Summary: 권리승계인의 소송참가의 경우는 독립당사자참가의 경우와 같은 3면소송관계가 성립되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대한 판단.
민사소송법 제74조에 의한 권리승계인의 소송참가의 경우는 권리승계인은 피승계인의 당사자로서의 지위를 승계한다 할 것이고 본건에 있어, 본건 가옥의 소유권을 양도한 원고의 소송상 지위는 양수인의 권리승계참가인의 소송참가로써 참가인에게 승계된다 할 것이고 원고는 상대방인 피고의 승락을 얻어 소송에서 탈퇴할 수 있으나 본건에 있어, 원고는 참가인에 대한 본건 가옥양도의 사실을 인정하고 본소송에서의 탈퇴 신고까지 하였으되 피고의 동의가 없으므로 원고로서 남아 있을 뿐이다. 그러므로, 위와같은 경우에 원고의 본소 청구취지는 원고의 지위가 참가인으로 바꾸어질뿐 참가인의 참가취지를 특히 참가신청에 표시하지 않았다 하여 참가신청이 무효라고 할 수 없고, 위와 같은 사안에 있어 원고와 참가인이 서로 이해 대립되는 관계에 있다할 수 없으므로, 원고 소송대리인인 변호사가 참가인의 소송행위를 대리하였다하여 쌍방대리금지에 관한 법조에 저축된다고 할 수 없다. 그리고 민사소송법 제72조의 독립당사자 참가의 소송형태와 같은 법 제74조의 승계참가의 소송형태는 그 소송구조에 있어 차이가 있으며 본건과 같이 권리 양도인 원고가 권리 양도를 인정하는 경우는 권리승계 참가인이 원고에 대하여 아무런 청구를 필요하지 않으므로, 고유의 독립당사자 참가의 경우와 같은 3면 소송관계가 성립될 여지가 없으므로 본건 승계참가에 참가인의 원고에 대한 청구가 없으므로, 참가요건에 흠결이 있다는 상고논지는 이유 없다.
같은 상고이유 제3점에 대한 판단,
상고논지는 원심이 적법히 확정한 원, 피고 사이의 원판시와 같은 돈450,000원의 대차관계의 성립, 이를 담보하기 위한 본건 부동산에 대한 가등기 및 변제기후의 그 원리금 변제에 가름하기 위한 본건 부동산에 대한 원고 앞으로의 소유권이전등기 된 사실을 반대의 입장에서 부인하거나 원고로 부터 참가인 앞으로의 소유권이전등기에 있어서의 원고, 참가인 사이의 적법한 등기원인인 매매의 사실을 인정하였음을 원심과 다른 견해로서 다투는데 불과하여 상고논지는 이유없다.
같은 상고이유 제4점에 대한 판단,
원심은 본건 부동산을 원고가 피고로부터 양도 받기로한 1967. 11. 30. 당시의 본건 부동산 싯가가 대여금 450,000원의 원리금을 초과한 것이라는 자료가 없고(상고논지와 같이 그 당시의 싯가가 600,000원이었다 하더라도 450,000원 원리금을 합산한 가격으로 소유권을 양도하였다하여 불공정한 무효행위라고 인정되지 않는다) 그렇지 않다 하더라도 그 양도 행위가 당사자의 궁박, 경솔, 또는 무경험으로 인하여 현저히 공정을 잃은 법률행위라고 볼 아무런 증거가 없다는 이유로 피고의 항변을 배척하였음은 정당하므로 상고논지는 이유없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 등기되어 있거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위하여 현재의 등기명의인을 상대로 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이므로 토지에 관하여 자신이나 피상속인 앞으로 등기된 바가 없고 또 법률에 의하여 그 소유권을 취득한 것이 아니라면 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 하여 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
진정한 등기 명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 등기되어 있거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기 명의를 회복하기 위하여 현재의 등기명의인을 상대로 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이므로 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 토지에 관하여 원고들이나 그의 피상속인인 망 소외인 앞으로 등기된 바가 없고 또 법률에 의하여 그 소유권을 취득한 것이 아니라면 원고들은 피고들에게 진정한 등기 명의의 회복을 위하여 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
이 사건 토지는 농지개혁법 제6조 제4호, 제5호, 또는 제6호 소정의 농지가 아님이 분명하므로 같은법 제16조 단서를 적용할 여지가 없다.
주장은 어느 것이나 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니한다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 제1심 판결에 대하여 법률의 착오에 관한 법리오해 및 양형부당만을 이유로 항소한 경우 이를 기각한 항소심판결에 대하여는 항소이유로 내세운 바 없는 사실오인을 상고이유로 삼을 수는 없다.

나. 피고인이 경제기획원 발행의 서비스업통계조사지침서와 통계청 발행의 총사업체통계조사보고서에 탐지, 감시 등을 업으로 하는 탐정업이 적시되어 있는 것을 보고 민원사무담당 공무원에게 문의하여 탐정업이 인·허가 또는 등록사항이 아니라는 대답을 얻었으며 세무서에 탐정업 및 심부름 대행업에 관한 사업자등록을 하였다 하더라도, 신용조사업법에서 금지하고 있는 특정인의 소재를 탐지하거나 사생활을 조사하는 행위 등을 제외하더라도 탐정업이 하나의 사업으로 존재할 수 있는 것이므로 탐정업이 정부기관에 의하여 하나의 업종으로 취급되고 있다거나 세무서에서 사업자등록을 받아 주었다고 하여 그것이 위 법률에서 금지하는 행위까지를 할 수 있다는 취지는 아님이 분명하고 그렇다면 피고인이 특정인 소재탐지, 사생활조사 등의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
기록에 의하면 피고인은 제1심 판결에 대하여 법률의 착오에 관한 법리오해 및 양형부당만을 이유로 항소하였음이 명백하므로 이를 기각한 항소심판결에 대하여는 항소이유로 내세운 바 없는 사실오인을 상고이유로 삼을 수는 없는 것이다. 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여
피고인이 이 사건 행위를 함에 있어 경제기획원 발행의 서비스업통계조사지침서와 통계청 발행의 총사업체통계조사보고서에 탐지, 감시 등을 업으로 하는 탐정업이 적시되어 있는 것을 보고 민원사무담당 공무원에게 문의하여 탐정업이 인·허가 또는 등록사항이 아니라는 대답을 얻었으며 세무서에 탐정업 및 심부름대행업에 관한 사업자등록을 하였다 하더라도, 이 사건은 인·허가 등록없이 탐정행위를 하였다는 것을 처벌대상으로 하는 것이 아니라 신용조사업법에서 금지하고 있는 특정인의 소재를 탐지하거나 사생활을 조사하는 행위를 업으로 하였다는 것을 그 처벌대상으로 하는 것으로서, 위 법률에서 금지하고 있는 것들을 제외하더라도 탐정업이 하나의 사업으로 존재할 수 있는 것이므로 탐정업이 정부기관에 의하여 하나의 업종으로 취급되고 있다거나 세무서에서 사업자 등록을 받아 주었다고 하여 그것이 위 법률에서 금지하는 행위까지를 할 수 있다는 취지는 아님이 분명하다.
그렇다면 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고는 할 수 없다 하겠으므로 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 신민법상 당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸하고, 다만 소멸시효의 이익을 받는 자가 소멸시효 이익을 받겠다는 뜻을 항변하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없을 뿐이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유에 대한 판단,
신민법 부칙 제10조 제1항에 의하면 신민법 시행 이전에 부동산을 매수하여 소유권을 취득하였던 자라 할지라도 1965.12.31까지 등기를 하지 아니하면 소유권을 상실하며, 그 원인관계로 인한 매수인의 소유권이전등기청구권은 상실되지 아니하나 이는 특별한 사정이 없는 한 1966.1.1부터 소멸시효의 대상이 되는 것이며 또 신민법상은 당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸되는 것이고 ( 대법원 1966.1.31 선고 65다2445 판결 참조)다만 변론주의의 원칙상 소멸시효의 이익을 받을 자가 그것을 포기하지 않고 실제 소송에 있어서 권리를 주장하는 자에 대항하여 시효소멸의 이익을 받겠다는 뜻을 항변을 하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없을 뿐이고 본건에서 피고는 소멸시효완성으로 직접 의무를 면하게 되는 당사자로서 그 소멸시효의 이익을 받겠다는 뜻을 항변할 수 있는 자라 할 것이므로 같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고 이와 상반된 견해로서 원판결을 비난 공격하는 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 갖춘 후 임차주택의 소유권이 양도되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는, 임대차보증금의 반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이므로 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금반환채무는 소멸하는 것이고, 대항력을 갖춘 임차인이 양수인이 된 경우라고 하여 달리 볼 이유가 없으므로 대항력을 갖춘 임차인이 당해 주택을 양수한 때에도 임대인의 보증금반환채무는 소멸하고 양수인인 임차인이 임대인의 자신에 대한 보증금반환채무를 인수하게 되어, 결국 임차인의 보증금반환채권은 혼동으로 인하여 소멸하게 된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 갖춘 후 임차주택의 소유권이 양도되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는, 임대차보증금의 반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이므로 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금반환채무는 소멸하는 것이고( 당원 1996. 2. 27. 선고 95다35616 판결 등 참조), 대항력을 갖춘 임차인이 양수인이 된 경우라고 하여 달리 볼 이유가 없으므로, 대항력을 갖춘 임차인이 당해 주택을 양수한 때에도 임대인의 보증금반환채무는 소멸하고 양수인인 임차인이 임대인의 자신에 대한 보증금반환채무를 인수하게 되어, 결국 임차인의 보증금반환채권은 혼동으로 인하여 소멸하게 되는 것이며, 임차주택의 양도로 인하여 임대인의 보증금반환채무가 소멸하는 것을 가리켜 특별한 사정이 없는 한 임대인이 부당이득을 한 것이라고 할 수는 없는 것이다.
같은 취지에서 원고의 이 사건 보증금반환청구 및 부당이득반환청구를 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
기록을 검토하여 보면, 원심이, 피고가 이 사건 임차보증금 중 일부 금액을 원고에게 지급하였다는 사정만으로 위 임차보증금 반환채무가 있음을 추인하였다고 단정할 수는 없고, 피고가 원고에게 그 나머지 임차보증금을 추후에 반환하겠다는 의사를 표시하였다는 점에 부합하는 제1심증인 소외인의 증언은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였음이 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대표이사직무대행자가 변호사에게 소송대리를 위임하고 그 보수계약을 체결하는 행위는 회사의 상무에 속한다 할 것이므로 회사의 행위로서 효력이 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원판결이 의용한 환송전 원심증인 소외 1의 증언중에 갑 제3호증(계약서)은 서울고등법원 64나1182사건(2, 3심) 한건만에 대한 원고의 보수계약서가 아니고 그 이외 원고가 수임하여 수행해온 다른 3, 4건의 사건과 합쳐서한 보수계약서라고 말한것이 있다하여 갑제3호증을 위 64나1182사건에 대한 원고의 보수 약정사실을 인정할 자료로 못삼을바 없는 것이므로 원판결에 채증방법의 위법있다는 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
그러나 피고회사의 대표이사 직무대행자가 변호사인 원고에게 민사소송사건의 소송대리를 위임하고 원고에게 지급할 보수계약을 하는 행위가 이른바 그 회사의 상무에 속하지 않는 것이라 볼 수 없고 일건기록에 의하면 원고가 위 64나1182소송사건을 수임하여 수행한 것은 피고회사의 감사 직무대행자의 자격으로 한 것이 아니고 변호사업무 종사자로서 한 것임이 분명한 이 사건에 있어 원판결이 피고회사 대표이사 직무대행자가 원고와 보수계약을 함에 있어 주주총회 또는 이사회의 결의나 감사의 승인절차를 밟아야 한다는 제한이 붙어있지 않은 이상, 대표이사 직무대행자가 한 위 보수계약은 피고회사의 행위로서 효력이 있다할 것이고 설사 그와같은 제한이 있다 하더라도 이는 피고회사의 내부적 사정에 불과하고 원고에게는 대항할 수 없는 것이라 하고 이와같은 계약을 체결하는 것은 법원의 허가를 필요로 하는 사항도 아니라고 판시한 조처에 법률오해나 논리법칙 위배 있다고는 볼 수 없다. 논지는 채용할바 못된다.
같은 상고이유 제3, 4점을 판단한다.
원심이 들고있는 증거와 변론의 전취지를 종합하면 원고가 소외 2 변호사와 상의하여 위 소송사건을 성실하게 수행한 사실을 인정하지 못할바 아니므로 불성실하게 수임사무를 집행하였음을 전제로 하는 논지는 이유없고 원심증인 소외 1의 증언을 조신한 원판결에 채증방법의 위법있다할수 없다.
그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 유죄판결의 증거는 범죄될 사실을 증명할 적극적 증거를 거시하면 되므로 범죄사실에 배치되는 증거들에 관하여 이를 배척한다는 취지의 판단이나 그 이유를 설시하지 아니하여도 잘못이 없다.

나. 형법 제129조의 수뢰죄에 있어서 '직무에 관하여'라고 함은 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 이와 밀접한 관계가 있는 경우 및 그 직무와 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 포함한다.

주문
상고를 기각한다.
이 판결선고전 구금일수 중 75일을 피고인 1의 본형에 삽입한다.

이유
1. 피고인 1의 사선 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
기록에 의하더라도, 위 피고인의 검찰에서의 진술은 그 진술경위와 내용, 제1심 및 원심법정에서의 각 일부 진술내용 등에 미루어 보아 임의로 진술된 것이 아니라고는 인정되지 아니하고, 그밖에 기록을 검토하여도 원심이 인용한 제1심 판결거시의 각 증거물을 종합하여 그 판시의 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 조치에 채증법칙 위배의 위법이 없고 사실오인론은 본건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그리고 유죄판결의 증거는 범죄될 사실을 증명할 적극적 증거를 거시하면 되고 범죄사실과 배치 되는 소극적 증거까지도 거시하여 판단함을 요하지 아니하므로( 대법원 1960.1.29. 선고 4292형상802 판결 참조) 논지가 들고 있는 위 피고인에 대한 범죄사실에 배치되는 증거들에 관하여 이를 배척한다는 취지의 판단이나 그 이유를 설시하지 아니하였다 하여 잘못이 있다고 할 수 없으므로 결국 논지는 모두 이유없다.
2. 피고인 3, 국선변호인 및 본인의 상고이유를 함께 판단한다.
기록을 검토하니, 원심이 위 피고인에 대한 그 판시의 범죄사실을 인정한 조치에 채증법칙 위배나 뇌물죄 및 특정범죄가중처벌등에 관한 법률에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
3. 피고인 2의 변호인의 상고이유를 판단한다.
기록에 의하더라도, 위 피고인이나 논지가 지적하는 사람들의 검찰에서의 진술들 역시 그 진술경위와 내용들에 미루어 임의로 진술된 것이 아니라고는 인정되지 아니하고, 그 밖에 기록을 검토하여 보아도 원심이 그 판시의 위 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 조치에 채증법칙위배 등의 위법사유가 있는 것으로는 보여지지 않는다.
그리고 형법 제129조의 수뢰죄에 있어서 “직무에 관하여”라고 함은 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 이와 밀접한 관계가 있는 경우와 그 직무에 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 포함한다 고 함이 본원이 취하고 있는 견해이므로 이와 같은 취지에 입각하여 피고의 본건 범행이 수뢰죄에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고 여기에 또한 소론 주장과 같은 법리오해의 위법이나 이유불비 내지는 법률적용의 잘못이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 피고인들의 상고는 모두 이유없어 이를 기각하고, 형법 제57조에 따라 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 도시계획법 제29조 제1항, 제30조 제1항, 제2항, 토지수용법 제16조, 제17조의 규정들을 종합하면, 도시계획사업의 시행자는 그 사업의 실시계획인가·고시로 인하여 수용사업 시행권한이 부여되어 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정받는 것일 뿐이고 실시계획인가·고시에 포함된 모든 토지를 수용할 의무를 부담하는 것은 아니다.

