Summary:
[1] 수사기관은 압수수색 영장 청구시 압수수색 장소를 가능한 범위 내에서 최대한 특정하여야 하지만, 압수수색 장소의 내부구조를 사전에 명확히 알 수는 없는 점을 고려하면, 피의자, 범죄사실과 압수수색이 필요한 사유에 기초하여 통상적으로 보아 압수수색 영장에 기재된 장소와 동일성이 인정되는 범위 내에서는 영장기재 장소라고 볼 수 있다.

[2] 원래 도지사 집무실에 보관중이던 서류를 도지사를 보좌하는 공무원이 압수수색절차가 진행중이던 압수장소에 일시적으로 가져온 경우에는, 이를 영장에 기재된 압수대상물인 ‘보관중인 물건’에 포함된다고 볼 수 없고, ‘보관중인 물건’에 영장집행 당시 영장기재 장소에 ‘현존’하는 물건까지 포함된다고 해석할 수는 없으므로, 위 서류를 압수한 것은 위법하다고 한 사례.

[3] 압수물에 대한 압수목록이 압수 후 무려 5개월이나 지난 뒤에 작성·교부된 점, 압수목록의 작성자가 압수물을 제대로 확인하고 압수목록을 작성한 것이 아니라 제3자가 작성한 것을 옮겨 적은 데 불과한 점, 압수경위가 임의제출로 잘못 기재되어 있을 뿐만 아니라 작성월일도 누락되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 압수가 위법하다고 본 사례.

[4] 압수절차에서 수사기관의 절차위반행위로 인하여 압수에 관한 적법절차의 실질적인 내용이 침해되었다면, 이를 압수절차가 위법하더라도 예외적으로 증거능력이 인정되는 ‘수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
1. 원심판결 중 피고인 4(환송판결의 피고인 6임), 피고인 5(환송판결의 피고인 7임)에 관한 부분 및 나머지 피고인들에 대한 유죄부분과 피고인 2, 피고인 6(환송판결의 피고인 9임)이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, 피고인 김태환, 피고인 2가 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, 피고인 김태환이 피고인 4와 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분을 모두 파기한다.
2. 피고인 2, 피고인 6에 대한 공소사실 중 위 피고인들이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 점 및 피고인 2의 산남 지역책임자 추천 문건 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 점, 피고인 김태환, 피고인 3(환송판결의 피고인 4임), 피고인 6에 대한 공소사실 중 위 피고인들이 공모하여 피고인 3의 추자면·우도면 책임자 추천과 ‘지역별·직능별·특별관리 책임자와 관리공무원 현황’ 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 점, 피고인 김태환, 피고인 2에 대한 공소사실 중 위 피고인들이 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 점, 피고인 김태환에 대한 공소사실 중 위 피고인이 피고인 4와 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 및 유력인사 7명 명단 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 점 및 피고인 4, 피고인 5는 모두 무죄.
3. 피고인 김태환에 대한 공소사실 중 위 피고인이 피고인 5와 공모하여 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 점에 관한 검사의 항소를 기각한다.

