Summary: 수입물품대금을 마련하기 위하여 은행에서 돈을 대출받고 지출한 이자는 특별사정으로 인한 손해라고 할 것이므로 이런한 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼만한 사정이 있어야 한다.

주문
원판결의 피고 패소부분중 피고는 원고 상경물산주식회사에게 금 1,000,000원, 원고 2에게 금 100,000원 및 위 각 금원에 대한 1975.1.12.부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 부분을 제외한 나머지 부분을 취소하고 이 부분에 해당하는 원고들의 각 청구를 기각한다.
피고의 나머지 항소 및 원고들의 항소를 기각한다.
원고들의 항소로 인한 소송비용은 원고들의 부담으로 하고 나머지 1,2심 소송비용은 이를 5분하여 그중 4는 원고들의, 나머지 1은 피고의 부담으로 한다.
원판결 주문 제1항(당심판결에 의하여 취소되지 아니한 부분)은 가집행할 수 있다.

이유
1. 피고의 본안전항변에 대한 판단
피고는 원고 2의 주장과 같이 피고회사 이사인 소외 1이 피고회사와 소외 한전물산주식회사(이하 소외 한전물산이라고 약칭한다) 사이에 폴리프로필린 필림스크랩(Polypropylene Film Scrap, 이하 피. 피. 필림스크랩이라고 약칭한다)에 관한 오파(Offer)계약이 채결되었던 때에 그 계약목적물의 성분을 틀리게 성명했던 고의, 과실이 있었다고 하더라도 소외 한전물산이 피고를 상대로 그로 인한 손해배상의 소를 제기하는 것은 변론으로 하고 내부적으로 소외 한전물산에게 수입대행을 의뢰했었다고 주장하는 위 원고로서는 그와 같은 소를 제거할 당사자적격이 없으므로 이사건 손해배상의 소는 부적법하니 각하되어야 한다는 취지의 주장을 하나, 위 원고의 이사건 소는 채무불이행을 원인으로 하는 손해배상청구가 아니고 피고의 사용인인 위 소외 1의 불법행위로 인한 손해배상청구임이 기록상 명백하므로 과연 피고의 사용인이 위 원고주장과 같은 불법행위를 저질렀고 그 불법행위와 원고가 입은 손해간에 상당인과 관계가 인정되어서 피고가 위 원고에게 손해배상 의무를 부담하게 되었는지의 여부는 본안에서 판결될 문제이며 위 원고에게 당사자적격이 없다고 보아야 할 사유라고는 할 수 없으니 피고의 본안전항변은 이유없어 받아들이지 아니한다.
2. 손해배상책임의 발생
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,3(각 매도확약서), 갑 제3호증의 1,2(수출용자재수입허가신청서 및 허가서, 수출용자재소요량증명), 갑 제4호증(송장) 공성부분의 진정성립에 다툼이 없이 전체문서의 진정성립이 추정되는 갑 제5호증의 1,2(각 수입면장), 갑 제6호증의 3(감정성적서), 갑 제7호증의 1 내지 4(수출용 원자재 소각확인등) 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1,2(상업신용장 사본등), 갑 제6호증의 1,2(검사확인서등), 같은호증의 4 내지 6(각 분석결과보고) 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제 3,4,5호증(각 전문), 을 제8호증의 1,2(각 전문) 원심증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제6호증의 1,3(각 송장), 같은호증의 2,4(각 선하증권)의 각 기재내용, 원심증인 소외 5, 소외 2, 소외 6, 소외 7의 각 증언, 원심 및 당심증인 소외 8 원심증인 소외 3의 각 일부증언, 원심의 형사기록검증결과중 일부(뒤에서 믿지 않는 부분제외)에 당사자변론의 전취지를 보태어 보면, 원고들은 수출용 원자재인 피. 피. 필림스크랩을 수입하여 이를 원료로 사용해서 합성수지제품을 제조, 수출하는 영업에 종사하는 자들이고 피고는 미국의 물품공급자인 트랜스퍼시픽무역회사(Transpacific Trading Compang 이하 소외 물품공급회사라고 약칭한다)를 대리하여 국내에서 물품매도활약서(Offer)를 발행함을 업으로 하는 자인 바, 1973.12.초순경 원고들이 소외 7, 소외 8의 소개로 피고에게 피. 피. 필립스크랩의 수입가능성을 문의하자 피고는 소외 물품공급회사에 조회하여 위 회사로부터 약 90퍼센트의 피. 피(Polypropylene)에 10퍼센트의 사란(Saran)이 함유된 필림스크랩을 매도할 수 있다는 전문을 받게 되어 원고들과 피고 사이에 상담이 진행되었던 사실, 원고들은 피. 피. 필립스크랩을 용해하여 재생시켜 제품원료로 사용할 목적이었으므로 이에 적합하도록 다른 물질이 포함되지 아니한 순수한 피. 피. 필림스크랩을 수입하려는 의도임을 피고에게 밝히자 피고회사 이사인 소외 1은 소외 물품공급회사에서 수출하려는 피. 피. 필림스크랩에는 이물질인 사란이 약 10퍼센트 포함된 것임이 전문에 의하여 명맥한 데도 불구하고 다른 물질이 포함되지 아니한 순수한 것이라고 확인하여 주었고 원고들이 그래도 미심쩍어 피고에게 요청해서 소외 물품공급회사로부터 봉투에 넣은 견품을 송부받기에 이르렀으나 원고들 경영의 공장에서 성분분석의 실험을 하기에는 분량이 적어 그 성분을 분석하지 못하고 있던중 위 소외 1이 재차 순수한 피. 피. 필림스크랩임이 틀림없다고 장담하는 바람에 이말을 믿고서 원고들은 위 물품을 수입하기로 결심하게 되어 피고가 원고 상경물산주식회사(이하 원고 상경물산이라고 약칭한다)에게 1974.2.29.자로 품명은 피. 피. 필림스크랩 클리어(P.P Film Scrap Clear) 수량은 42,000 파운드로 기재된 물품매도확약서를 원고 2의 수입대행회사인 소외 한전물산 앞으로 품명은 피. 피. 필림스크랩(P.P Film Scrap) 수량은 파운드로 기재된 물품매도확약서를 각 발행하였던 사실, 그후 원고 삼경물산과 소외 한전물산은 수입허가를 얻어 소외 물품공급회사 앞으로 신용장을 개설하여 각 그 대금을 지급하고 원고 삼경물산은 1974.6.26.에 위 물품 41,130 파운드를 원고 2는 1974.6.5.에 소외 한전물산을 통하여 위 물품 35,645 파운드를 각 수입하여 통관하였던 사실, 그런데 원고들의 수입한 위 물품은 사란이 표면에 피복된 피. 피. 필림이 대부분이었는데 이것은 국내의 기술진에게 알려져 있는 방법에 의하여 용해되지 않기 때문에(피고는 소외 물품공급회사가 제공하는 특수한 비방에 의하면 위 물품이 용해될 수 있다고 주장하나 이에 부합하는 을 제1호증의 3(서신)의 기재내용은 믿어지지 않고 원심의 형사기록검증결과중 소외 9의 진술조서 부분은 피고 주장사실을 인정하기에 족한 자료로 삼을 수 없고 달리 이를 인정할 수 있는 자료가 없다) 폴리프로필린 재생용 수지로 사용할 수 없으며, 위 피. 피. 필림스크랩 중에는 소량의 순수한 피. 피. 필림도 섞여 있으나 이것과 사란이 피복된 피. 피. 필림을 분리시키는 것이 불가능하여 이것도 역시 원료로서 사용할 수 없게 되어 원고 2는 상공부장관의 승인을 얻어 그가 수입했던 피. 피. 필림스크랩 전부를 폐기 처분했던 사실을 인정 할 수 있고 이에 반하는 을 제1호증의 1 내지 3(각 서신), 을 제2호증의 1,2(각 전문)의 각 기재내용, 위에 나온 소외 8, 소외 4, 소외 3의 각 일부증언 원심의 형사기록검증결과중 일부는 믿지 아니하고 다른 반증이 없다.
위 인정사실에 비추어 보면, 소외 물품공급회사에서 수출하고저하는 피. 피. 필림스크랩에는 약 10퍼센트의 사란이 포함되어 있는 물품이었음에도 불구하고 피고의 사용인인 위 소외 1은 이를 숨기고 이 물품에 다른 물질이 포함되지 아니한 순수한 피. 피. 필림스크랩인 것같이 원고들을 기망하여 이에 속은 원고들이 소외 물품공급회사에게 대금등을 지급하고 재생불가능한 위 물품을 수입하였던 것이므로 피고는 위 소외 1의 사용자로서 동인의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하겠으나, 한편 원고들로서도 피고와 소외 물품공급회사 사이에 교환된 전문을 확인하여 위 물품이 원고들의 사용목적에 적합한 물건인지를 알아내도록 충분한 노력을 하였어야 할 것이며 소외 물품공급회사로부터 견품을 받았으나 그 성분을 분석하기에는 그 수량이 부족된 경우라면 충분한 수량을 추가로 요청하여 그 성분을 확인한 다음 수입하였어야 할 것임에도 불구하고 만연히 위 소외 1의 이야기만 믿고 위 물품을 수입했던 과실이 있었음이 규지되는 바, 이와 같은 원고들의 과실은 피고의 손해배상책임을 면책시킬 정도에는 이르지 못했다고 할 것이니 피고가 배상할 손해액을 정함에 있어 참작하기로 한다.
그런데 피고는 원고들이 위 불법행위를 이유로 피고회사 대표이사인 소외 10 위 소외 1을 사기혐으로 형사고소를 제기하였는데 1975.5.19.경 원고들은 피고로부터 손해배상금으로 금 3,000,000원만을 지급받고 나머지 손해는 소외 물품공급회사에 청구하기로 하는 합의가 성립되어 피고가 위 금원을 지급하고 원고들이 고소를 취소하였으므로 원고들의 이사건 손해배상청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 원고들이 피고로부터 금 3,000,000원을 지급받은 사실은 다툼이 없으나 원고들이 그 나머지 손해배상채권을 포기하였다는 취지에 부합하는 원심증인 소외 4의 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정하기에 족한 자료가 없으며, 다만 원심의 형사기록검증결과(고소취하서, 소외 9의 진술조서)에 의하면 나머지 손해금은 피고가 국제상사중재위원회를 통하여 물품공급회사로부터 받아주기로 하되 받아주지 못할 경우에는 원고들이 손해배상청구를 할 수 있기로 약정된 사실이 인정될 뿐이나 그 나머지 손해금을 피고가 소외 물품공급회사로부터 받아 주었다는 증거가 없으니 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 손해배상액의 산정
먼저 원고 상경물산의 손해에 관하여 살피건대, 앞에서 나온 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제10호증의 1 내지 4,6(계산서, 영수증등)의 각 기재내용, 위 증인의 증언, 원심의 형사기록검증결과에 변론의 전취지를 보태어 보면, 위 원고는 위 물품을 수입하고저 신용장을 개설하면서 물품대금 미화 12,416불 12센트에 대한 1974.6.26. 당시 전신환 매도율 1불당 400원의 비율에 의하여 환산한 금 4,966,448원과, 1974.6.8.에 중소기업은행에 지급했던 15일간의 국제금리를 첨가한 환가료로서 금 17,704원 및 1974.3.9.에 제일화재 해상보험회사에 지급했던 해상보험료 금 17,554원을 각 지출하였고 위 물품을 통관하여 운송하면서 보세운송료로 금 60,000원, 통관료로 금 13,512원을 각 지출하였으며 위 원고가 위 물품에 다른 물질이 포함되어 있는지의 여부를 확인하기 위하여 한국과학기술연구소에 성분분석을 의뢰하면서 분석료로 금 10,000원을 지출했던 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
그밖에 위 원고는 위 수입물품의 대금을 마련하기 위하여 은행에서 수입금융 4,200,000원을 대출받아 이에 대한 1974.6.1.부터 1975.1.11.까지의 이자 306,565원을 지출하였다고 하면서 이러한 손해도 이사건 불법행위로 인하여 위 원고가 입은 손해라고 주장하나 설사 그러한 지출이 있었다 하더라도 이와 같은 손해는 특별사정에 인한 손해라고 할 것이므로 피고가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었다는 점에 대한 아무런 증거가 없는 한 이사건 불법행위와 상당인과 관계가 있는 범위내의 손해라고 할 수 없다.
따라서 위 원고는 이사건 불법행위로 인하여 위에서 인정한 금원을 모두 합한 금 5,085,218원(4,966,448원+17,704원+17,554원+60,000원+13,512원+10,000원)의 손해를 입었다고 할 것이나 앞서 인정한 위 원고의 과실정도를 참작하면 피고가 배상할 금액은 금 2,500,000원으로 정함이 상당하다고 인정되는 바, 1975.5.19.경 위 원고가 피고로부터 손해배상금의 일부로 금 1,500,000원을 지급받은 사실은 자인하고 있으므로 이를 공제하면 피고가 배상할 금원은 금 1,000,000원이 남아 있게 되었다.
다음 원고 2의 손해에 관하여 살피건대, 위에서 나온 갑 제5호증의 2의 기재내용, 원심증인 소외 6의 증언, 원심의 형사기록검증결과에 변론의 전취지를 모두어 보면, 위 원고는 수입영업허가를 얻지 못했으므로 위 물품을 수입하면서 소외 한전물산에게 수입대행을 의뢰하여 소외 한전물산명의로 위 물품을 수입하였으나 명의만 빌렸을 뿐 실제로는 위 원고가 위 물품대금 미화 8,114불 32센트에 대한 1974.6.1. 당시 전신환 매도율 1불당 400원의 비율에 의하여 환산한 금 3,245,728원을 지출하였던 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 위 원고는 이사건 불법행위로 인하여 위 금원의 손해를 입었다고 할 것이나 앞서 인정한 위 원고의 과실을 참작하면 피고가 배상할 금액은 금 1,600,000원으로 정함이 상당하다고 인정되는 바, 1975.5.19.경 위 원고가 피고로부터 손해배상금의 일부로 금 1,500,000원을 지급받은 사실은 자인하고 있으므로 이를 공제하면 피고가 배상할 금원은 금 100,000원이 남아있게 되었다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 원고 상결물산에게 금 1,00,000원, 원고 2에게 금 100,000원 및 위 각 금원에 대하여 이사건 불법행위가 있은 후로써 원고들의 주장범위내인 1975.1.12.부터 완제일까지 상법 소정의 연 6푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고들의 이사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 나머지 각 청구는 기각할 것인 바, 원판결은 결론을 달리하였으므로 원판결중 위 인용범위를 초과하여 피고에게 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 이 부분에 해당하는 원고들의 각 청구를 기각하기로 하며 피고의 나머지 항소 및 원고들의 항소를 기각하고 소송비용의 부담 및 가집행선고에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제93조 , 제95조 및 같은법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 명칭을 “골프장 그린 보호용 알루미늄 커버”로 하는 특허발명 제1항 발명의 구성 4는 ‘일정 간격을 두고 다수의 고정실을 수평 및 수직 방향으로 봉제하여 알루미늄 증착 원단면에 일정한 셀 단위를 형성함으로써, 고정실을 통해 셀 내부의 원사들이 밀리는 것을 방지하는 구성’인 데 비하여, 비교대상발명 4의 대응 구성은 ‘알루미늄 증착 원단에 일정 간격을 두고 보강경사 및 보강위사를 직조하여, 보강경사와 보강위사가 알루미늄 증착 원단면을 이루는 경사와 위사 사이에 단순히 반복적으로 삽입됨으로써, 보강경사와 보강위사의 마찰력에 의하여 직물구조체를 고정하는 구성’이라는 점에서 차이가 있고, 비교대상발명 2 구성 또한 비교대상발명 4와 마찬가지 구성이므로, 위 특허발명 제1항 발명의 구성 4는 비교대상발명 2 및 4의 대응 구성과 차이가 있고, 구성상의 차이에 의하여 현저한 효과의 차이도 발생하므로 비교대상발명 1 내지 4에 의하여 그 진보성이 부정되지 않는다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 기초사실
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 7, 10, 11, 12호증의 각 기재와 영상, 변론 전체의 취지
가. 이 사건 특허발명
(1) 발명의 명칭 : 골프장 그린 보호용 알루미늄 커버
(2) 출원일/ 등록일/ 등록번호 : 2007. 10. 10./ 2009. 7. 6./ 제907567호
(3) 특허권자 : 피고
(4) 특허청구범위
청구항 1. 폴리에틸렌으로 이루어진 반투명 원사(11)와 이 반투명 원사(11)에 알루미늄이 증착된 알루미늄 증착 원사(12)가 서로 직조되어 일정한 면적을 이루는 알루미늄 증착 원단(10)(이하 ‘구성 1’이라 한다); 상기 알루미늄 증착 원단(10)의 상하면 테두리부에 일정한 넓이를 가지면서 다수의 재봉선(21)을 통해 고정됨으로써 알루미늄 증착 원단(10)의 테두리부를 감싸주도록 된 가두리(20)(이하 ‘구성 2’라 한다) 및, 상기 가두리(20)의 외측부에 일정 간격을 두고 다수 고정되어 작업자가 파지할 수 있도록 된 고리형의 손잡이(30)를 포함하되(이하 ‘구성 3’이라 한다), 상기 알루미늄 증착 원단(10)은, 그 원단면에 일정 간격을 두고 다수의 고정실(13)이 수평 및 수직 방향으로 봉제되어 상기 반투명 원사(11)와 알루미늄 증착 원사(12)를 일정한 셀(S) 단위로 고정하여 상기 반투명 원사(11)와 알루미늄 증착 원사(12)의 쏠림 및 유동을 잡아줄 수 있도록 구성되며(이하 ‘구성 4’라 한다), 상기 가두리(20)는 타포린 재질로 형성되고, 상기 가두리(20)의 재봉선(21)은 나이론사로 이루어지며, 상기 재봉선(21)은 20㎜ 간격을 두고 면당 4회가 형성되는 것(이하 ‘구성 5’라 한다)을 특징으로 하는 골프장 그린 보호용 알루미늄 커버(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라 한다)
(5) 도면 : [별지 1] 이 사건 특허발명의 도면의 도시와 같다.
나. 비교대상발명들
(1) 비교대상발명 1 (갑 제10호증)
비교대상발명 1은 1995. 7. 20. 공개된 공개특허공보 제1995-16498호에 게재된 “잔디 등의 보호덮개 시트”에 관한 것으로서, 그 주요 내용과 도면은 [별지 2] 비교대상발명들의 기술 내용 및 주요 도면 중 제1항의 기재 및 도시와 같다.
(2) 비교대상발명 2 (갑 제11호증, 이 사건 심결의 ‘인용발명 3’)
비교대상발명 2는 2007. 1. 30. 등록된 등록특허공보 제679335호에 게재된 “직물구조체 및 그 제조방법”에 관한 것으로서, 그 주요 내용과 도면은 [별지 2] 비교대상발명들의 기술 내용 및 주요 도면 중 제2항의 기재 및 도시와 같다.
(3) 비교대상발명 3 (갑 제12호증, 이 사건 심결의 ‘인용발명 2’)
비교대상발명 3은 1996. 9. 10. 공개된 일본공개특허공보 평8-228612호에 게재된 “서리 방지 커버(방상カバ-)”에 관한 것으로서, 그 주요 내용과 도면은 [별지 2] 비교대상발명들의 기술 내용 및 주요 도면 중 제3항의 기재 및 도시와 같다.
(4) 비교대상발명 4 (갑 제5, 7호증)
비교대상발명 4는 이 사건 특허발명의 출원 전에 소외 주식회사 골프플랜에 의하여 생산, 판매되고 있었던 “썬알루미늄그린커버” 제품으로서, 위 제품의 형상은 [별지 2] 비교대상발명들의 기술 내용 및 주요 도면 중 제4항의 갑 제5, 7호증 첨부사진과 같다.
다. 이 사건 심결의 경위
(1) 원고는 2009. 10. 22. 특허심판원에 특허권자인 피고를 상대로, 이 사건 제1항 발명은 비교대상발명 4에 의하여 그 출원 전에 공연히 실시된 것이어서 신규성이 없을 뿐만 아니라, 비교대상발명 1, 2, 3에 의하여 이 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)가 용이하게 발명할 수 있는 것이어서 진보성이 없다는 이유로 등록무효심판을 청구하였다.
(2) 특허심판원은 위 등록무효심판 사건을 2009당2513호로 심리한 후, 2010. 6. 30. 이 사건 제1항 발명은 출원 전에 공연히 실시된 것으로 보기 어렵고, 비교대상발명 1, 2, 3에 의하여 진보성이 부정되지 아니한다는 이유로 피고의 심판청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다.
2. 이 사건의 쟁점
이 사건의 쟁점은 ① 이 사건 제1항 발명이 비교대상발명 4에 의하여 그 신규성이 부정되는지 여부, ② 이 사건 제1항 발명이 비교대상발명 1 내지 4에 의하여 그 진보성이 부정되는지 여부이다.
3. 이 사건 제1항 발명의 신규성 여부
가. 구성 1, 2, 3 및 5 부분 대비
이 사건 제1항 발명의 구성 1, 2, 3 및 5는 ‘폴리에틸렌으로 이루어진 반투명 원사(11)와 이 반투명 원사(11)에 알루미늄이 증착된 알루미늄 증착 원사(12)가 서로 직조되어 일정한 면적을 이루는 알루미늄 증착 원단(10)’, ‘상기 알루미늄 증착 원단(10)의 상하면 테두리부에 일정한 넓이를 가지면서 다수의 재봉선(21)을 통해 고정됨으로써 알루미늄 증착 원단(10)의 테두리부를 감싸주도록 된 가두리(20)’, ‘상기 가두리(20)의 외측부에 일정 간격을 두고 다수 고정되어 작업자가 파지할 수 있도록 된 고리형의 손잡이(30)’ 및 ‘상기 가두리(20)는 타포린 재질로 형성되고, 상기 가두리(20)의 재봉선(21)은 나이론사로 이루어지며, 상기 재봉선(21)은 20㎜ 간격을 두고 면당 4회가 형성되는 것’이다.
이에 대응하여, 비교대상발명 4에는, 알루미늄 증착 원단이 가두리에 면당 4회로 재봉선에 의하여 결합되어 있고, 고리형 손잡이가 고정되어 있는 구성이 나타나 있으므로, 이 사건 제1항 발명의 구성 1, 2, 3 및 5는 비교대상발명 4에 그대로 개시되어 있는 것이다.
나. 구성 4 부분 대비
이 사건 제1항 발명의 구성 4는 ‘상기 알루미늄 증착 원단(10)은, 그 원단 면에 일정 간격을 두고 다수의 고정실(13)이 수평 및 수직 방향으로 봉제되어 상기 반투명 원사(11)와 알루미늄 증착 원사(12)를 일정한 셀(S) 단위로 고정하여 상기 반투명 원사(11)와 알루미늄 증착 원사(12)의 쏠림 및 유동을 잡아줄 수 있도록 구성되는 것’이다.
이에 대응하여, 비교대상발명 4에는, ‘알루미늄 증착 원단에 일정 간격을 두고 보강경사 및 보강위사가 직조되는 구성’이 나타나 있다.
양 구성을 대비하면, 이 사건 제1항 발명의 구성 4는 ‘일정 간격을 두고 다수의 고정실을 수평 및 수직 방향으로 봉제하여 알루미늄 증착 원단면에 일정한 셀 단위를 형성함으로써, 고정실을 통해 셀 내부의 원사들이 밀리는 것을 방지하는 구성’인 데 비하여, 비교대상발명 4의 대응 구성은 ‘알루미늄 증착 원단에 일정 간격을 두고 보강경사 및 보강위사를 직조하여, 보강경사와 보강위사가 알루미늄 증착 원단면을 이루는 경사와 위사 사이에 단순히 반복적으로 삽입됨으로써, 보강경사와 보강위사의 마찰력에 의하여 직물구조체를 고정하는 구성’이라는 점에서 차이가 있다.
또한, 위와 같은 구성상의 차이에 의하여, ‘보강경사와 보강위사의 단순한 마찰력에 의하여 직물구조체를 고정’하는 비교대상발명 4에 비해, 이 사건 제1항 발명에서는 ‘직조된 알루미늄 증착 원단이 봉제에 의하여 보다 확실하게 고정됨으로써, 알루미늄 증착 원사의 쏠림 및 유동을 잡아줄 수 있는 현저히 상승된 효과’가 발생한다고 할 것이다.
이에 대하여 원고는, 피고가 이 사건 특허발명의 출원 명세서 작성 시 비교대상발명 4를 보고, 다수의 고정실이 일정 간격을 두고 수평 및 수직 방향으로 봉제되어 있는 것으로 착각하여 명세서를 잘못 작성한 결과 명세서에 이 사건 제1항 발명의 구성 4와 같이 기재된 것일 뿐이고, 피고는 실제로 이 사건 제1항 발명의 구성 4와 같은 방식으로 제품을 생산하지 않으며, 비교대상발명 4와 같은 방식으로만 제품을 생산하고 있으므로, 이 사건 제1항 발명의 구성 4와 비교대상발명 4의 대응 구성은 서로 균등한 수단이라는 취지로 주장한다.
그러나 위와 같은 원고의 주장 사유, 즉, 특허권자의 명세서 작성상의 실수 혹은 특허권자가 특허발명과 다른 구성의 제품만을 생산하고 있다는 사정만으로는 이 사건 제1항 발명의 구성 4와 비교대상발명 4의 대응 구성이 서로 균등한 수단이라고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 받아들일 수 없다.
다. 대비 결과
위에서 살펴본 바를 종합하면, 이 사건 제1항 발명은 비교대상발명 4와 대비할 때, 구성 4에 의하여, 전체적인 구성 및 효과상의 차이를 가지는 발명이므로, 이 사건 제1항 발명은 비교대상발명 4에 의하여 그 신규성이 부정되지 않는다.
4. 이 사건 제1항 발명의 진보성 여부
가. 기술분야 및 목적의 대비
(1) 기술분야
이 사건 제1항 발명과 비교대상발명 1 내지 4는 모두 잔디용 보호 덮개에 관한 것으로서 그 기술분야가 동일하다.
(2) 목적
이 사건 제1항 발명은, 보온성이 뛰어나 동절기에 골프장 등의 잔디가 얼게 되는 것을 방지하고, 그 사용이 편리하며, 작업성을 향상시킬 수 있는 골프장 그린 보호용 알루미늄 커버를 제공하는 것을 그 목적으로 한다(갑 제3호증 중 식별번호 〈6〉).
또한, 비교대상발명 1은 통기성이 양호하고 보온효과도 좋으면서 가벼운 잔디 보온 덮개 시트를 제공하고자 하는 것이고(갑 제10호증 중 제1쪽), 비교대상발명 2는 잔디 보호용 덮개로 적합하도록 햇빛이나 열에 대한 반사력을 향상시키고 수분투과 및 통기성이 원활하게 이루어지는 직물구조체를 제공하고자 하는 것이며(갑 제11호증 중 제5쪽), 비교대상발명 3은 잔디를 눈이나 서리로부터 보호하고 취급이 용이하도록 가볍고 콤팩트한 서리 방지 커버를 제공하고자 하는 것이고(갑 제12호증 중 식별번호 [0007]), 비교대상발명 4는 낮 동안 축적된 지열을 방사 냉각시키지 않고 다음날 아침까지 유지시키는 피복된 그린커버에 관한 것이다(갑 제5호증 중 제101쪽).
따라서 이 사건 제1항 발명과 비교대상발명들은 모두 잔디를 보온하여 보호하고 그 사용이 편리한 시트를 제공하고자 한다는 점에서 그 목적이 공통된다.
나. 구성 및 효과의 대비
(1) 구성 1, 2, 3 및 5 부분
위 신규성 판단에서 본 바와 같이, 이 사건 제1항 발명의 구성 1, 2, 3 및 5는, ‘알루미늄 증착 원단이 가두리에 면당 4회로 재봉선에 의하여 결합되어 있고, 고리형 손잡이가 고정되어 있는 비교대상발명 4의 대응 구성’으로 그대로 개시되어 있다.
뿐만 아니라, 이 사건 제1항 발명의 구성 1은 비교대상발명 1의 ‘알루미늄 증착 필름(11)과 고밀도 폴리에틸렌필름(12)으로 이루어져 있는 구성을 특징으로 하는 잔디 등의 보온 덮개 시트’(갑 제10호증 중 청구항 1)와 비교대상발명 2의 ‘폴리올레핀계 또는 폴리에스테르계 물질로 제조된 테이프사(10a)를 통상경사(22)로 하고, 폴리올레핀계 또는 폴리에스테르계 물질로 제조된 테이프사의 적어도 어느 한 면에 알루미늄박층(11a, b)이 적층된 것을 통상위사(24)로 하여 직조된 직물구조체’에도 대응된다. 이들 구성은, 모두 반투명 원사와 알루미늄이 증착된 반투명 원사에 의하여 알루미늄 증착 원단이 직조되는 것이라는 점에서, 서로 실질적으로 동일하다.
또한, 이 사건 제1항 발명의 구성 2는 비교대상발명 3의 가장자리[연포부(연포부), 도면부호 2]에 대응되고, 구성 3은 비교대상발명 3의 끈[뉴부(뉴부), 도면부호 4]에 대응된다. 이들 구성은 모두 그린커버에 테두리 및 고리형 끈을 형성하는 것이라는 점에서, 서로 실질적으로 동일하다.
(2) 구성 4 부분
(가) 대응 구성의 확인 및 대비 판단
위 신규성 판단에서 본 바와 같이, 이 사건 제1항 발명의 구성 4에 대응하여, 비교대상발명 4에는, ‘알루미늄 증착 원단에 일정 간격을 두고 보강경사 및 보강위사가 직조되는 구성’이 나타나 있지만, 이 사건 제1항 발명의 구성 4는 ‘일정 간격을 두고 다수의 고정실을 수평 및 수직 방향으로 봉제하여 알루미늄 증착 원단면에 일정한 셀 단위를 형성함으로써, 고정실을 통해 셀 내부의 원사들이 밀리는 것을 방지하는 구성’인 데 비하여, 비교대상발명 4의 대응 구성은 ‘알루미늄 증착 원단에 일정 간격을 두고 보강경사 및 보강위사를 직조하여, 보강경사와 보강위사가 알루미늄 증착 원단면을 이루는 경사와 위사 사이에 단순히 반복적으로 삽입됨으로써, 보강경사와 보강위사의 마찰력에 의하여 직물구조체를 고정하는 구성’이라는 점에서 차이가 있고, 이러한 구성상의 차이에 의하여, ‘보강경사와 보강위사의 단순한 마찰력에 의하여 직물구조체를 고정’하는 비교대상발명 4에 비해, 이 사건 제1항 발명에서는 ‘직조된 알루미늄 증착 원단이 봉제에 의하여 보다 확실하게 고정됨으로써, 알루미늄 증착 원사의 쏠림 및 유동을 잡아줄 수 있는 현저히 상승된 효과’가 발생한다.
한편, 비교대상발명 2에도 ‘「합성섬유 원사로 이루어진 단수의 보강경사 및 복수의 통상경사」와 「합성섬유 원사로 이루어진 단수의 보강위사와 복수의 통상위사」가 반복적으로 배치된 구성’(갑 제11호증 중 제5쪽 ‘발명의 구성’란)이 개시되어 있다. 그런데 위 구성 역시 비교대상발명 4와 마찬가지로 ‘알루미늄 증착 원단에 보강경사 및 보강위사를 직조하여, 보강경사와 보강위사가 알루미늄 증착 원단면을 이루는 경사와 위사 사이에 단순히 반복적으로 삽입됨으로써, 보강경사와 보강위사의 마찰력에 의하여 직물구조체를 고정하는 구성’이므로, 위 비교대상발명 4의 대응 구성과의 대비 판단에서 본 바와 같은 이유로, 이 사건 제1항 발명의 구성 4는 비교대상발명 2의 대응 구성과 차이가 있고, 구성상의 차이에 의하여, 현저한 효과의 차이도 발생한다고 할 것이다.
(나) 원고의 주장에 관한 판단
이에 대하여 원고는, 이 사건 제1항 발명의 구성 4와 같이 고정실로 봉제하는 경우에는 재봉 바늘에 의하여 반투명 원사 및 알루미늄 증착 원사에 바늘구멍이 형성되는데, 알루미늄 그린커버를 골프장에 설치하거나 철거할 때 알루미늄 증착 원단에 큰 인장력이 가해져 위 바늘구멍이 늘어나면서 찢어지는 문제점이 발생할 수 있고, 고정실로 봉제하는 방식에 비해 보강경사와 보강위사로 직조한 직물구조체의 고정력이 더 높으므로, 이 사건 제1항 발명이 구성 4에 의하여 현저한 효과를 가진다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다.
그러나 통상의 기술자로서는 알루미늄 커버의 내구성을 극대화시키기 위하여, 고정실 봉제 과정에 알루미늄 증착 원단에 생기는 바늘구멍이 최소한의 크기가 되도록 작은 바늘을 사용하여 제조공정을 수행할 것임이 자명하다고 할 것인 점, 이 사건 제1항 발명의 알루미늄 커버를 골프장에 설치하거나 철거할 때에는 작업자들이 알루미늄 커버에 설치된 손잡이를 잡고 작업하는 것인 점(갑 제3호증 중 식별번호 〈25〉, 도 5) 등에 비추어 보면, 위 설치 및 철거 작업 시 발생하는 인장력은 대부분 봉제된 재봉선과 타포린으로 구성된 가두리에 미친다고 할 것이고, 위 작업 시 알루미늄 증착 원단에 발생하는 인장력은 미약하다고 할 것이며, 따라서 알루미늄 그린커버를 골프장에 설치하거나 철거할 때, 알루미늄 증착 원단에 미치는 인장력에 의하여, 고정실 봉제 과정에 알루미늄 증착 원단에 생성되는 정도의 작은 바늘구멍 때문에 원단이 손상되는 현상은 발생하지 아니할 것으로 봄이 상당하다.
또한, 위에서 본 바와 같이, ‘보강경사와 보강위사의 단순한 마찰력에 의하여 직물구조체를 고정’하는 비교대상발명 2 혹은 4에 비해, 이 사건 제1항 발명에서는 ‘직조된 알루미늄 증착 원단이 봉제에 의하여 보다 확실하게 고정됨으로써, 알루미늄 증착 원사의 쏠림 및 유동을 잡아줄 수 있는 현저히 상승된 효과’가 발생한다고 할 것이므로, 고정실로 봉제하는 방식에 비해 보강경사와 보강위사로 직조한 직물구조체의 고정력이 더 높다고 볼 수는 없다.
결국, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
다. 대비 결과
위에서 살펴본 바를 종합하면, 이 사건 제1항 발명은 비교대상발명 1 내지 4와 그 기술분야 및 목적이 동일하고, 구성 1, 2, 3 및 5는 비교대상발명 1 내지 4의 대응 구성과 동일하거나 이들로부터 용이하게 도출될 수 있는 것이다. 그러나 이 사건 제1항 발명의 구성 4는 비교대상발명 2 및 4의 대응 구성과 차이가 있고, 이러한 구성상의 차이로 인하여 현저한 효과상의 차이도 발생한다고 할 것이다.
따라서 이 사건 제1항 발명은 비교대상발명 1 내지 4에 의하여 그 진보성이 부정되지 않는다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심결은 이와 결론이 같아 적법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구를 기각한다.
[[별지 1] 이 사건 특허발명의 도면 : 생략]
[[별지 2] 비교대상발명들의 기술 내용 및 주요 도면 : 생략]