[2] 실시계획인가·고시에 포함된 일부 토지에 대하여 도시계획사업의 시행기간 내에 수용재결신청을 하지 아니한 때에는 인가된 실시계획의 일부 폐지나 변경이 없다고 하더라도 그 시행기간 만료일의 익일부터 그 일부 토지에 대한 실시계획인가의 효력이 상실된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
도시계획법 제29조 제1항, 제30조 제1항, 제2항, 토지수용법 제16조, 제17조의 규정들을 종합하면, 도시계획사업의 시행자는 그 사업의 실시계획인가·고시로 인하여 수용사업 시행권한이 부여되어 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정받는 것일 뿐이고(대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1141 판결, 1994. 11. 11. 선고 93누19375 판결, 1995. 12. 5. 선고 95누4889 판결 등 참조) 실시계획인가·고시에 포함된 모든 토지를 수용할 의무를 부담하는 것은 아니며, 실시계획인가·고시에 포함된 일부 토지에 대하여 도시계획사업의 시행기간 내에 수용재결신청을 하지 아니한 때에는 인가된 실시계획의 일부 폐지나 변경이 없다고 하더라도 그 시행기간 만료일의 익일부터 그 일부 토지에 대한 실시계획인가의 효력이 상실되는 것이다.
원심의 이에 대한 판단은 다소 미흡한 점이 있으나, 도시계획사업(도로) 시행자인 피고가 당초 실시계획인가·고시에 포함된 서울 중구 (주소 생략) 대 269.8㎡ 중 241.7㎡(이하 이 사건 토지라 한다)만을 수용하고 나머지 28.1㎡를 수용하지 않았더라도 위법하지 않다고 한 결론은 옳으므로, 거기에 상고이유로 주장하는 실시계획인가·고시에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
기록과 관계 법령에 비추어 보면, 원심이 이 사건 토지의 수용으로 인하여 잔여지로 남게 된 판시 28.1㎡ 토지는 종래부터 신관건물의 부지로 사용되었고 이 사건 도시계획사업의 실시 이후에도 여전히 신관건물의 부지로 사용되고 있어 잔여지를 종래의 목적에 사용하는 것이 현저히 곤란하다고 볼 수 없다는 이유로 잔여지 수용청구에 관한 원고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 잔여지 수용청구에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고, 이 사건 토지의 수용으로 인하여 잔여지의 가격이 감소되었으니 그 보상을 구한다는 상고이유는 사실심에서 주장하지 아니한 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지에 대한 이의재결의 기초가 된 각 감정기관의 감정평가가 그 판시와 같은 이유로 관계 법령에서 들고 있는 모든 가격산정 요인들을 어떤 방법으로 고려하였는지 전혀 알 수 없어 적법한 감정평가로 볼 수 없다고 한 다음, 이 사건 토지의 비교표준지에 대한 환경조건의 비교치가 70/100으로 열세라고 평가한 원심감정인 소외인의 감정평가를 기초로 하여 이 사건 토지의 정당한 보상액을 산정하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 보상금 산정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인을 공동피고로 한 민사사건에서 피고인이 의제자백에 의해 분리되고, 공소외인 만이 피고로 남았다면 이는 타인 사이의 사건이라고 할 것이므로 그 사건에서 한 증언이 기억에 반한 것인 이상 위증죄에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 소론이 지적하는 반대증거는 원심이 배척한 취지로 못볼 바 아니고 그 증거의 취사과정에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법은 없고, 피고인을 공동피고로 한 민사사건에서 피고인이 의제자백에 의하여 분리되고, 소외 이상화만이 피고로 남았다면 이는 타인 사이의 사건이지 피고인 자신의 사건은 아니라 할 것이므로 그 사건에서 한 증언이 기억에 반한 것인 이상 위증죄에 해당한다 할 것이므로 같은 취지에서 유죄로 인정한 원심판결에 위증죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 조세법령이 개정되면서 그 부칙에서 개정조문과 관련하여 별도의 경과규정을 두지 아니한 경우에는 '납세의무가 성립한 당시'에 시행되던 법령을 적용하여야 하는 것이고, 한편 제2차 납세의무가 성립하기 위하여는 주된 납세의무자의 체납 등 그 요건에 해당되는 사실이 발생하여야 하는 것이므로, 그 성립시기는 적어도 '주된 납세의무의 납부기한'이 경과한 이후이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
구 국세기본법(1998. 12. 28. 법률 제5579호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항은 출자자의 제2차 납세의무에 관하여 규정하면서, 법인(주식을 한국증권거래소에 상장한 법인을 제외한다)의 재산으로 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부할 국세·가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무의 성립일 현재 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 그 부족액에 대하여 제2차 납세의무를 진다라고만 규정하여, 제2차 납세의무를 부담하는 과점주주의 책임범위에 관하여 별도의 제한을 두지 않았는데, 현행 국세기본법(1998. 12. 28. 법률 제5579호로 개정되어 1999. 1. 1.부터 시행된 것, 이하 '개정 국세기본법'이라 한다)은 같은 항에 단서를 신설하여, 제2호의 규정에 의한 과점주주의 경우에는 그 부족액을 그 법인의 발행주식총수로 나눈 금액에 과점주주의 소유주식수를 곱하여 산출한 금액을 한도로 제2차 납세의무를 부담한다고 규정함으로써 과점주주의 제2차 납세의무의 범위를 제한하고 있으면서도, 그 개정법률 부칙에서 제39조 제1항의 개정조문과 관련하여 별도의 경과규정을 두지 아니하였는바, 조세법령이 개정되면서 그 부칙에서 개정조문과 관련하여 별도의 경과규정을 두지 아니한 경우에는 '납세의무가 성립한 당시'에 시행되던 법령을 적용하여야 하는 것이고, 한편 제2차 납세의무가 성립하기 위하여는 주된 납세의무자의 체납 등 그 요건에 해당되는 사실이 발생하여야 하는 것이므로, 그 성립시기는 적어도 '주된 납세의무의 납부기한'이 경과한 이후라고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 제2차 납세의무는 소외 회사의 1998년도 2기분 부가가치세에 대한 것으로서, 그 성립시기는 적어도 주된 납세의무자인 소외 회사의 체납사실이 발생한 이후라고 할 것인데, 소외 회사의 위 부가가치세 납세의무의 납부기한은 피고가 1999. 3. 15.경 납세고지서에 의하여 지정한 납기일인 1999. 3. 31.이라고 할 것이므로, 결국 원고의 이 사건 제2차 납세의무는 개정 국세기본법의 시행일인 1999. 1. 1. 이후에 성립한 것이고, 따라서 원고의 이 사건 제2차 납세의무의 범위 등에 관하여는 그 납세의무가 성립한 당시에 시행되는 법령인 개정 국세기본법이 적용된다고 판단하였다.
위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 제2차 납세의무에 대하여 적용될 법령에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도로교통법 제41조 제2항에서 말하는 '측정'이란, 측정결과에 불복하는 운전자에 대하여 그의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있음을 규정하고 있는 같은 조 제3항과의 체계적 해석상, 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 호흡측정기에 의한 측정이라고 이해하여야 할 것이고, 호흡측정기에 의한 음주측정치와 혈액검사에 의한 음주측정치가 다른 경우에 어느 음주측정치를 신뢰할 것인지는 법관의 자유심증에 의한 증거취사선택의 문제라고 할 것이나, 호흡측정기에 의한 측정의 경우 그 측정기의 상태, 측정방법, 상대방의 협조정도 등에 의하여 그 측정결과의 정확성과 신뢰성에 문제가 있을 수 있다는 사정을 고려하면, 혈액의 채취 또는 검사과정에서 인위적인 조작이나 관계자의 잘못이 개입되는 등 혈액채취에 의한 검사결과를 믿지 못할 특별한 사정이 없는 한, 혈액검사에 의한 음주측정치가 호흡측정기에 의한 음주측정치보다 측정 당시의 혈중알콜농도에 더 근접한 음주측정치라고 보는 것이 경험칙에 부합한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
도로교통법 제41조 제2항에서 말하는 '측정'이란, 측정결과에 불복하는 운전자에 대하여 그의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있음을 규정하고 있는 같은 조 제3항과의 체계적 해석상, 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 호흡측정기에 의한 측정이라고 이해하여야 할 것이고 ( 대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5210 판결, 2002. 3. 15. 선고 2001도7121 판결 등 참조), 호흡측정기에 의한 음주측정치와 혈액검사에 의한 음주측정치가 다른 경우에 어느 음주측정치를 신뢰할 것인지는 법관의 자유심증에 의한 증거취사선택의 문제라고 할 것이나, 호흡측정기에 의한 측정의 경우 그 측정기의 상태, 측정방법, 상대방의 협조정도 등에 의하여 그 측정결과의 정확성과 신뢰성에 문제가 있을 수 있다는 사정을 고려하면, 혈액의 채취 또는 검사과정에서 인위적인 조작이나 관계자의 잘못이 개입되는 등 혈액채취에 의한 검사결과를 믿지 못할 특별한 사정이 없는 한, 혈액검사에 의한 음주측정치가 호흡측정기에 의한 측정치보다 측정 당시의 혈중알콜농도에 더 근접한 음주측정치라고 보는 것이 경험칙에 부합한다고 할 것이다.
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 호흡측정기에 의한 음주측정치를 배척하고, 혈액채취에 의한 검사결과를 채택하여 피고인에 대한 도로교통법위반의 범죄사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본건 등록상표인 " GOLDEN LIGHTS" 는 황금빛 또는 가장 좋은빛을 상징적으로 암시표현하는 조어로 해석되나 이것이 곧 그 지정상품인 담배류나 파이프 및 라이터 등의 품질이나 효능등을 보통으로 표시하는 표장이라고는 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 기록을 살피건대, 본건 등록상표의 등록출원시인 1977.12.27당시에 본건 인용상표인 " KENT GOLDEN LIGHTS" 가 우리 국내수요자간에 현저하게 인식된 주지 저명상표라고 볼만한 자료가 없으니 이런 취지에서 한 원심결의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진 내지 이유불비의 잘못이 있다고 할 수 없다.
2. 기록을 검토하건대, 본건 등록상표인 " GOLDEN LIGHTS" 는 황금빛 또는 가장 좋은 빛을 상징적으로 암시 표현하는 조어로 해석되나 이것이 곧 그 지정상품인 " 담배류나 파이프 및 라이터 등의 품질이나 효능 등을 보통으로 표시하는 표장이라고는 볼수 없다고 할 것이므로 이와 같은 취지에서 위 본건 등록상표는 상표법 제8조 제1항 제3호에서 말하는 등록무효사유에 해당되지 아니한다고 한 원심결의 판단 또한 정당하다고 할 것이다. 견해를 달리하는 소론은 이유없다.
다만 원심결을 본건 등록상표의 지정상품을 “제9류 권연, 여송연, 각초, 잎담배”를 표시하고 있으나 기록에 의하면 본건 상표는 위 외에 “코담배, 씹는담배, 물뿌리, 파이프, 권연케이스, 재떨이, 라이터,라이터용 연료 봄배, 담배필터”를 그 지정상품으로 하고 있음이 기록상 뚜렷하므로 이런 상품의 품질, 효능 등과 관련하여 본건 상표를 심리판단 아니한 흠이 없는 것은 아니나 전단에서 본 바와 같이 본건 상표가 그 지정상품의 성질, 효능 등을 표시하는표장이라고 볼 수 없는 터이니 위와 같은 잘못은 원심결 파기사유로 삼을 수 없다고 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 비법인 사단인 계가 공유수면매립의 면허를 받았다면 준공인하를 함에 있어서는 면허 당시의 계원으로 구성된 계를 상대로 하여야 할 것이며 가사 계의 규약에 정하는 절차에 의하여 계원을 구성원으로 하는 계에 대하여 한 준공인하처분은 무효이다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용중 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 하고 피고보조참가인의 상고로 생긴 부분은 피고보조참가인의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인 및 복대리인의 상고이유를 판단한다.
그러나 원판결이유에 의하면 원심은 동백흥농계는 이 사건 공유수면을 매립하여 농지를 조성관리하고 이를 계원에게 분양함을 공동목적으로 원고를 포함한 64명을 계원으로 하여 조직된 비법인 사단으로서 이 사건 공유수면매립면허를 받은 자인데 공유수면매립에 관한 준공인가는 매립의 면허를 받은 자의 신청에 의하도록 되어 있고 매립의 면허를 받은 자는 그 준공의 인가를 받은 날에 그 매립지의 소유권을 취득하게 되어 있으므로 이 사건 공유수면매립면허에 의한 매립상의 권리의무는 비법인사단인 위 동백흥농계의 법적 성질상 면허당시의 계원 64명의 총유에 귀속된 것이라고 설시한 다음 피고주장의 이 사건 공유수면 준공당시의 계원 12명은 그 계원의 명단이나 인원수에 있어 위 매립면허 당시의 계원명단과는 판이함이 명백하고 또 그 계원의 변동이 피고의 주장과 같이 위 동백흥농계의 규약이 정하는 절차에 따라 계원의 탈퇴 또는 신규가입을 결의한 결과라 하더라도 그것이 실질적인 매립에 관한 권리의무의 이전에 해당되는 것인 만큼 위 계원변동에 인한 이 사건 매립면허 당시의 계원 64명의 매립에 관한 권리의무의 이전에 관하여 공유수면매립법 제20조 동법시행령 제28조에 다른 면허관청의 인가를 받은 사실이 없음은 피고가 자인하는 바이니 위 계원의 변동사실만으로는 당초계원 64명의 이 사건 매립에 관한 총유권자를 변동케 하는 효력은 없음이 명백하므로 피고가 이 사건 공유수면매립공사의 준공인가를 함에 있어서는 공유수면매립법 제12조, 제14조의 규정에 비추어 응당 면허당시의 계원 64명으로 구성된 계를 상대로 하여야 할 것이었음에도 불구하고 이 사건 매립에 관한 총유권자 중 57명을 배제하고 그 매립면허에 아무런 관계가 없고 그 당시의 계원도 아닌 자가 대부분인 피고주장 준공당시의 계원을 구성원으로 하는 위 계에 대하여 한 이 사건 준공인가처분은 무효의 것이라고 판시하였는 바, 원판결을 위 법령의 각 조항에 대조하여 검토하여 보면 그 사실인정과 판단결과는 정당하고 소론이 주장 지적하는 바와 같은 민법관계 조항을 비롯한 법령적용을 잘못한 위법있다 할 수 없고 또 원심은 위 동백흥농계의 계원지위를 민법상 조합원으로서 가지는 지분권과 같은 것으로 설시하고 있는 것이 아니여서 판결이유에 모순 있다고도 할 수 없다. 논지는 이 사건 공유수면준공인가는 당초 매립면허를 받은 동백흥농계에 대한 것으로 매립지의 소유권은 동계자체에서 취득할 것이라는 반대견해를 전제로 하여 원판결을 비난하는데 지나지 못하여 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 실용신안법 제35조에서 준용하는 특허법시행규칙 제73조 제4항, 제58조에서는 특허청장은 항고심판청구서를 수리한 때에는 이에 항고심판번호를 부여하고 그 사건에 대하여 항고심판관을 지정하여 그 성명을 당사자에게 서면으로 통지하여야 하고, 항고심판관의 변경이 있을 때에도 또한 같다고 규정하고 있는바, 항고심판관을 당사자에게 통지하도록 한 것은 당사자에게 항고심판관의 자격에 대한 이의신청, 제척이나 기피신청을 할 수 있도록 기회를 제공함에 있는 것이므로, 이러한 통지규정은 훈시규정이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여
실용신안법 제7조 제1항에서는 동일한 고안에 대하여 다른 날에 2 이상의 실용신안등록출원이 있는 때에는 먼저 실용신안 등록출원을 한 자만이 그 고안에 대하여 실용신안등록을 받을 수 있다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 이 사건 출원고안("코리아 포오크", 이하 본원고안이라 한다)과 출원인이 본원고안보다 먼저 출원한 인용고안[1986. 9. 16. 출원하여 1993. 2. 27. (등록번호 1 생략)으로 등록된 "코리아 포오크"]은 동일한 고안인 사실을 알 수 있으므로, 본원고안은 최초의 고안이 아니어서 등록을 받을 수 없다고 한 원심의 조치는 정당하다.
그럼에도 논지는 인용고안에 대하여 거절사정이 있었고 당원의 환송판결까지 거친 후 등록되었는데, 그 심판과 소송 과정에서 많은 기간이 소요되었으며 이에 대한 민원안내를 제대로 하지 아니한 결과 인용고안에 대한 실용신안권의 존속기간이 부당하게 짧아지게 되었으므로, 이러한 경우에는 출원인에게 새로운 출원을 허용함으로써 실용신안권 존속기간을 보호해 주어야 한다는 것이나, 위와 같은 주장은 실용신안법의 법리에 어긋나는 것으로서 원심결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다 하겠다.
논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
실용신안법 제35조에서 준용하는 특허법시행규칙 제73조 제4항, 제58조에서는 특허청장은 항고심판청구서를 수리한 때에는 이에 항고심판번호를 부여하고 그 사건에 대하여 항고심판관을 지정하여 그 성명을 당사자에게 서면으로 통지하여야 하고, 항고심판관의 변경이 있을 때에도 또한 같다고 규정하고 있는바, 항고심판관을 당사자에게 통지하도록 한 것은 당사자에게 항고심판관의 자격에 대한 이의신청, 제척이나 기피신청을 할 수 있도록 기회를 제공함에 있는 것이므로, 이러한 통지규정은 훈시규정이라 할 것이다 .
원심이 변경된 항소심판관의 성명을 출원인에게 통지하지 아니한 채 심결을 한 점은 잘못이라 할 것이나, 이 잘못이 심결결과에 영향을 미치는 위법이라고 할 수는 없다 하겠다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 과일 노점상을 하기 위하여 땅모서리에 수도 파이프를 세우고 천막이 내려오지 않게 수도 파이프를 몇군데 걸쳐놓고 그 위에 천막을 덮어 겨우 비나 맞지 않을 정도로 쉽게 뜯어낼 수 있는 간이구조물은 건축법 제2조 소정의 토지에 정착한 공작물이라 인정할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
1심 판결에 채택한 증거들과 원심법정에서의 피고인의 진술을 종합하여 보면 피고인이 건축하였다는 이 사건 철골천막은 과일노점상을 하기 위하여 땅모서리에 수도 파이프를 세우고 천막이 내려오지 않게 수도 파이프를 몇군데 걸쳐 놓고 그 위에 천막을 덮어 겨우 비나 맞지 않을 정도의 것으로서 쉽게 뜯어낼 수 있는 간이구조물임을 알 수 있는 바이므로 원심이 같이 보는 취지에서 건축법 제2조에 규정된 토지에 정착한 공작물이라 인정할 수 없다 하였음은 수긍된다 할 것이고 건축법상 건축물의 개념을 잘못 해석한 법령위반이있다고는 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 주택임대차보호법 제3조 제1항 및 제2항에 의하면, 임차인이 주택의 양수인에 대하여 대항력이 있는 임차인인 이상 양수인에게 임대인으로서의 지위가 당연히 승계된다 할 것이고, 그 주택에 대하여 임차인에 우선하는 다른 권리자가 있다고 하여 양수인의 임대인으로서의 지위의 승계에 임차인의 동의가 필요한 것은 아니다.

[2] 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 갖춘 후 임차주택의 소유권이 양도되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는, 임대차보증금의 반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이므로 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금반환 채무는 소멸한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
판단유탈의 점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면 원고가 제1심 7차 변론기일에 진술한 1994. 10. 25.자 준비서면에서 주택의 임차인이 그 양수인에 대하여 주택임대차보호법 소정의 대항력을 가진다 하더라도 선순위의 저당권이 있는 등으로 제3자에게 완전한 대항력이 없는 경우에는 언제든지 권리를 상실할 가능성이 있으므로, 임차인의 동의가 없는 한 임대차계약이 승계될 수 없다는 취지의 주장을 하였음에도 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 소론과 같으나, 주택임대차보호법 제3조 제1항 및 제2항에 규정한 바에 의하면 원고가 주택의 양수인에 대하여 대항력이 있는 임차인인 이상 양수인에게 임대인으로서의 지위가 당연히 승계된다 할 것이고, 원고에 우선하는 권리자가 있다고 하여 그 지위의 승계에 원고의 동의가 필요한 것으로 볼 수는 없다 할 것이니, 원심의 이러한 위법은 판결의 결과에 영향이 없는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
논지는 이유 없다.
법리오해의 점에 대하여
주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 구비한 후 임차주택의 소유권이 양도되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는 임대차보증금의 반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이고, 이에 따라 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금반환 채무는 소멸하는 것이므로( 당원 1987. 3. 10. 선고 86다카1114 판결, 1994. 3. 11. 선고 93다29648 판결, 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조), 이러한 경우 양수인이 중첩적으로 채무를 인수한 것으로 볼 것이라는 소론 주장은 독자적인 견해에 불과하여 채용할 수 없다.
논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 소외 회사가 원고를 상대로 한 점포명도사건의 가집행선고부 승소판결에 기하여 이 건 점포에 대하여 그 명도집행을 하여 이를 피고들에게 임대한 후에 상소심에서 위 가집행선고가 실효되었다고 하여도 위 가집행에 기하여 피고들이 취득한 임차권에는 아무런 영향을 미치지 아니한다.

나. 원고가 위 소외 회사를 상대로 위 가집행실효에 의한 원상회복 청구소송을 제기하여 가집행선고부 승소판결을 얻었다고 하여도 피고들은 위 원상회복판결의 효력이 미치는 승계인이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
상고이유 제1점에 관하여,
민사소송법 제201조에 의하여 가집행선고 있는 본안판결이 변경되어 그 가집행선고가 실효된 경우에는 가집행으로 인하여 지급받은 원고(가집행채권자)는 그 지급물을 반환할 의무가 있으나, 가집행에 기하여 제3자가 취득한 권리에는 하등의 영향을 미치지 아니하고, 그로 인하여 피고(채무자)가 입은 손해는 가집행채권자에게 배상을 청구할 수 밖에 없다고 해석함이 상당하다. 따라서 원심이 관계증거를 종합하여, 소외 서울청과주식회사가 원고를 상대로 한 서울민사지방법원 77가 합3666호 점포명도사건의 가집행선고 있는 승소판결에 기하여 이 건 점포에 대하여 그 명도집행을 한 사실, 위 판결은 원고의 항소에 의하여 서울고등법원에서 취소되고, 대법원의 상고기각 판결로 확정된 사실, 그 후 원고가 위 서울청과주식회사를 상대로 위 가집행실효에 의한 원상회복 청구 소송을 제기하여 1979.9.7. 서울민사지방법원 79가합923호로 가집행선고 있는 승소판결을 받은 사실을 인정하고 위 가집행선고가 실효되었다 하여 가집행권자가 아닌 피고들이 이 건 점포를 원고에게 명도할 의무는 없는 것이고, 피고들은 위 79가합923호 판결의 효력이 미치는 승계인이라 할 수도 없다 하여 원고의 청구를 배척한 위 인정판단은 정당하다 할 수 있고, 원판결에 소론의 점유승계 및 민사소송법 제201조에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
같은 제2점에 관하여,
원심판결은 원고의 위 서울청과주식회사에 대한 이 건 점포명도청구권을 보전하기 위하여 위 소외 회사를 대위하여, 피고들에 대하여 점포명도를 구한다는 예비적 청구를 위 소외 회사의 피고들에 대한 점포명도 청구권을 인정할 증거가 없다 하여 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살피건대, 원심의 위 인정판단은 정당하다 할 수 있고, 거기에 대위청구에 관한 법리를 오해하였다거나 심리미진의 잘못이 있다고는 할 수 없고, 가집행선고 있는 본안 판결이 변경되어 가집행선고가 실효되었다 하여 피고들의 위 소외 회사에 대한 이 건 점포임차권이 당연히 소멸된다고 할 수 없으므로 결국 논지는 모두 이유없으므로 받아들일 바 못된다.
따라서 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본건 공소장에 의하면 검사는 본건 관세포탈예비의 범죄사실에 대하여 구 관세법(67.11.29. 법률 제1976호로 개정 전) 제198조의3 제2항, 제198조 제1항의 적용법조를 기재하여 본건 공소에 이르렀는바 동법 제198조에 의하면 본건 범죄에 대한 법정형이 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 그 포탈한 세액의 2배 이상 10배 이하에 상당한 벌금으로 되어 있으므로 본건 피고사건은(66.3.9. 법률 제1762호) 제29조 제1항 제3호에 의하면 지방법원합의부 사물관할에 속함이 명백하다.

주문
원판결과 제1심판결을 파기한다.
사건을 부산지방법원 합의부에 이송한다.

이유
부산지방검찰청 검사의 상고이유 제1점을 검토한다.
본건 공솟장에 의하면 검사는 본건 관세포탈예비의 범죄사실에 대하여 개정전 관세법 198조의3 제3항, 제198조 제1항의 적용법조를 기재하여 본건공소에 이르렀는 바, 동법 198조에 의하면 본건 범죄에 대한 법정형이 1년이상 10년 이하의 징역 또는 그 포탈한 세액의 2배이상 10배 이하에 상당한 벌금으로 되어 있으므로 (개정후 관세법 제182조 2항, 180조 제1항에 의하여도 같은 법정형임)본건 피고사건은 법원조직법 제25조 제1항 제3호에 의하면 지방법원 합의부 사물관할에 속함이 명백하다. 그럼에도 불구하고 제1심 법원에 있어 본건을 지방법원 단독판사가 심리재판하였음은 사물관할에 관한 법원조직법 제29조의 규정을 위배한 위법이 있음에도 불구하고, 원심이 위와 같은 위법을 간과하여 제1심 판결을 유지하였음은 위법이 아닐 수 없다.
따라서 형사소송법 제390조, 제394조에 의하여 제1, 2심 판결을 파기하고, 관여법원인 제1심법원으로 이송하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상표법 제10조 제1항 및 같은법시행규칙 제6조 제1항에 의한 상품류구분은 상표등록사무의 편의를 위하여 구분한 것으로서 상품의 유사 범위를 정한 것은 아니므로 상품구분표의 같은 유별에 속하고 있다고 하여 바로 동일 또는 유사한 상품이라고 단정할 수는 없고, 지정상품의 동일, 유사 여부는 상품의 속성인 품질, 형상, 용도, 거래의 실정 등을 고려하여 거래의 통념에 따라 판단하여야 한다.

나. 출원상표 “ <ImageId0>”와 인용상표 “ <ImageId3>”의 지정 상품들이 모두 상표법시행규칙에 의한 상품구분표의 제43류에 속하여 있기는 하나, 출원상표의 지정상품인 스키판, 스키폴, 스키장갑이나 골프용장갑은 스키나 골프용품 전문업체에 의하여 생산판매되고, 테니스라켓, 테니스볼, 테니스연습기, 배드민턴라켓, 셔틀콕 등은 운동용구 전문업체에 의하여 생산되고 일반 운동구점이나 문방구점에서 거래되는 데 반하여 인용상표의 지정상품인 등산캠프용텐트, 등산백받침대는 등산장비 전문업체에 의하여 생산되고 일반적으로 등산이나 낚시용품점에서 판매되는 등 그 상품들의 품질, 형상, 용도 및 거래의 실정등에 비추어 보더라도 두 상표의 지정상품들이 거래의 통념상 동일 또는 유사한 것이라고 단정할 수 없다.

주문
원심결을 파기하고 사건을 특허청항고심판소에 환송한다.

이유
출원인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심은, 본원상표 “ ”는 상품류구분 제43류의 스키판, 스키폴, 스키장갑, 테니스라켓, 테니스볼, 테니스연습기, 배드민턴라켓, 셔틀콕, 골프용장갑 등을 지정상품으로 하여 출원한 것이고, 선등록된 인용상표 “ ”는 상품류구분 제43류의 등산캠프용텐트, 등산백받침대 등을 지정상품으로 하고 있는데, 본원상표와 인용상표는 칭호가 유사하고 그 지정상품도 다 같이 제43류 제3군(운동구류)에 속하며 일반적으로 운동구류 판매점에서 함께 취급하고 있어 동종의 상품에 속한다고 인정되므로 위 두 상표가 유사한 지정상품에 사용될 경우 일반수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 유사한 상표라고 할 것이어서 본원상표는 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 등록을 받을 수 없는 것이라는 취지로 판단하였다.
그러나 상표법 제10조 제1항 및 같은법시행규칙 제6조 제1항에 의한 상품류구분은 상표등록사무의 편의를 위하여 구분한 것으로서 상품의 유사범위를 정한 것은 아니므로( 같은법 제10조 제2항), 상품구분표의 같은 유별에 속하고 있다고 하여 바로 동일 또는 유사한 상품이라고 단정할 수는 없는 것이고, 지정상품의 동일, 유사여부는 상품의 속성인 품질, 형상, 용도, 거래의 실정 등을 고려하여 거래의 통념에 따라 판단하여야 할 것인바 ( 1991.3.27. 선고 90후1178 판결; 1991.5.28. 선고 91후35 판결; 1992.5.12. 선고 91후1793 판결등 참조), 본원상표와 인용상표의 지정상품들이 모두 상표법시행규칙에 의한 상품구분표의 제43류에 속하여 있기는 하나, 본원상표의 지정상품인 스키판, 스키폴, 스키장갑이나 골프용장갑은 스키나 골프용품전문업체에 의하여 생산판매되고, 테니스라켓, 테니스볼, 테니스연습기, 배드민턴라켓,셔틀콕 등은 운동용구 전문업체에 의하여 생산되고 일반운동구점이나 문방구점에서 거래되는데 반하여 인용상표의 지정상품인 등산캠프용텐트, 등산백받침대는 등산장비 전문업체에 의하여 생산되고 일반적으로 등산이나 낚시용품점에서 판매되는 등 그 상품들의 품질, 형상, 용도 및 거래의 실정등에 비추어 보더라도 두 상표의 지정상품들이 거래의 통념상 동일 또는 유사한 것이라고 단정할 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 본원상표가 선출원에 의한 타인의 등록상표인 인용상표와 유사한 상표이고 그 지정상품도 유사하다는 이유로 본원상표가 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 등록을 받을 수 없는 상표라고 판단하였으니, 원심결에는 심리를 제대로 하지 않았거나 상표법 제7조 제1항 제7호 소정의 "동일 또는 유사한 상품"에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 심결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 특허청항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건물철거는 등기부상 소유자로서의 등기명의가 없더라도 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으면 가능한 것이므로 철거계고처분을 받은 건물이 제3자와의 공동소유라고 주장해 오던 원고가 상고심에 이르러 그 건물이 제3자의 단독 명의로 등기되어 있다는 사유를 내세워 이 사건 계고처분이 대집행의무자 아닌 자를 상대로 한 처분으로서 당연무효라고 주장할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 기록을 살펴보면, 이 사건 계고처분이 공유자 중 한 사람인 원고만을 그 의무이행자로 삼고 있다는 사유로 당연무효라고 할 수 없다는 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 원고는 소장(1차 변론기일 진술)에서 본관과 별관을 소외 김영기(이하 소외인이라고 한다)와 같이 소유하고 있는 사람이라고 전제하고(청구원인 제1항) 본관건축공사에 대하여 1988.5.21. 준공검사를 받고 공사도중 별관을 매입하였고 별관을 증축하였다고 주장(청구원인 제3항)한 바 있으며, 1989.10.5.자 청구취지변경 및 청구원인보충서(5차 변론기일진술)에서도 본관건물과 별관건물을 소외인과 공동으로 소유, 경영(호텔)하고 있다고 전제하고 공유물의 철거에 있어 공유자 1인에 대하여만 계고처분한 것은 무효라고 주장(그 주위적 청구원인)한 것이지 별관건물은 제3자의 소유이고 원고가 이를 철거할 수 있는 법적 지위에 있지 않다고 주장한 바는 없다.
건물철거는 등기부상 아직 소유자로서 등기명의가 없다 하더라도 소론과 같이 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으면 가능한 것이므로 당심에 이르러 별관건물이 소외인 단독명의로 등기되어 있다는 사유를 내세워 이 사건 계고처분이 대집행의무자 아닌 자를 상대로 한 처분으로서 당연무효라고 주장할 수는 없다 할 것이다.
따라서 본관건물은 원고와 소외인의 공동소유이나 별관건물은 소외인의 단독소유이고 원고는 별관건물을 철거할 수 있는 법적 지위에 있지 아니함을 전제로 하여 주장하는 논지는 원심에서 주장하지 아니하거나 원심에서 인정하지 아니한 사실을 전제로 하여 독자적 입장에서 주장하는 것으로서 이유 없다.
2. 예비적청구에 관하여는 불복의 제기는 있었으나 상고이유에서 이에 관한 주장이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주류제조 및 판매를 목적으로 하는 법인이 위 주조 및 판매와 직접 관련이 되는 공병과 빈 상자의 적재장소로 사용하고 있는 토지는 위 법인이 그 고유의 목적에 직접 사용하고 있는 것이라 할 것이므로 이는 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (7)목 소정의 법인의 비업무용 토지라 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (7)목의 취지는 법인이 정당한 이유없이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 토지는 원칙적으로 법인의 비업무용 토지로 볼 것이나 이와 같이 법인이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 토지라도 그 단서에서 열거하는 토지는 법인의 비업무용 토지로 보지 아니하겠다는 것을 규정한 것이라 할 것이므로 법인이 그 고유의 목적에 직접 사용함으로써 법인의 비업무용 토지에 해당하지 아니하게 된 토지(법인의 업무용 토지)는 위 단서의 규정과는 관계없이 항상 법인의 비업무용 토지에서 제외되는 것이라 할 것이다.
그러므로 법인이 그 고유의 목적에 직접 사용하므로써 법인의 비업무용 토지에 해당하지 아니하게 된 토지에 대하여는 위 단서의 마의 규정에 근거하여 제정된 지방세법시행규칙 제75조의 2가 적용될 여지가 없을 것이고 따라서 위와 같은 토지는 위 규칙 제75조의 2의 규정내용과는 관계없이 법인이 그 고유의 목적에 직접 사용하고 있다는 사실만으로 법인의 비업무용 토지에서 제외되는 것이라 할 것이다.
원심판결은 원고가 이 사건 과세대상토지인 원판시 야적장을 그 고유의 목적인 주류제조 및 판매에 직접 관련이 되는 공병과 빈상자의 적재장소로 사용하고 있는 사실을 확정하고 원고회사는 위 토지를 그 고유의 목적에 직접 사용하고 있는 것이라 할 것이므로 이는 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (7)목 소정의 법인이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 토지라 볼 수 없다하여 피고가 위 토지를 원고회사의 비업무용 토지로 보아 과세한 이 사건 과세처분을 위법한 것이라고 판단하고 있다.
소론은 원고법인이 위 토지를 그 고유의 목적에 직접 사용하고 있다하더라도 위 토지는 지방세법시행규칙 제75조의 2 제6호가 규정한 법인의 비업무용 토지에 해당함에도 불구하고 이를 원고법인의 비업무용 토지에 해당하지 아니한다고 한 원심판결에는 위 시행규칙규정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이나 원심이 확정한 바와 같이 원고법인의 위 토지를 그 고유의 목적에 직접 사용함으로써 그것이 원고법인의 비업무용 토지에 해당하지 아니하게 된 이상 위 토지는 소론 시행규칙 규정내용과는 관계없이 원고법인의 비업무용 토지에서 제외되는 것이라 함은 앞서 본 바와 같으므로 위 토지에 관하여 소론 시행규칙 규정이 적용되는 것임을 전제로 하는 논지는 이유없다.
또 원판시 이 사건 토지가 공업배치법 제11조 제2항이 규정하는 원고법인의 비업무용 토지에 해당하는 것임을 전제로 하여 원심판결에 위 법조의 법리오해의 위법이 있다는 논지는 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실을 전제로 하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건물소유자의 관습상의 법정지상권을 부정한 사례

