Summary: 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라 한다) 제30조 등에 근거하여 도시계획시설인 학교를 설립하기로 결정한 부지 내에 토지를 소유한 갑이 관할 행정청에 도시계획시설의 폐지를 요청하였으나 거부하는 취지의 회신을 받은 사안에서, 위 토지가 도시계획시설로 결정된 이후 장기간 집행되지 않고 있다가 학교설립이 취소되어 당초 계획한 용도로 사용할 수 없게 되었음에도 관할 행정청이 별다른 대안 없이 도시계획시설 결정을 유지하면서 장기간 갑의 재산권 행사를 제한하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 회신은 갑의 재산권 행사를 과도하게 제한한 것으로서 행정계획을 입안·결정함에 있어 이익형량을 전혀 행하지 아니하였거나 이익형량의 정당성·객관성이 결여된 경우에 해당하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 한 사례.

주문
1. 피고가 2013. 9. 24. 원고에 대하여 한 도시계획시설(학교) 변경 거부처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실 및 처분의 경위
가. 원고는 1989. 1. 17. 서울 광진구 자양동 (주소 1 생략) 대 394.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유권을 취득한 후 그 지상에 층별 면적 각 100.98㎡인 세멘벽돌 및 슬래브 지붕 2층 주택을 건축하여 1990. 10. 29. 소유권보존등기를 마쳤다.
나. 피고는 2003. 1. 15. 구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것) 제30조 및 위 법 시행령 제25조에 근거하여 도시계획시설인 ○○초등학교를 설치하고자 고시 제2003-5호로 서울 광진구 노유동 (주소 2 생략) 대 2,982.5㎡, (주소 3 생략) 대 1,047.6㎡, (주소 4 생략) 대 265.5㎡, (주소 5 생략) 도로 4,341.5㎡ 중 180.4㎡ 합계 4,476㎡를 도시관리계획으로 도시계획시설(학교)로 결정하였고, 그 후 ○○초등학교의 건축계획 변경에 따라 교지를 추가 확보하기 위하여 2004. 8. 5. 고시 제2005-252호로 기존의 학교 부지 일부에 접하고 있던 이 사건 토지 및 같은 동 (주소 6 생략) 대 196.8㎡ 합계 591.2㎡를 추가로 학교부지에 편입하는 도시계획시설(학교) 변경 결정을 하였다(이하 이 사건 토지를 포함하여 변경된 도시계획시설 부지를 ‘이 사건 학교부지’라 하고, 개별 토지를 지칭할 때 동 명칭을 생략하고 번지로만 칭한다).
다. 서울특별시 성동교육지원청 교육장은, ① 출산율 저하에 따른 학생수 감소로 더 이상 ○○초등학교를 설립할 필요성이 없게 되어 2011. 12. 30. 학교설립취소 승인을 받았고, ② 이 사건 학교부지에 관하여 다른 공익사업에 활용할 수 있는지 여부에 관한 조사를 하였으나 수요가 없었으며, ③ 토지소유자의 재산권을 침해한다는 민원이 발생한다는 점을 들어, 2012. 9. 5. 광진구청장에게 이 사건 학교부지에 관한 ‘도시계획시설(학교) 변경(폐지)’(이하 ‘학교시설 폐지’라 한다)의 입안을 요청하였다.
라. 이에 광진구청장은 학교시설 폐지(안)에 대한 열람공고를 실시하고 도시계획위원회의 자문을 거쳐 2012. 11. 27. 피고에게 이 사건 학교부지의 학교시설 폐지를 신청하고, 다시 2013. 2. 6. 피고에게 “해당지역 주민들의 사유재산권 침해가 현저히 발생하고 있다”면서 재차 학교시설 폐지를 촉구하였다.
마. 그러나 피고는 2013. 4. 26. 광진구청장에게, “주변여건, 토지이용실태, 토지 소유권과 주변지역에 미치는 영향 및 미래의 공공시설 확보 등에 대하여 신중하게 검토한 후 이를 반영한 변경결정이 되도록 하라”면서 사실상 광진구청장의 신청을 거부하였다.
바. 한편 이 사건 학교부지 중 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략)번지는 도시계획시설로 지정된 후 서울특별시교육감이 그 각 소유자들로부터 매입하였는데, 학교설립계획이 취소됨에 따라 그중 (주소 2 생략)번지 대 2,982.5㎡가 2013. 6. 3. 당초의 소유자인 소외인 외 3인에게 환매되었다.
사. 광진구청장은 2013. 6. 18. 피고에게, 토지소유주들의 재산권 침해가 문제 되고 합리적 토지이용을 위하여 이 사건 학교부지의 학교시설 폐지가 요청된다면서 다시 폐지결정 신청을 하였으나, 피고는 2013. 7. 1. 광진구청장에게 다음과 같은 회신을 하였다.

아. 이에 광진구청장은 2013. 8. 19. (주소 2 생략)번지 소유자들에게 “피고가 학교시설 폐지를 위한 지구단위계획(개발계획) 수립을 요구하고 있으므로, 토지 소유자들이 그 계획 수립을 제안하면 피고에게 학교시설 폐지를 재요청하겠다”는 통보를 하였다.
자. 원고는 2013. 9.경 피고에게, 자신의 재산권이 심각하게 침해되고 있다면서 이 사건 토지의 학교시설 폐지를 요청하였으나, 피고는 2013. 9. 24. ‘학교시설 폐지 요청 민원 회신’이라는 제목으로 “학교설립취소와 일부 토지가 환매된 사정 등을 감안, 입안권자인 주1) 			광진구청장에게 주변지역에 미치는 영향 등을 면밀히 검토하여 합리적인 지구단위계획을 수립할 수 있도록 2013. 7. 1. 통보한 바 있으므로, 향후 광진구청장이 입안을 하여 피고에게 학교시설 폐지결정을 요청할 경우 관련규정에 의거하여 처리하겠다”는 내용의 회신을 하였다(이하 ‘이 사건 회신’이라 한다).
차. 원고는 2013. 9. 16. 중앙행정심판위원회에 이 사건 회신의 취소를 구하는 심판청구를 하였으나 중앙행정심판위원회는 2013. 12. 24. “원고에게 학교시설 폐지결정을 신청할 법규상 또는 조리상 신청권은 인정되나, 이 사건 회신은 피고가 광진구청장과의 협의를 통해 관계 법령상의 절차를 거쳐 학교시설 폐지결정을 진행할 계획임을 알린 것에 불과하여 거부처분이라고 볼 수 없다”는 이유로 원고의 청구를 각하하였다.
카. 한편 원고는 2013. 11. 15. 광진구청장에게 이 사건 토지 상에 주택을 신축하고자 건축허가신청을 하였으나, 광진구청장은 2013. 12. 4. “이 사건 토지는 도시계획시설(학교)로서 국토계획법 제64조 제1항에 따라 건축물의 건축이 불가하다”는 불허가 처분을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증, 갑 제13, 15, 16호증, 을 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전항변에 관한 판단
가. 당사자의 주장
이 사건 회신은 학교시설 폐지결정 신청에 대한 거부처분이라는 원고의 주장에 대하여 피고는, 원고에게 도시관리계획의 변경, 즉 학교시설 폐지를 신청할 권리가 없을 뿐 아니라 이 사건 회신은 장차 학교시설 폐지를 위한 절차를 진행할 계획임을 통지한 것에 불과하여 거부처분이 아니므로, 이 사건 소는 항고소송의 대상이 아닌 것의 취소를 구하는 것이어서 부적법하다고 본안전항변을 한다.
나. 판단
1) 이 사건 회신이 항고소송의 대상이 되는 ‘거부처분’에 해당하려면, 원고에게 학교시설 폐지를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 하고, 이 사건 회신이 원고의 신청에 대한 ‘거부’에 해당하여야 한다.
2) 먼저 원고에게 학교시설 폐지를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있는지에 관하여 본다.
국토계획법 제24조는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 관할구역에 대하여 도시관리계획을 입안하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제29조 제1항은 특별시·광역시·특별자치시 및 인구 50만 이상의 대도시의 경우에는 해당 시장이 도시관리계획을 결정하고, 인구 50만 이상의 대도시가 아닌 시와 군의 도시관리계획은 시장이나 군수가 입안하고 도지사가 결정하도록 규정하고 있으며, 한편 국토계획법 제26조 제1항은 이해관계자를 포함한 주민은 입안권자에게 일정한 사항에 관한 도시관리계획의 입안을 제안할 수 있도록 규정하면서 그 내용의 하나로 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항을 열거하고 있고(제1호), 국토계획법 제2조 제6호는 학교를 기반시설의 하나로 정의하고 있으며, 나아가 국토계획법 제26조 제2항은 도시관리계획의 입안제안을 받은 입안권자는 그 처리결과를 제안자에게 통보하도록 규정하고 있는바, 이러한 규정들과 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면, 이해관계자를 포함한 주민은 도시관리계획의 입안권자에게 입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있을 뿐만 아니라(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010두5745 판결 참조), 더 나아가 도시관리계획의 결정권자에 대하여 도시관리계획의 변경을 신청할 권리도 있다고 보아야 할 것이다. 그 이유는, 행정주체가 도시관리계획과 같은 행정계획을 입안·결정함에 있어서 행정주체는 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호 간과 사익 상호 간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있어, 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 되는데(대법원 1996. 11. 29. 선고 96누8567 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010두21464 판결 등 참조), 입안권자에게 입안을 제안할 수 있을 뿐 결정권자에게 도시관리계획의 변경을 신청할 권리가 없다고 보면, 입안권자의 도시관리계획 입안 단계에서만 형량명령이 준수되고, 결정권자의 결정 단계에서는 주민의 신청권이 인정되지 않아 처분성이 부정되고 이 단계에서는 형량명령이 지켜지지 않아도 된다는 것이므로 입안제안권을 둔 취지가 반감될 뿐만 아니라 입안권자가 주민들의 입안제안에 따라 결정권자에게 도시관리계획 변경을 입안하였다 하더라도 결정권자가 이를 수용하지 않은 경우 주민들이 더 이상 다툴 방법이 없게 되기 때문이다.
따라서 도시계획시설인 이 사건 학교부지 내에 토지와 건물을 소유하고 있는 원고에게는 국토계획법상 이 사건 학교부지에 대한 도시관리계획의 결정권자인 피고에게 이 사건 학교부지에 관한 도시관리계획의 변경, 즉 학교시설 폐지를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다.
3) 다음으로 이 사건 회신이 원고의 신청에 대한 ‘거부’인지에 관하여 보건대, 앞서 본 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고는 광진구청장으로부터 수차례에 걸쳐 학교시설 폐지를 요청을 받았으나 ‘지구단위계획을 수립한 후 학교시설 폐지를 재요청하라’면서 거부하는 취지의 답변을 한 점, 이 사건 회신 역시 광진구청장에게 한 답변과 동일한 내용으로 이루어진 점, 피고의 답변에 따라 광진구청장은 (주소 2 생략)번지 토지 소유주들에게 지구단위계획 제안을 하라는 공문을 통보하였을 뿐 그 후 아무런 구체적인 계획이나 조치도 취하지 않고 있어, 피고의 답변에 따를 경우 이 사건 학교부지의 학교시설 폐지는 사실상 요원하거나 장기간의 시간이 소요될 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 회신은 피고가 광진구청장과의 협의를 통해 관계 법령상의 절차를 거쳐 학교시설 폐지를 진행할 계획임을 알린 것에 불과한 것이 아니라 원고의 학교시설 폐지 신청에 대한 사실상의 거부행위로서 항고소송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당한다고 봄이 상당하다.
4) 따라서 피고의 본안전항변은 이유 없다.
3. 이 사건 회신의 적법 여부
가. 원고의 주장
이 사건 토지가 도시계획시설로 결정됨에 따라 원고는 아무런 보상도 받지 못한 채 그 지상에 건축물을 개축·신축할 수 없는 등 재산권 행사가 10여 년간 제약되어 왔다. 그런데 2011. 12. 30. 이 사건 학교부지에 설립될 예정이었던 초등학교의 설립이 취소되었으므로 이 사건 토지는 더 이상 도시계획시설로 유지될 필요가 없게 되었는데도 피고는 학교시설 폐지를 하지 않고 있다. 이로 인하여 원고가 입는 불이익에 비하여 학교시설 폐지 거부로 인하여 얻는 공익은 없거나 미미한 수준에 불과하므로, 이 사건 회신은 이익형량을 그르친 위법한 것으로서 취소되어야 한다.
나. 관계 법령
[별지] 관계 법령 기재와 같다.
다. 판단
1) 앞서 본 바와 같이 행정주체가 도시관리계획과 같은 행정계획을 입안·결정함에 있어서 행정주체는 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호 간과 사익 상호 간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있어, 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96누8567 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010두21464 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 국토계획법 제26조에 의한 주민의 도시관리계획 입안제안에 대하여 이를 받아들여 도시관리계획결정을 할 것인지 여부를 결정함에 있어서도 마찬가지이고(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009두16978 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009두21499 판결 등 참조), 나아가 도시계획시설구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민이 장기간 집행되지 아니한 도시계획시설의 결정권자에 대하여 도시계획시설의 변경을 신청하고, 그 결정권자가 이러한 신청을 받아들여 도시계획시설을 변경할 것인지 여부를 결정함에 있어서도 동일하게 적용된다고 보아야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010두5806 판결 참조).
2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 인정 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 회신은 원고의 재산권 행사를 과도하게 제한한 것으로서 행정계획을 입안·결정함에 있어 이익형량을 전혀 행하지 아니하였거나 이익형량의 정당성·객관성이 결여된 경우에 해당하고, 이는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.
가) 이 사건 토지는 2004. 8. 5. 도시계획시설(학교)로 결정되었는데 그 이후 장기간 집행되지 않고 있다가 급기야 학교설립이 취소되어 당초 계획한 용도로 사용할 수 없게 되었다. 그럼에도 불구하고 피고는 별다른 대안 없이 도시계획시설 결정을 유지하면서 장기간 원고의 재산권 행사를 제한하고 있다.
나) 서울특별시 성동교육지원청 교육장 및 광진구청장 역시 이 사건 학교부지의 학교시설 폐지를 요청하고 있으며, 특히 위 교육장은 이 사건 학교부지에 관하여 다른 공익사업에 활용할 수 있는지에 관한 조사를 하였음에도 수요가 없었다고 하였다. 이러한 상황에서 더 이상 이 사건 학교부지를 도시계획시설로 유지할 필요성을 찾을 수가 없다.
다) 피고는 이 사건 토지가 건대입구역의 역세권으로서 다세대, 다가구 주택이 밀집된 미개발지역이므로 교통과 환경을 고려한 도시관리계획이 필요하기 때문에 지구단위계획을 수립하여 체계적으로 학교시설 폐지를 하여야 한다고 하나, 그러한 주장을 뒷받침할 만한 아무런 구체적 근거나 계획도 없이 추상적, 일반적 필요성만을 주장하고 있는 것으로 보인다. 게다가 이 사건 토지는 2층 주택 1동이 건축되어 있는 비교적 작은 면적의 토지에 불과한데다가, 당초 학교부지로 지정된 토지에 추가로 덧대어진 부분이어서 이 사건 토지 부분에 대해 학교시설 폐지가 된다고 하더라도 이로 인하여 인근 지역의 교통과 환경에 크게 악영향을 미칠 것으로 보이지도 않는다.
라) 피고는 광진구청장의 학교시설 폐지요청에 대하여 ‘미집행 학교부지는 지구단위계획 수립을 통해 폐지하는 것을 원칙으로 한다’고 하면서 광진구청장에게 지구단위계획을 수립하도록 하였다. 그러나 위와 같은 피고의 원칙은 법률상의 근거가 없는 내부지침에 불과하여 이를 이유로 구체적 사안에 임하여 이해관계자들의 이익을 고려하지 않은 채 학교시설 폐지를 거부하는 것은 지나치게 행정편의적인 것으로 보인다.
마) 광진구청장은 위와 같은 피고의 요구에 따라 지구단위계획을 수립하여야 하나 이에 관한 아무런 복안을 마련한 바 없기 때문에 이 사건 학교부지 중 일부인 (주소 2 생략)번지의 소유자들에게 지구단위계획 수립에 관한 제안을 하도록 하고 그러한 제안이 있은 후에 피고에게 학교시설 폐지를 재요청하겠다는 통보를 하였다. 이는 이 사건 학교부지에 관한 주민의 입안제안이 없을 경우 학교시설 폐지의 요청을 하지 않겠다는 의도로 보인다. 그런데 국토계획법 제26조는 주민으로 하여금 지구단위계획에 관한 입안을 제안할 수 있다고 규정하였을 뿐 이를 강제한 것이 아니어서, 이 사건 학교부지의 이해관계자들은 지구단위계획 입안제안을 할 것인지 여부 및 그 시기를 임의로 정할 수 있는바, 비록 원고 역시 주민의 한 사람으로서 이 사건 학교부지에 관한 입안제안을 할 수 있다고 하더라도 이 사건 학교부지의 극히 일부를 소유한 원고에게 이러한 입안제안을 하게 하는 것은 현실성이 없어 보일 뿐 아니라, 주민들의 입안제안 여부에 이 사건 학교부지의 학교시설 폐지 요청을 할 것인지 여부를 맡기는 것도 부당해 보인다.
4. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]
주1) 		「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제139조 제2항, 서울특별시 도시계획 조례 제68조 제1항 [별표 4]에 의하여 피고가 광진구청장에게 입안권을 위임


Summary:
[1] 구 광주민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7911호로 에 의하여 5·18민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것)은 보상의 대상이 되는 자를 ‘1980년 5월 18일을 전후한 광주민주화운동과 관련하여 사망하거나 행방불명된 자 또는 상이를 입은 자’로 포괄적으로 규정하고 있을 뿐 이에 관한 시간적, 장소적, 내용적 한계를 명시적으로 설정하고 있지 아니한 채, 광주민주화운동보상심의위원회로 하여금 관련자에 해당하는지 여부에 대한 판단을 하도록 하고 있다. 위 법의 취지에 따라 위 보상심의위원회는 ‘1990년 광주민주화운동 관련성 검토기준’을 마련하여 상이자뿐 아니라 연행·구금된 자도 보상대상에 넣는 한편, 그 관련자 범위를 ‘1980. 5. 18.부터 같은 해 5. 27.까지 사이에, 광주를 중심으로 한 전남·북 일원에서, 학생과 시민들이 행한 정치적 민주화 요구시위와 소요행위’에 관련된 자로 하여 시간적, 장소적, 내용적으로 한정하는 기준을 설정하고 있는바, 위 검토기준은 위 법령에 따라 보상대상 해당 여부에 관한 심사 및 결정 권한을 부여받은 위 보상심의위원회가 그 임무를 수행하기 위하여 사무처리의 준칙으로 설정한 것에 불과하다.

[2] 1980. 10.경 서울 소재의 대학교 구내에서 5·18민주화운동을 시민들에게 알리고 항쟁 동참을 호소하는 내용의 시위를 벌이다 연행·구금되어 징역형 등 유죄판결을 선고받았던 당시 대학생들에 관하여, 위 시위가 5·18민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률에서 규정한 ‘1980년 5월 18일을 전후한 5·18민주화운동’과 시간적·장소적 관련성이 다소 떨어지기는 하나 시위 당시의 비상계엄상황과 정치적 정황, 시위의 계기와 취지, 시위에서 주장한 내용, 같은 시위로 연행·구금되었던 다른 시위자들에 대하여 위 법률에 따른 보상이 이루어진 점, 위 법률의 입법 취지 등에 비추어, 위 법률 제1항에서 그 명예를 회복시켜 주고 보상을 하도록 정한 대상자에 해당한다고 한 사례.

주문
1. 피고는 원고 1에게 금 48,888,000원, 원고 2에게 금 54,392,000원, 원고 3에게 금 22,200,000원 및 각 이에 대하여 2007. 6. 21.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
3. 제1항은 가집행 할 수 있다.

