Summary:
[1] 영국 협회선박기간보험약관은 그 첫머리에 이 보험은 영국의 법률과 관습에 따른다고 규정하고 있는바, 이러한 영국법 준거약관은 오랜 기간에 걸쳐 해상보험업계의 중심이 되어 온 영국의 법률과 관습에 따라 당사자 사이의 거래관계를 명확하게 하려는 것으로서, 그것이 우리나라의 공익규정 또는 공서양속에 반하는 것이라거나 보험계약자의 이익을 부당하게 침해하는 것이라고 볼 수 없어 유효하다.

[2] 영국 해상보험법 제55조 제1항에 의하면 손해가 담보위험을 근인(proximate cause)으로 하는지 여부가 보험자의 책임 유무를 결정하는 기준이 되는바, 여기서 근인이라 함은 손해와 가장 시간적으로 근접하는 원인(proximate in time)을 말하는 것이 아니라 손해의 발생에 있어서 가장 효과적인 원인(proximate in efficiency)을 말한다.

[3] 영국 협회선박기간보험약관 제6조 제2항 제5호에서 부보위험의 하나로 규정하고 있는 ‘선장 등의 악행(barratry of master officers or crew)’이라 함은 선주나 용선자에게 손해를 끼치는 선장 등에 의하여 고의로 이루어진 모든 부정행위(wrongful act)를 말하는 것인바(영국 해상보험법 제1부칙 ‘보험증권의 해석에 관한 규칙’ 제11조), 보험계약자가 선장 등의 고의에 의한 부정행위에 해당하는 사실을 입증하면 일응 선장 등의 악행은 추정된다 할 것이나, 이 경우 선주 등의 지시 또는 묵인이 있었다는 사실을 보험자가 입증하면 이는 보험자의 면책사유인 피보험자의 고의적 불법행위(wilful misconduct)에 해당하여 결국 보험자는 보험금 지급의무를 면한다.

[4] 당사자가 변론에서 상대방이 주장하기도 전에 스스로 자신에게 불이익한 사실을 진술하는 경우, 상대방이 이를 명시적으로 원용하거나 그 진술과 일치되는 진술을 하게 되면 재판상 자백이 성립되는 것이어서, 법원도 그 자백에 구속되어 그 자백에 저촉되는 사실을 인정할 수 없다.

[5] 선장 등의 고의적인 행위로 선박이 침몰되었다는 점에 관해서 재판상 자백이 성립하였으나 위 행위가 선주의 지시 내지 묵인에 의한 것이어서 선박보험계약상의 부보위험에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 본다.
1. 제1점에 대하여
원심이 채택한 증거들과 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
2. 제2점에 대하여
이 사건 보험계약에 적용되는 영국 협회선박기간보험약관(이하 ‘이 사건 보험약관’이라 한다)은 그 첫머리에 이 보험은 영국의 법률과 관습에 따른다고 규정하고 있는바, 이러한 영국법 준거약관은 오랜 기간에 걸쳐 해상보험업계의 중심이 되어 온 영국의 법률과 관습에 따라 당사자 사이의 거래관계를 명확하게 하려는 것으로서, 그것이 우리나라의 공익규정 또는 공서양속에 반하는 것이라거나 보험계약자의 이익을 부당하게 침해하는 것이라고 볼 수 없어 유효하고( 대법원 1991. 5. 14. 선고 90다카25314 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다28779 판결 등 참조), 한편 영국 해상보험법 제55조 제1항에 의하면 손해가 담보위험을 근인(proximate cause)으로 하는지 여부가 보험자의 책임 유무를 결정하는 기준이 되는바, 여기서 근인이라 함은 손해와 가장 시간적으로 근접하는 원인(proximate in time)을 말하는 것이 아니라 손해의 발생에 있어서 가장 효과적인 원인(proximate in efficiency)을 말한다고 할 것이다.
원심은, 피고 소유의 제510 동영호(이하 ‘동영호’라고 한다)의 선수부에 화재가 발생하였을 때 선장과 모든 선원들이 화재를 진압하지 아니하고 동영호를 떠난 과실은 인정되나, 그와 같은 정도의 화재만으로는 동영호가 침몰될 수 없는 상황에서 선장 등이 화재진압을 하지 아니한 채 퇴선한 행위가 ‘기관실에의 침수’ 또는 다른 원인에 의한 선박침몰의 근인이 되었다고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이 사건 보험약관 제6조 제2항 제3호 소정의 ‘선장, 고급선원, 보통선원의 과실’의 해석에 관한 법리오해나 영국 해상보험법상 근인의 해석적용에 관한 법령 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제3 내지 5점에 대하여
가. 이 사건 보험약관 제6조 제2항 제5호에서 부보위험의 하나로 규정하고 있는 ‘선장 등의 악행(barratry of master officers or crew)’이라 함은 선주나 용선자에게 손해를 끼치는 선장 등에 의하여 고의로 이루어진 모든 부정행위(wrongful act)를 말하는 것인바(영국 해상보험법 제1부칙‘보험증권의 해석에 관한 규칙’ 제11조), 보험계약자가 선장 등의 고의에 의한 부정행위에 해당하는 사실을 입증하면 일응 선장 등의 악행은 추정된다 할 것이나, 이 경우 선주 등의 지시 또는 묵인이 있었다는 사실을 보험자가 입증하면 이는 보험자의 면책사유인 피보험자의 고의적 불법행위(wilful misconduct)에 해당하여 결국 보험자는 보험금 지급의무를 면한다고 할 것이다.
나. 원심은, 동영호가 이 사건 보험약관상 부보위험인 화재·폭발 또는 선장 등의 과실에 의하여 침몰하였다는 피고(반소원고, 이하‘피고’라고만 한다)의 주장에 대하여, 그 확정한 사실관계를 토대로 동영호는 위와 같이 단순한 사고나 과실 때문이 아니라 동영호의 선장 소외 1, 기관장 소외 2, 1기사 소외 3 등이 고의로 기관실의 킹스톤밸브 등을 조작하여 침몰시켰을 개연성이 높다는 이유로 이를 배척하면서도, 또 다른 부보위험인 선장 등의 악행에 의하여 침몰하였다는 피고의 주장에 대하여는, 위와 같은 개연성만으로는 위 소외 1 등의 고의적인 행위로 인하여 동영호가 침몰되었다고 단정할 수 없고, 달리 선장 등의 악행이 있었다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
다. 당사자가 변론에서 상대방이 주장하기도 전에 스스로 자신에게 불이익한 사실을 진술하는 경우, 상대방이 이를 명시적으로 원용하거나 그 진술과 일치되는 진술을 하게 되면 재판상 자백이 성립되는 것이어서, 법원도 그 자백에 구속되어 그 자백에 저촉되는 사실을 인정할 수 없는 것이다( 대법원 1992. 8. 18. 선고 92다5546 판결 참조).
원심이 인정한 사실관계에 의하면, 동영호는 선장 소외 1 등의 고의적인 행위에 의하여 침몰되었을 개연성이 매우 높다고 보일 뿐만 아니라, 기록에 의하면, 선주인 피고의 지시 또는 묵인에 의하여 선장 소외 1 등이 고의로 동영호를 침몰시켰다는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 면책주장에 대하여 피고는 또 다른 부보위험인 선장 등의 악행을 예비적으로 주장하면서 선장 소외 1 등이 고의로 동영호를 침몰시켰다는 점에 관하여 일치되는 진술을 하고 있는바, 사정이 이러하다면 선장 등의 고의적인 행위로 동영호가 침몰되었다는 점에 관해서는 재판상 자백이 성립되었다고 할 것이어서 법원으로서는 이와 다른 사실을 인정할 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 선장 등의 악행으로 인하여 동영호가 침몰되었다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 주장을 배척한 원심판결에는 부보위험의 입증이나 자백의 구속력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 것이다.
라. 그러나 다른 한편, 기록에 의하면, 피고 회사의 수산부장인 소외 4는 동영호의 선장 소외 1로부터 전화로 화재발생 보고를 받고 그에게 선박침몰을 지시하였고, 이에 따라 소외 1 등이 고의로 킹스톤밸브 등을 조작하여 동영호를 침몰시켰음에도, 마치 화재 등으로 인하여 자연적으로 동영호가 침몰된 것처럼 가장하여 원고에게 보험금을 청구함으로써 보험금 상당액을 편취하려 했다는 혐의로, 원심판결이 선고된 이후인 2002. 10. 31. 위 소외 4 및 동영호의 1기사 소외 3 등이 사기미수죄 등으로 기소되어 제1심( 부산지방법원 2002고단9023) 및 제2심( 부산지방법원 2004노544)에서 모두 유죄판결을 받고, 위 판결은 대법원에서 확정된 사실을 알 수 있는바( 대법원 2005도1197), 이에 비추어 보면, 위 소외 4의 지시 또는 묵인은 곧 선주인 피고의 지시 또는 묵인으로 보아야 할 것이고, 따라서 비록 동영호가 선장인 소외 1 등의 고의적인 행위로 인하여 침몰하게 된 것이라고 하더라도 그것이 선주인 피고의 지시 내지 묵인에 의한 것인 이상 이 사건 보험계약상 부보위험인 선장 등의 악행에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다.
결국, 선장 등의 악행으로 인하여 동영호가 침몰되었다는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 그 결론에 있어서 정당하고, 원심의 앞서 본 바와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다.
이 점에 관한 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 멸실등기의 회복등기가 등기부에 기재된 이상 별다른 사정이 없는 한 이는 등기공무원이 적법하게 처리한 것이라고 일응 추정된다.

나. 이미 폐쇄된 등기용지에 기재된 등기사항은 그 말소를 소구할 소송상의 이익이 없다.

주문
원고의 상고를 기각한다.
원고의 상고로 인한 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
원심판결중 피고 2, 3의 각 패소부분을 파기하고 동 부분사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대한 판단,
가. 원고 제출의 상고장 기재에 의하면 원고는 피고 4, 5 및 피고 6에 대하여 적법하게 상고를 제기하였음을 알 수 있는바, 동 상고장에는 상고이유의 기재가 없고 또 원고제출의 상고이유서에 보아도 위 피고들에 대하여서나 동 피고들에 관계되는 본건 서울 동대문구 신내동 (지번 1 생략) 전 255평에 관하여는 불복사유를 개진한 바 없으므로 민사소송법 제399조에 의하여 동 피고들에 대한 원고의 상고를 기각할 것이다.
나. 피고 1, 7, 8 및 피고 9에 대한 상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서...구 왕궁사무청은 위 △△△를 위한 대위변제 금원이 모두 변제되고 있지 않는 동안인 1948.11.27. 이건 (1), (5) 토지를 소외 1에게 각 매도하고 위 소외 1은 1948.8.11. 이건 (1) 토지를 원심 피고 10에게, 이건 (5) 토지를 망 소외 ○○○에게 각 매도하고 각 그 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정하였는 바, 기록을 살피건대 그 조치에 수긍이가며 그 과정에 있어서의 심리나 증거취사에 무슨 위법이 있다고 보아지지 아니한다.
소론 지세명기장은 조세부과의 행정목적을 위하여 소유권변동관계를 기재작성하는 문서에 불과하지 소유권변동을 기재하는 관계대장이 아니기 때문에 그 기재사실에 권리변동의 추정력이 있다 할 수 없음은 소론과 같으나 이런 기재를 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 제약이 없다 할것이니 지세명기장이 증거능력이 없다는 소론은 독단에 불과하며 증인 소외 2의 증언은 구 왕궁사무청이 위 토지들을 매각하였다는 취지임이 분명하고 이를 증거로 채택함에 무슨 잘못이 있다 할 수 없고 위 판시 역시 이왕직장관이 매도하였다는 것이 아니라 구 왕궁사무청이 매각하였다는 취지임이 뚜렷하다.
사실심의 직권사항인 증거취사 및 사실인정을 비난하는 소론은 채택할 수없다.
2. 피고 2, 3의 상고이유에 대하여,
다. 원심판결은 위피고들에 관한 이유로서 이건 (3), (4)토지는 원래 망 소외 △△△의 소유였는데 위 망인과 이왕직 사이의 1926.3.8.자 양도담보계약에 따라 그 시경 양도담보 목적물의 일부로 포함시켜 다른 수십필지의 위 망인소유 부동산과 함께 이왕직장관 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그후 위 토지에 관하여 주문기재와 같이 각회복등기가 경료된 사실을 각 인정 할 수 있고 달리 반증없으나 한편 위 회복등기에 있어 전 등기의 접수 연월일과 접수번호가 각각 불명으로 되어 있으므로 피고 2, 망 소외 □□□은 위 회복등기 신청당시 필요한 전 등기의 등기필증이나 멸실직전의 등기부등·초본을 첨부하지 아니하였음이 분명할 뿐 아니라 앞서 본 양도담보의 피담보채무는 피고 2와 소외 □□□이 망 소외 ◇◇◇으로부터 매수하였다는 1946.12.4.보다 10년이 훨씬 경과한 1957.9.10.경에 이르러 위 △△△의 장녀인 소외 3이 잔채무를 변제하므로써 소멸되었고 위 토지에 대한 명의신탁도 그시경 해지된 사실을 인정할 수 있으므로 위 매수주장 일시에는 아직도 구 왕궁사무청앞으로 신탁중이었음이 분명한데 위 망 소외 ◇◇◇이 피고 2, 망 소외 □□□에게 위 토지를 매매하였다고 하더라도 구 왕궁사무청과 그 가족들의 동의를 얻었다고 단정할 수 없으니 위와 같은 여러 사정들에 비추어보면 이건 (3), (4)토지에 관한 피고 2, 망 소외 □□□ 명의의 전 등기의 존재가 의심스러워 위 각 회복등기는 적법하게 이루어진 것으로 보기 어렵다고 판시하였다.
부동산등기법 제80조, 제81조에 규정한 바에 의하면 멸실한 등기의 회복등기를 신청한 경우에는 신청서에 전 등기의 순위번호, 신청서 접수의 년월일, 접수번호를 기재하고 전 등기의 등기필증을 첨부하여야 하고 등기부에 회복등기를 하는 때에는 당해난에 위 전 등기에 관한 사항을 기재하도록 되어 있다. 그리고 당원에서 지정한 멸실회복등기의 실시요강에 따르면 부동산소유권등기에 대한 회복등기신청의 절차에 있어 그 회복등기신청에는 전등기의 등기필증을 첨부하여야 하나 이를 제출할 수 없을 때에는 멸실직전의 등기부등·초본, 토지·가옥대장의 등본 기타 권리를 증명하는 공문서를 첨부할 수 있다 하였고 또 당원 1953.4.4. 법정 제292호 대 춘천지방법원장 회답에 의하면 전 등 기의 접수년월일, 번호 등 사항이 불명할 때는 소정사항 불명의 것은 “불명”으로 기재처리함이 타당하다고 회시하고 있으므로 위 판시에서 본 거와 같이 본건 회복등기에 있어 전 등기의 접수년월일 및 접수번호가 불명하다고 기재된 것만으로 동 회복등기신청에 있어 전 등기의 권리증 또는 이에 대치되는 공문서를 첨부하지 아니하였다고 할 수 없을 뿐더러(권리증을 첨부하는 경우에도 장구한 시일이 경과된 것은 기재사항이 불분명할 수 있다) 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 기재에 의하면 이건 (4) 토지에 대한 회복등기신청에 있어 전 등기의 등기제증을 첨부하였음을 알 수 있다.
동 호증은 등기제증으로 일종의 공문서라 할 것이니 다른 특단의 사정이 없는 한 그 기재사항은 일응 믿어야 하는 것이 우리의 경험칙상에 합당하거늘 아무런 사정없이 이를 배척한 원심의 처사는 증거법칙에 어긋난다고 아니할 수 없다.
더욱이 일단 멸실등기의 회복등기가 등기부에 기재된 이상 별다른 사정이 없는 한 이는 등기공무원이 적법하게 처리한 것이라고 일응 추정을 하여야 할 것임에도 불구하고 앞에서 본대로 전 등기의 접수년월일 및 접수번호가 불명하다는 것으로 적법하게 된 회복등기라 볼 수 없다는 원판시는 회복등기에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없다.
다음 원심은 앞에서 본 이건 (1), (5) 토지에 관하여 그 담보채무의 변제전에 담보부동산을 매각하였음을 인정하면서도 이 (3), (4)에 대하여 담보채무 변제전에 매각한 것이라는 이유로 이에 부합되는 증인 소외 2의 증언부분을 배척하였음은 그 이유에 엇갈림이 있다고 하겠다.
3. 다음으로 직권으로 살피건대 원심판결은 그 주문에서 피고 2에 대하여 서울 동대문구 신내동 (지번 2 생략) 답 1455평에 관한 1953.6.3. 서울지방법원 성북지원 접수 제14680호로서 접수일자·번호 불명, 원인일자 불명의 매매를 원인으로 한 회복에 인한 소유권이전등기의 말소등 기절차를 이행하도록 명하고 원고의 청구취지도 그와 같으나 기록에 대조하여 보면 위 토지에 관하여 현재 그와 같은 회복등기의 기재있음을 찾아볼 수 없다(갑 제1호증의3 참조).
다만 갑 제1호증의3, 4의 기재를 종합하여 보면 경기 양주군 구리면 신내리 (지번 2 생략) 답 1455평에 관하여 서울지방법원 동대문등기소 1953.(단기 4286년) 6.30. 접수 제14680호로써 취득자 피고 2 명의의 위와 같은 회복등기가 기입되고 이어 1958.4.21. 접수 제1688호로써 원심 상피고 11에게 소유권이전등기가 경료되었는 바, 동 토지는 행정구역 및 명칭변경으로 서울 동대문구 신내동 (지번 2 생략) 답 1455평으로 되어 이 토지에 관한 등기는 1963.2.14. 위 성북지원의 등기부(등기 제440호)에 이기됨에 있어(당시의 소유자로 등재된 위 원심 상피고 11의 이전등기사항만 이 신등기용지에 기재되고 위 회복등기는 이기되지 아니하였음( 부동산등기법 제87조 참조) 위 동대문등기소의 등기용지는 폐쇄되었음을 알 수있다.
그렇다면 원고의 청구취지가 본건 토지에 대한 위 성북지원의 등기부에 기재된 회복등기의 말소를 구하는 것이라면 그러한 등기기재는 없기 때문에 부적법하고 또 위 동대문등기소의 등기부에 기재된 회복등기의 말소를 구하는 것이라면 이 등기용지는 이미 폐쇄된 것인만큼 그 말소를 소구할 소송상의 이익이 없다고 할 것이다.
원심으로서는 모름지기 원고의 청구에 대하여 이를 소상히 밝혀보고 소의 적부를 가려야 할 것임에도 불구하고 만연히 본안 판결을 하였음은 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다고 할 것이다.
이상 설시한대로 원고의 상고는 이유없고 피고 2, 3의 상고는 이유있어 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제20조 제1항은 관할 경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있다고 규정하고, 제20조 제2항은 집회 또는 시위가 제1항에 따른 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다고 규정하는데, 관련 규정의 해석상 관할 경찰관서장이 위 해산명령을 할 때에는 해산사유가 집시법 제20조 제1항 각 호 중 어느 사유에 해당하는지 구체적으로 고지하여야 한다. 따라서 해산명령을 하면서 구체적인 해산사유를 고지하지 않았거나 정당하지 않은 사유를 고지하면서 해산명령을 한 경우에는, 그러한 해산명령에 따르지 않았다고 하더라도 집시법 제20조 제2항을 위반하였다고 할 수 없다.

[2] 집회 및 시위에 관한 법률에 따라 신고된 옥외집회 또는 시위와 실제 개최된 옥외집회 또는 시위 사이에 동일성이 인정되는지는, 신고된 목적, 일시, 장소, 주최자, 참가단체 및 참가인원과 시위방법 등과 실제 개최된 옥외집회 등의 그것을 서로 비교하여 전체적·종합적으로 판단하여야 하고, 옥외집회 또는 시위를 신고한 주최자가 그 주도 아래 행사를 진행하는 과정에서 신고한 목적·일시·장소·방법 등의 범위를 현저히 일탈하는 행위에 이르렀다고 하더라도 그것만으로 그 옥외집회 또는 시위가 신고 없이 개최된 것으로 볼 수는 없고, 처음부터 옥외집회 또는 시위가 신고된 것과 다른 주최자나 참가단체 등의 주도 아래 신고된 것과는 다른 내용으로 진행되거나, 또는 처음에는 신고한 주최자가 주도하여 옥외집회 또는 시위를 진행하였지만 중간에 주최자나 참가단체 등이 교체되고 이들의 주도 아래 신고된 것과는 다른 내용의 옥외집회 또는 시위로 변경됨으로써 이미 이루어진 옥외집회 또는 시위의 신고는 명목상의 구실에 불과하게 된 것으로 볼 수 있는 정도에 이르러야 한다.

