Summary:
가. 임차인이 임차건물을 명도할 의무와 임대인이 임대보증금 중 미지급월임료 등을 공제한 나머지 보증금을 반환할 의무가 동시이행관계에 있는 이상, 임대인이 임차인에게 위 보증금반환의무를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠졌다는 사실이 인정되지 않는다면 임차인은 임대차기간만료 후 명도를 지연할 경우 지급키로 한 약정지연손해금을 지급할 의무가 없다.

나. 국세징수법에 의한 체납처분절차에 따라 세무서장에 의하여 채권이 압류된 경우, 피압류채권의 채무자는 채권자에게 그 채무를 변제할 수 없고, 한편 동법 제41조 제2항에 의하여 세무서장이 피압류채권의 채무자에게 그 압류통지를 함으로써 채권자에게 대위하게 되는 때에는 세무서장은 그 채권의 추심권을 취득한다고 볼 것이므로 피압류채권의 채무자로서는 이행기가 도래한 때에는 대위채권자인 세무서장에게 이를 이행할 의무를 진다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1, 2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1981.9.이래 원고로부터 이 사건 점포를 임차하여 의류직매점을 경영하여 오다가 1984.9.1. 원·피고 사이의 임대차계약을 갱신하면서 임대기간은 1985.3.1.까지로 하되 피고의 이사준비를 위하여 같은 해 5.1.까지 2개월간 연장할 수 있고, 임대보증금은 금 27,000,000원, 월임료는 금 2,800,000원으로 하기로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 하고 나서, 그 채택한 증거에 의하여 원·피고는 위 갱신계약에서 계약기간만료 후 피고가 명도를 지연할 경우에는 1일에 금 200,000원씩의 비율에 의한 지연손해금을 원고에게 지급하기로 약정하였고, 한편 피고는 1985.5.1. 이 사건 임대차의 기간이 만료되어 원고가 그 명도를 요구하였음에도 불구하고 1985.5.26.까지 이 사건 점포를 계속 사용하다가 점포를 다른 곳으로 이전하고 그 이후에는 위 점포를 비워둔 채 출입문을 잠가두고 그 열쇠만을 보관하여 온 사실을 확정한 다음 이 사건 건물명도와 아울러 피고가 임대차계약 만료 후 이 사건 제1심판결의 가집행선고에 기한 위 건물명도집행일인 1986.4.25.까지의 1일 금200,000원씩의 비율에 의한 약정지연손해금, 미지급 월임료와 임료상당의 부당이득, 전기료 등 공과금을 합한 금액에서 임대보증금을 뺀 금 50,309,400원의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 피고는 이 사건 점포의 출입문을 잠가두고 다른 곳으로 점포를 이전한 1985.5.26.까지의 미지급약정 월임료 및 월임료 상당의 부당이득금과 명도집행당한 1986.4.25까지의 전기료 등 공과금을 공제한 나머지 보증금 16,357,260원을 원고로부터 반환받음과 동시 이행으로서만 이 사건 점포를 피고에게 명도할 의무가 있다고 판시하고 있다.
원심이 이 사건 임대차기간의 만료에 의하여 피고의 목적물명도의무와 원고의 미지급월임료 등을 공제한 나머지 보증금의 반환의무가 동시이행관계에 있다고 판단한 조처는 정당하고 거기에 임대차계약종료의 효과에 관한 법리오해의 위법을 찾아볼 수 없다.
또한 피고가 이 사건 건물을 명도할 의무와 원고가 이 사건 임대보증금 중 미지급월임료 등을 공제한 나머지 보증금을 반환할 의무가 동시이행관계에 있는 이상, 원심이 확정한 바와 같이 원고가 피고에게 위 보증금반환의무를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하여 피고의 건물명도의무가 지체에 빠졌다는 사실이 인정되지 않는다면, 피고는 이 사건 임대차기간만료 후 명도를 지연할 경우 지급키로 한 약정지연손해금을 지급할 의무가 없다고 할 것이다.
같은 견해에서 원고의 약정지연손해금 지급청구를 배척한 원심의 조처는 정당하고, 피고가 이 사건 건물에서 다른 곳으로 이전하여 간 1985.5.26. 건물명도의무를 이행하였음을 전제로 하여 원심이 위와 같이 판단하고 있다는 이유로 원심에 건물명도에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장도 받아들일 수 없다.
2. 제3점에 대하여,
국세징수법에 의한 체납처분절차에 따라 세무서장에 의하여 채권이 압류된 경우 피압류채권의 채무자는 채권자에게 그 채무를 변제할 수 없고, 한편 같은 법 제41조 제2항에 의하여 세무서장이 피압류채권의 채무자에게 그 압류통지를 함으로써 채권자에게 대위하게 되는 때에는 세무서장은 그 채권의 추심권을 취득한다고 볼 것이므로 피압류채권의 채무자로서는 이행기가 도래한 때에는 대위채권자인 세무서장에게 이를 이행할 의무를 진다고 할 것이다.
같은 견해에서 국세체납으로 인한 피압류채권의 채무자인 원고가 이 사건 임대차기간이 만료된 후 이 사건 보증금반환채무 중 압류금액 상당을 이행하지 아니한 이상 위 압류통지를 받은 사실만 가지고 바로 보증금반환 채무이행의 제공을 한 것과 동일한 법률효과를 주장할 수 없고, 따라서 피고로 하여금 명도의무의 이행지체에 빠지게 한 것이라고 할 수 없다고 판단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 임대보증금 반환채무의 이행기에 관한 법리오해나 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판결의 기초로 한 위법 그밖의 판단유탈 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 민법 제90조는 신 민법 제103조와 본조에 정한 법률행위를 포함한 내용의 것으로 해석된다.

주문
원 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점의 요지는 원래 매매행위의 무효원인이 되는 불공정은 그 목적물의 싯가와 매매가격의 차이만으로서 판단할 것이 아니고 그 가격의 차이에 매매당시의 양당사자의 구체적인 사정을 종합 감안하여 그것이 공평의 원리나 사회 정의에 반하는 여부를 심사하여 판단하여야 할 사항임에도 불구하고 원판결은 원고가 본건 부동산에 대한 동 판결이 인정하는 원고대 소외 인간의 환매특약부 매매계약 당시 원고는 사업에 실패하고 극도의 궁박상태에 빠졌던 관계로 전부 서울시내 소재의 대지이니 그 싯가가 평당 3만환(구화 이하같음)합계 6,500만환에 상당하는 위 부동산을 당면한 급박한 곤궁을 모면하기 위하여 위 소외인으로 부터 600만환을 차용함에 있어 620만환의 차용원리금(2개월분의 제한이식가산)을 담보하는 취지로서 위 계약에 이르게 되었던 것이고 위 소외인은 원고의 위 사정이나 목적부동산의 싯가를 잘알고 있으면서도 그러한 사정에 편승하여 폭리를 취득할 목적으로 그 계약을 체결한 것인즉 그 계약은 무효라고 주장하였음에 대하여 그 계약당시의 위 부동산의 싯가가 평당 8,000환 합계 1,700여 만환 상당이었고 그 가액이 전기 매매대금에 비하여 2,8배 밖에 되지 않으니 그 정도의 가격차로서는 위 매매를 현저히 불공정한 것이라 할 수 없다고 단정하였을 뿐으로 그 매매당시의 각 당사자의 사정에 관한 전기와 같은 원고의 주장사실에 대하여는 아무런 심리와 판단을 하지 아니하였으니 이점에 있어 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 면치 못할 것이고 또 위 부동산의 싯가인정에 있어서도 조리에 맞고 신빙성 있는 원고 의용의 각 증거를 전부 배척하고 재무부의 등록세 기준가격이 3,082만 여환에 달하는 위 부동산을 신빙성없는 “을” 제7호증의 기재내용과 감정인 유병수의 감정 가격만을 편신하므로서 그 싯가가 피고가 자인하는 평당 15,000환 보다 훨씬 싼 평당 8,000환으로 1,700만환에 지나지 않는 것이라고 인정하였던 것이니 이점에 있어서의 증거취사나 사실인정도 채증법칙에 위배하여 사리에 맞지 않는 사실을 인정한 위법을 면치 못할 것이라는데 있다.
생각하건대 구민법 시행당시인 1959.12.23에 있었던 원판결이 인정한 원고대 소외 인간의 본건 부동산에 대한 환매특약부 매매계약에 관하여 원고가 소론에 적시한 바와 같은 계약 무효사유를 주장하였음은 그 계약이 동법 제90조에 위반되는 것이라는 취지임을 알수 있고 동조를 신민법 제103조와 제104조에 정한 법률행위를 포함한 내용의 것으로 해석하여 왔던 것이니 만큼 원고의 위 주장은 전기 환매특약부 매매를 신민법 제104조에 정한 바와 같은 법률행위라는 것임을 알수 있는 바이니 원심은 의당 그 요건사항을 구체적으로 심리판단하여야 할 것이었음에도 불구하고 원판결이 그 이유중에서 원고의 주장에 들어맞는 듯한 증거인 감정인 오건영 작성의 감정서 기재내용 및 증인 이덕수 동 한상준 동 인복윤 오건용의 각 증언이나 원고 본인 신문결과를 배척하는 근거로서 거시한 원심채택의 을 제8 내지 제10호 각증 및 감정인 유병수작성의 감정서의 기재내용과 1심의 검증결과나 증인 홍순권의 증언내용이 모두 본건 계쟁 부동산의 일부가 도시계획상의 풍치지 또는 공원용지에 편입되어 있거나 농지로서 분배된 것이 었다는 점과 전기 환매특약부 매매계약 당시의 싯가에 관한 것들 뿐이고 그 채택증거에 의한 인정사실이 위 싯가였으며 더우기 그 인정사실에 의한 판단의 요지가 인정된 싯가는 매매대금의 2, 8배밖에 되지 않으니 그 매매계약을 현저하게 공정을 잃은 법률행위라고 할 수 없다는 것임에 비추어 원심이 원고 의용의 전시 각 증거 내용을 계쟁부동산의 싯가에 관한 면으로서만 고찰하였을 뿐으로 원고가 주장하는 본건 환매특약부 매매계약의 무효 원인 사유에 해당하는 그 계약당시 원고가 급박한 궁박상태에 있었다는데 관한 점과 소외 인도 그 사정을 알었다는 점에 대하여는 아무런 고찰이 없었음이 주지되는 바인즉 결국 원심은 위 무효의 요건사실에 관한 심리를 다하지 않았고 원판결에서도 그점에 관한 판시를 하지 아니한 이유불비의 위법이 있었다 할 것이고 또 원판결이 본건 부동산의 싯가인정의 주요한 증거로 채택한 감정인 유병수작성의 감정서 기재에 의하면 그 싯가가 대지로서는 평당 8,000환 상당이나 그 대지가 풍치지나 공원용지에 편입된 것이라면 5,000환 상당이 된다는 것을 알수 있는바 피고는 대지로서의 싯가를 15,000환 상당임을 인정하였던 것이니 그 대지중에 풍치지나 공원용지가 있다면 그 용지의 싯가도 그 자인가격에 대한 위 감정에 나타난 비율의 가격이되는 것을 인정하는 취지(무가물이라는 취지는 아니었을 것임)였다고 추리하지 못할 바가 아니므로 이점에 있어서도 원판결은 결국 피고가 자백한사항을 증거에 의하여 그 자백에 반하고 원고에 불리하게 인정한 채증법칙상의 위법을 면치 못할 것이다.
그러므로 본건 상고의 위 각논점이 이유있다 할것이니 다른논점에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 중재제도의 특성에 비추어 볼 때 중재판정부의 구성은 중재합의와 중재절차의 가장 핵심적이고 본질적인 요소 중 하나로서 중재판정부의 구성에 당사자 간의 합의를 위반한 사항이 있을 때에는 중재판정부의 권한에 관한 근간이 흔들리게 된다. 외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 유엔협약 제5조 제1항 (d)호는 중재판정의 기초가 된 중재판정부의 구성이나 중재절차가 당사자의 중재합의에 합치하지 아니하거나, 임의규정을 위반할 때 중재판정의 승인이나 집행을 거절할 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 위 규정에서 정한 중재판정 승인·집행거절사유에 해당하려면 단순히 당사자의 합의나 임의규정을 위반하였다는 것만으로는 부족하고, 해당 중재절차에 의한 당사자의 절차적 권리에 대한 침해의 정도가 현저하여 용인할 수 없는 경우라야 한다.

[2] 외국 중재판정은 확정판결과 동일한 효력이 있어 기판력이 있으므로 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고, 집행판결을 통하여 집행력을 부여받으면 우리나라 법률상의 강제집행절차로 나아갈 수 있게 된다. 집행판결은 변론종결 시를 기준으로 하여 집행력의 유무를 판단하는 재판이므로, 중재판정의 성립 이후 집행법상 청구이의의 사유가 발생하여 중재판정문에 터잡아 강제집행절차를 밟아 나가도록 허용하는 것이 우리나라 법의 기본적 원리에 반한다는 사정이 집행재판의 변론과정에서 드러난 경우에 법원은 외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 유엔협약 제5조 제2항 (b)호의 공공질서 위반에 해당하는 것으로 보아 중재판정의 집행을 거부할 수 있다.

[3] 외국 중재판정이 단순히 실체적 권리관계에 배치되어 부당하거나 중재판정에 기한 집행 채권자가 그러한 사정을 알고 있었다는 것만으로는 중재판정에 따른 집행을 거부할 수 없다. 그러나 확정판결과 동일한 효력을 갖게 된 외국 중재판정에 따른 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실하게 행사되어야 하고 이에 기한 집행이 권리남용에 해당하거나 공서양속에 반하는 경우에는 허용되지 않는다. 외국 중재판정의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우에 권리남용 등에 이르렀는지에 관하여는, 권리의 성질과 내용, 중재판정의 성립 경위 및 성립 후 집행판결에 이르기까지의 사정, 이에 대한 집행이 허가될 때 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 살펴보아야 한다. 특히 외국 중재판정에 민사소송법상의 재심사유에 해당하는 사유가 있어 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없을 정도에 이르렀다고 인정되는 경우에 중재판정의 집행을 구하는 것은 권리남용에 해당하거나 공서양속에 반하므로 이를 청구이의 사유로 삼을 수 있다.

주문
원심판결 중 미화 32,601,248달러 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 원고의 각 상고이유보충서의 기재는 그 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고의 상고이유에 관하여
가. 상고이유 제1점
(1) 중재제도의 특성에 비추어 볼 때 중재판정부의 구성은 중재합의와 중재절차의 가장 핵심적이고 본질적인 요소 중 하나로서 중재판정부의 구성에 당사자 간의 합의를 위반한 사항이 있을 때에는 중재판정부의 권한에 관한 근간이 흔들리게 된다(대법원 2018. 4. 10. 선고 2017다240991, 241000 판결 등 참조). 외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 유엔협약(이하 ‘뉴욕협약’이라 한다) 제5조 제1항 (d)호는 중재판정의 기초가 된 중재판정부의 구성이나 중재절차가 당사자의 중재합의에 합치하지 아니하거나, 임의규정을 위반할 때 중재판정의 승인이나 집행을 거절할 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 위 규정에서 정한 중재판정 승인·집행거절사유에 해당하려면 단순히 당사자의 합의나 임의규정을 위반하였다는 것만으로는 부족하고, 해당 중재절차에 의한 당사자의 절차적 권리에 대한 침해의 정도가 현저하여 용인할 수 없는 경우라야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다238837 판결 등 참조).
(2) 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 중재판정부의 구성에 뉴욕협약에서 규정하는 승인·집행거부사유가 존재하지 않는다고 판단하였다.
(가) 이 사건 중재조항에 의하여 이 사건 분쟁이 중재의 대상이고 원고와 피고가 그 당사자에 해당하는데, 이 사건 중재조항에는 피고와는 달리 원고에게는 중재인을 선정할 권한이 규정되어 있지 아니하고, 원고와 피고는 이 사건 중재조항 제10조 제(c)항에서 ‘기타 조항에 따라 당사자들에 의해 해결될 수 없는 경우에는 국제상업회의소(International Chamber of Commerce; ICC) 중재규칙에 따라 중재에 의해 해결’하기로 하였으므로, 이 사건 중재판정부의 구성은 국제상업회의소 중재규칙에 의하여 이루어져야 한다.
(나) 국제상업회의소 중재규칙 제8조 제4항에 따라 원고와 피고는 중재의 당사자로서 중재인을 지명할 권한이 있고, 원고는 이 사건 중재신청서에서 소외 1을 신청인 측 중재인으로 지명하여 그 권한을 행사하였으며, 피고는 이의를 유보하고 소외 2를 피신청인 측 중재인으로 지명하였다. 국제상업회의소 중재재판소는 원고를 대리하여 원고가 지명한 소외 1을 중재인으로 선정하였고, 피고가 지명한 소외 2를 중재인으로 확인하였으며, 2009. 4. 16. 서신을 통하여 이 사건 중재조항에 근거하여(pursuant to the arbitration clause) 당사자들이 지명한 위 두 중재인들이 협의하여 30일 이내 공동으로 의장중재인을 선정하도록 지시한 후, 위 중재인들이 공동으로 지명한 소외 3을 의장중재인으로 선정하였다.
(다) 위와 같은 사실에 비추어 보면 국제상업회의소 중재재판소는 비록 직접 의장중재인을 선정하지 않았지만 중재당사자들의 의사를 존중하여 의장중재인의 선정방식을 지정하였고, 이러한 사정에 국제상업회의소 중재규칙 제7조 제4항은 중재인 선정에서 국제상업회의소 중재재판소 결정에 최종적인 권위를 부여하고 있다는 점을 종합하면 이 사건 중재판정부의 구성은 국제상업회의소 중재규칙에 따라 이루어진 것이다.
(라) 원고와 피고가 이 사건 중재조항에서 국제상업회의소 중재규칙에 따르기로 합의하였으므로, 이 사건 중재판정부 구성에 뉴욕협약 제5조 제1항 (d)호에서 규정하는 승인·집행거부사유로서 ‘당사자 간의 합의와 합치하지 아니하는’ 등의 사유가 존재하지 않는다.
(3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 중재판정부 구성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
나. 상고이유 제2점
원심은 판시와 같은 이유로 원고가 자산유동화에 관한 법률(이하 ‘자산유동화법’이라고 한다)을 위반하지 않았고, 설령 자산유동화법을 위반하였다 하더라도 이는 뉴욕협약 제5조 제2항 (b)호에서 규정하는 승인·집행거부사유로서 공공질서에 위반하는 경우에 해당하지 않는다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 뉴욕협약상 공공질서 위반에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
다. 상고이유 제3점
(1) (가) 외국 중재판정은 확정판결과 동일한 효력이 있어 기판력이 있으므로 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고, 집행판결을 통하여 집행력을 부여받으면 우리나라 법률상의 강제집행절차로 나아갈 수 있게 된다. 집행판결은 그 변론종결 시를 기준으로 하여 집행력의 유무를 판단하는 재판이므로, 중재판정의 성립 이후 집행법상 청구이의의 사유가 발생하여 중재판정문에 터잡아 강제집행절차를 밟아 나가도록 허용하는 것이 우리나라 법의 기본적 원리에 반한다는 사정이 집행재판의 변론과정에서 드러난 경우에 법원은 뉴욕협약 제5조 제2항 (b)호의 공공질서 위반에 해당하는 것으로 보아 그 중재판정의 집행을 거부할 수 있다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다20134 판결 등 참조).
(나) 외국 중재판정이 단순히 실체적 권리관계에 배치되어 부당하거나 중재판정에 기한 집행 채권자가 그러한 사정을 알고 있었다는 것만으로는 중재판정에 따른 집행을 거부할 수 없다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다8814 판결 등 참조). 그러나 확정판결과 동일한 효력을 갖게 된 외국 중재판정에 따른 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실하게 행사되어야 하고 이에 기한 집행이 권리남용에 해당하거나 공서양속에 반하는 경우에는 허용되지 않는다. 외국 중재판정의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우에 권리남용 등에 이르렀는지에 관하여는, 그 권리의 성질과 내용, 중재판정의 성립 경위 및 성립 후 집행판결에 이르기까지의 사정, 이에 대한 집행이 허가될 때 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 살펴보아야 한다. 특히 외국 중재판정에 민사소송법상의 재심사유에 해당하는 사유가 있어 그 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없을 정도에 이르렀다고 인정되는 경우에 그 중재판정의 집행을 구하는 것은 권리남용에 해당하거나 공서양속에 반하므로 이를 청구이의 사유로 삼을 수 있다.
(2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
(가) 이 사건 중재판정에서는 피고가 이 사건 확약서에 따라 이 사건 부지 매각에서 발생한 비용 중 피고 부담분인 50%에 해당하는 금원을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판정하였다. 여기에는 이 사건 부지의 매각 등과 관련하여 부과된 법인세 등 세금 23,722,822,690원의 50%인 11,861,411,345원이 포함되어 있는데, 이는 중재판정금 전체 액수의 1/3에 달한다.
(나) 원고는 역삼세무서장을 상대로 이 사건 부지의 매각 등과 관련하여 부과된 2004 사업연도 법인세 등의 부과처분취소를 구하는 소를 제기하였다. 이에 대하여 서울행정법원은 2009. 11. 6. 선고 2007구합47176 판결에서 2001 사업연도 법인세 2,135,350,470원의 부과처분 중 165,036,610원을 초과하는 부분 및 2002 사업연도 법인세 641,266,130원의 부과처분 중 95,656,270원을 초과하는 부분과 2004 사업연도 법인세 18,095,748,820원의 부과처분 중 6,806,141,510원을 초과하는 부분을 각 취소하는 원고 일부 승소판결을 선고하였다. 항소심인 서울고등법원은 2010. 12. 9. 선고 2009누39126 판결에서 2004 사업연도 법인세 18,095,748,820원의 부과처분 중 2,646,546,595원을 초과하는 부분을 취소하는 원고 일부 승소판결을 선고하였고, 나머지 항소를 모두 기각하였다. 상고심인 대법원은 2013. 12. 26. 선고 2011두1245 판결에서 위 원심판결 중 2004 사업연도 법인세 부과처분에 관한 원고 패소 부분(2,646,546,595원 부분)을 파기환송하고 나머지 상고를 모두 기각하였다. 환송 후 서울고등법원은 2013. 4. 3. ‘역삼세무서장은 2004 사업연도 법인세 부과처분 중 3억 원을 초과하는 부분에 대한 부과처분을 취소하고, 원고는 위 취소절차가 완료되는 즉시 소를 취하한다’는 조정권고를 하였다. 원고는 위 조정권고에 따른 부과처분 취소가 이루어지자 2014. 5. 12. 소를 취하하였고, 역삼세무서장이 이에 동의함에 따라 그 취하가 확정되었다. 이에 따라 당초 부과된 2004 사업연도 법인세 등 세금 23,722,822,690원 중 위 소송과정에서 다투어진 20,872,365,420(= 2,135,350,470 + 641,266,130 + 18,095,748,820)원은 최종적으로 560,692,880(= 165,036,610 + 95,656,270 + 300,000,000)원으로 감액되었고, 그 결과 피고 부담분은 280,346,440원(= 560,692,880원 × 피고 부담 부분인 50%)으로 감액되었다.
(다) 한편 원고는 2009. 8. 11. 한국지점에 대하여 폐업신고를 하였다.
(3) 원심은, 과세채권 환급금은 이 사건 중재판정에 따른 금원이 반환된 후에 이 사건 주주 간 계약에 따라 회사법적 절차인 청산배당을 통하여 ○○○ 펀드 3호와 피고에게 배분되어야 하는 것이므로, 이 사건 사업의 진행과정에서 발생한 세금이 환급되었다는 사정 등만으로는 청구이의 사유가 존재한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
(4) 그러나 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다.
(가) 이 사건 중재판정에서 피고가 원고에게 지급할 의무가 있다고 인정한 이 사건 부지 매각 시 소요된 원고의 비용 중 50%에 해당하는 금원에는 이 사건 부지의 매각 등과 관련하여 부과된 2004 사업연도 법인세 등 세금 중 피고 부담 부분이 포함되었다. 이처럼 중재판정의 기초가 된 법인세 등의 부과처분이 이 사건 중재판정이 성립된 이후에 부과처분취소 소송과 과세관청의 부과처분취소 처분에 의하여 대폭 감액되고 확정되었다.
(나) 민사소송법 제451조 제1항 제8호는 확정판결의 기초가 된 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 경우에 이를 재심사유 중 하나로 삼고 있다. 확정판결과 동일한 효력을 갖는 중재판정에서 그 기초가 된 행정처분이 중재판정 성립 이후에 다른 재판이나 행정처분으로 바뀐 경우라면 그 중재판정의 효력을 그대로 인정하여 중재판정문에 터잡아 강제집행절차로 나아가도록 허용하는 것이 우리나라 법의 기본적 원리에 반하지 않는지 살펴보아야 한다.
(다) 이 사건 중재판정에서 확정된 권리는 이 사건 확약서에 따라 이 사건 부지 매각 과정에서 발생한 비용의 정산에 관한 것인데, 그 비용 중 중재판정금의 1/3에 달하는 법인세 등 세금이 대폭 감액됨에 따라 중재판정의 내용이 실체적 권리관계에 부합하지 않게 되었다. 또한 재심의 소가 인정되지 않는 중재판정의 특수성을 고려할 때 피고가 이 사건 중재판정에 대한 집행판결에서 이러한 사정을 다툴 수 있도록 하는 것이 적정하다. 여기에 이 사건 원고의 한국지점이 이미 폐업한 상태임에도 실체관계와 다른 중재판정을 그대로 집행하는 것이 피고에게 미치게 될 영향 등 모든 제반 사정을 종합하면, 이 사건 중재판정에 기한 집행을 허용하는 것이 현저히 부당하고, 피고로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 권리남용에 해당하거나 공서양속에 반하므로 청구이의 사유가 존재한다고 봄이 상당하다. 이와 같이 해석하는 것이 집행판결의 확정 이후에 피고가 원고를 상대로 다시 중재신청 등을 하여 다투도록 하는 것보다 소송경제에 부합할 뿐만 아니라, 변론을 거친 판결의 형식에 의하여 집행판결을 하도록 정한 우리나라 법제에 비추어도 타당하다.
(5) 따라서 원심의 판단에는 뉴욕협약 제5조 제2항 제(b)호에서 규정하는 공공질서 위반을 구성하는 청구이의의 사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 정당하다.
2. 원고의 상고이유에 관하여
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심이 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 중재판정금에 대한 지연손해금 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 지연손해금 존부 판단에 적용할 준거법, 관련 법령의 적용 및 해석, 국제사법 제10조의 적용 및 해석 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 위법이 없다. 나아가 지연손해금은 준거법에 관계없이 부과되어야 한다는 내용의 강행규정이 우리나라에 존재한다고 볼 수 없는 이상, 이 사건 중재판정금의 원금 채권에 대하여 지연손해금이 발생하지 아니하는 것으로 해석되는 원심 판시 준거법을 적용하는 것이 우리나라의 공서양속에 반한다고 할 수도 없다.
3. 파기의 범위
원심판결의 피고 패소 부분 가운데 이 사건 부지 매각 등과 관련하여 부과된 법인세 등 세금에 관한 피고 부담분에 대한 청구 부분이 파기되어야 한다. 그런데 이 사건 중재판정부는 위 법인세 등 세금에 관한 피고 부담 부분을 포함하여 이 사건 부지 매각과정에서 발생한 비용의 총액에 대한 피고의 부담분으로 미화 32,601,248달러의 지급을 명하였고, 원심은 이에 대한 집행을 허가하였다.
위 파기의 취지를 반영하여 미화 32,601,248달러 중 위 법인세 등 세금에 대한 피고 부담 부분을 다시 산정할 필요가 있어, 이 부분 전부를 파기하기로 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 미화 32,601,248달러 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 귀속명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이므로, 재산의 귀속명의자는 이를 지배·관리할 능력이 없고, 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 자가 따로 있으며, 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 재산에 관한 소득은 그 재산을 실질적으로 지배·관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 한다. 이러한 원칙은 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 해석과 적용에서도 이를 배제하는 특별한 규정이 없는 한 그대로 적용된다.