이유
1. 인정 사실
가. 원고들은 1980. 10. 17. 당시 고려대학교 학생들이었는데, 같은 날 10:30경부터 소외 1외 3인(이하 위 네 명을 ‘ 소외 1 등’이라 한다) 등과 함께 “광주학살에 총책임이 있는 전두환은 즉각 무조건적으로 물러나라”, “광주학살 진상규명”, “광주학살 원흉처단”, “계엄해제” 등의 구호를 외치며 교내시위(이하 ‘이 사건 시위’라 한다)를 주도하였다.
나. 원고들과 소외 1 등은 위 교내시위를 이유로 수도경비사령부 계엄 보통 군법회의에 회부되었는데, 원고 1은 징역 3년, 원고 2는 징역 4년, 원고 3은 징역 3년(집행유예 5년)을 각 선고받고, 각 항소하여 서울고등법원에서 원고 1은 징역 1년(집행유예 3년), 원고 2는 징역 1년 6월, 원고 3은 징역 10월(집행유예 3년)을 각 선고 받았으며, 소외 1 등도 위 시위와 관련하여 1, 2심 모두에서 각 유죄판결을 받았다.
다. 원고들은 이 사건 시위와 관련하여, 원고 1은 총 204일간을, 원고 2는 총 290일간을, 원고 3은 총 52일간을 각 연행·구금되었다.
라. 한편, 소외 1 등도 원고들과 같이 연행·구금되었는데, 2000. 3.경 이 사건 시위는 1980. 5. 18. 있었던 5·18민주화운동을 시민들에게 알리고, 시민들에게 그 항쟁에 동참할 것을 호소하려는 목적에서 발생한 것이므로, 자신들이 5·18민주화운동 관련자라는 이유로 광주민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7911호로 법명이 ‘5·18민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률’로 변경되었다, 이하 ‘5·18법’이라 한다)에 따른 보상을 신청(소위 ‘4차 보상신청’)하였다.
마. 이에 5·18민주화운동보상심의위원회(이하 ‘보상심의위원회’라 한다)는 위 소외 1 등 4인에 대하여 5·18민주화운동 관련여부심사분과위원회를 개최하여 그 위원회에서 심사위원 7인의 전원일치 의견으로 위 4인의 이 사건 시위로 인한 연행·구금이 광주민주화운동과 관련성이 있음을 인정하자, 2001. 3. 23. 소외 1 등을 5·18민주화운동 관련자로 인정하고 그들에 대하여 5·18법에 따른 보상을 실시하였다.
바. 원고들은 2004.경 보상심의위원회에 원고들 역시 소외 1 등과 마찬가지로 5·18민주화운동 관련자임을 주장하며 보상을 신청(소위 ‘5차 보상신청’)을 하였으나, 피고가 2005. 4. 22. 그 신청을 기각하자, 원고들이 재심신청을 하였으나, 2006. 9. 20. 원고들의 연행·구금은 5·18법상 민주화운동의 개념적 범주(시간적, 장소적, 내용적 범위)에 포함되지 않는다는 이유로 이를 기각하는 결정을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6호증(각 가지번호 포함), 을 제5호증의 1 내지 4의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고들이 5·18법상의 ‘관련자’인지 여부
가. 당사자의 주장
(1) 원고들은, 원고들과 같이 이 사건 시위를 하다 연행·구금된 것을 이유로 보상을 신청한 소외 1 등에 대하여는 5·18민주화운동 관련자로 인정하였으면서도 원고들에 대하여는 이를 인정하지 않는 것은 심히 형평에 반하며, 이 사건 시위 역시 5·18민주화운동의 시간적, 장소적, 내용적 범주에 포함될 수 있으므로, 그 시위로 인하여 연행·구금된 원고들은 5·18민주화운동 ‘관련자’에 해당한다고 주장한다.
(2) 이에 대하여 피고는, 1990년 보상심의위원회에서 정립된 5·18민주화운동 ‘관련자’에 대한 심사기준에 의하면, 5·18법에 의해 보상 대상이 되는 ‘관련자’는, 원칙적으로 ① 1980. 5. 18.부터 같은 해 5. 27.까지 사이에(시간적 범위), ② 광주를 중심으로 한 전남·북 일원에서(장소적 범위), ③ 학생과 시민들이 행한 정치적 민주화 요구시위와 소요행위(내용적 범위)에 한정한다 할 것인데, 원고들의 이 사건 시위는 위와 같은 각 기준에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 예외적으로 그 범위를 확대인정 할 수 있는 경우에도 해당하지 아니하고, 4차보상 과정에서 소외 1 등을 5·18민주화운동 ‘관련자’로 인정하였던 것은 그 당시에는 민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률(이하 ‘민주화운동보상법’이라 한다)에 구금자 등에 대한 보상 규정이 없어 그들이 그 법에 의해 보상을 받기 어려운 사정을 감안하였을 뿐, 2004. 3. 27. 위 민주화운동보상법이 개정되어 구금자에 대한 보상규정이 명시적으로 도입된 이후에 이루어진 5차 보상에서까지 위와 같은 사정을 감안하지 않은 것이 형평의 원칙에 반한다고 할 수는 없고, 위 심사기준에 따르면 원고들은 5·18민주화운동 ‘관련자’에 해당하지 아니한다고 봄이 타당하다고 주장한다.
나. 관계 규정 등의 검토
(1) 관계 규정
별지와 같다.
(2) 관계 규정에 관한 해석
위 관계 규정에 의하면, 5·18법에서는 보상의 대상이 되는 자를 “1980년 5월 18일을 전후한 5·18민주화운동과 관련하여 사망하거나 행방불명된 자 또는 상이를 입은 자”로 포괄적으로 규정하고 있을 뿐, 이에 관하여 시간적, 장소적, 내용적 한계를 명시적으로 설정하고 있지 아니하고, 다만 보상심의위원회로 하여금 관련자에 해당하는지 여부에 대한 판단을 하도록 하고 있고, 이러한 5·18법의 취지에 따라 보상심의위원회는 상이자뿐 아니라 연행·구금된 자도 보상대상에 포함시키면서, 그 관련자 범위에 관한 시간적, 장소적, 내용적 한계 기준(이하 ‘검토기준’이라 한다)을 설정하고 있다.
그런데 비록 위 검토기준이 보상 대상자의 지나친 확대를 막기 위하여 비교적 합리적으로 설정된 것으로 보이기는 하나, 이는 위 5·18법이 보상심의위원회로 하여금 그 ‘관련자’의 범위를 정하도록 하는 명시적인 수권에 따라 설정된 것이 아니라, ‘관련자’ 해당 여부에 관한 심사 및 결정 권한을 부여받은 보상심의위원회가 그 임무를 수행하기 위하여 사무처리의 준칙으로 설정한 것에 불과하다.
또한, 위 검토기준 또한 5·18법의 입법 취지에 따라 그 원칙적 한계의 확대 가능성을 염두에 두고 있을 뿐만 아니라, 입법자가 2006. 3. 24. ‘광주민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률’의 법명 부분 중 ‘광주’를 ‘5·18’로 변경하면서 이를 통해 위 법이 갖는 의미를 특정지역에 한정하지 않고 보다 포괄적으로 하려는 의도를 표명한 것을 가벼이 볼 것은 아니라 할 것이다.
다. 판 단
위와 같은 인정 사실 및 관계 규정의 검토에 비추어 이 사건 시위로 인하여 연행·구금·수형을 당한 원고들이 5·18법 제1조에서 정한 ‘관련자’로 볼 수 있을 것인지 본다.
우선, 위 검토기준을 엄격히 적용한다면, 원고의 이 사건 시위는 5·18민주화운동으로부터 약 5개월 이상 후에, 거리적으로 상당히 떨어진 서울에서 일어난 것인 점에 비추어, 5·18민주화 운동과의 시간적, 장소적 관련성이 다소 떨어져 보이는 것은 사실이다.
그런데 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 을 제5호증의 1 내지 4의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 5·18민주화운동은 1980. 5. 17. 내려진 비상계엄의 전국확대로 인하여 직접적으로 촉발된 것인데, 이 사건 시위가 발생할 때까지도 그 비상계엄이 해제되지 않고 있었던 사실, ② 이 사건 시위 당시 지배세력은 5·18민주화운동을 무력으로 진압하고 이에 관한 일체의 비판을 억압한 채 국민투표를 통해 정권을 장악하려는 절차를 진행하고 있던 사실, ③ 이에 원고들은 5·18민주화운동의 진실을 시민들에게 알리고, 그 항쟁에 동참할 것을 유도하여 비상계엄하에서 비민주적으로 정권을 장악하려는 지배세력을 저지하려는 목적하에 이 사건 시위를 하게 된 것으로, 시위의 계기 및 취지가 5·18민주화운동과 맥이 닿고 있는 사실, ④ 위와 같은 검토기준을 정립한 보상심의위원회 소속 5·18민주화운동 관련여부심사분과위원회 위원 7인은 일치하여, 원고들과 같은 일시, 장소에서 같은 목적으로 시위를 하다 공범으로 재판을 받고 연행·구금을 당한 소외 1 등에 대하여는 그들의 연행·구금과 5·18민주화운동과의 ‘관련성’이 있다고 인정한 사실 등을 각 인정할 수 있다.
그렇다면 위와 같은 시대적 정황, 시위의 계기와 목적, 원고들이 시위에서 주장한 내용, 이 사건 시위로 인해 원고들과 공범으로 연행·구금을 당한 소외 1 등에 대한 5·18민주화운동 관련여부심사분과위원회의 결정 등 및 관련 규정의 해석에 비추어 보면, 이 사건 시위로 인하여 연행·구금을 당한 원고들은 5·18법에서 그 명예를 회복시켜 주고 그에 따라 보상을 하도록 규정한 ‘관련자’라고 봄이 합당하다{피고는 4차 보상에서 소외 1 등에 대하여 관련성을 인정한 것은 그들이 당시 민주화보상법에서 보상받을 수 없었던 사정을 감안한 정책적인 판단에 따른 것에 불과하다고 주장하나, 2000. 1. 12. 제정되어 4차 보상결정당시 이미 시행되고 있던 위 민주화보상법에 따르면, 소외 1 등과 같이 ‘민주화운동을 이유로 유죄판결을 받은 자’를 민주화운동관련자로 정의(제2조 제2호 라호)하여 그들에 대해 보상(제7, 8, 9조)을 하도록 규정하고 있음은 물론, 위 법은 5·18법 등에 의한 보상을 받을 수 있는 자에 대해서는 민주화보상법이 적용되지 아니함을 명시(제18조)하여 5·18법의 적용 여부가 먼저 검토되어야 함을 천명하고 있어, 일반법인 민주화보상법에 의한 보상가능 여부가 특별법인 5·18법의 적용 여부에 영향을 미쳤다는 주장은 이유 없다}.
3. 원고들에 대한 보상금의 액수
원고들이 5·18법에 따른 민주화운동 관련자로 인정되는 경우 원고들에게 지급되어야 하는 보상금 등의 합계액은, 원고 1이 금 58,174,400원, 원고 2가 금 67,944,000원, 원고 3이 금 24,907,200원임은 당사자 사이에 다툼이 없다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 원고들에게 위 보상금 등의 합계액 중 원고들이 구하는 바에 따라, 원고 1에게 금 48,888,000원, 원고 2에게 금 54,392,000원, 원고 3에게 금 22,200,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 판결 선고일인 2007. 6. 21.부터 완제일까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 종합부동산세법(2008. 12. 26. 법률 제9273호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘종합부동산세법’이라 한다) 제15조 제2항에서 세부담상한제를 규정한 취지는 종합부동산세제의 도입 등에 따라 납세자가 별도합산과세토지에 대하여 실제로 부담하는 총세액상당액이 전년도에 비하여 급격하게 증가하는 것을 방지하는 데 있으므로 당해 연도의 세부담상한액은 전년도에 세부담상한액 범위 내에서 실제로 부담하였던 세액을 기준으로 정하는 것이 합리적인 점, 구 종합부동산세법 시행령(2007. 8. 6. 대통령령 제20210호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘종합부동산세법 시행령’이라 한다) 제7조 제2항은 당해 연도 세부담상한의 기준금액에 관하여 전년도 지방세법과 종합부동산세법을 적용하여 산출한다고 규정함으로써 기준금액을 산정할 때 전년도 지방세법과 종합부동산세법상의 각 세부담상한규정의 적용을 배제하고 있지 아니한 점, 개정된 구 종합부동산세법 시행령(2009. 4. 21. 대통령령 제21432호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항은 전년도 재산세액상당액을 ‘해당 연도의 별도합산과세토지에 대하여 직전 연도의 지방세법( 같은 법 제188조 제3항 및 제195조의2를 제외한다)을 적용하여 산출한 금액의 합계액’으로, 전년도 종합부동산세액상당액을 ‘직전 연도의 법( 법 제15조를 제외한다)을 적용하여 산출한 금액’으로 규정함으로써 비로소 전년도 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘지방세법’이라 한다) 제195조의2와 종합부동산세법 제15조의 적용을 배제하는 규정을 마련한 점 등을 종합하여 보면, 종합부동산세법 시행령 제7조 제2항이 당해 연도 세부담상한액의 기준금액으로 규정한 ‘전년도의 지방세법을 적용하여 산출한 재산세액과 전년도 종합부동산세법을 적용하여 산출한 종합부동산세액의 합계액’이란 전년도의 세부담상한규정인 지방세법 제195조의2와 종합부동산세법 제15조 제2항까지 적용하여 산출한 세액의 합계액을 의미한다.

[2] 별도합산과세대상 토지를 소유한 갑이 세부담상한규정인 전년도 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘지방세법’이라 한다) 제195조의2, 구 종합부동산세법(2008. 12. 26. 법률 제9273호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘종합부동산세법’이라 한다) 제15조 제2항을 적용하여 2005년도 재산세와 종합부동산세 합계 21,150,520원을 납부하였고, 2006년도 재산세와 종합부동산세에 관하여 세부담상한액을 전년도에 실제로 납부한 위 21,150,520원의 100분의 150인 31,725,780원으로 보아 재산세, 종합부동산세 등을 납부하였는데, 이에 대하여 과세관청이 2006년도 재산세와 종합부동산세 등의 세부담상한액을 갑 주장과 같이 전년도 세부담상한규정을 적용하여 실제 납부한 세액이 아닌 위 규정을 적용하기 전 세액의 100분의 150으로 보아 종합부동산세 등을 증액하는 처분을 한 사안에서, 세부담상한규정인 구 종합부동산세법 시행령(2007. 8. 6. 대통령령 제20210호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항에서 정한 ‘전년도 법을 적용하여 산출한 종합부동산세액’을 산출할 때 ‘전년도 법’의 일부를 구성하는 종합부동산세법 제15조 제2항 적용만을 배제할 수 없다는 이유로, 위 규정의 적용을 배제하고 2006년도 재산세와 종합부동산세 등의 세부담상한액을 산정한 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 내용은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
구 종합부동산세법(2008. 12. 26. 법률 제9273호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘종합부동산세법’이라 한다) 제15조 제2항은 “종합부동산세의 납세의무자가 별도합산과세대상인 토지에 대하여 당해 연도에 납부하여야 할 재산세액상당액과 토지분 별도합산세액상당액의 합계액(이하 ‘총세액상당액’이라 한다)으로서 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 세액이 당해 납세의무자에게 전년도에 당해 토지에 부과된 별도합산과세대상인 토지에 대한 총세액상당액으로서 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 세액의 100분의 150을 초과하는 세액에 대하여는 제14조 제4항의 규정에 불구하고 이를 없는 것으로 본다.”고 규정하고, 그 위임에 의한 구 종합부동산세법 시행령(2007. 8. 6. 대통령령 제20210호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘종합부동산세법 시행령’이라 한다) 제7조 제2항은 “ 법 제15조 제2항에서 전년도에 당해 토지에 부과된 별도합산과세대상인 토지(이하 ‘별도합산과세토지’라 한다)에 대한 총세액상당액으로서 ‘대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 세액’이라 함은 납세의무자가 당해 연도의 별도합산과세토지를 전년도 과세기준일에 실제로 소유하였는지의 여부를 불문하고 전년도 과세기준일 현재 소유한 것으로 보아 당해 연도의 별도합산과세토지에 대하여 전년도의 지방세법을 적용(이 경우 세율은 시·군의 조례에 의하여 가감되기 전의 표준세율을 적용한다)하여 산출한 재산세액과 전년도 법을 적용하여 산출한 종합부동산세액의 합계액을 말한다.”고 규정하고 있다. 그리고 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘지방세법’이라 한다) 제195조의2 본문도 ‘당해 재산에 대한 재산세의 산출세액이 대통령령이 정하는 방법에 따라 계산한 직전연도의 당해 재산에 대한 재산세액 상당액의 100분의 150을 초과하는 경우에는 100분의 150에 해당하는 금액을 당해 연도에 징수할 세액으로 한다’고 규정하고 있다.
종합부동산세법 제15조 제2항에서 세부담상한제를 규정한 취지는 종합부동산세제의 도입 등에 따라 납세자가 별도합산과세토지에 대하여 실제로 부담하는 총세액상당액이 전년도에 비하여 급격하게 증가하는 것을 방지하는 데 있으므로 당해 연도의 세부담상한액은 전년도에 세부담상한액의 범위 내에서 실제로 부담하였던 세액을 기준으로 정하는 것이 합리적인 점, 종합부동산세법 시행령 제7조 제2항은 당해 연도 세부담상한의 기준금액에 관하여 전년도 지방세법과 종합부동산세법을 적용하여 산출한다고 규정함으로써 그 기준금액의 산정에 있어 전년도 지방세법과 종합부동산세법상의 각 세부담상한규정의 적용을 배제하고 있지 아니한 점, 2007. 8. 6. 대통령령 제20210호로 개정된 종합부동산세법 시행령 제7조 제2항은 전년도 재산세액상당액을 ‘해당 연도의 별도합산과세토지에 대하여 직전 연도의 지방세법( 같은 법 제188조 제3항 및 제195조의2를 제외한다)을 적용하여 산출한 금액의 합계액’으로, 전년도 종합부동산세액상당액을 ‘직전 연도의 법( 법 제15조를 제외한다)을 적용하여 산출한 금액’으로 규정함으로써 비로소 전년도 지방세법 제195조의2와 종합부동산세법 제15조의 적용을 배제하는 규정을 마련한 점 등을 종합하여 보면, 종합부동산세법 시행령 제7조 제2항이 당해 연도 세부담상한액의 기준금액으로 규정한 ‘전년도의 지방세법을 적용하여 산출한 재산세액과 전년도 종합부동산세법을 적용하여 산출한 종합부동산세액의 합계액’이란 전년도의 세부담상한규정인 지방세법 제195조의2와 종합부동산세법 제15조 제2항까지 적용하여 산출한 세액의 합계액을 의미한다고 할 것이다.
원심은 그 채용 증거를 종합하여, ① 원고는 2005. 9. 30. 그 소유의 별도합산과세토지인 서울 서초구 서초동 1316-18 대 1,454.1㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대한 2005년도 재산세와 종합부동산세로서 전년도 지방세법 제195조의2와 종합부동산세법 제15조 제2항을 적용한 후의 세액 합계 21,150,520원(재산세 21,150,520원, 종합부동산세 0원)을 납부한 사실, ② 원고는 이 사건 토지에 대한 2006년도 재산세와 종합부동산세에 관하여 그 세부담상한액이 전년도에 실제로 납부한 세액 21,150,520원의 100분의 150 상당액인 31,725,780원으로 보아 2006. 9. 30. 재산세 29,542,580원을, 2006. 12. 15. 종합부동산세 2,183,200원 및 그에 관한 농어촌특별세 423,540원을 각 납부한 사실, ③ 그러나 피고는 이 사건 토지에 대한 2006년도 재산세와 종합부동산세의 세부담상한액은 전년도 세부담상한규정을 적용하기 전의 세액의 100분의 150 상당액으로 보아 2007. 3. 27. 원고에게 종합부동산세 8,788,090원과 농어촌특별세 1,757,610원을 증액하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 세부담상한규정인 종합부동산세법 시행령 제7조 제2항 소정의 ‘전년도 법을 적용하여 산출한 종합부동산세액’을 산출하는 과정에서 ‘전년도 법’의 일부를 구성하는 종합부동산세법 제15조 제2항의 적용만을 배제할 수 없다고 보아 이와 달리 그 적용을 배제하고 2006년도 재산세와 종합부동산세의 세부담상한액을 산정한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
앞서 본 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 종합부동산세법 제15조 제2항에 관한 법리오해 또는 판단누락 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
비록 범죄사실과 범인이 누구인가가 발각된 후라 하더라도 또 수사기관에 의해 지명수배를 받은 연후라 하더라도 범인이 체포되기 전에 자발적으로 자기의 범죄사실을 수사기관에 신고한 이상 자수로 보아야 할 것이고( 65.10.5. 65도597 판결 참조) 또한 국가보안법 및 반공법에서 규정한 자수를 형법상의 자수와 구별하여 해석할 근거는 없다.

외국에서 우리나라로 귀국함에 있어 반국가단체의 구성원으로부터 국내에서의 동지포섭 및 지하당조직과 같은 지령만 받았을 뿐 국가기밀을 탐지보고하라는 지령을 전혀 받은 바 없다면 귀국행위가 바로 간첩죄의 착수가 된다고 할 수 없다

피고인이 1965.5.8경 평양에서 북괴중앙당 성명불상의 과장에게 "갑의 포섭경위" "재독학생 대한 한국정부의 대책" "재독학생에 관한 사상동향" "남한어민의 실태"를 제보한 행위는 그 제보의 구체적 내용이 밝혀진다 하더라도 구 국가보안법(60.6.10. 법률 제549호) 제2조, 형법 제98조 제1항 소정의 군사상기밀의 탐지 수집행위 자체에는 해당하지 아니함이 분명하다.

반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 금전의 제공을 받음에 있어서 그 행위가 반국가단체의 이익이 된다는 점을 알고 있으면 반공법(폐) 제5조 제1항의 죄가 성립하고 제공받은 금전의 명목 여부는 동죄의 성립에 아무런 영향이 없다.

고인이 1962.4.5. 경 동백림에서 북괴공작책과 회합하여 동인으로부터 동년 8월 초순경 핀란드 수도 헬싱키에서 개최되는 세계공산청년축하대회에 참가하라는 지령을 받고 공작금 미화 800달러를 수수한 행위를 반공법(폐) 제5조 제1항 또는 제4조 제1항에 해당한다는 전제에서 공소시효 5년이 경과하였다고 판시한 원심조처는 정당하다.

구 국가보안법(60.6.10. 법률 제549호) 제6조 제1항, 제2항 소정의 탈출이나 잠입죄중 그 뒤에 시행된 반공법(폐) 제6조 각항 소정 각탈출 잠입죄의 구성요건과 같은 부분의 죄에 대한 형은 그 형이 위 반공법에 정한 형으로 변경되었다고 할 것이다.

피고인의 귀국행위가 반공법(폐) 제6조 제4항의 잠입죄를 구성하려면 피고인이 귀국하기 전에 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 어떠한 지령을 받은 일이 있었다는 사실만으로서 는 부족하고 피고인에게 입국당시 그 지령사항 실천의 의사와 목적이 있어야 할 것이다.

반공법(폐) 제4조 제1항에 의하면 죄된 사실과 그 법정형이 명시되어 있으므로 죄형법정주의에 위배된 헌법위반의 법률이라고 할 수 없다.

피고인이 서백림에 도착한 후 공공피고인의 안내로 동백림에 이르러 북괴공작책에게 "한국 영세민의 생활은 말이 아니다"라고 제보한 사실 자체가 형법 제98조 제2항의 군사상 기밀을 누설하는 행위라고는 볼 수 없고, 다만 반공법(폐)제4조 제1항 소정의 반국가단체를 이롭게 하는 행위에 해당한다고 할 것이다.

반공법(폐) 제5조 제1항 소정의 회합, 통신, 금품수수 등 죄의 성립에 있어 그 상대방이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자이면 되는 것이고, 범죄의 주체에 관하여 반국가 단체의 비구성원이거나 지령을 받지 아니한 자임을 요건으로 한다고는 볼 수 없으므로 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자 상호간에 위와 같은 행위를 한 경우에도 이 죄가 성립한다 할 것이다.

피고인과 공동피고인 갑이 다같이 북괴의 지령을 받아 가지고 입국해 있던 사람들이라고 하지만 친구이자 다같이 대학강사이었으므로 직장과 가정에서 예사로이 만날 수도 있었던 처지이었음이 기록상 명백함에 비추어 두 피고인의 회합이 북괴의 지령사항 수행과 아무런 관련이 없이 단순히 친구로서 만나기만 한 정도의 것이었다면 회합이 반국가단체의 이익이 된다 할 수 없을 것이니 그 행위는 반공법(폐) 제5조 제1항의 회합죄를 구성하지 않는다 할 것이다.

피고인이 1965.5.8.경 평양에서 북괴중앙당 성명불상의 과장에게 “갑의 포섭경위” 재독학생에 대한 한국정부의 대답 “재독학생에 관한 사상동향" “남한어민의 실태”를 제보한 행위에 대하여 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항을 적용처단한 원판결은 그 제보행위의 구체적 내용의 설시를 하지 않으므로써 결국 죄된 사실의 적시를 하지 아니한 위법을 범하였다 할 것이다.

적법한 공소장변경절차에 의하여 공소장기재의 적용법조중 일부가 철회되었음에도 불구하고 이(공소기재가 없는 사실)에 대하여 심판함은 위법이다.

북괴공작책에게 자기의 자서전을 제출하거나 포섭대상자로서 동창생 4명의 명단을 제출하여 제보한 행위는 다만 반공법(폐) 제4조 제1항에 해당한다고 볼 것임에도 불구하고 이에 대하여 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항 또는 동조 제2항을 적용처단한 원심조치는 위법이다.