[3] 피고인이 시위에 참가하여 도로를 점거하고 행진하던 중, 위 시위가 미신고 시위라는 이유로 관할 경찰서장으로부터 해산명령을 받았음에도 이에 불응하였다고 하여 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 참가한 시위가 전국금속노동조합으로부터 신고된 것과는 다른 내용의 시위로 변경되었다고 볼 만한 자료가 없어 금지된 시위라거나 신고 없이 개최된 시위라고 보기 어려우므로, 미신고 시위임을 이유로 한 해산명령에 따르지 않은 행위가 집시법 위반죄에 해당하지 않는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 집시법상 시위의 동일성 및 해산명령불응에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 관하여
가. 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제20조 제1항은 관할 경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있다고 규정하고, 제20조 제2항은 집회 또는 시위가 제1항에 따른 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다고 규정하는바, 관련 규정의 해석상 관할 경찰관서장이 위 해산명령을 할 때에는 해산사유가 집시법 제20조 제1항 각 호 중 어느 사유에 해당하는지 구체적으로 고지하여야 한다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도7193 판결 참조). 따라서 해산명령을 하면서 구체적인 해산사유를 고지하지 않았거나 정당하지 않은 사유를 고지하면서 해산명령을 한 경우에는, 그러한 해산명령에 따르지 않았다고 하더라도 집시법 제20조 제2항을 위반하였다고 할 수 없다.
한편 집시법에 따라 신고된 옥외집회 또는 시위와 실제 개최된 옥외집회 또는 시위 사이에 동일성이 인정되는지는, 신고된 목적, 일시, 장소, 주최자, 참가단체 및 참가인원과 시위방법 등과 실제 개최된 옥외집회 등의 그것을 서로 비교하여 전체적·종합적으로 판단하여야 하고, 옥외집회 또는 시위를 신고한 주최자가 그 주도 아래 행사를 진행하는 과정에서 신고한 목적·일시·장소·방법 등의 범위를 현저히 일탈하는 행위에 이르렀다고 하더라도 그것만으로 그 옥외집회 또는 시위가 신고 없이 개최된 것으로 볼 수는 없고, 처음부터 옥외집회 또는 시위가 신고된 것과 다른 주최자나 참가단체 등의 주도 아래 신고된 것과는 다른 내용으로 진행되거나, 또는 처음에는 신고한 주최자가 주도하여 옥외집회 또는 시위를 진행하였지만 중간에 주최자나 참가단체 등이 교체되고 이들의 주도 아래 신고된 것과는 다른 내용의 옥외집회 또는 시위로 변경됨으로써 이미 이루어진 옥외집회 또는 시위의 신고는 명목상의 구실에 불과하게 된 것으로 볼 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도9471 판결 참조).
나. 이 사건 공소사실 중 집시법 위반의 점의 요지는, 피고인이 2011. 8. 27. 22:00경 대학생, 민주노총 소속 조합원 등 2,500명과 함께 ‘4차 버스시위’에 참여하여, 서울 서대문구 경찰청 앞 도로에 연좌한 채 ‘공소외 1 구속하라’는 등의 구호를 외치다가, 독립문 방향으로 차로를 점거하고 행진을 하였고, 이에 대하여 미신고 시위임을 이유로 서울서대문경찰서장의 위임을 받은 같은 경찰서 경비과장으로부터 3회에 걸쳐 해산명령을 받았음에도 지체 없이 해산하지 아니하였다는 것이다.
그런데 기록에 의하면, 전국금속노동조합(이하 ‘금속노조’라 한다)은 △△중공업 사태 해결을 촉구하기 위하여 2011. 8. 23. 서울지방경찰청장에게, 개최목적 ‘정리해고 철회 희망을 만들고자 함’, 개최일시 ‘2011. 8. 27.(토) ~ 8. 28.(일) 00:00 ~ 23:59’, 개최장소 및 행진 ‘독립문역 1번 출구 ~ △△중공업 등 서울특별시 내 총 45개 장소 및 구간’, 주최자 ‘금속노조’, 주최단체의 대표자 ‘공소외 2 위원장’, 연락책임자 ‘공소외 3 조직국장’, 참가단체 ‘희망을 만들어 가는 단체들(미정)’, 참가인원 ‘3만여 명(구체적인 인원은 미정)’, 시위(행진)방법 ‘연좌, 구호제창, 발언, 선전홍보, 문화행사, 퍼포먼스 등 다양한 방식으로 진행 예정’, 시위(행진)진로 ‘위 개최장소와 같음(차도 포함 인도, 소규모 인원일 경우 보도만 이용)’으로 기재한 옥외집회 및 시위 신고서를 제출한 사실, 서울지방경찰청장은 2011. 8. 25. 위 옥외집회 및 시위 신고 중 43개 장소(진로)에 대한 신고에 대하여 집시법 제8조 제1, 2항, 제11조, 제12조에 따라 금지통고를 하였으나, ‘독립문역 1번 출구 ~ △△중공업’ 등 2개 장소(진로)에 대하여는 금지통고를 하지 않고, 다만 집시법 제12조 제1항에 따라 교통질서 유지를 위한 조건을 붙여 제한하기로 결정한 사실을 알 수 있고, 기록상 피고인이 참가한 이 사건 시위가 금속노조가 아닌 다른 주최자나 참가단체 등의 주도 아래 신고된 것과는 다른 내용으로 진행되거나, 또는 처음에는 금속노조가 주도하여 옥외집회 또는 시위를 진행하였지만 중간에 주최자나 참가단체 등이 교체되고 이들의 주도 아래 신고된 것과는 다른 내용의 옥외집회 또는 시위로 변경되었다고 볼 만한 자료는 찾을 수 없다.
다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 시위가 당초 신고된 행진방향 등의 범위를 일부 벗어나 진행된 것으로 볼 수 있을지언정, 금지된 시위라거나 신고 없이 개최된 시위라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 이 사건 시위에 대하여 미신고 시위임을 이유로 해산명령을 하였다고 하더라도 그러한 해산명령에 따르지 않은 행위가 집시법 위반죄에 해당한다고 볼 수 없다.
그럼에도 이와 달리 원심은 이 사건 시위가 미신고 시위임을 전제로 집시법 위반죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 집시법상 시위의 동일성 및 해산명령불응에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이와 같은 취지가 포함된 피고인의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
2. 일반교통방해의 점에 관하여
가. 이 사건 공소사실 중 일반교통방해의 점의 요지는, 피고인이 2011. 8. 27. 22:00경 대학생, 민주노총 소속 조합원 등 2,500명과 함께 ‘4차 버스시위’에 참여하여 서울 서대문구 경찰청 앞 도로에 연좌한 채 ‘공소외 1 구속하라’는 등의 구호를 외치다가, 독립문 방향으로 차로를 점거하고 행진을 하는 등 2011. 8. 27. 22:00경부터 같은 달 28. 00:30까지 차로를 점거하여 차량을 통행하지 못하게 함으로써, 위 시위에 참여한 2,500여 명과 공동하여 약 3시간 동안 육로의 교통을 방해하였다는 것인데, 원심은 채택증거를 종합하여, 이 사건 시위의 주최자인 금속노조는 연간 50 ~ 60건의 집회나 시위를 주최하였을 뿐만 아니라 이 사건 시위는 야간옥외시위로서 금지통고 혹은 제한통고의 대상이 된다는 사실을 잘 알고 있었을 것으로 보이며, 실제로 2011. 8. 25.경 서울지방경찰청장이 교통질서 유지를 위하여 이 사건 도로에서의 시위·행진을 금지한 사실, 이 사건 시위 이전인 2011. 8. 26.경 위 금지사실이 기재된 통고서가 금속노조에 송달된 사실을 인정할 수 있다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
나. 그러나 이러한 원심의 사실인정과 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 금속노조가 2011. 8. 23. 위와 같이 총 45개 장소(진로)에 대한 옥외집회 및 시위 신고를 하였고, 서울지방경찰청장은 2011. 8. 25. 그중 43개 장소(진로)에 대하여는 집시법 제8조 제1, 2항, 제11조, 제12조에 따라 금지통고를 하였으나, ‘독립문역 1번 출구 ~ △△중공업’ 등 2개 장소(진로)에 대하여는 금지통고를 하지 않았고, 2011. 8. 26. 그 신고 중 ‘독립문역 1번 출구 ~ △△중공업’ 등 2개 장소(진로)에 대하여는 주요도로에서의 옥외집회 및 시위라는 이유로 집시법 제12조 제1항에 따라 행진로를 ‘독립문역 5번 출구 → 서대문역 로터리 → 서울역 앞 → 남영삼거리(버스전용차로를 제외한 진행방향 편도 2개 차로)’ 등으로 수정하고, ‘버스전용차로를 제외한 진행방향 편도 2개 차로를 이용하여 신속하게 진행하되, 남영삼거리(횡단보도 전) 또는 그 이전에서 종료하여야 하고, 행진 시 문화행사·퍼포먼스 등을 이유로 진행방향 편도 2개 차로를 넘어 행진하거나 또는 차도상 정리집회 개최 등 교통소통 방해행위는 금지되며, 행진구간 임의변경, 행진 진행 중 앉거나 서는 등 자의적인 행위는 금지된다’는 등의 교통질서 유지를 위한 조건(이하 ‘이 사건 조건’이라 한다)을 붙여 제한하기로 결정한 사실, 같은 날 서울남대문경찰서 정보과 소속 공소외 5 경사는 서울 중구 (이하 생략) 신문사 별관 5층에 있는 금속노조 사무실 근처로 찾아가 금속노조에서 경찰과의 연락을 담당해오던 공소외 6 조직국장에게 전화를 걸어 이 사건 조건이 기재된 ‘교통질서 유지를 위한 조건 통보서’를 전달하겠다고 하였고, 공소외 6이 ‘우편함에 넣고 가라’고 말하자 위 건물 1층에 있는 금속노조 우편함에 위 통보서를 투입한 다음, 공소외 6에게 ‘우편함에 넣었으니 수령해 가라’는 내용으로 문자메시지를 보낸 사실, 이 사건 시위가 이루어진 경찰청 앞에서 독립문공원까지의 구간은 위와 같이 서울지방경찰청장이 제한하기로 결정한 위 행진로에 포함되어 있는 사실을 알 수 있다.
위 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고인이 참가한 이 사건 시위는 관할 서울지방경찰청장이 집시법 제8조 제1항에 따라 금지한 시위가 아니라 집시법 제12조 제1항에 따라 교통질서 유지를 위한 이 사건 조건을 붙여 제한하기로 결정한 시위라고 할 것이므로, 피고인이 이 사건 시위에 참가한 사실이 인정된다고 하여 곧바로 일반교통방해죄가 성립한다고 할 수는 없다.
따라서 원심으로서는 이 사건 조건이 금속노조에 적법하게 통지되었는지, 이 사건 시위가 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하였거나 또는 이 사건 조건을 중대하게 위반하였는지, 실제로 피고인이 위와 같은 일탈 또는 위반에 가담하여 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였는지, 그 밖에 피고인의 참가 경위나 관여 정도 등에 비추어 피고인에게 공모공동정범으로서의 죄책을 물을 수 있는지 등에 관하여 나아가 심리하여 보았어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 일반교통방해의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 집시법상의 교통 소통을 위한 제한 통지 및 일반교통방해죄에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점에 관한 피고인의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 보증도에 관하여 선하증권 소지인의 운송물에 대한 고의 아니면 중과실로 인한 불법행위가 성립한다고 본 사례

나. 선하증권 이면에 선하증권의 소지인 등은 운송인의 대리인 등에게 운송과 관련하여 손해배상청구를 하지 아니하기로 하고, 운송인은 선하증권상의 화물의 인도일 또는 인도되었어야 할 날로부터 1년 내에 소송이 제기되지 않으면 운송인은 화물의 멸실이나 손해에 대한 모든 책임으로부터 면책된다는 등의 면책약관이 있는 경우, 이러한 약관은 특단의 사정이 없는 한 운송계약상의 채무불이행책임뿐만 아니라 그 운송물의 소유권 침해로 인한 불법행위책임에 대하여도 적용된다고 할 것이지만, 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위의 책임을 추궁하는 경우에는 적용되지 아니한다.

다. 준거법에 관한 선하증권의 약관은 운송계약상의 채무불이행을 원인으로 한 손해배상책임에만 적용되며, 법정책임인 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구의 경우까지 준거법의 적용이 있다고 볼 수 없고, 섭외사법 제13조 제1항의 규정에 의하면 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에 대하여서는 행위지법인 우리나라의 법을 준거법으로 하고 있다.

라. 보증도 등으로 운송물이 멸실된 경우 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 물론 불법행위로 인한 손해배상청구권도 선하증권에 화체되어 선하증권이 양도됨에 따라 선하증권 소지인에게 이전되고, 가사 선하증권의 취득자가 운송물이 선하증권과 상환하지 아니하고 인도된(보증도) 사실을 알고 있었다고 하더라도 손해배상청구권의 취득에 소장이 없다.

마. 신용장 개설은행이 제시된 선적서류와 신용장상의 조건이 불일치한 사항이 있어 개설의뢰인의 인수동의서를 받고 신용장대금을 결제한 것이 선하증권에 의한 담보력을 포기한 것이 아니라고 본 사례

바. 원고가 선하증권 소지인으로서 운송인에 대하여 갖게 된 선하증권에 관한 손해배상청구권과 신용장 개설은행으로서 개설의뢰인에 대한 신용장 거래상의 채권은 법률상 별개의 권리로서, 원고에 대한 신용장대금채무가 변제 등으로 소멸된다고 하더라도 원고가 위 손해배상청구권을 전전 양도받아 그 양수인의 지위에서 그 이행을 구함에는 장애가 되지 아니한다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 천경해운주식회사(이하 피고 천경해운이라 약칭한다) 소송대리인의 상고이유 제1점, 제3점 및 피고 협성해운주식회사(이하피고 협성해운이라 약칭한다) 소송대리인의 상고이유 제1점, 제3점에 대하여
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 외국선박회사인 소외 노라시아라인(NORASIA-LINE)과 오.씨.엘.(Overseas Container Ltd.)이 홍콩 현지 법인인 소외 반도상사 홍콩리미티드(이하 홍콩반도상사라 약칭한다)의 의뢰를 받고 이 사건 운송물을 수령하여 이 사건 선하증권을 발행하고, 원고가 그 적법한 소지인으로서 이를 양도 받아 소지하고 있는 사실과 위 노라시아라인의 국내대리점인 피고 천경해운과 위 오.씨.엘.의 국내대리점인 피고 협성해운이 소외 태현실업주식회사 등 실수요자들에게 소외 서울신탁은행 남대문지점 등의 연명으로 된 화물선취보증장(L/G:Letter of Guarantee)과 선하증권의 통지처로 되어 있는 홍콩반도상사의 모회사인 소외 반도상사주식회사의 실수요자 확인서를 받고 선하증권과 상환하지 아니한 채 이 사건 운송물을 인도(보증도)한 사실을 인정한 다음, 피고들에게 고의 또는 중과실에 의한 선하증권상의 화물에 대한권리침해의 책임이 있다하여 선하증권 이면에 기재된 면책약관의 적용을 배제하고 이 사건 보증도로 인한 손해의 배상책임을 인정하였다.
소외 노라시아라인과 소외 오.씨.엘. 발행의 선하증권 이면에는 선하증권의 소지인 등은 운송인의 대리인 등에게 운송과 관련하여 손해배상 청구를 하지아니하기로 하고, 운송인은 선하증권상의 화물의 인도일 또는 인도되었어야 할 날로부터 1년 내에 소송이 제기되지 않으면 운송인은 화물의 멸실이나 손해에 대한 모든 책임으로부터 면책된다는 등 원심판시와 같은 면책약관이 있으나 이러한 약관은 특단의 사정이 없는 한 운송계약상의 채무불이행책임 뿐만 아니라 그 운송물의 소유권침해로 인한 불법행위책임에 대하여도 적용된다고 할 것이지만 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위의 책임을 추궁하는 경우에는 적용되지 아니한다고 할 것이고( 당원 1983.3.22. 선고 82다카1533 판결 참조), 운송인의 대리인에게 책임을 묻지 아니한다는 약정 역시 면책약관의 하나임에는 틀림없는 것이며, 또한 그 대리인과의 약정에 의한 것이 아니라하여 면책약관의 효력을 달리 해석할 것은 아니다. 같은 취지의 원심판결은 정당하다.
(2) 당원의 환송판결( 1989.3.14. 선고 87다카1791 판결)은 이 사건 보증도에 관하여 피고들에게 선하증권 소지인의 운송물에 대한 권리침해로서 불법행위가 성립되며, 또한 피고들에게 그 권리침해의 결과가 발생될 수 있음을 인식하고 있었거나 그렇지 아니한 경우라 하더라도 주의의무를 현저히 결여한 중대한 과실이 있는 것이라고 판시하였는바, 소론은 환송판결의 위와 같은 판단에 기속되어 그에 좇아 판단한 원심판결을 비난하는 것이어서 채택할 수 없다.
그리고 원심이 홍콩반도상사는 반도상사주식회사와 그 법인격을 달리 하며, 반도상사주식회사의 선하증권상의 화물에 관한 지시 및 지정관계가 홍콩반도상사의 지시 및 지정관계와 동일한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는 바 이는 정당하고, 반도상사주식회사가 태현실업주식회사에게 발급한 실화주 확인서에 반도상사주식회사의 피고 천경해운에 대한 화물인도 지시까지 포함되어 있다고 할 수 없으며 가사 그와 같은 지시의 뜻이 포함되어 있다고 할지라도 이를 홍콩반도상사의 지시로 볼 수는 없을 것이다.
논지가 지적한 판례는 이 사건에 적절한 사례가 아니다. 원심판결에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 피고 천경해운 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여
소론은 소외 노라시아라인 발행의 선하증권 이면의 약관에 의하면, 이 사건 선하증권으로 증명되거나 이에 포함된 계약은 영국법의 적용을 받는다고 규정되어 있으므로 이 사건의 준거법은 영국법이 되어야 한다는 것이다. 그러나 준거법에 관한 선하증권의 약관은 운송계약상의 채무불이행을 원인으로 한 손해배상책임에만 적용되며, 법정책임인 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구의 경우까지 준거법의 적용이 있다고 볼 수는 없다( 당원 1983.3.22. 선고 82다카1533 판결 참조). 섭외사법 제13조 제1항의 규정에 의하면 불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구에 대하여서는 행위지법인 우리나라의 법을 준거법으로 하고 있는 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 논지는 이유 없다.
3. 피고 천경해운 소송대리인의 상고이유 제4점, 제5점 및 피고 협성해운 소송대리인의 상고이유 제2점, 제4점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 1984.2.11. 소외 코리아 커머셜 파이낸스주식회사와 코리아 퍼스트 파이낸스 주식회사를 순차 경유하여 원고가 홍콩반도상사로부터 이 사건 선하증권을 보증도 후에 취득하여 손해배상청구권을 양도받은 사실을 인정하였는바, 이러한 사실인정은 정당하다.
보증도 등으로 운송물이 멸실된 경우 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 물론 불법행위로 인한 손해배상청구권도 선하증권에 화체되어 선하증권이양도됨에 따라 선하증권 소지인에게 이전되고, 가사 선하증권의 취득자가 운송물이 선하증권과 상환하지 아니하고 인도된 사실을 알고 있었다고 하더라도 손해배상청구권의 취득에 소장이 없다고 할 것이다. 원심의 이 점에 관한 판단도 같은 결론에 귀착되므로 정당하고, 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 원심은 채택증거에 의하여 원고가 원고에게 제시된 선적서류와 신용장상의 조건이 불일치한 사항이 있어 신용장 대금의 결제를 거절하였다가 소외태현교역주식회사의 인수동의서를 받고 신용장 대금을 결제한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 선하증권에 의한 담보력을 포기하였다든가 단지 신용장결제의 관행에 따라 위 선하증권을 취득한 것이라고 단정할 것이 아니라고 하였는 바, 이는 정당하고, 원고가 이 사건 보증도 사실을 알고 위 선하증권을 취득하였다고 하더라도 그것만으로 원고가 위 선하증권에 대한 담보력을 포기한 것이라고 할 수 없다. 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
4. 피고 천경해운 소송대리인의 상고이유 제6점과 피고 협성해운 소송대리인의 상고이유 제6점에 대하여
기록을 살펴보아도 이 사건 선하증권을 취득함에 있어서의 원고의 과실은 인정되지 아니한다. 따라서 이 사건 보증도를 한 피고들에 대하여 고의 내지 중과실을 인정하고 과실상계를 하지 아니한 원심의 조치는 수긍되고 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
5. 피고 천경해운 소송대리인의 상고이유 제7점 및 피고 협성해운 소송대리인의 상고이유 제5점에 대하여
원심은 이 사건 선하증권에 관한 손해배상청구권과 원고의 소외 태현교역주식회사에 대한 신용장 거래로 인한 채권을 법률상 별개의 권리로서 위 태현교역주식회사의 원고에 대한 신용장대금채무가 변제 등으로 소멸된다고 하더라도 원고가 홍콩반도상사로부터 이 사건 손해배상청구권을 전전 양도받아 그 양수인의 지위에서 그 이행을 구함에는 장애가 되지 아니한다고 판시하였는바, 이러한 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
6. 피고 천경해운 소송대리인의 상고이유 제8점에 대하여
피고 천경해운이 1984.2.29. 주식회사 대우에게 이 사건 선하증권 가운데 증권번호 UMMS/BSN-9가 표창하는 화물 중 수지 33톤에 대하여 화물선취 보증장을 받고 이를 인도함에 있어 원고은행 남산지점이 추후 해당 선하증권을 취득하여 위 피고에게 인도할 것을 보증하였는데, 원고의 위 선하증권의 인도가 이행불능이라면 위 피고는 그 대상으로서 원고에 대하여 위 선하증권상의 화물가액에 상당한 손해배상채권을 가지고 있으므로 이를 자동채권으로 하여 원고의 손해배상채권과 대등액에서 상계한다고 하는 항변에 대하여, 원심은 채택증거에 의하여 원고은행 남산지점이 위와 같이 보증을 하고 위 피고가 이를 믿고 1984.3.20. 주식회사 대우에게 수지 33톤을 인도한 사실은 인정되나 원고의 위 선하증권의 인도 채무가 이행불능이 되었다는 점을 인정할 수 없다하여 위 항변을 배척하였다.
그런데 기록에 의하면, 원고는 문제의 선하증권상의 수지 중 한국상업은행 염천동지점과 주식회사 대우의 화물선취보증서에 기하여 1984.1.24. 위 회사에게 인도된 수지 33톤에 대하여 그 보증도로 손해배상을 구하고 있을 뿐이고, 원고가 발급한 보증서에 기하여 같은 해 3.20.경 인도된 수지에 대하여는 손해배상을 청구하고 있지 아니함이 뚜렷하다. 따라서 위 피고의 상계항변은 성립할 수 없는 것이다. 그렇다면 원심의 판단은 잘못된 것이지만 위 피고의주장을 배척한 결론은 정당하므로 소론과 같은 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없는 것이다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 입목물권변동의 공시방법인 명인방법은 그 내용이 특정되고 구체화되어야 하며 그 표시가 제3자에게 용이하게 인식될 수 있는 상태에서 계속성을 가지고 있어야 한다.

나. 명인방법은 그 목적, 성질, 필요성에 비추어 내용이 특정 구체화되어 제3자가 용이하게 인식할 수 있는 상태에서 계속성을 가지고 있어야 하며 명인방법의 존재여부는 등기에 의한 공시방법과 충돌하는 경우 엄격하게 해석하여야 한다.

주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
1, 2심 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 청구취지기재 임야가 원래 망 소외 1 및 소외 2의 공유였는데 1966.10.26. 소외 3명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 1968.6.9. 피고보조참가인 1외 3인 명의로 재산상속에 의한 소유권이전등기가 경료되고, 이어 1968.7.11. 피고명의의 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자들간에 다툼이 없으므로 별다른 사정이 없는 한 위 임야 및 그 지상입목은 위 등기권리관계대로 소유권이 변동되었다가 마지막으로 피고의 소유로 귀속된 것이라고 추정된다.
원고는 위 임야상 입목을 위 임야가 망 소외 1 및 소외 2의 공유로 있을 당시인 1959.8.21.(음력) 원고의 선대 망 소외 4가 위 공유자의 대리인인 망 소외 1의 아버지 소외 5로부터 같은곳 85 임야상 입목과 함께 그중 표송 20주를 제외하고 금 450,000환(당시 화폐)에 매수한 것이며, 소외 5가 대리권이 없었다면 망 소외 4가 매수한 후 위 소유자들이 소외 5의 무권대리행위를 추인하였으므로 위 입목의 적법한 매수인 소유권자가 된 것이라고 주장하므로 살피건대, 원심 및 당심증인 소외 6의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제1호증(입목매도증서), 제2,3호증(각 영수증), 성립에 다툼이 없는 갑 제4,5호증(호적등본, 제적등본)의 기재에 위 증인의 일부증언(뒤에서 배척한 부분제외)에 의하면, 소외 5가 위 입목을 자기의 명의로 망 소외 4에게 원고주장과 같이 매도하고 대금을 지급받은 사실은 인정되나 위 매매에 있어 소외 5가 위 소유자들의 대리인으로 매매계약을 한 것이라는 사실에 관하여는 이에 부합하는 위 증인의 일부증언(위에서 믿은 부분제외)는 위 갑 제1호증의 기재와 원심증인 소외 7, 8, 2의 증언에 비추어 믿을 수 없고, 달리 이를 뒷받침할 증거가 없으므로 망 소외 4는 위 입목을 무권대리인으로부터 매수한 것이라 할 것인즉, 위 증인 소외 2, 6의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 5의 무권대리행위 이후인 1961.10.3. 소외 5, 6 및 소유자인 소외 2가 위 83 임야에 있는 선조묘 부근에 있는 20주의 소나무에 솔씨를 받기 위하여 표송을 하여 매매사실을 인정한 사실, 소유자 소외 2는 위 매매사실을 7,8년전부터 알았으며 매도증서를 망 소외 1로부터 받아 가지고 있으면서 아무런 이의도 제기하지 아니하였고, 소외 6이 수령한 매매대금중 일부로 선조묘소에 석물을 설치하고 나머지 금원을 소외 2가 수령한 사실등이 인정되므로 위 인정사실에 의하면 소외 5의 무권대리행위를 본인들이 추인한 것이라 아니할 수 없으므로 망 소외 4는 위 입목에 대한 적법한 매수인으로서의 소유권을 취득한 것이라 할 것이다.
그런데 원심증인 소외 9의 일부 증언(뒤에서 배척한 부분제외)에 변론의 전취지에 의하면, 망 소외 4는 1961.11.10. 사망하여 원고를 포함한 7인의 재산상속인에게 위 입목에 대한 소유권이 공동상속되었으나 1962.3. 원고이외의 다른 상속인들이 원고에게 자기들의 상속분을 이전하여 원고가 단독으로 위 입목에 대한 소유권을 취득한 것인바, 그렇다면 위 입목에 관한 소유권은 위에서 본 임야소유권변동에 따른 이전과 망 소외 4 및 원고의 소유권취득과는 상호 저촉이 되어 누구의 권리를 우선시켜야 할것인가 하는 문제가 남게된다.
원고는 망 소외 4가 매수한 후 1959.9.28. 인도받아 위 임야중 2개소에 임야상 전입목의 소유자가 망 소외 4임을 표시하는 게시판을 설치하여 명인방법을 취하였고, 망 소외 4 사망후 1962.3. 원고의 소유임을 기재한 표시판을 7개소에 세워 명인방법을 취하였던 것이라고 주장하는바 토지와 분리되어 소유권변동의 대상이 되는 입목의 물권변동에 공시방법으로 관습 및 판례법상 인정되는 명인방법은 그 목적, 성질 및 필요성에 비추어 명인방법의 내용이 특정, 구체화되어야 하며 표시가 용이하게 제3자가 인식할 수 있는 상태에서 계속성을 가지고 있어야 함은 당연한 것으로 명인방법의 타당성여부는 명인방법의 기술상의 문제 및 등기와는 달리 공시방법의 불완전, 잠정성에 비추어 합리적으로 해석하여야 할 것이며, 더구나 등기와 같이 권리의 소재나 동 내용이 명확한 공시방법과 충돌하는 경우는 명인방법의 존부에 관하여는 더한층 엄격하게 해석하여야 할 필요성은 큰 것이라 할 것이니 위 증인 소외 6, 7, 8, 9, 2의 일부증언에 의하면, 망 소외 4가 위 입목을 매수하여 위 임야에 그 지상입목이 망 소외 4 소유임을 표시한 게시판을 설치하고 매매에서 제외한 20주에 새끼줄로 표시하여 망 소외 4 사망시까지 명인방법을 취하여 온 사실은 인정되므로 망 소외 4의 위와같은 명인방법은 적법한 것이라 할 것이나 망 소외 4가 사망한 후 망 소외 4명의의 명인방법은 계속하여 유지관리되어 공시를 계속하지 아니하였음은 원고자신이 자인하고 있으므로 망 소외 4의 명인방법을 가지고 소외 3 이후 피고의 권리변동에 이르기까지 위 입목에 대한 명인방법으로 유효한 것으로 할 수 없음은 명백하며, 다음 원고명의의 명인방법에 관하여 1969년 이후 현재 남아있는 것과 같은 철인표시에 의한 원고소유임을 공시하는 명인방법이 되어 있는 사실은 당사자들간에 다툼이 없는바, 위 명인방법은 피고의 소유권취득이후에 이루어진 것이므로 피고의 소유권취득에 우선하는 원고의 명인방법으로서의 효과가 없는 것으므로 결국 망 소외 4사망후 원고명의 명인방법이 시행되어 피고의 소유권취득시까지 계속하여 유지되어온 것인지에 관하여 따져보면 위 증인 소외 6의 원고명의의 게시판을 본일은 없으나 설치사실을 산지기로부터 들은 일이 있다(원심 3차 변론조서 기록 57면). 1972.12. 위 임야 2개소의 원고소유라는 명인방법을 본일 있다(원심 10차 변론조서 기록 173면). 1965년이후 위 임야에 원고의 명인이 되어 있고, 1961년에는 명인방법이 된 일 없다(당심 7차 변론조서)라는 증언부분, 위 증인 이수성의 망 소외 4사망후 원고명의의 게시판이 있었는데 1965년(증언시부터 5년전)부터 현재의 철인의 명인방법을 취하여 왔다(원심 5차 변론조서, 기록 89면). 원고명의의 게시판이 1963년(증언시부터 8년전)에 함석으로 되어 있었는데 멸실되어 1966년경 철인을 2개소에 찍어 지금까지 계속되어 왔다라는 증언부분(원심검증조서 기록 200,201면), 위 증인 소외 9의 망 소외 4사망후 1962.3. 위 입목에 대한 공동상속인의 권리를 원고에게 양도하였고, 원고가 게시판을 설치하였다가 약 7년전인 1963년경 현재의 철인방법으로 바꾸었다(원심 5차변론조서 기록 93면)라는 증언부분, 위 증인 소외 10의 1969년 철인이 시행되기 전에 입목에 철인을 한 사실은 없었으며, 원고명의의 나무판으로 된 명인방법을 본일은 있었다(원심 16차 변론조서 기록 308면)라는 증언부분중 망 소외 4사망후 원고명의의 게시판이 설치된 일이 있었으며, 위 게시판이 멸실되어 입목에 철인하는 방법으로 명인방법을 변경하였다는 점에 관하여는 신빙성이 있어 증거로 할 것이나 피고의 위 임야에 대한 소유권이전등기시 원고의 명의방법이 존속하고 이미 철인표시가 되어 있었다는 점에 관하여는 아래 인정사실에 비추어 믿기 어려우므로 증거로 하지아니하는 바, 위 증인 소외 2, 원심증인 소외 11, 당심증인 소외 12의 증언에 위 인정사실(철인이 1969년이후 시행되었다는 사실)과 변론의 전취지에 의하면, 원고가 위 입목에 대한 망 소외 4의 소유권을 승계한 후 게시판을 설치하여 한때 공시를 한 사실은 있었으나 시일이 경과함에 따라 게시판이 멸실되었고, 위 임야에 대한 여러차례의 소유권변동이 있었음에도 위 각 소유권변동에 대응할 수 있는 명인방법을 다시 갖추지 못한채 방치하고 있었던 까닭에 피고는 위 입목에 아무런 명인방법이 없음을 확인하고 매수한 사실, 피고가 소유권을 취득한 다음에 비로서 현재 남아있는 것과 같은 철인에 의한 명인방법을 취한후 이 소송을 제기하여 소유권을 주장함에 이른 사실을 인정할 수 있으며, 또한 명인방법에 대하여 누구보다도 잘 알아야 할 원고의 주장이나 위 입목에 이해관계가 있었던 위 증인들(뒤에서 배척한 증인)의
증언들조차 원고명의의 명인방법의 실시시기 및 철인으로 변경한 시기, 명인방법의 종류, 계속성등에 관하여 상호일치 하지 아니하며, 불명확함은 물론 더욱이 현재의 명인방법을 피고의 소유취득전부터 있었던 명인방법으로 유용하려 하였던 원고의 주장(원고는 철인이 피고의 소유권취득전부터 있었던 명인방법이라고 변론을 하다가 원심의 감정 결과이후 1969부터 시행된 명인방법임을 자인하고 있다)이나 증언의 내용은 바로 피고가 소유권을 취득할 당시 위 입목에 대한 명인관계가 객관적으로 명백하지 아니한 상태였음을 스스로 인정하고 있는 것이라 아니할 수 없다.
그렇다면 피고의 소유권취득전에 망 소외 4나 원고의 명인방법이 취하여진 사실이 있었다는 점만 가지고는 부족하고 피고의 소유권취득당시 원고명의인 명인방법이 유효하게 존속하여 있었음을 인정할 증거가 없는 이상 원고는 피고에게 위 입목의 소유권자임을 주장할 수는 없는 것이니 원고의 이 소청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없음에 돌아가 기각하기로 하면 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하여 피고의 항소를 받아들여 원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하며, 1, 2심 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공증인에 의하여 인증된 사서증서는 그 진정성립이 추정된다.

