Summary:
가. 한국전력주식회사의 업무인 전기사업은 공익사업이므로 그 회사의 수력발전을 위하여 댐을 축조하고 하천으로부터 인수를 하는 행위는 "공익을 목적으로 한 하천의 점용 또는 사용"에 해당된다.

나. 어떤 사업이 공익사업인가의 여부는 그 사업자체의 성질로 보아 그 사업의 공공성과 독점성을 인정할 수 있는가의 여부로써 정할 것이고 그 사업주체 여하에 따라 정할 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
한국전력주식회사법 제1조 에 의하면 전원개발의 촉진과 전기사업의 합리적 운영을 기함을 목적으로 하여 한국전력주식회사(원고)를 설립한다고 규정하였는바, 전기사업법 제1조에 의하면 본법은 전기사업에 관한 기본제도를 확립하여 전기사업의 건전한 발전을 기도하고 공공의 복리에 기여함을 목적으로 한다라고 규정하였고, 제2조와 제5조 제33조에 의하면 전기사업은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 본법에 의하지 아니하고서는 이를 경영할 수 없다. 전기사업을 경영하고자 한 자는 상공부장관의 허가를 얻어야 한다. 국가 또는 지방자치단체가 전기사업을 경영하는 경우에는 제4장 규정을 제외하고는 본법을 적용한다라고 규정하므로서 그 사업의 독점성 또는 준독점성을 규정하고 제3조에 의하면 일반의 수요에 응하여 전기를 공급하고 그 전기를 공급하기 위하여 발전 또는 송전 등을 함을 전기사업이라 한다고 규정하여 전기사업의 정의를 규정하고 제8조 내지 제11조에 의하면 전기사업자는 일정한 조건하에 타인소유토지에 출입할 수 있고, 타인 토지내에서 공작물을 설치할 수 있으며, 타인소유의 식물을 필요에 따라 벌채하거나 이식할 수 있을 뿐 아니라 공공물까지도 사용할 수 있다라고 규정하므로서 사업의 공공성을 인정하였으며, 제17조에 의하면 전기사업자는 정당한 이유없이는 전기의 공급을 거절할 수 없다라고 규정하므로서 전기공급이 우리 일상생활에 필요불가결한 것임을 인정하여 그 보편성과 무차별성을 강조하였고, 제19조에 의하면 한국전력주식회사의 전기요금에 관하여는 예산회계법 제3조 규정에 의한 공공요금 심사회와 국무회의의심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻도록 규정하므로서 전기사업자의 자의적인 전기요금결정을 제한하므로서 전기사업의 사회적 경제성을 강조하였으며(그외의 전기요금 기타 조건은 상공부장관의 인가가 필요하다), 제27조와 제28조에 의하면 상공부장관은 전기사업자에게 대하여 그 업무와 재산상태를 검사, 감독하고 상공부장관의 허가없이는 그 전기사업의 일부 또는 전부를 양도할 수 없다라고 규정하므로서 국가의 감독권을 규정하였으며 제31조 제4호에 의하면 전기사업자는 공익에 위반되는 행위를 할 수 없다고 규정하므로서 전기사업의 공익성을 선언하였을 뿐 아니라 제4장에서는 벌칙규정을 두므로써 전기사업의 공공성과 공익성의 보호유지를 기하였다.
이상과 같은 규정들을 종합하여 고찰하면 전기사업법은 전기사업은 우리들의 일상생활에 필요불가결한 용익이라 할 수 있는 전기를 보편적이고 차별없이 공급을 하여야 할 사회적 책임을 부담하는 사업이라는 공공성을 인정하고 그와같은 사업은 누구에게나 무제한적으로 인정할 수는 없다하여 위에서 말한 바와 같은 독점성 또는 준독점성을 인정함과 동시에 그 통제와 감독의 철저를 기하였다. 그러므로 위와같은 전기사업법의 규정내용으로 보아 그 법소정의 전기사업은 공익사업이라고 아니할 수 없고 전원개발의 촉진과 전기사업의 합리적 운영을 기함을 목적으로 하여 한국전력주식회사법이라는 특별법으로써 설립된 원고회사의 업무인 전기사업은 공익사업이라고 아니할 수 없으므로 원심이 위와같은 취지에서 판단하였음은 정당하다. 상고논지는 원고회사는 공익법인이 아니므로 원고회사의 사업을 공익사업이라 할 수 없다는 취지로 주장하나 공익사업인가의 여부는 그 사업자체의 성질로 보아 그 사업의 공공성과 독점성을 인정할 수 있는가의 여부로써 정할 것이고, 그 사업주체여하에 따라 정할 성질이 아니라고 해석되므로 사업주체여하에 따라 사업의 공익성을 정할려고 하는 주장을 전제로 한 논지는 이유없고 원고회사가 한국전력주식회사법에 의하여 설립된 특수회사로서 독립적인 경제적 주체를 이루고 있는 이상, 독립재산제의 원칙에 따라 수지상상을 목적으로 수익을 추구하고 또 국가의 감독하에서 일정한 이익의 자기처분을 할 수 있다고 하더라도 (원고는 한국 전력주식회사법 제8조에 의하여 민간주도 있다) 위와같은 공공성과 독점성을 가진 사업을 하고 있는 원고의 전기사업의 공익성에는 아무 영향이 없다 할 것이며, 원고회사의 설립목적의 하나인 "전원개발촉진" 방법의 하나로 수력발전을 위하여 원고회사가 소론과 같이 강원도 화천과 춘천 및 의암에 땜을 축조하고 그 하천으로부터 인수를 하는 행위는 역시 하천법 제30조 소정의 "공익을 목적으로 한 하천의 점용 또는 사용"에 해당된다 할 것인즉 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 어느것이나 채용할수 없다 할것이다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 전당포업자가 전당잡히려는 자의 행색으로 보아 그 물건이 장물이라고 의심이 생기지 아니하는 경우 주민등록증으로 본인인지 여부를 확인하고 전당물 대장에 필요한 사항을 모두 기재한 것만으로 족하고 전당잡히는 자의 전당의 동기 그 물건의 출처등의 설명이 진실한지 여부를 확인하여야 할 주의의무까지 있다고 할 수 없다.

주문
1. 원심판결중 피고인 B에 대한 부분을 파기한다.
피고인 B를 징역 3년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 형에 산입한다.
압수된 손목시계 1개(대구지방검찰청 1977년 압제2901호증 제5호)를 피해자 C에게 환부한다.
2. 피고인 A, 같은 D의 항소와 검사의 피고인들에 대한 각 항소를 모두 기각한다.

이유
1.피고인 D의 항소이유의 요지는, 공동 피고인 B의 꼬임에 빠져 이 사건 범행을 저지르게된 점, 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등에 비추어 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는데 있고, 피고인 A의 항소이유의 요지는, 피고인은 구두닦기, 철공소 직공등 어려운 환경에서 굳세게 살아오던중 일시 잘못으로 이 사건 범행을 하기에 이른 점등을 미루어 보아 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는데 있으며, 피고인 B의 항소이유의 요지는, 피고인은 초범으로서 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 정상에 비추어 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는데 있다.
그리고 검사의 피고인 A, 같은 D, 같은 B에 대한 각 항소이유의 요지는, 위 피고인들의 이 사건 범행은 계획적으로 한낮에 저질러진 점, 피고인들은 이 사건 범행 이전에도 절도등 범행으로 기소유예처분 또는 보호처분을 받은 사실이 있는 점등을 종합하여 보면, 원심의 위 피고인들에 대한 각 양형은 너무 가벼워서 부당하다는데 있으며, 검사의 피고인 E에 대한 항소이유의 요지는, 전당포업에 종사하는 위 피고인으로서는 전당잡히려 하는 물건의 출처, 입질의 동기, 이 사건 물건인 오메가 손목시계가 싯가 100,000원 이상의 고급시계인 점에 미루어 보아 그 사람의 신분에 알맞은 소지인지 거래시세에 상당한 입질금을 요구하는가 등을 알아보는등 업무상 요구되는 상당한 주의의무가 있다 할 것인 바, 위 피고인은 공동 피고인 D의 행색으로 보아 조금만 주의를 기울였더라면 전당잡히려는 시계가 피고인 D의 신분에 알맞지 아니하다는 점을 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고 위 피고인의 주민등록증을 확인하고 고물대장에 필요한 사항을 기재하였다는 정도로는 전당포 영업자로서 상당한 주의의무를 하였다고 보기 어려우므로 위 피고인에 대하여는 업무상 과실 장물보관죄로 처단하여야 할 것인데 원심은 이를 간과한 채 위 피고인이 업무상 주의의무를 다한 것으로 사실을 그릇 인정하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있으며, 검사의 피고인 F에 대한 항소이유의 요지는, 시계점을 경영하는 위 피고인으로서는 매도하려는 시계에 대하여 그 출처와 매각의 동기, 그 시계가 팔려온 사람의 신분에 접합한지의 여부와 거래시세에 상응한 가격을 요구하는가등 여러 가지 사정을 알아 볼 업무상 주의의무가 있다 할 것인 바, 남자인 공동 피고인 B가 여자용 손목시계을 가지고 온 점, 처음에는 매도가격을 10,000원으로 요구하다가 피고인 F가 2,000원을 주겠다 하니 500원만 더 요구한 점등도 미루어 보아 위 피고인으로서는 이 사건 시계가 장물이라는 의심이 갔으리라 여겨짐에도 불구하고 원심은 위 피고인에게 업무상 주의의무를 게을리 한 점이 없다 하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는데 있다.
2. 피고인 A, 같은 D 및 검사의 피고인 A, 같은 D, 같은 B에 대한 각 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 조사한 양형의 기준이 되는 모든 조건을 기록에 의하여 살피니, 위 피고인들 및 검사가 주장하는 정상을 모두어 보아도 피고인 A, 같은 D의 양형이 너무 무겁다거나 너무 가벼워서 부당하다고 보여지지 아니하고 또한 피고인 B의 양형 역시 너무 가벼워서 부당하다고 인정되지 아니하므로 위 각 주장은 이유없어 받아들이지 않기로 한다.
그러므로 피고인 A, 같은 D의 각 항소와 검사의 피고인 A, 같은 D, 같은 B에 대한 각 항소는 모두 이유없다고 인정되므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하기로 한다.
3. 다음 검사의 피고인 E, 같은 F에 대한 각 사실오인의 주장을 살펴본다.
위 피고인들 및 공동 피고인 D, 같은 B의 원심이래 당심법정에 이르기까지의 각 진술과 사법경찰관 사무취급이 작성한 위 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재와 수사기록에 매여져 있는 전당물 대장사본 및 고물상 장부사본의 각 기재등을 종합하면, 공동 피고인 D가 피고인 E 경영의 전당포에 와서 싯가 100,000원 상당의 오메가시계 1개를 자기 주민등록증과 제시하면서 갑자기 돈이 필요하니 돈 10,000원을 차용하여 달라기에 그 말을 믿고 위 시계를 전당잡으면서 주민등록증으로 본인인 여부를 확인하고 전당물 대장에 필요한 사상을 모두 기재한 사실이 인정되고 피고인 F는 평소 안면이 있는 공동 피고인 B가 국산 중고 로리스시계 1개 싯가 5,000원 상당을 매도하려 하기에 주민등록증을 요구하였으나 주민등록증이 없어 그 대신 면사무소에 가서 주민등록초본을 발부받아 오자 면사무소 주민등록 담당자에게 연락하여 주민등록표와 위 B가 동일인지를 확인한 다음, 군에 입대하기 위하여 시계를 팔려고 한다는 말을 그대로 믿고 2,500원에 매수한 사실, 피고인 F가 매수한 위 시계는 남자도 사용할 수 있는 시계인 사실들을 인정할 수 있으므로, 이와 같은 위 피고인들의 행위의 전후 사정을 살펴본다면, 전당포업 또는 고물상업에 종사하는 위 피고인들로서는 전당잡히려는 자나 중고시계를 매도하려는 자들의 전당 및 매도의 동기, 그 물건의 출처등의 설명이 진실인지를 확인하여야 할 주의의무까지 있다고 볼 수 없으며 위 인정과 같은 정도의 전당 및 매도의 동기와 공동피고인 D, 같은 B의 행색으로 보아 위 물건들이 장물이라는 의심이 생겼다고 단정할 수 없으니 피고인들로서는 그 업무상 요구되는 필요한 주의의무를 다한 것이라 하겠고 달리 검사의 모든 입증에 의하여도 피고인들에게 업무상 과실 또는 중대한 과실이 있다고 인정할 자료가 없다.
따라서 위 피고인들에 대하여 그 범죄의 증명이 없어 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고 검사의 항소는 이유없다고 인정되므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 피고인 E,같은 F에 대한 각 항소를 기각한다.
4. 끝으로 피고인 B의 양형부당의 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 일건기록에 의하면 위 피고인은 G생으로서 이미 성년이 되었으므로 위 피고인에 대하여는 정기형으로 처단되어야 함에도 불구하고, 원심이 부정기형으로 선고한 사실이 인정되므로, 원심판결중 위 피고인에 관한 한 법령에 위배하여 판결에 영향을 미칠 위법이 있다 할 것이므로 그 부분에 대하여 파기를 면할 수 없다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항에 의하여 직권으로 원심판결중 피고인 B에 대한 부분을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 증거설시는 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인 B의 판시소위는 형법 제334조 제2항 , 제1항에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 위 피고인은 잘못을 깊이 뉘우치고 있고, 피해품도 모두 피해자에 되돌아간 점등 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있다고 인정되므로 같은법 제53조 , 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서, 위 피고인을 징역 3년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 형에 산입하고, 압수된 손목시계 1개(대구지방검찰청 1977년 압제2901호 증 제5호)는 이 사건 범죄의 장물로 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제33조 제1항에 의하여 이를 피해자 C에게 환부한다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법인세법상 특별부가세의 과세표준(양도차익)의 계산에 있어서는 사업용 고정자산뿐만 아니라 재고자산의 양도의 경우에도 그 건설자금에 충당한 금액의 이자는 비록 그것이 법인세과세표준의 계산에 있어서 운영외 비용으로 손금에 산입되었더라도 양도가액에서 공제되어야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 법인세법시행령 제124조의2 제2항은 특별부가세의 과세표준이 되는 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액에서 공제하여야 할 취득가액에는 건설자금에 충당한 금액의 이자를 포함하는 것으로 규정하고 있고 특별히 법인의 사업용 고정자산의 건설자금에 충당한 금액의 이자에 한정하는 취지의 규정이 없으므로 재고자산의 건설자금에 충당한 금액의 이자도 취득가액에 포함된다고 전제한 다음, 원고가 소외 한국주택은행 부산지점으로부터 금 200,000,000원을 대출받아 위 은행 구포출장소 등의 건설자금으로 사용하여 이를 완공 후 위 은행에 양도한 이 사건에 있어서 피고가 위 건물의 양도차익을 계산하면서 그 완공시까지의 이자금 33,408,217원을 건물의 취득가액에 포함시키지 아니한 것은 위법이라 하여 이 사건 법인세 및 그 방위세부과처분을 일부 취소하고 있는 바, 원심의 위 법인세법시행령 조항에 관한 해석, 적용은 원심 인정사실관계에 비추어 정당한 것으로 이를 수긍할 수 있다.
논지는 법인세법 제16조 제11호, 같은법시행령 제33조 제1항, 제2항이 법인의 고정자산건설자금에 소요된 차입금의 이자에 대하여 당해사업년도의 손금으로 전액 산입되는 것을 부인하고 이를 자본적 지출로 하여 취득원가에 산입하여 감가상각의 방법으로 손금처리하도록 규정하고 있고 주식회사의 외부감사에관한법률 제13조, 같은법시행령 제6조에 의거하여 증권관리위원회가 재무부장관의 승인을 얻어 정한 기업회계기준 제81조가 지급이자를 영업외 비용으로, 같은 기준 제96조 제3항이 지급이자중 유형고정자산의 건설자금에 충당된 차입금의 이자인 경우에 한하여 취득원가로 계상할 수 있도록 각 규정하고 있음을 들어 법인세법시행령 제124조의 2 제2항 소정의 "건설자금에 충당한 금액의 이자"는 "사업용 고정자산의 건설자금에 충당한 금액의 이자"로 축소해석하여야 한다고 주장하나, 특별부가세는 토지 등의 자산의 양도차익에 대하여 법인세와 별도로 부과되는 특성으로 인하여 법인세법의 일반규정의 원리가 그대로 적용될 수는 없는 것이므로, 법인세법 및 같은법시행령이 법인세의 과세표준계산에 있어서 고정자산에 대해서만 건설자금에 충당한 차입금의 이자를 취득원가에 산입하도록 규정하고 있다든가 기업회계기준의 지급이자를 영업외 비용으로 규정하고 예외적으로 유형고정자산의 건설자금에 충당한 차입금의 이자에 대하여만 취득원가로 계상할 수도 있도록 규정하고 있다 하여 그것만으로 특별부가세의 과세표준(양도차익)의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 "건설자금에 충당한 금액의 이자"를 "사업용 고정자산의 건설자금에 충당한 금액의 이자"로 축소해석할 근거가 되지는 못한다 할 것이고, 오히려 사업용 고정자산의 양도의 경우에 있어서 법인세법시행령 제48조 제2항의 규정에 의한 취득가액과 같은법시행령 제33조 제2항, 제1항에 의한 건설자금에 충당한 금액의 이자가 그 중 일부는 같은법시행령 제12조 제2항 제5호 소정의 감가상각비로서 나머지는 같은 제1호 소정의 양도당시의 장부가액으로서 이미 법인세의 과세표준계산에 있어서 전액 손금에 산입되었음에도 불구하고 같은 법시행령 제124조의2 제2항이 특별부가세의 과세표준의 계산에 있어서도 전액 양도가액에서 공제하도록 규정하고 있음에 비추어 보면 재고자산의 양도의 경우에도 건설자금에 충당한 금액의 이자는 특별부가세의 과세표준계산에 있어서 양도가액에서 공제되어야 할 것이고, 그것이 법인세과세표준의 계산에 있어서 영업외 비용으로 손금에 산입되었다라는 이유로 특별부가세의 과세표준계산에 있어서 양도가액에서 공제할 수 없다고 볼 것은 아니라 할 것이다.
논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치되는 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 훈령이란 행정조직내부에 있어서 그 권한의 행사를 지휘감독하기 위하여 발하는 행정명령으로서 훈령, 예규, 통첩, 지시, 고시, 각서등 그 사용명칭 여하에 불구하고 공법상의 법률관계내부에서 준거할 준칙 등을 정하는데 그치고 대외적으로는 아무런 구속력도 가지는 것이 아니다.

나. 교통사고의 빈번한 발생이 자동차운수사업법 및 동법에 의거한 명령이나 처분 또는 면허나 인가에 부한 조건에 위반하는 경우에는 사고의 빈도와 내용 및 명령, 처분 또는 조건 등 구체적사안에 따라 그 면허의 정지 또는 취소를 명할 수 있는 것이므로 피고(대구직할시장)가 자동차운수사업면허를 할 때 이러한 조건을 붙였고 이사건 운수사업면허취소처분이 그 조건위반도 그 하나의 이유로 한 것이라고 주장하였다면 교통부훈령 제680호의 적용여부 외에 면허조건위반여부에 관하여 심리판단을 하지 않음은 위법하다.

주문
원심판결을 파기하여, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유 기재에 의하면, 원심은 원고는 1981.1.14 피고로부터 영업용택시 20대에 대하여 자동차(택시여객)운수사업면허를 받아 운수사업을 경영하여 오던 중 1981.3.19부터 같은해 12.16까지의 사이에 원고 회사소속 운전사의 운전상의 과실로 22건의 인명사고를 발생케 하였는바 피고는 이는 자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령(1980.12.31 교통부훈령 제680호) 제7조 제1항 별표 1의 위반사항 14-24에 정한 비율의 사고를 발생케 한 것에 해당되어 위 법 제31조 제1호에 해당한다고 하여 1982.5.8 원고 회사의 보유택시, 20대중 이 사건 4대의 택시에 대하여 자동차운수사업면허를 취소한 사실을 확정하고 나아가 단순히 교통사고를 빈번히 발생케 하였다는 사실만으로 위 법 제31조 제1호의 이 법에 위반한 때에 해당한다고 볼 수 없고 따라서 이에 해당하는 것을 전제로 한 위 훈령중 별표 1의 위반사항 14-24의 규정은 그 모법인 위 같은법 제31조 제1호에 위반한 것으로 무효이라고 하여 피고의 이 사건 자동차운수사업면허취소 처분은 위법이라고 판시하였다.
2. 훈령이란 행정조직 내부에 있어서 그 권한의 행사를 지휘감독하기 위하여 발하는 행정명령으로서 훈련, 예규, 통첩, 지시, 고시, 각서등 그 사용명칭 여하에 불구하고 공법상의 법률관계 내부에서 준거할 준칙 등을 정하는데 그치고 대외적으로는 아무런 구속력도 가지는 것이 아니므로 육상운송에 관한 사무를 관장하는 교통부장관이 자동차운수사업에 관한 질서를 확립하고 자동차운수의 종합적인 발달을 도모하여 공공복리를 증진하기 위하여 자동차운수사업을 면허하고 감독하는 한편 자동차운수사업법 제31조 제1호 내지 제4호( 1981.12.31 동 제5호 신설)에 해당하는 사유가 있을 때에는 사업의 정지를 명하거나 면허의 일부 또는 전부를 취소할 수 있고 그 준칙 등을 정할 수 있다고 할 것인즉 이에 따라 이 처분의 기준을 정한 것이 자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령이며 교통사고의 빈번한 발생이 자동차운수사업법 및 이 법에 의거한 명령이나 처분 또는 면허나 인가에 부한 조건에 위반하는 경우가 있고, 이와 같은 위반사실을 사고의 빈도와 내용 및 명령, 처분 또는 조건등 구체적 사안에 따라 면허의 정지 또는 취소를 명할 수 있다고 풀이하여야 할 것이다.
3. 한편 기록에 의하면, 피고 소송대리인은 1982.10.12 원심의 제3차 변론기일에서 진술한 같은날자 준비서면에서 원고 회사에 1981.1.14 자동차운수사업을 면허할 때 피고(당시의 경상북도지사)는 면허조건으로 그 제7항에 " 자동차운수사업법규 및 당국의 지시, 명령 및 면허조건 등을 위배할 경우에는 사업의 전부 또는 일부에 대해 사업의 정지를 명하거나 취소할 수 있다" 고 조건을 붙여 면허를 하였는데 피고는 이 사건 처분을 할 때 위 교통부훈령 제680호를 적용함과 동시에 원고가 그간 수차례에 걸친 사고방지대책의 수립시행 운전사의 교육철저등 피고의 명령에 위반하여 사고다발업체가 된 사실을 이유로 면허취소처분을 한 것이라고 주장하고 있음이 뚜렷한 바 원심은 위 훈령의 모법위반을 들어 이 교통사고의 빈발이 위 법 제31조 제1호에 해당한다고 할 수 없다는 이유를 들어 이 사건 처분이 위법이라고 판시하였을 뿐 위 법 제31조 제1호에 의하지 아니한 면허조건 위반을 이유로 이 사건 처분을 하였다는 이점 주장에 관하여는 아무런 심리판단도 하지 아니하였다.
4. 따라서 원심은 자동차운수사업법 등의 법리와 당사자의 주장하는 바를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 판단을 유탈하였다는 비의를 면하지 못하여 상고는 그 이유있다 하겠으므로 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 원고들의 이 사건 채무부존재확인청구는 부동산에 의하여 담보되는 차용금채무에 대하여 원고들이 자인하는 금액을 제외한 나머지 채무의 부존재확인을 구하는 것인바, 이같은 소극적 확인소송에 있어서 그 부존재확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분하고 또 분량적으로 그 일부만이 존재하는 경우에는 그 청구전부를 기각할 것이 아니고 그 존재하는 법률관계의 부분에 대하여 일부 패소의 판결을 하여야 한다.

