Summary:
[1] 어떠한 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하는지는 법률행위 시를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 계약 체결 당시를 기준으로 전체적인 계약 내용에 따른 권리의무관계를 종합적으로 고려한 결과 불공정한 것이 아니라면, 사후에 외부적 환경의 급격한 변화에 따라 계약당사자 일방에게 큰 손실이 발생하고 상대방에게는 그에 상응하는 큰 이익이 발생할 수 있는 구조라고 하여 그 계약이 당연히 불공정한 계약에 해당한다고 말할 수 없다.

[2] 갑 주식회사가 을 은행 등과 체결한 키코(KIKO) 통화옵션계약이 불공정한 행위인지 문제 된 사안에서, 키코 통화옵션계약의 구조가 환율 변동이 클수록, 그리고 급격하게 발생할수록 은행의 손실은 제한적인 반면 이익은 기하급수적으로 늘어나는 구조라서 불공정하다고 하는 것은 계약 체결 당시 시장환율 추이와 대다수 국내외 연구소 및 금융기관 등의 환율 전망에 비추어 시장환율이 상승할 확률이 높지 않으리라고 예상하였다가 사후에 시장환율이 급상승한 결과를 놓고 계약을 불공정한 법률행위라고 하는 것과 다름없으므로 받아들이기 어렵다는 등의 이유로, 위 통화옵션계약이 불공정한 행위에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[3] 헤지(hedge)거래는 현재 보유하고 있거나 보유할 것으로 예상되는 현물의 거래에 따른 가격변동위험을 전체적 또는 부분적으로 줄이기 위한 거래로서, 그 헤지거래에 따른 손익이 현물의 가격변동에 따른 손익과 전체 구간에서 반대방향인 거래에 한정되지 아니하고, 특정구간에서만 반대방향인 거래도 포함한다. 따라서 헤지거래를 하려는 당사자가 현물의 가격변동과 관련하여 특별한 전망이나 목적을 가지고 있는 경우에는 특정구간에서만 위험회피가 되는 헤지거래도 다른 거래조건들을 함께 고려하여 선택할 수 있으므로, 전체 구간에서 위험회피가 되지 아니한다는 이유만으로 구조적으로 헤지에 부적합하다고 단정할 수는 없다.

[4] 계약의 일방 당사자가 일정한 형식에 의하여 미리 계약서를 마련하여 두었다가 이를 상대방에게 제시하여 그 내용대로 계약을 체결하는 경우에도 특정 조항에 관하여 상대방과 개별적인 교섭을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 조항은 ‘약관의 규제에 관한 법률’의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 한다. 이때 개별적인 교섭이 있었다고 하기 위하여는 그 교섭의 결과가 반드시 특정 조항의 내용을 변경하는 형태로 나타나야 하는 것은 아니고, 계약 상대방이 그 특정 조항을 미리 마련한 당사자와 대등한 지위에서 당해 조항에 대하여 충분한 검토와 고려를 한 뒤 그 내용을 변경할 가능성이 있었다고 인정되면 된다.

[5] 갑 주식회사가 을 은행 등과 체결한 키코(KIKO) 통화옵션계약이 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상인지 문제 된 사안에서, 위 통화옵션계약의 구조는 다른 장외파생상품들과 마찬가지로 을 은행 등이 고객의 필요에 따라 구조나 조건을 적절히 변경하여 사용하기 편하도록 표준화하여 미리 마련해 놓은 것으로 구조만으로는 거래당사자 사이에 아무런 권리의무가 발생하지 않고 거기에 계약금액, 행사환율 등 구체적 계약조건들이 결부됨으로써 비로소 전체 계약의 내용으로 완결되는 것이므로, 그 구조 자체는 따로 약관에 해당하지 않는다고 한 사례.

[6] 일반적으로 재화나 용역의 판매자가 자신이 판매하는 재화나 용역의 판매가격에 관하여 구매자에게 그 원가나 판매이익 등 구성요소를 알려주거나 밝힐 의무는 없고, 이는 은행이 고객으로부터 별도로 비용이나 수수료를 수취하지 아니하는 이른바 제로 코스트(zero cost) 구조의 장외파생상품 거래를 하는 경우에도 다르지 아니하다. 또한 은행이 장외파생상품 거래의 상대방으로서 일정한 이익을 추구하리라는 점은 시장경제의 속성상 당연하여 누구든지 이를 예상할 수 있으므로, 달리 계약 또는 법령 등에 의하여 가격구성요소의 고지의무가 인정되는 등 특별한 사정이 없는 한 은행은 고객에게 제로 코스트인 장외파생상품의 구조 내에 포함된 옵션(option)의 이론가, 수수료 및 그로 인하여 발생하는 마이너스 시장가치에 대하여 고지하여야 할 의무가 있다고 할 수 없고, 이를 고지하지 아니하였다고 하여 그것이 고객에 대한 기망행위가 된다거나 고객에게 당해 장외파생상품 거래에서 비용이나 수수료를 부담하지 아니한다는 착오를 유발한다고 볼 수 없다.

[7] 은행은 환 헤지(hedge) 목적을 가진 기업과 통화옵션계약을 체결함에 있어서 해당 기업의 예상 외화유입액, 자산 및 매출 규모를 포함한 재산상태, 환 헤지의 필요 여부, 거래 목적, 거래 경험, 당해 계약에 대한 지식 또는 이해 정도, 다른 환 헤지 계약 체결 여부 등의 경영상황을 미리 파악한 다음, 그에 비추어 해당 기업에 적합하지 아니한 통화옵션계약의 체결을 권유하여서는 아니 된다. 만약 은행이 이러한 의무를 위반하여 해당 기업의 경영상황에 비추어 과대한 위험을 초래하는 통화옵션계약을 적극적으로 권유하여 이를 체결하게 한 때에는, 이러한 권유행위는 이른바 적합성의 원칙을 위반하여 고객에 대한 보호의무를 저버리는 위법한 것으로서 불법행위를 구성한다. 특히 장외파생상품은 고도의 금융공학적 지식을 활용하여 개발된 것으로 예측과 다른 상황이 발생하였을 경우에는 손실이 과도하게 확대될 위험성이 내재되어 있고, 다른 한편 은행은 그 인가요건, 업무범위, 지배구조 및 감독 체계 등 여러 면에서 투자를 전문으로 하는 금융기관 등에 비하여 더 큰 공신력을 가지고 있어 은행의 권유는 기업의 의사결정에 강한 영향을 미칠 수 있으므로, 은행으로서는 위와 같이 위험성이 큰 장외파생상품의 거래를 권유할 때에는 다른 금융기관에 비하여 더 무거운 고객 보호의무를 부담한다고 봄이 타당하다.