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.
원판결 주문 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제2호증(건축물대장)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 경기도 시흥군 (주소 생략) 대 34평 6홉은 1971.6.21. 소외 2와 소외 3이 공유로 취득한 것인데 1972.5.1. 공유물분할을 원인으로 하여 위 소외 2가 1972.5.3. 소유권이전등기를 경료함으로서 소외 2의 단독소유가 된 사실, 소외 2는 건축업자로서 위 대지를 위 소외 3과 공유로 소유할 당시에 피고명의로 건축허가를 받아 피고로부터 건축공사대금을 평당 금 60,000원씩 지급받아서 위 대지상에 연와조 스라브즙 평가건 주택 건평 20평 5홉 7작을 1971.11.25. 완공하여 피고가 위 소외 2로부터 인도받아 건축물관리대장에 피고를 위 건물의 소유자로 등재하고 1972.7.24. 피고가 위 건물에 대한 소유권보존등기까지 마친 사실, 원고는 위 대지에 대하여 1972.6.19. 소유권이전청구권보전의 가등기를 하였다가 1972.10.18. 매매를 원인으로 하여 1972.11.6. 위 소외 2로부터 소유권이전등기를 경료받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 위 대지에 대하여 원고가 위와 같이 소유권이전등기를 경료하였으니 위 대지는 원고의 소유로 추정된다 할 것이고 위 대지상에 있는 위 건물은 피고가 건축자금을 건축업자 소외 2에게 지급하여 소외 2가 완공한 후 피고에게 건물을 인도한 것이니 피고는 위 건물의 소유권을 원시취득한 것이라고 할 것인바, 피고는 위 건물을 소유함으로써 원고소유의 위 대지를 점유하고 있다고 할 것이므로 피고가 위 대지를 점유할 권원이 없다면 피고는 위 건물을 철거하고 위 대지를 원고에게 인도할 의무가 있다고 할 것이다.
피고는 위 대지와 위 건물이 모두 원래 소외 2의 소유였는데 피고가 위 건물을 소외 2로부터 매수하여 소유권보존등기를 함으로써 피고는 위 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하였으니 그후에 대지의 소유권을 취득한 원고에 대하여도 관습상의 법정지상권을 주장할 수 있다고 다투나 앞서본 바와 같이 위 건물은 처음부터 소외 2의 소유가 아니라 피고가 원시취득한 피고의 소유건물이므로 위 건물을 소외 2가 원시취득하였을을 전제로 하여 내세우는 피고의 위 주장은 이유없다 하겠다.
그렇다면 피고가 달리 위 대지를 점유할 권원에 대한 주장입증이 없는 이 사건에서 피고는 위 대지상에 있는 위 건물을 철거하고 위 대지를 원고에게 인도할 의무가 있으므로 그 이행을 구하는 원고의 주위적 청구는 정당하여 인용할 것인바 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없어 기각하고, 항소비용은 피고의 부담으로 하여 원판결 주문 제1항에 대한 가집행을 허용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 노동조합 전임자는 사용자에 대하여 기본적 노사관계에 따른 근로자로서의 신분을 그대로 가지지만, 근로제공의무가 면제되고 사용자의 임금지급의무도 면제된다는 점에서 휴직상태에 있는 근로자와 유사하고, 사용자가 단체협약 등에 따라 노동조합 전임자에게 일정한 돈을 지급한다고 하더라도 이를 근로의 대가인 임금이라고 할 수는 없으며, 파업기간 중에 사용자가 노동조합 전임자에 대하여 급여를 지급할 의무가 있는지 여부는 구체적 사건마다 당해 사업장의 단체협약 기타 노사합의의 내용 및 당해 사업장의 노사관행 등을 참작하여 개별적으로 판단하여야 한다.

[2] 회사 대표이사인 피고인이 노동조합 전임자에게 급여를 지급하기로 되어 있는 단체협약에 반하여 파업기간 중의 급여를 지급하지 않아 ‘단체협약의 내용 중 편의제공에 관한 사항’을 위반하였다는 이유로 구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 위 회사와 노동조합이 체결한 단체협약 제9조의 규정은 노동조합 전임자를 근로계약상 본래의 근로제공 업무에 종사하는 일반조합원보다 불리한 처우를 받지 않도록 하는 범위 안에서 노동조합 전임자에게 일정한 급여를 지급하기로 한 것이므로, 일반조합원들이 무노동 무임금의 원칙에 따라 사용자로부터 파업기간 중의 임금을 지급받지 못하는 경우에는 노동조합 전임자도 일반조합원과 마찬가지로 사용자에게 급여를 청구할 수 없다는 내용으로 해석하여야 한다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
노동조합 전임자는 사용자와의 사이에 기본적 노사관계는 유지되고 근로자로서의 신분도 그대로 가지는 것이지만 근로제공의무가 면제되고 사용자의 임금지급의무도 면제된다는 점에서 휴직상태에 있는 근로자와 유사하고, 사용자가 단체협약 등에 따라 노동조합 전임자에게 일정한 금원을 지급한다고 하더라도 이를 근로의 대가인 임금이라고 할 수는 없으며( 대법원 1995. 11. 10. 선고 94다54566 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다54727 판결 등 참조), 파업기간 중에 사용자가 노동조합 전임자에 대하여 급여를 지급할 의무가 있는지 여부는 구체적 사건마다 당해 사업장의 단체협약 기타 노사합의의 내용 및 당해 사업장의 노사관행 등을 참작하여 개별적으로 판단하여야 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 단체협약 제9조의 규정은 노동조합 전임자를 근로계약상 본래의 근로제공 업무에 종사하는 일반조합원보다 불리한 처우를 받지 않도록 하는 범위 안에서 노동조합 전임자에게 일정한 급여를 지급하기로 한 것이라고 판단한 후, 위와 같은 단체협약의 규정을 둔 목적이나 취지 등에 비추어 볼 때, 이는 일반조합원들이 무노동 무임금의 원칙에 따라 사용자로부터 파업기간 중의 임금을 지급받지 못하는 경우에는 노동조합 전임자도 일반조합원과 마찬가지로 사용자에게 급여를 청구할 수 없다는 내용으로 해석함이 상당하다고 보아, 노동조합 전임자에게 근로자들의 파업기간에 해당하는 부분의 급여를 지급하지 아니한 피고인의 공소사실 행위에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결의 이유 설시에 다소 적절하지 아니한 부분이 있기는 하지만, 위 공소사실을 무죄로 본 원심의 결론 자체는 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 단체협약의 해석 또는 그 위반에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 군수가 도로부터 공유수면 매립지에 대한 관리처분 사무를 위임받아 이를 매립연고자에게 매각하는 것은 사경제적인 법률행위에 속하고, 여기에 공법상의 법률관계나 권리의무가 발생할 수 없는 것이므로 그 매각 대상자를 지정하기 위하여 토지의 연고자로 지정한 결정이 위법 또는 부당함을 이유로 그 취소를 구하는 청구는 행정소송의 대상이 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원심판결의 이유를 살펴보면, 원심은 이 사건 토지는 원고가 공유수면매립면허를 얻어 매립공사를 시행중에 있는 토지로서 원고가 장차 매립에 관한 공사를 준공하고 준공인가를 받으면 그 소유권을 취득할 수 있는 것임에도, 피고가 이 사건 토지를 1981.4.30. 이전에 소외인에 의하여 불법으로 매립되어 조성된 토지로 잘못 인정하고 위 소외인을 이 사건 토지의 연고자로 지정하는 이 사건 처분을 하였으므로, 원고가 위법하거나 부당한 이 사건 처분의 취소를 청구하는 것으로, 원고의 주장을 제대로 이해하고 있음이 분명하므로, 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 석명권의 행사를 게을리 하여 소송의 대상을 오인한 위법이나 판단을 유탈한 위법이 있다는 논지는 받아들일 것이 못된다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
원심은, 피고가 충청남도로부터 공유수면 매립지인 이 사건 토지에 대한 관리처분 사무를 위임받아 이를 매립 연고자에게 매각하는 것은 사경제적인 법률행위에 속한다고 할 것이고, 여기에 공법상의 법률관계나 권리의무가 발생할 수 없는 것이므로( 대법원 1972.2.22. 선고 71누205 판결 참조), 이 사건 토지를 매각하기에 앞서 그 매각 대상자를 지정하기 위하여 소외인을 이 사건 토지의 연고자로 지정한 피고의 결정이 위법 또는 부당함을 이유로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이라고 판단하였는바, 지방재정법시행령(1988.5.7. 대통령령 제12445호) 부칙 제2조 제3항 등 관계법령의 규정 내용에 비추어보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 취소소송의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대전에 주소를 둔 계약자와 서울에 주영업소를 둔 건설회사 사이에 체결된 아파트 공급계약서상의 "본 계약에 관한 소송은 서울민사지방법원을 관할법원으로 한다."라는 관할합의 조항은 약관의규제에관한법률 제2조 소정의 약관으로서 민사소송법상의 관할법원 규정보다 고객에게 불리한 관할법원을 규정한 것이어서 사업자에게는 유리할지언정 원거리에 사는 경제적 약자인 고객에게는 제소 및 응소에 큰 불편을 초래할 우려가 있으므로 약관의규제에관한법률 제14조 소정의 '고객에 대하여 부당하게 불리한 재판관할의 합의조항'에 해당하여 무효라고 보아야 한다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
기록에 의하면, 대전에 주소를 둔 항고인과 서울에 주영업소를 둔 항고외 선경건설 주식회사 등과의 사이에 체결된 이 사건 아파트의 공급계약서 제15조 제6항은 "본 계약에 관한 소송은 서울민사지방법원을 관할법원으로 한다."고 정하고 있는바, 이와 같은 관할합의 조항은 약관의규제에관한법률(이하 '약관규제법'이라 한다) 제2조 소정의 약관으로서 민사소송법상의 관할법원 규정보다 고객에게 불리한 관할법원을 규정한 것이어서 사업자에게는 유리할지언정 원거리에 사는 경제적 약자인 고객에게는 제소 및 응소에 큰 불편을 초래할 우려가 있으므로 약관규제법 제14조 소정의 '고객에 대하여 부당하게 불리한 재판관할의 합의조항'에 해당하여 무효라고 보아야 할 것이다.
따라서 이와 달리, 이 사건 관할합의 조항이 유효함을 전제로 하여 항고인의 항고를 기각한 원심의 조처는, 약관규제법 제14조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 시내버스 운전사가 승객으로부터 요금을 받아 소지하고 있던 버스안내원으로부터 건너받은 현금을 자신의 개인용도에 임의소비한 경우라면 동 버스운전사가 징수한 버스요금등을 받아 보관하고 있었다거나 또는 그 보관이 동인의 업무내용이라고 단정할 수 없어 동인을 업무상 횡령으로 문죄할 수 없다.

주문
원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 그 부분을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
검사의 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고에 대하여,
원심판결은 피고인은 1975.2.5부터 1983.1.31까지 사이에 서울 성동구 옥수동 소재 신진운수주식회사소속 시내버스운전사로서 승객으로부터 요금을 받아 동사에 입금시키는 업무에 종사하던 자인바
(1) 1982.3.11 서울 서대문구 남가좌동 소재 동회사 종점에서 버스요금으로 받은 토큰 30개 싯가3,300원 상당과 현금 3,000원을 업무상 보관중 피고인의 개인용도에 임의 소비하고
(2) 같은 해 12.14.13:00경 위 같은 장소에서 같은동 1,500원을 업무상 보관중 같은 방법으로 임의소비하여 각 횡령한 것이라고 단정하여 피고인을 형법 제356조, 제355조 제1항에 문죄하였다.
기록을 정사하건대 피고인이 시내버스 운전업무에 종사한 사실을 수긍할 수 있어도 승객으로부터 요금을 받거나 또는 받은 요금을 보관하였다가 버스회사에 입금시키는 업무에 종사하였다거나 그 요금의 징수, 보관 및 입금이 피고인의 업무라고 볼 아무런 증거를 찾아 볼 수 없다. 뿐만 아니라 원심이 위 사실인정의 증거로 이끌어 쓴 자료에 의하면 위 소비하였다는 금품은 모두 승객으로부터 요금을 받아 소지하고 있던 버스안내원으로부터 건너받은 것임을 짐작할 수 있으니 피고인이 징수한 버스요금 등을 받아 보관하고 있었다거나 그 보관이 피고인의 업무내용이라고는 단정할 수 없다. 그렇다면 원심은 피고인의 업무내용에 관한 심리를 다하지 아니하고 또 증거없이 사실을 단정한 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점을 논란하는 소론은 이유있어 이부분 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
2. 검사의 상고에 대하여,
기록을 검토하건대 원심판결이 1982.7.19 금 2,000원, 같은해 8.11 금 2,500원을 소비횡령하였다는 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다고 무죄를 선고한 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 있다고 할 수 없으니 논지 이유없다.
그러므로 피고인의 상고에 의하여 원심판결중 유죄부분을 파기환송하고, 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사원이 사택에 대한 회사와의 임대차계약은 임차인인 사원의 퇴사와 동시에 해소되고 따라서 연고권도 소멸된 것으로 봄이 타당하다 할 것이다.

주문
본건 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고대리인의 상고이유는 원판결은 그 이유에 「원고는 동사직원으로서 본건주택에 관하여 동회사와 임대차계약을 체결하고 거주한 사실을 인정할 수 있는 바 원고는 소외 삼국석탄주식회사가 대한석탄공사로 인계될 당시인 1951년 4월경 (1)우 소외 회사를 퇴직하고 본건 주택에 거주하지 아니하는 점은 원고의 자인하는 바 원고는 상의군인으로 인하여 본건 사택에서 강제로 축출당하였다고 하나 차를 인정할 만할 증거가 무한 바로서 원고와 소외 삼국석탄주식회사와의 임대차계약은 이로써 기 위해소되였다고 봄이 타당할 것이며... 원고의 권리를 침해한 바는 소호도 없다고 할 것이므로...」라 하고 원고청구를 기각하였으나 원고는 1951년 4월경에 퇴직한 사실은 인정하였으나 퇴직과 동시에 본건 주택내에 거주하지 않다는 사실은 인정할 바 없고 (원고는 1954년 4월경 본건 보조참가인 일파 상의군인 등에 의하야 강제축출을 당한 사실을 인정하였음) 설혹 1951년 4월경부터 거주한 사실이 없다 하더라도 삼국석탄회사와 정식 임대차계약을 해약한 사실이 없으면 동 임대차계약은 존속한다고 해석함이 타당할 것임에도 불구하고 만연 불거주 사실만을 가지고 임대차계약이 멸소되였다고 판단한 원판결은 이유불비가 아니면 법리해석의 오류를 범하였다 아니할 수 없음으로 파훼를 불면할 것이다」이라함에 있다.
안컨대 소론과 같이 원고가 본건사택에 대하여 소외 삼국석탄회사와 임대차계약을 체결하였다 하더라도 원고가 동회사를 퇴직하면 그와 동시에 우 계약은 해소되고 따라서 사택은 회사에 반환케 될 것이므로 이에 대한 연고권도 소멸된 것으로 봄이 타당하고 동일 취지의 원판결은 정당하다. 소론은 독자의 견해에 불과하므로 채용할 수 없다 따라서 행정소송법 제14조 민사소송법 제401조 동 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부가 1946.2경 일본으로 건나간 후 2,3년동안 서신왕래를 통하여 자기의 혼인외자의 출생사실을 알고 동인을 자기의 출생녀로 신고를 해 달라고 여러번 촉구하여 1968.10.7 부의 호적에 혼인외의 자로 그 출생신고가 되었고, 한편 위 부에 대하여 생사불명기간 만료일을 1955.8.31로 하는 실종선고가 있었다면, 유언의 방식이나 연령에 관하여 특별한 제한이 없던 구 민법하에서는 위와 같은 경우 부가 유언에 의하여 피청구인을 인지한 것으로 풀이할 것이고 위와 같이 유언에 의한 인지라고 보는 이상 그 출생신고가 호적법상에 규정된 절차상에 하자가 있다 하더라도 실종선고에 의하여 생긴 효력에는 영향이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 피청구인은 1946.4.2 청구외 1과 사실혼관계에 있던 청구외 2 사이에서 출생한 사실, 청구외 2는 피청구인을 출산하고 약 1년쯤 있다가 가출하여버려 청구외 3이 그 이래 피청구인을 양육하여 온 사실, 청구외 1은 1946.2.경 일본국으로 밀항하여 건너간 후 2,3년 동안 서신왕래를 통하여 피청구인의 출생사실을 알고 청구외 3에게 피청구인을 자기의 출생녀로서 출생신고를 하여 달라고 여러번 촉구한 사실, 청구외 3은 피청구인의 생부모가 없었던 관계로 차일피일 출생신고를 미루어 오다가 1968.10.7 당시 한 집에 거주하던 청구외 4의 승낙을 받고, 모를 청구외 4로 하여 청구외 1의 호적에 혼인 외의 자로 그출생신고를 한 사실, 한편 제주지방법원에서 청구외 1에 대하여 생사불명 기간 만료일을 1955.8.31로 하는 실종선고가 있었던 사실 등을 각 인정하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 유언의 방식이나 연령에 관하여 특별한 제한이 없던 구 민법하에서의 사실관계가 위와 같다면 청구외 1이 유언에 의하여 피청구인을 인지한 것으로 풀이할 것이고( 당원 1986.3.11. 선고 85므101 판결 참조) 위와 같이 유언에 의한 인지라고 보는 이상 그 출생신고가 호적법상에 규정된 절차상에 하자가 있다 하더라도 실종선고에 의하여 생긴 효력에는 영향이 없다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 유언, 인지 및 실종선고 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이든 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상고인이 구 소송촉진등에관한특례법의 시행 당시에 같은법시행규칙 제8조 소정의 기간이 지나도록 상고허가신청이유서를 제출하지 아니한 경우에는 현행 민사소송법 제399조에 의하여 변론 없이 상고를 기각할 수밖에 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고인들은 구 소송촉진등에관한특례법이 시행되고 있을 당시에 같은법 시행규칙 제8조 소정의 기간이 지나가도록 상고허가신청이유서를 제출하지 아니하였다. 그러한 경우에는 지금 시행되고 있는 민사소송법 제399조에 의하여 변론 없이 상고를 기각할 수밖에 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 귀속재산처리법의 관계규정에 비추어 귀속재산에 대한 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당하므로, 귀속재산인 토지가 타에 매각되어 귀속재산의 성격을 잃게 되었다면 이후 그 토지에 대한 점유는 자주점유로 추정된다.