나. 원고들의 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구는 피담보채무중 잔존채무를 변제하는 것을 조건으로 하여 그 담보로 경료된 위 등기의 말소등기절차이행을 구하는 것이나, 그 청구중에는 구체적인 잔존채무액이 원고 주장의 금액을 초과하는 경우에 그 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 위 등기의 말소등기절차이행을 구하는 취지가 포함되어 있는 것으로 해석하여야 할 것이므로 이와 같은 경우에는 법원은 원고들 청구의 일부를 배척하여 그 확정된 채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소절차이행을 명해야 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고들의 상고이유 제1,2심을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 1과 그의 처 망 소외인 소유의 이 사건 부동산들에 관하여 원고 1의 피고에 대한 채무의 담보로 피고 앞으로 그 판시와 같은 각 근저당권설정등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다고 전제한 다음, 원고 1이 이 사건 부동산들을 담보로 피고로부터 차용한 채무는, 1973.5.22에 금 700,000원을 이자 월 3푼으로, 1974.1.1에 금 200,000원 같은해 3.1에 금 800,000원, 같은해 4.6에 금 300,000원, 같은해 8.1에 금 900,000원을 이자 각 월 3푼5리로, 1975.8.12에 금 800,000원, 1977.8.17에 금3,550,000원을 이자 각 월 3푼으로 하여 차용한 원리금채무 가운데 변제한 금원을 공제한 나머지 금3,429,000원의 원금채무와 위 각 금원에 대한 1978.8.24부터 완제일까지의 연2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금채무만이 잔존한다 하여 피고에 대하여 원고 1의 위 차용금채무중 잔존채무인 위 금원이외에는 존재하지 아니함의 확인을 구함과 아울러 피고가 위 금원을 변제받는 것을 조건으로 하여 위 각등기의 말소등기절차의 이행을 구한다는 원고들 주장에 대하여 이에 부합하는 그 적시 증거 등을 배척하고 그밖에 원고들의 전거증에 의하여도 이 사건 부동산에 관한 피담보채무가 원고들 주장의 금액일 뿐이라고 인정할 수 없다고 설시하고 나서, 오히려 그 거시의 증거를 종합하여 보면, 원고 1은 이 사건 부동산들을 담보로 피고로부터 1973.3월 이래 여러차례에 걸쳐 금원을 이자 월 3푼 또는 3푼5리로 하여 차용하고서 약정이자 일부를 지급하여 왔으나, 그 차용금채무가 원고들 주장의 금액보다 훨씬 상회함을 인정할 수 있는바, 그 구체적인 액수에 관하여 보면 피고 제출의 을 제1호증 내지 제28호증의 각 차용금 증서의 기재내용에 의하면 원고 1이 피고로부터 1973.3.12부터 1978.8.12까지 28회에 걸쳐 합계 금 36,126,500원을 이자 월 3푼 또는 3푼5리로 하여 차용한 것으로 보이나, 한편 위 각 차용금에는 이자제한법을 초과하는 위 약정이율에 의한 선이자일부를 실제 원금에 포함시키거나 계속적으로 돈을 대여할 때마다 그동안 밀린 약정이자를 포함시켜 이를 원금으로 한 것임이 인정되므로 위 금 36,126,500원 전부를 원고 1의 원본채무라고는 할 수 없고, 그렇다고 하여 그 금액 가운데 실제의 차용원금의 수액 또는 그에 포함된 이자제한법 초과의 이자의 수액을 밝혀낼 증거는 믿기 어려운 그 적시의 증거밖에 없으니 결국 이 사건 부동산들에 의하여 담보되는 채무액은 이를 확정지울 수 없다할 것이고, 따라서 그 피담보채무가 원고 주장의 금원밖에 존재하지 아니하고 그 채무액이 확정됨을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 모두 부당하여 기각을 면할 수 없다는 취지로 판시하였다.
그러나 기록에 의하여 살펴보면, 먼저 원고들의 이 사건 채무부존재확인청구는 이 사건 부동산들에 의하여 담보되는 위 차용금채무에 대하여 원고들이 자인하는 금액을 제외한 나머지 채무의 부존재확인을 구한다는 것이고, 이와 같은 소극적 확인소송에 있어서 그 부존재확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분하고 또 분량적으로 그 일부만이 존재하는 경우에는 그 청구전부를 기각할 것이 아니고 그 존재하는 법률관계의 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다 할 것이며, 다음으로 원고들의 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구는 원고들이 이 사건 피담보채무 중 잔존채무라고 주장하는 그 채무를 변제하는 것을 조건으로 하여 그 담보로 경료된 위 각 등기의 말소등기절차이행을 구한다는 것이나 그 청구 중에는 이 사건에 있어서와 같이 잔존채무액이 원고 주장의 금액을 초과하는 경우에 그 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 위 각 등기의 말소등기절차이행을 구하는 취지가 포함되어 있는 것으로 해석하여야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 법원은 원고들 청구의 일부를 배척하여 그 확정된 채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소절차이행을 명하여야 할 것이다. 그렇다면 원심이 이 사건 부동산들에 의하여 담보되는 잔존채무액이 원고들 주장의 금액보다 상회하고 있다고 보는 이상, 원심으로서는 설사 그 채무의 구체적인 수액에 관한 입증이 그 설시와 같이 부족하더라도 그 이유만으로 청구전부를 배척할 것이 아니라 석명권을 행사하는 등으로 그 채무의 수액을 심리 확정한 다음 이 사건 각 청구의 일부 인용여부에 관하여 판단하여야 한다고 할 것임에도 이에 이르지 아니하고 앞서 설시한 바와 같은 이유만으로 원고들의 이 사건 청구를 모두 배척한 원심판결은 필경 이 사건 소송의 대상인 원고들 신청의 범위를 오해하여 그 심리판단을 다하지 아니하였거나 판결에 그 이유를 갖추지 못한 허물이 있다는 비난을 면할 수 없다 할 것이므로 이점에서 논지는 이유있다.
이에 나머지 상고이유를 더 살펴 볼 것도 없이 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국제사법 제25조는 제1항 본문 및 제2항에서, “계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다.”, “당사자는 계약의 일부에 관하여도 준거법을 선택할 수 있다.”라고 규정하고, 제26조 제1항에서 “당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 외국적 요소가 있는 계약에서 당사자가 계약의 일부에 관하여만 준거법을 선택한 경우에 해당 부분에 관하여는 당사자가 선택한 법이 준거법이 되지만, 준거법 선택이 없는 부분에 관하여는 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법이 준거법이 된다.

[2] 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항이 사업자에 대하여 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명할 의무를 부과하고, 제4항이 이를 위반하여 계약을 체결한 경우에는 해당 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없도록 한 것은, 고객으로 하여금 약관을 내용으로 하는 계약이 성립되는 경우에 각 당사자를 구속하게 될 내용을 미리 알고 약관에 의한 계약을 체결하도록 함으로써 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 방지하여 고객을 보호하려는 데 입법 취지가 있다. 따라서 고객이 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는 약관이 바로 계약내용이 되어 당사자에 대하여 구속력을 가지므로, 사업자로서는 고객에게 약관의 내용을 따로 설명할 필요가 없다.

[3] 영국 해상보험법 및 관습에 의하면, 보험의 목적에 생긴 손해가 부보위험인 해상 고유의 위험으로 인하여 발생한 것이라는 점에 관한 증명책임은 피보험자가 부담하고, 증명의 정도는 이른바 ‘증거의 우월(preponderance of evidence)'에 의한 증명에 의한다.

[4] 영국법의 적용을 받는 영국 런던 보험자협회(Institute of London Underwriters)의 적하약관(Institute Cargo Clause)에서 규정하고 있는 ‘갑판유실(갑판유실, Washing Overboard)’이란, 해수의 직접적인 작용으로 인하여 갑판 위에 적재된 화물이 휩쓸려 배 밖으로 유실되는 경우를 의미하는 제한적인 개념이므로, 악천후로 인한 배의 흔들림이나 기울어짐 등으로 인하여 갑판 위에 적재된 화물이 멸실되는 이른바 ‘갑판멸실(갑판멸실, Loss Overboard)’은 ‘갑판적재(갑판적재) 약관’(On-Deck Clause)의 담보범위에 포함되지 않는다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 국제사법 제25조는 제1항 본문 및 제2항에서, “계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다.”, “당사자는 계약의 일부에 관하여도 준거법을 선택할 수 있다.”라고 규정하고, 제26조 제1항에서 “당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 외국적 요소가 있는 계약에서 당사자가 계약의 일부에 관하여만 준거법을 선택한 경우에 그 해당 부분에 관하여는 당사자가 선택한 법이 준거법이 되지만, 준거법 선택이 없는 부분에 관하여는 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법이 준거법이 된다.
그리고 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라고 한다) 제3조 제3항이 사업자에 대하여 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명할 의무를 부과하고, 제4항이 이를 위반하여 계약을 체결한 경우에는 해당 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없도록 한 것은, 고객으로 하여금 약관을 내용으로 하는 계약이 성립되는 경우에 각 당사자를 구속하게 될 내용을 미리 알고 약관에 의한 계약을 체결하도록 함으로써 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 방지하여 고객을 보호하려는 데 입법 취지가 있다. 따라서 고객이 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는 그 약관이 바로 계약내용이 되어 당사자에 대하여 구속력을 갖는다고 할 것이므로, 사업자로서는 고객에게 약관의 내용을 따로 설명할 필요가 없다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2009다105383 판결 참조).
나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.
1) 대한민국 법인인 원고는 2012. 6. 14. 터키의 코자 폴리에스터 사나이 베 티카렛 에이 에스(Koza Polyester Sanayi Ve Ticaret A.S., 이하 ‘코자 폴리에스터’라고 한다)에게 폴리머리제이션 라인(Polymerization Line) 1세트 4포장(이하 ‘이 사건 화물’이라고 한다)을 미화 350만 달러에 매도한 다음, 2012. 6. 22. 미합중국 법인인 피고와 사이에, 이 사건 화물에 관하여 부보금액 미화 385만 달러로 하는 적하보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라고 한다)을 영국 런던 보험자협회(Institute of London Underwriters)의 적하약관(Institute Cargo Clause, 이하 ‘영국 적하약관’이라고 한다)에서 규정하고 있는 WAIOP 조건(With Average Irrespective Of Percentage, 일정한 해상고유의 위험을 해손의 종류나 규모와 상관없이 보상하는 조건)으로 체결하였다.
2) 피고는 대한민국에 영업소를 설치하고 따로 대표자를 두면서 이를 등기한 후 대한민국에서 영업행위를 하고 있고, 이 사건 보험계약도 대한민국에 있는 피고의 대리점을 통하여 대한민국에서 체결되었다.
3) 이 사건 보험계약에는 ① “본 보험증권에 따라 발생하는 책임에 관한 모든 문제는 영국의 법률과 관습이 적용된다(All questions of liability arising under this policy are to be governed by the laws and customs of England).”라는 내용의 준거법 약관(이하 ‘이 사건 준거법 약관’이라고 한다)과 ② 원고가 피고에게 부보화물의 갑판적재 사실을 고지하지 않은 경우 이 사건 보험계약의 담보범위는 ‘투하(투하, Jettison)와 갑판유실(갑판유실, Washing Overboard)’ 이외의 일반 분손(분손)은 담보하지 않는 분손부담보[분손불담보, Free from Particular Average (F.P.A.)] 조건으로 축소된다는 내용의 ‘갑판적재(갑판적재) 약관’(On-Deck Clause, 이하 ‘이 사건 갑판적재 약관’이라고 한다)이 포함되어 있다.
4) 원고는 중국 상하이 항부터 터키의 이스켄데룬 항까지 이 사건 화물의 해상운송을 주식회사 글로벌카고솔루션에 의뢰한 다음, 2012. 6. 14. 위 회사로부터 이 사건 화물에 관한 선하증권을 교부받았는데, 위 선하증권에는 ‘이 사건 화물은 송하인·수하인의 위험부담으로 갑판에 적재되는데, 그 손실·손상에 대하여 이 사건 선박 또는 선주는 어떠한 경우에도 책임을 부담하지 않는다’는 취지의 운송인 면책약관(이하 ‘이 사건 운송인 면책특약’이라고 한다)이 기재되어 있다.
5) 이 사건 화물은 2012. 6. 14. 중국의 상하이 항에서 선박 레이스 지(MV Reis G)호의 갑판 위에 선적되어 운송되던 중 2012. 7. 7. 오만 앞바다에서 이 사건 화물 4포장 중 한 포장인 보일러 1대(이하 ‘이 사건 보일러’라고 한다)가 해상으로 떨어지는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다)가 발생하였다.
6) 코자 폴리에스터는 원고에게 이 사건 보험계약에 기한 보험금청구권을 양도하고 2013. 4. 3. 이를 피고에게 통지하였다.
다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.
1) 이 사건 준거법 약관은 이 사건 보험계약 전부에 대한 준거법을 지정한 것이 아니라 보험자의 ‘책임’ 문제에 한정하여 영국의 법률과 관습에 따르기로 한 것이므로 보험자의 책임에 관한 것이 아닌 사항에 관하여는 이 사건 보험계약과 가장 밀접한 관련이 있는 우리나라의 법이 적용된다고 할 것인데, 약관의 설명의무에 관한 사항은 약관의 내용이 계약내용이 되는지 여부에 관한 문제로서 보험자의 책임에 관한 것이라고 볼 수 없으므로(대법원 2001. 7. 27. 선고 99다55533 판결 참조), 이에 관하여는 영국법이 아니라 우리나라의 약관규제법이 적용된다.
2) 그런데 기록에 의하면 다음 사정을 알 수 있다.
① 이 사건 갑판적재 약관은 영국 적하약관에 공통적으로 포함되어 있는 약관으로서 해상적하보험자들이 일반적으로 사용하는 해상보험시장의 국제적 표준약관이다.
② 이 사건 갑판적재 약관은 이 사건 보험증권의 표면 및 이면에 기재되어 있고, 원고와 피고가 2007년경 체결한 ‘수출입적하 포괄보험 약정서’에도 보험조건으로 기재되어 있었다.
③ 이 사건 보험계약 체결 업무를 담당하였던 원고 측 실무자 소외인은 2003년부터 약 10년간 해상적하보험계약 체결 업무에 종사하여 왔고, 2007. 4.경부터 2013. 3.경까지 원고의 수출화물에 관한 해상적하보험계약 관련 업무를 담당하면서 피고와 월 30건 내지 50건 가량의 해상적하보험계약을 체결한 바 있다.
④ 원고가 피고와 해상적하보험을 체결한 위 기간 동안 사용한 보험증권의 표면과 이면에는 모두 이 사건 갑판적재 약관이 기재되어 있었다.
⑤ 원고는 이 사건 화물의 갑판적재 사실을 피고에게 고지하였다고 일관되게 주장하고 있고, 원고 측 실무자인 소외인의 진술서에는 ‘통상적으로 갑판적(갑판적)이 되면 보험료가 인상된다’는 취지의 기재가 있음에 비추어, 원고는 피고에게 갑판적재 사실을 고지하지 아니하거나, 추가 보험료를 지급하지 않고 갑판적재 운송을 하는 경우에는 보험금을 지급받을 수 없게 될 수도 있음을 인식하고 있었다고 보인다.
3) 위와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 보험계약 체결 당시 원고는 이 사건 갑판적재 약관의 내용을 잘 알고 있었다고 보이므로, 피고가 그 내용을 설명하지 않았더라도 이 사건 갑판적재 약관은 이 사건 보험계약의 내용이 된다고 봄이 상당하다.
따라서 원심이 이 사건 보험계약에 약관규제법이 적용되지 아니한다고 판단한 것은 잘못이나, 원고가 이 사건 갑판적재 약관의 내용을 잘 알고 있었으므로 이 사건 갑판적재 약관은 약관규제법이 정하는 설명의무의 대상이 되지 아니하고, 따라서 피고가 그 내용을 설명하지 않았더라도 이 사건 보험계약의 내용이 된다고 본 원심판단의 결론은 정당하므로, 거기에 상고이유 주장과 같이 약관규제법의 적용 및 해석에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은, 이 사건 보험계약 체결할 당시 원고는 피고에게 이 사건 화물의 갑판적재 사실을 고지하지 않았다고 판단하였다.
이러한 원심의 판단을 다투는 이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
영국 해상보험법 및 관습에 의하면, 보험의 목적에 생긴 손해가 그 부보위험인 해상 고유의 위험으로 인하여 발생한 것이라는 점에 관한 증명책임은 피보험자가 부담하고, 그 증명의 정도는 이른바 ‘증거의 우월(preponderance of evidence)'에 의한 증명에 의한다(대법원 2001. 5. 15. 선고 99다26221 판결 참조).
그리고 영국법의 적용을 받는 영국 적하약관에서 규정하고 있는 ‘갑판유실(갑판유실, Washing Overboard)’이란, 해수의 직접적인 작용으로 인하여 갑판 위에 적재된 화물이 휩쓸려 배 밖으로 유실되는 경우를 의미하는 제한적인 개념이므로, 악천후로 인한 배의 흔들림이나 기울어짐 등으로 인하여 갑판 위에 적재된 화물이 멸실되는 이른바 ‘갑판멸실(갑판멸실, Loss Overboard)’은 갑판적재 약관의 담보범위에 포함되지 않는다.
원심은, 이 사건 사고는 갑판 위에 적재되어 운송되던 이 사건 보일러가 황천(황천, Heavy Weather) 시 유입된 해수의 작용으로 유실되어 발생한 것이므로, 이 사건 갑판적재 약관에서 부보하는 위험인 ‘갑판유실’에 해당한다는 원고의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다. 즉, ① 악천후에 선박이 요동치거나 갑자기 기울어져 화물이 멸실된 경우는 갑판유실에 해당하지 않고, ② 이 사건 사고 당시 사고 지역의 기상은 강한 남서풍을 동반한 몬순기후였지만 이는 그 지역에서 통상적인 것으로 특이한 상황은 아니었으며, 당시 중량 54.5톤에 달하는 이 사건 보일러를 휩쓸고 갈 정도의 심한 파도가 있었던 것으로 보이지 않는 점, ③ 이 사건 사고 당시의 사진을 보아도 파도의 직접적인 작용으로 이 사건 보일러가 유실된 것으로 보이지 않는 점, ④ 영국의 법률사무소 클라이드앤코(Clyde ＆ Co)가 ‘이 사건 보일러의 고박(고박)은 부적절하였다. 이 사건 보일러는 갑판유실된 것이 아니라 악천후에 선박이 요동하여 미끄러져 떨어진 것에 불과하므로 이 사건 보험계약으로 담보되지 않는다’는 취지의 의견을 제시한 점 등에 비추어, 이 사건 사고가 ‘갑판유실’에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 영국법상 갑판유실에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
원심은, 원고가 이 사건 보험계약 체결 당시 이 사건 운송인 면책특약을 피고에게 고지하지 않은 것은 영국 해상보험법상 고지의무 위반에 해당하고, 이러한 원고의 고지의무 위반을 이유로 한 피고의 이 사건 보험계약 취소의사가 원고에게 도달함으로써 이 사건 보험계약은 취소되었다고 판단하였다.
원심의 이 부분 판단은 가정적·부가적 판단에 불과한 것으로서, 앞서 본 바와 같이 이 사건 사고가 이 사건 갑판적재 약관의 부보위험인 갑판유실로 인한 사고에 해당하지 않는다는 원심의 판단이 정당한 이상, 위와 같은 가정적·부가적 판단의 당부는 판결 결과에 영향을 미치지 아니하므로, 이에 관한 상고이유는 더 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
5. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국세기본법 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 귀속명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이므로, 재산의 귀속명의자는 이를 지배·관리할 능력이 없고, 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 자가 따로 있으며, 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 재산에 관한 소득은 재산을 실질적으로 지배·관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 하나, 명의와 실질의 괴리가 없는 경우에는 소득의 귀속명의자에게 소득이 귀속된 것으로 보아야 한다. 이러한 원칙은 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 해석과 적용에서도 이를 배제하는 특별한 규정이 없는 한 그대로 적용된다.

[2] 영국법에 따라 설립된 법인인 갑 회사는 프랑스법에 따라 설립된 을 회사를 최종 모회사로 하는 기업인 병 그룹 내에서 사업을 영위하는 중간지주회사로서 국내 법인인 정 주식회사의 주식 중 50%를 보유하고 있는데, 정 회사가 갑 회사에 배당금을 지급하면서 대한민국 정부와 영국 정부 간의 소득 및 양도소득에 대한 조세의 이중과세회피 및 탈세방지를 위한 협약(이하 ‘한·영 조세조약'이라 한다) 제10조 제2항 (가)목의 5% 제한세율을 적용하여 산출한 법인세를 원천징수하여 납부하자, 과세관청이 최종 모회사인 을 회사를 수익적 소유자로 보아 대한민국 정부와 불란서공화국 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약 제10조 제2항 (나)목의 15% 제한세율을 적용한 다음 정 회사에 법인세 등 부과처분을 한 사안에서, 갑 회사의 설립 경위와 사업활동 내역, 주식의 취득과 관련한 의사결정과정과 비용부담 및 취득자금의 원천, 주주활동 경과, 배당소득의 지급 및 사용 내역 등을 종합하면, 갑 회사는 독립된 실체와 사업목적을 갖고 있는 병 그룹 내 관련 사업의 중간지주회사로서 배당소득을 지배·관리할 수 있는 실질적인 귀속자 또는 그에 관한 한·영 조세조약 제10조 제2항의 수익적 소유자에 해당한다고 볼 여지가 충분하고, 갑 회사가 지주회사로서 자체 영업부서 등을 갖추는 대신에 대부분의 업무를 자회사 직원들을 통하여 수행하였다는 등의 사정만으로 갑 회사가 배당소득의 실질귀속자 또는 수익적 소유자가 아니라고 단정할 것은 아닌데도 이와 달리 본 원심판단에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서, 참고자료 등 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 대한민국 정부와 영국 정부 간의 소득 및 양도소득에 대한 조세의 이중과세회피 및 탈세방지를 위한 협약(이하 ‘한·영 조세조약’이라 한다) 제10조는 제1항에서 “일방체약국의 거주자인 법인이 타방체약국의 거주자에게 지급하는 배당에 대하여는 동 타방체약국에서 과세할 수 있다.”라고 규정하는 한편, 제2항에서 “그러나 그러한 배당에 대하여는 배당을 지급하는 법인이 거주자로 되어 있는 체약국에서도 동 체약국의 법에 따라 과세할 수 있다. 그러나 수취인이 배당의 수익적 소유자인 경우, 그렇게 부과되는 조세는 다음을 초과할 수 없다.”라고 규정하면서 (가)목에서 “수익적 소유자가 배당을 지급하는 법인 의결권의 최소한 25%를 직접 또는 간접으로 지배하는 법인(조합은 제외)인 경우에는 배당총액의 5%”라고 규정하고 있다. 그리고 국세기본법 제14조 제1항은 “과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.”라고 규정하고 있다.
국세기본법 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 그 귀속명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이므로, 재산의 귀속명의자는 이를 지배·관리할 능력이 없고, 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 그 재산을 실질적으로 지배·관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 할 것이나, 그러한 명의와 실질의 괴리가 없는 경우에는 소득의 귀속명의자에게 그 소득이 귀속된 것으로 보아야 한다. 이러한 원칙은 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 해석과 적용에 있어서도 이를 배제하는 특별한 규정이 없는 한 그대로 적용된다고 할 것이다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25466 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2012두16466 판결 등 참조).
2. 가. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
1) ‘Total 그룹’은 1924년 프랑스법에 따라 설립된 Total S.A.(이하 ‘TSA’라 한다)를 최종 모회사로 하여 석유가스 관련 사업을 하는 기업이고, Total Holdings U.K. Limited(이하 ‘THUK’라 한다)는 1983년 영국법에 따라 설립된 법인으로 Total 그룹 내에서 석유화학 관련 사업을 영위하는 중간지주회사로서 30여 개의 자회사를 두고 있다.
2) THUK는 별도의 영업부서를 두지 아니한 채 일상업무의 대부분은 자회사 직원이 수행하도록 하였으나, 이사회를 두고 중요 의사결정을 하면서 자회사로부터 배당을 받는 한편 자회사에 대한 지급보증을 하는 등 지주회사로서의 역할을 수행하였고, 그에 따라 영국에서 법인세를 납부하고 재무제표에 대하여 회계감사법인으로부터 매년 외부감사를 받았으며, 관계회사에 대한 투자활동 내역을 명시한 연차보고서, 환경 및 사회적 책임 보고서 등을 발간하여 업무내역을 공시하여 왔다.
3) 삼성종합화학 주식회사(이하 ‘삼성종합화학’이라고만 한다)는 2001년경부터 TSA와 합작계약에 관한 협상을 진행하여 2002. 12. 2. TSA와 합작에 관한 양해각서를 체결하였고, 2003. 5. 27. 프랑스 TSA사에서 합작계약(이하 ‘이 사건 합작계약’이라 한다)을 체결하였는데 이때 계약상대방이 THUK로 되었으며, 계약서 14.1조에서 준거법은 한국법으로 지정하였다. 이 과정에서 Total 그룹 쪽에서는 당시 석유화학부문 계열사인 Atofina가 실무적인 역할을 수행하였으나 그와 관련한 법률 및 회계비용은 최종적으로 THUK가 부담하였고, THUK의 이사회는 이 사건 합작계약의 체결 및 그에 따른 투자에 관하여 의사결정을 하였다.
4) 위 합작계약에 따라 2003. 8. 1. 합성수지, 석유제품 관련 사업을 위한 대한민국 법인인 원고가 설립되었고 THUK는 원고 주식 중 50%(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 보유하게 되었는데, 이를 위한 투자자금은 TSA의 금융자회사인 SOFAX BANQUE FRANCE로부터 송금되었으며 이는 THUK의 지시에 따라 송금된 THUK의 자금이었다.
5) THUK는 이사회를 열어 원고의 주주총회에 참석할 권한을 위임하거나 원고의 배당정책과 이사책임 면책 등에 관하여 논의하였고, 2007. 8.경에는 이 사건 합작계약에 따른 이사지명권한을 행사하여 재무담당임원으로 David Long을 임명하여 근무하도록 하는 등 이 사건 주식에 기초한 주주로서의 권한을 행사하였다.
6) 원고는 2006년부터 2010년까지 THUK에게 배당금(이하 ‘이 사건 배당소득’이라 한다)을 지급하면서 한·영 조세조약 제10조 제2항 (가)목에 따른 5% 제한세율을 적용하여 산출한 법인세를 원천징수하여 납부하였다. 한편 이와 같이 원천징수되고 난 나머지 배당금은 HSBC 은행 서울지점의 THUK 명의 계좌, HSBC 은행 런던지점의 SOFAX BANQUE 명의 계좌 등을 거쳐 최종적으로 THUK에게 송금되었고, THUK는 이를 영국 내 자금관리회사인 Total U.K. Finance Limited에 예치하여 운용·관리하면서 그 이자를 수취하거나 또는 다른 자회사에게 대여하는 등으로 사용하였다.
7) 피고들은 THUK가 한·영 조세조약 제10조 제2항 (가)목에서 정한 수익적 소유자가 아님을 전제로, 최종 모회사인 TSA를 이 사건 배당소득의 수익적 소유자로 보아 대한민국 정부와 불란서공화국 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약 제10조 제2항 (나)목의 15% 제한세율을 적용한 다음 원고에게 법인세 및 지방소득세 등을 각 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
나. 이러한 사실관계에 의하여 알 수 있는 THUK의 설립 경위와 사업활동 내역, 이 사건 주식의 취득과 관련한 의사결정과정과 비용부담 및 그 취득자금의 원천, 주주활동 경과, 이 사건 배당소득의 지급 및 사용 내역 등을 종합하여 보면, THUK는 독립된 실체와 사업목적을 갖고 있는 Total 그룹 내 석유화학 관련 사업의 중간지주회사로서 이 사건 배당소득을 지배·관리할 수 있는 실질적인 귀속자 또는 그에 관한 한·영 조세조약 제10조 제2항의 수익적 소유자에 해당한다고 볼 여지가 충분하고, 이와 같은 사정들을 고려하지 아니한 채 THUK가 지주회사로서 자체 영업부서 등을 갖추는 대신에 대부분의 업무를 자회사 직원들을 통하여 수행하였다거나, Total 그룹의 최종 모회사인 TSA 또는 다른 자회사 등이 그룹 차원의 전략적 의사결정을 위하여 이 사건 합작계약의 체결 및 주주활동 과정에 THUK와 함께 관여하였다거나, 또는 TSA 내지 프랑스 내 다른 자회사를 통하여 이 사건 주식을 취득하였을 경우와 비교하여 THUK가 이 사건 주식을 취득함으로써 이 사건 배당소득에 관한 조세부담이 일부 경감될 수 있다는 등의 사정만으로 THUK가 이 사건 배당소득의 실질귀속자 또는 수익적 소유자가 아니라고 단정할 것은 아니다.
그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 THUK가 이 사건 배당소득의 실질귀속자 또는 수익적 소유자가 아니라고 보아 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 국세기본법 제14조의 실질과세원칙이나 한·영 조세조약 제10조 제2항의 수익적 소유자 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미인바, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고 이는 주물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이므로, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 자체의 효용과 관계없는 물건은 종물이 아니다.

