Summary:
가. 조세포탈의 가중처벌을 규정한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조에는 법정형으로 무기 또는 3년 이상의 유기징역형만이 있고 그 제16조는 이와 같은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반에 해당하는 조세범칙사건에 대하여는 고발을 요하지 아니한다고 규정하고 있어 동법 제8조 위반의 조세포탈죄에 대하여는 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장은 통고처분을 할 권한이 없으므로 동 조세포탈의 죄에 대하여 세무서장이 통고처분을 하였다면 이는 중대하고 명백한 하자있는 무효의 처분이므로 피고인이 그러한 통고처분을 받고서 이를 이행하였다 하더라도 아무런 효력이 없다.

나. 법인세법의 규정에 의하면 내국법인이 법인세법 등에 의하여 고정자산의 감가상각비를 손금에 계상하였을 때에는 그 상각액이 그 허용된 범위에 미달되었다고 하더라도 법인의 기장상 고정자산의 장부가액에서 상각액을 감액한 것으로 보아 그에 따라 당해 사업년도의 법인소득액을 산출할 수 있을 뿐이므로, 회사가 대차대조표, 손익계산서 등에 의하여 당해 사업년도의 수익금을 확정신고한 이상 새삼 감가상각비의 불산입 또는 과소상각, 등의 이유를 들어 과세원인이 되는 수익이 없다고 할 수 없다.

다. 신고납부를 원칙으로 하는 법인세에 있어서 당해 법인이 스스로 소정 감가상각을 하지 아니하였거나 과소상각하여 확정신고를 한 경우에 이를 계상하지 아니하였다 하여 법인세법 제3조가 규정하는 실질과세의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

라. 구 법인세법 제26조 제1항, 제2항은 납세의무있는 내국법인은 각 사업년도의 결산을 확정한 날로부터 15일 이내에 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 재무재표규칙을 준용하여 작성한 대차대조표 및 손익계산서와 기타 대통령령이 정하는 서류를 첨부하여 서면으로 정부에 신고하도록 규정하고 있고, 구 재무제표규칙 제102조(1981.6.3 재무부고시 제891호 재무제표규칙 제54조 3호)의 규정에 의하면 보험차익이란 원래 유형고정자산이 보험금으로 화체되는 것으로서 새로운 법인소득일 수 없으므로 이를 자본금의 성질을 갖는 것으로 보아 자본잉여금으로 처리토록 하는 취지이므로 피고인 회사가 보험차익을 위 재무제표규칙에 따라 자본잉여금으로 기장하였는데 세무당국에서 이를 세무회계상 잡수입으로 계상하였다면 이는 조세범처벌법 제9조의2 제1호가 정하는 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액에 해당하고 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금으로 볼 수 없으므로 조세범처벌법 제9조의 조세포탈죄가 성립하지 않는다.

마. 조세범처벌법 제9조에서 말하는 사기 기타 부정한 행위는 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위 즉, 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위의 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니한 것은 이에 해당하지 아니하므로 회사의 운반수입, 하자보상금 및 지체보상금의 신고누락에 관하여 조세포탈죄를 인정하려면 장부상의 처리내용 및 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 어떠한 위계 기타 적극적인 행위가 있었는지에 관해서 심리판단하여야 한다.

바. 피고 회사소속 어획물 운반선이 외국운항시 화물을 운송하고 받은 운임수입금이 비록 동 회사의 업무목적에는 포함되어 있지 아니한 것이라고 하더라도 10여 차례 반복된 행위였다면 영업세 과세대상이 되는 영리를 목적으로 계속적으로 동종의 행위를 하는 것에 해당한다 할 것이다.

사. 회사소유의 공모선을 수리할 때 그 선체에서 뜯어낸 고철판을 매각처분한 대금은 영리를 목적으로 계속적으로 하는 동종의 행위에 해당되지 아니하여 영업세의 과세대상이 되지 아니할 뿐만 아니라 뜯어낸 고철판 상당 자본금을 피고인 회사에서 감액한 사실이 없는 이 사건에 있어서 고철판처분대금은 피고인 회사의 새로운 소득이 아님은 물론 법인세법상 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 익금이 될 수도 없는 것이므로 이를 익금으로 처리하지 아니하였다 하여 바로 법인세포탈죄를 구성하는 것이 아니다.

아. 외국환관리법 제17조의 소위 집중의무는 거주자가 대외지급수단등을 취득하였을 경우에만 비로소 발생하는 것인데 이 사건 외화는 피고인 회사의 동경사무소가 취득한 것으로서 위 동경사무소는 외국환관리규정 제1-14조 제2항 소정의 비거주자에 해당하므로 집중의무가 없다.

자. 외국환관리법 제23조 제2호의 규정은 거주자와 비거주자간의 채권발생의 당사자가 되는 경우를 규제하는 것이므로 외국환관리규정 제1-14조 제2항소정의 비거주자인 피고인 회사의 동경사무소와 같은 비거주자인 일본회사 등간의 어획물의 수출대전의 선수도는 이에 해당하지 아니한다.

차. 외국환관리법 제36조의2가 규정하는 몰수와 추징은 그 범칙사실에 대한 응징적 제제라고 할 것이므로 범칙자가 여러 사람이 있는 경우에 그 추징은 각 범칙자 전원에 대하여 그 가액 전액의 추징을 명하여야 할 것이며 이 중 한 사람이 추징금 전부를 납부하였을 때에는 다른 사람은 추징의 집행을 면할 것이나 전부 납부가 되지 못하였을 때는 각 범칙자는 추징의 집행을 면할 수 없다.

카. 어로선과 공모선 또는 어로기지등 사이를 왕래하며 어획물과 식량등 보급품을 운반하는 선박이 부정기적으로 편도의 빈 배일때 운임을 받고 화물 등을 운반하여 왔다면 운항편 및 운항로선이 일정하지 않는 경우로서 해상운송사업법이 정하는 선박운항사업중 부정기항로사업에 해당한다.

주문
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고인 등의 변호인 변호사 주운화, 같은 박승서의 상고이유에 관하여 판단한다.
1. 상고이유 제1점,
조세범처벌절차법 제9조 제1항은 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장은 범칙사건의 조사에 의하여 범칙의 심증을 얻은 때에는 그 이유를 명시하여 벌금 또는 과료에 상당하는 금액몰수 또는 몰취에 상당하는 물품추징금에 상당하는 금액과 서류송달, 압수물건의 운반보관에 요하는 비용을 지정한 장소에 납부할 것을 통고하여야 한다. 단, 몰수 또는 몰취에 상당하는 물품에 대하여는 납부의 신립만을 할 것을 통고할 수 없다. 그 제2항은 범칙자가 통고대로 이행할 자력이 없다고 인정되는 때에는 전항의 통고를 요하지 아니하고 즉시 고발하여야 한다. 그 제3항은 정상이 징역형에 처할 것으로 사료되는 때에도 또한 전항과 같다라고 규정하고 조세범처벌법은 그 제6조본문에 이 법의 규정에 의한 범칙행위는 국세청장, 지방국세청장, 세무서장 또는 세무에 종사하는 공무원의 고발을 기다려 논한다라고 규정하고 있어 조세범에 대하여는 세무공무원의 고발을 소추요건으로 하고 고발에 앞서 통고처분을 이행할 자력이 없다고 인정될 때나 정상이 징역형에 처할 것으로 사료될때를 제외하고는 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장이 통고처분을 할 것을 조세범처벌의 원칙으로 하고 있고 한편 조세포탈의 가중처벌을 규정한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조에는 법정형으로 무기 또는 3년 이상의 유기징역형만이 있고 그 제16조는 이와 같은 특정범죄가중 처벌등에 관한 법률위반에 해당하는 조세범칙사건에 대하여는 고발을 요하지 아니한다고 규정하고 있어 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 위반의 조세포탈의 죄에 대하여는 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장은 통고처분을 할 권한이 없으므로 통고처분을 할 수 없는 조세포탈의 죄에 대하여 통고처분을 하였다면 이는 중대하고 명백한 하자로 인하여 아무 효력도 발생할 수 없는 무효의 처분이라고 할 것인바 원심이 인용한 제1심 판결이 적법하게 확정한 바에 의하면 피고인 1의 이 사건 판시 제1의 1의 가,나,다,라,마,바,사 기재 범칙사실에 관하여 1976.12.23 이 사건 공소제기가 있은 이후인 1976.12.27 종로세무서장이 금 51,798,390원의 통고처분을 하고 피고인이 1977.1.10 이를 이행하였다는 것이므로 이 통고처분은 통고처분을 할 수 없는 범칙사건에 대하여 그 권한이 없는 세무서장이 한 중대하고 명백한 하자가 있는 처분이어서 아무 효력도 발생할 수 없다 할 것이니 이와 같은 취지에서 피고인의 주장을 배척한 원심조치는 정당하고 이에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제2점, 제4점,
이 사건 수사기록 제107정에 편철되어 있는 1974년도 유형고정자산 감가상각 시부인조서와 수사기록 제754정에 편철되어 있는 감사보고서의 각 기재에, 의하면 피고인 2주식회사가 1974년도에 감가상각을 하지 아니한 금액이 금 2,426,240,698원 또는 과소감가상각을 한 금액이 금 1,561,786,563원이라고 되어 있어 원심판시 1974년도의 피고인 2 회사의 수익금이 금 437,074,392원이므로 피고인 2 회사가 소정의 감가상각을 하였더라면 피고인 2 회사는 당해사업년도의 결산은 오히려 결손상태가 됨은 과연 소론과 같다.
법인세법 동시행령 및 동시행규칙 등의 관계규정에 의하면, 내국법인의 각 사업년도의 소득은 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액을 공제한 금액으로 하되 손금이라 함은 자본 또는 지분의 환급, 잉여금의 처분 및 법인세법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액을 말한다고 규정하는 한편 이 손비 중에 고정자산에 대한 감가상각비를 포함시켰으나 법인의 각 사업년도에 계상한 고정자산의 감가상각비로서 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산을 초과하는 부분의 금액은 내국법인의 각 사업년도의 소득금액계산상 이를 손금에 산입하지 아니하고 감가상각비의 계산은 법인이 고정자산의 상각액을 손금에 계상하였을 경우에 고정자산의 내용년수에 따른 상각비율에 의하여 계상한 액을 한도로 이를 소득계산상 손금으로 계산하도록 하였고 이에 따라 상각액을 손금에 계상하였을 경우에는 법인의 기장상 고정자산의 장부가액에서 상각액을 감액하도록 되어 있으므로 내국법인이 법인세법 등에 의하여 고정자산의 감가상각비를 손금에 계상하였을 때에는 그 상각액이 그 허용된 범위에 미달되었다고 하더라도 법인의 기장상 고정자산의 장부가액에서 상각액을 감액한 것으로 보아 그에 따라 당해 사업년도의 법인소득액을 산출할 수 있을 뿐이라고 할 것이므로 피고인 2주식회사가 대차대조표, 손익계산서 등에 의하여 1974사업년도의 수익금을 스스로 금 437,074,392원으로 확정신고한 이상 새삼 감가상각비의 불산입 또는 과소상각 등의 이유를 들어 과세원인이 되는 수익이 없다고는 할 수 없다고 할 것이며 실질과세의 원칙은 조세부담의 공평을 기하기 위하여 형식보다는 실질에 따라 과세하여야 한다는 것으로 모든 과세실체법에 그 적용이 있으나 특히 소득세법 법인세법 등에 있어서 소득의 발생과 그 귀속에 관하여 실질소득과 그 과세대상자를 가려 실질소득자에 과세하는 원칙으로 법인세법 제3조가 특히 이를 명정하는 것이기는 하나 신고납부를 원칙으로 하는 법인세에 있어서 당해 법인이 스스로 소정 감가상각을 하지 아니하였거나 과소상각하여 확정신고를 한 경우에 이를 계상하지 아니하였다 하여 이 실질과세의 원칙에 반한다고 할 수 없을 뿐더러 이 사건의 경우가 조세범처벌법 제9조의 2 제1호가 정하는 법에 의한 소득금액 결정에 있어서 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액에 해당되지 아니함은 그 법문상 명백하고 따라서 이 점에 관하여 피고인의 범의가 없다고 할 수 없으므로 이와 같은 취지에서 원심이 피고인의 주장을 배척하고 피고인 1 및 2주식회사의 피고인 2주식회사에 과한 법인세포탈에 관한 제1점 인정을 유지한 조치는 정당하고이에 소론 법리오해와 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유가 없다.
3. 상고이유 제3점,
의용 법인세법 제26조 제1항, 제2항은 납세의무있는 내국법인은 각 사업년도의 결산을 확정한 날부터 15일 이내에 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과세액을 재무제표규칙을 준용하여 작성한 대차대조표 및 손익계산서와 기타 대통령령이 정하는 서류를 첨부하여 서면으로 정부에 신고하도록 규정하고 있고 의용 재무제표규칙 제102조(현행 1981.6.3 재무부고시제891호, 재무제표규칙 제54조제3호)는 보험차익은 이를 자본잉여금으로 처리하도록 규정하고 있는바 이는 보험차익이란 원래 유형고정자산이 보험금으로 화체되는 것으로 새로운 법인소득일 수 없으므로 이를 자본금의 성질을 갖는 것으로 보아 자본잉여금으로 처리토록 하는 취의로 풀이한 것이다.
그런데 원심판결은 보험차익금은 피고인 2주식회사가 법인세법의 규정에 따라 잡수입으로 계상한 것이며 이른바 미실현보험금 역시 피고인 2 주식 회사가 손익의 귀속이 확정된 사업년도인 1974년에 잡수입으로 계상한 것으로 이는 법인세법상의 소득계산에 있어 모두 적법한 조치라고 하여 이 사건 공소장 기재 피고인 2주식회사의 1974년도 법인소득 금 437,074,392원 중에는 보험차익금 169,164,820원, 미실현이익으로 계산된 보험차익 금 96,964,884원, 합계 금 266,579,704원이 포함되어 있어 이는 소득이 아니므로 공제하여야 한다는 피고인 등의 주장을 배척하였는바 이는 위 전단 보험차익에 관한 법리를 오해한 것임이 명백할 뿐만 아니라 피고인 2주식회사에서 위 보험차익을 재무제표규칙에 따라 자본잉여금으로 기장하였는데 세무당국에서 원심판시와 같이 이를 잡수입으로 계상하였다면 이는 조세범처벌법 제9조의 2 제1호가 정하는 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액에 해당하여 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금으로 볼 수도 없어 조세범처벌법 제9조의 조세포탈죄가 성립될 수도 없는 법리이므로 결국 원심판결은 이 점에서 법인세법 및 조세범처벌법의 법리오해와 심리미진의 비의를 면치 못할 것이므로 논지는 그 이유가 있다.
4. 상고이유 제5점,
원심이 인용한 제1심 판결에 의하면, 원심은 피고인 1과 2주식회사가 (가) 1974.1.1부터 같은해 12.31까지 사이에 피고인 2주식회사 동경사무소에서 제1심 판결 별첨 제1목록 기재와 같이 피고인 2 주식 회사 소속 운반선 칠보산호의 운반수입금 합계 금 182,342,013원(미화 208,029달라47센트 일화 78,974,820엥) 및 그에 따른 운항경비계 금 130,024,576원을 기장하지 않고 결산에서 누락시켜 그 사실을 숨겨 관할 종로세무서에 신고함으로써 운임수입에서 운항경비를 공제한 위 기간 중의 법인소득금 금 52,317,437원에 법인세 금 20,926,974원 및 같은해 7.1부터 같은해 12.31까지의 운임수입금금 85,995,529원(미화 83,385달라5센트, 일화 43,885,292엥)에 대한 영업세 금 859,955원을 포탈하고 (나) 1975.1.1부터 같은해 12.31까지 사이에 피고인 2주식회사 동경사무소에서 제1심 판결 별첨 제2목록기재와 같이 위 칠보산호의 운임수입금합계 금 282,529,956원(미화 60,851달라66센트, 일화 159,318,801엥)을 위 전항과 같은 방법으로 관할 종로세무서에 신고누락하여 그에 대한 소정의 영업세 금 4,237,949원을 포탈하고 (다) 1974.1.1부터 같은해 12.31까지 사이에 피고인 2 주식 회사 동경사무실에서 어선건조와 관련하여 일본 하야시가네조선소로부터 하자보상금 및 지체보상금등 명목으로 받은 총계 금 103,032,557원을 수입금으로 기장하지 않고 결산에서 누락시켜 그 사실을 숨기고 관할 종로세무서에 신고함으로써 그에 대한 법인세 금 41,213,022원을 포탈한 사실 등을 확정하였다.
조세범처벌법 제9조는 사기 기타 부정한 행위로서 조세를 포탈하거나 조세의 환급, 공제를 받은 자를 그 소정 각호의 구분에 따라 처벌하고 같은법 제13조 제2호는 법에 의한 신고 또는 고지에 있어서 고의로 이를 태만하거나 허위의 신고 또는 고지를 한 자를 처벌한다고 규정하고 있으므로 위 제9조에서 말하는 사기 기타 부정한 행위는 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위 다시 말하여 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위의 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니한 것은 이에 해당되지 아니한다 고 함이 당원의 견해이다( 대법원 1977.5.10. 선고 76도4078 판결; 1978.12.13. 선고 78도2784 판결; 1982.1.26. 선고 80도3221 판결 등 참조)
그렇다면 위 피고인 2주식회사의 운반수입, 하자보상금 및 지체보상금의 신고누락에 관하여 조세포탈죄를 인정하려면 위 동경사무소에서 이를 어떻게 장부상 처리하였는지 (전연 기장을 하지 아니하였거나 또는 기장은 하였으나 허위의 손비처리를 한 것인지의 여부등) 및 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 어떠한 위계 기타 부정한 적극적인 행위가 있었는지에 관하여 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 단순한 기장누락 및 신고누락 사실만으로 조세포탈죄의 성립을 인정한 원심조치에는 필경 조세포탈의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이유있다.
5. 상고이유 제6점 및 제7점,
원심이 유지한 제1심 판결은, 그 이유 제1의 1의 나, 다, 마, 제2의 1의 가, 나로 피고인 1 및 피고인 2주식회사는 그 대표이사인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 1974.1.1 부터 동년 12.31까지 사이에 피고인 2주식회사 동경사무소에서 동회사 소속 운반선 칠보산호가 별지 제1목록(제1심 판결 별첨) 기재와 같이 외국운항시 화물을 운송하고 받은 운임수입금 도합 금 182,342,013원(미화 208,029달러 47센트, 일화 78,974,820엥)및 그에 따른 운항경비 도합 130,024,576원을 기장하지 않고 결산에서 누락시켜 그 사실을 숨기고 관할 종로세무서에 신고함으로써 운임수입에서 운항경비를 공제한 위 기간 중의 법인소득 금 52,317,437원에 대한 법인세 20,926,974원 및 동년 7.1부터 동년 12.31까지의 해당 운임수입금 85,995,529원(미화83,385달러 5센트, 일화 43,885,292엥)에 대한 영업세 859,955원을 포탈하고1975.1.1부터 동년 12.31까지 사이에 피고인 2 주식 회사 동경사무소에서 별지 제2목록(제1심 판결 별첨)기재와 같이 위 칠보산호가 화물을 운송하고 받은 운임수입금도합 282,529,956원(미화 60,851달러66센트, 일화 159,318,801엥)을 위와 같은 방법으로 관할 종로세무소에 신고누락하여 그에 대한 소정의 영업세 4,237,949원을 포탈하고 1974.9. 하순 일자불상경 부산시 중구 충무동5가 소재 피고인 2 주식 회사 사무실에서 동 회사의 공모선유신호 수리시에 발생한 고철판 2,300톤을 대금 124,629,900원에 판매한 후 이를 1974.1.1부터 동년 12.31까지의 피고인 2 주식 회사 익금으로 기장하지 않고 같은 방법으로 관할 종로세무서에 신고누락하여 소정의 법인세 49,851,960원 및 영업세 1,246,299원을 포탈한 사실 등을 확정하고 있는바 위 운반선 수입에 관하여는 비록 그것이 피고인 2 주식 회사의 업무목적에는 포함되어 있지 아니한 것이라고 하더라도 그 기간 중 10여 차례 반복된 행위로서 영업세법에서 말하는 영업세 과세대상이 되는 영리를 목적으로 계속적으로 동종의 행위를 하는 것에 해당하는 것이라고 할 것이며, 이 운반선 수입이 영업세 면제대상이 되는 외화를 획득하는 수출, 군납, 용역 및 관광영업과 기타 대통령령이 정하는 외화획득영업에 해당한다고 하더라도 영업세법이 정하는 바에 따라 면제신청을 하지 않았다면 영업세가 면제될 수 없으므로 이점 이와 같은 취지의 원심조치는 정당하여 이에 영업세법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편, 위 고철판수리대금에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 고철판수리대금은 공모선 유신호를 수리할 때 그 선체에서 뜯어낸 고철판을 매각처분한 대금으로 이는 영리를 목적으로 계속적으로 하는 동종의 행위에 해당하지 아니하여 영업세의 과세대상이 되지 아니한다고 할 것일 뿐만 아니라 뜯어낸 고철판 상당 자본금을 피고인 2주식회사에서 감액한 사실이 없는 이 사건에 있어서 이 고철판처분대금은 피고인 2 주식 회사의 새로운 소득이 아님은 물론 법인세법상 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 익금이 될 수도 없는 것이므로 이를 익금으로 처리하지 아니하였다고 하여 바로 법인세포탈죄를 구성한다고 할 수 없다 할 것인즉 이 점에 있어서 원심조치에는 영업세법과 법인세법의 법리를 오해한 위법이 있어 이를 비의하는 상고논지는 이 부분에 관하여 그 이유가 있다고 할 것이다.
6. 상고이유 제8점
원심이 유지한 제1심 판결은 피고인 1 및 피고인 2주식회사가 1974.12.4부터 같은 해 12.12까지 사이에 석유류세 금 989,866원, 1975.1.10부터 같은해 2.1까지 사이에 석유류세 금 20,315,826원, 1976.7.5 석유류세 금 7,827,120원을 각 포탈한 사실을 인정하고 있다. 그런데 원심의용의 자료와 원심이 배척하지 아니한 원심증인 문 원희의 증언 등에 의하면, 피고인등이 면세구입한 경유를 유출하였다는 " 코람" (KORAM)은 피고인 2 주식 회사가 그 주식의 70프로를 소유하고 있는 미국 " 스타키스트" 회사와의 합작회사로서 그 소속 코람 101호, 102호,103호 선박을 피고인 2 주식 회사에서 원양어선으로 사용하여 그 어획물은 전량이 외국에 수출되어 그 수출대전이 국내에 입금되고 급유대금도 외화로 국내에 입금되는 사실 등이 인정되는바 이와 같은 수출용 또는 원양어업선박에 사용되는 석유류는 의용 석유류세법 제7조의 2의 규정에 따라 석유류세가 면제되므로 원심의 위 전단사실 인정은 석유류세법의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정하였다는 비난을 면치 못할 것이므로 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
7. 상고이유 제9점
원심은 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하면, 피고인 2주식회사가 운반선 수입등 외화를 국내, 외국환은행에 등록하지 아니한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 하여 피고인 1과 같은 피고인 2 주식주식회사가 1972.1.27부터 1976.6.30까지 사이에 피고인 2 주식 회사 사무실에서 별지 제4목록(제1심 판결 별첨)기재와 같이 동 회사 소유운반선 칠보산호가 외 국화물을 운송하고 받은 운임수입금 및 그에 대한 은행이자 수입금등 미화 321,010달러30센트, 일화 597,387,307엥과 1973.1.17부터 1975.12.31까지 사이에 일본국에서 수령한 선박피해보상금 일화 120,000,000엥,어선건조와 관련하여 수령한 하자 보상금등 일화 131,638,360엥등 도합 미화 321,010달러30센트와 일화 849,025,667엥을 취득하였음에도 불구하고 국내 외국환은행에 이를 등록하지 아니한 사실을 인정하고 이에 대하여 외국환관리법 제17조를 적용한 제1심 조치를 지지하였다.
그러나 외국환관리법 제17조의 소위 집중의무는 거주자가 대외지급수단 등을 취득하였을 경우에 비로소 발생하는 것인바 원심이 유지한 제1심 판결이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 외화는 운임수입과 그 은행이자, 수입금, 선박피해보상금 및 하자보상금등 모두가 외국환관리규정 제1-14조 제2항 소정의 일본국 동경도 미나도꾸니시신바시 24(동경도 항구서신교)소재 비거주자인 피고인 2주식회사의 동경사무소가 취득한 것으로 위 동경사무소는 비거주자이므로 집중의무가 없고 피고인 등은 이를 취득한 바가 없어 또한 집중의무가 없다고 할 것이며 그런 까닭에 이 사건 공소범죄 사실도 피고인 등이 이 외화를 지체없이 추심하지 아니하고 추심한 외화를 집중하지 아니하였다고 하여 위 외국환관리법 제17조와 아울러 추심의무에 관한 같은법 제20조 위반으로 공소제기가 되어 있음이 공소장 기재에 의하여 명백함에도 불구하고위 추심의무 위반에 관하여는 아무런 심리판단도 하지 아니한 채 아직 외화를 취득한 바가 없는 피고인 등에게 외화의 집중의무 위반의 죄책을 물은 원심조치는 필경 외국환관리법의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정하였을 뿐만 아니라 판단을 유탈하여 그 이유를 갖추지 아니하였다는 비의를 면하지 못할 것이다. 논지는 이유있다.
8. 상고이유 제10점,
원심판결 이유 기재에 의하면, 원심은 피고인 1과 같은 2주식회사가 1973.1.17부터 1976.6.30까지 사이에 제1심 판결 별첨 제1목록 외환명세표 기재와 같이 재무부장관의 허가없이 일본국 무역상사인 마루베니(환홍), 도쇼꾸(동식)등 회사와 소미도모(주우)은행, 도오꼬오(동경)은행 등으로부터 미화 7,584,974달러88센트와 일화 472,995,681엥을 차입하여 거주자인 피고인 2주식회사와 비거주자인 위 회사 및 은행 등과의 사이에 채권발생의 당사자가 된 사실을 인정하고 이에 대하여 외국환관리법 제35조 제1항, 제23조 제2호를 적용하였다.
이에 원심이 확정한 차입금이라는 것을 기록에 의하여 살펴보면, 이 외화는 모두가 피고인 2주식회사의 어선이 국내 기지에 귀항하지 아니하고 피고인 2 주식 회사 동경사무소를 통하여 직접 현지에서 수출하는 형식으로 매각하는 어획물의 수출대전의 선수금으로 위 동경사무소에서 받은 것인바 외국환관리법 제23조제2호의 규정은 거주자와 비거주자간의 채권발생의 당사자가 되는 경우를 규제하는 것이므로 외국환관리규정 제1-14조 제2항 소정의 비거주자인 위 동경사무소와 같은 비거주자인 피고인 2 주식 회사 등과의 이건 수출대전의 선수도는 이에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 위 외국환관리규정 제9-3조 제1항 제5호에 의하면 위 전단과 같은 결재방법이 정상결재방법으로 허용되는 것임이 명백하므로 원심은 이 점에서 외국환관리법 등의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였다는 비의를 면할 수 없을 것이므로 논지는 이유있다.
9. 상고이유 제11점,
원심판결에 의하면, 원심은 외국환관리법 제36조의2 후단을 적용하여 피고인 1로부터 금 240,000,000원을 추징하였다.
외국환관리법 제36조의 2는 전 2조의 경우에는 범인이 당해 행위로 인하여 취득한 외국환 및 기타 증권, 귀금속, 부동산, 채권을 화체하는 서류와 내국지급수단은 몰수하며 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있는바 이 규정의 취지에 비추어 외국환관리법상의 몰수와 추징은 그 범칙사실에 대한 응징적 제재라고 할 것이므로 범칙자가 여러 사람이 있는 경우에는 그 추징은 각 범칙자 전원에 대하여 그 가액 전액의 추징을 명하여야 할 것이며 이중 한 사람이 추징금 전부를 납부하였을 때에는 다른 사람은 추징의 집행을 면할 것이나 전부납부가 되지 못하였을 때에는 각 범칙자는 추징의 집행을 면할 수 없는 것이라고 풀이 할 것이므로 비록 직접 피고인이 취득하는 외화가 없다고 하더라도 채권을 화체하는 서류와 내국 지급수단이 몰수의 대상이 되며 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징할 수 있을 것이나 한편 원심판시 외국환관리법위반 범칙외환은 미화가 총 8,175,985달러18센트, 일화가총1,324,021,048엥임이 명백한데 어떠한 근거와 계산에서 금 240,000,000원을 피고인으로부터 추징한 것인지 아무런 설시가 없으므로 원심판결에는 이 점에서 심리미진과 이유불비의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
논지 또한 이유가 있다.
10. 상고이유 제12점,
원심이 인용한 제1심 판결이유 기재에 의하면, 원심은 피고인은 교통부장관의 면허를 받음이 없이 1974.1.1 부터 1976.6.30 까지 사이에 피고인 2주식회사에서 동회사 소유의 운반선 칠보산호 5척을 이용하여 운임을 받고 일본, 스페인, 사모아 등지로 화물을 운송하여 선박운항사업을 경영한 사실을 인정하고 이에 대하여 해상운송사업법 제23조 제1호, 제3조 제1항을 적용하고 있다. 해상운송사업법은 해상운송의 질서를 유지하고 해상운송사업의 건전한 발전을 도모하여 공공의 복리를 증진할 목적으로 해상운송사업에 관한 여러 규정을 두어 해상운송사업을 해상에서 선박으로 사람 또는 물건을 운송하는 선박운항사업과 해상운송부대사업으로 나누고 선박운항사업을 다시 정기항로사업과 부정기항로사업으로 구분하고 있는바 일건 기록에 의하여 원심이 인용한 제1심 판결 거시의 증거를 모아보면, 위 피고인 2주식회사 소유의 칠보산호 5척은 운반선으로서 어로선과 공모선 또는 어로기지등 사이를 내왕하며 어획물과 식량등 보급품을 운반하는 선박으로 부정기적으로 편도의 빈 배일 때 운임을 받고 화물 등을 운반하고 있음이 인정되므로 이와 같이 운항편 및 운항로선이 일정하지 아니할 때에는 위의 해상운송사업법이 정하는 선박운항사업중 부정기항로 사업에 해당한다고 풀이되므로 결국 위 원심조치는 정당하여 이에 해상운송사업법의 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 상고논지는 그 이유가 없다.
11. 상고이유 제13점,
일건 기록에 의하면, 원심 변호인 변호사 주운화, 동 박승서는 그 항소이유 제1점의 15(공판기록 제2책 1252정)에서 제1심 판시 제1의 4의 가 2주식회사의 법인세포탈 부분과 제1심 판시 제1의 5의 가 피고인 4주식회사의 법인세포탈 부분에 관하여 그 부분 공소사실은 조세범처벌법 제9조의 3 제1호의 규정에 의하여 죄가 되지 아니한다고 주장하고 있는바 그 주장하는바 취지는 이 사건 법인세와 같은 직접세 포탈죄의 기수시기는 납기경과시이며 납세의무는 정부의 결정 또는 조사결정에 의한 납세고지에 의하여 비로소 발생하는 것인데 조사결정 전에 피고인을 검거하여 기장누락, 신고누락등 사실을 인지하고 이를 고발하여 공소제기를 한 것은 범칙행위가 발생하기 전에 조세를 포탈하였다는 것으로 위 조세범처벌법 제9조의3의 규정에 의하여 죄가 되지 아니한다고 하는데 있음에도 불구하고 원심은 이에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채(항소이유의 기재 조차 찾아볼 수 없다) 원심의 변호인들의 공소시효가 완성되었다는 주장에 관하여 한 조세범처벌법 제9조의 3의 해석은 정당하다고 판시하고 있으므로 결국 원심은 위 항소이유의 취지나 또는 조세범처벌법 제9조의 3의 법리를 오해하여 판단을 유탈한 잘못을 저질렀음이 명백하여 이 점에 관한 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.
12. 상고이유 제14점,
조세범처벌법 제9조는 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급공제를 받은 자를 처벌하도록 규정하고 다시 그 제13조 제2호에는 법에 의한 신고 또는 고지에 있어서 고의로 이를 태만하거나 허위의 신고 또는 고지를 한 자를 처벌한다고 규정하고 있는바 위 제9조에서의 사기 기타 부정한 행위라는 것은 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계등 적극적인 행위 즉 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로써 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 말하며 어떤 다른 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니한 것은 이와 같은 부정행위에 해당되지 아니한다고 함은 위 상고이유 제5점에 대한 판시와 같은바 원심이 인용한 제1심 판결이 확정한 사실에 의하면, 피고인 1이 1974.7.1부터 같은해 12.31까지의 기간중 피고인이 경영하는 위 인쇄소의 인쇄물 매출액중 금 29,534,243원, 지설매출액중 금 9,523,556원, 계금 39,057,799원을 기장하지 아니하고 그 결산에 누락시켜 그 사실을 숨기고 관할 서대문세무서에 신고함으로써 그에 대한 소득세 금 18,747,743원 및 영업세 금 390,577원을 포탈한 사실, 1975.1.1부터 같은해 12.31까지의 기간중 위 인쇄소의 인쇄물매출액중 금156,121,616원, 지설매출액중 금 35,809,925원을 기장하지 아니하고 누락시키고 기말미사용 지류중 금 90,908,358원, 지류재고중 금 16,139,861원, 작업현장 미사용 지류중 금 39,440,596원 및 소모자재 재고중 금 5,220,107원 등을 기장누락시켜 그 사실을 숨기고 관할 서대문세무서에 신고함으로써 신고누락액 합계 금 343,640,463원에 대한 영업세 금 2,878,973원을 포탈하였다는 것이며 원심은 이를 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항에 의율 처단하였다.
그러나 위 전단 원심판시 사실에 의하면, 피고인이 매출액 및 재고액 등을 과소신고하였거나 신고누락하였다는 사실은 있어도 이에 어떤 적극적인 행위즉 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로써 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위가 수반되었는지 아무설시가 없을 뿐만 아니라 일건 기록에 의하여도 이점에 관한 조사나 심리를 한 흔적을 전연 찾아볼 수 없음으로 필경 원심판시에는 조세범처벌법 제9조가 정하는 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이유가 있다.
13. 결국 이 사건 상고는 그 상고이유 제1,제2,제4,제12의 각 점과 상고이유 제6점중 운반선 칠보산호의 운임수입에 관한 점은 각 그 이유가 없고 같은 상고이유 제3,제5,제7,제8,제9,제10,제11,제13,제14의 각 점과 상고이유 제6점중 공모선 유신호의 고철판매대금에 관한 점은 모두 그 이유가 있다고 할 것인바 이 사건 공소범죄사실은 경합범으로 공소가 제기되어 있으므로 무죄가 확정된 부분을 제외한 원심판결을 모두 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 지방자치단체가 설치·경영하는 학교의 교사는 학생들을 보호·감독할 의무를 지는 것이지만 이러한 학생에 대한 보호·감독의무는 학교 내에서의 학생의 모든 생활관계에 미치는 것이 아니고 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하며, 그 의무범위 내의 생활관계라 하더라도 교육활동의 때, 장소, 가해자의 분별능력, 가해자의 성행, 가해자와 피해자의 관계 기타 여러 사정을 고려하여 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 예측가능성이 있는 경우에 한하여 교사가 보호·감독의무 위반에 대한 책임을 진다.

