Summary: 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항은 헌법상 죄형법정주의와 표현의 자유의 우월적 보장, 기본권의 본질적 침해금지 규정 등에 합치하지 아니하는 의심이 있다.

주문
위 사건에 관하여 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다.

이유
위 사건의 재판의 전제가 되는 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 관하여 별지 기재 이유와 같이 위헌 여부에 대한 의문이 있으므로 주문과 같이 결정한다.
[별 지]
1. 사건의 개요
피고인은 1994. 11. 12. 부산지방법원에 국가보안법위반죄로 기소되어(위 법원 94고합1325호 사건) 재판계속중에 있는바, 그 공소사실의 요지는 다음과 같다.
공소사실：피고인은 1987. 2.경 부산 소재 성심여상을 졸업하고 1988. 3.경 경남 양산군 소재 대우정밀에 입사하여 동사 노조 여성부장으로 있으면서 동사 노조에서 주관하는 각종 투쟁결의대회 및 임투결의대회에 참석하고 '일하는 자의 철학' '마침내 전선에 서다' 등 사회과학서적을 탐독하는 과정에서 우리 사회는 왜곡된 경제개발로 인하여 노동자계급은 자본가계급으로부터 착취를 당하고 고통을 받아 자본가와 노동자 간의 계급모순이 심화된 사회로서 이러한 모순과 대립을 극복하고 노동자계급의 해방을 실현하는 진정한 사회주의 국가가 건설되어야 한다는 생각을 가지게 되었는바,
(1) 1993. 6.경 부산역광장에서 개최된 임단투 전진대회에 참석하여 국제사회주의자들그룹(International Socialists, 약칭 IS)그룹 조직원인 공소외 1 및 박매령으로부터 국제사회주의자들그룹 기관지인 '지지와 연대'신문을 구입하면서 동인들에게 포섭되어 1994. 1. 16. 부산 사하구 하단동 소재 동아대학교에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 러시아혁명에서의 레닌과 트로츠키에 대하여 토론하고 동년 3. 중순경 동아대학교 공대 강의실에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 아래로부터의 사회주의에 대하여 토론하고 동년 4. 24. 동아대학교 인문대 강의실에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 레닌 전기에 대하여 토론을 하고 동년 5. 8. 동아대학교 공대 강의실에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 당과 계급에 대하여 토론을 하고 동월 22. 같은 장소에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 제국주의와 세계자본주의체제에 대하여 토론을 하고 동년 6. 19. 같은 장소에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 현정세와 사회주의자의 임무에 대하여 토론을 하고 동월 29. 같은 장소에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 공동전선에 대하여 학습토론을 하면서 동그룹의 강령요지는
―우리의 전통은 마르크스, 엥겔스, 레닌, 룩셈부르크, 트로츠키, 그람시
우리는 마르크스, 엥겔스, 레닌의 국제사회주의 사상을 트로츠키, 그람시가 옹호하여 더욱 발전시켰다고 믿는 마르크스, 레닌주의자다.
―위로부터의 사회주의가 아니라 아래로부터의 사회주의
우리 혁명적 마르크스주의자들은 노동자계급의 이익을 옹호하고 노동자계급의 투쟁을 지지한다.
우리는 노동자들이 경제와 정치와 사회생활에 대한 결정을 내리는 사회, 즉 사회주의 사회를 지지하며 노동자계급이야말로 자본주의 사회를 청산하고 사회주의를 창출할 유일한 사회세력이라고 생각한다.
노동자들 자신이 사회를 지배하지 않는 한 사회주의는 있을 수 없다.
―개혁이 아니라 혁명
우리는 현재의 체제가 개혁을 통해서는 변혁될 수 없으므로 오로지 폭력혁명, 계급혁명을 통해 현체제를 전복하여야 한다고 생각한다.
―혁명의 주체는 민중이 아니라 노동자
노동자들의 집단행동만이 자본주의 경제를 마비시키고 그에 따라 정치적 힘도 발휘할 수 있기 때문에 우리는 노동자계급만을 혁명을 지도할 정치세력으로 여긴다.
프롤레타리아 독재는 극소수인 자본가계급의 필연적이고 필사적인 반혁명기도를 분쇄하고 계급 없는 사회, 그리하여 착취와 억압이 없는 사회로 나아가는 과도체제일 뿐이다.
―혁명의 표적은 부르주아 국가
남한은 미제국주의와 남한 토착 부르주아지가 소련 제국주의를 봉쇄하기 위한 전력요충지를 확보하기 위해, 남한대중의 반제·반자본투쟁을 제압하기 위해 서로 합작하여 만든 것이다.
남한에서 일정에 올라있는 혁명은 민족해방혁명이 아니라 사회주의·노동자혁명이다.
―혁명정당
노동자계급의 가장 선진적인 부분을 전위로 조직한 혁명적 사회주의 정당이 있을 때에만 노동자운동이 자본가국가를 철저하게 부숴버리고 노동자국가를 세울 수 있다.
현재의 임무는 마르크스, 엥겔스, 레닌, 룩셈부르크, 트로츠키, 그람시의 공산주의 사상과 전통을 체제에 도전하는 투사와 활동가들에게 전파하는 데 있다. 사상과 투쟁의 이러한 결합으로부터 혁명적 노동자당이 건설될 수 있다.
―계급투쟁적 노동조합운동
자본주의체제를 뒤집어 엎으려면 단위노동조합 이상의 지도부로부터 독립하여 자본주의체제가 요구하는 바에 구애받지 않고 노동자의 이익을 위해 싸우는 평조합원 운동이 필요하다.
―노동자정부의 정책
노동자계급의 평의회와 민병대가 노동자당의 정치적 지도에 힘입어 현체제를 전복하고 세우게 될 노동자정부는 수립 첫날 모든 토지의 국유화를 선포하고 농업집산화를 고무, 장려할 것이다.
또한 기간산업체와 대기업체부터 먼저 국유화하기 시작하여 모든 중소기업체들의 국유화로 신속하게 나아갈 것이다.
새로 수립될 노동자정부는 즉시 인터내셔날 창건에 착수할 것이다.
―민족주의가 아니라 국제주의
국제사회주의자들의 궁극적 목표는 사회주의 안에서 모든 민족을 통일하는 것이다.
남한의 국제사회주의자들에게는 조국이 없으므로 남북한의 지배계급과 그 국가들을 모두 지지하지 않는다.
우리는 민족의 수호자가 아니라 계급의 수호자다.
규약의 요지는
―회원은 매월 금 20, 000원의 회비를 납부하여야 한다.
―반드시 가명을 사용하는 등 보안에 유의하여야 한다.
―조직에서 간행되는 문건은 철저히 학습하여야 한다.
조직체계는
―중앙조직으로 총회, 중앙집행위원회, 중앙통제위원회, 편집부, 산업국, 사무국, 교육국 등
―지방조직으로 경인지역, 영남지역, 중부지역 등 전국 5개 권역별로 지부(Branch)로 구성되어 지부장, 지부위원, 평조직원 등으로 구성되어 있고
지휘체계는
―원칙상 중앙에서 각 지구별 위원장을 통하여 지시를 하고 정기적으로 중앙조직원이 지부 조직원에 대한 교육을 직접 실시하며 조직원 상호간에는 가급적 음성사서함을 이용한다.
등으로 국제사회주의자들그룹은 마르크스, 엥겔스, 레닌, 트로츠키로 이어지는 영구 혁명론에 입각하여 아래로부터의 사회주의혁명인 노동자계급혁명을 지도할 혁명적 노동자당을 건설하고 남한 자본주의체제를 노동자계급의 폭력혁명으로 전복하여 노동자계급이 주인이 되는 노동자국가를 건설하는 한편 이를 국외로 확산시켜 국제사회주의혁명을 달성하는 것을 궁극적 목적으로 하는 단체인 정을 알게 되었음에도 동년 7.경 부산에서 국제사회주의자들그룹 조직원인 공소외 1 등에게 "노동자들은 국가를 상대로 투쟁을 하여야 하는데 단지 자기 사업장에서 해고수당 요구투쟁 정도밖에 하지 않는다. 따라서 진정으로 노동자계급이 해방되기 위해서는 혁명정당의 지도자가 필요하며 혁명정당 건설을 당면임무로 제시하고 있는 국제사회주의자들그룹에서 활동할 것을 결정하였다"고 하면서 위 단체에 가입하여 활동하겠다는 의사를 밝히고 승훈, 봇대, 혜진 등의 가명을 사용하면서 '노동자연대'신문 정기구독자를 담당하고 동년 8. 21. 동아대학교 공대 강의실에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 당과 계급에 대하여 토론을 하고 동년 9. 4. 같은 장소에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 혁명적 신문과 북한국가자본주의에 대하여 토론을 하고 동월 25. 같은 장소에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 아나키즘에 대하여 토론을 하고 동년 10. 2. 부산 남구 대연동 소재 경성대학교 법대 강의실에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 볼셰비키와 러시아혁명에 대하여 토론을 하고 동월 9. 동아대학교 공대 강의실에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 영구혁명 및 평가와 전망에 대하여 토론을 하고 '노동자연대'신문 94년 8월호에 '내가 살아온 길'이라는 기사를 쓰는 등으로 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 국가변란을 선전·선동하는 행위를 목적으로 하는 단체인 소위 국제사회주의자들그룹에 가입하고,
(2) 북한공산집단은 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적으로 불법조직된 반국가단체로서 마르크스·레닌주의에 기초한 변증법적 유물론에 입각하여 역사발전의 합법칙성과 계급투쟁론을 주장하면서 대남적화통일을 기본목표로 설정하고 대한민국의 현실에 대하여 미제국주의의 강점하에 있는 신식민지로서 모든 인민이 수탈당하고 있으므로 조국의 자주적 통일과 인민해방을 위하여는 남조선에서 미제국주의 침략자들과 파쇼정권을 타도하여야 한다고 모략선전하는 한편 고려연방제 통일방안을 내세워 국가보안법폐지 등이 조국통일의 선결조건이 되어야 한다고 끊임없이 선전·선동하고 있고 국제사회주의자들그룹은 전항과 같이 국가변란을 선전·선동하고 있다는 사실을 알면서도
가. 1994. 4. 28. 동아대학교 공대 강의실에서 '5·1 노동절' 영남집회 총책인 서울 중앙위원 공소외 신순례 등이 참석한 가운데 개최된 '노동절 준비토론회'에 참석하여
―폭력경찰로 무장한 지배계급의 국가는 그 경쟁력을 강화시켜 줄 대상이 아니라 타도해야 할 대상이다. 김영삼 정권은 말 그대로 박살내야 한다.
―선진노동자들이 노사협조주의 세력과 김영삼 정권에 협조적인 정치단체들의 세력의 영향력을 분쇄하고 국가와 자본으로부터 독립적인 민주노조운동의 전통을 지켜내고 나아가 정세반전을 위하여 김영삼 정권에 대한 총반격의 계급투쟁전선을 펼쳐낼 수 있기 위해서는 당장이라도 사회주의 노동자당 건설투쟁으로 집결해야 한다.
―김영삼 정권을 박살내는 것, 그것은 단위사업장의 파업투쟁으로부터 시작한다. 노동자계급 연대파업전선은 전노대의 쟁의발생시기 집중이 아니라 자신감 있는 부분들이 치고 나아가는 선제행동에 있다.
등의 내용이 담긴 '지금 무엇을 해야 하는가―임금억제선을 무시하라'와
―김영삼 정부의 94년 국정목표인 '국가경쟁력 강화'가 노동자계급에 대한 착취강요요, 노동자운동에 대한 국가억압 강화에 지나지 않음이 더욱 적나라하게 드러나고 있다.
―'국가경쟁력 강화'는 자본주의 체제의 논리인 국가간 세력 경쟁의 직접적 표현으로서 '국가'와 '국민'과 '민족'의 이름으로 노동자계급에 대한 착취와 억압을 강화하려는 것일 따름이다. 따라서 '국가경쟁력 강화'에 정면으로 맞서려면 '국가'와 '국민'과 '민족'의 이름으로 싸울 것이 아니라 '계급'의 이름으로 싸워야 한다.
―김영삼은 여론과 법을 동원하여 이러한 행동을 억압하고 있다. 그러므로 노동자 계급의 이익을 위해서는 여론을 무시할 뿐만 아니라 노동운동탄압법도 어겨야 한다. 여론과 법 그 자체가 억압 도구이다. "진정한 국가 경쟁력 강화" 운운하면서 여론을 의식하고 계속 개악되는 법을 지키려다가는 제대로 된 싸움 한번 할 수 없을 것이다. 우리는 투쟁의 경험을 통하여 이미 알고 있지 않은가. "여론은 강자의 편이다." "이기면 합법이고 지면 불법이다."는 계급투쟁의 진리를 말이다.
등의 내용이 담긴 '국가경쟁력 강화는 누구를 이롭게 하는가'와
―자본주의 사회에서는 온갖 언론 매체를 소수의 지배계급이 독점하고 있다. 마르크스에 따르면 이러한 독점의 결과로 "일상적 시기에 노동자계급을 지배하는 이데올로기는 지배계급의 이데올로기"일 수밖에 없다.
―집회와 시위는 노동자계급이 스스로의 의사표현뿐만 아니라 투쟁을 확산하고 조직하는 아주 중요한 수단인 것이다. 노동자들은 집단적인 투쟁의 과정 속에서 의식을 성장시킨다.
―사회주의자들은 혁명정당을 건설하기 위해서 노동자 투쟁에 스스로를 개입시켜야 할 뿐 아니라 거리에서의 투쟁을 조직해야 한다.
―집시법의 철폐는 집회와 시위를 통해서만 가능하다. 즉, 노동자계급의 집단적 투쟁이 사회주의를 향한 투쟁과 결합될 때만이 가두에서 노동자계급의 '집단적 폭력'이 허용될 것이다.
―연행에서 조사를 받을 때까지 1. 이름까지도 말하지 않는 '완전 묵비'를 하자. 2. 조서 쓰기를 거부하자. 3. 조서에 서명날인(지장 찍기)를 거부하자.
등의 내용이 담긴 '집회에서의 연행과 구속' 유인물 각 1부를 구입하여 읽어보고,
나. 1994. 8. 21. 동아대학교 공대 강의실에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 동그룹 중앙위원인 공소외 2로부터 당과 계급 주제로 학습을 받고 위 공소외 1 및 공소외 3으로부터 동그룹 명의로 발행된
―주사파는 우리 운동의 일부이다. 주사파는 지배자들의 탄압에 의해 궤멸되어서는 안된다. 주사파는 노동자 운동 속에서 평가받고 검증되어야지 지배자들의 비열한 마녀사냥으로 파산해서는 결코 안된다.
―'대우기전'과 '금호타이어'의 투쟁을 통해 진정한 연대와 전체 계급의 단결을 조직할 수 있는 정치적인 대안 -혁명적 사회주의 조직- 의 필요성을 절실히 배울 수 있다면 이번 투쟁은 우리 편의 완전한 승리이다.
―김영삼은 이렇게 노동자들한테서 더 많이 걷은 세금을 무기구매와 이윤 체제를 위한 사회간접자본 확충에다 제일 많이 쓰고 있다. 반면, 노동자 복지향상을 위해서는 한 푼도 쓰지 않고 있다.
―국립 경상대 교수들의 강의교재와 내용을 사법의 심판대에 올림으로써 정부의 마녀사냥이 극에 달하고 있다. 경상대 교수들이 당하도록 두면 안된다. 우리 편 전체는 지금 당장 경상대 교수들을 방어하기 위한 '학문, 사상, 표현의 자유 수호를 위한 공대위'를 지원해야 한다.
―김영삼 정권은 오로지 경찰복 입은 인간에게만 해당되는 권리, 사람들을 마구 잡아들일 권리, 잡아들인 사람들을 마구 팰 권리, 패고 나서 안 팼다고 말할 권리를 뜻하는 모양이다.
등의 내용이 담긴 '노동자연대' 8월 특별호 1부를 구입하여 읽어보고,
다. 1994. 9. 1. 부산 금정구 장전동 소재 부산대학교 신축학생회관경제사회연구회 써클룸에서 위 공소외 1로부터
―혁명적 지도자와 신문 사이의 관계는 노동자투쟁을 정치적으로 조직하는 일에 관심을 가진 혁명가들에게서만 발견되는 고유한 특징이다.
―신문의 중요성은 혁명에 대한 대중의 지지를 얻으려고 노력한다는 목표에 있는 것이다.
―혁명가들은 일상적 시기에 정치적으로 움직이지 않는 인민대중의 경험과 관계를 맺는 방법을 찾지 못하면 지배계급과의 사상투쟁에서 이길 수 없다. 혁명가들은 혁명적 세계관이 지배계급의 사상보다 훨씬 더 잘 들어맞는다는 것을 보여 줄 수 있어야 한다.
―혁명적 조류가 성공을 거두려면 언제나 그 조류는 원칙과 경험과 당면과제를 연결시킬 수 있는 수단을 찾아야 하며 그 수단이 신문이다. 혁명적 신문은 절대적으로 필요한 것이다. 왜냐하면 혁명적 신문은 원칙과 경험과 당면 과제를 연결시키는 기관이고 이론과 실천의 간극을 메우는 기관이기 때문이다.
―신문은 집단적 선전가이자 집단적 선동가이다. 또한 신문은 집단적 조직자이다.
―혁명적 신문은 피억압계급의 구성원들이 자신들의 생각을 나타내기 위해 사용하는 언어를 통해 자신의 원칙을 표현할 수 있게 된다.
―비합법 신문을 통해서만 사회의 혁명적 전복을 공공연하게 얘기할 수 있고 비합법 형태의 조직을 통해서만 혁명을 준비할 수 있다.
―혁명적 신문이 혁명적 상승기에 성공을 거두려면, 신문은 혁명적 사상들을 분명하게 주장하고 무엇을 해야 하는가를 말할 뿐 아니라 노동자들의 생생한 경험들을 표현해야 한다.
―침체기의 신문은 혁명적 사회주의 사상들이 모든 전선에서 끊임없이 공격당하는 상황에 놓이기 때문에 혁명적 사회주의 사상을 방어하는 데 지면을 할애해야 한다. 침체기의 신문이 수행해야 하는 주된 과제들 가운데 하나는 자신의 지지자들을 이념적으로 무장시켜야 하는 것이다.
―신문은 계급투쟁의 모든 측면들을 이론적으로 분석한 망명자들, 계속 뒤따라다니는 체포의 위험을 무릅쓰고 비합법 조직을 건설하려 하는 지하 활동가들, 그리고 공장에서 임금과 식량배급 등을 둘러싸고 선동을 하는 노동자 투사들을 연결시켜 주는 것이었다.
등의 내용이 담긴 '혁명적 신문' 1부를 구입하여 읽어본 후 가지고 있다가 동월 4. 동아대학교 공대 강의실에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 위 '혁명적 신문'과 북한국가자본주의에 대하여 토론을 하고,
라. 1994. 10. 9. 동아대학교 공대 강의실에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 서울 중앙조직에서 내려온 남자조직원의 발제로 영구혁명 및 평가와 전망에 대하여 강의와 토론 후 위 공소외 1로부터
―김영삼 정부는 노동계급뿐만 아니라 자기 계급에게도 신뢰받지 못하고 있다.
―김영삼은 노동계급의 생활수준을 저하시키는 공격을 감행하여 자기 계급의 위기를 돌파하려 한다. 노동자들은 이것을 순순히 받아들이지 않고 저항하였다.
―노동자들은 부문적 전투에서 군사적으로 밀리긴 했지만 이번 투쟁을 통하여 김영삼 정부의 취약함과 무능력을 완전히 폭로했고 부문적 대응이 아닌 전체 계급적 대응이라는 문제를 제기했다는 측면에서 정치적으로 승리했다.
―우리는 응집력 있는 조직을 건설해야 한다. 중앙집중주의를 강화하는 것은 일차적으로 신문을 강화하는 것이며 이후 신문이 안정적으로 나오고 기간이 단축되어 나가는 것은 당건설에 있어서 사활이 걸린 문제이다. 우리는 우리 스스로 신문의 필자·판매자가 될 뿐만 아니라 모든 재정적·기술적·물질적 지원·지지를 아끼지 말아야 할 것이다.
―우리는 스탈린주의에도 반대하지만 자유주의도 반대한다. 모든 권위에 반대하는 조직상의 자유주의는 레닌주의 조직건설을 방해한다. 레닌주의 조직의 위계구조와 명령지시는 설득에 기초하며 우리도 설득에 기초하면서 강력한 규율을 가지는 중앙집중주의를 이루어야 한다.
―모든 활동과 일상에서 아마추어적 근성을 버리고 프로근성을 가진 사회주의자로 단련되어야 한다. 더구나 불법상황에서는 더욱더 절실하다. 볼셰비키는 17% 정도의 직업혁명가를 가지고 있었으며 우리도 이 정도는 되어야 한다. 그러기 위해서는 재정이 더욱 확보되어야 하고 모든 시간을 혁명활동에 투여할 수 있는 프로페셔널들이 필요하다.
―끊임없는 외향적 활동 속에서만 단련되고 훈련된 사회주의자가 될 수 있다.
등의 내용이 담긴 '중앙집중주의 강화를 위한 엑스포 결의문' 1부를 구입하여 읽어보고,
마. 1991. 12. 하순경 부산대학교 앞 사회과학서점에서 돌베개출판사가 발간한
―해방 당시 미국의 정책집단은 완고한 반공주의에 사로잡혀 있었고 모든 사물은 오로지 반공주의란 색안경을 통해 보고 있었다. 극단적인 반공주의적 편견은 미군정으로 하여금 한국민중의 민족적 독립과 사회의 민주적 개혁에 대한 순수한 열망에 대해 불필요한 적대감만을 유발시키고 말았다.
―국토양단의 위기로부터 조국을 수호하고 짓뭉개진 민족의 성스러운 주권을 되찾기 위한 한국민중의 투철한 의지는 드디어 2·1 구국투쟁의 불길로 치솟아 올랐고 조선의 분할침략계획을 실시하는 유엔조선위원단을 반대한다. 정권을 인민위원회로 넘겨라, 지주의 토지를 몰수하여 농민들에게 나누어 주라, 조선민주주의 인민공화국 만세 등을 요구하였다.
―1950. 6. 25. 본격적인 한국전쟁이 발발하기 훨씬 이전부터 38선에서는 남북한 군대간의 대소규모 충돌이 끊임없이 발생하고 있었다. 따라서 한국전쟁의 화염은 이미 오래 전부터 그 불길이 지펴지고 있었다고 하겠다. 남북한 양측 모두가 교전을 주도한 바 있으며 어느 쪽도 38선을 일반적인 국경선으로 생각하지 않고 있었음이 분명하다.
―실제 전투에서는 북한이 패배한 듯하다. 그 이유는 남한이 대부분의 군대를 38선 지역에 배치하고 있었음에 비하여 북한은 주요 병력은 예비로 남겨둔 채 내무성 휘하의 경무장된 경찰력으로만 38선을 수비하고 있었기 때문이다.
―6·25 전쟁중 남한에는 사람을 죽여 배를 채우는 소위 국민방위군 사건이 터졌고 온갖 부조리와 사기, 협잡이 전쟁수행의 미명하에 백주에 횡행하는 등 혼란이 극에 달했다.
―한편 북한의 지도자들은 전례 없이 위태로운 상황에 직면하여 농민들의 투철한 애국심과 난관을 뚫고 나아갈 수 있는 강인한 의지에 호소함으로써 식량생산을 보다 효과적으로 보장하고자 애썼다.
―주한미군은 소극적인 차원에서 이 지역에 대한 미국의 이해를 지켜내는 것에 그치지 않고 그것을 위협하는 사회주의권과 민족해방 운동세력에 대해 적극 공세를 취하는 전진적 임무를 맡고 있다.
등의 내용이 담긴 '다시 쓰는 한국현대사 1'과
―이승만과 한민당 일파가 미국에 달라붙어 단독정부의 수립에 앞장섰을 뿐만 아니라 이후에도 계속해서 미국의 남한지배를 위해 모든 충성을 다 바쳤다는 사실은 결코 새삼스런 이야기가 아니다. 그들 자신은 자유의 수호와 민주주의의 실현 등 바로 미국이 강조해 왔던 갖가지 이상의 추구를 명분으로 내걸었지만 이는 한낱 사탕발림에 불과한 것이었다.
―이승만을 중심으로 하는 일단의 집단들이 오로지 사리사욕에 의해서 미국을 추종하게 되었다는 사실을 그 누구보다도 가장 잘 알고 있었던 것은 다름아닌 미국 자신이었다.
―북한은 식민지유산의 청산과 전쟁피해 복구라는 특수한 요구가 결합됨으로써 별다른 폭력의 수반 없이 인민대중의 자발적 참여하에 사회주의적 개조를 완수할 수 있게 되었다. 1950년대 당시 이같은 북한의 사회주의화는 식민지지배를 경험했던 나라들 중에서 유일한 경우에 해당하는 것으로 그 결과 북한은 1946년 인민민주주의적 개혁때와 마찬가지로 사회주의적 발전에서도 제3세계의 선두주자가 되었다.
―북한이 장기간에 걸친 식민지수탈로 인해 역사적으로 축적된 기술이 매우 낮고 그나마 전쟁으로 인해 모든 것이 파괴되었으며 외국으로부터의 원조 역시 만족스럽지 못한 상태에서 급속한 경제성장을 이룩할 수 있었던 것은 전적으로 인민대중의 탁월한 열정과 특유의 창의성에 의한 결과라고 할 수 있다. 자기 나라 인민대중의 힘에 의해 모든 것을 해결해 나가는 것, 바로 이것이 자력갱생, 자립경제의 건설을 가능하도록 만든 근본적 요소였던 것이다.
―북한이 자립경제건설을 추구하게 된 것은 이미 1945년 해방의 순간부터라고 할 수 있지만 그것이 보다 전면적이고 본격적인 의미를 지니기 시작한 것은 이른바 천리마운동이 전개되면서부터이다.
―여기서의 천리마는 엄청난 속도로 행복의 나라를 향하여 솟아오르는 전설 속의 날개 달린 말로서 급속한 사회주의 건설의 승리를 상징하는 것이었다. 노동자를 위시한 북한의 인민대중은 지도자들의 호소에 대해 열렬히 호응하고 나섰으며 작업반, 공장, 직장, 농장 상호간에 기술혁신과 생산증대를 향한 집단적 경쟁이 뜨겁게 불붙기 시작하였다.
―한국전쟁이 끝난 이후 북한주민들 사이에서의 김일성의 권위는 절대적인 성격을 띠게 되었다. 김일성은 항일무장투쟁의 영웅으로서, 토지개혁을 통해 농민들의 오랜 숙원을 해결해준 은인으로서 미국의 전면적인 침략이라는 절대절명의 위기로부터 나라를 구출한 탁월한 지도자로 부각되었고 신화적인 능력이 북한주민들을 강력하게 사로잡고 있었다.
―주체사상이란 혁명과 건설을 수행함에 있어서 구체적인 현실에 막스·레닌주의의 일반원리를 창조적으로 적응하는 것이며 우리의 역사, 실제상황, 우리 자신의 역량, 전통, 요구, 우리 인민의 의식 등을 정확하고 충분히 인식하는 것이다.
―대체적으로 볼때 주체사상의 형성은 자신의 실정에 맞게 자신의 힘으로 문제를 해결하여야 한다는 교훈에서 출발했다고 볼 수 있다. 그러나 이렇게 해서 출발한 주체사상은 그것이 실천적으로 검증되는 과정에서 보다 보편적인 기초를 획득하게 되었다.
―미국은 박정권으로 하여금 기만적인 남북대화에 나서도록 사주함으로써 남북대화라는 사기극을 연출하도록 했다. 남한의 박정희정권이 남북협상에 임하는 자세와 의도는 보다 더 기만적이고 교활한 것이라 할 수 있으며 당시 박정권은 안팎으로 심각한 궁지에 몰린 위기를 폭압적인 파쇼체제의 강화를 통해 해결하려고 하였고 이를 위해 남북간의 통일협상을 교묘히 활용하려고 기도하였다.
등의 내용이 담긴 '다시 쓰는 한국현대사 2'를 각 1권 구입하여 1994. 10. 15.까지 부산 금정구 서동 297의 439 주거지에 보관하며 읽어보고
바. 1991. 1. 초순경 경남 양산군 소재 대우정밀 노조사무실에서 일빛출판사가 발간한
―자본가가 이윤을 남긴다는 것은 곧바로 노동자의 노동을 통해 창조된 가치를 자본가가 빼앗는 것을 의미한다. 자본주의의 생산과정이란 노동자를 착취하는 과정이며 자본가가 노동자를 착취하는 한에서만 생산이 이루어진다.
―또한 생산이 계속되고 과학기술이 발전하면서 생산력이 높아지는 인류의 진보 역시 노동자에게는 적대적으로 된다. 생산력의 증대는 상대적 잉여가치의 증대로 결과되어 노동자에 대한 착취를 강화한다.
―서구의 많은 노동조합들이 개량주의에 머물러 있다고 하는데, 이것은 자본가들의 책략에 의해 부추켜 지는 것이기도 하다. 왜냐하면 개량주의 관점에 선 노동자들의 투쟁은 결코 자본주의 자체에 대해 문제삼지 않으며 자본가들의 착취를 위협하지 않기 때문이다.
―진정한 노동자의 입장은 사람에 의한 사람의 착취, 생산수단을 가진 자본가에 의한 노동자착취, 생산수단이 노동자로부터 분리되어 소수 자본가의 소유가 됨으로써 계속되는 착취를 부정하는 것이다. 그것은 자본주의 체제를 극복하고 새로운 사회로 나아가는 것이다.
―자본주의 사회에서 국가는 자본가계급이 노동자계급을 비롯한 피지배 민중을 착취하고 억압하기 위한 지배도구이다. 지난 89년 현대중공업 노동자들의 투쟁 당시 정부는 육·해·공군까지 동원하여 노동자들을 무자비하게 짓밟았다. 그래서 노동자들은 공권력이 아니라 자본가들의 사권력이라고 부르게 되었다.
―국가권력이 자본가계급을 돕는 것은 바로 국가권력이 자본가계급의 지배를 보다 공고히 하기 위한 정치적, 물리적 도구에 불과하기 때문이다.
―제국주의 자본의 횡포와 노동자의 생존권 압살을 이 나라 정권이 법으로 보장해 주는 것이 외자도입법이요, 노동악법이다. 제 나라 노동자의 피땀, 목숨을 팔아 자신의 이윤을 추구하는 독점자본, 정권의 본질은 분명하다.
―따라서 우리 노동자는 외자도입법, 노동악법 등 악법을 개정하기 위한 제도투쟁을 벌여야 하며 장기적으로 반제국주의 투쟁, 반독점자본 투쟁을 통해 민족해방과 노동해방의 새사회를 건설해야 한다.
―노동해방의 과정은 사적 소유를 폐지해 가는 과정이다. 그를 위해서는 무엇보다도 국가권력을 장악하는 것이 중심문제가 된다. 현재 자본주의 국가권력은 자본가계급의 지배도구이며 이 국가권력을 노동자계급이 장악할 때만 자본가계급의 지배가 철폐되는 것이다. 이것은 결국 사회변혁의 정치혁명과정이다.
―노동자계급의 권력은 저항하게 될 낡은 착취계급, 즉 자본가계급의 도발을 제압하는 역할을 할 것이며 전체 근로대중에 대한 정치적 지도를 수행하는 역할을 한다.
―자본주의의 개인적 소유가 폐지될 때, 즉 자본가들이 개인적으로 소유하고 있는 생산수단을 사회적 소유로 만들 때 자본가에 의한 착취가 사라지므로 노동자들의 개인 소유물은 더욱 많아지고 풍부해지는 것이다.
―사적 소유의 폐지가 두려운 것은 노동자, 민중이 아니라 바로 자본가들뿐이며 노동자는 임금노예라는 쇠사슬 이외에는 잃을 것이 없다.
―사회주의 건설기에는 노동자계급의 독재가 필요하고 국가가 존재한다. 그러나 공산주의 사회는 노동자계급의 독재도 필요하지 않고 국가도 소멸된다. 현재 지구상에 이같은 의미의 공산주의 사회는 아직 존재하지 않으나 많은 사회들이 이와 같은 방향으로 변화, 발전해가는 과정에 있다.
―미제의 남한에 대한 지배는 국내의 지배계급이 없으면 그 힘이 크게 약화될 수밖에 없다. 미제국주의의 남한에 대한 지배는 남한의 독점자본, 독재권력 등 지배계급과의 동맹을 통해 이루어지고 있다. 그렇기 때문에 미제국주의에 대한 투쟁은 남한의 독점자본 및 독재권력과의 투쟁과정과 일치하게 된다.
―노동해방이란 모든 억압과 착취로부터의 해방, 즉 생산수단의 사적 소유의 철폐를 의미한다. 이를 위해서는 우선 독점자본과 미제국주의와의 투쟁이 전개되어야 한다. 이를 우리는 반제·반독점 민족해방 민중민주주의 변혁이라고 부른다.
등의 내용이 담긴 '노동자의 경제학' 1권을 구입하여 1994. 10. 15.까지 위 피고인의 주거지에 보관하며 읽어봄으로써
국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 점을 알면서 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조하거나 국가변란을 선전·선동할 목적으로 표현물을 취득·소지하였다.
위 공소사실 중 제(1)항은 국가보안법 제7조 제3항, 제1항에, 제(2)항은 같은 법 제7조 제5항, 제1항에 해당하는 범죄로서 공소가 제기된 것이다.
2. 심판의 대상
