Summary:
[1] 영업의 양도가 이루어진 경우 양도기업과 근로자 간의 근로관계도 원칙적으로 양수기업에 포괄적으로 승계되고, 영업양도 당사자 사이에 근로관계의 포괄적 승계에 반하는 내용의 특약이 있더라도 그러한 특약은 실질적으로 해고나 다름이 없어 근로기준법 소정의 정당한 이유가 있어야 유효하다.

[2] 사업을 양도·양수하는 기업들의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 근로자가 퇴사와 재입사의 형식을 거쳤다 하더라도 그것은 비진의 의사표시 또는 통정허위표시에 해당하여 무효이므로 계속근로관계가 단절되지 않는다고 할 것이나, 이와 같은 법리는 기업들의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 근로자에게 불이익이 돌아가는 것을 방지하기 위한 것으로, 근로자 스스로가 자의에 기하여 양도기업과의 근로관계를 단절하고 양수기업과 새로운 고용계약을 체결하는 것조차 금지하는 것은 아니라 할 것이다.

[3] 영업양도시 근로자가 양도기업에 사직원을 제출하고 양수기업에 신규 입사절차를 거쳐 입사한 후 소로써 양도기업에게 퇴직금의 지급을 구한 경우, 근로자가 자의에 따라 양도기업과의 근로관계를 단절하고 양수기업과 새로운 고용계약을 체결한 것으로 보아야 한다는 이유로 양도기업에게 퇴직금 지급의무가 있다고 한 사례.

주문
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
갑 제1호증 내지 갑 제3호증, 을 제8호증의 1, 을 제9호증, 을 제12호증의 6, 을 제13호증의 1의 각 기재와 당심증인 강성중의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.
가. 원고는 1978. 8. 7. 삼미특수강 주식회사(이하 삼미특수강이라 한다)에 입사하여 제강공장부에서 근무해 왔다.
나. 삼미특수강은 적자누적으로 인하여 부도위기에 처하자 1996. 12. 18. 포항종합제철 주식회사(이하 포항제철이라 한다)와 사이에 그 사업부분 중 봉강 및 강관사업 부문의 자산을 매매하기로 하는 내용의 의향서를 교환하고, 이어서 1997. 2. 17. 포항제철의 자(자)회사인 창원특수강 주식회사(1997. 2. 14. 설립되었다, 이하 창원특수강이라 한다)와 사이에 봉강 및 강관사업부문의 자산을 대금 7,194억원에 매각하기로 하는 내용의 자산매매계약을 체결하였다.
다. 삼미특수강과 창원특수강은 자산매매계약 체결당시 삼미특수강의 봉강 및 강관사업 부문 종사자 중 창원특수강에 입사를 희망하는 자는 창원특수강이 공개채용절차를 거쳐 신규채용형식으로 우선 선발하되, 삼미특수강은 창원특수강의 채용전형에 합격한 자에 대하여 자신의 비용부담 및 책임 하에 근로관계를 종료시키고, 퇴직금 등 종업원에 관련된 모든 금전사항을 정산처리하기로 약정하였다.
라. 이에 따라 창원특수강은 1997. 2. 26. 포항제철의 계열회사인 포철산기 주식회사(정비전문회사이다)와 공동으로 사원모집공고를 거쳐 삼미특수강의 근로자들 2,016명으로부터 입사지원을 받아 그 중 1,770명을 창원특수강, 포철산기, 주식회사 동우사(포항제철의 계열회사로서 경비, 차량운전 등 전문회사이다), LG유통(사원식당 운영 전문회사이다)의 사원으로 선발하였다.
마. 원고는 위와 같은 절차에 의하여 창원특수강의 사원으로 선발되어 1997. 3. 15. 삼미특수강에 사직원을 제출하고 퇴사한 후, 같은 날 창원특수강에 신규입사의 형식으로 입사하였다.
바. 원고가 삼미특수강에서 퇴사할 당시의 월 평균임금은 금 2,106,597원이고, 그 근속기간 18년 7개월에 대한 단체협약에 따른 퇴직금 지급률은 22이므로, 이에 따라 산정한 미지급 퇴직금은 금 46,345,134원(금 2,106,597원 × 22)이 된다.
2. 쟁점 및 판단
가. 위 인정사실에 의하면 다른 특별한 사정이 없는 한 정리회사가 된 삼미특수강의 관리인인 피고는 회사정리법 제208조 제10호 소정의 공익채권에 해당하는, 원고의 1997. 3. 15.자 퇴사에 따른 퇴직금 46,345,134원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
나. 피고의 주장
피고는, ① 삼미특수강과 창원특수강 사이의 위 계약은 그 명칭은 자산매매계약이지만 실질적으로는 창원특수강이 삼미특수강의 봉강 및 강관사업 부문에 관한 영업상의 물적, 인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 포괄적으로 이전받은 영업양도, 양수계약에 해당하므로 삼미특수강과 원고 사이의 근로관계는 창원특수강에게 포괄적으로 승계되었는바, 따라서 삼미특수강과 창원특수강 사이의 앞서 본 제1의 다항 기재 약정은 정당한 이유 없이 근로자를 해고할 수 없다는 근로기준법을 정면으로 위반하거나 또는 위 법의 적용을 회피하기 위한 목적으로 이루어진 반사회적 법률행위에 해당하여 무효이고, 또 원고가 삼미특수강에 대하여 사직원를 제출하고 창원특수강에 입사절차를 거쳐 신규입사하였다 하더라도 이는 근로계약관계의 계속을 단절할 의사 없이 형식적으로 한 통정허위표시이거나 비진의 의사표시로서 무효이므로 원고가 창원특수강에 근무하는 이상 아직까지 퇴직금채권은 발생하지 아니하였고, ② 가사 그렇지 않다 하더라도 원고는 창원특수강에 입사한 이래 계속하여 근로관계의 포괄적 승계를 주장하다가 약 1년이 경과한 후에서야 이 사건 소로써 피고에 대하여 근로관계의 단절을 주장하면서 퇴직금의 지급을 구하는 것은 금반언 또는 신뢰의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 주장한다.
다. 판단
먼저 피고의 위 ①주장에 관하여 살피건대, 영업의 양도가 이루어진 경우 양도 기업과 근로자간의 근로관계도 원칙적으로 양수 기업에 포괄적으로 승계되고, 영업양도 당사자 사이에 근로관계의 포괄적 승계에 반하는 내용의 특약이 있더라도 그러한 특약은 실질적으로 해고나 다름이 없어 근로기준법 소정의 정당한 이유가 있어야 유효하다고 할 것이며( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다54245 판결, 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결 참조), 사업을 양도 양수하는 기업들의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 근로자가 퇴사와 재입사의 형식을 거쳤다 하더라도 그것은 비진의 의사표시 또는 통정허위표시에 해당하여 무효이므로 계속근로관계가 단절되지 않는다고 할 것이나( 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다12806 판결 참조), 이와 같은 법리는 기업들의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 근로자에게 불이익이 돌아가는 것을 방지하기 위한 것으로 근로자 스스로가 자의에 기하여 양도 기업과의 근로관계를 단절하고 양수기업과 새로운 고용계약을 체결하는 것조차 금지하는 것은 아니라 할 것이다.
따라서 삼미특수강과 창원특수강 사이의 앞서 본 자산매매계약이 피고의 주장과 같이 실질적으로는 근로관계의 포괄적 승계를 포함하는 영업양도, 양수계약에 해당한다고 하더라도 원고가 삼미특수강에 사직원을 제출하고 창원특수강에 신규입사절차를 거쳐 입사한 후 이 사건 소로써 삼미특수강의 관리인인 피고에게 위 퇴직에 따른 퇴직금의 지급을 구하고 있는 이상 원고는 자의에 따라 삼미특수강과의 근로관계를 단절하고 창원특수강과 새로운 고용계약을 체결한 것으로 볼 것이므로 피고는 이에 따라 원고에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 할 것이어서 피고의 위 ①주장은 이유 없다.
다음으로 피고의 위 ②주장에 관하여 보건대, 원고가 창원특수강에 입사한 이래 근로관계의 포괄적 승계를 주장해 왔다는 점에 부합하는 듯한 당심증인 주영한의 일부증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거 없으며, 오히려 갑 제6호증의 1, 갑 제11호증 내지 갑 제13호증, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제18호증, 을 제12호증의 13, 을 제19호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 삼미특수강은 이 사건 재산매매계약을 체결한 직후인 1997. 3. 19. 경영악화로 인하여 부도가 남으로써 창원특수강과의 앞서 본 제1의 다항 기재 약정에도 불구하고 삼미특수강에서 퇴사하고 창원특수강에 입사한 원고를 비롯한 근로자들에 대하여 퇴직금을 지급하지 못한 사실, 이에 위 근로자들은 집단으로 삼미특수강을 수차례 방문하여 퇴직금의 지급을 요구하였으나 삼미특수강 또는 피고가 회사 경영이 정상화되면 퇴직금을 지급하겠다는 답변을 하면서 그 지급을 계속 미루어 오자 퇴직금정산반을 조직하여 그 대표자로 하여금 지속적으로 피고와 접촉하면서 퇴직금 지급을 요구하는 한편, 위 근로자들 명의로 피고 소유의 재산에 가압류신청을 하고 원고를 비롯한 몇몇 근로자들은 퇴직금청구소송을 제기하는 등의 법적 절차를 취해 온 사실, 한편 창원특수강이 채용을 거절한 근로자들은 중앙노동위원회에 창원특수강을 상대로 부당해고구제신청을 하는 등 근로관계의 포괄승계를 주장해 온 사실 등을 인정할 수 있을 뿐이므로 피고의 위 주장도 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면, 피고는 원고에게 퇴직금 46,345,134원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 1998. 4. 5.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지소유자 갑의 토지점유자인 시를 상대로 한 부당이득금반환청구소송 계속중에 원고가 갑으로부터 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받았으나, 당시 원고가 위 소송에서 시가 점유취득시효를 주장하고 있음을 알고 있어서 매매등 정상적인 거래가 이루어진다는 것은 이례적인 일이고 위 등기 경료 후에도 갑이 위 소송에서 원고로서의 지위를 그대로 유지하면서 계속 소유권자로 행세하였으며, 갑의 패소판결이 확정된 후 원고가 갑의 물상보증인이 되어 근저당권설정등기를 경료하여 주었고, 위 소송에서 시가 취득시효의 항변만을 한 채 보전처분을 하지 아니하여 그 항변이 받아들여지더라도 소유권이 제3자에게 이전되면 그에 대항할 수 없었던 상황이었으며, 원고의 매수동기나 그 자금의 출처가 불분명한 점 등에 비추어 보면 원고 앞으로 경료된 위 소유권이전등기는 그로 하여금 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 신탁의 방법으로 이루어진 것으로 추인되므로 무효라 할 것이다.

