Summary:
가. 부동산에 대한 소유권이전등기절차나 등기의 말소절차의 이행을 구하는 소송에서의 확정판결의 기판력을 그 각 청구의 소송물이었던 그 각 등기청구권의 존부에만 미치는 것이고 그 부동산의 소유권귀속 자체에 까지 미치는 것은 아니다.

나. 본법에 의한 자경농지확인처분이 있은 후 서울특별시의 도시계획에 의한 주거지구지정이 있었다 하더라도 위 확인처분의 효력에 어떤 영향을 미칠 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
부동산에 대한 소유권이전등기절차나 그 등기의 말소 절차의 이행을 구하는 소송에서의 확정판결의 기판력은 그 각 청구의 소송물이었던 그 각등기 청구권의 존부에만 미치는 것이고 그 부동산의 소유권 귀속자체에 까지 미치는 것은 아니라고 함이 당원 판례의 견해 ( 1962.11.22. 선고 62다652 판결, 1965.3.2. 선고 64다1499 판결 1968.6.11. 선고 68다591 판결등 참조)이니만큼 원고가 계쟁잡종지 1,510평에 대한 소유권에 기하여 그에 대한 방해배제를 구하는 본소에 있어 원 판결이 위 잡종지에 관한 그 판시와 같은 소유권이전등기 말소 청구의 전소에 대한 확정판결( 서울민사지방법원 70가 8821판결)의 기판력에 의거한 원고의 항변을 소론에 적시된 바와 같은 판시로서 배척하였음은 정당하였다고 할것인바 소론은 확정판결의 기판력에 관한 위의 당원판례에 반하는 견해에 의거하여 원판결의 위와같은 판시내용을 논난하는 것이니 그 논지를 받아 들일 수 없다.
동상 제2점에 대하여 판단한다.
원판결이 확정한바에 의하면 본건 잡종지는 원래 소외 1의 소유였으나 동인이 자경하지 아니하던 농지였던 것을 피고의 선대 망 노정현이가 1948.7.30.동 소외인으로부터 매수하고 그 대금전액을 지급함으로써 그 농지의 인도를 받은 이래 이를 자경하였던 것이나 그 매매로 인한 소유권이전등기를 경료치 않고 있다가 농지개혁법시행 당시 소재지농지위원회에 의하여 동법에 따른 동인의 자경농지로 인정되었던 것(그 인정은 위 법의 시행을 위한대지조사를 기초로 하여 이루어진 동법의 적용에 관한 처분이었다)이므로 그것이 정부매수에서 제외되었다는 것이며 1950.3.14 동인의 사망으로 인하여 피고가 그 농지를 상속하여 현재에 이르기까지 이를 자경하고 있는바 소외 1은 그 농지가 위 법시행 후에도 여전이 그의 명의에 등기되어 있음을 기하로(그 등기는 의사주의 당시에 이미 매도되었고 농지개혁법의 시행에 따라 위와 같은 처분이 있는 그 농지에 대하여는 공시의 효력이 없는 것이었다) 그것을 자기소유의 토지인것 같이 가장하고 1961.2.9이를 소외 2에게 매도한 후 1964.3.9자로 동인 명의에 소유권이전등기를 경료하였던 관계로 동인으로부터 다시 소외 3을 거쳐 1966.12.15 원고에게 까지 순차로 전매되었고 1970.3.30자로 원고 명의에 지목을 잡종지로 하여 그 토지에 대한 소유권이전등기가 이루어지게 됨에 이르렀다는 것이었은즉 그 잡종지가 위와같이 농지개혁법의 적용에 의하여 피고의 자경농지로 확정된 후 설사 그것이 소론에서 주장하는 바와 같이 서울특별시의 도시계획에 의하여 주거지구로 지정된 사실 (그 도시계획은1963.9.17자 건설부 고시 제547호에 의하여 실시되었다는 것임이 기록상 뚜렷하다)이 있었다한들 그 주거지구 지정의 처분을 위 잡종지에 대하여 이미 이루어진 위와 같은 농지개혁법에 의한 자경농지 확인처분의 효력에 어떠한 영향을 미칠 사유였다고는 할 수 없다. 그러하므로 원판결이 위와같은 사실을 확정함으로써 이에 반하는 사실을 전제로 하는 소론이 들고 있는 바와 같은 도시계획법 제49조와 농지개혁법 제5조의 규정들에 의거한 원고의 항변을 묵시적으로 배척하는 일방 위잡종지의 현 소유명의자인 전기 소외 1은 농지개혁법의 시행으로 인하여 그의 소유권을 완전히 상실하고 법률상으로는 그 토지를 처분할 수 있는 아무런 권리도 없었던 것이니 만큼 전술한 바와 같이 동인을 통하여 그 토지를 전전매수하여 자기 명의에, 소유권이전등기까지 경료한 원고도 그 토지에 대한 소유권을 취득할 수는 없을 것이었다고 단정한 조치에 소론이 지적하는 바와 같은 판단유탈이나 이유불비 또는 법리의 오해등의 위법이 있었다고는 할 수 없는 바이니 그 조치를 논난하는 본 논지도 이유없다 할것이다. (농지개혁법은 경자유전의 원칙에 따라 경작하지 않은 농지소유자 명의로 된 농지소유권에 관한 등기의 공시적 효력을 부정하는 것인즉 소론중 위 법에 의하여 피고의 자경농지로 인정된 위 토지에 대한 전 소유명의자였던 전기 소외 1이나 현 소유 명의자인 원고의 각 등기들의 공시적 효력에 의거한 주장도 받아들일 수 없는 것이었다)
동상 제3점에 대하여 판단한다.
원판결을 기록과 대조검토하여 보아도 그 판결이 갑제4, 5호각증과 을제1 내지 10호 각증 을제12, 13호 각증 을제15호 내지 22호 각증의 각일부 기재에 증인 모점돌, 동 정남순의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 전항의 소론 제2점에 대한 판단중에서 설시한바와 같은 사실을 확정하고 갑제6, 7, 8호각증의 각 기재나 갑제5호증 을제16, 22호 각증등의 일부 기재와 증인이칠성의 증언을 모두 믿을수 없다하여 배척한 조치에 채증법칙의 위배나 기타의 위법이 있었다고는 인정되지 않는바 소론은 위판결이 배척한 위 증인 이칠성의 증언내용과 그 판결의 인정사실에 저촉되는 내용이었다고는 단정하기 어려운 을제12호증(동호증중의 의 표시를 동호증 중의 경작자 노정현이란 기재부분과 대비하면 그것이 지주의 자경지를 의미하는것이었다고는 보여지지 않는다)의 기재내용에 의거하여 본건 계쟁 잡종지가 농지개혁법 시행당시 전지주이칠성의 자경농지였다고 주장함으로써 그 판결의 위와같은 증거취사와 사실인정을 논난하는것이니 그 논지를 받아들일수 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 경기도 도세 감면조례(2008. 12. 30. 조례 제3827호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제3호 및 제21조 제2항의 규정은 아파트형공장을 설립하여 이용하고자 하는 자에게 세제혜택을 주어 산업의 집적을 활성화하고 공장의 원활한 설립을 할 수 있도록 지원하려는 것으로서 아파트형공장을 설립할 목적으로 부동산을 취득하였으나 이를 다른 용도로 사용하는 사람에게도 그 혜택을 주려는 취지가 아님이 분명하므로, 아파트형공장을 설립할 목적으로 부동산을 취득한 사람이 제3자로 하여금 다른 용도로 무상사용하도록 한 경우에도 그러한 무상사용이 아파트형공장으로 분양·임대할 의사를 보유한 상태에서 일시적으로 무상사용하게 한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 구 경기도 도세 감면조례 제21조 제2항의 규정을 적용하여 면제하였던 세액을 추징할 수 있다.

[2] 구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9426호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호, 제28조의5 제1항, 구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 시행령(2009. 8. 5. 대통령령 제21665호로 개정되기 전의 것) 제4조의5, 제36조의4 제2항, 제3항의 각 규정 내용과 구 경기도 도세 감면조례(2008. 12. 30. 조례 제3827호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제3호의 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 구 경기도 도세 감면조례 제21조 제1항 제3호 전단에서 규정한 아파트형공장에는 공장시설과 벤처기업시설 이외에 지원시설도 포함되고, 따라서 구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 시행령 제36조의4 제3항에서 규정한 범위 내에서 공장시설을 지원시설로 그 용도를 변경하여 분양·임대하는 등의 경우는 구 경기도 도세 감면조례 제21조 제2항 소정의 추징사유에 해당하지 않는다.

주문
원심판결 중 지하 106호 내지 지하 112호에 대한 추징처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 경기도 도세 감면조례(2008. 12. 30. 조례 제3827호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조례’라 한다) 제21조 제1항 제3호는 ‘ 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 제2조 제6호의 규정에 의하여 아파트형공장을 설립하기 위하여 부동산을 취득하는 자가 당해 사업에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산에 대하여는 취득세를 면제하고, 그 취득일부터 2월 이내에 등기하는 경우에는 등록세를 면제한다’라고 규정하는 한편, 구 조례 제21조 제2항은 ‘공장을 분양·임대하기 위하여 부동산을 취득한 자가 건축물의 사용승인서 교부일부터 5년 이내에 당해 사업 또는 벤처기업용 이외의 용도로 분양·임대한 경우 그 해당 부분에 대하여는 제1항의 규정에 의하여 면제된 취득세와 등록세를 추징한다’라고 규정하고 있는바, 위 규정은 아파트형공장을 설립하여 이용하고자 하는 자에게 세제혜택을 주어 산업의 집적을 활성화하고 공장의 원활한 설립을 할 수 있도록 지원하려는 것으로서 아파트형공장을 설립할 목적으로 부동산을 취득하였으나 이를 다른 용도로 사용하는 사람에게도 그 혜택을 주려는 취지가 아님이 분명하므로, 아파트형공장을 설립할 목적으로 부동산을 취득한 사람이 제3자로 하여금 다른 용도로 무상사용하도록 한 경우에도 그러한 무상사용이 아파트형공장으로 분양·임대할 의사를 보유한 상태에서 일시적으로 무상사용하게 한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 구 조례 제21조 제2항의 규정을 적용하여 면제하였던 세액을 추징할 수 있다고 할 것이다.
원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 아파트형공장인 이 사건 건물 지하 108호 내지 지하 110호를 원고의 처에게 가구전시장 내지 가구판매장으로 무상사용하도록 한 것도 구 조례 제21조 제2항 소정의 ‘다른 용도로 분양·임대한 경우’에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조세법률주의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9426호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제2조 제6호 및 구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 시행령(2009. 8. 5. 대통령령 제21665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제4조의5는 ‘아파트형공장이라 함은 동일 건축물 안에 6 이상의 공장이 동시에 입주할 수 있는 3층 이상의 집합건축물을 말한다’고 규정하고 있고, 구 법 제28조의5 제1항은 ‘아파트형공장에 입주할 수 있는 시설로서 제조업, 연구개발업 그 밖에 대통령령이 정하는 사업을 영위하기 위한 시설( 제1호, 이하 ‘공장시설’이라 한다), 벤처기업육성에 관한 특별조치법 제2조 제1항의 규정에 의한 벤처기업을 영위하기 위한 시설( 제2호, 이하 ‘벤처기업시설’이라 한다) 및 기타 입주업체의 생산활동을 지원하기 위한 시설로서 대통령령이 정하는 시설( 제3호, 이하 ‘지원시설’이라 한다)’을 각 규정하고 있으며, 구 시행령 제36조의4 제2항은 ‘ 법 제28조의5 제1항 제3호의 규정에 의한 입주업체의 생산활동을 지원하기 위한 시설로서 건축법 시행령 [별표 1] 제3호 및 제4호의 규정에 의한 근린생활시설( 제3호)’ 등을 규정하는 한편, 구 시행령 제36조의4 제3항은 ‘지원시설의 규모를 건축연면적의 일정한 범위 이내로 제한한다’고 규정하고 있다. 위 각 규정의 내용과 구 조례 제21조 제1항 제3호의 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 구 조례 제21조 제1항 제3호 전단 소정의 아파트형공장에는 공장시설과 벤처기업시설 이외에 지원시설도 포함되고, 따라서 구 시행령 제36조의4 제3항 소정의 범위 내에서 공장시설을 지원시설로 그 용도를 변경하여 분양·임대하는 등의 경우는 구 조례 제21조 제2항 소정의 추징사유에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2007두11184 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 조례 제21조 제2항에서 ‘당해 사업 이외의 용도로 분양·임대한 경우’는 구 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 공장, 즉 제조업을 영위하기 위한 사업장 이외의 용도로 분양·임대한 경우를 의미하는 것이라는 전제 아래, 이 사건 건물 중 지하 106호 내지 지하 112호는 구 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 공장 이외의 다른 용도로 임대한 경우에 해당하여 구 조례 제21조 제2항 소정의 추징사유에 해당한다고 판단하였다.
그러나 원심의 이와 같은 판단은 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
먼저 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 건물 중 지하 106호, 지하 107호는 소외 주식회사의 분양사무소로 사용되었고, 이 사건 건물 중 지하 108호, 지하 109호, 지하 110호는 가구전시장 내지 가구판매장으로 사용되었으며, 이 사건 건물 중 지하 111호, 지하 112호는 식당으로 사용된 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 위 각 건물 부분은 그 실제 용도에 비추어 볼 때 건축법 시행령 [별표 1] 제3호 및 제4호 소정의 근린생활시설에 해당할 여지가 있다고 할 것이고, 위 각 건물 부분이 근린생활시설에 해당하는 것이라면 구 시행령 제36조의4 제3항의 범위를 초과하지 않는 한 그 용도를 변경하여 분양·임대하였다고 하더라도 구 조례 제21조 제2항 소정의 추징사유에 해당하지는 않는다고 보아야 할 것이다.
따라서 원심으로서는 이 사건 건물 중 지하 106호 내지 지하 112호 부분이 근린생활시설에 해당하는지, 구 시행령 제36조의4 제3항의 범위 내에서 그 용도를 변경한 것인지 등에 대하여 나아가 심리·판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 판시와 같은 이유만을 들어 위 각 건물 부분에 대한 이 사건 추징처분이 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 구 조례 제21조 제2항 소정의 취득세 등의 추징대상에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
3. 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 하고, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 이유의 설시가 없는 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다. 그런데 이 사건 상고장이나 상고이유서에는 원심판결 중 지상 215호 내지 지상 218호에 대한 추징처분이 어떻게 법령에 위반되었는지에 관하여는 아무런 언급이 없으므로 위 부분에 관하여는 상고이유서의 제출이 있었다고 볼 수 없다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 지하 106호 내지 지하 112호에 대한 추징처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하되, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공소장 중 협박사실 기술부분에 피고인 갑이 공소외인으로 적시되어 있을 뿐 그를 피고인으로 표시하여 기소한 취지의 기재가 없는데도 원심이 같은 피고인이 다른 피고인들과 공동하여 협박하였다고 유죄로 인정함으로써 공소가 제기되지 아니한 사실에 대하여 유죄로 판단하였다고 하여 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9의 상고를 각 기각한다.
피고인 2를 제외한 나머지 피고인들에 대한 각 상고 후의 구금일수 중 41일씩을 같은 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다.

이유
피고인들의 상고이유 및 피고인들에 대한 각 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심채용증거 및 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때 피고인 1이 판시와 같이 범죄단체를 구성하여 그 수괴가 된 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행 및 상해, 협박(제1심판시 제2의나 및 제3)등 범행, 피고인 3이 판시 범죄단체를 구성하여 그 간부가 된 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행 및 협박 범행, 피고인 4가 판시 범죄단체에 가입한 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행 및 협박 범행 피고인 5가 판시 범죄단체를 구성하여 간부가 된 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행 및 협박 범행, 피고인 6, 피고인 7 및 피고인 9 등이 판시 범죄단체를 구성하여 각 판시와 같이 간부가 된 동 피고인들에 대한 판시 각 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행, 피고인 8, 피고인 2가 판시 범죄단체에 가입한 판시 각 폭력행위등처벌에관한법률위반범행 등을 모두 인정할 수 있고 거기에 각 소론이 주장하는 채증법칙위반의 위법이나 법리오해의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 모두 이유없다.
2. 원심은 피고인 2에 대한 위 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행(제1심판시 1의 가) 이외에 동 피고인이 피고인 1, 피고인 5 등과 공모하여 1980.8.초순 일자불상 13:30경 판시 ○○○ 골프연습장 사무실 등지에서 피해자를 판시와 같이 협박하였다는 협박 범행(제1심판시 3)을 유죄로 인정함과 아울러 위 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행과 그 후 위 협박 범행을 범하기 전에 있었던 판시 확정판결에서의 범행을 형법 제37조 후단의 경합으로 보고 위 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행에 대하여는 징역 1년, 위 협박 범행에 대하여는 징역 6월을 선고하였는바, 검사가 제기한 이 사건 공소장들을 모두 살펴보아도 검사 작성의 1990.10.18.자(1990형제64773, 59952호) 공소장 중 위 협박사실 기술 부분에 피고인 9가 공소외인으로 적시되어 있을 뿐 그 공소장에 같은 피고인을 피고인으로 표시하여 기소한 취지의 기재가 없고 달리 검사가 같은 피고인에 대해 위 범죄단체조직 범행 이외에 위 협박사실도 기소하였다고 인정할 수 있는 자료를 찾아 볼 수 없다. 그렇다면 원심이 같은 피고인에 대한 위 협박사실을 유죄로 인정하여 위와 같이 같은 피고인에 대한 위 판시 1의 가의 죄에 대하여 징역 1년, 위 판시 3의 죄에 대하여 징역 6월에 처한 것은 공소가 제기되지 아니한 사실에 대하여 유죄로 판단함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 원심판결 중 같은 피고인에 대한 부분은 모두 파기를 면할 수 없으며 이 점 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 위에서 지적한 점에 관하여 더 심리하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하며 상고 후의 구금일수 중 각 일부를 위 나머지 피고인들에 대한 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[다수의견] 헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 단서의 입법 취지를 관철하기 위하여는, 국가배상법 제2조 제1항 단서가 적용되는 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 직무집행과 관련하여 피해를 입은 군인 등에 대하여 위 불법행위에 관련된 일반국민(법인을 포함한다. 이하 '민간인'이라 한다)이 공동불법행위책임, 사용자책임, 자동차운행자책임 등에 의하여 그 손해를 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 경우에도, 국가 등은 피해 군인 등에 대한 국가배상책임을 면할 뿐만 아니라, 나아가 민간인에 대한 국가의 귀책비율에 따른 구상의무도 부담하지 않는다고 하여야 할 것이다. 그러나 위와 같은 경우, 민간인은 여전히 공동불법행위자 등이라는 이유로 피해 군인 등의 손해 전부를 배상할 책임을 부담하도록 하면서 국가 등에 대하여는 귀책비율에 따른 구상을 청구할 수 없도록 한다면, 공무원의 직무활동으로 빚어지는 이익의 귀속주체인 국가 등과 민간인과의 관계에서 원래는 국가 등이 부담하여야 할 손해까지 민간인이 부담하는 부당한 결과가 될 것이고(가해 공무원에게 경과실이 있는 경우에는 그 공무원은 손해배상책임을 부담하지 아니하므로 민간인으로서는 자신이 손해발생에 기여한 귀책부분을 넘는 손해까지 종국적으로 부담하는 불이익을 받게 될 것이고, 가해 공무원에게 고의 또는 중과실이 있는 경우에도 그 무자력 위험을 사용관계에 있는 국가 등이 부담하는 것이 아니라 오히려 민간인이 감수하게 되는 결과가 된다.), 이는 위 헌법과 국가배상법의 규정에 의하여도 정당화될 수 없다고 할 것이다. 이러한 부당한 결과를 방지하면서 위 헌법 및 국가배상법 규정의 입법 취지를 관철하기 위하여는, 피해 군인 등은 위 헌법 및 국가배상법 규정에 의하여 국가 등에 대한 배상청구권을 상실한 대신에 자신의 과실 유무나 그 정도와 관계 없이 무자력의 위험부담이 없는 확실한 국가보상의 혜택을 받을 수 있는 지위에 있게 되는 특별한 이익을 누리고 있음에 반하여 민간인으로서는 손해 전부를 배상할 의무를 부담하면서도 국가 등에 대한 구상권을 행사할 수 없다고 한다면 부당하게 권리침해를 당하게 되는 결과가 되는 것과 같은 각 당사자의 이해관계의 실질을 고려하여, 위와 같은 경우에는 공동불법행위자 등이 부진정연대채무자로서 각자 피해자의 손해 전부를 배상할 의무를 부담하는 공동불법행위의 일반적인 경우와 달리 예외적으로 민간인은 피해 군인 등에 대하여 그 손해 중 국가 등이 민간인에 대한 구상의무를 부담한다면 그 내부적인 관계에서 부담하여야 할 부분을 제외한 나머지 자신의 부담부분에 한하여 손해배상의무를 부담하고, 한편 국가 등에 대하여는 그 귀책부분의 구상을 청구할 수 없다고 해석함이 상당하다 할 것이고, 이러한 해석이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에도 맞는다 할 것이다.

[반대의견] 불법행위법은 피해자의 구제와 손해의 공평·타당한 부담·분배를 그 목적으로 하는바, 이러한 목적에 입각한 불법행위법의 일반원칙에 따르면 직접 불법행위를 한 자 뿐만 아니라 그 사용자, 자동차운행자 등 손해의 발생에 대하여 일정한 책임이 있는 자들로 하여금 각자 피해자의 손해 전부를 배상할 의무를 부담하게 함으로써 피해자를 두텁게 보호하고, 한편 불법행위로 인한 손해발생에 관한 복수의 책임주체 중 일방이 피해자에게 그 손해를 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 때에는 다른 책임주체에 대하여 그들 사이에서 손해발생에 기여한 정도 등 실질관계에 따라 정하여지는 부담부분을 구상할 수 있도록 함으로써 손해의 공평·타당한 부담·분배를 도모하게 되는 것이다. 이러한 불법행위법의 목적과 일반원칙에 비추어 볼 때, 가해 공무원의 사용자로서의 지위에서 피해 군인 등의 손해발생에 책임이 있는 국가 등의 손해배상의무가 위 헌법 및 국가배상법의 규정에 의하여 배제 또는 면제되었다고 하더라도, 피해자를 보호하기 위해서는 그 손해발생의 다른 책임주체인 민간인의 손해배상의무까지 감축된다고 할 수 없고 그 민간인은 여전히 피해 군인 등의 손해 전부를 배상할 의무가 있는 것이다. 한편, 손해의 공평·타당한 부담·배분을 위해서는 군인 등의 손해를 배상한 민간인이 국가 등에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 해석하여야 한다. 만약 국가 등이 군인 등의 손해 전부를 배상한 민간인에 대한 구상의무까지 부담하지 않는다면, 국가 등은 공무원의 직무행위로 빚어지는 이익의 귀속주체로서 그 손해의 발생에 책임이 있는 경우에도 그 손해 중 민간인과의 관계에서 원래는 자신이 부담함이 마땅한 부분을 민간인에게 전가시킴으로써 재산상 불이익을 주게 될 것인데, 이러한 결과는 공평과 재산권 보장의 정신에 반하고, 그것은 다수의견도 지적하는 바와 같이 위 헌법 및 국가배상법의 규정에 의하여 정당화될 수는 없기 때문이다.

[보충의견] 다수의견은 공동불법행위자의 책임에 관하여 피해자를 두텁게 보호하기 위하여 그동안 우리의 지배적 학설과 판례가 취하여 온, 공동불법행위자는 각자 손해 전부에 대한 배상의무를 부담한다는 원칙은 여전히 타당하다고 보지만, 법률에 의하여 보장되는 국가보상청구권제도에 의하여 피해자의 구제가 확실해 보이는 이 사건과 같은 경우에 민간인이 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 봄으로 인하여 민간인이 부당한 손해를 입을 수 있는 위험을 방지하기 위하여 앞에서 본 바와 같은 특별한 사정을 기초로 예외적으로 공동불법행위자인 민간인의 손해배상의무를 제한하려는 것이므로, 이로 인하여 불법행위제도에 의한 피해자 보호의 취지가 특별히 훼손된다거나 불법행위로 인한 피해자의 구제에 관하여 일관성 없는 차별적 처리를 초래할 위험이 있다고 볼 수는 없으며, 민간인의 손해배상의무가 제한된다고 보는 것은 피해자가 누구로부터 먼저 배상이나 보상을 받느냐에 따라 민간인이 최종적으로 부담할 손해배상액에 차이가 생기고, 경우에 따라서는 민간인의 부담 아래 피해자가 과잉배상을 받게 되는 부당한 결과를 방지하기 위한 것으로서, 민간인은 그 손해배상의무의 제한으로 인하여 부당한 이득을 얻는 것이 아니라, 그 반대의 경우에 발생할 수 있는 부당한 손해를 입을 위험이 없게 될 뿐이므로 다수의견이 피해자보다 민간인을 부당하게 더 두텁게 보호하려는 것으로 볼 수도 없다.