[8] 금융기관이 일반 고객과 사이에 전문적인 지식과 분석능력이 요구되는 장외파생상품 거래를 할 때에는, 고객이 당해 장외파생상품에 대하여 이미 잘 알고 있는 경우가 아닌 이상, 그 거래의 구조와 위험성을 정확하게 평가할 수 있도록 거래에 내재된 위험요소 및 잠재적 손실에 영향을 미치는 중요인자 등 거래상 주요 정보를 적합한 방법으로 명확하게 설명하여야 할 신의칙상 의무가 있다. 이때 금융기관이 고객에게 설명하여야 하는 거래상 주요 정보에는 당해 장외파생상품 계약의 구조와 주요 내용, 고객이 그 거래를 통하여 얻을 수 있는 이익과 발생 가능한 손실의 구체적 내용, 특히 손실발생의 위험요소 등이 모두 포함된다. 그러나 당해 장외파생상품의 상세한 금융공학적 구조나 다른 금융상품에 투자할 경우와 비교하여 손익에 있어서 어떠한 차이가 있는지까지 설명하여야 한다고 볼 것은 아니고, 또한 금융기관과 고객이 제로 코스트(zero cost) 구조의 장외파생상품 거래를 하는 경우에도 수수료의 액수 등은 그 거래의 위험성을 평가하는 데 중요한 고려요소가 된다고 보기 어렵다 할 것이므로, 수수료가 시장의 관행에 비하여 현저하게 높지 아니한 이상 그 상품구조 속에 포함된 수수료 및 그로 인하여 발생하는 마이너스 시장가치에 대하여까지 설명할 의무는 없다고 보는 것이 타당하다. 그리고 장외파생상품 거래도 일반적인 계약과 마찬가지로 중도에 임의로 해지할 수 없는 것이 원칙이고, 설령 중도에 해지할 수 있다고 하더라도 금융기관과 고객이 중도청산금까지 포함하여 합의하여야 가능한 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 금융기관이 고객과 장외파생상품 거래를 하면서 그 거래를 중도에 해지할 수 있는지와 그 경우 중도청산금의 개략적인 규모와 산정방법에 대하여도 설명할 의무가 있다고 할 수 없다. 한편 금융기관은 고객이 당해 파생상품거래의 구조와 위험성을 정확히 평가할 수 있도록 그 금융상품의 특성 및 위험의 수준, 고객의 거래목적, 투자경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 고객이 앞서 살펴본 거래상 주요 정보를 충분히 이해할 수 있을 정도로 설명하여야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 이 사건 각 통화옵션계약의 무효 여부에 대하여
가. 민법상 불공정행위 관련 상고이유에 대하여
(1) 어떠한 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하는지는 법률행위 시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다30905 판결 참조). 따라서 계약 체결 당시를 기준으로 전체적인 계약 내용에 따른 권리의무관계를 종합적으로 고려한 결과 불공정한 것이 아니라면, 사후에 외부적 환경의 급격한 변화에 따라 계약당사자 일방에게 큰 손실이 발생하고 상대방에게는 그에 상응하는 큰 이익이 발생할 수 있는 구조라고 하여 그 계약이 당연히 불공정한 계약에 해당한다고 말할 수 없다.
원심은, 이 사건 각 통화옵션계약처럼 계약당사자가 제로 코스트(zero cost)로 옵션(option)을 교환하는 통화옵션계약은 환율 변동의 확률적 분포를 고려하여 기업과 은행의 기대이익이 대등하도록 구조화한 것인데, 계약 당시 시장의 환율 추이에 비추어 보면 모든 구간에서 환율 변동의 확률이 같았던 것이 아니라 시장환율 부근에서 변동될 확률이 높아 환율이 녹아웃(Knock-out)과 녹인(Knock-in) 환율 사이 구간을 벗어날 가능성이 매우 낮았으므로 환율의 확률 분포는 키코(KIKO) 통화옵션계약을 체결하는 기업에 유리한 것이었고, 그 외에도 기업은 키코 통화옵션계약에서 통화선도계약에 비하여 행사환율을 더 높이는 이익을 얻고 그 대신 기업이 매도하는 콜옵션(call option)에 레버리지(leverage) 조건을 부가하거나 은행이 매도하는 풋옵션(put option)에 녹아웃 조건을 부가하는 방법 또는 계약기간을 장기간으로 하거나 녹인-녹아웃 환율 사이의 폭을 좁히는 방법 등을 통하여 기업과 은행의 기대이익을 대등하게 만든 것이므로, 이러한 사정을 고려하면 녹아웃 조건이나 레버리지 조건이 부가되었다 하여 옵션 교환을 통하여 은행이 가지는 기대이익이 기업의 기대이익보다 부당하게 크다고 할 수 없다고 판단하였다.
이 부분에 대한 상고이유 주장은 키코 통화옵션계약의 구조가 환율 변동이 클수록, 그리고 급격하게 발생할수록 은행의 손실은 제한적인 반면 그 이익은 기하급수적으로 늘어나는 구조이고, 시간이 지날수록 시장환율이 당초의 예상범위에서 벗어나는 경향이 심해지고 변동의 정도도 커짐에 따라 은행이 막대한 이익을 얻게 되는 것이어서 불공정하다는 것이나, 이러한 주장은 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시의 시장환율 추이와 대다수 국내외 연구소 및 금융기관 등의 환율 전망에 비추어 시장환율이 상승할 확률이 높지 않으리라고 예상하였다가 사후에 시장환율이 급상승하였다는 결과를 놓고 키코 통화옵션계약이 불공정한 법률행위라고 주장하는 것과 다름없으므로 받아들이기 어렵고, 따라서 원심의 이 부분 판단에 위 상고이유 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 원심은, 옵션의 시장 가격을 산정하는 데 있어서 어느 하나의 방식이 반드시 옳고 다른 방식은 옳지 아니하다고 단정할 수 없고, 궁극적으로 은행이 어떤 방식으로 옵션의 가치를 산정할 것인지는 이를 산정하여 고객에게 판매하는 은행이 스스로 결정할 문제일 뿐이므로, 알려진 일정한 금융공학방식에 따라 개별 은행이 옵션의 가격을 산정하여 행사환율, 녹아웃 환율 및 녹인 환율을 결정한 다음 고객에게 이를 제안하고, 고객은 개별 은행이 제안하는 여러 통화옵션상품 중에서 자신에게 알맞은 상품을 선택하는 것은 자유시장경쟁체제인 헌법상의 경제질서에도 부합하는 것이라고 전제한 다음, 적법하게 채택한 증거들에 의하여 옵션의 이론가를 산정하는 방법으로는 분석적 방법[대표적으로 블랙-숄즈 방식(Black-Scholes Model), 이를 변형한 가먼-콜하겐 방식(Garman-Kolhagen Model)]과 수치적 방법[대표적으로 이항모형, 유한차분법, 몬테카를로 시뮬레이션(Monte Carlo Simulation)] 등이 있는 사실, 피고들이 사용한 블랙-숄즈 방식으로 계산한 이 사건 각 통화옵션계약의 콜옵션 및 풋옵션 이론가와 제1심 감정인이 몬테카를로 시뮬레이션 방법으로 계산한 콜옵션 및 풋옵션 이론가에는 별다른 차이가 없는 사실 등을 인정한 후에, 위와 같은 사정들을 고려하면 피고들이 옵션의 이론가 산정에 사용한 블랙-숄즈 방식 또는 이를 변형한 가먼-콜하겐 방식이 옵션의 가격을 산정하는 데 부적합하다는 원고의 주장을 받아들일 수 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
(3) 상인 사이에 이루어진 선물환계약은 장래의 일정 기일 또는 기간 내에 일정 금액, 일정 종류의 외환을 일정 환율로 교부할 것을 약정하는 계약으로서 그 성질상 상법 제68조에서 정한 확정기매매이고(대법원 2003. 4. 8. 선고 2001다38593 판결 참조), 외국환은행의 업무인 환전은 즉석에서 당시의 시장환율에 따라 외환을 매매하는 것이므로, 선물환계약과 환전은 결제일과 매매대금의 기준이 되는 환율이 다를 뿐 외환의 매매라는 점에서는 그 성질이 다르지 아니하다.
원심판결 이유에 의하면, 원고는 이 사건 각 통화옵션계약의 마진율은 콜옵션의 총 계약금액이 아닌 풋옵션의 이론가를 기준으로 산정하여야 하고 이를 기준으로 계산하면 피고들의 마진율은 부당하게 높다고 주장하였고, 이에 대하여 원심은, 통화옵션계약의 기본적 계약조건은 만기에 외화를 일정한 행사환율에 원화로 환전하는 것이고, 키코 통화옵션계약은 단순선물환에 배리어(barrier) 및 레버리지 조건을 가미한 변형선물환의 일종으로 볼 수 있으므로 그 목적이나 효과에서 환전 및 환 헤지(hedge)의 성격을 배제할 수 없는데, 환전이나 환 헤지 효용의 크기는 계약금액에 따라 달라지는 점, 선물환 거래에서 은행은 선물환율을 하향 조정하는 방식으로 계약금액 1달러당 일정 마진을 수취하고, 환변동보험의 경우에도 수출보험공사가 수취하는 수수료는 전체 계약금액을 대상으로 산정하며, 금융시장에서 자금을 차입한 기업이 금리변동 위험의 헤지를 위하여 체결하는 이자율 스와프(swap) 거래에서도 은행이 수취하는 수수료는 계약금액을 기준으로 부과되는 점, 피고들이 수취한 수수료 항목 중 신용위험 관리비용과 동적헤지비용이 가장 큰 비중을 차지하는데 이러한 비용들은 콜옵션 계약금액에 영향을 받을 수밖에 없는 점, 콜옵션 계약금액을 기준으로 이 사건 각 통화옵션계약의 수수료율을 산정하면 최소 0.058%에서 최대 0.48%로서 펀드 등 다른 금융상품 거래에 비하여 현저하게 높다고는 볼 수 없는 점, 풋옵션 이론가에는 풋옵션에는 반영되어 있지 아니한 이익, 즉 계약 당시 선물환율보다 높은 행사환율로 인한 이익과 녹인 조건 설정에 따라 환차익을 얻을 수 있는 이익까지 포함되어 있는 것은 아닌 점 등을 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
(4) 헤지거래는 현재 보유하고 있거나 보유할 것으로 예상되는 현물의 거래에 따른 가격변동위험을 전체적 또는 부분적으로 줄이기 위한 거래로서, 그 헤지거래에 따른 손익이 현물의 가격변동에 따른 손익과 전체 구간에서 반대방향인 거래에 한정되지 아니하고, 특정구간에서만 반대방향인 거래도 포함한다. 따라서 헤지거래를 하려는 당사자가 현물의 가격변동과 관련하여 특별한 전망이나 목적을 가지고 있는 경우에는 특정구간에서만 위험회피가 되는 헤지거래도 다른 거래조건들을 함께 고려하여 선택할 수 있으므로, 전체 구간에서 위험회피가 되지 아니한다는 이유만으로 구조적으로 헤지에 부적합하다고 단정할 수는 없다.
원심은, 키코 통화옵션계약은 환율 변동에 따른 모든 위험을 회피하려는 목적이 아니라 발생 가능성이 낮은 위험, 즉 콜옵션 행사로 인한 위험은 스스로 감수하고 발생 가능성이 높은 위험에 한정하여 환 헤지가 가능하도록 설계된 것으로, 통화선도거래와 비교하면 환 헤지 구간이 일부 환율 변동구간에 제한된다는 단점이 있지만, 그보다 행사환율을 높이고 행사환율과 녹인 환율 사이 구간에서는 환차익을 얻을 수 있으며, 녹인 조건이 성취될 경우에도 계약 당시의 선물환율보다 높은 행사환율로 외화를 매도하는 장점이 있는 부분적 환 헤지 상품이고, 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시에는 선물환율이 시장환율보다 낮아 통화선도거래를 하더라도 환율 하락에 의한 위험이 완전히 제거되리라고 기대하기 곤란하였으므로, 선물환율이나 시장환율 이상으로 행사환율을 높인 통화옵션계약에 대한 수요가 강하였는데, 원고는 행사환율 등 계약조건에 영향을 미치는 여러 요소, 특히 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 하락세를 보이고 있던 환율 추이 등을 고려하여 높은 행사환율을 얻겠다는 경영 전략적 판단에 따라 스스로 녹아웃 환율 이하의 환위험을 감수하는 이 사건 각 통화옵션계약을 선택하였던 점 등 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 각 통화옵션계약을 환 헤지 구간이 협소하여 환 헤지 효과가 없는 옵션상품이라거나 제한된 헤지 효과만 가질 뿐이어서 불공정하다고 단정할 수 없다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
또 원심판결 이유에 의하면, 원심은 어느 구간의 위험을 회피할 것인지는 기본적으로 기업이 위험 관리 차원에서 스스로 결정할 문제로서, 회피하려는 위험의 선택은 환율 구간을 대상으로 할 수도 있지만 기간을 나누어 계약기간별로 이익과 위험을 교환하는 선택도 가능한데, A/B파트(1·2계약기간) 구조인 이 사건 ④ 계약의 경우 원고는 1계약기간에서 행사환율을 시장환율보다 높이고 풋옵션만 존재하는 유리한 조건을 보장받아 기대이익을 보상받은 점, 이 사건 ⑥ 계약의 경우 1계약기간에서도 콜옵션이 존재하는 등 다른 계약에 비하여 다소 불리하나 이는 이 사건 ⑥ 계약이 이 사건 ③ 계약의 중도청산금을 반영하였기 때문이고, 1계약기간의 행사환율과 녹인 환율은 이 사건 ③ 계약보다 높아진 점 등을 고려하면, 계약기간별로 위험인수의 대가를 교환하는 구조라는 이유로 통화옵션계약을 무효로 돌릴 만큼 기업에 현저하게 불리한 것이라고 보기 어렵다고 판단하였다. 그리고 원심은 원고의 2006년 달러 수금액은 2,960만 달러, 2007년 달러 수금액은 4,155만 달러, 2008년 달러 수금액은 4,772만 달러에 달하는 등 매년 달러 유입액이 증가하는 성장세에 있었던바, 기업의 재무제표나 기업 스스로 제시한 외화 유입 예측자료 등에 비추어 계약 체결 이전의 상당기간 동안 일정 규모 이상의 지속적인 외화유입이 있었고 당해 기업의 업종, 영업상황, 시장상황에 비추어 지속적 성장이 예측된다면 최소한 과거 수준의 외화 유입이 장기간 지속될 것으로 예측할 수도 있는 점, 계약기간을 장기로 함으로써 기업은 행사환율을 높이거나 녹인과 녹아웃 환율 사이의 폭을 넓히는 등 계약조건을 유리하게 설정할 수 있는 점, 실제로 원고는 이 사건 각 통화옵션계약 외에도 2003. 10. 27.부터 2007. 8. 9.까지 여러 금융기관과 다양한 종류의 파생상품거래를 하였는데 그 계약기간이 1개월 또는 4개월 이내의 단기에서 12개월이 넘는 장기에 이르기까지 다양하였던 점, 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 정부와 대다수 국내외 금융기관이나 연구소 등에서 환율 하락을 예상하였고 환율이 급등할 것이라는 구체적 견해는 찾아보기 어려웠던 점 등을 종합하면, 이 사건 각 통화옵션계약의 기간을 1년이나 2년의 장기간으로 하였다는 사정만으로 계약 당시 원고에게 부당하게 불리한 것이라고 평가할 수는 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다고 수긍할 수 있고, 따라서 A/B파트(1·2계약기간) 구조를 가진 키코 통화옵션계약을 1년 이상의 장기로 체결하는 것은 환 헤지에 적합한 계약이 아니어서 불공정하다는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
(5) 기업이 보유하고 있거나 보유할 것으로 예상하는 기초자산인 외환현물 중 어느 정도의 범위를 거래조건이 다른 여러 환 헤지 상품 중 어떠한 환 헤지 상품을 선택하여 헤지할 것인지는 기업 자신이 환율 전망, 영업전략 등의 제반 사정을 고려하여 결정할 문제일 뿐, 반드시 기초자산 전부에 대하여 환 헤지를 하여야 한다는 원칙이 있는 것은 아니다.
원고는 상고이유로서, 기업이 환율 하락에 의한 위험을 회피하기 위하여 보유하거나 보유할 것으로 예상되는 외환현물 전부에 대하여 키코 통화옵션계약을 체결하는 경우 예상과 달리 환율이 녹인 환율 이상으로 급상승하게 되면 레버리지 조건에 따라 2배의 매도의무를 부담하는 관계로 기초자산이 부족하여 거액의 손실을 입게 되고, 반대로 환율 상승에 대비하여 외환현물의 절반에만 키코 통화옵션계약을 체결하면 기초자산의 절반은 환율 하락 시 환위험에 노출되는 등 키코 통화옵션계약은 적정한 헤지 비율을 알 수 없어 환 헤지에 적합하지 아니한 상품이라고 주장한다.
그러나 앞서 본 법리에 따르면, 원고가 주장하는 바와 같이 레버리지 조건이 붙은 키코 통화옵션계약을 통하여 기초자산 전부에 대하여 헤지를 하기 어려운 측면이 있더라도 그러한 사정만으로 그 키코 통화옵션계약이 환 헤지 상품이 아니라고 볼 수는 없다. 이 부분 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
(6) 환 헤지거래의 목적은 이익을 극대화하려는 것이 아니라 미래의 환율 변동과 관계없이 현재 시점에서 장래에 적용받을 환율을 일정 환율로 고정함으로써 기초자산인 외환현물의 가격변동에 따르는 위험을 제거하려는 것이다. 따라서 키코 통화옵션상품의 콜옵션 계약금액 상당의 외환현물을 기초자산으로 보유하고 있거나 장래에 보유할 것으로 예상하는 고객이 그 외환현물에 대한 환 헤지 목적으로 키코 통화옵션계약을 체결하였다면, 환율이 상승할 경우 당해 통화옵션계약 자체에서는 손실이 발생하지만 외환현물에서는 그만큼의 환차익이 발생하기 때문에 환율 상승으로 인하여 고객이 손실을 입었다고 할 수는 없는 것이고, 오히려 이는 고객이 바로 그 통화옵션계약을 통하여 이루려는 환 헤지 목적에 부합하는 것이다.
원심이 같은 취지에서, 기업이 콜옵션 계약금액 이상의 충분한 외화 기초자산을 보유하거나 계약 당시 예상한 대로 장차 외화 기초자산을 취득하게 되었다면 녹인 환율 이상의 구간에서도 손실이 발생한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 따라서 이와 달리 키코 통화옵션계약에서 환율이 녹인 환율 이상으로 상승할 경우 기업에게 이론적으로 무한대의 손실이 발생한다는 것을 전제로 은행이 키코 통화옵션상품을 설계함에 있어 안전장치로서 환율의 하단뿐만 아니라 상단에도 녹아웃 환율을 설정하였어야 한다고 다투는 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
또 원심은, ‘일정한 신뢰수준 하에서 보유자산, 즉 특정 자산(외환, 채권, 주식 등)의 개별 포지션 또는 포트폴리오(portfolio) 포지션을 일정 기간 보유함으로써 발생할 수 있는 최대손실금액’으로서 기업이나 은행이 위험관리의 차원에서 참고하는 자료로 활용하는 이른바 밸류 앳 리스크(Value at Risk, 이하 ‘VaR’이라고 한다)에 관한 원고의 주장에 대하여, 통화옵션계약에 따른 위험 노출정도 또는 최대 예상손실액을 확인할 목적으로 결제일에 유입될 외화가 제로(0)임을 전제로 산정된 VaR을 이용하는 것은 합리적이라고 할 수 없고, 원고가 제시하는 VaR 수치 역시 외환현물에서 발생하는 환차익을 고려하지 아니한 것이므로, 결국 원고의 VaR과 피고 주식회사 우리은행의 VaR 사이에 현저한 차이가 있다는 점이 이 사건 ③ 계약의 공정성을 판단하는 근거가 된다고 할 수 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단도 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
(7) 그리고 앞서 본 바와 같이 원고의 상고이유 주장을 모두 받아들일 수 없는 이상, 이 사건 각 통화옵션계약을 민법 제104조에서 정한 불공정한 행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 원심에 민법 제104조에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
나. 약관의 규제에 관한 법률 위반 관련 상고이유에 대하여
(1) 계약의 일방 당사자가 일정한 형식에 의하여 미리 계약서를 마련하여 두었다가 이를 상대방에게 제시하여 그 내용대로 계약을 체결하는 경우에도 특정 조항에 관하여 상대방과 개별적인 교섭을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 조항은 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 한다. 이때 개별적인 교섭이 있었다고 하기 위하여는 그 교섭의 결과가 반드시 특정 조항의 내용을 변경하는 형태로 나타나야 하는 것은 아니고, 계약 상대방이 그 특정 조항을 미리 마련한 당사자와 대등한 지위에서 당해 조항에 대하여 충분한 검토와 고려를 한 뒤 그 내용을 변경할 가능성이 있었다고 인정되면 된다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다16950 판결 등 참조).
(2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고와 피고들은 이 사건 각 통화옵션계약의 체결에 앞서 용어의 정의, 옵션거래의 이행, 채무불이행, 계약해지, 해지 시의 정산, 양도 및 담보제공 금지, 약정통화, 통화옵션거래의 체결방식 등을 미리 포괄적으로 정하고 있는 통화옵션거래 약정서나 외환거래 약정서 등에 의하여 기본계약을 체결하였지만, 이 사건 각 통화옵션계약의 구체적 계약조건인 계약금액, 행사환율, 녹인·녹아웃 환율, 레버리지, 계약기간 등은 원고와 피고들이 개별적 교섭에 따라 결정하였고, 각 조건의 개별적 수치뿐만 아니라 각 조건을 붙일지 여부, 기간별 구조를 택할지 여부 등도 교섭을 통하여 결정한 사실을 알 수 있다.
사정이 이러하다면, 통화옵션거래 약정서 등에서 미리 포괄적으로 정하고 있는 일반적인 조항은 대체로 당사자 사이에 개별적인 교섭이나 선택의 여지가 없는 부분이어서 약관에 해당할 가능성이 클 것이나, 이 사건 각 통화옵션계약의 구조, 즉 녹인과 녹아웃 조건, 레버리지 구조, 은행이 취득하는 콜옵션의 이론가를 기업이 취득하는 풋옵션의 이론가보다 크게 하여 그 차액을 수수료로서 수취하고 별도로 이를 지급받지 아니하는 구조 등은 다른 장외파생상품들의 경우와 마찬가지로 피고들이 고객의 필요에 따라 그 구조나 조건을 적절히 변경하여 사용하기 편하도록 표준화하여 미리 마련해 놓은 것으로서, 그 구조만으로는 거래당사자 사이에서 아무런 권리의무가 발생하지 아니하고 거기에 계약금액, 행사환율, 녹인·녹아웃 환율, 레버리지, 계약기간 등의 구체적 계약조건들이 결부됨으로써 비로소 전체 계약의 내용으로 완결되는 것이므로, 그 구조 자체만을 따로 약관에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 각 통화옵션계약의 구조는 약관이 될 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 약관의 규제에 관한 법률에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 위와 같이 이 사건 각 통화옵션계약의 구조를 약관이라고 볼 수 없는 이상, 그 구조가 약관임을 전제로 한 이 부분 나머지 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
다. 파생상품 업무처리 모범규준 위반 관련 상고이유에 대하여
파생상품 업무처리 모범규준 (2006. 12. 14., 이하 ‘모범규준’이라고 한다)은 금융회사가 파생상품거래를 취급함에 있어 고려해야 할 사항들을 권고함을 목적으로 하는 것이므로, 기존 파생상품거래를 변경·취소 또는 종료하면서 기존 거래에서 발생한 손익을 신규 파생상품거래의 가격에 반영하는 행위를 금지하는 모범규준에 반하는 거래라고 하더라도 그 자체로 사법상 효력이 부인된다고 볼 수는 없다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 ⑥ 계약을 무효라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 이 사건 각 통화옵션계약의 체결에 관한 기망 또는 착오 유무에 대하여
가. 옵션의 가치, 수수료 또는 제로 코스트 관련 상고이유에 대하여
일반적으로 재화나 용역의 판매자가 자신이 판매하는 재화나 용역의 판매가격에 관하여 구매자에게 그 원가나 판매이익 등 구성요소를 알려주거나 밝힐 의무는 없고, 이는 은행이 고객으로부터 별도로 비용이나 수수료를 수취하지 아니하는 이른바 제로 코스트 구조의 장외파생상품 거래를 하는 경우에도 다르지 아니하다. 또한 은행이 장외파생상품 거래의 상대방으로서 일정한 이익을 추구하리라는 점은 시장경제의 속성상 당연하여 누구든지 이를 예상할 수 있으므로, 달리 계약 또는 법령 등에 의하여 가격구성요소의 고지의무가 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 은행은 고객에게 제로 코스트인 장외파생상품의 구조 내에 포함된 옵션의 이론가, 수수료 및 그로 인하여 발생하는 마이너스 시장가치에 대하여 고지하여야 할 의무가 있다고 할 수 없고, 이를 고지하지 아니하였다고 하여 그것이 고객에 대한 기망행위가 된다거나 고객에게 당해 장외파생상품 거래에서 비용이나 수수료를 부담하지 아니한다는 착오를 유발한다고 볼 수 없다.
원심은, 피고들이 영리를 추구하는 기업인 이상 이 사건 각 통화옵션상품의 판매를 통하여 일정한 이익을 얻음은 당연하고 누구든지 이를 충분히 예상할 수 있으며, 원고 역시 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하면서 피고들이 아무런 비용이나 이윤을 부과하지 아니하였을 것으로 인식하였다고 보기 어려우므로, 피고들이 제로 코스트라고 하면서 별도의 수수료를 지급할 필요가 없다고 하였다거나 통화옵션계약의 구조에 피고들의 이윤이 포함되어 있음을 원고에게 명시적으로 밝히지 아니하였더라도 이로 인하여 원고가 이 사건 각 통화옵션계약 체결에 따른 비용을 전혀 부담하지 아니한다는 착오를 일으켰다고 인정하기 곤란하다고 판단하였다. 그리고 원심은, 구 은행업 감독업무 시행세칙 (2010. 11. 17. 개정 전의 것) 제65조 제6호 (마)목에서 금융기관은 ‘거래원가가 아닌 대고객 거래가격 수준의 정보’를 제공하도록 규정하고 있는데, 원가를 공개할 의무가 없다고 하는 위 규정의 취지는 적어도 금융기관이 파생상품 판매 시 수취하는 수수료의 규모를 공개할 필요는 없다는 뜻으로 이해할 수 있다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 환 헤지 부적합성 관련 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원고가 이 사건 각 통화옵션계약이 환 헤지에 적합하지 아니함에도 피고들이 환 헤지에 적합한 것처럼 원고를 기망하거나 원고의 착오를 유발하였다고 주장한 데 대하여, 원심은, 이 사건 각 통화옵션계약은 환 헤지에 적합한 금융상품이 아니라고 할 수 없고, 원고는 피고들 직원으로부터 계약의 기본 구조와 같은 주요 내용에 관하여 설명을 들은 후 환율이 대체로 녹아웃과 녹인 환율 사이에서 변동하리라는 기대와 예상 하에 환율 하락에 따른 환차손에 대비하거나 시장환율보다 높은 행사환율로 풋옵션을 행사할 목적으로 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하였고, 그 과정에서 주로 행사환율을 높이는 데 관심을 기울였으나 행사환율을 높이기 위하여는 다른 계약조건의 불리함을 감수하여야 하고, 풋옵션에 녹아웃 조건이 붙어 있으면 조건 성취로 인하여 환위험에 노출되며, 계약이 A/B파트(1·2계약기간) 구조로 되어 있으면 2계약기간에서 계약조건이 불리해지는 점을 분명하게 인식하였다고 보이고, 이와 달리 녹아웃 조건이 성취되면 환 헤지를 할 수 없게 된다거나 녹인 조건이 성취되면 레버리지 조건으로 인하여 가중된 위험이 발생한다는 사실에 관하여 원고가 착오를 일으켰다거나 피고들이 기망하였다는 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