나. 광업법 제34조 제1항, 제19조 제6항에 의하면 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 보도록 되어 있으므로 갑 등 4인 명의로 광업권등록이 되어 있다면 그들 사이에는 광업권에 관하여 조합관계에 있다 할 것이고 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 탈퇴를 하거나 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이고 특별한 사정이 없는 한 계약해제에 관한 민법상의 일반규정에 의하여 조합계약을 해제하고 상대방에게 원상회복의무를 부담시킬 수는 없다.

다. 조합에 관한 민법의 규정은 임의규정이므로 당사자 사이에 특별한 의사표시가 있으면 민법의 규정에 우선하여 당사자사이의 의사표시에 따라야 하는 것이고 공동광업권상호간에 탈퇴원인에 관하여도 위와 같은 특약은 허용된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 관하여,
기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
공증인법 제57조가 사서증서의 인증은 당사자로 하여금 공증인 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명날인을 본인 또는 대리인으로 하여금 확인하게 한후 그 사실을 증서에 기재함으로써 행한다고 규정하고 있는 것을 보면 공증인에 의하여 인증된 사서증서는 그 진정성립이 추정된다고 보아야 할 것이므로 갑 제5호증인 공증인이 인증한 소외 1 작성의 진술서에 대하여 그 진정성립이 추정된다고 본 원심의 조치는 정당하다.
주장은 어느 것이나 원심과 다른 견해에서 원심의 증거판단을 탓하고 있음에 불과하다. 주장은 이유없다.
제2점에 관하여,
광업법 제34조 제1항, 제19조 제6항에 의하면 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 보도록 되어 있으므로 원고들과 피고 및 위 소외 2 등 4인 명의로광업권등록이 되어 있는 이상 그들사이에는 이 사건 광업권에 관하여 조합관계에 있다 할 것이고 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 탈퇴를 하거나 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이고 특별한 사정이 없는 한 계약해제에 관한 민법상의 일반규정에 의하여 조합계약을 해제하고 상대방에게 원상회복의무를 부담시킬 수는 없는 것이므로 원심이 위 4인 명의의 공동광업권등록이 되어 있는 사실을 인정하면서도 이 사건 광업권에 관한 매매계약이 적법하게 해제되었다는 이유만으로 피고에게 이사건 광업권에서 탈퇴할 의무가 있다고 판단한 것은 필경 공동광업권에 관한 위와 같은 법리를 오해한 흠이 있다 할 것이나 한편 조합에 관한 민법의 규정은 임의규정이므로 당사자 사이에 특별한 의사표시가 있으면 민법의 규정에 우선하여 당사자 사이의 의사표시에 따라야 하는 것이고( 당원 1980.6.24 선고 80다861판결; 1964.12.8 선고 64다1340 판결 참조), 공동광업권 상호간에 탈퇴원인에 관하여도 위와 같은 특약은 허용된다 할 것인바 , 원심이 든 갑 제2호증의4의 기재와 제1심 및 원심증인 소외 3의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고들과 피고는 이 사건 광업권에 대한 매매계약을 맺음에 있어 피고가 약정기일까지 위 매매잔대금을 지급하면 원고들이 이 사건 광업권에서 탈퇴하고 그때까지 잔대금지급의무를 이행하지 아니하면 피고가 원고들의 처분에 따르기로 약정한 사실이 인정되는데 이는 피고가 잔대금지급의무를 이행하지 않을 때에는 원고들의 탈퇴요구를 받아들이기로 한 것이라고 보지 못할 바 아니고, 또 위 증거들에 의하면 원고들은 1984.8.20 피고에 대하여 잔대금지급의무를 이행하지 않은 것을 이유로 위 공동광업권에서 탈퇴할 것을 요구한 사실을 인정할 수 있어서 피고는 위 약정에 따라 이 사건 광업권에서 탈퇴할 의무가 있다고 할 것이므로 이를 명한 원심판결은 결과적으로 정당하여 원심의 위와 같은 법리오해는 판결결과에 영향을 미치지는 아니한다 하겠다. 결국 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제1호 및 같은법시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제1호 ㈏목에서 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하고 있는 '기타의 거래거절'은 개별 사업자가 그 거래 상대방에 대하여 하는 이른바 개별적 거래거절을 가리키는 것이나, 이러한 개별적 거래거절행위는 그 거래 상대방이 종래 계속적 거래관계에 있은 경우에도, 자유시장경제 체제하에서 일반적으로 인정되는 거래처 선택의 자유라는 원칙에서 볼 때, 또 다른 거래거절의 유형인 '공동의 거래거절'과는 달리, 거래거절이라는 행위 자체로 바로 불공정거래행위에 해당하는 것은 아니고, 그 거래거절이 특정 사업자의 거래기회를 배제하여 그 사업활동을 곤란하게 할 우려가 있거나 오로지 특정사업자의 사업활동을 곤란하게 할 의도를 가진 유력 사업자에 의하여 그 지위 남용행위로서 행하여지거나 혹은 같은 법이 금지하고 있는 거래강제 등의 목적 달성을 위하여 그 실효성을 확보하기 위한 수단으로 부당하게 행하여진 경우라야 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 거래거절행위로서 같은 법이 금지하는 불공정거래행위에 해당한다.

[2] 독점적 음료 원액공급권자가 보틀러(병입사업자)회사에 대하여 보틀러계약관계의 종료를 들어 음료 원액공급을 중단한 행위가 부당하게 이루어진 개별적 거래거절행위로서 구 독점규제및공정거래에관한법률상의 불공정거래행위에 해당하지 않는다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심은 그 채용증거에 의하여, 원고측이 1974년 이래 이른바 '보틀러(Bottler, 병입사업자) 계약'에 기하여 코카콜라 등의 음료 원액을 소외 범양식품 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)에게 공급하여 소외 회사로 하여금 공급받은 원액을 이용하여 완제품을 제조·판매하게 하여 오다가 1991. 5. 21.에 이르러 소외 회사와 새로운 보틀러계약을 체결하면서 계약기간을 1996. 6. 1.까지로 정하는 한편, '소외 회사는 계약의 자동연장(묵시적 갱신)을 주장할 권리가 없음을 상호 인식하고 합의한다'는 조항을 두었던 사실, 그 후 소외 회사는 1991. 9. 9. 소외 건영식품 주식회사라는 음료수 제조·판매업체를 자회사로 설립하여 그 회사의 여러 음료제품을 임가공 방식으로 별도로 생산하기 시작하였고, 그 한편으로 원고측은 자신의 음료사업의 구조개편을 위하여 소외 회사 등의 국내 4개 보틀러회사에 대하여 '단일보틀러통합안'과 '단일판매법인안'을 1993년과 1994년에 순차 제안하였다가 성사되지 않자 위 계약기간의 만료가 임박한 1996. 5. 22.에 이르러 소외 회사에 새로운 구조개편안인 '생산통합안'을 제안하면서 이를 수락하면 1996. 12. 1.까지 원액공급을 계속 받을 수 있는 수권서(수권서, Letter of Authorization)를 발급하여 주겠다고 제안하여 소외 회사가 이를 수락하자 그 같은 내용의 1차 수권서를 소외 회사에 발급하였으나 위 구조개편안은 1996년 8월 이견으로 인하여 결렬된 사실, 그러자 원고측은 1996. 11. 4.에 이르러 소외 회사에 대하여 소외 회사가 보유하고 있는 관련 공장설비를 인수하기로 하는 자산인수안을 제안하면서 이를 수락하면 1997. 4. 1.까지 원액공급을 계속 받을 수 있을 수 있는 수권서를 발급하여 주겠다고 제안하여 소외 회사가 이를 일단 수락하자 그 같은 내용의 2차 수권서를 발급하여 준 사실, 그 후 진행된 구체적인 자산인수가격의 결정을 위한 협상 과정에서 소외 회사측은 1997. 2. 20. 금 297,865,000,000원을 제시하였다가 원고측이 최종적으로 1997. 3. 28.에 이르러 금 46,805,000,000원으로 하되 추후 자산실사작업을 통하여 조정할 수 있다는 안을 제시하자 이를 거절함으로써 원고측은 위 2차 수권서상의 기한인 1997. 4. 1.자로 소외 회사와의 보틀러계약 관계를 종료되었다고 하여 원액공급을 중단한 사실, 그 후 소외 회사는 원액공급의 재개를 구하는 가처분신청을 하여 그 재판이 진행 중인 1997. 11. 20. 원고측과의 재판상 화해에 의하여 1998. 2. 28.까지 원액공급을 계속 받았고, 그 이후에는 위 건영식품 주식회사의 음료사업을 인수하여 독자적인 콜라를 개발·판매하는 등 음료사업을 영위하고 있는 사실, 그런데 위와 같은 자산인수안에 관한 협상의 결렬과 그로 인한 2차 수권서상의 기한 만료에 따른 원액공급의 중단 과정에서 소외 회사로부터 원고측의 위와 같은 원액공급 중단행위(이하 '이 사건 거래 중단행위'라고 한다)가 불공정거래행위에 해당한다는 신고를 받은 피고는 1997. 8. 27. 원고측과 소외 회사 사이에는 1997년말까지 보틀러계약관계를 존속시켜 원액공급을 계속하기로 하는 의사 합치가 있었음에도 불구하고 원고측이 2차 수권서상의 기한 만료를 들어 이 사건 거래 중단행위를 한 것은 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 법률, 이하 '법'이라고 한다) 제23조 제1항 제1호, 그 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 시행령, 이하 '영'이라고 한다) 제36조 제1항 [별표] 제1호 ㈏목 소정의 '기타의 거래거절'로서 불공정거래행위에 해당한다고 하여 원고측에 대하여 그 시정과 아울러 법위반사실의 공표를 명하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 원고측과 소외 회사 사이의 보틀러계약관계는 2차 수권서상의 기한인 1997. 4. 1.자로 종료되었다고 할 것이나, 원고측이 그와 같은 계약기간 종료를 들어 이 사건 거래 중단행위로 나아간 것은 소외 회사에 대하여 독점적으로 원액공급권을 갖고 있는 우월적 지위를 이용하여 소외 회사와의 자산인수가격에 관한 협상 과정에서 자신이 일방적으로 결정한 인수가격과 조건을 관철함으로써 거래 상대방인 소외 회사의 선택의 자유를 실질적으로 제한하려는 경쟁 제한적인 목적을 달성하기 위한 수단으로 행하여진 것으로서 실효성도 있었다고 보이므로 이 사건 원액공급 중단행위는 법상 '기타의 거래거절'로서 불공정거래행위에 해당하고 따라서 이를 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다고 판단함으로써 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.
2. 법 제23조 제1항 제1호 및 영 제36조 제1항 [별표] 제1호 ㈏목에서 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하고 있는 '기타의 거래거절'은 개별 사업자가 그 거래 상대방에 대하여 하는 이른바 개별적 거래거절을 가리키는 것이나, 이러한 개별적 거래거절행위는 그 거래 상대방이 종래 계속적 거래관계에 있은 경우에도, 자유시장경제 체제하에서 일반적으로 인정되는 거래처 선택의 자유라는 원칙에서 볼 때, 또 다른 거래거절의 유형인 '공동의 거래거절'과는 달리, 거래거절이라는 행위 자체로 바로 불공정거래행위에 해당하는 것은 아니고, 그 거래거절이 특정 사업자의 거래기회를 배제하여 그 사업활동을 곤란하게 할 우려가 있거나 오로지 특정사업자의 사업활동을 곤란하게 할 의도를 가진 유력 사업자에 의하여 그 지위 남용행위로서 행하여지거나 혹은 법이 금지하고 있는 거래강제 등의 목적 달성을 위하여 그 실효성을 확보하기 위한 수단으로 부당하게 행하여진 경우라야 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 거래거절행위로서 법이 금지하는 불공정거래행위에 해당한다고 할 수가 있다.
그런데 원심이 판시한 바에 의하더라도, 원고측과 소외 회사가 1991. 5. 21.자로 보틀러계약을 다시 체결할 당시 계약기간은 1996. 6. 1.로 만료되고 더 이상 연장할 수 없는 것이 명시되어 있었고, 그에 따라 소외 회사측에서도 자회사로 별도의 음료업체를 설립하여 그 제품을 소외 회사의 공장설비를 이용하여 주문자 상표부착 방식으로 그 생산활동을 계속하는 한편, 위 계약기간의 만료 전후를 통하여 원고측과 일련의 구조개편안에 관한 협상을 하는 과정에서 1, 2차 수권서를 발급받아 원액공급기한을 연장하여 왔으나 최종적으로 제시된 구조개편안인 자산인수안에 관한 협상이 쌍방 제시가격의 차이로 결렬되기에 이르자, 그 후 그 자회사의 음료사업을 인수하여 독자적인 콜라 음료를 개발·판매하고 있다는 것이므로, 이러한 전후 경과에 비추어 보면, 소외 회사에서 그 자산의 매각 여부에 대하여 달리 선택의 여지가 없었다고 단정할 수가 없고, 기록을 살펴보아도 소외 회사측에서 그 자산을 매각하는 외에 달리 대안이 없다거나 원고측에서도 소외 회사의 자산을 반드시 인수하여야만 할 긴급한 필요가 있었다고 볼 자료도 없다.
그렇다면 비록 원고측이 소외 회사에 비하여 상대적으로 원액공급자라는 우월적 지위에 있었고 또 원고측이 제시한 인수가격이 소외 회사측의 제시가격에 크게 못미쳤다고 하더라도, 이 사건 거래 중단행위가 원고측이 그가 제시한 가격과 조건으로 소외 회사의 자산을 인수하려는 목적 아래 그 실효성을 확보하기 위한 수단으로 이루어진 것이라고 단정할 수가 없을 뿐만 아니라, 나아가 원고측에서 오로지 소외 회사의 사업활동을 곤란하게 할 의도로서 이 사건 거래 거절행위를 하였다거나 혹은 그로 인하여 소외 회사의 거래기회가 배제되었다고 단정하기도 어려우므로, 결국 원고측의 이 사건 거래 중단행위를 들어 부당하게 이루어진 개별적 거래거절행위로서 법상의 불공정거래행위에 해당한다고 할 수가 없다.
그럼에도 불구하고 원심은, 원고측이 1991. 5. 21. 소외 회사와 체결한 보틀러계약기간이 1996. 6. 1.자로 만료된 후 1, 2차 수권서를 발급하였으나 그 과정에서 소외 회사와 최종적인 구조개편안으로 협상하여 온 자산인수안이 쌍방 제시가격의 차이로 인하여 결렬되면서 2차 수권서상의 기한인 1997. 4. 1.자로 소외 회사와의 보틀러계약관계가 종료되었다고 보면서도, 원고측이 그와 같은 보틀러계약관계의 종료를 들어 바로 이 사건 거래 중단행위로 나아간 것은 소외 회사에 비하여 우월적 지위에 있는 원고측이 소외 회사측과의 자산인수에 관한 협상 과정에서 소외 회사측이 제시한 가격에 크게 못미치는 자신의 제시가격과 조건 등을 관철시키려는 목적 아래 이루어진 실효성 있는 수단으로 이용된 것이어서 불공정거래행위로서의 개별적 거래거절행위에 해당한다고 단정하였으니 이는 결국 불공정거래행위에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑 등이 성소수자들의 인권보장을 표방한 문화행사인 ‘퀴어문화축제’ 개최를 목적으로 시청에 공원의 장소사용을 신청한 데 대하여 시장이 노점행위 금지 및 행사용으로 설치한 시설물의 원상복구 등을 조건으로 공원의 사용을 허가하는 회신을 하였다가 행사를 반대하는 민원이 접수되자 참가자들의 돌발 행위를 통제하기 어렵고 청소년 등에게 혼란을 줄 우려가 있다는 민원조정위원회 의견에 따라 장소사용협조(승낙)의 철회를 통보한 사안에서, 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 등 관계 법령에 따르면 도시공원은 공중의 자유로운 이용이 보장되어야 하는 것이 원칙이고 이용자들의 성적 취향 등만을 이유로 도시공원의 사용 자체를 제한·금지하는 규정을 두고 있지 않으므로 갑 등은 공원사용과 관련된 철회통보의 효력 정지 등을 구할 필요가 없고, 공원 내 설치하려는 행사용 부스는 행사 개최에 일반적으로 필요한 시설물이면서도 설치기간이 하루를 넘지 않는 단기간인 데다가 원상복구 또한 매우 쉬운 점, 행사 자체는 금지하지 않으면서 행사장 내 부스의 설치만을 금지할 경우 행사 진행을 위한 기초적인 시설을 설치하지 못함으로써 사실상 집회 내지 표현의 자유 일부가 제한되는 점 등을 종합하면, 개최가 임박한 위 행사의 원활한 진행을 곤란하게 할 것으로 예상되는 철회통보로 갑 등을 포함한 행사 참가자들에게 발생할 손해를 예방하기 위하여 철회통보의 효력을 정지할 긴급한 필요가 있다고 인정되고, 위와 같은 조치가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려도 없다는 이유로, 위 철회통보 중 행사용 부스설치허가 철회 부분의 효력을 정지한다고 한 사례.

주문
1. 피신청인이 2017. 10. 18. 신청인들에 대하여 한 장소사용협조(승낙)에 대한 철회통보 중 행사용 부스 설치의 협조(승낙)에 대한 철회 부분의 효력을 이 법원 2017구합828호 사건의 판결선고 시까지 정지한다.
2. 신청인들의 나머지 신청을 기각한다.

이유
1. 인정 사실
이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.
가. ‘퀴어문화축제’는 동성애자 등에 대한 혐오와 차별 금지 등 이른바 성소수자들의 인권보장을 표방한 문화행사로서 서울, 대구 등 일부 지역에서 정기적으로 개최되어 왔는데, 최근 제주 지역에서도 동일한 목적의 문화행사를 기획할 목적으로 총 11명으로 구성된 제주퀴어문화축제 조직위원회(이하 ‘이 사건 위원회’라 한다)가 구성되었다.
나. 이 사건 위원회의 공동조직위원장인 신청인들은 2017. 9. 27. 제주시청에 그 목적을 제1회 제주퀴어문화축제(이하 ‘이 사건 행사’라 한다)의 개최로 명시하면서 아래와 같은 내용으로 장소사용을 신청한 후, 같은 달 29일 제주동부경찰서에 이 사건 행사의 개최일시를 ‘2017. 10. 28. 07:00∼18:00’, 개최장소를 ‘제주 신산근린공원 내(행진 포함)’로 한 옥외집회 신고를 마쳤다.