[2] 고적답사를 겸한 졸업여행 중 숙소 내에서 휴식시간에 학생들 사이의 폭력사고로 말미암아 한쪽 눈을 실명한 사안에서, 학교 측의 안전교육이나 사전지시에 따르지 않고 돌발적으로 벌어진 사고로서 예측가능성이 없었다는 이유로 교사에게 보호·감독의무 위반의 책임을 물을 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고 1과 원심 공동피고 등 ○○중학교 3학년생들이 고적답사를 겸한 졸업여행을 떠나기 전날 학생주임인 소외인과 각 반의 담임교사가 안전교육을 실시하였고, 당일 출발에 앞서 학교장이 훈화를 통하여 들뜬 마음에 사고를 내지 않도록 주의를 환기하였으며, 숙소에 도착한 직후에는 입소식을 거행하면서 학생들에게 특히 실내에서 장난을 치지 말도록 지시한 사실, 그런데 식사 직후의 짧은 휴식시간으로서 감독교사들이 식사교대를 위하여 이동할 무렵에 학생 숙소 방안에서 이 사건 사고가 발생한 사실, 한편 가해자인 원심 공동피고는 사고 당시 만 16세 1개월 가량된 중학교 3학년생으로 충분한 분별능력이 있었고, 1년을 휴학한 일이 있어 다른 학생보다 나이가 많았으나, 졸업여행 이전에 특별히 폭력 등으로 교내에서 문제를 일으킨 전력이 없었고, 원고 1과는 같은 반에 속하지 아니하여 특별히 폭력의 동기가 될 만한 원인이 존재하지 않았던 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사고 발생 시간 및 장소와 가해자의 분별능력 및 성행, 피해자와의 관계 등을 고려할 때, 원고 1 및 원심 공동피고를 포함한 학생들이 졸업여행을 떠나게 되어 평소와 달리 기분이 들뜨고 해이해지기 쉬운 상황에서 심한 장난을 한다든가 서로간에 시비가 발생할 가능성이 있었다 하더라도, 학생주임이나 담임교사의 입장에서 학교 측의 안전교육이나 사전지시에 따르지 않고 돌발적으로 벌어진 이 사건 사고를 예측하였거나 예측할 수 있었다고 보기 어려우므로, 교사들에게 보호·감독의무 위반의 책임을 물을 수 없다고 하여, 원심 공동피고가 숙소 내에서 휴식시간 중에 원고 1의 얼굴을 발로 차 오른쪽 눈이 실명하게 되는 상해를 가한 이 사건 사고가 교사들의 직무집행상 과실로 인하여 발생하였음을 전제로 한 원고들의 청구를 배척하고 있다.
2. 채증법칙 위반 등에 관한 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 경험칙과 논리칙에 반하는 증거의 취사와 증거가치의 판단으로 채증법칙을 위반한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 교사의 보호·감독의무에 관한 법리오해의 상고이유에 대하여
지방자치단체가 설치·경영하는 학교의 교사는 학생들을 보호·감독할 의무를 지는 것이지만 이러한 학생에 대한 보호·감독의무는 학교 내에서의 학생의 모든 생활관계에 미치는 것이 아니고 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하며, 그 의무범위 내의 생활관계라 하더라도 교육활동의 때, 장소, 가해자의 분별능력, 가해자의 성행, 가해자와 피해자의 관계 기타 여러 사정을 고려하여 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 예측가능성이 있는 경우에 한하여 교사가 보호·감독의무 위반에 대한 책임을 진다고 할 것이다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다13646 판결, 1997. 6. 13. 선고 96다44433 판결, 1997. 6. 27. 선고 97다15258 판결 참조).
원심이 적법하게 확정한 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 학생주임이나 담임교사의 입장에서 학교 측의 안전교육이나 사전지시에 따르지 않고 돌발적으로 벌어진 이 사건 사고를 예측하였거나 예측할 수 있었다고 보기 어렵다 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 교사들에게 보호·감독의무 위반의 책임을 물을 수 없다고 판단한 것은 위에서 본 교사의 보호·감독의무에 관한 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 그에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률은 제5조 제1항에서 ‘19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’(제4호) 또는 ‘신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’(제5호)에 해당하고 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 전자장치 부착명령을 청구할 수 있다고 규정하고, 제9조 제1항 단서에서 ‘19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에는 부착기간 하한을 같은 항 각 호에 따른 부착기간 하한의 2배로 한다’고 규정하여 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것)보다 부착명령청구 요건 및 부착기간 하한 가중 요건을 완화·확대하고, 위 법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11558호)은 제2조 제2항에서 ‘제5조 제1항 제4호 및 제5호의 개정규정에 따른 부착명령청구는 이 법 시행 전에 저지른 성폭력범죄에 대하여도 적용한다’고 규정하여 위 법 시행 전에 18세 피해자에 대하여 저지른 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강간등)죄에 위 법 제5조 제1항 제4호를 적용할 수 있게 되었다. 그런데 위 법 부칙은 이와 달리 19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우 부착기간 하한을 2배 가중하도록 한 위 법 제9조 제1항 단서에 대하여는 소급적용에 관한 명확한 경과규정을 두지 않았는데, 전자장치 부착명령에 관하여 피고인에게 실질적인 불이익을 추가하는 내용의 법 개정이 있고, 그 규정의 소급적용에 관한 명확한 경과규정이 없는 한 그 규정의 소급적용은 이를 부정하는 것이 피고인의 권익 보장이나, 위 법 부칙에서 일부 조항을 특정하여 소급적용에 관한 경과규정을 둔 입법자의 의사에 부합한다.

주문
원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고사건에 대한 상고를 기각한다.

이유
1. 피고사건에 관한 상고이유 판단
기록에 의하면, 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 이유로 양형부당과 심신장애를 주장하였다가 원심 제1회 공판기일에 심신장애 주장을 철회하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 심신장애에 관한 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
또한 피고인의 연령, 성행, 피해자와의 관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 전과 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 피고인이 주장하는 정상을 고려하더라도 피고인에게 징역 10년을 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정되지 아니한다.
2. 부착명령청구사건에 관한 판단
가. 상고이유 판단
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인에게 성폭력범죄의 습벽과 재범의 위험성이 있다고 인정하고 전자장치의 부착을 명한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하며, 거기에 상고이유 주장과 같이 재범의 위험성 인정 등에 있어 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
나. 직권 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 제1호는 법정형의 상한이 사형 또는 무기징역인 특정범죄를 저지른 경우 전자장치 부착기간을 ‘10년 이상 30년 이하’로 규정하고 있고, 같은 항 단서는 19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에는 부착기간의 하한을 같은 항 각 호에 따른 부착기간 하한의 2배로 하도록 규정하고 있으며, 위 법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11558호) 제2조 제2항은 ‘위 법 제5조 제1항 제4호(19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때)에 따른 부착명령청구는 위 법 시행 전에 저지른 성폭력범죄에 대하여도 적용한다’고 규정하고 있는데, 피고인이 위 법 시행 전에 범한 피해자 공소외인에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강간등)죄의 법정형 상한은 무기징역이고, 범행 당시 피해자의 나이가 18세이었으므로, 결국 위 법 제9조 제1항 제1호에 의한 부착기간은 ‘20년 이상 30년 이하’가 되어, 피고인에 대한 부착기간은 20년 이상이 되어야 한다고 판단한 다음, 피고인에게 10년간의 전자장치 부착을 명한 제1심판결을 파기하고, 피고인에게 20년간의 전자장치 부착명령을 선고하였다.
그러나 원심의 이러한 조치는 다음의 이유로 수긍할 수 없다.
특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률은 제5조 제1항에서 ‘19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’(제4호) 또는 ‘신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’(제5호)에 해당하고 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 전자장치 부착명령을 청구할 수 있다고 규정하고, 제9조 제1항 단서에서 ‘19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에는 부착기간 하한을 같은 항 각 호에 따른 부착기간 하한의 2배로 한다’고 규정하여 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것)보다 부착명령청구 요건 및 부착기간 하한가중 요건을 완화·확대하고, 위 법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11558호)은 제2조 제2항에서 ‘제5조 제1항 제4호 및 제5호의 개정규정에 따른 부착명령청구는 이 법 시행 전에 저지른 성폭력범죄에 대하여도 적용한다’고 규정하여 피고인이 위 법 시행 전에 18세 피해자 공소외인에 대하여 저지른 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강간등)죄에 위 법 제5조 제1항 제4호를 적용할 수 있게 되었다. 그런데 위 법 부칙은 이와 달리 19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우 부착기간 하한을 2배 가중하도록 한 위 법 제9조 제1항 단서에 대하여는 그 소급적용에 관한 명확한 경과규정을 두지 않았는바, 전자장치 부착명령에 관하여 피고인에게 실질적인 불이익을 추가하는 내용의 법 개정이 있고, 그 규정의 소급적용에 관한 명확한 경과규정이 없는 한 그 규정의 소급적용은 이를 부정하는 것이 피고인의 권익 보장이나, 위 법 부칙에서 일부 조항을 특정하여 그 소급적용에 관한 경과규정을 둔 입법자의 의사에 부합한다고 할 것이다.
그렇다면, 위 법 제9조 제1항 단서가 위 법 시행 전에 19세 미만의 사람에 대하여 저지른 특정범죄에도 적용됨을 전제로 피고인에게 20년간의 전자장치 부착명령을 선고한 원심에는 부착기간 하한가중 규정의 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고사건에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 한국방송공사 산하 부산방송국 울산출장소장으로 근무하던 원고에게 사감을 품고 있던 중앙정보부 소속 수사관들의 과장된 첩보보고 및 문책요구에 따라 조사결과 드러난 원고의 비위사실(운수업자 등과 합계금 200,000원 내지 300,000원의 판돈을 걸고 속칭 고스톱이라는 도박을 한 사실)에 대하여 위 공사 중앙인사위원회가 원고에게 감봉 1개월의 징계처분을 하기로 결의하였으나 위 공사 사장의 원고에 대한 파면방침과 그 배후사정 등을 설명하면서 사직서제출을 종용함에 따라 원고가 이를 받아들여 사직서를 제출하게 되었다면 이러한 그가 사직서를 제출하지 아니할 경우 파면처분을 당하게 될지도 모른다는 불이익을 고려하여 사직의 의사로써 행하여진 것이라 할 것이므로 원고의 내심의 의사에 따른 의사표시로서 진의 아닌 의사표시라고 볼 수 없다.