나. 부동산의 시효취득에 있어서 점유기간의 산정기준이 되는 점유개시의 시기나 권원 등은 점유기간이나 자주점유를 추정하는 간접사실인 것이므로 법원은 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 시기와 권원을 심리하여 취득시효의 완성 여부를 판단할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
귀속재산처리법의 관계규정에 비추어 귀속재산에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유에 해당하는 것으로 보는 것이므로, 귀속재산인 토지가 타에 매각되어 귀속재산의 성격을 잃게 되었다면, 그 이후 그 토지에 대한 점유는 자주점유로 추정된다고 보아야 할 것이다( 당원 1990.10.12. 선고 90다카24359 판결, 1990.1.12. 선고 88다카24622 판결, 1989.12.26. 선고 87다카2176 판결 등 참조).
원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고가 1955년경 귀속재산인 이 사건 토지 위에 주택을 건축하여 거주하면서 그 이래 위 토지를 점유하여 왔고, 위 토지에 관하여 1963.11.11. 원고 앞으로 불하를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다면, 피고는 늦어도 이 사건 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 1963.11.11.부터는 위 토지를 소유의 의사로 점유하여 온 것으로 추정된다 할 것인바, 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 소론과 같은 귀속재산의 점유취득시효에 관한 법리나 점유 태양의 전환에 관한 법리 또는 점유자의 소유의 의사의 추정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
부동산의 시효취득에 있어서 점유기간의 산정기준이 되는 점유개시의 시기나 권원 등은 그 점유기간이나 자주점유를 추정하는 간접사실인 것이므로 법원은 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 시기와 권원을 심리하여 취득시효의 완성 여부를 판단할 수 있는 것이다( 당원 1982.6.22. 선고 80다2671 판결, 1982.11.9. 선고 82다565 판결, 1988.12.6. 선고 87다카2733 판결 등 참조).
원심이 이 사건 토지에 대한 피고의 점유개시의 시기나 권원을 판시와 같이 인정한 것에 변론주의 위배의 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피해자가 사고로 입은 상해의 후유증으로 말미암아 개호가 필요하게 되어 부모나 배우자 등 근친자의 개호를 받는 경우에도 피해자는 그 개호비상당액의 손해를 입은 것이라고 하여서 가해자에 대하여 그 배상청구를 할수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 불법행위로 인한 원고의 개호비청구에 관하여, 그 거시증거에 의하면, 원고가 이 사건 사고로 인하여 상해를 입어 영구적인 실어증, 우측반신마비의 후유증 이외에도 기억력, 사고력, 판단력의 장애, 계획, 예상, 동기형성장애 및 정서장애가 남게 됨으로써 용변, 식사, 착탈의, 문밖출입, 언어소통 등을 위하여 이 사건 사고일로부터 변론종결시까지 매일 12시간 교대로 성인남자 2인의 개호를 받아 왔고 앞으로도 그 단축된 여명기간동안 위와 같은 내용의 개호가 필요하게 된 사실을 인정한 다음, 따라서 원고는 그 여명기간동안 매일 도시일용 노동에 종사하는 성인남자 2인의 개호가 필요하게 되어, 그 임금상당인 금87,971,354원의 손해를 입게 되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 개호인의 필요성 및 개호비산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원심이 원고에 대한 적극적 손해로서 인정한 향후치료비 및 훨체어비용 등은 위에서 인정한 개호비와는 무관한 별도의 손해라고 할 것이므로, 향후치료비 및 훨체어비용을 손해로 인정하면서 별도의 개호비를 인정한 것이 부당하다는 논지는 이유없고, 또한 부모나 배우자 등 근친자의 개호를 받는 경우에도 피해자는 그 개호비 상당액의 손해를 입은 것이라고 하여서 가해자에 대하여 그 배상청구를 할 수 있는 것이므로( 당원 1987.2.24 선고 86다카2366 판결 참조) 이 사건에 있어서 친족의 개호를 받게 될 원고의 개호비가 적절히 감액되어야 한다는 논지 역시 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
택시정류장에서 택시운전사가 승차요구에 응하지 아니한 승객이 자신의 승

차 차례가 된 승객이 아닌 경우 승차거부에 해당되지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거 등에 의하여 원고는 이 사건 적발당일 일시에 이 사건 택시를 운전하여 판시 성내역 앞 택시정류장으로 진입하여 서서히 위 정류장에 앞서 진입한 몇 대의 택시를 따라 승객들이 줄을 서 순서에 따라 승차하고 있는 지점으로 진행하고 있었던 사실, 그런데 성명미상의 승객 1명이 원고 운전의 위 차량에 다가와 판시 ○○병원에 가자고 행선지를 말하였으나 원고는 위 승객의 요구에 불응한 채 승객들이 줄을 서서 차례를 기다리고 있는 지점까지 진행한 다음 위 차량을 정차시킨 사실 등 판시사실을 인정하고 이에 어긋나는 증거들을 배척한 다음, 원고의 위 행위를 승차거부행위로 단속할 수 있기 위하여는 먼저 위 승객이 줄을 제대로 서 있다가 자신의 승차차례가 되자 원고의 차량으로 다가가 승차를 시도한 사람이어야 하고 또한 아울러 원고가 그러한 정을 알면서도 동인을 승차시키지 아니한 채 차를 진행시켰다는 사실들이 입증되어야 할 것인데 이에 일부 부합하는 듯한 거시의 증거들은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 인정하였는 바, 기록에 비추어 검토하여 볼 때 원심의 증거취사와 사실인정은 수긍되고(다만 원고를 적발한 단속반원의 소속에 관한 원심인정에 소론과 같은 잘못이 있지만 이는 판결결과에 영향이 없는 것이다) 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국방부 소속 육군대위로서 연휴를 맞아 가족들과 함께 동서의 집을 방문하였다가 연휴 마지막 날 자신의 승용차로 가족들과 함께 돌아오면서 자신은 도중에 국방부에 내려 당직근무를 할 예정으로 서울로 향하던 중 교통사고가 발생하여 상이를 입은 경우, 구 국가유공자예우등에관한법률(1997. 1. 13. 법률 제5291호로 개정되기 전의 것) 소정의 공상군경에 해당한다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원심은, 원고는 국방부 소속 육군대위로서 서울 금천구 독산동에 있는 자택에서 출·퇴근하고 있었는데, 1995. 9. 8.부터 같은 달 10.까지 추석연휴를 맞아 가족들과 함께 경기 포천에 있는 동서의 집을 방문하였다가 연휴 마지막 날인 같은 달 10. 06:30경 그 날 09:00부터 시작되는 당직근무를 위하여 자신의 승용차에 가족들을 태우고 동서의 집을 출발하여, 먼저 국방부로 가서 자신은 그 곳에서 내려 당직근무를 하고 나머지 가족들은 처가 운전하여 집으로 갈 예정으로 서울로 향하던 중, 같은 날 07:10경 의정부시 자일동에 있는 축석고개 근처에 이르러, 그 곳은 약 7도의 내리막길로 약 70도 오른쪽으로 굽은 편도 2차선 도로이고, 당시 가랑비가 내려 노면이 미끄러운 상태였는데 제한속도를 약 5Km 정도 초과한 시속 약 75Km의 속력으로 1차선을 따라 진행하다 전방에 도로가 패여 물이 고인 웅덩이가 있음을 발견하고 이를 피하기 위하여 급제동 조치를 취하는 순간 차가 미끄러지면서 중앙선을 넘어 반대방향에서 오던 버스를 충격, 처와 딸은 그 자리에서 사망하고 자신과 아들은 중상을 입는 사고가 발생한 사실, 그 후 원고는 국군수도병원 등지에서 치료를 받고 퇴원, 1996. 4. 30. 전역하였고 위 사고로 인한 후유증으로 구 국가유공자예우등에관한법률시행령(1997. 9. 30. 대통령령 제15486호로 개정되기 전의 것) 제14조의 [별표 3]이 정하는 상이등급 중 6급 1항에 해당하는 신체장애가 남은 사실을 인정한 다음, 원고의 위 신체장애는 출근 중의 사고로 인한 것이므로 위 시행령 제3조의2의 [별표 1]의 규정에 따라 구 국가유공자예우등에관한법률(1997. 1. 13. 법률 제5291호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제6호가 규정하는 '직무수행 중에 입은 상이'에 해당하고, 위 상이가 불가피한 사유 없이 원고의 고의나 중과실로 인한 사고로 발생한 것이라거나 기타 위 시행령 제3조의2의 각 호가 규정하는 공상군경 등의 기준 제외사유에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 원고는 위 법률 소정의 공상군경에 해당하고, 따라서 원고의 국가유공자등록신청을 거부한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
기록과 관련 법령의 규정에 비추어 보니 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소개비는 소득세법 제45조 제1항 제4호, 같은법시행령 제94조 제4항에서 말하는 “부동산을 양도하기 위하여 직접 지출한 양도비”에 해당되어 양도차익의 계산에 있어서 이를 양도가액에서 공제할 필요경비에 포함시켜야 하고, 소개비가 서울특별시 조례에 정하여진 중개수수료에 비하여 많다고 하더라도 필요경비의 공제는 실질과세의 원칙상 실지로 지급된 금액에 따라야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
원판결 이유에 의하면 원심은 원고와 소외 이택하가 같은 지분 비율로 공유하던 이 사건 토지를 1987.9.24. 금 225,000,000원에 매도하면서 이를 소개한 소외 박영현에게 소개비로 금 7,000,000원을 지급한 사실을 인정한 다음, 위 소개비는 소득세법 제45조 제1항 제4호, 같은법시행령 제94조 제4항에서 말하는 “부동산을 양도하기 위하여 직접 지출한 양도비”에 해당되어 양도차익의 계산에 있어서 이를 양도가액에서 공제할 필요경비에 포함시켜야 한다고 판단하고 있는바, 원심의 위 사실인정과 판단은 옳고, 위 소개비가 서울특별시 조례에 정하여진 중개수수료에 비하여 많다고 하더라도 필요경비의 공제는 실질과세의 원칙상 실지로 지급된 금액에 따라야 하는 것이므로 ( 당원 1991.1.25. 선고 90누6439 판결 참조) 원판결에 소론과 같은 법리오해 내지 채증법칙위배의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
이상의 이유로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.


Summary: 임차인이 임차건물에 덧붙여 방 한칸과 부엌 일부를 증축하여 기존건물과 일체로서 점유. 사용해 온 경우, 증축된 부분은 물리적 구조나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 고찰할 때 그 자체는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 기존 건물에 부합되었다고 할 것이니 동 건물의 철거보상금은 건물 소유자에게 귀속되는 것이므로 소유자가 이를 임의로 소비하였다 하더라도 횡령죄는 성립하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면, 원심은 공소외 전병도는 피고인으로부터 피고인 소유의 건물을 임차한 후 그 건물에 덧붙여 기존건물의 반정도의 규모로 방 한칸과 부엌 일부를 증축하여 기존건물과 일체로서 점유사용하여 왔던 사실을 인정하고 위 증축된 부분은 물리적 구조나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 고찰할 때 그 자체는 구조상건물로서의 독립성이 없고 기존건물과 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 본래 건물에 부합되었다고 보아야 할 것이고 따라서 위 건물의 철거에 따른 철거보상금 역시 본래의건물의 소유자인 피고인 에게 귀속되었다 할 것이니 피고인이 그 철거보상금을 임의소비하였다 하여 전 병도에 대하여 횡령죄가 성립된다고는 할 수 없다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정, 판단은 정당한것으로 긍인되고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하고, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다.

[2] 영농에 종사하는 자녀가 그 아버지로부터 증여받은 토지가 도시계획법상 일반공업지역으로 지정·고시된 이상 비록 실질적으로는 생산녹지지역과 같이 경작되고 있다 하더라도 구 조세감면규제법(1996. 12. 30. 법률 제5195호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 소정의 증여세의 면제대상에 해당하지 않는다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 조세감면규제법(1996. 12. 30. 법률 제5195호로 개정되기 전의 것, 이하 "법"이라 한다) 제58조 제1항은 '대통령령이 정하는 자경하는 농민이 제56조 제1항 각 호에 해당하는 농지 등을 직계비속 중 대통령령이 정하는 영농에 종사하는 1자녀에게 증여하는 경우에는 해당 농지 등의 가액에 대한 증여세를 면제한다.'고 규정하는 한편, 법 제56조 제1항은 양도소득세의 면제대상이 되는 '농지 등(농지·초지·산림지)'을 규정함에 있어서 그 제2호로 '도시계획법 제17조에 규정하는 주거지역·상업지역 및 공업지역 외에 소재하는 농지 등'이라고 규정하고 있는바, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하고(대법원 1997. 10. 24. 선고 97누4173 판결 등 참조) 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다고 할 것이므로, 원고가 1995. 6. 21. 그 아버지로부터 증여받은 이 사건 토지가 1990. 8. 11. 도시계획법상 일반공업지역으로 지정·고시된 이상 비록 실질적으로는 생산녹지지역과 같이 경작되고 있다 하더라도 법 제58조 제1항 소정의 증여세의 면제대상에 해당하지 않는다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 증여세 면제대상에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1930.12.1. 제령 제11호에 근거하여 시행된 부제에 따라 설치된 부는 법인으로서의 독립한 법인격을 지니는 것이고(위 제령 제1조), 또 이러한 부는 1949.7.4. 법률 제32호로 제정된 지방자치법의 시행과 함께 위 법이 정하는 지방자치단체인 시로 된 것이므로( 위 법 부칙 제2조), 일정 당시의 부제하에서 설치된 전주부가 토지에 관하여 취득한 권리관계를 전주시가 그대로 승계하였다고 볼 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
원고 시가 이 사건 환지 전 토지 일대에 관하여 토지구획정리사업을 시행하면서 그 공부상 소유명의자인 망 소외인의 재산상속인들인 피고들을 위 종전 토지의 소유자로 보아 이 사건 토지를 피고들에게 환지처분하고서도, 원고 시가 위 망인으로부터 이미 위 종전 토지를 매수하였음을 들어 피고들에 대하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 소구하는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배되는 것이어서 허용될 수 없다고 하는 소론 주장은 아무런 근거 없는 독자적인 견해에 지나지 않으므로 이를 받아들일 수 없다.
상고이유 제2점을 본다.
원심판결의 판시이유를 기록에 의하여 살펴본바, 원고 시가 이 사건 환지 전 토지 위에 소류지를 축조하여 그 이래 이를 그 몽리답의 농업용수원으로 직접 관리하면서 위 토지를 계속 점유사용하여 왔으며, 또한 위 토지 중 하나인 전주시 덕진구 (주소 생략) 유지 549평방미터 부분도 위 소류지의 시설부지에 함께 포함되어 있었다고 인정한 원심의 조치를 모두 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 사실인정상의 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지도 이유없다.
상고이유 제3점을 본다.
1930.12.1. 제령 제11호에 근거하여 시행된 부제(부제)에 따라 설치된 부(부)는 법인으로서의 독립한 법인격을 지니는 것이고(위 제령 제1조), 또 이러한 부는 1949.7.4. 법률 제32호로 제정된 지방자치법의 시행과 함께 위 법이 정하는 지방자치단체인 시(시)로 된 것이므로( 위 법 부칙 제2조), 이 사건에 있어 원심이 일정 당시의 부제하에서 설치된 전주 부(전주 부)가 이 사건 환지 전 토지에 관하여 취득한 권리관계를 원고 시가 그대로 승계하였다고 본 데에 무슨 위법이 있다고 탓할 수 없다. 논지도 역시 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
［1］ 자동차손해배상보장법 제11조 제3항, 제38조 제3항 및 의료법 제21조 제1항에서 말하는 ‘진료기록부’는 그 명칭 여하를 불문하고 환자의 진료를 담당한 의사·치과의사·한의사가 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명한 것을 말하고, 의사·치과의사·한의사 이외의 자가 작성한 조산기록부, 간호기록부, 물리치료대장, 방사선촬영대장 등과는 구별된다.

［2］ 의사가 작성한 진료기록부의 진료기록에 따라 자동차보험 진료수가를 청구하였다면 설령 그 진료기록부에 기재된 처방 등을 시행하였음을 증명하는 간호기록부 등 다른 진료에 관한 기록에 그 처방 등이 시행되었다는 기재가 없더라도 자동차손해배상보장법 제38조 제3항에서 규정하는 ‘진료기록부에 의한 진료기록과 다르게 자동차보험 진료수가를 청구한’ 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
자동차손해배상보장법 제11조 제3항은 “의료기관이 제2항의 규정에 의하여 보험사업자등에게 자동차보험 진료수가를 청구하는 때에는 의료법 제21조의 규정에 의한 진료기록부의 진료기록에 따라 청구하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제38조 제3항은 “ 제11조 제3항의 규정에 위반하여 진료기록부에 의한 진료기록과 다르게 자동차보험 진료수가를 청구하거나 이를 청구할 목적으로 허위의 진료기록을 작성한 의료기관에 대하여는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있으며, 의료법 제21조 제1항은 “의료인은 각각 진료기록부·조산기록부·간호기록부 그 밖의 진료에 관한 기록(이하 ‘진료기록부 등’이라 한다)을 비치하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘진료기록부’라 함은 그 명칭 여하를 불문하고 환자의 진료를 담당한 의사·치과의사·한의사가 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명한 것을 말하고, 의사·치과의사·한의사 이외의 자가 작성한 조산기록부, 간호기록부, 물리치료대장, 방사선촬영대장 등과는 구별되어야 한다. 따라서 의사가 작성한 진료기록부의 진료기록에 따라 자동차보험 진료수가를 청구하였다면 설령 그 진료기록부에 기재된 처방 등을 시행하였음을 증명하는 간호기록부 등 다른 진료에 관한 기록에 그 처방 등이 시행되었다는 기재가 없더라도 자동차손해배상보장법 제38조 제3항에서 규정하는 ‘진료기록부에 의한 진료기록과 다르게 자동차보험 진료수가를 청구한’ 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 의사인 피고인이 자신이 작성한 진료기록부의 기재 내용과 동일하게 자동차보험 진료수가를 청구하였으므로 피고인의 행위가 자동차손해배상보장법 제38조 제3항에서 규정하는 ‘진료기록부에 의한 진료기록과 다르게 자동차보험 진료수가를 청구한’ 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이 사건 공소사실에 대한 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 사실오인이나 자동차손해배상보장법 제38조 제3항에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제53조에 의한 작량감경은 법정형을 감경하여 처단형을 정하는 과정이며 법원은 이 처단형의 범위내에서 선고형을 양정하게 되는 것인바, 소년법 제54조 제1항 단서는 소년에 대한 부정기 선고형의 상한을 정한 것에 불과하고 법정형을 정한 것이 아니므로 피고인에게 형법 제53조에 의한 작량감경 사유가 있다고 하여 위 소년법 소정의 부정기 선고형의 상한도 아울러 감경되어야 하는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 35일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
논지는 먼저 소년인 피고인에 대하여 형법 제53조에 따라 작량감경을 하는 경우에는 소년법 제54조 제1항 단서에 규정된 장·단기 제한도 각 감경되어야 하므로 단기 2년 6월을 초과하여 피고인을 단기 3년에 처한 원심판결은 위법하다고 주장하고 있다.
그러나 형법 제53조에 의한 작량감경은 법정형을 감경하여 처단형을 정하는 과정이며 이 처단형의 범위내에서 법원은 선고형을 양정하게 되는것인바, 소년법 제54조 제1항 단서는 소년에 대한 부정기선고형의 상한을 정한 것에 불과하고 법정형을 정한 것이 아니므로 피고인에게 형법 제53조에 의한 작량감경사유가 있다고 하여 위 소년법 소정의 부정기선고형의 상한도 아울러 감경되어야 한다는 소론과 같은 이론은 나올 수 없으니 논지는 이유없다.
또 논지는 피고인에게 관대한 처분을 바란다는 것으로서 원심양형의 과중함을 주장하는 취지로 보이나, 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유로 삼을 수 없음이 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 분명하니 위 논지 역시 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 35일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 등기명의자로부터 매수한 부동산을 제3자에게 매도한 자가 그 등기명의자로부터 자기 명의로 소유권이전등기를 하였다고 하여 그 소유권이전등기를 가지고 재물을 편취한 것이라고 볼 수 없다.

주문
피고인의 상고를 기각한다.

이유
이 사건은 피고인으로부터 적법한 상고신립이 있었으나 법정기일안에 상고이유서를 제출하지 않고 또한 상고장에도 그 이유의 기재가 없으므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 형사소송법 제380조에 의하여 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 양도소득에 대한 과세표준확정신고 기간만료일 다음날부터 양도소득에 대한 양도소득세의 부과징수를 할 수 있었다고 보아야 할 것이므로 이때부터 양도소득에 대한 양도소득세 부과징수권의 소멸시효가 진행된다.

나. 납세의무자로부터 소득세법 소정의 자산양도차익 예정신고나 과세표준확정신고가 없어서 과세관청으로서는 토지에 관하여 위의 양도에 인한 소유권이전등기가 만료되기까지는 그 양도사실을 모르고 있었다 하더라도 그와 같은 사유는 권리행사를 할 수 없는 법률상의 장애사유에는 해당되지 아니하므로 양도소득세 부과징수권의 소멸시효 진행에는 아무런 영향을 미치지 못한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록에 의하면, 원심이 그 채택증거들을 종합하여 원고가 1979.5.30. 소외인에게 이 사건 대지를 금 6,400,000원에 매도하고 같은 해 8.31.까지 그 대금전액을 지급받은 사실을 인정한 조처에 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 이 사건 토지의 매도당시에 시행되던 구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항에 의하면, 자산의 양도차익을 계산함에 있어 자산의 양도 또는 취득시기는 당해 계약을 체결하고 그 계약금 이외의 대가의 일부를 영수한 날 또는 영수할 날로 한다고 규정하고 있고, 같은법 제100조 제1항에는 당해년도의 양도소득금액이 있는 거주자는 양도소득과세표준을 당해년도의 다음년도 5월 1일부터 5월 31일까지 정부에 신고하도록 규정하고 있으므로 원심이 확정한 바와 같이 원고가 이 사건 토지의 양도대금을 1979.8.31까지 전액 수령하였다면 이 사건 대지의 양도시기는 늦어도 1979.8.31로 보아야 할 것이고, 위의 양도소득에 대한 과세표준확정신고 기간만료일은 1980.5.31이라 할 것이다.
따라서 과세관청인 피고로서는 그 익일인 1980.6.1부터 위의 양도소득에 대한 양도소득세의 부과징수를 할 수 있었다고 보아야 할 것이므로 이때부터 위의 양도소득에 대한 양도소득세부과징수권의 소멸시효가 진행된다고 할 것이고 소론과 같이 원고로부터 소득세법 소정의 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 없어서 피고로서는 이 사건 토지에 관하여 위의 양도에 인한 소유권이전등기가 경료되기까지는 위의 양도사실을 모르고 있었다 하더라도 이와 같은 사유는 권리행사를 할 수 없는 법률상의 장애사유에는 해당되지 아니하므로 이 사건 양도소득세부과징수권의 소멸시효 진행에는 아무런 영향을 미치지 못한다고 할 것이다.
원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 양도소득세의 부과징수권은 1980.6.1부터 기산하여 5년이 경과되었음이 역수상 명백한 1985.6.1자로 이미 시효소멸되었으므로 이 사건 부과처분은 결국 과세권이 소멸된 후에 한 위법한 처분이라고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 조세채권의 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 소유자로부터 토지를 직접 매수한 바 없음에도 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 정하는 절차에 따라 피고인이 소유자로부터 직접 매수한 양 보증서를 작성, 행사하여 확인서를 발급받아 이를 행사하였다면, 설사 그로 인한 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 그 등기 자체는 유효하다고 할지라도 피고인의 위 각 소위는 같은 법 제13조 제1항 제1호, 제3호, 제4호의 죄에 해당한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 관하여 보건대 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면 피고인 1이 그 판시의 각 범행을 저지른 사실이 인정되고 그 증거취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 채증법칙위반의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여 본다.
피고인 1이 인천 중구 (주소 생략) 임야 2,973평방미터를 공소외 1로부터 직접 매수한바 없음에도 위 토지의 등기명의를 그 앞으로 이전하기 위하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 정하는 절차에 따라 피고인들이 망 공소외 2와 공모하여 피고인 1이 공소외 1로부터 직접 매수한 양 보증서를 작성하고, 또 피고인 1이 이를 행사하여 확인서를 발급받고, 이 확인서를 행사하였다면 설사 그로 인한 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 그 등기 자체는 유효하다고 한지라도 피고인 1의 위 각 소위는 같은 법 제13조 제1항 제3호, 형법 제30조, 위 특별조치법 제13조 제1항 제4호, 제3호, 제1호, 제10조에 피고인 2, 피고인 3의 위 소위는 같은 법 같은 조 제1항 제3호에 각 해당한다 고 할 것이므로 같은 취지에서 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 이유없다 하여 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 후단이나 같은법시행령 제21조의2 제3호 중의 '사실상 건축이 불가능한 나대지'라 함은 그 토지 자체에 내재하는 물리적인 사유로 인하여 건축이 불가능한 토지를 말하는 것으로서, 사실상 건축이 불가능한 나대지인지의 여부는 그 택지를 누가 보유하든지 건축이 불가능한 것인지 여부의 객관적 기준에 의하여 판단할 것이지 택지소유자의 주관적인 사정에 의하여 판단할 성질의 것이 아니다.

