Summary:
[1] 조합원들이 조합규약의 징계사유에 해당하는 비위를 저질렀다고 하더라도, 조합으로부터 제명하는 것은 조합원으로서의 신분을 상실시키는 제재로서 이른바 유니언 숍이 아닌 사업장의 경우에 있어서도 조합원인 근로자가 노동조합의 도움을 받아 혹시 있을지도 모를 회사측의 부당노동행위로부터 보호받을 수 있는 기회를 박탈하게 되는 중대한 결과를 가져오는 것이므로 노동조합의 조직을 파괴하거나 적대적인 행위를 하여 조합원으로서 도저히 포용할 수 없는 경우에만 제명처분을 할 수 있다고 하여야 한다.

[2] 노동조합의 조합원이 그 조합장이 조합비를 횡령하였다는 허위의 사실을 유포한 혐의로 제명처분을 받는 경우, 그 제명처분이 징계권을 남용하여 무효라고 본 사례.

주문
1. 피고가 1997. 9. 18. 원고들에 대하여 한 제명처분은 각 무효임을 확인한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
피고 조합은 소속 조합원의 근로조건 유지 개선 및 경제적, 사회적 지위향상을 목적으로 소외 제주프린스호텔 주식회사 소속 근로자들을 구성원으로 하여 설립된 단위노동조합이고, 원고들은 피고 조합의 소속 조합원이었는데, 피고 조합은 1997. 9. 3. 원고들을 징계하기 위한 운영위원회를 개최하여, 원고들이 피고 조합 규약 제55조 제1항 각 호에 해당하는 행위를 하였다고 하여 원고들을 각 피고 조합으로부터 제명하는 처분을 내린 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 을 제1호증의 기재에 의하면, 피고 조합이 원고들을 제명하는 데 적용한 조합규약 제55조(징계)는 제1항에서, 조합원으로서 다음 각 호에 대항하는 자는 관계 기관의 결정으로서 징계(경고, 정권, 제명)에 처한다고 규정한 다음, 이하 ① 규약 제14조의 각 항을 위반하였을 시, ② 조합원으로서 체면을 현저하게 손상시켰을 시, ③ 조직의 혼란을 야기하여 조합의 권위를 실추시켰을 시, ④ 조합의 목적을 현저하게 위반하였을 시 등을 규정하고, 규약 제14조(조합원의 의무)는 조합원의 의무로서 ① 선언, 강령, 및 규약을 준수하고 조합 각 기관의 결정 사항과 지시 명령에 복종하여야 할 의무, ② 조합의 정당한 발전에 협력할 의무, ③ 조합의 명예를 유지할 의무, ④ 조합원은 임금총액의 3% 이내에서 총회 또는 대의원대회에서 결정한 조합비 및 장학기금 등 특별부과금을 납부할 의무 등을 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.
2. 제명 정당성에 관한 판단
가. 제명 절차상 하자
원고들은 피고 조합이 원고들을 제명할 때 원고들에게 소명할 기회를 주지 않은 절차상 하자가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고 조합은, 원래 조합규약에는 징계를 함에 있어 당사자에게 소명의 기회를 주어야 한다는 조항도 없는데 피고 조합은 징계결의를 할 때 원고들에게 통지하여 소명의 기회를 부여하였으므로 징계절차상에 아무런 하자도 없다고 주장한다.
살피건대, 을 제1호증, 을 제5호증의 1 내지 8, 을 제6호증, 을 제7, 8호증의 각 1 내지 6, 을 제9호증, 을 제10호증의 1 내지 42의 각 기재와 증인 김성우, 오은미의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 조합은 그 규약에서 조합원의 징계에 관하여 운영위원회에서 심의결정하고 징계처분을 당한 당사자가 그 징계에 이의가 있을 때는 징계 결의서 접수일로부터 7일 이내에 불복 이유를 명기하여 운영위원회에 재심을 요구할 수 있도록 하고 있는 사실, 그러나 징계결의 전의 당사자 소명기회에 대하여는 따로 규정하고 있지 않은 사실, 그런데 피고 조합에서는 1997. 9. 3. 원고들을 징계하기 위한 운영위원회 개최를 예정하고 그 이틀 전인 9. 1.경 그 부위원장인 소외 김성우를 통하여 원고들에게 위 운영위원회에 참석하여 소명하라고 통지하였고, 예정대로 열린 위 운영위원회 도중에도 원고들에게 와서 소명하라고 통지하였으나, 원고들은 통지를 받고도 징계결의를 하는 운영위원회에 참석하지 않은 사실, 위 운영위원회는 원고들은 피고 조합으로부터 제명하기로 결의하고 그 결과를 공고하였으며, 이에 원고들은 9. 4.경 운영위원회의 제명결의에 대하여 이의를 신청하자 피고 조합은 재심을 위한 운영위원회를 9. 13. 열기로 하고 원고들에게 이에 참여하여 제차 소명할 것을 9. 9.경 통지한 사실, 징계재심을 위한 운영위원회도 예정대로 열려 이 자리에서 원고들은 소명의 기회를 부여받은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
위 인정 사실에 의하면 피고 조합 규약에서는 제명처분시 소명기회가 부여되어야 한다고 규정하고 있지 않아 소명기회가 없었다고 하여도 그 제명처분이 무효인 것은 아니며, 또 규정에 없음에도 원고들은 피고 조합으로부터 제명처분을 받을 때 상당한 소명기회를 부여받은 만큼, 이 사건 제명처분에 절차적 하자가 있다는 원고의 주장은 이유 없다.
나. 제명 내용상 하자
원고들은 자신들에게 제명사유가 없음에도 피고 조합이 허위사실을 기초로 하여 원고들을 제명하였으므로 이는 무효이고, 만일 그렇지 않다고 하더라도 조합장 위 소외 1이 자신을 반대하는 원고들을 제거하기 위한 부당한 목적에서 제명처분을 한 것이므로 징계권남용으로 무효라고 주장하고, 이에 대하여 피고 조합은, 원고들이 조합장 위 소외 1이 조합비를 횡령하였다는 허위사실을 주장하며 조합장 및 부조합장의 불신임을 위한 임시총회를 요구하는 서명운동을 하였고, 대의원대회에서 그 요구를 받아들여 임시총회를 개최하기로 하자 그 결과가 어떠하든 승복한다고 하였다가 임시총회에서 조합장 및 부조합장의 불신임안이 부결된 후에도 여전히 허위사실을 기재한 유인물 등을 배포하거나 위 소외 1을 허위사실로 고소하는 등 징계사유를 규정한 조합규약 제55조 제1항 각 호에 해당하는 행위를 하였으므로 원고들에 대한 제명처분은 정당하다고 주장한다.
살피건대, 노동조합은 근로자의 근로조건 기타 사회적, 경제적 지위의 향상을 목적으로 결성된 단체이므로 그 단결력을 강화하기 위하여는 그 조합원인 개개의 근로자의 행동에 대하여 일정한 규제를 가할 수 있고(이하 이를 조합의 통제권이라 한다) 이러한 조합의 조합원에 대한 통제권은 근로자의 단결권 보장의 일환으로서 법이 허용하는 바라고 할 것이나, 그 통제권은 노동조합의 목적달성에 필요하고 또 합리적인 범위 내에 한정되어 진다고 할 것이므로 통제의 실효성을 보장하기 위한 징계권 또한 그 범위 내에서 행사되어야 한다는 한계를 가지는 것이다.
갑 제1호증의 1 내지 6, 을 제2호증, 을 제4호증의 1, 2, 3, 을 제5호증의 1, 을 제6호증의 각 기재와 증인 김성우, 이옥연, 오은미의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들은 1997. 7. 19.경부터 조합장 위 소외 1이 조합비로 핸드폰을 구입하였다거나 조합 여직원이 퇴직한 뒤에도 그 월급을 회사로부터 지급받아 횡령하였다고 주장하면서 조합장을 비롯한 조합임원들의 불신임을 위한 총회를 소집하여야 한다고 조합원들을 상대로 서명운동을 전개한 사실(피고 조합은 원고들의 위와 같은 행동이 조합장 소외 1을 비롯한 피고 조합의 현 집행부를 몰아내려는 회사측의 사주에 의한 것이라고 주장하나, 이에 부합하는 위 김성우, 오은미의 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다), 피고 조합의 대의원회의는 원고들의 주장을 받아들여 조합장 등 집행부의 불신임을 묻는 조합원 임시총회를 1997. 7. 30. 열기로 결정하면서 한편으로는 원고들로부터 위 임시총회의 모든 결과에 승복하겠다는 약속을 받아냈으며, 예정대로 열린 임시총회에서는 조합장 소외 1 등의 불신임안이 표결에 붙여져 불신임 찬성 48표, 반대 28표, 무효 3표로 출석인원 3분의 2 이상으로 되어 있는 의결정족수에 3표 모자라 불신임안이 부결된 사실, 그런데 원고들은 위와 같이 불신임안이 임시총회에서 가결되지 못한 이후에도 그 결과에 승복하지 아니하고 여전히 조합장의 사퇴를 주장하거나 조합장이 조합비 9,900,000원을 횡령하였다는 내용의 유인물을 배포하였고 조합장 소외 1을 횡령혐의로 고소하기에 이른 사실, 한편 수사기관에서는 위 고소에 대하여 무혐의결정을 하였고 이에 대하여 원고들은 항고한 상태인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
위 인정 사실에 의하면, 위와 같이 원고들이 명확히 확인하지도 않고 마치 조합장 위 소외 1이 조합비를 횡령한 것처럼 조합원들에게 공개적으로 주장하여 조합장 소외 1의 명예를 훼손한 점, 특히 원고들이 주장하여 열린 임시총회에서 조합장 등의 불신임 결의가 부결되었으면 이에 승복하여 조합의 민주적 운영에 협조하여야 함에도 임시총회 후에도 여전히 조합장의 퇴진을 주장하는 등 규약에서 허용하는 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 집행부의 교체를 꾀하는 분란을 일으킨 점, 그리하여 결과적으로 노동조합의 단결을 해쳐 피고 조합의 주장처럼 당면한 임금협상에 악영향을 끼친 점 등은 피고 조합 규약 제14조의1, 2, 3호(조합장 개인에 대한 비난이라 할지라도 그 내용이 조합장 직무와 관련되는 경우에는 조합의 명예를 훼손한 경우에 포함된다고 할 것이다)와 제55조 제1항 제3호에 해당하여 조합의 통제권에 기한 징계권의 대상이 된다고 할 것이다.
그러나 한편 피고 조합이 원고들에 대한 징계로서 선택한 제명처분이 피고조합의 규약 내용, 원고들의 규약 위반정도 등에 비추어 볼 때 노동조합의 목적달성에 필요하고 또 합리적인 범위 내에서 행하여진 정당한 처분인지의 여부에 관하여 보건대, 제명처분은 조합원으로서의 신분을 상실시키는 제재로서 이른바 유니언 숍이 아닌 사업장의 경우에 있어서도 조합원인 근로자가 노동조합의 도움을 받아 혹시 있을지도 모를 회사측의 부당노동행위로부터 보호받을 수 있는 기회를 박탈하게 되는 중대한 결과를 가져오는 것이므로 노동조합의 조직을 파괴하거나 적대적인 행위를 하여 조합원으로서 도저히 포용할 수 없는 경우가 아니라면 함부로 내려서는 안된다는 점에서 다른 제재수단과는 달리 특히 신중히 처리하여야만 하는 한계를 가지고 있다고 할 것인데, 위에서 거시한 증거들 및 갑 제4호증에 의하여 인정되는 사실로서 조합장 소외 1은 비록 횡령한 것으로 판명나지는 않았다 하더라도 회사측으로부터 조합 여직원 월급 명목으로 9,900,000원을 수수하였고 또 이외에도 회사측과 돈을 주고받은 적이 있는 등 조합원들로부터 의심을 살 만한 행동을 한 것은 사실인 점(이는 임시총회에서 조합원의 과반수가 조합장 불신임에 찬성하는 결과로 나타났다.), 한편 원고들은 피고 조합으로부터 징계를 받은 전력이 없고, 나아가 원고들이 피고 조합을 파괴하기 위하여 위와 같은 분란을 일으킨 것이라고까지는 인정할 수 없는 점, 노동조합이란 근로자들의 자주적인 조직체로서 원하는 자는 누구든지 그 조합원이 될 수 있어야 하고, 또 그 민주적 발전을 위해서는 서로 의견이 다르더라도 내부의 언론 및 비판의 자유를 폭넓게 인정하여 함께 공존하는 민주적 훈련이 필요하다는 점, 피고 조합은 그 징계로서 경고, 정권, 제명의 3단계를 두고 있는 점 등을 감안하면, 원고들에게 앞서 본 바와 같은 잘못이 있다고 하더라도 이를 이유로 곧바로 가장 무거운 제명처분을 하는 것은 피고 조합이 징계권을 행사함에 있어 그 한계를 일탈하여 징계권을 남용한 경우에 해당한다. 결국 원고들에 대한 징계로서 제명처분을 선택한 것은 용인될 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고들에 대한 위 1997. 9. 18.자 제명처분의 무효 확인을 구하는 원고들의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 한다.


Summary:
[1] 의료행위는 의료인만이 할 수 있음을 원칙으로 하되, ‘의료기사 등에 관한 법률’에 의하여 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사의 면허를 가진 자가 의사 또는 치과의사의 지도하에 진료 또는 의학적 검사에 종사하는 행위는 허용된다. 그러나 ‘의료기사 등에 관한 법률’이 의료기사 제도를 두고 그들에게 한정된 범위 내에서 의료행위 중의 일부를 할 수 있도록 한 취지는, 의료인만이 할 수 있도록 제한한 의료행위 중에서 그 행위로 인하여 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 적은 특정 부분에 관하여, 인체에 가해지는 그 특정 분야의 의료행위가 가져올 수 있는 위험성 등에 대한 지식과 경험을 획득하여 그 분야의 의료행위로 인한 인체의 반응을 확인하고 이상 유무를 판단하며 상황에 대처할 수 있는 능력을 가졌다고 인정되는 자에게 면허를 부여하고, 그들로 하여금 그 특정 분야의 의료행위를 의사의 지도하에서 제한적으로 행할 수 있도록 허용한 것이라고 보아야 한다.

[2] 임상병리사가 아닌 자가 환자에 대하여 심전도 검사를 하고, 의료법인 대표가 이에 대한 검사료를 청구하여 보험금을 받은 것이 편취행위에 해당하는 것으로 인정한 원심판결에 대하여, ‘의료기사 등에 관한 법률’ 및 ‘동 시행령’의 규정상 의료기사의 일종인 임상병리사가 의사의 지도로 심전도 검사를 할 수 있다고 하여 의사가 의료행위의 하나로 심전도 검사를 행하는 것 자체를 배제하는 것은 아니므로, 심전도 검사가 야간 당직의사의 지도로 간호사들에 의하여 행하여졌는지 여부를 살펴보았어야 한다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고인 2 의료법인의 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 소변검사료 및 방사선판독료 편취 부분의 점에 대하여
원심은, 그 채용증거에 의하면 피고인 1이 소변검사료와 방사선판독료 등 보험금 청구내역을 부풀리는 방법으로 보험금을 청구하여 피해자들로부터 판시와 같이 보험금을 과다지급 받아 편취하였다는 사실을 인정할 수 있다고 하여 이 부분 사기의 점을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
2. 피고인 1의 심전도검사료 편취 부분의 점에 대하여
의료행위는 의료인만이 할 수 있음을 원칙으로 하되, 의료기사 등에 관한 법률에 의하여 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사의 면허를 가진 자가 의사, 치과의사의 지도하에 진료 또는 의학적 검사에 종사하는 행위는 허용된다 할 것이나, 의료기사 등에 관한 법률이 의료기사 제도를 두고 그들에게 한정된 범위 내에서 의료행위 중의 일부를 할 수 있도록 허용한 것은, 의료인만이 할 수 있도록 제한한 의료행위 중에서, 그 행위로 인하여 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 적은 특정 부분에 관하여, 인체에 가해지는 그 특정 분야의 의료행위가 가져올 수 있는 위험성 등에 대한 지식과 경험을 획득하여 그 분야의 의료행위로 인한 인체의 반응을 확인하고 이상 유무를 판단하며 상황에 대처할 수 있는 능력을 가졌다고 인정되는 자에게 면허를 부여하고, 그들로 하여금 그 특정 분야의 의료행위를 의사의 지도하에서 제한적으로 행할 수 있도록 허용한 것이라고 보아야 한다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2014 판결 참조).
원심은, 의료기사 등에 관한 법률 제2조가 임상병리사를 의료기사의 일종으로 규정하고 동법 시행령 제2조 제1항 제1호가 임상병리사의 업무로 심전도검사 등을 열거하고 있으며 동법 제9조 제1항에서 의료기사 등이 아니면 의료기사 등의 업무를 행하지 못한다고 규정하고 있는 점을 들어서, 임상병리사는 심전도검사 업무에 종사하는 의료기사이고 이러한 임상병리사의 업무는 임상병리사가 아니면 행할 수 없다는 등의 이유로 피고인 1의 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심의 조치를 유지하였다.
그런데 앞서 본 법리 및 관련 규정 등에 비추어 보면, 임상병리사가 의사의 지도하에 심전도검사를 할 수 있다고 하더라도 그렇다고 하여 의사가 의료행위의 일환으로 심전도검사를 행하는 것 자체를 배제하는 취지는 아니라고 할 것이므로, 원심의 위와 같은 판단은 심전도검사 업무와 관련하여 의료기사 등에 관한 법률을 잘못 해석한 위법이 있고, 그 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다(원심으로서는 판시 심전도검사가 임상병리사에 의해 행하여지지 않았더라도 과연 야간 당직의사의 지도하에 간호사들에 의해 이루어졌는지 여부를 살펴본 후에 심전도검사료 부분의 청구 및 지급이 편취행위에 해당하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다). 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
3. 피고인 1의 편취의 범의에 대하여
사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다( 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조).
원심은, 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 인정한 다음 이에 비추어 피고인 1이 이 사건 보험금 과다청구 사기 범행을 지시하였거나 적어도 직원들이 보험금을 과다청구한다는 사실을 미필적으로나마 인식한 상태에서 이 사건 범행을 저질렀다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
4. 피고인들의 간호기록부 미비치의 점에 대하여
원심은, 그 채용증거들을 종합하여 피고인 1이 대전병원 간호사 공소외인 등과 공모하여 판시와 같이 교통사고로 입원한 환자에 대한 간호기록부를 작성·비치하지 아니한 사실을 인정할 수 있다고 하여 피고인들에 대한 판시 의료법 위반죄를 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 신분범 등에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
5. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 심전도검사료 편취에 의한 사기죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 위 죄는 피고인 1에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 2 의료법인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 주위토지통행권을 인정함에 있어 그 범위는 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정하여야 하는바, 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소인지 여부는 결국 사회통념에 비추어 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하는 것으로 족하고, 반드시 주위토지 소유자의 손해를 감정하여야 하는 것은 아니다.

나. 주위토지통행권의 확인을 구하기 위하여서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 또한 민법 제219조 소정의 요건을 주장 입증하여야 하며, 따라서 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로부분이 민법 제219조 소정의 요건을 충족한다고 인정되지 아니할 경우에는 다른 토지부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수밖에 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고에게 그 소유대지와 건물에서 공로로 통행하기 위하여 상당하다고 인정되는 범위 내에서 원고들 소유의 대지를 통행할 수 있는 주위토지통행권이 있으며, 그 권리는 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지의 이용을 제한하는 것이므로 그 통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 범위내에서 인정되어야 한다고 전제한 다음, 채택증거에 의하여 피고 소유의 용인군 (주소 생략) 대지로부터 공로로 이르는 통로로서 주위토지 소유자인 원고들에게 가장 손해가 적은 장소는 원고들 주장의 원심판결 별지 제3도면 표시 ㉯부분 57 평방미터라고 볼 것이므로, 원고들 소유의 각 토지 중 위 별지 제2도면 표시 ㉯,㉰부분 47 평방미터에 대하여 주위토지통행권이 있음을 전제로 하는 피고의 반소청구는 이유 없다고 판시하였다.
원심이 판시한 바와 같이 주위토지통행권을 인정함에 있어 그 범위는 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정하여야 하는 바, 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소인가 여부는 결국 사회통념에 비추어 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해 득실 기타 제반사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하는 것으로 족하고 ( 당원 1989.5.23. 선고 88다카 10739,10746 판결 참조), 반드시 주위토지 소유자의 손해를 감정하여야 하는 것은 아니다. 기록에 의하면, 피고에게 주위토지통행권을 인정함에 있어 이 사건 대지의 북쪽에 소재하는 42번 국도에 이르기 위한 피고 주장의 통로(원심판결 첨부 별지 제2도면 ㉯,㉰부분 47 평방미터)가 원고들에게 가장 손해가 적은 곳이라고는 인정되지 아니하고, 오히려 원고들이 피고 소유의 대지로부터 동쪽에 소재하는 폭 약10미터의 공로에 이르기 위하여 환송판결 이후 새로 개설된 폭 3미터 이상이 되는 통로(원심판결 첨부 별지 제3도면 ㉯부분 57평방미터)가 원고들에게 손해가 가장 적은 곳이라고 인정한 원심판결은 수긍되므로 소론과 같은 심리미진이나 민법 제219조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 주위토지통행권의 확인을 구하기 위하여서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로서 이를 명시하여야 하고, 또한 민법 제219조 소정의 요건을 주장 입증하여야 한다. 따라서 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로부분이 민법 제219조 소정의 요건을 충족한다고 인정되지 아니할 경우에는 다른 토지부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수 밖에 없는 것이다.
이 사건에서 피고가 주장하는 원고들 소유의 대지 중 위 별지 제2도면 표시 ㉯,㉰부분 47 평방미터가 민법 제219조 소정의 요건의 하나인 그 소유자에게 가장 손해가 적은 장소라고 인정되지 아니하여 원심이 그 이유로 피고의 반소청구를 배척하고, 피고에 대하여 원고들이 통로로의 사용을 인정하는 위 별지 제3도면 표시 ㉯부분에 대한 주위토지통행권의 확인을 구하는 청구변경(이 경우 확인의 이익이 있다고도 할 수 없을 것이다)을 촉구하지 아니하였다 하여 위법이라고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 토지를 국민주택 건설용지로 양도하였으나 구 조세감면규제법(1989. 12. 30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항과 같은법시행령(1989. 12. 30. 대통령령 제12881호로 개정되기 전의 것) 제50조 제2항 소정의 기간 내에 국민주택을 건축하지 못하였다 하여도 그 원인이 수용, 도시계획 기타 법률의 규정 등에 있고, 매입자에게 그 책임을 돌릴 수 없는 경우라면 주택을 건설한 경우와 마찬가지로 양도소득세를 환급받을 수 있다 할 것이고, 명문의 규정이 없다 하여 달리 해석할 것은 아니다.

