Summary:
피고인이 야간에 피해자 갑이 주거지에 있다는 것을 확인하고 출입문 유리창을 깨뜨리고 안으로 침입하였는데, 그 소리를 듣고 안방에서 나오던 갑을 향하여 돌진하자 갑이 그에 놀라 뒤로 넘어져 상해를 입게 되고, 갑이 다시 일어나 바닥에 앉자 갑을 폭행·협박하여 돈을 강취하였다는 내용의 강도치상으로 기소된 사안이다.
피고인은 당시 갑이 주거지 내부에 있는 것을 확인한 다음, 20일 전에 자신이 저질렀던 범행과 마찬가지로 ‘야간주거침입강도 범행’을 저지르기로 마음먹고 주거지 출입문을 열려고 하다가 그 유리창을 깨뜨리게 된 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인은 야간에 강도 범행을 마음먹고 갑의 주거지를 침입하려던 과정에서 출입문 유리창을 깨뜨리게 되었고, 갑은 주거지 안방에 있다가 유리창 깨지는 소리를 듣고 일어나 안방 문을 열었으며, 그때 피고인은 주거지 내부로 침입하여 안방 쪽으로 거침없이 다가갔고, 갑은 그 모습을 보고 심하게 놀라 뒤로 넘어지는 바람에 바닥에 둔부 부위를 부딪쳐서 그 충격으로 상해를 입게 되었다고 할 것이므로, 비록 피고인이 당시 상해의 고의를 가지고 있지 않았다거나 혹은 갑이 입게 된 상해가 피고인의 직접적인 폭행·협박에 의하여 발생한 것은 아니더라도, 상해는 야간주거침입강도의 기회에 발생한 것으로서 피고인의 강도 범행과 인과관계가 있고, 상해의 결과 발생도 충분히 예견 가능한 범위 내에 있었다는 이유로 피고인에게 강도치상죄가 성립한다고 한 사례이다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 7년에 처한다.

이유
1. 항소이유의 요지
가. 2018. 3. 21.자 강도치상의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해
피고인은 2018. 3. 21.자 강도 범행을 위하여 피해자의 주거에 침입하는 과정에서 출입문을 세게 잡아당기다가 출입문 유리창이 깨지게 되었는데, 당시 피해자가 그 유리창 깨지는 소리에 놀라 뒤로 넘어지면서 이 사건 상해(약 12주간의 치료를 요하는 허리뼈 골절 등의 상해)를 입게 되리라는 점을 전혀 예견할 수 없었다.
그럼에도 강도치상의 점에 관한 공소사실을 그대로 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 결과적 가중범의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 선고한 형(징역 8년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단 (2018. 3. 21.자 강도치상의 점에 관한 공소장변경)
항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.
검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 제3항의 2018. 3. 21.자 강도치상 범행과 관련하여 공소사실 중 ‘깨진 유리창 안으로 손을 집어넣어 출입문을 열고 안으로 들어가 침입하였다. 마침 유리가 깨지는 소리를 듣고 놀란 피해자가 뒤로 넘어져 바닥에 둔부 부위를 세게 부딪쳤고’ 부분을 ‘깨진 유리창 안으로 손을 집어넣어 출입문을 열고 안으로 들어가 침입한 다음 안방 문을 열고 나오던 피해자를 향하여 신발을 신은 채 돌진하였고, 이에 놀란 피해자가 뒤로 넘어져 바닥에 둔부 부위를 세게 부딪혔고’로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다.
이와 같이 심판대상이 변경된 강도치상 부분과 원심 판시 나머지 각 범행 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 결국 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.
한편 피고인의 항소이유 중 ‘피해자가 유리창 깨지는 소리에 놀라 뒤로 넘어지면서 이 사건 상해를 입게 되었다’는 것을 전제로 하여 강도치상 범행 중 상해의 결과에 관한 예견가능성을 다툰 부분은 검사의 공소장변경으로 더 나아가 살필 필요가 없게 되었으나, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고, 그 상해의 결과에 관한 인과관계와 예견가능성을 다투는 피고인의 주장은 변경된 위 공소사실과 관련된 범위 내에서 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서는 항을 바꾸어 이에 관하여 살펴보기로 한다.
3. 2018. 3. 21.자 강도치상의 점에 관한 피고인의 주장에 대한 판단
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2018. 3. 21. 21:40경 대구 중구 (주소 생략)에 있는 피해자의 주거지에서 피해자가 주거지에 있다는 것을 확인하고, 미리 소지한 손톱깎이 칼로 출입문을 열어보려고 하였으나 실패하여 출입문을 세게 잡아당기다가 출입문 유리창이 깨지게 되었고, 깨진 유리창 안으로 손을 집어넣어 출입문을 열고 안으로 들어가 침입한 다음 안방 문을 열고 나오던 피해자를 향하여 신발을 신은 채 돌진하였으며 이에 놀란 피해자가 뒤로 넘어져 바닥에 둔부 부위를 세게 부딪혔고, 피해자가 다시 일어나 바닥에 앉자 피고인도 피해자를 마주보고 앉아서 “고함지르지 마라. 입도 떼지 마라. 말하지 마라. 내가 살고 나온 지 얼마 안 되어 돈이 없어서 그러니 돈 내놔라.”라고 하였고, 피해자가 돈이 없다고 하자 양손을 피해자의 얼굴을 향해 휘둘러 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 전대 주머니에서 현금 453,000원을 꺼내어 갔다.
이로써 피고인은 야간에 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 폭행 및 협박한 후 피해자의 재물을 강취하고, 그 과정에서 피해자에게 약 12주간의 치료가 필요한 ‘L5부위의 골절, 폐쇄성’ 등의 상해를 입게 하였다.
나. 판단
1) 관련 법리
형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도이어야 한다. 그러나 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것도 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결 등 참조).
그리고 특수강도의 일종인 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되므로 주거침입을 한 시점에 야간주거침입강도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 것이다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 등 참조).
한편 강도치상죄에 있어서 ‘치상’의 결과는 반드시 강도의 수단으로서 행사된 폭행·협박에 의하여 발생된 것임을 요하지 않고 적어도 강도의 기회에 범인의 폭행·협박 등의 행위를 원인으로 하여 발생한 것이면 족하다(대법원 1985. 1. 15. 선고 84도2397 판결 등 참조). 하지만 강도치상죄도 이른바 결과적 가중범으로서 강도행위와 상해의 결과 사이에 인과관계가 있는 외에 상해의 결과에 대한 예견가능성, 즉 과실이 있어야 한다. 따라서 본죄의 ‘치상’은, 강도의 기회에 충분히 예견할 수 있었음에도 강도범의 과실로 인하여 피해자에게 발생한 상해를 의미한다.
2) 구체적 판단
앞서 본 법리를 토대로 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인은 야간에 강도 범행을 마음먹고 피해자의 주거지를 침입하려던 과정에서 출입문 유리창을 깨뜨리게 되었고, 피해자는 주거지 안방에 있다가 그 유리창 깨지는 소리를 듣고 일어나 안방 문을 열었으며, 그때 피고인은 주거지 내부로 침입하여 안방 쪽으로 거침없이 다가갔고, 피해자는 그 모습을 보고 심하게 놀라 뒤로 넘어지는 바람에 바닥에 둔부 부위를 부딪쳐서 그 충격으로 허리뼈 골절 등의 상해를 입게 되었다고 할 것이므로, 비록 피고인이 그 당시 상해의 고의를 가지고 있지 않았다거나 혹은 피해자가 입게 된 상해가 피고인의 직접적인 폭행·협박에 의하여 발생한 것은 아니라고 하더라도, 그 허리뼈 골절 등의 상해는 야간주거침입강도의 기회에 발생한 것으로서 피고인의 강도 범행과 사이에 인과관계가 있고, 그 상해의 결과 발생도 충분히 예견 가능한 범위 내에 있었다고 할 것인바, 피고인에게 강도치상죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분을 다투는 피고인의 주장은 이유 없다.
가) 피고인은 2018. 3. 21. 당시 피해자가 주거지 내부에 있는 것을 확인한 다음, 2018. 3. 1.자 범행과 마찬가지로 ‘야간주거침입강도 범행’을 저지르기로 마음먹고 주거지 출입문을 열려고 하다가 그 유리창을 깨뜨리게 되었다.
나) 피해자는 경찰 조사 시 넘어져 다친 경위에 관하여, “출입문 유리창이 깨지는 소리가 들려 안방 문을 열었는데, 출입문 유리 파편이 부엌 쪽으로 부서져 있었고, 피고인이 신발을 신은 채 안방 쪽으로 곧장 오길래 그 모습에 너무 놀라서 뒤로 벌러덩 넘어졌다.”라고 진술하였고(증거기록 111쪽), 병원에 입원해 있을 때 검찰수사관과의 전화통화 시 “2018. 3. 1.자 범행 당시 피고인이 피해자의 가슴을 밀어 바닥에 넘어뜨리는 바람에 허리를 부딪쳐 한의원에서 침을 맞았으나 계속 좋지 주1) 			않았다. 그 후 2018. 3. 21.자 범행 당시 피고인을 보고 놀라 넘어지며 주저앉을 당시 허리에 뻑하는 느낌이 들었으며 한의원에서 침을 맞는 등 치료를 하였으나 계속 아파서 ○병원에 내원하여 엑스레이 사진을 찍으니 허리에 금이 간 것을 알게 되었다.”라고 진술하였다(증거기록 268쪽).
이에 반하여 피고인은 경찰 조사 시 “출입문을 열고 안으로 들어가니, 피해자가 불을 켜면서 안방 문을 열었다. 그래서 그것을 보고 바로 안방으로 들어갔다. 피해자는 방 안에 앉아 있는 상태였다.”라고 진술하였고(증거기록 128, 189쪽), 검찰 조사 시 “당시 피해자가 넘어지는 모습을 본 적은 없다.”라고 진술하여(증거기록 262쪽), 피해자의 진술과 일부 배치되는 듯한 측면이 있다.
양 진술 가운데 어느 쪽이 신빙성이 있는지에 관하여 살펴본다. 피고인의 이 사건 2018. 3. 21.자 강도 범행 당시 피해자가 서 있던 자세에서 심하게 놀라 뒤로 넘어진 것은 분명한 사실이다. 그런데 피해자가 ‘안방 내부에 있으면서 주거지 출입문 유리창이 깨지는 소리 자체에 깜짝 놀라 넘어진다’는 것은 매우 이례적인바, 피해자의 진술처럼 그 소리를 듣고 일어나 안방 문을 열었을 때 ‘주거지 안으로 또다시 침입한 피고인이 거침없이 안방 쪽으로 곧장 다가오는 모습을 보고 심하게 놀라 뒤로 넘어졌다’고 보는 것이 당시의 구체적 상황에 비추어 볼 때 매우 자연스럽고 경험칙에도 부합하는 점, 이와 달리 피해자가 ‘유리창 깨지는 소리 자체에 놀라 넘어진 것’이 사실임에도 경찰에서 허위로 위와 같이 진술할 만한 별다른 동기나 특별한 사정이 있다고도 보이지도 않는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 진술은 신빙성이 높다. 반면, 그 피해자 진술과 일부 배치되는 듯한 피고인의 진술은 그대로 믿기 어렵다.
다) 피고인은, 피해자가 2018. 3. 1.자 1차 강도 범행을 당한 이후 ‘피고인이 또다시 피해자의 주거지로 찾아와 범행을 저지르는 것은 아닐지’에 관하여 상당히 두려워하고 있으리라는 것을 잘 알고 있었다고 보인다. 그럼에도 피고인은 불과 이틀 만에 피해자의 주거를 재차 침입하여 금품을 절취하고, 그로부터 약 18일 만에 2차 강도 범행을 하기 위해 피해자의 주거지를 세 번째 찾아왔고 그 내부에 피해자가 있는 것을 미리 확인한 후, 출입문 유리창을 파손하면서까지 안으로 침입하였으며, 피해자가 안방 문을 여는 것을 보고 신발을 신은 채 곧장 피해자 쪽으로 거침없이 다가갔고(검사는 공소사실을 변경하면서 이 부분 피고인의 행동을 “피해자를 향하여 신발을 신은 채 돌진하였다.”라고 표현하였는데, ‘돌진하다’의 사전적 의미가 ‘세찬 기세로 거침없이 곧장 나아가다’임에 비추어 볼 때, 그 표현은 사실관계와 부합한다), 당시 고립무원의 상황에 처한 피해자는 피고인이 침입하여 다가오는 모습에 극심한 공포심을 느끼고 크게 놀라 뒤로 넘어지면서 바닥에 둔부 부위를 부딪치게 된 것으로 보인다. 따라서 야간주거침입강도의 기회에 피고인이 한 행동이 원인이 되어 피해자가 허리뼈 골절 등의 상해를 입게 된 것은 충분히 인정된다.
이에 대하여 피고인은, 원심에서는 피해자가 2018. 3. 21.자 강도 범행 당시 넘어져 허리뼈 골절 등의 상해를 입게 된 사실을 시인하다가 당심에 이르러서는 이를 번복하여 위 강도 범행 당시 피해자가 다친 것이라고 볼 수 있는지 상당히 의심스럽다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자의 수사기관에서의 진술과 진단서(증거기록 270쪽) 내용 등에 비추어 보면, 피해자가 위 강도 범행 과정에 뒤로 넘어져 둔부 부위를 부딪친 충격으로 약 12주간의 치료가 필요한 허리뼈 골절 등의 상해를 입게 된 사실이 충분히 인정된다(피해자는 ‘이 사건 이후 한의원에서 침을 맞는 등 치료를 하였으나 계속 아파서 ○병원으로 내원하여 엑스레이 사진을 찍어보고 허리에 금이 간 것을 알게 되었다’는 취지로 진술하였는바, 위 진단서의 초진일이 사건 발생일로부터 5일이 지난 ‘2018. 3. 26.’이라는 사정만을 부각하여, 피해자가 전혀 다른 사정과 경위로 다친 것임에도 불구하고 위 강도 범행 당시 다쳤다고 허위 진술한다고 볼 것은 아니다).
라) 일반적인 성인의 경우에도 야간에 예기치 못한 강도 범행을 당하게 되면 정신적 충격으로 인하여 넘어지거나 쓰러질 수 있다. 더군다나 피해자는 피고인의 2018. 3. 1.자 1차 강도 범행 이후 불과 20일 만에 또다시 주거지로 침입한 피고인을 맞닥뜨린 상황이었다. 따라서 피고인은 이 사건 당시, 피해자가 주거지 내로 또다시 침입한 피고인의 모습을 보고 심하게 놀라거나 공포심에 휩싸이게 되리라는 점, 이로 인하여 뒤로 넘어질 수도 있다는 점을 충분히 예견할 수 있었다고 보인다.
마) 또한 피고인은 피해자가 고령의 할머니라는 점을 잘 알고 있었고, 2018. 3. 1.자 1차 강도 범행 당시 피해자를 세게 밀어 바닥에 넘어뜨린 적도 있었기 때문에 이로 인하여 피해자가 혹시 다쳤을 수도 있겠다는 나름의 추측을 한 바도 있었다(증거기록 130, 257쪽). 따라서 2차 강도 범행인 이 사건 강도의 기회에 고령의 피해자가 놀라서 뒤로 넘어져 바닥에 둔부 부위를 부딪치게 되면 그 충격으로 인해 허리뼈 골절 등의 상해를 입는 경우가 발생할 수 있다는 점, 그 경우 골절 부위 등의 상처가 다 나으려면 젊은 사람들에 비하여 더 장기간의 치료기간이 필요하리라는 점 등도 피고인이 충분히 예측 가능한 범위 내에 있었다고 보인다.
4. 결론
그렇다면 원심판결에는 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채(변경된 공소사실 중 강도치상의 점에 관하여 상해의 예견가능성과 인과관계를 다투는 주장 부분은 이유 없다) 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 중 제3항의 ‘2018. 3. 21.자 강도치상’ 부분을 앞서 본 3.의 가.항과 같이 고치는 것 외에는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제337조(강도치상의 점, 유기징역형 선택), 형법 제334조 제1항, 제333조(특수강도의 점, 유기징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택)
1. 누범가중
특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조, 형법 제42조 단서(강도치상죄, 특수강도죄에 대하여), 형법 제35조(절도죄, 주거침입죄에 대하여)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서(형이 가장 무거운 강도치상죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작)
【양형의 이유】
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 7년∼25년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 제1범죄(강도치상)
[유형의 결정] 강도 > 상해의 결과가 발생한 경우 > 제2유형(특수강도)
[특별양형인자] 과실로 인한 상해 / 범행에 취약한 피해자, 중한 상해
[권고형의 범위] 가중영역(9년∼15년) [특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법상 누범에 해당하여 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중함]
나. 제2범죄(특수강도)
[유형의 결정] 강도 > 일반적 기준 > 제2유형(특수강도)
[특별가중인자] 범행에 취약한 피해자
[권고형의 범위] 가중영역(7년 6월∼12년) [특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법상 누범에 해당하여 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중함]
다. 제3범죄(절도)
[유형의 결정] 일반재산에 대한 절도 > 제4유형(침입절도)
[특별양형인자] 없음
[권고형의 범위] 기본영역(1년∼2년 6월)
라. 최종 권고형의 범위: 징역 9년∼21년 10월(양형기준이 설정되지 아니한 주거침입죄와 양형기준이 설정된 강도치상죄, 특수강도죄, 절도죄가 경합범관계에 있으므로 위 양형기준에 따른 권고형의 하한에 따른다)
3. 선고형의 결정
이 사건의 여러 양형조건들을 살펴보면, 이 사건 각 범행은, ① 피고인이 특수강도죄 등으로 중한 형사처벌을 받고 교도소에서 복역하다가 출소한 지 불과 약 15일 만에, 예전의 기억을 떠올려 혼자 포장마차를 운영하던 피해자(76세, 여성)의 주거지로 찾아가 야간에 침입한 다음 피해자가 귀가하기를 기다렸다가 집에 도착한 피해자를 상대로 폭행하여 현금 10만 원을 강취하고, ② 불과 이틀 뒤 다시 같은 장소를 침입하여 현금 17만 원을 절취하고, ③ 그로부터 불과 18여 일 만에 야간에 또다시 같은 장소를 침입하여 피해자를 폭행, 협박한 후 현금 453,000원을 강취하고 그 과정에서 피해자에게 약 12주간의 치료를 요하는 허리뼈 골절 등의 상해를 입게 한 것으로, 각 범행의 경위, 수법, 횟수 내지 반복성, 범행 대상(범행에 취약한 여성 노인), 피해 정도 등에 비추어 죄질이 매우 불량하고 범정이 무거운 점, 이로 인하여 피해자는 경제적 피해뿐만 아니라 쉽게 회복되기 어려운 심한 공포심과 정신적 충격을 겪은 것으로 보이는 점, 피고인이 피해를 모두 변상하거나 피해자로부터 용서받지도 못한 점, 피고인은 강도상해, 특수강도, 폭력범죄, 절도 범행 등으로 벌금, 집행유예, 실형 등을 포함하여 여러 차례 형사처벌받은 전력이 있고, 특히 특정강력범죄에 해당하는 특수강도죄의 동종 누범기간 중에 자숙하지 아니하고 출소한 지 불과 약 15일 만에 이 사건 각 범행을 저지르기 시작하여 개전의 정이 미약한 점, 게다가 피고인이 2008년경 저지른 강도상해 범행은 고령의 독거노인(여성)을 대상으로 주거에 침입하여 현금을 강취하고 중한 골절상 등을 가한 것이고, 2013. 1.경 저지른 특수강도 범행 2건도 상점을 운영하는 고령의 여성들을 상대로 현금을 강취한 것인데, 이 사건도 범행에 취약한 고령의 여성 피해자를 상대로 저지른 동종 유형의 범행인 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
그러나 한편, 피고인이 이 사건 각 범행을 대체로 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피해자의 재산 피해 합계액은 723,000원으로 그리 큰 금액은 아니고, 그중 418,000원은 피고인으로부터 압수되어 피해자에게 가환부됨에 따라(증거기록 108~109쪽) 피해 일부가 회복된 점, 강도치상 범행 시 발생한 상해의 정도가 중하기는 하지만, 당시 피고인이 행사한 폭력의 정도가 중하였던 것은 아니고 직접적인 폭력 자체에 의하여 피해자가 상해를 입게 된 것은 아닌 점, 피고인은 청소년기에 아버지를 여의고 불우한 가정환경에서 성장하는 등 딱한 사정이 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
위와 같이 피고인에게 불리하거나 유리한 양형요소들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 두루 참작하여, 양형기준에서 정한 권고형 범위의 하한을 다소 이탈하여, 주문과 같이 형을 정한다.
주1) 		한편 피해자는 경찰에서 “피고인의 2018. 3. 1.자 특수강도 범행 당시 피고인이 피해자의 가슴을 세게 밀어 넘어뜨림에 따라 뒤통수와 허리를 바닥에 부딪혔고, 그날은 많이 아팠지만 놀라서 병원에 갈 생각을 하지 못하였다. 시간이 지나니 괜찮아졌다.”라고 진술하였다(증거기록 65쪽).


Summary: 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조의2 제4항의 규정은 도시계획시설사업의 집행계획이 공고된 토지에 대하여 건축물을 건축하고자 하는 자는 장차 도시계획사업이 시행될 때에는 건축한 건축물을 철거하는 등 원상회복의무가 있다는 점을 이미 알고 있으므로 건축물의 한시적 이용 및 원상회복에 따른 경제성 기타 이해득실을 형량하여 건축 여부를 결정할 수 있도록 한 것으로서, 이러한 사실을 알면서도 건축물을 건축하였다면 스스로 원상회복의무의 부담을 감수한 것이므로 도시계획사업을 시행함에 있어 무상으로 당해 건축물의 원상회복을 명하는 것이 과도한 침해라거나 특별한 희생이라고 볼 수 없다. 그러므로 토지소유자는 도시계획사업이 시행될 때까지 가설건축물을 건축하여 한시적으로 사용할 수 있는 대신 도시계획사업이 시행될 경우에는 자신의 비용으로 그 가설건축물을 철거하여야 할 의무를 부담할 뿐 아니라 가설건축물의 철거에 따른 손실보상을 청구할 수 없고, 보상을 청구할 수 없는 손실에는 가설건축물 자체의 철거에 따른 손실뿐만 아니라 가설건축물의 철거에 따른 영업손실도 포함된다고 할 것이며, 소유자가 그 손실보상을 청구할 수 없는 이상 그의 가설건축물의 이용권능에 터잡은 임차인 역시 그 가설건축물의 철거에 따른 영업손실의 보상을 청구할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 이 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유와 원심판결이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 이 사건의 사실관계는 다음과 같다.
가. 1991. 2. 20. 소외 1과 소외 2는 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조의2 제4항에 의하여 피고 산하 제주시장으로부터 그들 소유로서 도시계획 집행계획이 공고된 토지인 제주시 (주소 생략) 지상에 가설건축물 건축허가를 받아 가설건축물을 건축하였다. 당초 건축허가된 가설건축물의 면적은 104.6㎡였으나 실제로는 이를 초과하여 41평 면적으로 건축되었다.
나. 소외 1과 소외 2는 위 가설건축물 건축허가를 받을 당시 제주시장에게 존속기간이 만료되거나 존속기간 내일지라도 제주시장의 철거명령이 있을 경우에는 자진철거하고 이에 대한 아무런 보상청구도 하지 않을 것을 약속하였다.
다. 원고는 위 가설건축물을 임차하여 "회선신발"이라는 상호로 신발소매업을 경영하였다.
라. 그런데 피고는 1999년 11월 상습 침수지역인 산지천을 정비하기 위하여 제주시 도시계획도로 중로 3류 1호선 및 중로 3류 2호선의 일부 개설사업을 시행하기로 하고, 위 도시계획에 저촉되는 위 가설건축물을 철거하기 위하여 원고의 영업손실에 대한 감정평가를 마치고 원고와 보상협의에 착수하여 2000년 1월 손실보상계약을 체결하였으나, 그 후 위 가설건축물이 구 도시계획법 제14조의2 제4항 소정의 가설건축물임을 뒤늦게 발견하고 2000. 3. 3. 원고에게 원고의 영업손실은 보상대상이 되지 않으므로 원고와의 보상협의를 취소한다는 취지의 통보를 한 후, 원고에게 아무런 보상도 하지 아니한 채 이 사건 점포에서 이주할 것을 요구하고 철거대집행절차에 착수하였다.
2. 원심은 이 사건에서 비록 가설건축물 소유자가 아무런 보상 없이 자진철거하기로 약속한 가설건축물이라 하더라도 원고가 그 곳에서 적법하게 신발소매업을 영위하여 온 이상, 피고가 도시계획사업의 시행을 위하여 위 가설건축물을 철거함으로써 원고의 영업이 폐지되는 등의 손실이 발생한 경우 건축물 소유자에 대하여는 위 약정에 따라 손실보상의무가 면제된다 하더라도 원고의 영업손실에 대한 보상의무까지 면제된다고 볼 수 없고, 위 약정이 원고에 대하여도 효력이 미친다고 볼 만한 특별한 사정도 없으며, 가설건축물 소유자가 가설건축물을 자진철거하고 이에 대한 보상청구를 하지 않기로 약속하였다고 하더라도 이는 가설건축물 철거로 입게 될 건축물 자체의 가액과 같은 직접적인 손실의 보상을 청구하지 않기로 한 것이지 나아가 그와 같은 가설건축물 철거에 따른 영업폐지, 휴업 및 점포 이전 등으로 인하여 발생하게 될 영업손실에 대한 보상청구까지 포기하기로 한 것은 아니므로 피고는 원고의 영업손실에 대한 보상의무가 있고, 피고가 원고에게 영업손실에 따른 보상의무를 이행하지 아니한 채 철거대집행절차에 착수함으로써 원고로 하여금 정상적인 영업이 불가능하게 하였으므로 피고는 원고에게 불법행위로 인한 손해배상책임이 있다고 판단하였다.
3. 구 도시계획법 제14조의2 제4항은, "시장 또는 군수는 제3항에 의하여 집행계획을 공고한 경우 그 집행계획이 공고된 토지에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 가설건축물의 건축을 허가할 수 있다. 이 경우 시장 또는 군수는 당해 토지에 대한 도시계획사업이 시행될 때에는 그 시행예정일 3월 전까지 무상으로 가설건축물의 철거 등 원상회복을 명하여야 한다. 다만, 원상회복의 필요가 없다고 인정될 때에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있다.
이 규정은 도시계획시설사업의 집행계획이 공고된 토지에 대하여 건축물을 건축하고자 하는 자는 장차 도시계획사업이 시행될 때에는 건축한 건축물을 철거하는 등 원상회복의무가 있다는 점을 이미 알고 있으므로 건축물의 한시적 이용 및 원상회복에 따른 경제성 기타 이해득실을 형량하여 건축 여부를 결정할 수 있도록 한 것으로서, 이러한 사실을 알면서도 건축물을 건축하였다면 스스로 원상회복의무의 부담을 감수한 것이므로 도시계획사업을 시행함에 있어 무상으로 당해 건축물의 원상회복을 명하는 것이 과도한 침해라거나 특별한 희생이라고 볼 수 없는 것이다(헌법재판소 1999. 9. 16.자 98헌바82 결정 참조). 그러므로 토지소유자는 도시계획사업이 시행될 때까지 가설건축물을 건축하여 한시적으로 사용할 수 있는 대신 도시계획사업이 시행될 경우에는 자신의 비용으로 그 가설건축물을 철거하여야 할 의무를 부담할 뿐 아니라 가설건축물의 철거에 따른 손실보상을 청구할 수 없고, 보상을 청구할 수 없는 손실에는 가설건축물 자체의 철거에 따른 손실뿐만 아니라 가설건축물의 철거에 따른 영업손실도 포함된다고 할 것이며, 소유자가 그 손실보상을 청구할 수 없는 이상 그의 가설건축물의 이용권능에 터잡은 임차인 역시 그 가설건축물의 철거에 따른 영업손실의 보상을 청구할 수는 없다고 할 것이다.
따라서 이와 다른 견해에서 원고가 가설건축물 철거에 따른 영업손실의 보상을 청구할 수 있다는 전제하에서 한 원심의 판단에는 분명 구 도시계획법 제14조의2 제4항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지법상 농지에 관한 공매절차에서 매각결정과 대금납부가 이루어졌다고 하더라도 매수인은 농지법에서 정한 농지취득자격증명을 발급받지 못하는 이상 소유권을 취득할 수 없고, 공매대상 농지의 원소유자가 여전히 농지의 소유자이므로, 공매절차의 매수인이 위와 같은 사유로 소유권을 취득하지 못하던 중 원소유자에 대한 가압류채권에 근거한 민사집행절차에서 농지를 매수한 매수인이 농지취득자격증명을 발급받고 대금을 완납한 때에는 적법하게 농지의 소유권을 취득하고, 공매절차의 매수인은 소유권을 취득할 수 없게 된다. 그러나 이러한 결론은 공매절차의 매수인이 가압류의 처분금지적 효력에 의하여 민사집행절차의 매수인에게 대항할 수 없어 발생하는 것이 아니라, 국세체납절차와 민사집행절차가 별개의 절차로 진행된 결과일 뿐이므로, 공매절차의 매각결정 당시 이미 존재하였던 원인에 의하여 후발적으로 소유권을 취득할 수 없게 되는 경우에 해당하지 아니하고, 이러한 경우에까지 민법 제578조, 제576조가 준용된다고 볼 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다.