이유
1. 당원의 심판범위
가. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 부분은 다음과 같다.
① 피고인 김태환, 피고인 2, 3, 6이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분
② 피고인 김태환, 피고인 2, 3, 6이 공모하여 피고인 2의 산남 지역책임자 추천 문건(아래에서는 ‘산남문건’이라고 한다) 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분
③ 피고인 김태환, 피고인 2, 3, 6이 공모하여 피고인 3의 추자면·우도면 책임자 추천과 ‘지역별·직능별·특별관리 책임자와 관리공무원 현황’(아래에서는 ‘조직표’라고 한다) 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분
④ 피고인 김태환, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6이 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분
⑤ 피고인 김태환, 피고인 5가 공모하여 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분
⑥ 피고인 김태환, 피고인 4가 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 및 유력인사 7명 명단 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분
나. 원심은 위 공소사실 중 ① 피고인 김태환, 피고인 2, 3, 6이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, ② 중 피고인 김태환, 피고인 3이 피고인 2, 6과 공모하여 피고인 2의 산남문건 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, ③ 중 피고인 2가 피고인 김태환, 피고인 3, 6과 공모하여 피고인 3의 추자면·우도면 책임자 추천과 조직표 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, ④ 피고인 김태환, 피고인 2, 3, 6이 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, ⑥ 피고인 김태환, 피고인 4가 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 대하여 무죄로 판단하되, 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 다른 죄를 유죄로 인정함을 이유로 따로 무죄선고를 하지 않았으며, ⑤ 중 피고인 김태환이 피고인 5와 공모하여 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 대하여는 무죄를 선고하고 나머지 부분은 유죄로 인정하였다.
다. 환송 전 당심에서는 원심판결을 일부 파기하여 ① 피고인 김태환, 피고인 2, 3, 6이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분 중 피고인 김태환, 피고인 3 부분 및 ② 중 피고인 김태환, 피고인 3이 피고인 2, 6과 공모하여 피고인 2의 산남 지역책임자 추천 문건 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 대하여는 무죄를 선고하고, ① 중 피고인 2, 피고인 6에 대하여는 무죄로 판단하되 이와 포괄일죄의 관계에 있는 다른 죄를 유죄로 인정함을 이유로 따로 무죄선고를 하지 않았으며, ③ 중 피고인 2가 피고인 김태환, 피고인 3, 6과 공모하여 피고인 3의 추자면·우도면 책임자 추천과 조직표 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분 및 ④ 중 피고인 3, 6이 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 대하여는 각 무죄를 선고하고, ⑥ 중 피고인 김태환이 피고인 4와 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 대하여 무죄로 판단하되 이와 포괄일죄의 관계에 있는 다른 죄를 유죄로 인정함을 이유로 따로 무죄선고를 하지 않았으며, 검사의 피고인 5에 대한 항소를 기각하고, 나머지 부분에 대하여는 유죄로 판단하였다.
라. 이에 대한 상고심에서 대법원은 환송 전 당심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분과 ① 중 피고인 2, 6이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분 및 ⑥ 중 피고인 김태환이 피고인 4와 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분을 파기환송하는 한편, ① 중 피고인 김태환, 피고인 3이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 무죄 부분, ② 중 피고인 김태환, 피고인 3이 피고인 2, 6과 공모하여 피고인 2의 산남문건 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 무죄 부분 및 ③ 중 피고인 2가 피고인 김태환, 피고인 3, 6과 공모하여 피고인 3의 추자면·우도면 책임자 추천과 조직표 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 무죄 부분, ④ 중 피고인 3, 6이 피고인 김태환, 피고인 2와 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 무죄 부분에 대한 검사의 상고를 기각함으로써 위 무죄 부분은 확정되었다.
마. 따라서 원심판결 중 이미 무죄가 확정된 부분을 제외한 피고인들에 대한 유죄 부분 및 ① 중 피고인 2, 6이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, ④ 중 피고인 김태환, 피고인 2가 피고인 3, 6과 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, ⑤ 중 피고인 김태환이 피고인 5와 공모하여 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, ⑥ 중 피고인 김태환, 피고인 4가 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분만이 당원의 심판대상이 된다 할 것이므로, 이 부분에 관한 항소이유만을 살펴보기로 한다.
2. 항소이유의 요지
가. 피고인들의 항소이유
(1) 압수물의 증거능력에 관한 법리오해
헌법 제12조 제1항 후문은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 … 압수·수색 … 을 받지 않도록” 규정하고, 같은 조 제3항은 “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 이러한 헌법규정에 따라 형사소송법 제118조, 제122조, 제123조, 제129조는 “압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다.”, “압수·수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 피고인 또는 변호인에게 통지하여야 한다.”, “공무소 등에서 압수·수색영장을 집행함에는 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 한다.”, “압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 공소외 1(환송전당심판결의 공소외 44임)로부터 압수한 물건(증제20 내지 50호증, 아래에서는 ‘이 사건 압수물’이라고 한다)은 헌법 및 형사소송법의 위 규정 등에 위반한 것으로서, 위와 같이 위법한 절차에 따라 압수된 압수물은 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 할 것임에도, 원심은 압수절차의 적법성과 증거능력에 관한 법리를 오해하여 피고인 김태환의 업무일지와 같은 이 사건 압수물을 증거로 채택함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못을 저질렀다.
(2) 사실 오인
(가) 피고인 3 메모와 조직표에 관한 피고인 김태환, 피고인 3, 피고인 6의 항소이유
피고인 3이 추자도·우도 사태를 해결하기 위하여 그 지역 민간 인사 중에서 도청의 입장을 대변할 사람을 추천받는 과정에서 ‘ 공소외 2(환송전당심판결의 공소외 1임), 3(환송전당심판결의 공소외 2임)’를 추천받아 그 내용을 메모지에 적어 피고인 김태환에게 보고한 것이며, 원심 판시 조직표는 피고인 6이 임의로 제주특별자치도 홍보를 위해 작성한 것으로 피고인 김태환의 선거운동과는 관련이 없음에도 불구하고, 원심은 위 피고인들이 공모하여 원심 판시 제1항 범행을 저질렀다고 잘못 인정하였다.
(나) 피고인 4 메모에 관한 피고인 4, 김태환의 항소이유
피고인 4가 피고인 김태환에게 보고한 메모는 일상적인 민심 동향보고서 내지 제주특별자치도 홍보를 위한 문서에 불과하므로 이를 두고 공무원이 선거운동의 기획에 참여한 경우에 해당한다고 볼 수 없음에도, 원심은 위 피고인들이 공모하여 원심 판시 제3의 나.항 범행을 저질렀다고 잘못 인정하였다.
(다) 산남문건에 관한 피고인 2, 피고인 6의 항소이유
피고인 2가 가필한 산남문건은 피고인 6이 한나라당 경선을 대비하여 작성한 문건이므로 피고인 2가 산남문건에 가필한 것만으로는 선거운동의 기획에 참여하였다고 볼 수 없어 죄가 되지 아니함에도, 원심은 위 피고인들이 원심 판시 제2항 범행을 저질렀다고 잘못 인정하였다.
(라) 피고인 5의 항소이유
피고인 5의 아버지인 공소외 4(환송전당심판결의 공소외 3임)가 2005. 7. 27. 실시된 제주특별자치도 찬반에 관한 주민투표에 있어서 도정의 입장을 적극적으로 홍보하였던 마을 사람들에게 피고인 김태환이 격려 전화를 해주었으면 하는 바램에서 문건을 작성한 다음, 이를 피고인 김태환에게 전달할 목적으로 피고인 5에게 주었던 것이지 피고인 김태환의 선거운동을 위하여 작성한 것이 아니며, 선거운동의 기획에 참여하였다고 하기 위해서는 특정인을 당선시키려는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위가 있어야 하는데, 피고인 5가 혼자 문건을 피고인 김태환에게 제공한 행위를 가지고 선거운동의 기획에 참여하였다고 볼 수 없음에도, 원심은 피고인 5가 원심 판시 제3의 가.항 범행을 저질렀다고 잘못 인정하였다.
(3) 공직선거법의 법리 오해에 관한 피고인 김태환의 항소이유
공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 금지하는 ‘선거운동의 기획에 참여’라는 행위는 타인의 선거운동에 관여하는 것을 전제로 하는 것이어서 피고인 김태환은 위 선거운동기획 참여라는 행위의 주체가 될 수 없고, 따라서 피고인 김태환은 공직선거법 위반죄에 해당하지 않음에도, 원심은 피고인 김태환이 선거운동의 기획 참여라는 범행을 저질렀다고 잘못 인정하였다.
(4) 불고불리의 원칙 위배에 관한 피고인 김태환, 피고인 3, 2, 6의 항소이유
원심은 피고인 3 메모의 내용이 피고인 3으로부터 피고인 김태환을 거쳐 피고인 6에게 전달되어 조직표에 반영된 경위와 피고인 2가 산남문건에 가필하게 된 경위를 공소사실과 달리 인정하여 불고불리의 원칙에 위배함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못을 저질렀다.
(5) 정당행위의 법리오해에 관한 피고인 2, 3의 항소이유
피고인 2, 피고인 3의 이 사건 행위는 업무의 범위에 포함되거나 업무의 연장선상에 있으므로 ‘업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위’ 즉 정당행위에 해당하여 죄가 되지 아니함에도, 원심은 위 피고인들이 그 판시 범행을 저질렀다고 잘못 인정하였다.
(6) 양형부당
피고인들에게 원심이 선고한 형(피고인 김태환 벌금 6,000,000원, 피고인 2 벌금 2,500,000원, 피고인 3, 6 각 벌금 4,000,000원, 피고인 4 벌금 1,500,000원, 피고인 5 벌금 1,000,000원)이 너무 무거워 부당하다.
나. 검사의 항소이유
(1) 피고인들에 대한 무죄부분에 관한 사실오인
피고인 2, 6이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, 피고인 김태환, 피고인 2가 피고인 3, 6과 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, 피고인 김태환이 피고인 5와 공모하여 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, 피고인 김태환, 피고인 4가 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 관한 공소사실은 검사가 제출한 증거들에 의하면 그 증명이 충분함에도 원심은 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다.
(2) 양형부당
피고인들에 대하여 원심이 선고한 각 형은 너무 가벼워 부당하다.
3. 이 사건의 쟁점
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 원심판결의 유죄 부분 및 환송 전 당심에서 원심의 무죄 부분을 일부 파기하여 추가로 유죄로 인정한 부분 즉, 피고인 김태환, 피고인 2가 피고인 3, 6과 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, 피고인 김태환이 피고인 5와 공모하여 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, 피고인 4가 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 관하여 피고인들은 일관하여 검사가 실시한 압수수색은 압수수색영장의 효력이 미치는 범위, 영장의 제시 및 집행에 관한 사전통지와 참여, 압수목록 작성·교부 등에 관하여 헌법 및 형사소송법이 정한 여러 절차 조항을 따르지 않은 위법한 것이어서 이를 통하여 수집된 이 사건 압수물을 유죄 인정의 증거로 삼아서는 안 된다고 주장하였는데, 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 유죄 부분을 인정함에 있어 이 사건 압수물을 핵심적인 증거로 들고 있으므로, 이 사건 압수물의 수집 과정에서 헌법 및 형사소송법이 정한 절차 조항을 위반한 위법이 있었는지, 그로 인하여 이 사건 압수물을 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것인지가 이 사건의 가장 핵심적인 쟁점이 된다고 할 것이다.
4. 피고인들의 항소이유에 대한 판단
가. 압수물의 증거능력
(1) 원심의 판단
원심은, 압수수색 절차상의 하자가 영장주의의 취지를 몰각하여 압수물의 증거능력을 부인할 정도에는 이르지 않아 압수물은 증거능력이 있으므로 이를 증거로 채택한다는 증거결정을 구두 고지하였다.
(2) 인정 사실
원심 및 환송 전 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 당심 증인 공소외 1, 5, 6, 7의 각 법정진술을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 제주도선거관리위원회 지도과 소속 공무원인 공소외 8 등은 2006. 4. 25. 제주시 오라동 소재 구 제주도지사 관사에 김태환 제주도지사, 제주도 소속 공무원 및 일부 외부인 등이 수시로 왔다갔다 한다는 제보를 접수하고, 같은 날 16:00경 공직선거법 위반 여부의 조사를 위하여 위 구 제주도지사 관사에 들어갔다. 공소외 8 등은 그곳에서 공무원인 제주도 기획관실에 근무하는 환송판결 피고인 3 기획관, 행정 6급 공소외 10, 제주도지사 특별보좌관 환송판결 피고인 8과 공소외 12, 13 각 제주대 교수, 공소외 14 전 제주일보 기자가 같은 날 18:30경 실시될 KBS 주최 제주도지사 선거 관련 토론회에 대비하여 피고인 김태환을 위한 대담, 토론자료, 예상질의답변 자료를 준비하고 있는 것을 확인하고, 제주지방검찰청(아래에서는 ‘제주지검’이라고 한다)에 공무원인 환송판결 피고인 3, 환송판결 피고인 8과 공소외 10이 공모하여 위와 같이 KBS 주최 제주도지사 선거 관련 토론회에 대비하여 피고인 김태환을 위한 대담, 토론자료, 예상질의답변 자료를 준비함으로써 공직선거법을 위반하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 실시에 관여하는 행위를 하였다는 내용의 수사의뢰를 하였다.
(나) 이에 제주지검 검사 이시원은 제주지방법원에 압수·수색·검증영장(아래에서는 ‘이 사건 영장’이라고 한다)을 청구하였고, 제주지방법원 판사는 2006. 4. 26. ‘유효기간 2006. 5. 3.까지’로 하는 다음과 같은 내용의 수 통의 이 사건 영장을 발부하였다.
① 영장번호 : 2006-1226
② 죄 명 : 공직선거법 위반
③ 피 의 자(피내사자) : 환송판결 피고인 3, 환송판결 피고인 8, 공소외 10
④ 압수, 수색, 검증을 요하는 사유(범죄사실 및 압수·수색을 필요로 하는 사유)
㉮ 범죄 사실
피내사자 환송판결 피고인 3은 제주도 기획관, 같은 환송판결 피고인 8은 제주도지사 특별보좌관, 같은 공소외 10은 위 기획관실 행정 6급 공무원인 자인바, 공무원은 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 할 수가 없음에도 불구하고, 공모하여,
2006. 4. 25. 16:00경 제주시 오라동 소재 (구) 제주도지사 관사에서 같은 날 18:30경 실시될 제주KBS 주최 제주도지사 선거 관련 토론회에 대비하여 김태환 현 도지사 겸 제○대 제주도지사선거 예비후보를 위한 대담, 토론자료 및 예상질의답변 자료를 준비함으로써 공무원이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 실시에 관여하는 행위를 한 것이다.
㉯ 압수·수색을 필요로 하는 사유
선관위는 첩보에 의거 옛 제주도지사 관사에 대한 단속을 실시하여 공무원인 피내사자들이 위 관사에 모여 있으면서 김태환 현 지사를 위한 예상질의답변 자료를 소지하고 있음을 적발
예상답변자료의 작성자 및 작성경위를 파악하고 범증확보를 위해 압수수색 필요
⑤ 압수할 물건
아래 압수·수색할 장소 내 보관중인 컴퓨터, 디스켓·씨디롬 등 외부기억장치, 선거관련자료, 메모지, 일기장, 수첩, 일정표가 적혀진 달력 등 공무원으로서 선거에 관여한 것으로 추정되는 자료 일체
⑥ 압수·수색할 장소
㉮ 제주도청 내 피내사자들 사무실 및 제주도청 환경도시국, 보건복지여성국, 특별자치도 추진기획단, 국제주유도시관광국(국제자유도시관광국의 오기임이 명백하다), 재정경제국, 정책개발담당관실 사무실
㉯ 피내사자 공소외 10 소유 제주○가○○○○호, 같은 환송판결 피고인 8 소유 제주△너△△△△호, 피내자사 환송판결 피고인 3이 사실상 사용하고 있는 차량
㉰ 피내사자들 주거지
㉱ 구 제주도지사 관사
(다) 이시원 검사와 제주지검 소속 수사관들인 공소외 15(환송전당심판결의 공소외 43임), 6 등은 2006. 4. 27. 오전경 이 사건 영장을 집행하기 위하여 제주특별자치도청으로 출발하기에 앞서 이시원 검사실에 모여서 이시원 검사로부터 압수수색의 이유, 압수할 장소와 물건, 주의사항 등에 관한 설명을 듣고 압수수색 장소별로 검찰주사 또는 검찰주사보 1명과 검찰서기 또는 검찰서기보 1명으로 조를 편성하고 각 압수수색조별로 이 사건 영장과 압수목록용지를 교부받아 소지한 후 같은 날 10:30경 제주특별자치도청에 도착하여 이 사건 영장의 집행에 착수하였는데, 당시 제주특별자치도 지사인 피고인 김태환은 외출중이었다.
(라) 이시원 검사는 먼저 제주특별자치도청의 기획관실로 가서 검찰직원들로 하여금 환송판결 피고인 3, 공소외 10의 책상, 컴퓨터 등에 대한 압수수색을 하도록 한 후, 수사관 공소외 15 등과 함께 도지사 부속실 옆 대기실에 붙어 있는 정책특보 환송판결 피고인 8이 근무하는 사무실(아래에서는 ‘이 사건 사무실’이라고 한다)로 압수수색을 실시하기 위하여 들어갔는데, 당시 환송판결 피고인 8은 부재중이었다.
(마) 제주특별자치도 청사 2층 도지사 집무실 오른편에 부속실이 있고, 부속실 정면에 접견실, 오른쪽에 대기실이 있으며, 대기실에 들어서면 좌측에 문이 있고 그 문을 열고 들어가면 이 사건 사무실이다. 이 사건 사무실의 출입문에는 비서실장실 혹은 정책특보실이라는 별도의 표찰이 붙어 있지는 않으며, 그 내부는 칸막이로 좌우로 나뉘어져 있고 출입문쪽에서 왼편에 비서실장 공소외 7의 책상이, 가운데에 작은 컴퓨터 책상이, 오른편에 정책특보 환송판결 피고인 8의 책상이 놓여 있다. 환송판결 피고인 8의 책상으로 가기 위해서는 출입문에서 오른쪽으로 칸막이와 컴퓨터 책상 사이 공간을 지나서 가야하고, 칸막이 오른쪽으로는 원형 탁자가 놓여져 있으며, 환송판결 피고인 8의 책상도 칸막이로 둘러쳐져 있어 환송판결 피고인 8의 책상에 앉아 있는 경우에는 환송판결 피고인 8 책상에서나 출입문 쪽에서 서로 볼 수 없도록 되어 있다. 이 사건 사무실에는 평소 환송판결 피고인 8이 주로 근무하였고, 공소외 7은 부속실에 공식적인 자리가 있는데 혼자 해야 할 일이 있거나 민원인과의 상담을 위해 이 사건 사무실을 사용하는 편이었다.
(바) 이시원 검사와 수사관 공소외 15 등은 이 사건 사무실에 들어가 마침 그곳에서 근무 중이던 비서실장 공소외 7에게 신분증 및 이 사건 영장을 제시한 다음, 공소외 7로부터 환송판결 피고인 8의 책상위치를 확인한 후 수사관 공소외 15로 하여금 환송판결 피고인 8의 책상을 압수수색하도록 하였다.
(사) 수사관 공소외 15가 환송판결 피고인 8의 책상을 압수수색하고 있던 무렵, 비서관 공소외 1이 도지사 집무실에 들어가 그곳에 보관중이던 피고인 김태환의 업무일지 등이 포함된 서류뭉치인 이 사건 압수물을 옆구리에 끼고서 가지고 나온 다음, 이 사건 사무실의 출입문을 열고 “비서실장님”이라고 부르면서 들어왔다. 이를 본 공소외 15가 공소외 1에게 “당신이 누구냐”고 물었고 공소외 7이 “도지사 비서관이다”고 대답하면서 공소외 1에게는 “검찰에서 나온 수사관이다”라고 이야기 하였다. 이어 공소외 15가 이 사건 압수물을 보자며 공소외 1에게 다가오자 공소외 1은 “왜 그러느냐, 지사님 집무실에서 보던 것인데 내줄 수 없다”고 거절하였다.
(아) 공소외 1과 공소외 15가 이 사건 압수물을 놓고 실랑이를 벌이는 사이 이시원 검사가 나타나 공소외 1에게 검사라고 하고는 “들고 있는 서류를 압수하겠다”며 서류를 내놓으라고 하였고, 이에 공소외 1이 “지사님 방에 있는 서류인데 내줄 수 없다”고 거절하자 이시원 검사는 공소외 1에게 “그러면 검찰에 가서 조사를 받고서 서류를 주겠느냐”고 하여 공소외 1은 하는 수 없이 들고 있던 이 사건 압수물을 공소외 7 책상 옆에 있던 소형 캐비넷 위에 놓고 이 사건 사무실을 나갔고, 검사와 수사관 공소외 15는 이를 압수하였다.
(자) 수사관 공소외 15는 환송판결 피고인 8 책상의 압수수색을 마치고 다시 공소외 7의 책상을 수색하려고 하자, 공소외 7이 “이곳은 제가 근무하는 방이다”라며 이의를 제기하였음에도 공소외 15는 환송판결 피고인 8 특보 사무실 안에 있는 책상 전부가 수색의 대상이 된다고 하면서 공소외 7의 책상에 대하여 압수수색을 실시하고 나서, 공소외 7을 통하여 공소외 1을 불러 진술서를 작성하게 하여 제출받은 후, 환송판결 피고인 8의 주거에 대한 압수수색을 위하여 공소외 7에게 환송판결 피고인 8에게 연락을 하도록 하여 환송판결 피고인 8과 통화한 다음 30분 정도 이 사건 사무실에 머물렀다가 다른 사무실에서의 압수수색이 끝나자 이 사건 압수물을 포함한 압수물건을 상자에 담고 그 옆면에 ‘비서실’이라고 기재된 표찰을 부착하여 그 상자를 가지고 이 사건 사무실을 떠났다.
(차) 이후 공소외 7과 공소외 1은 이 사건 공소제기 하루 전인 2006. 10. 18. 13:30경 제주지검 수사관으로부터 소환을 받고 제주지검으로 가서 수사관 공소외 15가 이시원 검사실 공소외 16 수사관으로부터 건네받은 압수물 목록을 옮겨 적어 작성한 공소외 15 명의의 압수목록을 수사관 공소외 16으로부터 교부받았다. 그런데 위 각 압수목록에는 교부일자가 ‘2006. . .’로 월, 일이 공란으로 기재되어 있고, 압수경위에 대하여는 공직선거법 위반 내사사건에 관하여 공소외 1로부터는 이 사건 압수물을, 공소외 7로부터는 삼성 SENSE P30 노트북 컴퓨터 등 6점(증 제51 내지 56호)을 각 임의제출받아 압수한 것으로 기재되어 있으며, 위 각 압수목록 사본은 수사기록상 제주도청 기획관실 공소외 10과 환경도시국장 공소외 17에 대한 각 2006. 4. 27.자 압수목록 교부서 사본 사이에 끼워져 편철되어 있고, 공소외 10과 공소외 17에 대한 위 압수목록 교부서 양식과 다른 양식을 사용하고 있다. 또한 이시원 검사가 작성한 이 사건 압수물에 대한 압수조서(증 제151호)에는 제주도청 정책특보실에서 이 사건 영장에 의해 압수한 것으로, 이 사건 압수물의 소지자 또는 제출자는 공소외 1로, 소유자는 피고인 김태환으로 각 기재되어 있다.
(3) 당원의 판단
(가) 압수수색절차에 대한 법 규정과 이에 위반하여 수집된 압수물의 증거능력
우리 헌법은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 … 압수·수색 … 을 받지 아니하며”( 헌법 제12조 제1항 후문), “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.”( 같은 조 제3항)라고 정하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언하고 있다.
이를 이어받아 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의를 구체화한 형사소송법과 형사소송규칙은 수사기관의 압수수색에 관한 상세한 절차 조항을 마련하고 있다. 이에 의하면, 수사기관의 압수수색은 법관이 발부한 압수수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 그 영장에는 피의자의 성명, 압수할 물건, 수색할 장소·신체·물건과 압수수색의 사유 등이 특정되어야 하며( 형사소송법 제114조 제1항, 제215조, 제219조, 형사소송 규칙 제58조), 영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하고, 피의자 아닌 자의 신체 또는 물건은 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우에 한하여 수색할 수 있다( 형사소송법 제109조 제2항, 제118조, 제219조). 또한, 영장 집행은 피의자 등 참여권자에게 미리 통지하여야 하고, 집행 장소가 공무소일 때에는 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 하며, 공무원이 소지하는 물건에 관하여 직무상의 비밀에 관한 것이라는 신고가 있으면 그 소속 공무소 등의 승낙 없이는 압수하지 못하고( 같은 법 제111조 제1항, 제121조, 제122조, 제123조 제1항, 제219조), 압수물을 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자 등에게 교부하여야 한다( 같은 법 제129조, 제133조, 제219조).
위와 같이 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다 할 것이다.
무릇 수사기관의 강제처분인 압수수색은 그 과정에서 관련자들의 권리나 법익을 침해할 가능성이 적지 않으므로 엄격히 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 준수하여 이루어져야 한다. 절차 조항에 따르지 않는 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다.
다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다는 것을 고려해야 한다. 따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거를 기초로 하여 획득된 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이의 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 것이다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 판결).
(나) 이 사건 압수물의 증거능력
① 이 사건 압수물에 대한 압수수색의 적법성
㉮ 이 사건 압수수색 위치가 이 사건 영장기재 장소로 볼 수 있는지 여부
수사기관은 압수수색영장 청구시 압수수색장소를 가능한 범위 내에서 최대한 특정하여야 하지만 압수수색 장소의 내부구조를 사전에 명확히 알 수는 없는 점을 고려하면, 피의자, 범죄사실과 압수수색이 필요한 사유에 기초하여 통상적으로 보아 압수수색 영장에 기재된 장소와 동일성이 인정되는 범위 내에서는 영장기재 장소라고 볼 수 있다고 할 것이다.
이 사건에서, 비서관 공소외 1이 소지하고 있던 이 사건 압수물에 대한 압수수색이 이루어진 이 사건 사무실 출입문 안쪽 위치가 이 사건 영장에 기재된 장소 즉, 환송판결 피고인 8의 사무실인가에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 외부에서 보아 이 사건 사무실이 비서실장실인지 정책특보실인지 명확히 구분하기 어려운 점, 이 사건 사무실 내 비서실장 책상과 정책특보 책상이 놓여진 공간이 고정된 벽체가 아닌 다소 개방적인 칸막이로만 구분되어 있는 점, 출입문 안쪽 위치는 비서실장 공소외 7의 전용공간이라고 하기보다는 정책특보 환송판결 피고인 8 책상으로 통하는 공용 공간으로 볼 수도 있는 점에다 원심 제3, 4회 공판조서 중 증인 환송판결 피고인 8, 공소외 7의 각 진술기재에 의하면, 비서실장 공소외 7은 자신의 공식적인 자리는 도지사 부속실의 책상이어서 그곳에서 주로 근무하고 이 사건 사무실과 그곳의 비서실장 책상은 필요할 때 사용하고 있다고 진술하고 있고, 정책특보 환송판결 피고인 8은 이 사건 사무실에서 자신이 주로 혼자 근무하고 비서실장은 도지사 부속실에서 근무한다고 진술하고 있는 사실이 인정되는 점 등을 종합하면, 이 사건 압수수색 위치는 이 사건 영장에 기재된 압수수색 장소인 환송판결 피고인 8의 사무실과 동일성이 인정되는 장소라고 보아야 할 것이다.
㉯ 이 사건 압수물이 이 사건 영장에 기재된 압수대상물인지 여부
이 사건 영장에 기재된 압수 대상물은 ‘제주KBS 주최 제주도지사 선거 관련 토론회에 대비한 자료준비 등 공무원인 피내사자들의 선거운동 기획 참여 행위 등 공직선거법 위반행위와 관련하여 예상답변자료의 작성자 및 작성경위 파악과 범증확보의 필요에서 환송판결 피고인 8의 이 사건 사무실 내 보관중인 컴퓨터, 디스켓·씨디롬 등 외부기억장치, 선거관련자료, 메모지, 일기장, 수첩, 일정표가 적혀진 달력 등 공무원으로서 선거에 관여한 것으로 추정되는 자료 일체’이다.
위에서 본 바와 같이 공소외 1로부터 압수된 이 사건 압수물은 원래 도지사 집무실에 보관중이던 것을 압수수색을 즈음하여 공소외 1이 이 사건 압수 지점으로 일시 가져 온 물건인 점, 공소외 1은 검사가 이 사건 압수물의 제출을 요구하자 도지사 집무실에 보관중인 서류임을 이유로 제출을 거부하여 검사가 검찰에 가서 조사를 받고 서류를 주겠느냐고 다소 강압적인 태도를 보여 어쩔 수 없이 이 사건 압수물을 제출하게 된 경위와 이 사건 압수물에 대한 압수조서에 이 사건 압수물의 소유자를 피고인 김태환으로 기재하고 있는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 압수물이 이 사건 영장의 압수수색대상인 환송판결 피고인 8 사무실에 보관중인 물건이라고 볼 수는 없다.
이에 대하여 검사는 이 사건 영장에 기재된 장소에 ‘보관중인 물건’이란 영장집행 당시 영장기재 장소에 현존하기만 하면 ‘보관중인 물건’에 해당하여 압수 대상물로 보아 압수할 수 있다고 주장하므로 보건대, 보관의 사전적 의미는 ‘물건을 맡아서 간직하고 관리하는 것’인 점, 형사소송법 제108조, 제217조, 제218조 등에서는 압수대상인 물건의 소유, 소지, 보관을 구별하고 있는 점, 압수대상 목적물은 수사기관의 자의적인 판단을 배제하기 위하여 명확히 특정되어야 하고 영장기재 자체만으로 압수대상자에게 그 의미가 분명하게 전달될 수 있어야 하는 점, 형사소송법 제109조 제2항, 제219조는 피의자 아닌 자의 물건에 대한 수색의 경우 압수하여야 할 물건이 있다는 구체적인 소명이 있는 경우에 한하여 엄격한 요건 아래 영장을 발부하도록 규정하고 있는 점에 비추어 단지 영장집행 당시 영장기재 장소에 물건이 ‘현존’하는 경우까지 보관에 포함된다고 볼 수는 없으므로 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다.
그렇다면 이 사건 압수물은 이 사건 영장에 기재된 압수 대상물에 해당하지 않는 것으로서, 이 사건 압수물의 압수절차에는 적법한 압수영장에 의하지 아니하고 압수물을 압수한 위법이 있다고 할 것이다.
㉰ 공소외 1에 대한 이 사건 영장의 제시 여부
당심 증인 공소외 1, 7의 각 법정진술 및 원심 제4, 20회 공판조서 중 증인 공소외 1, 7, 15의 각 진술기재에 의하면, 공소외 1과 공소외 7은 일관하여 검사가 공소외 1로부터 이 사건 압수물을 압수할 당시 공소외 1에 대한 이 사건 영장 및 신분증 제시가 이루어지지 않았다고 명확하게 진술하고 있는 한편, 이 사건 압수수색을 직접 지휘·실행하고 이 사건 공판검사로 출석한 이시원 검사는 변호인의 “이 영장을 보여주셨습니까?”라는 물음에 대하여 처음에는 “예, 압수수색 실시할 때 제시한 걸로 기억됩니다.”라고 하였다가 나중에는 영장을 제시하였다고 단정하여 진술하고 있고, 이에 대하여 당시 현장에 있었던 검찰주사 공소외 15는 사무실에 들어갈 때 자신이 소지하고 있던 압수수색영장을 공소외 7에게 제시하였고, 뒤에 들어온 공소외 1과 대화를 나누고 물건을 압수한 것은 이시원 검사인데 자신은 사무실을 수색하기에 바빠 이시원 검사가 영장을 제시하였는지 알지 못하며, 영장을 소지하고 있었는지도 모르겠다고 진술하고 있음에 비추어볼 때, 위 증인 공소외 1, 7의 각 진술이 신빙성이 있다고 인정되므로 공소외 1로부터 이 사건 압수물을 압수할 당시 검사나 검찰수사관이 공소외 1에게 이 사건 영장을 제시하지 않았다고 할 것이다.
㉱ 압수수색에 대한 통지 및 공무소 책임자에 대한 참여 통지 절차 준수여부
먼저, 이 사건 사무실에 대한 압수수색 당시 환송판결 피고인 8이 그 장소에 없었고, 압수수색을 마칠 즈음 환송판결 피고인 8의 주거에 대한 압수수색을 위하여 수사관과 환송판결 피고인 8 사이의 통화가 이루어진 점에 비추어 피내사자들에 대한 사전통지가 이루어지지는 않았던 것으로 보인다. 그러나 형사소송법 제122조, 제219조는 압수·수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 피의자 또는 변호인에게 통지하여야 하나 피의자 또는 변호인이 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한다고 규정하는바, 압수수색 실시의 사전통지는 본질적으로 압수물 인멸, 은닉의 위험을 초래하므로 위 예외사유인 ‘급속을 요하는 때’를 넓게 해석하는 것이 합리적이라 할 것이므로, 이 사건에서 피내사자들에 대한 사전통지가 이루어지지 않았다고 하더라도 이는 급속을 요하는 때에 해당한다고 할 것이므로 위 사유만으로 이 사건 압수수색절차가 위법하다고 할 수는 없다.
다음으로, 이 사건 압수수색의 대상인 공무소 책임자에 대한 참여 통지가 이루어졌는지에 관하여 살피건대, 형사소송법 제123조는 공무소, 군사용의 항공기 또는 선거내에서 압수·수색영장을 집행함에는 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 참여할 것을 통지하도록 한 공무소의 책임자란 ‘공무소의 장 또는 그를 대신할 자’를 말한다 할 것이다. 그리고 ‘그를 대신할 자’란 장의 부재 등의 경우 그를 대신하여 공무소의 시설(수색장소가 한정되어 있는 경우에는 그 부분)에 대하여 관리권을 행사할 수 있는 지위에 있는 자인바, 제주도청에 대한 이 사건 압수수색 당시 외부에 있었던 제주도청의 책임자인 도지사 피고인 김태환에게 참여통지가 이루어지지 않은 점은 인정된다. 그러나 이 사건 사무실에 대한 압수수색에 있어서는 직무상 정책특보 환송판결 피고인 8의 상관이면서 그곳을 직접 사용하고 관리권을 행사하는 비서실장 공소외 7을 이 사건 사무실의 책임자로 볼 수 있고, 공소외 7에게 압수수색의 통지를 한 이상 이로써 공무소 책임자에 대한 참여통지는 이루어졌다고 볼 것이다.
또한, 공소외 1이 문서 꾸러미를 압수당하지 않으려고 한 행위를 공무원의 직무상의 비밀에 관한 신고로 볼 수 있는지를 관하여 보건대, 형사소송법 제111조, 제219조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 소지 또는 보관하는 물건에 관하여는 본인 또는 그 해당 공무소가 직무상의 비밀에 관한 것임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 당해 감독관공서의 승낙 없이는 압수하지 못한다고 규정하고 있다. 다만, 직무상 비밀 신고가 있는 경우에도 그 판단에 근거가 없음이 객관적으로 명백한 경우에는 신고를 거절할 수 있다고 할 것이다. 이 사건에서 공소외 1은 “검사로부터 문서 꾸러미의 제출을 요구당하자 ‘지사님 방에 있던 서류인데 왜 그러느냐’면서 서류를 주지 않으려고 하였으나, 검사가 ‘그러면 검찰에 가서 조사를 받고서 서류를 주겠느냐’면서 억압적인 태도를 보여 할 수 없이 서류를 내주었다.”고 한 경위에 비추어 공소외 1의 위 행위만으로는 유효한 직무상 비밀 신고 및 압수거절 의사표시가 있었다고 보기 어렵다.
㉲ 압수목록의 교부
형사소송법 제129조는 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다고 규정하고 있는바, 압수시 압수목록을 교부하도록 한 것은, 압수물의 존부·형상변경 등을 둘러싸고 벌어질 수 있는 여러 논란을 사전에 차단하고, 피압수자들의 압수물에 대한 환부·가환부청구권 등 각종 권리행사를 보장하려는데 있다. 따라서 압수목록은 압수경위 및 압수물의 내역을 알 수 있도록 정확하게 기재되어야 하고 압수 즉시 또는 압수 후 신속하게 교부되어야 할 것이다.
살피건대, 이 사건에서 이 사건 압수물에 대한 압수목록이 압수 후 무려 5개월이나 지난 뒤에 작성 교부됨으로써 위와 같은 입법 취지에 비추어 압수목록 교부의 상당성을 벗어났다고 보이는 점, 위 압수목록의 작성자인 수사관 공소외 15가 이 사건 압수물을 제대로 확인하고 위 압수목록을 작성한 것이 아니라 이시원 검사실 공소외 16 수사관으로부터 건네받은 압수물 목록을 그대로 옮겨 적어 작성하였고, 이를 공소외 16이 공소외 1, 7에 교부한 점, 위 압수목록에는 이 사건 압수물을 임의제출받아 압수한 것으로 기재되어 있는 반면, 이 사건 압수물의 압수조서에는 이 사건 영장에 의하여 강제로 압수된 것으로 달리 기재되어 있는 점, 위 압수목록과 2006. 4. 27.자 다른 압수목록의 양식이 서로 다른 점, 위 압수목록의 작성월일이 누락되어 있음에도 수사기록상 2006. 4. 27.자 다른 압수목록 교부서 사이에 끼워져 편철되어 있어 작성월일이 2006. 4. 27.자로 보이게 하려는 것이라는 의문이 있는 점 등을 종합하면, 압수경위가 임의제출로 잘못 기재되어 있고 작성월일이 누락된 위 압수목록은 유효한 공문서라고 할 수 없고, 위 압수목록교부 절차 역시 형사소송법 제129조를 위반하여 위법하다고 할 것이다.
② 위법한 압수와 이에 따른 이 사건 압수물의 증거능력
㉮ 위에서 인정한 사정 즉, 공소외 1이 소지한 이 사건 압수물에 대한 압수를 함에 있어 압수수색을 당하는 공소외 1에게 헌법과 형사소송법에서 필요적으로 요구하는 적법한 압수수색영장이 제시되지 않은 점, 공소외 1이 소지하고 있던 이 사건 압수물은 이 사건 영장에 기재된 압수수색장소인 이 사건 사무실에 보관중인 물건이라고 할 수 없어 이 사건 영장으로는 적법하게 압수할 수 없는 점, 이후 압수목록도 압수 당시 즉시 작성교부되지 않았고 그로부터 5개월이나 지나 압수물건에 대한 확인 없이 압수물 목록을 그대로 옮겨 적어 작성교부되었으며, 압수목록의 압수경위가 사실대로 기재되어 있지 않고 작성월일이 누락되어 있을 뿐만 아니라 압수목록 사본의 편철방식 등에서 위와 같은 부적절한 압수절차를 은폐하려는 것처럼 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 압수물에 대한 압수는 적법하게 발부된 압수수색영장에 의하지 아니하고 헌법과 형사소송법을 위반하여 행하여진 위법한 압수라고 할 것이다.
㉯ 나아가 ㉠ 이 사건 압수물은 위와 같이 적법한 압수수색영장 없이 불법으로 압수되었을 뿐 아니라, 그 소지인인 공소외 1이 임의제출을 거부하고 있는데도 적법한 압수수색영장이 제시되지 않았으며, 이 사건 압수물에 대한 압수목록이 압수된 날로부터 무려 5개월 이상이나 지난 이후에서야 교부되는 등 헌법과 형사소송법에서 규정하고 있는 압수수색절차규정에 대한 위반의 내용과 정도가 중대한 점, ㉡ 이 사건 압수물의 압수 당시 검사 이시원은 공소외 1로부터 이 사건 압수물은 도지사실에 보관중인 문서로서 도지사가 보는 것이라 임의로 제출할 수 없다는 말을 들었으므로, 당시 그곳에 있던 검찰수사관 공소외 15 등에게 공소외 1 진술의 진위 여부를 확인하여 이 사건 압수물이 환송판결 피고인 8의 사무실에 보관중인 물건이 아니어서 이 사건 영장상의 압수대상물에 해당하지 아니하여 압수할 수 없다는 것을 알 수 있었는데도 이에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 만연히 공소외 1에게 이 사건 압수물의 제출을 강력하게 요구하여 이를 압수하였고, 더욱이 이 사건 압수물을 압수한 위 검사나 검찰수사관들로서도 즉시 또는 빠른 시간 내에 공소외 1에게 이 사건 압수물에 대한 압수목록을 교부할 수 있었음에도 불구하고 압수일로부터 현저한 시간이 지난 후에서야 비로소 압수목록을 교부하는 등으로 이 사건 압수물에 대한 압수절차에서의 위법을 용이하게 회피할 수 있었음에도 불구하고 이러한 위법을 저지른 점, ㉢ 특히 압수목록의 교부가 현저히 지연되었음은 물론, 압수목록에 사실과 달리 이 사건 압수물을 임의제출받아 압수한 것으로 기재되어 있고, 작성월일을 공란으로 한 다음 그 사본을 2006. 4. 27.자 다른 압수목록 교부서 사본들 사이에 편철함으로써 마치 이 사건 압수물에 대한 압수목록이 2006. 4. 27.경 교부된 것처럼 보이게 하려는 것으로 보여 수사기관에서 이 사건 압수물에 대한 압수절차에서의 위법을 알면서도 이를 은폐하려고 시도한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 점, ㉣ 이 사건 압수물에 대한 위와 같은 위법한 압수수색으로 인하여 적법절차와 영장주의에 의하여 보장되는 기본적 인권 및 이 사건 압수물의 소유자인 피고인 김태환은 이 사건 압수물의 위법한 압수로 인하여 보호받아야 할 재산권 및 사생활보호에 관한 권리, 나머지 피고인들 역시 이 사건 압수물에 포함된 메모지 등에서 보호받아야 할 사생활보호에 관한 권리 등 헌법과 형사소송법의 위 규정이 보호하고자 하는 피고인들의 권리 또는 법익을 본질적으로 침해받았다고 할 수 있을 뿐 아니라, 이 사건 압수물은 피고인들이 소유 또는 보관하거나 그 중 일부를 작성, 가필하는 등 피고인들 모두 이 사건 압수물에 관련이 있는 점, ㉤ 또한 이러한 위법행위가 없었다면 이 사건 압수물의 수집이 가능하지 않았을 것으로 보이는 점 등의 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴보면, 이 사건 압수물의 압수는 그 압수절차에서 수사기관의 절차위반행위로 인하여 압수에 관한 적법절차의 실질적인 내용이 침해된 경우에 해당한다고 할 것이므로, 압수절차에 위법이 있다 하더라도 예외적으로 증거능력이 인정되는 ‘수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우’에 해당한다고도 볼 수 없다.
㉰ 따라서 위와 같이 적법한 절차를 거치지 아니하고 위법한 압수를 통하여 수집된 이 사건 압수물은 이를 증거로 삼을 수 없다고 할 것이니, 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 유죄부분에 대하여는 압수물의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 이를 유죄의 증거로 인정하여 판단한 잘못이 있고, 뒤에서 보는 바와 같이 나머지 증거들은 기본적으로 이 사건 압수물을 기초로 한 것으로서 이 사건 압수물의 증거능력이 부인된다면 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기 어려우므로, 이 사건 압수물의 증거능력에 관한 법리오해는 판결 결과에 중대한 영향을 미쳤다고 할 것이어서 이에 대한 피고인들의 항소이유는 이유 있다. 또한, 이 점에서 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분은 더 이상 유지될 수 없으므로, 이 사건 압수물의 증거능력이 인정되거나 이 사건 압수물의 증거능력이 인정된다 하더라도 이것만으로는 원심의 판결 결과에 영향을 미치지 않음을 전제로 하는 피고인들의 나머지 사실오인, 불고불리원칙위배, 정당행위에 관한 법리오해, 양형부당 등에 대한 항소이유 및 검사의 양형부당에 대한 항소이유는 더 나아가 살펴볼 필요가 없다.
5. 검사의 피고인들에 대한 무죄부분 항소이유에 관한 판단
가. 피고인 2, 피고인 6에 대한 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천 관련 무죄 부분에 관하여
위 공소사실의 요지는 “ 피고인 2, 피고인 6이 공모하여, 2006. 2. 말경 제주시 연동에 있는 제주도청 도지사 집무실에서, ‘지역’, ‘직능’ 등 분야별 책임자 구성을 위해 피고인 2가 피고인 김태환에게 서귀포시 중문동 지역 책임자 후보로 대포새마을금고 이사장 공소외 18(환송전당심판결의 공소외 14임), 위 중문동 청년층 책임자 후보로 전 중문동 연합청년회장 공소외 19(환송전당심판결의 공소외 15임)를 추천함으로써 선거운동의 기획에 참여하였다”는 것이다.
이에 대하여 원심은 피고인 2가 작성한 ‘대포출신(중문총책) 현) 대포새마을금고 이사장 공소외 18(당 58세), 하원동 출신(청년층 총책) 직전) 중문동 연청회장 공소외 19(당 40세)’라는 내용의 메모지{도지사 업무일지(증 제20호)에 부착되어 있는 연두색 메모}를 피고인 김태환이 보관하고 있는 사실, 위 메모지의 내용이 산남문건과 일치하고 있는 사실은 각 인정되나, 위 메모지가 언제 작성된 것인지를 알 수 있는 증거가 없는 이상, 그것만으로 피고인 2가 공소외 18, 19를 산남문건상의 중문지역 책임자 후보로 추천하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단하였다.
살피건대, 위 공소사실에 대한 위 메모지는 앞서본 바와 같이 이 사건 압수물로서 증거능력이 인정되지 않아 이를 증거로 삼을 수 없고 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여야 할 것인바, 원심판결은 이유설시에 잘못이 있기는 하지만 결론에 있어서는 정당하므로 위 공소사실을 무죄로 본 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 항소이유가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 점에 관한 검사의 항소이유는 받아들일 수 없다.
나. 피고인 김태환, 피고인 2에 대한 피고인 2의 남원회동보고 관련 무죄 부분에 관하여
(1) 공소사실의 요지
이 부분 공소사실의 요지는, “ 피고인 2, 김태환은 선거운동을 주도적으로 진행할 책임자를 선정하여 선거에 대비한 조직을 구성하되 피고인 김태환이 현직 도지사로 재직중인 점을 이용하여 도청 소속 공무원들을 위 책임자들을 관리할 ‘관리공무원’으로 선정한 다음 제주도청 소속 공무원들을 선거운동에 활용하기로 공모하고, 피고인 2는 자신이 조직표상 제주 남제주군 남원읍 관리 공무원으로 지정된 것을 기화로 2006. 3. 14. 12:00경 위 남원읍에서 위 조직표에 남원읍 책임자로 지정된 공소외 20(환송전당심판결의 공소외 16임) 등을 만나 선거운동을 위한 조직구성 및 운영 방안을 논의한 다음, 그 무렵 제주도지사 집무실에서 위 논의 결과와 도지사의 격려를 바란다는 내용을 기재한 문서를 피고인 김태환에게 보고하면서 위 문서에 전 남원읍장인 공소외 21(환송전당심판결의 공소외 17임)의 연락처를 기재하여 주어 선거운동의 기획에 참여하였다”는 것이다.
(2) 원심의 판단
이에 대하여 원심은, ‘3월 14일 (화) 12:00 남원읍 관내(증 제28호)’, 수사보고(감사관 피고인 2 관련자료 첨부), 증인 공소외 20, 22(환송전당심판결의 공소외 42임)의 각 법정 진술, 공소외 20에 대한 검찰 진술조서의 진술기재에 의하면 ① ‘2006. 3. 14. 화요일 12:00 남원읍 관내에서 남원읍 지역총책 공소외 20, 기존책인 공소외 23(환송전당심판결의 공소외 23임), 기존 연락소장인 공소외 24(환송전당심판결의 공소외 19임), 지역 원로 공소외 25(환송전당심판결의 공소외 20임)가 서로 만나서 피고인 김태환의 선거운동을 위해 회동하였다’는 내용의 워드로 작성된 문건(아래에서는 ‘남원회동문건’이라고 한다)에 피고인 2가 ‘ 공소외 21 읍장 011-639-6605’라고 수기한 사실, ② 위 남원회동문건에 기재된 2006. 3. 14. 11:47경 피고인 2가 공소외 20에게 전화를 건 사실(통화시간은 16초로 실제로 통화를 하였는지는 알 수 없다), ③ 같은 날 피고인 2와 공소외 20이 만난 적이 있는 사실 등은 인정되나, 남원회동문건의 작성자가 누구인지를 밝힐 아무런 증거가 없고, 피고인 2가 남원회동문건에 기재된 회동에 참석하였다거나 남원회동문건을 피고인 김태환에게 보고하였다고 볼 아무런 증거가 없으며, 피고인 2가 기재한 공소외 21 읍장의 전화번호가 선거운동을 위해 작성된 것인지에 대해서도 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 피고인 2가 공소외 21 읍장의 전화번호를 가필한 경위가 불명확하다고 할 것이어서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄로 판단하였다.
(3) 당원의 판단
살피건대, 위 공소사실에 대하여는 앞서본 바와 같이 이 사건 압수물인 위 ‘3월 14일 (화) 12:00 남원읍 관내(증 제28호)’의 증거능력이 인정되지 않아 이를 증거로 삼을 수 없고, 원심 제15회 공판조서 중 증인 공소외 22의 진술기재와 공소외 22 작성의 감정서는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거인 이 사건 압수물을 기초로 하여 획득된 2차적 증거로서 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없으며, 원심 제14회 공판조서 중 증인 공소외 20의 진술기재와 공소외 20에 대한 검찰 진술조서, 위 수사보고만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것인바, 원심판결은 이유설시에 잘못이 있기는 하지만 결론에 있어서는 정당하므로 위 공소사실을 무죄로 본 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 항소이유가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 점에 관한 검사의 항소이유도 받아들일 수 없다.
다. 피고인 김태환에 대한 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 작성보고 관련 무죄 부분에 관하여
(1) 공소사실의 요지
이 부분 공소사실의 요지는, “피고인 김태환은 피고인 5와 공모하여, 2006. 2. 말경 피고인 김태환은 판시 제3의 가.항 기재와 같이 피고인 5가 작성한 문건을 보고받아 보존하면서 명단의 작성에 관여하였으며, 조천읍 지역 책임자로 지정된 피고인 5의 부친 공소외 4의 전화번호를 파악하여 업무일지에 부착한 후 위 공소외 4에게 전화를 거는 등으로 피고인 김태환을 위한 선거운동의 기획에 참여한 것이다”라는 것이다.
(2) 원심의 판단
원심은 피고인 김태환이 피고인 5와 공모하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 증인 공소외 22의 법정진술, 공소외 22 작성의 감정서, ‘지역별·직능별·특별관리 조직책임자 현황’(증 제32호, 조직표), ‘자치행정과에 근무하는 피고인 5입니다’(증 제30호), ‘2004 제주도 업무일지’(증 제20호), 수사보고(자치행정과 6급 피고인 5 관련 자료 첨부) 등이 있다고 하면서, 위 공소사실과 같이 피고인 김태환과 피고인 5 사이의 공모가 인정되려면 피고인 김태환이 선거와 관련하여 피고인 5가 작성한 조천읍 문건의 내용을 인식하였다거나 단순히 보관하였다는 것만으로는 부족하고, 나아가 사전 양해나 지시하에 위 문건이 작성되었다거나 피고인 김태환이 조천읍 문건을 이용할 의사를 가지고 보관하였음을 추단할 만한 객관적인 사정이 존재하여야 하는데, 검사가 제출한 위 증거들에 의하면 ① 피고인 5가 작성한 조천읍 문건이 도지사 집무실에 있었던 사실, ② 피고인 김태환은 2004 제주도 업무일지 제57쪽 오른쪽 하단에 ‘010 (휴대폰 번호 생략) 783-(전화번호 생략) 공소외 4(환송전당심판결의 공소외 3임) 피고인 5’이라고 기재한 메모를 부착시켜 보관하고 있었던 사실, ③ 피고인 김태환이 2006. 3. 11. 12:45경부터 공소외 4(064- 783-(전화번호 생략))에게 전화를 하였고(통화시간은 5분 1초이다), 공소외 4(010- (휴대폰 번호 생략))는 2006. 3. 17. 9:57경 피고인 김태환에게 전화를 한 사실(통화시간은 60초이다), ④ 공소외 4는 피고인 6이 작성한 조직표에 조천읍 지역책임자로, 피고인 5가 공소외 4의 관리공무원으로 기재되어 있는 사실은 인정되나, 피고인 5는 6급 공무원에 불과하여 피고인 김태환이 피고인 5로부터 직접 대면보고를 받아왔다거나 위 문건을 직접 교부받았다고 볼 증거가 없고, 또한 위 인정 사실만으로 피고인 김태환이 위 문건의 작성에 관하여 사전에 양해·용인 또는 지시하였거나, 위 문건의 명단에 기재된 사람들에게 전화를 하는 등의 방법으로 위 문건을 이용할 의사를 가지고 위 문건을 보관하였음을 추단할 만한 객관적인 사정의 존재를 인정할 수 없다는 이유로, 피고인 김태환이 피고인 5와 공모하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없어 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였다.
(3) 당원의 판단
살피건대, 위 공소사실에 대하여는 앞서본 바와 같이 이 사건 압수물인 위 ‘지역별·직능별·특별관리 조직책임자 현황’(증 제32호), ‘자치행정과에 근무하는 피고인 5입니다’(증 제30호), ‘2004 제주도 업무일지’(증 제20호)의 증거능력이 인정되지 않아 이를 증거로 삼을 수 없고, 원심 제15회 공판조서 중 증인 공소외 22의 진술기재와 공소외 22 작성의 감정서는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거인 이 사건 압수물을 기초로 하여 획득된 2차적 증거로서 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없으며, 수사보고(자치행정과 6급 피고인 5 관련 자료 첨부)만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것인바, 원심판결은 이유설시에 잘못이 있기는 하지만 결론에 있어서는 정당하므로 위 공소사실을 무죄로 본 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 항소이유가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 점에 관한 검사의 항소이유도 받아들일 수 없다.
라. 피고인 김태환, 피고인 4에 대한 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고 관련 무죄 부분에 관하여
(1) 공소사실의 요지
이 부분 공소사실의 요지는, “ 피고인 4, 김태환은 공모하여, 2006. 2. 말경부터 2006. 3. 초순경까지 피고인 김태환의 제주도청 도지사 집무실에서 ‘돌다리도 두드려보고 가는게 좋을 것 같다’는 등 피고인 김태환에 대한 지지 여부 및 성향에 대한 분석이 포함된 지역 유력인사 30명의 명단을 기재한 전화자료 메모를 작성하여 이를 피고인 김태환에게 보고하고, 피고인 김태환은 이를 보고받아 보관하는 등으로 피고인 김태환을 위한 선거운동의 기획에 참여하였다”는 것이다.
(2) 원심의 판단
이에 대하여 원심은, 전화자료 메모(증 제39호)의 기재에 의하면, ① 2006. 2.경 작성된 것으로 보이는 전화자료 메모에는 30명의 지역인사 명단이 기재되어 있고, 명단 옆에는 ‘돌다리도 두드려 보고 가는 게 좋을 듯함, 지역책임자, 확실하지만 전화 한번 더하면, 지사님께 관심이 많음’ 등 다소 선거관련성을 의심케 하는 표현들이 기재되어 있다고는 하나, 나머지 대부분의 표현이 명단에 기재된 사람들의 직업, 경력, 활동내역 등에 그치고 있거나 ‘전화 안하면 숭하는 스타일, 고객관리 만점, 인기만점, 신망이 높다, 입김이 있고 의리의 사나이, 인맥이 많다’ 등 사람의 됨됨이를 기재한 것으로 보이는 점, ② 특히 업무보고 성격의 ‘지난해와 금년 소규모공원 사업비 지원(3천만 원), 지난해 구 마을회관 주변 정비사업비 지원, 대정초등 다목적체육관 건립비 지원됨(2억 원)’ 등의 표현이 있는 점에 비추어 보면 그 기재 내용만으로는 전화자료 메모가 피고인 김태환의 선거운동의 효율적 수행을 위한 계획 수립에 활용되기 위해 작성되었다고 보기 어렵고, 오히려 전화자료 메모는 도정홍보 내지 대화행정의 일환으로 작성된 통상적인 업무보고로 볼 여지가 높아 피고인 4의 전화자료 메모 작성·교부행위가 공무원이 선거운동의 기획에 참여한 것에 해당한다고 할 수 없고, 그 밖에 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다.
(3) 당원의 판단
살피건대, 위 공소사실에 대하여는 앞서본 바와 같이 이 사건 압수물인 위 전화자료 메모(증 제39호)의 증거능력이 인정되지 않아 이를 증거로 삼을 수 없고, 그 밖에 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것인바, 원심판결은 이유설시에 잘못이 있기는 하지만 결론에 있어서는 정당하므로 위 공소사실을 무죄로 본 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 항소이유가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 점에 관한 검사의 항소이유도 받아들일 수 없다.
6. 결 론
그렇다면 피고인들의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인들에 대한 위 유죄부분을 모두 파기하기로 하고, 원심이 무죄로 본 피고인 김태환, 피고인 4가 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분은 원심이 유죄로 인정한 피고인 김태환, 피고인 4가 공모하여 피고인 4의 유력 인사 7명 명단 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분과, 원심이 무죄로 본 피고인 2, 피고인 6이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분은 원심이 유죄로 인정한 피고인 2, 피고인 6이 공모하여 피고인 2의 산남문건 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분과 각각 포괄일죄의 관계에 있으므로, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄부분을 파기하는 이상 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 위 부분도 직권으로 함께 파기하고, 한편 원심판결에는 피고인 김태환, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6이 공모하여 피고인 2의 산남문건 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분과 조직표 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분 및 피고인 2의 남원회동 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분이 실체적 경합범의 관계에 있음에도 이를 모두 포괄일죄로 보아 판단한 잘못이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로, 앞서 본 파기 부분과 별도로 원심판결 중 피고인 김태환, 피고인 2가 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 대하여 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 파기하기로 하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 김태환이 피고인 5와 공모하여 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다.
피고인들에 대한 공소사실의 요지와 이에 대한 판단
1. 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 원심판결의 유죄 부분에 관하여
가. 공소사실의 요지
(1) 피고인 2, 피고인 6은 공모하여,
2006. 2.경 위 제주도청 도지사 집무실에서 피고인 6은 ‘산남지역 책임자 추천의 건’(산남문건)이라는 제목의 문건을 피고인 2에게 보여주고, 피고인 2는 위 문건을 검토하면서 위 문건상 대정읍 지역 총책 공소외 26(환송전당심판결의 공소외 31임)과 대정읍 출신 제주도청 소속 공무원인 피고인 4와의 친분관계를 검토하면서 위 문건에 ‘ 피고인 4 계장 친교관계?’라고 가필하는 등으로 의견을 제시하여 공무원이 김태환을 위한 선거운동의 기획에 참여하고,
(2) 피고인 김태환, 피고인 3, 6은 공모하여,
2006. 2. 말경 위 도지사 집무실에서 피고인 3은 피고인 김태환에게 ‘추자면 지역 책임자’로 공소외 2를, ‘우도면 지역 책임자’로 공소외 27(환송전당심판결의 공소외 8임)을, 직능별 관리 분야 중 청년회 분야의 지원 인사로서 (상호생략) 유통업자인 공소외 28(환송전당심판결의 공소외 11임)을 추천하는 취지의 메모를 교부하고, 피고인 김태환은 이를 업무일지에 부착하여 보관하면서 피고인 6에게 위 메모의 기재 내용을 알려줌으로써 피고인 6으로 하여금 위 메모의 기재 내용을 ‘지역별·직능별·특별관리 책임자와 관리 공무원 현황’(조직표)에 반영하게 하고, 이어 2006. 3. 13.경 피고인 6은 위와 같은 추천 과정을 거쳐 작성된 지역별·직능별·특별관리 책임자와 관리 공무원 현황이 기재된 문건을 작성한 후, 위 문건을 피고인 3에게 주어 각 책임자별로 관리 공무원들이 적절하게 지정되어 있는지 검토하게 하여, 피고인 3으로 하여금 농업분야 책임자 중 1명인 공소외 29(환송전당심판결의 공소외 32임) 생활개선회 제주도회장의 관리공무원을 위 문건상 지정되어 있던 농정과장 공소외 30(환송전당심판결의 공소외 33임)에서 농업기술원장 공소외 31(환송전당심판결의 공소외 34임)로 변경하게 하는 등 수정작업을 하게 한 다음, 피고인 3 등 소속 공무원 16명이 출신지별로 각 ‘지역별’ 책임자의 관리공무원으로, 제주도 국제자유도시관광국장인 공소외 32(환송전당심판결의 공소외 35임) 등 소속 공무원 22명이 각 ‘직능별’ 책임자의 관리공무원으로, 제주도 기획관 환송판결 피고인 3 등 소속 공무원 5명이 피고인 김태환의 고향, 종친, 출신교 동문회 등 ‘특별관리’ 책임자의 관리공무원으로 각 지정된 조직표를 완성한 후 피고인 김태환에게 제공하여 피고인 김태환으로 하여금 위 조직표를 집무실에 보관하게 하는 방법으로, 공무원이 김태환을 위한 선거운동의 기획에 참여하고,
(3) 피고인 5는,
2006. 2. 말경 5. 31. 도지사선거와 관련하여 ‘북촌마을에서는 이번에는 지사님을 전폭적으로 지지하는 것으로 의견이 모이고 있다’는 취지의 기재와 함께 위 피고인의 출신지인 제주시 조천읍의 전직 이장 등이 위 지역의 여론을 주도할 수 있는 인사 32명의 명단이 기재된 문건을 작성하는 방법으로 피고인 김태환을 위한 선거운동의 기획에 참여하고,
(4) 피고인 4, 김태환은 공모하여,
2006. 2. 말경부터 같은 해 3. 초순경까지 위 도지사 집무실에서 피고인 4는 ‘ 공소외 33(환송전당심판결의 공소외 36임), 만나봤는데 지사님께서 전화 한 번 해주시면 적극 뛸 것 같습니다’, ‘ 공소외 34(환송전당심판결의 공소외 37임), 지난번 재·보궐 선거 때도 지사님을 많이 도왔던 분. 지사님께서 전화해서 관심을 갖도록 해야 합니다’, ‘ 공소외 35(환송전당심판결의 공소외 38임), 지사님에 대한 관심이 많으며 지사님 격려 전화가 필요합니다’ 등 피고인 김태환에 대한 지지 여부 및 성향에 대한 분석이 포함된 제주 남제주군 대정읍 거주 전 남군연합청년회장 공소외 36(환송전당심판결의 공소외 39임) 등 지역 유력인사 7명의 명단을 기재한 문서를 작성하여 이를 피고인 김태환에게 보고하고, 피고인 김태환은 이를 보고받아 자신의 업무일지에 부착하는 등의 방법으로 보관하면서 명단 중 일부에 표시를 하는 등으로 공무원인 김태환의 선거운동 기획에 참여하였다.
나. 원심의 판단
원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 피고인들을 모두 유죄로 처단하였다.
다. 당원의 판단
살피건대, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 핵심적인 증거라고 할 수 있는 이 사건 압수물은 앞서본 바와 같이 증거능력이 인정되지 아니하므로, 원심이 증거로 들고 있는 이 사건 압수물인 2004 제주도 업무일지(증 제20호), 산남지역 책임자 추천의 건(증 제21호), 주간보고(2006. 4. 24., 증 제25호), 주간보고(증 제26호), 각 지역별·직능별·특별관리 조직책임자 현황(증 제31호, 증 제32호), 자치행정과에 근무하는 피고인 5입니다(증 제30호), 전화자료(증 제39호)는 이를 증거로 삼을 수 없고, 원심 제15회 공판조서 중 증인 공소외 22의 진술기재와 공소외 22 작성의 감정서, 문서감정 결과통보는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거인 이 사건 압수물을 기초로 하여 수집된 2차적 증거로서, 절차에 따르지 아니한 이 사건 압수물의 증거 수집과 위 2차적 증거 수집 사이의 인과관계가 희석 또는 단절되었음을 인정할 만한 사정이 없는 이상 역시 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없으며, 환송 전 당심 제1 내지 3회 공판조서 중 증인 공소외 2, 33, 37(환송전당심판결의 공소외 40임), 38, 의 각 진술기재, 원심 제4 내지 20회 공판조서 중 피고인 6, 공소외 15, 4, 공소외 28, 39(환송전당심판결의 공소외 9임), 1, 40(환송전당심판결의 공소외 45임), 20의 각 진술기재, 공소외 41(환송전당심판결의 공소외 10임), 28, 39, 1, 40, 20에 대한 각 검찰 진술조서, 제4회 전국동시지방선거시 회계책임자 선임신고서, 수사보고(전화 통화내역 첨부), 수사보고(도지사 업무일지에 기재된 사람들과 전화통화내역 첨부), 수사보고( 피고인 3 등 관련 자료 첨부), 2005년도 대의원수첩(제주도연합청년회), 2006년도 대의원수첩(제주도연합청년회), 통신(사실확인)자료 통보, 주민조회( 공소외 2), 대정읍 관내 노인회장 명단(2005년, 2006년) 제출만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 피고인들에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고한다.
2. 피고인 2, 피고인 6에 대한 공소사실 중 위 피고인들이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 점에 관하여
이 부분 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같고, 이에 대하여는 앞서 살펴 본 바와 같이 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
3. 피고인 김태환, 피고인 2가 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 관하여
이 부분의 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같고, 이에 대하여는 앞서 살펴 본 바와 같이 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
4. 피고인 김태환, 피고인 4가 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 관하여
이 부분 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같고, 이에 대하여는 앞서 살펴 본 바와 같이 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 소유권이전등기청구사건에 있어서 등기원인을 달리하는 경우에는 그것이 단순히 공격방어방법의 차이에 불과한 것이 아니므로 대물변제를 등기원인으로 소유권이전등기를 구하는 전소 확정판결의 기판력이 취득시효완성을 청구원인으로 소유권이전등기를 구하는 후소에 미치지는 아니한다.