[2] 피해자 소유의 축사 건물 및 그 부지를 임의경매절차에서 매수한 사람이 위 부지 밖에 설치된 피해자 소유 소독시설을 통로로 삼아 위 축사건물에 출입한 사안에서, 위 소독시설은 축사출입차량의 소독을 위하여 설치한 것이기는 하나 별개의 토지 위에 존재하는 독립한 건조물로서 축사 자체의 효용에 제공된 종물이 아니므로, 위 출입행위는 건조물침입죄를 구성한다고 한 사례.

[3] 민법 제358조, 공장저당법 제4조 및 제5조의 각 규정에 의하면, 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에 당연히 미친다.

[4] 건조물침입죄의 객체인 관리하는 건조물은 주위 벽, 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하므로, 물탱크시설은 이에 해당하지 않는다고 본 사례.

주문
상고를 각 기각한다.

이유
1. 피고인의 상고에 대하여
가. 절도의 점
원심은, 이 사건 공소사실 2항 기재 물건들은 피고인이 매각받은 이 사건 부동산 중 축사 내부에 설치되어 있던 물건들이 아니라 이 사건 부동산 중 토지 위 또는 임의경매 목적물에 포함되지 않은 피해자 소유의 인접 토지 위에 방치되어 있던 것으로 이 사건 부동산 중 축사 건물 또는 토지 등에 부합되거나 주물인 축사 건물의 종물이라고 보기 어렵고, 그 중 텐타보드 40개, 콘스랏 500개, 적벽돌 2,000장은 이 사건 임의경매 목적물에 포함되지 않은 물건들로서 사용되지 않았던 것이므로, 위 물건들을 피고인이 임의로 가져가 사용한 것은 절도죄를 구성한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배나 절도죄 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 소독시설 건조물침입의 점
저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다 ( 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정 등 참조).
원심은, 그 채택 증거들에 의하면, 이 사건 소독시설은 축사에 출입하는 차량 등의 소독을 위하여 설치된 것이기는 하나 피고인측이 매각받은 토지가 아닌 피해자 소유의 별개의 토지 위에 존재하는 독립된 건조물인 사실이 인정되고, 이는 축사 자체의 효용에 공하는 것이 아니므로 축사의 종물이라 할 수 없으며, 피고인이 다른 출입로를 만드는 등의 방법을 강구하지 아니한 채 만연히 피해자의 관리하에 있는 위 건조물을 통로로 삼아 출입한 사실 또한 인정된다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 인정하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 건조물침입죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사의 상고에 대하여
가. 공소사실 1항 기재 물건들 손괴의 점
민법 제358조, 공장저당법 제4조 및 제5조의 각 규정에 의하면, 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에도 당연히 미친다고 할 것이다.
같은 취지에서, 원심이 이 사건 공소사실 1항 기재 물건들은 모두 주물인 이 사건 각 축사 건물들의 상용에 공하기 위하여 위 건물 소유자가 부속시킨 부합물 혹은 종물이라는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 공장저당권의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니한다.
나. 지하수물탱크 건조물침입의 점
건조물침입죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물은 주위 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말한다( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결 등 참조).
원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사실에 비추어 보면, 이 사건 물탱크시설이 건조물침입죄의 객체가 되는 ‘관리하는 건조물’에 해당하지 않는다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배나 건조물침입죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 잔디밭 손괴의 점
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 피고인들이 피조개양식장에 피해를 주지 아니하도록 할 의도에서 선박의 닻줄을 7샤클(175미터)에서 5샤클(125미터)로 감아놓았고 그 경우에 피조개양식장까지의 거리는 약 30미터까지 근접한다는 것이므로 닻줄을 50미터 더 늘여서 7샤클로 묘박하였다면 선박이 태풍에 밀려 피조개양식장을 침범하여 물적 손해를 입히리라는 것은 당연히 예상되는 것이고, 그럼에도 불구하고 태풍에 대비한 선박의 안전을 위하여 선박의 닻줄을 7샤클로 늘여 놓았다면 이는 피조개양식장의 물적피해를 인용한 것이라 할 것이어서 재물손괴의 점에 대한 미필적 고의를 인정할 수 있다.

나. 선박의 이동에도 새로운 공유수면점용허가가 있어야 하고 휴지선을 이동하는데는 예인선이 따로 필요한 관계로 비용이 많이 들어 다른 해상으로 이동을 하지 못하고 있는 사이에 태풍을 만나게 되고 그와 같은 위급한 상황에서 선박과 선원들의 안전을 위하여 사회통념상 가장 적절하고 필요불가결하다고 인정되는 조치를 취하였다면 형법상 긴급피난으로서 위법성이 없어서 범죄가 성립되지 아니한다고 보아야 하고 미리 선박을 이동시켜 놓아야 할 책임을 다하지 아니함으로써 위와 같은 긴급한 위난을 당하였다는 점만으로는 긴급피난을 인정하는데 아무런 방해가 되지 아니한다.

다. 관리청의 허가없이 회사소유의 선박을 정박함으로써 공유수면을 점용한 경우에 공유수면관리법 제18조, 제4조 제1항 제9호 위반죄의 주체는 그 선박의 소유자인 회사나 회사의 업무결정권을 가질 기관 또는 선장등과 같이 선박운항의 결정권을 가진 자라야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
1. 재물손괴에 관한 미필적 고의와 긴급피난에 관한 법리오해의 점에 대하여,
원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인들이 그 판시 피조개양식장에 피해를 주지 아니하도록 할 의도에서 이 사건 금성호의 7샤클(175미터)이던 닻줄을 5샤클(125미터)로 감아 놓았고 그 경우에 피조개양식장까지의 거리는 약 30미터까지 근접한다는 것이므로 닻줄을 50미터 더 늘여서 7샤클로 묘박하였다면 선박이 태풍에 밀려 피조개양식장을 침범하여 물적 피해를 입히리라는 것은 당연히 예상되고, 그럼에도 불구하고 피고인들이 태풍에 대비한 선박의 안전을 위하여 금성호의 닻줄을 7샤클로 늘여 놓은 것은 피조개양식장의 물적 피해를 인용한 것이라 할 것이어서 재물손괴의 점에 대한 미필적 고의를 인정할 수 있다고 할 것이다. 원심이 이와 다른 관점에서 피고인들에게 그 미필적 고의를 인정할 수 없다고 판시한 것은 미필적 고의의 법리에 대한 오해에 기인한 것으로서 이점에 관한 소론은 이유있다. 한편 원심이 무죄이유로서 부가하여 설시한 긴급피난의 점에 관하여 보건대, 이 사건 금성호는 공유수면점용허가없이 정박하고 있었으므로 피고인들이나 대한선박주식회사로서는 같은 해상에 점용허가를 얻어서 피조개양식장을 설치한 피해자 김 대인측의 요구에 응하여 금성호를 양식장에 피해를 주지 아니하는 곳에 미리 이동시켜서 정박하였어야 할 책임은 있었다고 할 것이다.
그러나 위와 같이 선박이동에도 새로운 공유수면점용허가가 있어야 하고 휴지선을 이동하는 데는 예인선이 따로 필요한 관계로 비용이 많이 들어 다른 해상으로 이동을 하지 못하고 있는 사이에 태풍을 만나게 되었다면 피고인들로서는 그와 같은 위급한 상황에서 선박과 선원들의 안전을 위하여 사회통념상가장 적절하고 필요불가결하다고 인정되는 조치를 취하였다면 형법상 긴급피난으로서 위법성이 없어서 범죄가 성립되지 아니한다고 보아야 하고 미리 선박을 이동시켜 놓아야 할 책임을 다하지 아니함으로써 위와 같은 긴급한 위난을 당하였다는 점만으로는 긴급피난을 인정하는데 아무런 방해가 되지 아니한다.
이 사건에서 원심이 태풍내습시 금성호에는 태풍에 대비하여 7,8명의 선원이 타고 있었고, 피고인들이 태풍으로 인한 선박의 조난이나 전복을 피하기 위하여 선박의 양쪽에 두개의 닻을 내리고, 한쪽의 닻줄의 길이를 175미터(7샤클)로 늘여 놓은 것이 사고지점에서 태풍의 내습에 대비한 가장 적절하고 필요한 조치로 인정된다는 취지에서 피고인들의 소위를 긴급피난행위로 보아 재물손괴의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 긴급피난의 법리를 오해하였거나 심리미진의 위법을 찾아 볼 수 없다. 결국 원심의 미필적 고의에 대한 판단에는 잘못이 있으나 긴급피난을 인정한 점에 잘못이 없으므로 위에서와 같은 잘못은 판결에 영향이 없어 논지는 받아들일 수 없다.
2. 공유수면관리법에 관한 법리오해의 점에 대하여,
이 사건에서와 같이 관리청의 허가없이 회사소유의 선박을 정박함으로써 공유수면을 점용한 경우에 공유수면관리법 제18조, 제4조 제1항 제9호 위반죄의 주체는 그 선박의 소유자인 회사나 회사의 업무결정권을 가진 기관 또는 선장 등과 같이 선박운항의 결정권을 가진 자라야 한다 고 새겨진다. 원심이 같은 취지에서 대한선박주식회사의 해사담당이사의 지시를 받아 현장에서 위 선박의 관리업무에 종사한 피고인들에게는 그에 관한 아무런 업무결정권이 없으므로 같은법의 위반죄가 성립되지 아니한다고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 법리오해나 심리미진 등의 위법을 찾아 볼 수 없다.
논지도 받아들일 수 없다.
3. 결국 상고는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 검사의 공소장은 법원에 대하여 형사재판을 청구하는 서류로서 그 기재내용이 실체적 사실인정의 증거자료가 될 수는 없다.

주문
피고인 등에 대한 원판결 중 유죄부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
피고인 1, 2에 대한 검사의 상고를 기각한다.

이유
피고인 등에 대한 변호인 이덕열, 피고인 2에 대한 변호인 정성기, 피고인 3에 대한 변호인 유재방, 피고인 1, 동 2의 상고이유를 종합하여 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 그 적시한 증거자료에 의하여 피고인 등은 공소외 1 내지 6과 금괴를 밀수입할 것을 공모하고 1977.3.15 피고인 2 소유인 대일선어수출선 제1 한성호가 포항에서 일본 시모노세끼항으로 출항할 때 피고인들과 위 공모한 공소외인들이 출자하여 교환한 일본 돈 4,700만엥을 가지고 출항하여 일본 시모노세끼항에서 소위 산해상해주인인 야마다라는 자로부터 10량짜리 금괴 85개를 구입하여 이를 일본 시모노세끼 부근 해상에서 인수하여 선박안에 숨기다가 일본 해상보안청 직원에게 압수 당하므로써 이에 대한 관세 12,611,120원의 포탈행위를 예비한 사실을 유죄로 인정 하였다.
그러나 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 적시한 증거자료를 검토하니
1. 원심의 형사기록검증조서 중 공소장의 위 공소사실에 부합되는 기재부분을 증거로 하고 있는 바, 위 공소장이라는 것은 위 제1 한성호의 선장 이하 선원 등으로서 원심이 피고인 등과 원심인정 범죄사실을 공모 하였다는 공소외 7 외 6인에 대한 공소장의 공소사실 기재중 위 선장 외 6인의 선원이 원심이 피고인 등에 대하여는 인정한 이건 범죄사실과 동일한 내용의 범행을 함에 있어 이건 피고인 3인도 이에 가담 공모 하였다는 취지로 기재된 공소장을 말하고 있는 바 검사의 공소장은 법원에 대하여 형사재판을 청구하는 서류로서 그 기재내용이 실제적 사실인정의 증거자료가 될 수 없다 할 것이고
1. 원심법원의 공소외 4, 6, 2에 대한 증인신문조서 중의 기재를 증거로 하고 있는 바 동 증인신문조서의 기재는 본건 피고사건의 공소사실과 같은 내용의 금괴밀수를 기도 하였던 사실이 있었으나 이는 동 증인등 3인과 위에 설시한 제1 한성호의 선장 외 2인이 공모하여 동 행위를 하였을 뿐이고, 피고인 등 3인은 동 범행에 가담한 사실이 없다고 분명하게 증언하여 동인 등의 증언은 오히려 피고인 등이 이건 공소사실과는 관련이 있는 사실을 뒷받침 하고 있으며
1. 피고인 1의 1심 법원에서의 진술과 검찰에서의 진술한 내용을 조서에 의하여 검토하니 동 피고인은 이건 금괴밀수입행위에 가담한 사실이 없고 일본 해상에서 다른 배로부터 금괴를 받았을 때에도 그 물건이 무엇인가도 몰랐다는 취지로 진술 하였고 동 피고인의 위 진술은 원심증인 공소외 4 외 피고인 1은 바다에서 다리가 아파서 드러누워 있었고 이 건에 가담한 사실이 없다는 취지의 진술에 의하여 뒷받침되고 있으며 또 피고인 1이 피고인 2, 3 등이 이건 밀수자금을 출자한 것 같이 느껴졌다는 취지의 진술은 동 피고인의 추측에 의한 진술임을 알 수 있으니, 피고인 1의 1심법정과 검찰에서의 진술기재가 위에 설시한 제 1 한성호의 선장이하 6명의 선원이 금괴밀수를 기도한 사실을 인정한 자료가 될 뿐 피고인 등 3인이 이건 범행에 가담한 사실을 인정할 자료는 되지 못한다 할 것이다.
1. 다음 김태근의 세관, 검찰, 법원에서의 진술을 증거로 적시하고 있는 바, 동인의 진술중에서 원심이 이 건 공소사실을 유죄로 인정하는데 증거로 채택한 진술부분은, 김태근이와 피고인 1이 세관에서 조사받을시 김태근이가 먼저 석방되리라는 사실을 세관직원으로부터 전해듣자 피고인 1이 김태근에게 나가기전 선주인 피고인 2에게 가서 사실을 모두 자백하였고 선주도 가담 하였다고 말하였으니 그대로 선주에게 가서 전해달라는 취지의 부탁을 하였다는 기재부분인 듯하나 위 조서 등을 면밀히 검토하면 피고인 1이 선주인 피고인 2도 이건 금괴밀수기도 사건에 가담 되었다는 내용의 자백을 하였다는 사실을 선주에게 전해 달라는 내용의 부탁이었음을 알 수 있을 뿐 피고인 1 등 피고인 3인이 이건에 가담하였고 그 가담사실을 진실대로 다 자백하였다는 취지를 김태근에게 말하였다고 보여지는 자료가 없다. 피고인 1로부터 직접 전언부탁을 받은 김태근 조차 세관에서의 진술에서 피고인 1이 부탁하는 말의 내용이 " 무슨 말인지는 몰라도" 라는 전제를 하고 피고인 1의 전언내용을 자기 나름대로 진술하고 있고 김태근의 진술내용도 수사기관에서는 선주도 가담한 것으로 들었다는 취지로 진술하였으나 법원에서의 증언에서는 선주 피고인 2이 이건에 가담 하였는지에 대하여는 모른다는 취지로 말하여 동 증인이 피고인 1로부터의 전언내용이 피고인 1과 2가 이건 범행에 진실로 가담한 사실을 그대로 자백하였으니 그대로 가서 전해 달라는 취지가 취지가 아니었음을 알 수 있고,
1. 그외 원심 검증기록 중 공소외 6, 2, 4 등의 진술기재를 보아도 피고인 등이 이건 범행에 가담한 사실이 없다는 취지의 진술을 하고 있다.
그렇다면 원심은 증거없이 사실을 인정한 위법이 아니면 논리칙에 반하는 증거판단을 한 위법사유가 있다할 것이니 논지는 이유있어 원판결 중 유죄부분은 파기를 면치 못할 것이다.
다음 검사의 상고이유를 판단한다.
피고인 1 동 2가 공모하고 1977.2.19 일본 시모노세끼에서 10량짜리 금괴 80개를 구입한 후 2.25 포항에 입항하여 세관에 신고하지 아니하고 양륙하여 관세 11,869,290원을 포탈 하였다는 공소사실에 관하여 원심이 이를 인정할 증거 자료가 없다하여 무죄를. 선고함에 있어 원판결에 설시된 원심의 증거판단을 기록에 대조하여 검토하니 공소사실에 부합하는 피고인들이 작성한 각 자술서는 1심증인 이봉우 동 이순연의 진술기재와 피고인 등의 동 자술서가 자유의사에 의하여 작성된 것이 아니라는 취지의 진술기재 및 원심증인인 세관직원도 세관에서 피의자 등을 다소 무리하게 신문한 것이 사실이라는 취지도 진술하고 있는 점 등으로 보아 원심이 동 자술서가 특히 신빙 할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이라고 인정할 수 없다고 판단하고 따라서 이를 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자 신문조서와는 달리 증거능력을 부여하는 것은 증거능력 제한에 관한 형사소송법 312조의 규정에 위반 된다는 취지로 판단한 조치는 모두 정당하고 그외의 증거자료 등도 이건 공소사실을 인정할 자료가 될 수 없다고 판단한 원심의 판단 역시 적법하므로 원심이 이건 공소사실에 관하여 무죄를. 선고한 점에 채증법칙에 위배되거나 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심의 유죄인정 부분은 파기환송 하기로 하고 검사의 상고는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 을이 실질적으로 병에게 물품을 공급하기로 하였으나 병이 물품대금을 일시에 지불할 능력이 없으므로 렌탈회사인 갑으로부터 금융이익을 먼저 취하기 위해 갑이 을로부터 위 물품을 매수하는 것으로 하여 그 물품대금을 갑으로부터 모두 지불받고, 병이 이를 다시 갑으로부터 임차하기로 하는 형식을 취한 경우, 병의 채무불이행 등으로 인해 갑에게 발생하는 위험을 을이(위 물품을 갑으로부터 재매입하는 방법 등으로, 단, 재매입대금에는 연체렌탈료 등 병이 부담하는 모든 채무를 포함한다.) 부담하겠다는 취지의 약정은 당사자의 일방(담보자)이 상대방(수익자)에 대하여 일정한 사항에 관하여 위험을 인수하고, 이로 인하여 발생할지도 모르는 손해를 담보할 것을 목적으로 하는 일종의 손해담보계약(손해담보계약)이라 할 것이다.

[2]손해담보계약으로 담보자는 수익자인 채권자에게 목적한 일이 성취된 것과 같은 혹은 손해가 발생하지 않은 것과 같은 상태에 놓이게 해 줄 의무를 부담하게 되고, 손해담보계약에 있어 담보자의 채무는 주채무의 존속과 관계없이 성립하는 하나의 독립된 계약으로서, 보증채무와는 달리 담보채무는 주채무의 성립·존속·채무내용에 부종적 성질이 없다.

[3]손해담보계약의 내용이 불공정한 법률행위에 해당하지 않는다고 본 사례.