이 사건 각 통화옵션계약이 구조적으로 환 헤지에 부적합한 금융상품이라고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 점과 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
다. 그 밖의 상고이유에 대하여
원고는 상고이유로서, ㉮ 2007년 하반기는 전 세계적인 유동성 위기가 우려되던 시기로서 당시 환율의 변동에 대하여 상반되는 예측이 있었음에도, 피고들이 환율 상승 가능성을 예측한 자료는 숨기고 몇몇 외국 금융회사의 전망에만 근거하여 환율이 하락할 것으로 예측하고 원고에게 환율 상승에 관한 위험을 고지하지 아니하였으며, ㉯ 피고들이 원고가 복잡한 키코 통화옵션상품에 대하여 충분히 이해하고 있는지 전혀 확인하지 아니하고, 최악의 경우 원고가 입을 수 있는 구체적인 피해 내용에 대하여 전혀 언급하지 아니하였으며, 오히려 환율 하락의 전망만 강조하여 원고가 그 위험이 심각하지 아니한 것으로 오해하도록 하였는바, 피고들의 이러한 태도는 부작위에 의한 기망에 해당한다고 주장한다. 그러나 이러한 주장들은 기망을 원인으로 한 취소에 기한 부당이득반환청구와 관련하여서는 상고심에 이르러 처음 제기하는 것들로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 적합성 원칙 위반 여부에 대하여
가. 은행은 환 헤지 목적을 가진 기업과 통화옵션계약을 체결함에 있어서 해당 기업의 예상 외화유입액, 자산 및 매출 규모를 포함한 재산상태, 환 헤지의 필요 여부, 거래 목적, 거래 경험, 당해 계약에 대한 지식 또는 이해 정도, 다른 환 헤지 계약 체결 여부 등의 경영상황을 미리 파악한 다음, 그에 비추어 해당 기업에 적합하지 아니한 통화옵션계약의 체결을 권유하여서는 아니 된다. 만약 은행이 이러한 의무를 위반하여 해당 기업의 경영상황에 비추어 과대한 위험을 초래하는 통화옵션계약을 적극적으로 권유하여 이를 체결하게 한 때에는, 이러한 권유행위는 이른바 적합성의 원칙을 위반하여 고객에 대한 보호의무를 저버리는 위법한 것으로서 불법행위를 구성한다고 할 것이다.
특히 장외파생상품은 고도의 금융공학적 지식을 활용하여 개발된 것으로 예측과 다른 상황이 발생하였을 경우에는 손실이 과도하게 확대될 위험성이 내재되어 있고, 다른 한편 은행은 그 인가요건, 업무범위, 지배구조 및 감독 체계 등 여러 면에서 투자를 전문으로 하는 금융기관 등에 비하여 더 큰 공신력을 가지고 있어 은행의 권유는 기업의 의사결정에 강한 영향을 미칠 수 있으므로, 은행으로서는 위와 같이 위험성이 큰 장외파생상품의 거래를 권유할 때에는 다른 금융기관에 비하여 더 무거운 고객 보호의무를 부담한다고 봄이 타당하다.
나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 ① 통화옵션계약은 원고가 이미 여러 차례 경험한 통화선도거래와 비교하면 일정 환율 이하로 하락할 경우에 환 헤지 효과를 일정한 금액으로 제한하고 레버리지 조건을 부가하는 대신 행사환율을 높인 정도의 차이만 있는 것인 사실, 원고는 녹아웃 조건, 녹인 조건, 레버리지 조건이 부가된 이 사건 ② 내지 ⑥ 각 통화옵션계약을 체결하기 전에 이미 이 사건 ① 통화옵션계약의 레버리지 조건 성취에 따라 5회에 걸쳐 2배의 매도의무를 경험하였고, 피고 주식회사 한국씨티은행과 녹아웃 조건이 붙은 애니타임 코 타깃 포워드(Anytime KO Target Forward) 계약 등을 체결하고 녹아웃 조건 성취로 거래가 소멸되는 경험도 하였던 사실, 이 사건 각 통화옵션계약에 따라 피고들이 가지는 콜옵션 계약금액은 이 사건 ⑥ 통화옵션계약 체결 이후 최대 월 350만 달러 규모로서 원고의 2007년과 2008년의 월 평균 달러 유입액 범위 내에 있었던 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계에다 원심이 적절하게 인정한 원고의 재산상태, 거래경험, 이 사건 각 통화옵션계약의 체결 경위 및 그 구체적 거래조건에 대한 원고의 이해정도 등의 사정을 더하여 앞서 든 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이미 유사한 거래경험이 있는 상태에서 부분적 환 헤지 상품이라는 이 사건 각 통화옵션계약의 특성과 당시 국내외 기관의 장래 환율에 대한 전망 등을 고려하여 시장환율보다 높은 행사환율이 보장되는 환 헤지거래의 목적으로 이 사건 각 통화옵션계약을 체결한 것으로 보이고, 그 콜옵션 계약금액이 원고의 예상 외화유입액의 범위를 넘지 않는 등 이 사건 각 통화옵션계약이 원고의 매출규모나 환 헤지 거래경험 등 경영상황에 비추어 과대한 위험을 초래하는 것이라고 볼 수도 없으므로, 비록 피고들이 은행으로서 장외파생상품 거래에 관하여 엄격한 고객 보호의무를 부담한다고 하더라도 이 사건 각 통화옵션계약을 원고에게 권유한 행위가 적합성의 원칙을 위반하여 고객에 대한 보호의무를 저버린 것으로 평가하기는 어렵다고 할 것이다.
따라서 원심이 같은 취지에서 피고들이 원고에게 과대한 위험을 수반하는 거래를 적극적으로 권유함으로써 적합성의 원칙을 위반한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 적합성 원칙에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
4. 설명의무 위반 여부에 대하여
가. 금융기관이 일반 고객과 사이에 전문적인 지식과 분석능력이 요구되는 장외파생상품 거래를 할 때에는, 고객이 당해 장외파생상품에 대하여 이미 잘 알고 있는 경우가 아닌 이상, 그 거래의 구조와 위험성을 정확하게 평가할 수 있도록 거래에 내재된 위험요소 및 잠재적 손실에 영향을 미치는 중요인자 등 거래상의 주요 정보를 적합한 방법으로 명확하게 설명하여야 할 신의칙상의 의무가 있다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다55699 판결 참조). 이때 금융기관이 고객에게 설명하여야 하는 거래상의 주요 정보에는 당해 장외파생상품 계약의 구조와 주요 내용, 고객이 그 거래를 통하여 얻을 수 있는 이익과 발생 가능한 손실의 구체적 내용, 특히 손실발생의 위험요소 등이 모두 포함된다 할 것이다.
그러나 당해 장외파생상품의 상세한 금융공학적 구조나 다른 금융상품에 투자할 경우와 비교하여 손익에 있어서 어떠한 차이가 있는지까지 설명하여야 한다고 볼 것은 아니고, 또한 금융기관과 고객이 제로 코스트 구조의 장외파생상품 거래를 하는 경우에도 수수료의 액수 등은 그 거래의 위험성을 평가하는 데 중요한 고려요소가 된다고 보기 어렵다 할 것이므로, 수수료가 시장의 관행에 비하여 현저하게 높지 아니한 이상 그 상품구조 속에 포함된 수수료 및 그로 인하여 발생하는 마이너스 시장가치에 대하여까지 설명할 의무는 없다고 보는 것이 타당하다.
그리고 장외파생상품 거래도 일반적인 계약과 마찬가지로 중도에 임의로 해지할 수 없는 것이 원칙이고, 설령 중도에 해지할 수 있다고 하더라도 금융기관과 고객이 중도청산금까지 포함하여 합의하여야 가능한 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 금융기관이 고객과 장외파생상품 거래를 하면서 그 거래를 중도에 해지할 수 있는지와 그 경우 중도청산금의 개략적인 규모와 산정방법에 대하여도 설명할 의무가 있다고 할 수 없다.
한편 금융기관은 고객이 당해 파생상품거래의 구조와 위험성을 정확히 평가할 수 있도록 그 금융상품의 특성 및 위험의 수준, 고객의 거래목적, 투자경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 고객이 앞서 살펴본 거래상 주요 정보를 충분히 이해할 수 있을 정도로 설명하여야 한다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다11802 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고의 자금업무 담당자인 소외인은 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 이미 여러 차례 환 헤지 목적의 거래를 한 경험이 있었던 사실, 이 사건 ① 계약은 소외인이 이미 거래한 경험이 있는 통화선도거래와 비교하면 일정 환율 이하로 하락할 경우에 환 헤지 효과를 일정한 금액으로 제한하고 레버리지 조건을 부가하는 대신 행사환율을 높인 차이만 있는 정도여서 소외인이 그 거래의 구조나 위험성을 이해하기 어렵지 아니하였을 것으로 보이는 사실, 원고는 이 사건 ② 내지 ⑥ 계약을 체결하기 전에 다른 통화옵션계약을 통하여 레버리지 조건 성취에 따른 2배의 매도의무와 녹아웃 조건 성취를 경험하였던 사실, 피고들의 담당직원이 소외인에게 옵션의 의미, 당해 통화옵션계약의 주된 내용과 거래조건, 만기환율에 따라 원고가 입게 되는 손익에 대한 시나리오 분석 및 녹인 조건, 녹아웃 조건, 레버리지 조건, 조기종결조건 등으로 인하여 원고가 입을 수 있는 위험에 대한 추가적인 고지항목이 기재되어 있는 거래제안서 등을 이메일로 보낸 다음 전화로 소외인과 이 사건 각 통화옵션계약의 구체적 거래조건들에 관하여 협의하면서 설명한 사실을 알 수 있고, 여기에다 원심이 적절하게 인정한 이 사건 각 통화옵션계약 특성 및 위험의 수준, 원고의 거래경험과 능력 등의 사정을 더하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 당시 소외인이 피고들 담당직원의 설명이나 거래제안서의 내용을 명확하게 이해하지 못하거나 오해하고 있었다는 사정이 인정되지 아니한 이상, 이 사건 각 통화옵션계약의 구조와 주요 내용, 원고가 이 사건 각 통화옵션계약을 통하여 얻을 수 있는 이익과 환율 변동으로 인하여 부담하게 될 우려가 있는 위험이나 발생 가능한 손실의 구체적 내용 등에 대하여는 원고가 이해할 수 있을 정도의 충분한 설명이 적절한 방법에 의하여 이루어졌다고 보는 것이 타당하다.
그리고 피고들이 이 사건 각 통화옵션계약에서 녹인 또는 녹아웃될 확률, 개별 옵션의 이론가, 환율이 급상승하는 최악의 시나리오를 가상한 결과 및 환율 변동에 영향을 미치는 근본 요소에 관한 분석 결과나, 이 사건 각 통화옵션계약의 중도해지 가부와 중도청산금의 산정방법 등에 대하여 설명하지 아니하였다고 하더라도 설명의무를 위반하였다고 보기는 어렵고, 또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 통화옵션계약의 콜옵션 계약금액을 기준으로 한 수수료율이 다른 금융거래에 비하여 현저하게 높다고 볼 수 없다고 본 원심의 판단을 수긍할 수 있는 이상, 피고들이 이 사건 각 통화옵션계약의 구조 내에 포함된 수수료 및 그로 인하여 발생하는 마이너스 시장가치에 대하여 설명하지 아니한 점을 들어 설명의무 위반이라고 할 수도 없다.
원심의 이유설시에 일부 미흡한 부분이 있지만, 설명의무 위반으로 인한 피고들의 책임을 인정하지 아니한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 이 부분 나머지 상고이유 주장은 사실심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 문제 삼는 것으로서 적법한 상고이유로 볼 수 없어 받아들이지 아니한다.
5. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 국유재산법(1976.12.31. 법률 제2950호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조는 국유재산에 관한 국가의 이익을 보호하고 그 국유재산처분사무의 공정성을 기하고자 하는 입법취지에서, 관재담당공무원의 국유재산취득을 원칙적으로 금지하고 있는 것으로 보아야 할 것이고, 또한 같은 조 제2항에서 관재담당공무원이 그 처리하는 국유재산을 취득하는 ‘행위’뿐만 아니라 그 행위의 ‘법률적 효과’도 부정하고 있는 것이라고 해석하여야 할 것이어서 같은 조 제1항은 단순한 단속규정에 그치는 것이 아니라 강행규정 및 효력규정이라고 할 것이다. 나아가 관재담당공무원이 같은 조의 제한을 피하기 위하여 제3자의 이름으로 국유재산을 매수하는 경우 같은 조가 위에서 본 바와 같이 관재담당공무원이 그 처리하는 국유재산을 취득하는 ‘행위’뿐만 아니라 그 ‘법률효과’도 용인하지 아니하고 이를 무효로 하고 있으므로 위와 같은 행위는 탈법행위로서 무효이다.

주문
1. 원심판결을 취소한다.
2. 피고 대한민국에게,
가. 피고 강희갑은 별지목록 제1 기재 부동산에 관하여 광주지방법원 무안등기소 1989.8.23.
접수 제13088호로 경료한 소유권이전등기의,
나. 피고 이일순은 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1989.7.28. 접수 제11810호
로 경료한 소유권이전등기의,
다. 피고 4는 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1988.9.23. 접수 제16178호로 경료한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
3. 피고 대한민국은 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 원고 진명수에게 각 52/160 지분, 원고 진부덕, 진순금에게 각 9/160 지분, 원고 진삼수, 진용수에게 각 36/160 지분, 원고 진순덕에게 18/160 지분에 대하여 1937.7.16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
4. 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단
가. 청구원인의 인정
갑 제1호증의 1 내지 7, 갑 제2호증의 1,2, 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제6호증의 1 내지 5, 갑 제7호증의 1 내지 4, 갑 제10,13호증의 각 기재 및 원심증인 정기남, 당심증인 조상술, 박춘배의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.
① 전남 무안군 삼향면 왕산리 산 129 임야 3정 6무보(이하 이 사건 분할 전 토지라고 한다.)는 국이 1918.3.5. 사정받은 토지로서, 1943.5.31. 산 129 임야 2정 4단 5무보와 산 129의 1 임야 6단 1무보로 분할되어 그중 위 산 129 임야 2정 4단 5무보는 1989.8.7. 별지목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 각 부동산이라고 한다.)로 다시 분할되었고, 위 산 129의 1 임야 6단 1무보는 1944.2.3. 1272의 1 임야 1,748평으로 등록 전환되었다가 1954.6.20.전으로 지목변경된 후 1272의 1,2,3으로 다시 분할되었다.
② 이 사건 분할 전 토지는 구 임야대장 {구 임야대장규칙(1920.8.23. 조선총독부령 제113호)에 의하여 작성된 것}상 소외 망 진영진이 1937.7.16. 국으로부터 이를 매수하여 그 소유권을 이전받은 것으로 등재되어 있다.
③ 위 진영진은 1976.2.2. 사망하여 법정상속분에 따라 그의 처인 소외 안이순이 2/20 지분, 장남으로서 호주상속인인 원고 진명수가 6/20 지분, 출가하여 동일 가적 내에 없는 딸들인 원고 진부덕, 진순금이 각 1/20 지분, 아들들인 원고 진삼수, 진용수가 각 4/20 지분, 동일 가적 내에 있는 딸인 원고 진순덕이 2/20 지분씩 공동재산상속을 하였는데, 위 안이순도 1976.4.23. 사망하여 그의 상속지분인 위 2/20 지분은 법정상속분에 따라 아들들인 원고 진명수, 진삼수, 진용수가 각 4/160 지분(=2/20×4/16), 출가하여 동일 가적 내에 없는 딸들인 원고 진부덕, 진순금에게 각 1/160 지분(=2/20×1/16), 동일 가적 내에 있는 딸인 원고 진순덕에게 2/160 지분(=2/20×1/16)씩 공동재산상속을 하였다.
위 인정 사실에 의하면, 위 망 진영진이 1937.7.16. 국으로부터 이 사건 분할 전 토지를 매수하였다고 추정되므로(대법원 1993.10.26. 선고 93다28638 판결 참조), 피고 대한민국은 이 사건 각 부동산에 관하여 위 망 진영진의 국에 대한 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 상속하여 그 지위를 승계한 원고들에게 그 각 법정상속분에 따라 원고 진명수에게 52/160 지분(=6/20＋4/160), 원고 진부덕, 진순금에게 각 9/160 지분(=1/20＋1/160), 원고 진삼수, 진용수에게 각 36/160 지분(=4/20＋4/160), 원고 진순덕에게 18/160 지분(=2/20＋2/160)에 대하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
나. 피고 4, 이일순, 강희갑의 항쟁
위 피고들은, 위 망 진영진이 1937.7.16. 국으로부터 이 사건 분할 전 토지를 매수하였다 하더라도 1945.8.9. 당시 등기부상 일본인 소유로 등재되어 있었던 이상 이는 귀속재산으로서 피고 대한민국에 귀속되었고, 그 후 1974.7.8. 피고 4가 목포세무서장으로부터 이를 국유지 불하받아 1988.9.23. 그 소유권이전등기를 경료하였으며, 이에 터잡아 피고 이일순, 강희갑 앞으로 순차 소유권이전등기를 경료하였으므로 피고 대한민국의 원고들에 대한 위 소유권이전등기의무는 이행불능되었다는 취지의 항변을 한다.
살피건대, 을 제1호증, 갑 제3호증의 1 내지 6의 각 기재에 의하면 이 사건 분할 전 토지와 같은 지번인 전남 무안군 상향면 왕산리 산 129 임야 35정 2단 1무보에 관하여 1923(대정 12년). 11.12. 소외 박원영 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 같은 달 30. 소외 아부시랑병위 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 그 후 1982.11.25. 1948.9.11. 권리귀속을 원인으로 피고 대한민국(관리청 국세청) 앞으로 소유권이전등기가 경료된 다음 1988.9.23. 등기부 표시란 중 그 지적이 2정 4단 5무보로 경정등기됨과 아울러 피고 4 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 1989.7.28. 피고 이일순 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고, 그중 별지목록 기재 제1부동산에 관하여 1989.8.23. 피고 이일순으로부터 피고 강희갑 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 인정된다. 그러나, 이 사건 분할 전 토지와 같은 지번에 관한 위 등기의 지적표시와 실제 이 사건 분할 전 토지의 지적의 차이가 중대하여 그 실질관계와 동일성은 물론 유사성조차 인정할 수 없어 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이 사건 분할 전 토지에 관한 위 소유권보존등기는 무효라고 할 것이고｛갑 제11호증의 1,2, 갑 제13호증의 각 기재 및 당심 증인 조상술, 박춘배의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 박원영 명의의 소유권보존등기 및 아부시랑병위 명의의 소유권이전등기는 이 사건 분할 전 토지와 인접한 같은 리 산 131 임야 35정 2단 1무보를 등기하는 과정에서 착오로 인하여 이 사건 분할 전 토지와 같은 지번으로 등기되었다가, 1928(소화 3년). 8.17. 위 산 131 임야 35정 2단 1무보에 관하여 위 박원영 명의의 소유권보존등기 및 위 아부시랑병위 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정된다｝, 따라서 무효인 위 소유권보존등기에 터잡아 이 사건 분할 전 토지에 관하여 1945.8.9. 이전에 일본인인 위 아부시랑병위 소유 명의로 소유권이전등기가 되었다 하더라도 이를 이 사건 분할 전 토지에 관한 등기라고 할 수 없고, 따라서 이를 들어 이 사건 분할 전 토지를 귀속재산이라고 할 수 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 분할 전 토지에 관하여 국 명의로 사정되었으므로 피고 대한민국이 이를 원시취득하였다 할 것인바, 나아가 피고 4가 피고 대한민국으로부터 이 사건 각 부동산을 불하받아 그 소유권이전등기를 경료하였고 이에 터잡아 피고 이일순, 강희갑 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 피고 대한민국의 원고들에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능되었는지 여부에 관하여 살피건대, 이는 아래 위 피고들에 대한 청구에 관한 판단부분에서 보는 바와 같은 이유로 피고 대한민국의 피고 4에 대한 국유지불하 자체가 무효이므로 이를 원인으로 경료한 같은 피고의 소유권이전등기는 무효이고, 따라서 이에 터잡아 순차로 경료된 피고 이일순, 강희갑의 각 소유권이전등기 역시 무효로서 각 말소될 것이므로 위 피고들의 이행불능항변은 결국 이유 없다.
2. 나머지 피고들에 대한 청구에 대한 판단
가. 기초사실
갑 제2호증의 1, 갑 제3호증의 1 내지 6, 갑 제19호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 이 사건 분할 전 토지에 관하여 국이 1918.3.5. 이를 사정받았다.
② 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 대한민국으로부터 1974.7.8. 매매를 원인으로 피고 4 명의로, 1984.3.30. 매매를 원인으로 피고 이일순 명의로, 그중 별지목록 기재 제1부동산에 관하여 1989.8.23. 매매를 원인으로 피고 강희갑 명의로 각 해당 주문 기재와 같은 소유권이전등기가 경료되어 있다.
③ 그런데, 소외 인은 1974.7.8. 당시 목포세무서 관재주무로 근무하면서 관내 국유재산불하업무를 전담하던 중 매제인 피고 4 명의를 차용하여 그 명의로 이 사건 각 부동산을 불하받았다.
④ 한편, 구 국유재산법(1976.12.31. 법률 제2950호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제7조 제1항은 ‘국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원은 그 처리하는 국유재산을 양수하거나 자기의 소유물과 교환하지 못한다. 단 소속장관의 허가를 얻었을 때에는 예외로 한다’, 제2항은 ‘전항의 규정에 위반한 행위는 무효로 한다’고 규정하고 있다.
나. 판 단
구 국유재산법 제7조는 국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원(이하 관재담당공무원이라고 한다.)은 국유재산에 관한 정보를 취급하고 있고 또 쉽게 이를 열람할 수 있으며 그 매각가격의 결정 등에 영향력을 행사할 가능성이 있으므로 이들이 국유재산을 취득하는 것이 허용된다면 국가와 관재담당공무원의 이해가 상충되게 되어 국가의 경제적 이익이 침해될 위험이 있고, 관재담당공무원의 부정행위가 개입될 여지가 있기 때문에, 구 국유재산법은 국유재산에 관한 국가의 이익을 보호하고 그 국유재산처분사무의 공정성을 기하고자 하는 입법취지에서, 관재담당공무원의 국유재산취득을 원칙적으로 금지하고 있는 것으로 보아야 할 것이고, 또한 위 법조 제2항에서 관재담당공무원이 그 처리하는 국유재산을 취득하는 ‘행위’뿐만 아니라 그 행위의 ‘법률적 효과’도 부정하고 있는 것이라고 해석하여야 할 것이어서 위 법조 제1항은 단순한 단속규정에 그치는 것이 아니라 강행규정 및 효력규정이라고 할 것이다.
나아가 관재담당공무원이 위 법조의 제한을 피하기 위하여 제3자의 이름으로 국유재산을 매수하는 경우 위 법조가 위에서 본 바와 같이 관재담당공무원이 그 처리하는 국유재산을 취득하는 ‘행위’뿐만 아니라 그 ‘법률효과’도 용인하지 아니하고 이를 무효로 하고 있으므로 위와 같은 행위는 탈법행위로서 무효라고 할 것이다.
따라서, 관재담당공무원인 소외인이 위와 같이 1974.7.4. 피고 4의 명의를 차용하여 피고 대한민국과의 사이에 이 사건 각 부동산에 관하여 체결한 국유지불하(매매)계약은 위 법조에 위반하여 당연 무효로서 이를 원인으로 하여 경료된 피고 4 명의의 위 소유권이전등기는 적법한 원인 없이 경료된 무효의 등기라고 할 것이고, 이에 터잡아 순차로 경료된 피고 이일순, 강희갑의 위 각 소유권이전등기 역시 원인무효라고 할 것이므로, 피고 대한민국에게, 피고 4, 이일순, 강희갑은 위 각 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면, 피고 대한민국에게, 피고 강희갑은 별지목록 제1 기재 부동산에 관하여 광주지방법원 무안등기소 1989.8.23. 접수 제13088호로 경료한 소유권이전등기의, 피고 이일순은 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1989.7.28. 접수 제11810호로 경료한 소유권이전등기의, 피고 4는 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1988.9.23. 접수 제16178호로 경료한 소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하고, 피고 대한민국은 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 원고 진명수에게 각 52/160 지분, 원고 진부덕, 진순금에게 각 9/160 지분, 원고 진삼수, 진용수에게 각 36/160 지분, 원고 진순덕에게 18/160 지분에 대하여 1937.7.16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 원고들의 피고 대한민국에 대한 청구 및 피고 대한민국에 대한 위 인정의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 같은 피고를 대위하여 나머지 피고들을 상대로 위 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고들의 나머지 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하여, 피고 대한민국에 대하여는 위 소유권이전등기절차의 이행을, 나머지 피고들에 대하여는 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]