다. 이에 대해 피고는 2017. 9. 28. ‘소음 피해로 인한 민원이 발생하지 않도록 할 것’, ‘공원 내에서 노점행위, 상행위를 금할 것’ 및 ‘행사장 시설물 설치로 인해 공원시설물이나 잔디가 훼손되지 않도록 하고, 사용 후 원상복구조치를 할 것’ 등을 조건으로 신산공원 사용을 허가할 것임을 이 사건 위원회 측에 회신하였다(이하 ‘이 사건 회신’이라 한다).
라. 이 사건 회신 내용이 알려지자, 행사 과정에서의 과다노출 행위나 청소년에게 유해한 성행위기구의 전시 등이 우려된다는 이유로 이 사건 행사의 개최를 반대하는 다수의 민원이 제주시청에 접수되었다.
마. 피고는「민원 처리에 관한 법률」이 정한 절차에 따라 제주시 산하 민원조정위원회로 하여금 해당 민원을 심의토록 하였는데, 민원조정위원회는 2017. 10. 17. 이 사건 행사에 대하여 ‘개별 참가자들의 돌발 행위를 주최 측이 통제하기 어렵고, 성인용품 전시 등으로 인해 성가치관이 확립되지 않은 청소년 등에게 혼란을 줄 우려가 있을 뿐만 아니라 제주지역 정서에도 부합되지 않는다’는 의견을 제시하였다.
바. 피고는 2017. 10. 18. ‘신산공원의 사용협조(승낙)를 철회해야 한다는 민원조정위원회의 다수 의견에 따라 이 사건 행사를 위한 장소사용협조(승낙) 건을 철회한다’는 내용을 이 사건 위원회 측에 통보하였다(이하 ‘이 사건 철회통보’라 한다).
2. 신청인들의 주장
피신청인은 당초 이 사건 행사 개최를 위한 신청인들의 신산공원 사용 요청을 허가하였음에도, 동성애 자체를 반대하는 일부 시민들의 민원제기가 이어지자 돌연 신산공원의 사용허가를 거부하는 취지로 이 사건 철회통보를 하였다. 따라서 신청인들을 포함한 이 사건 행사의 참가자들은 행사 진행을 위한 부스를 설치하는 것은 물론이고 신산공원을 행사 진행 장소로 사용하는 것 자체를 금지당하는 불이익을 입게 되었으므로, 피신청인을 상대로 이 사건 철회통보의 효력정지를 구한다.
3. 판단
가. 관계 법령의 내용
1) 신산공원은 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」(이하 ‘도시공원법’이라 한다)에 따른 도시공원의 일종으로, 도시민들의 휴식과 정서 함양을 위한 공간인 도시공원의 공적 기능을 고려할 때, 해당 공간에 대해서는 공중의 자유로운 이용이 보장되어야 하는 것이 원칙이다.
2) 도시공원법 또한 도시공원이 갖는 위와 같은 기능과 특성을 고려하여, 해당 공원의 사용 동기나 목적을 들어 특정 당사자의 도시공원 사용을 원천적으로 금지하거나 제한하는 규정을 두지 않는 대신, ‘나무를 훼손하는 행위’, ‘심한 소음 또는 악취가 나게 하는 등 다른 사람에게 혐오감을 주는 행위’ 및 ‘이륜 이상의 바퀴가 있는 동력장치를 이용하여 행하는 영업행위’ 등을 도시공원 내에서의 금지행위로 열거한 후, 해당 행위를 한 당사자에게 과태료 등 사후적인 제재를 부과하고 있다(법 제49조 제1항, 제56조 제2항, 시행령 제50조).
3) 다만 도시공원법은 ‘공원시설 외의 시설·건축물 또는 공작물을 설치하는 행위’ 등 공원을 단순히 그 용도대로 사용하는 것을 넘는 일정 행위에 대해서는 이를 점용허가의 대상으로 삼는 한편(법 제24조 제1항), 허가 없이 도시공원을 점용하는 자에 대한 형사처벌 조항을 마련하고 있는바(법 제53조 제2호), 이 사건 행사와 관련된 것으로서 예컨대 ‘집회·공연 등을 위한 단기의 가설건축물 또는 가설공작물의 설치 행위’ 또한 점용허가의 대상에 포함된다(시행령 제22조 제13호).
한편 도시공원법은 ‘점용목적물은 도시공원의 풍치 및 미관과 도시공원으로서의 기능을 저해하지 않도록 배치할 것’, ‘지상에 설치하는 점용목적물의 구조는 넘어지거나 무너지는 것 등을 예방할 수 있도록 하고, 공원시설의 보전과 도시공원의 이용에 지장이 없도록 할 것’ 등을 도시공원 점용허가의 일반적 기준으로 하면서(법 제24조 제3항, 시행령 제23조 제1호), 앞서 본 ‘집회·공연 등을 위한 단기의 가설건축물 또는 가설공작물의 설치 행위’와 관련하여서는 ‘존속기간은 1년의 범위 안에서 공원관리청의 조례로 정할 것’과 ‘허가목적이 교육·종교·예술·과학 및 산업 등의 발전을 위한 것일 것’을 점용허가의 구체적 기준으로 정하고 있다(시행령 제23조 제2호, [별표 1]).
나. 공원사용허가 철회에 관한 집행정지신청 부분
1) 피신청인은 당초 이 사건 회신을 통해 노점행위 금지 및 행사용으로 설치한 시설물의 원상복구 등을 조건으로 신산공원의 사용을 허락하였다가, 이 사건 행사를 반대하는 민원 등을 이유로 앞서와 같이 이 사건 위원회 측에 신산공원 사용에 관한 기존의 승낙을 철회함을 통보하였다. 따라서 신청인들의 입장에서 볼 때, 이 사건 회신은 일응 신산공원 사용에 대한 피신청인의 허가행위로, 그 후에 있은 이 사건 철회통보는 신산공원 사용을 거부하는 행정청의 의사표명으로 이해될 소지가 있다.
2) 그러나 도시공원법 등 관계 법령을 살펴보아도 이용자들의 성적 취향 등만을 이유로 행정청으로 하여금 신청인들과 같은 일반 공중에 대해 도시공원의 사용 자체를 제한·금지하는 것을 허용하는 규정은 찾아 볼 수 없는바(이 사건 위원회 측에서 이 사건 행사의 개최 예정일에 신산공원에 대한 집회신고를 아울러 마쳤음은 앞서 보았다), 이 사건 심문기일 등에서 확인된 피신청인 측의 입장 또한 이와 크게 다르지 않다. 즉, 피신청인은 ‘이 사건 행사에 참가하려는 자들의 신산공원 사용에 대해서는 관계 법령상의 금지행위를 하였을 경우 사후적으로 과태료 등을 부과하는 것은 별론으로 하고, 공원을 이용하는 것 자체를 금지할 수는 없으며, 이 사건 철회통보 또한 공원 이용을 원천적으로 금지하려는 의도에서 이루어진 것은 아니다’는 입장을 밝힌 바 있다.
3) 결국 이 사건 회신 내지 철회통보의 법적 성격이나 그에 관한 피신청인의 진정한 의사 등과는 무관하게, 피신청인 측이 소송 과정에서 이 사건 행사 개최를 위해 신산공원을 사용하는 행위 자체는 문제삼지 않겠다는 입장을 분명히 한 이상, 신청인들로서는 굳이 이 사건 신청을 통해 공원사용과 관련된 이 사건 철회통보의 효력 정지 등을 구할 필요가 없다.
4) 따라서 신청인들의 이 부분 신청은 신청의 이익이 없어 받아들이지 않는다.
다. 부스설치허가 철회에 관한 집행정지신청 부분
1) 신산공원을 이 사건 행사 장소로 사용하는 문제와는 달리, 피신청인은 신산공원 내 행사용 부스의 설치가 가능한지에 대해서는 이 법원의 석명 요청에도 불구하고 그에 대한 입장을 구체적으로 밝히지 않고 있다. 신청인들이 2017. 9. 27.자 공문을 통해 피신청인에게 신산공원 내 행사용 부스의 설치를 요청한 것에는 도시공원법 제24조에 따른 점용허가의 신청의사가 포함된 것으로 볼 수 있는바, 그에 관한 피신청인의 주장과 입장이 분명하지는 않으나, 위 나. 1)항에서 본 사정 및 소송 과정에서의 태도 등을 참작할 때, 피신청인으로서는 일응 이 사건 철회통보를 통해 행사용 부스 설치에 대한 기존의 승낙의사를 철회한 것으로 평가할 수 있다.
2) 그러나 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 위원회 측은 앞서 본 집회신고 등을 통해 신산공원 내에서 이 사건 행사를 개최하는 것이 가능한바, 신청인들이 설치하고자 하는 부스는 집회나 행사 등의 개최에 일반적으로 필요한 시설물이면서도, 그 설치기간이 하루를 초과하지 않는 단기간인 데다가 원상복구 또한 매우 용이할 것으로 보이는 점, ② 피신청인이 신산공원 내에서의 이 사건 행사 자체는 금지하지 않으면서 유독 행사장 내 부스의 설치만을 금지할 공익적 필요성은 크다고 볼 수 없는 반면, 신청인들을 포함한 이 사건 행사의 참가자들은 행사 진행을 위한 기초적인 시설의 설치마저 금지당함으로써 사실상 집회 내지 표현의 자유를 일부 제한당하게 되는바, 해당 기본권의 본질 및 내용에 비추어 당사자들이 받게 되는 위와 같은 행사 관리 및 진행상의 제약을 결코 가볍게만은 볼 수 없는 점, ③ 이 사건 행사와 유사한 목적으로 개최되었던 타 지역에서의 퀴어문화축제는 물론이고 통상의 집회·행사 등에서도 위와 같이 부스의 설치만을 제한한 사례는 찾아보기 어려운 점, ④ 피신청인 또한 이 사건 회신을 통해 신청인들의 신산공원 내 부스 설치 요청을 수용하였다가 이 사건 철회통보를 통해 기존의 입장을 번복한 것으로 보이는바, ‘이 사건 행사의 진행 도중 청소년 유해물건으로 지정된 성기구 등이 전시·판매되거나 돌발적인 과다노출 행위가 있을지도 모른다’는 막연한 우려에 근거한 일부 민원을 제외하고는 피신청인이 기존의 부스 설치 허용 입장을 철회할 만한 중대한 사정의 변화가 있었다고는 보이지 않는 점 등을 종합하면, 그 개최가 임박한 이 사건 행사의 원활한 진행을 곤란하게 할 것으로 예상되는 이 사건 철회통보로 인해 신청인들을 포함한 행사 참가자들에게 발생할 손해를 예방하기 위하여 위 철회통보의 효력을 정지할 긴급한 필요가 있다고 인정되고, 위와 같은 조치가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 볼 만한 자료도 없다.
3) 따라서 신청인들의 이 부분 신청은 이유 있다.
4. 결론
따라서 이 사건 신청은 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 신청은 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.


Summary: 독립된 사찰인가 여부를 판단하기 위하여는 불교재산관리법 규정에 의한 등록 또는 보고가 되어 있는가를 심리할 것이다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결 이유에서 원고주장에 부합하는 듯한 갑 제7호증의 1,2 같은 16호증의2, 을 제16호증의 각 기재부분 제1심 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3 및 원심증인 소외 1의 각 증언과 원심증인 소외 4, 소외 3, 소외 5의 각 일부 증언은 뒤에 설시하는 각 증거에 비추어 믿기 어려우며, 갑 제9호증은 서울특별시장이 경찰서장 앞으로 한 사실조회 회보로서 그 내용은 같은 시에 비치된 사찰대장 기록사항 및 1958.6.6자 불교 조계종 총무원장이 제출한 사찰현황 조사 보고서에 이 사건 건물인 칠성암은 원고 개운사 소속 암자로 되어 있기 때문에 개운사 소유 암자로 본다는 취지이나, 이 조회회보에 첨부된 사찰대장(경성부 당시의 것)에는 이 사건 건물이 개운사 소속 암자라고 볼만한 아무런 기재가 없을 뿐 아니라, 오히려 그 본사가 봉은사로 기재되어 있는 한편, 이에 첨부된 사찰 현황조사 보고서 기재내용은 뒤에 설시하는 각 증거에 비추어 믿기 어려우므로, 결국 위 서증은 원고 주장을 뒷받침하는 자료로 삼을 수 없고, 또 갑 제16호증의 1과 3에는 이 사건 건물이 원고 개운사에 소속된 암자임과 개운사 사찰재산으로 등록이 마쳐져 있다는 취지의 서울특별시 교육위원회 교육감의 증명문언이 기재되어 있으나 원심증인 소외 5의 증언(위에 믿지 않은 부분제외)과 변론의 취지에 비추어 보면, 위 서증은 모두 서울특별시 교육위원회에 비치된 사찰대장에 근거를 두고 작성된 것으로서 이 대장에 기재된 원고 개운사의 재산목록은 1962년경 당시 개운사주지 소외 6의 신청에 의하여 주로 위에 믿지 아니한 불교 조계종 총무원장의 사찰현황조사 보고서에 근거를 두고 작성된 것임을 엿볼 수 있어, 이들 역시 원고 주장을 뒷받침할 증거로 하기 어려웁고 원심의 제2차 현장검증 결과에 의하면, 이 사건 건물인 칠성암의 법당에 안치된 불상중에 봉안우 삼각산 대원암칠성각, 개운사대원암 칠성각이라는 기재가 있으나 이것만으로는 원고 주장에 대한 입증 자료로서 부족하며, 그밖에는 아무런 증거가 없다. 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제11호증, 같은 14호증 및 제1심증인 소외 7의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제30호증의 1내지 4, 원심 증인 소외 8의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제38호증, 각 기재와 제1심증인 소외 7, 원심 증인 소외 13, 소외 8, 소외 9, 소외 10의 각 증언 및 원심증인 소외 4, 소외 3의 각 일부증언(위에 믿지 아니한 부분제외)에 원심의 제1, 2차 현장 검증결과와 변론의 전취지를 합쳐보면 이 사건 건물은 지금으로부터 약 30여년전 망 소외 11 화상이 그전에 있던 건물을 모두 헐고, 칠성암이라는 사명아래 관음전(법당), 요사 및 선방(별당)의 각 건물로 신축한 사찰 건물로서, 위 소외 11이 원고 개운사와 별도로 이 칠성암의 주지가 되어 관리하다가 사망한 뒤에는 대대로 그 주지직이 계승되어 오고 있으며, 원고 개운사 소유임야 내에 건립되어 있기는 하나 개운사의 경내에 소속된 암자가 아니고(개운사 경내에는 칠성각이라는 이름이 비슷한 건물이 따로 있다), 일정 시부터 본사인 봉은사의 말사로서 개운사와 동등한 독립된 사찰이었으며 불교신도들의 예배에 쓰여져온 건물인 사실, 그런데 불교 재산관리법(1962.5.31 법률 제1087호)이 시행되어 같은법 부칙 제2조 제1항에 따라 사찰의 재산목록을 관할청에 보고함에 있어서, 당시의 불교조계종 총무원장 소외 12는 위와 같이 독립된 사찰로 별개의 주지에 의하여 유지 관리되여 온 칠성암의 이 사건 건물을 사실과는 틀리게 개운사 소유인 것처럼 보고함으로써 그와 같이 사찰대장에 등록이 된 사실(원고 개운사와 동등한 말사인 사찰이었던 칠성암이 그 뒤 개운사에 흡수 병합되었다거나 또는 이 사찰의 건물만이 개운사에 양도되었다고 볼 아무런 증거가 없으므로 위와 같은 총무원장의 보고는 사실과 틀리는 허위의 내용이라고 볼 수밖에 없다)을 인정할 수 있으므로 이 사건 건물이 이를 건립한 망 소외 11의 상속인의 소유에 속하는 것인지 또는 칠성암이라는 비법인사단인 사찰을 구성하는 불교신도들의 총유에 속하는 것인지의 여부는 별문제로 하고, 원고 개운사의 소유라고는 볼 수 없다하여 원고의 청구를 기각하였다.
그러나 불교재산관리법 제6조, 제7조, 제9조, 동법 부칙 제2조 및 동법시행령 제3조 등의 규정에 의하면, 각 사찰과 그 주지는 관할청인 서울특별시장 또는 도지사에게 등록하여야 하고, 또 위 법 시행후 3월 이내에 동법시행일 현재의 재산목록을 관할청에 보고하여야 하므로 위 칠성암이 원고 개운사와 독립된 사찰인가 여부를 판단하기 위하여는 위 칠성암에 관하여 위 법규에 의한 등록 또는 보고가 되어 있는가를 심리할 필요가 있다 할 것이고, 갑 제9호증(사실조회 회보 )갑 제16호증의 1(증명원)기재는 이건 사찰의 관할청인 서울 특별시장이나 그 교육감의 공문 또는 증명서와 불교 조계종 총무원장의 관할청에 대한 사찰 현황보고서로서 특별한 사정이 없는 한 진실에 부합한다고 볼것임에도 불구하고, 원심이 일건 기록에 의하여 그간 국가법령과 불교내의 법규의 변경이 있었음을 엿볼 수 있음에도 이를 간과하고 40년전 작성한 주지 등 명의의 서류인 갑 제30호증의 1 내지 4기재와 이미 폐지된 조선불교 조계종총본사태고사법인을 제38호증 등의 기재 등에 의하여 위에서 본 사찰의 관할청에 대한 등록, 보고 등의 관계를 심리함이 없이 만연히 위 갑 제9호증, 동 제16호증의 1등을 배척하고 위 칠성암이 독립된 사찰이라고 인정하였음은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 교육공무원징계령 제6조 제3항에 의하면 징계의결요구권자는 징계의결요구와 동시에 징계사유와 징계의결요구권자의 의견 등이 기재된 교육공무원 징계의결요구서 사본을 징계혐의자에게 송부하도록 규정되어 있으므로, 위와 같은 징계의결요구서 사본을 송부하지 아니한 채 진행된 징계절차는 원칙적으로 위법하다.

나. 징계혐의자로 하여금 자신이 어떠한 사유로 징계의결이 요구되었는지를 사전에 알게 함으로써 징계위원회에서 그 점에 대하여 적절하게 방어할 수 있도록 준비하게 하려는 위와 같은 규정의 입법취지로 미루어 볼 때, 징계의결요구서 사본은 징계위원회가 개최되기에 앞서 징계혐의자의 방어권행사에 지장을 주지 않을 만큼의 충분한 시간적 여유를 두고 송부하면 족하고, 꼭 징계의결 요구와 동시에 송부하여야 하는 것은 아니다.

다. 징계위원회가 징계혐의자에게 징계위원회의 출석통지서를 송부하여 충분한 진술을 할 수 있는 기회를 부여하려고 하였음에도 징계혐의자가 진술권을 포기하거나 출석통지서의 수령을 거부하여 진술권을 포기한 것으로 보게 되는 경우 징계위원회가 그 후에는 징계혐의자에게 징계위원회에의 출석통지를 할 필요 없이 서면심사만으로 징계의결할 수 있다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 원고들소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
1. 원고 8에 관하여,
(1) 교육공무원징계령 제6조 제3항에 의하면 징계의결요구권자는 징계의결요구와 동시에 징계사유와 징계의결요구권자의 의견 등이 기재된 교육공무원징계의결요구서 사본을 징계혐의자에게 송부하도록 규정되어 있으므로, 위와 같은 징계의결요구서의 사본을 송부하지 아니한 채 진행된 징계절차는 원칙적으로 위법하다 고 할 것임이 소론과 같지만( 당원 1993.6.25. 선고 92누17426 판결 참조), 징계혐의자로 하여금 자신이 어떠한 사유로 징계의결이 요구되었는지를 사전에 알게 함으로써 징계위원회에서 그점에 대하여 적절하게 방어를 할 수 있도록 준비하게 하려는 위와 같은 규정의 입법취지로 미루어 볼 때, 징계의결요구서의 사본은 징계위원회가 개최되기에 앞서 징계혐의자의 방어권행사에 지장을 주지 않을 만큼의 충분한 시간적인 여유를 두고 송부하면 족한 것이지, 꼭 징계의결요구와 동시에 송부하여야만 된다고 볼 것은 아니다.
원심이 채용한 관계증거들과 성립에 다툼이 없는 을 제8호증의 4(교육공무원 징계의결요구서)의 기재에 의하면, 울산시교육청 소속 장학사 소외 1이 1989.7.12. 위 원고가 근무하고 있던 울산시 ○○중학교로 가서 위 원고에게 징계요구의결서의 사본과 함께 7.14.자 징계위원회의 출석통지서를 교부하려고 하였으나, 위 원고가 수령을 거부한 사실, 그래서 위 ○○중학교의 교장이 7.13. 위 원고의 주소로 징계사유가 첨부된 징계의결요구서의 사본과 출석통지서를 속달우편으로 발송하여 그 무렵 위 원고에게 송달된 사실, 그러나 7.14. 개최될 예정이었던 징계위원회에 위 원고가 출석하지 아니하여 징계위원회의 개최일시가 7.22.로 변경되었고, 경상남도 교육위원회 중등교학과 소속 장학사 소외 2와 위 소외 1 장학사가 다시 7.19과 7.20 위 학교로 가서 위 원고에게 그 출석통지서를 교부하려고 하였으나 위 원고가 또 수령을 거부한 사실, 이에 따라 징계위원회가 7.24.로 다시 연기되고 그날 개최된 징계위원회가 위 원고에 대한 징계의결을 한 사실 등을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 위 원고에 대한 징계의결요구서의 사본은 징계위원회가 개최되기에 앞서 위 원고의 방어권행사에 지장이 없을 만큼의 충분한 시간적인 여유를 두고 송부된 것이라고 볼 수 있으므로, 징계요구의결서 사본의 송부절차에 하자가 있어 위 원고에 대한 징계처분이 위법한 것이라는 논지는 받아들일 것이 못 된다.
(2) 교육공무원징계령 제8조가 제3항에서는 징계위원회는 징계혐의자가 징계위원회에서의 진술을 하기 위한 출석을 원하지 아니할 때에는 진술권포기서를 제출하게 하고 서면심사만으로 징계의결을 할 수 있도록 규정하고, 제7항 본문에서는 징계혐의자가 출석통지서의 수령을 거부한 경우에는 징계위원회에서의 진술권을 포기한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 징계위원회가 징계혐의자에게 징계위원회의 출석통지서를 송부하여 충분한 진술을 할 수 있는 기회를 부여하려고 하였음에도 징계혐의자가 진술권을 포기하거나 출석통지서의 수령을 거부하여 진술권을 포기한 것으로 보게되는 경우에는 징계위원회가 그 후에는 징계혐의자에게 징계위원회에의 출석통지를 할 필요 없이 서면심사만으로 징계의결을 할 수 있다고 보아야 할 것이다( 당원 1993.5.25. 선고 92누8699 판결 참조).
그렇다면 앞에서 본 바와 같이 위 원고가 7.22.자 징계위원회의 출석통지서의 수령을 거부한 이상, 소론과 같이 7.22.에 징계위원회가 예정대로 개최되지 아니하고 그 후 위 원고에게 출석통지를 다시 하지 아니한 채 7.24.에 개최된 징계위원회에서 위 원고가 출석하지 아니한 채 위 원고에 대한 징계의결을 하였다고 하더라도, 그 징계절차에 관계법령의 규정을 위반한 위법이 있다고 볼 수는 없으므로, 이점에 관한 논지도 이유가 없다.
나. 원고 10에 관하여,
원심은, 위 원고가 1989.7.5. 징계위원회(1차)의 출석통지서의 수령을 거부한 뒤 형사사건으로 구속되고 나서, 그가 근무하고 있던 울주군 △△고등학교의 교감과 학생주임이 울산경찰서 수사과로 위 원고를 찾아가 그에게 2차 출석통지서를 교부하자 위 원고는 내용을 읽어 보고 나서 파면을 시키려면 빨리 하라고 하면서 수령중에 날인을 거부한 사실, 그 뒤 징계위원회는 징계혐의자가 해외체재·형사사건으로 인한 구속·여행 기타 사유로 50일 이내에 출석할 수 없을 때에는 서면에 의하여 징계의결을 할 수 있다는 교육공무원징계령 제10조(제8조의 오기임이 분명하다) 제5항에 따라 8.30. 징계위원회를 개최하고 서면심사에 의하여 위 원고에 대한 징계의결을 한 사실 등을 인정하였는바, 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 설사 소론과 같이 1차 출석통지서에 출석하여야 할 일시가 잘못 기재되어 있었기 때문에 위 원고가 그것을 이유로 그 출석통지서의 수령을 거부한 것이 잘못이라고 탓할 수 없다고 하더라도, 위 원고는 2차 출석통지서의 수령마저도 거부하였기 때문에 징계위원회에서의 진술권을 포기한 것으로 보게 되는 것이고, 이와 같은 경우에는 징계위원회로서는 그 후 징계혐의자에게 징계위원회에의 출석통지를 또 할 필요 없이 서면심사만으로 징계의결을 할 수 있는 것임이 앞서 가.의(2)항에서 본 바와 같으므로, 같은 취지에서 위 원고에 대한 징계의결이 적법한 절차에 의하여 이루어졌다고 본 원심의 판단도 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 교육공무원징계령 제8조 제1항·제4항·제5항 및 제9조 소정의 징계절차에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
다. 원고 9에 관하여,
원심은, 위 소외 1 장학사가 1989.7.12.(7.8의 오기임이 분명하다) 위 원고가 근무하고 있던 울산 □□중학교로 가서 위 원고에게 징계위원회(1차)의 출석통지서를 교부하려고 하였으나 위 원고가 수령을 거부하자 위 원고의 주소로 우송하였고, 7.15. 위 학교에서 위 원고에게 징계위원회(2차)의 출석통지서를 교부하였으나, 위 원고가 학교의 사환을 시켜 이를 다시 돌려 보낸 사실, 그 후 7.18.(7.24.의 오기임이 분명하다)에 개최된 징계위원회에서 위 원고에 대한 징계의결을 한 사실등을 인정한 다음, 위 원고에 대한 징계의결이 적법하게 이루어진 것이라고 판단하였는바, 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 위 원고가 출서통지서의 수령을 거부하여 징계위원회에서의 진술권을 포기한 것이고, 따라서 그 후 위 원고에게 다시 출석통지를 하지 아니한 채 7.24. 개최된 징계위원회에서 위 원고가 출석하지 아니한 채 위 원고에 대한 징계의결을 하였다고 하더라도, 그 징계절차는 적법한 것이라는 취지로 판단한 원심판결에 소론과 같이 교육공무원징계령 제8조 제1항·제4항 및 제9조 소정의 징계절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없으므로, 논지도 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같고, 원고들에 대한 징계사유가 원심이 판시한 바와 같다면, 비록 원고들이 전국교직원노동조합에 가입하게 된 동기가 교원의 생존권의 보장과 심각한 교육문제의 해결을 위한 교육자적 양심에서 나온 것이라고 하더라도 피고의 원고들에 대한 이 사건 징계처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 위법한 것이라고 볼 수 없다고 판단한 원심판결에, 소론과 같이 재량권의 한계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 산업재해보상보험법에 의한 보험가입의 단위는 그 가입자가 되는 사업주가 된다고 할 것이고 한사람의 사업주에 소속되는 그 사업의 각 현장을 단위로 한다고는 해석할 수 없다.