주문
원심판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 헌법 제29조 제2항은 "군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다."고 규정하고, 이를 근거로 한 국가배상법 제2조 제1항 단서는 "군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투·훈련 기타 직무집행과 관련하거나 국방 또는 치안유지의 목적상 사용하는 시설 및 자동차·함선·항공기 기타 운반기구 안에서 전사·순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다."고 규정하고 있다.
이와 같은 헌법 및 이에 따른 국가배상법 규정의 입법 취지는, 국가 또는 공공단체(이하 '국가 등'이라 한다)가 위험한 직무를 집행하는 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원(이하 '군인 등'이라 한다)에 대한 피해보상제도를 운영하여, 직무집행과 관련하여 피해를 입은 군인 등이 간편한 보상절차에 의하여 자신의 과실 유무나 그 정도와 관계없이 무자력의 위험부담이 없는 확실하고 통일된 피해보상을 받을 수 있도록 보장하는 대신에, 피해 군인 등이 국가 등에 대하여 공무원의 직무상 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 없게 함으로써, 군인 등의 동일한 피해에 대하여 국가 등의 보상과 배상이 모두 이루어짐으로 인하여 발생할 수 있는 과다한 재정지출과 피해 군인 등 사이의 불균형을 방지하고, 또한 가해자인 군인 등과 피해자인 군인 등의 직무상 잘못을 따지는 쟁송이 가져올 폐해를 예방하려는 것이라고 할 것이다.
이러한 입법 취지를 관철하기 위하여는, 국가배상법 제2조 제1항 단서가 적용되는 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 직무집행과 관련하여 피해를 입은 군인 등에 대하여 위 불법행위에 관련된 일반국민(법인을 포함한다. 이하 '민간인'이라 한다.)이 공동불법행위책임, 사용자책임, 자동차운행자책임 등에 의하여 그 손해를 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 경우에도, 국가 등은 피해 군인 등에 대한 국가배상책임을 면할 뿐만 아니라 나아가 민간인에 대한 국가의 귀책비율에 따른 구상의무도 부담하지 않는다고 하여야 할 것이다.
이를 허용하면, 이러한 우회적인 경로를 통하여 군인 등의 국가 등에 대한 손해배상청구를 배제한 헌법적 결단의 취지가 몰각될 것이기 때문이다.
그러나 한편 위와 같은 경우, 민간인은 여전히 공동불법행위자 등이라는 이유로 피해 군인 등의 손해 전부를 배상할 책임을 부담하도록 하면서 국가 등에 대하여는 귀책비율에 따른 구상을 청구할 수 없도록 한다면, 공무원의 직무활동으로 빚어지는 이익의 귀속주체인 국가 등과 민간인과의 관계에서 원래는 국가 등이 부담하여야 할 손해까지 민간인이 부담하는 부당한 결과가 될 것이고{가해 공무원에게 경과실이 있는 경우에는 그 공무원은 손해배상책임을 부담하지 아니하므로(대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결 참조) 민간인으로서는 자신이 손해발생에 기여한 귀책부분을 넘는 손해까지 종국적으로 부담하는 불이익을 받게 될 것이고, 가해 공무원에게 고의 또는 중과실이 있는 경우에도 그의 무자력 위험을 사용관계에 있는 국가 등이 부담하는 것이 아니라 오히려 민간인이 감수하게 되는 결과가 된다.}, 이는 위 헌법과 국가배상법의 규정에 의하여도 정당화될 수 없다고 할 것이다.
이러한 부당한 결과를 방지하면서 위 헌법 및 국가배상법 규정의 입법 취지를 관철하기 위하여는, 피해 군인 등은 위 헌법 및 국가배상법 규정에 의하여 국가 등에 대한 배상청구권을 상실한 대신에 자신의 과실 유무나 그 정도와 관계없이 무자력의 위험부담이 없는 확실한 국가보상의 혜택을 받을 수 있는 지위에 있게 되는 특별한 이익을 누리고 있음에 반하여 민간인으로서는 손해 전부를 배상할 의무를 부담하면서도 국가 등에 대한 구상권을 행사할 수 없다고 한다면 부당하게 권리침해를 당하는 결과가 되는 것과 같은 각 당사자의 이해관계의 실질을 고려하여, 위와 같은 경우에는 공동불법행위자 등이 부진정연대채무자로서 각자 피해자의 손해 전부를 배상할 의무를 부담하는 공동불법행위의 일반적인 경우와 달리 예외적으로 민간인은 피해 군인 등에 대하여 그 손해 중 국가 등이 민간인에 대한 구상의무를 부담한다면 그 내부적인 관계에서 부담하여야 할 부분을 제외한 나머지 자신의 부담부분에 한하여 손해배상의무를 부담하고, 한편 국가 등에 대하여는 그 귀책부분의 구상을 청구할 수 없다고 해석함이 상당하다 할 것이고, 이러한 해석이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에도 맞는다 할 것이다.
이에 이와 달리 국가배상법 제2조 제1항 단서에 해당하는 사건의 공동불법행위자로 된 민간인도 피해 군인 등에 대한 부진정연대채무자로서 그 손해 전부를 배상할 의무가 있다고 한 취지의 종전의 당원 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.
2. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 기록과 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부산 (차량등록번호 생략) 트럭의 보험자인 원고가 위 트럭이 피고 산하 부산지방경찰청 부산진경찰서 부암2파출소의 공무용으로서 위 파출소 소속 의무경찰대원 소외 1이 운전하던 (오토바이등록번호 생략) 오토바이와 충돌하여 발생한 사고로 위 오토바이 뒷좌석에 타고 있다가 상해를 입은 의무경찰대원 소외 2에게 치료비 및 합의금으로 금 47,330,000원을 지급한 후 그 중 피고의 부담부분 상당의 상환을 구하는 이 사건에서, 제1심판결을 인용하여 인정한 위와 같은 사실관계 및 위 트럭 운전자와 오토바이 운전자 사이의 과실비율(3 : 1)을 기초로 원고의 피고에 대한 금 11,832,500원의 구상권을 인정한 다음, 이 사건 사고의 피해자 소외 2는 위 파출소 소속 의무경찰대원으로서 순찰업무를 수행하던 중 상해를 입은 것으로 피고로부터 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있었기 때문에 국가배상법 제2조 제1항 단서에 따라 피고에 대하여 국가배상법 또는 민법에 의한 손해배상청구를 할 수 없으므로 원고의 피고에 대한 구상권도 인정될 수 없다는 피고의 주장에 대하여는, 민간인이 직무집행중인 군인이나 경찰공무원과의 공동불법행위로 직무집행중인 다른 군인이나 경찰공무원에게 공상을 입혀 그 피해자에게 손해를 배상한 경우에도 공동불법행위자인 군인 등의 귀책부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 있다는 이유로 이를 배척하였는바, 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단에는 민간인이 직무집행중인 군인이나 경찰공무원과의 공동불법행위로 직무집행중인 다른 군인이나 경찰공무원에게 공상을 입혀 그 피해자에게 손해를 배상한 경우 그 민간인의 국가 등에 대한 구상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법관 이용우의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었으며, 대법관 윤재식의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.
4. 대법관 이용우의 반대의견은 다음과 같다.
가. 다수의견의 요지는, 헌법 제29조 제2항 및 이에 따른 국가배상법 제2조 제1항 단서의 입법 취지를 관철하기 위하여는 피해 군인 등에 대하여 민간인이 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 경우에도 국가 등은 민간인에 대하여 국가 등의 귀책부분의 구상의무를 부담하지 않도록 할 필요가 있는데, 그렇게 하면 민간인의 권리가 부당하게 침해되는 결과가 되므로, 이러한 부당한 결과를 방지하기 위하여 민간인은 피해 군인 등에 대하여 손해 전부가 아니라 그 손해 중 국가 등의 귀책부분을 제외한 나머지 자신의 부담부분에 한하여 배상의무를 부담한다고 해석하여야 하고, 이와 달리 민간인이 피해 군인 등에 대하여 손해전부를 배상할 의무가 있다고 한 종전의 당원 판결은 변경한다는 것이다.
다수의견에서 민간인의 손해배상의무감축이론이 국가 등의 구상의무가 부정되는 논리적인 전제로 사용된 것은 아니라고 보이나(그 이론이 논리적인 전제라면 관계 법규정의 입법 취지를 살필 필요도 없이 구상권문제는 아예 발생할 수 없다고 구성하여야 하기 때문이다), 그렇다 하더라도 위 이론은 다수의견이 국가 등의 구상의무를 부정하는 입장을 취할 수 있는 핵심적인 근거로 사용하고 있으므로 먼저 이에 대한 의견부터 밝히기로 한다. 반대의견은 다음과 같은 이유로 이 사건에서 위 이론의 채택에 찬성할 수 없다.
(1) 기존의 일반이론 및 판례에 의하면, 공동불법행위자, 그 사용자, 자동차운행자 등 불법행위로 인한 손해의 발생에 일정한 책임이 있는 자들은 각자 피해자의 손해 전부를 배상할 의무를 부담하고, 또한 이러한 공동불법행위자 등의 1인에 관하여 생긴 사유 중 변제·대물변제 등과 같이 피해자의 손해배상채권을 만족시키는 사유 이외에는 상대적 효력이 있음에 그치는 것이어서 다른 공동불법행위자 등에게 영향을 미치지 않는다. 그런데 다수의견에 의하면, 국가 등의 군인 등에 대한 손해배상책임이 법률상 배제 내지 면제되어 있다는 사유에 의하여 민간인의 손해배상의무가 국가 등의 귀책부분만큼 감축된다는 것이니, 다수의견은 사실상 공동불법행위자 등의 1인인 국가 등에 관하여 생긴 사유 중 절대적 효력이 있는 사유의 범위를 손해배상채권의 만족이 아닌 사유에까지 확대시킨 것이라고 볼 수 있다. 그러나 공동불법행위자 등 복수의 가해자가 있는 불법행위에 있어서 절대적 효력이 있는 사유를 확대하려면 이에 관한 일반론의 제시가 전제되어야 할 것이고, 이러한 일반론의 제시 없이 이 사건과 같은 구체적 사례에서 구체적 타당성에 좇아 개별적으로 하나씩 확대해 나가는 것은 불법행위로 인한 피해자의 구제에 있어서 일관성 없는 차별적 처리를 초래할 가능성이 있어 극히 위험한 것이다{예를 들어, 공동불법행위자 등 복수 가해자 중 1인과 피해자 사이에서 사전에 손해배상을 배제하는 계약이 체결되어 있는 경우나 피해자가 사후에 복수 가해자 중 1인의 손해배상을 면제한 경우도 복수 가해자 중 1인의 손해배상이 배제 내지 면제되었다는 점에서 이 사건의 사례와 유사한 면이 있다고 할 것인데, 이와 같은 경우에도 다른 가해자의 손해배상의무가 감축된다고 볼 수 있을 것인지 문제가 된다. 종래의 판례(대법원 1969. 8. 26. 선고 69다962 판결, 1982. 4. 27. 선고 80다2555 판결, 1993. 5. 27. 선고 93다6560 판결 등)는 피해자가 사후에 복수 가해자 중 1인의 손해배상채무를 면제한 경우 그 면제는 상대적 효력만이 있다는 견해를 취하고 있다}.
(2) 위에서 언급한 기존의 일반이론 및 판례는 불법행위의 피해자를 두텁게 보호할 수 있다는 가치에 의하여 지금까지 변함없이 유지되어 왔다. 즉, 불법행위의 피해자가 복수의 가해자 중 누구를 상대로 하든 한번의 배상절차에서 손해 전부를 회복할 수 있는 가능성을 열어둠으로써 우선적으로 피해자의 보호를 도모하고, 복수 가해자의 공평·타당한 손해분담의 문제를 그들 사이에서의 구상에 의하여 해결하는 것이다. 그런데 다수의견에 따르면, 피해 군인 등은 국가보상과 민간인으로부터의 부분적 배상이라는 2원적 절차를 거쳐야만 손해를 회복할 수 있다는 점에서 피해자에게 불리할 뿐만 아니라, 국가보상액이 손해액 중 국가 등의 귀책부분에 미달할 경우에는 피해자가 손해의 완전한 회복을 할 수 없게 된다. 반면에 민간인은 피해자가 직무집행중의 군인 등이라는 우연한 사정에 의하여 피해자에 대한 손해배상의무가 애초부터 감축되어 구상을 위한 수고를 할 필요가 없게 된다는 의외의 득을 얻는다. 이러한 결과가 불법행위의 피해자와 가해자를 상대적으로 정당하게 대우하는 것이라고 보기는 어려울 것이다.
(3) 군인연금법 제41조 제2항(1994. 1. 5. 법률 제4705호로 신설되어 1995. 12. 29. 개정된 것) 본문은 "국방부장관은 제3자의 행위로 인하여 급여의 사유가 발생하여 급여를 지급하는 때에는 그 급여액 중 대통령령이 정하는 금액의 범위 안에서 수급권자가 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권을 취득한다."고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 "제2항의 수급권자가 제3자로부터 동일한 사유로 인하여 이미 손해배상을 받은 때에는 그 배상액의 범위안에서 급여를 지급하지 아니한다."고 규정하고 있다. 위 규정은 민간인이 피해 군인에 대하여 손해 전부의 배상의무를 부담하는 것을 전제로 한 규정으로 보아야 한다. 만약 다수의견과 같이 민간인의 배상의무가 감축되는 것을 전제로 하고 위 규정을 그대로 적용하면, 군인은 국가보상금 전부와 민간인의 부담부분에서 국방부장관의 대위취득분을 제외한 나머지를 지급받거나, 민간인의 부담부분 전부와 국가보상금 중 민간인의 부담부분을 제외한 나머지를 지급받거나 하게 될 것인데(경우에 따라서는 제외한 나머지가 없을 수도 있다), 그렇게 되면 피해 군인 등이 실제로 받게 되는 배상액과 보상액을 합하여도 실손해액에 현저히 미달하는 경우가 발생하기 때문이다. 따라서 다수의견은 위 현행 법률조항과도 조화될 수 없는 것이다.
(4) 이 사건에서는 민간인의 국가 등에 대한 구상권의 존부가 쟁점일 뿐이고 그 민간인의 피해 군인 등에 대한 배상의무의 범위가 쟁점이 된 것은 아니다. 그리고 다수의견에서 배상의무감축이론이 국가 등의 구상의무가 부정되는 논리적인 전제로 사용된 것이 아님은 앞에서 본 바와 같다. 그러한 이 사건에서 굳이 쟁점도 아니고 선결문제도 아닌 민간인의 배상의무의 범위 문제를 스스로 제기하여 위험을 무릅쓰면서 불법행위에 관한 기존의 일반이론과 판례를 변경까지 할 필요성은 없다고 생각된다. 배상의무의 범위에 관한 기존의 일반이론과 판례의 변경은 그것이 쟁점이 된 다른 사건에서 일반론의 제시와 함께 결정할 문제이지 이 사건에서 시도하는 것은 적절하지 않다. 더욱이 이 사건에서는 다수의견과 같이 기존의 일반이론과 판례를 변경해 보아도 이미 기존이론과 판례에 따라 손해 전부의 배상을 마친 원고에게는 아무런 도움이 되지 않고 다수의견이 그토록 회피하고자 하는 부당한 결과를 면할 수 없다. 이 점에서도 이 사건에서 굳이 배상의무감축이론을 시도할 필요성은 없는 것이다.
나. 이 사건에서 배상의무감축이론을 채택하지 않는다면 이 사건은 어떻게 해결할 것인가. 오히려 군인 등의 손해를 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 민간인은 그 손해배상액 중 국가 등의 귀책부분을 국가 등에 대하여 구상할 수 있도록 하고, 위와 같은 경우 민간인의 국가 등에 대한 구상권을 부정한 종전의 당원 판례(대법원 1983. 6. 28. 선고 83다카500 판결, 1992. 2. 11. 선고 91다12738 판결, 1993. 10. 8. 선고 93다14691 판결, 1994. 5. 27. 선고 94다6741 판결 등)를 변경함이 상당하다. 그 이유는 다음과 같다.
불법행위법은 피해자의 구제와 손해의 공평·타당한 부담·분배를 그 목적으로 하는바, 이러한 목적에 입각한 불법행위법의 일반원칙에 따르면 직접 불법행위를 한 자 뿐만 아니라 그 사용자, 자동차운행자 등 손해의 발생에 대하여 일정한 책임이 있는 자들로 하여금 각자 피해자의 손해 전부를 배상할 의무를 부담하게 함으로써 피해자를 두텁게 보호하고, 한편 불법행위로 인한 손해발생에 관한 복수의 책임주체 중 일방이 피해자에게 그 손해를 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 때에는 다른 책임주체에 대하여 그들 사이에서 손해발생에 기여한 정도 등 실질관계에 따라 정하여지는 부담부분을 구상할 수 있도록 함으로써 손해의 공평·타당한 부담·분배를 도모하게 되는 것이다. 이러한 불법행위법의 목적과 일반원칙에 비추어 볼 때, 가해 공무원의 사용자로서의 지위에서 피해 군인 등의 손해발생에 책임이 있는 국가 등의 손해배상의무가 위 헌법 및 국가배상법의 규정에 의하여 배제 또는 면제되었다고 하더라도, 피해자를 보호하기 위해서는 그 손해발생의 다른 책임주체인 민간인의 손해배상의무까지 감축된다고 할 수 없고 그 민간인은 여전히 피해 군인 등의 손해 전부를 배상할 의무가 있는 것이다.
한편, 손해의 공평·타당한 부담·배분을 위해서는 군인 등의 손해를 배상한 민간인이 국가 등에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 해석하여야 한다. 만약 국가 등이 군인 등의 손해 전부를 배상한 민간인에 대한 구상의무까지 부담하지 않는다면, 국가 등은 공무원의 직무행위로 빚어지는 이익의 귀속주체로서 그 손해의 발생에 책임이 있는 경우에도 그 손해 중 민간인과의 관계에서 원래는 자신이 부담함이 마땅한 부분을 민간인에게 전가시킴으로써 재산상 불이익을 주게 될 것인데, 이러한 결과는 공평과 재산권 보장의 정신에 반하고, 그것은 다수의견도 지적하는 바와 같이 위 헌법 및 국가배상법의 규정에 의하여 정당화될 수는 없기 때문이다.
더욱이 1994. 1. 5. 신설된 앞에서 본 군인연금법 제41조 제2항 및 제3항에 의하여, 국방부장관은 피해 군인에게 보상금을 지급한 때에는 그 군인의 민간인에 대한 손해배상청구권의 일부를 대위취득하여 이를 행사하는 방식으로 사실상 민간인에게 구상권을 행사하는 것과 같은 효과를 가져오고 있고, 한편 그 군인이 민간인으로부터 먼저 손해배상을 받은 경우에는 그 금액의 범위 안에서 보상금을 지급하지 않을 수 있는바, 그럼에도 불구하고 민간인이 군인 등에게 손해 전부를 배상하고도 국가 등에 대하여 구상할 수 없다면 이는 불법행위로 인한 손해의 부담·분배를 둘러싼 법률관계에서 국가를 지나치게 우월하게 취급하는 것이 되어 이 점에서도 공평하지 못한 결과에 이르게 되기 때문이다.
그러므로 위 헌법과 국가배상법의 규정에 의하여 민간인이 국가 등에 대하여 그 사이의 실질관계에 따라 구상하는 것까지 배제된다고 해석할 것은 아니고, 이와 같은 구상관계는 피해자에 대한 배상의무를 전제로 하는 것이 아니라 피해자의 손해발생에 대한 책임이라는 실질관계에 근거하여 인정되는 것이므로 위 규정들이 민간인의 국가 등에 대한 구상권을 인정하는데 장애가 될 수 없다고 보아야 한다.
다. 그러므로 다수의견이 적시하고 있는 바와 같은 사안의 이 사건에서 가해 민간인의 보험자로서 피해 의무경찰대원의 손해를 배상한 원고의 피고에 대한 구상권을 인정한 원심 판단은 정당하다 할 것이므로 상고를 기각하여야 할 것이다.
5. 대법관 윤재식의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.
가. 다수의견은, 이 사건에서 공동불법행위자의 책임에 관하여 일부 학설과 같이 특별한 규정이 없는 한 공동불법행위자도 각자의 귀책비율에 상응한 손해배상의무만을 부담하는 것이 원칙이라는 전제하에 입론한 것이 아니라, 피해자를 두텁게 보호하기 위하여 그 동안 우리의 지배적 학설과 판례가 취하여 온, 공동불법행위자는 각자 손해 전부에 대한 배상의무를 부담한다는 원칙은 여전히 타당하다고 보지만 민간인이 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 봄으로 인하여 민간인이 부당한 손해를 입을 수 있는 위험을 방지하기 위하여 앞에서 본 바와 같은 특별한 사정을 기초로 예외적으로 공동불법행위자인 민간인의 손해배상의무를 제한하려는 것이므로, 처음부터 독자적 일반론으로 구성될 수 있는 성질의 것은 아니라고 할 것이어서 이 사건에서 공동불법행위자의 손해배상의무의 제한에 관한 일반론의 제시가 전제되어야 한다는 반대의견의 지적은 부적당한 것으로 보인다.
그리고 공동불법행위자는 각자 손해 전부의 배상의무를 부담한다는 법리가 지배하고 있는 나라들 사이에서도 공동불법행위자 중의 1인에 관하여 생긴 사유 중 절대적 효력이 있는 사유의 범위를 어떻게 볼 것인지는 일치하지 않고 있는 점(이 사건과 같은 경우에 관하여 독일의 학설과 연방법원의 판례도 다수의견과 같은 입장에 있다) 등에 비추어 볼 때, 다수의견이 공동불법행위자의 손해배상의무의 제한에 관하여 독자적으로 예외를 설정하는 것이라고 할 수는 없고, 다수의견은 법률에 의하여 보장되는 국가보상청구권제도에 의하여 피해자의 구제가 확실해 보이는 이 사건과 같은 경우에 민간인이 부당하게 손해를 입게 되는 것을 방지하기 위한 것이므로 이로 인하여 불법행위제도에 의한 피해자 보호의 취지가 특별히 훼손된다거나 불법행위로 인한 피해자의 구제에 관하여 일관성 없는 차별적 처리를 초래할 위험이 있다고 볼 수도 없다.
나. 민간인의 손해배상의무가 그 부담부분으로 제한된다고 할 경우에만 피해자가 민간인으로부터의 부분적 만족과 국가 등으로부터의 보상이라는 2원적 절차를 거치게 되는 것은 아니고, 배상의무가 제한되지 않는다고 하여도 마찬가지로 피해자는 그 구제를 민간인에 대한 손해배상청구 및 국가 등에 대한 보상청구의 2원적 절차에 의하여 도모하게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐만 아니라, 민간인의 손해배상의무가 제한된다고 보는 것은 피해자가 누구로부터 먼저 배상이나 보상을 받느냐에 따라 민간인이 최종적으로 부담할 손해배상액에 차이가 생기고, 경우에 따라서는 민간인의 부담 아래 피해자가 과잉배상을 받게 되는 부당한 결과를 방지하기 위한 것으로서, 민간인은 그 손해배상의무의 제한으로 인하여 부당한 이득을 얻는 것이 아니라, 그 반대의 경우에 발생할 수 있는 부당한 손해를 입을 위험이 없게 될 뿐이므로 피해자보다 민간인을 부당하게 더 두텁게 보호하려는 것으로 볼 수 없다. 이 점에 관한 반대의견의 지적도 타당하다고 보기 어렵다.
다. 반대의견은 군인연금법 제41조 제2항이 적용되는 사안에서 다수의견에 의할 경우에는 피해 군인 등이 받은 배상액과 보상액을 합하여도 실손해액에 현저히 미달하는 경우가 발생하기 때문에 위 법 규정은 민간인이 피해 군인 등에 대하여 손해 전부의 배상의무를 부담하는 것을 전제로 한 규정이고, 따라서 다수의견은 위 법 규정과 조화될 수 없는 것이라고 하나, 이 사건과 같은 경우 민간인의 손해배상의무가 그 내부관계에서의 부담부분으로 제한된다고 볼 경우에도 위 법 규정을 반대의견과 같이 해석하여야 할 것인지도 의문이 있을 뿐만 아니라, 민간인의 손해배상의무 제한의 문제는 위 법 규정 보다는 헌법 제29조 제2항 및 이에 근거한 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정을 우선적으로 고려하여 결정하여야 할 것이어서, 군인연금법의 위 규정과 조화될 수 없다는 점만을 들어 다수의견이 잘못되었다고 할 수 없다.
라. 다수의견이 이 사건과 같은 경우 민간인의 손해배상의무가 그 내부관계에서의 부담부분으로 제한된다고 본 것은 위 헌법 및 국가배상법 규정의 입법 취지를 관철하여 민간인은 국가 등에 대한 구상권을 행사할 수 없다고 하면서도 민간인이 부당한 손해를 입게 되는 결과를 방지하려는 것이다. 따라서 민간인의 피해 군인 등에 대한 손해배상의무가 제한된다고 하는 것은 다수의견의 이론구성의 중요부분으로서 이를 밝히지 않는 것은 다수의견을 민간인의 국가 등에 대한 구상권을 인정하지 않으면서 민간인의 피해 군인 등에 대한 손해배상의무의 제한 또한 인정하지 않는 다른 견해(대법원 1983. 6. 28. 선고 83다카500 판결, 1992. 2. 11. 선고 91다12738 판결, 1993. 10. 8. 선고 93다14691 판결, 1994. 5. 27. 선고 94다6741 판결 등은 민간인의 피해 군인 등에 대한 손해배상의무의 제한 여부에 대하여는 밝힘이 없이 민간인의 국가 등에 대한 구상권을 인정하지 아니한다고 판시한 것이나, 이들은 공동불법행위자의 손해배상의무에 관한 종래의 대법원의 입장에 비추어 보면 이 사건의 다수의견과 달리 민간인의 피해 군인 등에 대한 손해배상의무의 제한을 인정하지 않는 입장을 전제로 한 것이었다.)와 구별할 수 없게 하여 결국 다수의견을 올바르게 나타내지 않는 것이 된다. 여기에 다수의견이 이 판결에서 민간인의 피해 군인 등에 대한 손해배상의무가 제한된다고 하는 법리를 밝히지 않을 수 없는 이유가 있으므로, 반대의견이 이 점을 비판하는 것도 적절하지 못하다고 할 것이다.