주문
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고가 1922.3.24. 광주 동구 (주소 1 생략) 도로 162평방미터(이하, 이 사건 토지라 한다)를 도로로 개설하여 토지대장상 그 지목을 도로로 변경한 후 그 때부터 지금까지 일반공중 및 차량 등의 통행에 제공하여 점유, 사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면, 원고가 1988.3.12. 소외 1로부터 이 사건 토지에 관하여 같은 날짜 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
2. 이에 원고는 이 사건 토지에 관하여 위와 같이 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 1988.3.12.부터 위 토지에 대한 정당한 소유권자라 할 것인데 피고는 아무런 권원 없이 이 사건 토지를 점유함으로써 법률상 원인 없이 임료상당액의 이득을 얻고 원고에게 같은 액 상당의 손해를 가하고 있으므로 피고에게 위 같은 날부터 1989.8.28.까지 사이에 발생한 위 부당이득으로 합계 금 23,468,917원 상당의 반환을 구하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 토지에 관하여 위 소외 1로부터 원고 앞으로 경료된 위 소유권이전등기는 소송신탁의 목적으로 이루어진 것으로서 무효의 등기라 할 것이고 따라서 원고는 이 사건 토지의 정당한 소유권자가 아니라는 취지로 항변한다.
그러므로 살피건대, 위 갑 제1호증, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(토지대장등본), 갑 제4호증의 1(민사 1심기록표지, 을 제1호증의 1과 같다), 같은 호증의 3(변론조서), 갑 제7호증(등기부등본), 을 제1호증의 2(소장), 같은 호증의 3, 5(각 준비서면), 을 제2호증(구 토지대장), 을 제3호증(판결)의 각 기재와 당심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언 및 원고본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지는 원래 망 소외 4의 소유이었는데 그가 1925.11.11. 사망하여 그 장남인 망 소외 5가 이를 상속하였다가 그 또한 1959.8.19. 사망하여 그 장남인 소외 1이 이를 단독상속하여 소유하고 있었는바, 위 소외 1은 위와 같이 이 사건 토지를 상속받은 정당한 소유권자임을 내세워 1987.10.22.피고를 상대로 하여 피고가 1922.3.24.부터 아무런 권원 없이 이 사건 토지를 점유함으로써 법률상 원인 없이 임료상당액의 이득을 얻고 위 소외 1에게 같은 액 상당의 손해를 가하고 있음을 이유로 광주지방법원 87가합1144호로서 부당이득금반환청구의 소를 제기한 사실, 한편 위 소외 1은 피고를 상대로 위와 같은 부당이득금반환청구의 소를 제기하기에 앞서 그 친구인 소외 2로부터 위 소외 2가 약 15년 전부터 잘 알고 지내는 원고가 운전기사로 근무하는 법률사무소를 소개받아 1987.9.초순경 위 법률사무소의 변호사와 상담한 후 위 부당이득금반환청구소송에 관한 소송위임을 하여 위 소송을 수행토록 한 사실, 그런데 위 소송진행 도중 위 사건의 피고소송대리인이 제2차 변론기일인 1988.1.28.14:00에 이르러 피고가 점유를 개시한 위 1922.3.24.부터 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 계속 점유하여 그로부터 20년이 경과한 1944.3.24.에 점유취득시효가 완성됨으로써 피고가 이 사건 토지를 시효취득하였다는 취지의 시효취득의 항변을 하였고 그후 1988.2.24.자 준비서면 등을 통하여 위 시효취득의 항변을 계속 주장함으로써 피고가 내세운 위 시효취득 항변의 당부가 위 소외 1과 피고 사이의 위 사건의 사실상 가장 중요한 쟁점이 되었고, 그 당시 원고 역시 그가 근무하는 위 법률사무소의 사무장을 통하여 위 소송에서 피고가 시효취득항변을 하고 있는 등 위 소송에서의 변론진행상황을 알고 있었던 사실, 위 소외 1은 피고가 위 소송에서 시효취득의 항변만을 하고 적극적으로 위 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 처분금지가처분신청 등이 행하여지지 않고 있던 상태에서 위 소송의 제3차 변론기일(1988.3.10.14:00)이 지난 직후인 1988.3.12.이 사건 토지에 관하여 호주상속을 원인으로 그 앞으로 소유권이전등기를 경료함과 아울러 같은 날 곧바로 위 인정과 같이 다시 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 그러나 위 소외 1은 피고와의 위 부당이득금반환청구소송에서는 이 사건 토지에 관하여 위와 같이 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 밝히지 않은 채 위 사건의 원고로서 위 소송을 계속 유지하여 온 결과, 위 같은 법원이 같은 해 7.14.피고가 주장한 위 시효취득항변을 받아들여 원고인 위 소외 1의 청구를 기각하는 패소판결이 선고되었고 위 소외 1이 이에 대하여 항소를 제기하지 아니함으로써 위 판결은 같은 해 8.10. 항소기간의 도과로 확정된 사실, 한편 위 판결 확정 이후인 1988.9.15. 이 사건 토지에 관하여 같은 날짜 근저당권설정계약을 원인으로 하고 채권최고액은 금 9,900,000원, 채무자는 위 소외 1, 근저당권자는 위 소외 1의 친구인 소외 3으로 된 근저당권설정등기가 위 소외 3 앞으로 경료된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실과 같이 (1) 원고 앞으로 위와 같이 소유권이전등기가 경료된 1988.3.12. 당시에는 위 소외 1과 피고 사이에 위 부당이득금반환청구소송에서 피고가 위 소송의 제2차 변론기일(1988.1.28.14:00)에서 주장한 시효취득항변이 가장 중요한 쟁점으로 대두되었고 그 때까지는 위 변론의 진행상 쌍방당사자 사이에 위 시효취득에 관한 주장, 입증 등이 충분한 정도로 행하여지지 않아 아직 그 당부에 관하여 누구도 쉽사리 판단할 수 없었던 시점인 데다가 더구나 위 소송의 원고소송대리인이 운영하는 법률사무소의 운전기사로 종사하여 위 소송의 변론진행상황을 잘 알고 있는 원고와 사이에서 매매 등 정상적인 거래가 이루어지는 것은 지극히 이례에 속하는 일로서 위 매매사실을 단정짓기에는 어렵다고 보여지는 점, (2) 위 소외 1로부터 원고에게 위와 같이 소유권이전등기가 경료된 이후에도 위 소외 1은 피고와 사이의 위 부당이득금반환청구소송에서 원고로서의 지위를 그대로 유지하면서 소송을 진행시켜 소송절차상 이 사건 토지에 관하여 소유권자로서 행세를 계속하였던 점, (3) 위 소외 1과 피고 사이의 위 부당이득금반환청구소송이 위 소외 1의 패소판결의 확정으로 완결된 이후에도 소유명의자인 원고가 전 소유명의자인 위 소외 1의 물상보증인으로 이 사건 토지에 관하여 위 소외 1의 친구인 위 소외 3 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 위 소외 1이 원고에게 이 사건 토지의 소유권을 넘겨준 이후에도 위 토지에 대하여 여전히 실질적인 권리자로서 행세하고 있는 것으로 보여질 뿐 아니라 만약 위 소외 1과 원고 사이에 실제로 매매 등 정상적인 양도행위가 있었다면 전 소유자 소외 1을 위한 위와 같은 물상보증행위는 역시 지극히 이례에 속하는 일인 점,(4) 피고는 위 소외 1과의 위 소송에서 단순히 시효취득의 항변만을 주장하였을 뿐이고 달리 적극적으로 이 사건 토지에 관하여 위 점유취득시효의 완성으로 인한 소유권취득을 위하여 당시 소유자인 위 소외 1을 상대로 처분금지가처분신청 등 보전처분을 하지 않고 있었으므로 만약 위 소외 1이 제3자에게 이 사건 토지의 소유권을 이전하게 되면 그 원인되는 법률행위가 무효인 경우에 해당되지 않는 한 위 소송에서 피고가 내세운 시효취득의 항변이 받아들여질 경우라도 피고로서는 취득시효기간 완성 후 아직 그것을 원인으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자는 종전소유자로부터 그 부동산에 대한 등기부상의 소유명의를 넘겨받은 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다는 법리에 따라 위 소외 1로부터 소유권을 이전받은 제3자에게 시효취득을 주장할 수 없었던 상황에서 위 인정과 같이 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었던 점 등 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전후에 나타난 이상의 제반정황과 아울러, (5) 다른 한편으로 원고는 이 사건 토지를 위 소외 1로부터 실제로 매수하였다고 다투고 있으나, 이에 관하여 보면, (가) 먼저 원고가 위 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하게 된 동기는 위 소외 1과 피고 사이의 위 부당이득금반환청구소송의 진행중인 1988.1.경 위 소외 1이 원고에게 어떤 사람이 이 사건 토지를 금 30,000,000원에 매도할 것을 권유하고 있는 데다가 재판과정을 지켜보니 승소확신도 없으며 병원비와 약값으로 돈이 급히 필요하며 매도하려고 하는데 어떻겠느냐고 말하여 원고가 위 법률사무소의 사무장에게 위 소송의 진행상황을 물었더니 피고가 시효취득을 주장하고 있어 위 소외 1이 승소할 것이라는 말을 듣고 이 사건 토지를 원고가 매수하기로 마음먹은 다음 1988.2.20. 위 소외 1과 사이에 이 사건 토지를 대금 30,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였다는 것이나, 위와 같이 위 소송의 승소가능성에 대하여 소송당사자인 위 소외 1과 위 사무장의 판단이 엇갈려 있고 앞서 살펴본 바와 같이 원고 주장의 위 매매가 이루어진 당시까지는 위 소송의 변론진행상황에 비추어 누구도 쉽사리 위 소송의 승패를 판단하기 어려운 시점이었음에도 불구하고 선뜻 위 사무장의 말만을 믿고 원고가 쉽사리 마련할 수도 없는 금 30,000,000원에 이 사건 토지를 매수하였다는 것은 믿기 힘들고 뿐만 아니라 위 소외 1이 돈을 급히 마련하기 위하여 이 사건 토지를 매도할려고 하였다고 주장하면서 다른 한편으로 원고는 이 사건 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 이후에 위 소외 1의 소개를 받아 채무자를 위 소외 1로 하는 근저당설정등기를 경료하여 주고 위 소외 1의 친구인 위 소외 3으로부터 금원을 차용하여 원고의 위 매수자금 중 잔대금으로 충당하였다고 주장하고 있어 위 주장을 서로 대비하여 볼 때, 만약 위 소외 1로서는 위와 같이 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정하고 그 친구로부터 돈을 차용할 수 있었다면 굳이 돈이 급히 필요한 처지임을 내세워 이 사건 토지를 타인에게 매도하려 한다는 것은 경험칙에 반한다고 보여져 위 두가지 주장이 상호 모순되며, 이러한 사정에 견주어 원고주장의 위 매수동기의 점에 부합하는 당심증인 소외 2의 증언과 원고본인신문결과는 이를 믿지 아니하고, (나) 또한 원고가 위 매매대금을 마련한 경위는 위 계약 당일에 원고가 소외 6으로부터 임차하여 사용하고 있는 광주 서구 (주소 2 생략) 지상 2층 방 3칸 부엌 2칸에 대한 임차보증금 12,000,000원 중 금 10,000,000원을 위 소외 6에게서 반환받아 계약금 10,000,000원에 충당하였고, 그 후 원고의 처형인 소외 7로부터 금 6,000,000원을 차용하고 원고의 친구인 소외 8에게 대여한 바 있는 금 4,000,000원을 반환받아 합계 금 10,000,000원으로 중도금을 지급하였으며, 나머지 잔대금 10,000,000원은 1988.6.21. 위 소외 1의 알선으로 이 사건 토지에 관하여 위 소외 1의 친구인 위 소외 3 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 주고 위 소외 3으로부터 금 10,000,000원을 대여 받아 충당하였다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 위 증인 소외 2, 소외 3의 각 일부 증언(다만 앞에서 믿는 부분 제외) 및 원고본인신문일부결과(다만 앞에서 믿는 부분 제외)등은 앞서 인정한 사실관계 및 당심증인 소외 9의 증언 등에 비추어 이를 믿지 아니하고, 갑 제6호증(재형수익증권저축금불입확인서)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거도 없으므로, 결국 갑 제5호증(부동산매매계약서)의 기재만으로는 원고와 위 소외 1 사이에 이 사건 토지에 관한 매매계약이 실제로 유효하게 이루어졌다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 토지에 관하여 위 소외 1로부터 원고 앞으로 경료된 위 소유권이전등기는 원고로 하여금 소송행위를 하는 것을 주목적으로 하는 신탁의 방법으로 이루어진 것으로 추인된다 할 것이고, 따라서 이는 신탁법 제7조에 위배되는 무효의 등기라고 할 것이니, 피고의 위 소송신탁의 항변은 이유있다.
3. 그렇다면 원고가 이 사건 토지에 대한 정당한 소유자임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수몰될 하천부지에 대한 공공용지의취득및손실보상에관한특례법상의 보상업무를 취급함에 있어 실제경작자의 현장조사 등에 위 특례법에 따른 조사와 절차를 거친 것으로 보기 어렵다 하여 피고의 과실이 없다고 본 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다. 2차분 상고이유서는 상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 것이므로, 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 한국수자원공사(이하 피고 공사라고 한다)는 피고 대한민국으로 부터 위탁을 받아 수몰될 토지에 대한 공공용지의취득및손실보상에관한특례법상의 보상업무를 취급함에 있어, 이 사건 토지[경남 진양군 (주소 1 생략), 하천부지 3530㎡]에 대한 수몰보상금은 위 특례법상 그 실제경작자에게 지급하게 되어 있음에 근거하여 그에 관한 사항을 실지조사에 의하여 가리기로 하고 진주시 판문동사무소로부터 현지 사정에 밝은 판문동 5통장 소외 1과 소외 2를 추천받아 1990.5.1. 이들과 함께 이 사건 토지현장에 나가 실지조사한바, 그 실제경작자가 소외 3이라고 의견이 모아짐에 따라 동인을 실제경작자로 일응 인정하고 이를 위 특례법 제5조의3에 의하여 일반에게 열람 공고하였는데 위 공고기간 내에 아무런 이의제기가 없어 피고 공사는 위 소외 3을 실제경작자로 확정한 다음 그에게 그 보상금으로 18,356,000원을 지급할 것으로 결정하였다고 전제하고, 피고들이 이 사건 토지의 실제경작자를 조사할 때 조금만 면밀히 조사하였더라면 실제경작자가 원고라는 것을 알 수 있었을 터인데 그를 게을리 한 과실이 있으니 피고들은 불법행위자로서 원고에게 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여는, 피고들이 위 특례법의 규정에 따라 충분히 조사한 후 판단한 끝에 원고가 아니라 위 소외 3을 이 사건 토지의 실제경작자로 확정한 것에 무슨 과실이 있다 할 수 없고, 설사 피고들의 위와 같은 조사에도 불구하고 이 사건 토지의 실제경작자는 사실에 있어서는 원고라 하더라도 피고들의 그와 같은 판단은 업무미숙에 지나지 않을 뿐 그것을 가리켜 불법행위책임을 지우게 하는 위법행위라고는 볼 수 없다는 이유로 배척하였다.
2. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙에 의하면, 사업시행자는 공공사업의 계획이 확정되면 용지도를 작성하고, 이를 기본으로 하여 토지조서 및 물건조서를 작성하여야 하고( 제5조의2), 보상계획을 주요 일간신문에 공고하고(단 20인 이하는 생략할 수 있다), 소유자 또는 권리자(이하 소유자등이라 한다)에게 개별통지를 하여야 하며, 그 내용을 14일이상 일반에게 열람시켜야 하고( 제5조의3 제1, 2항), 감정평가업자에게 평가의뢰하여 보상액을 평가한 후( 제5조의4), 지체없이 소유자 등에게 손실보상협의요청서를 보내도록 되어 있다( 제5조의6).
3. 그런데 원고가 이 사건 토지의 점용허가를 얻었음은 원심이 인정한 사실이고, 기록에 의하면 피고 공사는 1990.4.10. 진주시 판문동장에게 남강댐 공사용지로 선정된 부지에 대한 보상물건 기본실태조사를 위한 입회인 2인의 선정을 의뢰하여(을 제1호증), 판문동장으로 부터 (주소 2 생략)에 거주하는 소외 1과 (주소 3 생략)에 거주하는 소외 2를 선정받았는데(을 제2호증), 실제경작자 현장조사시에는 그 중 소외 1만이 입회하였고, 한편 위 소외 1이 경작자를 조사한 지역은 행정구역상 진주시 판문동에 속하는 토지였는데 그는 이 사건 토지가 행정구역상 진양군에 속하였는지 몰랐었고, 위 소외 1은 위 소외 3이 보조 뚝밑 일부를 경작하였는데 착오로 이 사건 토지 전부를 경작한 것으로 확인하였다는 것이며(제1심증인 소외 1의 증언), 이와 같이 이 사건 토지는 행정구역상 진주시 판문동이 아니라 진양군 내동면에 속하는데, 내동면에 속한 수몰토지의 기본실태조사 입회인으로는 내동면 삼계리에 거주하는 소외 4가 별도로 선정되어 있었으며, 위 소외 4는 제1심에서 원고만이 이 사건 토지의 실제경작자라고 증언하고 있다.
또 기록을 살펴보면 피고 공사가 위 특례법시행규칙 소정의 서식에 따른 적법한 토지조서나 물건조서를 작성하여 공고 열람시킨 것인지도 의문이다(기록 105-108면 참조).
살피건대, 피고 공사가 위와 같이 이 사건 토지의 실제경작자를 현장조사함에 있어 그 소재지의 입회인으로 선정된 자가 아닌 다른 구역의 입회인을 그것도 한 사람만 입회시켰고, 그 입회인이 착오를 일으켜 실제경작자를 잘못 확인하였다면 이는 위 특례법에 따른 충분한 조사와 절차를 거친 것으로 보기는 어렵다고 할 것이고, 원고가 이 사건 토지의 점용허가를 얻은 것인데 피고 공사가 이를 가볍게 본 점에 비추어 보아도 그러하다.
4. 원심으로서는 이 사건 토지의 점용허가를 얻은 원고가 실제경작을 한 것인지, 원고가 실제경작을 한 것이 아니라면 누가 어떠한 경위로 실제경작을 한 것인지, 피고들이 이를 조사 확정하고 공고 열람하는 과정에서 법규상 필요한 절차를 다 거쳤는지 여부를 심리하여 피고들의 과실유무를 판단하여야 할 것이며, 원심이 여기에 이르지 않고 위와 같은 사실이나 판단을 한 것은 심리를 미진한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 상고이유의 나머지 부분에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항에 의하여 제1회 공판기일 전 증인신문을 하여 그 조서가 제1심에서 증거로 채택된 경우, 그 전제가 된 법률조항은 개정 전의 형사소송법의 규정이므로 이미 개정된 형사소송법의 당해 규정에 대한 위헌제청신청은 부적법하다.

[2] 헌법이 보장하고 있는 정당제도의 본래적 존재의의가 국민의 정치적 의사의 형성에 참여하는데 있으며, 오늘날과 같은 대중민주주의국가에 있어서는 정당은 국가로부터 자유롭고 공개적인 의사형성과 공동체의 정치적 구성에 있어서 필수불가결한 기능을 수행하고, 정당이 국민과 국가통치체제 사이에 개입되지 않고서는 대중은 정치나 국가작용에 영향력을 행사하기 어렵다. 이러한 헌법상의 정당제도의 취지에 비추어 볼 때, 정치자금에관한법률 제19조 제1항에 의하여 정당소속후보자가 국가의 보조금을 정책개발비, 당원교육훈련비, 조직활동비, 선전비, 기타 정당활동에 소요되는 경비로 자유롭게 지출할 수 있다고 하여 이를 두고 기부행위제한에 관한 공직선거및선거부정방지법의 규정이 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고는 할 수 없다.