그러므로 이 사건 위헌 여부에 관한 심판제청결정의 대상이 되는 법률은 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항이다.
(1) 국가보안법 제7조 제1항：국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.
(2) 국가보안법 제7조 제3항：제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
(3) 국가보안법 제7조 제5항：제1항, 제3항 또는 제4항의 행위를 목적으로 문서·도화, 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한 자는 그 각 항에 정한 형에 처한다.
3. 당원의 판단
이 사건 피고인의 공소사실 행위는 위와 같이 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항으로 공소제기되었으나 그 해석과 관련하여 직권으로 위 조항들에 대하여 살피건대 위 조항들은 헌법 제12조 제1항후문의 죄형법정주의와 제37조 제2항 후문의 기본권의 본질적 내용 침해금지 규정 등 헌법규정과 합치하지 아니한다는 의심이 있다.
먼저 우리 헌법은 사상의 자유와 집회 결사의 자유 등 여러 가지 표현의 자유를 규정하고 있는바, 우리의 국가기본질서의 기초인 자유민주주의의 이념은 새삼스럽게 설명할 필요도 없이 자유와 평등이고, 그것은 개인의 인권과 인격의 존중에 밑바탕을 둔 것으로서 집단보다도 개인에게서 더 높은 인간의 가치를 인정하는 것이다. 그러므로 개인이 집단 또는 반대자의 의사와 상반되는 자신의 의사를 표명할 수 있는 자유는 자유민주주의의 필요적 요건의 하나일 뿐 아니라 그 대표적 징표이기도 하다. 이러한 의사표현의 자유는 개인의 가치표현이라는 측면만이 아니라, 적극적으로 정치적 의사결정에 참가할 수 있는 민주적 정치참여의 권리확보라는 측면에서도 필요불가결한 것이다.
그런데 이러한 표현의 자유는 사상의 경쟁이 자유롭게 허용되는 사회에서만 건전하고 실질적으로 보장될 수 있다. 한 시대 또는 한 사회에서의 기존의 진리와 가치는 사상의 자유경쟁과 도전을 거쳐 새로운 진리와 가치로 발전 또는 창조되어 나아가는 것이고, 우리는 이것을 역사의 발전과정으로 인식한다. 이러한 새로운 진리와 가치의 발전과 창조는 때로는 기존의 진리와 가치를 부정하고 극복함으로써 이루어지는 것이므로, 기존의 사상·이념에 반한다 하여 무조건 배척하거나 억제할 것이 아니라 무가치하고 유해한 사상과 이념이라고 할지라도 가급적 자유경쟁의 시장에서 비판되고 도태되는 과정을 거치게 함으로써 건전한 국가와 사회체제의 기초가 형성될 수 있는 것이다. 오늘날과 같이 대중매체가 고도로 발달되고 조직화되어 사상의 전달과 형성이 인위적으로 조작가능한 시대에 있어서는 자유방임에 의한 경쟁원리가 그대로 통용되지 않는다는 반론이 없는 것은 아니나, 사상의 경쟁이 자유민주주의 사회의 유지와 발전에 있어서 필요불가결한 요소임은 부정할 수 없다.
그런데 위와 같이 자유민주주의 이념이 표현의 자유를 그 대표적 징표로 삼고 심지어 기존의 사상과 가치체계를 부정하는 사상의 표현에 대해서조차도 관용을 베푸는 것은 사상의 경쟁을 통하여 민주주의 사회의 건전한 보전과 발전을 도모하려는 데에 있는 것이지, 자유민주주의의 질서와 체제 자체를 파괴하려는 행위까지도 관용하려는 것은 물론 아니며, 이러한 행위는 표현의 자유의 한계 밖에 있고 그 한계를 벗어나는 행위의 규제는 자유민주주의 자체의 방어를 위하여 당연하다고 할 것이나 기존질서의 이념과 가치를 부정하거나 이와 상반되는 사상·의견을 표명한다는 것은 기존질서측에서 볼 때에는 매우 불쾌한 공격임에는 틀림없으나, 그것이 자유민주주의 체제의 폐지·전복을 유도·선동하는 행위의 일환으로 즉 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 파괴할 "구체적이고 가능한 위험"이 있는 표현행위라는 등의 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 사상·의견에 대해서도 표현의 자유를 허용하는 것이 바로 자유민주주의의 존재이유인 것이다.
민주주의 사회는 그 구성원들의 다양한 사상, 다양한 생활방식 즉 다원성이 보장되는 사회로서 우리 헌법 또한 국민들의 사상의 자유, 양심의 자유 등을 규정하고 있고 민주주의의 제도적 보장이라고 할 수 있는 표현의 자유의 우월적 지위는 널리 인식되고 있는 바이며 표현의 자유는 민주정치의 필수불가결하고도 전제가 되는 것으로 표현의 자유가 보장되지 않는 국가는 민주정치국가라 할 수 없으며 이와 같은 표현의 자유는 민주주의의 제도적 토대라고 할 수 있어 헌법에서 보장된 여러 기본권 가운데에서도 특히 중요한 기본권이며, 그러기에 의사표현에 대하여 형벌을 과하는 법률은 최고도의 명확성이 요구될 뿐더러 그 의사표현 행위를 처벌하기 위해서는 그것이 장래에 있어 국가나 사회에 단지 해로운 결과를 가져올 수 있는 성향을 띄었다는 것만으로는 부족하고, 법률에 의하여 금지된 해악을 초래할 명백하고도 현실적인 위험성이 입증된 경우에 한정되어야 한다는 명백하고도 현존하는 위험의 원칙 외에도 사전억제금지의 이론, 표현의 자유를 제약하는 입법의 합헌성추정의 배제원칙, 막연하기 때문에 무효의 이론, 필요최소한도의 규제수단의 선택에 관한 원칙, 비교형량의 원칙과 이중기준의 원칙 등이 발전되어 오고 있는 것이므로 국민의 사상과 신념의 자유, 이를 표현하는 자유는 그 제한에 있어서 위 여러 원칙에 합당하게 이루어져야 한다고 보인다. 이에 따라 헌법 제37조 제2항 후문에서 규정하고 있는 기본권의 본질적 내용의 침해금지규정의 적용에 있어서도 그 대상이 표현의 자유라면 보다 엄격하게 그 제한법률을 규정하고 해석하여야 할 것이다.
그런데 국가보안법 제7조 제1항에서는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 정을 알면서도 국가변란을 선전·선동하는 자를 처벌하고, 제3항에서는 제1항의 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자에 대한 처벌규정을 두고 또한 제5항에서는 그러한 행위를 할 목적으로 문서 등 표현물을 제작하거나 소지하는 등의 행위를 처벌할 것을 규정하고 있는바, 이는 이른바 표현범죄에 대한 반국가활동성을 처벌하는 것으로서 위에서 살펴본 바와 같은 엄격한 기준에 이르러야 표현의 자유의 본질적 내용을 침해할 위험성이 없다고 할 것이나, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알고 국가변란을 선전하는 자를 처벌하도록 규정되어 있어 그 해석이나 적용에 있어서 표현의 자유의 본질적 내용을 침해할 위험성이 내포되어 있다고 보인다. 즉 기존의 체제를 비판하거나 반대하는 사상임을 인식하고 이를 표현하는 행위라면 위 조항을 문리적으로 해석할 때 처벌하도록 되어 있어 국민의 사상의 다양성을 사전에 봉쇄할 수도 있는 것이다.
이 사건을 살펴보면 피고인은 대우정밀의 한 노동자로서 우리 사회 현실의 문제점을 나름대로 인식하고 보다 나은 사회가 되려면 어떻게 하여야 할 것인가에 관해 고민하고 비슷한 생각을 가진 다른 사람들과 정기적이며 조직적인 모임을 가지며 토론하고 '노동자 연대'라는 같은 성향의 정치신문을 읽어 본 것으로서 비록 그 목표로서 주장하는 바가 기존의 체제와는 상반되는 노동자당을 건설하고 노동자들이 지배계급이 되는 사회를 이상으로 보고 있으나, 피고인은 현재의 북한사회도 노동자들의 혁명이 필요한 왜곡된 사회라고 비판하고 있으며 비록 목표달성을 위한 현재 가능한 수단으로서 과격한 방법을 내세우고 있으나 피고인이 자신의 생각을 실현시키기 위해서 혁명의 구체적 실현을 준비하거나 그를 위하여 폭력 등을 행사한 사실이 없고, 자신들이 가지는 생각들에 관하여 서로 토론을 거듭한 순수이념단체적인 성격도 가진다고 할 것이므로 위와 같은 표현내용이 우리에게 당혹스러운 느낌을 주는 것은 사실이나 그것은 이러한 종류의 표현이 북한이 종전에 펴온 간접침략정책에 의한 선전내용과 흡수하여 그 동안 국가안전보장을 이유로 철저하게 금지되어 온 것이어서, 그 내용의 실제적 위험성보다도 금기된 표현물이 갖는 상징적 위험성이 더 강하게 느껴지기 때문이라고 보이나 피고인이 참여한 모임은 북한도 비판하고 있는 점에서 위와 같은 상징적 위험성도 약하다고 할 것이다. 피고인의 위와 같은 사상과 표현물도 사상의 경쟁시장에 상장되면 그 허구성과 무가치한 실체가 드러나서 저절로 스러져 버릴 표현물이라고 할지라도 이를 금기시함으로써 상징적 위험성을 지니게 만드는 것이므로, 이 사건 표현물의 내용이 기존의 이념과 가치를 부정하고 공격하는 내용이어서 당장은 당혹스럽고 불쾌한 것이라고 하더라도, 이를 과감하게 허용, 피고인이 주장하는 노동자당의 결성 등도 허용하여 현실에서의 사상의 경쟁을 거쳐 현실정치의 상황에 순응하게 함으로써 그 상징적 위험성을 제거하는 것이 자유민주주의 체제의 정도라고 보인다.
국민의 지지와 정당성을 갖추고 문민정부가 출범한 이래 대한민국의 자유민주적 기본질서에 기초한 현재의 체제에 대한 우월성을 바탕으로 과거와 달리 북한과의 교류와 협력을 넓히면서 사상의 다양성을 폭넓게 수용, 세계화를 향하여 나아가고 있는 현재의 시대의 변화에 비추어서도 지금은 과거와 달리 사상의 포용성을 한층 더 높여도 대한민국의 존립이나 안전이 위협받지 않으리라고 보이는바, 서구의 여러 선진 민주주의 국가들의 경우를 보더라도 사회당이나 공산당이 합법적으로 활동하고 있음을 알 수 있으므로 세계화를 향한 현 시점에서 이러한 사정 또한 참작되어야 할 것이다.
그러므로 위와 같이 피고인이 국가체제에 비판적 사상을 가졌다는 행위를 국가존립 등을 위태롭게 한다는 정을 알면서 국가변란을 선전하는 것으로 보아 처벌하는 국가보안법 제7조 제1항은 표현의 자유의 제한의 엄격성의 기준에 철저하지 못하며 다음에서 보는 바와 같이 죄형법정주의에도 철저하지 못한 점이 있어 헌법 제37조 제2항 후문의 본질적 내용의 침해가능성의 소지가 있다고 보인다.
헌법 제12조 제1항 후문은 이른바 죄형법정주의를 규정한 것으로서 죄형법정주의에서 말하는 법률은 국민이 처벌가능성을 예측할 수 있을 정도로 구체적이고 명확하게 규정되어야 하고 지나치게 포괄적이고 애매하거나 막연하고 불명확한 처벌법규는 자의적인 행정권의 행사에 의한 국민의 기본권 침해의 여지를 가지게 되기 때문에 삼권분립 내지 법치주의 이념과 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 위헌의 법률이라고 할 것인데, 구 국가보안법 제7조 제1항, 제5항에 대하여는 이미 헌법재판소에서 제1항의 '구성원', '활동', '동조' 등의 용어가 지나치게 다의적이고 그 적용범위가 광범위하여 문언을 그대로 해석적용한다면 헌법상의 언론·출판·학문·예술의 자유 및 양심의 자유를 침해할 가능성이 있고 법운영 당국에 의한 자의적 집행이 가능하여 법치주의원리에 반하고 법의 집행을 받는 자에 대한 평등권 침해가 되며 헌법 전문 및 헌법 제4조의 평화적 통일 지향의 규정에 양립하기 어려운 문제가 생길 수 있으나 그 소정행위에 의하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 '실질적 해악을 줄 명백한 위험성'이 있는 경우에 적용되는 것으로 해석하여야 한다고 위 조항의 위헌의 소지가 있음을 밝힌 바 있고 이에 따라 국가보안법의 위 규정이 현행과 같이 개정되어 제7조 제1항에는 '국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서'란 모두의 요건이 추가되었고, "기타의 방법으로", "이롭게 한"이라는 부분은 삭제되면서 구법 같은 조 제2항의 국외공산계열에 관한 조항이 삭제되고 대신 제1항에 "국가변란을 선전·선동하는"을 추가하는 것으로 바뀐 바 있다. 그런데 개정조항들이 헌법재판소의 결정취지를 어느 정도 수용한 면은 있으나 여전히 "구성원", "활동", "동조" 등의 용어가 남아 있어 기왕에 논의되었던 위헌의 시비를 아직까지도 불식하지 못하고 있고, '국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서'란 모두의 주관적 구성요건으로 기왕의 위헌의 소지를 줄이려고 하고 있으나 이는 행위자의 내심에 관한 사항을 규정한 것으로서 이를 인정하는 기준이 불명확할 뿐 아니라 어떠한 행위가 행위자의 내심의 의사를 어떻게 평가하는가에 따라 범죄가 되기도 하고 안되기도 하며 무엇이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 것인지 아무런 내용이 규정되어 있지 않아 여전히 그 해석의 기준이 불명확함에 따르는 해석기관의 자의에 따른 적용이 가능하다는 우려를 가지고 있다.
또한 '국가변란'이라는 개념도 그 의미나 내용이 명확하지 아니할 뿐 아니라 단순히 '국가변란'이라고만 정의하고 있는데 형법상의 내란죄의 경우 '폭동할 것'이라는 보다 명확한 개념을 구성요건으로 두고 있음에도 같은 법 제91조에 국헌문란에 대한 자세한 정의규정을 별도로 두고 있는 것과 비교하여 보아도 '국가변란'이 형법상 규정된 국헌문란과 어떠한 차이가 있는지 불분명하다고 할 것이고, 국가변란을 목적으로 폭동하는 등의 행위는 그 행위가 가지는 구체적이고 가능한 위험성을 가려내어 형법에 규정된 내란죄의 각 구성요건에 맞추어 처벌하는 것이 가능할 뿐 아니라 타당하다고 보이며 그 처벌도 가볍지 아니하여 국가보안법의 위 제 규정들은 형법규정과 중복되는 점도 있다고 보이므로 표현의 자유의 필요최소한도의 제한원칙과도 부합하지 아니하는 점이 있어 그 필요성에서도 어느 정도 의문이 있다고 할 것이다.
위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 재판의 전제가 되는 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항은 헌법상의 죄형법정주의와 표현의 자유의 우월적 보장, 기본권의 본질적 침해금지 규정 등에 합치하지 아니하는 의심이 있어 이에 대한 위헌심판을 제청하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary: 구 예금자보호법(1997. 12. 31. 법률 제5492호로 개정되어 1998. 4. 1.부터 시행되고 1998. 9. 16. 법률 제5556호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 (라)목은, '종합금융회사가 종합금융회사에관한법률 제7조 제1항의 규정에 의하여 발행 또는 보증한 어음 및 채무증서에 의한 채무'를 위 예금자보호법에 의한 보호대상이 되는 예금의 한 유형으로 규정하고 있는데, 여기서의 '보증한 어음'이란 종합금융회사가 '배서에 의하여 담보책임을 지고 매출한 어음'만을 가리키는 것이지 그 외의 방법으로 단순한 보증을 한 어음은 포함하지 않는다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
구 예금자보호법(1997. 12. 31. 법률 제5492호로 개정되어 1998. 4. 1.부터 시행되고 1998. 9. 16. 법률 제5556호로 개정되기 전의 것, 이하 '이 사건 예보법'이라 한다) 제2조 제2호 (라)목은, '종합금융회사가 종합금융회사에관한법률 제7조 제1항의 규정에 의하여 발행 또는 보증한 어음 및 채무증서에 의한 채무'를, 이 사건 예보법에 의한 보호대상이 되는 예금의 한 유형으로 규정하고 있는데, 여기서의 '보증한 어음'이란 종합금융회사가 '배서에 의하여 담보책임을 지고 매출한 어음'만을 가리키는 것이지 그 외의 방법으로 단순한 보증을 한 어음은 포함하지 않는다고 해석하는 것이 옳다.
그 이유는 다음과 같다.
이 사건 예보법은 종전의 금융기관의 유형별로 다양하였던 예금보험기능을 예금보험공사로 통합하여 일원화하기 위하여 개정된 것으로서, 종전에는 은행법상의 은행에 대하여는 종전 예금자보호법(이 사건 예금자보호법으로 개정되기 전의 것을 말한다. 이하 같다)이, 그리고 종합금융회사 등 이른바 제2금융권에 속하는 금융기관에 대하여는 구 신용관리기금법(1998. 1. 13.자로 폐지되었다)이 각각 그 예금보험을 규율하고 있었다.
그런데 구 신용관리기금법 제2조 제2항 제3호는 예금의 한 유형으로서 '종합금융회사가 종합금융회사에관한법률 제7조의 규정에 의하여 발행 또는 보증한 어음 및 채무증서에 의한 채무'를 규정하는 한편, 당시 시행되던 신용관리기금법시행령 제2조의2 제1항은 위에서의 '보증한 어음'이란, 종합금융회사가 '배서에 의하여 담보책임을 지고 매출한 어음을 말한다'고 규정하고 있었는데, 통합 후의 법률인 위 이 사건 예보법 제2조 제2호 (라)목에 관하여는 '보증한 어음'의 범위를 제한하는 규정이 따로 존재하지 않다가 1998. 7. 25. 대통령령 제15842호로 예금자보호법시행령이 개정·시행되면서 비로소 제3조 제5항에서 종전의 신용관리기금법시행령 제2조의2 제1항과 동일한 내용의 제한적 정의 규정이 마련된 것이다{특히, 1998. 9. 16. 법률 제5556호로 개정된 이후의 현행 예금자보호법 제2조 제2호 (라)목에서는 종합금융회사의 업무 중 어음의 발행과 유가증권투자수익형 금융상품에 의하여 조달한 자금만을 예금으로 규정함으로써 '어음의 보증'에 관한 규정을 삭제하기에 이르렀다}.
위와 같은 입법의 경위, 그리고 종합금융회사가 어음을 발행하거나 채무증서를 작성 교부하는 경우와 어음에 배서하여 담보책임을 지고 매출하는 경우에는 통상 그 대가인 자금이 종합금융회사로 들어오게 되어 예금과 같은 성질을 띠게 됨에 반하여, 어음면상에 보증의 문언을 기재하는 등의 방식으로 단순한 보증만을 한 경우에는 어음의 액면에 비해 극히 적은 금액의 수수료 수입만 있을 뿐 그 대가인 자금이 들어오지 않으므로 예금이라는 문언과 부합하지 않는다는 점, 그리고 이와 같이 소액의 수수료만을 받고 어음면상에 단순한 보증만을 한 경우에 관하여 이 사건 예보법의 시행령에 제한적 정의 규정이 존재하지 않았다는 이유로 유독 1998. 4. 1.부터 1998. 7. 24.까지의 기간에 대하여만 이 사건 예보법에 의한 보호를 베푸는 것은 균형에 어긋난다는 점을 종합하여 생각하면, 이 사건 예보법 제2조 제2호 (라)목에서의 '보증한 어음'은 1998. 3. 31. 이전 및 1998. 7. 25. 이후와 동일하게 '배서에 의하여 담보책임을 지고 매출한 어음'만을 가리키고 이 경우만이 이 사건 예보법에 의한 보호의 대상이 된다고 보아야 할 것이다.
원심이, 소외 동해전지 주식회사가 발행하고 종합금융회사인 한길종합금융 주식회사가 1998. 4. 17. 어음면상에 보증만을 한 이 사건 약속어음을 소지하다가 1998. 6. 17. 지급거절당한 원고가, 위 약속어음에 관한 위 종합금융회사의 보증채무가 이 사건 예보법 제2조 제2호 (라)목 소정의 예금에 해당한다고 주장하여 피고에게 이 사건 예보법에 의한 보험금 지급을 구한다는 주장을, 그 설시와 같은 이유로 배척한 것은 위에서 본 법리와 같은 견해에서 나온 것이어서 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법령해석의 일반적 한계 내지 이 사건 예보법의 해석에 관한 법리오해, 이유모순 또는 이유불비 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
국민건강보험공단이, 갑이 운영하는 노인요양공동생활가정에 대한 현지조사를 실시한 후 ‘위 시설에 근무하는 간호조무사 을이 사용가능한 연차 유급휴가가 2.5일이었음에도 4일의 휴가를 사용함으로써 초과된 1.5일의 근무시간을 제외하면 월 기준 근무시간인 168시간을 충족하지 못하여 인력배치기준을 위반하였음에도 급여비용을 감액하지 않고 청구하여 지급받고, 위와 같이 인력배치기준을 위반한 기간에 요양보호사 등에 대한 가산금을 청구하여 지급받음’으로써 인력배치기준 및 인력추가배치 가산기준을 위반하여 장기요양급여비용을 부당청구하였다고 판단하고 갑에게 해당 금액의 환수처분을 한 사안이다.
사용자가 근로자에게 근로기준법에서 정한 기준을 초과하여 부여한 유급휴가가 사용자와 근로자 사이에서 근로기준법이 정한 기준에 따라 장차 개근 시 부여될 연차 유급휴가를 미리 사용하기로 합의한 이른바 ‘가불된 연차 유급휴가’에 해당하더라도, ‘가불된 연차 유급휴가’는 근로기준법에 따른 유급휴가가 발생하지 않았음에도 근로자와 사용자의 합의하에 연차 유급휴가를 사용한 것이므로 본질은 ‘사용자가 임의로 부여한 유급휴가’에 해당하는 점, 임의부여 유급휴가를 장기요양기관 직원의 근무시간에 포함시키는 것은 구 노인장기요양보험법(2018. 12. 11. 법률 제15881호로 개정되기 전의 것) 및 구 노인장기요양보험법 시행규칙(2019. 10. 24. 보건복지부령 제681호로 개정되기 전의 것)이 ‘장기요양기관을 이용하는 수급자가 적절히 배치된 인원으로부터 최적의 서비스를 제공받을 수 있도록 배치된 인력으로 하여금 월 근무시간을 엄격히 준수하도록 하는 한편, 한정된 재원으로 장기요양 급여비용의 유효·적절한 집행을 확보하고자’ 장기요양기관에 대하여 인력배치기준 및 인력추가배치 가산기준을 적용하는 취지와 부합하지 않는 점 등에 비추어 보면, 인력배치기준 등 준수 여부를 판단할 때에는 가불된 연차 유급휴가를 사용한 것을 ‘근로기준법 제60조 제1항 내지 제5항에 따른 연차 유급휴가’를 사용한 것으로 보아 근무시간으로 인정할 수는 없는데, 간호조무사 을이 근로기준법 제60조 제2항에 따라 부여받을 수 있는 연차일수보다 1.5일 초과하여 사용한 연차 유급휴가는 가불된 연차 유급휴가로서 근로기준법 제60조 제1항 내지 제5항에 따른 연차 유급휴가가 아니어서 월 근무시간에 포함될 수 없으므로 간호조무사 을은 월 근무시간을 충족하지 못하였고, 인력배치기준과 인력추가배치 가산기준을 위반하였다는 이유로 위 처분이 적법하다고 한 사례이다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 경북 청도군 (주소 생략)에서 ○○노인요양공동생활가정(이하 ‘이 사건 기관’이라 한다), ○○노인복지센터를 운영하는 사람이다.
나. 피고는 2018. 8. 20.부터 2018. 8. 23.까지 이 사건 기관에 대한 현지조사(대상기간 2017. 12.~2018. 6.)를 실시한 후, 아래 표 기재와 같이 원고가 인력배치기준 및 인력추가배치 가산기준을 위반하여 장기요양급여비용 총 3,390,070원(인력배치기준 위반 678,830원 + 인력추가배치 가산기준 위반 2,711,240원)을 부당청구하였다고 판단하고, 2018. 10. 4. 원고에 대하여 위 3,390,070원의 환수처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
사용자는 근로자에게 연차휴가를 가불형식으로 부여할 수 있는바, 원고가 소외인이 1년 개근할 경우 부여받을 수 있는 11일의 연차 범위 내에서 일부 선사용을 허용한 것은 근로기준법상의 연차휴가에 해당하여 월 근무시간에 포함되어야 한다.
나. 관계 법령
[별지] 기재와 같다.
다. 판단
1) 관련 법리
가) 구 노인장기요양보험법(2018. 12. 11. 법률 제15881호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조 제2항, 구 노인장기요양보험법 시행규칙(2019. 10. 24. 보건복지부령 제681호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항 제2호, 구 노인복지법 시행규칙(2019. 4. 1. 보건복지부령 제622호로 개정되기 전의 것) [별표 4] 6., 구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(보건복지부고시 제2018-6호)(이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제48조, 제49조, 제51조, 제54조, 제66조에 의하면, 노인요양공동생활가정은 1명 이상의 간호조무사를 두어야 하고(이하 ‘인력배치기준’이라 한다), 간호조무사의 근무시간이 월 기준 근무시간(해당 월에 공휴일, 근로자의 날 및 토요일을 제외한 근무가능일수 × 8시간)을 충족하지 못한 경우에는 장기요양급여비용을 감산하여 신청하여야 하며, 인력배치기준을 위반한 경우 이 사건 고시 제55조에 의한 인력추가배치 가산을 적용할 수 없다. 이 사건 고시 제51조 제4항, 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 세부사항(제2018-13호) 제12조 제1항 제1호에 의하면 근로기준법 제60조 제1항부터 제5항에 의한 연차 유급휴가의 경우 1일 최대 8시간을 월 기준 근무시간에 포함한다.
나) 한편 근로기준법 제60조 제2항은 ‘사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다’고 규정하고 있다. 그런데 사용자가 근로자에게 근로기준법이 정한 기준을 초과한 유급휴가를 부여하는 경우, 그 유급휴가가 사용자와 근로자 사이에서 근로기준법이 정한 기준에 따라 장차 개근 시 부여될 연차 유급휴가를 미리 사용하기로 합의한 것으로서 소위 ‘가불된 연차 유급휴가’에 해당한다 하더라도, 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 인력배치기준 등 준수 여부를 판단함에 있어 가불된 연차 유급휴가를 사용한 것을 ‘근로기준법 제60조 제1항 내지 제5항에 따른 연차 유급휴가’를 사용한 것으로 보아 근무시간으로 인정할 수는 없다.
(1) ‘가불된 연차 유급휴가’는 근로기준법에 따른 유급휴가가 발생하지 아니하였음에도 근로자와 사용자와의 합의하에 연차 유급휴가를 사용한 것이므로, 그 본질은 ‘사용자가 임의로 부여한 유급휴가’(이하 ‘임의부여 유급휴가’라 한다)에 해당한다. 가불된 연차 유급휴가를 사용한 직원이 근로기준법에 따라 가불된 만큼의 연차 유급휴가를 부여받을 수 있는 기간을 근무한 경우에는 사용자와 근로자의 합의로 근로기준법에 따른 유급휴가를 가불된 연차 유급휴가에 충당할 수 있으나, 해당 직원이 위 기간을 채우지 못한다면 가불된 연차 유급휴가는 임의부여 유급휴가로 남게 될 뿐이다. 가불된 연차 유급휴가는 근로기준법에 의하여 보장된 연차 유급휴가보다 근로자에게 유리한 것이므로 근로기준법상 위법한 것은 아니나, 그 본질이 근로기준법상의 연차 유급휴가는 아니고, 연차 유급휴가가 가불된 이후에 해당 직원의 근무기간 요건이 충족되었다고 하여 그 본질이 근로기준법에 따른 유급휴가로 변경되는 것도 아니다.
(2) 구 노인장기요양보험법령이 장기요양기관에 대하여 인력배치기준 및 인력추가배치 가산기준을 적용하는 취지는 장기요양기관을 이용하는 수급자가 적절히 배치된 인원으로부터 최적의 서비스를 제공받을 수 있도록 배치된 인력으로 하여금 월 근무시간을 엄격히 준수하도록 하는 한편, 한정된 재원으로 장기요양 급여비용의 유효·적절한 집행을 확보하려는 것인바, 임의부여 유급휴가가 근로자의 복지를 향상시키는 데 기여하는 측면이 있음은 별론으로 하고, 이를 장기요양기관 직원의 근무시간에 포함시키는 것은 위와 같은 구 노인장기요양보험법령의 취지와는 부합하지 않는다.
(3) 만약 임의부여 유급휴가를 월 근무기간에 포함시켜 인정하였다가 추후에 근무 요건이 끝내 미비되어 충당되지 못한 임의부여 유급휴가가 남게 된다면, 장기요양급여비용이 소급하여 달라지게 될 텐데, 그에 대한 감독, 정산 문제로 행정력의 낭비가 초래될 우려가 있다.
(4) 앞서 본 바와 같이 임의부여 유급휴가는 근로기준법이 정한 연차 유급휴가와 본질적으로 다른 점, 인력배치기준 등 준수 여부는 구 노인장기요양보험법령의 입법 목적과 해석 기준에 의하여 판단하여야 할 것인 점 등에 비추어 보면, 노인장기요양기관 종사자에 대한 임의부여 유급휴가를 구 노인장기요양보험법령상 근무시간에 산입하지 아니하는 것이 노인장기요양기관 종사자와 비종사자 사이, 또는 노인장기요양기관 1년 미만 근무자와 1년 이상 근무자 사이, 또는 노인장기요양기관 1년 미만 근무자 중 임의부여 유급휴가를 사용한 자와 사용하지 아니한 자 사이에 불합리한 차별을 야기하는 것으로 평등원칙에 위반된다고 보기도 어렵다.
2) 구체적 판단
가) 위 처분의 경위와 같이 간호조무사 소외인이 근로기준법 제60조 제2항에 의하여 부여받을 수 있는 연차일수를 1.5일 초과하여 사용한 연차 유급휴가는 가불된 연차 유급휴가로서 근로기준법 제60조 제1항 내지 제5항에 따른 연차 유급휴가가 아니어서 월 근무시간에 포함될 수 없다. 따라서 간호조무사 소외인이 월 근무시간을 충족하지 못하였고, 인력배치기준과 인력추가배치 가산기준을 위반하였다는 이 사건 처분사유는 인정된다.
나) 갑 제5호증의 기재에 의하면 원고가 국민신문고에 연차휴가 선사용 가부를 문의하여 ‘근로기준법 등 법령에서 사용자의 의무사항으로 명시한 바는 없으나, 행정해석에 따라 근로자와 사용자가 합의하여 연차휴가를 선사용하는 것이 가능하다’라는 답변을 받은 사실이 인정되나, 위 답변은 선사용 연차휴가는 근로기준법령에 의한 것이 아니나 사용자가 근로자와의 합의하에 임의로 이를 부여할 수 있다는 취지인 것으로 보일 뿐, 선사용 연차휴가 사용 시에도 구 노인장기요양보험법령이 정한 인력배치기준이 충족된 것으로 볼 수 있다는 공적인 견해 표명으로 보이지는 않는다.
다) 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결론
원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]