[2] 외국의 법인격 없는 사단·재단 기타 단체가 구 소득세법(2013. 1. 1. 법률 제11611호로 개정되기 전의 것) 제119조 또는 구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11607호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조에 정한 국내원천소득을 얻어 이를 구성원들에게 분배하는 영리단체에 해당하는 경우, 구 법인세법상 외국법인으로 볼 수 있다면 단체를 납세의무자로 하여 국내원천소득에 대하여 법인세를 과세하여야 하고, 구 법인세법상 외국법인으로 볼 수 없다면 단체의 구성원들을 납세의무자로 하여 그들 각자에게 분배되는 소득금액에 대하여 그 구성원들의 지위에 따라 소득세나 법인세를 과세하여야 한다. 여기서 단체를 외국법인으로 볼 수 있는지에 관하여는 구 법인세법상 외국법인의 구체적 요건에 관하여 본점 또는 주사무소의 소재지 외에 별다른 규정이 없는 이상 단체가 설립된 국가의 법령 내용과 단체의 실질에 비추어 우리나라의 사법(사법)상 단체의 구성원으로부터 독립된 별개의 권리·의무의 귀속주체로 볼 수 있는지에 따라 판단하여야 한다.

[3] 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조의2 제1항 제1호 및 제4항 제3호에 의하면 원천징수의무자가 구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11607호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 제93조 제1호, 제2호, 제4호부터 제6호까지 및 제8호부터 제10호까지의 규정에 해당하는 국내원천소득이 있는 원천징수대상자에 관하여 구 법인세법 제98조에 따라 원천징수한 법인세를 납부하고 구 법인세법 제120조의2에 따라 지급명세서를 제출기한까지 제출한 경우, 그 원천징수의무자 또는 원천징수대상자 등은 원천징수영수증에 기재된 과세표준 및 세액이 세법에 의하여 납부하여야 할 과세표준 및 세액을 초과하는 때에는 원천징수세액의 납부기한이 지난 후 3년 이내에 원천징수영수증에 기재된 과세표준 및 세액의 결정 또는 경정을 관할 세무서장에게 청구할 수 있다고 규정하고 있다.
구 법인세법은 원천징수의무자로 하여금 해당 국내원천소득을 지급받는 자에게 원천징수영수증을 발급하고, 납세지 관할 세무서장에게는 그 소득을 지급받는 자를 소득자로 기재한 지급명세서를 제출하도록 그 의무를 지우고 있다(제98조 제13항, 제120조의2). 그리고 소득의 실질적인 귀속 여부는 실체적 심리를 거쳐서 비로소 판명되는 것이므로, 지급명세서와 원천징수영수증에 기재된 소득자가 해당 소득의 실질귀속자임을 전제로 경정청구를 하는 이상 그 청구를 허용할 필요가 있다. 따라서 지급명세서와 원천징수영수증에 기재된 소득자는 그가 해당 소득의 형식적 귀속자에 불과하더라도 구 국세기본법 제45조의2 제4항에 정한 원천징수대상자로서 과세표준 및 세액의 경정청구권을 행사할 수 있다고 봄이 타당하다.

[4] 미국 델라웨어(Delaware)주 법률에 의하여 설립되어 미국의 투자자들이 유한책임사원으로 투자한 유한 파트너쉽인 갑 법인 등을 투자자로 하는 파트너쉽 형태의 사모펀드가 벨지움국(이하 ‘벨기에’라 한다) 법률에 따라 설립된 을 법인을 매수인으로 하여 병 은행 주식을 인수하였고, 그 후 을 법인이 정 주식회사에 병 은행 주식 중 일부를 양도하여 정 회사가 양도소득의 10%를 원천징수하여 납부하고 나머지 잔액을 을 법인에게 지급하였는데, 을 법인이 ‘대한민국과 벨기에 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피 및 탈세방지를 위한 협약’ 제4조 및 제13조에 따라 양도소득이 비과세되어야 한다는 이유로 원천징수세액 전부의 환급을 구하는 경정청구를 한 사안에서, 지급명세서상 소득자로 기재된 을 법인이 양도소득에 대한 과세를 회피하기 위하여 벨기에 거주자 자격을 취득하고자 설립된 도관회사라고 하더라도 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제4항에 정한 원천징수대상자로서 경정청구권을 행사할 수 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[5] ‘대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약’(이하 ‘한·미 조세조약’이라 한다) 제16조 제1항은 일방 체약국의 거주자가 얻은 주식의 양도소득은 원천지국에 의한 과세로부터 면제되도록 규정하고 있다. 그리고 제3조 제1항 (b)호는 “‘미국의 거주자’라 함은 다음의 것을 의미한다.”라고 규정하면서, (i)목에서 ‘미국법인’을 들고 있고, (ii)목에서 “미국의 조세 목적상 미국에 거주하는 기타의 인(법인 또는 미국의 법에 따라 법인으로 취급되는 단체를 제외함), 다만 조합원 또는 수탁자로서 행동하는 인의 경우에, 그러한 인에 의하여 발생되는 소득은 거주자의 소득으로서 미국의 조세에 따라야 하는 범위에 한한다.”라고 규정하고 있다.
한·미 조세조약 제3조 제1항 (b)호 (ii)목 단서의 문언과 체계 등에 비추어 보면, 여기서 규정한 ‘조합원으로서 행동하는 인’이란 미국 세법상 조합원 등의 구성원으로 이루어진 단체의 활동으로 얻은 소득에 대하여 구성원이 미국에서 납세의무를 부담하는 단체를 뜻한다고 보아야 하고, ‘그러한 인에 의하여 발생되는 소득은 거주자의 소득으로서 미국의 조세에 따라야 하는 범위에 한한다’는 의미는 그러한 단체의 소득에 대하여 구성원이 미국에서 납세의무를 부담하는 범위에서 단체를 한·미 조세조약상 미국의 거주자로 취급한다는 뜻으로 해석하여야 하며, 이때 구성원들이 미국에서 납세의무를 부담하는지는 현실적으로 과세되는지가 아니라 추상적·포괄적 납세의무가 성립하는지에 따라 판단하여야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원고들의 상고이유에 대한 판단
가. 상고이유 제1점 내지 제4점에 대하여
(1) 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 그 귀속명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이므로, 재산의 귀속명의자는 이를 지배·관리할 능력이 없고, 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 그 재산을 실질적으로 지배·관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 한다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 원칙은 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 해석과 적용에서도 이를 배제하는 특별한 규정이 없는 한 그대로 적용된다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두11948 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25466 판결 등 참조).
(2) 원심은 그 채택 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
① 론스타펀드는 사모방식으로 자금을 모집한 다음 자산가치가 저평가된 금융기관이나 일반기업의 인수합병, 부실채권 매입, 부동산 투자 등을 통하여 수익을 창출하는 파트너쉽 형태의 사모펀드로서 1990년대 중반 소외 1(영문 성명 생략)에 의하여 처음 성립되었으며, 매번 투자가 완료되면 다시 새로운 펀드를 구성하는 식으로 ‘론스타펀드I’부터 ‘론스타펀드Ⅳ’까지 결성되었다.
② 론스타펀드포(유에스)엘피[Lone Star Fund Ⅳ(U.S.), L.P., 이하 ‘론스타 유에스’라 한다]는 미국 델라웨어(Delaware)주 법률에 의하여 설립되어 미국의 투자자들이 유한책임사원으로 투자한 유한 파트너쉽이고, 허드코파트너스포코리아리미티드(Hudco Partners Ⅳ Korea, Ltd, 이하 ‘허드코파트너스’라 한다)는 론스타펀드의 대한민국 내 자회사 임직원들에게 투자 기회를 제공하기 위하여 버뮤다국 법률에 의하여 설립된 버뮤다국 법인이다. 론스타펀드포비코리아원엘피(Lone Star Fund Ⅳ B KoreaⅠL.P), 론스타펀드포비코리아투엘피(Lone Star Fund Ⅳ B Korea Ⅱ L.P), 케이이비 인베스터스 원엘피(KEB Investers Ⅰ, L.P), 케이이비 인베스터스 투엘피(KEB Investers Ⅱ, L.P), 케이이비 인베스터스 쓰리엘피(KEB Investers Ⅲ, L.P), 케이이비 인베스터스 포엘피(KEB Investers Ⅳ, L.P)는 주식회사 외환은행(이하 ‘외환은행’이라 한다)의 발행주식에 투자하기 위하여 버뮤다국 법률에 의하여 설립된 유한 파트너쉽이다(이하 론스타 유에스, 허드코파트너스, 론스타펀드포비코리아원엘피, 론스타펀드포비코리아투엘피, 케이이비 인베스터스 원엘피, 케이이비 인베스터스 투엘피, 케이이비 인베스터스 쓰리엘피, 케이이비 인베스터스 포엘피를 통틀어 ‘이 사건 상위투자자들’이라 하고, 그중 론스타 유에스와 허드코파트너스를 제외한 나머지 6개 단체를 ‘이 사건 6개 상위투자자들’이라 한다). 허드코파트너스를 제외한 상위투자자들의 무한책임사원(GP)은 론스타파트너스포(버뮤다)[Lone Star Partners Ⅳ(Bermuda), 이하 ‘LSP’라 한다]이고, LSP의 무한책임사원(GP)은 소외 1이 100% 지분을 소유한 론스타매니지먼트 컴퍼니 포 리미티드(버뮤다)[Lone Star Management Co. Ⅳ, Ltd(Bermuda), 이하 ‘LSMC’라 한다]이다.
③ 론스타펀드는 관계회사로 투자대상의 발굴과 가치평가 업무를 위하여 소외 1이 그 지분 전부를 소유한 버뮤다국 법인인 론스타 글로벌 어퀴지션 리미티드(Lone Star Global Acquisitions, Ltd, 이하 ‘LSGA’라 한다)를 두고 있고, 각국에 투자한 자산의 관리를 위하여 소외 1과 그가 지배하는 법인이 지분 전부를 소유하고 미국 텍사스주 법률에 의하여 설립된 허드슨 어드바이저스(Hudson Advisors LLC, 이하 ‘HAL’이라 한다)를 두고 있다. 론스타펀드는 LSGA, HAL과 투자대상의 발굴 및 자산관리에 관한 계약을 체결하여 그 업무를 위임하고 수수료를 지급한다. LSGA와 HAL은 각국에 투자 및 자산관리를 위한 자회사를 설립하여 보유하고 있는데, 대한민국 내 그 자회사가 각각 론스타 어드바이저스 코리아(Lone Star Advisors Korea, 이하 ‘LSAK’라 한다)와 허드슨 어드바이저스 코리아(Hudson Advisors Korea, 이하 ‘HAK’라 한다)이다.
④ 론스타펀드Ⅳ의 국내 관리자인 소외 2는 높은 수익을 위한 절호의 기회라면서 국내 은행을 매수할 것을 LSGA와 LSP에 건의하였고, 2002. 10.경에는 HAK의 대표이사였던 소외 3과 함께 외환은행을 방문하여 론스타펀드의 투자의향을 공식적으로 표명하였다. 이후 소외 3은 2003. 2. 10. 외환은행장에게 외환은행 인수를 위한 예비제안서를 제출하는 등 공식적인 인수작업을 시작하였고, 소외 2와 함께 LSAK의 대표자 자격으로 외환은행 인수를 위한 협상에 임하는 등 실무 작업을 진행하였다.
⑤ 외환은행 주식 인수계약은 2003. 8. 27. 체결되었는데, 그 계약상 매수인인 원고 엘에스에프 케이이비 홀딩스 에스씨에이(이하 ‘원고 에스씨에이’라 한다)는 계약 직전인 2003. 8. 21. 벨지움국(이하 ‘벨기에’라 한다) 법률에 따라 설립된 법인이고, 이 사건 상위투자자들이 순차로 버뮤다국에 설립된 론스타글로벌홀딩스리미티드(Lone star Global Holdings, Ltd), 케이이비 홀딩스 엘피(KEB Holdings L.P.)와 룩셈부르크국에 설립된 엘에스에프케이이비캐피탈인베스트먼트(LSF-KEB Capital Investment S.ar.L) 등을 통하여 원고 에스씨에이의 지분 99.9%를 보유하였다.
⑥ 원고 에스씨에이는 2012. 2. 9. 원고 주식회사 하나금융지주(이하 ‘원고 하나금융’이라 한다)에게 외환은행 총 발행주식 중 51.02%인 329,042,672주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 3,915,607,796,800원(이하 ‘이 사건 양도소득’이라 한다)에 양도하였다. 원고 하나금융은 2012. 3. 5. 이 사건 양도소득의 10%에 해당하는 391,560,779,680원을 원천징수하여 납부하고 나머지 잔액을 원고 에스씨에이에게 지급하였다.
⑦ 원고 에스씨에이는 2012. 5. 9. 피고에게, 대한민국과 벨기에 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피 및 탈세방지를 위한 협약(이하 ‘한·벨 조세조약’이라 한다) 제4조 및 제13조에 의하여 이 사건 양도소득이 비과세되어야 한다는 이유로 원천징수세액 전부의 환급을 구하는 경정청구를 하였으나, 피고가 그때부터 2월 이내에 아무런 통지를 하지 않음으로써 경정청구를 거부한 것으로 간주되었다. 이후 피고는 2012. 12. 20. 이 사건 양도소득 중 39,156,077,968원은 주식양도계약이 체결된 2010. 11. 29. 무렵에 선지급되었으므로 그에 대한 원천징수의무는 2010 사업연도에 성립되었다는 이유로 이 부분을 직권취소하여 환급한 다음, 2013. 2. 1. 원고 하나금융에게 2010 사업연도 법인세 4,307,168,570원(가산세 포함)의 원천징수처분을 하였다.
(3) 그런 다음 원심은 다음과 같은 이유로, 원고 에스씨에이는 이 사건 양도소득에 대한 과세를 회피하기 위하여 벨기에 거주자 자격을 취득하고자 설립된 도관회사에 불과하다고 할 것이므로, 이 사건 양도소득이 원고 에스씨에이에게 귀속되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.
① 벨기에는 이 사건 주식 취득 당시에 지분면제제도와 자본이득 비과세제도 및 한·벨 조세조약 등을 이용한 조세절감 수단국으로 다국적 투자기관들에 의하여 이용되는 상황이었고, OECD로부터 국제조세기준을 준수하겠다고 다짐한 회색국가군으로 분류되기도 하였다.
② 론스타펀드Ⅳ는 한·벨 조세조약에 따라 주식양도소득에 대한 과세면제 혜택을 받을 목적으로 이 사건 주식의 인수계약을 체결하기 직전인 2003. 8. 21. 원고 에스씨에이를 벨기에에 설립하고 이를 통하여 2003. 8. 27. 이 사건 주식을 인수하였다.
③ 이 사건 주식의 인수계약과 이후 양도계약상 당사자는 원고 에스씨에이의 명의로 되어 있지만, 이는 론스타펀드Ⅳ의 순차적인 투자 및 지배구조에 따라 이루어진 것으로서 그 투자자금은 이 사건 상위투자자들의 자금으로 조달되었고, 인수계약의 실무작업은 론스타펀드Ⅳ의 국내 자산관리회사인 LSAK와 HAK의 임원인 소외 2와 소외 3 등이 주도하였으며, 양도계약은 LSP의 무한책임사원으로 소외 1이 지분 전부를 소유한 LSMC의 대표인 소외 4와 소외 1 등이 주도하였다.
④ 원고 에스씨에이는 소속 직원이 없고 사업활동에 필수적으로 수반되는 급여, 임차료, 비품 등을 지출한 바 없으며, 총 자산의 99%는 이 사건 주식이고 나머지는 투자회사와 관련한 외상매입금 및 현금 등이 전부로, 그 주소지는 론스타펀드의 다른 벨기에 관계회사의 소재지와 동일하였다.
⑤ 원고 에스씨에이는 이 사건 상위투자자들에 의하여 최적의 투자구조에 이용되었을 뿐 론스타펀드Ⅳ의 투자에 대한 지주회사로서의 형식적 역할 외에 다른 사업목적이나 활동을 한 정황이 없고, 이 사건 주식의 매매에 관하여 이 사건 상위투자자들에 대한 배당 외에는 독립적인 경제적 이익을 갖고 있지 않았다.
(4) 원심판결 이유 중에서 원고 에스씨에이가 실질귀속자라는 점을 원고들이 증명하여야 한다고 전제한 부분은 부적절하지만, 원고 에스씨에이가 도관에 불과하여 이 사건 양도소득의 실질귀속자라고 볼 수 없다고 판단한 결론은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 실질귀속자의 판단 요건 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.
나. 상고이유 제5점 내지 제10점에 대하여
(1) 외국의 법인격 없는 사단·재단 기타 단체가 구 소득세법(2013. 1. 1. 법률 제11611호로 개정되기 전의 것) 제119조 또는 구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11607호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조에 정한 국내원천소득을 얻어 이를 구성원들에게 분배하는 영리단체에 해당하는 경우, 구 법인세법상 외국법인으로 볼 수 있다면 그 단체를 납세의무자로 하여 국내원천소득에 대하여 법인세를 과세하여야 하고, 구 법인세법상 외국법인으로 볼 수 없다면 단체의 구성원들을 납세의무자로 하여 그들 각자에게 분배되는 소득금액에 대하여 그 구성원들의 지위에 따라 소득세나 법인세를 과세하여야 한다. 그리고 여기서 그 단체를 외국법인으로 볼 수 있는지 여부에 관하여는 구 법인세법상 외국법인의 구체적 요건에 관하여 본점 또는 주사무소의 소재지 외에 별다른 규정이 없는 이상 단체가 설립된 국가의 법령 내용과 단체의 실질에 비추어 우리나라의 사법(사법)상 단체의 구성원으로부터 독립된 별개의 권리·의무의 귀속주체로 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010두5950 판결 등 참조).
(2) 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 아래와 같은 사정 등을 종합하여 보면, 이 사건 6개 상위투자자들은 이 사건 주식의 양수도 거래를 통하여 수익을 얻으려는 사업목적을 갖고 설립된 영리단체로서, 그 설립국의 법령 내용과 단체의 실질 등에 비추어 구성원으로부터 독립된 별개의 권리·의무 귀속 주체로 볼 수 있는 독자적 존재로서의 성격을 갖고 있으므로 구 법인세법상 외국법인에 해당하고, 이 사건 양도소득 중 이 사건 6개 상위투자자들 귀속분에 대하여 최종투자자들을 실질적인 귀속자로 볼 수는 없다고 판단하였다.
① 론스타펀드Ⅳ의 이 사건 주식 관련 투자구조 중에서 이 사건 상위투자자들과 원고 에스씨에이 사이에 위치한 나머지 법인들은 모두 이 사건 상위투자자들에 의하여 설립된 것으로서 인적·물적 시설을 갖추고 운영되었다고 인정하기 어렵다.
② 이 사건 상위투자자들은 이 사건 주식을 통하여 양도소득 등을 얻어 이를 분배하려는 고유한 투자목적을 갖고 설립된 단체로서, 일상업무를 집행하며 무한책임을 지는 무한책임사원과 투자한도 내에서만 책임을 지는 유한책임사원으로 구성되어 있고, 무한책임사원인 LSP에 의하여 운영되면서 최종투자자의 모집과 이를 통한 이 사건 주식 매입자금의 실질적인 공급 및 이후 수익 배분 등의 역할을 하였다.
③ 그중 이 사건 6개 상위투자자들은 외환규제의 제약 없이 해외은행계좌를 개설·운영하기 위한 고유한 목적을 갖고 버뮤다국에서 설립되었으며, 버뮤다국 법률상 구성원인 사원들과는 별개로 재산을 보유하고 투자대상을 취득·매각하는 등의 행위를 할 수 있고 일정한 경우 그들 명의로 소송을 제기할 수도 있었다.
④ 이 사건 6개 상위투자자들 중 4개 단체는 유한책임사원이 1인이지만 역시 무한책임사원을 구성원으로 함께 두고 있었고, 위 4개 단체를 거치지 않고 바로 하위 파트너쉽에 투자가 이루어질 수 있었음에도 이들을 거치도록 투자구조가 설정되었으며, 이들 단체는 복수의 유한책임사원을 둔 나머지 상위투자자들과 동일한 목적으로 설립되어 투자구조상 같은 단계를 구성하였다.
(3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 실질과세원칙, 구 법인세법상 외국법인의 판단 기준 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.
다. 상고이유 제11점 내지 제13점에 대하여
원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 6개 상위투자자들의 거주지인 버뮤다국과 대한민국 사이에 조세조약이 체결되어 있지 않으므로 이 사건 양도소득 중 이들에게 귀속되는 부분에 관하여 이 사건 6개 상위투자자들의 최종투자자들의 거주지국과 관련된 조세조약을 적용할 수는 없다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 조세조약의 적용기준 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례들은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 피고의 상고이유에 대한 판단
가. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여
구 국세기본법 제45조의2 제1항 제1호 및 제4항 제3호에 의하면 원천징수의무자가 구 법인세법 제93조 제1호, 제2호, 제4호부터 제6호까지 및 제8호부터 제10호까지의 규정에 해당하는 국내원천소득이 있는 원천징수대상자에 관하여 구 법인세법 제98조에 따라 원천징수한 법인세를 납부하고 구 법인세법 제120조의2에 따라 지급명세서를 제출기한까지 제출한 경우, 그 원천징수의무자 또는 원천징수대상자 등은 원천징수영수증에 기재된 과세표준 및 세액이 세법에 의하여 납부하여야 할 과세표준 및 세액을 초과하는 때에는 원천징수세액의 납부기한이 지난 후 3년 이내에 원천징수영수증에 기재된 과세표준 및 세액의 결정 또는 경정을 관할 세무서장에게 청구할 수 있다고 규정하고 있다.
구 법인세법은 원천징수의무자로 하여금 해당 국내원천소득을 지급받는 자에게 원천징수영수증을 발급하고, 납세지 관할 세무서장에게는 그 소득을 지급받는 자를 소득자로 기재한 지급명세서를 제출하도록 그 의무를 지우고 있다(제98조 제13항, 제120조의2). 그리고 소득의 실질적인 귀속 여부는 실체적 심리를 거쳐서 비로소 판명되는 것이므로, 지급명세서와 원천징수영수증에 기재된 소득자가 해당 소득의 실질귀속자임을 전제로 경정청구를 하는 이상 그 청구를 허용할 필요가 있다. 따라서 지급명세서와 원천징수영수증에 기재된 소득자는 그가 해당 소득의 형식적 귀속자에 불과하더라도 구 국세기본법 제45조의2 제4항에 정한 원천징수대상자로서 그 과세표준 및 세액의 경정청구권을 행사할 수 있다고 봄이 타당하다.
같은 취지에서 원심이, 이 사건에서 지급명세서상 소득자로 기재된 원고 에스씨에이가 도관회사라고 하더라도 구 국세기본법 제45조의2 제4항에 정한 원천징수대상자로서 경정청구권을 행사할 수 있다고 보아, 그 판시와 같은 이유를 들어 원천징수된 법인세의 과세표준 및 세액에 관한 주장 중 일부를 받아들인 조치는 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 국세기본법 제45조의2 제4항에 따른 경정청구권의 행사 적격과 범위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 상고이유 제3점 및 제4점에 대하여
대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약(이하 ‘한·미 조세조약’이라 한다) 제16조 제1항은 일방 체약국의 거주자가 얻은 주식의 양도소득은 원천지국에 의한 과세로부터 면제되도록 규정하고 있다. 그리고 제3조 제1항 (b)호는 “‘미국의 거주자’라 함은 다음의 것을 의미한다.”라고 규정하면서, (i)목에서 ‘미국법인’을 들고 있고, (ii)목에서 “미국의 조세 목적상 미국에 거주하는 기타의 인(법인 또는 미국의 법에 따라 법인으로 취급되는 단체를 제외함), 다만 조합원 또는 수탁자로서 행동하는 인의 경우에, 그러한 인에 의하여 발생되는 소득은 거주자의 소득으로서 미국의 조세에 따라야 하는 범위에 한한다.”라고 규정하고 있다.
한·미 조세조약 제3조 제1항 (b)호 (ii)목 단서의 문언과 체계 등에 비추어 보면, 여기서 규정한 ‘조합원으로서 행동하는 인’이란 미국 세법상 조합원 등의 구성원으로 이루어진 단체의 활동으로 얻은 소득에 대하여 그 구성원이 미국에서 납세의무를 부담하는 단체를 뜻한다고 보아야 하고, ‘그러한 인에 의하여 발생되는 소득은 거주자의 소득으로서 미국의 조세에 따라야 하는 범위에 한한다’는 의미는 그러한 단체의 소득에 대하여 그 구성원이 미국에서 납세의무를 부담하는 범위에서 그 단체를 한·미 조세조약상 미국의 거주자로 취급한다는 뜻으로 해석하여야 하며(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012두11836 판결 참조), 이때 구성원들이 미국에서 납세의무를 부담하는지 여부는 현실적으로 과세되는지 여부가 아니라 추상적·포괄적 납세의무가 성립하는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 론스타 유에스는 무한책임사원인 LSP와 유한책임사원인 38명의 최종투자자들(이하 ‘이 사건 최종투자자들’이라 한다)로 구성되어 있는데 이 사건 최종투자자들은 모두 미국 거주자인 점, 론스타 유에스의 소득은 파트너쉽 계약서에 기재된 투자지분에 따라 배분될 것임이 분명한 점 등을 고려하면, 이 사건 최종투자자들은 미국 거주자로서 미국에서 납세의무를 부담한다고 봄이 타당하므로, 이 사건 양도소득 중 론스타 유에스의 유한책임사원들에게 귀속되는 부분은 한·미 조세조약이 적용된다고 판단하였다.
앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 한·미 조세조약 제3조 제1항 (b)호 (ii)목 단서의 ‘미국의 조세에 따라야 하는 범위’의 해석에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 토지 소유자가 자신 소유의 토지 위에 공작물을 설치한 행위가 인근 건물의 소유자에 대한 관계에서 권리남용에 해당하고, 그로 인하여 인근 건물 소유자의 건물 사용수익이 실질적으로 침해되는 결과를 초래하였다면, 인근 건물 소유자는 건물 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하여 토지 소유자를 상대로 공작물의 철거를 구할 수 있다.
[2] 갑 주식회사가 콘도를 운영하면서 콘도 출입구 쪽 도로 및 주차장으로 이용하던 토지에 관하여 갑 회사의 사내이사였던 을이 소유권이전등기를 마친 후 아들인 병에게 다시 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 정 주식회사가 부동산임의경매절차에서 위 콘도 지분 대부분을 매수한 이후 병이 콘도와 토지의 경계 위에 블록으로 화단을 설치하고 그 위에 쇠파이프 등으로 철제 구조물을 설치한 사안에서, 제반 사정에 비추어 병이 구조물을 설치한 행위는 외형상으로는 정당한 권리의 행사로 보이나 실질적으로는 토지가 자기 소유임을 기화로 정 회사 소유인 콘도의 사용·수익을 방해하고 나아가 정 회사에 고통이나 손해를 줄 목적으로 행한 것이라고 볼 수밖에 없으므로, 병의 구조물 설치행위는 정당한 권리행사의 한계를 벗어난 것으로서 권리남용에 해당한다고 볼 여지가 충분하다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 토지 소유자가 자신 소유의 토지 위에 공작물을 설치한 행위가 인근 건물의 소유자에 대한 관계에서 권리남용에 해당하고, 그로 인하여 인근 건물 소유자의 건물 사용수익이 실질적으로 침해되는 결과를 초래하였다면, 인근 건물 소유자는 건물 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하여 토지 소유자를 상대로 그 공작물의 철거를 구할 수 있다.
한편 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있으며, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다59783 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주식회사 남해파라다이스(이하 ‘남해파라다이스’라고 한다)는 원심판결 별지 목록 기재 토지 및 건물 부분(이하 ‘이 사건 콘도’라고 한다)의 전 소유자로서 이 사건 콘도를 운영하면서 경남 남해군 미조면 (주소 1 생략) 도로 133㎡, (주소 2 생략) 대 36㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 이 사건 콘도의 출입구 쪽 도로 및 주차장으로 이용하여 온 사실, 남해파라다이스의 사내이사였던 소외인은 2006. 8. 10. 이 사건 토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 아들인 피고에게 다시 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, 원고는 2011. 6. 9. 창원지방법원 진주지원 2010타경2977호 부동산임의경매절차에서 이 사건 콘도의 지분 대부분을 매수한 사실, 피고는 원고가 이 사건 콘도를 매수한 이후인 2011. 7.경부터 이 사건 콘도와 토지의 경계 위에 블록으로 화단을 설치한 후, 그 위에 쇠파이프 등으로 철제 구조물(이하 ‘이 사건 구조물’이라 한다)을 설치한 사실, 피고의 이 사건 구조물 등 설치행위로 인하여 원고는 이 사건 토지를 도로나 주차장으로 이용하지 못하게 됨으로써 도로에서 이 사건 콘도로 이르는 도로의 폭이 좁아지고 이 사건 콘도의 주차장 일부도 그 기능을 상실하여 원고와 그 고객들이 불편을 겪고 있을 뿐만 아니라, 이 사건 콘도의 전체적인 미관이 훼손되고 있는 사실 등을 인정하면서도, 그 판시와 같은 사정, 즉 이 사건 토지를 이용하지 않더라도 도로에서 이 사건 콘도로 진입하는 데 별다른 문제가 없는 점, 이 사건 콘도에는 이 사건 토지 부분 외에도 주차할 공간이 충분한 점, 이 사건 구조물이 철거된다 하더라도 블록으로 된 화단은 그대로 남아 있어 어차피 이 사건 토지를 주차장으로 이용할 수는 없는 점, 원고로서는 이 사건 콘도를 경매로 취득할 당시 이미 이 사건 토지가 경매의 목적물이 아니라는 사실을 알고 있었을 것으로 보이는 점, 피고가 이 사건 구조물의 높이를 절반가량으로 줄여서 이 사건 콘도의 미관 훼손 정도가 그리 크지 않은 점, 피고로서는 이 사건 토지의 경계를 명확히 하고 타인의 무단이용을 방지하기 위하여 이 사건 구조물을 설치한 것으로 볼 여지도 있는 점, 피고가 원고의 이 사건 토지에 대한 매수 제의에 응하지 않는다고 하여 곧바로 피고에게 부당한 이득을 취할 목적이 있다고 단정할 수 없는 점 등을 들어 피고의 이 사건 구조물 설치행위가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 이 사건 콘도는 주변 풍광이 수려한 한려해상국립공원 지역에 있는 숙박시설로서 주차장의 반대쪽은 남해에 면하여 있는 사실, 반면 이 사건 토지는 이 사건 콘도의 주차장 내에 있거나 도로로 사용 중인 길쭉한 형태의 합계 169㎡의 토지인데, 그 위치나 형상 및 면적 등에 비추어 사실상 다른 용도로는 사용·수익이 곤란하다고 여겨질 뿐만 아니라 블록으로 쌓은 구조물만으로도 경계 구분에 충분하여 이 사건 구조물의 추가 설치로 피고가 얻을 수 있는 이익은 아무것도 없는 사실, 남해파라다이스는 신축공사비 등을 제대로 변제하지 못하여 결국 이 사건 콘도에 관한 경매절차가 개시되기에 이른 사실, 원고가 이 사건 콘도를 낙찰받은 이후에도 피고 측과 상당한 기간 동안 여러 건의 법률분쟁이 계속되었으며, 원고가 공시지가의 수배에 달하는 가격에 이 사건 토지를 매도할 것을 제의하였으나 피고는 이에 응하지 않고 있는 사실 등을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 피고가 이 사건 구조물을 설치한 행위는 외형상으로는 정당한 권리의 행사로 보이나 실질적으로는 이 사건 토지가 자기 소유임을 기화로 원고 소유인 이 사건 콘도의 사용·수익을 방해하고 나아가 원고에게 고통이나 손해를 줄 목적으로 행한 것이라고 볼 수밖에 없다고 할 것이므로, 피고의 이 사건 구조물 설치행위는 정당한 권리행사의 한계를 벗어난 것으로서 권리남용에 해당한다고 볼 여지가 충분하다.
한편 피고의 공작물 설치 행위 등으로 인하여 원고 소유의 토지에 대한 통행 등 사용·수익이 아예 불가능한 지경에 이르러야만 피고의 행위를 권리남용에 해당한다고 할 수 있는 것은 아니고, 행위자에게는 아무런 이익이 없는 행위로 인하여 인근의 건물 소유자가 고통과 손해를 입게 되고 그것이 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면 족하다고 할 것이며, 원고는 원심에서 청구취지를 감축함으로써 이 사건 철거청구의 목적은 원고가 이 사건 토지를 주차장 등으로 이용하겠다는 것이 아니라 피고에게 아무런 이익도 없이 경관만을 해치고 있는 이 사건 구조물을 철거하도록 하는 것뿐임을 명백히 하였고, 원고가 이 사건 토지가 경매목적물이 아님을 알고 있었다고 하여 피고가 그 토지 상에 이 사건 구조물을 설치하는 것과 같은 권리남용행위를 할 것까지 미리 예상할 수 있었다고 보기는 어려우므로, 원심이 피고의 이 사건 구조물 설치행위가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단한 근거로 들고 있는 사정들을 피고의 위 행위를 정당화할 만한 사유로 삼기는 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고의 이 사건 구조물 설치행위가 권리남용에 해당한다는 원고의 주장을 배척하였는바, 이러한 원심판결에는 권리남용에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 주택법(2009. 12. 29. 법률 제9865호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제14호 (가)목, 제43조 제4항, 제55조 제1항, 제2항, 구 주택법 시행령(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항 제4호, 제53조 제1항 [별표 4], 제2항, 제3항, 제4항, 제55조 제1항, 제72조, 구 주택법 시행규칙(2010. 7. 6. 국토해양부령 제260호로 개정되기 전의 것) 제25조, 제32조의 체계 및 내용과 더불어, 자치관리기구의 대표자인 관리사무소장을 비롯한 직원들은 입주자대표회의와 관계에서 피용자의 지위에 있음을 감안할 때 자치관리기구가 일정한 인적 조직과 물적 시설을 갖추고 있다는 것만으로 단체로서의 실체를 갖춘 비법인사단으로 볼 수 없는 점, 구 주택법령과 그에 따른 관리규약에서 관리주체인 관리사무소장으로 하여금 그 명의로 공동주택의 관리업무에 관한 계약을 체결하도록 하는 등 일정 부분 관리업무의 독자성을 부여한 것은, 주택관리사 또는 주택관리사보의 자격을 가진 전문가인 관리사무소장에 의한 업무집행을 통하여 입주자대표회의 내부의 난맥상을 극복하고 공동주택의 적정한 관리를 도모하기 위한 취지일 뿐, 그러한 사정만으로 관리주체인 관리사무소장이라는 지위 자체에 사법상의 권리능력을 인정하기는 어려운 점 등을 종합하면, 구 주택법에 따라 자치관리로 공동주택의 관리방법을 정한 아파트에서 자치관리기구 및 관리주체인 관리사무소장은 비법인사단인 입주자대표회의의 업무집행기관에 해당할 뿐 권리·의무의 귀속주체로 볼 수 없다. 따라서 자치관리기구의 대표자 내지 관리주체인 관리사무소장이 구 주택법령과 그에 따른 관리규약에서 정한 공동주택의 관리업무를 집행하면서 체결한 계약에 기한 권리·의무는 비법인사단인 입주자대표회의에게 귀속되고, 그러한 계약의 당사자는 비법인사단인 입주자대표회의이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 주택법(2009. 12. 29. 법률 제9865호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 자치관리로 공동주택의 관리방법을 정한 아파트의 경우 자치관리기구의 대표자인 관리사무소장을 관리주체로 규정하고 있고[제2조 제14호 (가)목], 구 주택법을 비롯하여 그 위임에 따른 구 주택법 시행령(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 구 주택법 시행규칙(2010. 7. 6. 국토해양부령 제260호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 여러 조항에서 자치관리기구와 관리주체인 관리사무소장에 관하여 규정하고 있다. 즉 자치관리기구는 입주자대표회의에 의해 일정한 기술인력 및 장비를 갖추어 구성되고 입주자대표회의의 감독을 받으며(구 주택법 제43조 제4항, 구 주택법 시행령 제53조 제1항, 제2항 및 별표 4), 자치관리기구의 대표자 내지 관리주체인 관리사무소장과 자치관리기구의 직원은 입주자대표회의에 의해 임면된다(구 주택법 제55조 제1항, 구 주택법 시행령 제51조 제1항 제4호, 제53조 제3항 및 제4항, 제72조). 그리고 자치관리기구의 대표자 내지 관리주체인 관리사무소장은 입주자대표회의에서 의결한 공동주택의 관리업무 등을 집행하고 공용부분의 유지·보수 등 업무를 담당한다(구 주택법 제55조 제2항, 구 주택법 시행령 제55조 제1항, 구 주택법 시행규칙 제25조, 제32조).
위와 같은 구 주택법령의 체계 및 내용과 더불어, ① 자치관리기구의 대표자인 관리사무소장을 비롯한 그 직원들은 입주자대표회의와 관계에서 피용자의 지위에 있음을 감안할 때 자치관리기구가 일정한 인적 조직과 물적 시설을 갖추고 있다는 것만으로 단체로서의 실체를 갖춘 비법인사단으로 볼 수 없는 점, ② 구 주택법령과 그에 따른 관리규약에서 관리주체인 관리사무소장으로 하여금 그 명의로 공동주택의 관리업무에 관한 계약을 체결하도록 하는 등 일정 부분 관리업무의 독자성을 부여한 것은, 주택관리사 또는 주택관리사보의 자격을 가진 전문가인 관리사무소장에 의한 업무집행을 통하여 입주자대표회의 내부의 난맥상을 극복하고 공동주택의 적정한 관리를 도모하기 위한 취지일 뿐, 그러한 사정만으로 관리주체인 관리사무소장이라는 지위 자체에 사법상의 권리능력을 인정하기는 어려운 점 등을 종합하면, 구 주택법에 따라 자치관리로 공동주택의 관리방법을 정한 아파트에 있어서 자치관리기구 및 관리주체인 관리사무소장은 비법인사단인 입주자대표회의의 업무집행기관에 해당할 뿐 권리·의무의 귀속주체로 볼 수 없다. 따라서 자치관리기구의 대표자 내지 관리주체인 관리사무소장이 구 주택법령과 그에 따른 관리규약에서 정한 공동주택의 관리업무를 집행하면서 체결한 계약에 기한 권리·의무는 비법인사단인 입주자대표회의에게 귀속된다고 할 것이고, 그러한 계약의 당사자는 비법인사단인 입주자대표회의라고 보아야 한다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 구 주택법에서 정한 자치관리방식으로 관리되고 있던 이 사건 아파트의 입주자대표회의인 원고가 2009. 10. 27. 개최된 회의에서 보육시설로서 공용부분에 해당하는 이 사건 건물을 피고에게 임대하기로 의결한 사실, ② 이 사건 아파트의 관리사무소장인 소외인이 2010. 2. 16. 이 사건 아파트 관리규약의 관리주체에 의한 계약체결 규정에 근거하여 피고와 사이에, 이 사건 건물을 2012. 2. 28.까지 피고에게 임대하고 임대인 명의를 관리사무소장으로 하는 내용의 이 사건 임대차계약을 체결한 사실, ③ 이후 원고가 이 사건 임대차계약에 따른 임대차기간 만료를 이유로 이 사건 건물의 명도를 구하는 이 사건 소를 제기한 사실 등을 알 수 있다.
3. 이와 같이 이 사건 아파트 관리사무소장인 소외인이 관리주체의 지위에서 이 사건 임대차계약을 체결한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 임대차계약은 위 소외인이 원고의 업무집행기관으로 체결한 것으로서 그 계약에 기한 권리·의무는 원고에게 귀속된다고 할 것이다. 따라서 원고는 이 사건 임대차계약의 당사자로서 그 계약상 권리를 행사할 수 있다고 할 것이다.
4. 그럼에도 원심은 이 사건 임대차계약의 체결 업무가 원고의 의결사항에 해당한다고 볼 수 없고 이 사건 아파트 관리규약상 관리주체가 계약을 체결하도록 되어 있다는 등의 사정만으로 원고를 이 사건 임대차계약의 당사자로 볼 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 계약당사자의 확정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 영업비밀 침해행위를 금지시키는 목적은 침해행위자가 그러한 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하지 못하도록 하고 영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었더라면 원래 있었을 위치로 되돌아갈 수 있게 하는 데에 있다. 영업비밀 침해행위의 금지는 이러한 목적을 달성하기 위하여 영업비밀 보호기간의 범위 내에서 이루어져야 한다. 영업비밀 보호기간은 영업비밀인 기술정보의 내용과 난이도, 침해행위자나 다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인 방법으로 영업비밀을 취득할 수 있었는지 여부, 영업비밀 보유자의 기술정보 취득에 걸린 시간, 관련 기술의 발전 속도, 침해행위자의 인적·물적 시설, 종업원이었던 자의 직업선택의 자유와 영업활동의 자유 등을 종합적으로 고려하여 정해야 한다. 이러한 영업비밀 보호기간에 관한 사실인정을 통하여 정한 영업비밀 보호기간의 범위 및 그 종기를 확정하기 위한 기산점의 설정은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