[2] 주택 건설업자가 공동주택을 건축하기 위하여 그 토지의 형질변경의 허가를 받아 그 형질변경공사를 하려 하였으나 인근 주민들의 반대 때문에 형질변경허가의 선행조건으로 부과된 하수암거 설치공사를 계획대로 진행하지 못하다가 인근 주민들의 반대를 감안한 관할 구청장에 의하여 그 선행허가조건이 수차례의 변경을 거쳐 최종적으로 하수도 개량 및 추가 설치공사로 변경·확정됨에 따라 비로소 그 형질변경공사 및 그에 이은 공동주택 건축공사를 진행할 수 있었다는 사유만으로 그 형질변경공사의 착공계 제출일부터 선행조건의 최종 변경·확정일까지의 기간을 당해 대지가 '사실상 건축이 불가능한 나대지'에 해당된 기간으로 보기 어렵다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 후단이나 같은법시행령 제21조의2 제3호 중의 '사실상 건축이 불가능한 나대지'라 함은 그 토지 자체에 내재하는 물리적인 사유로 인하여 건축이 불가능한 토지를 말하는 것으로서, 사실상 건축이 불가능한 나대지인지의 여부는 그 택지를 누가 보유하든지 건축이 불가능한 것인지 여부의 객관적 기준에 의하여 판단할 것이지 택지소유자의 주관적인 사정에 의하여 판단할 성질의 것이 아니다 ( 대법원 1996. 2. 27. 선고 95누12002 판결, 1995. 10. 13. 선고 95누9037 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서, 원고가 이 사건 대지를 포함한 7필지의 토지 위에 공동주택을 건축하기 위하여 그 토지의 형질변경의 허가를 받아 그 형질변경공사를 하려 하였으나 인근 주민들의 반대 때문에 형질변경허가의 선행조건으로 부과된 하수암거 설치공사를 계획대로 진행하지 못하다가 인근 주민들의 반대를 감안한 관할 구로구청장에 의하여 그 선행허가조건이 수차례의 변경을 거쳐 최종적으로 하수도 개량 및 추가 설치공사로 변경·확정됨에 따라 비로소 그 형질변경공사 및 그에 이은 공동주택 건축공사를 진행할 수 있었다는 사유만으로 그 형질변경공사의 착공계 제출일부터 선행조건의 최종 변경·확정일까지의 기간을 이 사건 대지가 '사실상 건축이 불가능한 나대지'에 해당된 기간으로 보기 어렵다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로서 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세기본법 제41조 제1항, 국세기본법시행령 제22조에 의하면, 제2차 납세의무를 부담하는 사업의 양수 여부는 '사업장별'로 판단하는 것임이 분명하므로, 사업자가 수 개의 장소에서 동일한 사업을 영위하다가 그 중 일부 장소에서의 사업을 포괄양도한 경우도 위 법령에서 말하는 사업의 양도·양수에 포함된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
국세기본법(이하 '법'이라 한다) 제41조 제1항은, 사업의 양도·양수가 있는 경우에 양도일 이전에 양도인의 납세의무가 확정된 당해 사업에 관한 국세·가산금과 체납처분비를 양도인의 재산으로 충당하여도 부족이 있는 때에는 대통령령이 정하는 사업의 양수인은 그 부족액에 대하여 양수한 재산의 가액을 한도로 제2차 납세의무를 진다고 하고, 같은법시행령(이하 '시행령'이라 한다) 제22조는, 법 제41조에서 "대통령령이 정하는 사업의 양수인"이라 함은 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리(미수금에 관한 것을 제외한다)와 모든 의무(미지급금에 관한 것을 제외한다)를 포괄적으로 승계한 자를 말한다고 규정하고 있는바, 위 관계 법령에 의하면, 제2차 납세의무를 부담하는 사업의 양수 여부는 '사업장별'로 판단하는 것임이 분명하므로, 사업자가 수 개의 장소에서 동일한 사업을 영위하다가 그 중 일부 장소에서의 사업을 포괄양도한 경우도 위 법령에서 말하는 사업의 양도·양수에 포함된다 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 원고가 제반물자의 매매 및 무역업, 생활필수품판매업, 주류판매 및 중개업, 일용잡화 공동구매 대행 및 판매업 등을 목적으로 하는 회사로서 1996. 1. 27.자로 생필품판매업, 생필품위탁판매업 등을 목적으로 하는 소외 회사와 사이에, 별도로 사업자등록이 된 소외 회사의 14개 지점(이하, 이 사건 각 지점이라 한다)을 양수하면서 양수자산의 가액에서 인수채무액을 공제한 금 1,010,000,000원을 소외 회사에게 지급하기로 하는 내용의 점포양도 및 상품시설매매계약을 체결하고, 이 사건 각 지점에 종사하던 직원을 원고의 직원으로 신규채용하기로 하였다면, 원고는 각자 독립된 사업단위인 이 사건 각 지점에 관하여 양도인인 소외 회사와 동일시되는 정도의 법률상 지위를 승계하였다 할 것이다.
그리고 원고가 이 사건 각 지점을 양수하게 된 동기가 외상매출채권의 확보에 있었다거나 그 양수와 관련하여 원고가 결손을 보았다고 하더라도, 이러한 사정으로 인하여 원고에 대한 이 사건 납부고지처분이 위법하게 된다고 볼 수도 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 사업양수인의 제2차 납세의무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 물품대금의 청구는 그 채무의 이행지인 원고의 주소지를 관할하는 법원에 소를 제기할 수 있다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
그러나 원결정 이유에 의하면 원심은 이 사건 물품대금 채무의 이행지는 원고의 주소지인 제주시이므로 원고가 이를 관할하는 제주지방법원에 이사건 소를 제기한 것은 적법한 것이고, 따라서 피고의 소송이송신청을 이유없다고 하여 각하한 제1심결정은 정당하고, 이에 대한 피고의 항고는 이유없다고 하여 이를 기각하고 있는바, 기록에 의하여 이를 검토하면 이는 정당하다 할 것이고 이를 근거없이 논난하는 재항고논지는 채용할수 없다.
이리하여 재항고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 법원이 과세 가격결정의 기준으로서 수입허가신청서에 적힌 해외공관장의 확인가격을 믿고 해외공관장이 조사가격을 믿지 아니하였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 위법이라 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대,
일건기록에 의하면 본건 화주인 국제모직주식회사는 1969. 7. 5. 상공부장관으로부터 호주산 원모 54수20,000파운드를 파운드당 가격70센트(0.70불)로 하여 수입허가를 받아 수입신고를 한바 피고는 위의 수입원모의 과세가격이 파운드당 60센트라는 이유로 본건 특관세를 부과하였다는 사실과 본건 원모의 과세가격이 파운드당 70센트로 본다면 특관세의 부과대상이 되지 아니한다고 함은 당사자간에 다툼이 없고 본건에서의 다툼은 소론과 같은 수입허가 당시에 있어서의 위의 원모 파운드당 가격이 70센트(0.70불)인가 혹은 60센트인가의 점에 있는 것임을 알수있는바 원판결에 의하면 원심은 을제2호증 을제3호증(조회의뢰 및 회답서)에 기재된 내용(해외공관장의 조사가격)은 성립에 다툼이 없는 갑제3호증의 1, 2(수입허가신청서)에 적힌 내용(해외공판장의 확인가격)에 비추어 믿기 어렵다고 배척하고 달리 원고가 제출한 송품장에 기재된 가격이 부당하다고 인정할 자료가 없다고 판시하였는바 기록을 검토하여도 위와같은 원심의 증거취사와 사실인정이 경험칙이나 논리법칙에 위배된 것이라고 단정하기 어려우므로 결국 원심의 사실인정을 공격하는데 귀착된 논지는 이유없고 관세법 제9조를 검토하면 원고가 제출한 기재된 가격을 소론과 같이 수입허가를 하는데 있어서의 참고자료에 불과하고 과세가격결정의 기준으로는 삼을수 없다고는 해석될 수 없으며, 본건 수입허가신청당시에 제출되었던 해외공관장의 거래가격 증명서의 기재내용을 원심이 믿고 소론과 같은 해외공관장의 가격보고서에 기재된 가격을 원심이 믿지 아니하였다 하여 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 위법이라고 단정할 수 없을 뿐 아니라 피고가 원고로부터 소론과 같은 각서를 받고 그 신고가격으로서 과시하였다 하더라도 위에서 말한바와 같이 원심이 그 신고가격을 정당한가격이라고 인정한 이상 소론과 같은 각서를 받았다는 사실만으로서는 원판결을 공격할 자료가 되지 못한다 할것이며 원판결에 소론과 같은 법을 오해한 위법이 있다고도 할수없은즉 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 상고이유는 어느것이나 채용하기 어렵다 할것이다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 농업협동조합법 제125조 제3항에 의하면 특수농업협동조합은 개인으로부터 자금을 차입할 수 없으므로 위 특수조합의 상무가 타인의 자금융통을 위하여 조합명의의 어음을 발행한 행위는 무효라 할 것이나, 위 조합상무는 재제상 또는 재제외의 대리권이 부여되어 있고 이 사건 어음의 발행은 외관상 그 직무범위에 속하는 행위라고 보여지므로 위 조합은 위 어음을 선의로 배서양도 받은 자에게 사용자로서 배상책임이 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉 피고 조합(원래 명칭은 경상북도 낙농협동조합)은 농업협동조합법에 의하여 설립된 특수조합으로서 상무인 소외 최태형이 조합장의 결재를 받아 발행인으로 “경상북도 낙농협동조합 조합장 김용관, 상무 최태형”이라 기명하고 그 옆에 조합장의 직인과 위 최태형의 사인을 날인하는 방법으로 피고 조합의 어음 수표를 발행해 오고 있었는데, 피고 조합의 명칭이 현재의 명칭으로 바뀌면서 당시 궐위중인 전무의 권한을 행사하여 전무로 사실상 호칭되던 위 최태형은 당좌거래 명의를 “대구우유조합 조합장 김용관, 전무 최태형”으로 변경한 후 소외 김정태에게 자금융통을 도와주려고 위 당좌거래 명의와 같이 발행인 명의를 기명하고 그 옆에 전무 직인과 자신의 사인을 압날한 이 사건 어음을 발행 교부하였고, 원고는 위 김정태로부터 위 어음이 피고 조합에서 정당하게 발행된 것으로 믿고 배서양도 받았다는 것이다.
생각컨대, 농업협동조합법(1980.12.31 법 제3300호로 개정되기 전의 법률)제125조 제3항의 규정에 의하면 특수농업협동조합은 그 목적달성을 위하여 중앙회 또는 군조합으로부터만 자금을 차입할 수 있고 다른 기관이나 개인으로부터는 차입할 수 없도록 되어 있으므로 위 최태형이 위 김정태의 자금융통을 위하여 이 사건 어음을 발행한 행위는 차입에 속하는 채무부담행위로서 무효라고 할 것이나, 농업협동조합법 제127조, 제57조의 2 제4항, 상법 제11조제1항의 규정에 의하여 특수농업협동조합의 상무는 재판상 또는 재판외의 대리권이 부여되어 있으므로 선의의 제3자인 원고에 대한 관계에 있어서는 위 최태형의 위 인정과 같은 조합 명의의 어음발행은 외관상 그 직무행위와 유사하여 거래상 그 직무범위에 속하는 행위로 보여진다고 하겠으니, 원심이 피고 조합에게 위 최태형의 사용자로서 동인의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해에 대한 배상책임을 인정한 조치는 정당 하고 사용자 배상책임에 관한 대법원의 법령해석과 상반된 판단이라고 볼 수 없다.
논지가 들고 있는 판례 중 당원 1974.11.26. 선고 74다993 판결은 농업협동조합 상무대리 명의로 발행된 약속어음에 관한 사건이고, 당원 1970.11.24. 선고 70다2140 판결은 국고수표에 관한 사건이며, 당원 1973.6.22. 선고 72다2391 판결은 농지개량조합의 조합장과 총무과장 및 경리계장 등이 공동발행인이 된 약속어음에 관한 사건으로서 모두 이 사건과 구체적인 사안을 달리하고 있어 위 각 판결에서 명시된 당원의 법령해석이 원심판결이 이 사건에 관하여 내린 법령해석과 상반된다고 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건설업을 영위하는 법인이 다른 공동사업자와 함께 공유수면을 매립하여 선착장, 어민복지시설, 위락시설부지 및 택지를 조성할 목적으로 해운항만청장으로부터 공유수면매립법에 의한 면허를 받아 위 법인이 그 비용을 전담하여 매립지조성공사를 시행한 끝에 그 준공인가를 얻은 후 관련 법령 및 당사자 사이의 약정에 따라 위 매립으로 인하여 조성된 토지 56,646㎡ 중 19,677.64㎡는 위 법인이 그 소유권을 취득하고 제방 1,742㎡는 국가에, 도로용지 17,018㎡는 부산직할시에, 나머지 18,208.36㎡는 다른 공동사업자에게 각 그 소유권이 귀속되었다면, 위 법인은 국가와 부산직할시 등에 위와 같은 토지매립공사의 용역을 제공하고 그 대가로 매립지 중 일부 토지의 소유권을 취득한 것으로서 위 법인의 용역 제공과 매립토지 일부의 소유권 취득과의 사이에는 경제적·실질적 대가관계가 있다고 봄이 상당하므로 매립지조성공사는 부가가치세의 과세대상이 되는 용역의 공급에 해당한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 건설업을 영위하는 법인인 원고회사가 1985. 4. 3. 소외인 등과 함께 그 판시의 공유수면을 매립하여 선착장, 어민복지시설, 위락시설부지 및 택지를 조성할 목적으로 해운항만청장으로부터 공유수면매립법에 의한 면허를 받아 원고가 그 비용을 전담하여 매립지조성공사를 시행한 끝에 1989. 6. 9. 그 준공인가를 얻은 후 관련 법령 및 당사자 사이의 약정에 따라 위 매립으로 인하여 조성된 토지 56,646㎡ 중 19,677.64㎡는 원고가 그 소유권을 취득하고 제방 1,742㎡는 국가에, 도로용지 17,018㎡는 부산직할시에, 나머지 18,208.36㎡는 위 소외인 등 공동사업자에게 각 그 소유권이 귀속된 사실을 인정하였는바, 사실관계가 위와 같다면 원고는 국가와 부산직할시 등에 위와 같은 토지매립공사의 용역을 제공하고 그 대가로 매립지 중 일부 토지의 소유권을 취득한 것으로서 원고의 이 사건 용역 제공과 매립토지 일부의 소유권 취득과의 사이에는 경제적·실질적 대가관계가 있다고 봄이 상당하므로 이 사건 매립지조성공사는 부가가치세의 과세대상이 되는 용역의 공급에 해당한다고 할 것이다( 당원 1992. 9. 25. 선고 92누2400 판결, 1993. 5. 25. 선고 93누4809 판결 등 참조).
같은 취지의 원심판단은 정당하여 이를 수긍할 수 있고 거기에 용역의 공급에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론은 원고가 자기 사업으로 매립사업을 시행하고 그 결과 관련 법령에 의하여 일부 매립지의 소유권을 취득한 것에 불과하여 용역의 공급으로 볼 수 없다는 것이나, 이는 이 사건 매립조성공사의 성격을 앞서 본 당원의 견해와 달리 해석하는 것으로서 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 관세법상 추징은 일반형사법의 경우와 달리 징벌적 성격을 띠고 있어 다수인이 공모하여 관세를 포탈한 경우 범칙자 중 1인이 소유 또는 점유하던 물품을 몰수할 수 없게 된 때에는 그 물품의 소유 또는 점유사실 유무를 불문하고 범칙자 전원으로부터 각각 그 물품의 범칙 당시의 가액을 추징할 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하여 원심판결 의용의 증거들을 검토하면 원심인정과 같은 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 증거취사에나 심리과정에 이렇다 할 잘못이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 공동정범 및 양벌(법인 처벌)에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없으니 이런 점에 관한 소론 제1, 2, 4점은 이유없다.
2. 관세법이 규정하고 있는 추징은 일반형사법상의 추징과는 달리 징벌적 성격을 띠고 있어 여러사람이 공모하여 관세를 포탈한 경우에 범칙자의 1인이 그 물품을 소유하였거나 점유하였다면 그 물품을 몰수할 수 없을 때에는 그 물품의 범칙 당시의 가액을 그 물품의 소유 또는 점유사실의 유무를 불문하고 범칙자 전원으로부터 각각 추징하는 것이므로 ( 당원 1983.5.24. 선고 83도639 판결 참조) 이와 같은 취지에서 관세포탈물품인 합성피혁 866.36평방미터는 몰수불능이라 하여 피고인들에게 각각 그 범칙 당시의 국내도매가격 상당금의 추징을 명한 원심판결의 조치는 정당하다고 할 것이니 견해를 달리 하는 소론 제3점은 채택할 바 못된다.
그러므로 상고는 이유없어 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경매기일 공고게시 통지서에 공고게시 년월일의 기재가 누락되었다고 하여도 그 통지서작성일 이전에 경매기일공고를 게시판에 게시하였다고 볼 수 있으므로 동 통지서 작성일부터 경매기일까지의 기간이 공고게시기간(14일)을 초과한다면 적법한 공고게시기간을 준수하였다고 할 것이다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
기록에 의하면, 동대문구청장이 작성한 1980. 9. 10. 10 : 00의 본건 경매기일 공고게시 통지서(131장)에 공고게시 연월일이 공백으로 되어 있는 점은 소론과 같으나 위 통지서를 검토하면 그 작성일자는 1980. 8. 26로 되어 있고, 그 통지서 작성일 이전에 경매기일 공고를 게시판에 게시하였다는 취지로 볼 수 있으므로, 늦어도 위 1980. 8. 26부터 경매기일인 1980. 9. 10. 10 : 00까지는 소정의 공고게시기간(14일)으로 족하다 할 것인바, 이와 반대의 견해로 원결정을 비난하는 논지는 이유없다( 대법원 1971.1.30. 고지 70마823 결정 참조).
따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
(기록에 의하면, 경매목적물 중 서울 동대문구 (주소 생략) 대 119평방미터에 대하여는 나머지 부동산에 대한 본건 경락허가결정 이전에 1980. 6. 28자로 경락허가결정이 있었고, 이에 대하여도 본건과 별도로 본건 재항고인의 항고가 있었으나, 원심은 이에 대하여는 아무런 결정을 한 바 없으니 그 부분은 아직 원심에 계속 중이라 할 것이다.)


Summary: 반대차선을 운행하는 차가 중앙선을 넘어 오리라고 예상할 만한 사정이 없는 경우에 있어서 중앙선표시가 있는 왕복 4차선 도로에서 차를 운행하는 운전자에게 반대차선을 운행하는 차가 중앙선을 넘어 동인의 차 진행차선 전방으로 갑자기 집입해 들어올 것까지를 예견하여 감속하는등 미리 충돌을 방지할 태세를 갖추어 차를 운전하여야 할 업무상 주의의무가 있다고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 및 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 이 사건 교통사고가 트럭을 운전하던 피고인이 전방주시를 게을리하여 위 트럭의 진행방향 1,2차선 경계부근에 정거중인 피해자 가 운전하는 택시를 뒤늦게 발견하여 이를 피해가지 못하고 충격하므로써 일으킨 것이라는 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 1심 증인 윤영섭, 표순길, 박동언의 각 진술, 검찰에서의 윤영섭, 김영일, 표순길, 이용배, 박동언의 각 진술 및 경찰에서의 윤 영섭, 이용배, 김영일의 각 진술과 박동언 작성의 교통사고원인분석보고서의 기재등은 그 판시와 같은 이유로 신빙성이 없어 그대로 믿기 어렵다하여 각 이를 배척한 뒤 달리 이를 입증할 만한 증거없는 반면 오히려 그 채택한 증거들을 종합하여 피고인이 트럭을 운전하여 사고지점 도로의 2차선을 따라 시속 70키로미터로 진행중 갑자기 위 택시가 중앙선을 넘어 피고인의 차 진행차선으로 진입하여 왔던 탓으로 피고인으로서는 이를 피해가거나 급정거하는 등의 방법을 택할 겨를도 없이 위 택시와 충돌하게 된 사실이 인정된다고 전제한 다음 이 사고지점이 중앙선표시가 있는 왕복 4차선의 직선도로이므로 이러한 도로에서 차를 운행하는 피고인에게 반대차선을 운행하는 차가 중앙선을 넘어 오리라고 예상할 만한 사정이 없는 이 사건의 경우에 있어서 위 택시가 중앙선을 넘어 피고인의 차진행차선 전방으로 갑자기 진입해 들어올 것까지를 예견하여 감속하는등 미리 충돌을 방지할 태세를 갖추어 차를 운전하여야 할 업무상 주의의무가 있다고는 할 수 없고 또 피고인이 제한속도를 위반하여 다소과속으로 운전한 잘못이 있다 하더라도 그 잘못과 이 사건 교통사고와의 간에 상당인과관계가 있다고도 할 수 없으므로 결국 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 하여 피고인에게 무죄를 선고한 전심판결을 지지하고 있다. 기록과 대조하여 검토하건대, 원심의 그와 같은 증거취사와 판단은 정당한 것으로 보이고 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 자동차운전자의 업무상과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을탓하는 것에 지나지 아니하여 채용할 수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑이 토지개발사업 시행을 위한 공공용지의 협의취득과정에서 취득한 토지의 협의양도에 따른 권리를 을에게 매도하고 을은 이를 다시 병에게 양도한 후 갑이 취득한 위 권리가 택지분양권으로 구체화되었는데 갑이 위 분양권을 스스로 행사하여 토지의 소유권을 취득한 경우에 있어, 원심판결이, 갑이 위 권리를 을에게 양도하면서 위 권리의 양도양수에 필요한 인감증명서 등을 양수인측에서 필요로 할 때 한 번 더 발급받아 주기로 약정함으로써 위 권리의 직접양수인이 아닌 그 전전양수인에게도 동일한 의무를 부담한 것이라고 보아 병 앞으로 소유권이전등기절차의 이행을 명한 것은 정당하고, 그 등기원인은 갑과 을 사이의 매매계약이므로 원심판결에서 병이 갑으로부터 위 권리를 매수한 날짜 등을 밝히지 아니하였다 하여도 이유모순의 위법이 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여
원심이 채택하여 판결에서 거시한 증거들을 살펴보면 원심이 피고가 소외 한국토지개발공사의 고덕지구 토지개발사업 시행을 위한 공공용지의 협의취득과정에서 위 공사에 매도한 토지분에 대한 권리를 피고로부터 1983.1.29. 매수한 소외 1이 위 권리를 제1심 공동피고인 소외 2에게 다시 매도한 사실을 인정한 것은 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 증거가 없거나 경험칙에 반하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 한편 피고에 대하여 위 소외 2에게 1983.1.29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 것은 위 두 사람 사이에 직접의 매매가 있었음을 이유로 하는 것이 아니라 피고가 위 권리를 위 소외 1에게 양도하면서 위 권리의 양도양수에 필요한 인감증명서 등을 양수인측에서 필요로 할 때 한 번 더 발급받아 주기로 약정함으로써 위 권리의 직접 양수인이 아닌 그 전전양수인에게도 동일한 의무를 부담하고 있다고 보아 소유권이전등기절차의 이행을 명한 것이고 그 등기원인은 피고 자신의 매매계약인 1983.1.29. 매매이므로 원심판결에서 위 소외 2가 피고로부터 위 권리를 매수한 날짜 등을 밝히지 아니하였다고 하여 원심판결에 소론과 같은 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 제2점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면 협의양도한 토지분에 대한 권리를 대금 2,000,000원에 이양하기로 하는 피고와 소외 1 사이의 계약을 토지의 협의양도인의 동의 또는 승낙으로 취득할 수 있는 어떤 권리의 양도로 보지 아니하고 토지의 협의양도인에게 부여될 것으로 예상되는 토지의 협의양도에 따른 권리의 양도로 인정한 다음 이와 같은 권리의 양도인인 피고는 위 권리가 택지분양권으로 구체화되어졌으므로 위 권리를 양수한 자에게 위 분양권에 기한 택지의 소유권을 취득할 수 있도록 하여 줄 의무가 있다고 할 것인데 피고가 위 분양권을 스스로 행사하여 이 사건 토지의 소유권을 취득한 이상 그 분양대금의 정산관계가 남아 있음은 별론으로 하고 피고는 위 분양권의 전전양수인인 위 소외 2에게 그 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무가 있다고 판단한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 의사표시의 해석에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
(3) 제3점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면 피고에 대한 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 반하고 권리의 남용에 해당하는 권리행사라는 피고의 주장을 그 설시와 같은 이유로 배척한 원심의 조치를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 권리남용 및 신의칙에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유 없다.
(4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공유수면매립공사는 소득세법시행령 제39조에 의하여 경제기획원장관이 고시한 한국표준산업분류표상의 “달리 분류되지 않는 토목건설업”에 해당된다고 할 것이므로, 위 매립공사로 인한 소득은 소득세법 제20조 제1항 제5호, 같은법시행령 제33조 제1항 제2호 소정의 토목건설업에서 발생하는 소득이라고 할 것이다.