Summary:
가. 재판에 의한 공유물분할은 현물분할의 방법에 의함이 원칙이나 현물분할이 불가능하거나 그것이 형식상 가능하다고 하더라도 그로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있을 때에는 공유물의 경매를 명하여 대금을 분할하는 이른바 대금분할의 방법에 의하여야 할 것인바, 여기서 “현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손된다”고 함은 공유물 전체의 교환가치가 현물분할로 인하여 현저하게 감손될 경우뿐만 아니라 공유자들에게 공정한 분할이 이루어지지 아니하여 그중의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 공유물분할 전의 소유지분가액보다 현저하게 감손될 경우도 이에 포함된다고 할 것이므로, 비록 형식적으로는 현물분할이 가능하다고 하더라도 공유물의 위치, 면적과 주변도로상황, 사용가치, 가격, 공유자의 소유지분비율 및 사용수익의 현황 등을 종합하여 볼 때 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우에는 현물분할방법에 의할 것이 아니라 대금분할의 방법으로 공유물을 분할하여야 한다.

나. 공유토지를 공유지분비율에 따라 현물분할할 경우 공유자 1인이 소유할 부분이 너무 작아서 지상에 건축이 불가능하게 된다면 그 대지부분의 가액은 분할 전 건축이 가능한 대지의 지분가액보다 현저하게 감손될 것이 명백하여 공정한 분할이라고 보기 어렵다고 한 사례

다. 공유토지를 현물분할하는 경우에 반드시 공유지분의 비율대로 토지면적을 분할해야 하는 것은 아니고 토지의 형상이나 위치, 이용상황이나 경제적 가치 등 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할할 수 있다.

라. 갑의 공유지분에 대하여 근저당권이 설정되어 있고 이 근저당권은 분할 후 을의 단독소유가 될 토지에도 지분비율대로 존속하게 될 것이어서 갑은 을에게 이로 인한 가액감손을 보상하여야 할 것이므로 상호보상관계가 매우 복잡해진다는 점에서 가액보상의 방법에 의한 공유물분할도 부적당하여 대금분할함이 상당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 제1 내지 제5점을 함께 본다.
재판에 의한 공유물분할은 현물분할의 방법에 의함이 원칙이나 현물분할이 불가능하거나 그것이 형식상 가능하다고 하더라도 그로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있을 때에는 공유물의 경매를 명하여 그 대금을 분할하는 이른바 대금분할의 방법에 의하여야 할 것인바, 여기서 현물분할로 인하여 현저히 그 가격이 감소된다고 함은 그 공유물 전체의 교환가치가 현물분할로 인하여 현저하게 감손될 경우뿐만 아니라 공유자들에게 공정한 분할이 이루어지지 아니하여 그 중의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 공유물분할 전의 소유지분가액보다 현저하게 감손될 경우도 이에 포함된다고 할 것이므로, 비록 형식적으로는 현물분할이 가능하다고 하더라도 공유물의 위치, 면적과 주변도로상황, 사용가치, 가격, 공유자의 소유지분비율 및 사용수익의 현황 등을 종합하여 볼 때 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우에는 현물분할방법에 의할 것이 아니라 대금분할의 방법으로 그 공유물을 분할하여야 할 것이다( 당원 1985.2.26. 선고 84다카1194 판결 참조).
이 사건에서 원고와 피고가 8:1의 지분비율로 이 사건 토지인 서울 종로구 (주소 생략) 대 559.3m²를 공유하고 있음은 원심이 적법하게 인정한 바와 같고, 원심채용증거들에 의하면 위 토지는 공부상 지목 및 현황이 대지로서 도시계획법상의 용도지역은 상업지역이고 위 토지주위에는 상가가 밀접하여 있는 사실이 인정되며, 한편 건축법 제49조 및 같은법시행령 제80조의 규정에 의하면 상업지역에서의 건축물의 대지면적의 최소한도는 150m²이상으로 되어 있다.
위와 같은 사실관계와 법령의 제한 아래에서 위 토지의 현물분할가능성을 살펴보건대, 위 토지를 원고가 주장하는 바와 같이 공유지분비율에 따라 9분의 1지분에 상당한 62.1m²를 피고의 단독소유로 현물분할을 할 경우에 그 부분은 건축물 대지면적의 최소한도 이하의 면적이 되어 그 지상에 건축이 불가능한 대지가 되므로, 이러한 건축이 불가능한 대지부분의 가액은 분할 전의 건축이 가능한 대지의 지분가액보다 현저하게 감손될 것이 명백하여 공정한 분할이라고 보기 어려울 것이다.
공유물을 현물분할하는 경우에 반드시 공유지분의 비율대로 토지면적을 분할해야 하는 것은 아니고 토지의 형상이나 위치, 그 이용상황이나 경제적 가치 등 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할할 수 있음은 소론과 같으나, 피고의 단독소유가 될 부분의 면적이 최소한 건축가능한 150㎡가 되도록 분할하려고 한다면 이번에는 원고의 단독소유가 될 부분의 면적이 409.3㎡에 불과하게 되어 분할전의 소유지분가액보다 지나치게 감소된다.
다만 이와 같은 경우에 원고 소유토지가액의 감손부분에 대하여 피고에게 가액보상을 명하는 방법을 생각할 수 있으나, 원심이 확정한 바와 같이 현재 원고 소유지분에 대하여 소외 한국외환은행 명의로 근저당권이 설정되어 있고 이 근저당권은 분할 후 피고 단독소유가 될 토지에도 그 지분비율대로 존속하게 될 것이어서 원고는 피고에게 이로 인한 가액감손을 보상하여야 할 것이므로 상호보상관계가 매우 복잡해진다(원고는 위 은행으로부터 피고 단독소유가 될 토지부분에 대한 근저당권을 포기받았다고 주장하고 있으나, 갑 제3호증 기재에 의하면 위 은행의 근저당권포기는 원고의 단독소유가 될 토지면적이 분할 전의 소유지분에 상응한 것임을 전제로 한 것이 명백하다).
결국 위와 같은 여러가지 사정에 비추어 보면 이 사건 토지를 경매에 붙여 그 대금 중 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원·피고의 각 지분비율에 따라 분배함이 상당하다고 생각되므로, 원심이 이 사건 토지가 현물분할될 경우 위 토지의 원고 소유지분에 관하여 설정된 근저당권으로 말미암아 피고가 불측의 손해를 입을 염려가 있다거나 또는 위 토지일부에 고속철도시설이 설치될 예정이라는 점을 들어 위 토지를 현물분할할 수 없다고 판시한 부분은 소론이 지적하는 바와 같이 적절하지 못한 것이지만 대금분할을 명한 결론은 정당하고 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 것들이 아니므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것이 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없고, 특히 전후 두개의 민사소송이 당사자가 같고 분쟁의 기초가 된 사실도 같으나 다만 소송물이 달라 기판력에 저촉되지 아니한 결과 새로운 청구를 할 수 있는 경우에 있어서는 더욱 그러하다.

주문
원심판결을 파기하여 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다 할 것이므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다는 것이 당원의 확립된 견해이고(당원 1987.4.28. 선고 86다카 1757 판결, 1991.1.15. 선고 88다카 19002, 19019 판결 각 참조), 특히 전후 두개의 민사소송이 당사자가 같고 분쟁의 기초가 된 사실도 같으나 다만 소송물이 달라 기판력에 저촉되지 아니한 결과 새로운 청구를 할 수 있는 경우에 있어서는 더욱 그러하다 할 것이다(당원 1990.12.11. 선고 90다카 7545 판결 참조).
기록에 의하면, 원고는 1985.8.20. 피고로부터 피고 소유의 대지 및 그 지상건물을 금 33,000,000원에 매수하고, 그 계약 당일 계약금으로 금 1,000,000원을 지급하고, 중도금에 대하여는 피고가 임차중이던 원고의 아들 소유의 건물에 대한 연체된 임료 금 10,000,000원 및 피고가 매매목적물에 계속 거주하면서 이를 임차한 것으로 하되, 그 임대차보증금을 금 10,000,000원으로 하여 이를 중도금으로 지급한 것으로 하며, 나머지 잔금 12,000,000원은 같은 달 24. 지급하였다고 주장하면서, 피고를 상대로 위 대지 및 건물에 관한 소유권이전등기를 구하는 소송(이하 종전사건이라 한다)을 제기하였다가, 그 주장에 부합되는 증거들이 배척되어 원고 주장과 같은 위 대지 및 건물에 관한 매매계약사실을 인정할 증거가 없고, 오히려 증거에 의하면 피고는 원고가 주장하는 계약금 및 잔금 합계 금 13,000,000원을 그 주장 일시에 차용하였다가 모두 변제한 사실이 인정된다는 이유로 제1, 2심에서 각 패소하고, 원고가 불복하여 상고하였으나 당원에서 상고가 기각되어 확정된 사실을 알 수 있다(을 제1호증의 1, 2, 3).
한편 원고는 이 사건 소송의 청구원인사실로 종전사건과 똑같은 매매계약의 체결 및 그 대금의 지급사실을 주장한 다음, 위 매매계약은 종전사건이 원고 패소로 확정됨으로써 사실상 그 목적을 달성할 수 없게 되었음을 들어 원고가 지급한 계약금 1,000,000원 및 잔금 12,000,000원, 그리고 원고가 피고를 대위하여 지급한 연체임료 금 10,000,000원, 합계 금 23,000,000원의 부당이득의 반환을 구하고 있으므로, 이 사건 소송은 종전사건과 당사자가 같고 분쟁의 기초가 된 사실도 같은 경우에 해당한다고 할 것이다.
그런데 원심은 그 거시 증거에 의하여 원고의 주장사실을 모두 인정하면서 아울러 원고가 종전사건에서 패소한 것은 매매계약서가 작성되지 아니하여 매매계약사실을 입증하지 못하였기 때문이라고 인정하였는바, 원심이 채용한 증거 중 종전사건의 변론에 현출되지 아니한 증거는 원고 본인이 작성한 갑 제2호증과 원고의 아들인 소외 1이 작성한 갑 제3호증 및 원고의 동서인 제1심 증인 소외 2(종전사건에서 배척된 바 있던 갑 제4호증의 4의 작성자임)와 원심 증인 위 소외 1의 증언밖에 없는데, 위 갑 제2, 3호증은 그 작성자가 원고 본인 또는 원고 본인과 다름없는 그 아들일 뿐만 아니라 종전사건에서 제출되지 아니하였다가 이 사건 소송에 비로소 제출된 경위에 관한 합리적인 설명이 없고, 위 각 증언 또한 원고와 밀접한 친족관계에 있는 자들의 증언인 점에 비추어, 위 각 서증 및 증언만으로 종전사건에서 인정한 사실과 다른 사실인정을 할만한 사정이 있는 경우에 해당한다고 보기 어려움은 명백하다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 확정된 종전사건에서 인정된 사실과 배치되는 사실인정을 한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다는 비난을 면하기 어려우므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 육군 제1군사령부의 주택건립위원회가 무주택장병들을 위하여 조성한 주택단지 내에 거주하게 될 모든 사람의 통행을 위하여 무상으로 계쟁토지를 제공함으로써 이에 대한 사용수익권을 포기하였고, 그 도로의 완전한 개설시까지 위 건립위원회의 위원장인 갑에게 이를 명의신탁하였으며, 위 도로의 완전한 개설 이후에 위 토지를 매수한 을도 위 매수 당시 위 토지상에 위와 같은 부담이 있었던 사실을 알고 매수하였다면 위 토지의 소유명의자였던 갑이나 현재의 소유자인 을은 위 주택단지의 분양 당시 도로로 제공된 위 토지에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다 할 것이므로 설사 시가 이미 도로로 제공된 위 토지를 위와 같이 도로로서의 기능을 다할 수 있게끔 도로개설을 완성하고 그에 포장 및 하수도공사를 하여 이를 점유, 관리하고 있다 하더라도 갑이나 을에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없고 시로서도 아무런 이익을 얻은 바 없어 부당이득이 성립하지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 소외 대한민국 산하 육군 제1군사령부가 주택건립위원회를 조직하여 1967. 경 당시 임야이던 이 사건 토지를 포함한 약 30,000평의 토지를 매수하여 1967.5.경부터 총 24,000여 평 300여 필지의 주택단지를 조성하고 위 각 조성된 택지를 무주택장병들에게 분양함에 있어 위 위원회는 그 주택단지 내의 도로 및 위 주택단지에서 공로로 통하는 간선통행로를 설치하기 위하여 위 주택단지 내의 토지 중 이 사건 토지를 포함한 20여 필지의 토지를 도로용지로 책정하고 1967.12.까지 사이에 위 육군 제1군사령부 산하부대의 공병장비를 동원하여 위 단지를 종단, 횡단하는 폭 4미터, 6미터, 8미터인 여러 개의 소로와 위 주택단지의 중앙부를 동서로 횡단하여 외부의 공도와 연결되는 폭 20미터인 간선도로 1개를 각 개설하고 이 사건 토지를 위 간선도로 1개를 각 개설하고 이 사건 토지를 위 간선도로의 부지로 할당하였으며 1967.12.18. 위 각 도로부지로 편입된 필지에 관하여는 각 그 지목을 도로로 변경하고, 특히 이 사건 토지에 관하여는 후일의 완전한 도로개설에 제공하기 위하여 편의상 위 위원회의 위원장이던 현역 육군 준장 소외 1에게 이를 명의신탁하여 동인 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 그리하여 위 주택단지 내의 도로는 일단 완성되었으나 단지의 동쪽으로 100여 미터 떨어져 있는 남북으로 종단하는 공도에의 진입로가 없어 단지 내 입주자 및 인근주민 등 500여 세대의 불편이 심화되자 위 육군 제1군사령부가 1968. 및 1969. 에 걸쳐 10여 차례 이상 피고에게 진입로 개설공사를 촉구하여 피고가 이 사건 토지 및 그 인접도로예정지에 대하여 관악구 봉천1동과 봉천2동 간을 연결하는 폭 20미터의 도로개설공사로 이르게 된 사실, 그런데 피고가 위 도로개설공사를 시작할 당시 그 구간에 포함되어 있는 이 사건 토지(폭 20미터, 길이170.8미터)의 도로로서의 상황은 중간부분의 120미터는 절토나 성토작업을 필요치 아니할 정도로 평탄하여 기성도로로서의 면모를 갖추고 있었으나 양쪽 끝부분의 합계 50.8미터는 다소 낮은 상태이어서 피고는 위 공사시행에 있어 이 사건 토지 중 위 120미터 부분은 제외하고 나머지 위 50.8미터 부분에만 다소의 성토작업을 하고 이에 이 사건 토지의 양단에 인접한 토지들에 대하여 도로공사를 실시하여 이 사건 토지에 연결시킴으로써 위 도로공사를 완성한 사실 및 위 위원회의 위원장이던 위 소외 1이 1970.12.4. 교통사고를 당하여 이후 의사무능력상태에 있을 당시인 1972.5.3.경 원고가, 위 소외 1의 처인 소외 2로부터 이 사건 토지가 이미 도로로 사용되고 있는 점을 알고 매수한 사실을 인정하고 이에 일부 배치되는 거시증거를 배척한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 주택건립위원회는 위 주택단지 내에 거주하게 될 모든 사람의 통행을 위하여 무상으로 이 사건 토지를 제공함으로써 이에 대한 사용수익권을 포기하였고, 그 도로의 완전한 개설시까지 위 소외 1에게 이를 명의신탁하였으며 위 도로의 완전한 개설 이후에 이 사건 토지를 매수한 원고도 위 매수 당시 이 사건 토지상에 위와 같은 부담이 있었던 사실을 알고 매수하였다고 보여지므로 이 사건 토지의 소유명의자였던 위 소외 1이나 현재의 소유자인 원고는 위 주택단지의 분양 당시 도로로 제공된 이 사건 토지에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다 할 것이므로 설사 피고가 이미 도로로 제공된 이 사건 토지를 위와 같이 도로로서의 기능을 다할 수 있게끔 도로개설을 완성하고 그에 포장 및 하수도공사를 하여 이를 점유, 관리하고 있다 하더라도 위 소외 1이나 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없고 피고로서도 아무런 이익을 얻은 바 없다고 할 것이니, 원고가 피고가 이사건 토지를 점유함으로 인하여 손해를 입고 있다는 점을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 판시하였는바 기록에 의하여 원심이 한 증거의 취사 및 사실인정과 판단과정을 살펴보면 이는 정당하게 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 판례위반 또는 부당이득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 납세의무자가 과세처분이 있기 전에 한 소득금액변동통지에 대한 심사청구의 취지 중에 소득금액변동통지 후에 필연적으로 뒤따르게 될 과세처분을예견하여 그 취소까지 함께 구하는 취지가 포함되어 있고, 그에 대한 심사결정이 있기 전에 과세처분의 납세고지가 있었다면 그 당부에 관한 심사결정에는 과세처분의 당부에 관한 실질적인 심리판단이 있었다고 볼 것이고, 이에 대하여 불복하여 심판청구를 하였다면 위 과세처분의 취소를 구한 것이라고 볼 것이므로, 그에 관한 과세처분취소소송에 관하여는 국세기본법 소정의 전심절차를 거쳤다고 보는 것이 상당하다.

나. 원래 소득금액변동통지는 과세처분에 선행하는 절차에 불과하여 독립한 행정처분이라고 볼 수 없는 것으로서 독립하여 취소소송의 대상이 되거나 전심절차의 대상이 될 수 없는 것이고, 특별한 사정이 없는 한 납세의무자는 이와 같은 성질을 지닌 소득금액변동통지를 상대로 하여서만 국세기본법 소정의 전심절차를 거치려는 것은 아닐 것이므로 납세의무자가 과세처분이 있기 전에한 소득금액변동통지에 대하여 국세기본법 제14조 제2항이 규정하는 실질과세, 제16조가 규정하는 근거과세에 위반함을 들고 있는 등의 내용으로 된 심사청구를 하였다면 거기에는 필연적으로 뒤따르게 될 과세처분을 예견하여 그취소를 구하는 취지가 포함되어 있다고 보는 것이 합리적이지, 특별한 사정도 없이 불복의 대상이 되지도 아니하는 소득금액변동통지 그 자체만의 취소를 구하는 것으로 볼 것은 아니라고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결이유에 의하면 원심은
가. 피고는 원고회사에 대한 1986, 1987, 1988년의 3개 사업연도에 대한 법인세를 실지조사한 결과 판시와 같은 수입누락이 있는 사실을 밝혀내고 이를익금산입하여 원고회사의 대표이 사에 대한 상여로 처분하면서 1988. 12. 19.원고회사에 대하여 그 소득금액변동통지를 하고, 이어서 1989. 4. 1. 이 사건 세금의 부과처분을 하였다고 확정하고,
나. 원고회사는 위 소득금액변동통지를 받고나서 수입누락금액중 영업수입누락금액 금 88,189,920원에 대하여 피고가 이를 익금산입하여 대표자의 상여로 처분한 것은 부당하니 이를 시정해 달라는 취지의 심사청구를 제출하였다가 같은해 4. 9. 기각당하였고, 위 기각결정전인 같은 해 4. 1. 이 사건 부과처분이 있었는데도 같은해 6. 3. 제기한 심판청구에서는 위 소득금액변동통지내지 인정상여결정에 관하여서만 불복을 주장하였을 뿐 이 사건과세처분에 대하여는 언급하지 않음으로써 위 인정상여결정이나 소득금액변동통지만이 그 심리판단의 대상으로 되었다고 인정하고,
다. 이에 의하면 원고회사가 이 사건 전심절차로서 불복한 것은 피고의 위 인정상여결정이나 소득금액변동통지에 대한 것으로 볼 수 밖에 없고, 이 사건 부과처분이 있은 후 이 사건부과처분에 대한 것으로 전환하여 그 당부에 대하여 심리판단한 것으로 볼 수도 없으므로, 이 사건 부과처분에 대하여는 적법한전심절차를 거치지 아니하였다고 판단하여 원고의 이 사건 소를 각하하였다.
2. 그러나 납세의무자가 과세처분이 있기전에 소득금액변동통지에 대한 심사청구를 한 것이라고 하여도 그 심사청구의 취지중에 소득금액변동통지 후에 필연적으로 뒤따르게 될 과세처분을 예견하여 그 취소까지 함께 구하는 취지가 포함되어 있고, 그에 대한 심사결정이 있기 전에 과세처분의 납세고지가 있었다면 그 당부에 관한 심사결정에는 과세처분의 당부에 관한 실질적인 심리판단이 있었다고 볼 것이고, 이에 대하여 불복하여 심판청구를 하였다면 위 과세처분의 취소를 구한 것이라고 볼 것이므로, 그에 관한 과세처분취소송에 관하여는 국세기본법 소정의 전심절차를 거쳤다고 보는 것이 상당하다. ( 당원 1989. 10. 10. 선고 88누11292 판결 참조)
3. 그런데 이 사건의 심사청구서(갑 제3호증의 1)를 살펴보면그 청구취지가대표자 상여처분한 금액중 금 85,558,920원을 취소한다는 결정을 구한 것으로 되어 있으나, 그 청구이유를 보면 국세기본법 제14조 제2항이 규정하는 실질과세, 제16조가 규정하는 근거과세에 위반함을 들고 있는 등, 소득금액변동통지자체의 당부를 일삼으려는 것이 아니라, 소득금액변동통지 후에 뒤따르게 될부당한 세금의 과세에 대하여 불복한다는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있고, 심판청구서(갑 제3호증의 2)에는 피고가 “법인세과 세표준을 결정결의 하였다가 …… 수입금액 누락의 구체적인 적시없이 …… 감정적인 과세”를 하였고, 국세기본법 제14조 제2항, 제16조, 제15조에 위배하여 납세자의 권익을 침해하였다고 주장하였음을 알 수 있으니, 이로 미루어 보면 원고회사가 한 위의 심사청구는 소득금액변동통지 후에 필연적으로 뒤따르게 될 과세처분을 예견하여 그 취소까지 함께 구한 취지가 포함되어 있었다고 못 볼 바 아니고, 그에대한 심사결정이 있기전에 이 사건 과세처분의 고지가 있었다면 심사청구의 당부에 관한 결정에는 과세처분의 당부에 관한 실질적인 심리판단이 있었고, 원고회사가 위와 같이 불복하여 한 심판청구는 위 과세처분의 취소를 구한 것이라고 볼 수 있을 것이다.
4. 원래 소득금액변동통지는 과세처분에 선행하는 절차에 불과하여 독립한 행정처분이라고 볼 수 없는 것으로서 독립하여 취소소송의 대상이 되거나 전심절차의 대상이 될 수 없는 것이고, 특별한 사정이 없는 한 납세의무자는 이와 같은 성질을 지닌 소득금액변동통지를 상대로 하여서만 국세기본법 소정의 전심절차를 거치려는 것은 아닐 것이므로, 이 사건에서 원고회사가 위와 같은내용으로 된 심사청구를 하였다면 거기에는 필연적으로 뒤따르게 될 과세처분을 예견하여 그 취소를 구하는 취지가 포함되어 있다고 보는 것이 합리적이지, 특별한 사정도 없이 불복의 대상이 되지도 아니하는 소득금액변동통지 그자체만의 취소를 구하는 것으로 볼 것은 아니다.
5. 그렇다면 원심판결에는 소득금액변동통지의 성질을 간과하고 채증법칙에 위배하여 원고회사가 전심절차를 거치지 아니하였다고 잘못 인정한 것이거나 조세조송의 전심절차에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위안에서 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 당사자가 변론종결 후 주장·증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 당사자의 변론재개신청을 받아들일지 여부는 원칙적으로 법원의 재량에 속한다. 그러나 변론재개신청을 한 당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 주장·증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못하였고, 그 주장·증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 수 있는 관건적 요증사실에 해당하는 경우 등과 같이, 당사자에게 변론을 재개하여 그 주장·증명을 제출할 기회를 주지 않은 채 패소의 판결을 하는 것이 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하는 경우에는 법원은 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다. 또한 법원이 사실상 또는 법률상 사항에 관한 석명의무나 지적의무 등을 위반한 채 변론을 종결하였는데 당사자가 그에 관한 주장·증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 등과 같이 사건의 적정하고 공정한 해결에 영향을 미칠 수 있는 소송절차상의 위법이 드러난 경우에는, 사건을 적정하고 공정하게 심리·판단할 책무가 있는 법원으로서는 그와 같은 소송절차상의 위법을 치유하고 그 책무를 다하기 위하여 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다.

[2] 법원이 변론을 재개할 의무가 있는 예외적 요건 등을 갖추지 못하여 법원이 변론을 재개할 의무가 없는데도 변론이 재개될 것을 가정한 다음, 그와 같이 가정적으로 재개된 변론의 기일에서 새로운 주장·증명을 제출할 경우 실기한 공격방어방법으로 각하당하지 아니할 가능성이 있다는 사정만으로 법원이 변론을 재개할 의무가 생긴다고 할 수는 없다. 다만, 실제로 법원이 당사자의 변론재개신청을 받아들여 변론재개를 한 경우에는 소송관계는 변론재개 전의 상태로 환원되므로, 그 재개된 변론기일에서 제출된 주장·증명이 실기한 공격방어방법에 해당되는지 여부를 판단함에 있어서는 변론재개 자체로 인한 소송완결의 지연은 고려할 필요 없이 민사소송법 제149조 제1항이 규정하는 요건을 충족하는지를 기준으로 그 해당 여부를 판단하면 된다.