Summary: 특허출원 명세서의 특허청구범위 중 특정 청구항에 불명확한 개념의 기재가 있어 명세서의 기재불비에 해당한다는 취지의 특허청의 의견제출 통지에 대하여 출원인이 그 청구항을 삭제하고 새로운 청구항을 신설하는 보정서를 제출하였으나, 특허청이 그 신설된 청구항에도 동일한 불명확한 표현이 있다는 이유로 다시 의견제출의 기회를 주지 아니하고 거절결정한 경우, 그 거절결정이 위법하다고 한 사례.

주문
1. 특허심판원이 2004. 11. 25. 2003원2196호 사건에 대하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 심결의 경위
가. 이 사건 출원발명의 출원 및 거절결정
원고 2 인스티튜트 포 차일드 헬쓰 리서치(이하 '원고 2'라 한다)와 소외 이뮤로직 파마시티컬 코포레이션(이하 '소외 회사'라 한다)은 명칭을 'Der p III 단백질 알레르겐을 암호화하는 핵산'으로 한 발명에 관하여, 1994. 12. 7. 특허협력조약에 의한 국제특허출원을 한 후(국제출원번호 생략), 1996. 6. 8. 우리나라 특허청에 번역문을 제출하였으나[(출원번호 생략). 이하 '이 사건 출원발명'이라 한다], 특허청은 2003. 3. 11. 이 사건 출원발명 청구항 제51항에 "…의 일부"와 같은 불명확한 표현이 기재되어 있어 특허법 제42조 제4항의 규정에 의하여 특허를 받을 수 없다는 이유로 거절결정을 하였다.
나. 이 사건 심판청구 및 심결
(1) 원고 2와 소외 회사가 2003. 6. 5. 특허심판원에 위 거절결정에 대한 불복심판을 청구하고 2003. 7. 1. 명세서 등 보정서를 제출하자, 특허청은 구 특허법(2001. 2. 3. 법제6411호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제173조의 규정에 의한 심사전치에 의하여 이 사건 출원발명에 대하여 다시 심사한 후, 2003. 7. 29. 의견제출을 통지하였다.
(2) 이에 원고 2와 소외 회사가 2003. 9. 23. 특허청구범위를 별지 1의 가. 기재와 같이 보정하는 명세서 등 보정서를 제출하였으나, 특허청은 2004. 2. 9. 특허청구범위 제51항에 "…의 일부"라는 불명확한 개념의 기재가 있어 명세서 기재요건에 충족되지 아니하여 기재불비에 해당한다는 취지의 의견제출을 통지하였다.
(3) 다시 원고 2와 소외 회사가 2004. 4. 8. 별지 1의 나. 기재와 같이 특허청구범위 제51항을 삭제하고 제55항을 신설하는 명세서 등 보정서를 제출하였으나, 특허청은 신설된 제55항의 "…의 일부"라는 기재사항도 불명확한 표현으로서 기재불비에 해당하여, 2004. 2. 9.자 의견제출통지서에 기재된 거절이유를 해소하지 못하였다는 이유로 2004. 9. 21. 원결정을 유지하였다.
(4) 특허심판원은 위 거절결정에 대한 원고의 불복심판청구에 대하여 이 사건 출원발명의 특허청구범위 제55항의 "…의 일부"라는 기재는 불명확한 표현으로서 기재불비에 해당하고, 특허출원된 청구항 중 어느 하나의 항이라도 거절이유가 있을 때에는 그 특허출원에 대하여 거절하여야 하므로 나머지 청구항에 대하여는 달리 살필 필요 없이 거절결정을 유지하여야 한다는 이유로 이 사건 출원발명이 특허법 제42조 제4항에 해당되어 특허를 받을 수 없다고 거절한 원결정은 정당하다는 이유로, 위 심판청구를 기각하는 내용의 이 사건 심결을 하였다.
(5) 한편, 소외 이뮤로직 파마시티컬 코포레이션은 이 사건 심판절차 계속중 원고 1 헤스카 코포레이션에 합병되었다.
[증 거] 갑 제1 내지 5호증, 을 제1 내지 5호증, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 심결의 적법 여부에 대한 판단
가. 당사자들의 주장
(1) 원고들의 주장
(가) 이 사건 제51항 발명과 제55항 발명은 모두 'Der p III(집 먼지 진드기의 학명) 단백질 알레르겐(Allergen ; 알레르기성 질환의 원인이 되는 항원) 중에서 T-세포 또는 B-세포 에피토프{Epitope ; 항원 결정기(결정기)}를 함유하는 부분'을 특정하여 청구하고 있으나, 그 인용하는 청구항이 각 제50항과 제52항으로서, 이 사건 제50항 발명의 단백질 알레르겐과 이 사건 제52항 발명의 단백질 알레르겐은 서로 동일하지 아니하므로, 이 사건 제51항 발명과 제55항 발명은 형식적, 실질적으로 다른 별개의 발명으로서 독립하여 심사가 진행되어야 하고 또한 별도의 거절이유 통지 및 의견제출 기회가 출원인에게 부여되어야 함에도 불구하고, 이 사건 심결에서는 이 사건 제55항 발명에 대해서는 거절이유 통지 및 의견제출 기회가 주어지지 아니하였으므로, 이 사건 심결은 구 특허법 제174조 제2항 및 제63조의 규정에 위반하여 위법하다.
(2) 피고의 주장
(가) 이 사건 제51항 발명과 제55항 발명은 그 인용하는 청구항이 각 제50항과 제52항으로 서로 다르나, 이 사건 제50항과 제52항 발명에 기재된 단백질 알레르겐은 이 사건 출원발명의 명세서에 첨부된 서열목록 중 서열번호 1 또는 서열번호 2로 표시한 단백질로서 실질상 동일하고, 양 발명은 모두 Der p III 단백질 알레르겐 중에서 T-세포 또는 B-세포 에피토프를 함유하는 부분을 특정하여 청구하고 있는 것이므로, 이 사건 제55항 발명은 제51항 발명과 실질적으로 동일한 발명이다.
(나) 이 사건 제55항 발명에 대한 거절이유는 이 사건 제51항 발명에 대한 거절이유와 동일한 것이므로, 이 사건 제55항 발명에 대한 의견제출 기회가 출원인에게 실질적으로 주어진 것이어서, 이 사건 심결은 구 특허법 제174조 제2항 및 제63조의 규정에 위배되지 않는다.
(다) 단백질 알레르겐의 일부를 청구하는 이 사건 제55항 발명은 그 특정 부분의 아미노산 서열을 구체적으로 명시하여 기재하여야 함에도 불구하고, 이 사건 출원발명의 명세서에는 이 사건 제55항 발명에서 청구하고 있는 'Der p III 단백질 알레르겐 중에서 T-세포 또는 B-세포 에피토프를 함유하는 부분'의 아미노산 서열이 구체적이고 명시적으로 기재되어 있지 않으므로 기재불비에 해당한다.
나. 판 단
(1) 이 사건 심결에 절차상의 위법이 있는지 여부
원고들은 이 사건 제55항 발명에 대하여 출원인에게 의견제출의 기회가 부여되지 아니하였다는 것을 이유로 이 사건 심결이 절차상의 위법이 있다고 주장하는 데 대하여, 피고는 이 사건 제51항 발명과 제55항 발명은 실질적으로 동일한 발명일 뿐만 아니라, 그 거절이유도 동일하여, 이 사건 제55항 발명에 대해서는 출원인에게 의견제출의 기회가 실질적으로 부여된 것이라고 다투므로, 이 사건 제55항 발명과 관련하여 이 사건 심결이 절차상의 위법이 있는지 여부에 대하여 살피기로 한다.
(가) 먼저, 이 사건 제51항 발명과 제55항 발명이 실질적으로 동일한 발명에 해당하는지 여부에 대하여 살피건대, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 제51항 발명은 "제50항의 분리된 Der p Ⅲ 단백질 알레르겐의 일부로서, 그 일부가 Der p Ⅲ 단백질 알레르겐의 T-세포 에피토프 또는 B-세포 에피토프를 함유하는 것을 특징으로 하는 Der p Ⅲ 단백질 알레르겐의 일부"라고 기재되어 있고, 이 사건 제55항 발명은 "제52항의 Der p Ⅲ 단백질 알레르겐의 일부로서, 그 일부가 Der p Ⅲ 단백질 알레르겐의 T-세포 에피토프 또는 B-세포 에피토프를 함유하는 것을 특징으로 하는 Der p Ⅲ 단백질 알레르겐의 일부"라고 기재되어 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 제51항 발명과 제55항 발명은 모두 'Der p III 단백질 알레르겐의 T-세포 에피토프 또는 B-세포 에피토프를 함유하는 것을 특징으로 하는 일부'를 청구하고 있는 것으로서, 그 기초가 되는 Der p III 단백질 알레르겐이 이 사건 제51항 발명은 제50항 발명의 Der p III 단백질 알레르겐이고, 이 사건 제55항 발명은 제52항 발명의 Der p III 단백질 알레르겐이라 할 것이므로, 이 사건 제51항 발명과 제55항 발명이 실질적으로 동일한지 여부는 결국 이 사건 제50항 발명과 제52항 발명의 Der p III 단백질 알레르겐이 동일한지 여부에 달려 있다 할 것이다.
그런데 이 사건 제50항 발명은 "제48항의 핵산에 의해 암호화되는 것을 특징으로 하는 분리된 Der p Ⅲ 단백질 알레르겐", 제48항 발명은 "Der p Ⅲ 단백질 알레르겐을 암호화하는 분리된 핵산으로서, 그 핵산이 도면 제1A도 및 제1B도에 나타낸 뉴클레오티드 서열(서열번호 1) 또는 그의 코딩 부위를 포함하는 것을 특징으로 하는 Der p Ⅲ 단백질 알레르겐을 암호화하는 분리된 핵산"이라고 기재되어 있고, 이 사건 제52항 발명은 "도면 제2A도 및 제2B도에 나타낸 아미노산 서열(서열번호 2)을 포함하고, 모든 다른 집먼지 진드기 단백질이 없는 것을 특징으로 하는 분리된 Der p Ⅲ 단백질 알레르겐"이라고 기재되어 있는바, 위 기재에 의하면 이 사건 제50항 발명의 Der p III 단백질 알레르겐은 핵산 서열이 이 사건 출원발명의 서열번호 1 또는 그의 코딩부위를 포함하는 핵산에 의하여 암호화된 단백질 알레르겐이고, 이 사건 제52항 발명의 Der p III 단백질 알레르겐은 아미노산 서열이 이 사건 출원발명의 서열번호 2를 포함하는 단백질 알레르겐으로서, 이 사건 제50항 발명의 단백질 알레르겐은 그 단백질을 암호화하는 핵산 서열로 한정한 것임에 대하여, 이 사건 제52항 발명의 단백질 알레르겐은 그 단백질에 포함되는 아미노산 서열로 한정한 점에 있어 차이가 있다 할 것이다.
나아가 위 차이에 관하여 보건대, 일반적으로 단백질은 아미노산 서열로 이루어진 것이고, 그 아미노산 서열은 핵산 서열을 기초로 번역되는 것이므로, 통상의 조건에서 특정한 핵산 서열로부터 번역되는 아미노산 서열은 동일하다고 할 것이나, 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 출원발명의 Der p III 단백질 알레르겐을 암호화하는 핵산에 대하여 이 사건 출원발명의 상세한 설명에는 "본 발명의 핵산은 Der p III의 활성을 가지며 제1A도 및 제1B도에서 나타난 아미노산 서열(SEQ ID NO. 2)을 포함하는 펩티드를 암호화하고 있다. 바람직한 핵산은 Der p III 활성을 가지며 제1A도 및 제1B도에서 나타난 서열(SEQ ID NO. 1, 이는 NO. 2의 오기로 보인다)과 적어도 약 50%, 바람직하게는 60%, 가장 바람직하게는 약 70%의 상동성(homology)을 가지는 펩티드를 암호화하는 것이다. Der p III 활성을 가지며 제1A도 및 제1B도에 설정된 서열(SEQ ID NO. 2)과 적어도 약 90%, 보다 바람직하게는 적어도 약 95%, 가장 바람직하게는 약 98%의 상동성을 가지는 펩티드를 암호화 하고 있는 핵산 또한 본 발명의 범위에 있다. 상동성은 Der p III의 활성을 가지는 두개의 펩티드 사이 또는 두 핵산 분자 사이에서의 서열 유사성을 언급하는 것이다."라고 기재되어 있는 사실이 인정되는바(을 제1호증 제9면 제3∼11행), 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 제48항 발명의 핵산 서열은 이 사건 출원발명의 핵산 서열인 서열번호 1 뿐만 아니라, 매우 다양한 구성의 핵산 서열을 의미하는 것이라고 보아야 할 것이며, 그러한 핵산 서열에 의하여 번역되는 아미노산 서열도 매우 다양하다고 할 것이어서, 이 사건 제48항 발명의 핵산 서열을 기초로 번역된 아미노산 서열을 가지는 이 사건 제50항 발명의 단백질 알레르겐과 출원발명의 아미노산 서열인 서열번호 2를 포함하는 다양한 아미노산 서열로 이루어진 이 사건 제52항 발명의 단백질 알레르겐이 실질적으로 동일하다고 할 수 없다 할 것인바, 따라서 이 사건 제50항 발명과 제52항 발명의 단백질 알레르겐의 특정한 일부를 각 인용하고 있는 이 사건 제51항 발명과 제55항 발명 역시 실질적으로 동일하지 않다 할 것이다.
(나) 다음 이 사건 제55항 발명에 대하여 출원인에게 의견제출의 기회가 부여된 것인지 여부에 대하여 본다.
구 특허법 제63조는 심사관이 특허출원에 같은 법 제62조 각 호의 1에 해당하는 거절이유가 있다고 인정하여 거절결정을 하고자 할 때에는 그 출원인에게 거절이유를 통지하고 기간을 정하여 의견서 제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고, 같은 법 제174조 제2항은 거절결정에 대한 심판에서 그 거절결정의 이유와 다른 거절이유를 발견한 경우에 위 제63조의 규정을 준용한다고 규정하고 있는바, 위 규정들의 취지는 특허의 대상인 발명은 자연법칙을 이용한 신규성 있는 기술적 사상의 창작으로서 고도의 것을 말하므로 특허받을 수 있는 발명에 해당하는지 여부의 판단에는 고도의 전문지식을 요하고, 심사관이라 하여 그와 같은 지식을 두루 갖출 수는 없으므로 이로 인한 과오를 예방하고, 또 출원인에게 설명 및 선원주의제도에서 야기되기 쉬운 과오를 보정할 기회도 주지 아니하고 곧바로 거절결정함은 출원인에게 지나치게 가혹하다는 데 있다 할 것이므로, 거절결정에 있어서 그 이유는 적어도 그 주지에 있어서 거절이유통지서의 기재이유와 부합하여야 하고, 심판에서도 그 거절결정의 이유와 다른 거절이유를 발견한 경우에는 거절이유의 통지를 하여 의견서 제출의 기회를 주어야 할 것이다( 대법원 1994. 6. 28. 선고 92후1066 판결, 2000. 1. 14. 선고 97후3494 판결 참조).
이 사건에서 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 제51항 발명과 제55항 발명은 서로 별개의 발명이므로 각각 독립하여 심사가 진행되어야 하고, 거절의 대상이 되는 청구항을 구체적으로 특정하여 거절이유의 통지 및 의견제출의 기회가 출원인에게 부여되어야 할 것인데, 앞서 인정한 바와 같이 피고의 2003. 7. 29.자 및 2004. 2. 9.자 의견제출통지서에는 이 사건 제51항 발명에 대한 거절이유만 기재되어 있을 뿐이고, 이 사건 제55항 발명에 대한 거절이유는 기재되어 있지 아니한바, 위 인정 사실에 의하면, 피고는 이 사건 제51항 발명에 대하여서만 거절이유를 통지하였고 이 사건 제55항 발명에 대하여는 거절이유의 통지 및 의견제출의 기회를 부여하지 아니하여 그 절차를 위반하였다 할 것이다.
이에 대하여 피고는 이 사건 제55항 발명에 대한 거절이유는 "…의 일부"라는 기재가 불명확한 표현이어서 기재불비에 해당한다는 것으로서 이 사건 제51항 발명에 대한 거절이유와 동일한 것이므로, 이 사건 제55항 발명에 대해서도 의견제출의 기회가 출원인에게 실질적으로 부여된 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고의 주장과 같이 거절이유의 내용은 동일하다고 할지라도 그 거절이유의 대상이 되는 청구항이 서로 다른 이 사건 출원발명에 있어서 단지 이 사건 제51항 발명에 대하여 거절이유 통지 및 의견제출 기회가 출원인에게 부여되었다는 사실만으로 청구항을 구체적으로 특정하여 거절이유가 통지되지 아니한 이 사건 제55항 발명에 대해서도 의견제출의 기회가 부여된 것이라 할 수는 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.
피고는 다시 단백질 알레르겐의 일부를 청구하는 이 사건 제55항 발명은 그 특정 부분의 아미노산 서열을 구체적으로 명시하여 기재하여야 함에도 불구하고, 이 사건 출원발명의 명세서에는 이 사건 제55항 발명에서 청구하고 있는 'Der p III 단백질 알레르겐 중에서 T-세포 또는 B-세포 에피토프를 함유하는 부분'의 아미노산 서열이 구체적이고 명시적으로 기재되어 있지 않으므로 이 역시 기재불비에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 피고의 주장과 같이 이 사건 제55항 발명이 그 특정 부분의 아미노산 서열을 구체적으로 명시하여 기재하지 아니하여 기재불비에 해당하다 하더라도 이는 거절이유 통지에 기재하지 아니한 새로운 거절이유로서 이에 관한 거절이유의 통지 및 의견제출의 기회를 부여하지 아니한 이상, 피고의 위 주장은 그 자체로 이유 없다.
(2) 소결론
따라서 이 사건 제55항 발명에 대하여 거절이유의 통지 및 의견제출의 기회를 출원인에게 부여하였어야 함에도 불구하고 이러한 절차를 거치지 않고 바로 거절결정을 유지한 이 사건 심결은 구 특허법 제174조 제2항 및 제63조의 규정을 위반하여 위법하다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 유실수와 관상수에 대한 수용보상액 산정에 있어서 그 이식가능여부를 심리하지 않은 위법이 있는 사례