주문
1. 원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 을 제1호증(인사기록카드), 을 제2호증(감사결과요지), 을 제3호증(보고서), 을 제4호증(자인서), 을 제5호증(사직서)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 원고가 1973.6.16. 피고공사에 입사하여 피고공사 산하 마산방송국 업무과에서 근무하다가 1975.2.3.부터 부산방송국 울산출장소장으로 근무해 왔는데, 원고가 위 울산출장소장으로 근무중이던 1976.12월경, 그 무렵 원고와 다툰 일로 인하여 원고에게 사감을 품고 있던 당시 중앙정보부 울산연락소 소속 수사관 소외 4, 소외 5 등이 그 직에 있음을 기회로 원고가 억대의 공금을 횡령하여 사채놀이를 하였고, 시청료징수원 및 정식사원채용시 금품을 수수하였으며, 사무실 여직원과 불륜관계를 가졌을 뿐 아니라, 억대의 도박을 하였다는 등의 내용으로 원고에 대한 내무첩보보고를 함으로써, 중앙정보부에서 문화공보부를 통하여 피고공사에 대해 원고에 관한 위 첩보내용을 통보하면서 원고를 엄중문책할 것을 요구한 사실, 그리하여 피고공사는 1977.2.11. 원고에게 부산방송국에서 대기할 것을 명하는 인사명령을 내림과 아울러 당시 피고공사 감사실 검사역 소외 2, 업무국 업무차장 소외 6, 업무국 강남출장소장 소외 7 등으로 감사조를 구성하여 그들로 하여금 원고에게 위와 같은 비위사실이 있는지 여부를 조사하게 하였는데, 위 감사조에서 같은 달 14일까지 광범위하게 조사를 하여본 결과, 원고가 1975.10월경, 같은 해 12월경, 1976.1월경, 같은 해 11월경 등 네차례에 걸쳐 위 울산출장소가 세들어 있던 건물의 건물주와 그 지방 운수업자 등과 판돈으로 합계 금 200,000원 내지 금 300,000원을 걸고 속칭 "고스톱"이라는 화투놀이를 한 사실이 있기는 하였지만, 그 외에는 위 첩보보고 내용과 같은 비위사실이 전혀 없었음을 밝혀내고 위 감사결과를 피고공사에 보고하였으나, 피고공사에서 다시 한번 더 조사할 것을 지시하여, 조사기간을 같은 달 18.까지 연장하여 재조사를 실시하였으나 역시 위 도박사실 외에는 전혀 비위사실이 없음을 확인하고 다시 그와 같은 내용으로 피고공사에 보고를 한 사실, 그러자 피고공사에서는 같은 달 26. 당시 피고공사 부사장이던 소외 1을 위원장으로, 업무국장이던 소외 3 등을 위원으로 한 중앙인사위원회를 열어 원고의 위 도박사실을 사유로 하여 원고에게 감봉 1개월의 징계처분을 내리기로 결의하고 이를 같은 달 28. 원고에게 통보하는 한편(원고는 위 징계처분결의에 불복, 재심을 청구하였다.) 위 징계처분에 관하여 당시 피고공사 사장이던 소외 8에게 결재를 올렸으나, 소외 8이 원고에 대한 문책은 중앙정보부의 첩보통보 및 엄중문책요구에 따른 것이고 그 문책내용을 다시 통보해 주어야 한다는 이유로 위 감봉 1개월의 징계처분에 대하여 결재하지 아니하고 오히려 원고를 파면토록 요구한 사실, 소외 1, 소외 3 등 피고공사 중앙인사위원회 위원들은 원고를 소외 8의 지시대로 파면하는 것은 원고에게 너무나 가혹하다는 것을 감안하여 원고에게 일단 사직서를 제출할 것을 종용해 보기로 하고, 원고의 재심요구에 따라 같은 해 3.14. 다시 열린 중앙인사위원회에서, 위 감봉 1개월의 징계처분이 부당하다고 호소하는 원고에게 소외 8의 파면방침 및 그를 둘러싼 위와 같은 배후사정을 설명하면서 원고가 사직서를 제출하지 아니하면 파면될지도 모르므로 사직서를 제출하라고 종용하였고, 이를 받아들여 위와 같은 사정을 헤아린 원고는 사직서(을 제5호증)를 작성, 제출하였으며, 피고공사는 같은 날 원고의 위 사직서를 근거로 원고를 면직처리한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
원고는 이 사건 청구원인으로서, 그는 실제로는 사직의 의사가 없었음에도 피고공사 중앙위원회 위원들로부터 당시 피고공사 사장이던 소외 8의 원고에 대한 파면방침과 그에 이르게 된 중앙정보부 주동의 배후사정을 설명들으면서 원고가 사직서를 제출하지 아니하면 파면될지도 모르므로 사직서를 제출하라는 말을 듣고서 사직서를 제출하였으므로 이는 비진의 의사표시에 해당하고, 또 소외 1, 소외 3 등을 비롯한 피고공사 중앙위원회위원들도 원고의 사직서 제출행위가 진의아닌 의사표시였음을 알았거나 알 수 있었으므로 원고의 사직서 제출행위는 비진의 의사표시로서 무효이고, 따라서 이에 기한 피고의 원고에 대한 위 1977.3.14.자 의원면직처분은 무효이어서 이의 확인을 구하고자 이 사건 청구에 이르렀다고 주장하나, 위 인정사실에 의하면 원고의 위 사직서 제출행위는 사직의 의사가 없이 행하여진 것이 아니라 그가 사직서를 제출하지 아니할 때 피고로부터 당할지도 모를 파면처분에 의한 불이익을 고려하여 사직의 의사로써 행하여진 것이므로 이는 원고의 내심의 의사에 따른 의사표시로서 비진의 의사표시라고 할 수 없고 달리 원고의 위 사직서 제출행위가 비진의 의사표시임을 인정할 아무런 증거가 없다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유있으므로 이를 받아들여 원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야만 한다.

[2]구 국토이용관리법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제2조로 폐지)상 주민이 국토이용계획의 변경에 대하여 신청을 할 수 있다는 규정이 없을 뿐만 아니라, 국토건설종합계획의 효율적인 추진과 국토이용질서를 확립하기 위한 국토이용계획은 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획이어서 원칙적으로는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 그러한 사유만으로는 지역주민이나 일반 이해관계인에게 일일이 그 계획의 변경을 신청할 권리를 인정하여 줄 수는 없을 것이지만, 장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다고 봄이 상당하므로, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

주문
원심판결 중 국토이용계획변경승인거부처분 취소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 이 사건 계획변경승인거부처분 취소청구에 대하여
가. 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야만 하는바( 대법원 1998. 7. 10. 선고 96누14036 판결 참조), 국토이용관리법상 주민이 국토이용계획의 변경에 대하여 신청을 할 수 있다는 규정이 없을 뿐만 아니라, 국토건설종합계획의 효율적인 추진과 국토이용질서를 확립하기 위한 국토이용계획은 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획이어서 원칙적으로는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 그러한 사유만으로는 지역주민이나 일반 이해관계인에게 일일이 그 계획의 변경을 신청할 권리를 인정하여 줄 수는 없을 것이지만( 대법원 1995. 4. 28. 선고 95누627 판결 참조), 장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다고 봄이 상당하므로, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다.
나. 이 사건에 있어서 원심이 확정한 사실관계를 관계 법령에 비추어 보건대, 구 폐기물관리법(1999. 2. 8. 법률 제5865호로 개정되기 전의 것, 이하 '폐기물관리법'이라 한다) 제26조, 같은법시행규칙(1999. 1. 5. 환경부령 제56호로 개정되기 전의 것) 제17조 등에 의하면 폐기물처리사업계획의 적정통보를 받은 자는 장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 폐기물처리업허가신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있다고 할 것인바, 피고로부터 폐기물처리사업계획의 적정통보를 받은 원고가 폐기물처리업허가를 받기 위하여는 이 사건 부동산에 대한 용도지역을 '농림지역 또는 준농림지역'에서 '준도시지역(시설용지지구)'으로 변경하는 국토이용계획변경이 선행되어야 하고, 원고의 위 계획변경신청을 피고가 거부한다면 이는 실질적으로 원고에 대한 폐기물처리업허가신청을 불허하는 결과가 되므로, 원고는 위 국토이용계획변경의 입안 및 결정권자인 피고에 대하여 그 계획변경을 신청할 법규상 또는 조리상 권리를 가진다고 할 것이다.
다. 그럼에도 불구하고, 원심은 원고에게 국토이용계획변경을 신청할 법규상 또는 조리상의 권리가 인정되지 아니하므로 피고가 이 사건 계획변경신청을 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다는 이유로 그 취소를 구하는 이 부분 소를 각하하였으니, 거기에는 폐기물사업계획의 적정통보 및 국토이용계획변경신청권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 폐기물처리업허가신청반려처분의 취소청구에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 피고가 1997. 10. 20. 원고에게 폐기물처리사업계획에 대한 적정통보를 한 다음, 원고의 국토이용계획변경승인요청에 기하여 1998. 4. 24. 관계 법령이 정하는 바에 따라 이 사건 부동산 일대의 토지에 대한 용도지역을 준도시지역(시설용지지구)으로 변경하기 위한 공람공고를 한 사실, 그런데 같은 해 7.경부터 이 사건 부동산 인근에 거주하는 주민들이 폐기물처리시설의 설치를 반대하는 집단민원을 계속적으로 제기하자 피고는 1999. 7. 6. 원고에게 주민들의 집단민원이 해소되기까지는 국토이용계획변경을 승인할 수 없다는 이 사건 계획변경승인거부처분을 한 사실과 원고가 2000. 5. 12. 폐기물처리업에 필요한 제반 시설을 갖추지 못한 상태에서 폐기물처리업허가신청을 하자 피고는 같은 해 5. 18. 폐기물처리사업계획의 적정통보시 이행조건으로 제시한 사항을 원고가 이행하지 않았고 폐기물처리시설이 완료되지 않았다는 이유로 그 신청을 반려한 사실을 인정한 다음, 폐기물처리사업계획 적정통보를 받은 자는 환경부령이 정하는 기준에 의한 시설·장비·기술능력을 갖추어 시·도지사의 허가를 받아야 하는데 원고가 위와 같은 시설 등을 갖추고 있지 않은 상태에서 위 허가신청을 한 사실을 스스로 인정하고 있으므로 피고의 이 사건 허가신청반려처분은 적법하다고 판시하면서, 피고가 원고에게 폐기물처리사업계획 적정통보를 하였다 하더라도 그것만으로는 장차 폐기물처리업허가를 할 것이라는 신뢰를 주었다고 볼 수 없다는 이유로, 신뢰보호원칙상 피고가 원고에게 폐기물처리업허가를 하여야 할 의무가 있다는 원고의 주장을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 폐기물처리업허가 및 신뢰보호의 원칙 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 이 사건 계획변경승인거부처분 취소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.
따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)와 선정자들이 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 가. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).
따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 그 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 위 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다.
나. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 서울 중구 (주소 생략) 대 266.2㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 지상에 건축된 철근콘크리트조 경사 및 평슬래브지붕 3층 다가구용 단독주택(8가구) 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 건축주들은 신축 당시부터 이 사건 건물을 각 특정 부분으로 나누어 구분소유적 공유를 하여 왔고, 이 사건 건물은 2000. 10. 9. 다세대주택으로 전환되면서 집합건축물대장에 구분건물로 등록되었으며, 그 후 구분건물로 변경등기까지 마쳐졌으므로, 늦어도 위 전환등록 당시에는 이 사건 건물에 관하여 건물 소유자들의 구분행위가 있었다고 보아, 신축 당시부터 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었던 이 사건 건물의 각 특정 부분에 관하여 위 전환등록 무렵 구분소유권이 성립하였다는 취지로 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구분행위 및 구분소유권의 성립시점에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 상고이유 주장 중 선정자 3과 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)가 이 사건 토지에 관한 피고의 지분을 순차로 취득한 시점이 구분소유권 성립 이후라고 하더라도 선정자 3과 원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조 제3항 단서의 선의의 제3자에 해당한다는 취지의 주장은 상고심에서 처음으로 한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
그리고 원고가 주장하는 사정만으로 선정자 3과 원고의 위 지분 취득이 집합건물법 제20조 제2항 본문에 반하여 무효라는 피고의 주장이 신의칙에 반하여 허용될 수 없는 것이라고 볼 수 없으므로, 이와 관련된 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 목록: 생략]


Summary: 구청장이 국민기초생활 보장법 제23조에 따른 기초생활보장수급자 부양의무자 확인조사를 통해 부양의무자인 딸 및 사위가 부양능력이 있는 것으로 보고 수급자 갑에게 지급하던 생계·주거급여를 감액하는 사회복지서비스 및 급여변경 처분을 한 사안에서, 수급기관이 수급자에 대한 급여를 감액하는 경우에는 관련 규정에 따른 충실한 조사를 하여야 한다고 해석되는 점, 딸이 혼인하여 남편 소득으로 월 소득이 있고 재산이 있다 하더라도 시어머니와 함께 거주하여 부양능력이 없는 경우에 해당하거나 부양을 기피하여, 갑이 부양의무자가 있어도 부양을 받을 수 없는 경우에 해당될 여지가 있는 점 등을 보면, 갑에게 국민기초생활 보장법 제5조 제1항의 부양능력이 있는 부양의무자가 있다고 보기 어려우므로 이와 다른 전제에서 한 위 처분은 위법하다고 한 사례.

주문
1. 피고가 2011. 6. 20. 원고에게 한 사회복지서비스 및 급여변경처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 2006. 3. 9.부터 국민기초생활 보장법에 따른 수급자로 선정되어 생계급여, 주거급여를 받아오고 있다.
나. 피고는 국민기초생활 보장법 제23조에 따라 매년 1회 이상 수급자 및 그 부양의무자의 소득, 재산조사를 실시하여 수급권 및 급여 적정성 여부를 확인하는데, 피고가 원고 및 원고의 부양의무자를 조사한 결과, 원고의 딸인 소외인의 소득이 그 남편소득으로 인해 가구 총 소득 2,700,000원, 재산 107,973,069원으로 조사되어, 원고의 딸 및 사위를 부양능력이 있는 부양의무자로 판정하였다.
다. 이에 피고는 2011. 6. 20. 원고가 받아오던 361,780원의 생계·주거급여를 133,620원으로 감액하는 사회복지서비스 및 급여변경 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. (피고는 이후 소외인이 자녀를 출산하자 별도의 서면 통지 없이 2011. 7. 20. 원고의 생계·주거급여를 242,930원으로 조정하였다.)
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 비록 부양의무자로 딸과 사위가 있기는 하나, 원고의 이혼 및 가정불화로 딸과의 관계가 좋지 않아 딸과 사위가 원고를 전혀 부양하고 있지 않으므로, 원고의 경우 부양의무자가 있어도 부양을 받을 수 없는 경우에 해당한다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계 법령
[별지] 기재와 같다.
다. 판단
1) 국민기초생활 보장법(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제5호에 의하면, “부양의무자”라 함은 제5조의 규정에 의한 수급권자를 부양할 책임이 있는 자로서 수급권자의 1촌의 직계혈족 및 그 배우자를 말하고, 법 제3조에 의하면, 이 법에 의한 급여는 수급자가 자신의 생활의 유지·향상을 위하여 그 소득·재산·근로능력 등을 활용하여 최대한 노력하는 것을 전제로 이를 보충·발전시키는 것을 기본원칙으로 하고, 부양의무자의 부양과 다른 법령에 의한 보호는 이 법에 의한 급여에 우선하여 행하여지는 것으로 한다. 또한 법 제5조 제1항은 수급권자는 부양의무자가 없거나, 부양의무자가 있어도 부양능력이 없거나 부양을 받을 수 없는 자로서 소득인정액이 최저생계비 이하인 자로 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 제1항의 부양의무자가 있어도 부양능력이 없거나 부양을 받을 수 없는 경우는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 법 시행령 제4조 제1항 제2호는 직계존속 또는 장애인복지법에 의한 중증장애인인 직계비속을 자신의 주거에서 부양하는 경우를 법 제5조 제3항의 “부양의무자가 있어도 부양능력이 없는 경우”로, 같은 시행령 제5조 제4호는 부양의무자가 부양을 기피 또는 거부하는 경우를 법 제5조 제3항의 “부양의무자가 있어도 부양을 받을 수 없는 경우”로 각 규정하고 있다.
2) 이러한 부양의무자의 정의, 급여의 기본 원칙, 수급권자의 범위 규정을 종합해 보면, 수급자에게 부양능력이 있는 부양의무자가 있고, 부양을 받을 수 있는 경우에 보장기관은 법 제29조에 따라 수급자의 급여를 변경할 수 있다고 보아야 한다.
3) 살피건대, 갑 제9호증, 을 제1호증의 2, 을 제2호증의 1, 2, 3, 을 제3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 딸인 소외인이 혼인을 하여 남편 소득으로 월 2,700,000원의 소득이 있고, 재산으로 107,973,069원 상당을 소유한 사실, 원고가 2010. 12.경부터 2011. 11.경까지 원고 소유의 휴대전화로 소외인과 지속적으로 연락을 해 온 사실, 피고가 소외인에게 원고를 부양할 수 없는 사항에 대한 소명을 요구하였으나, 소외인이 이에 답변을 하지 않은 사실은 인정된다.
그러나 갑 제2, 9호증, 을 제2호증의 1, 2, 3의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2004. 3. 5. 배우자와 이혼을 하였고, 가정불화로 아들은 가출하여 가족과 연락이 끊겼으며, 소외인은 2006년 국민기초수급권자 신청에 따른 생활실태조사 당시 연락처나 거주지를 부모에게 알려주지 않고 자신이 직접 안부연락을 하고, 부모에 대한 감정이 좋지 않다고 진술한 사실, 소외인은 이 사건 변론 과정에서 현재 남편과 함께 시어머니를 모시고 살고 있는데, 경제적으로 넉넉하지 못하여 원고를 부양하지 못하고 있다는 내용의 사실 확인서를 제출한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 인정 사실에 다음과 같은 사정 즉, 법 제34조는 수급자에 대한 급여를 정당한 사유 없이 불리하게 변경할 수 없도록 규정하고, 수급기관은 법 제23조 및 제22조에 따라 수급자에 관한 광범위한 사항에 대해 조사를 할 수 있으며 필요한 자료의 확보가 곤란한 경우 법 시행규칙 제35조에 따라 수급권자 또는 부양의무자 등에게 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있고, 수급자나 부양의무자가 조사나 자료제출요구를 2회 이상 거부, 방해 또는 기피하는 경우에는 법 제23조 제3항에 따라 급여결정을 취소하거나 급여를 정지 또는 중지할 수도 있으므로, 수급기관이 수급자에 대한 급여를 감액하는 경우에는 위 각 규정에 따라 충실하게 조사를 하여야 한다고 해석되는 점, 원고의 딸이 시어머니와 함께 거주하여 법 제5조 제1항, 법 시행령 제4조 제1항 제2호에 따라 부양능력이 없는 경우에 해당하거나, 원고의 딸이 부양을 기피하여 법 제5조 제1항, 법 시행령 제5조 제4호에 따라 원고가 부양의무자가 있어도 부양을 받을 수 없는 경우에 해당될 여지가 있는 점 등을 보태어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 원고에게 법 제5조 제1항 부양능력이 있는 부양의무자가 있다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
4) 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]


Summary: 조선시가지계획령에 따라 토지구획정리사업이 진행되고 지목이 도로로 변경되었으나 해방후 구획정리사업의 축소로 구획정리대상에서 제외된 토지에 관하여 동 토지의 지목이 도로로 변경된 사실만으로는 도로를 관리하는 지방자치단체가 이를 그 지목이 변경된 날부터 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원래 전답이던 이 사건 각 토지가 1940년 무렵 부여신궁 건립계획에 따른 토지구획정리사업을 시행하기 위하여 당시의 법령인 조선시가지계획령에 의거하여 충청남도지사가 공포한 부여시가지계획에 의하여 위 시가지계획구역내의 도로부지에 편입된 사실 및 그후 1944.12.17경 당시의 지방자치단체이던 부여읍이 위 시가지계획에 따라 당시 전답이던 이 사건 토지 중 일부에 폭 25미터의 도로를 개설하고 이 사건 토지의 지목을 도로로 변경한 후 그때부터 이 사건 도로부분을 도로로 점유사용하기 시작하였으며, 1961.10.1부터는 지방자치에 관한 임시조치법에 의하여 피고가 위 부여읍을 승계하여 이 사건 도로부분을 도로로 점유 사용하여 오고 있는 사실을 인정한 다음 소외 부여읍 및 피고의 위 각 점유는 특별한 사정이 없는 한 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 피고는 이 사건 도로부분에 대하여 소외 부여읍의 점유를 승계하여 위 부여읍이 점유를 시작한 1944.12.17부터 20년이 되는 1964.12.16이 경과함으로써 취득시효가 완성되어 이 사건 도로부분의 소유권을 시효취득하였다고 판시하고 있다.
그러므로 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 갑 제1호증의 1, 3, 4는 각 등기부등본이고, 갑 제3호증의 1, 2및 갑 제4호증의 1, 2는 각 호적 또는 제적등본이며 을 제4호증은 소외인과 피고사이의 부당이득금반환 청구사건에 관한 판결로서 이들 증거는 위 판시사실과는 직접 관계가 없고, 갑 제2호증의 1, 3, 4(을 제5호증의 1, 3, 4와 같다)는 각 토지대장등본으로서 위 각 토지가 원심의 판시와 같이 그 지목이 변경되었다는 내용이고, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2, 3호증, 을 제7호증 및 1심 법원의 서류검증결과에 의하면 이 사건 각 토지는 원래 1938년에 수립된 부여신궁 건립계획에 의하여 당시 시행되던 조선시가지계획령에 따라 1939년부터 토지구획정리사업이 진행되어 위 각 토지는 도로로 가환지되고, 1944.12.27 그 지목이 도로로 변경되었으나 해방 후 부여신궁 건립계획이 취소되고 1947년경 구획정리사업계획의 축소로 이 사건 각 토지는 구획정리대상에서 제외되었으나 원상복구가 어려워 이를 도비로 용지매수하기로 계획하였던 사실 및 그 무렵 이 사건 각 토지 위에 계획되었던 도로는 노면만 개설되거나 노면조차 개설되지 아니하여 배수도 불량하고 노면이 파손된 상태로 있었던 사실이 인정된다.
이와 같은 사정이라면, 이 사건 각 토지의 지목이 도로로 변경된 사실만으로는 도로를 관리하는 지방자치단체가 이를 그 지목이 변경된 날부터 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수는 없는 것이므로( 당원 1978.7.11. 선고 78다527 판결; 1980.1.29. 선고 79다2140 판결; 1980.11.11. 선고 80다2170 판결; 1981.3.24. 선고 80다3084 판결 참조) 원심으로서는 피고가 이 사건 각 토지위에 도로를 개설하여 공중의 통행에 공하여 이를 점유하기 시작한 시기가 언제이고 또 그 점유는 계속된 것인가의 점에 대하여 더 심리하였어야 할 것인데도 위 증거만에 의하여 그 판시와 같이 취득시효가 완성되었다고 인정하여 원고들의 이 사건 청구를 가볍게 배척하였으니 원심판결에는 취득시효에 있어서의 자주점유에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채무자소유의 대지 및 건물이 이미 타에 매도된 사실을 알고 있는 채권자가 그의 채무에 대한 대여금채권의 회수방법으로 이를 이중수하여 앞으로 그 소유권이전등기를 경료한 경우라면 이는 반사회적 법률행위라 할 수 없다.