Summary:
[1] 국세징수법상의 압류등기가 된 부동산을 양도받아 그 이름으로 소유권이전등기를 마친 부동산취득자는 같은 법 제24조 제5항 및 제53조의 압류해제의 요건이 충족되었음을 이유로 세무서장에게 압류해제의 신청을 할 수 있고, 그 압류해제신청을 거부한 행정처분이 있는 경우 그 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.

[2] 결손처분의 취소는 결손처분에 의하여 일단 소멸된 납세의무를 부활시켜 다시 체납처분을 가능하게 하는 행정처분으로서 법령상 그 결손처분취소의 고지절차에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하지만, 납세자로서는 결손처분이 취소되면 다시 납세의 부담을 지는 불이익을 당하게 되는 것이므로, 조세법률주의의 원칙에 비추어 조세행정의 명확성과 납세자의 법적 안정성과 예측가능성을 보장하기 위하여 그 처분의 취소는 납세고지절차, 혹은 징수유예의 취소절차에 준하여 적어도 그 취소의 사유와 범위를 구체적으로 특정한 서면에 의하여 납세자에게 통지함으로써 그 효력이 발생한다.

[3] 상법 제520조의2의 규정에 의하여 주식회사가 해산되고 그 청산이 종결된 것으로 보게 되는 회사라도 어떤 권리관계가 남아 있어 현실적으로 정리할 필요가 있으면 그 범위 내에서는 아직 완전히 소멸하지 아니한다.

[4] 납세자에 대한 통지를 누락하여 효력이 발생하지 않은 결손처분의 취소로 인하여 압류해제거부처분이 위법하게 된 경우, 사후의 결손처분의 취소 통지로써 그 압류해제거부처분의 하자가 치유되지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 당사자 적격에 관하여
국세징수법상의 압류등기가 된 부동산을 양도받아 그 이름으로 소유권이전등기를 마친 부동산취득자는 같은 법 제24조 제5항 및 제53조의 압류해제의 요건이 충족되었음을 이유로 세무서장에게 압류해제의 신청을 할 수 있다 할 것이고, 그 압류해제신청을 거부한 행정처분이 있는 경우 그 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다 할 것이다(대법원 1989. 12. 12. 선고 89누4024 판결 참조).
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 당사자 적격에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 결손처분의 취소 통지에 관하여
결손처분의 취소는 결손처분에 의하여 일단 소멸된 납세의무를 부활시켜 다시 체납처분을 가능하게 하는 행정처분으로서 법령상 그 결손처분취소의 고지절차에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하지만, 납세자로서는 결손처분이 취소되면 다시 납세의 부담을 지는 불이익을 당하게 되는 것이므로, 조세법률주의의 원칙에 비추어 조세행정의 명확성과 납세자의 법적 안정성과 예측가능성을 보장하기 위하여 그 처분의 취소는 납세고지절차, 혹은 징수유예의 취소절차에 준하여 적어도 그 취소의 사유와 범위를 구체적으로 특정한 서면에 의하여 납세자에게 통지함으로써 그 효력이 발생한다 할 것이고(대법원 1996. 3. 12. 선고 95다46043 판결 참조), 상법 제520조의2의 규정에 의하여 주식회사가 해산되고 그 청산이 종결된 것으로 보게 되는 회사라도 어떤 권리관계가 남아 있어 현실적으로 정리할 필요가 있으면 그 범위 내에서는 아직 완전히 소멸하지 아니하였다고 할 것이다(대법원 1994. 5. 27. 선고 94다7607 판결 참조).
같은 취지에서 원심이, 납세자인 소외 주식회사 원(이하 '소외 회사'라 한다)과 피고 사이에는 이 사건 토지의 압류처분과 그 이후의 손실보상금 채권의 압류처분 등과 관련한 국세징수절차상의 권리의무관계가 남아 있어, 소외 회사는 그 범위 내에서 완전히 소멸하지 아니하였다고 할 것이므로, 피고가 이 사건 결손처분의 취소를 함에 있어 소외 회사에게 통지하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 결손처분의 취소 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 압류해제거부처분에 관하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 결손처분의 취소를 함에 있어 납세자인 소외 회사에게 통지를 하지 아니하여 그 효력이 발생하지 아니한 상태에서 원고들이 그 외의 체납세액을 변제공탁하고 피고에게 이 사건 압류해제신청을 한 이상, 피고는 이 사건 압류를 해제하여야 할 것이므로 원고들의 이 사건 압류해제신청을 거부한 피고의 압류해제거부처분은 위법하다고 판단하였다.
관련 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진의 위법은 없으며, 피고가 이 사건 원심판결 선고 후에 이 사건 결손처분의 취소 통지를 하였다고 하여 이 사건 압류해제거부처분의 하자가 치유되는 것은 아니라고 할 것이다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 국가보안법(1980.12.31. 법률 제3318호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호에 규정에 된 국가기밀과 같은 법 제2조, 형법 제98조 제1항에 규정된 국가기밀은 그 기밀의 중요성과 가치의 정도에 차이가 있는 것으로 보아 전자에 있어서의 국가기밀은 후자에 있어서의 국가기밀보다 고도의 국가기밀을 뜻하는 것으로 해석하여야 하므로, 탐지.수집하였다는 정보 중 사찰들의 위치 및 정황이나 주지들 및 승려들의 신원 등에 관한 것은 구 국가보안법 제3조 제1호에 규정된 고도의 국가기밀에 해당한다고 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 변호인의 상고이유 제1점(채증법칙위반의 주장)에 대하여 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거를 기록과 대조하여 검토하면, 제1심판시 사실을 충분히 인정할 수 있고 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
2. 피고인의 상고이유 제1점(법리오해의 주장)에 대하여 판단한다.
원심이 인용 유지한 제1심판결이 유죄로 판시한 제3, 제4, 제5 각 항의 간첩범죄사실의 요지는 다음과 같다. 즉 피고인은 1980.5.7.경부터 10.4.경까지 사이에 광주시에 있는 증심사, 흥룡사, 전북 순창군에 있는 강천사, 전북 남원군에 있는 대복사, 선원사, 백장암, 서진암, 경남 함양군에 있는 벽송사, 경북 문경군에 있는 봉암사, 혜국사, 경북 영주군에 있는 부석사, 경북 봉화군에 있는 홍제암, 대구에 있는 보현사, 은적사, 경북 달성군에 있는 동화사, 유가사, 경남 합천군에 있는 해인사, 전남 해남군에 있는 대흥사, 미황사, 서울에 있는 봉은사, 도선사, 칠보사, 대각사, 경기 양주군에 있는 봉선사, 충북 보은군에 있는 법주사, 충남 예산군에 있는 수덕사, 정혜사, 신원사, 충남 논산군에 있는 쌍계사, 관촉사, 전북 정주군에 있는 내장사, 전남 구례군에 있는 화엄사, 천은사, 전남 곡성군에 있는 태안사, 전남 장성군에 있는 백양사 등을 돌아다니면서 위 각 사찰의 위치 및 정황, 주지들 및 승려들의 신원, 경찰의 검문사항, 광주사태와 관련한 민심동향 등을 지득하여 국가기밀을 탐지.수집하였다는 것이다.
구 국가보안법(1980.12.31. 법률 제3318호로 전문개정되기 전의 것) 제3조 제1호에 규정된 국가기밀과 같은 법 제2조, 형법 제98조 제1항에 규정된 국가기밀은 그 기밀의 중요성과 가치의 정도에 차이가 있는 것으로 보아 전자에 있어서의 국가기밀은 후자에 있어서의 국가기밀보다 고도의 국가기밀을 뜻하는 것으로 해석하여야 한다는 것이 당원의 판례 ( 1974.7.26. 선고 74도1477 전원합의체 판결; 1982.4.27. 선고 82도285 판결; 1982.7.13. 선고 82도1233 판결; 1987.2.10. 선고 86도2313 판결; 1987.5.26. 선고 87도455 판결; 1987.11.10. 선고 87도1730 판결 등)인바, 피고인이 탐지.수집하였다는 정보 중 위와 같은 사찰들의 위치 및 정황이나 그 사찰들의 주지들 및 승려들의 신원 등에 관한 것은 (피고인이 자신의 활동거점을 확보하고 안정된 위장신분을 취득하기 위하여 전국의 사찰들을 순회한 것이라고 하더라도) 구 국가보안법 제3조 제1호에 규정된 고도의 국가기밀에 해당한다고는 할 수 없을 것임에도 불구하고 , 원심은 위와 같은 정보가 구 국가보안법 제3조 제1호 소정의 국가기밀에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 구 국가보안법 제3조 제1호에 규정된 국가기밀에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있어 피고인과 변호인의 다른 상고이유(양형부당의 주장)에 대하여는 판단할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
3. 그러므로 위 범죄사실을 다른 범죄사실과 포괄하여 1개의 범죄로 또는 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 피고가 귀책사유 없이 소나 항소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피고의 출석 없이 원심 변론기일이 진행되어 제1심에서 일부 패소판결을 받은 피고가 자신의 주장에 부합하는 증거를 제출할 기회를 상실함으로써 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당한 경우에는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제424조 제1항 제4호의 규정을 유추적용하여 절대적 상고이유가 되는 것으로 보아야 한다.

[2] 제1심, 원심 모두 피고에 대하여 소장 부본 및 변론기일 통지서 등 모든 서류를 공시송달의 방법으로 송달하고 피고가 출석하지 않은 상태에서 변론기일을 진행하여 1심이 원고의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였고 이에 원고가 항소함으로써 원심도 추가로 원고의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고한 경우, 피고로서는 제1심판결 중 피고 패소 부분에 대하여는 추후보완 항소를, 원심판결 중 피고 패소 부분에 대하여는 상고나 추후보완 상고를 각각 제기할 수 있다. 이러한 경우 제1심판결에 대한 원고의 항소로 제1심판결 전부가 원심법원으로 이심되어 그에 관한 원심판결이 선고되기까지 하였으나 제1심판결 중 피고 패소 부분은 원심의 심판대상이 되지 않았으므로, 원심으로서는 피고의 추후보완 항소가 적법하다고 판단되면 그 부분을 심판대상으로 삼아 심리한 후 그에 관하여 추가판결을 하면 된다. 그런데 원심이 피고의 추후보완 항소 부분에 관하여 심리하지 않고 있는 동안에 피고의 상고가 받아들여져 원심판결 중 피고 패소 부분에 관하여 파기환송 판결이 선고된 경우에는 환송 후 원심으로서는 피고의 추후보완 항소가 적법하다고 판단되면 그 추후보완 항소 부분과 파기환송된 부분을 함께 심리하여 그에 관하여 하나의 판결을 선고하면 된다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

이유
1. 원고의 상고이유에 대한 판단
원심은, 그 판시와 같이 피고와 소외인이 판시 보관금에 대하여 이자약정을 하였다거나 소외인이 피고에게 그 보관금의 반환을 청구하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 등의 이유로 원고의 보관금에 대한 소장 부본 송달일까지의 지연손해금청구와 손해배상청구를 배척하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 입증책임에 대한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.
2. 피고의 상고이유에 대한 판단
기록에 의하면, 제1심은 피고에 대하여 소장 부본 및 변론기일 통지서 등의 서류를 공시송달의 방법으로 송달하고 피고가 출석하지 않은 상태에서 변론기일을 진행한 다음 2010. 4. 23. 원고의 예비적 청구를 일부 인용하고 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 기각하는 판결을 선고하고, 그 판결 정본도 공시송달의 방법으로 송달한 사실, 원고가 항소를 제기하자 원심도 피고에 대하여 항소장 부본 및 변론기일 통지서 등의 서류를 공시송달의 방법으로 송달하고 피고가 출석하지 않은 상태에서 변론을 진행한 다음 2010. 10. 14. 원고의 주위적 청구를 일부 인용하고 나머지 항소를 기각하는 판결을 선고하고, 그 판결 정본도 공시송달의 방법으로 송달한 사실, 미국에 거주하던 피고는 원심판결이 공시송달에 의하여 송달된 사실을 모르고 있다가 상고제기 기간 내에 이 사건 상고를 제기한 사실(피고는 이와 별도로 ‘제1심판결 중 피고 패소 부분’에 대한 추후보완 항소장도 제1심법원에 제출하였다)을 알 수 있다.
이러한 사실관계에 의하면, 피고는 소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 귀책사유 없이 이 사건에 관하여 소나 항소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피고의 출석 없이 원심의 변론기일이 진행되어 제1심에서 일부 패소판결을 받은 피고가 자신의 주장에 부합하는 증거를 제출할 기회를 상실함으로써 피고는 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당하였다. 이와 같은 경우는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제424조 제1항 제4호의 규정을 유추적용하여 절대적 상고이유가 되는 것으로 보아야 하므로 ( 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다59282 판결 등 참조), 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
한편 이 사건과 같이 제1심, 원심 모두 피고에 대하여 소장 부본 및 변론기일 통지서 등 모든 서류를 공시송달의 방법으로 송달하고 피고가 출석하지 않은 상태에서 변론기일을 진행하여 1심이 원고의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였고 이에 원고가 항소함으로써 원심도 추가로 원고의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고한 경우, 피고로서는 제1심판결 중 피고 패소 부분에 대하여는 추후보완 항소를, 원심판결 중 피고 패소 부분에 대하여는 상고나 추후보완 상고를 각각 제기할 수 있다. 이러한 경우 제1심판결에 대한 원고의 항소로 제1심판결 전부가 원심법원으로 이심되어 그에 관한 원심판결이 선고되기까지 하였으나 제1심판결 중 피고 패소 부분은 원심의 심판대상이 되지 않았으므로, 원심으로서는 피고의 추후보완 항소가 적법하다고 판단되면 그 부분을 심판대상으로 삼아 심리한 후 그에 관하여 추가판결을 하면 된다. 그런데 이 사건에서와 같이 원심이 피고의 추후보완 항소 부분에 관하여 심리하지 않고 있는 동안에 피고의 상고가 받아들여져 원심판결 중 피고 패소 부분에 관하여 파기환송 판결이 선고된 경우에는 환송 후 원심으로서는 피고의 추후보완 항소가 적법하다고 판단되면 그 추후보완 항소 부분과 파기환송된 부분을 함께 심리하여 그에 관하여 하나의 판결을 선고하면 된다.
3. 결론
그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 원고의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 불법행위 성립요건으로서의 위법성은 관련 행위 전체를 일체로만 판단하여 결정하여야 하는 것은 아니고, 문제가 되는 행위마다 개별적ㆍ상대적으로 판단하여야 한다. 또한 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우려면 위법한 행위와 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 상당인과관계의 유무는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 주의의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적과 보호법익, 가해행위의 태양 및 피침해이익의 성질 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.