[3] 공직선거및선거부정방지법 제89조 제1항, 제2항은 법정 선거운동기구 이외의 선거운동기구의 난립으로 야기될 과열경쟁과 낭비를 방지하고 후보자 간에 선거운동의 균등한 기회를 보장함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 목적으로 규정된 것이고, 같은 법 제254조 제2항 제4호는 기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵고, 또한 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 소요되어 사회경제적으로 많은 손실을 가져오는 결과가 발생하게 되어 이를 방지하기 위한 목적에서 규정된 것이다. 그런데 정당법 제3조에서 정당은 지구당 및 구, 시, 군, 읍, 면, 동에 이르기까지 당연락소를 둘 수 있도록 규정하고 있고, 우리 헌법은 정당제민주주의를 바탕으로 하여 정당설립의 자유를 규정함으로써(제8조 제1항) 정당활동의 자유를 포함한 정당의 자유를 광범위하게 보장하고 있으며, 이에 따라 정당법은 "정당은 헌법과 법률에 의하여 활동의 자유를 가진다."(제30조)고 규정함으로써 이를 구체화하고 있다. 정당법 제3조의 규정이 위에서 본 바와 같이 정당제민주주의에서 정당의 활동을 보호하기 위한 규정임을 감안한다면 위 규정의 입법목적은 정당성이 인정된다고 할 것이다. 위 조항으로 말미암아 무소속후보자에게는 선거운동기구의 설치가 허용되지 않으므로 정당소속후보자에 비하여 선거운동의 자유가 상대적으로 제한된다고 볼 수도 있으나, 선거운동이 아닌 입후보와 선거운동을 위한 준비행위는 선거운동기간 개시 전이라도 누구에게나 허용되므로, 선거운동의 준비에 있어서는 불평등이 없다 할 것이고, 또 정당소속후보자라도 위에서 허용된 당연락소를 이용하여 실질적인 선거운동을 할 경우에는 유사기관을 설치한 것이 되고 또 선거운동기간 전에 선거운동을 위한 기구를 설치하거나 사조직을 만들어 선거운동을 한 때에는 선거운동기간위반죄에 해당되어 처벌받게 된다. 다만 위와 같은 사유로 인하여 어느 정도의 차별이 생긴다고 하더라도 그것은 위에서 본 바와 같이 정당의 활동을 특별히 보호함으로써 생기는 결과라 할 것이므로 위와 같은 차별은 합리적인 근거가 있다고 할 것이고, 따라서 위 조항이 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

[4] 공직선거및선거부정방지법 제258조 제1항 제1호, 제122조 제1항, 제2항은 금권선거 및 후보자 간의 경제력의 차이에 따른 불공평을 방지함과 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 유능하고 참신한 후보자의 입후보를 보장하기 위한 목적으로 규정된 것이라고 할 것이다. 그런데 위에서 본 바와 같은 헌법상의 정당제도의 취지를 고려하여 볼 때, 정당소속후보자가 보조금을 정치자금에관한법률 제19조 제1항 각 호 소정의 경비로 사용하였다고 하더라도 이는 정당의 본연의 활동영역에 속한다고 볼 것이고, 정당소속후보자라고 하더라도 보조금 등을 위 각 호 소정의 경비 외에는 사용할 수 없도록 그 용도를 제한하고 있을 뿐더러 공직선거및선거부정방지법상 선거비용제한액을 초과하여 선거비용을 지출한 때에는 선거비용부정지출등 죄에 해당되어 처벌받게 된다. 따라서 위 조항 역시 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

주문
이 사건 신청 중 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항에 대한 신청을 각하하고, 그 나머지 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호, 제113조, 제112조 제3항 제1호 등에 대한 신청을 기각한다.

이유
1. 사건의 개요 및 판단의 대상
가. 사건의 개요
(1) 신청인은 1996. 4. 11. 실시된 제15대 국회의원선거에서 (지방자치단체명 생략)군 선거구에 자유민주연합의 공천을 받아 당선된 자로서, 1996. 10. 19. 대구지방법원 안동지원에서 공직선거및선거부정방지법(이하 "선거법"이라고 한다) 제257조 제1항 제1호, 제113조(기부행위제한기간 중의 기부행위의 점), 제254조 제2항 제4호(사조직을 만들어 사전선거운동을 한 점), 제255조 제1항 제13호, 제89조 제1항(유사선거운동기관설치의 점), 제258조 제1항 제1호, 제122조(선거비용제한액을 초과하여 선거비용을 지출한 점)를 적용하여 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 이 법원 96노599호로 항소를 제기하여 그 재판이 계속중이다.
(2) 신청인은 신청인의 공소사실에 관한 적용법조인 선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조, 제112조 제3항 제1호, 제254조 제2항 제4호, 제49조 제1항, 제59조, 제255조 제1항 제13호, 제89조 제1항, 제258조 제1항 제1호, 제121조, 제122조는 헌법상의 평등의 원칙에 위반된다는 이유로, 그리고 신청인이 선거법위반으로 기소되기 전인 같은 해 5. 2. 대구지방법원 의성지원이 같은 법원 96초34호, 35호로 형사소송법 제221조의2 제2항, 제5항(1995. 12. 29. 개정되어 1997. 1. 1.부터 시행된 법률 제5054호 이전의 것, 이하 구 형사소송법이라 한다)에 따라 공소외 1, 2에 대하여 제1회공판기일 전의 증인신문을 하고, 대구지방법원 안동지원은 이를 증거로 채택하였고 위의 구 형사소송법 규정에 관하여 이미 1996. 12. 26. 위헌결정이 있었는바, 개정된 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되어 1997. 1. 1.부터 시행된 것, 이하 신 형사소송법이라 한다) 부칙 제1항, 제2항에 의하여 신청인에 관한 위 선거법위반사건에 적용되는 신 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항 역시 피고인 등의 반대신문권을 침해할 소지가 있으므로 위 신 형사소송법의 규정은 헌법상의 적법절차의 원칙에 위반되고 그 위헌 여부가 재판의 전제가 된다는 이유로, 위의 선거법의 규정과 함께 이 법원에 위헌여부심판의 제청을 신청하였다.
나. 판단의 대상
따라서 이 사건 판단의 대상은 선거법의 위 각 조항 및 신 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항이 헌법에 위반되는지 여부이다.
2. 신청인의 주장
가. 선거법 제112조는 기부행위를 할 수 없는 기간을 임기만료에 의한 선거에 있어서는 선거일 전 180일부터 선거일까지로 하고(제3항 제1호), 또 기부행위에 관한 정의(제1항)와 기부행위로 보지 않는 행위(제2항)를 규정하고, 같은 법 제113조는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)는 기부행위제한기간 중에 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없도록 하면서 같은 법 제257조 제1항 제1호는 이를 위반할 경우 5년 이하의 징역 또는 10,000,000원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.
그러나 정치자금에관한법률 제3조, 제19조 제1항에 의하면, 정당추천의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자(이하 정당소속후보자라고 한다)는 정당이 교부하는 당비, 후원회가 교부하는 후원금, 선거관리위원회가 교부하는 기탁금, 국가가 교부하는 보조금 등을 통상적으로, 선거운동기간 여부, 기부행위제한기간 여부를 불문하고 정책개발비, 당원교육훈련비, 조직활동비, 선전비, 기타 정당활동에 소요되는 경비로 자유롭게 지출할 수 있음에도 정당의 추천 없는 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자(이하 무소속후보자라고 한다)는 선거운동기간 전 및 기부행위제한기간 전에 당조직과 유사한 조직을 갖추기 위하여 장차 지구당 또는 선거사무소의 간부 등 조직의 구성원이 될 자에게 활동비조차 지급할 수 없어 위 선거법의 규정은 헌법상 평등의 원칙에 위배된다.
나. 국회의원 후보자는 불과 16일밖에 허용되지 않는 선거운동기간의 전에 선거운동기구의 구성원이 될 자를 미리 내정하고, 선거운동기구가 구성될 때 활동할 수 있는 준비를 하여야 하는 실정임에도 불구하고, 선거법 제89조 제1항이 선거사무소 또는 선거연락소 외에는 선거추진위원회·후원회 기타 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기관(이하 유사선거운동기관이라고 한다)을 설치하는 것을 금지하고, 같은 법 제255조 제1항 제13호가 이를 처벌하며, 또 구, 시, 군에만 선거운동기간에 한하여 선거사무소를 둘 수 있을 뿐이고, 같은 법 제254조 제2항 제4호에 의하여 선거운동기간 전에 선거운동을 위한 기구나 사조직을 만들 수 없고 그 기구의 활동은 사전선거운동을 한 것으로 간주되어 처벌받도록 되어 있음에도 불구하고 정당소속후보자는 지구당위원장으로서 정당법 제3조에 의하여 당해 정당이 구, 시, 군, 읍, 면, 동에 이르기까지 설치한 당연락소를 통상적으로, 선거운동기간 여부를 불문하고 자유롭게 그의 선거준비기구로 활용할 수 있도록 한 것은 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다.
다. 정당소속후보자는 위 가.항에서 주장한 바와 같이 다양한 명목으로 비용을 지출할 수 있으나, 무소속후보자는 선거법 제122조의 규정에 의하여 선거구선거관리위원회가 산정한 선거비용 제한액의 200분의 1 이상을 초과하여 지출할 수 없어, 위 각 조항은 정당소속후보자와 무소속후보자를 합리적인 기준이나 이유 없이 차별하고 있으므로 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다.
라. 신 형사소송법 제221조의2 제5항은 "판사는 특별히 수사에 지장이 있다고 인정하는 경우를 제외하고는 피고인, 피의자 또는 변호인을 제1항 또는 제2항의 청구에 의한 증인신문에 참여하게 하여야 한다."라고 규정하여 판사는 특별히 수사에 지장이 있다고 인정하는 경우에는 피고인, 피의자 또는 변호인을 검사의 증인신문에 참여시키지 않을 수도 있다고 해석될 여지가 있어 신 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항은 피고인 등의 증인에 대한 반대신문권을 침해하는 것으로서 헌법상의 적법절차의 원칙에 위배된다.
3. 판 단
가. 신 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항에 대한 위헌여부심판제청의 적법 여부
헌법 제107조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다."라고 규정하고 있고, 한편 헌법재판소법 제41조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청한다."라고 규정하고 있으므로, 법률에 대한 위헌여부심판의 제청이 적법하기 위하여는 문제가 된 법률 또는 법률조항이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되어야 한다는 요건을 갖추어야 한다.
이 사건의 경우 신청인은 대구지방법원 안동지원 1996. 10. 19. 선고 96고합31, 40, 84호(병합) 등 판결에 대하여 이 법원에 항소를 제기하고, 신 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항에 관하여 위헌 여부의 심판제청을 하므로 우선 위 법률이 위 항소심재판의 전제가 되는 법률조항인지에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 신청인이 선거법위반으로 기소되기 전인 같은 해 5. 2. 대구지방법원 의성지원은 같은 법원 96초34호, 35호로 구 형사소송법 제221조의2 제2항, 제5항의 규정에 따라 검사의 청구에 의하여 공소외 1, 2에 대하여 제1회 공판기일 전의 증인신문을 하였는데, 검사는 이 때 작성된 조서를 위 형사사건에서 증거로 제출하였고 대구지방법원 안동지원은 이를 증거로 채택하였다.
그러나 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 형벌에 관한 것이 아닌 한 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하고(헌법재판소법 제47조 제2항), 신 형사소송법 부칙 제2항 단서에 의하면 개정 법률은 그 시행 전 종전의 규정에 의하여 행한 소송행위의 효력에는 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있는바, 대구지방법원 의성지원이 제1회공판기일 전의 증인신문을 한 근거규정은 구 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항이고, 신 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항이 아니므로 이 법원의 신청인에 대한 이 사건 재판에 있어서 그 전제가 되는 법률조항은 위 구 형사소송법의 규정이지 신 형사소송법의 그것이 아니라 할 것이다(구 형사소송법 제221조의2 제2항 및 제5항 중 같은 조 제2항에 관한 부분은 이미 헌법재판소 1996. 12. 26. 94헌바1호로 위헌결정이 선고된 바 있다).
따라서 신청인의 신 형사소송법 제221조의2 제5항 및 같은 조 제2항에 대한 이 사건 신청은 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하므로 각하를 면할 수 없다고 할 것이다.
나. 선거법규정에 관한 위헌여부심판제청
(1) 기부행위제한규정
선거법은 위에서 본 바와 같이 기부행위의 정의를 규정하면서, 기부행위제한기간 중의 기부행위를 금지하고 있고, 정당소속후보자라고 하더라도 국가가 교부하는 보조금을 정당의 운영에 소요되는 경비로서 정치자금에관한법률 제19조 제1항 각 호 소정의 경비 외에는 사용할 수 없도록 그 용도를 제한하고 있어 기부행위제한기간 중에 선거법 제112조 제1항 소정의 기부행위에 해당하는 행위는 이를 할 수 없다.
헌법이 보장하고 있는 정당제도의 본래적 존재의의가 국민의 정치적 의사의 형성에 참여하는 데 있으며, 오늘날과 같은 대중민주주의국가에 있어서는 정당은 국가로부터 자유롭고 공개적인 의사형성과 공동체의 정치적 구성에 있어서 필수불가결한 기능을 수행하고, 정당이 국민과 국가통치체제 사이에 개입되지 않고서는 대중은 정치나 국가작용에 영향력을 행사하기 어렵다.
이러한 헌법상의 정당제도의 취지에 비추어 볼 때, 정치자금에관한법률 제19조 제1항에 의하여 정당소속후보자가 국가의 보조금을 정책개발비, 당원교육훈련비, 조직활동비, 선전비, 기타 정당활동에 소요되는 경비로 자유롭게 지출할 수 있다고 하여 이를 두고 기부행위제한에 관한 위 선거법의 규정이 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고는 할 수 없다.
(2) 선거운동기간 전에 사조직을 만들어 선거운동을 하는 것을 제한하는 규정 및 유사선거운동기관의 설치금지규정
(가) 선거법 제89조 제1항은 정당 또는 후보자가 선거운동 기타 선거에 관한 사무를 처리하기 위하여 설치할 수 있는 선거사무소와 선거연락소 외에는 유사기관의 설치를 금지하고, 또 같은 법 제61조의 규정에 의하여 선거운동기구를 설치한 경우에도 선거일 전 180일부터 선거일까지는 선전행위 등을 금지하고 있는바(제89조 제2항), 이는 법정 선거운동기구 이외의 선거운동기구의 난립으로 야기될 과열경쟁과 낭비를 방지하고 후보자 간에 선거운동의 균등한 기회를 보장함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 목적으로 규정된 것이고, 같은 법 제254조 제2항 제4호는 기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵고, 또한 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 소요되어 사회경제적으로 많은 손실을 가져오는 결과가 발생하게 되어 이를 방지하기 위한 목적에서 규정된 것이다.
(나) 그런데 정당법 제3조에서 정당은 지구당 및 구, 시, 군, 읍, 면, 동에 이르기까지 당연락소를 둘 수 있도록 규정하고 있고, 우리 헌법은 정당제민주주의를 바탕으로 하여 정당설립의 자유를 규정함으로써(제8조 제1항) 정당활동의 자유를 포함한 정당의 자유를 광범위하게 보장하고 있으며, 이에 따라 정당법은 "정당은 헌법과 법률에 의하여 활동의 자유를 가진다."(제30조)고 규정함으로써 이를 구체화하고 있다.
정당법 제3조의 규정이 위에서 본 바와 같이 정당제민주주의에서 정당의 활동을 보호하기 위한 규정임을 감안한다면 위 규정의 입법목적은 정당성이 인정된다고 할 것이다.
(다) 위 조항으로 말미암아 무소속후보자에게는 선거운동기구의 설치가 허용되지 않으므로 정당소속후보자에 비하여 선거운동의 자유가 상대적으로 제한된다고 볼 수도 있으나, 선거운동이 아닌 입후보와 선거운동을 위한 준비행위는 선거운동기간 개시 전이라도 누구에게나 허용되므로(선거법 제58조 제1항 단서), 선거운동의 준비에 있어서는 불평등이 없다 할 것이고, 또 정당소속후보자라도 위에서 허용된 당연락소를 이용하여 실질적인 선거운동을 할 경우에는 유사기관을 설치한 것이 되고 또 선거운동기간 전에 선거운동을 위한 기구를 설치하거나 사조직을 만들어 선거운동을 한 때에는 선거운동기간위반죄에 해당되어 처벌받게 된다.
다만 위와 같은 사유로 인하여 어느 정도의 차별이 생긴다고 하더라도 그것은 위에서 본 바와 같이 정당의 활동을 특별히 보호함으로써 생기는 결과라 할 것이므로 위와 같은 차별은 합리적인 근거가 있다고 할 것이고, 따라서 위 조항이 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(3) 선거비용제한규정
(가) 선거법 제258조 제1항 제1호, 제122조 제1항, 제2항은 금권선거 및 후보자 간의 경제력의 차이에 따른 불공평을 방지함과 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 유능하고 참신한 후보자의 입후보를 보장하기 위한 목적으로 규정된 것이라고 할 것이다.
(나) 그런데 위에서 본 바와 같은 헌법상의 정당제도의 취지를 고려하여 볼 때, 정당소속후보자가 보조금을 정치자금에관한법률 제19조 제1항 각 호 소정의 경비로 사용하였다고 하더라도 이는 정당의 본연의 활동영역에 속한다고 볼 것이고, 정당소속후보자라고 하더라도 보조금 등을 위 각 호 소정의 경비 외에는 사용할 수 없도록 그 용도를 제한하고 있을 뿐더러 선거법상 선거비용제한액을 초과하여 선거비용을 지출한 때에는 선거비용부정지출등 죄에 해당되어 처벌받게 된다.
따라서 선거법의 위 조항 역시 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 신청인의 이 사건 위헌심판제청신청은 위에서 본 바와 같이 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항에 관한 부분은 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하므로 각하하고, 그 나머지 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호, 제113조, 제112조 제3항 제1호 등에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary: 교사가 수업태도가 불량한 학생에게 징계의 수단으로 심하지 않은 폭행을 가한 것은 교실내에서 다수학생들을 상대로 교실내의 기율을 바로 잡으면서 소정 교과과정을 이수시켜야 하는 교사의 입장에서는 일반적으로 용인되는 교육업무상 정당한 행위로서 위법성을 띤다고 단정하기는 어렵다.