[2] 구 조세감면규제법 제62조 제3항과 같은법시행령 제50조 제9항은 같은 법 제62조 제1항의 규정에 의하여 양도소득세를 환급받기 위하여는 국민주택이 준공된 날로부터 3월 이내에 환급신청을 하도록 규정하였는바, 위 규정을 단순한 훈시규정이라 할 수 없어 신청기간을 도과한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 양도소득세를 환급받을 수 없다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여
조세감면규제법(1989. 12. 30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제62조 제1항은 국민주택 건설용지로 토지를 양도하고 소정 기간 내에 국민주택을 건축한 경우에는 양도소득세를 환급한다는 규정을 두고 같은법시행령(1989. 12. 30. 대통령령 제12881호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제50조 제2항은 위 기간을 매입일로부터 3년이라 하고 있으나, 위 기간 내에 국민주택을 건축하지 못하였다 하여도 그 원인이 수용, 도시계획 기타 법률의 규정 등에 있고, 매입자에게 그 책임을 돌릴 수 없는 경우라면 주택을 건설한 경우와 마찬가지로 양도소득세를 환급받을 수 있다 할 것이고, 명문의 규정이 없다 하여 달리 해석할 것은 아니라 할 것이다(대법원 1986. 1. 21. 선고 85누597 판결, 1987. 2. 10. 선고 86누266 판결, 1987. 7. 21. 선고 87누115 판결 등 참조).
원심은 증거에 의하여 원고는 주택건설촉진법에 의한 국민주택 규모 이하의 주택을 건축하여 분양할 목적으로 1988. 8. 8.부터 같은 해 10. 24.까지 소외인들로부터 이 사건 토지들을 매수하여 그 등기를 마친 사실, 한편 원고는 소외인들과 사이에 소외인들에게 부과될 양도소득세를 원고가 부담하기로 약정하고 그에 따라 1990. 5. 31.까지 양도소득세 금 67,659,340원 및 가산금 658,080원 합계 금 68,317,440원을 대납한 사실, 원고는 3년 내에 국민주택을 건축하여 조세감면규제법에 따라 양도소득세를 환급받으려고 1988. 8.경 국민주택 건축을 위한 택지개발사업 승인신청서를 제출하여 그 심의가 진행되던 중 정부의 국민주택 200만 호 건설 계획에 따라 1989. 2.경 이 사건 토지 일대가 소외 대한주택공사의 산본제1주택사업지구로 지정되는 바람에 신청이 반려되었고, 1990. 3. 30. 이 사건 토지는 위 택지개발사업으로 수용된 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 원고가 이 사건 토지 매입일로부터 3년 이내에 국민주택을 건축하지 못한 것은 원고에게 책임질 수 없는 부득이한 사유로 인한 것이라 할 것이므로, 원고에게는 양도소득세의 환급을 구할 권리가 있다고 판시하였는바 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해가 있다 할 수 없다. 이 점 상고이유의 주장은 이유 없다.
제2점에 대하여
위 법 제62조 제3항은, 제1항의 규정은 대통령령이 정하는 바에 의하여 신청하는 경우에 한하여 이를 적용한다고 규정하고, 위 시행령 제50조 제9항은 법 제62조 제1항의 규정에 의하여 양도소득세를 환급받기 위하여는 국민주택이 준공된 날로부터 3월 이내에 환급신청을 하도록 규정하였는바, 위 규정을 단순한 훈시규정이라 할 수 없어 신청기간을 도과한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 양도소득세를 환급받을 수 없다 할 것이다(대법원 1984. 6. 12. 선고 83누558 판결 참조).
수용 등으로 인하여 국민주택을 건설하지 못하는 이 사건과 같은 경우에는 수용 등이 있은 때로부터 3월 이내에 환급신청을 하여야 하고, 환급신청을 하지 않은 경우에는 환급을 받을 수 없다고 하여야 할 것이다.
그런데 기록에 의하면 원고는 환급신청을 전혀 한 바 없다는 것이므로 환급을 받을 수 없다고 하여야 할 것인바, 이와 달리 법률에 문외한인 원고가 토지수용 후 3월 이내에 수용 사실을 증명하는 서류를 첨부하여 환급신청을 하리라고 기대하기는 거의 불가능하다거나 위 신청기간이 훨씬 지난 후에 국세청장이나 재무부장관에게 질의한 회신의 내용을 들어 신의법칙 등의 이유로 원고의 환급신청을 받아들여야 한다고 판단한 원심판결은 명문의 규정이 있는 경우에도 그 소정의 기한 내에 환급신청을 하지 않으면 환급을 받을 수 없는 점에 비추어 볼 때 명문의 규정이 없는 경우를 더 넓게 보호하자는 것이어서 받아들이기 어려우므로, 결국 원심판결에는 위 법 제62조의 환급신청에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 옳다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 수석가공장치에 관한 등록고안과 기술적 구성이 다르고 작용효과를 향상 시킨 것으로서 등록고안의 권리범위에 속하지 않는 고안이라고 본 사례

나. 실용신안법 제29조에 의하여 준용되는 특허법 제147조의 일사부재리의 원칙이란 심판 또는 항고심판의 심결이 확정등록되거나 판결이 확정되었을 때에는 누구든지 동일사실 및 동일증거에 의하여 그 심판을 청구할 수 없다고 하는 것으로서, 당사자를 달리하거나 증거의 해석을 달리한다는 것만으로 위 원칙이 배제되는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
(1) 원심결 이유에 의하면, 원심은 바렐케이스 내주면에 액체가 들어 있는 6각형의 바렐통을 형성한 구성은 본건 고안의 출원전에 일본국 실용신안공보에 게재됨으로써 공지된 것이어서 본건 고안의 권리는 이에 미치지 아니한다고 전제하고 나서 (가)호는 본건 고안의 내용 중 철판의 미닫이식 삽설이나 회전통과 연마실 사이의 공간형성으로 소음을 방지하는 기술구성이 없는 반면, 본 건 고안에는 없는 원형장돌조에 의해 암석의 낙차를 크게 하여 마찰연마도를 높이는 기술구성 및 작용효과가 있으므로 양자는 동일하지 않다고 판단하여 (가)호 고안은 본건 고안의 권리범위에 속하지 아니한다고 판시하였다. 말하자면 원심은 본건 고안의 권리범위를 따져보지 않고 (가)호 고안과의 동일성만을 대비한 끝에 (가)호 고안이 본건 고안의 권리범위에 속한다고 할 수 없다고 판단하였으나, 권리범위확인청구사건에서 등록고안의 권리범위를 확정함은 동일성 판단의 전제가 될 것이므로 먼저 이 점을 살펴보기로 한다.
등록된 실용신안의 권리범위는 등록청구의 범위를 기준으로 고안의 요지와 이와 대비되는 고안의 요지를 전체적으로 비교 고찰하여 판단할 필요가 있고, 또 공지공용의 사유가 포함되어 있다면 신규성 있는 기술적 효과발생에 유기적으로 결합된 것으로 볼 수 없는 한 권리범위는 여기에까지 확정할 수 없다고 할 것인바( 당원 1989.6.27. 선고 88후585 판결 참조), 기록에 의하면 본건 고안의 등록청구의 범위는 감속회동되는 회동축에 회전원통을 축설하여 회동케 되는 공지의 회전장치에 있어서, 그 회전원통 내주면에 일정간격으로 삽지홈을 횡설하여 자형 철판의 양측 절곡부를 미닫이식으로 삽설하여 내부에 연마실을 형성하고 급수사용할 수 있게 한 수석가공장치이고 회전원통내에 6각형의 연마통을 형성하고 구성은 본건 고안의 출원전에 공지된 것임을 알 수 있으므로(다만, 갑제5호증에는 물을 채운다거나 물을 사용하여 연마하는 효과에 관한 기재가 전혀 없으므로 물을 사용하는 실시방법도 공지되었다고 할 수는 없다. 당원 1984.9.25. 선고 84후 38 판결 참조), 본건 고안의 권리범위는 물을 사용하여 수석의 연마를 원활히 하는 것 및 그 연마통을 철판을 미닫이식으로 끼워 구성하는 것으로 요약할 수 있을 것이고, 이에 대비하여 (가)호 고안은 연마통을 뚜껑 부분을 제외하고 일체로 구성하고, 연마시 물을 사용하되 연마통 내부에 원형의 장돌조를 붙여 낙차를 크게 하여 연마효과를 높이는 것이라고 할 것이다.
위와 같은 전제하에서 본건 고안과 (가)호 고안의 동일여부를 기술목적, 기술적 구성 및 작용효과로 나누어 따져보면, 양자는 수석가공을 목적으로 하는 점에서 기술목적이 동일하고, 물을 사용하여 연마를 원활히 한다는 점에서 작용효과는 비슷하다 하겠으나, (가)호 고안은 본건 고안에 비하여 장돌조를 덧붙여서 작용효과를 향상시켰다 할 것이고, 그 기술적 구성에 있어서도 연마통의 구성방법을 달리하고 있으며, 원형장돌조의 부착이 해당기술분야에서 보통정도의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이라고 할 수는 없으므로 결국 (가)호 고안은 본건 고안의 권리범위내에 속하지 않는다고 봄이 상당하다.
이와 같은 견해의 원심판시는 결론에 있어서 정당하므로 논지는 이유없다.
(2) 심판부가 증거의 해석을 새로이 하게 되었다하여 당사자에게 그 견해에 대한 의견진술의 기회를 주어야 한다는 근거는 없으므로 논지 이유없다.
(3) 실용신안법 제29조에 의하여 준용되는 특허법 제147조의 일사부재리의 원칙이란 심판 또는 항고심판의 심결이 확정등록되거나 판결이 확정되었을 때에는 누구든지 동일사실 및 동일증거에 의하여 그 심판을 청구할 수 없다고 하는 것으로서, 당사자를 달리하거나 증거의 해석을 달리한다는 것만으로 위 원칙이 배제되는 것은 아니므로, 원심이 위와 같은 이유를 들어 일사부재리의 원칙이 적용되지 않는 듯이 설시한 것은 소론이 지적하는 바와 같이 잘못이라 하겠으나, 원심은 결국 전의 심판청구와 이 사건은 동일사실이 아니라고 보아 상고인의 위 원칙에 관한 주장을 옳게 배척하였으므로 원심의 위와 같은 판단의 잘못은 결과에 영향이 없다. 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결하다.


Summary: 예금업무를 취급하는 피용자가 수금한 예금 12,500,000원을 횡령한 사실이 발각되어 그의 부가 변상한 사실이 있었다면 사용자는 신원보증인들에게 피용자의 위와 같은 불성실한 사적을 통지하여 줌으로써 동인들에게 그 이후에 또다시 야기될 수 있는 횡령에 따른 책임을 면하기 위하여 신원보증계약을 해지할 수 있는 기회가 당연히 주어져야 할 터인데도 사용자의 통지의무해태로 위와 같은 기회가 박탈당한 셈이 되었고, 또한 위 피용자의 횡령사실을 적발한 사용자로서도 피용자의 임무변경은 물론 감독을 철저히 하여 사고의 재발을 방지하여야 함에도 불구하고 이를 해태하여 종전과 같은 예금업무을 취급케 하여 다시 예금횡령사고를 발생케 하였다면 이는 사용자의 과실이 중대하여 본건 횡령에 따른 신원보증인들의 배상책임을 면책함이 상당하다.

주문
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
소외 1이 1982. 1. 29. 원고회사의 사원으로 입사함에 있어, 피고들이 같은날 소외 1이 재직중 향후 5년간 직무수행상 범한 고의 또는 중대한 과실등으로 원고회사에 손해를 끼친 경우에는 피고들이 소외 1과 연대하여 이를 변상하기로 하는 내용의 신원보증계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원심 및 당심증인 이태명의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 1 내지 27(각 확인서)의 각 기재에 동 증인의 일부증언(단 후에 믿지 않는 부분은 제외)을 종합하면 소외 1은 입사한 이래 원고회사의 목포지점에 예금을 가입한 예금주들로부터 예금을 수입하는 예금업무를 취급하던중 1983. 7. 10.부터 1984. 3. 31.까지 사이에 수십회에 걸쳐 예금주인 소외 2 외 26명으로부터 수입한 예금 15,101,440원을 횡령(이하 이 사건 횡령이라고 쓴다)한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없는 바, 원고는 이 사건 청구 원인으로서 피고들은 신원보증인들로서 연대하여 위 손해를 변상할 책임이 있다고 주장함에 대하여 피고들은 원고회사가 소외 1의 이 사건 횡령 사고 이전에도 또 다른 횡령행위가 있었음을 이 사건 횡령전인 1983. 5. 초순경 발견하고서도 그 사실을 신원보증인들인 피고들에게 통지하지 아니하였을 뿐만 아니라 소외 1로 하여금 계속 같은 업무를 취급하게 하였으므로 이 사건 횡령으로 인한 신원보증인으로서의 책임을 부담할 수 없다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(피보증인 신상이동통지서)의 기재와 원심증인 소외 3의 증언 및 원심 및 당심증인 이태영의 일부 증언(단 뒤에서 믿지 않는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 신원보증인인 피고 1은 소외 1의 백부이고, 피고 2는 하등의 친인척 관계없이 다만 그 당시 그 동리의 이장으로서 신원보증을 하여 주었는바, 소외 1이 원고회사에 입사한 때부터 원고 회사 목포지점에서 예금업무를 취급중 1983. 5.초순경까지 예금주로부터 수금한 예금 12,500,000원을 횡령한 사실이 발각되어 그의 아버지인 소외 3이 그 시경 원고회사에 위 횡령금액 전부를 변상하여준 사실, 원고회사는 변상을 받고 위와 같은 소외 1의 불성실한 사적을 신원보증인들인 피고들에게 통지하지 아니한 채 그를 계속 종전과 같이 예금업무취급 부서에 그대로 배치하여 두어 소외 1이 또 다시 1983. 7. 10.부터 1984. 3. 31.까지 이 사건 횡령행위를 저지르자 1984. 4. 1.에서야 그의 보직을 변경한 사실등을 인정할 수 있고 위 인정에 일부반하는 위 증인 이태영의 일부증언은 믿을 수 없고 달리 반증이 없는바, 이 사건 사고이전에 원고회사가 지히 소외 1의 예금횡령액수가 금 12,500,000원에 이르렀음을 확인하고 그의 아버지로부터 변상까지 받았다면 원고회사로서는 당연히 신원보증법 제4조에 의하여 신원보증인들인 피고들에게 소외 1의 위와 같은 불성실한 사적을 통하여 주므로써 소외 1과는 하등의 친인척 관계없이 다만 그 동리의 이장이라는 유대관계밖에 없는 피고 2는 물론 그의 백부인 피고 1로서도 농촌에 거주하는 사람들의 재력상으로 예측하기 어려운 많은 횡령액수에 비추어 그 이후에 또 다시 야기될 수 있는 횡령에 따른 책임을 모면하기 위하여 위 신원보증계약을 해지할 수 있는 기회가 당연히 주어져야 할 터인데도 원고회사의 위와 같은 통지의무의 해태로 말미암아 피고들이 위 신원보증계약을 해지할 수 있는 기회를 박탈당한 셈이 되고 말았을 뿐만 아니라 이 사건 사고이전에 이미 위와 같이 막대한 예금액수를 소외 1이 횡령한 사고를 적발한 원고회사로서는 당연히 소외 1의 임무변경은 물론 감독을 철저히 하여 사고의 재발을 방지하여야 함에도 불구하고 이를 해태하여 종전과 같이 예금업무를 취급케하여 다시 이 사건과 같이 거액의 예금횡령등 사고를 발생케 하였으니 이는 원고회사의 과실이 너무 중대하다고 아니할 수 없는 바, 이러한 제반사정을 참작하면 피고들에게 그 이후에 발생한 이 사건 횡령에 따른 신원보증인으로서의 배상책임을 물을 수는 없고 면책함이 상당하다고 할 것이다.
그러므로 원고의 피고들에 대한 이건 청구는 그 이유가 없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유가 없어 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2012. 7. 31. 대통령령 제24007호로 일부 개정되기 전의 것) 제28조 제4항 단서에서 제26조 제2항 각 호의 사항이 변경되지 않은 경우에는 조합설립 동의를 철회할 수 없다고 규정하고, 제28조 제5항에서 동의의 철회는 인감증명서를 첨부하여 내용증명을 발송하는 방법에 의하도록 한 것은, 조합설립인가신청 후 일부 조합원의 동의철회로 그동안 진행해 왔던 절차가 무용화되는 것을 막고 조합설립절차가 원활하게 진행되도록 함과 아울러, 토지등소유자의 동의철회 여부를 명확하게 함으로써 동의철회 여부에 관하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 미연에 방지하며, 나아가 행정청으로 하여금 조합설립인가신청 전에 제출된 동의철회서에 의하여서만 동의철회 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 입법 취지가 있다.

[2] 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2012. 7. 31. 대통령령 제24007호로 일부 개정되기 전의 것) 제26조 제2항 각 호 사항이 포함된 동의서의 내용이 일부 변경되었다고 하더라도 사회통념상 종전 동의서와 동일성이 인정되는 경우에는, 여전히 종전 동의서에 의한 동의는 변경된 내용에 따른 조합설립인가에 대한 동의로서 유효하고, 토지등소유자는 그 동의서에 의한 동의를 철회할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)은 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 추진위원회가 조합을 설립하거나 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에는 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 정관 등을 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 하는데, 다만 인가받은 사항 중 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의 없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있도록 규정하고(제16조 제1항), 위와 같은 조합설립의 동의 또는 동의한 사항의 철회는 인감도장을 사용한 서면의 방법에 의하며 인감증명서를 첨부하여야 하는데(제17조 제1항), 그에 따른 토지등소유자의 동의자 수 산정 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다(제17조 제2항). 나아가 그 위임을 받은 구 도시정비법 시행령(2012. 7. 31. 대통령령 제24007호로 일부 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다)은 토지등소유자는 구 도시정비법 제17조 제1항에 따른 조합설립인가신청 전에 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 할 수 있으나, 구 도시정비법 제16조에 따른 조합설립의 인가에 대한 동의 후 제26조 제2항 각 호의 사항(동의서에 포함되어야 하는 사항이며, 이하 ‘동의서 포함사항’이라 한다)이 변경되지 않은 경우에는 조합설립의 인가신청 전이라 하더라도 철회할 수 없다고 규정하며(제28조 제4항), 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 하려는 토지등소유자는 동의의 상대방 및 시장·군수에게 철회서에 인감증명서를 첨부하여 내용증명의 방법으로 발송하여야 한다고 규정하고 있다(제28조 제5항). 그리고 구 도시정비법 시행령 제26조 제2항은 조합설립에 대한 동의서 포함 사항으로 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요, 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액과 그 비용의 분담기준, 사업 완료 후 소유권의 귀속에 관한 사항, 조합정관’을 규정하고 있다.
2. 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항 단서에서 동의서 포함 사항이 변경되지 않은 경우에는 조합설립 동의를 철회할 수 없다고 규정하고, 제28조 제5항에서 위 동의의 철회는 인감증명서를 첨부하여 내용증명을 발송하는 방법에 의하도록 한 것은, 조합설립인가신청 후 일부 조합원의 동의철회로 그동안 진행해 왔던 절차가 무용화되는 것을 막고 조합설립절차가 원활하게 진행되도록 함과 아울러, 토지등소유자의 동의철회 여부를 명확하게 함으로써 동의철회 여부에 관하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 미연에 방지하며, 나아가 행정청으로 하여금 조합설립인가신청 전에 제출된 동의철회서에 의하여서만 동의철회 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 그 입법 취지가 있다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두28649 판결 등 참조).
그리고 재건축에의 동의 여부를 판단하는 기본이 되는 동의서 포함 사항은 토지등소유자의 권리·의무에 중대한 영향을 미치는 사항으로서 조합설립에 대한 동의 여부의 판단에 직접 영향을 주는 것이기는 하지만, 동의서 포함 사항에 반영되어야 하는 재건축사업의 개요는 처음부터 확정짓기가 곤란하여 재건축 추진위원회의 활동, 의견수렴, 재건축조합의 설립준비, 사업관계자와의 절충과 협의 등의 과정에서 단계적, 발전적으로 형성되어 사업계획의 승인단계에 이르러 건축설계나 사업계획 등이 완성되면서 비로소 구체적인 모습을 드러내는 것이 통례로서, 재건축에서의 비용 등의 변경 역시 어느 정도는 피할 수 없다. 구 도시정비법 시행령에서 동의서 포함 사항을 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요, 비용의 개략적인 금액과 그 비용의 분담기준’으로 정한 것도 이러한 사정을 반영한 것으로 보인다.
따라서 비록 동의서 포함 사항의 내용이 일부 변경되었다고 하더라도 사회통념상 종전의 동의서 포함 사항과의 동일성이 인정되는 경우에는, 여전히 종전의 동의서에 의한 동의는 변경된 내용에 따른 조합설립인가에 대한 동의로서 유효하다고 할 것이고(대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다56441 판결 참조), 토지등소유자는 그 동의서에 의한 동의를 철회할 수 없다고 해석함이 상당하다.
3. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, (1) 토지등소유자들이 제출한 이 사건 동의서에는 신축건축물의 설계개요로서 ‘대지면적 34.817㎡, 건축연면적 110,174.48㎡, 아파트(지하 3층, 지상 7층~20층) 10개동 540세대 외 근린생활시설 등’으로 기재되어 있었고, 2009. 6. 21. 주민총회 시 배포된 자료에는 이에 더하여 주민공동시설이 600㎡로, 주민운동시설 중 지하분이 700㎡로 각 기재되어 있었던 사실, (2) 그 후 1차, 2차 창립총회를 거쳐 2010. 5. 30. 3차 창립총회에서 추인한 사업시행계획안에는 건축연면적이 110,124.46㎡로, 주민공동시설이 550㎡로, 주민운동시설 중 지하분이 650㎡로 각 기재되어 있었으며, 위와 같은 건축연면적의 변화와 함께 건축면적이 6,175.31㎡에서 6,361.85㎡로, 건폐율이 22.81%에서 23.57%로 각 변경된 사실을 알 수 있다.
그렇지만 위 창립총회에서 추인한 사업시행계획에 기재된 신축건축물의 설계개요를 이 사건 동의서와 비교하여 보면, ① 아파트 동수, 층수, 세대수 및 대지면적에는 변화가 없고, ② 건축연면적은 50.02㎡만이 감소하여 그 비율은 0.045%에 불과하며, ③ 주민공동시설이 50㎡, 주민운동시설 중 지하분이 50㎡ 각 감소하였을 뿐이고, ④ 증가된 건축면적은 186.54㎡로서 그 증가비율은 3%에 불과하며, 증가된 건폐율은 0.76%로서 그 증가비율 역시 3.3%에 불과하다.
이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 동의서 작성 후 신축건축물의 설계개요가 일부 변경되었지만, 그 변경의 정도가 매우 적어 사회통념상 변경 전후의 신축건축물에 관한 설계개요 사이에 동일성이 인정된다고 할 수 있으므로, 이 사건 동의서에 의한 동의는 위 변경 사항이 반영된 이 사건 조합설립인가에 대한 동의로서 유효하고, 토지등소유자는 이 사건 조합설립인가 신청 전이라고 하더라도 그 동의를 철회할 수 없다고 할 것이다.
4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 동의서 포함 사항이 변경된 경우에는 다른 사정을 고려할 필요 없이 조합설립인가 신청 전까지 조합설립에 대한 동의를 철회할 수 있다고 잘못 판단하고, 이를 전제로 소외인을 비롯한 토지등소유자 9명의 동의 철회가 유효하다고 보아 그들을 이 사건 조합설립에 대한 동의자 수에서 제외하여야 한다고 판단하였다.
따라서 이러한 원심의 판단에는 조합설립에 대한 동의의 동일성 및 그 철회 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
한편, 원고(선정당사자)와 원고 보조참가인들은 피고 보조참가인이 2011. 6. 1. 서대문구청에 임대아파트가 아니라 소형아파트를 건축하는 내용의 설계변경안을 제출하였음을 근거로, 건설되는 건축물의 설계의 개요 및 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적 금액이 종전의 동의서 포함 사항과의 동일성이 인정되지 않을 정도로 변경되었으므로 동의철회의 효력이 인정되어야 한다는 취지로 주장하나, 이는 동의철회 및 조합설립인가신청이 이루어진 이후에 발생한 사후적 사정을 내세워 동의철회의 효력을 주장하는 것에 불과하여 받아들이지 아니한다.
5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하며 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 선정자 명단 (원고): 생략]
[[별 지 2] 선정자 명단 (원고보조참가인): 생략]


Summary: 자기의 채권을 확보하기 위하여 종전부터 협의되어 오던 채무처리방안을 협의하지 않으면 부정수표단속법 위반으로 고발되어 있는 채무자의 소재를 수사기관에 알리겠다고 한 것만으로는 이것이 신의성실의 원칙상 채무자의 의사결정에 부당한 간섭이 되는 위법성 있는 강박행위라고 볼 수 없다.

주문
1. 원고의 매매 무효확인청구(중간확인의 소)및 항소를 기각한다.
2. 당심에서의 청구에 따라 별지목록기재 부동산이 원고의 소유임을 확인한다.
3. 소송비용중 중간확인의 소에 관한 것은 원고의 부담으로 하고, 본소 소송비용 및 참가로 인한 비용은 1, 2심 모두 2등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고들 및 피고 보조참가인의 각 부담으로 한다.