[2] 해당 투여경로ㆍ성분ㆍ제형 등으로는 약제급여목록표에 최초로 등재된 약제인 최초등재제품이 있는 경우, 종래에는 최초등재제품과 동일성분ㆍ동일제형의 약제(이하 ‘제네릭 의약품’이라고 한다)가 약제급여목록표에 등재되더라도 최초등재제품의 상한금액을 그대로 유지하였고, 그로 인해 제네릭 의약품의 상한금액(최초등재제품 상한금액의 일정 비율로 정해진다)도 높게 책정되어 국민건강보험 재정의 건전성이 위협받는다는 문제가 제기되었다. 최초등재제품의 약제 상한금액 인하 제도는 이러한 문제점을 개선하기 위해 도입된 것으로, 약제에 대한 요양급여비용을 합리적으로 산정하고 한정된 건강보험 재정을 효율적으로 사용함으로써 원활한 요양급여를 지속적으로 보장하고 건강보험 재정을 건전화하는 데에 그 취지가 있다.

[3] 갑 유한회사가 을 외국법인으로부터 을 법인이 특허권을 보유한 화합물인 ‘올란자핀’에 관한 특허발명의 통상실시권을 부여받아 ‘올란자핀’이 함유된 제품을 독점적으로 수입하여 판매해 왔는데, 병 주식회사가 갑 회사 제품의 제네릭 의약품인 병 회사 제품에 관하여 판매예정시기를 위 특허발명의 존속기간 만료일 이후로 한 요양급여대상 결정신청을 하여 그에 따른 결정 및 고시가 이루어진 이후 위 특허발명에 관한 을 법인과 정 주식회사 사이의 분쟁에서 그 진보성이 부정되어야 한다는 취지의 원심판결이 선고되자 판매예정시기를 ‘등재 후 즉시’로 하는 판매예정시기 변경신청을 하였고 보건복지부장관의 고시로 갑 회사 제품의 상한금액 인하 시행시기가 변경되었는데 그 후 대법원에서 위 특허발명의 진보성이 부정되지 않는다는 취지의 판결이 선고되자, 갑 회사가 병 회사를 상대로 갑 회사 제품의 상한금액 인하로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 갑 회사가 약제 상한금액 인하로 인해 입은 불이익은 제네릭 의약품의 요양급여대상 결정신청이 있으면 보건복지부장관이 최초등재제품의 상한금액을 인하할 수 있고, 최초등재제품 특허의 무효가능성이 소명되면 제네릭 의약품을 약제급여목록표 등재 후 즉시 요양급여대상 약제로 판매할 수 있도록 한 관련 제도를 채택한 결과에 따른 것인바, 갑 회사가 갑 회사 제품의 상한금액에 관하여 갖는 이익은 이러한 제도의 테두리 내에서 보호될 수 있는 것에 불과하고, 그 제도에서 정한 절차에 따른 결과가 갑 회사에 불리하게 작용하더라도 이는 병 회사의 책임으로 돌릴 것은 아니므로, 병 회사의 행위가 위법하다거나 병 회사의 행위와 갑 회사 제품의 상한금액 인하 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 특허법원에 환송한다. 원고의 부대상고를 기각한다.

이유
상고이유와 부대상고이유를 판단한다.
1. 사건의 개요
가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
1) 일라이 릴리 앤드 컴퍼니 리미티드(이하 ‘릴리 리미티드’라고 한다)는 일반명을 ‘올란자핀’으로 하는 약제학적 화합물인 이 사건 특허발명(특허번호 생략, 특허권 존속기간 2011. 4. 24.)의 특허권자이다. 원고는 2002. 4. 19. 식품의약품안전청장으로부터 ‘올란자핀’을 성분으로 하는 의약품인 원고 제품 ‘(의약품명 1 생략)’에 관한 수입품목허가를 받고 이를 국내로 수입ㆍ판매해 왔다.
2) 원고 제품은 국민건강보험의 요양급여대상으로 결정되고 급여 상한금액이 정해져 약제급여목록표로 고시되었다. 그 후 원고 제품은 2009. 9. 29. 보건복지가족부 고시 제2009-182호로 상한금액 변경을 2011. 4. 25.부터 시행한다고 고시되었다.
3) 피고는 2010. 3. 31. 식품의약품안전청장에게 피고 제품 ‘(의약품명 2 생략)’에 관한 제조판매품목 신고를 하였다. 피고 제품은 원고 제품과 동일성분ㆍ동일제형의 약제이다. 피고는 그 후 건강보험심사평가원장에게 피고 제품에 관한 이 사건 요양급여대상 결정신청을 하는 한편 피고 제품의 판매예정시기를 이 사건 특허발명의 특허권 존속기간 만료일 이후로 기재하여 제출하였다. 보건복지부장관은 피고 제품을 요양급여대상으로 결정하고 그에 따라 2010. 6. 25. 약제급여목록표를 보건복지부 고시 제2010-42호로 개정(시행일 2010. 7. 1.)하여 피고 제품을 약제급여목록표에 등재하였다.
4) 특허법원은 2010. 11. 5. 한미약품 주식회사가 제기한 심결취소 소송에서 이 사건 특허발명의 진보성이 부정되므로 특허등록이 무효가 되어야 한다는 판결을 선고하였다.
5) 그러자 피고는 2010. 11. 23. 건강보험심사평가원장에게, 이 사건 특허발명에 관한 특허분쟁 진행상황 등을 고려할 때 그 특허가 무효로 될 가능성이 있어 피고 제품은 ‘등재 후 즉시 또는 특허권 관련 분쟁과정 중 판매 가능한 것으로 밝혀졌을 때’에 해당한다는 사유로, 피고 제품의 판매예정시기를 2010. 12. 6.로 변경하는 이 사건 판매예정시기 변경신청을 하였다.
6) 보건복지부장관은 2010. 12. 28. 보건복지부 고시 제2010-130호로 약제급여목록표를 개정하여 원고 제품의 상한금액 인하 시행일을 2011. 4. 25.에서 2011. 2. 1.로 변경하고 그 상한금액을 2011. 2. 1. 이전까지의 최종 상한금액의 80%로 한다는 이 사건 고시를 하였다.
7) 릴리 리미티드는 2010. 11. 24. 위 진보성 부정 판결에 불복하여 상고하였다. 대법원은 2012. 8. 23. 이 사건 특허발명의 진보성이 부정되지 않는다는 이유로 파기환송 판결(대법원 2010후3424)을 선고하였다. 환송 후 특허법원은 2012. 11. 29. 이 사건 특허발명에 대한 무효심판청구를 기각한 특허심판원의 심결이 적법하다는 판결을 선고하였고, 그 판결이 확정됨에 따라 특허심판원의 심결이 확정되었다.
나. 원심은 다음과 같이 판단하여 원고의 손해배상청구를 일부 인용하였다. 원고 제품의 상한금액에 관한 이익은 원고가 이 사건 특허발명의 비독점적 통상실시권자인 경우에는 인정될 수 없고 독점적 통상실시권자인 경우에만 인정되는데, 원고는 독점적 통상실시권자에 해당한다. 피고가 이 사건 특허권 존속기간 만료 전에 이 사건 요양급여대상 결정신청과 이 사건 판매예정시기 변경신청 절차를 거쳐 피고 제품을 판매했고, 이러한 피고 제품의 일련의 판매행위로 인해 원고 제품의 상한금액이 인하되었다. 이는 피고가 원고의 독점적 통상실시권에 기한 법률상 보호가치 있는 이익을 침해한 행위로서 거래의 공정성을 해하며 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반되는 위법한 행위에 해당한다. 따라서 피고는 원고에게 불법행위에 따른 손해를 배상할 책임이 있다는 것이다.
2. 원고가 이 사건 특허발명의 독점적 통상실시권자인지 여부 등에 관하여(피고의 상고이유 제3점)
가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
1) 원고와 특허권자 릴리 리미티드는 모두 일라이 릴리 앤드 컴퍼니(이하 ‘릴리 컴퍼니’라고 한다)의 자회사로서 서로 계열회사 관계에 있고, 원고만이 이 사건 특허발명의 특허권 존속기간 동안 특허제품인 원고 제품을 국내로 수입ㆍ판매해 왔으므로, 원고가 유일하게 이 사건 특허발명의 국내 수입ㆍ양도에 관한 허락을 받았다고 볼 수는 있다.
2) 그러나 제출된 증거만으로는 특허권자인 릴리 리미티드가 원고에 대하여 원고 외의 제3자에게 이 사건 특허발명의 특허권에 대한 통상실시권을 부여하지 않을 부작위 의무를 부담하기로 약정하였다고 보기 어렵다. 원고가 원고 제품에 관한 수입품목허가를 받고 이를 국내에서 수입ㆍ판매할 수 있었던 근거는 릴리 컴퍼니와 체결한 공급유통 기본계약 제2.4조(Section 2.4) 등에 따른 것으로 보이는데, 위 공급유통 기본계약은 이 사건 특허발명의 특허권에 대한 실시허락계약이 아니다. 릴리 리미티드에 특허 실시에 관한 대가인 실시료를 지급한 주체는 원고가 아니라 일라이 릴리 에스에이(Eli Lilly S. A.)이고 실시료율이나 실시료 액수를 알 수 있는 객관적인 자료도 없어, 릴리 리미티드가 원고에 대하여 위와 같은 부작위 의무를 부담하는 대가로 원고로부터 높은 실시료를 받아왔다고 보기도 어렵다. 릴리 리미티드가 원고에 대하여 원고 외의 제3자에게 통상실시권을 부여하지 않을 부작위 의무까지 부담할 사정을 찾기 어렵다.
나. 위와 같은 사정을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 특허권자 릴리 리미티드가 원고에 대하여 원고 외의 제3자에게 통상실시권을 부여하지 않을 부작위 의무를 부담하기로 명시적 또는 묵시적으로 약정했다고 단정하기 어려우므로, 원고를 이 사건 특허발명의 독점적 통상실시권자로 볼 수는 없다.
다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고를 이 사건 특허발명의 국내 수입ㆍ판매에 관한 독점적 통상실시권자라고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 피고가 위법행위로 원고에게 원고 제품의 상한금액 인하라는 손해를 가하였는지 여부에 관하여(피고의 상고이유 제4, 5, 6점)
가. 불법행위 성립요건으로서의 위법성은 관련 행위 전체를 일체로만 판단하여 결정하여야 하는 것은 아니고, 문제가 되는 행위마다 개별적ㆍ상대적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2006다84126 판결 등 참조). 또한 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우려면 위법한 행위와 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 상당인과관계의 유무는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 주의의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적과 보호법익, 가해행위의 태양 및 피침해이익의 성질 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2005다21821 판결 등 참조).
나. 해당 투여경로ㆍ성분ㆍ제형 등으로는 약제급여목록표에 최초로 등재된 약제인 최초등재제품이 있는 경우, 종래에는 최초등재제품과 동일성분ㆍ동일제형의 약제(이하 ‘제네릭 의약품’이라고 한다)가 약제급여목록표에 등재되더라도 최초등재제품의 상한금액을 그대로 유지하였고, 그로 인해 제네릭 의약품의 상한금액(최초등재제품 상한금액의 일정 비율로 정해진다)도 높게 책정되어 국민건강보험 재정의 건전성이 위협받는다는 문제가 제기되었다. 최초등재제품의 약제 상한금액 인하 제도는 이러한 문제점을 개선하기 위해 도입된 것으로, 약제에 대한 요양급여비용을 합리적으로 산정하고 한정된 건강보험 재정을 효율적으로 사용함으로써 원활한 요양급여를 지속적으로 보장하고 건강보험 재정을 건전화하는 데에 그 취지가 있다.
다. 국민건강보험법령과 관련 보건복지부 고시 등을 종합하면 그 내용은 다음과 같다.
1) 최초등재제품뿐만 아니라 그 제네릭 의약품 또한 요양급여대상으로 결정신청할 수 있는 대상이 된다. 보건복지부장관은 제네릭 의약품을 요양급여대상으로 결정하여 약제급여목록표로 고시할 수 있고, 제네릭 의약품이 요양급여대상으로 결정신청된 경우 최초등재제품의 상한금액을 기존의 80%로 조정하여 고시할 수 있다. 최초등재제품의 상한금액을 조정하는 단계에서 ‘제네릭 의약품이 최초등재제품의 특허권을 침해하지 않을 것’은 별도의 요건이 아니다.
2) 보건복지부장관은 제네릭 의약품 업소가 ‘특허 분쟁과정 중 제네릭 의약품이 판매 가능한 것으로 밝혀졌다.’고 소명한 경우에는 최초등재제품의 상한금액 인하를 시행할 수 있고, 그 시행시기를 언제로 정할지는 보건복지부장관의 재량에 달려 있다.
3) ‘특허분쟁 승소가능성 등’은 제네릭 의약품을 약제급여목록표 등재 후 즉시 판매할 수 있는 소명사유로 예시되어 있다. 이에 따라 제네릭 의약품 업소는 최초등재제품에 구현된 특허가 무효로 확정되기 전이라도 ‘특허분쟁의 승소가능성 등’의 소명사유가 있는 경우 제네릭 의약품의 판매예정시기를 ‘등재 후 즉시’로 할 수 있다.
4) 보건복지부장관이 최초등재제품의 상한금액 인하를 시행한 후 제네릭 의약품이 특허침해제품으로 밝혀지면 최초등재제품의 인하된 상한금액을 사후적으로 회복한다.
라. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리와 관련 규정에 비추어 살펴본다.
1) 원고가 약제급여목록표에 등재된 원고 제품의 상한금액에 관하여 가지는 이익은 국민건강보험법령에서 정한 약제 상한금액 조정사유가 있는 경우 보건복지부장관의 적법한 조정에 따라 변동될 수도 있는 이익이다.
2) 피고는 원래 피고 제품을 이 사건 특허발명의 특허권 존속기간 만료 후 요양급여대상 약제로 판매하고자 이 사건 요양급여대상 결정신청을 하여 피고 제품이 약제급여목록표에 등재ㆍ고시되었고, 이는 관련 규정에 따른 것으로서 피고의 이 사건 요양급여대상 결정신청이 위법하다고 할 수 없다.
3) 특허를 무효로 한다는 심결이 확정되어야 그 특허권은 처음부터 없었던 것으로 되므로(특허법 제133조 제3항), 특허무효심결이 확정되기 전까지는 특허는 무효가 아니다. 그렇지만 피고는 특허법원이 진보성을 부정하는 판결을 선고하자 이를 근거로 관련 규정에서 원고 제품의 특허권에도 불구하고 피고 제품을 약제급여목록표 등재 후 즉시 요양급여대상 약제로 판매할 수 있는 사유로 예시한 ‘특허분쟁의 승소가능성 등’을 소명하여 이 사건 판매예정시기 변경신청을 한 것으로, 이러한 피고의 행위를 위법하다고 평가하기는 어렵다.
4) 피고 제품의 제조판매품목 신고 이전에 보건복지가족부 고시 제2009-182호로 원고 제품의 상한금액이 특허권 존속기간 만료일 다음 날에 인하될 예정이라고 고시된 것은 피고가 아닌 다른 업체가 원고 제품의 제네릭 의약품을 요양급여대상으로 결정신청하였기 때문으로 보인다. 또한 피고의 이 사건 판매예정시기 변경신청은 원고 제품의 상한금액을 인하해 달라는 약제 상한금액 조정신청이 아니고, 제네릭 의약품인 피고 제품의 상한금액은 관련 규정에 따라 최초등재제품인 원고 제품 상한금액의 일정 비율로 정해지므로, 피고가 원고에게 원고 제품의 상한금액 인하라는 손해를 가할 의도로 이 사건 판매예정시기 변경신청을 했다고 보기도 어렵다. 나아가 원고 제품의 상한금액 인하 시행시기를 언제로 정할 지는 보건복지부장관의 재량에 달려 있다는 점은 앞서 본 바와 같다.
5) 원고 제품의 상한금액이 2011. 2. 1.부터 인하된 것은 보건복지부장관이 이 사건 고시를 했기 때문이지 피고가 피고 제품을 제조ㆍ판매했기 때문이 아니므로, 원고가 주장하는 일련의 피고 제품 출시행위 중 피고 제품의 제조ㆍ판매행위를 원고 제품 상한금액 인하의 원인이라고 볼 수 없다.
6) 피고가 제네릭 의약품인 피고 제품에 관하여 이 사건 요양급여대상 결정신청과 이 사건 판매예정시기 변경신청을 한 이후 보건복지부장관이 이 사건 고시로써 원고 제품의 상한금액 인하 시행시기를 변경하여 원고가 원고 제품의 상한금액 인하라는 불이익을 입게 된 측면은 있다. 그렇지만 피고의 신청행위를 위법하다고 보기 어려운 점, 보건복지부장관의 이 사건 고시를 위법한 처분이라고 볼 만한 자료도 없는 점, 관련 규정의 취지가 국민건강보험 재정을 건전화하여 원활한 요양급여를 지속적으로 보장하는 데에 있다는 점과 국민건강보험제도의 공익적 성격 등을 고려하면, 위와 같은 원고의 불이익은 제네릭 의약품의 요양급여대상 결정신청이 있으면 보건복지부장관이 최초등재제품의 상한금액을 인하할 수 있고, 최초등재제품 특허의 무효가능성이 소명되면 제네릭 의약품을 약제급여목록표 등재 후 즉시 요양급여대상 약제로 판매할 수 있도록 한 관련 제도를 채택한 결과에 따른 것이다. 결국 원고가 원고 제품의 상한금액에 관하여 갖는 이익은 이러한 제도의 테두리 내에서 보호될 수 있는 것에 불과하고, 그 제도에서 정한 절차에 따른 결과가 원고에게 불리하게 작용하더라도 이를 피고의 책임으로 돌릴 것은 아니다.
7) 따라서 피고의 행위가 위법하다거나 피고의 행위와 원고 제품의 상한금액 인하 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다.
마. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 피고의 이 사건 요양급여대상 결정신청과 이 사건 판매예정시기 변경신청을 피고 제품의 판매행위에 포함시킨 다음 피고가 피고 제품의 일련의 판매행위라는 위법행위로 원고에게 원고 제품의 상한금액 인하라는 손해를 가하였다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 불법행위의 성립요건인 위법성과 상당인과관계 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 손해배상책임의 제한에 대한 법리오해, 이유모순, 심리미진의 잘못이 있다는 주장에 관하여(원고의 부대상고이유)
원고의 부대상고이유는 원심이 피고의 손해배상책임 범위를 제한한 조치가 잘못이라는 주장이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고의 손해배상책임을 부정하는 이상, 이와 다른 전제에 선 원고의 부대상고이유는 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
5. 결론
피고의 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 부대상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 제3자소유 토지매매에 있어서 매도인이 그 등기권리증을 가지고 있었다 할지라도 등기부상에는 제3자명의로 등기되어 있고 동 토지를 또 다른 타인이 점유하고 있었다면 매수인으로서는 그 등기명의자나 점유자를 찾아 매도인이 위 토지를 매수한것인지의 여부을 확인하여 곧 동 토지가 제3자소유물임을 알 수있었을 것이므로 이를 게을리 한 과실은 그 이행불능으로 인한 손해배상액 산정에 있어서 참작되어야 할 것이다.

주문
1. 원판결의 피고 패소부분중 금 370,000원 및 이에 대한 1971.7.23.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고, 그 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 1, 2심 모두 5분하여 그 1은 원고의, 나머지 4는 피고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(매매계약서), 갑 제2호증의 1(기록표지), 동 호증의 2(공솟장), 동 호증의 3,4,5(각 공판조서), 동 호증의 6(판결)(위 갑 제2호증의 3,4의 기재중 믿지아니하는 부분제외), 갑 제3호증의 1(기록표지), 갑 제4호증(인감증명), 갑 제5호증(등기부등본)(=을 제1호증), 을 제2호증(지적도등본), 을 제3호증(인감증병), 공성부분을 인정하였으므로 각 그 진정성립이 추종되는 갑 제6,7,8호증(각 확인원), 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제9호증(영수증)의 각 기재에 소외 1, 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언부분(각 믿지아니하는 부분제외)과 원심의 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 대전시 부사동 376 밭 346평(이하 이건 토지라 약칭한다)은 원래 소외 2의 소유이었고, 그 밭은 뚝을 중심으로 아래 위로 나뉘어져 있는데 소외 2는 1953.1.10.경 그의 어머니를 통하여 위 밭 346평중 위에서 본 뚝 위 부분 밭(이하 위 밭이라 약칭한다.)을 100평으로 쳐서 소외 4에게 매도하고 그 등기를 이를 분할하여 1필지의 토지를 만들어 이전등기를 하여주던지 그것이 어려우면 그 매수토지부분 평수에 상당한 지분권이전등기를 하여 주기로 하고, 그때까지 이건 토지 346평에 대한 등기권리증을 보관하도록 소외 4에게 맡긴 사실, 또 소외 2는 그 다음해 봄경에 나머지 뚝아래 밭부분(이하 아래 밭이라 약칭한다)을 246평으로 쳐서 피고와 백미 7가마와 교환하고, 그 등기는 소외 4의 경우와 같이 분할하여 이전등기를 하여주던지 지분이전등기를 하여 주기로하고, 동시경 소외 4의 양해를 얻어 그 이전등기를 하여 줄때까지 소외 4와 이건 토지의 등기권리증을 공동 보관토록 한 사실, 소외 4 및 피고는 위 각 매수일자부터 현재까지 위 아래, 위 밭을 각 나누어 경작하여오고 위 등기권리증은 소외 4가 피고의 동의를 얻어 계속 보관하여 오다가 1967년경부터는 피고와 교대로 이를 보관하여 왔는데 피고는 1970.6.8.경 그가 위 등기권리증을 보관하고 있음을 기화로 이건 토지 346평 전부를 매수하고 아직 미등기인 것처럼 원고를 속이고 이를 진실로 믿은 원고에게 이건토지 345평 전부를 평당 금 3,500원씩 결가하여 매도하고, 그 대금전액을 동년7.8까지 모두 지급받고, 한편으로 는 1970.6.24. 동년 7.1, 11.19. 1971.4.20. 4차에 걸쳐 소외 2에게 피고가 매수한 위 아래밭에 집을 짓는데 등기명의자인 소외 2의 인감이 필요하다고 거짓말을 하여 이에 속은 동 소외인으로부터 그의 인감을 교부받아 각 동시경 동 소외인의 인감증명을 발급받고(위 1,2차는 소외 2의 등기부상 주소와 인감주소가 다르기 때문에 3,4차에 이에 들어맞게 발급받다), 또다시 그 인감을 이용하여 1970.6.24.마치 소외 2와 피고사이에 이건 토지 전부에 대하여 중간등기를 생략하고 직접 원고에게 이전등기하여 가도록 합의 한 것처럼 직접 소외 2명의에서 원고명의로 매도증서 및 위임장등 이건 토지전부에 대한 소유권이전등기에 필요한 제반서류를 작성하여 위 대금전액을 지급받은 날자인 1970.7.8.에 이를 원고에게 넘겨주고, 한편 피고는 소외 4와의 사이에 동년 7.1. 그 위아래 밭 중심에 있는 뚝부지부분 전부를 피고의 소유로 하기로 합의하고, 그 대가로 금 30,000원을 소외 4에게 지급한 사실, 소외 4는 1971.7.23.경 뚝부지부분을 공제하고 그가 매수한 이 밭부분을 측량한 결과 70평이었으므로, 동시경 소외 2의 협력을 얻어 그 70평에 상당한 지분인 이건 토지의 지분 70/346을 그 명의로 이전등기한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 어긋나는 위 갑 제2호증의 3,4기재 부분과 소외 1, 2, 3의 증언부분은 위 인정한 증거에 대비하여 믿을 수 없고, 달리 위 인정을 뒤집음에 족한 증거는 없다.
위 인정사실에 의하면, 피고는 본건 토지중 앞에 본 70평에 대하여는 타인의 물건을 그 정을 모르는 원고에게 매매한 것이 되고, 피고의 원고에 대한 위 매매계약에 따른 소유권이전절차이행의무는 이건 토지 346평중 위 70평부분에 대하여는 소외 4가 이에 상당한 지분권이전등기를 동인 앞으로 마친 앞에본 1971.7.23.에 이행불능상태에 이르렀다 할　것이다. 그리고 이건 솟장의 송달로서 그 부분에 관한 위 계약의 일부는 해제되었다 할 것이므로 피고는 원고에게 그 계약의 일부의 이행에 가름하는 손해를 배상해야 할 책임이 발생하였다 할 것이다.
그런데 한편 원고는 이건 토지를 매수할 당시에 피고가 이건 토지 전부에 관한 등기권리증을 가지고 있었다 할지라도 등기부상에는 위와 같이 소외 2 명의로 등기되어있고 , 위 밭을 소외 4가 경작하고 있었으므로 원고는 위 매매계약을 함에 있어서 등기부상명 의자인 소외 2나 위 밭 경작자인 소외 4를 찾아 과연 피고가 이건 토지전부를 매수한 것인지를 확인하였더라면 위 70평부분은 타인물이라는 것을 곧 알 수 있었음에도 불구하고 이와 같은 조치를 취하지 아니하고 피고의 말만을 믿은 과실이 이건 손해발생원인의 하나가 되었다 할 것이므로 그 손해배상액을 정함에 있어서 위 원고의 과실도 참작되어야 할 것이다.
그런데 피고소송대리인은 위와 같이 이건 토지전부에 대하여, 원고가 단독으로도 그에 관한 소유권이전등기를 할 수 있도록 제반관계 서류를 원고에게 갖추어 주었는데 원고가 그 등기신청을 태만히 하고 있던중에 위와 같이 소외 4가 위 70평부분에 상당한 지분권이전등기를 함으로서 위 계약의 일부가 이행불능상태에 있게되었으므로 피고에게는 그로 인한 손해배상의 책임이 없다고 주장하나 사실이 이와 같을진대 설령 원고가 이건토지 전부에 관한 이전등기를 동인앞으로 마치었다한들 이 70평부분에 상당한 지분권은 실체관계에 부합되지 아니한 무효등기로 처리될 것으로 그 주장과 같은 등기신청서류를 원고에게 제공하였다는 사실만으로는 위 계약의 본지에 따른 이행의 제공이라고는 볼 수 없다 할 것이니 이점 주장은 이유가 없다.
그러므로 나아가 그 손해의 수액에 관하여 살피건대, 이건과 같은 경우 피고는 원고가 입은 손해뿐만 아니라 원고가 이 해제된 계약의 일부가 이행되었더라면 얻을 수 있었던 이익이 상실로 인한 손해까지도 배상할 책임이 있다 할 것이고, 특단의 사정이 없는 이전에 있어서는 그 수액은 위 계약의 일부가 이행불능상태에 놓인 앞에 본 1971.7.23.당시의 위 70평에 대한 싯가상당이라 할 것인바, 원심의 감정인 소외 5의 감정결과에 의하면, 1971.7.2.당시의 이건 토지에 관한 평당싯가가 모두 금 6,000원인 사실을인정할 수 있고 달리 반증없으며, 우리나라 경제실정에 비추어 위 평당의 싯가는 모두 그후 떨어지지 아니하고, 이건 이행불능당시인 1971.7.23.경에는 위 평당의 싯가가 그 이상으로 유지되었으리라는 사실이 인정되므로 그 감정싯가를 표준으로 하여 이를 산정하면 금 420,000원(70×6,000)임이 산수상 명백하고, 이에 원고의 위 과실을 참작하면 피고가 배상하여야 할 손해의 액수는 금 370,000원이 상당하다 할 것이다.
그렇다면 피고는 원고에게 금 370,000원 및 이에 대한 이건 손해발생날인 1971.7.23.부터 완제시까지 민사소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이니 원고의 본소 청구는 위 인정범위내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 위 인용부분을 초과 인용하고 있어 그 초과부분은 부당하므로 이를 취소하고, 따라서 피고의 항소는 위 취소부분에 한하여 이유있어 이를 인용하고, 나머지는 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 상가내의 점포에 관하여 그 해당 대지부분은 갑, 을이 1/2지분씩, 건물부분은 갑, 을, 병이 1/3지분씩 소유하고 있으나 갑, 을이 위 점포를 제3자에게 임대하여 차임전부를 받아온 경우, 갑, 을이 병에게 반환하여야 할 부당이득의 범위는 위 점포 전체의 차임에 건물부분과 대지부분을 포함한 복합부동산으로서의 위 점포의 시가에 대한 건물부분만의 시가의 비율을 곱하여 계산한 건물부분만에 대한 차임의 1/3이라 할 것이고, 별도로 병이 갑, 을에게 대지부분중 건물부분의 1/3분에 해당하는 부분에 대한 차임을 지급할 의무는 없다.