주문
항소를 모두 기각한다.
항소비용은 원고들이 부담으로 한다.

이유
원고는 피고산하 경주 ○○○○중학교의 제3학년 6반 담임교사인 소외 1이 1975.4.24. 08:00쯤 위 학급교실에서 담임한 원고 1을 급우 전부가 보는 앞에서 뺨을 2번이나 때렸고, 그 학교 물상담당교사 소외 2 또한 그해 5.15. 수업태도를 고쳐야겠다면서 학생 4명을 동원하여 억지로 교단앞까지 끌어내어 길이 60센티미터 되는 나무막대기로 무수히 때리고 그 의사에 반하여 급우들에게 사과케 함으로써 원래 자존심이 강하고 명랑하던 위 원고 1로 하여금 극도의 흥분과 정신적 충격을 받은 나머지 신경증성 억울증에 이은 자율신경 변조로 인한 두통, 불면증, 소화불량, 구토증세를 보이는 정신병이 들게 하였으며 그 결과 물질적 및 정신적손해가 청구취지기재와 같이 발생하였으므로 원고 2, 원고 3은 위 원고 1의 부모로서 그와 더불어, 위와 같은 불법행위를 저지른 위 소외 1, 소외 2의 사용자인 피고에 대하여 그 손해의 배상을 구한다고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 4,5(각 피의자신문조서) 갑 제2호증의 6 내지 9(각 진술조서)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언에 변론의 전취지를 더하여 보면, 피고가 경영하는 ○○○○중학교 제3학년 6반 담임교사 소외 1은 1975.4.24. 08:00 위 6반 교실에서 원고 1에게 결석이 잦은 이유를 여러번 물었으나 전혀 대답을 하지 않으므로 다른 학생에게 경각심을 주고 또한 그를 징계하고자 그 뺨을 두번 가볍게 때리었고, 그 학교 물상담당교사 소외 2는 1975.5.14. 14:30쯤 위 장소에서 위 원고 1이 강의를 듣지않고 시종 고객를 숙인채 책상위에 엎드려 지내므로 그 주의를 집중시키려고 앞자리로 나오게 하니 수업을 진행치 못할 정도로 갑자기 크게 소리내어 울기를 계속하므로 다른 학생의 수업상 지장을 주지않게 하고 예정된 교과내용의 강의를 시간내 마치는데 필요하고 또 그 기회에 다른 전학생에게도 일반적으로 훈계해야겠다고 판단한 후, 길이 60센티미터 되는 지휘봉으로 위 원고 1의 등을 3,4번 때리고 그로 하여금 다시는 그런 수업태도를 않겠다는 다짐을 하게 한 사실, 위 원고 1은 그로부터 약 2개월 후인 동년 7.21경 신경증성 억울증이 있다는 진단을 받고 그 무렵 병원에 입원한 사실등을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 갑 제2호증의 2,3의 각 기재는 당원이 믿지 아니하고 달리 반증이 없고 더욱 성립에 다툼이 없는 을 제7,9호증(소외 5에 대한 진술조서등) 위에서 든 갑 제2호증의 4,5의 각 기재 및 원심감정인 소외 6의 일부 감정결과에 의하여 인정되듯이 원고 1의 위와 같은 정신질환의 원인은 이사건 전부터 잠재해 있었으며 그런 증세는 통상인이 쉽게 관찰 할 수 없었고 위 두 교사 역시 행위당시 그런 사정을 몰랐다는 것이니, 사정이 이러할진대 위 두 교사가 취한 위와같은 조치는 교실내에서 다수 학생들을 상대로 교실내의 기율을 바로 잡으면서 소정 교과과정을 이수시켜야 하는 교사의 입장에서는 일반적으로 용인되는 교육업무상 정당한 행위로서 위법성을 띤다고 단정키는 어렵다고 할 것이고, 뿐만 아니라 위 교사들의 위와 같은 행위가 그전부터 내포하고 있던 위 원고 1의 정신질환 증세를 확대시킨 정신의학상의 한 원인이 되었을 가능성을 배제할 수는 없다 하더라도 위 교사들이 위와 같은 결과발생을 전혀 예견하지 못한 채(예견 할 수도 없었다) 위와 같은 행위를 한 것이므로 그 사이에 법률상의 상당인과 관계가 있다고 볼 수도 없는 것이다.
그렇다면 위 소외인들의 행위가 불법행위임을 전제로 그 사용자인 피고에 대하여 그 배상책임을 묻는 원고들의 이사건 청구는 받아들일 수 없어 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들의 항소를 모두 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제93조 , 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 헌법상 보장된 초등교육에 대한 의무교육과는 달리 중등교육에 관하여는 어느 범위에서 어떠한 절차를 거쳐 어느 시점에서 의무교육으로 실시할 것인가는 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항으로 국회가 입법정책적으로 판단하여 법률로 구체적으로 규정할 때 비로소 헌법상의 권리로서 구체화되는 것인바, 중학교 의무교육 실시의 근거 규정이 된 구 교육법(1997. 12. 13. 법률 제5437호로 폐지) 제8조 및 제8조의2, 구 중학교 의무교육 실시에 관한 규정(1998. 2. 24. 대통령령 제15664호로 폐지) 제2조 제1항은 의무교육 중학교 교육대상자를 행정구역상 군 지역, 도서·벽지지역에 있는 초등학교를 학구로 하는 지역에 거주하는 중학교학령대상자로 규정하고 있고, 위 규정에서 말하는 중학교학령대상자는 원칙적으로 초등학교를 졸업한 학년의 다음 학년 초부터 중학교 교육기간인 3년의 기간 내에 있는 사람을 의미하는 것임이 문언상 명백하고 위 규정 제2조 제2항도 의무교육 중학교 교육대상자로 된 자는 행정구역의 변경 또는 초등학교의 학구변경으로 인하여 영향을 받지 아니한다고 정하고 있는 이상, 중학교학령대상자를 중학교 의무교육 실시지역에 거주하는 초등학교 이하의 아동을 모두 포괄하는 개념으로 확대해석할 수는 없다.

[2] 중학교 의무교육 실시지역이었다가 행정구역 개편에 따른 행정구역 변경에 의하여 그 실시지역에서 제외된 경우, 행정구역 변경 당시 중학교 입학연령이 되지 않은 거주 아동들은 중학교 의무교육 대상자가 아니라고 한 사례.

주문
1. 원고(선정당사자)의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 제3호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 원고와 원고를 제외한 선정자들(이하 통틀어 ‘원고 등’이라 한다)은 2000년부터 2003년까지 인천 서구 마전동 소재 검단중학교와 인천 서구 백석동 소재 백석중학교에 다니던 학생들의 학부모로서 위 기간 동안 그 자녀들의 입학금, 수업료, 교과서 대금 등으로 별지 교육비 납입액란 기재 각 금액을 납부하였다.
나. 검단중학교와 백석중학교가 속해 있는 위 지역은 원래 경기도 김포군 검단면에 속해 있다가 1995. 3. 1.부터 시행된 서울특별시 광진구 등 9개 자치구 설치 및 특별시·광역시·도간 관할구역변경 등에 관한 법률(1994. 12. 22. 법률 제4802호) 제10조에 의하여 인천 서구의 관할구역으로 편입되었다.
다. 위 검단면 지역은 1992. 2. 1. 대통령령 제13577호로 일부 개정된 구 중학교 의무교육 실시에 관한 규정 제2조에 의해 1992. 3. 1.부터 중학교 의무교육 실시지역이 되었으나, 피고 인천광역시는 위 법률 제4802호의 시행으로 위 검단면 지역이 인천 서구로 편입되면서 중학교 의무교육 실시지역에서 제외되었다고 판단하여 1996. 3. 1.부터 검단중학교와 백석중학교 학생들의 학부모인 원고 등으로부터 수업료 등의 교육비를 징수하였다.
2. 원고의 주장과 이에 대한 판단
가. 원고의 주장
중학교 의무교육을 받을 권리는 헌법상의 권리이고, 중학교 의무교육은 국가의 재정을 고려하여 순차로 그 실시지역을 확대해 나가는 과정에 있었으므로, 1992. 3. 1.부터 중학교 의무교육 실시지역에 포함된 경기도 김포군 검단면 지역 아동들은 중학교 의무교육을 받을 수 있는 권리를 이미 취득한 것으로 보아야 하고, 이로 인하여 국가가 추가적인 재정부담을 지는 것도 아니므로, 행정구역의 변경으로 그 권리를 박탈하는 것은 부당하다. 또한, 중학교 입학연령이 되지 않은 아동들도 중학교 의무교육 실시지역에 거주하는 한 필연적으로 중학교 의무교육 대상자가 될 것이라는 합리적 기대를 가지게 되고, 국가는 이러한 국민의 신뢰를 보호할 의무가 있으므로, 구 중학교 의무교육 실시에 관한 규정에서 정하는 중학교 의무교육 대상자는 중학교 의무교육 실시지역에 거주하는 초등학교 이하의 아동을 포괄하는 개념으로 보아야 한다.
따라서 위 검단면 지역이 인천 서구로 편입되었다는 사정만으로 중학교 의무교육 실시지역에서 제외하여 수업료 등을 징수한 것은 법률해석의 잘못으로 중학교 의무교육을 시행할 책임을 지는 피고들이 법률상 원인 없이 재정적 이익을 취득하고, 이로 인하여 원고 등에게 동액 상당의 손해를 가한 것이므로, 피고들은 원고 등에게 부당이득반환으로 별지 목록 교육비 납입액란 기재 각 돈과 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.
나. 판 단
헌법상 보장된 초등교육에 대한 의무교육과는 달리 중등교육에 관하여는 어느 범위에서 어떠한 절차를 거쳐 어느 시점에서 의무교육으로 실시할 것인가는 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항으로서 국회가 입법정책적으로 판단하여 법률로 구체적으로 규정할 때에 비로소 헌법상의 권리로서 구체화되는 것인바, 이에 따른 구 교육법(1997. 12. 13. 법률 제5437호로 폐지) 제8조, 제8조의2는 3년의 중등교육에 대한 의무교육은 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다고 규정하고 있으며, 위 법률의 위임에 따라 제정된 구 중학교의무교육 실시에 관한 규정(1998. 2. 24. 대통령령 제15664호로 폐지되어 1998. 3. 1.부터 초·중등교육법 시행령으로 대체됨) 제2조 제1항은 의무교육 중학교 교육대상자를 행정구역상 군 지역과 별표의 규정에 의한 시지역 중 도서·벽지지역에 있는 초등학교를 학구로 하는 지역에 거주하는 중학교학령대상자 등으로 규정하고 있다.
위 규정에서 말하는 중학교학령대상자란 원칙적으로 초등학교를 졸업한 학년의 다음 학년 초부터 중학교 교육기간인 3년의 기간 내에 있는 사람을 의미하는 것임이 문언상 명백하고, 위 규정 제2조 제2항도 위 제2조 제1항의 규정에 의하여 의무교육 중학교 교육대상자로 된 자는 행정구역의 변경 또는 초등학교의 학구변경으로 인하여 영향을 받지 아니한다고 규정함으로써 이를 뒷받침하고 있으며, 위에서 본 바와 같이 중등교육에 대한 의무교육을 법률에 의하여 비로소 구체화되는 권리로 보는 이상, 원고의 주장처럼 중학교학령대상자를 그 문언과 달리 중학교 의무교육 실시지역에 거주하는 초등학교 이하의 아동을 모두 포괄하는 개념으로 확대해석할 수는 없다고 할 것이므로, 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.
원고는 한편, 위 법률 제4802호의 시행으로 인천광역시로 편입된 지역 중 강화군, 옹진군은 군 지역으로 편입됨으로써 여전히 중학교 의무교육 실시지역으로 남아 있으나, 위 검단면 지역은 인천 서구로 편입되는 바람에 중학교 의무교육 실시지역에서 제외되었는바, 이는 단지 행정구역 명칭에 따른 차이에 불과하여 합리적 근거가 없는 차별이어서 헌법상 평등원칙에 반하는 위법한 행위라는 취지로 주장하므로 살피건대, 중등교육에 대한 의무교육은 국가의 재정사정과 국민의 소득수준 등을 고려하여 입법정책적으로 정할 문제로서 지리적 여건 등으로 교육의 혜택을 받기가 상대적으로 어려운 도서·벽지지역에서부터 순차로 그 실시지역이 확대되어 왔는바, 앞서 본 바와 같이 위 검단면 지역은 1992. 2. 1. 일부 개정된 구 중학교 의무교육 실시에 관한 규정에 의해 비로소 중학교 의무교육 실시지역으로 되었으나, 옹진군과 강화군 일부 지역은 그 이전부터 도서지역으로서 중학교 의무교육이 실시되고 있었고, 위 검단면 지역이 군 지역이 아닌 인천 서구로 편입된 것은 그 지리적 여건 등을 고려한 결과라 할 것이므로, 위와 같은 사정들을 감안하면, 같은 법률에 의해 같은 날 인천으로 편입된 위 두 지역의 중학교 의무교육 실시 여부가 일치하지 아니한다는 사정만으로 평등의 원칙에 위반된다고 보기는 어렵다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 강박으로 인한 의사표시가 취소되는 것에 그치지 아니하고 더 나아가 무효로 되기 위하여서는 강박의 정도가 극심하여 의사표시자의 의사결정의 자유가 완전히 박탈되는 정도에 이를 것을 요한다.