주문
피고인 박성옥, 동 이응로, 동 주석균, 동 최창진, 동 공광덕의 각 상고를 기각한다.
검사의 피고인 이순자, 동 조연수, 동 김옥희, 동 김종환, 동 천병희, 동 윤이상, 동 최정길, 동 강혜순, 동 박성옥, 동 김성칠, 동 여준, 동 강빈구, 동 이응로, 동 주석균, 동 김관옥, 동 최창진, 동 공광덕, 동 정상구에게 대한 각 상고를 기각한다.
원판결중 피고인 정하룡, 동 조영수, 동 김중환, 동 천병희, 동 윤이상, 동 최정길, 동 정규명, 동 김성칠, 동 어준, 동 강빈구, 동 임석훈, 동 정상구에게 대한 각 유죄부분을 파기하고, 그 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
제1. 서울고등검찰청 검사의 상고이유에 대한 판단.
1. 상고이유 1,2에 대하여,
국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항 소정의 간첩죄의 기수시기에 관하여, 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은자가 국가기밀을 탐지, 수집 행위를 한 때로 보고, 북괴로부터 남한에 잠입한 후에 다만 동지포섭 접선한 사실이 있을 뿐이요, 지적할만한 기밀의 탐지 수집행위 자체는 하지 아니한 경우에는 기수에 이르렀다고 볼 수 없다고 함이 본원의 판례이고, ( 대법원 1961.3.31. 선고 61형상61 판결, 1961.5.12. 선고 61형상115 판결 참조)이를 변경할 필요는 없다고 할 것이며, 또 소론이 지적하는 피고인들이 외국에서 학업을 마치고 우리나라로 귀국함에 있어, 반국가단체의 구성원으로부터 국내에 돌아가면, 동지포섭, 지하당조직과 같은 지령을 받고 돌아왔다면, 반공법 제6조 제4항 소정의 잠입죄에 해당함은 물론이나, 국가보안법 제2조, 형법 제98조 소정의 국가 기밀을 탐지, 보고하라는 지령을 전혀 받은 바 없다면, 귀국행위가 바로 위법조 소정의 간첩죄의 착수라고는 볼 수 없다 할 것이므로, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
그리고 원판결에 소론과 같이 판단유탈의 잘못이 있다고 할 수 없고, 또 원판결에서 피고인 최정길, 천병희, 정규명, 김성칠 등에 대한 일부 판시사실에 대하여 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항을 적용 처단한 점에 대하여서는 각 피고인들의 상고이유에 대한 판단에서 언급하기로 하겠으므로 이점을 들어 원판결을 비난하는 논지로 채택될 바 못된다.
2. 같은 이유 3에 대하여,
현행 형법상으로서는 구형법과는 달리 자수에 관하여 「발각전」이라는 제한이 없으므로, 비록 범죄사실과 범인이 누구인가가 발각된 후라 하더라도, 또 수사기관에 의해 지명수배를 받은 연후라 하더라도 범인이 체포되기전에 자발적으로 자기의 범죄사실을 수사기관에 신고한 이상, 자수로 보아야 할 것이고 ( 대법원 1965.10.5. 선고 65도597 판결 참조) 또 국가 보안법 및 반공법에서 규정한 자수를 형법상의 자수와 구별하여 해석할 근거는 없으므로, 원판결이 피고인 2에게 대하여 자수를 인정한 조처는 정당하고 논지 이유 없다.
3. 같은 이유 4에 대하여,
북괴의 공작원으로부터 지령을 받고 하는 행위가 모두 소론과 같이 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항의 죄에 해당한다고는 할 수 없을 것이므로 원판결이 피고인 3이 1962.4.5.경 동백림에서 북괴공작책 공소외 1과 회합하여, 동인으로부터 동년 8월초순경 필란드 수도 헬싱키에서 개최되는 세계공산청년축하대회에 참가하라는 지령을 받고 공작금 미화 800달러를 수수한 행위를 반공법 제5조 제1항 또는 제4조 제1항에 해당한다는 전제에서 공소시효 5년이 경과하였다고 판시한 조처는 정당하고, 위 판시소위가 소론과 같이 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항에 해당한다고는 볼 수 없으므로 논지 이유 없다.
4. 같은 이유 5에 대하여,
원판결을 기록에 대조하여 검토하건데, 원심이 피고인 이순자, 조영수, 김옥희, 김중환, 윤이상, 강빈구, 최창진, 주석균등에게 대한 각 공소사실중에서 소론이 지적하는 사실에 대한 각 공소사실중에서 소론이 지적하는 사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고하여 무죄를 선고한 조처에 채증상 위법이 있거나, 법리를 오해한 잘못이 있다고 할수없으므로, 논지는 결국 원판결에 중대한 사실오인의 위법이 있다는데 귀착되는바, 검사는 그와같은 사유를 들어 피고인에게 불이익하게 상고할수 없으므로 논지 이유없다.
제2. 피고인 1의 변호인 변호사 문인구의 상고 이유에 대한 판단.
1. 상고이유 제1점에 대하여,
반공법 제6조 제4항의 잠입죄에 있어서는 잠입 자체가 반국가단체 또는 그 구성원의 지령에 의한 경우에만 한정한다고는 볼 수 없고, 또 같은 제2,3항에 있어서와 달리 그 잠입행위가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 부터의 잠입임을 요하지 않는다고 할 것이므로, 피고인이 소론과 같이 외국에 거주하고 있다가 귀국한 것이고, 귀국자체가 지령에 의한 것이 아니라 하더라도, 원판결 인정과 같이 그 전에 반국가단체의 지령을 받은 바 있었고 귀국당시 그지령사항 수행의 의사가 있었던 이상, 피고인의 행위는 반공법 제6조 제4항에 잠입죄가 된다 할 것이고, 같은 항의 탈출죄에 있어서도 국내에서 반국가 단체의 지배하에 있는 지역으로 직접 탈출하는 것을 그 요건으로 하고 있지 않으며, 소론 국가보안법 제6조 제4항, 제2항, 소정의 탈출이나, 잠입죄중, 그뒤에 시행된 반공법 제6조 각 항소정 각 탈출이나, 잠입죄의 구성요건과 같은부분의 죄에 대한형은 그 형이 위 반공법에 정한형으로 변경되었다 할것인바, 피고인에게 대한 원판시 제5,7 소위는 위 반공법이 시행된 뒤의 범죄행위임이 분명하므로, 피고인에게 대한 위 판시 소위에 대하여 반공법 제6조 제4항을 적용한 원판결 부분에 아무런 위법이 없다.
2. 같은 이유 제2점에 대하여,
반공법 제5조 제1항 소정의 회합, 통신, 금품 수수등 죄의 성립에 있어, 그 상대방이 반국가 단체의 구성원, 또는 그 지령을 받은 자이면 되는 것이고, 범죄의 주체에 관하여 반국가 단체의 비구성원이거나, 지령을 받지 아니한 자임을 요건으로 한다고는 볼수 없으므로, 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자 상호간에 위와 같은 행위를 한 경우에도 이 죄가 성립한다고 할 것이다.
따라서 피고인이 반국가단체의 구성원에 해당한다 하더라도 상대방 역시 반국가단체의 구성원, 또는 그 지령을 받은 자이고, 피고인이 그러한 정을 알고 회합하였다함이 원판결이 인정하고 있는 바이니, 피고인이 원판시 제7의 회합, 금품 수수죄의 주체가 될 수 없다는 논지는 이유 없다.(본 상고이유중 논지가 지적하는 구체적 회합이 다른 이유로 죄가 되지 않는다는 부분에 대한 판단은 뒤에 따로 판단한다.)
3. 같은이유 제3점에 대하여,
반공법 제4조 제1항에 의하면, 죄된 사실과 그 법정형이 명시되어 있으므로, 소론과 같이 죄형법정주의에 위배된 헌법 위반의 법률이라고 할수 없고, 기록(32-32-2-3827장)에 의하면, 원심은 최종변론기일에 피고인 본인과 변호인에게 최종의 의견을 진술할 기회를 주었음이 분명하므로 논지 이유없다.
4. 같은 이유 제5점에 대하여,
원판결 이유의 일부에 의하면, 원심은, 피고인에게 대한 판시 제7 법죄사실의 일부로「…… 1966.11.월 중순경 외국어 대학에서 전시 피고인 5와 재접선회합하고,……1967.5.10경 서울특별시 소재 피고인 5의 집에서 피고인 5와 접선회합하고, 다시 동년 6월 4일 동소에서 피고인 5와 회합한 것이다」라는 사실을 인정하고, 위 판시 소위에 대하여 반공법 제5조 제1항에 해당한다라고 판시하였다.
그러나 피고인과 피고인 5가 다 같이 북괴의 지령을 받아가지고 입국해 있던 사람들이라고는 하지만 친구이자 다 같은 대학강사이었으므로, 서로의 직장과 가정에서 예사로이 만날 수도 있었던 처지이었음이 기록상 분명함에 비추어 두 피고인의 회합이 북괴의 지령 사항수행과 아무런 관련이 없이 단순히 친구로서 만나기만한 정도의 것이었다면, 그 회합이 반국가단체의 이익이 된다고 할 수 없을 것이니 그 행위는 반공법 제5조 제1항의 회합죄를 구성하지 않는다 할 것인 바, 원판결이 피고인의 범죄사실로 인정한 위에서 본 피고인이 피고인 5와 1966.11. 중순경 외국어대학에서 접선회합했다는 부분, 1967.5.10.경 서울특별시 소재 피고인 5의 집에서 동인과 접선회합했다는 부분, 및 1967.6.4. 동소에서 피고인 5와 회합했다는 부분에 있어서는 원판결이 그 회합내용에 관하여 아무런 사실적시를 한 바 없고( 위 각일시의 회합내용 또는 회합시의 범행으로 공소된 사실에 대하여는 원심이 무죄 판시를 했다), 원판결이 채택하고 있는 각 증거의 내용을 기록에 의하여 살펴 보아도, 피고인이 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 그 와 같은 회합을 하였다거나, 그 회합이 북괴를 이롭게 했다고 볼만한 자료가 없으므로 (상호간에 연락이라도 하기 위하여 회합하였다고 인정할만한 자료도 없다), 원판결에는 이점에 있어서 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 아니면, 반공법 제5조 제1항 소정 회합죄의 법리를 오해한 위법이 있다할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할는 부분의 논지 이유있고, 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 이정으로 파기를 면치못할 것이다.
제3. 피고인 조영수의 변호인 변호사 한격만, 같은 박승서의 각 상고이유에 대한 판단.
1. 상고이유 제1, 3점에 대하여,
피고인이 1965. 10. 7. 불란서 파리에서 귀국하게 된 경위가 소론과 같이 북괴의 지령자체에 의한 것이 아니었었다 하더라도, 귀국전에 피고인에게 북괴로부터의 지령사항이 있었고, 귀국 당시 그 지령사항 수행의 의사가 있었다고 인정되는 이상, 피고인의 귀국행위는 반공법 제6조 제4항의 죄를 구성한다 할 것인바, 원판결을 기록과 대조하여 검토해보면, 논지가 들고 있는 원판시 부분의 내용을 피고인이 북괴로부터 귀국후의 임무로 지령받을때 있는 같은 판시 제4적시의 각 지령사항 수행의사를 가지고 귀국 잠입했다는 취지임이 분명하고, 그 사실인정과정에 아무런 위법이 없으므로 원판결이 피고인에 대한 판시 제5사실중 소론의 부분에 대하여 반공법 제6조 제4항을 적용한 조처는 정당하고, 은밀한 탈출과 잠입행위만이 같은법 소정의 탈출죄와 잠입죄를 구성한다 할수없으며, 일건기록을 살펴보아도, 피고인에게 대한 원판시 각 범죄행위가 강요된 행위 또는 반대행위의 기대가능성이 없는 행위 이었다고는 인정되지 아니하므로, 논지 이유없다.
2. 같은이유 제2점에 대하여,
「원판결 이유에 의하면, 피고인의 범죄사실 제5의 일부로서, 「1966. 11월 초순경 서울특별시 소재 외국어대학에서 위 정하룡과 접선회합하고, ·····1967. 5. 10. 위 정하룡과 접선회합하고, ····· 또한 1967. 5. 10. 위 정하령과 회합하고···」라는 사실을 인정하고, 그 각 사실에 대하여 반공법 제5조 제1항을 적용처단하였다.
그러나 피고인과 공동피고인 정하룡이 다같이 북괴의 지령을 받아가지고 입국해 있던 사람들이라고는 하지만, 친구이자 다같은 대학강사 이었으므로 직장과 가정에서 예사로이 만날수도 있었던 처지이었음이 기록상 분명함에 비추어, 두 피고인의 회합이 북괴의 지령사항수행과 아무런 관련이 없이 단순히 친구로서 만나기만한정도의 것이었다면, 그 회합이 반국가단체의 이익이 된다고 할수 없을 것이니, 그 행위는 반공법 제5조 제1항의 회합죄를 구성하지 않는다 할것인바, 원판결이 피고인의 범죄사실로 인정한 위에서본 피고인이 공동피고인 정하룡과 1966. 11.초순경 외국어대학에서 접선회합 했다는 부분, 1967. 5. 10. 접선회합했다는 부분 및 1967. 6. 4. 회합했다는 부분에 있어서는 원판결이 그 회합내용에 관하여 아무런 사실적시를 한바없고, (위 각 일시의 회합내용 또는 회합시의 범행으로 공소된 사실에 대하여는 원심이 무죄판시를 했다)원판결이 채택한 각 증거내용을 기록에 의하여 살펴보아도 피고인이 반국가의 이익이 된다는 정을 알면서 그와같은 회합을 하였거나 그 회합이 북괴를 이롭게 했다고 볼만한 자료가 없으므로(상호간에 연락이라도 하기위하여 회합하였다고 인정할 자료도 없다), 원판결에는 이점에 있어서 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 아니면, 반공법 제5조 제1항 소정 화합죄의 법리를 오해한 위법이 있다할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이니, 상고이유중 이점을 논난하는 부분의 논지는 이유있고, 따라서 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
제4. 피고인 6의 변호인 변호사 문인구의 상고이유 제1,3점에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에게 대한 판시 제5 범죄사실로서 「1965.4.1 전시 공작임무를 수행할 목적으로 전시 후 랑크 훌트시를 출발……를 경유 일본국 동경에 도착, 동소에서 공로로 동년 5.16. 김포공항에 도착귀국함으로서 북괴의 지령을 받고 국내에 잠입한 후 동년 9.2. 주거지에서 피고인 6 피부과의원 간판하에 진료실, 약국등을 설비한 의원을 개설하여 북괴의 활동에 동조하고」라는 사실을 인정한다음, 「……피고인에 대한 판시소위중, 제5의 지령을 받고 잠입한 행위는 반공법 제6조 제4항, 3항, 같은 동조의 점은 같은법 제4조1항에,……각 해당하므로,……판시 제5의 지령을 받고 잠입한 죄에 정한 형중에서 유기징역형을 선택하고,……판시 제5의 지령을 받고 잠입한 죄의 형에 경합가중한 형기 범위내에서 피고인을 징역 10년에 처한다」라고 판시하였다.
그러나 피고인의 원판시 귀국행위가 반공법 제6조 제4항의 잠입죄를 구성하려면, 피고인이 귀국하기전에 반국가 단체 또는 그 구성원으로부터 어떠한 지령을 받은 일이 있었다는 사실만으로서는 부족하고, 피고인에게 입국당시 그 지령사항 실천의 의사와 목적이 있었어야 할 것인바, 기록에 의하면 피고인은 원심 및 제1심법정에서 원심판시 제4사실과 같이 귀국전에 동부백림에 가서 공소외 1을 만났던 것은 사실이나, 그 목적이 귀국에 따르는 지령을 받기위해 갔던 것이 아니라 공소외 2가 귀국하기 전에 한번 만나보고 가라고 권유하기 때문에 갔던 것이고, 또 그 자리에서 공작지령을 받았으나 거절하였다는 진술을 하므로서, 입국당시에는 지령사항을 수행할 의사와 목적이 없었다고 다투고 있고, 원심증인 공소외 2도 피고인의 귀국전 동부백림 방문사유가 피고인의 귀국전 동부백림 방문사유가 피고인의 다투는 내용과 같다는 취지(원심 공판기록 3756, 3757, 3765면) 및 피고인이 귀국전에 동부백림에 다녀 오면서, 야간열차내에서 북괴를 비판하고, 욕하는 내용의 말을 했다는 진술 (기록 3762-3764장)을 하여, 피고인의 위 다투는 내용에 부합하는 증언을 하고 있으며, 그밖에 피고인이 귀국후에 개설하도록 지령받았다는 병원은 북괴공작원을 환자로 위장 입원시키기 위하여 입원실을 완비하도록 되어 있었는데(원심판시 제4참조) 피고인이 귀국후에 개설한 병원에는 아무런 입원실이 없었던점, 의사인 피고인이 병원을 개설하였다는 것은 보통 상태에 속하는 일이라고 볼 수 있는점, 원판결 인정사실에 의하더라도 피고인이 귀국한후에 지령에 따른 행위를 한 일이 아무것도 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 원판시 제4 사실에서 인정한 북괴의 지령사항실천의 의사와 목적을 가지고 원판시 제5사실과 같이 귀국했었다고 보기는 어렵고, 원판결이 들고 있는 각 증거내용을 기록에 의하여 살펴보아도, 피고인에게 귀국당시 공작임무수행의 목적이 있었다는 원판시 사실에 부합하는 아무런 자료가 없다. 그렇다면 원판시 피고인의 귀국행위와 귀국후의 병원 개설행위가 반공법 제6조 제4항, 같은법 제4조1항의 죄를 구성한다고 보아 앞서와 같이 판시한 원판결에는 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 논지 이유있다.
따라서 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 파기를 면할 수 없다.
제5. 피고인 7의 변호인 변호사 오제도의 상고이유 제1점 및 본인의 상고이유에 대한 판단.
원판결이 피고인에게 대한 범죄사실 적시 제4 사실중, 피고인이 1965.5.8.경 평양에서 북괴중앙당 성명불상의 과장에게 “ 공소외 3의 포섭경위” “재독학생에 대한 한국 정부의 대책” “재독학생에 관한 사상동향” “남한 어민의 실태”를 제보한 행위를 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항을 적용처단하고있다.
그러나 원판결은 피고인이 제보한 것이 “ 공소외 3의 포섭경위” “재독학생에 대한 한국정부의 대책” “재독학생에 관한 사상동향” “남한 어민의 실태”라고만 판시하고, 피고인이 공소외 3을 어떻게 포섭하였다든가, 재독 학생에게 대한 한국정부의 대책이 무엇인가, 재독학생의 사상동향이 어떻다든가, 남한어민의 실태가 어떻다든가 등의 구체적 내용의 설시를 하지 않으므로서 결국 죄된 사실의 적시를 하지 아니한 위법을 범하였다고 할 것이다(원판결이 채택한 증거내용에 의하더라도 그 구체적 내용을 알 수 있는 자료를 찾아볼 수 없다).
그리고 위 적시 제보자체는 그 구체적 내용이 밝혀진다고 하더라도 그 행위는 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항 소정의 군사상 기밀의 탐지, 수집, 행위자체는 해당하지 아니함이 분명하다.
따라서 원판결의 위 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 딴 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
제6. 피고인 윤이상의 변호인 변호사 김중길, 같은 황성수의 각 상고이유에 대한 판단.
1. 각 상고이유 1,2점에 대하여,
수사기관에서 피고인에게 대한 범죄사실을 수사하기 위해, 서독으로부터 피고인을 국내로 연행함에 있어, 서독정부의 승인을 받지 아니한 사실이 있었다 하더라도 그점이 판결의 결과에 영향을 미친 헌법위반이 된다고 할수 없고, 피고인이 소론과같이 반공법이 공포시행되기 전에 출국하여, 외국에서 거주하고 있었던 사정은 인정되나, 일건기록에 의하더라도 피고인의 원판시 범행이 법령상 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하고 한 행위였다고는 인정되지 않으며, 원판결을 기록과 대조하여 보아도 각 논지가 지적하고 있는 범죄사실들을 인정함에 있어서, 증거에 의하지 아니하고, 사실을 인정하였거나, 증거능력이 없는 증거에 의하여, 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지 이유없다.
2. 같은 이유 3점에 대하여,
기록에 의하면, 피고인은 10여년전에 고국을 떠나 그동안 계속 불란서, 서독등지에 거주하여 국내 실정에 어두웠다는 사정, 피고인이 원판시 범행을 저지르게 된 최초이 계기가 사상적으로 공산계열에 동조하였던 점에 있지 않고, 원판결이 인정하고 있는 바와 같이 1958.8.경 국제현대음악제에서 우연히 만난 동독여대생으로부터 동독에 북한유학생, 친구가 많다는 말을 전해듣고 동인을 통해친구인 공소외 4의 소식을 알아 보려고한 잘못에 있었던 점, 그 당시 독일에 있어서는 서부백림과 동부백림간의 왕래가 자유로웠다는점, 피고인이 그동안 음악예술을 통한 활동으로 우리나라를 널리 해외에 소개하였다는점, 그간 재독 한국인 교민회 회장직에 있으면서 한독친선에 공허한바 많았다는 사정 및 본건 범행후 전비를 뉘우치고 깊이 회개하고 있는 사정등을 엿볼 수 있고, 원판결이 인정하고 있는 피고인의 범행사실에 의하더라도 피고인이 반국가 단체인 북괴의 지배하에 있는 평양까지 갔다 왔고, 그동안 여러차례 동백림을 왕래하면서 북괴측으로부터 금품도 수수하였고, 지령도 받았으나 피고인의 활동내용이 대부분 서독에서의 대인포섭 활동 및 그 기도에 지나지 않았음이 분명한 바, 양형의 조건이 되는 이상의 모든 사정에비추어 볼 때, 피고인에게 징역 15년을 선고한 원판결의 양형은 심히 부당하다고 하지 않을 수 없으므로 논지 이유 있어 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
제7. 피고인 최정길 본인 및 그 변호인 변호사 김종길, 동 황성수의 각 상고이유에 대한 판단,
1. 변호인 김종길의 상고이유에 대하여,
수사기관에서 피고인에게 대한 범죄사실을 수사하기 위해 서독으로부터 피고인을 한국으로 연행함에 있어, 서독정부의 승인을 받지 아니한 사실이 있다고 하여서 그점이 판결의 결과에 영향을 미친 헌법위반이 된다고 할 수 없다.
2. 변호인 김종길의 상고이유 2. 변호인 황성수 및 본인의 상고이유에 대
하여,
원판결이 피고인에게 대하여 인정한 제1판시 범죄사실에 의하면, 피고인은 1964.9.18. 한국으로부터 서백림에 도착한 후 같은 달20일 피고인 3의 안내로 동백림에 이르러, 북괴공작책 공소외 1에게 “한국은 실업자가 많고, 생산은 잘 안되어 영세민들의 생활은 말이 아니다”라고 제보하여 간첩을 하였다고 판시하여, 위 소위를 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항을 적용처단하였다.
그러나 피고인이 북괴의 지령을 받고 또는 북괴의 이익이 된다는 정을 알면서 서독에 가기 전에 위 판시의 우리나라의 사정을 탐지하였다는 증거는 하나도 없을 뿐 더러 피고인이 위 적시사실을 북괴측에 제보하는 행위가 북괴의 이익이 된다는 것을 알고 하였다 하더라도, 위 적시 제보사실 자체가 형법 제98조 제2항의 군사상기밀을 누설하는 행위라고는 볼 수 없고, 다만 반공법 제4조 제1항소정의 반국가단체를 이롭게하는 행위에나 해당된다고 볼 것이니, 이점에 관한 법률적용의 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
그러므로 딴 상고논지에 대한 판단은 생략하고, 판결은 파기를 면치 못할 것이다.
제 8. 피고인 8의 변호인 변호사 김동섭의 상고이유에 대한 판단.
원판결이 유지한 제1심 판결이 피고인에게 대하여 국가 보안법제2조, 형법 제98조 제1항의 간첩죄로 처단한 범죄사실 적시에 의하면, 피고인은 1962.3.일자미상경 동백림에서 북괴공작책 공소외 1에게 자서전을 제출하고, 포섭대상자로 서울대학교 동창생인 서독뮨헨공대 물리학과생인 공소외 5, 불란서 슈트라스불 연구소연구생 공소외 6, 영국 리버풀대학 화학과학생인 공소외 7의 명단을 작성 제출함으로 간첩하였다고 판시하고, 피고인에게 대한 각판시 수죄는 경합범인 바, 위 적시 간첩죄에 정한 형인 사형을 선택하여 사형을 선고하였다.
그러나 피고인이 북괴공작책에게 자기의 자서전은 제출하거나, 포섭대상자로서 동창생 4명의 명단을 제출하여 제보한 행위자체는 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항 군사상 기밀의 탐지, 수집하는 행위라고는 할 수 없고, 또 형법 제98조 제2항의 군사상 기밀을 누설하는 행위라고도 볼 수 없으며, 다만 반공법 제4조 제1항의 반국가단체를 이롭게하는 행위에나 해당한다고 볼 것이므로, 이 점에 관한 법령적용의 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
그러므로 딴 상고논지에 대한 판단은 생략하고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
제9. 피고인 박성옥 본인 및 그 국선변호인 변호사 김종렬의 각 상고이유에 대한 판단,
원판결이 유지한 제1심판결을 기록과 대조하여 살펴보아도 소론가 같이 증거에 의하지 아니하고, 사실을 인정한 위법이나, 판결의 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반 또는 법령적용을 그릇한 위법이 있다고 할수 없고, 논지가 증거능력이 없다고 주장하는 사법경찰관작성의 피의자 신문조서나, 피고인의 진술서는 피고인에게 대한 판시 범행사실의 증거로 삼은바도 없다. 논지는 범행당시의 사정, 환경 등을 이유로 내세워 범의를 부인하고, 일부 범죄사실을 부인하면서 위와같은 적법한 증거에 의하여 피고인의 범죄사실을 인정하고 있는 제1심판결을 유지한 원판결에 사실오인이 있다고 주장하거나 그와 같은 사유는 징역 10년 이상의 형이 선고된바 없는 이 사건에 있어서 형사소송법상 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이므로, 논지는 모두 이유없다.
제10. 피고인 김성칠 본인 및 그 변호인 변호사 주도윤의 상고이유에 대한 판단.
원판결이 유지한 제1심판결이 피고인에게 대하여 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항을 적용 처단한 범죄사실 적시에 의하면,
(1) 피고인은 1966. 12. 23.경 동백림에 도착하여 북괴공작원 김모에게 친구중 포섭대상자로 전일범, 김영택, 배한윤등을 구두로 보고함으로서 간첩하였고,
(2) 피고인은 1967. 6. 8. 동백림에서 북괴 김모 공작원에게 서독에서의 피고인의 활동상황 보고로서 (가) 1967. 2. 초순경 피고인과 박성옥은 서독주재 우리나라 대사관 이효석, 노무관에게 연행되어, 동독왕래 사실 및 사상관계를 심문당한가 부인하였다. (나) 북괴방문은 적당한 기회를 보고 있는 중이다. (다) 박성옥은 신병으로 약 3개월간 병원에 입원하였다....., (라) “카스트롭” 지구 한인광부는 약150명이고, ..... 보수는 1개월 800-1,000말크정도이고, 생활비 200말크를 공제하고는 잔액을 고향에 송금하는 등의 보고를 하여 간첩하였다고 판시하고, 위 (1)에서 본죄의 형에 경합가중하여 처단하고 있다.
그러나 위에서 적시한 제보사실 자체는 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항 소정의 군사상 기밀의 탐지, 수집하는 행위라고는 할 수 없고, 또 형법 제98조 제2항의 군사상 기밀을 누설한 행위라고도 볼수없으며, 다만 반공법 제4조 제1항의 반국가단체를 이롭게하는 행위에나 해당한다고 볼것이니, 이점에관한 논지는 이유있고 원판결의 위 법령적용의 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
그러므로 딴 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 이점으로 파기를 면치못할 것이다.
그리고 기록에 의하면, 원심 최종변론기일에서 피고인과 변호인에게 최종의 의견을 진술할 기회를 주었음이 분명하다.
제11. 피고인 어준 본인 및 그 국선변호인 변호사 김종렬의 상고이유에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 범죄사실의 일부로서 「제4..... 귀국잠입한후 ..... (나) 지하당조직지령을 수행할 목적으로 동년9월초순경, 자기가 근무하는 호남비료, 나주공장 계기과 사무실에서 동 과원인 배상수 당 35세, 및 성명미상 1명에 대하여 북괴의 공업발전상을 찬양하는 일방, 포섭을 기도하여 동조하고, 1966. 4.초순경 서울소재 호남엔지니어링 공장으로 전근됨에 제하여, 동일 시간미상경 나주시내 일미식당에서 동 과원 전시 배상수 및 서덕균 당 38세를 초대, 주식을 제공하면서, 북괴공업발전상을 찬양하고」라는 사실을 인정하고, 이에 대하여 반공법 제4조 제1항을 적용처단하였다.
그러나 기록에 의하면, 피고인은 위 사실에 관하여 검사의 제1회 피의자 신문당시 「귀국후 배상수등에 대하여 북괴를 찬양하여 동조 받으려고 하였다는 점은 포섭할려고 한 것이 아니고, 북괴의 발전상에 관한 서울 신문기사를 읽고, 본인이 보충하여 이야기한 것입니다.」
(기록 32책중 13책, 7359장), 같은 제2회 신문당시, 「1965. 9. 초순경 호남 나주공장 계기과 사무실 및 1966. 4. 초순 경 나주 일미식당에서 호비 직원인 배상수, 서덕균과 만난 자리에서 남북한 공업발전상에 대한 이야기를 하면서 우리나라도 공업이 발전되어야 될것이다라는 말을 하여 상대방의 생각을 타진하는 정도로 끊쳤고, 동인등을 포섭치는 아니하였습니다」(기록 32책중 13책, 7396장)라고 부인하는 진술을 하였고, 제1심 및 원심법정에서도 동 사실을 부인하고 있는바, 원판결이 들고 있는 증거중 “검사가 작성한 배상수, 서덕균의 진술조서”라는 것을 제외한 나머지 증거중에는 위 원판시 범죄사실을 인정할만한 아무런 자료가 없고, 위에 적은 “검사가 작성한 배상수, 서덕균의 진술조서라는 것은 일건기록상 없는 증거이며, 다만 기록 p32책중 15책에 사법경찰관이 작성한 같은 증인들에 대한 진술조서가 있을뿐인바, 이는 원심이 증거로 한것도 아니지만, 피고인의 증거로 함에 동의한바도 없는 진술조서임이 원심 및 제1심 공판조서 기재내용에 의하여 분명하다.
그렇다면 원심은 이 부분에 관하여 증거에 의하지 아니하고, 범죄된 사실을 인정한 위법이 있고, 이는
판결의 결과에 영향이 있다할것이니, 상고이유중 이점을 논난하는 부분의 논지 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 이점으로 파기를 면치 못할 것이다.
제 12. 피고인 9의 변호인 변호사 이용훈의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 범죄사실로서 「제3. 1963.2.21.경, 전기 "강하이드론, 개린드"를 동반, 김포공항에 도착하여 북괴의 지령을 받고 국내에 귀국잠입한 후, 공소외 1의 지령에 의거 (1)……하고, (2)……(9)……한 것이다」라는 사실을 인정한 다음, 「판시 제3사실에 있어 지령을받고 잠입한 점은 반공법 제6조 제4항 제3항에,……에 각 해당하므로, 지령을 받고 잠입한 죄에 대하여는 소정형중, 유기징역형을 선택하여, 그 죄의형에 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 10년에 처한다」라고 판시하였다.
그러나 기록에 의하면 검사는 최초에 피고인을 국가보안법 제2조, 반공법 제3조 제1항, 같은 법 제5조 제1항, 같은법 제6조 제3항, 제4항, 형법 제98조 위반의 죄로 공소제기하였다가 (기록32-27책, 공소장 10장), 제1심 1967.11.27. 제7차 공판기일에서 피고인에게 대한 공소장 기재의 적용법조중 반공법 제6조 제3항 제4항을 적법한 공소장 변경절차에 의하여 철회하였으므로(기록 32-30책, 744, 748장), 피고인에게 대하여는 반공법 제6조 제4항, 제3항 위반의 사실에 관한 검사의 공소제기가 없다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 위 사실에 대하여 검사의 공소제기가 있는 것으로 오인하여, 앞서 설시한 바와 같이 판시하였으니, 원판결에는 검사의 공소제기가 없는 사실에 대하여 심판을 한 위법이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하니, 다른 상고논지 및 변호인 오연근의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 이점에서 파기를 면치못할 것이다.
제13. 피고인 임석훈의 변호인 변호사 신창동의 상고이유에 대한 판단.
원판결이 피고인의 자수주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다고 하여 배척한 조처에 위법이 있다고는 볼 수 없다.
그러나 피고인이 비록 법률상 요건을 갖춘 자수는 한바가 없다고 하더라도 기록에 의하면, 피고인과 같이 서독에 있다가 귀국하게된 공소외 실형 임석진과 장차 취할바 방도에 대하여 의논한점, 그후에 귀국한 임석진이가 당국에 자기의 범죄사실에 대하여 자수하면서 자기의 동생인 피고인의 범죄사실도 아울러 신고한 사실, 위 임석진은 동인의 신고로 이 사건 전체에 관한 수사를 하기 위해 도독하게 된 수사관련으로 피고인에게 수사에 협조하라는 서신을 보내여 그것을 받아 본 피고인은 전비를 회개하고, 수사기관에게 자기의 범죄사실을 모두 고백하고, 동인 등의 서독에서의 수사에 협력한 사실을 엿볼수 있고, 또 피고인은 1959. 3.에 서독에 가서 오랫동안 고국을 떠나 있었기 때문에 국내실정을 잘몰르고 있던차, 친형인 위 임석진의 권유로 같이 동백림 소재 북괴대사관에 가게 됨으로써, 점차 본건범행을 하기에 이르렀다는등 사정에 비추어 볼때에 피고인에게 사형을 선고한 원판결의 양형은 심히 부당하다고 하지 않을 수 없으므로, 이점에 관한 논지는 이유있어, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
제14. 1. 피고인 이응로의 변호인 변호사 김재옥 같은 한승헌의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 원판시 각 금전수수, 회합, 통신의 범행을 하였다는 사실을 인정하고, 그 각 소위에 대하여 반공법 제5조 제1항 을 적용하였음이 분명한바, 위 조처에 반공법 제5조 제1항 의 법리를 오해했건, 이유모순 또는 이유불비의 위법사유가 있다고 할수없고, 적시된 각 증거의 내용을 기록과 대조하여 보면, 피고인이 원판시 각 금전수수, 회합, 통신의 범행을 함에 있어서, 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알고 있었다는 원판시 사실을 인정하기에 충분하므로, 논지 이유없다.
2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단,
반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은자로부터 금전의 제공을 받음에 있어서, 그 행위가 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알고 있었으면, 반공법 제5조 제1항 의 죄가 성립하는 것이고, 제공받은 금전의 명목이 그당시 여비이었느냐 또는 공작금이었느냐의 여부는, 같은죄의 성립에 아무런 영향이 없다할 것인바, 원판결을 기록과 대조하여 검토해보면, 피고인이 원판시 각 금전을 제공받음에 있어, 그 표면상 명목이 여비조였었다 하더라도 상대방은 피고인을 포섭하는 의도로서 제공하였음이 분명하고, 피고인 역시 그러한 정을 알고 받았음이 분명하므로, 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다할수 없고, 논지 이유없다.
제15. 피고인 주석균 본인 및 그 변호인 변호사 오제도의 각 상고이유에 대한 판단
원판결이 유지한 제1심 판결을 기록과 대조하여 검토하면, 그 채택하고 있는 각 증거내용에 의하여, 피고인이 제1심 판시 각 회합을 함에 있어서, 그 행위가 반국가단체인 북괴의 이익이 된다는 정을 알고 있었고, 또 같은 판시2의 금전을 제공받은 사실을 인정하기에 충분하므로, 증거에 의하지 아니하고, 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 그 채증과정에 채증법칙 위반의 위법이 있음을 찾아볼수 없으며, 피고인에게 대한 제1심 판시 각 소위가 소론과 같이 강요된 행위였다고 인정되지 않는바이니, 논지는 모두 이유없다.
제16. 피고인 최창진의 변호인 변호사 염동호의 상고이유에 대한 판단.
원판결이 인용한 증거들의 내용을 기록과 대조하여보면, 그 증거들에 의하여, 피고인은 반국가단체인 북괴의 이익이 된다는 정을 알면서 그 구성원인 동백림소재 북괴 대사관직원 이원찬과 만나 원판시 내용과같이 회합하였다는 사실을 인정하기에 충분하고, 피고인에게 대한 위의 원판시 소위는 반공법 제5조 제1항 에 해당하므로, 논지는 결국 원판결에 사실오인의 위법이 있다는 주장에 귀착되는바, 피고인에게 징역1년이 선고된 이 사건에 있어서 그와같은 사실오인의 주장은 적법한 상고이유가 될수 없는 것이므로, 논지 이유없다.
제17. 피고인 공관덕의 국선변호인 변호사 김종렬의 상고이유에 대한 판단.
원판결이 유지한 제1심판결을 기록과 대조하여 검토해 보아도 소론과 같이 증거에 의하지 아니하고, 사실을 인정한 위법이나, 판결의 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반의 위법이 있다고 볼수 없으므로, 논지 이유없다.
제 18. 피고인 10의 변호인 변호사 박승서 및 같은 김호섭의 상고이유에 대한 판단.
원판결이 유지한 제1심 판결이 피고인에게 대하여 국가 보안법제2조, 형법 제98조 제1항의 간첩죄로 처단한 범죄 사실 적시에 의하면, 피고인은 1964.8.월 초순경 동백림에서 북괴 공작책 공소외 1에게 기술습득차 도독한 공소외 8, 9, 10등에게 대한 출신 성분과 현재 동향을 제보한 사실을 들고, 위 간첩죄에 피고인에게 대한 딴죄의 형을 각각 경합가중하여 처단하였다.
그러나 위 적시 제보사실 자체는 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항 소정의 군사상 기밀을 탐지, 수집하는 행위라고는 할 수 없으며, 또 형법 제98조 제2항의 군사상 기밀을 누설한 행위라고도 볼 수 없고, 다만 반공법 제4조 제1항 소정의 반국가단체를 이롭게 하는 행위에나 해당한다고나 볼 수 있을 것이니, 이점에 관한 법령적용의 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
그러므로 딴 상고논지에 대한 판단은 생략하고, 원판결은 이점으로 파기를 면치 못할 것이다.
제19. 결론
이에 피고인 박성옥, 동 이응로, 동 주석균, 동 최창진, 동 공광덕의 각 상고와 검사의 피고인 이순자, 동 조영수, 동 김옥희, 동 김중환, 동 천병희, 동 윤이상, 동 최정길, 동 강혜순, 동 박성옥, 동 김성칠, 동 어준, 동 강빈구, 동 이응로, 동 주석균, 동 김광옥, 동 최창진, 동 공광덕, 동 정상구에게 대한 각 상고는 이유없으므로 기각하고, 피고인 정하룡, 동 조영수, 동 김중환, 동 천병희, 동 윤이상, 동 최정길, 동 정규명, 동 김성칠, 동 어준, 동 강빈구, 동 임석훈, 동 정상구의 각 상고는 이유있으므로, 원판결중 위 각 피고인들에게 대한 유죄부분을 파기하고, 그 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 원고 청구기각의 행정소송 판결이 확정된 경우 처분행정청은 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 그 판결에 저촉되는 처분을 할 수 없다