주문
1. 원판결을 취소한다.
2. 원고에게 대하여,
피고 2는 부산 동래구 광안동 (지번 2 생략) 동 세멘브록크조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 18평 9홉중 별지면표시 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㅅ,ㅊ,ㄱ의 각 점을 순차 연결한 선내(가)부분 10평 8홉을,
피고 3은 위 건물중 같은 도면표시 ㅅ,ㅇ,ㅈ,ㅊ,ㅅ의 각 점을 순차 연결한 선내 (나)부분 7평7홉을,
피고 2, 3은 위 건물중 같은 도면표시 ㅋ,ㅌ,ㅍ,ㅎ,ㅋ의 각 점을 순차로 연결한 선내(다)부분 변소 4홉을,
피고 1은 같은곳 (지번 3 생략) 동 세멘브록크조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 17평 8홉중 같은 도면표시 ㅌ＇,ㄱ＇,ㄴ＇,ㄷ＇,ㄹ＇,ㅁ＇,ㅂ＇,ㅋ＇,ㅌ′의 각 점을 순차 연결한 선내(라)부분 9평 4홉을, 피고 차상내는 위 건물중 같은 도면표시 ㅋ＇,ㅂ＇,ㅅ＇,ㅊ＇,ㅋ＇의 각점을 순차 연결한 선내(마)부분 4평을, 피고 5는 위 건물중 같은 도면표시 ㅊ′,ㅅ′,ㅇ′,ㅈ′,ㅊ′의 각 점을 순차 연결한 선내(바)부분 4평을,
피고 1, 4, 5는 위 건물중 같은 도면표시 ㅎ,ㅍ,ㅎ＇,ㅍ＇,ㅎ의 각 점을 순차 연결한 선내(사)부분 변소 4홉을 각 명도하라.
3. 소송총비용은 피고들의 부담으로 한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 원심감정인 소외 1작성의 감정서의 각 기재내용 및 원심의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 주문기재의 각 건물이 원고명의로 그 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실 및 위 각 건물중 주문기재와 같은 부분을 각 점유하고 있는 사실등을 각 인정할 수 있고, 달리 이를 뒤집을만한 아무런 자료가 없다.
그런데 피고등은 부산 동래구 광안동 (지번 1 생략) 대지 69평 4홉과 그 지상의 주문 기재 각 건물은 원래 소외 2의 소유였는데 위 소외인이 위 대지중 31평 9홉 5작 및 그 지상의 주문기재 제2호 동 건물은 이를 소외 3에게, 위 대지중 32평 3홉 5작 및 그 지상의 주문기재 제1호 동 건물은 이를 피고 2에게 각 매도하고 그 인도가지 하였는바, 원고는 위와같은 사실을 알고 있었음에도 불구하고 위 대지 및 건물들에 대한 소유권이전등기가 위 매수인들에게 경료되지 않고 있음을 기화로 위 소외 2를 교사하여 위 대지 및 건물을 위 소외인으로부터 이중매수함으로써 그 소유권이전등기를 경료한 것이니 이는 위 소외인의 배임행위로 인한 것이고, 원고는 그 배임행위에 적극 가담한 것이므로 위 소외인과 원고와의 위 매매계약은 반사회적 법률행위로서 무효이고, 따라서 위 각 건물에 대한 원고명의의 소유권이전등기 역시 무효의 것이어서 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 항쟁하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(부동산매매계약서), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제1,2호증(각 매매계약서)의 각 기재내용 및 같은 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 위 소외 2가 그의 소유이던 위 대지건물중 피고들의 위 주장과 같은 부분을 소외 3과 피고 2에게 이미 매도한 사실을 알면서도 원고의 위 소외 2에 대한 돈 900,000원의 대여금채권의 확보를 위하여 위 대지 및 건물등을 위 소외인으로부터 대금 4,000,000원에 이중 매수하여 원고명의로 그 소유권이전등기를 경료한 사실은 이를 인정할 수 있으나 원고의 위와 같은 이중 매수사실만으로는 원고와 위 소외인 사이의 위 매매계약을 반사회적법률행위라고 할 수 없고, 달리 피고들의 전거증에 의하여도 원고와 위 소외인사이의 위 매매계약이 반사회적 법률행위임을 인정할 수 없으므로 피고들의 위 항변은 그 이유없다고 할 것이다.
그렇다면 달리 피고들의 위 건물부분을 점유할 수 있는 권원에 대한 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고들은 원고에게 주문기재의 건물부분을 각 명도할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것이바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고들에게 위 건물부분에 대한 명도를 명하여, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제93조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 각 생략]


Summary: 판지논지에서 피고인에 대하여 총기취급자로서는 경우에 따라 유탄으로 인명을 살상할 염려가 불무함으로 목표를 정확히 조준하여 그 대상에 명중케 하여야 할 주의의무를 설시하고 다시 나아가서 이미 황지이 지러서 차체조차 잘 보이지 않음에도 불구하고 사람있음을 알으면서 화물자동차 「다이야」를 향하여 침연발부하였음을 인정하고 업무상 과실치사로 판단한 것은 오인일상 경험칙에 비추어 가능성없는 의무이행을 기대할 것으로서 전후모순이 있어 이유불비를 면치 못할 것이다

주문
원판결을 파기한다
본건을 광주고등법원에 환송한다

이유
광주고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유는 원심판결요지는 총기취급자로서는 경우에 따라서는 유탄으로 인명을 살상할 염려가 불무함으로 목표를 정확히 조준하여 그 대상에 명중케 하여야할 주의의무가 있음에도 불구하고 이미 황혼이 짙어져 차체조차 보이지 않는 전시 화물자동차 「다이야」를 향하여 만연히 2발을 발사한 결과 기중 1탄이 승객 공소외 1의 우측 횡 흉부로부터 좌측 흉부를 관통하여 그로 인하여 동인으로 하여금 즉사케 한 것이라고 판단하여 업무상 과실치사로 처단하였으나 일건기록을 심안컨데 피고인은 검찰이래 1심공판에 이르기까지 일관하여 전현 화물자동차 적차함에 여객 7,8명을 탑승시키고 지대앞 도로를 경과함으로 이를 검문하기 위하여 정차명령을 하였으나 불응하고 질주하였음으로 공포를 2발 연발하여 정차신호를 하였던 바 계속 질주하였음으로 동 화물자동차가 약 100미터상거 지점을 통과할 쯤에 후편 「다이야」를 목표로 발사하여 잘못하면 적재함에 탄 인명에 해가 될 우려성도 있었으나 검문할 의욕하에 그런 점을 개의치 않고 발사한 것이라고 진술하고 있음에도 불구하고 (피고인에 대한 검사의 피의자신문조서기록 제77정 전면1행 내지 제81정 후면8행 피고인에 대한 판사의 피고인신문조서 기록 제93정전면 9행 내지 96정후면말행 1심공판조서 기록 제13정전후면 각 참조) 원심공도에서의 검문검색하기 위해서 동차를 정지시킬 목적으로 지상 「다이야」를 향하여 발사하였을 뿐 적재함에 탄 인명에 해가 될런지도 모르면서 기점을 개의치 않고 발사한 것은 아니라고 1심까지의 진술과 상위된 진술을 할 뿐 아니라 지상「다이야」를 향하여 발사한 것이 지상석괴에 부닥쳐서 차상으로 탄환이 뛰어 올라가지 않었는가 생각한다고 변소하고 있으나 (기록 제160정후면 11행 내지 162정후면 제11행 참조) 아무리 사격이 능할 지라도 목표지점에 반드시 명중하는 것이 아니라는 것은 일상경험에서 체험하는 바이며 그 당시는 황혼이 짙어서 차체조차 잘 보이지 않았음으로 자동차 「다이야」를 향하여 발사하였다 하더라도 적재함에 탄 승객에게 명 중 될는 지도 모른다는 위험성은 충분히 감득하였으리라고 생각하는 바이며 (기록 제41정전면 제79정후면 월력에 의하면 2월 6일경 일출은 7시 30분 일입은 18시) 만일 지상석괴에 받쳐 반사한 유탄이 피해자 공소외 1에게 명중하였다면 탄환은 하부로부터 상승할 것임으로 피해자의 총탄관통부위 역시 횡흉부로부터 상부로 향하였을 것은 지명의 리인 바 우측 횡흉부로 부터 좌측 흉부 심장부를 평행으로 관통한 점으로 보아 지면으로 부터 반사한 유탄이 아니라 직격탄이란 것은 의심할 여지가 없는 바이다 (사법경찰관의 검증조서 기록 제7정 내지 2정 사체검안서기록 제15정 공소외 2에 대한 증인신문조서 기록 제64정후면 각 참조) 과연 그러하다면 원심은 인정된 미필 고의의 살인행위에 대하여 업무상과실치사의 법조를 적용하였다는 비난을 면치 못할 것임으로 원심판결을 시정하기 위하여 자에 상고함이라 운함에 있다
원심판결의 확정한 사실에 의하면 원심은 본건을 업무상 과실치사로 인정하고 그 판시 중 「여사한 경우에 총기 취급자로서는 경우에 따라서는 유탄으로 인명을 살상할 염려가 불무함으로 목표를 정확히 조준하여 「다이야」에 명중케 하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이미 황혼이 짙어서 차체조차 잘보이지 않는 전시 화물자동차「다이야」를 향햐여 만연히 2발을 발사한 결과 기중 1탄이 전시 승객 전라북도 진안군 부귀면 (상세 번지 생략) 거주 공소외 1 당 17세의 좌측흉부로 부터 우측 횡흉부를 관통하여 그로 인하여 동인으로 하여금즉사케 한 것이다」라고 설시하고 이에 대한 증거로 「판시사실은 원심 (제1심) 공판조서 중 피고인의 판시사인의 점을 제외한 기여의 판시동지의 기재 전라북도 경찰병원 의무관 공소외 3 작성의 사체검안서 중 사인에 관하여 판시동지의 기재를 종합하여 차를 인정한다」고설시하였다 먼저 전기 판시사실자체에 관하여 심안컨데 원판시가 피고인에 대하여 총기 취급자로서는 경우에 따라서는 유탄으로 인명을 살상할 염려가 불무함으로 목표를 정확히 조준하여 「다이야」에 명중케 하여야 할 주의의무를 과하면서 그 다음 설시로 이미 황혼이 짙어서 차체조차 잘보이지 않음에도 불구하고 화물자동차 「다이야」를 향하여 만연 발사하였음을 인정하였다 그렇다면 원심은 피고인에 대하여 오인의 일상 경험칙에 비추어 무리한 즉 가능성없는 의무이행을 기대하였다 할 것이다 왜냐하면 이미 일모 (월력에 의하면 2월 6일경의 일입은 오후 6시 원판시에 의하면 본건 범행은 일모 1시간후인 오후 7시) 하여 100미터 거리에서 차체 자체가 잘보이지 아니한 이상 화물자동차 최저부 지상에 안착한 차체에 비교하여 시면한계가 극소부분에 불과한 「다이야」에 대하여는 더욱 기형태를 감별할 수 없을 것임은 다언을 요치 않고 이를 용역히 추단할 수 있고 따라서 이와같이 일모로 인하여 감별할 수 없는 「다이야」에 대하여 정확한 조준의무 이행을 요청함은 그 결과에 있어서 대상목표를 보지 않고서 정확한 조준을 기대함과 다름이 없는 까닭이라 할 것이다 그럼으로 원판시 자체에 이미 자가모순의 불합리를 포재한다 할 것인 바 총탄발사 당시의 피고인의 심리상태는 확정적은 아닐 지언정 불확정적이나마 총탄을 발사하면 혹은 승객에게 명중하여 살상의 결과를 발생할런지도 모르겠다는 의아심을 가졌음에도 불구하고 발사를 억제함이 없이 이를 객인하고 발사한 것으로서 적어도 불확정적인 소위 미필적 고의정도는 후현 제1심공판조서 중의 피고인의 공술 등에 의거하여 능히 시인할 수 있다고 봄이 타당하다 할 것이다 그럼으로 원판결은 과실인정에 관하여 판시자체에 모순을 포함하고 있어 결국 이유불비가 아니면 심리미진을 면치 못한다 할 것이다 다음으로 원판시증거에 관하여 심안컨데 원심은 피해자의 사인의 점을 제외하고는 제1심 공판조서의 피고인의 공술기재만을 들어 막연히 죄증에 공하였으나 추상컨데 동 조서 중 (기록 112장이면 이하) 「문 그런 것이 아니라 피고인은 그시 「다이야」에 명중되여도 좋고 승차 중인 사람에 맞어도 좋다는 생각으로 발사한 것이 아닌가, 답 아니올시다 그시「다이야」는 보이지 않았으나 피고인은 평소에 총을 잘쏘는 자이기에 사람은 맞지않고 「다이야」에만 명중시킬 자신이 있어서 「다이야」를 빵구케 하여 정차코자 발사하였던 것입니다」라고 있는 공술기재를 채택하여 업무상 과실을 인정한 것 같다 그러나 동 공술자체에도 모순이 있다 즉 「다이야」가 보이지 않음을 시인하면서 자신이 있었다 하였으나 기록상 자료가 없어 과연 피고인의 사격기능의 정도를 알 바 아니로되 오인 일상경험칙에 비추어 고찰하면 보통 신이 아닌 사람으로 암중의 사격의 대상물을 보지 않고서 정확한 조준을 정할 자신이 있다함은 도저히 이해할 수 없을 뿐 아니라 동조서 기재 중에는 우 공술 즉 전에 「문, 자동차와 피고인과의 거리가 유효착탄거리를 초과하였을 뿐 아니라 어둠으로 인하여 사물의 분별이 곤란하였음에도 불구하고 사람이 타고 있는 차에 대하여 실탄을 발사하면 위험할 줄을 생각치 못하였든가, 답, 그러한 위험성은 인식하였으나 피고인의 검문검색의 임무수행상 부득이 발사하였읍니다」라고 언명하고 있어 당시 피고인이 위험성있음을 충분히 인식하면서도 이를 억제치 않고 용인하여 발사하였음이 명백하다 그렇다면 설사 피고인의 자신있었다는 공술기재를 채택하여 판시 과실을 인정함이 무방하다 할지라도 우와 같이 동일조서 내에 정반대의 공술이 있어 살인이냐 과실치사냐의 식별이 백지 1매사이와 같은 차이밖에 없는 본건에 있어서는 원심은 모름지기 모순되는 반대 공술을 명확히 배척하여야 할 것이다 그럼에도 불구하고 막연히 「판시 동지의 기재」라고 추상적으로 사인이외의 판시에 그 전부가 부합하는 것처럼 서술하여 과실치사에 거용하였음은 채증법칙상 이유불비가 아니면 심리부진의 비방을 면치 못할 것이다 과연 그렇다면 이상 어느점으로 보든지 본건 상고는 이유있음에 귀착하고 원판결은 위법임으로 도저히 파기를 면치 못할 것이며 이 위법은 사실확정에 영향을 미칠 것이므로 다시 심리케 하기위하여 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제448조의2를 적용하여 이를 파기환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다


Summary:
[1] 면허관청이 운전면허를 정지하였다고 하더라도 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제78조 제3항, 구 도로교통법 시행규칙(2006. 5. 30. 행정자치부령 제329호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항의 규정에 따른 적법한 통지 또는 공고가 없으면 그 효력을 발생할 수 없으므로, 운전면허 정지처분 이후 위 규정에 따른 적법한 통지 또는 공고가 없는 동안의 자동차 운전은 무면허운전이라고 할 수 없다.

[2] 운전면허정지처분 통지서에 처분 경찰서장의 기재가 없고, 나아가 처분청이 어느 행정청인지 전혀 기재되어 있지 않은 경우, 이에 기한 운전면허정지처분은 당연 무효이므로, 위 처분에 따른 운전면허정지기간 중에 운전을 하였다고 하더라도 이를 무면허운전이라고 할 수 없다.

주문
검사의 항소를 기각한다.

이유
1. 검사의 항소이유의 요지
피고인은 당초 음주운전으로 단속될 당시 단속 경찰관으로부터 운전면허정지 사실을 고지받고 위 경찰관으로부터 직접 운전면허정지결정 통지서를 교부받았을 뿐만 아니라 그 정지기간을 줄이기 위하여 교통안전교육에 참석하기도 하였으므로, 피고인은 운전면허가 정지된 사실을 알면서 운전을 한 것이고, 위 운전면허정지결정 통지서에 처분청이 분명하게 기재되어 있지 않았다는 등의 사정만으로 위 운전면허정지처분이 당연무효라고 할 수 없다고 할 것임에도, 원심은 도로교통법 위반(무면허운전)죄의 법리를 오해하여 공소사실을 무죄로 인정한 잘못이 있다.
2. 항소이유에 관한 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 2005. 5. 8.부터 같은 해 7. 26.까지 자동차운전면허의 효력 정지 중에 있는 사람인바, 2005. 6. 4. 04:20경 서울 서초구 반포동 소재 고속버스터미널에서부터 용산구 동부이촌동 160 소재 동작검문소 앞길까지 본인 소유 (차량번호 생략) 티코 승용차를 약 3km 운전하였다.”라고 함에 있다.
나. 이 법원의 판단
(1) 피고인이 공소사실과 같이 2005. 6. 4. 운전한 것이 무면허운전에 해당하려면 피고인에 대하여 한 2005. 5. 8.부터 2005. 7. 26.까지의 운전면허정지처분이 유효한 처분이어야 할 것이다.
(2) 인정 사실
자동차운전면허 정지 결정 통지서(공판기록 제75쪽), 수원지방법원 2005고약20812 사건에서의 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서사본(공판기록 제99쪽 이하)의 각 기재 등에 의하면, 피고인은 2005. 5. 7. 22:10경 혈중알코올농도 0.051%의 술에 취한 상태에서 (차량번호 생략) 티코 승용차를 운전하였다가 음주단속중인 군포경찰서 소속 경찰관에게 음주운전행위를 적발당한 사실, 군포경찰서의 운전면허 담당 경찰관은 같은 날 피고인에게 위 2005. 5. 7.자 음주운전행위를 이유로 한 운전면허정지처분을 하면서 ‘자동차운전면허 정지 결정 통지서’를 교부하였는데, 위 통지서에는 피고인의 인적 사항, 면허 종별 및 번호, 처분결정내용, 처분사유, 처분일자 등은 기재되어 있으나 처분청란은 인쇄된 통지서 양식 그대로 ‘지방경찰청장 또는 경찰서장 인’이라고만 되어 있을 뿐 처분청이 어느 행정청인지 기재되어 있지 않고 처분청의 인장 또한 날인되어 있지 않은 사실을 인정할 수 있다.
(3) 판 단
구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제78조 제3항은 “지방경찰청장은 제1항의 규정에 의하여 운전면허를 취소하거나 정지한 때에는 그 운전면허를 받은 사람에게 행정자치부령이 정하는 바에 의하여 그 사실을 통지하여야 한다. 다만, 소재불명으로 통지를 할 수 없는 때에는 그 면허증에 기재된 주소지를 관할하는 경찰관서에 10일간 공고함으로써 통지에 갈음할 수 있다.”고 규정하고 있고, 구 도로교통법 시행규칙(2006. 5. 30. 행정자치부령 제329호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항은 “지방경찰청장 또는 경찰서장은 법 제78조의 규정에 의하여 운전면허의 정지 또는 취소처분을 결정한 때에는 별지 제52호의2 서식의 운전면허정지·취소처분결정통지서를 그 처분의 대상자에게 발송 또는 교부하여야 한다. 다만, 그 처분의 대상자가 소재불명으로 통지를 할 수 없는 때에는 운전면허대장에 기재된 그 대상자의 주소지를 관할하는 경찰관서의 게시판에 10일간 이를 공고함으로써 통지에 갈음할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 위 시행규칙 별표 제52조의2 서식에는 처분청인 경찰서장을 기재하도록 되어 있는바, 이는 효력규정이므로 면허관청이 운전면허를 정지하였다고 하더라도 위 규정에 따른 적법한 통지 또는 공고가 없으면 그 효력을 발생할 수 없다 할 것이어서, 운전면허 정지처분 이후 위 규정에 따른 적법한 통지 또는 공고가 없는 동안의 자동차 운전은 무면허운전이라고 할 수 없다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도1646 판결 등 참조).
한편, 행정심판법 제17조 제1항, 제19조 제1항, 제2항에 의하면 “심판청구서는 재결청 또는 피청구인인 행정청에 제출하여야 하고, 심판청구는 서면으로 하여야 하며, 처분에 대한 심판청구의 경우에는 피청구인인 행정청 등을 기재하여야 한다.”고 규정하고 있다.
그런데 위 인정 사실에 의하면, 피고인에게 교부된 위 운전면허정지처분 통지서에는 처분 경찰서장의 기재가 없어 위 도로교통법 제78조 제1항, 제3항 및 위 도로교통법 시행규칙 제53조의2 제3항, 별표 제52조의2 서식에 따른 적법한 운전면허정지처분의 통지가 있었다고 볼 수 없고, 나아가 처분청이 어느 행정청인지 전혀 기재되어 있지 않아 행정심판 청구서를 어느 행정청에 제출하여야 하는지 알 수 없을 뿐만 아니라, 위와 같은 면허정지처분을 할 권한이 있는 행정청에 의하여 처분이 행하여졌는지 여부를 확인할 수도 없으므로, 그 하자가 중대하고 외형상 명백하다 할 것이어서, 어느 모로 보나 위와 같은 운전면허정지처분은 당연 무효로 효력을 발생할 수 없다고 할 것이고, 결국 피고인이 공소사실 기재와 같이 운전을 하였다고 하더라도 이를 무면허운전이라고 할 수 없다.
따라서 이 사건 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심에는 아무런 잘못이 없다고 할 것이므로, 검사의 항소는 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 하는바 여기에서 주물의 상용에 이바지 한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 작용을 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는바 여기에서 주물의 상용에 이바지 한다함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 작용을 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아닌 것이라 할 것이다.
그런데 이 사건에서 원판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 원판결 첨부 별지 제4목록 기재물건들은 소외 주식회사 세황이 같은 제1,2목록 기재부동산에서 경영하는 ○○○호텔의 영업재산으로서 같은 1,2목록 기재부동산에 설치 비치된 전기, 위생, 냉난방, 세탁, 전화교환, 공청, 방송, 소방, 승강기등 시설이며 같은 제2목록 기재부동산도 그러한 시설을 당초부터 수용하는 구조로 건축되었고 또 그러한 시설과 더불어 호텔로서의 효용을 할 수 있으므로 같은 제1,2목록 기재부동산의 기능을 다함에 있어서나 호텔경영에 있어서 필요불가결하다는 사실과 같은 제4목록 기재물건은 세탁 및 소방시설물의 일부와 같이 그대로 설치되어 있기도 하고 아니면 전기, 위생, 냉난방, 전화교환, 방송, 승강기등 시설과 같이 볼트 및 다른 시설등으로 같은 제1,2목록 기재부동산에 고정되어 각층 각방실에 까지 이어지는 배관 및 전선 등에 연결되어 있을 뿐이어서 과다한 비용을 들이지 않고 용이하게 분리할 수 있으며 분리하더라도 독립된 재산으로서의 충분하고 또 고유의 가치를 지니며 그 자리에 다른 것으로 대체할 수 있는 그런 물건들인 사실을 인정한 다음 같은 제4목록 기재물건은 위 주식회사 세황이 같은 제1,2목록 기재부동산의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 것이어서 모두 종물에 해당한다고 판시하고 이를 전제로 하여 원고의 이 사건 청구가 소의 이익이 없다고 하여 이를 각하하였다. 그러나 기록에 의하면 같은 제4목록 기재물건 중에는 위 호텔의 각 방실에 시설된 텔레비죤, 전화기, 호텔세탁실에 시설된 세탁기, 탈수기, 드라이크리닝기, 호텔주방에 시설된 냉장고 제빙기, 호텔방송실에 시설된 브이티알(비데오), 앰프 등이 포함되어 있는 사실이 인정되는 바 위 사실관계에 의하면 적어도 위에 적시한 물건들에 관한 한 위 물건들이 위 호텔의 경영자나 이용자의 상용에 공여됨은 별론으로 하고 주물인 같은 제1,2목록 기재부동산 자체의 경제적 효용에 직접 이바지 하지 아니함은 경험칙상 명백하므로 위 부동산에 대한 종물이라고는 할 수 없다 할 것인즉, 그렇다면 같은 제1,2목록 기재부동산에 관하여 민법상의 근저당권이 설정된 다음 공장저당법 제4조, 제5조에 의한 공장저당권으로 근저당권변경등기가 경료되면서 위 공장저당권의 목적으로 된 같은 제4목록 기재물건에 관하여 양도담보권을 취득하였다는 원고로서는 그 양도담보권자라는 지위에서 위 근저당권변경등기가 원인무효라 하여 그 등기의 말소를 구할 소의 이익이 있다 할 것인데 앞에서 본 바와 같이 원심은 결국 경험칙에 위배하여 적어도 위에 적시한 물건들까지 종물로 잘못 인정하므로써 종물에 관한 법리를 오해하고 이로 인하여 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것으로서 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당되므로 이점을 탓하는 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 통상임금은 근로기준법 또는 취업규칙 소정의 근로시간에 해당하는 근로의 대가로 지급되는 것으로서 실제근로일수나 근무성적여하에 구애됨이 없이 소정 근로의 양이나 질에 대하여 고정적, 평균적 내지 정기적, 일률적으로 지급되는 임금만이 이에 포함되는 것이므로 이 사건 원고에게 일급금액으로 지급된 본봉 및 위험수당, 월급금액으로 지급된 기능장려수당 및 장기근속수당, 월정액으로 매월 정기적, 게속적으로 지급된 급식수당 등은 모두 통상임금의 범위에 포함된다 할 것이나 부양가족의 존재와 그 수에 따라 지급여부와 수액이 결정되는 가족수당은 근로자의 가족부양에 따른 생계보장을 위하여 추가적으로 지급되는 생활보장적성격을 갖는 임금으로서 통상임금의 범위에 속하지 아니한다.

나. 철도차량정비창직원규정, 철도청공무원근무시간규정 등이 그 소속근로자들의 1일 근로시간을 3월부터 10월까지는 09:00부터 18:00까지, 11월부터 2월까지는 09:00부터 17:00까지로 규정하고 있다 하더라도 이는 동절기라는 계절적 특수성을 고려하여 에너지절약 등의 정책적 목적으로 일시적으로 퇴근시간을 앞당긴것에 불과하고 동절기의 시간당 근로에 대하여 하절기의 그것보다 높은 임금을 지급하려는 취지가 아니므로 동절기의 시간급 통상임금을 산정함에 있어서도 1일 근로시간은 8시간으로 보아야한다.

다. 근로기준법상 연차휴가 미사용근로를 같은법 제46조 소정의 휴일근로와 동일하게 보아야 할 아무런 근거가 없고 연차휴가근로수당은 연차휴가를 사용한 자와 이를 사용하지 아니하고 근로한 자를 구별하여 취급하는 것이 형평의 원칙에 부합된다는 관점에서 인정되는 것일 뿐만 아니라 근로기준법상 20일을 초과하는 연차휴가일수에 대한 대체수당을 통상임금의 100퍼센트로 하고 있는 점 등에 비추어 보면 연차휴가미사용근로가 근로기준법 제46조 소정의 휴일근로에 해당하는 것으로 볼 수 없다.