나. 민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다 할 것이므로 합리적 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다.

다. 공유물의 지분권자라 할지라도 타 지분권자와의 협의 없이는 이를 배타적으로 독점사용할 수 없으며 나머지 지분권자는 공유물보존행위로서 그 배타적 사용의 배제를 구할 수 있다.

주문
원심판결의 본소 및 반소에 관한 피고들(반소원고들) 패소부분을 모두 파기하고 이 부분 사건들을 서울고등법원에 환송한다.
원고(반소피고)의 상고를 기각한다.
상고기각 부분의 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)소송대리인의 상고이유 제1점 및 피고들(반소원고들, 이하 피고들이라 한다) 소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대하여(원고 소송대리인 및 피고들 소송대리인의 각 상고이유보충서는 모두 상고이유서제출기간이 경과된 후에 제출되었으므로 각 상고이유서를 보충하는 범위내에서 판단한다).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여 서울 성동구 사근동 293의63 대 318평방미터(원래 같은 동 산1의2 임야 5무보의 일부인데 수회 분할 합병되었음. 이하 이 사건 대지라 한다)는 원래 소외 망 노창록의 소유로서 그 중 원고가 현재 점유하고 있는 원심판결첨부 별지도면표시 (마),(바)부분 269평방미터(이하 계쟁토지부분이라 한다)는 현재의 지층에서부터 깊이 약 7미터 정도되는 웅덩이였는데, 원고가 1954년경 소외 염명불상자로부터 당시 공터로 있던 이 사건 대지를 포함한 인근 수필지의 저지대 약 480여평을 빌려 개를 사육하면서 1959년경부터 그 옆의 청계천에서 물이 들어오지 않도록 토사 및 쓰레기 등을 받아 매립을 하고 있던 중 같은 해 3월경 위 노창록이 나타나 계쟁토지부분이 자기 소유 땅이라 하면서 기왕 매립하는 터에 자기땅도 함께 매립해 주면 금 7만환을 주겠다고 제의하여 원고는 이를 승낙하고 1961.3월경까지 계쟁토지부분의 웅덩이를 현재의 지고까지 매립하였던 사실, 그리고 나서 원고가 그 무렵 위 노창록에게 위 매립비용을 달라고 하였으나 위 노창록은 현재 돈이 없으니 돈을 못주면 매립한 땅의 반을 차지하면 될 것 아니냐고 대답을 하였는데 원고가 상당한 기간을 기다렸는데도 위 노창록이
매립비용을 지급하지 아니하자 원고는 위 노창록의 위 대답을 근거로 하여 매립비용 대신 계쟁토지부분에 대한 지분 2분의 1을 원고에게 양도한 것으로 받아들이고 이 때부터 소유의 의사로 점유하여 그 후부터 원고는 계쟁토지 부분에 가구공장을 차렸다가 1977년경 이를 철거하고 다시 계쟁토지부분 및 그 인근토지 위에 장의용구제조를 위한 건물을 지어 현재까지 계쟁토지부분 전체를 평온, 공연하게 점유하여 오고 있는 사실, 한편 위 노창록은 1965.2.3.경 사망하고 피고들이 그 재산상속인이 되어 판시와 같이 각 그 지분을 상속한 사실을 각 인정하고 이에 반하는 위 갑제12호증의 7,9,20의 각 일부기재 등 거시증거를 배척하고 을제1호증의 1,2,3(각 판결 및 결정)등의 각 기재는 위 인정에 배치되지 아니하며 한편 위의 인정을 넘어서서 계쟁토지전체를 소유의 의사로서 점유하였다는 취지의 원고주장에 대하여는 이를 인정하기에 족한 아무런 증거가 없다고 판시한 다음 그 인정사실에 의하면, 원고는 적어도 위 노창록이 원고에게 계쟁토지부분의 반을 차지하면 될 것 아니냐고 한 후로서 위 노창록이 매립비용 대신 계쟁토지부분에 대한 지분 2분의1을 원고에게 양도한 것으로 원고가 받아들인 1961.3.31.경부터 이 사건 대지 중 계쟁토지 부분에 대한 2분의1 지분에 관하여 소유의 의사로서 계쟁토지부분 전체를 평온, 공연하게 점유하기 시작하였다 할 것이고 그로부터 20년이 경과하였음이 역수상 명백한 1981.3.31.경 이 사건 대지 중 계쟁토지부분에 대한 2분의1 지분에 관하여 점유로 인한 시효취득을 하였다고 판단하여 피고들에게 그 부분에 대하여 원고의 위 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 명함과 아울러 피고가 반소로서 주장하는 원고의 계쟁토지부분 점유로 인한 부당이득금청구에 대하여는 판시 원고의 이득금액 중 2분의1 범위 내에서만 이를 인용하였다.
기록에 의하면 이 사건과 관련된 민사확정판결(을제1호증의 1 내지 3)에서 원고는 1961.3.경 이 사건 토지를 매립해 준 대가로 위 노창록으로부터 계쟁 토지의 2분의 1지분에 대한 소유권을 이전받기로 약정 하였다는 이유로 위 노창록의 상속인들인 피고들에게 계쟁토지의 각자 상속지분의 2분의 1씩에 대하여 1961.3.31. 대물변제계약을 청구원인으로 소유권이전등기청구소송을 제기하였다가 제1심에 이어 항소심에서 그 주장에 부합하는 그 소송에서의 1,2심 증인 노용현, 2심증인 최기종 등의 증언 등이 배척되면서 원고주장과 같은 대물변제약정 사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 각 패소되고 그 판결은 대법원의 상고허가신청기각결정으로 확정되었는바, 소유권이전등기청구사건에 있어서 등기원인을 달리하는 경우에는 그것이 단순히 공격방어방법의 차이에 불과한 것은 아니어서 대물변제를 등기원인으로 한 위 확정판결의 기판력이 취득시효완성을 청구원인으로 하고 있는 후소인 이 사건 소에 미치지는 아니한다 할 것이다. 그러나 민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등 판결에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다 할 것이므로( 당원 1987.4.28. 선고 86다카1757 판결 참조) 별다른 합리적 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다 할 것인 바, 위 노창록이 이 사건 토지매립비용 대신 계쟁토지부분에 대한 지분 2분이 1을 원고에게 양도한 것으로 원고가 받아들였다는 원심의 판시취지가 대물변제약정이 있었음을 인정하는 취지인지 그렇지 않으면 대물변제약정이 있다고 인정할 증거가 없다는 사실을 전제로 하면서도 원고가 일방적으로 위와 같이 생각했다는 취지인지가 분명하지 아니하나, 만약 전자의 취지라면 원심이 위 확정판결(을제1호증의 2,3)에서 위와 같이 대물변제약정을 하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 한 사실인정을 받아들일 수 없는 아무런 이유설시 없이 이에 배치되는 사실인정을 하면서 위 을제1호증의 2, 3(각 판결)이 원심인정사실에 배치되지 아니한다고 판시(원심채용증거 중 갑제6호증, 갑제8호증, 제20호증의 7 및 9는 바로 위 확정판결에서 전부 배척된 위 노용현, 최기종 등의 증언을 기재한 각 증인신문조서 사본들이다)하였음은 앞서 본 법리에 반한 잘못된 증거판단을 한 것이거나 아니면 이유모순 내지 이유불비에 해당한다 할 것이고 후자의 취지 즉 원고가 이 염명불상자로부터 계쟁토지를 빌려서 점유를 시작하여 원고의 당초 점유개시원인이 타주점유로 보이는 이 사건에서 앞서 본 바와 같이 위 노창록으로부터의 대물변제약정이 인정되지 않는다는 사실인정을 전제로 하는 경우라면 여기에 다른 증거나 사실인정없이 원고가 위 노창록이 계쟁토지의 2분의1을 원고에게 양도하는 것으로 받아들였다고 인정할 수는 없다 할 것인데도 원심이 다른 증거(이점에 관한 그 밖의 원심채용증거들도 주로 위 노용현, 최기종이 그 후 검찰에서 한 같은 내용의 진술기재이거나 다른 사람의 이와 유사한 진술 또는 진술기재들이다)나 사실인정없이 위 노창록이 위와 같이 대물변제의 약정을 하였다고 원고가 주장하였다가 인정되지 않은 바로 그 약정일시 무렵에 계쟁토지의 지분을 원고에게 양도하는 것으로 원고가 받아들였다고 인정한 것은 증거 없이 사실을 인정한 것이거나 이유에 모순이 있다고 아니할 수 없다.
결국 원심이 위 노창록이 계쟁토지에 대한 지분 2분의 1을 원고에게 양도한 것으로 원고가 받아들인 때부터 소유의 의사로 점유하기 시작하였다고 판단한것은 채증법칙에 위반하였거나 이유불비의 위법을 범하여 이 사건 본소 및 반소의 판결결과에 모두 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고의 상고논지는 이유있고 원고가 계쟁토지전체를 대불변제 받았음을 전제로 한 원고의 상고논지는 더 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이다.
2. 원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여,
공유물의 지분권자라 할지라도 타지분권자와의 협의 없이는 이를 배타적으로 독점사용할 수 없으며 나머지 지분권자는 공유물보존행위로서 그 배타적 사용의 배제를 구할 수 있다는 것이 당원의 판례( 당원 1983.2.22. 선고 80다1280,1281 판결; 1976.6.8 . 선고 75다104 판결 등 참조)인바, 원심이 계쟁토지의 2분의 1지분에 관하여 원고의 취득시효완성을 인정하면서 다른 한편 원고에게 계쟁토지전부를 피고들에게 명도하고 그 지상건물부분을 철거할 것을 명하였다 하여 취득시효완성의 효과에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 원심판결 중 본소 및 반소에 관한 피고들 패소부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 원고의 상고를 기각하며 상고기각 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법 제758조 제1항에 규정된 공작물의 설치·보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치·보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 삼아야 할 것이므로, 공작물에서 발생한 사고라도 그것이 공작물의 통상의 용법에 따르지 아니한 이례적인 행동의 결과 발생한 사고라면, 특별한 사정이 없는 한 공작물의 설치·보존자에게 그러한 사고에까지 대비하여야 할 방호조치 의무가 있다고 할 수는 없다.