[3] 원고가 제1심부터 환송 후 원심에 이르기까지 구상금채권에 관하여 소멸시효가 중단되었다는 주장·증명을 제출할 기회가 충분히 있었음에도 이를 제출하지 않고 있다가 환송 후 원심의 변론종결 후에야 비로소 그 주장·증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 사안에서, 원심이 소멸시효 중단 여부에 관하여 석명하여야 할 의무 등이 없는 이상 그 주장·증명이 청구의 결론을 좌우할 만한 관건적 요증사실에 관한 것이라거나, 변론이 재개되어 속행되는 변론기일에서 위 주장·증명이 제출될 경우 실기한 공격방어방법으로 각하당하지 아니할 가능성이 있다는 사정만으로 변론을 재개하여야 할 의무가 있다고 볼 수는 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 석명의무 위반 등에 관한 법리오해의 점에 대하여
기록에 의하면, 원심 판시 별지 2 구상금채권(이하 ‘이 사건 별지 2 구상금채권’이라고 한다)에 관하여 소멸시효가 완성되었다는 피고들의 항변은 제1심부터 제출되었는데, 원고는 제1심부터 환송 후 원심의 변론종결에 이르기까지 위 소멸시효가 중단되었다는 재항변을 한 적이 없음이 명백하다.
위와 같이 원고가 소멸시효의 중단의 재항변을 하지 아니하고 있는 경우에는 원심이 그 재항변의 제출을 권유하는 등으로 석명을 하거나 지적하여야 할 의무는 없다.
원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 석명의무 등을 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 변론재개 등에 관한 법리오해의 점에 대하여
가. 당사자가 변론종결 후 주장·증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 당사자의 변론재개신청을 받아들일지 여부는 원칙적으로 법원의 재량에 속한다( 대법원 1987. 12. 8. 선고 86다카1230 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2008다14619 판결 등 참조). 그러나 변론재개신청을 한 당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 주장·증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못하였고, 그 주장·증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 수 있는 관건적 요증사실에 해당하는 경우 등과 같이, 당사자에게 변론을 재개하여 그 주장·증명을 제출할 기회를 주지 않은 채 패소의 판결을 하는 것이 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하는 경우에는 법원은 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다. 또한 법원이 사실상 또는 법률상 사항에 관한 석명의무나 지적의무 등을 위반한 채 변론을 종결하였는데 당사자가 그에 관한 주장·증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 등과 같이 사건의 적정하고 공정한 해결에 영향을 미칠 수 있는 소송절차상의 위법이 드러난 경우에는, 사건을 적정하고 공정하게 심리·판단할 책무가 있는 법원으로서는 그와 같은 소송절차상의 위법을 치유하고 그 책무를 다하기 위하여 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다.
한편, 법원이 변론을 재개할 의무가 있는지 여부는 위와 같은 예외적인 요건 등을 갖추고 있는지 여부에 의하여 판단하여야 하고, 위와 같은 예외적 요건 등을 갖추지 못하여 법원이 변론을 재개할 의무가 없는데도 변론이 재개될 것을 가정한 다음, 그와 같이 가정적으로 재개된 변론의 기일에서 새로운 주장·증명을 제출할 경우 실기한 공격방어방법으로 각하당하지 아니할 가능성이 있다는 사정만으로 법원이 변론을 재개할 의무가 생긴다고 할 수는 없다. 다만, 실제로 법원이 당사자의 변론재개신청을 받아들여 변론재개를 한 경우에는 소송관계는 변론재개 전의 상태로 환원되므로, 그 재개된 변론기일에서 제출된 주장·증명이 실기한 공격방어방법에 해당되는지 여부를 판단함에 있어서는 변론재개 자체로 인한 소송완결의 지연은 고려할 필요 없이 민사소송법 제149조 제1항이 규정하는 요건을 충족하는지를 기준으로 그 해당 여부를 판단하면 된다.
나. 기록에 비추어 보면, 원고는 이 사건 제1심부터 환송 후 원심에 이르기까지 이 사건 별지 2 구상금채권에 관하여 소멸시효가 중단되었다는 주장·증명을 제출할 기회가 충분히 있었음에도 불구하고 이를 제출하지 않고 있다가 환송 후 원심의 변론종결 후에야 비로소 그 주장·증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 하였음을 알 수 있다.
이와 같이 원고가 이 사건 별지 2 구상금채권에 관하여 소멸시효가 중단되었다는 주장·증명을 제출할 기회가 얼마든지 있었음에도 자신의 전적인 책임으로 이를 제출하지 않은 이상, 그 주장·증명이 이 사건 별지 2 구상금채권에 관한 청구의 결론을 좌우할 만한 관건적 요증사실에 관한 것이라거나, 만일 변론이 재개되어 속행되는 변론기일에서 위 주장·증명이 제출될 경우 실기한 공격방어방법으로 각하당하지 아니할 가능성이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 원심이 변론을 재개하여야 할 의무가 있다고 볼 수는 없다. 그리고 앞서 본 바와 같이 원심이 이 사건 별지 2 구상금채권의 소멸시효 중단 여부에 관하여 석명하여야 할 의무 등이 없는 이상 석명의무 위반 등으로 인하여 원심이 변론을 재개하여야 할 의무가 있다고 볼 수도 없다.
원심은 원고가 위와 같은 소멸시효 중단의 재항변을 할 기회가 있었음에도 변론종결 후에 그에 관한 주장·증명을 제출하는 것은 실기한 공격방어방법이므로 변론을 재개하지 않는다고 판단하였다. 이는 원심이 변론재개를 하여야 할 의무가 없는데도 위 변론재개신청을 받아들여 이미 변론이 종결된 소송을 재개한다면 그 자체가 소송의 완결을 지연시키게 되므로 변론을 재개하지 아니한다는 취지로 보이고, 원래 변론을 재개할 의무가 있지만 재개된 변론의 기일에서 제출될 소멸시효 중단의 재항변이 실기한 공격방어방법에 해당하므로 변론을 재개하지 아니한다는 취지를 설시한 것으로 볼 수는 없다.
원심판결은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 변론재개나 실기한 공격방어방법 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 병역법 제70조에 따른 같은법시행령 제147조, 같은법시행규칙 제111조 제1항에서 국외여행기간연장허가신청시 ‘병무청장이 정하는 체재목적을 증명하는 서류’를 첨부하도록 규정한 취지는 신청인의 국외여행 목적이 같은법시행령 제146조 소정의 국외여행 목적에 해당하는지 여부를 밝히기 위한 것이므로 병무청장이 정할 수 있는 체재목적을 증명하는 서류라 함은 이러한 목적을 달성하기 위한 적절한 범위 내의 것에 한정되는 것인 바, 병역의무자국외여행업무처리규정(병무청훈령 제362호) 제21조 제2항 제1호 (다)목에서 국외유학에관한규정 제4조 해당자인 병역의무자의 유학의 경우 체재목적 인정증명서로서 재학증명서 또는 입학허가서, 재학사실확인서 이외에 교육부장관의 국외유학인정서 또는 재외공관 교육관의 유학특례확인서의 제출을 요구하고 있는 것은 단순히 체재목적이 유학이라는 것을 증명하는 것을 넘어 그 유학이 국외유학에관한규정 소정의 유학인정 요건에 적합하고 해당 절차에 따라 인정을 받을 것을 요구하는 것이어서 ‘체재목적을 증명하는 서류’의 범위를 벗어난 것으로서 효력이 없다 할 것이다.

주문
1. 피고가 1999. 3. 16. 원고의 국외여행기간연장허가신청에 대하여 한 거부처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 처분의 경위
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1호증의 1, 2, 갑2호증의 1 내지 4, 을5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 합쳐 보면 이를 인정할 수 있다.
(1) 원고는 1981. 11. 15. 생으로 중앙대학교 사범대학 부속고등학교 1학년에 재학중이던 1998. 2. 17. 위 고등학교를 자퇴하였다. 원고는 그 이전인 같은 해 1월경 미합중국 뉴욕주 오크데일시 소재 라살레 미리테리 아카데미(La Salle Military Academy, 우리나라 고등학교에 해당한다)의 입학허가를 얻었고, 이어 병역법상 제1국민역에 편입되기 전인 같은 해 2월 말경 5년 기간의 유학비자를 받아 미합중국으로 출국하여 그 곳에서 약 5개월간의 어학연수를 거친 다음 같은 해 9월경부터 위 라살레 미리테리 아카데미에 입학하여 수학하고 있다.
(2) 원고는 제1국민역에 편입되기 전에 출국한 사람은 18세가 되는 해의 1월 15일까지(원고의 경우는 1999. 1. 15.까지) 체재목적 인정증명서 등을 첨부한 국외여행기간연장허가신청서를 병무청장에게 제출하여 그 허가를 받아야 한다는 병역법 제70조 제3항, 시행령 제147조 제1항의 규정에 따라, 1998. 10. 6. 체재목적 인정증명서로서 재학증명서, 재학사실확인서를 첨부한 국외여행기간연장허가신청서를 뉴욕총영사관을 경유하여 피고에게 접수하였다.
이에 대하여 피고는 체재목적 인정증명서로서 원고가 위 연장허가신청서에 첨부한 재학증명서와 재학사실확인서 외에도 병역의무자국외여행업무처리규정 제21조 제2항 제1호 다.목 소정의 재외공관의 교육관이 발급한 유학특례확인서의 보완을 요구하였고, 원고가 이를 이행하지 못하자 1999. 3. 16. 원고의 위 연장허가신청을 불허하는 이 사건 처분을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 근거 법령
(1) 병역법 제70조는 제1국민역에 편입되기 전에 출국한 사람은 18세가 되는 해의 1월15일까지 병무청장의 국외여행기간연장허가를 받아야 하고( 제3항), 국외여행기간연장허가의 범위 및 절차에 관하여는 대통령령으로 정한다( 제4항)고 규정하고 있으며, 한편 이 경우 보증인이 서명한 귀국보증서를 첨부하여 국외여행허가를 받아야 한다( 제4항, 제2항)고 규정하고 있다. 병역법 시행령 제147조는 법 제70조 제3항의 규정에 의하여 국외여행기간연장허가를 받고자 하는 사람은 병무청장이 정하는 체재목적을 증명하는 서류와 귀국보증서를 첨부한 국외여행기간연장허가신청서를 재외공관의 장을 거쳐 병무청장에게 제출하여야 한다( 제1항)고 규정하면서, 병무청장은 제1항의 규정에 의한 국외여행기간연장허가신청서를 받은 때에는 국외 체재목적을 참작하여 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 범위 안에서 허가할 수 있다( 제4항)고 규정하고 있다. 병역법 시행규칙 제111조 제1항 역시 영 제147조 제1항의 규정에 의하여 국외여행기간연장허가를 받고자 하는 사람은 국외여행기간연장허가신청서에 체재목적을 증명하는 서류와 귀국보증서를 첨부하여 제출하여야 한다라고 규정하고 있다.
(2) 한편 병역의무자국외여행업무처리규정(병무청 훈령 제362호 1997. 10. 18. 시행, 이하 훈령이라고만 한다.) 제21조는 제1항에서 영 제147조의 규정에 의한 국외여행기간연장허가신청서에 첨부할 서류로서, 체재목적 인정증명서, 보증서, 보증인의 인감증명서와 재산세 과세증명서를 들고, 나아가 제2항 제1호에서 유학의 경우 제1항의 체재목적 인정증명서로서 재학증명서 또는 입학허가서, 재학사실확인서를 들면서(가.목과 나.목) 국외유학에관한규정 제4조 해당자인 병역의무자는 교육부장관의 국외유학인정서 또는 재외공관 교육관의 유학특례확인서(이하 국외유학인정서라고만 한다)를 추가로 들고 있다(다.목).
나. 훈련 조항의 유효 여부
(1) 병역법 시행령 제147조 및 시행규칙 제111조 제1항에서 국외여행기간연장허가신청시 첨부하도록 규정하고 있는 ‘병무청장이 정하는 체재목적을 증명하는 서류’와 관련하여, 병무청장이 훈령 제21조 제1항 제1호 다.목으로 재학증명서 등 외에 국외유학인정서를 포함시킨 것은 다음과 같은 이유에서 그 시행령 등의 위임의 범위를 넘은 것이라 할 것이다.
즉, 시행령 제146조가 국외여행기간연장허가에 있어 국외여행의 목적을 "1. 국제회의 및 국제경기(전지훈련을 포함한다), 2. 훈련·연수·견학 또는 문화교류, 3. 수출시장개척 또는 수출입계약, 4. 국외를 왕래하는 선박의 선원(해양 및 수산계고등학교 이상의 학교에 재학하는 학생의 승선실습을 포함한다), 5. 국외를 왕래하는 항공기의 승무원, 6. 국외파견공무원 및 취재기자, 7. 국외취업자, 8. 국내에서 치료가 곤란한 질병의 치료, 9. 국외이주, 10. 유학(입학시험을 위하여 출국하는 경우를 포함한다), 11. 부모·형제 및 배우자와의 동거 또는 친척·친지의 방문, 12. 기타 병무청장이 특히 필요하다고 인정하는 경우"로 제한하면서, 이를 국외여행기간연장허가의 대상, 세부적인 허가기준 및 그 기간의 고려 요소로 규정하고 있는 점 등에 비추어, 체재목적을 증명하는 서류라 함은 국외여행기간연장허가신청인의 국외여행 목적이 이들 목적에 해당하는지 여부, 해당한다면 그 중 어느 것에 해당하는지 여부 등을 밝히기 위한 것이라고 보이므로 이들 목적을 알아 볼 수 있는 정도의 서류이면 충분하다고 보아야 할 것이고, 따라서 병무청장이 정할 수 있는 체제목적을 증명하는 서류라 함은 이러한 목적을 달성하기 위한 적절한 범위 내의 것을 말한다 할 것이다. 그런데 국외유학인정서는 국외유학에관한규정 제5조, 제14조에 근거한 것으로 이에 따르면 자비유학을 할 수 있는 자는 고등학교 졸업 이상의 학력이 있거나 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정되는 자, 고등학교 미졸업자의 경우는 예체능계, 자연과학분야 등에서 뛰어난 실력 또는 일정한 자격을 가지고 있는 자 등에 한하며 이들은 교육부령이 정하는 바에 의하여 교육감·교육장 또는 국제교육진흥원장에게 자비유학인정신청을 하여 해당 심사를 거친 다음 그 인정을 받도록 규정하고 있으므로, 국외유학인정서의 제출은 단순히 체재목적이 유학이라는 것을 증명하는 것을 넘어 그 유학이 국외유학에관한규정 소정의 유학인정 요건에 적합하고 해당 절차에 따라 인정을 받을 것으로 요구하는 것이어서 앞서 본 ‘체재목적을 증명하는 서류’의 범위를 넘는 것이다.
(2) 체재목적 인정증명서의 하나로 국외유학인정서를 제출하게 하는 것은 병역법 소정의 국외여행기간연장허가제도의 목적과 관련하여 합리성이 없는 기준을 설정해 둔 것일 뿐만 아니라 이러한 합리성 없는 기준의 설정은 그 허가제도와는 실질적으로 관련이 없는 다른 목적을 달성하기 위하여 위 허가제도에 부당하게 결부된 것으로 보아야 한다.
(가) 병역법 제70조 제3항이 병역의무자에게는 국외여행기간연장허가를 받도록 한 취지는 국외여행을 통한 병역의무의 회피를 방지하고 나아가 병역수급의 차질을 방지함으로써 병무행정상 목적을 달성하기 위한 것이라 할 것이고, 따라서 그 허가의 원칙 내지 기준 역시 병역의무를 회피할 가능성의 존부, 병역의무부과의 지장 여부라 할 것이다. 그런데 체제목적 인정증명서와 관련하여 첨부를 요구한 국외유학인정서는 앞서 본 바와 같이 국외유학에관한규정 제5조에 따른 것으로 그 대상자가 원칙적으로 고교졸업자인 경우에 한하고 고교미졸업자인 경우에는 특수한 분야의 특기자에 한하여 이를 발급하여 주도록 하고 있으므로, 결국 고교미졸업자의 경우 특수한 분야의 특기자가 아니라면 이를 발급받을 수 없고 따라서 이를 국외여행기간연장허가신청시 첨부할 수 없도록 되어 있어 국외여행기간연장허가 자체를 받을 수 없게 되어 있다. 그러나 고교미졸업자라고 하여 고교졸업자에 비하여 병역의무를 회피할 가능성이 크다거나 병역의무 부과에 지장이 있다고 볼 어떤 합리적 사유나 자료 등을 찾아 볼 수 없다(다음에서 보는 바와 같이 고교미졸업자도 1997. 5. 1.까지는 고교졸업자와 이 점에 관하여는 동일한 대우를 받았고 1997. 5. 1.부터 차별대우가 생긴 연유도 그러한 합리적 사유나 자료 등에 기초한 반성적 고려에 따른 것이 아니라 이들의 유학을 금지함으로써 국제수지적자규모를 축소하기 위한 것이었으며 병역수급의 책임부서인 병무청은 그러한 변경을 반대하기까지 하였다). 그렇다면 국외여행기간연장허가신청시 국외유학인증서를 첨부하도록 하여 이를 첨부하지 못하는 고교미졸업자의 경우 사실상 그 허가신청 자체를 배제하도록 한 것은 위 허가제도의 목적과 관련하여 합리성이 없는 기준을 설정해 둔 것이다.
(나) 그리고 국외유학인정제도는 ‘국가는 학문연구의 진흥을 위하여 국외유학에 관한 시책을 강구하여야 한다’는 교육기본법 제29조 제3항에 기초한 것으로서 그 내용이 자비유학의 경우에도 일정한 유학만 인정한다는 것이나 그러면서도 인정되는 유학을 제외한 나머지 유학과 관련하여 그 자체에서 이를 금지하고 그 금지의 실효성을 확보하기 위한 어떤 강제수단을 두고 있지 않아 단지 어떤 선언적 의미만을 가지는 것에 불과한 것으로 보인다(국외유학 역시 그에 내포된 학문의 자유, 교육을 받을 권리, 거주이전의 자유 등 헌법상 기본권에 비추어 볼 때 이를 제한하려면 법률에 의하여야 할 것이고 그러한 법률은 의당 해당 교육기본법에 규정되는 것이 입법기술상 마땅한 것이라 할 것인데 교육기본법 등 관련법률에서 이러한 법률상 제한을 두고 있지는 않다). 그럼에도 불구하고 병역법상 국외여행기간연장허가신청 요건으로 이러한 국외유학인정서를 제출하도록 함으로써, 관련 규정 자체만에 의하더라도 결과적으로는 국외유학인정제도가 병역의무가 현실적으로 부과되는 남자에 한하여 강제되는 기형적인 현상을 초래하였고, 또한 본질에 있어서 강제력을 가지고 실행된다면 국민의 기본권을 제한하는 조치로서 법률에 의하여야 한다고 보이는 국외유학인정제도를 이에 관한 법률상 규정 없이 국외여행기간연장허가제도를 이용하여 강제 실행하게 되었다. 이는 기본권 제한은 법률의 규정에 의하여야 한다는 헌법 규정( 제37조)을 잠탈하는 것일 뿐만 아니라 허가기준(허가신청시 첨부하여야 할 서류를 포함)을 병역법에서 예정하고 있는 것이 아닌 다른 사유, 즉 국외유학인정제도의 실효화를 고려하여 설정하는 것으로 교육행정의 목적을 달성하기 위하여 병무행정상 국외여행기간연장허가제도에 국외유학인정제도를 결부시킴으로써 남녀구분 없이 적용되어야 할 국외유학인정제도가 결국 남자에게만 적용되는 불평등하고 부당한 결과가 발생한 것으로 이는 소위 부당결부금지원칙에도 위배되는 것이다.
뿐만 아니라 을6호증 내지 을10호증(가지번호 포함)에 의하면 원래 훈령상 체재목적 인정증명서로는 재학증명서, 재학사실확인서만을 요구하였고 국외유학인정서는 이를 요구하지 아니한 사실, 그리하여 국외여행기간연장허가와 관련하여서는 고교졸업자와 고교미졸업자 사이에 아무런 차별이 없었던 사실, 그런데 1997. 2. 1. 이후 개최된 국제수지대책차관회의 및 이를 위한 실무자회의에서 국제수지적자 규모 확대에 대한 대책과 관련하여 여행수지 적자 25억불 중 해외유학생과 연수생의 경비지출이 11억불 수준에 이르고 국외유학인정을 받지 않은 유학생도 상당 수준에 이를 것이라는 전제 아래 자비유학 중 고교미졸업자의 유학이 위 국외유학에관한규정에 따른 것이 아니라는 점에 착안하여, 이를 금지함으로써 국제수지적자의 축소를 도모하기 위한 방편으로 병역법상 국외여행허가기간연장신청시 체재목적 인정증명서로 국외유학인정서를 제출하게 하여 사실상 그들 중 남자들의 유학을 금지하기로 결정한 사실, 그 결정에 앞선 토의 당시 병무청 실무자는 이러한 변경은 국내 학생들에게 병역연기 혜택을 부여하는 것과 비교하여 형평성이 결여되었고, 동일한 경우에 있어 남학생과 여학생을 차별대우하는 결과를 초래하며, 즉시 귀국시켜 병역의무를 부과할 대상자가 아닌 18세인 남학생을 귀국시키는 명분과 실익이 없고, 외국의 고등학교를 졸업한 학생이 외국의 대학에 입학할 때 교육부장관의 추천 등 국외유학인정서가 불필요한 것과 형평성이 결여되었다는 등의 사정을 들어 반대의견을 밝혔으나 이는 받아들여지지 않고 위 결정에 이른 사실, 병무청장은 위 결정 후 국외유학인정서를 체재목적 인정증명서로 추가해 달라는 교육부장관의 수차의 요청을 받고 그러한 내용을 담은 현재의 훈령으로 개정하여 1997. 5. 1.부터 시행하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 따르면 위 훈령 조항이 신설되어 실시된 실지 목적에 비추어 보더라도 체재목적 인정증명서로서 국외유학인정서를 추가하게 된 것은 일부 유학을 사실상 금지하여 국제수지적자를 축소하려는 목적에서 비롯된 것일 뿐 병역수급과 관련된 병무행정상 어떤 목적에서 비롯된 것이 아님은 분명하다 할 것이다.
이 점과 관련하여 피고는, 체재목적은 합법적인 것을 말하는데 국외유학인정을 받지 못한 유학은 합법적이라 할 수 없고 또한 해외여행기간연장허가는 피고가 해외여행기간연장이라는 권리를 부여하는 것으로 그 권리를 부여함에 있어 병역수급 사정뿐만 아니라 다른 법령과의 상충 여부, 국가정책의 일관성 유지 등도 고려하여 합목적적으로 판단하여야 하기 때문에 국외유학인정서를 첨부서류로 요구한 것은 위법이 아니다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같은 국외유학인정제도에 비추어 그 소정의 국외유학인정을 받지 못한 유학이라 하여 위법한 것이라고 보기 어렵다. 뿐만 아니라 우리 헌법은 모든 국민에게 원하는 곳에서 자유롭게 생활해 나감으로써 개성을 신장시킬 수 있도록 하기 위하여 거주이전의 자유를 보장하고 있는데( 헌법 제14조) 이러한 거주이전의 자유에는 국내에서의 거주이전의 자유뿐만 아니라 해외를 여행하거나 체류할 수 있는 해외여행 또는 해외체류의 자유까지 포함하는 것이므로 이러한 해외여행 또는 해외체류의 자유를 제한하기 위하여서는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 경우에만 제한할 수 있고 그 경우에도 그 제한은 그 목적달성을 위하여 적절한 수단과 방법으로 필요한 최소한도에 그쳐야 할 것이라는 점 등에 비추어 보면 국외여행기간연장허가신청시 첨부 서류의 의미를 관련법령의 조화 내지 국가정책의 일관성 유지를 도모한다는 의도 아래 만연히 넓게 해석하는 것은 허용될 수 없는 것이라 할 것이다.
(3) 그렇다면 위 훈령 조항은 시행령 등의 위임의 범위를 넘은 등의 사정으로 효력이 없다 할 것이다.
다. 소결론
무효인 위 훈령 조항을 적용하여 국외여행기간연장허가신청서에 그 조항 소정의 국외유학인정서가 첨부되지 않았다는 이유만으로 원고의 국외여행기간연장허가신청을 불허한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.
3. 결론
원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용한다.


Summary:
[1] 민사집행법 제231조 본문은 “전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 본다”고 규정하고 있는바, 이는 집행채권자가 전부명령에 의하여 피전부채권에 대하여 독점적인 권리를 취득하는 것에 상응하여 전부명령으로 집행채권이 변제되는 것과 동일한 효과가 발생한다는 취지를 정하고 있는 것으로 해석된다. 그러므로 채권자가 약속어음금 채권을 집행채권으로 하여 약속어음 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권의 압류 및 전부명령을 받아 확정되었다면 위 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 피전부채권이 채권자에게 이전하고, 이는 집행채무자가 채무의 이행에 갈음하여 현실적인 출연을 한 것과 법률상 동일하게 취급되어 집행채권인 약속어음금 채권은 변제된 것으로 보아 소멸한다.