이유
상고이유를(피고 서울특별시에 대하여는 직권으로) 판단한다.
원심은 그 판시 증거를 종합하여, 소외 1 소유인 이 사건 부동산에 주식회사 서울은행이 채권자인 가압류 등기가 마쳐져 있었는데, 그 후 서대문세무서가 소외 1의 국세 체납을 이유로 위 부동산에 압류등기를 마치고 한국자산관리공사에 이 사건 공매 대행을 의뢰한 사실, 원고는 이 사건 공매절차에 입찰하여 이 사건 부동산을 매수하는 매각결정을 받고 대금을 완납하였으나 농지법에서 정한 농지취득자격증명을 발급받지 못하여 소유권이전등기를 마치지 못한 사실, 한국자산관리공사는 원고가 납부한 매각대금 중 공매행정비를 공제한 나머지를 채권자인 피고들에게 배분한 사실, 그 후 한국자산관리공사는 주식회사 서울은행으로부터 위 가압류 채권을 양수한 다음 집행권원을 받아 강제경매를 신청하였고, 위 경매절차에서 소외 2가 이 사건 부동산을 매수하고 대금을 완납하여 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 민법 제578조 제1항, 제2항의 ‘경매’에는 공매도 포함되는 점, 가압류의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 후 가압류에 근거한 강제집행으로 부동산 소유권을 상실하게 된 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법 제576조의 규정이 준용되어 매매계약을 해제할 수 있는 점, 원고가 사후에 농지취득자격증명을 취득할 경우 언제든지 소유권 취득이 가능하고, 민법 제576조 제1항은 소유권을 취득한 후 경매되어 소유권을 상실하는 경우뿐만 아니라 매매계약 후 소유권을 취득하기 전에 경매되어 소유권을 취득하지 못하는 경우에도 담보책임을 인정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고는 민법 제578조, 제576조에서 정한 매도인의 담보책임에 의하여 이 사건 공매를 해제할 수 있다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
민법 제576조 제1항은 “매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 가압류의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 후 가압류 채권에 근거한 강제집행으로 부동산의 소유권을 상실하게 되었다면 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이러한 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법 제576조의 규정이 준용된다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011다1941 판결 참조). 즉, 가압류 결정의 기입등기 후 매매계약을 체결하여 가압류의 목적이 된 부동산을 매수한 사람은 가압류 결정의 처분금지적 효력에 의하여 그 가압류 채권에 근거한 강제집행절차에서 부동산의 소유권을 취득한 매수인에게 대항할 수 없으므로 소유권을 상실하게 되는데, 이러한 경우에 민법 제576조가 준용되는 이유는 매매계약 체결 당시 이미 존재하였던 원인에 의하여 후발적으로 소유권을 상실한다는 점에서 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 소유권을 상실하는 경우와 유사하기 때문이다.
한편 민법 제578조 제1항은 “경매의 경우에는 경락인은 전 8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금 전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 위 조항에서 말하는 ‘경매’에는 국세징수법 제61조 제9항에 따라 한국자산관리공사가 대행하는 공매도 포함된다. 그런데 국세체납절차와 민사집행절차는 별개의 절차로서 그 절차 상호 간의 관계를 조정하는 법률의 규정이 없으므로 한쪽의 절차가 다른 쪽의 절차에 간섭할 수 없는 반면 쌍방절차에서의 각 채권자는 서로 다른 절차에서 정한 방법으로 그 다른 절차에 참여할 수밖에 없으므로, 부동산에 대한 가압류 집행이 있다고 하더라도 국세체납처분에 의한 공매처분이 종결되면 위 부동산 가압류의 효력은 상실된다(대법원 1989. 1. 31. 선고 88다카42 판결 참조). 또한, 농지법상 농지에 관한 공매절차에서 매각결정과 대금납부가 이루어졌다고 하더라도 매수인은 농지법에서 정한 농지취득자격증명을 발급받지 못하는 이상 그 소유권을 취득할 수 없고, 공매대상 농지의 원소유자가 여전히 그 농지의 소유자이므로(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다65147 판결 참조), 공매절차의 매수인이 위와 같은 사유로 소유권을 취득하지 못하던 중 원소유자에 대한 가압류 채권에 근거한 민사집행절차에서 그 농지를 매수한 매수인이 농지취득자격증명을 발급받고 대금을 완납한 때에는 적법하게 그 농지의 소유권을 취득하고, 공매절차의 매수인은 소유권을 취득할 수 없게 된다. 그러나 이러한 결론은 공매절차의 매수인이 가압류의 처분금지적 효력에 의하여 민사집행절차의 매수인에게 대항할 수 없어 발생하는 것이 아니라, 국세체납절차와 민사집행절차가 별개의 절차로 진행된 결과일 뿐이므로, 공매절차의 매각결정 당시 이미 존재하였던 원인에 의하여 후발적으로 소유권을 취득할 수 없게 되는 경우에 해당하지 아니하고, 이러한 경우에까지 민법 제578조, 제576조가 준용된다고 볼 수는 없다.
그런데도 원고가 민법 제578조, 제576조에 따라 이 사건 공매를 해제할 수 있다고 판단한 원심판결에는 민법 제578조, 제576조에서 정한 매도인의 담보책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 습관성의약품관리법 제38조 제1항 제1호 소정의 습관성의약품 수출죄의 기수시기는 선박으로 수출하는 경우 그 선박이 우리나라 영해를 벗어 났을 때이다.

주문
피고인들 및 검사의 피고인들에 대한 항소를 각 기각한다.

이유
피고인 1, 2, 3의 변호인 변갑규, 윤태방, 라정욱의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인들에게 유죄로 인정할 증거가 없음에도 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하여 피고인들을 유죄로 인정한 위법이 있고, 가사 그렇지 않다고 하여도 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 함에 있다.
즉 사실오인의 점에 대한 항소이유 제1점은 피고인 1이 상피고인 4에게 메타암페타민(속칭 히로뽕) 1키로그람을 매도하였다는 피고인 1에게 대한 공소사실 제1의 (1)의 (가)에 대하여 원심은 검사작성의 피고인 1, 4에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재를 유일한 증거로 하여 이를 유죄로 인정하였는 듯 하나, 피고인 4의 원심법정에서의 진술에 의하면 검사의 강요에 못이겨 검찰에서 위와 같이 임의성 없이 허위의 자백을 하였다고 하고 있고 피고인 1 역시 원심법정에서 진술하기를 검찰에서 위와 같은 공소사실에 부합하게 진술하게 된 동기는 상피고인 4가 피고인 1을 물고 들어가기 때문에 동인을 골탕먹이기 위하여 허위자백을 하였다고 다투고 있을 뿐만 아니라 위 히로뽕을 매도하였다는 피고인 4의 집인 부산 서구 장림동 (지번 생략) 지상가옥은 피고인 4가 이사건 범행일시 이전인 1978. 8. 25.경 제3자에게 매도하고 같은시 아미동1가 (지번 생략)으로 주민등록을 옮기고 이사까지 한 사실이 제출된 소명자료에 의하여 분명하므로 검사작성의 위 각 피의자신문조서의 각 진술기재는 임의성이 없고 또 허위의 진술이므로 믿을바 못 됨에도 이를 유일한 증거로 하여 유죄로 인정한 잘못이 있고, 위 항소이유 제2점은 원심은 피고인 1에 대한 공소사실 위 (1)의 (나)항에 대한 증거로서 상피고인 5의 검찰 및 원심법정에서의 진술을 믿어 유죄로 인정하고 있으나, 피고인 5의 검찰에서의 진술은 각 진술서마다 피고인 1로부터 히로뽕을 샀다는 회수가 엇갈리고 있고 동인은 검찰의 불구속이란 회유책에 휘말려 위와 같은 허위의 진술을 한 것임이 명백한 것임에도 불구하고 이를 유죄의 증거로 한 위법이 있고, 피고인 1, 2, 3에 대한 공소사실 제2의 (가), (나), (다), (라), (마)의 각 사실을 원심은 이를 모두 유죄로 인정하였으나 이에 부합하는 증거인 검사작성의 피고인 2, 3에 대한 각 피의자신문조서는 검사실이 아닌 장소에서 사법경찰관 입회아래 강요에 의하여 작성된 것이므로 임의성이 없는 서류로서 유죄로 인정할 증거로 할 수 없음에도 이를 유죄의 증거로 한 위법이 있고, 위 항소이유 제3점은 공소사실 제3의 사실에 대하여 원심법원은 역시 이를 유죄로 인정하였으나 피고인 2, 3 및 상피고인 5가 공소외 1과 공모하여 히로뽕 4키로그람을 공소외 1을 통하여 일본에 밀수출한 사실이 있는지 조차 의심스러우며 더우기 공소외 1이 밀수출하였다고 하여도 과연 밀수출한 히로뽕이 피고인 5가 상피고인 1로부터 매수하여 피고인 2, 3과 공모하여 밀수출하기로 한 바로 그 히로뽕 4키로그람인지 조차 인정할 명백한 증거가 없음에도 이를 유죄로 인정한 위법이 있고, 위 항소이유 제4점은 가사 피고인 1, 2, 3등이 백색결정체를 히로뽕이라 칭하고 원심판시와 같이 수수 거래 및 수출한 사실이 있다고 하더라도 그 백색결정체가 구 습관성의약품관리법 제2조 제3호 소정의 암페타민류에 속하는 것으로서 동법시행령 제2조 소정의 별표 3, 2호에 기재된 메스암페타민 내지 염류에 속하는 것인지 여부에 대하여는 과학적 시험분석을 거치지 아니하고 단순한 일부 피고인들의 진술만으로 이를 단정할 수 없음에도 원심은 일부 피고인들의 검찰에서의 진술만을 토대로 하여 위에서 수수거래 및 수출한 백색결정체를 메스암페타민으로 단정한 위법이 있다는 것이고, 피고인 3의 항소이유 요지는 같은 피고인은 피고인에 대한 원심판시와 같은 범행을 한 사실이 없는바, 피고인이 원심판시와 같은 범행을 한 듯이 기재된 검사작성의 피의자신문조서는 고문에 의하여 임의성 없이 진술된 것임으로 증거능력이 없고 또 재판도중에도 고문을 받았을 뿐만 아니라 원심공판조서에 피고인이 원심판시와 같이 선원으로서 일본을 왕래하면서 일본에 히로뽕을 밀수출한 듯이 기재되어 있으나, 원심법정에서 피고인은 선원으로서 일본을 왕래한 사실이 있을 뿐이라고 진술하였을 뿐 히로뽕을 지참하고 밀수출한 사실이 없다고 분명히 진술하였고 따라서 위 공판조서는 허위로 작성되었음이 분명하므로 이를 유죄의 증거로 한 위법이 있다고 함에 있고, 피고인 4의 변호인 오세도의 항소이유 요지의 제1점은 피고인 4는 원심판시와 같이 상피고인 1로부터 히로뽕 1키로그람을 매수한 사실이 없는바, 검찰에서 피고인에게 히로뽕 1키로그람을 원심판시와 같이 매도하였다고 진술한 상피고인 1은 원심법정에서 피고인 4가 상피고인 1의 집을 가르쳐 주었다는 감정으로 허위로 검찰에서 그와 같은 진술을 한 것이라고 번복 진술하고 있고, 피고인 역시 위와 같은 사실이 없다고 원심법정에서 진술하고 있으므로 원심은 피고인의 검찰에서의 공소사실에 부합하는 유일한 증거만으로 피고인에 대한 이사건 공소사실중 습관성의약품관리법위반의 범죄사실을 인정한 위법이 있고 위 항소이유 제2점은 가사 그렇지 않다고 하여도 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 함에 있고, 피고인 5의 변호인 임종선의 항소이유 제1점은 피고인 5가 상피고인 2, 3등과 공모하여 공소외 1을 통하여 원심판시와 같이 히로뽕 4키로그람을 일본에 밀수출하였다고 단정할 증거도 없음에도 피고인 5를 유죄로 인정하였음은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고, 위 항소이유 제2점은 피고인 5가 원심판시와 같이 공모하여 일본에 밀수출하였다는 히로뽕이 과연 구 습관성의약품관리법 소정의 메스암페타민인지 여부에 대하여 과학적 분석시험을 거치지 아니하고 피고인들의 진술만으로 이를 메스암페타민으로 단정하여 처벌한 위법이 있고, 위 항소이유 제3점은 습관성의약품을 국외로 밀수출하는 경우 그 의약품이 외국에 양륙됨으로써 비로소 기수가 된다고 보아야 할 것인데 가사 피고인 5가 원심판시와 같이 공모하여 공소외 1을 통하여 히로뽕을 밀수출하였다고 하더라도 공소외 1은 일본국에 상륙하기 전에 일본 세관원에 적발되어 그 밀수출행위가 목적을 달하지 못하였으므로 피고인의 위 행위는 미수에 불과하고 따라서 피고인 5가 이사건 수사에 협조한 공로를 보아 의당 미수감경을 하여 집행유예의 판결을 선고되어야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 원심판결은 이 사건에 대한 기수시기에 대한 법리를 오해하고 또 양형부당의 위법이 있다는 것이고 역시 피고인 5의 변호인 최선호의 항소이유 제1점은 피고인 5는 공소외 2의 부탁을 받고 상피고인 1로부터 문제의 히로뽕 4키로그람을 매수하여 동인에게 건네주고 동인으로부터 다시 위 히로뽕을 일본에 전해줄 사람이 없느냐는 부탁을 받고 상피고인 2를 공소외 2에 소개하였을 뿐 그 이상의 행위에는 관여한 바 없음에도 피고인 5를 습관성의약품관리법 제38조 제1항 제1호의 공동 정범으로 처벌한 원심판결을 허무한 증거에 의하여 사실을 인정한 위법이 있고, 위 항소이유 제2점 및 제3점의 요지는, 같은 피고인의 변호인 임종선의 항소이유 제3점과 같고, 한편 검사의 항소이유의 요지는 제1점은 원심은 피고인 2, 3, 5등이 공모하여 이사건 공소사실과 같이 문제의 히로뽕 4키로그람을 일본에 밀수출하였다는 점은 인정하면서 같은 피고인들이 영리의 목적으로 동 범행을 한 것으로 인정하지 아니한 채 같은 피고인들의 위 소위를 습관성의약품관리법 제38조 제1항 제1호에 의율하였음은 사실을 오인하여 법률적용을 잘못한 위법이 있고 위 항소이유 제2점은 피고인들의 평소 성행이나 이 사건에 가담하게 된 경위나 히로뽕이 국민보건에 미치는 영향등을 고려할 때 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다고 함에 있다.
먼저 각 사실오인의 주장에 대하여 보건대,
(1) 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서중 이사건 공소사실에 부합하는 듯이 자백한 것으로 각 진술기재된 부분이 위 각 항소이유 기재와 같이 고문 협박 폭행등 강요에 의하여 또는 기망 기타의 방법에 의하여 임의성이 없거나 허위로 진술기재 되었다고 볼 자료는 피고인 2, 3, 5의 원심법정에서의 각 일부진술을 제외하고는 이를 인정할 자료도 없거니와 같은 피고인들이 검사 앞에서 각 진술하게 된 경위나 그 신문내용 및 다른 피고인들의 원심법정에서의 진술 태도등으로 보아 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서가 임의성 없이 작성되었다고 보여지지 아니하며 또 피고인 3의 항소이유와 같이 원심공판조사가 같은 피고인의 원심법정에서의 진술과 달리 허위로 작성되었다고 볼 자료도 없고 문제된 습관성의약품이 압수되어 현품이 있는 경우 관례적으로 전문 연구기관에 감정의뢰를 하여 습관성의약품관리법 소정의 습관성의약품인지 즉 이 사건의 경우에는 메타암페타민(속칭 히로뽕)인지를 과학적 분석을 거쳐 그 시험성적 통지서에 따라 가리고 있기는 하나, 원심판시 제1의 (1)의 (가), (나)에서 매도된 히로뽕이나 원심판시 제2 및 제3에서 밀수출된 히로뽕은 모두 소비되었거나 수출되어 그 현품이 없으므로 위와 같은 과학적 실험을 행할 수 없고 이러한 경우에는 적법한 증거를 토대로 하여 법관의 자유심증에 의하여 메타암페타민인지 여부를 판별할 수 밖에 없다 할 것인바, 따라서 원심이 적법히 조사 채택한 증거들을 이사건 기록에 종합하여 대조하면 피고인들에 대한 원심판시의 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 피고인 1과 피고인 4 사이에 문제의 히로뽕 1키로그람을 매도 매수하였다는 부산 서구 장림동 소재 피고인 4의 가옥이 이사건 범행일시 이전에 피고인 4가 다른 사람에게 매도하고 이미 주민등록까지 이전된 사실은 당심증인 공소외 3의 일부진술과 이사건 공판기록에 매여진 피고인 5의 주민등록표등본에 의하여 인정할 수 있으나, 부산 서구 장림동 (지번 생략) 소재 가옥은 이사건 히로뽕을 매도 매수하였다는 범행장소를 가리킬 뿐이므로 그 가옥이 피고인 4의 소유가 아니고 당시 같은 피고인이 그곳에 거주하지 아니하였다는 사유만으로 위 같은 상피고인들 사이에 원심판시와 같은 범행을 한 바 없다고 단정할 자료는 될 수 없으므로 이로써 원심판시의 위 범죄사실을 좌우할 수 없고 달리 원심이 사실인정을 잘못하였다고 인정할 자료가 없으니 피고인 1, 2, 3의 변호인 변갑규, 윤태방, 라정욱의 사실오인에 대한 각 항소이유의 점, 피고인 3의 항소이유의 점, 피고인 4의 변호인 오세도의 항소이유 제1점, 피고인 5의 변호인 임종선의 항소이유 제1, 2의 점 및 같은 피고인의 변호인 최선호의 항소이유 제1점은 각 이유가 없고
(2) 구 습관성의약품관리법 제38조 제1항 제1호 소정의 습관성의약품 수출죄의 기수시기는 선박으로 수출하는 경우 그 선박이 우리나라의 영해를 벗어났을 때 기수가 된다고 해석되어지므로 공소외 1을 통하여 밀수출한 원심판시 제3의 히로뽕을 적재한 선박이 일본국 토마코항에 입항하여 공소외 1이 위 히로뽕을 갖고 상륙하기 전에 일본관헌에 의하여 체포되어 그 히로뽕이 압수되었다고 하여도 위 선박이 우리나라의 영해를 벗어날 때 이미 위 수출죄의 기수에 이르런 것이니 피고인 5의 변호인 임종선 항소이유 제3점(같은 피고인의 변호인 최선호의 항소이유 제2점)은 나머지 점에 대하여 판단할 필요없이 이유가 없고
(3) 검사의 위 항소이유 제1점에 대하여 보건대, 이사건 공소장 및 이사건 공판기록 228장 및 229장에 매여진 공소장 변경신청서에 의하면 검사는 피고인 2, 3, 5등은 공모하여 영리의 목적으로 히로뽕 4키로그람을 일본국에 밀수출하려다가 미수에 그친 것이다라는 내용의 공소사실중 영리의 목적을 철회하고 “같은 피고인들은 위 히로뽕을 일본국에 밀수출한 것이다.”로 공소장을 변경하고 있고 그 변경된 공소장에는 같은 피고인들이 영리의 목적으로 위 히로뽕을 수출하였음에 대한 아무런 설시가 되어 있지 아니하고, 따라서 가사 같은 피고인들이 그 자신 또는 제3자에게 재산상 이익을 얻거나 얻게할 목적으로 이사건 범행에 이르런 것이라고 하여도 검사가 이에 대한 공소를 하고 있지 아니하고 있으므로 이에 대한 적용법조를 구 습관성의약품관리법 제38조 제2항으로 공소장에 기재하였더라도 검사의 적용법조는 단순한 의견에 불과하므로 원심이 변경된 공소한 사실에 따라 같은 피고인들에 대한 소위를 같은법 제38조 제1항 제1호에 의율한 조치에는 사실을 오인하여 법률적용을 잘못한 위법이 있다 할 수 없으니 검사의 위 항소이유는 이유가 없다.
다음 각 양형부당의 점에 대하여 보건대, 피고인들의 연령, 성행, 지능, 이 사건에 이르런 동기 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 참작하여 보면 피고인들에 대한 원심의 양형은 타당하고 결코 너무 가볍거나 무거워 부당하다고는 인정되지 아니한다.
그러므로 원심판결은 정당하고 피고인들 및 검사의 피고인들에 대한 각 항소는 이유없음이 명백하여 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 사법경찰리가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있는 것이고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정을 모두 의미하는 것이다.