[2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제3호 (가)목 내지 (바)목에서 규정하고 있는 영업비밀 침해행위 중 하나인 영업비밀의 ‘사용’은 영업비밀 본래의 사용 목적에 따라 상품의 생산·판매 등의 영업활동에 이용하거나 연구·개발사업 등에 활용하는 등으로 기업활동에 직접 또는 간접적으로 사용하는 행위로서 구체적으로 특정이 가능한 행위를 가리킨다. 그리고 영업비밀인 기술을 단순 모방하여 제품을 생산하는 경우뿐 아니라, 타인의 영업비밀을 참조하여 시행착오를 줄이거나 필요한 실험을 생략하는 경우 등과 같이 제품 개발에 소요되는 시간과 비용을 절약하는 경우 또한 영업비밀의 사용에 해당한다.

[3] 물건의 일부가 영업비밀 침해에 관계된 경우, 침해자가 물건을 제작·판매함으로써 얻은 전체 이익에 대한 영업비밀의 기여율은 전체 물건에서 영업비밀의 침해에 관계된 부분이 필수적 구성인지 여부, 기술적·경제적 가치, 전체 구성 내지 가격에서 차지하는 비율 등을 종합적으로 고려하여 정해야 한다. 한편 영업비밀의 기여 부분 및 정도에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원고와 피고들의 상고이유 중 이 사건 기술정보의 보호기간 및 기산점에 대하여
가. 영업비밀 침해행위를 금지시키는 목적은 침해행위자가 그러한 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하지 못하도록 하고 영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었더라면 원래 있었을 위치로 되돌아갈 수 있게 하는 데에 있다. 영업비밀 침해행위의 금지는 이러한 목적을 달성하기 위하여 영업비밀 보호기간의 범위 내에서 이루어져야 한다. 영업비밀 보호기간은 영업비밀인 기술정보의 내용과 난이도, 침해행위자나 다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인 방법으로 영업비밀을 취득할 수 있었는지 여부, 영업비밀 보유자의 기술정보 취득에 걸린 시간, 관련 기술의 발전 속도, 침해행위자의 인적·물적 시설, 종업원이었던 자의 직업선택의 자유와 영업활동의 자유 등을 종합적으로 고려하여 정해야 한다(대법원 2019. 3. 14.자 2018마7100 결정 등 참조). 이러한 영업비밀 보호기간에 관한 사실인정을 통하여 정한 영업비밀 보호기간의 범위 및 그 종기를 확정하기 위한 기산점의 설정은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.
나. 원심은 제13 기술정보는 상세한 회로설계도라고 인정하고, 원고의 이 사건 기술정보 중 가장 늦게까지 사용된 제13 기술정보의 회로설계 부분(전원부 회로설계 제외, 이하 ‘이 사건 회로설계 정보’라 한다)에 대한 영업비밀 보호기간을 산정함에 있어서, 그 종기는 원고가 ○○○○○○○(차량 영문 이름 생략) 차량에 적합한 내비게이션을 개발하는 데 소요된 기간, 피고들이 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인 방법으로 이 사건 회로설계 정보를 취득할 수 있었는지 등을 고려하여, 피고 3 등이 △△-□□□□□ 내비게이션 개발을 본격적으로 시작하였던 시점인 2010. 9. 1.경부터 ○○○○○○○ 차량에 적합한 내비게이션을 개발하는 데 소요될 것으로 추정되는 1년 6개월 정도가 지나는 2012. 3.경으로 봄이 타당하다고 판단하였다. 따라서 원심 변론종결일 현재 원고의 영업비밀 침해금지 및 침해예방 청구권은 그 보호기간의 경과로 소멸하였다고 보아 기각하고, 2012. 3.경까지 발생한 영업비밀 침해로 인한 손해배상을 인정하였다.
다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보이지 아니하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 영업비밀 보호기간 및 그 기산점 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다.
2. 원고와 피고들의 상고이유 중 △△-□□□□□ 및 △△-◇◇◇◇◇, △△-☆☆☆☆☆ 내비게이션 관련 이 사건 기술정보의 사용 여부에 대하여
가. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제3호 (가)목 내지 (바)목에서 규정하고 있는 영업비밀 침해행위 중 하나인 영업비밀의 ‘사용’은 영업비밀 본래의 사용 목적에 따라 상품의 생산·판매 등의 영업활동에 이용하거나 연구·개발사업 등에 활용하는 등으로 기업활동에 직접 또는 간접적으로 사용하는 행위로서 구체적으로 특정이 가능한 행위를 가리킨다(대법원 1998. 6. 9. 선고 98다1928 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2008도9433 판결 등 참조). 그리고 영업비밀인 기술을 단순 모방하여 제품을 생산하는 경우뿐 아니라, 타인의 영업비밀을 참조하여 시행착오를 줄이거나 필요한 실험을 생략하는 경우 등과 같이 제품 개발에 소요되는 시간과 비용을 절약하는 경우 또한 영업비밀의 사용에 해당한다.
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같이 판단하였다.
1) 피고들이 △△-□□□□□ 내비게이션 개발 초기에는 이 사건 기술정보를 사용함으로써 시제품 개발에 소요되는 시간과 비용을 크게 절약하였다. 이후 시제품 개발에서 양산 단계에 이르기까지는 이 사건 회로설계 정보를 사용한 사실이 인정되나, 그 이외에 나머지 기술정보와 관련된 자료들은 피고들이 ○○○○○○○사(회사 영문 이름 생략)로부터 적법하게 제공받아 사용한 것이므로 이 사건 기술정보의 사용으로 보기 어렵다.
2) △△-◇◇◇◇◇ 내비게이션 개발에도 이 사건 회로설계 정보를 사용한 사실이 인정된다.
3) △△-☆☆☆☆☆ 내비게이션 개발 시점에는 이 사건 회로설계 정보를 사용하였더라도 이에 대한 영업비밀 보호기간이 이미 도과하였으므로 위법하게 영업비밀을 사용한 것으로 볼 수 없다.
다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이 사건 기술정보 사용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
3. 원고와 피고들의 상고이유 중 손해배상액 산정에 대하여
원심은 원고가 제출한 증거만으로는 원고 주장의 피고 회사의 ▽▽(◎◎-◎◎◎◎), △△-□□□□□, △△-◇◇◇◇◇ 내비게이션 판매수량을 인정하기 어렵다고 판단하고, 피고들이 인정하는 위 각 내비게이션의 판매수량에 근거하여 2010년도부터 2012년도 3월분까지의 위 각 내비게이션의 매출액을 산정하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
4. 원고의 상고이유 중 기여율에 대하여
가. 물건의 일부가 영업비밀 침해에 관계된 경우에 있어서 침해자가 그 물건을 제작·판매함으로써 얻은 전체 이익에 대한 영업비밀의 기여율은 전체 물건에서 영업비밀의 침해에 관계된 부분이 필수적 구성인지 여부, 그 기술적·경제적 가치, 전체 구성 내지 가격에서 차지하는 비율 등을 종합적으로 고려하여 정해야 한다.
한편 영업비밀의 기여 부분 및 정도에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다24113 판결 등 참조).
나. 원심은 이 사건 기술정보의 기술적 가치, 제품 전체 구성 내지 가격에서 차지하는 비율 등을 고려하여, 이 사건 기술정보가 내비게이션 제작·판매에 의하여 얻은 이익에 기여한 비율을 ▽▽(◎◎-◎◎◎◎) 내비게이션에서는 50%, △△-□□□□□ 내비게이션에서는 40%, △△-◇◇◇◇◇ 내비게이션에서는 4% 정도라고 판단하였다.
다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 기여율 인정이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보이지 않고, 거기에 기여율에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다.
5. 피고들의 상고이유 중 판단누락에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 피고들이 2010. 5. 11.자 비밀유지협약에 의하여 ○○○○○○○사로부터 이 사건 기술정보의 사용승낙을 받음으로써 적법하게 이 사건 기술정보를 사용하였다는 취지의 주장에 대하여, 원심은 2010. 5. 11.자 비밀유지협약 체결만으로는 ○○○○○○○사가 피고 3 등에게 이 사건 기술정보의 사용을 승낙하였다고 인정하기 어렵다고 보아 피고들의 위 주장을 배척하였음이 분명하므로, 거기에 이 사건 기술정보의 사용 허락 주장에 대한 판단누락의 잘못이 없다.
6. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임금 등 채권은 근로기준법 제37조 제2항 소정의 채권으로서 우선변제청구권이 인정되므로, 임금 등 채권에 대하여 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제605조 제1항에 따라 배당요구를 할 수 있고, 한편 그와 같은 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 배당을 받을 수 있지만, 그와 같은 채권에 기하여 경매개시결정 기입등기 전에 가압류 기입등기를 한 경우에는 별도의 배당요구를 하지 않았더라도 배당요구를 한 것과 동일하게 취급되고, 다만 그 효력이 미치는 범위는 가압류 청구금액을 넘지 못한다.