주문
1. 원심판결 중 아래에서 지급을 명하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고에게 280,000,000원과 이에 대하여 1998. 9. 4.부터 2002. 4. 10.까지는 연 24%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소와 피고의 항소를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 인정 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 5 내지 8, 10, 15호증, 갑 제3, 4호증의 각 1, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제14호증의 1 내지 9, 을 제1호증의 각 기재와 원심 증인 양영진의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
가. 물품공급계약의 성립
나산관광개발 주식회사(이하 '나산'이라 한다)는 1995. 4. 7. 주식회사 한국산업양행(이하 '한국산업양행'이라 한다)로부터 골프장 운영에 필수적 장비인 야마하 골프카트(YAMAHA GOLF CART G6-A) 60대와 야마하 골프카(YAMAHA GOLF CAR G15A) 1대(이하 '이 사건 렌탈물건'이라 한다)를 대금 525,000,000원(부가가치세 별도)에 매수하기로 하는 물품공급계약을 체결하였는데, 그 대금지불 방법으로는 나산이 새한렌탈 주식회사(이하 '새한렌탈'이라 한다)와의 계약조건에 따라 새한렌탈에게 지불하기로 하였는바, 이는 아래 렌탈계약 및 재매입약정의 성립과정에서 보는 바와 같이 나산이 한국산업양행에게 위 물건대금을 일시에 지불할 능력이 없어 새한렌탈이 한국산업양행으로부터 위 물건을 525,000,000원에 매수하는 것으로 하고, 나산은 이를 다시 새한렌탈로부터 임차하는 형식을 취하기로 하였기 때문이다.
나. 렌탈계약의 성립
새한렌탈(1999. 6. 9. 서울지방법원으로부터 파산선고를 받고, 원고가 그 파산관재인으로 선임되었다.)은 1995. 4. 20. 나산과 사이에 이 사건 렌탈물건을 임대하기로 하는 렌탈계약을 체결하고, 같은 해 6. 5. 일부 내용을 변경하는 변경계약을 체결하였는바, 그 계약(이하 '이 사건 렌탈계약'이라 한다)의 구체적 내용은 다음과 같다.
(1)렌탈개시일 같은 해 6. 5., 렌탈기간 렌탈개시일로부터 60개월, 월렌탈료는 매월 13,925,670원(＝월렌탈료 12,659,700원＋부가가치세 1,265,970원), 렌탈보증금 29,999,090원, 양도금액 27,271,900원(부가가치세 별도), 설치장소 경기 포천군 일동면 지산리 산 142의 1.{새한렌탈은 1997년 말 국제통화기금(IMF)의 구제금융으로 인한 금리의 대폭적인 상승으로 인하여 월렌탈료를 1998. 1. 25.부터 14,999,700원으로 인상하였다가, 같은 해 7. 5.부터 금리하락에 따라 13,960,900원으로 인하하였다(각 부가가치세 별도).}
(2)나산은 위 렌탈계약보증금을 이 계약의 체결과 동시에 새한렌탈에게 현금으로 지급한다. 위 계약보증금은 렌탈기간이 종료하고 나산이 이 계약에 의한 의무를 완전히 이행하였을 때에 새한렌탈이 나산에게 반환하거나 물건의 양도금액과 상계하기로 하며 그 기간 중의 이자는 지급하지 아니하기로 한다. 나산이 아래 (3)의 (가)항 각 호의 1에 해당하게 된 때에 새한렌탈은 계약보증금을 새한렌탈이 정한 순서에 따라 나산에 대한 현재 및 장래의 채권과 우선 상계할 수 있다.
(3)(가) 나산에게 다음의 사유가 발생한 때에 새한렌탈은 최고없이 이 계약을 해지할 수 있다.
① 나산이 렌탈료의 지급을 연체하는 등 이 계약을 위반한 때
②나산의 어음 또는 수표가 부도되어 은행의 거래정지처분이 있을 때
③ 나산의 영업이 휴 폐업하거나 나산이 해산의 결의를 한 때
④나산의 다른 채무로 인하여 강제집행, 보전처분, 체납처분의 절차가 개시되거나, 파산, 강제화의, 또는 회사정리 등의 신청이 있는 때
(나) 위 (가)항에 따라 이 계약이 해지되는 경우에는 나산은 지체 없이 물건을 자기 비용으로 새한렌탈이 지정하는 장소에 반환하고 동시에 다음의 합계금액(부가가치세 별도)을 손해배상금으로 새한렌탈에게 지급하여야 한다.
①이 계약해지일 현재 지급기일이 경과된 연체렌탈료 및 이에 대한 지연배상금
② 아래 (4)항의 정산렌탈료
③ 이 계약의 해지와 관련하여 새한렌탈이 지급한 기타 비용
(다)나산이 위 (나)항에 의한 물건반환의무이행을 지체한 경우에 새한렌탈은 일방적으로 나산으로부터 물건을 회수할 수 있으며 추후 나산은 새한렌탈의 이와 같은 물건회수에 일체 이의를 제기하지 아니하기로 한다.
(4) 다음 금액 중 적은 금액을 정산렌탈료라 한다.
(가)계약명세표상의 중도해지일까지의 기간에 해당하는 규정렌탈료(부가가치세 별도)

(5) 나산이 이 계약에 의한 금전채무의 이행을 지체한 때에는 지체기간에 대하여 연 24%의 비율에 의한 지연배상금을 새한렌탈에게 지급하여야 한다.
(6) 나산은 설치중인 또는 설치완료된 개별 렌탈물건에 대하여 설치기간은 물론 렌탈기간 동안에 천재지변 등 어떠한 경우를 막론하고 렌탈물건의 이용자로서 일체의 유지 및 관리의 책임을 부담한다.
다. 재매입약정의 성립
새한렌탈은 1995. 4. 20. 위 렌탈계약과 관련하여 나산의 연대보증 아래 한국산업양행과 사이에 이 사건 렌탈물건을 대금 525,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하면서, 다시 새한렌탈과 나산 사이의 이 사건 렌탈계약이 해지되면 한국산업양행이 이 사건 렌탈물건들을 새한렌탈로부터 재매입하기로 하는 재매입약정을 체결하였고, 당시 한국산업양행의 대표이사이던 피고는 한국산업양행이 이 계약 각 조항을 불이행 또는 위반함으로써 새한렌탈이 입은 손해를 한국산업양행과 연대하여 배상하기로 약정하였는바(이하 '이 사건 재매입약정'이라 한다), 그 구체적 내용은 다음과 같다.
(1)새한렌탈은 나산과 체결한 이 사건 렌탈계약에 의거하여 렌탈계약을 해지함에 있어 그 내역 및 이 약정에 의한 렌탈물건 재매입요구서를 한국산업양행에 서면으로 통보하기로 한다.
(2)새한렌탈은 재매입요구서 발송시 재매입대금을 명시하여 한국산업양행에 청구하기로 하며, 한국산업양행은 재매입대금을 새한렌탈에게 지급하고 나산으로부터 렌탈물건을 회수하기로 한다.
(3) 재매입대금은 렌탈계약 해지일 현재 새한렌탈의 나산에 대한 미회수 취득원가, 연체렌탈료, 연체이자, 렌탈계약서 계약명세표상의 양도금액 및 기타 이 계약과 관련한 나산의 새한렌탈에 대한 채무를 합계한 금액으로 한다. 또한, 한국산업양행은 계약해지일로부터 재매입대금 지급일까지의 이 사건 렌탈계약상의 연체이자율에 의한 지연배상금을 새한렌탈에게 지급하기로 한다.
(4)렌탈물건 회수에 따른 제반 비용 및 모든 책임은 한국산업양행이 부담하기로 하며, 본 약정서상 재매입의무는 렌탈물건 회수시점의 물건상태에 관계없이 무조건 이행되어야 한다.
라. 렌탈계약의 해지 등
한편, 나산은 1998. 5. 24. 부도가 났고, 월렌탈료 중 38회 및 39회차인 1998. 7.분 및 8.분을 새한렌탈에게 지급하지 아니함으로써, 이에 따라 새한렌탈은 나산의 부도 및 렌탈료 연체를 원인으로 1998. 9. 4. 이 사건 렌탈계약을 해지하고, 한국산업양행에게 이 사건 재매입약정에 따라 렌탈물건을 재매입하도록 통지하였는바, 그 때까지 나산이 지급하지 아니한 연체렌탈료는 1998. 7.분 및 8.분 합계 30,713,980원 및 연체이자 1,514,659원이고, 위 해지 당시의 규정렌탈료는 257,085,359원{＝미회수원금 233,713,963원×(1＋0.1), 부가가치세 별도}, 잔여렌탈료는 293,178,900원(＝월렌탈료 13,960,900원×21개월)이다.
2. 피고의 책임의 발생
위에서 살펴본 이 사건 재매입약정의 체결경위에 따르면, 이 사건 재매입약정은 한국산업양행이 이 사건 렌탈물건을 나산에게 매도하면서 새한렌탈로부터 금융이익을 먼저 취하기 위해 새한렌탈이 한국산업양행으로부터 위 물건을 매수하는 것으로 하여 그 대금을 새한렌탈로부터 모두 지불받고, 나산은 이를 다시 새한렌탈로부터 임차하기로 하는 형식을 취하면서, 나산의 채무불이행 등으로 인해 새한렌탈에게 발생하는 위험을 한국산업양행이 부담하겠다는 취지의 약정이라 할 것인데, 이는 당사자의 일방(담보자)이 상대방(수익자)에 대하여 일정한 사항에 관하여 위험을 인수하고, 이로 인하여 발생할지도 모르는 손해를 담보할 것을 목적으로 하는 일종의 손해담보계약(손해담보계약)이라 할 것인바, 손해담보계약으로 담보자는 수익자인 채권자에게 목적한 일이 성취된 것과 같은 혹은 손해가 발생하지 않은 것과 같은 상태에 놓이게 해 줄 의무를 부담하게 되고, 손해담보계약에 있어 담보자의 채무는 주채무의 존속과 관계없이 성립하는 하나의 독립된 계약으로서, 보증채무와는 달리 담보채무는 주채무의 성립·존속·채무내용에 부종적 성질이 없다 할 것이다.
따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 재매입약정에 따른 손해담보채무로서 새한렌탈에게 연체렌탈료 30,713,980원, 연체이자 1,514,659원, 정산렌탈료 282,793,894원(규정렌탈료 및 잔여렌탈료 중 작은 금액인 규정렌탈료 257,085,359원에 부가가치세 10%를 합한 금액), 양도금액 29,990,090원(양도금액 27,271,000원에 부가가치세를 합한 금액)을 합한 금액에서 나산이 지급한 계약명세표상의 계약보증금 29,990,090원을 공제한 315,022,533원(＝30,713,980원＋1,514,659원＋282,793,894원＋29,990,090원－29,990,090원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
3. 피고의 항변 등에 대한 판단
가. 불공정 법률행위 등
(1)피고는 먼저, 통상 렌탈계약은 범용성이 있는 동산에 대하여 매도인이 시설대여회사에 물건을 매도하고 시설대여회사가 그 소유권자로서 실이용자에게 임대를 하는 형태를 취하는데, 이 사건에서는 물건공급자인 한국산업양행이 실이용자인 나산에 매도하는 형식을 취한 점에서 일반의 리스계약과는 그 구조를 달리하고 있는데, 다음에서 보는 바와 같이 이 사건 재매입약정은 불공정한 법률행위로서 약관의규제에관한법률 제6조, 제7조, 제9조, 제17조 제4호에 의하여 무효라고 주장한다.
(가)일반적으로 상거래에 있어 매도인은 납품 및 하자보수 책임만 부담하면 족한 것이며, 나아가 통상의 리스계약에서도 리스계약불이행으로 인한 제반 손해에 대하여는 시설대여자와 임차인의 관계에서 해결하여야 하도록 되어 있음에도 이 사건 재매입약정에서는 매도인인 한국산업양행은 물건납품 후 장기간의 렌탈기간 동안 렌탈료 및 기타 임차인인 나산이 책임질 사항에 대한 과중한 장기간의 사후책임을 부담하도록 되어 있다.
(나)이 사건 재매입약정은 렌탈물건의 재매입 당시의 교환가치를 적정히 평가하여 이를 기준으로 하여야 함에도 렌탈계약의 불이행으로 인한 새한렌탈의 부담 또는 위험을 한국산업양행에 완전히 전가시키고 있을 뿐만 아니라 렌탈계약 해지일로부터 재매입대금 입금시까지 렌탈계약상의 지연배상금 이율에 의한 과중한 지연배상금을 부담시키고 있다.
(다)한국산업양행이 위와 같은 과중한 책임을 지면서도, 렌탈물건에 대한 소유권은 새한렌탈에게 있으며, 렌탈물건에 대한 회수책임은 전적으로 한국산업양행이 부담하여야 하고, 한국산업양행의 재매입의무는 렌탈물건 회수시점의 물건상태에 관계없이 무조건 이행하도록 되어 있다.
(라)이 사건 렌탈계약은 새한렌탈과 나산 사이에 체결된 것으로, 새한렌탈이 금융업을 영위하는 사업자로서 나산의 신용을 평가하여 담보를 확보하고 대금을 제공하였음에도, 나산의 신용으로 발생한 위험에 대하여 전적으로 한국산업양행에게 책임을 전가시키고 있다.
(마)리스거래는 리스회사, 리스이용자 및 공급자 3당사자 간의 특별한 거래관계로서 그 향유이익이나 책임에 있어서도 3당사자 간에 형평이 고려되어야 함에도 리스회사인 새한렌탈은 리스이용자의 귀책으로 리스계약이 해지되는 경우 자신은 아무런 책임을 지지 아니하고 리스이용자의 채무이행에 관하여 아무런 관리 점검을 할 수 없는 공급자인 한국산업양행에게만 책임을 부담시키고 있어 균형을 잃고 있다.
(바)한국산업양행은 골프장비 등을 수입하여 수요자에게 판매하는 것을 영업으로 하는 회사로서 렌탈회사가 여신을 주지 않으면 사업을 수행해 나갈 수 없어, 렌탈회사가 무리한 요구를 해 오더라도 이를 수용할 수밖에 없는데, 이는 약관의규제에관한법률 제17조 제4호 "사업자의 계약당사자로서의 우월적 지위가 현저하거나 고객이 다른 사업자를 선택할 범위가 제한되어 있어 약관을 계약내용으로 하는 것이 사실상 강제되는 경우"에 해당한다.
(사)계약의 해지는 계약당사자의 이행에 중대한 영향을 미치는 사항이므로 반드시 상당기간을 두고 이행의 최고를 한 후에야 계약해지가 가능하다고 할 것인데, 이 사건 렌탈계약상 렌탈계약을 해지할 때에는 최고가 필요 없도록 되어 있는바, 이는 약관의규제에관한법률 제9조 제2호의 사업자의 해제·해지권의 행사요건을 완화하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 경우에 해당한다.
(2)살피건대, 앞에서 인정한 바와 같이, 나산이 이 사건 렌탈물건을 한국산업양행으로부터 구입하기로 하면서, 그 자금조달의 방법으로 새한렌탈이 한국산업양행으로부터 위 물건을 매수하는 것으로 하고 나산은 이를 다시 새한렌탈로부터 임차하는 것으로 하여 월렌탈료로 분할상환하는 형태를 취하되, 새한렌탈은 위 렌탈대금의 회수를 확실히 담보하기 위하여 한국산업양행과 일종의 손해담보계약으로서의 이 사건 재매입약정을 체결한 것이고, 재매입약정의 내용도 해지 당시 렌탈계약상 지급받지 못한 금액을 그 손해담보액의 한도로 정하고 있음에 비추어 보면, 이러한 재매입약정이 약관의규제에관한법률상의 불공정한 행위에 해당한다고 볼 수 없고, 손해담보계약은 담보자가 수익자인 채권자에게 목적한 일이 성취된 것과 같은 혹은 손해가 발생하지 않은 것과 같은 상태에 놓이게 해 줄 의무를 부담하는 것이므로 재매입 당시의 교환가치를 적정히 평가하지 아니하고 미수렌탈료를 기준으로 재매입가격을 정한 것을 부당하다고 할 수 없을 뿐만 아니라 나산의 신용상 발생할 위험을 한국산업양행에 부당하게 전가시킨 것이라고 할 수도 없으며, 또한 매도인인 한국산업양행과 이러한 약정을 체결한다고 하여 위 법상 계약당사자로서의 우월적 지위에 기해 강제하는 계약이라고 단정할 수 없고, 새한렌탈은 나산의 월렌탈료 연체 외에도 그의 부도를 이유로 이 사건 렌탈계약을 해지하였는바, 임차인이 부도가 난 경우에 최고를 반드시 하여야 한다면 부당하게 채권회수의 시간만 지연시키게 되는 점 등을 미루어 보면 최고 없이 해지할 수 있도록 약정하였다고 하여 위 법의 해지요건을 완화하여 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 재매입약정이 무효라는 피고의 위 항변은 모두 이유 없다.
나. 권리남용 등
피고는, 나산이 이 사건 렌탈물건을 사용하여 영업을 함으로써 렌탈물건 사용료만으로 월 평균 4,000만 원 상당의 수입을 올리고 있고, 그 밖의 골프장 영업수입이 있음에도 불구하고 원고는 나산을 상대로 한 렌탈료청구소송 및 골프장수입에 대한 압류 등 채권회수를 위한 조치를 선행하지 아니한 채 피고를 상대로 하여 이 사건 청구를 구하는 것은 권리남용에 해당한다고 주장하고, 또한 이 사건 재매입약정은 보증의 성격도 가지고 있는데, 새한렌탈은 주채무자인 나산에 대하여 먼저 이행청구를 하여야 한다며 최고·검색의 항변을 하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 재매입약정은 손해담보계약의 일종으로, 손해담보계약에 있어 담보자의 채무는 보증채무와 달리 주채무의 존속과 관계없이 성립하는 하나의 독립된 계약으로서 부종적 성질이 없다 할 것이므로, 나산을 상대로 충분히 채권회수를 할 수 있다 하더라도 그를 상대로 이행을 구하지 아니하고 위 손해담보계약에 따라 피고를 상대로 하여 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 권리남용에 해당한다고 할 수 없고, 또한 보증채무와도 그 성질을 달리하는바 보증채무임을 전제로 하는 위 최고·검색의 항변도 이유 없다 할 것이다.
다. 손해배상액의 예정
피고는, 이 사건 재매입약정은 나산의 채무불이행시에 한국산업양행 및 피고가 새한렌탈에 대하여 부담하게 되는 손해배상액의 예정의 성격을 가지는데, 채권자인 새한렌탈은 한국산업양행 및 피고보다 경제적으로 우월한 지위에 있고, 새한렌탈이 이러한 지위를 이용하여 자신의 영업과정에서 입을지도 모르는 손해를 그 영업과는 전혀 무관한 한국산업양행에 전가할 목적으로 재매입약정을 체결하였으며, 새한렌탈의 적극적 손해뿐만 아니라 영업이익까지 보전하기 위하여 손해배상액을 예정하였고, 새한렌탈은 나산으로부터 충분히 채무를 변제받을 수 있는 점 등을 고려할 때 이 사건 재매입약정에 의한 손해배상액의 예정은 부당히 과다하여 현저히 불공정하므로 대폭 감액되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 재매입약정은 새한렌탈이 나산과의 이 사건 렌탈계약에 따라 받아야 할 렌탈대금의 회수를 확실히 담보하기 위한 것으로 손해담보계약이라 할 것이지 이를 손해배상액의 예정이라고 볼 수 없고, 또한 그 내용도 해지 당시 렌탈계약상 지급받지 못한 금액을 그 손해담보액의 한도로 정하고 있음에 비추어 보면 그 손해금이 과다하다고 인정되지 아니하므로, 피고의 위 항변도 이유 없다.
라. 공제 항변 등
피고는, 새한렌탈이 이 사건 렌탈계약을 해지한 이후에도 나산으로부터 아무런 이의 없이 렌탈료 합계 1,500만 원을 지급받았으므로 이 사건 렌탈계약은 부활되었고, 그에 따라 위 재매입약정에 의한 재매입통지도 그 효력을 잃었다고 할 것이고, 가사 그렇지 않다 하더라도 위 1,500만 원을 연체렌탈료에서 공제하여야 한다고 항변하므로 살피건대, 을 제2호증의 1 내지 3의 각 기재 및 원심 증인 양영진의 증언에 의하면, 나산은 이 사건 렌탈계약이 해지된 이후인 1998. 9. 30., 같은 해 11. 21., 1999. 2. 20. 3회에 걸쳐 500만 원씩 합계 1,500만 원을 새한렌탈에게 지급한 사실은 인정할 수 있으나, 한편 갑 제11호증의 1 내지 3, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제13호증의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하면, 새한렌탈은 1993. 12. 13. 나산과 이 사건 렌탈계약 이외에 렌탈물건 어린이놀이터 놀이기구, 월렌탈료 37,180,220원으로 하는 렌탈계약(계약번호：W9312012-1)을 체결하였는데, 새한렌탈은 나산의 부도로 위 렌탈계약도 1998. 9. 4. 해지하였고, 그에 따라 나산은 합계 107,884,326원의 채무를 지게 되었는데, 나산은 위 1,500만 원을 새한렌탈에게 무통장송금하면서 변제충당을 지정하지 아니한 사실(피고는 나산이 위 돈을 이 사건 렌탈계약의 렌탈료로 충당할 것을 지정하였다고 주장하나, 위 양영진의 증언만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 증거 없다.), 그에 따라 새한렌탈은 위 돈 중 12,652,900원(1999. 9. 8. 및 같은 해 11. 21. 수령한 돈 및 1999. 2. 20. 수령한 500만 원 중 2,652,900원)을 위 렌탈계약(계약번호：W9312012-1)에서 발생한 채권에 충당하고, 나머지 2,347,100원은 나산이 새한렌탈에 제공한 나산컨트리클럽 법인회원권의 취득세의 일부로 충당하였으며, 이를 나산에게 팩스로 알렸는데 나산은 이에 대하여 즉시 이의를 하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 나산이 새한렌탈에게 지급한 위 1,500만 원은 이 사건 렌탈계약의 렌탈료로 지급한 것으로 인정할 수 없어 이를 전제로 한 피고의 위 항변도 이유 없다.
마. 멸실 항변 등
피고는, 이 사건 재매입약정은 새한렌탈과 나산 사이의 이 사건 렌탈계약과 관련하여 나산의 계약불이행이 있을 경우 렌탈물건을 당초 판매자인 한국산업양행이 다시 사는 내용인데, 이 사건 렌탈물건 중 야마하 골프카 30대는 현재 멸실되거나 사용불가능하므로 재매입대금에서 이를 감액하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 재매입약정은 손해담보계약으로서 담보자가 위험을 인수하고, 이로 인하여 수익자에게 발생할지도 모르는 손해를 담보하는 것이므로, 이 사건 렌탈물건의 멸실 등으로 인하여 새한렌탈에게 발생한 손해도 오히려 담보자인 한국산업양행이 부담하여야 할 것이어서, 이를 위 손해액에서 감액할 수는 없으므로, 피고의 위 항변은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
바. 대물변제항변
피고는, 나산이 새한렌탈에게 이 사건 렌탈계약상의 렌탈료지급채무 이행에 갈음하여 대물변제로 시가 2억 8천만 원 상당의 나산컨트리클럽 신규 VIP법인회원권을 제공하였으므로 이를 채무원금에서 공제하여야 한다고 항변하므로 살피건대, 나산이 1998. 1. 17. 새한렌탈에게 나산컨트리클럽 신규 VIP법인회원권을 제공하여 그 명의를 이전한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 을 제3호증의 기재 및 원심 증인 양영진의 일부 증언만으로는 나산이 위 법인회원권을 새한렌탈에게 위 렌탈료 지급채무의 대물변제조로 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 반면, 오히려 갑 제8, 17호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 1998. 1. 14. 이 사건 렌탈계약의 연대보증인인 나산실업 주식회사가 부도나자 새한렌탈은 나산에게 추가로 담보를 제공할 것을 요구하였고, 이에 따라 같은 달 17. 위 법인회원권을 나산이 위 렌탈계약에 따른 채무전액을 상환할 경우 이를 반환하는 것을 조건으로 위 렌탈계약과 관련하여 담보 목적으로 새한렌탈 앞으로 그 명의를 이전한 사실을 인정할 수 있고, 나산과 새한렌탈 사이에 위 담보물의 귀속이나 처분 등 그 정산에 관하여 아무런 약정을 한 바도 없으므로 위 법인회원권의 이전은 당사자 사이에 정산절차를 요하는 약한 의미의 양도담보라 할 것이고, 위 담보물을 귀속정산하거나 처분정산하는 것은 담보권의 실행을 위하여 채권자에게 부여된 권리이지, 채무자가 채권자에게 적극적으로 위와 같은 정산을 요구할 청구권을 가지는 것은 아니므로, 그와 같은 정산절차를 마치지 않은 상태에서는 아직 그 피담보채권이 소멸되었다고 볼 수는 없다. 따라서 위 법인회원권의 제공으로 이 사건 채무를 공제할 수는 없으므로 피고의 위 항변도 이유 없다.
사. 동시이행의 항변
피고는, 이 사건 렌탈물건과 상환으로서만 재매입대금을 지급할 의무가 있다고 동시이행의 항변을 하므로 살피건대, 갑 제4호증의 1의 기재에 의하면, 이 사건 재매입약정시 한국산업양행은 재매입대금을 새한렌탈에게 지급하고 나산으로부터 렌탈물건을 회수하기로 하고, 한국산업양행은 계약해지일로부터 재매입대금 지급일까지의 렌탈계약상의 연체이자율에 의한 지연배상금을 새한렌탈에게 지급하기로 하며, 렌탈물건 회수에 따른 제반 비용 및 모든 책임은 한국산업양행이 부담하기로 하고 본 약정서상 재매입의무는 렌탈물건 회수시점의 물건상태에 관계없이 무조건 이행되어야 한다고 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 한국산업양행의 재매입대금의 지급의무는 나산으로부터의 렌탈물건 회수보다 선이행되어야 할 것이지, 위 각 의무가 동시이행의 관계에 있다고 볼 수는 없어, 피고의 위 항변도 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 새한렌탈에게 손해담보채무인 315,022,533원 및 그 중 원심에서 인용한 35,022,533원에 대하여는 이 사건 렌탈계약해지일인 1998. 9. 4.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 원심판결 선고일인 2001. 2. 23.까지는 약정 연체이율인 연 24%의, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의, 나머지 280,000,000원에 대하여는 이 사건 렌탈계약해지일인 1998. 9. 4.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2002. 4. 10.까지는 약정 연체이율인 연 24%의, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 원심판결 중 위 인용 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하여 피고에게 그 부분 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소와 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 조세포탈범에 있어서 그 포탈세액의 계산 기초가 되는 수입금액 등의 추정계산은 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적·합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라야 허용될 수 있다.

[2] 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다.

