Summary: 특허청이 출원상표가 선등록상표 1, 2와 유사하여 등록을 받을 수 없다고 한 거절이유는 해소되었음을 명백히 하면서 출원상표가 선등록상표 3과 유사하여 등록을 받을 수 없다는 이유를 들어 거절결정을 하고, 이에 대하여 출원인이 불복심판을 청구하자, 특허심판원이 위 거절결정에서 거절이유로 삼지 않은 선등록상표 1, 2를 들어 위 출원상표가 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 그 등록이 거절되어야 한다고 판단한 사안에서, 비록 선등록상표 1, 2를 들어 출원상표에 거절이유가 있다는 통지를 하였다고 하더라도 위와 같은 이유를 거절결정에서 거절이유로 삼지 않았다면, 위와 같은 이유는 거절결정에 대한 심판절차에서는 ‘거절결정의 이유와 다른 거절이유’에 해당하므로, 특허청장은 거절결정의 거절이유와 다른 거절이유에 해당하는 위와 같은 이유를 들어 거절결정을 적법하다고 하기 위해서는 심결 전에 미리 출원인에게 거절이유를 통지하고 기간을 정하여 의견서를 제출할 수 있는 기회를 주었어야 함에도 이러한 절차를 취하지 아니하였으므로, 위 심결은 절차상의 위법이 있다고 한 사례.

주문
1. 특허심판원이 2009. 11. 30. 2007원11678호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 기초사실
가. 이 사건 출원 및 심결의 경위
(1) 원고는 2006. 12. 7. “ ”을 표장으로, 상품류 구분 제32류의 ‘감주, 생수, 과실액, 사이다, 소다수, 탄산수, 과실분말, 사과주스, 유장음료, 인삼분말, 인삼주스, 포도주스, 레모네이드, 오렌지주스, 토마토주스, 음료용 야채주스’를 지정상품으로 한 상표(이하 ‘이 사건 출원상표’라 한다)를 출원[출원번호 : (출원번호 생략)]하였으나, 특허청은 2007. 5. 31. “이 사건 출원상표는 그 지정상품 전부와 관련하여 볼 때 아래의 선등록상표들과 유사하여 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 등록을 받을 수 없다”는 이유로 거절이유를 통지하였다.
(2) 위 거절이유를 통지받은 원고는 2007. 8. 30. “이 사건 출원상표는 선등록상표 1, 2와는 그 표장이 유사하지 않고, 선등록상표 3과는 그 지정상품이 유사하지 않으므로, 등록되어야 한다”는 취지의 의견서를 제출하였고, 특허청은 2007. 10. 16. “비록 2007. 5. 31.자 거절이유의 일부는 해소되었으나, 이 사건 출원상표는 여전히 선등록상표 3과 그 표장뿐만 아니라, 그 지정상품도 유사하므로, 상표법 제7조 제1항 제7조에 의하여 등록을 받을 수 없다”는 이유로 거절결정(이하 ‘이 사건 거절결정’이라 한다)을 하였다.
(3) 이에 원고는 2007. 11. 13. “이 사건 출원상표가 선등록상표 3과 유사하다는 이유로 상표등록을 거절한 원결정은 위법하다”는 이유로 위 거절결정에 대한 불복심판을 청구하였고, 특허심판원은 위 심판청구사건을 2007원11678호로 심리한 다음 2009. 11. 30. “이 사건 출원상표는 선등록상표 1, 2와 그 표장과 지정상품이 유사하므로, 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 등록을 받을 수 없다”는 이유로 원고의 청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다.
나. 선등록상표들
(1) 선등록상표 1
(가) 표장 :
(나) 출원일/등록일/갱신등록일/등록번호 : 1990. 10. 26./1992. 1. 18./2002. 9. 18./(등록번호 1 생략)
(다) 지정상품 : ① 상품류 구분 제31류의 ‘곡물종자, 알로에’,
② 상품류 구분 제32류의 ‘알로에즙’
(라) 등록권리자 : 주식회사 남양
(2) 선등록상표 2
(가) 표장 :
(나) 출원일/등록일/등록번호 : 1998. 11. 11./1999. 11. 29./(등록번호 2 생략)
(다) 지정상품 : ① 상품류 구분 제32류의 ‘알로에시럽, 알로에액’
② 등록 당시 지정상품 중 일부였던 ‘과실액, 생수, 광천수, 음료용 야채주스, 인공광천수, 과실시럽’은 2009. 7. 30. 등록이 취소되었다.
(라) 등록권리자 : 주식회사 남양
(3) 선등록상표 3
(가) 표장 :
(나) 출원일/등록일/등록번호 : 2005. 1. 11./2006. 3. 11./(등록번호 3 생략)
(다) 지정상품 : ① 상품류 구분 제31류의 ‘가금, 갈치, 게, 고등어, 전복, 조기, 다시마, 미역, 클로렐라, 톳, 파래, 해태, 장식용 건조식물, 누에, 누에분말’
② 등록 당시 지정상품 중 일부였던 ‘알로에, 알로에즙, 알로에분말, 곡물종자, 꽃구근, 농산용 구근, 식물육성용 배종, 식물종자, 원예용 종자, 묘목, 분재, 생화, 혼상용 생화화환’은 2008. 11. 6.과 2009. 7. 15. 등록이 무효로 되었다.
(라) 등록권리자 : 주식회사 남양
[인정 근거] 갑 제1 내지 10호증, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 심결의 적법 여부
원고는, 이 사건 거절결정에서 거절이유가 해소되었다고 판단한 선등록상표 1, 2를 들어 이 사건 거절결정을 지지한 이 사건 심결은 절차상의 위법이 있을 뿐만 아니라, 이 사건 출원상표는 선등록상표 1, 2와 그 표장이 유사하지 아니함에도 이와 달리 판단한 이 사건 심결은 위법하다고 주장하므로, 먼저 이 사건 심결에 취소할 정도의 절차상의 위법이 있는지 여부에 관하여 본다.
가. 판단기준
상표법 제23조 제2항에 의하면, 심사관은 상표등록거절결정을 하고자 할 때에는 그 출원인에게 거절이유를 통지하고 기간을 정하여 의견서를 제출할 수 있는 기회를 주도록 되어 있고, 같은 법 제81조 제1항, 제3항에 의하면, 거절결정에 대한 심판에서 그 거절결정의 이유와 다른 거절이유를 발견한 경우에 위 규정을 준용하도록 되어 있는바, 이들 규정은 심판의 적정을 기하고 심판제도의 신용을 유지하기 위하여 확보하지 아니하면 안된다는 공익상의 요구에 기인하는 이른바 강행규정이므로, 거절결정에 대한 심판에서 종래의 거절결정의 이유와는 다른 새로운 거절이유를 들어 심결을 하면서 출원인에게 의견서 제출의 기회를 주지 아니하였다면 그 심결은 위법하다고 할 것이다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 98후300 판결 참조).
나. 판단
위 기초사실에 의하면, 특허청은 2007. 8. 30.자 원고의 의견서를 제출받고 이 사건 출원상표가 선등록상표 1, 2와 유사하여 등록을 받을 수 없다고 한 거절이유는 해소되었음을 명백히 하면서 이 사건 출원상표는 선등록상표 3과 유사하여 등록을 받을 수 없다는 이유를 들어 이 사건 거절결정을 하였으나, 이 사건 심결은 이 사건 거절결정에서 거절이유로 삼지 않은 선등록상표 1, 2를 들어 이 사건 출원상표는 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 그 등록이 거절되어야 한다고 판단한 사실을 알 수 있다.
비록 선등록상표 1, 2를 들어 이 사건 출원상표에 거절이유가 있다는 통지를 하였다 하더라도 위와 같은 이유를 이 사건 거절결정에서 거절이유로 삼지 않았다면, 위와 같은 이유는 거절결정에 대한 심판절차에서는 ‘거절결정의 이유와 다른 거절이유’에 해당한다고 할 것이므로, 피고로서는 이 사건 거절결정의 거절이유와 다른 거절이유에 해당하는 위와 같은 이유를 들어 이 사건 거절결정을 적법하다고 하기 위해서는 이 사건 심결 전에 미리 출원인인 원고에게 거절이유를 통지하고 기간을 정하여 의견서를 제출할 수 있는 기회를 주었어야 함에도 이러한 절차를 취하지 아니하였다(피고도 심판절차에서 원고에게 의견제출기회를 주지 않았음을 인정하고 있다). 따라서 이 사건 심결은 절차상의 위법이 있다고 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산에 관하여 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자 명의의 소유권이전등기가 무효인 경우에는 그 부동산은 채무자의 소유가 아니기 때문에 이를 채무자의 일반 채권자들의 공동담보에 공하여지는 책임재산이라고 볼 수 없고, 채무자가 위 부동산에 관하여 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고 나아가 그에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다 하더라도 그로써 채무자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로 이를 들어 채무자의 일반 채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없고, 채무자에게 사해의 의사가 있다고 볼 수도 없다.

주문
원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 사실인정과 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 그 판시와 같이 소외 주식회사 성진화공(이하 '소외 회사'라고 한다)과 판시 각 신용보증약정을 체결하고 소외 회사를 신용보증하였고, 소외 회사는 그 각 신용보증에 기하여 판시 각 금융기관으로부터 판시와 같이 금원을 대출받은 사실, 소외 1은 소외 회사의 대표이사로서 그 각 신용보증약정 당시 소외 회사가 그 각 신용보증약정으로 인하여 원고에 대하여 부담하게 될 모든 채무를 연대보증한 사실, 소외 회사가 1997. 4. 24. 부도처리되어 원고가 같은 해 7월경부터 같은 해 12월경까지 사이에 판시 각 금융기관에게 합계 금 1,159,508,868원을 대위변제한 사실, 서울 강서구 (주소 1 생략) 대 321㎡(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 관하여 1978. 6. 29. 소외 1과 피고 및 소외 2 3인 공동명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 이 사건 부동산에 대한 소외 1의 지분(이하 '이 사건 지분'이라고 한다)에 관하여 1997. 5. 12.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여, 같은 날 서울지방법원 남부지원 강서등기소 접수 제50638호로 근저당권설정등기(채권최고액 금 100,000,000원, 근저당권자 피고)가 경료된 사실 및 이 사건 지분의 가액은 금 80,678,000원 상당이고, 소외 1은 이 사건 지분 이외에 안양시 (주소 2 생략) 소재 ○○아파트 (동, 호수 생략)를 소유하고 있는데, 위 아파트의 가액은 금 204,400,000원 상당인 사실 등을 인정하고, 나아가 위 인정 사실에 의하면, 원고는 소외 회사가 부도처리된 1997. 4. 24.경 판시 각 신용보증약정에 따라 소외 1에 대한 사전구상채권을 취득하였다 할 것인데, 소외 1이 위와 같이 채무초과상태에서 같은 해 5월 12일 이 사건 지분에 관하여 위와 같이 피고 명의로 근저당권을 설정하여 준 행위는 채권자인 원고 등을 해하는 사해행위에 해당하고, 수익자인 피고의 악의는 추정되므로, 위 근저당권설정계약은 사해행위로서 취소되어야 하고, 피고는 위 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다고 판단하였다.
그리고 나아가, 이 사건 부동산은 실질적으로 예수교회 신도들의 총유에 속하는 재산이고 피고는 그 명의수탁자에 불과한 데, 위 교회의 신도들은 1997년 5월경 총회를 개최하여 이 사건 지분에 관하여 명의수탁자 중의 1인으로서 위 교회의 목사인 피고 명의로 근저당권을 설정하기로 결의하고, 소외 1은 그에 따라 이 사건 지분에 관하여 위와 같이 피고 명의로 근저당권설정등기를 경료하여 주었으므로, 위 근저당권설정등기는 이 사건 지분에 대한 위 교회 신도들의 실질적인 소유권을 보전하기 위한 한 방편으로 이루어진 것이므로 사해행위에 해당하지 않는다고 하는 피고의 주장에 대하여 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 예수교회 소속 신도들은 1978. 6. 29.경 예배당 건물을 신축하기 위하여 각자 성금을 각출하여 공동으로 이 사건 부동산을 매입한 다음 편의상 그 소유권이전등기를 위 교회 담임목사인 피고, 당시 위 예배당 건축추진위원장이던 소외 1, 당시 집사이던 소외 2 등 3인 명의로 경료한 사실, 위 교회 신도들은 1980. 8. 22.경 이 사건 부동산에 '예수교회 제일예배당'을 건축하여 교회 건물의 부지로 사용하여 온 사실, 그런데 1997. 4. 24. 소외 회사가 부도처리되고 그 연대보증인이었던 소외 1까지 다액의 채무를 부담하게 되어 자칫 소외 1의 채권자들로부터 이 사건 지분에 대하여 강제집행을 당할 염려가 있게 되자, 위 교회 신도들은 같은 해 5월경 총회를 개최하여 이 사건 지분에 관하여 피고 명의로 근저당권을 설정하여 두기로 결의한 사실 및 이에 피고는 소외 1에 대하여 채권을 가지고 있지 않으면서 그 명의를 빌려 주어 위와 같이 근저당권설정등기가 경료되게 한 사실 등을 각 인정하고, 일반적으로 명의수탁자가 명의신탁자에게 그 소유 명의를 회복시키는 것은 비록 그것이 채무초과의 상태에서 이루어졌다 하더라도 그 소유 명의를 회복시켜 주는 방법이 사회통념상 정당하다고 인정되는 범위 안의 것이라면 사해행위에 해당한다고 보기 어렵다고 할 것이지만, 이 사건에서와 같이 비록 위 교회 신도들의 결의에 따른 것이라 하더라도 소외 1이 위 교회나 그 신도들 명의로 소유권이전등기 또는 소유권이전청구권 가등기를 경료하여 주는 방법을 택하지 않고 제3자인 피고에 대하여 허위로 다액의 채무를 부담한 것으로 하여 근저당권설정등기를 경료하는 방법을 택한 경우에는 그것이 피고의 주장과 같이 실질적인 소유권을 보전하기 위한 방법으로 행하여졌다고 하더라도 사회통념상 정당하다고 인정되는 범위를 벗어나는 것으로서 용인할 수 없고, 따라서 피고 명의의 위 근저당권설정등기는 그 채권자인 원고에 대한 관계에서 사해행위가 됨을 면할 수 없다고 판단하였다.
2. 대법원의 판단
그러나 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 지분에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기는 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '법'이라고만 한다)이 시행되기 전에 예수교회 신도들과 소외 1 사이의 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자인 소외 1의 명의로 등기한 것으로서 그 명의신탁자가 법 제11조 제1항 본문이 정하는 법 시행일로부터 1년의 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니한 것임이 명백하다. 따라서 법 제12조 제1항의 규정상 위 유예기간이 경과한 이후 이 사건 지분에 관한 물권변동에 관하여는 법 제4조 제2항의 규정을 적용하여야 한다.
그러므로 법 시행일인 1995. 7. 1.로부터 1년이 지난 후부터는 법 제4조 제2항 본문이 적용되어 이 사건 지분에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 다만 법 제4조 제2항 단서의 규정상 이 사건 지분에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자인 소외 1이 그 일방 당사자가 되고, 그 타방 당사자인 매도인이 예수교회 신도들과 소외 1 사이에 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에 한하여 이 사건 지분에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기가 유효하다고 볼 것이다.
그런데 만약 이 사건 지분에 관하여 법 제4조 제2항 본문이 적용되어 그에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기가 무효인 경우에는 소외 1이 이 사건 지분에 관하여 피고와 근저당권설정계약을 체결할 당시 이 사건 지분은 소외 1의 소유가 아니기 때문에 이를 소외 1의 일반 채권자들의 공동담보에 공하여지는 책임재산이라고 볼 수 없고, 소외 1이 이 사건 지분에 관하여 피고와 근저당권설정계약을 체결하고 나아가 피고에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다 하더라도 그로써 소외 1의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로 이를 들어 소외 1의 일반 채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없고(대법원 1982. 5. 25. 선고 80다1403 판결 참조), 소외 1에게 사해의 의사가 있다고 볼 수도 없다.
결국, 원심이 인정한 사실관계 아래에서는 법 제4조 제2항 단서가 적용되어 유효라고 볼 수 있는 사정이 드러나지 아니하는 이상 이 사건 지분에 관한 소외 1과 피고 사이의 위 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 지분에 관한 소외 1 명의 소유권이전등기가 법 제4조 제2항 단서가 정하는 바에 해당하여 유효라는 등의 사정을 심리·확정하지도 아니한 채, 법 제4조 제2항의 적용을 받아야 할 이 사건 지분에 관한 소외 1 명의 소유권이전등기가 유효임을 전제로 소외 1과 피고 사이의 위 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 단정하고 만 것은 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위에 대한 법리와 법 제4조에 대한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 분명하다. 이 점을 지적하는 취지가 담긴 것으로 볼 수 있는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다.

[2] 가해자가 피해자에게 위자료의 일부로서 금원을 지급한 경우 법원은 위자료 액수를 산정함에 있어서 이러한 사정을 참작할 수 있는 것인바, 이러한 법리는 민법 제760조에 따라 각자가 손해액 전부에 대한 책임을 부담하는 공동불법행위자 중 1인이 피해자에게 위자료를 지급한 경우에도 마찬가지이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 손해배상금 산정에 관한 법리오해 여부에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음 피고 1이 원고의 남편인 소외인과 여러 차례 해외여행을 다녀오고 지속적으로 그와 교제하여 소외인의 원고에 대한 부정행위에 가담함으로써 원고가 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 피고 1은 이로 인하여 원고가 입은 정신적 고통을 금전으로 위자할 의무가 있는데, 원고와 소외인 및 피고 1의 학력, 나이와 재산관계, 원고와 소외인 사이의 혼인기간과 피고 1이 소외인과 부정한 관계를 맺은 기간, 원고와 소외인 사이의 혼인이 파탄에 이르게 된 경위와 그 후의 사정으로서 원고가 소외인으로부터 위자료로 금 1억 원을 수령하고 협의이혼하였는데 피고 1이 위 금원의 일부를 부담한 점 등 이 사건 변론과정에서 드러난 모든 사정을 참작하면, 그 위자료의 액수는 금 20,000,000원으로 정함이 상당하다고 판단하였다.
불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있고( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다43165 판결 등 참조), 가해자가 피해자에게 위자료의 일부로서 금원을 지급한 경우 법원은 위자료 액수를 산정함에 있어서 이러한 사정을 참작할 수 있는 것인바( 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다34499 판결 등 참조), 이러한 법리는 민법 제760조에 따라 각자가 손해액 전부에 대한 책임을 부담하는 공동불법행위자 중 1인이 피해자에게 위자료를 지급한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
위의 법리에 기초하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공동불법행위자인 소외인이 원고에게 위자료를 지급한 사실을 참작하여 이 사건 위자료 액수를 산정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 불법행위로 인한 손해배상에서 손해배상의 발생원인과 위자료액 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 처분문서의 효력에 관한 법리오해 및 채증법칙 위배 여부
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 피고 2는 피고 1의 아버지로서 도의적인 책임을 진다는 의미에서 판시 각서를 작성하였을 뿐 위 피고가 피고 1의 손해배상채무를 보증하였다거나 성인으로서 만 35세가 넘은 딸인 위 피고에 대한 감독에 관하여 독자적으로 손해배상책임을 지겠다는 의미의 약정을 한 것으로 볼 수 없으며, 나아가 피고 2가 가족의 애경사에 찾아온 소외인과 인사를 하였다는 점만으로 이들의 부정행위에 적극 가담하였다고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단을 정당한 것으로서 수긍하지 못할 바 아니므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 처분문서의 효력에 관한 법리를 오해하여 그 해석을 그르쳤다거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매매에 있어서 매수인이 알았다면 매수하지 아니할 것이 거래의 경험칙상 명백한 사실에 대하여는 매도인은 신의성실의 원칙에 따라 이를 상대방에게 고지할 법률상 의무가 있다고 보아야 할 것이므로 제3자가 매도인을 상대로 대지 및 지상건물에 대한 명도소송을 제기하여 계속중이고 점유이전금지가처분까지 되어 있는 사실을 매수인이 알았다면 거래의 경험칙상 위 대지를 매수하지 아니하였을 것이 분명하므로 신의성실의 원칙에 따라 매도인은 위와 같은 소송관계를 매수인에게 고지할 법률상 의무가 있다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인 1 변호인의 상고이유 제1 내지 3점을 함께 본다(상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간경과 후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다).
(1) 원심판결이 채용한 증거에 의하면 피고인들이 원심판시와 같이 피해자 우 기훈, 같은 윤 상철과 이 사건 부동산의 매매계약을 체결함에 있어서, ① 위 피해자들에게 공소외 이 성실로부터 위 지상 공장건물 및 기계일체에 대한 명도소송을 제기당하고 점유이전금지가처분까지 되어 있음에도 불구하고 이를 숨기고 고지하지 아니하였고, ② 이 사건 부동산 위에 설정된 충북은행의 근저당권에 대하여 대담보제공이 불가능한 공소외 최 봉길 소유의 부천시소재 개창화학 공장용지 및 건물을 대담보로 제공하여 1980.3. 말까지 말소토록 하겠다고 거짓말을 하고, ③ 이 사건 부동산 위에 설정된 서울신탁은행의 근저당권에 대하여 1980.3.10까지 채무잔액이 300,000,000원이 되도록 변제함과 동시에 위 은행으로부터 대지사용승낙서, 대지분할동의서 등을 받아 사용할 수 있도록 하고 지상건물을 철거하여 대지를 인도하여 주겠다고 거짓말을 하여, 이에 속은 위 피해자들로부터 그 판시와 같은 금원을 편취한 사실이 넉넉히 인정되고 그 사실인정의 과정이나 증거취사내용을 기록에 의하여 면밀히 살펴보아도 소론 주장과 같은 심리미진, 이유불비 또는 이유모순이나 채증법칙 위반의 위법이 없다.
특히 피고인 1은 이 사건 부동산에 설정된 공소외 충북은행의 근저당권에 대하여 공소외 최 봉길 소유의 개창화학공장용지 및 건물을 대담보로 제공하여 1980.3. 말까지 말소토록 하겠다고 피해자들에게 말한 일이 없다고 극구 부인하고 있으나, 피해자들 진술외에도 피고인 2 자신의 검찰진술(수사기록 408, 409정 참조)에 보면 피고인 1이 위와 같이 말한 사실이 충분히 인정되며 피고인 2의 검찰진술이 임의성이 없는 것이라거나 또는 신빙성이 없다고 볼만한 근거를 기록상 찾아볼 수 없다.
또 피고인 1은 충북은행과 서울신탁은행에 설정된 근저당권의 피담보채무는 위 피고인이 대표이사로 있던 공소외주식회사의 위 각 은행에 대한 적금불입을 계속함으로써 피해자들과의 약정기한까지 충분히 변제가능한 것이었는데, 10.26 사태후 계속된 경기후퇴로 1979.12. 하순경 공소외주식회사에 대한 회사정리신청을 하여 1980.1.12 자로 보전처분이 됨으로써 위 각 은행에 대한 적금불입이 막혀 차질이 생긴 것이지 피해자들을 기망한바가 없다고 변명하고 있다.
그러나 수사기록에 편철된 매매계약서 및 영수증사본(15정 내지 23정)과 검사의 2에 대한 피의자신문조서의 각 기재에 의하면 피고인들은 1979.11.25 위 피해자들과 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결하고 2차중도금 지급기일이 도래하기도 전인 그 해 12.17에 공소외주식회사에 대한 회사정리신청을 해 놓은 다음 그후인 그해 12.20 과 12.26에도 중도금으로 도합 80,000,000원을 위 피해자들로부터 지급받은 사실이 인정되는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보더라도 피고인들이 처음부터 소외 서울신탁은행 및 같은 충북은행에 대한 위 회사의 적금불입을 성실히 이행하여 위 각 은행에 대한 채무변제를 할 의도가 없었던 것으로 볼 수 밖에 없으니 피고인들의 위 변명을 채용하지 아니한 원심조치는 정당하다.
뿐만 아니라 피고인 1은 원심법정에서 위 매매계약 무렵인 1979.11. 경 서울신탁은행에 대한 총채무액은 775,000,000원이 되는데 당시 정기예금 및 적금불입총액이 234,343,305원이었고 1980.3. 까지의 적금불입예정액은 113,738,000원이므로 1980.3. 현재채무잔액은 426,918,695원이 되며 이 채무잔액은 매매계약서 단서 8항에 의하여 그대로 잔류시켜 위 피해자들이 매매대금중에서 지급키로 한 것이라는 취지로 변명하고 있으나(공판기록 247정, 248정 및 251정 참조), 기록에 의하면 매매계약서 단서 8항에서 서울신탁은행에 대한 대부금채무중 1980.3. 말 현재까지 변제하고 잔채무금으로 잔류시키기로 합의한 금액은 300,000,000원인 사실이 인정되므로, 위 피고인의 변명대로 하더라도 위 피고인은 매매계약 당시 이미 매매계약에서 약정한 내용대로 서울신탁은행에 대한 채무를 변제할 수 없었음이 명백하였다고 볼 수 밖에 없을 것이다.
결국 원심판결에는 논지주장과 같이 기망행위의 법리를 오해한 위법이 없다.
(2) 이 밖에 논지는 피고인이 이 사건 대지위의 건물을 철거하여 대지인도를 하여 주겠다고 말한 것은 대지 및 지상건물 소유자가 자기의 권리에 속하는 것을 행사하겠다는 약속에 지나지 않는데도 이를 기망행위로 본 원심판단은 기망행위에 관한 법리를 오해한 것이라고 주장하나, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인이 매매계약의 약정 내용대로 이 사건 대지인도 및 지상건물철거의무를 이행할 의사와 능력이 없었음에도 불구하고 그와 같이 이행할 것처럼 가장하여 약정을 한 것이라면 기망행위가 성립되는 것은 더 말할 것도 없으며 소론 적시판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니다.
또 논지는 피고인이 이 사건 토지에 관한 명도소송관계나 점유이전금지가처분 관계를 고지 아니하였다고 하여도 이를 적극적으로 은폐한 것이 아닌 이상 그러한 묵비행위 자체만을 가리켜 바로 사기죄의 구성요건인 기망행위라고 할 수 없다고 주장하고 있다.
생각컨대 부작위에 의한 기망이 성립하려면 단순한 사실의 불고지만으로는 부족하고 그 사실을 고지할 법률상 의무있는 자가 그 의무에 위반하여 고지하지 아니할 것을 요하는 것인바, 매매에 있어서 매수인이 알았다면 매수하지 아니할 것이 거래의 경험칙상 명백한 사실에 대하여는 매도인은 신의성실의 원칙에 따라 이를 상대방에게 고지할 법률상 의무가 있다고 보아야 할 것이다.
이 사건에서 제3자가 피고인을 상대로 이 사건대지 및 지상건물에 대한 명도소송을 제기하여 계속중이고 점유이전금지가처분까지 되어 있는 사실을 위 피해자들이 알았다면 거래의 경험칙상 이 사건대지를 매수하지 아니하였을 것이 분명하므로 신의성실의 원칙에 따라 피고인들은 위와 같은 소송관계를 피해자들에게 고지할 법률상 의무가 있다고 보지 않을 수 없으니( 당원 1983.3.22. 선고 82도2837 판결 참조)이와 같은 취지아래 위 소송관계의 불고지를 기망행위로 본 원심판단은 정당하고 소론 적시의 각 판례는 이 사건에 적절한 선례라고 볼 수 없다. 결국 위 논지는 모두 이유없다.
2. 피고인 2의 상고이유를 본다(변호인의 보충상고이유서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다).
원심이 채용한 증거에 의하면 피고인 2가 원심판시와 같이 피고인 1과 상호 의사연락하에 원심판시와 같은 범행을 한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사에 채증법칙을 위반한 허물을 찾아볼 수 없으므로 피고인 2를 피고인 1과의 공동정범으로 다스린 원심판단에 증거취사를 그릇친 위법이 있다는 논지는 이유없다.
그밖에 피고인 1의 상고논지와 같은 취지로 원심판단을 비난하는 논지부분은 전항에서 판단한 바와 같이 이유없으므로 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 보험증권에 그 준거법을 영국의 법률과 관습에 따르기로 하는 규정과 아울러 감항증명서의 발급을 담보한다는 내용의 명시적 규정이 있는 경우 이는 영국 해상보험법 제33조 소정의 명시적 담보에 관한 규정에 해당하고, 명시적 담보는 위험의 발생과 관련하여 중요한 것이든 아니든 불문하고 정확하게(exactly) 충족되어야 하는 조건(condition)이라 할 것인데, 해상보험에 있어서 감항성 또는 감항능력이 '특정의 항해에 있어서의 통상적인 위험에 견딜 수 있는 능력'(at the time of the insurance able to perform the voyage unless any external accident should happen)을 의미하는 상대적인 개념으로서 어떤 선박이 감항성을 갖추고 있느냐의 여부를 확정하는 확정적이고 절대적인 기준은 없으며 특정 항해에 있어서의 특정한 사정에 따라 상대적으로 결정되어야 하는 점 등에 비추어 보면, 부보선박이 특정 항해에 있어서 그 감항성을 갖추고 있음을 인정하는 감항증명서는 매 항해시마다 발급받아야 비로소 그 담보조건이 충족된다.