[2] 범행 직후에 행위자의 혈액이나 호흡으로 혈중 알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 위드마크 공식을 사용하여 그 계산결과로 특정 시점의 혈중 알코올농도를 추정할 수도 있으나, 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다 할 것이고, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 음주량, 음주시각, 체중, 평소의 음주정도 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 1995. 10. 1. 23:30경 혈중 알코올농도 0.16%의 주취상태에서, 업무로 서울 8투 4488호 베스타 6밴 화물자동차를 운전하여 안산시 팔곡동 410 소재 팔곡생갈비 식당 앞 편도 2차로 도로의 2차로를 따라 수인산업도로쪽에서 본오동쪽을 향하여 시속 60㎞로 진행하다가 주취상태에서 조향장치를 제대로 조작하지 못한 과실로 우측 보도쪽으로 돌진하면서 보차도 경계석을 들이받아 마침 그 곳에서 택시를 기다리던 피해자(42세)를 위 자동차의 앞부분으로 들이받아 그로 하여금 약 24주간의 치료를 요하는 제5, 6 경추골절로 인한 사지완전마비에 이르게 하였다.
2. 변호인 박상기의 상고이유 제1, 2, 3점 및 변호인 김용표의 상고이유에 대하여
가. 사법경찰리가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있는 것이고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정을 모두 의미하는 것이다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95도1761, 95감도83 판결, 1996. 10. 15. 선고 96도1301 판결, 1997. 4. 11. 선고 96도2865 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 다른 증거들과 함께 사법경찰리가 작성한 피해자, 공소외 1, 오찬근, 오용근, 오석근, 송창섭에 대한 각 진술조서의 기재들을 종합하여 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 이 사건 사고 자동차를 운전하다가 우측의 보도쪽으로 돌진하면서 보차도 경계석을 들이받아 마침 그 곳에서 택시를 기다리던 피해자를 위 자동차의 앞부분으로 들이받았다는 사실을 인정하였다.
그러나 기록에 의하면, 사법경찰리가 작성한 위 각 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의하지 아니하였고, 원진술자인 공소외 1, 오찬근은 제1심 공판기일에 이 사건과 관련하여 수사기관에서 조사를 받을 당시 사실대로 진술하고 진술한 대로 조서에 기재되었는가를 확인한 후 조서에 서명 날인하였다는 취지의 진술을 하였을 뿐이고, 원진술자인 송창섭, 피해자는 제1심 공판기일에 수사기관에서 사실대로 진술하고 서명 날인하였다는 취지의 진술을 하였을 뿐이며, 원진술자인 오용근, 오석근은 원심 공판기일에 수사기관에서 사실대로 진술하고 진술조서를 읽어보고 서명 날인하였다는 취지의 진술을 하였을 뿐이고 나아가 적법한 증거조사절차를 취한 흔적도 찾을 수 없으므로 위 각 진술조서의 진정성립이 증명되었다고 할 수 없고 따라서 이를 증거로 할 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 각 진술조서의 기재를 증거로 채택한 것은 잘못이라 할 것이나, 다만 아래에서 살펴보는 바와 같이 위 각 진술조서를 제외한 나머지 증거만으로도 피고인이 이 사건 사고 자동차를 운전하다가 우측의 보도쪽으로 돌진하는 바람에 보차도 경계석을 들이받으며 마침 그 곳에서 택시를 기다리던 피해자를 충격하였다는 사실을 인정하기에 충분하므로 위 각 진술조서의 증거채용에 관한 위법은 결국 판결에 영향이 없는 것이어서 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
나. 제1심 증인 오찬근, 송창섭, 임우택, 피해자, 원심 증인 오용근, 오석근, 공소외 1의 각 진술 등 원심이 채택한 증거들 중 위 각 진술조서를 제외한 나머지 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 이 사건 범죄사실 중 피고인이 이 사건 사고 자동차를 운전하다가 우측의 보도쪽으로 돌진하면서 보차도 경계석을 들이받아 마침 그 곳에서 택시를 기다리던 피해자를 위 자동차의 앞부분으로 들이받았다는 사실을 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반, 사실오인 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 없다.
3. 변호인 박상기의 상고이유 제4점에 대하여
이 사건 기록에 의하면, 1995. 10. 1. 23:30경의 이 사건 사고 후 피고인의 동생인 공소외 2가 사고자동차를 운전한 피의자로 되어 수사가 진행되다가 1996년 5월경 피해자의 동생인 공소외 1이 피고인이 주취운전을 하다가 이 사건 사고를 일으켰다는 의심이 든다는 진정을 함으로써 새로 수사가 계속되어 1997. 12. 11. 피고인이 구속되었는데, 그 경찰수사단계에서 피고인이 이 사건 사고 전에 4회에 걸쳐 맥주 등을 마셨고 체중이 64kg이라는 피고인의 진술을 기초로 하여 담당경찰이 그 사실에 소위 위드마크(Widmark) 공식을 적용하여 계산한 수치 0.16%를 피고인의 이 사건 사고 당시 혈중 알코올농도로 추정된다는 취지의 수사보고서를 작성하였고, 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 범죄사실을 인정함에 있어 위 수사보고서를 증거로 설시하지는 아니하였으나 위 추정 혈중 알코올농도를 그대로 인용하고 있다.
이와 같이 범행 직후에 행위자의 혈액이나 호흡으로 혈중 알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 위드마크 공식을 사용하여 그 계산결과로 특정 시점의 혈중 알코올농도를 추정할 수도 있으나, 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다 할 것이고, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 음주량, 음주시각, 체중, 평소의 음주정도 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다 할 것이다.
그런데 원심이 이 사건 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 들고 있는 증거들을 모두 살펴보아도 위드마크 공식을 사용하여 피고인의 주취정도를 계산함에 있어 그 자료가 되는 이 사건 범행 이전의 피고인의 음주량, 음주시각, 체중, 평소의 음주정도 등을 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없다. 따라서 원심판결에는 피고인의 주취정도에 관한 한 증거 없이 그 범죄사실을 인정하였거나 형사소송법 제323조 제1항을 위반한 잘못이 있다 할 것이다.
이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방자치단체가 국유지를 무상대부받아 이재민이 자립할 때까지 그 곳에 무허가 건물을 지어 무상으로 거주하도록 하였고, 그 후 국유지 중 일부가 지방자치단체의 소유로 된 경우, 지방자치단체가 이재민 등을 국유지에 이주정착시킨 것은 국유지를 무상으로 분배(증여)하거나 영구적으로 무상으로 사용하도록 하여 준 것이 아니라 이재민 등이 자립할 때까지 일정기간 무상으로 사용할 수 있도록 하여 준 것에 불과하고 그 후에도 이재민 등이 자립할 때까지 그들의 무허가 건물의 철거나 그 부지에 대한 인도집행을 유보하여 온 것이며, 이재민 등으로부터 그 무허가 건물 및 부지에 관한 권리를 양수한 사람들도 그러한 사정을 잘 알면서 이를 점유하여 온 것이어서 그 무허가 건물 및 부지에 관한 양도·양수는 소유자인 국가나 지방자치단체에 대한 관계에서 대항력을 가질 수 없으므로, 최초 이재민 등으로부터 무허가 건물 및 그 부지를 양수 또는 전전 양수한 사람들의 그 부지에 대한 점유는 국가 또는 지방자치단체가 재해대책 등 불가피한 사유로 국유재산 또는 공유재산을 일정한 기간 점유하게 하거나 사용·수익하게 한 것이 아니어서 구 국유재산법(1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항 단서 제2호 및 구 지방재정법(1999. 1. 21. 법률 제5647호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 단서 제2호의 각 규정에 해당하지 아니하는 법률상 권원이 없는 무단점유이므로, 그 관리청인 지방자치단체가 구 국유재산법 제51조 제1항 및 구 지방재정법 제87조 제1항의 규정에 의하여 부과한 변상금부과처분은 적법하다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원심은, 1965. 7. 중순경 중부지방에 내린 폭우로 한강제방이 붕괴되어 많은 이재민이 발생하자 국가와 서울특별시는 하천 또는 제방 부지에 건립되어 있던 무허가건물을 철거하고 재입주를 금지시키면서 그 곳에 거주하던 철거민과 이재민(다음부터는 이재민 등이라 한다)을 이 사건 토지 등 서울 관악구 (주소 1 생략)[당시는 영등포구 (주소 1 생략)이었다] 소재 약 15만 평의 국유지에 임시 수용한 후 그들이 자립할 때까지 그 곳에 거주시키기로 협의하였고, 이에 따라 서울특별시는 이른바 '하천부지내거주수재민정착수용계획'을 수립하여 이 사건 토지를 국가로부터 무상대부받아 이 사건 토지 중 일부씩을 구획하여 이를 이재민 등에게 배정하여 그 곳에 무허가 건물을 짓고 거주하도록 하였는데 이재민 등의 자립이 지체되자 이 사건 토지에 관한 국가로부터의 무상대부기한을 몇 차례 연장받으며 위와 같은 이주대책을 계속 시행하여 온 사실, 그 후 이 사건 토지 중 (주소 2 생략) 임야는 여러 필지로 분할된 후 1976. 3. 2.자로, (주소 3 생략)의 임야는 마찬가지로 분할된 후 1994. 3. 14.자로 서울특별시 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌고, 한편 원고들은 최초 이재민 등으로부터 이 사건 토지 상에 건축된 무허가 건물 및 그 부지를 양수하거나 전전 양수한 사람들로서 이 사건 토지 중 일부씩을 점유하고 있는 사실 및 이 사건 토지의 관리청인 피고가 이 사건 토지 중 분할 전 (주소 4 생략) 임야에서 분할된 토지들을 점유하고 있는 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 8, 원고 12, 원고 14, 원고 21, 원고 24에 대하여는 각 1994. 3. 5.자로, 분할 전 (주소 2 생략) 임야에서 분할된 토지들을 점유하고 있는 위 원고들을 제외한 나머지 원고들 및 원고 1에 대하여는 1994. 4. 1.자로 이 사건 각 변상금부과처분을 한 사실을 인정한 다음, 서울특별시가 이재민 등을 이 사건 토지 일대에 이주정착시킨 것은 이 사건 토지를 비롯한 국유임야를 무상으로 분배(증여)하거나 영구적으로 무상으로 사용하도록 하여 준 것이 아니라 이재민 등이 자립할 때까지 일정기간 무상으로 사용할 수 있도록 하여 준 것에 불과하고 그 후에도 이재민 등이 자립할 때까지 그들의 무허가 건물의 철거나 그 부지에 대한 인도집행을 유보하여 온 것이며, 이재민 등으로부터 그 무허가 건물 및 부지에 관한 권리를 양수한 사람들도 그러한 사정을 잘 알면서 이를 점유하여 온 것이어서 그 무허가 건물 및 부지에 관한 양도·양수는 이 사건 토지의 소유자인 국가나 서울특별시에 대한 관계에서 대항력을 가질 수 없으므로, 최초 이재민 등으로부터 무허가 건물 및 그 부지를 양수 또는 전전 양수한 원고들의 이 사건 토지 부분에 대한 각 점유는 국가 또는 지방자치단체가 재해대책 등 불가피한 사유로 국유재산 또는 공유재산을 일정한 기간 점유하게 하거나 사용·수익하게 한 것이 아니어서 구 국유재산법(1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제51조 제1항 단서 제2호 및 구 지방재정법(1999. 1. 21. 법률 제5647호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제87조 제1항 단서 제2호의 각 규정에 해당하지 아니하는 법률상 권원이 없는 무단점유이고, 따라서 이 사건 토지의 관리청인 피고가 (주소 4 생략) 임야에서 분할된 토지에 관하여는 그 당시 국유재산이었던 관계로 구 국유재산법 제51조 제1항의 규정에 의하여, (주소 2 생략) 임야에서 분할된 토지들에 관하여는 그 당시 공유재산이었던 관계로 구 지방재정법 제87조 제1항의 규정에 의하여 부과한 이 사건 각 변상금부과처분은 모두 적법하고 판단하였다.
살펴보니 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 구 국유재산법 제51조 제1항 및 구 지방재정법 제87조 제1항의 각 규정에 의한 이 사건 변상금부과처분에 관하여 법령적용 및 국유재산 또는 공유재산의 무단점유나 행정처분의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없고, 또한 최초 이재민 또는 그 상속인들과 달리 그들로부터 이 사건 토지 상에 축조된 무허가 건물 및 그 부지를 양수하거나 전전 양수한 원고들의 점유가 법률상 권원이 없는 점유라고 판단한 것이 헌법상 평등의 원칙, 재산권보장의 원칙, 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙 등에 위배된 것으로 볼 수 없고, 또 거기에 아무런 이유불비나 이유모순의 위법도 없다.
또한 원고들은 상고이유로서 이 사건 토지 상에 지상권을 가지고 있다는 주장을 하고 있으나, 이는 원심에서 하지 아니한 새로운 주장일 뿐만 아니라 국가 또는 서울특별시가 재해대책으로서 국유지이었던 이 사건 토지 상에 이재민 등을 정착시켜 자립할 때까지 무허가 건물을 축조·거주하도록 하였다는 사유만으로 그 무허가 건물의 부지에 관하여 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권설정의 합의 또는 약속이 있다고 볼 수는 없고, 그 후 이 사건 토지가 서울특별시에게 양여되어 공유재산이 되었다고 하여 관습법상 법정지상권이 발생된다고도 볼 수 없다.
따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없으므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 고객이 수익증권을 매입하면서 증권투자신탁회사 법인영업부장과 사이에 수익보장 약정을 체결한 사실 자체만으로는 그 수익증권 매입과 관련하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제9조 소정의 '금품 기타 이익을 수수'하였다고 볼 수 없고, 또한 같은 조 제1항은 '금융기관의 임·직원으로부터'라고만 함으로써 저축을 하는 자가 당해 저축에 관하여 별개의 주체인 '금융기관'으로부터 같은 조항 소정의 이익을 수수하는 경우와 구별되도록 규정하고 있고, '금융기관의 규정'에 정하여진 이자 등 외의 금품 기타 이익의 수수를 처벌한다고 규정함으로써 가령 법령에 반하는 이자라고 하더라도 금융기관 스스로 지급하기로 한 규정에 따른 이자 등은 그 수수가 허용되는 것으로 해석될 여지가 있으므로, 형벌법규는 명확하여야 하고 또한 엄격하게 해석되어야 한다는 죄형법정주의의 원칙상 같은 조항은 저축을 하는 자가 당해 저축에 관하여 '금융기관 자체로부터' 그 조항 소정의 이익을 수수한 경우, 즉 비록 금융기관의 임·직원으로부터 이를 수수하였더라도 그 임·직원이 금융기관의 기관이나 대리인으로 행동하여 금융기관 자체로부터 수수한 것으로 평가될 경우에는 처벌할 수 없는 것으로 해석하여야 한다. 따라서 위 수익률 보장약정이 같은 법 제9조에서 금지하는 행위를 목적으로 하는 반사회적 법률행위에 해당된다고 볼 수는 없다.

[2] 우리의 증권시장질서는 은행거래와는 달리 투자자가 자기책임의 원칙에 따라 손실을 부담할 각오로 증권투자에 참여함을 전제로 한다는 점, 증권투자신탁에 있어 수익자의 수익보장 약정이 허용된다면 이는 위탁회사 자신의 고유자산을 불실하게 하고 다른 일반투자자를 불이익하게 함은 물론, 투자신탁의 공공성에 관한 일반투자자의 신뢰를 무너뜨리고 증권투자를 기피하게 함으로써 일반투자 대중과 증권시장을 연결하는 가교적 역할을 하는 증권투자신탁제도의 존립의 기초를 뒤흔들게 되며, 자금배분을 왜곡하고 나아가 기업의 자금조달을 어렵게 하여 전체 국민경제에 막대한 악영향을 미치게 된다는 점, 증권투자신탁업법과 그 목적이 동일한 증권거래법에서는 증권회사나 그 임·직원이 고객인 일반투자자에 대하여 수익보장 약정을 하는 것을 명문으로 금하고 있는 점에 비추어 볼 때, 증권투자신탁의 위탁회사와 수익자 사이의 수익보장 약정은 증권투자신탁업법에 위배되고 금융시장에서의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다.

[3] 증권투자신탁회사의 영업부장이 수익률 보장 확약하에 수익증권을 매입케 하였으나 주가 하락으로 고객에게 손해가 발생한 데 대하여, 그 회사에 사용자책임을 인정하면서 고객의 과실을 30% 정도로 감안한 사례.

[4] [3]항의 사용자책임의 범위에 있어, 증권투자신탁회사의 고객이 수익증권을 매입하기 전까지 단순히 이자율이 높고 안정된 저축상품에 자금을 예치하여 온 점, 그 고객이 이미 금 10억 원 정도의 자금을 그 증권투자신탁회사의 장기공사채형 수익증권저축에 예치하고 있었고, 그 저축의 수익률은 최고 13.5% 정도까지 되었던 점, 증권투자신탁회사 법인영업부장도 그 고객의 그러한 투자 상황을 알고 있었던 점 등에 비추어, 그 법인영업부장의 수익률 보장 확약이 없었더라면 그 고객이 종래의 그 자금운용 방식이나 투자 행태에 비추어 최소한 정기예금 이자율 이상이 보장되는 금융상품에 투자하였을 것으로 추인되고 그 법인영업부장도 그러한 사정을 알 수 있었다고 보인다는 이유로, 증권투자신탁회사가 그 고객에게 배상하여야 할 손해에는 예탁원금에서 그 수익증권 환매시 회수한 금원을 공제한 금원 이외에 예탁원금에 대한 정기예금 이자율에 따른 이자 상당 금원도 포함된다고 한 사례.