Summary:
[1] 상법 제682조에서 정한 제3자에 대한 보험자대위가 인정되기 위하여는 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급할 책임이 있는 경우여야 하므로, 보험자가 보험약관에 따라 면책되거나 피보험자에게 보험사고에 대한 과실이 없어 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급할 책임이 없는 경우에는 보험자대위를 할 수 없다.

[2] 갑차량이 을차량을 들이받아 그 충격으로 을차량이 밀려나가 발생한 병의 손해를 을차량의 보험자가 대물보상보험금을 지급하여 배상한 사안에서, 위 사고에 대하여 을차량의 운전자에게 아무런 과실도 인정되지 않는다면 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급할 책임이 없으므로 보험자대위를 할 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결의 피고 패소 부분 중 ○○ 승용차 수리비 1,666,800원과 담벼락 보수비 1,000,000원 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
상법 제682조의 제3자에 대한 보험자대위가 인정되기 위하여는 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급할 책임이 있는 경우여야 하므로 보험자가 보험약관에 따라 면책되거나 ( 대법원 1994. 4. 12. 선고 94다200 판결 참조), 피보험자에게 보험사고에 대한 과실이 없어 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급할 책임이 없는 경우에는 보험자대위를 할 수 없다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여, 피고 차량의 운전자인 소외 1은 판시와 같이 운전하던 중 원고 차량을 들이받아 그 충격으로 원고 차량이 밀려나가 소외 2 주식회사의 담벼락을 충돌하고 ○○ 승용차를 손상시켜, 그 판시와 같이 원고가 담벼락 보수비로 1,000,000원, 소외 3에게 폐차 예정인 원고 차량에 대한 보상으로 그 가액 상당인 8,830,000원, 소외 4에게 위 ○○ 승용차의 수리비 합계 1,666,800원을 각 지급하여 대물배상보험금으로 총 11,496,800원을 지급한 사실을 인정한 다음, 이 사건 사고는 피고 차량의 운전자인 소외 1이 신호를 위반하여 유턴한 과실로 인하여 발생하였고, 원고 차량의 운전자인 소외 5가 전방주시의무를 위반하는 등 주의의무를 위반하였다고 볼 증거가 없으므로, 피고는 피고 차량의 보험자로서 이 사건 사고로 파손된 원고 차량과 ○○ 승용차, 담벼락의 각 소유자인 소외 3과 소외 4, 소외 2 주식회사에게 각 그 손해를 배상할 책임이 있고, 위 피해자들에게 차량수리비 등 보험금을 지급한 원고로서는 그 지급범위 내에서 피고에게 상법 제682조 소정의 보험자 대위의 법리에 따라 구상권을 취득하였다고 판단하면서, 자동차보험 표준약관에 대물배상은 피보험자가 법률상 배상책임을 짐으로써 입은 손해를 보상하여야 한다고 규정하고 있으므로, 원고가 위 ○○ 승용차와 담벼락 파손에 대하여 보상한 것은 피보험차량인 원고 차량의 운전자에게 과실이 있음을 전제로 한 것이고, 만약 원고 차량의 과실이 전혀 없다면 원고의 보험금 지급은 부적법하여 보험자대위의 행사요건을 갖추지 못한 것이라는 피고의 주장에 대하여, 자동차보험 표준약관상 대물배상은 보험자가 약관에 의해 보험금 지급이 면책되는 사항(무면허운전, 음주운전 등)을 제외하고는 피보험자에게 법률상 배상책임이 발생하였거나 발생할 가능성이 있는 경우에 피해자를 위해 배상하는 것이므로, 원고가 원고 차량과 피고 차량 사이의 과실 여부 및 그 비율이 밝혀지지 않은 상태에서 피해자들인 위 ○○ 승용차의 소유자와 소외 2 주식회사에게 보험금을 지급한 것은 보험약관에 따른 것으로서 정당하다는 이유로 피고의 주장을 배척하였다.
그러나 위 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 사고가 피고 차량의 운전자인 소외 1의 과실에 의한 것이고, 원고 차량의 운전자인 소외 5에게는 아무런 과실도 인정되지 아니한다면, 위 소외 5는 위 ○○ 승용차와 담벼락 파손 부분에 대하여 어떠한 손해배상의무도 없다고 할 것이므로, 원고가 피보험자에게 이 부분에 대하여 보험금을 지급할 책임이 없는 것이 되어, 원고가 이 부분에 대한 보험금을 지급하였다고 하더라도 피고에 대하여 피보험자의 권리를 대위할 수는 없다고 할 것이다.
또한 기록에 나타난 자동차보험표준약관에 의하면, 보험회사는 피보험자가 피보험자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 생긴 피보험자동차의 사고로 인하여 남을 죽게 하거나 다치게 한 때 또는 남의 재물을 없애거나 훼손한 때에 법률상 손해배상책임을 짐으로써 입은 손해를 보상하도록 규정하고 있는바, 위 규정에 의하더라도 피보험자에게 법률상 손해배상책임이 없으면 보험자는 그 손해를 보상할 의무가 없다고 할 것이므로, 피보험자에게 법률상 배상책임이 발생할 가능성이 있는 것에 불과하고 원고 차량과 피고 차량 사이의 과실 여부 및 그 비율이 밝혀지지 않은 상태에서 보험자가 피해자들에게 보험금을 지급한 경우 보험자에게 피보험자의 권리를 대위할 권리가 있다고도 볼 수 없다.
따라서 위 ○○ 승용차와 담벼락 파손 부분에 대하여 보험자대위를 인정한 원심판결은 보험자대위에 관한 법리 등을 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고 패소 부분 중 ○○ 승용차 수리비 1,666,800원과 담벼락 보수비 1,000,000원 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 상고이유에 대한 아무런 기재가 없어 적법하지 아니한 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 폭행과 강간행위가 불과 1시간 전후에 이루어진 것이기는 하나 강간의 범의를 일으킨 것이 폭행 후의 다른 상해범행의 실행 중이었음이 인정되는 이상 폭행사실은 별개의 독립한 죄를 구성한다.

나. 전과사실이 없었다 하더라도 불과 2개여월 사이에 각 8회 내지 13회의 절도 등 행위를 반복하였고 범행의 수단, 방법이 범행을 거듭함에 따라 전문화해 간 경우 그 범행의 동기 등에 비추어서 절도의 상습성을 인정한 원심조치는 정당하다.

다. 재범의 위험성의 존부에 관하여는 피고인의 연령, 전과, 가족관계, 환경, 직업, 소행, 범행의 수단, 방법, 범행 후의 정황, 교육정도 등 제반자료를 종합검토하여 범행자가 다시 죄를 범하여 법적평온을 깨뜨릴 고도의 개연성이 있는지 여부를 판단하여야 하는 것으로 피고인들의 범행이 상습화·전문화되어 가는 사정은 엿 보이나, 피고인들은 모두 범행 당시 20세 전후의 전혀 전과가 없던 자들로서 모두 부모형제가 있고 이 사건 범행사실을 모두 순순히 자백하며 전비를 깊이 뉘우치고 있고 피해자들과 주민들 역시 관대한 처분을 바라는 진정서 등을 제출하고 있는 사정 등에 의하면 2개월 동안에 8 내지 13회의 절도범행을 저지른 사실만으로 재범의 위험성이 있다고 볼 수 없다.

주문
원심판결 중 피고사건에 대한 상고를 모두 기각한다.
보호감호 청구부분을 모두 파기하고, 그 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
상고 후의 구금일수중 90일씩을 피고인들의 각 그 징역형에 산입한다.

이유
피고인 겸 피감호청구인들 및 피고인 겸 피감호청구인 1의 변호인 안병
수, 피고인 겸 피감호청구인들의 변호인 이진호의 상고이유를 아울러 판단한다.
1. 원심이 유지한 제1심 판결이유 설시 각 증거를 기록과 대조하여 보면 원심이 소론이 지적하는 증거를 제외하고도 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)들에 대한 소론의 강도상해의 범죄사실을 인정한 조치는 정당하게 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법은 없다.
2. 소론은 피고인 1의 제1심 판시 제13의 주기녀에 대한 폭행사실은 제15의 강간치상의 범행을 위한 수단에 불과하여 별죄를 구성하지 아니한다는 취지이니 위 제1심 거시증거를 기록에 의하여 검토하면 위 제13의 폭행과 제14,15의 강간사실과는 시간적으로는 불과 1시간 전후에 이루어진 것이기는 하나 피고인이 강간의 범의를 일으킨 것은 제14의 상해범행의 실행 중이었음이 인정되므로 위 제13의 폭행사실은 별개의 독립한 죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 같은 견지에서 의율한 원심조치는 정당하다 할 것이고 소론과 같은 법률적용을 잘못한 위법이 없다.
3. 기록에 비추어 비록, 피고인들이 전과사실이 없었다 하더라도 판시와 같이 불과 2개여월 사이에 각 8회 내지 13회의 절도등 행위를 반복하였고 범행의 수단, 방법이 범행을 거듭함에 따라 전문화해가고 그 범행의 동기 등으로 볼 때 피고인들에 대하여 절도의 상습성을 인정한 원심조치는 수긍이 가고, 거기에 절도의 습벽을 인정함에 채증법칙을 위배하였거나 심리미진 내지 이유불비의 위법 또는 상습성의 법리를 오해한 위법은 없으며 양형부당에 귀착되는 사유는 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다.
4. 재범의 위험성의 존부에 관하여는 피고인의 연령, 전과, 가족관계, 환경, 직업, 소행, 범행의 수단, 방법, 범행후의 정황, 교육정도등 제반자료를 종합검토하여 범행자가 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 고도의 개연성이 있는 여부를 판단하여야 함은 소론과 같은바, 기록에 의하면 위 판시사실과 같이 피고인들의 범행이 상습화, 전문화되어 가는 사정은 엿보이나 피고인들은 모두 범행당시 만 20세 전후의 전혀 전과가 없던 평소 성격이 온순한 자들로서 모두 부모형제가 있고, 피고인 1, 2는 고등학교를, 피고인 3은 중학교를, 피고인 4는 국민학교(졸업 후 직장 4년 종사)를 졸업하였고, 이 사건 범행사실을 모두 순순히 자백하고 있을 뿐만 아니라 피해자들에 대하여 모두 피해변상을 하였거나 합의를 하여 그들과 주민들이 피고인들의 장래를 위하여 관대한 처분을 바라는 진정서 등을 제출하고 있는 한편, 피고인 1, 2의 부모들은 재범하지 않도록 각별히 지도할 것을 서약하고 있고 피고인들 역시 깊이 전비를 뉘우치고 있음을 엿볼 수 있는바, 사정이 이와 같다면 판시와 같은 사정이 있다 하더라도 아직, 연소한 연령층에 있는 피고인들의 장차 계속되는 정신적 성장과정을 위 인정한 사정에 더하여 참작하여 보면 피고인들에게 재범의 위험성이 있다고 쉽사리 단정하기 어렵다 할 것이다. 그러함에도 위와 같은 여러사정을 고려함이 없이 범행의 상습성, 전문성만을 들어 재범의 위험성을 인정한 원심조치는 필경 사회보호법 제5조 제2항의 재범의 위험성에 대한 법리를 오해하여 그 조건이 되는 사정을 제대로 심리를 하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결중 피고사건에 대하여는 상고논지는 모두 이유없으므로 그 부분 상고를 모두 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 상고 이후의 미결구금일수중 90일씩을 각 그 본형에 산입하기로 하고 보호감호청구에 관하여는 원심판결을 파기하고, 그 부분 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
(1) 육군 재생창 소속 10톤 트럭터 운전수가 트럭터에 연결된 트레라에 폐품타이어 250개를 싣고 운행할 때에는 위험한 곳에 사람을 태워서는 안될 뿐만 아니라 부득이 한 사정으로 소속대 작업원을 태웠다면 안전한 곳을 붙잡도록 주의를 환기시킴은 물론 안전여부를 확인하는등 하여야 함에도 불구하고 트럭터와 트레라가 연결된 부분에 작업원인 기술공원들을 태우고 만연히 15키로 미터의 속도로 운행중 차량의 요동으로 스피어 타이어를 고정시킨 보드낫드가 빠져 이를 잡고 있던 사람이 추락하여 다치게 하였으면 공무를 수행함에 있어서 주의의무를 다하지 못한 과실이 있다.

(2) 망 소외 2는 위험한 곳에 탄 잘못이 있을 뿐 아니라 안전한 차체나 고정된 물체를 잡지 아니하고 불안전한 스피어 타이어 고정고리를 잡은 과실이 이 사고의 원인의 일부를 이루었다.

주문
(1) 원판결중 피고 패소부분을 다음과 같이 변경한다.
(2) 피고는 원고 1에게 금 216,666원, 원고 2에게 금 363,332원, 원고 3, 4에게 각 금 30,000원과 위 각 금원에 대한 1967.11.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
(3) 원고들의 나머지 청구는 이를 모두 기각한다.
(4) 소송비용은 제1,2심을 통하여 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다.
(5) 이 판결의 주문 제(2)항은 가집행 할 수 있다.

이유
(1) 손해배상책임의 발생
원심의 기록검증결과에 변론의 전취지를 모두어 보면 피고예하의 육군 차량재생창 소속 문관인 소외 1은 소속대 10톤 트렉터 운전사로 근무하고 있는 자인 바, 1967.11.1. 소속 대장의 반납 작업지시에 따라 위 트렉터에 연결된 트레라에 폐품타이어 250개를 싣고 소속대 기술공원인 소외 2, 3을 작업원으로서 함께 태우고 반납부대인 총포창을 향하여 운행하게 되었던 바, 이러한 경우, 운전업무에 종사하는 사람으로서는 위험한 곳에 사람을 태워서는 안될 뿐만 아니라 , 부득이 한 사정으로 위험한 곳에 사람을 태웠다면 그와 같은 곳에 탄 사람이 안전한 곳을 붙잡도록 주의를 환기시킴은 물론 안전여부를 확인하고 운행하는등 만일에 일어날지도 모를 사고를 미연에 방지하기 위한 만반의 조처를 다하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히 한 채 위 소외인들을 위험한 곳인 트랙터와 트레러를 연결 한 부분에 태우고도 그 안전여부를 확인함이 없이 만연히 시속 15키로 미터의 속도로 운행하다가 부산 전포동에 있는 경남모직회사 앞 노상에 이르렀을 무렵 때마침 차량의 요동으로 소외 2가 잡고 있던 스피어 타이어걸이를 고정시킨 보드낫드가 빠지자 동 소외인은 몸의 중심을 잃고 급기야는 높이 약 1미터 가량의 노상에 떨어지면서 머리를 콩크리트 노면에 부딪치므로써 뇌진탕을 일으켜 병원으로 후송하던중 그날 10:10경에 사망한 사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 반증이 없다.
그렇다면 이사건 사고는 국가공무원인 소외 1이 공무를 수행함에 있어 주의의무를 다하지 아니한 과실로 인하여 발생 한 것이라고 보아 마땅하다 할 것이니 피고는 이사건 사고로 인하여 사망한 망 소외 2 및 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)에 의하여 인정할 수 있는 동 망 소외인의 처, 장남 및 부모되는 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
그런데 원심의 검증결과에 의하면 망 소외 2로서도 앞에서 본 바와 같은 위험한 곳에 탄 잘못이 있을 뿐만 아니라 부득이 한 사정으로 그러한 곳에 탔다고 하더라도 자칫하면 떨어질 염려가 있는 곳인 만큼 안전한 차체를 잡던가 그렇지 않으면 완전히 고정된 물체를 잡는등 사고의 미연방지를 위하여 스스로의 주의의무를 다하였어야 할 것이거늘 만연히 불완전한 스피어 타이어걸이만을 잡고간 과실도 또한 소외 1의 앞에서 본 바와 같은 과실로 더불어 이사건 사고발생의 한 원인을 이루었다고 보기에 어렵지 않은 바이니 동 망 소외인의 위와 같은 과실은 피고가 배상할 손해액을 정함에 있어 참작되어 마땅하다 할 것이다.
(2) 손해배상의 범위
(가) 재산상의 손해
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 같은 제5호증(간이생명표), 같은 제6호증의 1,2(농협조사 월보표지 및 그 내용)에 각 쓰여져 있는 내용에 원심증인 소외 4의 증언과 변론의 전취지를 모두어 보면 망 소외 2는 1937.1.5.생의 건강한 남자로서 이사건 사고당시의 나이가 30세였으므로 그의 평균 생존여명이 31년여인 사실과 만일 이사건 사고가 발생하지 아니하였더라면 동 망 소외인은 이사건 사고당시부터 55세에 이르기까지 25년 동안은 계속하여 적어도 매년 농촌일용 노임상당의 수입을 얻었을 것이 기대되며 위와 같은 농촌일용 노동은 건강한 남자이면 매년 평균 300일은 가동할 수 있고 1967.12.의 우리나라 성년 남자의 농촌일용 노임은 1일 금 338원으로(이에 배치되는 듯한 원심증인 소외 4의 이 부분에 관한 증언은 위의 증거에 비추어 믿지 아니하는 바이고 그 이후 이사건 변론종결 당시의 노임에 관하여는 입증이 없다), 그후에도 이와 같다고 보면 동 망 소외인이 1년에 얻을 수 있는 수입은 금 101,400원(338×300)인 바 매년 그와 같은 수입을 얻는 사람의 1년의 생활비는 금 30,000원(매월 금 2,500원)인 사실들을 인정할 수 있으니 결국 동 망 소외인은 25년 동안 계속하여 매년 얻을 수 있었던 순수익 금 71,400원(101,400-30,000)을 상실하여 동액 상당의 손해를 입었다고 할 것인 바, 원고들은 이를 사고당시를 기준으로 일시에 청구하므로 연 5푼의 비율에 의한 중간 이자를 빼는 호프만식 계산법에 따라 이를 계산하면 금 1,138,413원이 된다.
따라서 피고는 위 금 1,138,413원을 망 소외 2가 입은 기대수입의 상실손해로서 배상하여야 할 책임이 있다고 할 것인 바, 앞에서 본 바와 같은 동 망 소외인의 과실을 참작하면 피고가 배상하여야 할 위와 같은 기대수입의 상실손해액은 금 500,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.
그런데 위의 금원은 동 망 소외인의 처와 장남인 원고 1과 원고 2가 이를 공동으로 상속하였다고 할 것이니 이를 그 법정 상속분에 따라 나누면 원고 1은 금 166,666원(원 미만은 버린다), 원고 2는 금 333,332원(원 미만은 버린다)이 됨이 계산상 명백하다.
(나) 위자료
원고들이 망 소외 2의 처자 및 부모로서 이사건 사고로 인하여 심한 정신적 고통을 입었으리라는 것은 우리의 경험칙상 쉽사리 알 수 있는 일이므로 피고는 원고들의 위와 같은 정신적 고통을 위자할 의무가 있다고 할 것인 바, 나아가 그 위자료에 관하여 살펴보건대, 위에 나온 갑 제1호증(호적등본), 공성부분에 다툼이 없는 같은 제7호증의 1,2(재산증명원)에 각 쓰여져 있는 내용에 앞에서 본 이사건 사고의 경위 및 피해자의 과실의 정도와 그밖에 이사건 변론에 나타난 여러가지 사정을 모두 참작하면 피고는 위자료로서 원고 1에게 금 50,000원, 원고 2, 3, 4에게 각 금 30,000원을 지급함이 상당하다 할 것이다.
그렇다면 결국 피고는 원고 1에게 위에서 인정한 재산상의 손해 금 166,666원과 위자료 금 50,000원의 합계 금 216,666원, 원고 2에게 재산상의 손해 금 333,332원과 위자료 금 30,000원의 합계 금 363,332원, 원고 3, 4에게 각 금 30,000원과 위 각 금원에 대한 이사건 사고발생일인 1967.11.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고들의 이사건 청구는 위의 인정범위안에서 이유있다 하여 이를 인용할 것이고 나머지는 실당하다 하여 이를 기각할 것인 바, 이와 일부 결론을 달리한 원판결은 부당하고 피고의 항소는 위 부당한 한도에서 이유있으므로 원판결을 주문과 같이 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제93조 , 제89조를, 가집행선고에 관하여는 제199조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결하는 것이다.


Summary:
[1] 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전문 개정되기 전의 것) 제13조의5 제2항에 정한 주민소송 중 손해배상이행청구소송의 경우에는 통상의 손해배상청구소송과 마찬가지로 그 성립요건으로서 위법성, 고의·과실, 손해의 발생, 인과관계 등이 필요하므로, 지방자치단체장 및 직원의 재무회계행위에 위법 사유가 존재하더라도 그 행위자에게 고의 또는 과실이 없거나 지방자치단체에 손해가 발생하지 않은 경우에는 주민소송에 의한 추급이 인정되지 않는다. 여기에서의 과실은 국가배상법 제2조 제2항, 지방재정법 제94조 제1항 및 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제4조 제1항이 모두 중대한 과실을 요건으로 하는 취지에 비추어 그보다 더 중한 책임을 부과할 특별한 이유가 없으므로 역시 마찬가지로 행위자의 중대한 과실을 의미하는 것으로 봄이 상당하고, 위와 같은 손해배상청구권의 성립요건사실에 대한 주장·증명책임은 원칙적으로 이를 주장하는 원고에게 있다.