나. 낙농업의 손실보상에 있어서 영업의 폐지여부, 또는 초지조성에 소요되는 기간을 심리하지 아니하고 3개월간의 휴업보상액을 손실보상액으로 정한 것을 적법하다고 한 원심의 조치가 심리미진 내지 법리오해의 위법을 범한 것이라고 본 사례

주문
원심판결 중 원고 1의 유실수, 관상수, 낙농업에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 원고 1의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
상고기각된 부분의 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심은, 피고가 이 사건 토지들에 대한 보상액을 결정함에 있어서 근거로 한 ○○토지평가사합동사무소와 △△토지평가사합동사무소의 각 평가는 첫째, 이 사건 각 토지들에 대하여 구체적으로 어떤 토지를 표준지로 삼았으며 또 거기에 지가변동율, 개별요인, 기타 사항을 어떻게 참작하여 각 토지의 평가액이 나왔는지 알 수 없으며 둘째, 광산군 (주소 생략) 토지의 일부가 대지인 사실을 인정하였음에도 불구하고, 그 일부토지(대지)에 대하여는 대지를 표준지로 선정하지 아니하였으며 셋째, 위 토지평가사합동사무소들이 선정한 표준지들 중에는 이 사건 토지들로부터 1제곱킬로미터 내에 위치하지 아니한 토지들이 있어서 그 표준지 선정에 잘못이 있으므로 결국 피고가 이들 토지평가사합동사무소들의 평가를 기초로 하여 이 사건 토지들에 대한 보상액을 결정하였음은 토지수용법 제46조 제2항, 구 국토이용관리법(1989.4.1. 법률 제4120호로 삭제되기 전의 법률) 제29조 제5항, 제1항 내지 제3항, 같은법시행령 제48조 제1항에 저촉되어 위법하다고 판시하고 있다.
기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실의 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 그 이유없다.
원고 1의 상고이유 제(1)점을 본다.
원심은 이 사건 유실수 및 관상수에 대하여 ○○토지평가사합동사무소는 수종, 수명, 수세, 수익성 및 이전가능성 등을 감안하여 평가하되 이식불가능한 것은 수익성 등을 감안하여 평가하였고, △△토지평가사합동사무소는 수명, 수세, 수익성, 이식의 난이도등 제반 여건을 감안하여 수익감소율과 이식에 소요되는 제반비용을 종합적으로 검토하여 이식비로 평가하였는데, 피고는 이들 2개의 평가액의 평균가액을 보상액으로 결정하였다고 인정한 후 이는 관계법령에 따른 적법한 것이었다고 판시하였다.
토지수용법 제49조 제3항, 제50조에 의하면 수용할 토지에 정착한 타인의 입목, 건물, 기타의 물건은 이전료를 보상하고 이를 이전하게 하여야 하고, 물건의 이전이 현저하게 곤란하거나 이전으로 인하여 종래의 목적에 사용할 수 없게 될 때에는 소유자는 그 물건의 수용을 청구할 수 있으며, 이 경우에는 동종 물건의 인근에 있어서의 거래가격 등을 고려한 적정가격으로 보상하여야 하고, 같은법 제57조의 2에 의하면 손실보상액의 산정방법 및 기준에 관하여는 토지수용법에 규정된 것을 제외하고는 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 제4조의 규정을 준용하게 되어 있으며, 위 특례법 제4조 제3항은 건물, 입목, 토지에 정착한 물건에 대하여는 거래가격, 원가, 수익성 등을 고려한 적정가격으로 보상액을 정하고 그 평가방법, 손실액의 산정방법 및 기준 등에 관하여는 대통령령이 정하는 범위 안에서 건설부장관이 정한다고 규정하고, 같은법시행령 제2조 제4항은 취득할 토지에 정착물이 있는 경우에 그 정착물의 보상액은 이전, 이설, 이식(이하 이전이라 한다)에 필요한 비용으로 평가한다. 다만 이전함으로 인하여 종래의 목적대로 이용, 사용할 수 없거나, 이전이 현저히 곤란할 경우 또는 이전비용이 취득가격을 초과한 때에는 이를 취득가액으로 평가하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은법시행규칙 제13조는 과수 등의 평가에 관하여 상세한 규정과 이식가능여부에 관한 일응의 기준을 규정하고 있는 바, 원심으로서는 유실수와 관상수가 이식가능한지의 여부를 심리하여 본 후 이식 가능한 경우에 그 이식비가 적정가격인지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이 사건 과수 등이 이식가능한지의 여부에 대하여 심리하여 보지도 않고 이식비로 산정한 보상가액을 적절하다고 한 조치는 심리미진의 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
목초손실에 대한 적절한 보상을 하지 아니하였다는 주장은 원심에서 주장하지 아니하였을 뿐만 아니라, 기록에 의하면 목초부분의 손실은 목장용지로서 평가될 때 고려되었다고 보여지므로 논지는 이유없다.
원고 소송대리인의 상고이유 제(2)점을 본다.
원심은 이 사건 낙농업의 경우는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제2항, 제1항의 규정에 의한 영업의 폐지에 해당하지 아니하므로 같은규칙 제25조의 규정에 의한 3개월간의 휴업보상으로 평가한 것은 적법하다고 하였다.
토지수용법 제57조의2에 의하여 이 사건 수용에 준용되는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제3항 후단, 같은시행령 제2조 제7항, 같은시행규칙 제24조에 의하면, 낙농업의 경우 영업장소 또는 배후지의 특수성으로 인하여 당해 업소가 소재하고 있거나 인접하고 있는 시·군 또는 구 지역 안의 다른 장소에 이전하여서는 당해 영업을 할 수 없는 경우와 영업장소를 당해 영업소가 소재하고 있거나 인접하고 있는 시·군 또는 구 지역 안의 다른 장소로 이전하고자 하는 경우 그 이전에 소요되는 비용이 기존의 토지나 시설 등에 대한 보상액의 합계액을 초과함으로 인하여 다른 장소로 이전하여서는 사실상 당해 영업을 계속하기가 곤란한 경우는 영업의 폐지로 보아, 그 손실액은 영업의 종류에 따라 별표 1에 게기한 기간내의 순이익액을 기준으로 평가하도록 되어 있고, 같은규칙 제25조 제1, 2항에는 영업장소의 이전을 요하는 경우의 손실액은 이전기간 중 휴업으로 인한 수익감소액과 영업시설 이전에 소요되는 통상 비용으로 평가하되 위 영업장소의 이전으로 인한 휴업기간은 특별한 경우를 제외하고는 3월이내로 한다고 규정하고 있다.
낙농업의 경우, 그 사료원인 넓은 초지가 필요하며 초지조성을 위하여서는 상당한 시일과 비용을 요함은 경험칙상 명백하다 할 것이고, 기록에 의하면 이 사건 토지의 소재지 일대에는 대규모 공업단지가 조성되어 있는 사정도 알 수 있으므로, 원고의 이 사건 낙농업은 먼저 이 사건 영업장소가 소재하고 있거나 인접한 시·군 또는 구 지역 안의 다른 장소에 이전하여서는 당해 영업을 할 수 없는 것인지, 아니면 인접 시·군·구에 초지조성이 가능한 토지가 없어서 다른 장소에 이전하여서는 목축업을 할 수 없게 되었는지 또는 다른 장소에의 이전비가 기존의 토지나 시설 등에 대한 보상액의 합계액을 초과하여 종래의 영업을 계속하기 어려워 영업의 폐지로 보아야 할 것인지를 따져 보아야 할 것이고, 가사 그렇지 않고 초지의 조성 등을 위한 적당한 토지가 있다고 하더라도 그 조성에는 상당한 시일이 소요된다 할 것이므로 휴업으로 인한 손실액의 평가에 있어서 특별한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이므로 그 초지 조성에 소요되는 기간을 심리하여 본 연후에 휴업기간을 정하여야 할 것이다.
원심이 위와 같은 심리를 하여 보지 아니하고 이 사건 낙농업의 손실보상액을 3개월간의 휴업보상액으로 정한 것을 적법하다고 한 조치는 위와 같은 심리미진 내지는 낙농업의 손실보상에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 그 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 원고 1의 유실수와 관상수, 낙농업에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 그 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각하며 상고기각된 부분의 비용은 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 기본의장은 문짝판에 회동개폐판이 부착되어 있고 등록의장은 회동개폐판이 부착되어 있지 않은 경우, 기본의장의 문짝판에 부착된 회동개폐판이 평소의 사용상태에서는 닫혀 있는 것이 일반적이라고 하더라도 기본의장은 회동개폐판의 존재에 고안의 핵심이 있는 것이며, 여기에 종래의 물품과 명백하게 차이를 느끼게 하는 구성이 보는 사람의 주의를 끌 것이라는 점을 고려하여 보면, 기본의장은 회동개폐판이 열려 있는 상태에서 나타나는 형상과 모양이 지배적 특징이 표출된 요부라고 할 것이므로, 등록의장과 기본의장은 전체적으로 느껴지는 심미감이 상이하여 서로 유사하지 않다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심은, 이 사건 등록의장[(의장등록번호 생략)의 유사 제2호]과, 그 기본의장(의장등록번호 생략) 및 이 사건 등록의장의 출원 전에 반포된 간행물인 갑 제5 내지 8호증에 기재된 인용의장들을 대비하여 다음과 같이 판단하였다.
가. 이 사건 등록의장과 기본의장은 모두 씽크대, 가구, 현관 등의 문짝판을 그 대상물품으로 하고 있고, 직사각형 3개를 결합하여 하나의 큰 사각형 형태의 문짝판을 구성하고 있어서 전체의 외관상으로는 큰 사각형에 세로로 2개의 선을 그어 3등분한 것으로 보이는 점 등에서는 유사하고(비록 사각형으로 된 싱크대 등 가구의 문짝판에 세로로 2개의 선을 그어 3등분한 문짝판의 형상들이 이 사건 등록의장의 출원 전에 공지된 것도 있으나, 전체의 사각형을 어떠한 비율로 나누는지, 나누어진 각 사각형의 모양은 어떠한 형태인지 등에 따라서 느껴지는 심미감이 달라질 수 있으므로, 3등분된 형상의 모든 문짝판이 공지되었다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 설사 그 형상이 공지적 요소에 해당한다고 하더라도 의장의 유사 여부를 판단함에 있어서는 이를 전적으로 배제하여 나머지 부분만으로 대비 판단할 수는 없다), 이 사건 등록의장에는 기본의장에 들어 있는 회동개폐판이 없는 점 등에서는 차이가 있는데, 위 회동개폐판의 유무에 관한 차이에 관하여 살펴보면(기본의장은 그 형태가 고정되어 있는 일반 물품과는 달리 회동개폐판이 닫혀 있는 상태와 열려 있는 상태의 형태가 달라진다고 할 수 있으므로 이를 나누어서 이 사건 등록의장과 대비한 후 전체적인 유사 여부를 판단하여야 한다), 기본의장은 회동개폐판이 열려 있는 상태에서는 이 사건 등록의장과 상이하고, 회동개폐판이 닫혀 있는 상태에서는 이 사건 등록의장과 유사하나, 평소의 사용상태에서는 닫혀 있는 상태가 오히려 더욱 일반적이라고 할 수 있고, 기본의장의 열려 있는 상태 또는 그 여닫는 동작 내용 자체에 특별한 특징이 있다고 할 수도 없으므로, 양 의장은 회동개폐판의 유무만에 의하여는 서로 유사하지 않다고 단정할 수 없는바, 양 의장은 그 지배적인 특징인 정면에 있어서 형상과 모양이 극히 유사하고, 세부적인 점에서의 약간의 차이는 단순한 상업적·기능적 변형의 정도에 불과하여 새로운 미감적 가치를 인정할 수 없어 전체적으로 느껴지는 심미감이 유사하므로, 결국 양 의장은 서로 유사하다.
나. 이 사건 등록의장과 인용의장들은 각각 그 판시와 같은 이유로 전체적으로 느껴지는 심미감이 상이하므로 서로 유사하지 아니하고, 달리 이 사건 등록의장이 국내 또는 국외에서 공지되었다고 볼만한 증거가 없다.
다. 그렇다면 이 사건 등록의장은 기본의장과 유사하고 인용의장들과는 유사하지 아니하므로 그 등록이 무효로 될 수 없다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
먼저 기본의장은 회동개폐판이 닫혀 있는 상태와 열려 있는 상태에서의 문짝판의 형상과 모양의 결합이 고안의 요지로 되어 있고, 회동개폐판이 닫혀 있는 상태인, 세로로 2개의 선이 그어져 3등분된 형상과 모양은 인용의장들(특히 갑 제7호증의 인용의장 3)과 극히 유사하여 기본의장 출원 전에 이미 공지된 것이라고 할 것이나, 회동개폐판이 열려 있는 상태에서 나타나는 형상과 모양에 대해서는 그러한 형태가 공지되거나 창작성이 없다고 인정할 만한 아무런 자료를 기록상 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 비록 원심의 판단과 같이 기본의장의 문짝판이 평소의 사용상태에서는 닫혀 있는 것이 일반적인 상태라고 할 수 있다고 하더라도, 기본의장은 회동개폐판의 존재에 고안의 핵심이 있는 것이며, 여기에 종래의 물품과 명백하게 차이를 느끼게 하는 구성이 보는 사람의 주의를 끌 것이라는 점을 고려하여 보면, 기본의장은 회동개폐판이 열려 있는 상태에서 나타나는 형상과 모양이 지배적 특징이 표출된 요부라고 할 것이다.
나아가 이 사건 등록의장과 기본의장을 대비하여 보면, 양 의장의 대상물품인 문짝판은 씽크대, 가구, 현관 등에 사용되는 것으로서, 그 용도상 정면이 가장 눈에 띄는 부분이라고 할 것이므로 정면에 나타나는 형상과 모양 부분에 비중을 두어 그 유사 여부를 판단하여야 할 것인바, 양 의장은, 기본의장이 회동개폐판이 닫혀 있는 상태에서는 서로 유사하고, 회동개폐판이 열려 있는 상태에서는 서로 상이하나, 위에서 본 바와 같이 기본의장은 회동개폐판이 열려 있는 상태에서 나타나는 형상과 모양이 지배적 특징이 표출된 요부인 이상, 결국 양 의장은 전체적으로 느껴지는 심미감이 상이하여 서로 유사하지 아니하다고 보아야 할 것이다.
3. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 등록의장과 기본의장을 대비 판단함에 있어 그 판시와 같이 전체적으로 느껴지는 심미감이 유사하다는 이유로 양 의장이 서로 유사하다고 판단하고 말았으니, 여기에는 의장의 유사 여부 판단에 관한 법리오해로 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항에서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다.

[2] 피고인이 선거운동기간 중 개최된 후보자초청토론회에서 대학원이 비정규학력과정으로 개설한 교육과정을 이수하고서도 대학원을 수료하였다고 말한 경우 허위사실의 공표에 해당한다고 한 사례.

[3] 민주주의정치제도하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 그것이 선거과정에서도 충분히 보장되어야 함은 말할 나위가 없는바, 공직선거에 있어서 후보자의 공직담당적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 하고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심케 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 아니되나, 한편 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 되므로 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하고, 이때 의혹사실의 존재를 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이고, 그러한 소명자료를 제시하지 못한다면 달리 그 의혹사실의 존재를 인정할 증거가 없는 한 허위사실의 공표로서의 책임을 져야 할 것인 반면, 제시된 소명자료 등에 의하여 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다.

[4] 당해 표현이 집합적 명사를 쓴 경우에도 선거인이 그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 그 표현의 전체적인 취지와의 연관하에서 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단할 때 당해 표현이 특정인을 가리키는 것이 명백하면 당해 표현은 그 특정인에 대한 허위사실의 공표에 해당한다.

[5] 대법원의 재판권에 관하여 헌법은 제107조 제2항의 규정 외에는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있어, 위 규정 외의 대법원의 재판권에 관한 사항은 적의 규정할 수 있는 것이므로 형사사건에서 어떤 사유를 이유로 하여 상고할 수 있도록 하느냐의 문제는 입법정책의 문제일 뿐만 아니라, 양형부당을 사유로 한 상고이유를 제한한 형사소송법 제383조 제4호의 규정은 입법권자에게 허용된 형성의 자유의 영역에 속하는 것이라고 할 것이어서, 위 법률의 규정이 헌법 제101조 제2항이나, 대법원의 재판을 받을 국민의 권리를 규정하고 있는 헌법 규정에 위반되는 것이라고 할 수 없다.

[6] [다수의견] 선고유예의 요건 중 '개전의 정상이 현저한 때'라고 함은, 반성의 정도를 포함하여 널리 형법 제51조가 규정하는 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 볼 때 형을 선고하지 않더라도 피고인이 다시 범행을 저지르지 않으리라는 사정이 현저하게 기대되는 경우를 가리킨다고 해석할 것이고, 이와 달리 여기서의 '개전의 정상이 현저한 때'가 반드시 피고인이 죄를 깊이 뉘우치는 경우만을 뜻하는 것으로 제한하여 해석하거나, 피고인이 범죄사실을 자백하지 않고 부인할 경우에는 언제나 선고유예를 할 수 없다고 해석할 것은 아니며, 또한 형법 제51조의 사항과 개전의 정상이 현저한지 여부에 관한 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 선고유예에 관하여 형법 제51조의 사항과 개전의 정상이 현저한지 여부에 대한 원심 판단의 당부를 심판할 수 없고, 그 원심 판단이 현저하게 잘못되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.

[반대의견] 선고유예의 요건 중 '개전의 정상이 현저한 때'에 관한 판단이 기본적으로는 하급심의 재량에 속한다고 할 것이지만 그 재량판단이 '현저하게 잘못된 경우'에는 선고유예의 요건에 관한 법리오해의 위법이 있는 것으로 보아 형사소송법 제383조 제1호의 '판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 때'에 해당하여 상고심이 그 당부를 심판할 수 있다.

[별개의 반대의견] 형법 제59조 소정의 선고유예의 요건 등에 관한 판단은 형의 경중을 가려서 단순한 형의 종류를 선택하거나 선택한 형에 대하여 그 형량을 정하는 것과는 차원이 다른 '법률판단'이라 할 것이고, 따라서 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금형을 선고할 수 없는 사건이거나, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여 형의 선고를 유예한 경우와 마찬가지로 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저하지 아니하다고 판단되는 자에 대하여 형의 선고를 유예한 경우에도 형사소송법 제383조 제1호에 의하여 상고할 수 있다.