[3] 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제30조 제9항에서는 부가가치세의 매출세액은 당해 연도의 소득금액 계산에 있어서 총수입금액에 산입하지 아니하도록 규정하고 있고, 한편 피고인이 항소이유서에 기재하였던 사실오인이나 법률위반 등의 항소이유를 철회하였다 하더라도 항소심으로서는 제1심판결에 그러한 위법이 있는 경우에는 그 점을 직권으로 심리하여야 한다.

주문
원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인들에 대한 상고와 피고인 2 유한회사의 상고를 모두 기각한다.

이유
1. 검사의 피고인들에 대한 상고이유를 판단한다.
조세포탈범에 있어서 그 포탈세액의 계산 기초가 되는 수입금액 등의 추정계산은 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적·합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라야 허용될 수 있다 할 것이다( 당원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서, 피고인 2 유한회사(이하 피고인 회사라고 한다)의 1993년 1기분 및 2기분 각 부가가치세와 1993사업연도(1992. 7. 1.1993. 6. 30.) 법인세 포탈세액의 계산 기초가 되는 1993년의 매출액에 대하여 세무당국에 신고한 매출액이 실제 매출액의 50%정도라는 피고인 회사 대표이사의 진술만을 토대로 실제 매출액을 신고한 매출액의 2배로 추정계산한 것은 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 기록에 의하면 피고인 회사의 위 기간 동안의 실제 매출액에 관하여 피고인 1이 자백하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위배하거나 포탈세액의 추정계산에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 피고인 1의 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
원심판결이 인용한 제1심판결이 든 증거들과 원심판결이 추가로 든 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고인 1에 대하여 허위내용의 장부를 작성하는 등으로 피고인 회사의 1991년 2기분, 1992년 1기분 및 2기분 각 부가가치세와 1992사업연도(1991. 7. 1.1992. 6. 30.) 법인세를 각 포탈하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 조세범처벌법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
3. 피고인 1의 사선변호인의 상고이유를 판단한다.
가. 상속세 포탈에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1은 사망한 부(부) 공소외 1이 생전에 공소외 2 회사 주안지점에 예입한 무기명양도성예금 합계 금 1,036,118,550원(1억 원권 9매, 8천만 원권 1매, 56,118,500원권 1매)과 공소외 3 회사에 가명 또는 차명으로 예입한 합계 금 547,102,232원의 예수금(10구좌)을 은폐하여 과세당국에 상속재산으로 신고하지 아니하기로 공동상속인들과 공모한 후, 위 무기명양도성예금은 10여 회에 걸쳐 중도해지하여 각기 다른 가명 또는 차명으로 50,000,000원권 또는 30,000,000원권 등으로 분할 예입한 후 다시 해지하여 다른 사람의 명의로 분할 예입하고, 공소외 3 회사의 위 예수금은 상속인들의 인감증명 등을 제출하여 인출하는 정상적인 절차를 취하지 아니하고 정기부금예수금증서 뒷면의 영수인란에 찍힌 위 공소외 1 명의의 인영을 뭉개어 지우고 명의인들의 인장을 찍어 그들이 직접 해지하는 것처럼 하여 인출하였으며, 그 후 상속세 과세표준을 신고함에 있어 위 예금들을 신고누락한 사실을 인정하였는바, 원심판결과 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 이러한 인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니함은 소론과 같다 할 것이나( 당원 1994. 6. 28. 선고 94도759 판결 등 참조), 사실관계가 위 인정과 같이 피고인 1이 상속재산을 은폐하기로 공동상속인들과 공모하고 무기명양도성예금을 해지하여 각기 다른 가명 또는 차명으로 분할 예입하였다가 다시 해지하여 다른 사람의 명의로 분할 예입하고, 가명 또는 차명으로 된 예수금증서 영수인란의 피상속인 명의의 인영을 지우고 명의인들의 인장을 찍어 그들이 직접 해지하는 것처럼 하여 인출한 후 상속세 과세표준을 신고함에 있어 이를 누락한 결과 과세관청이 그대로 상속세 부과결정을 하였다면, 위 피고인의 위와 같은 일련의 행위가 조세의 부과와 징수를 현저하게 곤란하게 하는 적극적인 행위에 해당한다고 본 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 조세범처벌법상의 사기 기타 부정한 행위나 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 나아가 기록과 관계 법령의 규정에 의하면 원심의 상속세 포탈세액 계산도 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 논지는 모두 이유가 없다.
나. 종합소득세 포탈에 관하여
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1의 1991년, 1992년 및 1993년 귀속분 각 종합소득세의 소득금액 계산에 있어서 총수입금액에 산입할 임대수입누락액을 부가가치세 매출세액 상당까지 포함한 금액으로 보아 종합소득세 포탈세액을 산출하였다.
그러나 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제30조 제9항에서는 부가가치세의 매출세액은 당해 연도의 소득금액 계산에 있어서 총수입금액에 산입하지 아니하도록 규정하고 있고, 한편 피고인이 항소이유서에 기재하였던 사실오인이나 법률위반 등의 항소이유를 철회하였다 하더라도 항소심으로서 제1심판결에 그러한 위법이 있는 경우에는 그 점을 직권으로 심리하여야 한다 고 할 것이다( 당원 1992. 8. 18. 선고 92도1240 판결 등 참조).
그런데도 원심이 위와 같이 부가가치세 매출세액 상당까지 포함한 금액을 총수입금액에 산입할 임대수입누락액으로 보아 피고인 1의 위 각 연도 귀속분 종합소득세 포탈세액을 산출한 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 위와 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
4. 피고인 회사의 상고에 대하여 판단한다.
피고인 회사는 상고를 하였으나 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에 이유의 기재도 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나, 편의상 판결로 상고를 기각하기로 한다.
5. 그러므로 원심이 유죄로 인정한 피고인 1에 대한 종합소득세 포탈에 의한 각 조세범처벌법위반의 점은 그대로 유지될 수 없다 할 것인바, 원심판결은 위 피고인에 대한 그 판시 각 유죄 부분을 형법 제37조 전단의 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 하여 하나의 형을 선고하였음이 명백하므로 원심판결 중 위 피고인에 대한 유죄 부분을 전부 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하고, 검사의 피고인들에 대한 상고 및 피고인 회사의 상고는 이를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 전자금융거래법(2013. 5. 22. 법률 제11814호로 개정되기 전의 것) 제21조는 금융기관이 전자금융거래가 안전하게 처리될 수 있도록 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 하고(제1항), 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보할 수 있도록 정보기술부문 및 전자금융업무에 관하여 금융위원회가 정하는 기준을 준수하여야 한다고 정하였다(제2항). 그에 따라 제정된 구 전자금융감독규정(2011. 10. 10. 금융위원회고시 제2011-18호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 위임을 받은 구 전자금융감독규정시행세칙(2012. 5. 24. 전부 개정되기 전의 것) 제9조는 금융기관이 전산자료의 유출, 파괴 등을 방지하기 위하여 수립하여야 할 전산자료 보호대책 중 하나로 ‘정기적으로 보조기억매체의 보유 현황 및 관리실태를 점검하고 관리책임자의 확인을 받을 것’을 정하였다(제1항 제7호).
여기에서 말하는 보조기억매체에는 금융기관이 직접 보유·관리하는 것뿐만 아니라, 금융기관의 업무상 필요에 따라 외부로부터 반입된 것도 포함된다. 금융기관이 전자금융거래의 안전성을 확보하여야 할 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하기 위해서는 외부로부터 반입한 보조기억매체의 보유 현황 및 관리실태도 정기적으로 점검하고 확인할 필요가 있기 때문이다. 그리고 구 전자금융감독규정 제2조가 보조기억매체를 정의하면서 든 ‘자기테이프, 디스크, 디스켓, 콤팩트디스크(CD) 등’은 예시에 불과하다. 따라서 하드디스크 드라이브를 비롯한 새로운 저장매체도 보조기억매체에 해당한다.

[2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라고 한다)은 정보통신분야의 개인정보 보호를 위해 제정된 법률이다. 여기서 규정하는 개인정보 보호조항은 기본적으로 정보통신서비스 제공자가 제공하는 정보통신서비스를 이용하는 상대방으로서의 정보주체를 보호하기 위한 것이다. 정보통신망법 제28조 제1항은 정보통신서비스 제공자가 정보통신서비스 이용자의 개인정보를 취급할 때에 개인정보의 안전성 확보에 필요한 기술적·관리적 조치를 취하여야 할 법률적 의무를 규정하고 있다.
정보통신서비스 제공자가 정보주체로부터 개인정보를 최초로 수집할 때 반드시 정보통신서비스를 이용하여 수집하여야 하는 것은 아니다. 그러나 정보통신서비스 제공자가 정보통신망법 제28조 제1항에 따라 부담하는 개인정보 보호조치의무는 불특정 다수의 개인정보를 수집·이용하는 경우를 전제로 하는 것이 아니라, 해당 정보통신서비스를 이용하는 이용자의 개인정보 취급에 관한 것이고, 여기서 정보통신서비스라 함은 정보통신서비스 제공자가 정보통신망을 통하여 행하는 각종 정보의 게시·전송·대여·공유 등 일련의 정보 제공 행위를 직접 행하거나 정보를 제공하려는 자와 제공받으려는 자를 연결시켜 정보의 제공이 가능하도록 하는 매개행위를 말한다.
또한 정보통신수단이 고도로 발달된 현대사회에서는 일상생활에서 대부분의 개인정보처리가 정보통신망을 통하여 이루어지고 이를 통해 수시로 정보전송이 일어나는데, 개인정보 보호법을 비롯하여 금융, 전자거래, 보건의료 등 각 해당 분야의 개인정보를 다루는 개별 법령과의 관계나 정보통신망법의 입법 취지와 관련 규정의 내용에 비추어 보면, 이처럼 정보통신망을 활용하여 정보를 제공받거나 정보 제공의 매개 서비스를 이용하는 모든 이용자를 통틀어 정보통신망법에서 예정한 정보통신서비스 이용자에 해당한다고 할 수는 없다.

[3] 신용카드 등 발행·관리 등의 사업을 영위하는 갑 주식회사가 을 주식회사에 카드사고분석시스템(Fraud Detection System, 이하 ‘FDS’라 한다)의 업데이트에 관한 용역을 의뢰하고, 업무상 필요를 이유로 을 회사의 직원들에게 신용카드 회원의 개인정보를 제공하였는데, 을 회사의 직원인 병이 갑 회사의 사무실에서 업무용 하드디스크에 정 등을 비롯한 신용카드 회원의 개인정보를 저장하여 사용한 뒤 업무용 하드디스크를 포맷하지 않고 몰래 숨겨서 가지고 나와 자신의 컴퓨터에 위 개인정보를 저장한 후 대출중개 영업 등에 개인정보를 활용할 의도를 가지고 있는 무에게 전달하였고, 이에 정 등이 갑 회사를 상대로 개인정보 유출 등으로 인한 손해의 배상을 구한 사안에서, 을 회사의 직원들이 작업을 위하여 반입한 하드디스크는 갑 회사의 업무상 필요에 따라 갑 회사의 지배 영역에서 관리되고 있었으므로, 갑 회사가 하드디스크의 수량을 파악하거나 포맷 작업을 수행 또는 감독하지 않은 것은 구 전자금융감독규정시행세칙(2012. 5. 24. 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제7호의 위반에 해당하고, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라고 한다) 제28조 제1항과 같은 법 시행령 제15조에서 규정하고 있는 정보통신서비스 제공자의 기술적·관리적 보호조치 위반에 따른 민법상 불법행위 책임은 정보통신서비스 제공자와 이용자 사이의 정보통신서비스의 이용관계를 전제로 하는데, 유출된 정 등의 개인정보는 갑 회사와 신용카드 등에 대한 사용 및 금융거래계약을 맺고 신용카드 등을 발급받아 사용하기 위한 목적으로 수집·이용된 개인정보로서 갑 회사의 사무실에 FDS 업데이트를 위하여 반입된 업무용 하드디스크에 저장되어 있다가 유출된 것이므로, 이러한 사실관계만으로는 갑 회사와 정 등 사이에 정보통신망법상 정보통신서비스 제공자와 이용자의 관계가 성립되었다고 볼 수 없으므로, 위 개인정보 유출사고에 정보통신망법이 적용된다고 할 수 없으나, 갑 회사는 을 회사에 FDS 업데이트에 관한 용역을 의뢰하고 을 회사의 직원들에게 신용카드 회원의 개인정보를 제공하여 취급하도록 하는 과정에서 개인정보의 유출을 막기 위한 조치를 취할 주의의무를 다하지 아니한 잘못이 인정되므로 민법상 불법행위에 따른 손해배상책임을 부담한다고 한 사례.

[4] 개인정보를 처리하는 자가 수집한 개인정보가 정보주체의 의사에 반하여 유출된 경우, 그로 인하여 정보주체에게 위자료로 배상할 만한 정신적 손해가 발생하였는지는 유출된 개인정보의 종류와 성격이 무엇인지, 개인정보 유출로 정보주체를 식별할 가능성이 발생하였는지, 제3자가 유출된 개인정보를 열람하였는지 또는 제3자의 열람 여부가 밝혀지지 않았다면 제3자의 열람 가능성이 있었거나 앞으로 열람 가능성이 있는지, 유출된 개인정보가 어느 범위까지 확산되었는지, 개인정보 유출로 추가적인 법익침해 가능성이 발생하였는지, 개인정보를 처리하는 자가 개인정보를 관리해 온 실태와 개인정보가 유출된 구체적인 경위는 어떠한지, 개인정보 유출로 인한 피해 발생 및 확산을 방지하기 위하여 어떠한 조치가 취하여졌는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 또한 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 확정할 수 있다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제3점에 대하여
가. 구 전자금융거래법(2013. 5. 22. 법률 제11814호로 개정되기 전의 것) 제21조는 금융기관이 전자금융거래가 안전하게 처리될 수 있도록 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 하고(제1항), 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보할 수 있도록 정보기술부문 및 전자금융업무에 관하여 금융위원회가 정하는 기준을 준수하여야 한다고 정하였다(제2항). 그에 따라 제정된 구 전자금융감독규정(2011. 10. 10. 금융위원회고시 제2011-18호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 위임을 받은 구 전자금융감독규정시행세칙(2012. 5. 24. 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조는 금융기관이 전산자료의 유출, 파괴 등을 방지하기 위하여 수립하여야 할 전산자료 보호대책 중 하나로 ‘정기적으로 보조기억매체의 보유 현황 및 관리실태를 점검하고 관리책임자의 확인을 받을 것’을 정하였다(제1항 제7호).
여기에서 말하는 보조기억매체에는 금융기관이 직접 보유·관리하는 것뿐만 아니라, 금융기관의 업무상 필요에 따라 외부로부터 반입된 것도 포함된다. 금융기관이 전자금융거래의 안전성을 확보하여야 할 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하기 위해서는 외부로부터 반입한 보조기억매체의 보유 현황 및 관리실태도 정기적으로 점검하고 확인할 필요가 있기 때문이다. 그리고 구 전자금융감독규정 제2조가 보조기억매체를 정의하면서 든 ‘자기테이프, 디스크, 디스켓, 콤팩트디스크(CD) 등’은 예시에 불과하다. 따라서 하드디스크 드라이브를 비롯한 새로운 저장매체도 보조기억매체에 해당한다.
나. 원심판결 이유와 원심이 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
1) 원고들은 신용카드, 선불카드, 직불카드 발행, 판매와 관리 등의 사업을 영위하는 피고와 신용카드 등에 대한 사용과 금융거래계약을 맺고 신용카드 등을 발급받아 사용하거나 사용하였던 사람들이다.
2) 피고는 2006년 카드 도난·분실 및 위·변조 등으로 인한 이상 거래 또는 부정사용을 탐지하기 위한 카드사고분석시스템(Fraud Detection System, 이하 ‘FDS’라 한다)을 도입한 뒤 정기적인 개선작업을 시행하였다. 피고는 2009. 10.경 비아이랩(BILab)에 FDS 업데이트에 관한 용역을 의뢰하였는데, 당시 비아이랩의 직원이었던 소외 1이 프로젝트 총괄 매니저로서 위 업무에 관여하였다.
3) 피고는 업무상 필요를 이유로 비아이랩 직원들에게 피고 회원의 개인정보를 제공하였다. 그런데 피고는 2010. 4.경 비아이랩 직원들이 FDS 업데이트를 위하여 피고 사무실에 반입한 컴퓨터에 대해서만 장비반입증을 제출받았을 뿐 반입한 내·외장 하드디스크의 수량을 파악하지 않았고, 위 직원들이 피고 사무실에서 작업을 마치고 철수할 때 하드디스크 포맷을 하라고 지시하였을 뿐 직접 하드디스크를 포맷하거나 포맷 여부를 감독하지 않았다.
4) 소외 1은 피고가 반입되는 하드디스크에 피고 회원의 개인정보가 저장된 채로 반출되지 않도록 철저히 관리·감독하지 않는 것을 틈타, 2010. 4.경 피고의 사무실에서 업무용 하드디스크에 원고들을 비롯한 피고 회원 약 1,023만 명의 개인정보를 저장하여 사용한 뒤, 업무용 하드디스크를 포맷하지 않고 몰래 숨겨서 가지고 나와 2010. 7.경 자신의 컴퓨터에 위 개인정보를 저장하였다.
5) 소외 1은 2011. 1.경 대출중개 영업 등에 개인정보를 활용할 의도를 가지고 있는 소외 2에게 위와 같이 빼내어 온 피고의 회원 약 1,023만 명 중 약 255만 명의 개인정보를 전달하였다.
다. 원심은 2010. 4.경 비아이랩 직원들이 작업을 위하여 반입한 하드디스크는 피고의 업무상 필요에 따라 피고의 지배 영역에서 관리되고 있었으므로, 피고가 하드디스크의 수량을 파악하거나 포맷 작업을 수행 또는 감독하지 않은 것은 구 전자금융감독규정시행세칙 제9조 제1항 제7호의 위반에 해당한다고 보았다.
위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 전자금융감독규정시행세칙 제9조에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
가. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라고 한다)은 정보통신분야의 개인정보 보호를 위해 제정된 법률이다. 여기서 규정하는 개인정보 보호조항은 기본적으로 정보통신서비스 제공자가 제공하는 정보통신서비스를 이용하는 상대방으로서의 정보주체를 보호하기 위한 것이다. 정보통신망법 제28조 제1항은 정보통신서비스 제공자가 정보통신서비스 이용자의 개인정보를 취급할 때에 개인정보의 안전성 확보에 필요한 기술적·관리적 조치를 취하여야 할 법률적 의무를 규정하고 있다.
정보통신서비스 제공자가 정보주체로부터 개인정보를 최초로 수집할 때 반드시 정보통신서비스를 이용하여 수집하여야 하는 것은 아니다. 그러나 정보통신서비스 제공자가 정보통신망법 제28조 제1항에 따라 부담하는 개인정보 보호조치의무는 불특정 다수의 개인정보를 수집·이용하는 경우를 전제로 하는 것이 아니라, 해당 정보통신서비스를 이용하는 이용자의 개인정보 취급에 관한 것이고, 여기서 정보통신서비스라 함은 정보통신서비스 제공자가 정보통신망을 통하여 행하는 각종 정보의 게시·전송·대여·공유 등 일련의 정보 제공 행위를 직접 행하거나 정보를 제공하려는 자와 제공받으려는 자를 연결시켜 정보의 제공이 가능하도록 하는 매개행위를 말한다.
또한 정보통신수단이 고도로 발달된 현대사회에서는 일상생활에서 대부분의 개인정보처리가 정보통신망을 통하여 이루어지고 이를 통해 수시로 정보전송이 일어나는데, 개인정보 보호법을 비롯하여 금융, 전자거래, 보건의료 등 각 해당 분야의 개인정보를 다루는 개별 법령과의 관계나 정보통신망법의 입법 취지와 관련 규정의 내용에 비추어 보면, 이처럼 정보통신망을 활용하여 정보를 제공받거나 정보 제공의 매개 서비스를 이용하는 모든 이용자를 통틀어 정보통신망법에서 예정한 정보통신서비스 이용자에 해당한다고 할 수는 없다.
나. 원심은, 원고들이 피고로부터 발급받은 카드를 이용하여 물품대금 등을 결제하거나 신용대출을 받을 때 가맹점 또는 대출업체에게 카드단말기, 컴퓨터 프로그램, ARS 서비스 등을 통하여 성명 등으로 특정된 결제정보 또는 인적사항을 제공하거나 매개하는 정보통신서비스가 이루어지므로 2010. 4.경 발생한 개인정보 유출사고에 정보통신망법이 적용된다고 보았다.
다. 그러나 원심의 위와 같은 판단을 앞서 본 법리에 비추어 보면 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
1) 정보통신망법 적용과 관련하여 원심이 1심을 인용하여 인정한 피고의 개인정보 보호의무 위반의 점은 정보통신망법 제28조 제1항과 그 시행령 제15조에서 규정하고 있는 정보통신서비스 제공자의 기술적·관리적 보호조치 위반에 따른 민법상 불법행위 책임이다. 이는 앞서 본 바와 같이 정보통신서비스 제공자와 이용자 사이의 정보통신서비스의 이용관계를 전제로 하는 것이다.
2) 그런데 2010. 4.경 개인정보 유출사고에서 유출된 원고들의 개인정보는 피고와 신용카드 등에 대한 사용 및 금융거래계약을 맺고 신용카드 등을 발급받아 사용하기 위한 목적으로 수집·이용된 개인정보로서 피고 사무실에 FDS 업데이트를 위하여 반입된 업무용 하드디스크에 저장되어 있다가 유출된 것이다. 이는 신용카드 회원의 개인정보로서 앞서 본 사실관계만으로는 원고들과 피고 사이에 개인정보 보호에 관한 다른 법령이 적용되는 것은 별론으로 하더라도 정보통신망법상 정보통신서비스 제공자와 이용자의 관계가 성립되었다고 볼 수 없고, 달리 원고들이 피고가 제공하는 홈페이지 서비스에 회원가입 절차를 거쳐 이를 이용하는 등으로 정보통신서비스 이용관계가 있었음을 인정할 증거도 없다.
3) 한편 정보통신망법 제5조에서는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관하여 다른 법률에서 특별히 규정된 경우에는 그 법률에 따르도록 규정하고 있다. 원고들이 신용카드를 이용하여 물품대금 등 결제서비스나 신용대출서비스를 받는 과정에서 정보통신망을 통하여 개인정보가 제공·이용되는 경우 이러한 개인정보는 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(이하 ‘신용정보법’이라고 한다)에서 규정하는 신용정보에 해당하여 정보통신망법이 아니라 신용정보법이 적용된다.
4) 따라서 원심이 2010. 4.경 개인정보 유출사고에 정보통신망법이 적용된다고 판단하기 위하여는 신용카드 회원인 원고들이 별도로 피고가 제공하는 정보통신서비스를 이용하여 정보통신망법에서 정하는 정보통신서비스 이용자에도 해당하는지를 살폈어야 한다. 따라서 원심판단에는 정보통신망법에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 못한 잘못이 있다.
5) 그러나 피고는 앞서 본 바와 같이 비아이랩에 FDS 업데이트에 관한 용역을 의뢰하고 위 회사의 개발인력들에게 피고 카드 회원의 개인정보를 제공하여 취급하도록 하는 과정에서 개인정보의 유출을 막기 위한 조치를 취할 주의의무를 다하지 아니한 잘못이 인정되므로 여전히 민법상 불법행위에 따른 손해배상책임을 부담한다. 결국 원심의 위 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 않았다. 그러므로 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제2점에 대하여
가. 개인정보를 처리하는 자가 수집한 개인정보가 정보주체의 의사에 반하여 유출된 경우, 그로 인하여 정보주체에게 위자료로 배상할 만한 정신적 손해가 발생하였는지는 유출된 개인정보의 종류와 성격이 무엇인지, 개인정보 유출로 정보주체를 식별할 가능성이 발생하였는지, 제3자가 유출된 개인정보를 열람하였는지 또는 제3자의 열람 여부가 밝혀지지 않았다면 제3자의 열람 가능성이 있었거나 앞으로 열람 가능성이 있는지, 유출된 개인정보가 어느 범위까지 확산되었는지, 개인정보 유출로 추가적인 법익침해 가능성이 발생하였는지, 개인정보를 처리하는 자가 개인정보를 관리해 온 실태와 개인정보가 유출된 구체적인 경위는 어떠한지, 개인정보 유출로 인한 피해 발생 및 확산을 방지하기 위하여 어떠한 조치가 취하여졌는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 12. 26. 선고 2011다59834, 59858, 59841 판결 등 참조). 또한 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 확정할 수 있다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결 등 참조).
나. 원심은 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정하고, 다음과 같은 이유로 사회통념상 원고들에게 개인정보 유출로 인한 정신적 손해가 현실적으로 발생하였다고 판단한 뒤, 제반 사정을 고려하여 피고가 원고들에게 배상하여야 할 위자료를 각 7만 원으로 정하였다.
1) 2010. 4.경 개인정보 유출사고에서 유출된 개인정보에는 각 개인에게 유일하고 영구적이며 일신전속적인 성격을 지닌 주민등록번호가 포함되어 있고, 이를 도용한 2차적 피해 발생과 확대의 가능성을 배제하기 어렵다.
2) 유출사고의 전반적 경위 등을 종합해 볼 때 그 전파 및 확산과정에서 이미 제3자에 의해 열람되었거나 앞으로 개인정보가 열람될 가능성이 크다.
다. 정신적 손해 발생 여부에 관한 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 원심이 정한 위자료 액수 또한 형평의 원칙에 현저히 반하여 재량의 한계를 일탈하였다고 인정할 만큼 과다하다고 볼 수 없다. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 개인정보의 유출로 인한 정신적 손해의 발생과 그 증명책임 및 정도에 관한 법리를 오해하고 판례를 위반하는 등의 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고 명단: 생략]


Summary:
가. 국민학교 교과서는 그 내용인 글과 삽화를 배열하여 이루어진 저작물로서 삽화가 글로 분리되어 이용될 수 있어 공동저작물이 아니고 편집저작물이므로, 교과서의 저작권은 교육부에 있더라도 이에 수록된 삽화에 대한 저작권은 원저작자에게 있다.