[2] 군수와 부군수가 업무추진비에서 전별금, 경조사비, 격려금, 출향인사 접대비 등을 직원 등에게 지출한 것이 ‘위법한 공금의 지출’로 지방자치단체의 재정에 손해를 가져왔다는 이유로 주민소송에 의한 손해배상이행청구를 한 사안에서, 업무추진비의 성격, 원활한 기관운영, 대민활동의 도모, 시책사업의 추진이나 주요투자사업의 유치를 위한 지출의 필요성 등의 사정에 비추어, 위 업무추진비 지출이 지방자치단체의 공무원행동강령규칙이나 지방공무원법의 보수에 관한 규정 등을 위반하지 않아 위법성이 없다고 한 사례.

[3] 군수가 추진하던 인공폭포 조성사업이 중단됨으로써 예산을 낭비하였다는 이유로 주민소송에 의한 손해배상이행청구를 한 사안에서, 위 조성사업이 도립공원위원회의 심의를 거치지 않아 절차적으로 위법하기는 하지만 그에 관하여 군수에게 고의나 중대한 과실을 인정하기 어렵다는 이유로 손해배상책임을 부정한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 소외 1의 업무추진비 지출
충청남도 ○○군수 소외 1은 2005년도 기관운영 업무추진비 중 10,700,000원을 총 43회에 걸쳐 소속 직원 등에 대한 격려금으로, 4,650,000원을 총 45회에 걸쳐 경조사비로, 4,200,000원을 총 19회에 걸쳐 전출 인사들에 대한 전별금으로 각 사용하여 합계 19,550,000원을 지출하였고, 시책추진 업무추진비 중 10,100,000원을 총 36회에 걸쳐 군정 홍보, 행사 관련 격려금으로, 50,000원을 도의회 의장 처 사망 시의 조의금으로 각 사용하여 합계 10,150,000원을 지출하였다. 그 구체적인 내역은 별지 2, 3의 각 업무추진비 집행내역과 같다.
나. 소외 2의 업무추진비 지출
충청남도 ○○부군수 소외 2는 2005년도 기관운영 업무추진비 중 13,430,000원을 총 68회에 걸쳐 소속 직원 등에 대한 격려금으로, 11,060,000원을 총 225회에 걸쳐 경조사비로, 2,000,000원을 총 16회에 걸쳐 전출 인사들에 대한 전별금으로 각 사용하여 총 26,440,000원을 지출하였고, 시책추진 업무추진비 중 4,488,950원을 총 15회에 걸쳐 출향인사 선물구입에, 4,535,000원을 총 40회에 걸쳐 출향인사 접대에, 총 8,448,500원을 총 59회에 걸쳐 조직 구성원과의 대화 등을 위한 회식비 등 조직운영에, 600,000원을 관계 직원 격려금으로 각 사용하여 합계 18,072,450원을 지출하였다. 그 구체적인 내역은 별지 4, 5의 각 업무추진비 집행내역과 같다.
다. 지천인공폭포 조성사업
(1) 소외 1은 충청남도 사무위임 조례에 의하여 충청남도지사로부터 (명칭 생략) 도립공원의 관리를 위임받아 위 공원을 관리하는 관리청인 ○○군수로서, 2004. 3.경 위 도립공원 구역 내 지천(하천의 명칭임) 주변에 인공폭포를 만들어 탐방객을 유치하고 지역경제를 활성화하는 사업을 추진하기로 계획을 세웠다. 이를 위해 총 사업면적 약 4,300㎡(인공폭포 1,820㎡, 주차장 2,500㎡)의 사업 설계도를 마련한 후, 그 중에서 우선 인공폭포 자체의 설치 공사를 위하여 서창종합건설과 공사계약을 체결하고 2004. 7. 19. 공사를 시작하였다(이하 ‘이 사건 조성사업’이라 한다).
(2) 충청남도지사는 2004. 9. 16. 소외 1에게 이 사건 조성사업이 자연공원법 제2조 제8호 등의 규정에 위배되므로 즉시 사업을 중단하고 관계법 절차를 준수하여 사업을 시행하라는 내용의 지시를 하였다.
(3) 소외 1은 위 지시를 받은 후 이 사건 조성사업의 규모를 총 사업면적 7,206㎡(인공폭포 5,384㎡, 주차장 1,822㎡)로 확대하여 2005. 7. 19. 충청남도지사에게 그에 따른 공원계획변경 승인 신청을 하였고, 충청남도지사는 위 신청을 충청남도 도립공원위원회의 심의에 상정하였다. 위 심의위원회는 인공폭포 조성에 따른 환경생태 변화, 기존 암반의 안정성 등 기술적 문제에 관하여 관련 폭포 전문가의 자문을 받아 재검토할 필요가 있고 지역 환경단체와의 사전협의도 필요하다는 이유로 결론을 유보하는 결정을 하였다.
(4) 이에 따라 충청남도지사는 2005. 9. 14. 소외 1에게 심의 유보된 사항에 대한 기술적 검토, 관련 전문가의 자문 등을 거쳐 도립공원위원회의 재심의 안건으로 상정할 수 있도록 준비한 후 사전환경성 검토 협의 의견에 대한 조치계획을 재작성하여 제출하라는 내용의 심의 결과를 통보하였다.
(5) 소외 1은 2005. 10. 14. 환경부장관에게 인공폭포가 공원시설에 해당하는지와 공원계획변경 대상인지 여부에 관하여 질의하였고, 환경부장관은 2005. 10. 27. 인공폭포가 공원시설에 해당되지 않으므로 공원계획변경 대상이 아니라는 취지의 회신을 하였다.
(6) 소외 1은 2005. 11. 11. 충청남도지사에게 이 사건 조성사업의 전체 사업면적을 1,039㎡로 축소하고 주민 의견 수렴 및 기술적 검토, 수달 서식에 미치는 영향 등을 재검토하여 자연공원법 제23조 제1항에 의한 행위허가로 변경하여 사업을 추진하겠다는 내용의 통지를 하고, 2005. 11. 17. 이에 필요한 공원점용을 ○○군수의 명의로 자체 허가하였다.
(7) 충청남도지사는 2005. 12. 13. 위와 같이 변경된 조성사업 역시 도립공원위원회의 심의가 필요한 사항이라는 취지의 통지를 하였고, 그에 따라 인공폭포 조성사업이 계속 지연되자, 소외 1은 ○○군 군정조정위원회의 회의를 거쳐 2006. 3. 말경 인공폭포 조성사업을 인공빙벽 조성사업으로 변경하여 추진하기로 하고, 2006. 4. 7. 그 취지를 충청남도지사에게 통보하였다.
(8) 그러나 충청남도지사는 2006. 5. 22. 위와 같은 인공빙벽 조성사업에 대하여도 빙벽 시설지가 멸종위기 야생동물인 수달의 주요 서식지로서 보전·관리가 필요하므로 ○○군에서 인공빙벽 설치로 인하여 수달 개체군에 미치는 영향에 대한 정밀조사를 실시한 후 사업타당성 보고서를 2005. 7. 15.까지 제출하여 줄 것을 요구하면서, 기한 내에 보고서가 제출되지 않을 경우 ○○군 측의 사업계획을 반려하겠다는 취지의 통지를 하였다. 그 후 이 사건 인공폭포 조성사업은 물론 변경된 인공빙벽 설치사업도 더 이상 진행되지 못하고 중지된 상태로 현재에 이르고 있다.
라. 주민감사
(1) 원고는 ○○군 주민으로서 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 규정에 따라 2006. 8. 2. ○○군 내에 거주하는 주민들(청구인 대표 원고)의 서명을 받아 충청남도지사에게 ○○군수 소외 1과 부군수 소외 2의 업무추진비 사용과 ○○군에서 추진한 이 사건 조성사업과 관련하여 ① 소외 1과 소외 2가 업무추진비를 사적인 경조사비로 지출하고 증빙 서류나 영수 확인도 제대로 첨부하지 않는 등 위법을 저질렀고, ② 소외 1 등이 이 사건 조성사업을 추진함에 있어 필요한 사전절차를 거치지 아니하는 등 위법하게 사업시행을 함으로써 예산을 낭비하였다는 이유로 주민감사 청구를 하였다.
(2) 충청남도지사는 2006. 12. 4.부터 같은 달 19.까지 12일에 걸쳐 ○○군을 상대로 감사를 실시한 후, 2007. 1. 19. ① 군수·부군수의 업무추진비 집행의 적정성 여부에 관하여 선물한도액 초과, 경조금품 과다지급 등 일부 규정 위반과 회계처리상의 하자를 지적하고, ② 이 사건 조성공사에 관하여 관련 법규 위반으로 주민의 신뢰를 실추하고 예산상의 투자 손실을 가져왔다는 점을 확인한 후, ③ 위 사항들에 대하여 과다 지급된 금원의 일부 회수와 주의 촉구를 포함한 11건의 행정조치 및 업무를 소홀히 한 관련 공무원 11명에 대한 문책 조치를 요구하는 내용의 감사 결과를 공표하였고, 원고는 같은 달 22일 그 결과 통지서를 수령하였다.
마. 주민소송의 제기
원고는 충청남도지사의 위 감사결과가 원고의 감사청구 이유에 대해 판단을 누락하고, 위법하게 지출된 예산에 대한 환수나 개선에 관한 실질적인 조치가 없으며, 이 사건 조성사업과 관련하여 공사추진 자체의 위법을 확인하였음에도 낭비 예산의 일부를 회수하고 담당공무원의 문책을 요구하는 정도에 그쳐 사후 조치가 미흡하다고 생각하였다. 그래서 이 사건 감사 결과만으로는 ○○군수 등의 재무회계행위에 대한 위법성이 시정되지 않는다고 보아, 이 사건 감사결과에 불복하여 지방자치법의 규정에 따라 청구취지 기재와 같이 ○○군수 소외 1, 부군수 소외 2 및 별지 1에 기재된 자들로부터 각 공금지출에 사용된 예산을 환수하려는 의도를 밝히고 이 사건 소를 제기하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 갑 2호증, 갑 5호증, 갑 6호증, 갑 8호증, 갑 10호증, 을 5호증 내지 을 16호증, 을 20호증 내지 을 29호증, 을 32호증, 을 35호증, 을 36호증, 을 37호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
(1) 소외 1의 업무추진비 지출에 대하여
(가) 전별금의 지급
소외 1은 2005. 1. 10. 전출 직원 격려금 100,000원, 같은 해 1. 13. 도 농림수산국장 영전 전출 격려금 300,000원 등 소위 전별금 명목으로 총 450만 원을 기관운영 업무추진비에서 지출하였다. 이러한 전별금의 지급은 예산의 목적 외 사용을 금하는 ○○군 공무원 행동강령 규칙 제7조, 직무 관련자로부터 금품 수수를 금지하는 같은 규칙 제14조에 각 위반되고, 지방자치단체장의 기부행위를 금지하는 공직선거법 제113조 제1항에도 위반된다.
(나) 직원 등에 대한 격려금의 지급
① 소외 1은 2005년 기관운영 업무추진비로 2005. 1. 10. 새마을 체육부서 직원 격려금 100,000원을 지급한 것을 비롯하여 직원들에 대한 격려금 명목으로 43회 총 10,700,000원을 지출하였고, 시책추진 업무추진비로 2005. 1. 6. 구기자 관련 식품 홍보물 촬영 관계자 격려금을 지급한 것을 비롯하여 격려금 명목으로 36회 10,100,000원을 지출하였다. 이러한 공금지출은 기부행위를 금지한 공직선거법 제113조 제1항에 위반된다.
② 군정 여론수렴 격려 명목으로 위 격려금 중 월 300,000원씩 정기적으로 자치행정과에 지급되었고, 비서실 직원 격려 명목으로 7회에 걸쳐 75만 원이 지출되었다. 이러한 격려금 지급은 공무원에 대하여 법령에 의하지 않은 보수의 지급을 금한 지방공무원법 제44조 제3항에 위반된다.
(다) 경조사비의 지급
소외 1은 직원 경조사비를 포함하여 46건 총금액 4,650,000원을 경조사비 명목으로 기관운영 업무추진비에서 지출하고, 2005. 2. 7. 도의회 의장 처 사망 조의금으로 50,000원을 시책추진 업무추진비에서 지출하였다. 이렇게 군수가 개인 자격으로 지출한 경조사비는 공무관련성이 전혀 없는 예산의 사적 사용에 해당되고, 이것이 혹시 공적 경조사비 지출이라 하더라도 회계 증빙서류를 첨부하지 아니하였으므로 역시 위법하다.
(라) 따라서 소외 1이 2005년 업무추진비를 사용하면서 전별금, 격려금, 경조사비 등 명목으로 사용한 30,000,000원은 위법한 지출로서 이로 인하여 ○○군의 재정에 손해를 끼쳤으므로, 소외 1은 ○○군에게 위 금액의 손해를 배상하여야 한다.
(2) 소외 2의 업무추진비 지출에 대하여
(가) 직원 등에 대한 격려금의 지급
소외 2는 2005년 매월 부속실 직원에 대하여 정기적으로 100,000원 또는 200,000원의 격려금을 지급한 것을 비롯하여 군청 선수단 격려 등 격려금 명목으로 기관운영 업무추진비에서 68건 합계 13,380,000원을 지출하였고, 같은 명목으로 시책추진 업무추진비에서 2건 합계 600,000원을 지출하였다. 그 중 내부 직원에 대한 격려금 지급은 지방공무원법 제44조 제3항에 위반되고, 시책추진 업무추진비로 지급한 것은 예산의 목적 외 사용으로 위법하다.
(나) 경조사비의 지급
소외 2는 2005. 1. 18. 소외 6 자혼 축의금 50,000원을 비롯하여 225건 합계 11,060,000원을 경조사비 명목으로 기관운영 업무추진비에서 지출하였다. 이는 전액 현금으로 지급되어 증빙서류가 없고, 지급 대상의 면에서도 공적인 경비 지출로 보기 어려우므로 위법하다.
(다) 전별금의 지급
소외 2는 2005. 3. 11. 보건의료원장 소외 7의 전별금 100,000원을 비롯하여 26건 합계 20,000,000원을 전별금 명목으로 기관운영 업무추진비에서 지출하였다. 이러한 지출은 소외 1의 경우와 마찬가지로 ○○군 공무원 행동강령 규칙 제7조, 제14조에 각 위반된다.
(라) 출향인사 접대 및 선물구입
소외 2는 2005. 1. 28. 재서울 향우회 ○○방문 및 선물구입비로 300,000원을 지출하는 등 출향인사들에 대한 선물구입비 명목으로 15건 총금액 4,488,950원을, 출향인사 접대비 명목으로 40건 총금액 4,535,000원을 지출하였다. 이는 접대비를 1인 1회당 3만 원 이하로, 외부인사에 대한 선물은 8만 원 이하로 제한한 지방자치단체 예산편성 기본지침에 어긋나고, 사용 내역에 관한 증빙서류도 제대로 첨부하지 않았으며, 대단위 사업이나 주요 투자사업의 원활한 추진을 위하여 사용하여야 할 시책추진 업무추진비를 위와 같이 출향인사 접대 등에 사용하는 것은 공무와 관련성이 없는 선심성 예산지출이므로 ○○군 공무원행동강령 규칙 제7조에 위반된다.
(마) 내부직원 대상 지출
소외 2는 직원들과의 대화 또는 격려 등을 위한 식사비용으로 59건 총금액 8,448,500원을 시책추진 업무추진비에서 지출하였다. 이러한 지출은 시책추진비 본래의 목적에서 벗어나는 것이므로 역시 ○○군 공무원행동강령 규칙 제7조에 위반된다.
(바) 따라서 소외 2가 2005년 업무추진비에서 경조사비, 전별금, 격려금, 출향인사 접대 및 선물구입, 내부직원 만찬비용 등 명목으로 사용한 합계 44,512,450원은 위법한 지출로서 ○○군의 재정에 손해를 끼쳤으므로, 소외 2는 ○○군에게 위 금액의 손해를 배상하여야 한다.
(3) 지천 인공폭포 조성사업에 대하여
(가) 소외 1은 이 사건 인공폭포 조성사업 추진 시부터 현재까지 ○○군수로 재직하고 있고, 소외 3, 소외 4, 소외 5는 위 조성사업 추진 당시 각 ○○군 건설도시과장, 환경보호과장으로 근무하던 자들이다. 따라서 소외 1은 ○○군의 업무를 총괄하고 소속 직원들을 지휘·감독할 의무와 책임이 있고, 소외 3, 소외 4, 소외 5는 이 사건 조성사업의 시기별 담당자로서 법규를 준수하고 성실하게 직무를 수행하여야 할 의무가 있다.
(나) 그런데 이 사건 조성사업은 자연공원법 제2조 및 충청남도 도립공원위원회 조례 제5조의 규정에 의하여 공원위원회의 심의를 거쳐 공원계획의 변경이 필요하고, 또한 환경정책기본법 규정에 따라 사전환경성 검토를 받아야 할 사안임에도, 이 사건 사업을 기획, 추진한 소외 1 등 위 4인은 그러한 사전 행정 절차를 이행하지 아니하고 막연히 사업에 착수한 후 충청남도로부터 문제점을 지적받은 후에야 비로소 사업 추진을 중단한 채 뒤늦게 필요한 심의절차를 거치려 하였으나, 그 절차 협의가 원활히 진행되지 않아 결국 이 사건 사업은 종결처리 되었다.
(다) 이 사건 조성사업의 총 사업비는 474,315,000원으로 그 중 241,467,000원이 이미 집행되었고, 그 가운데 주민감사 결과 회수 가능한 22,550,000원을 제외하면 211,092,000원이 남는다. 이는 소외 1 등 위 4인의 위법행위로 인한 투자 손실이고 그로 인하여 ○○군에 위 금액 상당의 재정상 손해가 발생하였으므로, 위 4인은 공동불법행위자로서 각자 ○○군에게 211,092,000원을 배상하여야 한다.
나. 피고의 주장
(1) 업무추진비 지출 부분
(가) 소외 1, 소외 2의 업무추진비 지출은 지방자치단체 예산편성 기준 등 예산관련 지침을 위반하지 않았고, 혹시 그 기준에 위배되더라도 이는 행정부 자체의 내부 훈령에 불과하므로 바로 위법하다고 단정할 수 없다.
(나) 이 사건 업무추진비의 성격 및 군수, 부군수가 행하는 업무의 다양성을 고려할 때 업무추진비에서 격려금, 경조사비, 전별금, 접대 및 선물구입비 등을 지출하는 것은 충분히 가능하다. 게다가 소외 1, 소외 2가 업무와 무관하게 개인적 이익을 추구하기 위하여 업무추진비를 사용하거나 직원들에게 보수로 지급한 적도 없으므로, 위 업무추진비 지출은 ○○군 공무원행동강령규칙이나 지방공무원법 보수 규정을 위반하지 않았다.
(다) 소외 1의 경조사비, 전별금 등의 지출은 군수로서 직무수행을 하기 위한 통상적인 경비지출에 불과하므로, 이를 가리켜 공직선거법상 금지되는 기부행위라 할 수 없다.
(라) 따라서 소외 1, 소외 2의 업무추진비 지출이 위법함을 전제로 한 원고의 이 사건 청구 부분은 이유 없다.
(2) 지천 인공폭포 조성사업 부분
(가) 본안 전 항변
① 지방자치법 제13조의5 제1항은 주민소송을 청구할 수 있는 사항을 재무회계와 관련한 위법한 행위나 해태한 사실에 한정하고 있다. 이 사건 소 중 이 사건 조성사업과 관련된 부분은 이 사건 조성사업 추진 과정상의 절차상 위법성만을 문제 삼고 있을 뿐 회계와 관련된 것이 아니므로, 주민소송의 대상이 될 수 없어 부적법하다.
② 원고가 이 사건 조성사업과 관련하여 손해배상 책임이 있다고 주장하는 소외 1, 소외 3, 소외 4, 소외 5는 재무회계 관련 행위자들이 아니므로, 이들을 상대로 손해배상을 청구할 것을 구하는 부분은 이 점에서도 부적법하다.
③ 따라서 이 사건 소 중 지천인공폭포 조성사업과 관련하여 손해배상을 청구할 것을 구하는 부분은 부적법하여 각하되어야 한다.
(나) 이 사건 사업의 적법 여부
① 이 사건 인공폭포는 공원시설이 아니고 그 조성 면적이 2,000㎡ 이하이므로 공원심의위원회의 심의대상이 아니며, 나아가 환경정책기본법상 사전 환경성 검토 협의 대상도 아니므로, 이 사건 조성사업 추진에 아무런 위법사항이 없다.
② 사업 추진 중간에 일시적으로 이 사건 조성사업의 총 사업면적을 7,206㎡까지 확대한 적이 있으나, 이는 충청남도지사가 인공폭포를 공원시설로 보고 공원계획을 변경하라는 지시를 하므로 그 지시에 따른 것 뿐이다. 그 후 공원계획 변경안에 대한 심의가 유보되자 심의가 필요 없는 범위에서 사업을 계속하려고 다시 사업면적을 1,200㎡로 축소하였음에도 불구하고, 충청남도 및 환경단체의 반대 등으로 사업이 진행되지 못하고 있다.
③ 따라서 이 사건 조성사업의 지연은 충청남도 관계 공무원의 법령 해석의 오류 및 환경단체의 반대 등에 기인한 것일 뿐, 소외 1 등 4인이 위법한 행위로 인한 것이 아니므로, 원고의 이 부분 청구도 이유 없다.
3. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
4. 판 단
가. 주민소송제도의 개관
(1) 주민소송이란 지방자치단체의 주민이 그 지방자치단체의 재무회계행위가 적정하게 운영되도록 하기 위하여 당해 지방자치단체(그 기관 또는 직원)에 의한 위법한 재무회계행위 또는 지방세 등 공금의 부과·징수의 해태행위에 관하여 이를 중지 또는 시정하도록 하거나 그로 인한 손해를 회복하도록 하기 위해 당해 지방자치단체의 장을 상대방으로 하여 제기하는 소송으로서( 지방자치법 제13조의5), 지방자치법 제13조의4 소정의 주민감사청구만으로는 지방자치단체의 위법한 재무회계행위의 시정이 이루어지지 않는다고 판단할 경우 주민이 법원에 그 위법 여부 등의 판단을 구하는 제도이다.
(2) 주민소송의 대상은 ‘주민감사 청구한 사항과 관련 있는 위법한 행위나 해태사실’로서, 구체적으로 ① 위법한 공금의 지출에 관한 사항, ② 위법한 재산의 취득·관리·처분에 관한 사항, ③ 위법한 당해 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 그 밖의 계약의 체결·이행에 관한 사항, ④ 위법한 지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수의 해태에 관한 사항 등과 관련한 위법한 재무회계행위나 해태사실이고( 지방자치법 제13조의5 제1항), 여기서 위 ‘① 위법한 공금의 지출’은 가장 협의로는 현금 등의 지출행위를, 협의로는 지출 및 지급명령을, 광의로는 지출 원인행위를 포함한다. 주민소송의 대상으로서의 공금의 지출은 그 실효성을 확보하기 위하여 지출원인행위, 지급명령 및 지출을 모두 포함하는 것으로 넓게 해석함이 상당하다.
(3) 주민감사청구는 ‘지방자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 인정되는 경우’가 그 대상이므로( 지방자치법 제13조의4 제1항), 어떠한 사무의 처리가 반드시 위법할 것을 요구하지 않으나, 주민소송에 있어서는 반드시 어떠한 재무회계행위가 위법할 것을 요하므로 양자 간에 결정적인 차이가 있다.
(4) 주민소송의 형태에는 ① 당해 행위를 계속할 경우 회복이 곤란한 손해를 발생시킬 우려가 있는 경우 당해 행위의 전부 또는 일부의 중지를 구하는 소송, ② 행정처분인 당해 행위의 취소 또는 변경을 구하거나 효력의 유무 또는 존재 여부의 확인을 구하는 소송, ③ 당해 해태사실의 위법확인을 구하는 소송, ④ 당해 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회 의원, 당해 행위와 관련이 있는 상대방에게 손해배상청구 또는 부당이득반환청구를 할 것을 요구하는 소송(다만, 당해 지방자치단체의 직원이 지방재정법 제94조 또는 회계 관계직원 등의 책임에 관한 법률 제4조의 규정에 의하여 변상책임을 져야 하는 경우에는 당해 변상명령을 할 것을 요구하는 소송) 등이 있다( 지방자치법 제13조의5 제2항). 이 사건의 경우 지방자치단체장 및 직원에 대하여 손해배상의 청구를 할 것을 의무지우는 소송으로서 위 ④번의 소송 중 ‘손해배상 이행청구소송’에 해당된다.
(5) 이 사건과 같은 손해배상 이행청구소송의 경우에는 통상의 손해배상청구소송과 마찬가지로 그 성립요건으로서 위법성, 고의·과실, 손해의 발생, 인과관계 등이 필요하므로, 지방자치단체장 및 직원의 재무회계행위에 위법사유가 존재하더라도 그 행위자에게 고의 또는 과실이 없거나 지방자치단체에 손해가 발생하지 않은 경우에는 주민소송에 의한 추급이 인정되지 않는다. 여기서의 과실은 국가배상법 제2조 제2항, 지방재정법 제94조 제1항 및 회계 관계직원 등의 책임에 관한 법률 제4조 제1항이 모두 중대한 과실을 요건으로 하는 취지에 비추어 그보다 더 중한 책임을 부과할 특별한 이유가 없으므로 역시 마찬가지로 행위자의 중대한 과실을 의미하는 것으로 봄이 상당하고, 위와 같은 손해배상청구권의 성립요건사실에 대한 주장·입증책임은 원칙적으로 이를 주장하는 원고에게 있다.
나. 업무추진비 지출 부분
(1) 예산제도 관련 기준 위반 주장에 대하여
(가) 예산제도 관련 기준 등
① 2005년에 적용되던 지방자치단체 세입세출예산 편성기준에 의하면 기관운영 업무추진비는 군수, 부군수의 통상적인 조직운영과 홍보, 대민활동, 유관기관과의 협조 및 직책수행 등의 직무수행에 소요되는 제반경비이고, 시책추진 업무추진비는 지방자치단체가 시행하는 주요행사, 대단위 시책 추진사업, 주요 투자사업의 원활한 추진을 위한 경비이다.
② 2004년 지방자치단체 예산편성 기본지침에 의하면 이러한 업무추진비를 지출함에 있어 신용카드 사용을 원칙으로 하고 불가피한 경우 현금을 사용할 수 있으나 그 금액을 업무추진비 총액의 30%의 범위 내로 제한하였고, 접대비는 1인당 1회 3만 원 이하, 선물비용은 1인당 8만 원 이하로 제한하였으나, 2004. 7.경 위 지침이 개정되면서 2005년에 적용되는 예산 편성기준에서는 위와 같은 제한이 폐지되었다가, 2006. 5.경 접대비에 대하여만 1인 1회당 3만 원 이하로 하는 제한이 다시 추가되었으며, 현금으로 지출하는 경우 영수증이나 집행 내역서를 첨부하도록 규정하고 있다.
③ 2006년 지방자치단체 세출예산 집행기준에 의하면, 기관운영 업무추진비는 내부 소속구성원에게도 집행할 수 있지만 개인적인 용도로 사용할 수 없고, 시책추진 업무추진비는 축·조의금이나 휴가비 등 선심성 경비로 지출하지 못하며, 시책사업과 직접 관련 없는 경비는 일체 집행하지 못하도록 하고 있다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 3호증, 을 1호증 내지 을 3호증, 을 31호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재
(나) 위법 여부 판단
① 당사자 사이에 다툼이 없는 사실 및 을 36호증, 을 37호증의 각 기재에 의하면, 소외 1과 소외 2는 별지 2, 4에 기재된 내역대로 2005년에 경조사비를 지출한 사실을 인정할 수 있고, 그 내용은 직원, 유관기관 인사, 군의 주요행사나 사업 등에 조력하였던 사람들에 대한 축의금, 조의금, 위로금(입원 시) 등으로 지출한 것으로, 그 액수는 군수의 경우 1회당 주로 5만 원에서 10만 원의 범위, 부군수의 경우 1회당 주로 30,000원에서 50,000원의 범위 내인 사실을 알 수 있다. 위와 같은 경조사비의 지출대상, 지출내역, 1회 지출액수에 더하여 우리 사회의 독특한 경조사 문화 및 기관장이나 보조기관들이 공무와 관련하여 원활한 기관운영, 대민활동을 도모하기 위하여 상당한 정도의 경조사비 지출이 불가피하고, 아울러 업무추진비의 성격상 어느 정도 기관장에게 포괄적인 지출권한을 부여하지 않을 수 없는 점 등의 모든 사정을 고려할 때, 위와 같은 경조사비 지출이 군수 및 부군수의 공적인 직무 수행과 예산 본래의 취지에 반하는 사적인 부당한 지출로서 예산제도 관련 기준에 어긋나는 것이라 보기 어렵다.
② 앞서 본 각 증거에 의하면, 소외 1의 경우 경조사비 지출 시 집행내역 확인서를 첨부하고 있는 반면 소외 2의 경우 대부분 집행내역 확인서를 첨부하지 아니하고 이를 집행한 것으로 보인다. 그러나 이러한 집행 내역서를 첨부하도록 요구하고 있는 각 예산제도 관련 기준은 모두 행정청 내부적으로만 구속력을 가지는 기준에 불과하므로, 단순히 집행 내역서를 첨부하지 않았다는 사실만으로 그 지출행위를 위법한 지출행위라거나 또는 그로 인하여 손해가 발생하였다고 보기는 어렵다.
③ 원고는 또한 소외 2의 출향인사 접대 및 선물구입비 지출과 관련하여, 접대비를 1인당 3만 원 이하로, 외부인사에 대한 선물은 8만 원 이하로 제한한 지방자치단체 예산편성 기본지침에 따르지 않아 위법하다는 취지의 주장을 하나, 위 예산편성 기본지침이 개정되어 이 사건에서 문제가 되는 2005년 예산 집행 당시에는 위와 같은 규정이 삭제되었음은 앞서 본 바와 같고, 나아가 그러한 지침에 따르지 않은 지출이라 하더라도 단지 그 이유만으로 지출이 바로 위법행위가 되는 것은 아니므로, 이 부분 지출과 관련한 원고의 위법 주장도 이유 없다.
(다) 따라서 소외 1, 소외 2의 업무추진비 지출이 예산제도 관련 기준에 위반되어 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다.
(2) ○○군 공무원 행동강령 규칙 위반 주장에 대하여
(가) 이와 관련하여 원고는 소외 1, 소외 2가 기관운영 업무추진비에서 각 4,500,000원, 2,000,000원의 전별금을 지출한 부분, 소외 2가 시책추진 업무추진비에서 600,000원의 직원 격려금을 지급하고, 출향인사들에 대한 접대 및 선물구입 명목으로 4,535,000원, 4,488,950원을, 직원들과의 대화 명목으로 8,448,500원의 조직운영경비를 각 지출한 부분이 예산의 목적 외 사용을 금지한 ○○군 공무원행동강령규칙 제7조와 공무원의 금품수수를 금지한 같은 규칙 제14조에 위반된다고 주장한다.
(나) ○○군 공무원행동강령규칙(을 4호증) 제7조에 의하면 공무원은 업무추진비 등 예산을 목적 외 용도로 사용함으로써 소속기관에 재산상 손해를 가하여서는 아니 되고, 같은 규칙 제14조 제1항에서는 공무원은 직무관련자로부터 금품 등을 받아서는 아니된다고 규정하면서, 다만 같은 항 단서에서 상급자가 하급자에게 위로·격려·포상 등 사기앙양을 목적으로 제공하는 금품은 제외하고 있고, 같은 규칙 제17조에서 공무원은 경조사와 관련하여 5만 원을 초과하는 경조 금품을 주거나 받지 못하도록 규정하는 한편 소속기관장 명의로 지급되는 경조사 관련 금품에 대하여는 예외를 인정하고 있다.
(다) 앞서 본 각 증거에 의하면 소외 1, 소외 2가 업무추진비에서 원고 주장의 전별금, 직원 격려금, 출향인사 접대비, 직원과의 회식비를 지출한 사실을 인정할 수 있으나, ① 전별금은 주로 군정발전을 위하여 업무를 수행한 소속 직원이나 지역사회 발전을 위하여 노력한 유관기관장의 전출 시에 지급한 점, ② 전별금의 지급을 통한 소속 직원의 사기 진작이나 유관기관과의 유대강화가 기관운영에 도움이 되므로, 그 금액이 지나치게 과다하지 않는 한 이를 지출하였다는 사실만으로 예산을 목적 외 사용한 것이라 보기 어려운 점, ③ 공무원 행동강령 제14조 제1항 단서에서 직원의 사기 진작을 위한 격려금의 지급을 금지하고 있지 않은 점, ④ 각 업무추진비의 성격을 고려할 때 직원 격려금이나 직원들과의 대화를 위한 회식비는 기관운영 업무추진비에서 지출함이 바람직한 것으로 보이나, 업무추진비는 예산항목의 장·관·항·목의 과목상 ‘목’으로 구분되고 ‘목’의 과목에 속하는 예산은 지방재정법의 규정에 따라 전용이 허용되므로 시책추진 업무추진비에서 이를 지출하였다는 사정만으로 그 지출이 위법하다고 보기 어려운 점, ⑤ 출향인사에 대한 접대나 선물 역시 시책사업의 추진이나 주요 투자사업의 원활한 유치 등을 위하여 필요할 수 있으므로, 이를 시책추진 업무추진비에서 지출하는 것이 위법하다고 보기 어려운 점 등의 사정을 종합하여 볼 때, 위와 같은 지출이 위 공무원행동강령규칙을 위반하였다고 보기 어렵다.
(라) 따라서 소외 1, 소외 2의 업무추진비 지출이 ○○군 공무원행동강령규칙에 위반되어 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다.
(3) 보수지급 금지 규정 위반 주장에 대하여
(가) 구 지방공무원법(2007. 4. 27. 법률 제8396호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조 제3항에 의하면 이 법 기타 법령에 의한 보수에 관한 규정에 의하지 아니하고는 어떠한 금전 또는 유가물도 공무원의 보수로 지급될 수 없다고 규정하고 있다. 여기에서 보수는 순전히 공무원의 근무의 대가로 지급되는 금전을 가리키는 것이므로, 근무의 대가가 아닌 은혜적, 포상적 의미로 지급되는 것이라면 이를 위 법에서 금지하는 보수라 보기 어렵다.
(나) 별지 2의 군수의 격려비 지급내역을 보면, 군정 여론 수집 활동 부서인 자치행정과에 300,000원 내지는 500,000원의 격려금이 수회 지급되기는 하였으나 이는 행정과 직원 개인에게 지급된 것이 아니라 과 운영비 지원 등을 위하여 부정기적으로 지급되었으므로 보수라 보기 어렵고, 비서실 직원 격려 명목으로 지급한 격려금 역시 그 임의성, 부정기성에 비추어 이를 보수라 보기 어려우며, 달리 소외 1이 격려비를 보수의 형태로 지급하였음을 인정할 만한 사례를 찾을 수 없다.
(다) 별지 4 부군수의 격려비 지급내역을 보면, 소외 2는 매월 초 부속실 직원인 정기성, 소외 8에게 8월까지는 매월 10만 원씩 7회, 9월부터는 매월 20만 원씩 4회 지급하여 총 150만 원을 지출하였음을 알 수 있다. 이는 그 지급의 정기성, 규칙성, 반복성에 비추어 볼 때 형식상 보수와 유사한 형태를 띠고 있기는 하나, 부속실 직원의 경우 다른 부서에 비해 상시 다수의 민원인을 상대하고 의전에도 신경 써야 하는 등 그 업무의 특수성을 고려하여 지속적으로 위로, 격려할 특별한 필요성이 인정되므로, 이런 개별적인 특성을 무시한 채 단지 일정한 금액을 정기적으로 지급하였다는 이유만으로 위 격려금이 보수에 해당하고, 따라서 이 부분 업무추진비 지출이 위법하다고 할 수는 없다. 뿐만 아니라 일반적으로 업무추진비에서 직원들에게 격려금을 지급하는 것이 그 자체로 위법하다고 보기 어렵고, 통상 격려금과 보수의 구별이 용이하지 않은 경우가 많으며, 위와 같은 정기적인 격려금 지출의 위법성이 문제된 선례가 없었던 점 등의 사정을 감안하면, 소외 2의 위와 같은 지출행위에 고의나 고의에 가까운 중대한 과실이 있다고 보기도 어렵다.
(라) 따라서 소외 1, 소외 2의 직원들에 대한 격려금 지출이 지방공무원법 제44조 제3항에 위반되어 위법하다는 원고의 손해배상청구 주장은 모두 이유 없다.
(4) 공직선거법 위반의 주장에 대하여
원고는 공직선거법이 적용되는 지방자치단체장인 소외 1이 업무추진비를 격려금 등의 명목으로 지출하는 행위는 공직선거법 제113조 제1항에서 금지하고 있는 기부행위에 해당하는 것으로서 위법하다고 주장한다. 그러나 공직선거법상 기부행위 금지 규정은 선거의 공정성을 확보하기 위하여 매우 엄격한 일률적인 기준하에 무상의 금전 교부를 금하는 취지이므로, 적극적인 행정 목적에 이바지하기 위하여 다른 법에서 허용하는 합리적이고 적법한 지출의 경우에도 얼마든지 공직선거법상 기부행위의 요건을 충족할 가능성이 있다. 따라서 기부행위 금지의 구성요건을 충족하는지 여부와 업무추진비의 사용이 적법·타당한 것인지 여부는 판단 기준이 상이한 전혀 별개의 문제이므로, 설령 소외 1의 위와 같은 금품 제공행위가 공직선거법상 기부행위에 해당한다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 곧바로 당해 지출행위가 주민소송에서 위법한 지출이라거나 또는 그로 인하여 ○○군에게 손해가 발생하였다고 보기는 어렵다. 원고의 위 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.
(5) 소결론
소외 1, 소외 2의 업무추진비 지출과 관련하여 ○○군이 위 2인에 대하여 손해배상청구권이 있음을 전제로, 피고에게 그 지급을 청구할 것을 구하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 지천인공폭포 조성사업에 따른 지출 부분
(1) 본안 전 항변에 대한 판단
(가) 피고는, 원고가 이 사건 조성사업의 절차적 위법만을 주장할 뿐 재무회계행위의 위법을 다투고 있지 아니하므로, 이 부분 소는 주민소송의 대상이 될 수 없어 부적법하다고 주장한다.
앞서 본 바와 같이 주민소송의 대상은 주민감사 청구한 사항과 관련 있는 위법한 행위나 해태사실로서 위법한 공금의 지출에 관한 사항이 그 중 한 유형이고, 여기서 말하는 공금지출에는 지출원인행위, 지급명령 및 지출이 모두 포함된다.
이 부분 소에서 원고는 공금 지출행위 자체의 위법을 문제 삼고 있지는 않으나, 지천 인공폭포 조성사업 추진이 절차적인 면을 포함하여 전반적으로 위법함을 주장하고 있고, 위 조성사업의 추진은 사업계획 수립과 그에 따른 설계도급, 공사도급 등 일련의 지출 원인행위를 당연히 포함하는 동시에 이와 밀접하게 연관되어 있으므로 이를 포괄적인 지출 원인행위로 분류할 수 있다. 따라서 그 사업추진의 위법성은 공금지출이라는 재무회계행위의 위법으로 다툴 수 있으므로, 이와 다른 전제에 서서 이 부분 소가 부적법하다는 피고의 주장은 이유 없다.
(나) 피고는 또한 소외 1, 소외 3, 소외 4, 소외 5가 재무회계 행위자들이 아니므로 이들을 상대로 손해배상청구를 할 것을 구하는 부분의 소는 부적법하다고 주장하나, 위 4인이 재무회계 행위자들이 아니어서 피고에게 그들에 대한 손해배상청구권이 없다면, 그로써 원고의 이 사건 청구가 이유 없게 되는 것일 뿐 그 자체로 이 부분 소가 부적법하게 되는 것은 아니므로, 피고의 이 부분 본안 전 항변 역시 이유 없다.
(2) 소외 3, 소외 4, 소외 5에 대한 손해배상청구의 요구 부분
(가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 소는 지방자치법 제13조의5 제2항 제4호 규정에 따라 위법한 재무회계 행위를 하거나 이를 해태한 지방자치단체의 장 및 직원 등에게 손해배상을 청구할 것을 요구하는 내용의 소송이므로, 위 규정에서 손해배상청구의 상대방으로 규정된 위 ‘직원’은 법령상 재무회계행위를 행할 권한을 본래 가지고 있는 자이거나 또는 그 자로부터 권한을 위임받는 등의 이유로 그 권한을 갖게 된 자일 것을 요한다.
(나) 그런데 원고는 위 소외 3, 소외 4, 소외 5가 이 사건 조성사업을 계획 내지는 추진할 당시 ○○군의 건설도시과장, 환경보호과장으로 각 근무하였다고 주장하고 있을 뿐 이 사건과 관련하여 재무회계 행위를 할 권한을 가졌다는 점에 관하여 구체적으로 아무런 입증을 하고 있지 아니하므로, 위 3인에 대한 손해배상청구를 요구하는 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
(3) 공원위원회 심의 관련 위법 여부
(가) 구 자연공원법(2005. 3. 31. 법률 제7456호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제3호에서 공원위원회는 공원계획의 결정·변경에 관한 사항을 심의하는 것으로 정하고, 같은 법 제2조 제6호에 따르면, ‘공원계획’이라 함은 자연공원을 보전·관리하고 알맞게 이용하도록 하기 위한 용도지구의 결정, 공원시설의 설치, 건축물의 철거·이전 그 밖의 행위제한과 토지이용 등에 관한 계획을 말하고, 같은 조 제8호에 따르면, ‘공원시설’이라 함은 자연공원을 보전·관리 또는 이용하기 위하여 공원계획에 따라 자연공원에 설치하는 시설(공원계획에 따라 자연공원 밖의 지역에 설치하는 진입도로 또는 주차시설을 포함한다)로서 대통령령이 정하는 것을 말하며, 같은 법 시행령(2005. 9. 30. 대통령령 제19073호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조에서는 공원시설로 ① 공원관리사무소·탐방안내소·매표소·우체국·경찰관파출소·마을회관·도서관·환경기초시설 등의 공공시설( 1호), ② 사방·호안·방화·방책·조경시설 등 공원자원을 보호하고, 탐방자의 안전을 도모하는 보호 및 안전시설( 2호), 체육시설(골프장·골프연습장 및 스키장을 제외한다)과 유선장·어린이놀이터·광장·야영장·청소년수련시설·휴게소·전망대·대피소·공중화장실 등의 휴양 및 편익시설( 3호), 식물원·동물원·수족관·박물관·전시장·공연장·자연학습장 등의 문화시설( 4호), 도로(탐방로를 포함한다·주차장·교량·궤도·삭도 등의 교통·운수시설( 5호), 기념품판매점·약국·식품접객업소(유흥주점을 제외한다)·미용업소·목욕장·유기장 등의 상업시설( 6호), 호텔·여관 등의 숙박시설( 7호), 제1호 내지 제7호의 시설의 부대시설( 8호)을 열거하고 있다.
(나) 이 사건에서 (명칭 생략) 도립공원의 관리청으로서 ○○군수 소외 1이 계획한 지천 인공폭포 조성사업에는 앞서 본 바와 같이 인공폭포 자체에 관한 사업(사업면적 1,820㎡)과 주차장에 관한 사업(사업면적 2,500㎡)이 포함되어 있다. 인공폭포는 관람자에게 시각적 미감과 청량감을 주며 자연학습에도 사용할 수 있는 공원 내의 관광 시설이므로 자연공원법 시행령 제2조 제2호의 조경시설 또는 제4호의 문화시설의 일종으로서 공원시설에 해당하는 것으로 보아야 하고, 주차장 역시 같은 법 시행령 제2조 제5호에서 공원시설에 해당하는 것으로 규정하고 있으므로, 이 사건 조성사업 계획은 공원시설의 설치에 관한 ‘공원계획’에 해당된다.
(다) 따라서 이러한 사업을 계획함에 있어 ○○군수 소외 1은 자연공원법 제15조 제1항, 제13조 제2항, 제10조 제3호의 규정에 따라 미리 해당 도립공원위원회의 심의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 아니하고 사업을 추진하였으므로, 이 사건 조성사업은 절차적으로 위법하다.
(라) 이에 대하여 피고는, 이 사건 사업계획에는 주차장이 포함되어 있으나 이는 인공폭포 조성 후 호응도를 감안하여 추후에 진행할 예정이었으므로, 이 사건 조성사업은 인공폭포 자체의 조성사업에 한정되는 것으로 보아야 하고, 인공폭포는 공원시설이 아닐 뿐만 아니라, 공원시설에 해당된다고 하더라도 그 사업면적이 1,820㎡에 불과하여 자연공원법 제15조 제1항 단서 및 같은 법 시행령 제11조 제6호에서 정한 2,000㎡에 미달하므로 도립공원위원회의 심의를 거칠 필요가 없으므로, 이 사건 사업 추진에 위법 사항이 없다고 주장한다. 그러나 자연공원법 제13조 제2항에서 도립공원의 공원계획을 결정하고자 하는 때에 공원위원회의 심의를 거치도록 하고 있고, 이 규정은 같은 법 제15조 제1항에 의하여 공원계획의 변경에도 준용되고 있으므로, 공원계획을 변경하기로 한 시점의 사업계획 가운데 주차장이 포함되어 있다면 실제 구체적인 공사를 시행함에 있어서는 선후를 나누어 이에 관한 공사를 나중에 진행할 예정이었다고 하더라도 사업계획 자체에 주차장이 포함되지 않는 것으로 볼 수는 없으므로, 이 사건 사업에서 주차장이 제외된 것을 전제로 한 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(마) 소외 1이 위와 같이 공원심의위원회의 심의를 거치지 아니하고 이 사건 조성사업을 계획하여 추진한 절차상 위법 행위에 고의나 중과실을 인정할 수 있는지 여부에 관하여 본다. 앞서 본 증거 및 사실관계에 의하여 인정되는 바와 같이, ① 이 사건 사업계획에 인공폭포 자체 사업 외에 주차장 설치사업이 포함되어 있기는 하나, 구체적인 사업 진행에 있어 주차장은 일단 뒤로 미루고 인공폭포 자체의 조성 사업만 먼저 추진하였던 점, ② 인공폭포 설치가 공원계획의 변경, 공원위원회의 심의를 요하는 공원시설에 해당하는지에 관하여 관련 법규에 의문의 여지가 없을 정도로 명시된 것이 아니기 때문에 충분히 논란이 있을 수 있고, 따라서 당시 유관기관의 해석이 확립되어 있지 않았으며, 실제 피고의 질의에 대하여 환경부에서는 공원시설에 해당되지 않는다는 취지의 회신을 하기까지 하였던 점 등의 사정에 비추어 보면, 원고 제출의 각 증거만으로는 이에 관하여 소외 1의 고의나 중과실을 인정하기 어렵다.
(바) 이에 대하여 원고는, 지방자치단체장의 경우 손해배상 책임을 인정하기 위한 과실의 정도를 일반 공무원의 경우와 달리 보아 민법의 일반 규정에 따라 경과실도 포함하는 것으로 해석하여야 한다고 주장하나, 손해배상 책임을 묻는 법 규정은 엄격 해석을 요하므로 입법론적으로는 혹시 몰라도 아무런 법적 근거 없이 지방자치단체장에 대하여만 특별히 다른 직원과 구별하여 책임을 가중할 수는 없다. 이에 관한 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.
(4) 사전 환경성 검토 협의 관련 위법 여부
(가) 구 환경정책기본법(2005. 5. 31. 법률 제7561호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제1항에 의하면 관계 행정기관의 장은 같은 법 제11조의 규정에 의한 환경기준의 적정성 유지 및 자연환경의 보전을 위하여 환경에 영향을 미치는 행정계획을 수립·확정하거나 개발사업의 허가 등을 하고자 할 경우에는 동조 각 호의 사항에 관하여 당해 행정계획 및 개발사업의 확정·허가 등을 하기 전에 환경부장관 또는 지방 환경관서의 장과 환경영향의 검토에 관한 협의(이하 ‘사전환경성검토협의’라 한다)를 하여야 하고, 같은 조 제4항에서는 제1항의 규정에 의하여 협의기관의 장과 사전환경성검토협의를 하여야 할 행정계획 및 개발사업의 종류·규모·시기 및 방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하며, 같은 법 시행령(2004. 6. 11. 대통령령 제18428호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항 [별표 2]는 사전환경성 검토 협의를 하여야 하는 행정계획 및 개발사업의 규모에 관하여 제2호 (마)목에서 자연공원법 적용지역인 경우 자연공원법 제18조 제1항 제1호의 규정에 의한 자연보존지구에서는 사업계획 면적이 5,000㎡ 이상인 것, 자연공원법 제18조 제1항 제2호의 규정에 의한 자연환경지구에서는 사업계획 면적이 7,500㎡ 이상인 것으로 각 정하고 있다.
(나) 이 사건 조성사업의 당초 사업계획 면적이 4,300㎡인 사실은 앞서 본 바와 같다. 소외 1은 충청남도의 지적을 받고 심의를 위하여 일시 사업면적을 7,206㎡으로 대폭 늘려 변경 통지한 적이 있으나, 그 후 다시 사업면적은 1,039㎡로 축소되었다. 이런 사정을 종합하여 볼 때 당초 이 사건 조성사업의 사업계획 면적은 환경정책기본법상 사전 환경성 검토 협의를 요하는 기준에 미달하므로 그 절차를 거칠 필요가 없었던 것이고, 그 후 일시적으로 변경된 사업면적이 위 기준을 초과하였다고 하더라도, 이는 소외 1이 일단 도에서 요구한 심의를 거친 후 그 결과를 보고 그에 따라 구체적으로 사업을 추진하려고 사업면적을 늘려 보고한 것인데, 결국 심의위원회에서 심의가 유보됨에 따라 위 증가된 사업면적에 따른 사업 추진 자체가 불가능하게 된 것이므로, 위 사전 환경성 검토 절차를 거치지 않고 사업을 추진하여 이 사건 조성사업이 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다.
(다) 이와 관련하여 원고는 이 사건 조성사업에는 환경정책기본법 시행규칙 제7조 제1항 [별표 2]의 제2호 (마)목이 아닌 (카)목이 적용되어야 한다고 주장하나, 위 (카)목은 ○○군수 소외 1이 이 사건 조성사업을 계획하고 결정하던 당시에 적용되던 법에는 없었다가 그 후 법령의 변경에 의하여 추가된 것이므로, 위 규정에 근거한 원고의 주장 또한 이유 없다.
(5) 소결론
○○군이 이 사건 조성사업과 관련하여 소외 1, 소외 3, 소외 4, 소외 5에 대하여 손해배상청구권을 가지고 있음을 전제로 그 이행청구를 요구하는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
5. 결 론
원고의 청구는 모두 이유 없으므로 기각한다.