나. 동업계약을 맺고 공동으로 공유수면매립공사를 시행하던 중 공사가 완공될 무렵 동업관계에서 탈퇴하면서 이익분배율에 따라 수지결산을 하고, 추가로 수령한 정산분배금이 소득세법 제56조 제2항 소정의 “공동으로 사업을 경영하는 경우 그 손익분배의 비율에 의하여 분배된 소득금액”으로서 사업소득금액이라고 본 사례.

다. 구 소득세법 제5조 제6호 (카)목(1988. 12. 26. 법률 제4019호로 삭제)의 규정은 양도소득에 대하여 비과세한다는 규정이지 사업소득에 대하여 비과세한다는 규정은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
1. 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고가 이 사건 공유수면에 대한 매립면허권자인 소외 1 및 그의 처인 소외 2와 함께 위 매립공사를 공동으로 시공하여 그 공사로 인한 이익을 4 : 6의 비율로 분배하기로 하는 동업계약을 맺고 매립공사를 공동으로 시행하던 중, 그 공사가 완공될 무렵 원고는 위 동업관계에서 탈퇴하면서 위 이익분배비율에 따라 수지결산을 하고, 추가로 판시 정산분배금을 수령하였다는 것인바, 이와 같은 공유수면매립공사는 소득세법시행령 제39조에 의하여 경제기획원장관이 고시한 한국표준산업분류표상의 “달리 분류되지 않는 토목건설업”에 해당된다고 할 것이므로, 위 매립공사로 인한 소득은 소득세법 제20조 제1항 제5호, 같은법 시행령 제33조 제1항 제2호 소정의 토목건설업에서 발생하는 소득이라고 할 것이고, 원고가 수령한 위 정산분배금은 같은 법 제56조 제2항 소정의 “공동으로 사업을 경영하는 경우 그 손익분배의 비율에 의하여 분배된 소득금액”이라고 할 것이므로, 원심이 원고가 수령한 위 정산분배금을 사업소득금액으로 본 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 조합재산에 관한 법리를 오해하거나, 실질과세의 원칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 소득세법 제5조 제6호 (카)목(1988. 12. 26. 법률 제4019호로 삭제되기 전의 것)의 규정은 양도소득에 대하여 비과세한다는 규정이지 위와 같은 사업소득에 대하여 비과세하는 규정이 아니며 , 이 사건에서 원고와 위 소외 1 부부간에 위 매립공사로 인한 각종 세금을 위 소외 1 부부가 부담하기로 약정하였다고 하여도 이 때문에 피고가 원고에 대하여 이 사건 과세처분을 하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다거나 세법의 해석을 잘못하여 납세자의 재산권을 침해하였다고 할 수 없다.
3. 갑 제3호증(을 제1호증의 5,6과 같다)에 의하면 원고는 약정된 이익분배율에 따라 기왕에 분배금을 받은 이외에 정산분배금까지 수령하였음을 알 수 있으니, 원심이 그 이익분배율에 따라 원고의 소득을 산정한 이 사건 과세처분을 유지한 것은 정당하고, 원고가 분배받은 돈은 정산분배금뿐이라거나, 위 이익분배율의 약정이 무효이므로 그 이익분배율에 따라 원고의 소득금액을 계산한 것이 실질과세의 원칙에 위배된다는 주장도 받아들일 수 없다.
따라서 원심판결에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여
기록에 의하면 원심이 원고가 1988년도 종합소득세 확정신고시 이 사건 매립공사로 인한 소득을 누락하였고, 그에 관한 장부와 증빙서류를 갖추지 아니하였다고 인정하고, 피고의 이 사건 과세처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 고속도로에서 저속운행을 하는 선행차량은 후속차량의 추돌사고까지 미연에 방지할 업무상의 주의의무가 있다 할 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
(1) 상고이유 제1점에 대하여,
논지는 요컨대 원고 회사의 이 사건 사고차량의 운전수인 소외 1의 원판시 소위(스페어 타이야를 갖추지 아니하였고, 적재량을 초과하였고 따라서 좌측 뒷바퀴 하나만으로 운행하였고 따라서 그 하나의 뒷바퀴마져 펑크하자 시속 30키로의 저속운행하지 못하고 정차하므로써 후속운행중이던 피고 회사의 차량의 진로를 방해한 행위)는 행정법규의 위반은 될지언정 후속차량의 추돌사고마저 미연에 방지할 업무상 주의의무가 선행차량의 운전수였던 위 소외인에게 있다고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 이를 과실행위로 판단하였음은 과실책임에 대한 법리오해라는 취지이다.
그러나 이 사건 사고는 고속도로상에서 일어났고 고속도로상에서는 지나친 고속운행을 피하여야 할 주의의무도 있는 반면에 지나친 저속운행도 피하여야 할 주의의무가 있다고 할 것이니만큼 원심의 소론 판단은 정당하고 논지는 이유없다.
(2) 상고이유 제2점에 대하여,
논지는 요컨대 원판결 이유 전단에서는 이 사건 원고측 차량이 이사건 사고지점에서 “정차”하게 되었다고 인정하면서 그 후단에서는 “거의 정지상태에있었다”는 취지로 설시하고 있으니 판결이유에 모순이 있다는 취지이다.
그러나 기록에 의하여 이 사건 사고의 경위를 살펴보면 “정차”이었거나 “거의 정지상태”였거나 어느 쪽이던 간에 판결결과에 영향을 미칠 것은 되지 못한다 할 것이므로 논지 이유없다.
(3) 상고이유 제3점에 대하여,
논지는 요컨대 이 사건 피고 회사의 차량이 파손되고 적재한 오이가 손상된 것은 원고 회사 차량과의 충돌과 소외 2가 운전하던 소외 영남운수주식회사 차량과의 충돌이 함께 원인이 되어 일어난 것이니만큼 원심은 모름지기 위 소외 회사 차량측의 과실에 관하여 심리하였어야 하거늘 이에 이르지 않고 전적으로 원고책임만 묻는 것은 심리미진으로 인한 이유불비라는 취지이다.
그러나 설사 피고 회사 차량에 대한 가해행위가 원고측 과실과 위 소외 회사측 과실이 경합된 공동과실로써 이루어졌다 하더라도 원고 회사와 위 소외 회사는 공동불법행위자로서 연대하여 피고 손해를 배상할 책임을 지게 될 형편이니 원고가 이 점을 이유로 별소로써 위 소외 회사를 상대로 그 부담부분에 관하여 구상을 함은 별론으로 하고 원심이 이 점에 관한 심리를 하지 아니 하였다 하여 원고에게 배상을 명한이 사건 판결결과에는 아무런 영향도 미친다 할 수 없다 할 것이므로 논지 이유없다.
(4) 상고이유 제4점에 대하여,
논지는 요컨대 원심이 원고측 과실과 피고측 과실의 비율을 4 대 6으로 판단하였음은 피고측 과실을 과소평가한 것으로서 원심이 과실상계의 법리를 오해하였거나 경험칙을 위배한 것이라는 취지이다.
그러나 기록을 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하다고 인정되고 거기 소론위법있다 할 수 없으니 논지 이유없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송법 제406조 제2항 단서 소정의 상고법원이 파기이유로 한 사실상의 판단에 기속받는다 함은 상고법원이 직권조사사항(절차사항)에 관하여 한 사실상의 판단을 가리키는 것이므로 환송을 받은 법원이 새로운 증거에 의하여 직권조사사항이 아닌 사실을 환송판결과 달리 인정하였다고 하더라도 위법이 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그가 채택한 적법한 증거에 의하여, 서울특별시는 1975.4.7부터 같은 해 7.30 사이에 총 공사금 290,798,452원을 투입하여 서울 종로 5가 - 6가간, 도로확장공사를 시행하였다는 사실을 확정하고, 그렇다면 이 사건 공사는 이 사건 도로의 관리청인 서울특별시장이 행한 도로확장공사이므로 도로법 제66조에 따른 도로수익자 부담금을 부과할수 있다고 판단하였는 바, 기록에 의하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법률적용을 그릇한 잘못이 있거나, 준용법규에 관한 심리를 다하지 아니한 허물이 있다고도 할 수 없다. 논지는 독자적인 견해에선 주장이라고 밖에 볼 수 없어 받아들일 수 없다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
민사소송법 제406조 제2항 단서에서 말하는 상고법원의 파기이유로 한 사실상의 판단에 기속받는다 함은 상고법원이 직권조사사항(절차사항)에 관하여 한 사실상의 판단을 가리켜 뜻하는 것이라 함은 본원의 확립된 견해인 것이다.
따라서 환송을 받은 하급법원이 새로운 변론에 의하여, 증거를 취사 선택하고, 직권조사 사항이 아닌 사실을 환송판결과 달리 인정하였다고 하더라도, 이를 들어 위법이라고는 할 수 없는 것이다. 그런데, 이 사건에 있어서 원심판결 이유에 의하면 원심은 환송판결 취지에 따라, 한국감정원의 감정결과를 배척하고, 새로운 증거에 의하여, 이 사건 대지 64평을 포함한 서울 종로 2가 -동대문간 지구는 1973.7.4 건설부고시 제290호로 건축법 제33조, 같은 법시행령 제145조, 서울특별시 미관지구 건축조례 제4조에 규정된 제1종 미관지구로 고시되어, 그 건축제한 면적이 100평으로 되었던 사실을 인정하고, 위와같은 사정을 고려하여 감정한 새로운 감정인 소외 1의 감정결과에 따라 그 판시와 같은 판단을 하였음이 분명한 바, 그렇다면 원심판결은 새로운 변론에 기초하여 적절한 사실을 확정하고 있는 것임이 또한 분명한 바이니, 이 사건 도로확장공사가 없었다고 하더라도 대지 64평만으로는 어차피 건축은 할 수 없었던 사정에 있었는데도, 이러한 사정을 보아 넘기고 이 사건 공사로 인하여 64평의 대지가 17평으로 줄어들어 건축법상 건축허가도 받을 수 없는 쓸모없는 대지로 되었다는 것을 전제로 감정한 환송전 감정인 소외 2의 감정결과를 배척한 원심의 조처에 소론과 같은 민사소송법 제406조 제2항 단서에 위배된 증거취사를 하여 경험칙에 반하는 증거취사를 한 허물이 있다고는 할 수 없는 것이다.
논지도 독자적인 견해에 지나지 아니하여 역시 받아들일 수 없다.
이리하여 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이건 피해품인 민화가 피고인의 오빠가 매수한 것이라면 이는 동인의 특유재산으로서 이에 대한 점유·관리권은 동인에게 있다 할 것이고 범행당시 비록 동인이 집에 없었다 하더라도 그것이 동인소유의 집 벽에 걸려있었던 이상 동인의 지배력이 미치는 범위안에 있는 것이라 할 것이므로 동인의 소지에 속하고 그 부부의 공동점유하에 있다고 볼 수는 없어 이를 절취한 행위에 대하여는 친족상도례가 적용된다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
기록에 의하여 원심의 증거취사과정을 보면 이건 민화를 공소외 1이 구입한 동인 소유의 재산으로서 그의 점유에 속한다고 인정한 조치는 정당하게 수긍되고 거기에 논지와 같은 채증법칙에 위배되었거나 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 결국 증거의 취사에 관한 사실심의 전권사항을 탓하는 것에 불과하여 채용할 수 없으며 위와 같이 피고인이 그 아들인 공소외 2로 하여금 절취하도록 교사한 피해품인 이건 민화가 피고인의 오빠인 공소외 1이 매수한 동인의 특유재산이라면 이에 대한 점유, 관리권은 동인에게 있다 할 것이고 범행당시 동인이 집에 없었다 하더라도 그것이 동인소유의 집 벽에 걸려있었던 이상 동인의 지배력이 미치는 범위안에 있는 것이라 할 것이므로 동인의 소지에 속한다 할 것인즉 이 사건 절도교사는 피고인과 친족관계에 있는 피해자 공소외 1의 고소가 있어야 논할 수 있다 할 것인바 원심이 피고인에 대한 공소외 1의 고소가 없다는 이유로 공소를 기각한 조치는 옳게 수긍이 되고 위 민화가 공소외 1 부부의 공유재산이고 따라서 위 양인의 공동점유하에 있다는 전제아래 원판결에 부부 재산관계(점유)의 법리를 오해한 위법이있다는 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 221조 1항 소정의 자연유수의 승수의무란 토지소유자는 다만 소극적으로 이웃 토지로부터 자연히 흘러오는 물을 막지 못한다는 것 뿐이지 적극적으로 그 자연유수의 소통을 유지할 의무까지 토지소유자로 하여금 부담케 하려는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인 변호사 이명섭의 상고이유와 동 이근성의 상고이유를 함께 판단한다.
(1) 기록에 의하여 살펴볼 때 원심이 그 거시의 증거를 종합하여 원판시 각 사실을 인정한 끝에 원고의 각 주장을 배척한 조치는 모두 정당하다고 인정되므로 거기에 소론 증거에 의하지 아니하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 논지는 모두 이유없다.
(2) 민법 제221조 제1항에 규정된 자연유수의 승수의무란 토지소유자는 다만 소극적으로 '이웃토지로부터 자연히 흘러오는 물을 막지 못한다'는 것뿐이지 적극적으로 그 자연유수의 소통을 유지할 의무까지 토지소유자로 하여금 부담케 하려는 것은 아니라고 해석하여야 할 것인바 원판결을 검토하면 원심은 위와 같은 법리아래 원판단을 내린 것으로 규지되는 이건에 있어서는 원심이 비록 본건 하수구에 유입되는 자연수량이라던가 그 수량을 받으려면 하수구가 얼마나 커야하는가 또는 앞으로의 수량증가의 전망등에 관하여 석명권을 행사하지 아니하였다 하더라도 이를 심리미진 또는 그로 인한 이유모순이라고 비난할 수 없으므로 이를 논난하는 논지도 그 이유없다.
(3) 따라서 원심이 비록 민법 제221조 제1항의 승수의무 위배라는 원고의 주장에 대하여 구체적인 설시가 없었다 하더라도 원판단사실은 결국 피고가 본건 하수구의 자연유수를 막고있지 않다는 사실을 의미한 것이므로 원심에 판단유탈의 위법이 있다는 논지 이유없다.
(4)이상과 같으므로 결국 원심의 조처에 민법 제221조 제1항의 승수의무 및 같은법 제229조의 수류변경에 관한 법리오해등의 위법이 있다는 각 논지 또한 이유없음에 돌아간다. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 치료감호의 요건인 재범의 위험성에 관한 판단은 행위시가 아니라 치료감호청구사건에 대한 판결시를 기준으로 하여야 한다.

나. 피감호청구인이 범행당시에 심신미약의 상태에 있었다는 사실이 증거에 의하여 인정되고 판결당시에 피감호청구인의 정신질환이 완전히 치료되어 그 질환이 재발되지 않을 것이라는 자료가 없는 한 범행당시의 질환이 계속되고 있거나 재발되어 심신장애를 일으킬 수 있는 것이라고 보아야 한다.

다. 사회보호법에 의한 치료감호처분은 치료가 필요한 자에 대하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호함에 목적으로 과하는 감호 또는 감찰처분으로서 형벌과 같이 볼 수 없으므로 치료감호의 요건을 사법적 판단에 맡기면서 사회보호위원회로 하여금 감호기간을 정하도록 하였다 하여 죄형법정주의나 무죄추정의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인과 그의 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 치료감호요건이 갖추어진 사실을 인정할 수 있으므로 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
치료감호의 요건인 재범의 위험성에 관한 판단은 행위시가 아니라 치료감호청구사건에 대한 판결시를 기준으로 하여야 함은 주장하는 바와 같으나 피감호청구인이 범행당시에 심신미약의 상태에 있었다는 사실이 증거에 의하여 인정되고 판결당시에 피감호청구인의 정신질환이 완전히 치료되어 그 질환이 재발되지 않을 것이라는 자료가 없는한 범행당시의 질환이 계속되고 있거나 재발되어 심신장애를 일으킬 수 있는 것이라고 보아야 한다( 당원 1982.10.26 선고 82감도431 판결 참조).
그런데 기록을 살펴보아도 피감호청구인이 원심판결 선고당시에 피감호청구인의 정신질환이 완전히 치료되고 그 질환이 재발되지 않을 것이라는 자료가 없다.
그리고 이와 같이 치료감호의 요건을 갖춘이상 법원은 그 감호기간에 대한 재량권이 없다.
사회보호법에 의한 치료감호처분은 치료가 필요한 자에 대하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호함을 목적으로 과하는 감호 또는 감찰처분으로서 형벌과 같이 볼 수 없으므로 치료감호의 요건을 사법적 판단에 맡기면서 사회보호위원회로 하여금 감호기간을 정하도록 하였다 하여 죄형법정주의나 무죄추정의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세징수법상의 체납처분으로서 이루어진 채권압류처분의 당연무효를 주장하면서 그 처분의 취소를 구하는 소송에 있어서는 국세심사청구법(폐)상의 3단계의 불복절차를 거칠 필요가 없다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
본건 채권압류처분이 채권자인 피고와 채무자인 합자회사 풍강기업사 간에 있어서는 국세징수법상의 체납처분으로서 이루어진 공법상의 처분이었고 따라서 위 채무자가 그 처분의 위법 또는 부당을 주장하여 이의 취소를 구함에는 국세심사청구법 소정의 3단계의 불복절차를 거친 후에야 비로소 행정소송을 제기할 수 있을 것임이 원판시와 같다 할지라고 본건은 원고가 본건 처분에 의하여 압류된 채권이 위 합자회사 풍강기업사의 것이 아니고 원고 자신의 채권이었다는 사실(그 사실이 부정되면 본소청구는 기각될 것이었다)을 전제로 하여 그 처분의 당연무효를 주장함으로써 이의 취소를 구하는 소송임이 기록상 명백하니만큼 위와 같은 소송에까지 국세심사청구법 소정의 3단계의 불복절차를 거침을 요하는 것이라고는 할 수 없는 바, 원판결은 원고가 본소청구 전에 위와 같은 3단계의 불복절차를 거치지 않았다하여 본소를 부적법한 것이었다고 단정함으로써 이를 각하하였던 것이니 그 조치를 위법이었다고 않을 수 없으므로 원판결의 위와 같은 조치를 논란하는 소론의 논지는 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도로에 편입시켜 도로로 개설하여 공공의 용에 사실상 공하고 있던 사인 토지를 포함하여 지방자치단체가 한 토지구획정리사업의 시행으로 새로이 도로로 확장개설한 것이라면 이를 토지구획정리사업법 53조 2항 후문 규정의 대체되는 시설이 설치된 경우이므로 지방자치단체는 위 토지에 대하여 환지예정지를 지정하지 아니하기로 결정하고 사인에 대하여 위 토지의 사용수익을 정지할 수 있고 또 위 토지의 사용수익 내지 관리권을 가질 수 있는 것이므로 사인은 그 소유의 토지에 대한 지방자치단체의 점유를 권원없는 불법점유라 하여 이를 원인으로 손해배상을 청구 할 수 없다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결이 인용한 1심판결이유에 의하면 원래 경기도 시흥군 동면에서 1945경부터 원고소유인 이 사건 토지를 전부를 현 영등포 방면에서 신림동 방면으로 통하는 구도로에 편입시켜 노폭 약 6미터 정도되는 도로로 확장 개설한 것인데 1963.1.1경 그 지역이 서울특별시로 편입되면서부터는 피고가 계속이를 도로로 점유 사용해 오다가 1970.9경 건설부장관으로부터 위 토지들을 포함한 인근토지 100여만평에 대하여 신림토지구획정리사업의 시행인가를 받아 그 실시공고를 한다 음 1971.4경까지 도로폭을 25미터로 확정하여 포장공사를 마치고 현재에 이르기까지 이를 계속 점유사용하고 있는 사실, 피고는 이 사건토지들이 위와 같이 토지구획정리사업실시 이전에 이미 도로로 사용되어왔음을 이유로 토지구획정리사업법 제53조 2항에 해당하는 지역이라 하여 원고에게 환지예정지로 지정해주지 아니한 사실을 확정한다음 원고의 이건 청구를 이유 없다고 다투는 피고의 주장에 대하여 살핀다 하여 피고가 그주장과 같이 환지예정지를 지정하지 아니할 수있는 경우의 요건으로서 위 같은법 제53조 2항 후단에 규정하고 있는 대체시설이 설치되었다는 점에 관하여 아무런 주장입증이 없으니 이사건 토지들에 대하여 환지예정지를 지정하여 주지 않기로 한 피고의 처분은 그 요건을 갖추지 못한 것으로서 그 효력이 없고 따라서 피고가 그 처분의 적법함을 전제로 하여 원고에게 이 사건토지의 사용수익을 정지시키는 처분을 하였다하여 역시 효력을 발생할 수 없는 것이므로 이것이 유효함을 전제로 한 피고의 주장은 받아들일 수 없는 것이라 하고 달리 피고가 이 사건 토지들을 도로로 점유할 수 있는 정당한 권원있음에 관하여 주장입증을 하지 아니하고 있는 이건에 있어서 피고의 위 토지들에 대한 도로부지로서의 점유는 그 권원이 없는 불법점유라 할 것이므로 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해금으로서 그 청구에 따른 1972.2.20부터 그해 10.31까지의 위 토지들의 임료상당액의 배상을 할 의무가 있다고판시하였다.
그러나 원심이 확정한 사실과 같이 도로에 편입시켜 폭 약 6미터 정도되는 도로로 개설하여 공공의 용에 사실상 공하고 있던 원고소유인 이 사건 토지들에 대하여 피고가 이 토지들을 포함하여 한 토지구획정리사업의 시행으로 새로이 폭 약 25미터의 도로로 확장 개설한 것이라면 이를 토지구획정리사업법 제53조 2항 후문 규정의 대체되는 시설이 설치된 경우로 보아야 할 것이니 이렇다면 피고는 이 사건 토지들에 대하여 환지예정지를 지정하지 아니하기로 경정하고 원고에 대하여 위 토지들의 사용수익을 정지할 수 있고 그리하여 피고는 위 토지의 사용수익 내지 관리권을 가질수 있다고 볼 것임에도 불구하고 원심이 이 사건 토지들에 대한 피고의 점유를 권원없는 불법점유라하여 이를 원인으로 원고의 청구를 인용하였음은 토지구획정리사업법에 관한법리를 오해하였거나 이유불비 내지 모순의 잘못 있어 판결에 영향을 미쳤다할 것이므로 논지는 이유 있다.
그러므로 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑이 부동산을 매수하여 그의 자인 을 앞으로 소유명의를 신탁하였다가 그 후 명의신탁을 해지하여 갑 앞으로 소유명의를 환원한 것에 불과하다면 그 부동산에 관한 갑 앞으로의 소유권이전을 상속세법 제34조 제1항의 재산의 양도로서 증여에 해당한다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고는 1974.9.22. 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하여 그 소유권이전등기를 함에 있어서 설시와 같은 이유로 그 소유명의를 그의 자인 소외 2 명의로 신탁하여 1974.10.17. 소유권이전등기를 경료하고 그 후 설시와 같은 이유로 원고는 1985.11.5. 대구지방법원에 위 소외 2를 상대로 이 사건 부동산에 관한 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 승소판결을 받아 그 확정판결에 기하여 1986.2.17. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관한 원고 앞으로의 소유권이전은 원고가 이 사건 부동산을 매수하여 그의 자인 위 소외 2 앞으로 소유명의를 신탁하였다가 그 후 명의신탁을 해지하여 원고 앞으로 소유명의를 환원한 것에 불과하므로 이를 상속세법 제34조 제1항의 재산의 양도로서 증여에 해당한다고 할 수 없다 고 판시하였는바 당원의 법적견해( 당원 1987.7.7. 선고 87누95 판결 참조)와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정이나 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진이나 법리오해의 잘못이 있다할 수 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고들이 소외인과 더불어 연대책임건축사로서 건축사 업무에 종사하면서 동 소외인이 건축 법령 소정 대지의 최소면적에 미달되어 건축허가가 될 수 없는 것을 면적을 늘려 건축설계를 하고 건축허가 점검표를 작성하여 원고들로 부터 연대건축사로써의 점검확인 날인을 받아 건축허가신청을 한 경우에 원고들의 위 날인이 소외인에게 속아서 빚어진 일이며 또 위와 같은 상호연대책임 관계는 건축사법상 근거가 없는 점등에 비추어보면 원고들의 건축사무소 등록을 취소까지 한 행정처분은 형평상 가혹하여 재량권을 일탈한 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 소론 을 제2호증의 기재를 포함한 그 채택증거들을 종합하여 원고들은 소외인과 더불어 원판시 연대책임건축사로서 건축사 업무에 종사하여 왔는데 위 소외인은 건축사로서 무허가로 건축중인 이건 주택 및 점포에 대한 건축허가 신청을 의뢰받고 건축법령 소정 대지의 최소면적에 미달되어 건축허가가 될 수 없는 것을 원고들 몰래 건축대지의 면적이 되는 양 면적을 늘려 건축설계를 하고 건축허가점검표를 작성하여 정 부지의 원고들로부터 연대건축사로서의 점검확인 날인을 받아 건축허가 신청을 한 사실을 인정함으로써 연대책임건축사인 원고들로서도 사전에 건축허가 조건에 합당 적정한지 여부를 면밀히 검토 확인하지 아니하고 건축허가점검표에 날인한 잘못은 있다 할지라도 이는 위 소외인을 신뢰한 나머지 잘했을 것으로 믿고 속아서 빚어진 일이며 이와 같은 상호연대책임 관계는 건축사법상의 근거가 없는 점등 그 밖의 원심설시 사유등과 아울러 고찰할 때 원고들의 건축사무소 등록을 취소까지 한 피고의 원고들에 대한 이건 행정처분은 형평상 가혹하여 재량권을 일탈한 것이라고 하였는 바 기록에 대조하여 검토하여 보면 이는 적법한 사실인정에 따른 수긍되는 판단이라 할 것이고 소론 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 판단유탈, 법리오해의 위법있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사망한 사람이 전적을 하고, 또 입양신고를 한 것으로 되어 있는 제적의 기재는 법원의 허가를 얻어 호적정정의 신청으로 말소 및 복구할 수 있다.