[2] 영국 해상보험법상의 담보특약 위반이 있는 경우 설사 보험사고가 담보특약 위반과 아무런 관계없이 발생하였다고 하더라도 보험자는 보험증권에 명시적 규정이 있는 경우를 제외하고는 자동적으로 그 담보특약 위반일에 소급하여 그 보험계약상의 일체의 책임을 면한다.

[3] 영국 해상보험법상의 담보특약 위반이 있는 경우 보험자는 보험증권에 명시적 규정이 있는 경우를 제외하고는 자동적으로 그 위반일에 소급하여 그 보험계약상의 일체의 책임을 면하고, 보험자가 담보특약 위반을 이유로 보험계약을 해지하여야만 비로소 그 보험계약상의 책임을 면하게 되는 것은 아니므로, 보험자가 담보특약 위반을 안 직후 보험계약을 해지하지 않았다고 하여 이로써 그 담보특약 위반에 대한 권리를 포기하였다고 볼 수는 없으며, 또한 담보특약 위반 사실은 보험자를 면책시키는 효과만 있고 보험계약을 소급적으로 무효화시키는 효력이 없을 뿐만 아니라 계약을 종료시키는 효력도 없으므로, 보험료가 담보특약 위반 이전에 가득된 경우(즉 보험료 수령권이 담보특약 위반 이전에 이미 발생한 경우)에는 보험자가 담보특약 위반 사실을 알면서 그 보험료를 수령하였다고 하여 담보특약 위반에 대한 권리를 포기한 것으로 볼 수도 없고, 보험증권이 보험기간을 1년으로 하는 연간보험으로 되어 있고 연간보험료를 분할 납부하도록 되어 있는 경우에는 전체 보험료는 보험기간이 개시되자마자 가득되는 것이다.

[4] 영국 해상보험법상의 담보특약 위반에 대한 권리 포기는 그 포기의 범위 내에서만 담보특약 위반을 이유로 면책을 주장할 수 없는 효과가 발생하는 것이므로, 당해 보험계약에서 이미 발생한 담보특약 위반에 대한 권리를 포기한 일이 있다 하더라도 그 담보특약 위반 이후에 발생하는 담보특약 위반에 대한 권리도 모두 포기하기로 하였다고 볼 만한 특단의 사정이 없는 한 권리 포기 이후에 다시 발생한 담보특약 위반에 대한 권리도 포기하였다고 볼 수는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1점 및 제2점에 관하여
영국 해상보험법(Marine Insurance Act, 1906) 제33조는, 해상보험에 있어서의 담보에 관하여 규정하면서, 그 제1항에서, 담보라 함은 확약적 담보(promissory warranty), 즉 피보험자가 어떤 특정한 일이 행하여지거나 행하여지지 않을 것, 또는 어떤 조건이 충족될 것을 약속하거나 또는 특정한 사실상태의 존재를 긍정하거나 부정하는 내용의 담보를 말한다고 규정하고 있고, 그 제2항에서, 담보는 명시적(express)일 수도 있고 묵시적(implied)일 수도 있다고 규정하고 있으며, 그 제3항에서, 위에서 정의한 담보는 위험의 발생과 관련하여 중요한 것이든 아니든 불문하고 정확하게(exactly) 충족되어야 하는 조건(condition)이다. 만약 이것이 정확하게 충족되지 않으면 보험증권에 명시적 규정이 있는 경우를 제외하고는 보험자는 담보특약 위반일부터 그 책임을 면한다(is discharged from liability)고 규정하고 있는바, 보험증권에 그 준거법을 영국의 법률과 관습에 따르기로 하는 규정과 아울러 감항증명서의 발급을 담보한다는 내용의 명시적 규정이 있는 경우 이는 영국 해상보험법 제33조 소정의 명시적 담보에 관한 규정에 해당하고, 명시적 담보는 위험의 발생과 관련하여 중요한 것이든 아니든 불문하고 정확하게(exactly) 충족되어야 하는 조건(condition)이라 할 것인데, 해상보험에 있어서 감항성 또는 감항능력이 '특정의 항해에 있어서의 통상적인 위험에 견딜 수 있는 능력'(at the time of the insurance able to perform the voyage unless any external accident should happen)을 의미하는 상대적인 개념으로서 어떤 선박이 감항성을 갖추고 있느냐의 여부를 확정하는 확정적이고 절대적인 기준은 없으며 특정 항해에 있어서의 특정한 사정에 따라 상대적으로 결정되어야 하는 점 등에 비추어 보면, 부보선박이 특정 항해에 있어서 그 감항성을 갖추고 있음을 인정하는 감항증명서는 매 항해시마다 발급받아야 비로소 위 담보조건을 충족한다고 할 것이다. 그리고 일단 담보특약 위반이 있는 경우 설사 보험사고가 담보특약 위반과 아무런 관계없이 발생하였다고 하더라도 보험자는 보험증권에 명시적 규정이 있는 경우를 제외하고는 자동적으로 그 담보특약 위반일에 소급하여 그 보험계약상의 일체의 책임을 면한다고 할 것이다.
그런데 원심이 적법히 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고 태룡해운 주식회사(이하 원고 태룡해운이라 한다)는 1990. 6. 19. 피고 회사와 사이에 모래채취선인 제101 태룡호에 관하여 피보험자는 원고 태룡해운, 보험금액은 금 2,000,000,000원, 보험료와 요율은 금 22,518,000원 및 연 1.1259%(단, 보험료는 1990. 6. 19., 같은 해 9. 19., 같은 해 12. 19., 1991. 3. 19. 등 4회에 걸쳐 분기당 각 금 5,629,500원씩 지급하는 것으로 함), 보험기간은 1990. 6. 19.부터 1991. 6. 19.까지로 약정하여 선박보험계약을 체결한 후, 1991. 6. 19.에 이르러 다시 피고 회사와 사이에 보험료 및 요율은 금 37,606,000원 및 연 1.8803%로 인상하고, 보험기간은 1991. 6. 19.부터 1992. 6. 19.까지로 약정하여 선박보험계약을 갱신한 사실, 그런데 원고 태룡해운은 피고 회사와 사이에 위 각 보험계약을 체결함에 있어서 약관 및 특약으로 영국의 법률과 관습에 따르기로 하고, 부보위험의 내용은 선박의 충돌, 좌초 등의 보험사고로 인한 보험계약자의 선박 자체의 손해 및 상대선에 대한 손해배상책임을 모두 보상하는 것으로 하며, 로이드 대리점의 검정인이나 한국선급협회의 검정인으로부터 감항증명서를 발급받을 것을 담보한다(Warranted seaworthiness certificate issued by Lloyd's agent surveyor or KR surveyor)는 내용의 특약을 하여 이를 각 그 보험증권에 명기한 사실, 한편 위 제101 태룡호는 로이드 대리점의 검정인이나 한국선급협회의 검정인으로부터 그 감항성이 있음을 인정하는 감항증명서를 발급받지 아니한 채 항해하다가 위 각 보험기간 중인 1990. 9. 17. 광양만에서 제7 영덕호와 충돌하는 보험사고를, 1991. 6. 10. 금오수도에서 좌초되는 보험사고를, 같은 해 7. 10. 전남 완도군에 있는 섭도등대 인근 해역에서 제505 동국호와 충돌하는 보험사고를 각 일으킨 사실을 알 수 있다.
사정이 이와 같다면, 이 사건 각 보험증권상의 담보특약은 영국 해상보험법 제33조 소정의 명시적 담보로서 그 감항성이 있음을 인정하는 감항증명서는 매 항해시마다 발급받아야 비로소 그 담보조건을 충족한다고 할 것이므로, 위 제101 태룡호가 이러한 감항증명서를 발급받지 아니한 채 항해하다가 위 각 사고를 일으킨 이상 위 각 보험증권상의 담보특약을 각 위반하였다고 할 것이다.
가사 원고들의 주장과 같이 이 사건 각 보험증권상의 담보 내용을 감항증명서의 발급은 1회로 족한 것으로 본다고 하더라도, 원심이 적법히 인정한 사실관계에 의하면, 제101 태룡호는 무선급선박이어서 한국선급협회로부터는 감항증명서를 발급받을 수 없고 로이드의 한국 내 유일한 대리점인 소외 협성검정 주식회사(이하 소외 협성검정이라 한다)로부터만 감항증명서를 발급받을 수 있는데, 위 협성검정은 감항증명서에 대한 특별한 양식을 두지 아니하고 검정보고서(CONDITION SURVEY REPORT)로서 감항증명서를 대신하고 있는 사실, 원고 태룡해운은 제101 태룡호에 대하여 1991. 2. 23. 위 협성검정에 선박안전검사를 의뢰하여 같은 해 2. 28. 위 협성검정으로부터 검정보고서를 발급받았는데, 위 검정보고서는 지적(또는 권고)사항으로 0b창구덮개(해치카바)를 선창에 설치하고 기관실을 따라 좌현과 우현 선저 외판에 움푹 들어간 부분을 수리하라.0c고 하면서 결론으로 0b제101 태룡호는 전기 지적사항을 이행한다면 명백히 양호한 상태이다.0c라고 기재하고 있고, 원고 태룡해운은 이를 같은 날 피고 회사에 제출한 사실, 위 협성검정의 검정보고서에 지적사항이 있는 경우 위 협성검정은 당해 선박의 감항성을 인정하지 아니하며, 따라서 선주로서는 지적사항을 보완한 후 재검사를 받아 아무런 지적사항의 기재가 없이 0b외관상(또는 명백히) 양호한 상태이다.0c라는 결론이 기재된 위 협성검정의 추가 검정보고서를 발급받아야 하는 사실, 한편 선박안전법에 근거한 해운항만청의 강선구조기준에관한고시(1988. 9. 30. 해운항만청고시 제88-2호)는 제101 태룡호와 같이 강선의 선체인 경우 창구에는 유효한 덮개를 가지고 지면의 너비가 65㎜ 이상의 받침대로 양단을 지지하여야 한다고 규정하고 있고, 실제 항해에 있어서도 창구덮개는 화물실(CARGO HOLD)내에 해수가 침입하는 것을 막고 예비부력을 갖게 하여 선박의 복원성 유지에 중요한 역할을 하며, 특히 황천(황천) 항해시에는 창구를 통한 해수의 유입량이 일시에 많아질 가능성이 크기 때문에 모래채취선이라 하더라도 안전한 항해를 위하여는 반드시 창구덮개를 설치할 필요가 있는 사실, 그럼에도 불구하고 원고 태룡해운은 모래채취를 위한 편의 때문에 이 사건 갱신 전 계약 당시부터 위 각 사고시까지 창구덮개를 설치하지 아니한 채 제101 태룡호를 운항하고 위 협성검정으로부터 위 지적사항을 보완한 추가 검정보고서를 발급받은 바도 없는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 창구덮개는 제101 태룡호가 안전한 항해를 하기 위하여 반드시 갖추어야 할 장비라고 인정되므로 이를 설치하지 아니한 경우에는 감항성을 갖추었다고 볼 수 없고, 따라서 "창구덮개가 비치되고 좌현과 우현 기관실의 일부를 수리한다면 외관상 양호한 상태이다."라는 결론이 기재된 위 1991. 2. 28. 자 검정보고서는 이 사건 각 보험증권상의 담보를 충족시키는 감항증명서라 할 수 없으며, 그 후 원고 태룡해운이 위 검정보고서가 지적한 창구덮개를 갖추고 좌현, 우현 기관실 일부를 수리한 후 재검사를 받아 위 지적사항이 완전히 이행되었다는 사실을 확인하는 위 협성검정의 추가 검정보고서를 발급받아 피고 회사에 제출하지 아니한 이상 원고 태룡해운은 위 각 보험증권상의 담보특약을 각 위반하였다 할 것이다.
그리고 피보험자인 원고 태룡해운이 위 담보특약을 각 위반한 이상 그 위반의 효과에 관하여 별다른 특약이 없는 이 사건에 있어서는 가사 원고들 주장과 같이 그 담보특약 위반이 위 각 보험사고의 발생과 아무런 인과관계가 없다고 하더라도 보험자인 피고 회사는 위 각 보험사고로 인한 보험금 지급책임을 모두 면한다고 할 것이다.
원심판결은 그 이유를 달리 하지만 원고 태룡해운이 이 사건 각 보험증권상의 담보특약을 위반함으로써 피고 회사가 위 각 보험사고로 인한 보험금 지급책임을 모두 면하였다고 하면서 피고 회사의 면책 주장을 받아들인 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리미진, 석명권 불행사로 인한 중대한 법령을 위반하거나 영국 해상보험법 제33조 제3항의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 상고이유 제3점에 관하여
이 사건 각 보험증권상의 준거법 약관에 의하여 이 사건 각 보험계약에 적용될 영국 해상보험법 제34조 제3항은, 담보특약 위반에 대한 권리는 보험자에 의하여 포기될 수 있다(A breach of warranty may be waived by the insurer)고 규정하고 있는바, 보험자는 명시의 문언(words) 또는 그 권리의 존속과 모순하는 행동(conduct)에 의하여 이를 포기할 수 있고, 스스로의 행동에 의하여 그가 그 권리를 행사하는 것이 정당하지 아니하게 되는 경우 형평법상의 금반언의 법리에 의하여 이를 상실할 수도 있다고 할 것이다.
그런데 일단 담보특약 위반이 있는 경우 보험자는 보험증권에 명시적 규정이 있는 경우를 제외하고는 자동적으로 그 위반일에 소급하여 그 보험계약상의 일체의 책임을 면하고 보험자가 담보특약 위반을 이유로 보험계약을 해지하여야만 비로소 그 보험계약상의 책임을 면하게 되는 것은 아니므로, 피고 회사가 담보특약 위반을 안 직후 보험계약을 해지하지 않았다고 하여 이로써 피고 회사가 그 담보특약 위반에 대한 권리를 포기하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
그리고 담보특약 위반이 있는 경우 이는 보험자를 면책시키는 효과만 있고 보험계약을 소급적으로 무효화시키는 효력이 없을 뿐만 아니라 계약을 종료시키는 효력도 없으므로, 보험료가 담보특약 위반 이전에 가득된 경우에는 보험자가 담보특약 위반사실을 알면서도 그 보험료를 수령하였다고 하여 담보특약 위반에 대한 권리를 포기한 것으로는 볼 수 없고, 보험증권이 보험기간을 1년으로 연간보험으로 되어 있고 연간보험료를 분할 납부하도록 되어 있는 경우 그 해(1년)에 대한 위험은 분할할 수 없는 것이므로 그 해가 시작되자마자 전체 보험료가 가득되는 것이라 할 것이다. 그런데 원심이 적법히 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 갱신 전 보험계약은 보험기간이 1년으로 되어 있고 다만 보험료는 피보험자의 부담을 고려하여 4회로 분할하여 내도록 하고 있다는 것이므로, 1990. 6. 19. 그 갱신 전 보험기간이 개시됨으로써 그 보험기간 동안의 보험료는 보험회사인 피고 회사에 모두 가득되었다고 보아야 할 것이니, 피고 회사가 1990. 9. 17., 1991. 5. 24. 및 같은 해 6. 10. 각 발생한 보험사고에서의 담보특약 위반사실을 알면서도 위 갱신 전 보험기간 동안의 분납보험료를 계속 수령하였다고 하여 이로써 1990. 9. 17. 및 1991. 6. 10. 각 발생한 보험사고에서의 담보특약 위반에 대한 권리를 각 포기하였다고 볼 수는 없으며, 기간보험에 있어서 보험기간이 종료되어 체결하는 갱신 보험계약은 갱신 전 보험계약과는 별개의 새로운 보험계약이라고 할 것이므로, 이 사건 갱신 전 보험기간 중에 위와 같은 사정이 있었다고 하여 이로써 위 갱신 전 보험계약과는 별개의 새로운 계약인 이 사건 갱신 보험계약에 기하여 1991. 7. 10. 발생한 보험사고에서의 담보특약 위반에 대한 권리를 포기한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.
나아가 기록에 의하면, 피고 회사는 원고 태룡해운이 1990. 9. 17. 발생한 보험사고에서 이 사건 담보특약을 위반한 이상 동 보험사고는 물론 그 이후 이 사건 갱신 전 보험기간 동안 발생한 보험사고에 대하여 그 보험계약상의 일체의 책임을 면함에도 불구하고, 그 보험기간 중인 1990. 9. 17., 1991. 5. 24. 및 같은 해 6. 10. 각 발생한 보험사고를 전후하여 수회에 걸쳐 원고 태룡해운에 대하여 과거에 담보특약 위반이 있었다고 하더라도 담보가 충족된 보험사고에 대하여는 그 보험금을 지급하겠다는 취지의 의사표시를 한 후 그 보험기간이 종료하자 이 사건 갱신계약을 체결하고 다만 그 동안 수회의 보험사고가 있었다는 이유로 할증된 보험료를 수령하였음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 담보특약 위반은 보험계약을 소급적으로 무효화시키거나 계약을 종료시키는 효력이 없는 점, 담보특약 위반에 대한 권리의 포기는 그 포기의 범위 내에서(to the extent of the waiver)만 담보특약 위반을 이유로 면책을 주장할 수 없는 효과가 발생할 뿐이어서 위와 같은 내용의 일부 포기도 가능한 점 등에 비추어 볼 때, 피고 회사가 1990. 9. 17., 1991. 5. 24. 및 같은 해 6. 10. 각 발생한 보험사고에서의 담보특약 위반사실을 알면서도 이 사건 갱신계약을 체결하고 그 할증된 보험료를 수령하였다고 하여 1990. 9. 17. 및 1991. 6. 10. 각 발생한 보험사고에서의 담보특약 위반에 대한 권리를 각 포기하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그리고 가사 원고들의 주장과 같이 피고 회사가 1991. 6. 19. 담보특약 위반사실을 알면서도 이 사건 갱신계약을 체결하고 그 할증된 보험료를 수령하였다고 하더라도, 원고 태룡해운이 이 사건 갱신계약을 체결한 후 그 담보특약을 위반하지 아니하고 보험사고를 일으키는 경우 피고 회사는 보험자로서 이 사건 갱신계약에 따라 피보험자인 원고 태룡해운에 대하여 그 보험금을 지급하는 등 선박보험 계약상의 일체의 책임을 부담하여야 하는 점, 만약 원고들의 주장대로 위와 같은 사정이 있다고 하여 향후 담보특약을 위반하고 일으키는 보험사고에 대하여도 피고 회사가 그 담보특약 위반에 대한 권리를 포기한 것으로 보아 그 보험금을 지급하여야 한다면 이 사건 갱신 보험증권상의 담보특약은 아무런 효력도 가지지 못하게 되어 이 사건 갱신계약시 담보특약을 한 취지와는 정면으로 배치되는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정이 있다고 하여 피고 회사가 이 사건 갱신계약 체결 후인 같은 해 7. 10. 발생한 보험사고에서의 담보특약 위반에 대한 권리를 포기하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
끝으로 이 사건 부보선박 아닌 제201 태룡호가 1990. 6. 22. 일으킨 보험사고에 대하여 피고 회사가 1991. 4. 초순경 그 담보특약 위반에 대한 권리를 포기하고 보험금을 지급하였다는 사정은 이 사건 각 보험계약과는 그 계약 당사자만 동일할 뿐 전혀 별개의 보험계약에 기한 것이므로 이 사건 각 담보특약 위반에 대한 권리를 포기한 것으로 볼 것인지의 여부를 결정함에 있어서 고려될 수 있는 사정이 아닐 뿐만 아니라, 담보특약 위반에 대한 권리의 포기의 효과는 그 포기의 범위 내에서만 발생하므로 피고 회사가 1991. 4. 초순경 위 담보특약 위반에 대한 권리를 포기할 때 그 담보특약 위반 이후에 발생하였거나 발생할 담보특약 위반에 대한 권리도 모두 포기하였다고 볼 만한 특단의 사정이 없는 이 사건에 있어서는 이로써 그 담보특약 위반 이후에 발생한 위 각 담보특약 위반에 대한 권리를 포기하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
오히려 기록에 의하면, 피고 회사는 원고 태룡해운이 위 각 보험사고를 일으킨 항해를 함에 있어서 감항증명서를 발급받지 아니함으로써 그 감항증명서를 제출할 수 없음을 알면서도 수회에 걸쳐 원고 태룡해운에 대하여 선박보험계약 안내 또는 보험금보상 안내를 하면서 일관하여 이 사건 각 보험증권에는 로이드 대리점의 검정인이나 한국선급협회의 검정인으로부터 감항증명서를 발급받을 것을 담보한다는 내용의 담보특약이 있으므로 원고 태룡해운이 보험금을 청구함에 있어서는 이러한 감항증명서를 반드시 제출하여야 한다는 점을 강조하였음을 알 수 있는바, 이러한 점 등에 비추어 보면, 피고 회사가 위 각 보험사고에서의 담보특약 위반에 대한 권리를 포기하거나 상실하지 아니하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 피고 회사가 이 사건 담보특약 위반에 대한 권리를 모두 포기(또는 상실)하였다고 보아야 한다는 원고들의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 경험칙에 위배되거나 사실오인 및 심리를 미진하고 채증법칙을 위반한 중대한 법령위반의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 불법행위로 인하여 사망하거나 신체상의 장해를 입은 급여소득자가 장래 얻을 수 있는 수입의 상실액은 상실되거나 감퇴된 노동능력에 관한 것이므로 사용자에 의하여 근로의 대상으로 계속적·정기적으로 지급되는 금품이라면 그 명칭이나 그 지급 근거가 급여 규정에 명시되어 있는지 여부에 구애받지 않고 이에 포함되지만, 지급 의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 것이거나 업무를 수행함에 있어 소요되는 경비를 보전해 주는 실비변상적인 성격을 가지는 것은 일실수입 산정의 기초가 되는 급여소득에서 제외된다.