주문
1. 피고는 원고에게 금 4,142,001원 및 이에 대하여 1987.1.15.부터 1990.3.29.까지는 연5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연2할5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 사실관계
성립에 다툼이 없는 갑 제 1 내지 8호증(각 명세서), 갑 제9호증(근무상황카드), 갑 제10호증(영수증), 을 제1호증(철도차량정비창직원규정), 을 제2호증(철도청공무원 연가규정), 을 제3호증(퇴직금지급기준)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정되는 사실들 및 다툼이 없는 사실들은 다음과 같고 달리 반증없다.
가. 근로계약의 체결 및 원고의 근무경력:피고산하 철도청 소속철도차량정비창에서는 철도용 기재의 제작수리임무를 효율적으로 수행하기 위하여 공무원신분을 가진 직원 이외에 공무원신분 아닌 고용원인 정비원을 고용하고 있는바, 원고는 1961.8.1. 대전 철도차량정비창에 정비원으로 채용되어 차량창문수리 등의 정비업무에 종사하여 오다가 1986.12.31. 퇴직하였다.
나. 노무제공약정 :원고와 같은 정비원들은 정비원들에게만 적용되는 철도차량정비창직원규정(을 제1호증), 철도청 소속 공무원 및 정비원에게 일반적으로 적용되는 철도청공무원근무시간규정, 철도청과 전국철도노동조합간에 체결된 단체협약에 각 규정되어 있는 복무규정에 따라 근무하게 되어 있는데 위 정비창에서는 위 각 복무규정에 기하여 정비원의 구체적인 직무내용의 특수성에 따라 근무체제를 다원화하여 그 정비원들을 일근자와 일주야 교대근무자등으로 구분하여 근무시켜 왔는바, 원고와 같은 일근자의 경우에는 평일에는 09:00 부터 18:00까지(단 동절기인 11월부터 2월까지는 17:00까지)근무하고 토요일은 격주로 근무하되 근무토요일은 평일과 같이 근무하고 근무토요일의 다음 토요일은 유급휴무를 실시하도록 되어 있고(위 직원규정 제21조), 정비원의 휴일은 일요일, 법정공휴일, 기타정부에서 수시 지정하는 날 등으로 하고(위 직원규정 제23조), 위 차량정비창은 업무처리상 긴급을 요한다고 인정할 때에는 소속 정비원으로 하여금 근무시간 외 또는 휴일의 근무를 명할 수 있도록 하며(위 직원규정 제21조의 2), 정비원의 연차휴가에 관하여 근로기준법 제48조 제1항, 제2항과 동일한 요건의 연가규정을 두고 있다(위 직원규정 제24조의 2 제1항, 제2항, 다만 같은 조 제3항에서는 20일 초과 연가일수에 대체하는 수당에 관하여는 근로기준법에서 통상임금을 기초로 한 것과는 달리 봉급 및 조종수당과 위험수당의 일액을 합산한 액을 기초로 하고 있다).
다. 노무제공실태:원고는 위 노무제공약정상의 소정 정상근로를 하여 온 이외에 별지1 제수당산정표기재 기간 동안 같은표(10)항 기재 각 시간수 만큼 시간외 근로를 하였고, 1985년도의 연초부터 연말까지 소정의 근로일에 모두 출근하여 개근을 함으로써 원고의 근속연수에 상응한 연차휴가일 31일을 획득하여 이를 다음년도인 1986년에 사용가능하였으나 그 중 2일의 휴가를 실시하고 나머지 29일간에 관하여는 그 휴가를 실시하지 아니하고 계속 근로를 한 끝에 1986.12.31.퇴직함으로써 미상용으로 확정된 29일 상당의 연차휴가일 근로를 하였다.
라. 임금지급약정 및 실태:원고와 같은 정비원들은 앞에서 본 철도차량정비창직원규정 및 철도청 소속 공무원 및 정비원들에게 일반적으로 적용되는 철도청공무원수당지급요령의 각 규정에 따라 임금을 지급받아 왔는바, 위 정비창에서는 위 각 규정에 따라 정비원들에게 매월 본봉으로 정비원의 등급에 따라 일급금액으로 미리 정하여진 1일 기본급에 당해 월의 월력상의 일수를 곱하여 산출된 본봉(직무급), 일급금액으로 미리 정하여진 1일 위험수당액에 당해 월의 월력상의 일수를 곱하여 산출된 위험수당, 월급금액으로 정하여진 기능장려수당, 장기근속수당, 급식수당, 가계보조비 및 부양가족을 거느린 근로자에 한하여 그 가족의 수에 따라 차등을 두어 지급되는 가족수당 등을 지급하는 외에 시간외 근무에 대하여 정비원의 등급에 따라 정하여진 시간당 단가에 각 근무시간을 곱하는 방식에 의하여 산출되는 시간외 근로수당을 지급하기로 정한 바 있고, 매년 1월과 7월에는 정근수당 명목으로, 3월, 6월, 9월,12월에는 기말수당명목으로 각 소정의 상여금을 지급하기로 하며, 연차휴가 미사용일수에 대하여는 12월의 봉급액을 기준으로 하여 연봉금액의 365분의 1에 해당하는 금액을 기초로 한 연가수당이라는 명목의 연차휴가근로수당을 지급하기로 정하고 있는바, 위 차량정비창에서는 위 임금지급약정에 따라 원고에게 별지 1. 제수당산정표기재 기간동안 본봉, 위험수당, 기능장려수당 장기근속수당, 급식수당으로 같은 표 (2) 내지 (6)항 기재 각 금원(다만 본봉과 위험수당은 위 제수당산정표상 일금액만을 표시하였다)을, 시간외 근로수당으로 같은 표 (12)항 기재 금원을, 연가수당으로 같은 표 (19)항 기재 금원을 각 지급하였고, 원고의 퇴직전 3개월간에 해당하는 1986.10.1.부터 같은 해 12.30.까지 사이에 월급여액으로 별지 2. 퇴직금산정표 (2)항 기재 각 금원을, 같은 기간 사이에 시간외 수당으로 같은 표 (18)항 기재 금원을 각 지급하였으며, 원고의 퇴직전 1년간의 연간 상여금으로 같은 표 (5)항 기재 금원을, 같은 기간의 연간 정근수당으로 같은 표 (9)항 기재 금원을 각 지급하였다(위 차량정비창이 원고에게 실제 지급한 위 각 임금들의 지급시기, 명목 및 그 수액에 관하여는 다툼이 없다).
2. 제수당지급청구에 관한 판단
가. 제수당지급청구권의 발생
원고는 시간외 근로수당 및 연차휴가근로수당에 관한 위 차량정비창의 임금약정들은 위 각 수당의 산정에 대한 근로기준법의 소정 최저 기준에 미달하여 무효이므로 원고의 위 시간외 근로 등에 대하여 근로기준법에서 정한 바에 따른 제수당의 지급을 구하고 있다.
그러므로 살피건대, 위 제1항위 각 인정사실에 의하면, 원고는 위 차량정비창에서 소정의 정상근로 이외에 시간외 근로를 하였고, 소정의 요건을 충족한 연차휴가일을 얻었음에도 그 다음년도에 이를 모두 사용하지 아니하고 계속 근로를 한 끝에 퇴직을 함으로써 미사용휴가일수가 확적된 바 있으므로 근로기준법의 계산방법에 따라 산정된 제수당액이 위 차량정비창의 임금지급약정에 기하여 이미 지급된 수당액을 상회하는 부분이 있다면 그 상회하는 수당액에 관한 한 위 임금지급약정들은 근로기준법이 정한 임금지급조건에 관한 최하한을 미달하여 무효라 할 것이므로 피고는 근로기준법상 원고에게 위 상회하는 수당액을 추가로 지급할 의무가 있다 할 것이다. 따라서 이하에서는 근로기준법이 정한 제수당을 산정하여 보고 그 최종 산정의 결과가 위 임금약정에 기하여 지급된 수당액을 상회하는 부분이 있는가를 살펴본다.
나. 통상임금의 개념과 범위
무릇 통상임금이라 함은 근로자에게 정기적, 일률적으로 소정근로 또는 총근로의 양이나 질에 대한 대가로서 지급하기로 정하여진 임금으로서 실제근무일수나 실제 수령한 임금에 구애됨이 없이 고정적이고 평균적으로 지급되는 일반임금( 대법원 1978. 10. 10. 선고78다1372 판결참조)이라 할 것인바, 이에 따라 통상임금의 개념과 범위를 살펴본다면, 먼저 통상임금은 근로기준법상 임금으로 평가될 수 있는 재산적 가치있는 급여만을 그 내용으로 할 수 있어 근로의 대상이라고 볼 수 없는 임의적 은혜적인 급여는 통상임금의 범위에 속할 수 없음이 명백하고, 평균임금이 통상임금을 하회하는 경우 평균임금에 대신하여 통상임금에 따라 퇴직금, 휴업수당 및 각종 재해보상을 산출하도록 한 근로기준법의 입법체제로 보아 근로자에 대한 총임금의 1일 평균치를 의미하는 평균임금과 소정 근로에 대한 대가로서의 통상임금은 구별되며, 근로기준법이 시간외, 야간, 휴일근로수당 등 제법정수당의 산정에 있어서 통상임금(시간급)을 기준으로 그에 일정률을 가산하여 산정한 할증임금의 지급을 명하고 있는 것을 보면 통상임금에는 위 제법정수당이 포함되지 아니함이 법체제상 당연하다고 할 것이고, 나아가 통상임금에 포함되는 임금의 범위를 보면, 근로기준법 또는 취업규칙이나 단체협약에서 정한 소정 근로시간에 대응하는 근로에 대한 대가로서 실제근로일수나 근무성적 여하에 구애됨이 없이 소정 근로의 양이나 질에 대하여 고정적, 평균적 내지 정기적, 일률적으로 지급하기로 된 임금만을 포함한다 할 것이므로(따라서 통상임금은 우선 근로의 대상성을 갖는 임금의 성격을 가져야 하는 이외에 나아가 이러한 일반적 임금의 성격을 갖는 금품들 가운데 근로자의 지위에 기하여 그 생활보장적 성격의 임금을 제외한 이른바 근로의 제공에 대한 교환적 성질을 가지는 임금만을 지칭한다고 할 것이니 일반적 임금의 범위에 속하는 임금이 다시 통상임금에 포함되기 위하여는 근로의 대상성 이외에 나아가 근로의 교환적 대가성 이라는 요건이 충족되어야 할 것이다) 다만 구체적 사례에 있어서 통상임금에 포함되는 임금의 범위를 정함에는 단순히 임금이 지급된 명목에 구애받지 아니하고 통상임금의 제도적 존재의의, 거래계의 임금약정 및 지급관행, 사업장마다 특수한 임금체계와 노사간 단체교섭 및 협약의 실태, 근로자의 직종 및 근무형태 등을 종합하여 실질적 판단을 하여야 할 것이다.
그러므로 위 제1항의 각 인정사실들에 의하면, 원고가 지급받은 임금들 중 본봉 및 위험수당은 일금금액으로, 기능장려수당 및 장기근속수당은 월급금액으로 정하여진 임금들로서 모두 통상근로의 교환적 대가로서 지급되는 금품들임이 명백하고, 급식수당 역시 위 임금의 명목에 구애될 것이 아니라 위 임금이 월정액으로 전 정비원에게 매월 정기적, 계속적으로 지급되어온 위 사업장의 임금지급의 실태와 관행에 비추어 이는 통상의 기본적 근로에 대한 대가로서의 성격을 갖는 것이라 아니할 수 없으므로 위 급식수당도 월급금액으로 정하여진 통상임금의 범위에 속하는 임금이라 할 것이다.
원고는 위 통상임금의 범위에 속하는 임금들 중에 원고가 지급받는 가족수당도 이에 포함되어야 한다고 주장하나 앞서 든 증거들에 의하면, 위 차량정비창에서는 부양가족이 있는 정비원에 한하여 그의 부양가족수에 따라 차등을 둔 가족수당을 매월 지급하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 부양가족의 존재와 그 수에 따라 지급여부와 그 수액이 결정되는 가족수당의 지급조건에 비추어 볼 때 이는 근로자의 가족부양에 따른 생계보장을 위하여 추가적으로 지급되는 이른바 생활보장적 성격을 갖는 임금이라 할 것이므로 부양가족의 유무에 따라 근로자의 근로에 대한 평가를 달리 할 별다른 사정을 발견 할 수 없는 이상 이는 통상임금의 범위에 속하는 임금이라고 볼 수 는 없다 할 것이다.
다. 시간급 통상임금의 산정
앞서 본 바에 의하면, 원고는 근무형태상 매일 09:00부터 16:00까지 근무하는 일근자이므로 우선 원고의 시간급 통상임금의 액수에 관하여 보건대, 근로기준법시행령 제31조 제2항에 의하면 시간급 통상임금을 산정함에 있어서 일급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 1일의 소정 근로시간으로 나누고, 월급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 월의 소정 근로시간수로 나누어 계산하도록 되어 있으므로 원고의 시간급 통상임금을 산정함에 있어서 기본급과 위험수당의 경우에는 일급금액을 일소정 근로시간수로 나누고, 장기근속수당, 기능장려수당, 급식비의 경우에는 월급금액을 월소정 근로시간수로 나누어 이를 합산하여야 할 것인바, 먼저 일소정 근로시간수에 관하여는 매년 11월부터 다음해 2월까지는 1시간씩 단축근무를 하고 있음은 앞에서 본 바와 같으나 이는 동절기라는 계절적 특수성을 고려하여 에너지절약 등의 정책적 목적으로 일시적으로 퇴근시간을 앞당긴 것에 불과하고 동절기의 시간당 근로에 대하여 하절기의 그것보다 높은 통상임금을 지급하려는 취지가 아님이 명백하므로 이를 8시간으로 보아야 할 것이고, 월소정 근로시간에 대하여는 앞서 본 바와 같이 원고의 근무형태가 평일 및 근무토요일은 8시간 근무이고 휴무토요일과 주휴일은 모두 유급으로 되어 있어 유급휴무일에 대한 근로간주시간 역시 다른정상근로일의 소정 근로시간과 같이 8시간이라고 할 것이므로 위 월급금액으로 지급된 임금 중에는 위 휴무토요일과 주휴일에 대한 각 근로간주시간 8시간에 상응한 유급임금이 포함되어 있고 월급금액으로 정하여진 통상임금에서 시간급 통상임금을 산정하기 위하여는 이들 유급임금을 위 월급금액에서 공제한 잔액만을 기준으로 하여야 할 것이니 이에 따라 위 주휴일 등에 대한 유급임금이 포함된 월급금액에서 바로 시간급 통상임금을 구하는 산식에서 제수가되는 것은 8365/12가 됨은 별지 3. 계산표의 기재와 같다.
그러므로 위에서 실시한 방식에 따라 원고의 시간급 통상임금과 일급 통상임금을 산정하면, 일급금액으로 정하여진 본봉 및 위험수당인 별지 1. 제수당산정표 (2)항 및 (3)항 기재 각 금원은 일소정 근로시간수인 8시간으로 각 나누고, 월급금액으로 정하여진 기능장려수당, 장기근속수당 및 급식수당인 같은표 (4)항 내지(6)항 기재 각 금원은 그 합산액을 위에서 본 8x365/12로 나누어 위 항 및 항의 각 계산결과를 합산한 같은표 (7)항 기재 금원이 원고의 월별 시간급 통상임금에 해당하고 다시 이 시간급 통상임금에 일소정 근로시간수인 8시간을 곱하여 산출된 같은표 (8)항 기재 금원이 원고의 월별 일급 통상임금에 해당된다.
라. 제수당의 산정
위 시간급 및 일급 통상임금을 기초로 하여 근로기준법에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 할 수당을 산정하여 보건대, ① 시간외 근로수당은 별지 1. 제수당산정표 (7)항 기재 시간급 통상임금x같은표 (10)항 기재 시간외 근로시간수(위 근로시간수는 각 해당 월의 총근로시간수를 통산한 시간수이다)x1.5의 산식에 의한 같은표 (11)항 기재 금원이 되고, ② 연차휴가근로수당은 같은표 (8)항 기재 각 일급 통상임금(위 차량정비창의 연가규정에 의하면 기초임금의 산정기준시점을 휴가를 사용할 수 있었던 연도말의 임금을 기준으로 하여 왔고 원고도 이 사건에서 위 규정의 방식을 따라 1986.12.의 일급 통상임금을 기준으로 하여 이를 구하고 있으므로 이 방식에 따라 산정하기로한다)x같은표 (17)항 기재 각 연차휴가미사용일수의 산식에 의한 같은표 (18)항 기재 각 금원이 됨은 계산상 명백하다.
원고는 위 연차휴가근로수당을 산정함에 있어서 20일 미만의 연휴미사용일수에 대한 근로가 근로기준법 제46조 소정의 휴일근로에 해당한다는 전제하에 통상임금의 150퍼센트의 지급을 구하고 있으나, 위 법 제46조의 휴일근로를 위 연휴미사용근로와 동시할 근로기준법상의 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라 이러한 연차휴가근로수당이라는 것은 근로기준법에서 특별히 정한 바는 없으나 소정의 근로에 대하여는 그 대가로서 소정의 임금이 지급되어야 한다는 노동법의 기본원리와 연차휴가에 관한 근로기준법 제48조의 입법취지 등을 종합하여 고려할 때 연차휴가를 이용하여 휴가를 실시한 자와 이를 이용치 아니하고 근로에 임한 자를 구별하여 취급하는 것이 형평에 맞다는 점에 비추어 그 소정 근로에 대한 대가의 지급을 법상 당연히 예정하고 있다는 관점에서 인정되는 권리라 할 것이므로 그 산정의 기초가 되는 임금을 근로의 대가성을 가진 통사임금으로 한다는 것인지 여기에 다시 가산임금의 지급을 구할 권리까지 인정하는 것은 아니라 할 것이고 근로기준법상의 20일을 초과하는 연가일수에 대한 대체수당을 통상임금의 100퍼센트로 하고 있는 것과의 균형상 법은 20일 미만의 연차휴가근로에 대하여서도 마찬가지로 할증임금의 지급의무까지 정한 바 없다고 해석하는 것이 타당하다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
마. 미지급수당의 산정
위에서 근로기준법의 계산방법에 따라 산정된 시간외 근로수당액과 연차휴가근로수당액은 앞서 인정한 위 차량정비창에서 이미 위 제수당 명목으로 지급된 임금(위 제수당산정표 (12) 및 (19)항 기재 각 금원과 같다)의 액수를 상회하고 있음은 위 제수당산정표의 기재상명백한바, 그렇다면 위 차량정비창의 보수규정 등은 위 차액에 관한 한 근로기준법이 정한 최저기준에 미달하여 무효라 할 것이므로 피고는 원고에게 근로기준법상 그 미달하는 임금액수에 해당하는 위 같은표 (13) 및 (20)항 기재 각 금원을 합산한 금 726,901원을 추가적으로 지급할 의무가 있다 할 것이다.
3. 퇴직금청구에 관한 판단
가. 퇴직금청구권이 발생
원고가 1961.8.1. 위 차량정비창에 채용되어 계속 근무를 한 끝에 1986.12.31. 퇴직한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 근로기준법에서 정한 바에 따라 퇴직전 3개월간의 평균임금을 기초로 하여 원고의 근속년수에 상응한 퇴직금을 지급할 의무가 있다 할 것이다(원고는 근로기준법에서 정한 바에 따른 퇴직금의 지급만을 구하고 있으므로 이 사건에서는 위 차량정비창의 퇴직금지급에 관한 규정이나 약정을 따로 살펴 보지 아니한다).
나. 평균임금의 산정
근로기준법 제19조는 평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈금액을 말한다 고 규정하고 있으며 한편 임금이란 그 명칭 여하에 불구하고 근로의 대상으로서 지급되는 일체의 금품을 말하는 것이고 위 평균임금에 산입될 임금은 실제 지급받은 임금 이외에도 그 소정 사유발생 당시 이미 채권으로 확정되어 있는 것이면 족하다 할 것이므로 원고가 퇴직전 3개월간인 1986.10.1.부터 1986.12.30.까지 사이에 위 차량정비창으로부터 지급받은 임금 중 평균임금의 산정기초로 산입될 액수를 계산하여 보면 별지 2. 퇴직금산정표 (1)항 기재 월급여(위 월급여액에는 상여금, 정근수당 및 연가수당은 포함되어 있지 안하고 앞서 본 통상임금의 범위에 속하는 기본급, 위험수당, 기능장려수당, 장기근속수당 및 급식비가 모두 포함되어 있는 이외에 통상임금의 범위에는 속하지 아니하나 근로의 대상으로서 임금의 한종류인 가족수당이 포함되고 나아가 실제 지급받은 시간외, 휴일 및 야간근로수당이 이에 포함되어 있다)에 관하여는 그 전액이 평균임금의 산입금액이 되고, 상여금은 분기당 같은표 (4)항 기재 금원을 연 4회 지급하였으므로 연간으로는 같은표 (5)항 기재 금원이 되는 바 위 금원의 12분의 3이 퇴직전 3개월에 대한 임금이라 할 것이며, 정근수당은 분기당 같은표 (8)항 기재 각 금원을 연 2회 지급하였으므로 연간으로는 같은표(9)항 기재 금원이 되는바 위 금원의 12분의 3이 퇴직전 3개월에 대한 임금이라 할 것이고, 연가수당에 관하여는 연간 1회 실제 지급받은 부분 이외에 앞서 연차휴가근로수당산정에서 본 바와 같이 지급되지는 아니하였으나 퇴직당시 이미 채권으로 확정되어 있었던 부분을 포함한 액수는 같은표 (12)항 기재 금원이 되고 위 금원의 12분의 3이 퇴직전 3개월에 대한 임금이라 할 것이고, 미지급 시간외 근로수당 역시 퇴직당시 이미 채권으로 확정되어 있었던 것이므로 원고가 시간외 근로를 한 1986.10.에 대한 미지급 시간외 근로수당을 구하면 같은표 (19)항 기재 금원이 되고 그 전액이 평균임금의 산입금액이 된다.
따라서 위 항 내지 항에서 각 산출된 금액을 모두 합하면 같은표 (20)항 기재 금원이 되고 이를 1986.10.1.부터 1986.12.30.까지의 산정일수인 91일로 나누어 원고의 퇴직전 3개월간의 평균임금을 구하면 같은표(22)항 기재 금원이 된다.
다. 미지급 퇴직금의 산정
위에서 구한 원고의 평균임금을 기초로 원고의 퇴직금을 산정하여 보건대, 같은표 (22)항 기재 평균임금x같은표 (23)항 기재원고의 근속년수(소수점 이하는 1년 미만으로서 이를 연단위로 환산한 것임)x30의 산식에 의한 같은표 (24)항 기재 금원이 원고의 퇴직금 액수가 되고 여기서 원고가 퇴직금 명목으로 지급받았음을 자인하는 같은표(25)항 기재 금원을 공제하면 원고의 미지급퇴직금은 같은표 (26)항 기재 금원이 됨은 계산상 명백하다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 위에서 산정된 바에 따라 별지 1. 제수당산정표 (21)항 기재 미지급수당 금 726,901원과 별지 2. 퇴직금산정표 (26)항 기재 미지급퇴직금 3,415,100원을 합한 금 4,142,001원 및 이에 대하여 원고가 구하는 1987.1.15.부터 이 사건 판결선고일인 1990..3.29.까지는 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 민법 소정 연 5푼의, 그 다음부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를, 가집행선고에 관하여는 위 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 산업재해보상보험법 규정의 내용, 형식 및 취지 등에 비추어 보면, 산업재해보상보험법상 심사청구에 관한 절차는 보험급여 등에 관한 처분을 한 근로복지공단으로 하여금 스스로의 심사를 통하여 당해 처분의 적법성과 합목적성을 확보하도록 하는 근로복지공단 내부의 시정절차에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 처분청이 스스로 당해 처분의 적법성과 합목적성을 확보하고자 행하는 자신의 내부 시정절차에서는 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 사유라고 하더라도 이를 처분의 적법성과 합목적성을 뒷받침하는 처분사유로 추가·변경할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