주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
피고가 1969.2.21.자로 원고에 대하여 원고회사 본사직원에 대한 청구취지게기의 산업재해보상보험료 부과처분을 한 사실 및 원고회사의 사업은 광업으로서 그 예하에 강원도 영월군 소재 상동광업소, 경북 달성군 소재 달성광업소, 서울 영등포구 소재 서울제련소가 있으며 이 광업소들은 기히 산재보험에 가입하여 보험료를 납부하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
원고소송대리인은 원고회사 본사는 독립된 하나의 사업장으로써 이사건 부과처분 대상기간 당시 시행된 산업재해보상보험법 및 같은법시행령에 의한 산재보험가입사업장에 해당하지도 않을 뿐 아니라 비록 당연가입사업장에 해당한다고 가정할지라도 법에 의한 권리의무의 발생은 국민의 조세부담의무와 류를 같이 하는 일반적인 권리의무에 불과하며 구체적인 보험료 납부의무나 보험료급여청구권은 마치 조세부과처분이 있을 때 구체적인 납세의무가 발생하는 것과 같이 신고( 위 령 제4조) 및 통지( 위 령 제5조)에 의한 법률관계의 확정이 있어야 구체적으로 발생하는 것인데 원고회사 본사에 대하여는 신고 및 통지가 없었으니 구체적인 권리의무관계가 성립되지 않았으므로 결국 원고회사 본사에 대하여는 일반적인 법률관계는 물론 구체적인 권리의무관계도 성립되지 않았던 시기에 해당하는 1967년, 1968년도 보험료를 1969년에 와서 추징납부를 명하는 이사건 보험료부과처분은 법률상 근거가 없는 것으로서 당연무효라고 주장하고, 피고소송수행자는 이에 대하여 원고회사는 산업재해보상보험법상 당연히 산재보험의 가입자가 되므로 하나의 사업을 행함에 있어 편의상 서울에 본사와 지방에 현장을 각각 분리하고 있다고 하더라도 동 사업의 사업주는 어디까지나 원고 자신으로서 당연히 보험에 가입하여 소속근로자 전운에게 지불되는 임금 총액을 기초로 보험료를 산정하고 납부할 법적의무가 있는데 원고가 보험료를 납부함에 있어 원고예하 강원도 상동광업소, 경북 달성광업소등 광산 현장에 근무중인 근로자에 대하여는 각기 관할 지방 산재사무소에 이미 납부하였으므로 원고 관할 사업에 속하는 총 임금액을 기초로 한 보험료액중 이미 보고 납부된 분을 제외한 누락된 분에 대하여 이사건 부과처분을 할 것이므로 이는 적법하다고 주장하므로 살펴본다.
산업재해보상보험법 제4조 , 같은법 제6조 , 같은법 제7조 , 같은법 제23조 , 같은법 제25조, 이사건 부과처분 대상기간 당시 시행된 같은법시행령 제2조의 규정들에 의하면 산재보험가입자는 사업의 사업주가 되고 상시 100인 이상 또는 년간 연 2만 5천 이상(1968년도에는 상시 50인 이상 또는 년간 연 1만 3천인 이상)의 근로자(일용근로자 제외)를 사용하는 광업 및 제조업의 사업주는 당연히 산재보험가입자가 되며 당연히 산재보험에 가입하는 사업에 있어서 보험관계는 보험가입자가 된 날에 성립되고 보험가입자는 매 보험년도마다 그 1년간에 사용할 모든 근로자에게 지급할 임금총액의 추정액에 보험료율을 승하여 산정한 액(개산보험료)을 보험년도의 초일로부터 15일 이내에 보건사회부장관에게 보고하고 30일 이내에 납부하여야 하고 또 매 보험년도의 말일까지 사용한 모든 근로자에게 지급한 임금총액에 보험료율을 승하여 산정한 확정보험료의 액을 그 보험년도의 말일부터 15일 이내에 보건사회부장관에게 보고하여야 하고 보건사회부장관은 보험가입자가 위 보고를 하지 아니하거나 또는 그 보고가 사실과 다른 때에는 그 사실을 조사하여 확정보럼료의 액을 산정하고 보험가입자가 개산보험료를 납부하지 아니한 경우에는 그 확정보험료의 전액을 징수하고 이미 개산보험료를 납부한 경우에는 그 액이 확정보험료의 액을 초과한 때에는 그 초과액을 보험가입자에게 반환하여야 하며 부족되는 때에는 그 부족액을 징수한다고 규정되어 있는 바, 이 사건에 있어서 원고회사의 사업은 광업이고 원고회사가 사용하는 근로자(본사 및 각 광업소등 소속 근로자 포함)가 100인 이상인 사실은 위 인정과 같으므로 원고회사는 위 사업(광업)의 사업주로서 위 규정들에 의하면 산재보험의 당연가입자에 해당된다 할 것이다.
그러므로 원고회사는 산재보험가입자로서 그가 사용하는 모든 근로자에게 지급되는 임금총액을 기초로 위 규정의 절차에 따라 보험료를 산정하고 이를 납부하여야 할 의무가 있다 할 것이므로 원고회사 본사 직원 역시 원고회사 산하 각 광업소등 소속근로자와 마찬가지로 원고회사가 사용하는 근로자이니 만큼 이 직원들에 대한 보험료도 납부할 의무가 있다 할 것이다.
즉 원고회사는 산재보험의 당연가입자로서 그가 사용하는 각 광업소등 소속근로자들은 물론 본사 직원들을 포함한 모든 근로자에 대한 보험료를 납부할 의무가 있다 할 것이다. (보험료 납부의무는 위 규정들에 의하면 보험가입자가 됨으로서 생기는 것이고 위 같은법시행령 제4조에 의한 당연가입자가 신고서를 제출하고 같은령 제5조에 의한 통지를 받음으로서 생긴다고는 볼 수 없고 산재보험의 당연가입자가 되는 시기는 산업재해보상보험법 시행일인 1964.1.1. 당시 당연가입의 대상이 되는 사업을 경영하던 사업주는 이 법 시행으로 당연가입자가 되었다 할 것이다)
그렇다면 원고회사에 대한 산재보험료를 징수함에 있어 누락된 원고회사 본사 직원들에 대한 보험료를 징수키 위한 이사건 부과처분은 적법하다 할 것이므로 이사건 부과처분이 당연무효이므로 그 확인을 구한다는 원고의 이 소 청구는 실당하여 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고 중앙회가 지불보증사무를 취급함에 있어서 처리하여야 할 사무 취급요령을 정하여 내부적으로 소외 1농업협동조합에 시달하였다고 하더라도 이것만으로는 동 소외조합의 지불보증행위가 피고 중앙회에서 한 것으로 될 수 없음은 물론 동 소외조합에 이 사건 지불보증행위가 피고 중앙회에서 한 것으로 될 수 없음은 물론 동 소외조합에 이 사건 지급보증을 하라는 지시를 한 것으로 볼 수도 없다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 동 판결은 그 채택한 증거에 의하여 피고는 1964.7.15 산하 회원조합인 소외 1 농업협동조합에 대하여 소외 1 농업협동 조합과 거래관계가 있는 공공성을 띈 기관 등 거래선이 타인으로부터 금전을 차용할 경우 그 지급을 보증할 수 있다는 지불보증사무취급 요령을 제정 시달하여 이를 시행케 한 사실과 이 규정에 따라 소외 1 농업 협동조합 광주지소 상무 소외 2가 원고에게 소외 숙문 여자 초급실업대학 학장 소외 3이 발행한 수표에 대하여 그 수표기일에 지급을 보증한다는 지급보증을 하여 원고는 이를 믿고 소외 3에게 1968.4.25 금 3,000,000원을 대여함에 있어서 소외 3 발행액면 금 3,300,000원 발행일 1968.6.25 지급인 소외 1 농업협동조합 광주지소로 한 당좌수표 한장을 발행 받고 소외 1 농업협동조합 광주지소 상무 소외 2는 위 수표의 지급기일에 그 지급을 보증한다는 지불보증서를 원고에게 차입한 사실과 원고가 위 수표의 소지인으로서 그 지급기일에 소외 1 농업협동조합광주지소에 지급제시 하였으나 무 거래로 지급 거절된 사실을 인정한 다음 피고는 그 산하 회원조합사업을 지도와 조정하는 자로서 무효인 지급보증 사무취급 요령을 과실로 유효한 것이라 믿고 제정하여 소외 1 농업협동 조합에 지시하여 소외 1 농업협동 조합 광주지소 상무 소외 2로 하여금 동 지불 보증요령에 따라 위와 같이 원고에게 지급보증을 하게 한것 이므로 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 것으로 판단하였다. 위와 같은 원심의 설시 이유를 검토하면 원고에게 이 사건 지급보증을 한 소외 1 농업협동 조합 광주지소 상무 소외 2는 피고중앙회의 기관이나 그 피용자는 아니나 피고의 지시에 따라 무효인 이 사건 지급보증을 한 것이므로 피고에게 그 불법행위를 한 책임이 있다는 것으로 판단한 취지라고 할 것이다. 그러나 기록에 의하여 원심이 증거로 채택한 갑 제6호증(지불보증사무취급 요령)을 검토하면 이는 피고 중앙회가 지불보증사무를 취급함에 있어서 처리하여야할 사무취급 요령을 정하여 내부적으로 시달한 것에 불과하다 할 것이므로 이것이 소외 1 농업협동조합에 시달되었다고 하더라도 이것만으로는 동 소외 조합의 지불보증행위가 피고 중앙회에서 한 것으로 될 수 없음은 물론 소외 1 농업협동 조합에게 이 사건 지급보증을 하라는 지시를 한 것으로 볼 수도 없다 할 것이며 이것이 법률상무효인 지급보증을 적법히 할 수 있는 것으로 오해할 수 있는 것이 되었다 하더라도 이를 시달하였다는 것만으로는 제3자에게 대하여는 아무런 효력을 미칠 수 없는 것이라 할것이니 적어도 달리 소외 1 농업협동조합의 이 사건 지급보증행위가 피고 중앙회의 의사에 의하여 이루어진 것이었고 또 위 광주지소 상무 소외 2의 이 사건 지급보증행위는 소외 1 농업협동 조합의 직무집행 행위에 해당된 것이었다는 사실에 대하여 심리 확정함이 없이는 이 사건 지급보증행위로 인한 피고 중앙회의 불법행위 책임을 인정할 수는 없는 것이라고 하여야 할 것이다.
그런데 기록에 의하여 원심채택의 전 증거를 대조 검토하여 보아도 피고 중앙회가 위 소외 1 농업협동조합이나 그 광주지소 상무 소외 2에게 이 사건 지급 보증을 하라는 지시를 하고 그 지시에 의하여 소외 2는 그 지시대로의 지급보증을 하게된 것이라는 사실을 인정할 자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 소외 2의 이 사건 지급보증행위는 위 사무취급 요령에 의한 소외 1 농업협동조합의 직무집행행위에 해당한다고 단정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 설시한 바와 같이 피고 중앙회는 법률상 무효인 지급보증의 사무취급 요령을 시달하였고 소외 2의 이 사건 지급보증행위는 위 요령에 따른 것이라고 하여 이는 피고중앙회의 원고에 대한 불법행위가 된다는 것으로 판단하였음은 필경 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 증거 없이 사실을 확정하였거나 아니면 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 원판결은 파기를 면치 못한다고 하여야 할것이다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제152조 제2항의 모해위증죄에 있어서 ‘모해할 목적’이란 피고인·피의자 또는 징계혐의자를 불리하게 할 목적을 말하고, 허위진술의 대상이 되는 사실에는 공소 범죄사실을 직접, 간접적으로 뒷받침하는 사실은 물론 이와 밀접한 관련이 있는 것으로서 만일 그것이 사실로 받아들여진다면 피고인이 불리한 상황에 처하게 되는 사실도 포함된다. 그리고 이러한 모해의 목적은 허위의 진술을 함으로써 피고인에게 불리하게 될 것이라는 인식이 있으면 충분하고 그 결과의 발생까지 희망할 필요는 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 채증법칙 위반에 관한 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1의 피고인에 대한 업무상 배임죄 고소사건에서 실용신안 출원 관련 의견서 등의 제출사건(이하 ‘중간사건’이라 한다)에 대한 위임계약 체결과 관련하여 진술한 내용, 피고인 작성의 계약서 및 피고인 운영의 특허법률사무소 직원인 공소외 2가 작성한 세금계산서의 각 내용이 이 사건에서 공소외 1이 진술한 내용과 상당부분 부합하는 점, 공소외 1에게 합의금의 일부금으로 교부한 액면 금 800만 원의 자기앞수표와 관련하여 피고인이 당초에 합의조건 위반을 이유로 분실신고를 하였을 뿐이었다가 공소외 1과의 재합의가 성사되지 아니하자 약 2개월이 경과한 후 뒤늦게 공소외 1을 협박죄 등으로 고소한 점 등을 비롯하여 원심 판시 제반 사정에 비추어 볼 때, 원심의 이 사건 각 공소사실에 대한 사실인정은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙을 위반한 위법이 없다.
2. 법리오해에 관한 상고이유에 대하여
가. 증인이 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 위증죄는 성립하는 것이므로, 피고인이 기억에 반하는 사실을 진술한 이상, 거기에 어떤 법률적 평가의 문제가 개입되어 있더라도 위증죄가 성립하는 데에는 지장이 없다.
이러한 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 같은 취지에서 중간사건에 대한 위임계약의 체결과 관련한 피고인의 증언 부분을 위증으로 본 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
나. 원심판결 이유를 살펴보면, 공소외 1과 연락이 가능하였는지 여부에 관한 피고인의 증언부분이 신문취지에 대한 몰이해 또는 착오로 인한 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 같은 취지에서 공소외 1과의 연락가능 여부에 관한 피고인의 증언 부분을 위증으로 본 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
다. 형법 제152조 제2항의 모해위증죄에 있어서 모해할 목적이란 피고인·피의자 또는 징계혐의자를 불리하게 할 목적을 의미하는 것으로서, 모해위증죄에 있어서 허위진술의 대상이 되는 사실에는 공소 범죄사실을 직접, 간접적으로 뒷받침하는 사실은 물론 이와 밀접한 관련이 있는 것으로서 만일 그것이 사실로 받아들여진다면 피고인이 불리한 상황에 처하게 되는 사실도 포함된다 할 것이다. 그리고 이러한 모해할 목적은 허위의 진술을 함으로써 피고인에게 불리하게 될 것이라는 인식이 있으면 충분하고 그 결과의 발생을 희망할 필요까지는 없다 할 것이다.
위 법리 및 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 공소장 기재 증언 내용은 그 증언이 행하여진 형사사건의 공소 범죄사실을 직접, 간접적으로 뒷받침하거나 그와 밀접한 관련이 있는 것으로서 만일 그 증언 내용이 사실로 인정된다면 위 형사사건의 피고인이던 공소외 1로서는 불리한 입장에 놓이게 될 것임이 명백하다 할 것이고, 피고인은 위 형사사건의 자칭 피해자이자 고소인으로서 공소외 1에 대한 공소 범죄사실인 공갈 범행으로 인하여 자신이 피해 입은 경위와 과정을 설명하면서 그와 같이 허위 증언하였으므로 피고인에게 모해의 목적이 있었다고 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 피고인에게 모해의 목적이 있다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 개발이익환수에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제3호는 개발사업 완료 전에 사업시행자의 지위가 승계된 경우 그 지위를 승계한 자가 개발부담금을 납부할 의무가 있다고 규정하고 있는바, 위 법률조항은 개발사업이 승계된 경우 그 승계시까지 발생한 개발이익과 승계 후에 발생한 개발이익을 가려내는 것이 쉽지 아니한 점을 고려하여 마련된 규정으로서, 개발사업의 승계 당사자들 사이에 개발이익 및 개발부담금의 승계에 관한 약정이 가능함을 전제로 하여 그러한 약정이 불가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 사업시행자의 지위를 승계한 자로 하여금 개발부담금의 납부의무를 부담하도록 하는 것이다.

[2] (가) 개발부담금 산출의 기초가 되는 지가의 산정에 관한 구 개발이익환수에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전문 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 제3항에서 종료시점지가 산정의 기초로 삼고 있는 표준지공시지가는 건설교통부장관이 매년 토지이용상황이나 주변상황 기타 자연적·사회적 조건이 일반적으로 유사하다고 인정되는 일단의 토지 가운데서 표준지를 선정한 후 2인 이상의 감정평가업자가 평가한 적정가격을 산술평균한 가격을 기준으로 산정하고, 개시시점지가 산정의 기초로 삼고 있는 개별공시지가는 위와 같은 표준지공시지가와 건설교통부에서 매년 발표하는 ‘지가형성요인에 관한 표준적인 비준표’를 활용하여 산정하는 것이다. 이에 더하여 모두 감정평가업자의 검증을 받고, 시·군·구토지평가위원회 및 중앙토지평가위원회의 심의를 거치며, 이의신청이라는 불복절차까지 마련되어 있어, 상당한 정도로 객관성과 합리성을 가지고 있으므로, 위 법률조항에 따른 지가의 산정방법이 개발이익을 실제보다 지나치게 많이 계산되도록 한다고 할 수 없다. 따라서 위 법률조항이 헌법상의 재산권과 평등권을 침해한다거나 실질과세의 원칙과 기본권 제한에 관한 과잉금지의 원칙에 위배된다고 보기 어렵다.
(나) 실제의 매입가액을 기초로 개발부담금의 개시시점지가를 산정하는 경우 중 하나로서 “실제의 매입가격이 정상적인 거래가격이라고 객관적으로 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우”를 규정한 위 법률 제10조 제3항 제5호는, 대통령령에 규정될 대강의 기준이 예측 가능하도록 위임의 범위를 구체적으로 명확하게 규정하여 포괄위임금지의 원칙에 위배되지 않고, 위 법률에서 규정하고 있는 부담금 비율과 지가산정의 적정성 및 불복절차 등 여러 사정을 종합하면 실질과세의 원칙과 헌법상의 과잉금지의 원칙에 위배된다거나 헌법상의 재산권과 평등권을 침해한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 이에 따른 구 개발이익환수에 관한 법률 시행령(2006. 12. 15. 대통령령 제19752호로 개정되기 전의 것) 제9조 제5항 제1호가 모법의 위임범위를 벗어나 법이 예정하고 있지 아니한 사항을 국민에게 불리하게 규정하고 있다고 볼 수도 없다.

[3] 구 개발이익환수에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전문 개정되기 전의 것) 제12조 제1항은 양도소득세의 부과대상인 토지 또는 사업의 양도 등으로 인한 소득과 개발부담금의 부과대상인 개발이익이 그 실질에서는 동일하다는 점을 고려하여 그 양도세액을 개발비용으로 계상할 수 있도록 한 것이고, 위 법조항은 당초 법인의 양도차익에 대하여 부과되는 특별부가세도 양도소득세와 마찬가지로 개발비용에 계상할 수 있도록 규정하다가 2001. 12. 31. 법률 제6558호로 법인세법이 개정되어 특별부가세가 폐지됨에 따라 그 부칙 제24조에 의하여 개정된 것으로서, 이러한 개정이 개인에게 양도소득세가 부과된 경우와 달리 법인의 양도차익에 대하여 부과되는 세액에 관하여는 이를 개발비용 계상대상에서 제외하려는 취지라고 볼 수 없다. 그러므로 법인이 당해 토지의 양도로 인하여 얻은 소득이 다른 소득과 합산되어 그 전체 소득에 대하여 법인세가 부과된 경우에도, 위 법률조항을 유추적용하여 그 법인세액의 당해 토지의 양도 등으로 인한 소득에 대하여 부과된 부분 중 부과개시시점부터 양도시점까지에 상당하는 세액은 개발비용에 계상할 수 있다고 봄이 상당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 관하여
구 개발이익환수에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항 제3호는 개발사업 완료 전에 사업시행자의 지위가 승계된 경우 그 지위를 승계한 자가 개발부담금을 납부할 의무가 있다고 규정하고 있는바, 위 법률조항은 개발사업이 승계된 경우 그 승계시까지 발생한 개발이익과 승계 후에 발생한 개발이익을 가려내는 것이 쉽지 아니한 점을 고려하여 마련된 규정으로서, 개발사업의 승계 당사자들 사이에 개발이익 및 개발부담금의 승계에 관한 약정이 가능함을 전제로 하여 그러한 약정이 불가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 사업시행자의 지위를 승계한 자로 하여금 개발부담금의 납부의무를 부담하도록 하는 것이다 ( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000두2655 판결, 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006두9870 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 소외 1 주식회사의 소유이던 이 사건 토지에 관하여 소외 2가 2003. 4. 30. 피고로부터 공장설립승인을 받은 후, 2005. 3.경 소외 3 앞으로 그 공장설립승인 명의가 변경된 사실, 원고는 2005. 5. 9. 소외 1 주식회사로부터 이 사건 토지를 대금 17억 5,480만 원에 매수하면서, “준공 후 개발부담금은 매수인이 부담한다”고 약정한 사실, 원고는 2005. 7. 12. 그 앞으로 공장설립승인 명의를 변경한 후, 이 사건 토지 위에 공장을 신축하는 공사를 마치고 2005. 12. 9. 사용승인을 받은 사실, 피고는 2007. 2. 26. 이 사건 토지의 공장시설부지 조성사업과 관련하여 원고에게 개발부담금을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실을 앞서 본 법리와 아울러 공장설립을 위한 부지조성사업에 대하여 그 개발부담금의 부과종료시점을 공장설립완료 신고일로 하고 있는 관련 법령의 규정에 비추어 살펴보면, 설령 원고의 주장과 같이 이 사건 토지 매수 당시 공장부지를 조성하는 공사가 시행된 상태에 있었다고 하더라도 공장신축공사를 마치고 그에 관한 사용승인을 받지 않은 이상 그 당시에 이미 개발사업이 사실상 완료되었다고 볼 수 없어 원고가 이 사건 토지를 매수한 매매대금의 액수가 그와 산정방법을 달리하는 이 사건 토지에 관한 부과종료시점의 지가보다 다액이라는 사정만으로 이 사건 개발이익이 원고에게 전혀 귀속되지 않았다고 할 수는 없고, 원고가 소외 1 주식회사와의 사이에 개발이익 및 개발부담금의 승계에 관하여 약정하는 것이 가능하였던데다가 실제 그러한 약정을 하기까지 하였으므로, 이 사건 개발부담금은 원고가 그 납부의무를 부담하여야 할 것이고, 그것이 실질과세의 원칙에 위배된다거나 헌법상의 재산권과 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
같은 취지에서 이 사건 개발사업에 관한 개발부담금의 납부의무가 원고에게 있다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
또한, 원고가 내세우는 대법원 1993. 10. 8. 선고 93누10521 판결은 원고가 개발이익의 실질적 귀속자가 아니라고 볼 수 없는 이 사건 사안에 원용될 수 없다.
2. 제2점에 관하여
구 개발이익환수에 관한 법률은 개발부담금 산출의 기초가 되는 지가의 산정에 관하여, 제10조 제1항에서 “종료시점지가는 부과종료시점 당시의 부과대상토지와 이용상황이 가장 유사한 표준지의 공시지가를 기준으로 부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률 제9조 제2항의 규정에 의한 비교표에 의하여 산정한 가액에 당해 연도 1. 1.부터 부과종료시점까지의 정상지가상승분을 합한 가액으로 한다.”고 하고, 같은 조 제3항 본문에서 “개시시점지가는 부과개시시점이 속한 연도의 부과대상토지의 개별공시지가에 그 공시지가의 기준일부터 부과개시시점까지의 정상지가상승분을 합한 가액으로 한다.”고 규정하고 있다. 위 법률조항에서 종료시점지가 산정의 기초로 삼고 있는 표준지공시지가는 건설교통부장관이 매년 토지이용상황이나 주변상황 기타 자연적·사회적 조건이 일반적으로 유사하다고 인정되는 일단의 토지 가운데서 표준지를 선정한 후 2인 이상의 감정평가업자가 평가한 적정가격을 산술평균한 가격을 기준으로 산정하고, 개시시점지가 산정의 기초로 삼고 있는 개별공시지가는 위와 같은 표준지공시지가와 건설교통부에서 매년 발표하는 ‘지가형성요인에 관한 표준적인 비준표’를 활용하여 산정하는 것인데다가, 모두 감정평가업자의 검증을 받고, 시·군·구토지평가위원회 및 중앙토지평가위원회의 심의를 거치며, 이의신청이라는 불복절차까지 마련되어 있어, 상당한 정도로 객관성과 합리성을 가지고 있다 할 것이므로, 위 법률조항에 따른 지가의 산정방법이 개발이익을 실제보다 지나치게 많이 계산되도록 한다고 할 수 없고, 따라서 위 법률조항이 헌법상의 재산권과 평등권을 침해한다거나 실질과세의 원칙과 기본권 제한에 관한 과잉금지의 원칙에 위배된다고 보기 어렵다 ( 헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 99헌바104 결정 참조).
그리고 위 법률은 제10조 제3항 단서에서 일정한 경우 실제의 매입가액 또는 취득가액에 그 매입일 또는 취득일부터 부과개시시점까지의 정상지가상승분을 가감한 가액을 개시시점지가로 할 수 있도록 하면서, 그 제5호에서 “실제의 매입가액이 정상적인 거래가격이라고 객관적으로 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우”를 규정하고 있고, 이에 따른 구 개발이익환수에 관한 법률 시행령(2006. 12. 15. 대통령령 제19752호로 개정되기 전의 것) 제9조 제5항 제1호는 “부과개시시점 이전에 매입한 경우로서 그 매입가격이 취득세 또는 등록세의 과세표준이 된 경우”를 규정하고 있다. 위 법률조항은 대통령령에 규정될 대강의 기준이 예측 가능하도록 위임의 범위를 구체적으로 명확하게 규정하여 포괄위임금지의 원칙에 위배되지 않고, 위 법률에서 규정하고 있는 부담금 비율과 지가산정의 적정성 및 불복절차 등 여러 사정을 종합하면 실질과세의 원칙과 헌법상의 과잉금지의 원칙에 위배된다거나 헌법상의 재산권과 평등권을 침해한다고 보기 어려울 뿐 아니라 ( 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2006헌바2 결정 참조), 위 시행령조항이 모법의 위임범위를 벗어나 법이 예정하고 있지 아니한 사항을 국민에게 불리하게 규정하고 있다고 볼 수도 없다( 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007두4711 판결 참조).
같은 전제에서 이 사건 처분에 관한 부과종료시점 및 부과개시시점의 지가 산정방법이 적법하다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법령의 위헌성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 제3점에 관하여
구 개발이익환수에 관한 법률 제12조 제1항은 “부과개시시점 후 개발부담금 부과 전에 토지 또는 사업의 양도 등으로 인하여 발생한 소득에 대하여 양도소득세가 부과된 경우에는 당해 세액 중 부과개시시점부터 양도 등의 시점까지에 상당하는 세액을 개발비용에 계상할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이는 양도소득세의 부과대상인 토지 또는 사업의 양도 등으로 인한 소득과 개발부담금의 부과대상인 개발이익이 그 실질에 있어서는 동일하다는 점을 고려하여 그 양도세액을 개발비용으로 계상할 수 있도록 한 것이고, 위 법조항은 당초 법인의 양도차익에 대하여 부과되는 특별부가세도 양도소득세와 마찬가지로 개발비용에 계상할 수 있도록 규정하다가 2001. 12. 31. 법률 제6558호로 법인세법이 개정되어 특별부가세가 폐지됨에 따라 그 부칙 제24조에 의하여 위와 같이 개정된 것으로서, 이러한 개정이 개인에게 양도소득세가 부과된 경우와는 달리 법인의 양도차익에 대하여 부과되는 세액에 관하여는 이를 개발비용 계상대상에서 제외하려는 취지라고 볼 수 없으므로, 법인이 당해 토지의 양도로 인하여 얻은 소득이 다른 소득과 합산되어 그 전체 소득에 대하여 법인세가 부과된 경우에도 위 법률조항을 유추적용하여 그 법인세액의 당해 토지의 양도 등으로 인한 소득에 대하여 부과된 부분 중 부과개시시점부터 양도시점까지에 상당하는 세액은 개발비용에 계상할 수 있다고 봄이 상당하다.
원심판결 이유에 의하면, 소외 1 주식회사가 이 사건 개발부담금의 부과개시시점 이후 원고에게 이 사건 토지를 매도한 사실, 이 사건 토지의 매도로 인하여 얻은 소득을 포함한 소외 1 주식회사의 전체 소득에 대하여 2005년 귀속 법인세 2,105,833,151원이 부과된 사실을 알 수 있으므로, 원심으로서는 위와 같이 법인세를 산출한 전제가 된 이 사건 토지에 관한 매도 당시의 장부가액과 양도가액, 소외 1 주식회사가 이 사건 토지 매도를 위하여 지출한 비용 등을 심리하여 위 법인세액 중 이 사건 토지의 매도로 인한 소득에 대하여 부과된 부분을 가려낸 후, 앞서 본 법리에 따라 그 중 부과개시시점부터 매도시점까지에 상당하는 세액을 개발비용으로 계상하였어야 할 것이다.
이와 달리 원심은 소외 1 주식회사에 대한 법인세액을 개발비용으로 계상할 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 개발부담금의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 표시·광고의공정화에관한법률 제3조 제1항 제3호, 제5조 제1항, 같은법시행령 제3조 제3항의 각 규정에 의하면, 표시·광고행위에 있어서 표시·광고행위를 한 사업자등에게 표시·광고에서 주장하는 내용 중 사실과 관련한 사항이 진실임을 합리적·객관적 근거에 의하여 입증할 책임이 있는 것이고, 입증책임이 있는 당사자가 그 주장사실을 증명할 만한 아무런 증거를 제출하지 않은 채 상대방에게 반대증거의 제출을 요구하였으나 상대방이 이에 응하지 않았다고 하여 그 주장사실이 추정되거나 또는 입증의 필요가 상대방에게 돌아가게 되는 것은 아니다.