주문
1. 피고는 원고에게 금 112,280,057원 및 이에 대하여 1995. 8. 2.부터 1996. 11. 14.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4, 7호증, 을 제2호증의 각 기재 및 증인 정재욱, 소외 1의 각 증언(다만 뒤에서 믿지 아니하는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가. 원고는 과학기술의 연구개발 및 그 성과의 보급 등을 목적으로 하는 재단법인이고, 피고는 증권투자신탁업무, 수익증권 저축업무 등을 목적으로 하는 회사이다.
나. 원고는 1994. 3. 28. 피고 회사 법인영업부장인 소외 2로부터 원고가 금 10억 원으로 피고의 증권투자신탁상품인 ' (상품명 생략)' 수익증권을 매입하여 1년 이상 보유하고 있으면, 연 14%의 수익률을 보장하여 주겠다는 확약을 받고, 이를 받아들여 같은 날 피고와 사이에 수익증권 저축계약을 체결하면서 피고에게 금 10억 원을 예탁하고, 그 돈으로 ' (상품명 생략)' 수익증권(이하 이 사건 수익증권이라 한다)을 매입하여 보관하게 하였다.
다. 이 사건 수익증권은 그 투자신탁 약관에서 신탁재산 운용에 따른 이익 및 손실은 수익자에게 귀속하고(제18조), 수익증권의 기준가격은 공고일 전일의 신탁계정 원장에 계상된 자산 총액에서 부채 총액을 공제한 금액을 공고일 전일의 수익증권의 총좌수로 나눈 금액으로 하며(제9조 제2항), 수익증권의 환매는 그 청구일의 기준가격으로 한다(제29조 제2항)고 각 규정하고 있어, 증권시장의 증권가격 변동에 따라 그 손익이 영향을 받게 되는 투자신탁상품, 이른바 실적형 수익증권이다.
라. 원고는 1995. 8. 1. 피고에게 위와 같이 매입한 이 사건 수익증권에 대한 환매청구를 하여, 피고로부터 그 날의 기준가격에 따라 위 예탁원금 보다 적은 금 954,175,260원을 지급받았다.
2. 주장 및 판단
가. 주위적 청구에 대한 판단
(1) 원고는 주위적 청구원인으로서, 피고는 원고에게 위 예탁원금 및 위 확약에 따른 수익보장약정(이하 이 사건 수익보장약정이라 한다)에 기한 수익금의 합계에서 이미 지급한 금원을 공제한 나머지 금원을 지급할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고는, 이 사건 수익보장약정은 피고가 원고에게 확정적인 수익률을 보장한다는 취지가 아니라 연 14%의 수익률을 달성하기 위하여 최선의 노력을 다하겠다는 취지에 불과하고, 가사 그렇지 아니하다고 하더라도 이 사건 수익보장약정은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 특경법이라 한다) 제9조에 위반되어 무효이거나, 동 조항에서 금지하고 있는 행위를 목적으로 하는 법률행위로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효이고, 또한 증권투자신탁업법의 규정에 위반될 뿐 아니라 공정한 증권거래질서를 문란케 하는 법률행위로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 주장하면서, 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.
(2) 판 단
(가) 이 사건 수익보장약정의 취지
갑 제2, 4, 5호증의 각 기재 및 증인 정재욱의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 회사 법인영업부 대리인 소외 1은 1994. 3. 초순경 원고 법인의 재무과장인 소외 정재욱을 찾아가 이 사건 수익증권을 연 14%의 수익률 실현이 보장되는 투자신탁상품이라고 소개하면서 투자를 권유하였으나, 그 실현이 불확실하다는 이유로 위 정재욱으로부터 적극적인 반응을 얻지 못하자, 다시 위 정재욱에게 연 14%의 수익률을 서면으로 보장하면 투자를 할 것인지에 관하여 문의하여 온 사실, 이에 위 정재욱이 그와 같은 서면 보장이 있으면 금 10억 원을 1년간 투자하겠다고 하자, 피고 회사 법인영업부장인 위 소외 2가 1994. 3. 28. 직접 원고를 방문하여 원고에게 저축금 10억 원에 대하여 '연 14%의 수익률을 실현시켜 드릴 것을 확약'한다는 취지의 확약서를 작성하여 준 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 반하는 증인 소외 1의 일부 증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
위 인정 사실에 의하면, 위 확약서의 작성 경위와 특히 '확약'이라는 문언을 사용한 취지에 비추어 이 사건 수익보장약정은 단순히 피고가 원고에게 연 14% 이상의 수익률이 실현될 수 있도록 최선의 노력을 다하겠다는 취지에 불과한 것이 아니라, 피고가 원고에게 위 예탁원금은 물론 그에 대한 최소한 연 14%의 비율에 따른 수익금을 지급하기로 약정한 것이라고 봄이 상당하므로, 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.
(나) 특경법 제9조에 위반되거나, 위 조항에서 금지하고 있는 행위를 목적으로 하는 법률행위로서 무효가 되는지 여부
특경법 제9조는 저축을 하는 자가 금융기관의 임·직원으로부터 당해 저축에 관하여 법령 또는 약관 기타 이에 준하는 금융기관의 규정에 의하여 정하여진 이자·복금·보험금·배당금·보수 외에 명목 여하를 불문하고 금품 기타 이익을 수수하는 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고(제1항), 한편 위 법조 소정의 '금융기관'에는 위 법 제2조 제1호 (카)목에 따라 피고와 같은 증권투자신탁업법에 의한 위탁회사도, 위 법 제9조 소정의 '저축'에는 위 법 제2조 제2호 (나)목에 의한 수익증권의 매입도 각 포함된다.
위 각 규정에 의하면 원고가 피고에게 금 10억 원을 예탁하면서 이 사건 수익증권을 매입한 것은 위 법 제9조 소정의 저축에 해당된다고 할 것이나, 원고가 이 사건 수익증권을 매입하면서 피고 회사 법인영업부장과 사이에 이 사건 수익보장약정을 체결한 사실 자체만으로는 이 사건 수익증권 매입과 관련하여 '금품 기타 이익을 수수'하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 수익보장약정이 위 법 제9조에 위반되는 행위임을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.
또한 위 법 제9조 제1항은 '금융기관의 임·직원으로부터'라고만 함으로써 저축을 하는 자가 당해 저축에 관하여 별개의 주체인 '금융기관'으로부터 위 조항 소정의 이익을 수수하는 경우와 구별되도록 규정하고 있고, '금융기관의 규정'에 정하여진 이자 등 외의 금품 기타 이익의 수수를 처벌한다고 규정함으로써 가령 법령에 반하는 이자라고 하더라도 금융기관 스스로 지급하기로 한 규정에 따른 이자 등은 그 수수가 허용되는 것으로 해석될 여지가 있으므로, 형벌법규는 명확하여야 하고, 또한 엄격하게 해석되어야 한다는 죄형법정주의의 원칙상 위 법 제9조 제1항은 저축을 하는 자가 당해 저축에 관하여 '금융기관 자체로부터' 위 조항 소정의 이익을 수수한 경우, 즉 비록 금융기관의 임·직원으로부터 이를 수수하였더라도 그 임·직원이 금융기관의 기관이나 대리인으로 행동하여 금융기관 자체로부터 수수한 것으로 평가될 경우에는 처벌할 수 없는 것으로 해석하여야 할 것인바, 이 사건 수익보장약정은 위 소외 2가 피고 회사의 법인영업부장으로서 피고 회사를 대리하여 원고와 체결한 것으로서, 위 소외 2 개인이 아니라 피고 회사가 원고에게 위와 같은 수익을 보장한다는 취지이므로, 법원이 이 사건 수익보장약정을 유효하다고 하여 그 이행을 명한다고 하더라도 그것이 위 법 제9조에서 금지하는 행위를 명하는 것은 아니라고 할 것이어서, 이를 전제로 하여 이 사건 수익보장약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라거나 법령상 그 이행이 금지되어 이행불능이라는 피고의 위 주장 역시 이유 없다.
(다) 증권투자신탁업법의 규정에 위반되고, 증권거래질서를 문란케 하는 법률행위로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효인지 여부
증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 이 법이라 한다)은, 위탁회사는 재무부장관의 승인을 얻어 원본의 손실을 초래할 경우 또는 미리 정한 최소한의 이익을 얻지 못할 경우에 그 보전 또는 보족에 관한 사항을 정하는 수익증권을 발행할 수 있다고 규정하고(제6조 제2항), 수익증권을 발행할 때에는 미리 재무부장관의 인가를 받아야 하며(제4조 제2항), 그 수익증권의 기재사항의 하나로서, 제6조 제2항의 규정에 의한 원본보전 또는 이익보족의 계약을 한 때에는 그 내용을 기재하도록 규정하고 있다(제4조 제10항 제9호 참조, 현행법 제6조 제10항 제10호는, '…원본보전이나 이익의 부족분을 위탁회사가 부담하기로 하는 때에는 그 내용'을 기재하도록 규정하고 있다). 그러나 이 법은 그 밖에 이 사건 수익보장약정과 같이 수익증권의 기재내용이 된 바 없고, 수익증권의 발행과는 별도로 증권투자신탁의 위탁회사와 수익자 사이에 이루어지는 원본보전이나 이익보족 내지 보장에 관한 계약 자체의 허용 여부나 그 유효성에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 아니한바, 위 수익보장약정은 다음과 같은 이유로 증권투자신탁업법에 위배되고, 금융시장에서의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효라 할 것이다.
첫째, 우리의 증권시장질서는 은행거래와는 달리 투자자가 자기책임의 원칙에 따라 손실을 부담할 각오로 증권투자에 참여함을 전제로 하는데, 만일 이 사건과 같은 수익보장약정을 허용하게 되면 투자자는 높은 수익률만을 추구하면서도 증권투자의 위험은 전혀 고려하지 않고 마치 은행에 예금하는 것과 같은 안이한 거래를 하게 됨으로써 금융시장에서의 공정한 가격형성을 저해하고, 건전한 금융질서 내지 제도를 문란케 하는 부당한 결과를 초래한다. 증권투자신탁은 어디까지나 신탁재산의 운용 결과에 대한 손익이 모두 수익자에게 귀속하는 이른바 고위험 고수익(고위험 고수익; high risk high return)의 실적배당주의가 본질이고, 이 점은 을 제7 내지 9호증에 의하여 인정되는 바와 같이 재무부장관이 1992년 이후 피고 회사 등 증권투자신탁회사에 대하여 실적형 수익증권을 판매하면서 수익률보장행위로 오인되는 행위를 하지 못하도록 엄격히 규제하고 있는 것을 보더라도 명백하다. 따라서 이 법은 위탁회사와 수익자 사이의 원본보전이나 이익보전 내지 보장에 관한 계약이 당연히 허용되지 않음을 전제로 하여, 제6조 제2항에서 예외적·정책적으로 재무부장관의 승인을 얻어 그러한 사항을 정하는 수익증권, 이른바 보장형 수익증권을 발행할 수 있다고 규정하고, 또 제4조 제2항, 제10항 제9호에서 그 계약을 한 때에는 미리 재무부장관의 인가를 받아 발행되는 수익증권에 기재하도록 규정하고 있는 것이다. 만일 위 수익보장약정이 언제나 유효하다고 한다면, 재무부장관의 승인이나 인가를 받지 않고 발행되는 별도의 수익증권을 인정하는 셈이 되어 위 각 규정의 취지는 완전히 몰각되고 말 것이다.
둘째, 이 법은 일반투자자의 증권투자를 용이하게 하기 위한 증권투자신탁제도를 확립하고, 증권투자신탁의 수익자를 보호함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다고 규정하고(제1조), 이 법에서 "증권투자신탁"(이하 "투자신탁"이라 한다)이라 함은 위탁자의 지시에 따라 수탁자가 투자신탁의 신탁재산(이하 "신탁재산"이라 한다)을 특정유가증권에 대하여 투자하고 운용하며 그 수익권을 분할하여 불특정다수인에게 취득시킴을 목적으로 하는 것을 말하고(제2조 제1항), "수익자"라 함은 투자신탁의 수익증권의 소지인을 말하고(제5항 본문), 한편 투자신탁의 수익권은 균등하게 분할하며 그 분할된 수익권은 수익증권으로 표시하여야 하고(제4조 제1항), 수익자는 신탁원본의 상환 및 이익의 분배에 관하여 수익권의 좌수에 따라 균등한 권리를 가지며(제4조 제4항), 수익증권에는 그 기준가격의 계산방법을 기재하고(제4조 제10항 제10호), 위탁회사가 신탁계약을 체결하고자 할 때에는 증권투자신탁약관에 의하여야 하는데(제14조 제1항), 그 신탁약관을 제정하고자 할 때에는 미리 재무부장관의 승인을 얻어야 하며(제15조 본문), 또 그 신탁약관에는 수익증권에 관한 사항, 이익분배 및 환매에 관한 사항, 수익증권기준가격의 계산방법 등을 정하여야 하고(제14조 제2항 제4호, 제6호, 제11호 등 참조), 위탁회사는 수익증권의 기준가격을 매일 공고·게시하도록 규정하고 있다(제24조 제1항).
이와 같이 증권투자신탁은 증권투자의 지식, 경험이 없는 불특정다수의 일반투자자로 하여금 증권투자를 용이하게 하기 위하여 그들의 참여로 조성한 자금을 피고 회사와 같은 전문적인 투자기관인 위탁회사가 대행하여 특정의 유가증권에 투자·운용하는 제도이므로, 그 시장질서는 일반투자자들을 평등하게 대우하고, 권리관계의 투명성을 보장하며, 위탁회사의 자산을 건전하게 유지하도록 함으로써 비로소 확립될 수 있다. 그런데 영세한 일반개인투자자는 이익보장을 요구할 수 없는 처지인데 원고와 같은 거액의 투자자에 대해서만 손실발생 여부에 관계없이 특별히 높은 이익보장을 은밀히 해 준다면, 이는 위탁회사 자신의 고유자산을 불실하게 하고 다른 일반투자자를 불이익하게 함은 물론, 투자신탁의 공공성에 관한 일반투자자의 신뢰를 무너뜨리고 증권투자를 기피하게 함으로써 일반투자 대중과 증권시장을 연결하는 가교적 역할을 하는 증권투자신탁제도의 존립의 기초를 뒤흔들게 되며, 자금배분을 왜곡하고, 나아가 기업의 자금조달을 어렵게 하여 전체 국민경제에 막대한 악영향을 미치게 된다. 따라서 이 사건과 같은 수익보장약정은 이 법의 취지나 목적에 크게 배치되고 금융시장에서의 거래윤리에 반하여 도저히 용납될 수 없다 할 것이다.
셋째, 증권거래법은 유가증권의 발행과, 매매 기타의 거래를 공정하게 하여 유가증권의 유통을 원활히 하고 투자자를 보호함으로써 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 하고(제1조), 한편 증권거래법상의 유가증권에는 증권투자신탁업법에 의하여 위탁회사가 발행하는 수리증권이 포함되는바(증권거래법 제2조 제1항 제8호, 같은법시행령 제2조의2 제2호 참조), 결국 증권거래법은 공정한 유가증권의 거래질서 확립을 통하여, 증권투자신탁업법은 증권투자신탁제도의 확립을 통하여, 각 증권시장에서의 투자자 내지 수익자를 보호하고자 하는 것이므로 그 목적은 모두 동일하다고 볼 수 있다. 그런데 증권거래법에서는 증권회사나 그 임·직원이 고객인 일반투자자에 대하여 수익보장 약정을 하는 것을 명문으로 금하고 있고(제52조 제1호 참조), 위 규정은 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규로서 이에 위배되는 주식거래에 관한 투자수익보장약정은 당연히 무효가 된다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결, 1980. 12. 23. 선고 79다2156 판결 등 참조). 한편 위탁회사는 거액의 기관투자가로서 증권시장에 참여한다는 점에서, 편중매매 등의 경우에는 일반투자자가 직접 증권시장에 참여하는 경우보다 증권시장에 더 큰 악영향을 미칠 수 있는 것이므로, 그 공정한 거래질서의 확보가 더욱 절실히 요청된다고 할 수 있다. 특히 새로 개정된 현행의 증권투자신탁업법에서는 증권회사가 위탁회사와의 계약에 의하여 수익증권 판매업무를 담당할 수 있도록 명시하고 있으므로(제2조 재5항 참조), 수익증권의 매매거래에 관해서도 증권회사나 그 임·직원이 담당하는 한 강행법규인 증권거래법 제52조 제1호가 당연히 적용된다. 그런데 수익증권의 판매업무 주체가 위탁회사나 그 임·직원인 경우라 하여 달리 취급할 이유는 없는 것이므로, 피고 회사와 같은 증권투자신탁회사나 그 임·직원이 개별적으로 고객에게 수익보장약정을 하는 것은 역시 공정한 증권거래질서에 반하는 것으로서 무효라고 보아야 한다.
(3) 소결론
따라서, 이 사건 수익보장약정이 유효임을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
나. 예비적 청구에 대한 판단
(1) 채무불이행으로 인한 손해배상 청구의 성부
원고는 예비적으로 청구원인으로, 가사 이 사건 수익보장약정이 무효라고 하더라도 피고는 원고를 위하여 위 (상품명 생략) 투자신탁의 신탁재산을 운용하는 자인데, 그 신탁약관에 위배하여 신탁재산의 30% 이상을 주식에 투자하는 등 신탁재산을 운용함에 있어 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못하였으므로, 피고는 원고에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 갑 제4호증, 갑 제8호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재 및 증인 정재욱의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 (상품명 생략) 투자신탁상품은 그 약관에서 신탁재산의 운용에 관하여 신탁재산의 30% 이하를 주식에, 70% 이상을 채권 및 유동성 자산에 투자하여 운용한다고 규정되어 있는 사실, 원고가 이 사건 수익증권의 환매를 청구한 날인 1995. 8. 1. 현재 위 신탁재산의 주식편입비율이 30%를 넘은 사실, 한편 피고는 1995. 3. 21.경 원고에게 그 때까지의 위 신탁재산 운용현황에 대한 보고를 하면서, 위 신탁재산을 블루칩에 과중하게 투자하고 이를 지속적으로 보유함으로 인하여 개별종목장 등 시장흐름에 적절히 대응하지 못한 결과 위 신탁재산의 수익률이 1994. 3. 30.을 기준으로 할 때 -12.2%가 되었다고 분석한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으나, 증권투자신탁이란 앞서 본 바와 같이 피고와 같은 투자신탁회사가 불특정다수인의 투자자들로부터 자금을 모아 대규모의 공동기금(신탁재산)을 마련한 다음, 투자자들을 대신하여 그의 판단하에 특정 유가증권에 투자·운용하는 것이므로, 투자신탁회사에게는 신탁재산을 운용함에 있어 포괄적인 재량권이 부여되어 있는 점, 주식 등의 시세가 변동함에 따라 위 신탁재산에 편입된 주식 등의 수량이 고정되어 있더라도 그 편입비율이 변동하게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 위 약관에 정하여진 신탁재산 운용 비율은 일응의 기준을 정한 것으로 봄이 상당하므로, 피고가 배임적 의사로, 또는 사회통념상 용인될 수 없는 정도로 위 기준을 위반하여 신탁재산을 운용한 것이 아닌 한, 단지 어느 시점에서 주식편입비율이 그 기준을 초과하였다는 것만으로는 피고가 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니한 것이라고 볼 수 없을 뿐 아니라, 오히려 갑 제8호증의 1, 2의 각 기재 및 증인 정재욱의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고의 요구에 따라 1995. 3. 21. 및 같은 해 3. 25. 2차례에 걸쳐 원고에게 (상품명 생략) 신탁재산에 대한 향후 운용계획을 보고하면서, 약관상의 주식편입비율은 30%로 정하여져 있으나 향후 수익률보전 및 장세흐름에 대한 적절한 대응 차원에서 30%에서 60%까지 편입비율을 탄력적으로 운용하겠다는 취지를 통지한 사실, 이에 대하여 원고는 이 사건 수익증권 환매청구시까지 아무런 이의를 제기한 적이 없는 사실 등을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정 사실에 의하면 원고는 피고의 위와 같은 운용계획을 묵시적으로 추인하였다고 봄이 상당하므로, 이제와서 위 신탁재산의 주식편입비율이 30%를 초과하였다는 이유로 피고에게 채무불이행 책임을 물을 수는 없다고 할 것이고, 또 위에서 본 1995. 3.경까지의 손실 원인이 그대로 원고의 이 사건 수익증권 환매청구일인 1995. 8. 1. 현재의 손실 원인이 되었다고 보기도 어려우며, 그 밖에 피고가 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 어느모로 보나 이유 없다.
(2) 불법행위로 인한 손해배상청구의 성부
(가) 불법행위의 성립
앞서 나온 각 증거와 을 제14호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 과학기술의 연구 등을 목적으로 설립된 비영리 법인으로서 매월 30억 원 정도의 정부출연금 이외에도 각종 기업체로부터 출연받는 기금, 기업체와 연구수탁계약에 의하여 지급받는 연구비 선수금 등 가운데 약 15억 원을 인건비로 집행하고, 나머지 약 15억 원은 연구비 등으로 진행하면서 자금에 여유가 있을 때마다 이를 은행이나 투자신탁회사 등의 금융기관에 예치하여 그로부터 발생하는 이자수입을 운영비 및 연구비에 일부 충당한 사실, 원고의 여유자금 운용규모는 1년에 약 200억 원 정도 되고, 주로 투자신탁회사에 예치하였는데, 보통 한 번 예치하는 자금규모는 1억 원 이상이고 예치가능기간은 1년 이상인 사실 원고가 거액의 여유자금을 운용하므로 대개는 은행, 투자신탁회사 등의 금융기관 담당자들이 원고를 방문하여 취급부서인 재무과 직원에게 금융상품을 설명하고 투자를 권유하였으며, 원고가 자금을 금융기관에 예치할 때에는 자금의 규모, 예치가능기간을 보아 단순하게 이자율이 가장 높고 안정된 상품에 예치하고 있을 뿐 주식투자는 물론 주식이 일부 포함된 상품에는 투자하지 아니한 사실, 원고는 1991. 11.경부터 원고에 있는 석좌 연구원을 위한 석좌기금 약 10억 원을 4개 종목에 걸쳐 피고 회사의 장기공사채형 수익증권 저축에 예치하고 있었는데, 피고 회사와 이 사건 주식형 투자신탁거래를 하게 된 것은 피고 회사의 법인영업부 대리인 소외 1이 고등학교 동기인 당시 원고 재무과 직원 소외 송선만에게 이 사건 수익증권의 매입을 권유하면서 시작된 사실, 위 소외 1은 1994. 3. 초순경 원고 재무과를 방문하여 주식이 포함된 투자신탁상품인 이 사건 수익증권의 매입을 권유하였고, 이에 대하여 원고의 재무과장인 소외 정재욱이 그 동안 주식이 포함된 투자신탁상품에는 투자한 경험이 없고, 종래의 공사채형과는 달리 주식이 일부 포함되어 그 수익률의 실현이 불확실하다고 생각되어 소극적인 태도를 취하였으나, 위 소외 1은 연 14％의 수익률을 보장한다는 확약서를 교부하겠다고 하면서, 만약 수익률이 이에 미치지 못하면 피고 회사가 그 차액을 보상하여 준다고 말하였고, 그 후 평소 방문이 거의 없던 피고 회사의 법인영업부장인 소외 2까지 원고를 방문하여 서면으로 이 사건 확약서를 써준 사실, 피고 회사의 법인영업부는 피고 회사의 영업 중 정부, 공공단체, 법인 또는 각종 연·기금 등을 대상으로 한 고객 개발 및 관리에 관한 사항과 유가증권 운용관련 업무지원에 관한 사항 등을 분장하는 부서로서, 그 직원인 위 소외 1 대리나 소외 2 부장은 이 사건 수익증권이 증권시장의 증권가격 변동에 따라 그 수익에 큰 영향을 받고 경우에 따라서는 원본의 감소도 초래할 수 있는 실적형 상품이고 이러한 수익증권에는 원본 보전 등의 약정을 하는 것이 금지되어 있다는 것을 잘 알고 있으면서도 원고에게는 이를 전혀 알리지 아니한 채 다른 금융기관과의 경쟁에서 원고의 투자를 유치하기 위하여 이러한 수익보장약정이 허용되는 것처럼 이 사건 확약서를 작성·교부하면서 위 수익증권의 매입을 적극 권유한 사실, 당초 그 수익의 불확실성 때문에 이 사건 수익증권의 매입을 주저하고 있던 원고는 피고 회사의 법인영업부장 정도의 지위에 있는 자가 위와 같은 확약을 하는 데다가 그 수익률도 종래의 공사채형 수익증권이나 다른 금융기관이 제시하는 투자상품보다 약 0.5% 정도 높았으므로 위 수익보장약정을 믿고 이 사건 수익증권을 매입하였고, 그 후 피고 회사 법인영업부 대리인 위 소외 1 등으로부터 3개월에 한 번씩 법인영업부장 명의로 된 잔고증명을 교부받았으나, 위 수익보장약정을 믿고 별로 깊은 검토를 하지 아니한 사실, 그러다가 원고는 1995. 4. 10.경 약정한 저축기간 1년이 경과되므로 이 사건 확약서를 첨부하여 피고 회사에 대하여 원금과 약정한 연 14%의 수익률을 실현시킨 금원의 지급을 청구하였으나, 1995. 4. 13. 피고 회사로부터 6개월간 기간연장을 하여 주면 목표수익제고를 위해 최선의 노력을 다하겠다는 회신을 받고 기다리다가, 원고는 같은 해 7. 28. 피고가 수령을 요구하며 예치한 금 954,175,260원에 대하여 확약금과의 차액은 추후 소송으로 청구하는 조건으로 같은 해 8. 1. 위 금원을 인출한 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 반하는 증인 소외 1의 일부 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
위 인정 사실에 의하면, 원고가 비록 그 동안 거액의 여유자금을 투자운용하여 왔으나 안정적인 금융상품에만 투자하여 왔을 뿐 이 사건 수익증권과 같은 주식형 투자신탁상품에는 투자경험이 없어서 그 매입을 하지 않으려고 하였음에도 불구하고, 다른 금융기관과의 과당경쟁으로 피고 회사의 법인영업부장이 이 사건 수익보장약정을 내세워 부당하게 그 매입을 적극 권유한 것이므로, 이러한 거래경위와 거래방법, 원고의 투자상황, 거래의 위험도 및 이에 관한 피고의 설명의 정도 등을 모두 고려하여 보면, 위 법인영업부장의 권유행위는 경험이 부족한 원고에게 이 사건 수익증권의 매입에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식 형성을 방해하거나 또는 원고의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여, 결국 고객인 원고에 대한 보호의무를 저버린 위법한 행위라 할 것이고, 한편 일반적으로 피고 회사의 법인영업부 직원이 행하는 수익증권 매매거래의 권유행위는 그 사무집행의 범위 내에 속하는 것이고, 위 법인영업부 부장인 위 소외 2에 의한 이 사건 수익보장약정도 수익증권 매매거래의 일환으로 이루어진 것이어서, 적어도 객관적·외형적으로 볼 때 위 수익보장약정행위는 피고 회사의 법인영업부장의 사무집행과 밀접하게 관련된 행위라고 할 것이므로, 그 결과 원고에게 앞서 본 바와 같이 투자 원금에도 미치지 못하는 손실이 발생한 이상, 피고는 위 소외 2의 사용자로서 그 피용자의 사무집행에 관한 불법행위로 인하여 원고가 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
이에 대하여 피고는, 원고가 200억 원 이상의 여유자금을 운용하는 등 금융거래경험이 많은 거액 투자자로서 이른바 보장형 수익증권 상품이 별도로 있고 이 사건 투자신탁이 보장형이 아닌 실적형 상품이라는 것을 잘 알고 있었으며, 따라서 피고 회사 법인영업부장에게 수익보장약정을 할 권한이 없다는 것을 알고 있었고, 가사 알지 못하였다고 하더라도 전혀 그 권한 여부에 관하여 본사에 문의하는 등 조사확인하지 않은 것은 중대한 과실에 해당하여 피고는 위 소외 2의 행위로 인한 원고의 손해를 배상할 책임이 없다고 다투므로 살피건대, 피고 회사 법인영업 부장인 위 소외 2가 이 사건 수익보장약정을 할 권한이 없었음을 원고가 알았다는 점은 이를 인정할 증거가 없고, 다만 증인 정재욱의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 앞서 본 바와 같이 거액의 여유자금을 금융상품에 투자·운용하고 있었고, 이 사건 수익보장약정 체결 당시 이미 피고 회사 등으로부터 공사채형 수익증권의 매입을 통하여 유사한 금융상품에 투자한 경험이 있었으며, 이 사건 수익증권은 그보다 투기성이나 위험성이 높은 주식형 수익증권이라는 사실을 알고 있었던 사실, 원고는 위 소외 2에게 이 사건 수익보장약정을 체결할 권한이 있는지 여부에 관하여 피고 회사에 전혀 확인하지 아니한 채 위 소외 2의 수익보장약정만을 믿고 이 사건 수익증권을 매입하였다가 손실을 입은 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 원고에게도 그의 투자규모와 투자경험 등에 비추어 이 사건 수익보장약정이 과연 허용되는 것인지 또 위 소외 2에게 위 약정을 체결할 권한이 있는지를 좀 더 신중히 검토하고 조사·확인하지 아니한 과실이 있다고 하겠으나, 한편 앞서 본 증거에 의하면 1990년대 초까지도 피고 회사 등 증권투자신탁회사들은 이른바 보장형 수익증권을 일부 판매하고 있었던 사실이 엿보이고, 그 밖에 비록 원고가 거액의 여유자금을 운용하면서 금융이익을 얻기 위하여 피고 회사 등에 투자하고 있었으나 투기거래는 거의 한 바 없었던 점과 피고 회사 법인영업부 부장의 지위와 업무권한, 이 사건 수익증권 매매거래 후에도 피고 회사는 사실상 위 거래를 용인하는 듯한 태도를 보여온 점 등에 비추어 볼 때, 원고의 위와 같은 과실이 피고 회사를 면책시키거나 그 책임을 면제시킬 만큼 중대한 과실이라고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 면책 내지 면제주장은 이유 없으나, 원고의 앞서 본 과실도 위 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 된 것이므로, 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 그 비율은 위 사실관계 등 제반 사정에 비추어 30% 정도로 봄이 상당하다.
(나) 손해배상의 범위
원고가 1994. 3. 28. 피고에게 금 10억 원을 예치하여 이 사건 수익증권을 매입하게 하고, 1995. 8. 1. 이에 대한 환매청구를 하여 그 대금으로 금 954,175,260원을 회수한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 손해는 우선 그 차액인 금 45,824,740원(1,000,000,000－954,175,260원)이라 할 것이고, 한편 을 제17, 18호증의 각 기재 및 증인 정재욱의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이 사건 수익증권을 매입하기 전까지는 자금의 규모, 예치가능기간 등을 고려하여 단순히 이자율이 가장 높고 안정된 저축상품에 자금을 예치하여 온 사실, 원고는 그 당시 이미 금 10억 원 정도의 자금을 피고 회사의 장기공사채형 수익증권저축에 예치하고 있었고, 위 저축의 수익률은 최고 13.5% 정도까지 되었던 사실, 피고 회사 법인영업부장인 위 소외 2도 원고의 그러한 투자상황을 알고 있었던 사실, 원고가 이 사건 수익증권을 매입할 당시 시중은행의 1년 이상 2년 미만 기간의 정기예금 이자율이 연 8.5%인 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정 사실에 의하면 원고는 위 소외 2의 불법행위가 없었더라면 종래의 그 자금운용 방식이나 투자행태에 비추어 위 예탁원금 10억 원을 최소한 정기예금 이자율 이상이 보장되는 금융상품에 투자하였을 것으로 추인되고, 위 소외 2로서도 그러한 사정을 알 수 있었다고 봄이 상당하므로 위 예탁원금 10억 원에 대한 1994. 3. 28.부터 1995. 8. 1.까지 492일간의 정기예금 이자율인 연 8.5%의 비율에 의한 이자 상당 금 114,575,342원(1,000,000,000원×8.5％×492/365 원 미만 버림, 이하 같다)도 위 불법행위로 인한 원고의 손해라 할 것이어서, 결국 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해는 합계 금 160,400,082원(45,824,740원＋114,575,342원)이 되고, 여기에 앞서 본 원고의 과실을 참작하면 최종적으로 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액은 그 70% 상당액인 금 112,280,057원(160,400,082원×0.7)이 된다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 손해배상으로 금 112,280,057원 및 이에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 1995. 8. 2.부터 피고가 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 1996. 11. 14.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’(2009. 5. 19. 공정거래위원회 고시 제2009-9호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 제2항은 그 형식 및 내용에 비추어 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙 즉 재량준칙이라 할 것이고, 구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령’(2009. 5. 13. 대통령령 제21492호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제35조 제1항 제4호에 의한 추가감면 신청 시 그에 필요한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하므로 그 기준이 객관적으로 보아 합리적이 아니라든가 타당하지 아니하여 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다. 이러한 재량준칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 이를 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 다만 그 재량준칙이 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다.