나. 저작권법 제93조 제3항은 손해액의 입증의 곤란을 구제하기 위한 규정이라는 점, 손해를 입은 자는 그가 실제로 입은 손해액 이상을 전보받을 수 없다는 손해배상의 일반원칙 및 형평의 원칙 등에 비추어 볼 때, 같은 조 제2항, 제3항의 규정은 저작권의 침해를 당한 자는 침해자가 얻은 이익 또는 권리(저작권)의 행사로 인하여 통상 얻을 수 있는 이익을 선택적으로 구할 수 있다는 취지로 해석함이 타당하다.

주문
1. 피고는 별지제1목록 기재 서적을 제작, 판매, 반포하여서는 아니된다.
2. 피고는 보관중인 별지제1목록 기재 서적 중 별지제2목록 ㈁란기재 부분과 그 반제품, 그 제작에 사용되는 인쇄용 필름, 지형을 각 폐기하라.
3. 피고는 원고에게 금 649,505원 및 이에 대한 1991.6.1.부터 1992.6.5.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
4. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
5. 소송비용은 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지 2는 피고의 각 부담으로 한다.
6. 제1항 내지 제3항은 각 가집행할 수 있다.

이유
1. 저작권 침해행위의 인정
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3(각 저작권등록증), 을 제8호증의 1(국민학교 국어 읽기1-1), 2(국민학교 국어 쓰기1-1), 3(국민학교 국어 말하기, 듣기1-1), 공증부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 기재에 의하여 사문서부분의 전정성립이 추정되는 갑 제13호증(진술서)의 각 기재 및 당원의 학국교육개발원장에 대한 사실조회결과(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 삽화 등을 그리는 화가이고, 피고는 국민학교용 전과 등을 전문으로 출판하는 회사인 사실, 한국교육개발원은 1987.5.18.경 교육부(당시의 문교부)의 위탁을 받아 국민학교 국어 말하기, 듣기, 읽기, 쓰기, 교과용 도서를 연구 개발하여 교육부가 수차례 심의하여 그 내용을 수정, 확정하여 이를 1989년부터 국민학교 교과서로 사용하고 있는 사실, 한국교육개발원은 위 국어 교과서 개발과정에서 삽화제작전문가들의 추천을 받아 원고에게 위 교과서에 수록될 삽화의 제작을 의뢰하여 원고가 별지제2목록 ㈀란 기재와 같이 국민학교 국어 읽기 1-1에 수록될 삽화 35점, 말하기 듣기 1-1에 수록될 삽화 63점, 쓰기 1-1에 수록될 삽화 21점을 제작하여 두고 삽화료로 금 1,200,000원을 지급받은 사실, 위 교과서 및 뒷 표지에는 '삽화가 소외 1'이라고 표시되어 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 당원의 한국교원개발원장에 대한 사실조회결과 중 일부는 믿지 아니하고 달리 반증이 없으며, 한편 피고는 1989.3.부터 원고가 제작한 위 삽화를 사용하여 별지제1목록 기재서적(이하 표준전과라고 한다)을 제작, 판매하여 왔는데(원고의 삽화 중 표준전과에 게재된 부분은 별지제2목록 ㈁란 기재와 같다), 동 표준전과에 원고를 위 삽화의 저작자로 표시하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 위 교과서는 편집저작물로서 그에 수록된 위 삽화에 대한 저작권은 원저작자인 원고가 보유하는데 피고는 원고의 허락도 없이 이를 사용하고 저작자의 성명을 표시하지 아니하여 원고의 성명표시권을 침해하였다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 위 교과서는 한국교육개발원이 연구진 5명 내지 9명, 집필진 5명 내지 6명으로 하여금 연구 집필하에 하여 위 교과서의 내용 및 편제를 구성하고, 동시에 그에 상응하는 삽화를 원고 등 삽화가 2명에게 그리게 하여 제작한 것으로 이는 분리이용가능성이 없는 공동저작물이므로 구성물인 삽화에 대한 개별적 저작권은 성립하지 아니하여 원고는 피고에 대하여 위 삽화에 대한 저작권을 주장할 수 없다고 다툰다.
그러므로 살피건대, 편집저작물이라 함은 소재의 독창적인 선택, 배열에 의하여 이루어지는 저작물로서 그중에 수록되어 있는 개개의 저작물과는 별도로 그 전체가 독립된 저작물로서 보호되며 구성부분 저작물의 저작권은 당해 부분의 저작자에게 속하므로 편집물 전체를 복제하는 등 이용하는 경우에는 편집자와 당해 부분 저작자 양자의 허락을 얻어야 하며, 한편 공동저작물은 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자가 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없다고 할 것인바, 위 교과서는 그 내용인 글과 원고가 제작한 삽화를 배열하여 이루어진 저작물로서 삽화가 글과 분리되어 이용될 수 있어 공동저작물이 아니고 편집저작물이라 할 것이므로 피고가 주장하는 바와 같이 위 교과서의 저작권은 교육부에 있더라도 이에 수록된 삽화에 대한 저작권은 원저작자인 원고에게 있다고 할 것이니 피고가 원고의 허락없이 이를 표준전과에 사용하고 원고의 성명을 표시하지 아니한 것은 원고의 저작권을 침해한 것이라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 표준전과를 제작, 판매, 반포하여서는 아니 되며, 보관중인 위 표준전과 중에서 원고의 삽화를 복제한 부분인 별지제2목록 ㈁기재 부분과 그 반제품, 그 제작에 사용되는 인쇄용 필름, 지형을 각 폐기하고, 원고에게 위 저작권 침해로 인한 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이다.
이에 대하여, 피고는 고등학교 및 이에 준하는 학교 이하의 학교의 교육목적상 필요한 교과용 도서에는 공표된 저작물을 게재할 수 있는데, 위 표준전과는 교과용 도서에 속하므로 보상금지급의무가 없다고 항변하므로 살피건대, 교과용 도서에 관한 규정에 의하면 교과용 도서라 함은 교과서, 지도서, 인정도서를 말하고, 교과서는 학교에서 교육을 위하여 사용되는 학생용의 주된 교재로서 교육부가 저작권을 가진 도서와 교육부장관의 검정을 받은 도서로 구분되고, 지도서는 학교에서 교육을 위하여 사용되는 교사용의 주된 교재를 말하며, 교육부가 저작권을 가진 도서와 교육부장관의 검정을 받은 도서로 구분되며, 인정도서라 함은 교과서 또는 지도서에 갈음하거나 이를 보충하기 위하여 교육부장관이 승인을 얻은 도서를 말하는데, 위 표준전과가 교육부가 저작권을 가지거나 교육부장관의 검정 또는 승인을 받은 도서라고 인정할 만한 증거가 없고, 참고서는 교과용 도서에 해당되지 아니하므로 위 항변은 이유 없다.
또한, 피고는 공표된 저작물은 보도, 비평, 교육, 연구 등을 위하여는 정당한 범위 내에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있는데, 위 표준전과는 교과서에 대한 주석서와 같은 것이고, 위 표준전과에서 인용한 것은 교과서의 내용을 설명하기 위한 전제로서 교과서의 면을 채록한 것에 부수하여 피고 저작물에 삽화가 보조적으로 인용되었을 뿐이며, 삽화가 게재된 교과서의 면수가 표시되어 있었다는 점에서 정당한 범위 내에서 공정한 거래관행에 합치되게 인용하였다고 항변하므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(국민학교 국어 읽기 1-1 8쪽),2(표준전과 1-1 12쪽), 갑 제3호증의 1(국민학교 국어 읽기 1-1-15쪽),2(표준전과 1-1 27쪽), 갑 제4호증의 1(국민학교 국어 읽기 1-1 71쪽),2(표준전과 1-1 135쪽), 갑 제5호증의 1(국민학교 국어 쓰기 1-1 8쪽),2(표준전과 1-1 18쪽), 갑 제6호증의 1(국민학교 국어 쓰기 1-1 20쪽),2(표준전과 1-1 50쪽), 갑 제7호증의 1(국민학교 국어 쓰기 1-1 50쪽),2(표준전과 1-1 97쪽), 갑 제8호증의 1(국민학교 국어 말하기 1-1 6쪽),2(표준전과 1-1 6쪽), 갑 제9호증의 1(국민학교 국어 말하기 1-1 8쪽),2(표준전과 1-1 7쪽), 갑 제10호증의 1(국민학교 국어 말하기 1-1 18쪽),2(표준전과 1-1 38쪽), 갑 제11호증의 1(국민학교 국어 말하기 1-1 57쪽),2(표준전과 1-1 130쪽), 을 제8호증의 1(국민학교 국어 읽기 1-1),2(국민학교 국어 쓰기 1-1),3(국민학교 국어 말하기 ,듣기), 을 제9호증(표준전과 1-1)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 영리를 목적으로 참고서인 표준전과를 발간하여 왔는데 표준전과에서 국어가 차지하는 비율이 5분의 2(192/480)이고, 그중 그림이 차지하는 비율이 약 3분의 1이며, 그 그림 중 원고의 삽화가 약 2분의 1인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 표준전과의 발간 목적 및 원고 저작물의 피고의 저작물에서 차지하는 비중 등에 비추어 보면 피고가 원고의 저작물을 정당한 범위 내에서 공정한 거래관행에 합치되게 인용하였다고 볼 수 없어 위 항변은 이유 없다.
피고는, 원고가 한국교육개발원의 교과서 제작을 위한 프로젝트의 삽화부분에 제공하는 노무의 대가로서 일정한 금원을 지급받은 것이므로 원고 제작의 삽화는 교과서의 내용과 일체불가분의 관계에 있고, 원고는 정부의 피용자의 지위에 있으므로 저작권의 보호를 받을 수 없으며, 가사 그렇지 않다 하더라도 정부와의 계약자는 그 저작권의 보호가 제한된다고 항변하므로 살피건대, 원고가 교육부 또는 한국교육개발원의 지휘, 감독 아래에서 일정한 금원을 받고 노무를 제공하는 피용자의 지위에 있다고 인정할 만한 증거가 없을뿐더러 위에서 인정한 바와 같이 원고는 한국교육개발원으로부터 의뢰를 받아 삽화를 제작하여 주고 삽화료를 지급받은 것이므로 위 계약은 위임 내지는 도급계약으로 볼 수 없고, 현행 저작권법상 정부와간에 계약을 맺은 사람은 저작권의 보호에 있어 제한을 받는다고 볼만한 근거를 찾아 볼 수 없으므로 피고의 위 항변은 이유 없다.
피고는 위에서 주장하는 바와 같은 삽화와 교과서의 다른 부분과의 관련성, 교육부와 한국교육개발원과의 관계, 한국교육개발원의 교과서 제작에 참가한 경위, 그 대가의 지급태양, 지급액수가 고액이고 원고가 저작인세를 받은 바 없다는 점, 원고가 그 동안 피고에 의한 교과서 삽화의 전재행위에 대하여 권리행사가 없다는 점, 저작권 귀속에 관하여 특별한 약정이 없었는데 위 교과서에 교과서의 저작권이 교육부라고 명시되어 있는 점등에 비추어 삽화공급계약은 저작재산권양도계약까지 포함하는 것이라고 항변하므로 살피건대, 원고와 교육부 또는 한국교육개발원 사이에 삽화에 대한 저작권을 양도하기로 하는 계약이 있었음을 인정할 증거가 없으며, 오히려 위에서 인정한 바와 같이 원고의 삽화제작계약은 위임 또는 도급계약이라고 할 수 있고, 교과서의 저작권(위에서 인정한 바와 같이 편집저작권을 뜻한다)은 교육부에 있었다고 하더라도 그 구성부분인 삽화에 대한 저작권은 특별한 약정이 없는 한 원저작자인 원고에게 있다고 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유 없다.
피고는 위 교과서는 다차적 저작물 또는 다중적 편집저작물이므로 교육부의 사용 허락만 있으면 그에 수록된 삽화를 사용할 수 있다고 항변하므로 살피건대, 위에서 본 바와 같이 이 사건의 편집저작물의 경우 그 구성부분에 대한 저작권은 원저작자에게 있고 편집저작물을 이용하는 경우에는 편집저작권자와 그 구성부분인 저작물의 저작권자 양자의 사용 허락을 얻어야 할 것이므로 위 항변은 이유 없다.
피고는 표준전과에 인용한 교과서의 쪽수를 명시하여 원고의 성명을 간접적으로 표시하였다고 항변하므로 살피건대, 교과서의 쪽수를 표시한 것이 원고의 성명을 표시한 것이 된다고 볼 수 없으므로 피고의 위 항변은 이유 없다.
2. 손해배상의 범위
다음으로 손해배상의 범위에 관하여 살피건대, 현행 저작권법은 저작권을 침해한 자가 침해행위에 의하여 이익을 받았을 때에는 그 이익의 액을 저작권자가 입은 손해액으로 추정하고 이 손해액 외에 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액을 손해액으로 하여 그 배상을 청구할 수 있다고 규정하는 바( 동법 제93조 제2항 , 제3항), 피고가 침해행위에 의하여 받은 이익은 저작권의 이용 그 자체가 아니라 침해자가 저작권을 이용한 결과로 얻은 구체적 이익을 의미하는데, 이는 매출액에서 매출원가 및 통상소요경비인 판매비 및 관리비를 공제한 영업이익을 기준으로 함이 상당하고, 동 법 제93조 제3항은 손해액의 입증의 곤란을 구제하기 위한 규정이라는 점, 손해를 입은 자는 그가 실제로 입은 손해액 이상을 전보받을 수 없다는 손해배상의 일반원칙 및 형평의 원칙 등에 비추어 볼 때, 위 저작권법 제93조 제2항 , 제3항의 규정은 저작권의 침해를 당한 자는 침해자가 얻은 이익 또는 권리(저작권)의 행사로 인하여 통상 얻을 수 있는 이익을 선택적으로 구할 수 있다고 규정한 취지로 해석함이 타당하다 할 것이다.
그러므로 보건대, 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2, 을 제2호증의 1,2, 을 제3호증의 1,2(각 제품수불부 표지 및 내용), 을 제4호증, 을 제5호증(각 계산명세서), 을 제6호증(연도별 손익계산서), 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제12호증(출판계약서)의 각 기재 및 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고의 표준전과 총매출액은 1989년에는 금 26,959,200원, 1990년에는 금 18,596,925원, 1991년에는 금 13,081,920원인 사실, 총매출액에서 비용, 원가를 공제한 매출총이익은 1989년 금 11,258,593원, 1990년에는 금 3,899,850원, 1991년에는 금 3,299,124원인 사실, 매출총이익에서 판매비 및 관리비를 공제한 영업이익은 1989년에는 금 7,541,222원, 1990년에는 1,192,528원인 사실, 삽화가 전제되는 경우 통상 얻을 수 있는 금액은 삽화료의 약 30퍼센트 또는 삽화가 차지하는 비중이 전면의 약 2분의 1이었을 경우 그 서적의 정가에 판매부수를 곱한 액의 약 4퍼센트인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 1991년도 영업이익은 1990년에 비추어 볼 때 금 1,008,833원(금 3,299,124원×금 1,192,528원/금 3,899,850원)이라고 추정된다.
그렇다면 원고가 구하는 1989년, 1990년, 1991년 3년간 원고가 입은 손해는 피고의 3년간의 영업이익에다가 표준전과 중에서 원고의 삽화가 차지하는 비율을 곱한 액수인 금 649,505원{금 9,742,583원(금 7,541,222원+금 1,192,528원+금 1,008,833원)×1/15×(2/5×1/3×1/2)}이고, 한편 원고가 그의 삽화가 전대됨으로써 통상 얻을 수 있는 금액은 원고가 지급받은 삽화료의 30퍼센트인 금 400,000원(금 1,200,000원× 30/100) 또는 정가에 판매부수를 곱한 액(총매출액)에 위 표준전과에서 원고의 삽화가 차지하는 비율인 1/15에 상응하는 비율인 0.04×2/15(삽화가 차지하는 비율이 전면의 1/2일 경우 총매출액의 0.04×2/15가 된다)을 곱한 금 310,781원{금 58,638,045원(금 26,959,200원+금 18,596,925원+금 13,081,920원)×0.04×2/15}이라 할 것이니, 원고는 통상 얻을 수 있는 금액보다 더 많은 손해를 입었으므로 피고는 원고에게 그 손해금 649,505원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 송달 다음날임이 기록상 명백한 1991.6.1.부터 이 판결선고일인 1992.6.5.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 이 사건 소장 송달 다음날부터 이 판결선고일까지에 대하여도 위 특례법 소정의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 피고가 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 위 기간에 대하여는 위 특례법 소정의 비율을 적용하지 않기로 한다)할 것이다.
따라서 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 손괴죄의 객체인 문서란 거기에 표시된 내용이 적어도 법률상 또는 사회생활상 중요한 사항에 관한 것이어야 하는 바, 이미 작성되어 있던 장부의 기재를 새로운 장부로 이기하는 과정에서 누계 등을 잘못 기재하다가 그 부분을 찢어버리고 계속하여 종전장부의 기재내용을 모두 이기하였다면 그 당시 새로운 경리장부는 아직 작성중에 있어서 손괴죄의 객체가 되는 문서로서의 경리장부가 아니라 할 것이고, 또 그 찢어버린 부분이 진실된 증빙내용을 기재한 것이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 이기과정에서 잘못 기재되어 찢어버린 부분 그 자체가 손괴죄의 객체가 되는 재산적 이용가치 내지 효용이 있는 재물이라고도 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 제1점(업무상횡령)에 대하여,
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 업무상횡령 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어겼거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 주장은 이유없다.
(2) 제2점(손괴)에 대하여,
원심판결이 유지한 제1심판결은 그 증거에 의하여, 피고인은 재향군인회 경기도지부 제1지회의 사무국장으로서 위 지회의 경리직원인 공소외 전정란으로 하여금 경리장부를 정리케 하던중 그 누계가 맞지 않는다는 이유로 위 장부의 2면에서부터 13면까지를 찢어버려 위 지회 소유인 위 경리장부의 효용을 해하여 손괴하였다고 인정하고 이에 대하여 형법 제366조를 적용하였다.
그러나 손괴죄의 객체는 타인의 재물 또는 문서인데, 여기서 말하는 재물이란 재산적 이용가치 내지는 효용이 있는 물건을 뜻하고, 그 문서는 거기에 표시된 내용이 적어도 법률상 또는 사회생활상 중요한 사항에 관한 것이어야 하는 바, 인정되는 사실에 의하더라도 경리장부를 정리하던 중 누계가 잘못되었다는 이유로 그 잘못된 부분을 찢었다는 것이고 피고인의 법정에서의 진술 및 사법경찰관 사무취급작성의 전정란에 대한 진술조서의 기재에 의하면, 그전에 이미 작성되어 있던 장부에 기재된 위 지회의 1985.1. 내지 6월분의 세입세출명세를 새로운 장부로 이기하는 과정에서 경리직원인 위 전정란이 누계등을 잘못 기재하다가 피고인의 지시에 의하여 잘못 기재된 장부의 2면에서 13면까지를 찢어버리고 14면에 계속하여 종전장부의 기재내용을 모두 이기하여 위 지회의 감사로부터 결제를 받았음을 알 수 있으므로 사실관계가 위와 같다면 그당시 위 지회의 새로운 경리장부는 아직 작성중에 있어 손괴죄의 객체가 되는 문서로서의 경리장부가 아니라 할 것이고, 또 그 찢어버린 부분이 진실된 증빙내용을 기재한 것이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 이기 과정에서 잘못 기재되어 찢어버린 부분 그 자체가 손괴죄의 객체가 되는 재산적 이용가치 내지 효용이 있는 재물이라고도 볼 수 없다.
그런데도 원심이 그 장부 중 찢어버린 부분의 재산적 이용가치 내지는 효용에 대하여 더 심리함이 없이 이를 문서 또는 재물손괴죄로 다스린 것은 손괴죄의 객체에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
(3) 제3점(사문서위조 및 동행사)에 대하여,
원심판결이 유지한 제1심판결은 그 증거에 의하여, 피고인은 위 경우회 제1지회의 지회장인 공소외 김기도의 사표가 수리되도록 하기 위하여 판시와 같은 내용의 탄원이유서를 만든 다음 위 김기도 지회장의 불신임안을 이사회에 상정하기 위하여 미리 날인받아 두었던 공소외 김수완, 김달수의 도장이 찍힌 용지에 탄원인 인적사항이라는 표제를 붙여 이를 위 탄원이유서에 합철함으로써 위 김수완, 김달수 명의의 탄원서 한장을 위조하고, 위 탄원서가 마치 진정하게 성립된 것처럼 위 재향경우회 경기도지부장 앞으로 우송하여 이를 행사한 사실을 인정하였다.
그런데 원심과 제1심판결이 위 범죄사실에 대한 증거로 들고 있는 증인 김수완, 김 달수의 법정에서의 각 진술 및 사법경찰관 사무취급 작성의 그들에대한 각 진술조서의 기재에 의하면, 이 사건 탄원서의 작성명의자인 위 김수완, 김달수는 위 탄원서에 날인한 사실이 없다는 취지로 진술하고 있으나, 기록에 의하면 위 김수완은 위 경우회 제1지회의 이사로서 그 자신이 의안발의자가 되어 위 김기도를 회장직에서 사퇴시키고자 이사회를 열고 위 탄원서 기재와 비슷한 내용의 비위를 내세워 위 김기도를 불신임결의하였고, 위 김기도를 탄원하는데 사용하도록 위 탄원서의 내용을 뒷받침하는 목격사실진술서까지 작성하여 피고인에게 교부한 사실을 알수 있는 바, 그렇다면 위 김수완이 위 김기도를 회장직에서 축출하고자 이 사건 탄원서에 스스로 날인하였거나 피고인의 이 사건 탄원서 작성에 명시적 또는 묵시적으로 동의하였다고 볼 여지가 없지 않아 위 김수완의 진술을 그대로 믿기 어렵고, 또 위 김달수의 각 진술도 증인 궁이종의 법정에서의 진술, 사법경찰관 사무취급 작성의 안승옥에 대한 진술조서의 기재 및 위 김달수가 법정에서의 위 증언이 허위임을 이유로 유죄판결을 받은 사실에 비추어 보면 쉽사리 믿기 어렵다고 보여진다.
더욱이 원심이 인정한 이 사건 범죄사실에 의하면 피고인이 다른 용도에 사용하고자 백지에 위 김 수완, 김 달수의 날인을 받아 둔 별지를 탄원인 인적사항이라는 표제를 붙여 이를 탄원이유서에다 합철함으로써 이 사건 탄원서를 위조하였다고 되어 있으나 그 탄원서 (공판기록 제225면)에 의하면, 합철된 위 탄원이유서와 날인된 탄원인 인적사항 사이에 위 김수완, 김달수의 인장이 간인되어 있음이 분명하므로 판시와 같은 범행방법으로는 위 탄원서를 위조하였다고 보기도 어렵다. 그런데도 원심은 위 탄원서에 작성명의자들의 간인이 있게 된 경위, 위 김수완이 탄원서내용과 유사한 목견격자진술서를 작성해 준 이유 등을 심리하여 밝히지 아니하고 위 김 수완, 김달수의 진술만을 믿어 곧바로 이 사건 범죄사실을 인정한 것은 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
(4) 따라서 원심판결 중 손괴죄, 사문서위조 및 동행사죄에 대한 부분만 파기하여야 할 것이나 위 죄와 이 사건 업무상횡령죄와는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결을 모두 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 변호사법 제109조 제1호, 법무사법 제3조, 제23조 제3항 및 제5항의 규정 취지에 비추어 보면, 비록 형식상으로는 법무사의 사무원의 지위에 있는 사람이라 하더라도 단순히 사무를 보조하는 역할을 넘어 실제로는 법무사의 지도·감독을 받지 않고 자신의 독자적인 책임과 계산하에 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 지급받기로 약정한 경우에는 변호사법 제109조 제1호에 기한 변호사법 위반죄가 성립한다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 50일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 사기의 점은 무죄.