나. 행정소송 판결의 기판력은 그 보조참가인에게도 미친다

주문
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
원고와 원고보조참가인 대리인들의 상고이유를 본다. 그 중에서 우선 변호사 오숭은의 상고이유 4,5,6점과 변호사 손동욱의 상고이유 5점에 대하여 살펴보기로 한다. 원심판시 중 위의 상고이유와 관련 있는 대목을 추려보면 다음과 같다 즉 원심은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로서 이 사건의 피고보조참가인인 동아극장 주식회사는 일찍이 경상남도 관재국장을 상대로 하여 경상남도 관재국장이 1956년 6월 19일에 행정처분(그 내용은 경상남도 관재국장이 1955년 1월 5일 동아극장주식회사에게 이 사건에서 문제로되어 있는 귀속재산을 매도하였던 처분을 취소하고 이 재산을 같은 날자로 이 사건의 원고에게 매도한 처분이다)을 취소하라는 행정소송을 제기하였으나 이 행정처분은 모두 정당하다는 이유로써 동아극장주식회사의 청구가 기각되고 이 판결은 대법원에서 확정되었음에도 불구하고 ( 대법원 1957년 10월 25일 선고 4290행상52 판결) 그 뒤인 1960년 10월 14일 귀속재산 소청심의회는 위 행정소송에서 패소한 동아극장주식회사의 재심사신청을 받아들이고 위 행정소송에서 원고이었던 동아극장주식회사가 취소를 주장한 것과 마찬가지 내용의 판정을하고 뒤이어 1960년 10월 19일 경상남도 관재국장은 이 판정에 따라서 동아극장주식회사가 위 소송에서 취소를 주장한 경남관재국장의 1956년 6월 19일의 행정처분을 취소하고 경남관재국장이 1955년 1월 5일 동아극장주식회사에게 매도한 처분을 복구한다는 처분을 한 사실을 인정하고 있다
그리고 다음에 원심은 한번 법원의 확정판결이 있은 다음에 귀속재산 소청심의회나 또는 관재국장이 그 확정판결이 내용과 부딪히는 판정이나 행정처분을 할 수 있겠느냐는 여부에 관하여 다음과 같은 취지로 설명하고 있다 즉 『 행정소송법 13조에는 행정소송에 있어서의 확정판결은 그 사건에 관하여 관계행정기관을 기속한다고 규정되어 있는 바 이 규정은 이른바 행정사건의 확정판결의 구속력에 관한 규정으로서 판결의 실효성을 확보하고 판결로서 한번 위법이라는 판결이 내려진 이상 관계행정청은 그 내용에 따라서 그 판결에 구속되여 이것을 존중하여야 할 것이므로 관계행정청은 이 판결을 무시하고 그러한 위법의 과오를 되풀이하지 못한다는 취지이다
그러나 이것은 계쟁의 처분이 판결에 의하여 적법으로 인정되어 원고의 청구를 기각한 경우에 있어서도 원고 이외에 이 행정처분으로 인하여 직접적인 이해관계가 있는 제3자라 하더라도 그 위법임을 주장 못한다는 취지가 아니고 계쟁의 행정처분이 판결에 의하여 무효로 확인되고 또는 취소되었을 때에 한하고 원고청구가 기각당한 경우에까지 그 판결의 구속력을 제 3자에게까지 미치게 한다는 것은 지극히 불합리한 것으로서 다른 이해관계인이 같은 이유로써 이 처분의 위법을 다투는 것은 무방하고 또 행정청도 그 필요성이 있는한 제 3자와의 관계에서 취소를 하는 것도 가능하다 할 것이다』라고 하였다
그러나 어떠한 행정처분에 위법인 하자가 있음을 주장하여 이 행정처분의 취소를 구하는 행정소송이 제기된 경우에 피고인 처분행정청이 이 소송에서 그 행정처분에는 위법인 하자가 없음을 이유로 원고청구의 기각을 청구한 경우에 법원이 이 피고의 답변 취지대로 원고청구기각의 판결을 선고하고 이 판결이 확정된 경우에 있어서도 그 판결이 행정소송의 판결인 점에 비추어 처분행정청은 이 행정소송의 사실심변론 종결 이전의 사유를 내세워서는 또 다시 그 행정처분이 위법이라 하여 취소할 수 없다고 보아야 될 것이요 만일 관계행정기관으로서 그 행정판결과 저촉되는 판정 내지 처분을 하였을 경우에는 그것은 명백하고 중대한 하자가 있는 행정행위라 하여 당연 무효로 보아야 될 것이다( 대법원 1962년 1월 25일 선고 4293민상 541 542 판결참조) 그러하거늘 이 사건을 기록에 의하여 살피건대 본건 귀속재산에 관하여 경남관재국장은 1955년 1월 5일 이것을 동아극장주식회사에게 매각하는 행정처분을 하였으나 이것은 하자있는 행정처분이라하여 ① 1956년 6월 19일 이것을 취소하는 행정처분을 하고 동시에 ② 본건 귀속재산을 원고에게 매각하는 행정처분을 하였던바 동아극장주식회사는 ① ②의 행정처분은 위법이라고 주장하여 경남관재국장을 상대로 행정소송을 제기하였으나 경남관재국장의 위법사유가 없다는 응소에 의하여 동아극장주식회사의 청구는 배척되고 그 판결이 대법원에서 확정된 사실이 명백하다 그렇다면 위의 ②의 청구에 관하여도 원고에게 매각한 처분에 대하여는 취소 원인이 없다는 사실이 확정된 셈이다 이 ②의 청구에서는 원고는 보조참가를 하고 있으나 그 소송법상의 지위는 행정소송의 성질에 비추어 공동소송적 보조참가인의 지위에서 소송을 수행하고 피참가인인 경남관재국장이 받은 확정판결의 기판력을 받는다 할 것이다( 대법원 1952년 8월 19일 선고 4284행상4 판결 참조) 필경 원심은 일반 민사소송의 법리에만 집착하여 행정소송 판결의 특수성을 오해한 위법이 있다할 것이므로 상고는 이미 이점에서 이유있다. 따라서 다른 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 행정소송법 14조, 민사소송법 406조를 적용하고 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 검사가 피고인에게 만약 자백하지 않으면 경찰에 다시 보내어 엄문토록 하겠다는 협박을 하여 겁이나서 허위자백을 하였다고 해도 자백당시에 피고인이 이미 기결수였고 신병이 교도소에 있어 경찰서로 다시 되돌려 보내 재수감케 하는 것은 불가능한 상태에 있고, 또 불리한 새로운 증거가 발견된 바 없는 상태에서 만약 허위자백을 하였다가 그 자백을 기초로 한 처벌을 받게 될지도 모를 위험성에 견주어 볼 때 검사의 위와 같은 협박만으로는 피고인의 진술의 임의성을 해할 정도의 협박이였다고는 도저히 인정되지 않는다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 무기징역에 처한다.