주문
원심판결중 피고 문인모에 관한 부분을 파기하고, 이를 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 문인모 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임야에 관하여 원고 명의로부터 원심공동피고 등 명의로 마쳐진 1971.12.28 자 소유권이전등기는 그 소유자이던 원고가 원고 및 그 가족의 생명, 신체의 위해에 대한 항거할 수 없을 정도의 공포심에 빠져 전혀 그 자유의사에 반하여 위 등기이전 소요서류에 날인하여 줌으로써 이루어진 등기로 원인무효의 등기라고 하지 않을 수 없다고 판단함에 있어 그 항거할 수 없을 정도의 강박사실을 다음과 같이 설시하고 있다. 즉 본건 부동산은 원고가 선대로부터 상속받은 재산의 일부인 바 원심공동피고가 원고의 6촌형으로서 원고가 선대부터 많은 재산을 상속받은 것을 시기하여 1966.9.경 원고를 상대로 원고가 종중재산을 매각 착복하였다는 요지의 고소를 제기하여 수사기관의 조사결과 1967.6.29 검사가 위 고소사실을 불기소처분한 사실이 있는 바, 원심공동피고는 1971.12.경 육군보안사령부 서빙고 분실 수사관 소외 1 및 소외 2, 3, 4 등과 원고를 간첩으로 몰아 그 재산을 빼앗기로 공모하고, 1971.12.15경 원고의 처인 소외 5의 친가 부모형제들이 모두 6.25 당시 부역하다가 월북한 사실이 있고 소외 6은 수년 전부터 원고 부부의 사실상 양자로 들어온 정체불명의 사람으로서 남파된 간첩인듯 하다는 취지의 허위사실을 적시한 고발장을 원심공동피고 명의로 작성하여 육군보안사령부 서빙고분실에 제출한 사실 위 소외 1이 위 고발사건을 수사한다는 구실아래 1971.12.23. 20:00경 부하 수사관을 원고의 주거지에 내보내어 원고 부부를 정당한 영장도 없이 강제연행하여 위 서빙고 분실 유치장에 감금하고, 그 다음날인 12.24. 10:00경 원고를 취조실로 불러내어 조사함에 있어서 원고에게 간첩 및 국가원수 암살음모 사실을 추궁 자백을 강요하면서 위 소외 1과 다른 1명의 수사원이 교대로 야전침대용 목봉으로 원고를 구타 고문을 하는 등 극도의 공포분위기속에서 그날 17:00경까지 심문을 한 후 17:00경 원심공동피고와 위 소외 4 등이 미리 대기하고 있는 위 서빙고분실 근방소재 다방으로 원고를 연행하여 원심공동피고와 대면시키고 위 소외 1은 원고에게 원고를 간첩혐의로 조사하는 것은 원심공동피고의 고발에 따른 것이니 위 원심공동피고와 화해를 하는 것이 좋다고 말을 하고 위 수사관이 지켜보는 가운데 위 소외 4, 원심공동피고등이 원고 소유 부동산을 원심공동피고에게 양도하고 생활비조로 돈을 주면 위 고발을 취하하겠다고 강권하고 위 소외 1 수사관은 원고에게 그달 27이나 28까지 위 원심공동피고와 화해를 하고 고발취하서를 받아 오라고 지시하고 보안사령부에서 조사받은 일에 대하여 일체 다른 사람에게 말하지 말 것을 엄명한 후 원고를 귀가시켜 준 사실, 그로부터 2일 뒤인 그해 12.26 위 소외 4는 다시 원고를 다방으로 불러내어 원고소유 부동산을 양도하는 외에 현금 1,200,000원을 요구하면서 그 돈을 수사관에게 뇌물로 주지 않으면 원고 부부나 그 양자인 위 소외 6의 신상이 무사하지 못할 것이라고 협박하여 그 다음날인 그 해 12.27 위 소외 4가 원고로 부터 위에 말한 금원중 1,000,000원을 갈취한 후 원심공동피고, 위 소외 4, 2는 원고를 서울 서대문구 서소문동 소재 소외 이창규 사법서사사무소에 데리고가 극도의 공포심에 사로잡힌 원고로 하여금 본건 부동산에 관한 소유권이전등기 서류에 날인케 하고 그 등기절차에 필요한 금 100,000원을 원고에게 부담시켜 원판시와 같이 본건 부동산에 관하여 원심공동피고와 위 소외 2의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다.
그러하니 위 인정과 같은 강박으로 인하여 표시된 소유권이전에 관한 의사표시는 무효이고 따라서 이로 인한 소유권이정등기는 결국 원인무효의 등기라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 강박으로 인한 의사표시가 취소되는 것에 그치지 아니하고 더 나아가 무효로 되기 위하여서는 그 강박의 정도가 극심하여 의사표시자의 의사결정의 자유가 완전히 박탈되는 정도에 이른 것임을 요한다고 풀이함이 상당하다고 할 것인바(의사결정의 자유가 완전히 박탈되게 이른 경우에는, 그 의사표시는 효과의사에 대응하는 내심의 의사를 흠결하는 결과가 될 것이다), 돌아와 이 사건에 관하여 보건대, 달리 특별한 사정이 없는한 원심공동피고등의 원고에 대한 위의 원판시 강박사실만 가지고서는 원고가 위 사법서사사무소에서 의사표시를 할 당시 완전히 그 의사결정의 자유를 상실하고 있었다고 판단하기에는 미흡하다고 하지 않을 수 없다할 것이다(원판결에 의하면 원고는 1971.1.18 원심공동피고 등을 무고등 죄로 육군보안사령부에 고소를 제기한 사실이 있음을 알 수 있다). 그렇다면 원심이 위에 설시한 바와 같은 정도의 강박사실만을 들어 바로 위 원고의 의사표시가 항거할 수 없을 정도의 공포상태하에서 이루어진 것이어서 그 의사표시로 인한 위의 소유권이전등기는 원인무효의 것이라고 판단하였음은 강박으로 인한 의사표시의 효력에 관한 법리를 오해하였거나 아니면 심리미진의 위법을 범하였다고 하지 않을 수 없다. 원심으로서는 심리를 더한 결과 위의 강박에 의한 의사표시의 하자가 이를 취소할 수 있는 정도에 그치는 것이고 무효가 될 정도에 이르지 못한 것이 밝혀지면, 그리고 또 피고 문인모가 위 부동산에 관하여 위 원심공동피고 등으로 부터 1972.1.6자 원판시 매매예약을 원인으로 한 가등기와 지상권설정등기를 자기앞으로 경료함에 있어 선의였음이 밝혀진다며는, 원판결중 피고 문인모에 관한 판결부분은 그 결론을 달리할 수도 있을 것이므로, 원심의 위에서 본 바 잘못은, 판결에 영향을 미칠 수 있다. 이에 이 상고는 이 점에 있어 이유있어 원심판결중 피고 문인모에 관한 부분은 파기를 면치 못할 것이므로, 논지중 다른 논점에 대한 판단을 거치지 아니하고 주문과 같이 판결하기로 한다.
이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.


Summary:
[1] 보조금은 국가나 지방자치단체가 특정한 사업을 육성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 지급하는 금원으로서, 그 금원의 목적 내지 성질, 용도 외 사용의 금지 및 감독, 위반시의 제재조치 등 그 근거 법령의 취지와 규정 등에 비추어 국가 혹은 지방자치단체와 특정의 보조사업자 사이에서만 수수·결제되어야 하는 것으로 봄이 상당하므로, 보조금청구채권은 양도가 금지된 것으로서 강제집행의 대상이 될 수 없다.

[2] 건설교통부장관 명의의 ‘유가조정에 따른 운수업계 보조금 지급지침’에 따라 유류세액 인상액 보조 등의 명목으로 지방자치단체가 관내 여객자동차 운수사업자에게 지급하는 보조금은, 운송업체가 실제 입은 과거의 손실을 직접 보전하는 것 그 자체에 목적이 있는 것이 아니라 그 손실보전을 통하여 향후 더 나은 교통서비스를 제공하도록 하여 국민의 교통편의를 도모하기 위한 것이므로, 그 보조금채권은 보조금의 목적과 성질상 양도가 금지된 것으로 보아야 하고, 따라서 강제집행의 대상이 될 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조참가인이 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
국가나 지방자치단체가 특정한 사업을 육성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 지급하는 보조금으로서 그 금원의 목적 내지 성질, 용도 외 사용의 금지 및 감독 여부, 위반시의 제재조치 등 그 근거 법령의 취지와 규정 등에 비추어 국가 혹은 지방자치단체와 특정의 보조사업자 사이에서만 수수·결제되어야 하는 것으로 봄이 상당하다고 인정되는 보조금지급채권은 그 양도가 금지된 것으로 보아야 하고, 따라서 강제집행의 대상이 될 수 없다 할 것이다( 대법원 1996. 12. 24.자 96마1302, 1303 결정 등 참조).
원심은 여객자동차 운수사업법(이하 ‘법’이라고 한다) 제51조 및 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제86조의2에 근거하여 제정된 건설교통부장관 명의의 ‘유가조정에 따른 운수업계 보조금 지급지침’에 따라 유류세액 인상액 보조 등의 명목으로 지방자치단체인 피고가 관내 여객자동차 운수사업자에게 지급하는 이 사건 보조금은, 그 제도의 취지, 법 제52조의 용도외 사용금지 및 관할 관청의 감독, 부정수급에 따르는 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 의한 환수조치에 관한 규정 등에 비추어 여객자동차 운수사업자의 재정적 부담을 경감하여 줌으로써 여객의 원활한 운송 및 여객자동차 운수사업의 진흥을 꾀하고자 하는 공공목적을 달성하기 위하여 지급되는 것으로서, 그 금원의 목적과 성질상 국가 또는 지방자치단체와 운수사업자 사이에서만 수수·결제되어야 하는 것이고, 따라서 위 보조금채권은 성질상 압류가 금지된 것으로 보아야 한다는 이유를 들어, 원고가 피고에 대하여 가지는 이 사건 보조금채권에 대하여 이루어진 그 판시 압류 및 가압류명령과 이를 전제로 하는 피고의 이 사건 집행공탁은 모두 무효라 할 것이어서 피고는 원고에게 그 보조금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
원심이 들고 있는 여러 사정들에다가, 법 시행령 제17조에서 재정지원보조금을 신청하려면 그 신청서에 보조 또는 융자를 받고자 하는 사업의 목적·시행계획·효과 및 시설 등을 기재한 사업계획서, 보조금 또는 융자금의 사용계획서 등을 제출하도록 하고, 법 제15조 제4항에서 여객자동차 운송사업을 양수한 자는 양도한 자의 운송사업자로서의 지위를 승계하는 것으로 하고 있는 점 등의 사정을 보태어 보면, 이 사건 보조금은 운송업체가 실제 입은 과거의 손실을 직접 보전하는 것 그 자체에 목적이 있는 것이 아니라 그 손실보전을 통하여 향후 보다 나은 교통서비스를 제공하도록 하여 국민의 교통편의를 도모하기 위한 것으로서 여객자동차 운수사업을 운영하고 있는 현재의 사업자에게 직접 지급되어야 할 성질의 것이라고 봄이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 앞서 본 법리의 취지에 비추어 이 사건 보조금채권은 그 금원의 목적과 성질상 양도가 금지된 것으로 보아야 하고, 따라서 강제집행의 대상이 될 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하다 할 것이고, 위 보조금 지급과 관련한 거래현실에 있어서 위 보조금이 그 지급 목적과 무관한 용도로 사용되고 있는 측면이 있다 하여 달리 볼 수는 없다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없고, 상고이유에서 들고 있는 그 밖의 주장들은 관련 법령에 관한 원심의 정당한 해석을 다투는 취지에 불과하여 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인들이 작성한 회의록에다 참석한 바 없는 소외인이 참석하여 사회까지 한 것으로 기재한 부분은 사문서의 무형위조에 해당할 뿐이어서 사문서의 유형위조만을 처벌하는 현행 형법하에서는 죄가 되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 그 교인이라고 주장하는 시천교회가 원고가 되어 재단법인 시천교유지재단, 재단법인 천도교유지재단 등을 피고로 하여 제기한 민사소송에서 원고인 위 시천교회의 대표자가 적법한 대표권이 있는 자인지 여부가 문제되자 그 대표자의 자격을 증명하기 위하여 피고인들이 시천교 중앙종무회의록과 시천교임시 중앙대회 의사록 각 1통씩을 작성하면서(다만 원심은 피고인 1이 이에 관여하였음을 인정할 증거없다고 판시하고 있다) 위 각 회의에 참석하지도 않은 공소외 임 대규가 참석한 양 기재하고 임시중앙대회에서는 사회까지 한 것으로 기재한 후 그 말미에 위 임대규의 이름을 적고 그 옆에 그의 도장을 찍은 사실을 인정한 다음 그 보다 전인 1980.2.28 위 임 대규가 공소외 한 용순에게 위 민사소송의 처리상 필요한 일체의 권한을 위임하였고 이에 따라 위 한 용순이 위 임대규의 양해하에 공소외 한 광식이 보관하고 있던 위 임 대규의 도장을 전해받아 위 각 회의록을 작성하고 그 말미에 위 도장을 사용하여 위 임 대규의 기명 날인을 한 사실을 인정한 후 사실관계가 그와 같다면 피고인들이 위 임 대규의 명의를 모용하여 위 각 회의록을 작성하였다고는 볼 수 없거나 적어도 범의를 인정할 수 없고 그밖에 공소사실을 인정하기에 족한 증거가 없다고 판시하고 피고인들의 사문서위조 및 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고하고 있는바, 원심판결 이유설시의 각 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하다고 수긍이 되고, 상고논지가 지적하는 증인 임대규 동 이창범의 각 진술 중 위 임대규가 위 각 회의에 참석한 바 없음에 마치 참석하여 사회까지 본 것처럼 위 회의록에 기재되어 있다는 부분은 사문서의 무형위조에 해당할 뿐이어서 사문서의 유형위조 만을 처벌하는 현행 형법하에서는 무죄를 선고한 원심의 조치를 위법하다 할 수 없으며 위 임대규가 위 한 용순에게 위임한 위와 같은 권한은 위 민사소송에 관한 것에 한하고 시천교회의 대도사 선임은 이에 포함되지 아니하며, 또한 그의 인장을 위 한 용순에게 보관시킨 것도 역시 그 한도내에서 사용하라는 취지였다는 진술 부분은 위 임 대규가 위임당시에 그와 같은 명시적인 제한을 붙여서 위임하였다는 취지로는 보여지지 아니하고 단지 사후에 볼 때 위 위임의 취지를 그와 같이 해석하여야 한다는 그의 의견에 불과한 것으로 보여지고 오히려 원심 제4차 공판조서 중 위 임대규의 증인신문조서의 기재를 보면 '증인은 도장을 맡긴 일이 있는가요' 라는질문에 대하여 '예, 한광석 대도사에게 시천교 재산관계분규의 소송이나 회의에 대하여 도장을 쓰라고 맡겼읍니다.' 라고 대답하고 있을 뿐더러 위 시천교회의 대표자인 대도사가 아닌 위 임 대규로서는 위 각 회의록 등과 같은 대내적인 서류의 작성 이외에 그의 도장으로 작성할 소송관계문서가 별로 있어 보이지도 아니하니(위 이창범은 위 민사소송의 반대당사자인 피고 재단법인 천도교유지재단의 사무국장인 점에 비추어 경험칙상 위 위임 현장이나 위 각 회의현장에 참석하였을 것으로는 보여지지 아니하여 동인의 위 진술부분은 제3자의 말을 듣고 알게 된 사실을 진술하는 것으로 보여져 전문진술로서 증거능력 조차 없다고 보여진다) 어느 모로 보나 위 진술부분은 믿기 어렵다고 할 것이므로 이 부분 진술을 믿지 아니한 원심의 조치에는 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 국세기본법(1993.12.31.법률 제4672호로 개정되기 전의 것) 제21조 제2항이 예정결정기간에 대한 토지초과이득세의 납세의무 성립시기는 예정결정기간이 종료하는 때라고 규정하고 있고 예정결정기간에 대한 토지초과이득세의 과세처분에 대하여도 독자적으로 불복하여 다툴 수 있도록 하기 위하여서는 예정결정기간에 대한 과세는 3년의 본과세기간에 대한 과세와는 독립적인 부과처분으로 보아야 한다는 점으로 볼 때에도 과세예정결정기간이 종료되는 때를 기준으로 하여 유휴토지에서 제외되는 사유가 있는지 여부를 판단하여야 한다.