[2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2009. 5. 13. 대통령령 제21492호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제4호를 근거로 한 추가감면 신청에서 당해 공동행위와 다른 공동행위가 모두 여럿인 경우 감경률 등을 어떻게 정할 것인지에 관하여 구체적인 규정이 없는 상태에서 공정거래위원회가 과징금 부과처분을 하면서 적용한 기준이 과징금제도와 추가감면제도의 입법 취지에 반하지 않고 불합리하거나 자의적이지 않으며, 나아가 그러한 기준을 적용한 과징금 부과처분에 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 없다면, 그 과징금 부과처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기 어렵다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

이유
원고와 피고의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고의 상고이유보충 및 답변서의 기재는 피고의 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, ① 원고는 자신이 가담한 7건의 입찰담합행위에 관하여 피고의 조사를 받고 위 사건들의 안건이 피고에 상정되자, 그 후 2건의 다른 부당 공동행위가 더 있었다고 진술하며 관련 증거자료 제출과 함께 구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령’(2009. 5. 13. 대통령령 제21492호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제35조 제1항 제4호가 정한 추가감면제도에 따른 감면신청을 한 사실, ② 피고는 원고의 위 추가감면 신청이 위 규정이 정한 요건을 갖추었다고 판단하고, 구 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’(2009. 5. 19. 공정거래위원회 고시 제2009-9호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘감면고시’라 한다) 제16조 제2항이 규정한 감경률을 산정하면서, 위 7건의 입찰담합행위의 관련 매출액을 합산한 금액과 위 2건의 다른 공동행위의 관련 매출액을 합산한 금액을 기준으로 양자의 규모를 비교하는 방식으로 감경률을 정한 후, 위 7건의 입찰담합행위에 그 감경률을 각 적용하는 등으로 위 7건에 관한 과징금을 40%씩 감경하여 최종 과징금을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 한 사실 등을 알 수 있다.
원심은 위와 같은 사실관계하에서, 감면고시는 피고 내부의 사무처리준칙에 불과하지만, 피고가 이에 근거하여 줄곧 과징금 감경결정을 해 온 이상 특별한 사정이 없이 이를 위반한 경우에는 평등의 원칙에 위배되어 위법하다고 전제한 다음, 시행령 및 감면고시가 규정하는 ‘부당한 공동행위’와 ‘다른 부당한 공동행위’는 각 사건별 개별 공동행위를 전제로 한 것이므로, 각 7건의 입찰담합행위의 관련 매출액과 추가감면 신청한 2건의 다른 공동행위의 관련 매출액을 각각 개별적으로 비교하여 각 감경률을 정하여야 할 것이지만, 한편 추가감면 신청을 한 경우 자진신고를 한 다른 공동행위의 과징금 산정 시 별도로 감면을 받게 되는 점, 다른 공동행위의 신고를 이유로 당해 공동행위에 대한 추가감경이 무한정 가능하다면 신청인에게 과도한 이익을 줄 수 있고 과징금의 제재적 효과를 잠탈할 위험이 있는 점 등에 비추어, 7건의 입찰담합행위에 각각 적용될 2개의 감경률 중 더 높은 감경률 하나만을 적용하여 7건의 입찰담합행위에 대한 과징금을 감경하는 것이 타당하다는 취지로 판단하였다.
그리하여 원심은 이 사건 처분 중 위와 같은 기준을 적용하여 산출한 과징금보다 과징금을 더 적게 부과한 부분은 원고에게 유리하여 이를 위법하다고 할 수 없으나, 그보다 더 많은 과징금을 부과한 부분은 그 초과한 범위에서는 감면고시에 반하여 평등의 원칙에 위배되므로 재량권 일탈·남용의 위법이 있다는 취지로 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(2009. 3. 25. 법률 제9554호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제6조, 제17조, 제22조, 제22조의2, 제24조의2, 제28조, 제31조의2, 제34조의2, 시행령 제9조, 제35조, 제61조 등의 규정을 종합하여 보면, 피고는 법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 법과 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 얼마로 정하고 어떻게 감면할 것인지에 관하여 재량이 있다고 할 것이므로, 피고의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당한다(대법원 2002. 5. 28. 선고 2000두6121 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두4695 판결 등 참조). 그리고 재량행위에 대한 사법심사의 경우에는, 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 관한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010두21204 판결 등 참조).
한편 법 제22조의2 제3항의 위임에 따른 시행령 제35조 제1항은 “법 제22조의2(자진신고자 등에 대한 감면 등) 제3항의 규정에 따른 시정조치 또는 과징금의 감경 또는 면제에 대한 기준은 다음 각 호와 같다”고 규정하면서, 제4호에서 “부당한 공동행위로 인하여 과징금 부과 또는 시정조치의 대상이 된 자가 그 부당한 공동행위 외에 그 자가 관련되어 있는 다른 부당한 공동행위에 대하여 제1호 각 목 또는 제2호 각 목의 요건을 충족하는 경우에는 그 부당한 공동행위에 대하여 다시 과징금을 감경 또는 면제하고, 시정조치를 감경할 수 있다.”고 규정하고 있고, 시행령 제35조 제4항에 근거한 감면고시 제16조 제1항은 “시행령 제35조 제1항 제4호에 해당하는 경우 위원회는 당해 공동행위에 대하여도 시정조치를 감경할 수 있다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “전항의 경우 당해 공동행위에 대하여 부과될 과징금을 20% 감경한다. 다만 다른 공동행위의 규모가 당해 공동행위보다 큰 경우에는 다음 각 호에 의한다.”고 규정하면서, 제1호는 “다른 공동행위의 규모가 당해 공동행위보다 크고 2배 미만인 경우: 30% 감경”, 제2호는 “다른 공동행위의 규모가 당해 공동행위의 2배 이상 4배 미만인 경우: 50% 감경”, 제3호는 “다른 공동행위의 규모가 당해 공동행위보다 4배 이상인 경우: 면제”라고 규정하고 있다.
위와 같은 감면고시의 규정은 그 형식 및 내용에 비추어 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙 즉 재량준칙이라 할 것이고, 시행령 제35조 제1항 제4호에 의한 추가감면 신청 시 그에 필요한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하므로 그 기준이 객관적으로 보아 합리적이 아니라든가 타당하지 아니하여 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 아니하는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97누13061 판결, 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두8910 판결 등 참조). 이러한 재량준칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 이를 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 다만 그 재량준칙이 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다88828, 88835 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결 등 참조).
나. 감면고시 제16조 제2항은 그 문언 및 내용상 당해 공동행위가 1개의 행위이고, 다른 공동행위가 1개의 행위임을 전제로 그 규모를 서로 비교하여 감경률이나 면제 여부를 정하도록 규정하고 있고, 이 사건과 같이 당해 공동행위가 여럿이고 다른 공동행위도 여럿인 경우 그 감경률 등을 어떻게 정할 것인지에 관하여는 구체적인 규정을 두고 있지 아니하다. 그리하여 당해 공동행위와 다른 공동행위가 모두 여럿인 때에 시행령 제35조 제1항 제4호를 근거로 한 추가감면 신청이 있는 경우에는 ① 감면의 대상이 되는 당해 공동행위의 범위가 자진신고한 다른 공동행위의 수에 한정되는지, 아니면 다른 공동행위의 수를 초과하더라도 여럿인 당해 공동행위 전부가 감면 대상이 되는지, ② 전자로 볼 경우 어떠한 기준으로 감면의 대상이 되는 당해 공동행위를 선택하고, 그 선택한 당해 공동행위와 다른 공동행위의 규모를 어떻게 대응시켜 서로 비교할 것인지, ③ 후자로 볼 경우 여럿인 당해 공동행위 전체의 규모를 합산한 금액과 여럿인 다른 공동행위 전체의 규모를 합산한 금액을 서로 비교하여 감경률 등을 정한 후 이를 각 당해 공동행위 전부에 적용하여 감면할 것인지, 혹은 여럿인 당해 공동행위 각각의 규모를 여럿인 다른 공동행위 중 하나와 비교하여 각각의 감경률 등을 정한 후 이를 각 당해 공동행위에 적용하여 감면하고, 다시 여럿인 당해 공동행위 각각의 규모를 나머지 다른 공동행위 중 하나와 비교하여 각 감경률 등을 정한 후 이를 각 당해 공동행위 전부에 적용하는 등으로 중복감면하는 방식을 취할 것인지, 아니면 위와 같은 중복감면의 방식을 취하지 아니하고 그 중에서 감경률 등이 신청인에게 가장 유리한 것 하나만을 적용하여 1회만 감면할 것인지 등이 문제될 수 있다. 이는 과징금의 제재적 효과 실현, 추가감면제도를 통한 부당한 공동행위 적발, 감면제도의 남용 방지의 필요성 등 과징금제도와 추가감면제도의 입법 취지와 공익 목적을 종합적으로 고려하여 기준을 설정할 필요가 있는 사항이고, 관계 법령과 감면고시의 관련 규정의 문언에서 곧바로 일의적(일의적)인 기준이 도출되지는 아니한다.
이러한 사정에 더하여 추가감면 여부 및 비율 등을 정하는 것은 피고의 재량에 속하고 또한 피고가 이에 관한 내부 사무처리준칙을 어떻게 정할 것인지에 대하여도 재량을 갖고 있는 점을 아울러 참작하면, 당해 공동행위와 다른 공동행위가 모두 여럿인 경우에 관하여 구체적인 규정이 없는 상태에서 피고가 과징금 부과처분을 하면서 적용한 기준이 과징금제도와 추가감면제도의 입법 취지에 반하지 아니하고 불합리하거나 자의적이지 아니하며, 나아가 그러한 기준을 적용한 과징금 부과처분에 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 없다면, 그 과징금 부과처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기 어렵다.
다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 앞서 본 7건의 입찰담합행위의 관련 매출액을 합산한 금액과 2건의 다른 공동행위의 관련 매출액을 합산한 금액으로 양자의 규모를 비교하여 감경률을 정하여야 한다는 기준을 세운 후, 그 기준에 따라 정한 각각의 감경률을 각 7건의 입찰담합행위에 적용한 조치는 과징금제도와 추가감면제도를 둔 입법 취지에 반하지 아니하고, 또한 불합리하거나 자의적이라고 보이지 아니한다. 또한, 피고가 이 사건 처분 전에 당해 공동행위와 다른 공동행위가 모두 여럿인 사안에서 이 사건 처분에서 적용한 기준과 다른 기준을 적용하여 과징금 부과처분을 하였다거나 그와 다른 행정관행이 성립하여 있다고 인정할 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 처분이 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.
그런데도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 처분 중 원심이 취한 기준에 따라 산정한 과징금보다 더 많은 과징금을 부과한 부분이 평등의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단하고 말았는바, 이는 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 상고이유로 이 점을 지적하는 피고의 주장은 이유 있고, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부작위위법확인의 소는 행정청이 국민의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 ‘상당한 기간’ 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 또는 각하 내지 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 이를 하지 않은 경우, 판결시를 기준으로 그 부작위가 위법함을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 한다. ‘상당한 기간’은 당해 처분의 종류, 내용, 성질 등에 따라 합리적으로 판단하여야 하며, ‘상당한 기간’의 경과 여부는 행정청이 당해 처분 내지 행위를 하는 데 통상 필요로 하는 기간을 경과하였는지의 여부를 기준으로 하여 법원이 구체적인 사안에 따라서 개별적으로 판단하여야 하므로, 통상 필요한 ‘상당한 기간’을 경과한 경우에는 원칙적으로 행정청의 부작위는 위법한 것이 되고, 다만 위 기간 경과를 정당화할 만한 특단의 사정이 있는 경우에는 그 위법을 면한다.

[2] 게임물에 대한 등급분류신청을 받은 게임물등급위원회가 신청일로부터 1년 10개월이 지나도록 아무런 결정을 하지 않은 사안에서, 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙 제9조 제3항에 정한 처리기한의 경과를 정당화할 만한 특단의 사정이 없다고 보아 부작위위법확인청구를 받아들인 사례.

주문
1. 피고가 원고의 2007. 2. 20.자 별지 목록 기재 게임물에 대한 등급분류신청에 대하여 등급분류를 하지 않고 있는 부작위는 위법임을 확인한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 원고는 ‘해피레져산업’이라는 상호로 프로그램 개발, 오락기 판매, 프로그램 도소매업 등을 영위하는 자인바, 2007. 2. 20. 피고에게 별지 목록 기재 게임물(이하 ‘이 사건 게임물’이라 한다)에 대하여 등급분류를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였다.
나. 그런데 피고는 내부규정상 그 처리기한인 15일이 지나도록 이 사건 신청에 대한 아무런 답변을 하지 않다가 2008. 2. 1.경에서야 원고에게 ‘비경품 게임 규정에 대하여 유관기관과 협력하는 과정에서 기간이 경과되었으며 조속한 시일 내에 처리할 예정이다’는 내용의 통지만 한 채 그 후 현재까지 이 사건 게임물에 대한 등급분류결정을 하지 않고 있다(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다).
[인정 근거 : 갑1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]
2. 이 사건 부작위의 위법 여부
가. 당사자의 주장
(1) 원고의 주장
피고는 이 사건 신청에 대하여 특별한 사정이 없는 한 처리기한인 15일 내에 등급분류결정을 할 의무가 있음에도 불구하고 현재까지 이 사건 신청에 대해 적극적이든 소극적이든 아무런 결정을 하지 않고 있고, 그로 인해 원고가 많은 비용을 들여 개발한 이 사건 게임을 출시하지 못함으로 인한 막대한 손해를 보고 있으므로, 피고의 위와 같은 부작위는 위법하다.
(2) 피고의 주장
2007. 1. 19. 게임산업진흥에 관한 법률이 개정되어 게임의 운영정보 파악을 용이하게 하는 운영정보표시장치를 게임제공업소용 게임물에 부착하도록 의무화되는 등의 사정에 따라 피고는 이 사건 게임물 등 접수된 성인용 아케이드 게임물의 통일적인 처리기준을 마련하기 위하여, 그동안 비경품아케이드 게임물에 대한 처리방안 내부 검토(2007. 3. 2. ~ 2007. 4. 26.), 심의규정(안)에 대한 관련 부처 및 협회ㆍ단체 등에 대한 의견 질의, 위 법 시행령 및 시행규칙 개정 공포에 따른 관계기관 협의 추진, 사행성게임물 심의절차 협의를 위한 관계기관 1차 회의(2007. 6. 5.) 및 2차 회의(2007. 6. 30.) 개최, 경찰청에 사행행위 등 규제 및 처벌특례법상 사행성유기기구에 해당하는지 여부에 대한 질의(2007. 7. 27.), 사행성유기기구 정의에 대한 내부 실무회의(2007. 9. 4.), 경찰청의 위 질의에 대한 회신(2007. 9. 12.), 게임제공업소용 비경품게임물 등급분류기준 세부규정(안)에 대한 관보 공고(2007. 11. 27.), 위 등급분류기준 세부규정(안)에 대한 규제개혁위원회 규제심사(2008. 1. 17.), 아케이드게임물 사행화 방지대책 토론회 개최(2008. 2. 21.) 등의 검토과정을 거쳤고, 다시 운영정보표시장치의 제조 및 공급 사업자를 선정하기 위하여 비경품아케이드게임물 운영정보표시장치 관련 문화관광부 회의(2008. 2. 28.), 운영정보표시장치 제조 및 공급 사업자 모집공고(2008. 6. 17.), 게임산업진흥에 관한 법률 개정안 공청회(2008. 6. 25.), 우선협상대상자 선정결과 공고(2008. 9. 10.) 등의 절차를 거쳤으며, 앞으로 운영정보표시장치의 모델선정이 이루어지는 등 위 장치의 제조ㆍ공급 절차가 마무리되는 대로 이 사건 게임물 등 등급분류를 신청한 순서에 따라 운영정보표시장치를 부착한 후 등급분류 심의를 진행할 예정이다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 판 단
(1) 부작위위법확인의 소는 행정청이 국민의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 ‘상당한 기간’ 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 또는 각하 내지 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고, 이를 하지 아니하는 경우 판결시를 기준으로 그 부작위가 위법함을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이고, ‘상당한 기간’은 당해 처분의 종류, 내용, 성질 등에 따라 합리적으로 판단하여야 하며, ‘상당한 기간’의 경과 여부는 행정청이 당해 처분 내지 행위를 하는 데 통상 필요로 하는 기간을 경과하였는지의 여부를 기준으로 하여 법원이 구체적인 사안에 따라서 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 통상 필요한 ‘상당한 기간’을 경과한 경우에는 원칙적으로 행정청의 부작위는 위법한 것이 되고, 다만 위 기간을 경과함에 정당화할 만한 특단의 사정이 있는 경우에는 그 위법을 면한다 할 것이다.
한편, 행정절차법 제19조 제1항은 행정청으로 하여금 신청인의 편의를 위하여 처분의 처리기간을 종류별로 미리 정하여 공표하도록 규정하고 있고, 게임산업진흥에 관한 법률 제22조 제5항 및 같은 법 시행규칙 제9조 제3항(2007. 5. 18. 신설)은 부득이한 사유가 없는 한 등급분류신청을 받은 날부터 15일 이내에 등급분류결정을 하여야 한다고 규정하고 있다.
(2) 이러한 관계 규정과 법리 및 위 1.항의 사실관계를 종합하여 보건대, 이 사건 신청에 대하여 피고는 자신의 내부규정 및 2007. 5. 18. 신설된 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙 제9조 제3항 소정의 처리기한인 15일이 지나도록 아무런 결정을 하지 않아 일응 그 처리기한을 경과하였다 할 것이고, 비록 위 가 (2)항의 피고 주장과 같이 이 사건 게임물 등 성인용 아케이드 게임물의 통일적인 처리기준을 마련할 필요성이 있다는 등의 공익적 목적을 고려한다 하더라도, 이 사건 신청일로부터 1년 10개월이 지나도록 아무런 결정을 하지 않고 앞으로도 언제 결정을 할 것인지 그 기한을 알 수 없는 식의 부작위는 위 관계 규정을 무의미하게 하는 것으로서 허용될 수 없고, 달리 위 처리기한을 경과함에 정당화할 만한 특단의 사정이 있다고 볼 증거가 없다.
따라서 피고의 이 사건 부작위는 위법함을 면하지 못한다 할 것이므로 원고의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.


Summary: 구 선물시장업무규정(2009. 1. 14. 규정 제395호 ‘파생상품시장 업무규정’으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 업무규정’이라 한다) 제108조 제1항, 제2항의 문언, 선물·옵션거래의 손익구조 및 특성, 선물·옵션거래의 결제절차에서 한국거래소가 갖는 법적 지위, 전체 선물시장의 안정성과 투자자 보호를 위한 구 업무규정 제108조 제2항의 규정 취지와 목적, 결제회원의 결제 불이행 우려 시 인정되는 미결제약정에 대한 반대매매 필요성 등에 비추어 보면, 한국거래소는 결제회원에게 결제불이행의 우려가 인정되는 경우에도 구 업무규정 제108조 제2항에 의해 반대매매를 하게 할 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고보충이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 주식회사 한국거래소의 반대매매 조치 행사요건에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 선물시장업무규정(2009. 1. 14. 규정 제395호 파생상품시장 업무규정으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 업무규정’이라 한다) 제108조 제1항은 결제회원이 결제를 이행하지 아니한 경우뿐만 아니라 그 우려가 있다고 인정되는 경우까지도 주식회사 한국거래소(변경 전 상호 주식회사 한국증권선물거래소, 이하 ‘한국거래소’라고 한다)에 그 결제회원의 거래를 정지시킬 권한을 부여하고 있으면서 같은 조 제2항은 “거래소는 제1항의 규정에 의하여 거래를 정지하는 경우 다른 결제회원을 지정하여 결제불이행의 처리에 필요한 미결제약정을 소멸시키는 매도, 매수, 최종결제 등을 하게 할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 구 업무규정 제108조 제2항에 따라 한국거래소가 다른 회원을 지정하여 미결제약정을 소멸시키는 매도, 매수 등을 하게 할 필요성은 거래정지가 결제의무의 불이행이 실제로 발생하였음을 사유로 하는 것이든 그러한 우려가 있음을 사유로 하는 것이든 관계없이 인정되고, 또한 구 업무규정 제108조 제2항에서 ‘결제불이행의 처리에 필요한’이란 문구를 사용하였더라도 그 바로 앞에서 ‘제1항의 규정에 의하여 결제회원에 대한 거래를 정지하는 경우에는’이라고 규정하고 있음을 종합적으로 고려하면, 구 업무규정 제108조 제2항은 실제 결제불이행이 발생한 경우 또는 결제불이행의 발생 가능성 해소를 위하여 필요한 경우 모두에 적용된다고 판단하였다.
구 업무규정 제108조 제1항, 제2항의 문언, 선물·옵션거래의 손익구조 및 특성, 선물·옵션거래의 결제절차에서 한국거래소가 갖는 법적 지위, 전체 선물시장의 안정성과 투자자 보호를 위한 구 업무규정 제108조 제2항의 규정 취지와 목적, 결제회원의 결제불이행 우려시 인정되는 미결제약정에 대한 반대매매의 필요성 등에 비추어 보면, 한국거래소는 결제회원에게 결제불이행의 우려가 인정되는 경우에도 구 업무규정 제108조 제2항에 의해 반대매매를 하게 할 수 있다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 법리오해의 위법이 없다.
2. 피고 서울지점의 결제불이행 우려에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 영국본점에 2008. 9. 15. 도산절차가 개시되고 이에 따라 금융위원회가 피고 서울지점에 2008. 9. 16. 영업 일부 정지 조치를 하고 2009. 4. 15. 금융투자업 폐지 승인을 한 점에 비추어 한국거래소가 2008. 9. 16. 피고 서울지점에 대해 결제불이행의 우려가 있다고 보아 구 업무규정 제108조 제1항에 따라 매매거래정지 조치를 한 것은 정당하다고 판단한 다음, 코스피200 지수가 2008. 10. 9.의 종가인 168.86보다 10% 이상 하락하면 피고 서울지점 보유 미결제약정에서 발생한 손실로 결제불이행 가능성이 상당히 커지는 것으로 2008. 10. 10. 평가된 점, 2008. 10. 22. 코스피200 지수가 148.13까지 폭락하였고, 피고 보유 미결제약정 중 1개의 위탁계좌에서 62억 원의 결제불이행이 발생할 것으로 예상된 점, 그럼에도 피고 서울지점은 매매거래정지 이후 관계사들의 위탁계좌에 대하여 미결제약정 해소 거래를 전혀 하지 아니한 점 등을 종합하면, 한국거래소가 구 업무규정 제108조 제2항에 따라 2008. 10. 23. 원고를 지정하여 피고 보유 위탁계좌의 미결제약정 해소 거래를 하도록 한 것은 정당한 권한 행사라고 판단하였다.
원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 피고 서울지점에 결제불이행의 우려가 있었다고 인정한 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반, 이유모순 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공무집행방해의 점과 그 공무집행을 방해당한 경찰관에 대한 상해의 점은 상상적경합관계에 있다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 7년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입한다.
압수된 과도 2개(증 제20호)를 피고인으로부터 몰수한다.