[2] 근로복지공단이 ‘우측 감각신경성 난청’으로 장해보상청구를 한 근로자 갑에 대하여 소멸시효 완성을 이유로 장해보상급여부지급결정을 하였다가, 갑이 불복하여 심사청구를 하자 갑의 상병이 업무상 재해인 소음성 난청으로 보기 어렵다는 처분사유를 추가하여 심사청구를 기각한 사안에서, 근로복지공단이 산업재해보상보험법상 심사청구에 대한 자신의 심리·결정 절차에서 추가한 사유인 ‘갑의 상병과 업무 사이의 상당인과관계 부존재’는 당초 처분의 근거로 삼은 사유인 ‘소멸시효 완성’과 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는지와 상관없이 처분의 적법성의 근거가 되는 것으로서 취소소송에서 처음부터 판단대상이 되는 처분사유에 해당한다는 이유로, 갑의 상병과 업무 사이의 상당인과관계 부존재를 처분사유 중 하나로 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 의하면, 피고는 애초 ‘원고의 장해보상청구권의 소멸시효가 완성되었다는 것’을 처분사유로 하여 이 사건 처분을 하였고, 이에 관한 원고의 심사청구에 따라 산업재해보상보험심사위원회의 심의를 거쳐 “원고의 상병이 업무상 재해인 소음성 난청으로 보기 어렵고, 소음성 난청이라 하더라도 소멸시효가 이미 경과하였다”는 이유로 심사청구를 기각하는 결정을 한 사실, 그 후 제기된 이 사건 취소소송에서 제1심은 “원고의 장해급여청구권의 소멸시효가 완성된 것으로 보기 어렵다는 이유로 소멸시효 완성을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다”고 판단하여 이 사건 처분을 취소하는 원고 승소의 판결을 하였고, 이에 피고가 “추가된 처분사유인 ‘업무상 재해인 소음성 난청으로 볼 수 없다’는 부분에 대한 판단이 이루어지지 않았다”는 등의 이유로 항소를 한 사실, 원심은 “원고의 장해급여청구권이 소멸시효 완성으로 소멸되었다고 볼 수는 없으나, 원고의 상병과 업무 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수 없으므로 피고가 처분사유 중 하나로 삼은 소멸시효 완성이 인정될 수 없다고 하더라도 이 사건 처분은 적법하다”고 판단하여, 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 한 사실을 알 수 있다.
2. 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라고 한다)은 피고의 보험급여에 관한 결정 등에 대한 불복에 관하여 다음과 같이 정하고 있다. 피고의 그 결정에 불복하는 이는 피고에 심사청구를 할 수 있고( 제103조 제1항), 피고는 심사청구를 심의하기 위하여 피고 안에 산업재해보상심사위원회(이하 ‘심사위원회’라고 한다)를 둔다( 제104조). 피고는 심사위원회의 심의를 거쳐 심사청구에 대한 결정을 하여야 하고, 심사청구기간이 지난 후에 제기된 심사청구 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 심사위원회의 심의를 거치지 아니할 수 있다( 제105조 제1항, 제2항). 나아가 심사청구에 대한 결정에 불복하는 이는 산업재해보상보험재심사위원회(이하 ‘재심사위원회’라고 한다)에 재심사청구를 할 수 있는데( 제106조 제1항), 재심사청구를 심리·재결하기 위하여 고용노동부에 재심사위원회를 둔다( 제107조 제1항). 재심사위원회의 재결은 공단을 기속하고( 제109조 제2항. 한편 심사위원회의 심의 결과에 대하여는 그것이 공단을 기속한다는 취지의 규정을 찾아볼 수 없다), 재심사청구에 대한 재결은 행정소송법 제18조(행정심판과의 관계)를 적용함에 있어서 행정심판에 대한 재결로 본다는 것이다( 제111조 제2항).
이러한 산재보험법 규정의 내용, 형식 및 취지 등에 비추어 보면, 산재보험법상 심사청구에 관한 절차는 보험급여 등에 관한 처분을 한 피고로 하여금 스스로의 심사를 통하여 당해 처분의 적법성과 합목적성을 확보하도록 하는 피고 내부의 시정절차에 해당한다고 보아야 한다.
따라서 처분청이 스스로 당해 처분의 적법성과 합목적성을 확보하고자 행하는 자신의 내부 시정절차에서는 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 아니하는 사유라고 하더라도 이를 처분의 적법성과 합목적성을 뒷받침하는 처분사유로 추가·변경할 수 있다고 봄이 타당하다.
3. 위와 같은 사실관계와 법리에 의하면, 피고는 이 사건 처분에 관하여 산재보험법 소정의 심사청구에 대한 자신의 심리·결정 절차를 통하여 ‘원고의 상병이 업무상 재해인 소음성 난청으로 보기 어렵다는 것’을 처분사유로 추가하였는데 이는 원고의 상병과 업무 사이에 상당인과관계가 없다는 취지를 당연히 포함하는 것이라고 할 것이다. 그렇다면 이러한 경우에 있어서 추가된 사유인 ‘이 사건 상병과 업무 사이의 상당인과관계 부존재’는 당초 처분의 근거로 삼은 사유인 ‘소멸시효 완성’과 사이에 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는지 여부와 상관없이 이 사건 처분의 적법성의 근거가 되는 것으로서 그 취소소송에서 당초부터 판단대상이 되는 처분사유에 해당한다고 보아야 한다.
따라서 원심이 위와 같은 상당인과관계 부존재를 이 사건 처분의 처분사유 중 하나로 보고 그 적법성을 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 행정처분에 있어서의 처분사유 추가·변경에 관한 법리를 오해하거나 재판을 받을 원고의 권리를 침해하는 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제54조 제1항, 제2항, 제55조 제1항에 따르면, 주택재개발정비사업을 시행하는 사업시행자는 준공인가와 공사의 완료에 관한 고시가 있은 때에는 지체 없이 대지확정측량과 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획에 정한 사항을 분양받을 자에게 통지하고 대지 또는 건축물의 소유권을 이전하여야 하고, 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시한 후 이를 시장·군수에게 보고하여야 하며, 대지 또는 건축물을 분양받을 자는 고시가 있은 날의 다음 날에 그 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득하고, 이 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 제3조 제1항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다. 이와 같이 대지 또는 건축물의 소유권 이전에 관한 고시의 효력이 발생하면 조합원 등이 관리처분계획에 따라 분양받을 대지 또는 건축물에 관한 권리의 귀속이 확정되고 조합원 등은 이를 토대로 다시 새로운 법률관계를 형성하게 되는데, 이전고시의 효력 발생으로 대다수 조합원 등에 대하여 권리귀속 관계가 획일적·일률적으로 처리되는 이상 그 후 일부 내용만을 분리하여 변경할 수 없고, 그렇다고 하여 전체 이전고시를 모두 무효화시켜 처음부터 다시 관리처분계획을 수립하여 이전고시 절차를 거치도록 하는 것도 정비사업의 공익적·단체법적 성격에 배치되어 허용될 수 없다.
위와 같은 정비사업의 공익적·단체법적 성격과 이전고시에 따라 이미 형성된 법률관계를 유지하여 법적 안정성을 보호할 필요성이 현저한 점 등을 고려할 때, 이전고시의 효력이 발생한 이후에는 조합원 등이 해당 정비사업을 위하여 이루어진 수용재결이나 이의재결의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 해석함이 타당하다.

주문
원심판결의 원고(선정당사자)들 패소 부분 중 원고(선정당사자) 주식회사 고강, 원고(선정당사자) 2의 피고 서울특별시지방토지수용위원회에 대한 주위적, 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 원고(선정당사자)들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 원고(선정당사자)들과 피고 중앙토지수용위원회, 신길제5구역주택재개발조합 사이에 생긴 상고비용과 원고(선정당사자)들과 피고 서울특별시지방토지수용위원회 사이에 생긴 소송총비용은 원고(선정당사자)들 및 선정자들이 부담한다.

이유
1. 원고(선정당사자) 주식회사 고강 및 원고(선정당사자) 2의 2010. 9. 17.자 수용재결 및 2011. 1. 21.자 이의재결에 대한 무효확인청구(주위적 청구) 및 취소청구(예비적 청구) 부분에 관한 직권판단
가. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제54조 제1항, 제2항, 제55조 제1항에 따르면, 주택재개발정비사업을 시행하는 사업시행자는 준공인가와 공사의 완료에 관한 고시가 있은 때에는 지체 없이 대지확정측량과 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획에 정한 사항을 분양받을 자에게 통지하고 대지 또는 건축물의 소유권을 이전하여야 하고, 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시한 후 이를 시장·군수에게 보고하여야 하며, 대지 또는 건축물을 분양받을 자는 고시가 있은 날의 다음 날에 그 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득하고, 이 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 제3조 제1항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다. 이와 같이 대지 또는 건축물의 소유권 이전에 관한 고시의 효력이 발생하면 조합원 등이 관리처분계획에 따라 분양받을 대지 또는 건축물에 관한 권리의 귀속이 확정되고 조합원 등은 이를 토대로 다시 새로운 법률관계를 형성하게 되는데, 이전고시의 효력 발생으로 대다수 조합원 등에 대하여 권리귀속 관계가 획일적·일률적으로 처리되는 이상 그 후 일부 내용만을 분리하여 변경할 수 없고, 그렇다고 하여 전체 이전고시를 모두 무효화시켜 처음부터 다시 관리처분계획을 수립하여 이전고시 절차를 거치도록 하는 것도 정비사업의 공익적·단체법적 성격에 배치되어 허용될 수 없다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결, 대법원 2014. 9. 25. 선고 2011두20680 판결 등 참조).
위와 같은 정비사업의 공익적·단체법적 성격과 이전고시에 따라 이미 형성된 법률관계를 유지하여 법적 안정성을 보호할 필요성이 현저한 점 등을 고려할 때, 이전고시의 효력이 발생한 이후에는 조합원 등이 해당 정비사업을 위하여 이루어진 수용재결이나 이의재결의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 해석함이 타당하다.
나. 기록과 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, ① 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)들은 도시정비법상의 주택재개발정비사업인 이 사건 사업의 구역 내 소재 이 사건 토지의 공유자들이고, 피고 신길제5구역주택재개발조합(이하 ‘피고 조합’이라 한다)은 2002. 12. 26. 영등포구청장으로부터 설립인가를 받은 주택재개발정비사업조합인 사실, ② 원고들은 사업시행계획에서 정해진 분양신청기간 내에 피고 조합에게 분양신청을 하였으나 분양계약을 체결하지 않고 있다가, 준공인가 고시 후 2009. 12. 30. 피고 조합에 대하여 분양신청을 철회한 사실, ③ 이에 피고 조합은 이 사건 토지에 대하여 수용재결신청을 하였고, 피고 서울특별시지방토지수용위원회는 2010. 9. 17. 이 사건 토지를 수용한다는 내용의 수용재결(이하 ‘이 사건 수용재결’이라 한다)을, 피고 중앙토지수용위원회는 2011. 1. 21. 위 수용재결에 대한 원고들의 이의재결신청을 기각한다는 내용의 이의재결(이하 ‘이 사건 이의재결’이라 한다)을 한 사실, ④ 그 후 피고 조합은 원고들을 분양대상자에서 현금청산대상자로 변경하는 것으로 당초의 관리처분계획을 변경한 다음, 2011. 6. 30. 이 사건 사업에 관하여 이전고시 절차를 마친 사실을 알 수 있다.
다. 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 수용재결 및 이의재결 후 피고 조합이 이 사건 사업에 관한 이전고시를 하여 그 효력이 발생하였으므로, 원고들은 더 이상 이 사건 수용재결 및 이의재결의 무효확인 및 취소를 구할 법률상 이익이 없게 되었다고 할 것이다.
라. 그럼에도 원심은 이 사건 수용재결에 대한 원고들의 무효확인청구 및 취소청구에 관하여 본안판단에까지 나아가고 말았으니 이러한 원심판결에는 이전고시의 효력 발생 후 법률상 이익에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다만 원심은 이 사건 이의재결에 대한 원고들의 무효확인청구 및 취소청구 부분에 관하여는 비록 그 이유를 달리하였지만 이 부분 소를 모두 각하하였는바, 그 결론에 있어서 정당하므로 판결 결과에 영향이 없어 파기사유가 되는 위법이라고 할 수 없다.
2. 선정자 주식회사 가가나나의 이 사건 수용재결 및 이의재결에 대한 무효확인청구(주위적 청구) 및 취소청구(예비적 청구) 부분에 관한 상고이유에 대한 판단
원심은, 이 사건 수용재결과 이의재결이 이 사건 토지에 관한 원고들의 공유지분을 수용대상으로 하였을 뿐 선정자 주식회사 가가나나의 이 사건 지상권을 그 수용대상으로 삼지 않았다는 이유로 이 사건 수용재결 및 이의재결에 대한 선정자 주식회사 가가나나의 무효확인청구 및 취소청구 부분의 소는 부적법하다고 판단하였다.
원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 수용보상금청구 부분에 관한 상고이유에 대한 판단
가. 원심은, 그 판시와 같은 이유로 원고들의 피고 조합에 대한 수용보상금증액 및 지연가산금, 지연손해금 청구를 배척하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 원심은, 선정자 주식회사 가가나나 및 선정자 4의 수용보상금 청구 부분에 대하여 이 사건 지상권에 관한 재결절차가 없었던 이상 사업시행자인 피고 조합을 상대로 수용보상금을 청구할 수 없으므로 이 부분 소는 부적법하다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다(한편 원고들은 이 사건 지상권이 담보 목적의 지상권이라고 본 원심의 판단에 잘못이 있다는 취지의 주장도 하고 있다. 그러나 위 주장은 원심의 가정적·부가적 판단에 관한 것이고 위와 같은 이유로 이 부분 소를 부적법하다고 본 원심의 판단이 정당한 이상 위 가정적·부가적 판단의 당부는 판결에 영향을 미칠 수 없으므로, 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다).
4. 결론
그러므로 원심판결 중 원고들의 이 사건 수용재결에 대한 무효확인청구 및 취소청구 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원고들의 나머지 상고를 모두 기각하고, 원고들과 피고 중앙토지수용위원회, 피고 조합 사이에 생긴 상고비용과 원고들과 피고 서울특별시지방토지수용위원회 사이에 생긴 소송총비용은 원고들 및 선정자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 명단: 생략]


Summary:
가. 본원출원 전에 공지된 인용발명은 천연 또는 합성비석의 습윤성 개선 즉 수화성을 개선한다는 것이고 본원발명은 수성현탁액의 안정성을 기한다는 표현을 쓰고 있지만 그 자체의 기술목적은 수성현탁물의 조성에 있어 수화성을 가지게 하여 안정된 현탁액을 만든다는 것이 그 기술내용이라서 실질적인 발명의 목적과 기술은 양자가 동일하고 그 구성물질이 동종물질이며 그 사용량에 차이가 있으나 원하는 안정화 정도에 따라 좌우되는 정도의 차이에 지나지 않아 본원발명은 인용발명의 기재내용으로 부터 용이하게 착안하여 구성할 수 있다 할 것이고 이들 구성의 결과로서 거두어지는 효과 또한 분산현탁의 안정화를 기한다는 점에서 동일하며 그 역가도 동일범위 내의 것으로 인정된다면 이 사건 출원발명은 인용발명으로부터 용이하게 발명되는 것이라고 보여져 특허를 받을 수 없다.