주문
원판결 중 피고들에게 각 돈 1,018,932원씩 이에 대한 1987.1.7.부터 1988.11.16.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제에 이르기까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈의 지급을 명한 부분을 초과하는 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
피고들의 나머지 항소를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 3등분하여 그 1은 피고들의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 9(건물등기부등본)의 기재에 의하면, 서울 종로구 (주소 1 생략) 외 66필지 지상에 건립된 ○○상가 △동 3층 □열 ◇◇◇호 점포 29.09평방미터(이하 이 사건 점포라고 한다)에 관하여 피고들과 소외 1의 공동명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다가, 이 사건 점포 중 3분의1 지분인 위 소외 1의 지분에 관하여 1975.4.25. 소외 2 앞으로 서울민사지방법원 1974.12.3. 경락허가결정을 원인으로 하는 지분이전등기가 마쳐졌으며, 그 후 1986.10.10. 위 3분의1 지분에 관하여 원고 앞으로 지분이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 이 사건 점포는 1975.4.25.부터 1986.10.9.까지는 피고들과 위 소외 2가, 그 다음 날부터 현재까지는 원고와 피고들이 각 3분의1 지분씩 공유하는 것으로 추정된다.
원고는, 피고들이 각 이 사건 점포의 3분의1 지분씩만을 소유하고 있음에도 이 사건 점포를 소외 3에게 임대하여 그로부터 그 차임 전부를 지급받아 그들만 이를 균등하게 분배하여 갔으므로 피고들은 위 차임 중 그들의 소유가 아닌 3분의1지분에 해당하는 부분을 법률상의 원인없이 부당이득하였다 할 것이어서 그 부당이득의 반환으로서 각 소외 2에게는 1984.1.1부터 1986.10.9.까지 차임 합계의 6분의1씩을, 원고에게는 1986.10.10.부터 1987.6.30.까지 차임 합계의 6분의1씩을 각 지급할 의무가 있다고 주장한다.
살피건대, 피고들과 소외 1은 위 ○○상가건물이 세워지기 이전에 서울 종로구 (주소 2 생략) 대 48평을 피고들은 각 505분의 251지분씩, 위 소외 1은 505분의3 지분의 각 비율로 공유하고 있었는데, 그 대지를 포함한 67필지의 소유자들은 대지의 평수에 비례한 건축비를 부담하여 위 67필지 지상에 ○○상가를 신축한 다음 위 건축비의 부담비율(대지의 평수비율과 같다)에 따라 ○○상가내의 점포를 분양받기로 약정하고 ○○상가를 건축한 결과, 각 대지의 소유자들은 대지 1평당 3.27평에 해당하는 점포를 분양받게 된 사실과 이 사건 점포는 위와 같은 경위로 위 (주소 2 생략) 대 48평의 소유자들인 피고들과 소외 1에게 분양된 점포들 중 하나인 사실은 원고가 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것인 바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 점포는 8.8평(29.09평방미터)이어서 위 (주소 2 생략) 대 48평 중 이 사건 점포에 해당하는 대지의 면적은 약 2.7평(8.8/3.27, 이하 이 대지부분을 이 사건 대지라고 한다)이 된다 할 것이고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 7,8,13(각 진술조서), 같은 호증의 9, 10(각 피의자신문조서),갑 제4호증(판결), 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1, 2(각 임대차계약서)의 각 기재와 위 증인의 증언 및 당심감정인 소외 4의 감정결과에 변론의 전취지를 보태어 보면, 피고들은 소외 3과의 사이에 이 사건 점포 및 이 사건 대지를 하나의 복합부동산으로 하여 위 소외 3에게 임대하기로 하는 임대차계약을 체결하고, 그로부터 1984.1.1.부터 월 돈 400,000원씩의 차임을 수령하여 오다가, 1985.12.23.에 이르러 소외 3과의 사이에 위 임대차계약을 갱신하면서 차임을 월 돈 500,000원으로 인상하여 1986.1.1.부터 월 돈 500,000원씩의 차임을 수령하여 왔으며, 피고들은 그들만이 위 차임을 균등하게 분배하여 온 사실, 이 사건 점포와 이 사건 대지의 복합부동산으로서의 시가는 1984.1. 경에는 돈 34,000,000원, 1986.1. 경에는 돈 42,000,000원이고, 이 사건 대지를 제외한 이 사건 점포만의 시가는 1984.1. 경에는 돈 11,800,000원, 1986.1. 경에는 13,800,000원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 피고들은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 점포의 3분의 1 지분을 소유하고 있지 아니하고, 피고들이 소외 3으로부터 지급받아온 차임 중에는 이 사건 점포에 관한 부분과 이 사건 대지에 관한 부분이 함께 포함되어 있어서, 피고들은 소외 3으로부터 지급받아온 위 차임 중 이 사건 점포의 차임에 해당하는 부분의 3분의 1 상당을 법률상의 원인없이 이득하였고 이로 인하여 1984.1.1.부터 1986.10.9.까지는 소외 2에게, 1986.10.10.부터 원고가 구하는 1987.6.30.까지는 원고에게 각 같은 액상당의 손해를 입혔다 할 것이며 피고들이 지급받아온 차임 중 이 사건 점포에 해당하는 부분의 액수는 전체 차임에 이 사건 점포와 이 사건 대지의 복합부동산으로서의 시가에 대한 이 사건 대지를 제외한 이 사건 점포만의 시가의 비율을 곱한 액수라 할 것이니(을 제2호증의 1, 2의 위 차임 중 이 사건 점포분과 이 사건 대지분이 각 1/2씩이라는 취지의 기재는 피고들과 소외 3 사이의 약정에 불과하여 위 약정이 효력이 소외 2 및 원고에게 당연히 미친다고는 할 수 없다) , 결국 피고들이 각 소외 2 및 원고에게 부당이득으로 반환하여야 할 돈은 소외 2에 대하여는 돈 809,671원{(400,000×11,800,000/34,000,000×24+500,000×13,800,000/42,000,000×9 9/31)×1/3×1/2, 원미만은 버림, 이하 같다)}이, 원고에 대하여는 돈 238,479원{500,000×13,800,800/42,000,000×8 (22/31)×1/3×1/2}이 된다.
그러나 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 3 내지 6(각 영수증)의 각 기재와 원심법원의 종로구청장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 보태어 보면, 이 사건 점포에 관하여 1979년부터 1986년까지 매년 부과된 재산세의 합계가 돈 175,293원이고, 피고들이 위 재산세 모두를 각 2분의1씩 납부한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 위 기간동안 이 사건 점포의 3분의2 지분만을 소유하고 있는 피고들이 그 3분의1 지분을 소유하고 있는 소외 2 및 원고가 납부하여야 할 3분의1지분에 해당하는 재산세를 반씩 대신 납부하였다 할 것이니, 소외 2 및 원고는 피고들에게 각 위 재산세의 합계 중 6분의1인 돈 29,218원(175,313×1/3×1/2)씩을 지급할 의무가 있다 할 것이고, 이는 피고들의 상계의 의사표시에 의하여 피고들의 소외 2 및 원고에 대한 위 부당이득금반환채무와 대등액에 관하여 상계되었다 할 것이다.
피고들은 더 나아가, 소외 2 및 원고는 이 사건 점포에 해당하는 대지부분을 소유함이 없이 이 사건 점포의 3분의1지분만을 소유하고 있으므로 이 사건 점포에 해당하는 이 사건 대지 약2.7평의 소유자인 피고들에게 이 사건 점포의 3분의1 지분에 관한 1975.1.25.부터 이 사건 변론종결일 무렵까지의 지료에 상당하는 돈을 지급할 의무가 있다고 내세우면서, 그 지료채권을 위 부당이득금반환채무와 대등액에 관하여 상계한다고 항변하나, 당심증인 소외 5의 증언에 의하면, 이 사건 점포가 이 사건 대지지상에 위치하고 있지 아니한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없을 뿐 아니라, 앞에서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 점포의 3분의1지분을 소유하고 있는 소외 2 및 원고에게 반환하여야 할 부당이득을, 피고들이 이 사건 점포 및 이 사건 대지를 소외 3에게 임대하고 지급받아 온 차임 중 이 사건 점포에 해당하는 차임의 3분의1만으로 계산하므로써, 피고들은 소외 3으로부터 이 사건 대지에 관한 차임 전부를 지급받아온 결과가 되었다 할 것이고, 가사 법리가 그와 같지 아니하다 하더라도 이 사건 점포와 대지는 복합부동산으로서의 관계에 있는 것이므로 대지소유자는 복합부동산으로서 임대한 임료중에서 대지에 해당하는 분만을 취득하면 되는 것이고, 별도로 점포소유자가 대지소유자에게 임료 상당을 지급하여야 할 법리는 아니기도 하므로, 소외 2 및 원고가 이와는 별도로 피고들에게 이 사건 점포의 3분의 1지분에 관한 이 사건 대지에 대한 지료를 지급할 의무는 없다 할 것이니, 피고들이 소외 2 및 원고에 대하여 지료채권이 있음을 전제로 하는 위 상계항변은 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 이유없다.
다음으로 피고들은, 1975.4.25.부터 이 사건 변론종결일 무렵까지 이 사건 점포의 임대를 원인으로 하여 부과된 부가가치세와 이 사건 점포에 관한 부동산임대소득에 대하여 부과된 소득세 중 소외 2 및 원고가 납부하여야 할 3분의1에 해당하는 각 세금을 피고들이 대신 납부하였으므로, 소외 2 및 원고는 피고들에게, 피고들이 대신 납부한 위 각 세금의 3분의1에 해당하는 돈을 지급할 의무가 있으니, 이를 피고들의 위 부당이득금반환채무와 대등액에 관하여 상계한다고 항변하나, 먼저 부가가치세에 관하여 보면 원심법원의 종로세무서장에 대한 사실조회결과만으로는 이 사건 점포외 4개의 점포에 대하여 부과되어온 부가가치세의 합계액만을 알 수 있을 뿐 그 중 특히 이 사건 점포의 임대를 원인으로 하여 부과된 부가가치세가 얼마인지를 알 수 없고, 다음으로 소득세에 관하여 보면, 원심법원의 도봉세무서장, 수원세무서장에 대한 각 사실조회결과만으로는 피고들에게 부과된 소득세중 이 사건점포에 관한 임대소득에 대하여 부과된 소득세액이 얼마인지 알 수 없으며(소득세의 성질상 이 사건 점포에 관한 임대소득에 대한 소득세액이 얼마이었다 함은 가려낼 수 없다 하겠다), 그밖에 피고들 주장의 위 부가가치세와 소득세의 액수를 알 수 있는 아무런 자료가 없고, 더우기 소득세에 관하여는 피고들이 소외 2 및 원고에게 부과될 소득세를 대신 납부하였다 할지라도 이로 인하여 소외 2 및 원고의 소득세납부의무가 대등액에서 변제되었다고는 할 수 없으니, 결국 피고가 내세우는 부가가치세액과 소득세액 중 자동채권액이 얼마인지를 확정할 증거가 없다 할 것이어서 피고들의 위 상계항변 역시 받아들일 수 없다.
그런데 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2(우편물수령증), 갑 제3호증의 1(양도각서), 2(인감증명서), 피고들이 그 수령사실을 인정하는 갑 제1호증의 1(채권양도통지서)의 각 기재에 의하면, 소외 2는 1986.10.10. 이사건 점포의 3분의1 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마치면서, 피고들에 대하여 가지는, 이 사건 점포의 3분의1 지분에 관한 차임상당의 부당이득금반환채권도 원고에게 양도하였고, 같은 해 11.10. 피고들에게 위 채권양도 사실을 통지한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
그렇다면 피고들은 원고에게, 각 위 부당이득금 1,048,150원(소외 2에 대한 809,671원+원고에 대한 238,479원)에서 위에서 상계된 재산세 돈 29,218원을 공제한 나머지 돈 1,018,932원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 피고들에게 송달된 다음 날임이 기록상 분명한 1987.1.7.부터 이 판결선고일인 1988.11.16.까지는 민법이 정한 연 5푼의, 그 다음 날부터 완제에 이르기까지는 소송촉진등에관한특례법 등이 정한 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로(원고는 이 사건 소장부본이 송달된 다음 날부터 위 특례법 등이 정한 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 피고들이 이 사건 부당이득금반환채무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 위 인정범위를 초과하는 부분은 이를 받아들이지 아니한다)원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 안에서 정당하여 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 부당하여 이를 기각하여야 할 것인 바, 이와 결론을 일부 달리한 원판결 중 위 돈을 초과하는 피고들 패소부분은 옳지 못하므로 이를 취소하여 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 피고들의 나머지 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조, 제92조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상속개시 당시에 회수불가능한 것으로 인정되는 채권은 그 재산적 가치를 인정할 수 없어 이를 상속세의 과세대상으로 삼을 수는 없을 것이므로 구 상속세및증여세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17039호로 개정되기 전의 것) 제58조 제2항 단서가 상속개시 당시에 채권의 전부 또는 일부가 회수불가능한 것으로 인정되는 경우에 이를 상속재산가액에 산입하지 아니한다고 규정한 것은 이와 같은 당연한 이치를 명문화한 것에 불과하여 상속세의 과세대상이 되는 상속재산의 범위에 관하여 규정한 모법인 상속세및증여세법 제7조 제1항의 규정 취지에 반하거나 이를 확장하는 내용이 아니라 오히려 부합하는 내용이므로 위 시행령 제58조 제2항 단서 규정을 조세법률주의 또는 실질과세의 원칙에 반한다거나 재산권을 침해하는 규정이라고 볼 수 없으며, 또 채권의 회수가 가능한지 여부를 획일적으로 그 기준을 정하여 법령에 명문화한다는 것은 현실적으로 불가능하다고 할 것이므로, 위 시행령 제58조 제2항 단서 규정이 회수불가능한 채권의 범위에 관하여 구체적으로 규정하지 않았다고 하더라도 이를 들어 위 규정이 무효라고 볼 수도 없다.

[2] 배우자가 상속세 신고 당시 상속받은 부동산의 면적을 실제보다 적게 신고한 경우, 누락된 상속부동산의 면적에 상응하는 상속재산가액에 대하여 추가로 배우자 상속공제를 허용할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
1. 시행령 규정의 무효 여부
상속세및증여세법 제7조 제1항은 상속세의 과세대상이 되는 상속재산은 피상속인에게 귀속되는 재산으로서 금전으로 환가할 수 있는 경제적 가치가 있는 모든 물건과 재산적 가치가 있는 법률상 또는 사실상의 모든 권리를 포함한다고 규정하고, 제60조 제1항은 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 '평가기준일'이라 한다) 현재의 시가에 의한다고 규정하며, 구 상속세및증여세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17039호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제58조 제2항은 대부금·외상매출금 및 받을 어음 등의 채권가액은 원본의 가액에 평가기준일까지의 미수이자 상당액을 가산한 금액에 의하되, 다만 채권의 전부 또는 일부가 평가기준일 현재 회수불가능한 것으로 인정되는 경우에는 그 가액을 산입하지 아니한다고 규정하고 있다. 그런데 상속개시 당시에 회수불가능한 것으로 인정되는 채권은 그 재산적 가치를 인정할 수 없어 이를 상속세의 과세대상으로 삼을 수는 없을 것이므로 시행령 제58조 제2항 단서가 상속개시 당시에 채권의 전부 또는 일부가 회수불가능한 것으로 인정되는 경우에 이를 상속재산가액에 산입하지 아니한다고 규정한 것은 이와 같은 당연한 이치를 명문화한 것에 불과하여 상속세의 과세대상이 되는 상속재산의 범위에 관하여 규정한 모법 제7조 제1항의 규정 취지에 반하거나 이를 확장하는 내용이 아니라 오히려 부합하는 내용이므로 시행령 제58조 제2항 단서 규정을 조세법률주의 또는 실질과세의 원칙에 반한다거나 재산권을 침해하는 규정이라고 볼 수 없으며, 또 채권의 회수가 가능한지 여부를 획일적으로 그 기준을 정하여 법령에 명문화한다는 것은 현실적으로 불가능하다고 할 것이므로, 시행령 제58조 제2항 단서 규정이 회수불가능한 채권의 범위에 관하여 구체적으로 규정하지 않았다고 하더라도 이를 들어 위 규정이 무효라고 볼 수도 없다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 조세법률주의 또는 실질과세의 원칙 등에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 채권의 회수불가능 여부
가. 원심은, 상속재산인 채권이 회수불가능한지 여부는 상속재산가액을 결정함에 있어서 예외적인 사유에 속하는 것이므로 이러한 특별한 사유에 대한 입증책임은 이를 다투는 납세의무자에게 있다고 전제한 다음, 원고들이 제출한 증거만으로는 이 사건 상속개시 당시에 그 채무자들이 무자력이라거나 또는 이 사건 상속채권의 회수가 객관적으로 불가능한 상태에 있었다고 단정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 사건 상속채권을 상속재산가액에서 제외할 수 없다고 판단하였다.
나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원심이 그 채택 증거에 의하여 적법하게 인정한 사실에 의하더라도, 이 사건 약속어음의 발행인인 주식회사 우용건설은 1997. 9. 6.경 설립된 이래 그 어음 부도 발생일(1998. 7. 31.)까지 아무런 매출·매입 실적이 없었던 사실, 약속어음의 배서인이자 매매대금반환채무자인 소외 1, 소외 2(이하 ' 소외 1 등'이라 한다)은 망인 등으로부터 매수한 이 사건 임야의 계약금 및 중도금을 자신의 자금으로 결제한 것이 아니라 건설업자인 벽산건설 주식회사(이하 '벽산건설'이라 한다)에게 아파트건설 사업권을 준다는 명목으로 벽산건설로 하여금 대신 결제하도록 한 사실, 그 후 소외 1 등은 벽산건설에게 아파트건설 사업권을 준다는 명목으로 180억 원 상당의 어음에 지급보증을 하여 그 어음을 대신 결제하게 하는 방법으로 동액 상당의 재산상의 이익을 편취하고, 또 망인을 비롯한 수인의 부동산 소유자들에게 실제로 매매대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 마치 대금을 줄 것처럼 소유자들을 기망하는 방법으로 부동산을 편취하였다는 등의 이유로 1998. 10. 12.경 구속되어 징역형을 선고받기까지 한 사실, 소외 1은 1998. 11. 10.경 거액의 어음 및 당좌수표를 부도내어 그 무렵 지역신문에 금융거래정지자로 공고된 사실, 소외 1 등은 대한주택보증 주식회사로부터도 상당한 금액의 분양보증과 융자금을 빌렸는데, 위 회사는 소외 1 등의 부도로 인하여 현재까지 60억 원 상당의 손해를 입고 있으나 향후 그 채권회수가 불가능한 것으로 판단하고 있는 사실, 소외 1은 2001. 6. 29.경부터 2002. 3. 27.경까지 사이에 11건의 국세 13억 원 이상을 체납하여 결손처분을 받았고, 소외 2는 2002. 1. 28.경부터 같은 해 3. 27.경까지 사이에 16건의 국세 17억 원 이상을 체납하여 결손처분을 받은 사실 등이 있다는 것이고, 여기에다 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 망인이 소외 1 등에게 매도한 부산 북구 모라동 산 91의 16, 17, 18 임야에 대하여는 1996. 12. 21.경 소외 1 등의 명의로 소유권이전등기가 경료된 다음 벽산건설의 상무인 이기형 또는 주택사업공제조합 등의 명의로 신탁등기가 경료되었는데, 망인은 1998. 2. 18.경 산 91의 16 임야에 대하여 처분금지가처분등기를 경료하는 한편, 수탁자인 이기형을 상대로 그 소유권이전등기말소청구소송을 제기하였으나 그 청구를 기각하는 판결이 선고·확정되어 가처분등기마저 말소된 사실, 그 밖에 소외 1 등의 명의로 소유권이전등기가 경료된 모라동 산 91의 19, 20, 21의 임야에 대하여는 이 사건 상속개시 이전에 이미 거액의 선순위 근저당권설정등기가 경료되어 있는 외에 다른 채권자들의 가압류등기도 경합되어 있는 사실, 소외 1 등의 소유 명의로 된 부산 사상구 학장동 486-3 대 539㎡와 574-7 공장용지 3,393㎡는 이 사건 상속개시 이전에 이미 제3자 명의로 가등기가 경료되었을 뿐만 아니라, 거액의 선순위 근저당권 등이 설정되어 있어 사실상 아무런 재산적 가치도 없어 보이는 사실, 또 망인이 소외 1 등으로부터 매수하였다는 부산 사상구 학장동 산 104, 104-1, 104-3, 826-2 등의 토지들은 이 사건 상속개시 당시에 소외 1 등의 소유가 아닌 국가의 소유로 되어 있고, 나머지 산 110-1, 산 105의 토지는 이 사건 상속개시 이전에 이미 제3자 명의로 가등기가 경료되어 있는 외에 다수의 선순위 근저당권등기와 가압류등기 등이 설정되어 있는 사실 등을 인정할 수 있는바, 사정이 이러하다면 이 사건 상속채권의 채무자들은 상속개시 당시에 이미 사업을 폐지하였거나 그 소유 재산을 모두 타에 처분 또는 담보로 제공하여 그 채무를 변제할 자력이 없었던 것으로 보이고, 여기에다가 과세관청에서도 소외 1 등이 체납한 다액의 국세에 대하여 징수할 가망이 없다고 보고 결손처분을 하였을 뿐만 아니라, 나아가 원고들이 이 사건 상속개시 후 현재까지 채무자인 소외 1 등으로부터 채권의 일부라도 변제받았거나 회수하였다고 볼만한 아무런 자료도 엿보이지 아니하는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 상속채권은 상속개시 당시에 이미 객관적으로 회수불가능한 상태에 있었다고 보는 것이 경험칙이나 거래통념에 부합하는 것이라 할 것이고, 설사 이 사건 상속채권 전부가 회수불가능한 상태에 있지는 않았다고 하더라도 위 인정 사실에 의하면 이 사건 상속개시 당시에 그 채권의 상당한 부분이 회수불가능한 상태에 있었다고 보이므로, 사실심인 원심으로서는 시행령 제58조 제2항 단서가 정하는 바에 따라 채권의 전부 또는 일부가 회수불가능한 상태에 있었는지 여부를 구체적으로 심리하여 만일 채권의 일부라도 회수불가능한 상태에 있었다고 인정된다면 마땅히 이를 상속재산가액에서 제외하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 상속개시 당시에 그 채권의 회수가 객관적으로 불가능한 상태에 있었다고 단정하기 부족하다는 이유로 원고들의 주장을 배척하고 말았으니, 여기에는 채증법칙을 위배하거나 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 배우자 상속공제의 추가 가부
원심은, 원고 박남이가 법정신고기한 내에 이 사건 상속세를 신고하면서 실제 상속받은 부동산의 면적보다 적게 상속부동산의 면적을 신고한 이상, 그 누락된 상속부동산의 면적에 상응하는 상속재산가액에 대하여는 추가로 배우자 상속공제를 허용할 수 없다고 판단하였다.
관계 법령의 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배우자 상속공제에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 명예훼손에 의한 불법행위가 성립하려면 피해자가 특정되어 있어야 하지만, 그 특정을 할 때 반드시 사람의 성명이나 단체의 명칭을 명시해야만 하는 것은 아니고, 사람의 성명을 명시하지 않거나 두문자(두문자)나 이니셜만 사용한 경우라도 그 표현의 내용을 주위 사정과 종합하여 볼 때 그 표시가 피해자를 지목하는 것을 알아차릴 수 있을 정도이면 피해자가 특정되었다고 할 것이다.

