Summary:
가. 불법행위로 인하여 상해를 입고 노동능력의 일부를 상실한 경우에 피해자의 일실이익의 산정방법으로는 불법행위 당시의 소득과 불법행위 후 향후소득과의 차액을 산출하는 방법에 의할 수도 있으며, 상실된 노동능력의 가치를 사고 당시의 소득이나 추정소득에 의하여 평가하는 방법에 의할 수도 있다고 할 것이므로, 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성있는 기대수익액을 산정할 수 있으면 족한 것이고, 반드시 어느 한쪽만을 정당한 산정방법이라고 할 수 없다.

나. 불법행위로 상해를 입은 피해자의 일실이익을 산정함에 있어 가동능력상실율의 평가방법에 의할 경우 그 가동능력상실율을 정함에 있어 그 상실율은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라, 피해자의 연령, 교육정도, 종전 직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련정도, 신체기능장애정도 및 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정하여지는 수익상실율이어야 하는 것이므로, 법원에 의한 피해자의 가동능력상실율의 인정이 정당하다면, 피해자가 사고로 인한 증상이 고정된 후에 사실심 변론종결시까지 종전과 같은 직장에서 종전과 다름없이 수입을 얻고 있다하더라도 피해자의 신체훼손에 불구하고 재산상 아무런 손해를 입지 않았다고 단정할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에서 이 사건 피해자인 원고의 상해부위에 내고정된 금속판의 굴곡과 같은 골절부 불융합이 원고의 과실에 기인한 것임을 인정할 자료가 없다고 하여 피고의 과실상계 주장을 배척한 것은 수긍이 되고, 여기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 불법행위로 인하여 상해를 입고 노동능력의 일부를 상실한 경우에 피해자의 일실이익의 산정방법으로는 일실이익의 본질을 불법행위가 없었더라면 피해자가 얻을 수 있는 소득의 상실로 보아 불법행위 당시의 소득과 불법행위 후 향후소득과의 차액을 산출하는 방법에 의할 수도 있으며 일실이익의 본질을 소득창출의 근거가 되는 노동능력의 상실자체로 보고 상실된 노동능력의 가치를 사고 당시의 소득이나 추정소득에 의하여 평가하는 방법에 의할 수도 있다 할 것이므로 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성있는 기대수익액을 산정할 수 있으면 족한 것이고 반드시 어느 한쪽만을 정당한 산정방법이라고 할 수는 없으며, 타인의 불법행위로 상해를 입은 피해자의 일실이익을 산정하기 위한 접근방법의 하나인 피해자의 가동능력상실율의 인정평가의 방법에 의할 경우 그 가동능력상실율을 정함에 있어 그 상실율은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련정도, 신체기능장애정도 및 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정하여지는 수익상실율이어야 하는 것이므로 법원에 의한 피해자의 가동능력상실율의 인정이 정당하다면 피해자가 사고로 인한 증상이 고정된 후에 사실심 변론종결시까지 종전과 같은 직장에서 종전과 다름 없이 수입을 얻고 있다 하더라도 피해자의 신체훼손에 불구하고 재산상 아무런 손해를 입지 않았다고 단정할 수는 없는 것이다( 당원 1990.2.27. 선고 88다카11220 판결 참조).
원심이 설시 증거에 의하여 피해자인 원고가 이 사건 사고 당시 소외 세방기업주식회사의 경리부차장으로 근무하였는데 이 사건 사고로 인하여 좌측고관절의 경한 운동제한의 휴유장애가 남아 옥내근로자로서의 노동능력이 15.4퍼센트 감퇴된 사실을 인정하고 장래의 일실수익의 손해액을 이 사건 사고 당시의 수입액에서 위 노동능력감퇴 비율에 상응하는 금액으로 보아야 한다고 판단한 것은 이와 같은 취지에서 한 것으로 볼 수 있으니(원심이 채용한 제1심법원의 세방기업주식회사 대표이사에 대한 사실조회 결과에 의하면 위 회사는 순환보직제를 실시하고 있으므로 향후 원고가 현장근무로 전보되는 때에는 신체조건을 감안할 때 정상업무 수행에 지장이 있으며 이로 인하여 불이익을 받을 소지가 있다는 사실을 엿볼 수 있다.) 원심의 판단은 수긍이 되고, 여기에 소론과 같은 심리미진이나 일실수입산정에 관한 법리오해의 위법이 없으며 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적합한 것이 되지 못한다. 논지도 이유없다.
3. 원심이 원고의 노동능력상실에 관한 신체감정촉탁 결과를 채택함에 있어 논지가 지적하는 바와 같은 채증상의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 또한 이유없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 광고물이 당초 허가 당시 시행중이던 광고물관리법 등의 규정에 의하여 적법하게 허가받은 것으로서 허가 당시의 현상을 그대로 유지하고 있는 등의 여러 가지 사정을 고려한다 하더라도, 허가기간이 이미 도과하였고 기간만료 당시나 현행 옥외광고물등관리법 등의 설치기준에도 적합하지 아니한 광고물의 철거를 부정하는 것은 위법한 광고물을 무한정 방치하는 결과가 되어 행정기관의 위법광고물 단속기능을 무력화시키고 광고물관리행정의 원활한 수행을 위태롭게 함은 물론 다른 위법광고물 단속과의 형평을 깨뜨리는 등 공익을 심히 해하는 결과를 초래한다 할 것이므로, 그 광고물에 대한 철거대집행계고처분이나 대집행령장발부통지처분이 행정대집행의 요건을 결여하고 보충성의 원칙 및 비례의 원칙에 반하며 신의칙 및 금반언의 원칙에 위배된다 할 수 없고 재량권을 남용하거나 그 한계를 일탈한 처분이라고도 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1990.7.2. 피고로부터 허가기간 2년의 이 사건 광고물게시시설설치허가를 받아 이를 설치한 사실, 피고는 위 허가기간이 종료되고 허가갱신도 없었으므로 무허가라는 이유로 1993.1.13. 원고에게 이 사건 광고물을 같은 달 31.까지 자진철거하지 않을 때에는 행정대집행법에 의하여 대집행을 할 것이라는 내용의 계고처분을 하고, 자진철거가 이루어지지 아니하자 같은 해 4.30. 이 사건 행정대집행영장발부통지처분을 한 사실, 이 사건 광고물은 건물 측면에 부착된 가로형 간판으로서 가로 25m, 세로 4.9m의 점멸 네온싸인 광고물인데 / 가로길이의 절반 정도가 건물 벽면에서 60cm정도, 그 나머지 절반 정도는 200cm 돌출되어 있고, 윗층과 아래층 사이의 벽면 내에 설치되어 있지 아니하며, 세로 4.9m중 약 2m가 벽면상단인 옥상턱을 초과하도록 설치되어 있는 사실을 각 인정한 다음, 그 광고물은 당초의 허가 당시에 시행중이던 광고물관리법 및 이에 근거한 서울특별시광고물관리법시행규칙 등의 규정에 의하여 적법한 허가를 받은 것이기는 하나 그 설치허가기간이 이미 도과하였고, 허가기간 만료당시에 시행중이던 옥외광고물등관리법(1990.8.1. 법률 제4242호로 제정되어 1991.2.1.자로 시행된 것)에 근거한 구 옥외광고물등관리법시행령(1993.2.24. 대통령령 제13856호로 개정되기 전의 것) 제15조 제4호 내지 제6호에서 정한 가로형 간판의 설치기준에 적합하지 아니할 뿐만 아니라 현행 옥외광고물등관리법시행령(위와 같이 개정된 것) 제15조 제5호 및 제6호 소정의 가로형 간판 설치기준에도 적합하지 아니하며, 그 광고물의 구조상 그 일부를 개조하는 방법으로는 위 설치기준에 맞출 수도 없는 형편이고, 한편 이 사건 광고물은 불법광고물의 난립이 우려되는 서울 중심가에 위치하고 있는데다가 벽면간판으로는 규모가 큰 편이며 당초의 허가기간이 만료된지 상당한 기간이 지난 점 등에 비추어 볼때, 광고물이 당초 적법하게 허가받은 것으로서 허가 당시의 현상을 그대로 유지하고 있는 등의 여러가지 사정을 고려한다 하더라도 허가기간이 도과한 이 사건 광고물의 철거를 부정하는 것은 위법한 광고물을 무한정 방치하는 결과가 되어 행정기관의 위법광고물 단속기능을 무력화시키고 광고물관리행정의 원활한 수행을 위태롭게 함은 물론 다른 위법광고물 단속과의 형평을 깨뜨리는 등 공익을 심히 해하는 결과를 초래한다 할 것이므로, 위 광고물에 대한 대집행계고처분이나 대집행영장발부통지처분이 행정대집행의 요건을 결여하고 보충성의 원칙 및 비례의 원칙에 반하며 신의칙 및 금반언의 원칙에 위배된다 할 수 없고 재량권을 남용하거나 그 한계를 일탈한 처분이라고도 할 수 없다고 판단하였는바, 관계법령 및 기록에 비추어 보면 원심의 위 인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해, 사실오인 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원고가 소론의 도시미관 저해물을 가리는 벽이나 철판 가림막을 쌓은 사실에 대하여 원심이 설시를 하지 아니하였더라도 이는 판결에 영향을 미친 잘못이 되지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 퇴직금 관련 규정이 수차례에 걸쳐 근로자에게 불이익하게 개정되었으나 근로자의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의가 없어 기존근로자들에게 개정 규정을 적용할 수 없게 된 상태에서 이를 기초로 다시 일부 조항을 근로자에게 불이익하게 개정하면서 노동조합의 동의를 받은 경우, 그 동의는 기존근로자들에게 효력이 없던 종전 개정 부분을 포함하여 퇴직금 관련 규정 전체에 대하여 한 것이라고 인정한 사례.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다. 원고들의 상고로 인한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 피고의 상고에 대한 판단
가. 원심은, 원고 1은 1973. 10. 18. 피고 법인에 입사하였다가 1996. 12. 31. 퇴직하였고, 원고 2는 1977. 12. 22. 피고 법인에 입사하였다가 1996. 1. 31. 퇴직한 사실, 원래 피고 법인의 1980. 7. 9. 개정 전 퇴직금규정(아래에서는 '개정 전 규정'이라 한다)에서는 직원의 퇴직금은 근속연수에 따라 원심 판시 별표(1)란 기재 고율의 누진율인 퇴직금지급률을 곱하여 산출한 금액을 근무상황 기타 사정을 참작 결정하고, 퇴직금 산정의 기초가 되는 기준급여액은 이를 산출할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 지급된 급여의 총액(상여금 포함)을 그 기간의 총 일수로 나눈 월액으로 하도록 규정하고 있었는데, 피고 법인은 1980. 7. 9. 감독관청으로부터 퇴직금지급규정 조정안을 시달받고 이를 급여규정에 포함시켜 개정하여 1980. 7. 1.자로 시행하였으며, 이 때 개정된 급여규정(아래에서는 '제1차 개정규정'이라 한다)에서는 퇴직금 산정의 기초가 되는 임금(아래에서는 '기준 급여'라 한다)은 퇴직 당시의 기본급인 본봉, 직책수당, 근속수당, 월평균 상여금으로 하고(제19조 제2항), 퇴직금지급률은 원심 판시 별표(2)란 기재 지급률로 하도록 규정하여, 결과적으로 퇴직금지급률을 근속연수가 10년에 모자라는 직원은 상향조정하고 근속연수가 10년을 넘는 직원은 하향조정하면서 기준급여의 내용을 기본급과 상여금 등에 한정함으로써 전체적인 퇴직금의 범위가 축소된 사실, 또한 피고 법인은 1981. 1. 23. 감독관청으로부터 급여의 인상 및 퇴직금지급률 조정에 따른 급여규정의 개정지침을 시달받고 급여규정을 다시 개정하여 1981. 1. 1.자로 시행하였는데, 이 때 개정된 급여규정(아래에서는 '제2차 개정규정'이라 한다)에서는 기준급여는 기본급, 제 수당(매월 전직원에게 월정액으로 지급하는 수당 : 특수수당, 시간외수당, 휴일수당, 월차수당, 연차수당) 및 상여금을 합산한 금액으로 하고(제19조 제2항, 원심이 이를 종전의 기준급여와 같다고 판시한 것은 착오로 보인다), 퇴직금지급률은 원심 판시 별표(3)란 기재 지급률로 하도록 규정하여, 제1차 개정규정에 비하여 기준급여에 제 수당을 추가함으로써 그 범위를 확대하였으나 퇴직금지급률을 대폭 하향조정한 사실, 그런데 제1, 2차 급여규정 개정 당시 피고 법인에는 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 설립되어 있지 아니하였고, 피고 법인은 회람이나 개별적 통지의 방법으로 소속 직원들에게 급여규정의 개정사실을 알린 바는 있으나, 전 직원들을 한 장소에 모이게 하거나 사업장별로 모이게 한 후 규정의 개정내용을 설명하고 직원들의 동의 여부를 묻는 절차를 취한 바는 없었던 사실은 인정한 다음, 피고 법인의 퇴직금 관련 규정은 개정 전 규정에서부터 제1차 개정규정 및 제2차 개정규정을 거치면서 점차 기존 근로조건의 내용을 불이익하게 변경한 것으로 그 각 개정 경위에 비추어 개정 전 규정의 적용을 받던 기존의 근로자들에 대하여는 위 각 개정규정이 적용될 수 없다는 취지로 판단하였는바, 살펴보니 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 또는 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 한편 원심은 더 나아가, 1989년 11월경 피고 법인의 노동조합(원심은 노동조합이 근로자의 과반수로 조직되었음을 명시하지 않았으나 당사자들이 다투지 아니하는 점에 비추어 이를 당연히 전제한 것으로 보인다)이 결성되고, 그 전후에 걸쳐 피고 법인의 퇴직금 관련 급여규정이 여러 차례 개정되어 오면서 기준급여에 속하는 제 수당에 가족수당도 포함되어 있었는데, 피고 법인의 노동조합은 1990. 12. 13. 사용자측이 제시한 급여규정 개정안 중 종전까지 기준급여에 포함되던 가족수당을 다시 기준급여에서 제외하는 내용의 개정에 합의하여, 현재의 피고 법인 급여규정(아래에서는 '현행 규정'이라고 한다)에 의하면 퇴직금지급률은 제2차 개정규정이 그대로 유지되어 있고, 기준급여는 기본급, 제 수당(매월 전직원에게 월정액으로 지급하는 수당 : 특수수당, 시간외수당, 휴일수당, 월차수당, 연차수당) 및 상여금을 합산한 금액으로 하며(제19조 제2항), 정기상여금 외의 급여는 포함하지 않는 것으로(제19조 제6항) 되어 있는 사실을 인정하고서도, 앞서 본 바와 같이 제1, 2차 개정규정이 원고들에게 적용될 수 없는 이상 이를 기초로 하여 그 후에 퇴직금의 기준급여에 관한 부분만을 변경하는 형식에 따라 그 내용이 구성된 현행 규정도 원고들에게 적용될 수 없으며, 피고 법인 노동조합이 1990. 12. 13. 퇴직금 관련 규정의 개정에 대한 동의 당시 제1, 2차 개정규정을 명시적 또는 묵시적으로 추인하였다고 볼 수도 없다는 이유로, 결국 이 사건에서 원고들에게 적용될 피고 법인의 퇴직금 관련 규정은 개정 전 규정이라고 판단하였다.
그러나 비록 1990. 12. 13. 급여규정의 개정논의에 있어 그 초점이 가족수당을 기준급여에 계속 포함시킬 것인지의 여부에 있었고, 근속기간이나 퇴직금지급률 등 원고들을 비롯한 기득이익을 침해당하게 되는 기존의 근로자들에 대하여 적용할 수 없었던 제2차 급여규정 개정 이후 계속 시행되던 내용은 문제가 되지 않았다고 하더라도, 급여규정 중 일부 조항의 개정은 개정되지 아니한 다른 관련 조항들의 존재를 전제로 하는 것으로서 퇴직금의 산정에 있어서도 기준급여 외에 근속기간이나 퇴직금지급률 등을 기초로 삼아야 하므로 피고 법인의 노동조합의 1990. 12. 13.자 급여규정 개정에 대한 동의는 기준급여, 근속기간, 퇴직금지급률 등 퇴직금의 산정기준 일체를 포함시켜 급여규정 전체에 대하여 한 것으로 보아야 하고, 따라서 이에 따라 개정된 급여규정은 피고 법인의 모든 근로자들에게 유효하고 그 후 현재까지 그대로 유지되고 있는 피고 법인의 현행규정 중 퇴직금 관련 부분은 원고들을 비롯한 피고 법인의 모든 근로자들에 대하여 적용되어야 한다.
결국, 피고 법인이 1990. 12. 13. 노동조합의 동의를 얻어 급여규정을 개정하였음에도 불구하고 원고들에게는 개정 전 규정이 적용되어야 한다고 한 원심의 판단에는 취업규칙의 해석을 잘못하거나 그에 대한 노동조합의 동의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적한 피고의 상고이유는 이유가 있다.
2. 원고의 상고에 대한 판단
앞서 살핀 바와 같이 원고들에게 적용되어야 할 퇴직금 관련 규정은 현행 규정인데, 상고이유는 그것이 개정 전 규정임을 전제로 하고 있어 더 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고들의 상고를 기각하며, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지개혁법 시행 이전에 농지를 매수하여 계속하여 경작하여 왔고, 농지개혁법 시행 당시에도 자경농지로 인정되어 일반 분배대상 농지에서 제외되었다면, 농지의 매수인은 농지개혁법에 의하여 등기 없이도 완전히 농지의 소유권을 취득하였다고 할 것이고, 따라서 매수인이 민법 부칙 제10조에 의하여 1965. 12. 31.까지 등기를 마치지 아니하였다고 해서 소유권을 상실하게 된다거나 매도인의 상속인들이 소유권을 회복하게 된다고 할 수는 없으나, 위와 같은 법리가 적용되기 위하여는 농지의 매수인이 농지개혁법 시행 전에 농지를 매수하여 이를 인도받아 자경하고 있어야 한다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심의 사실인정과 판단의 요지는 아래와 같다.
가. 우선 원심은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실에다가 그 채택 증거들을 종합하여 다음 각 사실을 인정하였다.
(1) 원래 소외 박만용의 소유였던 분할 전의 인천 북구 서운동(뒤에 '인천광역시 계양구 서운동'으로 행정구역 명칭이 변경되었다) 14의 1 전 1,016평은 1950. 5. 12. 같은 동 14의 1 전 90평, 14의 5 전 39평, 14의 6 전 157평, 14의 7 전 100평, 14의 8 전 100평, 14의 9 전 90평 및 14의 10 전 440평(1983. 12. 26. 면적단위환산에 의하여 같은 동 14의 10 전 1,455㎡로 표시변경되었다. 이하 이 사건 토지라고 한다) 등 7필지로 분할등기되었다.
(2) 위 박만용은 위와 같이 분할등기를 경료하기에 앞선 1949. 1. 3. 위 분할 전의 서운동 전 1,016평을 분할하여 소외 채경봉에게 이 사건 토지와 같은 동 14의 5 전 39평 및 그 소유로서 등기부상 이미 분할되어 있던 같은 동 14의 4 전 93평을 매도하고, 1950. 5. 12. 위와 같은 분필등기절차를 거쳐 위 각 매도 토지에 관하여 당시 관할 등기관청인 서울지방법원 인천등기소 같은 날 접수 제3107호로 위 매매를 원인으로 한 위 채경봉 명의의 각 소유권이전등기를 경료하였다.
(3) 그런데 그 후 위 각 부동산에 관한 등기부가 멸실되자 이를 복구하여 회복등기를 경료함에 있어 같은 동 14의 5 전 39평에 관하여는 위 채경봉 명의의 소유권이전등기가 회복되었으나, 이 사건 토지 및 같은 동 14의 4 전 93평에 관하여는 위 채경봉 명의의 소유권이전등기가 회복되지 아니한 채 위 박만용 명의의 소유권보존등기만 회복등재되어 있던 중 1976. 2. 5. 위 박만용의 장남인 소외 박병오 명의로 1957. 6. 28. 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으며, 그 후 이 사건 토지에 관하여는 위 박병오 명의의 소유권이전등기에 터잡아 원심판결 주문 기재와 같은 피고들 명의의 각 소유권이전등기가 순차로 경료되었다.
(4) 한편 위 채경봉은 위 매수 당시 이 사건 토지를 비롯한 위 매수 토지들을 인도받아 이를 점유·경작하였으므로 이 사건 토지는 농지개혁법 시행 당시 자경농지로 인정되어 일반 분배대상 농지에서 제외되었고, 그 후 위 채경봉은 1962. 1. 15. 소외 조기준에게 이 사건 토지를 다시 매도하였다.
(5) 그런데 위 채경봉은 1962. 7. 22. 사망하여 그 처인 소외 전부순, 아들인 원심공동피고였던 소외 채광덕, 딸인 같은 채금복, 채금순, 채금분, 채남순이 그 재산상속인이 되었고, 위 전부순은 1986. 6. 27. 사망하여 위 채광덕, 채금복, 채금순, 채금분, 채남순이 그 재산상속인이 되었으며, 위 조기준은 1976. 9. 18. 사망하여 장남인 원고 조현휘, 차남인 원고 조찬휘, 처인 원고 박희래, 딸인 원고 조영순, 조순옥이 그 재산상속인이 되었으며, 한편 위 박만용은 1957. 6. 28. 사망하여 그 장남인 위 박병오가 단독재산상속인이 되었고, 위 박병오는 1990. 10. 27. 사망하여 그 아들들로서 원심공동피고였던 소외 박용기, 박순기, 박웅기와 딸인 같은 박유순이 그 재산상속인이 되었다.
나. 그리고 나서 원심은 원고들의 주위적 청구에 대하여 다음과 같이 판단하였다.
즉, 위 인정 사실에 의하면, 위 채경봉이 1949. 1. 3. 이 사건 토지를 매수하여 1950. 5. 12. 소유권이전등기까지 경료한 이상 이 사건 토지는 위 채경봉의 소유라고 할 것이고, 비록 그에 관한 등기부가 멸실되고 그 소유권이전등기의 회복등기가 경료되지 아니하였더라도 이로써 그 소유권을 상실하는 것이 아니라고 할 것이다(가사 위 채경봉이 위 박만용으로부터 이 사건 토지를 매수하였으면서도 그 소유권이전등기를 경료한 바가 없다고 하더라도, 앞에서 본 바와 같이 위 채경봉이 농지개혁법 시행일인 1949. 6. 21. 이전에 위 토지를 매수하여 그 당시 경작을 계속하여 왔고, 농지개혁법 시행 당시에도 이 사건 토지가 위 채경봉의 자경농지로 인정되어 일반 분배대상 농지에서 제외되었다고 할 것이므로, 위 채경봉은 농지개혁법에 의하여 등기 없이도 완전히 그 소유권을 취득하였다고 할 것이고, 반면 위 채경봉에게 이 사건 토지를 매도한 위 망 박만용은 비록 등기부상 소유 명의자로 되어 있다 하더라도 농지개혁법 시행 이전에 농지를 이미 타인에게 매도하고 이를 자경하지 아니한 이상 그 농지에 대한 소유권을 완전히 상실하고 이를 처분할 권리가 없다 할 것이므로, 농지개혁법 시행 이전에 농지를 매수하여 그 인도를 받아 자경하고 있던 위 채경봉이 소유권이전등기를 경료하지 아니하였어도 소유권을 주장할 수 있고, 농지개혁법 시행 이후에 전 소유자의 상속인인 위 박병오로부터 그 토지를 다시 매수 또는 전전매수한 자는 소유권이전등기를 경료하였더라도 소유권을 취득할 수 없다 할 것이다.).
따라서 위 채경봉의 소유인 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 박병오 명의의 상속을 원인으로 한 소유권이전등기는 원인이 없는 무효의 등기라고 할 것이고, 무효인 위 등기에 터잡아 순차로 경료된 피고들 명의의 주문 기재 각 소유권이전등기 역시 모두 무효라고 할 것이며, 한편 위 채경봉으로부터 이 사건 토지를 매수한 위 조기준의 재산상속인들인 원고들은 위 채경봉의 재산상속인들인 위 채광덕, 채금복, 채금순, 채금분, 채남순에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진다 할 것이므로, 원고들이 위 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 채광덕 등을 대위하여 무효인 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건에서 피고들은 원심판결 주문 기재의 해당 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 그대로 받아들이기 어렵다.
가. 우선 원심의 위 사실인정 가운데 이 사건 토지에 관하여 1950. 5. 12. 서울지방법원 인천등기소 같은 날 접수 제3107호로 위 매매를 원인으로 한 위 채경봉 명의의 각 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 이 사건 토지에 관한 등기부가 멸실되자 이를 복구하여 회복등기를 경료함에 있어 위 채경봉 명의의 소유권이전등기가 회복되지 아니한 채 위 박만용 명의의 소유권보존등기만 회복등재되어 있던 중 1976. 2. 5. 위 박만용의 장남인 위 박병오 명의로 1957. 6. 28. 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다는 부분은 원심이 채택한 갑 제1호증의 2, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 그 밖에 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 채택 증거들만으로 위와 같은 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 위 채경봉이 1949. 1. 3. 이 사건 토지를 매수하여 1950. 5. 12. 소유권이전등기까지 경료한 이상 이 사건 토지는 위 채경봉의 소유라고 할 것이고, 비록 그에 관한 등기부가 멸실되고 그 소유권이전등기의 회복등기가 경료되지 아니하였더라도 이로써 그 소유권을 상실하는 것은 아니라고 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 나머지 판단을 그르친 것이라고 아니할 수 없다.
나. 그리고 농지개혁법 시행 이전에 농지를 매수하여 계속하여 경작하여 왔고 농지개혁법 시행 당시에도 자경농지로 인정되어 일반 분배대상 농지에서 제외되었다면, 그 농지의 매수인은 농지개혁법에 의하여 등기 없이도 완전히 그 농지의 소유권을 취득하였다고 할 것이고, 반면 농지개혁법 시행 당시 이를 자경하지 아니한 매도인이나 그 상속인은 등기부상 소유 명의를 가지고 있더라도 그 농지에 대한 소유권을 완전히 상실하게 되었다 할 것이고, 따라서 매수인이 민법 부칙 제10조에 의하여 1965. 12. 31.까지 등기를 마치지 아니하였다고 해서 그 소유권을 상실하게 된다거나 매도인의 상속인들이 그 소유권을 회복하게 된다고 할 수는 없다는 것이 당원의 견해이기는 하나 ( 대법원 1972. 6. 13. 선고 72다578 판결, 1974. 6. 11. 선고 73다1434 판결, 1989. 5. 9. 선고 88다카12681 판결, 1994. 11. 8. 선고 94다28253 판결 등 참조), 위와 같은 법리가 적용되기 위하여는 농지의 매수인이 농지개혁법 시행 전에 농지를 매수하여 이를 인도받아 자경하고 있어야 할 것인데, 원심이 채택한 이 사건 계약서(갑 제4호증)에 의하면, 그 계약서 작성일자가 1949. 1. 3.로 되어 있으나, 한편 그 매매대금은 이를 일시불로 하여 등기서류 완료시에 지불하기로 되어 있는 점이나, 이 사건 토지는 위 계약서 작성일 무렵에는 아직 분할되어 있지도 않았고 그 후인 1949. 11. 30.에야 분할되었는데도(원심은 1949. 1. 3. 분할된 것으로 설시하고 있으나 이를 인정할 증거는 부족하고, 오히려 기록 제721, 722쪽에 의하면, 1949. 11. 30.에 분할이 이루어진 것으로 보인다), 위 1949. 1. 3.자 계약서에 이 사건 토지의 지번이 기재되어 있는 점, 그 후 위 계약서에 기재된 등기제의 기재나 이 사건 토지와 함께 매수한 것으로 되어 있는 다른 토지에 관한 등기부의 기재에 의하면 1950. 5. 12. 무렵에 그 등기가 이루어진 것으로 되어 있는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 토지의 인도는 위 등기일자인 1950. 5. 12.경에 이루어진 것이 아닌가 하는 합리적인 의심을 배제하고 위 계약일자로 되어 있는 1949. 1. 3.경이나 농지개혁법 시행일인 1949. 6. 21. 이전에 이루어졌다고 단정하기에는 어렵다 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 채택 증거들만으로 위와 같이 인정하고 말았음은 결국 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하고 그 결과 농지개혁법과 민법 부칙 제10조 등에 관한 법리를 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다.
다. 따라서 나머지 상고이유를 살필 것 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 도로포장공사의 원수급회사가 건설업법에 위반하여 건설업 면허도 없는 개인에게 일괄 하도급을 준 점에 비추어 공사시행에 있어 회사의 명의를 어떤 형태로든 사용함을 용인할 수밖에 없었던 사정이 엿보임에도 불구하고, 회사의 이사 또는 현장소장 등의 명칭 사용을 허락하였거나 그러한 명칭사용을 알고도 묵인 내지 방치하였다고 인정할 증거가 없다고 함으로써 증거가치에 대한 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 하여 원심판결을 파기한 사례.