주문
1. 원심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 울산지방법원 98타경8785호 부동산임의경매 사건에 관하여 같은 법원이 1998. 9. 15. 작성한 배당표 중 피고들에 대한 배당액을 삭제하고, 원고들에 대한 배당액을 별지 3 원고별 배당금액표 기재 해당금액으로 경정한다.
나. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 1, 2심을 통하여 10분하여 그 1은 원고들, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.

이유
1. 인정사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3호증, 갑 제4호증의 1 내지 14, 갑 제5호증의 1 내지 8, 갑 제6호증의 1, 2, 3, 갑 제7, 8, 9호증, 을 제1호증의 1 내지 11의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.
가. 원고들은 소외 전태일이 경영하던 울산 남구 야음1동 373의 35 소재 한가족의원에 1996.경 또는 1997.경에 각 입사하여 1998. 1. 21. 각 퇴직한 근로자들로서, 위 전태일로부터 그 각 퇴직일 전 최종 3개월분 임금 및 상여금과 퇴직금인 별지 1 체불임금표 기재 해당금원을 지급받지 못하자, 그 각 임금 등 채권 중 별지 2 가압류청구금액표 기재 각 해당금액(일부는 초과하거나 미달한다)을 청구금액으로 하여 1998. 2. 10. 부산지방법원 울산지원으로부터 위 전태일 소유의 울산 남구 야음동 789의 6, 9 동부아파트 301동 605호(이하 이 사건 건물이라 한다)에 대한 가압류결정을 받았고, 그 기입등기는 같은 달 11. 경료되었다.
나. 한편 피고 송이근은 1996. 3. 18. 위 전태일과 사이에 이 사건 건물을 임차보증금 55,000,000원, 임차기간 1996. 4. 20.부터 1998. 4. 20.까지로 하여 임차하는 임대차계약을 체결한 후, 1996. 4. 20. 이 사건 건물에 입주하고 이어 같은 달 30. 전입신고를 한 다음, 같은 해 5. 3. 위 임대차계약서에 확정일자를 받았다.
또 피고 주식회사 국민은행(이하 국민은행이라 한다)은 위 전태일에게 1996. 5. 29. 금 18,000,000원, 같은 해 6. 10. 금 30,000,000원을 대여하면서 이를 담보하기 위해 같은 해. 6. 7. 이 사건 건물에 관하여 채권최고액을 금 39,000,000원으로 하여 근저당권설정등기를 경료하였다.
다. 그 후 울산지방법원은, 피고 국민은행이 위 근저당권에 기하여 이 사건 건물에 대한 임의경매신청을 함에 따라, 1998. 3. 3. 이 사건 건물에 대하여 부동산임의경매개시결정을 하고(같은 달 5. 그 기입등기가 경료되었다), 같은 법원 98타경8785호로 그 경매절차(이하 이 사건 경매절차라 한다)를 진행한 끝에, 경락기일인 1998. 7. 16. 이 사건 건물을 소외 박윤옥에게 낙찰허가하는 결정을 선고하였다.
한편 위 경매절차에서, 피고 송이근이 위 경락기일 전인 1998. 4. 27. 위 임차보증금반환채권에 대한 배당요구를 하였고, 원고들은 위 경락기일이 지난 1998. 9. 8. 위 임금 등 채권에 대한 배당요구를 하였다.
이에 위 법원은 그 배당기일인 1998. 9. 15. 매각대금 70,000,000원 및 입찰보증금 이자 금 109,219원을 합한 금 70,109,219원에서 집행비용 금 1,963,660원을 공제한 나머지 금 68,145,559원을 가지고, 1순위로 위 임차인인 피고 송이근에게 위 임차보증금에 해당하는 금 55,000,000원을, 2순위로 근저당권자로서 경매신청채권자인 피고 국민은행에게 위 각 대여원리금 일부에 해당하는 나머지 금 13,145,559원을 각 배당하고, 원고들에 대하여는 전혀 배당을 하지 않는 것으로 배당표를 작성하였다.
2. 판단
위 인정사실에 의하면, 원고들이 가지는 위 각 임금 등 채권은 근로기준법 제37조 제2항 소정의 채권으로서 우선변제청구권이 인정되므로, 원고들은 위 각 임금 등 채권에 대하여 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제605조 제1항에 따라 배당요구를 할 수 있다.
한편, 그와 같은 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 배당을 받을 수 있지만, 그와 같은 채권에 기하여 경매개시결정 기입등기 전에 가압류 기입등기를 한 경우에는 별도의 배당요구를 하지 않았더라도, 배당요구를 한 것과 동일하게 취급된다( 민사소송법 제658조, 제589조 제3항).
그러므로 이 사건에 있어서는, 원고들이 경락기일이 지난 1998. 4. 8.에야 배당요구를 함으로써 적법한 배당요구를 하였다고 볼 수는 없으나, 원고들이 이 사건 경매개시결정 기입등기 전인 1998. 2. 12. 위 각 임금 등 채권에 기하여 가압류 기입등기를 경료하였으므로, 적법한 배당요구를 한 것과 동일하게 취급된다고 할 것이고, 다만 그 효력이 미치는 범위는 가압류 청구금액을 넘지 못한다고 할 것이다.
한편, 배당순위는 민법, 상법 기타 법률에 따른 우선변제청구권 유무 및 그 상호간의 순위에 의하여 정하여지는데, 근로기준법 제37조 제2항 소정의 임금 등 채권은 주택임대차보호법 제8조 소정의 소액임차보증금반환채권과 동 순위로, 주택임대차보호법 제3조의 2 제2항 소정의 임차보증금반환채권과 위 근로기준법 규정이 신설된 후에 설정된 근저당권에 의하여 담보되는 채권에 우선한다.
게다가 그와 같은 최우선변제청구권은 채권의 속성에 터잡아 인정되는 것이고, 그 채권의 속성은 채권자가 경매절차에서 적법한 배당요구를 하였느냐, 경매개시결정 기입등기 전에 가압류 기입등기를 함으로써 적법한 배당요구를 한 것으로 취급되게 되었느냐에 따라 달라지는 것은 아니라고 할 것이다.
그러므로 이 사건에 있어서 원고들의 위 임금 등 채권은, 위에서 본 바와 같이 원고들이 이 사건 경매개시결정 기입등기 전에 가압류 기입등기를 함으로써 적법한 배당요구를 한 것으로 취급될 뿐 아니라, 그 속성에 아무런 차이가 없으므로, 그 속성에 따른 최우선변제청구권이 인정되어, 주택임대차보호법 제8조 소정의 소액임차보증금반환채권에는 해당하지 아니하고 같은 법 제3조의 2 제2항 소정의 임차보증금반환채권에만 해당하는 피고 송이근의 위 임차보증금반환채권과 위 근로기준법 규정이 신설된 후에 설정된 근저당권에 의하여 담보되는 피고 국민은행의 위 대여원리금채권에 우선한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 위 경매법원이 작성한 위 배당표에는 피고들에게 우선하여 배당하고 원고들에게는 전혀 배당을 하지 아니하는 것으로 되어 있어 부당하므로, 위 배당표 중 피고들에 대한 배당액을 삭제하고 원고들에 대한 배당액을 별지 3 원고들 배당액표 기재 각 해당금원{원고들별 채권액(실제 채권액이 가압류청구금액에 미달하는 경우에는 실제 채권액, 그 반대의 경우에는 가압류 청구금액, 이하 같다) ÷ 원고들 채권액 합계 금 68,622,491원(=8,607,800 + 13,779,511 + 14,703,760 + 5,000,000 + 6,472,730 + 2,490,767 + 2,570,270 + 1,952,590 + 1,841,280 + 3,990,450 + 2,250,000 + 1,050,000 + 900,000 + 750,000 + 550,000 + 1,713,333) × 실제 배당할 금액 금 68,145,559원 }으로 경정하여야 할 것이다.
3. 결론
그렇다면, 원고들의 이 사건 배당이의청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 원심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이른바 별단예금은 어음채무자의 어음의 도난, 분실, 피사취 등을 이유로 지급은행에 사고신고와 함께 그 어음금의 지급정지를 의뢰하면서 당해 어음금의 지급거절로 인한 부도제재를 면하기 위하여 하는 별도의 예금으로서 일반의 예금채권과는 달리 사고신고 내용의 진실성과 어음채무자의 자력을 담보로 하여 부도제재회피를 위한 사고신고의 남용을 방지함과 아울러 어음소지인의 어음상의 권리가 확인되는 경우에는 당해 어음채권의 지급을 담보하려는데 그 제도의 취지가 있는 점 등에 미루어 보면 위 별단예금 채권을 압류한 당해 어음채권자에 대한 관계에 있어서 그 예금을 수동채권으로 하는 은행의 상계는 상계에 관한 권리를 남용하는 것이 되어 그 효력을 인정할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고가 1986.3.27. 소외인이 발행한 판시 어음금채권에 기하여 위 소외인이 피고은행에 별단예금으로 예치한 금 20,000,000원의 예금반환채권에 대하여 채권가압류결정을 받고 그해 6.17. 그 가압류에서 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받은 사실과 피고는 위소외인에 대하여 변제기가 위 예금반환채권보다 먼저 도래한 여러 개의 대여금채권을 가지고 있어서 그 대여금채권으로 위 별단예금 채권과의 대등액에서 상계처리한 사실을 확정하고 원고의 위 전부명령에 의한 피전부채권은 피고의 위 상계로 모두 적법하게 소멸하였다고 판시하였다.
그러나 갑제4호증(사고신고예탁금에 대한 우선상계 억제), 을제4호증의 1,2(어음교환소규약)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 앞서 본 바와 같은 이른바 별단예금은 어음채무자가 어음의 도난, 분실, 피사취 등을 이유로 지급은행에 사고신고와 함께 그 어음금의 지급정지를 의뢰하면서 당해 어음금의 지급거절로 인한 부도제재를 면하기 위하여 하는 별도의 예금이고 어음교환소규약에 의하면 이 예금은 별도의 부도발생이나 당좌해약 또는 예금일로부터 3개월이 경과한 때에 예금자에게 반환하도록 하면서 그밖에 사고해소의 증명, 당해 어음금청구소송에서의 별도의 공탁, 어음의 위조 변조증명이 갖추어졌거나 어음소지인이 전부명령을 얻었을 경우 등 을 그 반환사유로 하고 있고 또 은행의 업무를 지휘감독하는 한국은행 은행감독원은 각 금융기관 대표자에게 별단예금에 대하여는 은행의 채권으로 상계하는 것을 억제하되 예금 후 1개월내에는 부도어음 또는 수표의 소지인에 우선하여 은행의 채권과 상계하는 일이 없도록 지시까지 하고 있는 사실을 알 수 있는바 이와 같은 별단예금의 성격과 어음교환소규약 및 은행감독원의 지시내용 등에 미루어 보면 위 별단예금은 어음채무자가 지급은행에 하는 예금의 일종이기는 하지만 이는 일반의 예금채권과는 달리 사고신고내용의 진실성과 어음채무자의 자력을 담보로 하여, 부도제재회피를 위한 사고신고의 남용을 방지함과 아울러 어음소지인의 어음상의 권리가 확인되는 경우에는 당해 어음채권의 지급을 담보하려는 데 그 제도의 취지가 있다 할 것이고, 한편 1. 별단예금에 대하여 가압류나 압류전부 등의 권리를 행사한 어음채권자로서는 그 별단예금으로부터 우선 변제를 받을 것이라는 기대를 갖게 됨이 당연함에 반하여 별단예금을 받은 은행으로서는 그것이 정상적인 거래관계가 아닌 사고신고라는 극히 우연한 사정으로 발생한 예금일 뿐이어서 별단예금을 수동채권으로 상계하려는 기대는 처음부터 극히 희박하고, 2. 별단예금을 받은 은행은 그 어음채무자와의 관계에서 통상 다른 담보를 확보하고 있는데도 유독 별단예금에 대하여 은행으로 하여금 상계를 할 수 있도록 허용한다는 것은 별단예금에서 어음금을 우선 변제받으려는 어음소지인등 고객의 기대를 금융을 업으로 하는 은행 스스로가 무너뜨리는 결과를 낳게 되며, 3. 어음거래약정이나 은행감독원의 지시에서 은행의 별단예금에 대한 상계를 억제 또는 금지하고 있는데도 은행이 이를 어기면서까지 별단예금에 대하여 상계를 하는 것은 건전한 상관습에도 어긋나는 것이라 할 것이므로 이와 같은 사정에 미루어 보면 별단예금 채권을 압류한 당해 어음채권자에 대한 관계에 있어서 그 예금을 수동채권으로 하는 은행의 상계는 상계에 관한 권리를 남용하는 것이 되어 그 효력을 인정할 수 없다고 보아야 할 것이다.
그런데도 원심이 이 사건 별단예금에 대한 피고의 상계를 적법한 것으로 받아들여 원고의 청구를 배척한 것은 별단예금의 성질과 상계권남용의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없고 이는 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정된다.
이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 승용차 운전자인 갑과 을 회사 소유 화물차 운전자의 과실이 경합하여 병 회사의 버스 승객들이 상해를 입은 사고에서, 병 회사는 그 운전자의 과실이 없다고 하더라도 위 버스의 운행자로서 위 피해자들에 대하여 자동차손해배상보장법상의 배상책임을 부담하고, 한편 을 회사와 갑 역시 위 화물차 및 승용차의 운행자 또는 공동불법행위자로서 위 피해자들에 대하여 손해배상책임을 부담하며, 병 회사와 을 회사 및 갑의 위 각 책임은 부진정연대채무의 관계에 있다고 할 것인즉, 이러한 경우 병 회사의 보험자가 병 회사와 체결한 보험계약에 따라 위 피해자들에게 그 손해배상금을 보험금으로 모두 지급함으로써 을 회사와 갑도 공동면책이 되었다면, 병 회사는 을 회사에게 그 부담 부분에 대한 구상권을 행사할 수 있다.

[2] 위 [1]의 경우, 병 회사는 상법 제724조 제2항에 의하여 을 회사의 보험자에게 직접 을 회사의 부담 부분에 대한 구상권을 행사할 수 있고, 또한 병 회사의 보험자는 상법 제682조의 보험자대위의 법리에 따라 취득한 병 회사의 을 회사의 보험자에 대한 직접적인 구상권을 을 회사의 보험자에게 행사할 수도 있다.

[3] 위 [2]의 경우, 병 회사의 보험자가 보험자대위의 법리에 의하여 취득한 병 회사의 을 회사의 보험자에 대한 직접적인 구상권을 을 회사의 보험자에게 행사하는 경우에는 그 소멸시효기간은 10년이며 그 기산점은 구상권이 발생한 시점, 즉 구상권자가 현실로 피해자에게 지급한 때이다.

주문
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기한다. 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 소외 1 운전의 소외 1 주식회사(이하 '소외 1 회사'라고만 한다) 소유 판시 유류 탱크로리 화물차가 1992. 1. 10. 소외 4 운전의 그 소유 판시 승용차 및 소외 2 운전의 소외 2 주식회사(이하 '소외 2 회사'라고만 한다) 소유 판시 버스와 원심 판시와 같은 경위로 순차 충돌하는 교통사고가 발생하여 그로 인하여 위 버스 승객들인 소외 3 외 12명(이하 '이 사건 피해자들'이라고 한다)이 상해를 입은 사실, 원고는 소외 2 회사가 위 버스를 피보험자동차로 하여 가입한 자동차종합보험의 보험자이고, 피고는 소외 1 회사가 위 화물차를 피보험자동차로 하여 가입한 자동차종합보험의 보험자인 사실, 원고가 소외 2 회사의 보험자로서 위 사고로 상해를 입은 이 사건 피해자들에게 원심 판시와 같이 1992. 1. 15.부터 1995. 5. 15.까지 사이에 치료비 및 합의금 명목으로 합계 금 19,423,650원을 지급한 사실을 인정한 후, 위 인정 사실에 터잡아, 버스 운전자에게는 이 사건 사고 발생에 대하여 아무런 과실이 없고 이 사건 사고는 승용차 운전자인 소외 4의 과실과 화물차 운전자인 소외 1의 과실이 경합되어 발생한 공동불법행위로서, 원고가 그 피보험자인 소외 2 회사를 대위하여 위와 같이 보험금을 지급함으로써 소외 2 회사의 피고에 대한 상법 제724조 제2항 소정의 직접청구권을 대위취득하였으므로 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 합계 금 19,423,650원의 구상금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
나아가 원심은, 원고의 이 사건 구상금채권이 3년의 소멸시효가 완성되었다는 피고의 항변에 대하여, 원고의 위 금 19,423,650원의 구상금채권 중 1991. 12. 31. 법률 제4470호로 개정된 상법의 시행일인 1993. 1. 1. 이전에 보험금이 지급됨으로써 발생한 합계 금 16,111,540원의 구상금채권은 1993. 1. 1.부터, 그 후에 보험금이 지급됨으로써 발생한 나머지 구상금채권은 원고가 피해자들에게 보험금을 최종적으로 지급한 때로부터 소멸시효가 기산되며, 원고가 대위하는 직접청구권은 보험자가 피보험자의 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이라고 할 것이므로 그 소멸시효기간은 민법 제766조 제1항에 의하여 3년으로 보아야 한다는 이유로, 각 보험금 지급일로부터 이 사건 소제기일인 1997. 3. 13.까지 3년이 경과하지 아니한 원심 판시의 합계 금 3,272,110원의 구상금채권은 시효로 소멸하지 아니하였고, 1993. 1. 1. 이전에 발생한 위 금 16,111,540원과 1993. 3. 23. 소외 3에게 보험금이 지급됨으로써 발생한 금 40,000원의 합계 금 16,151,540원의 구상금채권은 시효로 소멸하였다고 판단하여, 원고의 이 사건 청구의 일부를 배척하고 있다.
2. 그러나 기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구원인으로 당초 소장에서는, 원고가 소외 2 회사와의 보험계약에 따라 소외 2 회사가 이 사건 피해자들에 대하여 부담하는 손해배상책임의 이행으로서 소외 2 회사를 대위하여 이 사건 피해자들에게 치료비 및 합의금으로 합계 금 19,423,560원을 보험금으로 각 지급함으로써 피고와 소외 4(제1심의 공동피고였다)의 채무를 면책시켰으므로 원고는 보험자대위의 법리에 따라 소외 2 회사가 피고와 소외 4에 대하여 가지는 손해배상청구권을 취득하였다고 할 것이니 피고와 소외 4는 연대하여 원고에게 위 금 19,423,560원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하면서, 원고가 보험자대위에 의하여 취득한 소외 2 회사의 피고에 대한 권리가 불법행위로 인한 손해배상청구권인지, 아니면 원고의 출재로 피고가 면책되었음을 근거로 한 부진정연대채무자 간의 구상금청구권인지 다소 모호한 주장을 하였으나(기록 17면), 이에 대하여, 피고가, 원고가 대위취득한 권리는 이 사건 피해자들이 불법행위자인 피고에 대하여 가지는 손해배상청구권인데 이는 이 사건 소제기 전에 이미 3년의 시효기간이 경과하여 소멸하였다는 취지의 항변을 하자(기록 272, 273면), 원고는 원심 제1차 변론기일에 진술된 1998. 7. 9.자 준비서면을 통하여, 원고가 보험자대위에 의하여 취득한 권리는 소외 2 회사의 피고에 대한 손해배상청구권뿐만 아니라 원고가 소외 2 회사를 대위하여 이 사건 피해자들에게 보험금을 지급함으로써 면책된 소외 4, 소외 1 회사에 대하여 소외 2 회사가 취득한 구상금청구권도 함께 대위취득하였으므로 원고는 위 각 청구권을 선택적으로 청구하는 것이라고 주장하였음을 알 수 있고(기록 275면), 그 후 원고의 이러한 주장이 변경되었다고 볼 만한 흔적을 기록상 발견할 수 없다. 그러므로 원고가 주장하는 이 사건 청구원인 중에는 원고가 보험자 대위에 의하여 취득한 소외 2 회사의 피고에 대한 구상금채권의 직접청구권을 행사한다는 취지도 포함되어 있다고 못볼 바 아니다.
그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 피해자들은 위 버스의 승객들이라는 것이므로, 소외 2 회사는 그 운전자의 과실이 없다고 하더라도 위 버스의 운행자로서 이 사건 피해자들에 대하여 자동차손해배상보장법상의 배상책임을 부담하고, 한편 소외 1 회사와 소외 4 역시 위 화물차 및 승용차의 운행자 또는 공동불법행위자로서 이 사건 피해자들에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 것이며, 소외 2 회사와 소외 1 회사 및 소외 4의 위 각 책임은 부진정연대채무의 관계에 있다고 할 것인즉, 이러한 경우 원고가 소외 2 회사와 체결한 보험계약에 따라 이 사건 피해자들에게 그 손해배상금을 보험금으로 모두 지급함으로써 소외 1 회사와 소외 4도 공동면책이 되었다면, 소외 2 회사는 소외 1 회사에게 그 부담 부분에 대한 구상권을 행사할 수 있을 뿐만 아니라(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카9194 판결, 1993. 1. 26. 선고 92다4871 판결, 1994. 1. 11. 선고 93다32958 판결, 1995. 9. 29. 선고 94다61410 판결 등 참조), 상법 제724조 제2항에 의하여 소외 1 회사의 보험자인 피고에게 직접 소외 1 회사의 부담 부분에 대한 구상권을 행사할 수 있다고 할 것이며, 또한 소외 2 회사의 보험자인 원고는 상법 제682조의 보험자대위의 법리에 따라 취득한 소외 2 회사의 피고에 대한 직접적인 구상권을 피고에게 행사할 수도 있다고 할 것이다(대법원 1998. 9. 18. 선고 96다19765 판결 참조). 그러므로 원고가 보험자대위의 법리에 의하여 취득한 소외 2 회사의 피고에 대한 직접적인 구상권을 피고에게 행사하는 경우에는 그 소멸시효기간은 10년이며 그 기산점은 구상권이 발생한 시점, 즉 구상권자가 현실로 피해자에게 지급한 때라고 할 것이므로(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다32958 판결, 1996. 3. 26. 선고 96다3791 판결 등 참조), 원고의 이 사건 청구원인 중에 위에서 본 바와 같이 원고가 보험자대위에 의하여 취득한 소외 2 회사의 피고에 대한 구상금채권의 직접청구권을 행사한다는 취지가 포함되어 있는 이상, 원심의 판단과 같이 원심판결 중 원고 패소 부분에 해당하는 구상금채권까지 소멸시효가 완성되었다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
그러므로 원심으로서는 마땅히 원고가 주장하는 구상권이 위와 같은 내용의 것인지 여부를 석명하여 이 점에 관한 원고의 주장을 명료하게 하였어야 할 것임에도 불구하고 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구 일부를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 상고이유에서 지적하는 바와 같이 원고의 청구원인 사실에 대한 오해로 인한 변론주의 위반, 판단유탈, 심리미진, 석명권 불행사 등의 위법이 있다고 할 것이고 원심의 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것이 분명하고, 만약 원심이 원고의 이 사건 청구를 원고가 보험자대위에 의하여 취득한 소외 2 회사의 피고에 대한 구상금 직접청구권의 행사로 보면서도 그 판시와 같이 판단하였다면 이는 앞서 본 바와 같은 구상금 직접청구권의 소멸시효기간에 관한 법리에 반하는 것이므로 이러한 원심의 조치에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 구상금청구권의 시효기간에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법 또한 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 모두 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
구 대기환경보전법(2012. 5. 23. 법률 제11445호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제43조 제1항, 제92조 제5호, 제95조, 구 대기환경보전법 시행령(2015. 7. 20. 대통령령 제26419호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제44조 제5호, 구 대기환경보전법 시행규칙(2013. 5. 24. 환경부령 제506호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라고 한다) 제57조, 제58조 제1항, 제4항의 체계와 내용을 종합하여 보면, 법 제43조 제1항에 의하여 비산먼지 발생 사업을 신고할 의무(이하 ‘신고의무’라고 한다) 및 비산먼지 발생 억제 시설을 설치하거나 필요한 조치를 할 의무(이하 ‘시설조치의무’라고 한다)는 시행령과 시행규칙에서 규정한 사업의 종류 및 대상자에 해당하는 경우에만 인정된다.
그런데 시행령과 시행규칙은, 건설업을 도급에 의하여 시행하는 경우에는 ‘발주자로부터 최초로 공사를 도급받은 자’(이하 ‘최초수급인’이라고 한다)가 비산먼지 발생 사업 신고를 하여야 하고, 신고를 할 때는 시설조치의무의 이행을 위한 사항까지 포함하여 신고하도록 규정하고 있다. 이는 여러 단계의 도급을 거쳐 시행되는 건설공사의 특성을 고려하여, 사업장 내의 비산먼지 배출 공정을 효과적으로 관리·통제하고 책임 소재를 명확하게 할 목적으로 하도급에 의하여 공사를 하는 경우에도 비산먼지 배출 신고의무 및 시설조치의무는 최초수급인이 부담하도록 한 것이라고 해석된다. 시행규칙 제58조가 신고의무에 관해서만 의무자가 최초수급인임을 제1항에서 명시하고, 시설조치의무에 관해서는 따로 의무자를 규정하지 않고 단지 제4항에서 시설조치에 관한 기준만을 규정하고 있기는 하지만, 위와 같은 입법 취지로 볼 때 시설조치의무자와 신고의무자를 달리 볼 것은 아니다. 결국 건설공사 하도급의 경우 법 제43조 제1항에 의한 시설조치의무자는 최초수급인인데, 법 제92조 제5호는 법 제43조 제1항의 시설조치의무를 위반한 자를 처벌하는 규정인 이상, 최초수급인으로부터 도급을 받은 하수급인 등은 제43조 제1항의 시설조치의무자가 아니므로 그 적용대상에 해당하지 않는다. 이렇게 해석하는 것이 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 한다는 기본 원칙에도 맞다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 대기환경보전법(2012. 5. 23. 법률 제11445호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제43조 제1항은, 비산먼지를 발생시키는 사업으로서 대통령령으로 정하는 사업을 하려는 자는 환경부령으로 정하는 바에 따라 시·도지사에게 신고하고 비산먼지의 발생을 억제하기 위한 시설을 설치하거나 필요한 조치를 하여야 한다고 하고, 제92조 제5호는 “제43조 제1항을 위반하여 비산먼지의 발생을 억제하기 위한 시설을 설치하지 아니하거나 필요한 조치를 하지 아니한 자”는 300만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 또한 제95조는, 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 위 제92조 등의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금을 부과하도록 하고 있다.
구 대기환경보전법 시행령(2015. 7. 20. 대통령령 제26419호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제44조는, 법 제43조 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 사업’이란 제1호 내지 제10호 사업 중 환경부령으로 정하는 사업을 말한다고 하고, 제5호에서 건설업(지반 조성공사, 건축물 축조 및 토목공사, 조경공사로 한정한다)을 규정하고 있다.
위 시행령의 위임에 따라 구 「대기환경보전법 시행규칙」(2013. 5. 24. 환경부령 제506호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라고 한다)은, 시행령 제44조에서 ‘환경부령으로 정하는 사업’이란 별표 13의 사업을 말한다고 하고(제57조), “법 제43조 제1항에 따라 비산먼지 발생사업(시멘트·석탄·토사·사료·곡물·고철의 운송업은 제외한다)을 하려는 자(시행령 제44조 제5호에 따른 건설업을 도급에 의하여 시행하는 경우에는 발주자로부터 최초로 공사를 도급받은 자를 말한다)”는 사업 시행 전(건설공사의 경우에는 착공 전)에 별지 제24호 서식의 비산먼지 발생사업 신고서를 시·도지사에게 제출하여야 한다고 하고(제58조 제1항), “법 제43조 제1항에 따른 비산먼지의 발생을 억제하기 위한 시설의 설치 및 필요한 조치에 관한 기준은 별표 14와 같다.”라고 규정하고 있다(제58조 제4항). 그리고 그 별지 제24호 서식의 ‘비산먼지 발생사업 신고서’에는 비산먼지의 발생을 억제하기 위한 시설설치 및 조치사항을 기재하는 항목이 포함되어 있다.
위 각 규정의 체계와 내용을 종합하여 보면, 법 제43조 제1항에 의하여 비산먼지 발생 사업을 신고할 의무(이하 ‘신고의무’라고 한다) 및 비산먼지 발생 억제 시설을 설치하거나 필요한 조치를 할 의무(이하 ‘시설조치의무’라고 한다)는 시행령과 시행규칙에서 규정한 사업의 종류 및 대상자에 해당하는 경우에만 인정된다고 할 것이다.
그런데 시행령과 시행규칙은, 건설업을 도급에 의하여 시행하는 경우에는 ‘발주자로부터 최초로 공사를 도급받은 자’(이하 ‘최초수급인’이라 한다)가 비산먼지 발생 사업 신고를 하여야 하고, 그 신고를 할 때는 시설조치의무의 이행을 위한 사항까지 포함하여 신고하도록 규정하고 있다. 이는 여러 단계의 도급을 거쳐 시행되는 건설공사의 특성을 고려하여, 사업장 내의 비산먼지 배출 공정을 효과적으로 관리·통제하고 책임 소재를 명확하게 할 목적으로 하도급에 의하여 공사를 하는 경우에도 비산먼지 배출 신고의무 및 시설조치의무는 최초수급인이 부담하도록 한 것이라고 해석된다. 시행규칙 제58조가 신고의무에 관해서만 그 의무자가 최초수급인임을 제1항에서 명시하고, 시설조치의무에 관해서는 따로 의무자를 규정하지 않고 단지 제4항에서 시설조치에 관한 기준만을 규정하고 있기는 하지만, 위와 같은 입법 취지로 볼 때 시설조치의무자와 신고의무자를 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 결국 건설공사 하도급의 경우 법 제43조 제1항에 의한 시설조치의무자는 최초수급인이라 할 것인데, 법 제92조 제5호는 법 제43조 제1항의 시설조치의무를 위반한 자를 처벌하는 규정인 이상, 최초수급인으로부터 도급을 받은 하수급인 등은 제43조 제1항의 시설조치의무자가 아니므로 그 적용대상에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 이렇게 해석하는 것이 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 한다는 기본 원칙에도 맞다.
2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 건설업 등을 목적으로 설립된 회사이고, 피고인의 사용인인 공소외 1이 2013. 1. 18.경부터 2013. 3. 7.경까지 이 사건 공사 중 토공사 현장에서 야적된 석분에 방진덮개, 방진벽, 방진망을 설치하지 않는 등 비산먼지 발생을 억제하기 위한 필요한 조치를 취하지 아니함으로써 피고인의 업무에 관하여 위반행위를 하였다는 것이다.
3. 이에 대하여 원심은, 공소외 2 주식회사 등이 공소외 3 도시공사, 공소외 4 도시공사로부터 대규모 산업단지를 조성하는 이 사건 공사를 최초로 도급받아 그중 지반 조성공사인 토공사를 피고인에게 하도급한 사실을 인정한 다음, 피고인은 발주자로부터 최초로 이 사건 공사 중 토공사를 도급받은 자가 아니므로 그 사용인이 법 제43조 제1항을 위반하여 비산먼지 발생을 억제하기 위한 필요한 조치의무를 이행하지 않았다고 하더라도 법 제92조 제5호, 제95조 본문에 따라 처벌할 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법 제43조 제1항, 제92조 제5호의 적용대상 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 그러므로 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 직위해제란 공무원에 있어서 그 직위를 계속 유지시킬 수 없는 사유가 있어 그 직위를 부여하지 아니하는 처분으로서 공무원이 직위해제처분을 받았다가 얼마 후에 다른 직위를 다시 부여받았다면 그 직위는 이미 회복되었다고 볼 것이므로 그 직위해제처분에 어떤 하자가 있음을 이유로 그 무효확인을 구할 소송상의 이익은 없다.