[2] 집행채권인 약속어음금 채권이 전부명령의 확정에 의하여 소멸한 경우, 그 시점에 약속어음금 채권에 의하여 담보되는 원인채권인 대여금채권도 같은 액수만큼 변제로 인하여 확정적으로 소멸한다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 전부명령에 의한 집행채권의 소멸과 제1 여신거래약정에 기초한 대여금채권의 소멸 여부에 관한 상고이유에 대하여
원심은, 그 판시 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 전부명령의 집행채권은 액면금 1,950,000,000원의 약속어음금 채권인데, 이 사건 전부명령이 확정됨에 따라 전부명령이 제3채무자인 소외인에게 송달된 날인 2004. 8. 13. 피전부채권인 피고의 소외인에 대한 근저당권부채권 중 1,950,000,000원이 그 동일성을 유지하면서 전부채권자인 원고에게 이전됨으로써 원고의 위 약속어음금 채권은 변제로 소멸하였고, 위 약속어음은 제1 여신거래약정에 기한 대여금채권의 담보로 발행, 교부된 것이어서, 집행채권인 약속어음금 채권이 변제로 소멸한 시점에 원인채권인 제1 여신거래약정에 기초한 대여금 채권 또한 같은 액수만큼 변제로 소멸하였으므로, 전부명령 확정일인 2004. 8. 13.을 기준으로 전부금 1,950,000,000원이 제1 여신거래약정에 기초한 그 때까지의 대여금 채권의 변제에 충당된다고 판단하였다.
민사집행법 제231조 본문은, “전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 본다”고 규정하고 있는바, 이는 집행채권자가 전부명령에 의하여 피전부채권에 대하여 독점적인 권리를 취득하는 것에 상응하여 전부명령으로 집행채권이 변제되는 것과 동일한 효과가 발생한다는 취지를 정하고 있는 것으로 해석되므로, 채권자가 약속어음금 채권을 집행채권으로 하여 약속어음 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권의 압류 및 전부명령을 받아 확정되었다면 위 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 피전부채권이 채권자에게 이전하고 이는 집행채무자가 채무의 이행에 갈음하여 현실적인 출연을 한 것과 법률상 동일하게 취급되어 집행채권인 약속어음금 채권은 변제된 것으로 보아 소멸한다고 할 것이다.
원심판결 이유를 이와 같은 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심이 집행채권인 약속어음금 채권이 전부명령의 확정에 의하여 소멸한 시점에 위 약속어음금 채권에 의하여 담보되는 원인채권인 제1 여신거래약정에 기초한 대여금채권도 같은 액수만큼 변제로 인하여 확정적으로 소멸하였다고 본 것은 정당한 판단으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 전부명령의 효력 및 어음채권과 기존의 원인채권과의 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 이 사건 포괄근보증 계약과 공정증서의 관계에 대하여
원심은, 그 판시와 같이 피고 등은 원고의 요구로 제1 여신거래약정에 기초한 1,950,000,000원의 대여금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 공정증서를 제공한 점, 피고 등의 이 사건 각 포괄근보증은 제1 여신거래약정 당일에 작성된 것이고, 피고 등이 자신을 제외한 나머지 채무자들을 위하여 상호 보증한 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 포괄근보증은 제1 여신거래약정상의 피고 등의 대여금 채무를 보증하기 위한 것으로서, 이 사건 공정증서와 중첩적인 담보라고 판단되고, 위에서 본 포괄근보증 계약서 제3조 제2항에 따라 피고가 이 사건 공정증서와 포괄근보증 계약 중 어느 하나의 일부 또는 전부를 이행한 때에는 그 이행의 범위 내에서 다른 책임도 면한다고 판단하였다.
포괄근보증에 의하여 담보되는 채무와 약속어음에 의하여 담보되는 채무가 별개의 채무인가, 아니면 동일한 채무로서 위 각 담보가 중첩되는 것인가의 문제는 계약 당사자의 의사해석 문제라고 할 것인바, 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 포괄근보증과 이 사건 공정증서가 제1 여신거래약정상의 피고 등의 대여금 채무를 보증하기 위한 중첩적인 담보라고 본 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
갑 등이 을 지방자치단체와 계약기간을 11개월로 하여 주정차 단속 보조업무를 수행하는 내용의 근로계약을 체결하였고, 근로계약서에 ‘사용자는 계약만료 1개월 전에 별도의 심사를 거쳐 근로자와 재계약을 할 수 있다’라고 규정하고 있었는데, 을 지방자치단체가 계약만료 1개월 전 갑 등에게 근로계약을 해지할 의사를 밝혔고 그 후 근로계약의 만료를 통보하면서 근로계약 갱신을 거절한 사안이다.
근로계약서 또는 을 지방자치단체의 ‘공무직 취업규정’상 을 지방자치단체에 근로계약을 갱신하거나 갑 등을 기간의 정함이 없는 공무직으로 전환시킬 의무가 있음을 정한 명문 규정이 없고, 한편 근로계약서에 근로기간을 명시하면서 ‘사용자는 계약만료 1개월 전에 별도의 심사를 거쳐 근로자와 재계약을 할 수 있다’는 규정이 있을 뿐 계약갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차를 형성하는 규정은 전혀 없는 점, 을 지방자치단체가 갑 등을 채용할 당시 채용공고에 ‘금번 공개채용에 따른 근로계약자는 차기까지 근로계약 연장을 보장받는 것은 아닙니다’라고 명시하였고, 계약만료 1개월 전 갑 등에게 계약을 해지한다는 취지를 전달하였으므로 갑 등으로서도 적어도 이 당시에는 근로계약이 갱신될 수 없다는 것을 알 수 있었던 점 등의 제반 사정들을 종합하면, 갑 등에게 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어서 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정된다고 보기 어려우므로, 을 지방자치단체가 근로계약의 갱신을 거절한 것은 무효라는 확인을 구하는 갑 등의 청구는 이유 없다고 한 사례이다.

주문
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

이유
1. 인정 사실
가. 원고들의 근로계약 체결
원고들은 2017. 2.경 피고와, 계약기간을 2017. 2. 1. ~ 2017. 12. 31.로 하여 제주시 내 주정차 단속 보조업무를 수행하는 내용의 근로계약을 각 체결하였다(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다). 원고들의 근로계약서에는 “사용자는 계약만료 1개월 전에 별도의 심사를 거쳐 근로자와 재계약을 할 수 있다”라고 기재되어 있고, 적용법률로 〈제주특별자치도 기간제 근로자 취업규정〉(이하 ‘〈기간제 취업규정〉’이라 한다)이 기재되어 있다.
나. 채용공고, 취업규정의 내용
원고들을 채용할 당시 피고의 채용공고에는 채용근거로 “〈기간제 취업규정〉 제7조”가, 근무기간이 “근로계약 체결일로부터 11개월”로, 응시자 유의사항에 “금번 공개채용에 따른 근로계약자는 차기까지 근로계약 연장을 보장받는 것은 아닙니다”라고 기재되어 있었다. 〈기간제 취업규정〉에는 근로계약 갱신에 관한 규정은 없다.
다. 피고의 해지 통보
1) 피고의 주차지도담당 소외인과 원고들은 2017. 11. 23. 회의를 개최하였는데, 피고는 원고들에게 “도로교통법상 주정차 단속은 공무원만이 할 수 있어 원고들은 단속 권한이 없으므로, 주정차 단속원의 권한 확보를 위하여 원고들과의 근로계약을 해지하고 임기제 공무원을 채용한다”라고 밝혔다.
2) 피고는 2017. 12. 20. 원고들에게 이 사건 근로계약이 2017. 12. 31. 만료됨을 통보하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 11호증, 을 제1~5호증, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 관한 원고들의 주장
① 원고들의 근로계약서나 〈제주특별자치도 공무직 취업규정〉(이하 ‘〈공무직 취업규정〉’이라 한다)에는 근로계약 갱신에 관한 규정이 존재하고, 원고들의 채용과정, 업무형태 등에 비추어 원고들에게는 이 사건 근로계약에 대한 갱신기대권이 있음에도 불구하고 피고는 2017. 12. 31. 원고들에 대한 근로계약 갱신을 거절하였는바, 이는 정당성을 결여하여 무효이다. ② 위 갱신거절은 사실상 해고에 해당하고, 근로기준법 제27조에 따르면 해고 시에는 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 하는데, 피고는 서면에 의한 해고통지 없이 원고들에 대한 근로계약 갱신을 거절하였는바, 이는 위 법규에 위반하여 무효이다.
3. 판단
가. 관련 법리
기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신거절의 의사표시가 없어도 당연퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 ① 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 해당 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, ② 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결 등 참조).
나. 취업규칙상 근로계약 갱신이 인정되는지 여부
1) 원고들의 주장
원고들의 근로계약서 제9조는 “사용자는 계약만료 1개월 전에 별도의 심사를 거쳐 근로자와 재계약을 할 수 있다”라고 규정하고 있다. 또한 〈공무직 취업규정〉 제9조의2는 “상시·지속적 업무에 종사하는 공무직 전환대상이 되는 기간제 근로자는 인사위원회의 심의·의결을 거쳐 공무직으로 전환해야 한다”라고 규정하면서 그 적용 범위를 한정하지 않았으므로, 위 조항은 기간제 근로자인 원고들에게도 적용된다. 결국 원고들의 근로계약서 제9조와 〈공무직 취업규정〉 제9조의2는 원고들의 근로계약 갱신에 관한 규정으로서, 원고들의 이 사건 근로계약도 이에 따라 갱신되어야 한다.
2) 판단
가) 원고들에게 적용되는 취업규칙 및 근로계약 갱신 규정 존재 여부
원고들은 근로기간을 2017. 12. 31.까지로 정하여 근로계약을 체결한 기간제 근로자에 해당하고, 근로계약서에서도 〈기간제 취업규정〉을 적용한다고 규정하고 있는바, 원고들에게 적용되는 취업규칙은 〈기간제 취업규정〉이다. 그런데 〈기간제 취업규정〉에는 근로계약 갱신에 관한 규정이 존재하지 않는다.
나) 〈공무직 취업규정〉 제9조의2가 원고들에게 적용되는 근로계약 갱신 규정인지 여부
(1) 갑 제2호증에 의하면 〈공무직 취업규정〉 제9조의2에서 “상시·지속적 업무에 종사하는 공무직 전환대상이 되는 기간제 근로자에 대하여는 전환평가 및 제9조의3에 따른 인사위원회의 심의·의결을 거쳐 공무직으로 전환하여야 한다”라고 규정하고 있는 사실은 인정할 수 있다.
(2) 그러나 앞서 든 증거들, 을 제7호증 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 〈공무직 취업규정〉 제9조의2를 원고들에게 적용되는 계약갱신 규정으로 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 〈기간제 취업규정〉 제3조 제3항은 “2014. 8. 13. 이전에 상시·지속적 업무에 종사하는 것으로 채용된 기간제 근로자”로서 공무직 근로자로 전환될 사람에 대하여 〈공무직 취업규정〉을 적용한다고 규정하고 있다. ② 여기에 〈공무직 취업규정〉 제9조의2는 2014. 8. 13. 신설되었는데, 피고가 위 2014. 8. 13. 취업규정을 개정하며 공무직 임용방식을 변경하는 과정의 과도적 조치로서 ‘공무직 조기전환 시행계획’을 만든 점을 고려하면 이는 2014. 8. 13. 이전에 채용된 기간제 근로자에 대한 규정으로 보인다. ③ 그런데 원고들은 2017. 2.경 채용된 기간제 근로자로서 2014. 8. 13. 이전에 채용된 근로자가 아니므로 〈공무직 취업규정〉 제9조의2의 적용대상이 아니다.
다) 소결
그렇다면 피고에게 이 사건 근로계약을 갱신하거나 원고들을 기간의 정함이 없는 공무직으로 전환시킬 의무가 있음을 정한 명문 규정이 존재한다고 할 수 없다.
다. 갱신기대권의 인정 여부
1) 원고들의 주장
피고는 채용과정에서 원고들의 근로계약이 갱신될 것이라는 말을 하였고, 근로계약서에도 재계약을 할 수 있다는 취지가 기재되어 있었다. 피고는 단속권한에 관한 언급을 한 사실은 전혀 없었고 오히려 주정차 단속원을 200여 명 확보하겠다는 방침을 세우고 원고들을 채용한 것이다. 또한 원고들과 같은 업무를 한 사람들도 공무직으로 전환된 바 있으며, 함께 근무하던 공무직들은 원고들의 재계약을 위해 자신들보다 원고들이 단속 실적을 더 쌓을 수 있도록 해주었으며, 주간별, 월별로 취합한 실적이 주차지도과장에게 보고되었다. 또한 정부의 정규직 전환정책추진에 따라 피고가 작성한 문서에도 기간제 주정차 단속원이 정규직 전환심의대상자로 포함되어 있는 점 등을 고려하면, 원고들과 피고 사이에는 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되었다.
2) 판단
가) 판단 기준
기간제 근로자에게 갱신기대권이 인정되는지 여부 및 갱신기대권이 인정되는 경우 사용자의 갱신거절의 정당성에 대한 판단의 기준 시점은 원칙적으로 사용자의 갱신거절 당시, 즉 기간제 근로계약의 종료 당시를 기준으로 하되, 특히 갱신기대권 인정 여부를 판단함에 있어서는 기간제 근로계약의 종료 시점을 기준으로 그 당시까지 존재하는 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정들을 종합하여 그 인정 여부를 판단해야 할 것이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결 등 참조).
나) 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계의 형성 여부
앞서 든 증거들, 갑 제9, 10호증을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고들에게 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어서 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정된다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 원고들이 작성한 근로계약서에는 근로기간을 2017. 12. 31.로 명시하고 있고, “사용자는 계약만료 1개월 전에 별도의 심사를 거쳐 근로자와 재계약을 할 수 있다”라는 규정이 있을 뿐 계약갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차를 형성하는 규정은 전혀 없다.
② 피고는 채용공고에서도 “금번 공개채용에 따른 근로계약자는 차기까지 근로계약 연장을 보장받는 것은 아닙니다”라고 명시하였고, 2017. 11. 23.자 회의에서 원고들에게 계약을 해지하고 단속권한이 확실한 임기제 공무원을 선발한다는 취지를 전달하였으므로, 원고들로서도 적어도 이 당시에는 근로계약이 갱신될 수 없다는 것을 알 수 있었다.
③ 원고들에게 적용되는 〈기간제 취업규정〉에는 계약갱신에 관한 규정이 존재하지 않고, 피고는 원고와 근로계약을 체결한 후에도 별도로 갱신에 관한 요건이나 절차를 설정하지 않았으며, 기간제 근로자인 원고들에 대하여 계약갱신을 위한 근무평정이 이루어진 사실도 없다.
④ 도로교통법 제35조주1) 			 에 따르면 주차단속 업무는 공무원만이 할 수 있으므로 공무원의 지위를 가지고 있지 않은 공무직이나 기간제 근로자는 단속업무를 할 수 없고 그에 대한 보조업무만을 할 수 있을 뿐이다. 설령 피고가 공무직이나 기간제 근로자에게 단속업무를 맡겨왔다고 하더라도 이는 법 위반행위에 해당하므로 이를 근거로 계약갱신을 요구할 수는 없다.
⑤ 피고가 주정차 단속원을 200여 명 확보한다고 하였으나 이를 공무직 또는 기간제 근로자로 채용하려는 의사였다고 볼 수 없고, 단속 인원을 근로계약 갱신을 통하여서만 확보해야 하는 것으로 볼 수도 없다.
⑥ 갑 제9, 10호증에 의하면 2017. 9. 27. 피고가 작성한 문서에 기간제 주정차 단속원이 정규직 전환심의대상자에 포함되어 있는 사실은 인정할 수 있으나, 이는 피고 내부적으로 전환심의회에 상정할 자료를 만든 것에 불과하다.
라. 결론
피고에게 이 사건 근로계약의 갱신이나 원고들에 대한 공무직 전환의무를 정한 명문 규정이 없고, 원고들에게 이 사건 근로계약에 대한 갱신기대권이 있다고 보기도 어려우므로, 피고가 이 사건 근로계약의 갱신을 거절한 것은 무효라는 확인을 구하는 원고들의 청구는 모두 이유 없다.
주1) 		제35조(주차위반에 대한 조치) ① 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사람은 제32조, 제33조 또는 제34조를 위반하여 주차하고 있는 차가 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있을 때에는 차의 운전자 또는 관리 책임이 있는 사람에게 주차 방법을 변경하거나 그곳으로부터 이동할 것을 명할 수 있다. 1. 경찰공무원 2. 시장 등(도지사를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)이 대통령령으로 정하는 바에 따라 임명하는 공무원(이하 ‘시·군공무원’이라 한다)


Summary: 세무서장이 은익국유재산임을 인정하여 이에 대한 권리귀속절차를 취하였다는 통보를 신고자에게 하였다면 이는 국유재산법시행령부칙 제5조 3항 소정의 국유재산으로 확정하는 절차를 거친 것이라 볼 것이고 아직 제3자 명의로 등기가 경료되어 있다하여 확정절차가 영향을 받는다고 볼 수 없다.

주문
(1) 원판결중 원고등의 패소부분을 취소한다.
(2) 피고는 원고 1에게 금 1,529,400원, 원고 2에게 금 613,196원 및 각 이에 대한 1968.2.15.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
(3) 피고의 항소를 기각한다.
(4) 제1,2심 소송비용은 모두 피고의 부담으로 한다.
(5) 원판결 주문 제1항중 원고 1은 금 2,500,000원, 원고 2는 금 700,000원을 지급받는 부분에 대하여 각 가집행할 수 있다.

이유
(1) 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1 내지 5,7,10 내지 19,21, 동 2호증의 1,4,6,7 내지 9(각 등기부등본) 동 3호증의 1 내지 3,5 내지 11,13, 동 4호증의 1,4,6,9(각 은익재산신고서) 동 5호증의 1 내지 12, 동 6호증의 1,4,6(각 신고서 처리) 동 11호증의 1,2(사실조회 회답 및 동 내용) 동 12호증의 1 내지 22(각 등기부등본)의 각 기재에, 본건 부동산은 미군정법령 제33호와 대한민국 정부와 미국 정부간에 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조에 의하여 1945.8.9.에 그 소유권이 국가에 귀속되었으며 타인에 의하여 은익된 은익재산이라는 피고 대리인의 변론취지(은익재산이라는 점의 자백)를 모아보면 별지 제1목록 1 내지 17, 동 제2목록 1 내지 5 기재 각 부동산은 원래 위 각 목록 (ㄷ)항 기재와 같이 각 일본인들의 명의로 등기가 되어 있었던 동인등의 소유재산이었으므로 8.15해방후 1945.9.25. 공포시행된 미군정법령 제33호와 1948.9.11.자로 대한민국 정부와 미국 정부간에 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조에 의하여 1945.8.9.자로 미군정청에 그 권리가 귀속되었다가 다시 그 권리가 대한민국 정부에 이양된 재산이었던 바 위 (ㄹ)항 기재의 각 소외인들이 각 그들의 사유인 것처럼 위 (ㅁ)항 기재의 각 일자에 불법하게 소유권이전등기를 경유하여서 은익되어 있는 것을 원고들이 발견하여, 원고 1은 위 제1목록기재 부동산에 관하여 원고 2는 위 제2목록기재 부동산에 관하여 위(ㅂ)항 기재의 각 일자에, 피고예하 서울지방국세청장에게 국유재산법부칙 제6조 , 동시행령부칙 제5조에 의하여 은익재산임을 인정할 수 있는 소정의 서류를 첨부하여 은익재산의 신고를 한 사실, 위 지방국세청장은 그 소관청이 위 각 부동산의 소재지에 따라 동청산하 남산, 동대문, 을지로, 북부의 각 세무서장인 사실을 인정하고, 이를 위 각 세무서에 이송하여 처리케 한 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실을 뒤집기에 넉넉한 반증이 없다.
그러하다면 피고는 은익재산을 발견하여 신고한 원고들에게 국유재산법시행령이 정하는 바에 따라 보상금을 지급할 의무가 있다 할 것인 바, 동법령부칙 제5조 제3항에 의하면 보상금 지급절차에 있어서는 신고된 재산이 국유재산임이 확정될 것을 필요로 하므로 위의 은익재산이 국유재산으로 확정되었는가의 여부를 살펴보고자 한다.
먼저, 위 각 부동산중 별지 제1목록 (ㄱ) 1 내지 9, 동 제2목록 (ㄱ) 1 내지 4기재 부동산이 위 (ㅅ)항 각 기재일자에 국유재산으로 확정된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
나아가, 원고들은 그밖에 동 제1목록 (ㄴ) 10 내지17, 동 제2목록 (ㄴ) 5기재의 부동산 역시 위 (ㅅ)항 기재의 각 일자에 관할 세무서장이 국유재산임을 확정한 것이라고 주장함에 대하여, 피고는 동 부동산들은 아직 개인 명의의 등기가 남아 있고 국가앞으로 권리귀속 등기가 안되었으며, 또 일부 목적물은 국가가 개인 명의의 등기를 말소하기 위하여 말소등기청구소송을 제기하고 단계에 있는 만큼, 아직까지 국유재산으로 확정된 것이 아니라고 다투고 있다.
이에 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 7호증의 1 내지 9, 동 8호증의 6(각 처리회신) 위 갑 11호증의 1,2, 위 갑 12호증의 2,3,9,10,12,13,14,21의 각 기재에 의하면, 위 각 부동산중 동대문세무서 관할하에 있는 위 제1목록 (ㄴ) 10 내지 14의 4필지의 토지에 관하여는 동 세무서장이, 이에 대하여 은익재산에 해당되는 여부를 검토하여 은익재산임을 인정하여 이에 대한 권리귀속절차를 취하였다는 통보를 1967.12.16. 신고자인 원고 김병형 앞으로 하였고, 아직 국가앞으로 권리귀속등기가 경유되지 아니한 사실, 을지로 세무서 관할하에 있는 동 제1목록 (ㄴ) 15 내지 17, 동 제2목록 (ㄴ) 5표시 각 토지에 관하여는 동 세무서장이 1967.11.27.자로 각 부동산의 신고자인 각 원고앞으로, 은익재산으로서의 처리여부에 관련된 대장대조 및 현소유자의 통고등을 집행중이며 이에 대한 이상 없음이 확정될 때에 소유권이전등기말소촉탁서를 제출하겠다는 회신을 통보하였고, 이에 대한 조사를 완료하여 이어 같은해 12.9. 소유권이전등기말소촉탁서를 서울민사지방법원에 제출하였다는 사실을 위 각 원고 앞으로 통보하였고 이에 대하여 예고등기가 각 경유되어 있는 사실, 위 각 세무서의 상급관청인 서울지방국세청장도 위 각 부동산이 은익재산에 해당되며 동 각 재산의 가격과 보상금추정액까지 명시한 회보를 원심의 재판장앞으로 송부하였던 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
그러하다면 위의 적시된 사실중 원고들의 주장 일자에 취하여진 관할 각 세무서장의 조치가 위 시행령부칙 제5조 제4항의 「국유재산임의 확정」으로 볼 수 있겠느냐의 문제로 된다.
생각컨대, 동법문의 표현만으로서는 「확정」의 주체 내지 절차등이 모호한 점이 있으나, 동법(개정법)부칙 제6조 , 동법시행령 부칙 제5조에서 규정된 법문의 전취지에서 볼 때에 은익재산에 대한 국유재산으로의 확정절차는 당해관서장(세무서장)이 동령부칙 제5조 제2항의 신고서류를 검토하여 은익재산이 분명하다고 인정되는 경우에 신고자에게 보상금을 지급하기 위한 전제절차로서 취해지는 조치라고 해석되고, 여기에 은익재산에 대한 권리취득은 법률의 규정에 의한 물권변동의 성질을 가지고 있으므로(등기가 요건이 아니다)이에 대한 권리귀속등기의 여부나 관할관서장의 국유재산에 대한 확정절차의 유무에 관계없이 위 미군정법령 제33호와 위 최초협정 제5조에 의하여 이미 1945.8.9. 당시에 미군정청앞으로 그 소유권이 귀속되었다가 국가앞으로 권리가 양여된 것이라는 법리와 위 시행령부칙 제5조 제4항의 규정은 은익재산의 신고자에 대한 적절한 보상금을 지급하기 위한 절차적 규정의 성질을 갖는 점등을 종합하여 생각할 때에, 이 사건과 같이 당해부동산이 은익재산으로 국가에 그 소유권이 귀속된 것임이 분명히 인정되는 본건에 있어서는, 위 각 부동산에 대하여 관할세무서장의 위에 적시된 통보행위(동대문세무서는 1967.12.16., 을지로세무서는 1967.12.9.)로서 국유재산으로 확정하는 절차가 거쳐진 것이라고 못볼 바 아니며, 그 부동산이 아직까지 제3자명의로 등기가 되어있다 하더라도 이는 원인무효의 등기일 것인즉 이에 의하여 위 확정절차가 영향을 받는다고는 볼 수 없을 것이다.
따라서 위 각 부동산은 원고등의 위 주장일자에 본건 소송 당사자 사이에 국유재산으로 각 확정되었다 할 것이므로, 피고는 은익재산을 발견하여 신고한 원고등에게 그 재산가격의 2할 상당의 금액(2할상당 금액이 금 100만원을 초과하는 경우에는 금 100만원)을 보상금으로 지급할 의무가 있다 할 것이다.
(2) 나아가 그 금액에 관하여 살피건대, 당심의 감정인 소외인의 감정결과에 의하면, 본건토지 및 건물들에 관하여 피고가 국유재산임을 확정한 일자가 포함되어 있는 1967.11.부터 1968.1. 사이의 싯가는 위 (ㅇ)항 기재의 각 금액임을 인정할 수 있고 이에 반하는 갑11호증의 기재는 믿을 수 없으므로, 본건부동산에 대한 보상금은 위 (ㅈ)항 기재의 각 금액임이 계산상 명백하다.
따라서 피고는 원고 1에게 위 제1목록 (ㅈ)항 기재의 합계 금 7,802,000원, 원고 2에게 동 제2목록 (ㅈ)항 기재의 합졔 금 2,135,580원 및 이에 대한 본 솟장이 피고에게 송달된 익일임이 기록상 명백한 1968.2.15.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
(3) 그러하다면 원고등의 본소청구는 정당하다 하여 인용하여야 할 것인 바, 이와 취지를 달리하는 원판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 원고등의 패소부분을 취소하여, 당심에서의 승소부분을 인용하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 96조 , 89조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제107조, 구 지방세법시행령(1998. 7. 16. 대통령령 제15835호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항 제1호에서 말하는 각 '정당한 사유'라 함은 법령에 의한 금지·제한 등 그 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적인 사유는 물론 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였음에도 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적인 사유도 포함하고, 정당사유의 유무를 판단함에 있어서는 중과의 입법 취지를 충분히 고려하면서 당해 법인이 영리법인인지 아니면 비영리법인인지 여부, 토지의 취득목적에 비추어 고유목적에 사용하는 데 걸리는 준비기간의 장단, 고유목적에 사용할 수 없는 법령·사실상의 장애사유 및 장애정도, 당해 법인이 토지를 고유업무에 사용하기 위한 진지한 노력을 다하였는지의 여부, 행정관청의 귀책사유가 가미되었는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

[2] 공익성이 있는 사업을 수행하는 비영리법인이라고 할지라도 토지를 취득할 당시 3년 이내에 그 사업 내지 고유업무에 직접 사용할 수 없는 법령상의 장애사유가 있음을 알았거나, 설사 몰랐다고 하더라도 조금만 주의를 기울였더라도 그러한 장애사유의 존재를 쉽게 알 수 있었던 상황하에서 토지를 취득하였고, 취득 후 3년 이내에 당해 토지를 그 사업 내지 고유업무에 직접 사용하지 못한 것이 동일한 사유 때문이라면, 취득 전에 존재한 법령상의 장애사유가 충분히 해소될 가능성이 있었고 실제 그 해소를 위하여 노력하여 이를 해소하였는데도 예측하지 못한 전혀 다른 사유로 그 사업에 사용하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 법령상의 장애사유는 당해 토지를 그 업무에 직접 사용하지 못한 데 대한 정당한 사유가 될 수 없다.