나. 상법 제24조의 규정에 의한 명의대여자의 책임은 명의자를 영업주로 오인하여 거래한 제3자를 보호하기 위한 것이므로 거래 상대방이 명의대여 사실을 알았거나 모른 데에 대하여 중대한 과실이 있는 때에는 명의대여자는 책임을 지지 않는다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여 소외인이 이 사건 도로포장공사를 소외 대성중공업주식회사로부터 일괄 하도급받아 다시 원고회사에게 재하도급을 주어 이에 따라 원고회사가 위 공사를 시행하여 완공한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 대성중공업은 위 소외인에게 일괄 하도급한 사실을 은폐하고 자신이 공사를 시행하는 것처럼 가장하기 위하여 위 소외인에게 대성중공업의 이사 또는 현장소장 등의 명칭을 사용케 함으로써 원고는 하도급인이 대성중공업인 것으로 알고 위 소외인과 이 사건 하도급계약을 체결하였으므로 대성중공업은 명의대여자 또는 이 사건 공사의 하도급인이 대성중공업인 것으로 기망 오신케 한 공동불법행위자로서 원고가 지급받지 못한 공사대금을 지급하거나 그 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한 데에 대하여, 대성중공업이 위 소외인에게 대성중공업의 이사 또는 현장소장 등의 명칭을 사용하도록 허락하였거나 이러한 명칭사용을 알고도 묵인 내지 방치하였다고 인정할 증거가 없다 하여 위 원고주장을 배척하였다.
2. 그러나 건설업법상 일괄 하도급은 금지되어 있고 더구나 건설업면허도 없는 개인에게 하도급을 할 수 없게 되어 있어 대성중공업으로서는 하수급인인 위 소외인이 그 공사시행에 있어 대성중공업의 명의를 어떤 형태로든 사용함을 용인할 수 밖에 없었던 사정이 엿보일 뿐 아니라, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1, 2 기재에 의하면 대성중공업과 위 소외인은 하도급계약시에 본공사에 필요한 현장요원은 대성중공업에서 발령을 해 주고 급료 및 퇴직금 등 제반 비용은 위 소외인이 부담하며, 현장요원에 대한 의료보험 혜택을 주되 회사부담 보험료는 위 소외인이 부담하고, 본공사에 소요되는 자재 중 어음으로 구매하는 것은 위 소외인의 약속어음을 대성중공업에 보관시키고 회사어음으로 대체 지불하여 세무행정에 차질이 없도록 하며, 현장에서 발생하는 모든 서류의 양식은 대성중공업의 규정에 맞게 작성하기로 약정한 사실이 인정되고, 또 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 2와 같은 을 제1호증의 86 내지 88의 각 기재에 의하면 대성중공업에서는 위 소외인과 현장요원을 회사의 노임지불대장에 등재하였고 위 소외인에 대하여는 지급한 봉급에 대한 근로소득세원천징수절차까지 마친 사실이 인정되며, 또 역시 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 10, 11, 60의 각 기재에 의하면 당시 위 소외인은 대성중공업의 현장소장 또는 이사 명의로 대외적인 활동을 하면서 대성중공업을 인수한 피고회사 앞으로 삼성중공업(주) 현장소장의 직명을 표시하여 공사대금지급위임장을 발행한 사실이 인정되는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 대성중공업이나 이를 인수한 피고회사는 하수급인 위 소외인이 위 회사의 이사 또는 현장소장이라는 직명을 사용하여 위 회사가 도급받은 이 사건 공사를 시행함을 알고도 묵인 내지 방치한 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이다(갑 제2호증 기재에 의하면 원고는 1983.7.12. 피고회사 대표이사와 사이에 신철원·김화간 도로확장 및 포장공사에 관한 도급계약서를 작성한 사실이 인정되나, 위 을 제1호증의 60 기재에 의하면 위 소외인에게 하도급을 준 이 사건 공사비관계로 원고와 사이에 말썽이 난 뒤에 그 수습책으로 원고에게 위 공사를 맡긴 사실이 인정되므로 위 인정에 장애가 되지 않는다).
원심이 위와 같은 증거관계를 좀 더 세밀하게 살펴보지 아니하고 만연히 대성중공업이 위 소외인에게 대성중공업의 이사 또는 현장소장 등의 명칭사용을 허락하였거나 그러한 명칭사용을 알고도 묵인 내지 방치하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하고 말았음은 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점 논지는 이유있다.
3. 다만 상법 제25조의 규정에 의한 명의대여자의 책임은 명의자를 영업주로 오인하여 거래한 제3자를 보호하기 위한 것이므로 거래 상대방이 명의대여 사실을 알았거나 모른 데에 대하여 중대한 과실이 있는 때에는 명의대여자는 책임을 지지않는다 . 원심으로서는 위 소외인이 실질적인 하도급인이면서도 대성중공업의 이사 또는 현장소장의 명칭을 사용하였던 사정을 원고회사에서 알았는지, 몰랐다면 모른 데에 대하여 중대한 과실이 있었는지의 여부에 관하여 심리판단하여야 할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 법원은 중재판정의 승인요건이 구비되면 중재판정에 대해 집행력을 부여하는 임무만을 담당하므로 원칙적으로 중재판정을 보충하거나 변경할 수 없다. 그러나 중재판정의 주문 내용과 범위가 명확하지 않은 경우 법원이 중재판정의 주문과 이유의 해석을 통하여 주문을 명확히 하는 것은 허용된다고 할 것인데 그 경우에도 새로운 증거나 중재대상이 된 본안에 대한 재심리를 통하여 중재판정의 주문을 보충하거나 변경하는 것은 허용되지 않는다.

[2] 집행판결은 중재판정에 대하여 집행력을 부여하여 강제집행절차로 나아갈 수 있도록 허용하는 것으로서 변론종결 시를 기준으로 하여 집행력을 부여할지를 판단하는 재판이나, 한편으로 중재법 제36조 제4항은 ‘해당 중재판정에 관하여 대한민국의 법원에서 내려진 승인 또는 집행판결이 확정된 후에는 중재판정 취소의 소를 제기할 수 없다’고 규정하여 집행판결에 관하여 집행력의 부여 이외에 중재판정의 취소를 제한하는 법적 효력을 부여하고 있다. 이러한 법의 취지는 중재판정에 대한 집행판결은 단지 강제집행을 가능하게 하기 위하여 중재판정에 집행력을 부여한 것일 뿐만 아니라 상대방이 중재판정 취소사유를 주장하는 것으로부터 중재판정을 보호하는 것으로 이해된다.
더구나 중재는 당사자 간의 합의로 그들 간의 분쟁을 법원의 재판에 의하지 아니하고 중재인의 판정에 의하여 해결하는 사적 분쟁해결수단이므로 중재판정의 당사자들은 당사자 사이에 합의한 분쟁해결의 방식에 따라 도출된 중재판정에 따를 의무가 있는데 중재판정에 법에서 정한 중재취소사유가 있어 법원이 승인·집행을 거부하게 되면 당사자는 중재판정이 국내에서 강제집행될 위험을 벗어나게 된다. 반면 민사집행법상의 엄격한 강제집행절차에 따른다면 중재판정이 집행불능한 경우에 해당한다고 하더라도 중재판정을 당연무효라고 할 수 없으므로 이와 같은 집행불능의 중재판정이라도 집행판결이 있으면, 이는 중재판정에 하자가 없으며 승인요건을 갖추었다는 점을 법원이 확인한 것이어서 중재판정의 당사자로서는 법원의 승인·집행판결로 유효성이 확인된 중재판정을 준수할 의무를 강제받게 된다. 이러한 의무의 준수 여부는 당사자의 명성, 신뢰성에 큰 영향을 미치는 것이므로 당사자에게 자발적으로 중재판정에서 정한 의무를 이행할 것을 간접적으로 강제하여 결국 당사자 사이의 분쟁해결을 더 용이하게 한다. 결국, 현실적으로 강제집행불능인 중재판정에 대하여도 집행판결을 할 필요성도 있다. 따라서 중재판정의 주문이 집행불능할 정도로 특정되지 않았다고 하더라도 집행가능 여부와는 무관하게 중재판정에 관한 집행판결을 청구할 법률상 이익이 인정된다.

주문
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 국제연합 국제거래법 위원회의 중재판정부가 원고와 피고 사이의 중재사건에 관하여 1976년 중재규칙에 따라 2012. 7. 11. 판정한 별지 1. 중재판정 주문 제3항에 기한 강제집행을 허가한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 원·피고 간의 이 사건 계약의 체결
1) 원고는 디지털유료방송 사업자들에게 방송서비스를 위한 통합솔루션을 제공하는 기업이고, 피고는 국내에서 디지털위성방송사업을 하는 사업자이다.
2) 원고는 2001. 6. 14. 피고와 사이에, 원고가 피고에게 디지털위성방송사업을 하는 데 필요한 수신제한시스템(Conditional Access System, CAS)을 제공하는 것을 주된 내용으로 하는 계약(AGREEMENT FOR THE SUPPLY OF CONDITIONAL ACCESS SYSTEM AND SERVICE, 이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고, 2004. 12. 30. 이 사건 계약에 대한 수정계약을 체결하였다.
3) 이 사건 계약은 영문으로 작성되어 있고 다른 언어로 번역되더라도 영문본의 내용이 우선한다고 규정되어 있다(제16.12조).
나. 중재약정 및 원·피고의 중재신청
1) 이 사건 계약 제16.1조는 대한민국법을 이 사건 계약의 준거법으로 하며, 제16.3조(제16.2조의 오기로 보인다)는 이 사건 계약과 관련하여 발생하는 모든 법적 분쟁은 국제연합 국제거래법 위원회(United Nations Commission on International Trade Law)의 상업규칙(중재규칙의 오기로 보인다)에 따라 3인의 중재위원들에 의한 중재로 해결하되 중재지는 서울, 언어는 영어를 사용하도록 정하고 있다.
2) 피고는 2010. 8. 6. ‘이 사건 계약이 계속 유효하고, 피고가 원고의 수신제한시스템 소프트웨어를 영구히 사용할 수 있는 권리가 있으며, 원고가 이 사건 계약상의 의무를 위반하였으므로 피고에게 손해배상금을 지급하라’는 취지의 중재신청을 하였다. 이에 대하여 원고는 2011. 4. 1. 피고를 상대로, 이 사건 계약의 효력이 상실되었다는 확인을 구함과 아울러 피고가 이 사건 계약 제14.2조에 따른 의무를 이행할 것을 명하는 반대중재신청을 하였다.
3) 이 사건 계약 제14.2조와 관련된 원고의 반대중재신청취지는 ‘이 사건 계약 제14.2조에 따른 의무를 준수할 것을 구함(Ordering Claimant to comply with its obligation under Article 14.2 of the CAS Agreement)’이다.
다. 중재판정의 내용
1) 이에 중재판정부가 구성되어 서울에서 중재절차를 거친 후 중재판정부는 2012. 7. 11. 별지 1. 기재 주문과 같은 중재판정(이하 ‘이 사건 중재판정’이라 한다)을 하였다.
2) 이 사건 중재판정 주문 제3항에서 이행을 명하고 있는 이 사건 계약 제14.2조의 내용은 다음과 같고, 이 사건 중재판정의 이유 부분 중 ‘피신청인의 반대중재신청(Respondent’s Counterclaim)’ 부분의 제115항에서 원고가 피고에 대하여 이 사건 계약 제14.2조를 준수할 것을 청구하고 있다고 설시하면서 위 조항의 내용을 그대로 기재하고 있다.
14.2. 해지의 효과
제14편에서 정하는 바에 따라 계약이 종료되더라도 일방 당사자가 이 사건 계약 또는 법률에 따라 가지는 다른 권리 또는 구제수단에는 영향을 미치지 아니하고 또한 이미 발생한 일방 당사자의 권리 또는 의무에도 영향을 미치지 않는다. 이 사건 계약이 종료되면 사용인가받은 소프트웨어에 대한 사용인가(License)가 종료되고, 피고는 계약 종료 즉시 이 사건 계약에 따라 사용이 인가되었던 원고의 소프트웨어, 지적재산권 및 기밀정보의 사용을 중단하여야 하고, 피고가 소지하고 있거나 통제하고 있는 (시청카드를 포함한) 모든 사용인가된 소프트웨어와 관련 서류의 원본 및 모든 사본(물리적 형태로 되어있는 것)을 반환하여야 하며, 기계적으로 판독이 가능한 형태로 되어 있는 것을 포함하여 원고의 기밀 정보를 담고 있는 모든 기록을 폐기하여야 한다주1) 			.
라. 원고의 추가부분판정 신청과 기각
원고는 이 사건 소송 계속 중 2013. 2. 28. 중재판정부에 이 사건 중재판정 주문 제3항을 ‘i) 피고에게 즉시 NDS의 CAS 소프트웨어, 지적재산 및 기밀정보의 여하한 부분의 사용의 중단을 명하고 ii) 피고에게 피고가 보유하고 있거나 물리적인 형태로 그 통제하에 두고 있는(스마트카드를 포함하는) 원고의 여하한 소프트웨어의 원본 및 모든 사본과 관련 문서를 즉시 반환하고, 원고의 기밀정보를 보관하고 있는 여하한 기록을 파기할 것의 명령’을 구하는 추가부분판정(Additional Partial Award)을 신청하였는데 중재판정부는 2013. 3. 15. 그 신청을 기각하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1호증 내지 갑4호증, 을 제3호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
원고가 이 사건 중재판정 제3항의 집행판결을 구함에 대하여, 피고는 다음과 같이 이 사건 중재판정에 대한 집행판결 청구의 소는 권리보호의 이익이 없거나 집행판결의 거부사유가 존재한다고 주장한다.
① 이 사건 중재판정 주문 제3항은 집행이 가능할 정도로 특정되지 않아 집행판결을 구할 권리보호의 이익이 없다.
② 이 사건 중재절차에서 피고는 이 사건 중재판정 주문 제3항 부분에 대한 원고의 신청취지가 불명확하다고 지적하였음에도 중재판정부는 이를 심리하지 아니한 채 이 사건 중재판정을 내렸다. 이는 당사자에게 충분한 방어권 행사의 기회가 주어져야 한다는 중재법 제19조를 위반한 것으로 중재법 제36조 제2항 제1호 (라)목의 중재판정취소사유에 해당하므로 중재법 제38조에서 정하는 집행거부사유가 있다.
③ 이 사건 중재판정 제3항에 대한 집행판결이 이루어진다면 이는 집행기관에 의한 임의집행을 허용하는 것으로서 우리나라의 선량한 풍속이나 사회질서에 위배되는 것으로 중재법 제36조 제2항 제2호 (나)목 소정의 중재판정취소사유에 해당하므로 중재법 제38조에서 정하는 집행거부사유가 있다.
3. 판단
가. 권리보호 이익의 흠결 여부에 관한 판단
1) 중재법의 규정
중재법은 중재판정은 양쪽 당사자 간에 법원의 확정판결과 동일한 효력을 가지고(제35조), 중재판정의 승인 또는 집행은 법원의 승인 또는 집행판결에 따라 하고(제37조 제1항), 대한민국에서 내려진 중재판정은 제36조 제2항의 사유가 없으면 승인되거나 집행되어야 한다고(제38조) 규정하면서, 중재법 제36조주2) 			 제2항에서 중재판정의 취소 사유를 규정한다.
2) 이 사건 중재판정은 대한민국 서울을 중재지로 하여 판정이 내려진 사실은 앞서 본 바와 같으므로 중재법 제38조에서 정하는 국내 중재판정에 해당한다. 한편 이 사건 집행판결 자체의 청구취지는 ‘이 사건 중재판정 주문 제3항의 강제집행을 허가한다’는 것으로 집행판결 자체의 청구취지는 특정되어 있으나, 중재판정에 대하여 법원이 집행판결로써 집행력을 부여하는 경우 중재판정과 집행판결이 일체로서 집행권원이 되는 것이므로 원칙적으로 집행판결의 대상이 된 중재판정도 구체적 급부의 이행 등 그 강제적 실현이 가능할 정도의 특정성을 갖출 것이 요구된다.
3) 따라서 먼저 이 사건 중재판정 주문 제3항이 집행이 가능할 정도로 특정되었는지를 본다.
가) 앞서 본 중재법의 내용에 비추어 보면, 법원은 중재판정의 승인요건이 구비되면 중재판정에 대해 집행력을 부여하는 임무만을 담당하므로 원칙적으로 중재판정을 보충하거나 변경할 수 없다. 그러나 중재판정의 주문 내용과 범위가 명확하지 않은 경우 법원이 중재판정의 주문과 이유의 해석을 통하여 주문을 명확히 하는 것은 허용된다고 할 것인데 그 경우에도 새로운 증거나 중재대상이 된 본안에 대한 재심리를 통하여 중재판정의 주문을 보충하거나 변경하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다.
나) 앞서 본 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 중재판정 주문 제3항은 강제집행이 가능할 정도로 특정되었다고 볼 수 없다.
즉 ① 먼저 이 사건 중재판정 주문 제3항은 ‘피고는 이 사건 계약 제14.2조에 따른 의무를 이행하라’는 것뿐으로서 이 사건 계약 제14.2조에 따른 의무의 내용, 대상, 범위가 전혀 기재되어 있지 않다.
② 한편 이 사건 중재판정 이유 부분에서 이 사건 계약 제14.2조를 기재하고 있는데, 위 조항은 ‘피고는 i) 계약 종료 즉시 이 사건 계약에 따라 사용인가된 원고의 소프트웨어, 지적재산권 및 기밀정보의 사용을 중단하여야 하고, ii) 피고가 소지하거나 통제하고 있는 시청카드를 포함한 모든 사용인가된 소프트웨어와 관련 서류의 원본 및 모든 사본(물리적 형태로 되어 있는 것)을 반환하여야 하며, iii) 기계적으로 판독가능한 형태로 되어 있는 것을 포함하여 원고의 기밀정보를 담고 있는 모든 기록을 폐기하여야 한다’는 내용이나, 이 사건 중재판정의 이유 부분에서도 이 사건 계약 제14.2조를 그대로 설시하고 있을 뿐 그 의무의 범위나 대상물을 특정하거나 이에 대하여 부연 설명하고 있지 않고, 위 조항만으로는 구체적인 의무의 범위나 대상물을 특정할 수 없다.
③ 결국 이 사건 중재판정의 주문뿐만 아니라 이유에 기재된 이 사건 계약 제14.2조를 함께 찾아보더라도, 피고가 사용중단, 반환, 폐기하여야 하는 대상물[‘이 사건 계약에 따라 사용인가된 원고의 소프트웨어, 지적재산권 및 기밀정보’, ‘피고가 소지하거나 통제하고 있는 시청카드를 포함한 모든 사용인가된 소프트웨어와 관련 서류의 원본 및 모든 사본(물리적 형태로 되어 있는 것)’, ‘기계적으로 판독가능한 형태로 되어 있는 것을 포함하여 원고의 기밀정보를 담고 있는 모든 기록’]이 무엇인지 특정할 수 없고, 이를 특정하기 위하여는 이 사건 중재판정 외에 별도로 이 사건 계약서, 부속서류 및 관련 증거까지 재심리하여야 한다[을 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 중재 진행 중 서울남부지방법원 2010카합88호로 가처분을 신청하였는데, 그 신청취지는 ‘1. 피고는 별지 2 목록 기재 각 컴퓨터프로그램저작물을 복제, 공중송신, 전송, 배포, 대여, 개작하여서는 안 되고, 위 컴퓨터프로그램저작물을 사용하여서는 안 된다. 2. 피고는 별지 3 목록 기재 문서(원본과 사본 및 전자기록매체에 저장된 전자문서 일체를 포함)에 대한 피고의 점유를 풀고 원고가 위임하는 귀원 소속 집행관에게 그 보관을 명한다’고 별지 목록을 통해 집행대상물을 특정하여 열거하고 있는 사실이 인정되는바, 위 가처분 신청서의 신청취지 기재 내용과 이 사건 중재판정 제3항의 주문 및 반소신청취지를 대비하여 보면 이 사건 중재판정 제3항 부분이 특정되어 있지 않음을 쉽게 알 수 있다].
④ 이와 같은 사정과 함께 집행권원의 부여와 집행기관에 의한 집행을 구별하고 또한 집행권원은 집행기관으로 하여금 급부의무의 존부, 내용을 조사함 없이 집행을 실시할 수 있도록 그 자체로서 집행이 가능할 만큼의 특정성과 자기완결성을 갖출 것을 요구하는 우리 법의 체계상 원·피고가 당사자로서 집행의 대상물을 잘 알고 있다는 사정만으로 이 사건 중재판정 제3항은 집행이 가능할 정도로 특정되었다고 볼 수 없다.
4) 그러나 이와 같이 중재판정의 주문에 따른 집행이 불능한 경우에도 중재판정에 대한 집행판결을 구할 법률상의 이익은 인정된다고 볼 것이다.
가) 집행판결은 중재판정에 대하여 집행력을 부여하여 강제집행절차로 나아갈 수 있도록 허용하는 것으로서 그 변론종결 시를 기준으로 하여 집행력을 부여할지를 판단하는 재판이나, 한편으로 중재법 제36조 제4항은 ‘해당 중재판정에 관하여 대한민국의 법원에서 내려진 승인 또는 집행판결이 확정된 후에는 중재판정 취소의 소를 제기할 수 없다’고 규정하여 집행판결에 관하여 집행력의 부여 이외에 중재판정의 취소를 제한하는 법적 효력을 부여하고 있다.
나) 이러한 법의 취지는 중재판정에 대한 집행판결은 단지 강제집행을 가능하게 하기 위하여 중재판정에 집행력을 부여한 것일 뿐만 아니라 상대방이 중재판정 취소사유를 주장하는 것으로부터 중재판정을 보호하는 것으로 이해된다.
다) 물론 상대방의 중재판정 취소의 소에 대한 기각이 확정되면 상대방이 같은 사유를 들어 다시 취소의 소를 제기하더라도 법원은 전소의 기판력에 의하여 그 내용과 모순되는 판단을 하여서는 아니 되는 구속력을 받으므로 그러한 측면에서 전 소송에서 취소사유로 주장되었던 특정 사항으로부터 중재판정이 보호된다고 할 것이고, 또한 중재판정 정본 수령후 3개월의 제척기간이 경과한 후에는 중재판정 취소의 소 제기가 허용되지 않는다. 그러나 취소의 소 제기기간의 도과 여부는 개별사건에 따라 달라지고 또 중재판정 취소의 소에 대한 기각이 확정되면 그 취소소송에서 주장되었던 특정 사항에 대하여만 중재판정이 보호되는 점에 비추어 보면, 중재판정은 오로지 중재판정에 대한 집행판결이 내려진 이후에 비로소 포괄적으로 보호된다. 이와 같은 집행판결의 법적 효력에 따라 중재판정에 대한 집행판결이 선고되어 확정되면, 중재판정 취소소송이 제기된 시점이 집행판결 청구소송의 제기시점보다 앞선다 하여도 중재판정취소의 소는 각하된다고 이해된다(대법원 2000. 6. 23. 선고 98다55192 판결 등 참조).
5) 더구나 중재는 당사자 간의 합의로 그들 간의 분쟁을 법원의 재판에 의하지 아니하고 중재인의 판정에 의하여 해결하는 사적 분쟁해결수단이므로 중재판정의 당사자들은 당사자 사이에 합의한 분쟁해결의 방식에 따라 도출된 중재판정에 따를 의무가 있는데 그 중재판정에 법에서 정한 중재취소사유가 있어 법원이 그 승인·집행을 거부하게 되면 당사자는 그 중재판정이 국내에서 강제집행될 위험을 벗어나게 된다. 반면 민사집행법상의 엄격한 강제집행절차에 따른다면 중재판정이 집행불능한 경우에 해당한다고 하더라도 중재판정을 당연무효라고 할 수 없으므로 이와 같은 집행불능의 중재판정이라도 집행판결이 있으면, 이는 그 중재판정에 하자가 없으며 승인요건을 갖추었다는 점을 법원이 확인한 것이어서 중재판정의 당사자로서는 법원의 승인·집행판결로 유효성이 확인된 중재판정을 준수할 의무를 강제받게 된다. 이러한 의무의 준수 여부는 당사자의 명성, 신뢰성에 큰 영향을 미치는 것이므로 당사자에게 자발적으로 중재판정에서 정한 의무를 이행할 것을 간접적으로 강제하여 결국 당사자 사이의 분쟁해결을 더 용이하게 한다. 결국, 현실적으로 강제집행불능인 중재판정에 대하여도 집행판결을 할 필요성도 있다.
6) 따라서 중재판정의 주문이 집행불능할 정도로 특정되지 않았다고 하더라도 집행가능 여부와는 무관하게 중재판정에 관한 집행판결을 청구할 법률상 이익이 인정된다고 할 것이다.
7) 결국 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.
나. 이 사건 중재판정의 집행요건에 대한 판단
1) 중재법 제37조 제2항은 중재판정의 승인 및 집행을 신청하는 당사자는 정당하게 인증된 중재판정 정본 또는 정당하게 인증된 그 등본과 중재합의의 원본 또는 정당하게 증명된 그 등본을 제출하여야 하고, 다만 위 중재판정이나 중재합의가 외국어로 작성된 경우에는 정당하게 인증된 한국어 번역문을 첨부하도록 규정한다. 일단 중재판정의 승인 또는 집행을 구하는 당사자에 의하여 이러한 서면이 제출되었거나 제출된 것으로 볼 수 있는 경우, 중재법 제36조 제2항 소정의 승인·집행 거부사유가 없는 한 판정에 기한 강제집행을 허가함이 마땅하다.
2) 이 사건에서, 원고는 중재합의가 포함된 이 사건 계약서와 이 사건 중재판정의 사본 및 번역문을 각 제출하였고, 피고는 중재합의와 이 사건 중재판정의 존재 및 그 내용에 대하여 다투지 아니하므로, 이러한 경우 중재법 제37조에 따른 적법한 원본이나 등본과 그에 대한 번역문이 제출된 것으로 볼 수 있다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다20180 판결 참조).
3) 따라서 이 사건 중재판정은 그 집행요건을 모두 갖추고 있으므로 중재법 제36조 제2항에서 정한 거부사유가 없는 한 이 사건 중재판정에 기한 강제집행은 허가되어야 할 것인데 아래 다.항에서 보는 바와 같이 이 사건 중재판정에 어떤 거부사유가 존재한다고 볼 수 없다.
다. 중재법 제36조 제2항의 거부사유의 존재 여부에 관한 판단
1) 중재법 제36조 제2항 제1호 (라)목의 중재판정취소사유의 존부
가) 피고 주장의 요지
이 사건 중재절차에서 피고는 이 사건 중재판정 주문 제3항 부분에 대한 원고의 신청취지가 불명확하다고 지적하였음에도 중재판정부는 이를 심리하지 아니한 채 이 사건 중재판정을 내렸다. 이는 당사자에게 충분한 방어권 행사의 기회가 주어져야 한다는 중재법 제19조를 위반한 것으로 중재법 제36조 제2항 제1호 (라)목의 중재판정취소사유가 있다.
나) 판단
중재법 제19조는 양쪽 당사자는 중재절차에서 동등한 대우를 받아야 하고 자신의 사안에 대하여 변론할 수 있는 충분한 기회를 가져야 한다고 규정한다. 그러나 이 사건의 경우 피고 스스로 주장하듯이 피고는 이 사건 중재절차에서 이 사건 중재판정 주문 제3항에 관련한 원고의 반대중재신청취지가 불명확하다고 중재판정부에 이를 지적하여 변론할 기회를 가졌었고 이에 불구하고 중재판정부는 이 부분 원고의 반소신청취지를 그대로 받아들여 이 사건 중재판정을 내렸던 것으로 이는 중재판정부가 이 부분 피고의 주장을 받아들이지 아니한 것에 불과하고 더구나 이 사건 중재판정은 원고의 반대중재신청취지를 그대로 받아들인 것으로 중재판정부가 신청취지를 넘어서 판단한 것도 아니다. 그 외 이 사건 중재에서 피고의 방어권이 침해되었다거나 이 사건 중재판정에 중재법을 위반한 잘못이 있다고 볼 수 없다.
이 부분 피고의 주장은 이유 없다.
2) 중재법 제36조 제2항 제2호 (나)목의 중재판정취소사유의 존부
가) 피고 주장의 요지
이 사건 중재판정 제3항에 대한 집행판결이 이루어진다면 이는 집행기관에 의한 임의집행을 허용하는 것으로서 우리나라의 선량한 풍속이나 사회질서에 위배되는 것으로 중재법 제36조 제2항 제2호 (나)목 소정의 중재판정취소사유에 해당한다.
나) 판단
이 사건 중재판정 제3항은 집행이 가능할 정도로 특정되지 아니하였으나 집행불능인 중재판정에 대하여 집행판결을 할 권리보호의 이익이 있다고 할 것인 점은 앞서 판단한 바와 같다. 또한 집행판결은 중재판정에 집행력을 부여하는 것이고 집행판결에 따른 현실적인 집행은 중재판정에서 정한 의무에 따라 민사집행법에서 정한 강제집행절차에 따라 행하여지는 것이므로 집행이 가능할 정도로 특정되지 않은 중재판정에 대하여 집행판결을 하였다고 하여 집행기관에게 임의로 판단하여 집행하도록 허락하는 것도 아니며, 상대방은 그 해당 절차에서 법에서 정하여진 이의, 항고 등을 통하여 권리를 구제받을 수 있다.
따라서 집행판결을 구할 권리보호의 이익이 있는 원고의 청구에 따라 집행판결을 하는 것을 두고 집행기관에 의한 임의집행을 허용하는 것이라고 할 수 없다. 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 할 것이다. 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하며, 이 사건 중재판정 주문 제3항의 내용, 집행가능성 등을 고려할 때 가집행선고는 이를 하지 아니할 상당한 이유가 있으므로 하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 생략]
[[별 지 2] 생략]
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주1) 		14.2 Effect of Termination. Any termination of this Agreement pursuant to this Section shall be without prejudice to any other rights or remedies to which a party may be entitled hereunder or at law and shall not affect any accrued rights or liabilities of either party. Upon the termination of this Agreement the license to the Licensed Software shall terminate and KDB shall immediately cease using any part of NDS' Licensed Software, Intellectual Property Rights and Confidential Information licensed pursuant to this Agreement. KDB shall return to NDS the originals and all copies of the Licensed Software(including Viewing Cards) and the Documentation in its possession or under its control which are in physical form, and shall destroy any other records containing Confidential Information of NDS including, without limitation, those in machine readable form.
주2) 		제36조(중재판정 취소의 소) ① 중재판정에 대한 불복은 법원에 중재판정 취소의 소를 제기하는 방법으로만 할 수 있다. ② 법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 중재판정을 취소할 수 있다. 1. 중재판정의 취소를 구하는 당사자가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사실을 증명하는 경우 가. 중재합의의 당사자가 해당 준거법에 따라 중재합의 당시 무능력자였던 사실 또는 중재합의가 당사자들이 지정한 법에 따라 무효이거나 그러한 지정이 없는 경우에는 대한민국의 법에 따라 무효인 사실 나. 중재판정의 취소를 구하는 당사자가 중재인의 선정 또는 중재절차에 관하여 적절한 통지를 받지 못하였거나 그 밖의 사유로 본안에 관한 변론을 할 수 없었던 사실 다. 중재판정이 중재합의의 대상이 아닌 분쟁을 다룬 사실 또는 중재판정이 중재합의의 범위를 벗어난 사항을 다룬 사실. 다만 중재판정이 중재합의의 대상에 관한 부분과 대상이 아닌 부분으로 분리될 수 있는 경우에는 대상이 아닌 중재판정 부분만을 취소할 수 있다. 라. 중재판정부의 구성 또는 중재절차가 이 법의 강행규정에 반하지 아니하는 당사자 간의 합의에 따르지 아니하였거나 그러한 합의가 없는 경우에는 이 법에 따르지 아니하였다는 사실 2. 법원이 직권으로 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유가 있다고 인정하는 경우 가. 중재판정의 대상이 된 분쟁이 대한민국의 법에 따라 중재로 해결될 수 없는 경우 나. 중재판정의 승인 또는 집행이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 위배되는 경우 ③ 중재판정 취소의 소는 중재판정의 취소를 구하는 당사자가 중재판정의 정본을 받은 날부터 또는 제34조에 따른 정정·해석 또는 추가 판정의 정본을 받은 날부터 3개월 이내에 제기하여야 한다. ④ 해당 중재판정에 관하여 대한민국의 법원에서 내려진 승인 또는 집행판결이 확정된 후에는 중재판정 취소의 소를 제기할 수 없다.