[7] 범죄사실을 부인하는 피고인에 대하여 형의 선고를 유예한 원심의 조치가 위법하다는 취지의 상고이유는 적법한 상고이유가 되지 못한다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 먼저, 피고인의 상고이유를 본다.
가. 원심 판시 1의 가 범죄사실에 관하여
(1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 제16대 국회의원선거에 충청남도 제1군 선거구에서 입후보하여 스스로 당선될 목적으로, 사실은 충남대학교 경영대학원 경영자과정(공개강좌), 하버드대학교의 정부·기업 고위관리자과정, 고려대학교 경영대학원 최고경영자과정, 서울대학교 행정대학원 국가정책과정을 각 이수하였을 뿐인데도, 2000. 4. 1. 14:30경 후보자 초청 공개토론회에서, 학력 문제에 관한 질의자의 질문에, "본인은 서울대학교 행정대학원을 수료한 바 있습니다. 그 과정을 마치면서 [']한국정치발전방향['이라는] 논문을 제출한 바도 있습니다. 아마 서울대학교 도서관을 비[롯하여] 전국[의] 주요한 도서관에 제 논문이 비[치]되어 있는 것으로 압니다. 고려대학교 경영대학원과 충남대학교 경영대학원을 수료한 것도 사실입니다. […] 하버드대학교 법정대학원 과정도 […] 현지에 가서 단기과정을 수료한 바 있습니다."라고 답변함으로써, 후보자인 자신에게 유리하도록 자신의 학력에 관하여 허위의 사실을 공표하였다는 것이다.
(2) 공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항은 "당선되거나 되게 할 목적으로 연설 … 기타의 방법으로 … 후보자 … 경력 등 … 에 관하여 허위의 사실(초·중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우와 정규학력을 게재하는 때에 졸업 또는 수료 당시의 학교명·수학기간을 기재하지 아니한 경우 및 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 게재하는 때에 그 교육과정명, 수학기간, 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하지 아니한 경우를 포함한다)을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있다. 이 중 괄호 안의 규정 중 게재(게재)라고 함은 글이나 그림 따위를 신문이나 잡지 따위에 싣는 것을 의미하고 기재(기재)라고 함은 문서 따위에 기록하여 올리는 것을 의미하므로, 위 괄호 안의 규정은, 문서 등에 후보자의 학력을 게재할 경우 비정규학력은 기재할 수 없고, 정규학력은 졸업 또는 수료 당시의 학교명·수학기간을 기재하여야 하며(예컨대, ○○고등학교 3년 졸업, ○○대학교 4년 수료 등), 정규학력에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력은 그 교육과정명, 수학기간, 학위를 취득한 때의 취득학위명을 기재하여야 하고(예컨대, ○○국 ○○대학교 ○○과정 4년 수료, ○○학위 취득 등), 이를 위반하면 허위사실을 공표한 것으로 본다는 의미이다. 따라서 후보자의 학력을 말로 언급할 경우에는, 비정규학력을 밝히거나 졸업 또는 수료 당시의 학교명·수학기간을 명시하지 않은 채 정규학력을 밝혔다고 하여 곧바로 학력에 관한 허위사실을 공표한 것으로 되는 것은 아니고 그 말의 내용이 진실에 부합하는지를 따져서 허위사실을 공표한 것인지 여부를 판단하여야 한다.
(3) 피고인이 학력에 관하여 한 진술이 허위사실의 공표에 해당하는지에 관하여 본다.
공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항에서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다 고 할 것이다( 대법원 2002. 4. 10.자 2001모193 결정 등 참조).
그런데 서울대학교 행정대학원, 충남대학교 경영대학원 또는 고려대학교 경영대학원을 수료하였다는 표현은 정규학력으로서의 위 각 대학원 과정을 모두 마쳤다는 의미로 사용되고 이해되는 것이지, 위 각 대학원이 비정규학력과정으로 개설한 다양한 교육과정 중 하나를 이수하였다는 의미로 사용되거나 이해되지 않으며, 정규과정과 비정규과정은 그 교육기간이나 교육내용은 물론 입학자격이나 과정의 난이도에도 상당한 차이가 있으므로, 피고인이 선거운동기간 중 공직에 입후보한 자들에 대한 정확한 검증자료를 선거인들에게 제공하기 위한 목적에서 개최된 후보자초청토론회에서, 서울대학교 행정대학원 국가정책과정을 이수하고서도 서울대학교 행정대학원을 수료하였다고 말한 것, 충남대학교 경영대학원 경영자과정과 고려대학교 경영대학원 최고경영자과정을 각 이수하고서도 고려대학교 경영대학원과 충남대학교 경영대학원을 수료한 것도 사실이라고 말한 것은 모두 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 사항을 표현한 것이므로 허위사실의 공표에 해당한다.
또한, 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이, 피고인이 여행사가 주관하는 단체여행에 참여하여 미국에서 불과 4일간 여행하면서 하버드대학교의 정부·기업 고위관리자과정 이수증이라는 것을 받아 온 일이 있을 뿐임에도 하버드대학교 법정대학원 과정도 현지에 가서 단기과정으로 수료하였다고 말한 것도 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 사항을 진술한 것이므로 그 진술은 허위사실을 공표한 행위에 해당한다고 할 것이다.
(4) 이와 같은 취지에서 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 원심 판시 1.의 나. 범죄사실에 관하여
이 부분 공소사실의 요지는, 사실은 피고인이 우송정보대학의 전신(전신)인 대전실업초급대학을 졸업하였다가 대학입학 예비고사에 합격하지 아니한 상태로 부정 입학하였음이 밝혀져 졸업이 취소되었음에도 불구하고, 피고인은 후보자초청공개토론회에서, "최종 학력은 우송대학 행정학과를 졸업했습니다."라고 말하여 후보자인 자신에게 유리하도록 자신의 경력 중 정규학력에 관하여 허위의 사실을 공표하였다는 것이다.
원심은 그 채택증거를 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 피고인의 졸업이 취소되었음에도 불구하고 우송대학 행정학과를 졸업하였다고 말한 것은 허위사실을 공표한 행위에 해당함이 명백하고, 법정 선거홍보물에 정확한 학력을 기재하였다고 하여 달리 볼 수도 없으므로 원심의 판단은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 원심 판시 1.의 다., 라. 범죄사실에 관하여
이 부분 공소사실의 요지는, 사실은 피고인이 행정자치부장관 최인기에게 전화를 걸어 제1군 새마을회관 건립을 위해 특별교부세 12억 원을 지원하여 줄 것을 요청하였으나, 그에게서 지금은 선거기간이니 오해를 살 수 있어 곤란하고 선거가 끝난 후에 군수가 건의하면 전국적으로 지원 요청 사항을 검토할 때 종합 판단하여 지원 여부를 검토하여 보겠다는 취지의 유보적 답변을 받았을 뿐임에도 불구하고, 두 차례의 합동연설회에서 "저는 행정자치부장관으로부터 특별교부세 12억 원의 지원을 약속 받은 바 있습니다. 이 교부금으로 새마을 지도자들의 숙원인 '새마을 지도자 회관'을 건립하고, 노인복지사업을 위해 사용할 계획입니다."라고 말하여 후보자인 자신에게 유리하도록 자신의 행위에 관하여 허위의 사실을 공표하였다는 것이다.
원심은 그 채택증거를 종합하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
라. 원심 판시 2.의 각 범죄사실에 관하여
(1) 이 부분 공소사실의 요지는, (가) 피고인은, 자유민주연합의 공천을 받아 같은 선거구에 입후보한 공소외 1을 당선되지 못하게 할 목적으로, 같은 선거구에 입후보한 사람들 중에서 충남 제1군에 제2국가공단을 조성할 당시 민주정의당 소속 국회의원이었던 사람은 공소외 1뿐인 상황에서, 후보자초청공개토론회에서, " 제2[국가]공단을 [만들 때] 수 십억 [원대의] 정치 [자금을 만들어] 당시 [민주정의당] 국회의원들이 그것을 나누어 썼다는[,] 그런 제보가 있었는데, 그것을 제가 [제13대 국회의원 선거 당시] 공적으로 유세하면서 얘기했던 사실도 있습니다."라고 말하고, 또 다른 후보자초청공개토론회에서도, " 제2공단은 […] 경제논리로 [만들었]던 것이 아닙니다. [제5공화국] 시절에 공소외 1 후보가 계시던 [민주정의당]에서 정치자금을 마련하기 위해서 [… 85,000,000,000]원이라는[,] 그때 당시[로서는] 엄청난 돈으로 […] 대산건설을 시켜서 [만들었]습니다. 거기서 엄청난 돈이 빠져나가서 전두환 대통령한테 그것을 심판도 받고 그랬는데[…]"라고 말함으로써, 후보자 공소외 1에게 불리하도록 그의 과거행위에 관하여 허위의 사실을 공표하고, (나) 피고인은, 자유민주연합의 공천을 받아 같은 선거구에 입후보한 공소외 1을 당선되지 못하게 할 목적으로, 공소외 1의 아들인 공소외 2는 체중초과로 제2국민역에 편입되는 병역처분을 받고 제16대 국회의원선거 직전에 서울지방검찰청과 국방부 검찰부가 이른바 병역비리합동수사반을 구성하여 정치인 자제들에 대한 병역면제처분의 비리를 조사한 결과 무혐의 처분을 받고, 그 내용이 2000. 4. 1.경 대다수의 중앙 일간지에 아버지인 공소외 1의 이름과 소속 정당, 직위 등과 함께 보도되었음에도 불구하고, 같은 달 9. 14:00경 후보자합동연설회에서, "여기 계신 모 후보, 의심의 여지가 많은 방법으로 군복무를 완수하지 못하고 '의가사 제대'했다고 했고, 그 자식도 […] 고의로 체중을 불려 군대에 가지 않았다는 소문이 많이 있는데, 만일 [그]것이 사실이라면, 그런 사람이, 어떻게 국가를 위하여 몸을 던져 일하겠다고 나설 수 있는 것인지 묻지 않을 수 없습니다."라고 말함으로써 후보자 공소외 1에게 불리하도록 그의 직계비속에 관하여 허위의 사실을 공표하였다는 것인바, 원심은 그 채택증거를 종합하여 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
(2) 민주주의정치제도하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 그것이 선거과정에서도 충분히 보장되어야 함은 말할 나위가 없다. 그리고 공직선거에 있어서 후보자의 공직담당적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 하고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심케 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 안된다.
그러나 한편, 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 된다.
그러므로 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 한다. 그리고 이때 의혹사실의 존재를 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이고, 그러한 소명자료를 제시하지 못한다면 달리 그 의혹사실의 존재를 인정할 증거가 없는 한 허위사실의 공표로서의 책임을 져야 할 것인 반면, 제시된 소명자료 등에 의하여 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다고 할 것이다.
(3) 먼저, 원심 판시 2.의 가.의 범죄사실에 관하여 본다.
원심이 채택한 증거에 의하면, 국회의 "제5공화국에있어서의정치권력형비리조사특별위원회"는 1988년 제3간척지공사수의계약 경위와 관련하여 ① 제3간척지 800억 공사가 대산건설측과 계속사업으로 수의계약할 수 있도록 관계규정을 개정하게 된 것과 관련 정모, 김모 위원 및 관권개입설, ② 간척지 공사 입찰에 대한 비리개입 의혹 조사, ③ 여타 충남 일원 대형공사에 대한 관권 개입의혹 규명을 조사대상으로 채택하여 조사를 실시하였으나 당시 국회의원이었던 공소외 1의 관련 비리가 밝혀진 것은 없었음을 알 수 있고, 반면 피고인은 당시 공소외 1의 소속 정당 국회의원들이 수십억 원의 정치자금을 마련하여 그것을 나누어 썼다는 제보가 있었다고 말하고서도 그 제보의 구체적 내용과 근거는 물론 과연 그러한 제보가 있었는지에 대하여 조차 전혀 소명자료를 제시하지 못하고 있는바, 사정이 이와 같다면 피고인은 위 발언 당시 이미 국회의 공적인 조사결과가 나온 상태에서 새롭게 제기하는 의혹이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 공소외 1이 제2공단의 수의계약에 개입하여 거액의 정치자금 또는 뇌물을 수수하였다는 의혹을 제기하여 그를 당선되지 못하게 할 목적으로 위와 같은 발언을 하였다고 할 것이므로 이 발언은 허위사실의 공표에 해당한다고 할 것이다.
또한, 피고인은 피고인의 발언이 공소외 1 후보가 민주정의당 소속이었다는 객관적 사실만 언급하였을 뿐 공소외 1 후보가 제2공단건으로 정치자금을 제공받아 사용하였다고 언급한 것은 아니므로 그 발언이 허위가 아니라고 주장하고 있지만, 당해 표현이 집합적 명사를 쓴 경우에도 선거인이 그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 그 표현의 전체적인 취지와의 연관하에서 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단할 때 당해 표현이 특정인을 가리키는 것이 명백하면 당해 표현은 그 특정인에 대한 허위사실의 공표에 해당한다고 할 것인바( 대법원 2000. 10. 10. 선고 99도5407 판결, 2002. 5. 10. 선고 2000다50213 판결 참조), 피고인의 발언 내용을 위와 같은 기준에 따라 종합적으로 살펴보면 피고인의 발언은 선거인들로 하여금 공소외 1 후보에게 제2공단과 관련한 비리가 있다는 의혹을 갖게 하는 것임이 명백하다.
따라서 원심이 이와 같은 취지에서 위 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
(4) 다음으로, 원심 판시 2.의 나.의 범죄사실에 관하여 본다.
원심이 채택한 증거에 의하면, 공소외 1의 아들인 공소외 2는 1993. 10. 21. 징병검사 당시 신장 180㎝, 체중 108㎏로 측정되어 제2국민역에 편입되는 병역처분을 받았고, 같은 해 11. 19. 실시한 불시 체중 측정 결과 체중이 109㎏로 측정되었으며, 1998. 12. 2.경 유학중이던 아메리카합중국 소재 코네티컷 주립대학교 학생보건원(Student Health Service)에서 측정한 결과 체중이 117.2㎏으로 측정되었고, 1999. 7. 26. 아산재단 서울중앙병원 건강증진센타에서 측정한 결과 체중이 116.8㎏으로 측정되었으며, 그 후 제16대 국회의원선거 직전 서울지방검찰청과 국방부검찰부가 이른바 병역비리합동수사반을 구성하여 정치인 자제들에 대한 병역면제처분의 비리를 조사할 때 국군수도통합병원에서 측정한 결과 체중이 114㎏으로 측정되어 결국 무혐의 처분을 받은 사실, 그 수사결과가 2000. 4. 1.경 한겨레신문, 경향신문, 조선일보, 중앙일보, 국민일보 등 대다수의 중앙 일간지에 아버지인 공소외 1의 이름과 소속 정당, 직위 등과 함께 보도되기까지 한 사실을 인정할 수 있고, 반면 피고인은 당시 위 수사결과에도 불구하고 공소외 1의 아들인 공소외 2의 병역면제처분에 비리의 의혹이 있다고 믿을 만한 정황과 자료를 제시하지 못하고 있는바, 사정이 이와 같다면 피고인은 위 발언 당시 이미 수사 당국의 수사결과가 나온 상태에서 새롭게 제기하는 의혹이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 공소외 1의 아들에 대한 병역면제처분에 비리가 있다는 의혹을 제기하여 그를 당선되지 못하게 할 목적으로 위와 같은 발언을 하였다고 할 것이므로 이 발언은 허위사실의 공표에 해당한다고 할 것이다.
또한, 피고인은 위와 같은 발언을 함에 있어 단정적인 표현을 피하고 "… 그것이 사실이라면"이라는 가정적인 표현을 하였으므로 허위사실의 공표에 해당하지 않는다고 주장하나, 어떤 표현이 허위사실을 표명한 것인지 여부는 일반 선거인이 그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 그 표현의 전체적인 취지와의 연관하에서 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 비록 "…라면,"이라는 가정적인 표현을 사용한 경우에도 위와 같은 기준으로 판단하여 허위사실을 표명한 것으로 볼 수 있으면 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 위반죄에 해당한다고 할 것인바, 피고인의 발언이 소문을 원용하면서 가정적인 표현을 사용하고 있지만 위와 같은 기준에 따라 종합적으로 살펴보면 피고인의 발언은 선거인들로 하여금 공소외 1 후보의 아들의 병역면제처분에 어떠한 비리가 있다는 의혹을 갖게 하는 것임이 명백하므로 위에서 본 바와 같이 허위사실의 공표에 해당한다고 할 것이다.
따라서 원심이 이와 같은 취지에서 위 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 공소유지변호사의 상고이유를 본다.
가. 형사소송법 제383조 제4호의 규정이 위헌인지 여부에 관하여
대법원의 재판권에 관하여 헌법은 제107조 제2항의 규정 외에는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있어, 위 규정 외의 대법원의 재판권에 관한 사항은 적의 규정할 수 있는 것이므로 형사사건에서 어떤 사유를 이유로 하여 상고할 수 있도록 하느냐의 문제는 입법정책의 문제일 뿐만 아니라, 양형부당을 사유로 한 상고이유를 제한한 형사소송법 제383조 제4호의 규정은 입법권자에게 허용된 형성의 자유의 영역에 속하는 것이라고 할 것이어서, 위 법률의 규정이 헌법 제101조 제2항이나, 대법원의 재판을 받을 국민의 권리를 규정하고 있는 헌법규정에 위반되는 것이라고 할 수 없으므로 ( 대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1355 판결 참조), 형사소송법 제383조 제4호의 규정이 위헌이라고 하는 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 원심이 피고인에 대한 형의 선고를 유예한 조치에 관하여
형법 제59조 제1항은 "1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다."고 규정하고 있는바, 여기서의 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도라는 점 및 형법 제59조의2가 형의 선고를 유예하는 경우에 재범방지를 위하여 지도 및 원호가 필요한 때에는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 규정하고 형법 제61조가 선고유예의 실효 사유로 새로운 유죄판결의 확정이나 전과의 발각 또는 보호관찰 준수사항 위반을 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 선고유예의 요건 중 '개전의 정상이 현저한 때'라고 함은, 반성의 정도를 포함하여 널리 형법 제51조가 규정하는 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 볼 때 형을 선고하지 않더라도 피고인이 다시 범행을 저지르지 않으리라는 사정이 현저하게 기대되는 경우를 가리킨다고 해석할 것이고, 이와 달리 여기서의 '개전의 정상이 현저한 때'가 반드시 피고인이 죄를 깊이 뉘우치는 경우만을 뜻하는 것으로 제한하여 해석하거나, 피고인이 범죄사실을 자백하지 않고 부인할 경우에는 언제나 선고유예를 할 수 없다고 해석할 것은 아니다. 또한, 형법 제51조의 사항과 개전의 정상이 현저한지 여부에 관한 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로( 대법원 1979. 2. 27. 선고 78도2246 판결 참조), 상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 선고유예에 관하여 형법 제51조의 사항과 개전의 정상이 현저한지 여부에 대한 원심판단의 당부를 심판할 수 없고, 그 원심판단이 현저하게 잘못되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.
이와 다른 견해에서 개전의 정상이 현저한 때란 죄를 깊이 뉘우치는 것을 의미하므로 범죄를 부인하는 경우에는 선고유예를 할 수 없다고 한 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1635 판결과 1999. 11. 12. 선고 99도3140 판결 및 이를 전제로 선고유예의 가부를 상고심의 심판대상으로 삼을 수 있다고 한 대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도2588 판결의 각 견해는 이 판결에 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.
공소유지변호사의 이 부분 상고이유의 주장은 이 사건 각 범죄사실을 부인하는 피고인에 대하여 형의 선고를 유예한 원심의 조치가 위법하다는 취지인바, 이는 앞에서 설시한 법리와 다른 견해에서 원심이 행한 형의 양정이 부당함을 들어 원심판결을 비난하는 것에 불과하므로, 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 그러므로 피고인과 공소유지변호사의 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 중 제2의 나.항의 판단에 관하여 대법관 송진훈, 유지담, 이용우, 배기원의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다.
4. 위 2.의 나.항 판단에 관한 대법관 송진훈, 이용우, 배기원의 반대의견은 다음과 같다.
가. 다수의견의 요지는, 선고유예의 요건 중 하나로 형법 제59조 제1항에 규정된 '제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때'의 판단은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로 형사소송법 제383조 제4항에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건이 아닌 한 상고심으로서는 이에 관한 원심판단의 당부를 심판할 수 없고 그 원심판단이 현저하게 잘못되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니라는 것인바, 다수의견의 이러한 판단 중 선고유예의 위 요건에 관한 판단이 기본적으로는 하급심의 재량사항에 속한다는 점에서는 의견을 같이 할 수 있으나, 하급심의 이에 관한 판단이 현저하게 잘못되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니라는 부분에 대하여는 찬성할 수 없다. 즉, 반대의견은 선고유예의 위 요건에 관한 판단이 기본적으로는 하급심의 재량에 속한다고 할 것이지만 그 재량판단이 '현저하게 잘못된 경우'에는 선고유예의 요건에 관한 법리오해의 위법이 있는 것으로 보아 형사소송법 제383조 제1호의 '판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 때'에 해당하여 상고심이 그 당부를 심판할 수 있다 고 보는 것이다. 이렇게 보아야 할 이유는 다음과 같다.
(1) 이 문제는 기본적으로 대법원의 심판범위에 관한 문제이고 이는 곧 대법원의 지위문제와 관련되므로 먼저 이 점에 관한 견해부터 밝히기로 한다.
우리 나라의 대법원은 국민들로부터 법령해석의 통일과 사회를 지도할 가치를 선언하는 '최고법원'으로서의 기능과 하급심의 잘못을 바로 잡아 당사자를 구제하는 '3심법원'으로서의 기능을 함께 요구받고 있다. 그리고 후자의 기능을 제대로 수행하기 위하여 우리 대법원은 일찍부터 사실인정의 문제조차도 채증법칙 위배라는 이름으로 법률문제화시켜 대법원의 심판범위 내에 두고 있는바, 이러한 실무운영을 하게 된 것은 후자의 기능을 충실히 해 주기를 원하는 국민의 뜻을 외면할 수 없었기 때문이다. 선고유예의 요건을 심사하는 문제는 최고법원의 기능에는 속하지 않을지 모르나 3심법원의 기능에는 속한다고 믿는다. 따라서 혹시 다수의견의 근저에 선고유예의 요건심사와 같은 문제가 최고법원의 기능에 걸맞지 않다는 생각이 자리잡고 있다면 이는 우리 대법원의 후자의 기능을 소홀히 하는 것이라고 생각한다.
(2) 우리 형법과 형사소송법의 해석론에 의하더라도 선고유예의 요건심사 문제는 형의 양정에 관한 사항으로 볼 수 없다. 즉, (가) 형법 제1편 제3장은 제1절부터 제8절까지 규정하고 있는바, 그 중 제2절에서 '형의 양정'을 규정하고 있으면서 이와는 별도로 제3절에서 '형의 선고유예'를 독립적으로 규정하고 있다. (나) 일반적으로 법률이 정한 요건의 의미를 밝히고 이를 적용하는 판단은 법리문제인바, 선고유예의 요건으로 형법 제59조는 ① 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우일 것, ② 형법 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저할 것, ③ 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없을 것의 3요건을 규정하고 있는데, 그 중 ①과 ③요건의 판단을 그르친 경우에는 형사소송법 제383조 제1호의 '법률위반'으로 보면서 ②요건의 판단을 그르친 경우에만 이를 '법률위반'이 아닌 '형의 양정' 문제로 보아야 할 이유가 없다. (다) 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건이 아니고서는 사실인정이나 양형의 문제는 상고이유로 삼을 수 없게 되어 있다. 그러나 형사재판에서 사실인정과 양형은 재판의 전부라 해도 과언이 아니고 우리 나라의 재판현실에서 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고되는 사건이 극소수인 점을 감안하면(2001년 기준 전국의 항소심 종국인원수 중 이에 해당하는 비율이 0.84%에 불과하다.) 당사자의 구제라는 3심재판의 기능을 제대로 수행하기 위하여는 위 조항은 목적론적으로 합리적인 해석을 하여야 하고, 이에 우리 대법원은 위 조항에도 불구하고 이미 모든 사건에서 사실인정의 문제를 채증법칙 위배라는 이름으로 같은 조 제1호의 상고이유로 보아 심판하고 있음은 앞에서도 언급한 바이나, 그와 같은 맥락에서 같은 조 제4호의 '형의 양정'의 의미도 합목적적으로 축소해석하여 대법원의 하급심 지도기능을 수행할 길을 열어둠이 마땅하다.
(3) 대법원은 이미 재량판단사항에 관하여 하급심의 조치를 심사범위에 두고 있는 여러 예가 있다. 우선 보호감호에서 '재범의 위험성' 유무를 대법원의 심사범위에 두고 있는바 이는 선고유예에서 '개전의 정상 현저' 유무와 극히 유사하다. 다수의견이 '개전의 정상이 현저'하다 함은 재범의 위험성 없음이 현저하게 기대되는 경우를 가리킨다고 해석하고 있는 점에 비추어 더욱 그러하다. 또, 민사사건에서 과실상계비율, 재량적인 행정처분에서 재량권 남용여부 등이 모두 하급심의 재량판단사항임에도 하급심의 조치에 현저한 잘못이 있다고 판단될 때에는 대법원이 개입해 오고 있다. 선고유예에서 개전의 정상 유무의 요건심사도 이와 같이 볼 수 있는 것이다.
(4) 이렇게 볼 때 개전의 정상이 현저한지 여부는 형의 양정에 관한 사항으로서 상고심의 심사대상이 될 수 없다는 대법원 1979. 2. 27. 선고 78도2246 판결은 폐기되어야 하고, 개전의 정상이 현저한 때란 죄를 깊이 뉘우치는 것을 의미한다는 전제 아래 범죄사실을 부인하는 경우에는 죄를 뉘우친다고 할 수 없어 다른 사정을 볼 것도 없이 그것만으로 곧 선고유예는 위법이라는 취지의 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1635 판결, 1999. 11. 12. 선고 99도3140 판결, 2000. 7. 28. 선고 2000도2588 판결의 각 견해는 반대의견과 저촉되는 범위 내에서 변경되어야 한다고 믿는다.
나. 그러면 이제 이 사건에서 원심이 피고인에게 개전의 정상이 현저하다고 보아 선고유예를 한 조치가 현저히 부당한가에 대하여 나아가 살펴보기로 한다.
(1) 공직선거및선거부정방지법 제264조는 "당선인이 당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다."라고 규정하고 있고, 그 결과 현실적으로 법원의 양형판단에 관한 재량권 행사 또는 선고유예의 요건인 개전의 정상이 현저한지의 판단에 관한 재량권 행사의 결과에 따라 공직 당선의 효력이 좌우되게 된다. 이와 같은 법의 취지는 선거사범의 처리를 엄정하게 하여 비록 중하지 않은 선거법위반사례라 하더라도 당선을 무효화시켜 공정하고 깨끗한 선거풍토를 이 땅에 정착시키고자 하는 입법의지를 표명한 것으로서, 이는 국민이 사법부를 신뢰하여 법원이 항상 합목적적이고도 형평성 있는 재량판단을 할 것이라는 믿음에 기초하고 있다.
(2) 또한, 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항은 그 위반사범에 대하여 법정형을 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3,000만 원 이하의 벌금으로 정하고 있는바, 이 규정이 벌금형의 하한을 500만 원으로 정하고 있는 취지를 같은 법 제264조와 관련하여 살펴보면, 상대후보자에 대한 허위사실을 공표하여 그를 공직부적격자로 낙인찍음으로써 유권자들의 선택을 오도하는 비열한 모함과 인신공격행위를 우리 나라 선거풍토에서 근절시켜야 할 가장 큰 병폐 중의 하나로 보아 이러한 방법으로는 공직 당선의 목적을 이룰 수 없게 하려는 강한 의지를 표명한 것이라고 보아야 할 것이므로, 이 법의 적용을 담당하는 법원으로서는 이러한 입법의지를 존중하여야 할 것이다.
(3) 그런데 기록에 비추어 살펴보면, 위에서 본 바와 같이 피고인의 발언은 자신 또는 상대 후보에 관하여 여러 건의 허위사실을 공표함으로써 후보자들에 관한 정확한 정보를 제공받아 공정한 선거권을 행사하여야 할 선거인들을 오도하는 행위로서 결코 가벼운 선거사범이라 할 수 없고, 또한 피고인은 아직도 자신의 발언이 모두 진실이라고 주장하면서 공소사실을 부인하고 있는 것으로 보아 재범의 위험성이 없다고 인정되지도 않으므로, 피고인은 결코 개전의 정상이 현저하다고 할 수 없다.
이러한 사정을 위에서 본 공직선거및선거부정방지법 제264조와 제250조 제2항의 규정취지와 함께 참작하면, 원심이 피고인에 대한 형의 선고를 유예한 데에는 개전의 정상의 현저 여부에 관한 재량판단을 현저하게 그르쳐 결국 형법 제59조 제1항이 정한 선고유예의 요건을 갖추지 못하였음에도 불구하고 형의 선고를 유예한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
다. 그러므로 반대의견은 공소유지변호사의 상고를 받아들여 원심판결을 파기하여야 한다고 믿는다.
5. 위 2.의 나.항 판단에 관한 대법관 유지담의 별개의 반대의견은 다음과 같다.
가. 형법 제3장 제1절은 형(형)의 종류와 경중에 관하여, 같은 제2절은 형의 양정에 관하여, 같은 제3절, 제4절은 형의 선고유예와 집행유예에 관하여, 제5절은 형의 집행에 관하여 각 규정하고, 제1절에서 제41조는 형의 종류에는 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수 등 9가지가 있음을, 같은 제50조는 형의 경중은 제41조 기재의 순서에 의함을, 각 규정하고 있다.
형의 선고유예나 집행유예는 그 어느 것도 형(형)이 아님이 분명하고, 따라서 형의 경중(양형)의 비교대상이 아니다. 형의 선고유예나 집행유예제도는 엄격한 요건하에 재범방지 등 특별한 목적실현을 위한 형사 정책적 요소가 고려된 제도로서 피고인에 대한 관대한 처분이기는 하지만 그것이 위법하다는 주장은 선고유예해서는 안될 것을 선고유예했다거나 집행유예해서는 안될 것을 집행유예했다는 주장은 될지언정 양형이 부당하다는 주장으로는 볼 수 없다.
나. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 이유로 하는 상고가 가능하므로 그 이하의 형이 선고된 사건(이하 '사안이 가벼운 사건'이라고 쓴다), 즉 10년 미만의 징역이나 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수 등이 선고된 사건에 대하여는 양형부당을 이유로 상고할 수 없음은 당연하다.
형의 선고가 유예된 사건은 위에서 본 어떠한 종류의 형도 선고되지 아니하였으므로 양형부당을 이유로 한 상고가능 여부의 문제는 애당초 발생할 여지조차 없는 것이고, 형의 집행을 유예한 사건에 대하여 양형부당을 이유로 상고할 수 없는 것은 형의 집행을 유예하였기 때문이 아니라 유예된 형(형), 즉 3년 이하의 징역이나 금고가 선고되었기 때문인 것이다.
만일 10년 이상의 징역이나 금고형을 선고할 경우에도 형의 집행을 유예할 수 있고, 그래서 10년 이상의 징역 또는 금고형을 선고하면서 형의 집행을 유예하는 판결이 선고되었다면 그것이 집행유예의 판결이기 때문에 양형부당을 이유로 하는 상고가 불가능하다고는 해석되지 아니할 것이다.
또한, 선고가 유예된 사건은 그 선고유예가 실효될 경우에 선고될 형이 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금이므로 그러한 의미에서 사안이 가벼운 사건으로 보아 양형부당을 이유로 상고할 수 없다고 할 수 있겠으나 그렇다고 하여 선고유예 그 자체가 양형의 비교 대상으로서의 형(형)이 될 수는 없는 것이다.
다. 요컨대, 형법 제59조 소정의 선고유예의 요건 등에 관한 판단은 형의 경중을 가려서 단순한 형의 종류를 선택하거나 선택한 형에 대하여 그 형량을 정하는 것과는 차원이 다른 '법률판단'이라 할 것이다. 따라서 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금형을 선고할 수 없는 사건이거나, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여 형의 선고를 유예한 경우와 마찬가지로 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저하지 아니하다고 판단되는 자에 대하여 형의 선고를 유예한 경우에도 형사소송법 제383조 제1호에 의하여 상고할 수 있다 고 할 것이다.
이것은 마치 사안이 가벼운 사건이어서 양형부당을 이유로는 상고할 수 없다 하더라도 그 범죄의 성부 등을 다투기 위하여 양형부당 이외의 다른 이유로는 상고할 수 있는 것과 다름 아니다.
라. 이 사건은 피고인이 공직선거및선거부정방지법위반죄로 기소되어 유죄가 인정되었으므로 그에 따른 형을 선고한다면 법정형의 제약 때문에 그 최하형을 선고하더라도 국회의원의 신분을 잃게 되는 하한선인 벌금 100만 원 이상을 선고할 수밖에 없는 사안으로서 피고인은 범행을 계속 부인하고 있는바, 이러한 사건에서 피고인에 대하여 형의 선고를 유예하는 것은 선거사범에 대하여 선거법의 엄격한 적용이 요구되고 있는 현실과 선고유예제도를 채택하고 있는 목적 등에 비추어 형법 제59조 소정의 요건을 충족한다고 인정하기는 어려워 보이고, 이 사건의 공소유지변호사는 상고이유에서 형의 선고를 유예한 원심의 조치에 위법이 있다고 주장하고 있다.
마. 결론적으로 형의 선고유예는 사안이 가벼운 사건에 대한 것이기는 하지만 그 자체가 형의 양정은 아니고, 또 형을 선고한 것도 아니므로 애당초 양형부당을 이유로 상고를 할 수 없는 것이므로 선고유예가 위법하다는 상고이유의 주장은 양형부당을 주장하는 것으로 볼 수도 없고 그렇게 보아서도 안된다 할 것이다.
다수의견은 결국 공소유지변호사의 상고를 양형부당을 이유로 한 상고로 오해하거나, 선고가 유예된 가벼운 사건이라는 측면에 치우쳐 본 나머지 법률위반을 이유로 한 상고이유에 대하여 그 전체적인 판단을 하지 아니한 채, 형법 제59조 소정의 선고유예 요건 중 오직 개전의 정상이 현저한지 여부에 대한 부분만을 떼어서 이 부분을 형의 양정에 관한 재량사항이라고 해석함으로써 마치 선고가 유예된 사건에 있어서 개전의 정상이 현저하지 아니함을 이유로 상고를 할 때에는 상고가 허용되지도 아니하는 양형부당만을 이유로 상고해야 하는 것 같은 전제하에 판단을 전개하고 있다.
다수의견 및 그에 따른 판례변경에 동의할 수 없다.