[2] 표시·광고의공정화에관한법률 제3조 제1항 제3호, 제5조, 같은법시행령 제3조 제3항, 제4조의 각 규정에 의하여, 광고주가 자기의 광고내용 중 사실과 관련한 사항이 진실임에 대한 입증은 합리적·객관적 근거에 의하여야 하고, 조사결과를 합리적·객관적 근거로 사용하기 위해서는 그 조사는 법령에 의한 조사기관이나 사업자와 독립적으로 경영되는 조사기관 등에서 학술적 또는 산업계 등에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법으로 실시한 결과이어야 하며, 객관적이고 타당한 방법으로 실시한 조사가 되기 위해서는 조사기간, 표본설정, 질문사항, 인터뷰방법 등이 동일한 조건 등 합리적이고 공정한 조건하에서 이루어진 조사이어야 하고, 조사결과가 왜곡될 가능성 있는 특정한 조건하에서 이루어진 조사이어서는 아니된다고 할 것이므로, 조사결과가 왜곡될 가능성이 있는 특정한 조건하에서 이루어진 것으로서 합리적·객관적 근거가 되지 못하는 경우에는 비록 그 조사결과를 인용한 비교광고가 비교대상 및 비교기준이 명확하더라도 부당하게 비교하는 표시·광고에 해당할 수 있다.

주문
원심결정 중 채권자 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
1. 발행부수 1위라는 내용의 광고에 관하여
가. 원심의 인정 및 판단
원심은 기록 중의 자료들에 의하여, ① 채무자 발행의 대구벼룩시장은 대구지역 생활정보신문 중 유일하게 한국ABC협회에 가입하여 2001. 3.부터 발행부수 인증을 받고 같은 해 9.부터 이를 공개하여 오고 있는데, 그 협회가 인증한 대구벼룩시장의 2001년 매월 평균 발행부수는 84,201부인 사실, ② 한국ABC협회는 신문·잡지·웹사이트 등의 발행부수에 관하여 가장 공신력 있는 평가기구로 인정받고 있는 사실, ③ 채무자는 대구벼룩시장의 발행부수에 대한 신뢰를 높이기 위하여, 2001. 9. 3.부터 대구벼룩시장의 인쇄업체인 주식회사 대원인쇄에서 발행하는 세금계산서를 공개하고, 대구벼룩시장의 발행부수가 허위임을 밝히는 사람에게 1억 원을 지급하겠다는 내용의 광고를 하고 있으나 현재까지 허위임을 밝히는 신고가 된 적이 없는 사실 등을 인정한 다음, 그 사실에 터잡아 채무자 발행의 대구벼룩시장의 발행부수는 한국ABC협회로부터의 발행부수 인증 결과와 동일하며, 나아가, 채무자가 위와 같이 발행부수를 인증받고 그 결과를 공개하고 있음에 대하여, 채권자는 이 사건 신청절차 내에서 채무자 발행의 대구벼룩시장의 발행부수에 대하여 다투고만 있을 뿐 자신이 발행하는 대구교차로의 발행부수는 밝히지 않고 있는데, 이는 채권자 발행의 대구교차로의 발행부수가 채무자 발행의 대구벼룩시장에 대한 한국ABC협회로부터의 발행부수 인증결과에 미치지 못하고 있기 때문이라고 볼 수밖에 없고, 대구지역 생활정보신문 중 채권자 발행의 대구교차로와 채무자 발행의 대구벼룩시장이 다른 생활정보신문과는 큰 차이를 두고 1, 2위를 다투고 있으므로, 발행부수와 관련하여서는, 대구지역 생활정보신문 중 채무자 발행의 대구벼룩시장이 최고라는 점에 대하여 소명이 있다고 할 것이어서 발행부수가 1위라는 내용광고(다음부터 '발행부수 1위 광고'라 한다)는 허위광고가 아니며, 또한 이 사건 발행부수 1위 광고는 대구지역 생활정보신문 전부를 비교대상으로 하고, 2001. 9. 이후의 발행부수를 비교기준으로 하고 있음이 광고문구 자체로 명백하고 객관적 근거도 있으므로, 이를 법 제3조 제1항 제3호 소정의 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.
나. 이 법원의 판단
표시ㆍ광고의공정화에관한법률(다음부터 '법'이라 한다) 제3조 제1항 제3호는, "사업자 등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 이를 행하게 하여서는 아니된다."고 규정하고, 그 제3호로 '부당하게 비교하는 표시ㆍ광고'를 들고 있으며, 법 시행령 제3조 제3항은, " 법 제3조 제1항 제3호의 규정에 의한 부당하게 비교하는 표시·광고는 비교대상 및 기준을 명시하지 아니하거나 객관적인 근거없이 자기 또는 자기의 상품이나 용역(다음부터 '상품등'이라 한다)을 다른 사업자 또는 사업자단체(다음부터 '사업자등'이라 한다)나 다른 사업자등의 상품등과 비교하여 우량 또는 유리하다고 표시·광고하는 것으로 한다."고 규정하고, 법 제5조 제1항은, "사업자등은 자기가 행한 표시·광고 중 사실과 관련한 사항에 대하여는 이를 실증할 수 있어야 한다."고 규정하고 있으므로, 표시ㆍ광고행위에 있어서 표시ㆍ광고행위를 한 사업자등에게 표시ㆍ광고에서 주장하는 내용 중 사실과 관련한 사항이 진실임을 합리적ㆍ객관적 근거에 의하여 입증할 책임이 있는 것이고, 입증책임이 있는 당사자가 그 주장사실을 증명할 만한 아무런 증거를 제출하지 않은 채 상대방에게 반대증거의 제출을 요구하였으나 상대방이 이에 응하지 않았다고 하여 그 주장사실이 추정되거나 또는 입증의 필요가 상대방에게 돌아가게 되는 것은 아니다.
이 사건에 있어 채무자는 자기가 발행하는 대구벼룩시장의 발행부수가 1위라는 배타성을 띤 절대적 표현의 비교표시ㆍ광고를 하였으므로 자기가 발행하는 대구벼룩시장의 발행부수가 다른 모든 생활정보신문의 발행부수와 비교하여 가장 많다는 사실을 스스로 합리적ㆍ객관적 근거에 의하여 입증하여야 할 것이고, 채무자가 그 주장사실을 증명할 만한 아무런 증거를 제출하지 않은 채 채권자에게 반대증거나 채권자 발행의 대구교차로의 발행부수의 제출을 요구하였으나 채권자가 이에 응하지 않았다고 하여 그 주장사실이 추정되거나 또는 입증의 필요가 채권자에게 돌아가게 된다고 할 수 없다.
그럼에도 견해를 달리한 원심은 입증책임이 있는 채무자에 의하여 채무자 발행의 대구벼룩시장의 발행부수가 채권자 발행의 대구교차로의 발행부수와 비교하여 더 많다는 사실에 관한 합리적ㆍ객관적 근거에 의한 입증이 이루어졌는지의 여부에 관하여 판단함이 없이 그의 판시와 같은 이유만으로 이 사건 발행부수 1위 광고는 허위광고 또는 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 원심결정에는 법 제5조 제1항의 입증책임분배에 관한 법리를 오해하여 결정 결과에 영향을 끼친 위법이 있으므로 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
2. 접촉률 1위라는 내용의 광고에 관하여
가. 원심의 인정 및 판단
원심은 기록 중의 자료들에 의하여, 채무자는 2002. 3. 전문조사기관인 한국갤럽조사연구소에 최근 3개월간 대구지역 '생활정보신문 인지도에 관한 조사'를 의뢰하였고, 한국갤럽조사연구소는 2002. 3. 11. ① 조사대상 : 대구지역 만 18 - 49세 일반 성인 남/여 410명, ② 표본추출방법 : 전화번호부를 이용한 무작위 추출법(다만, 연령대와 성비의 어그러짐을 방지하기 위해 통계청에서 발간한 2001. 주민등록인구를 근거로 성/연령별 표본을 확보), ③ 자료수집방법 : 한국갤럽조사연구소의 전문 면접원이 구조화 된 질문지를 이용하여 1:1로 전화조사, ④ 조사내용 : 생활정보신문 최초인지도, 생활정보신문 총비보조인지도, 최근 3개월간 생활정보신문 접촉경험 등에 대한 조사를 실시한 사실, 한국갤럽조사연구소는 위 조사 중 최근 3개월간 생활정보신문 접촉경험 항목에서 조사대상자의 81.8%가 대구벼룩시장을, 68.5%가 대구교차로를 접촉한 것으로 응답하였고, 위 조사의 표본오차는 95% 신뢰수준에서 ±4.83%라고 분석한 사실, 채무자는 위 조사ㆍ분석결과를 근거로 2002. 5. 1.부터 대구벼룩시장 지면 등에 그 판시의 접촉률 1위 광고(다음부터 '접촉률 1위 광고'라 한다)를 하면서, '접촉률 1위'라는 제목하에, 조사기관, 조사일시 및 대상을 밝히고 "최근 3개월 동안 생활정보지를 본 적이 있는 시민 중 81.8%가 벼룩시장을 접촉(중복응답)한 것으로 응답해 대구시민들은 벼룩시장을 가장 많이 이용하고 있는 것으로 드러났다."라는 취지로 게재하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 사실관계를 기초로 대구교차로와 대구벼룩시장의 접촉률에 관하여 채무자의 의뢰에 따라 전문조사기관인 한국갤럽조사연구소에 의해 조사가 이루어졌고, 그 조사결과 채무자가 이 사건 접촉률 1위 광고에 게재하고 있는 바와 같은 응답결과가 나온 것 자체는 객관적 사실이며, 채무자는 이 사건 접촉률 1위 광고에서 그 조사기관, 조사일시 및 조사대상, '접촉률'의 의미를 함께 밝히면서 조사결과를 발표하고 있으므로, 결국 이 사건 접촉률 1위 광고는 객관적 사실에 부합하는 광고로서 허위광고가 아니라고 판단하였다.
나아가, 채권자가 위 조사는 채무자의 의뢰에 따라 이루어진 것으로서 설문의 구성방법이나 조사대상의 선택방법에 따라서 조사결과가 왜곡될 수 있어 비교광고에 있어서 사실과 관련한 사항에 대한 객관적인 근거가 될 수 없어 이 사건 접촉률 1위 광고는 허위광고 내지 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고에 해당한다고 주장한 데 대하여, 원심은 채권자 주장의 위 사유들은 그와 같은 조사결과를 소비자가 얼마나 신뢰할 것인가 하는 평가에 관한 문제일 뿐이고, 채무자가 그 조사결과가 곧 객관적 진실이라고까지 광고하고 있지 않은 한 허위광고의 문제는 아니며, 이 사건 접촉률 1위 광고는 비교대상이나 비교기준이 그 광고문구상 명백하고 객관적 근거도 있으므로 법 제3조 제1항 제3호 소정의 부당하게 비교하는 표시·광고에 해당하지 않는다고 판단하였다.
나. 이 법원의 판단
법 제3조 제1항 제3호, 제5조, 법시행령 제3조 제3항, 제4조의 각 규정에 의하여, 광고주가 자기의 광고내용 중 사실과 관련한 사항이 진실임에 대한 입증은 합리적ㆍ객관적 근거에 의하여야 하고, 조사결과를 합리적ㆍ객관적 근거로 사용하기 위해서는 그 조사는 법령에 의한 조사기관이나 사업자와 독립적으로 경영되는 조사기관 등에서 학술적 또는 산업계 등에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법으로 실시한 결과이어야 하며, 객관적이고 타당한 방법으로 실시한 조사가 되기 위해서는 조사기간, 표본설정, 질문사항, 인터뷰방법 등이 동일한 조건 등 합리적이고 공정한 조건하에 이루어진 조사이어야 하고, 조사결과가 왜곡될 가능성이 있는 특정한 조건하에서 이루어진 조사이어서는 아니된다고 할 것이므로, 조사결과가 왜곡될 가능성이 있는 특정한 조건하에서 이루어진 것으로서 합리적ㆍ객관적 근거가 되지 못하는 경우에는 비록 그 조사결과를 인용한 비교광고가 비교대상 및 비교기준이 명확하더라도 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고에 해당할 수 있다고 할 것이다.
기록 중의 자료들에 의하니, 한국갤럽조사연구소가 채무자로부터 대구지역 '생활정보신문 인지도에 관한 조사'를 의뢰받은 2001. 12. 11.부터 2002. 3. 11.의 까지 3개월간은 채무자가 그 판시의 매출 1위라는 광고(다음부터 '이 사건 매출 1위 광고'라 한다)와 발행부수 1위라는 광고를 실시한 기간인데 그 광고들은 각각 허위광고이거나 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고로 인정되는 사실, 생활정보신문 발행업체는 광고주로부터 광고료를 받고 의뢰받은 광고를 생활정보신문에 게재한 후 그와 같이 광고가 게재된 생활정보신문을 불특정 다수인에게 무료로 배포하는 방법으로 수익을 얻고 있으므로 당해 생활정보신문의 매출액이나 발행부수, 일반 소비자들의 인지도 등에 대한 외부의 일반적 평가는 수익과 직결되는 것으로 중요한 의미를 가지고 있고, 생활정보신문의 내용과 기능에 비추어 일반 소비자는 한편으로는 광고주가 될 수 있는 입장에도 있기 때문에 생활정보신문 중 매출 1위, 발행부수 1위의 생활정보신문이 어느 것인가에 관한 관심이 상당하리라고 짐작되는 사실, 이 사건 매출 1위 광고는 대구벼룩시장 지면은 물론 대구벼룩시장 배포함에도 게재하였고, 이 사건 발행부수 1위 광고는 대구벼룩시장 지면에 게재하였으며, 대구벼룩시장의 발행부수도 1개월에 평균 89만 부 정도에 이르는 사실, 한편 한국갤럽조사연구소의 대구지역 '생활정보신문 인지도에 관한 조사'를 위한 질문내용은 "생활정보지 하면 어떤 것이 생각나십니까?", "최근 3개월 동안 한 번이라도 생활정보지를 보신 적이 있습니까?", "평소에 주로 보시는 생활정보지는 어떤 것입니까?", "여러 생활정보지 중 ○○를 주로 보시는 가장 큰 이유는 무엇입니까?", "광고를 내신다면 이용하고픈 생활정보지는 어느 생활정보지입니까?", "생활정보지 중 가장 믿음이 가는 생활정보지는요?", "생활정보지 중 발행부수가 가장 많은 생활정보지는 어느 생활정보지라고 생각하십니까?", "ABC협회 즉, 발행부수공시협회에 가입하여 발행부수를 공시하고 있는 생활정보지가 있습니다. 이 생활정보지가 어느 생활정보지라고 생각하십니까?", "벼룩시장에서 공개하는 발행부수에 대해 믿음이 가십니까?", "생활정보지에 광고를 내야 한다면 그 생활정보지의 발행부수에 대하여 얼마나 중요하게 생각하실 것 같습니까?" 등으로 접촉률과 직접 관계없는 발행부수나 한국ABC협회에의 가입 여부 등의 내용을 상당수 포함하고 있어 이 사건 매출 1위 광고와 발행부수 1위 광고가 게재된 대구벼룩시장을 보았다면 그 각 광고에 대한 신뢰를 기초로 하여 실제 접촉한 횟수와는 달리 대구벼룩시장을 더 많이 접촉하였다고 대답할 가능성이 있을 뿐 아니라 질문내용 자체가 대구벼룩시장이라는 답변을 염두에 두거나 대구벼룩시장이라는 답변이 암시되어 있어 대구벼룩시장이라는 답변이 유도될 가능성마저 있는 사실을 알 수 있다.
이러한 사정을 기초로 하여 위의 규정의 취지에 비추어 볼 때, 결과적으로 위 조사ㆍ분석결과는 비교결과가 왜곡될 가능성이 있는 특정기간에, 부당하게 설정된 질문내용에 터잡아 이루어진 것으로서 비교광고에 있어서 사실과 관련한 사항에 관한 합리적ㆍ객관적 근거가 된다고 할 수 없다.
그럼에도 견해를 달리한 원심은 채무자가 이 사건 접촉률 1위 광고에서 한국갤럽조사연구소의 조사결과를 인용하면서 그 조사결과가 곧 객관적 진실이라고까지 광고하고 있지 않은 한 허위광고의 문제는 아니고, 이 사건 접촉률 1위 광고는 객관적 근거도 있다는 이유로 이 사건 접촉률 1위 광고가 허위광고 또는 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 원심결정에는 허위광고 또는 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고에 있어서의 객관적 근거에 관한 법리를 오해하여 결정 결과에 영향을 끼친 위법이 있으므로 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장도 받아들인다.
3. 결 론
그러므로 원심결정 중 채권자 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.


Summary: 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제11호는 상품의 품질을 오인케 하거나 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 대하여는 그 등록을 받을 수 없다고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 기존의 상표를 보호하기 위한 것이 아니라 이미 특정인의 상표라고 인식된 상표를 사용하는 상품의 품질, 출처 등에 관한 일반 수요자의 오인, 혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 목적이 있으므로 수요자를 기만할 염려가 있다고 하기 위하여는 인용상품이나 인용상표가 반드시 주지, 저명하여야 하는 것은 아니고 적어도 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 그 상품이나 상표라고 하면 특정인의 상품이나 상표라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있다면 그와 동일 유사한 상표가 같은 지정상품에 사용되어 질경우에 일반 수요자로 하여금 상품출처의 오인, 혼동을 일으키게 수요자를 기만할 염려가 있다고 할 것이고, 수요자를 기만할 우려가 있는지 여부는 상표등록사정시를 기준으로 판단할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심결 이유에 의하면 원심은, 그 증거에 의하여, 등록상표는 문자 및 도형으로 구성된 상표로서 상품구분 제15류의 광택제, 구두약, 페인트, 와니스 등 10개 품목을 지정상품으로 하여 1985.11.1. 출원, 1986.9.26. 등록사정받아 1986.10.23. 등록된 것이고, 인용상표는 문자로 구성된 상표로서 상품구분 제15류의 광택제를 지정상품으로 하고 있는 사실과 심판청구인 회사는 1962.1.8. 코스모스화학공업 주식회사라는 상호로 설립되어 1982.8.24. 주식회사 캉가루로 상호를 변경한 회사로서 광택제의 생산 및 판매업을 목적으로 하고 있는데, 1983.4.경부터 등록상표의 출원일인 1985.11.1.까지 약 64개 업체에 인용상표가 부착된 건물바닥광택제 3,347개 대금 합계 금 88,410,900원 상당을 판매하고, 16회에 걸쳐 물가정보지 등 월간지에 인용상표가 부착된 상품을 게재하여 이를 광고한 사실을 인정한 다음 이 사건 인용상표의 지정상품의 수요자가 건물관리용역업자에 한하지 아니하므로 인용상표가 부착된 상품이 2년 7개월에 걸쳐 3,347개 판매되었다고 하더라도 이는 광택제의 전체시장규모에 비하여 극히 적은 것이어서 위 인정사실 만으로는 인용상표가 등록상표의 출원일 전에 국내에서 현저히 알려진 주지, 저명상표라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 일반 수요자로 하여금 상품출처의 오인, 혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있을 정도로 알려져 있다고 볼 수 없다고 판단하여 등록상표가 구상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 제9호, 제10호, 제11호에 저촉되어 무효라는 심판청구인의 주장을 배척하였는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
2. 구 상표법 제9조 제1항 제11호는 상품의 품질을 오인케하거나 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 대하여는 그 등록을 받을 수 없다고 규정하고 있는바 위 규정의 취지는 기존의 상표를 보호하기 위한 것이 아니라 이미 특정인의 상표라고 인식된 상표를 사용하는 상품의 품질, 출처 등에 관한 일반 수요자의 오인, 혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 목적이 있으므로 수요자를 기만할 염려가 있다고 하기 위하여는 인용상품이나 인용상표가 반드시 주지, 저명하여야 하는 것은 아니고 적어도 국내의 일반거래에있어서 수요자나 거래자에게 그 상품이나 상표라고 하면 특정인의 상품이나 상표라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있다면 그와 동일 유사한 상표가 같은 지정상품에 사용되어 질 경우에 일반수요자로 하여금 상품출처의 오인, 혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있다고 할 것이고, 수요자를 기만할 우려가 있는지 여부는 상표등록사정시를 기준으로 판단할 것이다 ( 1991.6.11. 선고 90후1802 판결; 1990.5.11. 선고 89후1677 판결 등 참조).
그러므로 원심이 등록상표가 구 상표법 제9조 제1항 제11호 소정의 등록무효사유가 있는지 여부에 관하여 판단하면서 수요자를 기만할 우려가 있는지 여부의 판단기준시를 등록상표의 출원일로 보고, 심판청구인이 제출한 증거 중 등록상표의 출원일 이후에 발행된 증거를 모두 배척하고 판시의 채택한 증거만으로 등록상표의 출원일인 1985.11.1.경까지 인용상표가 부착된 상품의 판매량과 광고실적을 인정한 후 그와 같은 사실만을 기초로 인용상표가 수요자를 기만할 염려가 있을 정도로 알려져 있다고 볼 수 없어 등록상표는 위 같은항 제11호에 저촉된다고 할 수 없다고 판단한 것은 위 제11호에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 것이다.
그러나 기록에 의하면, 심판청구인은 등록상표의 출원일 이후에도 등록사정일인 1986.9.26.까지 인용상표가 부착된 상품대금 28,085,250원 상당을 추가로 판매하였고, 1986년도 달력에 2회(갑 제17, 18호증), 1985.11.부터 1986.9.까지 물가정보지에 8회 인용상표가 부착된 상품을 광고한 실적이 있으며(갑 제38호증의 10 내지 17), 1986. 4. KBS-2 텔레비젼 프로그램에 1회 인용상표의 제품을 소개하였고 (갑 제19호증), 1985년도 “한일우수상품총람”에 인용상표의 상품이 등재된 바 있으며 (갑 제37호증), 1986.8. 일본에 인용상표의 상품 573,300엔 상당을 수출한 사실(갑 제36호증)이 인정되나 (다만, 심판청구인의 주장 중 인천지방검찰청, 국방부, 정부종합청사에 인용상표가 부착된 상품을 납품하였다는 점은 이를 인정하기 어렵다), 등록상표의 등록사정시를 기준으로 하여 원심이 인정한 사실에 위와 같은 사정을 참작한다고 하더라도 그것만으로는 인용상표가 일반거래자나 수요자에게 심판청구인의 상표로 인식될 수 있을 정도로 알려져 있다고 할 수 없으므로 등록상표가 상품출처의 오인혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있다고 할 수 없다 할 것이다.
결국 원심의 위와 같은 잘못은 심결결과에 영향이 없다. 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 중국산 배추나 국내산 배추에 중국산 고추 일부와 중국산 대파 일부를 혼합하여 만든 양념장으로 국내에서 포기김치를 제조하여 판매한 경우, 포기김치의 제조는 원료에 실질적인 변형이 가해지는 경우이므로 그 제조된 포기김치의 원산지를 '국내산'으로 표시할 수 있고, 다만 원료의 원산지 표시에 있어서는 포기김치의 경우 배추가 원료의 50% 이상을 차지하므로 그 배추의 원산지만을 따로 표시하면 되는 것이므로, 중국산 배추를 사용한 때에 '원료'란에 '배추(중국산 89%)'라고 표시하였다면 원산지 표시 규정에 위반되지 않는다고 한 사례.

주문
피고인들은 각 무죄.

이유
1. 공소사실의 요지
피고인 2는 인천 남동구 논현동 446의 5에서 매일식품공업을 운영하는 사람이고, 피고인 1은 위 업체의 부장으로 근무하는 사람으로서,
가. 피고인 1은,
2003. 1.경부터 2003. 4.경까지 사이에 중국산 고추 10t을 국내산 고추와 2 대 8의 비율로 혼합하고, 중국산 대파 3톤을 국내산 대파와 4 대 6으로 혼합하여 양념장을 만들고, 중국산 배추 200여t을 이용하여 배추김치를 제조한 후, 마치 국내산인 것처럼 허위로 표시하여 청학초등학교 등 55개 학교에 합계 22,339㎏의 배추김치를 판매하고, 위와 같이 제조한 배추김치 65,502㎏을 판매할 목적으로 보관하고,
나. 피고인 2는,
위 일시, 장소에서 상피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다.
2. 피고인들의 주장
피고인들은 관계 법령에 의하면 국내에서 가공된 포기김치의 경우 배추의 원산지만 표시하면 되는데 중국산 배추를 가공한 김치의 경우에는 원료란에 "배추(중국산 89%)"라고 그 원산지와 함량을 표시하였으므로 피고인들의 행위는 죄가 되지 않는다고 주장한다.
3. 판 단
먼저, 포기김치의 원산지 표시에 관하여 보건대, 농산물품질관리법 제15조의 위임에 따른 농산물품질관리법시행령 제24조 제1항 제2호에 의하면 수입 농산물 등의 경우에는 대외무역법시행령에서 정하는 방법에 따라 원산지를 표시해야 하고, 농산물품질관리법시행령 제25조 제2항 본문 및 대외무역법시행령 제55조 제1항 제2호에 의하면 생산, 제조, 가공 과정에 2 이상의 국가가 관련된 경우에는 최종적으로 실질적 변형을 행하여 그 물품의 본질적 특성을 부여하는 활동(실질적 변형)을 수행한 국가를 당해 물품의 원산지로 표시해야 하는바, 포기김치의 제조는 원료에 실질적 변형이 가해지는 경우라 할 것이므로, 이 사건에 있어서 피고인들은 국내에서 위 포기김치를 제조하였으므로 이는 국내산이라 할 것이다(이 점에 관하여 검사는 농산물품질관리법시행령 제25조 제2항 단서를 들면서 이 사건의 경우 중국산 배추를 가공하여 포기김치를 제조하였으므로 그 원산지는 중국이 된다고 주장하나, 우선 이 사건 공소제기된 부분은 중국산 배추를 이용하여 제조된 김치에 관한 것이라기 보다는 주로 국내산 배추에 중국산 고추 일부와 중국산 대파 일부가 혼합된 양념을 이용하여 제조된 김치에 관한 것으로 보일 뿐 아니라, 원료의 일부에 중국산 재료가 사용되었다고 하여 모두를 중국산으로 표시해야 한다고 해석하는 것은 부당하다고 판단된다).
다음으로, 원료의 원산지 표시에 관하여 보건대, 농산물품질관리법시행령 제24조 제1항 제3호에 의하면 국내가공품의 경우에는 그 가공품에 사용된 원료의 함량 순위에 따라 원료의 원산지를 표시하게 되어 있고, 농산물품질관리법시행규칙 제25조 제1항 제1호에 의하면 사용된 당해 원료 중 배합비율이 50% 이상인 원료가 있는 경우에는 그 원료를, 배합비율이 50% 이상인 원료가 없는 경우에는 배합비율이 높은 순으로 2가지의 원료를 대상으로 하여 원산지를 표시하게 되어 있는데, 포기김치의 경우 배추가 원료의 50% 이상을 차지하는 것으로 판단되고, 이 사건의 경우 피고인들은 중국산 배추를 사용한 때에는 원료란에 "배추(중국산 89%)"라고 표시한 것으로 보이므로 원료의 원산지 표시에도 어떠한 문제가 있었던 것으로는 보이지 않고, 달리 피고인들의 원산지표시에 공소사실과 같은 문제가 있음을 인정할 증거가 없다.
4. 결 론
그렇다면 피고인들에 대한 위 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.