이유
피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인이 본건 공소 범죄사실중 강도상해의 범죄를 저지른 일이 없는데, 원심이 위 강도상해의 점에 대하여도 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 지나치게 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 피고인 및 그 변호인의 위 항소이유 제1점을 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 가지 증거를 기록에 비추어 종합검토하고 이에 증인 공소외 1의 이 법정에서의 진단서작성에 관한 진술, 증인 공소외 2의 이 법정에서의 원심판시 강도상해의 점에 들어맞는 진술, 의사 공소외 1 작성의 공소외 2에 대한 진단서 가운데의 원심판시 동인의 상해의 부위, 정도에 들어맞는 진단결과의 기재, 의사 공소외 3작성의 공소외 4에 대한 진단서 가운데의 원심판시 동인의 상해의 부위, 정도에 들어맞는 진단결과의 기재, 검사의 공소외 2에 대한 진술조서 가운데의 원심판시 강도상해의 점에 들어맞는 진술기재등을 덧붙여 보면 원심이 판시한 피고인의 본건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 나아가 직권으로 살피건대, 원심판결은 그 법률적용난에 피고인의 강도상해의 소위에 대하여 유기징역형을 선택한 후 누범가중을 하고, 다시 경합범가중을 함에 있어 각 형법 제42조 단서의 제한규정을 적용하여야 할 것임에도 불구하고, 이를 유탈한 채 다만 형법 제35조 , 제38조만을 적용함으로서 부당하게 가중형의 장기를 확대한 결과로 되어 피고인에게 불이익한 형기범위로서 처단하였을 뿐더러, 피고인의 범죄사실중 원심판시 공무집행방해의 점과 경찰관 공소외 4에 대한 상해의 점은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 이른바 상상적 경합의 경위임에도 불구하고 원심이 이를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 경합범가중을 하여 처단하였은 즉, 원심판결에는 결국 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다고 보지 않을 수 없으므로 이 점에 있어서 원심판결은 위 양형부당의 항소이유에 대한 판단을 할 것도 없이 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 2항 , 6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
(범죄사실 및 증거의 요지)
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판시 범죄사실중 원심판결서 제3정 위로부터 10행 가운데 "장기 6월"을 "2년 6월"로 고치고, 제9정 위로부터 5행의 맨끝 " 공소외 5가 경영하는" 다음에 "단골 식육점에서"를 삽입하고, 본건 증거로서 위 항소이유에 대한 판단에서 살펴 본 여러 가지 증거를 덧붙이는 외에는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
벌률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 주거침입의 점은 형법 제319조 1항에, 각 절도의 점은 동법 제329조에, 강도상해의 점은 동법 제337조에, 각 특수절도의 점은 동법 제331조 2항 , 1항에, 상해의 점은 동법 제257조 1항에, 공무집행방해의 점은 동법 제136조 1항에, 야간주거침입절도의 점은 동법 제330조에 각 해당하는 바, 위 상해 및 공무집행방해의 점은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 이른바 상상적경합의 경우이므로, 동법 제40조 , 제50조에 의하여 형이 중한 상해죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 강도상해죄의 소정형중 유기징역형을, 주거침입, 절도, 상해의 각 죄 소정형중 징역형을 각 선택하고, 피고인에게 판시 전과가 있으므로, 동법 제35조에 의하여, 강도상해죄에 대하여는 동법 제42조 단서의 제한내에서, 각 누범가중을 하고, 이상은 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 1항 2호 , 제50조에 의하여 형이 가장 중한 강도상해죄에 정한 형에 동법 제42조 단서의 제한내에서 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 7년에 처하고, 동법 제57조 1항에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입하고, 압수된 과도 2개(증 제20호)는 판시 강도상해의 범행에 제공한 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로, 동법 제48조 1항 1호에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 택시운수사업자가 운전자로 하여금 사고의 미연방지 및 사고로 인한 피해자의 구호에 만전을 기하도록 감독을 철저히 하지 아니하여 운전자가 본건 택시로써 피해자를 치어 치사케 하고 도주하는 중대한 범죄행위를 하였다면 이는 공공복리에 반하는 행위가 되므로 위 사업자에게 그 소속차량 20대중 본건 택시 1대에 대한 사업면허를 취소하는 정도의 제재를 가하는 것은 공공복리의 보호를 위한 자동차운수행정의 목적수행상 필요한 행위에 해당한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고로부터 택시여객운송사업면허를 받고 택시 20대를 보유운행하여 온 원고 회사소속 소외인이 1981.10.26. 23:55경 원고 회사소유 (차량등록번호 생략) 포니택시(이하 본건 택시라 한다)를 운전하여 전북 옥구군 개정면 통사리 국도상을 통과하다가 사람 1명을 치어 치사케 하고 도주한 사고가 발생하였다는 이유로, 피고가 1982.1.26 원고에 대하여 자동차운수사업법 제31조 및 같은조 등에 관한 처분요령(교통부훈령 제142호, 제680호) 7조에 의거하여 본건 택시 1대를 면허취소한 사실을 인정하고 위 교통부훈령은 행정규칙 또는 행정명령에 불과하여 법규로서의 효력이 없으므로 본건 택시 1대에 대한 면허취소처분의 근거가 될 수 없고 자동차운송사업법 제31조가 위 처분의 근거라고 하더라도 운송사업면허취소와 같은 이른바 수익처분의 취소에 있어서는 취소사유가 존재하는 이유만으로는 취소할 수 없고 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 원고가 입게 될 불이익 등을 비교교량하여 그 취소여부를 결정하여야 할 것인데 본건에 있어서는 위 공익상의 필요보다 원고가 입을 불이익이 막대하다 할 것이므로 피고의 본건 택시 1대에 대한 면허취소처분은 재량권을 일탈 또는 남용한 위법한 처분이라고 판단하였다.
그러나 자동차운수사업자는 그 차량의 운행으로 인하여 야기될 수 있는 사고의 사람의 생명, 신체, 재산상의 위험방지를 가장 으뜸가는 사회적 책임의 하나로 삼아야 하는 것인 만큼, 항상 운전자로 하여금 사고의 미연방지 및 사고로 인한 피해자의 구호에 만전을 기하도록 감독을 철저히 하여야 할 것이고 이를 게을리하여 운전자가 사고를 야기하고서도 피해자를 구호하지 않은 채 도주하는 중대한 범죄행위를 하였다면 이는 공공복리에 반하는 행위가 된다고 하지 않을 수 없어 자동차운송사업법(1981.12.31 개정전) 제31조 제3호 소정의 면허취소사유에 해당한다고 할 것인바, 기록을 검토하여 보면 위 소외인은 본건 택시로써 피해자를 치어 치사케 하고는 도주해버린 사실을 인정할 수 있어 그 행위의 질이 극히 나쁘다고 판단되므로 그와 같은 중대한 범죄를 야기한 택시운수사업자에게 그 소속차량 20대중 본건 택시 1대에 대한 사업면허를 취소하는 정도의 제재를 가하는 것은 공공복리의 보호를 위한 자동차운수행정의 목적수행상 필요한 행위가 된다 고 아니할 수 없을 것이다.
따라서 원심으로서는 피고의 본건 택시 1대 면허취소처분으로 인하여 원고가 입게 되는 손해가 과연 어느 정도인지를 심리한 후 위에서 본바의 공익상의 필요성과 그 손해와를 비교교량하여 재량권의 남용여부를 판단하였어야 옳았다고 할 것임에도 불구하고 막연히 면허를 취소할 공익상의 필요보다 취소처분으로 인하여 원고가 입을 손해가 막대하다는 설시만을 함에 그친채 피고의 본건 택시 1대에 대한 면허취소처분을 재량권 남용이라고 판단하였으니 이점에서 원심은 심리를 다하지 아니하였거나 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상표권자 등이 국내에서 등록상표가 표시된 상품을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 당해 상품에 대한 상표권은 그 목적을 달성하여 소진되므로, 양수인 등이 당해 상품을 사용·양도 또는 대여하는 행위 등에는 상표권의 효력이 미치지 않는다. 다만, 양수인 등이 원래의 상품과의 동일성을 해할 정도의 가공이나 수선을 하는 때에는 실질적으로는 생산행위를 하는 것과 마찬가지이어서 새로 생성된 제품에 종전 상품에 표시된 상표를 그대로 유지하게 되면 상품의 출처표시 기능이나 품질보증 기능을 해치게 되므로 이러한 경우에는 상표권자의 권리가 침해된다고 보아야 하는바, 동일성을 해할 정도의 가공이나 수선에 해당하는지 여부는 당해 상품의 객관적인 성질, 이용형태 및 상표법의 규정 취지와 상표의 기능 등을 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 타인의 등록상표가 인쇄된 트럼프 카드를 구입한 후 그 카드의 뒷면에 특수염료로 무늬와 숫자를 인쇄하여 색약보정용 콘택트렌즈 또는 적외선 필터를 사용하면 식별할 수 있지만 육안으로는 식별이 불가능한 카드를 제조·판매한 사안에서, 그 제조·판매 행위가 원래의 상품과의 동일성을 해할 정도의 가공·수선이라고 하거나 상표의 출처표시 기능이나 품질보증 기능을 침해하였다고 볼 수 없다는 이유로 상표법 위반죄의 성립을 부정한 사례.

주문
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

이유
1. 피고인 2의 상고이유에 관한 판단 및 피고인 1에 대한 직권판단
가. 상표권자 등이 국내에서 등록상표가 표시된 상품을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 당해 상품에 대한 상표권은 그 목적을 달성하여 소진되므로, 양수인 등이 당해 상품을 사용·양도 또는 대여하는 행위 등에는 상표권의 효력이 미치지 않는다. 다만, 양수인 등이 원래의 상품과의 동일성을 해할 정도의 가공이나 수선을 하는 때에는 실질적으로는 생산행위를 하는 것과 마찬가지이어서 새로 생성된 제품에 종전 상품에 표시된 상표를 그대로 유지하게 되면 상품의 출처표시 기능이나 품질보증 기능을 해치게 되므로 이러한 경우에는 상표권자의 권리가 침해된다고 보아야 하는바, 동일성을 해할 정도의 가공이나 수선에 해당하는지 여부는 당해 상품의 객관적인 성질, 이용형태 및 상표법의 규정취지와 상표의 기능 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결 등 참조).
나. 그런데 피고인 2에 대한 공소사실 및 피고인 1에 대한 상표법 위반 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 타인의 등록상표가 인쇄된 트럼프 카드의 뒷면에 특수염료로 무늬와 숫자를 인쇄하여 색약보정용 콘택트렌즈를 착용하면 식별할 수 있는 이 사건 카드를 제조·판매함으로써 상표권자의 상표권을 각 침해하였다는 것이고, 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 카드의 제조에 사용된 트럼프 카드는 모두 그 상표권자 등으로부터 적법하게 구입한 것인 사실, 이 사건 카드의 뒷면에 특수염료로 인쇄된 무늬와 숫자는 적외선 카메라 필터로만 식별이 가능할 뿐 육안으로는 식별이 불가능한 사실을 알 수 있다.
이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들의 이 사건 카드 제조·판매행위가 원래의 상품과의 동일성을 해할 정도의 가공이나 수선이라고 평가되지 않는 한 원래의 트럼프 카드에 사용된 상표권은 상표권자 등이 위와 같이 카드를 양도함으로써 소진되었다 할 것인데, 비록 피고인들이 카드의 뒷면에 특수염료로 무늬와 숫자를 인쇄하였다 하더라도 육안으로는 그 무늬와 숫자를 식별하기 불가능하여 이를 특수한 목적을 가진 사람이 특수한 방법으로 사용하지 않는 이상 여전히 그 본래의 용도대로 사용될 수 있고, 이 사건 카드를 다시 사용·양도 또는 판매하는 경우에도 이를 알고서 취득하는 수요자로서는 그 원래 상품의 출처를 혼동할 염려가 없으며 이를 모르고 취득하는 수요자들로서도 상표권자가 제조한 그대로의 상품을 취득한 것으로 인식하여 그 본래의 기능에 따라 사용하게 될 것이므로, 피고인들의 위와 같은 이 사건 카드 제조·판매행위를 가리켜 원래의 상품과의 동일성을 해할 정도의 가공·수선이라고 하거나 상표의 출처표시 기능이나 품질보증 기능을 침해하였다고 하기 어렵다.
그럼에도 원심은, 그 판시와 같은 가공행위만으로 피고인들이 원래의 카드와 동일성이 없는 새로운 카드를 생산하였다고 단정하여 피고인 2의 공소사실과 피고인 1의 상표법위반 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단에는 상표권의 침해에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 피고인 2의 상고이유는 이유 있고, 피고인 1의 상표법 위반 부분에 대하여도 법률의 적용에 관한 공통되는 위법이 있어 그와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 피고인 1의 의료기기법 위반 부분과 함께 파기하기로 한다.
2. 결론
그러므로 피고인 1의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 건물의 일부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으면 구분소유권의 객체로 될 수 있다 할 것인바, 건물의 증축 부분이 기존 건물 부분과 벽으로 구분되어 있고 기존 건물 부분과 무관한 용도로 사용되고 있다면 구조상으로나 이용상으로 독립되어 있어 구분소유권의 객체가 될 수 있다.

[2] 건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분을 임대인 소유로 귀속시키기로 하는 약정은 임차인이 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 변상이나 권리주장을 포기하는 내용이 포함된 것으로서 특별한 사정이 없는 한 유효하므로, 그 약정이 부속물매수청구권을 포기하는 약정으로서 강행규정에 반하여 무효라고 할 수 없고 또한 그 증축 부분의 원상회복이 불가능하다고 해서 유익비의 상환을 청구할 수도 없다.

주문
피고(반소원고) 1의 본소 및 반소에 관한 상고와 피고 삼전레저산업 주식회사의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 본소로 인한 부분은 피고들의 부담으로 하고, 반소로 인한 부분은 피고(반소원고) 1의 부담으로 한다.

이유
본소 및 반소에 관한 상고이유를 함께(보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 한도에서) 본다.
제1점에 대하여
원심은 거시 증거에 의하여 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 1989. 8. 1. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 1과 사이에 이 사건 건물 3층 부분에 관하여 위 피고가 자신의 비용으로 증개축허가와 용도변경허가를 받아 볼링장 시설을 하여 그 소유권을 원고에게 귀속시키고 이를 임차 사용하기로 하는 임대차계약을 체결한 사실, 그에 따라 위 피고는 기존의 3층 건물 2,128.83㎡ 중 745.2㎡만 남긴 채 나머지를 철거하고 그 철거 부분과 기존의 옥상 부분에 새로 3,144㎡를 증축하여 1991. 3.경에 완공한 사실, 한편 위 피고는 1990. 7. 26. 피고 삼전레저산업 주식회사(이하 피고 회사라고 한다)를 설립하여 피고 회사로 하여금 위 증축 부분을 볼링장으로 점유·사용케 하여 이를 공동점유하고 있으며, 피고 회사는 1991. 2. 9. 원고로부터 남아 있는 기존의 3층 건물 중 93.4㎡도 임차하여 볼링장의 별도 라커룸으로 사용하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 증축 부분이 기존건물과는 독립된 별개의 소유권의 객체가 되기 위하여는 원고의 동의하에 피고 1이 비용을 들여 증축하였다는 것만으로는 부족하고, 물리적 구조나 이용상황에 따라서 독립된 소유권의 객체로 될 수 있어야 할 것이고, 가사 위 부분이 독립된 소유권의 객체가 될 수 있다고 하더라도 당사자의 약정으로 이를 원고의 소유로 하기로 하였을 때에는 위 피고가 그 소유권을 주장할 수 없는바, 거시 증거에 의하여 인정되는 바와 같이 위 증축 부분과 기존 부분은 연결되어 있으며, 그 통로 및 계단을 공동으로 사용하고 있는 점 등에 비추어 위 증축 부분은 기존건물의 구성 부분이 아닌 독립된 건물이라고 보기 어렵고, 또한 앞에서 인정한 바와 같이 원고와 위 피고 사이에 위 증축 부분을 건물의 일부로서 원고에게 귀속시키기로 약정하였으므로, 위 증축 부분은 어느 모로 보나 원고의 소유라고 판시하였다.
살피건대 건물의 일부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으면 구분소유권의 객체로 될 수 있다 할 것인바( 당원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 참조), 이 사건 건물 증축 부분은 기존 건물 부분과 무관하게 볼링장으로 사용되고 있으므로 그 이용상 독립성이 있다 할 것이고(피고 회사가 별도로 임차하여 위 볼링장의 라커룸 사용 중인 기존 건물 부분도 원심판결 도면에 의하면 증축 부분 중 계단과 연결되어 있을 뿐 볼링장과 직접 붙어 있지 않다) 위 증축 부분이 기존 건물 부분과 벽으로 구분되어 있다면 그 구조상으로도 독립되어 있다고 못 볼 바 아니다.
또한 기존 건물 부분 중 볼링장과 무관하게 식당으로 사용되고 있는 원심판결 도면 '랴' 부분을 출입하기 위하여 반드시 위 증축 부분을 통과하여야 하는지도 기록상 분명하지 않다.
따라서 위 증축 부분이 기존의 건물 부분에 연결되어 있으며 그 통로와 계단을 공동으로 사용한다는 점만을 들어 위 증축 부분의 구조가 다른 부분과 구분되는 독립성이 없다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 객체가 될 수 있는 건물 부분인지에 관하여 그 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이나, 뒤에서 보는 바와 같이 원고와 피고 1 사이에 위 증축 부분을 건물의 일부로서 원고에게 귀속시키기로 약정함으로써 위 증축 부분은 원고의 소유가 되었으므로, 결국 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미치지 아니하였다 할 것이어서 논지는 이유 없다.
제2, 4점에 대하여
기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심이 원고와 피고 1 사이에 위 증축 부분을 건물의 일부로서 원고에게 귀속시키기로 약정하였다고 사실인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 이 사건 임대차계약서 추신 제3항의 "임대차계약 전, 후 만약 해약이 될 때에 을은 건축 또는 시설 부분에 대하여 매수권에 해당하는 유익금을 갑에게 청구치 않는다."는 규정이 임대차계약 종료시 임차인이 임대인에 대하여 권리금을 청구하지 않겠다는 취지라는 주장은 그 문언에 비추어도 받아들일 수 없고, 그 밖에 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 위와 같이 임차인이 증축한 부분을 임대인 소유로 귀속시키기로 하는 약정은 임차인이 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 변상이나 권리주장을 포기하는 내용이 포함된 것으로서 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 볼 것이므로( 당원 1983. 2. 22. 선고 80다589 판결 참조), 소론과 같이 위 약정이 부속물매수청구권을 포기하는 약정으로서 강행규정에 반하여 효력이 없다거나 위 증축 부분은 원상회복이 불가능하므로, 유익비의 상환을 청구할 수 있다는 논지는 모두 이유 없다.
제3점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면 원고가 이 사건 임대차계약상 제공하기로 한 전용주차장을 제공하지 아니하였고, 전기료 및 수도료를 아무런 근거 없이 부당하게 청구하였기 때문에 피고들이 임료와 전기, 수도료를 지급하지 아니한 것이므로, 피고들은 그 지체책임이 없다는 피고의 항변을 판시와 같은 이유로 배척한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
제5점에 대하여
이 사건 반소 청구취지는 이 사건 건물 3층 3,814.43㎡ 중 증축 부분인 3,144㎡에 대한 1983. 1. 31. 서울민사지방법원 강동등기소 접수 제10601호로 한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라는 것인데, 청구취지에서 적시한 위 등기일자 및 접수번호는 소유권보존등기의 것이 아니라, 원고의 상호변경으로 인한 명의인 표시를 변경한 부기등기의 것이다.
따라서 원심은 이 사건 반소는 위 부기등기의 말소를 구하는 것으로 보고, 그와 같은 부기등기의 말소는 이를 구할 권리보호의 이익이 없다 하여 반소를 부적법 각하하였다.
그러나 청구원인에 비추어 보면 당사자의 취지는 위 부기등기와 일체를 이루는 소유권보존등기 중 위 증축 부분에 대한 말소등기를 구하는 것임을 쉽게 알 수 있으므로, 그 등기일자와 접수번호가 비록 부기등기의 것으로 기재되어 있다 하더라도 그 점만을 들어 부기등기의 말소를 구하는 취지라고 보기 어렵다.
따라서 원심판결에는 반소의 청구취지를 오해한 위법이 있다 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 위 증축 부분은 원고의 소유이므로 어차피 반소청구는 기각될 것인바, 그렇다면 이는 상고인에게 더욱 불리한 결과가 되므로 당원으로서는 원심판결 중 반소 부분을 파기한 후 반소청구를 기각하는 대신 상고를 기각하기로 한다.
그러므로 본소 및 반소에 관한 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 자동차를 운전하던 중 다른 운전자 갑이 위험하게 추월하였다는 이유로 갑의 차량 앞에서 급제동을 하고 오른쪽 옆으로 차선을 바꾼 다음 갑의 차량을 향해 비비탄용 총기로 비비탄을 발사하였다고 하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 위반(집단·흉기등폭행)으로 기소된 사안에서, 비비탄 총기가 살상용, 파괴용으로 제작된 것이 아니고 총알(무게 0.2g, 직경 6mm)도 플라스틱 재질로 되어 있기는 하지만, 실제 총기류와 외형이 유사하고 총알도 상당한 속도로 연발이 가능하며 안면에 직접 타격할 경우 상해 발생도 충분히 가능한 점 등 제반 사정을 종합할 때, 피고인이 자동차를 보복운전하면서 갑에 대한 폭행 도구로 사용한 ‘비비탄 총기 및 총알’은 같은 법 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에 해당한다는 이유로, 이와 달리 본 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고한 사례.

주문
원심판결(이유무죄 부분 포함)을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 모의총기 T29598M 1정(증 제1호), 비비탄 1봉지(증 제2호)를 각 몰수한다.

이유
1. 항소이유의 요지(원심판시 이유무죄 부분에 대하여)
피고인은 급브레이크를 밟아 차선을 바꾼 뒤 창문을 열고 피해자 차량을 향하여 비비탄용 총기로 비비탄을 발사하여 차량에 맞게 하였는바, 운전 중인 피해자로서는 교통사고 발생의 위험이 큰 상황에 처하게 되었고 이는 피해자로 하여금 생명 또는 신체에 위험을 느끼도록 한 행위임이 명백하다. 그런데도 비비탄용 총과 그 총알은 위험한 물건으로 볼 수 없다고 보아 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행) 범행을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
가. 원심의 판단
원심은, 다음과 같은 법리, 즉 “일반적으로 어떤 물건이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 정한 ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도930 판결 등 참조)”는 법리를 토대로, 다음과 같은 사정들, ① 피고인이 사용한 비비탄 총과 총알은 장난감으로서 본래 살상이나 파괴를 위하여 제작된 물건이 아닌 점, ② 비비탄 총 본체도 개량이나 개조를 통하여 발사능력을 강하게 만드는 등 그 성능에 변화를 가한 것으로 보이지 않는 점, ③ 피고인이 발사한 비비탄 총알도 쇠구슬이 아니라 플라스틱 재질로서 무게가 0.2g에 불과하고 직경도 6mm에 불과하여 그것이 화물차의 차체는 물론 조수석 유리창을 뚫을 정도의 파괴력을 갖지 못하는 점, ④ 무엇보다 피고인이 무방비로 노출된 피해자의 신체를 향해 격발한 것이 아니라, 주행 중인 화물차의 닫힌 조수석 창문을 통하여 보이는 피고인을 향해 발사한 것인 점, ⑤ 피고인이 이와 같은 행위를 한 주된 의도는 피해자의 신체에 위해를 가한다기보다는 화풀이 차원에 중점이 두어진 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인이 비비탄 총을 발사했던 행위가 당시 피해자나 제3자의 입장에서 보았을 때 생명 또는 신체에 위험을 느끼는 정도는 아니었다고 보이며, 여기에 더하여 폭력행위등처벌에관한법률위반죄는 법정형이 매우 높아 그 구성요건인 ‘위험한 물건’을 엄격하게 제한적으로 해석하는 것이 타당하다는 점을 고려하면, 피고인이 범행에 사용한 이 사건 비비탄 총과 그 플라스틱 총알은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에서 말하는 ‘위험한 물건’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행) 범행을 무죄로 판단하였다.
나. 당심의 판단
1) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 있어서 ‘위험한 물건’이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼, 가위, 유리병, 각종 공구, 자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 ‘위험한 물건’이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 ‘휴대하여’라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도2812 판결 등 참조). 한편 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되는 것은 아니라 할 것이다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1341 판결 등 참조).
2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 자동차를 보복운전하면서 피해자에 대한 폭행의 도구로 사용한 ‘비비탄 총기 및 그 비비탄 총알’은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에 해당한다고 할 것이다.
㉮ 피고인(남, 만 35세)은 공소사실 기재와 같이 운전하던 중 피해자(남, 만 33세) 운전의 포터 화물차가 피고인의 액센트 승용차 앞으로 끼어들기를 한 것에 격분하여 피해자 운전의 차량 앞에서 급정거를 하고 다시 피해자 차량 우측으로 차선을 급히 변경한 후 피고인의 운전석 창문을 연 채 피해자 차량의 조수석을 향해 손가락질을 하고 욕설을 하며 갑자기 비비탄용 총기로 비비탄 7~8발을 발사하여 피해자의 차량 조수석 창문에 맞혔다.
㉯ 피해자는 위 사건 발생 직후 ‘피고인의 위와 같은 보복운전 및 비비탄 총기 발사로 피해를 입었다’는 취지로 112 범죄신고를 하는 한편, 같은 날 저녁에 경찰서에 출석한 후 ‘피고인의 총기 발사로 차량이 휘청거리며 사고가 날 뻔하였다’고 진술하면서 처벌의사를 표시하였다.
㉰ 피고인이 사용한 비비탄 총기는 비록 살상용, 파괴용으로 제작된 것이 아니고 그 총알(무게 0.2g, 직경 6mm)도 플라스틱 재질로 되어 있기는 하지만, 실제 총기류와 외형이 유사하고 그 총알도 상당한 속도로 연발이 가능하며 안면에 직접 타격할 경우 가벼운 타박상을 비롯하여 눈이나 입술, 목 등 급소에 맞힐 경우 상해 발생도 충분히 가능한 것으로 보인다.
㉱ 설령, 피고인이 발사한 비비탄 총알이 피해자의 조수석 창문에 맞아 피해자의 신체에 직접적으로 접촉하지는 않았다 하더라도, 격분한 피고인이 피해자에게 겁을 주기 위해 급제동과 급차로변경을 한 후 운전 중이던 피해자에게 손가락질과 욕설로 공포 분위기를 조성하고 육안상 실제 총기류와 유사한 비비탄 총기를 갑자기 발사한 상황이라면(당시 피고인 차량 조수석에는 피고인 친구도 동승하고 있어 피해자로서는 성인 남자 2명의 위압감을 느낄 만한 상황이었다), 겁을 먹은 피해자로서는 피고인의 공격을 피하기 위해 급정거를 하거나 갑작스런 핸들 조작 등을 함으로써 교통사고를 일으킬 가능성이 상당히 높아질 것을 충분히 예견할 수 있는바, 피해자는 물론 제3자라도 보복운전을 한 피고인의 유사총기 발사로 인하여 그것이 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것이 아니더라도 위와 같은 상황하에서는 생명 또는 신체에 대한 살상의 위험을 현실적으로 느꼈으리라고 봄이 타당하다(피고인 역시 자신의 위와 같은 행위로 피해자의 운전에 방해를 초래하여 겁을 먹은 피해자로 하여금 교통사고를 발생시키는 등으로 신체 손상의 가능성을 충분히 인식하였을 것으로 보인다).
㉲ 더구나, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘폭행’은 사람의 신체에 대한 직접적인 유형력 행사를 의미할 뿐 반드시 신체에 직접적으로 접촉할 필요는 없고, 위험한 물건을 휴대하고 다른 사람을 폭행하면 충분하며 상대방이 그 위험한 물건의 존재를 인식하지 못하였다고 하더라도 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄가 성립한다.
3) 따라서 이 사건 공소사실은 합리적 의심의 여지 없이 넉넉히 유죄로 인정됨에도 이와 달리 무죄로 판단한 원심판결에는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고(단일죄 관계에 있는 원심판시 유죄 부분도 함께 파기한다), 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 2014. 7. 14. 19:00경 남양주시 (주소 생략) 소재 롯데캐슬 아파트 앞 47번 도로에서 (차량번호 1 생략) 액센트 승용차를 운전하여 서울 방향으로 2차로를 따라 진행하던 중 피해자가 (차량번호 2 생략) 포터 화물차를 운전하면서 자신의 차량을 위험하게 추월하였다는 이유로 피해자의 화물차의 앞으로 추월해 위 차량의 앞에서 급브레이크를 밟은 다음, 위 차량의 오른쪽 옆으로 차선을 바꾼 뒤 운전석 창문을 열고 피해자의 위 차량을 향해 위험한 물건인 비비탄용 총기로 비비탄 7~8발을 발사하여 위 차량에 맞게 하여 피해자를 폭행하였다.
【증거의 요지】
1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 공소외인 작성의 경찰 진술서
1. 경찰 수사보고(차량용 블랙박스 분석)
1. 경찰 압수조서
1. 압수품 사진
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당 법조
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(유리한 정상 참작)
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
【양형의 이유】
1. 처단형의 범위: 징역 1년~30년
2. 양형기준이 정한 권고형량의 범위
[유형의 결정] 폭행범죄, 특수폭행, 제6유형
[특별양형인자] 없음
[권고 형량범위] 기본영역(징역 6월~1년 10월)
[수정된 권고 형량범위] 징역 1년~1년 10월(법률상 처단형의 하한을 고려)
3. 선고형의 결정
이 사건 변론에 나타난 피고인에게 유리한 정상들(피고인이 사실관계를 인정하면서 자신의 잘못을 반성한다고 진술하고 있는 점, 피고인의 지인들도 선처를 탄원하고 있는 점, 우발적 범행으로서 피해자에게 중대한 신체적 피해나 교통사고가 발생하지는 않은 점, 당심에서 피해자를 위하여 현금 100만 원을 공탁한 점, 2005년경 이후로 별다른 처벌전력 없이 나름대로 성실히 살아온 점, 부양가족이 있는 점 등)과 불리한 정상들(피고인이 저지른 이 사건 폭력범죄는 그 내용과 방법 등에 비추어 죄질이 결코 가볍지 않은 점, 이 사건 범행은 피해자에 대한 폭행을 넘어 다수의 인명 피해를 야기할 수 있는 교통사고를 유발할 수 있다는 점에서 그 행위의 위험성이 높은 점, 1995년경 동종 범행으로 징역형의 집행유예 처벌을 받은 전력이 있고 2012년경에는 폭행죄로 형사입건되었다가 공소권없음의 불기소처분을 받은 전력도 있는 점 등), 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피해자에 대한 관계, 건강상태, 가족관계 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 양형기준이 정한 권고형량의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.