주문
원결정을 파기하고, 사건을 서울가정법원 합의부에 환송한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
기록에 의하여 보건대, 사건본인 2의 호적(경기도 양주군 수동면)등본 기재에 의하면 동 사건본인은 1977.7.26 사망한 것으로 1978.3.2 등재되어 있는바, 한편 제적등본의 기재에 따르면 동 사건본인은 1978.4.7 위 경기도 양주군 수동면에서 서울 성동구 행당동으로 전적하였으며 같은 날 사건본인 1(본적 경기도 양주군 수동면)을 양자로 한다는 입양신고한 것으로 등재되어 있다. 그렇다면 사망한 사람이 전적을 하고 또 입양신고를 한 것이 되어 위 제적의 기재는 법률상 허용될 수 없는 무효의 것이라 할 것이니 이에 따른 호적의 기재의 말소 및 복구는 허용되어야 할 것임에도 불구하고 원심이 단순한 호적정정으로 가능할 수도 있는 단일 호적내에서의 문제가 아닐 뿐 아니라 입양의 무효여부는 친족 및 상속법상 중대한 영향을 미치는 사항에 관한 것이므로 이는 호적정정 사항이 아니고 심판으로 청구하여야 할 것이라는 견지에서 본건 신청을 배척한 제1심 결정을 유지하였음은 호적법 제120조의 법리에 위반되었다 할 것 이니 이 점에서 논지 이유있다고 할 것이다.
그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 원심결정을 파기환송하기로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 토지분할행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 볼 수 없다.

나. 주택건설사업완료 후 지적법에 따라 시행한 지적정리처분은 토지구획정리사업법에 의한 환지처분으로 볼 수 없을 뿐 아니라 처분으로 인하여 당해토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.

다. 처분의 취소나 효력 유무의 확인을 구할 법률상 이익의 유무는 그 처분의 성립시나 소제기시가 아니라 사실심의 변론종결시를 기준으로 판단하여야 하는 것이므로 건축허가처분이 당연무효라고 하더라도 사실심의 변론종결시까지 건축허가에 터잡은 건축공사가 완료되어 준공검사까지 받았다면 건축허가처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서제출기간경과 후에 제출되었으므로 상고이유서 기재이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
1. 토지분할처분무효확인에 대하여
기록에 의하여 살펴보면 이 사건 토지에 대한 분할절차에 소론과 같은 하자가 있다고 하여도 이러한 처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 볼 수 없는 것이므로 원심이 같은 취지에서 이 사건 토지분할절차의 무효확인을 구하는 부분의 소를 각하한 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은법리오해의 위법이 없으며, 나머지 논지는 모두 위 분필절차에 하자가 있음을 주장하는 내용이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없는 것들이므로 논지는 모두 이유 없다.
2. 환지처분무효확인에 대하여
기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심판시와 같이 이 사건 주택건설사업의 완료 후 위 사업의 시행자인 소외 한신공영주식회사가 지적법 제21조 및 제24조, 같은법시행령 제20조의 규정에 따라 사업완료신고를 하자 피고는 지적법 소정의 절차에 따라 이 사건 토지들에 대한 지적정리를 함에 있어 위 토지들에 대한 종전의 지적공부를 폐쇄하고 새로운 지적공부를 조제한 다음 관할등기소에 그 등기를 촉탁한 사실을 인정할 수 있고 원심의 사실인정과정에 소론과 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없는바, 위와 같이 주택건설사업완료후 지적법에 따라 시행한 지적정리처분을 소론과 같이 토지구획정리사업법에 의한 환지처분으로 볼 수 없을 뿐아니라 위와 같은 피고의 처분으로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
원심판결의 이유설시에 다소 미흡한 부분이 없지 않으나 피고의 위 행위가 행정처분임을 전제로 그 무효확인을 구하는 이 부분 소를 부적법하다 하여 각하한 조치는 결국 정당하고 소론과 같이 법령해석을 그르친 위법이 없으며, 나머지 논지는 모두 본안에 관한 것이거나 피고의 위 행위가 환지처분임을 전제로 한 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없는 것들이므로 논지는 모두 이유 없다.
3. 건축허가처분무효확인에 대하여
처분의 취소나 효력유무의 확인을 구할 법률상 이익의 유무는 그 처분의 성립시나 소제기시가 아니라 사실심의 변론종결시를 기준으로 판단하여야 하는 것이므로( 당원 1969.10.23. 선고 64누72 판결 참조), 소외인에 대한 건축허가처분이 소론과 같이 당연무효라고 하더라도 원심의 변론종결시까지 위건축허가에 터잡은 건축공사가 완료되어 준공검사까지 받은 이상 위 건축허가처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 보아야 할 것이다( 당원 1981.7.28. 선고 81누53 판결 참조).
위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며 그 밖의 논지는 모두 본안에 관한 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없는 것들이어서 논지는 모두 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방자치법 제9조 제2항 제5호 (라)목 및 (마)목 등의 규정에 의하면, 서울특별시립무용단원의 공연 등 활동은 지방문화 및 예술을 진흥시키고자 하는 서울특별시의 공공적 업무수행의 일환으로 이루어진다고 해석될 뿐 아니라, 단원으로 위촉되기 위하여는 일정한 능력요건과 자격요건을 요하고, 계속적인 재위촉이 사실상 보장되며, 공무원연금법에 따른 연금을 지급받고, 단원의 복무규율이 정해져 있으며, 정년제가 인정되고, 일정한 해촉사유가 있는 경우에만 해촉되는 등 서울특별시립무용단원이 가지는 지위가 공무원과 유사한 것이라면, 서울특별시립무용단 단원의 위촉은 공법상의 계약이라고 할 것이고, 따라서 그 단원의 해촉에 대하여는 공법상의 당사자소송으로 그 무효확인을 청구할 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
지방자치법 제9조 제2항 제5호 (라)목 및 (마)목 등의 규정에 의하면, 이 사건 서울특별시립무용단원의 공연 등 활동은 지방문화 및 예술을 진흥시키고자 하는 서울특별시의 공공적 업무수행의 일환으로 이루어진다고 해석될 뿐 아니라, 원심이 확정한 바와 같이 단원으로 위촉되기 위하여는 일정한 능력요건과 자격요건을 요하고, 계속적인 재위촉이 사실상 보장되며, 공무원연금법에 따른 연금을 지급받고, 단원의 복무규율이 정해져 있으며, 정년제가 인정되고, 일정한 해촉사유가 있는 경우에만 해촉되는 등 서울특별시립무용단원이 가지는 지위가 공무원과 유사한 것이라면, 서울특별시립무용단 단원의 위촉은 공법상의 계약이라고 할 것이고, 따라서 그 단원의 해촉에 대하여는 공법상의 당사자소송으로 그 무효확인을 청구할 수 있다 고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
원심은, 원고가 급량비가 나올 때마다 바로 지급하지 않고 이를 모아 두었다가 일정액에 달하였을 때에 지급하여 온 것이 관례화 되어 있었을 뿐더러 원고가 급량비를 유용한 것은 개인적인 목적을 위한 것이 아니고 시립무용단장의 지시에 따라 시립무용단의 다른 용도에 일시 전용한 것이라는 점, 유용한 금액이 비교적 소액이고 그 후에 모두 단원들에게 지급된 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정 등을 종합하여 보면, 원고를 징계하기 위하여 한 이 사건 해촉은 너무 가혹하여 징계권을 남용한 것이어서 무효라고 판시하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 피고의 주소를 알고 있었음에도 불구하고 허위의 주소로 하여 소를 제기하고 판결을 받은 경우라도 그 판결이 재판장의 공시송달명령에 의하여 송달되고 항소기간이 도과되었다면 그 판결은 형식상 확정되었다 할 것이다.

주문
원고(재심피고)의 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고(재심피고)의 부담으로 한다.

이유
원고(재심피고) 소송대리인의 상고이유에 대한 판단 제1.2점에 대하여
증거의 취사판단과 사실인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라 할 것인 바, 원판결이 들고 있는 여러 증거( 민사소송법 제341조에 의하여 원심이 진실한 것으로 인정한 피고소송대리인의 원고 본인에 대한 심문사항 내용도 포함)를 기록에 비추어 살펴보니 원심이 이 사건 소제기 당시 피고의 등기부상 주소는 서울 성북구 정능동 16의181 현주소는 서울 동대문구 전농동 60의193였는데 원고는 이를 알면서도 피고의 등기부상 주소를 서울 성북구 정능동 26의181 현주소를 서울 서대문구 중림동 66 용진 여관내로 각각 허위로 적시하여 위 소송을 제기한 다음, 피고에 대한 소장부본 및 1971.8.19 변론기일 소환장을 위 허위주소인 위 용진여관내로 송달케 하여 피고가 이를 수령한것 같이 가장하여서 결국 피고 불출석한 채로 원고승소의 판결을 받고 그 판결이 공시송달에 의하여 확정된 사실을 인정한 조치는 수긍할 수 있으므로 원판결에는 증거에 의하지 않고 사실을 인정한 위법이 없고 원판결이 을 제10호증 (우편송달보고서)에 대하여 이를 소송서류가 적법하게 송달된 사실을 인정하는 자료로 보지 않고 오히려 위 사실인정의 종합증거의 하나로 들었다 하여 거기에 채증법칙위배의 위법이 있다고 인정되지 않으며 또 1심증인 이완택의 증언에 대하여는 원판결이 이를 묵시적으로 배척한 것이라고 보여지므로 원판결에는 소론과 같이 증거판단을 유탈한 위법도 없다.
제3점에 대하여
원고가 피고의 주소를 알고 있었음에도 불구하고 허위의 주소로 하여 소를 제기하여 판결을 받은 경우라도 그 판결이 재판장의 공시송달명령에 의하여 송달되고 그 항소기간이 도과되었다면 항소기간을 지키지 못한 것이 그 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 인하였을 때에 추완항소를 할 수 있음은 별론으로 하고 그 판결은 형식상 확정되었다 할 것이므로(기록 35정 판결확정증명원 참조)원심이 재심의 대상이 된 판결에 대하여 재심의 요건을 구비한 확정 판결로 본 조치는 정당하고 원판결에는 소론과 같은 판결의 확정여부와 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 없고 소론 대법원 판결은 이 사건에 적절한 것이 못된다.
결국 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인 경영의 주점에서 갑등 3인이 통금시간이 지나도록 외상술을 마시면서 접대부와 동침시켜 줄 것을 요구하고 이를 거절한데 불만을 품고 내실까지 들어와 피고인의 처가 있는데서 소변까지 하므로 피고인이 항의하자 갑이 그 일행과 함께 피고인을 집단구타하므로 피고인이 갑을 업어치기식으로 넘어뜨려 그에게 전치 12일의 상해를 입힌 경우에는 피고인의 갑에 대한 위 폭행행위는 정당방위로 죄가 되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
형법 제20조 제 1 항 소정의 정당방위가 성립하기 위하여는 행위자에게 방위의사가 있어야 하고 그 방위행위가 행위 당시의 사정으로 보아서 상당성이 있어야 함은 소론과 같으나 원심이 유지한 제1 심 판결이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고인 경영의 주점에서 공소외 1 등 3인이 외상술을 마시면서 통금시간이 지나도 귀가하지 않고 피고인에게 접대부와 동침시켜 줄 것을 요구하고, 피고인이 이를 거절한데 불만을 품고 내실까지 들어와 피고인의 처가 있는 데서 소변까지 하므로 피고인이 항의하자 공소외 1은 주먹으로 피고인의 안면을 강타하고 이어 피고인을 계단 아래 주점으로 끌고가 다른 일행 2명과 함께 집단으로 구타하자 피고인은 공소외 1을 업어치기식으로 홀 위에 넘어뜨려 그에게 전치 12일간의 상해를 입혔다는 것인바, 이와 같은 구체적 사정에서 볼 때 피고인의 공소외 1에 대한 폭행행위는 단순한 싸움 중에행한 공격행위가 아니라 피고인 자신의 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방지하기 위한 의사에 기한 것으로 판단함이 상당하고, 한편 위 침해행위와 방위행위의 방법 폭행정도 등 제반정황에 비추어 위 방위행위는 상당성이 있다고 할 것이고 , 피고인이 위 주점의 주인이고 위 공소외 1이 손님이란 사정이 있다 하여도 다를 바 없으므로 피고인의 이 건 소위는 정당방위로서 죄가되지 않는다는 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 소론의 위법은 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 의사면허없는 자가 의사의 보조자로서 그 감독과 지시에 따라 소위 대진 및 주사, 투약등을 하였다면 이를 무면허 의료행위라고 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록에 의하여 원심판결이 무면허 의료행위 사실을 인정함에 증거를 살펴보기로 한다.
(1) B에 대한 의료행위(제1심 74고단42사건)(가) 피고인과 증인 C는 검찰이래 공판정에 이르기까지 B에 대한 진찰은 의사인 C가하였으며 피고인은 진찰준비를 하였다하며 (나) 증인 B 및 D는 검찰이래 의사인 C는 책상앞에 앉아 있었고 피고인이 진찰을 하였다고 진술하고 있다.
(2) E에 대한 의료행위(제1심 74고단19사건 2사실)증인 E는 제2심 법정에서 진찰은 원장이 하고 수술전에 피고인 이 주사를 놓았는데 수술은 누가 하였는지 모르겠다고 증언하고 검찰에서는 원장은 책상앞에 좌정하고 피고인이 진찰 및 수술을 하였다고 진술하고 있다.
(3) F에 대한 의료행위(제1심 74고단19사건 3사실)참고인 F는 검찰에서 첫날은 원장이 진찰하고 주사를 놓고 두번째는 피고인이 주사를 놓았는데 그때는 진찰하지 아니하였다고 진술하고 있다.
(4) G에 대한 의료행위(제1심 74고단19사건 4사실)증인 H는(G의 모) 제1심 법정에서 1973.11.28 I의원에서 G는 원장으로부터 진찰을 받고 주사도 시술받았다고 증언하고 동인은 경찰에서 1973.11.28 G에 대한 진찰은 원장 C가 하고 피고인이 주사 두대를 놓았다고 진술하고 있다.
이런 증거를 종합하여 볼 때 원판시와 같이 피고인이 진찰, 시술하였다 할지라도 이와 같은 소위는 의사인 C의 보조로서 그 감독과 지시에 따라 소위 대진 및 주사 투약등을 한것으로 보아야 할 것이니 이런 행위를 지목하여 의사 아닌 자의 의료행위라고는 볼 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 피고인의 소위를 무면허 의료행위로 단정한 원심판결은 무면허 의료행위의 법리를 오해하여 사실 판단을 잘못한 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이며 이의 위법은 경합범으로 처단한 사건전체의 재판결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지 이유있어 업무상과실치사상에 관한 소론의 당부를 가릴것 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 금형설계용역과 관련하여 법률상 요구되는 자격을 갖추지 아니한 자가 제공한 용역은 관계법령과 부가가치세 면세제도의 취지에 비추어 볼 때 부가가치세법시행령 제35조 제2호 (다)목에서 정한 부가가치세 면세대상이 되는 인적용역에 해당하지 아니한다.

[2] 국세기본법 제15조, 제18조 제3항의 규정이 정하는 신의칙 내지 비과세의 관행이 성립되었다고 하려면 장기간에 걸쳐 어떤 사항에 대하여 과세하지 아니하였다는 객관적 사실이 존재할 뿐 아니라 과세관청 자신이 그 사항에 대하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고, 이와 같은 의사가 대외적으로 명시적 또는 묵시적으로 표시될 것을 요한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은, 원고가 1988. 1. 10.부터 ○○설계사무소라는 상호로 설계 등에 관한 자격을 갖지 아니한 채 전문기술업체로부터 하도급을 받아 금형설계업에 관한 용역을 제공하여 온 사실을 확정한 다음, 원고가 금형설계용역과 관련하여 법률상 요구되는 자격을 갖추지 아니하였으므로 원고가 제공한 용역은 부가가치세법시행령 제35조 제2호 (다)목에서 정한 부가가치세 면세대상이 되는 인적용역에 해당하지 아니한다 는 취지로 판단하였는바, 관계 법령과 부가가치세 면세제도의 취지에 비추어 볼 때 원심의 위 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 국세기본법 제15조, 제18조 제3항의 규정이 정하는 신의칙 내지 비과세의 관행이 성립되었다고 하려면 장기간에 걸쳐 어떤 사항에 대하여 과세하지 아니하였다는 객관적 사실이 존재할 뿐 아니라 과세관청 자신이 그 사항에 대하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고, 이와 같은 의사가 대외적으로 명시적 또는 묵시적으로 표시될 것을 요한다 고 할 것이다( 대법원 1993. 7. 27. 선고 90누10384 판결 참조). 원심이 이와 같은 취지에서 피고가 원고에게 면세사업자용 사업자등록증을 교부하고 원고의 사업개시 이래 부가가치세를 과세하지 아니하였다는 사정만으로는 비과세관행이 성립되었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 신의성실의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없으며 그 밖에 원심판결에 소론과 같이 소급과세금지의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 주택임대차보호법이 제3조 제1항에서 주택임차인에게 주택의 인도와 주민등록을 요건으로 명시하여 등기된 물권에 버금가는 강력한 대항력을 부여하고 있는 취지에 비추어 볼 때 달리 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 주택의 인도 및 주민등록이라는 대항요건은 그 대항력 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고 그 대항력을 유지하기 위하여서도 계속 존속하고 있어야 한다.

[2] 주택의 임차인이 그 주택의 소재지로 전입신고를 마치고 그 주택에 입주함으로써 일단 임차권의 대항력을 취득한 후 어떤 이유에서든지 그 가족과 함께 일시적이나마 다른 곳으로 주민등록을 이전하였다면 이는 전체적으로나 종국적으로 주민등록의 이탈이라고 볼 수 있으므로 그 대항력은 그 전출 당시 이미 대항요건의 상실로 소멸되는 것이고, 그 후 그 임차인이 얼마 있지 않아 다시 원래의 주소지로 주민등록을 재전입하였다 하더라도 이로써 소멸되었던 대항력이 당초에 소급하여 회복되는 것이 아니라 그 재전입한 때부터 그와는 동일성이 없는 새로운 대항력이 재차 발생하는 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
주택임대차보호법이 제3조 제1항에서 주택임차인에게 주택의 인도와 주민등록을 요건으로 명시하여 등기된 물권에 버금가는 강력한 대항력을 부여하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 달리 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 주택의 인도 및 주민등록이라는 대항요건은 그 대항력 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고, 그 대항력을 유지하기 위하여서도 계속 존속하고 있어야 한다고 해석함이 상당하다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카1695 판결, 1989. 1. 17. 선고 88다카143 판결 등 참조).
따라서 주택의 임차인이 그 주택의 소재지로 전입신고를 마치고 그 주택에 입주함으로써 일단 임차권의 대항력을 취득한 후 어떤 이유에서든지 그 가족과 함께 일시적이나마 다른 곳으로 주민등록을 이전하였다면 이는 전체적으로나 종국적으로 주민등록의 이탈이라고 볼 수 있으므로 그 대항력은 그 전출 당시 이미 대항요건의 상실로 소멸되는 것이고, 그 후 그 임차인이 얼마 있지 않아 다시 원래의 주소지로 주민등록을 재전입하였다 하더라도 이로써 소멸되었던 대항력이 당초에 소급하여 회복되는 것이 아니라 그 재전입한 때부터 그와는 동일성이 없는 새로운 대항력이 재차 발생하는 것이라 하겠다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 주택의 임차인으로서 피고의 근저당권설정등기 이전인 1995. 6. 16. 그 주택의 소재지로 전입신고를 마치고 같은 해 7. 10. 무렵 그 주택에 입주하기는 하였으나, 피고가 1995. 12. 16. 이 사건 대지 및 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 이후인 1996. 1. 26. 그 주민등록을 일시 다른 곳으로 이전하였다가 같은 해 2. 27. 다시 원래의 주소지로 주민등록을 재전입한 사실을 인정한 다음, 원고는 1995. 7. 10. 무렵 취득한 임차권의 대항력을 1996. 1. 26. 주민등록의 일시 이전으로 인하여 이미 상실하였고, 그 후 다시 원래의 주소지로 주민등록을 재전입한 1996. 2. 27. 종전의 그것과는 동일성이 없는 새로운 임차권의 대항력을 재차 취득한 셈인데, 그 대항력의 취득시기가 피고의 근저당권설정등기 이후임은 역수상 분명한 만큼, 원고가 새로이 취득한 임차권의 대항력으로써 그 취득 이전의 근저당권자인 피고에게 대항할 수는 없는 것이고, 따라서 원고로서는 그 임대차계약서에 확정일자를 갖춘 시기에 관계없이 그 전세보증금을 이 사건 대지 및 건물에 관한 경락대금에서 피고보다 우선하여 변제받을 수는 없다고 판단하였는바, 이를 위에서 본 법리와 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 그 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 주택임대차보호법상 임차인의 대항력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고이유의 주장은 이유 없다.
그리고, 앞에서 본 대법원 판결은 이를 변경할 필요가 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소위 덕대계약은 광업법 제13조의 강행규정에 반할 뿐만 아니라 사회의 공공질서에 반하는 불법원인을 띄는 것이므로 그 계약보증금으로 쓰이는 것을 알면서 돈을 대여하였다면 그 반환을 구할 수 없다.