주문
원심판결 중 원고의 직위해제처분에 대한 무효확인청구부분을 파기하여 그 부분에 관한 소를 각하한다.
원고의 징계처분에 관한 상고를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 직권으로 살피건대,
원심판결이유에 의하면, 피고가 제1구청 시민국 위생과 식품위생계장의 직위에 있던 원고에 대하여 1986.3.31 그 판시와 같은 사유가 있다하여 지방공무원법 제65조의2 제1항 제1호에 따라 3개월간의 직위해제처분을 하였다가 1986.5.24 원고에게 그 판시와 같은 징계사유가 있다하여 지방공무원법 제69조 제1항 제2호에 따라 해임처분을 하였는데, 원고가 이에 불복하여 소청심사청구를 하자 서울특별시 지방공무원 소청심사위원회가 1986.8.7 원고에 대한 위 해임처분을 정직 3개월로 변경하는 결정을 하고, 피고가 그에 따라 1986.8.24 원고에 대한 해임처분을 1986.5.24자로 정직 3개월로 변경함과 아울러 원고를 제1구청 세무2과 과징 1계장의 직위에 전보한 사실을 알 수 있는 바, 무릇 직위해제란 공무원에 있어 그 직위를 계속 유지시킬 수 없는 사유가 있어 그 직위를 부여하지 아니하는 처분인데, 앞서 본 바와 같이 원고가 1986.3.31 제1구청 시민국 위생과 식품위생계장의 직위에서 그 직위해제처분을 받았다가 1986.8.24에 1986.5.26자로 제1구청 세무2과 과징1 계장의 직위를 다시 부여받았다면 그 직위는 이미 회복되었다고 볼 것이고, 따라서 그 직위해제처분에 어떤 하자가 있음을 이유로 그 무효확인을 구할 소송상 이익은 없다 할 것이다.
따라서 원심이 이를 간과한 채 그 본안의 심리에 들어갔음은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 소치라 할 것이므로 원심판결 중 이 부분을 파기하고 당원이 직접 재판하기로 하여 원고의 이 사건 직위해제처분무효확인청구는 위에서 본 바와 같이 그 소의 이익이 없는 것으로 부적법하여 이를 각하하기로 한다.
2. 원고의 징계처분(정직)취소청구에 관한 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 그 관내 무도유흥음식점에서 영업시간외 영업행위 등 위반행위가 많다는 여론에 따라 1985.12.13 그 판시와 같은 단속강화 세부계획을 수립하여 그 무렵부터 그 판시와 같은 단속을 하였으나 그 관내 에있는 무도유흥음식점인 원남회관에 대하여는 1985.12.30 및 1986.1.27 등 2회에 걸쳐 단속을 하였을 뿐 그 위반사실을 전혀 적발하지 못하였고, 위 원남회관은 그 단속을 피해가면서 1985.11. 중순경부터 1986.3.21까지 매일 15:00경부터 23:00경까지 영업을 하여 온 사실, 원고가 1986.3.19 위 원남회관 등 4개 업소에 대하여 단속을 하여 위 원남회관 등 2개 업소가 영업시간외 영업행위를 한 사실을 적발하여 위 업소에 대하여 영업정지 7일의 행정처분을 받게 한 사실, 원고는 1986.3.21경 치안본부 특수수사대에서 그가 위 원남회관의 상무인 소외 조 한기로부터 연말사례비조로 금 100,000원을 받았다는 혐의사실에 대하여 수사를 시작하였다는 소문을 듣고 1986.3.26부터 1986.3.31까지 5일간 무단결근한 사실 등을 적법하게 확정한 다음, 그 확정사실에 따라 원고소속 직원으로 구성된 단속반이 그 판시 계획대로 집중적이고 철저한 단속을 실시하였더라면 위 원남회관에 대한 단속회수도 위에서 본 2회보다 더 많은 단속이 가능하였을 것이고 위 영업시간 위반행위를 적발할 수 있었을 것임에도 위 원남회관이 1985.11.중순경부터 1986.3.18까지 사이에 전혀 적발됨이 없이 영업시간외 영업행위를 계속할 수 있었음은 위 단속공무원의 적절하고 철저한 단속을 실시하지 못한데 기인한다 할 것이고 이는 결국 무도유흥음식점의 지도, 단속업무를 총괄하고 소속직원을 지도, 감독하는 담당계장으로서 원고가 그 직무를 성실히 수행하지 못한 것이라 할 것이고, 이 사건의 경우에 있어서 원고에게 병가를 허가할만한 사유가 있거나 병가의 허가나 결근의 신고를 다른 공무원으로 하여금 대행하게 할만한 긴급한 사정이 있었다거나 그밖에 직장을 이탈함에 정당한 이유가 있다고 인정할만한 아무런 증거가 없으니 결국 원고가 1986.3.26부터 동년 3.31까지 결근한 것은 소속상사의 허가나 정당한 이유없이 위 기간동안 직장을 이탈하였다고 봄이 상당하다 하여 지방공무원법 제48조 소정의 성실의 의무를 위반하고 동법 제50조 소정의 직장이탈금지의 의무를 위반하였음을 이유로 피고가 원고에 대하여 정직 3월의 이 사건 징계처분을 한 것은 적법, 타당하다고 판단하고 있다.
기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 허물이 있거나 지방공무원법상의 징계규정에 대한 법리오해, 재량권일탈이나 남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 이유 없다.
그러므로 원심판결 중 이 사건 직위해제처분무효확인청구부분을 파기하여 그 부분에 관한 소를 각하하고, 이 사건 징계처분취소에 관한 원고의 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
피고인 A가 원심판시 제1항과 같이 상 피고인 B의 부탁을 받고 그가 건네주는

일화 13,810,000원엔을 밀수자금인줄 알면서 함께 타고 있던 제15 C 기관실 보조발전기

속에 은익하여 줌으로써 위 B의 본건 무면허 수입예비행위의 방조범으로 처단하였다.

그러나 예비행위의 방조행위는 방조범으로 처단할 수 없다.

주문
원심판결중 피고 A, 동 D에 대한 부분을 파기한다.
피고인 D를 징역 2년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다.
다만 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 D에 대한 벌금형의 선고를 유예한다.
피고인 A는 무죄
피고인 B의 항소 및 검사의 피고인들에 대한 항소를 각 기각한다.

이유
피고인들의 변호인(국선)의 항소이유 제1점 및 피고인 A의 항소이유 제1점의 요지는
원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 함에 있고, 동 항소이유 제2
점, 피고인 B의 항소이유 및 피고인 D의 변호인(사선)의 항소이유의 요지는 원심
의 양형은 너무 무거워 부당하다 함에 있고, 검사의 항소이유의 요지는 원심의 양형은 너무
가벼워 부당하다 함에 있다.
먼저 피고인 B, D의 각 변호인, 동 B의 각 항소이유 및 검사의 동 피고인
들에 대한 항소이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 채용한 여러 증거를 모두어 보면 동
피고인들에 대한 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심이 사실을 오인하였
다고 볼만한 자료없으므로 위 사실오인의 주장은 이를 받아들이지 아니하기로 한다.
동 양형부당의 주장에 대하여 보건대, 기록에 드러난 바, 동 피고인들의 연령, 성행, 지능
과 환경, 범행의 동기 수단 결과, 범행 후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 정상을 참작하
면 피고인 B에 대한 원심의 양형은 적절하고 결코 너무 무겁다거나 너무 가벼워 부당
하다고는 인정되지 아니하나 피고인 D에 대한 원심의 양형은 지나치게 무거워 부당하
다고 인정되므로 형사소송법 제 364조 제6항에 의하여 원심판결중 동 피고인에 대한 부분을
파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 동 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거관계는 동 피고인에 대한
원심 판시의 각 그것과 같으므로 여기에 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 동 피고인의 판시소위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제6항,
제4항 제2호, 관세법 제182조 제2항, 제181조, 형법 제30조에 해당하는 바, 그 소정형중 유기
징역형을 선택하고 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제5항에 의하여 벌금을 병과하기
로 하되 동 피고인에게는 본건 범행에 가담하게 된 경위가 상 피고인 B의 권유에 있고
가정주부로서 초범이며 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등, 정상에 참작할 만한
사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 유기징역형을 작량 감경하고
그 형기 및 벌금액 범위내에서 동 피고인을 징역 2년 6월 및 벌금 10,384,000원에 처하고 위
벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 돈 50,000원을 1일
로 환산한 기간 동 피고인을 노역장에 유치하고 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구
금일수중 110일을 위 징역형에 산입하기로 하되 피고인에게는 위 설시와 같은 정상을 참작
하여 형법 제62조를 적용하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 징역형의 집형을 유예하고 형
법 제59조를 적용하여 위 벌금형의 선고를 유예하기로 한다.
다음 피고인 A 및 동 변호인(국선)의 항소이유 제1점 사실오인의 주장에 대하여 살
피건대, 원심이 적법히 채용한 여러 증거를 모두어 보면 원심판시의 동 피고인에 대한 범죄
사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심이 사실을 오인하였다고 볼만한 아무런 증거없다.
직권으로 살피건대, 원심은 피고인 A가 원심판시 제1항과 같이 상 피고인 B
의 부탁을 받고 그가 건네주는 일화 13,810,000엔을 밀수자금인줄 알면서 함께 타고 있던 한
국냉동주식회사 소속 제15C 기관실 보조발전기속에 은익하여 줌으로써 위 B의 본
건 범죄를 방조하였다 하여 피고인 A를 상피고인 B의 본건 금괴 무면허 수입에
비행위의 방조법으로 처단하였다.
그러나 무릇 예비행위의 방조행위는 방조범으로서 처단할 수 없는 것임에도 불구하고 원
심은 피고인 A를 본건 금괴 무면허 수입예비행위의 방조범으로 처단하였으니 이는 필
경 원심이 법률적용을 그르쳐 유죄인정을 하여 판결에 영향을 미친 것이라 아니할 수 없으
므로 형사소송법 제364조 제2항 제6항에 의하여 원심판결중 동 피고인에 대한 부분을 파기
하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
동 피고인에 대한 공소사실의 요지는 "피고인 A는 위 1항과 같이 피고인 B의
부탁을 받고 일화 13,810,000엔을 밀수자금인줄 알면서 이를 위 선박기관실 보조발전기 속에
은익하여 줌으로써 피고인 B의 범죄를 방조하였다"라 함에 있는 바, 동 피고인의 행위
가 죄가 되지 아니함은 앞에 설시한 바와 같으므로 동 피고인에 대한 공소사실은 결국 형사
소송법 제325조 전단의 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 무죄를 선고하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자동차등록신청을 각하한 행정처분의 취소를 구하는 소송은 도로운송차량법 제35조 소정의 관할관청이 행한 등록에 관한 소송이 아니므로 그 전치절차로서는 위 법조의 이의신청 및 위 법 제36조의 소원절차을 거칠 것이 아니라 소원법에 의한 소원절차를 거침으로써 족하다.