이유
1. 성립에 다툼이 없는 을 제9호증, 당심증인 소외 1의 일부증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제17호증의 1 내지 5, 같은 갑 제18호증의 2 내지 6, 원심 및 당심증인 소외 2의 일부증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제6호증의 1, 인영부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 을 제10호증(이것이 강박에 의하여 작성된 것이라는 원고의 증거항변에 관하여는 뒤에서 판단한다), 같은 을 제4호증, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑제 19호증 및 20호증의 각 1, 2의 각 기재내용과 위 증인들 및 당심증인 소외 3, 4, 원심증인 소외 5의 각 일부증언과 원심법원의 형사기록 검증결과중 일부에 변론의 전취지를 종합하면 1972. 3. 경 원고를 비롯한 서울 중구 을지로 6가 (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략) 각 대지의 당시 소유자 30명은 당국으로부터 건축허가를 받아 위 대지들 위에 1동의 을지상가 아파트를 건축하여 같은해 12. 10.경 이를 완공한 후 1975. 7. 1. 이를 측량하여 각 대지 소유자의 소유부분을 특정한 결과 원고는 별지목록기재 부동산을 구분소유하게 된 사실, 원고는 1976. 2. 24. 피고들 보조참가인과의 사이에 원고 소유의 위 대지 및 별지목록기재 건물에 관하여 대금 46,000,000원에 매매계약을 체결하되 그 대금은 원고의 피고 보조참가인에 대한 채무를 금 25,000,000원으로 계산하여 공제하고 원고의 소외 2에 대한 채무 금 2,000,000원, 소외 6에 대한 채무금 1,000,000원, 원고의 별지목록기재 부동산의 임차인들에 대한 보증금 반환채무 금 17,000,000원, 체납된 제세공과금 1,000,000원을 피고들 보조참가인이 인수하여 모두 지급된 것으로 하고 원고는 별지목록기재 부동산을 즉시 피고들 보조참가인에게 명도하기로 약정한 사실, 피고들은 피고들 보조참가인으로부터 별지목록기재 부동산중 청구취지기재 각 부분을 각 임차하여 점유하고 있는 사실(위 갑 제 18호증의 2의 기재내용에 의하면 지하실중 별지 제1도면표시 (지번 2 생략) 부분은 그 건평이 6.06평임을 알 수 있으나 원고는 이를 6.02평으로 표시하여 청구하고 있다)을 각 인정할 수 있고 다른 반증이 없다.
2. 원고는 먼저 피고들에 대하여 별지목록기재 부동산중 각 피고 점유부분의 명도를 구하는 본소 청구에 있어서 피고들 보조참가인이 앞에서 본 원고와 피고들 보조참가인 사이의 매매계약에 의한 관리처분권에 기하여 피고들에게 위 각 점유부분을 임대하였으니 피고들은 이를 점유할 적법한 권원이 있다고 다투므로 위 매매계약이 유효한지 여부가 위 명도청구의 선결적 관계에 있는 권리관계라고 할 것인데 위 매매계약은 (1) 피고들 보조참가인과 그의 처인 소외 7 등이 원고를 1976. 2. 23. 11 : 00경부터 같은달 25. 11 : 00경까지 감금하며 행한 강박으로 인하여 체결된 것이고 원고는 같은달 2. 25. 이를 취소한 바 있고
(2) 매매목적물이 연건평 1591. 25평인 을지상가 아파트 건물중 어느 부분인지 특정되어 있지 않아 무효이며,
(3) 그 내용에 있어서 피고들 보조참가인에 대한 또는 그가 인수하기로 한 원고의 채무가 (ㄱ) 피고들 보조참가인에 대하여는 금 20,000,000원 미만이며, (ㄴ) 소외 2에 대하여는 금 2,000,000원의 채무가 있는 것이 아니라 도리어 금 2,160,000원의 채권이 있고, (ㄷ) 소외 6에 대하여도 금 8,000,000원의 채권이 있을 뿐 채무가 없으며, (ㄹ) 임차인들에 대한 보증금 반환채무는 금 15,360,000원에 불과하며, (ㅁ) 체납 제세공과금도 없었으니 내용이 허위여서 무효이며
(4) 피고들 보조참가인도 위 매매계약을 무효로 하기로 원고와 합의한 후 그 무효임을 전제로 그후 원고 소유의 위 대지에 관한 경매절차에 그가 1975. 6. 11. 취득한 근저당권에 기하여 참여하여 이를 경락받은 후 원고에 대한 채권액으로 상계신청을 하였고
(5) 그렇지 않다고 하더라도 원고의 궁박한 상태를 이용하여 1원의 현금 지출도 없이 거액의 부동산을 강취하는 내용의 현저하게 공정을 잃은 법률행위이니 무효라고 주장하여 중간확인의 소로서 위 매매계약의 무효임의 확인을 구한다
그러므로 살피건대, (1) 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제5호증, 같은 제6호증의 각 기재내용과 위 증인 소외 2, 3, 4, 5의 각 일부증언과 위 기록검증결과중 일부에 변론의 전취지를 종합하면 피고들 보조참가인에 대하여 채무가 있었던 원고는 1975. 10. 8.경 그가 발행한 수표가 거래은행으로부터 지급 거절되어 부정수표단속법 위반으로 수사기관에 고발되기에 이르자 그때부터 집을 나가 행방을 감추었으므로 피고들 보조참가인은 소외 2 등 원고의 다른 채권자들과 함께 그들의 채권확보 및 추심을 위하여 원고의 행방을 찾으려고 노력하던중 1976. 2. 경부터는 원고의 처였던 소외 4, 그의 피용자인 소외 5를 통하여 원고와의 사이에 피고들 보조참가인이 별지목록기재 부동산 및 위 원고소유 대지를 매수함으로써 원고의 그에 대한 채무를 해결하는 방안을 협의하여 왔으나 원고는 더 유리한 조건을 위하여 계약체결 시기를 미루어 온 사실, 피고들 보조참가인은 1976. 2. 23. 원고가 부산대학교에 간다는 것을 알아내고 그의 처인 소외 7 등을 보내어 원고를 서울로 데려오게 하였는데 소외 7 등은 원고에게 그가 서울에 있는 피고들 보조참가인의 집에 가서 채무관계를 협의하지 않으면 경찰에 원고의 소재를 알리겠다고 위협하여 원고를 피고들 보조참가인의 집으로 데리고 온 사실, 피고들 보조참가인은 원고의 채무를 해결하지 않고 그의 집을 떠나면 경찰에 원고의 행방을 알리겠다는 태도를 보이며 원고와의 사이에 협의를 계속한 결과 당시의 시가에 상당하는 금액을 매매대금으로 하여 앞에서 본 매매계약을 체결하고 위 을 제10호증을 작성한 사실을 각 인정할 수 있고 이와 다른 취지의 위 증인 소외 2의 일부증언과 위 기록검증결과중 일부는 믿지 않으며 다른 반증이 없으나 이와 같이 피고들 보조참가인이 자기의 채권을 확보하기 위하여 종전부터 협의되어 오던 채무처리 방안을 협의하지 않으면 부정수표단속법위반으로 고발되어 있는 원고의 소재를 수사기관에 알리겠다고 한 것만으로는 이것이 신의성실의 원칙상 원고의 의사결정에 부당한 간섭이 되는 위법성 있는 강박행위라고 볼 수 없으며 나아가 이미 본 바와 같이 종전부터 이와 같은 채무처리 방안이 논의되어 왔으며 그 매매대금이 당시의 싯가에 맞는 점, 뒤에서 보는 바와 같이 매매대금에서 공제하기로 한 원고의 채무액이 그 당시 정확한 계산을 할 수 없어 사소한 차액이 있었던 임차보증금 반환채무 외에는 실제의 채무액과 다르다고 볼 수 있는 증거가 없는 점에 비추어 원고가 피고들 보조참가인의 이러한 행위로 인하여 공포심을 일으켜 위 매매계약을 체결하였다고 볼 수도 없고 그 밖에 원고의 위 매매계약 체결이 취소할 수 있는 강박에 의한 의사표시하고 볼 수 있는 자료가 없으며 (2) 위 을 제10호증에는 매매목적물인 건물의 표시를 서울 중구 을지로 6가 (지번 3 생략) 을지상가내의 건물로서 각층의 대략의 평수 또는 점포의 개수 또는 호수만이 표시되어 있으나 위 기록검증결과중 일부에 변론의 전취지를 합쳐보면 원고와 피고들 보조참가인 사이의 위 매매의 목적물은 위 원고소유 대지 외에 을지상가 아파트중 원고가 구분 소유하고 있는 부분 즉 별지목록기재 부동산인 사실을 인정할 수 있으므로 위 매매의 목적물이 특정되지 않았다고 할 수도 없고 (3) 원심증인 소외 5의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을제8호증의 기재내용에 위 증인의 증언을 합쳐보면 위 매매계약 당시의 원고의 임차보증금 반환채무가 위 매매계약에서 피고들 보조참가인이 인수하기로 한 금 17,000,000원에 미치지 못하는 금 16,745,000원이었던 사실은 이를 인정할 수 있으나 그밖의 피고들 보조참가인의 채권 또는 그가 인수하기로 한 채무가 허위라는 취지의 당심증인 소외 4, 같은 소외 3의 각 일부증언과 위 기록검증결과 및 당원의 형사기록 검증결과중 각 일부는 믿지 않으며 갑 제 11호증, 갑 제12호증의 1 내지 3, 갑 제13호증의 각 기재내용은 뒤에서 인정하는 사실에 비추어 이러한 원고의 주장을 뒷받침하는 증거가 되지 못하고, 갑 제15호증의 1, 2의 각 기재내용은 위 매매계약 체결전인 1975. 4. 또는 5. 경에 원고의 체납제세공과금이 없었다는 취지이므로 이것만으로는 위 계약체결 당시의 원고의 체납세금이 없었다고 인정할 수 없으며 오히려 위 갑 제11호증 내지 제13호증, 위 을 제9호증 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 1 위 증인 소외 2의 일부증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제6호증의 1의 각 기재내용과 위 증인 소외 2, 3, 4, 5의 각 일부증언과 원심법원의 형사기록 검증결과중 일부에 변론의 전취지를 종합하면, (ㄱ) 원고는 1975. 3. 경부터 피고들 보조참가인으로부터 여러번에 걸쳐 원리금 합계 금 16,555,000원의 돈을 차용하여 오다가 같은해 6. 7. 피고들 보조참가인에게 지급기일은 같은해 9. 30.로 하고 액면은 위 지급기일까지의 이자를 합산한 금 20,000,000원으로 한 약속어음을 발행한 바 있는데 원고와 피고들 보조참가인은 위 매매계약체결 당시 위 금 20,000,000원에 대한 위 지급기일부터 매매계약 당일까지의 이자를 계산하여 위 채무액을 금 25,000,000원으로 확정지은 사실, (ㄴ) 소외 2는 1974년 말경부터 원고가 원고의 어머니 소외 8의 이름으로 발행하던 당좌어음을 할인하여 주다가 1975. 2. 22.부터 같은해 4. 3. 사이에는 원고로부터 액면 합계 금 1,350,000원 상당의 어음을 차용하고 차용증(갑 제12호증의 1 내지 3)을 작성하여 준 후 위 차용어음을 회수하여 원고에게 교부한 사실, 1975. 5. 17. 소외 8 명의의 당좌구좌가 예금부족으로 부도되어 소외 2는 그가 그의 친지들에게 할인하여 준 위 구좌의 어음중 약 5,000,000원 상당을 원고를 대신하여 결재하여 주고 원고로부터 위 금 5,000,000원의 변제방법으로 별지목록기재 부동산에 대한 임차보증금 증액분의 수령권을 위임받았는데(갑 제11호증) 위 매매계약 체결당시 아직 금 2,200,000원 정도의 미수령 원리금이 남아 있어서 원고, 피고들 보조참가인 및 소외 2는 이를 금 2,000,000원으로 확정하여 피고들 보조참가인이 인수하였으며 소외 2는 1976. 3. 22. 위 금액을 피고들 보조참가인으로부터 변제받은 사실, (ㄷ) 소외 6은 원래 원고에 대하여 금 650,000원 정도의 채권밖에 없었는데도 원고가 금 5,000,000원의 채무가 있는 것처럼 약속어음 1매를 공증까지 하여주어 위 소외인은 이것으로써 원고 소유의 위 대지에 대한 강제경매신청을 하였다가 1976. 1. 25.경에는 원고에게 이를 사과하고 위 약속어음의 반환을 약속하는 사과문 및 각서(갑 제13호증)을 경매취하서와 함께 보냈으나 한편 피고들 보조참가인은 위 대지가 위 소외인에게 경락될 것을 우려하여 1975. 12. 경 역시 위 대지에 대하여 그가 1975. 6. 11. 취득한 저당권에 기하여 임의경매신청을 하여 두었으므로 원고는 위 경매취하서를 아직 경매법원에 제출하지 않고 있던중 피고들 보조참가인과의 위 매매계약을 체결함에 있어서 원고가 먼저 위 소외인에 대한 채무도 이 기회에 함께 처리하여 줄 것을 피고들 보조참가인에게 요청하여 피고들 보조참가인 및 위 소외인의 동의를 얻고 원고의 위 소외인에 대한 채무를 금 1,000,000원으로 확정짓는 대신 위 금 5,000,000원의 약속어음을 위 소외 인으로부터 회수하고 경매신청 취하서도 다시 받은 후 얼마 뒤에 피고들 보조참가인은 위 금액을 소외 6에게 지급한 사실을 각 인정할 수 있고 앞에서 배척한 증거 외에는 이를 뒤집을 증거가 없으니, 비록 임차보증금의 액수는 매매당시에 즉시 그 액수를 확인할 수 없어 다소 다른 액수(255,000원 차이)로 정하였다고 하더라도 위 매매대금 총액에 비하여 매우 작은 차이에 불과하므로 이로써 위 매매계약의 내용이 허위라고 할 수 없으며 (4) 갑 제7호증 내지 제9호증의 각 일부 기재내용이나 위 증인 소외 3, 4, 5의 각 일부증언 및 원심법원의 형사기록 검증결과중 일부만으로는 원고와 피고들 보조참가인이 위 매매계약을 무효로 하기로 합의하였다고 인정할 수 없고 달리 이를 인정할 수 있는 증거가 없을 뿐 아니라 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제10호증의 1 내지 10의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 피고들 보종참가인이 1975. 12. 경 원고 소유의 위 대지에 대하여 앞에서 본 액면 금 20,000,000원의 원고발행 약속어음채권으로 임의경매신청을 한 후 위 경매절차에서 위 대지를 경락받아 그 경락대금과 위 채권액과의 상계신청을 한 사실은 이를 인정할 수 있고 반증이 없으나 이것이 반드시 위 매매계약의 무효를 전제로 한 것이라고 볼 수는 없고 다만 앞에서 본 바와 같이 소외 6의 강제경매신청을 봉쇄하기 위하여 임의경매신청을 하였던 피고들 보조참가인이 위 매매계약 체결 후에도 원고가 그 무효를 주장하고 나서므로 위 대지 소유권만이라도 확실히 취득하기 위하여 위 임의경매절차에서 경락을 받았던 것임을 변론의 전취지로 보아 알 수 있을 뿐이고 (5) 이미 본 바와 같이 위 매매계약의 대금이 계약체결 당시의 시가에 상당한 금액이고 이에서 공제하기로 한 피고들 보조참가인의 원고에 대한 채권액 및 그가 인수하기로 한 원고의 채무액 또한 실제의 채권 채무액에 가까운 이상 위 매매계약이 현저하게 공정을 잃은 법률행위라고 볼 수도 없다.
그렇다면 위 매매계약이 무효 또는 이미 취소되었음을 전제로 하여 그 무효임의 확인을 구하는 원고의 중간 확인의 소는 이유없다 할 것이다.
3. 다음으로, 원고는 본소청구로서 위 매매계약이 무효이거나 그렇지 않다고 하더라도 매수인인 피고들 보조참가인으로부터 임차하였다는 것만으로는 소유자인 원고에 대항하여 피고들이 별지목록기재 부동산중 각 피고 점유부분을 점유할 적법한 권원이 되지 못한다고 주장하여 피고들에게 각 점유부분의 명도를 구하므로 이 점에 관하여 살피건대, 위 매매계약이 무효이거나 적법하게 취소되었다고 볼 수 없음은 이미 중간확인의 소에 관하여 판단한 바와 같으므로 원고는 위 매매계약의 취지에 따라 변론의 전취지에 의하여 미등기 부동산임이 인정되는 별지목록기재 부동산의 관리 처분권을 매수인인 피고들 보조참가인에게 양도하였고 피고들 보조참가인은 이러한 관리처분권에 기하여 피고들에게 위 각 피고들 점유부분을 임대하였다고 할 것이니 피고들은 별지목록기재 부동산을 원시 취득한 원고에 대하여서도 대항할 수 있는 적법한 권원으로써 위 각 점유부분을 점유하고 있다고 할 것이어서 원고의 위 명도청구는 이유없다.
4. 마지막으로 원고가 당심에 이르러 추가한 소유권 확인청구에 관하여 살피건대, 별지목록기재 부동산의 소유자인 원고에 대하여 피고들은 명도청구를 거절함에 그치지 않고 그의 위 부동산에 대한 소유권까지 다투고 있으므로(피고들 보조참가인은 이를 다투지 않으나 이것은 피고들의 소송행위와 저촉되어 효력이 없다) 원고는 위 부동산이 원고의 소유임의 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이니 원고의 이부분 청구는 이유있다.
5. 따라서 원고의 이 소 청구중 매매계약 무효확인청구(중간확인의 소)와 명도청구 부분은 이를 기각하고 당심에서 추가한 소유권확인청구는 이를 인용하여야 할 것인바, 명도청구 부분에 관하여 당원과 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하고 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조, 제94조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] [다수의견] 우리 민법이 사단법인에 있어서 구성원의 탈퇴나 해산은 인정하지만 사단법인의 구성원들이 2개의 법인으로 나뉘어 각각 독립한 법인으로 존속하면서 종전 사단법인에게 귀속되었던 재산을 소유하는 방식의 사단법인의 분열은 인정하지 아니한다. 그 법리는 법인 아닌 사단에 대하여도 동일하게 적용되며, 법인 아닌 사단의 구성원들의 집단적 탈퇴로써 사단이 2개로 분열되고 분열되기 전 사단의 재산이 분열된 각 사단들의 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 결과를 초래하는 형태의 법인 아닌 사단의 분열은 허용되지 않는다. 교회가 법인 아닌 사단으로서 존재하는 이상, 그 법률관계를 둘러싼 분쟁을 소송적인 방법으로 해결함에 있어서는 법인 아닌 사단에 관한 민법의 일반 이론에 따라 교회의 실체를 파악하고 교회의 재산 귀속에 대하여 판단하여야 하고, 이에 따라 법인 아닌 사단의 재산관계와 그 재산에 대한 구성원의 권리 및 구성원 탈퇴, 특히 집단적인 탈퇴의 효과 등에 관한 법리는 교회에 대하여도 동일하게 적용되어야 한다. 따라서 교인들은 교회 재산을 총유의 형태로 소유하면서 사용·수익할 것인데, 일부 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실하게 되면 탈퇴가 개별적인 것이든 집단적인 것이든 이와 더불어 종전 교회의 총유 재산의 관리처분에 관한 의결에 참가할 수 있는 지위나 그 재산에 대한 사용·수익권을 상실하고, 종전 교회는 잔존 교인들을 구성원으로 하여 실체의 동일성을 유지하면서 존속하며 종전 교회의 재산은 그 교회에 소속된 잔존 교인들의 총유로 귀속됨이 원칙이다. 그리고 교단에 소속되어 있던 지교회의 교인들의 일부가 소속 교단을 탈퇴하기로 결의한 다음 종전 교회를 나가 별도의 교회를 설립하여 별도의 대표자를 선정하고 나아가 다른 교단에 가입한 경우, 그 교회는 종전 교회에서 집단적으로 이탈한 교인들에 의하여 새로이 법인 아닌 사단의 요건을 갖추어 설립된 신설 교회라 할 것이어서, 그 교회 소속 교인들은 더 이상 종전 교회의 재산에 대한 권리를 보유할 수 없게 된다.
[대법관 박시환의 별개의견] 우리 민법이 사단법인의 분열을 특별히 금지하지도 아니하였고 또 사단법인의 분열을 금지하여야 할 특별한 이유도 보이지 않으므로 사단법인의 분열은 우리 민법하에서도 허용되는 것이라고 보아야 한다. 그리고 구성원들의 자발적 의사에 기인하지는 않았으나 다른 어떠한 사정으로 인하여 사단법인이 사실상 분열된 상태가 초래되어 하나의 사단으로 회복될 가능성이 없어진 경우, 그 상태를 그대로 기정사실로 인정하여 사단법인이 분열된 것으로 보아 법률관계를 정리하는 것 또한 굳이 허용되지 않는 것이라고 할 것은 아니다. 교회의 분열을 인정하는 전제 하에서 교회 분쟁을 설명하는 법리를 구성하는 것이 타당할 것이고, 이와 같이 교회의 분열을 허용하는 경우, 종전 교회에 속한 권리의무가 분열된 각 교회에 공유적 형태로 분리하여 포괄승계되는 것으로 볼 수밖에 없을 것이고(채무는 분열된 각 교회가 부진정연대의 관계로 부담하는 것으로 보아야 할 것이다), 각 교회의 공유지분 비율은 분열 당시 분열된 각 교회의 등록된 세례교인의 수에 의하여 결정되는 것이 합리적이라고 할 것이다.
[대법관 강신욱의 반대의견] 종전 판례가 각종의 법인 아닌 사단 중 오직 교회에 대하여만 분열 개념을 허용하고 분열 전 교인들의 총유권을 인정해 온 것은, 교회가 본질적으로 같은 기독교 신앙을 기초로 하는 교인들의 모임인 신앙단체로서 교인들이 신앙노선의 차이에서 별도로 예배주관자를 두고 그의 인도하에 종교활동을 하거나 소속 교단을 달리하는 집단으로 나누어진 경우에는 더 이상 신앙단체로서의 본질적 기초를 같이 할 수 없으므로 분열되었다고 평가할 수밖에 없다는 점을 직시하고 나아가 교회 재산은 대체로 소속 교인들의 헌금을 기초로 형성되므로 설령 일부 교인들이 종전 교회를 탈퇴한다고 할지라도 탈퇴한 교인들이 종전 교회 재산 형성에 기여한 이상 그 재산에 대한 총유권자로서의 지위, 즉 사용·수익권을 보장해 주어야 한다는 점에서 비롯된 것이므로, 종전 판례가 민법상 사단법인에 관한 규정 또는 법인 아닌 사단에 관한 법리와 모순된다고 볼 수 없으며 오히려 교회 운영의 실제를 반영하고 있는 이상 종전의 확고한 판례를 변경하여야 할 아무런 필요성이 없다. 나아가 다수의견에 따를 경우 소수자의 종교의 자유를 침해하는 문제점이 발생한다. 따라서 일단 종전 판례를 유지하고 분열 후 종전 교회의 재산에 관한 권리관계 내지 법률관계를 합리적으로 규율할 수 있는 법리를 찾아내고 발전시켜 나가는 것이 바람직하다.
[다수의견에 대한 대법관 김영란의 보충의견]
(가) 종전 판례에 의한 결론이 사실상 교회 내부의 분쟁에 대하여 간섭하지 아니하고 당사자 사이에서 자율적인 해결을 촉구한다는 것이 지나쳐서 실제의 분쟁을 해결함에 있어 분쟁을 해결하는 기능을 방기하여 버렸고, 교회에 한하여 단체법의 기본원리와 다른 여러 이론을 적용할 당위에 대해서도 설득력을 잃게 된 이상 법인 아닌 사단의 일반 이론에 따라 교회의 재산 귀속에 대하여 판단하고 이로써 법률적으로 분쟁을 해결하도록 하여야 한다.
(나) 별개의견 중 공유설(대법관 박시환의 별개의견)은 이론적 근거가 박약할 뿐더러 현실적으로도 분쟁해결기능을 발휘하지 못한다. 사단이 분열된 사회적 현실을 받아들이더라도 분열된 각 사단에게 부여되는 법률효과로서 재산관계에 대하여는 종전 사단의 정관 등으로 정하지 않은 이상 민법 제275조 내지 제277조가 적용되어 종전 사단의 재산에 대한 권리는 그 구성원으로서의 지위에 수반하여 득실을 결정하지 않을 수 없으며, 이는 우리 민법이 법인 아닌 사단의 재산형태로서 총유를 규정한 이상 부득이한 결과이다.
(다) 반대의견이 종전 판례가 유지되어야 할 이유로서 소수자의 종교의 자유를 드는 점에 대하여도 찬성하기 어렵다. 소수파로 되는 교인들이라 하더라도 자신들이 신봉하는 교리를 좇아 스스로 교회를 선택하거나 선택하였던 교회에서 탈퇴하여 원하는 교회를 찾아감으로써 종교의 자유를 향유할 수 있는 이상 이를 넘어서서 개개 교인들의 종교의 자유를 내세워 이를 기준으로 교회 재산의 귀속을 결정하여야 한다는 것은 구성원의 개성이 매몰되는 단체법원리를 부인하는 것이다.