[2] 피해자가 지방공사 의료원의 원장으로 재직하면서 매월 지급받은 임상연구비는 연구에 소요되는 비용을 지급받은 것으로서 급여소득으로 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 불법행위로 인하여 사망하거나 신체상의 장해를 입은 피해자의 일실수입의 산정은 원칙적으로 합리적이고 객관성이 있는 자료에 의하여 확정되는 사고 당시의 실제 수입을 기초로 삼아야 하고, 그 피해자가 임기가 정하여진 직업에 종사하고 있었던 경우에는 그 피해자의 연령, 교육 정도, 종전 직업의 성질, 직업 경력, 유사 직종이나 다른 직종에의 전업 가능성과 확률, 그 밖의 사회적·경제적 조건과 경험칙에 비추어 임기만료 후 장차 종사 가능하다고 보여지는 직업과 소득을 일실수입 산정의 기초로 하되, 어디까지나 불확정한 미래 사실의 예측이므로 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성이 있는 예상 소득을 산정하여야 한다.

[4] 임금구조기본통계조사보고서는 노동부장관이 제반 경제시책과 기업의 임금체계 개선을 위한 기초자료를 제공할 목적으로 노동자의 임금, 근로시간 등 제반 근로조건에 관한 사항을 직종 및 산업별로 조사·보고한 것으로서, 그 보고서상의 '생명과학 및 보건전문가(의사포함)'라는 직종은 생물학·동물학·식물학·생태학·생리학·생화학·미생물학·약학·농학 및 약리학 등의 분야를 조사·연구하여 그에 대한 개념·이론 및 운영 방법을 개선·개발하거나 관련 과학지식을 응용하는 것으로서 생물학자·식물학자·동물학자·세균학자·유전학자·생태학자·농경학자·토양학자·의사·치과의사·수의사·약사·간호사·조산전문가 등을 망라하는 것인 점에 비추어 볼 때, 그 통계소득을 가지고 정형외과 전문의로서 특화된 고도의 전문지식을 가지고 장차 개업의로서 활동할 가능성이 높은 피해자의 예상 소득을 산정하는 것은 합리성과 객관성을 결여한 것이다.

[5] 정형외과 전문의로서 지방공사 의료원의 원장으로 재직하는 피해자의 급여가 특별히 다액이었다는 반증이 없는 한, 피해자는 의료원장으로서의 임기가 만료된 후에도 그 가동연한인 65세에 이를 때까지 위 의료원장으로서의 수입 정도를 얻을 수 있다고 봄이 합리적이라고 한 사례.

[6] 노동능력상실률을 정하기 위한 보조자료의 하나인 의학적 신체기능장애율에 대한 감정인의 감정 결과는 사실인정에 관하여 특별한 지식과 경험을 요하는 경우에 법관이 그 특별한 지식, 경험을 이용하는 데 불과한 것이며, 궁극적으로는 법관이 피해자의 연령, 교육 정도, 노동의 성질과 신체기능 장애 정도, 기타 사회적·경제적 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 비추어 규범적으로 노동능력상실률을 결정할 수밖에 없으므로, 신체감정인이 감정 결과에서 이른바 맥브라이드 방식에 따라 신체장해항목에 의한 노동능력상실률을 평가하는 이외에 그 손상의 부위에 대한 직업별 장해등급표에 따로 분류되어 있지 아니한 직업에 대한 노동능력상실률을 독자적으로 판단하고 있다고 하더라도 반드시 이를 그대로 채택하여야 하는 것은 아니다.

[7] 피해자의 직업이 맥브라이드의 직업별 장해등급표상에 따로 분류되어 있지 아니하고 그 유사 직업에 해당하는 적절한 직종별 등급수치를 찾을 수 없는 경우에는 법원으로서는 국내외 의사협회 제시의 순의학적 신체기능장애율에 관한 감정을 명하여 이를 토대로 각종 노동능력상실률표와 피해자의 연령, 교육 정도, 노동의 성질 기타 사회적·경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 합리적이고 객관성 있게 그 노동능력상실률을 정하여야 한다.

주문
원심판결의 원고 1의 패소 부분 중 일실수익에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 2의 상고를 기각하고, 그 상고비용은 같은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 임상연구비의 점에 대하여
불법행위로 인하여 사망하거나 신체상의 장해를 입은 급여소득자가 장래 얻을 수 있는 수입의 상실액은 상실되거나 감퇴된 노동능력에 관한 것이므로 사용자에 의하여 근로의 대상으로 계속적·정기적으로 지급되는 금품이라면 그 명칭이나 그 지급 근거가 급여규정에 명시되어 있는지 여부에 구애받지 않고 이에 포함되지만, 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 것이거나 업무를 수행함에 있어 소요되는 경비를 보전해 주는 실비변상적인 성격을 가지는 것은 일실수입 산정의 기초가 되는 급여소득에서 제외된다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다37522 판결, 1990. 7. 24. 선고 89다카14639 판결 등 참조).
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원고 1이 지방공사 강원도 ○○의료원의 원장으로 재직하면서 매월 지급받은 임상연구비 금 3,000,000원은 연구에 소요되는 비용을 지급받은 것으로서 급여소득으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 임상연구비의 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 원고 1에 대한 퇴직 이후의 일실수입의 점에 대하여
원심은, 거시 증거에 의하여 원고 1이 1958. 3. 7.생의 남자로서 위 의료원장으로 재직하는 동안에는 월 평균 금 6,663,606원의 급여를 받은 사실을 인정하는 한편, 그 임기가 만료된 다음날인 1995. 11. 23. 이후 만 65세가 되는 2023. 3. 7.까지는 1995년도 노동부 발행 임금구조기본통계조사보고서상 생명과학 및 보건전문가(의사 포함)로서 10년 이상의 경력을 가진 남자의 월 평균 소득 금 3,012,471원을 위 원고의 월 평균 소득으로 추정하였다.
불법행위로 인하여 사망하거나 신체상의 장해를 입은 피해자의 일실수입의 산정은 원칙적으로 합리적이고 객관성이 있는 자료에 의하여 확정되는 사고 당시의 실제 수입을 기초로 삼아야 하고(대법원 1996. 12. 6. 선고 96다36524 판결, 1990. 10. 23. 선고 89다카35308 판결 등 참조) 그 피해자가 임기가 정하여진 직업에 종사하고 있었던 경우에는 그 피해자의 연령, 교육 정도, 종전 직업의 성질, 직업 경력, 유사 직종이나 다른 직종에의 전업 가능성과 확률, 그 밖의 사회적·경제적 조건과 경험칙에 비추어 임기만료 후 장차 종사 가능하다고 보여지는 직업과 소득을 일실수입 산정의 기초로 하되(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7269 판결 등 참조), 어디까지나 불확정한 미래 사실의 예측이므로 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성이 있는 예상 소득을 산정하여야 한다.
그런데, 원심 판시 임금구조기본통계조사보고서는 노동부장관이 제반 경제시책과 기업의 임금체계 개선을 위한 기초자료를 제공할 목적으로 노동자의 임금, 근로시간 등 제반 근로조건에 관한 사항을 직종 및 산업별로 조사·보고한 것으로서, 그 보고서상의 '생명과학 및 보건전문가(의사 포함)'라는 직종은 생물학·동물학·식물학·생태학·생리학·생화학·미생물학·약학·농학 및 약리학 등의 분야를 조사·연구하여 그에 대한 개념·이론 및 운영 방법을 개선·개발하거나 관련 과학지식을 응용하는 것으로서 생물학자·식물학자·동물학자·세균학자·유전학자·생태학자·농경학자·토양학자·의사·치과의사·수의사·약사·간호사·조산전문가 등을 망라하는 것인 반면, 위 원고는 정형외과 전문의로서 특화된 고도의 전문지식을 가지고 임기만료 후 개업의로서 활동할 가능성이 높은 점에 비추어 볼 때, 원심이 위 생명과학 및 보건전문가의 통계소득을 가지고 위 원고의 예상 소득을 산정한 것은 합리성과 객관성을 결여한 것이라고 하지 않을 수 없고, 위 의료원장의 급여가 특별히 다액이었다는 반증이 없는 한, 위 원고는 의료원장으로서의 임기가 만료된 후에도 그 가동연한인 65세에 이를 때까지 위 의료원장으로서의 수입 정도를 얻을 수 있다고 봄이 합리적이라고 할 것인바, 결국 원심 판단에는 위 원고의 임기만료 후 일실수입의 산정에 관하여 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
3. 노동능력상실률의 점에 대하여
가. 원고 1의 노동능력상실률의 점에 대하여
노동능력상실률을 정하기 위한 보조자료의 하나인 의학적 신체기능장애율에 대한 감정인의 감정 결과는 사실인정에 관하여 특별한 지식과 경험을 요하는 경우에 법관이 그 특별한 지식, 경험을 이용하는 데 불과한 것이며, 궁극적으로는 법관이 피해자의 연령, 교육 정도, 노동의 성질과 신체기능 장애 정도, 기타 사회적·경제적 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 비추어 규범적으로 노동능력상실률을 결정할 수밖에 없으므로(대법원 1993. 6. 11. 선고 92다53330 판결 등 참조), 신체감정인이 감정 결과에서 이른바 맥브라이드 방식에 따라 신체장해항목에 의한 노동능력상실률을 평가하는 이외에 그 손상의 부위에 대한 직업별 장해등급표에 따로 분류되어 있지 아니한 직업에 대한 노동능력상실률을 독자적으로 판단하고 있다고 하더라도 반드시 이를 그대로 채택하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다.
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원고 1의 의사로서의 노동능력의 상실률을 인정함에 있어서, 맥브라이드 기준에 의한 신체장해항목 중 두부·뇌·척수란의 Ⅸ-B-1 항목의 80%에 해당하는 영구장해와 척추손상란의 Ⅴ-A 항목의 50%에 해당하는 한시장해만이 복합적으로 발생한 것으로 보는 한편 8등급의 직종별 등급수치를 적용한 이 사건 원심 신체감정촉탁 결과 중 위 직종별 등급수치에 관한 부분은 이를 채택하지 아니하고 그 대신 일반 옥내 근로자에 해당하는 5등급의 수치를 적용하여 그 노동능력상실률이 사고시부터 약 13년 4개월간은 22.1%, 그 이후 가동기간까지는 12%라고 인정하였는바, 이는 원심이 위 신체감정촉탁 결과를 보조자료로 이용하여 대부분 이에 따르면서도 맥브라이드의 직업별 장해등급표상 의사의 직업이 따로 분류되어 있지 아니한 점을 감안하여 일반 옥내 근로자에 해당하는 직종별 등급수치를 인정한 것으로 보인다.
그러나 정형외과는 외과학의 한 분과로서 운동기 계통 곧 골격관절, 건(건), 근(근), 신경에 딸리는 기능장애와 형상의 변화를 연구·예방·치료하는 의과로서 그 전문의의 업무는 의학적인 전문 지식과 판단을 요할 뿐만 아니라 경우에 따라서는 고도의 정신집중과 즉각적인 응급조치를 필요로 하는 수술을 장시간에 걸쳐 시행하여야 하는 점 등에서 일반 옥내 근로자의 단순노동과는 그 노동의 조건이나 내용을 달리하고 있으므로, 그 노동능력상실률을 결정함에 있어서 일반 옥내 근로자에 해당하는 직종별 등급수치를 적용하는 것은 특단의 사정이 없는 한 경험칙에 반한다고 할 것인바, 이와 같이 피해자의 직업이 원심이 참고한 기준인 맥브라이드의 직업별 장해등급표상에 따로 분류되어 있지 아니하고 그 유사 직업에 해당하는 적절한 직종별 등급수치를 찾을 수 없는 경우에는 법원으로서는 국내외 의사협회 제시의 순의학적 신체기능장애율에 관한 감정을 명하여 이를 토대로 각종 노동능력상실률표와 피해자의 연령, 교육 정도, 노동의 성질 기타 사회적·경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 합리적이고 객관성 있게 그 노동능력상실률을 정하여야 할 것이다. 따라서 이와 달리 정형외과의사인 위 원고에 대하여 막연히 위에서 본 바와 같이 맥브라이드 기준에 의한 옥내 근로자의 직종별 등급수치를 적용한 원심 판단에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지는 노동능력상실률의 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
나. 원고 2의 노동능력상실률의 점에 대하여
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 신체감정촉탁 결과에 따라 맥브라이드 기준에 의한 신체장해항목 중 척추손상란의 Ⅴ-A 항목의 50%에 해당하는 영구장해만이 발생한 것으로 보아 그 노동능력상실률을 11.5%로 인정하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 조치는 수긍이 갈 뿐만 아니라 원심이 배척한 제1심 신체감정촉탁 결과에 의하더라도 우측족관절 부상만으로 인한 한시장해가 발생하였다고 보기 어려우므로, 원심 판단에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
4. 그러므로 원심판결 중 원고 1의 패소 부분 중 일실수입에 관한 부분을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하고, 원고 2의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 귀속재산소청심의회 규정 제9조 제1항 후단의 취의는 당해 처분청으로 하여금 소청에 관한 의견서 및 관계서류를 첨부하여 심의회에 이송하도록 하는 내부적 훈시규정으로 봄이 타당하다 할 것이다.

나. 행정소송법 제2조 제5항 단서사유에 관하여는 소청을 제기한 후 2월을 경과한 원심판결 언도있을 때까지 판결이 없었음이 기록상 명백한 이상 다시 소명할 필요없다 할 것이다.

다. 공문에서 관하여도 그 기재내용에 있어서는 증거취사를 못할 바 없는 것이다.

주문
본건상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고대리인의 상고이유 제1점. 원심판결은 피고의 본안 전항변을 채택치 않는 이유로서 「소청서를 제출함에 있어서 그 처분청을 경유하여야 한다 함은 당해 처분청으로 하여금 소청서 제출에 대한 의견서 및 관계서류를 첨부하여 우 심의회에 이송하도록 하는 행정청의 내부적 훈시규정이라 할 것이니 처분청을 경유함이 없이 직접 귀속재산 소청심의회에 소청을 제출하였다 하여 소청제출의 효력이 없다 할 수 없음」이라고 지적하였으나 귀속재산 소청심의회 규정은 귀속재산처리법 및 동 시행령에 의한 총리령으로서 행정청 내부훈시를 규정하는 것 (예 훈령 예규)과는 전연 판이한 일반국민의 귀속재산처리에 관한 소청을 제기할 수 있는 일반 법령이며 동 규정 제9조 제1항 말미의 「당해사건 처분청을 경유하여 심의회에 제출하여야 한다」라는 의미는 소청을 제기하는 자는 처분청을 경유하여 소청서를 제출하여야 한다는 것으로 「하여야 한다」함은 「하지 않으면 안된다」는 것으로 일종의 강행요식을 규정한 것임으로 당연히 처분청을 경유하지 않는 소청은 효력이 없는 것임에도 불구하고 동조 제2항의 의견서 및 관계서류를 차부이송한다는 규정과 혼돈하여 오단한 것으로 소원전치원칙에 위배되며 가사 원고가 피고 처분청을 경유하지 않는 소청이 효력이 있다 하드라도 행정소송을 제기하려면 소청을 제기한 날부터 2개월이 경과하여도 재결이 없을 시에 한하여 행정소송을 제기할 수 있는 것임에도 불구하고 원고 주장일자인 1954년 11월 14일에 소청을 제기 하였은 즉 2개월이 경과되지 않는 동년 동월 22일 본건 소송을 제기 하였음은 위법이며 「소청심의 판정을 경함으로 인하여 중대한 손해가 생할 우려가 있다하여 동재결을 경함이 없이 제기한 것으로 인정되는 본건 소송은 적법하고」라 하는 원판결은 심리부진의 폐를 면할 수 없음 하고냐 하면 소송심의 재정을 경함으로 인하여 중대한 손해가 생할 우려가 있느냐 없느냐 하는 것은 재판소에서 심리한 연후 판정할 것임에도 불구하고 막연 원고 주장에 대한 심리는 하지 않고 「손해가 생할 우려가 있다 하여 동 재결을 경함이 없이 제기한 것으로 인정되는」것이라고 속단한 것임에 소명하지 않은 심리부진한 것이며 제2점 다음 본안에 대한 판정의 첫째이유는 소외인은 부산시 (주소 1 생략) 대지 및 지상건물을 불하받은 자로서 본건 부산시 (주소 2 생략) 대지를 불하받았음은 이중불하에 해당된 것이라고 단정하였으나 (주소 1 생략) 지상건물이 주택 겸 점포라는 것은 원고도 그 주장사실에 기재되어 있는 바와 여히 것으로 막연히 영업소라는 사실을 시인할 만한 증거가 없다는 것으로 주택으로 간주하였으니 차는 별지 「을 제 호증」와 여히 영업소임이 명백함에도 불구하고 공문서인 가옥대장 등본을 조신치 않은 채증칙에 위배된 것이며 제 3점은 원고 등 원고 1 외 6명은 전원이 계쟁대지를 피고와 임대차계약 체결 하였다가 취소하는 것이 아님에도 불구하고 7명 전원이 원고가 되었으니 행정소송은 법률상 권리침해를 당한 자만이 제기할 수 있는 것이고 기여자는 제기 불가능한것임에 감하야 원고 1만은 소송제기 가능할 것이나 이화주 외 5인은 당사자의 적격을 실할 것임에도 불구하고 차를 심리하지 않았음은 심리부진의 폐를 모면키 난할 것임. 제4점 계쟁대지를 1947년 3월 8일자로 소외인에게 임대중에 있는 것을 원고 1에게 이중임대하였든 사실은 1954년 10월 5일자로 전현 원고 1에게 우선매수권을 부여하여 불하할 것을 시인하는 원판결이 우선 매수권 부여조건이 임대차계약을 체결한 자라야 하는 전제를 망각한 판단임으로 원판결은 파훼를 불면한 것임'이라 함에 있다.
우선 상고이유 제1점에 관하여 안컨데 귀속재산 소청심의회규정 제9조 제1항 후단의 취의는 당해 처분청으로 하여금 소청에 대한 의견서 및 관계서류를 첨부하여 심의회에 이송하도록 하는 행정청의 내부적 훈시규정으로 봄이 타당함으로 처분청을 경유치 않을지라도 소청은 유효하고 행정소송법 제2조 제1항 단서 사유에 관하여는 원판결까지 2월을 경과하였음이 기록상 명백한 이상 이를 다시 소명을 요할 바 아니오 사실인정과 증거취사는 원심법원의 직권사항에 속하는 것인 바 공문서라 하여 그 기재내용까지 취사못할 바 없고 동 제3점에 관하여 원심은 원고 1을 제외한 미여의 원고 6명은 모두 본건 대지에 대한 임대차계약을 피고와 체결한 자임으로 소송상 이해관계를 인정한 것임으로 논지는 채용할 수 없고 동 제4점에 관하여 소외인은 본건 대지로부터 20일간 이내 주택 겸 점포 및 대지를 소유한 자임으로 소론과 같은 매수권을 보유할 여지없다 할 것이다. 따라서 행정소송법 제14조 민사소송법 제401조 동 제89조 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑이 아파트를 소유하고 있음에도 공인중개사인 남편의 중개에 따라 근저당권 채권최고액의 합계가 시세를 초과하고 경매가 곧 개시될 것으로 예상되는 아파트를 소액임차인 요건에 맞도록 시세보다 현저히 낮은 임차보증금으로 임차한 다음 당초 임대차계약상 잔금지급기일과 목적물인도기일보다 앞당겨 보증금 잔액을 지급하고 전입신고 후 확정일자를 받았는데, 그 직후 개시된 경매절차에서 배당을 받지 못하자 배당이의를 한 사안에서, 갑은 소액임차인을 보호하기 위하여 경매개시결정 전에만 대항요건을 갖추면 우선변제권을 인정하는 주택임대차보호법을 악용하여 부당한 이득을 취하고자 임대차계약을 체결한 것이므로 주택임대차보호법의 보호대상인 소액임차인에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 원고가 2011. 11. 11. 소외 1과 이 사건 주택에 관하여 임대차보증금을 2천만 원으로 하여 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결한 후 같은 달 16일 이 사건 주택으로 전입신고를 마치고 임대차계약서에 확정일자도 받았으며, 임대차보증금 2천만 원을 임대인에게 모두 지급하였고, 위 전입일 무렵부터 2012. 8.까지 거주한 사실, ② 원고는 이 사건 임대차계약 체결 전부터 이 사건 주택과 인접한 대전 중구 목동 (주소 1 생략) 아파트 (동호수 1 생략)를 소유하고 있었고, 이 사건 임대차계약 체결 후인 2011. 12. 9. 소외 2에게 위 아파트를 임대보증금 1억 5천만 원에 임대한 사실, ③ 원고 남편인 소외 3은 공인중개사로서 대전 서구 둔산동 (주소 2 생략)에서 ‘○공인중개사 사무소’를 운영하면서 이 사건 임대차계약을 중개한 사실, ④ 이 사건 주택에 관하여 이 사건 임대차계약 체결 전에 대전지방법원 2011. 5. 18. 접수 제56040호로 채권최고액 8,400만 원, 채무자 소외 4, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기, 2011. 10. 27. 접수 제113732호로 채권최고액 600만 원, 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 5인 근저당권설정등기가 각 경료되어 있었고, 위 채권최고액의 합계 8억 4,600만 원은 이 사건 주택의 당시 시세 6억 5,500만 원을 초과하는 사실, ⑤ 이 사건 임대차계약의 특약사항으로 “임차인은 만약 경매 등으로 인하여 전액 보장하지 못하더라도 임대인에 대하여 구상권을 행사하지 않기로 한다”고 약정한 사실, ⑥ 당초 약정한 임차보증금 지급일 및 이 사건 주택 인도일은 2011. 12. 13.이었는데, 원고는 이 사건 주택에 관하여 대전지방법원 2011. 11. 15. 접수 제120105호로 채권자 신용보증기금, 청구금액 2,400만 원인 가압류, 대전지방법원 2011. 11. 15. 접수 제120534호로 권리자 국(처분청 서대전세무서)의 압류가 각 행하여진 다음날인 2011. 11. 16. 전입신고를 하고, 같은 날 확정일자를 받은 후 2011. 11. 30. 소외 1의 남편인 소외 4에게 임차보증금 잔액 1,800만 원(계약금 200만 원은 계약 당일 지급)을 지급하였고, 이 사건 임대차계약 체결 한 달 후인 2011. 12. 23. 경매개시결정이 내려진 사실, ⑦ 원고의 자녀인 소외 6을 대리한 소외 3은 2012. 5. 15. 소외 7로부터 대전 중구 (주소 3 생략) 아파트 (동호수 2 생략)를 임차보증금 2,000만 원, 임대차기간 2012. 5. 19.부터 2014. 5. 19.까지로 정하여 임차하였고, 소외 6은 2012. 5. 21. 위 아파트에 전입신고하였으며, 위 아파트관리사무소에 “가족현황 소외 3, 원고, 소외 6, 8”로 기재한 입주자카드를 제출하였는데, 위 아파트에 관하여도 2012. 6. 1. 대전지방법원 2012타경11600호로 부동산 임의경매 경매절차가 개시되었고, 원고가 위 아파트를 낙찰받은 사실, ⑧ 원고는 이 사건 주택을 경락인에게 인도하면서 그로부터 이사비용 130만 원 및 미납 관리비를 지급받은 사실을 인정하였다.
2. 나아가 원심은 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고의 남편인 소외 3은 공인중개사로서 주택임대차보호법 규정을 잘 알고 이 사건 임대차계약 체결을 중개한 점, ② 원고는 그 소유의 아파트를 보유하고 있었음에도 채권최고액의 합계가 시세를 초과하는 이 사건 아파트를 임차하였고 이 사건 아파트에 관한 경매가 개시될 것을 예상하여 소액임차인의 요건에 맞도록 이 사건 아파트 시세에 비추어 현저히 낮은 임차보증금만을 지급하고 이 사건 임대차계약을 체결하였으며, 실제로 이 사건 임대차계약 체결 직후 이 사건 아파트에 관하여 경매가 개시된 점, ③ 당초 이 사건 임대차계약상 잔금지급기일 및 목적물인도기일보다 앞당겨 임차보증금 잔액을 지급하고 전입신고를 마친 점, ④ 원고가 이 사건 주택을 임차한 때로부터 불과 6개월 만에 소외 3이 원고의 자녀인 소외 6을 대리하여 대전 중구 (주소 3 생략) 아파트 (동호수 2 생략)를 임차하였고, 그 임차보증금 또한 소액임차인의 요건을 충족하는 2,000만 원이며, 그 임대차계약 체결 직후 경매절차가 개시된 점 등을 종합하면, 원고는 소액임차인을 보호하기 위하여 경매개시결정 전에만 대항요건을 갖추면 우선변제권을 인정하는 주택임대차보호법을 악용하여 부당한 이득을 취하고자 임대차계약을 체결한 것으로 봄이 상당하고, 이러한 원고는 주택임대차보호법상의 보호대상인 소액임차인에 해당하지 않는다고 판단하였다.
3. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주택임대차보호법상의 소액임차인에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 별도의 갑판적 운송 약정 없이 임의로 화물의 일부를 갑판적으로 운송하여 손상을 야기한 경우, 운송주선인과 운송인은 의뢰인에 대해 손해배상책임을 부담한다고 한 사례.