Summary: 시효중단제도의 근거, 가압류의 보전처분으로서의 특성 및 민법 제176조, 제178조 제1항의 각 규정을 고려하면, 가압류의 경우 '시효중단사유가 종료된 때'란 가압류집행절차 종료시 즉, 부동산 가압류의 경우 가압류명령에 기한 가압류등기가 행하여지고 위 명령이 채무자에게 고지된 때를 가리킨다고 봄이 상당하고, 가압류집행절차 종료 후 별도로 고유의 시효중단효력을 가지는 권리행사를 하지 않고 방치하는 가압류채권자는 권리 위에 잠자는 자로서 가압류등기만으로는 시효의 진행을 저지할 수 없다.

주문
1. 신청인과 피신청인 사이의 당원 83카193호 부동산가압류신청사건에 관하여 당원이 1983. 2. 7. 별지목록 기재 각 부동산에 대하여 한 가압류결정은 이를 취소한다.
2. 신청인의 가압류신청을 기각한다.
3. 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
신청인이 1983. 2. 4. 피신청인을 상대로 사실혼관계 해소 등을 원인으로 한 합계 금 12,975,000원의 손해배상채권이 있다 하여 이 법원 83카193호로 부동산가압류신청을 하고 이 법원이 신청인의 신청을 받아들여 주문 제1항 기재 가압류결정을 하였고 1983. 2. 10. 위 가압류결정이 피신청인에게 송달된 사실은 이 법원에 현저하고, 소을 제1, 2호증(각 판결), 소을 제3호증(판결확정증명)의 각 기재에 의하면 신청인이 피신청인을 상대로 위 신청원인 사실을 내세워 이 법원 83가합30호로 손해배상청구소송을 제기하였는데 1984. 4. 24. 신청인의 청구가 기각되었다가 그 항소심인 광주고등법원 84나264호 손해배상사건에서 피신청인은 신청인에게 금 7,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 범위에서 신청인의 청구가 인용되어 위 판결이 1985. 6. 23. 확정된 사실을 인정할 수 있으므로 신청인의 피보전권리는 일단 그 소명이 있다 할 것이다.
피신청인은 이에 대하여 신청인의 위 권리는 판결에 의하여 확정된 채권으로서 그 권리를 행사할 수 있는 때인 위 판결확정일로부터 10년 간 이를 행사하지 아니하여 소멸시효가 완성되었다고 항변하므로 살피건대, 위 판결 확정 후 그 소멸시효기간인 10년이 경과하였음은 역수상 명백하나, 다만 민법 제168조 제2호에 의하면 소멸시효는 가압류에 의하여 중단된다고 규정되어 있으므로 이 사건과 같이 가압류 상태에서도 소멸시효가 완성될 수 있는지에 관하여 보건대 민법 제178조 제1항에 의하면, "시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료된 때로부터 새로이 진행한다."고 규정되어 있는바 가압류의 경우 위 "중단사유가 종료된 때"에 관하여 종래 이를 가압류절차의 종료시, 즉 가압류절차가 최종단계(예컨대, 가압류이의소송의 판결 확정시, 본압류로의 이행시, 채권의 만족 등)에 이른 때로 보아 가압류등기가 남아 있는 한 소멸시효가 중단된다고 해석되어 왔다.(서울고등법원 1975. 6. 4. 선고 74나1781 판결 및 그 상고심인 대법원 1976. 2. 24. 선고 75다1240 판결 각 참조)
그러나 첫째, 권리자의 권리행사로 말미암아 권리불행사의 상태가 중단되는 점에 시효중단제도의 근거가 있다고 볼 때, 가압류 자체는 단순한 권리보전행위에 불과할 뿐만 아니라 원래 등기의 존재만으로는 이를 권리행사로 보지 아니하므로(등기의 존재만으로 권리행사가 있다고 보면 부동산에 대한 점유취득시효와 같은 제도는 설 자리가 없다) 등기부에 가압류등기가 등재되어 있는 사실만으로 시효중단의 법률효과를 인정하는 것은 부당하고, 둘째, 권리의 존재의 확정과 채무명의의 획득을 목적으로 하는 재판상의 청구의 경우 재판이 확정된 때부터 다시 소멸시효가 진행하고, 구체적인 권리실현을 목적으로 하는 부동산경매절차에서 압류의 경우 위 절차의 종료, 즉 구체적인 배당절차의 종료시에 소멸시효의 중단사유가 종료된다고 해석하는 것과 대비하여 장래의 집행보전을 목적으로 단순한 소명만으로 인용되는 가압류절차에 있어서 가압류등기가 남아 있는 한 소멸시효가 중단된다고 해석하는 것은 보다 약한 의미의 권리행사의 경우에 채권자를 보다 더 강력하게 보호하는 결과가 되어 부당하고, 셋째, 가압류등기가 남아 있는 한 소멸시효가 중단된다고 해석한다면 가압류채권자가 가압류 상태를 그대로 유지한 채 권리행사를 해태함으로써 휴면상태에 빠진 경우 그 채권에 대한 소멸시효의 진행이 영구히 저지되어 소멸시효에 걸리지 않는 청구권을 인정하는 결과가 되어 부당하므로, 가압류로 인한 시효중단의 경우에도 일정한 시적 한계가 필요하다 할 것인데, 가압류의 보전처분으로서의 특성 및 민법 제176조에 "압류, 가압류 및 가처분은 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다."라고 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 가압류의 경우 "중단사유가 종료된 때"란 가압류집행절차종료시 즉, 부동산가압류의 경우 가압류명령에 기한 가압류등기가 행하여지고 위 명령이 채무자에게 고지된 때를 가리킨다고 보아야 하고 위 가압류집행절차 종료 후 별도로 고유의 시효중단효력을 가지는 권리행사를 하지 않고 방치하는 가압류채권자는 권리 위에 잠자는 자로서 가압류등기만으로는 시효의 진행을 저지할 수 없다고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건과 같은 가압류상태에서도 소멸시효는 완성될 수 있다고 보아야 할 것이므로 피신청인의 항변은 이유 있다.
그렇다면, 위 가압류결정은 그 피보전권리가 소멸시효기간 경과로 인하여 소멸하였다 할 것이므로 보전의 필요성에 더 나아가 판단할 필요 없이 부당하여 이를 취소하고 신청인의 가압류신청을 기각하며 소송비용에 관하여는 민사소송법 제89조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]


Summary:
가. 근로기준법시행령 제3조 소정의 평균임금산정에 산입하지 아니할 임시로 지불된 임금과 수당이라 함은 일시적, 우발적 사유로 인하여 지급되는 것으로서 그 지급사유의 발생이 불확정적인 것을 말하는 것이므로 회사에 입사한 이래 주로 해외에서만 근무한 사원이 수령한 해외근무수당은 일시적, 단기적으로 해외에 파견된 직원과는 달리 이를 일시적, 우발적으로 지급된 것이라고 할 것이 아니라 미리 결정된 기준에 따라 계속적, 정기적으로 지급된 것이라고 봄이 상당하다.

나. 회사에 정리절차가 개시되어 정리법원이 해외근무수당을 산입하여 계산한 평균임금을 기초로 하여 산정한 퇴직금의 지출에 대하여 불허결정을 하였더라도 이는 정리회사의 관리인의 지출행위에 대한 제한처분일 뿐 소송에 의하여 동 관리인에 대하여 위 퇴직금의 지급을 구하는 것을 금지하거나 그 퇴직금청구권의 존부에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니다.

주문
1. 피고는 원고에게 금 5,672,785원 및 이에 대한 1986.8.22.부터 1986.10.23.까지는 연 5푼의 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 2/9는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3(각 급여명세서), 갑 제2호증(원천징수영수증), 을 제3호증(귀국신고서), 을 제4호증(금원지출허가신청), 을 제5호증(사직서), 을 제7호증(퇴직금산정내역서), 을 제8호증의 1 내지 4(각 급여대장)의 각 기재와 증인 권성환, 같은 김재근의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1978.7.25. 정리회사 공영토건주식회사(공영토건주식회사는 1982.8.18. 서울민사지방법원 82파1897호로서 회사정리법에 의한 회사정리절차가 개시되었다 이하 정리회사라 한다)에 입사하여 1979.1.16.부터 1982.5.30.까지는 쿠웨이트국, 1982.9.1.부터 1983.8.31.까지는 사우디아라비아국, 1984.4.1.부터 1986.8.1.까지는 리비아국의 각 정리회사 해외건설공사장에서 근무한 사실, 원고는 최후로 위 리비아국의 사리리건설공사장에서 자재차장으로 근무하였는데 유급휴가(휴가기간은 1986.8.2.부터 같은 달 21.까지이다)를 받아 1986.8.2.귀국하였다가 같은 달 20. 사직서를 제출하여 수리됨으로써 정리회사에서 그 날짜로 퇴직처리된 사실, 원고는 퇴직전 위 리비아국에서 근무하면서 정리회사로부터 월 금 1,545,900{(본봉 418,200원+휴근수당 41,800원+연장수당 135,900원+직무수당30,000원)+해외수당 680,000원+지역수당 170,000원+음료수당 70,000원)}을 지급받고 다만 1986.8월분으로는 금 473,932원{8.20. 퇴직하였지만 8.31.까지의 급료를 지급받았다.(8.1일분 1,545,900원X1/31)+(유급휴가기간급여 448,200원X20/31)+(5년이상 근무자추가급여 418,200원X10/31)}을 지급받은 사실, 위 금 920,000원(680,000원+170,000원+70,000원)의 해외근무수당은 근무지역의 특수성을 고려하여 해외근무자에게만 지급하고 그 지급조건도 해외파견시 미리 결정하는 사실, 한편 정리회사는 1년이상 근무하고 퇴직하는 사원에게 근로기준법이 정하는 바에 따라 계속근로연수 1년에 대하여 30일분의 평균임금상당액을 퇴직금으로 지급하는 사실, 정리회사는 위와 같이 1986.8.20. 퇴직한 원고에게 위 월 급료 중 금 920,000원의 해외근무수당을 제외한 나머지 금 625,900원의 급료를 기초로 하여 계산한 1일 금 589,595원의 평균임금에 기하여 퇴직금을 산정하여 금 4,765,892원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 한편 근로기준법 제19조의 규정에 의하면 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말한다고 되어 있다.
위 인정사실 및 법령규정에 의하면, 원고는 위 퇴직전 3개월(92일)간인 1986.5.21.부터 같은 해 8.20.까지 합계 금 3,964,916원(1,545,900원X11/31+1,545,900원X1/31+448,200원X19/31이하 원미만은 버린다)의 임금을 지급받았으므로 위 원고의 퇴직시 평균임금은 금 43,096원(3,964,916원÷92)이라 할 것이고, 따라서 정리회사는 원고가 계속근무한 1978.7.25.부터 1986.8.20.까지 8년 27일동안의 퇴직금으로 금 10,438,677원(43,096원X30X(8+27/365)을 지급하여야 할 것인데 그 중 위 금 4,765,892원을 지급하였으므로 특단의 사정이 없는 한 원고에게 그 차액인 나머지 금 5,672,785원을 지급할 의무가 있다할 것이다(다만, 피고는 원고의 위 급료 중 해외근무자에게만 지급되는 금 920,000원의 해외근무수당은 임지의 특수사정으로 임시로 지급된 것으로서 불확정적인 것이므로 근로기준법시행령 제3조의 규정에 따라 평균임금산정의 기초가 되는 임금의 총액에는 포함시킬 수 없는 것이라고 주장하나, 근로기준법시행령 제3조 소정의 평균임금산정에 산입하지 아니할 임시로 지불된 임금과 수당이라함은 일시적, 우발적 사유로 인하여 지급되는 것으로 그 지급사유의 발생이 불확정적인 것을 말하는데 위에서 본 바와 같이 원고가 정리회사에 입사한 이래 주로 해외에서만 근무한 점에 비추어 보면 원고가 수령한 위 해외근무수당은 일시적, 단기적으로 해외에 파견된 직원과는 달리 이를 일시적, 우발적으로 지급된 것이라고 할 것이 아니라 미리 결정된 기준에 따라 해외근무자인 원고에게 계속적, 정기적으로 지급된 것이라고 봄이 상당하므로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다).
그런데, 피고는 위에서 본 바와 같이 정리회사에 대하여 1982.8.18. 서울민사지방법원 82파1897호로서 회사정리절차가 개시되어 정리회사에 대한 과장급이상의 인사 및 보수결정과 금 5,000,000원을 초과하는 지급을 요하는 사항을 함에는 위 법원의 허가를 얻도록 되어 있는데 위 법원이 해외근무수당을 산입하여 계산한 평균임금을 기초로 하여 산정한 퇴직금의 지출에 대하여 불허결정을 하였으므로 원고의 위 퇴직금청구는 이유없다고 주장하므로 살피건대, 가사 피고의 위 주장과 같이 위 법원이 퇴직금산정의 기초가 되는 평균임금계산에 있어 해외근무수당을 산입하는 것을 불허하였다 하더라도 이는 피고의 정리회사 관리인으로서의 행위에 대한 제한처분일 뿐 소송에 의하여 피고에 대하여 위 퇴직금의 지급을 구하는 것을 금지하거나 그 퇴직금청구권의 존부에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니라 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
그렇다면, 피고는 원고에게 위 금 5,672,785원 및 이에 대하여 퇴직일이후로서 원고가 구하는 1986.8.22.부터 이 사건 소장송달일임이 기록상 명백한 1986.10.23.까지는 민법소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조를, 가집행의 선고에 관하여는 소송촉진등에관한특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 병원측의 과실로 신생아가 뒤바뀐 경우, 그 병원에 대하여 친생자 아닌 자를 자신의 친생자로 잘못 알고 양육해 온 부부에 대한 정신과 치료비, 위자료 배상의무를 인정하고, 그 밖에 양육비, 친생자 수색비, 친생자를 찾기 위한 광고비 및 인건비, 유전자 감식비용, 호적정정 비용, 가족융화비 등에 대해서는 배상의무를 배척한 사례.