Summary:
[1] 원고가 청구취지에서는 피고를 상대로 그 명의로 경료된 등기의 말소등기절차의 직접 이행을 구하고 있으나 청구원인 사실로 대위권 행사의 전제가 되는 사실관계를 모두 주장하고 있는 경우, 위 주장의 취지를 직접 등기의 말소를 구하는 것으로만 보아 청구를 기각한 것은 석명의무를 위반하였다고 본 사례.

[2] 수급인이 도급인으로터 공사대금의 지급에 갈음하여 건물 소유권을 이전받기로 하는 한편 위임받은 분양권에 기하여 도급인을 대리하여 건물을 타에 매도하여 그 매매대금으로 공사대금에 충당하기로 약정하였다고 보아 수급인이 건물을 양도받은 자의 지위와 도급인의 대리인으로서 건물을 분양할 수 있는 지위를 겸하고 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고 1을 비롯한 서울 성동구 (주소 생략) 외 2필지 지상의 연립주택 소유자들 12인(이하 '연립주택 소유자들'이라고만 한다)은 소외 1 등 건축업자에게, 기존 연립주택을 철거하고 위 대지상에 모두 19세대의 이 사건 연립주택을 재건축하는 공사를 도급하면서 그 공사대금의 일부 명목으로 이 사건 연립주택 중 (층, 호수 생략)(이하 '이 사건 건물'이라 한다)를 포함한 7세대(이하 '이 사건 건물 등'이라 한다)의 소유권을 이전하기로 약정하였고, 이 사건 연립주택이 완공되어 1997. 10. 30. 연립주택 소유자들 공유로 소유권보존등기가 경료된 다음 원고가 1997. 11. 25. 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수하였는데, 피고 1이 1997. 12. 3. 이 사건 건물 중 그의 지분을 제외한 나머지 연립주택 소유자들의 지분권 전부에 관하여 그 명의로 지분이전등기를 경료하고 다시 1997. 12. 12. 피고 2 명의로 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정한 후, 피고 1 명의로 경료된 위 지분이전등기와 이에 터잡아 피고 2 명의로 경료된 위 근저당권설정등기는 모두 원인 없이 경료된 무효인 등기이고, 원고가 연립주택 소유자들로부터 이 사건 건물의 분양권을 위임받은 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수하였다고 주장하면서, 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하고, 피고 1에 대하여 이 사건 건물 중 12분의 1 지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 먼저 원고는 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수한 자에 불과하여 피고들에 대하여 직접 그 등기의 말소를 구할 수 있는 등기부상 이해관계인이라고 볼 수 없고, 다음으로 피고 1이 직접 원고에게 이 사건 건물 중 그의 지분에 관한 이전등기를 직접 마치어 주기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 하여, 원고의 청구를 모두 기각하고 있다.
2. 말소등기청구 부분에 관한 상고이유에 대하여
그런데 기록에 의하면, 원고가 이 사건 청구취지에서는 피고들을 상대로 이 사건 건물에 관하여 피고들 명의로 경료된 등기의 말소등기절차의 직접 이행을 구하고 있으나, 그 청구원인 사실로는 원고가 연립주택 소유자들로부터 그 공사대금의 지급에 갈음하여 이 사건 건물을 포함한 연립주택 일부의 분양권을 위임받은 소외 2로부터 매수하였다고 주장(기록 159면)하고 있음에도 불구하고, 제1심 및 원심의 변론에서는 당사자 사이에 주로 피고 1 명의로 경료된 위 지분이전등기가 적법한지 여부에 관하여서만 다투어졌을 뿐, 원고에게 피고들 명의로 경료된 위 각 등기의 말소등기청구권을 직접 행사할 권원이 있는지 여부에 관하여는 전혀 다투어진 바 없고, 법원도 이 점에 관하여 그 주장의 취지를 분명히 하는 등 아무런 석명을 한 바도 없이 변론을 종결하여 원고가 피고들에 대하여 직접 그 등기의 말소를 구할 수 있는 등기부상 이해관계인이 아니라는 이유만으로 원고의 이 부분 청구를 배척하고 있음을 알아 볼 수 있다.
그러나 원고가 피고들에 대하여 그들 명의로 경료된 등기의 말소를 청구함에 있어서 연립주택 소유자들을 대위한다는 주장을 명시적으로 하고 있지는 않지만 그 주장 속에는 위와 같은 대위권을 행사한다는 취지가 포함되어 있다고 못 볼 바 아니고, 또한 원고가 청구원인 사실로 위에서 본 바와 같이 대위권 행사의 전제가 되는 사실관계를 모두 주장하고 있음에도 불구하고 법원이 그 주장 형식에만 얽매어 구체적인 취지가 무엇인지에 관하여 전혀 석명을 하지 않은 채, 원고의 주장 취지를 원고가 피고들에 대하여 직접 그 등기의 말소를 구하는 것으로만 보아 그 청구를 모두 기각한 조치에는 석명권 행사를 게을리하여 재판에 영향을 미친 위법을 저지른 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 지분이전등기청구 부분에 관한 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 1이 원고에게 이 사건 건물 중 그의 지분에 관한 이전등기를 직접 마치어 주기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고에 대한 원고의 이 사건 건물에 관한 지분권이전이행등기청구 부분도 배척하고 있다.
그런데 원심이 채용하고 있는 증거들에 비추어 보면, 소외 1이 연립주택 소유자들로부터 이 사건 공사대금에 갈음하여 이 사건 건물에 관한 소유권을 이전받기로 약정하였음을 알아 볼 수 있으나, 한편 원심이 채택한 갑 제1호증(인증서), 갑 제8호증의 1 내지 11(각 인감증명서)의 기재와 원심이 배척하지 아니한 원심 증인 소외 1의 증언에 의하면, 이 사건 연립주택 소유자들은 이 사건 재건축공사의 시공업자인 소외 1, 소외 3 등에게 이 사건 재건축공사의 공사대금 명목으로 지급되는 이 사건 건물 등의 분양권을 위임하고 시공업자가 그 권리행사를 하기 위해 연립주택 소유자들에게 필요한 서류의 제공을 요구하는 경우 즉시 제공하여 주기로 약정하였고, 이에 따라 연립주택 소유자들은 소외 1의 요구에 의하여 1997. 12. 2. 이 사건 건물에 관하여 원고를 매수인으로 한 부동산 매도용 인감증명서 등 원고 명의의 소유권이전등기에 필요한 서류를 소외 1을 통하여 원고에게 제공한 사실이 있음을 알아 볼 수 있다.
사정이 이와 같다면 소외 1은 이 사건 연립주택 소유자들로부터 이 사건 공사대금의 지급에 갈음하여 이 사건 건물 등의 소유권을 이전받기로 하였지만, 한편 위임받은 분양권에 기하여 그냥 연립주택 소유자를 대리하여 이 사건 건물 등을 타에 매도하여 그 매매대금으로 공사대금에 충당하기로 한 것이므로, 소외 1은 이 사건 건물 등을 양도받은 자의 지위를 가지고 있음은 물론 연립주택 소유자들의 대리인으로서 이 사건 건물을 분양할 수 있는 지위도 함께 가지고 있었다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원고와 연립주택 소유자들의 대리인인 소외 1과 사이에 체결된 이 사건 건물에 관한 분양계약의 효력은 연립주택 소유자들에게도 미친다고 할 것이므로, 피고 1을 비롯한 연립주택 소유자들은 원고에게 직접 이 사건 건물에 관한 각 지분권이전등기절차를 이행할 의무를 부담한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은, 위와 같은 분양권 위임 약정의 취지를 오해하여 피고 1이 원고에게 직접 이 사건 건물 중 그의 지분에 관한 이전등기를 마쳐 주기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 이 부분 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 채증법칙을 위반하였거나 당사자의 의사표시 해석을 잘못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 민사소송법 제383조에서 운하는 「불적법한 공소로서 흠결을 보정할 수 없는 때」라 함은 심판법원이 취할 조치 즉 보정에 관한 수단을 다하였음에도 불구하고 그 기간 내에 보정이 없거나 공소제기 당시 이미 공소기간을 경과함과 같은 사유를 말하고 변론기일해태는 이

에 해당하지 아니한다고 해석함이 타당하다.

나. 공소심에서 행한 소송대리에 흠결이 있다할 지라도 당사자 본인 또는 적법한 상고소송대리인이 공소심소송대리인의 행한 소송행위를 추인한 경우에는 그 소송행위는 유효로 귀착한다.

주문
원판결을 파훼한다.
본건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
(1) 피고소송대리인 ○○○의 상고이유는 ○○○의 본건 공소행위에 하등 대리권이 없다고 운운한 것은 귀속재산처리법 제2조 제1항에 의한 단기 4281년 9월 11일자 한미 양정부가 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조의 규정에 의하여 설치된 관재청은 각부와 특수기관임으로 관재청장이 법률상 대표자의 권한을 행사함이 타당함으로 동 관재청장으로 부터 위임받은 ○○○은 소송대리권을 행사하여도 무방함. (2)본건은 일반 소송사건이 아니고 소송에 의하여 계속된 사건으로 4281년 7월 28일 군정장관의 통첩「법령 제2호 급 제33호에 포함된 동산 급 부동산에 관한 사건에 대한 조선재판소의 관할」에 의하여 심리케 된 것으로 동 제5조에 의하여 피고소송대리인의 흠결을 보정 급 답변치 아니하여도 귀원에서 심리판결할 의무있다고 간주할 것임이라 운함에 있다.
직권으로서 안컨대 원판결에 의하면 원심은 기록 및 공소장에 징하면 본건 공소는 공소행위에 하등 대리권 없는 ○○○이 피고의 공소대리인으로서 제기한 것임으로 부적법할 뿐 아니라 불변기간의 경과로 인하여 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백하다 하여 민사소송법 제383조를 적용하여 피고의 공소를 각하하는 판결을 하였다.
그러나 민사소송법 제87조에서 준용한 동법 제53조의 법의에 의하면 소송대리권에 흠결이 있는 때에는 법원은 상당한 기간을 정하여 그 보정을 명하도록 하였는 바 본건은 공소기간 내에 제기한 공소임에 불구하고 원심이 전시 ○○○의 공소행위흠결에 대하여 보정을 명한 형적이 전무함은 일건기록에 비추어 명백하다. 만일 원심이 피고에게 대하여 상당한 기간을 정하여 소송대리인 ○○○의 소송대리위임장의 미제출을 고지하고 이의 제출, 보정을 명하였더라면 용이히 보정 또는 추인할 수 있었을는지도 모름에 불구하고 원심이 이 조치를 취함이 없이 다만 소송대리인 ○○○의 불출정의 이유만으로 대리권 흠결을 보정할 수 없다 속단하고 민사소송법 제383조를 적용하여 피고의 공소를 각하하였음은 위법을 면치 못한다 할 것이다.
대저 우 제383조에서 운하는 「흠결을 보정할 수 없는 때」라 함은 법원이 취할조치 즉 보정에 관한 수단방법을 다하였음에도 불구하고 그 기간내에 그 보정이 없거나 공소 제기당시 이미 그 공소기간을 경과한 공소같은 경우를 지칭하고 본건과 같은 경우는 이에 해당치 아니한다고 해석함이 타당한 까닭이다. 설사 그렇지 않다 할지라도 전시 제87조에서 준용한 제54조의 법의에 의하면 제2심에서 행한 소송대리에 흠결이 있을지라도 당사자 본인 또는 정당한 위임을 받은 그의 소송대리인이 상고심에서 전심대리인의 소송행위를 추인한 때에는 그 소송행위는 적법한 대리행위가 된다고 해석함이 타당하다 할 것인 바 피고의 본심 소송대리인 △△△은 단기 4286년 2월 10일 오전 10시의 구술변론에서 원심 피고소송대리인 ○○○의 공소행위를 추인한 바이니 동 공소는 그 제기 당시에 소급하여 적법하게 되었다 할 것임으로 부적법을 이유로하여 동 공소를 각하한 원심판결은 추인후인 금일에 있어서는 도저히 이를 유지할 이유가 없다 할 것이다. 따라서 이상 어느 점으로 보든지 원심판결은 결국 위법함에 귀착하고 원심으로 하여금 본건 공소에 관하여 본안 심판을 하게할 필요가 있음으로 본건 상고논지에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 종중재산을 명의신탁 받은 자가 그 수탁재산을 처분하였다 하더라도 그 매수자에 대한 관계에 있어서 사기죄를 인정할 수 없다.

나2. 공소시효가 완성된후 제기된 공소사실에 대해서는 그 공소사실이 범죄로 되지 아니한다거나 또는 범죄사실의 증명이 없는 경우라도 그 실체에 들어가 무죄의 선고를 할 것이 아니라 면소의 판결을 해야한다.

주문
원심판결을 파기한다.
1.이사건 공소사실중
(1)임야소유권이전등기등에관한특별조치법위반의점(공소 제1사실)
(2)1971.5.4. 광주지방법원 나주등기소에서 관계 등기공무원으로 하여금 등기부에 불실한 사실을 기재하게 하고 이를 비치하게 하여 행사하였다는점(공소 제2사실)
(3)각 사기의 점(공소 제3 및 5사실)은 모두 무죄
2. 이사건 공소사실중, 1970.8.20. 광주지방법원 나주등기소에서 관계 등기공무원으로 하여금 등기부에 각 불실한 사실을 기재하게 하고 이를 비치하게 하여 각 행사하였다는 점(공소 제4사실)은 면소