Summary:
[1] 구 토지초과이득세법(1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제7호는, 토지초과이득세 과세대상인 유휴토지 등의 하나로 "다음 각 목의 1에 해당하는 것을 제외한 임야"를 들면서, 그 (가)목 내지 (아)목에서 과세대상에서 제외되는 경우를 규정하고 있는바, 이 규정은 그 후 구법에 대한 헌법재판소의 1994. 7. 29.자 헌법불합치결정에 따라 1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정될 당시 그 중 (가)목이 종전의 "사찰림·동유림"에서 "사찰림과 제9조 제4항의 규정에 의한 종교사업을 영위하는 종교단체가 소유하는 종교시설 주변 임야로서 동조 동항의 규정에 의한 종교사업에 직접 사용되는 산림법에 의한 보전임지 안에 있는 임야"로 개정되었고, 종전의 (가)목에 규정되어 있던 "동유림"이 (사)목으로 옮겨 규정되었으므로, 이러한 개정 조항은 납세의무자에게 불리하게 적용되지 아니하는 한 이후의 사건에도 소급하여 적용된다.

[2] 토지초과이득세법 제8조 제1항 제7호에 의하면, 개인 소유의 임야는 그 (가)목 내지 (아)목 소정의 사유에 해당되지 아니하는 한 토지초과이득세 과세대상인 유휴토지 등에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, 법의 입법목적이나 취지, 규제대상 및 방법 등에 비추어 보면, 이러한 법규정의 취지는 개인 소유의 임야가 같은 법 제8조 제1항 제7호 (가)목 내지 (아)목 소정의 사유에 해당하는 경우에는 그것이 효율적으로 이용되는 것으로 보아 과세대상에서 제외할 것이지만, 위와 같은 사유에 해당하지 아니하는 경우에는 과세대상으로 본다는 것이므로, 결국 개인 소유의 임야가 과세대상인 유휴토지 등에 해당하는지의 여부는 위와 같은 법규정 소정의 요건을 갖추었는지 여부로 결정되는 것이고, 그 밖에 지목상의 본래적 용도에 따라 사용되고 있는지 여부는 별도로 따질 여지가 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심에서 적용한 구 토지초과이득세법(제정 1989. 12. 30. 법률 제4177호, 개정 1993. 6. 11. 법률 제4561호, 1993. 6. 11. 법률 제4563호, 이하 구법이라 한다) 제8조 제1항 제7호는, 토지초과이득세(이하 토초세라 한다) 과세대상인 유휴토지 등의 하나로 "다음 각 목의 1에 해당하는 것을 제외한 임야"를 들면서, 그 (가)목 내지 (아)목에서 과세대상에서 제외되는 경우를 규정하고 있는바, 이 규정은 그 후 구법에 대한 헌법재판소의 1994. 7. 29.자 헌법불합치결정에 따라 1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정될 당시 그 중 ' (가)목'이 종전의 "사찰림·동유림"에서 "사찰림과 제9조 제4항의 규정에 의한 종교사업을 영위하는 종교단체가 소유하는 종교시설 주변 임야로서 동조 동항의 규정에 의한 종교사업에 직접 사용되는 산림법에 의한 보전임지 안에 있는 임야"로 개정되었고, 종전의 '(가)목'에 규정되어 있던 "동유림"이 '(사)목'으로 옮겨 규정되었으므로, 이러한 개정 조항은 납세의무자에게 불리하게 적용되지 아니하는 한 이 사건에도 적용된다 고 할 것이다( 대법원 1996. 1. 26. 선고 93누16772 판결, 1996. 1. 26. 선고 93누17911 판결 등 참조).
따라서 이 사건 임야에 관하여는 개정법 제8조 제1항 제7호의 규정에 의하여 과세대상인 유휴토지 등에 해당하는지 여부를 판정하여야 할 것인데, 원심이 이와 달리 구법의 규정을 적용한 것은 토초세 과세대상이 되는 유휴토지 등에 대한 법령적용을 그르친 것이라고 할 것이나, 이에 관한 법규정의 개정 내용은 이 사건 임야가 유휴토지 등에 해당하는지 여부에 관하여 아무런 영향도 미치지 아니함이 기록상 명백하므로, 원심의 이러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미치는 바가 없다.
2. 개정 전후를 통하여 토초세법 제2조 제5호에 의하면, '유휴토지 등'이라 함은 토초세 과세대상이 되는 토지로서 제8조 또는 제9조의 규정에 해당하는 것이라고 정의하고, 개정법 제8조 제1항 제7호에 의하면, 개인 소유의 임야는 앞서 본 바와 같이 그 (가)목 내지 (아)목 소정의 사유에 해당되지 아니하는 한 토초세 과세대상인 유휴토지 등에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, 법의 입법목적이나 취지, 규제대상 및 방법 등에 비추어 보면, 이러한 법규정의 취지는 개인 소유의 임야가 개정법 제8조 제1항 제7호 (가)목 내지 (아)목 소정의 사유에 해당하는 경우에는 그것이 효율적으로 이용되는 것으로 보아 과세대상에서 제외할 것이지만, 위와 같은 사유에 해당하지 아니하는 경우에는 과세대상으로 본다는 것이므로, 결국 개인 소유의 임야가 과세대상인 유휴토지 등에 해당하는지의 여부는 위와 같은 법규정 소정의 요건을 갖추었는지 여부로 결정되는 것이고, 그 밖에 지목상의 본래적 용도에 따라 사용되고 있는지 여부는 별도로 따질 여지가 없다 할 것이다( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93누5819 판결, 1996. 9. 6. 선고 96누5414 판결, 1996. 7. 30. 선고 93누17133 판결 등 참조).
따라서 이 사건 임야가 개정법 제8조 제1항 제7호 (가)목 내지 (아)목 소정의, 과세대상에서 제외되는 사유 중 어느 하나에 해당하지 아니하는 이상 그것이 원래 용도대로 사용되고 있는지의 여부와 관계없이 토초세 과세대상이라고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 토초세 과세대상인 임야의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국가공무원법 제74조의2 제1항, 제3항, 제5항, 국가공무원 명예퇴직수당 등 지급 규정 제3조 제3항, 제9조의 문언, 체계와 취지 등을 종합하면, 감사기관과 수사기관에서 비위 조사나 수사 중임을 사유로 한 명예퇴직수당 지급대상자 취소 결정은 특별한 사정이 없는 한 아직 면직의 효력이 발생하지 않아서 공무원의 신분을 잃지 않은 상태의 명예퇴직수당 지급대상자가 그 처분 대상임을 전제한다고 봄이 타당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 면직의 효력이 발생한 후 명예퇴직수당 지급대상자 취소처분이 가능한지
가. (1) 공무원으로 20년 이상 근속한 자가 정년 전에 스스로 퇴직하면 예산의 범위에서 명예퇴직수당을 지급할 수 있고, 그 수당의 지급대상범위·지급액·지급절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(국가공무원법 제74조의2 제1항, 제5항).
그 위임에 따른 「국가공무원 명예퇴직수당 등 지급 규정」(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)은 명예퇴직수당의 지급결정 절차를 상세히 정하고 있다. 특히 제3조 제3항은 징계의결이 요구되어 있는 사람 등 제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람(제1호), 형사사건으로 기소 중인 사람(제2호), 감사원 등 감사기관과 검찰·경찰 등 수사기관에서 비위 조사 중 또는 수사 중인 사람(제3호) 등을 명예퇴직수당 지급대상에서 제외하도록 정하고 있다. 제9조는 중앙행정기관의 장은 명예퇴직수당 지급대상자로 결정된 사람에게 명예퇴직수당 지급신청기간 이후부터 명예퇴직일까지의 기간 중에 제3조 제3항의 각호에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 지체 없이 명예퇴직수당 지급대상자 결정을 취소하여야 한다고 정하고 있다.
(2) 한편 국가공무원법 제74조의2 제3항은 ‘명예퇴직수당 환수 대상자’에 관하여 정하고 있다. 명예퇴직 이후에 발생하는 환수 사유를 보면, 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우(제1호), 재직 중에 형법 제129조부터 제132조까지 규정된 죄를 범하여 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우(제1호의2), 재직 중에 직무와 관련하여 형법 제355조 또는 제356조에 규정된 죄를 범하여 300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정되거나 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우(제1호의3) 등이다. 이는 명예퇴직수당 지급대상자 결정의 취소 사유와 비교하여 환수 사유를 엄격하게 한정한 것이다.
나. 위와 같은 관련 법령의 문언, 체계와 취지 등을 종합하면, 감사기관과 수사기관에서 비위 조사나 수사 중임을 사유로 한 명예퇴직수당 지급대상자 취소 결정은 특별한 사정이 없는 한 아직 면직의 효력이 발생하지 않아서 공무원의 신분을 잃지 않은 상태의 명예퇴직수당 지급대상자가 그 처분 대상임을 전제한다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.
(1) 이 사건 규정 제3조 제3항 제3호, 제9조는 명예퇴직 지급대상자로 결정된 사람이 명예퇴직수당 지급신청기간 이후부터 ‘명예퇴직일’까지 사이에 단순히 감사원의 비위 조사나 수사기관의 수사를 받게 된 사정만 발생해도 명예로운 퇴직에 장애가 될 가능성이 있다고 보아, 그 혐의 유무에 관한 결론이 나지 않은 잠정적인 상태인데도 명예퇴직수당 지급대상자 결정을 일단 취소할 수 있도록 정하고 있다. ‘명예퇴직일’까지의 잠정적 사유만으로 명예퇴직수당 지급대상자 결정을 취소할 수 있다는 의미는 그 취소의 시기를 ‘명예퇴직일 전’까지 제한한 것으로 새기는 것이 타당하다. 명예퇴직수당 지급대상자 결정이 취소되더라도 대상 공무원은 공무원직을 그대로 유지할 수 있으므로, 그 수사절차가 불기소처분 등으로 종료되기를 기다린 후에 다시 명예퇴직수당 지급신청을 할 기회를 가질 수 있다. 그런데 명예퇴직의 효력 발생 여부와 관계없이 언제든지 잠정적 사유를 이유로 명예퇴직수당 지급대상자 결정을 취소할 수 있다고 해석할 경우 취소 결정의 시기에 따라 명예퇴직수당 지급을 재신청할 수 있는 기회가 아예 박탈될 수 있고 이는 입법자가 예정한 것으로 보기 어렵다.
(2) 명예퇴직수당 지급대상자로 결정된 사람이 단순히 조사·수사를 받게 되었다는 사정만으로 명예퇴직수당 지급대상자 결정이 취소된다면, 대상자가 실제로는 어떠한 비위나 범죄를 저지르지 않은 경우에 그가 입게 될 손해는 단순히 명예퇴직수당 제도의 효율적 운용이라는 공익과 비교하더라도 훨씬 더 클 수 있다. 여기에서 한 걸음 더 나아가 이미 명예퇴직한 사람에 대해서도 명예퇴직수당 지급대상자 결정을 취소할 수 있다면, 명예퇴직수당을 지급받는 것을 전제로 정년 이전에 퇴직한 공무원의 기득권과 신뢰를 한층 더 크게 침해할 수 있다.
따라서 ‘수사나 조사 진행 중’이라는 잠정적 사유를 이유로 한 명예퇴직수당 지급대상자 결정 취소 관련 규정의 해석에는 엄격해석 원칙이 적용되어야 한다. 명예퇴직일 이후에 무혐의 처분 등을 받은 사람에 대해서 명예퇴직수당 재지급 신청을 허용하는 규정이 없으므로, 이러한 엄격해석 원칙을 관철할 필요성이 더욱 크다.
(3) 이 사건 규정이 한정된 명예퇴직수당 예산을 효율적이고 형평성에 맞게 운용하고, 공정한 법적용을 담보하는 취지에서 수사나 조사 중이라는 잠정적 사유까지 명예퇴직수당 지급대상자 결정 취소사유로 규정한 데에 합리성이 없지는 않다. 그러나 그 제도적 취지는 명예퇴직의 효력이 발생하기 이전 단계에서 의원면직을 보류한 다음 최종적으로 비위나 범죄사실이 없음이 밝혀질 경우에는 다시 구제될 수 있음을 전제로 한다. 따라서 종국적으로 명예퇴직의 효력이 발생한 다음에는 이 사건 규정 제9조, 제3조 제3항 제3호는 적용될 여지가 없다.
(4) 요컨대, 위와 같은 이 사건 규정들의 문언과 체계와 취지를 종합하면, 단순히 감사기관이나 수사기관 등의 조사·수사를 받고 있다는 잠정적 사유가 있음을 이유로 한 명예퇴직수당 지급대상자 취소 결정은 명예퇴직수당 지급대상자가 명예퇴직이나 의원면직 이전에 있는 경우에 한정된다고 보아야 한다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2016두49808 판결 참조).
(5) 명예퇴직수당 지급대상자가 감사기관이나 수사기관 등의 조사·수사를 받고 있다는 잠정적 사유가 발생하였음에도 ‘명예퇴직일 전’까지 지급대상자 취소 결정을 하지 못하고 명예퇴직수당을 지급한 경우에는 수사 및 재판 결과에 따라 국가공무원법 제74조의2 제3항 제1호, 제1호의2, 제1호의3에서 규정한 환수사유에 해당하게 된 경우에만 명예퇴직 수당 환수처분을 할 수 있을 뿐이다.
다. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.
(1) 원고는 1985. 12. 11. 집배원으로 임용되어, 2013. 12. 12.부터 ○○지방우정청△△우체국 우편물류과에서 우정주사(우정 6급)로 근무하였다.
(2) 원고는 2014. 10. 30. 우편물을 배달하던 중 교통사고를 당해, 뇌진탕, 흉부 좌상 등 7주간의 치료가 필요한 상해를 입고, 2014. 11. 3. 피고 우정사업본부장에게 교통사고로 업무수행이 어려워 퇴직을 원한다는 명예퇴직원을 제출하였다.
(3) 피고 우정사업본부장은 2014. 12. 5. 원고를 국가공무원법 제74조의2 제1항 등에 따라 2014. 12. 31.자 정기명예퇴직수당 지급대상자로 선정하였고, 이에 따라 피고 △△우체국장은 2014. 12. 29. 원고를 국가공무원법 제40조의4 제1항 제4호, 우정사업본부 소속공무원 인사관리세칙 제6조에 따라 2014. 12. 31.자로 우정주사(우정 5급)에 임용(특별승진)함과 동시에 의원면직 처분을 하였다.
(4) 그 후 봉화경찰서장은 2014. 12. 31. 피고 △△우체국장에게 ‘원고가 2014. 12. 14. 처인 소외인과 식사를 하면서 대화를 나누던 중 말다툼이 생겨 오른손 주먹으로 소외인의 가슴 부위를 1회 때렸다는 혐의사실로 2014. 12. 29. 원고에 대한 수사가 개시되었다’는 통보를 하였다.
(5) 이에 피고 우정사업본부장은 2014. 12. 31. 원고에 대하여 이 사건 규정 제9조, 제3조 제3항 제3호에 따라 명예퇴직수당 지급대상자 취소 결정을 하였고, 피고 △△우체국장은 2015. 1. 2. 원고에 대하여 우정직공무원 명예퇴직(특별승진) 취소 결정을 하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).
(6) 원고는 2015. 1. 6. 대구지방검찰청 안동지청 검사로부터 위 혐의사실에 관하여 불기소처분(공소권없음)을 받았다.
라. 이러한 사실관계를 앞서 본 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 수사기관의 수사 개시라는 잠정적 사유를 이유로 한 명예퇴직수당 지급대상자 취소 결정은 원고에게 면직의 효력이 발생하지 않은 상태에서만 가능한데, 피고 우정사업본부장은 이미 원고에게 2014. 12. 31. 00:00에 면직의 효력이 발생(면직의 경우에 면직발령장 또는 면직통지서에 기재된 일자에 면직의 효과가 발생하여 그날 영시부터 공무원의 신분을 상실한다는 취지의 대법원 1985. 12. 24. 선고 85누531 판결 참조)한 후에 원고에 대하여 명예퇴직수당 지급대상자 취소 결정을 하였고, 그에 기초하여 피고 △△우체국장은 원고에 대하여 명예퇴직(특별승진) 취소 결정을 하였으므로, 이 사건 각 처분은 위법하다고 보아야 한다.
마. 그런데도 원심은, 명예퇴직수당 지급대상자 취소 결정이 면직의 효력 발생 전·후를 불문하고 가능하다는 전제하에서 이 사건 각 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 잠정적 사유로 명예퇴직수당 지급대상자 결정을 취소할 수 있는 시점의 제한에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 결론
그러므로 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 집합건물에 있어서 건물의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지주, 지붕, 외벽, 기초공작물 등은 구조상 구분소유자 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 부분으로서 구분소유권의 목적이 되지 않는다는 전제하에, 지하 3층, 지상 10층 규모의 근린생활시설인 집합건물의 1층 앞면 유리벽이 건물 전체와 1층 부분의 구조, 외관, 용도 등에 비추어 당해 건물의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 외벽으로서 공용부분에 해당한다고 본 사례.

[2] 상가 집합건물 1층 중 전열점포의 소유자들이 중앙통로 쪽의 출입문이 있음에도 공용부분인 앞면 유리벽을 개조하여 자신들 점포의 개별 출입문을 개설하자 후열점포의 소유자들이 전열점포의 소유자들에 대하여 점포가치 하락, 영업부진 등을 이유로 손해의 배상을 구한 사안에서, 구체적 사실관계에 비추어 그러한 개별 출입문 개설행위가 바로 후열점포의 소유자들에 대한 불법행위를 구성하는 것도 아니고 또한 공용부분 임의 손상행위로 인한 통상손해는 원상회복에 필요한 수리비 상당액이라는 이유로, 후열점포 소유자들의 청구를 배척한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 피고들의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심은 거시 증거에 의하여 이 사건 건물은 지하 3층, 지상 10층의 근린생활시설로서 1층에는 슈퍼 및 소매점이 있고, 건물의 앞면은 모두 대형 유리벽으로 되어 있으며 건물 1층의 유리벽 부분을 통하여 1층 상가 전체를 투시할 수 있도록 되어 있는 사실, 원래 이 사건 건물의 건축업자는 건물 1층의 양 모서리쪽에 건물 전체의 출입구를 두고 건물 1층의 전면 중 기둥을 제외한 외벽은 점포별로 1개의 유리를 사용하되 그 곳에는 출입문을 내지 않으며, 1층 내부에 통로 및 점포별 칸막이도 없이 1층 전체가 트인 공간으로 설계 및 시공하여 그에 따라 준공검사까지 받았는데, 건물의 분양과정에서는 분양대행회사가 중간통로와 전열점포 및 후열점포로 구획하여 분양하면서 그 직원들이 전열점포를 분양받은 자들에게 전열점포의 앞유리벽에 개별적으로 출입문을 개설할 수 있다고 하여 건물 1층 중 전열점포의 소유자 또는 그 임차인들인 피고들이 각 점포의 전면 유리벽을 개조하여 개별적인 출입문을 개설한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 건물은 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 집합건물에 해당하고, 집합건물에 있어서 건물의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지주, 지붕, 외벽, 기초공작물 등은 구조상 구분소유자의 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 부분으로서 구분소유권의 목적이 되지 않는바, 이 사건 건물의 전체와 1층 부분의 구조, 외관, 용도 등에 비추어 볼 때 피고들이 개별적으로 출입문을 개설한 이 사건 각 점포의 앞유리벽은 집합건물인 이 사건 건물의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 외벽으로서 공용부분이라고 판단하였다.
살피건대 원심이 확정한 사실관계를 관계 법령에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 소론과 같이 집합건물에 있어서 전유부분과 공용부분의 구별에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
논지는 이 사건 건물의 유리벽 부분이 공용부분이라 하더라도 구분소유자들도 공유자로서 그 용도에 따라 사용할 수 있으므로, 구분소유자들의 공유지분을 고려하여 유리벽을 사용할 수 있는 범위를 결정한 다음, 출입문 사용의 적법 여부를 판단하였어야 함에도 이에 이르지 아니하고, 출입문의 폐쇄를 명한 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다는 것이나 이는 상고이유에서 처음으로 주장하는 사유로서 적법한 상고이유라 할 수 없으며, 건물의 유리벽에 출입문을 개설하는 것이 그 용도에 따른 사용이라고도 볼 수 없으므로, 논지는 어느 모로 보나 이유 없다.
2. 원고들의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여
논지는 원심이 분양대행회사의 직원들이 분양 당시 전열점포의 앞유리벽에 개별적으로 출입문을 개설할 수 있다고 전열점포 피분양자들을 기망하였다고 사실인정한 것은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이라는 것이나, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
원고들이 피고들의 행위로 인하여 관리규약 위반으로 인한 채무불이행책임이 발생한다고 주장하였음에도 불구하고, 원심이 이에 관하여 명시적으로 판단하지 않은 것은 잘못이나 관계 증거를 살펴보면 이 사건 건물의 건축업자가 만든 원고들 주장의 관리규약은 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 관리규약이라고 보기 어려우므로, 피고들의 행위에 위 관리규약에 어긋난다 하더라도 피고들이 바로 원고들에 대하여 채무불이행책임을 부담한다고 할 수 없을 뿐 아니라, 그 밖에 원·피고들간에 위 출입문 개설과 관련하여 어떠한 약정을 하였다고 볼 아무런 근거도 없으므로, 위 주장은 이유 없고 따라서 이 점을 탓하는 논지는 결국 이유 없다.
제3점에 대하여
이 사건 손해배상청구는 피고들이 중앙통로 쪽의 출입문이 있음에도 각 점포의 전면 유리벽을 개조하여 개별적인 출입문을 개설함으로써 후열점포의 소유자들인 원고들이 입은 점포가치 하락, 영업부진 등으로 인한 손해의 배상을 구한다는 것인바, 원심이 확정한 사실관계에 의하면 피고들이 기존의 출입문 이외에 별도의 개별적인 점포출입문을 개설하지 않을 의무를 부담하고 있다고 볼 수는 없고, 특히 피고들은 분양대행자로부터 개별적인 출입문을 개설할 수 있다고 기망당하였다는 것이므로, 그것이 바로 불법행위를 구성한다고 볼 아무런 근거가 없고 따라서 피고들에게 소론과 같은 손해배상책임이 발생한다고 볼 수 없다.
물론 피고들이 공용부분인 건물외벽을 임의로 손상시킨 행위 자체는 위법하다 할 것이나, 이로 인한 손해는 원상회복에 필요한 수리비 상당액이지 원고들이 주장하는 바와 같은 후열점포의 가치하락, 영업부진 등으로 인한 손해는 공유물손상행위와 상당인과관계가 있는 손해라고 보기 어렵다.
따라서 원심의 판시는 다소 미흡하나 정당하고, 거기에 소론과 같은 손해배상책임의 발생에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이에 관한 논지는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수급인의 공사대금채권이 도급인의 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등과 동시이행의 관계에 있는 점 및 피담보채권의 변제기 도래를 유치권의 성립요건으로 규정한 취지 등에 비추어 보면, 건물신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성하였더라도, 신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서, 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는, 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바(민법 제667조), 이들 청구권은 수급인의 공사대금채권과 동시이행관계에 있다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다31914 판결 등 참조). 한편 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로(민법 제320조), 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다41740 판결 등 참조). 변제기 전에 유치권이 생긴다고 하면 변제기 전의 채무이행을 간접적으로 강제하는 것이 되기 때문이다.
위와 같이 수급인의 공사대금채권이 도급인의 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등과 동시이행의 관계에 있는 점 및 피담보채권의 변제기 도래를 유치권의 성립요건으로 규정한 취지 등에 비추어 보면, 건물신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성하였다고 하더라도, 신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서, 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는, 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 보아야 한다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 포라움건설 주식회사(이하 ‘포라움건설’이라 한다)는 2009. 6. 25.경 원고로부터 이 사건 신축건물에 관한 건물신축공사를 도급받아 2010. 4. 20.경까지 공사를 진행한 사실, ② 원고 대표이사인 소외 1은 2010. 4. 20.경 포라움건설의 대표이사인 피고, 설계·감리자 소외 2, 공사감독 소외 3과 신축건물 완성 관련 회의를 열고, 그 회의에서 A동 2, 3, 4층 바닥 코팅, B동 우측 뒷부분 울타리 부분, B동 정면 우측 정화조 환기구 상향 등의 보완사항을 지적한 사실, ③ 원고는 2010. 4. 중순경 주무관청에 이 사건 신축건물에 관한 사용승인을 신청하였으나, 같은 해 4. 21.부터 5. 4.까지 4차례에 걸친 현장조사 결과, 연구소동 지하층의 건폐율 초과, 각 동의 연결통로 출입문 폐쇄 등의 지적사항이 시정되지 아니하여 사용승인을 얻지 못한 사실, ④ 원고는 위와 같은 사용승인의 불허 및 이에 따른 보완공사의 필요 등을 이유로 약정 공사대금 2,546,500,000원(2010. 2. 11.경 공사변경계약에 따라 증액된 금액) 중 잔대금 210,325,000원 상당의 지급을 거절하면서 보완공사를 요청하였는데, 포라움건설은 공사대금의 증액을 요구하면서 원고의 보완공사 요청에 응하지 아니한 사실, ⑤ 원고가 2010. 5. 18. 포라움건설의 미시공 및 보완공사 거부 등을 이유로 이 사건 도급계약을 해지한다는 통고를 하자, 포라움건설의 대표이사인 피고 등은 2010. 5. 18.경 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사한다는 이유로 이 사건 신축건물 및 공사현장을 점거하고 원고의 출입을 통제하다가 2010. 8. 4.경 공사 현장에서 철수한 사실, ⑥ 이후 포라움건설은 원고를 상대로 공사잔대금 및 추가공사비를 청구하는 소를 제기하였고 원고 또한 반소로 하자보수금 및 지체상금을 청구하였는데, 그 항소심(서울고등법원 2012나21784, 21791)에서 2012. 9. 5. 본소청구 중 공사잔대금 210,325,000원을 인정하고 추가공사로 인한 공사대금 내지 부당이득반환 청구를 배척하며, 반소청구 중 255,952,766원의 하자보수비 및 2,000만 원의 지체상금을 인정한 다음, 포라움건설이 원고에게 원고의 상계주장에 따라 상계되고 남은 63,409,269원(하자보수비 및 지체상금 275,952,766원 - 공사잔대금과 그 지연손해금 212,543,496원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결이 선고된 사실 등을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 신축건물에 대한 하자보수비가 255,952,766원 상당에 이르러 포라움건설의 공사잔대금 채권액 210,325,000원을 상당한 정도로 초과하였음이 밝혀진 이상, 원고가 포라움건설에 대하여 하자보수 내지 하자로 인한 손해배상을 요구하면서 공사잔대금의 지급을 거절한 것은 정당한 동시이행의 항변권 행사에 해당하므로, 포라움건설은 원고에 대한 하자보수의무나 손해배상의무에 관한 이행을 제공함이 없이 위 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다. 따라서 포라움건설의 대표이사인 피고가 이 사건 신축건물을 점거하고 원고의 출입을 통제한 행위를 두고 포라움건설을 위한 유치권의 행사로서 적법하다고 할 수는 없다. 원심의 이유설시에는 미흡한 점이 있으나, 이 사건 신축건물에 대한 점거 등 행위가 유치권의 행사로서 적법하다는 피고의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 유치권의 성립 및 효력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 임대차계약서상 임차인이 임차보증금의 납부조건을 위반할 경우 계약금이 임대인에게 귀속되도록 한 위약금 약정에 따라 임차인도 임대인에게 채무불이행을 이유로 계약금 상당의 위약금의 지급을 구할 수 있다고 본 사례.