주문
원고의 주위적청구를 기각하고, 예비적청구에 관한 소를 각하한다.
소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
피고가 1975.10.4. 원고로부터 별지 제1목록기재의 자동차에 대한 자동차등록신청서(갑 제3호증의 1), 자동차미등록잔여증명 및 인감증명(같은호증의 2), 신규검사신청서(같은호증의 3), 자동차 차대 원동기 각자 신고서겸 허가통지서(같은호증의 4)등으로된 원고명의의 자동차 신규등록을 위한 신청을 접수하였다가 그달 14일 그 일건 서류들을 원고에게 반환함으로써 원고의 위 자동차등록신청을 각하(원고는 기각이라는 용어를 쓰고 있으나, 자동차등록령 제30조에 따라 각하라고 쓴다)처분한 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
먼저 피고의 본안전항변에 관하여 본다.
피고는 관할관청이 행한 자동차등록에 관하여 불복이 있을 때에는 도로운송차량법 제35조에 의한 이의신청과 같은법 제36조 제3항에 의한 소원을 거쳐야만 행정소송을 제기할 수 있는 것인데, 원고는 그러한 이의신청을 한바 없고 또 소원에 대한 재결도 받기 전에 이사건 소를 제기하였으므로 이사건 소는 그 전치요건이 흠결되어 부적법하다고 다투므로 살피건대, 이사건은 원고의 자동차등록신청을 각하 한 피고의 행정처분의 취소를 구하는 소송으로서 위 법 제35조 소정의 관할관청이 행한 등록에 관한 소송이 아니므로, 그 전치절차로서는 위 법조의 이의신청 및 위 법제36조의 소원절차를 거칠것이 아니라 소원법에 의한 소원절차를 거침으로써 족하다 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(소원장환부), 9호증의 1(소원재결통지), 2(재결서)의 각 기재에 의하면, 원고는 피고의 위 자동차등록신청각하처분 있음을 안 날로부터 1개월 이내인 1975.11.6. 소원을 제기하고, 이에 대하여 그해 12.31.재결청인 교통부장관의 소원기각의 재결까지 있은 사실을 인정할 수 있으므로 이사건 소는 행정소송법 제2조 소정의 전치요건을 갖추었다 할 것이고, 피고의 위 항변은 이유없다.
다음, 원고의 주위적청구에 관하여 본다.
도로운송차량법 제7조 , 제8조 및 자동차등록령의 각 규정에 의하면 신규로 자동차등록을 하려는 사람은 신청서에 소정의 사항을 기재하여 이에 등록할 자동차의 출처를 증명하는 서류와 소유권을 증명하는 서류(이하 출처증이라고 줄여 쓴다)를 첨부하여 관할 관청인 당해 자동차와 사용본거지를 관할하는 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사에게 제출하여야 하고, 관할관청이 필요하다고 인정할 때에는 당해 자동차를 제시하여야 하며 관할관청은 등록신청자가 당해 자동차의 소유권자라고 인정할 수 없을 때 신청사항에 허위가 있다고 인정할 때등 도로운송차량법 제8조의 소정사유에 해당할 경우에는 그 신청을 각하하고 신청인에게 그 뜻을 통지하도록 규정되어 있고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(미등록잔여증처리),2(교통부공고 제7호 및 부산시공고 제140호, 자동차미등록잔여증일제신고), 3(수입차량미등록잔여증명서처리), 4,5(각 신문공고문), 6(자동차미등록잔여증일제신고기간 설정), 갑 제14호증(시민 1547.3-5510 부산시공문, 미등록증명서에 의한 원동기 신고 및 자동차등록신청반려, 갑 제12호증과 같다), 피고가 접수한 사실을 시인하는 갑 제3호증의 1(등록신청서), 2(자동차미등록잔여증명 이에 대하여는 피고가 그 성립을 부인하고 위조되었다고 다투는 바, 뒤에서 설시하는 바와 같이 그 기재내용이 허위이기는 하나, 그 접수사실과 그 존재자체를 증거방법으로 삼는 것이다), 3(신규검사신청서),4(자동차 차대원동기번호 각자신고서겸 허가통지서)의 각 기재와 증인 소외 1, 소외 2의 각 일부증언에 변론의 전취지를 모아보면, 한 장의 수입면장으로 여러대의 외국산자동차를 수입하여 그중 일부만을 등록한 경우에 종래 교통부예규등에 의하여 등록하지 아니한 나머지 자동차에 대하여는 그 출처증인 수입면장이 앞서 등록된 자동차의 출처등으로 관할관청에 보관되게되어 관할관청이 그 수입면장에 기하여 자동차미등록잔여증명(이하 잔여증이라고 줄여쓴다)을 발급함으로써 그 자동차 소유자로 하여금 이로써 수입면장에 갈음하여 그 자동차의 출처등으로 사용하게 해온 사실, 1975.3.20. 소외 교통부장관과 피고 부산시장이 공동으로, 1963년부터 1970년까지간에 부산시장이 발급한 자동차 및 자동차원동기에 대한 잔여증들은 그 물품이 수입통관된지 오래되어 그 소지자가 자동차로 사용할 것을 사실상 포기하는 등의 사례가 있고 또 그러한 불확정 상태를 존속시킴으로써 불량품이 자동차 또는 그 부품으로 사용되는 등 자동차의 보안도저해와 자동차관리행정의 문란을 초래할 우려가 있다는 이유에서 위 기간중에 발급된 잔여증과 그에 등재된 당해물품에 대하여 일제신고를 받기로 하여 위와 같은 취지와 함께 신고기간을 1975.3.24.부터 그해 4.2.까지의 10일간으로 정하고 신고에 따라 잔여증과 현품을 대조확인하여 확인된것에 대하여는 미등록잔여증신고필증을 교부하여 이로써 그 출처증으로 삼게하고 신고를 하지 아니하거나, 현품제시를 아니하거나, 현품이 잔여증기재품목과 상이한 경우에는 앞으로 일체등록을 불허한다는 내용의 공고를 국내일간신문지상에 하는 일방, 피고가 원고에 대하여 그 무렵 개별적으로 그 통고를 한 사실, 원고가 위 공고에 따른 신고를 이행하지 아니한 채 앞서 본 바와 같이 그해 10.4.에 이르러 별지 제1목록기재의 자동차에 대하여 갑 제3호증의 2인 1967.6.28.자로 된 피고명의의 잔여증을 각 출처증으로 하여 자동차신규등록신청을 하자, 피고는 위 잔여증이 위 공고에 따른 신고절차를 밟지 아니하여 출처증으로 인정할 수 없다하여 그 신청을 각하하는 뜻의 통지로서 위 인정과 같이 신청서류일체를 원고에게 반환한 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.
이에 원고는, 피고와 교통부장관의 위 공고는 도로운송차량법의 규정과 종래의 교통부예규 및 질의회시등에 어긋나는 조치로서 국민의 재산권을 법률 아닌 행정명령으로 침해 내지 제한하는 것이므로 위법 부당하고, 그에 의거한 이사건 자동차등록신청거부처분 또한 위법 부당하다는 취지로 주장함에 대하여, 피고는 위 공고와 그에 따른 조치는 도로운송차량법 제41조에 근거를 둔 것으로서 적법하다고 다투므로 살피건대, 이미 본 바와 같이 잔여증이라 함은 수입된 외국산자동차 및 자동차원동기에 대한 본래의 출처증인 수입면장을 갈음하는 서면으로서 그 기재내용이 수입면장의 그것과 부합하는 한, 그 발급목적에 따른 효능이 인정되어야 하고 상당한 구제조치없이 그 효능을 제한함으로써 결과적으로 그 근거인 수입면장상의 권리를 제한하게 된다면 이러한 조치는 결국 국민의 기본권인 재산권을 침해하는 것을 내용으로 하는 것으로써, 이는 이른바 입법사항에 속하고 행정명령(행정규칙)으로써는 그와 같은 조치를 할 수 없다 할 것인 바, 행정명령으로 보아야 할 위 공고조치는 그 가운데 위와 같은 요소를 담고 있음이 명백하여 또 한 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 1,2,3(각 판결 갑 제11호증의 1,2,3과 같다)의 각 일부기재와 당원의 부산지방법원 71고합796 형사사건기록에 대한 검증결과중 공소장, 검증조서, 이의건, 원고에 대한 각 피의자신문조서 각 공판조서 및 당원의 부산시청의 자동차등록증명관계서류에 대한 검증결과중 각 수입면장의 각 일부기재에 의하면 위 잔여증의 발급근거인 수입면장 G-162호는 1956년 월일 미상경당시의 부산세관 마산분관에 수입신고되어 발급된 것이고 그에 의하여 수입통관된 물품은 활장어였던 사실을 인정할 수 있고, 이에 반대되는 증거자료로서는 위 갑 제3호증의 2 및 그와 같은 취지의 잔여증인 갑 제4호증의 2(1967.6.26.자 원동기미등록잔여증명)와 위 부산시청의 서류검증결과중 자동차미등록증명발급대장상 위 각 잔여증이 그 내용과 같이 각 발급되었다는 기재부분이 있으니, 위 잔여증들이나 그 발급대장의 각 기재내용은 모두 위 수입면장 G-162호를 그 근거로 한 양 되어 있으면서도 그 내용은 위 수입면장의 기재와는 판이하여( 그 품목이 다른데다가 갑 제3호증의 2의 자동차는 그 제조연도가 수입면장상 통관연도보다 10년 이상 이후인 1967년으로 되어있다) 위 잔여증들이 바로 위 수입면장에 기하여 발급되고, 그 발급사실이 그대로 위 발급대장에 등재된 것이라고는 도저히 볼 수 없고, 따라서 그 기재내용이 위 수입면장의 그것과 취지를 달리하는 한에서는 이를 허위라 하지 아니할 수 없으니 비록 그 문서의 방식과 취지로 보아 공문서로서 진정히 성립된 것으로 추정되기는 하나, 그 기재내용이 위와 같이 명백히 허위인 이상 위 추정은 깨뜨려지고, 그 경위야 어떻든 간에 위 잔여증과 그 발급대장은 모두 위조된 것이라고 볼 수 밖에 없다.
과연 그렇다면, 원고의 이사건 자동차등록신청은 허위의 출처증에 기한 것으로서, 나머지 점에 더 나아갈 필요없이 도로운송차량법 제8조 제1호의 "등록신청자가 당해 자동차의 소유권자라고 인정할 수 없을 때" 또는 그 제4호의 "신청사항에 허위가있다고 인정할 때"에 해당되어 각하를 면치 못할 것이므로 결국 피고의 이사건 각하처분은 적법 정당하고, 원고의 청구는 이유없음에 돌아간다.
마지막으로, 원고의 예비적청구에 관하여 본다.
원고는, 피고가 보관하고 있는 별지 제2목록기재의 수입면장 3장은 원고의 소유이므로 그 반환을 구한다고 주장하는 바, 우선 위 청구와 이사건 주위적 청구와 간에 행정소송법 제7조 소정의 관련성이 있는지 여부에 관하여 살피건대, 원고의 주장에 의하면 이사건 주위적청구는 위에서 본 바와 같이 자동차신규등록신청각하처분의 취소를 구하는 것으로서, 이와 위 예비적청구는 예비적청구로 반환을 구하는 수입면장들이 피고의 보관하에 있다는 것과 그중 하나인 G-162호 수입면장이 위 자동차등록신청에 첨부된 잔여증의 근거가 되는 본래의 출처증이라고 하는 사실상의 관련만이 있을 뿐이어서, 그것만으로 위 예비적청구를 이사건 소송절차에서 병합하여 심리할만한 법적 관련성이 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 자료 없으므로 위 예비적청구에 관한 소는 부적법하다 할 것이고, 이는 보정할 수도 없는 것이므로 본안에 들어가 판단할 것 없이 각하되어야 할 것이다.
그렇다면, 이사건 청구중 주위적청구는 부당하므로 이를 기각하고 예비적청구에 관한 소는 부적법하므로, 이를 각하하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
상조업자인 갑 주식회사가 상조상품을 판매하는 과정에서 을 주식회사 등 경쟁사업자의 고객들을 갑 회사로 이관시키기 위하여 그 고객들을 상대로 ‘그들이 경쟁사업자에게 이미 납입한 불입금을 일정 범위까지 인정하여 납입의무를 면제해 주고, 이관 후 만기 해약 시 위와 같이 면제된 금액을 포함하여 불입금 전액을 해약 환급금으로 지급하겠다’는 취지의 말을 하고, 그들에게 ‘을 회사 등 임원의 횡령 사건으로 해약이 끊임없이 일어나고 있다’는 등 허위정보를 제공하여 그들 중 일부와 이관계약을 체결한 사안이다.
갑 회사가 이관영업을 하게 된 경위, 방법 및 실제로 을 회사 등의 고객들 중 상당수가 갑 회사가 제공한 이익에 유인되어 을 회사 등과의 계약을 해지하고 갑 회사와 계약을 체결하였던 것으로 보이는 점과 납입금의 면제·할인에 관한 상조업계의 관행 등에 비추어 갑 회사가 제공한 이익은 규모가 과대할 뿐만 아니라 경쟁수단이 불공정하여 상조업계의 공정한 거래질서를 저해하거나 저해할 우려가 있는 점, 갑 회사는 을 회사 등 임원의 횡령 사건을 거론하며 을 회사 등의 서비스 제공 및 지급 능력에 관한 불안감을 조성하고 자신의 업계 순위를 사실과 달리 알렸는데, 이는 거짓된 정보로 고객의 합리적인 선택을 방해한 것으로서 상조업계의 공정한 거래를 저해하거나 저해할 우려가 있는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 갑 회사가 을 회사 등의 고객을 대상으로 한 이관영업은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제4호 (가)목(부당한 이익에 의한 고객 유인행위) 및 (나)목(위계에 의한 고객 유인행위)에서 정한 불공정거래행위에 해당하고, 이로써 을 회사 등은 이관된 계약에 관한 장래 기대이익을 상실하는 손해를 입었으므로, 갑 회사는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제56조 제1항 본문에 따라 위와 같은 불공정거래행위로 을 회사 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 다음, 갑 회사가 인정하는 계약의 건수를 이관영업 때문에 이관된 ‘계약의 건수’로 보고, 을 회사 등 가운데 상위 5개 업체의 최근 5개년간 정상불입구좌 비율의 평균치(68.7%)를 계약을 유지한 고객 중 장래에 상조용역 등을 실제로 이용할 것으로 예상되는 비율인 ‘행사율’로 보아, 위 ‘계약의 건수’와 ‘행사율’을 곱한 금액을 기초로 이익이나 현금흐름 등 미래의 효익을 자본화하거나 현재가치로 할인하는 방법인 ‘이익기준 평가접근법’을 적용하여 산출한 금액을 을 회사 등이 상실한 장래 기대이익의 손해라고 인정한 사례이다.

주문
1. 피고는 원고 보람상조개발 주식회사에 216,342,247원, 원고 보람상조라이프 주식회사에 1,397,810,204원, 원고 보람상조피플 주식회사에 210,698,619원 및 위 각 금원에 대하여 2014. 1. 1.부터 2019. 5. 23.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
2. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 원고 보람상조개발 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분의 50%는 위 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 보람상조라이프 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분의 60%는 위 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하며, 원고 보람상조피플 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분의 80%는 위 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
가. 원고들 및 보람상조유니온, 보람상조리더스, 보람상조나이스, 보람상조임팩트(이하 명칭을 따로 표시하지 않고 통칭할 경우 ‘원고들’이라고만 한다)는 장의업 등을 목적으로 하는 법인이고, 피고는 장의사업 등을 목적으로 하는 법인이다.
나. 공정거래위원회는 2014. 11. 11. “피고가 2009. 3. 1.부터 2013. 12. 31.까지 상조상품을 판매하는 과정에서 원고들 등 경쟁사업자에게 이미 가입한 고객들을 피고에게 이관시키기 위하여 해당 고객이 경쟁사업자에게 이미 납입한 불입금을 36회차까지 인정함으로써 그 납입의무를 면제하여 주고, 이관 후 만기해약 시 위와 같이 면제된 금액까지 포함하여 불입금 전액을 해약 환급금으로 지급하며, 원고들 등의 고객들에게 ‘원고들 임원의 횡령 사건으로 인하여 해약이 끊임없이 일어나고 있다’는 등 허위의 정보를 제공하여 위 기간 동안 총 94,860건의 계약을 체결하였는데, 이는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제4호 (가)목(부당한 이익에 의한 고객 유인행위), (나)목(위계에 의한 고객 유인행위)에 해당한다.”라고 결정하고, 피고 및 피고의 대표이사였던 소외 1을 검찰에 고발하였으며, 피고에게 위와 같은 부당한 고객 유인행위를 즉시 중단할 것과 시정명령을 받은 사실을 중앙일간지 등에 공표할 것을 명하였다.
다. 피고 및 소외 1은 2015. 12. 1. 공정거래법 제67조 제2호, 제23조 제1항 제3호를 위반하였다는 범죄사실로 공소제기되었고, 현재 재판 계속 중이다(서울중앙지방법원 2015고단7449호).
라. 원고 보람상조라이프는 2018. 8. 1. 보람상조유니온을 흡수합병하였고, 원고 보람상조피플은 2018. 11. 1. 보람상조리더스, 보람상조나이스, 보람상조임팩트를 각 흡수합병함으로써 피합병회사들의 권리의무를 각 포괄승계하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 5, 9 내지 11, 29, 48호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고들
피고가 2009년경부터 2013년경까지 부당한 이익을 제공하고, 허위의 정보를 제공하는 방법으로 원고들의 고객을 유인하여 피고와 계약을 체결하도록 한 행위는 공정거래법 제23조 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제4호 (가)목 및 (나)목에서 금지하는 불공정거래행위에 해당한다. 피고의 위 불공정거래행위로 인하여 원고들의 고객이 19,911건의 계약을 해지한 다음 피고의 상조상품에 가입하였고, 이로써 원고들은 위 19,911건의 계약을 통하여 얻을 수 있었던 기대이익에 해당하는 총 4,952,475,548원(= 원고 보람상조개발 442,521,045원 + 원고 보람상조라이프 3,332,832,109원 + 원고 보람상조피플 1,177,122,394원)을 상실하는 손해를 입었다. 피고는 원고들에게 공정거래법 제56조 제1항 본문에 따른 손해배상으로 위 각 금원 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
나. 피고
1) 손해배상책임의 발생에 관하여, ① 피고는 원고들의 고객들에게 부당한 이익이나 허위의 정보를 제공하지 않았고, 피고의 이관영업은 상조업계의 현실 등을 고려하면 위법성이 없다. ② 원고들은 고객들이 계약을 해지함으로써 전체 불입금 중 환급하지 않은 부분에 해당하는 금액의 이익을 얻었을 뿐이므로 손해가 발생하였다고 할 수 없고, 장래 기대이익은 구체적이고 현실적인 손해가 아니다.
2) 손해배상책임의 범위에 관하여, ① 장래 이익을 기대할 수 있는 계약의 수는 피고의 이관영업으로 원고들로부터 가입된 계약 7,350건이고, 거기에 상조를 실제로 이용할 것으로 예상되는 비율(행사율)을 곱한 만큼 축소되어야 한다. ② 위와 같은 계약을 유지하기 위하여 수당규정에 따라 원고들이 지출하여야 하는 각종 수당도 손해액에서 추가 공제되어야 한다.
3. 청구원인 등에 관한 판단
가. 손해배상책임의 발생
1) 관련 법리
공정거래법 제23조 제1항 제3호는 ‘부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위’를 불공정거래행위로 보아 금지하고 있고, 같은 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제4호 (가)목은 부당한 이익에 의한 고객유인을 ‘정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위’로 규정하고 있다. 이와 같이 부당한 이익에 의한 고객 유인행위를 금지하는 취지는 부당한 이익 제공으로 인하여 가격, 품질, 서비스(이하 ‘가격 등’이라 한다) 비교를 통한 소비자의 합리적인 상품 선택을 침해하는 것을 방지하는 한편, 해당 업계 사업자 간의 가격 등에 관한 경쟁을 통하여 공정한 경쟁 질서를 유지하기 위한 데에 있다. 따라서 사업자의 행위가 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위에 해당하는 개별 사안에서 고객 유인행위의 위법성을 판단함에 있어서는 이로 인하여 사업자와 경쟁사업자 상품 간의 가격 등 비교를 통한 소비자의 합리적인 선택이 저해되는지 여부, 해당 업계 사업자 간의 공정한 경쟁질서가 저해되는지 여부와 함께 사업자가 제공하는 경제적 이익의 정도, 제공의 방법, 제공기간, 이익 제공이 계속적·반복적인지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다212066 판결 등 참조).
2) 인정 사실
공정거래위원회가 2014. 11. 11. 상조업자인 피고의 원고들에 대한 이관영업이 불공정거래행위라며 피고 등에 대한 고발 및 시정명령 등을 한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 3 내지 5, 10 내지 13, 16 내지 29, 49, 50호증, 을 제5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 감정인 소외 2가 작성한 감정평가보고서의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가) 상조업의 성격, 현황 및 규모 등
(1) 원고들 및 피고는 할부거래에 관한 법률 제2조의 선불식 할부거래업자로, 제공시기가 확정되지 않은 장례를 위한 용역 및 이에 부수한 재화 등(이하 ‘상조용역 등’이라 한다)의 대금 전부 또는 일부를 사전에 고객으로부터 지급받은 다음, 장래에 상조용역 등을 제공하는 것을 내용으로 하는 거래를 업으로 하였다. 원고들의 상조용역 등 제공 의무는 특별한 사정이 없는 한 장래의 어느 시점에 현실화할 가능성이 높고, 상조용역 등의 내용은 원고들과 고객 사이의 계약에 따라 정해진다. 원고들은 고객으로부터 미리 지급받은 납입금을 재원으로 하여 장래의 상조용역 등 제공 의무를 이행하게 되고, 고객은 미리 납입금을 원고들에게 지급한 후 시기가 확정되지 않은 장래의 어느 시점에 상조용역 등을 제공받게 된다.
(2) 원고 보람상조개발은 1991. 12. 17. 설립되었고, 원고 보람상조라이프는 1993. 12. 16. 설립되었으며, 보람상조리더스는 1995. 3. 31. 설립되었다. 피고는 2008. 4. 3. 설립되었는데, 2008년경의 업계 순위(회원 수 기준)는 8위였다.
(3) 국내 상조업 시장은 2014. 4. 기준 총업체 수 259개, 총가입회원 수 3,780,000명이었고, 원고들 및 피고의 업계 순위(회원 수 기준)는 다음 표와 같았다.

나) 피고의 이관영업 등
(1) 국내 상조업체들은 대부분 부부형 가입, 단체계약 또는 일시납 등 사유가 있는 경우에 한하여 납입금 중 3.3%~10%에 해당하는 금액을 할인하여 주는 영업방식을 유지해 왔다. 피고는 2009년경부터 2014년경까지 원고들 등 다른 상조업체의 고객들에게 ‘기존 계약을 해지하고 피고와 계약을 체결할 경우 해당 고객의 납입금 중 최대 36회차까지 인정함으로써 그 납입의무를 면제하여 주고, 이관 후 만기해약 시 위와 같이 면제된 금액까지 포함하여 불입금 전액을 해약 환급금으로 지급하겠다’는 취지로 말하였고(다만 2013. 1.경부터는 해약 환급금 중 85%까지 지급하는 내용으로 축소되었다), 피고에 이관한 고객들에게는 위와 같은 혜택이 실제로 부여되었다. 그런데 위와 같은 혜택은 다른 상조업체로부터 이관되어 온 고객이 아닌 신규로 가입하는 일반 고객에게는 제공되지 않는 것이었다.
(2) 피고는 2010년경 원고들의 고객들에게 ‘원고들 임원의 횡령 사건으로 인하여 해약이 끊임없이 일어나고 있으니, 업계 1~2위로서 납입금을 전액 예치(원고들 12.5% 예치)한 피고에게 가입하라’는 취지가 기재된 우편물을 보냈다. 그러나 사실은 당시 임원의 횡령 사건에도 불구하고 위 기간 동안 원고들의 신규 고객은 증가하고 있었고, 피고는 업계 8위로서 납입금 중 13.6%를 예치하고 있었다.
(3) 피고는 2014년경 공정거래위원회에서 ‘피고의 전산시스템으로 확인한 결과, 2009. 3. 1.부터 2013. 12. 31.까지의 신규 계약 206,919건 중 45.8%에 해당하는 94,860건이 다른 상조업체에서 이관된 고객과 체결한 것’이라는 취지로 진술하였고, 2015. 3. 23. 검찰에 위와 같은 진술의 근거인 고객명단(을 제5호증)을 제출하였다.
(4) 원고들은 이 법원이 지정한 감정인 소외 2에게 피고의 이관영업으로 인하여 해지된 고객의 명단이라며 계약 총 19,911건을 제공하였는데, 위 명단에 보람상조유니온으로부터 피고에게 이관된 고객은 존재하지 않았다.
다) 피고 등에 대한 수사의 경과
(1) 피고의 대표이사였던 소외 1은 2015. 6. 2. 검찰에서 ‘후발업체로서 어떻게든 고객을 많이 확보하기 위하여 이관영업을 시작하였고, 초기 계약 중 70%가 이관영업을 통하여 체결된 것’이라며, ‘납입금 할인정책이 없었다면 원고들 고객이 쉽게 피고와 이관계약을 체결하지는 않았을 것’이라는 취지로 진술하였고, 피고의 임직원들도 2015. 5.경 및 같은 해 9.경 검찰에서 ‘회사의 방침으로 2009. 3.경부터 이관영업을 본격적으로 시작하였고, 회사 차원에서 이관계약을 독려하기도 하였으며, 영업을 위하여 무리한 조건을 계속 유지하였다’는 취지로 진술하였다.
(2) 원고들 고객이었던 소외 3은 2015. 9. 2. 검찰에서 ‘피고 모집인의 권유로 2009. 4. 17. 원고들과의 계약을 해지한 다음 납입금 전액을 인정받는 조건으로 피고와 이관계약을 체결하였다’는 취지로 진술하였고, 피고의 전(전) 직원이었던 소외 4는 같은 날 검찰에서 ‘당장 고객이 없어서 이관영업을 하게 되었으나, 피고가 업계에서 가장 높은 이익을 제공하였고, 이러한 이관영업이 일반적인 관행은 아니었다’는 취지로 진술하였다.
3) 판단
가) 원고들 청구 중 보람상조유니온 부분을 제외한 나머지 부분
앞에서 본 법리에 비추어 이 사건에서 살피건대, 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고가 원고들(이하 보람상조유니온을 제외한 나머지 원고들을 의미한다) 고객을 대상으로 한 이관영업은 공정거래법 제23조 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제4호 (가)목(부당한 이익에 의한 고객 유인행위) 및 (나)목(위계에 의한 고객 유인행위)에 정한 불공정거래행위에 해당하고, 이로써 원고들은 이관된 계약에 관한 장래 기대이익을 상실하는 손해를 입었다고 봄이 타당하다(이와 다른 피고의 주장은 모두 받아들이지 않는다). 피고는 공정거래법 제56조 제1항 본문에 따라 위와 같은 불공정거래행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
(1) 피고의 이관영업은 이관된 고객들로부터 면제된 납입금을 현실적으로 지급받지 않고도 장래의 상조용역 등 제공 의무를 부담하게 되는데, 이관된 고객들이 납입금을 면제받는 이익을 얻는 반면 신규로 가입하는 고객은 위와 같은 혜택을 제공받지 못하였다. 이관된 고객들은 원고들로부터 해약 환급금을 지급받았음에도 피고로부터 면제된 납입금을 포함한 불입금 전액에 대한 해약 환급금을 이중으로 얻을 수도 있었다. 위와 같은 사정들에다가 피고가 이관영업을 하게 된 경위, 방법 및 실제로 원고들 고객 중 상당수가 피고가 제공한 위와 같은 이익에 유인되어 원고들과의 계약을 해지하고 피고와 계약을 체결하였던 것으로 보이는 점, 납입금의 면제·할인에 관한 상조업계의 관행 등을 더하여 보면, 피고가 제공한 이익은 그 규모가 과대할 뿐만 아니라 경쟁수단이 불공정하여 상조업계의 공정한 거래질서를 저해하거나 저해할 우려가 있다(부당한 이익에 의한 고객 유인행위).
(2) 피고는 원고들 임원의 횡령 사건을 거론하며 원고들의 서비스 제공 및 지급 능력에 관한 불안감을 조성하고, 자신의 업계 순위를 사실과 달리 알렸는데, 이는 상조계약의 선택기준에 영향을 미치게 하기 위하여 원고들 고객에게 객관적 사실과 다른 거짓된 정보를 제공한 것이다. 위와 같은 행위는 거짓된 정보로써 고객의 합리적인 선택을 방해한 것으로, 상조업계의 공정한 거래를 저해하거나 저해할 우려가 있다(위계에 의한 고객 유인행위).
(3) 피고의 위와 같은 불공정거래행위로 인하여 원고들 고객 중 적지 않은 수가 피고에게 이관되어 갔던 것으로 보이고, 피고 스스로도 2009. 3. 1.부터 2013. 12. 31.까지의 신규 계약 중 45.8%가 이관영업을 통하여 체결되었음을 인정하면서 이에 관한 자료를 제출한 바 있어 그 위법성도 충분히 인식하였던 것으로 보인다. 피고의 임직원들이 수사과정에서 한 진술의 내용에 비추어 보면, 피고는 이관계약을 통하여 원고들에게 재산상 손해가 발생할 것임을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 논리와 경험칙에 부합한다. 원고들이 이관계약을 통하여 일부 환급하지 않는 부분이 있었다고 하더라도 그것을 손익공제의 대상으로 고려할 수 있을지언정 재산상 손해의 발생에 관한 판단을 달리할 사정이라고 할 수 없다. 원고들에게 생긴 장래 기대이익 상실의 손해는 피고의 위와 같은 불공정거래행위가 없었다면 발생하지 않았을 것으로서 구체적이고 현실적인 손해라고 봄이 거래관념에 부합한다.
나) 원고들 청구 중 보람상조유니온 부분
위 인정 사실에 의하면, 원고 보람상조라이프(보람상조유니온)의 주장에 따르더라도 보람상조유니온으로부터 피고에게 이관된 고객은 존재하지 않는다는 것이므로, 피고의 이관영업으로 인하여 원고 보람상조라이프(보람상조유니온)에게 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 원고 보람상조라이프의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
나. 손해배상책임의 범위
1) 관련 법리
불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 위법행위가 가해진 현재 재산상태의 차이를 말하는 것이고(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다105621 판결 등 참조), 불법행위로 인한 손해액 중 장래에 얻을 수 있는 이익은 과거사실에 대한 증명의 경우보다 증명도를 경감하여 피해자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 이익의 증명이 아니라 합리성을 잃지 않는 범위 내에서 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로 충분하며(대법원 2016. 9. 30. 선고 2015다19117, 19124 판결 등 참조), 공정거래법의 규정을 위반한 행위로 인하여 손해가 발생된 것은 인정되나, 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에는, 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다(공정거래법 제57조). 한편 감정인의 감정 결과는 그 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017다227677 판결 등 참조).
2) 인정 사실
다음의 각 사실은 갑 제11, 20, 33 내지 36, 39, 40, 43호증, 을 제7, 8, 14호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 감정인 소외 2가 작성한 감정평가보고서의 기재, 이 법원의 한국상조공제조합, 소외 2에 대한 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 피고 소송대리인이 2017. 6. 15. 이 사건 제10회 변론기일에서 ‘을 제7호증에 적힌 명단(총 7,350건)이 피고가 인정하는 원고들로부터 피고로 이관된 고객들 전부’라는 취지로 진술하였음은 기록상 주1) 			명백하다.
가) 이관된 계약의 건수
(1) 공정거래위원회가 발표한 (원고들로부터 피고에게) 이관된 계약은 총 51,573건이었다. 이관된 계약의 건수에 관하여, ① 피고는 2016. 1. 20. 제출한 준비서면에서 ‘(2011년부터 2013년까지 해지한 원고들 고객 중 피고의 고객과 인적 사항이 일치하는 계약은) 총 11,354건 또는 6,118건’이라고 주장하였고, ② 원고는 2016. 11. 8. 제출한 준비서면에서는 ‘총 50,331건’이라고 주장하였다가, 2016. 12. 30. 제출한 준비서면에서는 ‘인적 사항을 대조한 결과, 총 19,911건’이라고 주장하였다.
(2) 갑 제35, 36호증은 원고들이 주장하는 ‘총 19,911건’의 고객 명단인데, 피고가 공정거래위원회에 제출했던 이관고객의 명단 중 원고들과 계약을 해지한 고객과 인적 사항(생년월일)이 일치하는 계약을 추출한 것이었다. 을 제7호증은 피고가 인정한 이관고객의 명단인데, 고객이 원고들과의 계약을 해지한 일자와 피고와 계약을 체결한 일자의 차이가 0일인 경우부터 60일인 경우(고객명 ‘소외 5’인 계약 2건)까지 포함되어 있다.
나) 정상불입구좌의 비율
(1) 원고들은 2016년경 회계법인 리안에 피고의 이관영업으로 인한 손해액의 회계감정을 위탁하면서, 1992년경부터 2013년경까지의 누적 정상불입구좌(연체가 없거나 2~3회 이내의 연체만 있는 상태로 계약이 유지되는 구좌)의 비율이 57.9%(해약률 42.1%)라는 취지의 자료를 제시하였다.
(2) 원고들이 한국상조공제조합에 제출한 2012년부터 2016년까지 5개년의 정상불입구좌 비율은 다음 표와 같았다. 한편 2018. 11. 6. 기준 상조보증공제조합에 가입된 상조업체들의 상조계약 중 정상 유지되는 비율은 63.7%였다(을 제14호증).