주문
1. 피고는 원고 1에게 금 27,440,000원, 원고 2에게 금 20,000,000원 및 각 이에 대하여 1985. 2. 21.부터 1996. 9. 18.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 위 원고들의 그 나머지 각 청구 및 원고 3의 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용 중 원고 1, 2와 피고 사이에 생긴 부분은 이를 4등분하여 그 1은 피고의, 그 나머지는 위 원고들의 각 부담으로 하고, 원고 3과 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고의 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 손해배상책임의 발생
가. 인정사실
갑 제1, 2호증, 갑 제3호증(피고는 제6차 변론기일에서 그 진정성립을 인정하였다가 제15차 변론기일에서 이를 부지로 다투고 있으나 원고는 이에 동의하지 아니하고, 또한 피고의 위 진정성립 인정이 진실에 반하고, 착오로 인한 것임을 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 서증인부 번복은 아무런 효력이 없다), 갑 제6호증, 을 제6호증의 각 기재, 증인 이순이, 장애자, 김주헌, 홍일 등의 각 증언, 당원의 영등포구 보건소장, 고려대학교 법의학연구소장에 대한 각 사실조회 결과에 원고 2에 대한 본인신문 결과 및 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 반증 없다.
(1) 피고는 1977. 6. 28.부터 서울 영등포구 영등포동 (번지 생략)에서 (이름 생략)병원을 개설, 운영해 오다가 1984. 1. 23.부터 병원 명칭을 (이름 생략)의원으로 바꾸고, 신병으로 인하여 환자에 대하여 진료능력이 없는 의사인 소외 인을 병원 개설자로 내세워 1986. 3. 7.까지 위 병원(이하 피고 병원이라 한다)을 사실상 운영해 오던 자이고, 원고 1, 2는 1984. 9. 3. 혼인신고를 마친 부부로서(이하 원고 부부라 한다), 원고 2는 1985. 2. 14. 피고 병원에서 분만수술을 받은 자이며, 원고 3은 같은 무렵 피고 병원에서 다른 산모로부터 출생하였으나 신생아가 뒤바뀐 이 사건 사고로 인하여 원고 부부에게 인도됨으로써 그들 사이의 딸로 출생신고되어 양육되고 있는 자이다.
(2) 원고 2는 1984.경 임신하여 임신 7개월 무렵인 같은 해 12.부터 조산사인 소외 이순이의 산전진찰을 받아 오다가 1985. 2. 14. 08:00경 분만을 위해 위 이순이의 조산원에 찾아왔는바, 위 이순이는 당시 위 원고의 양수가 이미 파열되어 있고 태아가 거꾸로 들어서 있는 것을 발견하고 산부인과 의사의 진료가 필요한 것으로 판단하여 피고에게 급히 연락하여 위와 같은 사정을 알려주고 피고 병원에서 그 분만시술을 해 줄 것을 의뢰하였다.
(3) 이에 피고는 구급차를 보내어 원고 2를 피고 병원으로 후송해 온 다음 09:00경 전신마취하에 직접 제왕절개술을 시행하여 10:45경 신생아를 분만시켰는데, 위 신생아는 분만 직후 피고 병원 신생아실로 옮겨져 피고 및 피고 병원 간호사들의 감호하에 보육되고 있었고, 산모인 원고 2는 위 분만 후 3일간 중환자실에서, 4일간 일반병실에서 치료를 받은 후 같은 달 21. 퇴원하면서 피고 병원 신생아실에서 원고 3을 그가 출산한 신생아로 인도받았다.
(4) 원고 1은 1985. 3. 13.경 주소지 관할인 서울 강서구청에서 원고 3을 원고 부부의 딸로 출생신고를 하면서 피고 병원의 주소를 잘 알지 못해 그 출생신고서에 위 원고 3의 출생장소를 피고 병원이 아닌 그 인근에 있던 서울 강서구 목동 792의 2 소재 제성산부인과에서 출생한 것으로 신고하였고(당시에는 호적법상 출생신고시 의사 등의 출생증명서가 요구되지 않았다, 호적법 제49조), 원고 부부는 그 이후 계속하여 원고 3을 그들의 딸로 알고 양육하여 왔는데, 원고 3이 그들을 닮지 아니하여 의문을 품어 오던 중 1994. 9. 24. 고려대학교 법의학연구소에 원고 3의 친생자 여부에 대한 감정을 의뢰한 결과 같은 해 10. 18. 원고 3이 원고 부부 중 누구와도 친생자관계가 없다는 확인을 받았다.
(5) 원고 부부는 그 과정에서 원고 1이 원고 2의 부정을 의심하는 등 가정불화 끝에 1994. 9. 22. 협의이혼하였다가 오해가 풀려 1994. 10. 10. 재결합하였다.
(6) 원고 부부는 1994. 10. 19. 피고를 수소문하여 만나 위 사실을 말하고 당시 진료기록의 열람을 요구하는 등 원고 부부의 친생자를 찾을 수 있도록 협조하여 줄 것을 요구하였던바, 피고는 처음에는 당시 진료기록을 금방 찾을 수 없다고 하다가(위 분만시술 당시의 의료법시행규칙 제18조에는 진료기록부 및 수술기록 등 모든 진료기록은 5년간 보존하도록 규정되어 있었으나 위 5년 경과 전인 1990. 1. 9. 위 규정이 개정, 시행되어 위 진료기록 중 진료기록부와 수술기록은 그 보존기간이 10년으로 연장되었으므로 피고는 원고 부부의 위 요구 당시까지 위 기록을 보존할 의무가 있었다 할 것이다.) 이 사건 제소 후에는 원고 2가 피고 병원에서 분만수술을 받은 사실 자체를 부인하면서 당원의 1995. 3. 9.자 문서제출 명령에도 불구하고 원고 2에 관한 진료기록부 및 수술기록을 제출하지 아니함은 물론 그 무렵 피고 병원에서 출산한 다른 산모들에 관한 진료기록부도 제시하지 않는 등 원고 부부의 친생자를 찾는 데 필요한 협조를 전혀 하지 않고 있다.
나. 판 단
위 인정 사실에 의하면 원고 부부에게 그 친생자 아닌 원고 3을 인도한 것은 피고 자신 또는 피고가 고용한 신생아실 근무 간호사 등의 과실로 인한 것이라 할 것이므로 피고는 그 불법행위자 본인 또는 그 사용자로서 원고 부부 및 원고 3에게 이로 인한 손해를 배상할 의무가 일단 있다 할 것이다.
2. 손해배상책임의 범위
가. 가계지출비
원고 1은 자신의 친생자도 아닌 원고 3을 1985.부터 1994. 2/4분기까지 양육하면서 그 양육비로서 적어도 통계청 발생 "도시가계조사 30년"에 나온 도시가계지출비를 기준으로 계산한 합계 금 43,579,452원을 지출하는 손해를 입었으므로 그 배상을 구한다고 주장하나, 이는 원고 1이 원고 3이 아닌 그의 친생자를 양육하더라도 당연히 지출했어야 할 비용일 뿐 아니라, 원고 부부의 친생자를 양육한 사람이 나타나 원고 1에 대하여 그 양육비를 청구하고 있지도 아니한 이 사건에 있어서 원고 1에게 위 손해가 발생하였다고 볼 수는 없다 할 것이므로 원고 1의 이 부분 청구는 이유 없다.
나. 친생자 수색비
(1) 일실수입：원고 1은 자신의 친생자가 원고 3과 뒤바뀐 사실을 알고 그 친생자를 찾느라고 1994. 6.경부터 5개월간 그 생업인 개인택시 운전에 종사하지 못하여 월 금 2,000,000원의 수입을 얻지 못하는 손해를 입었는바, 우선 그 중 금 5,000,000원의 배상을 구한다고 주장하나, 위 주장과 같은 손해가 이 사건 신생아 뒤바뀜 사고와 상당인과관계 있는 손해라고 볼 수도 없으려니와 위 손해사실을 인정할 증거도 없으므로 원고 1의 이 부분 청구도 이유 없다.
(2) 광고비, 인건비：원고 1은 향후 그의 친생자를 찾기 위하여 국내 일간지 등에의 광고비로 금 20,000,000원, 용역회사에 용역의뢰비로 금 10,000,000원이 소요되는 손해를 입게 되었으므로 그 배상을 구한다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고 1의 이 부분 청구 또한 이유 없다.
(3) 유전자감식비용：원고 1은 위 고려대학교 법의학연구소에 원고 부부와 원고 3 간의 친생관계 존부를 확인하기 위한 유전자 검사를 의뢰하여 그 비용으로 금 950,000원을 지출하였고, 앞으로 원고의 친생자일 가능성이 있는 10여 명에 대한 유전자 검사가 필요한바, 그 비용의 지출 또는 소요로 인한 손해금으로서 우선 금 5,000,000원의 배상을 구한다고 주장하므로 살피건대, 위 원고가 고려대학교 법의학연구소에서 위 친생자관계 여부의 감정을 받은 사실은 앞에서 인정한 바와 같으나 그 비용지출 사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 향후 친생관계존부확인을 위한 검사비용도 그 검사의 필요성이나 소요비용액 등을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 원고의 이 부분 청구 역시 이유 없다 할 것이다.
다. 호적정정비용
원고 1은 원고 3에 대한 친생자관계부존재확인 소송 및 향후 밝혀질 친생자에 대한 친자확인소송이 불가피하므로 그 소요비용의 손해액 중 우선 금 10,000,000원의 배상을 구한다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 원고의 이 부분 청구도 이유 없다.
라. 가족융화비
원고 1은 자신의 친생자를 찾게 되면 그를 원고 부부와 그 환경에 동화시키고 가족 간의 이질감을 극복하기 위하여 회식, 여행, 이사 등의 비용이 필요하므로 그 소요비용의 손해액 중 우선 금 30,000,000원의 배상을 구한다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 원고의 이 부분 청구도 이유 없다.
마. 정신과 치료비
(1) 당원의 서울백제병원장에 대한 정신감정촉탁 결과(일부)에 변론의 전취지를 종합하면 원고 부부는 원고 3이 그들의 친생자가 아님을 알고 이로 인하여 불안과 우울반응의 증상이 나타난 사실, 그 정신과적 치료를 위하여는 향후 6개월간 개인치료(1인당 1주 1회 금 80,000원) 및 가족치료(1주 1회 금 150,000원)가 필요한 사실을 인정할 수 있고 반증 없으므로 원고 1은 그 본인 및 원고 2의 남편으로서 아래 계산과 같은 그 치료비 상당의 손해를 입었다 할 것이다.
(원고 1은 원고 부부의 가족 치료 외에 원고 1의 본가 및 원고 2의 친정 가족들의 정신과적 치료비 손해의 배상도 아울러 구하고 있으나 위 일부 정신감정촉탁 결과만으로는 원고 부부 외에 위 본가 및 친정가족의 정신치료가 필요하다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 원고 1이 이러한 본가 및 처가 가족의 정신치료비 손해의 배상을 구할 지위에 있다고 볼 수도 없으므로 위 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.)
(2) 계 산
(가) 개인치료비：금 80,000원×24주×2(원고 부부)＝금 3,840,000원
(나) 가족치료비：금 150,000원×24주＝금 3,600,000원
(다) 위 합계：금 7,440,000원
바. 위자료
피고 또는 그 피용자의 과실로 인하여 원고 부부는 그 친생자 아닌 원고 3을 그 친생자로 잘못 알고 10년 가까이 양육하고, 그 과정에서 위 사실이 밝혀져 남편이 처를 의심하는 등 가정불화 끝에 이혼과 재결합을 하는 우여곡절을 겪은 사실, 원고 부부는 아직까지 그 친생자를 찾지 못하고 있으며 그럼에도 불구하고 피고는 그 친생자 추적에 전혀 협조하지 않고 있는 사실, 원고 부부는 이로 인하여 심한 불안과 우울증에 빠지게 된 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로 피고는 원고 부부의 이로 인한 정신적 고통을 금전적으로나마 달래 줄 의무가 있다 할 것인바, 위 인정 사실 및 원고들의 나이, 가족관계, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 두루 참작하면 그 위자료액은 원고 부부 각자에 대하여 각 금 20,000,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.
원고 3은 그 역시 피고의 위와 같은 잘못으로 인하여 정신적 고통을 입었으므로 그 위자료로서 금 40,000,000원의 배상을 구한다고 주장하나, 위 정신감정촉탁 결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고 3은 원고 부부가 아직 위 사실을 알리지 아니하여 이를 모르고 있고, 원고 부부는 그 친생자를 찾기 전에 그 사실을 알릴 계획은 없는 사실을 엿볼 수 있어, 원고 3이 이로 인하여 어떠한 정신적 고통을 받았다거나 앞으로 이를 받으리라고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 원고의 이 사건 위자료 청구는 이유 없다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고 1에게 합계 금 27,440,000원(정신과치료비 금 7,440,000원＋위자료 금 20,000,000원), 원고 2에게 위자료 금 20,000,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 사고일(원고 3이 원고 부부의 신생아와 뒤바뀌어 인도된 날)인 1985. 2. 21.부터 이 판결 선고일인 1996. 9. 18.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 가산 지급할 의무가 있다 할 것인바, 위 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하기로 하고, 위 원고들의 그 나머지 각 청구 및 원고 3의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조, 제93조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 양도가액은 실지거래가액인 경락가액으로 취득가액은 실지거래가액이 불분명하다하여 기준시가로 하여 양도차익을 산정한 이건 과세처분은 위법하나 부동산의 양도당시의 기준시가가 그 실지거래가액인 경락가액보다 높은 이상 위 경락가액을 기초로 양도차익을 산정한 피고의 이건 과세처분은 기준시가에 의한 것보다 원고에게 유리한 것이 되어 결과적으로 원고가 다툴만한 위법사유가 없는 것이다.

주문
원고의 1978년 사업년도 법인세 돈 11,200,683원, 방위세 돈 1,835,548원의 부과처분취소를 구하는 부분의 소를 각하한다.
피고가 1981. 11. 17. 원고에 대하여 한, 1978년 사업년도 법인세 돈 30,101,915원, 방위세 돈 4,944,709원중 법인세 돈 12,228,425원, 방위세 돈 2,084,952원을 초과하는 부분의 과세처분은 이를 취소한다.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 4분하여 그 1을 피고의, 나머지를 원고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 과세처분의 경위
성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1 내지 을 제16호증의 11 기재에 의하면, 원고는 부동산임대 등을 사업목적으로 하여 설립된 회사로서, 피고는 원고가 1978년 사업년도에 별지 제1목록기재와 같이 그 소유부동산을 양도하여 양도차익이 발생하였고, 그외에 그 소유부동산을 타에 임대하고 임대보증금을 받아, 그 월평균 잔액이 돈 21,845,000원이 되었음에도, 위 양도에 관한 특별부가세와 위 양도차익 및 임대보증금 수입에 대한 법인세를 신고, 납부하지 아니하고, 이에 관한 아무런 기장이나 증빙서류도 갖추지 아니하였다 하여, 위 부동산양도에 관하여는, 법인세법 제59조의2, 제59조의4, 제59조의5에 의하여, 각 기준시가로 계산한, 양도가액 동 15,389,900원에 취득가액 돈 2,885,500원을 차감한 양도차익 돈 12,504,400원에다 양도소득 특별공제액 돈 1,529,009원 및 자본적 지출액 돈 115,420원을 차감하여, 돈 10,859,971원의 특별부가세 과세표준을 산출하고, 그 소정세율 25/100을 곱하여, 산출세액 돈 2,714,992원을 계산한 뒤, 여기에 무신고, 무납부가산세 돈 1,085,996원을 합하여, 특별부가세 돈 3,800,988원을 법인세로서 부과하고, 한편 위 양도차익 돈 12,504,400원 및 임대보증금 수입 돈 21,845,000원은 당해 사업년도 원고의 익금으로 가산하되, 위 임대보증금은 그 소득액을 같은법 제9조 제1항, 같은법시행령 제12조 제1항 제1호 단서 및 같은법 제32조 제3항, 같은법시행령 제93조 제2항에 의하여 위 돈 21,845,000원에 정기예금 이자율인 18.6%를 곱하고, 여기에 다시 업종별 소득표준율인 45%를 곱한 돈 1,828,826원으로 추계하여, 위 양도차익 및 임대소득 합계 돈 14,332,826원을 법인세 과세표준으로 하고, 그 소정세율을 곱하여 산출세액 돈 4,933,130원을 계산한 뒤, 여기에 무신고, 미납부, 공고불이행 가산세 합계 돈 2,466,565원을 합하여 법인세 돈 7,399,695원을 산출하고, 위 세액에 위 특별부가세 돈 3,800,988원을 합하여 법인세로서 돈 11,200,683원을 결정하였고, 아울러 방위세법 제4조, 제9조에 의하여, 위 특별부가세 산출세액 돈 3,800,988원과 법인세 산출세액 돈 7,399,695원에 대한 방위세 돈 1,529,624원, 가산세 돈 305,924원, 합계 돈 1,835,548원을 결정하여, 1981. 11. 17. 이를 원고에게 부과, 고지하였고, 또 피고는 원고가 1979년 사업년도에 별지 제2목록 기재와 같이 그 소유부동산을 양도하여 양도차익이 발생하였고 그외에 그 소유부동산을 타에 임대하고, 위 사업년도에 합계 돈 2,391,030원의 임대료를 받았음에도, 위 양도에 관한 특별부가세와 위 양도차익 및 임대료 수입에 대한 법인세를 신고, 납부하지 아니하고, 이에 관한 아무런 기장이나 증빙서류도 갖추지 아니하였다 하여, 위 부동산양도에 관하여는 법인세법 제59조의2 제3항에 의하여 양도가액은 실지거래가액인 경락가액 돈 46,401,000원으로, 취득가액은 기준시가인 돈 13,561,500원으로 하여, 그 양도차익을 돈 32,839,500원으로 계산하고, 여기에서 취득세, 등록세 및 자본적 지출액 합계 돈 738,503원을 차감하여 특별부가세 과세표준 돈 32,100,997원을 산출한 뒤, 그 과세표준에 같은법 제59조의4에 의한 소정세율 25/100를 곱하여 산출세액 돈 8,025,249원을 계산하고, 여기에 다시 같은법 제59조의5에 의한 무신고, 무납부가산세 돈 3,210,098원을 합하여 특별부가세 돈 11,235,347원을 법인세로서 부과하고, 한편 위 양도차익 돈 32,839,500원에 재산세 및 경락비용 돈 471,180원을 공제한 양도소득 돈 32,368,320원 및 위 임대수익 돈 2,391,030원은 당해 사업년도 원고의 익금으로 가산하되, 위 임대수입은 같은법 제32조 제3항, 같은법시행령 제93조 제2항에 의하여 위 돈 2,391,030원에 업종별 소득표준율 45%를 곱한 돈 1,075,963원을 그 소득으로 보아, 위 양도소득 및 임대소득을 합한 돈 33,444,283원을 법인세과세표준으로 하고, 같은법 제22조에 의한 소정세율을 곱하여 산출세액 돈 12,577,713원을 계산한 뒤, 여기에 무신고, 무납부, 공고불이행가산세 돈 6,288,855원을 합하여 법인세 돈 18,866,568원을 산출하고, 위 세액에 위 특별부가세 돈 11,235,347원을 합하여 법인세로서 돈 30,101,915원을 결정하였고, 아울러 방위세법 제4조, 제9조에 의하여 위 특별부가세 산출세액 돈 8,025,249원과 법인세 산출세액 돈 12,577,713원에 대한 방위세 돈 4,120,591원, 가산세 돈 824,118원, 합계 돈 4,944,709원을 결정하여, 1981. 11. 17. 원고에게 이를 부과, 고지한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
2. 당사자의 주장
원고 소송대리인은, (1) 피고의 이건 1978년 사업년도 및 1979년 사업년도의 각 과세처분에 있어서, 피고는 위 각 부동산의 양도차익을 특별부가세로서 과세하고 있으나, 법인세법 제1조 제1항 단서에 의하면, 특별부가세는 비영리 내국법인에게만 부과되는 것이고, 원고와 같은 영리법인에게는 부과되지 않는 것이므로, 이건 각 법인세 및 방위세액중 특별부가세에 해당하는 부분은 위법하고, (2) 그렇지 않더라도 피고는 위 양도차익을 특별부가세의 과세표준으로 하여 세액을 산출하는 한편, 다시 이를 법인세의 과세표준(법인소득)으로 하여 세액을 산출하여 그 합계액을 법인세로서 부과하고 있는바, 이는 동일한 소득에 대한 2중과세로서 위법한 것이고, (3) 피고의 1978년 사업년도의 과세처분에 있어서, 피고는 기준시가에 의한 양도가액에서 취득가액만을 차감하여 그 양도차익을 계산하였으나, 원고는 위 부동산을 취득한 후, 합계 돈 13,660,000원을 투입하여 이를 매립함으로써, 종래 2 내지 35등급이던 토지를 60등급의 토지로 조성하였는바, 위 매립비용은 필요경비로서 위 양도차익에서 공제하여야 할 것인데도, 피고는 이를 공제하지 아니하였으니, 이건 과세처분은 위법하고, (4) 피고의 1979년 사업년도의 과세처분에 있어서, 피고는 위 부동산의 양도가액은 경락가액으로, 취득가액은 기준시가로 하여 양도차익을 계산함으로써 그 계산방법이 위법할 뿐만 아니라, 원고는 소외 1이 위 부동산을 담보로 은행에서 돈 80,000,000원을 대출받아 그중 돈 40,000,000원은 원고에게 이자없이 빌려주겠다고 원고를 기망함으로써, 이에 속아 1978. 3. 25. 위 부동산에 관하여 채무자를 위 소외 1, 채권자를 소외 주식회사 부산은행, 채권최고액은 돈 120,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경로하였으나, 위 소외인은 대출받은 돈을 혼자서 사용하고, 원고에게는 한푼도 빌려주지 않았을 뿐더러, 위 대출받은 돈을 기간내 상환하지 못하여, 근저당권자인 위 부산은행이 경매실행을 함으로써 위 부동산은 1979. 6. 29. 소외 2에게 경락되었는데, 그 경락대금은 모두 위 부산은행이 대출원리금으로서 교부받아 갔고, 원고에게는 한푼도 교부되지 않아, 원고로서는 이건 부동산의 양도로 인하여 아무런 수입을 얻은바가 없을 뿐만 아니라, 소외 1은 무자력으로서 그에 대한 구상권채권도 실현될 수 없는 사정에 있음에도 불구하고, 피고는 원고에게 위 양도차익에 해당하는 소득이 있는 것으로 보아 이건 과세처분을 하였으니, 이는 위법하다고 주장하고, 피고는 이를 다투면서, 본안전항변으로 1978년 사업년도의 과세처분에 대한 소는, 원고가 소정의 모든 전치절차를 경우하지 아니하여 부적법하므로 각하되어야 한다고 주장한다.
3. 당원의 판단
(가) 먼저 1978년 사업년도의 과세처분에 관한 이건 소외 적법여부를 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제15호증의 1 내지 갑 제17호증의 2의 각 기재에 의하면 원고는 1981. 11. 17.에 1978년 및 1979년 사업년도의 각 법인세 및 방위세의 부과처분을 고지받고, 같은해 11. 30. 위 2개의 과세처분에 대한 이의신청을 하였고, 1982. 1. 7.에 위 이의신청을 기각한다는 내용의 같은해 1. 4.자 상주세무서장의 이의결정서를 송달받고, 같은해 3. 5. 다시 이에 대하여 심사청구를 하였고, 같은해 4. 19. 위 심사청구를 기각한다는 내용의 같은해 4. 16.자 국세청장의 심사결정서를 송달받고, 같은해 6. 14. 심판청구를 하였는데, 위 심판청구에 있어서는 1979년 사업년도의 과세처분에 대하여만 불복하고, 1978년 사업년도의 과세처분에는 불복하지 아니하였고, 따라서 국제심판소에서도 1979년 사업년도의 과세처분에 대하여만 판단한 뒤, 같은해 9. 13. 심판청구를 기각하는 결정을 한 사실을 인정할 수 있고 반증없는바, 이에 의하면, 원고는 1978년 사업년도의 과세처분에 과한 소는, 국세기본법 제56조가 정한 전치절차인 심판청구와 그 결정을 거치지 아니한 것으로서 부적법하다 할 것이므로, 본안에 나아가 판단할 필요없이 각하를 면할 수 없다 할 것이다.
(나) 다음, 1979년 사업년도의 과세처분에 관한 원고 소송대리인의 주장을 판단하건대, 먼저 위 (1) 주장은, 법인세법 제1조 제5항에 의하면, 제1항 내지 제3항에 규정하는 법인이 제59조의2(특별부가세 과세표준)의 규정에 의한 토지등 양도차익이 있을 때에는 이 법에 의한 특별부가세를 법인세로서 납부할 의무가 있다고 규정되어 있고, 특별부가세의 과세대상 법인으로서, 제1항 국내에 본점 또는 주사무소를 둔 법인을 규정하고 있는바, 원고가 제1항의 법인에 해당함은 분명하고, 제1항의 법인은 비영리내국법인만을 의미한다고 볼 아무런 근거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유없고, 위 (2)주장에 있어서, 법인이 소유하고 있는 토지 등을 양도하는 경우에 양도가액에서 취득가액을 공제한 고정자산적 처분이익에 대하여는 법인세를 부과하고, 또 다시 그 양도차익에 대하여 특별부과세를 2중으로 부과하고 있음은 원고주장과 같으나, 이는 그와 같이 함으로써 부동산투기를 억제하여 기업의 건전한 발전을 도모케 하려는 취지에서, 법인세법 제59조의2가 특별부가세를 별도로 규정하고 있기 때문이므로, 이에 근거한 이건 과세처분을 위법하다고 할 수 없고, 위 (3)주장은 1978년 사업년도의 과세처분에 관한 것으로서 이건 과세처분과는 관련이 없는 부분이며, 마지막으로 위 (4)주장을 보건대, 우선 특별부가세에 있어서, 특별부가세의 과세대상이 되는 토지 등의 양도는, 토지 등이 유상으로 이전되는 것으로서, 이전의 유상성이 인정되면, 그 소득이 누구에게 처분되었는가를 가리지 않고 있음이 법인세법 제59조의2 제2항에 의하여 분명하므로, 이건 양도대금(경락대금)을 원고가 수령하지 못하고, 소외 주식회사 부산은행이 배당받아 갔다하여도 특별부가세가 부과됨에는 아무런 장애가 될 수 없는 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유없고, 다만 특별부가세의 과세표준을 산정함에 있어서는 이건 부동산의 양도(경락)당시 시행되던 법인세법(1980. 12. 13. 개정전) 제59조의2, 제3항에 의하면, 특별부가세의 과세표준인 양도차익은, 양도가액에서 취득가액과 대통령령이 정하는 비용을 공제한 금액으로 하되, 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우에는 대통령령이 정하는 기준시가에 의한 금액을 각각 양도가액과 취득가액으로 본다고 규정하고 있는데, 이 규정은 양도가액과 취득가액이 모두 불분명한 경우 뿐만 아니라, 두 가액중 어느 한쪽만이 불분명한 경우에도 두 가액을 모두 기준시가에 의하여 산정하라는 취지로 풀이하여야 할 것인바( 대법원 1983. 4. 26. 선고, 82누557 판결 참조) 이 건에 있어서 피고는 양도가액은 실지거래가액인 경락가액으로, 취득가액은 실지거래가액이 불분명하다 하여 기준시가로 하여 양도차익을 산정하였으니, 이 점에서 이건 특별부가세의 과세처분은 위법하다고 할 것이나, 한편 성립에 다툼이 없는 을 제18호증 내지 제24호증의 각 기재에 의하면, 이건 부동산의 양도당시 기준시가는 합계 돈 72,951,780원로서, 그 실지거래가액인 경락가액돈 46,401,000원보다 높은 사실을 인정할 수 있고, 반증없으므로, 위 경락가액을 기초로 양도차익을 산정한 피고의 이건 과세처분은 기준시가에 의한 그것보다 원고에게 유리한 것이 되어 결과적으로 이건 과세처분은 원고가 다툴만한 위법사유가 없는 것에 돌아가므로, 원고의 이 부분 주장도 이유없으며, 다음 법인세에 있어서, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 기재 및 증인 채주엽의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 그 주장과 같이 소외 1에 기망당하여, 위 부동산에 관하여 위 소외 주식회사 부산은행명의의 근저당권설정등기를 경료하였다가, 소외 은행의 경매실행으로 위 부동산이 경락되었는데, 그 경락대금은 모두 위 소외 은행의 채권변제에 충당되고, 원고에게는 한푼도 교부되지 않았으며, 소외 1은 현재 아무런 재산도 없을 뿐만 아니라 위 사기사건으로 1979. 11.경 구속되어 1980. 2. 13. 징역 2년의 실형을 선고받은 사실은 인정할 수 있고 반증없는바, 위 인정사실에 의하면 원고는 이건 부동산의 경락으로 소외 은행에 대한 물상보증채무를 면하게 되어, 그 한도에서 익금이 발생하였다 할 것이기는 하나, 다른 한편 위 물상보증채무는 원고가 소외 1의 사기로 인하여 아무런 대가를 받음이 없이 부담하게 된 것으로서 결국 이건 경락으로 원고가 얻은 것은 소외 1에 대한 구상금채권 밖에 없는데, 그 또한 소외 1에게 아무런 재산이 없어서 회수불능의 상태여서 실질적으로는 위 경락대금 상당의 손해를 입게 되었음을 알 수 있고, 이와 같은 금액은 법인세법시행령 제12조 제2항 제8호, 제15호, 제21조에 의하여 손금에 산입하여야 할 것이므로, 이를 위 익금가산한 양도차익과 상계하면, 결국 당해년도 원고에게 귀속될 양도차익 상당의 소득은 없는 것이 되므로, 그 소득이 있음은 전제로 한 이건 79년분 법인세과세처분중 위 부분에 대한 과세부분은 위법하다고 할 것이다.
그러므로 위 양도차익 상당의 법인소득을 제외한 앞서 본 임대료소득 돈 1,075,963원 및 고정자산처분 익금 돈 2,130,882원등 합계 돈 3,206,845원,(이 부분은 원고가 다투지 아니한다)에 대한 법인세액을 산출하면, 이는 별지 제3목록 세액계산서기재와 같이 돈 993,078원이 되므로, 1979년도 법인세는 위 세액에 앞서 본 특별부가세 돈 11,235,347원을 합한 돈 12,228,425원이 되고, 이에 대한 방위세는 같은 계산서 기재와 같이 돈 2,084,952원이 됨이 계산상 명백하다.
4. 결 론
그렇다면, 이건 1979년 사업년도 법인세 돈 30,101,915원, 방위세 돈 4,944,709원의 과세처분중 위 인정의 법인세 돈 12,228,425원, 방위세 돈 2,084,952원을 초과하는 부분은 위법하여 취소하여야 할 것인바, 원고의 이건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 그 나머지는 이유없어 기각하며, 원고의 1978년 사업년도의 법인세 및 방위세의 부과처분취소를 구하는 부분의 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 반환소송을 당하게 되면 아무런 보상도 받지 못한 채 부동산을 반환하여야 할 것으로 착각하여 이를 매도하는 매매계약을 체결하였다 하더라도 이는 동기의 착오에 불과하므로 그와 같은 동기를 매매계약의 내용으로 삼았다는 특별한 사정이 없는 한 이를 이유로 매매계약을 취소할 수 없다.