[2] 임차보증금 16억 5천만 원 중 6억 5천만 원을 실제로 지급하고 나머지 10억 원은 이에 대한 월 2%의 비율에 의한 이자 상당액인 금 2천만 원을 차임으로 지급하기로 한 임대차계약에서 위약금으로 정하여진 계약금 1억 6천만 원이 과다하다고 보아 위약금을 1억 원으로 감액한 사례.

주문
1. 피고는 원고에게 460,000,000원 및 이에 대하여 1998. 4. 7.부터 1999. 7. 14.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 25%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 3, 6, 8호증, 갑 제5호증의 1 내지 4, 을 제2, 5호증, 을 제4, 8호증의 각 1, 2의 각 기재 및 영상, 증인 권위상, 조규암, 김유중의 각 증언, 증인 박영진, 정용호의 각 일부 증언과 변론의 전취지에 의하여 이를 인정할 수 있다.
가. 피고는 그 소유의 인천 부평구 부평 5동 153의 3 지상에 지상 12층, 지하 3층의 상가 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하여 이를 임대하는 사업을 추진하기로 하고, 우산건설 주식회사와 도급계약을 체결하여 1996. 9.경 이 사건 건물의 신축공사에 착수하였다.
나. 원고는 현돈화와 동업으로 나이트클럽을 경영하기로 하고 1997. 2. 21. 피고로부터 신축중인 이 사건 건물 중 지하 1층 979.42㎡(이하 ‘이 사건 건물 부분’이라고 한다)를 임차하면서 피고가 제공한 임대차계약서 양식을 사용하여 아래와 같이 약정하였다.
(1) 임차보증금은 1,650,000,000원으로 하되 그 중 650,000,000원을 실제로 지급하고, 나머지 1,000,000,000원은 이에 대한 월 2%의 비율에 의한 이자에 상당한 20,000,000인을 차임으로 매월 지급한다.
(2) 위 650,000,000원의 임차보증금은 계약당일 계약금 160,000,000원을, 1997. 4. 25. 1차 중도금 100,000,000원을, 같은 해 7. 25. 2차 중도금 100,000,000원을, 입주시 잔금 290,000,000원을 각 지급한다.
(3) 임차기간은 이 사건 건물에 대한 준공검사일로부터 5년으로 한다.
(4) 피고는 1997. 10. 하순경까지 이 사건 건물을 완공하여 원고와 현돈화가 이 사건 건물부분에 입주하여 영업할 수 있도록 한다.
(5) 원고와 현돈화가 이 사건 임대차계약에서 정하여진 임차보증금의 납부조건을 위반할 경우 이 사건 임대차계약의 계약금 160,000,000원을 피고의 소유로 한다.
다. 원고와 현돈화는 위 임대차계약에서 정하여진 대로 피고에게 1997. 3. 21. 계약금 160,000,000원을, 같은 해 4. 25. 1차 중도금 100,000,000원을 각 지급하였으나 그 중 약속어음으로 지급된 100,000,000원이 부도가 났고, 피고가 부도처리된 약속어음금의 지급을 독촉하자 현돈화는 같은 해 8. 9. 위 임대차계약에 따른 모든 권리를 포기하고 원고와의 동업관계에서 탈퇴하였다.
라. 이에 원고는 1997. 8. 25. 피고와 임차조건은 종전 임대차계약과 동일하게 유지하면서 임차인을 원고 1인으로 변경하여 다시 임대차계약을 체결하였는데, 다만 그 계약 체결일을 종전 임대차계약의 체결일인 1997. 3. 21.로 소급하였고, 임차조건 중 임차보증금의 지급방법을 이미 지급된 160,000,000원을 계약금으로 인정하면서 나머지 490,000,000원에 대하여 1997. 8. 25. 1차 중도금 160,000,000원을, 입주 전에 2차 중도금 40,000,000원을, 입주시 잔금 290,000,000원을 각 지급하는 것으로 변경하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다).
마. 원고는 이 사건 임대차계약에 따라 피고에게 1997. 8. 25. 1차 중도금 160,000,000원을, 같은 달 30. 2차 중도금 40,000,000원을 지급하였고, 또한 나이트클럽을 경영하기 위하여 주식회사 인포텍을 설립한 후 같은 해 9. 5. 주식회사 인포텍의 명의로 인테리어업자인 김유중과 이 사건 건물 부분에 대하여 공사기간은 3개월, 공사대금은 750,000,000원으로 한 인테리어공사계약을 체결하였다.
바. 한편, 피고로부터 이 사건 건물의 신축공사를 도급받은 우산건설 주식회사는 골조공사 부분을 대익종합건설 주식회사에 하도급 주었는데 대익종합건설 주식회사가 시공중 부도가 나 하도급업자가 갑자기 범우주택 주식회사로 교체되고, 또한 피고가 시공업체에 공사대금을 제대로 지급하지 않아 분쟁이 발생함에 따라 이 사건 건물의 신축공사는 예정대로 순조롭게 진행되지 아니하였다.
사. 이 사건 건물 부분의 경우에도 1997. 6.경 골조공사와 내부공사중 방수공사는 되었으나 벽면, 바닥 등의 내부공사는 진행되지 않았고, 1998. 2.경에 이르러 구조물공사는 모두 완성되었다. 그런데 이 사건 건물 부분에 복층골조공사는 전혀 이루어지지 않았고, 설계도면에도 복층공사는 포함되어 있지 아니하였는데, 다만 이 사건 건물 부분의 층고는 원래의 설계도면상의 4.3m에서 5.5m로 높여져 있었다.
아. 원고는 피고에게 구두로 수차례에 걸쳐 약정대로 1997. 10. 하순경까지 이 사건 건물을 완공할 것을 최고하다가 1998. 2. 7. 내용증명우편으로 피고에게 이 사건 건물의 신축공사가 지연되고 있어 내부 공사를 할 수 없고, 복층공사도 사실상 불가능한 상태에 있는 등 피고가 이 사건 임대차계약에 따른 채무를 이행하지 않고 있음을 이유로 이 사건 임대차계약을 해제하겠다는 의사를 표시하여 같은 달 10.경 도달하였다.
자. 이 사건 건물은 1998. 9. 3. 완공되어 준공검사가 이루어졌다.
2. 원고의 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
원고는, 이 사건 건물이 약정기일까지 완공되지 아니하고 이 사건 건물 부분의 복층공사도 사실상 불가능한 상태에 있었는데도 피고가 이 사건 임대차계약에 따른 의무를 이행하지 않을 의사를 명백히 하여 이 사건 임대차계약을 해제하였으므로 피고는 원상회복의무로서 원고에게 원고로부터 지급받은 임차보증금 360,000,000원, 위약금 160,000,000원, 합계 520,000,000원을 지급하여야 한다고 주장한다.
나. 판 단
(1) 계약해제의 적법 여부
(가) 먼저 피고가 원고에게 이 사건 건물 부분의 바닥과 천장의 중간 부분에 바닥 면적의 2분의 1에 해당하는 복층을 만들어 주기로 약정하였는가에 대하여 살펴보면, 갑 제3, 8, 11호증의 각 기재와 증인 김유중의 증언에 의하면 피고는 1997. 6. 11. 내용증명 우편으로 현돈화에게 임차보증금으로 수령한 260,000,000원 중 부도가 난 100,000,000원에 대한 지급을 독촉하면서 피고가 임차인의 요구를 받아들여 이 사건 건물 부분의 복층공사에 상당한 인력 및 자재를 투입하며 최선을 다하고 있음을 밝힌 사실, 원고는 같은 해 9. 5. 김유중과 이 사건 건물 부분의 인테리어공사에 대한 도급계약을 체결하면서 복층 부분에 대한 구조물공사는 포함시키지 아니하고 단지 복층 부분의 바닥타설공사만을 그 공사범위에 포함시켰던 사실, 피고의 대표이사인 윤상호는 같은 해 9.경 복층공사를 요구하는 원고에게 공사면적이 증가되어 준공에 어려움이 있으므로 일단 준공검사를 받은 후에 복층공사를 하여 주겠다고 말한 사실이 인정되고, 이에 반하는 증인 박영진, 정용호의 각 일부 증언은 믿지 아니하며 을 제12, 13, 17호증의 각 기재만으로 위 인정을 뒤집기에 부족한 바, 위 인정 사실에 의하면 피고는 이 사건 임대차계약을 체결하면서 원고에게 이 사건 건물 부분에 복층을 설치하여 주도록 구두로 약정하였다고 봄이 상당하다.
(나) 그런데 기초 사실에서 인정한 바에 의하면 피고는 이 사건 건
물을 1997. 10. 하순경까지 완공하여 원고가 이 사건 건물 부분에서 나이트클럽의 영업을 할 수 있도록 하고 원고는 입주시 잔금 290,000,000원을 지급하기로 약정한 사실, 원고는 피고에게 수차례에 걸쳐 같은 해 10. 하순경까지 이 사건 건물을 완공하여 줄 것을 최고하였으나 이 사건 건물은 1998. 9. 3.에야 완공되어 준공검사가 이루어진 사실, 이 사건 건물 부분의 경우 복층공사는 설계도면에 포함되어 있지 아니하고 실제로 이 사건 건물의 준공검사가 될 때까지도 복층골조공사는 전혀 이루어지지 아니한 사실, 원고가 1998. 2. 7. 피고에게 이 사건 건물의 신축공사가 지연되고 피고가 복층을 설치하여 주지 아니한다는 이유로 이 사건 임대차계약을 해제하겠다는 의사를 표시하여 같은 달 10.경 도달한 사실이 인정된다.
(다) 위 인정 사실에 의하면 이 사건에 있어서 원고가 이 사건 임대차계약을 해제하겠다는 의사를 표시한 1998. 2. 7. 당시 이 사건 건물은 약정된 완공기일로부터 3개월이 이미 지난 상태로써 상당한 기간 내에 완공될 가능성이 전혀 없었고, 특히 피고는 이 사건 건물의 설계도면에 임차목적물 전체면적의 3분의 1에 해당하는 복층공사를 포함시키지 아니하였고 실제로 복층골조공사도 전혀 이루어지지 아니하였으며, 증인 정용호의 일부 증언에 의하면 이 사건 건물의 설계도면상의 연면적은 9,881.53㎡로 원·피고 사이에 약정된 146평의 복층공사를 하게 되면 그 면적이 10,000㎡를 초과하게 되어 주차대수가 14대가 늘어나고, 정화조의 용량도 늘여야 될 뿐 아니라 건물과 인접 토지와의 공간도 넓혀야 하므로 사실상 정상적인 설계변경을 통하여는 위 복층공사가 불가능하였던 사실을 인정할 수 있는바, 위 사실 등으로 미루어보면 이 사건 건물 부분의 복층공사는 불가능한 상태에 있어서 피고가 그 공사를 사실상 거절하고 있는 상태이었으므로 이에 따른 채무를 이행하지 아니할 것이 명백하였다 할 것이고, 따라서 원고로서는 피고의 이 사건 건물의 완공의무와 동시이행의 관계에 있는 자신의 채무인 잔금 290,000,000원의 이행제공을 하지 아니하고서도 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 임대차계약을 해제할 수 있으므로 이 사건 임대차계약은 1998. 2. 10. 적법하게 해제되었다 할 것이다.
(2) 임차보증금 청구 부분
위 (1)항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 임대차계약은 1998. 2. 10. 적법하게 해제되었으므로 피고는 원상회복의무로서 원고에게 원고로부터 수령한 임차보증금 360,000,000원을 반환할 의무가 있다.
(3) 위약금 청구 부분
(가) 이 사건 임대차계약에서 원고가 임차보증금의 납부조건을 위반할 경우 이 사건 임대차계약의 계약금 160,000,000원을 피고의 소유로 하기로 약정한 사실, 피고가 이 사건 임대차계약을 위반하여 약정된 기일까지 이 사건 건물을 완공하지 아니하고, 이 사건 건물 부분의 복층공사를 전혀 하지 않은 사실, 이러한 피고의 채무불이행을 이유로 하여 이 사건 임대차계약이 1998. 2. 10. 적법하게 해제된 사실은 기초 사실과 위 (1)항에서 인정한 바와 같다.
(나) 그런데 원고가 이 사건 임대차계약에 정하여진 임차보증금의 납부조건을 위반할 경우 계약금이 피고에게 귀속되도록 한 위 약정은 결국 위약금 약정에 해당한다고 할 것인바, 먼저 이러한 위약금 약정에 따라 이 사건 임대차계약의 다른 상대방인 원고도 피고에게 계약금에 상당한 위약금의 지급을 구할 수 있는지에 대하여 살펴보면 이 사건 임대차계약서(갑 제1호증)는 피고가 일방적으로 인쇄한 양식으로서 그 자신에게 불리한 조항을 자발적으로 포함시킬 가능성은 희박한 점, 위 위약금 약정의 문언 그대로 피고만이 아무런 손해배상에 관한 입증 없이 원고에게 위약금의 지급을 구할 수 있다고 해석하는 경우 이 사건 임대차계약은 원고에게 일방적으로 불리하여 형평성을 상실하게 되는 점, 또 증인 박영진의 증언에 의하면 이 사건 임대차계약의 체결시 피고를 대리하였던 박영진 스스로도 위 위약금 약정에 따라 원고도 당연히 피고에게 위약금의 지급을 구할 수 있는 것으로 이해하고 있었던 사실을 인정할 수 있는 점 등을 종합하여 보면 피고가 이 사건 임대차계약을 위반한 경우에도 위 위약금 약정은 적용된다고 봄이 상당하다.
(다) 나아가 피고가 원고에게 지급하여야 할 위약금의 액수에 대하여 살펴보면 이 사건 임대차계약상의 전체 임차보증금은 1,650,000,000원이나 실질적으로 피고가 수령하게 될 임차보증금은 650,000,000원이고, 그 나머지는 그에 상당한 차임을 지급하기로 약정되어 있는바, 이 사건 임대차계약에서 위약금으로 정하여진 계약금 160,000,000원은 전체 임차보증금을 기준으로 하면 10%에 미치지 않으나 실제로 피고가 수령하게 될 임차보증금 650,000,000원을 기준으로 하면 약 24%에 해당하여 그 액수가 과다한 점을 고려할 때 위약금의 액수는 100,000,000원으로 제한함이 상당하다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 피고는 원고에게 460,000,000원(=임차보증금 360,000,000원+위약금 100,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날인 1998. 4. 7.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결선고일인 1999. 7. 14.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.