Summary:
1. 증인이 법정에서 이 건으로 검찰, 경찰에서 진술한 내용이 틀림없다는 증언을 하고 있을 뿐인 경우에는 위 진술만으로는 동인에 대한 검찰 또는 경찰에서 작성한 진술조서의 진정성립을 인정하기 부족하다.

2. 주류제조면허의 양도계약은 양도인이 면허취소신청을 함과 동시에 양수인이 면허신청을 하는 방법으로 일반적으로 널리 행하여 지고 있으므로 이를 무효라 할 수 없으며 양도인의 면허취소신청은 양수인의 면허획득에 중요한 요소가 되는 것이므로 자기 자신의 사무인 동시에 양수인이 면허신청을 하여 면허를 얻는 사무의 일부를 이룩하고 있는 양수인의 사무라고 할 것이므로 그 의무불이행은 배임죄가 성립한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인의 상고 이유에 대하여 판단한다.
(1) 상고이유 제1점 및 제3점에 대하여
원판결이유에 의하면 원심은 피고인의 제1심 및 원심 법정에서의 진술과 증인 김병영의 제1심 및 원심 법정에서의 진술,검사 및 사법경찰관사무취급작성의 피고인 및 공소외인에 대한 각 피의자신문조서, 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 김병영에 대한 각 진술조서, 압수된 탁주제조면허권 및 동 부동산매매계약서(증 제4호) 매도증서(증 제5호) 서신(증 제7호) 등을 종합하여 피고인에 대한 판시(1)의 배임사실을 인정하고 있는 바 기록에 의하면 피고인은 제1심 법정에서 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 김병영에 대한 각 진술조서는 이건 증거로 하는데 부동의하고 있으므로 동인의 공판정에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되어야 판시사실에 대한 인정자료로 할 수 있을 것인데 『 위 김병영은 제1심 제1차 증언시 검사의 신문에 대하여 이건으로 검찰 경찰에서 진술한 내용은 그대로 틀림없다는 취지의 증언을 하고 있을 뿐이어서 위 진술이 과연 위 조서의 진정성립을 인정한 것인지 불분명하여 동 진술만으로서 곧 위 조서의 진정성립을 인정하기에 부족하다고 하여야 할 것이고』 달리 위 각 조서의 판시사실을 인정할 자료로 할 수 있는 사유를 찾아볼 수 없음에도 불구하고 원심이 이를 판시사실의 인정자료로 하였음은 위법하다고 하겠으나 원심이 채택한 그 나머지 증거들은 모두 적법하고 이를 기록과 대조하여 보면 원심이 인정한 위 판시사실을 인정하기에 충분하며 원심이 채택한 이건 매도증서(증 제5호)의 작성일자가 1962.6.9 법률 제1088호 긴급통화조치법 제2조에 의하여 화폐단위가 종전의 환에서 원으로 바꿔진 이후인 1963.1.1자일에도 불구하고 그 매도증서상에 대금이 일천삼백만환이라고 적혀 있음은 소론과 같으나 기록에 의하면 공소외인은 1962.4.4 이건 양조장을 김병영에게 매도하고 그 매매계약서(증 제4호)를 작성한 후 1963.1.1 또 다시 위와 같은 내용의 매도증서를 작성하였음을 분명히 시인하고 있는 만큼(다만 위 공소외인은 그 매매대금을 전혀 받지 못하였으며 위 매도증서는 대금수령시 교부하려한 것인데 절취당한 것이라고 변소하고 있음) 위 문서들이 위조된 것이 아님은 명백하다 하겠으며 또 피고인이 내세우는 각서(증 제8호)의 기재내용을 보면 1963.6.23 이 사건 고소인 김병영이 피고인에 대하여 “강원도 삼척군 원덕면 풍곡리 양조장 현 공소외인 명의자의 건에 관하여 귀하로부터 전하는 바에 의하여 전기 공소외인씨의 책임하에 귀하로부터 매수하였음에 대하여 본인은 하등 무관할 것을 자에 각서함”이라는 내용으로서 그 각서의 내용은 이건 주류제조면허에 관한 것이 아니고 양조장 건물만에 관한 것임이 기록상(공판기록 309면 수사기록 214, 215면) 분명하고 따라서 위 각서가 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정함에 아무런 반증이 될 수 없다 할 것이며 달리 원심의 위 사실인정조처에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 증거의 취사선택을 그릇쳐 사실을 오인하였다거나 심리를 다하지 못한 위법의 흠이 있다고 할 수 없을 뿐 만아니라 기록에 의하면 피고인을 공소외인과 공동정범으로 처단한 조처도 수긍이되므로 논지는 이유없다.
(2) 상고이유 제2점에 대하여,
원판결이유에 의하면 원심은 주세법 제16조 1항 5호에 따르면 주류제조업자가 제조의 면허를 타인에게 양도 또는 대여하거나 타인과 동업경영을 하고 있는 사실이 발견되었을 때에는 그 주류제조의 면허를 취소하여야 한다고 규정하고 있지만 변태적이기는 하나 세무관서에 대하여 양도인은 그 면허의 취소신청을 하고 동시에 양수인은 새로이 면허신청(흔히 보증면허신청이라 부른다)을 하는 방법에 의하여 주류제조면허를 사실상 양도하는 사례가 허다하므로 주류제조면허의 양도인은 그 양수인이 면허를 받을 수 있도록 자신의 면허에 대한 취소신청을 하고 양수인이 동시에 면허신청을 할 수 있도록 협력하여야 할 임무가 있다할 것이고 이러한 양도인의 임무는 일면에 있어서는 자신의 면허취소행위를 완성케하는 자신의 사무임과 동시에 타인에 있어서는 양수인의 면허취득을 위한 사무의 일부를 이루는 것으로서 주로 타인인 양수인을 위하여 부담하고 있는 것이라고 보지않을 수 없다는 이유로 피고인의 이건 배임죄에 대한 공소사실을 인정하고 있는 바 기록에 의하면 주류제조면허는 일반적으로 그를 받은 자에게 상당한 정도를 재산상의 이득을 하게 하는 것이어서 주류제조면허를 취득한다는 것은 그 성질상 면허를 받은 자에게 그 만큼의 재산적인 이익의 취득을 뜻하는 것이라고 할 것이고 한편 기히 면허를 받은 자와 새로이 면허를 받으려는 자가 소위 면허권 양도계약을 하고 면허를 받은자가 면허의 취소신청을 하는 동시에 그와 함께 새로이 면허를 받으려는 자가 면허신청을 하면은 이런 경우에 위 새로운 면허신청을 소위 보충신청이라고 하고 신청자에게 결격사유가 없는 한 취소신청을 받아 들이는 동시에 면허신청자에게 면허를 하는 것이 면허청의 주류면허에 관한 사무처리상의 관례로 되어있으므로(기록에 의하면 면허청의 위와 같은 관례에 따르는 사무취급은 오랫동안 그리고 널리 알려진 상태에서 행하여져 온 관례로서 동 관례는 사실상 기히 확립된 상태의 것이고 위와 같은 면허청의 특별한 사무취급관례에 의해서 양도인의 면허취소신청과 양수인에 대한 면허와의 간에는 사실상 상호불가분적이라고 할 수 있는 밀접한 관련이 있다고 할 수 있는 것으로 보인다)주류제조면허는 위 같은 법적 절차에 의하여 사실상 양도양수를 결과케 되는 것이어서 주류면허는 그의 재산적인 가치와 더불어 위와 같은 사실상의 결과에 의거하여 기히 면허를 받은 자는 새로이 면허를 받으려는 자와 그로부터 상당한 액의 금원을 보수로 받고 위와 같은 법적 절차를 밟아서그에게 면허가 되도록 그가 사실상 할 수 있는 협력을 할 것을 내용으로 하는 소위 주류제조면허의 양도계약이라는 약정을 하고 사실상의 결과로서 상호간의 양도양수의 목적을 달성시키고 있는 것이 일반적으로 널리 행하여지고 있는 것이 실정이라고 할 수 있는데 『 소위 주류제조면허의 양도계약이라는 것이 위에서 본 바와 같은 것이라면 그것을 무효라고 하여야 할 이유가 있다고도 할 수 없으므로 면허를 받은 자와 면허를 새로이 받고자 하는 자와의 간에 위와 같은 내용의 약정을 하였을 시에는 소위 양도인은 위 약정에 따라서 양수인이 면허신청을 하여서 면허를 얻도록 하기 위하여 면허의 취소신청을 하고 그와 함께 양수인이 면허신청을 하여서 면허를 받도록 그 기회를 부여하는등 면허청의 사무취급관례에 쫓아 양수인이 면허를 얻는데 양도인으로 할 수 있는 필요한 모든 협력을 하여야 할 의무가 있다고 할 것이고 양도인의 위와 같은 협력의무의 이행은 면허청의 사무취급관례에 비추어 양수인이 면허를 얻는데 있어서 그 전제로서 반드시 필요로 하는 것이어서 양수인의 면허획득이 양도인의 위 의무이행에 걸려 있다고 할 것이므로 이렇듯 양도인의 면허취소신청은 양수인의 면허신청의 실효성을 보강하고 그와 일체가 되어 그 목적한 바의 면허취득에 필수적인 중요한 요소가 되는 것이라고 할 것이니 과연 그렇다면 (면허청에서는 양수인의 위와 같은 면허신청을 보충신청이라고 하고 특별한 취급을 한다는 점은 위에서 본바와 같다) 양도인의 양수인에 대한 위와 같은 협력의무의 이행은 자기자신의 사무인 동시에 양수인 이 면허신청을 하여 면허를 얻는 사무의 일부를 이룩하고 있는 양수인의 사무라고 할 것이며(이 점에 있어서 단순한 대향적인 의무의 이행과 그 성질을 달리하고 있다고 할 것이며 아울러 모든 채무의 불이행이 배임죄가 될 염려가 있다는 논은 받아들일 수 없는 것이라고 할 것이다)』 한편 이와 같은 양도인과 양수인과의 위와 같은 내용의 계약은 그 성질상 고도의 신뢰관계를 기초로 해서 비로소 이루워지는 재산상의 약정이라고 할 수 있고 양 당사자는 면허청의 위와 같은 사무취급관례에 의거해서 그에 의한 사실상의 결과를 확신하고 그것을 기초로 하고 상호신뢰하에 위와 같은 계약을 체결하는 것이므로 동 계약에 의한 양도인과 양수인과의 의무관계의 성질을 위와 같이 보는 것이 당연하다고 할 것이고 이는 주세법 제16조의 규정에 관계시킬 문제가 아니고 또 배임죄에 있어서의 사무의 타인성을 위와 같이 보는 것이 같은 죄의 구성요소인 “타인의 사무를 처리하는 자”의 뜻하는 바의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다 할 것이어서 죄형법정주의에 어긋나는 것이라고도 할 수 없다고 할 것이다.
그러므로 원심의 위 판단조처는 능히 시인되어야 할 것이고 주세법 제5조 및 제16조의 법리를 오해하고 배임죄의 법리를 오해하였다는 논지는 받아들일 바 못된다.
그러므로 위와 반대의 견해를 표시한 대법원판사 민문기, 임항준, 김윤행, 김용철을 제외한 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 민문기, 동 임항준, 동 김윤행, 동 김용철의 반대의견은 다음과 같다.
배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인을 위하여 사무를 처리하는 모든 경우를 지칭 하는 것이 아니고 법률상 신뢰관계에 기인하는 급부의무를 부담하고 있는 자 중에서 위임고용 임치 도급 등기 이전행위등 타인의 사무를 처리하는 경우만을 특히 법률상 중요한 신뢰관계에 기인하는 급부의무가 있다 하여 그 의무에 위반한 경우에 민사상의 추급 외에 형사상 배임죄로 처벌하여 그 의무이행의 확보를 기하고 그 외에 법률상의 급부의무를 부담하고 있는 경우는 그 외부의 불이행이 타인에게 불이익을 주는 결과가 초래되기는 하나 그 부담하고 있는 행위 자체가 행위자 자신의 사무일 뿐 타인의 사무를 처리 하는 자라고 볼 수 없는 경우(예 매매계약의 당사자)이므로 법률상의 신뢰관계가 위 타인의 사무를 처리하는 경우에 비하여 가벼워서 그 의무에 위반하더라도 민사상의 추급에 그치고 배임죄의 주체에서는 제외하고 있는 것이다.
그런데 주세법에는 주류제조면허의 양도양수를 허용하거나 양도양수를 전제로 한 규정이 없을 뿐만 아니라 오히려 주세법 16조 1항 5호에는 면허를 사실상 타인에게 양도 또는 대여하거나 동업경영을 하는 경우에는 반드시 면허를 취소한다고 규정되어 있고 동법 10조에는 주류제조면허를 받을 수 없는 결격사유가 규정되어 있으며, 동법 13조에는 주류제조의 면허를 받은 자가 그 제조를 폐지하고저 하는 때는 면허의 취소신청을 하여야 한다고 규정되어 있어서 주세법의 규정상 주류제조면허의 양도양수행위가 있을 수 없음이 분명하여 면허의 양도계약이 체결되었다 하여도 양도한자가 계약을 불이행하더라도 양수인이 그 이행을 소구할 수도 없다고 할 것인데 이건의 경우에 배임죄가 구성된다는 다수 의견에 따르면 법률상 주류제조면서의 양도의무가 없어 민사상 추급은 불가능하더라도 형사상의 배임죄는 구성된다는 기이하고 모순된 결론에 도달하고 말 것이다.
다수의견은 설시하기를 사실심법원이 인정한대로 주류제조면허의 양도계약이 체결된 경우 양도인은 면허취소 신청을 하고 양수인은 새로히 면허신청을 하면 세무관서에서는 양수인 명의로 면허를 내주는 것이 사실상의 사무취급관례로 되어 있으니 이 사건의 경우 배임죄가 구성된다는 것이나 이는 세무관서가 양도인의 면허를 취소하고 양수인에게 결격사유 유무를 심사한 후 새로운 주류제조면허를 내주는 행정행위로 인하여 양수인에게 면허가 양도된 것 같은 결과가 초래되었을 뿐이고 양도인의 면허취소신청행위로 인하여 법률상 당연히 양수인에게 주류제조면허가 부여된 것은 아니므로 양도인에게 자기의 면허취소신청의무 이외에 그 취소된 면허가 양수인에게 새로히 부여되도록 협력할 법률상의 의무가 있을 수 없고, 또 양도인의 면허 취소신청행위로 인하여 법률상 당연히 양수인에게 그 취소된 면허가 부여되는 것이 아니므로 양도인의 면허취소신청 사무는 양도인 자신의 사무일 뿐 다른 한편으로 양수인에게 취소된 면허가 부여되게 하는 법률상의 의무가 포함되었다고는 볼 수 없다 할 것이니 주류제조면허의 양도인은 배임죄의 주체가 될 수 없음이 분명하다 할 것이요. 이러한 경우까지 배임죄의 구성을 인정한다면 채무자의 채무불이행으로 인하여 채권자에게 재산상의 손실을 가져오게 하는 모든 채무불이행자가 다 배임죄의 주체가 되어야 한다는 결과가 되어 부당하다 할 것이다.


Summary:
[1] 구 자동차손해배상 보장법(2008. 3. 28. 법률 제9065호로 전부 개정되기 전의 것) 규정들은 자동차의 운행으로 사람이 사망하거나 부상한 경우에 있어서 인적 피해에 대한 손해배상을 보장하는 제도를 확립함으로써 피해자를 보호하려는 데에 그 목적이 있으므로, 근로복지공단이 유족급여를 지급함으로써 그 유족급여수급자의 손해가 이미 전보되었다면, 그것으로써 피해자 보호의 목적이 달성되었고 따라서 공단이 유족급여수급자를 대위하여 행사하는 보험사업자등 제3자에 대한 손해배상채권에 대하여는 성질상 구 자동차손해배상 보장법 제32조의 압류 또는 양도 금지 규정이 적용되지 않는다고 봄이 상당하다.

[2] 양도 또는 대위되는 채권이 원래 압류가 금지되는 것이었던 경우에는, 처음부터 이를 수동채권으로 한 상계로 채권자에게 대항하지 못하던 것이어서 그 채권의 존재가 채무자의 자동채권에 대한 담보로서 기능할 여지가 없고 따라서 그 담보적 기능에 대한 채무자의 합리적 기대가 있다고도 할 수 없으므로, 그 채권이 양도되거나 대위의 요건이 구비된 이후에 있어서도 여전히 이를 수동채권으로 한 상계로써 채권양수인 또는 대위채권자에게 대항할 수 없다고 봄이 상당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재보험법’이라고 한다) 제54조 제1항 본문은 “공단은 제3자의 행위에 의한 재해로 인하여 보험급여를 지급한 경우에는 그 급여액의 한도 안에서 급여를 받은 자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위한다.”고 규정하고 있으므로, 근로복지공단(이하 ‘공단’이라고 한다)이 제3자의 행위에 의한 재해로 인하여 사망한 근로자의 유족에게 유족급여를 지급하고 대위하는 권리는 그 유족급여의 한도 안에서 그 유족급여를 받은 유족이 사망한 근로자로부터 상속한 일실수입 상당의 손해배상채권(이하 ‘유족급여수급자의 손해배상채권’이라고 한다)이다.
한편, 구 자동차손해배상 보장법(2008. 3. 28. 법률 제9065호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자배법’이라고 한다)의 규정에 의하면, 자동차보유자는 자동차의 운행으로 다른 사람이 사망하거나 부상한 경우에 피해자에게 일정한 금액을 지급할 책임을 지는 책임보험 또는 책임공제(이하 ‘책임보험 등’이라 한다)에 가입하여야 하고( 제5조), 그 손해배상책임이 발생한 경우 그 피해자는 일정한 요건 아래 보험사업자등에 대하여 상법 제724조 제2항의 규정에 의하여 보험금등을 자기에게 직접 지급할 것을 청구할 수 있으며( 제9조 제1항), 그 직접 청구권은 이를 압류 또는 양도할 수 없다( 제32조). 다른 한편, 채권이 압류하지 못할 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다( 민법 제497조).
이러한 규정들은 자동차의 운행으로 사람이 사망하거나 부상한 경우에 있어서 인적 피해에 대한 손해배상을 보장하는 제도를 확립함으로써 피해자를 보호하려는 데에 그 목적이 있으므로, 공단이 유족급여를 지급함으로써 그 유족급여수급자의 손해가 이미 전보되었다면, 그것으로써 피해자 보호의 목적이 달성되었고 따라서 공단이 유족급여수급자를 대위하여 행사하는 보험사업자등 제3자에 대한 손해배상채권에 대하여는 성질상 구 자배법 제32조의 압류 또는 양도 금지 규정이 적용되지 않는다고 봄이 상당하다.
나. 다른 한편, 일반적으로 당사자 사이에 상계적상이 있는 채권이 병존하고 있는 경우에는 이를 상계할 수 있는 것이 원칙이고, 이러한 상계의 대상이 되는 채권은 상대방과 사이에서 직접 발생한 채권에 한하는 것이 아니라, 제3자로부터 양수 등을 원인으로 하여 취득한 채권도 포함한다고 할 것인바, 이러한 상계권자의 지위가 법률상 보호를 받는 것은, 원래 상계제도가 서로 대립하는 채권, 채무를 간이한 방법에 의하여 결제함으로써 양자의 채권채무관계를 원활하고 공평하게 처리함을 목적으로 하고 있고, 상계권을 행사하려고 하는 자에 대하여는 수동채권의 존재가 사실상 자동채권에 대한 담보로서의 기능을 하는 것이어서 그 담보적 기능에 대한 당사자의 합리적 기대가 법적으로 보호받을 만한 가치가 있음에 근거하는 것이다( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59481 판결 참조). 따라서 채권양도에 있어서 특별한 사정이 없는 한 채무자의 승낙 당시까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있는 것이어서 승낙 당시 이미 상계를 할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 아직 상계적상에 있지 아니하였다고 하더라도 그 후에 상계적상이 생기면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있는 것이 원칙이고( 대법원 1999. 8. 20. 선고 99다18039 판결 등 참조), 이러한 법리는 그 채권이 대위되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.
그러나 양도 또는 대위되는 채권이 원래 압류가 금지되는 것이었던 경우에는, 처음부터 이를 수동채권으로 한 상계로 채권자에게 대항하지 못하던 것이어서 그 채권의 존재가 채무자의 자동채권에 대한 담보로서 기능할 여지가 없고 따라서 그 담보적 기능에 대한 채무자의 합리적 기대가 있다고도 할 수 없으므로, 그 채권이 양도되거나 대위의 요건이 구비된 이후에 있어서도 여전히 이를 수동채권으로 한 상계로써 채권양수인 또는 대위채권자에게 대항할 수 없다고 봄이 상당하다.
다. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 사고는 소외 1의 피용자인 망 소외 2의 과실과 피고 2 소유 자동차의 운전자인 피고 1의 과실이 경합하여 발생한 사실, 피고 2 소유 자동차에 관한 구 자배법 상의 보험자인 피고 동부화재해상보험 주식회사(이하 ‘동부화재’라고 한다)는 이 사건 사고로 사망한 위 망인의 단독상속인 소외 3에 대하여 구 자배법 제9조 제1항의 규정에 의한 직접 손해배상채무를 지는 한편, 이 사건 사고로 인하여 소외 4, 5 및 피고 2가 입은 손해를 배상하여 위 망인 및 피고 1을 공동면책시킴으로써 위 망인의 상속인 소외 3에 대하여 구상금채권을 취득한 사실, 그런데 원고는 구 산재보험법의 규정에 따라 위 망인의 사망을 업무상재해로 인정하고 위 소외 3에게 유족보상일시금 48,126,000원을 지급함으로써, 구 산재보험법 제54조 제1항 본문에 의하여 소외 3의 피고들에 대한 손해배상채권을 같은 금액의 범위 안에서 대위하게 된 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 소외 3의 피고 동부화재에 대한 손해배상채권은 원래 구 자배법 제9조 제1항, 제32조에 의하여 압류 및 양도가 금지되는 것이어서 피고 동부화재가 이를 수동채권으로 한 상계로 대항하지 못하던 것이었으므로, 원고가 소외 3을 대위하게 된 이후에 있어서도 여전히 피고 동부화재가 소외 3에 대한 구상금채권을 자동채권으로 하고 소외 3의 위 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계로써 원고에게 대항할 수 없다고 봄이 상당하다.
그런데도 원심은 이와 달리, 피고 동부화재가 위와 같은 상계로써 원고에게 대항할 수 있다고 보아 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 구 자배법 제32조의 압류금지 규정의 해석·적용에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 주한미군 관리하의 군작전용 송유관이 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정(이하 한미행정협정이라고 한다)에 의거하여 대한민국에 의하여 공여된 대한민국 국민 소유 토지의 지하에 매설되어 있으나, 토지소유자에 대한 관계에서 토지를 점유, 사용할 법률상 권원이 없는 경우, 대한민국은 한미행정협정 제23조 제5항과 헌법 제6조 제1항의 규정에 의하여 부동산 소유자에게 부동산을 사용함으로써 얻은 부당이득을 반환할 의무가 있다.

[2] 위 토지가 공장지대에 위치한 공장용지로서 송유관매설로 인하여 부동산의 지하부분의 사용이 전면적으로 금지되어 있고, 공장건물 신축 등 토지이용에 상당한 제한이 있어 주차장 또는 야적장의 용도로 사용되고 있으나, 송유관매설로써 부동산 전체를 점유, 사용하고 있는 것이 아니라 그 지하부분만을 점유, 사용하고 있다 할 것이므로 피고의 이득 및 원고의 손해도 부동산의 지하부분 사용료(다만, 여기에는 지하부분의 사용으로 인하여 지상부분의 사용에 상당한 제한을 받는 점을 고려하여야 한다) 상당액이라 할 것이므로 부동산에 대한 나대지 상태의 차임과 송유관매설 상태하의 차임의 차액으로 산정함이 상당하다.