[2] 망인이 스키장 내 슬로프에서 스키를 타고 내려오던 중 넘어지면서 안전망에 부딪쳐 사망한 사안에서, 위 안전망이 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못하고 있다거나 그 관리자가 위 안전망을 설치·관리함에 있어 이용자에 대한 안전배려의무를 다하지 못한 과실이 있다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피해자 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)은 2000. 12. 15. 14:00경 전북 무주군 설천면 심곡리 소재 피고 경영의 무주리조트 스키장 내 웨스턴 썬다운 슬로프에서 스키를 타고 내려오던 중 웨스턴 슬로프와 썬다운 슬로프가 합류되는 하단부 70m 지점에서 넘어지면서 진행 방향 오른쪽에 설치되어 있던 안전펜스에 부딪치는 바람에 목부분 다발성 열상, 찰과상 및 심한 팽창으로 인하여 호흡중추가 손상되는 중상을 입고 사망한 사실을 인정한 다음, 이 사건 사고 당시 망인이 안전망을 지지하는 지주봉에 부딪쳤거나 타이랩의 뾰쪽한 부분에 찔려 사망하였으며 거창병원으로 후송되었을 당시까지 생존해 있었다는 취지의 원고 주장에 부합하는 증거들을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 증거취사 및 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 망인의 사망경위나 사망원인, 사망시점 등에 관한 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
민법 제758조 제1항에 규정된 공작물의 설치·보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치·보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 삼아야 할 것이므로, 공작물에서 발생한 사고라도 그것이 공작물의 통상의 용법에 따르지 아니한 이례적인 행동의 결과 발생한 사고라면, 특별한 사정이 없는 한 공작물의 설치·보존자에게 그러한 사고에까지 대비하여야 할 방호조치 의무가 있다고 할 수는 없다 ( 대법원 1996. 2. 13. 선고 95다22351 판결, 1998. 1. 23. 선고 97다25118 판결 등).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 안전망의 경우 지면에서 40㎝ 정도 떨어져 설치되어 있는데, 통상적으로 스키어들이 스키를 타는 도중에 균형을 잃거나 방향을 제어하지 못하여 안전망과 충돌하는 경우에 스키어들의 안전을 위해 설치한 망에 스키가 걸림으로써 오히려 스키어가 더 심한 부상을 입게 되는 것을 방지하고자 안전망을 지면과 일정한 간격을 두고 설치하였던 것인 점에 비추어 볼 때 그 정도의 간격은 적절하다고 보이고, 이와 달리 그 간격이 지나치게 넓다고 보이지 않으므로, 위 안전망을 설치·관리하는 피고에게 안전망이 통상 갖추어야 할 정도의 안정성을 갖추도록 요구하는 외에 어떠한 형태의 사고도 일어나지 않도록 모든 경우에 대비한 시설을 갖출 것을 요구할 수는 없고, 안전망을 지면에 붙여 설치할 경우 오히려 더 많은 사고발생의 우려가 있으며, 스키라는 운동은 그 특성상 슬로프에서 미끄러지거나 넘어지는 등의 위험이 수반되는 것으로서 이를 즐기는 사람들도 그러한 위험을 감수하고 스키를 타게 되는데, 이 사건 사고지점은 심하게 경사가 지거나 구부러진 곳이 아님에도 망인은 안전펜스 옆에서 스키를 타다가 제대로 회전을 하지 못하여 안전망에 부딪치게 되었던 점을 감안하여 보면, 이 사건에 있어서 이 사건 사고가 발생하였다는 결과적인 면이나 안전망의 재질이 플라스틱이라는 점만을 들어 피고가 설치한 안전망에 통상 갖추어야 할 안정성이 결여된 하자가 있었다고 단정할 수 없고, 피고가 위 안전망을 설치·관리함에 있어 이용자에 대한 안전배려의무를 다하지 못한 과실이 있다고 볼 수도 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공작물의 설치·보존상의 하자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 사고 후 망인에 대한 응급조치와 병원으로의 후송조치가 원고 주장과 같이 제대로 이루어지지 아니하였다고 보기 어렵고, 달리 사고를 당한 망인에 대해 피고측에서 안전배려의무를 다하지 못한 잘못이 있음을 인정할 증거도 없으며, 사고 후의 피고측의 조치와 병원 후송 과정 등에 비추어 볼 때 원고 주장의 사정만으로는 피고에게 안전배려의무를 위반한 과실이 있다고 인정할 수 없고, 그러한 사정과 망인의 사망 사이에 인과관계가 있음이 인정되지도 않는다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 안전배려의무에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: ‘국선변호인의 선정 및 소송기록접수통지’에 관한 형사소송규칙 제156조의2가 형사소송법 제33조 제2항에 의한 국선변호인 선정과 관련하여 ‘피고인의 항소이유서 제출기간이 도과하기 전에 피고인으로부터 국선변호인 선정청구가 있는 경우’에는 그에 관한 결정을 하여야 하고 국선변호인이 선정되면 그에게 소송기록접수통지를 하여야 한다고 정하면서도, ‘피고인의 항소이유서 제출기간 도과 이후에 피고인으로부터 국선변호인 선정청구가 있는 경우’에 있어서 그에 관한 법원의 결정이나 그 결정에 의하여 선정된 국선변호인에 대한 소송기록접수통지에 관하여는 따로 정하고 있지 아니한 점, 피고인이 소송기록접수통지를 받은 후 자신의 항소이유서 제출기간 도과 전에 사선변호인을 선임하였다고 하더라도 사선변호인에 대하여 다시 같은 통지를 할 필요가 없고 사선변호인의 항소이유서 제출기간을 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 계산하는 것과 비교하여, 필요적 변호사건이 아닌 사건에서 피고인에 대한 소송기록접수통지에 따른 항소이유서 제출기간이 이미 도과한 상황임에도 단지 피고인이 형사소송법 제33조 제2항에 의한 국선변호인 선정청구를 하여 국선변호인이 선정되게 되었다는 사정만으로 국선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 하여야 하고 국선변호인의 항소이유서 제출기간이 그가 소송기록접수통지를 받은 날로부터 다시 계산된다고 보는 것은 형평에 맞지 아니하다고 볼 수 있는 점 등을 고려할 때, 필요적 변호사건이 아니고 형사소송법 제33조 제3항에 의하여 국선변호인을 선정하여야 하는 경우도 아닌 사건에 있어서 피고인이 항소이유서 제출기간이 도과한 후에야 비로소 형사소송법 제33조 제2항의 규정에 따른 국선변호인 선정청구를 하고 법원이 국선변호인 선정결정을 한 경우에는 그 국선변호인에게 소송기록접수통지를 할 필요가 없고, 이러한 경우 설령 국선변호인에게 같은 통지를 하였다고 하더라도 국선변호인의 항소이유서 제출기간은 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 계산된다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 형사소송법 제361조의2와 제361조의3 제1항에 의하면, 항소법원이 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 그 상대방에게 통지하여야 하고, 이 통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 통지를 하여야 하며, 항소인 또는 변호인은 이 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하도록 되어 있다. 그러므로 피고인에게 소송기록접수통지를 한 후에 사선변호인이 선임된 경우에는 변호인에게 다시 같은 통지를 할 필요가 없고, 설령 사선변호인에게 같은 통지를 하였다 하여도 항소이유서의 제출기간은 피고인이 그 통지를 받은 날부터 계산하면 된다(대법원 2011. 5. 13.자 2010모1741 결정, 대법원 1996. 9. 6. 선고 96도166 판결, 대법원 1965. 8. 25.자 65모34 결정 등 참조).
한편 ‘국선변호인의 선정 및 소송기록접수통지’에 관한 규정인 형사소송규칙 제156조의2는 ‘형사소송법 제33조 제1항 제1호 내지 제6호의 필요적 변호사건에 있어서 변호인이 없는 경우’와 ‘형사소송법 제33조 제3항에 의하여 국선변호인을 선정한 경우’에는 지체없이 변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 한다고 정하고 있고(제1항), 이와 달리 형사소송법 제33조 제2항에 의한 국선변호인 선정과 관련하여서는 ‘항소이유서 제출기간이 도과하기 전에 피고인으로부터 국선변호인 선정청구가 있는 경우’에 지체없이 그에 관한 결정을 하여야 하고 이 때 변호인을 선정한 경우에는 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 한다고 정하고 있다(제2항).
이와 같이 ‘국선변호인의 선정 및 소송기록접수통지’에 관한 형사소송규칙 제156조의2가 형사소송법 제33조 제2항에 의한 국선변호인 선정과 관련하여 ‘피고인의 항소이유서 제출기간이 도과하기 전에 피고인으로부터 국선변호인 선정청구가 있는 경우’에는 그에 관한 결정을 하여야 하고 국선변호인이 선정되면 그에게 소송기록접수통지를 하여야 한다고 정하면서도, ‘피고인의 항소이유서 제출기간 도과 이후에 피고인으로부터 국선변호인 선정청구가 있는 경우’에 있어서 그에 관한 법원의 결정이나 그 결정에 의하여 선정된 국선변호인에 대한 소송기록접수통지에 관하여는 따로 정하고 있지 아니한 점, 위에서 본 바와 같이 피고인이 소송기록접수통지를 받은 후 자신의 항소이유서 제출기간 도과 전에 사선변호인을 선임하였다고 하더라도 사선변호인에 대하여 다시 같은 통지를 할 필요가 없고 사선변호인의 항소이유서 제출기간을 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 계산하는 것과 비교하여, 필요적 변호사건이 아닌 사건에서 피고인에 대한 소송기록접수통지에 따른 항소이유서 제출기간이 이미 도과한 상황임에도 단지 피고인이 형사소송법 제33조 제2항에 의한 국선변호인 선정청구를 하여 국선변호인이 선정되게 되었다는 사정만으로 국선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 하여야 하고 국선변호인의 항소이유서 제출기간이 그가 소송기록접수통지를 받은 날로부터 다시 계산된다고 보는 것은 형평에 맞지 아니하다고 볼 수 있는 점 등을 고려할 때, 필요적 변호사건이 아니고 형사소송법 제33조 제3항에 의하여 국선변호인을 선정하여야 하는 경우도 아닌 사건에 있어서 피고인이 항소이유서 제출기간이 도과한 후에야 비로소 형사소송법 제33조 제2항의 규정에 따른 국선변호인 선정청구를 하고 법원이 국선변호인 선정결정을 한 경우에는 그 국선변호인에게 소송기록접수통지를 할 필요가 없고, 이러한 경우 설령 국선변호인에게 같은 통지를 하였다고 하더라도 국선변호인의 항소이유서 제출기간은 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 계산된다고 할 것이다.
2. 기록에 의하면, 피고인은 2012. 11. 22. 항소장을 제출한 후 2012. 12. 29. 원심법원으로부터 소송기록접수통지서를 송달받은 사실, 피고인은 위 송달일로부터 20일이 되는 2013. 1. 18.까지 원심법원에 항소이유서를 제출하지 아니하였을 뿐 아니라 항소장에도 아무런 항소이유의 기재가 없는 사실, 한편 피고인은 원심 제1회 공판기일 후인 2013. 2. 14.에 이르러 국선변호인 선정신청을 하였고, 원심이 위 신청을 받아들여 2013. 2. 15. 국선변호인을 선정한 사실, 국선변호인은 2013. 3. 4. 제출한 항소이유서에서 항소이유로 양형부당을 기재하였고, 그 후 원심 제2회 공판기일에서도 역시 항소이유로 양형부당을 주장한 사실을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 원심 국선변호인이 제출한 양형부당 주장은 항소이유서 제출기간 도과 이후에 한 것으로서 적법한 항소이유가 되지 못한다. 따라서 위 주장을 심판의 대상으로 삼지 아니한 원심의 조치는 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 국선변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 침해하였다거나 공판기일 진행에 관한 헌법과 형사소송법상의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 항소이유서를 제출하지 아니하여 항소가 기각되었으나 대법원에서 다시 한 번 판단을 하여 달라는 취지의 주장은 형사소송법 제383조에서 정한 상고이유에 해당하지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법인이 특수관계 있는 자에게 토지를 양도하고 그 양도가액과 취득가액이 모두 분명하다면 위 양도는 기준시가에 의하여 양도차익을 계산할 예외적인 경우가 아니라 양도가액과 취득가액을 모두 실지거래가액에 의하여야 할 원칙적인 경우에 해당하는바, 위 토지의 양도가 특수관계 있는 자에게 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 경우에 해당된다면, 그 양도가액에 한하여 실지거래가액 대신 시가에 의하여 계산하여야 한다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제59조의2 제3항 규정에 의하면, 특별부가세의 과세표준인 양도차익의 산정은 원칙적으로 양도가액과 취득가액을 모두 실지거래가액에 의하여야 하고, 다만 양도가액과 취득가액이 모두 분명하지 아니한 경우나 어느 한쪽의 가액이 분명하지 아니한 경우에는 양도가액과 취득가액을 모두 기준시가에 의하도록 되어 있고, 한편, 구 법인세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14468호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제124조의2 제7항, 구 법인세법시행규칙(1997. 3. 29. 총리령 제622호로 개정되기 전의 것) 제16조의2, 구 상속세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14469호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 제1호의 각 규정에 의하면, 특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 토지 등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산하여야 하고, 이 경우 시가가 불분명한 때에는 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의한 감정평가법인이 감정한 가액에 의하고, 감정한 가액도 없는 때에는 원칙적으로 개별공시지가에 의하여 평가한 가액에 의하도록 되어 있다.
2. 원심은, 원고 회사는 1991. 5. 8. 소외 법인으로부터 이 사건 토지 1,058㎡를 취득하였다가 1992. 2. 26. 이를 원고 회사의 출자자로서 대표이사인 소외인에게 ㎡당 금 667,613원에 양도하고, 1992 사업연도 법인세과세표준신고시 위 양도가액에서 취득가액인 ㎡당 금 571,000원 및 자본적 지출액 등을 공제하면 양도차익은 없다고 신고한 사실, 이에 피고는 원고 회사가 이 사건 토지를 원고 회사와 특수관계 있는 소외인에게 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 보아 양도가액은 개별공시지가에 의한 금액으로, 취득가액은 원고 회사가 신고한 실지거래가액으로 계산한 양도차익을 과세표준으로 하여 특별부가세를 부과한 사실, 이 사건 토지의 인근 토지는 1991년도 이후 평당 금 5,000,000원∼6,000,000원 정도로 호가되었으나 당시 부동산경기 침체로 토지거래가 거의 없어 시가가 불분명하였고, 이 사건 토지의 양도 당시 개별공시지가는 ㎡당 금 950,000원인 사실을 인정한 다음, 위 양도가액은 당시의 개별공시지가에 훨씬 미치지 못하는 가액이므로 이 사건 토지의 양도는 특수관계 있는 자에게 토지를 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되나, 이 사건 토지의 양도 당시의 시가나 양도가액이 불분명하므로 이 사건 토지의 양도에 대한 특별부가세 과세표준은 양도가액이나 취득가액 모두 개별공시지가에 의한 금액을 기초로 계산하여야 할 것임에도 불구하고, 피고가 모법의 규정에 부합하지 아니하여 무효인 법인세법시행령 제124조의2 제9항(양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나가 불분명한 경우에 있어서의 환산규정)을 적용하여 양도가액만을 개별공시지가에 의한 금액으로 하고, 취득가액은 개별공시지가에 의한 금액보다 낮은 금액인 실지거래가액을 기초로 과세표준을 계산한 것은 위법하다고 판단하였다.
3. 그러나 원심판결 이유에 의하더라도 원고 회사는 이 사건 토지를 ㎡당 금 667,613원에 양도하였다는 것이므로 실지 양도가액이 불분명하다고 할 수는 없고(다만, 이 사건 토지의 양도가액은 금 703,664,076원이므로 위 ㎡당 가액은 665,089원의 착오로 보인다), 따라서 이 사건 토지의 양도는 기준시가에 의하여 양도차익을 계산할 예외적인 경우가 아니라 양도가액과 취득가액을 모두 실지거래가액에 의하여야 할 원칙적인 경우에 해당하는데, 원심의 판단과 같이 이 사건 토지의 양도가 특수관계 있는 자에게 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 경우에 해당된다면, 그 양도가액에 한하여 실지거래가액 대신 원심이 시가로 적용한 개별공시지가에 의하여 계산하여야 한다.
그렇다면 위와 같은 방식에 따라 이 사건 양도차익을 계산한 피고의 조치에 아무런 잘못이 없음에도, 원심은 피고가 적용하지도 아니한 법인세법시행령 제124조의2 제9항을 적용하였다는 등의 판시와 같은 이유를 들어 피고의 양도차익 계산을 위법한 것으로 판단하였으니, 이는 특별부가세 과세표준 계산에 관한 법리를 오해하여 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제17조 제2항에 의하면, 감사인이 중요한 사항에 관하여 감사보고서에 기재하지 아니하거나 허위의 기재를 함으로써 이를 믿고 이용한 제3자가 손해를 입은 경우 그 감사인은 위 손해를 배상할 책임이 있고, 같은 조 제7항에 의하면 위 손해배상책임은 그 청구권자가 ‘당해 사실을 안 날’부터 1년 이내 또는 감사보고서를 제출한 날부터 3년 이내에 청구권을 행사하지 아니한 때에는 소멸한다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘당해 사실을 안 날’이란 청구권자가 감사보고서의 기재누락이나 허위기재를 현실적으로 인식한 때를 말한다.

[2] 기업체의 재무제표 및 이에 대한 외부감사인의 회계감사 결과를 기재한 감사보고서는 대상 기업체의 정확한 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 증권거래소 등을 통하여 일반에 공시되고 기업체의 신용도와 상환능력 등의 기초자료로서 그 기업체가 발행하는 회사채 및 기업어음의 신용등급평가와 금융기관의 여신제공 여부 결정에 가장 중요한 판단 근거가 되는 것이므로, 적어도 금융기관이 기업체에 대하여 대출을 실행하거나 회사채를 인수하거나 보증을 제공하는 데 기초자료로 회사의 재무제표 및 그에 관한 감사인의 감사보고서를 이용할 것임은 충분히 예견 가능하고, 따라서 재무제표와 감사보고서를 이용하여 기업체의 신용위험을 평가하고 그 결과에 따라 신용을 제공하는 금융기관은 특별한 사정이 없는 한 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제17조 제2항에서의 ‘제3자’에 해당한다.

[3] 유동화자산 편입신청 기업에 관한 외부감사인의 감사보고서를 신뢰하여 이를 기초로 적격업체를 선정하고, 이에 따라 유동화전문회사의 금융기관에 대한 구상금 채무의 지급을 보증한 신용보증기관이 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제17조 제2항에 정한 ‘제3자’에 해당한다고 본 사례.