이유
1. 검사의 이사건 항소이유의 요지는, 피고인에 대한 공소사실인 "피고인은 본적지 국민학교를 졸업하고, 16세시부터 부산 서울등지를 전전하면서 이발사로 종사하던 자로서, 1970.5.경 당시 서울 용산구 한강로 1가 (이하 생략)에서 주류판매업을 하고 있던 피해자 공소외 1 35세의 여인을 알아 그시경부터 내연의 부부로서 공소외 1의 주점 2층 다락방에서 기거하면서 동거생활을 하여 오다가 이발사직에서 실직하고 별다른 수입이 없게되자 이로 인하여 불화가 계속되어 오던중, 1971.4.경 과거 피고인과 동거생활을 한바 있는 공소외 2 38세의 여인이 나타나자 공소외 1과 헤어지고, 공소외 2와 함께 부산으로 내려가 동녀와 계속 동거생활을 하다가 동녀와도 헤어지고, 피고인 단독으로 부산시 동래구 광안동 (이하 생략) 부 공소외 3가에서 무직으로 지나오던중, 가족들의 냉대와 용전에 심한 곤란을 느낀 나머지,
(1) 1971.8.15. 야간열차편으로 구직차 상경 서울시내에서 배회하다가 동월 16. 22:00경 전기 공소외 1가에 지하여 동녀에게 지난일을 사과하고 다시 동거생활을 하기로 하여 동일 24:00경 동녀와 함께 동 주점 다락방에 올라가 동침중 피고인은 동녀가 과거부터 많은 돈을 가지고 있음을 알고 있어 그녀와 동거생활을 하는것 보다 그녀를 살해한 후 그 금원을 강취하는 것이 좋다고 판단 동월 17. 00:30경 그녀를 살해할 목적으로 수건으로 잠들고 있는 그녀의 목을 감으려고 하는 순간, 그녀가 깨어 일어나자 그녀를 밀어 방바닥에 넘어뜨린 후 이웃사람들이 듣지 못하게 동소에 있던 전축을 크게 켜고 반항하는 동녀의 다리를 거두어 방바닥에 넘어뜨린 후, 우측 정갱이로서 그 흉부를 2회에 걸쳐 크게 누르자 기진맥진한 동녀의 가슴에 올라타 양수로서 목을 계속 눌러서 질식시켜 살해한 후, 동소 알미늄트렁크의 자물쇠를 쇠망치로 파괴하고, 그 속에 있던 동녀명의 상업은행 용산지점 거래 금 107,445원이 예금되어 있는 예금통장 1권과 인장 1개를 가지고 나와 이를 강취하여서 강도가 사람을 살해하고,
(2) 동월 17. 10:00경 서울 용산구 한강로 2가 263번지 상업은행 용산지점에 지하여 공소외 1명의의 액면 금 107,000원의 보통예금청구서를 작성 전기와 여히 강취한 예금통장 및 인장과 함께 동 지점 성명불상 예금취급 은행원에게 진정한 것 같이 제시하여 그 지 동 은행원을 기망 오신케 하여 동 금 107,000원을 교부받아 이를 편취한 것이다.
라는 범죄사실은 피고인의 검찰에서의 범죄자백과 그 자백에 대한 보강증거로서 검찰에서 실시한 검증조서, 경찰에서의 실황조사서, 증인 공소외 4, 5, 6, 7, 8, 9의 경찰, 검찰 및 원심공정에서의 각 진술, 피해자 공소외 1명의의 금 107,000원의 보통예금청구서의 현존이 예금청구서에 기재되어 있는 필적이 피고인의 필적과 동일하다는 감정인 공소외 10 작성의 감정서 및 육군 과학수사연구소 허언탐지시험관 공소외 11의 피고인의 진술에 대한 감정결과등을 종합하여 보면 이를 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 정당한 사유없이 위 각 증거를 모두 배척하고 피고인에게 무죄의 선고를 하였으니 이는 채증법칙위반으로 판결에 영향을 미친 중대한 사실오인을 범하였다는 것이다.
2. 일건기록에 의하여 자세히 살펴보건대 위 공소사실중,
(1) 공소의 공소외 1이란 여자가 1971.8.17. 00:30경 서울 용산구 한강로 1가 (이하 생략) 그의 주점 2층 다락방에서 피살되고, 그녀명의의 상업은행 용산지점과의 예금통장 1권과 인장 1개를 강취되었다는 사실은, 원심증인 공소외 7, 5, 4, 12의 원심법정에서의 각 진술, 위 사람들 및 공소외 6에 대한 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 각 진술조서, 사법경찰관 사무취급작성의 실황조사서, 의사 공소외 13작성의 사체검안서, 의사 공소외 14작성의 사체해부감정서의 각 기재내용과 압수된 공소외 1명의의 1971.8.17.자 보통예금청구서(증 제1호)의 현존사실등을 종합하여 이를 인정할 수 있다.
(2) 나아가 위 범행이 피고인의 소위에 의한 것인가에 대하여 살펴본다.
(가) 그에 앞서 이사건 수사의 경위와 이에 대한 피고인의 진술태도에 관하여 일별하면 다음과 같다.
공소외 1의 언니되는 공소외 5는 1971.9.7. 06:30경 공소외 1에게 그의 동생되는 공소외 15가 꾸어썼던 돈을 갚아주고, 또 동생인 공소외 1을 만나볼 겸 공소외 1의 집을 방문하였는데, 그 집 출입문이 자물쇠로 잠겨 있었기 때문에 되돌아 온 다음, 그날 12:30경 다시 공소외 1의 집에 갔다가 이때에도 역시 출입문이 잠겨 있어서 그 옆집( 공소외 16가)에 가서 물어본 결과 공소외 1의 출입문이 약 20일전부터 잠겨져 있으며 공소외 1이 그때부터 볼 수 없다는 말을 듣고, 또 공소외 1의 집 있는데서 고약한 냄새가 나므로 불길한 예감이 들어 그 길로 파출소에 가서 위와같은 이야기를 하고 순경 공소외 4와 함께 공소외 1의 집에 와서 잠긴 문을 열고 안으로 들어가 보니, 시체썩는 냄새가 코를 쑤시고 공소외 1이 기거하던 2층 다락방에 올라가 본 즉 방 중앙지점에 양손과 두다리를 곧게 뻗고 천정을 향하여 반듯이 누워 있는 거의 백골화된 시체를 발견하게 되었는데 공소외 5에 의하여 그 시체는 골격과 치아의 특징에 의하여 공소외 1로 확인된 사실, 위 발견당시에 행한 사법경찰관의 실황조사결과에 의하면, 시체는 완전 나체이고 베보자기로 덮인 다음 이불로 덮여 있었고, 다락방의 전기는 고장나 있었고 다락방에 있는 알미늄트렁크와 목제 옷상자의 각 시정 장식이 비틀리여 파손되어 있었으며, 이불 위에는 밍크오바, 방석등이 얹혀있고, 그 옆에 가방이 떨어져 있는등 다락방안이 어지러져 있음을 확인하게 된 사실, 위 시체의 특징, 물색당하여진 어수선한 위 방안의 상태, 그리고 공소외 1이 평소에 생에의 애착이 강한 여자였음을 비추어 공소외 1의 사망은 강도살인으로 보고 다각도로 수사에 착수한 결과, 경찰은 1971.9.8. 공소외 8로부터, 공소외 1은 피고인과 내연의 부부로써 일년 가까이 동거하다가 1971.3.에 피고인의 처자라는 공소외 2란 여자와 어린아이가 나타나는 바람에 헤어졌던 사실과 위 헤어졌다는 일시 이후인 1971.7.23.에 공소외 1이 공소외 8에게 와서 이발사(피고인을 지칭한 것)놈이 그 전날밤에 자기( 공소외 1)한테 왔었는데 나가라고 하니까 자기( 공소외 1)의 목을 누르고 싸움을 해서 할퀴고 멍이 들었으며 또 오른손 엄지손가락도 삐였다고 말하면서 할퀴고 멍이 든 목언저리와, 옥도정기를 바른 손가락을 보여주어 이를 본 일이 있다는 수사의 단서가 될만한 진술을 들었고, 1971.9.12.에는 공소외 1의 은행거래관계 수사를 하므로써 공소외 1이 상업은행 용산지점과 거래를 하고 있었는데 1971.8.17. 금 107,000원의 보통예금 청구서(증 제1호)에 의해 금 107,000원이 공소외 1 구좌에서 인출되어간 사실을 알게 되었고, 그러는 동안 공소외 1과 피고인을 알고 있는 여러사람들을 조사하므로써 공소외 1과 피고인이 동거할 때에 피고인이 공소외 1로부터 돈을 벌어오지 못한다고 많은 괄세를 받아 싸움도 잦었던 한편 피고인은 공소외 1에게 이발소를 하나 차려달라고 간청하였다가 거절당한 사실도 알게 되었으며, 경찰은 이러한 여러 가지 정황을 종합 고찰한 나머지 피고인을 그 범인이 아닌가 보고, 그 소재수사를 하여 1971.9.16.경 피고인을 포항에서 연행한 다음, 1971.9.19.과 1971.9.21. 2차례에 걸친 임의진술과 필적감정용 시필을 써 받고, 공소외 1의 위 1971.8.17. 예금청구서에 기재된 필적과 피고인의 위 시필의 필적이 동일하다는 1971.9.21.자 국립과학수사연구소 감정인 공소외 10 작성의 필적감정결과를 통보받아 1971.9.22.에는 피고인을 이사건 범죄의 피의자로써 입건하고 그날 2차에 걸친 피의자신문을 하였으나 피고인은 1971.4. 초순경 공소외 2란 여자와 부산으로 내려간 후에는 서울에 한번도 상경조차 한 일이 없다고 위 피의사실을 완강하게 부인하고 위 필적감정결과도 사실과 다르다고 다툰 사실, 한편 피고인은 이사건 범죄와는 별개의 범죄인 사기, 공갈, 향토예비군설치법 위반혐의로 1971.9.23. 구속 조사를 받고 1971.10.24. 기소되어 1971.12.19. 서울형사지방법원으로부터 징역 8월의 실형선고를 받아 그 판결이 그대로 확정된 사실, 1971.10.18. 경찰에서의 이사건 범죄 피의사실에 대한 제3회 피의자 신문시에도, 피고인은 여전히 범죄사실을 부인하였던 사실, 경찰은 1971.11.24. 이 사건을 검찰에 송치하였고, 피고인은 1972.1.6. 검사의 피고인에 대한 제1회 피의자 신문시 및 1972.1.20. 제2회 피의자 신문시에 모두 이사건 범행을 부인해 오다가 1972.5.2. 제3회 피의자 신문시에 이르러 이를 자백하기 시작하여 1972.5.3. 제4회(조서상에는 6회로 되어 있으나 착오인 듯 함) 피의자 신문시 1972.5.19. 제5회(조서상에는 제7회) 피의자 신문시, 1972.6.16. 제6회(조서상에는 8회) 피의자 신문시에도 한결같이 이사건 범행사실만은 자백하고 있는 사실(범행의 동기와 은행에서 인출한 금원의 소비경위에 있어서만 다소 상위점이 있을 뿐임), 1972.7.7. 이사건 공소가 제기된 후에도 피고인은 1972.7.10. 이사건 범행을 자백하는 장문의 자술서(기록 제2책 407정 내지 418정)를 작성한 사실, 그후 원심법정에서부터 피고인은 이사건 범행을 부인하고 당심에 이르러서도 이를 부인하고 있으며, 검찰에서 자백한 동기에 대하여 피고인은 검사가 만약 피고인이 자백하지 않으면 피고인을 다시 경찰에 돌려보내 엄문케 할 것이라는 말을 듣고 경찰에서의 엄문이 회상되어 경찰로 가지 않도록 하기 위하여 허위로 자백하게 된 것이고, 위 자술서는 검사가 그렇게 쓰라고 말하여 쓴 것에 불과하다고 변소하고 있는 사실, 이사건 살인사건은 그 피해자가 홀로 지내는 여인이고, 또 그 피살된 때가 밤 12시가 넘은 밤으로서 그 목격자나 그 범행을 지실할만한 사람이 없을 뿐만아니라 그 범행이 발각된 것이 범죄후 약 20여일이나 지난 후여서 시체는 완전 부패하여 거의 백골화되었기 때문에 그 살해방법이나 지문채취(시도하였으나 불능됨)등 증거포착이 극히 어려운 사건임을 알 수 있다.
(나) 피고인의 위 검찰에서의 자백에 대한 증거능력 인정
피고인은 이미 위에서 설시한 바와 같이 피고인의 검찰에서의 자백은, 검사가 피고인에게 피고인이 만약 자백하지 않으면 경찰에 다시 보내어 엄문토록 하겠다는 협박을 하여 겁이 나서 허위의 자백을 하였으므로 위 자백은 증거능력이 없다는 취지의 주장을 하고 있으나, 피고인은 위 자백당시(1972.5.2.)에는 이미 기결수로서 교도소에서 복역중에 있는 자이었고, 이 사건이 경찰에서 검찰에 송치된지도 5개월이상 경과된 후로서 피고인이 위 협박을 받은 내용으로 들고 있는 것처럼 검찰이 경찰에 사건을 되돌려 보내 재수사케 한다는 것은 거의 불가능한 싯점에 이르렀을 때일 뿐만 아니라, 가사 피고인이 검찰에 송치되기전 경찰에서 고문을 당한 일이 있고, 또 검사가 요구하는대로 자백을 하지 아니하므로써 피고인이 다시 경찰에 되돌려져 재수사를 받게 되는 경우가 생기게 된다 하더라도, 이 경우에는 송치전의 경찰조사때와는 달라서 피고인의 신병은 이미 경찰서의 유치장이 아닌 교도소에 있었고, 피고인은 이미 송치전 경찰조사시에는 시종일관 본건 범행을 부인하였으며, 피살체가 발견된 후 그때까지에는 벌써 220여일이나 경과되고, 피고인에게 불리한 새로운 증거가 발견된 바도 없는 상태였기 때문에 만약 허위자백을 하였다가 그 자백을 기초로 한 처벌을 받게 될지도 모를 위험성에 견주어 볼 때, 검사가 협박하였다는 그 말만 가지고서 피고인의 진술의 임의성을 해할 정도의 협박이었다고는 도저히 인정되지 아니하며, 오히려 일건기록을 자세히 살펴보면, 피고인은 위 자백전까지 강력히 주장하여 온 알리바이인 피고인은 피해자 공소외 1과 헤어져 부산에 내려간 후로는 전혀 서울에 올라온 적이 없다는 주장이, 검찰에서 자백하기 얼마전 공소외 6, 9등의 진술에 의하여 번복되고, 1971.8.17. 00:30경 공소외 1의 방에서 전에 듣지 못한 고음의 전축소리가 들렸는데 그때 공소외 1이 피살된 것 같다는등 이사건 범행자를 피고인에게 압축하는 입증이 나오고, 또 검사가 시기적절한 설득을 하자, 양심의 가책을 느낀 나머지 피고인은 이사건 범행을 실토하기에 이른 사실을 인정할 수 있으므로 (피고인은 위 자백직후에 그 자백의 동기를 묻는 검사에게 더 이상 양심을 속이고 거짓말을 계속하기에는 너무 괴롭기에 모든 것을 자백하고 용서를 빌고자 범행을 자백하는 것이며, 현재의 심정은 자백하기전보다 마음이 평안하고 홀가분 합니다라고 진술하고 있다.(기록2책 120정, 121정) 피고인의 위 검찰에서의 자백은 임의성이 있는 자백이라 하겠다.
원심은 피고인은 원래 이 사건으로 혐의를 받아 1971.9.19.부터 조사를 받다가 피고인이 이사건 범행을 완강히 부인하자 이 사건과는 별개의 사기등 사건으로 구속 기소되어 이미 위에서 본 바와 같이 1971.12.19. 서울형사지방법원에서 실형선고를 받고, 그 복역중 계속 이사건 범행을 추궁받아 1972.5.2. 드디어 이사건 범행을 자백하게 된 것으로 이 자백은 신체구속의 부당한 장기화에 의하여 얻어진 것으로써 임의성이 없다는 취지의 판단을 하였으나 이 사건과는 별개의 사건으로 구속기소되어 확정판결을 받아 복역중에 있는 피고인을 원래의 구속사건과는 관계없는 이사건 범행의 피의자로써 수사하다가 자백을 얻었다 하여 이를 피고인의 신체구속의 부당한 장기화의 방법으로 얻어진 임의성이 없는 자백이라 할 수 없음은 물론 일건기록에 의하면, 검사는 피고인에 대한 피의자 신문시에는, 언제나 사전에 피의자에게 진술거부권이 있음을 알리고 피의자가 신문에 응할 경우에 신문을 하였으며, 신문이 끝난 다음에는 조서를 피의자에게 읽어주어 증감 변경할 것이 있나 여부를 묻고 증감변경할 것이 없다 하면 피의자의 간인과 서명무인을 받았으며, 피고인은 위와같은 구속상태하에서도 이사건 범행을 수차 부인하여 왔고, 또 일단 범행을 자백한 후에도 부분적으로는 그 자백내용을 변경하여 온 사실을 인정할 수 있고, 본건과 같은 극난한 사건에서 피고인에 대하여 7개월여 조사하였다 하여 이를 가지고 피고인의 진술의 임의성을 저해할 요인이라고도 할 수 없으므로, 원심의 위 판단은 잘못되었다 할 것이다.
(다) 피고인의 검찰에서의 자백(피고인작성의 진술조서 포함)의 진실성과 그 보강증거
(ㄱ) 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서(제3회 이후것) 기재내용에 의하면 피고인의 자백중 중요부분의 요지는 다음과 같다.
즉, 피고인은 부산서는 돈 벌곳도 없고 살기가 곤란하여 1971.8.15. 20:00. 서울행 부산발 야간열차를 무임승차하여 서울로 올라와, 16일 새벽 날이 막 샐려는 때 서울역에 내려, 서울역 대합실에서 서성거리다가 걸어서 용산 삼각지에 있는 공소외 1과 살던 집에 아침 10시경에 도착하니 밖에 문이 잠겨있어 들어가지 못하고, 그 길로 제1한강교 부근 강변에서 서성거리며 놀다가 해가 지고 다시 공소외 1 집에 왔는데 그때가 밤 10시경이 되었다. (이상 제3회 피의자 신문조서에 의함) 그때 그집 홀 출입문이 열려 있었고, 그 안에 공소외 1이 앉아 있는 것을 보고 그 곳에 들어가면서 재미좋으냐, 장사는 잘되냐 물으니, 공소외 1은 좋은 여자 얻어서 살러가더니 왜 돌아왔느냐, 하기에 과거일은 잘못하였으니 앞으로 잘 살아보자고 하였더니, 공소외 1도 앞으로 올바른 사람이 되어 취직도 하고 잘 살아보자고 하기에 서로 마주 앉아 진로소주 한병과 마른 명태 안주를 놓고 술을 나누어 마시면서, 앞으로 살아나갈 일등을 이야기 하다가 12시가 다 되어 공소외 1은 시간이 다 되었으니 올라가서 자자고 하기에 피고인은 출입문을 잠그고 2층 다락방으로 올라가서 둘이다 술이 얼큰하게 취했으므로 그냥 방바닥에 누워 피고인은 옷을 다벗고, 공소외 1에게 성교를 요구하니, 공소외 1도 따라 옷을 빨가벗고 함께 성교를 잠간만에 한번하고 난 후, 전기불은 계속 켜져 있었는데 공소외 1은 잠시 후 잠이 들고, 피고인은 그냥 누워서 여러 가지 생각이 났는데 그때 생각하니 앞으로 살아보았자 또 공소외 1에게 구박만 당할 것이고, 그것보다는 공소외 1을 죽이고 그 여자가 가지고 있는 돈이나 뺏아 도망을 가는 것이 좋겠다는 생각이 들어 살해하기로 결심을 하고, 살해할 방법을 생각하다가 그 옆 책상위에 쌓아 놓은 이불가운데 삼베로 되어 있는 수건이 끼어 있는 것이 보이기에 그것을 가지고 공소외 1의 목을 감아 졸라 죽이기로 결심하고, 그것을 끄집어 내고, 또 그 옆에 있는 전축을 조그맣게 켜놓고, 옆으로 누워있는 그 여자의 목 밑으로 삼베수건을 넣으려고 하니, 그 여자가 깨어 밤중에 무슨 지랄이냐고 하고 일어나려고 하기에 뭐 이년아 하면서 목을 밀어 자빠뜨리려고 하니까 공소외 1이 벌떡 일어나면서, 피고인의 머리카락을 휘어잡고 이놈아 밤중에 사람죽이려고 한다고 하기에, 그 순간 피고인은 그 전축보륨을 크게 틀어 옆에 사람이 못듣게 하고, 그 여자의 발을 걸어 그 여자를 자빠뜨리고, 자빠져 있는 그 여자의 가슴을 무릎으로 두번 크게 잭이니까 앗 하면서 손발을 짝 뻗고 힘이 빠진 것 같기에, 그 여자의 가슴위에 올라 타 양손으로 목을 꽉 조르고 한참 누르고 있으니, 눈이 반쯤 흰창이 허옇게 뜨고 입에서 거품을 내면서 완전히 죽은것 같기에 그 길로 그 여자를 원 위치대로 끌어 눕힌 후에 책상위에 있던 이불을 끄집어 내려 덮히고, 삼베수건을 얼굴에 덮어 두고서 그 밑에 있는 쇠망치로 알미늄트렁크를 부수려고 하니 그 옆에 걸려있던 그 여자의 옷가지등이 스치기에 그것을 걷어서 이불위에 던져 놓고 트렁크를 부셔 그 속에 있는 통장과 도장을 훔쳐 도망을 친것이며, 전축은 그 동안에 늘 켜져 있었는데, 공소외 1이 죽고난 후, 시체를 원 위치에 옮기고 이불을 펴고 하는 순간에 전축의 전선이 소켓트에서 저절로 빠져 소리가 멈추게 되었고, 전축을 크게 틀어놓았던 시간은 약 20∼30분 정도였다(이상은 1972.5.3.자 제6회(제4회가 맞음) 진술조서에 의함), 예금통장과 도장을 가지고 다락방을 내려와, 그때가 새벽 1시경으로서 통금시간이어서 뒷길로 해서 용산역앞에 가서 하숙집에 들어가 자게 되었는데, 그때 피고인은 돈이 없어 집주인에게 내일 아침에 손님이 여기 오기로 되어 있으니 그때 돈을 주겠다고 하고 방에서 자다가, 그 다음날 17일 새벽에 살짝 몰래 빠져나와 그길로 그전날 갔던 한강뚝에서 시간을 보내다가, 오전 10시경에 은행에 가서 예금청구서 용지에 십만칠천원 이라 기재하여 창구에 통장과 같이 내밀고 좀 있으니 피고인을 부르기에 창구에서 500원짜리 107,000원을 받았다(이상 제3회 피의자 신문조서에 의함)는 것이며, 피고인작성의 진술서의 기재내용도 위 피의자 신문조서의 기재내용과 대부분 같다.
(ㄴ) 위 자백의 진실성과 그 보강증거
무릇 자백에 대한 보강증거는 범죄사실 전부에 대하여 필요한 것은 아니고 그 일부에 대하여 이를 보강할 증거가 있으면 되며, 피고인의 임의적인 자백사실이 가공적인 것이 아니고, 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 증거이면 족하다고 해석되는 바,( 대법원 69도1419 판결 참조) 이 사건에 있어서 피고인의 위 검찰에서의 자백사실(범죄사실 전부에 미침)의 진실성을 담보할 수 있는 보강증거를 일건기록에 의하여 자세히 살펴보니
① 원심증인 공소외 4, 5의 각 원심법정에서의 진술 및 사법경찰관 사무취급작성의 최초의 범죄현장에 관한 실황조사서(첨부도면 포함)의 기재내용에 의하면, 피고인이 피해자를 살해하기 직전에 피해자와 성교를 하고 그후 피해자를 죽일 때 피해자와 승갱이를 하여 방안이 흐트러지고, 범행후 이불과 옷가지를 시체위에 덮어 두었으며 알미늄트렁크의 시정부분을 파괴하였다는 자백부분과 부합됨을 인정할 수 있고
② 원심증인 공소외 17의 원심법정에서의 증언에 의하면 자백후 피고인의 진술에 따라 실시한 검사지휘하의 사법경찰관 사무취급작성의 현장검증시 피고인이 진술하고 지적한 사실이 객관적인 사실과 완전히 일치되었음을 인정할 수 있고
③ 원심증인 공소외 6, 7의 원심법정에서의 진술에 의하면 피고인이 범행당시 전축을 크게 틀어 놓았으며 범행후 피해자집 출입문을 밖에서 자물쇠로 잠갔다는 자백부분과 부합함을 인정할 수 있고,
④ 원심증인 공소외 10의 원심 및 당심법정에서의 진술 및 공소외 10 작성의 감정서와 압수된 보통예금청구서(증 제1호)의 기재내용에 의하면, 피고인이 범행후 강취한 공소외 1명의의 예금통장과 인장을 가지고 예금 107,000원을 인출하였다는 자백부분을 인정할 수 있고, (감정인 공소외 18, 19의 필적 감정결과는 믿을 수 없다)
⑤ 원심증인 공소외 11의 증언과 동 증인의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 동인작성의 허언탐지기 시험결과 통보에 의하면 피고인의 위 검찰에서의 자백이 모두 진실에 부합하는 진술이였음을 인정할 수 있고,
이상 이외에, 피고인은 그는 공소외 1과 1971.4. 초순경에 헤어져 부산에 간 후에는 한번도 서울에 상경한 일이 없다고 진술하고 있으나, 원심증인 공소외 8의 원심법정에서의 진술 및 동인의 진술에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 동인에 대한 각 진술조서의 각 기재내용에 의하면 피고인은 1971.7.23.경 공소외 1집에 와서 공소외 1과 싸운 사실을 인정할 수 있는 점, 피해자 공소외 1의 예금통장과 그 통장에 등록된 인장을 가지고 예금을 인출할 수 있는 사람은 피해자와 동거생활을 한다든가 하는 특별한 관계에 의하여 피해자의 재산상태와 은행예금 거래관계를 잘 알고 있는 자만이 할 수 있는 점, 피해자의 시체는 완전 나체였고, 팬티 등 의복이 찢어진 것이 없는 바, 이는 살해전에 합의에 의한 성관계가 있었음을 추측케 하고, 이러한 합의에 의한 성관계를 할 수 있는 사람은 피해자와 과거에 성관계를 가진자만이 가능할 것이라는 점 및 범인은 여유있게 범행후에 시체처리와 현장조작을 하고 또 외곽문을 닫은 다음 자물쇠로 채우고 도주하였는 바, 이는 피해자의 집구조와 자물쇠의 위치등을 잘 아는 자의 범행이라고 추정되는 점등을 종합 고찰하면 위 각 증거는 피고인의 검찰에서의 자백에 그 진실성을 인정케 할 만한 충분한 자료가 된다 할 것이며, 따라서 피고인의 검찰에서의 자백과 위 보강증거, 정황등을 모두어 보면, 피고인이 이사건 범행을 범하였음을 인정할 수 있다 할 것이다.
(ㄷ) 피고인은 그는 1971.8.17. 전후에는 부산시 동래구 광안동 (이하 생략)에 있는 자기의 아버지 공소외 3집에 거주하면서 서울에 상경한 일이 없다고 알리바이를 주장하므로 살펴보건대, 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 20(피고인의 어머니), 공소외 21(피고인의 누이동생)에 대한 각 진술조서 기재내용에 의하면 피고인은 위 일시에 공소외 20, 21과 함께 부산에서 살았으며, 타처에 간 일이 없다는 취지의 진술을 하고 있으나, 이 진술내용은 피고인의 어머니와 동생의 진술이고, 뿐만 아니라 원래 피고인은 그의 가족들로부터 관심밖의 인물이였고, 밖에도 잘 나다니지 아니하였기 때문에 가족의 눈에는 그 때에도 피고인이 집에 있었을 것이라고 막연히 생각한 나머지 위와 같이 진술한 것이라고 인정되므로 믿을 수 없고, 원심증인 공소외 22의 원심법정에서의 진술에 의하면, 동 증인은 피고인이 공소외 23과 1971.8.15. 동 증인집에 왔다가 동 증인을 만나지 못하고 돌아간 일이 있기 때문에 1971.8.16. 또는 17. 중 어느날에 부산에 있는 피고인 집으로 낮에 놀러가서 피고인을 만났다고 진술하고 있고, 또 원심증인 공소외 23의 원심법정에서의 진술에 의하면 동 증인은 1971.8.15. 11:00경 피고인집에 가서 피고인을 만나 놀다가 오후 21:00경 귀가했으며 공소외 22집에 피고인과 함께 간 일은 없다고 진술하므로써, 피고인이 1971.8.17. 전후하여 부산에 있었다는 취지의 증언을 하고 있으나, 위 각 증언은 각 그 증언시(1972.10.16.)보다 일년이상 전에 있었던 일에 대한 증언으로써 각 그 날자에 관하여 정확한 기억을 기대하기가 어렵고, 위 각 증언 상호간에도 모순이 있는 점에 비추어 믿기 어려우며 달리 피고인의 위 알리바이 주장을 뒷받침할만한 증거가 없으므로 이 주장은 받아들일 수 없다.
(ㄹ) 그렇다면 피고인에 대한 공소사실에 대하여 이를 증명할 증거가 없다하여 무죄를 선고한 원심판결은 결국 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠으므로 검사의 항소는 이유있고, 원심판결은 파기를 면할 수 없어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
3. (ㄱ) 당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실은 위 검사의 위 항소이유중 공소사실 인용부분(1의 (1),(2)과 같다.
(ㄴ) 증거는 위 항소이유에 대한 판단(2의 나와 다의 ㄱ, ㄴ)에서 살펴본 것과 같으며 이를 다시 요약하여 거시하면 다음과 같다.
① 검사작성의 피고인에 대한 제3회 이후의 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
② 피고인작성의 자술서(기록 2책 407정부터 418정)의 기재내용
③ 원심증인 공소외 17, 4, 6, 7, 원심 및 당심증인 공소외 9, 8의 원심 및 당심법정에서의 각 진술중 피고인의 자백을 뒷받침하는 진술부분
④ 원심 및 당심증인 공소외 10의 원심 및 당심에서의 피고인의 자백을 뒷받침하는 진술부분 및 동 증인의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 필적감정서의 기재내용
⑤ 원심증인 공소외 11의 원심법정에서의 진술과 동 증인의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 허언탐지기 시험결과 통보서중 피고인의 자백을 뒷받침하는 기재내용
⑥ 압수된 보통예금청구서(증 제1호)의 현존
(ㄷ) 법률에 비추어 보건대, 피고인의 판시소위중 (1)의 강도살인의 점은 형법 제338조에, (2)의 은행원을 기망하여 예금을 인출하였다는 사기의 점은 동법 제347조 제1항에 각 해당하는 바, 이상 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 강도살인죄에 대하여는 그 소정형중 무기징역형을, 사기죄에 대하여는 그 소정형중 징역형을 각 선택하고, 동법 제38조 제1항 제1호에 대하여 중한 강도살인죄에 정한 형에 따라 피고인을 무기징역에 처하기로 한다.
이상의 이유로써 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 수탁보증인이 사전구상권을 행사하여 사전구상금을 수령하였다면 비록 그 사전구상의 사유가 구상금채무의 연대보증인 겸 물상보증인에 대하여 발생한 것이더라도 이는 결국 사전구상 당시 채권자에 대하여 보증인이 부담할 원본채무와 이미 발생한 이자, 피할 수 없는 비용 및 기타의 손해액을 선급받은 것이므로 주채무자로부터 구상금을 사전 상환받은 것과 다름없고, 이 금원은 주채무자에 대하여 수임인의 지위에 있는 수탁보증인이 위탁사무의 처리를 위하여 선급받은 비용의 성질을 가지는 것이므로 보증인은 이를 선량한 관리자의 주의로서 위탁사무인 주채무자의 면책에 사용하여야 할 의무가 있다.

나. 신용보증기금법 제29조 제1항, 동법시행령 제21조 제1호의 규정은 주채무자인 기업이 채권자인 금융기관에 대하여 주채무의 이행을 지체하는 경우 그 금융기관이 신용보증기금에 대하여 보증채무의 이행을 청구할 수 있는 시기를 일정한 기간이 경과한 후로 제한한 것에 지나지 않으므로 신용보증기금이 수령한 사전구상금을 위 법령 소정의 사유가 발생한 후에만 보증채무의 이행 기타 주채무자의 면책을 위하여 사용할 수 있는 것은 아니며 수령 즉시 주채무자의 면책을 위하여 사용하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
1. 원심이 당사자 사이에 다툼이 없는 것으로서 확정한 사실관계는 다음과 같다. 원고가 1981.6.5. 중소기업은행으로부터 금 3천만원을, 이자 연 1할, 연체이자는 연 1할 8푼으로 정하여 대출받음에 있어서 피고가 1981.6.3. 보증기한을 1983.6.2.까지, 보증한도액을 금 2천 5백만원으로 한 신용보증서를 발급하여 원고의 대출금채무를 보증한 사실, 위 신용보증서를 발급함에 있어 구상금채무의 보증을 위하여 소외인 소유의 부동산을 담보로 제공하고 채권최고액을 금 3천만원, 채무자를 원고, 근저당권자를 피고로 한 근저당권설정등기를 경료하면서 만일 선순위 근저당권자 등으로부터 경매신청이 있게 되면 피고의 사전구상에 응하기로 약정한 사실, 1982.3. 위 부동산에 대하여 선순위 저당권자인 주식회사 서울신탁은행의 경매신청으로 말미암아 위 부동산이 경매되고 1982.10.22. 후순위 근저당권자인 피고에게 금 11,270,284원이 배당 교부된 사실, 피고는 위 금원을 주채권자인 중소기업은행에 즉시 변제하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 가지고 있다가 원고가 중소기업은행에 대한 대출금채무의 일부를 갚지 아니함으로써 피고는 1983.11.21. 위 은행에게 금 22,699,983원을 대위변제한 후 원고에게 위 대위변제금을 구상하면서 그 구상금채권과 소외인 소유의 부동산경매대금에서 배당받은 위 금원을 상계처리한다고 통지한 사실 등이다.
원심이 인정한 바와 같이 구상채권자인 피고가 구상채무의 연대보증인 겸 물상보증인인 소외인 소유의 부동산에 관한 경락대금 중 금 11,270,284원을 배당받음으로써 이 금원이 피고의 사전 구상권행사에 의하여 교부된 것이라면 비록 그 사전구상의 사유가 주채무자인 원고에 대하여 발생한 것이 아니라 구상금채무의 연대보증인 겸 물상보증인에 대하여 발생한 것이라 하더라도 이는 결국 사전구상 당시 주채무자에 대하여 보증인이 부담할 원본채무와 이미 발생한 이자, 피할 수 없는 비용 및 기타의 손해액을 선급받은 것이므로 주채무자인 원고로부터 구상금을 사전상환 받은 것과 다름없는 것이다. 그리하여 피고가 사전구상금을 수령한 이상, 이 금원은 주채무자에 대하여 수임인의 지위에 있는 수탁보증인인 피고가 위탁사무의 처리를 위하여 선급받은 비용의 성질을 가지는 것이라 하겠고 피고는 이를 선량한 관리자의 주의로서 위탁사무인 주채무자의 면책에 사용하여야 할 의무가 있다고 할 것이다( 당원 1977.7.26. 선고 77도1307 판결 참조).
그럼에도 불구하고 피고가 위와 같은 의무를 이행하지 아니함으로써 위임인의 지위에 있는 원고로 하여금 손해를 입게 하였다면, 피고는 그 의무불이행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임을 면치 못할 것이다.
원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고의 중소기업은행에 대한 주채무는 변제기를 1개월 미만의 단기간으로 정하여 변제기에 이르러서는 다시 같은 금액의 새로운 대출을 받아 기존채무를 상계하는 이른바 신규대출형식에 의한 대환처리방식으로 그 변제기가 연장되어 왔으며, 원고는 위 은행이 위와 같이 대환처리를 할 때마다 연 1할의 비율에 의한 선이자를 지급하고, 대환처리가 일시 지연되는 경우에는 그 지연된 기간에 대하여 연 1할 8푼의 비율에 의한 연체이자를 지급하였는데, 피고가 이 사건 사전구상금을 수령한 1982.10.22. 이후에도 1983.10.13.까지 사이에 무려 10회에 걸쳐 연체이자를 지급하였고, 또 1983.9.1. 이후에는 원금까지도 일부씩 변제하여 왔다는 것이므로 이러한 사실관계에 비추어 피고는 이 사건 사전구상금을 수령한 다음 이를 지체없이 주채무자의 일부면책에 사용할 수 있었다고 보아야 할 것이다. 원심의 이 점에 관한 판시는 다소 미흡하지만 위와 같은 취지가 포함되어 있다고 보여지므로 원심판단은 결국 정당하다고 하겠고 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 신용보증기금법 제29조 제1항, 동 시행령 제21조 제1호의 규정을 보면 기업이 금융기관으로부터 자금의 대출급부 등을 받음으로써 금융기관에 대하여 부담하는 금전채무에 대한 신용보증에 있어서는 보증받은 기업이 금융기관에 대하여 기한내에 채무를 이행하지 아니하고(기한의 이익을 상실한 경우를 포함한다) 3월이 경과한 때에는 채권자는 기금에 대하여 그 보증채무의 이행을 청구할 수 있다고 하고 있는 바, 이는 주채무자인 기업이 채권자인 금융기관에 대하여 주채무의 이행을 지체하는 경우에 채권자인 금융기관이 신용보증기금에 대하여 보증채무의 이행을 청구할 수 있는 시기를 일정한 기간이 경과한 후로 제한한 것에 지나지 아니하며, 그 기간이 경과되기 전에는 보증채무자인 신용보증기금이 보증채무의 이행 기타 주채무자를 면책하게 하는 행위를 할 수 없다는 취지로 해석할 수 없다. 따라서 이 사건에 있어서 피고는 소외인으로부터 수령한 사전구상금을 위 법령소정의 사유가 발생한 이후에만 주채무자의 면책을 위하여 사용할 수 있는 것이 아니며 오히려 위에서 본 바와 같이 그 수령즉시 수임인의 지위에서 위탁사무인 주채무자의 면책을 위하여 사용하여야 할 것 이니 이와 반대의 견해에 서서 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공정증서가 채무명의로서 집행력을 갖기 위해서는 “즉시 강제집행할 것을 기재한 경우”이어야 하고 이러한 집행인락표시는 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 소송행위이고 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리규정이 적용 또는 준용될 수 없다고 할 것이므로, 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서는 채권자는 물론 합동법률사무소나 공증인이 대리권이 있는 것으로 믿은 여부나 믿을 만한 정당한 사유의 유무에 관계없이 채무명의로서의 효력을 부정하여야 할 것이다.