이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
(1) 변호사법위반의 점에 대한 사실오인
경매대리행위는 법무사의 업무범위에 속하는데, 피고인은 법무사 공소외 1의 사무원으로서 공소외 1의 지시에 따라 경매대리행위를 하였으므로 법무사법에 기한 정당한 업무행위를 한 것에 불과하다. 그럼에도, 원심이 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점에 대하여 유죄로 인정한 것은 사실을 오인한 위법이 있다.
(2) 사기의 점에 대한 사실오인
이 사건 경매의 진행과정, 임대차보증금 현황 등 제반 사정에 의하면, 피고인이 피해자를 기망하여 4,000만 원을 편취한 적이 없음에도, 원심이 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 유죄라고 판단한 것은 사실을 오인한 위법이 있다.
나. 검 사(양형부당)
피고인이 이미 6회에 걸쳐 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있는 점, 변호사의 자격없이 경매행위를 대리하였을 뿐만 아니라 경매에 관한 지식이 부족한 피해자를 기망하여 수천만 원에 이르는 돈을 편취하는 등 죄질이 극히 불량한 점, 수사단계에서부터 원심법정에 이르기까지 범행 일체를 부인하고 개전의 정을 전혀 보이지 않은 점 등 이 사건의 여러 정상을 참작하면, 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 10월, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 피고인의 항소이유에 관한 판단
가. 변호사법위반의 점에 대한 사실오인 주장에 대한 판단
변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 포함된다. 따라서 경매 대상 부동산의 낙찰을 희망하는 사람을 위하여 입찰가격을 결정하여 주고 그에 따라 입찰표를 작성하게 하는 등 입찰서의 명의인을 기재하여 제출하는 것을 제외한 모든 경매과정에 관여하여 경매부동산을 낙찰받도록 하여 주는 등 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 지급받기로 약정한 것은 변호사법 제109조 제1호의 ‘대리’에 해당한다( 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결 등 참조).
한편, 2003. 3. 12. 법률 제6860호로 개정된 법무사법에 기해, 법무사의 업무로 ‘민사집행법에 의한 경매사건과 국세징수법 그 밖의 법령에 의한 공매사건에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청 또는 입찰신청의 대리’가 추가되었고( 동법 제2조 제5호), 법무사는 그 사무를 보조하기 위하여 사무원을 둘 수 있다( 동법 제23조 제1항).
그러나 변호사법 제109조 제1호, 법무사법 제3조, 제23조 제3항 및 제5항의 규정 취지에 비추어 보면, 비록 형식상으로는 법무사의 사무원의 지위에 있는 사람이라 하더라도, 실제로는 법무사의 지도·감독을 받지 않고 단순히 사무를 보조하는 역할을 넘어 자신의 독자적인 책임과 계산하에 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 지급받기로 약정한 경우에는 여전히 변호사법 제109조 제1호에 기한 변호사법위반죄가 성립한다고 보아야 한다.
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2005. 1. 29.경 법무사 공소외 1의 사무원으로 채용되었는데, 당시 공소외 1은 고혈압에다가 왼쪽 귀의 청력을 상실하고 오른쪽 귀마저 어두워 고객과의 정상적인 의사소통이 어려웠던 사실, ② 피고인은 경매정보지와 생활정보지에 ‘ 공소외 1 법무사, 경매컨설팅 전문’이라는 광고를 게재하였고, 공소외 2는 2005. 10. 말경 위 광고를 보고 서울 마포구 합정동 (이하 생략) 공소외 1 법무사 사무실로 찾아간 사실, ③ 당시 공소외 1은 사무실에 없었고 사무장이라는 피고인이 있었는데, 피고인은 자신이 모든 일을 처리한다며 공소외 2와 상담하면서 서울남부지방법원 2004타경36489호로 경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다)가 진행 중인 서울 영등포구 영등포동2가 (지번 생략) 소재 상가주택(이하 ‘이 사건 상가주택’이라 한다)을 소개하고 이를 경락받아 주겠다고 한 사실, ④ 피고인은 이 사건 경매의 매각기일인 2005. 11. 1. 자신의 차로 공소외 2와 함께 서울남부지방법원으로 가서 그곳 경매법정에서 공소외 2에게 경락받을 물건 및 입찰가액 12억 8,520만 원을 제시하였고, 공소외 2는 피고인이 말해주는 대로 입찰표를 작성·제출하여 최고가매수신고인으로 이 사건 상가주택을 경락받은 사실, ⑤ 피고인은 2005. 11. 9. 경락대금 등 경매관련 제반 비용을 마련하기 위해 공소외 2와 함께 은행에 가서 공소외 2로 하여금 대출을 받을 수 있도록 해 주었고, 같은 날 위 법무사 사무실에서 공소외 2와 사이에 낙찰가액의 2%인 25,704,000원을 수수료 명목으로 지급받기로 하는 내용의 약정서를 작성한 사실, ⑥ 당시 공소외 1은 사무실에 있었지만, 위 약정서의 작성과정에 전혀 관여한 바 없고, 오히려 피고인이 공소외 2와 사이에 수수료 등 제반 중요내용을 결정하고 위 약정서를 작성한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면, 피고인은 형식상으로는 법무사 공소외 1의 사무원의 지위에 있었지만, 실제로는 공소외 1의 지도·감독을 받지 않고 자신의 독자적인 책임과 계산하에 경매 대상 부동산의 낙찰을 희망하는 공소외 2를 위하여 거의 모든 경매과정에 주도적으로 관여하여 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 지급받기로 약정한 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 변호사법 제109조 제1호의 ‘대리’에 해당하고, 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점은 넉넉히 유죄로 인정된다.
따라서 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점에 관하여 사실오인을 다투는 피고인의 항소이유의 주장은 이유 없다.
나. 사기의 점에 대한 사실오인 주장에 대한 판단
(1) 공소사실의 요지
이 사건 공소사실 중 사기의 점의 요지는, 「피고인은 2005. 11. 9.경 서울 마포구 합정동 (이하 생략) 공소외 1 법무사 사무실에서, 사실은 피해자 공소외 2로부터 인수금 명목으로 금원을 받더라도 이를 서울 영등포구 영등포동2가 (지번 생략) 소재 상가주택에 입주하여 있는 세입자들에게 임대차보증금으로 반환하여 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자에게 “세입자들에게 지급하여야 할 임대차보증금이 법원의 조정으로 1억 450만 원으로 조정되었으니 우선 인수금 중 일부인 4,000만 원을 달라”고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 위 공소외 1 명의의 농협 예금계좌를 통하여 세입자 임대차보증금 인수금 명목으로 4,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다」라는 것이다.
(2) 원심의 판단
원심은 공소외 2의 경찰, 검찰, 원심법정에서의 각 진술을 증거로 하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
(3) 이 법원의 판단
위 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 공소외 2의 경찰, 검찰, 원심법정에서의 각 진술 중 위 공소사실 관련 부분이 있다.
우선, 위 공소사실 중 피고인이 공소외 2에게 “세입자들에게 지급하여야 할 보증금이 법원의 조정으로 1억 450만 원으로 조정되었다.”고 거짓말하였다는 점에 관하여 보건대, 이에 부합하는 공소외 2의 진술 부분은 뒤에서 보는 바와 같이 공소외 2의 진술을 믿지 아니하는 사정에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다음, 위 공소사실 중 피고인이 더 나아가 세입자들에게 보증금을 반환하여 줄 의사나 능력이 없었다는 점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사하여 채택한 증거들에 피고인이 원심에 제출한 증거들을 종합하면, ① 이 사건 경매에는 당초부터 “경매대상목적물인 이 사건 상가주택에 대한 상가 및 주택 임차인들에 대하여는 배당요구 및 배당실시에 관한 규정을 적용하지 아니하여 배당을 하지 아니한다.”는 특별매각조건이 부가되어 있어 기존의 임차인 중 대항력 있는 임차인의 임대차보증금을 경락인이 모두 인수하는 것으로 예정되어 있었던 사실, ② 이 사건 경매의 매각물건명세서(수사기록 제71면)에 의하면, 경매개시결정에 의한 압류의 효력이 발생하기 전에 대항요건을 구비한 임차인의 임대차보증금으로 경락인이 인수하여야 할 금액만도 합계 9,600만 원에 이르는 사실, ③ 공소외 2는 2005. 11. 1. 이 사건 경매의 매각기일에 입찰하여 2005. 11. 8. 경매법원으로부터 최고가매수신고인으로 매각허가결정을 받았는데, 당시 위 특별매각조건에 기해 대항력 있는 임차인의 임대차보증금을 모두 인수하여야 한다는 사정을 잘 알고 있었던 사실, ④ 한편, 피고인은 2005. 11. 9. 공소외 2와 사이에 약정서를 작성하면서 공소외 2로부터 수수료 명목의 25,704,000원 외에 인수합의금 명목으로 총 1억 450만 원을 지급받아 낙찰시점을 기준으로 3개월 이내에 이 사건 상가주택의 명도를 완료해 주기로 하되, 위 1억 450만 원 외에 추가부분이 발생한다 하더라도 추가비용은 피고인이 모두 책임지기로 약정하였고, 같은 날 공소외 2로부터 4,000만 원을 송금받았는데, 위 인수합의금 1억 450만 원은 기존의 임차인들로부터 이 사건 상가주택을 명도받기 위해 필요한 제반 비용을 모두 합산한 금액으로서 경락인인 공소외 2가 인수하여야 할 임대차보증금 9,600만 원 외에 대항력 없는 임차인으로부터 이 사건 상가주택을 신속·원만하게 명도받기 위해 필요한 제반 비용도 포함된 금액인 사실, ⑤ 공소외 2는 2005. 12. 2.경 이 사건 상가주택을 방문하여 기존의 임차인들의 임대차보증금에서 그동안 연체된 월세를 공제하면 자신이 인수하여야 할 금액이 합계 약 6,500만 원밖에 되지 않는다는 이야기를 듣게 되자, 2005. 12. 26.경 피고인에게 이 사건 경매와 관련하여 체결한 위임계약을 해지한다고 통고하면서 당초 피고인에게 지급하기로 약정한 수수료, 인수합의금 등의 제반 비용이 과다하다며 이를 조정해 줄 것을 요구하였는데, 피고인이 이에 응하지 않자, 공소외 2는 2006. 3. 16.경에서야 피고인 등을 상대로 “피고인은 경매전문가를 자칭하여 경매에 전혀 문외한인 고소인에게 많은 수수료를 받으면서도 권리관계분석을 통한 그릇된 정보로 고소인을 속이고 많은 돈을 편취하였다.”라는 취지로 고소한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 비추어 보면, 공소외 2의 위 각 진술 중 위 공소사실 관련 부분은 피고인이 위 약정서 작성 당시 이 사건 상가주택에 대한 권리분석을 잘못했다는 취지이거나 사후에 드러난 사정만을 기초로 위 약정서 작성 당시 피고인에게 편취의사가 있었다고 추측한 것에 불과하여 선뜻 믿기 어렵거나 위 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 피고인이 공소외 2로부터 인수금 명목의 금원을 받더라도 이를 세입자들에게 임대차보증금으로 반환해 줄 의사나 능력이 없었다고 인정할 증거가 없다.
(4) 소결론
따라서 원심판결 중 위 사기의 점에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 사실을 오인한 위법이 있고, 위 부분에 관하여 사실오인을 다투는 피고인의 항소이유의 주장은 이유 있으므로, 위 공소사실이 유죄라고 판단하여 위 공소사실과 나머지 변호사법위반의 점에 대한 공소사실 전부에 대하여 형법 제37조 전단의 경합범 규정을 적용하여 1개의 형을 선고한 원심판결은 검사의 항소이유를 판단할 필요 없이 그 전체가 더 이상 유지될 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 서울 마포구 합정동 (이하 생략) 공소외 1 법무사 사무실에서 사무장으로 근무하는 자인바,
변호사가 아니면서 금품을 받거나 받을 것을 약속하고 비송사건 등 법률사건에 관하여 대리, 법률상담 또는 법률관계 문서작성 등 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선할 수 없음에도 불구하고, 경매정보지와 생활정보지에 경매대리업무를 취급한다는 내용의 광고를 게재한 다음 이를 보고 찾아오는 사람들로 하여금 부동산을 경락받을 수 있도록 사실상의 경매행위를 대리하여 주고 낙찰가액의 1% 내지 2%에 해당하는 금원을 수수료로 받던 중,
2005. 11. 1.경 서울 양천구 신정동 소재 서울남부지방법원에서 같은 법원 2004타경36489호 서울 영등포구 영등포동2가 (지번 생략) 소재 상가에 대한 경매사건에 대하여 피해자 공소외 2로부터 위 상가를 경락받아 달라는 의뢰를 받고, 피해자를 위하여 경매사건기록 등을 열람하여 입찰가액을 결정하여 주고 그에 따라 입찰표를 작성하게 하는 등 입찰표상의 명의인을 피해자로 기재하여 제출하는 것을 제외한 모든 경매과정에 주도적으로 관여하여 피해자로 하여금 위 상가를 12억 8,520만 원에 경락받도록 한 후 피해자로부터 낙찰가액의 2%에 해당하는 25,704,000원을 수수료로 지급받기로 약정하여 비송사건에 관하여 대리행위를 하였다.
【증거의 요지】
1. 증인 공소외 2의 원심법정에서의 이에 부합하는 일부 진술
1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 일부 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 피고인, 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 일부 진술기재
1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 공소외 2의 이에 부합하는 일부 진술기재
1. 검사 작성의 공소외 2에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 일부 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 공소외 2에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 일부 진술기재
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
변호사법 제109조 제1호(징역형 선택)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항( 공소외 2와 합의한 점 등의 정상 참작)
【양형의 이유】
피고인은 이 사건 범행 이전에 변호사법위반죄로 집행유예 1회, 벌금형 1회를 받았고, 법무사법위반죄로 벌금형을 1회 받은 전력이 있음에도, 또다시 동종의 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인이 주도적으로 경매입찰을 사실상 대리해 주었음에도, 피고인이 현재까지 이를 부인하고 있는 점 등 죄질이 좋지 않다. 그 밖에 이 사건 범행의 동기 및 경위, 그 내용, 피해의 정도, 이 사건 범행으로 피고인이 취득한 이익의 정도, 범행 전후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 참작하면, 이 사건 공소사실 중 사기의 점이 무죄에 해당한다 하더라도, 피고인에게는 징역형의 집행유예를 선고함이 상당하므로, 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 사기의 점의 요지는 위 제2의 나. (1)항에서 본 것과 같은바, 위 제2의 나. (3)항에서 살펴본 것과 같이 위 공소사실은 이를 인정할 만한 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다.


Summary:
[1] 보험업법 제1조가 정한 같은 법의 목적 및 제102조 제1항의 입법 취지에 비추어 보면, 우체국 예금·보험에 관한 법률 제3조에 의거하여 보험사업을 경영하는 국가 역시 ‘국가로부터 허가를 받아 보험업을 영위하는 자’와 마찬가지로 그 소속 직원이 보험모집을 함에 있어 보험계약자에게 가한 손해에 대하여는 보험업법 제102조 제1항에 따라 이를 배상할 책임을 진다고 보아야 한다.

[2] 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약의 체결에 있어서 보험모집인은 보험계약자에게 피보험자의 서면동의 등의 요건에 관하여 구체적이고 상세하게 설명하여 보험계약자로 하여금 그 요건을 구비할 수 있는 기회를 주어 유효한 보험계약이 체결되도록 조치할 주의의무가 있고, 그럼에도 보험모집인이 위와 같은 설명을 하지 아니하는 바람에 위 요건의 흠결로 보험계약이 무효가 되고 그 결과 보험사고의 발생에도 불구하고 보험계약자가 보험금을 지급받지 못하게 되었다면 보험자는 보험업법 제102조 제1항에 기하여 보험계약자에게 그 보험금 상당액의 손해를 배상할 의무가 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타나는 제반 사정에 비추어 보면 소외 1의 사망은 우발적인 외래의 사고로서 보험사고인 재해에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 보험업법은 제1조에서 “이 법은 보험업을 영위하는 자의 건전한 운영을 도모하고 보험계약자·피보험자 그 밖의 이해관계인의 권익을 보호함으로써 보험업의 건전한 육성과 국민경제의 균형 있는 발전에 기여함을 목적으로 한다.”고 규정하고, 같은 법에서 사용하는 용어의 정의에 관하여 제2조 제5호에서 “보험회사라 함은 제4조의 규정에 의한 허가를 받아 보험업을 영위하는 자를 말한다.”고 규정하며, 제102조 제1항 본문에서 “보험회사는 그 임원·직원·보험설계사 또는 보험대리점이 모집을 함에 있어서 보험계약자에게 가한 손해를 배상할 책임을 진다.”고 규정하고 있고, 한편 우체국 예금·보험에 관한 법률은 제3조에서 “우체국예금사업과 우체국보험사업은 국가가 경영하며, 정보통신부장관이 이를 관장한다.”고 규정하고 있는바, 위 보험업법 제102조 제1항의 규정은 보험모집에 관하여 보험계약자에게 가한 손해에 대하여 보험사업자에게, 그 손해가 보험사업자의 임원·직원의 행위로 인한 경우에는 무과실책임을 지우고 보험모집인과 보험대리점의 행위로 인한 경우에는 무과실책임에 가까운 손해배상책임을 지움으로써 보험계약자의 이익을 보호함과 동시에 보험사업의 건전한 육성을 기하고자 하는 데 그 의의가 있는 것으로서( 대법원 1998. 11. 27. 선고 98다23690 판결 등 참조), 보험업법 제1조가 정한 위에서 본 같은 법의 목적 및 제102조 제1항의 위와 같은 입법 취지에 비추어 보면, 우체국 예금·보험에 관한 법률 제3조에 의거하여 보험사업을 경영하는 국가 역시 ‘국가로부터 허가를 받아 보험업을 영위하는 자’와 마찬가지로 그 소속 직원이 보험모집을 함에 있어 보험계약자에게 가한 손해에 대하여는 보험업법 제102조 제1항에 따라 이를 배상할 책임을 진다고 보아야 할 것이다.
이와 달리 국가가 보험업법 제4조에 의한 보험업의 허가를 받은 보험회사가 아니므로 우체국보험사업을 경영하는 국가에 대해서는 보험업법 제102조 제1항이 적용될 수 없다는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
3. 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약의 체결에 있어서 보험모집인은 보험계약자에게 피보험자의 서면동의 등의 요건에 관하여 구체적이고 상세하게 설명하여 보험계약자로 하여금 그 요건을 구비할 수 있는 기회를 주어 유효한 보험계약이 체결되도록 조치할 주의의무가 있고, 그럼에도 보험모집인이 위와 같은 설명을 하지 아니하는 바람에 위 요건의 흠결로 보험계약이 무효가 되고 그 결과 보험사고의 발생에도 불구하고 보험계약자가 보험금을 지급받지 못하게 되었다면 보험자는 보험업법 제102조 제1항에 기하여 보험계약자에게 그 보험금 상당액의 손해를 배상할 의무가 있다 ( 대법원 1998. 11. 27. 선고 98다23690 판결, 2006. 4. 27. 선고 2003다60259 판결 등 참조).
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 소속의 보험모집인인 우체국 직원 소외 2가 원고에게 소외 1을 피보험자로 하고 피보험자의 사망을 보험사고로 하는 이 사건 보험계약을 체결할 것을 권유하면서 피보험자인 소외 1의 서면에 의한 동의를 얻지 못할 경우에는 보험계약이 무효로 된다는 사실을 설명하지 아니한 채 별 문제 없을 것이라고 생각한 원고로 하여금 보험청약서의 피보험자 자필서명란에 서명하도록 하였고, 그 바람에 피보험자의 서면동의 요건의 흠결로 이 사건 보험계약이 무효가 되어 보험사고의 발생에도 불구하고 원고가 보험금을 지급받지 못하게 되었으므로, 피고는 보험사업자로서 보험업법 제102조 제1항 본문에 의하여 소외 2가 보험모집을 함에 있어 보험계약자인 원고에게 가한 손해를 배상할 책임이 있고, 한편 원고로서도 이 사건 보험계약을 체결함에 있어 그 보험계약이 유효하기 위한 조건 등에 대하여 미리 알아보고 소외 1의 서면동의를 받아야 할 주의의무가 있었음에도 이를 게을리한 잘못이 있으며 이 사건 보험계약의 체결 경위 등에 비추어 보면 그러한 원고의 과실비율은 40%로 봄이 상당하다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 과실상계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 기록에 의하면, 피고가 원심에서 ‘가사 이 사건 보험계약이 유효하였더라도, 원고는 이 사건 보험계약 체결시 피보험자인 소외 1이 장기간 당뇨 및 고혈압으로 치료한 병력이 있음을 피고에게 고지하지 아니하였고, 피고는 원고의 이러한 고지의무위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지할 수 있으므로, 이로써 원고는 어차피 보험금을 지급받을 수 없었다고 할 것이니, 원고가 이 사건 보험계약이 피보험자의 서면동의 요건 흠결로 무효로 되는 바람에 보험금을 지급받지 못하는 손해를 입은 것이라고 할 수 없다’는 취지로 주장한 바 있음에도, 원심이 이 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 상고이유의 주장과 같다.
그런데 보험계약자 등의 고지의무위반을 이유로 한 국가의 해지권의 제척기간에 관하여 우체국 예금·보험에 관한 법률은 제35조 제2항에서 “보험계약을 체결함에 있어서 보험계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 정보통신부령이 정하는 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 부실의 고지를 한 때에는 체신관서는 그 사실을 안 날로부터 1개월 이내, 보험계약의 효력발생일로부터 5년 이내에 한하여 그 보험계약을 해지할 수 있다.”라고 정하고 있는바, 기록에 의하면, 피고는 2003. 10. 20.자 및 같은 해 11. 14.자로 원고에게 한 보험금 지급거절에 관한 민원회신을 통하여 “피보험자는 고혈압으로 인한 뇌졸중으로 사망한 것으로 밖에 볼 수 없고 재해로 사망하였다는 근거자료가 없어 보험금을 지급할 수 없다.”고 한 점을 알 수 있으므로, 피고는 늦어도 2003. 11.경에는 원고가 피보험자의 질병에 관한 사실을 고지하지 아니하였음을 알았다고 할 것인데, 한편 기록에 의하면, 피고는 2004. 11. 30.에 원고에게 송달된 같은 달 25.자 준비서면에서 비로소 원고가 고지의무를 위반했다는 주장을 하고 있음을 알 수 있을 뿐, 달리 피고가 그 이전에 원고의 고지의무위반을 다투었음을 인정할 만한 자료는 찾아볼 수 없으므로, 만일 이 사건 보험계약이 유효한 것이었다면 피고가 원고의 고지의무위반을 안 날로부터 1개월 이내에 해지권을 행사하지 아니한 이상 제척기간의 도과로 피고의 해지권은 소멸하였다고 보아야 하고, 따라서 원고로서는 고지의무위반에 불구하고 보험금을 지급받을 수 있었다고 할 것이어서, 결국 피고의 위 주장은 이유가 없어 배척될 경우임이 명백하고, 당사자의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 명백한 때에는 판결 결과에 영향을 미치는 것이라 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
5. 불법행위로 인한 손해배상채권은 손해 발생과 동시에 이행기에 이르게 되는 것이다( 대법원 1966. 10. 21. 선고 64다1102 판결, 1999. 12. 28. 선고 99다50071 판결 등 참조).
원심은, 원고의 피고에 대한 손해배상채권은 보험계약이 피보험자의 서면동의 요건 흠결로 무효가 되는 바람에 원고가 보험금을 지급받지 못하는 손해를 입게 된 이 사건 보험금 지급기일에 이행기에 이르게 되었음을 전제로, 피고는 원고에게 손해배상금 3,000만 원 및 이에 대한 보험금 지급기일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달일의 다음날부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
위 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이행지체책임의 기산점에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
6. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제131조 제1항 제1호, 제2호 규정의 문언 내용과 관련 규정의 개정 연혁, 상속인 아닌 자가 사인증여로 인하여 부동산의 소유권을 취득하는 경우를 일반적인 증여로 인하여 부동산의 소유권을 취득하는 경우와 달리 취급할 합리적인 이유를 찾기 어려운 점 등을 종합해 보면, 상속인 아닌 자가 사인증여로 인하여 부동산의 소유권을 취득하는 것은 구 지방세법 제131조 제1항 제2호에서 규정한 ‘상속 이외의 무상으로 인한 소유권의 취득’에 해당하여 ‘부동산가액의 1,000분의 15’의 등록세율이 적용된다고 보는 것이 타당하다.