[2] [다수의견] 특정 교단에 가입한 지교회가 교단이 정한 헌법을 지교회 자신의 자치규범으로 받아들였다고 인정되는 경우에는 소속 교단의 변경은 실질적으로 지교회 자신의 규약에 해당하는 자치규범을 변경하는 결과를 초래하고, 만약 지교회 자신의 규약을 갖춘 경우에는 교단변경으로 인하여 지교회의 명칭이나 목적 등 지교회의 규약에 포함된 사항의 변경까지 수반하기 때문에, 소속 교단에서의 탈퇴 내지 소속 교단의 변경은 사단법인 정관변경에 준하여 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성에 의한 결의를 필요로 하고, 그 결의요건을 갖추어 소속 교단을 탈퇴하거나 다른 교단으로 변경한 경우에 종전 교회의 실체는 이와 같이 교단을 탈퇴한 교회로서 존속하고 종전 교회 재산은 위 탈퇴한 교회 소속 교인들의 총유로 귀속된다.
[대법관 손지열, 박재윤, 김용담, 김지형의 별개의견] 교회가 그 소속 교단을 변경하는 것은, 신앙공동체라는 관점에서 볼 때 단순히 교회가 사단으로서의 활동목적이나 명칭을 변경하는 수준에 그치는 것이 아니라, 교회 존립의 핵심요소인 교리의 내용이나 신앙의 표현인 예배의 양식에 변경을 초래함은 물론 선교와 교회행정에 관한 공동노선과 활동체제에 근본적 변화를 일으키는 것으로서, 이는 신앙공동체인 교회의 정체성과 동일성에 중대한 영향을 미치는 것으로 평가하여야 하고, 법적인 관점에서 보더라도 교회가 소속 교단을 변경한다는 것은 교회가 종전 교단에 소속해 있으면서 단지 사단법인의 정관에 준하는 성질을 가지는 자치규범이나 그 활동목적을 변경하는 정도에 그치는 것이 아니라, 종전 교단에 소속하였던 교회의 교인들이 그 교회를 해체하고 새로운 교단에 소속된 교회를 새롭게 조직하는 데 이르는 것으로 평가하여야 할 것이므로, 교단변경의 성격을 이와 같이 평가한다면, 교회의 소속 교단의 변경에 관하여는 사단법인의 정관변경에 관한 민법 제42조 제1항을 유추적용할 것이 아니라 사단법인의 해산결의에 관한 민법 제78조를 유추적용함이 옳고, 따라서 교회는 교회의 규약 등에 정하여진 적법한 소집절차를 거친 총회에서 의결권을 가진 교인 3/4 이상의 동의를 얻은 경우에 한하여 적법하게 소속 교단을 탈퇴하거나 변경할 수 있다고 보는 것이 옳다.
[다수의견에 대한 대법관 김영란의 보충의견] 교단변경은 종전의 교회가 동일성을 유지하면서 존속하되 소속 교단만을 달리한다는 점을 당연한 전제로 하며, 따라서 교단변경에 있어서 법인 소멸을 위한 절차규정은 유추적용될 여지가 없다는 논리적 귀결로서 교단변경결의의 요건으로 사단법인 해산결의요건에 관한 민법 규정만을 유추적용할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 교회의 법률적 성질
교회가 주무관청의 허가를 받아 설립등기를 마치면 민법상 비영리법인으로서 성립한다. 또한, 교회가 법인격을 취득하지 않은 경우에도 기독교 교리를 신봉하는 다수인이 공동의 종교활동을 목적으로 집합체를 형성하고 규약 기타 규범을 제정하여 의사결정기관과 대표자 등 집행기관을 구성하고 예배를 드리는 등 신앙단체로서 활동함과 함께 교회 재산의 관리 등 독립된 단체로서 사회경제적 기능을 수행함에 따라 법인 아닌 사단의 일반적인 요건을 갖추었다고 인정되는 경우에는, 그 교회는 법인 아닌 사단으로서 성립·존속하게 된다. 기독교 교리를 널리 전파하려는 의도에서 교회가 교인의 자격을 엄격히 심사하지 아니하고 예배에 참여를 허용하는 결과 교회의 가입·탈퇴가 자유롭고 특정 시점에서 교회 구성원이 정확히 파악되지 아니한다고 할지라도 법인 아닌 사단으로서의 실체를 인정함에는 아무런 지장이 없다.
한편, 법인 아닌 사단으로서의 실체를 갖춘 개신교 교회(아래에서는 ‘교회’라 한다)가 특정 교단 소속 지교회로 편입되어 교단의 헌법에 따라 의사결정기구를 구성하고 교단이 파송하는 목사를 지교회의 대표자로 받아들이는 경우 교단의 정체에 따라 차이는 존재하지만 원칙적으로 지교회는 소속 교단과 독립된 법인 아닌 사단이고 교단은 종교적 내부관계에 있어서 지교회의 상급단체에 지나지 않는다. 다만, 지교회가 자체적으로 규약을 갖추지 아니한 경우나 규약을 갖춘 경우에도 교단이 정한 헌법을 교회 자신의 규약에 준하는 자치규범으로 받아들일 수 있지만, 지교회의 독립성이나 종교적 자유의 본질을 침해하지 않는 범위 내에서 교단 헌법에 구속된다. 종래 대법원판례는 특정 교단에 소속된 지교회가 독립된 법인 아닌 사단이라고 판시하여 왔는바( 대법원 1960. 2. 25. 선고 4291민상467 판결, 1967. 12. 18. 선고 67다2202 판결 등 참조), 이는 위 법리에 기초한 것으로서 앞으로도 교회를 둘러싼 법률관계를 해석하는 기본 원리로서 유지되어야 할 것이다.
2. 법인 아닌 사단의 법률관계
가. 우리 민법은 법인 아닌 사단의 법률관계에 관하여 재산의 소유 형태 및 관리 등을 규정하는 제275조 내지 제277조를 두고 있을 뿐이므로, 사단의 실체·성립, 사원자격의 득실, 대표의 방법, 총회의 운영, 해산사유와 같은 그 밖의 법률관계에 관하여는 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 유추 적용된다( 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다23087 판결 등 참조).
따라서 법인 아닌 사단은 사단으로서의 실체를 갖추었으나 설립등기를 하지 않은 것 뿐이므로 조직·구조에 있어서 구성원의 개인적인 활동으로부터 독립하여 독자적으로 존속하여 활동하고, 사단 구성원 지위의 취득과 상실은 그 사단의 규약에 정하여진 바에 따라 이루어지나( 민법 제40조 제6호), 법인 아닌 사단은 구성원의 탈퇴나 가입에 의하여 동일성을 잃지 않고 그 실체를 유지하면서 존속한다. 그리고 위의 법리는 법인 아닌 사단의 구성원들이 집단적으로 탈퇴하는 경우에도 동일하게 적용되므로, 위 탈퇴한 자들은 집단적으로 구성원의 지위를 상실하는 반면, 나머지 구성원들로 구성된 단체는 여전히 법인 아닌 사단으로서의 실체를 유지하며 존속한다.
법인 아닌 사단의 재산은 그 구성원의 총유이며( 민법 제275조 제1항), 법인 아닌 사단의 구성원은 사단 내부의 규약 등에 정하여진 바에 따라 사용·수익권을 가진다( 민법 제276조 제2항). 이와 같이 법인 아닌 사단의 구성원으로서 사단의 총유인 재산의 관리처분에 관한 의결에 참가할 수 있는 지위나 사단의 재산에 대한 사용·수익권은 사단 구성원의 지위를 전제로 한 것이어서, 구성원은 법인 아닌 사단을 탈퇴하는 동시에 그 권리를 상실한다( 민법 제277조).
한편, 법인 아닌 사단의 단체성으로 인하여 구성원은 사용·수익권을 가질 뿐 이를 넘어서서 사단 재산에 대한 지분권은 인정되지 아니하므로, 총유재산의 처분·관리는 물론 보존행위까지도 법인 아닌 사단의 명의로 하여야 하고( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결 참조) 그 절차에 관하여 사단 규약에 특별한 정함이 없으면 의사결정기구인 총회 결의를 거쳐야 한다( 민법 제276조 제1항). 총회 결의는 다른 규정이 없는 이상 구성원 과반수의 출석과 출석 구성원의 결의권의 과반수로써 하지만( 민법 제75조 제1항), 사단에 따라서 재산 내역이 규약에 특정되어 있거나 그렇지 않더라도 재산의 존재가 규약에 정하여진 사단의 목적수행 및 사단의 명칭·소재지와 직접 관련되어 있는 경우에는 그 재산의 처분은 규약의 변경을 수반하기 때문에 사단법인 정관변경에 관한 민법 제42조 제1항을 유추적용하여 총 구성원의 2/3 이상의 동의를 필요로 한다고 해석하여야 한다.
나. 우리 민법이 사단법인에 있어서 구성원의 탈퇴나 해산은 인정하지만 사단법인의 구성원들이 2개의 법인으로 나뉘어 각각 독립한 법인으로 존속하면서 종전 사단법인에게 귀속되었던 재산을 소유하는 방식의 사단법인의 분열은 인정하지 아니한다. 따라서 그 법리는 법인 아닌 사단에 대하여도 동일하게 적용되며, 법인 아닌 사단의 구성원들의 집단적 탈퇴로써 사단이 2개로 분열되고 분열되기 전 사단의 재산이 분열된 각 사단들의 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 결과를 초래하는 형태의 법인 아닌 사단의 분열은 허용되지 않는다.
한편, 법인 아닌 사단의 구성원들이 집단적으로 사단을 탈퇴한 다음 사단으로서의 성립요건을 갖추어 새로운 단체를 형성하는 행위는 사적자치의 원칙상 당연히 허용되나, 이 경우 신설 사단은 종전 사단과 별개의 주체로서, 그 구성원들은 앞서 본 바와 같이 종전 사단을 탈퇴한 때에 그 사단 구성원으로서의 지위와 함께 사단 재산에 대한 권리를 상실한다. 따라서 신설 사단의 구성원들이 종전 사단의 구성원들과 종전 사단 재산에 관하여 합의하는 등의 별도의 법률행위가 존재하지 않는 이상, 종전 사단을 집단적으로 탈퇴한 구성원들은 종전 사단 재산에 대한 일체의 권리를 잃게 되고, 이와 마찬가지로 탈퇴자들로 구성된 신설 사단이 종전 사단 재산을 종전 사단과 공유한다거나 신설 사단 구성원들이 그 공유지분권을 준총유한다는 관념 또한 인정될 수 없다.
3. 교회의 법률관계에 관한 종전 대법원판례의 내용과 문제점
가. 그동안 대법원판례는 각종의 법인 아닌 사단 중 오직 교회에 대하여서만 법인 아닌 사단에 원칙적으로 적용되는 법리와는 달리 교회의 분열을 허용하고 분열시의 재산관계는 분열 당시 교인들의 총유(또는 합유)라고 판시하여 왔다.
해방 후 교회, 특히 장로교회는 1950년대부터 1960년대까지 여러 차례 교단의 분열을 겪었으며 이에 따라 교단 소속 지교회의 교인들 내부에서도 신앙노선의 차이 등으로 지지교단을 달리하게 되어 자연적으로 지교회의 분열을 초래하게 되었는바, 대법원 1957. 12. 13. 선고 4289민상182 판결, 대법원 1958. 8. 14. 선고 4289민상569 판결 등에서 교단 분열에 따른 지교회의 분열을 인정하면서 그 재산관계는 분열 당시 교인들의 합유라고 판시하고, 대법원 1971. 2. 9. 선고 70다2478 판결에서 그 교회 재산은 분열 당시 교인들의 총유라고 판시한 이후 그 법리가 대법원의 확립된 판례로 굳어지기에 이르렀다.
그 당시에는 교인들이 소속 교회나 교단의 분열이라는 현상을 경험하기는커녕 예측조차 하지 못한 상태에서 연보·헌금을 통하여 교회 재산 형성에 기여하였는데 교단 분열로 신앙노선이 달라져서 도저히 하나의 신앙공동체를 유지할 수 없는 상황이 되었으니 교회의 분열을 허용하면서도 이들이 모두 종전 교회의 터전하에서 신앙생활을 할 수 있도록 배려하여야 할 필요성이 절실하였으며, 이에 더하여 당시의 인구나 사회·경제적 수준에 비추어 지교회들은 대부분 소규모로서 교회 재산의 시가 역시 높지 않았을 것이므로 분열된 양측 교회 구성원들에게 권리를 인정한다는 다소 추상적인 판결만으로도 당사자들 사이에서 자율적으로 분쟁이 해결될 여지를 기대할 수 있었다.
나. 종전 판례는 교회가 분열된 경우 종전 교회의 재산은 분열 당시의 교인들에게 총유적으로 귀속된다고 판시하였고, 한편 교회의 구성원이 계속 변경되어 가는 속성에 비추어 분열된 각 교회는 새로운 교인들을 받아들일 수 있으므로 분열 당시의 교인들뿐 아니라 분열 후 새로 가입한 교인들도 종전 교회 재산에 대한 사용·수익권을 행사할 수 있다고 인정하였다( 대법원 1993. 1. 19. 선고 91다1226 전원합의체 판결 등 참조).
법인 아닌 사단의 총유인 재산의 관리처분에 관한 의결에 참가할 수 있는 지위나 사단의 재산에 대한 사용·수익권은 법인 아닌 사단의 존재와 그 구성원 자격에 기초하여서만 인정된다. 그런데 종전 판례는, 종전 교회가 분열되어 종전 교회의 구성원 중 일부씩으로 구성된 잔존 교회와 신설 교회가 병존한다고 인정하면서도, 종전 교회의 재산에 관하여는 분열되기 전의 교회가 존속하는 것으로 보아 분열 전 교회 구성원의 총유를 인정하고 있으므로 그 자체로서 논리적으로 모순적인 구조를 가지고 있고, 종전 교회에서 탈퇴하여 신설 교회를 설립함으로써 종전 교회 구성원으로서의 지위를 상실한 교인들뿐 아니라, 분열 후 종전 교회에서 탈퇴한 채 잔존 교회나 신설 교회 어느 쪽에도 속하지 아니한 교인들에 대하여도 종전 교회 재산에 관한 권리를 인정하는 결과가 되어 법인 아닌 사단의 재산에 관한 기본적인 법리에 반한다. 뿐만 아니라, 종전 판례는 종전 교회의 구성원들인 교인들 외에 분열 후 새로 가입하여 분열 당시 교회의 구성원이 아니었던 교인들까지도 종전 교회 재산에 대한 사용·수익권을 행사할 수 있다고 인정함에 따라 총유재산에 대한 사용·수익권은 법인 아닌 사단 구성원의 지위에서만 인정된다는 민법의 대원칙도 부정하는 결과를 초래하였다.
또한, 종전 판례는, 위 법리의 논리적 귀결로서 종전 교회 재산의 관리·처분행위에 관한 소송은 분열 당시 교인들로 구성된 교인총회의 결의를 거쳐 종전 교회 자체가 당사자가 되어 제기하여야 한다고 판시함으로써( 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다21303 판결 등 참조), 과거의 분열시를 기준으로 한 종전 교회와 그 구성원들이 소 제기시에도 여전히 존재하는 것처럼 의제하여 교인 총회의 소집과 결의를 요구하였다. 그러나 현실사회에서 과거의 분열시를 기준으로 결의권 있는 교인을 확정하고 그들 전원의 생존 여부와 주소지를 파악한 다음 종전 교회의 대표권자로 하여금 그들에게 소집통지를 하여 총회를 개최하고 결의를 하는 일련의 절차를 거치게 할 것을 기대하기는 어렵고, 극단적으로는 오랜 시간이 지나 분열 당시 결의권을 가졌던 교인들이 행방불명되거나, 사망함으로써 총회 구성원이 존재하지 않게 되어 결의가 불가능할 수도 있다. 결국, 교회의 분열로 분쟁이 발생한 경우에 이를 해결하기 위하여 원고가 되어 소송을 제기하는 교회는 어느 쪽도 종전 교회에 의한 결의 요건이나 대표권을 갖출 수 없어 패소하게 되어 법률적인 분쟁 해결이 불가능하게 되었다. 더욱이 분열되어 나간 교회가 종전 교회 명의의 교회재산에 관하여 관련 서류를 위조하여 허위의 이전등기를 마치더라도 분열 후의 잔존 교회는 말소등기절차의 이행을 구할 수 없어 실체관계에 부합하지 않는 등기의 존재를 용인할 수밖에 없고, 분열된 교회들이 하나의 교회 건물을 서로 독점적으로 점유하기 위하여 물리력을 행사하더라도 이를 방치할 수밖에 없어 종국에는 다수파에 의한 점거가 사실상 정당한 것처럼 유지되는 결과에 이르렀다. 또한, 분열된 각 교회가 상대방의 사용·수익을 방해하지 않는 범위 내에서 종전 교회의 건물을 사용·수익한다고 하더라도, 교회 건물 외에 목사의 사택, 채권·채무 등 구체적인 재산의 사용·수익이나 처분·변제를 어떠한 방법으로 할 것인가에 대한 해결책은 찾을 수 없는 상태로 남아 있다.
뿐만 아니라, 기독교 교단 및 지교회의 변화와 이를 둘러싼 사회·경제적 변화는 종전 판례의 문제점을 극대화시키는 양상을 빚었다. 기독교 교단은 1960년대 이후 현재까지 분열을 거듭하여 현재 수많은 교단이 존재하고 교리상 본질적·근본적인 차이 없이 방법론적인 차이에 불과한 경우도 많게 되었으므로, 특정 교단에 소속된 지교회의 교인들에게 있어서 교단의 탈퇴 내지 변경은 충분히 예견할 수 있게 되었고, 지교회의 분열과 교단변경으로 인한 분쟁으로 소송에 이른 사건들은 대부분 지교회의 목사가 교회운영이나 재산문제, 심지어 개인적 비리로 소속 교단과 마찰을 빚게 되면 신앙과 교리를 핑계 삼아 지지자를 이끌고 교단을 탈퇴한 다음 자신의 이해관계에 맞는 교단에 가입하고는 종전 교회 재산에 대한 권리를 주장하는 것이어서, 결국 교회재산을 둘러싼 분쟁에 불과하게 되었다. 게다가 인구증가와 도시화에 따라 상당수 교회들이 대규모화되고 부동산가격의 상승으로 교회재산이 상당한 재산적 가치를 지니게 되었을 뿐 아니라, 교인들의 권리의식이 향상되고 교인수가 늘어나 다수인의 이해관계가 첨예하게 대립됨에 따라, 일단 교회 재산을 둘러싸고 소송이 제기된 이후에는 법원의 판단과 이에 기한 집행만이 분쟁을 종식시키는 유일한 수단이 되는 경우가 적지 않게 되었다.
위와 같이 수많은 교단의 분립과 지교회의 비대화, 교회 재산가치의 상승 및 다수인의 첨예한 이해관계 대립에도 불구하고, 대법원이 종전과 같이 분열되어 나온 양측의 교인들에게 모두 권리를 인정한다는 취지의 종래 판시를 고수한다면, 분쟁해결기능을 상실하게 될 뿐 아니라, 오히려 종전 교회를 박차고 나온 사람들에게 재산적 권리를 인정함으로써 교단 상호간 및 교인 상호간의 분쟁을 더욱 조장하는 결과를 초래할 수 있다.
4. 새로운 법리의 방향
가. 교회가 법인 아닌 사단으로서 존재하는 이상 그 법률관계를 둘러싼 분쟁을 소송적인 방법으로 해결함에 있어서는 법인 아닌 사단에 관한 민법의 일반 이론에 따라 교회의 실체를 파악하고 교회의 재산 귀속에 대하여 판단하여야 한다. 이에 따라 위에서 본 법인 아닌 사단의 재산관계와 그 재산에 대한 구성원의 권리 및 구성원 탈퇴, 특히 집단적인 탈퇴의 효과 등에 관한 법리는 교회에 대하여도 동일하게 적용되어야 한다.
따라서 교인들은 교회 재산을 총유의 형태로 소유하면서 사용·수익할 것인데, 일부 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실하게 되면 탈퇴가 개별적인 것이든 집단적인 것이든 이와 더불어 종전 교회의 총유 재산의 관리처분에 관한 의결에 참가할 수 있는 지위나 그 재산에 대한 사용·수익권을 상실하고, 종전 교회는 잔존 교인들을 구성원으로 하여 실체의 동일성을 유지하면서 존속하며 종전 교회의 재산은 그 교회에 소속된 잔존 교인들의 총유로 귀속됨이 원칙이다.
그리고 교단에 소속되어 있던 지교회의 교인들의 일부가 소속 교단을 탈퇴하기로 결의한 다음 종전 교회를 나가 별도의 교회를 설립하여 별도의 대표자를 선정하고 나아가 다른 교단에 가입한 경우, 그 교회는 종전 교회에서 집단적으로 이탈한 교인들에 의하여 새로이 법인 아닌 사단의 요건을 갖추어 설립된 신설 교회라 할 것이어서, 그 교회 소속 교인들은 더 이상 종전 교회의 재산에 대한 권리를 보유할 수 없게 된다.
나. 앞서 본 바와 같이 특정 교단에 가입한 지교회가 교단이 정한 헌법을 지교회 자신의 자치규범으로 받아들였다고 인정되는 경우에는 소속 교단의 변경은 실질적으로 지교회 자신의 규약에 해당하는 자치규범을 변경하는 결과를 초래하고, 만약 지교회 자신의 규약을 갖춘 경우에는 교단변경으로 인하여 지교회의 명칭이나 목적 등 지교회의 규약에 포함된 사항의 변경까지 수반하기 때문에, 소속 교단에서의 탈퇴 내지 소속 교단의 변경은 사단법인 정관변경에 준하여 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성에 의한 결의를 필요로 한다.
(1) 만약, 교단 탈퇴 및 변경에 관한 결의(아래에서는 ‘교단변경 결의’라 한다)를 하였으나 이에 찬성한 교인이 의결권을 가진 교인의 2/3에 이르지 못한다면 종전 교회의 동일성은 여전히 종전 교단에 소속되어 있는 상태로서 유지된다. 따라서 교단변경 결의에 찬성하고 나아가 종전 교회를 집단적으로 탈퇴하거나 다른 교단에 가입한 교인들은 교인으로서의 지위와 더불어 종전 교회 재산에 대한 권리를 상실하였다고 볼 수밖에 없다.
(2) 위의 교단변경 결의요건을 갖추어 소속 교단에서 탈퇴하거나 다른 교단으로 변경한 경우에 종전 교회의 실체는 이와 같이 교단을 탈퇴한 교회로서 존속하고 종전 교회 재산은 위 탈퇴한 교회 소속 교인들의 총유로 귀속된다.
법인 아닌 사단의 재산에 관한 관리처분권은 사단에 속하고 그 관리처분권에 관한 의사결정은 총회 결의에 의하여 이루어지는 것인바, 위와 같이 교단변경 결의에 찬성하지 아니한 사람이 결과적으로 불리한 지위에 놓이게 된다고 하더라도 이는 다수의 구성원으로 이루어진 사단의 민주적인 의사결정에 의한 결과이므로 민법의 법인 아닌 사단에 관한 기본법리에 따라 승복하여야 한다.
교단변경 결의가 이루어졌다고 하더라도 종전 교회의 동일성이 유지되고 있으므로, 교단변경 결의에 반대한 교인들이라 하여도 특별한 사정이 없는 한 교인으로서의 지위는 여전히 유지되며, 그 교회 구성원인 교인으로서의 지위 상실은 그의 자유의사에 의하여 결정된다. 교단변경 결의에 의하여 교단에서 탈퇴한 교회라고 하더라도 다시 교단변경 결의를 거쳐 교단을 변경할 수 있다. 따라서 교단변경 결의에 반대한 교인들로서는 그 교회 소속의 다른 교인들과 협의를 하는 등의 방법을 통하여 자신들의 의견에 동의하는 다수의 교인들을 확보하여 2/3 이상의 교단변경 결의 요건을 갖춘 경우에는 종전 교단으로 복귀할 수도 있다.
이와 같이, 교단변경 결의에 관한 새로운 법리가 적용되는 영역은 교회의 운영 내지 재산에 관한 법률관계에 한정된다. 교인들은 자신이 신봉하는 교리에 좇아 자유로이 교회를 선택하거나 또는 선택하였던 교회를 탈퇴함으로써 종교적 자유를 향유할 수 있다. 뿐만 아니라, 만약 적법하게 교단변경 결의가 이루어진 경우에 이에 반대하는 교인들로서도 자신이 원하는 교단 소속 교회를 찾아감으로써 자신의 종교적 신념을 유지할 수 있다.
(3) 다만, 교단변경 결의에는 지교회의 종교적 자유와 함께 지교회의 존립목적 유지라는 양 측면에서의 내재적 한계가 존재한다. 따라서 소속 교단의 헌법에서 교단 탈퇴의 허부 및 요건에 관하여 위와 달리 정한 경우에도( 민법 제42조 제1항 단서 참조) 그 규정이 지교회의 독립성과 종교적 자유의 본질을 해하는 경우에는 지교회에 대한 구속력을 인정할 수 없다. 다른 한편, 실질적으로 지교회의 해산 등 교회의 유지와 모순되는 결과를 수반하는 교단변경 결의, 나아가 기독교가 아닌 전혀 다른 종교를 신봉하는 단체로 변경하는 등 교회의 존립목적에 본질적으로 위배되는 교단변경 결의는 정관이나 규약 변경의 한계를 넘어서는 것이므로 허용될 수 없다.
다. 그러므로 교회의 분열을 인정하고 종전 교회의 재산은 분열 당시 교인들의 총유(또는 합유)에 속한다고 판시한 대법원 1993. 1. 19. 선고 91다1226 전원합의체 판결과 같은 취지의 판결들, 그리고 교회의 소속 교단 변경은 교인 전원의 의사에 의하여만 가능하다는 취지로 판시한 대법원 1978. 10. 10. 선고 78다716 판결과 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다.
위와 같이 대법원이 종전의 견해를 변경함에 따라, 교회의 신앙단체로서의 성격과 사단으로서의 성격을 모두 인정하면서도, 신앙단체로서의 특질에 대하여는 종교의 고유한 영역에 맡기고 사단으로서의 특질에 대하여는 재산분쟁으로서의 실질을 직시하여 민법의 일반원리에 의하여 규율함으로써 사법질서의 통일성을 기할 수 있게 될 것이다. 나아가 앞으로 교회 내부에서 교단 탈퇴 및 변경을 둘러싸고 분쟁이 발생하는 경우 교단 탈퇴를 의도하는 교인들로서는 최소한 결의권자의 2/3에 이르는 교인들로부터 지지를 얻고 적법한 소집절차에 따른 결의를 거칠 것이 요구되고, 반대로 교단 탈퇴에 반대하는 교인들로서도 만약 위의 요건을 갖추어 결의가 이루어진 경우에는 여기에 승복할 것이 요구됨으로써, 민주주의 원칙과 민법의 법인 아닌 사단에 관한 일반 법리에 따른 교회 운영이 가능해지고 교회 분쟁에 대한 예방적 기능을 수행할 수 있게 된다.
5. 이 사건의 판단
원심이 인용한 제1심판결의 인정 사실을 종합하면, 기독교대한성결교회 갑 교회는 기독교대한성결교회 소속의 지교회이고 소외인은 그 담임목사로 재직해 오던 중 당회 구성원인 장로들과 갈등을 빚자 임의로 기획위원회를 조직하여 교회를 운영하였고 이로 인하여 소속 교단의 징계재판을 받을 지경에 이르자 2001. 8. 26. 지지 교인들을 모아 소속 교단을 탈퇴하여 독립교회를 설립하되 명칭을 피고 교회로 하기로 결의하였으며(기독교대한성결교회 강서지방회는 2001. 10. 11. 소외인에 대하여 면직판결을 하고 후임 목사를 파송하였다.) 피고 교회는 2001. 11. 21. 기독교대한성결교회 갑 교회 명의로 등기되어 있던 판시 교회 건물 및 대지 등에 관하여, 실제로는 피고 교회가 이를 매수한 적이 없음에도 위 교회 당회의 결의서 등 관련 서류를 임의로 작성하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤음을 인정할 수 있다.
그렇다면 종전 교회는 기독교대한성결교회 교단에 소속된 지교회인데, 소외인이 지지 교인들 일부를 이끌고 소속 교단을 탈퇴하여 독립 교회를 설립하였다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 일부 교인들이 집단적으로 종전 교회를 이탈한 것에 불과하고, 위 교단 소속으로 잔류하기를 원하는 교인들로 구성되고 교단이 파송한 목사가 재직하고 있는 원고 교회가 종전 교회로서의 동일성을 유지하면서 존속하는 교회라고 할 것이다.
그리고 기록을 살펴보아도 교단 탈퇴를 결의한 2001. 8. 26.자 교인총회가 총회소집통지 등 소집절차에 있어서 소속 교단 헌법 등에 정하여진 요건을 준수하였다거나 결의권자의 2/3 이상이 동의하였다고 인정할 자료가 부족하다.
따라서 원심으로서는 위 2001. 8. 26.자 총회가 소정의 절차를 갖추어 소집되었는지 여부 및 교단탈퇴를 결의한 교인이 적법한 결의권자의 2/3에 이르는지 여부를 더 심리한 다음 위의 요건이 인정되지 아니하는 이상, 소속 기독교대한성결교회 헌법에 정하여진 바에 따라 2001. 12. 2. 담임목사와 3명의 장로가 참석한 당회에서 소제기를 결의한 이 사건에서 원고를 종전 교회로 인정하고 소제기에 관한 적법한 총회결의를 거친 것으로 보아야 함에도 불구하고, 변경 전 판례에 기초하여 종전 교회가 소외인을 당회장으로 하는 피고 교회와 잔류 교인들로 구성된 원고 교회로 분열되었다고 판단하고 총유권자인 분열 당시 교인들의 총회 결의가 존재하지 않으므로 분열 후의 원고 교회가 종전 교회의 총회 재산에 대한 말소를 청구할 수 없다는 이유를 들어 위 등기의 효력에 관하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채 이 사건 청구를 배척하였으니, 원심의 판단에는 교회 분열 개념의 허용 여부 및 교단변경의 요건, 등기의 효력에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다. 원고의 상고 이유 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에 대하여는 대법관 손지열, 대법관 박재윤, 대법관 김용담, 대법관 박시환, 대법관 김지형의 별개의견과 대법관 강신욱의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었으며, 대법관 김영란의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.
6. 대법관 손지열, 대법관 박재윤, 대법관 김용담, 대법관 김지형의 별개의견은 다음과 같다.
가. 법인이 아닌 사단의 법률관계에는 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 유추적용된다는 점, 민법이 사단법인의 경우 구성원의 탈퇴나 해산은 인정하지만 분열은 인정하지 아니하므로 법인이 아닌 사단인 교회의 경우에도 이러한 법리가 그대로 유추적용되어 교회의 분열은 인정되지 않는다는 점, 따라서 일부 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실하게 되면 설령 그 탈퇴가 집단적인 것이라고 하더라도 탈퇴와 더불어 종전 교회의 재산에 대한 사용·수익권을 상실하고 종전 교회는 잔존 교인들로 그 실체의 동일성을 유지하면서 존속하며 종전 교회의 재산은 그 교회에 소속된 교인들의 총유로 귀속된다는 점, 교인들이 그 뜻을 모아서 소속 교단을 변경하는 것은 원칙적으로 가능하다는 점에 관하여는 다수의견과 견해를 같이한다.
그러나 교단에 소속된 교회의 교단 변경을 사단법인의 목적 변경과 유사하다고 보고 사단법인의 정관변경에 관한 민법 제42조 제1항을 유추적용하여 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 동의가 있으면 된다고 한 견해에는 찬성할 수 없다.
나. 교회는 본질적으로 같은 기독교 신앙을 기초로 하는 교인들의 모임인 신앙공동체이고, 신앙공동체인 교회의 본질적이고도 핵심적인 요소는 공동의 신앙원칙 내지 신앙고백의 내용인 ‘교리’와 공동의 신앙적 행위양식인 ‘예배’라고 할 것이며, 교회의 사단성이란 이러한 신앙공동체 가운데 존재하는 사회단체적 측면의 성격을 법적으로 평가한 데 불과한 것이다. 한편 교단은, 신앙원칙 내지 신앙고백의 내용인 ‘교리’와 신앙적 행위양식인 ‘예배’라는, 본질적이고도 핵심적인 요소를 공통으로 하고 있는 여러 교회들이, 대외적 선교와 대내적 교회행정을 공동으로 행할 목적으로 연합하여 조직한 상급 종교단체라고 할 것이다.
그러므로 교회가 그 소속 교단을 변경하는 것은, 신앙공동체라는 관점에서 볼 때, 단순히 교회가 사단으로서의 활동목적이나 명칭을 변경하는 수준에 그치는 것이 아니라, 교회 존립의 핵심요소인 교리의 내용이나 신앙의 표현인 예배의 양식에 변경을 초래함은 물론 선교와 교회행정에 관한 공동노선과 활동체제에 근본적 변화를 일으키는 것으로서, 이는 신앙공동체인 교회의 정체성과 동일성에 중대한 영향을 미치는 것으로 평가하여야 한다. 그리고 법적인 관점에서 보더라도, 교회가 소속 교단을 변경한다는 것은 교회가 종전 교단에 소속해 있으면서 단지 사단법인의 정관에 준하는 성질을 가지는 자치규범이나 그 활동목적을 변경하는 정도에 그치는 것이 아니라, 종전 교단에 소속하였던 교회의 교인들이 그 교회를 해체하고 새로운 교단에 소속된 교회를 새롭게 조직하는 데 이르는 것으로 평가하여야 할 것이다.
교단변경의 성격을 이와 같이 평가한다면, 교회의 소속 교단의 변경에 관하여는 사단법인의 정관변경에 관한 민법 제42조 제1항을 유추적용할 것이 아니라 사단법인의 해산결의에 관한 민법 제78조를 유추적용함이 옳고, 따라서 교회는 교회의 규약 등에 정하여진 적법한 소집절차를 거친 총회에서 의결권을 가진 교인 3/4 이상의 동의를 얻은 경우에 한하여 적법하게 소속 교단을 탈퇴하거나 변경할 수 있다고 보는 것이 옳다. 근래 일부 교단이 분열을 거듭한 나머지 교리와 예배에 있어서 그다지 차이가 없는 교단들이 다수 생겨나게 된 것은 부인할 수 없으나, 그렇다고 하여 교회가 교단을 옮겨가는 행위를 일반 사단법인의 목적이나 정관을 변경하는 정도로 다소 가볍게 평가하는 것은 옳지 않다.
다. 다수의견에 따라, 적법한 소집절차를 거친 총회에서 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 동의로 소속 교단을 변경하는 것이 가능하다고 보면, 대법관 강신욱의 반대의견과 대법관 박시환의 별개의견이 지적하는 바와 같이, 1/3가량에 달하는 소수 교인의 신앙의 자유를 침해하거나 재산권을 박탈하게 되는 불합리한 결과가 초래될 우려가 있고, 교리와 예배에 관련되는 신앙공동체의 의사결정에 관하여 일반 사단법인에 적용되는 다수결의 원리를 그대로 적용하는 것이 적절하지 않다고 볼 측면이 있는 점은 부정할 수 없는데, 우리의 의견과 같이 교회의 소속 교단 변경에 민법 제78조를 유추적용하여 의결권을 가진 교인 3/4 이상의 동의를 얻은 경우에만 적법하게 그 소속 교단을 변경할 수 있다고 보게 되면, 이러한 문제점이 다소 완화될 수 있을 것이다.
라. 이 사건으로 돌아와 보건대, 원심이 인정한 사실에 의하면, 종전 교회인 기독교대한성결교회 갑 교회는 기독교대한성결교회라는 교단에 소속된 교회인데 그 담임목사로 재직하여 오던 소외인이 2001. 8. 26. 지지 교인들 일부를 이끌고 소속 교단을 탈퇴하여 독립 교회인 피고 교회를 설립하였는바, 교단 탈퇴를 결의한 위 2001. 8. 26.자 교인총회가 소속 교단 헌법 등에 정하여진 소집절차를 거쳤고 그 총회에서 의결권을 가진 교인 3/4 이상의 동의를 얻은 사실이 인정되지 아니하는 한, 이는 집단적으로 종전 교회를 이탈한 것에 불과하고, 위 교단 소속으로 잔류하기를 원하는 교인들로 구성되고 교단이 파송한 목사가 관장하고 있는 원고 교회가 종전 교회로서 실체의 동일성을 유지하면서 존속하는 교회라고 할 것이다.
그러므로 원심으로서는 위 교인총회가 소정의 절차를 갖추어 소집되었는지 여부 및 교단탈퇴를 결의한 교인이 적법한 결의권자의 3/4에 이르는지 여부를 더 심리하여 위와 같은 요건을 갖춘 사실이 인정되지 않는 경우에는 원고 교회를 종전 교회로 인정하고 소제기에 관한 적법한 총회결의를 거친 것으로 보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 변경 전 판례에 따라 종전 교회가 분열되었다고 판단하고 총유권자인 분열 당시 교인들의 총회결의가 없었다는 이유를 들어 이 사건 청구를 배척하고 말았으니, 원심의 판단에는 교회 분열 개념의 허용 여부 및 교단변경의 요건 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
마. 따라서 원심판결은 이러한 위법 때문에 파기되어야 하는바, 같은 취지인 다수의견의 결론에는 찬성하나, 그 파기의 이유에 있어서는, 교단에 소속된 교회의 소속 교단의 변경은 사단법인의 해산과 유사한 성격을 지니므로 사단법인의 해산에 관한 민법 제78조를 유추적용하여야 한다는 점에서 다수의견과 견해를 달리하는 것이다.
7. 대법관 박시환의 별개의견은 다음과 같다.
가. 그동안 대법원은 일관되게 교회의 분열을 인정하면서 이 경우 종전 교회의 재산은 분열 당시 교인들의 총유에 속한다는 견해(총유설)를 유지하여 왔고, 이에 대하여는 교회의 분열은 인정하되 종전 총유단체인 교회에 속한 재산은 분열 후 총유단체인 각 교회의 공유로 되고 분열된 각 교회 내부적으로는 각 교회에 소속된 교인들에게 총유의 형태로 귀속된다고 보는 견해(공유설) 및 민법상 사단법인의 분열이 인정되지 않는다고 보아 교회 역시 법적 의미에서의 분열은 허용되지 않고 종전 교회의 교인들의 총유에 속하였던 모든 재산은 종전 교회와 동일성을 유지하면서 존속하는 교회의 교인들의 총유로 계속 남는다는 견해(분열 부정설) 등 이견 이 대립되어 왔다.
나. 이 사건에서 교회의 분열을 부정하는 다수의견은, 일부 교인들이 별도의 교회를 설립하거나 교단을 변경하여 따로 예배를 보는 등 사태가 발생한 경우 이를 그 교인들이 종전의 교회를 탈퇴하여 종전 교회 교인으로서의 지위를 상실하는 것으로 보고, 그들은 탈퇴와 더불어 종전 교회 재산에 대한 일체의 권리를 상실하고 종전 교회는 종전 교단에 소속되어 있는 상태로서 동일성이 유지되고 종전 교회의 재산은 그 교회에 소속된 교인들의 총유로 귀속되나, 다만 사단법인 정관변경에 관한 민법 제42조 제1항을 유추적용하여 교회의 규약 등에 정하여진 적법한 소집절차를 거친 총회에서 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 결의로 소속 교단을 탈퇴, 변경할 수 있고, 이 경우 종전 교회의 실체는 교단을 탈퇴한 교회로서 존속하고 종전 교회 재산은 그 탈퇴한 교회 소속 교인들의 총유로 귀속된다는 입장이다.