이유
1. 항소이유에 대한 판단
검사의 항소이유요지의, 제1점은 "피고인이 1970.8.20. 광주지방법원 나주등기소에서 관계공무원으로 하여금 풍산홍씨 ○○문중의 소유인 나주군 남평면 우산리 (지번 1 생략) 논 522평과 같은리 (지번 2 생략) 하천 298평에 관하여 등기부에 피고인의 아버지인 공소외 1의 소유라는 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 그곳에 비치하게 하여 행사한 것이다"라는 공소사실에 관하여 원심이 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하였거나 아니면 공정증서원본불실기재의 법리를 오해한 것으로서 이는 판결에 영향을 미치었다는 것이고, 그 제2점은 그렇지 않다고 하더라도 위의 공소는 공소시효가 완성된후에 제기된 것으로서 무죄를 선고할 것이 아니고 면소의 판결을 하여야 할 것이라는 것이며, 피고인과 피고인의 변호인의 항소이유요지는, 본건에서 문제로 된 2필지의 임야와 논 및 하천은 풍산홍씨 ○○문중의 소유가 아니고 피고인 개인의 소유임에도 원심이 사실을 오인하여 위 각 부동산을 위 문중의 소유라고 인정하고, 피고인에 대하여 유죄를 선고하므로서 판결에 영향을 미치었다는 것인바,
가, 먼저 피고인과 피고인의 변호인의 항소이유에 관하여 판단한다.
원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 범죄사실(원심판시 범죄사실중 2의(가)는 다음의 나.에서 판단하므로 제외한다)은 "피고인은 나주군 평면 우산리 (지번 3 생략) 임야 1단 1무보, 같은리 (지번 4 생략) 임야 3단 7무보, 같은 (지번 1 생략) 논 522평, 같은리 (지번 2 생략) 하천 298평등이 풍산홍씨 ○○문중 소유인데, 위 문중에서 위 각 부동산을 위 문중의 종손인 피고인의 조부 망 공소외 2에게 명의신탁하여 사정 당시 임야대장 및 토지대장상에 토지등이 공소외 2의 소유명의로 등재되고 미등기 상태에 있음을 기회로 위 각 부동산을 피고인 및 피고인의 아버지인 공소외 1의 명의로 각 보존등기를 하여 이를 타에 매도할 것을 결의하고
(1) (가)1970.3. 일자미상경 나주군 남평면 우산리 (이하 생략) 공소외 3의 집에서 임야소유권 이전등기에관한특별조치법에 의하여 위촉된 보증인 공소외 3, 4, 5등으로부터 사위의 방법으로 위 각 임야가 피고인의 소유라는 뜻의 각 보증서 1통을 교부받고 같은해 5.27. 위 보증서를 나주군수에게 행사하였으며, 같은날 역시 사위의 방법으로 나주군수 명의의 위 각 임야에 대한 확인서 1통을 발급받고, 1971.3.23. 위 확인서를 임야대장의 명의변경 신청서에 첨부하여 행사하고
(나) 1971.5.4. 광주지방법원 나주등기소에서 등기관계 공무원에게 위와 같이 하여 피고인의 소유명의로 명의변경된 각 임야대장등본을 소유권보존등기 신청서류에 첨부 제출하여서 위 각 임야가 피고인의 소유라는 지의 불실의 사실을 기재하게 하고, 그곳에 비치하게 하여서 이를 각 행사하고
(다)1971.12.30. 피고인의 주거지에서, 피해자 공소외 6에게 위 각 임야가 피고인의 소유라고 거짓말을 하여 이를 오신한 동인으로부터 위 임야의 매매대금으로 금 300,000원을 교부받아 이를 편취하고,
(2) (나) 위 논과 하천에 관하여 피고인의 아버지인 공소외 1명의로 소유권보존등기를 필하고 이어서 다시 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료한후 1971.3.31. 피해자 공소외 7에게 피고인의 소유라고 거짓말을 하여 이를 오신한 동인으로부터 위 각 부동산의 매매대금으로 금 500,000원을 교부받아 이를 편취한 것이다" 라는 것이고 원심이 위 범죄사실을 인정함에 있어 내세운 증거는,
(ㄱ) 피고인의 원심법정에서의 진술중 일부
(ㄴ) 증인 공소외 8, 3, 9, 10, 11의 원심법정에서의 각 진술
(ㄷ) 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 진술기재의 일부
(ㄹ) 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 참고인 공소외 9, 7, 8에 대한 각 진술조서 및 사법경찰관 사무취급작성의 참고인 공소외 3, 6에 대한 각 진술조서중의 각 진술기재
(ㅁ) 광주지방법원 나주등기소 법원사무관 공소외 12작성의 등기부등본 및 나주군수작성의 토지대장등본의 각 기재인바, 위 각 증거들을 종합하여 보면, 본건에서 문제로 된 2필지의 임야와 논 및 하천이 원래 풍산홍씨 ○○문중의 소유인데 위 문중이 1915년과 1917년 사정 당시 위 각 부동산을 피고인의 조부 공소외 2에게 명의신탁하여 공소외 2 소유명의로 임야대장 및 토지대장상 등재되어있는 사실과 피고인이 공소외 3등으로부터 위 임야가 사실상 피고인의 소유라는 보증서를 발급받고 또 이를 행사하여 나주군수의 위 임야에 대한 확인서를 발급받았으며 다시 이를 행사하여 위 각 임야대장상의 소유명의를 피고인 자신으로 변경한후 1971.5.4. 위 임야에 관하여 등기부상 피고인 명의로 소유권보존등기를 필하고 그 등기부를 등기소에 비치하게 하였으며, 이어서 위 임야를 1971.12.30. 공소외 6에게 대금 300,000원에 매도한 사실 및 위 논과 하천에 관하여 피고인의 아버지인 공소외 1 명의로 소유권보존등기를 필하고 이어서 다시 피고인앞으로 소유권이전등기를 경료한후 1971.3.31. 공소외 7에게 대금 500,000에 매도한 사실이 인정됨은 명백하다.
그리고 피고인의 원심 및 당심법정에서의 진술과 원심증인 공소외 9의 증언등이 사건기록에 의하면 위 각 부동산을 위 문중으로부터 명의 신탁받은 공소외 2는 1950년경 사망하였으며 피고인의 아버지인 공소외 1은 공소외 2의 장남인 사실이 명백하다 할 것이므로 공소외 1은 공소외 2의 사망과 더불어 공소외 2의 위 각 부동산에 대한 명의수탁자로서의 지위를 승계하였다고 보아야 할 것이고, 또 원심법정에서의 피고인의 진술(공판기록 27정 참조)과 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서의 일부기재내용(수사기록 70정 부터 73정 참조)에 의하면 최소한 1970.3. 이전에 위 각 부동산의 명의수탁자인 공소외 1은 위 각 부동산을 피고인에게 양여한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바이므로 피고인은 위 각 부동산에 관하여 소유자에 준하는 사용, 수익 및 관리 처분할 수 있는 지위를 유효하게 취득하였다 보아야 할 것인바, (가사 피고인이 위와 같이 양여 받은 사실을 위 각 부동산에 대한 명의수탁자의 지위를 이어받은 것으로 본다고 할지라도 다음에서 판단하는 결론에는 변함이 없다) 임야소유권이전등기등에관한특별조치법 제10조 제1항은 "등기를 하지 아니한 임야로서 임야대장 또는 토지대장명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자 또는 그 대리인은 제5조 내지 제7조의 규정에 의하여 발급받은 보증서의 확인서를 첨부하여 구청장, 시장, 또는 군수에게 임야대장 또는 토지대장의 명의변경을 신청할 수 있다" 동조 제2항은 "전항의 규정에 의하여 임야대장 또는 토지대장의 명의인이 된자 또는 그 대리인은 임야대장등본 또는 토지대장등본을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다"라고 각 규정되어 있다.
그렇다면 피고인이 발급받은 위 각 임야의 사실상의 소유자, 또는 등기하지 못한 취득자가 피고인이라는 내용의 임야소유권이전등기에관한특별조치법에서 규정된 보증서와 확인서는 그 내용이 정당하다고 할 수 있고, 달리 피고인이 위 보증서와 확인서를 발급받음에 있어 사위의 방법을 썼다는 아무런 증거가 없으므로 위 보증서와 확인서를 등기신청서에 첨부하여 위 각 임야에 관하여 피고인 명의로 소유권보존등기를 한 것은 권리행사 내지는 실체관계에 부합하는 등기라 할 것이고, 또 위 각 부동산을 유효하게 처분할 수 있는, 피고인으로부터 본건 각 부동산을 매수한 공소외 6, 7은 흠이 없는 소유권을 취득하였다 할 것이며, 피고인이 위 각 부동산을 매도함에 있어 위 공소외인들에게 달리 기망행위를 하였다는 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 종중재산을 명의신탁 받은자가 그 수탁재산을 처분하였다 하더라도 그 매수자에 대한 관계에서는 사기죄를 인정할 수도 없다( 1970.9.29. 대법원판결 70도1668 참조) 결국 원심은 피고인이 ①위 보증서와 확인서를 발급받음에 있어 사위의 방법을 썼다는 점, ②위 각 임야등기부에 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 것이 불실이라는 점 ③ 공소외 6, 7을 기망하였다는 점 등에 관하여 증거없이 사실을 인정한 법률위반의 흠이 있으며 나아가 사실을 오인하였고 이는 판결에 영향을 미치었다 할 것이다.
나, 검사의 항소이유 제(2)점에 대한 판단과 아울러 원심이 유죄로 판시한 범죄사실 2의 (가)에 관하여 직권으로 살핀다.
검사의 이사건 공소사실중 제4사실의 요지는, "피고인은 1970.8.20. 광주지방법원 나주등기소에서 관계공무원에게 피고인의 아버지 공소외 1 소유명의로 변경된 위 논 및 하천에 대한 토지대장등본을 등기신청서에 첨부 제출하여 위 논 및 하천에 대한 등기부에 위 각 토지가 위 홍연수 소유라는 지의 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 등기부를 그것에 비치하게 하여서 이를 행사하고 계속하여 같은날 같은 장소에서 위 각 토지를 공소외 1로부터 1970.8.18. 피고인이 매수한 것처럼 허위로 작성된 매도증서를 등기신청서에 첨부 제출하여서 위 각 토지에 대한 등기부에 피고인이 이를 취득하였다는 지의 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 그것에 비치하게 하여서 행사한 것이다"라는 것인바, 원심은 위 공소사실중 위 토지에 관하여 피고인의 아버지인 공소외 1명의로 소유권보존등기를 마침으로서 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 비치하게 하였다는점은 위의 소유권보존등기가 실체관계에 부합되는 것으로서 불실의 등기가 아니고 따라서 이점은 공소사실이 범죄로 되지 아니하는 경우에 귀착된다고 하여 무죄를 선고하고, 위 각 토지에 관혀여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마치었다는 부분에 관하여는 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 유죄로(원판시 2의(가)인정하였다.
그러나 형법 제228 제1항에 규정된 공정증서원본불실기재죄 및 동법 제229조 규정의 불실기재한 공정증서원본행사죄에 각 규정된 법정형은 5년이하의 징역, 또는 100,000원 이하의 벌금이고, 형사소송법 제249조 제1항 제4호에 의하면 장기 10년미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄는 공소시효 기간이 5년임이 명백한바, 위 공소사실에 의하면 피고인의 위 공소사실 적시의 범죄는 1970.8.20. 기수에 이르렀음이 명백하고 또 이 사건 공소장에 의하면 피고인에 대한 이 사건 공소는 1976.4.16.자로 제기된 사실 또한 명백하다 할 것이므로 검사의 위 공소사실부분에 관한 피고인에 대한 공소의 제기는 위 공소사실에 대한 공소시효 기간인 5년이 경과된 후에 제기된 공소임이 역수상 분명하다.
따라서 가사 위 공소사실이 범죄로 되지 아니한다거나 또는 범죄사실의 증명이 없는 경우라 하더라도 그 실체에 들어가 무죄의 선고를 하여야 할 것이 아니라 면소의 판결을 선고하여야 할 것임에도 이에 이르지 아니하고 위 공소사실중의 일부에 관하여 무죄를 선고하고 그 나머지 일부에 관하여 유죄를 인정한 원심은 법률(절차법)을 위배한 흠이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미치었다 할 것이다.
다, 따라서 원심판결중 유죄부분은, 형사소송법 제364조 제6항 및 동조 제2항 , 제6항에 의하여, 무죄부분은 동조 제6항에 의하여 모두 파기하기로 하고 다시 다음과 같이 판결한다.
2. 무죄부분
검사의 이 사건 공소사실 중, "전남 나주군 남평면 우산리 (지번 3 생략) 임야 1단 1무보, 동리 (지번 4 생략) 임야 3단 7무보, 동리 (지번 1 생략) 답 522평, 동리 (지번 2 생략) 하천 298평이 풍산홍씨 ○○문중의 소유이나 그 임야대장 또는 토지대장상에 그 명의가 동 문중 종손인 피고인의 조부 망 공소외 2로 등제되고 미등기임을 기화로 동 부동산을 피고인 및 피고인의 부 공소외 1의 명의로 각 보존등기하여 동 부동산이 마치 자신의 소유인것처럼 가장하여 타인에 매도하여 그 대금을 편취할 것을 결의하고
가, 1970.3. 일자 불상경 동리 공소외 3의 집에서 보증인인 공소외 3, 4, 5 등으로부터 사위의 방법으로 위 각 부동산에 대한 사실상의 소유자가 피고인이라는 내용의 보증서를 발급받고 이를 동년 5.27. 나주군수명의의 위 각 부동산에 대한 확인서발급신청서에 첨부하여 행사함과 동시에 동일자 나주군수 명의의 확인서를 발급받고 이어서 1971.3.23. 나주군 남평면사무소 관계 공무원에게 임야대장의 명의변경을 위하여 제출행사하고
나, 1971.5.4. 광주지방법원 나주등기소에서 관계공무원에게 피고인 명의로 변경된 각 임야대장등본을 등기신청서에 첨부 제출하여 그 등기부에 각 임야는 피고인 소유라는 지의 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 비치하게 하여서 행사하고
다, 1971.12.30. 피고인의 주거지에서 피해자 공소외 6에게 위 각 임야가 피고인의 소유라고 거짓말을 하고 이를 믿은 동인으로부터 그 매매대금으로 금 300,000을 교부받아 편취하고
라, 1971.3.31. 당시 피고인의 주거지이던 광주시 서동 번지불상에서 피해자 공소외 7에게 위 논과 하천이 피고인의 소유라고 거짓말을 하고 이를 믿은 동인으로부터 매매대금으로 금 500,000원을 교부받아 편취한 것이다"라는 점에 관하여 살피건대, 위 각 공소사실은 위 항소이유에 대한 판단 가, 에서 본 바와 같이 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 귀착된다 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 모두 무죄를 선고한다.
3. 면소부분
검사의 이사건 공소사실중 제4사실, 즉 위 항소이유에 대한 판단 나, 에서 인용한 공소사실에 관하여 보건대, 위 항소이유에 대한 판단 나, 에서 본 바와 같이 위 사실에 대한 공소외 제기는 공소시효가 완성된 후에 제기되었음이 역사상 명백하다 할 것이므로 위 공소사실에 대하여는 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수익자로부터 하환어음을 매입하여 그 소지인이 된 원고은행이 계속적으로 여러차례에 걸쳐 신용장조건과 일부 불합치한 서류를 신용장개설은행에게 제시하여 아무런 이의없이 신용장대금을 지급받아 왔다면, 원고로서는 위와 같은 불일치를 무시하고 신용장 대금을 결제하여 온 피고은행의 계속적인 언동을 신뢰하고 같은 정도의 불일치가 있는 이 사건 상업송장등 서류도 피고은행에 의하여 거부되지 않을 것이라는 기대하에서 이를 수익자로부터 매입하였다고 볼 것이므로 피고은행이 이 사건 신용장의 거래에서 유독 이와 같은 서류의 불합치를 이유로 원고에게 신용장대금의 지급을 거부한 것은 상대방의 신뢰와 이익을 전혀 배려하지 아니한 행위로서 신의성실의 원칙에 반하는 처사라 보지 않을 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 라미실업주식회사가 일본 소재 소외 크라운주식회사로부터 프린트복지의 의장도안에 사용되는 스켓치 페이퍼를 수입하면서 피고은행에게 신용장의 개설의뢰를 하자, 피고은행은 1981.10.2경 위 크라운주식회사를 수익자로 하는 취소불능하환신용장 3매[신용장번호 ①(번호 1 생략), ②(번호 2 생략), ③(번호 3 생략)]를 개설하고, 아울러 위 신용장대금의 결제에 ① 수입자가 수취인을 원고은행 오사까지점, 지급인을 피고은행, 액면금액을 송장가액과 동액으로 하여 발행한 일람출급환어음, ② 수하인을 피고은행, 개설의뢰인을 통지처로 한 운임선불의 무고장 항공화물운송장, ③ 일본 오사까공항에서 김포공항까지 운임포함가격 1장당 미화 40달라, 일본국 원산의 스켓치 페이퍼 2,520장 전부에 대하여 서명된 상업송장(여기에는 선적시 포장면에 신용장번호를 표시했다는 수익자의 진술이 있어야 할 것을 특별지시 사항으로 하고 있다)과 포장명세서 각 3통을 항공화물운송장 발급후 10일내에 제시할 것 등을 조건으로 한 사실, 그런데 원고은행은 통지은행으로서 1981.10.3경 일본 오사까지점을 통하여 수익자인 위 크라운주식회사에 위 각 신용장내용을 통지하고, 그 달 7경 위 회사로부터 동 회사가 위 각 신용장에 따라 지급인을 피고은행, 수취인을 원고은행 오사까지점 또는 그 지시인으로 하여 각 발행한 액면 금 미화 100,800달러의 일람출급환어음 3매를 위 각 신용장에서 요구하는 상업송장, 포장명세서, 항공화물운송장 등과 함께 매입하여 그 소지인이 된 다음, 그달 12경 피고은행 서울지점에 위 각 신용장대금을 지급받기 위하여 위 각 환어음과 그 부속서류를 제시한 사실, 그러자 피고은행은 같은 날 위 각 상업송장에 개설의뢰인의 주소와 성명 및 상품명세가 신용장의 그것과 일치하지 아니하고 또 송장상의 서명이 고무스탬프에 의한 것인데다 환어음 및 항공화물운송장상의 그것과 불일치하여 사기로 생각되고, 상품원산지에 관한 송장상의 기재가 불명하며, 나아가 위 각 항공화물운송장에 발행운송인의 서명은 있으나 운송인 또는 그 대리인의 그것이 없으며 또 통지처의 기재가 불명하다는 등의 이유를 내세워 위 각 환어음과 그 부속서류의 인수 및 위 각 신용장대금의 지급을 거절한 사실, 그리고 위 신용장거래에는 국제상공회의소가 1974년에 개정, 공포한 신용장통일규칙을 적용하기로 한 사실 등은 당사자 사이에 다 툼이 없다고 한 후, 그 거시증거에 의하면 원고은행이 피고은행에 제시한 위 각 환어음 및 그 부속서류중 전시 각 신용장의 조건과 문면상 서로 일치하지 아니하는 점이 원심판결 첨부 별지 제2목록 기재와 같은 사실, 이에 따라 피고은행은 원고가 제출한 환어음 및 그 부속서류를 인수하지 아니하고 신용장대금의 지급을 거절하고 이어 위 서류들을 원고에게 반송한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고가 위 각 신용장대금을 지급받기 위하여 피고에게 제시한 상업송장상의 상품명세와 원산지표시, 매도인 및 매수인의 주소와 성명, 포장명세서상의 상품규격과 송하인의 주소, 성명 및 항공화물운송장상의 통지처와 송하인의 주소와 성명 등의 기재가 위 각 신용장상의 그것과 문면상 서로 일치 하지 아니하여 전시 신용장통일규칙이 요구하고 있는 정도로 위 각 부속서류가 문면상 전시 신용장조건에 일치한다고 보기 어려우므로 원고의 이 사건 신용장대금 지급청구는 이유없다고 판단하였다.
2. 하환신용장에 의한 거래는 서류에 의한 거래이고 직접적인 상품의 거래가 아니므로 신용장거래는 그 기초가 된 상품의 매매계약과는 관계가 없는 전혀 별개의 거래로 취급되며 그 거래의 이행은 신용장에 기재된 조건과 형식상 엄격하게 합치함을 요한다. 따라서 신용장 발행은행은 개설의뢰인인 매수인을 대신하여 매도인에게 매매대금을 지급하는 지위에 있는 자로서 은행에 제시된 서류가 형식상 신용장조건과 엄격하게 합치하는지를 조사점검할 의무가 있고 이러한 의무를 다 함으로써 책임을 면하게 되는 것이다.
1974년에 개정된 하환신용장에 관한 통일규칙 및 관례(Uniform Customs and practice for Documentary Credits. 이하 통일규칙이라 약칭한다) 총칙 씨(C)항, 제7조 및 제8조의 각 규정은 위와 같은 취지를 명시하고 있으며, 특히 은행의 조사점검 의무에 관하여 제7조는 " 은행은 모든 서류가 문면상 신용장조건과 합치(in accordance with)하는지의 여부를 상당한 주의를 기울여 (with reasonable care) 점검하여야 한다. 서류 상호간에 문면상 모순(inconsistent with)되는 것은 신용장조건과 합치되지 않는 것으로 본다" 고 규정하고 있다.
위에서 상당한 주의라 함은 상품거래에 관한 특수한 지식경험에 의함이 없이 은행원으로서의 일반적인 지식경험에 의하여 기울여야 할 객관적이고 합리적인 주의를 가리키며 은행원은 이러한 주의를 가지고 신용장과 기타 서류에 기재된 문언을 형식적으로 엄격하게 해석하여 신용장조건과의 합치여부를 가려낼 의무가 있고 실질적인 심사의무는 없는 것이다.
특히 서류중 상업송장(Commercial invoice)은 매도인인 수익자가 매수인인 신용장개설의뢰인에게 공급하는 매매목적물의 상품명세서 겸 출하안내서와 같은 것으로서 그 상품이 매수인이 제시한 매수조건과 일치하는지의 여부를 가리는 주요한 자료이므로 통일규칙 제32조 씨(C)항은 상업송장의 상품명세에 관한 기재에 대하여 다른 서류의 상품명세에 관한 기재보다 엄격하게 신용장기재와 일치할 것을 요구하고 " 상업송장에 기재된 상품이 명세는 신용장의 명세와 일치(Correspond with)하여야 한다. 기타 서류의 상품명세는 신용장의 상품명세와 모순되지 않는(not inconsistent with) 일반용어로 기술하여도 무방하다" 고 규정하고 있는바, 위 규정에서는 통일규칙 제7조 전단에서 사용한 합치(accordance)라는 용어 대신에 일치(correspondence)라는 용어를 사용하고 있으나 이러한 용어의 차이만 가지고 곧 합치의 정도에 관한 개념의 외연에 차이가 있다고 단정할 수 없으며, 앞에서 본 신용장 거래의 성질과 은행의 서류점검 의무의 내용에 비추어 볼때 위 두 용어가 나타내는 합치의 의미에는 별다른 차이가 없다고 보는 것이 타당하다.
다만 서류가 신용장조건과 문언대로 엄격하게 합치하여야 한다고 하여 자구하나도 틀리지 않게 완전히 일치하여야 한다는 뜻은 아니며, 자구에 약간의 차이가 있더라도 은행이 상당한 주의(reasonable care)를 기울이면 그 차이가 경미한 것으로서 문언의 의미에 차이를 가져오는 것이 아니고 또 신용장 조건을 전혀 해하는 것이 아님을 문면상 알아차릴 수 있는 경우에는 신용장조건과 합치하는 것으로 보아야 할 것이다.
그리고 통일규칙 제7조 후단에서 서류 상호간에 문면상 모순된다(inconsistent with)고 함은 서류 상호간에 문면상 연결이 안되고 그 내용이 상충되는 것을 말하고 위 규칙 제32조 씨(C)항 후단에서 모순되지 않는다(not inconsistent with)라고 함은 위와 같은 문면상 연결의 결핍이나 내용의 상충이 없는 것을 말하는 것으로서 이와 같이 모순되지 않는다는 개념은 위 규칙 제7조 전단이나 제32조 씨(C)항 후단에서 규정된 합치 또는 일치의 개념보다 넓은 부합의 의미를 나타내는 것이 분명하다.
3. 이 사건에서 먼저 신용장 3매에 기재된 상품명세와 3통의 상업송장에 기재된 상품명세를 비교하여 보건대, 전자는 상품명세로서 " SKETCH PAPER AT DLS40-SHEET JAPANESE ORIGIN CNF KIMPO AIRPRORT FROM OSAKA AIRPORT" 라고 기재하고 있고, 후자는 명세(Description), 수량(Quantity), 단가(Unit price), 금액(Amount)의 각란을 설정하고 명세란에 " Sketch paper 55cm × 40cm" , 수량란에 각 " 2,520 sheets" , 단가란에 " at $40.00" , 금액란에 각 " U.S $ 100,800.00" , 그리고 단가란과 금액란 상단에 " C and F. Kimport Airport" , 명세란 하단의 증명문구중에 " Details are Japanese Origin" 이라고 기재하고 있다.
무룻 상품의 명세는 상품의 명칭뿐만 아니라 그 상품을 특정하는 제한적 기재를 모두 포함하는 것이므로 위 신용장의 상품명세란에 기재된 상품명칭외에 수량, 단가, 금액 및 원산지 등도 상품명세에 관한 기술이라고 볼 것인바, 상업송장은 명세란외에 별도로 수량, 단가, 금액의 각란을 두어 상품명세에 관한 기술을 하고 있으므로 이들 각란의 기재내용을 종합하여 신용장기재와의 일치여부를 가려야 할 것이다.
그러고 보면 양자의 상품명세에 관한 기술중 차이가 나는 점은 신용장에는 상품명세란에 상품명칭을 SKETCH PAPER라고 기재하고 규격표시를 하지 않고 있음에 반하여 상업송장에는 상품명칭인 SKETCH PAPER 아래에 55cm × 45cm라는 규격표시를 첨가하고 있는 점과, 신용장에는 상품명세중에 원산지 표시로 JAPANESE ORIGIN이라고 기재하고 있는데 상업송장에는 명세란 하단에 기재된 증명문구중에서 Details are Japanese Origin 이라고 표시하고 있는 점이라고 하겠다.
우선 첫째로, 상업송장에 첨가된 위와 같은 정도의 규격표시는 신용장에 기재된 상품의 개념을 확장하거나 그 품질을 저하시키는 성질의 표시가 아닐뿐아니라 단가 등의 기재에 의하여 문면상 물품의 동일성이 뒷받침되고 있다고 보여지므로 상업송장에 위와 같은 정도의 규격표시가 첨가된 것을 가지고 상품명세에 관한 문언의 의미에 차이를 가져오거나 신용장조건을 해하는 기재라고 볼 수 없다.
둘째로, 상업송장의 명세란 하단에 기재된 원산지표시에 신용장에 없는 " Details are......" 라는 자구가 첨가되어 있기는 하나, 위 원산지표시가 기재된 증명문구의 내용을 보면 " We hereby Certify that credit number has been marked on the surface of each package at the time of shipment. Details are Japanese Origin" ,이라고 되어 있어서 전후 문맥에 비추어 볼때 후단의 Details란 전단의 package 즉 포장에 대응하는 내용물이라는 뜻임을 쉽게 알아 차릴수 있으므로, 위와 같은 원산지표시의 차이를 가지고 상품명세에 관한 문언의 의미에 차이를 가져오거나 신용장조건을 해하는 기재라고는 볼 수 없다.
결국 이 사건 신용장의 상품명세와 상업송장의 상품명세에 관한 시술은 서로 일치한다고 보는 것이 타당하다고 할 것이므로 상업송장의 상품명세에 관한 기술이 신용장조건과 일치하지 않음을 전제로 한 논지는 이유없다.
4. 그러나 이 사건 신용장조건에 의하면 제시서류로서 수익자가 서명한 상업송장(SIGNED INVOICE)을 요구하고 있는바, 이 사건 상업송장은 모두 " 주식회사 クラウン 대표취제역금강정홍" 라는 이름으로 기명날인한 것임이 기록상 명백하여 위 신용장조건과 합치된다고 보기 어렵다.
또 신용장에는 매수인인 개설의뢰인의 표시가 " LAMI IND CO, LTD. SEOUL KOREA" 라고 기재되어 있는 반면 상업송장에는 매수인의 표시가 " Lami Industrial Co, Ltd. B 1-26 Ban Wool Industry Comaplex. Gun Ja-Myen Si Hung-Gun Kyeong Gi Do, Korea" 라고 기재되어 있는바, 문면상 전자는 한국의 서울에 있는 회사이고 후자는 한국의 경기도에 있는 회사로서 각각 별개의 회사라고 인식될 여지가 없지 않으므로 위와 같은 상업송장의 매수인표시는 신용장기재와 합치된다고 볼 수 없다.
결국 위의 두가지 점에서 신용장과의 불합치를 주장하는 피고의 주장은 그 이유가 있다고 할 것이다.
5. 그런데 기록(특히 갑 제 8 호증의 1 내지 15 및 갑 제12 내지 제27호증 기재)에 의하면 피고는 이 사건 신용장거래 전에 같은 개설의뢰인의 개설의뢰에 따라 15회에 걸쳐 이 사건과 동종의 신용장거래를 하고 원고에게 신용장 대금을 지급한 후 개설의뢰인으로부터 보상을 받아 결재를 한 사실이 있는 바, 위 거래시에도 이 사건 거래에 있어서와 같이 신용장조건에는 서명된 상업송장을 요구하고 있었으나 원고가 제시한 상업송장은 서명이 아닌 고무인의 기명이 된 것이었으며, 또 위 거래중 8회(갑 제8호증의 8 내지 15 및 갑 제17 내지 27호증 참조)는 개설의뢰인 표시가 신용장에는 " LAMI IND CO LTD SEOUL KOREA" 라고 기재되어 있는 반면 원고가 제시한 상업송장에는 " Lami Industrial Co,Ltd.......Kyeng Gi-Do, Korea" 라고 기재되어 있었음에도 불구하고 피고는 위와 같은 서류의 불합치를 문제삼지 아니하고 원고에게 신용장대금을 지급하여 결제를 하여온 사실이 인정된다.
생각컨대, 수익자로부터 하환어음을 매입하여 그 소지인이 된 원고가 위 인정과 같이 계속적으로 여러차례에 걸쳐 신용장조건과 일부 불합치한 서류를 신용장개설은행인 피고에게 제시하여 피고로부터 아무런 이의가 없이 신용장대금을 지급받아 왔다면, 원고로서는 위와 같은 서류의 불합치를 무시하고 신용장대금을 결제하여온 피고은행의 계속적인 언동을 신뢰하고 같은 정도의 불합치가 있는 이 사건 상업송장등 서류도 피고은행에 의하여 거부되지 않을 것이라는 기대하에 이를 수익자로부터 매입하였다고 볼 것이므로, 피고은행이 이 사건 신용장의 거래에서 유독 위와 같은 서류의 불합치를 이유로 원고에게 신용장대금의 지급을 거부한 것은 상대방의 신뢰와 이익을 전혀 배려하지 아니한 행위로서 신의성실의 원칙에 반하는 처사라고 보지 않을 수 없다.
원고의 거래관행 및 관례의 성립주장 가운데에는 위와 같은 신의칙위반의 주장도 포함되어 있다고 못볼바 아니므로, 원심으로서는 이 점을 좀더 분명히 석명케 한 후 심리판단하여야 함에도 불구하고 단지 원고주장과 같은 거래관행이나 상관습이 인정되지 않는다는 이유만으로 원고주장을 배척하고 말았음은 석명권불행사, 심리미진 및 신의성실의 원칙에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라고 하겠으니 이점에 관한 논지는 이유있다.
6. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 기업자가 과실없이 진정한 토지소유자를 알지 못하여 등기부상 소유명의자를 토지소유자로 보고 그를 피수용자로 하여 수용절차를 마쳤다 하더라도 그 수용의 효과를 부인할 수 없다.

2. 토지수용법에 의하여 수용의 대상이 되는 토지에 대하여는 동 법 제5조의 규정에 의한 제한 외에는 아무런 제한이 없으므로 국유의 토지도 이를 수용할 수 있다.

3. 지방자치단체에 대한 손실보상청구권 또는 손해배상청구권의 소멸시효는 권리자가 그 권리가 있음을 알지 못하였다 하여도 동 청구권이 발생된 날부터 진행하고, 동 소멸시효기간은 지방재정법 제53조에 의하여 5년이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송수행자의 상고이유 및 보충상고 이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 광주시가 기업자가 되어 토지수용법에 의하여 본건 토지를 수용함에 있어서 본건 토지 중 273/936지분에 관하여 등기부상 그 지분권자로 등기되어 있었던 원심피고 소외 1과 사이에 1967.5.26 토지수용법상의 협의가 성립되었다는 사실을 인정하고 있는 바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 및 협의수용에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 그리고 부동산에 관한 등기는 적법하게 경유된 것으로 추정되므로 원심판시와 같이 피고 광주시가 귀속재산으로서 원고의 소유인 본건 토지를 수용함에 있어서 이것이 귀속재산임을 알지 못하고 본건 토지 중 663/936지분에 관하여 그 지분권자로 등기되어 있는 원심피고 소외 2와 273/936지분에 관하여 그 지분권자로 등기되어 있는 원심피고 소외 1을 피수용자로 확정하고, 수용절차를 진행하였다 하더라도 피고 광주시에게 과실이 있다고 볼 수는 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 법리오해, 사실오인 및 심리미진의 잘못이 없다. 이와 같이 기업자가 과실 없이 진정한 토지소유자를 알지 못하여 등기부상 소유자로 등기된 자를 토지소유자로 보고 그를 피수용자로 하여 수용절차를 마쳤다 하더라도 토지수용법 제23조, 제61조, 제64조의 규정 등에 비추어 볼 때, 그 수용의 효과를 부인할 수는 없다고 봄이 상당하다 ( 당원 1971.5.24. 선고 70다1459 판결, 1971.6.22. 선고 71다873 판결 1974.12.24. 선고 73다1645 판결 참조).
이러한 취지에서 원심이 본건 토지 중 663/936지분에 관하여는 그 판시의 1967.5.9자 수용재결에 의한 토지수용의 효과로써, 273/936지분에 관하여는 그 판시의 1967.5.26 무렵에 이루어진 협의성립 확인의 효과에 의하여 피고 광주시가 이를 원시 취득하고 종전의 원고의 권리는 소멸되었다고 판시한 판단은 정당하고, 거기에 법리오해의 잘못이 없으며, 소론이 들고 있는 당원 1968.3.19. 선고 68다66 판결은 본건에 적절한 것이 되지 못한다.
그리고 토지수용법에 의하여 수용의 대상이 되는 토지에 대하여는 토지를 수용 또는 사용할 수 있는 사업에 이용되고 있는 토지에 관한 토지수용법 제5조의 규정에 의한 제한 외에는 아무런 제한이 없으므로, 국가소유의 토지도 기업자인 공공단체가 공익사업을 위하여 필요한 경우에는 이를 수용할 수 있다고 봄이 상당하다. 토지수용법 제1조의 규정이 국유의 토지를 수용의 대상에서 제외하는 취지의 규정이라고는 보기 어렵다. 이러한 의미에서 국유인 본건 토지가 기업자인 피고 광주시에 의하여 적법하게 수용되었다고 본 원심의 판단도 정당하고, 여기에는 법리오해의 잘못이 없다.
2. 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하는 것이고 권리자가 그 권리가 있음을 알지 못하여 이를 행사하지 못하였다 하여도 소멸시효기간의 진행에는 아무 영향이 없다고 할 것이므로 원고의 주장과 같이 1967.5.9자로 피고 광주시에 대한 금 411,060원의 손실보상청구권 또는 손해배상청구권이 발생되었다면 그 소멸시효는 그 날로부터 진행되는 것으로 보아야 할 것이고, 지방재정법 제53조의 취지는 그 금전급부의 원인이 무엇이던지 다른 법률에 이보다 짧은 기간의 소멸시효의 규정이 있는 경우 외에는 소멸시효기간을 5년으로 한다는 것이므로( 본원 77.12.13. 선고 77다1048 판결 참조) 원심이 원고주장과 같은 손실보상청구권 또는 손해배상청구권이 그 판시와 같은 이유로 지방재정법 제53조 소정의 5년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고 거기에 법리오해의 잘못이 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되어 1992. 6. 1.부터 시행된 구 건축법(이하 ‘개정된 구 건축법’이라 한다) 부칙 제6조는 “이 법 시행 전에 종전의 규정에 위반한 건축물에 관한 처분에 관하여는 제83조(이행강제금)의 규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다.”고 규정하고 있는데, 이는 위와 같이 개정되기 전의 구 건축법(이하 ‘구 건축법’이라 한다)하에서 이미 위반행위가 이루어진 건축물을 ‘개정된 구 건축법’하에서 그대로 존치하거나 사용하는 것에 대하여 시정명령을 받고도 시정하지 아니하는 경우 구 건축법 제56조의2를 적용하여 과태료에 처한다는 것을 의미하는 것이라고 할 것인바, ‘개정된 구 건축법상’의 이행강제금에 관한 규정은 시정명령 불이행을 이유로 한 구 건축법상의 과태료에 관한 규정을 개선한 것이기는 하나 그 최고한도 및 부과횟수 등에 있어서 차이가 있으므로, 구 건축법상의 과태료에 처할 것을 ‘개정된 구 건축법’상의 이행강제금에 처하는 것은 위법하다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