나. 대물변제가 채무소멸의 효력을 발생하려면 채무자가 본래의 이행에 갈음하여 행하는 다른 급여가 현실적인 것이어야 하며 그 경우 다른 급여가 부동산소유권의 이전인 때에는 당사자의 의사표시 또는 인감증명서의 교부만으로는 부족하고 그 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하는 등기를 경료하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
(1) 원고들의 상고이유에 대한 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 공동 원고인 소외 1과 피고 사이에 1981.6.17 채권자 피고, 주채무자 위 소외 1, 연대보증인을 원고들,채권 금 25,000,000원과 그에 대하여 그 설시와 같은 약정 지연손해금이라고 각 표기하고, 이에 강제집행 인락사항을 기재한 이 사건 공정증서가 작성된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음, 원고들의 주장 즉 이 사건 공정증서는 위 소외 1이 원고들을 대리할 아무런 권한없이 작성한 것이니 이는 원고들에 대하여 그 효력이 없고 따라서 그 집행력의 배제를 구한다는 주장에 대하여 판단하기를 그 거시증거를 종합하면 원고들은 1981.6. 초순 위 소외 1과 순천시 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 등 3필지의 대지에 가옥 3동을 축조함에 있어 그 건축비중 금 8,000,000원씩을 위 소외 1이 소외 한국주택은행에서 책임지고 융자받아 주기로 하는 내용의 건축도급계약을 체결하고 원고들이 그 융자신청을 위하여 1981.6.17. 위 소외 1에게 원고들의 인감증명서와 인감을 교부하자 위 소외 1은 이를 소지함을 기화로 이 사건 공정증서 작성에 필요한 모든 권한 및 강제집행 인락사항을 위임한다는 원고들 명의의 위임장을 작성하고 원고들을 대리하여 피고와 이 사건 공정증서를 위와 같이 작성한 사실이 인정되니 이러한 사실 관계 아래서는 원고들이 위 소외 1에게 이 사건 공정증서를 작성할 권한을 수여한 것은 아니지만 소외 한국주택은행에 융자신청을 할 대리권만은 수여하였음이 분명하고, 위 소외 1이 이 사건 공정증서 작성 당시 원고들의 인감증명서와 인장 및 위임장등 이 사건 공정증서 작성에 필요한 모든 서류를 구비하여 소지하고 있었으므로 피고로서는 위 소외 1이 원고들을 대리하여 이 사건 공정증서를 작성할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 보아야 할 것이고 위 소외 1이 비록 융자신청의 대리권한을 넘어 이 사건 공정증서를 작성하였다 하여도 이는 표현대리의 법리에 따라 그 효력은 원고들에게도 미친다고 판시하였다.
그러나 공정증서가 채무명의로서 집행력이 있기 위하여 “즉시 강제집행 할 것을 기재한 경우”( 민사소송법 제519조 제3호 단서)이어야 하고 이러한 집행인락 의사표시는 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 소송행위이고 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리 규정이 적용 내지는 준용될 수 없다고 할 것이므로( 당원 1983.2.8 선고 81다카621 판결 참조) 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서는 채권자는 물론 합동법률사무소나 공증인이 대리권이 있는 것으로 믿었는가 아닌가, 믿을 만한 정당한 이유가 있는가 없는가에 관계없이 채무명의로서의 효력은 부정되어야 할 것 인바, 이 사건에 있어 원심은 위 소외 1이 원고들을 대리하여 이 사건 공정증서를 작성할 권한이 없음을 인정하면서도 거기에 민법상의 표현대리의 법리를 적용하여 그 채무명의로서의 효력이 원고들에게도 미친다는 취지로 판시하였음은 공정증서의 집행력 및 표현대리의 적용범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이를 지적하는 원고들의 상고논지는 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 그 이유 있다 할 것이다.
(2) 피고의 상고이유에 대한 판단,
원심은 위와 같이 민법상의 표현대리의 법리에 따라 이 사건 공정증서의 효력이 원고들에게도 미친다는 전제아래 원고들의 대물변제항변, 즉 이 사건 공정증서상의 채무는 위 소외 1의 대물변제로 인하여 모두 소멸되었으니 그 집행력의 배제를 구한다는 주장에 대하여 판단하기를 갑 제5호증(등기부등본), 갑 제6호증(가옥증명원)의 각 기재에 그 거시증인의 증언을 종합하면, 위 소외 1이 1981.6.30.경 전남 승주군 (주소 4 생략) 토지와 그 지상건물을 소외 2로부터 매수하여 이를 대금 4,300,000원에 결가하여 피고가 지정한 소외 3에게 대물변제하여 위 소외 3이 이를 점유하고 있으며, 또 위 소외 1은 순천시 (주소 4 생략) 토지와 그 지상건물을 소외 4로부터 매수하여 이를 대금 14,500,000원에 결가하여 피고가 지정한 소외 5에게 대물변제하여 위 소외 5가 이를 점유하고 있는 사실이 인정되니 피고는 결국 이 사건 공정증서상의 채권중 위 도합 금 18,800,000원 부분은 위 소외 1로부터 위와 같이 대물변제 받음으로써 소멸되었다 할 것이므로 그 부분에 대한 집행력은 배제되어야 한다고 설시하였다. 그러나 대물변제가 채무소멸의 효력을 발생하려면 채무자가 본래의 이행에 갈음하여 행하는 다른 급여가 현실적이어야 되며, 그 경우 다른 급여가 부동산의 소유권을 이전하는 것일 때에는 당사자간의 의사표시 또는 인감증명서의 교부만으로는 부족하고 그 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하는 등기를 경료하여야 된다고 할 것인데( 당원 1965.9.7 선고 65다1389 판결 참조) 이 사건에 있어 원심이 인용하고 있는 위 갑 제5호증등 그 거시증거를 살펴보아도 원심이 대물변제되었다고 인정한 위 부동산들에 관한 소유권이전등기가 피고나 피고가 지정하는 사람앞으로 경료되었는지 불분명하므로 원심으로서는 위 등기의 경료여부를 심리판단하였어야 함에도 이에 이르지 아니하였으니 심리미진 또는 대물변제에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고 이는 위 특례법 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이를 지적하는 피고의 상고논지는 이유 있다.
(3) 그러므로 원고들 및 피고의 상고는 모두 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 운수회사의 노동조합장직에 있으면서 전속적으로 택시를 배차받아 운전을 하지 아니하였다 할지라도 사고등으로 운전상 유고시 수시로 사고차량을 운전하는 등 사실상 운전업무에 종사하였다면 그 기간도 개인택시 면허신청을 위한 운전경력기간에 포함된다고 봄이 타당하다.

주문
1. 피고가 1985.11.25.자로 원고에 대하여 한 같은해 9.2.자 원고에 대한 개인택시 운송사업면허처분의 취소처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고가 1985.11.25.자로 원고에 대한 같은해 9.2.자 개인택시 운송사업면허를 취소처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(면허취소), 갑 제3호증(증명원, 을 제7호증과 같다), 갑 제4호증(기준시달), 갑 제9호증의 6(진술조서), 7(신문조서), 을 제1호증(변경시달), 을 제3호증(기준시달), 을 제4호증(공고문), 을 제5호증(확인서), 을 제6호증(경력인정), 을 제8호증의 1(회보서), 2(사실조회)의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고는 1977.7.19. 서울 성동구 (주소 생략)에 있는 ○○운수주식회사에 입사하여 1981.3.4.까지는 위 회사의 일반택시 운전사로 종사하였으며 같은해 3.5.부터 1985.5.3.까지는 같은 회사내의 운전기사 상조회의 회장과 노동조합의 조합장직을 맡아 일을 하면서 다른 운전사 유고시 그를 대리하여 택시운전을 하여 온 사실, 피고는 1984.1.9. 교통부장관으로부터 개인택시 운송사업 면허발급 순위에 대한 지침을, 같은해 2.25. 운전경력증명의 발급에 대한 기준을, 각 통보받자 이에 따라 1985.4.9. 7년 이상 사고없이 택시를 운전한 경력이 있는 사람으로서 우수지정업체의 추천을 받은 사람은 2순위로 개인택시 운송사업면허를 받을 수 있으며, 운전경력증명은 취업등록 관계서류, 배차일지, 갑종 근로소득세 납부영수증등 취업근거서류가 있는 경우에만 발급할 수 있고 제출서류에 허위사실이 발견될 때에는 면허를 취소한다는 내용의 개인택시 운송사업면허대상자 모집공고를 하였는 바, 원고는 같은해 5.3. 위 ○○운수주식회사로부터 1977.7.19.부터 1981.3.4.까지는 일반 운전사로서, 같은해 3.5.부터 1985.5.3.까지는 "전임"으로 운전업무에 종사하였다는 운전경력증명서를 발급받아 같은달 15. 피고에게 개인택시 운송사업면허신청을 한 사실, 피고는 같은해 6.25. 위 ○○운수주식회사에게 원고앞으로 발급된 운전경력증명이 사실인지 여부를 확인하여 줄 것을 조회한 후 같은해 7.5. 위 회사로부터 원고가 1977.7.19.부터 1985.5.3.까지 택시운전을 한 경력이 있다는 회신이 있자 같은해 9.2. 원고에게 개인택시 운송사업면허를 부여하였는 바, 원고가 위 ○○운수주식회사로부터 운전경력증명서를 발급받을 당시에는 1977.7.19.부터 1981.3.4.까지와 1981.3.5.부터 1985.5.3.까지로 운전기간이 구분되어 기재되고 뒤의 기간에는 "전임"이라는 기재가 부기된 후 이를 변경할 수 없도록 그 위에 스카치테이프가 붙여져 운전경력증명서가 발급되었는데 서울시에 제출된 운전경력증명서에는 스카치테이프가 없어지고 "전임"이라는 기재가 삭제되어 있는 사실이 뒤늦게 밝혀지자 피고는 원고가 허위 운전경력증명으로 위 사업면허를 취득하였다 하여 앞에 본 바와 같이 원고에 대한 개인택시 운송사업면허를 취소처분한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증거없다.
피고는 위 취소처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 운전경력증명서를 변조한 사실이 없을 뿐만 아니라 위 회사의 운전기사 상조회의 회장과 노동조합의 조합장을 맡아 본 기간 동안에도 같은 회사에 고용된 운전사의 신분을 가지고 다른 운전사 유고시 그 차를 대리 운전하는등 실지로 운전업무에 종사하여 왔음에도 원고가 운전기사 상조회장과 노동조합의 조합장을 맡아 본 기간동안은 운전경력기간에 산입될 수 없으며 따라서 허위운전경력 증명으로 개인택시 운송사업면허를 취득하였다 하여 피고가 원고에 대한 위 면허를 취소처분한 것은 위법하다고 다투므로 살피건대, 앞에 본 갑 제9호증의 6,7 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 10(신문조서), 갑 제9호증의 8(경력대장), 9(징수명세서), 10,12(각 진술조서), 11(신문조서), 위 갑 제8호증의 10과 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 2,3(각 서증목록)의 각 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제8호증의 5(영업현황, 갑 제5호증과 같다)의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고는 1977.7.19. ○○운수주식회사에 입사하여 위 일시부터 1981.3.4.까지는 일반 운전사로서 고정적으로 택시를 배차받아 운전업무에 종사하였으며 같은해 3.5.부터 1985.5.3.까지는 위 회사내의 자치조직인 운전기사 상조회의 회장과 노동조합의 조합장직을 맡아 그 업무를 처리하면서 다른 운전사와 같이 고정적으로 택시를 배차받아 전속적으로 운전하지는 아니 하였지만 그 기간 동안에도 같은 회사에 고용된 운전사의 신문을 보유하고 있으면서 다른 운전사가 사고를 일으키는 등으로 유고시에는 그 차량을 대리운전하는 등 실지로 운전업무에 종사하여 온 사실을 인정할 수 있고 반증 없는 바, 위 인정사실에 비추어 볼 때 원고가 기사상조회 회장과 노동조합의 조합장을 맡아 본 기간도 운전경력에 포함되는 기간으로 보아야 할 것이며( 대법원 1984.7.24. 선고 84누319 판결 참조), 그 밖에 달리 원고가 운전경력증명서를 변조하였다거나 허위의 운전경력증명서를 발급받아 위 개인택시 운송사업면허를 취득한 사실을 인정할 증거가 없다.
그렇다면, 원고가 허위운전경력증명으로 위 사업면허를 취득하였다 하여 이를 취소한 피고의 처분은 위법하다 할 것이므로 이의취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 행정청이 어느 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자 있는 것이 된다고 할 것이나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌 결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 그 행정처분의 취소 사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라 할 것이고, 이는 그 행정처분의 근거 법률에 여러 가지 중대한 헌법 위배 사유가 있었다 하더라도 그 행정처분 당시 그와 같은 사정의 존재가 객관적으로 명백하였던 것이라고 단정할 수 없는 이상 마찬가지라고 보아야 한다.

[2] 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌 결정의 소급효와는 별개의 문제로서, 위헌 결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심 판결이유를 인용하여, 원래 원고의 소유이던 경기 고양군 (주소 생략) 임야 3,372㎡에 관하여 국가보위에관한특별조치법(이하 위 특별조치법이라 한다) 제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령(이하 특별조치령이라 한다) 제29조에 기하여 1978. 3. 20.자로 같은 달 6. 토지수용을 원인으로 하는 피고 명의의 소유권이전등기가 거쳐진 사실을 인정한 다음, 위 부동산에 관한 피고 명의의 위 소유권이전등기의 근거가 된 위 특별조치령의 모법인 위 특별조치법 제5조 제4항은 공공의 필요에 의한 재산권의 수용·사용에 관하여 법률의 위임 범위를 넘는 것일 뿐만 아니라 그 수용에 대한 보상기준에 있어서도 헌법이 정한 정당보상의 원리에 어긋나는 보상기준을 정하고 있으므로 헌법에 위배되는 법률조항으로서 무효라 할 것이고, 따라서 위 법조 및 그에 근거한 위 특별조치령에 기하여 행하여진 행정처분(수용)을 원인으로 하는 피고의 위 소유권이전등기 역시 원인 흠결의 무효의 등기라 할 것이니 피고는 원고에게 위 부동산에 관한 위 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 헌법재판소가 1994. 6. 30. 선고 92헌가18 위 특별조치법 제5조 제4항 위헌제청 사건에서 " 국가보위에관한특별조치법(1971. 12. 27. 법률 제2312호) 제5조 제4항은 헌법에 위반된다."는 결정을 선고한 사실은 당원에 현저하므로 위 법조는 위 결정이 있었던 1994. 6. 30.부터 그 효력을 상실하였다고 할 것이고, 따라서 위 법조에 기한 특별조치령(1971. 12. 31. 대통령령 제5912호) 및 그에 터잡은 국방부장관의 토지수용 역시 헌법에 위반되어 위법하다고 할 것이나, 헌법재판소의 결정이 있기 전에 행하여진 국방부장관의 수용 결정이 위 특별조치법과 위 법에 근거한 특별조치령에 근거하여 행하여졌다는 이유만으로 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효의 처분이라고 할 수 없고, 달리 위 부동산에 대한 국방부장관의 수용 결정이 위 헌법재판소의 위헌 결정을 이유로 취소되었다는 사정을 찾아 볼 수 없다고 하여 원고의 주장을 배척하였다.
행정청이 어느 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자 있는 것이 된다고 할 것이나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌 결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소 사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라 할 것이고( 당원 1994. 10. 28. 선고 93다41860 판결, 1995. 3. 3. 선고 92다55770 판결 등 참조), 이는 이 사건 수용처분의 근거 법률인 위 특별조치법 제5조 제4항에 헌법재판소가 그 위헌 결정( 1994. 6. 30. 선고 92헌가18 결정) 이유에서 설시하고 있는 바와 같은 여러 가지 중대한 헌법 위배 사유가 있었다 하더라도 위 행정처분 당시 그와 같은 사정의 존재가 객관적으로 명백하였던 것이라고는 단정할 수 없는 이상 마찬가지라고 보아야 할 것이다.
그리고 이처럼 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌 결정의 소급효와는 별개의 문제로서 위헌 결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고 할 수 없다( 당원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 참조).
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 헌법 제107조 제1항, 제2항과 헌법재판소법 제47조에 위배되며, 위 특별조치법 제5조 제4항과 동법 조항에 근거한 동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없고 또한 원심의 위 판단이 소론이 지적하는 종전의 당원 판례에 어긋나는 것이라고 할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 상속세법시행령 제5조 제5항 제1호 나, 다에 의하여 주식 가액을 산정함에 있어서 필요한 법인의 순자산이라고 함은 법인의 총자산에서 모든 부채를 공제한 것을 말하는 바, 위 공제할 부채가운데 퇴직급여충당금은 그 전액을 말한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1, 2, 3점에 관하여
원판결에 의하면 원심은 원고가 첫째로 1974.3.27. 소외인으로부터 취득한 주식 16,000주의 1주당 2,500원에 의한 합계 40,000,000원의 가액은 구 상속세법시행령 제5조 5항 제1호 나, 다에 규정된 산식에 의하여 계산한 가액보다 같은 법 제34조의 2에 이른바 현저히 저렴한 가액은 아니고 둘째로 1976.5.27에 취득한 213,000주의 1주당 500원에 의한 합계 106,500,000원의 가액 또한 거래당시의 시가에 상당한 것으로서 같은 법조에서 말하는 현저히 저렴한 가액에 해당하는 것이 아니라고 판단하였는 바 원심의 위와 같은 사실인정은 그대로 수긍이 가고 거기에 심리미진이나 채증법칙을 위배한 잘못도 없다.
위에 말한 처음 취득한 주식 16,000주에 대한 구 상속세법시행령 제5조 5항 제1호 나, 다에 의하여 주식 가액을 산정함에 있어서 필요한 법인의 순자산이라고 함은 법인의 총자산에서 모든 부채를 공제한 것을 말하는 바 위 공제할 부채 가운데 이른 바 퇴직급여충당금은 그 전액을 말하는 것이고 법인세법 제13조, 같은 법 시행령 제18조 3항에 의한 그 충당금의 100분의 50을 말하는것이 아니므로 ( 당원 1977.11.22 선고 77누227 판결, 1977.12.13 선고 77누225 판결 참조) 원심이 이 사건에서 문제된 법인의 퇴직급여 충당금중 100분의 50만을 공제한 순자산액에 의하여 주식의 가액을 산정한 피고의 처분을 위법이라 하여 취소하였음은 정당하고 거기에 기업회계에 관한 법리오해가 없다.
또 기업이란 논지가 말하는 바와 같이 계속적인 것이 표준이 된다 하여도 위에 나온 퇴직급여금을 산정함에 있어서는 실제 법인이 청산되는 경우를 가정하여 기준일 현재의 지급하여야 할 퇴직금을 추계한 것으로서 원심의 이 부분에 관한 판단은 정당하고 이를 탓함은 이유없다.
그리고 원심이 위에 나온 16,000주의 1주당 취득가격 2,500원은 상속세법시행령 제5조 5항 제1호 나, 다에 의하여 산정된 같은 주식 주당 3,202원의 100분의 78.05가 되어 현저히 저렴한 것은 아니라 하면서 저렴한 것의 기준으로서 같은 상속세법시행령 제41조의 100분의 70이하의 가액을 인용하였고 또 같은 기준에 관한 같은 령이 원고가 위의 주식을 취득한 이후에 새로 제정된 것이기는 하나 원심의 이 부분의 설시를 자세히 살펴보면 같은 기준에 관한 같은 령에 기속받아 현저히 저렴한 것이 아니라 한 바는 없고 다만 사후에 제정된 같은 령도 원심의 판단을 뒷받침하는 것이라 하고 있을 뿐이므로 이 점에 관하여 위법이 있다는 논지 이유없다.
다음에 두번째로 원고가 취득한 신주 213,000주의 가액이 1주당 500원이라 본 원심의 처사에 상장 주식과 비상장 주식의 평가를 혼동한 위법이 없다.
논지가 말하는 상속세법시행령 제5조 5항 제1호 나, 다의 산식에 의한 상속세의 과세는 같은 령 제5조 제1항에 규정한 바와 같이 상속개시 당시의 현황에 따른 시가에 의하기로 되어 있고 그 시가산정이 어려울 때에 한하여 같은 령 제5조 5항에 의하게끔 되어 있으므로 원심이 이 사건 문제의 위 신주 213,000주의 취득 당시의 시가산정이 가능하고 또 시가는 1주당 500원이라 인정한 것이 상당함은 이미 앞서 판단한 바와 같다.
따라서 위의 신주가액을 같은 령 제5조 5항 제1호의 나, 다에 의할 것을 전제로 무상증자에 의한 것인가 유상증자에 의한 것인가를 심리하지 않은 것이 위법이라 함은 이유없고 또 논지가 말하는 신주의 발행과 기업공개에 관한 여러 절차에 미비한 점이 있다 하여 이미 그 절차가 완료되어 상장까지 된 주식을 무효라 할 수도 없으므로 이 점에 관한 논지 이유없다.
상고이유 제4점에 관하여,
기록에 의하면 원고가 처음 국세심판소에 이의를 제기한 청구금액은 이 사건 소송에서 문제된 금액을 포함한 증여세 357,374,184원과 방위세 67,586,556원이었으나 이 사건에서 소송대상이 된 이외의 것은 모두 갱정되었음에도 불구하고 이 사건의 소장에는 위 금액을 전부 다투는 것으로 기재한 바 있으나 그 후 1979.1.17 원심변론에서 원판결 기재 주문에 포함된 금액으로 그 청구취지를 감축하였음이 인정된다.
그렇다면 이 사건의 청구금액에 관하여 전심절차가 이천되었다 할 것이므로 이와 반대의 견지에서 원판결을 탓하는 논지 이유없다.
이에 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 여성에게 있어서 출산은 새로운 생명을 탄생시키는 고귀한 행위인 반면에 극심한 진통과 분만을 위하여 분비되는 호르몬의 영향으로 인하여 정신적, 육체적으로 쉽게 통제할 수 없는 상태에 놓이게 되고, 신체의 중요 부위를 타인에게 노출하게 될 뿐만 아니라 분만과정에서 수반되는 배변 등의 생리적 현상을 조절할 수 없게 된다는 점에서, 분만과정에 보호자나 제3자가 입회하는 경우 산모의 수치심을 자극하여 정신적 침해가 발생할 수 있다. 따라서 산모는 자기결정권에 따라 실습 중인 학생들을 비롯한 제3자에게 자신의 분만과정을 공개할 것인지에 대한 선택권을 가지고, 분만과정에 의료진이 아닌 제3자를 참관하게 하려는 의료진은 산모나 가족들에게서 타인의 참관에 대한 동의를 얻어야 하며, 그 전제로서 사전에 산모 등에게 참관하는 사람의 지위, 참관의 목적 및 내용 등에 대하여 설명하여 참관을 허용할 것인지 선택할 수 있도록 할 의무가 있다.

[2] 대학병원은 환자를 치료하는 의료기관이자 의사를 양성하는 교육기관으로서 학생들의 임상실습 및 참관이 교육과정의 일부로 정해져 있고 환자의 입장에서도 이를 당연히 예상할 수 있으므로, 대학병원의 경우에는 참관에 대한 산모의 명시적인 동의가 없더라도 묵시적인 동의가 있는 것으로 보아 산모의 반대의사가 명시적으로 표명되지 않는 한 학생들의 참관이 허용되지만, 대학병원이 아닌 일반병원의 경우에는 일반원칙에 따라 산모의 명시적인 동의가 있는 경우에 한하여 학생들의 참관이 허용된다. 또한 이 경우 산모의 동의는 일반적인 치료행위와는 다른 출산과정의 특수성을 감안하여 극심한 진통이 시작되기 이전에 산모의 의사가 분명한 상태에서 참관의 내용 등에 대하여 충분히 설명하고 명시적으로 그 의사를 확인하는 방법에 의하여 얻어진 것이어야 한다.

[3] 대학병원이 아닌 일반 산부인과 병원에서 아이를 출산한 산모 갑과 그녀의 남편 을이 분만을 담당하였던 의사 병을 상대로 자신들의 동의 없이 병원에서 실습하던 학생들을 분만과정에 참관시킴으로써 자기결정권이 침해되어 정신적 고통을 받았다는 이유로 위자료 지급을 구한 사안에서, 병이나 병원 의료진들이 갑의 분만과정에 학생들을 참관시키는 것에 대하여 갑이나 을에게 동의를 구하지 않았거나, 동의를 구하였다 하더라도 본격적인 출산과정이 시작되기 전에 충분한 설명을 통하여 명시적으로 동의 여부를 확인하는 유효한 방식에 의하지 않은 것으로 보이므로, 병은 갑에 대하여 자기결정권 침해에 따른 위자료 지급의무가 있고, 다만 을은 자기결정권의 행사주체가 아닌 가족에 불과하므로 그에 대하여는 위자료 지급의무가 없다고 한 사례.