[2] 당사자 간에 체결된 정기용선계약의 내용에 비추어 선박에 대한 점유권이 용선자에게 이전되는 것은 아니지만 선박임대차와 유사하게 용선자가 선박의 자유사용권을 취득하고 그에 선원의 노무공급계약적인 요소가 수반되는 것이라면, 이는 해상기업활동에서 관행적으로 형성 발전된 특수한 계약관계로서 정기용선자는 대외적인 책임관계에 있어서 선박임차인에 관한 상법 제766조의 유추적용에 의하여 선박소유자와 동일한 책임을 지므로, 정기용선자는 선장이 발행한 선하증권상의 운송인으로서의 책임을 부담한다.

[3] 상법이 갑판적으로 행하는 운송의 경우 운송인의 의무 또는 책임의 경감·면제에 관한 상법 규정의 강행규정성을 배제하고, 갑판에 적재한 하물이 손실된 경우 그 가액을 공동해손의 액에 산입하지 아니하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 별도의 갑판적 운송 약정 없이 임의로 운송인이 화물의 일부를 갑판적으로 운송한 것은 상법 제789조의2 제1항 단서의 무모한 행위에 해당하여 책임제한이 허용되지 않는다고 한 사례.

주문
1. 피고들은 원고에게 각자 371,628,394원 및 이에 대한 2006. 11. 24.부터 2007. 12. 21.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 피고들이 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증 내지 제6호증, 갑 제11, 29, 37, 38, 39호증 및 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있다.
가. 당사자 지위
원고는 산업용 로봇 제조, 종합무역 등을 하는 법인, 피고 카고라운드 주식회사(이하 ‘피고 카고라운드’라 한다)는 복합운송주선업, 해운중개업 등을 하는 법인, 피고 동진상선 주식회사(이하 ‘피고 동진상선’이라 한다)는 외항해상운송사업 등을 하는 법인이다.
나. 원·피고들 사이의 운송계약 체결
원고는 2005. 4. 1. 일본 엔슈 리미티드(이하 ‘엔슈사’라 한다)에 실린더 헤드 라인 갠트리 로더(이하 ‘이 사건 화물’이라 한다)를 일본화 449,000,000엔에 수출하기로 하고, 피고 카고라운드에 이 사건 화물의 운송을 의뢰하고 운임으로 17,651,118원을 지급하였다. 피고 카고라운드는 피고 동진상선 사이에 이 사건 화물을 부산에서 일본 나고야까지 운송하기로 하는 해상 운송 계약을 체결하였다.
다. 이 사건 화물의 손상
(1) 이 사건 화물은 34개의 포장 단위로 플랫 랙 컨테이너(Flat-Rack Container) 7대에 적입되어 2005. 4. 1. 부산항에서 선박 티안 순 호(이하 ‘이 사건 선박’이라 한다)에 선적되었고, 2005. 4. 6. 나고야항에 도착하여, 같은 달 14. 엔슈사에 인도되었다.
(2) 2005. 4. 14.부터 같은 달 18.까지 이 사건 화물에 대한 포장 해체 작업 도중 플랫 랙 컨테이너 4대에 적입되었던 화물 중 상당량에 녹손 및 부식손이 발견되었다. 이에 엔슈사 창고에서 2005. 4. 22. 검정인 일본 검정회사 NKKK(Nippon Kaiji Kentai Kyokai)의 다케오 미나미가 검정을 실시한 결과, 컨테이너 4대에 적입되었던 헤드 라인 갠트리 로더의 조립부속품 일부(34개 포장 단위 중 13개 포장 단위)에서 심한 침수손, 녹손, 부식손이 발견되었고, 이는 컨테이너 4대 갑판적 운송 중 해수 노출로 발생한 것으로 밝혀졌다(당시 피고 카고라운드의 일본 에이전트 Nopal International Co. Ltd.는 참여하지 아니함). 그 후 NKKK 사는 운송인 측에 이러한 상황을 판단해 볼 것을 권유하여 2005. 4. 28. MSC Co. Ltd.의 엠 코구레가 운송인 측 검정인으로 지정되어 엔슈사 공장에 가서 조사를 하였다.
(3) 한편, 동양화재해상보험의 요청에 따라 2005. 6. 7.경 한리손해사정 소속 검정인이 검정을 실시하였는바, 해상 운송 중 해수와의 접촉으로 이 사건 화물 일부가 손상된 것으로 밝혀졌다.
2. 당사자 주장
가. 원고 주장의 요지
원고는 피고 카고라운드에게 이 사건 화물의 운송 주선을 맡기고, 피고 카고라운드는 피고 동진상선에게 이 사건 화물 운송을 맡겼는데, 이 사건 화물 일부를 임의로 갑판적으로 운송하여 해수에 노출시키는 등 손상시켰으므로, 피고들은 손상된 화물 수리 및 교체 등을 위해 지출한 423,173,087원 및 그 지연손해금을 배상하여야 한다.
나. 피고들 주장의 요지
(1) 이 사건 화물의 손상은 원고의 포장 잘못으로 발생한 것이다.
(2) 피고 동진상선은 이 사건 선박의 정기용선자에 불과하고 이 사건 화물의 선적에 관하여 선장이나 선원을 지휘, 감독할 지위에 있지 않아 원고에 대해 손해배상책임을 지지 아니한다. 또한, 피고 동진상선이 피고 카고라운드에게 발행한 선하증권 이면약관에 갑판적 화물 운송을 허용한다고 기재되어 있어 이 사건 화물 일부를 갑판적 운송한 것이 피고 동진상선의 고의 또는 무모한 행위로 볼 수 없으므로, 그 배상 금액은 포장 단위당 500SDR로 제한된다.
3. 인정 사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3, 4, 8호증, 제12호증 내지 제30호증(각 가지번호 포함), 을가 제1호증, 을나 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있다.
가. 피고 동진상선은 2004. 6. 14. 이 사건 선박의 선주 티안진 마린 쉬핑 코 리미티드(Tianjin Marine Shipping Co. Ltd.) 사이에 이 사건 선박에 대한 정기용선계약(이하 ‘이 사건 정기용선계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.
(1) 선장은 최대한 신속히 항해를 하여야 한다. 선장은 비록 선박소유자에 의해 고용되었더라도 선박의 용선 및 대리점 업무에 관하여 용선자의 지휘를 따라야 한다. 용선자는 자기의 비용으로 선장의 감독에 따라 화물, 컨테이너에 대한 선적, 적부, 묶기/고정, 풀기/고정시킨 것 제거, 양하 및 검수 작업을 하여야 한다(제8조).
(2) 만일 정기용선자가 선장, 항해사 내지 기관사의 행동에 불만을 가질 만한 상당한 이유가 있다면, 선주는 정기용선자로부터 사유서를 접수하는 즉시 불만의 내용을 조사하여야 하고, 필요하다면 이를 교체하여야 한다(제9조).
나. 피고 동진상선은 이 사건 화물을 이 사건 선박에 선적하면서 원고를 대리한 피고 카고라운드에 무하자 마스터 선하증권(Clean Master B/L, 번호 : DJSCBNGDTOS13515)을 발행하였고, 피고 카고라운드는 원고에게 무하자 하우스 선하증권(Clean House B/L, 번호 : CRNDCNG0500221)을 발행하였다.
다. 위 각 선하증권 표면에는 이 사건 화물을 갑판적으로 운송한다는 취지의 유보 문구가 기재되어 있지 않다. 다만, 피고 동진상선 발행의 무하자 마스터 선하증권 이면 약관에 ‘제15조 갑판적 (1) 운송인은 컨테이너 화물을 선창 이외에 갑판 위에 선적할 권리가 있다. (2) 화물이 갑판 위에 선적되어 운송될 때, 운송인은 선하증권 표면에 이를 기록, 표시 내지 날인할 필요가 없다.’는 규정이 명시되어 있고, 피고 카고라운드 발행의 무하자 하우스 선하증권 이면 약관에는 갑판적 관련 규정이 없다.
라. 선창 내 적부되어 운송된 컨테이너 3대에 적입된 화물은 별다른 손상을 입지 않았다.
마. 원고는 이 사건 화물 일부의 손상으로 그 수리 및 교체 등을 위해 다음과 같은 비용을 지출하였다.

바. 엔슈사는 2005. 7. 피고들에 대한 손해배상채권을 원고에게 양도하였고, 같은 달 29. 피고들에게 채권양도 사실을 각 통지하였다.
사. 피고 카고라운드는 2006. 3. 24. 원고의 제소 기간 연장 요청에 대하여 2006. 7. 6.까지 연장에 동의하였고, 같은 해 6. 29. 원고의 추가 요청에 대하여 2006. 10. 6.까지 연장에 동의하였다.
4. 판 단
가. 청구원인에 관한 판단
위 인정 사실에 의하면, 피고들은 이 사건 화물을 안전하게 선창에 적부하여 운송할 의무가 있음에도 이를 위반하여 이 사건 화물을 갑판적으로 운송하여 손상을 야기하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 카고라운드는 운송주선인으로서, 피고 동진상선은 운송인으로서 원고에게 이로 인한 손해 전부를 배상할 책임이 있고( 상법 제115조, 제788조), 그 금액은 371,628,394원이다(원고는 그 직원들의 일본 출장비 51,544,693원의 지급도 구하면서, 원고 직원들의 일본 출장이 이 사건 화물의 수리를 위한 것이었다고 주장하나, 갑 제31호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고 오히려 갑 제14호증 내지 제26호증, 제28호증의 각 기재에 의하면 이 사건 화물의 수리는 대부분 국내에서 이루어졌음이 인정되어, 원고의 이 부분 청구는 받아들이지 아니한다).
피고 동진상선은 이 사건 선박의 정기용선자일 뿐 제3자인 원고에 대해 손해배상책임을 지지 않는다고 주장한다. 살피건대, 당사자 간에 체결된 정기용선계약이 그 계약 내용에 비추어 선박에 대한 점유권이 용선자에게 이전되는 것은 아니지만 선박임대차와 유사하게 용선자가 선박의 자유사용권을 취득하고 그에 선원의 노무공급계약적인 요소가 수반되는 것이라면 이는 해상기업활동에서 관행적으로 형성 발전된 특수한 계약관계로서 이 경우 정기용선자는 그 대외적인 책임관계에 있어서 선박임차인에 관한 상법 제766조의 유추적용에 의하여 선박소유자와 동일한 책임을 지므로 정기용선자는 선장이 발행한 선하증권상의 운송인으로서의 책임을 부담한다( 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다14215 판결 등 참조).
위 인정 사실에 의하면, 피고 동진상선은 이 사건 선박의 정기용선자이고, 이 사건 정기용선계약에서 피고 동진상선에게 선장에 대한 지휘권, 화물·컨테이너 등에 대한 선적 작업권, 선장 등의 교체요구권 등을 보장하는 등 정기용선자인 피고 동진상선에게 선박의 자유사용권 취득이 인정되고 선원의 노무공급계약적 요소도 포함되어 있어, 피고 동진상선 역시 원고에 대해 운송인으로서 손해배상책임을 부담한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고 동진상선의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 포장불충분에 관한 판단
이 사건 화물의 손상이 원고의 포장불충분으로 인한 것인지 살펴보면, 갑 제6호증만으로 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(오히려 선창 내 적부된 컨테이너 3대에 적입된 화물에서는 아무런 손상이 발견되지 아니한 점에 비추어보면, 이 사건 화물 일부의 손상은 포장불충분이 아닌 갑판적 운송에 기인한 것으로 보인다).
다. 책임제한 여부에 관한 판단
해상운송인이 운송물에 관한 주의의무를 위반함으로써 부담하는 손해배상책임은 당해 운송물의 포장 단위당 500SDR을 한도로 제한할 수 있고( 상법 제789조의2 제1항 본문) 이 사건 화물이 34개의 포장 단위로 선적되어 그 중 21개의 포장 단위에 관하여 손상이 발생한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
그러나 같은 항 단서에 의하면 운송물에 관한 손해가 운송인 자신의 고의 또는 그 손해가 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위로 인하여 생긴 것인 때에는 책임제한이 허용되지 않는다. 이 사건 화물은 직교좌표형 로봇으로서 정밀하고 예민한 제품인 점, 이 사건 화물은 부산항에서 나고야항까지 4일 동안 해상으로 운송되었는데 갑판적은 선창 내 적부에 비하여 강한 바람이나 파도, 해수, 우수, 해풍, 직사광선, 태양열, 극심한 온도변화 등에 의하여 용기나 화물이 손상될 위험이 큰 점, 우리 상법도 이를 고려하여 갑판적으로 행하는 운송의 경우 운송인의 의무 또는 책임의 경감 또는 면제에 관한 상법 규정의 강행규정성을 배제하고( 상법 제790조 제1항, 제2항), 갑판에 적재한 하물이 손실된 경우 그 가액을 공동해손의 액에 산입하지 아니하도록 규정하고 있는 점( 상법 제839조 제1항, 제2항) 등에 비추어 보면, 별도의 갑판적 운송 약정 없이 이 사건 화물 일부를 임의로 갑판적으로 운송한 것은 위 단서에서 말하는 무모한 행위로 평가된다.
이에 대해, 피고 동진상선은 피고 카고라운드에게 발행한 선하증권의 이면약관에 갑판적 자유약관이 포함되어 있어 여전히 책임제한의 적용을 받는다고 항변하므로 살피건대, 위 인정 사실에서 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 동진상선이 피고 카고라운드나 원고에게 갑판적 자유약관에 대해 아무런 설명을 하지 아니한 점, ② 피고 동진상선 발행의 선하증권 표면에는 갑판적에 대한 규정이 없는 점, ③ 피고 카고라운드가 원고에게 발행한 선하증권에는 그 표면뿐 아니라 이면에도 갑판적에 대한 아무런 규정이 없는 점 등을 고려하면, 피고 동진상선은 원고에 대해서 선하증권 이면약관을 근거로 책임제한을 원용할 수 없다고 봄이 타당하다.
또한, 피고 동진상선은 운송인의 피용자인 선장이나 선원 등에게 화물 손상에 대한 고의 또는 무모한 행위가 있었다 하더라도 운송인 본인에게 그러한 고의 또는 무모한 행위가 없는 이상, 운송인인 피고 동진상선은 책임제한 규정을 원용할 수 있다고 항변하므로 살피건대, 이 사건 정기용선계약에서는 용선자가 화물, 컨테이너에 대한 선적, 적부, 묶기/고정, 풀기/고정시킨 것 제거, 양하 및 검수 작업을 하기로 정하였고, 달리 이 사건 선박의 선장이나 선원이 정기용선자인 피고 동진상선의 지시에 반하여 독자적으로 이 사건 화물 일부를 갑판적으로 운송하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없어, 피고 동진상선의 이 부분 항변도 이유 없다.
5. 결 론
그렇다면 피고들은 원고에게 각자 371,628,394원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일인 2006. 11. 24.부터 피고들이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2007. 12. 21.까지는 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 화의법 제40조 제2항에 의하면 화의개시 전에 화의채권에 관하여 채무자의 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류 및 가처분은 화의절차 중 이를 중지한다고 규정하고 있고, 같은 법 제62조는 화의인가의 결정이 확정한 때에는 제40조 제2항에 의해 중지한 강제집행, 가압류 및 가처분은 그 효력을 잃는다고 규정하고 있으므로, 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권의 가압류는 채무자에 대한 화의인가결정의 확정에 의해 실효된다.

주문
1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제8, 9호증, 갑 제11호증, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가. 원고는 1995. 3. 30. 피고 세원기공 주식회사(이하 ‘피고 세원기공’이라 한다)와 사이에 서울 강동구 천호동 447의 8 소재 현대코아 2층 39호 점포를 대금 149,160,000원에 분양받기로 약정하고, 계약 당일 계약금 29,832,200원, 같은 해 6. 30. 금 29,832,000원 같은 해 11. 30. 금 22,374,000원 합계 금 82,038,000원을 피고 세원기공에게 지급하였다.
나. 원고는 1996. 7. 5. 피고와 사이에 위 분양계약상의 39호 점포를 같은 2층 64호 점포(10.05평)로, 분양대금을 1억 1,055만 원으로 변경하기로 합의하였다.
다. 피고 세원기공은 1998. 7. 9. 원고에게 잔금 미납을 이유로 이 사건 분양계약을 해지한다는 의사표시를 담은 내용증명우편을 발송하였고, 그 무렵 위 내용증명은 원고에게 도달하였다.
라. 한편, 피고 대한부동산신탁 주식회사(이하 ‘피고 대한부동산신탁’이라 한다.)는 1993. 3. 27. 피고 세원기공과 사이에 소외 현대자동차서비스 주식회사로부터 신탁받은 위 현대코아 건물의 대지인 위 천호동 447의 8 대 3,719㎡ (이하 ‘이 사건 대지’라 한다)에 관하여 매매계약을 체결하였다.
마. 피고 대한부동산신탁은 1998. 3.경 이 사건 대지의 매수인인 피고 세원기공으로부터 매매대금을 완납받고 소유권이전에 필요한 제반서류 일체를 교부하였으나 이전등기가 경료되지는 아니하던 중, 원고는 같은 해 7. 11. 서울지방법원 동부지원 98카합3688호로 위 분양계약의 해지로 인한 분양대금반환채권을 피보전권리로 하여 피고 세원기공의 피고 대한부동산신탁에 대한 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기청구권에 대하여 가압류결정을 받았다.
바. 피고 세원기공은 1998. 7.경 서울지방법원에 화의개시신청을 하여, 같은 법원은 같은 해 11. 5. 화의개시결정을 하였으며, 원고는 같은 해 11. 30. 위 분양대금반환채권을 화의채권으로 위 법원에 신고하였고, 같은 해 12. 10. 같은 법원 98거145호로 화의인가결정이 내려져, 그 무렵 위 인가결정은 확정되었는데, 인가결정된 화의조건에 의하면 원고의 신고채권에 해당하는, 담보권 없는 일반채권자의 채권 중 원금이 1,000만 원을 초과하는 경우에는, 1999. 말에 1,000만 원을 변제하고, 나머지 원금은 2000.부터 2004.까지 5년간 매년 말에 균등분할 변제하고, 기발생이자 및 장래발생이자는 면제받는 것으로 되어 있다.
사. 피고 대한부동산신탁은 같은 해 11. 18. 피고 세원기공으로부터 화의 개시결정이 있었으니 기발급받은 서류 중 사용시한이 경과한 인감증명의 재발급을 요청받은, 이를 피고 세원기공에게 교부하였으며, 1999. 1. 15. 이 사건 대지에 관하여 피고 세원기공 명의의 소유권이전등기가 경료되었다.
2. 판단
가. 피고 세원기공에 대한 청구에 관한 판단
원고는, 피고에 대하여 1998. 7. 7. 이 사건 분양계약의 해지에 의해 피고는 원고에게 기지급받은 분양대금을 반환할 의무가 있다고 주장하면서 그 지급을 구하므로 살피건대, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 분양계약의 해지에 의하여 피고는 1998. 7.경 원고로부터 이미 지급받은 분양대금의 반환채무를 부담하게 되었다 할 것이나, 위 분양대금 반환채권은 피고가 같은 해 11. 5.경 화의개시결정을 받기 전에 발생한 채권으로서 화의채권이라 할 것이고, 화의인가결정이 확정되면 모든 화의채권에 관하여 개개의 화의채권자와 화의채무자 및 화의 참가인 사이에 화의조건을 내용으로 하는 계약이 체결된 것과 동일한 법률효과가 발생하여 모든 화의채권은 화의조건에서 정한 바에 따라 일반적, 추상적으로 변경된다 할 것이므로( 대법원 1999. 3. 26. 선고 98다59644 판결), 위 원고의 피고에 대한 분양대금반환채무도 별지기재 화의조건에 따라 변경되었다 할 것이다.
한편, 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 담보권 없는 일반채권자로서 원금이 천만 원을 초과하는 경우이므로 피고는 1999. 말 원금 82,038,000원 중 천만 원을 변제하고, 나머지 원금은 2000.부터 2004.까지 5년간 매년 말에 균등분할 변제하면 되도록 되어 있으므로 위 화의인가결정의 확정에 의하여 피고의 위 대금반환채무는 위와 같이 변경되었다 할 것이다.
그렇다면 피고의 채무는 아직 변제기가 도래하지 아니하였는바, 변제기 미도래의 채무의 지급을 구하는 원고의 청구는 이유 없다 할 것이다.
나. 피고 대한부동산신탁에 대한 청구에 관한 판단
원고는 피고에 대하여 피고 세원기공의 피고에 대한 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기청구권이 가압류되었음에도 불구하고 위법하게 피고 세원기공에게 이전등기를 경료해 주어 원고에게 손해를 끼쳤다고 주장하면서 그 손해의 배상을 구하고 있으므로 살피건대, 소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 있으면 그 변제금지의 효력에 의하여 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니되고, 제3채무자가 이를 무시하고 이전등기를 이행하여 채무자가 처분한 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 지게 되나( 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결, 1998. 5. 29. 96다11649 판결 등 참조), 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기청구권이 가압류되어 있음에도 불구하고 피고로부터 피고 세원기공에게 1999. 1. 15. 위 대지에 관하여 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편 피고 세원기공은 1998. 11. 5.경 화의개시결정을 받고, 같은 해 12. 10. 화의인가결정을 받아 그 무렵 위 결정이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 화의법 제40조 제2항에 의하면 화의개시 전에 화의 채권에 관하여 채무자의 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류 및 가처분은 화의절차 중 이를 중지한다고 규정하고 있고, 같은 법 제62조는 화의인가의 결정이 확정된 때에는 제40조 제2항에 의해 중지한 강제집행, 가압류 및 가처분은 그 효력을 잃는다고 규정하고 있으므로, 피고 세원기공의 피고에 대한 이 사건 소유권이전등기청구권의 가압류는 위 화의인가결정의 확정에 의해 실효된 것이 명백하다.
그렇다면 피고가 1998. 11. 18. 이전등기에 필요한 인감증명을 교부하여 피고 세원기공으로 하여금 1999. 1. 15. 이전등기를 경료하게 한 행위는 위 가압류에 위반한 위법한 행위라 할 수 없을 것이므로 피고의 위법한 행위를 전제로 하여 그 불법행위책임을 묻는 원고의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 할 것이다.
3. 결론
결국, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 근로기준법 제95조 제1항(1989.3.29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것)에 의한 취업규칙의 작성 또는 변경이 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 내용일 때에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자집단의 집단의사결정방법에 의한 동의를 요하고 이러한 동의가 없이 작성 또는 변경된 취업규칙은 사회통념상 합리성이 있다고 인정될 만한 것이 아닌 한 무효이다.

나. 보수규정의 개정 내용이 일간 신문지상에 보도되고 회사가 개정 후 그 내용을 임직원들에게 배포·열람케 하였으며 일부 퇴직한 직원들이 개정 후의 보수규정에 따른 퇴직금을 수령한 사정만으로 보수규정의 개정에 대하여 회사 소속 직원들의 묵시적 동의를 얻었다고 할 수 없다.