[4] 신용보증기관의 유동화자산 편입대상 적격업체 선정에 재무제표에 나타난 기업체의 재무상태 외에 상환자원 및 사업계획의 타당성, 채권의 보전방법, 거래실적 및 전망, 기업체의 수익성, 사업성과, 기업분석 및 시장조사 결과 등 다른 요인들도 함께 고려된다는 사정만으로는 외부감사인의 감사보고서 허위기재와 이를 신뢰한 신용보증기관의 적격업체 선정 및 그에 따른 보증책임 발생 사이의 인과관계를 부정할 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
‘주식회사의 외부감사에 관한 법률’(이하 ‘외감법’이라고만 한다) 제17조 제2항에 의하면, 감사인이 중요한 사항에 관하여 감사보고서에 기재하지 아니하거나 허위의 기재를 함으로써 이를 믿고 이용한 제3자가 손해를 입은 경우 그 감사인은 위 손해를 배상할 책임이 있고, 같은 조 제7항에 의하면 위 손해배상책임은 그 청구권자가 ‘당해 사실을 안 날’부터 1년 이내 또는 감사보고서를 제출한 날부터 3년 이내에 청구권을 행사하지 아니한 때에는 소멸한다.
여기서 ‘당해 사실을 안 날’이란 청구권자가 감사보고서의 기재누락이나 허위기재를 현실적으로 인식한 때라고 볼 것인바, 원심이 인정한 바에 의하면, 피고의 피감사회사인 소외 1 주식회사에 대한 회사정리절차에서 조사위원으로 선임된 소외 2 회계법인이 2001. 9. 30.을 기준으로 소외 1 주식회사의 자산 및 부채현황, 정리절차 개시의 원인사실의 유무, 정리절차 인가에 필요한 사항 등에 대한 조사보고서를 작성하여 관할 법원에 제출하였고, 원고가 2001. 12. 4. 무렵 위 조사보고서를 입수하였던 사실은 알 수 있으나, 나아가 기록에 의하더라도 위 조사보고서로부터 1999 회계연도에 이루어진 소외 1 주식회사의 이 사건 회계분식 및 감사보고서의 허위기재 사실을 추단할 수 있는 내용을 찾아볼 수 없다. 다만, 소외 1 주식회사의 분식회계에 관한 금융감독원의 조사 결과가 발표된 2002. 3. 14.경 이후에는 원고도 소외 1 주식회사의 1999 회계연도 재무제표가 원심 판시와 같이 분식되었고 감사업무를 수행한 피고가 이를 밝혀내지 못하였다는 사실을 알았으리라고 추단할 수 있겠으나, 이는 원고가 이 사건 소를 제기한 날인 2003. 3. 12.부터 1년 이내임이 역수상 명백하므로, 피고의 제척기간 도과 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하다.
원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 제소기간에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나아가 피고는 상고심에 이르러 이 사건 소는 피고가 이 사건 감사보고서를 소외 1 주식회사에 제출한 2000. 2. 23.부터 3년이 경과하였으므로 부적법하다고 주장하나, 갑 제8호증(기록 1841면)의 ‘2000년 2월 23일’이라는 기재는 감사보고서일의 기재에 불과함을 알 수 있고, 달리 이 사건 소 제기일부터 3년 이전에 이 사건 감사보고서가 제출되었다는 점을 인정할 충분한 증거가 없으므로, 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.
이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 외감법 제17조 제2항에 의하면, 감사인은 중요한 사항에 관하여 기재 누락 혹은 허위 기재된 감사보고서를 믿고 이용한 제3자에 대하여 손해배상책임을 부담하는바, 여기서의 제3자의 범위에 관하여 외감법은 별다른 제한을 두지 않고 있다.
기업체의 재무제표 및 이에 대한 외부감사인의 회계감사 결과를 기재한 감사보고서는 대상 기업체의 정확한 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 증권거래소 등을 통하여 일반에 공시되고 기업체의 신용도와 상환능력 등의 기초자료로서 그 기업체가 발행하는 회사채 및 기업어음의 신용등급평가와 금융기관의 여신제공 여부 결정에 가장 중요한 판단 근거가 되는 것이므로, 적어도 금융기관이 기업체에 대하여 대출을 실행하거나 회사채를 인수하거나 보증을 제공하는 데에 기초자료로 회사의 재무제표 및 그에 관한 감사인의 감사보고서를 이용할 것임은 충분히 예견 가능하다 할 것이고, 따라서 재무제표와 감사보고서를 이용하여 기업체의 신용위험을 평가하고 그 결과에 따라 신용을 제공하는 금융기관은 특별한 사정이 없는 한 외감법 제17조 제2항에서의 ‘제3자’에 해당한다고 보아야 할 것이다.
원심이 그 거시 증거들을 종합하여 적법하게 인정한 바에 의하면, 이 사건의 경우 소외 1 주식회사를 비롯한 여러 기업체가 회사채를 발행하거나 대출을 받고, 그 회사채를 총액인수한 증권사나 소외 1 주식회사에 대출을 해 준 금융기관은 그 회사채 및 대출채권을 5개 유동화전문회사에게 양도하고, 각 유동화전문회사는 이를 기초자산으로 유동화증권을 발행하여 투자자들에게 매각함으로써 기업체들의 자금조달을 도모하는 이른바 자산유동화 과정을 거쳤고, 유동화전문회사의 신용보완을 위하여 5개 금융기관이 각 유동화전문회사와 여신거래약정을 체결하고 투자자를 위하여 현금흐름을 관리하는 역할을 수행하였으며, 유동화전문회사의 위 각 금융기관에 대한 구상금 채무를 신용보증기관인 원고가 보증하였고, 그 구체적인 유동화 과정은, 소외 1 주식회사를 비롯한 회사로부터 유동화자산에의 편입 신청을 받은 증권회사 등이 그 편입 대상 업체를 확정하기에 앞서 원고로부터 위 신용보증을 받기 위한 목적으로 미리 원고에게 유동화증권 발행제안서와 함께 편입신청기업의 목록을 제출하였고, 원고는 유동화자산 편입 신청 기업들에 대한 적격 여부의 심사를 위해 신용평가기관에게 신용평가를 의뢰함은 물론 해당 기업 등을 통해 재무제표에 대한 감사보고서를 수집하고, 이후 자체 심사과정을 거쳐 유동화자산 편입 대상 적격업체를 최종 선정하였으며, 증권회사나 금융기관은 원고가 적격업체로 선정한 기업들과 무보증사모사채인수계약 등을 체결하거나 대출계약을 체결하였다는 것이다.
이에 의하면, 결국 위와 같은 소외 1 주식회사의 유동화 과정을 통한 자금조달에 있어서 궁극적인 신용위험의 부담자는 위 유동화전문회사나 금융기관이 아닌 원고라고 할 것이고, 소외 1 주식회사 등 기업체의 각 회사채 발행 및 대출계약은 오로지 유동화자산을 형성하기 위한 것으로서 유동화자산에 집합(Pooling)되는 회사채의 신용등급 및 재무상태 등을 심사하여 원고가 정한 일정한 기준에 부합하는 경우에 한하여 비로소 발행되거나 체결되었음을 알 수 있으니, 앞서 본 법리에 의할 때 원고는 외감법 제17조 제2항에 정한 제3자에 해당한다고 보아야 할 것이고, 형식적으로는 원고가 소외 1 주식회사와 직접 신용보증계약을 하지 않고 위 각 유동화전문회사와 체결하였으며, 소외 1 주식회사의 회사채를 직접 인수하거나 소외 1 주식회사에 대출을 한 것은 증권회사 혹은 은행들로서 그 과정에서 원고가 직접 신용보증을 제공하지 아니하였고, 또한 위 각 유동화자산에는 소외 1 주식회사뿐 아니라 같은 과정을 거쳐 편입된 다른 20여 개의 회사의 회사채 혹은 대출채권들이 포함되어 있었으며, 원고는 집합(Pooling)된 전체 유동화자산의 잉여 현금 흐름 등을 감안하여 위 각 신용보증계약을 체결한 것이라 하여 달리 볼 것은 아니다.
이 점을 다투는 상고이유의 주장도 모두 이유 없다.
나. 그리고 원심이 인정한 바에 따르면, 소외 1 주식회사는 2000년 1월 말경 1999년 회계연도 가결산 마감 결과 자산이 2,707억 6,300만 원, 부채가 1,349억 2,000만 원이고, 무려 281억 6,600만 원의 대규모 적자가 발생한 것으로 나타나자, 원심 판시와 같은 분식과정을 거쳐 소외 1 주식회사의 1999. 12. 31. 현재 자산이 3,455억 8,800만 원, 부채가 1,349억 2,000만 원이고 119억 7,500만 원 상당의 당기순이익이 발생한 것처럼 대차대조표·손익계산서 등 허위의 재무제표를 작성하였다는 것이고, 원고의 자산유동화대상 회사채 발행 또는 일반자금대출 기업의 선정 심사 기준에 의하면 소외 1 주식회사의 신용등급이 BB-로서 일반적인 등급요건 기준에는 미달하나, 원고의 보증심사위원회는 예외적으로 인정 가능한 대상, 즉 ‘당기말 부채비율이 200% 이하인 기업으로서 당기순이익을 시현한 기업’에 해당한다고 보고, “비교적 꾸준한 매출상황을 보이고 있고, 재무안정성이 우수하며(’99년 부채비율 64%, 동업계 비율 163.4%, 2000년 추정 부채비율 141.8%), 향후 무난한 사업영위가 가능할 것으로 전망되고, 비교적 높은 주가수준을 보이고 있음”을 이유로 소외 1 주식회사를 자산유동화대상 회사채 발행 등에 관한 보증대상기업에 포함시키기로 의결하였다는 것이니, 무엇보다 피고의 감사를 거친 위 재무제표가 허위의 것이고 실제로는 대규모 적자가 발생한 사정이 밝혀졌다면 이 사건 각 유동화과정에서 소외 1 주식회사 관련 회사채나 대출채권이 유동화자산으로 편입되는 것은 불가능하였다고 봄이 상당할 것이고, 재무제표에 나타난 기업체의 재무상태 외의 다른 요소들, 즉 상환자원 및 사업계획의 타당성, 채권의 보전방법, 거래실적 및 전망, 기업체의 수익성, 사업성과, 기업분석 및 시장조사 결과 등도 모두 극히 저조한 평가를 받을 수밖에 없으므로, 위와 같은 다양한 요인들이 함께 고려된다는 사정만으로는 인과관계를 부정할 수 없다.
결국, 이 점을 다투는 상고이유의 주장 역시 모두 받아들이지 아니한다.
다. 나머지 상고이유 주장의 요지는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심의 법리판단에 잘못이 있다는 취지로서 적법한 상고이유가 될 수 없거나 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세 상당액을 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다고 규정하고 있는 부가가치세법 제15조는 사업자로부터 징수하는 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자에게 차례로 전가시킴으로써 궁극적으로 최종소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지를 선언한 것에 불과한 것이어서 사업자가 위 규정을 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 징수할 사법상의 권리는 없다.

[2] 거래당사자 사이에 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 따로 있는 경우에는 사업자는 그 약정에 기하여 공급을 받는 자에게 부가가치세 상당액의 지급을 청구할 수 있는 것이고, 부가가치세 부담에 관한 위와 같은 약정은 반드시 재화 또는 용역의 공급 당시에 있어야 하는 것은 아니고 공급 후에 한 경우에도 유효하며, 또한 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적인 형태로 이루어질 수도 있다.

[3] 임대인의 해지통고로 건물 임대차계약이 해지되어 임차인의 점유가 불법점유가 된다고 하더라도, 임차인이 건물을 명도하지 아니하고 계속 사용하고 있고 임대인 또한, 임대보증금을 반환하지 아니하고 보유하고 있으면서 향후 월임료 상당액을 보증금에서 공제하는 관계에 있다면, 이는 부가가치세의 과세대상인 용역의 공급에 해당한다.

[4] 임대차계약 해지 후의 계속점유를 원인으로 차임 상당액을 부당이득으로 반환하는 경우에 종전 임대차에서 약정 차임에 대한 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자인 임차인이 부담하기로 하는 약정이 있었다면, 달리 특별한 사정이 없는 한 부당이득으로 지급되는 차임 상당액에 대한 부가가치세 상당액도 계속점유하는 임차인이 부담하여야 하는 것으로 봄이 상당하다.

[5] 임대차계약에서 임대차계약이 해제(종료를 포함)된 때에는 임차인은 자기의 비용으로 임차한 목적물을 원상복구하여 임대인에게 명도하여야 한다고 정하여져 있으나, 그 임대차계약에서 임차인은 목적물 관리 및 유지·보존에 따른 관리비와 수리비, 조세공과금 등 일체의 유지비를 부담하기로 약정한 사실에 비추어 임차인은 시설비용이나 보수비용의 상환청구권을 포기하는 대신 원상복구의무도 부담하지 않기로 합의를 한 것이라고 본 사례.

주문
원심판결의 원고 패소 부분 중 부가가치세에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

이유
1. 부가가치세에 관하여
원심은, 피고가 1998. 4. 16. 이 사건 건물에 관하여 그 당시 소유자이던 소외 웅진미디어 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)와 사이에 임차보증금 50,000,000원, 월차임 금 2,310,000원(부가가치세 포함), 임차기간 1998. 6. 1.부터 1년으로 정하여 임대차계약을 체결한 사실, 위 임대차계약이 임차기간 1년으로 하여 종전과 같은 조건으로 갱신된 이후인 2000. 3. 13. 원고는 위 임대차계약을 승계하는 조건으로 소외 회사로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 4. 14. 이 사건 건물에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 위 갱신된 임차기간의 만료를 앞둔 2000. 4. 18.경부터 피고에게 임대보증금 등을 증액하여 재계약을 체결할 것을 요구하였으나 피고와 사이에 그 액수에 관한 합의가 이루어지지 아니하자 2000. 7. 28. 이 사건 건물의 명도를 요구하고 같은 해 9. 29. 이 사건 소를 제기한 사실, 피고는 이 사건 건물의 명도를 명한 이 사건 제1심판결이 선고된 이후인 2001. 4. 19. 원고에게 이 사건 건물을 명도한 사실, 이 사건 임대차계약이 만료된 다음날인 2000. 6. 1.부터 위 임차부분을 명도한 2001. 4. 29.까지 기간 동안 임차보증금이 금 50,000,000원인 경우 월차임은 금 4,650,000원 상당인 사실을 인정한 다음, 피고에 대하여 위 기간 동안 위 차임 상당액으로 계산한 차임 총액에서 임차보증금액을 공제한 금액의 지급을 명하면서, 위 차임 상당액에 대한 부가가치세 상당의 금액 또한, 부당이득이라고 하여 그 지급을 구하는 원고의 청구에 대하여는, 위 차임 상당액에 대한 부가가치세는 부가가치세법의 규정에 따라 용역 등을 공급하는 사업자인 원고에게 납세의무가 지워진 것으로서, 원고가 이를 납부하는 것은 법에 규정된 자신의 의무를 이행하는 것이므로, 피고가 원고에게 위 감정 결과에 따른 차임 상당액에 대하여도 부가가치세를 지급하기로 약정하였다고 인정할 아무런 증거가 없는 이상(위 임대차계약에서 차임에 대하여 부가가치세를 지급하기로 약정한 바 있다고 하여도 위 감정 결과에 따른 차임 상당액에 대하여도 부가가치세를 지급하기로 약정하였다고 볼 수 없다.), 원고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.
사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세 상당액을 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다고 규정하고 있는 부가가치세법 제15조는 사업자로부터 징수하는 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자에게 차례로 전가시킴으로써 궁극적으로 최종소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지를 선언한 것에 불과한 것이어서 사업자가 위 규정을 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 징수할 사법상 권리는 없는 것이지만, 거래당사자 사이에 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 따로 있는 경우에는 사업자는 그 약정에 기하여 공급을 받는 자에게 부가가치세 상당액의 지급을 청구할 수 있는 것이고, 부가가치세 부담에 관한 위와 같은 약정은 반드시 재화 또는 용역의 공급 당시에 있어야 하는 것은 아니고 공급 후에 한 경우에도 유효하며, 또한 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적 형태로 이루어질 수도 있다 할 것이다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다33984 판결 등 참조).
한편, 임대인의 해지통고로 건물 임대차계약이 해지되어 임차인의 점유가 불법점유가 된다고 하더라도, 임차인이 건물을 명도하지 아니하고 계속 사용하고 있고 임대인 또한, 임대보증금을 반환하지 아니하고 보유하고 있으면서 향후 월임료 상당액을 보증금에서 공제하는 관계에 있다면, 이는 부가가치세의 과세대상인 용역의 공급에 해당하는 것인바( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95누4018 판결 참조), 임대차계약 해지 후의 계속점유를 원인으로 차임 상당액을 부당이득으로 반환하는 경우에 종전 임대차에서 약정 차임에 대한 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자인 임차인이 부담하기로 하는 약정이 있었다면, 달리 특별한 사정이 없는 한 부당이득으로 지급되는 차임 상당액에 대한 부가가치세 상당액도 계속점유하는 임차인이 부담하여야 하는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 소외 회사와 사이의 위 임대차계약에서 월차임에 대한 부가가치세를 부담하기로 약정하여 위 임대차계약을 승계한 원고에게 위 임대차계약 종료시까지 월차임 및 이에 대한 부가가치세를 지급하였고, 원고가 임대차계약의 종료를 이유로 이 사건 건물의 명도를 요구하였음에도 불구하고, 피고가 이를 이행하지 아니하고 종전의 점유를 계속하였음을 알 수 있는바, 위에서 본 법리에 비추어 보면, 이와 같은 경우에 피고는 임대차계약 종료 이후 그의 점유로 인한 차임 상당의 부당이득에 대한 부가가치세 상당액을 원고에게 지급하여야 하는 것이고, 그 차임 상당액이 위 임대차계약에서 정한 것이 아니라 임료감정 결과에 의한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
그럼에도 불구하고, 이와 달리 부가가치세 부담 약정이 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척한 원심판결에는 부가가치세 부담 약정에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 이에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 원상복구비에 관하여
원심은, 원고가 승계한 이 사건 임대차계약에서 임대차계약이 해제(이는 종료를 포함하는 의미로 보인다.)된 때에는 임차인은 자기의 비용으로 임차한 목적물을 원상복구하여 임대인에게 명도하여야 한다고 정하여져 있는 사실을 인정할 수 있으나, 위 임대차계약에서 임차인은 목적물 관리 및 유지·보존에 따른 관리비와 수리비, 조세공과금 등 일체의 유지비를 부담하기로 약정한 사실에 비추어 임차인은 시설비용이나 보수비용의 상환청구권을 포기하는 대신 원상복구의무도 부담하지 않기로 합의를 한 것이라고 볼 것이므로, 피고에게 원상복구의무가 있음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 원상복구의무에 관한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.
3. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 부가가치세에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 물상보증채무를 부담하는 부담부증여에 있어서 증여세 과세가액은 수증자가 피담보채무를 인수한 경우에는 그 재산가액에서 인수채무액을 공제한 가액이 되나 피담보채무를 인수하지 않은 경우에는 이를 공제하지 않은 재산가액이 되는 것이 원칙이되, 만일 증여자의 채무불이행으로 담보권이 실행되면 수증자는 증여재산의 소유권을 상실하게 될 것이어서 결국 주채무자의 채무이행 및 담보권실행 여부에 따라 증여재산의 확정적인 권리취득이 좌우되므로, 상속세법 제10조 제1항 소정의 조건부권리와 같이 조건 내용을 구성하는 사실과 조건성취의 확실성을 고려하여 증여자의 채무불이행으로 담보권 실행이 확실시되고 증여자의 무자력으로 수증자의 구상권 행사가 실효성이 없을 것이 명백한 경우에는 이를 참작하여 증여세과세가액을 정하여야 한다.

나. 상속세법 제29조의4 제2항은 배우자 등 특수관계자간에서 부담부증여의 형식으로 변제능력이 없는 수증자에게 증여자의 신빙성 없는 채무를 인수시켜 증여재산가액에서 그 채무액을 공제함으로써 증여세를 면탈함을 방지하려는데 그 입법목적이 있으므로 특수관계자 간에서 담보부부동산을 증여한 경우 수증자가 피담보채무를 인수하더라도 그 채무액은 당연히 증여재산가액에서 공제되지 않으나 피담보채무의 인수여부와 관계없이 전항 후단에서 본 사정을 참작하여 증여세 과세가액을 정할 수 있다.

다. 증여부동산에 가압류등기가 된 것만으로는 아직 채권자가 강제집행을 실시할 것이 확실시된다고 할 수 없으므로 증여세과세가액을 정함에 있어서 그 가압류채무액을 참작공제할 것은 아니다.

주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
원고의 상고를 기각하고, 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 각 부동산의 증여에 대하여 직계존비속간의 부담부증여로 보고 판단한 조치에 수긍이 가고 논지가 주장하는 것과 같이 증여의 실익에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
(1) 원래 부담부증여라 함은 수증자에게 증여를 함과 동시에 일정한 급부를 하여야 할 채무를 부담시키는 증여를 말하는 것으로서 증여자가 제3자 앞으로 담보권을 설정한 부동산을 수증자에게 증여한 경우에 수증자는 그 담보부 부동산에 의한 물상보증채무를 부담하게 되므로 부담부증여에 해당한다.
이와 같은 물상보증채무를 부담하는 부담부증여에 있어서 증여세과세가액은 수증자가 피담보채무를 인수한 경우에는 그 재산가액에서 인수채무액을 공제한 가액이 되나 수증자가 그 피담보채무를 인수하지 않은 경우에는 피담보채무액을 공제하지 않은 증여재산가액이 증여세과세액이 되는 것이 원칙이다.
다만 수증자가 피담보채무를 인수하지 않은 경우에도, 장차 증여자가 그 피담보채무를 이행하여 담보권이 소멸될 때에는 별 문제가 없지만 만일 증여자가 채무를 이행하지 아니하여 담보부동산에 대한 담보권이 실행되면 수증자는 증여재산의 소유권을 상실하게 될 것이어서 결국 주채무자의 채무이행 여부 및 담보권 실행 여부에 따라 증여재산의 확정적인 권리취득이 좌우되는 상태에 있으므로, 상속세법 제10조 제1항 소정의 조건부권리와 같이 보아서 그 조건내용을 구성하는 사실과 조건성취의 확실성을 고려하여 증여자의 채무불이행으로 담보권실행이 확실시되고 증여자의 무자력으로 수증자의 증여자에 대한 구상권 행사가 실효성이 없을 것이 명백한 경우에는 이를 참작하여 증여세과세액을 정하여야 할 것이다 ( 당원 1979.5.29. 선고 78누334 판결 참조).
(2) 그런데 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여에 관하여 상속세법 제29조의4 제2항 은 특칙을 두어 수증자가 그 피담보채무를 인수하더라도 이를 증여재산가액에서 공제하지 아니함을 원칙으로 하고 다만 수증자의 채무인수능력이 인정되고 그 채무가국가, 지방자치단체, 기타 대통령령으로 정하는 금융기관 등의 채무 또는 재판상 확정되는 채무인 경우에 한하여 이를 공제할 수 있는 것으로 규정하고 있다.
위 규정은 배우자 등 특수관계자간에서 부담부증여의 형식으로 변제능력이 없는 수증자에게 증여자의 신빈성 없는 채무를 인수시켜 증여 재산가액에서 이 인수채무액을 공제함으로써 증여세를 면탈함을 방지하려는 데에 그 입법목적이 있으므로, 배우자 등 특수관계자간에서 담보부 부동산을 증여한 경우에는 수증자가 피담보채무를 인수하더라도 그 채무액은 당연히 증여재산가액에서 공제되지 않음이 명백하다.
그러나 담보부 부동산의 증여에 있어서 피담보채무를 인수하지 않은 경우에도 이를 조건부권리와 같이 보아 상속세법 제10조 제1항, 같은법시행령 제7조 제1호의 규정에 따라 그 조건내용을 구성하는 사실과 조건성취의 확실성 등 제반사정을 참작하여 증여세 과세가액을 정할 수 있음은 앞에서 설시한 바와 같으므로, 직계 존비속간의 담보부 부동산의 증여에 있어서도 주채무자인 증여자의 채무불이행으로 담보권실행이 확실시되고 증여자의 무자력으로 수증자의 증여자에 대한 구상권행사가 실효를 거둘 수 없을 것이 명백한 경우에는 피담보채무의 인수여부와는 관계없이 위와 같은 사정을 참작하여 증여세 과세가액을 정할 수 있다고 보아야 한다.
(3) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 아버지인 소외 1로부터 이 사건 토지를 포함한 부동산을 당시에 위 소외 1은 소외 한국외환은행에 대하여 금 555,114,373원, 소외 동양나일론주식회사, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등에게 합계 금 300,000,000원 상당의 채무를 지고 있었는데, 위 한국외환은행은 1981.1.13. 서울지방법원 남부지원으로부터 이 사건 토지와 역시 위 소외 1 소유의 같은 동 112 잡종지 759평방미터 및 같은 동 133 잡종지 3,245평방미터에 대하여 금 578,843,556원을 청구채권으로 한 가압류결정을 얻어 가압류등기까지 하였고, 위 소외 1은 이 사건 토지를 포함한 위와 같이 가압류된 3필지의 부동산을 소외 동양나일론주식회사에 공동담보로 제공하여 1977.10.10. 및 1984.1.18.에 근저당권자 모두 위 동양나일론주식회사, 채권최고액 각 금 70,000,000원 및 금 50,000,000원으로 된 근저당권 설정등기가 경료되기에 이른 사실, 위 동양나일론주식회사에 대한 실제의 채무는 1984.12. 현재 위 채권최고금액 범위내인 금 53,059,820원인 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 원고가 증여받은 이 사건 토지의 권리 중 위 소외 1의 채무에 담보로 제공되고 가압류된 부분은 장차 위 소외 1이 그 채무를 이행하면 확정적으로 원고에게 귀속될 것이나 위 채무를 이행하지 못할 때에는 담보권 또는 채권의 실행으로 인하여 원고가 그 권리를 상실하게 될 것이어서 그 권리부분은 위 소외 1의 채무이행을 정지조건으로 하는 일종의 조건부권리라고 설시한 다음 상속세법시행령 제7조 제1호에 따라 그 증여당시 위 소외 1이 위 채무를 이행할 확실성이 있었는지에 관하여 보면, 앞서 인정한 바와 같이 위 소외 1의 채무는 위 한국외환은행과 동양나일론주식회사에 대한 채무만도 합계 금 608,174,193원(555,114,373+53,059,820)이나 되는 데 위 증여당시 위 소외 1의 재산은 위 채권액에도 훨씬 미달되는 시가 합계 금 184,886,772원 상당인 위 3필지의 부동산(이 사건 토지, 위 같은 동 112,잡종지 759평방미터 및 같은 동 133, 잡종지 3,245평방미터)뿐이고 달리 피고가 위 소외 1에게 위 채무를 변제할 만한 뚜렷한 재산이 있음을 입증하지 못하고 있으므로, 결국 위 채권자들은 이 사건 토지에 대하여 담보권실행 또는 강제집행을 하게 될 것이 확실시된다고 보여지고 그렇게 되면 원고는 이 사건 토지에 대한 권리를 모두 상실하게 될 것이니 이 사건 토지의 가액은 위 증여재산가액에 합산하지 않아야 할 것임에도 피고가 이를 합산하여 증여세 및 방위세를 부과고지하였음은 위법하다고 판단하였다.
그러나 먼저 증여자인 소외 1의 위 각 채무 중 소외 한국외환은행에 대한 채무에 대하여는 이 사건 부동산에 대하여 담보권이 설정된 것이 아니고 다만 가압류등기가 된 데에 불과한 바, 가압류등기가 된 것만으로는 아직 채권자가 강제집행을 실시할 것이 확실시된다고 할 수 없으므로 담보부 부동산에 대하여 담보권실시가 확실시되는 경우와 같이 증여세과세액을 정함에 있어서 위 가압류채무액을 참작 공제한 것은 잘못이라고 하지 않을 수 없다.
다음에 위 소외 1의 소외 동양나일론주식회사에 대한 채무에 대하여는 이 사건 부동산에 위 소외회사명의로 근저당권이 설정되어 있으나 위 소외회사가 근저당권을 실행할 것이 확실시 된다고 인정할 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로, 그러한 자료가 없는데도 위 근저당채무액을 증여세과세가액을 정함에 있어서 참작 공제한 조치도 잘못이라고 할 것이다.
결국 원심판결에는 직계존비속간의 부담부증여에 있어서의 증여재산가액 평가에 관한 법리를 오해하고 증거판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로, 이 점에서 도저히 유지될 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송하며 원고의 상고를 기각하고, 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 방송법 제2조 제1호 (나)목의 종합유선방송은 프로그램 공급자로부터 방송프로그램을 공급받는 것을 전제로 하지 아니하고 있어 위 종합유선방송에는 무선방송의 중계유선방송도 포함되는 것으로 해석함이 상당하며, 방송법 부칙 제8조 제2항은, 방송법 시행 당시 종전의 종합유선방송법(2000. 1. 12. 법률 제6139호 방송법 부칙 제2조에 의하여 폐지)에 의하여 종합유선방송국 허가를 받은 자는 방송법에 의하여 허가를 받은 자로 본다고 규정하고 있는바, 구 종합유선방송법에 의하여 종합유선방송국 허가를 받은 자도 방송법 시행일부터는 무선방송의 중계유선방송을 할 수 있다고 할 것이다.