이유
1. 사실관계
기록에 의하면, 구로구청장이 재항고인 소유인 서울 (상세 주소 생략) 지상 건축물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 2층 단독주택이 다가구주택으로, 3층 다중주택이 다가구주택으로 각 용도변경되고, 4층 1가구 및 3, 4층의 창고가 무단증축된 건축법 위반행위에 대하여 2001. 8. 31. 재항고인에게 상당한 기간을 정하여 이를 시정하도록 시정명령을 한 사실, 재항고인이 이를 이행하지 않음에 따라 구로구청장은 재항고인에게 2002. 2. 15. 시정명령 불이행으로 인한 이행강제금을 부과한다는 계고를 한 후, 2002. 4. 3. 이행강제금 8,167,290원을 부과한 사실을 인정할 수 있다.
2. 재항고이유 제1점에 대하여
1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되어 1992. 6. 1.부터 시행된 구 건축법(이하 ‘개정된 구 건축법’이라 한다) 부칙 제6조는 “이 법 시행 전에 종전의 규정에 위반한 건축물에 관한 처분에 관하여는 제83조(이행강제금)의 규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다.”고 규정하고 있는데, 이는 위와 같이 개정되기 전의 구 건축법(이하 ‘구 건축법’이라 한다)하에서 이미 위반행위가 이루어진 건축물을 ‘개정된 구 건축법’하에서 그대로 존치하거나 사용하는 것에 대하여 시정명령을 받고도 시정하지 아니하는 경우 구 건축법 제56조의2를 적용하여 과태료에 처한다는 것을 의미하는 것이라고 할 것인바, ‘개정된 구 건축법’상의 이행강제금에 관한 규정은 시정명령 불이행을 이유로 한 구 건축법상의 과태료에 관한 규정을 개선한 것이기는 하나 그 최고한도 및 부과횟수 등에 있어서 차이가 있으므로, 구 건축법상의 과태료에 처할 것을 ‘개정된 구 건축법’상의 이행강제금에 처하는 것은 위법하다 할 것이다 ( 대법원 1995. 11. 17.자 95마1048 결정, 1997. 4. 28.자 96마1597 결정, 2000. 3. 8.자 99마317 결정 등 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 재항고인 소유의 이 사건 건물은 신청외 1이 1988. 11. 2. 구로구청장으로부터 건축허가를 받아 ‘개정된 구 건축법’ 시행 전인 1989. 9. 8. 준공검사를 마쳐 소유권을 취득한 건축물인 점, 그 후 이 사건 건물은 신청외 2 주식회사, 신청외 3에게 순차로 소유권이 이전되었다가 재항고인이 2001. 5. 11. 부동산임의경매절차에서 낙찰받아 그 소유권을 취득한 점, 건축물관리대장상 1993. 3. 8. 원래 근린생활시설이던 2층을 단독주택으로 용도변경을 한 것으로 되어 있으나, ‘개정된 구 건축법’ 시행 전부터 다수의 임차인들이 2층에 거주하고 있었던 것으로 보여 사실상 위 건축물관리대장상 용도변경일 이전에 이미 2층이 다가구주택으로 용도변경되었을 여지도 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 건물 중 3층의 용도변경 부분과 이 사건 이행강제금 산정액 중 약 80% 정도를 차지하는 무단증축 부분에 대하여는 그 용도변경이나 증축행위의 발생시기가 ‘개정된 구 건축법’ 시행일인 1992. 6. 1. 전인지 후인지에 관한 아무런 자료가 없는 점 등을 알 수 있다.
사정이 그러하다면 앞서 본 법리에 비추어, 원심으로서는 마땅히 비송사건절차법 제11조의 규정에 의한 직권에 의한 사실탐지와 증거조사에 입각하여 이 사건 건물의 종전 소유자나 점유자 등을 신문하거나 기타 상당한 방법으로 이 사건 건축법 위반사항이 구 건축법 시행 당시에 이루어진 것인지 여부를 심리하고 그 위반사항의 시정명령 불이행에 대하여 구 건축법 제56조의2의 규정이 적용될 것인지 개정된 법률에 따른 이행강제금 규정이 적용될 것인지를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 ‘개정된 구 건축법’ 부칙 제6조의 규정에 의하더라도 이 사건 건축물이 용도변경된 이후 재항고인이 이를 계속하여 사용하고 있는 이상 재항고인에게 현행 건축법에 따라 이행강제금을 부과할 수 있다는 등의 이유로 재항고인에게 이행강제금을 부과한 것은, 결국 구 건축법상의 과태료와 건축법상의 이행강제금에 관한 법리 및 ‘ 개정된 구 건축법’ 부칙 제6조에 관한 법리를 오해하고, 이 사건 건물이 구 건축법의 규정에 위반한 건축물인지 여부 등에 대하여 심리하지 아니하는 등으로 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 나머지 재항고 이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 연탄 난로의 공기조절구멍을 활짝 열어 놓아 연탄난로가 가열되면서 50Cm 정도 떨어져 있는 소파에 불이 인화됨으로써 화재가 발생하였다 하여 실화를 유죄로 인정한 원심판결을 화재발생 원인에 관하여 심리미진의 위법을 저질렀다고 하여 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 1988.1.31. 09:20경 경기 B 소재 피고인이 경영하는 C사무실에서 설치해 놓은 연탄난로에 불을 피우기 위하여 점화탄(번개탄)에 불을 붙여 그 위에 연탄을 올려 놓아 난로에 불을 피우게 되었는바, 동 점포는 목조가옥이고 동 사무실 연탄난로 주위에 목조쇼파 등이 비치되어 난로가 과열될 경우 인화되어 화재가 발생할 수 있음을 충분히 예견할 수 있었으므로 이러한 경우 동 연탄난로의 공기구멍을 적당히 조절하여 난로가 과열되지 않도록 하고, 집기 등을 난로로부터 멀리 떨어져 비치하는 등 하여 화기관리를 철저히 하여 화재의 발생을 미리 막아야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리하여 위 난로의 공기조절구멍을 활짝 열어 놓은 채 위 사무실을 비우고 외출함으로써 화기관리를 소홀히 한 과실로 같은 날 11:20경 위 연탄난로가 과열되면서 난로에서 50cm 정도 떨어져 있는 쇼파에 불이 인화되어 불길이 사무실 전체에 번져 위 사무실과 인접한 다른 건조물을 연소하여 이를 소훼한 사실을 인정하고, 위와 같이 이 사건 화재의 원인이 피고인 사무실의 연탄난로과열에 있다고 보는 이유를 다음과 같이 설시하고 있다. 즉 이 사건 화재를 처음 목격한 D, E, F, G 등이 경찰이나 원심법정에서 처음에 C사무실과 H사무실에서 연기가 나오다가 그곳에서 일시에 불길이 솟는 것을 목격하였다고 진술하고 있는 점, 이 사건 화재발생 당시 피고인 경영의 C사무실에 피고인이 피워 놓은 연탄난로 이외에는 다른 상점에는 화재의 원인이 될 만한 것이 전혀 없었던 점, 이 사건 화재 당시 위 C사무실 내에는 위 연탄난로로부터 50cm 정도 떨어진 지점에 인화성이 있는 겉이 헝겊으로 씌워진 목조쇼파 등 물건이 각 위치하고 있었고 또한 인접한 H사무실에는 석유, 시너, 아크릴, 페인트 등 인화성이 강한 물질이 있었는데, 이 사건 화재로 인하여 C 및 H 사무실 건물의 기둥과 가재도구가 다른 상점보다 더 많이 연소되었을 뿐만 아니라 C사무실과 H사무실의 칸막이인 합판의 연소상태를 보면 C사무실편 쪽의 합판이 더 많이 타다 남았고 H사무실편 쪽의 합판부분은 검게 그을었을 뿐 그리 많이 타지 않은 점 등을 종합하여 보면 이 사건 화재는 앞서 본 바와 같이 피고인이 피워 놓은 연탄난로가 과열되면서 난로에서 50cm 정도 떨어져 있는 쇼파 등 물건에 불이 인화되어 인화성이 강한 물질이 많은 H사무실 등 그 인접 상점으로 번진 것으로 인정되고, 전기합선에 의하여 화재가 발생할 경우에는 전원이 차단이 되는데 이 사건 화재발생당시 전기가 공급되고 있었던 점과 이 사건 화재현장인 H 및 C사무실, I양복점 천정, 벽 등 주변의 전선을 수거하여 이를 감정한 결과 그 전선에 전기적 용융흔 및 단락흔(단락흔)이 없었던 점 등에 비추어 보면 이 사건 화재는 전선의 합선에 의하여 발생한 것이 아닌 것으로 판단된다는 것이다.
2. 그러나 위 원심판시와 같은 상황이 인정된다고 하여도 이 사건 난로의 공기조절구멍을 열어 놓아 과열이 된 경우에도 난로에서 50cm 떨어져 있던 쇼파에 인화될 가능성이 인정되어야만 피고인에게 실화책임을 물을 수 있을 것인바, 위와 같은 경우에 50cm 떨어진 쇼파에 인화될 가능성이 있음이 경험칙상 명백하다고 보기 어렵고 기록을 살펴보아도 위와 같은 인화가능성이 있는 지의 여부를 알아 볼 만한 다른 자료를 찾아볼 수 없다.
오히려 1심증인 J의 증언과 수사기록에 편철된 수사보고서(120정 이하) 기재에 의하면 위 난로의 공기조절구멍을 피고인이 주장하는 정도로 열어 놓아 연탄이 연소된 상태에서는 인화가능성을 확인할 수 없었음이 인정되는바, 원심으로서는 공소내용과 같이 공기조절구멍을 활짝 열어 놓아 연탄이 연소된 상태에서 인화가능성이 있는지를 심리해 보았어야 할 것이다.
또 원심은 이 사건 화재당시 전기가 차단되지 않고 공급되었던 점으로 보아 합선에 의한 누전이 아니라고 보고 있으나, 원심이 채용한 원심증인 G, K의 진술에 의하면 이 사건 화재당시 전기불이 한두 번 나갔다고 진술하고 있고, 원심이 위 판결이유에서 인용한 L의 경찰진술에 의하면 전선의 피복이 녹아 합선이 됨으로써 누전이 되는 경우에는 갑자기 부하가 흘러 깜박 거린다는 것이므로(수사기록 41정) 전기공급이 계속되고 있는 중에도 합선으로 인한 누전이 있을 수 있음을 알 수 있다.
또 원심은 이 사건 화재장소의 전선에 전기화재의 가능성을 보여주는 전기적 용융흔이나 단락흔이 없다는 점도 누전의 가능성을 배제하는 이유로 들고 있으나, 원심이 채용한 국립과학수사연구소 M, N 작성의 감정결과보고서(수사기록 118정) 기재에 의하면 전기적 용융흔이나 단락흔은 전선이 외부화염에 의하여 재차 용융되는 경우 검출되지 않을 수도 있음을 알 수 있으므로, 위 원심판시는 적절하지 못한 것이다.
3. 결국 원심판결에는 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 회계관계직원등의책임에관한법률(2001. 4. 7. 법률 제6461호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제2항에 규정된 '망실'의 의미에 관하여, 법률용어는 그 문언적 의미, 입법 취지, 다른 법률과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 가장 합리적인 내용으로 해석하여야 하는바, '망실' 자체의 문리적 의미, 같은 용어를 사용하고 있는 감사원법 제29조 제1항 제2호 및 관세법 제43조, 우편법 제38조, 군수품관리법 제23조 등의 규정 취지와의 조화로운 해석, 현금 또는 물품을 출납, 보관하는 자의 변상책임에 관하여 구 회계관계직원등의책임에관한법률 제4조 제2항에 규정하게 된 입법 연혁에 비추어 같은 법 제4조 제2항은 제1항과 비교하여 책임의 주체를 기준으로 하여 현금 등을 출납하는 회계관계직원의 주의의무를 가중하는 규정으로 해석될 뿐 현금 등을 출납하는 자의 행위태양을 분실, 도난 등으로 한정하는 취지로는 보이지 않는 점 등을 고려하면, 같은 법 제4조 제2항에 규정된 '망실'의 의미에는 분실, 도난 등 당사자의 의사에 의하지 아니하고 그 점유를 상실한 경우뿐만 아니라 편취 등 당사자의 하자 있는 의사에 의하여 그 점유를 상실한 경우까지도 모두 포함된다고 보아야 한다.

[2] 구 회계관계직원등의책임에관한법률(2001. 4. 7. 법률 제6461호로 전문 개정되기 전의 것)에 의한 공무원의 변상책임은 회계사무를 집행하는 회계관계직원에 대하여는 다른 공무원과는 달리 그 책임을 엄중히 하기 위한 것으로서 국가배상법에 의한 공무원의 구상책임과는 그 성립의 기초를 달리하므로 그 제한에 관한 원리를 유추적용하여 변상금액을 감액할 수는 없고, 구 회계관계직원등의책임에관한법률 자체에 정상에 관한 사유를 참작하여 변상금을 감액하도록 하는 규정이 존재하지 않는 이상 변상금액 자체를 감액할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용을 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 제1주장에 관하여
원심은, 구 회계관계직원등의책임에관한법률(2001. 4. 7. 법률 제6461호로 전문 개정되기 전의 것, 아래에서는 '법'이라고 한다) 제4조 제2항에 규정된 '망실'의 의미에 관하여, 법률용어는 그 문언적 의미, 입법 취지, 다른 법률과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 가장 합리적인 내용으로 해석하여야 한다고 전제한 다음, '망실' 자체의 문리적 의미, 같은 용어를 사용하고 있는 감사원법 제29조 제1항 제2호 및 관세법 제43조, 우편법 제38조, 군수품관리법 제23조 등의 규정 취지와의 조화로운 해석, 현금 또는 물품을 출납, 보관하는 자의 변상책임에 관하여 법 제4조 제2항에 규정하게 된 그의 판시와 같은 입법 연혁에 비추어 법 제4조 제2항은 제1항과 비교하여 책임의 주체를 기준으로 하여 현금 등을 출납하는 회계관계직원의 주의의무를 가중하는 규정으로 해석될 뿐 현금 등을 출납하는 자의 행위태양을 분실, 도난 등으로 한정하는 취지로는 보이지 않는 점 등을 고려하면, 법 제4조 제2항에 규정된 '망실'의 의미에는 분실, 도난 등 당사자의 의사에 의하지 아니하고 그 점유를 상실한 경우뿐만 아니라 편취 등 당사자의 하자 있는 의사에 의하여 그 점유를 상실한 경우까지도 모두 포함된다고 보아야 한다는 견해에 서서 자신이 책임질 사유로 현금을 편취당한 것으로 인정되는 원고에게 법 제4조 제2항에 의한 변상책임이 있다고 판단하였다.
기록 중의 증거들에 따른 이 사건 사실관계와 대조하면서 관계 법령의 규정에 비추어 살펴보니, 원심의 인정·판단은 정당하고 거기에 증거법칙에 위반한 위법 또는 법 제4조 제1항과 제2항이 정하는 변상책임에 관한 법리를 오해하여 법 제4조 제2항에 규정된 '망실'의 의미를 잘못 해석한 위법이 없다.
상고이유의 이 주장들을 받아들이지 아니한다.
2. 제2주장에 관하여
국가배상법에 의한 공무원에 대한 구상책임의 제한에 관한 원리를 유추적용하여 원고가 사전에 충분한 직무교육 없이 이 사건 업무를 담당하게 된 점, 원고의 업무가 과중한 점, 원고의 평소 근무태도, 원고가 수년 동안 계속되어 온 편취행위를 적발한 점 등을 참작하여 변상금액을 감액하여야 한다는 원고의 주장에 대하여, 원심은, 법에 의한 공무원의 변상책임은 회계사무를 집행하는 회계관계직원에 대하여는 다른 공무원과는 달리 그 책임을 엄중히 하기 위한 것으로서 국가배상법에 의한 공무원의 구상책임과는 그 성립의 기초를 달리하므로 그 제한에 관한 원리를 유추적용하여 변상금액을 감액할 수는 없고, 법 자체에 원고 주장과 같은 사유를 감안하여 변상금을 감액하도록 하는 규정이 존재하지 않는 이상 변상금액 자체를 감액할 수는 없다는 이유로 원고의 위 주장을 받아들이지 아니하였다.
관계 법령의 규정에 비추어 살펴보니, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 변상금액의 감액에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
상고이유서에 내세운 판결은 사안을 달리하기에 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
상고이유의 이 주장도 받아들이지 아니한다.
3. 결 론
그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary: 피고인들의 상호 협의 아래, 피고인 갑이 명목상은 세무사인 피고인 을의 사무장이나 실제로는 그의 지휘감독을 받음이 없이 독자적으로 자기의 계산하에 사무원을 고용하여 세무사 사무실을 개설한 후 위임받은 세무사건에 관하여 수수료를 받으면서 피고인 을의 이름으로 이를 대행하여 처리하고, 피고인 을이 피고인 갑으로부터 그 수입금 중 일정액만을 명의대여료로 지급받았다면, 피고인들의 위와 같은 행위는 세무사법 제22조 제1항 제1호 소정의 세무사의 자격이 없는 자가 세무대리를 행한 것이거나 제12조의3 소정의 세무사가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 세무대리를 하게 한 것으로서 범죄를 구성한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
피고인들 변호인들의 상고이유를 함께 본다.
(1) 기록에 의하면, 제1심에서 검사 및 수사사무관 작성의 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서에 관하여 같은 피고인이 성립의 진정과 임의성 또는 내용의 진정함을 인정하였고, 피고인 1은 이를 공소사실의 증거로 함에 동의하였으며, 또한 공소외 1, 공소외 2 작성의 각 진술서에 관하여 피고인들이 각 이를 공소사실의 증거로 함에 동의하였으므로, 위 각 피의자신문조서 및 진술서는 모두 증거능력이 있다 할 것이다.
그런데 검사 또는 사법경찰관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한 때에는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에만 증거로 할 수 있는 것이고, 여기에서 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정을 모두 의미하는 것인바( 당원 1985.10.8. 선고 85도1843, 85감도265 판결, 1990.10.16. 선고 90도1474 판결, 1992.6.9. 선고 92도737 판결 등 참조), 원심은 검사 또는 수사사무관 작성의 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 진술조서가 증거능력이 있음을 전제로 나아가 각 그 신빙성에 관하여 판단하였으나 기록에 의하면, 위 각 진술조서에 관하여 피고인들이 각 이를 공소사실의 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 그 원진술자인 위 공소외 3, 공소외 4도 법정에서 그 각 진술조서를 읽지 못하고 서명날인만을 하였을 뿐으로 그 내용이 진술한 것과 달리 기재되어 있다는 취지로 진술함으로써 위에서 말하는 실질적인 진정을 부인하고 있으므로, 위 각 진술조서는 증거로 할 수 없는 것임에도 제1심에서 채택한 위 각 진술조서가 증거능력이 있는 것을 전제로 한 원심의 위 판단은 잘못이라 할 것이다.
그러나 위 각 진술조서를 제외한 위 각 피의자신문조서의 각 진술기재 등 다른 증거들에 의하더라도, 원심이 유지한 피고인들의 이 사건 공소사실이 그대로 인정되고, 거기에 달리 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으므로, 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이다.
(2) 제1심판결이 확정한 바와 같이, 피고인들의 상호 결의 아래 피고인 2가 명목은 세무사인 피고인 1의 사무장이나 그의 지휘감독을 받음이 없이 독자적으로 자기의 계산하에 사무원을 고용하여 세무사 사무실을 개설한 후 위임받은 세무사건에 관하여 수수료를 받으면서 피고인 1의 이름으로 이를 대행하여 처리하고, 피고인 1이 피고인 2로부터 그 수입금 중 일정액만을 명의대여료로 지급받았다면, 피고인들의 위와 같은 행위는 세무사법 제22조 제1항 제1호 소정의 세무사의 자격이 없는 자가 세무대리를 행한 것이거나 제12조의3 소정의 세무사가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 세무대리를 하게 한 것으로서 범죄를 구성한다 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 피고인들의 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
(3) 피고인 2에 대하여는 10년 미만의 형이 선고된 경우이므로 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
상고논지는 모두 이유 없으므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 주택건설촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제33조 제4항에서 사업주체가 주택건설사업계획승인을 얻은 때에는 구 국토이용관리법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제8조의 규정에 의한 국토이용계획의 결정을 받은 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 주택건설사업 대상 토지가 같은 법상의 용도지역이 준농림지역으로 지정되어 있다고 하더라도 처분권자로서는 반드시 먼저 국토이용계획을 변경하여야만 주택건설사업계획신청을 승인할 수 있는 것은 아니다.

[2] 구 주택건설촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제33조에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속한다 할 것이고, 따라서 처분권자는 이러한 승인을 받으려는 주택건설사업계획이 관계 법령의 제한에 배치되는 경우는 물론이고 그러한 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요가 있으면 그 승인신청에 대하여 불허가 결정을 할 수 있다.

[3]원칙적으로 행정처분은 행정청이 신청을 수리하고도 아무런 이유 없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 것이 아닌 한 처분 당시의 법령과 허가기준에 의하여 처리하여야 한다.

[4]주택보급률이 수요를 초과하고 있는 상태에서 아무런 도시기반시설이 갖추어지지 아니한 토지를 굳이 준농림지역에서 준도시지역으로 용도변경까지 하면서 주택건설사업계획승인신청을 승인해 줄 필요가 없다고 보아 주택건설사업계획승인신청을 반려한 행정청의 처분이 재량권의 일탈·남용에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고 부담으로 한다.

이유
처분의 경위
원고는 주택건설사업 등을 목적으로 하는 주식회사로서, 1999. 12. 16. 논산시 부적면 외성리 317-23 외 9필지 합계 35,007㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다) 지상에 5층 임대아파트 17개동 440세대를 건축하기 위하여 관할 관청인 피고에게 주택건설사업계획승인신청을 하였다.
이에 대하여 피고는 2000. 10. 14. 이 사건 토지는 국토이용관리법상 준농림지역으로서 사업계획승인을 위하여는 준도시지역으로 용도지역을 변경하여야 하나, 금강환경관리청장으로부터 이 사건 토지가 이미 나대지화되어 사업시행 전에 국토이용변경계획에 대한 협의를 하여야 한다는 국토이용관리법 제7조 제6호의 취지에 어긋나 협의에 응할 수 없다는 회신을 받았다는 사유로 이 사건 신청서를 반려하는 처분(이하 '이 사건 1차 반려처분'이라 한다)을 하였다.
원고는 위 1차 반려처분에 대하여 행정심판을 제기하였고, 충청남도지사는 충청남도 행정심판위원회의 의결을 거쳐 2001. 1. 22. 이 사건 토지가 이미 형질변경이 되어 있다고 하더라도 금강환경관리청장으로서는 현 상태에서의 용도지역변경 여부에 관하여 검토하여야 할 것임에도 이에 관한 판단 없이 협의 자체를 거부한 것은 부당하고, 사업승인 여부를 결정할 권한을 가진 피고로서도 금강환경관리청장이 위와 같이 협의를 거부하였다고 하더라도 스스로 제반 여건을 검토하여 승인 여부를 결정하여야 함에도 금강환경관리청장이 위와 같이 협의를 거부한다는 이유로 이 사건 승인신청을 반려한 것은 부당하다고 판단하여, 위 1차 반려처분을 취소하였다.
피고는 위 재결에 따라 원고로부터 반려된 승인신청서를 다시 제출받은 다음 2001. 6. 19. 이 사건 토지는 국토이용관리법상 준농림지역으로서 도시기반시설이 거의 갖추어지지 않은 상태이고, 피고시의 도시기본계획에 의하면 이 사건 토지는 개발을 유보한 비도시지역으로 계획되어 시가화(주거·상업·공업)용지계획이 수립되지 않았으며, 피고시의 주택보급률에 비추어 주택공급초과가 예상된다는 이유로 이 사건 신청서를 다시 반려하는 처분(이하 '이 사건 2차 반려처분'이라 한다)을 하였다.
거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11호증의 각 기재, 변론의 전취지
이 사건 2차 반려처분의 적법 여부
원고의 주장
주택건설촉진법 제33조의 법리를 오해한 처분으로서 위법하다.
원고는 국토이용관리법상의 국토이용계획변경신청을 한 것이 아니고 주택건설촉진법에 의한 주택건설사업계획승인신청을 하였는바, 주택건설촉진법 제33조 제4항에 따르면, 사업주체가 주택건설사업계획승인을 얻은 때에는 국토이용관리법 제8조의 규정에 의한 국토이용계획의 결정을 받은 것으로 본다고 규정하고 있어 반드시 국토이용계획이 변경되어야만 이 사건 신청을 승인할 수 있는 것은 아니므로, 국토이용관리법상의 용도지역이 준농림지역이라는 이유로 이 사건 2차 반려처분을 한 것은 위법하다.
재량권을 일탈하거나 남용한 처분으로서 위법하다.
이 사건 토지는 논산시가지 인근에 위치하여 논산시의 인구집중을 분산시킬 수 있고, 인근에 여러 공장들이 가동되고 있어 공장 근로자들의 주거생활의 안정을 도모할 수 있으며, 인근에 대전－논산 간의 1번 국도가 통과하고 있어 아파트를 건축하기에 좋은 입지조건을 갖추고 있다.
피고는 애초에 이 사건 신청을 승인하기로 하고 이를 위한 절차로서 이 사건 토지를 준농림지역에서 준도시지역으로 변경하기 위한 입안을 하여 공고까지 하였으나, 금강환경관리청장의 부당한 회신에 따라 1차 반려하는 등 늑장을 부리다가 이제 와서 이 사건 2차 반려처분을 하였는바, 이는 종전의 행위와 모순된다.
도로 및 상하수도 등의 설치책임은 피고에게 있으므로 도시기반시설이 갖추어지지 않았다는 것은 반려사유가 될 수 없고, 이 사건 1차 반려처분이 행정심판을 거쳐 위법하다고 인정되었으므로 이 사건 2차 반려처분 당시 심사의 기준시점은 위 1차 반려처분시가 되어야 하는 데, 위 1차 반려처분 당시에는 피고시의 도시기본계획은 수립된 바 없고, 주택보급률도 90.3%에 그쳤음에도 불구하고, 피고가 그 후에 생겨 난 사정을 근거로 이 사건 2차 반려처분을 하였음은 위법하다.
관계 법령
별지 기재와 같다.
인정 사실
이 사건 토지의 현황
이 사건 토지는 준농림지역에 위치해 있으며 지목은 공부상으로는 대부분 과수원이거나 전으로 등재되어 있으나 현황은 나대지 상태이다.
이 사건 토지 및 인근지역은 몇 개의 공장이 위치하고 있는 점을 제외하면 전형적인 농촌지역으로 도로 및 상하수도 시설 등 도시기반시설은 아직 갖추어지지 아니하였다.
피고의 2001년도 도시기본계획에 따르면, 이 사건 토지는 도시적 관리에 의한 개발을 유보한 비도시지역으로서 시가화(주거·상업·공업)용지계획이 수립되어 있지 아니하다.
피고시의 주택보급률 및 미개발 택지 현황
이 사건 신청 무렵인 1999. 12. 31.을 기준으로 하면 피고시의 주택보급률은 90.3%에 불과하였으나, 2000. 12. 31.을 기준으로 하면 피고시의 주택보급률은 96.5%이고 이 사건 토지가 위치한 부적면의 주택보급율은 104.6%에 이른다.
그 밖에도 2001. 6. 19. 현재 피고로부터 사업승인을 받고 시공중인 아파트는 4건 1,358세대이며, 시공 예정인 아파트는 3건 633세대이다.
거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 12호증, 을 제1 내지 9호증의 각 기재, 변론의 전취지
판 단
먼저, 관계 법령의 규정을 종합해 보건대, 주택건설촉진법 제33조 제4항에서 사업주체가 주택건설사업계획승인을 얻은 때에는 국토이용관리법 제8조의 규정에 의한 국토이용계획의 결정을 받은 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 이 사건 토지가 국토이용관리법상의 용도지역이 준농림지역으로 지정되어 있다고 하더라도 피고로서는 반드시 먼저 국토이용계획을 변경하여야만 이 사건 신청을 승인할 수 있는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 원고의 주장은 정당하다.
그러나 한편, 주택건설촉진법 제33조에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속한다 할 것이고, 따라서 처분권자는 이러한 승인을 받으려는 주택건설사업계획이 관계 법령의 제한에 배치되는 경우는 물론이고 그러한 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요가 있으면 그 승인신청에 대하여 불허가 결정을 할 수 있는 것이다( 대법원 1997. 11. 11. 선고 97누11966 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 97누1501 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002두59 판결 등 참조).
돌이켜 이 사건을 보면, 피고가 이 사건 신청을 반려한 전체적인 취지는 피고시 특히, 이 사건 토지가 위치한 부적면의 주택보급률이 수요를 이미 초과하는 지경에 이르게 된 상태에서 아무런 도시기반시설이 되어 있지 아니한 이 사건 토지를 굳이 준농림지역에서 준도시지역으로 용도변경까지 하면서 이 사건 신청을 승인해 줄 필요가 없다고 판단한 것에 터잡은 것으로 보이고, 앞서 인정한 사실을 종합하면 피고의 그러한 판단에 어떠한 재량권의 일탈 내지 남용이 있다고 볼 수 없다.
원고는 도시기반시설의 설치책임은 피고에게 있으므로 도시기반시설이 갖추어지지 아니하였다는 사유로 이 사건 신청을 거부할 수 없다고 주장하나, 비록 도시기반시설의 설치책임이 피고에게 있다고 하더라도 피고로서는 당해 지역의 주택보급률이 수요를 초과하고 있고 도시기반시설을 추가로 하지 않고도 주택을 건설할 수 있는 다른 택지가 남아 있는 상황이라면 굳이 도시기반시설이 갖추어지지 않은 지역에 대한 주택건설사업계획신청을 받아들일 이유가 없을 것이고, 이러한 경우에는 이를 이유로 승인신청을 거부할 수 있다고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.
또한, 원고는 이 사건 1차 반려처분이 위법한 것으로 판명되었으므로 피고가 이 사건 2차 반려처분을 함에 있어서 위 1차 처분 당시의 사정만을 기초로 승인 여부를 판단하여야 한다고 주장하나, 원칙적으로 행정처분은 행정청이 신청을 수리하고도 아무런 이유 없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 것이 아닌 한 처분 당시의 법령과 허가기준에 의하여 처리하여야 하는 것인바, 이 사건에서 처분이 늦어지게 된 원인은 금강환경관리청장이 협의에 응하지 아니하였기 때문이므로 피고가 아무런 이유 없이 그 처리를 늦추었다고 볼 수 없고, 따라서 피고가 이 사건 처분 당시까지 변동된 주택보급률 및 새로 입안된 피고시의 도시기본계획 등을 승인 여부를 판단하는 데 있어서 하나의 근거로 삼은 것에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다. 위 주장도 이유 없다.
결 론
그렇다면 이 사건 2차 반려처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.