Summary: 분할신설법인이 분할법인으로부터 지배목적으로 보유하는 주식과 그와 관련한 자산·부채로 구성된 사업부문을 적격분할의 요건을 갖추어 승계받은 경우에는, 구 조세특례제한법(2013. 1. 1. 법률 제11614호로 개정되기 전의 것) 제120조 제1항 제6호, 법인세법 제46조의3 제3항 제1호, 제6항, 법인세법 시행령 제82조의4 제7항의 문언 내용과 입법 취지, 그리고 지배목적으로 보유하는 주식은 기업지배라는 사업의 성격상 발행기업의 운영 및 통제에 직접 사용되는 것이므로 매각에 의한 시세차익을 얻기 위해 보유하는 일반적인 투자주식과는 목적과 기능에서 구별되는 점, 지배목적 보유 주식으로 구성된 사업부문의 경우에 유형자산 외에 당초 승계받은 주식의 대부분을 매각한 때에도 사업의 계속성과 연속성을 부정하는 것이 타당한 점 등을 종합하여 볼 때, 사후관리를 위하여 승계받은 사업의 폐지 여부를 판단할 때에는 지배목적 보유 주식의 가액을 분할법인으로부터 승계한 고정자산가액에 포함시켜 판정하여야 한다. 그리고 적격분할 과세특례에 대한 사후관리는 적격분할의 요건에 상응하는 것으로서 기업 전체적으로 회사분할이라는 조직변경에 불구하고 사업이 계속되는지를 확인하기 위한 것이므로, 폐지 역시 위 규정의 문언과 취지에 따라 개별 사업부문이나 개별 사업장이 아닌 승계받은 사업 전체를 기준으로 판단하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 조세특례제한법(2013. 1. 1. 법률 제11614호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제120조 제1항 제6호는 적격분할에 대한 과세특례로서 ‘법인세법 제46조 제2항 각 호의 요건을 갖춘 분할’로 인하여 취득하는 재산에 대하여 취득세를 면제하되, 그 단서에서 ‘법인세법 제46조의3 제3항 각 호의 사유가 발생하는 경우’에는 감면받은 취득세를 추징하도록 규정하고 있고, 법인세법 제46조의3 제3항 제1호는 추징사유의 하나로 ‘분할신설법인이 3년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간 내에 분할법인으로부터 승계받은 사업을 폐지하는 경우’를 들고 있으며, 같은 조 제6항의 위임에 따라 사업의 폐지에 관한 판정기준을 정하고 있는 법인세법 시행령 제82조의4 제7항은 적격합병에 관한 법인세법 시행령 제80조의4 제8항을 준용하여 ‘승계한 고정자산가액의 2분의 1 이상을 처분하거나 사업에 사용하지 아니하는 경우에는 승계받은 사업을 폐지한 것으로 본다’고 규정하고 있다.
분할신설법인이 분할법인으로부터 지배목적으로 보유하는 주식과 그와 관련한 자산·부채로 구성된 사업부문을 적격분할의 요건을 갖추어 승계받은 경우에는, 앞서 본 규정의 문언 내용과 입법 취지, 그리고 지배목적으로 보유하는 주식은 기업지배라는 사업의 성격상 그 발행기업의 운영 및 통제에 직접 사용되는 것이므로 매각에 의한 시세차익을 얻기 위해 보유하는 일반적인 투자주식과는 그 목적과 기능에 있어서 구별되는 점, 지배목적 보유 주식으로 구성된 사업부문의 경우에 유형자산 외에 당초 승계받은 주식의 대부분을 매각한 때에도 그 사업의 계속성과 연속성을 부정하는 것이 타당한 점 등을 종합하여 볼 때, 그 사후관리를 위하여 승계받은 사업의 폐지 여부를 판단함에 있어서 지배목적 보유 주식의 가액을 분할법인으로부터 승계한 고정자산가액에 포함시켜 판정하여야 한다. 그리고 적격분할 과세특례에 대한 사후관리는 적격분할의 요건에 상응하는 것으로서 기업 전체적으로 회사분할이라는 조직변경에 불구하고 그 사업이 계속되는지를 확인하기 위한 것이므로, 그 폐지 역시 위 규정의 문언과 취지에 따라 개별 사업부문이나 개별 사업장이 아닌 승계받은 사업 전체를 기준으로 판단하여야 한다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 원고는 2011. 9. 30. 주식회사 성진상사(이하 ‘성진상사’라고 한다)로부터 인적분할되어 부동산 매매·임대업, 유가증권투자업 등을 목적사업으로 하여 설립된 법인이다.
나. 원고는 성진상사의 ‘모든 투자자산’과 ‘서울 소재 모든 재산’의 사업부문을 분할대상으로 한 분할계획에 따라 약 15억 원 상당의 이 사건 각 토지 및 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)과 장기금융상품 외에도 약 200억 원 상당의 케이피엑스홀딩스 주식회사, 주식회사 진양홀딩스 등이 발행한 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)을 이전받았고, 적격분할로 승인되어 구 조세특례제한법 규정에 따라 이 사건 부동산에 대한 취득세를 면제받았다.
다. 원고는 약 9개월 뒤인 2012. 6. 21. 케이피엑스홀딩스 주식회사에 이 사건 부동산을 매도하고 다른 부동산을 취득하였으며, 이에 피고는 원고가 성진상사로부터 승계한 고정자산가액의 1/2 이상을 처분하여 사업을 폐지한 것으로 보아 당초 면제하였던 취득세 등을 추징하는 이 사건 처분을 하였다.
라. 한편 이 사건 주식은 케이피엑스홀딩스 주식회사 등 원고의 100% 지분권자인 소외인이 지배하는 계열사들이 발행한 주식으로서 성진상사가 오랜 기간 보유하여 왔고, 원고는 이 사건 주식을 성진상사로부터 승계받은 후 그중 일부를 처분하기도 하였으나 대부분을 보유하면서 다른 계열사 주식을 추가로 취득하기도 하였다.
3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 성진상사는 계열사 지배목적에 따라 오랜 기간 이 사건 주식을 보유하여 왔고, 원고는 그 주식으로 구성된 사업부문을 적격분할의 요건을 갖추어 성진상사로부터 승계받은 것으로 볼 여지가 충분하므로, 승계받은 사업의 폐지 여부를 판단할 때에도 이 사건 주식의 가액을 성진상사로부터 승계한 고정자산가액에 포함시켜 그 2분의 1 이상을 처분하였는지를 살펴보아야 하고, 원고가 임대사업에 사용하던 이 사건 부동산을 처분하였더라도 승계받은 사업 전체가 아닌 임대사업부문이나 그 사업장만을 기준으로 판단할 수는 없다.
그런데도 원심은 이러한 사정을 구체적으로 심리·판단하지 아니한 채 개별 사업장만을 기준으로 사업의 폐지 여부를 판단하여야 한다는 잘못된 전제에서, 원고가 이 사건 부동산을 처분함으로써 승계한 모든 고정자산을 처분하였고, 이 사건 주식의 보유와 원고가 승계한 사업 사이에 밀접한 관련성을 인정할 자료도 없다는 이유로 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 적격분할의 사후관리 요건으로서 사업 폐지의 판정 기준에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특허청 심사관이 갑 미국회사가 미국 특허청에 「표장의 국제등록에 관한 마드리드협정에 대한 의정서」에 의한 국제출원을 함으로써 세계지식재산권기구(WIPO)의 국제사무국에 의하여 국제등록된 출원상표·서비스표 “<img2>”에 대하여 상표법 제6조 제1항 제7호에 해당된다는 이유로 상표등록 거절결정을 한 사안에서, 출원상표·서비스표는 4개의 영어 단어로 이루어진 문자 표장으로서, 상표등록출원일을 기준으로 당시 우리나라의 영어 보급 및 교육 수준 등에 비추어 보면, 중학교 학생 수준만 되어도 ‘그것은 좋은(유용한) 과학이다’ 정도의 의미로 이해할 수 있는 점 등을 고려할 때, 지정상품·서비스업과의 관계에서 객관적으로 수요자가 누구의 업무와 관련된 상품 또는 서비스업을 표시하는지 식별할 수 없는 상표에 해당하고 이를 특정인에게 독점시키는 것도 공익상 적절하지 않으며, 출원상표·서비스표가 거절결정일 또는 심결 당시 국내 수요자나 거래자 사이에서 지정상품·서비스업의 출처 표시로서 식별력을 인정할 수 있을 정도로 현저하게 인식되었다고 볼 수도 없으므로, 출원상표·서비스표가 상표법 제6조 제1항 제7호에 해당한다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 이 사건 출원상표·서비스표
1) 구성:
2) 국제등록일(상표등록출원일)/국제등록번호: (국제등록일 생략)/(국제등록번호 생략)
3) 지정상품·서비스업
가) 상품류 구분 제1류의 Reagents for scientific or medical research use, namely, enzymes, nucleic acids, nucleotides, proteins, antibodies, buffer solutions, biological reagent or biochemicals and conjugates used in molecular biological laboratories; and kits comprised of reagents for scientific or medical research use, namely, buffer solutions, biological reagent or biochemicals and conjugates used in molecular biological laboratories; and chemical reagents (other than for medical or veterinary purposes); Unprocessed resins주1)
나) 서비스업류 구분 제42류의 Laboratory research services in the field of molecular biology
4) 국제등록명의인: 원고
나. 이 사건 심결의 경위
1) 이 사건 출원상표·서비스표 “”는, 원고가 미국 특허청에「표장의 국제등록에 관한 마드리드협정에 대한 의정서」(이하 ‘의정서’)에 의한 국제출원을 함으로써, (국제등록일 생략) 세계지식재산권기구(WIPO)의 국제사무국에 의하여 국제등록된 것으로서, 그 국제출원서(갑 2호증)에 지정국 중 하나로 되어 있던 우리나라의 특허청에서 이에 대한 상표등록출원의 심사절차가 진행되게 주2) 			되었다.
2) 그런데 특허청 심사관은 2014. 2. 12. 위 국제사무국을 통해 원고에게, ‘이 사건 출원상표·서비스표는 상품의 품질, 효능을 표시한 것에 불과한 데다가, 구호 또는 선전 문구로 인식되어 소비자에게 식별력이 없다. 또한 그 지정상품 중 일부는 그 정의가 특정되지 않거나 너무 광범위하다. 따라서 이 사건 출원상표·서비스표는 상표법 제6조 제1항 제3호 및 제7호와 제10조 제1항에 위배된다’는 취지로 직권가거절결정 통지(갑 3호증)를 하였다.
3) 이에 원고가 2014. 4. 10. 의견서 및 보정서를 제출하였으나, 특허청 심사관은 2014. 9. 18. ‘위 보정에 의하여 지정상품과 관련된 상표법 제10조 제1항의 거절이유는 해소되었으나, 여전히 이 사건 출원상표·서비스표는 그 상품의 성질(품질, 효능)을 직접적으로 표시하고 있어서 식별력이 없을 뿐만 아니라, 구호 또는 광고성 문구로 인식되므로 기타 식별력이 없는 상표에도 해당하여, 상표법 제6조 제1항 제3호 및 제7호에 의하여 상표등록을 받을 수 없다’는 이유로 거절결정(갑 4호증)을 하였다.
4) 그러자 원고는 특허심판원에 위 거절결정에 대한 불복심판을 청구하였고, 특허심판원은 이를 2014원6452 사건으로 심리한 결과, 2015. 10. 23. ‘이 사건 출원상표·서비스표는 그 지정상품·서비스업과 관련한 광고 문안이나 구호를 나타내는 것이어서 그 지정상품·서비스업의 출처를 식별할 수 없는 데다가, 이러한 표장은 누구나 사용하고 싶어 하기 때문에 특정인에게 독점권을 부여하는 것은 공익상으로도 적절하지 않다. 따라서 이 사건 출원상표·서비스표는 상표법 제6조 제1항 제7호에 해당하므로, 다른 이유에 대하여 살펴보지 않더라도 상표등록을 받을 수 없다’는 이유를 들어 원고의 심판청구를 기각하는 이 사건 심결(갑 1호증)을 하였다.
2. 이 사건 심결의 위법성 여부
가. 원고의 주장 요지
다음과 같은 이유로 이 사건 출원상표·서비스표는 그 등록이 거절될 아무런 이유가 없는데도, 이 사건 심결은 이와 달리 이 사건 상표·서비스표에 대한 거절결정이 정당하다고 판단하였으니 위법하다.
1) 이 사건 출원상표·서비스표 “”는 누구나 사용하는 구호나 표어가 아니라, 실제로는 오직 원고만이 이를 사용하고 있으므로, 이와 같은 거래 실정에 비추어 볼 때 이 사건 출원상표·서비스표는 그 지정상품·서비스업과 관련하여 식별력이 있다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 출원상표·서비스표는 상표법 제6조 제1항 제7호의 기타 식별력이 없는 표장이 아니다.
2) 나아가 이 사건 출원상표·서비스표 중 ‘Science’ 부분은 자연과학뿐만 아니라, 인문과학이나 사회과학 등 다양한 분야에서 광범위하게 사용되는 단어이므로, 이 사건 출원상표·서비스표가 그 지정상품 중 시약(reagents) 등에 사용되더라도 일반 소비자가 그 의미를 직감한다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 출원상표·서비스표는 상표법 제6조 제1항 제3호의 기술적 표장에도 해당하지 않는다.
3) 설령 이 사건 출원상표·서비스표가 그 자체로는 식별력이 없다고 가정하더라도, 원고가 그 제품이나 팸플릿, 광고 전단지, 홈페이지 등에 이 사건 출원상표·서비스표를 지속적으로 사용해 온 결과, 이 사건 출원상표·서비스표는 국내 수요자와 거래자 사이에서 원고의 상품 출처를 표시하는 것으로 인식되게 되었다. 따라서 이 사건 출원상표·서비스표는 상표법 제6조 제2항의 사용에 의한 식별력 취득 규정에 따라 상표등록을 받을 수 있는 것이다.
나. 상표법 제6조 제1항 제7호에의 해당 여부
1) 판단 기준
상표법 제6조 제1항 제7호는 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 상표, 즉 특별현저성이 없는 상표는 상표등록을 받을 수 없다고 규정하고 있는데, 이때 출원된 상표나 서비스표가 상표법 제6조 제1항 제7호에 해당하는지 여부는 그 지정상품이나 지정서비스업과의 관계에 있어서 일반 수요자가 그 출처를 인식할 수 있느냐에 따라서 결정된다.
또한 출원된 상표나 서비스표가 그 지정상품이나 지정서비스업과 관련하여 출처를 표시한다기보다는 거래사회에서 흔히 사용되는 구호나 광고 문안으로 인식되는 등의 사정이 있어 이를 특정인에게 독점시키는 것이 부적절하게 되는 경우에는 상표법 제6조 제1항 제7호에 의하여 그 상표등록이 거절되어야 한다.
한편 어떤 표장이 그 사용 상태를 고려하지 않고 그 자체의 관념이나 지정상품 또는 지정서비스업과의 관계 등만을 객관적으로 살펴볼 때에는 특별현저성이 없는 것으로 보이더라도, 출원인이 그 표장을 사용한 결과 수요자나 거래자 사이에 그 표장이 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것으로 현저하게 인식되기에 이른 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 표장은 상표법 제6조 제1항 제7호의 특별현저성이 없는 상표에 해당하지 않게 주3) 			된다. 또한 이 경우 현저하게 인식되었는지 여부의 기준 시점은 원칙적으로 등록결정 시 또는 거절결정 시이고, 거절결정에 대한 불복 심판에 의하여 등록 허부가 결정되는 경우에는 그 심결 시가 된다.
2) 객관적인 식별력 부분
먼저 다음과 같은 사정들을 고려할 때, 이 사건 출원상표·서비스표는 그 지정상품·서비스업과의 관계에서 객관적으로 수요자가 누구의 업무와 관련된 상품 또는 서비스업을 표시하는 것인지 식별할 수 없는 상표에 해당하고, 이를 특정인에게 독점시키는 것도 공익상 적절하지 않다고 보아야 한다.
가) 이 사건 출원상표·서비스표 “”는 4개의 영어 단어로 이루어진 문자 표장으로서, 그 상표등록출원일인 (국제등록일 생략)을 기준으로 당시 우리나라의 영어 보급 및 교육 수준 등에 비추어 보면, 중학교 학생 수준만 되어도 충분히 이 사건 출원상표·서비스표를 보고 ‘그것은 좋은(유용한) 과학이다’ 정도의 의미로 이해할 수 있으리라고 보인다.
나) 그런데 이 사건 출원상표·서비스표의 지정상품·서비스업인 ‘과학 또는 의학연구용 시약, 즉 분자생물학 실험용 효소, 핵산, 뉴클레오티드, 단백질, 항체, 완충용액, 생물학적 시약 또는 생화학제 및 결합제, 과학 또는 의학연구용 시약, 즉 완충용액, 분자생물학 실험용 생물학적 시약 또는 생화학제 및 결합제로 구성된 키트, 화학시약(의료용 또는 수의과용은 제외), 미가공 합성수지’와 ‘분자생물학 분야 실험연구서비스업’은 모두 과학 또는 의학 분야의 실험 및 연구활동과 밀접한 관련을 갖는 것들뿐이다. 또한 이 사건 출원상표·서비스표에는 위와 같은 지정상품·서비스업의 품질이나 효능과 무관한 별도의 식별력 있는 구성이 전혀 포함되어 있지 않다.
다) 따라서 이 사건 출원상표·서비스표의 지정상품·서비스업과 관련하여 이 사건 출원상표·서비스표를 접하게 되는 일반 수요자나 거래자는 단지 ‘그것은 좋은(유용한) 과학이다’라는 의미의 구호 또는 선전 문구로 인식하게 될 가능성이 매우 높다. 나아가 이러한 구호나 선전 문구는 해당 업계의 누구나 상품 또는 서비스업의 광고 등에 사용하고 싶어 할 것이 분명하므로, 특정인에게 이를 독점시키는 것 역시 공공의 이익이라는 관점에서 결코 바람직하지 않다.
라) 한편 갑 5호증의 기재에 의하면 인터넷 포털 ‘구글(http://www.google.co.kr)’을 통해 이 사건 출원상표·서비스표와 같은 “That's Good Science”를 키워드 검색하게 되면 그 검색결과로 원고의 홈페이지나 원고와 관련된 자료들이 다수 제시되고 있는 사실이 인정되기는 한다. 그러나 그러한 사정만으로 원고의 주장과 같이 “That's Good Science”라는 표현을 원고만이 사용하고 있다고 단정할 수는 없다. 즉 위 구글 검색결과에 의하더라도, 원고와 관련이 없어 보이는 내용도 함께 검색되는 데다가, 을 5~7호증의 각 기재 또는 영상에 의하면 ‘Good Science’라는 표현 자체가 과학의 속성 등과 관련하여 다양한 맥락에서 흔하게 사용되고 있음을 확인할 수 있기 때문이다.
3) 사용에 의한 식별력 부분
나아가 다음과 같은 이유로 이 사건 출원상표·서비스표는 상품 또는 서비스업의 출처 표시로서 현저하게 인식되기에 이르렀다고 보기 어렵다.
가) 먼저 갑 8~12호증(각 가지번호 생략, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상에 의하면, 원고는 2013년경부터 국내에서 다카라코리아바이오메디칼 주식회사(이하 ‘다카라코리아’)를 통해 원고가 제작한 시약 및 화학제품 등을 판매하면서, 그 제품의 포장지나 광고지, 쇼핑백, 캘린더 등에 “That's Good Science!”라는 문구를 표시해 온 사실은 인정된다.
나) 그러나 다른 한편, 갑 9호증의 기재에 의하면 실제 국내에서 판매된 원고의 제품 포장지에는 그 상단에 “”, “” 등과 같은 제품명과 “”와 같은 원고의 상호를 나타내는 표장이 표시되어 있고, 그 하단에 “”와 같이 원고의 홈페이지 주소 등 표시 옆에 이 사건 출원상표·서비스표와 같은 문구가 표시되어 있음을 알 수 있다.
다) 그런데 위와 같이 제품의 포장지 상단에 제품명과 제조사의 표시와 같이 제품의 출처를 나타내는 표장이 별도로 명시되어 있는 상태에서, 그 하단 구석에 “”와 같이 식별력이 크다고 볼 수 없는 문구가 함께 표시되는 경우, 그 수요자나 거래자의 입장에서는 “” 부분을 별도의 출처 표시로 받아들일 가능성보다 오히려 “”, “” 와 같은 제품명이나 “”와 같은 제조사의 표시 부분을 상품 출처로 인식할 가능성이 높다. 이는 원고의 제품에 대한 수요자나 거래자가 주로 과학 또는 의학 분야의 실험 및 연구에 종사하는 사람들일 것임을 고려하면 더욱더 그러하다.
라) 그 밖에 갑 10호증의 1~8의 각 기재 또는 영상에 의하면, 아래 그림에서 보는 바와 같이 원고는 그 제품의 광고지나 전단지 대부분에 “Mupid-One”, “LONZA Agarose”, “TaKaRa Ex Taq”, “VECTOR”, “TaKaRa PCR Thermal Cycler Dice”, “SMART-Seq”, “Cellartis”, “Guide-it CRISPER/Cas9 System” 등과 같은 제품명과 제조사를 나타내는 “” 등의 상호 표시와 함께, 한쪽 구석에다가 “”와 같이 이 사건 출원상표·서비스표의 문구를 도형화하여 추가하였다. 그런데 위 도형 부분은 제품명이나 제품의 품질 또는 우수성에 대한 설명 문구 등 다른 광고 내용과 혼재되어 있어서, 위 광고지나 전단지를 접하는 일반 소비자에게 위 도형 부분은 상품 출처의 표시가 아니라 제품에 대한 광고 표시 정도로 받아들여지기가 쉽다.

마) 특히 다카라코리아의 홈페이지(갑 7호증) 중 ‘회사 소개’ 부분에는 “”와 같이 이 사건 출원상표·서비스표가 원고 회사의 ‘slogan(구호)’임이 명시되어 있다. 또한 원고의 홈페이지(갑 6호증의3)에도 ‘Good Science’의 구체적인 의미에 관하여 “Good science may be understated. It might not be flashy. But it makes a difference. It opens up new possibilities. It informs. It inspires. It creates. [중략] We strive every day to be good partners, because good science needs great support.”라고 설명되어 있다. 즉 원고는 ‘Good Science’를 지원한다는 회사의 이미지를 수요자나 거래자에게 알리고, 이를 특별히 강조하기 위하여 이 사건 출원상표·서비스표를 구호 내지 선전 문구로 사용하고 있는 것으로 보인다.
바) 설령 일반 수요자나 거래자가 “That's Good Science”라는 표현을 원고의 구호나 선전 문구가 아닌 상품 또는 서비스업의 출처 표시로 받아들이는 경우가 있다고 하더라도, 이 사건에서 원고는 이 사건 출원상표·서비스표의 국내에서의 사용 기간, 횟수 및 계속성, 이를 이용한 영업의 매출액 및 시장점유율, 광고·선전의 횟수, 내용, 기간 및 그 액수 등을 객관적으로 확인할 수 있는 자료를 제출하지 못하고 있다. 따라서 이 사건 출원상표·서비스표가 그 거절결정일 또는 이 사건 심결 당시 국내 수요자나 거래자 사이에서 그 지정상품·서비스업의 출처 표시로서 식별력을 인정할 수 있을 정도로 현저하게 인식되었다고 볼 수도 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 출원상표·서비스표는 상표법 제6조 제1항 제7호에 해당하여, 나머지 점에 대하여 더 나아가 따질 필요 없이 상표등록을 받을 수 없는 것이므로, 이와 결론을 같이한 이 사건 심결은 적법하고, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없다.
주1) 		밑줄 친 부분은 원래 국제출원서에는 “reagents used in biological or biochemical laboratory procedures, namely, chromatographic separation and purification”으로 되어 있었다가, 아래에서 보는 2014. 4. 10.자 원고의 의견서 및 보정서에 의하여 최종적으로 정정된 것이다.
주2) 		상표법 제86조의14 제1항에 의하면 의정서에 의하여 국제등록된 국제출원으로서 대한민국을 지정국으로 지정한 국제출원은 상표법에 의한 상표등록출원으로 보고, 그 제2항에 의하면 의정서 제3조(4)의 규정에 의한 국제등록일은 상표법에 의한 상표등록출원일로 본다. 따라서 이 사건 출원상표·서비스표의 상표등록출원일은 국제등록일인 (국제등록일 생략)이 된다.
주3) 		이 사건에서 원고는 상표법 제6조 제2항의 적용을 주장하고 있으나, 정작 상표법 제6조 제2항은 그 제1항 제3호 내지 제6호만을 대상으로 하고 있을 뿐, 제7호는 그 적용대상에서 이를 제외하고 있다. 이는 상표법 제6조 제1항 제7호가 규정하는 기타 식별력이 없는 표장의 경우 사용에 의한 식별력을 취득하게 되면 더 이상 기타 식별력이 없는 표장에 해당하지 않게 되어 상표등록을 받을 수 있다고 보아야 하기 때문이다. 따라서 원고의 상표법 제6조 제2항에 의한 식별력 취득 주장은 그 제1항 제7호와 관련하여서는 이 사건 출원상표·서비스표가 사용에 의하여 식별력을 취득함으로써, 더 이상 상표법 제6조 제1항 제7호에 해당하지 않게 되었다는 취지의 주장으로 이해하고, 그에 따라 살펴본다.


Summary: 자동차공장의 근로자로 일해 오던 중 수면－각성장애 등의 진단을 받고 요양신청을 하였으나 업무와 관련 없는 개인적 소인에 의한 질병 등이라는 이유로 위 신청을 불승인하는 처분을 받은 사안에서, 수면－각성장애가 개인적 특성보다는 주·야간 교대 근무로 인한 생리적 반응의 결과 발병한 것일 가능성이 더 높다고 보아 이를 업무상 재해에 해당한다고 한 사례.

주문
1. 피고가 2010. 1. 29. 원고에 대하여 한 요양불승인처분 중 ‘수면-각성장애’ 부분을 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 4분의 3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 기아자동차 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다) 화성공장의 근로자로 일해 오던 중 ‘수면-각성장애, 수면성 무호흡, 기타 호흡장애, 신경영양장애-아래 다리, 전신 불안장애’의 진단을 받고, 2009. 11. 18. 피고에게 요양신청을 하였다.
나. 이에 대하여 피고는 2010. 1. 29. 원고에게 업무상 과로, 스트레스가 인정되지 않고 신청 상병 또한 업무와 관련 없는 개인적 소인에 의한 질병이라는 이유로 원고의 신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 소외 회사에 입사한 이후 노동조합 파견근무기간 등의 일부 기간을 제외하고 주·야 교대근무를 하였는데, 그로 인하여 수면장애 등의 상병이 발병하였으므로, 이와 달리 본 이 사건 처분은 위법하다.
나. 인정 사실
1) 원고의 경력, 업무 내용 등
가) 원고는 1997. 1. 27. 소외 회사에 입사하였고, 1997. 1. 27.부터 1999. 7. 8.까지 화성공장 조립3부 의장3반 B조(주·야 근무)에서, 1999. 7. 9.부터 2000. 6. 29.까지 조립3부 의장3반 A조(주간 근무)에서, 2000. 6. 30.부터 2005. 3. 31.까지 조립3부 의장3반 B조(주·야 근무)에서, 2005. 4. 1.부터 2007. 1. 21.까지 노동조합 파견(주간근무)으로, 2007. 1. 22.부터 2009. 10. 11.까지 조립3부 의장3반 B조(주·야 근무)에서 각 근무하였다.
나) 소외 회사 화성공장 조립3부 의장3반은 컨베이어벨트에서 범퍼, 인사이드, 시트벨트 등의 자동차부품을 취부하는 작업을 해왔는데, 주간 및 야간 2교대로 근무하였고, 1주일 단위로 근무조가 변경되었으며, 근무시간은 주간조 08:30부터 17:30까지, 야간조 20:30부터 05:30까지였고, 주간조 및 야간조 모두 생산량에 따라 2시간씩 잔업을 하기도 하였으며, 토요일, 일요일, 법정공휴일은 휴무하였다.
다) 원고는 2000. 11. 22.부터 고려대학교 구로병원에서 기타 불안장애로 수회 진료받은 적이 있다.
2) 의학적 견해
가) 원고 주치의
- 이 환자는 수면장애, 불안, 공포, 가슴답답함, 두근거림 등의 증상으로 2008. 1. 21. 내원하여 2008. 8. 4.까지 치료받은 적이 있으며 주·야간 교대근무와 관련하여 야근 후 증상이 악화되는 경향이 있었다고 함(한림대학교 성심병원)
- 상기 환자는 야간근무 등의 교대제근무 및 야간 수면위생 환경 변화 등으로 불면증이 발생하여 현재 치료 중인 상태임(사는기쁨 신경정신과의원)
- 환자가 수행한 격주 주·야간 교대근무는 수면장애를 유발할 수 있는 교대근무형태이고, 교대근무가 아닌 주간고정근무 기간 중에는 수면장애가 발생하지 않았으며, 밤 근무를 제한하고 있는 시기 동안에는 수면장애가 완화되었으므로 환자의 수면장애가 업무관련성이 높다고 판단됨(카톨릭대학교 성모병원)
나) 피고 자문의
- 업무 관련 자료 검토 결과 직장업무 중 정신적 충격에 노출되거나 경험한 사건은 없어 보이며 성격 특성(꼼꼼한 편), 환경 요인(가족의 사망, 부부 간의 문제) 등의 영향을 배제할 수 없을 것으로 사료됨. 상기 신청병명은 업무 관련 연관성이 낮으며, 수면성 무호흡증(비강 구상 등 해부학적 이상소견), 수면각성장애, 신경영양장애-아래다리(하지불안증후군) 등 개인적 소인에 의한 가능성이 높아 보임
- 임상심리검사 및 정신과 진료기록 검토 결과 수면문제에 국한되지 않은 여러 스트레스 요인을 확인할 수 있으며, 과민하고 스트레스에 취약한 성격적인 특성의 영향 또한 배제할 수 없음. 상기 신청 상병 전신 불안장애는 생물학적 요인과 심리사회적 요인이 복합적으로 작용하여 나타나는 질환으로, 정신장애 중 업무와 인과관계가 낮은 것으로 분류되고 있음. 고로 전신 불안장애는 불승인하는 것이 타당함
다) 진료기록 감정의(한양대학교 서울병원)
일주기 리듬 수면장애는 수면과 각성 일정이 바뀌어 일주기 리듬과 동조되지 못하는 경우에 나타나는 수면장애를 말한다. 교대근무에 종사하는 사람들은 낮과 밤이 수시로 바뀌는 생활 속에서 생리적 리듬주기가 파괴되고 교대근무자들의 수면-각성주기는 야간근무에 의해 심하게 장애를 받으며, 주간근무를 하는 1주일 동안 충분히 회복되기 어렵다. 원고의 수면-각성장애는 개인적 특성보다는 주·야간 교대제 근무로 인한 생리적 반응의 결과라고 보는 것이 더 가능성이 높다.
수면무호흡증은 호흡 관련 수면장애에 속하고 호흡 관련 수면장애는 호흡과 관련된 증상에 의한 과도한 졸음이나 불면증으로 나타나는 수면장애를 말한다. 중추성 무호흡증의 경우 뇌호흡중추의 기능장애가 원인이 되고, 폐쇄성 무호흡증의 경우 상기도가 폐쇄됨으로써 발생하는데, 비만, 목이 짧고 살이 많거나, 턱이 작거나 비구강이 협소하거나 혀가 구강에 비해 크거나 하는 등의 신체적 특징을 보이는 경우에 나타날 수 있으나 이러한 구조적 특징이 없어도 수면무호흡증이 올 수 있으며 주·야간 교대제 근무와 수면성 무호흡, 기타 호흡장애가 연관성이 있다는 근거는 찾기 어렵다.
범불안장애란 불안한 느낌이 과도하고 광범위하게 다양한 신체증상을 동반하여 지속되는 상태를 말한다. 범불안장애의 경우 유전적인 요인, 생물학적 요인, 해부학적 요인, 정신사회학적 요인 등이 복합적으로 작용을 하게 되므로 원인과 증상, 진단이 간단명료하지 않고 복잡하여 업무와의 인과관계를 확정적으로 설명하기 어렵다. 현재까지 연구결과로는 주·야간 교대근무제가 범불안장애의 특정 증상을 일으킨다는 보고는 찾기 어렵다. 하지만 여러 연구결과에서 주·야간 교대근무제가 전반적으로 근로자의 정신, 심리적 건강과 불안, 우울 등의 정서에 악영향을 끼친다는 보고가 있고 또 인간의 정상적인 24시간 주기리듬을 깨뜨려 수면장애를 일으킨다는 여러 보고들이 있으며 수면장애와 범불안장애의 연관성이 인정되는 만큼 주·야간 교대근무제가 범불안장애를 직접적으로 일으킨다고 보기는 힘들지만 서로 어느 정도의 연관성은 인정할 수 있다. 원고의 경우도 불안장애와 주·야간 교대근무제 사이에 직접적인 인과관계를 찾기는 힘들지만 어느 정도의 연관성은 인정할 수 있다. 원고의 수면-각성장애와 전신 불안장애 사이의 관련성에 대하여는, 원고의 수면-각성장애가 전신 불안장애의 한 증상일 수도 있고, 수면-각성장애로 인하여 전신 불안장애가 발생했을 가능성을 생각하는 것은 일반적으로 어렵지만 그렇다고 가능성을 완전히 배제할 수도 없고, 위 두 상병이 각각 별개의 상병일 수도 있다.
[인정 근거] 갑 제2, 3, 7 내지 10호증, 을 제3 내지 6, 9호증의 각 기재, 이 법원의 한양대학교 서울병원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과 및 사실조회 결과
다. 판단
1) 먼저, 원고의 수면-각성장애가 주·야간 교대근무로 인하여 발병한 것인지 여부에 관하여 살피건대, 앞서 본 원고 주치의들 및 이 법원의 진료기록감정의의 의학적 견해들에 의할 때 이를 인정할 수 있고, 피고 자문의들의 의학적 견해는 주·야간 교대근무와 위 상병 사이의 관련성에 대한 구체적인 검토가 없어 위 인정에 방해가 되지 아니하고, 달리 반증이 없다.
2) 다음으로, 수면성 무호흡, 기타 호흡장애에 대하여 살피건대, 원고가 제출한 모든 증거에 의하더라도 위 각 상병이 원고의 업무와 연관하여 발병하였다고 인정하기에 부족하고, 오히려 앞서 본 이 법원의 진료기록감정의의 의학적 견해에 의할 때 위 각 상병이 주·야간 교대근무제와 연관성이 있다는 근거는 없는 것으로 인정된다.
3) 마지막으로, 전신 불안장애에 대하여 살피건대, 앞서 인정한 사실에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 ① 전신 불안장애의 원인이 다양하고 복합적이며, 주·야간 교대근무가 직접 전신 불안장애를 발생시킨다고 볼 의학적 근거는 없는 점, ② 주·야간 교대근무가 원고의 수면-각성장애를 야기하고, 수면-각성장애가 전신 불안장애를 야기하였을 가능성을 완전히 배제할 수는 없지만, 그럴 가능성은 낮고 이런 낮은 가능성만을 근거로 원고의 주·야간 교대근무와 전신 불안장애 사이에 상당인과관계가 있다고 보기는 어려운 점 등을 종합적으로 고려하면, 갑 제4 내지 9호증의 각 기재 및 이 법원의 한양대학교 서울병원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과만으로는 원고의 전신 불안장애가 원고의 업무와 상당인과관계가 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
4) 그러므로 이 사건 처분 중 ‘수면-각성장애’가 업무상 재해에 해당하지 아니함을 전제로 요양을 불승인한 부분은 위법하고, 나머지 각 상병에 대하여 요양을 불승인한 부분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면, 이 사건 처분 중 ‘수면-각성장애’ 부분은 취소되어야 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.