다. 보수규정의 개정이 정부 산하의 투자기관 소속 임직원들의 급여수준이 너무 높은 탓으로 인한 정부투자기관의 경영과 수익활동에 대한 재정압박과 일반 공무원의 급여수준과의 형평 등을 이유로 정부의 조정방침에 따라 이루어졌다 하더라도 이에 근로자집단의 동의를 받지 않아도 될 만한 사회통념상의 합리성이 있다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1점에 관하여,
근로기준법 제95조 제1항(1989.3.29. 개정되기 전의 것)에 의한 취업규칙의 작성 또는 변경이 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 내용일 때에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자집단의 집단의사결정방법에 의한 동의를 요하고 이러한 동의가 없이 작성 또는 변경된 취업규칙은 사회통념상 합리성이 있다고 인정될 만한 것이 아닌 한 무효라고 보아야 함이 당원의 견해이다.
원심이 적법히 인정한 사실관계에 의하면, 피고 회사에서는 1981.1.1.자로 보수규정을 개정하여, 퇴직급여액이 퇴직 당시의 월봉에 재직기간에 따른 퇴직금지급률을 곱하여 산출되는 기본방식에는 변동이 없으나 그 퇴직금지급률이 종전보다 하향조정되었고, 월봉의 의미도 종전처럼 퇴직당시의 월평균임금을 의미하는 것이 아니라 퇴직일 직전일부터 최종 3개월간에 지급된 기본급 및 매월 직원에게 공통으로 지급되는 제수당과 퇴직 직전 1년간에 지급된 연차휴가수당 및 상여수당의 12분의 3 해당액의 합산액을 3등분한 것만을 의미하게 되었으며, 피고 회사에서 위와 같이 보수규정을 개정할 당시 피고 회사의 이사회 결의만 거쳤을 뿐이고 피고 회사 직원들의 집단적 의사를 수용하거나 그 동의를 얻기 위한 절차를 밟지 아니한 것이라는 바, 이에 의하면 위 보수규정의 개정은 그 내용면에서 직원에 대한 퇴직금지급률을 하향조정하고 퇴직금산정의 기초가 되는 임금의 범위를 제한하여 결과적으로 퇴직금지급액을 인하하는 것으로서 직원들에게 불이익하게 변경한 것이 명백하므로 피고 회사로서는 위 보수규정 개정당시 위 개정 전 규정의 적용을 받던 근로자집단의 동의를 얻었어야 할 것임에도 피고 회사가 위와 같은 동의를 얻기 위한 절차를 밟지 아니하였다면 위 보수규정의 개정은 개정 전 규정의 적용을 받던 직원들에 대하여 그 효력이 없다고 할 것이어서 같은 취지의 원심판단은 정당하다 할 것이다.
나아가 원심은 피고 회사의 주장, 즉 위와 같은 보수규정의 개정내용은 당시 신문지상을 통하여 널리 보도되었을 뿐 아니라, 개정이 이루어진 후 피고 회사는 즉시 개정 후의 보수규정을 소속 임직원들에게 배포, 열람케 하였으며, 그 이후 퇴직한 직원들은 개정 후의 보수규정에 따른 퇴직금을 이의 없이 수령하였으므로 결국 위 보수규정의 개정에 관하여 피고 회사의 소속 직원들은 묵시적으로 동의하였다고 주장함에 대하여, 거시증거에 의하면 이러한 개정내용이 일간 신문지상에 보도되고 피고 회사가 개정 후 그 내용을 임직원들에게 배포, 열람케 하였고 일부 퇴직한 직원들이 개정 후의 보수규정에 따른 퇴직금을 수령한 사실이 인정되나 이러한 사정만으로 위 보수규정의 개정에 대하여 피고 회사 소속 직원들의 묵시적 동의를 얻었다고 할 수 없고, 달리 피고 회사 소속 직원들이 개정 후의 보수규정에 관하여 묵시적 동의를 하였다고 인정할 증거가 없다고 하여 피고 회사의 위 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴 보면 원심의 이러한 사실인정, 판단은 옳은 것으로 수긍된다.
원심판결에 근로기준법 제95조의 법리를 오해하는 등의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 관하여,
원심은, 이 사건에서 원고가 퇴직일인 1989.8.31.로부터 약 1년 6개월이 지난 후 소를 제기한 사실만으로 원고의 이 사건 제소가 신의칙에 위배된다고 할 수 없다고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍되고, 이에 소론이 지적하는 바와 같은 신의칙에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
제3점에 관하여,
원심은 피고회사의 주장, 즉 위 보수규정의 개정은 당시 정부 산하의 투자기관 소속 임직원들의 급여수준이 너무 높은 탓으로 인한 정부투자기관의 경영과 수익활동에 대한 재정압박과 일반 공무원의 급여수준과의 형평 등을 이유로 정부의 조정방침에 따라 이루어진 것으로 상당성이 있다고 주장함에 대하여, 가사 위와 같은 보수규정의 개정이 위와 같은 취지의 정부방침에 따라 이루어졌다 하더라도 이에 근로자 집단의 동의를 받지 않아도 될 만한 사회통념상의 합리성이 있다고는 보여지지 아니한다고 하여 피고 회사의 위 주장을 배척하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍되고, 이에 근로기준법 제95조 제1항에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지 또한 이유 없다.
결국 상고논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.

[2] 공동피고인이 위조된 부동산임대차계약서를 담보로 제공하고 피해자로부터 돈을 빌려 편취할 것을 계획하면서 피해자가 계약서상의 임대인에게 전화를 하여 확인할 것에 대비하여 피고인에게 미리 전화를 하여 임대인 행세를 하여달라고 부탁하였고, 피고인은 위와 같은 사정을 잘 알면서도 이를 승낙하여 실제로 피해자의 남편으로부터 전화를 받자 자신이 실제의 임대인인 것처럼 행세하여 전세금액 등을 확인함으로써 위조사문서의 행사에 관하여 역할분담을 한 사안에서, 피고인의 행위는 위조사문서행사에 있어서 기능적 행위지배의 공동정범 요건을 갖추었다고 할 것임에도, 증거부족을 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 공동정범에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 사문서를 위조하였는지에 관하여
형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다 ( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도1889 판결 참조).
위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 부동산임대차계약서를 위조하였는지에 관하여 제1심판결이 제1심 공동피고인 2에 대한 경찰피의자신문조서는 피고인이 공판기일에서 내용을 부인하여 증거능력이 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것을 그 판시와 같이 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
2. 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 위조사문서를 행사하였는지에 관하여
원심은 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 위조된 부동산임대차계약서를 행사하였다는 공소사실에 대하여도 제1심판결이 이를 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것을 그 판시와 같이 그대로 유지하였다.
그러나 피고인의 경찰에서의 진술, 제1심 공동피고인 2의 경찰 및 원심 법정에서의 각 진술에 의하면, 제1심 공동피고인 2는 위조된 부동산임대차계약서를 담보로 제공하고 피해자 공소외 1로부터 돈을 차용할 것을 계획하면서 공소외 1이 위조된 부동산임대차계약서상의 임대인에게 전화를 하여 확인할 것에 대비하여 피고인에게 미리 전화를 하여 임대인 행세를 하여달라고 부탁을 하였고, 피고인은 위와 같이 제1심 공동피고인 2가 위조된 부동산임대차계약서를 담보 관련 문서로 제시하여 공소외 1로부터 돈을 빌려 편취한다는 사정을 잘 알면서도 이를 승낙하여 실제로 공소외 1의 남편 공소외 2로부터 전화를 받자 자신이 실제의 임대인인 것처럼 행세하여 전세금액 등을 확인함으로써 위조사문서의 행사에 관하여 역할분담을 하였음을 알 수 있고, 피고인의 위와 같은 행위는 위조사문서행사에 있어서 기능적 행위지배의 공동정범요건을 갖추었다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 위조사문서행사죄를 범하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니 원심판결에는 공동정범에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 넘음으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.
3. 파기의 범위
피고인에 대한 이 부분 위조사문서행사의 공소사실에 파기사유가 있고, 이와 사기, 병합된 대전지방법원 2009고단3948호 사건의 사문서위조, 위조사문서행사, 사기의 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하는 경우이므로, 결국 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도889 판결 등 참조).
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채무의 이행불능이란 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라, 사회생활의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 채무자의 이행 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다. 이와 같이 사회통념상 이행불능이라고 보기 위해서는 이행의 실현을 기대할 수 없는 객관적 사정이 충분히 인정되어야 하고, 특히 계약은 어디까지나 내용대로 지켜져야 하는 것이 원칙이므로, 채권자가 굳이 채무의 본래 내용대로의 이행을 구하고 있는 경우에는 쉽사리 채무의 이행이 불능으로 되었다고 보아서는 아니 된다.

[2] 민법이 타인의 권리의 매매를 인정하고 있는 것처럼 타인의 권리의 증여도 가능하며, 이 경우 채무자는 권리를 취득하여 채권자에게 이전하여야 하고, 이 같은 사정은 계약 당시부터 예정되어 있으므로, 매매나 증여의 대상인 권리가 타인에게 귀속되어 있다는 이유만으로 채무자의 계약에 따른 이행이 불능이라고 할 수는 없다. 이러한 경우 채무 이행이 확정적으로 불능으로 되었는지는 계약의 체결에 이르게 된 경위와 경과, 채무자와 권리를 보유하고 있는 제3자와의 관계, 채무자가 권리를 취득하는 것이 불가능하다고 단정할 수 있는지 여부, 채무의 이행을 가로막는 법령상 제한의 유무, 채권자가 채무의 이행이 불투명한 상황에서 계약에서 벗어나고자 하는지 아니면 채무의 본래 내용대로의 이행을 구하고 있는지 여부 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 채무의 이행불능이란 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라, 사회생활의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 채무자의 이행 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다42020 판결 등 참조). 이와 같이 사회통념상 이행불능이라고 보기 위해서는 이행의 실현을 기대할 수 없는 객관적 사정이 충분히 인정되어야 하고, 특히 계약은 어디까지나 그 내용대로 지켜져야 하는 것이 원칙이므로, 채권자가 굳이 채무의 본래 내용대로의 이행을 구하고 있는 경우에는 쉽사리 그 채무의 이행이 불능으로 되었다고 보아서는 아니 된다.
한편 민법이 타인의 권리의 매매를 인정하고 있는 것처럼 타인의 권리의 증여도 가능하며, 이 경우 채무자는 그 권리를 취득하여 채권자에게 이전하여야 하고, 이 같은 사정은 계약 당시부터 예정되어 있는 것이므로, 매매나 증여의 대상인 권리가 타인에게 귀속되어 있다는 이유만으로 채무자의 계약에 따른 이행이 불능이라고 할 수는 없다. 이러한 경우 채무 이행이 확정적으로 불능인 것으로 되었는지 여부는 계약의 체결에 이르게 된 경위와 그 경과, 채무자와 그 권리를 보유하고 있는 제3자와의 관계, 채무자가 그 권리를 취득하는 것이 불가능하다고 단정할 수 있는지 여부, 채무의 이행을 가로막는 법령상 제한의 유무, 채권자가 채무의 이행이 불투명한 상황에서 계약에서 벗어나고자 하는지 아니면 채무의 본래 내용대로의 이행을 구하고 있는지 여부 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 한다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 피고는 장학사업 등을 목적으로 하는 공익법인으로서 2011. 8. 17. 원고와 사이에 의령교육관광시설 구축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하기 위한 이 사건 협약을 체결한 사실, ② 이 사건 협약에 의하면 원고는 이 사건 사업을 위한 부지의 용도 변경 등에 협조하고, 피고는 사업부지를 매입·확보하며, 피고는 이 사건 사업이 완료된 때에 조성된 시설 및 건축물을 원고에게 무상으로 기부채납하기로 한 사실, ③ 경상남도지사는 2011. 11. 10.경 이 사건 사업 부지인 이 사건 각 토지를 농림지역에서 계획관리지역으로 변경하는 의령군 관리계획을 결정·고시한 사실, ④ 피고의 이사인 소외 1은 2012. 3. 2. 본래 자신의 소유였던 이 사건 각 토지 중 2필지 외에 나머지 2필지에 관하여도 소유권이전등기를 마친 다음, 그 무렵 이 사건 각 토지 지상에 문화 및 집회시설 건축신고를 하였고, 그에 따라 이 사건 건물들을 신축하여 2015. 1. 19. 자신 앞으로 소유권보존등기를 마친 사실 등을 인정하였다.
나아가 원심은, 이 사건 협약에서 정한 기부채납약정에 따라 피고를 상대로 이 사건 각 토지 및 건물들에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, ① 소외 1이 이 사건 각 토지 및 건물들을 피고에게 매각하거나 기부할 의사가 없는 것으로 보이고, ② 공익법인인 피고가 이 사건 각 토지 및 건물들을 소외 1로부터 취득하여 원고에게 기부채납하는 것에 관하여 주무관청인 서울특별시교육청으로부터 허가를 받는 것이 어려워 보인다는 이유를 들어, 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었다고 판단하였다.
3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어, 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 우선 채택된 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 피고를 상대로 이 사건 협약에서 정한 본래 내용대로의 이행만을 구하고 있는 이 사건에서 단지 소외 1이 현재 이 사건 각 토지 및 건물들을 피고에게 매각 또는 기부하는 것을 거절하고 있다는 사정만으로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무가 사회통념상 이행불능으로 되었다고 단정하기는 어렵다고 보인다.
(1) 소외 1은 피고의 설립자인 소외 2의 장남으로서 2009. 9. 22.경부터 피고의 이사였다. 소외 1은 이미 이 사건 협약이 체결되기 전부터 이 사건 각 토지 중 자신의 소유였던 2필지 지상에 소외 2의 생가를 복원하려는 시도를 하였었고, 2011년 5월경에는 원고로부터 생가 복원에 필요한 허가를 받지 못하여 실패한 적도 있었다.
(2) 당시 소외 1이 시도하였던 규모로 소외 2의 생가를 복원하려면 이 사건 각 토지의 용도지역을 농림지역에서 계획관리지역으로 변경하는 것이 필요하였는데, 이 사건 협약은 이러한 배경에서 체결된 것으로 보인다. 이 사건 협약의 첫머리에는 이 사건 사업이 피고가 제안한 것이라고 명시되어 있기도 하다.
(3) 이 사건 협약은 피고가 소외 1로부터 이 사건 사업 부지를 매입·확보할 것을 예정하고 있다. 당시 이 사건 사업부지 중 상당 부분은 소외 1이 소유하고 있었는데, 피고가 소외 1로부터 이를 취득할 수 없다면 이 사건 협약은 아무런 의미를 가질 수 없는 상황이었다. 또한 소외 1로부터의 토지 취득이 불가능한 상황이었다면 피고가 위와 같이 용도지역이 변경되도록 하는 등으로 이 사건 협약상의 의무를 이행할 이유도 없었을 것으로 보인다. 더욱이 소외 1은 이 사건 협약 당시인 2011. 8. 17.경은 물론 이후 2014. 9. 12.경까지도 피고의 이사였고, 위와 같이 2필지의 토지를 취득하고 건축신고를 할 당시에는 피고의 대표권 있는 이사이기도 하였다.
(4) 피고는 이 사건 협약에 따라 소외 1로부터 이 사건 각 토지 및 건물들을 취득하여 이를 원고에게 이전해 주어야 할 의무가 있는 자이다. 그런데 원고로부터는 이 사건 각 토지의 용도변경 등 이 사건 협약에 따른 이행을 모두 받았음에도 불구하고, 소외 1을 상대로 소유권이전을 요구하는 등 정작 피고 자신의 의무이행을 적극적으로 시도하였다는 사정은 기록상 나타나지 않는다.
나. 또한 원심이 거론하고 있는 을 제1호증(부동산 기부 관련 질의 회신)은 서울특별시교육감이 ‘공익법인이 목적사업 외의 사업을 영위하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니 한다’는 등의 원론적인 입장을 밝힌 것에 불과하여, 이를 근거로 피고가 이 사건 사업을 위하여 이 사건 각 토지 및 건물들을 소외 1로부터 취득하여 원고에게 기부채납하는 것이 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 및 그 시행령의 규정상 불가능한 것이라고 단정하기는 어렵다고 보인다.
4. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었다고 보아 원고의 이 사건 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 이행불능에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 제척기간에 있어서는 그 성질에 비추어 소멸시효와 같이 기간의 중단이나 정지는 있을 수 없다는 점과 헌법재판소의 심판대상과 범위 및 헌법불합치결정의 객관적 효력범위 등에 비추어 보면, 헌법재판소가 구 부동산실권리자명의등기에관한법률(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항의 헌법불합치결정을 하면서 일정한 시기까지 당해 법조항을 헌법불합치결정의 취지에 좇아 개정하지 아니하는 경우 당해 법조항이 실효됨을 선언함과 아울러 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체에 대하여 개정입법시까지 당해 법조항의 적용을 중지하도록 한 것만으로는 법률상의 근거도 없이 헌법불합치결정의 심판대상이 되지도 아니한 과징금부과처분의 제척기간에 관한 법조항의 적용이 헌법불합치결정시부터 개정입법시까지의 기간 동안 배제된다거나 제척기간의 진행이 정지된다고 볼 수 없다고 해석함이 상당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유(상고이유보충서의 기재 포함)를 판단한다.
1. 채증법칙 위배, 사실오인의 점에 대하여
원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 경산시 (주소 생략) 임야 13,785㎡(이하 '이 사건 임야'라 한다)에 관하여, 1996. 4. 20. 소외 2 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되었고(이하 위 등기를 '이 사건 소유권이전등기'라 한다), 그에 기초하여 다시 1997. 1. 28. 소외 3 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료된 사실(이하 위 등기를 '이 사건 소유권전매등기'라 한다), 피고는, 원고가 소외 2와 공동하여 소외 1로부터 이 사건 임야를 매수하고서도 소외 2와 사이의 명의신탁약정에 따라 소외 2만을 명의인으로 하여 이 사건 소유권이전등기를 경료함으로써 자신의 지분인 2분의 1 지분에 관해서는 명의신탁의 등기를 하였고, 원고의 그와 같은 행위는 부동산실권리자명의등기에관한법률(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정된 것, 이하 '신법'이라 한다) 제3조 제1항에 위반되는 행위라고 보아 2002. 11. 14. 원고에게 신법 제5조 제1항 등의 규정에 의하여 과징금 2,750,100원을 부과·고지하는 내용의 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 해당한다는 취지로 판단하고, 이어서 '이 사건 임야를 소외 2와 공동매수함에 있어서 원고가 1996. 8. 9.까지 위 매수대금의 절반을 소외 2에게 지급할 경우에만 공동매수한 것으로 하되, 만일 원고가 이를 이행하지 않으면 원고는 공동매수인으로서의 권리를 포기하기로 약정하였는데, 원고는 위 약정기일까지 자신이 부담해야 할 매수대금을 소외 2에게 지급하지 못함으로써 원고의 공동매수인으로서의 지위는 상실되어 이 사건 소유권이전등기는 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 해당하지 않게 되었다.'는 원고의 주장에 대하여, 원고와 소외 2 사이에 그 주장과 같은 약정이 있었다거나, 원고가 그 약정된 기일 내에 매수대금을 지급하지 못하여 공동매수인으로서의 지위가 상실되었다는 점에 부합하는 증거들을 그 판시와 같은 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 소유권이전등기 및 소유권전매등기에 이른 경위에 비추어 믿을 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.
관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 법리오해의 점에 대하여
가. 원심의 판단
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 헌법재판소가 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 결정에서 명의신탁자에 대하여 일률적으로 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과하도록 규정하고 있던 부동산실권리자명의등기에관한법률(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 제5조 제1항 중 의무위반의 경위나 동기 등을 고려함이 없이 일률적으로 고액의 과징금을 부과하도록 한 부분(이하 '쟁점조항'이라 한다)이 헌법상의 과잉금지나 평등의 원칙에 위반됨을 들어 헌법불합치결정을 하면서 2002. 6. 30.까지 개정입법이 없는 경우에는 실효됨을 선언함과 아울러 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체에 대하여 개정입법시까지 쟁점조항의 적용을 중지하도록 명하고, 위 결정의 취지에 좇아 신법이 2002. 3. 30.에, 그 시행령(대통령령 제17569호로 개정된 것)이 같은 해 4. 8. 각각 공포ㆍ시행되었으므로, 위 헌법재판소 결정이 있은 때로부터 신법령이 공포ㆍ시행된 때까지 사이에는 시장·군수 또는 구청장은 위 헌법재판소 결정으로 인하여 구법에 정해진 쟁점조항에 따른 과징금을 부과할 수 없게 되었으니 이 기간 동안은 제척기간도 더 이상 적용되지 않고, 향후 개정입법 전에 발생한 사건에 대한 과징금의 부과 여부, 그 비율 및 제척기간의 적용 여부도 신법령의 내용에 따르게 되었다 할 것인데, 신법령에도 제척기간에 관한 규정은 찾아볼 수 없으므로, 신법령의 시행 후에도 종전처럼 5년의 제척기간이 적용되고, 그 기산일은 명의신탁의 등기가 해소된 때라고 보아야 할 것이나, 위 헌법재판소 결정에 의하여 제척기간의 적용이 배제된 기간, 즉 위 헌법재판소 결정일인 2001. 5. 31.부터 신법시행령 공포일의 전날인 2002. 4. 7.까지의 기간은 제척기간의 계산에서 제외하여야 할 것이므로, 원고의 명의신탁이 해소된 때, 즉 이 사건 소유권전매등기가 경료된 때인 1997. 1. 28.부터 이 사건 처분이 있은 날인 2002. 11. 14.까지의 기간 중 제척기간의 진행이 정지된 2001. 5. 31.부터 2002. 4. 7.까지의 기간을 제외하면 나머지 기간은 4년 11개월 남짓으로 5년에 미치지 못함이 역수상 명백하다고 판단하고, 이 사건 처분은 5년의 과징금 부과제척기간이 도과된 이후에 이루어진 것이어서 위법하다는 원고의 주장을 배척하였다.
나. 이 법원의 판단
그러나 원심의 위 부분에 관한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
제척기간에 있어서는 그 성질에 비추어 소멸시효와 같이 기간의 중단이나 정지는 있을 수 없다는 점( 대법원 2000. 8. 18. 선고 99므1855 판결, 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 등 참조) 과 헌법재판소의 심판대상과 범위 및 헌법불합치결정의 객관적 효력범위 등에 비추어 보면, 헌법재판소가 당해 법조항의 헌법불합치결정을 하면서 일정한 시기까지 당해 법조항을 헌법불합치결정의 취지에 좇아 개정하지 아니하는 경우 당해 법조항이 실효됨을 선언함과 아울러 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체에 대하여 개정입법시까지 당해 법조항의 적용을 중지하도록 한 것만으로는 법률상의 근거도 없이 헌법불합치결정의 심판대상이 되지도 아니한 부과처분의 제척기간에 관한 법조항의 적용이 헌법불합치결정시부터 개정입법시까지의 기간 동안 배제된다거나 제척기간의 진행이 정지된다고 볼 수 없다고 해석함이 상당하다.
위와 같은 법리를 원심이 확정한 사실관계에 비추어 보면, 헌법재판소에서 헌법불합치 및 적용중지 결정의 대상이 된 것은 쟁점조항이고, 이 사건 과징금 부과처분의 제척기간은 구법 제5조 제6항( 신법 제5조 제7항도 같음), 지방세법 제30조의4, 지방세법시행령 제14조의2 제1항 제2호에 의한 것이어서 헌법재판소의 위와 같은 헌법불합치 및 적용중지 결정에 의하여 헌법불합치결정시인 2001. 5. 31.부터 신법시행령 공포일의 전날인 2002. 4. 7.까지의 기간이 이 사건 과징금 부과처분의 제척기간의 적용에서 배제된다거나 제척기간의 진행이 정지된다고 할 수 없으므로 이 사건 처분은 원고의 명의신탁이 해소된 때인 1997. 1. 28.로부터 5년의 제척기간이 도과한 후에 이루어진 것이 역수상 명백하여 위법하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 제척기간 도과 주장을 배척하였으니, 이는 헌법재판소의 헌법불합치 및 적용중지 결정의 효력과 제척기간에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 소득세법 시행령(2015. 2. 3. 대통령령 제26067호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항이 국내에 주소를 가진 것으로 보는 요건으로 들고 있는 ‘국내에 생계를 같이하는 가족’이란 우리나라에서 생활자금이나 주거장소 등을 함께하는 가까운 친족을 의미하고, ‘직업 및 자산상태에 비추어 계속하여 1년 이상 국내에 거주할 것으로 인정되는 때’란 거주자를 소득세 납세의무자로 삼는 취지에 비추어 볼 때 1년 이상 우리나라에서 거주를 요할 정도로 직장관계 또는 근무관계 등이 유지될 것으로 보이거나 1년 이상 우리나라에 머물면서 자산의 관리·처분 등을 하여야 할 것으로 보이는 때와 같이 장소적 관련성이 우리나라와 밀접한 경우를 의미한다.

[2] 어느 개인이 소득세법상의 국내 거주자인 동시에 외국의 거주자에도 해당하여 외국법상 소득세 등의 납세의무자에 해당하는 경우에는 하나의 소득에 대하여 이중으로 과세될 수도 있으므로, 이를 방지하기 위하여 각국 간 조세조약을 체결하여 별도의 규정을 두고 있다. 납세의무자가 이러한 이중거주자에 해당하는 사실이 인정된다면 중복되는 국가와 체결된 조세조약이 정하는 바에 따라 어느 국가의 거주자로 간주될 것인지를 결정하여야 한다.