[2] 방송법 제9조 제3항, 제4항, 부칙 제7조 제2항, 제3항에 의하면, 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 기존의 중계유선방송사업자는 방송위원회의 승인을 얻어 종합유선방송사업자로 전환할 수 있도록 하되, 다만 기존의 중계유선방송사업자 및 종합유선방송국의 상호 대립되는 이해관계를 조정하기 위하여, 방송위원회로 하여금 기존 중계유선방송사업의 종합유선방송사업으로의 전환승인을 [별표]에서 정하는 기간(지역에 따라 법 시행 후 1년 또는 2년 6월) 동안 유예할 수 있도록 함으로써 기존 종합유선방송국의 기득권을 보호하는 한편, 그 유예기간 동안 종합유선방송국은 지상파무선방송의 녹음·녹화재송신을 할 수 없도록 함으로써 기존 중계유선방송사업자의 기득권도 역시 보호하고 있지만, 그 유예기간이 지난 후에는 위와 같은 법리에 의하여, 종합유선방송사업자는 지상파무선방송의 녹음·녹화재송신을 포함하여 모든 유선방송을 할 수 있다고 할 것이므로 유예기간 경과 후 중계유선방송사업자가 종합유선방송국을 상대로 지상파무선방송의 녹음·녹화재송신이나 일부 지상파무선방송의 동시재송신의 금지를 구하는 가처분신청은 신청의 이익이 없어 부적법하다.

주문
원심결정을 파기한다. 제1심결정을 취소하고, 이 사건 신청을 각하한다. 신청총비용은 신청인의 부담으로 한다.

이유
직권으로 살펴본다.
2000. 1. 12. 법률 제6139호로 제정되어 같은 해 3월 13일부터 시행된 방송법 제2조 제1호는, '방송'이라 함은 방송프로그램을 기획·편성 또는 제작하고 이를 시청자에게 전기통신설비에 의하여 송신하는 것으로서 다음 각 목의 것을 말한다고 규정하면서, (나)목에서 '종합유선방송 : 전송·선로설비를 이용하여 행하는 다채널방송'을 들고 있고, 제2조 제4호는, '중계유선방송'은 지상파방송 또는 방송법에 의한 한국방송공사 및 특별법에 의하여 설립된 방송사업자가 행하는 위성방송이나 대통령령이 정하는 방송을 수신하여 중계송신하는 것을 말한다고 규정하며, 제9조 제2항은, 종합유선방송사업{제2조 제2호 (나)목} 또는 중계유선방송사업(제2조 제5호)을 하고자 하는 자는 방송위원회의 추천을 받아 대통령령이 정하는 기준에 적합하게 시설과 기술을 갖추어 정보통신부장관의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는바, 방송법에 의한 종합유선방송은 프로그램 공급자로부터 방송프로그램을 공급받는 것을 전제로 하지 아니하고 있어 위 종합유선방송에는 무선방송의 중계유선방송도 포함되는 것으로 해석함이 상당하며, 방송법 부칙 제8조 제2항은, 방송법 시행 당시 종전의 종합유선방송법(방송법에 의하여 폐지되기 전의 것)에 의하여 종합유선방송국 허가를 받은 자는 방송법에 의하여 허가를 받은 자로 본다고 규정하고 있는바, 구 종합유선방송법에 의하여 종합유선방송국 허가를 받은 자도 방송법 시행일부터는 무선방송의 중계유선방송을 할 수 있다고 할 것이다.
그리고 방송법 제9조 제3항, 제4항, 부칙 제7조 제2항, 제3항에 의하면, 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 기존의 중계유선방송사업자는 방송위원회의 승인을 얻어 종합유선방송사업자로 전환할 수 있도록 하되, 다만 기존의 중계유선방송사업자 및 종합유선방송국의 상호 대립되는 이해관계를 조정하기 위하여, 방송위원회로 하여금 기존 중계유선방송사업의 종합유선방송사업으로의 전환승인을 [별표]에서 정하는 기간(지역에 따라 법 시행 후 1년 또는 2년 6월) 동안 유예할 수 있도록 함으로써 기존 종합유선방송국의 기득권을 보호하는 한편, 그 유예기간 동안 종합유선방송국은 지상파무선방송의 녹음·녹화재송신을 할 수 없도록 함으로써 기존 중계유선방송사업자의 기득권도 역시 보호하고 있지만, 그 유예기간이 지난 후에는 위와 같은 법리에 의하여, 종합유선방송사업자는 지상파무선방송의 녹음·녹화재송신을 포함하여 모든 유선방송을 할 수 있다고 할 것이다.
그렇다면 구 종합유선방송법에 의하여 종합유선방송국 허가를 받은 이 사건 상대방은 이 사건 지역에 적용되는 위 [별표]상의 유예기간인 법 시행(2000. 3. 13.)후 1년이 지난 현재로서는 지상파무선방송의 녹음·녹화재송신을 포함하여 모든 유선방송을 할 수 있으므로, 지상파무선방송의 녹음·녹화재송신이나 일부 지상파무선방송의 동시재송신의 금지를 구하는 이 사건 가처분신청은 그 신청을 구할 법률상의 이익이 없게 된 것이어서 결국, 이 사건은 재항고심에 계속중 방송법의 관련 규정의 시행으로 인하여 신청의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었다고 할 것이고(대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결, 1999. 2. 23. 선고 98두14471 판결 등 참조), 따라서 원심결정은 이 점에서 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다.
그러므로 재항고이유에 대한 판단을 하지 아니한 채 원심결정을 파기하고, 당원이 자판하기로 하여, 신청인의 신청을 기각한 제1심결정은 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 신청을 각하하며, 신청총비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 공장저당권의 목적인 토지는 갑 법원의, 건물과 이에 설치되어 있는 기계, 기구 및 공작물은 갑 법원과 을 법원의 관할구역 내에 소재하는 경우 담보권설정을 위한 경매는 그 부동산이 걸쳐있는 지역을 관할하는 법원이 모두 집행법원으로서 관할권을 갖는다.

주문
이 사건 관할법원지정신청을 기각한다.

이유
신청인은, 상대방을 채무자로 하여 공장에 속하는 별지목록 기재 각 토지 및 건물과 이에 설치되어 있는 기계, 기구 및 공작물(이하 이 사건 경매목적물이라 한다)에 관하여 설정된 근저당권에 기하여 임의경매신청을 하려고 하나 그 토지 및 건물에 대한 경매법원이 동일하지 아니함을 이유로 그 경매신청사건에 관한 관할법원이 분명하지 않다고 주장하면서, 그 경매신청에 관한 관할법원의 지정을 하여 줄 것을 구하고 있다.
그러므로 살피건대, 이 사건과 같은 저당권에 기한 압류에 관하여 공장재단저당에 관한 공장저당법 제29조 제2항과 같은 규정이 존재하지 아니하고, 민사소송법 제25조 소정의 관할의 지정은 (1) 관할법원이 법률상 또는 사실상 재판권을 행사할 수 없는 때, 또는 (2) 법원의 관할구역이 분명하지 아니한 때에 한하여 할 수 있으며 부동산에 대한 담보권의 실행을 위한 경매는 그 부동산소재지의 지방법원이 집행법원으로 관할하게 되어 있는바( 민사소송법 제728조 , 제600조 제1항), 이 사건 경매목적물 중 별지목록 기재 1,3,4,5,6의 각 토지에 대한 경매법원은 수원지방법원임이 분명하고, 다만 이 사건 기록에 의하면 별지목록 기재 2의 건물과 이에 설치되어 있는 기계, 기구 및 공작물(위 기계, 기구 및 공작물은 공장에 속하는 위 건물과 그 부지에 설치되어 위 근저당권설정시 그 목록이 제출됨으로써 공장저당법의 규정에 의하여 별지목록 기재 1의 토지 및 위 건물에 설정된 저당권의 효력이 함께 미치게 되어 있다)은 두 개의 지방법원(수원지방법원과 서울지방법원 남부지원) 관할구역 내에 걸쳐서 소재하고 있음을 알 수 있으나, 이와 같이 부동산이 수개의 지방법원 관할구역 내에 걸쳐서 소재할 때에는 그 부동산이 걸쳐 있는 지역을 관할하는 지방법원이 모두 집행법원으로서 토지관할을 갖게되는 것이므로(민사소송법 제728조, 제600조 제2항), 채권자는 그 수개의 지방법원 중 어느 하나를 임의로 선택하여 경매신청을 할 수 있을 것이니 위 건물 및 기계, 기구 등에 관하여도 그 경매관할법원이 분명하지 아니한 경우에 해당한다고는 할 수 없다 할 것이며, 또한 이 사건 기록에 나타난 모든 자료를 종합하여 보아도 그 관할법원이 법률상 또는 사실상 재판권을 행사할 수 없다고 볼 자료도 찾아볼 수 없다(다만, 부동산이 수개의 지방법원 관할구역에 있는 때에는 각 지방법원에 관할권이 있다는 민사소송법 제600조 제2항의 규정은, 법률상 1개의 부동산이 수개의 지방법원 관할구역 내에 걸쳐 있는 경우뿐만 아니라 수개의 부동산이 각 별개의 지방법원 관할구역 내에 산재하여 있으나 그 경제적 용도로 보아서 수개의 부동산이 일체를 이루고 있을 때에도 위 규정이 준용되어 채권자는 그 수개의 지방법원 중 어느 하나를 임의로 선택하여 경매신청을 할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것인바, 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 근저당권은 동일한 채권을 담보하기 위하여 위 각 토지 및 건물과 그들에 부속된 기계, 기구 등이 공동담보로 제공되어 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조의 규정에 의하여 공장저당권이 설정되어 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 근저당권의 실행에 있어서 위 각 토지, 건물과 기계, 기구 등은 일괄적으로 경매되어야 할 것이고 어느 것이나 분리하여 경매될 수는 없을 뿐만 아니라, 그 경제적 용도로 보아서도 수개의 부동산이 일체를 이루고 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 민사소송법 제728조 , 제600조 제2항의 규정에 의하여 신청인은 이 사건 경매목적물이 소재하는 수개의 지방법원 중 어느 하나를 임의로 선택하여 경매신청을 할 수 있으며, 그 신청을 받은 지방법원은 이 사건 경매목적물 전부에 관하여 일괄적으로 경매절차를 진행하여야 할 것이다).
그렇다면, 신청인의 이 사건 관할법원 지정신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary: 출원상표 “ <img1>”의 표장을 구성하는 ‘미야리산’은 출원상표의 거절결정 당시 정장효과가 있는 의약품으로 국내에 잘 알려져 있었고, 출원상표는 일반 수요자나 거래자들 사이에 미야이리균이 함유된 약제로 관념될 것으로 판단되어, 출원상표가 그 지정상품인 사료에 사용될 경우 일반 수요자나 거래자가 직관적으로 미야이리균이 주성분인 약제가 첨가된 사료인 것으로 인식할 것이므로, 출원상표는 그 지정상품인 사료의 원재료나 품질 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표에 해당하여 상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 등록을 받을 수 없다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 1 내지 4, 변론 전체의 취지
가. 원고의 출원상표
(1) 출원일 / 출원번호 : 2007. 2. 23. / 제10226호
(2) 구성 :
(3) 지정상품 : 사료(상품류 구분 제31류), (이하 원고의 출원상표를 ‘이 사건 출원상표’라 한다)
나. 이 사건 심결의 경위
(1) 원고는 2007. 2. 23. 이 사건 출원상표를 출원하였는데, 특허청은 2008. 4. 22. 이 사건 출원상표는 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하여 상표등록을 받을 수 없다는 이유로 거절결정을 하였다.
(2) 원고가 위 거절결정에 대하여 불복, 심판청구를 함에 따라 특허심판원은 이를 심리하여 위 거절결정에서와 같은 이유로 원고의 심판청구를 기각하는 내용의 청구취지 기재 이 사건 심결을 하였다.
2. 이 사건 출원상표가 등록받을 수 있는지 여부
가. 법 리
상표법 제6조 제1항 제3호가 상품의 산지, 품질, 효능, 용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표를 등록받을 수 없도록 한 것은, 그러한 기술적 상표는 통상 상품의 유통과정에서 필요한 표시여서 누구라도 이를 사용할 필요가 있고 그 사용을 원하기 때문에 이를 특정인에게 독점배타적으로 사용하게 할 수 없다는 공익상의 요청과 이와 같은 상표를 허용할 경우에는 타인의 동종 상품과의 관계에서 식별이 어렵다는 점에 그 이유가 있는 것이므로, 어느 상표가 이에 해당하는지의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념·지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 2004. 8. 16. 선고 2002후1140 판결 참조).
나. 인정되는 사실
[인정 근거] 갑 제2 내지 9호증, 을 제2 내지 9호증(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
(1) 이 사건 출원상표는 한글로 구성된 표장으로서 글씨체는 다르지만 동일한 한글 표장과 그 발음을 영문자로 표시한 표장 등이 1978년경 상표로 등록된 이후 이 사건 출원상표의 거절결정시까지 그 상표들이 부착된 소화기관용 약제 등의 의약품들이 국내에 상당량 판매되었다.
(2) 미야리산의 주성분은 1933년경 치바의과대학의 미야이리박사에 의하여 발견된 미야이리균[Clostridum Butyricum Miyairi, 낙산균(낙산균)]인데, 이 균은 항부패성이 강한 혐기성 아포균으로 장속에서 각종 유해균의 증식이나 발육을 억제하여 정장기능을 하는 것으로 알려져 있다.
(3) 인터넷 포털사이트인 네이버의 웹문서, 블로그, 인터넷카페 등의 검색에서 ‘미야이리균’뿐만 아니라 ‘미야리균’도 상당수 검색되고 있고, 그 미야리균은 미야이리균과 같은 의미로 사용되고 있으며, ‘용각산(용각산)’ 등과 같이 의약품 이름의 끝에 붙은 ‘산’은 가루(산) 등을 의미하는 것으로 알려져 있고, 미야이리균 등이 포함된 생균제제, 소화기질병 예방 및 치료제, 성장촉진제 등의 각종 의약품이 사료첨가제로 사용되고 있다.
다. 판 단
위에서 인정한 사실들에 비추어 보면, 이 사건 출원상표의 표장을 구성하는 ‘미야리산’은 이 사건 출원상표의 거절결정 당시 정장효과가 있는 의약품으로 국내에 잘 알려져 있었다고 할 것이다.
그리고 이 사건 출원상표 중 ‘미야리’ 부분은 ‘미야이리’와 그 음절의 수에 있어서 차이가 있지만 그 청감이 비슷할 뿐만 아니라 미야이리균이 미야리균으로 호칭되기도 하고, 일반 수요자나 거래자들이 이 사건 출원상표 중 ‘산’ 부분을 가루 또는 산(산)으로 그다지 어렵지 않게 인식할 수 있을 것으로 보이므로, 이 사건 출원상표는 일반 수요자나 거래자들 사이에 미야이리균이 함유된 약제로 관념될 것으로 판단된다.
따라서 이 사건 출원상표가 그 지정상품인 사료에 사용될 경우 일반 수요자나 거래자가 직관적으로 미야이리균이 주성분인 약제가 첨가된 사료인 것으로 인식할 것이므로, 이 사건 출원상표는 그 지정상품인 사료의 원재료나 품질 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표에 해당하여 상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 그 등록을 받을 수 없다고 할 것인바, 이와 결론을 같이한 이 사건 심결은 적법하다.
3. 결 론
그렇다면, 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지초과이득세법, 택지소유상한에관한법률, 개발이익환수에관한법률 및 각 그 시행령이 각 그 소정의 토지초과이득세, 택지초과소유부담금 또는 개발부담금을 산정함에 있어서 기초가 되는 각 토지의 가액을 시장, 군수, 구청장이 지가공시및토지등의평가에관한법률 및 같은법시행령에 의하여 정하는 개별공시지가를 기준으로 하여 산정한 금액에 의하도록 규정하고 있고, 시장,군수, 구청장은 같은 법 제10조 제1항 제6호, 같은법시행령 제12조 제1, 2호의 규정에 의하여 각개 토지의 지가를 산정할 의무가 있다고 할 것이므로 시장, 군수, 구청장이 산정하여 한 개별토지가액의 결정은 토지초과이득세, 택지초과소유부담금 또는 개발부담금 산정 등의 기준이 되어 국민의 권리, 의무 내지 법률상 이익에 직접적으로 관계된다고 할 것이고, 따라서 이는 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력행사이어서 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아야 할 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.
각 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유 제1점과 피고의 상고이유를 함께본다.
지가공시및토지등의평가에관한법률(이하 지가공시법이라 한다) 제4조는 건설부장관이 토지이용상황이나 주변환경 기타 자연적, 사회적 조건이 일반적으로 유사하다고 인정되는 일단의 토지 중에서 선정한 표준지에 대하여 매년 공시기준일 현재의 적정가격을 조사·평가하고 제12조의 규정에 의한 토지평가위원회의 심의를 거쳐 이를 공시하여야 한다고 하여 건설부장관이 정하는 이른바 표준지의 공시지가에 대하여 규정하고, 제10조 제1항은 국가, 지방자치단체, 정부투자기관관리기본법에 의한 정부투자기관 기타 대통령령이 정하는 공공단체가 다음 각호의 목적을 위하여 토지의 가격을 산정하는 경우에는 당해 토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 하여 당해토지의 가격과 표준지의 공시지가가 균형을 유지하도록 하여야 한다.
다만, 필요하다고 인정하는 때에는 산정된 지가를 다음 각호의 목적에 따라가감조정하여 적용할 수 있다고 하고, 그 각호의 사유로는 제1호 공공용지의매수 및 토지의 수용·사용에 대한 보상, 제2호 국·공유토지의 취득 또는 처분, 제3호, 국토이용관리법 제21조의4 제1항 제1호의 규정에 의한 표준지가의산정, 제4호, 국토이용관리법 제21조12 제3항의 규정에 의한 유휴지의 매수 또는 동법 제21조의14 제3항의 규정에 의한 토지의 매수, 제5호 징발법에 의한 토지의 징발에 대한 보상, 제6호 기타 대통령령이 정하는 토지가격의 산정을 각 나열하고 있으며, 지가공시법 제10조 제2항은 건설부장관은 제1항의 목적을 위한 지가산정을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 표준지와 지가산정대상토지의 지가형성요인에 관한 표준적인 비교표를 작성하여 관계행정기관에 제공하여야 하며 관계행정기관은 이를 사용하여 지가를 산정하여야 한다고 하여 이른바 개별공시지가에 관하여 규정하고 있고, 위 법 제10조 제1항 제6호에서 정하는 공시지가의 적용에 관하여는 위 법시행령 제12조 제1호에는 과세시가표준액의 조정, 제2호에는 국토이용관리법, 기타 법령에 의한 개발이익금 또는 개발부담금의 부과에 관하여 규정하고 있고, 한편 토지초과이득세법 제4조 제1항은 유휴토지로부터 발생한 토지초과이득에 대하여는 그 소유자가 토지초과이득세를 납부할 의무를 진다고 규정하고 그 제11조 제1항은 토지초과이득세의 과세표준은 과세기간 종료일의 지가에서 그 과세기간 개시일의 지가를 공제한 금액에서 다시 다음 각호의 금액을 공제한 금액으로 한다, 그 제2항은 제1항의 규정에 의한 과세기간 종료일의 지가와 과세기간 개시일의 지가는 대통령령이 정하는 기준시가에 의한다고 규정하고 있으며, 위 법시행령 제33조는 법 제11조 제2항의 규정에 의한 기준시가는 개별필지의 기준시가로 한다고 규정하고 있고, 위 법시행령 제24조 제1호에 의하면 개별필지의 기준시가란 시장, 군수, 구청장이 지가공시법 제10조의 규정에 의하여 공시지가를 기준으로 하여 산정한 개별필지에 대한 지가를 말하는 것으로 규정되어 있으며 택지소유상한에관한법률 제19조는 다음 각호의 1에 해당하는 택지에 대하여는 초과소유부담금을 부과한다고 하면서 제1호에 가구별 소유상한을 초과하는 가구별 택지를, 제2호에 법인이 소유하는 택지를 규정하고 그 제22조 제2항에서 초과소유부담금은 부과기준일 현재의 택지가격에 제24조의 규정에 의한 부과율을 곱하여 산정한다고 규정하고 그 제23조는 제22조 제2항의 규정에 의한 택지가격은 지가공시법에 의한 공시지가를 기준으로 산정한 금액으로 한다고 규정하고 있으며, 개발이익환수에관한법률 제3조 제1항은 국가는 사업시행자에게 귀속되는 개발이익을 이 법이 정하는 바에 의하여 개발부담금으로 징수하여야 한다, 그 제2항은 국가는 토지소유자에게 귀속되는 개발이익에 대하여는 토지초과이득세법이 정하는 바에 의하여 토지초과이득세로 징수하여야 한다고 규정하고 제8조에서 개발부담금의 부과기준은 개발완료시점의 부과대상 토지의 가액에서 다음 각호의 금액을 뺀 금액으로 한다고 하여 제1호에 개발사업착수시점의 부과대상 토지의 가액 제2호에 개발사업시행기간 중의 정상지가상승분, 제3호에 제11조의 규정에 의한 개발비용을 규정하고 있으며 제10조 제1항은 제8조의 규정에 의한 개발사업완료시점의 부과대상토지의 가액은 지가공시법에 의한 공시지가를 기준으로 둘 이상의 감정평가업자가 평가한 가액의 산술평균으로 한다, 다만 대통령령이 정하는 규모 이하의 개발사업에 있어서는 개발사업완료 이후에 최초로 공시되는 공시지가를 기준으로 지가공시법 제10조의 규정에 의한 비교표에 의하여 산정한 가액으로 할 수 있다.
제3항은 제8조 제1호의 규정에 의한 개발사업착수시점의 부과대상 토지의 가액은 그 당시의 공시지가에 의한 가액에 그 공시지가의 기준일부터 개발사업착수시점까지의 정상지가상승분을 합한 금액으로 한다고 규정하고 그 제13조는 사업시행자가 납부하여야 할 개발부담금은 제8조의 규정에 의하여 산정된 개발이익의 100분의 50으로 한다고 각 규정하고 있는바 위와 같이 토지초과이득세법, 택지소유상한에관한법률, 개발이익환수에관한법률 및 각 그 시행령이 각 그 소정의 토지초과이득세, 택지초과소유부담금 또는 개발부담금을 산정함에 있어서 기초가 되는 각 토지의 가액을 시장, 군수, 구청장이 지가공시법 및 그 시행령에 의하여 정하는 개별공시지가를 기준으로 하여 산정한 금액에 의하도록 규정하고 있고, 시장, 군수, 구청장은 지가공시법 제10조 제1항 제6호, 동법시행령 제12조 제1, 2호의 규정에 의하여 각개 토지의 지가를 산정할 의무가 있다고 할 것이므로 시장, 군수, 구청장이 산정하여 한 개별토지가액의 결정은 토지초과이득세, 택지초과소유부담금 또는 개발부담금 산정 등의 기준이 되어 국민의 권리, 의무 내지 법률상 이익에 직접적으로 관계된다고 할 것이고, 따라서 이는 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력행사이어서 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이와 반대되는 입장에서 원심이 법리오해의 위법을 저질렀다는 각 논지는 이유 없다.
2. 원고의 상고이유 제2점을 본다.
기록에 의하여 살펴보면 피고가 1991.6.경 이 사건 토지의 표준지로 서초구 잠원동 28의 8을 선정한 후 건설부장관이 제공한 가격비준표에 따라 판시와 같이 그 가격요인을 조사한 이 사건 토지의 지가를 평방미터당 금 7,920,000원으로 결정한 조치는 적절한 것으로 보여지므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 그것이 재량권의 범위를 일탈하였다는 논지는 이유 없다.
이에 상고를 모두 기각하고 각 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 행정처분과 관련하여 국가나 지방자치단체의 손해배상책임이 성립하려면 행정처분을 담당한 공무원에게 직무집행상의 고의 또는 과실이 있어야 하고, 이때 공무원의 과실 유무는 보통 일반의 공무원에게 요구되는 객관적 주의의무를 기준으로 판단하여야 한다. 또한 어떠한 행정처분이 잘못된 법령해석에 근거한 것이라고 하더라도 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 객관적 주의의무를 위반함으로써 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임의 요건을 충족한다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지는 침해행위가 되는 행정처분의 태양과 목적, 피해자의 관여 여부 및 관여의 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지에 따라 판단하여야 한다.