나. 토지초과이득세법의 유휴토지란 토지소유자가 소유권을 행사하여 당해 토지를 현실적으로 본래의 용도에 따라 이용할 수 있음에도 효율적으로 이용되지 않는 토지를 말하는 것이며 이와 같은 유휴토지의 지가상승으로 인한 초과이득을 환수하자는 것이 같은 법의 목적인 점에 비추어 보면, 실제로 거주·자경하는 농지의 경우에는 주민등록의 유무에 불구하고 토지초과이득세의 부과대상에서 제외시켜야 하고, 그렇게 볼 경우 구 토지초과이득세법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항이 6월 간의 주민등록을 규정한 것은 소유자가 농지소재지에 실제로 거주하고 있음을 확인하기 위한 유력한 증거자료의 하나로 이를 들고 있는 것에 불과할 뿐이다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여
소론은 이 사건 과세기간은 1990. 1. 1.부터 1992. 12. 31.까지이고 원고는 1991. 9. 11. 이후 이 사건 토지소재지에 주민등록하고 거주하고 있으므로 재촌하고 있다 할 것인데 원심은 과세예정결정기간과 과세기간을 혼동함으로써 원고가 재촌하지 아니하였다고 판단하였다는 것인바, 이는 당원에 이르러 비로소 주장되는 것일 뿐 아니라, 국세기본법(1993.12.31.법률 제4672호로 개정되기 전의 것) 제21조 제2항이 예정결정기간에 대한 토지초과이득세의 납세의무성립시기는 예정결정기간이 종료하는 때라고 규정하고 있고 예정결정기간에 대한 토지초과이득세의 과세처분에 대하여도 독자적으로 불복하여 다툴 수 있도록 하기 위하여서는 예정결정기간에 대한 과세는 3년의 본과세기간에 대한 과세와는 독립적인 부과처분으로 보아야 한다는 점으로 볼 때에도 과세예정결정기간이 종료되는 때를 기준으로 하여 이 사건 토지들에 유휴토지에서 제외되는 사유가 있는지 여부를 판단한 원심에 어떠한 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 농지와 연접한 곳에서 사실상 거주하면서 이 사건 농지를 자경하였다고 주장함에 대하여 원고가 토지초과이득세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13198호로 개정되어 1992.5.30. 대통령령 제13655호로 개정되기 전의 것, 이하 시행령이라고 한다)제12조 제1항에서 요구하는 6월 이상 주민등록이 되어 있어야 하는 요건을 갖추지 못하였으므로 원고는 이 사건 농지 소재지에 재촌하지 아니하는 소유자이고 따라서 이를 자경하였다 할지라도 토지초과이득세법에서 정하고 있는 유휴토지에서 제외될 수 없으므로 피고의 원고에 대한 과세처분은 적법하다고 판단하였다.
토지초과이득세법 제8조 제1항은 개인소유토지 중 토지초과이득세과세대상이 되는 유휴토지 등에 관하여 규정하고 있는데, 그 제5호 가목은 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지를 그 중 하나로 들고 있고, 이에 따른 시행령 제12조 제1항은 농지소재지와 동일한 시, 구, 읍, 면 또는 그와 연접한 다른 시, 구, 읍, 면 및 농지의 소재지로부터 8킬로미터 이내의 지역을 포함하는 장소에 과세기간 종료일 현재 6월 이상 주민등록이 되어 있고 사실상 거주하는 자가 자기의 계산과 책임하에 경작하는 농지를 제외한 농지라고 규정하고 있다.
그런데 토지초과이득세법의 유휴토지란 토지소유자가 소유권을 행사하여 당해 토지를 현실적으로 본래의 용도에 따라 이용할 수 있음에도 효율적으로 이용되지 않는 토지를 말하는 것이며 이와 같은 유휴토지의 지가상승으로 인한 초과이득을 환수하자는 것이 법의 목적인 점에 비추어 보면, 실제로 거주, 자경하는 농지의 경우에는 주민등록의 유무에 불구하고 토지초과이득세의 부과대상에서 제외시켜야 할 것이고, 그렇게 볼 경우 시행령 제12조 제1항이 6월간의 주민등록을 규정한 것은 소유자가 농지소재지에 실제로 거주하고 있음을 확인하기 위한 유력한 증거자료의 하나로 이를 들고 있는 것에 불과할 뿐이라 할 것이다.
기록에 의하면 원고가 이 사건 농지소재지에 연접한 지역에서 남편과 함께 사실상 거주하면서 이 사건 농지를 자경하여 온 사실이 인정되므로 원심이 원고의 주민등록이 되어 있지 않았음을 이유로 이 사건 농지가 토지초과이득세법에서 정하고 있는 유휴토지에서 제외될 수 없다고 판단한 것은 위 시행령규정의 법리를 오해한 위법으로 인한 것이라 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
(3) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 징계처분에 대한 재심절차는 원래의 징계절차와 함께 전부가 하나의 징계처분 절차를 이루는 것으로서 그 절차의 정당성도 징계 과정 전부에 관하여 판단되어야 할 것이므로, 원래의 징계 과정에 절차 위반의 하자가 있더라도 재심 과정에서 보완되었다면 그 절차 위반의 하자는 치유된다.

[2] 원징계절차에 있어 징계위원회 구성상의 하자가 있는 경우 하자 있는 징계위원을 배제한 재심위원회에서 적법한 심의·의결을 거쳤다면 원징계절차의 하자는 치유될 수 있지만, 재심 인사위원회가 개최되지도 않은 채 재심청구가 각하된 경우까지 그 하자가 재심 과정에서 보완되어 치유되었다고는 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 징계절차에 관하여 다음과 같은 사실인정 및 판단을 하고 있다.
피고 조합의 징계에 관한 규정에 의하면, 원고와 같은 3급 이하 직원에 대한 징계를 함에 있어서는 조합장의 요구에 의하여(인사규정 제43조 제1항), 조합장, 이사 4인, 전무(또는 상무) 및 2급 이상 직원 중 조합장이 지명하는 3인 이내의 직원으로 구성되는 조합위원회에서 의결하고(인사규정 제58, 59, 60조), 다만, 징계 관련자의 친족이나 그 징계사유와 관계 있는 자는 조합위원회의 징계 심의에 참여하지 못하며(징계업무처리요령 제10조 제1항), 조합위원회는 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결하고, 가부동수인 경우에는 위원장이 결정권을 가지고 있으며(인사규정 제61조 제2항), 조합위원회의 의결은 시·군지부장의 확인을 받은 후, 조합장이 피징계자에게 징계처분통보서를 통고하는 방법으로 시행하고(인사규정 제43조 제2항, 징계업무처리요령 제44, 45조), 징계처분을 받은 자가 그 처분이 부당하다고 인정할 때에는 처분의 통고를 받은 날로부터 30일 이내에 그 사유와 입증할 만한 반증 자료를 붙여 도인사위원회 위원장에게 재심을 청구할 수 있고(인사규정 제45조 제1항), 도지회장은 제출된 서류가 미비하거나, 입증 또는 반증 자료와 청구인 주장에 대한 사실조사 결과 명백한 허위임이 판명된 경우에는 재심청구를 각하하도록 규정되어 있다(징계업무처리요령 제42조). 한편 피고 조합은 조합위원회를 1992. 5. 16. 개최하여 당시 조합장인 소외인을 포함하여 출석한 위원 6명 중 4명의 찬성으로 원고에 대하여 '무기한 정직'을 의결하였고, 같은 달 26. 농협중앙회 승주군지부의 확인을 받은 다음, 같은 해 6. 1.자로 위 징계를 시행하기로 하여 같은 해 5. 29. 원고에게 그 취지를 통고하였고, 원고는 위 징계처분을 통고받은 후 이에 불복하여 농협중앙회 전라남도지회 인사위원회에 재심을 청구하였으나, 전라남도지회장은 원고의 재심청구 사유에 대한 객관적인 반증 자료가 없고, 사고 내용 조사 결과 재심청구 주장 내용이 허위로 판명되었다는 이유로 같은 해 7. 11. 원고의 재심청구를 각하하였다. 원고에 대한 이 사건 징계사유 중에는 1991. 1. 3. 원고가 당시 피고 조합 조합장인 소외인을 정신병자이거나 폭력배로 표현하는 등 소외인의 인격을 모욕하는 내용의 질문서를 작성하여 소외인에게 전달한 후 그 답변을 요구하였다는 부분이 포함되어 있다.
위 인정 사실에 의하면, 소외인은 원고에 대한 이 사건 징계사유와 관계 있는 자라 할 것임에도 징계를 심의하기 위하여 구성된 피고 조합 인사위원회에 참여, 징계 심의에 관여함으로써 이 사건 징계 의결은 일응 그 절차상의 중대한 하자가 있다고 할 것이나, 원고의 불복청구에 의하여 소외인이 관여한 바 없이 재심절차가 적법하게 진행되어 재심이 이루어진 이상, 그 절차 위반의 하자는 치유되었고, 따라서 원고에 대한 이 사건 징계는 인사규정 등에 정해진 절차에 따라 적법하게 이루어졌다.
2. 징계처분에 대한 재심절차는 원래의 징계절차와 함께 전부가 하나의 징계처분 절차를 이루는 것으로서 그 절차의 정당성도 징계 과정 전부에 관하여 판단되어야 할 것이므로, 원래의 징계 과정에 절차 위반의 하자가 있더라도 재심 과정에서 보완되었다면 그 절차 위반의 하자는 치유된다고 할 것이다( 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다29358 판결, 1994. 8. 23. 선고 94다7553 판결 등 참조).
그러나, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고에 대한 이 사건 원징계절차에 징계사유와 관련이 있는 소외인이 참여하였고, 원고의 재심청구에 대하여 전라남도지회장은 앞에서 본 바와 같은 이유를 들어 원고의 재심청구를 각하하였다는 것인바, 이와 같이 원징계절차에 있어 징계위원회 구성상의 하자가 있는 경우 하자 있는 징계위원을 배제한 재심위원회에서 적법한 심의·의결을 거쳤다면 원징계절차의 하자는 치유될 수 있을 것이지만, 이 사건과 같이 재심 인사위원회가 개최되지도 않은 채 전라남도지회장이 위와 같은 이유로 재심을 각하한 경우까지 그 하자가 재심 과정에서 보완되어 치유되었다고는 볼 수 없다.
그렇다면, 원심이 이와 달리 전라남도지회장이 이 사건 재심신청을 각하한 것만으로도 위 하자가 치유된다는 이유로 이 사건 징계절차가 적법하다고 판시한 것은 징계 재심에 있어서의 하자 치유에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이라고 하지 않을 수 없고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 사립학교법 제2조 제1호, 제29조 제2항, 제6항 본문, 제33조, 제51조, 사립학교법 시행령 제13조 제2항, 구 사학기관 재무ㆍ회계 규칙(2017. 2. 24. 교육부령 제122호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제15조의2 제1항 [별표 4]의 규정 내용과 체계에다가 구 사학기관 재무ㆍ회계 규칙의 입법 취지, 유아교육의 공공성 등을 종합하면, 사립유치원의 설립ㆍ경영자에게 교지(교지)ㆍ교사(교사)의 사용대가를 지급한다는 취지에서 이른바 ‘사적재산의 공적이용료’라는 항목으로 예산 세출을 하는 것은 허용되지 않으며, 이것이 사립학교 설립ㆍ경영자의 재산권을 침해하는 것으로 볼 수도 없다.