[2] 구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제120조 제1항의 문언 내용과 관련 규정의 개정 연혁, 상속으로 인한 취득에 대하여 6월의 신고납부기간을 정한 것은 민법 제1019조 제1항이 상속인에게 상속포기 등을 선택할 수 있는 기간을 부여하고 있음을 고려한 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 상속인 아닌 자가 사인증여로 취득세 과세물건을 취득한 경우 구 지방세법 제120조 제1항에 따른 취득세의 신고·납부는 증여자의 사망일로부터 30일 이내에 하여야 한다고 해석하는 것이 타당하다.

[3] 개별공시지가 결정의 적법 여부는 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 등 관련 법령이 정하는 절차와 방법에 따라 이루어진 것인지에 의하여 결정될 것이지 당해 토지의 시가나 실제 거래가격과 직접적인 관련이 있는 것은 아니므로, 단지 그 공시지가가 감정가액이나 실제 거래가격을 초과한다는 사유만으로 그것이 현저하게 불합리한 가격이어서 그 가격 결정이 위법하다고 단정할 수는 없다.

[4] 여러 필지의 토지가 일단을 이루어 용도상 불가분의 관계에 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 일단의 토지 전체를 1필지로 보고 토지특성을 조사하여 그 전체에 대하여 단일한 가격으로 평가하는 것이 타당하고, 여기에서 ‘용도상 불가분의 관계에 있는 경우’란 일단의 토지로 이용되고 있는 상황이 사회적·경제적·행정적 측면에서 합리적이고 당해 토지의 가치형성적 측면에서도 타당하다고 인정되는 관계에 있는 경우를 말한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 한도 내에서)에 대하여 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은 채용 증거를 종합하여, 원고의 대표이사였던 소외인이 2005. 5. 3. 이 사건 토지를 원고에게 사인증여(사인증여)하는 내용의 계약을 체결하고 2005. 5. 20. 사망한 사실, 이 사건 토지 등 지상의 삼정관광호텔에는 구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제112조 제2항 제4호에 의하여 취득세가 중과되는 고급오락장에 해당하는 유흥주점 영업장(이하 ‘이 사건 고급오락장’이라 한다)이 시설되어 있는데, 이 사건 토지 중 구 지방세법 시행령(2005. 10. 7. 대통령령 제19082호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제4항 제5호 (가)목에 의하여 이 사건 고급오락장의 부속토지로서 취득세가 중과되는 면적은 이 사건 토지 중 건축물의 연면적에 대한 고급오락장용 건축물의 연면적의 비율에 해당하는 토지의 면적인 310.87㎡가 되는 사실 등을 인정한 다음, 피고가 위 각 규정을 적용하여 이 사건 토지의 취득에 대하여 한 이 사건 취득세 부과처분이 적법하다고 판단하였다.
이러한 원심의 판단에는 유흥주점 영업장의 건축물과 함께 그 부속토지를 취득하는 경우에만 그 부속토지에 대하여 취득세가 중과될 수 있다는 원고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이고, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단누락이나 고급오락장의 취득세 중과에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
구 지방세법 제131조 제1항은 제1호에서 상속으로 인한 소유권의 취득에 따른 부동산등기의 등록세율을 농지는 ‘부동산가액의 1,000분의 3’으로, 기타 부동산은 ‘부동산가액의 1,000분의 8’로 규정하고, 제2호에서 상속 이외의 무상으로 인한 소유권의 취득에 따른 부동산등기의 등록세율을 ‘부동산가액의 1,000분의 15’로 규정하고 있다.
위 각 규정의 문언 내용과 관련 규정의 개정 연혁, 상속인 아닌 자가 사인증여로 인하여 부동산의 소유권을 취득하는 경우를 일반적인 증여로 인하여 부동산의 소유권을 취득하는 경우와 달리 취급할 합리적인 이유를 찾기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 상속인 아닌 자가 사인증여로 인하여 부동산의 소유권을 취득하는 것은 구 지방세법 제131조 제1항 제2호에서 규정한 ‘상속 이외의 무상으로 인한 소유권의 취득’에 해당하여 ‘부동산가액의 1,000분의 15’의 등록세율이 적용된다고 봄이 타당하다.
원심이, 2005. 5. 20.자 사인증여를 원인으로 한 원고의 이 사건 토지 취득은 구 지방세법 제131조 제1항 제2호에서 규정한 ‘상속 이외의 무상으로 인한 소유권의 취득’에 해당한다고 보아, 그 부동산등기에 대하여는 ‘부동산가액의 1,000분의 15’의 등록세율이 적용되어야 한다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사인증여로 인한 부동산등기의 등록세율에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심은 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 수차례에 걸쳐 부과처분과 그 취소처분을 반복하였다는 사정만으로는 피고의 이 사건 각 처분이 구 지방세법 제82조, 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제15조, 제18조에서 규정한 신의성실의 원칙 등에 위배된다고 할 수 없고, 원고에게 가산세를 부과할 수 없는 정당한 사유가 있다고 볼 수도 없다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신의성실의 원칙이나 가산세를 부과할 수 없는 정당한 사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
구 지방세법 제120조 제1항은 취득세 과세물건을 취득한 자는 그 취득한 날부터 30일 이내에 그 세액을 신고하고 납부하되, 상속으로 인한 경우에는 상속개시일부터 6월 이내에 그 세액을 신고하고 납부하도록 규정하고 있다.
위 규정의 문언 내용과 관련 규정의 개정 연혁, 상속으로 인한 취득에 대하여 6월의 신고납부기간을 정한 것은 민법 제1019조 제1항이 상속인에게 상속포기 등을 선택할 수 있는 기간을 부여하고 있음을 고려한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 상속인 아닌 자가 사인증여로 취득세 과세물건을 취득한 경우 구 지방세법 제120조 제1항에 따른 취득세의 신고·납부는 증여자의 사망일로부터 30일 이내에 하여야 한다고 해석함이 타당하다.
원심이, 이 사건 토지의 취득에 대한 원고의 취득세 신고납부기간이 소외인의 사망일인 2005. 5. 20.부터 30일임을 전제로, 피고가 2005. 5. 20.부터 30일이 되는 날의 다음 날인 2005. 6. 20.부터 취득세에 관한 가산세를 부과한 것이 적법하다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득세의 신고납부기간에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
5. 상고이유 제5점에 대하여
개별공시지가 결정의 적법 여부는 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 등 관련 법령이 정하는 절차와 방법에 따라 이루어진 것인지 여부에 의하여 결정될 것이지 당해 토지의 시가나 실제 거래가격과 직접적인 관련이 있는 것은 아니므로, 단지 그 공시지가가 감정가액이나 실제 거래가격을 초과한다는 사유만으로 그것이 현저하게 불합리한 가격이어서 그 가격 결정이 위법하다고 단정할 수는 없다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2003두12080 판결 등 참조).
한편 여러 필지의 토지가 일단을 이루어 용도상 불가분의 관계에 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 일단의 토지 전체를 1필지로 보고 토지특성을 조사하여 그 전체에 대하여 단일한 가격으로 평가함이 상당하고, 여기에서 ‘용도상 불가분의 관계에 있는 경우’라 함은 일단의 토지로 이용되고 있는 상황이 사회적·경제적·행정적 측면에서 합리적이고 당해 토지의 가치형성적 측면에서도 타당하다고 인정되는 관계에 있는 경우를 말한다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2005두1428 판결 등 참조).
원심은 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 원고가 이 사건 토지를 사인증여로 취득할 때까지는 이 사건 토지와 그 지상 건물의 소유자가 동일한 적이 없어 법정지상권은 본래 성립될 수 없는 등 이 사건 토지에 삼정관광호텔 건물이 축조되어 있었다는 사정만으로 이 사건 토지의 이용에 제한이 있어 개별공시지가 산정에 반영되어야 한다고 보기 어려운 점, ② 이 사건 토지와 역삼동 (지번 생략) 토지는 모두 삼정관광호텔 및 그 관련 시설의 부지의 일부로 사용되고 있는 등 용도상 불가분의 관계에 있다고 할 것이므로 위 각 토지 전체를 일단의 토지로 보아 평가하는 것이 합리적으로 보이는 점, ③ 이 사건 토지의 2004. 1. 1.자 개별공시지가 산정에 관한 자료에 의하면 피고는 관련 법령이 정한 절차와 방법에 따라 이 사건 토지의 개별공시지가를 결정한 것으로 보이는 점, ④ 원고에 대한 법인세 관련 사건과 원심에서 이 사건 토지와 역삼동 (지번 생략) 토지 등을 일단의 토지로 보아 감정한 각 감정평가결과에 의하면, 이 사건 토지의 감정평가액이 18,900,000,000원에서 19,400,000,000원 사이에 걸쳐 있어 2004. 1. 1.자 개별공시지가에 의한 이 사건 토지의 가액 20,085,723,000원과의 편차가 현저하다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 토지의 2004. 1. 1.자 개별공시지가 산정에 위법이 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록 등에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 개별공시지가 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
6. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (자)목은 타인이 제작한 상품의 형태를 모방한 상품을 양도·대여하는 등의 행위를 부정경쟁행위의 한 유형으로 규정하면서, 단서에서 타인이 제작한 상품과 동종의 상품(동종의 상품이 없는 경우에는 그 상품과 기능 및 효용이 동일하거나 유사한 상품을 말한다)이 통상적으로 가지는 형태를 모방한 상품을 양도·대여하는 등의 행위를 부정경쟁행위에서 제외하고 있다. 여기에서 동종의 상품이 통상적으로 가지는 형태는 동종의 상품 분야에서 일반적으로 채택되는 형태로서, 상품의 기능·효용을 달성하거나 상품 분야에서 경쟁하기 위하여 채용이 불가피한 형태 또는 동종의 상품이라면 흔히 가지는 개성이 없는 형태 등을 의미한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다) 제2조 제1호 (자)목은 타인이 제작한 상품의 형태를 모방한 상품을 양도·대여하는 등의 행위를 부정경쟁행위의 한 유형으로 규정하면서, 그 단서에서 타인이 제작한 상품과 동종의 상품(동종의 상품이 없는 경우에는 그 상품과 기능 및 효용이 동일하거나 유사한 상품을 말한다)이 통상적으로 가지는 형태를 모방한 상품을 양도·대여하는 등의 행위를 부정경쟁행위에서 제외하고 있다. 여기에서 동종의 상품이 통상적으로 가지는 형태는 동종의 상품 분야에서 일반적으로 채택되는 형태로서, 상품의 기능·효용을 달성하거나 그 상품 분야에서 경쟁하기 위하여 채용이 불가피한 형태 또는 동종의 상품이라면 흔히 가지는 개성이 없는 형태 등을 의미한다.
2. 위 법리에 비추어 기록을 살펴본다.
원심 판시 원고 제품은 두 개의 소화기캔을 하나의 케이스에 내장하여 휴대할 수 있도록 구성된 쌍구형 소화기로서 전체적으로 볼 때 소화기캔이 들어가는 부분인 두 개의 원기둥을 좌우대칭이 되게 결합하고 그 상면을 평평하게 연결한 것을 기본적인 형상으로 하되 원기둥의 상단부가 안쪽으로 원만하게 휘어 있다. 이를 반대편에서 보면 밑면부터 원기둥의 상단부가 휘기 시작하는 부분까지는 전체적으로 매끈한 사각형의 형상으로 보인다. 또한 위 원기둥의 각 상단부에 소화물질을 분출하는 분사구 및 분사구가 위치한 홈인 분출구가 형성되어 있고 양 원기둥 사이에 고정걸이가 형성되어 있으며, 소화기 상면의 중앙부에는 사각형의 누름버튼이 배치되어 있는데 여기에 원형고리 형태의 안전핀이 연결되어 있다. 그런데 원고 제품의 위와 같은 주된 특징적 형태와 실질적으로 동일한 형태들이 이미 1984. 1.경 ‘소형 소화기의 케이스’라는 명칭으로 출원된 실용신안등록에 관한 공보의 도면에 도시된 제품, 코리아켐텍 주식회사가 2007. 11.경부터 판매한 쌍구형 휴대형 소화기 및 주식회사 오일금속이 2009. 7.경부터 판매한 동종 제품(이하 이들을 통틀어 ‘선행제품들’이라고 한다)에도 그대로 나타나 있다.
한편 원고 제품은, 기록상 분사구와 분출구를 구체적으로 파악할 수 있는 주식회사 오일금속의 쌍구형 소화기와 비교하여, 각진 형상의 분사구와 네모에 가까운 형상의 분출구를 가진 위 제품과 달리 분사구가 전체적으로 원형이고 분출구는 반타원형으로 되어 있는 점에서 차이가 있고, 나아가 그 외의 세부적인 형상·모양 등에서 선행제품들과 다소 차이가 있다고 볼 수는 있다. 그러나 이와 같은 차이점이 전체 상품의 형태에서 차지하는 비중이나 이로 인한 시각적인 효과 등에 비추어 볼 때 이는 원고 제품에 다른 제품과 구별되는 개성을 부여하는 형태적 특징에 해당한다고 보기는 어렵다. 원고는 일부 선행제품들과 원고 제품의 분사방식의 차이를 들어 그 선행제품들은 원고 제품과 동종 상품이 아니라고 주장하나, 그와 같은 정도의 세부적인 차이를 들어 동종 상품이 아니라는 주장은 받아들일 수 없다.
따라서 원고 제품의 형태는 전체적으로 볼 때 동종 상품이 통상적으로 가지는 형태에 불과하여 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (자)목에 의하여 보호되는 상품형태에 해당한다고 보기 어렵다.
원심이 원고 제품의 형태가 동종 상품의 통상적 형태에 해당한다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 동종 상품의 통상적 형태에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
그리고 원고 제품의 형태가 동종 상품의 통상적 형태에 해당하는 이상 원심 판시 피고 제품이 원고 제품을 모방한 것인지 등에 관한 나머지 상고이유는 그 당부가 이 사건의 결론에 영향을 미칠 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 서울특별시가 사실심 변론종결 무렵까지 타인 소유의 토지들을 도로부지로 점유·사용하면서도 이에 대한 임료 상당의 부당이득금의 반환을 거부하고 있으며 그로 인한 계속적, 반복적 이행의무에 관하여 현재의 이행기 도래분에 대하여 그 이행을 하지 아니하고 있다면, 그 토지들에 개설된 도로의 폐쇄에 의한 서울특별시의 점유종료일 또는 그 토지소유자가 토지들에 대한 소유권을 상실하는 날까지의 이행기 도래분에 대하여도 서울특별시가 그 채무를 자진하여 이행하지 아니할 것이 명백히 예견되므로, 토지소유자로서는 장래에 이행기가 도래할 부당이득금 부분에 대하여도 미리 청구할 필요가 있다.

나. 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉, 도로인 현황대로 감정평가하여야 하나, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 하며, 토지소유자가 토지를 취득할 당시 그 토지가 도로부지로 편입되어 사권행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다는 사정에 의하여 이를 달리 볼 것은 아니다.

다. 도로로 편입된 토지의 주변일대의 토지사정이나 그 가격이 국가 또는 지방자치단체의 도로개설로 인하여 영향을 받아 그만큼 토지의 시가가 상승되었다면, 주변의 일반적인 토지이용상태를 참작하여 부당이득액을 산정함에 있어서는 이러한 사정(이른바 개발이익)도 고려하여야 한다.

주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심이 확정한 바와 같이, 피고가 법률상의 원인없이 이 사건 토지들을 도로부지로 점유·사용하고 있다면 그 도로가 도로법 등의 적용을 받는 것인지 여부에 관계없이 피고는 이에 대한 임료 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 할 것이고, 원고가 이 사건 토지들의 이용관계를 알고 이를 취득하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고의 이 사건 부당이득반환청구에 장애가 된다고 할 수는 없다 할 것이다(당원 1992.9.22. 선고 92다22343 판결; 1993.8.24. 선고 92다19804 판결; 1994.1.25. 선고 92다19378 판결 등 참조).
같은 취지에서 피고에게 임료 상당의 부당이득반환을 명한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여
기록에 의하여 살펴 보면, 원고의 이 사건 토지들의 매수가 선량한 풍속 또는 사회질서에 반하는 법률행위라거나 소송신탁을 목적으로 한 것이라고 인정할 증거가 없다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진 등으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 사건 토지들의 매수가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한 것이 아니고 소송신탁을 위한 것도 아니라는 점에 관한 입증 책임이 원고에게 있다고 하는 소론 주장은 독자적 견해에 지나지 아니한 것으로서 받아들일 수 없다. 논지도 이유가 없다.
3. 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 변론종결 무렵까지 이 사건 토지들을 점유·사용하면서도 이에 대한 임료 상당의 부당이득금의 반환을 거부하고 있으며 그로 인한 계속적, 반복적 이행의무에 관하여 현재의 이행기 도래분에 대하여 그 이행을 하지 아니하고 있는 이상 이 사건 토지들에 개설된 도로의 폐쇄에 의한 피고의 점유종료일 또는 원고가 이 사건 토지들에 대한 소유권을 상실하는 날까지의 이행기 도래분에 대하여도 피고가 그 채무를 자진하여 이행하지 아니할 것이 명백히 예견되므로, 원고로서는 장래에 이행기가 도래할 부당이득금 부분에 대하여도 미리 청구할 필요가 있다고 판단하여 원심변론종결 이후부터 이 사건 토지들에 대한 피고의 도로폐쇄 또는 원고의 소유권상실일까지의 부당이득금반환을 명하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고(당원 1993.3.9. 선고 91다46717 판결 참조), 거기에 소론과 같은 장래이행의 소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
4. 제4점에 대하여
가. 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉, 도로인 현황대로 감정평가하여야 하나(당원 1988.11.22. 선고 87다카931 판결, 1993.8.27. 선고 92다52023 판결, 1994.1.25. 선고 92다19378 판결 등 참조), 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 위와 같은 경위에 의하여 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가 하여야 하며, 토지소유자가 토지를 취득할 당시 그 토지가 도로부지로 편입되어 사권행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다는 사정에 의하여 이를 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다(당원 1991.3.12. 선고 90다19251 판결; 1992.9.22. 선고 92다22343 판결; 1993.8.24. 선고 92다19804 판결 등 참조).
그리고 도로로 편입된 토지의 주변일대의 토지사정이나 그 가격이 국가 또는 지방자치단체의 도로개설로 인하여 영향을 받아 그만큼 토지의 시가가 상승되었다면, 주변의 일반적인 토지이용상태를 참작하여 부당이득액을 산정함에 있어서는 이러한 사정(이른바 개발이익)도 고려하여야 할 것이다(당원 1975.5.27. 선고 74다2144 판결; 1991.3.12. 선고 90다19251 판결; 1992.9.22. 선고 92다22343 판결 등 참조).
나. 기록에 의하여 보면, 제1심 감정인은 주변의 일반적인 토지이용상태를 참작하여 이 사건 토지들의 기초가격을 결정한 후 여기에 기대이율을 적용하여 임료를 산출하였고, 원심은 이 감정인의 감정결과를 그대로 채택하여 이를 토대로 이 사건 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하였음을 알 수 있다.
그렇다면 원심으로서는 피고가 행정구역 개편으로 그 점유·관리를 승계하기 훨씬 이전에 도로관리청이 이 사건 토지들에 대한 점유를 개시할 당시 이 토지들이 일반공중의 교통에 사실상 공용되고 있지 아니한 상태였음을 전제로 부당이득액을 산정한 것으로 보여지는바, 이 사건 토지들에 대한 도로관리청의 점유개시 당시 그 현실적 이용상황이 과연 그러하였는지가 기록상 분명하지 않을 뿐만 아니라, 한편 이 사건 토지들의 주변일대의 토지는 이 사건 토지들 위에 도로가 개설됨으로써 직접적인 영향을 받은 결과 개발이익이 발생하였으리라고 짐작이 가는바, 위 감정인의 감정평가서에는 개발이익의 유무 및 그 공제여부에 대한 아무런 언급이 없어서 감정인이 이 사건 토지들의 기초가격을 결정함에 있어서 개발이익을 공제하였는지 여부를 전혀 알 수가 없다.
다. 따라서 원심으로서는, 우선 이 사건 토지들이 도로부지로 편입될 당시 그 현실적 이용상황이 어떠하였는지를 좀 더 심리하여 그 토지들의 기초가격을 도로로 제한받는 상태대로 할 것인지 여부를 판단하였어야 하고, 만약 이 사건 토지들의 기초가격을 도로로 제한받지 아니한 상태대로 결정하더라도 이 사건 토지들 위의 도로개설로 인한 개발이익의 유무 및 그 공제 여부를 심리·판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 위와 같은 제1심 감정인의 감정결과만을 그대로 채택하여 이를 토대로 이 사건 토지들에 대한 부당이득액을 산정하였음은 필경 부당이득액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가있다.
5. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대지를 소유의 의사로 온평 공연하게 20년간 점유했어도 아직 그 명의로 소유권이전등기가 경료되지 않고 있는 상태에서 그 취득시효완성후 그 등기명의자로부터 그 대지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤으면 취득시효완성에 의하여서는 소유권을 취득할 수 없다.

주문
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
강원도 삼척읍 정하리 119 대 337평(이하 이사건 대지라 약칭한다)에 관하여 원고명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없으므로 특단의 사정이 없는한 이는 원고소유로 추정된다할 것이고, 원심의 검증 및 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 이사건 대지위에 청구취지기재 건물(이하 이사건 건물이라 약칭한다)을 소유하면서 이사건 대지를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 피고 소송수행자는 이사건 대지는 원래 망 소외 1의 소유이던 것을 망 소외 2가 1939년에 매수하여 그직후 삼척경찰서 정하주재소를 건축하기 위한 부지로 피고에게 이를 증여한 것이므로 이는 피고소유라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 을 제7호증의 2,3,4(각 진술조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이사건 대지는 망 소외 2가 1939.5.10. 망 소외 1로부터 매수하여 같은달 27. 소유권이전등기를 경료한 같은 사람의 소유로서 소외 2는 1943.8.21. 사망하여 그 호주상속인인 망 소외 3이, 1969.3.10. 소외 3이 사망하여 그 어머니인 소외 4가 소외 2의 재산을 순차 상속하였고, 원고는 1974.9.10. 소외 4로 부터 위 대지를 대금 1,685,000원에 매수하여 같은해 12.4. 그 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으므로 가사 피고가 그 주장대로 1939년 이사건 대지를 그 소유권자인 소외 2로부터 증여 받았다 하더라도 아직 그 소유권이전등기를 경료하지 않았음을 피고가 자인하고 있으므로 원고는 위 대지의 소유권을 적법하게 취득하였고 피고는 그 소유권을 취득할 수 없게 되었다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다.
피고 소송수행자는 , 피고는 1939년 중반기경(그 주장의 증여를 받은 때)부터 이사건 대지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유함으로써 1959년 중반기경에 취득시효완성으로 인하여 소유권을 취득하였다고 주장하나 가사 피고가 위 대지를 소유권 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유했다 하더라도 아직 피고명의로 소유권이전등기가 경료되지 않고 있는 상태에서 그 주장의 취득시효완성이후인 1974.12.4. 원고가 앞서본 바와 같이 소외 2의 순차적 재산상속인인 소외 4로부터 이사건 대지를 매수하여 그 소유권이전등기를 경료한 이사건에 있어서 피고는 그 주장의 취득시효완성에 의하여서는 소유권을 취득할 수 없다할 것이므로 피고의 위 주장도 이유없다.
피고 소송수행자는 이사건 대지에 관한 원고와 소외 4사이의 앞서본 1974.9.10.자 매매는 가장매매이므로 무효이고, 따라서 이를 원인으로 한 원고명의의 위 소유권이전등기는 원인없는 무효의 등기라고 주장하나 원고와 소외 4사이의 위 매매가 가장매매인 점을 인정할 아무런 자료가 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다.
그렇다면 피고가 이사건 대지를 점유사용할 정당한 권원있음에 관한 주장 입증이 따로 없는 이 사건이고 보면, 피고는 원고에게 이 사건 건물을 철거하고 위 대지를 인도할 의무가 있다할 것이므로 이를 구하는 원고의 이사건 청구는 정당한 것으로서 인용할 것인바, 이와 견해를 같이하는 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 기각하고, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.