나. 원고의 사위가 피고에게 이 사건 부동산은 원고가 상속받은 것이고 피고 명의의 등기는 원인무효이니 원고에게 되돌려 주어야 한다고 말하면서 원고가 소송을 제기하면 피고가 패소될 것이 분명하니 좋게 해결하는 것이 좋다는 취지의 말을 하여 시가 금 10,000,000원 정도의 부동산을 금 5,000,000원에 매매하였다고 하여 바로 민법 제104조 소정의 불공정한 법률행위에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원고가 1988.11.27. 피고로부터 이 사건 부동산을 대금 5,000,000원에 매수한 사실을 인정한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
갑 제4호증(확인서)의 기재내용이 소론과 같이 되어 있는 것은 사실이나 원심은 여기에다 제1심증인 소외 1, 소외 2, 원심증인 소외 3의 증언 등을 더하여 위와 같은 사실인정을 한 것이고, 원심이 위 증인들의 증언을 취신하고 제1심증인 소외 4의 증언 등을 배척한 것이 채증법칙에 어긋난다고 할 수 없고, 갑 제4호증에는 매매대금의 약정에 관한 표시가 없으나 위 소외 1, 소외 2, 소외 3의 증언에 의하면 그 매매대금은 금 5,000,000원으로 약정하였음을 인정할 수 있으므로 원심이 매매의 성립요건에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여
피고가 이 사건 매매계약을 체결한 것은 원고의 대리인인 소외 2의 기망 또는 강박에 의한 것이었다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조처도 수긍할 수 있고, 가사 피고 명의의 등기가 취득시효의 완성으로 원인무효의 등기가 아니었다고 하여 피고가 원고의 기망 또는 강박에 의하여 착오 또는 외포심을 일으켜 하자 있는 의사표시로서 원고에게 매도한 것이라고 할 수 없고, 원심판결에 사기 내지 강박에 의한 의사표시의 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
또 원심이 가사 피고가 이 사건 부동산이 원래 원고의 친정아버지인 망 소외 5의 소유로서 원고로부터 반환소송을 당하게 되면 아무런 보상도 받지 못한 채 이를 반환하여야 할 것이라고 착각하여 이 사건 매매계약을 체결하였다 하더라도 이는 동기의 착오에 불과하고, 그와 같은 동기를 이 사건 매매계약의 내용으로 삼았다는 특별한 사정이 없는 한 이를 이유로 이 사건매매계약을 취소할 수 없다고 판단한 설시이유도 수긍할 수 있고, 원고가 피고에게 지급하기로 한 금 5,000,000원이 은혜적으로 지급하는 보상금의 성격을 띠고 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.
제3점에 대하여
피고가 이 사건 매매계약을 체결한 것은 피고의 궁박, 경솔, 또는 무경험 상태에서 이루어진 것이라거나, 원고나 그 대리인이 피고의 그와 같은 상태를 이용하여 이 사건 매매계약을 체결한 것이라고 인정하지 아니한 원심의 조처도 수긍할 수 있고, 이 사건 매매가 현저히 불공정한 것으로 볼 수도 없다는 원심의 설시이유도 수긍할 수 있으며, 소외 2가 피고에게 이 사건 부동산은 원고가 상속받은 것이고, 피고 명의의 등기는 원인무효이니 원고에게 되돌려 주어야 한다고 말하고, 또는 이 사건 부동산의 피고 명의의 등기는 원인무효의 등기로서 원고가 소송을 제기하면 피고가 패소될 것이 분명하니 좋게 해결하는 것이 좋다는 취지의 말을 하였다고 하여 불공정한 법률행위라고 인정하여야 하는 것이 아니다.
그리고 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산의 시가가 금 10,000,000원(원심은 금 9,824,800원이라고 인정하였다) 정도였다고 하여 이를 금 5,000,000원에 매매한 것이 막바로 민법 제104조에 해당하는 불공정한 법률행위라고 할 수 없으므로 이와 같은 취지의 원심판단도 정당하고, 거기에 민법 제104조 소정의 불공정한 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항 소정의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이고, 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 같은 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있으며, 구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있다.

[2] 상가번영회가 비록 그 구성원에 구분소유자 아닌 세입자가 포함되어 있다 하더라도 경우에 따라서는 구분소유자만으로 구성되는 관리단으로서의 성격을 겸유할 수도 있고, 상가번영회의 상가관리규약을 제정함에 있어서도 점포당 1명씩만이 결의에 참여하였다면 세입자가 구분소유자를 대리하여 의결권을 행사하였거나 서면에 의한 결의를 하였다고 볼 여지가 있으며 그러한 경우 그 상가관리규약은 관리단 규약으로서의 효력을 갖게 된다는 이유로, 일부 구분소유자와 세입자로 구성된 상가번영회와 그 상가관리규약이 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 관리단 및 규약에 해당되지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
신청인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여, 사단법인 군인공제회가 1992. 11.경 이 사건 상가건물 내 점포 21개를 분양함에 있어서 분양안내서상의 유의사항과 분양계약서상의 조항으로 영업종목은 분양 당시의 권장 및 지정 업종으로 하기로 하고, 입점 이후에는 수분양자들로 상가 자치기구인 입점자대표회(번영회)를 구성하여 그 관리규약에 따라 전체 상가를 관리하기로 하며, 지정된 영업종목을 변경하고자 할 때에는 번영회의 동의를 얻도록 규정하여 위 상가 점포의 분양을 모두 마친 사실, 신청인은 같은 해 12. 4. 수분양자인 박의인으로부터 영업종목이 슈퍼마켓으로 지정되어 있는 지하 1호 점포를 매수하여 같은 해 12. 20.경부터 슈퍼마켓 영업을 하고 있는 사실, 피신청인은 같은 해 12. 16.경 수분양자인 신청외 1로부터 영업종목이 의류점으로 지정되어 있는 지상 1층 106호 점포를 임차하여 신청인과 동일 업종인 슈퍼마켓을 경영하기 시작하였으나, 신청인과 다른 상인들의 진정에 따라 위 군인공제회가 피신청인 및 신청외 1에게 업종 위반에 대한 시정조치와 이에 불응할 경우 분양계약이 해제될 수 있음을 통보하자 같은 해 12. 25.경 위 106호 점포에서 철수한 사실, 그 후 피신청인은 신청외 1로부터 위 106호 점포를 매수하여 1993. 2. 24. 소유권이전등기까지 마치고, 그 무렵 수분양자인 신청외 2로부터 영업종목이 서점 또는 스포츠점으로 지정되어 있는 105호 점포를 임차한 다음 같은 해 4. 초순경부터 슈퍼마켓 영업을 하고 있는 사실, 한편 위 상가에서 점포를 운영하는 상인 21명 중 피신청인을 제외한 나머지 20명은 같은 해 2. 23. 분양계약시의 약정에 따라 건영상가번영회를 조직하고 상가관리규약을 제정하였는데, 그 규약의 내용으로 각 점포 운영자는 공동생활의 질서를 문란케 하는 일체의 행위를 자제하고, 분양 당시 정해진 업종을 운영하고 그 용도를 임의로 변경할 수 없되, 업종을 변경하고자 할 경우에는 선점한 동일업종 운영자의 동의를 얻은 다음 상가운영자 전원의 동의를 얻어야 하며, 점포의 인수인계시에도 인수자는 전임자의 권리와 의무를 승계하기로 한다는 내용이 규정되어 있는 사실을 인정한 다음, 상가관리규약상 업종제한조항의 효력이 피신청인에 대하여도 미친다는 신청인의 주장에 대하여는, 비록 피신청인이 위 각 점포에 관하여 최초의 분양계약이나 상가관리규약과는 달리 그 권장 및 지정 업종을 임의로 변경하여 신청인의 업종과 중복하게 되었다 하더라도 그 각 분양계약시의 약정이나 상가관리규약은 그 당사자들 사이에 있어서 채권적 효력만이 있어 피신청인이 그 계약당사자나 규약의 가입자가 아닌 이상 피신청인에 대하여 그 효력이 미친다고 할 수 없다고 판단하여 신청인의 이 사건 가처분 신청을 배척하였다.
2. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 법이라 한다.) 제23조 제1항은 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다."고 규정하고 있는바, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이고 ( 당원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 94다49694 판결 참조), 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있으며, 구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있다 고 할 것이다.
그리고 구분소유자는 건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 법에서 규정하지 아니한 사항을 규약으로써 정할 수 있고( 법 제28조 제1항), 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행하며( 법 제29조 제1항), 법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 보는 것으로( 법 제41조 제1항), 의결권은 서면 또는 대리인에 의하여 행사할 수 있고( 법 제38조 제2항), 법 제41조 제1항의 서면에 의한 결의 역시 대리인에 의하더라도 가능하다고 보아야 할 것이며, 이러한 결의에 의하여 설정된 규약은 구분소유자의 특별승계인 및 점유자에 대하여도 효력이 있는 것이다( 법 제42조 제1항, 제2항).
그런데 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 위 군인공제회가 이 사건 상가건물 내 점포 21개를 분양함에 있어서 입점 이후에는 수분양자들로 상가 자치기구인 번영회를 구성하여 그 관리규약에 따라 전체 상가를 관리하기로 약정하였고, 이 사건 상가에서 점포를 운영하는 상인 21명 중 피신청인을 제외한 나머지 20명(기록에 의하면 각 점포의 소유자 및 세입자로서 점포당 1명씩으로 구성되어 있다)이 분양계약시의 약정에 따라 1993. 2. 23. 건영상가번영회를 조직하고 상가관리규약을 제정하였다는 것인바, 건영상가번영회는 비록 그 구성원에 구분소유자 아닌 세입자가 포함되어 있다 하더라도 경우에 따라서는 구분소유자만으로 구성되는 관리단으로서의 성격을 겸유할 수 있을 뿐 아니라, 건영상가번영회의 상가관리규약을 제정함에 있어서도 점포당 1명씩만이 결의에 참여한 점에 비추어 보면, 세입자가 구분소유자를 대리하여 의결권을 행사하였거나 서면에 의한 결의를 하였다고 볼 여지가 있고, 그러한 경우 위 상가관리규약은 관리단 규약으로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 마땅히 건영상가번영회가 관리단의 성격을 갖는지 및 그 상가관리규약이 관리단 규약으로서의 요건을 갖추었는지 등을 좀더 심리하여 본 후 상가관리규약상의 업종제한조항의 효력이 피신청인에게 미치는지의 여부를 판단하였어야 할 것인데도, 이에 이르지 아니하고 건영상가번영회와 그 상가관리규약이 법 소정의 관리단 및 규약의 성격을 갖지 않는다고 속단한 나머지 상가관리규약은 그 당사자들 사이에 있어서 채권적 효력만이 있어 피신청인이 규약의 가입자가 아닌 이상 피신청인에 대하여 그 효력이 미친다고 할 수 없다고 판단하여 신청인의 이 사건 가처분신청을 배척하고 말았으니, 이는 관리단과 관리단 규약에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것으로 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 법률상의 원인 없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하므로, 임차인이 임대차계약관계가 소멸된 이후에도 임차목적물을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 않는다.

[2] 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 임대차계약 종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유하여 온 것이라면, 임대인이 임차인에게 보증금반환의무를 이행하였다거나 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행의 항변권을 상실하지 않는 이상, 임차인의 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없으며, 따라서 임차인으로서는 이에 대한 손해배상의무도 없다.

[3] 임대차계약서에 "임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 계약대상물을 명도시에는 임차인이 일체 비용을 부담하여 원상복구하여야 함."이라는 내용이 인쇄되어 있기는 하나, 한편 계약체결 당시 특약사항으로 "보수 및 시설은 임차인이 해야 하며 앞으로도 임대인은 해주지 않는다. 임차인은 설치한 모든 시설물에 대하여 임대인에게 시설비를 요구하지 않기로 한다." 등의 약정을 한 경우, 임차인은 시설비용이나 보수비용의 상환청구권을 포기하는 대신 원상복구의무도 부담하지 않기로 하는 합의가 있었다고 보아, 임차인이 계약서의 조항에 의한 원상복구의무를 부담하지 않는다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 기록과 관계 증거에 의하여 살펴보면, 원고가 피고에게 차임으로 지급한 금 4,000,000원 중 금 2,000,000원은 전 임차인인 소외 1이 연체한 차임채무를 원고가 인수하여 지급한 것이라는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 법률상의 원인 없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하므로, 임차인이 임대차계약관계가 소멸된 이후에도 임차목적물을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 아니하는 것이며(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다35823 판결, 1995. 7. 25. 선고 95다14664, 14671 판결 참조), 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 임대차계약 종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유하여 온 것이라면, 임대인이 임차인에게 위 보증금반환의무를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행의 항변권을 상실하게 되었다는 점에 관하여 임대인의 주장·입증이 없는 이상, 임차인의 위 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없으며, 따라서 임차인으로서는 이에 대한 손해배상의무도 없다고 할 것이다(대법원 1990. 12. 21. 선고 90다카24076 판결, 위 95다14664, 14671 판결 참조).
이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고는 임대차계약이 종료한 이후 임차목적물에서 목욕탕영업을 하지 않았으며, 피고가 원고에게 보증금반환의무를 이행하였거나 그 이행의 제공을 한 바 없다면, 원고의 임차목적물에 대한 점유는 동시이행의 항변권에 기한 것으로서 원고로서는 부당이득반환의무나 손해배상의무를 지지 않는다고 할 것이고, 설사 지적하는 바와 같이 원고가 임차보증금 외에 임차목적물의 수리비 등의 지급을 아울러 요구하였다고 하여 원고의 점유가 불법점유가 된다고 볼 수도 없는 것이므로, 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 동시이행에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 원심은, 이 사건 임대차계약서에 "임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 계약대상물을 명도시에는 임차인이 일체 비용을 부담하여 원상복구하여야 함."이라는 내용이 인쇄되어 있기는 하나, 한편 원·피고는 위 계약체결 당시에 특약사항으로 "보수 및 시설은 임차인이 해야 하며 앞으로도 임대인은 해주지 않는다. 임차인은 설치한 모든 시설물에 대하여 임대인에게 시설비를 요구하지 않기로 한다." 등의 약정을 한 사실이 인정되므로, 원고는 시설비용이나 보수비용의 상환청구권을 포기하는 대신 원상복구의무도 부담하지 않기로 하는 합의가 원·피고 사이에 있었다고 보기에 충분하다고 하여, 원고로서는 위 계약서의 조항에 의한 원상복구의무를 부담하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반이나 원상회복의무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제54조는 “지구단위계획구역에서 건축물을 건축 또는 용도변경하거나 공작물을 설치하려면 그 지구단위계획에 맞게 하여야 한다. 다만 지구단위계획이 수립되어 있지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 이처럼 국토계획법 자체에서 이미 도시·군관리계획의 수립이 건축물의 건축에 반드시 선행하여야 하는 것은 아님을 예정하고 있고, 주택건설사업계획 승인처분의 근거 법령은 사업부지에 관하여 도시·군관리계획결정이 먼저 발효되어 있을 것을 주택건설사업계획 승인처분의 요건으로 규정하고 있지 않다. 나아가 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에 의하면, 관계 행정기관과 협의를 거쳐 주택건설사업계획 승인처분이 있게 되면 협의의 대상이 된 지구단위계획결정 등 도시·군관리계획결정이 있었던 것으로 의제되므로, 선행 도시·군관리계획결정이 존재하고 있더라도 그 선행 결정은 그 범위 내에서 변경된 것으로 볼 수 있다.
따라서 사업부지에 관한 선행 도시·군관리계획결정이 존재하지 않거나 또는 그 결정에 관하여 하자가 있더라도, 특별한 사정이 없는 한 그것만으로는 곧바로 주택건설사업계획 승인처분의 위법사유를 구성한다고 볼 수는 없다.