나. 특허법 제6조 제2항의 취의는 특허출원 된 발명이 산업상 이용할 수 있는 신규성있는 기술이라고 할지라도 그것이 기존의 기술로부터 용이하게 발명할 수 있는 창작일때에는 진보성을 결여한 것으로 보고 특허를 부여하지 않으려는 취지이고 이와 같은 진보성의 유무는 출원 된 기술의 작용효과가 선행기술의 작용효과에 비하여 현저하게 향상 진보 된 것인 때에는 진보성이 있다고 풀이하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1,2,3점에 관하여,
일건기록에 의하여 원심이 그 사실확정의 자료로 한 증거를 모아보면 이 사건 특허출원전에 공지된 「 인용발명은 천연 또는 합성비석의 습윤성을 개선하는 방법으로서 비석 등의 종류가 세정 및 세정제로 혼가할때 물에 대한 습윤성이 불량하므로 이를 해결하여 세정효과를 높인다는 것으로」 그 발명구성은 세정제중의 인산염 대용물로 사용되는 Na12[(AlO2)12 (SiO2)12)]xH2O [즉 Na2O : Aa2O3 : SiO2의 혼합비가 1:1:2 더 정확히 말하여 AlO2 : SiO2의 비가 1:0.8-1:1.5이고 Na2O : SiO2의 비가 1:0.2-2.0으로 된 비석(제오라이트)]의 습윤성을 향상시키는 방법으로서 평균입경이 0.1-100u 특히 1-10um의 제오라이트를 사용하며 제오라이트 1 중량부당 적어도 1종의 고분자전해질(폴리아크릴산 폴리말레인산 폴리이타콘산 등) 약 0.01-10 특히 0.05-1 중량부를 사용하여 PH 11.5의 수성 현탁액을 만들므로서 습윤성을 개선시키는 것을 그 내용으로 하며 이 사건 출원의 내용은 수성현탄액의 안정성 개선법으로서(Na2O) 0.7-15 Al2O3(SiO2) 0.8-6으로 구성된 알루미노실리케이트 즉 제오라이트(무수 활성물질1g당 적어도 50mg의 CaO 결합능력을 가지며 물에 불용성이고 응고에 대한 안정성을 지닌)의 입도 크기 0.1-100u 인것 20-50V%(무기물기준)와 적어도 한가지 이상의 유기분산제 (폴리카복실산. 유기인산. 인산알킬에스테르. 비이온계면활성제) 0.5-6V%와 혼합 PH 7-12의 수상현탁액으로 조성하는 세정제의 현탁조성방법으로서 인용발명은 습윤성의 개선 즉 수화성을 개선한다는 것이고 이 사건 출원발명은 수성현탁액의 안정성을 기한다는 표현을 쓰고 있기는 하나 그 자체의 기술목적은 수성현탁물의 조성에 있어 수화성을 가지게 하여 안정된 현탁액을 만든다는 것이 그 기술내용이라서 실질적인 발명의 목적과 기술은 양자가 동일한 것이며 두 발명의 기술구성을 비교할 때 제오라이트의 입도를 0.1-100u의 크기로 하고 수성현탁액의 액성을 알카리성인 PH 11.5로 한다는 것과 제오라이트의 수화성 및 친수성 즉 분산 현탁을 가하기 위한 유기분산제(고분자전해질)의 함유량 0.5-6V% 정도로 사용한다는 점은 동일하고 다만 제오라이트의 성분비의 미차와 유기분산제 및 그 사용량에 미차가 있을 뿐이나 제오라이트의 성분함량의 미차는 이들 물질이 동종물질이고 이 함량에 의하여 발명기술이 상이하여진다고 할 수 없는 구성요소이고 또한 유기분산제(고분자 전해질)에 있어서 사용되는 물질 역시 완전 일치되는 것은 아니지만 동종물질로서 당해 발명에서 분산현탁을 가하기 위한 작용물질로서는 균등한 작용과 역할을 하는 것이라서 당해 발명에서는 동일성의 물질이라 하겠고 그 사용량에 있어서도 원하는 안정화 정도에 따라 좌우되는 정도의 차이에 지나지 않아 양자는 그 구성이 극히 유사하여 실험에 의하여 임의 선택 대치할 수 있는 물질이고 수치이므로 출원발명은 인용발명의 기재내용으로부터 용이하게 착안하여 구성할 수 있다 할 것이고 이들 구성의 결과로서 거두어지는 효과 또한 분산현탁의 안정화를 기한다는 점에서 동일하며 그 역가도 동일범위내의 것으로 인정되므로 이 사건 출원발명은 인용발명으로부터 용이하게 발명되는 것이라고 인정한 원심조치는 정당하다고 보여지며 이에 이르는 과정에 소론 심리미진이나 채증법칙 위반 또는 판단유탈과 이유불비의 허물을 가려낼 수가 없다.
그렇다면 의용특허법에 의하면 특허출원한 발명이 공지공용에 속하는 것이거나 또는 반포된 간행물에 의하여 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있는 것인 때에는 특허를 받을 수 없는 것이므로 원심이 이와 같은 이유로 이 사건 발명특허출원을 거절한 사정을 유지한 조치는 정당하다 할 것이므로 소론 논지는 필경원심의 사실확정을 비난하는데 지나지 아니하여 그 이유가 없다고 하겠다.
2. 상고이유 제4점에 관하여,
특허법 제6조 제2항에서 특허출원한 발명이 공지공용된 발명 또는 반포간행물에 기재된 발명에 의하여 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있는 것인 때에는 특허를 받을 수 없다고 규정한 취의는 특허출원된 발명이 산업상 이용할 수 있는 신규성있는 기술이라고 할지라도 그것이 기존의 기술로부터 용이하게 발명할 수 있는 창작일 때에는 진보성을 결여한 것으로 보고 특허를 부여하지 않으려는 취지이고 이와 같은 진보성의 유무는 출원된 기술의 작용효과가 선행기술의 작용효과에 비하여 현저하게 향상진보된 것인 때에는 진보성이 있다고 풀이하여야 한다 고 함은 과연소론과 같다고 할 것이나 일건기록상 이 사건 출원기술의 작용효과가 선행기술인 인용발명의 기술작용효과에 비하여 진보성이 있다고 인정할 만한 자료가 없는 이 사건에 있어서 진보성에 관한 법리를 오해하였다거나 또는 이점에 관한 대법원의 판례에 위반하여 심리를 다하지 아니하고 법률적용을 그릇하였다는 소론 상고논지는 결국 원심의 사실확정을 비난하는데 지나지 아니하여 그 이유가 없다고 할 수 밖에 없다.
3. 따라서 상고이유는 모두 그 이유가 없으므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 회사의 이사가 법령에 위반됨이 없이 관계회사에게 자금을 대여하거나 관계회사의 유상증자에 참여하여 그 발행 신주를 인수함에 있어서, 관계회사의 회사 영업에 대한 기여도, 관계회사의 회생에 필요한 적정 지원자금의 액수 및 관계회사의 지원이 회사에 미치는 재정적 부담의 정도, 관계회사를 지원할 경우와 지원하지 아니할 경우 관계회사의 회생가능성 내지 도산가능성과 그로 인하여 회사에 미칠 것으로 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등에 관하여 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 그 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이어서 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다. 그러나 회사의 이사가 이러한 과정을 거쳐 이사회 결의를 통하여 자금지원을 의결한 것이 아니라, 단순히 회사의 경영상의 부담에도 불구하고 관계회사의 부도 등을 방지하는 것이 회사의 신인도를 유지하고 회사의 영업에 이익이 될 것이라는 일반적·추상적인 기대하에 일방적으로 관계회사에 자금을 지원하게 하여 회사에 손해를 입게 한 경우 등에는, 그와 같은 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이라고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
회사의 이사가 법령에 위반됨이 없이 관계회사에게 자금을 대여하거나 관계회사의 유상증자에 참여하여 그 발행 신주를 인수함에 있어서, 관계회사의 회사 영업에 대한 기여도, 관계회사의 회생에 필요한 적정 지원자금의 액수 및 관계회사의 지원이 회사에 미치는 재정적 부담의 정도, 관계회사를 지원할 경우와 지원하지 아니할 경우 관계회사의 회생가능성 내지 도산가능성과 그로 인하여 회사에 미칠 것으로 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등에 관하여 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 그 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이어서 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다52407 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 등 참조). 그러나 회사의 이사가 이러한 과정을 거쳐 이사회 결의를 통하여 자금지원을 의결한 것이 아니라, 단순히 회사의 경영상의 부담에도 불구하고 관계회사의 부도 등을 방지하는 것이 회사의 신인도를 유지하고 회사의 영업에 이익이 될 것이라는 일반적·추상적인 기대하에 일방적으로 관계회사에 자금을 지원하게 하여 회사에 손해를 입게 한 경우 등에는 관계회사에 대한 자금지원에 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거친 다음 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내린 것이라고 볼 수 없으므로, 그와 같은 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이라고 할 수 없다.
원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정하는 한편, 주식회사 대우(이하 ‘대우’라고 한다)가 1994. 11. 3.부터 1994. 12. 28.까지 대우의 해외 금융부서인 브리티시 파이낸스 센터(British Finance Center, 이하 ‘BFC’라고 한다)를 통하여 대우 인터내셔날 아메리카 코퍼레이션{Daewoo Int'l (America) Corp, 이하 ‘DWA’라 한다}에게 지원한 미화 합계 1억 92,821,711.50달러가 대우에게 재입금되었다거나 대우가 그 지원 전에 이미 DWA의 차입금을 지급보증하여 같은 금액 상당의 채무를 부담하고 있었다는 피고 2, 1의 주장을 증거부족을 이유로 배척한 다음, 대우의 대표이사·이사이던 위 피고들이 비록 DWA가 대우의 대미 수출을 담당하는 역할을 수행하였다 하더라도 DWA는 대우와 별개 법인으로서 채무상환능력이 불확실함에도 불구하고 대우로 하여금 아무런 채권회수조치 없이 DWA에게 자금을 지원하게 하여 대우에게 위 지원금을 회수하지 못하는 손해를 입게 한 것은 이사의 임무해태행위에 해당한다는 취지로 판단하였다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 대우는 1982년경부터 영국 런던에 BFC를 설치하여 해외 금융기관으로부터 과다한 자금을 차입하거나 국내의 회사자금을 BFC로 유출하여 비자금을 조성하는 등 회사자금을 비정상적으로 관리하여 왔던 점, 특히 대우는 1993년경부터는 자체 자금능력을 고려하지 아니한 채 세계경영을 표방하면서 해외 법인을 다수 설립하거나 기업인수합병을 통하여 국내 사업을 확장하면서 부실 계열사에 대한 과도하고 일방적인 자금지원 등을 하여 왔던 점, 이러한 투자확대에 소요되는 자금은 대우 자체의 유상증자나 잉여자금의 활용에 의하기보다는 대부분 금융차입에 의존하여 조달됨으로써 금융비용 부담은 더욱 심화된 반면 매출실적은 상대적으로 저조하여 막대한 액수의 재정적자가 누적되기에 이르렀고, 1996년경부터는 대우는 물론 대우그룹 계열사 모두가 자기자본이 완전히 잠식되었던 점, 그 후 대우는 물론 대우그룹 계열사들은 대부분 회사가 도산되는 상황을 맞이하였는데, DWA 역시 2000년 3월경 미국에서 도산처리절차를 밟아야 하였던 점 등을 알 수 있는 반면에, 피고 2, 1은 위와 같은 대우의 경영상태와 재무구조하에서 단순히 DWA가 도산할 경우 대우의 핵심적인 해외영업망이 상실되는 동시에 해외 현지법인에 대한 투자금을 회수할 수 없게 될 우려가 있어 이를 방지하기 위하여 미화 합계 1억 92,821,711.50달러의 지원을 결정하기에 이르렀다고 주장하고 있을 뿐, 기록상 DWA의 대우 영업에 대한 기여도, DWA의 회생에 필요한 적정 지원자금의 액수 및 그 지원이 대우에 미치는 재정적 부담의 정도, DWA를 지원하였을 경우와 지원하지 아니하였을 경우 DWA의 회생가능성 내지 도산가능성과 그로 인하여 회사에 미치는 이익 및 불이익의 정도 등에 관하여 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거친 다음 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 이사회 결의를 통하여 자금지원을 의결하였다는 자료를 찾아볼 수 없고, 또 위와 같은 자금지원이 실제 DWA의 경영활동에 어느 정도의 도움을 주고 그로 인하여 대우가 어느 정도의 경영상의 이익을 얻거나 불이익을 회피할 수 있게 되었는지에 관하여도 이를 알 수 있는 자료를 찾아볼 수 없다. 그렇다면 위 피고들이 아무런 채권확보나 채권회수조치 없이 이미 채무상환능력이 결여되어 있고 결국은 도산에 이르게 될 DWA에게 거액의 자금을 일방적으로 지원하게 하여 대우로 하여금 그 지원금을 회수하지 못하는 손해를 입게 한 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이라고 할 수 없고, 위 피고들은 이사의 임무를 해태한 것으로서 그에 대한 손해배상책임을 져야 할 것이다.
원심의 이유설시에 일부 미흡한 점이 있기는 하나, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 결론에 있어서 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 이사의 임무해태로 인한 손해배상책임 및 경영판단의 원칙에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
원심은, 매뉴홀드 인베스트먼트 에이지(Manuhold Investment AG, 이하 ‘Manuhold’라 한다)는 이른바 페이퍼 컴퍼니(Paper Company)에 불과하고, 대우그룹의 계열사인 대우통신 주식회사(이하 ‘대우통신’이라 한다)의 미국 현지법인인 리딩 엣지 프로덕트 인코퍼레이션(Leading Edge Product Inc, 이하 ‘LEP’라 한다)은 과대한 적자 누적으로 파산될 위험에 처하여 청산이 예정된 관계로, Manuhold로 하여금 LEP의 주식을 인수할 수 있도록 자금을 지원하더라도 LEP의 청산으로 인하여 그 자금을 회수할 수 없음에도 불구하고, 대우의 대표이사이던 피고 1이 대우로 하여금 Manuhold에 대한 아무런 채권확보조치도 취하지 아니한 채 1995. 10. 4. 및 같은 해 11. 2. 미화 합계 2,700만 달러를 지원하게 하여 대우에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 한 것은 이사의 임무해태행위에 해당한다는 취지로 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이사의 임무해태로 인한 손해배상책임 및 경영판단의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제4 내지 6점에 대하여
원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정하는 한편, 이 사건 외환거래 이전에 대우중공업 주식회사(이하 ‘대우중공업’이라 한다)가 대우에게 달러를 저가로 매각한 외환거래가 있었다는 피고들의 주장을 증거부족을 이유로 배척한 다음, 이 사건 외환거래는 수출대전과 직접적으로 연결되지 않는 일반외환거래로서, 대우의 대표이사이던 피고 2, 이사 및 대표이사이던 피고 1, 자금담당 상무 및 전무로서 비등기 이사이던 피고 3, 이사 및 대표이사이던 피고 4가 대우로 하여금 1997. 5. 2.부터 1999. 4. 12.까지 스탠다드차타드은행 서울지점과 에이비엔암로은행 서울지점에 미화 4억 33,684,007.19달러를 매각하게 하고, 대우중공업으로 하여금 위 은행들로부터 이를 거래 당시의 시장환율보다 달러당 0.3원 내지 64.6원 정도의 낮은 환율로 매입하게 하여, 대우에게 실제 매입환율과 거래 당시의 시장환율의 차이에 해당하는 62억 81,753,474원의 손해를 입게 하고, 위와 같은 외환 저가 매각행위로 인하여 대우로 하여금 1999. 10. 28. 공정거래위원회로부터 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 독점규제법’이라고 한다) 제23조 제1항 제7호 위반으로 과징금 납부명령을 받고 13억 7,500만 원의 과징금을 납부하게 하는 손해를 입게 한 것은 이사 등의 임무해태에 해당한다는 취지로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 독점규제법상의 불공정행위에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 구 독점규제법에 위반하여 불공정행위를 함으로써 대우에게 외환거래 손해 및 과징금 납부액 상당의 손해를 입게 한 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이라고 할 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장 역시 이유 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 등기필증 멸실의 경우 법무사 등이 하는 부동산등기법 제49조 소정의 확인은 원칙적으로 등기공무원이 수행하여야 할 확인 업무를 등기공무원에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의등기 의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있는 것이지만, 확인 결과 의심할 만한 사정이 없으면, 일정한 양식에 따른 확인 서면(이 서면에는 등기의무자의 주소, 성명, 주민등록번호 등을 기재하고, 본인 여부의 확인에 사용된 주민등록증 사본, 여권 사본, 자동차운전면허증 사본을 첨부하는 외에, 특기 사항을 기재하고, 우무인을 날인하도록 되어 있다)을 작성하는 이외에 본인 여부를 확인하기 위하여 그 이상의 더 구체적인 방법을 강구하여 조사할 의무까지 있다고 할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 부동산중개업자인 원심피고 소외 1의 소개로 소외 2를 자칭하는 소외 성명불상자에게 금 90,000,000원을 대여하면서 그 담보를 위하여 위 소외 2 소유의 부동산에 대한 근저당권설정등기를 법무사인 피고에게 위임을 하였는데, 피고의 사무실 직원인 소외 3은 위 소외 불상자로부터 육안으로는 그 진정여부를 확인할 수 없을 정도로 정교하게 위조된 위 소외 2의 인감도장, 주민등록증, 주민등록등본, 설정용 인감증명 등을 제시받고 위 서류들을 확인한 후, 위 등기에 필요한 등기필증을 요구하였으나 위 성명불상자가 이를 분실하였다고 하였고, 그때 위 원심피고가 원고에게 "의심나면 현장에 직접 가보자"라고 하자 원고가 "됐다. 틀림없다."라고 하므로 근저당권설정등기신청서에 등기필증을 첨부하는 대신 위 등기의 등기의무자 본인임을 확인한다는 내용의 확인서를 작성하고 주민등록증 사본을 첨부하여 등기신청을 하여 근저당권설정등기가 된 사실, 그 후 위 소외 2가 원고를 상대로 원인무효로 인한 위 근저당권설정등기말소청구소송을 제기하여 원고 패소판결이 확정되어 원고 명의의 위 근저당권설정등기가 말소된 사실을 인정한 다음, 피고는 위 성명불상자가 위 부동산의 진정한 소유자인 위 소외 2인지의 여부를 확인하여야 할 주의의무를 게을리 한 잘못이 있으므로, 원고에 대하여 위 근저당권설정등기의 말소로 인하여 위 대여금을 회수할 수 없게 되어 원고가 입은 위 대여금 상당의 손해를 배상 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여, 피고가 그 직원인 소외 3을 통하여 법무사법 제23조 소정의 법무사로서 통상 취하여야 할 확인절차를 다하였다는 이유로 이를 배척하였다.
2. 부동산등기법(1991.12.14. 법률 제4422호로 개정된 것) 제49조 제1항은, 등기의무자의 권리에 관한 등기필증이 멸실된 때에는 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여야 하나, 위임에 의한 대리인인 변호사 또는 법무사(이하 법무사 등이라고 한다)가 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통를 신청서에 첨부한 경우에는 그러하지 아니하다라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 및 이에 근거한 같은법시행규칙(1991.12.30. 대법원규칙 제1185호로 개정된 것) 제59조에 의하면 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 등이 멸실되어 등기의무자 또는 법정대리인이 등기소에 출석한 경우 등기공무원은 주민등록증, 여권, 자동차운전면허증 등 증명서에 의하여 본인인지의 여부를 확인하고 그 증명서의 사본을 첨부한 같은법시행규칙 부록 제28-2호의 양식에 의한 조서를 작성하여 이에 기명날인을 하여야 하는데, 같은 조 제3항은 법무사 등이 확인서면을 작성하는 경우에 위 제2항의 규정을 준용하고 있다.
따라서 법무사 등이 하는 이러한 확인은 원칙적으로 등기공무원이 수행하여야 할 확인업무를 등기공무원에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있는 것이지만, 확인 결과 의심할 만한 사정이 없으면, 일정한 양식에 따른 확인서면(이 서면에는 등기의무자의 주소, 성명, 주민등록번호 등을 기재하고, 본인 여부의 확인에 사용된 주민등록증 사본, 여권 사본, 자동차운전면허증 사본을 첨부하는 외에, 특기 사항을 기재하고, 우무인을 날인하도록 되어 있다. 1992.1.15. 등기100호 법원행정처장 통첩참조)을 작성하는 이외에 본인 여부를 확인하기 위하여 그 이상의 더 구체적인 방법을 강구하여 조사할 의무까지 있다고 할 수는 없다.
이 사건에 있어서 원심이 인정한 사실과 기록상 알 수 있는 바와 같이, 피고가 법무사로서 그 직원인 소외 3을 통하여 등기의무자인 소외 2로 자칭하는 소외 성명불상자로부터 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기 신청을 위촉받고 위 성명불상자가 제시하는 주민등록증, 인감증명서 등을 제출받아 이를 확인함에 있어서 위 주민등록증 등이 육안으로 그 진정 여부를 확인하기 어려울 정도로 정교하게 위조되었고, 기록에 나타난 바와 같이 위 성명불상자가 위 주민등록증상의 연령의 정도로 보여 본인인 것으로 인정하고 확인서면(갑 제2호증)에 그의 우무인을 받고, 신체적 특징을 기재하였다면, 위 증명서 등을 통하여 등기의무자 본인 여부를 확인 함에 있어 법무사인 피고에게 어떠한 과실이 있다고 하기는 어렵다.
원심판결은 그 이유 설시에 있어 미흡한 점이 있으나 당원과 결론을 같이 하여 결국 정당하고, 거기에 소론과 같은 부동산법 제49조 등에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 있다는 논지는 이유 없는 것에 귀착된다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 일실수익 산정의 기준가액에 관한 심리미진의 예

주문
원심판결 중 재산적 손해에 관한 원고들의 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고들의 나머지 상고는 기각한다.
상고기각된 부분의 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제 1 점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여 망 소외 1는 대형, 보통, 특수자동차 운전면허를 모두 가지고 있고 이 사건 사고 이전에는 서울시내에서 시내버스운전사로 근무하다가 판시와 같이 피고와 트레일러 운전사로 취업키로 계약을 맺고 근무 중 쿠웨이트 소재 피고 작업장에서 사망하였으나 위 취업기간 만료 후에도 귀국하여 버스 또는 트레일러 등 운반차로 종사할 것이 예견된다고 전제한 후 위 취업기간 만료일에 근접한 1980.9.30경 위 트레일러 등 운반차 운전사로 종사하는 성인남자의 일용임금 금 8,670원을 위 망인의 취업기간 이후의 일실수익 산정의 기초로 하는 일방 원고들이 버스 또는 트레일러의 어느 경우에나 월 금 350,000원 이상을 받는 것을 위 망인의 일실수익을 청구함에 대하여 일부회사 운전사들의 월수입이 위와 같은 사실은 인정되나 위 소외 망인이 위 수입이 있는 회사에 들어가기로 되어 있다는 등 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서 이를 일반적인 임금 산정의 기초로 삼을 수 없고 그 밖에 버스운전사의 전국 평균임금에 대한 자료가 없으므로 부득이 위 운반차 운전사의 임금을 기준으로 위 망인의 일실수익을 산정하는 바이라고 판시하고 있다.
그러나 원심이 배척하지 아니한 원심증인 소외 2의 1부 증언에 의하면 원심판결 이유와 같이 위 증인이 종사하는 회사에 들어가기로 되어 있다는 특별한 사정이 없다 하더라도 서울시내에서 트레일러의 운전에 종사하는 운전사의 1980.11. 현재 월임금은 적어도 금 350,000원 이상인 실정이라는 것이므로 그 일실수익에 관한 원고의 주장사실에 부합되는 것으로 인정될 수 있는 반면에 도로운송차량법 시행규칙 제 2 조 별표 1 에 의하면 특수자동차는 작업용, 견인용의 대형 및 소형자동차로 구분되어 있고, 을 제 3 호증의 2(사고현장상황도) 갑 제11호증(운전면허증)의 기재와 변론의 전 취지에 의하면 원고가 주장하는 소외 망인의 종사하던 트레일러 등 운반차는 대형견인 자동차라는 취지로 보여지고 원심의 사실조회회보(기록 제181정)나 경험칙에 비추어 그 운전사의 노임단가는 대형자동차인가, 소형자동차인가에 따라 일정하지 않음이 짐작되는바, 원심이 채용한 갑 제10호증의 1,2(건설물가)에는 운반차의 운전사에 관한 노임단가에 관한 기재가 있으나 그 운반차가 대형의 것인지 소형의 것인지 구분되어 있지 않아 그것이 이 건의 대형견인자동차 운전사의 노임에 관한 것이라고 단정할 수도 없고 그 밖에 기록상 다른 자료가 없으므로 원심으로서는 원고의 주장에 부합하는 위 증인의 일부증언을 채용하여 이를 기준으로 삼던가, 그렇지 않으면 갑 제10호증의 1,2의 노임단가가 대형자동차 혹은 소형자동차의 어느 운전사의 노임단가에 해당하는 것인가를 확정한 연후에 그것이 원고주장의 트레일러에 관한 것이라고 인정된 경우라야 이에 의하여 소외 망인의 일실이익을 산정할 증거로 할 수 있다 할 것임에도, 이를 석명하거나 심리판단하지 아니하고 그대로 채증하여 그 일실이익 산정의 기준가액으로 삼고 판시와 같은 이유로 원고의 청구를 배척한 원심판결은 일실이익 손해금의 산정기준에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법이 있다 할 것이고 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
제 2 점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 이 사건 사고발생에 있어서 위 망인에게도 판시와 같은 과실이 있었음을 인정하고 위 망인의 일실수익에서 과실상계를 하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심이 위 망인에게 이건 사고의 과실이 경합되었다고 본 조치는 정당하고 거기에 과실상계에 관한 법리를 오해하여 증거 없이 과실을 인정한 위법은 없다. 논지는 모두 이유없다.
원고들이 불복하는 나머지 점에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 아무런 이유가 기재되어 있지 아니하므로 상고기각을 면할 수 없다.
그러므로 원판결 중 재산적 손해에 관한 원고들의 패소부분은 파기하여 다시 심리케하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하고, 나머지 상고는 기각하며 그 부분의 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민사집행법 제44조 제1항은 “채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.”라고 규정하고, 제45조 본문은 위 규정을 집행문부여에 대한 이의의 소에 준용하도록 하고 있다. 여기서 ‘제1심 판결법원’이란 집행권원인 판결에 표시된 청구권, 즉 그 판결에 기초한 강제집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다. 한편 민사집행법 제56조 제1호는 ‘항고로만 불복할 수 있는 재판’을 집행권원의 하나로 규정하고, 제57조는 이러한 집행권원에 기초한 강제집행에 대하여 제44조, 제45조 등을 준용하도록 규정하고 있다. 따라서 지방법원 합의부가 재판한 간접강제결정을 대상으로 한 청구이의의 소나 집행문부여에 대한 이의의 소는 그 재판을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다.

[2] 부대체적 작위의무에 관하여 의무이행 기간을 정하여 그 기간 동안 의무의 이행을 명하는 가처분결정이 있은 경우에 가처분결정에서 정한 의무이행 기간이 경과하면, 가처분의 효력이 소멸하여 가처분결정은 더 이상 집행권원으로서의 효력이 없다. 따라서 가처분결정에서 정한 의무이행 기간이 경과한 후에 이러한 가처분결정에 기초하여 간접강제결정이 발령되어 확정되었더라도, 간접강제결정은 무효인 집행권원에 기초한 것으로서 강제집행의 요건을 갖추지 못하였으므로, 간접강제결정에서 정한 배상금에 대하여 집행권원으로서의 효력을 가질 수 없다. 이때 채무자로서는 집행문부여에 대한 이의신청으로 무효인 간접강제결정에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구할 수 있다.

주문
원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소한다. 사건을 창원지방법원 진주지원 합의부로 이송한다.