다) 주2) 			행사율
(1) 원고들이 2016년경 회계법인 리안에 제시한 자료에는 1992년경부터 2013년경까지의 누적 행사율이 14.4%라는 취지가 기재되어 있었고, 위 회계법인이 추세분석을 통하여 가정한 2035년경까지의 누적 행사율은 55.6%였다. 그런데 원고들 고객 중에는 납입금을 1회만 납입한 후 연체하였다가 수년이 경과한 시점에 원고들의 상조용역 등을 이용한 사례가 다수 있었다.
(2) 피고의 대표이사였던 소외 1은 2015. 6. 2. 검찰에서 ‘통상 가입 후 5~6년 내, 즉 만기 이전에 상조용역 등을 이용하는 경우가 대부분이어서 납입금을 면제해 주어도 손해가 발생할 위험이 적었다’는 취지로 진술하였다.
라) 원고들 수당규정의 내용
원고들의 수당규정(을 제8호증)에 따르면, ① 유지수당은 모집한 계약이 정상적으로 납입되는 횟수에 따라 지급하고, ② 장려수당은 가입 후 상조용역 등을 이용하기까지의 기간에 따라 지급하며, ③ 지점장 직책수당은 모집한 계약의 실적에 계약 유지율을 반영하여 차등 지급한다는 취지로 정해져 있다.
마) 손해액에 관한 회계감정의 결과
감정인 소외 2는 다음과 같은 절차와 내용에 따라 원고들의 손해액을 ① 원고들 주장에 따를 경우(19,911건) 합계 4,952,475,548원, ② 피고 주장에 따를 경우(7,350건) 합계 1,824,851,070원으로 각 산정하였다.
(1) 원고들의 손해액을 평가하기 위한 기본 가정으로서 이익기준 주3) 			평가접근법을 적용하면서, ① 미래 현금흐름 중 이관영업으로 인하여 변동이 발생하지 않는 고정 현금흐름은 고려대상에서 제외하였고, ② 선불식 할부거래의 특성이 있는 상조업의 특성과 원·피고의 형평을 고려하여 (장래 제공되는 상조용역 등에 관한) 별도의 현재가치의 할인 없이 (납입금 등의) 명목가액대로 손해액을 산정하였다.
(2) 이관된 계약의 건수에 따라 원고들의 손해액을 평가하기 위하여 적용한 미래 현금흐름의 구성항목은 다음 표에 기재된 바와 같았다.

(3) 행사(예상) 고객의 비율(행사율)이 정상불입구좌 비율과 동일하다고 가정한 다음, 이관계약의 건수에 원고들 중 2012년부터 2016년까지 5개년의 상위 5개 업체의 평균 정상불입구좌 비율(68.7%)을 곱하여 산출된 금액을 장래 기대이익의 기초가 되는 현금유입으로 보았다.
3) 구체적 판단
앞에서 본 법리에 비추어 이 사건에서 살펴본다.
가) 먼저 피고의 이관영업으로 인하여 이관된 계약의 건수에 관하여, 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 계약의 일시, 경위 등을 고려하지 않은 채 인적 사항이 일치한다는 점만으로 피고의 이관영업과 원고들의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 단정하기 어려운 점, ② 이관된 계약이라고 주장된 건수의 차이가 클 뿐만 아니라 이를 뒷받침할 만한 객관적인 자료도 없는 점, ③ 위와 같은 인과관계의 엄밀한 증명이 사안의 성질상 매우 곤란하다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 인정한 총 7,350건이 2009년경부터 2013년경까지 피고의 이관영업으로 이관된 계약이라고 봄이 타당하다(이와 다른 원고들의 주장은 이유 없다).
나) 다음으로 행사율에 관하여, 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 행사율은 고객이 계약을 유지한 상태에서 장래 불확실한 시점 내에 상조용역 등을 실제로 이용하는 비율을 뜻하므로, 성질상 일정한 시점에 통계적으로 포착될 수 없는 것인 점, ② 통상 납입금의 연체에도 불구하고 계약을 유지하는 경우 대부분 장래 상조용역 등을 제공받을 의사가 있기 때문이라고 봄이 사회통념에 부합하고, 피고의 대표이사였던 소외 1이 검찰에서 한 진술의 내용도 위와 같은 사정을 전제로 하였다고 해석되는 점, ③ 실제로 원고들 고객 중 상당수가 위와 같이 상조용역 등을 제공받아 왔던 것으로 보이는 점, ④ 증가되는 추세분석으로 가정할 수 있는 누적 행사율(55.6%)이 정상불입구좌 비율(57.9% 또는 68.7%)에 근접하는 양상을 띠고 있는 점, ⑤ 검증 가능한 최근 5개년의 정상불입구좌 비율의 평균치(68.7%) 외에는 객관적으로 활용할 수 있는 자료가 없을 뿐만 아니라 그 수치를 원용하는 것이 현저히 부당하다고 보이지 않는 점, ⑥ 2015년 및 2016년의 정상불입구좌비율이 상승하기는 하였으나, 이 사건과 별개의 사정으로 인한 결과로 보이고, 위 평균치가 2012년(63.92%) 또는 2013년(62.70%)의 비율에 비하여 특별히 높아졌다고 여겨지지 않는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 정상불입구좌 비율의 평균치(68.7%)를 행사율로 봄이 타당하다(이와 다른 피고의 주장은 받아들이지 않는다).
다) 따라서 피고의 이관영업으로 인하여 원고들이 상실한 장래 기대이익의 손해는 이관된 계약 총 7,350건에 행사율 68.7%을 적용한 현금흐름에 따라 다음 표 기재와 같이 산출된 합계 1,824,851,070원이다. 피고는 불공정거래행위로 인한 손해배상으로, 원고 보람상조개발에 216,342,247원, 원고 보람상조라이프에 1,397,810,204원, 원고 보람상조피플에 210,698,619원(= 78,260,965원 + 86,080,360원 + 6,973,997원 + 39,383,297원) 및 위 각 금원에 대하여 이관영업일 이후로서 원고들이 구하는 2014. 1. 1.부터 피고가 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2019. 5. 23.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

4) 피고의 주장에 관한 주4) 			판단
피고는 원고들 수당규정에 따라 유지수당, 장려수당, 지점장 직책수당·운영성과수당, 달성·상근·정착·관리자 수당이 원고들이 지출하여야 할 비용(현금유출)으로 추가 공제되어야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 위 인정 사실에 의하면 ① 유지수당 및 장려수당, 지점장 직책수당은 모두 이관된 계약에 관한 상품별 지출이 아니라 모집실적이나 납입 회차에 따라 지급되는 것이고, ② 지점장 운영성과수당은 모집수당의 항목에 포함되어 이미 공제되었으며, ③ 달성·상근·정착·관리자 수당은 모집실적에 따라 구분된 구간을 기준으로 일정한 금액을 차등 지급하는 것임을 알 수 있으므로, 이관영업으로 인하여 변동이 발생하는 현금흐름이라고 볼 수 없다. 이와 다른 피고의 위 주장도 이유 주5) 			없다.
4. 결론
원고들의 청구는 위 각 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
주1) 		피고는 이 사건 변론종결 이후인 2019. 5. 13. 제출한 참고서면에서는 ‘이관된 계약은 총 5,862건’이라는 취지로 주장을 달리하였다.
주2) 		앞에서 본 바와 같이 계약을 유지한 고객 중 장래에 상조용역 등을 실제로 이용할 것으로 예상되는 비율을 의미한다.
주3) 		이익이나 현금흐름 등 미래의 효익을 자본화하거나 현재가치로 할인하는 방법을 의미한다.
주4) 		피고는 이 사건 변론종결 이후인 2019. 5. 13. 제출한 참고서면에서 ① 공통관리비용이 추가로 공제되어야 하고, ② 제반 사정을 고려하여 손해배상책임이 감경·제한되어야 한다는 취지로 주장하였으나, ① 공통관리비용은 이관된 계약에 관한 상품별 지출이 아니어서 변동 현금흐름으로 고려하는 것이 타당하지 않고, ② 직접 고의의 불법행위인 이관영업을 한 피고에게 그로 인한 재산적 이익을 귀속시키는 결과가 되는 과실상계나 책임제한은 허용될 수 없다. 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.
주5) 		피고는 감정 결과에 ① 원고들에 대한 이 법원의 문서제출명령에 따라 원고들이 제출한 수당규정과 상품별 수당내역(관리자 수당으로 표시되어 있으나, 지점장에 대한 관리수당을 의미하는 것으로 보인다)이 서로 일치하지 않음에도 이를 간과하였고, ② 원고들의 변경된 수당규정을 전혀 고려하지 않은 오류가 존재하므로, 이를 믿을 수 없다는 취지로 주장하나, ① 상품별 수당내역이 원고들이 제출한 수당규정보다 많은 상품을 표시하고 있을 뿐만 아니라 관리 조직원의 기본수당(이 사건의 경우 모집·유지수당의 합산액) 중 10%를 지급하도록 규정된 지점장 관리수당의 규정과 비교·대조 가능한 상품의 상품별 수당내역이 일치하고, ② 원고들이 제출한 수당규정에 ‘2011. 1. 1. 시행’이라는 표시가 기재되어 있기는 하나, 그것만으로 원고들의 수당규정이 변경되었다고 단정하기 어려우며, 위 시점을 전후하여 항목별로 변경된 부분이 무엇인지 특정할 만한 분명한 자료도 뒷받침되어 있지 않다. 피고의 위 주장도 모두 받아들일 수 없다.


Summary: 아파트입주자 대표회의는 아파트의 공용부분과 공동소유인 부대시설 및 복지시설을 직접 관리하기 위하여 당국으로부터 인가를 받아 각 세대입주자들의 동별 대표들로 구성된 단체로서 그 관리규칙을 제정하고 집행기구로서 아파트관리사무소를 설치 운영하고 있으므로 이는 아파트의 공동관리를 목적으로 한 권리능력없는 사단의 일종이라고 봄이 상당하다.

주문
피고 포일주공아파트 입주자대표회의는,
원고 1, 2에게 각 금 9,270,670원, 원고 3에게 금 300,000원 및 각 이에 대한 1985.3.13.부터 1986.7.28.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
원고들의 피고 포일주공아파트 입주자대표회의에 대한 나머지 청구와 피고 대한주택공사 같은 정영진에 대한 각 청구를 모두 기각한다.
소송비용중 원고들과 피고 포일주공아파트 입주자대표회의와의 사이에 생긴 부분은 5등분하여 2는 원고들의, 그 나머지는 같은 피고의 원고들과 피고 대한주택공사, 같은 정영진과의 사이에 생긴 부분은 원고들의 각 부담으로 한다.
제1항 인용금원중 1/2에 한하여 가집행할 수 있다.

이유
1. 손해배상책임의 성립
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제6호증의 4(공소장), 같은 호증의 5,6,10,11,12(각 진술조서), 같은 호증의 9(해부감정서), 같은 호증의 14(피의자신문조서), 같은 호증의 15(약식명령), 증인 한종환의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 가의 제2호증(도급계약서), 을 가의 제3,4호증(각 준공검사조서), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증(관리규약)의 각 기재와 위 증인 및 증인 김영자, 같은 민종석, 같은 김종진의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 1984.4.25. 14:40경 경기 의왕읍 내손리 376의 5 소재 포일주공아파트 121동 122동 사이에 설치되어 있던 무게 약 500킬로그램의 자전거보관소가 갑자기 불어닥친 바람에 의하여 넘어지면서 그곳을 지나던 소외 1을 덮쳐 위 소외인이 압사당한 사실, 피고 대한주택공사(이하, 피고공사라고만 한다)가 사업주체로서 포일주공아파트 2,230세대의 건축공사를 시공함에 있어서 1982.10.5. 소외 2 주식회사에게 위 아파트의 조경공사를 도급주어 위 소외 회사에서 위 자전거보관소를 제작설비하여 같은 해 12.15. 피고공사에게 인계하고 피고공사 또는 위 아파트의 건축공사를 준공하여 분양을 마친 다음 1983.9.30. 위 아파트의 관리업무일체를 피고 포일주공아파트 입주자대표회의(이하, 피고 입주자대표회의라고만 한다)에 이관하여 그 이후 피고 입주자대표회의에서 설치한 아파트자치 관리사무소에서 위 자전거보관소등 위 아파트입주자들의 공동소유인 부대시설 및 복지시설의 유지보수와 안전관리를 맡아온 사실, 위 자건거보관소는 길이 약 4.4미터, 넓이 약 1.8미터, 높이 약 1.9미터의 직육면체형으로 주위에 비닐천막을 덮은 무게 약 500킬로그램의 시설물임에도 불구하고 강풍에 잘 넘어지지 않도록 지반에 견고하게 고정설치하지 아니한 채 이동식을 제작설치되고 둘려 씌운 비닐천막에 통풍이 잘 되도록 구멍을 크게 뚫어놓지 않아 위 사고가 발생한 사실, 원고 1, 2는 위 소외 망인의 부모이고 원고 3은 그의 동생인 사실을 각 인정할 수 있고 아무런 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면 피고 입주자대표회의는 위 자전거보관소의 점유자로서 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였음을 주장, 입증하지 않는 한 그 관리상의 하자로 인하여 위 소외 망인이 사망한데 따르는 재산적, 정신적 일체의 손해를 원고들에게 배상할 의무가 있다고 할 것이나 위 자전거보관소는 앞서본 바와 같이 포일주공아파트 입주자들의 공동소유인 복지시설일 뿐 아니라 피고공사는 위 시설물의 점유자라고도 할 수 없고 나아가 위 아파트조경공사의 도급자인 피고공사에게 위 자전거보관소등 조경공사에 관한 전반적인 지휘감독권이 있었는데도 불구하고 부실공사등 감독을 제대로 하지 아니하였다거나 묵인한 불법행위가 있었다는 주장입증이 없으므로 원고들의 피고공사에 대한 청구는 이 점에 있어서 벌써 이유없다 할 것이고, 한편 앞서본 갑 제6호의 11 기재와 변론의 전취지에 의하면, 피고 정영진은 위 사고발행후인 1984.6.8. 피고 입주자대표회의에 의하여 포일주공아파트 관리사무소장으로 선임된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으니 같은 피고가 위 사고당시 위 아파트의 관리사무소장임을 전제로 한 원고들의 같은 피고에 대한 청구 또한 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이다.
피고 입주자대표회의 소송대리인은, 같은 피고는 포일주공아파트 입주자들로서 조직된 친목단체로 당사자능력이 없다고 항변하나, 앞서 본 갑 제7호증의 기재와 변론의 전취지에 의하면, 피고 입주자대표회의는 위 아파트의 공용부분과 공동소유인 부대시설 및 복지시설을 직접 관리하기 위하여 1985.10.7. 주택건설촉진법 제38조, 공동주택관리령 제12조에 의하여 경기 시흥군수로부터 인가받아 포일주공아파트 2,230세대 입주자들의 동별대표 55명으로 구성된 단체로서 그 관리규약을 제정하고 집행기구로서 아파트관리사무소를 설치운영하고 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 일부 반하는 듯한 증인 민종석의 증언은 선뜻 믿기 어렵고 달리 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 피고 입주자대표회의는 포일주공아파트의 공동관리를 목적으로 한 권리능력 없는 사단의 일종이라고 봄이 상당하므로 위 주장은 받아들일바 못된다.
다만, 앞서 본 증거에 의하면, 소외 1은 1979.7.22.생으로 위 사고당시 4세 9개월 남짓한 남아임에도 불구하고 그 부모들이 아무런 보호조치없이 방치하여 위 사고를 당한 사실을 인정할 수 있으므로 원고측의 위와 같은 과실은 피고 입주자대표회의의 손해배상액을 산정함에 있어서 이를 참작하기로 한다.
2. 손해배상의 범위
가. 재산적 손해
앞서 본 갑 제1호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2(각 주민등록표), 갑 제5호증의 1,2(간이생명표 표지 및 내용)의 각 기재에 의하면 소외 1은 위 사고당시 4세 9개월 남짓한 건강한 남자로서 그 평균여명이 61.22년이고 그 주거지가 도시인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 한편 도시일용노동에 종사하는 사람은 매월 25일씩 55세까지 종사할 수 있음은 경험칙상 인정되고 1985.12. 현재 도시일용노동에 종사하는 성인남자의 평균임금이 1일 금 7,500원인 사실은 피고 입주자대표회의가 자인하는 바이고 위 소외 망인의 생계비가 그 수입의 1/3 정도인 사실은 같은 피고가 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이다.
위 인정사실에 의하면, 위 소외 망인은 위 사고로 말미암아 군복무를 마친 다음 55세가 끝날 때까지 396개월간 매월 도시일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 수입중 생계비를 공제한 금 125,000원(7,500원×25×2/3)의 가득수입을 월차적으로 상실하게 되는 손해를 입게 되었다 할 것인바, 위 손해전부를 월 5/12푼의 비율에 의한 호프만식계산법에 따라 위 사고당시의 현가를 구하면, 금 18,676,675{125,000원×(304.2709-154.8575)}이 됨은 계산상 명백한데 위 사고의 발생에 가공한 원고측의 과실을 참작하면, 피고 입주자대표회의는 위 소외 망인에게 재산적 손해로서 금 14,941,340원(18,676,675×80/100)을 배상함이 상당하다고 인정된다.
나. 위자료
위 사고로 위 소외 망인이 사망함으로써 피해자 본인은 물론 그와 앞서 본 신분관계에 있는 원고들이 정신적 고통을 받았음은 경험칙상 명백하니 피고 입주자대표회의는 이를 금전으로 위자할 의무가 있다고 할 것인바 위 사고발생의 경위와 결과, 쌍방과실의 정도, 원고들의 나이, 가족관계등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 아울러 참작하면 피고 입주자대표회의는 위자료로서 위 소외 망인에게 금 2,000,000원, 원고 1, 2에게 각 금 800,000원, 원고 3에게 금 300,000원을 지급함이 상당하다고 인정된다
다. 상속관계
위 소외 망인의 재산적 손해 금 14,941,340원, 위자료 금 2,000,000원, 합계 금 16,941,340원은 위 소외 망인이 사망함으로써 그의 부모인 원고 1, 2가 각 금 8,470,670원(16,941,340원×1/2)씩 공동상속하였다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 피고 입주자대표회의에 대하여 원고 1, 2가 위 소외 망인의 상속분 금 8,470,670원, 위자료 각 금 800,000원, 합계 금 9,270,670원, 원고 3이 위자료 금 300,000원 및 이에 대하여 위 사고발생 이후로서 원고들이 구하는 소장송달 익일임이 기록상 명백한 1985.3.13.부터 이 판결선고일인 1986.7.28.까지는 민법소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 한도내에서 이유있어 인용하기로 하고, 같은 피고에 대한 나머지 청구와 피고공사 및 피고 정영진에 대한 각 청구는 모두 이유없어 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제93조를, 가집행선고에 관하여는 소송촉진등에관한특례법 제6조 , 민사소송법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능을 대세적으로 포기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 민법이 정한 물권법정주의에 반하기 때문이다. 따라서 사유지가 일반 공중의 교통을 위한 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 토지의 일부를 도로 부지로 무상 제공하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 대세적으로 사용·수익권을 포기한 것이라기보다는 토지 소유자가 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 보아야 한다.
이때 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 하는 데에는, 그가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 규모, 도로로 사용되는 토지 부분의 위치나 성상, 인근 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단해야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능을 대세적으로 포기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 민법이 정한 물권법정주의에 반하기 때문이다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결 등 참조). 따라서 사유지가 일반 공중의 교통을 위한 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 토지의 일부를 도로 부지로 무상 제공하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 대세적으로 사용·수익권을 포기한 것이라기보다는 토지 소유자가 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 보아야 한다.
이때 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 하는 데에는, 그가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지 부분의 위치나 성상, 인근 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 그 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단해야 한다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 등 참조).
2. 원심판결과 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
가. 소외인은 1968. 12. 5. 이 사건 토지가 포함된 전남 곡성군 (주소 생략) 토지를 매수하고 1969. 1. 27. 소유권이전등기를 마쳤다.
나. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 1971년경 위 (주소 생략) 토지에 접한 좁은 길을 넓혀 도로를 개설하였는데, 이 사건 토지는 1971. 8. 24. 위 (주소 생략) 토지에서 분할되어 지목이 ‘전’에서 ‘도로’로 변경되었다. 피고는 그 무렵부터 현재까지 이 사건 토지를 관리하면서 도로로 사용하고 있다.
다. 이 사건 토지에 대하여, 1971. 6. 24.경 피고의 비과세지성 신고보(비과세지성신고보, 이는 과세하지 않게 된 토지가 열거된 장부이다)에 기재되고, 그 무렵부터 지세가 부과되지 않았다.
라. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 소외인이 사망함에 따라 2012. 4. 19. 이 사건 토지에 관하여 2010. 10. 31.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 하였다.
3. 원심은, 이 사건 토지에 대하여 위와 같이 비과세지성 신고가 되어 지세가 부과되지 않은 점을 비롯하여 피고의 주장 사유만으로는 소외인이 이 사건 토지에 관하여 배타적 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
앞에서 본 법리와 기록에 나타난 사실관계, 특히 이 사건 토지에 대하여 소외인이 비과세지성 신고를 하였다고 볼 자료는 없는 점 등에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유에 부적절한 점이 있으나 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사용·수익권 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 노동쟁의조정법 제13조의2가 금지하고 있는 개입이란 쟁의행위에 관하여 당사자를 조정, 선동, 방해하거나 이와 유사한 정도로 영향을 미칠 만한 관여행위를 말하고, 근로자의 자주적 의사결정을 침해하지 않는 상담, 조언 등 단순한 조력행위까지 포함하는 것은 아니다.

나. 위 법조의 규정취지는 노사관계의 당사자가 아닌 제3자가 쟁의행위를 유발, 확대, 과격화하게 하는 등 당사자간의 자주적 해결을 저해하는 것을 방지하기 위한 것으로서, 위 법조의 개입이 성립되기 위하여 반드시 근로관계 당사자들이 현실적으로 쟁의행위중에 있어야만 하는 것은 아니다.