[3] ‘대한민국과 일본국 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’(이하 ‘한·일 조세조약’이라 한다) 제4조는 제1항 본문에서 “이 협약의 목적상 ‘일방체약국의 거주자’라 함은 그 체약국의 법에 따라 주소·거소·본점 또는 주사무소의 소재지 또는 이와 유사한 성질의 다른 기준에 따라 그 체약국에서 납세의무가 있는 인을 말한다.”라고 정하고 있다. 또한 같은 조 제2항은 “이 조 제1항의 규정에 의하여 어느 개인이 양 체약국의 거주자가 되는 경우, 그의 지위는 다음과 같이 결정된다.”라고 정하면서, (a)호에서 “그는 그가 이용할 수 있는 항구적 주거(permanent home)를 두고 있는 체약국의 거주자로 본다. 그가 양 체약국 안에 이용할 수 있는 항구적 주거를 가지고 있는 경우, 그는 그의 인적 및 경제적 관계가 더 밀접한 체약국(중대한 이해관계의 중심지, centre of vital interests)의 거주자로 본다.”라고 규정하고, 나아가 (b)호, (c)호 및 (d)호에서 순차적으로 (a)호에 의하여 결정할 수 없는 경우에 한·일 조세조약상 거주자의 지위를 결정하는 기준을 마련하고 있다.
여기서의 항구적 주거란 개인이 여행 또는 출장 등과 같은 단기체류를 위하여 마련한 것이 아니라 그 이외의 목적으로 계속 머물기 위한 주거장소로서 언제든지 계속 사용할 수 있는 모든 형태의 주거를 의미하는 것이므로, 그 개인이 주거를 소유하거나 임차하는 등의 사정은 항구적 주거를 판단하는 데 고려할 사항이 아니다. 이러한 항구적 주거가 양 체약국에 모두 존재할 경우에는 한·일 조세조약상 이중거주자의 거주지국에 대한 다음 판단 기준인 중대한 이해관계의 중심지, 즉 양 체약국 중 그 개인과 인적 및 경제적으로 더욱 밀접하게 관련된 체약국이 어디인지를 살펴보아야 하고, 이는 가족관계, 사회관계, 직업, 정치·문화 활동, 사업장소, 재산의 관리장소 등을 종합적으로 고려할 때 양 체약국 중 그 개인의 관련성의 정도가 더 깊은 체약국을 의미한다.

[4] 프로축구선수인 갑이 일본의 을 주식회사가 운영하는 축구구단에서 활동하면서 지급받은 연봉에 대하여 종합소득세 확정신고를 하고 이를 납부하였는데, 과세관청이 종합소득세를 증액하여 경정·고지한 사안에서, 갑은 고등학교를 졸업한 직후 줄곧 일본 프로축구리그에서 활동하다가 을 회사와 계약기간을 3년으로 하여 계약을 체결한 다음 일본 축구구단에서 프로축구선수로 활동한 점, 갑이 을 회사로부터 계약기간 동안 제공받은 일본에서의 주거는 갑의 단기체류를 위한 곳이 아니라 갑이 을 회사와의 계약기간 동안 계속 머물기 위한 주거장소로서 갑과 가족이 장기간 계속하여 실제 사용하기도 한 점, 국내에서 체류한 기간은 갑이 축구국가대표로 선발되어 일시적으로 방문한 것에 불과하고, 달리 우리나라에서 사회활동이나 사업활동을 하였다고 볼 자료도 없는 점 등에 비추어, 갑은 우리나라와 일본 모두에 항구적 주거를 두고 있으나, 갑과 인적·경제적 관계가 더욱 밀접하게 관련된 체약국은 우리나라가 아닌 일본이므로 ‘대한민국과 일본국 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’상 일본의 거주자로 보는 것이 옳은데도, 위 조약에 따라 국내 거주자로 취급되어야 하므로 위 처분이 적법하다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 사안의 개요와 원심의 판단
가. 사안의 개요
(1) 원고는 일본 NTT스포츠커뮤니티 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다)와 계약을 체결하고 2012년부터 2014년까지 이 사건 회사가 운영하는 축구구단 ○○○ ○○○○에서 프로축구선수로 활동하였다. 원고는 이 사건 회사로부터 지급받은 2014년 연봉 73,386,644엔에 대하여 2015. 6. 1. 총수입금액 614,579,841원, 소득금액 444,167,541원, 외국납부세액공제 120,839,936원으로 종합소득세 확정신고를 하면서 2014년 귀속 종합소득세 34,264,181원을 납부하였다.
(2) 피고는 2016. 12. 1. 원고에게 소득금액을 단순경비율로 추계결정하는 방법으로 총결정세액을 112,472,691원으로 증액한 후 기납부세액 34,264,181원을 공제하여 2014년 귀속 종합소득세 78,208,510원을 경정·고지하였다.
(3) 피고는 2017. 8. 24. 국세청 심사결정의 취지에 따라 총수입금액 757,813,329원, 소득금액 622,543,649원, 외국납부세액공제 152,778,486원을 각 적용하여 총결정세액 78,700,306원을 산출한 다음 기납부세액 34,264,181원을 공제하는 내용으로 감액경정하였다(당초처분에서 감액경정되고 남은 부분을 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
나. 원심의 판단
원고는 소득세법상 우리나라 또는 일본 양국 모두의 거주자에 해당할 수 있는데, 일본에는 이 사건 회사로부터 계약기간 동안 제공받은 주거가 있었을 뿐이지만, 국내에는 원고 소유의 아파트를 보유하면서 그곳을 주민등록지로 하고 있었으므로, 대한민국과 일본국 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약(이하 ‘한·일 조세조약’이라고 한다) 제4조 제2항에 따라 항구적 주거를 두고 있는 우리나라의 거주자로 보아야 한다는 취지로 판단하였다.
2. 상고이유 제1점에 관하여
구 소득세법(2014. 12. 23. 법률 제12852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조의2 제1항은 제1호에서 거주자를 ‘국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 개인’으로 정의하고, 제2조 제1항 제1호는 거주자에게 소득세를 납부할 의무를 지우고 있다. 구 소득세법 제1조의2 제2항의 위임을 받은 구 소득세법 시행령(2015. 2. 3. 대통령령 제26067호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항은 “소득세법 제1조의2에 따른 주소는 국내에서 생계를 같이하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무 등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정한다.”라고 규정하고 있다. 또한 같은 조 제3항은 “국내에 거주하는 개인이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 국내에 주소를 가진 것으로 본다.”라고 정하면서, 제2호에서 ‘국내에 생계를 같이하는 가족이 있고, 그 직업 및 자산상태에 비추어 계속하여 1년 이상 국내에 거주할 것으로 인정되는 때’를 들고 있다.
구 소득세법 시행령 제2조 제1항이 국내에 주소를 가진 것으로 보는 요건으로 들고 있는 ‘국내에 생계를 같이하는 가족’이란 우리나라에서 생활자금이나 주거장소 등을 함께하는 가까운 친족을 의미하고, ‘직업 및 자산상태에 비추어 계속하여 1년 이상 국내에 거주할 것으로 인정되는 때’란 거주자를 소득세 납세의무자로 삼는 취지에 비추어 볼 때 1년 이상 우리나라에서 거주를 요할 정도로 직장관계 또는 근무관계 등이 유지될 것으로 보이거나 1년 이상 우리나라에 머물면서 자산의 관리·처분 등을 하여야 할 것으로 보이는 때와 같이 장소적 관련성이 우리나라와 밀접한 경우를 의미한다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16876 판결 참조).
원심이 같은 취지에서 원고가 2014년에 구 소득세법상 거주자에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 소득세법상 거주자 판정 기준에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.
3. 상고이유 제2점에 관하여
가. (1) 어느 개인이 소득세법상의 국내 거주자인 동시에 외국의 거주자에도 해당하여 그 외국법상 소득세 등의 납세의무자에 해당하는 경우에는 하나의 소득에 대하여 이중으로 과세될 수도 있으므로, 이를 방지하기 위하여 각국 간 조세조약을 체결하여 별도의 규정을 두고 있다. 납세의무자가 이러한 이중거주자에 해당하는 사실이 인정된다면 그 중복되는 국가와 체결된 조세조약이 정하는 바에 따라 어느 국가의 거주자로 간주될 것인지를 결정하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014두13959 판결 등 참조).
(2) 이에 따라 한·일 조세조약 제4조는 제1항 본문에서 “이 협약의 목적상 ‘일방체약국의 거주자’라 함은 그 체약국의 법에 따라 주소·거소·본점 또는 주사무소의 소재지 또는 이와 유사한 성질의 다른 기준에 따라 그 체약국에서 납세의무가 있는 인을 말한다.”라고 정하고 있다. 또한 같은 조 제2항은 “이 조 제1항의 규정에 의하여 어느 개인이 양 체약국의 거주자가 되는 경우, 그의 지위는 다음과 같이 결정된다.”라고 정하면서, (a)호에서 “그는 그가 이용할 수 있는 항구적 주거(permanent home)를 두고 있는 체약국의 거주자로 본다. 그가 양 체약국 안에 이용할 수 있는 항구적 주거를 가지고 있는 경우, 그는 그의 인적 및 경제적 관계가 더 밀접한 체약국(중대한 이해관계의 중심지, centre of vital interests)의 거주자로 본다.”라고 규정하고, 나아가 (b)호, (c)호 및 (d)호에서 순차적으로 (a)호에 의하여 결정할 수 없는 경우에 한·일 조세조약상 거주자의 지위를 결정하는 기준을 마련하고 있다.
(3) 여기서의 항구적 주거란 개인이 여행 또는 출장 등과 같은 단기체류를 위하여 마련한 것이 아니라 그 이외의 목적으로 계속 머물기 위한 주거장소로서 언제든지 계속 사용할 수 있는 모든 형태의 주거를 의미하는 것이므로, 그 개인이 주거를 소유하거나 임차하는 등의 사정은 항구적 주거를 판단하는 데 고려할 사항이 아니다. 이러한 항구적 주거가 양 체약국에 모두 존재할 경우에는 한·일 조세조약상 이중거주자의 거주지국에 대한 다음 판단 기준인 중대한 이해관계의 중심지, 즉 양 체약국 중 그 개인과 인적 및 경제적으로 더욱 밀접하게 관련된 체약국이 어디인지를 살펴보아야 하고, 이는 가족관계, 사회관계, 직업, 정치·문화 활동, 사업장소, 재산의 관리장소 등을 종합적으로 고려할 때 양 체약국 중 그 개인의 관련성의 정도가 더 깊은 체약국을 의미한다.
나. 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 우리나라와 일본 모두에 항구적 주거를 두고 있으나, 원고와 인적 및 경제적 관계가 더욱 밀접하게 관련된 체약국은 우리나라가 아닌 일본이므로 한·일 조세조약상 일본의 거주자로 보는 것이 옳다.
(1) 원고는 고등학교를 졸업한 직후인 2007년부터 줄곧 일본 △△△△ △△, □□□□ □□□ 등에 소속되어 일본 프로축구리그에서 활동하다가, 이 사건 회사와는 계약기간을 2012년부터 2014년까지 3년으로 하여 계약을 체결한 다음 일본 ○○○ ○○○○ 축구구단에서 프로축구선수로 활동하였다.
(2) 이 사건 회사는 원고와의 계약에 따라 위 3년의 기간 동안 원고와 그 가족을 위하여 가구와 세간이 갖추어진 일본에서의 주거(이하 ‘이 사건 일본 주거’라고 한다)와 승용차, 주차장 등 생활에 필요한 물품을 제공하였다. 원고는 2012년부터 2014년까지 일본에서 축구선수로 활동할 당시 대부분의 시간을 일본에서 보내면서 이 사건 일본 주거에서 머물렀다. 또한 이 사건 회사는 원고의 가족에게 한국과 일본 간 왕복항공권을 제공하였고, 2012년부터 2014년까지 원고의 아버지는 적게는 53일에서 많게는 112일까지, 어머니는 적게는 90일에서 많게는 129일까지 일본으로 건너가 원고와 함께 이 사건 일본 주거에서 생활하기도 하였다. 이렇듯 이 사건 일본 주거는 원고의 단기체류를 위한 곳이 아니라 원고가 이 사건 회사와의 계약기간 동안 계속 머물기 위한 주거장소로서 원고와 그 가족이 장기간 계속하여 실제 사용하기도 하였다.
(3) 이 사건 회사와의 계약에 의하면, 원고는 구단의 경기, 훈련, 합숙 일정을 따라야 하며, 축구 국가대표경기 등을 위하여 한국을 방문할 때에는 이 사건 구단의 허가를 받아야 한다. 원고는 2012년부터 2014년까지 이 사건 회사로부터 매년 수억 원의 연봉을 지급받았고, 계약에 따라 구단이 주최하는 행사와 구단의 소재지에서 개최되는 각종 공공행사 등에 참여한 것으로 보인다. 이는 위 기간 동안 원고의 국외 체류일수가 평균 337일에 이르는 반면 국내 체류일수는 평균 28일에 지나지 않는 점을 보더라도 알 수 있다.
(4) 원고는 2012년부터 2014년까지 국내에서 2012년에 11일, 2013년에 34일, 2014년에 39일을 체류하였는데, 이는 거의 대부분 축구국가대표로 선발되어 일시적으로 한국을 방문한 것에 불과하고, 달리 우리나라에서 사회활동이나 사업활동을 하였다고 볼 자료도 없다. 원고의 국내 재산은 그 소유 국내 아파트와 예금 등뿐이어서 예금이자 등에 불과한 국내원천소득은 원고가 일본에서도 충분히 관리할 수 있었던 것으로 보이며, 원고의 부모와 누나들이 위 아파트에서 거주하기는 하였으나, 이는 성년인 원고가 별다른 소득이 없는 가족들을 부양하기 위한 것일 뿐이다.
다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고가 한·일 조세조약에 따라 2014년에 국내 거주자로 취급되어야 하므로 이 사건 처분이 적법하다고 판단하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 한·일 조세조약에서 정한 거주자 판정 기준에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 교통사고처리특례법이 규정하는 중앙선 침범사고는 교통사고가 도로의 중앙선을 침범하여 운전한 행위로 인해 일어난 경우, 즉 중앙선 침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 된 경우를 말하며, 중앙선 침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 아니라면 교통사고가 중앙선 침범운행중에 일어났다고 하여 이에 포함되는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
이 사건 공소사실은 피고인이 판시 엑셀 승용차를 운전하여 충남 부여군 규암면 라복리 방면에서 부여읍 방면으로 운행하다가 라복리 삼거리에 이르러 좌회전하고자 하였는바, 피고인이 진입하고자 하는 서천 부여간 도로는 편도 1차선의 황색실선의 중앙선이 설치된 도로이고 공소외 1이 운전하는 판시 프레스토 승용차가 서천에서 부여읍 방면으로 직진중이었으므로, 좌회전하여 위 도로에 진입하고자 하는 피고인으로서는 직진하는 차량에 진로를 양보한 후 차선을 지키면서 안전하게 좌회전하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도, 직진하는 위 승용차에 앞서 위 도로에 좌회전 진입하기 위하여 중앙선을 침범하며 좌회전 진입하여 위 엑셀 승용차의 오른쪽 앞문 부분으로 위 프레스토 승용차의 앞범퍼 왼쪽부분을 들이받아 위 프레스토 승용차가 밀리면서 위 도로 오른쪽에 정차하여 있던 공소외 2가 운전하는 택시의 뒷부분을 위 승용차의 앞부분으로 들이받게 하여 그 충격으로 택시 승객인 피해자들에 판시 상해를 입게 하였다는 것이다.
이에 대하여, 원심은 거시증거들에 의하면 피고인이 좌회전을 시도한 지점의 부여, 서천간 도로는 위 라복리 입구로부터 차량이 진입할 수 있도록 흰색 실선의 대기선이 설치되어 있는 좌회전 허용지점이고 피고인이 위 라복리 입구로부터 좌회전을 하는 과정에서 피고인의 승용차의 일부가 서천 방향 차선의 중앙선이 설치된 지점에 걸쳐 있는 순간에 위 공소외 1의 승용차와 충돌하여 이 사건 사고가 일어났음을 인정할 수 있는바, 피고인이 좌회전이 허용된 지점에서 좌회전을 하는 과정에서 피고인의 차량의 일부가 서천 방향 차선의 중앙선이 설치된 지점에 걸쳐 있었다 하더라도 그 상태를 도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 중앙선을 침범한 경우라고 볼 수 없고, 더욱이 이 사건에서는 피고인의 승용차의 일부가 중앙선에 걸쳐 있었던 것과 위 공소외 1 운전의 승용차가 충돌된 것 사이에 인과관계가 있다고 볼 수 없어, 이 사건 교통사고를 위 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단의 ' 도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때'에 규정된 중앙선 침범사고로 볼 수 없다고 판단하고 있다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 이에 소론 위법사유가 있다 할 수 없다.
위 특례법이 규정하는 중앙선 침범사고는 위 특례법의 입법취지에 비추어 그 교통사고가 도로의 중앙선을 침범하여 운전한 행위로 인해 일어난 경우, 즉 중앙선 침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 된 경우를 말한다고 할 것이어서, 중앙선 침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 아니라면 교통사고가 중앙선 침범운행중에 일어났다고 하여 이에 포함되는 것은 아니라고 새겨야 할 것인바( 당원 1991.12.10. 선고 91도1319 판결; 1991.1.11. 선고 90도2000 판결 등 참조), 이 사건은 결국 피고인이 좌회전 허용 지점에서 좌회전을 함에 있어서 지켜야 할 업무상 주의의무를 게을리 한 과실로 인하여 발생한 것으로 보여질 뿐 중앙선 침범이라는 운행상의 과실을 직접적인 원인으로 하여 발생한 것으로 볼 수 없다고 할 것이다.
원심판결에 소론과 같은 중앙선 침범사고에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 건물신축의 도급계약은 그 건물의 준공이라는 일의 완성을 목적으로 하는 계약으로서 그 지체상금에 관한 약정은 수급인이 이와 같은 일의 완성을 지체한데 대한 손해배상액의 예정이므로 수급인이 약정된 기간내에 그 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 않는 한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 지체상금을 지급할 의무가 있고, 약정된 기일 이전에 그 공사의 일부만을 완료한 후 공사가 중단된 상태에서 약정기일을 넘기고 그 후에 도급인이 계약을 해제함으로써 일을 완성하지 못한 것이라고 하여 지체상금에 관한 약정이 적용되지 않는다고 할 수는 없다.

나. 전항의 경우 지체상금발생의 시기는 특별한 사정이 없는 한 약정준공일이나 그 종기는 수급인이나 도급인이 건물을 준공할 때까지 무한히 계속되는 것이라고 할 수 없고 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니고)부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완성할 수 있었던 시점까지로 제한되어야 하고 또 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 하며, 그렇게 하여 산정된 지체상금액이 부당히 과다하다고 인정되는 경우에는 법원이 민법 제398조 제2항에 의하여 적당히 감액할 수 있다.

주문
원심판결 중 피고(반소원고)패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1,2점에 대하여,
원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면, 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)가 1983.6.2. 이 사건 건물신축공사를 중단할 당시까지 시공을 한 부분, 그리고 그 기성고에 상응한 공사대금액에 관한 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 원심의 증거취사와 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없다.
논지가 주장하는 소론의 사유들은 결국 원심의 전권사항을 비난하는 것에 귀착되는 것이어서 이유가 없다.
제3점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)간의 이 사건 도급계약체결당시 공사가 기한내에 준공되기 어렵다고 인정되어 피고가 위 계약을 해제하는 경우 원고는 피고에게 손해의 배상을 청구할 수 없기로 특약한 바 있으나 이는 피고가 위 특약에 따라 계약을 해제하게 됨으로써 원고가 입게 되는 손해의 배상청구를 제한하는 것일 뿐 그때까지의 기성부분에 상응한 원고의 공사대금청구권까지 배제하기로 한 것은 아니라고 판단하였는 바, 일건 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 특약의 해석은 정당하다고 보여지므로 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.
제4점에 대하여,
일건 기록에 비추어 보면, 원심이 피고가 원고에게 레미콘을 구입 공급하여 주었고 그 대금이 금 17,695,491원이라고 인정한 조처를 수긍할 수가 있고 원심의 이 부분 사실인정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며 피고가 위 레미콘을 공급한 것이 원심이 인정한 바와 같이 원고와의 사이에 공사대금에서 공제하기로 약정하고 소외 주식회사 한양으로부터 구입하여 원고에게 공급하여 준 것이라면 피고가 레미콘대금의 지급채무의 이행을 지체함으로 인하여 발생한 지연손해금이나 위 소외회사의 강제집행비용에 관하여는 이 사건 공사대금에서 공제할 성질의 것이 아니라 할 것이므로 이와같은 취지의 원심판단도 정당하다고 할 것이다. 논지도 이유없다.
제5점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 건물의 신축도급계약체결일은 1982.11.10.이고 그 건축공사는 1983.6.30. 완료하되 1982.12.25.까지 지하 및 1층공사를, 1983.5.31.까지는 2층공사를 완료하기로 하고 그 공사대금은 그 공사정도에 따라 3회에 나누어 지급하기로 하였으며 원고가 건축공사를 중단한 것은 같은 해 6.2.이고 이에 피고가 1984.11.13.에 이르러 이 사건 도급계약을 해제하였다고 확정하고 나아가 지체상금에 관한 피고의 주장에 대하여는 이 사건 도급계약체결당시 공사의 완공이 예정기일보다 지연되는 경우 원고는 피고에게 그 지체일수 1일에 대하여 총공사 계약금액의 1,000분의 3에 해당하는 지체상금을 지급하기로 약정한 사실은 인정되나 이는 위 도급계약에 따른 공사전체가 그 준공기한 보다 늦게 준공될 경우에 관한 손해배상액의 예정으로서 이 사건에 있어서와 같이 일부 공사만이 완료된 후 공사가 중단된 상태에서 위 해제에 관한 특약에 기하여 도급계약이 해제된 경우에는 위 지체상금약정이 적용되지 아니한다고 할 것이고 또한 위 해제에 관한 특약조항에는 그 효과로서 원고의 피고에 대한 손해배상청구권배제에 대하여만 정하였을 뿐 피고의 원고에 대한 손해배상청구권에 대하여는 아무런 약정이 없으므로 피고는 원고에 대하여 지체상금채권을 가지지 아니한다고 판단하였다.
그러나 건물신축의 도급계약은 그 건물의 준공이라는 일의 완성을 목적으로 하는 계약으로서 그 지체상금에 관한 약정은 수급인이 이와 같은 일의 완성을 지체한데 대한 손해배상액의 예정을 한 것이라고 보아야 할 것이므로 수급인이 약정된 기간내에 그 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 아니하는 한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 지체상금을 지급할 의무가 있게 되는 것이라고 보아야 할 것이고 이 사건의 경우에 있어서와 같이 약정된 기일 이전에 그 공사의 일부만을 완료한 후 공사가 중단된 상태에서 약정기일을 넘기고 그 후에 도급인이 계약을 해제함으로써 일을 완성하지 못한 것이라고 하여 지체상금에 관한 위 약정이 적용되지 아니한다고 할 수는 없을 것이고 다만 이와 같은 경우에 있어서 그 지체상금 발생의 시기는 특별한 사정이 없는 한 약정준공일 익일인 1983.7.1.이 될 것이나 그 종기는 원고나 피고가 건물을 준공할 때까지 무한히 계속되는 것이라고 할 수 없고 원고가 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 피고가 이를 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니고)부터 피고가 다른 업자에게 의뢰하여 이 사건 건물을 완성할 수 었었던 시점까지로 제한되어야 할 것이고 또 원고가 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 할 것이며 그렇게 하여 산정된 지체상금액이 부당히 과다하다고 인정되는 경우에는 법원이 민법 제398조 제2항에 의하여 적당히 감액할 수 있다 고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심판결에는 이 사건의 지체상금에 관한 약정을 잘못 해석하고 나아가 손해배상액의 예정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 피고패소부분을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 계가 계주인 피고와 계원 간의 종적인 관계에서 가입, 운영되고, 계원 상호간에는 누가 계원인지조차 알수 없을 만큼 횡적인 친분이나 신용관계가 전혀 없는 경우에는 상호신용금고법 제2조 소정의 상호신용계에 유사한 무명계약으로 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 본다.
원심 판결이유에 의하면, 원심은 피고는 1973.3.17 금융의 편의를 얻기 위하여 그의 남편인 원심공동피고 소외인 경영의 백광양조주식회사의 명칭을 따서 속칭 백광계라하는 계금 3,000,000원, 월1회 불입, 만기 30회의 번호계(각 구좌마다 별도의 특별금리가 있다)를 조직, 계원을 모집하여 원고는 그 21번 및 29번의 두 구좌(29번 구좌의 특별금리는 금 70,000원)에 가입하고, 매월 17일, 위 21번 구좌의 불입금으로 금 100,000원, 29번 구좌분으로 금 55,000원을 20회 계날인 1974.10.17까지 지급하여 1974.11.18 피고로부터 21번 구좌의 계금 및 특별금리를 수령하고, 그 경 피고에게 29번 구좌의 그 달 불입금을 지급하자, 피고는 다른 계원 일부의 불입금 지체를 구실삼아 원고에게 위 계가 깨졌다고 거짓말을 하면서, 그 이후의 각 월 불입금의 수령을 거절한 뒤 나머지 계원들에게는 위 계를 그대로 진행시켜, 예정대로 1975.8.17 이를 종료시켰는바, 피고는 위 계 이외에도 백광계 증서라는 인쇄된 용지를 사용하여 대규모의 계를 조직, 운영하여 오고 있었고, 위 계는 위와 같은 명칭을 가지고 있을 뿐더러, 피고 및 그 남편의 재력을 배경으로 하여, 계주인 피고와 계원 간의 종적인 관계에서 가입, 운영되고, 계원 상호간에는 누가 계원인지 조차 알 수 없을 만큼 횡적인 친분이나 신용관계가 전혀 없었다는 사실을 인정한 다음, 그렇다면 위 계는 상호신용금고법 제2조 소정의 상호신용계에 유사한 무명계약으로 보아야 할 것으로서, 피고는 다른 계원의 불입금 지체를 이유로 원고에 대하여 이를 일방적으로 해제할 수 없고, 한편 앞의 인정과 같이 원고의 위 22회 이후의 각 불입금 미납은, 피고의 수령 거절로 인하였던 것이고, 위 계는 예정대로 종료되었으므로 따라서 피고는 원고에 대하여 위 29번 구좌의 계금 및 특별금리 합계 금 3,070,000원에서 원고가 미납한 각 불입금 합계 금 1,340,000원 및 원고의 피고에 대한 별도의 채무로서 원고가 공제할 것을 자인하는 금 197,400원을 공제한 금 1,532,600원을 지급할 의무가 있다고 판시하였는 바, 기록에 의하여 살펴보니 원심이 위 판시와 같은 사실을 인정함에 있어 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없고, 또 원심이 이 사건 변론의 재개를 명하지 아니하였음에 아무런 위법도 없으며, 한편 원고의 피고에 대한 위 계 월불입금 지급의무가, 피고의 원고에 대한 계금 지급의무 보다 먼저 이행되어야 할 것임은 소론과 같지만 원심의 판시처럼 원고가 위 22회 이후의 각 불입금을 납입하지 않은 것은 피고의 수령거절에 인하였던 것이므로 원고에게 그 지체의 책임을 지게 할 수는 없는 것이고, 그리하여 원고와 피고의 위 각 채무는 모두 이행기가 도래하여 그 대등액에서 상계할 수 있는 상태에 놓여지게 되었던 것이므로, 원심이 피고에 대하여 원고의 미납불입금을 공제한 계금을 원고에게 지급할 의무가 있다고 한 판단은, 이와 같은 취지에서 한 것으로 보여져 정당하고, 거기에 소론과 같은 계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
따라서 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족한 것으로서, 자백과 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하고, 나아가 사람의 기억에는 한계가 있는 만큼 자백과 보강증거 사이에 어느 정도의 차이가 있어도 중요부분이 일치하고 그로써 진실성이 담보되면 보강증거로서의 자격이 있다.