주문
원고들의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인은 그 청구원인으로서 피고가 소외 1 주식회사와 사이에 체결한 위 회사 소유 (이름 생략)광업소에 관한 덕대계약에 기한 채광은 피고가 소외 2와 동업함에 있어 위 회사에 위 계약보증금으로 지급할 금 500,000원이 필요하다고 그 대여를 요구하므로 1962.10.5. 피고에게 원고 1은 금 300,000원, 원고 2는 금 200,000원을 각 이자 약정없이 대여하여 주었는바 피고가 아직도 이를 변제하지 아니하고 있다고 주장하고 있고 피고는 (이름 생략)광업소의 채광권에 관하여 위 회사와 체결한 덕대계약에 따른 덕대권을 소외 2에게 빌려줌에 있어서 그 보수로써 매월 금 100,000원 씩을 받기로 하고 그 보증금으로 금 500,000원을 소외 2로부터 지급받었을 뿐 원고들로부터 위 금원을 차용한 일은 없으며 가사 원고들 주장과 같이 피고가 위 회사와 체결한 덕대계약의 보증금을 지급하기에 필요하다는 것을 알면서 원고들이 피고에게 위 금원을 대여하였던 것이라고 가정하더라도 덕대계약은 광업법에 정한 강행법규에 위반하는 반사회적인 불법원인을 그 내용으로 하고 있는 것으로서 이를 알고 피고에게 위 금원을 대여하였다면 이는 불법원인 급여로서 그 반환을 청구할 수 없는 것이라고 주장하고 있으므로 보건대, 덕대계약은 광산의 채굴권의 대여를 목적으로 하는 것으로서 광업법 제13조에 의하면 광업권자 아닌 사람에게 채굴권을 대여함을 허용하지 아니하고 있으므로 덕대계약은 광업권을 위 법에서 금지한 권리의 목적으로 하는 것으로 무효임을 면치 못할 것임은 물론 위 계약은 위 강행규정에 위반하는 것일뿐더러 공공의 질서에 반하는 것으로서 불법원인을 띄는 것이라 할 것이고 따라서 그 계약보증금으로 쓰이는 것을 알면서 금원을 대여하였다면 그 법률행위 또한 무효라 할 것인바, 원고들은 그 주장 자체에서 덕대계약 보증금으로 지급되는 금원으로 쓰이는 것을 알면서 이를 대여하였음을 자인하고 있으니 원고들의 위 대여는 불법원인 급여라 할 것이므로 그 반환을 청구할 수 없게 되었다 할 것이니 원고들의 주장은 나머지 점에 대한 판단을 기다릴 것도 없이 그 이유 없음이 명백하여졌으므로 받아들이지 않는다.
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 그 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 따라서 원고들의 항소는 그 이유 없으므로 민사소송법 제384조에 따라 이를 기각하기로 하여 항소비용의 부담에 관하여는 같은 법 제95조 , 89조 , 93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 강제경매절차에 있어서 경락허가결정이 있은 후에 민사소송법 제510조 소정의 서류가 제출되어도, 이러한 사유는 이미 적법하게 이루어진 경락허가결정의 효력을 좌우할 수 있는 항고이유가 될 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고이유를 본다.
강제경매절차에 있어서 경락허가결정이 있은 후에 민사소송법 제510조 소정의 서류가 제출되었다고 하더라도 이러한 사유는 이미 적법하게 이루어진 경락허가결정의 효력을 좌우할 수 있는 항고이유가 될 수 없다고 할 것인바 ( 본원 1978.12.19. 자 77마452 전체합의결정 참조), 기록에 의하여 보면, 재항고인은 1979.11.26 이 사건 경락허가결정이 있은 이후 경매채권자 작성의 1979.11.27자 경매채권에 관한 영수증을 1979.12.1에 항고심인 원심법원에 제출하였고, 이 사건 강제집행을 불허하고 1979.12.18자 강제집행정지명령을 인가한다는 1979.12.28자 선고판결을 1980.2.29에 재항고심인 본원에 제출하고 있음에 지나지 않으니, 이러한 사유로써는 이 사건 경락허가결정의 효력을 좌우할 항고이유가 될 수 없음이 명백하다 할 것이다.
따라서 재항고인의 항고를 기각한 원심의 조치는 결국 정당하다 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품의 품질·원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장에 대하여는 상표권의 효력이 미치지 아니한다고 규정한 상표법 제51조 제1항 제2호가 적용되는 경우로서 ‘상품의 품질·원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장’에 해당하는지 여부는 그 표장이 지니고 있는 관념, 사용상품과의 관계, 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하며, 수요자가 그 사용상품을 고려하였을 때 품질·원재료 등의 성질을 표시하고 있는 것으로 직감할 수 있으면 이에 해당한다.

[2] ‘보쌈’ 체인사업을 운영하는 자가, 특허청에 상표등록을 마친 갑 회사의 “족쌈”과 동일한 상표가 부착된 포스터와 메뉴판을 제작하여 40여 개의 체인점에 게시하게 함으로써 갑 회사의 상표권을 침해하였다는 공소사실에 대하여, ‘족쌈’은 ‘족발’의 ‘족’ 부분과 ‘보쌈’의 ‘쌈’ 부분을 결합하여 만든 것으로서 사전에 등재되어 있지 아니한 조어이기는 하지만, 그 사용상품과 관련하여 볼 때 수요자에게 ‘족발을 김치와 함께 쌈으로 싸서 먹는 음식’ 또는 ‘족발을 보쌈김치와 함께 먹는 음식’ 등의 뜻으로 직감될 수 있다고 봄이 상당하고, 따라서 피고인이 사용한 ‘족쌈’은 비록 보통명칭화한 것이라고는 할 수 없다 하더라도 그 실제의 사용태양 등에 비추어 사용상품의 품질·원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장에 해당하여 갑 회사의 상표권의 효력이 미치지 아니한다는 이유로, 위 공소사실을 무죄로 판단한 원심을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
상표법 제51조 제1항 제2호에 의하면, 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품의 품질·원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장에 대하여는 상표권의 효력이 미치지 아니한다. 위와 같이 상표법 제51조 제1항 제2호가 적용되는 경우로서 상품의 품질·원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장에 해당하는지 여부는 그 표장이 지니고 있는 관념, 사용상품과의 관계, 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하며, 수요자가 그 사용상품을 고려하였을 때 품질·원재료 등의 성질을 표시하고 있는 것으로 직감할 수 있으면 이에 해당한다 ( 대법원 2010. 5. 13. 선고 2008후4585 판결 등 참조).
기록에 의하면, 고소인은 2005. 4. 29. ‘족쌈’으로 구성된 표장에 관하여 지정상품 또는 지정서비스업을 김치, 돼지고기, 간이식당업 등으로 하여 상표서비스표등록(상표서비스표등록번호 제12418호)을 마친 사실, 피고인은 ‘원조 59년 왕십리할매보쌈’이란 상호로 프랜차이즈 사업을 실질적으로 운영하는 자로서 ‘족발을 김치와 함께 쌈으로 싸서 먹는 음식’을 찍은 사진 주위의 여백에 보통의 글씨체로 ‘족쌈’이라고 표시한 포스터와 메뉴판을 제작하여 40여 개의 가맹점에 게시하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, ‘족쌈’은 ‘족발’의 ‘족’ 부분과 ‘보쌈’의 ‘쌈’ 부분을 결합하여 만든 것으로서 사전에 등재되어 있지 아니한 조어이기는 하지만, 그 사용상품과 관련하여 볼 때 수요자에게 ‘족발을 김치와 함께 쌈으로 싸서 먹는 음식’ 또는 ‘족발을 보쌈김치와 함께 먹는 음식’ 등의 뜻으로 직감될 수 있다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 사용한 ‘족쌈’은 비록 보통명칭화한 것이라고는 할 수 없다 하더라도 그 실제의 사용태양 등에 비추어 사용상품의 품질·원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장에 해당하여 이 사건 고소인의 상표권의 효력이 미치지 아니한다고 할 것이다.
그렇다면 원심이 피고인의 행위가 위 상표권에 대한 침해행위에 해당하지 아니한다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상표법 제51조 제1항 제2호의 해석·적용에 관한 법리 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 미등기건물의 소유자와 양수인사이의 합의로 직접 양수인명의로 한 소유권보존등기는 부동산에 관한 현재의 진실한 권리상태와 합치하므로 무효라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대,
원판결을 일건기록에 대조하여 검토하면 원고는 원심에서 본건 건물은 원고가 신축한 건물이므로 원고가 보존등기를 하여 피고에게 이전등기를 하여 주어야 법률상 유효한 것임에도 불구하고 ( 민법 제187조 단서) 피고는 자기명의로 직접 보존등기를 하였음으로 이는 원인 결여의 무효등기라고 주장하였음에도 불구하고 원판결이 이에 대한 판단을 명시하지 아니하였음을 볼 수 있으나 민법 제187조 단서는 동조 본문에 의하여 등기없이 취득한 부동산 물권을 처분하려면 새로운 취득자 명의로 등기를 하기 위하여 우선 자기명의로 등기를 하여야 한다는 원칙을 규정한 것이고 미등기 건물의 소유자와 양수인 사이의 합의로 원소유자 명의로 보존등기를 하지 아니하고 직접 양수인 명의로 소유권 보존등기를 한 경우에도 그 등기는 부동산에 관한 현재의 진실한 권리상태와 합치한다 할 것이므로 민법 제186조에서 말하는 등기에 해당한다 할 것이고 이를 민법 제187조 단서에 어긋난다 하여 무효이라고 할 수는 없는바 원판결도 같은 취지로 본건 보존등기를 유효라고 판단하였다고 못 볼 바 아니므로 원판결의 결론은 정당하고 논지는 결국 이유없음에 귀착한다 할 것이고, 같은 상고이유 제2점을 살피건대 원심의 증거취사와 사실인정의 과정에 있어서 논리법칙이나 경험칙에 위배한 사실을 발견할 수 없고 논지는 원심이 취신하지 아니한 증거를 들어 원심의 전권사항을 비의하는 것으로서 받아들일 수 없다.
그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 포괄적일죄의 관계에 있는 상습범의 일부에 대한 기판력은 현실적으로 심판대상이 되지 않은 다른 부분에 까지도 미치므로 상습범의 일부가 기재된 공소장에 다른 부분을 추가하였다 하여 공소사실의 동일성을 해하는 것이 아니다.

나. 공소장변경은 항소심에서도 할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 5일을 본형에 산입한다.

이유
1. 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
포괄적일죄의 관계에 있는 상습범의 일부에 대한 기판력은 현실적으로 심판대상이 되지 않은 다른 부분에 까지도 미치므로 상습범의 일부가 기재된 공소장에 다른 부분을 추가하였다 하여 공소사실의 동일성을 해하는 것은 아니고 공소장변경은 항소심에서도 할 수 있다.
따라서 원심이 원심판시 상습범행의 일부 절도사실을 추가한 공소장변경을 허가하였음은 정당하고 거기에 헌법 제26조 제1항의 법률에 의한 재판을 받을 권리를 침해하였거나 형사소송법의 3심제도를 위반한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 피고인 겸 피감호청구인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 설시된 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심인정의 피고인에 대한 범죄사실을 인정할 수 있고 그 인정과정에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으며 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 증거로 채택된 바도 없고 피고인을 체포한 사법경찰리를 증인으로 채택하였다 하여 위법이라 할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소송촉진등에관한특례법 제12조 제1항 소정의 상고허가신청은 법령의 해석에 관한 중요한 사항이 포함된 사건에 한하여 허용되므로, 증인의 증언이 허위진술이라는 사유는 적법한 상고허가신청사유가 될 수 없는 것인바, 민사소송법 제422조 제1항 단서는 상소사유에 해당하는 사유를 상소당사자가 주장하였거나 알면서도 주장하지 아니한 경우에 재심청구를 제한하려는 규정이므로, 상고허가신청사유에 해당하지 않는 사유를 주장하여 상고허가신청이 기각된 경우에는 위 단서의 규정을 적용하여 재심청구를 배척할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고(재심원고, 이하 원고라 한다)소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 주장하는 재심사유는 재심대상판결이 채용한 증인의 증언이 허위진술이라 하여 유죄판결이 확정되었다고 함에 있으나 원고는 위 재심대상판결에 대하여 상고허가신청을 할 때에 상고허가신청이유에서 이미 위와 같은 사유를 주장하였는데도 상고허가신청이 기각되어 원고패소로 확정되었으므로, 원고 주장의 위 재심사유는 민사소송법 제422조 제1항 단서의 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장한 것에 해당하여 이제 재심사유로 주장할 수 없으므로 이 사건 재심의 소는 부적법하다고 판단하였다.
2. 그러나 소송촉진등에관한특례법 제12조 제1항 소정의 상고허가신청은 법령의 해석에 관한 중요한 사항이 포함된 사건에 한하여 허용되는 것이므로, 위 원고 주장의 재심사유와 같이 증인의 증언이 허위진술이라는 사유는 적법한 상고허가신청사유가 될 수 없는 것인 바, 민사소송법 제422조 제1항 단서의 규정은 상소사유에 해당하는 사유를 상소당사자가 주장하였거나 알면서도 주장하지 아니한 경우에 재심청구를 제한하려는 규정이므로, 위와 같이 상고허가신청사유에 해당하지 아니한 사유를 주장하여 상고허가신청이 기각된 경우에는 위 단서의 규정을 적용하여 재심청구를 배척할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
결국 원심판결에는 상고허가제도의 법리와 민사소송법 제422조 제1항 단서의 법률해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호의 자동차운송사업면허에 관한 특례규정은 일정한 무사고 운전경력 있는 자에 대한 특혜조치라 할 것이므로 자동차운전실무에 종사하지 않고 노동조합장으로 재임한 기간은 위 운전경력에서 제외되어야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
자동차운수사업법 시행규칙 제15조 제1항 제1호에 의하면, 면허신청일로부터 기산하여 과거 4년간에 사업용 자동차를 운전한 경력이 3년 이상 있는 자로서 최종운전 종사일로부터 기산하여 과거 3년 이상 무사고운전경력이 있는자에 대하여는 자동차 1대를 자기가 직접 운전할 것을 조건으로 택시운송사업 또는 일반구역 화물자동차운송사업의 면허를 할 수 있다고 규정함으로써자동차운송사업면허에 관한 특례를 규정하고 있는바 이는 일정한 기간의 무사고 운전경력있는 자에 대한 특혜조치라 할 것이므로 원심이 확정한 바와 같이 원고가 자동차운전실무에 종사하지 아니하고 노동조합장으로 재임한 기간은 위 운전경력에서 제외하여야 할 것이고 또 위 시행규칙 제15조 제1호는 신청일로부터 기산하여 과거 4년간의 기간중 3년 이상의 운전경력이 있을 것과최종 운전종사일로부터 과거 3년 이상 무사고운전경력을 요구하고 있는바, 위에서 본 바와 같이 원고가 노동조합장으로 재임한 기간을 제외하면 원고는 그 요건에 미달임이 분명한 바이니 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 이와 반대의 견해에 입각하여 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법관에 대한 기피신청제도는 당사자의 법관에 대한 불신감을 제거하고 재판의 공정을 보장하기 위하여 법관이 어떤 특정한 사건을 재판함에 있어서 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우에는 그 법관을 그 사건의 재판에 관하여 직무집행을 하지 못하도록 하는 제도이므로 어떤 이유이든 그 법관이 그 사건에 관하여 직무를 집행할 수 없게 되었을 때에는 기피신청은 그 목적을 잃게 되어 기피신청에 대한 결정을 할 이익이 없다.

주문
신청을 각하한다.

이유
이 사건 신청이유의 요지는 신청인들이 1987.12.16. 실시된 제13대 대통령선거에 관하여 1988.1.15. 당원 88수16으로 선거무효의 소를 제기하여 대법원판사 1, 대법원판사 2, 대법원판사 3으로 구성된 재판부에 계속되어 있는바, 대통령선거법은 선거에 관한 소송은 다른 소송에 우선하여 신속히 재판하도록 규정하고 있음에도 불구하고 위 대법원판사들은 다른 사건들은 처리하면서 위 대통령선거무효의 소에 관하여는 심리에 착수하지도 않고 있다가 최초의 변론기일을 1988.6.24. 10:00로 지정하였다가 6.22.에 위 변론기일을 변경하여 추후에 지정하기로 하는 등 심리를 지연시키고 있어 위 대법원판사들에게는 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있으므로 이 사건 기피신청을 한다는 것이다.
살피건대, 법관에 대한 기피신청제도는 당사자의 법관에 대한 불신감을 제거하고 재판의 공정을 보장하기 위하여 법관이 어떤 특정한 사건을 재판함에 있어서 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우에는 그 법관을 그 사건의 재판에 관하여 직무집행을 하지 못하도록 하는 제도이므로 어떤 이유이든 그 법관이 그 사건에 관하여 직무를 집행할 수 없게 되었을 때에는 기피신청은 그 목적을 잃게되어 기피신청에 대한 결정을 할 이익이 없게 되었다고 보아야할 것인바, 대법원판사 1, 대법원판사 2는 이미 퇴임하였고 위 대통령선거무효의 소가 대법관 1, 대법관 2, 대법관 3으로 구성된 재판부에 재배당되어 대법원판사 3도 위 사건에 관하여 직무를 집행하지 않게 되었음은 당원에 현저한 사실이므로, 이 사건 기피신청이 이유가 있는지의 여부에 대하여 판단할 필요없이 이 사건 신청을 각하하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 헌법재판소법 제41조 제1항은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 될 때에만 법원은 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청할 수 있도록 규정하고 있으므로 대통령령인 지방세법시행령의 위헌 여부는 그 제청대상이 되지 아니한다.

주문
위헌제청신청을 각하한다.

이유
위헌제청신청이유를 본다.
헌법재판소법 제41조 제1항은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 될 때에만 법원은 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청할 수 있도록 규정하고 있으므로 대통령령인 지방세법시행령의 위헌여부는 그 제청대상이 되지 아니한다.
그러므로 이 사건 신청을 각하하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 소득세법) 제45조 제1항 제1호, 동법시행령(1982.12.31 대통령령 제10977호로 개정되기 전의 시행령) 제94조 제1항 제1호, 제86조 제1항 제3호의 규정에 의하면 양도차익의 계산에 있어서 매입하거나 건설. 제작등에 의하여 취득한 고정자산 이외의 자산의 취득에 소요된 실지거래가액은 취득당시의 정상가액에 의하여 산정하도록 되어 있으므로, 매입하거나 건설. 제작등에 의하여 취득한 고정자산에 해당하지 아니하는 상속재산의 취득에 소요된 실지거래 가액은 상속개시 당시의 정상가액 즉, 시가에 의하여 산정하여야 한다.

나. 상속재산의 취득에 소요된 실지거래가액에 상당하는 상속개시 당시의 정상가액이 불분명하여 그 취득가액을 기준시가에 따라 산정할 수 밖에 없다면 구 소득세법시행령(1982.12.31 대통령령 제10977호로 개정되기 전의 시행령) 제170조 제1항 본문에 의하여 그 양도가액도 기준시가에 따라 산정하여야 하고 실지거래가액에 의할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
이 사건 양도당시 시행되던 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 소득세법) 제45조 제1항 제1호, 같은법시행령(1982.12.31 대통령령 제10977호로 개정되기 전의 시행령) 제94조 제1항 제1호, 제86조 제1항 제3호의 규정에 의하면, 양도차익의 계산에 있어서 매입하거나 건설.제작 등에 의하여 취득한 고정자산 이외의 자산의 취득에 소요된 실지거래가액은 취득당시의 정상가액에 의하여 산정하도록 되어 있으므로, 매입하거나 건설.제작등에 의하여 취득한 고정자산에 해당하지 아니하는 상속재산의 취득에 소요된 실지거래가액은 상속개시 당시의 정상가액 즉 시가에 의하여 산정하여야 할 것이다.
한편 위 소득세법시행령 제170조 제1항 본문에 의하면, 법 제23조 제2항에 규정하는 양도차익을 결정함에 있어서 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나를 실지거래가액에 의하여 결정하는 때에는 다른하나도 실지거래가액에 의하여 결정하고 어느 하나를 기준시가에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 기준시가에 의하여 결정하여야 한다고 규정하고 있으므로 취득가액과 양도가액중 어느 하나를 기준시가에 의하고 다른 하나를 실지거래가액에 의하여 양도차익을 결정할 수는 없다고 하겠으니, 상속재산의 취득에 소요된 실지거래가액에 상당하는 상속개시 당시의 정상가액이 불분명하여 그 취득가액을 기준시가에 따라 산정할 수 밖에 없다면 그 양도가액도 기준시가에 따라 산정하여야 하고 실지거래가액에 의할 수 없음이 분명하다.
원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 상속재산의 상속개시 당시의 정상가액 즉 시가가 불분명하여 기준시가에 따라 그 취득가액을 산정한 이상 그 양도가액도 기준시가에 따라 산정하여야 한다고 판단하였음은 정당하고 논지가 주장하는 바와 같은 취득가액에 대한 실지거래가액의 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법인이 매출사실이 있음에도 불구하고 그 매출액을 장부상에 기재하지 아니한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 원료매입비 등 원가상당액을 포함한 그 매출누락액 전액이 사외로 유출된 것으로 보아야 하며 이 경우 그 매출누락액이 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별사정은 이를 주장하는 법인측에서 입증하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여,
법인세의 과세대상이 되는 각 사업년도의 소득은 그 각 사업년도에 속하거나 속하게 될 총익금에서 총손금을 공제한 금액을 말하는 것이고 또한 제품에 대한 원료의 매입가격이 손비에 해당함은 소론과 같으나 법인이 매출사실이 있음에도 불구하고 그 매출액을 장부상에 기재하지 아니한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 원료매입비등 원가상당액을 포함한 그 매출누락액 전액이 사외로 유출된 것으로 보아야 할 것이므로( 당원 1983.6.14 선고 82누471판결; 1984.2.28 선고 83누381 판결 각 참조), 원심이 같은 취지에서 판시 매출누락대금 전액을 원고법인의 대표이사인 소외 1에 대한 상여로 인정처분한 피고의 조처를 적법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법인세법의 법리를 오해한 위법이 있다거나 갑종근로소득세의 부과에 있어서 인정상여의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고, 소론 판례들은 모두 법인세의 과세소득산정에 관한 사안으로서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
소론은 요컨대 사외로 유출된 매출누락액을 대표이사의 상여로 인정처분하는 경우에도 누락된 매출액 전액을 상여로 처리할 것이 아니라, 그중 원가기타 대응경비를 공제한 나머지 금액만을 상여로 인정하여야 한다는 취지인바 이는 원고 소송대리인의 독자적 견해에 불과하므로 채용할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여,
법인이 매출사실이 있음에도 불구하고 이를 장부에 기장하지 아니한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 과세관청으로서는 그 매출누락액이 사외로 유출되었다고 볼 수 밖에 없으므로 이 경우 그 매출누락액이 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별사정은 이를 주장하는 법인측에서 입증하여야 할 것인바, 원심판결에 의하면 원심은 이건 매출누락분에 대한 원료매입대금이 부외자산이 아닌 부외부채로 충당되었다는 취지의 소론 원고주장에 부합하는 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언과 갑 제6호증의 1 내지 15의 각 기재를 믿을 수 없다하여 모두 배척하였음이 뚜렷하므로 이로써 소론 특별사정은 배척되었다고 보아야 할 것이고, 또한 기록에 비추어 보아도 원심의 위와 같은 증거판단은 정당하게 수긍되므로 원심판결에 소론과 같은 판단유탈 및 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다거나 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법 또는 실질과세의 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 서울특별시 지하철공사에 재직 중인 자가 서울특별시의 지방공무원으로 재직한 기간을 공무원연금법 제50조에 따라 위 공사의 재직기간으로 합산하여 줄 것을 신청한데 대하여, 위 공사 사장이 이를 하지 않는 것은 행정소송법 제3조 제1호 소정의 항고소송의 대상이 되는 행정청의 부작위에 해당되지 않는다.

나. 지방공기업법 제7조, 제8조, 제9조, 제11조, 제49조 등에 의하여 서울특별시 지하철공사 사장이 공공단체 또는 그 기관으로서 행정권한의 위임 또는 위탁을 받았다고 볼 수 없으므로, 동 공사 사장은 행정소송법 제2조 제2항에 따라 행정청에 포함되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 서울특별시지하철공사에 재직 중인 원고가 서울특별시의 지방공무원으로 재직한 기간을 공무원연금법 제50조에 따라 위 공사의 재직기간으로 합산하여 줄 것을 피고에게 신청한데 대하여, 피고가 이를 하지 아니하는 것이 행정소송법 제3조 제1호 소정의 항고소송의 대상이 되는 행정청의 부작위에 해당되지 않는다 고 본 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 행정소송법 제2조 제1항 제2호, 제3조 제1호, 제3조 제1호, 공무원 연금법 제50조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
소론이 지적하는 지방공기업법 제7조, 제8조, 제9조, 제11조, 제49조 등의 각 규정에 의하여 피고가 공공단체 또는 그 기관으로서 행정권한의 위임 또는 위탁을 받았다고 볼 수도 없으므로, 피고가 행정소송법 제2조 제2항에 따라 행정청에 포함되는 것도 아니다. 결국 논지는 이유가 없다.
그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.