[3] 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항에서 법인의 비업무용 토지에 대하여 취득세를 중과하고 있는 입법 취지는, 법인이 고유목적 이외의 토지를 취득 보유함으로써 비생산적인 투기의 조장을 방지하고 토지의 효율적인 이용을 꾀하려는 데 있다고 할 것인바, 같은법시행령(1998. 7. 16. 대통령령 제15835호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제4항 제1호 소정의 필요한 경비를 마련할 목적으로 매각하는 토지가 매각시기와 관계없이 모두 비업무용 토지에서 제외된다고 해석하는 것은 위와 같은 입법 취지를 형해화하는 것에 해당하여 받아들일 수 없으므로, 같은법시행령 제84조의4 제1항 제1호 (라)목에서 소정의 비영리사업자가 그 사업에 직접 사용하기 위하여 취득한 토지의 유예기간을 3년으로 정하고 있는 점 등에 비추어 비영리법인이 토지를 취득한 후 3년 이내에 고유의 업무를 수행함에 필요한 경비를 마련할 목적으로 매각할 경우에만 같은법시행령 제84조의4 제4항 제1호에 의하여 비업무용 토지에서 제외된다.

[4] 비영리법인인 사회복지법인이 유료 양로시설을 건축하기 위하여 건축법 및 도시계획법에 의한 건축허가, 형질변경허가 등의 신청절차를 통하지 아니한 채 도시계획시설결정승인신청이라는 절차를 택한 것은 법령상의 장애사유가 있음을 알고 있었기 때문에 이를 피하기 위한 방편이었고, 이와 같은 승인신청은 형질변경허가 등에 관한 법령상 제한사유를 해소시킬 수 있는 유효한 수단이 될 수 없어 위 과세대상 토지를 3년의 유예기간 내에 그 사업 또는 고유업무에 사용하지 못한 데 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1, 5점에 대하여
구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제107조, 구 지방세법시행령(1998. 7. 16. 대통령령 제15835호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제84조의4 제1항 제1호에서 말하는 각 '정당한 사유'라 함은 법령에 의한 금지·제한 등 그 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적인 사유는 물론 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였음에도 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적인 사유도 포함하고, 정당사유의 유무를 판단함에 있어서는 중과의 입법 취지를 충분히 고려하면서 당해 법인이 영리법인인지 아니면 비영리법인인지 여부, 토지의 취득목적에 비추어 고유목적에 사용하는 데 걸리는 준비기간의 장단, 고유목적에 사용할 수 없는 법령·사실상의 장애사유 및 장애정도, 당해 법인이 토지를 고유업무에 사용하기 위한 진지한 노력을 다하였는지의 여부, 행정관청의 귀책사유가 가미되었는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 하고 ( 대법원 1998. 11. 27. 선고 97누5121 판결, 1999. 2. 24. 선고 97누3132 판결 등 참조), 또한, 공익성이 있는 사업을 수행하는 비영리법인이라고 할지라도 토지를 취득할 당시 3년 이내에 그 사업 내지 고유업무에 직접 사용할 수 없는 법령상의 장애사유가 있음을 알았거나, 설사 몰랐다고 하더라도 조금만 주의를 기울였더라면 그러한 장애사유의 존재를 쉽게 알 수 있었던 상황하에서 토지를 취득하였고, 취득 후 3년 이내에 당해 토지를 그 사업 내지 고유업무에 직접 사용하지 못한 것이 동일한 사유 때문이라면, 취득 전에 존재한 법령상의 장애사유가 충분히 해소될 가능성이 있었고 실제 그 해소를 위하여 노력하여 이를 해소하였는데도 예측하지 못한 전혀 다른 사유로 그 사업에 사용하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 법령상의 장애사유는 당해 토지를 그 업무에 직접 사용하지 못한 데 대한 정당한 사유가 될 수 없다( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98두7626 판결 참조).
원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 유료 양로시설을 건축하기 위하여 건축법 및 도시계획법에 의한 건축허가, 형질변경허가 등의 신청절차를 통하지 아니한 채 도시계획시설결정승인신청(이하 '승인신청'이라 한다)이라는 절차를 택한 것은, 이 사건 과세대상 토지를 취득하기에 앞서 성남시장으로부터 성남시토지형질변경등에관한세부시행기준(이하 '세부시행기준'이라 한다)에 따른 건축 및 형질변경 기준 등에 관하여 통보받은 바 있어 건축법 등에 의할 경우에는 세부시행기준에 따른 요건을 갖추기 어려워 원고의 목적사업을 수행하기 어려운 법령상의 장애사유가 있음을 알고 있었기 때문에 이를 피하기 위한 방편이었고, 일반국민이 도시계획과 관련하여 어떠한 신청을 할 수 있다는 관계 법령상 근거 규정이 마련되어 있지 않으며, 행정주체는 도시계획에 대한 광범위한 재량을 가지고 있어서 원고가 유료 양로원을 도시계획시설로 설치하려고 승인신청하였다 하더라도 받아들여질지 여부가 극히 불확실하여 승인신청은 형질변경허가 등에 관한 법령상 제한사유를 해소시킬 수 있는 유효한 수단이 될 수 없다는 등의 이유를 들어, 원고가 이 사건 과세대상 토지를 3년의 유예기간 내에 그 사업 또는 고유업무에 사용하지 못한 데 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은, 취득세의 중과세 등과 관련한 정당한 사유의 존재나 해석에 관하여 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 제2점에 대하여
원심은, 성남시 담당공무원이 원고에게 승인신청절차를 통하여 유료 양로시설 설치허가를 해주겠다는 공적 견해를 표명하였고, 위 승인신청을 위한 용역업체를 알선해 주는 등으로 유료 양로시설 설치가 가능하다는 신뢰를 부여하였다는 원고의 주장에 대하여, 그 주장을 뒷받침할 만한 증거가 없을 뿐더러 그 주장과 같은 사유만으로는 법률상 보호할 만한 신뢰가 형성되었다고 보기 어려워, 신뢰보호의 원칙을 적용할 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 신뢰보호의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 제3, 4점에 대하여
법 제112조 제2항에서 법인의 비업무용 토지에 대하여 취득세를 중과하고 있는 입법 취지는, 법인이 고유목적 이외의 토지를 취득 보유함으로써 비생산적인 투기의 조장을 방지하고 토지의 효율적인 이용을 꾀하려는 데 있다고 할 것인바, 시행령 제84조의4 제4항 제1호 소정의 필요한 경비를 마련할 목적으로 매각하는 토지가 매각시기와 관계없이 모두 비업무용 토지에서 제외된다고 해석하는 것은 위와 같은 입법 취지를 형해화하는 것에 해당하여 받아들일 수 없으므로, 시행령 제84조의4 제1항 제1호 (라)목에서 소정의 비영리사업자가 그 사업에 직접 사용하기 위하여 취득한 토지의 유예기간을 3년으로 정하고 있는 점 등에 비추어 비영리법인이 토지를 취득한 후 3년 이내에 고유의 업무를 수행함에 필요한 경비를 마련할 목적으로 매각할 경우에만 시행령 제84조의4 제4항 제1호에 의하여 비업무용 토지에서 제외된다 할 것이다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2000두3825 판결 참조).
원심이 같은 취지에서, 원고가 이 사건 과세대상 토지를 3년의 유예기간 내에 매각하지 아니하였으므로 위 토지는 시행령 제84조의4 제4항 제1호 소정의 필요한 경비를 마련할 목적으로 매각하는 토지에 해당할 여지가 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위 시행령 규정의 해석에 관한 법리를 오해하거나 판단을 유탈하는 등의 위법이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매수인이 부동산을 매수할 당시 매도인이 이미 타에 매도하여 중도금까지 받았다는 것을 알고 있었다고 하더라도 매수인이 매도인에게 이중매매를 적극 권유하지 않는 이상 반사회적 법률행위라고는 볼 수 없다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제10호증의 3(내사지휘진정사건 수사결과보고), 같은 호증의 4,5,6,7,8,9,10(각 진술조서), 같은 호증의 10(매매계약서), 갑 제12호증의 3(공소장), 같은 호증의 4,5,7,8(각 공판조서), 같은 호증의 6(증인신문조서), 같은 호증의 9(판결), 같은 호증의 13(의견서), 같은 호증의 14,23(각 진술조서), 같은 호증의 24,26(각 피의자신문조서), 원고와 피고 괴산양잠협동조합(이하 피고 양잠조합이라고만 한다) 사이에 성립에 다툼이 없고 원고와 피고 2 사이에서는 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(부동산매매계약서), 갑 제4호증(전세계약서), 갑 제5호증의 1 내지 5(각 영수증), 갑 제6호증(각서)의 각 기재와 증인 소외인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고가 1985.9.9. 피고 양잠조합으로부터 그 소유의 별지목록기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)을 대금 40,000,000원에 매수하면서 계약금 및 중도금으로 금 35,000,000원을 지급하고(위 매매대금 중 금 15,000,000원은 위 피고가 위 건물을 계속 사용하는 데 대한 전세보증금 15,000,000원과 상계하였음) 나머지 잔금 5,000,000원은 같은 해 12.30. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기서류와 상환으로 지급할려고 하였으나 위 매매계약후 소외 한국상묘협회 등으로부터 이 사건 부동산에 관하여 가압류가 들어와 잔대금을 지급치 않고 있던 중 같은 해 2.20. 피고 양잠조합은 피고 2에게 이 사건 부동산을 대금 50,000,000원에 이중으로 매도하고 같은 해 2.27. 청구취지기재와 같이 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
2. 그런데 원고는, 피고 양잠조합과 피고 2 사이의 위 이중 매매계약은 피고 2가 피고 양잠조합의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 반사회적법률행위로서 무효라고 주장함에 대하여 피고들은 이를 다투므로 살피건대, 위에서 든 각 증거들에 의하면 피고 2는 이 사건 부동산을 이중으로 매수할 당시 원고가 이미 피고 양잠조합으로부터 이를 매수하여 중도금까지 지급한 사실을 알고는 있었으나 피고 양잠조합은 당시 빚을 갚지 못함으로써 이 사건 부동산에 관한 가압류, 저당권 등도 해결하지 못하여 원고와의 매매계약 이행도 어렵던 차에 피고 2가 원고보다 더 비싼 가격에 이 사건 부동산을 매수할 의향이 있다는 것을 알고 조금이라도 비싼 가격을 받기 위하여 같은 피고를 찾아와 원고와의 위 계약은 해제할 터이니 이 사건 부동산을 사라고 종용하여 이를 믿고 매수한 사실이 인정될 뿐 원고가 제출한 모든 증거를 살펴 보아도 피고 2가 피고 양잠조합에 이 사건 부동산의 이중매도를 권유하거나 이중매매에 적극 가담하였다고 볼 만한 증거가 없다.
3. 그렇다면 이 사건 부동산에 관한 피고 양잠조합과 피고 2 사이의 위 매매계약은 피고 2가 피고 양잠조합의 배임행위에 적극 가담하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 이를 사회질서에 반하는 무효의 계약이라고는 보기 어렵다 할 것이니 위 매매계약이 무효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 나머지점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요없이 그 이유없다 할 것이어서 이를 모두 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 은행이 특정 금원을 수취인의 예금계좌를 지정계좌로 하여 입금하도록 위임받은 경우 이로 인한 법률관계는 입금의뢰인과 은행 사이의 위임관계이고，수취인은 그 직접 당사자가 아니라 다만 수취은행에 대한 예금자로서의 지위를 갖는 데 불과하여，수취은행이 수취인의 그 예금계좌에 그 금원을 입금시키는 절차 없이 바로 수취인에게 그 금원을 지급할 의무를 부담한다고 볼 수 없으므로，그 입금 전까지는 그 금원에 대한 수취인의 예금채권이 성립한다고 할 수 없어，그 수취인의 은행에 대한 예금채권을 가압류한 경우에 그 입금 의뢰에 반하여 은행 직원이 그 금원을 수취인의 예금계좌에 입금하지 아니하였다고 할지라도，그것이 곧바로 위 가압류를 침해하는 불법행위가 될 수는 없다 할 것이고，다만，채권자가 가압류 등 강제집행을 개시한 사실을 알면서 채무자나 제3자가 그 강제집행의 목적물을 손괴·은닉하는 등의 방법으로 그 강제집행의 실행을 방해하였다면 그 행위는 그 집행채권자에 대하여 불법행위를 구성하게 되는 것이므로，채무초과 상태에 빠진 채무자나 제3자가 그 가압류 사실을 알고서 가압류의 대상이 된 장래의 예금채권의 예금계좌로 입금될 금원을 그 예금계좌에 입금하지 아니하고 타인에게 입금하거나 현금으로 인출하여 달라고 요구하여 인출받아 갔다면 이는 그 예금계좌로의 입금이라는 조건의 성취를 방해하는 행위로서 불법행위를 구성할 수 있고，이 때 은행 직원이 위 예금자 등의 강제집행 실행 방해 사실을 알면서 이에 공모 내지 방조한 경우에 한하여 그 은행 직원도 불법행위 책임을 진다.

[2] 채권에 대한 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게의 지급 금지를 명하는 것이므로 채권을 소멸 또는 감소시키는 등의 행위는 할 수 없고 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없는 것이지만，채권의 발생원인인 법률관계에 대한 처분까지도 구속하는 효력은 없다 할 것이므로，은행이 특정 금원을 수취인의 예금계좌를 지정계좌로 하여 입금하도록 위임받은 경우，그 예금 명의인이 그 금액을 지급받을 정당한 권리자여서가 아니라 원래는 타인에게 입금되어야 할 것을 명의대여 등의 이유로 편의상 입금의뢰를 한 것에 불과하다면，그 입금의뢰인이 그 입금의뢰를 취소하고 그 금원을 자신이나 타인에게 입금 내지 지급할 것을 은행에 요구하여 은행 직원이 이에 응하였다 할지라도 그 입금의뢰인이나 은행 직원의 행위가 그 수취인의 은행에 대한 예금채권을 가압류한 채권자의 강제집행을 방해하는 불법행위를 구성하지 아니한다고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 은행이 특정 금원을 수취인의 예금계좌를 지정계좌로 하여 입금하도록 위임받은 경우 이로 인한 법률관계는 입금의뢰인과 은행 사이의 위임관계이고, 수취인은 그 직접 당사자가 아니라 다만 수취은행에 대한 예금자로서의 지위를 갖는 데 불과하여, 수취은행이 수취인의 그 예금계좌에 그 금원을 입금시키는 절차 없이 바로 수취인에게 그 금원을 지급할 의무를 부담한다고 볼 수 없으므로, 그 입금 전까지는 그 금원에 대한 수취인의 예금채권이 성립한다고 할 수 없어( 대법원 2002. 1. 25. 선고 99다53902 판결 참조), 그 수취인의 은행에 대한 예금채권을 가압류한 경우에 그 입금 의뢰에 반하여 은행 직원이 그 금원을 수취인의 예금계좌에 입금하지 아니하였다고 할지라도, 그것이 곧바로 위 가압류를 침해하는 불법행위가 될 수는 없다 할 것이고, 다만, 채권자가 가압류 등 강제집행을 개시한 사실을 알면서 채무자나 제3자가 그 강제집행의 목적물을 손괴·은닉하는 등의 방법으로 그 강제집행의 실행을 방해하였다면 그 행위는 그 집행채권자에 대하여 불법행위를 구성하게 되는 것이므로, 채무초과 상태에 빠진 채무자나 제3자가 그 가압류 사실을 알고서 가압류의 대상이 된 장래의 예금채권의 예금계좌로 입금될 금원을 그 예금계좌에 입금하지 아니하고 타인에게 입금하거나 현금으로 인출하여 달라고 요구하여 인출받아 갔다면 이는 그 예금계좌로의 입금이라는 조건의 성취를 방해하는 행위로서 불법행위를 구성할 수 있고, 이 때 은행 직원이 위 예금자 등의 강제집행 실행 방해 사실을 알면서 이에 공모 내지 방조한 경우에 한하여 그 은행 직원도 불법행위 책임을 진다고 할 것이며( 대법원 2002. 1. 25. 선고 99다53902 판결 참조), 또한 채권에 대한 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게의 지급 금지를 명하는 것이므로 채권을 소멸 또는 감소시키는 등의 행위는 할 수 없고 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없는 것이지만, 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 처분까지도 구속하는 효력은 없다 할 것이므로( 대법원 1998. 1. 23. 선고 96다53192 판결, 2001. 6. 1. 선고 98다17930 판결 등 참조), 위 예금 명의인이 위 금액을 지급받을 정당한 권리자여서가 아니라 원래는 타인에게 입금되어야 할 것을 명의대여 등의 이유로 편의상 입금의뢰를 한 것에 불과하다면, 그 입금의뢰인이 그 입금의뢰를 취소하고 그 금원을 자신이나 타인에게 입금 내지 지급할 것을 은행에 요구하여 은행 직원이 이에 응하였다 할지라도 그 입금의뢰인이나 은행 직원의 행위가 가압류 채권자의 강제집행을 방해하는 불법행위를 구성하지 아니한다고 보아야 할 것이다.
2. 원심은, 소외 1이 보육시설을 신축하면서 피고 회사의 전신인 평화은행(이하 '피고 회사'라고 한다)을 통하여 보건복지부로부터 보육시설 설치자금을 융자받았는데, 위 융자금은 그 융자조건상 위 보육시설의 건축공정에 따라 건축주인 소외 1의 지급위임을 받아 실제 공사업자의 예금계좌에 피고 회사가 직접 입금하고, 다만 소외 1이 직접 공사를 하거나 미리 실제 공사업자에게 기성고 대금을 지급하였음이 확인된 경우에 한하여 소외 1에게 지급하도록 되어 있었던 사실, 소외 1은 1997. 3. 21. 인광종합건설 주식회사(이하 '인광건설'이라고 한다)와 위 신축공사 도급계약을 체결하여 인광건설이 공사를 하였으나, 인광건설이 같은 해 4. 25. 공사포기각서를 제출하고 공사를 중단하는 바람에, 같은 해 6. 12. 다시 소외 2와 사이에 위 공사 도급계약을 체결한 사실, 그러나 소외 2는 종합건설면허가 없어 인광건설로부터 면허를 대여받기로 하고 공사자 명의를 인광건설로 유지하면서, 인광건설이 위 융자금을 직접 입금받기 위하여 피고 회사에 개설한 통장을 건네받아 공사를 하다가 같은 해 10. 4.에는 공사자 명의를 인광건설에서 석재종합건설 주식회사(이하 '석재건설'이라고 한다)로 변경한 사실, 그런데 원고가 인광건설에 대한 철근 대금 채권 금 114,704,165원의 집행 보전을 위하여 인광건설의 피고 회사에 대한 예금 채권을 가압류한다는 결정을 받아 같은 달 14. 그 가압류결정이 피고 회사에 송달된 사실, 한편 소외 1은 같은 해 9. 23.까지의 기성고에 기한 167,000,000원의 대출을 요청하다가 위 가압류 송달 다음날인 1997. 10. 15. 피고 회사 대부담당직원인 소외 3에게 '자신이 이미 인광건설에 공사비를 지급하였다.'며 인광건설 명의의 같은 달 13.자 입금표 및 세금계산서를 제출하고 위 대출금을 자신에게 지급할 것을 요청하였고, 이에 소외 3은 지점장인 피고 3의 결재를 거쳐 위 대출금을 소외 1 명의 계좌에 입금한 사실을 인정한 다음, 위 대출금에도 위 가압류의 효력이 미침을 전제로 피고 3이 위 세금계산서 등의 진위를 확인하지 아니하고 위 대출금을 소외 1의 계좌에 입금하여 위 가압류 결정의 효력에 위반하여 가압류채권자인 원고에게 가압류결정의 청구금액 상당 손해를 가했으므로 피고 3 및 그 사용자인 피고 회사는 연대하여 원고에게 손해를 배상하여야 한다는 취지의 원고의 이 사건 청구에 대하여 이 사건 예금계좌가 가압류된 것은 사실이나, 위 가압류가 피고가 소외 1에게 대출하는 이 사건 대출금에 직접으로 효력을 미칠 수는 없는 것이므로, 위 가압류 결정의 효력에 위반하여 가압류채권자인 원고에게 이 사건 가압류결정의 청구금액 상당의 손해를 가하였다는 주장은 받아들일 수 없고, 원고의 주장을 피고들이 위 대출금을 인광건설의 예금계좌에 입금하여야 함에도 입금하지 아니함으로써 이 사건 가압류결정의 효력이 위 대출금 상당 금액에 대하여 미치지 못하게 하였다는 주장으로 본다 할지라도, 공사업자에게 직접 입금토록 한 위 융자조건의 취지는 대출금의 유용을 방지하는 데 있을 뿐이므로, 위 대출금은 실제로 공사를 하지 아니하고 명의만 대여한 인광건설의 예금계좌에 당연히 입금되어야 할 금원도 아니고, 이는 피고 회사 직원이 입금표의 진위 여부를 확인하지 아니하였어도 마찬가지이며, 위 대출금을 지급한 당시에는 이미 공사명의자도 인광건설에서 석재건설로 변경된 후이므로 입금될 수도 없고, 실제 공사자인 소외 2가 인광건설의 대표이사로서 소외 4 및 소외 5와 동업으로 인광건설을 경영하고 있었다 할지라도 실제로 공사를 수행한 것은 소외 2 개인이지 인광건설이 아니므로 위 대출금을 인광건설의 예금계좌에 반드시 입금시켜야 할 것이 아니어서, 위 대출금을 인광건설 계좌에 입금하지 아니한 것은 위 가압류 결정에 위배되는 것이 아니라고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 소외 2가 인광건설의 면허를 대여받아 위 보육시설 신축 공사를 한 것이고, 그로 인하여 인광건설의 피고 회사에 대한 예금계좌에 기성 공사금 상당의 대출금을 입금하도록 소외 1이 위임한 것에 불과하다고 본 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법 등이 있다고 할 수 없으며{소외 2가 1997. 8. 16.부터 소외 4, 소외 5와 동업으로 인광건설을 경영하기로 하고 인광건설의 대표이사가 된 것은 기록상 인정되나, 같은 동업자인 소외 5의 진술(갑 제7호증의 50) 등 기록에 나타난 제반 자료를 살펴보면, 이 사건 보육시설은 위 3인이 동업으로 경영하기로 한 공사 대상에 포함되지 아니한 사실을 알 수 있으므로, 위 동업으로 인하여 인광건설의 공사포기를 철회한 것으로 볼 수도 없다}, 사실관계가 그러하다면 위 대출금은 소외 2에게 지급되어야 할 것인데 편의상 인광건설의 예금계좌로 입금하여 달라고 지급위임을 한 것에 불과하다 할 것이어서, 소외 1이 그 지급위임을 사실상 취소하고 그 금원을 자신에게 지급할 것을 피고 회사에 요구한 것으로 볼 수 있는 이 사건에서, 피고 회사 직원이 이에 응하였다 할지라도 소외 1이나 피고 회사 직원의 행위가 원고의 가압류 집행을 방해하는 불법행위를 구성한다고 보기는 어렵다 할 것이고, 피고 회사의 직원이 입금표나 세금계산서의 진위 여부를 확인하지 아니한 채 이에 응한 잘못이 있다 하더라도 마찬가지라고 할 것이므로, 원심이 원고의 이 사건 청구를 기각한 것은 그 판시에 일부 미흡한 점은 있으나 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 보육시설 설치자금 지원과 관련한 제반 규정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원심이 위 대출금 지급 당시 석재종합건설 주식회사로 공사명의자가 변경되었으므로 위 대출금을 인광건설에 입금시킬 수도 없었다고 본 것은 부가적인 판단에 불과함이 명백하여 그 판단에 잘못이 있다고 하더라도 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 아니한다.
상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지가 건설부고시에 의하여 도시계획법상 공원예정용지로 고시된 다음 시에서 시행하는 도시자연공원용지에 편입되어 수용대상으로 되었다면 위의 공법상의 제한은 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 경우라 하겠으므로 위 토지에 대한 평가는 토지수용법 제57조의2에 의하여 준용되는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 및 동법시행규칙 제6조 제4항에 의하여 공법상의 제한이 없는 상태대로 평가하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점을 판단한다.
토지수용법 제46조에 의하면, 토지수용에 있어서 손실액의 산정은 수용의 재결당시의 가액을 기준으로 하되 인근 토지의 거래가격을 고려한 적정가격으로 하여야 한다고 규정하여 손실보상액의 산정기준을 정하고 더 나아가서 제57조의2에서는 손실보상액의 산정방법 및 기준등에 관하여는 이 법에 규정된 것을 제외하고는 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(이하 특례법이라고만 한다) 제4조의 규정을 준용하도록 되어 있고 동법시행규칙 제6조 제4항에는 토지수용법에서 정한 기준 이외에 공법상 제한을 받는 토지에 관하여 평가방법을 규정하고 있으므로 토지수용법에서 규정된 이외의 다른 보상액의 산정방법 및 기준에 관하여는 특례법을 적용하여야 할 것이다.
원심이 적법히 인정한 사실관계에 의하면, 원고 소유의 이 사건 토지를 포함한 토지 일대에 대하여 건설부장관이 1979.12.12.자로 국토이용관리법 제29조제1항에 의한 기준지가를 고시한 사실이 있으므로 이 사건 토지의 수용보상금은 일응 동법 제29조 제5항의 제반사정을 고려하여 산정하여야 하나 동법 제29조 제3항에 의한 정상가격을 조사, 평가하기 위한 표준지가 선정되어 있지 아니하였으므로 이 사건 토지의 수용에 있어서 적법한 기준지가의 고시가 되어있는 것이 아니어서 그 보상액의 산정은 토지수용법 제46조에 의할 수밖에 없고, 한편 이 사건 토지에 대하여 1982.11.11.자 건설부고시에 의하여 도시계획법상 공원예정용지로 고시되었고 그후 피고보조참가인이 시행하는 관악산 도시자연공원용지에 편입되어 수용대상 토지로 되었으므로 위의 공법상의 제한은 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 경우라 하겠고 따라서 이 사건 토지에 대한 평가는 토지수용법 제57조의2에 의하여 준용되는 특례법 제4조 및 동법시행규칙 제6조 제4항에 의하여 공법상의 제한이 없는 상태대로 평가하여야 할 것임에도 이 사건 토지에 대하여 평가를 의뢰받은 ○○토지평가합동사무소와 △△토지평가사합동사무소가 모두 이 사건 토지가 1982.11.11자로 공원용지로 고시되어 있는 공법상의 제한이 있음을 전제로 하여 이를 참작 평가한 것이 그 평가기준을 그르친 것이라고 판단하였음은 정당하고 거기에는 토지수용법에 의한 수용의 경우 보상에 관하여는 특례법이 적용될 수 없음에도 이를 적용한 것은 특례법의 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
상고이유 제2점을 판단한다.
원심판결이유를 기록과 대비하여 검토하여 보면 원심이 피고가 원고의 재결이의신청에 의하여 ○○토지평가사합동사무소와 △△토지평가사합동사무소에 이 사건 토지의 평가를 의뢰하고 그 각 평가액의 평균가격을 보상금으로 하여 이 사건 토지 중 서울 관악구 (주소 1 생략) 임야는 평방미터당 금 43,500원, (주소 2 생략) 임야는 평방미터당 금 41,500원, (주소 3 생략) 전은 평방미터당 금 47,000원으로 산정하여 이 사건 이의재결을 한 사실을 있으나 위 각 평가내용을 보면, 각 평가사합동사무소는 모두 이 사건 토지가 1982.11.11.자로 공원용지로 고시되어 있는 공법상 제한이 있음을 전제로 하여 이를 참작 평가하였을 뿐 아니라 인근토지들에 대하여 원심판시와 같이 각 보상된 선례가 있었음에도 위 선례와는 달리하여야 할 특별한 사정에 대한 설시도 없이 원심판시와 같이 평가한 것은 그 평가기준을 그르친 것이라고 판단한 것은 수긍이 가고 논지가 내세우는 것은 결국 사실심의 전권사항을 비난하고자 함에 불과하다. 논지 역시 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 근로자직업능력 개발법(2008. 12. 31. 법률 제9316호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 제2호에서 정한 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’이란 일반적으로 비용을 지원받을 자격이 없는 사람이 자격이 있는 것처럼 꾸미거나 그 자격 없는 사실을 감추려는 사회통념상 옳지 못한 모든 행위로서 비용 지원에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 말하고, 관련 규정의 내용에 의하면 ‘비용’이란 직업능력개발훈련과정의 인정을 받은 사업주 등이 직업능력개발사업을 실시하는 데 필요한 비용으로서 훈련수료인원 등에 따라 노동부장관으로부터 지원받는 돈을 뜻한다.
[2] 구 근로자직업능력 개발법(2008. 12. 31. 법률 제9316호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 직능개발법’이라 한다) 제20조 제1항, 제24조 제1항 본문, 제25조 제1항 제2호, 제25조 제5항, 구 근로자직업능력 개발법 시행규칙(2009. 4. 1. 노동부령 제320호로 개정되기 전의 것) 제9조 제3항 [별표 2] 훈련과정 인정취소 등의 조치기준 1.의 가.(1)의 규정 내용, 형식 및 체제, ‘비용’의 의미나 성격 등을 종합적으로 고려할 때, 직업능력개발훈련과정의 인정을 받아 직업능력개발사업을 실시하는 사업주가 어느 훈련생에 대하여 훈련을 실시하지 않았음에도 훈련생의 출결관리 등에 관한 법령상 또는 계약상 의무를 위반하여 훈련생이 훈련을 받은 것처럼 사실과 다르게 비용의 지원을 신청한 경우에는 실제 지원되어서는 안 되는 비용을 신청한 것이므로, 사업주가 그 훈련생이 훈련을 받지 않았다는 사실을 몰랐다고 하더라도 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’에 해당한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 구 근로자직업능력 개발법(2008. 12. 31. 법률 제9316호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 직능개발법’이라 한다) 제20조 제1항은 “노동부장관은 사업주가 근로자에 대한 직업능력개발훈련 등의 직업능력개발사업을 실시하는 경우에 그 사업주에게 이에 필요한 비용을 지원 또는 융자할 수 있다”고 규정하고, 제24조 제1항 본문은 “제20조의 규정에 따라 직업능력개발훈련에 대하여 지원을 받고자 하는 자는 당해 직업능력개발훈련과정에 대하여 노동부장관으로부터 인정을 받아야 한다”고 규정하고 있다. 그리고 구 직능개발법 제25조 제1항은 “노동부장관은 제24조의 규정에 의하여 직업능력개발훈련과정의 인정을 받은 자가 제1호 또는 제2호의 사유에 해당하는 경우에는 당해 훈련과정의 인정을 취소하여야 한다”고 규정하면서, 제2호에서 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법으로 비용의 지원을 받거나 이를 받고자 한 경우’를 들고 있다.
구 직능개발법 제25조 제1항 제2호에서 정한 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’이란 일반적으로 비용을 지원받을 자격이 없는 사람이 그 자격이 있는 것처럼 꾸미거나 그 자격 없는 사실을 감추려는 사회통념상 옳지 못한 모든 행위로서 비용 지원에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 말하고, 관련 규정의 내용에 의하면 ‘비용’이란 직업능력개발훈련과정의 인정을 받은 사업주 등이 직업능력개발사업을 실시하는 데 필요한 비용으로서 훈련수료인원 등에 따라 노동부장관으로부터 지원받는 돈을 뜻한다.
그리고 구 직능개발법 제25조 제5항의 위임에 따른 구 근로자직업능력 개발법 시행규칙(2009. 4. 1. 노동부령 제320호로 개정되기 전의 것) 제9조 제3항 [별표 2] 훈련과정 인정취소 등의 조치기준 1.의 가.(1)에서 ‘고의 또는 중대한 과실’이 없는 경우에는 개별기준에서 정한 기준을 경감하여 조치할 수 있도록 정함으로써 위반자에게 고의가 없는 경우에도 제재처분을 할 수 있도록 규정하고 있다.
이러한 처분 근거 관계 법령의 규정 내용, 형식 및 체제, 앞서 본 비용의 의미나 성격 등을 종합적으로 고려할 때, 직업능력개발훈련과정의 인정을 받아 직업능력개발사업을 실시하는 사업주가 어느 훈련생에 대하여 훈련을 실시하지 않았음에도 훈련생의 출결관리 등에 관한 법령상 또는 계약상 의무를 위반하여 그 훈련생이 훈련을 받은 것처럼 사실과 다르게 비용의 지원을 신청한 경우에는 실제 지원되어서는 안 되는 비용을 신청한 것이므로, 사업주가 그 훈련생이 훈련을 받지 않았다는 사실을 몰랐다고 하더라도 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’에 해당한다고 새겨야 한다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2011두3777 판결 등 참조).
2. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사정들을 들어, 구 직능개발법 제24조에 의하여 직업능력개발훈련과정의 인정을 받아 이 사건 훈련과정들을 실시하는 원고로서는 훈련지원금을 신청하기 전에 훈련생인 소외 1, 2 및 소외 3이 훈련과정에 참석하지 아니한 사실을 잘 알았다고 봄이 타당하고 설령 이를 알지 못하였다고 하더라도 조금만 주의를 기울였더라면 충분히 알 수 있었던 사정 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 훈련과정들에 참여하지 아니한 위 훈련생들의 훈련에 대한 비용을 신청하여 지급받은 행위는 구 직능개발법 제25조 제1항 제2호에서 정한 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’에 의한 것이라고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 원심의 이유 설시에 다소 미흡한 부분이 있지만, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 직능개발법 제25조 제1항 제2호의 적용범위, 행정처분의 적법성에 대한 증명책임 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소득세법 제5조 제5호 (마), 동법시행령 제13조 제8호 소정의 비과세소득인 상금과 부상이라 함은 일반적으로 국가가 잘한 일을 칭찬하는 표적으로 정액으로 주는 돈이나 또한 상장이외에 덧붙여 주는 부상에 한하여 소득세를 비과세하는 것이라고 해석함이 상당하여 은닉된 국유재산 또는 무주의 부동산을 발견하여 정부에 신고한 자에 대하여 그 재산가액의 일정한 비율에 의한 금액을 지급하는 국유재산법 제53조 소정의 보상금은 위 법소정의 비과세소득이라기 보다는 오히려 소득세법 제25조 제1항 제1호 소정의 보로금이나 이에 준하는 금액에 해당한다.