[2] 사립학교법 제29조 제6항 본문의 명확한 문언과 입법 취지를 고려하면, 사립유치원 교비회계의 예금계좌에서 사립학교법 시행령 제13조 제2항에서 정한 세출항목 및 구 사학기관 재무ㆍ회계 규칙(2017. 2. 24. 교육부령 제122호로 개정되기 전의 것) 제15조의2 제1항 [별표 4]에서 정한 세부과목에 해당하지 않는 용도로 돈을 인출하거나 다른 계좌로 이체하는 행위는 교비회계에 속하는 수입을 전출하거나 목적 외로 부정하게 사용하는 행위에 해당하며, 송금받은 계좌가 해당 사립유치원 또는 그 설립ㆍ경영자 명의의 또 다른 계좌라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
관할청에 보고된 사립유치원 교비회계의 예금계좌에서 관할청에 보고되지 않은 다른 계좌로 돈을 이체하게 되면, 그 돈은 그때부터 관할청이 관리ㆍ감독하는 세출예산의 대상에서 벗어나 언제든 다른 목적으로 실제 지출될 위험이 있으므로, 사립유치원 교비회계의 예금계좌에서 다른 계좌로 이체한 돈을 설령 사후에 유치원 운영비용으로 사용하였다고 하더라도 교비회계에 속하는 수입의 전출ㆍ유용이 아니라고 볼 수는 없다. 교비회계에서 전출된 돈이 결과적으로 어떠한 용도에 사용되었는지에 따라 교비회계에 속하는 수입의 전출ㆍ유용에 해당하는지 여부를 달리 본다면, 사립학교 재정의 건전성과 회계의 투명성을 확보하기 위하여 교비회계의 전출 자체를 금지하고 있는 사립학교법 제29조 제6항의 문언 및 취지에 반하게 된다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 이른바 ‘사적재산 공적이용료’의 예산 세출이 허용되는지 여부(상고이유 제1점)
가. 1) 사립학교법에 의하면, 사인(사인)이 설치하는 유아교육법 제2조 제2호에 따른 학교, 즉 유치원도 ‘사립학교’에 포함되고(제2조 제1호), 학교에 속하는 회계 중 교비회계의 세입ㆍ세출에 관한 사항은 대통령령으로 정하며(제29조 제2항), 교비회계에 속하는 수입이나 재산은 다른 회계에 전출ㆍ대여하거나 목적 외로 부정하게 사용할 수 없다(제29조 제6항 본문). 그 위임에 따른 사립학교법 시행령 제13조 제2항에 의하면, 교비회계의 세출은 ‘학교운영에 필요한 인건비 및 물건비’, ‘학교교육에 직접 필요한 시설ㆍ설비를 위한 경비’, ‘교원의 연구비, 학생의 장학금, 교육지도비 및 보건체육비’, ‘교비회계의 세출에 충당하기 위한 차입금의 상환원리금’, ‘기타 학교교육에 직접 필요한 경비’로 구성된다.
또한 사립학교법에 의하면, 학교법인의 회계규칙 기타 예산 또는 회계에 관하여 필요한 사항은 교육부장관이 정하며(제33조), 그중 사립학교에 관한 부분은 사립학교경영자에게 준용된다(제51조). 그 위임에 따른 구「사학기관 재무ㆍ회계 규칙」(2017. 2. 24. 교육부령 제122호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다)에 의하면, 법인과 학교의 재무와 회계는 건전하게 운영하여야 하며 국가의 정책과 사회의 공공기관으로서의 의무와 그 설립목적에 반하여서는 아니 되고(제4조), 법인의 업무에 속하는 회계와 학교에 속하는 회계의 예산과목의 구분은 [별표 1]부터 [별표 4]까지에 따라야 한다(제15조의2 제1항). 그 [별표 3]은 ‘학교회계 세입예산 과목’을, [별표 4]는 ‘학교회계 세출예산 과목’을 세분화하여 규정하고 있는데, [별표 4]의 세출예산 과목에 ‘사적재산의 공적이용료’라는 항목은 규정되어 있지 않다.
2) 개인이 설립한 사립유치원은 사립학교법ㆍ유아교육법상 학교로서 공교육 체계에 편입되어 그 공공성이 강조되고 공익적인 역할을 수행한다. 사립유치원은 공교육이라는 공익적 서비스를 제공함에 따라 국가 및 지방자치단체로부터 그 운영재원의 대부분에 해당하는 재정지원 및 다양한 세제혜택을 받고 있다. 따라서 사립유치원의 재정 및 회계의 투명성은 그 유치원에 의하여 수행되는 교육의 공공성과 직결된다. 이 사건 규칙 제15조의2 제1항 [별표 3], [별표 4]는 사립유치원의 재무ㆍ회계기준을 제시하고 이에 따르도록 함으로써 그 재정의 건전성과 투명성을 확보한다. 이는 국가와 지방자치단체의 재정지원을 받는 사립유치원이 개인의 영리추구에 매몰되지 아니하고 교육기관으로서 양질의 유아교육을 제공하는 동시에 유아교육의 공공성을 지킬 수 있는 재정적 기초를 다지기 위한 것이다[헌법재판소 2019. 7. 25. 선고 2017헌마1038, 1180(병합) 전원재판부 결정 참조].
나. 위와 같은 관계 법령의 규정 내용과 체계에다가 이 사건 규칙의 입법 취지, 유아교육의 공공성 등을 종합하면, 사립유치원의 설립ㆍ경영자에게 교지(교지)ㆍ교사(교사)의 사용대가를 지급한다는 취지에서 이른바 ‘사적재산의 공적이용료’라는 항목으로 예산 세출을 하는 것은 허용되지 않으며, 이것이 사립학교 설립ㆍ경영자의 재산권을 침해하는 것으로 볼 수도 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.
1) 유치원의 교사 및 교지는 유치원을 설립ㆍ경영하는 자의 소유이어야 한다(「고등학교 이하 각급 학교 설립ㆍ운영 규정」제7조 제1항 본문). 이는 교육기관인 사립유치원의 재정적인 충실을 기하기 위한 것이다. 만약 유치원 세입예산으로 유치원 설립ㆍ운영을 위해 설립ㆍ경영자 스스로 제공한 교지ㆍ교사의 사용대가를 지급하거나 교지ㆍ교사 구입에 사용된 차입금의 상환을 할 수 있도록 한다면, 이는 교지ㆍ교사의 소유를 유치원 설립요건으로 정한 취지에 반한다. 따라서 이른바 ‘사적재산 공적이용료’는 유치원의 재정 건전성 확보를 위한 설립요건 제도의 취지에 정면으로 위배될 뿐만 아니라, 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제2호의 ‘학교교육에 직접 필요한 시설ㆍ설비를 위한 경비’ 또는 제5호의 ‘기타 학교교육에 직접 필요한 경비’에 해당한다고 볼 수도 없다. 한편 사립유치원 설립ㆍ경영자가 자기 자신에게 교지ㆍ교사의 사용대가를 지급할 수 없는 것은 유아교육법상 요구되는 유치원 설립기준의 충족을 위해 스스로 교지ㆍ교사를 제공한 것에 기인한 것이므로, 이와 별도로 사립유치원 설립ㆍ경영자가 교지ㆍ교사에 대한 임대료 상당의 수익을 얻지 못한다고 하여 그의 재산권이 침해된다고 보기 어렵다[위 헌법재판소 2017헌마1038, 1180(병합) 전원재판부 결정 참조].
2) 이 사건 규칙 [별표 4]는 사립학교법 시행령 제13조 제2항에서 정한 교비회계의 세출항목을 구체화ㆍ세분화하여 열거한 것이므로, 위 시행령 조항에서 정한 교비회계의 세출항목에 해당하지 않으면 이 사건 규칙 [별표 4]의 세출예산 과목에도 해당할 여지가 없다. 사립유치원 설립자 소유의 교지ㆍ교사에 대한 사용대가는 사립학교법 시행령 제13조 제2항에서 정한 교비회계의 세출항목에 해당하지 않으므로, 이 사건 규칙 [별표 4]에서 정한 학교의 일반운영비 세목 중 ‘임차료’에 포함된다고 볼 수 없다. 여기에서 ‘임차료’는 관련 규정상 사립유치원에서 임차하여 사용하는 것이 허용되는 시설장비 등의 임차료를 의미한다고 봄이 타당하다.
3) 하위 규정은 상위법령의 위임 취지 및 범위를 벗어날 수 없는 것이므로, 이 사건 규칙 [별표 4] 비고란의 “과목은 필요에 따라 추가하거나 삭제할 수 있다.”라는 규정을 사립학교법 시행령 제13조 제2항에서 정한 세출항목을 벗어난 과목을 임의로 추가할 수 있다는 의미로 해석할 수는 없다. 사립유치원은 유아교육법, 사립학교법 등 교육관계법령에 의하여 국공립학교와 마찬가지의 지원과 감독ㆍ통제를 받는 학교로서 공공성 유지를 전제로 설립인가를 받은 비영리 교육기관이다. 사립유치원의 설립ㆍ경영자가 임의로 자신의 소유물에 대한 사용대가를 세출예산에 포함시킬 수 있다고 본다면, 이 사건 규칙에서 엄격히 구별하고 있는 예산의 각 항목들은 그 구별이 무의미해지는 불합리한 결과가 발생한다.
4) 이 사건 규칙은 노후교실의 개축ㆍ증축 등을 위한 적립금 기타 관할청이 특히 필요하다고 인정하는 적립금의 지출을 허용하고 있고(제22조의2 제1항 및 [별표 4]), 유치원 설립ㆍ경영자가 원장 등 임원, 교원으로 재직하면서 급여 등을 받아 경제적 이익을 얻는 것도 허용하고 있으며, 통학 및 업무용 차량의 구입이나 정비ㆍ유지비, 유류대의 지출 역시 허용하고 있다. 이러한 범위를 넘는 비용의 적립이나 유치원 설립ㆍ경영자에 대한 수익배당 등은 유치원의 설립ㆍ운영을 위한 비용으로 보기 어렵거나 유치원의 재정 건전성을 악화시키고 그에 따라 교육의 질을 저하시킬 수 있으므로, 이를 별도의 세출예산과목으로 규정하지 않은 것이 자의적 규제라고 볼 수는 없다[위 헌법재판소 2017헌마1038, 1180(병합) 전원재판부 결정 참조].
다. 같은 취지에서 원심은, 원고들이 ‘사적재산의 공적이용료’라는 항목을 신설하여 예산을 세출한 것은 사립학교법 시행령 및 이 사건 규칙에 어긋나는 위법한 행위라고 판단하였다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 사립유치원의 회계 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.
2. 교비회계 수입의 ‘전출ㆍ유용’에 해당하는지 여부(상고이유 제2점)
가. 사립학교법 제29조 제6항 본문의 명확한 문언과 입법 취지를 고려하면, 사립유치원 교비회계의 예금계좌에서 사립학교법 시행령 제13조 제2항에서 정한 세출항목 및 이 사건 규칙 [별표 4]에서 정한 세부과목에 해당하지 않는 용도로 돈을 인출하거나 다른 계좌로 이체하는 행위는 교비회계에 속하는 수입을 전출하거나 목적 외로 부정하게 사용하는 행위에 해당하며, 송금받은 계좌가 해당 사립유치원 또는 그 설립ㆍ경영자 명의의 또 다른 계좌라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
관할청에 보고된 사립유치원 교비회계의 예금계좌에서 관할청에 보고되지 않은 다른 계좌로 돈을 이체하게 되면, 그 돈은 그때부터 관할청이 관리ㆍ감독하는 세출예산의 대상에서 벗어나 언제든 다른 목적으로 실제 지출될 위험이 있으므로, 사립유치원 교비회계의 예금계좌에서 다른 계좌로 이체한 돈을 설령 사후에 유치원 운영비용으로 사용하였다고 하더라도 교비회계에 속하는 수입의 전출ㆍ유용이 아니라고 볼 수는 없다. 교비회계에서 전출된 돈이 결과적으로 어떠한 용도에 사용되었는지에 따라 교비회계에 속하는 수입의 전출ㆍ유용에 해당하는지 여부를 달리 본다면, 사립학교 재정의 건전성과 회계의 투명성을 확보하기 위하여 교비회계의 전출 자체를 금지하고 있는 사립학교법 제29조 제6항의 문언 및 취지에 반하게 된다.
나. 같은 취지에서 원심은, 원고들이 유치원의 교비회계 계좌에서 다른 계좌로 돈을 이체한 행위가 사립학교법령에 명백히 어긋날 뿐만 아니라 유치원생들이 누려야 할 교육예산 및 유치원 운영에 사용되어야 할 예산이 다른 명목으로 사용될 위험을 초래할 가능성이 있다는 이유로 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 교비회계의 전출ㆍ유용 금지에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.
3. 절차적 하자 인정 여부(상고이유 제3점)
가. 행정청이 처분절차에서 관계 법령의 절차 규정을 위반하여 절차적 정당성이 상실된 경우에는 해당 처분은 위법하고 원칙적으로 취소하여야 한다. 다만 처분상대방이나 관계인의 의견진술권이나 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되었다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는, 절차 규정 위반으로 인하여 처분절차의 절차적 정당성이 상실되었다고 볼 수 없으므로 해당 처분을 취소할 것은 아니다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 등 참조).
나. 원심은, 이 사건 처분은 교육부의 종합감사 결과 통보에 따른 후속조치로서 행해지는 ‘시정명령’인 점, 피고가 이 사건 처분을 하기 전에 원고들에게 확인서를 징구하려고 하는 과정에서 ‘사적재산의 공적이용료’와 관련한 부적정한 회계운영사실을 고지하였던 점 등을 고려하면, 피고가 원고들에게 이 사건 처분을 하기 전에 처분의 사전 통지 및 의견진술 기회를 부여하는 별도의 절차를 거치지 않았다고 하더라도 이 사건 처분을 취소하여야 할 정도의 절차적 하자는 아니라고 판단하였다.
다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 사건 처분을 취소하여야 할 정도의 절차적 하자가 없다는 결론은 수긍할 수 있다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 행정절차법상 사전 통지 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 한국전력주식회사가 사원연수원 개설이래 연수원의 행정직 직원들에게까지 사원연수원의 전임강사 발령을 내어 매월 교재연구비를 지급하면서 본봉 기타 제수당과 더불어 갑종근로소득세를 원천징수하였다면 이 교재연구비는 임금의 일종으로 보아야 한다.

주문
1. 원판결을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 금 988,000원을 지급하라.
3. 소송비용은 1, 2심을 통하여 모두 피고의 부담으로 한다.
4. 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

이유
1. 진정성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(퇴직위로금청구서), 갑 제2호증의 1 내지 3(각 월급봉투)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1949.2.11. 피고 회사에 들어가서 22년 2월간 근무하다가 1971.4.10. 같은 회사를 그만 두고 물러 나오면서 퇴직위로금으로 금 6,945,250원을 지급받은 사실과 원고가 지급받은 위 퇴직금 산정의 기초가 된 평균 임금속에는 원고가 피고 회사를 퇴사하기전 최종 3개월 동안에 지급받았던 교재연구비 금 13,000원이 포함되지 아니한 사실을 인정할수 있고 달리 반증없다.
2. (1) 원고는, 원고가 지급받은 위 교재연구비는 근로기준법이나 피고 회사 보수규정에서 말하는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금속에 포함되므로 피고 회사로서는 원고에게 위 금 13,000원에 대하여 피고 회사 보수규정 제26조와 제27조에서 정한 근무연수 22년 2월에 대한 지급율 76을 곱한 액수인 금 988,000원을 지급할 의무있다고 주장함에 대하여, 피고 소송대리인은 위 교재연구비는 근로기준법이나 피고 회사 보수규정에서 말하는 평균임금속에 포함되지 아니하므로 이를 지급할 의무가 없다고 서로 다투므로 살피건대, 앞서 내세운 갑 제2호증의 1 내지 3의 각 기재에 원심증인 소외인의 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고는 피고 회사에 재직중 1961.12.4.부터 1971.4.10.까지 9년 2월간 사원연수원의 전임강사로 근무하면서 퇴사전 최종 3개월간 매달 교재연구비로서 금 13,000원씩 지급받은 사실과 피고 회사는 사원연수원 개설이래 지금까지 매달 정기적으로 전임강사 직급별로 차 등을 두어 일정액의 교재연구비를 지급할뿐만 아니라 실제 강의를 맡고 있지 아니한 사원연수원의 원장, 부원장, 과장등 순수행정직 사원들에게도 전임강사겸직발령으로 교재연구비를 지급하고, 전임강사의 보직이 변경되는 경우에는 일수로 계산하여 교재연구비를 지급하되, 본봉 기타 제수당과 더불어 지급할 때에 갑종근로소득세를 원천징수한 사실을 인정할 수 있고 반증없으니, 위 교재연구비는 피고 회사가 원고에게 지급한 일종이라고 보아야 함이 타당하고, 따라서 근로기준법 제19조에서 말하는 평균임금의 산정기초가 되는 임금총액속에 이를 포함시켜야 한다고 볼 것이다.
(2) 한편 진정성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2(노사협의회의록), 을 제2호증의 1,2(보수규정이행 세칙), 을 제3호증(보수규정)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고 회사는 노사간의 협의에 따라 마련된 보수규정 제30조에, 사원들이 퇴직하거나 사망한 경우에는 퇴직 또는 사망시의 평균임금에 같은 보수규정 제26조와 제27조에 의한 지급율을 곱한 액수를 퇴직금으로 지급한다고 규정하고 다시 그 규정에 터를 잡아 이루어진 원고가 퇴사당시 시행세칙 제18조에서 위 평균임금의 산정은 퇴사일로 최종 3개월간에 지급된 기준임금과 기준외 임금 월차 휴가보상금 및 전년도에 지급된 연차휴가보상금의 3/12해당액과 퇴직직전에 지급된 상여금의 3/12 지급기간 해당액을 합산하여 3등분한 액수로 한다고 규정하고 있음을 인정할 수 있는 바, 이를 근로기준법 제28조(사용자는 근로자에게 계속근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 한다)와 제19조(평균임금이란 퇴직금사유가 발생한날이전 3월간에 지급한 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말한다)의 규정과 대비하면, 피고 회사의 위 보수규정과 그 시행세칙에서 말하는 평균임금 속에는 근로기준법에서 정한 평균 임금의 산정기초가 되는 모든 임금을 모두 포함하고 있다고 해석될뿐만 아니라 그 지급액수도 근로기준법에서 정한 퇴직금액수보다 휠씬 초과하고 있어 근로자에게 이익됨이 뚜렷하니 그 규정들은 모두 유효하다고 아니할 수 없다.
(3) 그런데 앞서 본 갑 제1호증의 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고 회사는 앞서 본 보수규정과 그 시행세칙에 따라 사원들에게 퇴직금을 지급함에 있어 기본급(본봉)과 직무급(수당), 월차(휴가수당), 시간외 수당, 야간근로수당, 특수작업수당, 별지수당, 대기수당, 연차보상금, 상여(금)수당등으로 구분 산정하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증없으니, 위 시행세칙에서 말하는 기준임금이란 위 기본급(본봉)을 말하고, 편의상 위 직무급(수당), 시간외 수당, 야간근로수당, 특수작업수당, 벽지수당, 대거수당등은 모두 위 시행세칙에서 말하는 기준의 임금을 구분하여 예시한데 지나지 아니한다고 보아야 할 것으로서 그 속에는 앞서본 교재연구비도 포함된다고 봄이 타당하다 할 것인바, 피고 소송대리인은 원래 위 보수규정이나 그 시행세칙은 원·피고 쌍방에게 구속력이 있는 노사협의회에서 단체협약에 의하여 마련된 것으로서 위 시행세칙이 1971.2.28. 개정되기 이전에는 상여금이나 주식보조비, 교재연구비에 관한 규정이 전혀 없었으나, 새로이 개정된 시행세칙에 상여금에 관한 규정만 추가되므로서 비로소 퇴직금산정 기초가 되는 평균임금속에 이를 포함 지급하였으며, 원고도 이를 이의없이 수령하였다고 주장하면서 마치 원·피고사이에 위 교재 연구비는 퇴직금산정기초가 되는 기준의 임금속에서 제외하기로 서로 합의한 듯 항쟁하나, 이를 인정할만한 마무런 자료도 없을뿐만아니라 원칙적으로 상여금도 정기적으로 일정액이 지급되였다면 기준외 임금속에 포함되는 것으로 보아야 할 것이므로 이가 개정된 시행세칙에 새로이 추가되었다 하더라도 이는 다만 기준외 임금에 대한 하나의 예시에 지나지 아니할 뿐, 위 교재연구비를 기준외 임금으로 보아야 한다는 결론에는 아무런 영향을 미치지 못하므로 피고의 위 항변은 이유없어 받아들이지 아니한다.
3. 그렇다면, 피고 회사로서는 원고에게 위 보수규정과 그 시행세칙의 정한 바에 따라 원고가 퇴사하기전 최종 3개월동안에 매달 금 13,000원씩 지급받은 위 교재연구비의 합산액을 3등분한 금 13,000원에다 근속연수 22년 2월에 대한 지급율을 곱한 퇴직금상당액을 지급할 의무있다 할 것인바, 앞서 내세운 소외인의 증언에 의하면 피고 회사 보수규정 제26조, 제27조에서 정한 계속 근로연수 22년 2월에 대한 지급율은 76,666임을 알 수 있으니, 위 퇴직금 상당액은 금 996,658원(13,000×76,666)임이 산수상 뚜렷하다.
4. 따라서 피고에서 위 인정금액 가운데서 금 988,000원의 지급을 바라는 원고의 이사건 청구는 정당하여 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하고, 원고의 청구를 위와 같이 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 3명의 세무사 등록을 한 변호사가 소속된 갑 법무법인이 지방국세청장에게 세무조정계산서를 작성할 수 있는 조정반으로 지정해 줄 것을 신청하였으나 지방국세청장이 ‘법무법인은 법인세법 시행규칙 제50조의3 제2항, 소득세법 시행규칙 제65조의3 제2항에 규정된 조정반 지정대상에 포함되지 않는다’는 이유로 조정반 지정거부처분을 한 사안에서, 위 시행규칙들의 모법인 법인세법 시행령 제97조 제9항과 소득세법 시행령 제131조 제2항이 말하는 세무조정계산서를 작성할 수 있는 세무사에는 세무사 등록을 한 변호사 2명 이상이 구성하거나 소속된 법무법인도 포함된다고 해야 하므로 그 위임을 받은 시행규칙 조항은 그와 달리 규정해서는 안 되는데도, 위 시행규칙 조항은 법무법인은 물론 법무법인을 구성하거나 그에 속한 변호사가 어떠한 경우에도 조정반이 되는 것을 금지함으로써 세무사 등록을 한 변호사 2명 이상이 법무법인을 구성하거나 그에 소속될 경우에도 그 변호사와 법무법인이 세무조정계산서를 작성할 수 없다고 명시하고 있어 모법의 위임범위를 벗어나 무효이고, 갑 법무법인은 세무사법 부칙(2003. 12. 31.) 제2조 제1항에 의하여 세무사 등록을 한 변호사가 2명 이상인 법무법인이므로 법인세법 시행령 제97조 제9항과 소득세법 시행령 제131조 제2항이 말하는 세무조정계산서를 작성할 수 있는 세무사에 해당되므로, 이와 다른 전제에서 한 조정반 지정거부처분은 위법하다고 한 사례.