[2] 언론을 통해 사실을 적시함으로써 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것인 때에는 진실한 사실이라는 것이 증명되면 그 행위에 위법성이 없고, 또한 그 진실성이 증명되지 아니하더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 한다. 그리고 그 표현 내용이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지의 여부는 적시된 사실의 내용, 진실이라고 믿게 된 근거나 자료의 확실성과 신빙성, 사실 확인의 용이성, 피해자의 피해 정도 등 여러 사정을 종합하여 행위자가 적시 내용의 진위 여부를 확인하기 위하여 적절하고도 충분한 조사를 다하였는가, 그 진실성이 객관적이고도 합리적인 자료나 근거에 의하여 뒷받침되는가 하는 점에 비추어 판단하여야 한다.

[3] 공공의 이익에 대한 사항과 관련하여 제3자의 형사고발로 시작된 수사 등 절차의 외적인 경과만을 객관적으로 보도하는 경우에는, 기사의 제목, 보도의 방식이나 표현 등을 종합적으로 고려하여 고발된 내용 자체가 진실이라는 인상을 통상의 독자들에게 준다거나 고발 자체를 저급한 흥미에 영합하는 방식으로 취급하여 고발 상대방의 인격적 이익을 도외시하거나 고발의 내용이 합리적인 사람이 볼 때 진실인지를 쉽사리 의심하게 하는 것인 등의 특별한 사정이 없는 한, 보도를 하는 측에서 고발의 구체적인 내용에까지 들어가 그것이 진실인지 여부를 확인할 의무가 있다고 할 수 없다.

[4] 변호사의 불법행위에 대한 형사고발 사건 등을 보도한 3건의 신문기사 중 2건이 그 사건의 객관적 경과를 보도한 것으로 모두 진실한 사실이고 그 내용이 공공의 이익에 관한 것이므로, 그 보도행위에 위법성이 없다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피해자의 특정에 관한 상고이유에 대하여
명예훼손에 의한 불법행위가 성립하려면 피해자가 특정되어 있어야 하지만, 그 특정을 할 때 반드시 사람의 성명이나 단체의 명칭을 명시해야만 하는 것은 아니고, 사람의 성명을 명시하지 않거나 두문자(두문자)나 이니셜만 사용한 경우라도 그 표현의 내용을 주위 사정과 종합하여 볼 때 그 표시가 피해자를 지목하는 것을 알아차릴 수 있을 정도이면 피해자가 특정되었다고 할 것이다( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다50213 판결 등 참조).
원심은 그 채택증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 제1심판결의 별지 1, 2, 3 기재 각 기사(이하 “이 사건 각 기사”라 한다)에서 “A 변호사”, “B 사무장” 등으로 익명처리를 하고 있기는 하나, 그들의 직업이 특정되어 있고, A 변호사에 고용되어 있던 B 사무장의 나이 및 그가 민사사무장으로 근무한 시기 등을 적시해 놓고 있어 변호사업계 종사자나 그 주변 사람들이 “A 변호사”가 원고를 가리키는 것으로 쉽게 알아차릴 수 있었다고 봄이 상당하여 피해자가 특정되었다고 판단하였다.
위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 명예훼손에 있어서 피해자의 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 위법성조각사유에 관한 상고이유에 대하여
가. 언론을 통해 사실을 적시함으로써 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것인 때에는 진실한 사실이라는 것이 증명되면 그 행위에 위법성이 없고, 또한 그 진실성이 증명되지 아니하더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 한다. 그리고 그 표현 내용이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지의 여부는 적시된 사실의 내용, 진실이라고 믿게 된 근거나 자료의 확실성과 신빙성, 사실 확인의 용이성, 피해자의 피해 정도 등 여러 사정을 종합하여 행위자가 적시 내용의 진위 여부를 확인하기 위하여 적절하고도 충분한 조사를 다하였는가, 그 진실성이 객관적이고도 합리적인 자료나 근거에 의하여 뒷받침되는가 하는 점에 비추어 판단하여야 한다.
나. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 기사는 그 내용이 진실하다는 증명이 없다고 판단하고, 나아가 피고들이 소외인의 고발내용 자체가 진실이라는 점을 확인하기 위하여 객관적인 자료를 확인하는 등의 충분한 취재활동을 하였다고 인정할 증거가 없는 점, 위 고발내용의 보도가 원고의 명예나 신용에 미치는 영향이 심각하다는 점, 그 보도가 추가적인 사실확인 없이 속보를 요할 만큼 시급한 것은 아니라는 점 등을 종합하여, 피고들이 이 사건의 주된 내용을 이루는 소외인의 고발내용이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 보기 어렵다고 판단하고, 이 사건 기사의 보도 행위는 그 위법성이 조각된다는 취지의 피고들의 주장을 배척하였다.
다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 제1심판결의 별지 3 기재 기사(2006. 3. 30.자)에 의한 불법행위에 관하여는 원심의 판단이 정당한 것으로 수긍이 간다. 따라서 이 부분 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 명예훼손에 있어서의 위법성조각사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
라. 그러나 위 기사에 앞서 작성된 제1심판결의 별지 1, 2 기재 각 기사(2006. 3. 14.자 및 2006. 3. 15.자)에 의한 명예훼손에 관하여는 원심의 판단을 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 위 별지 1, 2 기재 각 기사의 내용은 소외인이 원고에 대하여 제기한 형사고발 및 민사소송의 내용, 그로 인한 검찰의 수사 착수의 경위와 그 진행상황 등 사건의 객관적 경과를 보도한 것으로서 별지 3 기재와 같은 추측에 의한 보도가 포함되어 있지 않으며, 원심이 인정한 바에 의하더라도 그 객관적 경과 자체는 모두 진실한 사실임을 알 수 있다. 또한 원심 판시와 같이 변호사 사무실의 직원이 그 변호사가 업무수행과 관련하여 불법행위를 저질렀다고 수사기관에 고발하였다는 내용 등은 변호사업의 공공적 특성 및 수임비리에 따른 폐해를 척결할 필요성 등에 비추어 위 별지 1, 2 기재 각 기사는 공공의 이익에 관한 것을 다루고 있다고 보아야 한다.
이와 같이 공공의 이익에 대한 사항과 관련하여 제3자의 형사고발로 시작된 수사 등 절차의 그 외적인 경과만을 객관적으로 보도하는 경우에는, 기사의 제목이나 보도의 방식이나 표현 등을 종합적으로 고려하여 고발된 내용 자체가 진실이라는 인상을 통상의 독자들에게 준다거나 고발 자체를 저급한 흥미에 영합하는 방식으로 취급하여 고발 상대방의 인격적 이익을 도외시하거나 고발의 내용이 합리적인 사람이 볼 때 진실인지를 쉽사리 의심하게 하는 것인 등의 특별한 사정이 없는 한, 보도를 하는 측에서 고발의 구체적인 내용에까지 들어가 그것이 진실인지 여부를 확인할 의무가 있다고 할 수 없다.
그러한 특별한 사정이 엿보이지 않는 이 사건에서, 위 별지 1, 2 기재 각 기사에 관하여는 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이고, 그것이 진실한 사실이라는 것이 증명되었으므로 위 각 기사의 보도행위에는 위법성이 없다고 할 것이다. 또한 앞서 본 바와 같이 위 별지 3 기재 기사에 의한 불법행위에서 위법성이 조각되지 않는다는 이유로 그에 앞서 보도된 일련의 관련 기사라는 이유만으로 독립적으로 행하여진 별지 1, 2 기재 각 기사의 보도에 위법성을 인정할 수 없다.
그렇다면 원심판결 중 제1심판결 별지 1, 2 기재 각 기사에 의한 불법행위 부분은 원심이 명예훼손에 있어서의 위법성조각사유에 관한 법리오해 내지 채증법칙 위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그런데 원심은 이 사건 각 기사 전부를 불법행위로 인정하여 그 전체에 관하여 위자료를 산정함으로써 별지 3 기재 기사에 의한 불법행위의 손해배상 인용액을 특정할 수 없으므로, 이를 포함하여 원심판결 중 피고들 패소부분 전부를 파기할 수 밖에 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1구의 주택에 부속된 토지 여부는 당해 토지가 이용되고 있는 실태에 비추어 하나의 주거생활에 제공되는 건물의 효용과 편익을 위하여 사용되는지 여부에 따라 결정되고 그 토지의 권리관계·소유형태 또는 필지수를 불문하며, 한편 1구의 주택에 부속된 토지는 오로지 그 면적을 기준으로 하여 993제곱미터(시 지역) 또는 662제곱미터(특별시·직할시 지역)이내의 토지가 종합합산과세 대상으로, 이를 초과하는 부분의 토지가 분리과세 대상으로 각 구분되는 것이고, 이와 같이 종합합산 대상 또는 분리과세 대상으로 구분 결정된 부속토지가 공유토지 또는 각기 소유자를 달리하는 수개의 필지인 경우에는 지방세법 제234조의9 제1항에 따라 소유자·공유자별로 각 소유면적 또는 지분에 해당하는 면적으로 안분하여 종합합산 대상으로 결정된 부분은 종합합산 과세표준에 산입하고 분리과세 대상 토지로 결정된 부분에 대하여는 분리과세를 하여야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
지방세법 제234조의15 제2항 본문 및 단서 제5호, 제3항, 제4항, 제234조의16 제3항 제2호, 같은법시행령 제194조의14 제1항 제2호, 제194조의15 제3항 제3호의 각 규정을 종합하면 납세의무자가 소유하고 있는 전국의 모든 토지 중 비과세·감면대상과 별도합산과세 대상 또는 분리과세 대상을 제외한 토지는 종합합산과세 대상이 되고, 모든 건축물의 부속토지는 용도지역별 적용배율을 곱하여 산정한 면적을 초과하지 아니하는 범위 내에서 별도합산과세 대상으로 되는 것이 원칙이나, 주거용 건축물의 부속토지는 별도합산과세 대상에서 제외되어 종합합산과세 대상으로 되고, 다만 시 지역 안에 소재하는 1구의 주택에 부속된 토지 중 993제곱미터(특별시·직할시는 662제곱미터)를 초과하는 부분은 분리과세 대상토지로 하고 이에 대하여는 가장 높은 세율인 1,000분의 50을 적용하도록 되어 있는바, 이러한 중과세는 주거용 토지의 과다한 사용을 억제하기 위한 것이다. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고 1이 소유하는 서울 도봉구 (주소 1 생략) 대 661제곱미터와 그의 자녀들인 나머지 원고들 5인이 공유하는 (주소 2 생략) 대 1,102제곱미터가 1구의 주택에 부속된 토지라면 이러한 주거용 건축물의 부속토지가 별도합산과세 대상이 되는 경우는 있을 수 없으므로 위 토지들이 별도합산과세 대상임을 전제로 하는 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
1구의 주택에 부속된 토지 여부는 당해 토지가 이용되고 있는 실태에 비추어 하나의 주거생활에 제공되는 건물의 효용과 편익을 위하여 사용되는 지 여부에 따라 결정되고 그 토지의 권리관계·소유형태 또는 필지수를 불문하며, 한편 1구의 주택에 부속된 토지는 오로지 그 면적을 기준으로 하여 993제곱미터(시 지역) 또는 662제곱미터(특별시·직할시지역)이내의 토지가 종합합산과세 대상으로, 이를 초과하는 부분의 토지가 분리과세 대상으로 각 구분되는 것이고, 이와 같이 종합합산 대상 또는 분리과세 대상으로 구분 결정된 부속토지가 공유토지 또는 각기 소유자를 달리하는 수개의 필지인 경우에는 지방세법 제234조의9 제1항에 따라 소유자·공유자별로 각 소유면적 또는 지분에 해당하는 면적으로 안분하여 종합합산 대상으로 결정된 부분은 종합합산 과세표준에 산입하고 분리과세 대상 토지로 결정된 부분에 대하여는 분리과세를 하여야 할 것 인 바, 이러한 종합토지세 과세표준의 산정방법은 사치성 재산용 토지에 대한 중과세라는 입법취지에 부합할 뿐만 아니라 종합합산과세 대상 토지는 소유자별로 합산하여 과세되지만 분리과세 대상 토지는 재산 단위별로 소유자에게 과세된다는 종합토지세의 과세 구조에도 부합하고, 또 1구의 주택에 부속된 토지 전체를 종합합산과세 대상과 분리과세 대상으로 나눈 다음 각 소유면적을 기준으로 소유자·공유자별로 종합합산과세 대상과 분리과세 대상 토지를 안분하는 것이므로 지방세법 제234조의9 제1항이 규정하는 소유자·공유자별 과세 원칙에 어긋나는 것도 아니다. 원심이 원고들의 종합토지세액을 산출한 방법은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳고 각 소유자·공유자의 소유면적을 기준으로 분리과세 여부를 결정하여야 한다거나 원심이 지방세법 제234조의9 제1항의 법리를 오해하였다는 논지는 이유 없다.
제3, 4점에 대하여
기록에 의하면 (주소 1 생략)에서 1990.11. 분할되어 나온 (주소 2 생략) 토지의 등급은 (주소 1 생략)와 같음을 알 수 있으므로 서울 도봉구 (주소 2 생략) 토지의 등급이 잘못적용되었다고 할 수 없고, 또한 원심은 원고들의 토지소유를 의제하여 종합토지세를 부과한 것이 아니라 앞서 본 법리에 따라 과세한 것이므로 논지도 어느 것이나 이유 없다.
그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: A조합의 출납담당계원인 갑의 공금횡령사고발생이 갑의 직근상급감독자인 을과 을의 전임자 병 및 갑의 차상급감독자 정의 각 과실등이 경합하여 가능하게 된 경우 위 병, 정들의 과실행위는 갑의 고의에 의한 불법행위 및 을의 과실행위와 더불어 A조합에 대한 공동불법행위를 구성한다 하더라도 위 횡령사고의 한 원인이 된 이상 부정행위를 한 갑에 대한 관계에서는 별론으로 하고 A조합에 대하여 과실책임을 지는 을에 대한 관계에서는 그 배상액을 정함에 있어 참작할 A조합측의 감독과실로서 판단된다 할 것이다.

주문
1. 원판결중 피고에 대하여 원고에게 금 15,000,000원 및 이에 대한 1984.10.26.부터 1986.11.11.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 1, 2심 모두 이를 2등분하여 그 1을 피고의, 나머지를 원고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 본안전항변에 관한 판단,
피고 소송대리인은, 피고는 감사원의 회계검사를 받도록 규정된 단체인 원고조합의 회계관계 직원으로서 회계관계 직원등의 법률에 의한 변상책임을 지는 것이므로 감사원의 변상판정에 의하지 아니하고 민사상 소구하여 피고의 책임을 묻는 이 사건 소는 부적법하다는 취지로 주장하므로 살피건대, 수산업협동조합법 제153조에 의하면 조합이 정부로부터 보조금을 받았을 때에는 당해 보조 목적부분에 대하여 감사원의 감사를 받도록 규정되어 있는바, 피고가 원고 조합의 회계관계 직원등의 책임에 관한 법률 소정의 회계관계 직원으로서 정부로부터 받은 보조금에 대하여 손해를 끼쳤다고 볼 아무런 자료도 없으므로 피고 소송대리인의 위 주장은 이유없다.
2. 본안에 관한 판단
성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(복무규정 : 갑 제28호증은 1985.10.16. 개정된 것임), 갑 제4호증의 3(인사위원회 의결서), 갑 제5호증의 3(변상명령서), 갑 제7호증(출납규정 : 갑 제20호증 및 을 제1호증의 2와 같다), 갑 제8호증(환규정 : 갑 제21호증과 같다), 갑 제9호증(변상절차에 관한 규정), 갑 제10호증(대변환보고서), 갑 제11호증(출금전표), 갑 제12호증(교환어음 수급명세표) 갑 제13호증(인도어음명세표), 갑 제14호증(출납집계표), 갑 제15호증(환결재자금원장), 갑 제16호증(현금시재액명세장), 갑 제17호증(타점권기입장), 갑 제19호증의 2(공소장),3(구속영장),5(1차공판조서),7( 소외 1에 대한 증인신문조서),9(판결원본 : 갑 제18호증은 등본임),12(의견서),13(고발장),15 내지 19,25 내지 27,29( 소외 2에 대한 각 피의자신문조서와 소외 1, 3, 4, 5, 6에대한 각 진술조서),21(수사보고), 갑 제22호증(교환어음 수도부), 갑 제30호증(직원업무 분장조정 : 갑 제23호증과 같다), 갑 제33호증(판결정본), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 1(제33차 인사위원회 의결서 확정), 갑 제5호증의 1(변상처분 및 징계의결통보), 갑 제6호증(징계처분장), 갑 제25호증(전신전금취급 및 환담보 이행철저), 갑 제27호증(출납집계표)의 각 기재와 원심증인 소외 3, 7, 8, 2 및 당심증인 소외 9, 10의 각 증언(다만, 위 각 증거들중 아래에서 믿지않는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, ① 원고조합 전하지소의 출납담당 계원으로 근무하던 소외 2가 1984.5.11.경부터 같은해 6.4.까지의 사이에 아래에서 보는 바와 같은 위 지소의 장부의 계수를 조작하는 방법으로 별지 유용 및 입금내역표기재와 같이 원고조합의 현금시재금을 유용하고 또 입금시키기도 하면서 유용, 입금을 반복하던 끝에 1984.6.4. 당시 위 지소의 현금시재금에 금 40,000,000원의 부족액을 생기게 함으로써 결과적으로 동액 상당의 금원을 횡령한 사실, (장부상의 계수조작방법을 사용하였으므로 각 장부간의 계수차액 또는 현금시재액과의 차액은 그날의 유용금액으로서는 의미가 없고 그날까지 누적된 유용금 총액으로서의 의미를 가질 뿐이다.) ② 소외 2의 업무내용은 원고조합 전하지소에 출납되는 현금, 유가증권등을 해당장부에 기입, 정리하는 것으로서 그중 현금이 출납되면 이를 현금출납장에 기장하여 그 날의 전표총계표상의 현금액과 위 지소에서 실제 보관하고 있는 현금액을 대조하여 일치여부를 확인하여 마감을 하고, 그날의 현금을 권종별로 정리하여 각 권종별 금액 및 그 총액을 현금시재액 명세표에 각 기입하며, 타점권(원고조합이외의 다른 금융기관이 발행인 또는 지급장소로 된 수표 또는 어음)이 수납되면 이를 타점권 기입장에 기장하여 그 날의 총액을 명시한 후 지소에 보관되는 환결제 자금원장에 기입하여 정리하고, 그날 수납된 타점권총액을 현금시재액명세장에 기재하여 그에 의하여 하루의 현금의 권종별시재액 총액과 타점권의 총액을 한눈에 알아볼 수 있도록 한 다음, 위 타점권은 교환에 돌리기 위하여 본소에 보내면서 그날 수납된 타점권 상황을 나타내는 인도어음명세표, 대변환보고서, 교환어음인도통지서 등을 작성하고 여기에 위 타점권을 첨부하여 상급자인 출납담당대리의 결재를 받은 후 이들을 본소에 인도하는 사무를 매일 반복하여 처리하는 것이었던 사실 ③ 소외 2는 1984.5.11.경부터 그날 위 지소에 수납된 현금과 수표중 본소에 인도하여야 할 타점권에 관하여 그와 함께 가져가야 할 출금전표, 대변환보고서 및 인도어음명세표 등에는 실물금액을 적되 지소에 보관하는 서류인 현금시재액 명세표와 출납집계표등의 타점권란에는 그날까지 누적된 유용금과 새로 유용할 금액을 합한 금액을 적는 대신 현금란에는 실물금액에서 그만큼 뺀 금액을 적은 다음 횡령하는 장부상의 계수조작방법을 사용함으로써 결과적으로 매일의 장부상의 현금시재액과 실제 현금액을 일치시켜 두었으나 타점권 총액에 관하여는 환결제 자금원장등의 기재와 현금시재액 명세장의 기재를 일치시키지 못한 채 그대로 두었던 사실, ④ 피고는 1983.11.8.부터 원고조합 전하지 소장대리로 근무하면서 1984.5.17.부터는 소외 11의 뒤를 이어 출납담당대리를 맡아 소외 2가 작성한 모든 장부를 서로 대사하고 또한 장부기재와 실물금액과의 일치여부를 조사, 확인한 다음 검인, 결재를 함으로써 소외 2의 업무를 확인, 감독하는 업무에 종사하면서도 소외 2가 위와 같이 작성한 위 각 장부에 대한 검인, 결재를 하면서 그들을 일일이 대사하지 않은 채 타점권 인도를 위하여 우선 환결제자금원장과 본소에 보내는 인도어음명세표, 대변환보고서, 교환어음인도통지서만을 대조 확인하여 이를 먼저 결재하고, 매일 행하도록 되어 있는 현금시재액 검사는 대개 그 다음날 아침에 하되 실제 현금시재액을 조사, 확인하지도 아니한 채 위 환결제 자금원장과 대사하지 아니한 현금시재액 명세장만 가지고 그에 기재된 수치만 확인하고 검인, 결재하거나 때로는 소외 2를 믿고 각 장부의 해당난에 미리 도장을 찍어 이를 그에게 맡김으로써 그 혼자서 각 장부를 작성하여 사실상 책임자의 결재없이 관계업무를 처리하기도 하였으며, 또한 소외 2가 1984.5.31.부터 같은해 6.11.까지는 원고조합 공금횡령사실을 은폐할 목적으로 타점권 기입장을 전혀 기장하지 아니하였음에도 이를 묵인하고 있었던 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 위 갑 제4호증의 3, 갑 제5호증의 3, 갑 제6호증, 갑 제19호증의 2,3,5,9,12,13,14,17,19,21,27,19의 각 일부기재와 소외 7, 3의 각 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 반증없다.
위 인정사실에 의하면, 소외 2에 의한 원고조합 공금횡령사고는 출납담당대리로서 위 이 경열의 직근상급감독자인 피고에게 비록 고의는 없었다 하더라도 동인에 대한 업무 감독을 소홀히 하였을 뿐만 아니라 그 맡은 바 장부대사 및 현금시재 검사 업무를 태만히 한 과실로 인하여 가능하게 되었다 할 것이니, 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
다만, 위에 든 각 증거에 의하면, 피고의 전임자로서 1984.5.16.까지 위 지소의 출납담당대리를 맡고 있었던 소외(1심 공동피고) 소외 11의 그의 재임기간중에도 소외 2의 위와 같은 공금횡령행위가 있었음에도 불구하고 이를 방지하지 못한 채 앞서 본 별지유용 및 입금내역표 기재와 같이 금 29,300,000원의 시재금 부족상태에서 피고에게 그 업무를 인계한 잘못과 위 지소의 지소장으로서 소외 2의 차상급감독자인 소외(제1심 공동피고) 소외 9의 위 지소의 수납과 지불업무를 동일인에게 담당하게 한 위 지소사무분담상의 잘못 및 주 1회이상 실시하게 되어 있는 현금시재검사를 태만히 한 잘못으로 소외 2의 위와 같은 공금횡령행위가 가능하게 된 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 위 소외인들의 과실행위는 소외 2의 고의에 의한 불법행위 및 피고의 위 인정과 같은 과실행위와 더불어 원고조합에 대한 공동불법행위를 구성한다 하더라도 위 횡령사고의 한 원인이 된 이상 부정행위를 한 소외 2에 대한 관계에서는 별론으로 하고 과실책임을 지는 피고의 손해배상책임을 구하는 이 사건에 있어서 원고조합측의 감독과실로서 파악된다 할 것이고( 대법원 1966.10.4. 선고 66다1535 판결 및 대법원 1962.5.17. 선고 62다112 판결 참조). 다만 그 과실정도는 피고의 책임을 면하게 할 정도는 아니므로 피고의 배상액을 정함에 있어 참작하기로 한다(피고는 그밖에 원고조합 전하지소에 대한 업무량에 비하여 지나치게 적은 인원을 배정한 원고조합측의 과실도 있으므로 면책되어야 한다고 주장하나, 위 인정의 감독과실외에 이를 인정할 아무런 자료없으므로 이유없다.).
나아가, 피고가 배상할 손해액에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실에 의하면 소외 2의 횡령행위로 원고조합이 입은 손해액은 금 40,000,000원이고, 피고가 그 전임자인 소외 11로부터 위 지소의 현금시재액에 금 29,300,000원의 부족액이 있는 상태에서 출납담당대리업무를 인수받았으나 그후 소외 2가 별지횡령 및 입금내역표 기재와 같이 약간의 증감은 있으나 1984.5.30.까지 일부씩 입금처리함으로써 시재금 부족액이 금 13,300,000원으로 줄었으므로, 피고의 재임기간중 피고의 과실행위로 발생한 원고조합의 손해액은 위 금 40,000,000원중, 금 26,700,000원(40,000,000-13,300,000)이 된다 할 것이나, 원고조합측에게도 앞서 본 바와 같은 이 사건 손해의 발생 및 확대의 원인으로 경합된 과실이 있으므로 이를 참작하면 피고가 원고에게 배상할 금액은 이를 금 15,000,000원으로 감축하여 인정함이 상당하다.
피고는 위 인정의 손해금에서 이미 소외 2에 의하여 변상조치된 금 12,400,000원을 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 위 각 증거에 의하면 소외 2가 위 사고후 원고조합에게 위 인정의 횡령으로 인한 손해배상 금 40,000,000원의 일부조로 금 9,400,000원을 변제하고, 소외 백인철에 대한 금 3,000,000원의 채권을 원고조합에게 양도한 사실을 인정할 수 있을 뿐 나아가 그것이 피고와의 공동불법행위로 인하여 발생한 손해금에 충당하기로 하였다거나 위 채권양도가 채무의 변제에 갈음하여 이루어졌다는 등의 사정이 있다고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 위 인정의 금 9,400,000원의 범위내에서 변제로서의 효력이 있다 할 것이고, 또 그 금원은 법정변제충당의 법리에 따라 이행기가 먼저 도래한 소외 11과의 공동불법행위로 인한 위 인정의 금 13,300,000원의 손해금에 우선 충당되었다고 보아야 할 것이니, 피고의 위 항변은 이유없다.
그렇다면, 피고는 원고에게 금 15,000,000원 및 이에 대한 원고가 구하는 이 사건 소장부본송달의 다음날임이 기록상 명백한 1984.10.26.부터 이 판결선고일인 1986.11.11.까지는 민법소정의 연 5푼, 그 다음날부터는 완제일까지는 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼(원고는 이 사건 소장부본송달의 다음날부터 완제일까지 위 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 청구하고 있으나 피고가 손해배상의무의 존재나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건에서 위 판결선고일까지의 원고의 이 부분 청구는 이유없다.)의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원판결중 위 인용금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하여 같은 범위내에서 피고의 항소는 이유있으므로 이를 취소하고, 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 나머지 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제95조 , 제89조 , 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상표의 외관, 호칭 및 관념을 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하면 등록상표 "RaPa + 말 탄 사람의 도형"은 인용상표 "폴로도형"과 상품 출처의 오인·혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