[2] 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에 의하면, 주택건설사업계획 승인권자가 관계 행정기관의 장과 미리 협의한 사항에 한하여 승인처분을 할 때에 인허가 등이 의제될 뿐이고, 각호에 열거된 모든 인허가 등에 관하여 일괄하여 사전협의를 거칠 것을 승인처분의 요건으로 하고 있지는 않다. 따라서 인허가 의제대상이 되는 처분의 공시방법에 관한 하자가 있더라도, 그로써 해당 인허가 등 의제의 효과가 발생하지 않을 여지가 있게 될 뿐이고, 그러한 사정이 주택건설사업계획 승인처분 자체의 위법사유가 될 수는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라고 한다) 제17조 제1항은 사업계획승인권자가 제16조에 따른 사업계획을 승인할 때 그 각호의 인허가 등에 관하여 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 해당 인허가 등을 받은 것으로 보며, 사업계획의 승인 고시가 있은 때에는 그 각호의 관계 법률에 따른 고시가 있은 것으로 본다고 규정하고 있고, 같은 항 제5호는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다)에 따른 지구단위계획구역 및 지구단위계획결정 등 일정한 도시·군관리계획결정을 그 협의에 따라 의제되는 인허가 중 하나로 들고 있고, 제17조 제2항은 인허가 등 의제를 받으려는 자는 사업계획승인을 신청할 때에 해당 법률에서 정하는 관계 서류를 함께 제출하도록 규정하고 있다.
2. 가. 국토계획법 제54조는 “지구단위계획구역에서 건축물을 건축 또는 용도변경하거나 공작물을 설치하려면 그 지구단위계획에 맞게 하여야 한다. 다만 지구단위계획이 수립되어 있지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 이처럼 국토계획법 자체에서 이미 도시·군관리계획의 수립이 건축물의 건축에 반드시 선행하여야 하는 것은 아님을 예정하고 있고, 주택건설사업계획 승인처분의 근거 법령은 사업부지에 관하여 도시·군관리계획결정이 먼저 발효되어 있을 것을 주택건설사업계획 승인처분의 요건으로 규정하고 있지 않다. 나아가 앞서 본 구 주택법 규정에 의하면, 관계 행정기관과 협의를 거쳐 주택건설사업계획 승인처분이 있게 되면 협의의 대상이 된 지구단위계획결정 등 도시·군관리계획결정이 있었던 것으로 의제되므로, 선행 도시·군관리계획결정이 존재하고 있더라도 그 선행 결정은 그 범위 내에서 변경된 것으로 볼 수 있다.
따라서 사업부지에 관한 선행 도시·군관리계획결정이 존재하지 않거나 또는 그 결정에 관하여 하자가 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그것만으로는 곧바로 주택건설사업계획 승인처분의 위법사유를 구성한다고 볼 수는 없다.
나. 한편 앞서 본 구 주택법 제17조 제1항에 의하면, 주택건설사업계획 승인권자가 관계 행정기관의 장과 미리 협의한 사항에 한하여 그 승인처분을 할 때에 인허가 등이 의제될 뿐이고(대법원 2012. 2. 9. 선고 2009두16305 판결 등 참조), 그 각호에 열거된 모든 인허가 등에 관하여 일괄하여 사전협의를 거칠 것을 그 승인처분의 요건으로 하고 있지는 않다. 따라서 인허가 의제대상이 되는 처분의 공시방법에 관한 하자가 있다고 하더라도, 그로써 해당 인허가 등 의제의 효과가 발생하지 않을 여지가 있게 될 뿐이고, 그러한 사정이 주택건설사업계획 승인처분 자체의 위법사유가 될 수는 없다고 보아야 한다.
3. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 다음과 같은 사실들을 알 수 있다.
가. 경기도지사는 2008. 9. 5. 광주시 태전동 산13-7 외 14필지 일대 34,099㎡(태전7지구 C11블럭, C12블럭)를 포함한 태전3 내지 7지구에 관하여 지형도면을 작성하여 도시관리계획결정(이하 ‘이 사건 지구단위계획 최초결정’이라고 한다)을 하고, 같은 날 이를 경기도 고시 제2008-283호로 고시하였다.
나. 피고는 2014. 12. 3. 주식회사 하나자산신탁에 대하여 C11블록과 C12블록을 C11블록으로 합병한 면적 34,493㎡에서 712세대의 아파트 및 부대복리시설을 건설하는 내용의 주택건설사업계획 승인처분(이하 ‘이 사건 승인처분’이라고 한다)을 하면서 이로써 주택법 제17조 제1항 제5호에 의하여 태전7지구 C12블록을 C11블록에 합병하는 등 지구단위계획 변경결정이 있었던 것으로 의제(이하 ‘이 사건 의제’라고 한다)되었음을 통보하고, 2014. 12. 17. 이를 광주시 고시 제2014-230호로 고시하였다.
다. 피고는 2015. 12. 31. 주식회사 하나자산신탁에 대하여 주택건설사업구역의 면적을 34,493㎡에서 34,459㎡로, 아파트 세대수를 712세대에서 706세대로 변경하는 내용의 주택건설사업계획 변경승인처분(이하 ‘이 사건 변경승인처분’이라고 한다)을 하고, 같은 날 이를 광주시 고시 제2015-330호로 고시하였다.
4. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법령 및 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 지구단위계획 최초결정 및 이 사건 의제와 관련한 지형도면 고시방법에 어떠한 하자가 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 이 사건 승인처분 및 변경승인처분 자체의 무효사유가 된다고 볼 수는 없다.
따라서 원심이 이 사건 지구단위계획 최초결정 및 이 사건 의제와 관련한 지형도면 고시방법에 하자가 있을 경우 이 사건 승인처분 및 변경승인처분의 무효사유가 될 수 있음을 전제로 하여 위 고시방법에 관한 하자가 있는지 여부에 관하여 나아가 판단한 것은 적절치 않으나, 이 사건 승인처분 및 변경승인처분이 적법·유효하다고 판단한 결론은 정당하다. 이러한 원심의 판단에 주택건설사업계획 승인처분의 위법·무효사유 등에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 일본국 국적을 가진 부가 일본국 국적을 가진 자를 상대로 제기한 친생부인을 구하는 소는 이른바 섭외적 법률관계에 속한 사건이고, 섭외사법 제19조에 의하면 친생부인은 그 출생 당시의 모의 부의 본국법에 의하게 되므로, 위 소는 일본국 민법이 그 준거법으로 되고, 일본국 민법 제774조, 제775조에는 적출부인의 소가 인정되는바, 위 조문은 우리나라 민법 제846조, 제847조에 정해진 친생부인의 소에 관한 규정과 동일하므로, 위 소는 결국 위 적출부인의 소에 해당된다고 보고 처리하여야 한다.

주문
1. 원고와 피고 1은 이혼한다.
2. 피고 2가 원고의 친생자(일본국 민법상 적출자)임을 부인한다.
3. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 준거법에 관한 판단
갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제4호증의 각 기재에 의하면,원고는 일본국 국민으로 대한민국 국민인 피고 1과 원고의 일본호적상으로 1988.8.23.자로 혼인신고를 마치고 같은 해 9.6. 일본국 조후시장이 작성한 혼인에 관한 증서 등본을 위 피고의 본적지인 서울 송파구청에 제출하여 그 날짜로 위 피고의 한국호적상으로도 혼인신고가 마쳐진 사실, 피고 2는 1991.2.4. 일본국에서 출생하여 원고의 일본국 호적상 원고와 피고 1 사이의 친생자로 등재됨으로써 일본 국적법 제2조 제1항에 따라 일본국 국적을 취득한 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 이 사건은 일본국 국적을 가진 원고가 대한민국 국적을 가진 피고 1을 상대로 이혼을, 일본국 국적을 가진 피고 2를 상대로 친생부인의 소를 제기한 사건으로 이른바 섭외적 법률관계에 속한 사건이므로 이 사건에 적용될 준거법에 관하여 살펴보면, 섭외사법 제18조에 의하면 이혼은 그 원인된 사실이 발생한 당시의 부의 본국법에 의하도록 정해져 있고, 위 법 제19조에 의하면 친생부인은 그 출생 당시의 모의 부의 본국법에 의하게 되므로, 결국 이 사건 이혼 및 친생부인의 소는 모두 원고의 본국인 일본국 민법이 그 준거법으로 된다( 일본국 민법 제774조 , 제775조에는 적출부인의 소가 인정되는바, 위 조문은 우리나라 민법 제846조 , 제847조에 정해진 친생부인의 소에 관한 규정과 동일하므로, 원고가 친생부인을 구하는 이 사건 소는, 결국 위 적출부인의 소에 해당된다고 할 것이다).
2. 이혼 및 친생부인청구에 관한 판단
앞서 본 증거들과 갑 제3호증, 갑 제5호증의 1,2, 갑 제6호증의 1 내지 3의 각 기재, 증인 마끼노 도모류기의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 일본에서 거주해 왔는데, 친지의 소개로 역시 일본에 거주하는 피고 1을 알게 되어 앞서 본 바와 같이 원고의 일본호적 및 위 피고의 한국호적상으로 혼인신고가 마쳤으나 결혼식은 올리지 않았던 사실, 위 피고는 혼인 후에도 이전부터 근무하던 요정에서 계속 일하면서 원고의 집은 자신의 직장과 거리가 멀어 출퇴근이 힘들다는 이유로 원고와 동거하지 않고 자신의 집에서 살면서 다만 주민등록을 발부받는 등 필요한 경우에만 가끔 다니러 왔던 사실, 그 후 위 피고는 독립하여 요정을 차리면서 영업이 바빠지자 거의 원고에게 오지 않고 지냈는데, 그러던 중 그녀의 요정에 드나들던 성명불상의 한국인 남자와 깊은 관계를 가지더니 그 사이에서 피고 2를 낳고 그를 원고의 호적에 원고와 자신사이의 친생자로 입적시킨 사실, 그러나 피고 2의 혈액형은 오(O)형으로 의학적으로 혈액형이 에이비(AB)형인 원고의 친생자가 될 수 없었기 때문에 원고와 피고 1사이에서 이를 두고 불화가 있던 중 피고 1은 사업에 실패하여 막대한 채무를 부담하게 되자 한국으로 돌아가기로 결심하였고, 이에 원고와 이혼하기로 합의하여 이혼신고서 및 피고 2의 출생관계에 관한 확인서를 작성하여 원고에게 교부하였으나, 막상 호적정리에 필요한 절차에서 협조하지 않고 1991.6.말경 피고 2를 데리고 한국으로 돌아가 버린 사실, 그 후 원고는 피고 1과 현재까지 별거해온 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면, 원고와 피고 1의 혼인은 일본 민법 제770조 제5호에 정하여진 재판상 이혼사유인 "혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을때"에 해당하고, 피고 2는 비록 원고와 피고 1의 혼인기간중에 출생하였지만 원고와는 친생자관계가 존재하지 않는다고 할 것이다.
3. 결 론
따라서 원고의 이 사건 청구는 모두 정당하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 무권대리인에 대한 손해배상청구권은 무권대리인이 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인을 받지 못한 때에 상대방의 선택에 좇아 발생하는 것으로서 그 청구권의 소멸시효의 기산점은 위 선택권을 행사하여 청구할 수 있는 때부터 진행한다.

주문
원판결을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고에게 금 310,000원을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 모두 3분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다. 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

이유
서울특별시 용산구 청파동 (지번 생략) 대 31평이 원래 망 소외 1의 소유였던 바 동인이 1947.9.23. 사망하자 소외 2는 당시 미성년자(1940.3.14.생)로서 이를 상속하고 그 친권자 모인 소외 3이 법정대리인이였던 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제11호증(증인 소외 4에 대한 신문조서)과 원심이 행한 검증결과에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 갑 10호증(매매계약서)의 각 기재와 원심증인 소외 3, 5의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 피고는 형인 소외 1이 사망하자 1947.10.24. 위 망인의 소유로 등기되어 있던 전시 소외 2 소유의 부동산을 그이 법정 대리인인 소외 3으로부터 정당한 대리권의 수여없이 원고와 이전등기의 편의를 위하여 위 망인 명의로 매매계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 을 제1호증(판결),제2호증(공판조서)의 각 기재부분(이는 즉 피고의 본건 매매계약을 체결한 바 없다는 증언을 위증르로서 원고가 고소를 제기한 결과 과연 기억에 반하는 진술인지 그 여부에 관하여 증거가 없음을 이유로 무죄 선고한 판결이며, 또한 본건에 있어서의 증인 소외 5, 6이 위 위증사건의 증인으로서 본건에 있어서와는 다소 상치되는 진술을 기재한 공판조서이다)과 원심증인 소외 6, 7 환송전 당심증인 소외 8의 각 증언부분은 앞의 각 증거와 대비하여 믿기 어렵고 달리 위 인정을 번복할 아무런 증거도 없다.
그러하다면 피고는 무권대리라 할 것이므로 그 대리권의 증명을 하지 못하고 또 본인의 추인도 얻지 못한 때에는 원고의 선택에 좇아서 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)및 전시 동 제10증(매매계약서) 각 기재와 증인 소외 9의 증언과 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고는 본건 매매계약의 이행기일인 1947.11.14 본건 매매대금을 완불하고 즉시 소유권이전등기절차의 이행을 피고에게 요구하였던 바,피고는 책임을 지겠다고만 번복할 뿐 그 이행을 하지 못하던중 소외 2는 1959.8.12자 상속을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 경료한 후 성년이 되어 소외 10에게 매도하고 1960.3.20.자로 동인 명의의 소유권이전등기절차를 경료한 사실을 인정할 수 있으니 전시 피고의 이전등기 요구에 대하여 이를 미루어 옴은 그 대리권의 증명을 하지 못한 경우라 할 것이며 본인인 소외 2로부터 타인인 소외 10에게 본건 부동산에 관한 권리이전등기의 경료는 본인으로서 무권대리행위를 추인할 수 없게 되었다 할 것이니 이로써 추인을 받지 못한 경우라 할 것이다.
그러하다면 원고는 본건 부동산이 소외 10에게 소유권 이전등기가 경료된 1960.3.20. 이후에 있어 원고가 선택함에 좇아 피고는 원고에게 손해를 배상할 의무가 있다 할 것인바,피고는 원고는 피고와 소외 2, 3과 인근에서 거주하였으므로 피고가 대리권이 없음을 알았으며 불연이라 하더라도 피고에게 대리권이 없음을 알지 못함에 과실이 있다고 항쟁하나 이를 인정함에 족한 아무런 증거도 없으며 도리어 원심증인 소외 3의 증언에 의하면 피고는 망 소외 1과 동거하던 중 동인이 사망하자 아직 어린 조카인 소외 2와 형수인 소외 3을 동거하면서 가사에 조력하여 오던 사실을 인정할 수 있으니 이러한 경우에 원고가 피고에게 대리권이 없음을 알지 못하게 과실이 있다 할 수 없을 것이니 피고의 위 항쟁은 채용하지 않는다.
또한 피고는 본건 손해배상청구권은 본건 계약의 이행기일이 1947.11.14.로서 이때부터 원고는 계약의 이행 또는 손해배상을 청구할 수 있을 것이니 본건 손해배상 채권은 시효소멸한 것이라 항쟁하나 무권대리인에 대한 손해배상청구권은 무권대리인이 대리권을 증명하지 못하고, 본인의 추인을 받지 못한 때에 상대방의 선택에 다라 발생하는 것으로서 그 청구권의 소멸시효의 기산점은 위 선택권을 행사하여 청구할 수 있을 때부터 진행한다 할 것인바, 전단 인정과 같이 본건에 있어서는 대리권의 증명을 받지 못하고 본인의 추인을 받지 못하였음에 이른 것은 1960.3.20.로서 본건 원고의 손해배상청구권의 소멸 시효는 1960.3.21.부터 진행한다 할 것이니 시효의 완성시기는 1970.3.20.임이 역수상 명백하므로 피고의 위 항쟁 역시 이유없다.
그러면 원고의 피고의 무권대리로 인한 손해의 액에 관하여 살피건대,무릇 무권대리인의 손해배상의 책임은 상대방의 적극적인 손해와 소극적인 손해의 양자를 포함한다 할 것인바, 원고는 피고의 본건행위가 무권대리였음으로 인하여 계약이 유효하였더라면 그 권리를 취득할 수 있었던 본건 부동산을 상실하였고, 또한 동 지상에 건축한 건물 건평 22편은 곧 철거하여야 할 운명에 있고 또한 건평 6평 8홉은 전단 인정과 같이 이미 위 부동산이 소외 10에게 양도되어 동인은 원고를 상대로 철거 소송을 제기하여 원고 패소로 철거되었고 또한 1961.4.12.에 위 소외인과 본건 부동산에 대한 1961.4.15.부터 1961.12.31.까지의 임대차계약을 체결케 되어 원고는 본건 부동산 대금 403,000원 건물 대금 168,000원 임차료 금 33,200원집달리의 집행비용 금 9,500원 도합 금 653,700원의 손해를 입었다 주장하나,원고의 주장중 원고의 피고의 무권대리로 인하여 입은 손해는 피고가 본인의 추인을 얻지 못한 채 소외 10에게 본건 부동산이 매도된 1960.3.20당시의 본건 부동산의 싯가 금액에 한하고 나머지는 피고의 무권대리 행위로 인한 손해라 할 수 없다 할 것이고, 원심 소외 11, 12의 감정결과에 의하면 본건 부동산의 1960.3.20.당시의 싯가는 평당 금 10,000원으로서 도합 금 310,000원임을 인정할 수 있고 그외에 이를 좌우할 증거없다.
그러하다면 원고는 본건 피고의 무권대리로 인하여 금 310,000원의 손해를 입었다 할 것이니 피고는 원고에게 위 금원을 지급할 의무있다 할 것임으로 원고의 본소 청구는 위 인정한 범위내에서 정당하다 하여 이를 이용하고 나머지 청구는 실당이므로 이를 기각할 것이므로 이와 결론을 달리한 원판결에 대한 피고의 항소는 일부 그 이유있다.
따라서 본원은 민사소송법 제385조 , 제96조 , 제89조 , 제92조 , 제199조 민사소송에 관한 임시조치법 제3조를 적용하여 주문과 같이 판결하는 것이다.


Summary: 법원에 제출된 합의서에 고소인과 피고소인 상호간에 원만히 해결되었으므로 이후 민·형사간 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 합의한다는 취지가 기재되어 있을 뿐이고, 그 합의서 제출후에 고소인이 법정에 나와 고소취소의 의사가 없다고 진술하였다면 위 합의서가 고소인의 자유의사에 의하여 작성되었는가의 여부에 관계없이 고소는 취소되지 아니한 것이다.

주문
피고인을 강간의 점에 대하여 징역 10월에 처한다.

이유
피고인과 변호인의 항소이유의 요지는 첫째로, 피고인은 고소인과 서로 마음이 합치되어 정교를 한 것이고, 결코 동녀를 강간한 것이 아님에도 불구하고 원심은 피고인이 동녀를 강간하였다고 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미쳤고, 둘째로, 위 고소인이 제1심 판결선고전에 이사건 고소를 취소하였으므로, 원심은 이건 강간의 점에 대하여는 공소기각의 선고를 하여야 함에도 불구하고 유죄의 선고를 하여 판결에 영향을 미쳤고, 셋째로, 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법히 채택한 증거들을 기록에 의하여 종합검토하여 보면 피고인이 위 고소인을 강간한 사실을 능히 인정할 수 있고, 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼만한 자료가 없으므로 이 점에 관하여 원심판결을 나무라는 피고인과 변호인의 위 주장은 이유없고, 일건 기록에 의하면 피고인의 변호인에 의하여 고소인 명의의 합의서가 1979. 11. 8. 제1심 법원에 제출되어 있으나, 위 합의서는 고소인이 본건 고소사실 일체에 대하여 고소인 및 피고소인(피고인) 상호간에 원만히 해결되었으므로, 이후에 민·형사간 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 합의한다는 취지가 기재된 서면에 불과하고, 고소인은 같은해 11. 29. 제1심 법정에 나와 위 합의서는 강요에 의한 것이라고 말하고 1980. 1. 4. 같은 법정에 나와 고소취소의 의사가 없다고 말함으로써 오히려 피고인에 대한 처벌희망의사를 유지하고 있으므로 위 합의서가 위 고소인의 자유의사에 의하여 작성되었는가의 여부에 관계없이 고소취소의 효력이 발생할 수 없다고 할 것이므로, 이 점에 관한 피고인과 변호인의 주장도 이유없다.
그런데 일건 기록에 의하면 환송전 당심은 피고인에 대한 변호사법위반의 죄와 강간죄에 관하여 전자의 죄에 대하여는 이를 유죄로 인정하여 이에 대하여 징역 8월 추징금 450,000원을 선고하고, 후자의 죄에 대하여는 제1심 판결선고전에 고소의 취소가 있었다고 하여 공소기각의 판결을 선고하였는바, 피고인은 위 판결에 대한 상고를 포기하고, 검사는 공소기각된 후자의 죄에 대하여서만 상고한 것을 상고심은 검사의 상고를 받아들여 후자의 죄에 대해서만 원판결을 파기하고, 이를 원심에 환송하였으므로, 피고인에 대한 변호사법위반의 죄는 이미 유죄로 인정되어 징역 8월과 추징금 450,000원의 형이 확정되었고, 파기환송된 것은 강간죄 뿐이어서 환송후의 당심에는 파기환송된 강간사건만이 계속된 것이므로 환송후의 당심으로서는 강간죄에 대해서만 심리할 수 있고, 이를 심리하여 별개의 형을 선고할 수 밖에 없다고 할 것이다.
그러므로, 이건 강간죄에 관하여 다시 판결하기로 한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 제1심 판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시소위는 형법 제297조에 해당하는바, 피고인은 초범이고 위 피해자의 오빠에 관한 일을 보아주던중 극히 우발적으로 이건 범행에 이르렀고 그간 지난날의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로, 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하고, 그 형기 범위내에서 처단하여야 할 것이나, 위 변호사법위반죄와 이건 강간죄를 경합범으로 처단하여 징역 1년 6월의 형을 선고한 제1심 판결에 대하여 피고인만이 항소를 제기하여 환송전 당심에서 위 변호사법위반죄에 한하여 징역 8월을 선고하여 그 부분 판결이 확정되었으므로 불이익변경금지의 원칙에 따라 피고인을 징역 10월에 처한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 단체가 선거 이전부터 지지·반대하여 온 특정 정책이, 각 정당 및 선거에 출마하고자 하는 입후보예정자들이 공약으로 채택하거나 정당·후보자 간 쟁점으로 부각된 정치적·사회적 현안을 말하는 이른바 ‘선거쟁점’에 해당하게 되었더라도, 그러한 사정만으로 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 전부 공직선거법에 의한 규제 대상이 된다고 할 수는 없다. 특정 정당이나 후보자 또는 입후보예정자와 특정 정책 사이의 관련성을 나타내지 않고 정책 자체에 대한 지지·반대 의사를 표현하는 단체의 활동이 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에 해당하는지 여부는 그 정책이 ‘선거쟁점’이 되었는지에 따라 일률적으로 결정될 수 없고, 이에 관한 일반적인 판단 기준에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. 또한 이러한 법리는, 선거쟁점이 된 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 결과적으로 그 정책에 찬성하거나 반대하는 정당, 후보자, 입후보예정자에게 유·불리한 영향을 미치게 되는 경우에도 마찬가지이다.

[2] ‘친환경 무상급식 풀뿌리 국민연대’ 대표인 피고인이 제5회 전국동시지방선거를 앞두고 선거쟁점으로 부각된 ‘학교 무상급식 정책’을 지지하는 활동을 하였다고 하며 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 공소사실 중 무상급식 정책에 찬성·반대하는 특정 정당 또는 특정 후보자를 직·간접적으로 언급하면서 이를 지지·비판한 행위에 대하여는 특정 정당에 대한 지지나 반대 또는 특정 후보자의 당선이나 낙선을 도모하고 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의지가 인정된다고 보아 유죄로 판단한 반면, 종전부터 주장하여 왔던 무상급식 정책을 지지하는 내용의 행사일 뿐 선거나 특정 정당 또는 특정 후보자와의 관련성을 나타내면서 무상급식 정책을 지지한 것으로 볼 수 없는 나머지 각 행위에 대하여는 선거관련성을 인정할 수 없다고 보아 무죄로 판단한 원심판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
각 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 변호인이 제출한 ‘준비서면’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. ‘선거운동’ 또는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의 탈법행위’ 여부에 관한 검사 및 피고인의 상고이유에 대하여
가. (1) 공직선거법 제90조 제1항, 제93조 제1항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적’을 범죄성립요건으로 규정한 것이므로, 비록 그 목적에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식으로 충분하다고 하더라도, 그러한 목적이 있는지 여부는 위 각 규정의 입법 목적이 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하는 것임을 염두에 두고 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2004도8716 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1937 판결 등 참조). 그리고 공직선거법 제107조는 ‘선거운동을 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있고, 공직선거법 제254조는 선거운동기간 전의 ‘선거운동’을 제한하고 있는데, 공직선거법 제58조 제1항에 규정된 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의지가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하므로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도445 판결 등 참조).
(2) 위와 같은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 또는 ‘선거운동을 위하여’의 판단 기준은 개인뿐 아니라 단체의 행위에 대해서도 그대로 적용되어야 할 것이므로, 단체가 그 지향하는 목적에 따라 주최한 집회와 활동이 그 단체가 기존에 행하던 활동의 연장선상에서 이루어진 것이라 하더라도 그 활동에서 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적 또는 선거운동을 위한 목적이 인정된다면 마땅히 공직선거법에 의한 규제를 받아야 할 것이다.
따라서 단체의 정부정책에 대한 지지·반대활동이 정치적 의사표현에 해당한다는 이유만으로 이를 공직선거법이 규제하는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에서 일률적으로 배제된다고 할 수는 없다.
그러나 한편 단체가 선거 이전부터 지지·반대하여 온 특정 정책이, 각 정당 및 선거에 출마하고자 하는 입후보예정자들이 공약으로 채택하거나 정당·후보자 간 쟁점으로 부각된 정치적·사회적 현안을 말하는 이른바 ‘선거쟁점’에 해당하게 되었다 하더라도, 그러한 사정만으로 그 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 전부 공직선거법에 의한 규제 대상이 된다고 할 수도 없다. 특정 정당이나 후보자 또는 입후보예정자와 특정 정책 사이의 관련성을 나타냄이 없이 그 정책 자체에 대한 지지·반대 의사를 표현하는 단체의 활동이 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에 해당하는지 여부는 그 정책이 ‘선거쟁점’이 되었는지 여부에 따라 일률적으로 결정될 수 없고, 위에서 본 판단 기준에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. 또한 이러한 법리는, 선거쟁점이 된 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 결과적으로 그 정책에 찬성하거나 반대하는 정당, 후보자, 입후보예정자에게 유·불리한 영향을 미치게 되는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다( 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결 참조).
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 2002년경부터 ‘학교급식전국네트워크’ 등 무상급식 실현을 위한 단체에 관여하면서 학교급식운동을 전개하여 오다가 2010. 3. 16. 출범한 ‘친환경 무상급식 풀뿌리 국민연대’(이하 ‘무상급식연대’라 한다)의 대표로서 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거(이하 ‘이 사건 선거’라 한다)를 앞두고 여당과 야당을 포함한 모든 정당 및 출마후보자들에게 친환경 무상급식 정책 요구안을 전달하는 등 그 공약화를 위한 활동을 한 사실 등을 인정하고, 피고인이 이 사건 선거 이전부터 지지하던 무상급식 정책이 이 사건 선거에서 각 정당 및 후보자 사이에 선거쟁점이 되었다는 사정만으로 선거쟁점이 된 이후에 계속적으로 무상급식 정책을 지지하는 활동을 전개하였던 피고인에게 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적이 있었다고 단정할 수 없고, 피고인의 행위의 시기, 방법, 경위 등에 관한 개별적 사정을 종합적으로 살펴 선거관련성 여부를 판단하여야 한다고 전제한 다음, 공소사실 제1, 3, 4, 6, 7, 9, 11 내지 14 기재 각 행위에 관하여는 피고인이 무상급식 정책에 찬성·반대하는 특정 정당 또는 특정 후보자를 직·간접적으로 언급하면서 이를 지지·비판한 점 등 그 판시와 같은 이유를 들어 그와 같은 행위에 특정 정당에 대한 지지나 반대 또는 특정 후보자의 당선이나 낙선을 도모하고 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의지가 인정된다고 보아 유죄로 판단한 반면, 나머지 각 행위에 관하여는 피고인이 이 사건 선거 이전부터 주장하여 왔던 무상급식 정책을 지지하는 내용의 행사일 뿐 선거나 특정 정당 또는 특정 후보자와의 관련성을 나타내면서 무상급식 정책을 지지한 것으로 볼 수 없는 점 등 그 판시와 같은 이유를 들어 선거관련성을 인정할 수 없다고 보아 무죄로 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 각 상고이유 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 헌법 및 공직선거법의 관련 법리 혹은 공모공동정범에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
2. 피고인의 나머지 상고이유에 대하여
가. 공소권남용 주장에 대하여
검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 판단하여 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다( 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 검사는 이른바 ‘선거쟁점’에 해당하는 사항에 대하여는 과거부터 논란이 있었고 이와 관련한 정부 및 단체의 활동이 계속되어 왔다고 하더라도 선거가 임박한 시점에서는 그에 관한 정부 및 단체의 활동이 공직선거법에 저촉될 수 있다는 중앙선거관리위원회의 유권해석을 존중하여 피고인의 이 사건 각 행위에 관하여 공소를 제기한 것으로 보일 뿐 달리 자의적으로 공소권을 행사하려는 어떠한 의도가 있다고 볼 자료를 발견할 수 없으므로, 검사의 이 사건 공소제기가 공소권 남용에 해당한다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
나. 법률의 착오에 해당한다는 주장에 대하여
형법 제16조는 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도1915 판결 참조).
원심은, 서울특별시 선거관리위원회 직원들이 무상급식연대 사무처장 공소외인에게 “단체가 현행법의 테두리 내에서 설립목적과 관련 있는 쟁점사항에 대하여 해당 단체의 인터넷 홈페이지에서 서명운동을 전개하거나 정책토론회 개최, 정책협약식 등을 할 수 있다.”는 취지로 안내하기는 하였으나, 정책협약식에서 특정 정당에 대한 지지나 반대 혹은 특정 후보자의 당선이나 낙선을 도모하는 발언을 하는 것까지 허용된다고 한 것은 아닌 점, 피고인의 공소사실 제4, 9항 기재 각 행위는 무상급식 정책에 관한 특정 정당 또는 후보자의 정책협약식에서 그 특정 정당 또는 후보자에 대한 지지의사를 명백히 표명한 것에 해당하는 점 등을 이유로, 피고인이 행한 행위가 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 데에 정당한 사유가 있었다고 할 수 없다는 취지로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 형법 제16조의 법률의 착오에 있어서 정당한 이유에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
다. 양형부당 주장에 대하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 결론
그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 매매계약이 취소된 경우에 당사자 쌍방의 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있다.