주문
원심판결 중 피고인 C에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 A, D의 상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
피고인 A, D에 대하여
1. 기록에 의하면 피고인 A, D에 대한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 노동쟁의조정법 제13조의 2가 금지하고 있는 개입이란 쟁의행위에 관하여 당사자를 조정, 선동, 방해하거나 이와 유사한 정도로 영향을 미칠 만한 관여행위를 말하는 것으로서, 근로자의 자주적 의사결정을 침해하지 않는 상담, 조언 등의 단순한 조력행위까지 포함하는 것이 아님은 소론과 같다고 할 것이나 ( 당원 1991.10.25. 선고 91도614 판결 참조), 위 법조의 규정취지는 노사관계의 당사자가 아닌 제3자가 쟁의행위를 유발, 확대, 과격화하게 하는 등 당사자간의 자주적인 해결을 저해하는 것을 방지하기 위한 것으로서( 당원 1992.6.9. 선고 91도2221 판결 참조), 위 법조의 개입이 성립되기 위하여 반드시 근로관계 당사자들이 현실적으로 쟁의행위중에 있어야만 하는 것은 아니라고 할 것이다 ( 당원 1990.3.13. 선고 89도2512 판결 참조).
3. 그런데 사실이 원심이 인정한 바와 같아서, 위 피고인들이 노동쟁의가 발생하여 냉각기간중에 있는 대우전기공업 주식회사(이하 위 회사라고 한다)의 사업장에서 판시와 같은 내용의 선동적인 연설과 구호제창을 계속한 것이라면 이는 근로관계 당사자들의 쟁의행위에 영향을 미칠 제3자 개입행위를 한 것이라고 볼 것이므로, 같은 취지에서 위 피고인들의 행위를 노동쟁의조정법 제13조의2 위반으로 의율한 제1심판결을 유지한 원심의 조처는 옳고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해하거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 논지는 이유 없다.
피고인 C에 대하여
1. 피고인 C에 대한 공소사실은, 같은 피고인이 피고인 A, D와 공동하여 임금협상결렬로 쟁의발생신고를 하여 냉각기간중에 있던 위 회사 안에 함부로 들어가 위 회사의 노조원 수백명 앞에서 피고인 D는 판시와 같이 노동가를 선창하면서 분위기를 고조시키고, 피고인 A는 판시와 같은 연설과 축사를 하여 위 노조원들을 고무시키고, 피고인 C는 그 선봉에 서서 이를 제지하던 위 회사 경비원 및 관리사원들에게 욕설을 하고 몸싸움을 하며 위력을 과시하는 등으로 위 노동조합원들의 쟁의행위에 영향을 미칠 목적으로 개입하였다는 것이고, 원심은 이를 그대로 인정하였다.
2. 그러나 기록에 의하면, 피고인 C는 일관하여 원심판시 일시에 위 회사에 도착하여 위 회사 안으로 들어 가려고 하는데 위 회사측 사람들이 못들어 가게 막아서 서로 몸싸움을 하다가 위 회사 안에 들어가지 못하고 돌아왔다고 진술하고 있고, 원심이 들고 있는 증거에 의하여도 같은 피고인이 위 회사 안에 들어가 상피고인 A, D가 노동가를 부르고 연설과 축사를 하는 곳에까지 가서 위 회사의 경비원 등과 몸싸움을 하였다고 인정되지는 아니한다. 기록에 의하면, 제1심의 제1회 공판조서에 피고인들이 공소사실은 모두 사실과 다름이 없다고 진술한 것으로 기재되어 있기는 하나, 이것이 같은 피고인이 위 회사에 들어가 상피고인 A, D가 노래를 부르고 연설과 축사를 하는 곳에까지 가서 경비원 등과 몸싸움을 하였음을 진술한 것이라고 볼 수는 없다.
만일 공소사실이나 원심이 인정한 사실이 피고인 C가 위 회사 안으로 들어가서 다른 피고인들이 제3자 개입행위를 할 당시 이에 가공하여 선봉에 서서 위력을 과시한 것이라는 취지라면 이를 인정할 증거가 없는 것이 되고, 그렇지 않고 같은 피고인이 선봉에 서서 위 회사안으로 들어가려다가 정문에서 제지하는 위 회사의 경비원 및 관리사원들에게 욕설을 하고 몸싸움을 하며 위력을 과시하는 등 행동을 한 것이 제3자 개입을 한 것이라는 취지라면(공소사실 내용으로 보아 그렇게 보이지는 아니하지만) 그러한 사실만으로 근로관계 당사자들의 쟁의행위에 영향을 미칠 제3자 개입행위를 한 것이라고 할 수는 없을 것이다.
물론 같은 피고인이 사전에 다른 피고인들과 제3자 개입을 공모하고 위 회사의 정문출입을 주도한 것이라면 공모에 의한 공동정범으로서의 책임을 물을 수도 있을 것이나, 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인들은 위 회사의 노동조합 창립기념일 행사에 초청을 받아 참석하려 하였다는 것이므로 사전 공모에 관한 증거가 없는 이 사건에서 그와 같이 인정하는 것은 무리라고 할 것이다.
3. 그렇다면 원심판결 중 피고인 C에 대한 부분에는 노동쟁의조정법 제13조의 2의 법리를 오해하거나 채증법칙을 어겨 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 피고인 C에 대한 부분은 파기환송하고, 피고인 A, D의 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 부동산 거래행위가 사업활동의 일환으로 이루어진 것이어서 그에 따른건물의 양도행위가 부가가치세법상 과세대상인 재화의 공급에 해당하고, 그로 인한 소득이 사업소득에 속하는가의 여부는 그 거래가 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다.

나. 부동산 양도거래의 사업성을 부정한 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 광주 북구 (주소 1 생략) 대 218평방미터 및 그 지상의 4층 주택 겸 목욕탕 연면적 638.52평방미터(이 뒤에서는 이 사건 제1부동산이라고 한다)를 1989.2.17. 취득하였다가 같은 해 6.22. 소외 1에게 양도하고, 1989.5.13. 전남 담양군 (주소 2 생략) 답 3,002평방미터(이 뒤에서는 사건 제2부동산이라고 한다)를 소외 2에게 양도한 사실이 인정되지만, 원고는 지목이 답인 이 사건 제2부동산을 1981.4.23. 취득하여 8년 이상 소유하다가 양도하였을 뿐만 아니라, 비록 1990.3월경이긴 하지만 원고 소유의 일부 토지에 대하여 경매절차가 진행되고 있었다는 사실이 인정되는 이 사건의 경우에 있어서는 원고가 사업상의 목적으로 이 사건 제2부동산을 양도한 것으로 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 자료도 없으며 또 다음에서 보는 바와 같이 원고의 이 사건 제1부동산의 양도가 부동산매매업에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 사건 부가가치세부과처분은 위법하고, 그리고 원고가 이 사건 제1부동산을 양도한 후인 1989.12.28. 광주시 서구 (주소 3 생략) 대 507.7평방미터와 그 지상의 5층건물에 대한 지분 3분의 2를 취득하였다가 1990.8.31. 양도한 것을 비롯하여 1990년까지 5회에 걸쳐 전답 등을 취득하였고 4회에 걸쳐 전답 등을 양도한 사실이 인정되지만, 고등학교 교사로 근무하던 원고는 1989.2.17. 목욕탕을 경영하면 조금이라도 가계에 도움이 될 것으로 생각하여 이 사건 제1부동산을 취득하였으나 위와 같이 취득한 목욕탕은 오래된 것으로서 건물과 시설이 낡아 자주 많은 수리를 필요로 하였을 뿐만 아니라 인근에 시설이 좋은 새로운 목욕탕이 생김으로 인하여 영업이 제대로 되지 아니하고 채무만 늘어가자 부득이 이 사건 제1부동산을 처분하기로 하여 1989.5.13. 이를 양도한 것이므로 원고의 이 사건 제1부동산의 양도가 부동산매매업에 해당한다고 볼 수는 없으므로 이점에서 이 사건 종합소득세 및 방위세부과처분 중 종합소득세 금 266,590원 및 방위세 금 110,070원을 초과하는 부분은 위법하다고 판단하였다.
2. 그러나 부동산 거래행위가 사업활동의 일환으로 이루어진 것이어서 그에 따른 건물의 양도행위가 부가가치세법상 과세대상인 재화의 공급에 해당하고, 그로 인한 소득이 사업소득에 속하는가의 여부는 그 거래가 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다(당원 1993.2.23. 선고 92누14526 판결 참조).
이 사건에 있어서 기록에 의하면 원고는 이 사건 제1부동산의 양도를 전후하여 1988.9월경부터 1990.4월경까지 사이에 약 10회에 걸쳐 5층 여관 겸 목욕탕건물 등이 포함된 상당한 규모의 부동산을 취득하고 약 10회에 걸쳐서 이를 양도한 사실, 원고가 위 기간 동안 처분한 부동산의 보유기간이 대부분 1년을 넘지 못하는 단기간이었던 사실을 인정할 수 있는 바, 이와 같은 원고의 부동산거래의 태양이나 규모 및 회수 등에 비추어 볼 때 원고는 부동산매매업을 영위한 것으로 보아야 할 것이고, 비록 원고가 원심이 인정한 바와 같은 경위로 이 사건 제1,2부동산을 양도하였다하여도 그와 같은 사정만으로는 이 사건 제1부동산 및 제2부동산을 양도한 거래에 대하여 사업성을 부정할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 그 판시의 이유로 원고가 이 사건 제1부동산을 양도한 거래가 부동산매매업에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 부동산매매업에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑이 장염으로 인한 탈수증에 빠져 주소지 소재 병원에서 응급치료만 받고 택시에 승차하여 인근시내 소재 전문병원으로 가던 중 운전사의 과실로 위 자동차 밖으로 튕겨나가 도로 위에 떨어지는 교통사고를 당한지 2시간정도 지나서 사망한 경우에 있어, 위 교통사고로 인하여 시간을 허비함으로써 장염에 대한 응급치료가 지연되어 위 장염의 여러 증세가 악화되었고 또 위 교통사고 그 자체로 인하여도 위 장염이 악화되어 이 악화된 지병이 직접원인이 되어 사망에 이르게 되었다면 갑의 사망의 직접원인이 위 장염에 기인한다 할지라도 위 교통사고가 갑의 위 지병을 악화시키는 원인이 된 이상 위 교통사고와 갑의 사망 사이에는 인과관계가 있다고 보아야 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1(남, 6세)이 1985.2.19. 23:00경 장염으로 체온이 39도이고 숨이 가쁘고, 맥박이 약하며 탈수가 심하여 전남 구례읍 소재 ○○의원에서 응급조치만을 받고 같은 병원 의사로부터 전문병원에서 급히 치료를 받으라는 권유에 따라 피고소유 택시에 승차하여 광주로 가던 중 그 다음날 01:30경 운전사의 과실로 자동차 밖으로 튕겨나가 도로 위에 떨어지는 교통사고를 당하고, 같은날 03:20경 사망한 바, 위 소외 1의 사망의 원인은 위 교통사고로 인한 것이 아니라 위 장염으로 인한 탈수증에 있음이 인정된다 하여 위 망인이 위 교통사고로 인하여 사망하였음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 손해배상청구는 이유없다 하여 이를 기각하였다. 그러나 위 소외 1의 사망원인을 인정함에 있어 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴보니 이 중 을 제1호증의2(부검감정서)는, 위 소외 1의 사망의 직접원인은 장염으로 인한 고열과 구토, 복통으로 심한 탈수증에 빠져 대사성산증이 초래되어 혈중 전해질 불균형에 이른데 있거나 또는 급격한 고열과 의식소실상태 급격한 혈압강하 등으로 미루어 패혈성쇼크에 있는 것으로 보이나 심한 탈수증은 응급치료를 요하는 것이므로, 위 교통사고로 인한 치료지연은 사망과 관련이 있을 것이라고 기재되어 있고, 원심감정인 소외 2의 감정결과는, 위 사망의 직접원인은 위와 같이 장염으로 인한 심한 탈수증으로 혈중 전해질 불균형상태 또는 패혈증으로 인한 심폐기능저하에 있는 것으로 보이나 위 교통사고로 인하여 위 탈수증, 혈중 전해질 불균형상태 및 심폐기능저하증세 등이 급속히 악화될 수 있고, 또 위 망인과 같은 나이의 어린이가 영하의 추운 날씨에 아스팔트 위에 넘어져 있었다면 이는 체온조절 및 심폐기능장애를 초래할 가능성이 높으며, 응급치료 또한 위 사망의 간접적인 원인이 될 수 있다고 되어 있으므로, 이들 각 증거가 위 소외 1의 사망과 위 교통사고와의 인과관계를 부정할 자료로만 볼 수는 없고 오히려 위 각 증거와 기록상 위 소외 1이 위와 같은 교통사고가 없었더라도 위 장염으로 인하여 결국은 사망하였으리라고 단정할 증거가 없는 점, 또한 원심이 채택한 갑 제6호증의5,8,12(각 원고 1에 대한 진술조서)는 위 사고당시는 진눈깨비가 많이 내리고 있는 추운 날씨이고, 위 사고택시에 같이 타고 있던 원고 1은 위 사고로 인하여 정신을 잃었다가 깨어나 택시 밖으로 튕겨나간 위 소외 1을 발견하였다고 기재되어 있는 점 등을 종합하면 위 소외 1은 위 교통사고로 인하여 시간을 허비하여 장염에 대한 응급치료가 지연되어 장염의 여러 증세가 악화되었고 또 위 교통사고 그 자체로 인하여도 장염이 악화되어 이 악화된 장염이 직접 원인이 되어 사망에 이르게 된 것이라고 봄이 경험칙에 맞는 사실의 인정이라 할 것이고, 따라서 위 소외 1의 사망의 직접원인이 위 장염에 기인한다 할지라도 위 교통사고가 위와 같이 위 소외 1의 장염을 악화시키는 원인이 된 이상 위 교통사고와 위 소외 1의 사망사이에는 인과관계가 있다고 보아야 할 것임에도 원심이 앞서 본 바와 같이 위 소외 1이 위 교통사고로 인하여 사망하였다고는 볼 수 없다하여 원고들의 이 사건 청구를 배척하였음은 증거의 가치판단을 그르쳤거나 아니면 인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 원심판결 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 증여세와 양도소득세는 납세의무의 성립요건과 시기 및 납세의무자를 서로 달리하는 것이어서 과세관청이 각 부과처분을 함에 있어서는 각각의 과세요건에 따라 실질에 맞추어 독립적으로 판단하여야 할 것으로 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제55조 제1항, 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제111조 제1항 제1호, 제2항 제1호와 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제34조의2 제1항, 구 상속세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14469호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항, 제2항 제1호의 규정들의 요건에 모두 해당할 경우 양자의 중복적용을 배제하는 특별한 규정이 없는 한 어느 한 쪽의 과세만 가능한 것은 아니라 할 것인바, 구 상속세법 제29조의3 제3항은 제1항 및 제2항의 경우(증여받은 재산에 대하여 증여세를 부과할 경우)에 소득세법에 의하여 소득세가 부과되는 때에는 증여세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있으나, 그 문언 내용이나 증여세가 소득세의 보완세로서의 성격도 가지는 점에 비추어 보면 위 규정은 수증자에 대하여 증여세를 부과하는 경우 그에 대하여 소득세가 부과되는 때에는 증여세를 부과하지 아니한다는 뜻으로 읽혀지고, 따라서 위 규정은 앞서 본 양도소득세 규정과 증여세 규정의 중복적용을 배제하는 특별한 규정에 해당하지 않는다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제55조 제1항은 정부는 양도소득 등이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자와 특수관계에 있는 자와의 거래로 인하여 당해 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 거주자의 행위에 관계없이 당해 연도의 소득금액을 계산할 수 있다고 규정하고, 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제111조 제1항 제1호와 제2항 제1호는 위와 같이 소득금액을 계산할 수 있는 경우의 하나로서 당해 소득자의 친족에게 시가에 미달하게 자산을 양도한 때 등을 들고 있으며, 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제34조의2 제1항은 제34조의 규정에 해당하는 경우(배우자간의 양도행위)를 제외하고 현저히 저렴한 가액의 대가로써 재산을 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자에게 양도하였을 경우에는 그 재산을 양도한 때에 있어서 재산의 양도자가 그 대가와 시가와의 차액에 상당한 가액을 양수자인 대통령령이 정하는 특수관계있는 자에게 증여한 것으로 간주한다고 규정하고, 구 상속세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14469호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항과 제2항 제1호는 증여한 것으로 간주하는 경우의 하나로서 양도자의 친족에게 시가 등의 100분의 70 이하의 가액으로 양도하는 경우를 들고 있다.
증여세와 양도소득세는 납세의무의 성립요건과 시기 및 납세의무자를 서로 달리하는 것이어서 과세관청이 각 부과처분을 함에 있어서는 각각의 과세요건에 따라 실질에 맞추어 독립적으로 판단하여야 할 것으로 위 규정들의 요건에 모두 해당할 경우 양자의 중복적용을 배제하는 특별한 규정이 없는 한 어느 한 쪽의 과세만 가능한 것은 아니라 할 것이다.
구 상속세법 제29조의3 제3항은 제1항 및 제2항의 경우(증여받은 재산에 대하여 증여세를 부과할 경우)에 소득세법에 의하여 소득세가 부과되는 때에는 증여세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있는바, 그 문언 내용이나 증여세가 소득세의 보완세로서의 성격도 가지는 점에 비추어 보면 위 규정은 수증자에 대하여 증여세를 부과하는 경우 그에 대하여 소득세가 부과되는 때에는 증여세를 부과하지 아니한다는 뜻으로 읽혀지고, 따라서 위 규정은 앞서 본 양도소득세 규정과 증여세 규정의 중복적용을 배제하는 특별한 규정에 해당하지 않는다 할 것이다.
그렇다면 원고가 그 친족으로부터 현저히 저렴한 가액의 대가로써 주식을 양수한 이 사건의 경우에는 양도인에게 양도소득세가 과세되는지 여부에 관계없이 양수인인 원고에게 증여세를 과세할 수 있다 할 것이므로, 그 이유설시에 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나 원고에 대하여 증여세를 과세한 이 사건 각 처분이 적법하다고 한 결론은 정당하고, 따라서 이와 다른 견해에 서서 원심판결을 비난하는 상고이유 주장은 이를 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건축도급계약에 있어서 미완성부분이 있는 경우라도 공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에, 수급인의 채무불이행을 이유로 도급인이 그 도급계약을 해제한 때는 그 미완성부분에 대하여서만 도급계약이 실효된다고 보아야 할 것이고, 따라서 이 경우 수급인은 해제한 때의 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 그 건물의 완성도등을 참작하여 인도받은 건물에 상당한 보수를 지급하여야 할 의무가 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 도급계약의 해석에 관하여,
원심이 적법하게 확정한 사실관계는 다음과 같다.
피고들과 소외 주식회사 남도상사(이하 소외 회사라 한다) 사이에 1979.9.21. 피고들은 토지 319평을 신축건물 부지로 제공하고 소외 회사는 그 지상에 광주시로부터 얻은 건축허가서에 의하여 성결기독회관을 총공사비 금 1,940,000,000원을 들여 건립하되 이 회관의 소유권은 피고들에게 귀속한다. 피고들은 소외 회사가 건립한 회관의 소유권을 취득한 대가로 회관 건립 준공후 피고들이 사용하기로 약정한 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 소외 회사에게 위 준공일로부터 15년간 무상으로 사용케 하되 소외 회사가 회관 건축허가일로부터 45일 이내에 착공하여 16개월 이내의 준공예정일에 완공하지 못할 때에는 지연된 기간만큼 위 사용대차기간은 단축한다. 단, 천재지변 등 불가피한 사유가 아닌 소외 회사의 고의로 공사가 중단되었을 때는 피고들이 임의로 이 계약을 해약할 수 있으며 그때까지 그 공사에 투입된 일체의 공사비는 포기하고 소외 회사는 변제를 청구할 수 없다는 내용의 도급계약이 체결된 사실, 소외 회사는 피고들과의 위 계약에 따라 위 회관을 건축하기 위하여 소외 합자회사 삼영토건사 등 15개 업체와 하도급계약을 체결하고 1979.9.말경에 착공하여 1981.5.12.까지 합계 금 1,472,448,486원을 투입하여 지상 15층, 지하 2층 규모의 회관공사를 공정 90퍼센트 정도 진척하였던 사실, 위 회사는 1981.5.12.에 이르러 그 대표이사인 소외인이 부정수표단속법 위반으로 입건되는 등 자금사정의 악화로 부득이 회관공사를 중단한 사실, 위와 같이 공사가 중단되자 피고들은 그해 5.19. 및 5.26. 공사의 속행을 촉구함과 동시에 이를 이행하지 아니할 때에는 계약을 해약할 뜻을 예고하고 그럼에도 위 회사가 공사의 속행을 천연하자 그해 7.26. 소외 회사에 대하여 위 계약을 해약한다는 의사표시를 한 사실, 그 후 피고들은 위 회사가 완성하지 아니한 잔여공사를 공사비 금 138,779,000원을 들여 마친 사실, 소외 회사는 피고들에 대하여 위 공사비반환청구권 또는 부당이득반환청구권이 있다하여 1983.1.25. 그 중 금 450,000,000원의 채권을 원고에게 양도하고 피고들에게 그 취지를 통지한 사실 등이다.
위에서 본바와 같이 피고들과 소외 회사 사이의 계약내용에 의하면 소외 회사는 그 자신의 비용부담으로 이 사건 회관을 건립하여 그 소유권을 피고들에게 귀속시키고 그 대신 소외 회사는 준공후 피고들이 사용할 일부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 15년간 무상으로 사용한다는 약정이니 이 무상사용은 위 건축도급계약에 있어서의 보수금에 갈음하는 것임을 알 수 있다. 그런데 위 계약의 특약내용을 보면 천재지변 등 불가피한 사유가 아닌 소외 회사의 고의로 건축공사가 중단되었을 때 피고들이 임의로 해약할 수 있으며 소외 회사는 그때까지 그 공사에 투입된 일체의 공사비는 포기하고 변제를 청구할 수 없다고 되어 있는 바, 그 취지에 비추어 위의 특약조항에 의하여 해약되는 경우 소외 회사는 결국 그 공사비 보수는 물론 무상사용권까지도 주장할 수 없는 것으로 풀이하여야 할 것이다. 이 계약은 애당초부터 소외 회사가 투자비용을 회수할 수 없게 되어 있으므로 만일 그에 상응한 사용대차권을 주장할 수 있다고 해서는 위의 특약조항의 취지는 아무런 의미가 없게 되기 때문이다.
이와 같은 바탕에서 위의 특약조항을 생각해 볼때 이는 소외 회사에게 현저히 불리한 조항이므로 엄격히 해석할 필요가 있고 또 이 사건 계약서(갑 제11호증) 제18조에는 계약에서 미비된 사항은 사회통념에 따른다고 되어 있어 이를 종합하여 특약조항에서 말하는 “천재지변 등 불가피한 사유가 아닌 고의”라는 뜻을 합목적적으로 해석하면 이는 문자 그대로 고의로 공사를 중단하였을 경우만을 말한다고 보아야 할 것이다.
그리하여 원심이 소외 회사의 공사중단은 앞에서 본 사정 외에 속칭 1979년의 10.26사태, 그에 이은 1980.5.의 광주사태, 그에 겹친 석유파동 등으로 인한 경제의 불황과 침체로 인한 자금사정의 악화, 물가상승으로 인한 공사비의 증가 등 예기치 못한 사정의 발생에 의한 것이라 하여 소외 회사가 고의로 공사를 중단한 경우에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하다. 따라서 소론과 같이 그 특약조항은 고의뿐만 아니라 소외 회사의 귀책사유로 인하여 공사가 중단되었을 경우에도 포함한다는 취지로 해석할 수는 없으니 원심판결이 계약내용을 잘못 해석하였거나 심리미진, 판단유탈의 잘못을 저질렀다고 할 수 없다.
2. 계약해제와 그 효력에 관하여,
원심판결은 소외 회사가 고의로 공사를 중단한 것은 아니므로 위 특약조항에 의하여 피고들이 계약을 해제할 수는 없으나 소외 회사의 공사지체를 이유로 법정해제권을 행사할 수 있다 하여 이를 전제로 피고들은 소외 회사에 대하여 위 회사가 공사에 투입한 비용을 정산하여 지급할 의무가 있다고 판시하고 그 비용을 기준으로 소외 회사에게 반환할 금액을 산정하고 있다.
기록에 의하면 피고들은 소외 회사에 대한 계약해제의 의사표시는 특약조항에서 유보된 약정해제권을 행사한 것이라고 주장하고 있으나, 원고도 피고들의 해약의 의사표시로 인하여 계약이 소멸된 점을 전제로 하면서 다만, 위 특약에 기한 해약의 통고는 그 효력이 없다는 취지로 다투고 있고 피고들의 해약의 의사표시도 소외 회사의 귀책사유를 원인으로 위 도급계약의 효력을 소멸시키겠다는 점에서는 동일하고 또 피고들의 해약통고는 이행지체로 인한 계약해제의 통지로서의 요건을 갖추고 있는 점 등에 비추어 피고들의 법정해제권 행사로 인하여 이 사건 계약이 해제되었다고 본 원심의 판단은 수긍된다.
따라서 계약해제의 일반원칙으로 돌아가 그 계약의 해제로 인하여 계약의 효력은 소급적으로 소멸되어 상호 원상회복의무를 부담하게 되고 도급계약에 있어서는 수급인은 일이 완성되었을 때에만 보수를 청구할 수 있는 것이라고 하겠지만 건축도급계약에 있어서는 미완성부분이 있는 경우라도 공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에는 위와는 달리 다루어야 할 것이다. 다시 말하자면 수급인의 채무불이행을 이유로 도급인이 그 도급계약을 해제한 경우 미완성부분에 대하여서만 도급계약이 실효된다고 보아야 하는 것이다. 이는 건물 기타 토지의 공작물에 대한 도급인의 해제권을 부인한 민법 제668조 단서의 취지에 미루어 보거나 신의칙에 비추어 보더라도 그렇다.
따라서 이와 같은 경우에는 수급인은 해제한 때의 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 그 건물의 완성도 등을 참작하여 인도받은 건물에 상당한 보수를 지급하여야 할 의무가 있는 것이다.
이 사건의 경우 원심이 확정한 바에 의하면 수급인인 소외 회사는 이 사건 회관 건립에 있어서 90퍼센트 정도 그 공사를 진행하였고, 현재 피고들이 위 회관을 점유사용하고 있다는 것이니 위에서 본 바와 같은 이유로 피고들은 소외 회사에 대하여 기성고에 상응하는 보수를 지급하여야 할 의무가 있다고 할 것인 바, 나아가 원심은 그 채택증거에 의하여 소외 회사가 위 회관 건립에 투입한 금 1,472,448,486원의 채권이 있음을 전제로 이 금원에서 소외 회사와 제3자 사이에 체결된 임대차계약을 피고들과의 사이의 임대차계약으로 갱신하므로서 인수한 임차보증금을 비롯하여 피고들이 지급하거나 지급보증한 소외 회사부담의 광고료, 전기료, 제세공과 등을 합한 금원을 공제한 잔액이 소외 회사가 원고에게 양도한 이 사건 청구금원을 초과하고 있다하여 원고의 청구를 일부인용한 원심판결은 수긍되고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 피고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.