즉, 교단변경 결의에 찬성한 교인이 의결권을 가진 교인의 2/3에 이르지 못하는 경우 교단변경 결의에 찬성하고 나아가 종전 교회를 집단적으로 탈퇴하거나 다른 교단에 가입한 교인들은 교인으로서의 지위와 더불어 종전 교회 재산에 대한 권리를 상실하는 것이고, 반대로 교단변경 결의가 이루어진 경우 그 결의에 반대한 교인들이라 하여도 교인으로서의 지위 상실은 그의 자유의사에 의하여 결정되므로, 그 교회 소속의 다른 교인들과 협의를 하는 등의 방법을 통하여 자신들의 의견에 동의하는 다수의 교인들을 확보하여 2/3 이상의 교단변경 결의 요건을 갖춘 경우에는 종전 교단으로 복귀할 수도 있다는 견해를 취하고 있다.
다. 그러나 다음과 같은 이유로 다수의견과는 견해를 달리한다.
우선, 우리 민법이 사단법인의 분열을 허용하고 있지 않다는 다수의견의 견해에 찬성할 수 없다. 우리 민법이 사단법인의 분열에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있기는 하나, 사단법인의 분열에 관한 규정이 없다고 하여 우리 민법이 사단법인의 분열을 금지하고 있는 취지라고 단정할 것은 아니다. 우리 민법 중 사단법인에 관한 규정은 사단법인을 규율하기 위하여 필요한 최소한의 내용만을 규정해 둔 것이고, 그 나머지 부분은 사적자치에 맡겨 사단법인의 본질에 반하거나 제3자의 이해관계를 해치지 않는 한 사단법인의 구성원들과 당사자 사이에서 임의적으로 결정할 수 있도록 허용하고 있는 것이라고 해석하여야 할 것이다.
따라서 우리 민법이 사단법인의 분열을 특별히 금지하지도 아니하였고 또 사단법인의 분열을 금지하여야 할 특별한 이유도 보이지 않으므로 사단법인의 분열은 우리 민법하에서도 허용되는 것이라고 보아야 한다. 실제로도 사단법인의 구성원들이 결의나 합의에 의하여 자발적으로 사단법인을 분할하고(이 경우 법인 설립 또는 정관변경의 경우에 준하여 주무관청의 허가를 받아야 할 것이다) 각자의 의사에 따라 분열된 사단법인 중 한 쪽의 구성원으로 남기로 하는 경우 굳이 이를 불법이라고 금지하여야 할 이유는 없다. 그리고 이와 같이 사단법인 구성원들의 자발적 결의에 의한 사단법인의 분열이 가능하다면, 구성원들의 자발적 의사에 기인하지는 않았으나 다른 어떠한 사정으로 인하여 사단법인이 사실상 분열된 상태가 초래되어 하나의 사단으로 회복될 가능성이 없어진 경우 그 상태를 그대로 기정사실로 인정하여 사단법인이 분열된 것으로 보아 법률관계를 정리하는 것 또한 굳이 허용되지 않는 것이라고 할 것은 아니다.
교회 분열은 한 개의 교회가 교리나 예배 방식에 대한 견해 대립, 교회 재산 또는 교회 운영의 주도권 쟁탈 등을 원인으로 분쟁이 계속되다가 급기야는 목사와 교인들이 두 집단으로 나누어져 서로 완전히 별개의 교회가 양립하는 것과 같은 상태로 되는 것으로서, 이는 하나의 단체가 둘로 분열된 것으로 보는 것이 실질에 맞는 것이고, 그 중 한 쪽의 교인들이 개별적 또는 집단적으로 탈퇴하는 것과는 그 의미와 법적 평가에 있어서 전혀 다른 사회적 현상임에도 다수의견은 이를 교인들의 개별적 또는 집단적 탈퇴로 구성함으로써 본질에 어긋나는 평가를 하고 있다.
그러므로 민법상 사단법인의 분열이 허용되지 않으므로 그 법리가 법인 아닌 사단에 있어서도 동일하게 적용되어야 하고, 그 결과 교회에 있어서도 분열이 허용될 수 없다는 다수의견의 논리에는 찬성할 수 없다.
라. 다수의견과 같이 교회의 분열을 허용하지 아니하고 종전 교회의 재산은 그 동일성을 유지하며 존속하는 교회에 전부 귀속하며, 이와 반대 입장에 서는 나머지 교인들은 잔류 또는 탈퇴 중 하나만을 선택할 수 있다고 보는 경우 아래와 같은 여러 가지 점에서 불합리한 결과가 나타난다.
(1) 우리나라 교단의 숫자가 수십 또는 수백 개에 달하는 것으로 보아 교회 분열 또는 교단변경의 원인이 되는 교리의 차이는 그리 핵심적인 부분은 아닐 것으로 짐작되고, 대다수 교회 분열의 주된 원인은 교회 재산 또는 교회 주도권을 둘러싼 분쟁에 있는 것으로 보이는바, 다수의견은 교단변경 결의가 이루어진 경우 그 결의에 반대하였던 교인들 또는 2/3 이상 찬성을 얻지 못하여 교단변경 결의에 실패한 경우 그 결의에 찬성하였던 교인들은 자신의 선택에 의하여 잔류 또는 탈퇴를 할 수 있다고 보는데, 여기에서 잔류의 의미는 신앙이나 교리, 교회 지도자나 운영 주도권에 관한 주장을 포기하고 자신의 신념에 반하는 다른 신앙생활을 따를 것을 강요받는 것에 다름 아니므로 그 교인으로서는 자신의 신앙을 올바르게 수행하기 위해서는 진의와 무관하게 종전 교회로부터의 탈퇴를 선택할 수밖에 없다고 할 것이고 결국 종전 교회 소유 재산에 대한 총유재산권을 박탈당하게 되는 결과가 초래된다. 이는 결국 다수자에 의한 소수자의 재산권 박탈로서 다수결로 결정할 수 있는 한계를 넘어가는 것이다. 더구나 종전 교회와 대립되는 교인 집단의 숫자가 전체의 반수를 넘어가지만 2/3에까지는 이르지 못하는 경우에는 소수의 교인들로 존속하게 되는 종전 교회가 반수를 넘는 다수 교인들의 재산권을 박탈하고 교회로부터 축출하는 결과가 되어 그 불합리성이 너무 심하게 된다.
(2) 신앙적 측면에서 볼 때에도, 교인 중 상당수가 교단의 변경을 원하는 경우 교단변경을 원하는 교인의 숫자가 2/3를 넘지 못할 때에는 종전 교회의 실체는 종전 교단에 소속되어 있는 상태로서 유지되고 교단변경을 원하는 교인들이 탈퇴할 수밖에 없는데, 이와 같은 경우에는 교단의 소속 지교회에 대한 지배력이 필요 이상으로 강화되게 되는 부작용이 생길 뿐 아니라, 교인들의 신앙공동체 및 신앙생활 근거지로서의 교회의 의미가 축소되어 비교적 사소한 교리상의 이견으로 인하여 다수 교인들, 경우에 따라서는 반수가 넘는 교인들이 신앙공동체와 신앙생활 근거지에서 축출되는 불합리한 결과가 생긴다.
(3) 다수의견은 교단에 소속된 지교회의 교단변경이 정관의 변경에 해당한다는 측면에서 교인 2/3 이상의 결의로 소속 교단을 탈퇴, 변경할 수 있다는 입장이나, 교단을 변경하지 않는 교회 분쟁이나 아무 교단에도 소속되지 않은 독립교회의 분쟁에 있어서는 어떤 기준에 의하여 종전 교회의 동일성을 유지하는 교회를 확정할 것인지에 대한 설명이 없어 그 경우 분쟁해결에 아무런 도움이 되지 못하고, 만일 교단에 소속된 지교회의 경우와 동일하게 2/3 이상 결의를 요구하는 것이라면 정관변경에 관한 2/3 이상 의결정족수를 기준으로 삼는 근거를 설명할 수 없다.
(4) 교단변경 결의가 이루어진 경우 잔류 교인들의 입장에서는 종전 교회로부터 이탈하고자 한 의사와 행동이 전혀 없었음에도 종전 교회가 교단을 탈퇴한 교회로서 동일성을 유지하며 존속하게 됨으로써 자신의 의사와 전혀 관계없이 종전 교회로부터 탈퇴할 수밖에 없게 된다는 점에서, 이는 실질적으로 탈퇴를 강요하거나 제명을 하는 것에 해당한다고 볼 것이다.
또한, 교회 분쟁의 해결 방법으로 새로운 대표자(목사)의 선임이나 기존 대표자(목사)의 해임, 구성원(교인)의 제명 등의 방법을 실제로 취할 수가 있을 것인바, 그 경우 교회 규약 등에 대표자 선임·해임, 구성원 제명에 관한 의결정족수가 따로 정하여져 있으면 그에 의하여야 할 것이고, 따로 정족수의 정함이 없다면 구성원 과반수의 출석과 출석 구성원 과반수 찬성에 의하여 이를 의결할 수 있게 될 것인데, 이와 같은 경우 다수의견이 교회 분열의 해결방법으로 제시하는 2/3 정족수의 기준과 대표자의 선임·해임, 구성원의 제명 등에 관한 의결정족수가 다를 때에 어느 정족수가 기준이 되는지에 관하여 혼란과 충돌이 초래될 수 있다.
(5) 다수의견이 제시하는 기준은 교회 분열을 해결하는 실질적 방법으로 되기 어렵다.
다수의견은 교회 분열 자체를 허용하지 아니한 채, 이탈되어 나가는 교인의 숫자가 2/3 이상을 확보하느냐 여부에 따라, 이를 확보한 경우에는 그 확보한 교인 집단에게 교회 재산과 운영에 관한 권리 전부를 주게 되므로 그 반대 집단(종전 교회 잔류 집단)에게는 종전 교회에서 갖고 있던 일체의 권리를 포기하게 하거나 신념에 반하는 신앙생활을 할 것을 강요하게 되며, 반대로 이탈한 교인 집단이 2/3 이상을 확보하지 못한 경우에는 그 숫자가 아무리 많고 심지어 반수를 넘는다 하더라도 역시 같은 결과가 된다. 교회 분쟁의 상당수가 실제로는 교회 재산을 둘러싼 분쟁인 점을 고려하여 볼 때에 위와 같은 결론을 받아들이고 순순히 물러날 교인 집단이 얼마나 될지 의문이다.
또한, 교인의 탈퇴 여부는 교인의 탈퇴 의사표시가 있는 경우 또는 교인이 다른 교단의 예배를 수행하는 등 그 행태에 의하여 탈퇴의 의사를 추단할 수 있는 경우를 기준으로 판단할 수밖에 없을 것인데, 교회가 사실상 분열되어 교단변경 결의가 이루어진 경우의 소수 반대 교인들 및 결의가 이루어지지 못한 경우의 찬성 교인들이 종전의 신앙공동체로부터 완전히 분리된 별도의 신앙공동체를 구성하거나 명시적으로 탈퇴의 의사표시를 하지 않는 이상 위 교인들의 탈퇴 여부를 판단하는 것은 매우 어렵다고 할 것이다. 실제로 이들이 종전 교회의 구성원으로 남아 교회 재산과 교회 운영에 권한을 행사하겠다고 주장하는 경우 이를 강제로 배제시키는 것이 현실적으로 가능할 것인지 의문이고, 결국 교인들 간의 분쟁은 여전히 해결되지 않은 채 내재적으로 계속된다고 볼 수밖에 없을 것이다.
(6) 다수의견은 2/3 이상 결의를 하는 방법으로 교회의 적법한 소집절차를 거친 총회에서의 결의를 요구하고 있다. 그러나 교회가 사실상 분열될 정도로 분쟁이 격심한 상황에서 교회 분열(교단의 변경)을 의결하기 위한 총회의 소집을 허용해 줄 소집권자는 아무도 없을 것이다. 물론 법원에 총회 소집허가를 받아 총회를 소집하는 방법이 있다고는 하나, 그러한 방법으로 개최된 총회가 전체 교인들의 총의를 제대로 반영하는 효과적인 분쟁해결 방법으로 작동할 것을 기대하기는 어려울 것이다.
다수의견의 위와 같은 엄격한 요구는 사실상 분열되어 별개의 단체로 존재하고 있는 사회적 현상에 대하여 빠르고 적절한 분쟁해결 방법의 사용을 어렵게 하는 대신 분쟁 자체를 억지로 눌러 막아두거나 과도한 양보를 강요하는 바람직하지 못한 상황으로 연결될 가능성을 배제할 수 없다.
마. 이상 살펴본 바와 같이 다수의견에는 여러 가지 문제점이 있어 이를 따를 수 없고, 분열되어 실재하는 사회현상을 그대로 존중하여 교회의 분열을 인정하는 전제하에서 교회 분쟁을 설명하는 법리를 구성하는 것이 타당할 것이다.
나아가 교회의 분열을 허용하는 경우에도, 교회의 분열은 하나의 교회가 별개의 각 교회로 분열함으로써 종전 교회는 소멸하여 존재하지 않게 되는 것이라는 점에서, 종전 판례의 입장과 같이 종전 교회에 속한 권리의무가 분열 당시 교인들의 총유에 속하게 되는 것으로 볼 것이 아니라, 분열된 각 교회에 공유적 형태로 분리하여 포괄승계되는 것으로 볼 수밖에 없을 것이고(채무는 분열된 각 교회가 부진정연대의 관계로 부담하는 것으로 보아야 할 것이다), 각 교회의 공유지분 비율은 분열 당시 분열된 각 교회의 등록된 세례교인의 수에 의하여 결정되는 것이 합리적이라고 할 것이다.
이에 대하여는 공유관계의 성립이나 포괄적 승계를 인정할 수 있는 법적 근거가 없다거나 세례교인의 수를 파악하는 것이 현실적으로 매우 어렵다는 비판이 있으나, 교회 분열을 허용하는 이상에는 권리의무의 포괄적 승계를 허용하는 것이 가장 자연스러울 것이며, 공동소유의 형태 중 공유관계로 법리를 구성하는 것이 분열되는 각 교회 교인들 사이의 형평에 가장 부합하는 것으로 보이는 점, 공유물분할 등 공유관계에 의한 법리에 의하여 교회 재산의 귀속에 관한 분쟁을 최소화하고 신속한 해결을 도모할 수 있는 한편 소수 교인들의 지위도 보호할 수 있는 점, 그리고 사찰의 경우와 달리 교회에 등록된 세례교인의 수를 파악한다는 것이 불가능한 것은 아닌 점 등을 참작하면 위와 같은 비판은 수긍할 수 없다.
바. 결국 종전 판례의 입장 중 교회 분열시의 재산귀속에 관한 부분은 변경되어야 할 것인바, 이 사건에서 원심이 종전 교회인 기독교대한성결교회 갑 교회가 원고 교회와 피고 교회로 분열된 것으로 인정한 이상, 원심으로서는 분열 당시의 전체 세례교인 수와 원·피고 쌍방 교회에 속한 세례교인 수를 조사하여 각 교회의 공유지분을 확정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 마쳐진 소유권이전등기 중 원고 교회의 지분에 해당하는 만큼은 소유권이전등기 말소청구를 인용하였어야 할 것이다.
따라서 원심판결은 이러한 위법 때문에 파기되어야 할 것이고, 다수의견 역시 이와 결론을 같이 하여 그 결론에는 찬성하나 파기의 이유에 관하여는 견해를 달리하므로 별개의견을 밝히기로 한다.
8. 대법관 강신욱의 반대의견은 다음과 같다.
우리 사회에 존재하는 법인 아닌 사단은 존립목적과 형태, 구성원 상호간의 관계 및 결속도, 사단 재산의 형성 경위 등에 따라 다종다양하여 단일한 법리로 규율되기 어렵고 민법에서도 이에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 않다. 다수의견이 원용하는 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다23087 판결 등 종전 판례도 단체의 특성에 반하지 아니하는 범위 내에서 사단법인에 관한 민법의 관련 규정을 유추적용한다는 것일 뿐 단체의 특성에 따라 별도의 법리가 적용되는 것을 부정하는 취지로 해석되지 아니한다.
대법원은 반세기가 넘는 기간 동안 일관하여 교회의 분열을 허용하고 이 경우 교회 재산은 분열 당시 교인들의 총유에 속한다는 법리를 판시하여 왔는바, 종전 판례가 각종의 법인 아닌 사단 중 오직 교회에 대하여만 분열 개념을 허용하고 분열 전 교인들의 총유권을 인정해 온 것은, 교회가 본질적으로 같은 기독교 신앙을 기초로 하는 교인들의 모임인 신앙단체로서 교인들이 신앙노선의 차이에서 별도로 예배주관자를 두고 그의 인도하에 종교활동을 하거나 소속 교단을 달리하는 집단으로 나누어진 경우에는 더 이상 신앙단체로서의 본질적 기초를 같이 할 수 없으므로 분열되었다고 평가할 수밖에 없다는 점을 직시하고 나아가 교회 재산은 대체로 소속 교인들의 헌금을 기초로 형성되므로 설령 일부 교인들이 종전 교회를 탈퇴한다고 할지라도 탈퇴한 교인들이 종전 교회 재산 형성에 기여한 이상 그 재산에 대한 총유권자로서의 지위, 즉 사용·수익권을 보장해 주어야 한다는 점에서 비롯된 것이다.
그렇다면 종전 판례가 민법상 사단법인에 관한 규정 또는 법인 아닌 사단에 관한 법리와 모순된다고 볼 수 없으며 오히려 교회 운영의 실제를 반영하고 있는 이상 종전의 확고한 판례를 변경하여야 할 아무런 필요성이 없다고 할 것이다.
나아가 다수의견에 따를 경우 소수자의 종교의 자유를 침해하는 문제점이 발생한다는 점을 지적하고자 한다.
모든 국민은 종교의 자유를 가지는바( 헌법 제20조 제1항) 여기에는 자신이 신봉하는 교리에 따라 종교활동을 할 자유가 포함되므로 특정 교단에 소속된 지교회의 교인들은 자신의 의사에 반하여 다른 교리를 신봉하는 교단으로 옮길 것을 강요당하지 않을 권리를 가진다고 할 것이다.
그런데 다수의견에 따르면 교인들은 어떠한 명목으로든, 예컨대 목사의 전횡이나 비리를 용납할 수 없어 집단적으로 교회를 이탈하는 경우에도 2/3 이상이 되지 않는 한 교회 재산에 대한 사용·수익권이 박탈됨으로써 그 교인들은 교회 건물에 출입할 수조차 없다는 것이고, 다른 한편 교인의 2/3 이상의 동의를 얻기만 한다면 얼마든지 종전 교단을 박차고 나가 다른 교단에 가입할 수 있고 이러한 분파 행동에 참여하기를 거절하고 종전 교단 소속으로 잔류하기를 희망하는 나머지 1/3 이하의 교인들은 자신들이 종전 교회의 정통성을 지키고 있다고 믿고 있음에도 불구하고 종교의 신념을 꺾지 아니하는 이상 역시 교회 재산에 대한 사용·수익권을 박탈당한다는 결과에 이르게 되는바, 이러한 결과는 명백히 소수자의 종교의 자유를 침해하는 것으로 용인하기 힘든 것이라 아니할 수 없다.
또한, 다수의견에 따를 경우 교회는 교인 2/3 이상의 지지를 받는 권력자에 의하여 그 운명이 좌지우지되고 그 권력자는 자신을 반대하는 소수 교인들을 교회에서 내쫓을 수 있을 뿐 아니라 나아가 위 요건을 갖추어 타 교단에 가입하였다가 마음에 차지 않으면 그 중 2/3 결의로 또 탈퇴할 수 있어 교회의 분열을 조장하고 법률관계를 혼란에 빠뜨릴 우려가 있다.
다수의견은 다수결의 원리를 기본으로 하는 민법상 사단법인의 법리를 신앙단체인 교회에도 그 특성을 무시한 채 수용함으로써 교리 및 예배에 관한 소수 교인들의 종교의 자유를 침해하게 될 뿐만 아니라 오히려 다수자에 의한 교회의 분열을 조장하는 결과가 되므로 교회가 분열되었더라도 분열 당시 교인들은 여전히 교회 재산의 총유권자로서 사용·수익권을 보유하고 나아가 그 분열 당시 교인들로 구성된 총회의 결의를 거치지 아니하는 이상 교회 재산을 처분할 수 없게 함으로써 개별 교인들의 권리를 보장하여야 할 것이다.
다수의견은 종전의 판례가 교회재산을 둘러싼 분쟁에 있어 실질적인 해결기능을 발휘하지 못하는 폐단이 있다는 입장에 기초하고 있고 거기에 경청할 부분이 있다는 점은 부정하지 아니하나, 이는 향후 구체적인 사건에서 교회 분열의 허용요건을 보다 엄격하게 해석하고 교인들의 총의에 의하여 분열 후의 교회재산에 대한 합리적 처리를 보다 쉽게 할 수 있도록 총회에서 의결권을 가지는 교인의 범위, 총회의 소집권자와 소집방법, 회의방식 등을 구체적으로 제시하는 방향으로 판례이론을 발전시켜 나감으로써도 충분히 해결할 수 있을 것이라고 본다. 따라서 다수의견처럼 교회의 분열이라는 현상을 부정하는 방향으로 종전 판례를 변경할 것이 아니라, 일단 종전 판례를 유지하고 분열 후 종전 교회의 재산에 관한 권리관계 내지 법률관계를 합리적으로 규율할 수 있는 법리를 찾아내고 발전시켜 나가는 것이 바람직하다고 믿는다.
이상의 이유로 교회의 분열과 재산 귀속에 관한 종전의 판례는 유지되어야 하고, 이를 변경하여야 한다는 다수 의견에는 찬성할 수 없다. 그렇다면 종전 판례에 따른 원심판결은 유지되어야 할 것이다.
9. 대법관 김영란의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.
가. 종전 판례가 교회를 법인 아닌 사단이라고 보면서도 분열을 허용하고 그 경우의 재산관계에 대해서는 법인 아닌 사단의 일반법리를 그대로 적용하지 않고 변형시켜 적용해 온 데에 대해서는 명확한 이론적 근거가 밝혀져 있지 않다. 연혁적으로 보면 합유나 총유의 규정이 별도로 존재하지 않았던 구 민법 당시에 선고된 대법원 1957. 12. 13. 선고 4289민상182 판결 및 대법원 1958. 8. 14. 선고 4289민상569 판결은 교인들의 연보·헌금 등으로 형성된 교회 재산은 교회가 분열되더라도 원칙적으로 분열 당시 교인의 합유라고 판시함으로써 재산형성에 기여한 개별 교인의 권리를 중시하는 듯한 취지가 엿보였고 합유나 총유규정이 명시된 제정민법이 시행된 이후에도 교회가 분열된 경우에는 여전히 합유라고 판시해 오면서( 대법원 1973. 1. 16. 선고 72다2070 판결 등 참조) 분열과 무관한 사건에서는 교회재산은 교인들의 총유라는 판시도 보이다가 대법원 1971. 2. 9. 선고 70다2478 판결에서 처음으로 교회의 분열의 경우 그 재산은 그 교회 교인의 총유에 속한다고 판시하였고 같은 취지의 대법원 1976. 2. 24. 선고 75다466 판결 이후에는 교회가 분열되었다면 그 부동산은 특별한 사정이 없는 한 분열될 당시 교회신도들의 총유라는 판시가 확립된 채 현재에 이르게 되었음을 알 수 있고, 이로 미루어 볼 때 판례가 총유설로 전환하면서도 다수의견에서 들고 있는 바와 같은 사회경제적 필요성 등 여러 요청을 중시하여 합유설을 채택할 당시의 이론을 여전히 좇은 결과 ‘분열 당시 합유지분권자인 교인’에게 귀속되었다고 한 교회재산이 ‘분열 당시 총유권자인 교인’에게 귀속된다고 바뀌게 된 것이 아닌가 짐작될 뿐이다.
이와 같은 판례의 태도에 대하여는 구성원의 개성이 매몰되는 단체법의 이론을 간과하였다거나 분열과 탈퇴 내지 이탈의 구별이 모호하다든가 하는 지적 및 판례이론을 적용한 결과 실제 구성원과 총유권자가 분리되는 결과를 낳고, 종전 교회가 동일성을 달리하는 2개의 교회로 분열되면서도 여전히 재산의 귀속주체로서는 존재한다는 법률상태를 허용하게 되었다는 이론적인 문제뿐 아니라, 사실상 분열 당시 교인들의 총회에서 어떤 결의를 하는 것도 불가능하고 교회재산의 사용·수익도 분열된 각 교회가 상대방의 사용·수익을 방해하지 않는 범위 내에서 종전 교회의 재산을 사용·수익할 수 있다고 하지만 실제로 교회건물 외에도 목사의 사택, 채권채무 등 구체적인 재산의 사용·수익을 어떤 방법으로 할 것인지에 대한 해결책은 찾을 수 없는 상태로 방치되게 되었다는 등의 현실적인 문제점이 드러났다. 이에 관하여는 이미 다수의견에서 자세하게 지적되었으므로 더 이상의 언급을 피하되, 종전 판례에 의한 결론이 사실상 교회 내부의 분쟁에 대하여 간섭하지 아니하고 당사자 사이에서 자율적인 해결을 촉구한다는 것이 지나쳐서 실제의 분쟁을 해결함에 있어 분쟁을 해결하는 기능을 방기하여 버렸고, 교회에 한하여 단체법의 기본원리와 다른 여러 이론을 적용할 당위에 대해서도 설득력을 잃게 된 이상 법인 아닌 사단의 일반 이론에 따라 교회의 재산 귀속에 대하여 판단하고 이로써 법률적으로 분쟁을 해결하도록 하여야 한다는 점만을 다시 지적하기로 한다.
나. 별개의견 중 교단변경에 교인 3/4 이상의 결의를 필요로 한다는 견해는, 교단변경의 요건을 보다 엄격히 함으로써 교회의 내분을 예방하는 효과를 거둘 수 있다는 목적론적 해석이라는 점에서 일면 수긍할 측면이 없지 않으나, 그 법리적 근거에 대하여는 수긍하기 어렵다.
위 별개의견은 교단변경이 신앙공동체인 지교회의 정체성과 동일성에 중대한 영향을 미치므로 종전 교회를 해체하고 새로운 교단에 소속된 교회를 새롭게 조직하는 것으로 평가하여야 한다는 전제하에 교단변경 결의에 관하여 사단법인 해산에 관한 민법 제78조를 유추적용하여야 한다는 것이다.
만약, 교단변경이 종전 교회로서 동일성 유지에 중대한 영향을 미친다면 교단변경 결의는 해산결의와 동일한 법률적 의미를 갖는다는 해석에 다름 아니므로 법률적 효과에 관하여도 사단법인 해산에 관한 민법 제80조 이하를 유추적용하여 청산 절차에 들어가 교회 재산을 처분하고 종국적으로 종전 교회의 실체를 소멸시켜야 할 것이다(교회의 청산절차에 대하여 민법 제82조 제1항을 유추적용한 대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다32687 판결 참조). 그러나 교단변경은 종전의 교회가 동일성을 유지하면서 존속하되 소속 교단만을 달리 한다는 점을 당연한 전제로 하며(위 별개의견 역시 이를 부정하는 취지로 보이지 않는다) 따라서 교단변경에 있어서 법인 소멸을 위한 절차규정은 유추적용될 여지가 없다는 논리적 귀결로서 교단변경결의의 요건으로 사단법인 해산결의요건에 관한 민법 규정만을 유추적용할 수는 없게 되는 것이다.
그렇다면 위 별개의견은 교단 탈퇴에 엄격한 요건을 요구한다는 목적을 먼저 설정하고 이를 위하여 무리하게 무관계한 조문을 끌어들인다는 비판을 면하기 어렵다.
다. 별개의견 중 공유설에 대하여는 이론적 근거가 박약할 뿐더러 현실적으로도 분쟁해결기능을 발휘하지 못한다는 점을 지적하지 않을 수 없다.
(1) 위 별개의견이 지적하는 것처럼 법인 아닌 사단의 구성원들이 별도의 결의 또는 합의를 통하여 종전 사단을 분할하는 행위 및 종전 사단의 구성원들이 집단적으로 탈퇴하여 새로운 교회를 설립하는 행위가 사적자치의 원칙상 허용됨은 당연한 법리이며 다수의견도 이를 전제로 하고 있다. 또한 교회가 분열하여 복수의 교회가 발생하는 사회적 현상을 직시하고 바람직한 해결 방법을 추구한다는 기본적인 입장은 다수의견이든 위 별개의견이든 차이가 있을 수 없다.
(2) 소유권의 귀속과 변동은 재산법 질서의 중핵으로서 법원은 법률의 규정이나 당사자의 법률행위에 근거하지 아니한 소유권의 변동을 인정할 수 없다.
그런데 우리 민법은 법인 아닌 사단의 법률관계 중 재산의 소유형태 및 관리 등에 관하여 민법 제275조 내지 제277조에 특칙을 두어 법인 아닌 사단의 재산관계를 총유로 규정하는 독특한 입법을 채택하였고 총유에 있어서는 소유권이 관리·처분의 권능과 사용·수익의 권능으로 나누어져서 구성원들에게는 사용·수익의 권능이 배분되고 관리·처분의 권능은 통일적 의사를 요구하기 때문에 사단 총회의 결의에 따라서만 행사할 수 있도록 규정하였다. 따라서 사단이 분열된 사회적 현실을 받아들이더라도 분열된 각 사단에게 부여되는 법률효과로서 재산관계에 관하여는 종전 사단의 정관 등으로 정하지 않은 이상 민법 제275조 내지 제277조가 적용되어, 종전 사단의 재산에 대한 권리는 그 구성원으로서의 지위에 수반하여 득실을 결정하지 않을 수 없다. 이는 우리 민법이 법인 아닌 사단의 재산형태로서 총유를 규정한 이상 부득이한 결과로서 이러한 법률효과를 배제하자는 논의는 입법론이 아닌 현행법의 해석론으로는 받아들일 수 없다.
위 별개의견의 논리구조는 “교회 분열이라는 사회적 현실을 받아들여야 한다.”, “교회 분열을 허용하는 이상에는 권리의무의 포괄적 승계를 허용하는 것이 가장 자연스럽다.”, “따라서 분열된 교회들이 종전 교회 재산을 포괄승계하여 이를 공유한다.”라는 삼단논법으로 구성되어 있는바, 교회 분열이라는 사회적 현실을 인정하여야 한다는 필요성과 재산의 포괄승계가 자연스럽다는 이유만으로 법률적 근거를 사상한 채 종전 교회 교인들로 하여금 그 재산을 다른 주체에게 승계시키는 법률효과를 강제할 수 있는지 의문이다.
결국, 종전 교회의 분열 결과 설립된 교회가 별개의 법인 아닌 사단으로서의 요건을 갖춘 경우에는 종전 교회와는 다른 권리의무의 주체가 되어 새로이 법률관계가 형성되는 것이지 종전의 교회에게 귀속되었던 권리·의무가 자동적으로 분열되어 나온 교회에게 포괄승계된다고 볼 근거는 전혀 없다. 우리 단체법이론에 의하면 단체의 합병에 의한 포괄승계는 인정되나 명문으로 인정된 상법상 회사분할의 예를 제외하면 단체의 분리에 의한 포괄승계를 상정하고 있지 않으므로 이를 인정하려면 당사자들의 법률행위나 법률의 규정이 필요한 것이다.
(3) 위 별개의견은, 종전 교회는 소멸하고 2개의 새 교회가 생긴다고 전제하고 있으나, 우리 단체법상의 이론으로는 어떤 단체가 소멸하더라도 청산사무의 범위 내에서는 청산중의 단체로서 존속한다는 것이므로 종전의 단체가 소멸되었다고 볼 수도 없다(교회의 청산절차에 대한 앞서 든 대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다32687 판결 참조).
(4) 위 별개의견은, 다수의견에 따를 때 결의권자의 2/3 이상을 확보하지 못한 교인들은 재산권을 박탈당하고 교회로부터 축출되는 결과가 되는데 이는 다수자에 의한 소수자의 재산권 박탈로서 다수결로 결정할 수 있는 한계를 넘어가는 것이어서 불합리하다고 지적한다.
우선, 위 별개의견도 부정하지 아니하는 사단법인 의사결정의 기본원칙은 다수결로서 이는 구성원의 개성이 사단 속에 매몰되는 단체법의 기본원리이고, 이에 따른 소수파의 불이익은 다수결의 원리가 적용되는 모든 단체법관계에서 일어날 수 있는 문제인 이상 교회의 경우에만 명문의 규정도 없이 국가가 판결로 새로운 이론을 만들어 내어 보호할 일은 아니다. 종전 판례에 대하여 개신교가 아닌 다른 종교단체에서 평등의 원칙을 위반하였다고 지적하고 있는 것도 다름 아닌 이런 이유 때문임을 생각해 볼 필요가 있다.
오히려 위 별개의견에 따르면 다수결의 원리만에 따라 교회 재산의 사용·수익권이 배타적으로 귀속되는 결과에 이르게 된다. 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이므로( 민법 제263조, 제265조), 과반수 지분의 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다고 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있고 과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하게 되는바( 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 등 참조), 따라서 분열된 두 교회가 각기 교회 건물을 배타적으로 점유하면서 상대방의 점유를 배제하고자 하는 경우 분열 당시 세례교인 중 한 사람이라도 많은 수를 확보한 교회가 과반수지분권자로서 배타적으로 사용·수익할 수 있고 소수지분권자로 전락한 다른 교회는 이에 대하여 점유배제를 구할 수 없게 되는 것이다. 결국 위 별개의견은 51%의 다수자가 49%의 소수자를 축출하는 결과는 정당하고 67%의 다수자가 33%의 소수자를 배제하는 결과는 부당하다고 지적하는 것이나 다름없다.
(5) 위 별개의견은, 종전 교회와 대립되는 교인 집단의 숫자가 전체의 반수를 넘어가지만 2/3에 이르지 못하는 경우에는 소수의 교인들로 존속하는 종전 교회가 반수를 넘는 다수교인들의 재산권을 박탈하는 결과가 되어 불합리성이 너무 심하고 교단의 지배력이 필요 이상으로 강화되는 부작용이 생긴다고 지적한다.
그러나 교단변경이 정관 변경의 요건을 갖추어야 하는 만큼 아직 정관 변경에 유효한 정족수를 획득하지 못하여 교단변경을 이루어 내지 못한 경우 이 때문에 교단의 지배력이 필요 이상으로 강화된다고 보기도 어려우며, 교단변경을 시도하다가 무산되어 탈퇴에 이르게 된 것을 사소한 교리상의 이견으로 신앙공동체에서 축출당하는 것이라고 가벼이 보고 불합리성을 논할 것도 아니다.
(6) 위 별개의견은, 분열된 교회가 종전 교회의 구성원으로 남아 재산권 등을 행사하겠다고 주장하는 경우 현실적으로 이를 강제로 배제시킬 수 없으며 또한 종전 교회로부터 이탈한 것인지 교회 내의 분쟁에 불과한지 쉽게 구별할 수 없기 때문에 다수의견은 분쟁해결방법이 될 수 없다고 지적한다.
그러나 교인들이 종전 교회를 탈퇴하였는지 여부의 판단은 그 소송사건을 심리하는 법원의 당연한 책무이고 그 사실인정이나 강제집행의 어려움은 종전 판례에 따르든, 다수의견이나 위 별개의견에 따르든 아무런 차이가 없다.
나아가 위 별개의견을 채택한다고 하여 실질적으로 분쟁이 해결되지도 아니한다.
대립되어 분열된 두 교회가 동일한 교회 재산을 공유하는 상태를 유지하기는 어렵고 결국 어느 쪽이 공유물분할의 소를 제기할 수밖에 없는데, 현행법의 테두리에서 가능한 공유물분할의 방법으로는 양측에게 만족스러운 권리를 보장할 수 없기 때문에 두 교회에게 종전 교회 재산을 공유케 하는 결과는 분쟁의 해결이 아니라 오히려 새로운 분쟁의 시작이라고 보아야 할 것이다. 그리고 분열된 한쪽 교회의 교인의 수가 얼마이든 언제든지 공유물분할의 소를 제기할 수 있게 함으로써 분열을 더욱 쉽게 조장할 것이라는 우려에서도 자유롭지 않다.
(7) 다수의견이 교단을 변경하지 않는 교회분쟁이나 독립교회의 분쟁에 있어서 아무런 해답을 제시하지 못한다는 지적이 있으나 앞으로 그와 같은 분쟁에서 유효한 정족수를 충족시킨 결의에 따라 목적변경에 준하는 변경 등이 있었는지 여부를 구체적인 사건에서 판단하면 될 일이다.
또한, 탈퇴의 개념이 모호하다든지 탈퇴가 아닌 사실상 제명이라고 보아야 한다든지 그 경우 어떤 의결정족수가 적용될 것인지 다수의견이 예상하는 결의를 할 실제적인 방법이 있는지 등 다수의견에 대한 의문을 제기하고 있으나, 바로 이와 같은 절차적인 문제의 해결 등에서 종전의 판례가 교회 특유의 이론들을 도입하고 적용하는 데 한계에 부닥친 만큼 단체법의 원칙을 충실하게 적용하여 문제를 해결해 나가야 할 필요가 생긴다고 강조하고 싶다.
(8) 결국, 위 별개의견이 제시하는 공유설은, 분열된 교회들에게 종전 교회 재산에 대한 권리를 보장하면서도 종전 판례의 문제점을 보완하려는 이론으로 선해되지만 그 이론적 흠과 실제적 문제점 때문에 종전 판례를 대체할 다른 이론으로 받아들이기 어렵다.
라. 반대의견이 종전 판례가 유지되어야 할 이유로서 소수자의 종교의 자유를 드는 점에 대하여도 찬성하기 어렵다.
다수의견에서도 밝힌 것처럼 교회 재산을 둘러싼 분쟁에서 개별 교인들이 모두 교회 재산에 대한 사용·수익권을 보장받아야만 종교의 자유가 보장되는 것은 아닐 것이다.
반대의견이 지적하는 개별 교인의 종교의 자유를 관철하려면 다수의견은 물론, 종전 판례로도 부족하고 아예 교회의 분쟁은 종교의 영역으로 분리하여 사법심사의 대상에서 제외시켜야 한다.
그런데 교회 등 종교단체의 분쟁에 사법권이 어느 정도까지 개입할 것인가의 문제는 각 나라의 역사나 사법제도 등에 따라 조금씩 그 정도를 달리해 왔지만 오늘날에 이르러서는 종교단체의 자율에 맡겨 두어야 할 고유한 내부사항의 핵심부분에 관한 것이 아닌 한 국가법원의 적극적인 관할을 긍정하여야 하는 데에는 별다른 이론이 없다. 우리 법원도 이런 입장에서 교회가 교인으로서 비위가 있는 자에게 종교적인 방법으로 제재하는 권징재판의 효력과 집행에 대해서는 교회내부의 자율에 맡겨야 한다는 판결을 거듭해 오면서도( 대법원 1981. 9. 22. 선고 81다276 판결 등 참조) 그와 같은 권징재판에 의하여 징계, 출교 등의 규제를 받은 사람이 이에 불복하여 자신을 추종하는 세력 등을 규합하여 종전의 교회에서 벗어나 다른 교단으로 옮겨가는 것에 대해서는 징계처분을 받은 후 분열로 인하여 그 소속을 벗어난 이상 더 이상 교회 내부의 문제가 아니라는 이유로 사법심사의 대상이 됨을 당연한 전제로 하여 분열을 긍정하는 판시를 해 왔다.
이처럼 법원이 교단의 탈퇴 등 교인들 간의 갈등으로 말미암은 교회의 분쟁을 고유한 내부 분쟁이라고 치부해 버리지 않고 사법권의 심사대상이 되는 법률적 쟁송이라고 보고 개입하여 온 이상, 법인 아닌 사단에 적용될 법리를 충실하게 적용하여야 하고 그 적용에 있어 다시 개별 교인들의 종교의 자유나 신앙단체의 본질을 들어서 우리법상 아무런 근거가 없는 분열의 개념을 상정하거나 법인 아닌 사단에 적용될 재산관련 법규를 달리 해석하여 집단적으로 탈퇴한 구성원, 나아가 새로 세운 조직의 구성원들에게도 종전 조직에서 인정되던 구성원으로서의 권한을 부여하도록 허용되어서는 안 될 것이다.
다수결의 원리가 적용되는 결과 소수파로 되는 교인들이라 하더라도 자신들이 신봉하는 교리를 좇아 스스로 교회를 선택하거나 선택하였던 교회에서 탈퇴하여 원하는 교회를 찾아감으로써 종교의 자유를 향유할 수 있는 이상 이를 넘어서서 개개 교인들의 종교의 자유를 내세워 이를 기준으로 교회 재산의 귀속을 결정하여야 한다는 것은 구성원의 개성이 매몰되는 단체법원리를 부인하는 것으로서 이미 당위성을 상실하였으므로 받아들일 수 없다.
마. 따라서 종전 판례는 변경되어야 하고, 다만 종전 교회의 교인들은 결의권자의 2/3 이상의 동의로 소속 교단을 탈퇴할 수 있으므로, 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.