[2] 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이며, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니므로, 동시이행관계에 있는 쌍무계약상 자기채무의 이행을 제공하는 경우 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이다.

주문
원심판결의 피고 패소 부분 중 지연손해금에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 채증법칙 위반 내지 동기의 착오에 관한 법리오해의 점에 대하여
원심은, 원고 등이 1996. 6. 25. 피고로부터 그 소유의 충남 서천군 (주소 생략) 답 11,081㎡ 중 1,680㎡을 특정하여 금 6,500만 원에 매수하기로 하되, 계약금 1,000만 원은 계약당일에, 잔금 5,500만 원은 1996. 10. 20. 피고가 위 토지를 매립함과 동시에 지급하기로 하고, 피고는 위 토지의 북서쪽에 폭 3m의 진입로를 개설하여 주기로 약정한 사실, 이에 따라 원고 등은 피고에게 계약금 1,000만 원 및 잔금 중 금 5,150만 원을 지급한 후 1997. 2. 24. 원고 2 앞으로 위 토지에 대한 소유권이전등기를 마친 사실, 그런데 원고 등은 위 토지 위에 주택을 신축하기 위하여 토지를 매입하였고, 피고도 그와 같은 사정을 알고 있었는데, 실제로 이 사건 토지는 농촌진흥지역으로서 농업인은 농업인주택과 농업용시설을 건축할 수 있으나 농업인이 아닌 사람은 그 지상에 주택을 건축할 수 없는 토지로서 원고 등은 위 토지에 주택을 건축할 수 없는 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 원고 등이 이 사건 매매계약을 체결할 당시에 이 사건 토지에 일반주택을 건축할 수 있다고 생각한 것은 동기의 착오라고 할 것이나, 이는 원·피고 사이에 매매계약의 내용으로 표시되었다고 볼 것이고, 이는 이 사건 매매계약의 중요한 부분으로서 결국 원고 등은 이 사건 매매계약을 체결함에 있어 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있었다는 취지로 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반 내지 동기의 착오에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
또한, 원고 등이 농업진흥지구로 지정된 토지임을 알면서 이를 매수하면서 위 토지 위에 주택을 신축할 수 있는지 여부를 확인하지 아니한 것은 그 착오에 중대한 과실이 있는 것이므로 착오에 의한 의사표시를 이유로 이 사건 매매계약을 취소할 수 없다는 피고의 주장은 피고가 상고심에 와서 비로소 내세우는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 지연손해금에 관한 법리오해의 점에 대하여
매매계약이 취소된 경우에 당사자 쌍방의 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이고(대법원 1976. 4. 27. 선고 75다1241 판결, 1993. 5. 14. 선고 92다45025 판결, 1993. 8. 13. 선고 93다5871 판결, 1993. 9. 10. 선고 93다16222 판결 등 참조), 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이며(대법원 1992. 7. 24. 선고 91다38723, 38730 판결, 1997. 8. 22. 선고 96다40851, 40868 판결 등 참조), 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다40851, 40868 판결, 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결 등 참조). 따라서 동시이행관계에 있는 쌍무계약상 자기채무의 이행을 제공하는 경우 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이다(대법원 1987. 1. 20. 선고 85다카2197 판결, 1992. 12. 24. 선고 92다3311 판결 등 참조).
이 사건에서 보건대, 원고 등이 피고와 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약을 착오를 이유로 취소함으로써 그 원상회복으로서 원고들은 피고에게 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기의말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 또한 피고는 원고들에게 수령한 매매대금을 반환할 의무가 있는바, 원고들과 피고 사이의 이러한 각 의무는 동시이행의 관계에 있는 것이므로, 피고는 원고들로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의말소등기절차를 이행받음과 동시에 위 매매대금을 반환할 의무가 있다 할 것이어서 원고들이 피고를 이행지체에 빠뜨리기 위해서는 소유권이전등기의말소등기에 필요한 서류 등을 현실적으로 제공할 필요까지는 없으나, 최소한 위 서류 등을 준비하여 두고 그 뜻을 피고에게 통지하여 매매대금의 반환과 아울러 이를 수령하여 갈 것을 최고함을 요한다고 할 것이다.
사정이 이러하다면 원심으로서는 원고들이 피고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의말소등기에 필요한 서류를 준비하여 이를 피고에게 통지하여 수령을 최고하였는지 여부를 심리하여 확정하기 전에는 피고에게 매매대금의 반환에 대한 이행지체의 책임이 있다고 단정할 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 점에 관하여 심리하지 아니하고 피고에게 원고들에 대한 매매대금반환채무의 이행지체로 인한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 동시이행의 관계에 있는 채무의 이행지체로 인한 손해배상책임에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 지연손해금에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
법률상 부부인 갑과 을이 갑의 외도와 을의 채무 등으로 갈등이 있는 상황이었는데, 갑이 자녀들이 모인 자리에서 을과 함께 살기 싫다며 ‘집 재산권은 엄마에게 이전함.’, ‘집 관계 비용 3천 삼백만 원은 집 판매와 동시에 아빠에게 줄 것.’, ‘생활비 및 집에 대한 모든 비용은 엄마가 부담함.’ 등을 내용으로 하는 각서를 작성하고, 을도 각서에 서명하였는데, 그 후 갑이 을을 상대로 이혼 및 재산분할을 청구한 사안이다.
갑과 을이 혼인관계를 정리하는 취지에서 각서를 작성하였으므로 협의이혼을 전제로 한 재산분할 약정으로 볼 수 있는데, 협의이혼이 이루어지지 않았으므로 재산분할 협의의 효력이 발생하지 않는 점, 각서의 기재 내용에서 알 수 있는 제반 사정을 고려하면 재산분할에 대하여 확정적으로 구체적인 협의가 이루어졌다고 보기 어려운 점에 비추어, 각서를 작성함으로써 재산분할에 대한 구체적인 권리·의무가 발생하였다고 할 수 없으므로 갑이 이혼을 청구하면서 을에게 이혼에 따른 재산분할청구권을 행사할 수 있다고 한 사례이다.

주문
1. 원고와 피고는 이혼한다.
2. 피고는 원고에게 재산분할로 7,500만 원과 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 소송비용 중 3/4은 원고가, 1/4은 피고가 각 부담한다.

이유
1. 이혼 청구에 관한 판단
가. 인정 사실
(1) 원고와 피고는 1969. 12. 24. 혼인신고를 하였으며, 소외 1을 포함하여 7명의 자녀를 두었다.
(2) 원고와 피고는 1990년대 초반부터 원고의 외도, 피고의 채무 등으로 갈등이 있었다. 원고는 1999. 11. 7. 피고와 자녀들이 모인 자리에서 가정에 돌아와 달라는 자녀들의 요청을 거부하고, 피고와 함께 살기 싫다면서 딸 소외 2에게 다음과 같은 내용으로 각서(다음부터 ‘이 사건 각서’라고 한다)를 작성하도록 한 다음 각서에 서명하였다. 피고는 결혼하지 않은 자녀들의 장래를 걱정하여 법적으로 이혼만 하지 않는다면 원고가 원하는 대로 하겠다면서 각서에 서명하였다.

(3) 원고는 2000. 7. 26. 피고에게 별지 목록 기재 각 부동산(다음부터 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.
(4) 원고는 위 각서를 작성하기 이전부터 거제도에서 다른 여성과 동거하고 있었으며, 현재도 위 여성과 동거하고 있다.
(5) 원고와 피고는 2000. 2. 11.경 사망한 원고의 어머니 병간호, 장례 등이 끝난 이후에는 별다른 교류 없이 거제도와 부산에서 각자 생활하였다.
[인정 근거] 갑 제1호증 내지 갑 제12호증, 을 제1호증 내지 을 제5호증의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 변론의 전취지
나. 판단
위와 같이 원고와 피고가 1999. 11. 7. 혼인관계를 실질적으로 종료한다는 생각으로 이 사건 각서를 작성한 점, 원고는 각서를 작성하기 전부터 다른 여성과 동거하고 있었고, 현재도 그 여성과 동거하고 있는 점, 피고는 이 사실을 알면서도 원고의 외도를 문제 삼지 않고 각서에 서명하였고, 이후 현재까지 원고와 교류 없이 생활한 점, 피고도 이혼에 동의하는 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고의 혼인관계는 이 사건 각서를 작성할 무렵에 이미 파탄상태에 있었으며, 혼인관계가 회복될 여지도 없다고 인정된다. 그러므로 원고와 피고에게는 혼인관계를 더 이상 유지하기 어려운 중대한 사유가 있고, 이는 민법 제840조 제6호에서 정한 재판상 이혼사유에 해당한다.
2. 재산분할 청구에 관한 판단
가. 원고의 재산분할청구권의 존부
피고는 이 사건 각서를 작성함으로써 구체적인 재산분할약정이 성립하였으며, 원고에게 유리한 내용의 재산분할약정이었으므로, 원고는 피고에게 재산분할을 청구할 수 없다는 취지로 주장한다.
협의상 이혼을 전제로 재산분할의 약정을 하였으나 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼이 이루어지는 경우에는, 그 재산분할의 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2001다14061 판결 등 참조). 또한 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라 협의 또는 심판에 따라 구체적 내용이 형성되기까지는 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로, 협의 또는 심판에 따라 구체화되지 않은 재산분할청구권을 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것은 성질상 허용되지 아니한다(대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정 등 참조).
이 사건의 경우, 원고와 피고가 혼인관계를 정리하는 취지에서 이 사건 각서를 작성하였으므로 협의이혼을 전제로 한 재산분할 약정으로 볼 수 있는데, 협의이혼이 이루어지지 않았으므로 재산분할 협의의 효력이 발생하지 않는다. 또한 이 사건 각서에는 “3. 집 관계 비용 3천 삼백만 원은 집 판매와 동시에 아빠에게 줄 것. 7. 집이 판매됐을 때는 반드시 아빠에게 판매된 경위를 보고할 것”으로 기재되어 있는데, 이 사건 각 부동산의 매도 시기나 매도가 이루어지지 않을 경우의 정산 방법에 대해서는 아무런 합의가 없는 점, 원고가 이 사건 각 부동산의 매도에 관여할 수 있도록 한 점을 고려하면 재산분할에 대하여 확정적으로 구체적인 협의가 이루어졌다고 보기 어렵다. 그러므로 이 사건 각서를 작성함으로써 재산분할에 대한 구체적인 권리·의무가 발생하였다고 할 수 없으므로, 원고는 이혼을 청구하면서 피고에게 이혼에 따른 재산분할청구권을 행사할 수 있다.
나. 분할대상 재산 및 가액
갑 제3호증의 기재, 증인 소외 1의 증언과 변론의 전취지에 의하면, 원고와 피고가 공동 형성한 재산으로 분할대상이 되는 재산은 이 사건 각 부동산이 전부이고, 그 가액은 7억 5,000만 원이라고 인정된다.
다. 재산분할의 비율과 방법
(1) 재산분할의 비율: 원고 10%, 피고 90%
[판단 근거] 이 사건 각서는 부부공동재산을 청산하는 취지에서 작성되었다고 보이는 점, 원고는 각서 작성 당시 3,300만 원만 수령하고 이 사건 각 부동산의 소유권을 피고에게 이전함으로써 혼인관계를 정리하려 하였으며, 각서에 따라 피고에게 소유권이전등기를 마쳐준 점, 이 사건 각서 작성 당시 이 사건 각 부동산의 가액은 1억 2,000만 원 정도였으며, 피고가 노력하여 그 소유권을 계속 보유하였기 때문에 현재 7억 5,000만 원으로 시세가 상승한 이익을 누릴 수 있는 점, 원고는 이 사건 각서 작성 당시 거제도에서 공장을 운영하였으므로 이 사건 각 부동산 이외에도 소유하고 있는 재산이 더 있었을 것으로 보이는 점, 원고와 피고가 각서 작성 이후 경제적으로 완전히 독립하여 생활한 점, 그 밖에 분할대상 적극재산의 취득 경위와 이용 현황, 그 형성 및 유지에 대한 원·피고의 기여 정도, 소득재산의 발생 경위, 원·피고의 나이, 직업, 혼인생활의 과정과 기간 등 여러 사정을 참작
(2) 재산분할의 방법: 분할대상 재산의 명의와 형태, 취득 경위, 분할의 편의성 등을 고려하여, 피고가 이 사건 각 부동산의 소유권 전부를 그대로 보유하고, 위 분할비율에 따라 원고에게 궁극적으로 귀속되어야 할 금액 중 부족한 부분을 피고가 원고에게 현금으로 지급하도록 함.
(3) 피고가 원고에게 지급하여야 하는 재산분할금
분할대상 재산인 이 사건 각 부동산의 가액 중 재산분할 비율에 따른 원고 몫은 7,500만원(= 7억 5,000만 원×10%)이다.
한편 피고는 원고를 대신하여 원고의 자녀들에 대한 채무 1,900만 원을 변제하고, 원고가 수령한 전세보증금 1,200만 원을 피고가 반환함으로써 원고에게 3,100만 원을 지급하였다고 주장한다. 원고가 자녀들로부터 돈을 빌린 사실은 인정하고, 을 제8호증의 기재에 의하면 피고가 딸 소외 1에게 2008. 9. 25. 500만 원, 2009. 5. 18. 500만 원을 송금한 사실은 인정되지만, 피고가 원고에게 알리지 않고 자녀들에게 지급한 돈을 대위변제금으로 인정하기 어렵다. 원고가 전세보증금 1,200만 원을 수령하여 개인적인 용도로 사용하였다고 인정할 증거도 없다. 그러므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
라. 소결론
피고는 원고에게 재산분할로 7,500만 원과 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 한다.
3. 결론
원고의 이혼 청구는 이유 있어 인용하고, 재산분할 청구에 관하여는 위와 같이 정한다.
[[별 지] 목록: 생략]


Summary:
가. 전, 후 양소의 소송물이 동일하지 않다고 하더라도, 만일 후소의 소송물이 전소에서 확정된 법률관계와 모순되는 정반대의 사항을 소송물로 삼았다면 이러한 경우에는 전소 판결의 기판력이 후소에 미친다

나. 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 자체에만 미치고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니어서, 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 전소 판결의 기판력은 소송물인 소유권이전등기청구권의 존부에만 미치고 그 등기청구권의 원인이 되는 채권계약의 존부나 판결이유 중에 설시되었을 뿐인 가등기의 효력 유무에 관한 판단에는 미치지 아니하고, 따라서 만일 후소로써 위 가등기에 기한 소유권이전등기의 말소를 청구한다면 이는 1물1권주의의 원칙에 비추어 볼 때 전소에서 확정된 소유권이전등기청구권을 부인하고 그와 모순되는 정반대의 사항을 소송물로 삼은 경우에 해당하여 전소 판결의 기판력에 저촉된다고 할 것이지만, 이와 달리 위 가등기만의 말소를 청구하는 것은, 전소에서 판단의 전제가 되었을 뿐이고 그로써 아직 확정되지는 아니한 법률관계를 다투는 것에 불과하여 전소 판결의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거에 의하여 피고보조참가인들이 서울지방법원 서부지원 91가합3802호로 피고를 대위하여 원고를 상대로 원고는 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 그 판시 가등기에 기하여 1991.5.20. 매매예약 완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 내용의 소를 제기하여 같은 해 6.11. 승소판결을 선고받고, 이에 대한 원고의 항소 및 상고가 기각됨으로써 위 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 피고보조참가인들이 피고를 대위하여 원고를 상대로 제기한 위 소송에서 매매예약을 원인으로 한 위 가등기가 유효함을 전제로 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행할 것을 명하는 판결이 확정된 이상, 피고를 상대로 위 가등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 위 확정판결에 의하여 이미 확정된 법률효과와 정면으로 모순된 반대관계를 내용으로 한 것이어서 허용할 수 없다 할 것이고, 또한 이 사건 청구가 위 확정판결의 사실심 변론종결 당시 이후의 사유에 터잡은 것이라는 원고의 주장·입증이 없으므로, 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다고 하여 이를 배척하고 있다.
살피건대 피고보조참가인들이 피고를 대위하여 원고를 상대로 제기한 전소의 소송물은 매매예약 완결을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 존부이고, 이 사건 소의 소송물은 가등기말소청구권의 존부로서 그 청구취지와 청구원인을 달리하고 있으므로 양소는 그 소송물이 다르다고 할 수밖에 없는바, 이와 같이 전, 후 양소의 소송물이 동일하지 않다고 하더라도, 만일 후소의 소송물이 전소에서 확정된 법률관계와 모순되는 정반대의 사항을 소송물로 삼았다면 이러한 경우에는 전소 판결의 기판력이 후소에 미친다고 보아야 할 것이나, 한편 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 자체에만 미치고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니어서, 이 사건의 경우 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 전소 판결의 기판력은 소송물인 소유권이전등기청구권의 존부에만 미치고 그 등기청구권의 원인이 되는 채권계약의 존부나 판결이유 중에 설시되었을 뿐인 가등기의 효력 유무에 관한 판단에는 미치지 아니한다고 할 것이고, 따라서 이 사건에서 만일 원고가 후소로써 위 가등기에 기한 소유권이전등기의 말소를 청구한다면 이는 1물 1권주의의 원칙에 비추어 볼 때 전소에서 확정된 원고의 소유권이전등기청구권을 부인하고 그와 모순되는 정반대의 사항을 소송물로 삼은 경우에 해당하여 전소 판결의 기판력에 저촉된다고 할 것이지만, 이와 달리 위 가등기만의 말소를 청구하는 것은, 전소에서 판단의 전제가 되었을 뿐이고 그로써 아직 확정되지는 아니한 법률관계를 다투는 것에 불과하여 전소 판결의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없는 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 위 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 전소 판결에 의하여 그 전제가 되는 법률관계인 가등기의 유효 여부까지 확정되었다고 보고 원고의 이 사건 가등기말소청구가 전소 판결에 의하여 이미 확정된 법률효과와 정면으로 모순된 반대관계를 내용으로 한 것이어서 그 기판력에 저촉된다는 취지로 판단하였음은 기판력에 관한 법리를 오해한 소치라고 아니할 수 없고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 원심판결은 상고이유에 대한 판단을 거칠 필요도 없이 이 점에서 유지될 수 없다.
이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 수뢰죄에 있어서 직무라 함은 법령에 의한 공무원의 직무자체 뿐만 아니라 이와 밀접한 관계에 있는 직무 및 사실상 관리하는 직무행위도 포함된다 할 것인바, 승려의 전투경찰대원 및 대공분실요원에 대한 위문의 주선행위나 증권거래에 참고가 될까하여 " 마당" 잡지에 게재된 내용을 보고 참고로 이야기한 행위는 보안부대소속 치안본부 연락관의 직무와 관련된 행위라 볼 수 없다.

나. 보안부대소속 치안본부 연락관이 경찰서장에게 경찰공무원의 승진을 부탁하고 이에 관하여 금원을 받았더라도 경찰공무원의 승진 여부는 치안본부의 인사에 관한 고유의 직무에 속하는 것이므로 이는 알선수뢰죄나 변호사법 제54조의 행위에 해당할지는 몰라도 자기의 직무에 관한 수뢰죄는 되지 아니한다.