Summary: 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소유권이전등기 청구소송을 한 결과 패소판결을 받아 확정된 경우에 채무자가 그 소송이 계속되어 있는 사실을 알았다면 그 판결의 기판력이 채무자에 미쳐 채무자는 동일 내용의 청구를 할 수 없다.

주문
원판결중 피고 1에 대한 부분을 취소하고 동 피고에 대한 소를 각하한다.
원고의 피고 2에 대한 항소 및 당심에서의 예비적 청구를 기각한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인은 별지목록기재 부동산(이하 이사건 토지라 한다)은 원래 소외 대구시의 소유인 공업용지분야예정지로서 그 지상에는 직물공장이 건립되어 있었는데, 피고 1이 위 공장건물을 귀속재산으로 불하받고 이사건 토지에 대하여는 1957.11.28. 대구시로부터 공업용지분양예약권을 얻은 것인 바, 원고가 1958.7.28. 피고 1로부터 위 토지와 건물을 대금 2,000만환(구화)에 매수하고 대금전액을 지급한 후, 위 건물에 대해서는 소유권이전등기를 넘겨 받았으나 토지에 대하여는 동 피고가 대구시로부터 소유권이전등기를 받았음에도 불구하고 원고에게 소유권이전등기를 넘겨주지 아니하고 피고 2에게 매도한 사실이 없음에도 청구취지기재와 같은 가등기 및 소유권이전등기를 넘겨 주었는 바, 이는 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 할 것이므로 피고 2에 대하여 그 명의의 위 등기들의 말소등기절차의 이행을 구하고, 피고 1에 대하여 그 소유권이전등기를 넘겨받고져 이사건 청구에 이르렀다고 주장하므로, 먼저 피고 1에 대한 청구에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을9호증의 1,2(판결, 확정증명)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 보태어 보면, 소외 1주식회사가 원고로부터 다시 이사건 토지를 매수하였다 하여 원고를 대위하여 대구지방법원 67가1723호로써, 피고 1을 피고로(원고 및 대구시를 공동피고로 하였다) 이사건 소송과 동일한 내용의 소유권이전등기청구소송을 제기한 결과 동 법원에서 원고와 피고 1간의 이사건 토지에 관한 매매는 계약상의 무효조건의 성취로 인하여 효력이 없어지고 따라서 소외회사의 청구는 그 전제되는 피대위자인 원고의 피고 1에 대한 동 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 없다는 이유로 패소판결이 선고되고 그시경 동 판결이 확정된 사실과 위 소송에서 원고는 소송대리인을 선임코 소외회사의 청구를 다툰 바 있는 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
따라서 소외회사가 채권자대위권에 의하여 원고를 대위한 전소송이 있은 사실을 알고있는 원고로서는 위 패소판결의 기판력에 저촉되는 동일한 내용의 청구를 다시 할 수는 없는 것이므로 원고의 피고 1에 대한 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 마땅히 각하되어야 할 것이다.
다음 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여 보건대, 원고 소송대리인은 피고 2명의의 위 등기는 아무런 원인없이 이루어진 것이라고 주장하므로서 이중매매관계에 있어서 먼저 등기를 한 동 피고명의등기의 효력을 부인하려고 하고 있으나, 원고가 내놓은 모든 증거에 의하더라도 동 피고명의의 등기가 원인행위없이 이루어진 것으로는 인정되지 아니하며, 원고가 그 등기이전에 처분금지가처분을 해 둔 것도 아니므로 위 청구는 이유없다.
원고소송대리인은 피고 2에 대한 예비적청구로서, 원고는 1958.7.28. 피고 1로부터 매수한 이사건 토지를 1961.10.10. 소외 1주식회사에 매도하였던 바, 피고 1이 원고에게 그 소유권이전등기를 넘겨주지 아니한 탓으로 원고 역시 소외회사에 대한 소유권이전의무를 이행하지 못하게 되어서 1969.2.10. 소외회사에 대하여 그 손해배상조로 3,000만 원을 지급해 주었으므로 원고는 피고 1에 대하여 동 피고의 등기이전의무불이행으로 인한 적어도 3,000만 원의 손해배상채권을 가지게 되었는 바, 피고 1은 동 채무를 면탈할 목적으로 그의 유일한 재산인 이건 토지를 피고 2에게 처분하여 매매예약 및 매매를 원인으로 한 청구취지기재와 같은 가등기 및 소유권이전등기를 넘겨주어 버렸으므로 사해행위인 위 매매예약 및 매매를 취소하고 그로 인한 위 등기들의 말소를 구한다고 주장하므로, 우선 원고와 피고 1간의 이사건 토지의 매매에 관련된 피고 1의 채무불이행이 없는지에 관하여 보건대, 이에 부합하는듯한 갑3호증의 1( 원고에 대한 증인신문조서)의 기재는 쉽게 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 아무런 증거없고 오히려 성립에 다툼이 없는 을7호증( 소외 2에 대한 증인신문조서), 을9호증의 1(판결)의 각 기재에 당사자 변론의 취지를 보태어보면 원고와 피고 1간의 이사건 토지에 관한 매매계약은 원고의 계약위반으로 그 시경 적법하게 해제되므로서 피고 1은 원고에 대하여 그 소유권이전등기를 이행할 의무가 없음을 알 수 있다.
따라서 원고가 피고 1에 대하여 3,000만 원의 채권이 있음을 전제로 하는 예비적청구는 더 나아가 판단할 필요조차 없이 이유없다 하겠다.
그렇다면 원고의 이사건 청구중 피고 1에 대한 청구는 기판력에 저촉되는 부적법한 소로서 각하되어야 할 것인데도 본안에 들어가 이 청구를 기각한 원판결은 부당하여 취소하고 동피고에 대한 소를 각하하고, 피고 2에 대한 본위적청구 및 당심에서 예비적으로 구하는 사해행위 취소청구는 이유없어 기각할 것인 바, 원고의 동 피고에 대한 본위적청구를 기각한 원판결은 정당하므로 원고의 이에 대한 항소와 위 예비적청구를 모두 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제96조 , 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]


Summary: 타인의 농지를 임차한 것이 농지개혁법상 무효라 하더라도 그 토지에 경작한 채소의 소유권은 심은 사람에게 있으므로 그 경작물을 멸실시켰다면 그 농작물 가격을 배상할 책임이 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결이 인용한 제1심판결은 피고의 불법행위를 인정하는 이유로 피고가 시행한 창동지구 토지구획정리사업지구에서 그 구역내 일대의 전답을 매립하여 택지를 조성함에 있어 169불럭과 170불럭 사이에 폭 20미터의 도로를 신설함과 아울러 그 중앙에 폭 3미터 깊이 2미터의 수로를 세멘트 옹벽으로 축조하여 동 사업지구 경계선에 있는 기존수로에 연결키로 예정하였으나 공사장애등으로 인하여 양불럭 중간 남쪽지점부근에서 수로옹벽축조공사를 중단하고 위 중단지점에서 인근기존수로에 연결토록 사업계획을 변경한바 실제는 그 지점에서 위 시공수로의 유수량을 처리할만한 기존수로로 연결되어 있지 아니하였기 때문에 1975.11.27의 집중 호우가 내리자 위 시공수로의 중단지점으로부터 동북쪽으로 위 171불럭을 거쳐 이 사건 원고들 경작토지인 창동 689의 3, 689의 2, 689의 1, 305, 307, 309의 1외 중앙부분에 유수가 범람 침식하여 새로운 자연수로가 형성되고 그 나머지 이 사건 토지위로 전반적으로토사가 퇴적됨으로써 이로 인하여 이 사건 토지에 원고들이 경작재배하여 생립하던 무우, 배추가 모두 멸실된 사실을 확정하고 이렇게 원고들이 재배하여 생립하던 채소가 소멸된 것은 위 토지구획정리사업시행자인 피고가 수로옹벽축조공사를 시공 마감함에 있어 시공수로의 유수량을 충분히 처리할 수 있는 기존수로에 연결되는 지점에서 마감하되 그 연결부분 및 기존수로 부분을 점검 보강하여 집중호우시에도 유수가 수로를 일탈하여 인근토지를 침식하게 되지 않도록 사업계획을 세워 이에 따라 시공하여야 하는데도 이를 소홀히 하여 시공수로를 중간에서 임의 중단하며 시공수로의 유수처리능력이 있는 기존수로에 연결시키도록 하지 아니한 잘못 때문이라 단정하여 피고에게 원고들의 입은 손해를 배상책임이 있다는 취지로 판시하고 있다.
기록에 대조하건데 동 판시조치를 수긍할 수 있고 거기에 소론 지적과 같은 잘못이 있다 할 수 없다.
전답을 매립하여 택지를 조성하면서 수로를 신설할 경우에는 그 지형 및 조성되는 택지의 범위를 감안하고 일시적인 집중호우로 급증하는 유수를 처리할 수 있도록 조치하여야 할 것이므로 일시적인 집중호우를 예칙 못하였다거나 호우로 인하여 급증하는 유수처리 조치를 아니하였다면 토지구획정리사업시행자는 적어도 과실이 있다 할 것이니 이런 취지에서 한 위의 판단은 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 채택할 수 없다.
2. 타인의 토지에 권한없이 농작물을 경작한 경우라 할지라도 그 토지에 식재된 농작물의 소유권은 심은 사람에게 귀속된다 할것이므로( 당원 1968.6.4. 선고 68다613, 614 판결참조) 원고들이 타인의 농지를 임차한 것이 농지개혁법상 무효( 농지개혁법 제17조 참조)라 할지라도 원고들이 식재한 채소의 소유권은 원고들에게 있다 할 것이니 이를 멸실시킨 피고는 그 손해배상의 책임이있다 할 것이므로 이와 같은 견해에서 한 위 판시는 정당할 뿐 아니라 이는원판시 후단에서 원고들이 장래 이 농지들을 경작하여 득할 수 있는 이익상실의 배상을 구하는 청구부분에 대하여 농지의 임대차는 무효라는 이유아래 배척한 점과 아무런 모순이 없다 할 것이다. 이점에 관한 소론 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부가가치세법 제6조 제6항, 같은법시행령 제17조 제2항에 의하여 부가가치세의 과세대상에서 제외되는 사업의 양도라 함은 사업용 재산을 비롯한 물적·인적 시설 및 권리의무를 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시키는 것을 말한다.

[2] 개인사업체를 법인으로 전환하면서 개인사업체의 사업용 재산을 비롯한 물적·인적 시설 및 권리의무를 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성이 유지되면서 경영주체만이 승계된 경우 이는 부가가치세의 비과세 대상인 사업의 양도로 보아야 하는바, 위 개인사업체가 현물출자 대상에서 재고자산 중 일부를 제외하고 그 처분을 위하여 1년 가량 종전의 사업을 계속하였다고 하더라도 이는 실질적으로 종전 사업을 폐업하기로 하면서 은행에 대한 대출금채무 상환이라는 잔존사무를 정리하기 위하여 불가피하게 취하여진 조치에 불과하다면, 위와 같은 사유는 개인사업체가 위 법인에게 위와 같이 재화를 현물출자 형식으로 양도한 것이 사업의 양도에 해당한다고 보는데 장애가 되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
부가가치세법 제6조 제6항, 같은법시행령 제17조 제2항에 의하여 부가가치세의 과세대상에서 제외되는 사업의 양도라 함은 사업용 재산을 비롯한 물적·인적 시설 및 권리의무를 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시키는 것을 말한다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92누15420 판결, 1992. 5. 26. 선고 91누13014 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거에 의하여 원고는 원래 태광석재산업이란 상호로 판시 임야에서 골재 등을 채취하여 판매하는 사업을 하여 오던 중 개인사업체인 태광석재산업을 법인체로 전환시키기로 계획하고 태광석재산업의 골재채취장이자 사업장인 위 임야와 그 지상 건물, 구축물, 기계장치, 차량운반구, 기구, 비품 일체 등 시가 560,818,181원 상당을 현물출자하여 소외 회사를 설립한 후 소외 회사의 대주주 겸 대표이사로 되었고, 태광석재산업의 종업원 17명도 모두 소외 회사의 직원으로 채용되었으며, 골재채취허가 명의도 원고로부터 소외 회사로 변경된 사실, 소외 회사는 그 후 원고의 종전 사업장과 동일한 사업장 소재지에서 원고로부터 현물출자 형식으로 양도받은 사업용 재산 등의 물적·인적 시설을 이용하여 원고의 종전 사업과 동일한 골재채취판매업을 영위하고 있는 사실, 한편 원고는 소외 회사 설립 전에 소외 은행으로부터 지방중소기업지원운전자금을 대출받았다가 그 중 일부를 변제하지 못한 상태에 있었는데, 소외 회사 설립과 동시에 태광석재산업을 폐업하는 경우 위 대출금을 일시에 변제하여야 하는 불이익을 피하기 위하여 태광석재산업을 바로 폐업하지 아니하고 태광석재산업의 재고자산 중 현물출자대상에서 제외한 쇄석 금 44,685,000원 상당을 그대로 보관하였다가 소외 회사 설립 후 약 1년간 태광석재산업 명의로 위 쇄석 등을 판매하고 부가가치세 예정 및 확정신고를 하여 오다가 태광석재산업을 폐업한 사실을 인정한 다음 태광석재산업의 재고자산 중 금 44,685,000원 상당의 쇄석이 현물출자 대상에서 제외되었으나 이를 제외한 나머지 물적·인적 시설은 모두 한꺼번에 포괄적으로 소외 회사에 현물출자 형식으로 양도되었고, 양도대상에서 제외된 위 재고자산은 원고의 현물출자액의 8%에 불과하여 소외 회사가 사업의 동일성을 유지하면서 사업을 계속하는데 아무런 지장이 없으며, 소외 회사가 영위하는 사업의 종류나 내용, 사업장 소재지가 원고의 종전 그것과 동일하므로 원고가 소외 회사에게 금 560,818,181원 상당의 재화를 현물출자의 형식으로 양도한 것은 태광석재산업의 사업용 재산을 비롯한 물적·인적 시설 및 권리의무를 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성이 유지되면서 경영주체만이 승계된 경우에 해당하여 부가가치세의 비과세 대상인 사업의 양도로 보아야 한다고 한 후 원고가 현물출자 대상에서 재고자산 중 일부를 제외하고 그 처분을 위하여 1년 가량 종전의 사업을 계속하였다고 하더라도 이는 실질적으로 종전 사업을 폐업하기로 하면서 소외 은행에 대한 대출금채무 상환이라는 잔존사무를 정리하기 위하여 불가피하게 취하여진 조치에 불과하므로 위와 같은 사유는 원고가 소외 회사에게 위와 같이 재화를 현물출자 형식으로 양도한 것이 사업의 양도에 해당한다고 보는데 장애가 되지 않는다고 판단하였는바, 원심의 위 판단은 위와 같은 법리에 비추어 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 사업의 양도에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 기간을 정하여 임용된 대학교원은 임용기간의 만료로 그의 대학교원으로서의 신분관계는 당연히 종료되며, 교육법상 대학교수 등에게는 고도의 전문적인 학식과 교수능력 및 인격을 갖출 것을 요구하고 있어서 임용기간이 만료되면 임용권자는 이와 같은 여러 가지 사정을 참작하여 재임용 여부를 결정할 수 있어야 할 필요성이 있으므로 임용기간이 만료된 자를 다시 임용할 것인지 여부는 결국 임용권자의 판단에 따른 자유재량행위에 속하고, 따라서 기간을 정하여 임용된 대학교원이 그 임용기간의 만료에 따른 재임용의 기대권을 가진다고 볼 수도 없다.

[2] 헌법 제31조 제6항이 "학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다."고 규정함으로써 교원의 지위를 포함한 교육제도의 법정주의를 선언하고 있지만, 그렇다고 하여 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항, 교원인사위원회에 관한 같은 법 제53조의3이나 대학에 근무하는 교원을 대통령령이 정하는 바에 의하여 기간을 정하여 임용할 수 있도록 하는 교육공무원법 제11조 제3항이 헌법 제31조 제6항에 위배되는 규정이라고 할 수는 없다.

[3] 사립학교와 지방자치단체 사이의 인계·인수 약정서에 의한 임용 약정은 어디까지나 그 약정의 효력 발생일에 그 임용기간이 남아 있는 교원에게만 적용되는 것일 뿐이고, 그 약정의 효력 발생일 이전에 이미 임용기간이 만료되었으나 재임용을 받지 못하여 소송으로 그 재임용 거부의 효력을 다투는 교원에 대하여는 설사 그가 재임용거부효력정지의 가처분이 인용되어 임시적으로 공립대학에서 근무한다고 하더라도 그 임용 약정이 적용되어 그 자와 종전 학교법인 사이의 교수 재임용에 관한 권리의무관계가 사립학교를 인수한 지방자치단체에게 승계되는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
기간을 정하여 임용된 대학교원은 임용기간의 만료로 그의 대학교원으로서의 신분관계는 당연히 종료되며, 교육법상 대학교수 등에게는 고도의 전문적인 학식과 교수능력 및 인격을 갖출 것을 요구하고 있어서 임용기간이 만료되면 임용권자는 이와 같은 여러 가지 사정을 참작하여 재임용 여부를 결정할 수 있어야 할 필요성이 있으므로, 임용기간이 만료된 자를 다시 임용할 것인지 여부는 결국 임용권자의 판단에 따른 자유재량행위에 속하고( 대법원 1993. 7. 27. 선고 93누2315 판결, 1994. 10. 14. 선고 94다12852 판결, 1995. 1. 20. 선고 93다55425 판결 등 참조), 이러한 법리는 대학교육기관의 교원을 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 의하여 기간을 정하여 임면할 수 있도록 규정하고 있는 사립학교법 제53조의2 제3항 후단에 "이 경우 국·공립대학의 교원에게 적용되는 임용기간에 관한 규정을 준용한다."라는 규정이 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 신설되었다고 하더라도 이미 그 이전에 임용기간이 만료된 자에게는 달리 볼 것은 아니고, 또한 기간을 정하여 임용된 대학교원은 그 기간이 만료된 때에는 재임용 계약을 체결하여야 하고, 만약 재임용 계약을 체결하지 못하면 재임용거부결정 등 특별한 절차를 거치지 않아도 당연퇴직되는 것이므로, 학교법인이 교원인사위원회의 심의결정에 따라 교원을 재임용하지 않기로 한 결정 및 통지는 교원에 대하여 임기만료로 당연퇴직됨을 알려주는 데 지나지 아니하고, 이로 인하여 교원과 학교법인 사이에 어떠한 법률관계가 발생하는 것은 아니고 ( 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2622 판결, 1994. 10. 14. 선고 94다12852 판결 등 참조), 따라서 기간을 정하여 임용된 대학교원이 그 임용기간의 만료에 따른 재임용의 기대권을 가진다고 볼 수도 없다( 대법원 1995. 1. 20. 선고 93다55425 판결 참조).
그리고 헌법 제31조 제6항이 "학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다."고 규정함으로써 교원의 지위를 포함한 교육제도의 법정주의를 선언하고 있지만, 그렇다고 하여 위 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항, 교원인사위원회에 관한 같은 법 제53조의3이나 대학에 근무하는 교원을 대통령령이 정하는 바에 의하여 기간을 정하여 임용할 수 있도록 하는 교육공무원법 제11조 제3항이 헌법 제31조 제6항에 위배되는 규정이라고 할 수는 없다 고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 사립학교법 제53조의2 제3항, 제53조의3 등이 위 헌 법 제31조 제6항에 위배되는 규정이라고는 할 수 없고, 피고의 정관이나 그 산하 ○○대학교의 교원재임용관리지침에 기간을 정하여 임용된 교수의 임용기간이 만료되는 경우 재임용 의무를 부여하는 근거 규정이 없으며 달리 그와 같은 근거 규정이 있다고 인정할 증거가 없고, 또한 원고가 피고에게 재임용 신청에 필요한 서류를 제출하였다고 하여 원고에게 공정한 절차에 따라 재임용을 하여 달라고 요구할 수 있는 법률상의 권리가 발생한다고도 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 원고에 대한 재임용 여부와 관련하여 피고 산하 ○○대학교 교원인사위원회가 1993. 2. 19. 원고에 대한 재임용 동의를 거부한 사실은 인정되지만, 이는 피고의 내부적인 의사결정의 하나일 뿐이고 그것이 원고에 대한 재임용거부처분이라고는 인정되지 아니하고, 그 밖에 같은 날 피고가 원고에게 재임용거부처분을 하였다고 인정할 증거도 없으므로, 위 교원인사위원회의 위 1993. 2. 19.자 원고에 대한 재임용 동의 거부가 피고의 원고에 대한 교수재임용거부처분에 해당한다거나 같은 날 피고가 원고에 대하여 교수재임용거부처분을 하였음을 전제로 하는 원고의 1993. 2. 19.자 교수재임용거부처분 무효확인청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 또한 재임용을 약속하는 등으로 임용계약이 갱신되었다는 원고의 주장을 배척하고, 피고가 원고를 재임용하지 아니하고 원고 주장과 같이 강의를 할 수 없게 하였다고 하여 그것이 원고에 대하여 채무불이행이거나 금반언의 원칙 내지 신의칙에 위배되어 무효라고 할 수도 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 헌법 및 사립학교법에 정하여진 사립학교 교원의 지위에 관한 법리와 사립학교 교원에 대한 재임용 거부행위의 법적 성질, 금반언 및 신의칙에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 판단유탈 또는 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다.
2. 제2점에 대하여
원심이 확정한 사실관계에 의하면 원고는, 피고와 인수참가인 사이의 '학교법인 선인학원 공립화를 위한 산하 각급 학교 인계·인수 약정서'에 의한 임용 약정 이전인 1993. 2. 28. 이미 사립학교법 소정의 임용기간이 만료되어 재임용이 되지 못한 교수로서 다만 법원에 의하여 교수재임용거부효력정지 등의 가처분 신청이 받아들여져 민사 본안사건의 제1심판결 선고시까지 임시교원의 지위를 가지고 있었다는 것인바, 기록에 의하면 ○○광역시의 위 임용 약정은 어디까지나 위 약정의 효력 발생일에 사립인 ○○대학교에서의 임용기간이 남아있는 교원에게만 적용되는 것일 뿐이고, 이 사건과 같이 위 약정의 효력 발생일 이전에 이미 임용기간이 만료되었으나 재임용을 받지 못하여 소송으로 그 재임용 거부의 효력을 다투는 교원에 대하여는 설사 그가 재임용거부효력정지의 가처분이 인용되어 임시적으로 공립대학에서 근무한다고 하더라도 그 임용 약정이 적용되는 것은 아니라고 봄이 상당하다 할 것이다( 대법원 1997. 4. 25. 선고 96누7151 판결 참조).
원심이 위와 같은 법리에 따라 피고가 위 가처분결정에 의하여 원고를 1993. 11. 15. 임시교원(교수)으로 임용하였지만, 원고는 위 약정의 효력 발생일인 1994. 2. 28. 전에 ○○대학교에서 근무하다가 재임용되지 아니하여 그 재임용 탈락을 다투는 교수에 해당하여 원고와 피고 사이의 위 교수재임용에 관한 권리의무관계가 위 약정에 의하여 인수참가인에게 승계되었다고 인정되지 아니하고, 또한 피고와 인수참가인 사이의 위 약정만으로는 원고와 피고 사이의 위 교수재임용에 관한 권리의무관계가 모두 인수참가인에게 포괄승계되었다고 인정되지 아니한다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고와 인수참가인 사이의 위 인계·인수 약정의 사법적 효력 및 임시의 지위를 정하는 가처분의 효력에 관한 법리를 오해하고, 모순된 이유로써 결론에 이른 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제826조 제1항에 규정된 부부간의 상호부양의무는 부부의 일방에게 부양을 받을 필요가 생겼을 때 당연히 발생하는 것이기는 하지만, 과거의 부양료에 관하여는 부양을 받을 자가 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 이후의 것에 대하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐, 부양의무자가 부양의무의 이행을 청구받기 이전의 부양료의 지급은 청구할 수 없다고 보는 것이 부양의무의 성질이나 형평의 관념에 합치된다.

주문
재항고를 모두 기각한다. 재항고비용은 각자가 부담한다.