Summary: 민사집행법 제정 이전에는 제소명령에 따른 제소기간이 도과하더라도 사실심 변론종결시까지 본안의 소를 제기하면 보전명령의 취소를 면할 수 있었으나, 이는 본안의 소 제기를 게을리 한 채권자를 일방적으로 보호하는 것이고, 특히 제소명령에서 정한 제소기간을 사실상 무의미하게 하여 재판의 신뢰와 권위에도 부정적인 효과를 가져오는 문제가 있었다. 이를 해결하기 위하여 민사집행법 제287조 제1항에서 제소기간 내에 ‘소제기’와 ‘소제기 사실을 증명하는 서류 제출’을 요구하면서 그 기간을 도과할 경우 가압류를 취소하도록 규정하는 한편 제소명령에서 정한 기간 이내에 소제기뿐 아니라 소제기 사실을 증명하는 서류를 제출할 것을 요구하는 한편, 제소기간이 지나치게 짧을 경우 사실상 제소의 기회가 봉쇄된 채 보전처분이 취소되는 사태가 발생할 우려가 있으므로, 이를 방지하고 당사자 사이의 공평을 도모하기 위하여 민사집행법 제287조 제2항은 제소기간을 2주일 이상으로 정하도록 규정하고 있다. 이는 채권자의 권리보장을 위한 최소한을 규정한 조항이므로 이와 다르게 제소기간을 2주보다 짧게 지정한 제소명령은 특별한 사정이 없는 한 위법하여 무효이다.