다. 피고인이 소외인으로부터 전후 3회에 걸쳐 금 8,000만원을 증여받고도 이를 3개월내에 관할세무서장에게 신고하지 아니한 행위에 대하여 조세범처벌법 제13조 제2호를 적용함에 있어서, 동조는 " 법에 의한 신고 또는 고지에 있어서 고의로 이를 태만하거나 허위의 신고 또는 고지를 한 자" 라고만 규정하고 있을 뿐이므로 원심으로서는 피고인이 어떤 법에 의한 어떤 신고를 하여야 할 것인지를 판결이유에 그 법조를 명시하여야 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
제1점 수뢰죄에 관하여,
원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면, 그 거시증거에 의하여 피고인은 보안부대에서 대공업무에 종사하다 1971.2.14부터 치안본부 연락관으로 근무하면서 보안사령부와 치안본부간의 대간첩작전등 대공업무협조와 일반정보수집, 보고 등의 업무를 담당하고 특히 1979.10.26부터 1981.1.24까지의 계엄기간동안 치안본부의 수사정보, 작전 등에 관한 조정업무에 종사한 자로서 (1) 판시와 같이 공소외 1과 교분이 있는 승려 허혜정으로 하여금 정부기관의 위문주선을 하고, (2) 직무상 지득한 제7광구의 유징의 전망에 관한( 공소외 1의 주식투자에 도움이 될 것으로 믿고) 정보를 제공하고 (3) 판시 경사 공소외 2의 진급청탁을 공소외 1로부터 받고 이를 그 직위를 이용하여 소속경찰서장에게 그 취지의 청탁을 함으로써 자신의 직무 또는 직무와 관련하여 제공한 위와 같은 편의제공의 대가라는 정을 알면서 판시와 같이 1981.1.1부터 1982.2.초순까지 7회에 걸쳐 판시금원을 받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 사실을 인정하고 있다.
살피건대, 수뢰죄에 있어서 직무라 함은 법령에 의한 공무원의 직무자체 뿐만 아니라 이와 밀접한 관계에 있는 직무( 당원 1961.10.12 선고 4294형상292 판결 참조) 및 사실상 관리하는 직무행위도 포함된다 ( 당원 1966.11.22 선고 65도604 판결 참조) 함은 원판시 이유와 같으나 피고인의 위와 같은 행위가 피고인의 치안본부 연락관 또는 직무조정관으로서의 직무와의 관련성이 있는 여부에 관하여 거시증거를 기록과 대조하여 검토하여 보건대, 우선 피고인이 원심이 든 1979.10.27 공포 계엄공고 제5호에 의하여 설치된 합동수사본부의 요원이었다고 인정할 만한 자료는 기록상 찾아볼 수 없으므로 그 요원으로서의 판시와 같은 직무를 수행했다고 단정하기 어렵고 설사 그 직무를 담당하였다 하더라도 피고인의 승려 허혜정에 대한 전투경찰대원, 대공분실요원에 대한 위문의 판시와 같은 주선행위는 그 실질에 있어 위문대상기관의 선택에 대한 권유와 그 승낙에 따른 인도행위로서 공무원의 직위에 있지 아니한 사람이라도 관계기관에 문의하여 그 권유와 인도를 쉽게 알려줄 수 있는 것으로서 그 위문의 선택에 대한 자문, 인도행위가 위 연락관의 직무이거나 이와 관련된 또는 사실상 관리하는 행위라고 보기는 어렵다할 것이고, 7광구 유징에 대한 전망의 정보는 피고인의 검찰 및 법정에서의 진술과 공소외 1의 1차 진술서의 기재 기록에 붙은 신문기사를 종합하면 피고인과 공소외 1은 증권거래를 하므로 그 증권거래에 참고가 될까 하여 " 마당" 잡지에 게재된 내용을 보고 참고로 이야기했다는 것이고 공소외 1도 피고인이 자기를 도와주려는 노력으로 평가했다는 것이며 그것이 직무상 지득한 정보라고 볼 증거도 없다. 나아가 공소외 2의 승진여부는 치안본부의 인사에 관한 고유의 직무에 속하는 것으로 설사 피고인이 판시 경찰서장에게 승진의 부탁을 하였다 하더라도 이는 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선행위로서 이에 관하여 판시 금원을 받은 것이라면 알선수뢰죄에 해당하거나 변호사법 제54조의 행위에 해당할는지는 몰라도 자기의 직무에 관한 수뢰죄는 되지 아니할 뿐만 아니라 기록에 의하더라도 이 점에 관하여는 피고인의 자백 이외에 이를 보강할 다른 증거가 없으므로 피고인의 위 자백은 피고인에게 불이익한 유일한 증거로서 증거능력이 없음에 귀착되므로 결국 피고인이 공소외 1로부터 판시와 같이 금품을 수수한 행위는 설사 공소외 1이 피고인의 지위를 장차 이용하려는 의도에서 공소외 3과와 의형제를 맺고 생활비, 세배값 등의 명목으로 이루어진 것이라 하더라도 그러한 의사가 있었다는 사실만으로는 그것이 피고인의 직무에 관하여 수수된 것이라고는 단정할 수 없고, 그 밖에 그 직무 관련성을 인정할 증거없음에 귀착된다할 것이다.
그럼에도 불구하고 피고인의 행위가 수뢰죄에 해당한다 하여 유죄로 인정한 원심판결에는 증거없이 사실을 인정하였거나 심리미진 내지 수뢰죄에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 뚜렷하므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
제2점 조세범처벌법위반에 관하여,
원심이 유지한 제1심 판결이유 설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심 판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다할 것이고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이나 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없으므로 논지는 이유없다 할 것이나 직권으로 살피건대, 원심이 유지한 제1심 판결은 피고인은 공소외 1로부터 전후 3회에 걸쳐 금 8,000만원을 증여받고 이를 3개월내에 관할 세무서장에게 신고하여야 함에도 불구하고, 위 신고기간내 소정의 과세표준을 신고하지 아니함으로써 법에 의한 신고를 태만히 하였다고 인정하고 이와 같은 피고인의 소위를 조세범처벌법 제13조 제2호에 해당한다고 판시하고 있는 바, 조세범처벌법 제13조 제2호에는 「법에 의한 신고 또는 고지에 있어서 고의로 이를 태만하거나 허위의 신고 또는 고지를 한 자」라고만 규정하고 있을 뿐이므로 원심으로서는 피고인이 어떤 법에 의한 어떤 신고를 하여야 할 것인지를 판결이유에 그 법조를 명시하여야 할 것 인데도 원심이 이에 이르지 아니하고 조세범처벌법 제13조 제2호만을 적용하였음은 법령의 적용을 제대로 하지 아니한 잘못이 있다 할 것이므로 어느모로나 파기를 면치 못한다.
따라서 이 사건을 파기환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 종전 규정에 의하여 의료유사업자로서 시술행위를 하던 자는 개정 의료법 제59조 제1항에 의하면 계속하여 시술행위를 할 수 있도록 보장하고 있으므로 영업면허증이 없어도 동법 부칙 제7조의 규정에 의하여 자격증갱신을 할 수 있다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고들 소송대리의 상고이유 제1, 2점(보충상고 이유는 상고이유서 제출기간경과 후의 것이므로 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서)을 함께 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 피고가 원고들에게 1974.5.30 침사자격증을 갱신하여준 근거법규로서 개정의료법(1973.2.16 법률 제2533호) 제59조, 동법 부칙 제7조, 동법시행 규칙 제59조, 일정시 제정된 안마술침술구술영업취체규칙(1914.10.경령 제10호, 1923.10.총령 제117호) 제1조 등을 열거한 후위 개정의료법 부칙 제7조에 의하여 동법 제59조의 종전의 규정에 의한 침술 구술 등 의료유사업자격증의 갱신을 받으려는 자는 일정시 그 기술을 수득했다는 증명을 갖는 것만으로는 부족하고 도지사 또는 특별시장으로부터 침술, 구술 등 영업면허증을 받아 이를 소지한 자이어야 한다고 전제한 다음 원고들이 일정시 이북에서 침구사 시험에 합격하여 그 면허증을 받았다는 주장에 부합하는 듯한 갑 제6,8,10,14,18호증(각 경력인증원)의 각 기재와 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언(위 대부분 증인들은 원고들이 침구사시험에 합격했다는 증언을 할 뿐이지 영업면허증을 얻었다는데 대한 증언을 하지 아니하였다)은 믿을 수 없고 달리 아무증거 없어 원고들이 종전규정에 의한 면허증 소지자들이라고 인정할 수 없으므로 원고들은 의료유사업자로서의 자격증을 갱신 교부받을 자격이 없는 자들일 뿐 아니라 원고들은 위 자격증 갱신신청을 함에 있어 보건사회부 공고 제58호(1973.11.9자)에서 구자격증을 분실한 경우에 요구하는 서류로서 일간지 2개사의 분실공고문도 첨부하지 않았으니 피고가 원고들에 대한 위법한 자격증 갱신교부처분을 취소한 것은 적법한 것이라는 취지로 판시하였다.
그러나 위 개정의료법 제59조 제1항에 의하면 이 법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 자격을 인정받은 접골사, 침사, 구사(이하 의료유사업자라고 한다)는 그 시술행위를 업으로 할 수 있다하여 종전의 규정에 의한 유자격의료유사업자는 계속 그 시술행위를 할 수 있도록 보장하고 있으므로 이렇다면 동법부칙 제7조의 규정은 위와 같은 자격있는 자이면 그 자격있음을 증명하는 자격증갱신을 할 수 있음을 규정한 것이라 볼 것일 뿐 침술, 구술 등의 영업을 개시함에 필요한 면허증을 소지하여야만 자격증의 갱신교부신청을 할 수 있도록 제한하고 있는 규정이라고는 할 수 없다.
원심이 위에서 본 원고들 제출증거들은 원고들이 침술, 구술 등의 영업면허증을 얻었다는 것에 대한 입증이 되지 못한다는 취지에서(갑 제14호증의 기재에는 원고 5가 침사면허증을 받았다는 기재가 있고 증인 소외 1의 증언에 원고 1이 침술면허증을 취득하였다는 진술이 있기는 하다) 이를 모두 배척하고 있는바 동 증거들은 원고들이 일정시 이북에서 침구사시험에 합격하여 침구사자격을 인정받은 자임을 인정할 자료가 된다할 것임에도 불구하고 위 개정의료법의 규정에 대한 해석을 달리하는 전제에서 증거에 대한 판단을 한 끝에 원고들이 의료유사업자격증의 갱신교부신청을 할 수 있는 자격이 없다고 결론지었음은 법률의 해석을 그릇하고 증거에 대한 취사판단을 잘못한 채증법칙의 위배 있다 할 것이고, 다음에 기록에 의하여 살펴보면 원고들은 월남할 때에 침구사자격증을 북한에 두고 가져오지 못하거나 북한당국에 빼앗겨서 소지하지 않고 있다는 취지임으로 이렇다면 위 보건사회부 공고에서 말하는 자격증 분실자와 같이 볼 수는 없다고 함이 상당하다 할 것인데도 원고들을 위 공고에서 말하는 자격증의 분실자로 본 것은 위 개정의료법 및 보건사회부 공고의 법리를 오해한 위법이 있어 아울러 판결에 영향을 미쳤다할 것이고 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 실질적으로 동일한 경영주에 의하여 운영되는 개인기업에 불과한 2개의 주식회사 사이에 특정 채무만을 제외한 나머지 영업재산을 전부 양도하고 그 양수 회사로 하여금 양도 회사의 종래 영업활동을 계속하게 한 것이 채무면탈을 목적으로 하는 영업양도인 경우, 두 회사가 별개의 법인격임을 내세워 그 특정 채무의 이행을 거절하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 한 사례.

주문
1.원심판결 중 다음에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고에게 금 120,000,000원 및 이에 대하여 1998. 2. 1.부터 2002. 3. 21.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.
4. 제1항의 금원 지급 부분은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제9호증의 1 내지 8, 을 제3호증의 각 기재에 당심의 경산등기소장에 대한 사실조회 및 변론의 전취지를 종합하면 인정이 된다.
가.원고는 소외 연우산업 주식회사(이하 '소외 회사'라고만 한다)에게 1996. 9. 21.부터 1997. 5. 31.까지 사이에 수차례에 걸쳐 합계 금 120,000,000원을 대여하여 주었다.
나.원고는 위 대여금 채권에 관하여 소외 회사를 상대로 하여 대구지방법원 97가합24485호로 소송을 제기하여, 1998. 4. 2. "소외 회사는 원고에게 금 120,000,000원 및 그 중 금 50,000,000원에 대하여는 1997. 11. 1.부터 완제일까지 연 12.96%의, 금 45,000,000원에 대하여는 1997. 5. 1.부터 완제일까지 연 24%의, 금 25,000,000원에 대하여는 1997. 6. 1.부터 완제일까지 연 24%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라."는 원고 승소판결이 선고되었고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다(위 확정판결에 의하여 인정된 채무를 이하 '이 사건 채무'라 한다).
다.피고 회사는 자본금 5억 원 미만의 회사로서, 현재 법인등기부등본상 서달막만이 이사로 등재되어 있으므로 상법 제383조 제1항 단서 소정의 '이사가 1인인 회사'이다(따라서 서달막이 피고 회사를 대표한다).
2. 주장과 판단
가. 원고의 주장
원고는 이 사건 청구원인으로, ① 피고 회사가 소외 회사의 이 사건 채무를 인수하였고, ② 그렇지 않다고 하더라도 피고 회사가 소외 회사의 영업을 양수하였으므로 상법의 영업양도에 관한 법리에 따라 책임이 있으며, ③ 피고 회사는 소외 회사의 실질적 경영주이던 소외 최해기가 소외 회사의 원고에 대한 이 사건 채무를 면탈할 목적으로 주식회사 제도를 남용하여 새로이 설립한 회사로, 이러한 경우에는 신의성실의 원칙상 거래의 상대방에 대하여 신·구 회사가 별개의 법인격을 가졌다고 대항하지 못하는 것이므로, 피고 회사는 원고에게 이 사건 채무를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
나. 판 단
(1) 채무인수 여부
피고 회사가 이 사건 채무를 인수하였는지에 대하여 살피건대, 갑 제5호증의 3, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 3, 갑 제11 내지 13호증의 각 1, 2, 을 제1호증의 각 기재와 원심 증인 조래중의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 원고 주장은 이유 없다.
(2) 상법상의 영업양도 법리에 따른 책임 여부
먼저 갑 제8호증의 10, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 1998. 1. 20.경 소외 회사가 영업에 필요한 적극재산 모두와 소극재산 일부를 피고 회사에 양도한 사실을 인정할 수 있으므로 이는 상법상의 영업양도에 해당한다고 볼 것이다. 그러나 영업양도에 있어서 양수인이 양도인의 종전 채무를 따로 인수하지 않는 한 원칙적으로 그에 대하여는 책임이 없는 것이고, 다만 영업양수인이 영업양도인의 상호를 계속 사용한 경우이거나( 상법 제42조) 채무인수를 광고한 경우( 상법 제44조)에 한하여 예외적으로 책임을 지는 경우가 있을 뿐인바, 피고 회사가 이 사건 채무를 인수하였음을 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같고, 피고 회사가 소외 회사의 상호를 계속 사용하고 있지 않음은 원고 주장 자체로 명백하며, 피고 회사가 채무인수를 광고하였음을 인정할 아무런 증거도 없으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
(3) 소외 회사와 피고 회사를 동일한 회사로 볼 것인지 여부
갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 11, 갑 제9호증의 1 내지 8, 갑 제10호증의 1, 갑 제11 내지 13호증의 각 1, 2, 갑 제14호증, 을 제1호증, 을 제3호증의 각 기재와 원심 증인 조래중, 당심 증인 류동일의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실이 인정된다.
소외 회사는 당초 조래중(원고의 처남)이 설립하여 경영하던 사실상의 1인 회사이다. 1995. 10.경 조래중은 자금부족으로 회사 경영이 어렵게 되자 최해기에게 주식 전부를 양도하였고, 이에 따라 최해기가 실질적인 경영주로 소외 회사의 대표이사가 되었으며, 다만 조래중은 종래와 마찬가지로 회사의 실제 업무 전부를 지휘·감독하면서 이윤의 일부를 취득하기로 하였다. 그럼에도 사업자금이 여전히 부족하여 소외 회사는 앞서 본 바와 같이 원고로부터 금원을 차용하게 되었다. 1997. 4.경 최해기가 경영하던 별도의 개인사업체(우성목재)가 자금부족으로 부도를 내게 되자, 소외 회사의 대표이사 명의를 최해기로 해 두는 것이 염려스러워(별도 사업체의 채권자들로부터 소외 회사 재산에 대하여까지 책임을 추궁당할 것이 염려스러워) 대표이사 명의를 소외 회사의 직원이던 정성해로 바꾸었다. 한편, 최해기는 1997. 6. 23. 원목도매 및 제조업 등을 목적으로 하는 피고 회사를 설립하였는데(당시 피고 회사의 등기부상 소재지는 소외 회사의 소재지인 '경산시 압량면 압량리 202'와 인접한 '압량리 203'으로 하였다.), 당시 최해기는 수표 부도로 대표이사가 될 수 없는 상황이어서 그 처인 서달막(당시 소외 회사의 감사였다)을 대표이사로 해 두었으나 피고 회사는 실질적으로는 최해기가 경영하는 최해기의 1인 회사였다. 1997. 7.경에 이르러 소외 회사의 경영을 둘러싸고 조래중과 최해기 사이에 다툼이 생겨 조래중이 소외 회사를 떠나게 되었다. 원고는 소외 회사에 대한 위 대여금 채권을 피보전권리로 하여 1997. 9.경 소외 회사의 재산을 가압류한 후, 1997. 10.경 소외 회사를 피고로 하여 대여금 청구소송을 제기하였다. 그러자 최해기는 1997. 12. 22.경 피고 회사의 대표이사를 직원이던 홍순택으로 교체하고, 종래 소외 회사가 해 오던 사업인 농업용 온풍난방기 제조 및 판매를 피고 회사의 목적 사업으로 추가하였으며, 법인 주소지 및 공장도 근처 다른 곳으로 이전하였다. 그리고 1998. 1. 20.경 소외 회사의 대표이사인 정성해(당시 피고 회사의 이사였다)와 피고 회사의 대표이사인 홍순택 명의로, 소외 회사의 적극재산 전부와 채무 대부분을 피고 회사에 양도하는 계약서를 작성하였는데, 그 과정에서 이 사건 채무는 인수대상에서 제외시켰다(채무인수에 있어서 종업원에 대한 채무 전부, 외상매입금 채무 전부, 어음채무 전부, 세금 및 공과금 채무 전부를 인수하는 것으로 되어 있는데, 그 구체적인 내역인 별지 어디에도 소외 회사의 원고에 대한 채무는 포함되어 있지 않으며 아예 이에 대한 언급이 없다). 이후 소외 회사는 영업활동을 하지 않고 있고, 피고 회사가 소외 회사의 영업 전부를 이어받아 소외 회사가 제조하던 농업용 온풍난방기를 제조·판매하고 있다. 그리고 소외 회사의 대표이사로 되어 있는 정성해, 피고 회사의 대표이사로 되어 있는 홍순택은 모두 새로이 옮겨간 피고 회사 공장에서 사장과 부장이라는 직함으로 최해기의 지시를 받으며 근무하고 있고, 최해기는 같은 공장에서 회장이라는 직함으로 그 직원들을 지휘·감독하고 있다.
우선 위에서 인정된 설립일자 등에 비추어 볼 때 피고 회사가 처음부터 소외 회사의 원고에 대한 채무를 면탈할 목적으로 설립된 이름뿐인 회사라고 할 수는 없다(오히려 최해기가 자신이 경영하던 개인사업체인 우성목재가 부도나자 이를 대신하기 위하여 새로이 설립한 별도 법인으로 보인다). 그러나 위 인정 사실처럼, 소외 회사와 피고 회사가 모두 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 그 경영 형태나 설립 과정 등에 비추어 이는 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 그 실질에 있어서는 최해기의 개인기업에 불과한 것으로 보이는 점, 소외 회사가 피고 회사에 영업을 양도하게 된 경위 및 과정에 비추어 볼 때 이는 그 목적이 소외 회사의 원고에 대한 채무를 유명무실한 것으로 만들기 위한 것으로 보이는 점, 그와 같은 영업 양도로 소외 회사는 껍데기만 남게 된 점, 피고 회사가 소외 회사의 영업 전부를 그대로 이어 받아 영업을 계속하고 있는 점, 소외 회사의 대표이사 정성해, 피고 회사의 대표이사 홍순택이 모두 최해기의 부하직원으로 근무하고 있는 점 등을 종합하면, 결국 소외 회사로부터 피고 회사에게로의 영업 양도는 그 실질상의 경영주인 최해기가 주식회사 제도를 남용하여 소외 회사의 원고에 대한 채무를 면탈할 목적으로 행한 것이라고 할 것이다. 그리고 이와 같은 경우 소외 회사와 피고 회사가 당초에는 별개의 법인격이었다고 하더라도 그와 같은 채무면탈 목적의 영업양도로 이제 동일한 법인이 되었다고 할 것이므로, 피고 회사가 여전히 별개의 법인격임을 내세워 종래 소외 회사가 부담하고 있던 이 사건 채무의 부담을 거부하는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없는 것이고( 대법원 1989. 9. 12. 선고 89다카678 판결), 원고는 소외 회사뿐만 아니라 그와 동일시되는 피고 회사에 대하여도 종래 소외 회사가 부담하고 있던 채무의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 피고 회사는 원고에게 종래 확정판결에 의하여 인정된 소외 회사의 이 사건 채무 중 원고가 구하는 바에 따라 금 120,000,000원 및 이에 대하여 1998. 2. 1.부터 당심판결 선고일인 2002. 3. 21.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로(원고는 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 이 판결 선고일까지에 대하여도 위 특례법 소정 비율에 의한 지연손해금을 구하나 피고 회사가 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하므로 위 기간에 대하여는 위 특례법 소정 비율을 적용하지 않기로 한다.), 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다.
그런데 원심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여, 원심판결 중 위에서 인정된 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 피고 회사에 대하여 그에 해당하는 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 추정되고 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조에 의하여 그 문서전체의 진정성립이 추정되나 이와 같은 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 작성명의인의 의사에 기하지 않고 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 더 이상 유지될 수 없어 깨어지는 것이므로 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 입증할 책임이 있다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 그의 인영임을 인정하므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제2호증(신용보증약정서), 갑 제3호증(은행거래약정서), 갑 제6호증의3(채무연대보증서)의 각 기재와 그 밖의 채택증거에 의하여 제1심 공동피고 1이 1980.5.12. 원고의 신용보증에 기하여 중소기업은행 이태원지점으로부터 금 1,500만원을 신용대출 받음에 있어 피고가 장차 발생할 가능성이 있는 제1심 공동피고 1의 원고에 대한 구상금채무에 관하여 연대보증을 한 사실을 인정하였다. 그리고 위 서증들 가운데 피고 명의부분은 모두 그 인영이 도용되어 위조된 것이라고 하는 피고의 항변에 대하여 원심은 을 제4호증의 3, 4(진술조서, 원심판결에는 을 제3호증 및 을 제4호증으로 오기되어 있다)의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 그밖에 이를 인정할만한 증거가 없으며 오히려 갑 제7호증의 12,13(진술조서)의 각 기재에 의하면, 피고가 제1심 공동피고 1의 동생인 소외 2로부터 은행대출용 연대보증인이 되어 달라는 부탁을 받고 이를 승낙한 후 피고의 인감증명서와 인감도장 및 재산세과세증명서를 소외 2에게 교부하면서 관계서류에의 서명날인은 소외인 등이 대행하도록 하여 소외 2와 같이 은행에 간 소외 3이 위 교부된 인감도장을 이용하여 관계서류에 서명날인을 대행하여 위 문서들이 작성된 사실을 인정할 수 있으므로 대출관계서류인 위 문서들에 피고 자신이 직접 서명날인을 하지 않았다 하더라도 이를 가지고 위조된 것이라거나 그 문서들에 기재된 의사표시의 효과가 피고에게 미치지 않는다고 볼 근거는 없다고 하여 항변을 배척하였다. 문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그 작성명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 이루어진 것임이 추정되고 일단 인영의 진정성립이 추정되면, 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정된다. 그러나 이와 같은 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어지고 작성명의인의 의사에 기한 것이 아님이 밝혀진 경우에는 더 이상 유지될 수 없어 이로서 깨어지는 것이므로 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 입증할 책임이 있다고 할 것이다 ( 당원 1986.9.23. 선고 86다카915 판결 참조).
이 사건에 있어서 원심이 채용하거나 배척하지 아니한 증거 즉 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 5, 7, 12, 13(각 진술조서), 15(진술서), 을 제1호증(법인등기부등본), 을 제2호증(대출규정), 을 제3호증(주민등록표등본), 을 제4호증의 3,4 (진술조서)의 각 기재와 제1심증인 소외 1, 소외 4의 각 증언을 종합하여 앞에서 본 갑 제2호증, 제3호증, 제6호증의 3의 작성경위와 피고 명의부분의 진정성립 여부에 관하여 보면, 제1심 공동피고 1과 소외 3은 중소기업은행 이태원지점장인 소외 5의 권유에 따라 1980.3.24.경 중원산업주식회사를 인수하여 상호를 현대특수내화공업주식회사로 변경하고 제1심 공동피고 1이 대표이사, 그 아우 소외 2가 이사, 소외 3이 감사로 각 취임하여 위 회사의 실질적 대주주인 소외 5의 협력을 얻어 회사를 경영하게 되었는 바 소외 5는 회사의 운영자금으로 사용하기 위하여 지점장인 자신의 권한범위 내에서 제1심 공동피고 1 개인에 대한 신용대출형식으로 이 사건 자금대출을 하게 되었고 그 대출에 있어서는 연대보증인 1인이 필요하였으므로 소외 2가 친구인 피고에게 자기가 은행으로부터 소액의 신용대출을 받는데 연대보증인이 되어 달라고 부탁하여 이를 승낙한 피고로부터 피고의 인감도장을 교부받은 다음 소외 3과 함께 위 은행지점장실에 가서 지점장인 소외 5와 담당직원인 소외 1 면전에서 대출관계 서류인 앞에서 본 신용보증약정서 등의 연대보증란에 소외 3이 마치 피고 본인인 것처럼 피고의 이름을 쓰고 소외 2로부터 건네받은 피고의 인감도장을 날인하였으며 그 때 소외 5는 은행의 대출규정상 대출에 관계되는 기본계약서류에는 채무자 및 보증인으로 하여금 직접 서명날인케 하도록 규정되어 있음에도 불구하고 소외 1이 소외 3에게 연대보증인 본인인지 여부를 확인하기 위하여 주민등록증의 제시를 요구하자 자신이 전부터 알고 있는 사람이며 연대보증인 본인임에 틀림없으니 대출관계서류에 서명날인만 받으라고 지시하여 이 사건대출사무담당직원인 소외 1로 하여금 위 문서들 연대보증인란의 실제 서명날인자가 작성명의인 본인인지 여부를 확인하지 못하게 한 사실을 알 수 있다.
위 대출관계서류인 문서들의 피고 명의부분의 작성경위가 위와 같고 원고 스스로도 피고 명의부분이 피고 아닌 타인에 의하여 작성 날인된 것임을 인정하고 있으므로 그 문서의 인영이 피고의 인장에 의한 것으로 인정된다 하더라도 그 진정성립의 추정은 깨어졌다고 하여야 할 것이다.
원심으로서는 비록 피고가 소외 2로부터 은행대출용 연대보증인이 되어달라는 부탁을 받고 이를 승낙한 후 관계서류에의 서명날인을 대행하도록 허락한 사실이 있다 하더라도 피고의 그 승낙 및 허락의 범위가 소외 2에 대한 소액의 신용대출에 한정된 것인지 아니면 이 사건에 있어서와 같이 소외 2 이외의 자에 대한 대출금액에 대하여서도 그 대리권수여나 위임범위가 미치는 것인지 여부와 소외 3이 과연 정당한 권원에 의하여 피고 명의의 위 문서들을 작성하였는지를 밝혀보고 비로소 위 서증들의 진정성립 여부를 판단하여야할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 앞에서 본 바와 같은 이유로 피고의 증거항변을 배척하고 그 서증들을 증거로 채용하여 피고에 대한 이 사건 연대보증책임을 인정하였으니 사문서의 진정성립의 추정에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙위배, 심리미진의 위법을 범한 것이라 아니할 수 없고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이다. 논지는 이유 있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.