[2] 피고인이 자신이 거주하던 다세대주택의 여러 세대에서 7건의 절도행위를 한 것으로 기소되었는데 그 중 4건은 범행장소인 구체적 호수가 특정되지 않은 사안에서, 위 4건에 관한 피고인의 범행 관련 진술이 매우 사실적·구체적·합리적이고 진술의 신빙성을 의심할 만한 사유도 없어 자백의 진실성이 인정되므로, 피고인의 집에서 해당 피해품을 압수한 압수조서와 압수물 사진은 위 자백에 대한 보강증거가 된다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족한 것으로서, 자백과 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하고( 대법원 2002. 1. 8. 선고 2001도1897 판결 등 참조), 나아가 사람의 기억에는 한계가 있는 만큼 자백과 보강증거 사이에 어느 정도의 차이가 있어도 중요부분이 일치하고 그로써 진실성이 담보되면 보강증거로서의 자격이 있다고 보아야 할 것이다.
원심은, ‘피고인은 2007. 7. 20. 시흥시 (지번 생략) 소재 다세대주택 3층 호수불상에서 액티브 컴퓨터 1대, 엘지 모니터 1대, 같은 해 8. 15. 15:00경 위 주택 3층 호수불상에서 코닥 디지털카메라 1개, 같은 해 8. 29. 15:00경 위 주택 3층 호수불상에서 아이리버 시디플레이어 1개, 같은 해 8. 29. 16:00경 위 주택 3층 호수불상에서 엠피쓰리 1개를 각 절취하고, 위 각 주거에 침입하였다’는 이 부분 공소사실에 대하여, 위 각 공소사실을 뒷받침할 만한 증거로 피고인의 자백진술 외에 압수조서와 압수물 사진이 있으나, 그것만으로는 피고인의 자백이 가공적인 것이 아니고 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도에 이르지 못하여 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 선고한 제1심판결을 유지하고, 검사의 항소를 기각하였다.
그러나 기록에 의하면, 이 사건 다세대주택 304호에 거주하는 피고인이 2007. 9. 24. 18:20경 위 각 공소사실 기재 범행과 같은 수법으로 위 다세대주택 203호에 침입하여 절취의 범행을 저지른 직후인 같은 날 18:55경 경찰에 체포되고, 피고인의 주거지에서 위 공소사실 기재 각 범행의 절취품이 발견·압수되자, 위 각 압수품을 일일이 제시받고 이를 확인하면서 개별적인 절취 일시와 위 다세대주택 내 그 대강의 침입 층수, 각 절취품의 보관 경위 등을 구체적으로 특정하여 진술한 사실, 위 발각된 최후의 범행 이전 피고인이 자백한 총 6회의 추가범행 중 피고인이 그 침입 호수를 기억해 낸 피해자 공소외 1에 대한 2007. 8. 9.자 및 8. 10.자 각 범행 이외의 나머지 4회의 이 부분 공소사실 기재 범행에 대해서는 피고인이 오래되어 정확한 호수가 잘 기억이 나지 않는다고 하면서도, 위 다세대주택이 아닌 다른 곳에서는 물건을 절취한 사실이 없고, 범행 수법은 똑같이 집에 사람이 없는 낮에 가스배관을 타고 화장실 창문으로 들어가 절취하였다고 경찰에서 진술한 이래 검찰과 제1심 및 원심 법정에 이르기까지 같은 취지의 진술을 유지한 사실, 피고인이 침입 호수를 특정한 위 다세대주택 204호의 거주자 공소외 1에 대하여 경찰에서 확인한 결과 실제 피해 사실이 있음이 밝혀졌고, 한편 피고인은 경찰로부터 나머지 4회의 이 사건 각 범행의 경우 피해자 확인이 되지 않는다는 말을 듣고도 위 각 압수품을 호수불상의 이 사건 다세대주택 내에서 절취한 것이 맞다고 재차 확인하는가 하면, 위 침입 호수가 위 다세대주택 3층인 것 같다는 피고인의 제1심 진술에 맞추어 위 각 공소사실의 범행장소를 ‘2층 호수불상’에서 ‘3층 호수불상’으로 공소장을 변경하고, 그리고도 보강증거 부족을 이유로 변경된 공소사실에 대하여 무죄를 선고받아 검사의 항소로 항소심에 이르러서까지 계속 위 나머지 4회의 범행을 각 공소사실 기재 일시경 호수불상의 위 다세대주택 내에서 저지른 것은 사실이라고 진술한 사실 등을 알 수 있다.
그렇다면 이미 형사처벌의 전력까지 있는 피고인이 양형에 불리함을 알면서도 추가범행이 6차례 더 있음을 적극적으로 밝힌 점, 피고인이 밝힌 각 범행의 구체적 시각과 방법, 절취품의 내역 및 보관 경위 등이 매우 사실적이고 구체적이며 합리적으로 설명이 가능한 것으로 보이는 점, 피고인이 자백한 추가범행 중 피해자가 드러난 2회의 추가범행은 조사 결과 사실임이 밝혀졌고, 그 부분 범행도 같은 장소에서 2회에 걸쳐 이루어졌음에 비추어 이 사건 다세대주택 내에서 수차에 걸쳐 반복적으로 범행을 하였다는 피고인의 진술에 신빙성이 있어 보이는 반면, 수사기관에서 호수불상 범행의 피해자 확인을 시도하였지만 거주자의 비협조 내지 연락두절 등의 사유로 피해자 확보에 실패한 사정을 들어 위 자백의 신빙성을 의심할 사유가 된다고는 보기 어려운 점, 피고인이 제1심에서 구체적 범행장소를 위 다세대주택 내 2층에서 3층으로 바꾸어 진술한 부분 역시 피고인이 수사기관 이래 원심에 이르기까지 일관되게 위 다세대주택 내 정확한 침입 호수는 잘 기억나지 않는다고 진술한데다가, 경찰로부터 그 부분 피해자 확인이 어렵다는 말을 듣고 그 때문에 제1심에서 무죄판결을 받고서도 계속해서 자신의 범행임을 시인한 점, 위 각 추가범행이 실체적 경합관계에 있기는 하지만 피고인이 각 범행일시 등을 나누어 진술함과 아울러 각 절취한 압수품과의 개별적 대조·확인을 통해 이를 특정한 점 등 위 인정 사실에서 나타나는 여러 사정을 종합하여 보면, 제1심의 유죄판결이 확정된 나머지 3회의 범행과 마찬가지로, 총 4회의 이 부분 각 공소사실에 대한 피고인의 자백은 그 진실성이 충분히 인정되므로, 그 각 절취품의 압수조서 및 압수물 사진은 위 자백에 대한 보강증거가 된다고 봄이 상당하다.
그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 각 공소사실에 관한 피고인의 자백에 대하여 보강증거가 없다고 속단하여 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하거나 보강증거에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 원심이 무죄로 판단한 위 각 공소사실에 관한 부분은 이를 파기하여야 할 것인바, 위 각 공소사실과 원심이 유죄로 판단한 각 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 위 유죄부분도 함께 파기되어야 할 것이고, 이에 따라 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 등기부의 기재가 확정판결에 의하여 되었다 하더라도 피고인이 그 확정판결의 내용이 진실에 반하는 것임을 알면서 이에 기하여 등기공무원에게 등기신청을 하는 것은 형법 제228조의 소위 공무원에 대하여 허위신고를 하는 것에 해당한다.

주문
원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실은 아래와 같다.
피고인은 ○○○○ 종중 대표인바, 위 종중의 소유이던 서울 도봉구 (주소 1, 2, 3, 4, 5, 6 생략) 소재 대지 합계 1,342㎡의 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)의 지적공부가 6·25 때 소실된 것을 기화로 위 종중의 종중원이던 공소외 1이 이 사건 부동산에 관하여 자기 앞으로 각 소유권보존등기를 마친 후 이를 공소외 2에게 매도하고, 그가 1967. 12. 27. 공소외 3에게 이를 매도하여 순차로 각 소유권이전등기를 마쳤는데, 위 종중이 1972. 4. 3.경 위 공소외 3 등을 상대로 서울민사지방법원 72가합1421호로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하자 같은 해 6. 일자불상경 위 공소외 3이 이 사건 부동산에 대하여 위 종중의 소유임을 인정하고 당시 종중 일을 실제 총괄 처리하던 피고인과 종중 대표 공소외 4에게 금 4,000,000원을 지급하고 재매수하여 소유권을 행사해 오다가 위 공소외 3이 사망한 후인 1986. 3. 29. 그 상속인인 공소외 5 등 14명이 상속등기를 마치고, 1988. 3. 18. 공소외 6이 그 중 217평을 매수하여 소유권이전등기를 경료하여 위 공소외 3 이래 약 16년간 위 공소외 5 등 및 공소외 6이 그 소유자로서 소유권을 행사하여 왔음에도, 당시 위 소유권이전등기말소 청구소송에서 위 종중이 소취하절차를 밟지 아니하고 위 공소외 3이 변론기일에 출석하지 않음으로써 1975. 7. 23. 의제자백에 의해 원고인 위 종중의 승소로 판결이 선고되어 확정되었음을 기화로, 1988. 4. 6. 서울지방법원 북부지원 등기과 사무실에서 그 정을 모르는 등기공무원에게 위 서울민사지방법원 72가합1421호 확정판결을 토대로 토지소유권이전등기 말소등기신청을 하여 이 사건 부동산 시가 도합 금 487,200,000원 상당에 대한 위 공소외 5 등 15명의 소유권이전등기를 등기부에서 말소케 함으로써 공정증서원본에 부실의 사실을 기재케 하고, 그 무렵 위 법원 등기과 사무실에서 위와 같이 부실기재된 등기부를 비치케 하여 이를 행사하였다.
원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 판단함에 있어서, 먼저 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.
이 사건 부동산은 원래 ○○○○ 종중(이하 종중이라고만 한다) 소유인데 6·25 사변으로 그 공부가 소실되었음을 기화로 위 종중의 종원인 위 공소외 1이 이 사건 부동산에 관하여 그의 명의로 각 소유권보존등기를 경료한 후, 이를 위 공소외 2에게, 동인은 위 공소외 3에게 순차 매도하여 각 소유권이전등기를 경료하였다. 이 사실을 알고 종중이 1972. 4. 3.경 위 공소외 3 등을 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하자 같은 해 6.경 위 공소외 3이 이 사건 부동산이 위 종중의 소유임을 인정하고 당시 종중 일을 실제 총괄 처리하던 피고인과 위 종중 대표 공소외 4에게 대금 4,000,000원을 지급하고 이 사건 부동산을 매수하였다. 그런데 위 공소외 3은 위 소송의 변론기일에 출석하지 않음으로써 1975. 7. 23. 의제자백에 의하여 위 종중 승소판결이 선고되고 위 공소외 3이 항소하지 아니하여 그 판결은 그 무렵 확정되었다. 그 후 위 공소외 3이 사망함에 따라 위 공소외 5 등 상속인이 상속을 원인으로 소유권이전등기를 경료하였고, 위 공소외 6은 이 사건 부동산 중 217평을 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 1988. 4. 6. 위와 같이 확정판결을 받았음을 근거로 위 북부지원 등기과에 위 판결에 기한 위 공소외 5 등 명의의 소유권이전등기의 말소등기신청을 하여 위 공소외 5 등 명의의 소유권이전등기가 각 말소되었다.
원심은 이 사실관계를 전제로 이 사건 부동산을 위 공소외 3에게 재매도하지 않았다는 변호인의 사실오인의 항소이유를 배척한 후, 직권으로 다음과 같이 판단하고 있다.
위 공소외 3이 종중이 제기한 이 사건 소유권이전등기말소청구소송 도중에 종중으로부터 이 사건 부동산을 재매수하고도 이를 항변사유로 하여 응소하지도 아니하고 변론기일에 출석하지도 아니하였으며, 또한 그 결과 패소판결을 선고받았음에도 이에 대한 항소도 제기하지 아니하여 그 판결이 그대로 확정되었는바, 위 확정판결은 실체상으로나 절차상으로도 아무런 하자가 없는 것으로서 판결 본래의 기판력 및 집행력을 지닌다 할 것이고, 따라서 피고인이 위 확정된 승소판결에 기한 집행으로서 이 사건 부동산에 관한 위 공소외 5 등 명의의 소유권이전등기의 말소등기신청을 하여 위 공소외 5 등 명의의 소유권이전등기가 각 말소되었다고 한들 이에 아무런 잘못도 없는 것이므로 이를 들어 피고인이 등기공무원에게 허위의 사실을 신고하여 공정증서원본인 등기부에 부실의 사실을 기재케 하였다고 할 수 없다는 이유로 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 등기부의 기재가 확정판결에 의하여 되었다 하더라도 피고인이 그 확정판결의 내용이 진실에 반하는 것임을 알면서 이에 기하여 등기공무원에게 등기신청을 하는 것은 형법 제228조의 소위 공무원에 대하여 허위신고를 하는 데 해당한다 할 것이다 ( 대법원 1965. 12. 21. 선고 65도938 판결, 1967. 5. 30. 선고 67도512 판결 각 참조).
따라서 원심이 적법히 확정한 바와 같이, 피고인이 종중 소유이던 이 사건 부동산의 지적공부가 6·25 때 소실된 것을 기화로 위 종중의 종중원이던 공소외 1이 이 사건 부동산에 관하여 자기 앞으로 각 소유권보존등기를 마친 후 공소외 2에게 매도하고, 동인은 1967. 12. 27. 공소외 3에게 이를 매도하여 순차로 각 소유권이전등기를 마쳤는데, 위 종중이 1972. 4. 3.경 위 공소외 3 등을 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하자 그 직후인 같은 해 6. 일자미상경 위 공소외 3이 이 사건 부동산에 대하여 종중의 소유임을 인정하고 종중 일을 실제 총괄 처리하던 피고인과 종중 대표 공소외 4에게 금 4,000,000원을 지급하고 재매수하여 소유권을 행사해 오다가 위 공소외 3이 사망한 후 1986. 3. 29. 그 상속인인 위 공소외 5 등 14명이 상속등기를 마치고, 1988. 3. 18. 위 공소외 6이 그 중 217평을 매수하여 소유권이전등기를 경료하여 위 공소외 3 이래 약 16년간 위 공소외 5 등 및 공소외 6이 그 소유자로서 소유권을 행사하여 왔다면, 이 사건 부동산에 관하여 공소외 3 및 그 상속인들과 공소외 6 앞으로 경료된 각 소유권이전등기는 모두 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인이 위 소유권이전등기말소청구소송에서 종중이 소취하절차를 밟지 아니하고 위 공소외 3이 변론기일에 출석하지 않음으로써 1975. 7. 23. 의제자백에 기하여 그 사건의 원고인 종중의 승소판결이 선고되어 확정되자, 이를 기화로 1988. 4. 6. 서울지방법원 북부지원 등기과 사무실에서 그 정을 모르는 등기공무원에게 위 서울민사지방법원 72가합1421호 확정판결을 토대로 토지소유권이전등기 말소등기신청을 하여 이 사건 부동산에 대한 위 공소외 5 등 15명 명의의 소유권이전등기를 등기부에서 각 말소케 하였다면, 피고인은 등기부상 유효한 등기를 말소케 한다는 점을 인식하고 있었다 할 것이므로 피고인의 위와 같은 행위는 공정증서원본에 부실의 사실을 기재한 것에 해당하고, 위와 같이 부실기재된 등기부를 비치케 한 이상 이는 동 행사죄에도 해당한다 할 것이다.
원심이 이 사건 등기가 확정판결에 기하여 이루어졌다는 이유만으로 공정증서원본부실기재에 해당하지 아니한다고 하여 피고인에 대한 공정증서원본부실기재 및 동 행사죄에 대하여 무죄를 선고한 것은 공정증서원본부실기재 및 동 행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 일본인이 부동산의 소유권을 취득하였으나 그 이전등기를 하지 않고 있는 동안에 8.15 해방이 되었다면 등기가 없음으로써 제3자에게 대항할 수 없는 소유권만이 국가에 귀속되므로, 국가는 그 부동산위에 이미 설정된 제3자의 근저당권 설정등기에 대하여 원인무효임을 내세워 그 말소를 구할 수 없다.

주문
피고 2 및 중소기업은행에 대한 상고를 각 기각한다.
위의 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.
원판결중 피고 1에 관한 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다.
(1) (ㄱ) 상고이유중 피고 2에 대한 부분 (대지 55평에 대한 부분)을 살피건대 소론의 갑 제2, 3호증을 검토하여도 그것만으로서는 위의 대지 55평이 원고소유로 귀속되었다는 사실을 추정할 아무흔적을 발견할 수 없으므로 이점에 대한 논지는 이유없다.
(ㄴ) 상고이유 중 피고 중소기업은행에 대한 부분 (대지 203평에 대한 부분)을 살피건대 원고주장에 의하면 공주군 (주소 생략) 대지 203평은 원래 피고 1 소유였으나 1941.1.20 피고 1 및 소외 1, 소외 2, 일본사람 소외 3 등 4인이 조합원이 되어 각각 4분의 1식의 지분으로 공주 양곡가공조합을 조직함에 있어서 피고 1은 위의 자기 소유인대 203평을 현물출자 하므로서 조합원들이 각 4분의 1식의 지분을 가졌으나 그와같은 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던중 8.15 해방으로 위 일본사람의 소유지분 4분의 1이 원고소유로 귀속되었음을 이유로 피고 1에게 대하여는 그 명의의 소유권이전등기를 말소하고 원고지분 4분의 1에 관하여 공유로 인한 지분 소유권 이전등기를 하라는 것이며 피고 중소기업은행에 대하여는 위 원고지분에 대하여 1961.7.27 동 피고 명의로 한 근저당권설정 등기는 원인무효이므로 그 저당권 설정등기를 말소하라는 것인바 원판결에 의하면 원심은위의 대지에 대한 4분의 1 지분이 원고소유로 귀속되었다는 증거가 없다하여 원고청구를 기각하였음이 명백하다 그러나 이하(2)에서 말한 바와 같이 위의 대지 203평은 그 위에 건립된 건물(건물부분은 제1심에서 원고가 승소하였으나 피고들의 항소가 없으므로서 확정되었다)과 같이 소유자였던 피고 1이 위의 조합에 현물출자를 하여 조합원의 공유였고 일본사람 조합원의 지분 4분의 1이 8.15 해방으로 법령에 따라 국가인 원고에게 귀속된점을 엿볼 수 있으나 원고 주장과 같이 피고 1이 위 조합에 현물출자를 하고 그 조합원들이 4분의1식의 지분을 가졌다 하여도 그와 같은 이전등기가 없었음이 명백하므로 일본 사람 소유인 4분의 1 지분이 8.15 해방으로 국가에 귀속되었다 하여도 일본 사람이 가지고 있던 등기가 없으므로서 제3자에 대항할 수 없는 정도의 권리만이 원고에게 귀속된 것이다 즉 일본사람의 권리가 8.15 해방으로 법령에 의하여 국가에 원시적으로 귀속된다 하여도 종전 일본 사람이 가지고있는 권리 그 상태로서 국가에 귀속된 것이고 그 이상의 권리가 국가에 귀속될 수 없는 것이다 그러므로 일본사람인 소외 3이 등기를 하지 아니하므로서 제3자에 대항할 수 없는 상태의 권리만이 원고에게 귀속된 것이라 할 것이므로 원고는 소론의 지분을 제3자인 피고 중소기업은행에 대하여 대항할 수 없다 따라서 원판결은 그 이유설명은 다르다 하여도 결론에 있어서 정당하므로 피고 중소기업은행에 대한 상고 논지는 이유없다.
(2) 상고이유중 피고 1에게 대한 본건대지 203평 부분에 관하여 살피건대 제1심법원은 위 대지위에 건립된 건물에 대하여 그 4분의 1 지분이 공주 양곡 가공조합의 조합원의 한사람인 일본사람의 지분이였고, 8. 15. 해방으로 그 지분이 국가에 귀속되므로서 원고의 지분 소유가 되였다는 사실을 인정하여 그에 대한 피고 1, 중소기업은행의 등기를 말소하라는 판결을 하여 피고들의 항소가 없으므로 확정되였음은 기록상 명백한바 제1심법원에서 피고 1이 4분의1 지분이 원고에게 있다고 인정한(기록 84정)건물에 대한 등기부등본 (기록 11정)중 소외 농업은행(농업협동조합)에 대한 근저당권 설정등기 부분의 기재 내용과 본건 계쟁 대지 203평에 관한 등기부등본인 을제1호증중 소외 농업은행에 대한 근저당권 설정등기 부분의 기재내용을 대조하면 그 등기 접수번호 원인인 근저당권 설정계약일자, 담보극도액, 공동담보목록의 번호수, 공장저당법 제3조에 의한 목록 제출이 있다는 점들이 전부 동일함을 인정할 수 있음으로 다만 위 건물에 대한 등기부 등본(기록 11정)에 의하면 그 근저당권 설정등기의 접수일자가 1959. 2. 26.인바 본건대지 203평에 대한 농업은행의 근저당권 설정등기 접수일자가 (을제1호증) 1959. 12. 26.으로 되어 있어서 2월과 12월의 차이는 있다. 피고들이 원고의 4분의1 지분을 인정하였고 그에대한 원고청구가 승소로서 확정된 공주군 (주소 생략) 소재 건물(기록 11정)과 본건 다툼이 된 공주군 (주소 생략) 소재 대 203평은 같이 공동 당보로서 소외 농업은행에 근저당권 설정등기가 된것임을 엿볼 수 있고 따라서 피고들이 그 진정성립을 인정한 갑제2,3호증인 피고 1명의의 각 서중 “조합 재산”중에서는 본건대지 203평도 포함된것이라 일응 추정됨에도 불구하고 원심이 막연히 갑제2,3호증만으로서는 본건대지에 대한 원고주장을 인정할 자료가 되지 못한다고 배척하였음은 심리미진과 증거판단을 그릇한 위법이 있다 아니할 수 없다.
그러므로 원판결중 피고 1에 대한 원고의 패소 부분을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심에 환송하기로 하고 원고의 피고 2 및 중소기업은행에 대한 원고의 상고는 이유없다하여 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 일반 열차의 승무차장은 완전자동, 폐쇄식 문비를 갖추지 아니한 열차가 전철역을 통과하기에 앞서 승강단에 매달려 가는 승객의 유무를 살펴 객차안으로 들여 보내고 승강구의 문비를 폐쇄하는 등 사고발생의 미연방지에 필요한 조치를 취할 업무상 주의의무가 있다.