주문
1. 제1심결정을 취소한다.
2. 신청인의 신청을 기각한다.
3. 소송총비용은 신청인이 부담한다.

이유
1. 기초 사실
기록에 의하면 다음 사실이 인정된다.
가. 피신청인은 신청인을 상대로, 피신청인이 신청인에게 울산 중구 유곡동 114 금강골든타워 2차 아파트 신축공사중 골조공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 공사기간 2003. 1. 3.부터 2003. 4. 30.까지, 공사대금 777,000,000원으로 도급주었는데, 신청인이 부담하여야 할 레미콘 대금과 목수노임을 대위 지급해 달라는 부탁에 따라 지급한 4,500만 원과 신청인이 시공하여야 할 공사 중 137,128,000원 상당을 직접 공사함으로 인한 공사비 및 지체상금 중 5,000만 원의 채권이 있음을 신청원인으로 하여 울산지방법원 2007카합451호로 위 채권 232,128,000원을 청구금액으로 채권가압류신청을 하였고, 2007. 5. 31. 위 법원으로부터 신청인의 현도종합건설 주식회사에 대한 별지 목록 기재 채권을 가압류한다는 결정(이하 ‘이 사건 가압류결정’이라고 한다)을 받았다.
나. 그 후 위 법원은 신청인의 제소명령신청에 따라 2007. 8. 7. “피신청인은 이 결정이 송달된 날부터 10일 안에 이 법원 2007카합451 가압류사건에 관하여 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하라.”는 내용의 제소명령을 발하였고, 그 제소명령이 2007. 8. 22. 피신청인에게 송달되었다.
다. 한편, 피신청인은 제소기간이 5일 도과된 2007. 9. 6. 신청인을 상대로 울산지방법원 2007가단43831호로 232,128,000원의 지급을 구하는 본안의 소를 제기하였다.
2. 주장 및 판단
가. 주 장
(1) 신청인
피신청인이 위 제소명령에도 불구하고 제소기간 내에 본안소송을 제기하였음을 증명하는 서면을 법원에 제출하지 않았으므로 이 사건 가압류결정은 취소되어야 한다.
(2) 피신청인
피신청인은 2007. 9. 6. 신청인을 상대로 본안소송을 제기하여 현재 소송 진행중이며, 신청인에게는 현도종합건설 주식회사에 대한 별지 목록 기재 채권 이외에는 별다른 재산이 없어 이 사건 가압류결정이 취소된다면 집행이 불가능하게 되어 제1심결정은 부당하므로 취소되어야 한다.
나. 관련 규정
민사집행법 제287조
① 가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다.
② 제1항의 기간은 2주 이상으로 정하여야 한다.
③ 채권자가 제1항의 기간 이내에 제1항의 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다.
다. 판 단
살피건대, 민사집행법 제정 이전에는 제소명령에 따른 제소기간이 도과되더라도 사실심 변론종결시까지 본안의 소를 제기하면 보전명령의 취소를 면할 수 있었으나, 이는 본안의 소제기를 게을리 한 채권자를 일방적으로 보호하는 것이고, 특히 제소명령에서 정한 제소기간을 사실상 무의미하게 하여 재판의 신뢰와 권위에도 부정적인 효과를 가져오는 문제를 해결하기 위하여 민사집행법 제287조 제1항에서 제소기간 내에 ‘소제기’와 ‘소제기 사실을 증명하는 서류 제출’을 요구하면서 그 기간을 도과할 경우 가압류를 취소하도록 규정하는 한편 제소명령에서 정한 기간 이내에 소제기뿐 아니라 소제기 사실을 증명하는 서류를 제출할 것을 요구하고 있으므로 제소기간이 지나치게 짧을 경우 사실상 제소가 봉쇄된 채 보전처분이 취소되는 사태가 발생할 우려가 있으므로 이를 방지하고 당사자 사이의 공평을 도모하기 위하여 제소기간을 2주일 이상으로 정하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 2주 이상의 제소기간을 부여하도록 한 민사집행법 제287조 제2항은 채권자의 권리보장을 위한 최소한을 규정한 조항으로서 이에 위반하여 제소기간을 2주보다 짧게 지정한 제소명령은 특별한 사정이 없는 한 위법한 제소명령으로서 무효라 할 것이다.
따라서 제소기간을 10일로 정한 울산지방법원 2007카기841호 제소명령은 민사집행법 제287조 제2항에 위반한 제소명령으로서 무효라 할 것이다. 더구나 이 사건의 경우 제소기간을 2주 미만으로 정하여야 할 특별한 사정을 발견할 수도 없는 점, 피신청인은 위 법원에서 정한 제소기간을 불과 5일 지난 후인 2007. 9. 6. 본안의 소를 제기한 점, 이 사건 본안소송 사안의 복잡성, 성격 등 본안의 소 제기에 필요한 기간 등에 비추어 위 제소명령에서 정한 10일을 도과하였다고 하여 가압류를 취소하는 것은 부당하다.
3. 결 론
그렇다면 위 제소명령이 유효함을 전제로 하여 제소기간 도과를 이유로 이 사건 가압류결정의 취소를 구하는 신청인의 이 사건 신청은 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심결정은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피신청인의 항고는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 대규모 쇼핑몰 내 점포의 임대분양계약 약관 중 임대료 인상에 관한 조항이 약관의규제에관한법률 제10조 제1호의 '상당한 이유 없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항'에 해당한다고 한 사례.

[2] 약관은 사업자가 다수의 고객과 계약을 체결하기 위하여 일방적으로 작성한 것으로서 고객이 그 구체적인 조항내용을 검토하거나 확인할 충분한 기회를 가지지 못한 채 계약의 내용으로 되는 것이므로, 그 약관의 내용이 사적자치의 영역에 속하는 채무자위험부담주의에 관한 민법 제537조의 규정에 관한 것이라고 하더라도, 사업자가 상당한 이유 없이 자신이 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전하는 내용의 약관조항은 고객의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반할 뿐 아니라 사적자치의 한계를 벗어나는 것이라고 할 것이고, 따라서 이러한 사적자치의 한계를 벗어나는 약관조항을 무효로 한다고 하여 사적자치의 원칙에 반한다고 할 수는 없다.

[3] 대규모 쇼핑몰 내 점포의 임대분양계약 약관 중 상가건물의 관리운영규칙의 제정 또는 개정, 임차권등기청구권의 배제, 지정 업종의 변경, 제세공과금의 부담 등에 관한 조항이 약관의규제에관한법률에서 정하는 불공정한 약관에 해당한다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.

주문
원심판결 중 임대분양계약서 제4조 제2항 단서에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고와 원고의 부대상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고의 상고에 대하여
가. 임대분양계약서 제4조 제2항 단서에 대한 부분
(1) 원심은, 원고가 대규모 쇼핑몰인 밀리오레 부산점, 대구점, 수원점, 광주점 내의 점포에 관한 임대분양계약을 체결함에 있어 계약의 내용으로 삼은 임대분양계약서(이하 '이 사건 약관'이라고 한다) 제4조 제2항 단서의 '상가운영위원회와의 협의를 거쳐 매년 임대료를 인상할 수 있다.'는 부분은 상인자치조직인 상가운영위원회와 사전에 합의가 이루어진 경우 그에 따라 임대료를 인상할 수 있다는 취지로 보아야 할 것이고, 이와 달리 상가운영위원회에 협의안건으로 올렸다는 요식행위만으로 원고가 일방적으로 차임을 증액할 수 있도록 하는 취지라고 볼 것은 아니므로, 이러한 약관조항을 두고 원고가 임대료를 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항이라고 할 수 없다는 등의 이유로 이 사건 약관조항이 무효가 아니라고 판단하였다.
(2) 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다.
이 사건 약관 및 위 약관조항의 형식과 내용, 원고가 위 약관조항을 둔 취지, 일반 거래관행 등을 종합해 보면, 위 약관조항의 '상가운영위원회와 협의를 거쳐'라는 것은 상가운영위원회와 임대료 인상에 관한 의견을 교환하는 것을 의미하는 것이지 그 인상내용에 관한 구체적인 합의가 이루어져야 할 것까지를 의미한다고 볼 수 없고, '상가활성화 정도에 따라 … 임대료를 인상할 수 있다.'는 것 또한 추상적이고 불명확하여 위 약관조항은 원고가 일방적으로 그의 주관적인 판단에 따라 객관적으로 상당한 차임의 범위를 초과하여 인상할 수도 있는 것으로 해석될 수 있으며, 또한 임대료라는 것은 상가건물 내 개별점포의 사용대가이므로 반드시 전체 상가의 활성화 정도에 따라 모든 점포에 대하여 일률적으로 임대료를 인상하여야 할 필요가 있다고 보기도 어려운데 위 약관조항은 상당한 이유 없이 상가활성화를 빌미로 사업자인 임대인이 고객인 모든 임차인의 임대료를 일률적으로 인상할 수 있는 권한을 부여하는 조항으로 해석될 수 있으므로 위 약관조항은 약관의규제에관한법률(이하 '법'이라고 한다) 제10조 제1호에 해당한다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 약관조항이 법 제10조 제1호의 '상당한 이유 없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항'에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심 판단에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 약관의 해석 또는 위 약관조항이 법 제10조 제1호에 해당하는지 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.
나. 이 사건 약관 제10조 제1항에 대한 부분
이 사건 약관 제10조 제1항은 임차인이 사용하는 면적이나 설치한 시설물 등에 부과되는 조세, 공과금, 공공요금 등(이하 '제세공과금'이라고 한다) 임차인이 부담하여야 하는 제세공과금의 범위를 정한 조항일 뿐 이러한 제세공과금을 부담하여야 하는 시기를 정한 조항이 아니어서 임차인이 실제 점포를 사용하기 이전의 제세공과금도 임차인에게 부담시키는 취지의 약관이라고 할 수 없다.
원심이 이유는 다르지만 위 약관조항이 법 제6조 제2항 제1호의 '고객에게 부당하게 불리한 조항'에 해당하지 않는다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 약관의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원고의 부대상고에 대하여
가. 이 사건 약관 제5조 제2항에 대한 부분
원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 약관 제5조 제2항은 원고가 상가건물의 관리·운영에 필요한 상가관리운영규칙을 특별한 기준이나 절차 없이 일방적으로 제정 또는 개정할 수 있도록 하고 있으므로, 상가관리운영규칙에 정해진 바에 따라 점포를 운영할 수밖에 없는 임차인들로서는 자신들이 지켜야 할 의무의 내용과 그 불이행에 대한 제재의 내용을 미리 예상할 수 없다는 이유로 위 약관조항이 법 제6조 제2항 제1호의 '고객에 대하여 부당하게 불리한 조항' 또는 같은 항 제2호의 '고객이 계약의 거래형태 등 제반 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항'에 해당한다고 판단하였다.
관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 실제 원고의 상가건물 운영실태나 관행이 위 약관조항의 내용과 다르다고 하여 위 약관조항을 달리 해석하여야 할 것도 아니므로, 원심판결에 부대상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 약관의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 이 사건 약관 제5조 제4항 부분
이 사건 약관 제5조 제4항은 '당사자 간에 반대약정이 없으면 임차인은 임대인에 대하여 그 임대차등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있다.'고 규정한 민법 제621조의 임대차등기청구권을 배제하는 조항이라고 할 것인바, 이 사건 약관으로 체결된 임대분양계약의 경우 임차권의 양도 및 계약기간의 연장이 허용되고, 분양대금에 임대차보증금 및 5년간 매월 일정금액씩 소멸하는 장기임대료가 포함되는 등 일반적인 임대차계약과 다른 사정이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 계약당사자들 사이의 개별약정이 아닌 약관에 의하여 민법 제621조에 의한 임차인의 임대차등기청구권을 배제할 만한 상당한 이유가 된다고 할 수 없으므로, 위 약관조항은 민법 제621조에 의한 임차인의 임대차등기청구권을 상당한 이유 없이 배제하는 조항으로서 법 제11조 제1호에 해당한다고 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 부대상고이유에서 주장하는 바와 같은 위 약관조항이 법 제11조 제1호에 해당하는지 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 이 사건 약관 제8조 제3항 부분
원심은, 이 사건 약관 제8조 제3항은 원고가 상가운영상 필요하다고 판단되면 특별한 절차나 제한 없이 상가건물 내의 각 층별로 지정된 업종을 변경할 수 있도록 하면서도 임차인에게는 이러한 업종변경으로 인하여 손해가 발생하더라도 이의제기 등 아무런 조치도 취할 수 없도록 하는 조항인바, 대규모 상가건물의 임대인인 원고에게 상가의 활성화 등을 위하여 당초 지정된 업종을 변경할 수 있도록 할 필요가 있음을 부인할 수는 없으나, 임차인은 이 사건 약관 제8조 제1항 및 제2항에 의하여 지정된 업종에 한하여 영업할 수 있고 다른 업종으로 변경하기 위해서는 원고의 승인을 받도록 되어 있는 반면, 이러한 업종제한의 결과 각 층별로 지정된 업종에 한하여 영업할 수 있게 됨으로써 일정한 영업상 이익을 얻을 것으로 기대하고 있다고 봄이 상당하고, 이러한 영업상의 이익이 원고의 일방적인 업종변경으로 침해되더라도 임차인으로서는 이를 감수하여야 하고 아무런 조치를 취할 수 없도록 하는 것은 임차인의 영업상의 이익을 부당하게 침해하는 것이라고 할 것이므로, 위 약관조항은 법 제6조 제2항 제1호의 '고객에 대하여 부당하게 불리한 조항'에 해당한다는 취지로 판단하였다.
관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 부대상고이유에서 주장하는 바와 같은 위 약관조항이 법 제6조 제2항 제1호에 해당하는지 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원고가 실제 지정된 업종을 변경함에 있어서는 임차인들의 동의를 받았다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
라. 이 사건 약관 제9조 제2항 부분
약관은 사업자가 다수의 고객과 계약을 체결하기 위하여 일방적으로 작성한 것으로서 고객이 그 구체적인 조항내용을 검토하거나 확인할 충분한 기회를 가지지 못한 채 계약의 내용으로 되는 것이므로, 그 약관의 내용이 사적자치의 영역에 속하는 채무자위험부담주의에 관한 민법 제537조의 규정에 관한 것이라고 하더라도, 사업자가 상당한 이유 없이 자신이 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전하는 내용의 약관조항은 고객의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반할 뿐 아니라 사적자치의 한계를 벗어나는 것이라고 할 것이고, 따라서 이러한 사적자치의 한계를 벗어나는 약관조항을 무효로 한다고 하여 사적자치의 원칙에 반한다고 할 수는 없다 .
위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 약관 제9조 제2항은 상당한 이유 없이 사업자의 손해배상범위를 제한하거나 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전시키는 조항이라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 부대상고이유에서 주장하는 바와 같은 사적자치의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
마. 이 사건 약관 제10조 제2항 부분
원심은, 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 약관 제10조 제2항은 당해 상가건물에 부과되는 각종 공과금 및 건물의 사용 및 관리유지에 소요되는 제 부담금이 입점일 이전에 발생하였으나 입점일 이후에 부과·고지되는 경우에도 임차인이 이를 부담하는 것으로 해석될 수 있을 뿐 아니라, 상가건물에 부과되는 각종 공과금 중 임차인이 부담하는 부분이 임차인이 사용하는 점포의 면적에 상응하는 것으로 한정되어 있지 아니하여 이를 초과하여 부담하는 것으로 해석될 수 있다는 이유로 위 약관조항이 법 제6조 제2항 제1호의 '고객에 대하여 부당하게 불리한 조항'에 해당한다고 판단하였다.
관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 부대상고이유에서 주장하는 바와 같은 약관의 해석에 관한 법리오해, 변론주의 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
바. 고객에 대한 통지명령 부분
원심은, 불공정한 내용의 약관을 작성한 사업자에게 그 약관으로 계약을 맺은 고객들에 대하여 그 약관으로 인한 피해 여부를 불문하고 불공정한 약관조항에 관하여 통지하게 하면, 이후 불공정한 내용의 약관이 실제로 적용되지 않게 되어 고객을 보호할 수 있을 뿐 아니라 그러한 내용의 약관이 작성·통용되는 것을 방지함으로써 건전한 거래질서를 확립하는 효과도 있으므로, 피고가 원고에게 이 사건 약관으로 계약을 맺고 있는 고객 전부에 대하여 위와 같은 불공정한 약관조항에 관하여 통지할 것을 명한 것이 위법하다고 할 수 없다는 취지로 판단하였다.
관계 법령에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제17조의2(시정조치)에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결 론
그러므로 원심판결 중 임대분양계약서 제4조 제2항 단서에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고와 원고의 부대상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 석유제품에 석유화학제품을 혼합하는 방법으로 제조된 유사석유제품의 판매, 보관등을 금지하는 것은 구 석유사업법(1982.12.31. 법률 제3645호로 개정되기 전의 것) 제17조 소정의 조정명령의 대상이 되지 않는다고 할 것이므로 동력자원부장관은 위 법조를 근거로 하여 유사휘발유의 제조, 구입, 판매를 금지한다는 내용의 조정명령을 발할 수 없다.

나. 석유판매업허가취소처분이 재량권의 범위를 벗어난 것이라고 본 사례

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 서울특별시장(이하 피고시장이라고 한다)의 상고이유를 본다.
구 석유사업법(1982.12.31. 법률 제3645호로 개정되기 전의 것) 제17조에 의하면 동력자원부장관은 석유수급계획의 실시에 중대한 지장이 생기거나 생길 우려가 있다고 인정할 때 또는 국제석유 사정의 변동으로 인하여 국내소요 석유의 확보가 곤란하다고 인정할 때에는 제1호 내지 제10호의 조정에 관한 명령을 할 수 있다고 규정되어 있으나 거기에 석유제품에 석유화학제품을 혼합하는 방법으로 제조된 유사석유제품의 판매, 보관 등을 금지하는 조정명령을 할 근거는 포함되어 있지 아니하므로 이와 같은 유사석유제품의 판매, 보관 등을 금지하는 것은 위 법조 소정의 조정명령의 대상이 되지 않는다 할 것이고 따라서 동력자원부장관이 위 법조를 근거로 하여 유사휘발유의 제조, 구입, 판매를 금지한다는 내용의 조정명령을 발할 수는 없는 것이라고 할 것이다.
그러므로 원심이 유사휘발유의 제조, 구입, 판매를 금지한 원심판시의 1981.1.9.자 동력자원부장관의 조정명령( 제3항)은 같은 법 제17조의 조정명령으로 규제할 수 없는 사항을 대상으로 한 것이어서 위 조정명령으로서의 효력이 없는 것이라고 판시한 것은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유없다.
2. 피고 강서소방서장의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 피고 강서소방서장(이하 피고 서장이라고 한다)으로부터 위험물설치허가와 위험물이동탱크저장소 설치허가(이하 이 사건 허가라고 한다)를 받아 주유소를 경영하여 오던 중 1985.4.17. 강서경찰서 수사과 직원들이 그 휘발유를 시료로 채취하여 국립과학수사연구소에 성분검사를 의뢰한 결과 그 휘발유에 솔벤트류의 석유화학제품인 키시랜 톨루엔 등이 혼합된 것이 판명되어 원고는 1986.2.6. 서울지방법원 남부지원으로부터 벌금 1,000,000원의 약식명령을 받았고 이에 따라 피고시장은 석유판매업허가를 취소함과 아울러 피고서장에게 통보하여 피고서장이 같은 해 7.25. 이 사건 허가를 취소처분한 사실, 피고서장이 한 위 석유판매업허가취소처분은 위법하여 취소되어야 하는 사실, 원고는 위 주유소를 임차운영하는 동안 이 사건 이외에는 유사휘발유를 취급하여 문제된 바가 없었고 이 사건에 있어서도 유사휘발유 취급사실을 모르고 있다가 이 사건 감정에서 유사휘발유로 판정이 되자 의아히 생각하고 재감정을 신청하여 그 며칠후에 시료를 다시 채취하여 감정을 하였는데 그 때에는 정상휘발유로 판정이 된 사실, 원고는 위 주유소를 경영하면서 서울시경찰국장, 강서구청장으로부터 모범적인 경영에 대한 표창을 받는 등 업소환경을 자율정화하여 온 사실, 위 주유소에는 많은 자금이 투입되었고 그 수입으로 원고와 위 주유소의 종업원들의 생계를 꾸려 온 사실을 인정하였는 바, 사실관계가 그와 같다면 피고서장이 이 사건 허가를 취소한 것은 재량권의 범위를 벗어난 처분이라고 판단한 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙위배 등의 위법이 있다고 할 수 없어 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 산업재해보상보험법시행령(1994.11.9. 대통령령 제14412호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항은 모법의 위임취지에 따라 구 산업재해보상보험법(1994.12.22. 법률 제4826호로 전문 개정되기 전의 것)에 규정된 사항들을 적절히 참작하여 사회경제적인 상황에 맞추어 같은 법의 적용을 받지 아니하는 사업을 제1호 내지 제7호까지 구체적으로 열거한 다음, 같은 조 제2항에서 위 각 호 중 제3호를 제외한 나머지 사업의 범위에 관하여 같은법시행령에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 통계청장이 고시한 한국표준산업분류표에 의한다고 규정하여 같은 법의 적용을 받지 아니하는 사업을 정하고 있으므로 같은법시행령 제2조 제1항 제2호 및 제2항의 규정은 같은 법의 위임의 범위를 벗어나지 아니하였다고 할 것이고, 또한 같은 법의 목적에 비추어 법의 적용대상에서 제외되는 사업을 규정하면서 위 한국표준산업분류표상 유사 사업에 대하여 동등하게 취급하지 아니하였다는 것만으로는 헌법의 기본이념인 평등의 원칙에 어긋나는 위법이 있다고 할 수도 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 사무직 사원 13인을 상시 고용하여 납세자의 위임을 받아 세법상의 기장·결산·신고·조정, 국세 및 지방세의 심사·심판청구 등을 업으로 하는 세무사로서 산업재해보상보험관계가 성립된 1991.7.1. 이후 1991년도 및 1992년도 개산보험료를 보고하고 1991년도 개산보험료로 금 75,000원을 납부하였음에도 불구하고 1993년도 개산보험료를 보고·납부하지 아니함에 따라 피고가 그 사실을 조사하여 1993.9.23. 원고에게 1993년도 개산보험료로 금 250,000원을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 인정한 다음, 산업재해보상보험법(1994.12.22. 법률 제4826호로 전문 개정되기 전의 것. 이하 법이라 한다.)은 모든 사업 또는 사업장(이하 사업이라 한다)에 적용함을 원칙으로 하되(법 제4조 본문), 다만 사업의 위험률·규모 및 사업장소 등을 참작하여 대통령령에 그 적용 제외 대상 사업을 위임하고 있으므로(법 제4조 단서), 그 위임에 따른 같은법시행령(1994.11.9. 대통령령 제14412호로 개정되기 전의 것. 이하 시행령이라 한다.)은 그 적용 제외대상 사업을 규정함에 있어서 법 제1조 소정의 목적과 법 제4조 단서의 위임취지 및 헌법의 기본이념인 평등의 원칙에 입각하여 합리적인 기준에 의하여야 하고 자의적으로 그 적용 제외대상 사업을 규정하여서는 아니된다고 할 것인데, 시행령 제2조 제1항 제2호 및 제2항은 그 적용 제외대상 사업의 하나로 통계청장이 고시한 한국표준산업분류표상 원고의 사업(사업서비스업 중 회계관련서비스업)과 유사한 업종으로서 원고의 사업보다 위험률·규모 및 사업장소 등의 면에서 결코 사고발생률이 낮다고 보여지지 아니하는 금융 및 보험업과 원고의 사업과 위험률·규모 및 사업장소 등의 면에서 거의 같다고 보여지는 사업서비스업 중 연구 및 개발업을 규정하면서 아무런 합리적인 이유도 없이 원고의 사업을 제외하고 있는바, 이는 모법인 법 제4조 단서의 위임의 범위 및 헌법의 기본이념인 평등의 원칙에 위배되어 그 효력이 없다고 판시하고, 원고의 사업도 위 금융 및 보험업 등과 같이 법 적용의 제외대상 사업이라는 이유로 피고의 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
(2) 그러나, 법은 산업재해보상보험사업(이하 보험사업이라 한다)을 행하여 근로자의 업무상 재해에 대하여 신속하고 공정하게 보상하고 이에 필요한 보험시설을 설치·운영하며 재해예방 기타 근로자의 복지증진을 위한 사업을 행함으로써 재해를 입은 근로자와 그 가족의 생존권을 보장 하는 등 사회보장제도의 확립을 도모할 뿐만 아니라(법 제1조) 불의의 재해로 사업주가 과중한 경제적부담을 지게 되는 위험을 분산.경감시켜(법 제11조 제1항) 안정된 기업활동을 할 수 있도록 하게 하는 한편 보험사업에 소요되는 비용에 충당하기 위하여 국고의 부담 및 지원 이외에 보험가입자인 사업주로부터 보험료를 징수하도록 하고 있으므로(법 제2조의 2,3, 제19조), 법 제4조는 보험사업을 모든 사업에 적용하도록 하되 그 단서에서 근로자의 보호와 사업주의 부담이라는 양자의 이해관계를 조정하기 위하여 사업의 위험률·규모 및 사업장소 등을 참작하여 대통령령에 그 적용 제외대상 사업을 규정하도록 위임하고 있는바, 시행령 제2조 제1항은 위와 같은 모법의 위임취지에 따라 법에 규정된 사항들을 적절히 참작하여 사회경제적인 상황에 맞추어 법의 적용을 받지 아니하는 사업을 제1호 내지 제7호까지 구체적으로 열거한 다음, 같은 조 제2항에서 위 각호 중 제3호를 제외한 나머지 사업의 범위에 관하여 시행령에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 통계청장이 고시한 한국표준산업분류표에 의한다고 규정하여 법의 적용을 받지 아니하는 사업을 정하고 있으므로 시행령 제2조 제1항 제2호 및 제2항의 규정은 법의 위임의 범위를 벗어나지 아니하였다고 할 것이고, 또한 위에서 본 법의 목적에 비추어 법의 적용대상에서 제외되는 사업을 규정하면서 위 한국표준산업분류표상 유사 사업에 대하여 동등하게 취급하지 아니하였다는 것만으로는 헌법의 기본이념인 평등의 원칙에 어긋나는 위법이 있다고 할 수도 없다.
따라서, 위 시행령의 규정이 모법의 위임의 범위 및 헌법상의 평등의 원칙에 위배되어 그 효력이 없다는 이유로 이 사건 처분을 위법한 것이라고 판단한 원심판결에는 법 적용 제외 대상 사업의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
(3) 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: IMF 외환위기 당시 대한민국 정부가 시행한 기업보유부동산매입제도와 관련하여 한국토지공사가 매매계약의 특약사항으로서 기업관계인인 갑으로부터 매입한 대지를 매각하고자 하는 경우 갑에게 매입의사를 우선 확인한 후 일반에게 매각하기로 하되, 일반에게 매각되지 않을 경우에는 매매계약 체결일로부터 3년 범위 내에서 매 6개월마다 갑에게 매입의사를 다시 확인하기로 한 경우, 위 특약사항의 취지는 갑이 매입한 토지를 매각할 경우 이를 매각한 갑에게 먼저 매입의사를 확인하여 매입의사가 있는 경우 매매계약 체결일로부터 3년 범위 내에서 갑에게 우선매입의 기회를 부여하되, 갑에게 우선매입권이 부여된 3년 간은 매 6개월마다 재매입의사를 확인하기로 한 것으로서, 위 재매입의사의 확인은 일종의 청약으로서 한국토지공사는 일반매각에 앞서 갑에게 우선 청약을 하여야 할 의무를 부담할 뿐이고, 위 특약사항의 취지가 갑에게 환매권이나 재매매예약완결권을 부여한 취지라고는 해석할 수 없다.