주문
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 원고 1에게 3,000,000원 및 이에 대하여 2011. 9. 22.부터 2012. 8. 29.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을 지급하라.
나. 원고 1의 나머지 청구와 원고 2의 청구를 각 기각한다.
2. 소송총비용 중 원고 1과 피고 사이에 생긴 부분의 1/5은 원고 1이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 2와 피고 사이에 생긴 부분은 원고 2가 부담한다.
3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
가. 원고들은 부부사이이고, 피고는 원고 1의 분만을 담당하였던 의사이다.
나. 원고 1은 2010. 4. 5. 14:34경 ○○산부인과(이하 ‘피고 병원’이라 한다)에서 피고의 담당하에 둘째 아이를 출산하였는데, 당시 피고 병원에서 임상실습 중이던 전북대학교 의학전문대학원에 재학 중인 학생들이 분만실에 들어와 원고 1의 분만과정을 참관하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5호증, 을 제1, 2호증, 을 제8호증의 1 내지 3에 각 적힌 내용, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장
원고들은, 피고가 원고들의 동의를 얻지 않고 임상실습을 하던 학생들에게 원고 1의 분만과정을 참관하게 함으로써 원고들의 자기결정권을 침해하고, 원고 1이 정신적 충격으로 인하여 우울성 장애 등을 앓게 되었으며, 원고 2에게도 정신적 손해를 입혔으므로, 그에 대한 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
3. 손해배상책임의 발생
가. 분만과정 참관에 산모의 동의가 필요한지 여부
모든 국민은 헌법 제10조에서 규정한 개인의 인격권과 행복추구권에 의하여 사적 사항을 스스로 결정하여 자신의 생활영역을 자유로이 형성할 수 있는 자기결정권을 가진다. 자기결정권에는 자기의 생명·신체의 처분에 대한 결정권, 생활스타일에 대한 결정권, 가족의 형성·유지에 관한 결정권과 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권 등이 포함되는데, 분만과정에서의 산모 역시 출산방법, 출산환경, 출산시 의료진을 제외한 보호자나 제3자를 입회하도록 할 것인지 여부 등을 내용으로 하는 자기결정권을 가진다고 할 것이다.
여성에게 있어서 출산은 새로운 생명을 탄생시키는 고귀한 행위인 반면에 극심한 진통과 분만을 위하여 분비되는 호르몬의 영향으로 인하여 정신적, 육체적으로 쉽게 통제할 수 없는 상태에 놓이게 되고, 신체의 중요 부위를 타인에게 노출하게 될 뿐만 아니라, 분만과정에서 수반되는 배변 등의 생리적 현상을 조절할 수 없게 된다는 점에서, 분만과정에 보호자나 제3자가 입회하는 경우 산모의 수치심을 자극하여 정신적 침해가 발생할 수 있다. 따라서 산모는 위 자기결정권에 따라서 실습 중인 학생들을 비롯한 제3자에게 자신의 분만과정을 공개할 것인지에 대한 선택권을 가지고, 분만과정에 의료진이 아닌 제3자를 참관하게 하려는 의료진으로서는 산모나 가족들로부터 타인의 참관에 대한 동의를 얻어야 하며, 그 전제로서 사전에 산모 등에게 참관하는 사람의 지위, 참관의 목적 및 내용 등에 대하여 설명하여 그 참관을 허용할 것인지 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있다.
한편 대학병원은 환자를 치료하는 의료기관이자 의사를 양성하는 교육기관으로서 학생들의 임상실습 및 참관이 교육과정의 일부로 정해져 있고 환자의 입장에서도 이를 당연히 예상할 수 있으므로, 대학병원의 경우에는 참관에 대한 산모의 명시적인 동의가 없더라도 묵시적인 동의가 있는 것으로 보아 산모의 반대의사가 명시적으로 표명되지 않는 한 학생들의 참관이 허용된다고 하여야 할 것이지만, 대학병원이 아닌 일반병원의 경우에는 일반원칙에 따라 산모의 명시적인 동의가 있는 경우에 한하여 학생들의 참관이 허용된다고 할 것이다. 또한 이 경우 산모의 동의는 일반적인 치료행위와는 다른 출산과정의 특수성을 감안하여, 극심한 진통이 시작되기 이전에 산모의 의사가 분명한 상태에서 참관의 내용 등에 대하여 충분히 설명하고 명시적으로 그 의사를 확인하는 방법에 의하여 얻어진 것이어야 한다.
나. 이 사건에서 원고들의 동의가 있었는지 여부
원고들이 피고에게 학생들의 참관으로 인한 정신적 손해에 대하여 민법 제750조에서 정한 불법행위책임을 지우기 위해서는 불법행위 일반원칙에 따라 불법행위의 존재 즉, 이 사건에서 참관에 대한 설명 및 동의 과정이 없었다는 사실은 이를 주장하는 원고들이 입증하여야 함이 원칙이다. 그러나 분만과정에 대한 참관행위 자체가 산모의 자기결정권에 대한 침해적인 성격을 가지는 점, 분만과정에 대한 모든 의료기록과 정보를 의료진이 보유하고 있어 산모 측에서 설명의무가 이행되지 않았음을 입증하기는 성질상 극히 어려운 점 등에 비추어, 원고들에게 그 설명 및 동의 과정이 존재하지 않았음에 대한 입증을 엄격하게 요구할 수는 없다.
이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에다가 제1심 증인 소외인의 일부 증언, 제1심의 원고 1의 본인신문 결과를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 동의의 당사자인 원고들이 참관 과정에서의 피고 및 피고 병원 의료진의 설명 및 동의가 없었음을 일관하여 주장하고 있는 점, 피고나 당시 분만과정에 피고와 함께 했던 간호사 소외인은 원고 1에게 동의를 구하였던 구체적인 과정에 대하여 분명하게 기억하지 못하고 있는 것으로 보이고, 특히 소외인은 ‘당시 원고 1은 진행이 빨랐기 때문에 미리 동의를 못 구했을 것이고 분만실에 들어왔을 때 동의를 구했을 것으로 생각한다’는 취지로 증언하고 있는 점, 원고 1은 당시 분만과정에 남편인 원고 2가 참여하는 것도 원하지 않아 원고 2가 분만실 안에 들어오지 않았던 점 등을 종합하여 보면, 피고나 피고 병원의 의료진들은 원고 1의 분만과정에 학생들이 참관하는 것에 대하여 원고들의 동의를 구하지 않았거나 동의를 구하였다고 하더라도 본격적인 출산과정이 시작되기 이전에 충분한 설명을 통하여 명시적으로 동의 여부를 확인하는 유효한 방식에 의하지 않은 것으로 봄이 상당하다.
다. 소결론
따라서 피고는 원고 1이 위와 같은 자기결정권 침해로 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
4. 손해배상의 범위
가. 적극적 손해
1) 원고들은, 피고 병원의 위와 같은 동의 없는 참관 행위로 인하여 원고 1이 우울성 장애, 외상 후 스트레스 장애를 입었으므로, 피고는 원고 1에게 이에 대한 치료비 상당액의 재산상 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
2) 살피건대, 갑 제2 내지 4호증에 각 적힌 내용에 의하면, 원고 1이 2011. 7. 18. 우울감 등을 호소하면서 병원에 방문하여 2011. 8. 10. 우울성 장애 등의 진단을 받은 사실, 그 과정에서 치료비로 186,700원을 지출한 사실, 원고 1을 진찰한 의사가 향후 치료비로 1,816,631원이 필요한 것으로 예상한 사실은 인정되나, 원고 1이 우울감 등을 호소하면서 병원에 처음 방문한 것은 2011. 7. 18., 위 진단을 받은 것은 2011. 8. 10.로 원고 1의 분만이 있었던 2010. 4. 5.로부터 1년 이상이 지난 시점이어서 위 참관 행위와 원고 1의 우울성 장애 등의 발생 사이에 다른 원인이 개입되었을 가능성을 배제할 수 없으므로, 동의 없이 이루어진 참관 행위와 원고의 위 증상 사이에 인과관계를 인정할 수 없다.
따라서 치료비 상당액의 지급을 구하는 원고 1의 이 부분 청구는 받아들이지 않는다.
나. 위자료
그러나 이와 같은 경우에도 피고는 원고 1이 참관 여부를 스스로 결정할 수 있는 기회를 잃음에 따른 정신적 고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있고, 그 액수는 원고 1의 나이, 가족관계, 위 참관의 내용, 자기결정권 침해의 정도 등 제반 사정을 감안하여 3,000,000원으로 정함이 상당하다.
한편 원고 2는 참관 대상이나 자기결정권의 행사 주체가 아닌 원고 1의 가족에 불과하여 자기결정권 침해로 인한 위자료를 인정할 수 없으므로, 원고 2의 위자료 청구 부분은 받아들이지 않는다.
다. 소결론
따라서 피고는 원고 1에게 3,000,000원 및 이에 대하여 불법행위일인 2010. 4. 5. 이후로서 원고 1이 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날임이 기록상 분명한 2011. 9. 22.부터 피고가 그 이행의무의 범위에 관하여 다툴만하다고 여겨지는 당심판결 선고일인 2011. 8. 29.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 셈한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 결론
그렇다면 원고 1의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 일부 인용하고, 원고 1의 나머지 청구와 원고 2의 청구는 각 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공소외 2는 이건 범행전인 1964.3. 사망한 사실이 인정되므로 이미 사망한 동인명의를 모용한 사문서의 작성과 행사의 점은 죄가 되지 아니한다 할 것이다.

주문
원심판결중 피고인에 대한 유죄부분을 파기한다.
피고인은 무죄
검사의 항소는 기각한다.

이유
피고인 변호인의 항소이유 요지는 원심인정 사실중 제1기재 각 사실에 관하여는 피고인이 동 범행사실에 공모 가담하였다는 점에 관한 증거가 없고 동 제2기재 각 사실에 관하여는 피고인에게 범의가 없었음에도 불구하고 원심은 채증법칙을 위배하여 중대한 사실을 오인하므로써 피고인에게 유죄를 인정한 것이라 함에 있고 검사의 항소이유 첫째점은 원심이 부산시 비치용 공문서인 상환대장 1통을 위조하고 그 경이를 위 시청 농림과 사무실에 있던 상환대장철에 삽입비치행사하였다는 점에 관하여 그 증명이 없다고 하여 무죄를 선고하였으나 이건 수사착수 후 본건 상환대장철만이 도난당하였다는 사실은 그 철중에 이건 위조 상환대장 1통이 삽입되어 있었으므로 증거인멸을 목적으로 은익한 것이라는 점, 이건 상환대장 1통을 위조하여 상환대장철에 삽입 비치하여야 한다는 것은 이건 토지를 농지로서 같이 꾸며 불법 취득하는데 있어 위조 또는 허위작성을 하여야 할 필요불가결한 문서이라는 점, 부산시 동구청 비치 상환대장 사본철에 이건 상환대장의 사본인 상환대장을 위조 비치한 이상 그 원본이 될 부산시청 농림과 비치의 상환대장철에 이건에 관한 상환대장 1통을 위조 삽입하여 둘것은 명백한 일임에도 불구하고 원심이 범죄사실의 증명이 없다고 하였음은 채증을 잘못하여 사실을 오인한 것이고 둘째점은 본건 범행의 수단방법이 군이 주둔하고 있는 국유지인 이건 토지를 농지개혁법에 의하여 일개인에게 분배된 것 같이 꾸며 불법취득한 지능적이고 계획적이라는 점, 피해액이 크고 개전의 정이 전혀 없는 점, 여사한 범행이 접종하여 일어나고 있는 점, 피고인은 배후지휘와 자금제공으로서 주도적 역할을 담당한 점등으로 보아 원심이 피고인에게 징역 3년을 선고한 것은 너무 가벼원서 부당하다고 하는데 있다.
먼저 원심인정의 제 1기재 각 사실에 관하여 살피건대, 피고인은 검찰이래 당공정에 이르기까지 위 범행사실을 극구 부인하고 있고 동 범행사실에 부합하는 원심공판조서(67.3.2.자)중 상피고인이었던 공소외 1의 진술기재 부분은 당심에 있어서의 증인 공소외 1의 증인신문조서 기재내용에 의하여 인정되는 동인은 본건으로 인하여 이건 피고인과 같이 교도소에 수감되므로써 비로서 피고인을 알게 됐다는 점등으로 보아 믿을 수 없고 달리 이를 인정할만한 증거없으며 또한 제1의 8기재 공소외 2 명의 사문서위조 동행사죄에 관하여는 원심에 있어서의 공판조서중 증인 공소외 3에 대한 진술기재 내용과 공소장기재 사실에 의하면 동인은 이건 범행전인 1964년도에 사망한 사실이 인정되므로 이미 사망한 동인명의를 모용한 사문서작성과 행사의 점은 죄가 되지 않는다 할 것이므로 이 점에 관한 변호인의 주장은 이유있고 다음 원심인정의 제2 각 사실에 관하여 당심에 있어서의 피고인의 진술에 의하면 피고인이 동 기재사실과 같은 행위를 한 사실은 인정되나 피고인의 당심에 있어서의 진술과 원심 공판조서중 증인 공소외 3에 대한 진술기재내용 및 검사의 피고인 및 공소외 4에 대한 각 피의자신문조서 기재내용을 종합하면 피고인은 생질되는 상피고인이었던 공소외 4로부터 그의 처가 소유인 이건 대지의 대한 매수의뢰를 받고 등기부상 동인의 처남인 공소외 5 명의로 되어 있는 것을 확인하므로써 이른 신뢰하였고 더우기 공소외 4는 처가에 살면서, 처가 살림을 돌봐 왔으므로 동인이 제시하는 공소외 5의 인감증명등 매매에 필요한 서류를 믿은 나머지 당시 군주둔지로서 이용가치가 별로 없는 이건 토지를 장래의 오름새를 생각하고 금 2,000,000원에 매수하였는데 등록세 및 취득세등 관계로 가등기를 한 후 공소외 4가 작성하여다 주는 공소외 5에 대한 인감증명과 필요에 따라 사용하기 위해서 공소외 4로부터 보관받은 공소외 5 인장을 사용하여 원심인정과 같은 각종 등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할만한 증거없다.
그렇다면 결국 위 제2범죄사실에 관하여는 범의가 없다 할 것이므로 이 점에 관한 변호인의 주장은 이유있다.
다음 검사의 항소이유중 첫째점인 원심인정 무죄부분에 관하여 검사주장의 위 사유만으로 범행사실을 인정할 수 없고 일건기록을 살펴도 피고인이 동 범행을 한 사실을 인정할 만한 증거는 발견되지 않으므로 이 점에 관한 주장은 이유없고 또한 전시 인정과 같이 피고인에 대한 이건 범행사실이 인정되지 아니하므로 유죄를 전제로한 양형부당 주장역시 이유없다 할 것이다.
따라서 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하고 피고인의 항소는 이유 있으므로 동법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원에서 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
본건 공소사실중
1.피고인 및 공소외 1, 4는 부산시 동구 범일동 (지번 1 생략) 소재 매 2505평 및 범일동 (지번 2 생략) 소재 대 3211평 도합 5716평이 국유대지로서 농지개혁법시행 당시 부산시 동구 범일동 (지번 3 생략) 거주 공소외 2에게 농지로서 분배된 사실이 없음에도 불구하고 공소외 6, 7, 8등과 부산시 및 동시 동구청 비치 농지 1분배 관계문서철에 위조문서등을 삽입하여 위 대 5716평이 농지로서 농지개혁법에 의하여 공소외 2에게 분배되어 동인의 소유토지가 된것 같이 등기부등 위 토지에 대한 관계문서에 등재케 하여 이를 불법취득할 것을 상호공모한 후
(1) 1965.9.초순 일자불상경 행사의 목적으로 위 토지가 1950년도에 공소외 2에게 상환액 벼 86섬에 분배되어 상환완료한것 같이 각 해당사항을 기재한 공문서인 상환대장 1매 농지소표 1매 분배농지부 2매를 각 위조하여 동년 9.7.경 위 동구청사무실에서 전시 공소외 1이 동 구청에 비치되어 있는 상환대장철, 농지소표철, 분배농지부철에 위 위조한 상환대장 농지소표분배 농지부 각 1매를 삽입 비치하고 동년 9.초순 일자불상경 부산시청 농림과 사무실에서 공소외 6이 동과에 비치되어 있는 분배농지부에 위 위조한 분배농지부 1매를 삽입 비치하여서 이를 행사하고
(2) 동년 9.7. 11:00경 위 동구청사무실에서 전항 기재와 같이 동구청비치의 분배농지부철(증 6호)에 전시 위조한 분배농지부 1매를 삽입하여서 동 부분에 이미 편철되어 있는 분배농지 수배자 공소외 9 외 2명에 대하여 기록된 공용서류인 분배농지부 1매를 손괴하여 그 효용을 해하고
(3) 동년 9.초순 일자불상경 부산시 농림과사무실에서 정항 기재와 같이 동과 비치의 분배농지부철(증 8호)에 전시 위조한 분배농지부 1매를 삽입하면서 동 부분에 이미 편철되있는 분배농지수배자 공소외 9 외 2명에 대하여 기록된 공용서류인 분배농지부 1매를 손괴하여서 그 효용을 해하고
(4) 동년 8.30.경 부산시 이하 불상지에서 행사의 목적으로 전시 공소외 2의 장남 공소외 5 명의를 모용하여 부산시 동구 범일동 (지번 1 생략) 전 2505평 및 범일동 (지번 2 생략) 전 3211평이 공소외 2 명의로 분배되었으나 동인이 1964.3.7. 사망하였으므로 장남인 공소외 5 명의로 수배자명의를 변경하여 달라는 내용의 사문서인 공소외 5 명의의 수배자명의 변경신청서 1매(증 3호)를 위조하여 동 9.7.경 위 동구청에 제출 행사하고
(5) 동년 9.7.경 위 동구청사무실에서 행사의 목적으로 공소외 5 명의를 모용하여 농림부장관앞으로 위 토지 5716평에 관한 사문서인 등기청구서 2매(증 5호)와 공소외 5 명의의 전시 동구청장앞 상환증서재교부신청서 1매(증 5호)를 각 위조한 후 그경 이를 동 구청에 제출 행사하고
(6) 동년 9.17. 위 동구청사무실에서 행사의 목적으로 정을 모르는 동구청장으로 하여금 전항의 위조한 공소외 5 명의의 등기청구서와 상환증서재교부신청서에 의하여 공문서인 농림부장관명의의 위 토지가 공소외 5에게 분배되고 상환곡도 완납된것 같이 각 해당사항을 기재한 상환증서 1매와 공소외 5를 등기권리자로 하여 위 토지에 대한 상환완료로 인한 소유권이전등기신청에 관한 일체의 행위를 사법서사 공소외 10에게 위임한다는 내용을 기재한 위임장 1매 및 부산시장명의의 분배당시 현상증명서 1매를 작성케 하여서 직무에 관한 허위의 공문서를 작성케 하고, 그경 정부지의 공소외 10으로 하여금 전시 토지에 대한 공소외 5 명의의 소유권이전등기청구서에 위 허위작성한 상환증서 위임장분배 당시 현상증명서를 첨부하여 부산지방법원 부산진등기소 관계직원에게 제출행사하고 동 등기소비치 등기부에 허위내용을 기재케 하여서 공증서원본에 불실을 기재케 한후 이를 동 소에 비치 행사케하고
(7) 동년 9.20.경 위 동구청사무실에서 1964.11.7.자 동구총무 1141-3170 부산시 동구청장명의로 부산시장에게 보고된 농지대가 상환금 세입조치의 건(증 9호)에 첨부된 1964년 도산 추곡미납 상환곡 조정보고에는 공소외 2가 농지를 분배받은 사실이 없으므로 동인 명의가 기재되어 있지 않는 것을 기재되어 있는것 같이 가장하기 위하여 행사의 목적으로 위 조정보고 " 공소외 11"난 다음에 공소외 2난을 첨가하여 1964.11.9.자 위 동구청장 위 호필명의의 1964년산 추곡미납 상환곡 조정보고 2매(증 9호)를 위조하고 1963.9.21.경 공소외 7이 부산시 농림과 사무실에 비치된 1964년산 추곡미납자 조정부철에 편철되어 있는 전시 종지대가 상환금 세입조치의 건의 공문서에 이를 삽입하여 동 사무실에 비치 행사하고, 동 부위에 편철되어 있던 공용서류인 위 보고서를 발취 손괴하여서 그 효용을 해하고
(8) 1965.9.경 부산시 이하 불상지에서 행사의 목적으로 공소외 8은 공소외 2가 1962.10.경 부산시 동구 범일동 (지번 4 생략) 대 6,000평을 농동 (지번 1 생략) 대 2505평과 범일동 (지번 2 생략) 대 3211평으로 분배 농지지번 및 지적정정신청서를 제출한 사실 및 1962.11.16.자 부산시 농지위원회에서 동 신청에 대한 결정을 한 사실이 없음에도 불구하고 공소외 2 명의를 모용하여 위 내용의 사문서인 분배농지지번 및 지적정정신청서 1매(증 14호)와 그 신청내용과 같이 정정 결정한다는 내용외 공문서인 1962.11.16.자 부산시 농지위원회 위원장 공소외 12 외 8명명의의 결정서 1매(증 14호)를 각 위조하고 그경 부산시 농림과내 비치된 1962년도 지적정정결정서철중 공소외 13명의의 이의 신청서 다음에 각 이를 삽입하여서 비치 행사하고
2. 피고인은
(1) 1965.9.25. 부산시 부산진구 부전동 (상세주소 1 생략)소재 사법서사 공소외 14사무소에서 행사의 목적으로 당인으로 하여금 전시 범일동 (지번 1 생략) 대 2505평을 공소외 5로부터 매수한다는 내용의 동년 9.25.자 동인명의의 매매예약증서 1매와 동 증서에 의거한 가등기신청에 관한 일체의 행위를 공소외 14에게 위임한다는 내용의 동일자 동인명의의 위임장 1매를 각 작성케 하여서 이를 위조하고 그경 이를
(2) 1966.3.17. 공소외 14 사무소에서 행사의 목적으로 동인으로 하여금 전시 대 2505평에 대하여 1965.9.25.자로 공소외 5가 피고인명의로 가등기한 것은 말소한다는 내용의 1966.3.17.자 공소외 5 명의의 해지증서 1매와 동 증서에 의거한 가등기말소등기신청에 관한 일체 행위를 공소외 14에게 위임한다는 내용의 동일자 공소외 5 명의의 위임장 1매를 각 적성케 하여서 위조하고 그경 이를
(3) 1966.5.2. 부산시 부산진구 부전동 (상세주소 2 생략) 소재 사법서사 공소외 15사무소에서 행사의 목적으로 동인으로 하여금 전시 범일동 (지번 1 생략) 대 2505평중 850평을 공소외 5가 대한민국 국방부에 금 1,700만원에 매도한다는 내용의 동일자 공소외 5 명의의 매도증서 1매와 동증서에 의거한 소유권이전등기신청에 관한 일체의 행위를 공소외 15에게 위임한다는 내용의 동일자 공소외 5 명의의 위임장 1매를 작성케하여서 위조하고 그경 이를
(4) 동년 5.20. 전시 공소외 15 사무소에서 행사의 목적으로 동인으로 하여금 전시 대 2505평중 600평을 공소외 5가 공소외 16에게 매도한다는 내용의 동일자 공소외 5 명의의 매도증서 1매와 동 증서에 의거한 소유권이전등기신청에 관한 행위를 공소외 15에게 위임한다는 내용의 위임장 1매를 작성케 하여서 이를 위조하고 그경 이를
(5) 동년 11.9. 전시 공소외 15 사무소에서 행사의 목적으로 동인으로 하여금 전시 대 2505평중 1055평을 공소외 5가 1,500만원에 피고인에게 매도한다는 내용의 1966.11.2.자 공소외 5 명의 매매예약 증서 1매와 동 증서에 의거한 가등기신청에 관한 행위를 공소외 15에게 위임한다는 내용의 동일자 위임장 1매를 각 작성케 하여서 이를 위조하고 그경 이를
(6) 1965.9.25. 전시 공소외 14 사무소에서 행사의 목적으로 동인으로 하여금 부산시 동구 범일동 (지번 2 생략) 대 3211평을 공소외 5가 피고인의 처 공소외 17 외 1명에게 매매예약한다는 내용의 동일자 공소외 5 명의의 매매예약증서 1매와 동 증서에 의거한 가등기신청에 관한 행위를 공소외 14에게 위임한다는 내용의 동일자 공소외 5 명의의 위임장 1매를 각 작성케 하여서 위조하고 그경 이를
(7) 1966.3.3. 전시 공소외 14 사무소에서 행사의 목적으로 동인으로 하여금 전시 3211평을 공소외 5가 피고인에게 매도한다는 내용의 동일자 공소외 5 명의 매도증서 1매와 동 증서에 의거한 소유권이전 등기신청에 관한 행위를 공소외 14에게 위임한다는 내용의 동일자 위임장 1매를 각 작성케 하여서 이를 위조하고 그경 이를 각 등기 신청서에 첨부하여 부산지방법원 부산진등기소에 제출 행사하여 관계직원으로 하여금 동 등기소 비치의 공정증서원본인 부동산등기부에 그와 같은 허위내용을 기재케 하여서 불실의 사항을 각 기재케 하고 이를 동 등기소에 비치케 하여서 각 행사한 것이다라는 점에 관하여는 전시 인정과 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니한다 할 것이므로 형사소송법 325조를 적용하여 피고인에 대해서 무죄를 선고하는 바이다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 가지급금의 업무관련성 여부는 납세법인의 목적사업이나 영업내용을 기준으로 객관적으로 판단하여야 하는데, 계열회사에 대한 대여금이 납세법인의 매출이나 수익의 증대에 직접적이고 상당한 수준으로 기여한다면 업무와 관련성이 있다고 볼 수 있을 것이나, 대여금이 납세법인의 매출이나 수익 증대에는 별다른 기여를 하지 못하고 주로 자금지원을 받는 계열회사의 순수한 운전자금으로 사용되었다면 그러한 대여금은 납세법인의 업무와 관련 없이 지급한 가지급금으로 보아야 할 것이다. 또한 납세법인의 업무와 관련이 없는 한, 계열회사에 대하여 적정한 이자율에 의한 이자를 받으면서 가지급금을 제공한 경우에도 지급이자 손금규제의 대상인 업무 무관 가지급금에 포함된다.

[2] 갑 주식회사가 베트남 및 중국에 현지생산·현지판매 방식으로 해외 시장에 진출하기 위해 을 회사 등을 설립한 후 대여금 형식으로 돈을 투자하고 대여금에 상응하는 차입금 이자 및 대여금과 관련된 대손충당금을 손금산입하여 법인세를 신고·납부하였는데 과세관청이 대여금을 구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제4호 (나)목, 제34조 제3항 등의 업무 무관 가지급금으로 보아 손금불산입하여 법인세 부과처분을 한 사안에서, 갑 회사는 사료의 제조·판매업과 관련된 부대사업 및 투자 등을 목적으로 하고 있는데, 을 회사 등의 운영자금 및 원자재 구입비용 등으로 사용된 대여금을 갑 회사의 목적사업에 관련된 투자로 보기는 곤란한 점, 갑 회사의 주된 영업은 사료의 제조 및 판매인데, 을 회사 등은 갑 회사가 제조한 사료를 구매하지 않았고, 갑 회사와 을 회사 등 사이에 직접적인 매입·매출 내역이 없으며, 달리 위 대여금이 갑 회사의 매출증대에 기여하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 대여금은 갑 회사가 자신의 영업과 관련 없이 자회사인 을 회사 등에게 대여한 것으로 법인세법이 정한 ‘특수관계자에게 업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등’에 해당한다고 보는 것이 타당하다는 이유로 위 처분은 적법하다고 한 사례.