주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 과세처분의 내용
성립에 다툼이 없는 갑 제1, 3, 4호증, 동 제5호증의 2, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 은닉된 국유재산을 정부에 신고하고, 국유재산법 제53조, 동법시행령 제58조에 의하여 재무부장관으로부터 보상금으로 1980. 7. 5. 금 5,524,000원, 동년 8. 5. 금 21,023,720원, 합계 금 26,547,720원을 지급받았는바, 피고는 위 보상금이 소득세법 제25조 제1항 제1호에 해당한다고 보아 동법 제142조 제1항 제5호, 제144조 제6호에 의하여 원천징수세율 100분의 25를 적용하여 산출한 갑종근로소득세 금 6,636,930원과 방위세법 제8조 제1항, 제5항에 의하여 산출한 방위세 금 1,327,386원을 위 보상금에서 원천징수하고, 그 나머지를 원고에게 지급하였다가 1982. 2. 17.에 이르러 위 보상금에 대하여는 소득세법 제4조 제1항 제1호, 제15조 제2항에 의하여 종합소득세를 과세하여야 함에도 이를 과세하지 아니한 오류를 발견하고 소득세법 제28조에 의하여 위 보상금 26,547,720원을 총수입 금액으로 하고, 이에서 동법 제63조의 기초공제액 금 300,000원을 공제한 금 26,247,720원을 종합소득세과세표준 금액으로 하고 이에 당시 시행되던 소득세법 제70조 제1항의 세율(7,665,000원+2,400만 원을 초과하는 금액의 100분의 48)을 적용하여 종합소득세 산출세액 금 8,743,905원을 산출하고, 이에 동법 제121조 제3항에 의한 납부불성실 가산세 금 210,697원(미납부세액의 100분의 10)을 더하여 종합소득세 금 8,954,602원을, 이에 방위세법 제4조 제1항 제2호, 제9조를 적용하여 동 방위세 금 1,833,060원을 각 결정하고, 이에서 원천징수세액을 각 공제한 종합소득세 금 2,317,672원 및 동 방위세 금 505,674원을 원고에게 부과고지한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없다.
2. 주장과 판단
원고 소송대리인은, 국유재산법 제53조의 보상금은 은닉된 국유재산을 발견하여 정부에 신고하여 국가재산으로 환원시킨 선행적 공로에 대하여 국가에서 신고자에게 급여하는 상금이라 할 것이므로 당시 시행되던 소득세법 제5조 제5호 (마), 동법시행령 제13조 제8호의 비과세소득에 해당하는 것이므로 이에 대한 이건 과세처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 국유재산법 제53조에는 은닉된 국유재산 또는 무주의 부동산을 발견하여 정부에 신고한 자에 대하여는 보상금을 지급할 수 있다고 규정하고 있어, 그렇다면 위 보상금은 은닉된 국유재산을 신고하는 때에 있어서 신고자의 노력 제공에 대한 대가로서 정부가 신고한 은닉재산가액의 일정한 비율에 의한 금액을 지급하는 것을 말한다 할 것인데, 위 소득세법 제5조 제5호 (마)에는 상훈법에 의한 훈장과 관련하여 수여받은 부상에 대하여는 소득세를 부과하지 아니한다고 규정되어 있고, 동법시행령 제13조 제8호에는 비과세소득으로서 국가 또는 지방자치단체로부터 수여받은 상금과 부상을 들고 있는바, 여기서 상금과 부상이라 함은 일반적으로 국가가 잘한 일을 칭찬하는 표적으로 정액으로 주는 돈이나 또한 상장이외에 덧붙여 주는 부상에 한하여 소득세를 비과세하는 것이라고 해석함이 상당하고, 위와 같은 보상금까지 비과세하는 것으로는 보기 어렵고, 오히려 이는 소득세법 제25조 제1항 제1호 소정의 보로금이나 이에 준하는 금액에 해당한다 할 것이어서 위 주장은 이유없다 할 것이다.
3. 그렇다면, 원고의 이건 청구는 그 이유없어 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국제사법 제2조 제1항에서 “법원은 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우에 국제재판관할권을 가진다. 이 경우 법원은 실질적 관련의 유무를 판단함에 있어 국제재판관할 배분의 이념에 부합하는 합리적인 원칙에 따라야 한다.”고 규정하고, 이어 제2항에서 “법원은 국내법의 관할 규정을 참작하여 국제재판관할권의 유무를 판단하되, 제1항의 규정의 취지에 비추어 국제재판관할의 특수성을 충분히 고려하여야 한다.”고 규정하고 있으므로, 당사자 간의 공평, 재판의 적정, 신속 및 경제를 기한다는 기본이념에 따라 국제재판관할을 결정하여야 하고, 구체적으로는 소송당사자들의 공평, 편의 그리고 예측가능성과 같은 개인적인 이익뿐만 아니라 재판의 적정, 신속, 효율 및 판결의 실효성 등과 같은 법원 내지 국가의 이익도 함께 고려하여야 하며, 이러한 다양한 이익 중 어떠한 이익을 보호할 필요가 있는지는 개별 사건에서 법정지와 당사자의 실질적 관련성 및 법정지와 분쟁이 된 사안의 실질적 관련성을 객관적인 기준으로 삼아 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 이란 국적으로 이란에서 무역업에 종사하는 갑이 이란 국적으로 대한민국에서 무역업에 종사하는 을과 체결한 중개계약에 따라 을 명의의 대한민국 내 은행 계좌로 돈을 송금하여 대한민국에 소재하는 업체가 생산하는 플라스틱 제품을 공급받아 오던 중 제품이 송금한 돈만큼 공급되지 않았다는 이유로 차액 반환을 구하는 소를 대한민국 법원에 제기한 사안에서, 을이 갑에게 중개하기로 한 제품이 모두 대한민국에 소재하는 업체가 생산하는 것이고 이에 관한 거래계약이 대한민국에서 이루어진 점, 돈을 송금받은 위 계좌를 포함하여 대한민국 내 은행들에 대한 을의 예금채권이 갑에 의해 가압류되어 있는 점 등 여러 사정에 비추어 대한민국은 분쟁이 된 사안과 실질적 관련이 있어 국제재판관할권을 가진다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 인정 사실
가. 원고는 이란 국적으로 이란 내에서 무역업에 종사하는 사람이고, 피고 또한 이란 국적으로 대한민국 내에서 ‘바하 트레이딩 일카니’라는 상호로 무역업에 종사하는 사람이다.
나. 피고는 원고에게 주식회사 LG화학(이하 ‘LG화학’이라 한다)이 생산하는 PVC suspension resins(이하 ‘PVC 분말’이라 한다)의 수입을 중개하여 주기로 하여, 피고는 2009. 10. 18. LG화학으로부터 PVC 분말 504t을 대금 301,392유로에 매수하기로 하되, 피고가 LG화학에게 2009. 10. 22.까지 위 대금의 10%를, 선하증권 발행일 전 7일 내에 나머지 90%의 대금을 지급하기로 약정하였는데, 원·피고 사이에 위 대금은 피고가 원고로부터 송금받아 지급하기로 약정하였다.
다. 한편 원고는 제3국을 경유하는 방법으로 피고의 주식회사 국민은행 계좌( 계좌번호 생략, 이하 ‘피고 계좌’라고 한다)로 2009 10. 26. 미화 43,879.56달러(이하 ‘미화’는 생략한다), 2009. 11. 2. 199,914.27유로, 2009. 11. 12. 99,961.38달러를 각 송금하였다 주1) 			.
라. LG화학은 피고로부터 2009. 10. 22.까지 지급받기로 되어 있던 PVC 분말 대금의 10% 상당액이 지급되지 아니하자, 2009. 11. 3. 피고에게 위 PVC 분말 매매계약을 해제한다는 내용의 전자메일을 보냈다(피고가 LG화학에게 위 10% 상당액을 지급하지 아니한 이유에 대하여 피고는 수사기관에서, 원고가 피고에게 돈을 늦게 보냈거나 원고가 위 매매계약의 취소를 원했기 때문이라고 진술하였다).
마. 이후 원고는 제3국을 경유하는 방법으로 피고 계좌로 2009. 11. 23. 32,914.22유로, 2009. 12. 3. 17,661.34달러, 2009. 12. 16. 34,975유로를 각 송금하였다 주2) 			.
바. 원고는 2009. 12. 21. 피고의 중개로 위 PVC 분말 대신 50만 달러 상당의 HIPS, GPPS, ABS, TPU 플라스틱 제품(이하 ‘이 사건 플라스틱 제품’이라 한다)을 주식회사 중원코리아 및 소외 1로부터 매수하기로 하면서, 원·피고 사이에 원고가 피고에게 기존에 송금한 위 다.항 및 마.항 기재 돈 중 남은 돈 283,000유로로 이 사건 플라스틱 제품 대금의 변제에 충당하기로 하였고, 2010. 1. 7.까지 잔금 10만 달러를 피고 계좌로 송금하기로 약정하였다.
사. 원고가 이 사건 플라스틱 제품 중 HIPS, ABS, TPU 제품은 공급받았으나, 원고가 피고 계좌에 위 잔금 10만 달러를 송금하지 아니하여, 이 사건 플라스틱 제품 중 GPPS 제품을 공급받지 못하였다.
아. 피고는 2011. 2. 15. 원고로부터 피고의 주식회사 우리은행 계좌로 35,000달러를 송금받았으나 그 후 수수료 16,000달러를 공제한 나머지 19,000달러를 원고에게 반환하였고, 원고는 2011. 3. 9. 피고에게 “ 소외 2의 모든 잔금들을 2011. 3. 9. 지급하며 모든 B/L들을 받았습니다. 피고가 (HIPS NO.092033402) 인보이스에 대한 잔금을 (19,000달러) 저한테 지급했습니다. 피고와 거래를 해오면서 너무 만족하고, 좋았습니다.”라는 내용의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성하여 교부하였다.
자. 원고는 2011년경 피고를 상대로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 고소하였으나 2012. 5. 25. 대구지방검찰청으로부터 혐의없음(증거불충분) 처분을 받았다.
[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 1 내지 5, 7, 8, 10, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변에 관한 판단
피고는, 다음과 같은 사정 즉, 원고와 피고가 모두 대한민국 국적이 아닌 이란 국적인 점, 원고의 생활근거지가 이란 내에 있고, 피고 또한 대한민국에 영업소를 등록한 것이 2009. 10. 29.에 불과하여 원·피고 모두 통역에 있어서 불편함의 정도가 심한 점, 법원의 심리와 관련하여서는 피고가 운영하는 무역회사와 LG화학 사이의 PVC 분말 매매계약에 관한 증거들이 이란 내의 피고가 운영하는 무역회사의 본사에 있을 뿐만 아니라 거의 모든 증거가 페르시아어로 작성된 서류인 점, 피고의 재산이 거의 이란에 있음에도 불구하고 원고가 피고를 상대로 대한민국에서 소를 제기하는 것은 판결의 집행이라는 측면에서도 원고에게 유리하지 아니한 점 등을 종합하면, 이 사건 소는 대한민국과 실질적 관련이 있다고 볼 수 없어 국제사법 제2조 제1항에 위배되어 부적법하다는 취지로 항변한다.
무릇, 국제사법 제2조 제1항에서 ‘법원은 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우에 국제재판관할권을 가진다. 이 경우 법원은 실질적 관련의 유무를 판단함에 있어 국제재판관할 배분의 이념에 부합하는 합리적인 원칙에 따라야 한다’고 규정하고, 이어 제2항에서 ‘법원은 국내법의 관할 규정을 참작하여 국제재판관할권의 유무를 판단하되, 제1항의 규정의 취지에 비추어 국제재판관할의 특수성을 충분히 고려하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 당사자 간의 공평, 재판의 적정, 신속 및 경제를 기한다는 기본이념에 따라 국제재판관할을 결정하여야 하고, 구체적으로는 소송당사자들의 공평, 편의 그리고 예측가능성과 같은 개인적인 이익뿐만 아니라 재판의 적정, 신속, 효율 및 판결의 실효성 등과 같은 법원 내지 국가의 이익도 함께 고려하여야 하며, 이러한 다양한 이익 중 어떠한 이익을 보호할 필요가 있을지 여부는 개별 사건에서 법정지와 당사자의 실질적 관련성 및 법정지와 분쟁이 된 사안과의 실질적 관련성을 객관적인 기준으로 삼아 합리적으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18355 판결 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 위 인정 사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ⅰ) 원고는 당초 소장 청구원인에서는 PVC 분말의 매매계약과 관련하여 물품대금 등의 반환을 주장하다가 이 사건 청구취지감축 및 청구원인정정신청서를 통하여 이 사건 플라스틱 제품의 매매계약과 관련하여 과다지급한 물품대금의 반환을 구한다는 취지로 청구원인을 정정한 점, ⅱ) 피고가 원고에게 중개하기로 한 이 사건 플라스틱 제품은 모두 대한민국 내에 소재하는 업체가 생산하는 물품이고, 이 사건 플라스틱 제품의 거래계약이 대한민국 내에서 이루어진 점, ⅲ) 피고는 상당기간 동안 대한민국 내에서 무역업에 종사하여 대한민국을 생활근거지로 하고 있는 것으로 보이는 점, ⅳ) 피고가 원고로부터 송금받은 피고 계좌를 포함하여, 피고가 거래하는 대한민국 내에 있는 은행들에 대한 피고의 예금채권이 원고에 의하여 가압류되어 있는 점, ⅴ) 원고가 대한민국 내에서 피고를 상대로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 고소하여, 수사기관이 원고는 물론이고 피고의 진술을 확보하였을 뿐만 아니라 이 사건을 수사하는 과정에서 이 사건에 관한 서류 등 증거가 상당 부분 제출되어 있는 점 등을 종합하면, 대한민국은 이 사건의 당사자 또는 분쟁이 된 사안과 실질적 관련이 있다고 할 것이므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.
3. 본안에 관한 판단
가. 원고의 주장
원고는 피고를 통하여 대한민국 내에서 생산되는 공산품을 구입하기 위해 2009. 10. 26.부터 같은 해 12월경까지 피고에게 7차례에 걸쳐 도합 685,648,442원(584,732.26달러)을 지급하였으나[① 2009. 10. 26.자 43,879.56달러(51,979,726원), ② 2009. 11. 2.자 199,914.27유로(294.913.53달러, 348,728,453원), ③ 2009. 11. 12.자 99,961.38달러(115,905,220원), ④ 2009. 11. 23.자 32,914.22유로(49,269.29달러, 56,881,367원), ⑤ 2009. 12. 3.자 17,661.34달러(20,388,250원), ⑥ 2009. 12. 16.자 34,975유로(50,843.16달러, 59,206,729원), ⑦ 2009. 12. 일자불상경 18,204달러 및 1만 달러(합계 32,558,697원), 도합 685,648,442원(= 51,979,726원 + 348,728,453원 + 115,905,220원 + 56,881,367원 + 20,388,250원 + 59,206,729원 + 32,558,697원)], 피고가 원고에게 2009. 11. 20.부터 2009. 12. 31.까지 도합 13차례에 걸쳐 도합 380,096,868원(328,337달러) 상당의 물품만을 구입하여 주었으므로, 피고는 원고에게 위 차액인 305,551,574원(= 685,648,442원 - 380,096,868원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 판단
원고와 피고 사이의 물품 중개계약과 관련하여 피고가 원고에게 반환하여야 할 금원이 남아 있는지의 점에 관하여 보건대, 위 인정 사실 다.항 및 마.항 기재와 같이 원고가 2009. 10. 26.부터 2009. 12. 16.까지 6차례에 걸쳐 피고에게 도합 161,502.28달러 및 267,803.49유로(원고 주장의 위 ① 내지 ⑥ 내역)를 지급한 사실은 인정할 수 있으나, 원고가 피고에게 원고 주장의 위 ⑦ 2009. 12. 일자불상경 18,204달러 및 1만 달러를 지급하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 위 인정 사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ⅰ) 원고는 당초 소장 청구원인에서는 원고가 피고에게, 위 ①, ②, ③, ⑤ 내역의 돈을 PVC 분말 대금으로, 위 인정 사실 아.항 기재 2011. 2. 15.자 35,000달러를 위 대금을 회수하는 경비조로 각 지급하였음에도 피고가 원고에게 PVC 분말을 공급하지 않았다는 이유로 위 ①, ②, ③, ⑤ 내역의 돈 및 위 35,000달러의 반환을 구하다가 이 사건 청구취지감축 및 청구원인정정신청서를 통하여 원고가 이 사건 플라스틱 제품 대금으로 피고에게 지급한 위 ① 내지 ⑦ 내역 도합 685,648,442원에서 원고가 피고로부터 공급받은 이 사건 플라스틱 제품 대금 380,096,868원을 공제한 나머지 305,551,574원의 지급을 구한다는 취지로 청구원인을 정정한 점, ⅱ) 원·피고 사이에 원고가 피고에게 기존에 송금한 위 인정 사실 다.항 및 마.항 기재 돈 중 남은 돈으로 이 사건 플라스틱 제품 대금의 변제에 충당하기로 하였는데, 을 4호증에 첨부된 계약서의 기재에 의하면, 원고가 피고에게 기존에 송금한 돈 중 283,000유로만 남아 있는 것으로 기재되어 있는 점(원·피고는 수사기관에서 서로가 서로에게 돈을 대여하였다고 진술하는가 하면 이 사건에서 LG화학, 주식회사 중원코리아, 소외 1과의 거래 외에 이 사건 확인서에는 소외 2와의 거래도 등장하는 등 원·피고 사이의 금전거래가 다소 복잡하였던 것으로 보이는데, 그러한 금전거래를 정산하여 283,000유로만 남은 것을 확인한 것으로 보인다), ⅲ) 원고가 수사기관에서 피고로부터 공급받은 물품의 가액이 375,000달러에 해당한다고 진술한 점, ⅳ) 원고가 이 사건 플라스틱 제품의 공급 계약을 체결하면서 2010. 1. 7.까지 잔금 10만 달러를 피고의 계좌에 송금하기로 약정하였음에도 원고가 이를 이행하지 않아 이 사건 플라스틱 제품 중 GPPS 제품을 공급받지 못하였을 뿐인 점, ⅴ) 원고는 이 사건 소장 및 처음 수사기관에서 조사받을 때에는 2011. 2. 15.자 원고가 피고에게 지급한 35,000달러를 나머지 물품대금의 회수를 위한 경비조로 빌려주었다고 주장하다가, 그 후 준비서면 및 나중에 수사기관에서 조사받을 때에는 35,000달러 중 16,000달러는 수수료로 공제하고 나머지 19,000달러는 반환하였다는 피고의 주장을 인정하고 있는 점, ⅵ) 원고가 피고를 상대로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 고소하였으나 혐의없음(증거불충분) 처분을 받은 점, ⅶ) 원고가 2011. 3. 9. 피고에게 작성하여 교부한 이 사건 확인서의 기재내용 등을 종합하면, 원고는 2011. 3. 9. 피고와의 거래를 모두 정산하기로 한 것으로 봄이 상당하므로, 위와 같이 원고가 2009. 10. 26.부터 2009. 12. 16.까지 6차례에 걸쳐 피고에게 도합 161,502.28달러 및 267,803.49유로를 지급하였다는 사정만으로는 원고와 피고 사이의 물품 중개계약과 관련하여 피고가 원고에게 반환하여야 할 금원이 남아 있다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
주1) 		원고가 이란 내에서 제3국으로 송금한 일자와 금액(수수료 포함)은 2009. 10. 19. 43,970달러, 2009. 10. 31. 20만 유로, 2009. 11. 2. 10만 달러이다.
주2) 		원고가 이란 내에서 제3국으로 송금한 일자와 금액(수수료 포함)은 2009. 11. 18. 33,000유로, 2009. 12. 1. 17,700달러, 2009. 12. 13. 35,000유로이다.