이유
상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.
1. 민사집행법 제44조 제1항은 “채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.”라고 규정하고, 제45조 본문은 위 규정을 집행문부여에 대한 이의의 소에 준용하도록 하고 있다. 여기서 ‘제1심 판결법원’이란 집행권원인 판결에 표시된 청구권, 즉 그 판결에 기초한 강제집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다. 한편 민사집행법 제56조 제1호는 ‘항고로만 불복할 수 있는 재판’을 집행권원의 하나로 규정하고, 제57조는 이러한 집행권원에 기초한 강제집행에 대하여 제44조, 제45조 등을 준용하도록 규정하고 있다. 따라서 지방법원 합의부가 재판한 간접강제결정을 대상으로 한 청구이의의 소나 집행문부여에 대한 이의의 소는 그 재판을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 피고는 2011. 5. 4. 원고(변경 전 명칭: 타니골프앤리조트 주식회사, 이하 ‘원고’라고 한다)를 상대로 창원지방법원 진주지원(이하 ‘진주지원’이라고 한다) 2011카합26호로 회계장부 열람·등사 가처분신청을 하였고, 진주지원 합의부는 2011. 6. 16. ‘원고는 이 결정 송달 다음 날부터 공휴일을 제외한 10일 동안 피고에게 원심판결 별지 목록 기재 장부와 서류를 열람 및 등사하는 것을 허용하여야 한다.’는 가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라고 한다)을 하였으며, 그 결정 정본은 2011. 6. 20. 원고에게 송달되었다.
나. 피고는 2011. 7. 7. 원고를 상대로 진주지원 2011타기331호로 이 사건 가처분결정에 대한 간접강제신청을 하였고, 진주지원 합의부는 2011. 7. 21. ‘원고는 이 결정 송달 다음 날부터 공휴일을 제외한 10일 동안 피고에게 원심판결 별지 목록 기재 장부와 서류를 열람 및 등사하는 것을 허용하여야 한다. 원고가 위 기간 내에 채무를 이행하지 않을 때에는 위 기간이 만료된 다음 날부터 그 이행완료 시까지 1일 500만 원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 간접강제결정(이하 ‘이 사건 간접강제결정’이라고 한다)을 하였으며, 그 결정 정본은 2011. 7. 22. 원고와 피고에게 송달되어 2011. 7. 30. 확정되었고, 피고는 2011. 9. 29.과 2011. 10. 17. 이 사건 간접강제결정에 대하여 집행문을 부여받았다.
다. 이에 원고가 진주지원에 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하였는데, 진주지원 단독판사가 이에 대하여 2012. 5. 11. 제1심판결을 하였다.
라. 한편 원고는 2016. 2. 15. 창원지방법원 2016회합10006호로 회생개시결정을 받았고, 소외인이 회생채무자인 원고의 관리인으로 선임되어 이 사건 소송을 수계하였다가, 2017. 1. 4. 회생절차종결결정이 공고된 후 원고가 이 사건 소송을 수계하였다.
3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 간접강제결정은 진주지원 합의부가 한 재판이므로, 이를 대상으로 한 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소 등은 진주지원 합의부의 전속관할에 속한다.
그런데도 원심은 제1심판결이 전속관할을 위반하였음을 간과한 채 제1심판결에 대한 항소를 기각하고 나아가 원심에서 예비적으로 추가된 이 사건 간접강제결정에 대한 청구이의 등에 관하여도 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 전속관할에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
4. 한편 부대체적 작위의무에 관하여 의무이행 기간을 정하여 그 기간 동안 의무의 이행을 명하는 가처분결정이 있은 경우에 그 가처분결정에서 정한 의무이행 기간이 경과하면, 가처분의 효력이 소멸하여 그 가처분결정은 더 이상 집행권원으로서의 효력이 없다(대법원 2016. 3. 15.자 2015마1578 결정 등 참조). 따라서 가처분결정에서 정한 의무이행 기간이 경과한 후에 이러한 가처분결정에 기초하여 간접강제결정이 발령되어 확정되었더라도, 그 간접강제결정은 무효인 집행권원에 기초한 것으로서 강제집행의 요건을 갖추지 못하였으므로, 간접강제결정에서 정한 배상금에 대하여 집행권원으로서의 효력을 가질 수 없다. 이때 채무자로서는 집행문부여에 대한 이의신청으로 무효인 간접강제결정에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구할 수 있다.
위에서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 가처분결정은 원고에게 송달된 다음 날인 2011. 6. 21.부터 공휴일을 제외한 10일 동안 원고가 피고에게 장부와 서류를 열람·등사할 수 있도록 허용하라는 내용이므로, 그 10일의 기간이 경과하면 이 사건 가처분결정의 효력은 소멸한다. 그런데 이 사건 간접강제결정이 발령된 2011. 7. 21. 당시 이미 위 기간이 경과하였음은 역수상 명백하므로, 이 사건 간접강제결정은 무효인 집행권원에 기초한 것으로서 그 결정에서 정한 배상금에 대한 집행권원으로서의 효력을 가질 수 없다고 할 것이다.
따라서 원고로서는 이 사건 간접강제결정을 대상으로 한 집행문부여에 대하여 이의신청을 할 수 있음을 지적해 둔다.
5. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 제1심 관할법원인 진주지원 합의부로 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주권 발행 전의 주식의 양도는 그것이 회사가 주식을 발행할 충분하고도 합리적인 시기를 도과한 후에 이루어졌다고 하더라도 회사에 대하여 무효이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
제1점에 대하여
원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고 회사의 정관에 의하면 이사는 주주총회에서 선임하고, 대표이사는 이사회에서 선임하도록 되어 있는 사실과 원고 회사의 원시주주로서 그 소유의 주식이 회사주식 총수의 100분의 5를 넘는 소외 2, 소외 3은 1977.2.25 부산지방법원으로부터 주주총회의 소집허가를 얻어 같은 해 3.18. 원시주주 8명중 7명(위 7명의 소유 주식수 합계 19,000주)이 참석하여 임시주주총회를 열어 그 주주총회에서 소외 4, 소외 2, 소외 5를 이사로 선임하고 같은 날 위 이사들로 구성된 이사회에서 소외 4를 대표이사로 선임하고 그 등기를 마친 사실을 인정하고, 위 소외 4를 원고 회사의 적법한 대표자로 인정하였으며, 원시주주 소외 6 등 8명은 그들이 인수하였던 원고회사의 주식을 1972.9.30. 소외 4에게 양도하고 소외 4는 1973.8.30. 자기 몫으로 남아 있던 6,000주를 그대로 소외 1에게 양도한 사실을 인정하고, 그러나 위 각 양도는 주권 발행전의 것이어서 상법 제335조 제2항의 규정에 의하여 회사에 대하여 무효이므로 주식을 양도한 위 원시주주만이 원고 회사의 적법한 주주라고 판시하고, 원고의 대소자격을 다투는 피고의 항변을 배척하고, 원고회사는 위 소외 4가 대표이사가 되어 원고회사 명의로 1973.1.20 원심 공동 피고 성업공사로부터 원심판결 청부 재산을 금 69,071,117원에 매수하고, 계약금으로 6,971,217원을 지급하고 잔대금은 1978.1.20까지 연부 상환하기로 약정한 사실 및 그 후 같은 해 12.31 위 성업공사 그리고 원고 회사을 대표한다는 위 소외 1과 그의 처인 피고와의 간에 위 재산에 대한 매매계약의 매수인을 피고로 변경하고, 원고 회사는 위 계약관계에서 탈퇴한다는 내용의 계약을 체결한 사실 및 위 소외 4는 그가 원고회사의 대표가 되어 성업공사와의 사이에 위 매매계약을 체결할 당시에는 원고 회사의 적법한 대표이사가 아니였으므로 원고 회사는 동인의 위 형위를 추인한 사실을 인정하고, 다시 거시의 증거를 종합해서 원고 회사의 전신인 중앙내화공업주식회사는 초자용 독아니 및 특수 내화물 제조판매업을 목적으로 1972.3.7 설립되어 같은 해 10.12에 한림내화공업주식회사로 1973.3.15에 풍국내화공업주식회사로 같은 해 11.10 다시 한림내화공업주식회사로 순차 상호가 변경되어 온 사실을 인정하고, 동 인정을 뒤집을 만한 자료가 없다고 판시하고 중앙내화공업주식회사의 주식총수는 20,000주이고, 1주당 금액은 500원이며 소외 2, 소외 3이 각 3,250주, 소외 7, 소외 8이 각 1,000주, 소외 9, 소외 10, 소외 11이 각 500주를 그리고 소외 6이 10,000주를 인수하여 위 8명이 원시주주가 된 사실은 당사자간에 다툼이 없는 사실로 확정하고, 원고 회사는 외형상 명칭은 주식회사이나 실질은 원시주주들에 의한 조합형태였다가 1972.8.23. 위 소외 4 1인 기업체로 바뀌고 다시 소외 4가 그가 일괄 양수한 원고 회사주식을 소외 4 자신과 소외 12 6,000주 소외 2 4,000주, 소외 13, 소외 14 각 2,000주로 분배함으로써, 다시 조합형태로 되었다가 1973.6.27. 소외 1에게 양도된 것이므로, 위 소외 4 및 위 소외 1이 각각 형식상 원고 회사 이름으로 각 체결한 위 성업공사와의 위 매매계약과 동 계약의 매수인을 피고 명의로 변경한 계약은 위 소외 4 또는 소외 1 각 개인에 의한 계약으로서 모두 유효하다는 주장에 대하여 원고 회사의 법인격을 부인할 수 없으니 동 주장을 받아들일 수 없다고 하고, 배척하였음을 엿볼 수 있다.
한편 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 인용한 증거에 의하면 위 중앙내화공업주식회사는 위 소외 2, 소외 8, 소외 7, 소외 9, 소외 10, 소외 3, 소외 11 등 7인이 발기인이 되어 상법의 규정에 따르는 정관(갑제2호증)을 작성하여 영남합동법률사무소의 인증을 받고 (회사가 발행할 주식의 총수는 20,000주 1주의 금액은 500원) 발기인이 각 원심이 위 확정한 바와 같은 수의 주식을 인수하고, 나머지 10,000주는 소외 6이 이를 인수하였으며, 이사로는 각 위 소외 6, 소외 7, 소외 8, 감사로는 위 소외 2 대표이사는 위 소외 6으로 하고 1972.3.7 설립등기를 마친 사실을 엿볼 수 있다(1심에서의 증인 소외 2의 증언중 정식으로 주주총회를 한 일은 한번도 없으나 이사회를 한 일은 있다라는 부분이 있으나, 원심판결을 정독하면 원심은 동 증인의 위 증언부분은 그것이 원고 회사의 설립을 인정하는데 충분한 반증이 될수 없는 것으로 받아들이고 있음이 엿보이는데 기록을 정사하여도 원심의 동 조치가 위법하다고 하지 않으면 안될 사유가 없다).
과연 그렇다면 원심의 위 설시는 위 중앙내화공업주식회사는 주식회사로서의 실체를 갖추고 설립되어 존재하고 활동을 하고 있으며, 그간 동 회사는 수차에 걸쳐 상호를 변경하여 사용하여 오다가 현재 사용하는 상호는 원고 표시대로의 한림내화공업주식회사인 사실을 인정하고 그것을 전제로 한 것이라고 할 것이어서 동 설시에는 회사 부존재에 관한 주장도 포함되었다고 볼 수도 있는 피고의 위 주장에 대하여도 그것을 받아 들이지 아니한다는 취지가 포함되어 판단되었다고 할 것이고, 기타 기록을 정사하여도 원고 회사가 부존재하거나 그 설립이 당연무효라고 할 수 있음에 족한 자료를 찾아볼 수 없으므로 원고 회사 부존재에 관한 논지는 이유 없는 것으로 돌아가고, 원심의 위 설시에 반하는 원고 회사 명의의 위 성업공사 또는 동 공사 및 피고와의 위 각 계약은 실은 소외 4 또는 위 소외 1 기타의 자가 당사자가 되어 체결하였다는 논지 역시 받아들일 바가 못되며, 또 위 인정사실에 비추어 보면, 원심판결 첨부 별지목록 재산은 원고 회사가 위 성업공사로부터 매수한 원고의 재산임을 주장하고, 동 재산에 대한 매수인 명의를 원고회사 명의로부터 피고 명의로 변경한 계약이 원고회사를 대표할 자격이 없는 자에 의해서 체결되었음을 주장하고 동 계약의 무효임의 확인을 구하는 이 건에 있어서 원고 회사의 법인격을 부인할 수 없다는 원심의 판단결과도 능히 시인될 수 있으니 결국 논지는 모두 이유없다고 할 것이다.
제2점에 대하여,
원심판결에 의하면 원심은 위에서 설시한 바와 같이 원고의 주장을 1978.1.20. 위 소외 4가 원고 회사의 대표자가 되어 위 성업공사와 원심판결 첨부 목록기재 재산에 대하여 체결한 매매계약과 위 소외 1이 대표자가 되어 위 매매계약의 매수인을 피고로 변경하는 계약 등은 모두 원고 회사를 대표할 자격이 없는 자에 의해서 체결된 계약이어서 무효이므로 원고 회사는 그중 성업공사와의 위 매매계약은 추인을 하고 그 매수인을 피고로 변경하는 계약에 대하여는 그의 무효임의 확인을 구하는 취지로 받아들이고, 위 계약이 위 소외 4 또는 소외 1 개인과의 계약이라는 주장을 배척하고 있는바, 기록을 정사하면 원심의 동 조치가 위법하다고 하여야 할 사유가 없으며, 기록에 첨부된 갑 제1호증(원고 회사의 등기부등본) 기재에 의하면 원고 회사는 전시한 바와 같이 설립 당시의 상호는 중앙내화공업주식회사였으나 1972.10.12에 한림내화공업주식회사로, 1973.10.15 풍국내화공업주식회사로 각 상호가 변경되었다가 1973.11.10에 다시 그 상호를 한림내화공업주식회사로 변경한 것으로 되어 있으며, 역시 같은 호증에는 첫번째로 상호가 한림내화공업주식회사로 변경될시에는 위 소외 4가 그리고 그후 풍국내화공업주식회사로 변경될시와 다시 한림내화공업주식회사로 되었을시에는 모두 소외 1이 각 원고 회사의 대표이사로 등 재되어 있는 사실이 명백한바, 동 사실과 원심이 인정한 위 사실을 종합하면 기록을 정사하여도 위 소외 4가 주권발행전에 주식을 양수한 주주들에 의한 주주총회에 의해서 선임되었으므로 동인은 원고 회사의 적법한 대표자가 아니고 또 위 상호변경등기가 무효라고 하더라도, 동인이 각 대표자로서 한림내화공업주식회사 명의로 앞서 본 바의 성업공사와의 체결한 위 매매계약이 위 소외 4가 원고회사와는 별개의 기업체인 한림내화공업주식회사라는 명칭을 가진 조합체의 대표자로서 체결한 계약이라고 인정함에 족하다고 할 수 있는 사유를 찾아보기 힘들며, 오히려 동 계약은 위 소외 4가 대표자가 되어 원고회사를 위하여 그 상호를 한림내화공업주식회사로 표시하고 체결한 것이라고 할 것이고, 단지 위 소외 4가 원고 회사의 적법한 대표자격이 있는 자라고 할 수 없으므로 동 계약은 무권대리행위에 의한 것으로 받아들인 원심의 조치에 충분한 이유가 있다고 할 것이다.
그리고 솟장에 의하면 원고는 성업공사와의 위 매매계약 또는 그 매수인을 피고로 변경하는 계약을 체결할 당시에 원고 회사를 대표한 위 소외 4 및 여달용은 원고회사의 적법한 대표자가 아니였음을 주장하면서 원심판결 첨부 목록기재 부동산은 원고 회사가 1973.1.20자로 피고 성업공사로부터 대금은 69,071,217원으로 하고, 계약금 6,971,217원을 지급하고, 잔금은 1978.1.20까지 연부 상환하기로 하고, 매매계약을 체결한 원고 회사의 재산임을 주장하고 위 계약의 매수인을 앞서 본 바와 같이 피고로 변경한 계약은 무효라고 하고서 피고와 위 성업공사를 공동 피고로 하고, 위 무효임의 확인을 구하고 있음이 명백한바, 과연 그렇다면 원고는 그 스스로가 성업공사와의 1973.1.20자 위 매매계약의 당사자는 원고 회사이고, 그 매수한 재산은 원고 회사의 재산임을 내세우고, 그 재산의 확보를 위하여 성업공사를 피고와 공동 피고로 하고, 그 매수인을 피고로 변경한 계약에 대해서만 그의 무효임을 주장하고 그 확인을 구하는 것이라고 할 것이므로, 이 건에 있어서 성업공사와의 위 매매계약이 비록 원고 회사를 대표할 적법한 자격이 없는 자가 대표자가 되어 체결되었으나, 원고 회사는 그 효력의 원고 회사로에 귀속을 위 성업공사에 대하여 시인하려는 의사가 이건 솟장송달로서 표시된 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로, 같은 취지로 받아들인 원심의 조치는 능히 시인될 수 있다고 할 것이고, 기록을 정사하여도 원심의 위 조치에 민법 제138조의 법리를 오해하였거나 공시 양속 또는 신의성실의 원칙에 위배하였거나 변론주의에 위배하여 당사자가 주장하지 아니하는 사항에 대하여 판단하였다거나 하는 위법의 하자가 있다고 할 수 있는 사유도 없으므로 논지는 이유없는 것으로 돌아간다.
제3점에 대하여,
원심판결에 의하면 원심은 주식회사가 주권을 발행할 충분하고도 합리적인 시기를 도과하였다 하여 주권발행전의 주식의 양도가 회사에 대한 관계에 있어서 유효하다고 볼 수 없다고 하고, 원고 회사의 원시주주인 위 소외 6 등 8명이 그들이 인수한 주식 전부를 1972.9.30. 위 소외 4에게 양도하고, 위 소외 4는 1973.8.30 자기 몫으로 남아있던 6,000주를 그대로 위 소외 1에게 양도한 것은 모두 주권발행전의 주식양도이므로, 동 각 양도는 원고 회사에 대하여 효력이 없음은 상법 제335조 제2항의 규정에 의하여 명백하고, 원고 회사는 1972.3.7 설립하고 주권을 발행할 수 있는 충분하고도 합리적인 시기를 넘어서까지 주권을 발행하지 아니하였으므로, 위 각 양도는 원고회사에 대하여도 유효하다는 피고의 주장을 배척하였는바, 주권발행전의 주식의 양도는 그것이 회사가 주식을 발행할 충분하고도 합리적인 시기를 도과한 후에 이루워졌다고 하더라도, 회사에 대하여 무효하다고 함은 당원의 누차에 걸쳐 표시된 견해인바 ( 당원 1965.4.6. 선고 64다205호, 1967.1.31. 선고 66다2221호, 1975.12.23. 선고 75다770호, 1977.10.11. 선고 77다1244호 각 판결 등)아직 그 견해를 변경할 필요가 있다고 할 수 없으므로 같은 취지에서 피고의 위 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 상법 제335조 제2항 제355조의 법리를 오해한 흠이 있다고 할 수 없으니 논지는 받아들일 바 못된다.
그러므로 이건 상고는 이유없으므로 민사소송법 제400조, 제395조 제384조 1항에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 제95조 제89조에 의하고 관여법관 중 대법원판사 한환진, 강안희, 라길조를 제외한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
상법 제335조 제2항의 해석에 관한 대법원판사 한환진, 같은 강안희 같은 라길조의 의견은 다음과 같다.
상법 제355조 제1항 및 제635조 제1항 제19호의 규정에 의하면 회사는 그 성립후 또는 신주납입기일후 지체없이 주권을 발행하여야 하고, 회사가 만약 주권발행을 지체할시에는 회사의 이사, 감사 등은 과태료의 제재를 받도록 되어 있고 한편 상법은 그 제335조 제1항에서 주식의 양도는 정관에 의하여도 이를 금지하거나, 또는 제한하지 못하도록 하여 주식양도의 자유를 인정하고 있으면서 그 제2항에서는 주권발행전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없는 것으로 규정하여 주권발행전의 주식의 양도에 대하여 그 효력을 회사에 대한 관계에서 부정하고 있는바, 위 각 규정의 취지를 종합하면 상법 제335조 제2항은 회사가 상법 제355조 제1항의 규정에 좇아 지체없이 주권을 발행할 것을 기대하고 그것을 전제로 하고 그 발행사무에 대한 혼란과 번잡을 피하고, 그의 신속하고 원활한 처리를 위하여 주권발행전의 주식의 양도의 효력을 제한하고 회사에 대한 관계에서 무효로 하고 있는 것이라 함이 상당하다 할 것이어서, 결국 법은 회사의 주권발행사무의 편익을 위하여 그 한도에서 주권양도의 자유를 일시 후퇴시키고, 그것을 부분적으로(대 회사 관계에서) 제한하고 있는 것이라고 할 수 있는데 과연 그렇다면 회사가 주권발행을 지체하므로서 주식양도의 자유가 사실상 무시당하게 될 수 있는 사태의 발생은 상법 제335조 제2항의 예상외의 일로서 그와 같은 경우는 위 법조항의 타당범위를 벗어난 것이라고 아니할 수 없으니 회사의 주권발행이 지체되고 그로 인해서 결과케 되었다고 하여야 할 주권발행전의 양도에 대하여 그것이 주권발행전의 양도라는 그 이유로서 위 법조항을 근거로 그의 효력이 부정될 수는 없는 것이라고 함이 상당하다 할 것이다.
다같이 주권발행전의 양도라고 하더라도 주권이 지체없이 발행된 경우와 그렇지 못한 경우와는 회사에 대한 효력에 관해서 그 평가를 같이 할 수 없는 것이라 함은 당연하다고 할 것이니 전자의 경우에 있어서는 그는 위 조항( 상법 제335조 제2항)이 그의 타당범위로 하고 있는 것이라고 할 것인데 반하여 후자의 경우에 있어서는 그는 위 조항의 타당범위를 벗어난 것이라고 할 것이어서 동법 조항을 이유로 그 효력이 부정될 수 없는 것이라고 하여야 할 것이다. 그러므로 회사가 주권발행을 하는데 필요한 것으로 상당시되는 기간을 도과하여 주권을 발행하지 아니한 경우에는 회사의 편익을 위해서 일시 제한된 주식양도의 자유는 그 제한이 제거되어 주식양도는 그것이 주권발행전이라고 하더라도 회사에 대한 관계에 있어서도 유효하게 자유스럽게 이루워질 수 있게 되어 그것이 주권발행전의 양도라는 이유로 그 효력을 부정할 수 없게 되는 것이라고 할 것이고, 그 양도는 양도 당사자 뿐만 아니라 회사에 대해서도 효력이 있다고 함이 상당하다 할 것이다.
주주에게 회사에 대하여 주권발행청구권이 있고 또 경우에 따라서는 주권발행지연을 이유로 손해배상청구를 할 수 있다고 하더라도, 이들 청구권은 그 실현에 수반될 것이 예상되는 곤난으로 인하여 그것이 주권발행의 지체로 사실상 결과케 될 수 있는 주주의 주식양도의 자유에 대한 제한의 배제 또는 그로 인해서 초래될 불이익에 대한 보상방법으로서는 불충분하다 할 것이고, 주권발행전에는 주식의 양도방식이 일정하지 아니하여 그로 인해서 법률관계에 불안정을 결과케 된다는 것은 법이 주권발행전의 주식의 양도의 효력을 전적으로 부정하는 것이 아니고, 양도 당사자간에는 그 효력을 인정하고 있는 것이라고 할 것이므로(따라서 그들 자신의 의사에 의하여 그들 스스로 그와 같은 양도를 하고 양도를 받는 양도 당사자간의 관계에 있어서는, 위와 같은 문제에 대하여 특히 고려하여야 할 필요가 없다고 할 것이다), 그와 같은 문제는 요컨대 회사가 누구를 주주로 인정할 것인가에 관한 회사사무 처리상의 곤난 내지 불편에 귀작하는 것이라고 할 것인데, 이는 회사 스스로가 주권발행을 지체하므로서 자초한 결과이므로 동 곤난 내지 불편의 결과는 회사 자신이 이를 감수해서 마땅하다고 할 것이고, 회사의 그와 같은 곤난 내지 불편 때문에 주권양도를 사실상 무제약적으로 제한하는 결과의 초래를 그대로 시인하여야 할 이유가 있다고는 할 수 없는 것이고, 회사가 그와 같은 결과를 원치 아니하면 주권을 지체없이 발행하므로서 용이하게 해결할 수 있는 문제이고 또 주식을 양도하려면 주권의 발행을 받아 양도하도록 유도하기 위해서라도 주권발행전의 주식양도는 회사에 대하여 항상 무효로 하여야 한다는 것은 위에서 본 바와 같이 회사에 대한 주권발행청구권의 실효성이 만족할만한 바가 못되고, 또 회사에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 제한되어 있기는 하나 주권발행전의 주식의 양도가 전적으로 금지된 것도 아니고 주권발행전이라도 당사자간에는 유효한 양도를 자유스럽게 할 수 있을것이 허용되어 있는 것이니 상법의 위 조항의 해석 방향을 주권의 발행을 받아 양도하도록 유도하는데로 잡는다는 것은 무리라고 아니할 수 없고, 그와 같은 해석태도는 동 조항에 기대되는 규범적 또는 사실적인 역할을 벗어나는 것이라고 아니할 수 없다고 할 것이고, 이상은 모두 주권발행을 지체하고 그로 인하여 초래되는 주권발행전의 주식양도에 대해서 그것이 주권발행전의 양도라는 바로 그 이유로서 그 효력을 부정하고, 그로 인한 사실상 주식양도의 자유가 무제약적으로 제한하게 될 수 있는 결과의 초래를 정당화시킴에 충분한 논이 될 수 없다고 아니할 수 없다. 그런데 주권발행에 필요한 것으로 상당시 되는 기간은 회사의 규모 주식 및 주주의 수 기타 사정을 종합해서 객관성 있게 확정할 수 있는 것이므로, 그 기간의 확정이 불명확하다는 것도 반론의 충분한 논거가 될수 없다고 할 것이다.
그러므로 특히 소규모의 주식회사가 많이 설립되어 있고 또 많이 설립될 것이 예상되고 그와 같은 소규모의 회사는 대개가 주권을 발행하려는 의사도 없고 사실상 그 필요도 거의 없는 것이 대부분이고, 따라서 그와 같은 회사의 주주들은 주권발행청구의 곤난과 더불어 대개가 주권발행도 없이 주식을 양도하는 것을 상례로 하고 있는 것이고, 또 양도당사자도 대개의 경우에 주권발행전의 양도로서 사실상 아무저항도 받음이 없이 각자의 의도한바의 경제적 목적을 달성하고 있는 실정이어서 주권발행전의 양도가 회사에 대하여 항상 무효라고 하며는 오히려 그로 인해서 회사와 양도 당사자는 물론이거니와 제3자에 대한 관계에 있어서까지도 그 양도를 위요한 법률관계에 혼란을 결과케하여 법률상 또는 사실상 불합리한 결과를 초래케 할 뿐만 아니라, 상법의 위 조항이 대개의 경우에 회사 및 상대방 또는 제3자의 이익을 무시하고, 자신의 부당한 이익만을 추구하려는 사람들에 의해서 그 요구를 뒷받침하기 위하여 부당하게 이용되고 있는 것이 실정이라고 할 것인데, 이와 같은 실정 기타 사정에 비추어 주권발행전의 주식의 양도를 회사에 대하여 항상 무효라는 종전의 당원의 견해에 대하여 그의 변경이 필요하다는 사회적 요청이 강해졌다고 할 수 있는 이때에 동 견해를 그대로 유지하여야 할 이유는 없는 것이라고 아니할 수 없다.
더구나 종전의 당원의 위 견해는 그 내용에 비추어 그것이 기왕의 또는 장차의 어떤 생활관계의 형성에 기준으로서 기능하고 있고, 또는 기능할 것이 예상되므로 그의 변경은 법생활 안정에의 기대를 저버리는 결과가 되어 그의 변경은 바람직한 것이 못된다고 하여야 할 그와 같은 성질의 것이라고도 할 수 없는 것이므로 더욱 그러하다 할 것이다.
본건에 있어서 전시한 바와 같이 원고 회사는 1962.3.7에 설립하였으며, 위 원시주주들이 그 소유주식을 소외 4에게 전부 양도한 것이 같은 해 9.30이고, 그 당시의 주주는 발기인 7명과 위 소외 6 뿐이고, 주식의 수도 20,000에 불과하고 기록을 정독하여도 주권발행에 특히 장애가 됨에 정당한 이유가 될만한 하등의 사유도 찾아볼 수 없으니 위 주식의 양도는 현실정에 비추어 주권발행에 필요한 것으로 상당시 되는 기간이 경과된 후에 이루워진 것이라고 함이 상당하다 할 것이다.
그러므로 상법 제335조 제2항의 규정은 회사가 같은 법 제355조 제1항의 규정에 좇아 주권을 지체없이 발행하는 경우에 타당하는 규정이므로 주권발행을 지체한 경우에는 동 규정을 내세우고 주식의 양도의 효력을 부정할 수 없는 것이라고 봄이 상당하고 이와 반대의 견해인 당원의 종전의 판례는 이를 변경하여야 할 이유가 충분히 있다고 하여야 할 것이다.