이유
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표는 "RaPa"의 문자부분과 말 탄 사람의 도형부분이 결합된 상표로서 문자부분과 도형부분은 거래상 분리 관찰하는 것이 부자연스러울 정도로 일체불가분적으로 결합된 것이 아니고 문자와 도형이 결합하여 어떠한 새로운 관념이나 의미를 창출해 내지도 아니하므로 각 부분을 분리 관찰할 수 있고, 인용상표 1 역시 문자부분과 도형부분을 분리 관찰하는 것이 가능하고, 이 사건 등록상표의 도형부분은 인용상표 1의 도형부분 및 인용상표 2와 비교하여 볼 때, 스틱을 들고 있는 모습이나 말의 모습 등 그 외관에 있어서 유사하다고 보기 어려운 점이 있으나, '말 탄 사람'이라는 호칭이나 관념이 유사하므로, 이 사건 등록상표와 인용상표들은 이를 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 경우 유사한 상표라 할 것이어서, 일반 수요자나 거래자는 이 사건 등록상표에서 인용상표들을 용이하게 연상하여 인용상표권자나 그와 특수한 관계에 있는 자에 의하여 생산 또는 판매되는 것으로 인식할 수 있다 할 것이므로, 이 사건 등록상표는 상품의 출처에 관하여 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당된다고 판단하였다.
2. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 등록상표의 도형부분은 사람이 말을 타고 있는 점에서는 인용상표들의 도형과 공통점이 있지만, 말과 사람의 구체적 모습이 상이하고, 이 사건 등록상표는 말을 탄 사람이 깃발을 들고 있는 데에 비하여 인용상표는 뒤쪽을 향하는 폴로경기용 막대기를 들고 있는 차이가 있으며, 이 사건 등록상표는 그 표현이 정적이고 평면적이며 조잡한 느낌을 주는 반면 인용상표는 동적이고 입체적이며 세련된 느낌을 주는 차이가 있어 이 사건 등록상표의 도형과 인용상표의 도형은 외관에 있어서 유사하다 할 수 없고, 이 사건 등록상표의 도형부분은 보통으로 불려지는 자연적 호칭을 가진다고 하기 어려우므로 문자부분에 의하여 '라파'로 호칭된다 할 것인 데에 비하여, 인용상표 1은 역시 문자부분에 의하여 '랄프로렌'으로 호칭되고, 인용상표 2는 특별한 호칭이 없으므로(다만, 인용상표들의 도형은 일반 수요자나 거래자에게 주지저명한 폴로의 도형상표로서 '폴로'상표로 호칭될 여지가 있다.), 양 상표들은 호칭에 있어서도 유사하지 아니하며, 관념에 있어서 양 상표들은 '말을 타고 있는 사람'의 점에서는 공통점이 있으나, 이 사건 등록상표의 지정상품과 같은 상품류 구분에 말을 탄 사람을 주제로 한 다양한 모양의 상표가 많이 등록되어 있어서, '말을 타고 있는 사람'의 관념은 그 자체로 식별력이 부족하다 할 것이어서 결국 외관, 호칭 및 관념을 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하면 이 사건 등록상표는 인용상표 1 및 2와 상품 출처의 오인·혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당한다고 보기 어렵다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 등록상표가 수요자를 기만할 염려가 있다고 판단하였으니, 원심에는 상표법 제7조 제1항 제11호의 법리오해 등의 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 원고의 상고이유는 그 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 징역형을 선고받고 복역하였다 하여도 그 형기종료일부터 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 10년을 경과하였다면 형의 실효등에 관한 법률 제7조 제1호에 따라 실효되었으므로 위 형은 사회보호법 제6조 제1항, 같은법 제5조 제2항 제1호의 실형을 받은 경우에 해당하지 아니한다.

주문
원심판결중 감호청구사건 부분을 파기한다.
피감호청구인에 대한 이 사건 보호감호청구를 기각한다.
피고인의 형사피고사건에 대한 항소를 기각한다.
항소제기 이후 이 판결 선고전 구금일수중 110일을 원심판결 징역형에 산입한다.

이유
1. 형사피고사건에 대한 항소에 관한 판단
피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데, 원심은 임의성 없는 피고인의 검사앞에서의 진술과 증명력이 부족한 원심 거시증거들에 의하여 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인 또는 채증법칙위배의 위법이 있다 하겠고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
살펴보건대, 먼저 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건 기록을 살펴보아도 피고인의 검사앞에서의 진술이 임의성 없는 상태에서 행하여진 것이라고 인정되지 않고 달리 원심의 사실인정 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 다음 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 피고인의 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고, 형법 제57조에 따라서 이 판결 선고전의 당심구금일수중 110일을 원심판결 선고형에 산입하기로 한다.
2. 감호청구사건에 대한 항소에 관한 판단
피감호청구인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 감호청구인은 이 사건 범행을 저지른바 없으므로 감호원인이 없고, 가사 그렇지 않다 하더라도 원심이 과한 감호처분이 너무 가혹하여 부당하다는 취지로 풀이된다.
피고인이 이 사건 감호원인 범죄사실을 저질른 것은 앞서 본 바와 같으나 직권으로 살피건대, 원심은 피감호청구인이 1958. 1. 22. 전주지방법원 정읍지원에서 강도치상죄로 징역 5년의 형을 선고받은 후 다시 1977. 2. 26. 서울지방법원 의정부지원에서 강도상해죄로 징역 5년의 형을 선고받고 1982. 1. 1. 수원교도소에서 만기출소한 후 이 사건 범행을 저질렀고 재범의 위험성이 있다고 인정하여 사회보호법 제2항 제1호를 적용하여 피감호청구인에게 보호감호 7년을 선고하였음이 원심판결문상 명백하다.
그러나 강서결찰서장 작성의 피감호청구인에 대한 범죄경력 조회서 및 기록에 편철된 청주지방검찰청 검찰주사 공소외 1이 작성한 판결등본과 당원의 사실조회에 따라 군산교도소장이 송부한 명적표 및 판결문 사본의 기재를 종합하여 보면 피감호청구인의 전과사실은 1958. 1. 22. 강도치상죄로 징역 5년을 선고받아 군산교도소에서 복역하다가 형기종료 예정일인 1962. 3. 14. 이전인 1961. 8. 15. 가석방으로 출소된 후 1973. 3. 16. 청주지방법원에서 장물취득죄로 징역 8월을 선고받은 사실이 있고 다시 1977. 2. 16. 강도상해죄로 위 의정부지원에서 징역 5년을 선고받아 복역한 것 뿐인바, 피감호청구인의 위 1958. 1. 22.에 징역 5년을 선고받은 형은 피감호청구인이 위 형의 집행을 종료한 것으로 간주된 형기종료 예정일인 1962. 3. 14.부터 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 10년을 경과함으로써 형의 실효등에 관한 법률 제7조 제1호에 따라 실효되었으므로 위 형은 사회보호법 제6조 제1항, 같은법 제5조 제2항 제1호의 실형을 받은 경우에 해당되지 아니하고 1973. 3. 16.에 선고받은 위 장물취득죄와 이 사건 절도미수죄는 동종 또는 유사한 죄라고 단정할 수 없으므로 그렇다면 결국 피감호청구인은 사회보호법 제5조 제2항 제1호에서 말하는 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받은 사실이 있는 자에 해당한다고 볼 수 없어 보호감호 요건을 갖추지 못하였는데도 원심이 이를 간과하고 피감호청구인에게 위 사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의하여 보호감호 7년을 선고하였음은 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀음이 명백하므로 보호감호청구사건 부분에 관한 원심판결은 파기를 면할 수 없다 하겠다.
따라서 당원은 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론에 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 감호청구원인 사실의 요지는 피감호청구인은 1958. 1. 22. 전주지방법원 정읍지원에서 강도치상으로 징역 5년의 형을, 1977. 2. 26. 서울지방법원 의정부지원에서 강도상해로 징역 5년의 형을 각 선고받고, 1982. 1. 1. 수원교도소에서 그 형의 집행을 종료한 자로서 상습으로, 대형 도라이버와 후랏쉬 등을 소지하고, 타인의 재물을 절취할 것을 마음먹고, 1982. 4. 26. 23 : 30경 서울 강서구 화곡 3동 (상세번지 생략)에 있는 피해자 공소외 2의 집에서 야음을 틈타 그집 담을 넘어 침입하여 절취할 재물을 물색하던중 위 피해자에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고 재범의 위험성이 있다라고 함에 있는바 앞서 본 바와 같이 피감호청구인에게는 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받은 경우에 해당하는 전과가 없으므로 이 사건 보호감호청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없음이 명백하여 사회보호법 제20조에 따라 이 사건 감호청구를 기각하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인의 공판에서의 자백은 일응사실로서 인정하여야 할 것이므로 이를 취신치 아니하는 경우에는 판결에 그 이유를 설시하여야 한다

주문
원판결을 파기한다
본건을 대구고등법원에 환송한다

이유
대구고등검찰청 검사장대리 검사의 상고이유는 원판결은 피고인에 대하여 무죄를 판시하고 기 이유로서「피고인이 원심 공동피고인 1로부터 동시일경 금 5만 환을 수취한 사실은 인정되나 이는 본건에 관한 직무와는 하등의 관계가 없이 사적으로 수수된 것으로 인정되어 범죄를 구성치 않음으로써」 운운 판시하였으나 이는 채증법칙을 위반한 위법과 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다 기록상 피고인 등의 각 진술을 기재한 각 조서 급 자백서 등의 내용을 검토하여 보건대 피고인 1은 부산세관 마산분관 서기로서 동분관 감시과에 근무하여 관세법에 의한 무허가수출입품에 대한 범죄수사, 검거, 취조 등 일절사무를 담당한 자인 바 피고인은 그 친지관계가 유하고 대일생선수출입업에 종사하는 원심 공동피고인 1이 일본에서 본건 「금강숫돌」을 금비라호 선내에 은닉적재하고 허가없이 마산항에 입항하여서 밀수입하였을 시 규칙에 의하여 동선을 「싸-치」(검색) 하였으나 형식에 그치고 검거에 이르지 아니하였고 (기록 제71정 이면 7행 내지 제72정 8행, 제73정 7행 내지 동정 이면 제1행 제74정 6행 내지 동정 제7행) 그 즉후 원심 공동피고인 2, 원심 공동피고인 3 등이 재차 「싸-치」하기 위하여 동선에 승선하자 전기 원심 공동피고인 1은 본건 밀수입사실을 고백하고 사례를 할 것이니 묵인하여 달라고 요청하였으며 (기록 제47정 이면 7행 내지 제48정 이면 제5행) 원심 공동피고인 2는 즉시 피고인을 상봉하여 우 사실을 고하였으나 피고인은 그 직책상 당연히 원심 공동피고인 2 등과 공히 우는 차에 협력하여 우 범칙사건을 입건조사할 직무가 유함에도 불구하고 도리어 피고인은 동인에 대하여 선처를 요망하고 (기록 제30정이면 말행 내지 제59정 이면 8행 제153정 8행 내지 제154정 7행 제218정 이면 1행 내지 9행) 공히 우 범칙사건을 검거치 아니하고 기후 피고인은 전기 원심 공동피고인 1로부터 전기 원심 공동피고인 2 외 1인에 대한 사례금에 대한 상의를 수하였으며 (기록 158정 이면 7행 내지 제59정 1행) 그 후 전기 원심 공동피고인 1로부터 전기 원심 공동피고인 2 외 1인에게 순차로 우 사건 선처요망의 의미로 각각 금 5만 환식을 교부하고 그 수일 후 동인은 다시 피고인에게 금 5만 환의 보증수표 1엽을 교부하여 피고인이 이를 영수한 것이 명확하다 그렇다면 우 수표수수를 요할 터에 원인이 유하며 그 증거가 충분하다면 모르거니와 불연이면 상기상황에 감하여 피고인의 직무에 관하여 수수한 것으로 인정할함이 경험법칙상 당연하다 아니할 수 없다 뿐만 아니라 우금 5만 환 수표수수이유에 관하여 원심 공동피고인 1의 검사에 대한 진술로서 「여러가지로 편리를 돌보아줌으로 그 예로써 한 것입니다」 (기록 제25정이면 말행 내지 제26정 2행) 「과거부터 본인에 대하여 후의를 베풀어 주었으며 금반사건에 관하여서도 손해를 보지 않겠금하는 성의를 생각해서도 고마우니 준 것입니다」 (기록 제51정 이면 7행 내지 동정말행)의 각 공술기재, 피고인의 검사에 대한 진술로서 「… 원심 공동피고인 1의 앞날의 사업에 있어서 많은 편리를 도모해 주겠다는 의미하에서 인정상 수취한 것이 올시다」 (기록 제4정 제1행 내지 동정 제4행) 원심판결에서 「…작년 8월경 금비라호에다 선어를 실고 일본국으로 도항하는데 피고인이 출항수속관계의 편의를 보아주었는데 약 20일 후 해선박이 귀항하자 피고인과 임기수 외 1명이 검사를 한 사실이 있고 …동인은 금반 귀국할 때 선물도 하지 못하고 미안하다고 하면서 추석도 닥쳐오고하니 한 5만 환을 줄 터이니 그리 알아 달라고 말까지 있은 후 동년 9월중순경… 가용에 사용하라고 하면서 액면 5만 환의 수표를 주기에 돈을 더 벌거던 달라고 하니 기왕이면 손해본 김에 준다고 하기에 받은 것이며…」(기록 제219정 이면 10행 내지 제221정 2행) 의 각 공술기재와 제1심 공판조서중 원심 공동피고인 1, 피고인 등은 판사의 신문에 대하여 「문, 동인에게 준 것은 「숫돌」밀수발각건에 편리를 보아달라는 의미로서 준 것이 아닌가. 답, 본인이 직접 말한 바는 없으나 그러한 의미도 포함되어 있읍니다 피고인에 대하여 문, 상피고인 이상우가 방금 진술한 것은 틀림없는가 답, 네 그렇습니다」의 각 공술기재 (기록 제160정 4행 내지 동정이면 2행)는 모두 각각 본건 금품수수는 피고인의 직무에 관련된 것임을 증명하기 충족하다 증거의 증명력은 판사의 자유판단에 임한 것이나 이는 결코 판사의 자의를 인정하는 것이 아니며 어디까지나 경헙법칙 우는 논리법칙에 의하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다 그렇다면 상기의 각 증거를 하등의 설명도 없이 배척하고 본건 수표수수가 본건에 관한 직무와는 하등의 관계가 없이 사적으로 수수된 것으로 인정할 하등증거가 무함에도 불구하고 차를 인정한 본건 판결은 채증법칙을 위반하여 그 이유에 주어있는 위법이 있으며 또한 증거에 의하지 않고 사실을 인정한 위법이 있다 아니할 수 없다 함에 있다
심안하니 제1심 공판조서중 피고인의 공술기재에 의하면 피고인은 원심 공동피고인 1로부터 수수한 소론 금 5만 환에 관하여 피고인의 직무에 관하여 수수한 것임을 자인하고 있음에 불구하고 원심이 이에 대하여 하등의 설명을 가함이 없이 막연히 전시금원을 피고인의 직무와 관계없이 사적으로 수수된 것이라고 인정하여 무죄를 선고하였음은 채증법칙의 위반이 있다 할것이므로 논지는 이유있다
자에 형사소송법부칙 제1조 구 형사소송법 제447조 동 제448조의 2에 의하여 원판결을 파기하여 원심에 환송하기로 하는 바이다


Summary:
[1] 영화의 자유를 포함하는 표현의 자유는 민주주의 체제에서 불가결한 본질적 요소이고, 인간이 자신의 생각을 타인과 소통함으로써 스스로 공동사회의 일원으로 포섭되는 동시에 자신의 인격을 발현하는 가장 유효하고도 직접적인 수단이 된다는 점에서 다른 기본권에 비해 우월적 지위를 차지한다고 볼 수 있다. 또한 영화의 제작·상영은 헌법 제22조의 예술의 자유로도 보호되는데, 영화는 문학·연기·영상·음악·미술 등이 함께 어우러져 인간의 정신활동을 표현하는 종합예술로서 그 가치와 내용은 ‘상영과 관람’이라는 방법에 의하여 공표되고 전달되는 것이므로 상영 및 관람의 자유는 영화의 자유의 본질적 요소에 해당한다고 보아야 한다.

[2] 영화의 내용은 관람자의 시청각을 통하여 직접적으로 강렬하게 전달되기 때문에 그 영향력이 매우 크고 일단 상영된 뒤에는 그 효과를 바로잡기 어려우므로, 법률에 위반되거나 청소년의 관람을 제한할 필요가 있는 영화에 대해서는 사전에 상영등급을 분류함으로써 상영과 관람의 방법을 조정하도록 할 필요가 어느 정도는 인정된다. 그렇다고 하더라도 영화의 상영등급분류를 통해 상영 및 관람의 자유가 상대적으로 제한되게 되고, 영화제작자 등이 상영등급분류를 의식하여 영화내용을 스스로 수정·삭제하는 과정에서 표현의 자유가 위축될 여지가 있는 점을 감안하면, 상영등급분류에 관한 규정을 해석할 때에는 영화의 자유의 본질적인 부분이 침해되지 않도록 엄격하고 제한적으로 해석하는 것이 타당하다.

[3] 영상물등급위원회가 20대 초반 남성들의 동성애를 다룬 “친구사이?”란 제목의 영화를 청소년에게 유해하다고 판단하고, 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제29조 제2항 제4호 등에 따라 ‘청소년 관람불가’의 등급분류결정을 한 사안에서, 영화에 동성애를 직접 미화·조장하거나 성행위 장면을 구체적으로 표현한 장면은 없고, 제작사는 본 영화와 메이킹 필름을 함께 제작·상영함으로써 20대 초반 남성 동성애자들이 겪는 현실 문제를 공유하고자는 감독의 제작 의도를 분명히 밝히고 있으며, 영화의 내용과 표현 정도를 보아 동성애에 관한 정보 제공이 많은 청소년들에게 성적 상상이나 호기심을 불필요하게 부추기고 조장하는 부작용을 야기하여 인격형성에 지장을 가져온다고 보기는 어렵다는 점 등을 종합하여 보면, 위 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 한 사례.