주문
1. 피고는 원고에게 금 39,208,025원 및 이에 대하여 1995. 6. 1.부터 그 해 12. 21.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 4분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 인정사실
갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제3호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2의 각 기재, 을 제2호증의 1, 2, 3의 일부기재와 증인 박광표의 증언에 이 법원의 검증결과 및 이 법원의 국방부장관에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 소외 권오순이 1983. 6. 9. 대구 서구 비산동 2004의 25. 공장용지 508m2(이하 이 사건 부동산이라고 한다)의 소유권을 취득하여 1990. 12. 29. 소외 박광표에게 그 소유권을 이전하였는데, 원고가 1993. 11. 16. 박광표로부터 이 사건 부동산을 매수하고 그 날 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 이 사건 부동산을 소유하고 있다.
나. 현재 이 사건 부동산의 지하 1 내지 4m에는 군작전용 송유관(이하 이 사건 송유관이라고 한다)이 매설되어 있는데, 이 사건 송유관은 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정(이하 한미행정협정이라고 한다)에 의거하여 피고가 토지를 공여하고 미국정부의 예산을 투입하여 시행된 '1969. 8. 4. 건설부고시 제456호 포항-서울간 송유관 부설공사'에 따라 1970.경 설치된 것으로서, 미국이 이를 소유하고 주한미군이 이를 관리하여 오다가 피고가 1992. 6. 12. '포항시와 의정부시 사이의 주한미군의 한국종단송유관과 이와 관련한 운영 및 저장시설, 장비, 토지, 구역을 대한민국정부로 양도 및 이양함에 관한 합의각서'에 의거하여 미국으로부터 그 소유권을 이전받아 피고 산하 국방부가 이를 관리함으로써 이 사건 부동산을 이 사건 송유관의 부설용지로서 점유, 사용하고 있다.
다. 한편, 1995. 2.경 권오순은 1985. 2. 19. 이후의 그 소유기간에 대한, 박광표는 자신의 소유기간에 대한 각 토지사용료 상당 금전청구채권을 원고에게 양도하고, 1995. 2. 18.경 피고에게 위 채권양도사실을 통지하였다.
2. 부당이득반환채권의 발생
가. 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 송유관의 소유자는 이 사건 부동산을 이 사건 송유관의 부설용지로 점유, 사용함으로써 재산상의 이득을 얻고 이 사건 부동산의 소유자에게 재산상 손해를 가한 것이라 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 송유관은 한미행정협정에 의거하여 설치된 것인데, 위 협정 제23조 제5항은 "공무집행중의 합중국군대의 구성원이나 고용원의 작위, 또는 부작위, 또는 합중국군대가 법률상 책임을 지는 기타의 작위, 부작위 또는 사고로서, 대한민국 안에서 대한민국정부 이외의 제3자에 손해를 가한 것으로부터 발생하는 청구권(계약에 의한 청구권 및 같은 조 제6항이나 제7항의 적용을 받는 청구권은 제외된다)은, 대한민국이 다음의 규정에 따라 이를 처리한다. (가) 청구는 대한민국 군대의 행동으로부터 발생하는 청구권에 관한 대한민국의 법령에 따라 제기하고 심사하며 해결하거나 또는 재판한다."라고 규정하고 있는바, 이는 주한미군의 공무수행과 관련하여 발생하는 불법행위 또는 부당이득 등의 분쟁해결에 있어서 미국을 대신하여 대한민국에게 법률적 책임을 지우는 취지라고 해석되며, 헌법 제6조 제1항은 "헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 동일한 효력을 가진다"고 규정하고 있어 한미행정협정의 위 조항은 국내법으로서의 효력을 가진다고 할 것이므로, 피고는 이 사건 송유관의 소유권이 피고에게로 귀속된 이후 뿐만 아니라 그 전에 미국에 소유권이 귀속되어 있던 기간에 대하여도 이 사건 부동산의 소유자에게 이 사건 부동산을 점유, 사용함으로써 얻은 부당이득을 반환할 의무가 있다 할 것이다.
따라서, 피고는 채권양수인 겸 이 사건 부동산의 소유자인 원고에게 1985. 2. 19.부터 원고가 구하는 1994. 12. 31.까지의 부당이득을 반환할 의무가 있다.
나. 피고의 항변
(1) 피고는, 이 사건 소제기일부터 역산하여 5년 전의 기간에 대한 부당이득반환청구권은 이미 시효로 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 원고의 피고에 대한 이 사건 부당이득반환청구권 및 양수금채권은 금전의 급부를 목적으로 하는 국가에 대한 권리라 할 것인바, 예산회계법 제96조 제2항은 "금전의 급부를 목적으로 하는 국가에 대한 권리는 5년간 행사하지 아니할 때에는 시효로 소멸한다."고 규정하고 있으므로, 원고의 이 사건 부당이득반환청구권 및 양수금채권 중 이 사건 소제기일임이 기록상 분명한 1995. 2. 18.로부터 역산하여 5년이 경과하였음이 역수상 분명한 1990. 2. 18. 이전에 발생한 부당이득반환청구권 부분은 위 예산회계법에 의한 5년의 소멸시효의 완성으로 이미 소멸하였다 할 것이니, 이 점을 지적하는 피고의 위 주장은 이유 있고, 따라서 피고는 원고에게 1990. 2. 19.부터 원고가 구하는 1994. 12. 31.까지의 기간에 대하여서만 그 부당이득을 반환할 의무가 있다 할 것이다.
(2) 피고는, 이 사건 송유관은 토지수용법에 의하여 토지의 지상물에 대한 보상을 하고 토지소유자의 묵시적 승낙하에 매설된 것이고, 토지소유자로서는 토지수용법에 따라 송유관매설로 인한 손실의 보상을 청구할 수 있었음에도 불구하고 손실보상 또는 토지사용료의 지급을 구하지 않은 채 20년 이상이 경과됨으로써 피고로서도 토지소유자들이 더 이상 토지사용료의 지급을 요구하지 않을 것으로 신뢰하였는데, 원고가 송유관의 철거가 사실상 불가능한 점을 악용하여 이득을 얻을 의도하에 부당이득의 반환을 구하는 것은 권리 남용 또는 신의칙위반에 해당한다고 주장하나, 피고의 위 주장사실만으로는 원고의 이 사건 청구가 권리남용 또는 신의칙위반에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 부당이득의 범위
가. 나아가 피고가 반환하여야 할 부당이득의 범위에 관하여 살펴본다.
(1) 앞서 채용한 각 증거와 갑 제4호증의 1 내지 4의 각 기재에 감정인 백수창의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 이 사건 부동산이 위치한 인근지역은 도시계획상 공업지역으로 지정되어 있고, 이 사건 부동산은 지목이 공장용지로서 인접한 대구 서구 비산동 2004의 10, 17, 18, 26 토지와 함께 공장부지로 사용되고 있다.
(나) 이 사건 부동산의 지하에 매설되어 있는 이 사건 송유관의 안전을 위하여 이 사건 부동산의 지하부분의 사용이 전면적으로 금지되어 있고, 지상부분도 건물의 신축 등 이 사건 부동산의 지목에 따른 사용, 수익에 상당한 제한을 받고 있는데, 현재 이 사건 부동산은 그 일부가 경량철골조 슬레이트지붕 단층 (무벽체)창고와 경량철골조 슬레이트지붕 단층 창고의 부지로 편입되어 있는 외에는 야적장 또는 주차장으로 이용되고 있을 뿐인 실정이다.
(2) 위 인정 사실에 의하면, 피고는 이 사건 송유관의 설치로써 이 사건 부동산 전체를 점유, 사용하고 있는 것이 아니라 그 지하부분만을 점유, 사용하고 있다 할 것이고, 따라서 그로 인한 피고의 이득 및 소유자들의 손해도 이 사건 부동산의 지하부분 사용료(다만, 여기에는 지하부분의 사용으로 인하여 지상부분의 사용에 상당한 제한을 받는 점을 고려하여야 한다) 상당의 금액이라 할 것인데, 앞서 인정한 사실들과 위 감정 결과와 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 부동산의 지하부분의 점유, 사용으로 인한 사용료는 이 사건 부동산에 대한 나대지 상태의 차임과 송유관매설 상태하의 차임의 차액으로 산정함이 상당하다 할 것이고, 위 감정 결과에 의하면, 1990. 2. 19.부터 1994. 12. 31.까지의 이 사건 부동산의 지하부분에 대한 사용료는 별지 계산서의 기재와 같이 합계 금 39,208,025원이 된다.
나. 피고는, 권오순과 박광표, 그리고 원고가 이 사건 송유관이 매설된 후 송유관의 매설로 인하여 토지소유권의 행사가 제한된다는 사정을 알고서 송유관이 매설되어 있지 아니한 경우보다 싼 가격으로 이 사건 부동산을 매수하였으므로, 송유관매설로 인한 토지소유권행사의 제한을 용인하여야 하고, 따라서 부당이득의 범위는 송유관이 매설된 상태의 차임 상당액으로 제한되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 증인 박광표의 일부 증언에 의하면, 원고가 송유관이 매설된 사정을 알고서 이 사건 부동산을 매수한 사실은 인정할 수 있으나, 원고의 나머지 주장사실에 대하여는 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 원고가 주장하는 사실만으로는 권오순, 박광표, 그리고 원고가 송유관매설로 인한 토지소유권 행사의 제한을 용인하였다거나 부당이득의 범위가 송유관이 매설된 상태의 차임상당액으로 제한되어야 한다고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면, 원고는 피고에게 금 39,208,025원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 청구취지 및 원인정정서부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 1995. 6. 1.부터 이 판결선고일인 그 해 12. 21.까지는 피고가 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 민법에 정해진 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법에 정해진 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지생략]


Summary:
가. 토지수용에 따른 보상은 수용 대상 토지별로 하는 것이 아니라 피보상자 개인별로 행하여지는 것이고, 잔여지수용청구권은 토지소유자에게 손실보상책의 일환으로 부여된 권리이어서 이는 수용할 토지의 범위와 그 보상액을 결정할 수 있는 토지수용위원회에 대하여 토지수용의 보상가액을 다투는 방법에 의하여도 행사할 수 있고, 또 토지수용법 제75조는 이의신청이 있으면 중앙토지수용위원회는 수용재결의 위법 또는 부당 여부를 심리하도록 규정하고 있을 뿐 이의신청서에 기재된 이의사유에 한하여 심리하도록 제한하고 있지 않으므로, 특별한 사정이 없는 한, 이의신청의 효력은 수용재결 전체에 미치며, 토지수용에 관한 행정소송에 있어서는 이의재결의 고유한 위법사유뿐만 아니라 이의신청사유로 삼지 아니한 수용재결의 하자도 주장할 수 있으므로 수용재결에 대한 이의신청을 함에 있어서 수용재결 중 기업자가 재결신청한 부분에 관한 보상액의 산정이 위법하다는 취지의 주장만 하고 잔여지수용청구를 기각한 부분에 대하여 불복한다고 명시하지 아니하였다고 하더라도, 행정소송에서 수용재결 중 잔여지수용청구를 기각한 부분에 하자가 있어 보상액의 산정이 잘못되었다는 주장을 할 수 있다.

나. 토지소유자가 수용재결에서 정한 손실보상금을 수령할 당시 이의유보의 뜻을 표시하였다 하더라도 이의재결에서 증액된 손실보상금을 수령하면서 이의유보의 뜻을 표시하지 아니한 이상 이의재결의 결과에 승복하여 수령한 것으로 보아야 하고, 추가보상금을 수령할 당시 이의재결을 다투는 행정소송이 계속중이라는 사실만으로는 추가보상금의 수령에 관하여 이의유보의 의사표시가 있는 것과 같이 볼 수 없다.

주문
원심판결 중 잔여지수용에 관한 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 중앙토지수용위원회가 1991.12.2. 기업자인 피고 한국토지개발공사의 재결신청이 있은 토지에 대하여는 이를 수용함과 동시에 그 보상액을 정하는 한편 원고의 잔여지수용청구에 대하여는 이를 기각하는 내용의 수용재결을 한 사실, 이에 원고가 위 수용재결에 대하여 이의신청을 하면서 기업자의 재결신청에 기한 부분에 관한 보상금의 산정이 위법하다는 주장만을 이의사유로 주장하였을 뿐 잔여지수용청구를 기각한 부분에 대하여는 아무런 이의사유도 주장하지 아니한 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 원고는 잔여지수용청구부분에 관하여 적법한 이의신청재결절차를 거치지 아니하였다 할 것이므로 이 사건 소 중에서 잔여지수용청구에 관한 부분은 부적법하다고 판단하였다.
나. 그러나 원래 토지수용에 따른 보상은 수용 대상토지별로 하는 것이 아니라 피보상자 개인별로 행하여지는 것이고(토지수용법 제45조 제2항, 당원 1992.9.8.선고 92누5331 판결 참조), 잔여지수용청구권은 토지소유자에게 손실보상책의 일환으로 부여된 권리이어서 이는 수용할 토지의 범위와 그 보상액을 결정할 수 있는 토지수용위원회에 대하여 토지수용의 보상가액을 다투는 방법에 의하여도 행사할 수 있고(당원 1989.6.13. 선고 88누8852 판결 참조), 또 토지수용법 제75조는 이의신청이 있으면 중앙토지수용위원회는 수용재결의 위법 또는 부당 여부를 심리하도록 규정하고 있을 뿐 이의신청서에 기재된 이의사유에 한하여 심리하도록 제한하고 있지 않으므로, 특별한 사정이 없는 한, 이의신청의 효력은 수용재결 전체에 미친다고 할 것이며, 한편 토지수용에 관한 행정소송에 있어서는 이의재결의 고유한 위법사유 뿐만 아니라 이의신청사유로 삼지 아니한 수용재결의 하자도 주장할 수 있다고 할 것이므로(당원 1991.2.12. 선고 90누288 판결 참조), 이 사건에서 원고가 수용재결에 대한 이의신청을 함에 있어서 이 사건 수용재결 중 기업자가 재결신청한 부분에 관한 보상액의 산정이 위법하다는 취지의 주장만 하고 잔여지수용청구를 기각한 부분에 대하여 불복한다고 명시하지 아니하였다고 하더라도, 원고는 이 사건 행정소송에서 수용재결 중 잔여지수용청구를 기각한 부분에 하자가 있어 보상액의 산정이 잘못되었다는 주장을 할 수 있다고 보아야 할 것이다.
다. 따라서, 원심판결에는 잔여지수용청구권의 행사방법, 수용재결에 대한 이의신청의 효력이 미치는 범위 및 토지수용에 관한 행정소송에서 원고가 주장할 수 있는 위법사유의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
2. 제2점에 대하여
토지소유자가 수용재결에서 정한 손실보상금을 수령할 당시 이의유보의 뜻을 표시하였다 하더라도 이의재결에서 증액된 손실보상금을 수령하면서 이의유보의 뜻을 표시하지 아니한 이상 이는 이의재결의 결과에 승복하여 수령한 것으로 보아야 하고 위 추가보상금을 수령할 당시 이의재결을 다투는 행정소송이 계속중이라는 사실만으로는 추가보상금의 수령에 관하여 이의유보의 의사표시가 있는 것과 같이 볼 수 없고(당원 1993.9.14. 선고 92누18573 판결 참조), 추가로 수령한 보상금이 전체 보상금액에 비하여 소액이라는 등의 사정이 있다 하여 달리 볼 것도 아니므로, 같은 취지의 원심판결은 옳고 거기에 소론과 같이 이의유보의 여부에 관한 법리를 오해하여 증거의 가치판단을 그르치거나 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로, 원심판결 중 잔여지수용에 관한 원고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 보험사고로 인하여 수인의 피해자가 발생하였는데 가해자의 보험자가 지급할 보험금이 당해 보험사고로 인한 전체 손해를 배상하기에 부족한 경우라 하더라도, 피해자들 상호간에는 우열이 있다고는 할 수 없고 각자 독립하여 보험자에 대하여 직접 보험금을 청구할 수 있는 지위에 있다 할 것이므로, 자신의 손해액의 범위 내에서 보험금 전액에 대하여 지급청구를 하고 적법하게 이를 지급받을 수 있다 할 것이고, 보험자로서는 이들 중 누구에게라도 보험금 전액을 변제하면 다른 피해자들에 대한 관계에서도 유효하게 면책되는 것이며, 다른 피해자가 있다는 사정을 들어 보험금의 지급을 거절할 수는 없다고 보아야 한다(다만, 피해자들 상호간에는 법률상의 지위가 대등한 것이고 또한 가해자의 무자력 위험으로부터 보호되어야 할 필요성은 모든 피해자에게 공통된다 할 것이므로, 공평의 원칙상 피해자들 간의 관계에 있어서는 각 손해액에 안분하여 이를 내부적으로 다시 정산할 의무가 있다).

주문
1. 피고는 원고에게 금 30,000,000원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 4분하여 그 3은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 9, 갑 제4호증, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 19, 을 제2호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 망 소외 1은 2003. 5. 1. 03:30경 소외 2 소유의 (차량등록번호 1 생략) 승용차(이하 '이 사건 승용차'라 한다)를 운전하고 경주시 건천읍 조전리 부근 경부고속도로 하행선을 부산에서 서울 방면으로 역주행하다가 서울에서 부산 방면으로 정상 운행하던 소외 3 운전의 원고 소유 (차량등록번호 2 생략) 화물차량(이하 '이 사건 화물차'라 한다)과 충돌하였고, 그 충격으로 이 사건 화물차가 중앙분리대를 들이받아 중앙분리대의 일부가 파손되어 반대차선으로 떨어짐으로써 반대차선을 따라 운행하던 (차량등록번호 3 생략) 차량 및 (차량등록번호 4 생략) 차량이 각 그 잔해와 충돌하였다(이하 '이 사건 사고'라 한다).
나. 이 사건 사고로 인하여 이 사건 화물차 및 그 적재물이었던 자동차부품들이 파손되었고, 위 (차량등록번호 3 생략) 차량과 (차량등록번호 4 생략) 차량도 파손되었다.
다. 피고는 보험업을 영위하는 자로서, 소외 2와의 사이에 2003. 3. 9.부터 2004. 3. 9.까지 이 사건 승용차의 운행으로 인하여 소외 2가 제3자에 대하여 부담하게 되는 손해배상책임을 보상하기로 하는 내용의 자동차보험계약을 체결하였는데, 대물배상에 대하여는 1건의 사고당 금 30,000,000원의 한도에서 보상해 주기로 약정하였다.
2. 손해배상책임의 발생
가. 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 사고는 운전자 망 소외 1이 역주행한 과실로 인하여 발생한 것이라 할 것이므로, 피고는 소외 2에 대한 보험자로서 원고에 대하여 위 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
나. 한편, 을 제1호증의 6, 9, 11, 12, 13, 갑 제3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 더하여 보면 이 사건 사고 무렵 이 사건 화물차의 운전자였던 소외 3은 졸면서 운전을 하고 있었던 탓으로 이 사건 승용차와 충돌하기 전까지 이 사건 승용차를 발견하지 못하였던 사실을 인정할 수 있는바, 소외 3의 이러한 과실은 이 사건 사고로 인한 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 되었다 할 것이므로 이를 피고의 손해배상액을 정함에 있어 참작하기로 하고, 위와 같은 사실관계에 비추어 그 과실비율을 약 15%로 보아, 피고의 책임을 소외 3의 과실비율을 제외한 나머지 비율 부분인 85%로 제한하기로 한다.
3. 손해배상책임의 범위
가. 손해배상책임의 범위
이 사건 사고로 인하여 원고가 화물차의 파손으로 인하여 금 70,000,000원 상당의 손해를 입었고, 적재물의 파손으로 인하여 금 107,724,805원 상당의 손해를 입었음은 당사자 사이에 다툼이 없고, 한편 원고는 이 사건 사고로 인하여 소외 현대화재해상보험 주식회사로부터 보험금 50,000,000원을 지급받았음을 자인하면서 피고에 대하여 이를 공제한 금원의 지급을 구하고 있는바, 그렇다면 소외 2은 원고에게 전체 손해액인 금 177,724,805원 중 자신의 책임 부분인 금 151,077,084원(177,724,805원 × 0.85, 원 미만 버림)에서 위 50,000,000원을 공제한 금 101,077,084원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 피고는 위와 같이 피보험자 소외 2가 부담하는 손해배상책임의 범위 내로서 약정한도액인 금 30,000,000원을 원고에게 지급할 의무가 있다 할 것이다.
나. 피고의 주장 및 그에 대한 판단
피고는, 이 사건 사고로 인하여 원고 소유의 이 사건 화물차 외에 다른 차량도 파손되어 그로 인한 물적 손해가 발생하였으므로, 원고는 위 금 30,000,000원 중 이 사건 사고로 인한 물적 손해 전체에서 원고의 손해 부분이 차지하는 비율에 상응하는 금액에 대하여만 권리를 주장할 수 있는 것이고, 나아가 그와 같이 계산된 금액에 대하여 원고측의 과실을 참작하여 이를 감액하여야 한다고 주장한다.
살피건대, 이 사건 사고로 인하여 원고 소유의 이 사건 화물차 및 그 적재물 외에 다른 차량도 파손되었음은 앞서 본 바와 같고 피고에게 인정되는 배상의 한도액은 원고의 손해를 전보하기에도 부족함은 명백한바, 이와 같이 보험사고로 인하여 수인의 피해자가 발생하였는데 가해자의 보험자가 지급할 보험금이 당해 보험사고로 인한 전체 손해를 배상하기에 부족한 경우라 하더라도, 피해자들 상호간에는 우열이 있다고는 할 수 없고 각자 독립하여 보험자에 대하여 직접 보험금을 청구할 수 있는 지위에 있다 할 것이므로, 자신의 손해액의 범위 내에서 보험금 전액에 대하여 지급청구를 하고 적법하게 이를 지급받을 수 있다 할 것이고, 보험자로서는 이들 중 누구에게라도 보험금 전액을 변제하면 다른 피해자들에 대한 관계에서도 유효하게 면책되는 것이며, 다른 피해자가 있다는 사정을 들어 보험금의 지급을 거절할 수는 없다고 보아야 할 것이다(다만, 피해자들 상호간에는 법률상의 지위가 대등한 것이고 또한 가해자의 무자력 위험으로부터 보호되어야 할 필요성은 모든 피해자에게 공통된다 할 것이므로, 공평의 원칙상 피해자들 간의 관계에 있어서는 각 손해액에 안분하여 이를 내부적으로 다시 정산할 의무가 있다고 봄이 상당하다).
한편, 보험자의 피해자에 대한 책임은 피해자의 과실을 참작하여 정하여진 가해자의 손해배상책임 범위 내에서 인정되는 것이므로, 이에 대하여 다시 피해자의 과실을 참작하여 책임을 감축할 여지는 없는 것이다.
따라서 피고의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 보험금 30,000,000원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법인세법상 손금불산입되는 동법 제16조 제4호 소정의 벌금, 과료, 과태료 등이 상속세법에서 상속주식의 1주당 가액을 평가할 때 다시 공제금액으로 환원되는 이유는 그 주식의 값어치를 정확하게 파악하고자 함에 있는 것이므로 이에 비추어 위 게기금액은 반드시 상속개시일전의 최근 3년간의 각 사업연도 소득의 금액계산에서 손금계정에 계산된 것에 한하고 위 최근 3년간의 각 사업연도 소득계산상 손금계정에 올라있지 아니한 것은 순이익산정의 공제금액에서 제외되는 것으로 해석함이 상당하다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 먼저 상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고는 1981.8.3 원고들에 대한 이 사건 과세처분에 앞서 원고들에게 상속세과세가액을 결정 통지한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하여 살피면, 원심의 증거취사나 위 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법령위반의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 다음은 상고이유 제2점의 1에 대하여 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고들의 피상속인인 망 소외인이 그 사망 직전에 소외 전북은행으로부터 대부받은 합계 금 99,000,000원은 원고들에게 현금으로 상속된 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 입증책임의 전도 내지 채증법칙 위배의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지 또한 이유없다.
3. 나아가 상고이유 제2점의 2에 대하여 본다.
이 사건 상속개시 당시 시행중이던 상속세법(1978.12.5 법률 제3101호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 본문에 의하면 상속재산의 가액과 상속재산의 가액에 가산할 증여의 가액과 상속재산의 가액 중에서 공제할 공과 또는 채무는 상속개시 당시의 현황에 의한다고 되어 있고, 동법시행령 제5조 제1항에는 법 제9조 제1항에 규정한 상속개시 당시의 현황에 의한 가액은 그 당시의 시가에 의하되 시가를 산정하기 어려울 때에는 제2항 내지 제5항에 규정하는 방법에 의한다고 규정되어 있으며, 그 제5항 제1호 “나”목에 의하면 증권거래소에 상장되지 아니하는 주식은 최근 3년간의 순손익평균이 이익이 되는 경우에는 1주당 가액을 산정함에 있어서 1주당 최근 3년간 평균순이익액을 기준으로 하도록 되어 있고, 한편 그 “마”목의 (1)에 의하면 “나”의 순이익액 또는 순손실액은 법인세법 제9조의 규정에 의한 각 사업년도의 소득에 동법 제15조 제1항 제7호 및 제8호의 금액을 가산한 금액에서 동법 제16조 제4호, 제5호 및 제7호에 게기하는 금액과 각 세법에 규정하는 징수불이행으로 인하여 납부하였거나 납부할 세액을 공제한 금액으로 하도록 되어 있으며, 법인세법 제16조 제4호에는 벌금. 과료. 과태료. 가산금과 체납처분비가 열거되어 있는바, 위 규정들을 검토해 보면, 우선 위 시행령 제5조 제5항 제1호 “마”목의 각호에 게기되는 금액은 기업회계상 손금으로 산입되어 각 사업년도 소득금액계산의 공제금액이 되나 법인세법상으로는 손금불산입되는 항목들임을 알아볼 수 있는데, 법인세법상으로 손금불산입되는 항목들을 상속세법에서 상속주식의 1주당 가액을 평가할 때 다시 공제금액으로 환원되는 이유는 당 회사와 그 주식의 값어치를 정확하게 파악하고자 함에 있다고 할 것이고, 이에 비추어 보면, 위 게기금액은 반드시 상속개시일 전의 최근 3년간의 각 사업년도 소득의 금액계산에서 손금계정에 계산된 것에 한하는 것이고, 위 최근 3년간의 각 사업년도 소득계산상 손금계정에 올라있지 아니한 것은 순이익산정의 공제금액에서 제외되는 것으로 해석함이 상당할 것이다.
위와 같은 견해에 입각하여 소론 주장의 벌금 40,000,000원은 그와 같이 벌금형에 처하게 된 위법행위가 최근 3년간의 각 사업년도 기간에 발생된 것이지만 위 벌금형이 상속개시일 이후인 1978.7.20 확정된 것이므로 위 벌금 40,000,000원은 최근 3년간의 각 사업년도의 손금으로서 계정상에 올라와 있는것이 아니므로 이를 순이익액 산정의 공제금액으로 삼을 수 없다고 본 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.