Summary: 건물의 등기가 사해행위에 의하여 이루어졌다 하더라도 사해행위 취소의 소에 의하여 그것이 확정적으로 취소되어 그 등기가 회복되기까지는 그 등기명의자는 건물에 대한 소유권행사를 할 수 있다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고등의 부담으로 한다.

이유
별지 제1목록 기재의 이건 건물에 관하여 1971.6.11. 원고앞으로 같은해 4.5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없으므로 위 건물은 원고소유로 추정이 되는바, 피고등 소송대리인은 첫째로 이건 건물은 원래 소외 1, 소외 2의 소유로서 동인들이 1970.3.18. 소외 3에게 대금 10,000,000원에 매도하여 소외 3명의로 소유권이전등기까지 경료하였으나 위 소외인들간의 매매계약은 매수인인 소외 3의 잔대금 5,000,000원 미지급으로 인하여 합의 해제되고 미처 소유권이전등기를 환원하지 아니하고 있는 사이에 소외 3이 원고와 상호 통정하여 허위의 매매게약을 맺고 이를 원인으로 하여 원고앞으로 소유권이전등기를 경료하였으니 이건 건물에 관한 원고 소유명의의 등기는 원인을 흠결한 무효의 것이고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 소외 3은 채권자인 소외 1에 대한 이건 건물의 매매잔대금 5,000,000원을 면할 목적으로 위 채권자를 해할 의사로서 이건 건물을 원고에게 매도한 것이며, 원고 역시 그 정을 알고 매수한 것이니 위 매매행위는 사해행위로서 취소를 면할 수 없어 소유권자임을 전제로 한 원고의 청구는 부당한 것이라 주장하므로 살피건대, 위 합의해제 주장과 허위표시 주장 사실에 부합되는 을 제11호증( 소외 4에 대한 증인신문조서), 을 제12호증(원고본인 소외 1 신문조서)의 각 기재 및 원심에서의 형사기록검증 가운데 사법경찰관사무취급작성의 소외 1에 대한 진술조서와 피의자신문조서의 각 기재는 당원이 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없을 뿐더러, 소외 3과 원고간의 이건 건물에 관한 매매계약이 통정허위표시임이 인정되지 아니하는 한 원래 소유자인 소외 1, 같은 김용호와 소외 3간의 매매계약이 피고주장대로 합의해제되었다 하더라도 그 사유만으로는 이미 소유명의의 등기까지 갖춘 제3자인 원고의 소유권행사에 하등 방해될 바가 없는 것이며, 또 피고등 주장의 사해행위가 인정 된다 한 들 사해행위취소의 소에 의하여 그것이 확정적으로 취소되어 그 등기가 회복되기까지는 이건 건물에 관한 원고의 소유권행사를 막아낼 길이 없는 것인 만큼 피고등의 위 주장은 그 어느것도 받아들일 것이 못된다.
한편 피고들이 이건 건물을 점유 사용하고 있는 사실은 피고들에 있어 자인하는 바이고, 감정인 소외 5의 감정결과에 의하면 위 건물을 타에 임대할 경우 취소한 임대로서 매월 금 80,000원씩 수익할 수 있는 사실을 인정할 수 있으므로 원고는 피고등의 위 점유로 인하여 위 인정의 임료상당액의 손해를 입었다고 할 것이니 피고들은 원고에게 이건 건물을 명도하고 아울러 원고가 위 건물의 소유권을 취득한 다음날임이 역수상 명백한 1971.6.12.부터 명도완료에 이르기까지 연대하여 매월 금 80,000원씩의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
그렇다면 원고의 이건 청구는 위 인정범위내에서 정당하여 인용하고 나머지 청구는 부당하여 기각할 것인바, 이와 결론이 같은 원판결은 정당하고 피고등의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조 , 제95조 , 제89조 , 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 각 생략]


Summary:
[1] 재용선계약의 경우, 선주와 용선자 사이의 주된 용선계약과 용선자와 재용선자 사이의 재용선계약은 각각 독립된 운송계약으로서 선주와 재용선계약의 재용선자와는 아무런 직접적인 관계가 없다 할 것인바, 재용선계약 등에 의하여 복수의 해상운송 주체가 있는 경우 운송의 최종 수요자인 운송의뢰인에 대한 관계에서는, 용선계약에 의하여 그로부터 운송을 인수한 자가 누구인지에 따라 운송인이 확정되는 것이고, 선하증권의 발행자가 운송인으로 인정될 개연성이 높다 하겠지만, 그렇다고 하여 선하증권의 발행사실만으로 당연히 운송인의 지위가 인정되는 것은 아니다.

[2] 선박의 소유자가 선박임대차계약에 의하여 선박을 임대하여 주고, 선박임차인은 다른 자와 항해용선계약을 체결하여, 그 항해용선자가 재용선계약에 의하여 선복을 제3자인 재용선자에게 항해용선하여 준 경우에 선장과 선원에 대한 임면·지휘권을 가지고 선박을 점유·관리하는 자는 선박의 소유자가 아니라 선박임차인이라 할 것인바, "선박임차인이 상행위 기타 영리를 목적으로 선박을 항해에 사용하는 경우에는 그 이용에 관한 사항에는 제3자에 대하여 선박소유자와 동일한 권리의무가 있다."고 규정한 상법 제766조 제1항의 취지에 따라, 선박임차인은 재용선자인 제3자에 대하여 상법 제806조에 의한 책임, 즉 자신의 지휘·감독 아래에 있는 선장의 직무에 속한 범위 내에서 발생한 손해에 관하여 상법 제787조 및 제788조의 규정에 의한 책임을 진다 할 것이고, 이는 재용선자가 전부 혹은 일부 선복을 제3자에게 재재용선하여 줌으로써 순차로 재재재용선계약에 이른 경우에도 마찬가지라 할 것이다.

[3] 선박이 선박임차인으로부터 순차 재재재항해용선되었다고 하더라도, 선박임차인은 자신의 지휘·감독하에 있는 위 선박에 의하여 운송계약을 실제로 이행한 자이므로 화물이 자신의 관리하에 있는 동안 자기 또는 선박사용인의 고의·과실로 인하여 손해가 발생하였다면 불법행위로 인한 손해배상책임을 져야 한다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심이 인정한 사실
가. 라트비안 쉬핑 캄퍼니(Latvian Shipping Company, 이하 '라트비안'이라 한다)는 2000. 9. 12. 재화적재중량이 5,887t에 이르는 위 회사 소유의 아카데믹 호흘로브호(M/V Akademik Hohlov, 이하 '이 사건 선박'이라 한다)를 클라우드프리 엔터프라이즈 리미티드(Cloudfree Enterprises Ltd., 이하 '클라우드프리'라 한다)에게 24개월간 나용선하여 주고, 클라우드프리는 2000. 9. 28. 피고에게 위 선박을 같은 기간 동안 나용선하여 주었는데, 피고는 이 사건 선박의 재나용선자로서 2001. 8. 25. 위 선박의 나용선자인 클라우드프리와의 사이에 피고가 위 선박으로 냉동어류 약 4,200t을 남쿠릴해 또는 베링해의 어선에서 선적하여 부산항까지 운송하기로 하는 항해용선계약을 체결하였고, 항해용선자인 클라우드프리는 2001. 9. 4. 아르고 리미티드(ARGO Ltd., 이하 '아르고'라 한다)와의 사이에 클라우드프리가 위 선박으로 냉동어류 약 1,500t을 남쿠릴해에서 부산항까지 운송하기로 하는 운송계약을 체결하였으며, 아르고는 그 무렵 유니온 리퍼 매니지먼트 코퍼레이션(Union Reefer Management Corporation, 이하 '유.알.엠.'이라 한다)에게 위 선박의 일부를 용선하여 주었다.
나. 이 사건 선박의 선복용선자인 '유.알.엠.'은 영덕해운 주식회사의 중개로 2001. 9. 9. 주식회사 창진교역(이하 '창진교역'이라 한다) 및 서림수산 주식회사(이하 '서림수산'이라 한다)와의 사이에 창진교역 소속 302창진호가 쿠릴해에서 잡은 냉동꽁치 2만 박스(순중량 200t, 이하 '제1화물'이라 한다)와 서림수산 소속 302서림호가 쿠릴해에서 잡은 냉동꽁치 15,779박스(순중량 157.79t, 이하 '제2화물'이라 한다)를 이 사건 선박에 환적하여 부산항까지 운송하기로 하는 각 용선계약을 체결하였다(위 각 용선계약서에는 아르고가 이 사건 선박의 소유자로 기재되어 있고, 화물의 도착기간이 명시되어 있지 않으며, 선주는 선창의 온도를 섭씨 영하 18°를 유지하여야 한다고 기재되어 있다).
다. 이 사건 선박은 위 각 용선계약을 체결한 2001. 9. 9. 창진교역 소속 302창진호로부터 이 사건 제1화물을, 서림수산 소속 302서림호로부터 이 사건 제2화물을 환적하였으나, 다른 조업선들로부터 냉동생선을 환적하면서 위 쿠릴해 어장에 계속 머물다가 2001. 10. 22.에야 위 쿠릴해를 출발하여 2001. 10. 31. 부산항에 도착하였는데, 2001. 11. 1. 14:00경 하역작업이 진행되던 도중 냉동꽁치인 이 사건 화물이 심하게 건조되어 변색된 것이 발견되었다.
라. 원고는 2001. 9. 10. 서림수산과 사이에 피보험자는 서림수산, 보험가액은 금 362,917,000원으로 하여 제2화물에 관하여 그 운송중의 손해를 보상하기로 하는 내용의 해상적하보험계약을 체결하고, 2001. 9. 13. 창진교역과 사이에 피보험자는 창진교역, 보험가액은 금 4억원으로 하여 제1화물에 관하여 해상적하보험계약을 체결하였는데, 위 냉동꽁치의 손상으로 인하여 창진교역에게 금 106,567,532원의 보험금을, 서림수산에게 금 131,514,469원의 보험금을 지급하였다.
마. 한편, 피고는 2001. 9. 11. 서림수산에게 이 사건 제2화물과 관련하여 '번호 SJAH-0901, 송하인 및 수하인 모두 서림수산, 선적지 쿠릴해, 양륙지 부산항'으로 된 선하증권(갑 제3호증의 1)을 발행·교부하고, 2001. 9. 28. 창진교역에게 이 사건 제1화물과 관련하여 '번호 SJAH-0902, 송하인 및 수하인 모두 창진교역, 선적지 쿠릴해, 양륙지 부산항'으로 된 선하증권(갑 제2호증의 1)을 발행·교부하였다.
2. 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여
가. 원심은, 피고가 이 사건 화물의 화주인 창진교역과 서림수산에게 각 선하증권을 발행한 이상 피고는 위 화물의 운송인에 해당하고, 따라서 피고는 운송인으로서 상법 제787조, 제788조에 따라 자기 또는 선원 기타의 사용인이 운송물의 보관 등에 관하여 주의를 해태하지 아니하였음을 증명하지 못하는 한 보험금을 지급한 원고에게 이 사건 화물의 손상으로 인한 손해배상금을 지급할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 피고가 선하증권을 발행한 사실은 인정되나, 각 용선계약서(갑 제12호증과 갑 제13호증)에 유.알.엠.이 계약 당사자로 기재되어 있는 점, 아르고가 클라우드프리로부터 1,500t을 용선하여 유.알.엠.에게 그 일부를 재용선하여 준 것인데, 운송료는 유.알.엠.과 영덕해운 주식회사를 통하여 아르고에게 지급된 점 등에 비추어 보면, 창진교역 및 서림수산과 운송계약을 체결한 운송인은 어디까지나 유.알.엠.이고, 피고는 단지 유.알.엠.의 대리인으로서 선하증권을 발행한 것에 불과하므로, 피고가 이 사건 화물의 운송인임을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.
나. 재용선계약의 경우, 선주와 용선자 사이의 주된 용선계약과 용선자와 재용선자 사이의 재용선계약은 각각 독립된 운송계약으로서 선주와 재용선계약의 재용선자와는 아무런 직접적인 관계가 없다 할 것인바, 재용선계약 등에 의하여 복수의 해상운송 주체가 있는 경우 운송의 최종 수요자인 운송의뢰인에 대한 관계에서는, 용선계약에 의하여 그로부터 운송을 인수한 자가 누구인지에 따라 운송인이 확정되는 것이고, 선하증권의 발행자가 운송인으로 인정될 개연성이 높다 하겠지만, 그렇다고 하여 선하증권의 발행사실만으로 당연히 운송인의 지위가 인정되는 것은 아니다( 대법원 1998. 1. 23. 선고 97다31441 판결 등 참조).
다. 이와 같은 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 창진교역 및 서림수산과 운송계약을 체결한 운송인은 피고가 아니라 유.알.엠.이라고 본 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 용선계약의 당사자 확정, 선하증권 발행, 해상운송인 확정 및 그 책임에 관한 각 법리오해, 채증법칙 위배, 이유모순, 자백에 반하는 사실인정 및 변론주의 위반의 위법이 없다.
3. 상고이유 제4, 5점에 대하여
가. 원심은, 이 사건 화물의 손상은 선장의 직무 범위 내에서 발생한 것이므로 피고는 선박소유자로서 상법 제806조에 의하여 손해배상책임을 진다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 선박의 소유자는 피고가 아니라 라트비안임이 분명하므로, 피고가 이 사건 선박의 소유자임을 전제로 하는 원고의 청구는 이유 없다고 배척하였다.
나. 먼저, 기록에 비추어 살펴보면 이 사건 선박의 소유자를 라트비안으로 본 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 선박소유자의 확정에 관한 채증법칙 위배 및 법리오해의 잘못이 없으므로, 상고이유 제4점은 이유 없다.
다. 그러나 선박의 소유자가 선박임대차계약에 의하여 선박을 임대하여 주고, 선박임차인은 다른 자와 항해용선계약을 체결하여, 그 항해용선자가 재용선계약에 의하여 선복을 제3자인 재용선자에게 항해용선하여 준 경우에 선장과 선원에 대한 임면·지휘권을 가지고 선박을 점유·관리하는 자는 선박의 소유자가 아니라 선박임차인이라 할 것인바, "선박임차인이 상행위 기타 영리를 목적으로 선박을 항해에 사용하는 경우에는 그 이용에 관한 사항에는 제3자에 대하여 선박소유자와 동일한 권리의무가 있다."고 규정한 상법 제766조 제1항의 취지에 따라, 선박임차인은 재용선자인 제3자에 대하여 상법 제806조에 의한 책임, 즉 자신의 지휘·감독 아래에 있는 선장의 직무에 속한 범위 내에서 발생한 손해에 관하여 상법 제787조 및 제788조의 규정에 의한 책임을 진다 할 것이고, 이는 재용선자가 전부 혹은 일부 선복을 제3자에게 재재용선하여 줌으로써 순차로 재재재용선계약에 이른 이 사건의 경우에도 마찬가지라 할 것이다 .
그럼에도 불구하고, 원심이 피고가 이 사건 선박의 소유자가 아니라는 이유만으로 상법 제806조의 책임이 없다고 판단한 것은 상법 제766조 제1항 및 제806조의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 제5점의 주장은 이유 있다.
4. 상고이유 제6점에 대하여
가. 원심은, 가사 피고가 운송인이 아니라고 하더라도 이 사건 화물을 실제로 운송한 자이고 이 사건 화물의 손상은 실제운송인인 피고측의 과실로 인하여 발생하였으므로 피고는 상법 제789조의3 제4항에 따라 불법행위로 인한 손해배상책임이 있다는 원고의 주장에 대하여, 그 판시와 같이 피고로부터 클라우드프리, 아르고, 유.알.엠.을 거쳐 창진교역 및 서림수산과 순차 항해용선계약이 체결된 사정만으로는 피고가 상법 제789조의3 제4항 소정의 실제운송인에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
나. 그러나 이 사건과 같이 선박임차인으로부터 선박이 순차 재재재항해용선된 경우에 선박임차인인 피고는 이 사건 운송계약상의 운송인은 아니나 위 운송계약을 체결한 유.알.엠.과 그 전자인 아르고, 클라우드프리를 통하여 운송의 최종수요자로부터 화물운송의 전부 또는 일부의 이행을 순차로 위임받아 피고의 지휘·감독하에 있는 이 사건 선박에 의하여 위 운송계약을 실제로 이행한 자라 할 것이므로, 이 사건 화물이 자기의 관리하에 있는 동안 자기 또는 선박사용인의 고의·과실로 인하여 손해가 발생하였다면 불법행위로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다 할 것이다.
다. 그럼에도 불구하고, 피고가 실제운송인에 해당한다고 볼 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 배척한 원심은 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 제6점의 주장도 이유 있다.
5. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 의과대학 재학생이 사고로 사망한 경우 그가 졸업한 후, 의사로서의 수입을 얻었을 것이라는 청구는 이른바 특별한 사정으로 인한 손해에 속하는 것으로 의사국가고시합격율이 100퍼센트에 가깝다 하여도 그것만으로 그 입증을 다하였다고 할 수 없다.

주문
이 상고를 모두 기각한다.
상고비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다.

이유
먼저 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 사람의 사망으로 인한 장래의 수익상실손해액은 원칙적으로 사망당시의 수익을 기준으로 하여 산정된 손해액을 통상의 손해라고 할 것이고, 장래에 특별한 자격을 취득하거나 특별한 기술을 습득하여 얻게 될 수익을 기준으로 한 손해는 이른바 특별한 사정으로 인한 손해라고 할 것이라고 전제한 다음, 이 사건 자동차 사고 당시 ○○대학교 의과대학 3학년 1학기를 수료하고 휴학중에 있던 원고들의 아들 망 소외 1이 본건 사고가 없었더라면 위 대학에 복학하여 이를 졸업한 후 의사국가고시에 합격하고 면허를 받아 의사로서의 수입을 얻을 수 있었을 것이라는 원고들의 주위적 청구는 위에서 말한 이른바 특별한 사정으로 인한 손해에 속하는 것이라고 보고, 본건에서 원심이 채택한 증거들에 의하면 위 의과대학의 졸업자 또는 졸업예정자중 의사국가고시 응시자의 합격율이 1968년도부터 1976년도까지는 90 내지 95퍼센트였고, 1977년도에는 100퍼센트였던 사실은 인정이 되지만, 그렇다고 해서 이러한 사실만으로써 위 망 소외 1이 장래 위와같은 과정을 거쳐 의사의 자격을 취득하고 의사로서 종사할 수 있었을 것이라는 것이 반드시 예견된다고는 할 수 없으므로 결국 원고들은 위 특별한 사정으로 인한 손해에 관하여 그 입증을 다하지 못한 것이라는 취지로 판단하여 원고들의 주위적 청구를 배척하고 있다.
원심에 의한 위와 같은 판단과정을 기록에 의하여 대조검토할때 원심의 증거조처에 소론과 같은 채증법칙의 위배가 있는 것으로는 보여지지 아니하며, 본건에서 위 망 소외 1이 장래에 의사자격을 얻으려면 원심설시의 여러가지 과정을 거쳐야 한다는 점에 비추어 생각할 때, 원심이 인정한 바와 같은 의사국가고시 응시자의 합격율만으로서 그가 당연히 의사자격을 취득하여 의사로서 종사할 것이라고 예견될 수는 없다고 한 원심판단은 정당한 것으로 인정되어 여기에 소론과 같은 의사자격취득에 관한 법리나 일실이익산정에 관한 법리의 오해가 있다고 할 수 없다.
논지는 요컨대 증거취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 이유없이 비의하고 아울러 원심의 견해와는 다른 입장에서 원심판결을 비난하는 것이 되어 채용할 수가 없다.
다음 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결이유에 의하면 원심은, 제1심이 시행한 기록검증결과중 사법경찰관작성의 현장검증조서의 일부기재내용과 경찰에서의 소외 2에 대한 피의자신문조서 기재내용 등, 이 사건 사고 발생에 있어서 피해자 망 소외 1의 과실이 경합되었다는 증거들은 원심이 채택한 이와 배치되는 다른 증거들에 대비하여 이를 배척함으로써 위 피해자의 과실이 있었음을 전제로 한 피고의 과실상계 주장을 받아들이지 않고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단과정에 소론과 같은 채증법칙의 위반이나 사실오인 등 위법이 있는 것으로는 보여지지 않는다.
그리고 원심은 위에서 본바와 같이 원고들의 주장중 위 피해자가 장래 의사자격을 취득하여 의사로서 종사할 것이라는 전제하의 주위적청구를 배척하고 다만 위 피해자는 본건 사고당시에 원심판시 각 간호학원에서 해부학과 보건교육등의 강사로서 재직하고 있었다는 사실과 그 판시 강사료의 수익을 인정하여 그가 본건 사고로 인하여 사망하지 않았더라면 장래에 적어도 이러한 직업에 종사하여 이 정도의 수익은 얻을 수 있을 것이라고 판단하고 이를 전제로 한 예비적청구만을 인용한 취지이고, 또 원심판결은 소론과 같이 교육공무원법상의 교육공무원에 해당한다고 볼 수 없는 위 소외 1에 대하여 교육공무원법상의 정년인 65세를 그대로 적용한 것 같은 표현을 하고 있음은 사실이지만, 원심판단은 그가 인정한 간호학원의 강사로서의 직업은 교육공무원법상의 정년에 비추어 65세까지는 종사할 수 있을 것이라고 인정한 취지라고 읽을 수도 있으므로, 위 소외 1이 그가 ○○대학교 의과대학에의 복학을 예정하여 1976.8.31까지만 위 간호학원의 강사로 취업한 것이고, 또 위 간호학원은 교육법상의 학교가 아니고 따라서 위 소외 1은 교육공무원법상의 공무원이 아니라는 사실만으로써 원심판결에 소론과 같은 이유모순이나 법령위반등의 위법이 있다고 공격될 수는 없다 할 것이다.
그러므로 원고들과 피고의 각 상고는 모두 그 이유없음에 돌아간다하여 이를 각 기각하기로 하고, 상고소송비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.