주문
1. 피고가 2009. 12. 14. 원고에 대하여 한 ‘청소년 관람불가’ 등급분류결정처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 영화 기획 및 제작업 등을 영위하는 회사로서 20대 초반 남성들의 동성애를 다룬 “친구사이?”란 제목의 영화(감독 소외인, 이하 ‘이 사건 영화’라고 한다)를 제작하여 2009. 12. 12. 피고에게 ‘15세 이상 관람가’의 상영등급분류 신청을 하였다.
나. 이에 피고는 2009. 12. 14. 이 사건 영화에 대하여 ‘영상의 표현에 있어서 신체노출과 성적 접촉 등의 묘사가 구체적이고 직접적이어서 청소년에게 유해하다’라고 판단하고 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률(이하 ‘영진법’이라고 한다) 제29조 제2항 제4호 및 영진법 시행령 제10조의2 제1항 [별표 2의2] 제4호 등에 따라 ‘청소년 관람불가’의 등급분류결정을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제7, 8, 9호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자들의 주장
1) 원고의 주장
이 사건 처분의 근거가 되는 영진법 제29조 제2항 제4호 및 영진법 시행령 제10조의2 제1항 [별표 2의2] 제4호의 ‘청소년 관람불가’ 등급규정은 명확성의 원칙, 과잉금지의 원칙 및 피해 최소성의 원칙을 위반하여 표현의 자유 및 청소년의 알 권리를 침해할 위헌의 소지가 있다. 그러므로 위 규정들은 헌법에 부합하게 제한적으로 해석·적용되어야 하는 점, 이 사건 영화에서 선정적 장면이 성적인 욕구를 자극할 정도로 지속적이고 구체적으로 나오지 않음에도 불구하고 이 사건 처분에 이른 것은 동성애에 대한 차별적 관점과 편견에서 비롯된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈하였거나 이를 남용하여 위법하다.
2) 피고의 주장
동성애를 내용으로 하는 이 사건 영화는 성적 정체성이 미숙한 청소년의 일반적인 지식과 경험으로 이를 수용하거나 소화하기 어려워 청소년이 건전한 인격체로 성장하는 것을 저해할 뿐만 아니라 건전한 사회윤리, 선량한 풍속 및 사회통념 등에 비추어 보아도 청소년이 이 사건 영화를 관람하는 것은 부적절하다. 또한 주인공인 두 남자가 2분여 동안 진한 키스를 하고 상체를 혀로 핥으며 격렬히 애무하는 장면이 묘사되는 등 영상의 표현에 있어서도 선정성·모방위험의 요소가 지나치게 구체적이고 직접적이며 노골적이다. 그러므로 이 사건 영화는 영진법 및 영진법 시행령 등이 규정한 ‘청소년 관람불가’의 등급 분류기준에 부합한다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 인정 사실
1) 소년들의 동성애를 소재로 한 영화인 “소년, 소년을 만나다”(2008년 개봉, 상영시간 35분)를 제작한 소외인 감독이 위 영화의 후속편으로 만든 이 사건 영화는 전체 상영시간이 54분인데, 본 영화 29분과 메이킹 필름(making film ; 영화나 드라마의 촬영·제작 과정을 담은 영화) 25분으로 구성되어 있다. 본 영화는 주인공인 ‘석이’가 군 복무 중인 애인 ‘민수’를 면회가면서 벌어지는 에피소드를 바탕으로 20대 초반 남성 동성애자들의 현실을 그리고 있다.
2) 이 사건 영화에서 주인공이 애인을 면회가서 면회신청서의 관계란에 ‘애인’이라고 적었다가 이를 지우고 ‘친구’라고 적는 장면, 공교롭게도 같은 날 면회를 온 애인의 어머니에게 애인이라고 밝히지 못하고 친구라고 소개하는 장면이 나온다.
3) 그리고 두 주인공이 여관에서 어머니와 함께 잠을 자게 된 후 잠든 어머니 곁에서 서로의 성기에 손을 대고 키스를 하려다가 어머니의 잠꼬대에 멈추는 장면이 있고, 이어서 다음날 어머니가 자리를 비운 사이 두 주인공이 여관방으로 돌아가 키스를 하고 서로 옷을 벗기면서 가슴을 비롯한 상체를 혀로 애무하는 장면이 약 2분여 동안 나온다. 그러다 지갑을 가지러 다시 여관방으로 돌아온 어머니가 위 장면을 목격하게 되면서 주인공들의 관계가 단순히 친구사이가 아닌 애인사이임을 알게 된다. 고민 끝에 두 사람의 관계를 당당히 밝히기로 결심한 민수가 휴가를 나와 석이의 손을 잡고 어머니를 만나러 가는 도중 많은 사람들이 모여 있는 광장에서 서로 키스를 나누는 장면이 본 영화의 마지막 부분에 나온다.
4) 이 사건 영화와 비슷한 시기에 상영등급 심의를 받은 영화인 “불꽃처럼 나비처럼”은 ‘15세 이상 관람가’의 등급을 받았는데, 영화 중에는 왕과 왕후가 알몸으로 성행위를 하는 장면이 나타난다. 또한 두 카우보이의 동성애를 애틋하게 묘사하여 평단과 관객으로부터 큰 호응을 얻었던 미국 영화인 “브로크백 마운틴(Brokeback Mountain)” 역시 국내에서 2006년경 피고로부터 ‘15세 이상 관람가’로 등급분류를 받아 상영된 바 있다. 그리고 근래에는 동성애를 다룬 드라마인 “인생은 아름다워”가 ‘15세 이상 시청가’로 공중파 TV에서 방송되고 있다.
5) 이 사건 영화가 개봉될 당시 영화주간지에서의 평가는 아래와 같다.
“〈소년, 소년을 만나다〉의 소년들이 자랐다. 소년들의 사랑이 어설픈 포옹으로 끝났다면, 석이와 민수는 키스를 하고 섹스도 하는 눈치다..., 예상가능한 궤적을 따라 진행되는 이 영화에서 인상적인 건 눈물을 웃음으로 승화시키는 태도다..., 그들의 사랑은 지극히 건강하고 온당하게 느껴진다..., 순정만화에 가까워 보이는 게 전작과 동일한 아쉬움이다.”〈씨네21〉
“생동감 있는 에피소드로 영화적 재미를 주는 동시에 부담스럽지 않을 정도로만 게이 커플의 현실에 접근한다.”〈무비위크〉
6) 한편, 스스로 동성애자임을 공개적으로 밝힌 소외인 감독이 직접 메이킹 필름에 출연하여 이 사건 영화를 제작한 과정을 보여 주면서 제작 의도, 이 사건 영화의 사회적 의미 등을 밝히고 있다. 그는 이 사건 영화 속 주인공들을 통해 한국 사회에서 20대 남성 동성애자들이 겪는 현실적인 문제들을 밝고 유쾌하게 표현하고 싶었다고 말한다.
7) 이 사건 영화는 2009년 제14회 부산국제영화제에서 와이드앵글부문 공식초청작으로서 ‘12세 미만 관람불가’의 등급으로 상영되었고, 2009년 제35회 서울독립영화제에서 국내단편 초청작으로서 ‘15세 미만 관람불가’의 등급으로 상영된 바 있다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4, 5, 8, 11호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 DVD 검증결과, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 영화의 자유를 포함하는 표현의 자유는 민주체제에 있어 불가결한 본질적 요소이고, 인간이 자신의 생각을 타인과 소통함으로써 스스로 공동사회의 일원으로 포섭되는 동시에 자신의 인격을 발현하는 가장 유효하고도 직접적인 수단이 된다는 점에서 다른 기본권에 비해 우월적 지위를 차지한다고 볼 수 있다. 또한 영화의 제작·상영은 헌법 제22조의 예술의 자유로도 보호된다 할 것인데, 영화는 문학·연기·영상·음악·미술 등이 함께 어우러져 인간의 정신활동을 표현하는 종합예술로서 그 가치와 내용은 ‘상영과 관람’이라는 방법에 의하여 공표되고 전달되는 것이므로 상영 및 관람의 자유는 영화의 자유의 본질적 요소에 해당한다고 보아야 한다. 한편, 영화의 내용은 관람자의 시청각을 통하여 직접적으로 강렬하게 전달되기 때문에 그 영향력이 매우 크고 일단 상영된 뒤에는 그 효과를 바로잡기 어려우므로, 법률에 위반되거나 청소년의 관람을 제한할 필요가 있는 영화에 대해서는 사전에 상영등급을 분류함으로써 상영과 관람의 방법을 조정하도록 할 필요가 어느 정도는 인정된다. 그렇다고 하더라도 영화의 상영등급분류를 통해 상영 및 관람의 자유가 상대적으로 제한되게 되고, 영화제작자 등이 상영등급분류를 의식하여 영화내용을 스스로 수정·삭제하는 과정에서 표현의 자유가 위축될 여지가 있는 점을 감안하면, 상영등급분류에 관한 규정을 해석함에 있어서는 영화의 자유의 본질적인 부분이 침해되지 않도록 이를 엄격하고 제한적으로 해석함이 상당하다 할 것이다.
2) 이러한 법리에 비추어 돌이켜 이 사건을 보건대, 앞서 본 사실 및 위 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 영화는 영진법 시행령 제10조의2 제1항 [별표 2의2] 제4호 소정의 ‘청소년 관람불가’로 상영등급분류하여야 할 요건에 해당한다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 이 사건 처분은 그 재량권을 일탈·남용한 것으로서 관련 법령의 위헌 여부 등 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다고 할 것이다.
가) 이 사건 영화가 동성애를 다루고 있지만, 동성애를 직접 미화·조장하거나 성행위 장면을 구체적으로 표현한 장면은 없다. 원고는 본 영화와 메이킹 필름을 함께 제작·상영함으로써 20대 초반 남성 동성애자들이 겪는 현실 문제를 공유하고자는 감독의 제작 의도를 분명히 밝히고 있다. 따라서 이 사건 영화를 관람하는 청소년들에게 성적 소수자에 대한 이해와 성적 자기정체성에 대한 성찰의 계기를 제공하는 교육적인 효과도 제공하고 있음이 분명하다. 또한 동성애를 내용으로 한 영화라는 이유만으로 청소년의 일반적인 지식과 경험으로는 이를 수용하기 어렵다고 단정할 수 없고, 앞서 본 이 사건 영화의 내용과 표현 정도에 비추어 동성애에 관한 정보의 제공이 다수의 청소년들에 있어서 성적 상상이나 호기심을 불필요하게 부추기고 조장하는 부작용을 야기하여 인격형성에 지장을 초래한다고 보기는 어렵다.
나) 이 사건 영화에서 잠든 어머니 옆에서 주인공들이 키스하려다 멈추는 장면, 여관방에서 옷을 벗기면서 애무하는 장면, 광장에서 키스를 나누는 장면 등이 나오지만, 이는 동성애를 주제로 한 영화의 특성상 영화감독이 그 주제와 전개상 필요하다고 판단하여 배치한 것으로 보이고, 그 표현에 있어서 성행위를 직접적이고 노골적으로 묘사하지는 않았다. 또한 위와 같은 장면을 영화에서 비중 있게 집중적으로 묘사한 것도 아니어서 그러한 묘사만으로는 청소년의 성적 욕구를 지속적으로 자극할 정도로 선정적이라거나 모방위험의 요소가 지나치게 구체적이라고 보기는 어렵다. 그 밖에 신체가 완전히 노출된 장면이나 성기의 결합장면, 성기를 클로즈업한 장면은 이 사건 영화에서 아예 나타나지 아니한다.
다) 이 사건 영화에서의 표현의 정도가 ‘15세 이상 관람가’의 등급분류를 받은 다른 영화에서의 그것에 비하여서도 선정성 및 모방위험 등의 요소에 있어서 더 지나치게 구체적이고 직접적이며 노골적이라고 보기 어렵다.
라) 한편, 동성애에 관하여는 이를 이성애와 같은 정상적인 성적 지향의 하나로 보아야 한다는 주장이 있고, 사회적인 분위기 역시 동성애를 비롯한 성적 소수자에 대한 이해와 관심이 높아져 가고 있으며, 영화에 비하여 훨씬 더 접근성과 파급력이 큰 TV에서도 동성애를 다룬 드라마가 ‘15세 이상 시청가’의 등급으로 방송되고 있다.
마) 동성애를 유해한 것으로 취급하여 그에 관한 정보의 생산과 유포를 규제하는 경우 성적 소수자인 동성애자들의 인격권·행복추구권에 속하는 성적 자기결정권 및 알 권리, 표현의 자유, 평등권 등 헌법상 기본권을 지나치게 제한할 우려가 있다.
바) 이 사건 영화가 몇몇 영화제에서 공식 상영되었고 어느 정도 작품성을 인정받고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 영화를 인간의 존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적인 성표현으로 오로지 동성애적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 예술적 가치를 지니지 아니한 영화라고 판단할 수는 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계 법령 생략]


Summary: 갑이 을에게 자기의 부동산을 담보로 금 2,000만원의 차용을 부탁하면서 담보설정용인감증명서, 등기필증, 인감인장 등을 교부하였다면 갑이 을에게 제3자로부터 금 2,000만원을 차용하여 줄 것을 위임하면서 을에게 갑을 대리하여 위 금전을 차용하고 그 담보설정을 하는 법률행위를 할 권한을 수여함과 동시에 그 대리권 수여의 범위도 위 담보부동산에 의하여 담보되는 피담보채무의 범위가 금 2,000만원인 이상 그 담보의 형식이 무엇이든 그 차용의 형식이 어떠하던지 무방하다는 뜻이 포함된 것으로 볼 것인바, 을이 위 수권의 범위를 넘어 위 담보부동산에 관하여 병을 채무자로, 갑을 물상보증인으로 하고 그 피담보최고액을 금 1억 3,000만원으로 하여 근저당권설정계약을 체결한 경우에 있어서는 위 근저당권설정행위가 무권대리행위에 해당한다 할지라도 갑이 차용을 부탁한 금 2,000만원의 한도내에서는 을이 수여받은 대리권의 범위내에 속하는 것이므로 위 근저당권설정계약은 위 금 2,000만원을 담보하는 범위내에서는 을의 대리행위에 의하여 본인인 갑에게 그 효력을 미치는 유효한 것이라고 보아야 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 소외 망 김종필은 생존시인 1982.6.중순경(당시 그는 중병이었고 1년여 뒤에 사망하였다) 소외 1에게 그의 소유 부동산을 담보로 금 2,000만원을 차용하여 달라는 부탁을 하면서 동인에게 인감증명서 2통, 등기필증 및 인감인장을 교부하였던 사실, 소외 1은 자금주를 물색하던 중 "삼덕물산"이란 상호로 피고에게 농산물을 수납하여온 소외 강한천이 피고로부터 농산물수매자금을 융자받을 수 있도록 되어 있으나 담보물이 없어서 융자를 받지 못하고 있다는 사정을 알고 위 강한천과의 사이에 강한천을 채무자로 하고 망 김종필을 물상보증인으로하여 이 사건 부동산을 피고에게 담보로 제공하고 그 융자금 중에서 금 2,000만원을 동 망인에게 교부하기로 한 뒤, 같은 해 7.5 위 강한천과 소외 1은 피고와 사이에 위 강한천을 채무자로, 피고를 채권자로, 망 김종필을 물상보증인 겸 연대보증인으로 채권최고액을 금 1억3,000만원으로 하여 근저당권설정계약을 체결하고 다음 날 위 근저당권설정계약을 원인으로 이 사건 부동산에 관하여 채권자 피고, 채권최고액 1억 3,000만원의 근저당권설정등기를 경료한 사실, 소외 1은 피고와 앞서 본 근저당권설정계약을 체결함에 있어서 그가 망 김종필의 인감인장, 인감증명서 및 등기필증 등을 소지하고 있음을 내세워 동 망인의 대리인으로 행세하였고, 위 근저당권설정등기가 경료된 뒤 같은 해 7.9 및 7.23 두차례 걸쳐 피고로부터 융자금으로 지급받은 합계 금 7,500만원 중 금 2,000만원은 위 망인에게 교부하고 나머지는 위 소외 강한천과 나누어 소비한 사실(그뒤 위 두사람은 그들 소유 부동산을 이 사건 부동산과 함께 공동담보로 추가 제공하고 합계 금 5,500만원을 더 융자받아 합계 금 1억3,000만원을 융자받았다), 소외 1은 위와 같은 사실이 발각되지 않게 하기 위하여 위 망인에게 위 돈을 교부할 때 피고 사장의 직인이 찍힌 근저당권설정계약서 용지의 사본을 입수하여 채권자 피고, 채무자 위 강한천, 담보제공자 위 망 김종필, 채권최고액 금 2,000만원으로 기재하여 위조한 근저당권설정 계약서(갑 제3호증, 갑 제8호증의 19와 같다)를 동 망인에게 함께 주어 동 망인으로 하여금 위 계약서가 진실한 계약서인 것으로 믿게 하고(당시 위 망인이나 원고들은 위 망인을 위하여 채무를 부담하여 준 위 강한천이나 위와 같은 일을 하여준 소외 1에게 고마워하고 있었다), 위 금 2,000만원에 대한 이자도 소외 1 자신에게 지급하도록 함으로써 위 망인과 피고 사이의 연결이 이루어지지 않도록 하여 왔으나 결국 앞에서 본 사실들이 들어나서 소외 1은 판시와 같은 형사처벌을 받게 되었고, 한편 피고는 위 대여금에 대한 체납원리금 145,844,246원을 청구금액으로 하여 이 사건 부동산등에 대한 임의경매신청을 하여 그 경매절차가 진행중인 사실을 각 인정한 후, 위 인정사실에 비추어 볼 때 소외 1은 위 망 김종필로부터 이 사건 부동산을 담보로 하여 금 2,000만원을 차용 또는 융자받을 권한을 위임받아 그 범위에서 대리권이 있을뿐이고 채권최고액 금 1억3,000만원으로 된 타인의 채무에 대하여 그 물상보증인으로 되는 계약을 체결할 수 있는 대리권을 받은 바 없음이 분명하다 할것이니 위 근저당권설정계약은 위 길동진의 무권대리행위에 의한 것으로 본인인 위 망인에게 효력이 없고 따라서 위 근저당권설정등기는 말소되어야 한다고 판시하고 있다.
그러나 원심이 확정한 바와 같이 소외 망 김종필이 소외 1에게 그 소유인 이 사건 부동산을 타에 담보로 하여 금 2,000만원을 차용하여 줄 것을 부탁하면서 동인에게 담보설정용 인감증명서, 등기필증, 인감인장 등을 교부하였다면 위 망 김종필이 소외 1에게 제3자로부터 금 2,000만원을 차용하여 줄 것을 위임하면서 동인에게 위 망인을 대리하여 위 금원을 차용하고 그 담보설정을 하는 법률행위를 할 권한을 수여한 것으로 보아야 할 것이고, 또 그 대리권 수여의 범위도 위 담보부동산에 의하여 담보되는 피담보채무가 금 2,000만원인 이상, 그 담보의 형식이 무엇이든(즉, 저당권설정이나 가등기 등, 또 그 차용의 형식이 어떠하던지(즉, 위 망인이 채무자로 되던가, 제3자가 채무자로 되고 위 망인이 담보제공자가 되던지) 무방하다는 뜻이 포함된 것으로 보아야 할 것인 바 (원심판시에 의하더라도 위 망 김종필이 소외 1로부터 위 강한천이 채무자로 되고 위 망인이 담보제공자로 된 채권최고액 금2,000만원의 위조된 근저당권설정계약서를 받고도 아무런 이의가 없었다는 것이다.), 그렇다면 원심판시와 같이 소외 1 이 그 수권의 범위를 넘어 위 담보부동산에 관하여 그 피담보채무액을 금 1억3,000만원으로 하여 체결한 이 사건 근저당권설정행위가 무권대리행위에 해당한다 하더라도, 위 망인이 차용을 부탁한 금 2,000만원의 한도내에 있어서는(비록 위 망인이 아닌 제3자를 채무자로 하고 위 망인을 담보제공자로 하는 형식에 의하여 금전을 대여받았다 하더라도) 소외 1이 수여받은 대리권의 범위내에 속하는 것이어서 위 근저당권설정계약은 위 금 2,000만원을 담보하는 범위 내에서는 소외 1의 대리행위에 의하여 본인인 위 망인에게 그 효력을 미치는 유효한 것이라고 보아야 할 것이다 .
원심이 위의 점에 관하여 좀더 심리하여 보지 아니한 채 위 근저당권설정계약이 무권대리행위에 의한 것으로서 본인인 위 망인에게 효력이 없다고 단정하였음은 결국 심리미진 내지 대리행위에 관한 법리오해 등의 위법을 저질렀다 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
2. 제2점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 근저당권설정에 있어 그 채권최고액이 금 1억3,000만원이나 되는 고액인데다가 피고공사 자금융자규정에 근저당권설정계약시에는 담보제공자인 근저당권설정자나 연대보증인으로 하여금 피고공사에 직접 출두케하여 자필서명 및 날인을 하도록 규정하고 있는 점을 감안하면 피고로서는 적어도 본인인 위 망 김종필이나 그 가족인 원고들에게 위와 같은 내용의 물상보증인이 될 의사가 있는 것인지의 여부 정도는 직접 확인하여야 한다 할 것인데(그 확인방법이 어려운 것도 아니다.), 피고는 소외 1이 위 김종필의 인감인장, 인감증명 및 등기필증을 소지하고 있다는 사유만으로 동 소외 1에게 위와 같은 내용의 근저당권설정계약을 체결한 대리권이 있는 것으로 가볍게 믿고 위 계약을 체결하였고, 또 소외 1이 받아온 담보제공승낙서만 믿고 위와 같은 거금을 대출하였다는 것이니(원심은 피고직원이 위 담보제공승낙서를 입회하여 확인 작성받은 것이 아니라고 인정하였다), 위와 같은 사정이라면 피고가 소외 1에게 망인을 대리하여 위 인정의 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고는 보기 어렵다고 판시하고 있다.
기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인 내지 표현대리에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으며, 소론이 들고 있는 판례는 그 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절하지 아니하다. 논지 이유없다.
3. 이에 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 한정되고, 그 채무자에 대한 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 이를 원용할 수 있을 뿐이므로 채무자에 대하여 무슨 채권이 있는 것도 아닌 자는 소멸시효 주장을 대위 원용할 수 없다.

[2] 공탁금출급청구권은 피공탁자가 공탁소에 대하여 공탁금의 지급, 인도를 구하는 청구권으로서 위 청구권이 시효로 소멸한 경우 공탁자에게 공탁금회수청구권이 인정되지 않는 한 그 공탁금은 국고에 귀속하게 되는 것이어서( 공탁사무처리규칙 제55조 참조) 공탁금출급청구권의 종국적인 채무자로서 소멸시효를 원용할 수 있는 자는 국가이다.

[3] 구 토지수용법(2002. 2. 4 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제61조 제2항에 의하여 기업자가 하는 손실보상금의 공탁은 같은 법 제65조에 의해 간접적으로 강제되는 것이고, 이와 같이 그 공탁이 자발적이 아닌 경우에는 민법 제489조의 적용은 배제되어 피공탁자가 공탁자에게 공탁금을 수령하지 아니한다는 의사를 표시하거나 피공탁자의 공탁금출급청구권의 소멸시효가 완성되었다 할지라도 기업자는 그 공탁금을 회수할 수 없는 것이어서, 그러한 공탁자는 진정한 보상금수령권자에 대하여 그가 정당한 공탁금출급청구권자임을 확인하여 줄 의무를 부담한다고 하여도 공탁금출급청구권의 시효소멸로 인하여 직접적인 이익을 받지 아니할 뿐만 아니라 채무자인 국가에 대하여 아무런 채권도 가지지 아니하므로 독자적인 지위에서나 국가를 대위하여 공탁금출급청구권에 대한 소멸시효를 원용할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 한정되고, 그 채무자에 대한 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 이를 원용할 수 있을 뿐이므로 채무자에 대하여 무슨 채권이 있는 것도 아닌 자는 소멸시효 주장을 대위 원용할 수 없는바( 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결, 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 등 참조), 공탁금출급청구권은 피공탁자가 공탁소에 대하여 공탁금의 지급, 인도를 구하는 청구권으로서 위 청구권이 시효로 소멸된 경우 공탁자에게 공탁금회수청구권이 인정되지 않는 한 그 공탁금은 국고에 귀속하게 되는 것이어서( 공탁사무처리규칙 제55조 참조) 공탁금출급청구권의 종국적인 채무자로서 소멸시효를 원용할 수 있는 자는 국가라 할 것이고, 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지, 이하 같다) 제61조 제2항에 의하여 기업자가 하는 관할토지수용위원회가 토지수용재결에서 정한 손실보상금의 공탁은 같은 법 제65조에 의해 간접적으로 강제되는 것이고, 이와 같이 그 공탁이 자발적이 아닌 경우에는 민법 제489조의 적용은 배제되어 피공탁자가 공탁자에게 공탁금을 수령하지 아니한다는 의사를 표시하거나 피공탁자의 공탁금출급청구권의 소멸시효가 완성되었다 할지라도 기업자는 그 공탁금을 회수할 수 없는 것이어서 ( 대법원 1988. 4. 8.자 88마201 결정 참조), 그러한 공탁자는 진정한 보상금수령권자에 대하여 그가 정당한 공탁금출급청구권자임을 확인하여 줄 의무를 부담한다고 하여도 공탁금출급청구권의 시효소멸로 인하여 직접적인 이익을 받지 아니할 뿐만 아니라 채무자인 국가에 대하여 아무런 채권도 가지지 아니하므로 독자적인 지위에서나 국가를 대위하여 공탁금출급청구권에 대한 소멸시효를 원용할 수 없다고 할 것이다.
2. 기록에 의하면, 피고는 1992. 5. 22. 춘천지방법원 속초지원에 1992년금제 (번호 생략)호로 속초시 조양동 (지번 1 생략) 도로 43㎡와 같은 동 (지번 2 생략) 도로 30㎡를 구 토지수용법 제3조 제5호에 규정한 택지개발사업에 공하기 위하여 중앙토지수용위원회의 권리취득의 재결을 얻어 보상금을 지급코저 하였으나 위 각 토지가 미등기토지이어서 보상금을 수령받을 정당한 권리자를 알 수 없다는 이유로 구 토지수용법 제61조 제2항 제2호에 의하여 피공탁자 성명불명, 주소불명으로 하여 같은 동 (지번 1 생략) 도로에 대한 보상금 19,220,140원, 같은 동 (지번 2 생략) 도로에 대한 보상금 13,409,400원을 공탁하였음을 알 수 있으므로, 피고는 원고들의 공탁금출급청구권의 소멸시효가 완성되었다 하여도 그로써 직접적인 이익을 받거나 직접적인 이익을 받는 자에 대한 채권자에 해당하지 아니하여 그 소멸시효의 완성을 원용할 지위에 있다고 할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 소멸시효 항변을 받아들여 원고들의 공탁금출급청구권이 시효로 소멸하였다고 판단한 조처에는 소멸시효의 이익을 원용할 수 있는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1]근저당권자가 담보로 제공된 건물에 대한 담보가치를 조사할 당시 임차인이 그 임대차 사실을 부인하거나 임차보증금의 액수에 관하여 스스로 불리한 진술을 하고 이에 관한 확인서 등을 작성하여 준 경우, 그 후 그 건물에 대한 경매절차에서 이러한 진술을 번복하여 임대차의 대항력 또는 위 진술상의 액수를 초과하는 임차보증금 반환채권의 존재를 주장하면서 그 임차보증금 반환채권에 대한 배당요구를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 금반언 및 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다 할 것이다.

[2]금전대출을 실시하는 금융기관 또는 금융기관으로부터 건물의 담보가치를 조사하도록 의뢰받은 감정평가기관의 직원이 직접 임차인들을 만나 임대차관계를 조사한 것이 아니라, 단지 금전대출을 신청한 건물의 소유자에게 그 조사를 의뢰하여 그가 임대차조사서 서식의 공란에 기재될 내용에 관하여 어떠한 설명도 없이 임차인들로부터 기명날인만 받고 임대차 금액란에 실제 임대차보증금보다 적은 금액을 기재한 경우, 임차인들이 부동산경매절차에서 위 조사서에 기재된 사항과는 다른 내용의 주장을 하면서 배당을 요구한다고 하여 금반언이나 신의칙에 반한다고 볼 수 없다고 한 사례.