이유
각 재항고이유(제출기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서는 각 재항고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다.
1. 청구인의 재항고이유 제1점과 상대방의 재항고이유 제2점에 대하여
원심결정이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 제반 사정을 참작하여 상대방이 청구인에게 그 판시와 같은 액수의 부양료를 지급해야 한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 각 재항고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반, 심리미진, 변론주의 위반, 부양료 지급책임 및 부양료 액수 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 청구인의 재항고이유 제2점에 대하여
민법 제826조 제1항에 규정된 부부간의 상호부양의무는 부부의 일방에게 부양을 받을 필요가 생겼을 때 당연히 발생되는 것이기는 하지만, 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한, 부양을 받을 자가 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 이후의 것에 대하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐, 부양의무자가 부양의무의 이행을 청구받기 이전의 부양료의 지급은 청구할 수 없다고 보는 것이 부양의무의 성질이나 형평의 관념에 합치된다고 할 것이다 { 대법원 1991. 10. 8. 선고 90므781, 798 판결, 대법원 1991. 11. 26. 선고 91므375(본소), 91므382(반소) 판결 등 참조}.
원심결정이유에 의하면, 원심은, 청구인이 부양의무자인 상대방에게 이 사건 심판청구를 하기 전까지 별도로 부양청구를 하지는 않았다고 사실인정을 한 다음, 이 사건 심판청구서 부본이 상대방에게 송달된 다음날부터의 부양료만을 지급할 것을 상대방에게 명하였음을 알 수 있는바, 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 재항고이유의 주장부분은 받아들일 수 없고, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 청구인의 이 사건 심판청구 이전의 기간에 해당하는 부양료를 상대방에게 부담시켜야 할 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이상, 원심의 위와 같은 판단을 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 부양료 지급의무의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 재항고이유의 주장은 모두 이유 없다.
3. 청구인의 재항고이유 제3점 및 제4점과 상대방의 재항고이유 제1점에 대하여
원심결정이유에 의하면, 원심은, 그 판시와 같은 사정에 비추어 청구인과 상대방의 별거는 주로 상대방의 책임 있는 사유로 촉발되었다고 봄이 상당하고, 달리 상대방의 동거요구에도 불구하고 청구인이 정당한 이유 없이 동거를 거부하고 있다고 볼 자료가 없다고 판단하였는바, 거기에 상대방의 재항고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 그리고 원심이 위와 같이 판단한 이상, 원심의 이 부분 판단이 상대방이 주장하지 아니한 사항을 판단한 것이라고 하더라도 이는 재판결과에 영향이 없다. 또한, 청구인과 상대방 사이에서 있었던 종전 혼인무효 등 청구사건의 경과에 관한 사실은 원심결정에 영향을 미친 바 없으므로, 그 사실인정을 다투는 주장은 적법한 재항고이유가 될 수 없다. 재항고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
4. 결 론
그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 사찰의 재산처분이 사찰의 보존 또는 운영에 중대한 지장을 초래하여 사찰로서의 목적을 수행하기 불가능하여 사회적 활동을 할 수 없고, 그 존재가치가 없어지고 사찰존립 자체를 부정하는 결과가 되는 정도의 재산처분이라면 그것이 일정한 절차에 의하였다 하더라도 무효이다.

주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
모든 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 법인이 1952.7.28자 문교부장관의 허가에 의하여 설립된 재단법인으로서 그해 9.12에 대전지방법원에 그 설립등기를 마친 이래 보문중고등하교를 경영하고 있으며 청구취지에 적혀 있는 충남 공주군 계룡면 중장리 산47의 1 임야 403정 2반 9묘보가 원래 피고 사찰 소유였던 사실은 원 피고 사이에 다툼이 없다.
성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1, 을 6호증의 1,2, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 1호증의 2,3,4,, 2호증의 1,2, 3호증, 위 증인과 환송전 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 4호증, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 5호증의 각 기재에 위 증인 소외 1의 증언과 소외 2의 증언의 일부를 종합하면 피고 사찰은 대전시에 있는 재단법인 불교 충청남도 교무원외 충청남도 소재 11개 사찰과 같이 각각 재산을 출연하여 법인을 설립하고 학교를 경영할 것을 계획한 후 1952.3.16 피고 사찰에서는 그 소유 재산인 위 임야 403정 2반 9묘보중 300정보를 출연하고 위 불교 교무원 및 그외 사찰에서도 각각 재산을 출연하여 워노 재단을 설립하고 주무관청의 허가를 얻어 이를 설립하게 한 사실을 인정할 수 있고 위의 인정에 반대되는을 2호증, 3호증, 5호증의 각 기재 및 위 증인 소외 2의 증언 일부와 원심증인 소외 3의 증언은 위에 들은 증거에 비추어 신용할 수 없고 그밖에 위의 인정을 달리할 만한 증거가 없다.
따라서 이사건 임야처분의 효력에 대하여 판단하건대, 위 증인 소외 3, 소외 2(증언중 일부), 원심증인 소외 4, 환송후 당심증인 소외 5의 각 증언과 환송후 당심증에서의 검증결과를 종합하면 이사건 임야는 피고 사찰의 전 임야로서 피고 사찰의 경내이며 피고 사찰의 본전외 주요건물이 있고 그 임야내에는 석가사라탑(국보 396호), 찰간지주(국보 395호)등의 국보와 천진보탑, 월인천강지곡인판, 범종, 부도, 보련 기타 많은 문화재를 보유하고 있으며 대자암, 사자암등 대소의 암자가 있으므로 이사건 재산을 처분하면 피고 사찰의 주요건물 및 위의 유명한 문화재 고적들을 피고 사찰로부터 분리하게 되는 것일 뿐만 아니라 피고 사찰의 중요한 재산 이므로 피고 사찰의 보존 또는 운영에 중대한 지장을 초래하여 사찰로서의 목적을 수행하기 불가능하여 사회적 활동을 할 수 없고 그 존재 가치가 없어지고 폐사지경에 이르게 되어 피고 사찰의 존립을 위태롭게 하거나 혹은 피고 존립자체를 부정하는 결과가 되는 정도의 재산처분으로 봄이 상당하고 위의 인정을 달리할 만한 증거가 없다.
그렇다면 그 재산처분이 일정한 절차에 의하였다 하더라도 이 재산처분은 당연히 효력이 없는 것이라고 해석함이 타당한 것으로 볼 수 있다.
이상 설명한 바와 같이 이사건 재산처분은 당연무효라고 볼 것이므로 원고가 피고에게 구하는 이사건 부동산에 관한 증여를 원인으로 한 소유권이전등기청구 및 당심에서의 예비적으로 기부행위를 원인으로 한 소유권이전등기청구는 나머지의 주장에 대한 판단을 할 필요없이 모두 그 이유가 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바 원판결이 원고의 위 1차적 청구를 인용한 것은 부당하고 피고의 이 항소는 그 이유가 있으므로 소송비용은 패소자의 부담으로하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정처분의 상대방이 아닌 제3자는 행정심판법 제18조 제3항의 청구기간 내에 심판청구를 제기하지 아니하였다 하더라도 그 심판청구기간 내에 심판청구가 가능하였다는 특별한 사정이 없는 한 같은 조항 단서에서 규정하고 있는 기간을 지키지 못한 정당한 사유가 있는 때에 해당한다고 보아 심판청구기간의 제한을 받지 아니한다.

나. 구 자동차운수사업법(1989.12.30. 법률 제4190호로 개정 전) 제13조, 구 자동차운수사업법시행규칙(1987.9.19. 교통부령 제865호로 개정 전) 제21조는 면허받은 자동차운송사업자가 그 사업계획을 변경하고자 할 때에는 경미한 사항을 제외하고는 교통부장관의 인가를 받도록 규정하고 있고 시외버스운송사업계획에 포함된 위 시행규칙 제12조 제1항 제8호 소정의 운행계통이라 함은 어디까지나 면허받은 노선 안에서의 기점, 경유지 및 종점을 의미하는 것일 뿐이어서 그 기점, 경유지 및 종점을 변경함으로써 원래 면허받은 노선을 벗어나는 결과가 되는 사업계획의 변경인가는 실질상 새로운 여객자동차운송사업의 면허에 해당한다 할 것인바, 노선이 기점 부산, 경유지 고속도로, 종점 언양으로 된 자동차운송사업면허에 대하여 경유지에 신평을 추가하고 언양을 지나 고속도로를 경유하여 대구 북부정류장까지 운행계통을 연장하는 내용의 사업계획변경을 인가한 처분은 사업계획변경의 범위를 넘어 새로운 여객자동차운송사업면허를 한 것으로서 위 각 규정에 위배된다.

주문
피고가 1987.5.20. 피고보조참가인에 대하여 한 별지기재 시외버스운송사업계획변경인가처분을 취소한다.
소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인의 부담으로 하고, 그 나머지 부분은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 행정처분의 경위
각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(을 제5호증, 을 제8호증의 1, 2와 같다), 을 제3, 4호증(을 제4호증은 을 제9호증과 같다), 을 제10호증의 1의 각 기재와 증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1987.5.20. 피고보조참가인(이하, 단순히 참가인이라고 한다)에게 경상북도지사와의 협의를 거쳐 참가인의 사업계획변경인가신청에 따라 앞서 면허해 주었던 별지 "변경 전" 기재와 같은 기점 부산, 경유지 고속도, 종점 언양으로 한 시외버스운송사업의 운통계통에서 운행회수를 10회 줄이는 대신 별지 "변경 후" 기재와 같이 기점 부산, 경유지 고속도, 신평, 고속도, 서대구 인터체인지, 종점 대구북부정류장으로 하는 자동차운송사업계획변경인가처분을 한 사실, 그런데 원고들은 각 이미 교통부장관으로부터 기점 부산, 경유지 고속도, 종점 대구로 하는 고속버스운송사업면허를 받아 고속버스를 운행하고 있는 고속버스운송사업자들로서 피고의 참가인에 대한 이 사건 인가처분으로 기점 부산, 경유지 고속도, 종점 대구 간의 운행노선에서 참가인과 여객자동차운송사업의 경쟁관계에 서게 된 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
2. 본안전항변에 관한 판단
피고보조참가인은 이 사건 소는 이에 앞서 제기하여야 할 행정심판청구가 행정처분이 있은 날로부터 180일을 경과하여 제기되어 부적법하여 각하되었으므로 전치의 요건을 결하여 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 행정심판법 제18조 제1항 본문은 "심판청구는 처분이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 제기하여야 한다"고 규정하고 그 제3항은 "심판청구는 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하면 제기하지 못한다. 다만 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있는바, 위 을 제1호증, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증, 을 제11, 12, 13호증의 각 1 내지 3, 을 제14호증의 2의 각 기재와 위 증인이 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 참가인은 위 사업계획변경인가를 받은후 같은 해 12.15. 운행시간인가를 받는 등 준비를 거쳐 1988.2.12.에 그 운행을 개시하였고 그에 즈음하여 그 운행사실을 홍보하기 시작하였는바, 원고인들은 운행개시에 즈음한 홍보물(갑 제3호증)을 보고서 비로소 이를 알게 되고 이에 원고들은 이 사건 인가처분에 대하여 이해관계 있는 제3자의 자격으로 1988.4.11. 교통부장관에 대하여 행정심판을 청구하였으나 같은해 5.17. 그 제기기간이 도과되어 부적법하다는 이유로 각하되어 원고들은 그 무렵 재결서의 송달을 받고 같은 해 7.6. 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없고 이 사건 인가처분이 1987.5.20. 있었음은 앞서 본 바와 같으므로 원고들이 제기한 위 행정심판청구는 처분이 있음을 안 날로부터 60일 내에 제기되었으나 처분이 있은 날로부터 180일 경과하여 제기되었음은 역수상 명백하다.
원래 상대방이 있는 행정처분은 상대방에게 통지됨으로써 그 효력이 발생하는 것이므로 상대방은 그 통지에 의하여 처분이 있음을 곧 알 수 있어 위 행정심판 소정의 기간 내에 행정심판의 청구가 가능하나, 제3자는 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 행정처분이 있음을 곧 알 수 없는 처지에 있으므로 행정처분이 있은 날로부터 180일의 기간내에 행정심판청구를 제기하기가 어려운 경우가 많고 따라서 제3자에 대하여도 실질적으로 권리구제를 받을 수 있는 길을 열어주기 위하여는 행정심판법 제18조 제3항의 청구기간 내에 심판청구를 제기하지 아니하였다 하더라도 그 심판청구기간 내에 심판청구가 가능하였다는 특별한 사정이 없는 한 동 조항 단서에서 규정하고 있는, 기간을 지키지 못한 정당한 사유가 있는 때에 해당한다고 보아 위 심판청구 기간의 제한을 받지 않는다고 풀이하여야 함이 상당하므로( 대법원 1988.9.27. 선고 88누29 및 1983.7.12. 선고 83누59 각 판결 참조) 위에서 인정한 바와 같이 원고들이 이 사건 인가처분이 있음을 안 날로부터 60일 내에 행정심판청구를 제기한 이상 이 사건 소는 소정의 전심절차를 경유한 적합한 소라고 할 것이므로 참가인의 위 주장은 이유없다.
3. 본안에 관한 판단
가. 원고들의 주장요지
원고들은 이 사건 인가처분이 (1) 그로 인하여 참가인이 운행하게 되는 노선이 원고들이 면허받아 운행하고 있는 노선과 같은 고속도로를 주노선으로 함으로써 이는 시외버스운송사업과 고속버스운송사업의 종류와 영역을 구분하고 운송사업자 사이의 과다경쟁을 방지하여 운행질서를 확립하고자 하는 자동차운수사업법 제3조, 제4조, 같은법시행령 제2조에 위반되고, (2) 자동차운수사업법상 운행계통의 연장 등 사업계획변경인가를 함에 있어서는 사전에 운수수요와 수송력공급조사에 의하여 작성된 사업용자동차공급기준에 따라야 할 것인데, 부산-대구간을 운행하는 원고들 고속버스의 승객이 현저히 줄어 들어 그 이용율이 60퍼센트 수준으로 수송수요가 전혀 없는데도 사전에 운수수요와 수송력공급조사에 의한 공급계획서의 작성도 없었고, (3) 자동차운수사업인·면허사무처리요령 제13조에 의하면 직행시외버스운행계통의 신설은 철도 및 고속버스와 경합되는 장거리 운행계통이 아니어야 하고, 사업용자동차공급기준책정요령 제4조 제2호에 의하면, 운행계통의 연장으로 기존 시외버스 또는 고속버스운행계통과 동일하게 되는 경우에는 연장할 수 없고, 운행계통의 연장거리는 기존운행계통거리에 30킬로미터를 초과하여 연장할 수 없도록 되어 있는바, 이에 위반하였고, (4) 자동차운수사업의 면허나 사업계획변경인가를 함에 있어서는 관련 운수업자들에게 사업계획서 등을 널리 주지시켜 공평한 기회를 주어야 하는데 이러한 기회를 주지 아니하고 비밀리에 한 것이므로 위법하다고 주장하고 있다.
나. 행정처분의 적법여부
이 사건 인가처분 당시의 법령, 규칙(이하, 모두 같다)인 자동차운수사업법 제3조에서 자동차운송사업의 종류의 하나로 노선여객자동차운송사업을 "노선 (기점, 경유지, 종점까지의 거리가 명시된 것으로서 노선여객자동차운송업자가 운행할 수 있는 구간)을 정하고 정기로 운행하는 자동차를 이용하여 여객을 운송하는 사업"이라고 같은 법 제4조 제2항에서 "교통부장관은 제3조에 게기하는 자동차운송사업의 종류별로 "노선......을 정하고 면허......한다"고 같은법시행령 제2조 제1호에서 노선여객자동차운송사업을 세분하여 고속버스운송사업은 "......고속국도를 주노선으로 하여......교통부장관이 정하는 자동차를 이용하여 여객을 운송하는 사업"이라고, 시외버스운송사업은 "시내버스운송사업과 고속버스운송사업을 제외한 노선여객자동차운송사업으로서 일정한 노선에 따라...... 교통부장관이 정하는 자동차를 이용하여 여객을 운송하는 사업"이라고 각 규정하여 고속버스운송사업과 시외버스운송사업의 구별과 함께 노선이 여객운송사업의 가장 중요한 대목임을 규지할 수 있는 데다가 자동차운송사업면허를 받고자 하는 자는 같은법시행규칙 제10, 11, 12조에 따라 신청서에 다른 기재사항과 함께 예정노선을 기재하여야 하는데 이 경우 기점, 종점의 지명·지번, 거리 및 주된 경유지 등을 명시한 노선도로써 하여야 하며 이때 다른 서류와 함께 (1) 주사무소 및 영업소의 명칭과 위치 (2) 자동차의 총 대수, 종별, 차명, 형식, 연식 및 상용차와 예비차의 구별 (3) 각 운행계통별로 배차할 자동차의 총 대수, 상용차 및 예비차별 자동차의 대수 (4) 정류장 또는 정류소의 명칭 및 정류장 또는 정류소간의 거리 (5) 자동차의 차고, 교육훈련시설, 후생시설, 정류장, 정류소 및 기타 운송부대시설의 위치와 그 수용능력 (6) 업무의 범위나 기간 또는 조건이 있는 면허( 자동차운수사업법 제4조 제3항)에 해당할 경우에 그 주된 운송기간 또는 업무의 범위 (7) 자동차의 승차정원(좌석 및 입석별) (8) 운행계통(면허받은 노선 안에서 기점, 경유지, 종점까지의 거리와 운행횟수를 정하여 운행하는 구간) (9) 운행계통별 운행시간 등을 기재한 사업계획서( 위 규칙 제12조 제1항 참조)를 제출하게끔 하였고, 한편 자동차운수사업법 제13조, 같은법시행규칙 제21조에 의하면 면허받은 자동차운송사업자가 위 내용의 사업계획을 변경하고자 할 때에는 경미한 사항을 제외하고는 인가를 받게 되어 있는바, 위 규정에 의하면 시외버스운송사업계획에 포함된 운행계통이라 함은 어디까지나 면허받은 노선 안에서의 기점, 경유지 및 종점을 의미하는 것일 뿐이고( 위 시행규칙 제2조 제3항 본문의 노선과 관련되는 사업계획의 변경인가란 이런 의미로 볼 것이다), 그 기점, 경유지 또는 종점을 변경함으로써 원래 면허받은 노선을 벗어나게 되는 사업계획의 변경인가는 할 수 없고 그러한 사업계획의 변경인가는 실질상 새로운 여객자동차운송사업의 면허에 해당한다고 할 것이다.
그런데 위 을 제1호증의 기재에 의하면 피고가 참가인에게 면허한 계통번호 다 10-1의 노선은 기점 부산, 경유지 고속도, 종점 언양으로서 그 노선은 부산에서 언양까지인 사실이 인정되는바, 앞서 본 바와 같이 위 면허에 대하여 경유지에 신평을 넣고 언양을 지나 고속도로를 경유하여 대구 북부정류장까지 운행계통을 연장하는 내용의 사업계획변경을 인가한 처분은 사업계획변경의 범위를 넘어서 새로운 여객자동차운송사업면허를 한 것이어서 위 각 법조의 규정에 위반되어 위법하다고 할 것이며, 이에 반하여 사업계획의 변경이 가능하다는 취지의 을 제2호증의 기재는 위 법조의 해석을 잘못한 것으로 보이고, 교통부의 사업용자동차공급기준책정요령 및 자동차운수사업인·면허사무처리요령에서 말하는 운행계통의 신설, 변경, 연장 역시 면허받은 노선범위 내에서의 신설, 변경, 연장을 의미하는 것이라고 볼 것이다.
다. 사업면허로서의 효력 유무
위 법 제69조 및 위 시행령 제9조에 의하면, 시외버스운송사업자의 면허 및 인가권은 모두 교통부장관으로부터 도지사에게 위임되어 있으므로 피고의 이 사건 인가처분이 사업계획변경인가처분으로서는 위법하다 하더라도 시외버스운송사업면허자로서의 요건을 갖추어 유효한 것인지 여부에 관하여 살피건대, (1) 위 시행령 제2조 제1호에 의하면, 시내버스운송사업은 일정한 노선에 따라 일정한 시간의 간격으로 교통부장관이 정하는 자동차를 이용하여 여객을 운송하는 사업을 말하고, 고속버스운송사업은 도로법의 규정에 의한 고속국도를 주노선으로 하여 일정한 시간을 정하여 교통부장관이 정하는 자동차를 이용하여 여객을 운송하는 사업을 말하며, 시외버스운송사업은 시내버스운송사업과 고속버스운송사업을 제외한 노선여객자동차운송사업으로서 일정한 노선에 따라 일정한 시간을 정하여 교통부장관이 정하는 자동차를 이용하여 여객을 운송하는 사업을 말하는 것으로 규정하고 있고, 위 법 제4조, 위 시행령 제9조의 규정에 의하면 고속버스운송사업면허권은 교통부장관에게 있는바, 앞서 본 바와 같이 피고의 이 사건 인가처분은 참가인의 여객자동차운송사업을 고속버스운송사업과 같이 완전히 고속도로를 주노선으로 한 데다가 자동차운송사업면허를 함에는 같은 법 제6조, 같은법시행규칙 제9조에 의하여 첫째, 적어도 당해 사업계획이 당해노선의 수송수요와 수송력공급에 적합하여야 하고 그러기 위해서는 연 1회 이상 실시하는 수송수요와 수송력공급조사에 의하여 교통부장관이 작성하는 사업용자동차의 공급기준에 의하여야 함에도 불구하고 그런 절차에 의하지 아니함으로써(피고에게 수차에 걸친 석명을 구하고 입증을 촉구하였음에도 이렇다 할 주장.입증이 없어 그런 절차가 없었다고 봄) 위 증인의 증언 및 변론의 전취지에 의하여 인정할 수 있는 바와 같이 고속버스운송사업자인 원고들은 부산-대구간의 노선에 원래 33대의 고속버스를 투입하여 운행하였으나 그간 다른 교통수단의 보급·발전 등으로 인하여 승객 및 이용율이 줄어들어 1985.12.28.경부터는 10대를 감차하였음에도 불구하고 그 이용율이 60퍼센트 수준에 불과하여 추가감차요인이 발생하여 수송수요가 그 공급력에 훨씬 밑도는 현상을 전혀 고려하지 아니한 처사가 되었고, 둘째, 이 사건 인가처분의 당해사업이 공익상 필요하며 또한 적절하여야 함에도 불구하고 그렇게 인정할 증거라고는 전혀 없는 데다가 을 제10호증의 2인 사업계획변경신청서에서 참가인이 변경사유로 내세우고 있는 대구 북부지방과 통도사 관광지를 바로 연결하여 대구 북부지역 주민의 관광편의증진과 함께 부산시민의 대구 북부지방 여행편의를 위한다는 것도 위 갑 제3호증의 기재, 위 증인의 증언 및 변론의 전취지에 의하면 통도사 인근의 신평고속도로 간이정유소에서 승객의 승하차를 위해 잠깐 정차할 뿐이고 고속도를 벗어나서 통도사 정유장 등에까지 들어가지 아니하여 통도사관광 편의라는 본래의 취지에 어긋나는 것은 물론 당해사업을 인가할 만큼의 관광수요도 없고 참가인이 의도하는 당해사업의 주된 목적은 대구 북부지방주민의 교통편의보다 원고들의 운송사업과 경쟁적으로 대구-부산간의 여객운송에 주력하는 데 있음을 규지할 수 있을 뿐이어서 당해사업이 공익상 필요하고 적절하다고 보여지지 아니하므로 어느 모로 보나 자동차운송사업의 면허기준에도 적합하지 않는다고 할 것이다.
그밖에 자동차운수사업인.면허사무처리요령 제13조 제4항 제4호 및 사업용자동차공급기준책정요령 제4조 제1호에 의하면, 직행좌석 시외버스운행계통 신설 또는 연장의 경우에는(위 사업계획변경인가가 시외버스운송사업면허로서의 효력이 있다면 거기에는 운행계통의 신설 또는 연장이 포함된다고 볼 것이다) 고속버스와 경합되는 장거리 운행계통이 아니어야 하고, 기존 고속버스운행계통과 동일하지 않아야 하는바, 앞서 본 바와 같이 위 사업계획변경인가에 의한 운행계통은 기존 고속버스와 동일하지는 않으나 비슷하여 경합되므로 교통부 내부규정인 위 각 요령상으로도 부당하다고 할 것이다(위 사업계획변경인가가 시외버스운송사업면허로서의 효력이 있다면 위 요령 제4조 제2호 나목에 규정한, 운행계통의 연장거리는 기존 운행계통거리에 30킬로미터를 초과할 수 없다는 부분은 적용될 여지가 없다고 본다).
따라서 이 사건 인가처분은 더 나아가 살펴볼 필요없이 시외버스운송사업면허로서도 위법하다고 할 것이다.
라. 취소제한 여부
피고 및 참가인은 이 사건 처분을 취소하게 되면 참가인이 이 사건 인가처분 후 들인 막대한 자금을 사장시키는 손해를 입게 될 뿐만 아니라 회사신용의 손상, 이용객의 불편, 혼란초래, 증원한 인원의 감축 등 사회문제의 야기 등 우려가 있는 반면 이를 꼭 취소하여야 할 공익상의 필요 또는 제3자 이익보호의 필요는 없다고 주장하므로 살피건대, 그러한 사정을 고려하더라도 인.면허처분의 기준을 정함으로써 자동차운수사업에 관한 질서를 확립하고 자동차운수의 종합적인 발달을 도모하여 공공의 복리를 증진하려는 공공의 이익 및 원고들의 기득의 이익보호의 필요와 비교하여 보면 이는 취소를 면할 수 없다고 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 피고의 이 사건 인가처분은 위법하여 그 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고 및 참가인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.