[2] 환경부장관이 광역지방자치단체장에게 음식물류 폐기물 감량의무사업자가 음식물류 폐기물을 스스로 감량하고자 하는 경우 구 폐기물관리법 시행규칙(2008. 8. 4. 환경부령 제295호로 개정되기 전의 것) 제14조 [별표 5] 제2호 (다)목 2)에서 정한 기준에 적합한 감량기기만을 사용하여야 하고, 분쇄 또는 소멸된 고형물을 물과 함께 하수 등으로 배출하는 기기는 사용이 불가하므로 위 기준에 적합하지 않은 감량기기를 사용하는 감량의무사업자에 대하여 감량방법의 변경, 사용금지 등의 조치를 취할 것을 요청하였는데, 음식물류 폐기물 액상분해 소멸방식 처리기를 제조·판매하는 갑 주식회사가 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 위 규정은 제한적·열거적 규정인데, 갑 회사가 제조·판매한 처리기에 의한 음식물류 폐기물 처리방법은 위 규정에서 정한 방법이 아닌 점 등에 비추어, 환경부장관이 감량의무사업자를 대상으로 위 규정에 정하지 아니한 방법으로 음식물류 폐기물을 처리하지 않도록 요청한 것이 위법하다고 단정할 수 없고, 담당 공무원의 고의 또는 과실이 있었다고도 볼 수 없는데도, 국가배상책임을 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고의 상고이유에 관하여
가. 행정처분과 관련하여 국가나 지방자치단체의 손해배상책임이 성립하려면 그 행정처분을 담당한 공무원에게 직무집행상의 고의 또는 과실이 있어야 하고, 이때 공무원의 과실 유무는 보통 일반의 공무원에게 요구되는 객관적 주의의무를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결, 대법원 2013. 1. 24. 선고 2010다104805 판결 등 참조). 또한, 어떠한 행정처분이 잘못된 법령해석에 근거한 것이라고 하더라도 그 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 객관적 주의의무를 위반함으로써 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 타당하다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 침해행위가 되는 행정처분의 태양과 목적, 피해자의 관여 여부 및 관여의 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다83298 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다206368 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실, 즉 ① 환경부장관은 2008. 3. 13. 각 광역지방자치단체장에게 음식물류 폐기물 감량의무사업자가 음식물류 폐기물을 스스로 감량하고자 하는 경우 구 폐기물관리법 시행규칙(2008. 8. 4. 환경부령 제295호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폐기물관리법 시행규칙’이라 한다) [별표5] 제2호 (다)목 2)에서 정한 기준(가열에 의한 건조의 방법으로 부산물의 수분함량을 25% 미만으로 감량하거나, 발효 또는 발효건조에 따라 퇴비화·사료화 또는 소멸화하여 부산물의 수분함량을 40% 미만으로 하여야 한다, 이하 ‘이 사건 제한규정’이라 한다)에 적합한 감량기기만을 사용하여야 하고, 분쇄 또는 소멸된 고형물을 물과 함께 하수 등으로 배출하는 기기[원고가 제조·판매한 음식물류 폐기물 액상분해 소멸방식 처리기(이하 ‘이 사건 처리기’라 한다) 사진을 첨부함]는 사용이 불가하므로 위 기준에 적합하지 않은 감량기기를 사용하는 감량의무사업자에 대하여 감량방법의 변경, 사용금지 등의 조치를 취할 것을 요청(이하 ‘이 사건 조치 요청’이라 한다)한 사실, ② 환경부장관은 이 사건 처리기의 사용을 규제하기 위하여 “음식물류 폐기물의 경우에는 해당 시설의 처리 과정을 거쳐 배출수와 함께 배출되는 고형물의 무게가 유입되는 고형물 무게의 100분의 20 미만인 경우로 한정한다”는 규정(이하 ‘이 사건 신설 규정’이라 한다)을 추가하는 폐기물관리법 시행규칙 개정안을 제출하여 2008. 3. 5. 승인받았고, 2008. 8. 4. 환경부령 제295호로 구 폐기물관리법 시행규칙 제10조 제3호 단서에 신설되어 공포 후 1년이 경과한 날로부터 시행된 사실 등을 인정한 다음, 이에 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 제한규정은 이 사건 처리기와 같은 액상분해 소멸방식에 의하여 음식물류 폐기물을 처리하는 것을 규제대상으로 염두에 둔 것은 아닌 점, ② 이 사건 처리기에 의하여 음식물류 폐기물을 처리하는 경우 이 사건 제한규정에서 규정한 부산물이 남는다고 단정할 수 없는 점, ③ 음식물류 폐기물을 스스로 감량하는 경우 이 사건 제한규정에서 정한 감량방식을 따르지 않았다고 하여 바로 위법한 것이라고 볼 수도 없는 점, ④ 환경부는 이 사건 처리기에 의하여 위와 같이 부산물이 발생하기 때문이 아니라, 이 사건 처리기에 의하여 발생한 수질오염문제 등을 해결하기 위하여 이 사건 조치 요청을 한 것으로 보이는 점 등을 들어, 이 사건 처리기가 이 사건 제한규정에 의하여 허용되지 않는 것이라고 단정할 수 없음에도 피고가 이 사건 조치 요청을 함으로써 사실상 이 사건 처리기가 판매·사용될 수 없도록 한 것은 위법하다고 판단하였다.
나아가 원심은 다음과 같은 사정, 즉 ① 환경부장관은 이 사건 처리기가 위 제한규정에 위반되는 위법한 것이라고 회신하지 않았던 점, ② 환경부장관은 이 사건 신설 규정이 시행되기 전에 이 사건 처리기의 사용을 금지하는 요청을 하였던 점, ③ 환경부는 이 사건 조치 요청을 하기 전에는 이 사건 처리기의 사용을 금지하지 않았고, 오히려 서울 관악구청장과 정보통신부 전파연구소 등은 이 사건 처리기의 사용을 추천하였으며, 서초구, 동대문구, 용산구 등은 이 사건 처리기의 효과에 비추어 그 사용을 제한하기 위한 신설 규정에 대하여 반대의견을 제시하였던 점 등을 들어, 피고는 이 사건 처리기가 위법한 것이라고 단정할 수 없음을 충분히 인식할 수 있었음에도 이 사건 조치 요청을 한 것은 이 사건 제한 규정에 대한 해석을 그르친 고의 또는 과실이 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
원심판결 이유 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 제한규정은 구 폐기물관리법 시행규칙 제16조에서 정한 음식물류 폐기물 감량의무사업자가 관련 규정에 따라 스스로 감량하는 방법으로 음식물류 폐기물을 처리할 때 적용하는 규정으로서 그 규정의 형식면에서 볼 때 제한적·열거적 규정으로 보아야 하는바, 이 사건 처리기에 의한 음식물류 폐기물 처리방법은 이 사건 제한규정에서 정한 방법이 아닌 점, ② 이 사건 조치 요청 당시 위 감량의무사업자가 관련 규정에 따라 음식물류 폐기물을 스스로 감량하는 방식으로 처리할 경우 이 사건 처리기의 사용이 가능하다는 취지의 유권적 해석, 선례 등이 있다는 특별한 사정도 없었던 점, ③ 환경부는 이 사건 처리에 의한 음식물류 폐기물의 처리방법이 위 감량의무사업자가 적법하게 사용할 수 있는 방식이라는 외관을 형성시킨 적이 없는 점, ④ 이 사건 조치 요청은 이 사건 처리기를 포함한 음식물류 폐기물 액상분해 소멸방식의 처리기에 의한 폐수 배출 등 수질오염의 문제점이 대두되자 이를 규제할 필요성이 생겨 이 사건 신설규정의 시행을 앞두고 이루어진 점 등에 비추어 보면, 환경부장관이 위 감량의무사업자를 대상으로 이 사건 제한규정에 정하지 아니한 방법으로 음식물류 폐기물을 처리하지 않도록 요청하였다고 하여 원심이 든 사정만으로 그러한 요청이 위법하다고 단정하기 어렵다고 할 것이고, 설령 이 사건 조치 요청을 함에 있어 관련 법규의 해석에 잘못이 있다고 하더라도 이 사건 조치 요청을 함에 있어 담당 공무원이 객관적 주의의무를 위반함으로써 이 사건 조치 요청이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정할 만한 증거가 없는 이상 담당 공무원의 고의 또는 과실이 있었다고도 보기 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 이 사건 조치 요청이 위법하고, 피고의 고의 또는 과실도 인정된다고 판단하였는바, 이는 국가의 불법행위책임에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
2. 원고의 상고이유에 관하여
원고의 상고이유는 피고가 이 사건 조치 요청으로 인한 불법행위책임을 진다는 것을 전제로 원심이 인정한 손해배상의 범위가 부당하다는 것인바, 앞서 본 바와 같은 이유로 피고에게 이 사건 조치 요청으로 인한 불법행위책임을 인정한 원심판결을 파기하는 이상 이와 다른 전제에 선 위 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 한국토지개발공사가 택지개발사업을 시행하면서 동 지역내에 있는 철거민에 대하여 주택철거에 대한 보상외에 앞으로 동 회사가 위 택지개발사업지구에 조성하는 택지중 일부를 우선적으로 분양받을 수 있는 권리(택지분양권)를 주면서, 위 택지분양권의 양도를 금지하고 있다 할지라도, 위 사유만으로 택지분양권양도계약이 원시적으로 이행불능이어서 무효라고 할 수는 없다.

주문
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(매도각서), 갑 제2호증(인감증명서), 갑 제3호증(주민등록등본), 갑 제5호증(토지대장등본), 을 제1호증(입주권 매매계약서), 을 제2호증(입주단지 분양계약서), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(매매계약서)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 피고는 서울 강동구 (주소 생략) 지상에 주택 1동을 소유하고 있던중 1982. 경 소외 한국토지개발공사가 위 피고소유의 주택부지를 포함하는 일대의 토지에 대하여 택지개발사업을 시행하게 되므로서 위 피고소유 주택이 철거되게 되었는데 피고는 위 주택철거에 대한 보상외에 위 소외 공사로부터 앞으로 위 공사가 위 택지개발사업지구에 조성하는 택지중 50평을 우선적으로 분양받을 수 있는 권리(이하 편의상 택지 분양권이라 줄여 쓰기로 한다)를 취득한 사실, 피고는 1982. 3. 25. 소외 4에게 위 택지분양권을 금 3,200,000원에 양도하고 피고가 위 택지분양권에 기하여 위 소외공사로부터 택지를 분양받으면 위 소외 4 또는 그로부터 위 택지분양권을 전전양수한 최종양수인에게 그 분양받은 택지에 관한 피분양자 명의를 변경하여 주기로 약정한 사실, 그후 위 택지분양권은 위 소외 4로부터 그 분양명의를 직접매수인앞으로 변경한다는 합의아래 전전 매도되어 오다가 원고가 1982. 10. 13. 그 최종양수인이던 소외 5로부터 위 명의변경에 관한 합의아래 이를 금 11,600,000원에 양수한 사실, 피고는 1983. 10. 5. 위 택지분양권에 기하여 위 소외공사로부터 별지목록기재의 부동산을 금 9,225,070원에 분양받은 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 뒤집을 아무런 증거가 없다.
피고는 위 택지분양권은 정부방침에 의하여 양도가 금지되어 있으므로 피고와 소외 4 사이의 위 택지분양권 양도계약은 원시적으로 이행이 불가능하여 무효라고 주장하나 위 피고의 주장 사유만으로는 위 택지분양권 양도계약이 원시적으로 이행불능이어서 무효라고는 할 수 없으므로 위 피고의 주장은 이유없다.
피고는, 또 피고가 위 소외 공사와 사이에 위에서 본 분양계약을 체결한 후 위 소외 공사에게 분양대금으로 금 9,225,070원을 납부하였으므로 원고로부터 위 분양대금 상당금원을 수령할 때까지는 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 다투므로 살피건대, 위 을 제2호증의 기재와 원심증인 소외 3의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 피고는 위 소외 공사로부터 별지목록기재 부동산을 분양받고 그 대금 9,225,070원을 지급한 사실을 인정할 수는 있으나 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 기재와 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 6의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1982. 9. 17. 피고에게 위 분양대금의 일부로 금 1,000,000원을 지급하고, 나머지 분양대금 8,225,070원을 피고에게 지급하려 하였으나 수령을 거절하므로 1984. 4. 24. 위 분양대금 잔금에 지연손해금을 합한 금 8,423,373원을 변제공탁한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 위 피고의 항쟁 또한 이유없다.
그렇다면 피고는 원고에 대하여 별지목록기재의 부동산에 관하여 소외 한국토지개발공사와 사이에 1983. 10. 5. 체결한 분양계약상의 피분양자 명의변경절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 그 의무의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 항소를 기각하기로 하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방자치단체장과 관리수탁자 사이에 체결된 노상주차장 위·수탁관리계약에 따라 주차장 관리 및 운영에 관한 책임을 수탁자가 직접 부담하고 있고, 주차료 수입도 위탁관리금과 관계없이 전액 수탁자가 관리하며, 주차안내원 등 직원들도 전원 수탁자가 고용하고 있는 경우, 수탁자는 지방자치단체장으로부터 주차장 관리업무를 포괄적으로 위탁받아 자기의 책임과 계산아래 주차장을 운영하였다고 봄이 상당하다는 이유로 사업상 독립적으로 용역을 공급하는 자에 해당하고 따라서 부가가치세 납세의무가 있다고 본 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 처분의 경위
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 3, 5호증의 각 1·2, 갑 제2호증의 1 내지 10, 을 제1호증의 1 내지 8, 을 제2호증의 1 내지 5, 을 제3호증, 을 제4호증의 1 내지 3, 을 제5호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
(1) 서울특별시 서초구청장은 위 구청에서 관리하고 있는 노상주차장에 대하여 민간 관리체제를 도입하여 관리비 절감과 주차장 경영 개선을 도모하고 공무원의 현금 취급에 따른 부조리 발생을 예방한다는 취지에서, 노상주차장을 관리할 민간사업자를 공개 입찰의 방법으로 모집하여 최고 금액의 위탁관리금으로 응찰한 사람을 위탁관리자로 선정하기로 하였다. 원고는 1992. 5. 1. 위 서초구청장으로부터 위 구청에서 관리하고 있는 서울 서초구 방배동 소재 사당천 2지역 노상주차장(주차 구획수 339면)의 위탁관리인으로 선정되어 서초구청장과 위 주차장에 대한 위탁관리계약을 체결한 이후 현재까지 이를 관리해 오고 있다.
(2) 그런데 국세청장은 1996. 12. 30. 각 산하 세무서장에 대하여, 노상주차장 수탁관리사업자는 주차장 관리업무를 지방자치단체로부터 포괄적으로 위임받아 자기의 책임과 계산 아래 주차장 이용자로부터 주차료를 받고 있는 부가가치세 과세대상 사업자이므로 과세에 철저를 기하라고 지시하였고, 이에 따라 피고는 원고에게 부가가치세를 자진 신고·납부하도록 권고하였다. 그러나 원고가 이에 응하지 아니하자, 피고는 1996. 5.경 원고에 대한 부가가치세 경정조사를 실시하였는데, 원고가 세금계산서나 장부 기타 과세표준을 증빙할 수 있는 아무런 서류도 보관하고 있지 않았으므로, 피고는 원고가 위 서초구청장에게 지급한 위탁관리금에 인건비를 가산한 금액을 원고의 수입금액으로 보고 추계경정의 방법으로 세액을 산출한 다음 여기에 미등록가산세와 신고납부불성실가산세를 더하여, 1996. 8. 2. 원고에 대하여 부가가치세 1992년 1기분 금 3,297,270원, 1992년 2기분 금 9,891,810원, 1993년 1기분 금 10,365,380원, 1993년 2기분 금 11,312,720원, 1994년 1기분 금 12,385,410원, 1994년 2기분 금 14,530,900원, 1995년 1기분 금 15,355,190원, 1995년 2기분 금 17,004,000원 합계 금 94,142,680원을 부과하는 처분(이하 "이 사건 처분"이라 한다)을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
(1) 주차장법 제7조와 제8조의 규정에 의하면, 노상주차장의 설치·관리주체는 지방자치단체장이고, 원고와 같은 관리수탁자는 단순히 주차요금 징수 및 주차장 청소 등 부수적인 관리업무만을 대행하여 주고 그 보수로 위탁수수료를 받고 있을 뿐이므로, 위 노상주차장의 설치 및 이용이라는 용역을 실질적으로 제공하고 있는 사업주는 지방자치단체인 서초구이고, 그 대가인 주차료 수입금도 위탁관리금의 선납 형식으로 서초구에 귀속되고 있다. 따라서 이 사건에서 부가가치세 납세의무자는 용역의 제공자인 서초구이지 원고가 아님에도 불구하고, 원고에 대하여 위 주차장 용역 제공에 따른 부가가치세를 부과한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
(2) 또한 원고가 위 주차장 관리수탁자로서 제공한 주차료 징수와 주차장 청소 등 부수적인 용역은 서초구가 공급한 용역에 부수되는 용역의 공급에 불과한데, 부가가치세법 제1조 제4항에 의하면, 주된 거래인 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 용역의 공급은 주된 거래인 용역의 공급에 포함되는 것으로 본다고 규정하고 있고, 같은 법 제12조 제17호에 의하면 지방자치단체가 공급하는 용역에 대하여는 부가가치세를 면제하도록 규정하고 있으므로, 원고가 위 주차장 관리수탁자로서 공급한 주차료 징수 등 부수적인 용역에 대하여도 부가가치세가 면제되어야 한다.
(3) 나아가 피고의 이 사건 용역 공급이 부가가치세의 과세대상이 된다 할지라도 이 사건 처분에서의 과세표준계산 및 세율 적용은 피고가 합리적인 근거 없이 자의적으로 한 것이므로 이 사건 처분은 어느 모로 보나 위법하여 취소되어야 한다.
나. 용역의 공급자가 원고인지 여부에 대한 판단
(1) 관계 법령
① 부가가치세법 제2조 제1항은 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 용역을 공급하는 자는 부가가치세를 납부할 의무가 있다고 규정하고 있는데, 여기에서 사업상 독립적으로 용역을 공급하는 자라 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 용역을 공급하는 사업자를 가리킨다( 대법원 1993. 5. 11. 선고 93누1053 판결 참조).
② 한편 주차장법상 노상주차장은 도로의 노면 또는 교통광장의 일정한 구역에 설치된 주차장으로 일반의 이용에 제공되는 것인데( 제2조 제1호 (가)목, 이는 특별시장·광역시장, 시장·군수 또는 구청장이 설치하며( 제7조 제1항), 그 관리는 노상주차장관리수탁자에게 위탁할 수 있으나, 관리에 관하여 필요한 사항은 지방자치단체의 조례로 정하도록( 제8조 제1항, 제2항) 하고 있다. 노상주차장관리수탁자는 도로교통법 제2조 제16호의 규정에 의한 긴급자동차가 주차하는 경우를 제외하고 주차장에 자동차를 주차하는 자로부터 주차요금을 받을 수 있는데, 주차요금의 요율 및 징수방법 등은 당해 지방자치단체의 조례로 정하며( 제9조 제1항, 제2항), 주차요금을 납부하지 아니한 자에 대하여는 주차요금 등의 징수를 특별시장·광역시장, 시장·군수 또는 구청장에게 위탁할 수 있는데, 이 경우 특별시장 등은 지방세 체납처분의 예에 따라 이를 징수할 수 있도록( 제9조 제4항, 제5항) 하고 있다. 또한 노상주차장관리수탁자와 그 관리를 직접 담당하는 자는 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어서는 이들을 공무원으로 보도록( 제8조 제3항) 규정하고 있다.
이와 같이 주차장법은 지방자치단체가 노상주차장의 관리를 민간에 위탁할 경우 주차요금 및 그 징수방법·주차장 관리 등에 관한 사항에 대하여 규율하고 있다. 그러나 이러한 규제는 자동차교통을 원활하게 하여 공중의 편의를 도모한다는 주차장법의 제정목적(제1조)의 한도 안에서 이루어지고 있을 뿐이며, 이러한 규정들로 인하여 노상주차장관리수탁에 관한 법률관계가 공법관계이며 노상주차장관리수탁자는 공무원과 동일한 지위에 있는 것이라고 볼 수는 없고, 지방자치단체와 노상주차장관리수탁자와의 법적 관계는 결국 그 위탁관리계약의 해석에 의해 결정되어야 할 것이다.
(2) 인정되는 사실
위에 든 증거들과 갑 제6, 7호증의 각 1, 2의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 증인 김창현의 일부 증언은 채택하지 아니하며, 달리 반증이 없다.
① 원고와 위 서초구청장 사이에 체결된 노상주차장 위·수탁관리계약에 의하면, ㉮ 원고는 서울특별시 주차장 설치 및 관리 조례에 정해진 요금을 그 조례에 정해진 방법으로 징수하여야 하는데, 주차장법 제9조 제3항에 정해진 가산금을 지급받을 수는 없으며, ㉯ 주차장 운영시간은 평일은 09:00부터 21:00까지, 토요일은 09:00부터 15:00까지로 하고, 일요일과 공휴일에는 무료로 하며, ㉰ 자동차의 구조상 주차가 불가능하거나 발화성 또는 인화성 물질을 적재한 경우 등 예외적인 경우를 제외하고는 정당한 사유 없이 주차장 이용을 거부할 수 없고, 도로교통법상의 긴급자동차에 대하여는 주차요금을 면제하여야 하며, ㉱ 원고는 주차장의 시설유지 및 관리운영에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 하고, 위 계약상 서초구청장의 승인 없이 제3자에게 위 주차장의 수탁관리권을 양도하거나 담보로 제공할 수 없고 이를 직영하여야 하며, ㉲ 주차장 수탁관리 수행 과정에서 발생하는 모든 민·형사상의 손해배상책임은 원고의 부담으로 하는 것으로 되어 있다.
② 원고는 위 계약에 따라 위탁관리금을 선납한 후 자신의 책임 아래 주차장 안내표지판을 설치하고 주차안내원을 고용하는 한편 이에 따른 관리비용을 부담하는 대신, 주차요금을 징수하여 위와 같은 모든 비용에 충당하고 남는 금액은 선납한 위탁관리금액에 관계없이 전액 자신의 수입으로 하고 있다.
(3) 판 단
위 노상주차장 위·수탁관리계약에 의하면, 주차요금이 지정되어 있고 운영시간도 제한되어 있는 등 원고의 주차장 관리에 대하여 각종 제한이 따르고 있으나, 위 주차장 관리 및 운영에 관한 책임을 원고가 직접 부담하고 있고, 주차료 수입도 위탁관리금과 관계없이 전액 원고가 관리하며, 주차안내원 등 직원들도 전원 원고가 고용하고 있는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 원고는 서초구청장이 운영하는 노상주차장을 단순히 관리하여 준 것이 아니라 서초구청장으로부터 주차장 관리 업무를 포괄적으로 위탁받아 자기의 책임과 계산 아래 위 주차장을 운영하였다고 봄이 상당하다. 그렇다면 원고는 사업상 독립적으로 용역을 공급하는 자에 해당한다 할 것이므로, 부가가치세법 제2조 제1항에 따라 부가가치세를 납부할 의무가 있다.
다. 추계경정방법의 정당성
(1) 관계 법령
부가가치세법 제21조 제1항 제1호에 의하면, 사업자가 부가가치세 확정신고를 하지 아니한 때에는, 관할 지방국세청장 등이 과세표준과 납부세액 등을 조사에 의해 경정하도록 하고 있고, 같은조 제2항 제1호에 따르면, 과세표준을 계산함에 있어 필요한 세금계산서·장부 기타의 증빙이 없거나 그 중요한 부분이 미비인 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 추계경정할 수 있다고 하고 있다. 한편 부가가치세법시행령 제69조 제1항 제4호는 추계경정방법의 하나로 ㉮ 생산에 투입되는 원·부재료 중에서 일부 또는 전체의 수량과 생산량과의 관계를 정한 원단위 투입량, ㉯ 영업비용 중에서 일부 또는 전체의 비용과 매출액의 관계를 정한 비용관계비율 등 국세청장이 사업의 종류별·지역별로 정한 기준에 의하여 계산하는 방법을 규정하고 있다.
(2) 인정되는 사실
위 갑 제2호증의 1 내지 10, 을 제1호증의 1 내지 8, 을 제2호증의 1 내지 5, 을 제7호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
① 원고는 위 주차장 용역 공급과 관련하여 부가가치세 확정신고를 하지 아니하였고, 과세표준을 산정할 수 있는 세금계산서나 장부, 그 밖의 어떠한 증빙자료도 제출하지 아니하였다.
② 이에 피고는 원고가 이 사건 부가가치세 과세기간별로 서초구청에 지급한 주차장 위탁관리금과 원고가 고용한 주차관리원 등에게 지급한 인건비를 위 주차장 운영비용으로 보고 주차장 수입금액과 운영비용과의 관계비율을 1로 정하여 원고의 수입금액을 산정한 다음, 이 금액에 부가가치세가 포함된 것으로 보고 이를 1.1로 나누어 과세표준을 계산하여 산출한 세액에 미등록가산세와 신고납부불성실가산세를 더하여 이 사건 처분을 하였다.
③ 피고가 위와 같은 방법으로 계산한 원고의 수입금액을 서울특별시 시설관리공단에서 운영하고 있는 노상주차장의 주차 가능 자동차 1대당 수입금액과 1일 수입금액으로 비교해 보면 1995년 1기분의 경우 약 80.6%에 불과하다.
(3) 판 단
이러한 사실에 의하면, 원고는 부가가치세 확정신고를 하지 아니하였고, 과세표준을 계산함에 있어 필요한 세금계산서·장부 기타의 증빙도 없으므로, 피고가 위 부가가치세법의 규정에 따라 추계경정의 방법으로 과세표준을 산정한 것은 정당하다.
또한 원고가 서초구청에 납부한 위탁관리금은 입찰에 의해 정해짐은 앞서 본 바와 같은데, 이 경우 입찰자는 위 주차장 운영에서 얻을 수 있는 예상수입금액에서 입찰자 본인이 투여하여야 하는 인건비 등 비용과 자신이 차지할 적절한 수익금을 공제한 나머지 금액을 입찰금액으로 정하는 것임은 경험칙상 명백하다. 따라서 원고가 서초구청에 납부한 위탁관리금에 원고가 투여한 비용과 원고 자신의 수익금을 합한 금액이 곧 위 주차장 운영수입금이 된다 할 것이므로, 위 위탁관리금에 원고가 지급한 인건비를 더한 금액을 부가가치세가 포함된 위 주차장 운영수입금액으로 보고 과세표준액을 계산한 피고의 이 사건 처분은 정당하다(피고의 이러한 계산방법에 따르면 원고 자신이 취득한 수익금액과 인건비 이외의 주차장 운영비용이 총 매출액에 가산되지 않으므로, 원고가 위 주차장 운영으로 상당한 적자를 기록하지 않은 한 원고에게 불리하지 않은 계산방법이며, 실제로 위와 같이 계산한 원고의
자동차 1대당 수입금액은 서울특별시 시설관리공단에서 운영하고 있는 노상주차장 수입금액의 4 over 5 수준에 불과함은 앞서 본 바와 같다).
라. 소결론
그렇다면 원고를 위 노상주차장 운영자로 보고 추계경정의 방법으로 부가가치세액을 산출하여 한 피고의 이 사건 처분은 정당하고, 달리 이 사건 처분이 위법하다고 인정할 수 있는 아무런 자료가 없다.
3. 결 론
따라서 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고 송계가 그 계원들의 공동사업을 목적으로 하여 자연부락으로서의 사평동 동민들중 그 목적에 찬동하는 사람들로 조직설립되어 부동산을 취득관리하면서 그 운영에 관한 규약을 가지고 이에 따라 1년마다 유사 2,3면씩을 선출하여 내부적 사무처리등에 당하게 하고 있다가 소제기에 앞서 적법한 절차에 의하여 그 대표자를 선임하였다면 비법인사단으로서 당사자능력이 있다.