[3]주택소유자 겸 임대인으로부터 임대차조사서에 서명·날인을 요구받은 임차인은 위 조사서에 자신들의 임대차관계를 기재하게 된 이상 그 서식의 기재사항을 잘 읽어보고 정확한 내용의 기재를 함으로써 적절한 담보가치의 조사가 이루어지도록 하여야 함에도, 임대차금액란을 전혀 기재하지 아니한 채로 임대인에게 위 조사서를 교부함으로써 그로 하여금 임의로 허위의 기재를 하게 한 과실이 있다 할 것이고, 이러한 과실은 임대인의 불법행위와 경합하여 금융기관으로 하여금 임대인에 대한 채권 중 임차보증금 액수를 과소 평가함으로써 배당받지 못하게 된 금액 상당의 손해를 입게 한 원인이 되었다 할 것이므로, 임차인은 임대인과 각자 위 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이고, 다만 금융기관으로서는 임대인이 작성하여 온 위 조사서에만 의존하여 달리 별도의 확인 절차를 거치지 아니한 채 임대차관계를 평가하여 임대인에게 금전대출을 하여 준 과실이 있다 할 것이므로 임차인의 손해배상책임은 40%로 제한함이 상당하다고 한 사례.

주문
1.피고들은 원고에게 각 금 4,400,000원씩 및 위 각 금원에 대하여 2000. 9. 21.부터 같은 해 11. 30.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2.원고의 피고들에 대한 각 주위적 청구 및 각 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다.
3.소송비용은 이를 3분하여 그 2는 원고의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 제3호증의 1, 4, 43, 44, 을 제2호증의 각 기재에 의하면 이를 각 인정할 수 있다.
가.서울 성동구 송정동 73-420 대 310㎡ 및 그 지상 철근콘크리트조 및연와조 평슬래브 5층 근린생활시설 및 주택(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)은 원래 소외 오현필의 소유이었는데, 원고는 위 각 부동산을 공동담보로 하여 1997 8. 29, 채권최고액 금 2억 8천만 원, 채무자 위 오현필의 근저당권설정등기를, 같은 해 9. 22. 다시 채권최고액 금 2억 8천만 원, 채무자 위 오현필의 근저당권설정등기를 각 경료하였다.
나.원고는 1998. 9. 4. 위 각 근저당권에 기하여 위 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하였고, 위 법원은 그 다음날 경매개시결정을 고지함으로써 경매절차가 개시되었다.
다.위 경매절차에서 위 각 부동산은 1999. 8. 21. 경락되었고, 위 법원은 2000. 2. 29. 배당기일을 열어 같은 날 작성한 배당표에 의한 배당을 실시하였는데, 위 배당표에 의하면 실제 배당할 금액 금 472,330,485원 중 소액임차인들인 소외 김달영 등 10명에게 각 금 12,000,000원씩을, 압류권자인 성동구청에 금 6,101,870원을, 확정임차인인 피고들에게 각 금 39,000,000원씩을, 근저당권자인 원고에게 채권금액 금 561,368,191원 중 금 268,228,615원을 배당하는 것으로 되어 있는바, 원고는 위 배당기일에 피고들에 대한 위 각 배당액 중 각 금 11,000,000원씩에 대하여 이의를 제기하고, 같은 해 3. 6. 이 사건 소를 제기하였다.
2. 원고의 청구원인에 대한 판단
가. 주위적 청구에 대한 판단
원고는 이 사건 주위적 청구원인으로, 피고들은 이 사건 건물 중 일부를 각 임차보증금 28,000,000원으로 정하여 임차한 임차인들이므로, 각 임차보증금 반환채권액을 초과하여 배당받은 금 11,000,000원씩을 위 배당표상 피고들에 대한 각 배당액에서 감액하고, 이를 원고에게 추가배당하여야 한다고 주장하면서, 이와 같은 내용으로 위 배당표를 경정할 것을 구하고 있다.
먼저, 피고들과 위 오현필 사이의 각 임대차계약상 보증금의 액수가 각 금 28,000,000원이라는 위 주장에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제2호증의 기재는 을 제1호증의 1, 2, 제3호증의 각 기재에 비추어 보아 이를 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위의 주장은 그 이유가 없다.
나아가 원고는, 가사 피고들의 임대차계약 당시 임차보증금의 액수가 각 금 39,000,000원이라 하더라도 경제사정 등에 비추어 볼 때 위 경매개시 당시에는 상당히 감액되었을 것이라고 주장하나, 이러한 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장 역시 이유 없다.
또한 원고는, 피고들이 경매절차에 이르러 위 임대차관계 조사서에 기재한 내용과 다른 내용을 주장함은 신의칙상 허용되지 아니한다고 주장하므로 살피건대, 근저당권자가 담보로 제공된 건물에 대한 담보가치를 조사할 당시 임차인이 그 임대차 사실을 부인하거나 임차보증금의 액수에 관하여 스스로 불리한 진술을 하고 이에 관한 확인서 등을 작성하여 준 경우, 그 후 그 건물에 대한 경매절차에서 이러한 진술을 번복하여 임대차의 대항력 또는 위 진술상의 액수를 초과하는 임차보증금 반환채권의 존재를 주장하면서 그 임차보증금 반환채권에 대한 배당요구를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 금반언 및 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다 할 것인바(대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카1708 판결, 1997. 6. 27. 선고 97다12211 판결, 2000. 1. 5.자 99마4307 결정 등 참조), 갑 제2호증의 기재에 의하면 소외 제일감정평가법인이 원고의 의뢰를 받아 이 사건 건물의 임대차관계를 조사할 당시 작성한 임대차조사서(갑 제2호증)에 피고들의 임차보증금이 각 금 2,800만 원으로 기재되어 있고, 그 옆에는 피고들의 서명·날인이 되어 있는 사실을 인정할 수는 있으나,
한편, 을 제3, 4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 오현필이 1997. 8. 하순경 원고로부터 금전대출을 받기 위하여 절차를 진행하던 중 원고 직원으로부터 담보 목적이 되는 이 사건 건물의 임대차관계를 조사하여야 한다는 요구를 받고 그로부터 건네받은 임대차조사서 서식에 각 임차인들의 확인을 받게 되었는데, 위 오현필은 피고들에 대하여 위 서식의 임차인명과 면담자란에 각 서명·날인을 하여 줄 것을 요청하면서 위 서식의 공란에는 어떠한 내용이 기재될 것이라는 점에 관하여는 아무런 설명을 하지 아니하였고, 피고들은 위 서식 중 다른 란에는 전혀 기재하지 아니하고 임차인명과 면담자란에만 자신들의 이름을 각 기재한 뒤 날인한 사실, 그 후 위 오현필이 임의로 위 조사서상 피고들의 각 임대차금액란에 각 '2,800만 원'이라고 기재한 사실을 각 인정할 수 있는바, 이와 같이 금전대출을 실시하는 원고 또는 원고로부터 이 사건 건물의 담보가치를 조사하도록 의뢰받은 감정평가기관의 직원이 직접 임차인들을 만나 임대차관계를 조사하여 그 확인을 받은 것이 아니고, 단지 금전대출을 신청한 이 사건 건물의 소유자인 위 오현필에게 그 조사를 의뢰하여 그가 위와 같은 경위로 임차인들인 피고들로부터 기명·날인 받음으로써 위 임대차조사서가 작성된 것이라면, 임차인들이 위 경매절차에서 위 조사서에 기재된 사항과는 다른 내용의 주장을 하면서 배당을 요구한다고 하여 금반언이나 신의칙에 반한다고는 볼 수 없다 할 것이므로, 원고의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.
따라서 원고의 피고들에 대한 주위적 청구는 모두 그 이유가 없다 할 것이다.
나. 예비적 청구에 대한 판단
나아가 살피건대, 갑 제2호증의 기재에 의하면 위 임대차조사서 서식에는 그 상단부에 "이 사건 부동산을 소유자가 원고에게 담보로 제공하기 위한 감정을 실시함에 있어 임차인을 보호하기 위하여 그 내용을 조사하니 임대차내용을 다음 조서에 기술, 서명하여 주시기 바랍니다."라는 취지의 기재가 되어 있었고, 기재할 항목으로 임대차구분, 임대차금액, 임차인명, 면담자, 면담자와 임차인의 관계 등이 명시되어 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 오현필로부터 서명·날인을 요구받은 피고들로서도 위 조사서에 자신들의 임대차관계를 기재하게 된 이상 그 서식의 기재사항을 잘 읽어보고 정확한 내용의 기재를 함으로써 적절한 담보가치의 조사가 이루어지도록 하여야 함에도, 위에서 본 바와 같이 그 임대차금액란에는 전혀 기재하지 아니한 채로 위 오현필에게 위 조사서를 교부함으로써 위 오현필로 하여금 위와 같이 임의로 허위의 기재를 하게 한 과실이 있다 할 것이고, 이러한 과실은 위 오현필의 불법행위와 경합하여 원고로 하여금 위 오현필에 대한 채권 금 561,368,191원 중 피고들에 대한 각 임차보증금 액수를 과대 평가함으로써 위와 같이 배당받지 못하게 된 각 금 11,000,000원 상당의 손해를 입게 한 원인이 되었다 할 것이므로, 피고들은 위 오현필과 각자 원고의 위 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
다만, 원고로서도 위 오현필이 작성하여 온 위 조사서에만 의존하여 달리 별도의 확인절차를 거치지 아니한 채 임대차관계를 평가하여 위 오현필에게 금전대출을 하여 준 과실이 있다 할 것이고, 그 밖에 위에서 본 위 조사서의 작성경위 등의 제반 사정을 종합하여 보건대, 피고들의 각 손해배상책임은 40%로 제한함이 상당하다 할 것이므로, 피고들은 원고에게 각 금 4,400,000 (11,000,000×40%)원 및 이에 대하여 위 불법행위일 및 손해발생일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지변경서부본이 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2000. 9. 21.부터 이 판결 선고일인 같은 해 11. 30.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정하는 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다(원고는 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 위 특례법상의 비율에 의한 지연손해금을 구하고 있으나, 피고들이 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 이 판결 선고일까지는 이를 적용하지 아니하기로 한다).
3. 결 론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 주위적 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각하고, 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 증여세는 무상의 재산 수여 관계를 전제로 하는 것이므로 증여자와 수증자 사이에 대가적 출연이 있는 경우에는 이를 증여로 볼 수 없으므로, 비출자임원에게 주식을 양도한 자가 그 임원으로부터 경영상태를 호전시킨 공로라는 대가적 출연을 받은 회사라면 이에 대하여 증여세를 부과할 수 없음은 당연하다.

나. 주식의 양도가 비출자임원의 직무집행의 대가로서 공로주 명목의 특별한 보수인 이상 주식회사 이사의 보수에 관한 상법 제388조의 규정이 적용되어 주주총회의 결의가 있어야 그 지급결정이 효력이 있다고 할 것인데, 대표이사가 회사의 95%를 주식을 소유하고 있어서 그가 비출자임원에게 주식을 양도하겠다고 할 경우, 주주총회에서 같은 내용의 결의가 이루어질 것은 당연하므로 회사의 비출자임원에 대한 주식의 양도는 유효하다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
증여세는 무상의 재산 수여 관계를 전제로 하는 것이므로 증여자와 수증자 사이에 대가적 출연이 있는 경우에는 이를 증여로 볼 수 없다 할 것인데, 이 사건에 있어서 원고가 이 사건 주식을 취득한 것은 소외 회사의 경영상태를 호전시킨 공로의 대가라는 것이므로 원고에게 이 사건 주식을 양도한 자가 원고로부터 경영상태를 호전시킨 공로라는 대가적 출연을 받은 소외회사라면 이에 대하여 증여세를 부과할 수 없음은 당연하다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외 회사는 백화점업을 영위하는 회사로서 설립 이래 1985년 경까지 경영상태가 불량하여 적자를 면하지 못하게 되자 1986.2.경 신세계백화점 등에 근무한 경력이 있는 원고를 전문경영인으로 영입하여 경영케 한 결과 원고가 경영한지 1년 2개월여만에 경영상태가 급격히 개선되었고, 이에 위 회사의 대표이사로서 실질상의 사주인 소외 1이 원고의 공로를 인정하여 그 대가로서 원고에게 자신의 소유인 이 사건 주식을 양도하기로 하고, 1987.4.6. 위 회사의 전직원이 모인 조회석상에서 당시 위 회사의 공동대표이사였던 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인 명의로 원고에게 이 사건 주식을 양도한다는 양도증서를 교부함으로써 이 사건 주식을 양도하였다는 것인 바, 1987.4.6.자 주식양도증서는 위 소외 1이 아닌 소외 회사의 공동대표이사 명의로 작성되어 있는 점, 원고에 대한 이 사건 주식의 양도는 소외 회사의 경영상태를 개선시킨 공로에 대한 특별상여의 성질을 가지는 점, 원고에 대한 이 사건 주식의 수여도 위 소외 1 개인에 의하여 은밀히 이루어진 것이 아니고, 소외 회사의 공식석상에서 전 임·직원이 참석한 가운데 이루어진 점 등에 비추어 보면, 원고에게 이 사건 주식을 양도한 자는 위 소외 1 개인이 아니라 소외회사라고 봄이 상당하고, 다만 실제로 원고에 대한 주식의 수여를 위 소외 1 소유의 주식으로써 한 것은 위 소외 1이 소외 회사의 주식양도채무를 인수하거나 그 이행의무만을 인수하여 한 것이라고 하여야 할 것이다. 또한 이 사건 주식의 양도가 원고의 직무집행의 대가로서 공로주 명목의 특별한 보수인 이상 주식회사 이사의 보수에 관한 상법 제388조의 규정이 적용되어 주주총회의 결의가 있어야 그 지급결정이 효력이 있다고 할 것인데, 기록에 의하면 위 소외 1은 소외 회사의 주식 95%를 소유하고 있다는 것이어서 그가 원고에게 이 사건 주식을 양도하겠다고 하는 이 사건과 같은 경우 소외 회사 주주총회에서 같은 내용의 결의가 이루어질 것임은 당연하므로 소외 회사의 원고에 대한 이 사건 주식의 양도는 유효하다 할 것이다(당원 1978.1.10. 선고 77다1788 판결 참조).
원심은 원고에게 이 사건 주식을 양도한 자가 소외 회사가 아닌 위 소외 1일지라도 원고가 소외 회사 경영의 급격한 호전에 대한 공로의 대가로서 이 사건 주식을 취득한 이상 이를 무상의 재산수여라고 할 수 없는 것과 같이 표현한 잘못은 없지 아니하나, 이 사건 주식의 양도는 소외 회사와 원고와 사이에 대가적 출연이 있는 경우이어서 이에 대한 증여세를 부과할 수 없다고 한 결론은 정당하고, 거기에 증여세에 있어서 증여해당 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 서울시가 토사채취허가를 하상이 낮아지는등 사정에 의한 하천관리상의 이유로 더 이상 못하게 된 경우라면 이를 서울시의 귀책사유에 의한 후발적 이행불능이라고 단정할 수는 없다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 원고가 1973.1.8 피고의 관리하천인 중량천에 그 판시와 같은 공작물을 설치하여 피고에게 기부채납하면 피고는 그 공사비를 정산하여 그에 상당하는 금액만큼의 하천점용료를 면제하고 원고에게 위 하천에서의 토사채취를 허가토록 하여 주기로 약정한 사실과 이에 원고는 공사비 금 14,800,000원을 투입하여 피고의 요구대로 위 공작물들의 신축공사를 완료하고 그 판시와 같이 이를 피고에게 기부채납하였는데 그후 피고는 원고에게 하천점용료 금2,970,000원에 상당한 토사채취를 허가토록 하여 주었을 뿐 더이상의 토사채취를 허가하여 주지 아니하고 또 위 하천의 하상이 낮아지는 등의 사정 때문에 하천관리상 더이상 토사채취허가를 하여줄 수 없게 된 사실 등을 인정한 다음, 원고의 위 공작물의 기부채납은 피고가 원고에 대하여 그 공사비 상당의 토사채취의 허가를 받도록 하여줄 의무있는 일종의 상대부담있는 증여라고 하고, 원고는 위와같이 위 증여를 이행하였으나 피고는 그 이행할 의무가 있는 부담중 위 금 2,970,000원에 상당하는 토사채취에 관한 허가를 받도록 해주었을뿐 그 나머지 금 11,830,000원 상당에 해당하는 토사의 채취허가를 더 받도록 해주지 않고 있으며 이는 피고에게 책임있는 사유로 그 이행이 불능하게 되었다고 할 것이므로 피고는 그로 인한 손해를 원고에게 배상할 의무가 있다고 판단하여 피고의 부담불이행을 원인으로 한 원고의 손해배상청구를 인용하였다. 그러나 위 원판시는 피고가 그 부담인 토사채취의 허가를 더 이상 하여주도록 할 수 없게 된 것이 위 하천의 하상이 낮아지는 등의 사정에 의한 하천법에 따른 하천관리상의 이유 때문이라고 판단하고 있는 것으로 보이는바, 그렇다면 그 토사채취의 허가를 더이상 받도록 하여 줄 수 없는 위와같은 사정이 위 계약체결당시에 이미 존재하고 있었던 것인지 그후에 비로소 발생한 것인지가 위 판시만으로는 분명하지 아니할 뿐만 아니라 기록에 의하더라도 피고의 위 부담에 관한 이행불능이 반드시 피고의 귀책사유에 의한 후발적 이행불능이라고 단정하기도 어렵다고 할것이니 만일 그 이행할 수 없는 부담부분이 본건 계약체결 당시부터 원시적으로 불능한 상태에 있었고, 또 그 계약을 체결함에 있어서 피고에게 어떤 계약체결상의 과실이 있다면 원고로서는 그로인한 손해배상청구를 할 수 있음은 별문제로 하고 피고의 귀책사유로 인한 후발적 이행불능을 이유로 그 손해배상을 청구할 수는 없다고 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같은 사실에 관하여 심리를 더하지 아니하고 본건에 있어서 위와 같이 피고가 더 이상 토사채취를 허가토록 하여주지 아니하였다고 하여 이를 곧 피고의 귀책사유에 의한 후발적 이행불능이라고 단정하여 그에 관한 원고의 본건 청구를 인용하였음은 이행불능의 책임에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 피고소송대리인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 할 필요없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 원판결을 파기하고 더 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상법 제746조 단서의 규정에 의하여 책임제한이 배제되기 위하여는 책임제한의 주체가 선박소유자인 경우에는 선박소유자 본인의, 상법 제750조 제1항 제1호 소정의 용선자 등인 경우에는 그 용선자 등 본인의, 같은 조항 제3호 소정의 피용자인 경우에는 피용자 본인의, 각 고의 또는 손해발생의 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위가 있어야 하는 것이며, 위 피용자에게 위와 같은 고의 또는 무모한 행위가 있었다고 하더라도 선박소유자 본인에게 그와 같은 고의 또는 무모한 행위가 없는 이상 선박소유자는 상법 제746조 본문에 의하여 책임을 제한할 수 있다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
상법 제746조에서는 “선박소유자는 청구원인의 여하에 불구하고 다음 각호의 채권에 대하여 제747조의 규정에 의한 금액의 한도로 그 책임을 제한할 수 있다. 그러나 그 채권이 선박소유자 자신의 고의 또는 손해발생의 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위로 인하여 생긴 손해에 관한 것인 때에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있고, 상법 제750조 제1항에서는 다음 각호에 게기한 자는 선박소유자의 경우와 동일하게 책임을 제한할 수 있다면서 제1호로 용선자, 선박대리인 및 선박운항자(이하 용선자등 이라고 함)를, 제2호로 법인인 선박소유자 및 제1호에 게기한 자의 무한책임사원을, 제3호로 자기의 행위로 인하여 선박소유자 또는 제1호에 게기한 자에 대하여 제746조 각호의 규정에 의한 채권이 성립하게 한 선장, 해원, 도선사 기타 선박소유자 또는 용선자의 사용인 또는 대리인을 들고 있는바, 위 제746조 단서의 규정에 의하여 책임제한이 배제되기 위하여는 책임제한의 주체가 선박소유자인 경우에는 선박소유자 본인의, 용선자 등인 경우에는 용선자 등 본인의, 선장, 해원, 도선사 등 선박소유자나 용선자 등의 피용자인 경우에는 그 피용자 본인의, 각 고의 또는 손해발생의 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위(이하 “고의 또는 무모한 행위”라고 함)가 있어야 하는 것이며, 피용자에게 위와 같은 고의 또는 무모한 행위가 있었다고 하더라도 선박소유자 본인에게 그와 같은 고의 또는 무모한 행위가 없는 이상 선박소유자는 위 제746조 본문에 의하여 책임을 제한할 수 있는 것이다.
따라서 논지가 주장하는 바와 같이 이 사건 사고에 선박대리점인 신청외 해양선박 주식회사, 도선사인 신청외 1, 이 사건 선박의 선장인 신청외 2의 고의 또는 무모한 행위가 있었다고 하더라도, 선박소유자인 신청인이 그러한 고의 또는 무모한 행위를 하지 아니하였음은 명백하므로, 이 점만으로도 신청인이 상법 제746조 단서에 의하여 책임을 제한할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
뿐만 아니라, 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심의 이 사건 사고의 경위에 관한 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 인정사실에 비추어 보면, 이 사건 사고에는 선박대리점인 위 해양선박 주식회사, 도선사인 위 신청외 1, 이 사건 선박의 선장인 위 신청외 2에게 원심판시와 같은 과실이 있었다고 할 수 있으나, 이를 상법 제746조 단서 소정의 손해발생의 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 행위라고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 선박소유자가 상법 제746조 단서에 의하여 책임을 제한할 수 없는 경우에 해당하지 않는다고 본 원심결정의 결론은 정당하다고 할 것이다.
또한 이 사건 사고는 전체로서 하나의 사고이고 이 사건 선박과 이 사건 부두가 충돌할 때마다 하나의 사고가 일어난 것으로 볼 수 없으므로, 원심이 인정한 책임한도액도 정당하다.
원심결정에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고 논지는 이유 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 관재당국이 대지상의 시설을 매수인 소유건물의 일부로서 불하하여 놓고 위 대지가 자신의 소유라고 하여 자신의 자의의 용법에 따라서 위 대지의 명도를 구하는 것은 매수인의 법적 및 경제적 안전감을 위협하는 처사로서 그 권리의 남용으로 인한 불법행위라고 볼 수 밖에 없다.

주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다.

이유
안컨대, 공문서이므로 기 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제1호증의 기재내용에 의하면 대구시 동문동 13번지의 4 소재 대 23평은 귀속재산으로서 원고의 소유인 사실을 인정할 수 있는 바 감정인 소외 2의 감정의 결과에 의하면 별지 제2도면에 표시된 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ의 각 점을 연결한 면적 1평 6합은 원고소유의 우 대지의 일부로서 피고가 현재 점거하고 있는 사실을 인정할 수 있고 원고 주장과 같이 별지 제1도면 표시의「가」부분 2평 2합 9작을 피고가 점거하고 있다는데 대하여는 증거가 없고 피고는 우 인정의 대 1평 6합을 현재 피고가 점거하고 있는 대지의 일부로서 불하받았다고 주장하나 이를 인정할만한 증거가 없으며 을 각호증(등기부등본)의 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 대구시 동문동 13번지의 17 소재 대 21평 및 동 지상건물은 귀속재산으로서 불하되어 현재 피고가 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 피고는 가사 본건 대지가 원고의 소유라고 하더라도 그 지상의 건물을 피고에게 불하하여 놓고 동 대지의 등기부상 소유명의가 원고에게 있다 하여 동 대지의 명도를 구하는 것을 권리의 남용이라고 주장하므로 안컨대, 당심검증의 결과에 의하면 본건 대지상에는 원래 낭하가 시설되어 있던 것을 현재 피고가 「첩」을 깔고 변소로 통하는 통로 또는 방대신 혹은 비품을 놓고 장소등으로 사용하고 있는 사실 및 동 부분의 시설은 원래 피고소유의 전시 대지 21평 지상건물의 일부인 사실을 각 인정할 수 있고 우 인정에 반하는 증인 소외 1의 증언은 조신할 수 없다. 그런데 오인의 사회생활의 관념상 권리의 행사는 법률에서 인정된 적당한 범위내에서 이를 행사하여야 할 것이므로 고의 또는 과실로서 그 적당한 범위를 초과하여 부당한 방법에 의하여 권리를 행사한다든가 상대되는 이익의 균형을 파괴한다든가 혹은 권리의 경제적, 사회적 목적에 위배된다는 것을 고려치 않고 권리를 행사하므로서 타인의 권리를 침해하게 되는 경우에는 그 침해의 범위내에서 불법행위가 성립한다고 해하여야 할 것이고 그 적당한 범위는 사회적 공동생활을 영위하는 오인의 경험상 일인의 권리행사가 타인에게 불이익을 초래하는 사례가 있음은 면할 수 없는 것인즉 권리행사가 사회적 공동생활의 관념상 피해자에 있어서 인용할 수 있는 것이냐 또는 인용할 수 없는 것이냐에 의하여 결정되어야 할 것이므로 따라서 본건에 있어서와 같이 원고관재당국이 본건 대지상의 시설을 피고 소유건물의 일부로서 불하하여 놓고 본건 대지 1평6합이 원고의 소유라고 하여 원고의 자의의 용법에 따라서 그 대지의 명도를 구하는 것은 피고의 법적 및 경제적 안전감을 위협하는 처사로서 기 권리의 남용으로 인한 불법행위라고 볼 수 밖에 없다. 그렇다면 원고가 본건 대지의 소유권을 정당히 행사함을 전제로 하는 본소청구는 그 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 그 취지를 달리한 원판결은 부당하고 본건 공소는 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제89조 , 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.