주문
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
가.원고는 별지 목록 기재 각 부동산(이하, '이 사건 대지'라고 한다)의 전 소유자이고, 피고는 공공시설용지의 개발사업 등을 담당하기 위하여 한국토지공사법에 의하여 설립된 공법인이다.
나.대한민국 정부는 1998. 4. 14. 경제대책조정회의에서 "금융·기업구조개혁 촉진방안"을 의결하였는데, 그 내용 중에는 피고가 기업의 금융기관에 대한 부채상환을 위하여 기업으로부터 그 보유부동산의 매입신청이 있는 경우, 적극적으로 그 부동산을 매입하여 그 매입대금을 해당 기업이 지정하는 금융기관에 직접 지급함으로써, 소위 IMF외환위기를 맞이하여 기업의 구조개혁을 촉진하고 금융기관의 부실자산정리 및 금융시장안정을 도모하기 위한 목적으로 "기업보유부동산매입제도"(이하, '이 사건 매입제도'라고 한다)를 도입, 시행하는 것도 포함되어 있다.
다.피고는 1998. 6.경 위 "4. 14. 금융·기업구조개혁 촉진방안"에 따른 기업토지매입 세부시행기준(2차)을 수립하였는데, 이에 따르면 매입대상부동산에 기업 소유 부동산뿐만 아니라 기업관계인 소유의 부동산도 포함시키기로 하였다.
라.원고는 1998. 6.경 이 사건 매입제도 및 피고의 위 세부시행기준에 따라 피고에게 이 사건 대지의 매입신청을 하였고, 피고가 이를 매입하기로 하여 1998. 9. 15. 원고와의 사이에 그 소유의 이 사건 대지에 관하여, 위 대지상에 설정되어 있는 금융기관(주식회사 서울은행과 대한보증보험 주식회사) 명의의 각 근저당권의 피담보채무 원리금의 합계인 509,680,000원을 매매대금으로 정하여 매매계약을 체결하였다.
마.이 때, 특약사항으로서 피고가 원고로부터 매입한 이 사건 대지를 매각하고자 하는 경우, 원고에게 매입의사를 우선 확인한 후 일반에게 매각하기로 하되, 일반에게 매각되지 않을 경우에는 이 사건 매매계약 체결일로부터 3년 범위 내에서 매 6개월마다 원고에게 매입의사를 다시 확인하고, 원고가 재매입하는 경우의 매매가격은 토지취득원가에 토지채권이자 및 판매비와 일반관리비를 합산한 금액으로 하기로 약정하였다.
바.그 후, 피고는 1999. 5. 24. 주식회사 서울은행과 대한보증보험 주식회사에게 위 509,680,000원을 원고 대신 지급하고, 위 각 근저당권설정등기를 말소함과 동시에 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
사.피고는 위 특약사항에 따라 이 사건 매매계약의 체결일로부터 6개월이 경과한 1999. 4. 27.경부터 3년 후인 2001. 11. 1.경까지 6개월 간격으로 모두 6차례에 걸쳐 원고에게 계약체결기한을 약 1달 후로 정하여(위 6회차 재매입의견조회시 계약체결기한은 2001. 11. 30.까지로 하였다) 재매입의사를 확인하는 문서를 발송하였고, 위 의견조회시 원고가 재매입의사를 밝히지 않거나 조건부 회신을 하는 경우, 또는 매입의사를 표시하고도 피고가 정한 계약체결기한 내에 매매계약을 체결하지 아니하는 경우에는 매입의사를 포기한 것으로 간주한다는 취지를 통보하였다.
아.특히 피고의 원고에 대한 6회차 2001. 11. 1.자 토지재매입 의견조회시에는 이 사건 매매계약일로부터 3년이 경과함에 따라 이번 조회가 마지막임을 알려주었으나, 원고는 피고의 위와 같은 6차례의 재매입의사 확인조회에 대하여 3차례에 걸쳐, 현재의 자금사정으로는 재매입이 곤란하나 차후에 확실히 재매입하겠다는 취지의 조건부 승낙의 의사표시만을 하였다
자.원고가 위 6회차 의견조회시 계약체결기한으로 정한 2001. 11. 30.이 경과하자 피고는 원고에게 재매입의사가 없는 것으로 간주하고, 2002. 3. 8. 이 사건 대지를 비롯한 이 사건 매입제도에 따라 위와 같이 매수한 다른 수 필지의 토지와 함께 입찰을 실시하여, 같은 달 19. 이 사건 대지의 낙찰자로 결정된 소외 박영석과 매매계약을 체결하였다.
[증거] 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제3호증(을 제1호증과 같다), 갑 제 4, 5호증, 갑 제8호증(을 제10호증과 같다), 갑 제14호증(을 제11호증과 같다)의 각 기재, 증인 장경민의 증언 및 변론의 전취지
2. 원고의 주장 및 판단
가. 원고의 주장
원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고는 피고와의 이 사건 매매계약의 특약사항에 따라 이 사건 매매계약에 따른 대금지급일인 1999. 5. 24.부터 3년 내에는 환매권 또는 재매매예약완결권을 가지고 있는데, 원고가 그 환매기간 내인 2002. 5. 9. 이 사건 소장 부본의 송달로써 피고에 대하여 환매 또는 예약완결의 의사표시를 하였으므로, 피고는 원고로부터 환매대금에 해당하는, 토지취득원가에 토지채권이자 및 판매비와 일반관리비를 합친 580,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
또한 원고는, 피고가 이 사건 대지를 제3자에게 매각하기에 앞서 원고와의 특약에 의하여 원고에게 우선 매입의 기회를 부여해야 하는데도, 이를 하지 아니하고 원고의 입찰참가까지 금지한 채 이 사건 대지를 소외 박영석에게 매도하였으므로, 박영석과 체결한 2002. 3. 19.자 매매계약은 무효라고 주장하면서 그 무효확인을 구한다.
나. 판 단
(1) 환매권 등 주장
우선, 원고와 피고 사이의 이 사건 매매계약에서 피고가 원고에게 환매권 또는 재매매예약완결권을 부여하였는가에 대하여 살피건대, 원고와 피고 사이에 이 사건 매매계약의 특약사항으로 피고가 원고로부터 매입한 이 사건 대지를 매각하고자 하는 경우, 위 대지를 매도한 원고에게 매입의사를 우선 확인한 후 일반에게 매각하기로 하되, 일반에게 매각되지 않을 경우에는 이 사건 매매계약 체결일로부터 3년 범위 내에서 매 6개월마다 원고에게 매입의사를 다시 확인하기로 하고, 이 때 매매가격은 토지취득원가에 토지채권이자 및 판매비와 일반관리비를 합산한 금액으로 하기로 약정한 사실은 위에서 인정한 바와 같으나, 위 특약사항의 취지는 피고가 매입한 토지를 매각할 경우 이를 매각한 원고에게 먼저 매입의사를 확인하여 매입의사가 있는 경우 매매계약 체결일로부터 3년 범위 내에서 원고에게 우선매입의 기회를 부여하되, 원고에게 우선매입권이 부여된 3년 간은 매 6개월마다 재매입의사를 확인하기로 한 것으로서, 위 재매입의사의 확인은 일종의 청약으로서 피고는 일반매각에 앞서 원고에게 우선 청약을 하여야 할 의무를 부담할 뿐이고, 위 특약사항의 취지가 원고에게 환매권이나 재매매예약완결권을 부여한 취지라고는 해석할 수는 없다 할 것이다.
그러므로 원고에게 환매권 또는 재매매예약완결권이 있음을 전제로 한 이 사건 소유권이전등기청구는 이유 없다.
(2) 매매계약 무효 주장
다음으로 피고가 박영석과 체결한 매매계약이 무효인가에 대하여 살피건대, 갑 제7호증의 1, 갑 제8, 14호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2002. 3. 8.자 입찰공고시 직전 소유자의 입찰참가를 제한한 다음 그 입찰절차에서 이 사건 대지의 낙찰자인 박영석과 매매계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고가 이 사건 매매계약의 특약사항에 따라 이 사건 대지를 일반매각하기에 앞서 원고에게 6차례에 걸쳐 재매입의사를 확인하였음에도 당시는 매입할 의사가 없다고 통보하였고, 또한 피고의 위와 같은 재매입의사의 확인의무와 그에 대응한 원고의 우선매입권은 이 사건 매매계약체결일인 1998. 9. 15.로부터 3년이 지난 2001. 9. 14.에 종료되었다고 보아야 할 것이므로, 피고가 그 기간이 경과한 후인 2002. 3. 8. 원고의 참가를 제한한 입찰절차에서 박영석에게 이 사건 이 위 대지가 낙찰되어 그와 매매계약을 체결하였다 하더라도 피고와 박영석 사이의 위 매매계약이 무효라고 볼 수는 없다 할 것이므로(설사, 원고에게 우선매입권이 있는 기간 중에 우선매입의 기회를 주지 아니한 채 제3자와 매매계약이 이루어졌다고 하더라도, 피고가 계약위반의 책임을 지는 것은 별론으로 하고, 그 매매계약이 무효라고 할 수는 없다), 결국 원고의 위 계약무효확인청구부분도 이유 없다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로, 원고의 청구를 기각한다.


Summary:
[1] 자동차운수사업법 제26조의 규정 취지는 자동차운수사업면허를 받은 자가 타인으로 하여금 그 명의로 운송사업을 하게 한다면 그 타인은 자동차운수사업법이 자동차운송사업의 공공성을 고려하여 규정한 면허요건을 갖추지 아니하고도 사실상 운송사업을 할 수 있게 되어 일정한 요건을 갖춘 자에 한하여 면허를 받을 수 있도록 하고 자동차운수사업의 위탁이나 양도를 할 경우에도 관할관청의 허가나 인가를 받도록 하고 있는 법규정을 무력화시킴으로써 자동차운송사업의 질서를 문란케 할 우려가 있기 때문에 이를 금지하고자 하는 데 있다.

[2] 타인에게 소속 택시의 운행권을 양도한 일반택시운송사업자의 자동차운송사업면허를 모두 취소한 처분은 일반택시운송사업자가 입게 될 불이익보다 자동차운수사업법에 의하여 달성하려는 법질서와 공익목적의 실현이라는 공익상의 필요가 훨씬 커서 이익교량의 원칙에 위배되지 아니하므로 행정청이 위 사업면허 전부를 취소한 처분을 한 것이 현저히 재량권을 일탈하였거나 남용한 것으로 볼 수는 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은, 일반택시운송사업자인 원고 회사가 택시를 전부 직영으로 운행하며 종합보험에 가입할 것을 조건으로 택시운송사업면허를 받았는데 1991. 11. 26.경부터 원고 소속 택시기사인 소외 1 등에게 그 판시 원고 소유의 차량 61대를 1대당 금 18,000,000원 내지 금 19,500,000원씩을 받고 이를 3년간 관리·사용수익하게 함에 있어 대금 수령과 동시에 차량을 인도하여 주어 소외 1 등으로 하여금 이를 운행하게 하고 그 차량의 운행과 관련한 승무기사에 대한 급여와 제세공과금, 경비 등 일체의 지급책임을 소외 1 등이 지도록 약정한 사실, 원고는 위와 같이 특정한 차량의 운행권을 양도하면서도 자동차운수사업법 제26조 명의이용금지 규정의 저촉을 피하기 위하여 위 차량들에 대한 자동차등록원부상의 소유 명의를 원고 회사 명의로 그대로 남겨둔 채 원고 회사의 대표이사가 차량 1대분의 원고 회사 주식을 차주들에게 각 양도하는 형식을 취하여 원고 회사의 주주인 것으로 위장한 사실, 그리하여 원고로부터 차량의 운행권을 양수한 소외 1 등 차주들이 위 약정에 따라 관리차량의 승무기사를 고용하여 그에 대한 급여, 법정제수당, 상여금 및 퇴직금 등의 지급책임을 부담하고 그 밖의 제반 과징금 및 벌과금도 책임지며 차량의 관리, 수리 등에 대하여도 원고 회사로부터 별다른 지시감독을 받지 아니하고 각자의 지배하에 직접 관리운행하고 나머지 수입을 취득한 사실, 다만 차주들은 계약일로부터 3년간 매월 금 500,000원 내지 1,100,000원씩을 원고 회사에게 납부하여 원고 회사가 위 관리차량에 대하여 납부하여야 할 보험료, 할부금 및 세금 등의 공과금으로 지급하도록 한 사실, 원고는 사무실에 비치하여야 하는 운행일보에서 위 차량들 대부분에 대하여 운행일보를 작성하지 아니하고, 배차일지에는 운휴차량으로 기재하고, 차량운행현황에 일부 차량이 운행수익금을 입금한 것으로 기재하였으나 사용연료량은 전부 0으로 기재한 사실, 그 후 원고 회사에서 택시기사에 대한 급여를 월급제에서 정액제로 이행하는 과정에서 일부 불만을 가진 상무 소외 2, 노동조합 총무 소외 3 등이 피고에게 진정하는 바람에 위와 같은 지입제운행 사실이 다시 적발된 사실, 교통부장관은 1993. 1. 11. 시·도지사에게 택시회사 불법변태경영 근절지시를 내려 지입제로 운행하다가 1차 적발시에는 지입차량의 2배수 해당 대수의 면허를 취소하고, 2차 적발시에는 사업면허 전부를 취소하라고 지시한 사실, 원고 회사는 1991. 7. 30. 소외 4가 대표이사로 취임하여 1992. 11. 25. 부도를 내고 같은 해 12. 24. 소외 5가 후임 대표이사로 취임한 이래 그 판시 6명이 순차 대표이사로 취임하였다가 물러났고 같은 해 12. 17. 취임한 소외 6이 현재까지 대표이사를 맡고 있는 사실, 원고 회사는 그 밖에 소외 용진흥업 주식회사로부터 그 판시 택시 10대를, 풍림교통 주식회사로부터 그 판시 택시 14대를 피고의 승인 없이 인수하여 지입제로 운행하다가 그 중 풍림교통에서 양수한 택시 14대는 운행정지명령을 이행하지 아니하여 1993. 12. 29. 면허가 취소되었고, 용진흥업에서 양수한 택시 10대는 같은 해 12. 22. 운행정지명령을 받은 사실, 원고는 1994. 1.경 현재 그 판시 액수의 국세, 지방세, 자동차할부구입대금, 국민연금, 의료보험료, 자동차보험료, 산재보험료, 재형저축금, 보증보험료, 임금 및 퇴직금 등을 체납하였고, 자금난과 적자누적으로 원고 회사가 직영하는 택시의 종합보험도 가입하지 아니한 채 운행하고, 운행수입금은 노동조합에서 관리하고 있는 사실을 인정하고, 위 인정사실에 비추어 보면 원고 회사는 그 소유의 택시 61대를 소외 1 등 일부 기사 등에게 주식양도라는 명목으로 양도하고 그들로 하여금 원고 회사 명의로 택시운송사업을 경영하도록 하고 보험료, 관리비 명목으로 지입료를 납부받는 등 운송사업을 지입제로 운영함으로써 자동차운수사업법 제26조를 위반하였다고 할 것이고, 일부 면허취소 및 운행정지명령을 받은 택시에 대한 면허증과 번호판 반납 등을 이행하지 아니하였으며, 종전 대표이사의 부도발생과 대표이사의 잦은 변경 및 부채누적으로 원고의 사업경영이 불확실하고 자산상태의 현저한 불량 기타 사유로써 사업을 계속함에 적합하다고 할 수 없다고 판단하였는바, 관계 증거와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 소론과 같이 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
자동차운수사업법 제26조의 규정 취지는 자동차운수사업면허를 받은 자가 타인으로 하여금 그 명의로 운송사업을 하게 한다면 그 타인은 자동차운수사업법이 자동차운송사업의 공공성을 고려하여 규정한 면허요건을 갖추지 아니하고도 사실상 운송사업을 할 수 있게 되어 일정한 요건을 갖춘 자에 한하여 면허를 받을 수 있도록 하고 자동차운수사업의 위탁이나 양도를 할 경우에도 관할관청의 허가나 인가를 받도록 하고 있는 법규정을 무력화시킴으로써 자동차운송사업의 질서를 문란케 할 우려가 있기 때문에 이를 금지하고자 하는 데 있다 고 할 것인바( 당원 1994. 8. 26. 선고 94누2435 판결 참조), 원심은 지입제를 이유로 사업면허취소 등의 행정처분을 함에 있어서는 위 자동차운수사업법 규정의 취지 및 교통부장관(현재는 건설교통부장관)이 택시회사 불법변태영업의 근절을 위하여 지입제 차량은 1차 적발시 그 2배수에 해당하는 대수를 감차 또는 면허취소를 하고, 2차 적발시 사업면허 전부를 취소하도록 시·도지사에게 지시한 점을 참작하고 사업면허를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 원고가 입게 될 불이익을 비교교량하여 그 취소 여부와 범위를 결정하여야 한다고 전제한 다음, 이 사건에 있어 지입제 차량의 대수 61대는 원고 회사의 전 소유차량의 절반에 가깝고, 그로 인한 운행질서의 문란, 공공복리의 침해정도가 매우 크고, 지입제 차량의 2배수인 122대를 감차하면 원고의 나머지 택시는 23대 밖에 남지 아니하여 택시회사의 최저시설기준(서울특별시의 경우 50대가 면허 최저기준대수이다)에 미달하는 점, 위에서 본 바와 같은 원고 회사의 법규위반행태 및 운송사업의 운영상태 등에 비추어 보면, 이 사건 처분으로 인하여 원고 회사의 사업면허가 모두 취소되어 원고의 사업이 사실상 폐지됨에 이른다는 사정을 참작하더라도, 피고가 원고의 자동차운송사업 면허를 모두 취소한 이 사건 처분은 원고가 입게 될 불이익보다 자동차운수사업법에 의하여 달성하려는 법질서와 공익목적의 실현이라는 공익상의 필요가 훨씬 커서 이익교량의 원칙에 위배되지 아니하므로 피고가 위 사업면허 전부를 취소한 이 사건 처분을 한 것이 현저히 재량권을 일탈하였거나 남용한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다.
기록상 인정되는 이 사건 위반행위에 이른 경위와 방법, 결과, 규모 등 제반 사정에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 재량권의 범위에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.
그리고 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등에관한규칙은 자동차운수사업면허의 취소 등에 관한 사무처리 기준과 처분 절차 등 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것으로 그것이 법률의 위임범위를 벗어난 무효의 것이라고 볼 수는 없으므로 이를 전제로 한 논지는 받아들일 수 없다.
3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정한 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이다. 따라서 수탁자가 위탁자로부터 이전받은 신탁재산을 관리·처분하면서 재화를 공급하는 경우 수탁자 자신이 신탁재산에 대한 권리와 의무의 귀속주체로서 계약당사자가 되어 신탁업무를 처리한 것이므로, 이때의 부가가치세 납세의무자는 재화의 공급이라는 거래행위를 통하여 재화를 사용·소비할 수 있는 권한을 거래상대방에게 이전한 수탁자로 보아야 하고, 그 신탁재산의 관리·처분 등으로 발생한 이익과 비용이 거래상대방과 직접적인 법률관계를 형성한 바 없는 위탁자나 수익자에게 최종적으로 귀속된다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.
이와 같이 수탁자는 위탁자로부터 재산권을 이전받고 이를 전제로 신탁재산을 관리·처분하면서 재화를 공급하는 것이므로, 채무자인 위탁자가 기존 채무의 이행에 갈음하여 수탁자에게 재산을 신탁하면서 채권자를 수익자로 지정하였더라도, 그러한 수익권은 신탁계약에 의하여 원시적으로 채권자에게 귀속되는 것이어서 위 지정으로 인하여 당초 신탁재산의 이전과 구별되는 위탁자의 수익자에 대한 별도의 재화의 공급이 존재한다고 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항은 “재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것으로 한다.”라고 규정하고 있다.
신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정한 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이다. 따라서 수탁자가 위탁자로부터 이전받은 신탁재산을 관리·처분하면서 재화를 공급하는 경우 수탁자 자신이 신탁재산에 대한 권리와 의무의 귀속주체로서 계약당사자가 되어 신탁업무를 처리한 것이므로, 이때의 부가가치세 납세의무자는 재화의 공급이라는 거래행위를 통하여 그 재화를 사용·소비할 수 있는 권한을 거래상대방에게 이전한 수탁자로 보아야 하고, 그 신탁재산의 관리·처분 등으로 발생한 이익과 비용이 거래상대방과 직접적인 법률관계를 형성한 바 없는 위탁자나 수익자에게 최종적으로 귀속된다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2017. 5. 18. 선고 2012두22485 전원합의체 판결 참조).
이와 같이 수탁자는 위탁자로부터 재산권을 이전받고 이를 전제로 신탁재산을 관리·처분하면서 재화를 공급하는 것이므로, 채무자인 위탁자가 기존 채무의 이행에 갈음하여 수탁자에게 재산을 신탁하면서 채권자를 수익자로 지정하였더라도, 그러한 수익권은 신탁계약에 의하여 원시적으로 채권자에게 귀속되는 것이어서 위 지정으로 인하여 당초 신탁재산의 이전과 구별되는 위탁자의 수익자에 대한 별도의 재화의 공급이 존재한다고 볼 수 없다.
2. 가. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
1) 일반건축공사 및 주택건설업을 하는 시행사인 원고는 2003년 무렵 롯데건설 주식회사(이하 ‘롯데건설’이라고만 한다)와 부산 수영구 (주소 생략) 지하 3층, 지상 20층 1개동(주택 299세대, 상가 14세대) 주상복합건물(이하 ‘이 사건 주상복합건물’이라 하고, 그중 상가 14세대를 ‘이 사건 상가’라 한다) 신축공사를 공사대금 271억 원에 도급하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)을 체결하였다.
2) 롯데건설이 2006년경 이 사건 주상복합건물의 신축공사를 마쳤으나, 이 사건 도급계약에 따른 공사대금 중 148억 5,995만 원을 지급받지 못하였다.
3) 원고는 2006. 7. 27. 주식회사 코람코자산신탁과 이 사건 상가를 포함한 미분양 부동산 305세대에 관하여 부동산처분신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하면서, 주식회사 코람코자산신탁이 위 미분양 부동산 305세대를 처분하여 그 매각대금을 우선수익자로 지정된 롯데건설에 지급하기로 약정하였다.
4) 한편 원고와 롯데건설은 위 미분양 부동산 305세대의 분양예정가액을 이 사건 도급계약에 따른 미지급 공사대금 상당액인 148억 5,995만 원 정도로 보고, 이 사건 신탁계약을 통하여 원고의 롯데건설에 대한 공사대금 채무가 모두 변제되는 것으로 약정하였다.
5) 피고는 원고가 롯데건설을 우선수익자로 지정하여 이 사건 신탁계약을 체결한 것이 구 부가가치세법 제6조 제1항의 ‘재화의 공급’에 해당함을 전제로, 이 사건 상가의 분양예정가액인 40억 270만 원을 그 시가로 보고 그중 건물가액인 26억 6,245만 원을 과세표준으로 하여 2012. 1. 2. 원고에게 2006년 제2기 부가가치세 463,427,640원을 경정·고지하는 이 사건 처분을 하였다.
나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위탁자인 원고가 이 사건 신탁계약을 통하여 롯데건설에 대한 미지급 공사대금 채무에 갈음하기로 하면서 수탁자인 주식회사 코람코자산신탁에게 이 사건 상가 등을 이전하고 롯데건설을 우선수익자로 지정하였다고 하더라도, 그와 같은 신탁설정에 따른 거래가 있었다는 사정만으로는 부가가치세 과세대상이 존재한다고 볼 수 없다.
그런데도 원심은 이와 달리 위탁자인 원고가 이 사건 신탁계약을 통하여 우선수익자인 롯데건설에게 구 부가가치세법 제6조 제1항에서 정한 재화를 공급하였음을 전제로 이 사건 상가의 분양예정가액이자 이 사건 상가의 공급으로 소멸한 공사대금 채무액을 기초로 과세표준을 산정한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 부가가치세법상 재화의 공급 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.