주문
1. 이 사건 소 중 당심에서 교환적으로 변경된 2006사업연도 법인세 부과처분의 일부 취소 청구 부분을 각하한다.
2. 원고의 항소를 기각한다.
3. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 사료의 제조 및 판매 등을 영업으로 하는 회사로서, 2002년경 베트남에 Woosung Vina Co., Ltd(이하 ‘우성비나’라 한다)를 설립하여 2005사업연도부터 2009사업연도까지 미합중국화 4,400,000달러를 대여금 형식으로 투자하였다.
나. 원고는 2004년경 중국에 우성사료(덕주) 유한공사(이하 ‘우성덕주’라 하고, ‘우성비나’와 통틀어 ‘이 사건 각 회사’라 한다)를 설립하여 2005사업연도부터 2009사업연도까지 미합중국화 950,000달러를 대여금 형식으로 투자하였다(이하 위 가, 나항 기재 투자금을 통틀어 ‘이 사건 대여금’이라 한다).
다. 원고는 2005사업연도 내지 2009사업연도 중 이 사건 대여금에 상응하는 차입금에 대한 이자를 손금으로 산입하고 이 사건 대여금을 대손충당금으로 계상하여 법인세를 신고·납부하였다.
라. 대전지방국세청은 2010. 8. 30.부터 2010. 10. 22.까지 원고에 대한 세무조사를 한 결과 이 사건 대여금을 업무 무관 가지급금으로 보아, 2011. 1. 4. 피고에게 원고에 대하여 2005사업연도 내지 2009사업연도까지 이 사건 대여금에 상응하는 차입금의 지급이자에 대해 손금을 불산입하는 등 법인세를 추징하도록 통지하였다.
마. 이에 피고는 구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제1항 제4호 (나)목과 제34조 제3항 등에 따라 이 사건 대여금과 관련한 차입금에 대한 지급이자를 손금에 산입하지 않는 동시에 이 사건 대여금과 관련한 대손충당금 또한 손금산입에서 제외하고, 그 외 원고가 신고한 연구인력개발 세액공제 및 감가상각비를 부인하고 해외출장비를 손금에서 제외하여, 2011. 1. 3. 원고에게 2005사업연도 법인세 117,229,200원, 2007사업연도 법인세 148,376,610원, 2009사업연도 법인세 128,430,940원을 각 추가 납부할 것을 고지하였는데(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다), 이 사건 처분 중 이 사건 대여금과 관련된 부분은 2005사업연도분 17,208,700원, 2007사업연도분 55,833,313원, 2009사업연도분 92,461,095원이다.
바. 한편 피고는 이 사건 처분과 같은 날인 2011. 1. 3. 원고에게 2006사업연도 법인세 과세분 중 연구인력개발 세액공제 부인의 취소로 인한 환급금 26,221,622원에서 이 사건 대여금과 관련된 과세분 7,843,131원 및 감가상각비 부인으로 인한 과세분 1,204,316원, 해외출장비 손금불산입으로 인한 과세분 4,203,892원 및 지급조서 미제출로 인한 가산금 780,961원을 공제한 나머지 12,189,320원(10원 미만 버림)을 환급하기로 결정하고, 원고에게 위 12,189,320원에 대한 2006년도 법인세 환급금 통지서를 송부하였다.
사. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2011. 4. 1. 감사원에 심사청구를 하였으나, 2012. 3. 22. 기각되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 5호증(가지번호가 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 갑 12, 21, 22호증, 을 3호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 소 중 2006사업연도 법인세 부과처분의 일부 취소 청구 부분의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
피고가 원고에게 2006사업연도의 연구인력개발 세액공제 부인의 취소로 인한 환급금 26,221,622원에서 법인세 과세분 14,032,300원을 공제하여 환급금액을 결정·통지한 것은 14,032,300원의 법인세 부과처분을 한 것으로 볼 수 있는데, 그중 이 사건 대여금과 관련된 과세분 7,843,131원은 부당하게 과세된 것이므로 취소되어야 한다.
나. 판단
국세환급금의 충당은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위 또는 소멸에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이라기보다는 국가의 환급금 채무와 조세채권이 대등액에서 소멸되는 점에서 오히려 민법상의 상계와 비슷하고, 소멸대상인 조세채권이 존재하지 아니하거나 당연무효 또는 취소되는 경우에는 그 충당의 효력이 없는 것으로서 이러한 사유가 있는 경우에 납세의무자로서는 충당의 효력이 없음을 주장하여 언제든지 민사소송에 의하여 이미 결정된 국세환급금의 반환을 청구할 수 있다고 할 것이므로, 이는 국세환급결정이나 그 국세환급신청에 대한 거부결정과 마찬가지로 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다(대법원 1994. 12. 2. 선고 92누14250 판결 참조).
위 법리에 비추어 보건대, 피고가 2006사업연도의 법인세 환급금에서 이 사건 대여금과 관련된 법인세 과세분 7,843,131원을 충당한 것은 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없고, 법인세 과세분의 충당을 법인세 부과처분으로 의제할 아무런 법적 근거가 없으므로, 이 사건 소 중 2006사업연도 법인세 부과처분의 일부 취소를 구하는 부분은 존재하지 않는 처분의 취소를 구하는 셈이 되어 부적법하다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
원고는 기술지원을 통한 현지생산·현지판매 방식으로 해외 사료시장에 진출하기 위해 베트남 및 중국에 이 사건 각 회사를 설립하였고, 이 사건 각 회사로부터 이 사건 대여금에 대한 이자 및 이 사건 각 회사 매출액의 2~3%에 상당하는 기술지원료를 지급받아왔다. 원고는 이 사건 각 회사의 존속 및 성장을 통해 원고의 수익을 증대하기 위하여 자금을 대여한 것이므로, 이 사건 대여금은 원고의 업무와 직접적인 관련이 있다.
또한 피고가 원고와 이 사건 각 회사들 사이에 직접적인 매입매출거래가 없다는 이유로 이 사건 대여금을 업무 무관 가지급금이라고 단정한 것은 기업의 해외진출방식과 관련하여 기술지원을 통한 현지생산·현지판매 방식을 국내 생산품의 해외수출 방식에 비해 세법상 부당하게 차별하는 것이다.
위와 같은 이유로 이 사건 처분은 위법하므로 이 사건 처분 중 정당세액에 해당하는 청구취지 기재 금원을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 한다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 인정 사실
(1) 원고의 2005~2009사업연도 대여금 및 차입금 현황
원고의 2005~2009사업연도 재무상태표상 장단기 대여금, 장단기 차입금 및 이 사건 각 회사에 대한 연도별 대여금 잔액의 규모는 다음 표와 같다.

주2) 			이 사건 대여금 액수
주3) 			장단기 대여금 대비 비율
(2) 원고의 2005~2009사업연도 기술지원료 및 이자 수익 현황
㈎ 원고가 이 사건 각 회사와 체결한 기술지원계약
원고는 2003. 3. 4. 우성비나와 기술지원계약을 체결하면서, 원고가 우성비나에 사료 제조·판매 기술을 제공하고, 우성비나는 원고에게 연도별 매출액의 2%를 기술지원료로 지급하기로 약정하였다. 양측은 구체적인 기술지원료 지급일정에 관하여, 우성비나가 베트남 시장에서 최초로 사료를 생산·판매한 시점으로부터 2007년까지의 판매분에 대한 기술지원료를 2009년에, 2008년과 2009년의 판매분에 대한 기술지원료를 2010년에 지급하기로 하고, 이후의 지급일정은 전년도 판매분에 대하여 다음 해에 지급하는 방식으로 정하였다.
원고는 2007. 8. 4. 우성덕주와 기술지원계약을 체결하면서, 원고가 우성덕주에 사료 제조·판매 기술을 제공하고, 우성덕주는 원고에게 연도별 매출액의 3%를 기술지원료로 지급하기로 약정하였다. 양측은 구체적인 기술지원료 지급일정에 관하여, 우성덕주가 2007년 및 2008년에 중국 시장에서 판매한 사료 매출액에 대한 기술지원료를 2009년에, 2009년분 기술지원료를 2010년에 지급하기로 하고, 이후의 지급일정은 전년도 판매분에 대하여 다음 해에 지급하는 방식으로 정하였다.
㈏ 원고의 매출액, 이자수익과 기술지원계약에 의한 기술지원료 내역
원고의 2005~2009사업연도 손익계산서상 매출액 및 이자수익 내역과 이 사건 각 회사와 체결한 기술지원계약에 의한 기술지원료 내역은 다음 표와 같다.

(3) 한편 2005~2009사업연도에 원고와 이 사건 각 회사 사이에 직접적인 매입·매출 내역은 없다.
(4) 이 사건 각 회사의 재무상태 및 손익 내역
㈎ 우성비나의 2006~2009사업연도 대차대조표 및 손익계산서의 주요 내용은 다음 표와 같다.

㈏ 우성덕주의 2006~2009사업연도 대차대조표 및 손익계산서의 주요내용은 다음 표와 같다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 8, 10, 13 내지 16, 22, 23호증, 을 1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
라. 판단
(1) 이 사건 대여금이 업무 무관 가지급금에 해당하는지 여부
㈎ 업무 무관 가지급금의 의미와 관련 규정의 취지
구 법인세법 제28조 제1항 제4호 (나)목, 법인세법 시행령 제53조 제1항에서 법인이 특수관계자에게 업무와 관련 없이 지급한 가지급금 조달 등을 위한 차입금에 대한 이자를 손금으로 산입할 수 없도록 규제하고 있는 것은, 업무와 관련 없이 지급한 가지급금 조달 등을 위한 차입금에 대하여 지출한 이자는 법인의 수익을 창출하기 위하여 지출한 비용이 아니므로 수익대응성이 없어 세무회계상 이를 손금으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 조세정책적으로도 법인인 기업의 사주가 자신의 개인적인 필요를 위해 기업자금을 무분별하게 유출하여 기업이 부실화되는 것을 막고, 아울러 특수관계에 있는 계열기업들이 업무와 무관하게 상호간에 자금대여 등으로 얽히게 되어 어느 한 기업이 도산할 경우 다른 계열기업이 연쇄도산하거나 부실하게 되는 것을 방지하기 위하여, 즉 재무구조가 취약한 법인이 타인자본에 의존하여 자금을 비생산적으로 활용하는 것을 규제함으로써 기업의 재무구조를 개선하고 건전한 경제활동을 유도하여 기업의 경쟁력을 강화하기 위한 취지이다.
한편 가지급금의 업무관련성 여부는 납세법인의 목적사업이나 영업내용을 기준으로 객관적으로 판단하여야 하는데, 계열회사에 대한 대여금이 납세법인의 매출이나 수익의 증대에 직접적이고 상당한 수준으로 기여한다면 업무와 관련성이 있다고 볼 수 있을 것이나, 대여금이 납세법인의 매출이나 수익 증대에는 별다른 기여를 하지 못하고 주로 자금지원을 받는 계열회사의 순수한 운전자금으로 사용되었다면 그러한 대여금은 납세법인의 업무와 관련 없이 지급한 가지급금으로 보아야 할 것이다. 또한 납세법인의 업무와 관련이 없는 한, 계열회사에 대하여 적정한 이자율에 의한 이자를 받으면서 가지급금을 제공한 경우에도 지급이자 손금규제의 대상인 업무 무관 가지급금에 포함된다(대법원 1992. 11. 10. 선고 91누8302 판결, 대법원 2003. 3. 11. 선고 2002두4068 판결 등 참조).
㈏ 이 사건 대여금의 성격
앞서 든 증거들과 갑 21호증의 1 내지 9의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 사료의 제조·판매업과 관련된 부대사업 및 투자 등을 그 목적으로 하고 있는데, 이 사건 각 회사의 운영자금 및 원자재 구입비용 등으로 사용된 이 사건 대여금을 원고의 위 목적사업에 관련된 투자로 보기는 곤란한 점, ② 원고의 주된 영업은 사료의 제조 및 판매인데, 이 사건 각 회사들은 원고가 제조한 사료를 구매하지 않았고, 원고와 이 사건 각 회사 사이에 직접적인 매입·매출 내역이 없으며, 달리 이 사건 대여금이 원고의 매출증대에 기여하였다고 보기 어려운 점, ③ 원고가 이 사건 각 회사와 체결한 기술지원계약에 따른 기술이전료는 원고의 매출액에서 차지하는 비중이 미미할 뿐만 아니라, 원고가 2005년부터 이 사건 각 회사에 대한 기술이전료 미수금 채권을 회계장부(갑 10, 23호증)에 ‘잡이익’으로 기재하는 한편, 기술이전료 수입을 손익계산서 중 ‘영업외 수익’ 항목으로 계상하여 온 것으로 보이는 점, ④ 원고의 단기차입금은 2005년 172억 원 규모에서 2009년 544억 원 규모로 증대되었는데, 같은 기간 원고의 이 사건 각 회사에 대한 대여금은 2005년 42억 원 규모에서 증감을 거듭하다가 2009년 35억 원 규모의 잔고가 남아있으므로, 원고는 자신의 신용에 기반하여 조달한 단기차입금의 상당 부분을 자회사인 이 사건 각 회사에 다시 대여한 것으로 볼 수 있는 점, ⑥ 우성비나는 설립 이래 현재까지 완전 자본잠식 상태를 면하지 못하는 상태에서 매출액 대비 -10% 수준의 당기순손실을 기록하고 있는 점, ⑦ 우성덕주는 2007년까지 당기순손실을 기록하다가 2008년부터 매출액 대비 5% 수준의 당기순이익을 내고는 있으나, 앞에서 본 바와 같이 우성덕주의 매출 및 수익의 증가가 원고의 영업에 끼치는 영향은 미미한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 대여금은 원고가 자신의 영업과 관련 없이 자회사인 이 사건 각 회사들에게 대여한 것으로 법인세법이 정한 ‘특수관계자에게 업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등’에 해당한다고 봄이 상당하다.
(2) 이 사건 대여금을 업무 무관 가지급금으로 보는 것이 세법상 부당한 차별에 해당하는지 여부
국내 생산품의 해외수출방식을 택할 경우 현지생산·현지판매 방식에 비해 제조원가와 물류비가 높아져 사업의 수익이 낮아지는 반면, 해외 계열사의 매출신장이 국내 납세법인의 매출신장에 직결되므로, 세법상 해외 계열사에 대한 대여금을 손금산입할 수 있는 이점이 있다.
이와 달리 현지생산·현지판매 방식을 택할 경우 그와 반대로 제조원가와 물류비를 획기적으로 낮출 수 있는 반면, 해외 계열사의 매출신장과 국내 납세법인의 매출신장은 상호 연관성이 거의 없게 되어 해외 계열사에 대한 대여금이 세법상 업무 무관 가지급금으로 평가되는 불이익이 발생하는 것이다.
즉, 기업의 해외진출 방식의 차이에 따라 사업비 항목별로 유불리가 달라지는데, 각 기업은 각자의 경영환경에 따라 해외진출방식의 유불리를 평가하여 전략을 수립해야 하는 것이므로, 해외진출방식에 따라 해외 계열사에 대한 대여금의 세법상 취급이 달라진다는 점만으로 불합리한 차별이라고 할 수는 없다.
(3) 소결
따라서 피고가 업무 무관 가지급금에 해당하는 이 사건 대여금 상당의 차입금 이자 및 이 사건 대여금과 관련된 대손충당금을 손금에 산입하지 않고 이 사건 처분을 한 것은 적법하고, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 이 사건 소 중 당심에서 교환적으로 변경된 2006사업연도 법인세 부과처분의 일부 취소 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]
주1) 		원고의 소장 기재 청구취지상 처분일로 기재된 2011. 1. 6.은 오기이다.
주2) 		각 사업연도말 현재 미합중국화로 표시된 이 사건 각 회사에 대한 대여금 잔액을 매매기준율을 적용하여 원화로 환산한 금액이다(원고가 주장하는 대여금 잔액으로, 피고 역시 명시적으로 다투지 않고 있다).
주3) 		각 사업연도 단기대여금과 장기대여금의 합계에서 이 사건 각 회사에 대한 이 사건 대여금 잔액이 차지하는 비중이다.


Summary:
가. 계약당사자의 일방이 계약을 해제하는 경우에 제3자의 권리를 침해할 수 없다고 할 것이나 그 제3자는 계약목적물에 관하여 권리를 취득한 자로서 계약당사자에게 권리취득에 관한 대항요건을 구비한 자를 지칭하는 것이므로 주권발행전의 주식을 양수한 자로부터 이를 다시 양수받은 자는 위 주식양도 계약 해제전에 위 주식에 대하여 발행된 주권을 적법히 취득하지 못하는 이상 위 제3자에 포함되지 아니한다.

나. 상법 제355조의 주권발행은 동법 제356조 소정의 형식을 구비한 문서를 작성하여 이를 주주에게 교부하는 것을 말하고 위 문서가 주주에게 교부된 때에 비로소 주권으로서의 효력을 발생하는 것이므로 회사가 주주권을 표창하는 문서를 작성하여 이를 주주가 아닌 제3자에게 교부하여 주었다 할지라도 위 문서는 아직 회사의 주권으로서의 효력을 가지지 못한다.

다. 구 상법 (1984.4.10 법률 제3724호로 개정되기 전의 것) 제335조 제2항에 의하여 주권발행전에 한 주식의 양도는 회사가 이를 승인하여 주주명부에 그 변경을 기재하거나 후일 회사에 의하여 주권이 발행되었다 할지라도 회사에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다.

주문
원심판결중 원고들의 본소중 주주권확인청구 부분과 피고 1의 반소에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
원고들의 본소중 주권인도청구 부분에 대한 상고를 기각한다.
상고기각부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 ○○교통주식회사의 원시주주인 원고들(이중 원고 1은 반소피고, 이하 반소피고를 생략한다) 및 소외 1이 1980.2.6 그들 소유의 주권발행전의 주식 4,400주를 피고 2에게 매도하고 피고 2는 같은 달 10 위 주식중 피고 3, 피고 4에게 각 800주를, 피고 1(반소원고, 이하 피고 1이라고만 한다)에게 1,600주를, 소외 2에게 400주를 각 매도하고, 위 소외 2는 그후 위 400주를 다시 피고 5에게 양도한 사실, 피고 1과 피고 2는 같은 해 4.5 위 피고 1이 매수한 주식중 800주에 대하여 당분간 피고 2를 형식상 주주로 하기로 약정한 사실, 위 소외 회사는 같은 해 6. 중순경 주권을 발행함에 있어 원심판결의 별지목록 1 내지 6, 9, 10 기재의 주권을 원고 1 앞으로, 7 기재 주권을 원고 2 앞으로, 8기재 주권을 원고 3 앞으로 각 발행하고, 이어 위 소외회사의 주주명부에 위 1 내지 3기재 주권의 주주를 피고 2로, 4 기재 주권의 주주를 피고 3으로, 5 내지 8기재 주권의 주주를 피고 4로, 9기재 주권의 주주를 피고 1로, 10기재 주권에 대한 주주를 소외 2로 각 등재한 다음, 위 1 내지 9기재 주권은 피고 3에게, 10기재 주권은 위 소외 2에게 각 교부한 사실, 피고 3은 위 1 내지 9기재 주권을 교부받고는 피고 2에게 위 각 주권배서란에 원고들의 배서를 받아오도록 한바, 피고 2는 위 1 내지 6, 9기재 주권의 배서란에 원고 1의 날인만을 받고, 위 7, 8 기재 주권에 대하여는 원고 2, 원고 3의 날인조차받지 못한 채로 이들을 피고 3에게 반환하자, 피고 3은 위 1내지 6,9 기재 주권의 배서양도인란에 원고 1의 이름을 기재하고, 7, 8 기재 주권에도 원고 2, 원고 3의 이름만을 각 기재하여 이중 1 내지 3 기재 주권은 피고 2에게, 5 내지 8 기재 주권은 피고 4에게, 9기재 주권은 피고 1에게 각 교부하고, 나머지 4기재 주권은 피고 3이 가진 사실, 1981.7.경 피고 2는 위 1 내지 3기재 주권을 피고 1에게 배서양도한 사실, 또한 피고 5는 위 10 기재 주권에대하여 원고 1과 소외 2로 부터 순차 배서양도를 받은 사실, 한편 원고들과 피고 2 사이의 앞서의 주식매매계약은 피고 2의 잔대금지급불이행으로 1981.12.1 해제된 사실 등을 인정하고 이어 피고 3, 피고 4, 피고 1 등이 점유하고 있는 위 1 내지 6 및 9기재 각 주권의 배서란에 양도인 원고 1 명의의 기명날인경위가 위 인정과 같다하여 위 원고 1의 배서가 원고들 주장과 같이 위조되었다고 단정할 증거없고, 위 7,8기재 주권배서란에 양도인의 날인이 누락되어 그 양도방법이 적법하지 아니하여도 이를 양도한 원고들로서는 피고 2를 거쳐 이를 양수한 나머지 피고들에게 적식의 양도절차를 갖추어 주어야 할 의무가 있으며, 한편 원고들과 피고 2 사이의 위 계약해제는 1 내지 3기재 주권에 대하여는 피고 1 앞으로 배서양도되어 적식의 주식양도절차가 갖추어진 이후이고, 4 내지 6, 9, 10기재 주권에 대하여는 피고 3, 피고 4, 피고 1, 피고 5 앞으로 배서양도되어 소외 회사에 명의개서까지 종료된 이후이며 7, 8 기재 주권에 대하여는 배서가 적식의 방법에 의한 것은 아니지만 소외 회사에 이미 피고 4 명의로 명의개서가 되어 같은 피고가 주주권을 행사한 이후이므로원고들로서는 위 계약해제의 효과로서 위 피고들이 취득한 위 권리를 해하지 못한다 할 것이니 위 피고들에게 주주권 확인과 주권인도를 구하는 원고들의 위 피고들에 대한 본소청구는 이유없고, 또한 위에서 본바에 비추어 위 2, 3기재 주권의 주주는 피고 1이고, 또한 같은 피고가 이를 점유하고 있으므로, 원고, 원고 1이 그 주주임을 전제로 피고 2에게 주주권의 확인과 위주권의 인도를 구하는 청구 역시 이유없으나 피고 1이 원고 1에게 위 2, 3기재 주권에 대한 주주권이 같은 피고에게 있음의 확인을 구하는 위 피고의 반소청구는 이유있다고 판단하였다.
2. 그러나 기록에 의하면, 원고 1은 위 1내지 6, 9, 10기재 주권에 대한 날인사실이나 배서양도사실을 부인하고 있으므로 위 날인이나 배서양도의 진정성립에 관한 입증책임은 피고들에게 있다할 것인바, 기록상 피고 3, 피고 4, 피고 1 제출의 증거를 아무리 살펴보아도(피고 2, 피고 5는 1심 및 원심의 각 변론기일에 출석하거나 증거를 제출한 바 없다) 위 1 내지 6, 9기재 주권의 배서란에 있는 원고 1의 인영이 위원고의 날인에 의한 것이라거나 위 원고가 위 10기재 주권에 배서양도하였다고 볼 자료를 찾아 볼 수 없으므로(다만, 위 1 내지 6, 9기재 주권에 대하여는 피고 2가 원고 1 명의의 인영이 날인된 위 각 주권을 피고 3에게 반환하면서 위 인영은 위 원고가 날인한 것이라고 말한 사실만이 인정될 뿐이다), 원심이 원고 1이 위 1 내지 6, 9기재 주권배서란에 날인하였고, 위 10기재 주권에 배서양도한 사실을 인정하고 이어 위 1 내지 6, 9기재 주권상의 원고 1의 배서가 위조되었다는 원고의 주장사실을 인정할 증거가 없다하여 이를 배척하였음은 증거없이 사실을 인정하였거나 입증책임에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 것으로 위법한 것이라 할 것이고, 한편 계약당사자의 일방이 계약을 해제하여도 제3자의 권리를 침해할 수 없음은 물론이나 그 제3자는 계약목적물에 관하여 권리를 취득한 자로서 계약당사자에게 권리취득에 관한 대항요건을 구비한 자를 지칭하는 것이므로( 당원 1962.1.18 선고 4294민상576 판결 참조) 주권발행전의 주식을 양수한 자로부터 이를 다시 양수받은 자는 위 주식양도계약해제전에 위 주식에 대하여 발행된 주권을 적법히 취득하지 못하는 이상 위 제3자에게 포함되지 아니하는 것이고, 상법 제355조의 주권발행은 같은법 제356조 소정의 형식을 구비한 문서를 작성하여 이를 주주에게 교부하는 것을 말하고, 위 문서가 주주에게 교부된 때에 비로소 주권으로서의 효력을 발생하고 회사가 주주권을 표창하는 문서를 작성하여 이를 주주가 아닌 제3자에게 교부하여 주었다 할지라도 위 문서는 아직 회사의 주권으로서의 효력을 가지지 못하 며( 당원 1977.4.12 선고 76다2766 판결 참조), 구 상법(1984.4.10법률 제3724호로 개정되기 이전의 것) 제335조 제2항은 주권발행전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다라고 규정하고 있으므로 주권발행전에 한 주식의 양도는 회사가 이를 승인하여 주주명부에 그 변경을 기재하거나 후일 회사에 의하여 주권이 발행되었다 할지라도 회사에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없는 것인바 ( 당원 1982.9.28 선고 82다카21 판결 참조), 원심이 확정한 사실에 의하면, 위 소외 회사는 1980.6.경 원고들이 주주임을 표창하는 위 1 내지 10기재 문서를 작성한 다음, 이들을 주주인 원고들에게 교부하지 아니하고 위 소외 회사에 대하여 주주로 볼 수 없는 피고 3과 소외 2에게 교부하였고, 그 후 위 7, 8기재 문서는 원고 2, 원고 3의 배서도 없이 피고 4가 이를 점유하고 있으며, 또한 위 1 내지 6, 9, 10 기재문서는 앞서 본 바와 같이 원고 1이 이에 배서한 사실을 인정할 증거가 없는 것이므로 이러한 사실관계등에 비추어 보면, 특단의 사정이 없는한 위 각 문서는 위 소외 회사가 발행한 주권이라고 할 수 없고, 따라서 피고 3 등이 이들을 소지하고 있다하여 이는 공허한 문서에 불과하고 피고 2로부터 양수받은 주식에 대한 주권을 취득한 것이라고 볼 수 없는 것이니 피고 3 등을 원고들의 위 계약해제에 의하여도 그 권리를 침해당하지 아니하는 제3자에 해당하지 아니하고 원고들은 위 계약해제에 의해 피고 2는 물론 나머지 피고들에게도 위 소외 회사의 주주임을 주장할 수 있다 할 것이다.
그럼에도 원심이 위 특단의 사정에 관한 아무런 심리판단도 없이 이와 달리 피고 3 등이 위 계약해제에 의하여 권리를 침해당하지 아니하는 제3자에 해당한다고 판시하면서 이를 전제로 하여 원고들의 피고들에 대한 본소청구를 모두 기각하고, 피고 1의 원고 1에 대한 반소청구를 인용하였음은 주권의 발행과 계약해제의 효력이 미치는 제3자에 관한 법리를 오해하였거나 아니면 심리미진 또는 앞서 살핀 바와 같이 증거없이 사실을 인정하고, 입증책임에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 것에 기인하는 것으로 위법하다 할 것이나, 한편 위 1 내지 10기재의 각 주권은 원고들의 주주권을 표창하기 위하여 작성된 문서에 불과하고, 원고들 앞으로 발행된 주권은 아니므로 원고들의 본소청구중 이들이 원고들 앞으로 발행된 주권임을 전제로 하여 피고들에게 그 인도를 구하는 부분은 그 이유없다 할 것이니(또한 기록에 의하면, 원심인정과 같이 피고 2는 원고 1이 인도를 구하는 주권을 점유하고 있지 아니함이 인정된다), 위 청구를 배척한 원심의 조치는 그 결론에 있어 정당하므로 원심의 위와 같은 위법은 결국 원고들의 본소중 주주권확인 청구부분과 피고 1의 반소청구에 관한 판결에만 그 영향을 미쳤다고 할것이다.
논지는 결국 이 부분에 한하여 그 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결중 원고들의 본소중 주주권확인청구부분과 피고 1의 반소에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하되 원고들의 본소중 주권인도청구부분에 대한 상고는 기각하고, 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.