주문
피고들의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 본안전항변에 관한 판단
피고들은 원고가 당사자능력이 없을 뿐 아니라 이사건 제소당시부터 원심 제3차 변론기일까지 원고의 대표자로 출석하여 변론한 소외 1은 그 대표권이 없었다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증, 제5호증의 1 내지 6 각 기재 및 위 증인과 원심증인 소외 3의 각 증언을 모아보면 원고송계는 별지목록기재 부동산(원래는 모두 임야였음) 및 경북 영양군 영양면 삼지동 산 2 임야 6정 8단 8무보등에 계원 가족의 분묘설치, 연료채취등을 목적으로 하여 1919년 이전부터 자연부락으로서의 사평동 동민들중에서 위 목적에 찬동하는 사람들로 조직 설립되어 이사건 부동산 및 위 임야등을 취득 관리하면서 현재까지 존속하고 있고 계원의 가입, 탈퇴, 계원총회, 재정 및 재산관리, 내부적 사무처리기관등에 관한 규약을 가지고 그 규약에 따라 계원총회에서 1년마다 유사 2,3명씩을 선출하여 1년동안의 수지결산 내부적 사무처리등에 당하게 하고 있다가 이사건 소제기등 대외적 행위를 할 필요에 따라 이사건 소제기 이전에 대표자를 선임함에 있어서 그 선임에 관한 규약이 없었는 관계로 일반관례에 따라 계원총회를 소집하여 총계원수 33명중 과반수 이상의 출석과 출석계원 전원의 찬성으로 당시 유사중의 한 사람이던 소외 1을 원고송계의 대표자로 선임한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 아무런 자료없다.
그렇다면 원고 송계는 그 대표자가 계속하여 선임되어 있지 않았다 하더라도 위와 같은 일정한 목적 아래 이루어진 다수인의 결합체로서 규약을 가지고 내부적 업무집행자를 선정하여 활동을 영위하고 있다가 대외적 행위의 필요에 의하여 그 대표자를 선임한 경우이고 보면 이는 권리능력없는 사단으로서 당사자능력이 있다 할 것이고, 위 소외 군오일 역시 적법한 절차에 선임된 대표자였다 할 것이므로 피고들의 본안전항변은 받아들이지 아니한다.
2. 본안에 관한 판단
별지목록 기재 각 부동산(이하 이사건 부동산이라 부른다)은 본래 경북 영양군 영양면 삼지동 산5 임야 7정 1단 2무보의 단일필지로 되어 있었는데 그것이 미등기 상태에서 임야대장상 피고들( 피고 1제외)의 증조할아버지인 망 소외 4 명의로 등재되어 있다가 그의 사망으로 그의 장남이고 피고들( 피고 1 제외)의 할아버지인 소외 5가 상속을 원인으로 1934.3.1 대구지방법원 영양등기소 접수 제1014호로 소유권보존등기를 자기앞으로 경료한 사실, 그중 3정 5단 3무 13보는 분할되어 1970.5.30 같은 등기소 접수 제2937호로 1959.5.5.자 매매를 원인으로 하여 소외 5의 장남이고 피고들( 피고 1 제외)의 아버지인 망 소외 6 앞으로 그 소유권이전등기가 넘겨지고 다시 1976.1.22. 같은 등기소 접수 제216호로 1975.1.30.자 상속을 원인으로 위 임야전부에 관하여 청구취지기재 각 비율에 따른 지분 소유권이전등기가 피고들 앞으로 넘겨진후 그것이 분할되고 일부 개간되어 별지목록 기재와 같은 지번 지목 지적으로 나누어져서 피고들 앞으로 위와 같은 비율의 지분소유권이전등기가 경료되어있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 제6호증, 앞서 본 갑 제5호증의 1 내지 6 각 기재 및 원심증인 소외 2, 3, 당심증인 소외 1의 각 증언에 원고대표자 소외 7의 본인 신문결과와 변론의 전취지를 보태어 보면 원래 이사건 부동산을 원고 송계 소유였는데 1920년 임야사정 당시 같은 송계원으로서 대표적 인물이던 위 피고들의 선대 망 소외 4 앞으로 임야대장상 명의신탁하여 두고 원고송계가 이를 관리하면서 사용, 수익하여 오고 있는 사실, 위 임야대장상의 명의에 터잡아 이사건 부동산에 관하여 자기앞으로 그 소유권보존등기를 경료하였던 소외 5가 1957.11.26. 사망하여 그의 장남인 망 소외 6이 이를 상속한 사실(앞서 본 바와 같이 망 소외 6이 1959.5.5. 소외 5로부터 위 임야 7정 1단 2무보중에서 분할된 임야 3정 5단 3무 13보를 매수한양 그 부분에 대한 소유권이전등기가 망 소외 6 앞으로 경료되어 있으나 당시는 이미 망 소외 6이 위 임야 전부를 상속한 이후이므로 그 등기원인이 매매로 되어 있어도 상속재산임에는 변함이 없다) 다시 망 소외 6이 1975.1.30. 사망으로 그의 처인 피고 1, 출가한 딸인 피고 4, 5, 호주 상속하는 장남인 피고 6, 차남인 피고 7, 출가하지 아니한 딸인 피고 2, 3이 그 재산상속인으로서 이를 상속하여 앞서 본 바와 같이 현재 위 피고들 앞으로 각 지분소유권이전등기가 경료되어 있는 사실을 각 인정할 수 있고 이에 배치되는 원심증인 소외 8, 당심증인 소외 9의 각 증언은 믿지 아니하고, 을 제2호증의 1 내지 20 각 기재는 반드시 이사건 부동산에 관한 영수증이라고 볼 수 없고 이사건 부동산에 관한 것이 포함되어 있다고 하더라도 앞서 본 갑 제5호증의 1 내지 6 기재중 갑술년(1934년) 3.1.자 일기에 이사건 부동산에 관한 임야세, 상속세를 원고 송계의 부담으로 한 내용의 기재가 있고 그후에도 임야세를 원고 계원들이 부담한 사실이 있는 점등으로 보아 당시 등기부상 소유자인 소외 5 앞으로 임야세가 부과되고 영수된 것에 불과하므로 위 인정사실을 뒤집기에 부족하고 을 제4호증(갑 제7호증에 관한 증명인 것 같이 보인다)의 기재 역시 앞서 본 갑 제5호증의 1 내지 6 기재 및 증인 소외 2, 3, 1의 각 증언에 의하면 이사건 부동산중 개간된 부분에 대한 자료등을 원고송계의 수입으로 하여오고 있는 사실이 인정되므로 당시 등기부상 소유자이던 소외 5의 이름으로 개간 허가된 것에 불과한 것이어서 그것도 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 이를 뒤집을 만한 자료없다.
그렇다면 이사건 소장송달로서 원고의 위 명의신탁에 대한 해지의사표시가 피고들에게 도달되었다 할 것이므로 피고들은 원고에게 이사건 부동산에 관하여 이사건 소장송달일임이 기록상 명백한 1976.3.5.( 피고 4를 제외한 나머지 피고들은 1976.3.4.)자 신탁해지를 원인으로 한 청구취지 기재의 그들의 상속분에 따른 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무있다 할 것이므로 그 의무이행을 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 인용할 것인 바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고들의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]


Summary: 지방세법 (1981.12.31. 법률 제3488호로 개정된 것) 제127조, 제138조 제1항 제3호, 동법시행령 제94조, 제79조의6 제1항, 제102조 제2항의 각 규정에 비추어 보면, 지방세법상 중과세의 대상이 되는 부동산의 취득은 법인의 업무수행을 위하여 필요적으로 소요되는 것으로서 단독적이고 공정적으로 그 업무에 사용되는 고정재산적 성질을 가지는 부동산을 말하는 것으로 봄이 상당하고 채무자에 대한 채권을 담보하기 위하여 경료한 근저당권의 실행으로 경락취득한 부동산은 법인의 업무인 여신행위와 관련하여 발생한 불량채권을 회수하기위한 것으로서 법인이 그 법인의 사업용에 사용하기 위하여 취득한 것으로 볼 수 없으므로 중과세대상이 아니다.

주문
원판결을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고에게 돈 7,511,910원 및 이에 대한 1984.2.10.부터 1987.3.12.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 각 율에 의한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
제1항은 가집행할 수 있다.

이유
원고가 1983.12.28. 별지목록기재 부동산에 대한 임의경매절차에서 위 부동산을 경락받아 원고명이로 소유권이전등기를 하면서 1984.2.9. 피고에게 위 부동산의 이전등기에 따른 등록세로서 위 부동산가액 52,166,000원에 지방세법상의 중과세율인 1,000분의 150을 곱하여 산출한 돈 7,824,900원 및 방위세로서 돈 1,564,980원, 합계 돈 9,389,880원을 자진신고 납부한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(법인등기부등본), 갑 제2, 3호증(토지 및 건물등기부등본), 갑 제4호증(등기필증), 갑 제5호증(영수증), 갑 제6호증의 1, 2(사건기록표지 및 부동산인도명령신청), 갑 제7호증의 1 내지 7(경매기록표지 및 내용)의 각 기재 및 원심증인 소외 1의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1980.1.4. 소외 2와 사이에 소외 2 소유인 별지목록기재 부동산에 대하여 채무자를 소외 주식회사 동일로 한 근저당권설정계약을 체결하여 같은달 7. 원고명의의 근저당권설정등기를 마친사실, 1983.1.6. 원고가 위 주식회사 동일에 대한 채권을 지급받기 위하여 위 부동산에 대한 임의경매신청을 하고, 그에따라 진행된 경매절차에서 원고가 경락허가결정을 받아, 그 대금 돈 52,166,000원을 완납하고 1984.2.14. 위 부동산에 관하여 원고명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 위 등기를 함에 있어 그 등기가 지방세법 제138조 제1항 제3호에서 정한 "대도시내에서의 법인의 설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기"에 해당하여 중과세 대상이 된다고 생각하고 위 등기에 대한 등록세액을 취득부동산가액에 중과세율인 1000분의 150을 곱하여 계산한 금액 및 그에 따른 방위세액을 합한 위 돈 9,389,880원을 피고에게 위와 같이 납입한 사실을 인정할 수 있고, 을 제1호증(등록세자료처리부), 을 제2호증(영수필통지서), 을 제3호증(회신)은 위 인정을 달리할 자료가 되지 못하고 달리 반증없다.
그런데 원고가 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 할 당시의 지방세법 (1981.12.31. 법제3488호로서 개정된 지방세법) 제127조 , 제138조 제1항 제3호 , 위 법시행령(1981.12.31. 대통령 제10663호로서 개정된 시행령) 제94조 , 제79조의6 제1항의 각 규정에 의하면 대구시와 같은 대도시내에서의 법인의 설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기에 대하여는 당해 세율의 5배로 한다고 규정하고 위 시행령 제102조 제2항은 위의 "설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기라 함은 법인 또는 지점 등이 그 설립,설치,전입 이후 5년 이내에 당해 법인 또는 지점 등의 사업용에 각각 사용하기 위하여 취득한 부동산이 등기를 말한다고 규정하고있는바, 위 지방세법의 중과세의 입법취지와 그 규정내용에 비추어 위의 "사업용에 사용하기 위하여 취득한 부동산" 이라 함은 법인의 업무수행을 위하여 필요적으로 소요되는 것으로서 계속적이고 고정적으로 그 업무에 사용되는 고정재산적 성질을 가지는 부동산을 말하는 것으로 풀이함이 상당하므로 이 사건에서와 같이 원고가 소외 2에 대한 채권을 담보하기 위하여 경료한 근저당권의 실행에 의하여 부동산을 경락취득한 경우에 있어서는 그 부동산취득은 원고의 업무인 여신행위와 관련하여 발생한 불량채권을 회수하기 위한것으로서 원고가 그 법인의 사업용에 사용하기 위하여 취득한 것이라고 볼수는 없는 것이므로 이는 위 지방세법에 의한 중과세대상이라고 할 수 없다 할 것이다.그렇다면, 원고는 이 사건 부동산등기를 함에 있어 피고에게 위 지방세법 제131조 제1항 제3호의 (2)의 규정에 따라 부동산각액의 1000분의 30만을 등록세로 납부하면 되는 것인데, 원고가 중과세대상에 관한 위 지방세법규정들의 취지를 오해하여 정당한 세액의 5배인 합계 돈 9,389,880원을 자진신고 납부하였으니 원고의 위 신고납부행위에 관한 착오로 객관적으로 명백하고 또 중대하여 그 신고납부행위 중 정당한 세액을 초과하여 한 부분은 당연무효이고, 따라서 그 초과부분인 등록세에서의 돈 6,259,920원[원고가 자진납부한 돈 7,284,900원-원고가 납입할 의무가 있는 돈 1564,980원(경락대금 돈 52,166,000×30/1000)] 및 방위세에서의 초과부분인 돈 1,251,990원[원고가 자진납입한 돈 1,564,980-원고가 납입할 의무가 있는 돈 312,990원(원고가 납입할 의무가 있는 등록세액 돈 1,564,980원×20/100, 국고금단수계산법 제1조 1항에 의하여 10원 미만의 단수는 계산하지 아니함)]의 합계 돈 7,511,910원은 피고가 원고의 위와 같은 착오로 인하여 법률상 원인없이 이득을 얻음으로써 원고에게 동액상당의 손해를 입혔다 할 것이므로( 대법원1984.6.26. 선고 83다카1659 판결 참조), 피고는 이를 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것이다.
그렇다면 피고는 원고에게 위 부당이득금 7,511,910원 및 이에 대한 위 세액의 신고납부일의 다음날인 1984.2.10.부터 원판결선고일인 1987.3.12.까지는 피고가 이행의무의 존부에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 민사법정이율인 연 5푼(원고는 위 부당이득금에 대하여 소장송달일까지는 지방세법 제46조 및 같은법시행령 제39조의 규정에 의한 일변 3전의 율에 따른 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 이 사건에 있어서와 같이 부당이득금반환청구에는 이를 적용할 수 없다)의 , 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 소송촉등에관한특례법 소정의 이율인 연 2할 5푼의 각율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 그 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 원판결을 주문과 같이 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조, 단서를, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 2002. 12. 11. 법률 제6772호로 개정·공포되어 같은 날 시행된 하천구역편입토지보상에관한특별조치법(이하 '개정 특조법'이라 한다) 제2조는 그 적용대상에 관하여 구 법률제3782호하천법중개정법률부칙제2조의규정에의한보상청구권의소멸시효가만료된 하천구역편입토지보상에관한특별조치법(2002. 12. 11. 법률 제6772호 하천구역편입토지보상에관한특별조치법으로 개정되기 전의 것, 이하 '구 특조법'이라 한다) 제2조 제1호 내지 제3호 이외에 제4호에서 '법률 제892호 하천법의 시행일부터 법률 제2292호 하천법개정법률의 시행일 전에 제외지 안에 있던 토지가 국유로 된 경우'를 신설한 취지는 구 특조법이 그 적용대상에 관하여 이른바 유수지{유수지, 하천법 제2조 제1항 제2호 (가)목}에 대하여는 편입시기를 가리지 않고 보상을 인정하면서도 제외지{제외지, 하천법 제2조 제1항 제2호 (다)목}에 대하여는 그 보상범위를 '법률 제2292호 하천법개정법률의 시행으로 인하여 제외지 안에 있던 토지가 국유로 된 경우'( 구 특조법 제2조 제3호)로 제한하고 있었던 것을 시정함으로써 하천편입 토지 상호간의 형평성을 기하려는 데에 있다고 할 것이므로, 이른바 '하천구역 결정고시제도'를 채택하였던 구 하천법(1961. 12. 30. 법률 제892로 제정된 것)하에서 건설부 고시에 의하여 하천구역으로 된 토지도, 하천구역편입토지보상에관한특별조치법 아래에서는 이른바 '하천구역 법정주의'를 채택한 구 하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문 개정된 것)의 시행일 전에 제외지 안에 있던 토지가 국유로 된 경우에 해당하여 제2조 제4호에 따라 하천구역편입토지보상에관한특별조치법에 의한 손실보상의 대상에 포함된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심은 채용 증거에 의하여, 서울 중랑구 (주소 생략) 전 718평(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 분할·합병 경위와 위와 같이 분할·합병된 이 사건 토지에 관하여 1990. 10. 11. 대한민국 앞으로 소유권보존등기가 경료된 사실, 이 사건 토지는 1941.경 중랑천 제방이 축조된 이래 위 제방의 제외지로 된 사실, 1964. 6. 1.자 건설부 고시 제897호 '건설부장관이 관리하는 하천의 구역 인정의 건' 제3항은 "별지 표시 제방이 있는 곳에서는 그 제외지(제방으로부터 하심측의 토지)의 구역, 단 제1항의 토지의 구역을 제외한 제외지에 있어서는 등기된 사유토지의 구역은 이를 제외한다."고 규정함으로써 위 고시 소정의 제외지를 구 하천법(1961. 12. 30. 법률 제892호 이하 '1961년법'이라 부른다) 제10조에 의하여 건설부장관이 관리하는 하천구역으로 인정·고시하고 위 별지 제방의 명칭 및 구간으로 "한강의 중랑천 중랑제(중랑제) 중 서울 성동 행당(행당)에서 서울 성동 도봉(도봉)까지"를 인정·고시한 사실, 이 사건 토지는 위 건설부 고시 당시 등기되지 아니한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정하였다.
이어서 원심은, 법률제3782호하천법중개정법률부칙제2조의규정에의한보상청구권의소멸시효가만료된하천구역편입토지보상에관한특별조치법(1999. 12. 28. 법률 제6065호, 이하 '구 특조법'이라 한다) 제2조는 그 적용대상에 관하여 '법률 제3782호 하천법중개정법률 부칙 제2조의 규정에 의한 소멸시효의 만료로 보상청구권이 소멸되어 보상을 받지 못한 때'에 한하여 그 손실을 보상하도록 규정하고 있고, 한편 위 법률 제3782호 하천법중개정법률(1984. 12. 31. 법률 제3782호를 가리키며, 이하 편의상 '1984년법'이라 부른다) 부칙 제2조 제1항은 '이 법 시행 전에 토지가 제2조 제1항 제2호 (가)목에 해당되어 하천구역으로 되었거나, 1971. 1. 19. 공포된 법률 제2292호의 시행으로 제외지 안에 있던 토지가 국유로 된 경우에는 관리청이 그 손실을 보상하여야 한다.'고 규정하고 있었으므로, 1971. 1. 19 법률 제2292호로 전문 개정된 하천법(이하 '1971년법'이라 부른다)이 시행되기 전에 관리청의 고시에 의하여 하천구역으로 된 토지에 대하여는 구 특조법이 적용되지 않는다고 할 것인데, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 토지는 위 1961년법에 따른 건설부 고시 제897호에 의하여 하천구역으로 편입된 것이지 개정된 위 1971년법에 의하여 비로소 하천구역으로 된 것이 아니므로 구 특조법에 의한 보상 대상이 아니라고 판단하였다.
2. 그러나 2002. 12. 11. 법률 제6772호로 개정·공포되어 같은 날 시행된 하천구역편입토지보상에관한특별조치법(이하 '개정 특조법'이라 한다) 아래에서는 원심의 위와 같은 판단이 유지될 수 없다.
개정 특조법은 제2조는 그 적용대상에 관하여 구 특조법 제2조 제1호 내지 제3호 이외에 제4호에서 '법률 제892호 하천법('1961년법'을 가리킨다.)의 시행일부터 법률 제2292호 하천법개정법률('1971년법'을 가리킨다.)의 시행일 전에 제외지 안에 있던 토지가 국유로 된 경우'를 추가하고 있고, 제3조에서 ' 제2조의 규정에 의한 보상청구권의 소멸시효는 2003. 12. 31.에 만료된다.'고 규정하고 있으며, 부칙 제2항에서 '이 법 시행 당시 제2조에 규정된 토지와 관련된 보상금청구소송이 법원에 계속중이거나 이미 보상대상자가 아니라는 확정판결을 받은 하천편입토지에 대하여도 제2조의 개정규정에 의한 보상대상으로 본다.'고 규정하고 있다.
개정 특조법이 이와 같이 제2조 제4호를 신설한 취지는 구 특조법이 그 적용대상에 관하여 이른바 유수지{유수지, 현행 하천법 제2조 제1항 제2호 (가)목}에 대하여는 편입시기를 가리지 않고 보상을 인정하면서도 제외지{제외지, 현행 하천법 제2조 제1항 제2호 (다)목}에 대하여는 그 보상범위를 '법률 제2292호 하천법개정법률('1971년법')의 시행으로 인하여 제외지 안에 있던 토지가 국유로 된 경우'( 구 특조법 제2조 제3호)로 제한하고 있었던 것을 시정함으로써 하천편입 토지 상호간의 형평성을 기하려는 데에 있다고 할 것이므로, 이른바 '하천구역 결정고시제도'를 채택하였던 위 1961년법 하에서 건설부 고시에 의하여 하천구역으로 된 이 사건 토지도, 개정 특조법 아래에서는 이른바 '하천구역 법정주의'를 채택한 1971년법의 시행일 전에 제외지 안에 있던 토지가 국유로 된 경우에 해당하여 제2조 제4호에 따라 개정 특조법에 의한 손실보상의 대상에 포함된다고 할 것이다. 따라서 피고는 이 사건 토지가 국유로 됨으로 인하여 그 소유자가 입은 손실을 보상하여야 할 의무가 있다. 원심이 이와 달리 이 사건 토지가 손실보상의 대상이 아니라고 판단한 것은 원심판결 선고 이후에 공포 시행된 개정 특조법의 규정에 결과적으로 위반하여 판결에 영향을 미친 위법에 해당한다.
3. 결국 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.