주문
1. 원판결의 피고 패소부분중 피고에게 원고 1에 대하여 1,300,000원, 원고 2에 대하여 700,000원 및 위 각 금원에 대한 1974.7.11.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 이 부분에 관한 원고들의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 1, 2심을 통하여 그 3/5을 원고들의 부담으로 하고 나머지를 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 같은 7호증의 6(범죄인지보고), 7(실황조사서), 8(사체검안서), 9(진술조서), 11(변사사건발생 지휘보고), 12(피의자신문조서)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 증언, 당심증인 소외 3의 일부증언 및 원심의 현장검증결과에 변론의 전취지를 합쳐 살피면, 망 소외 4는 1974.7.10. 충남 논산역에서 목포발 용산행 제188열차에 승객으로 승차하여 같은날 06:54경 위 열차가 안양시 석수동 104 앞 소재 관악역을 통과할 무렵 위 열차의 승강구에 매달려 가다가 차외에 노출된 신체일부가 위 역에 설치된 전철전용의 승강장인 고상홈에 부딪치면서 열차밖으로 추락되어 뇌진탕, 우측 둔부열창 및 좌측 하복부열창의 상해를 입고 현장에서 즉사한 사실, 위 관악역은 경부선의 안양역과 시흥역 중간지점에 설치된 전철전용역인데 고상홈의 높이는 지상에서 약 112.5센치미터로서 전동차아닌 일반 열차의 승강구 최하단보다 약 20센치미터 정도 높으며 일반 열차가 고상홈을 통과할 때 객차 측면과 고상홈과의 거리는 15센치미커 정도이어서, 일반 열차의 승강단에 매달려 신체일부를 밖으로 노출시킨 채 고상홈을 통과할 경우에는 그 신체의 일부가 고상홈에 부딪칠 위험성이 크므로, 위 열차의 승무차장이던 소외 3으로서는 완전자동폐쇄식 문비를 갖추지 아니한 위 열차가 위 전철역을 통과하기에 앞서 승강단에 매달려 가는 승객의 유무를 살펴 객차안으로 들여보내고 승강구의 문비를 폐쇄하는 등 사고발생의 미연방지에 필요한 조처를 취할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리하여 위와 같은 조치를 위하지 아니한 잘못으로 위 사고를 일으키게 한 사실, 원고들은 망 소외 4의 부모이며 위 망인은 사망당시 미혼으로서 그 직계비속은 없었던 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 을 제1호증(철도사고보고)의 일부기재 및 당심증인 소외 3의 일부증언은 선뜻 믿기 어려우며 달리 반증없다.
그렇다면 피고는 여객운송인 및 소외 3의 사용자로서 위 소외인의 위 인정과 같은 업무상 과실로 말미암아 위 망인 및 원고들에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다고 하겠는 바, 한편 위에 채택한 각 증거와 위 인정사실에 의하면, 위 열차의 승객정원은 880명인데 사고당시는 약 800명이 승차하고 있어 정원초과로 붐비는 상태가 아니었음에도 불구하고 피해자인 망 소외 4는 객석을 떠나 부주의하게 승강단에 매달려 신체일부를 차밖으로 노출시키고 있다가 위 사고를 당한 사정이 엿보이므로, 이사건 사고발생의 원인에는 위 망인의 위와 같은 과실도 경합된 것이라고 하겠으니 피고의 배상액을 정함에 있어서 이를 마땅히 참작하여야 할 것이다.
피고는 피고산하 철도청에서는 1974.8.15 역사적인 전철개통일을 앞두고 전철과 고상홈에 대한 위험성을 계몽하기 위하여 전철 고상홈에 저촉되지 아니하도록 주의하라는 내용의 포스타를 객차마다 부착하였으며 역마다 같은 내용의 입간판을 설치하고 전단을 배포하는 한편 계몽반원을 배치하여 모든 여객들에게 전철홈의 위험함을 주지시켰던 것이므로 이사건 사고는 오로지 피해자인 망 소외 4 자신의 과실에 기인한 것으로서 피고는 면책되어야 한다고 주장하나, 위 주장과 같은 일반적인 조처를 취한 것만으로 이사건 사고발생에 관하여 피고 또는 그 피용인인 소외 3이 그 방지에 필요한 주의의무를 다한 것이라고는 볼 수 없으니 위 주장은 이유없다.
2, 그러므로 나아가 망 소외 4의 재산상 손해액부터 살핀다. 위 갑 제1호증과 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2(한국 통계연감표지 및 내용), 같은 3호증의 1,2(농협조사월보 표지 및 내용), 같은 5호증(병역수첩)의 각 기재 및 원심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면, 망 소외 4는 1952.7.28생으로 이사건 사고당시 만 21세 11개월 남짓되는 건강한 남자로서 1972.10.28자로 보충역에 편입되어 징병 종결처분을 받았는데 그 평균여명은 49년으로 추정되는 사실, 위 망인이 이사건 사고로 사망하지 않았더라면 적어도 원고들이 청구하는 사고 후 3년이 경과한 때로부터 만 55세를 마칠 때까지 농촌 일용노동에 월 평균 25일간 종사하면서 일용 노임정도의 수입을 얻을 수 있을 것이 예상되는데 이사건 사고 당시인 1974.7.경의 농촌 일용노임은 1,175원인 사실을 인정할 수 있고 반증없으며, 위 망인의 농촌 일용노동에 종사할 경우의 월 평균 생계비가 13,000원정도 될 것임은 쌍방 당사자 사이에 다툼이 없고, 이사건 사고당시의 농촌 일용노임액이 이사건 변론종결당시의 것보다 높지 않을 것임을 경험칙상 명백하다. 위 인정사실에 의하면 원고들 청구범위내에서 위 망인은 이사건 사고 후 3년이 경과한 때로부터 만 55세를 마칠 때까지 372개월간(월 미만은 원고들 포기)에 걸쳐 매월 일용노임액 29,375원(1,175×25)에서 매월 생계비 13,000원을 공제한 16,375원의 월순수입을 상실한 셈인데 호프만식 계산법에 의하여 사고당시를 기준으로 연 5푼의 중간이자를 공제한 현가액을 계산하면 3,350,131원{16,375×(238.0659-33.4777)}이 된다.
그런데 앞서 인정한 바와 같은 피해자인 위 망인의 과실을 참작하면 피고가 배상할 금액은 이중 1,800,000원으로 정함이 상당하다고 하겠으므로 각자 상속분에 따라 이중 원고 1은 1,200,000원, 원고 2는 600,000원에 대한 배상청구권을 상속하였다고 할 것이다.
3. 다음에 원고들의 위자료청구에 관하여 보건대, 위 망인이 이건 사고로 사망하므로 말미암아 그 부모인 원고들이 심한 정신적 고통을 받았을 것임은 명백하다 하겠으므로 피고는 이를 위자할 의무가 있는 바, 이사건 사고 발생의 경위와 원고들과 소외 망인의 가족관계, 원고들의 교육 재산정도 기타 기록에 나타난 모든 정상을 두루 살피면, 원고들에 대한 위자료액으로서 각 100,000원이 상당하다고 하겠다.
4. 그렇다면 피고는 원고 1에게 도합 1,3000,000원, 원고 2에게 700,000원 및 위 각 금원에 대하여 원고들 청구범위내에서 이사건 사고 발생익일인 1974.7.11.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 법정지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고들의 이소 청구는 위 인정범위내에서 이유있다 하여 인용하고 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결의 피고패소부분중 위 인용액을 초과한 부분은 부당하고 피고의 항소는 이 범위내에서 이유있으므로 인용하고 나머지 항소는 이유없어 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 개발부담금제도는 사업시행자가 개발사업을 시행한 결과 사업대상 토지의 지가가 상승하여 정상지가 상승분을 초과하는 불로소득적인 개발이익이 생긴 경우에 이를 일부 환수함으로써 경제정의를 실현하고 토지에 대한 투기를 방지하여 토지의 효율적인 이용을 촉진하려는 제도이므로, 사업시행자에게 부과할 개발부담금 산정의 전제가 되는 개발이익을 산출함에 있어서는 가능한 한 부과대상자가 현실적으로 얻게 되는 개발이익을 실제에 가깝도록 산정하여야 한다.

[2] 구 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 단서에 의하여 사업시행자가 소명한 매입가격에 의하여 개발사업 착수시점의 지가를 산정할 경우에 있어서의 매입가격은 그 명목 여하에 관계없이 사업시행자가 그 토지 취득의 대가로 매도인에게 지급하기로 약정한 모든 금액으로서 정상적인 거래가격으로 인정되는 것을 말하고, 그 매입가격은 개발부담금을 다투는 사실심 변론종결시까지 확정·소명된 이상 사업시행자가 실제로 매도인에게 이를 지급하였는지 여부에 관계없이 개발이익을 산정함에 있어 이를 공제하여야 한다. 따라서 사업시행자가 사업대상 토지를 매입하면서 매매계약에서 일정 금액으로 정해진 매매대금 이외에 매도인이 납부하여야 할 양도소득세도 이를 사업시행자 자신이 부담하기로 약정하였고, 그 부담 약정을 한 양도소득세액이 매매대금과 합하여 당해 토지 취득의 대가로서 정상적인 거래가격으로 인정되는 경우에는, 개발부담금을 다투는 사실심 변론종결시까지 양도소득세 부과처분 등에 의하여 그 세액 및 매도인의 납부의무가 확정됨으로써 사업시행자의 매도인에 대한 당해 세액의 지급의무가 구체적으로 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 사업시행자가 그 세액을 매도인에게 실제로 지급하였는지 여부에 관계없이 이를 매입가격에 포함시켜 공제하는 방법으로 개발이익을 산정하여야 한다.

[3] 위 [2]항의 경우 매입가격에 포함되는 양도소득세액은 매도인이 정상적으로 납부하였어야 할 양도소득세액 즉 양도소득세 본세액만을 의미하고, 사업시행자(매수인)의 부담 약정 불이행 때문에 매도인이 양도소득세를 제때에 납부하지 아니함으로 인하여 추가되는 가산세, 가산금, 체납처분비 등은 이에 포함되지 아니한다.

주문
원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 원고가 사업대상토지 3필지를 매입한 후 1991. 5. 23. 주택건설사업에 착수하여 1993. 5. 20. 그 사업을 완료한 사실, 그런데 원고가 위 사업대상토지 3필지 중 진주시 (주소 1 생략) 답 3,203㎡와 (주소 2 생략) 답 2,354㎡ 등 2필지 토지를 매입할 때 매매대금 이외에 그 매도인들(소외 1, 소외 2)이 납부하여야 할 양도소득세도 이를 원고 자신이 부담하기로 약정한 사실, 그 후 1993. 5. 1. 소외 2에게 위 345 토지에 대한 양도소득세 금 53,131,150원(본세 48,301,054원＋가산세 4,830,105원)이 부과되자 원고가 위 부담 약정에 따라 개발사업 완료시점인 1993. 5. 20. 소외 2에게 위 양도소득세 중 금 33,000,000원을 지급한 사실, 또한 1993. 1.경 소외 1에게 (주소 1 생략) 토지에 대한 양도소득세 금 72,707,830원이 부과되었으나 원고가 위 부담 약정을 이행하지 아니하여 소외 1에게 체납처분이 내려지자 소외 1이 부득이 1993. 4. 30. 과세관청에 금 81,101,920원(양도소득세 72,707,830원＋가산금 7,997,840원＋체납처분비 396,250원)을 납부한 다음 원고를 상대로 민사소송을 제기하여 창원지방법원 진주지원 1993. 7. 9. 선고 93가합497 판결과 부산고등법원 1994. 2. 18. 선고 93나8498 판결에 의하여 위 금 81,101,920원의 지급을 명하는 승소 확정판결을 받은 사실을 각 인정한 다음, 원고가 그 매도인들에게 이 사건 개발사업 완료시점까지 위 부담 약정을 한 양도소득세액을 실제로 지급하지 아니한 이상 그 세액을 개발이익 산정시의 공제항목인 매입가격에 포함시킬 수 없다고 판단하여, 원고가 소명한 사업대상토지 3필지의 매매대금만을 매입가격으로 하여 개발사업 착수시점의 지가를 산정하고 이를 기초로 개발이익 및 개발부담금 85,515,233원을 산출한 후 이 사건 개발부담금 508,839,690원의 부과처분 중 위 금 85,515,233원을 초과하는 부분만이 위법하다고 하여 이를 취소하였다.
그러나 개발부담금제도는 사업시행자가 개발사업을 시행한 결과 사업대상토지의 지가가 상승하여 정상지가상승분을 초과하는 불로소득적인 개발이익이 생긴 경우에 이를 일부 환수함으로써 경제정의를 실현하고 토지에 대한 투기를 방지하여 토지의 효율적인 이용을 촉진하려는 제도이므로, 사업시행자에게 부과할 개발부담금 산정의 전제가 되는 개발이익을 산출함에 있어서는 가능한 한 부과대상자가 현실적으로 얻게 되는 개발이익을 실제에 가깝도록 산정하여야 할 것이어서( 대법원 1994. 6. 14. 선고 93누24209 판결, 1993. 11. 23. 선고 93누8726 판결 등 참조), 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 단서에 의하여 사업시행자가 소명한 매입가격에 의하여 개발사업 착수시점의 지가를 산정할 경우에 있어서의 매입가격은 그 명목 여하에 관계없이 사업시행자가 그 토지 취득의 대가로 매도인에게 지급하기로 약정한 모든 금액으로서 정상적인 거래가격으로 인정되는 것을 말하고, 그 매입가격은 개발부담금을 다투는 사실심 변론종결시까지 확정·소명된 이상 사업시행자가 실제로 매도인에게 이를 지급하였는지 여부에 관계없이 개발이익을 산정함에 있어 이를 공제하여야 할 것이다. 따라서, 사업시행자가 사업대상토지를 매입하면서 매매계약에서 일정 금액으로 정해진 매매대금 이외에 매도인이 납부하여야 할 양도소득세도 이를 사업시행자 자신이 부담하기로 약정하였고 그 부담 약정을 한 양도소득세액이 매매대금과 합하여 당해 토지 취득의 대가로서 정상적인 거래가격으로 인정되는 경우에는, 개발부담금을 다투는 사실심 변론종결시까지 양도소득세 부과처분 등에 의하여 그 세액 및 매도인의 납부의무가 확정됨으로써 사업시행자의 매도인에 대한 당해 세액의 지급의무가 구체적으로 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 사업시행자가 그 세액을 매도인에게 실제로 지급하였는지 여부에 관계없이 이를 매입가격에 포함시켜 공제하는 방법으로 개발이익을 산정하여야 할 것이고, 이 때에 매입가격에 포함되는 양도소득세액은 매도인이 정상적으로 납부하였어야 할 양도소득세액 즉 양도소득세 본세액만을 의미하고 사업시행자(매수인)의 부담 약정 불이행 때문에 매도인이 양도소득세를 제때에 납부하지 아니함으로 인하여 추가되는 가산세, 가산금, 체납처분비 등은 이에 포함되지 아니한다고 할 것이다 .
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 비록 원고가 매도인들에게 부담 약정을 하였던 양도소득세액 중 금 33,000,000원만을 지급하고 나머지는 이를 지급하지 않았다고 하더라도, 이 사건 개발부담금 부과처분 이전에 이미 매도인들에 대한 양도소득세 부과처분에 의하여 위 2필지 토지 전부에 관한 양도소득세액 및 매도인들의 납부의무가 확정됨으로써 원고의 매도인들에 대한 그 세액 지급의무가 구체적으로 확정되어 있는 이상(그 중 1필지 토지에 관하여는 그 매도인이 원고를 상대로 제기한 민사소송의 확정판결에 의하여 원심 변론종결일 이전에 이미 원고의 당해 세액 지급의무가 확정되기까지 하였다.), 원심으로서는 마땅히 그 지급 또는 확정된 양도소득세액 중 본세에 해당하는 금액이 얼마인지를 밝혀낸 다음 이를 매입가격에 포함시켜 개발이익을 산정하여야 할 것인데도, 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유에서 그 양도소득세액(이미 지급된 양도소득세액까지도)을 매입가격에 포함시키지 아니하고 말았으니, 원심판결에는 개발사업 착수시점의 지가 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인 2명이 피해자 2명을 서로 바꾸어 거듭 간음함에 있어 어느 정도의 협박 또는 유형력의 행사가 있었다 하더라도, 피해자들이 다른 사람에게 구원을 요청하거나 도망할 기회가 있었음에도 불구하고 그대로 있었고, 피해자 중 1명이 이 사건으로 처녀성을 상실하였다고 진술하다가 전에 윤락행위를 한 사실이 밝혀지자 진술을 번복한 점 등에 비추어 피해자들의 진술에 신빙성이 없고, 달리 피해자들의 반항을 억압할 정도의 유형력의 행사가 있었다고 인정되지 않는다고 한 사례.

주문
피고인들은 각 무죄.

이유
이 사건 공소사실의 요지는 피고인들은 합동하여, 피고인 1이 경영하는 " (상호 생략)"의 구인광고를 보고 찾아온 피해자 1(17세), 2(18세)와 함께 1992.9.22. 16:00경 충남 공주군 계룡면 중장리에 있는 "산울림식당" 에서 식사를 하고 술을 마시던 중 피해자들이 술에 취하자 욕정을 일으켜 강간하기로 마음먹고 같은 날 17:15경 피해자들을 같은 리에 있는 율곡산장으로 끌고 가서 위 산장 209호실에서 모여 있다가 피고인 2는 피해자 2를 옆방인 210호실로 데려가 양손으로 그녀의 어깨를 밀어 넘어 뜨리고 배 위에 올라타서 반항을 억압한 후 1회 간음하여 강간하고, 피고인 1은 위 209호실에서 양손으로 피해자 1의 가슴을 밀어 넘어뜨리고 오른손으로 그녀의 입을 틀어 막으면서 조용히 하라"고 협박하여 반항을 억압한 후 1회 간음하여 강간하고, 계속하여 피고인 2는 피해자 2를 위 209호실로 끌고 와서 피해자들을 같은 방에 몰아넣은 다음 피고인 1은 피해자 2를, 피고인 2는 피해자 1을 각 1회 간음하여 각 강간한 것이다라고 함에 있는바, 피고인들은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 공소장기재 일시, 장소에서 피해자들과 각 정교관계를 맺은 것은 사실이나 피해자들을 폭행하거나 협박한 적이 없다고 주장하여 위 공소사실을 부인하고 있다.
살피건대 강간죄가 성립하려면 피해자에 대한 폭행 또는 협박이 그 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 이르러야 할 것인데, 이 사건에 있어서 피고인들이 피해자들에게 그 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 하였는가 하는 점에 대하여 보건대, 이에 부합하는 증거로는 피해자들의 법정 및 검찰, 경찰에서의 각 진술이 있는바, 피해자들은 위 율곡산장에 들어가기 전 피고인들로부터 직접적인 폭행을 당하지는 않았으나 위 산울림식당으로 가는 차 속에서 피고인들로부터 "공주에 올 때는 마음대로 들어왔으나 나갈때는 마음대로 못 나간다"라는 등의 말을 하여 이에 겁을 먹었으며, 피고인들로부터 강간을 당할 때 몸부림을 치며 반항하였으나 힘이 부족하고 술에 취하여 더 이상 반항할 수 없었다고 진술하고 있다.
그런데 위 증거들과 피고인들 및 증인 장용의 이 법정에서의 각 진술, 이 법원의 검증조서의 기재 및 영상, 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 사법경찰리 작성의 검증조서의 기재 및 영상에 의하면 1) 피해자들은 17, 18세의 미성년자들로서 서울에서 고등학교 2학년, 3학년에 재학 중 가출을 하여 공주시에 내려 오게 되었고, 피고인 1 경영의 (상호 생략)의 구인광고를 보고 위 레스토랑을 찾아가 피고인들을 만나게 되었는데 피해자 1이 위 레스토랑에서 일하기로 한 후 피고인들이 식사하러 가자는 권유에 피고인 2 운전의 자동차를 타고 같은 날 16:00경 이 사건 장소 부근에 있던 산울림식당으로 가 식사를 하면서 같이 술을 마신 다음 율곡산장으로 가게 되었으며, 피해자들이 위 여관에 들어갈 당시 피해자들은 짙은 화장을 하고 있어 그 실제 나이와는 달리 20대 초반으로 성숙하게 보였던 사실, 2) 위 율곡산장이 있는 마을은 갑사의 사하촌으로 관광객들을 상대로 한 음식점들이 위 산울림식당의 주변에 10여 채 정도 밀집하여 있고 위 음식점들에 연이어 여관촌이 형성되어 있으며, 위 산울림식당으로부터 위 율곡산장까지는 50여 미터 정도 떨어져 있고 율곡산장으로 들어가는 입구에는 앞, 옆으로 녹수타운, 계룡여관, 청수장 등의 여관이 있으며 여관임을 알리는 간판 등이 설치되어 있고, 위 율곡산장 역시 그 입구에 '율곡산장'이라는 입간판이 설치되어 있으며 건물 현관 위에 같은 간판이 설치되어 있는 사실, 3) 위 여관에 도착하여 피고인 1이 피해자 1의 손목을 잡고 여관 안으로 들어가고(피고인 1은 피해자 1의 손목을 잡은 사실을 부인하고 있다), 피고인 2와 피해자 2는 뒤를 따라 들어갔을 뿐이며 이 과정에서 피고인들이 피해자들에게 폭행하거나 협박한 적은 없으며, 또한 피해자들도 현관 입구에서 만난 여관종업원에게 구조를 요청한 적이 없는 사실(피해자들은 당시 위 율곡산장이라는 간판을 보지 못하여 여관인 줄 몰랐다고 진술하고 있으나, 피해자들이 위 여관에 들어간 시각이 17:15경으로 낮이었고, 위에서 본 율곡산장의 위치와 간판 등의 존재, 그리고 현관구조상 여관임을 알 수 없었다는 진술은 믿기 어려우며, 특히 피해자 1은 뒤에서 보는 바와 같이 이미 16세에 여관에서 윤락행위를 하였다는 이유로 경찰에게 단속받은 적이 있었으므로 그 진술을 믿기 더욱 어렵다), 4) 위 산장의 209호실에 피고인들과 피해자들이 함께 들어가 피고인들이 여관종업원에 술과 안주를 주문하는 동안, 피해자들은 위 여관종업원에게 구조를 요청한 적이 없으며, 같은 방에 있다가 피고인 2가 피해자 2를 옆방인 210호로 데려갈 때에도 피해자 2는 순순히 옆방으로 따라갔고 피해자 1 역시 가만히 방안에 있었던 사실, 5) 피고인 1이 피해자 1과, 피고인 2가 피해자 2와 각 정교관계를 맺은 후 피고인 1은 210호실로 가 피고인 2와 잠시 이야기를 한 후 함께 209호실로 되돌아왔고 그 사이 피해자 1은 209호실에 혼자 있다가 피고인들이 들어오자 210호실로 가 피해자 2의 옷을 입혔는데, 피해자들은 이때 혼자 또는 둘만이 있었으나 도망하거나 구조를 요청하지 아니하고 209호실로 되돌아와 다시 피고인들이 상대방을 바꾸어 피해자들과 정교관계를 맺게 된 사실, 6) 피해자들은 위와 같은 일이 있은 후 피고인들로부터 강간을 당하였다고 경찰관서 등에 신고를 하지 아니하고, 피해자 1은 위 레스토랑에, 피해자 2는 피고인 2 경영의 노래방에서 근무를 하면서 피해자 1은 피고인 1과, 피해자 2는 피고인 2와 각 정교관계를 수회 맺었으며, 그 후 피해자들은 그들의 의사에 따라 위 레스토랑과 노래방 등을 그만두고 나와 피해자 1은 논산읍에 있는 카페 명가에서 윤락행위를 하여 왔고 피해자 2는 대전 유성구에 있는 룸살롱 예성에서 근무하다 피고인 2로부터 수술비를 받아 임신중절수술을 받은 후 계속 그 곳에서 근무하였으며 이 사건이 발생한 후 80일이 지난 이후에야 이 사건에 대한 고소가 이루어진 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면 피해자들은 율곡산장에 도착하였을 때나 방실에 들어가 있을 때에도 여관종업원 등 다른 사람의 구원을 요청하거나 도망할 기회가 충분히 있었음에도 불구하고 다른 사람의 구원을 요청하거나 도망하지 아니한 것을 알 수 있고, 이 사건 이후 카페나 룸살롱에서 근무한 피해자들의 행적에 나타난 피해자들의 성행, 특히 피해자 1은 경찰 및 검찰 그리고 이 법정에서 진술할 때 이 사건으로 인하여 처녀성을 상실한 듯한 취지로 진술하였으나 16세인 1991.10.경 서울 영등포구 대림2동에 있는 챌린저 레스토랑에서 종업원으로 근무하면서 화대 금 80,000원을 받고 보성장 여관에서 윤락행위를 한 사실로 경찰에 단속된 사실이 밝혀지자 위 진술을 번복한 점 등에 비추어 볼 때, 피해자들이 피고인들의 폭행 또는 협박으로 인하여 그 반항이 현저히 곤란할 정도의 상태에 처하여 강간당하였다는 점에 부합하는 피해자들의 위 각 진술은 믿기 어렵다.
피고인들이 같은 방에서 상대방을 바꾸어 가면서 피해자들을 간음한 것까지 피해자들이 순순히 응했으리라 보기는 어렵고 일정 정도의 협박 또는 유형력의 행사가 있었다고 하더라도, 앞서 본 사실 관계에 비추어 볼 때 그 협박 또는 유형력의 행사는 피해자들의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도였다고 인정하기 어렵고, 달리 피고인들이 피해자들에게 그 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박하였음을 인정할 증거가 없어 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.