주문
1. 피고가 2011. 12. 26. 원고에게 한 조정반지정거부처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 소외 1, 2, 3이 소속된 법무법인이고, 소외 1, 2, 3은 다음과 같이 세무사 등록을 한 변호사들이다.

나. 원고는 2000년부터 매년 11월경 법인세법 시행규칙 제50조의3 제3항, 소득세법 시행규칙 제65조의3 제3항에 따라 세무조정계산서를 작성할 수 있는 조정반으로 지정할 것을 신청하여 피고로부터 조정반 지정처분을 받아왔는데, 2010. 12. 30.에는 피고로부터 유효기간을 2011. 12. 31.까지로 한 조정반 지정처분을 받았다.
다. 피고는 2010. 7. 14. 기획재정부장관으로부터 법인세법 시행규칙 제50조의3 제2항 및 소득세법 시행규칙 제65조의3 제2항에서 규정하고 있는 세무조정계산서를 작성할 수 있는 조정반에는 법무법인이 포함되지 않는다는 회신을 받은 후, 2011. 4. 4. 원고에게 ‘법무법인은 법인세법 시행규칙 제50조의3 제2항, 소득세법 시행규칙 제65조의3 제2항에 규정된 조정반 지정대상에 포함되지 않는다’는 이유로 세무대리인 조정반 지정취소 통보를 하였다.
라. 원고는 2011. 11. 21. 피고에게 원고를 조정반으로 지정할 것을 신청하였고, 피고는 2011. 12. 27. 이에 대하여 위 다.항과 같은 이유로 조정반 지정거부처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
마. 원고는 2012. 1. 13. 이에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2012. 3. 22. 기각되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제5호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장은 다음과 같다.
가. 법인세법 시행규칙 제50조의3 제2항과 소득세법 시행규칙 제65조의3 제2항은 수권규범인 법인세법 시행령 및 소득세법 시행령의 위임범위를 벗어남과 동시에 헌법상 평등원칙을 위반하여 무효인 규정이고, 따라서 이를 근거로 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 가사 법인세법 시행규칙 제50조의3 제2항 및 소득세법 시행규칙 제65조의3 제2항이 유효하다고 하더라도 법무법인은 2인 이상의 세무사 자격을 가진 변호사로 구성된 법인으로서 위 규정 소정의 ‘세무법인’에 포함된다고 해석되어야 함에도 이를 달리 해석한 이 사건 처분은 위법하다.
3. 관계 법령
[별지] 관계 법령 기재와 같다.
4. 판단
가. 법인세법 시행령 제97조 제9항, 제10항에 의하면, 기업회계와 세무회계의 정확한 조정 또는 성실한 납세를 위하여 필요하다고 인정하여 기획재정부령으로 정하는 법인의 경우 법인세법 제60조 제2항 제2호에 따른 세무조정계산서는 세무사( 세무사법 제20조의2에 따라 등록한 공인회계사 및 변호사를 포함한다)가 작성하여야 하고, 세무조정계산서를 작성할 수 있는 ‘세무사’의 요건에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정하고, 법인세법 시행규칙 제50조의3 제1항, 제2항에 의하면, 법인세법 시행령 제97조 제10항에 따라 외부세무조정 대상법인의 세무조정계산서를 작성할 수 있는 ‘세무사’는 지방국세청장의 지정을 받은 조정반에 소속된 세무사로 하고, 여기서 ‘조정반’은 2명 이상의 세무사, 세무법인 또는 회계법인으로 하되, 세무사는 2개 이상의 조정반에 소속될 수 없다.
소득세법 시행령 제131조 제2항, 제4항에 의하면, 성실한 납세를 위하여 필요하다고 인정하여 기획재정부령으로 정하는 사업자의 경우 조정계산서는 세무사( 세무사법 제20조의2에 따라 등록한 공인회계사를 포함한다)가 작성하여야 하고, 조정계산서를 작성할 수 있는 ‘세무사’의 요건에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정하고, 소득세법 시행규칙 제65조의3 제1항, 제2항, 제4항에 의하면, 소득세법 시행령 제131조 제4항에 따라 조정계산서를 작성할 수 있는 ‘세무사’는 지방국세청장의 지정을 받은 조정반에 소속된 세무사로 하고, 여기서 ‘조정반’은 2명 이상의 세무사, 세무법인 또는 회계법인에 해당하는 자 중에서 지정할 수 있고, 세무사는 2개 이상의 조정반에 소속될 수 없으며, 세무법인과 회계법인은 조정계산서를 작성할 때에 소속 세무사 2명 이상을 참여시켜야 한다.
법인세법 시행규칙 제50조의3 제2항과 소득세법 시행규칙 제65조의3 제2항(이하 통틀어 ‘이 사건 시행규칙 조항’이라 한다)에 의하면, 세무법인, 회계법인 및 2명 이상의 세무사는 조정반이 될 수 있고 조정반에 소속된 세무사만이 세무조정계산서를 작성할 수 있으며 법무법인 또는 법무법인에 소속된 변호사는 조정반이 될 수 없다. 따라서 세무사 등록을 한 변호사는 2명 이상이면 법무법인에 소속되지 않은 경우에 한하여 조정반이 될 수 있고, 그들이 소속된 법무법인은 조정반이 될 수 없다.
나. 구 세무사법(2003. 12. 31. 법률 제7032호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 세무사법’이라고 한다) 제3조 제4호는 변호사 자격이 있는 자는 세무사 자격을 가진다고 규정하고, 제6조 제1항은 ‘세무사 자격을 가진 자’가 세무대리 업무를 개시하고자 할 때에는 세무사등록부에 등록하도록 규정하였다. 한편 구 세무사법 제20조에 의하면 같은 법 제6조 따라 세무사등록을 한 자가 아니면 세무대리 업무를 할 수 없는데, 다만 변호사법 제3조에 따라 변호사의 직무로서 행하는 경우에는 세무대리 업무를 할 수 있고( 제1항), 제6조에 따라 등록을 한 자 외에는 세무사나 이와 비슷한 명칭을 사용할 수 없다( 제2항).
현행 세무사법 제3조에 의하면 변호사 자격을 가진 자는 세무사 자격을 가지고, 세무사법 제20조 제1항에 의하면 세무사법 제6조에 따른 세무사등록을 한 자가 아니면 세무대리를 할 수 없고, 다만 변호사법 제3조에 따라 변호사의 직무로서 행하는 경우에는 세무사등록을 하지 않더라도 세무대리를 할 수 있으며, 세무사법 제20조 제2항에 의하면 세무사등록을 한 자만이 세무사 명칭을 사용할 수 있다.
구 세무사법 제6조 제1항이 세무사 자격을 가진 모든 자가 세무사등록부에 등록할 수 있도록 규정한 반면 세무사법 제6조 제1항은 세무사등록부에 등록하여야 하는 대상을 ‘세무사 자격시험에 합격한 자’로 한정하고 있고, 다만 세무사등록에 관한 경과조치인 세무사법 부칙(제7032호, 2003. 12. 31. 시행) 제2조 제1항에 의하면 법 시행 당시 공인회계사 자격이 있는 자, 변호사 자격이 있는 자와 사법연수생(사법시험에 합격한 자를 포함한다)은 세무사법 제6조의 개정 규정에 불구하고 세무사등록을 할 수 있다(이하 ‘이 사건 부칙 규정’이라 한다).
구 세무사법이 현행 세무사법과 같이 개정된 것은 전자세정 확대 등 납세환경의 변화로 세무대리업무가 전문화됨에 따라 세무사의 역할을 제고하는 한편 세무사·변호사·공인회계사 등 세무사 자격자의 대량 배출로 인한 부실 세무대리를 방지하고, 세무사 자격시험 합격자만 세무사 명칭을 사용하도록 함으로써 세무사라는 자격명칭의 공신력을 높여 소비자로 하여금 세무사 자격시험에 합격한 자와 그 외의 세무사 자격소지자를 구분할 수 있게 하여 합리적인 세무서비스 선택의 기회를 보장하고, 세무사와 변호사 등이 각자의 고유명칭으로 세무대리업무를 수행하게 하여 자격사별 책임을 명확히 하는 데 그 입법 목적이 있고, 세무사법 제3조, 제6조, 제20조 등 관계 규정의 내용, 개정 경과 및 입법 목적 등을 종합하면, 세무사 자격시험에 합격하지 않은 변호사는 비록 세무사 자격이 있더라도 이 사건 부칙 규정의 적용 대상에 해당하는 경우에 한하여 세무사등록부에 세무사로 등록할 수 있고, 그 적용대상에 해당하지 않는 경우에는 세무사등록부에 세무사로 등록할 수 없다( 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012두1105 판결 참조).
다. 조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적인 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않지만, 법규 상호간의 해석을 통하여 그 의미를 명백히 할 필요가 있는 경우에는 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 합목적적 해석을 하는 것은 허용된다( 대법원 2008. 2. 15. 선고 2007두4438 판결 등 참조). 어느 시행령의 규정이 모법의 위임범위를 벗어난 것인지 여부를 판단함에 있어서 중요한 기준 중 하나는 예측가능성인바, 이는 당해 시행령의 내용이 이미 모법에서 구체적으로 위임하고 있는 사항을 규정한 것으로서 누구라도 모법 자체로부터 그 위임된 내용의 대강을 예측할 수 있는 범위 내에 속한 것이어야 함을 의미한다. 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 법률의 입법 취지 등을 고려하여 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2006두19570 판결 등 참조).
이 사건 시행규칙 조항의 모법은 법인세법 시행령 제97조 제9항, 제10항과 소득세법 시행령 제131조 제2항, 제4항이다. 법인세법 시행령 제97조 제9항은 세무사법 제20조의2에 따라 세무사등록부에 등록한 변호사는 세무조정계산서를 작성할 수 있는 세무사에 포함된다고 규정하고 있고, 소득세법 시행령 제131조 제2항은 그렇게 명시하고 있지는 아니하지만, 변호사 자격을 가진 자는 세무사 자격을 가지고( 세무사법 제3조), 이 사건 부칙 규정에 의하여 세무사 등록을 한 변호사는 세무사 명칭을 사용할 수 있으므로( 세무사법 제20조 제2항), 소득세법 시행령 제131조 제2항 소정의 ‘세무사’에는 세무사등록부에 등록한 변호사가 포함된다고 해석된다.
라. 살피건대, ① 세무사법 제16조의3 제1항, 제16조의10 제2항, 제16조의11 제1항에 의하면, 세무사는 그 직무를 수행하기 위하여 세무법인을 설립할 수 있고, 세무법인의 소속세무사는 소속된 세무법인 외에 따로 사무소를 둘 수 없으며, 세무법인은 법인의 명의로 업무를 수행하므로, 세무법인은 그에 소속된 세무사와 동일한 업무를 수행할 수 있는 점, ② 변호사법 제21조 제1항, 제3항, 제40조, 제47조, 제50조에 의하면, 변호사는 어떠한 명목으로도 둘 이상의 법률사무소를 둘 수 없고, 변호사는 그 직무를 수행하기 위하여 법무법인을 설립할 수 있으며, 법무법인은 구성원 아닌 소속 변호사를 둘 수 있고, 법무법인은 법인 명의로 업무를 수행하여야 하므로, 법무법인은 그것을 구성하거나 그에 소속된 변호사와 동일한 업무를 수행할 수 있는 점, ③ 세무사법 제13조 제2항에 의하면 변호사가 세무사의 업무에 동시에 종사하는 경우에는 세무대리만을 위하여 따로 사무소를 설치할 수 없으므로, 세무사 등록을 한 변호사가 변호사의 업무 외에 세무사의 업무에 동시에 종사하기 위하여 세무사사무소를 설치하거나 세무법인을 설립할 수는 없는 점, ④ 위 ②와 ③에 의하면 세무사 등록을 한 변호사가 법무법인을 구성하거나 그에 소속될 경우 그 법무법인은 세무사 등록을 한 변호사와 동일한 업무를 수행할 수 있어야 하는 점, ⑤ 이 사건 시행규칙 조항은 세무법인, 회계법인 및 2명 이상의 세무사는 조정반이 될 수 있다고 규정하고 있는데 이는 법인세법 시행령 제97조 제9항과 소득세법 시행령 제131조 제2항 소정의 세무사에는 세무사 등록을 한 세무사, 변호사 또는 공인회계사 외에 세무법인과 회계법인도 포함되는 것임을 당연한 전제로 하는 것인 점 등을 종합하면, 법인세법 시행령 제97조 제9항과 소득세법 시행령 제131조 제2항이 말하는 세무조정계산서를 작성할 수 있는 세무사에는 세무사 등록을 한 변호사 2명 이상이 구성하거나 소속된 법무법인도 포함된다고 할 것이고, 따라서 그 위임을 받은 이 사건 시행규칙 조항은 이와 달리 규정하여서는 아니된다.
그럼에도 불구하고 이 사건 시행규칙 조항은 법무법인은 물론 법무법인을 구성하거나 그에 소속된 변호사가 어떠한 경우에도 조정반이 되는 것을 금지함으로써 세무사 등록을 한 변호사 2명 이상이 법무법인을 구성하거나 그에 소속될 경우 그 변호사와 그 법무법인은 세무조정계산서를 작성할 수 없다고 명시하고 있고, 이는 모법인 법인세법 시행령 제97조 제9항과 소득세법 시행령 제131조 제2항에 위배되므로, 이 사건 시행규칙 조항은 모법의 위임범위를 벗어나 무효라고 할 것이다.
마. 이 사건 처분의 근거인 이 사건 시행규칙 조항은 무효이고, 원고는 이 사건 부칙 규정에 의하여 세무사 등록을 한 변호사가 2명 이상 소속된 법무법인이므로, 법인세법 시행령 제97조 제9항과 소득세법 시행령 제131조 제2항이 말하는 세무조정계산서를 작성할 수 있는 세무사에 해당된다고 할 것이니, 그렇지 않다는 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하고, 원고의 주장은 나머지 주장에 대하여 살필 것 없이 이유 있다.
5. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]


Summary: 약속어음의 소지인이 제3자의 잘못으로 어음소지를 잃었으나 발행인이 행방불명이고 무자력인 까닭에 어음소지인이 발행인에게 어음금을 청구하여 수령할 수 없고 어음을 타처에 유통하여 그 유통이익을 얻을 수 있는 실효를 거둘 것이라고 보여지지 않으면 이를 이유로 어음소지인이었던 자에게 입힌 손해가 있다고 볼 수 없다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유 제2, 3, 4, 5점 및 피고보조참가인 소송대리인의 상고이유 제2점을 합쳐 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 공증인인 피고보조참가인 공증사무소의 보조사무원인 소외 1이 이건 약속어음 11매를 교부하여 이에 대한 공정증서의 작성을 촉탁한 원고의 승낙없이 그 약속어음 발행인인 소외 2의 요청을 받아 동인에게 이를 내어 준 사실을 인정하고 그렇다면 이로 인하여 원고는 위 약속어음 11매에 대한 공정증서의 작성은 물론 위 약속어음의 소지를 잃어서 약속어음상의 권리를 행사할 수 없게 되었다 할 것이므로 피고는 피고보조참가인 및 위 공증사무소의 보조사무원인 소외 1이 공증업무를 행함에 있어서 위와 같은 과실로 인하여 원고에게 입힌 손해를 배상하여야 할 의무가 있다고 전제한 다음 원고에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 피고의 항변에 대하여 원고는 피고보조참가인 및 소외 1의 위와 같은 불법행위로 인하여 같은 약속어음 11매의 소지를 잃어서 이를 손쉽게 타처에 유통함으로써 그 액면상당의 대가를 얻을 수 있는 이른바 약속어음의 유통이익을 상실하여 그로 인한 손해의 성립이 있다 하고 그밖에 피고가 항쟁하는바 소외 2가 원고에게 이건 약속어음을 발행함에 있어서 양자간에 이를 타에 유통하지 아니하기로 약정한 사실을 인정할만한 자료가 없을 뿐만 아니라 그와 같은 약정이 있었다 하더라도 약속어음의 유통증권성이 부정되는 것은 아니라 하고 이건 약속어음의 발행인인 위 소외 2의 행방불명내지 무자력은 같은 어음의 유통이익에 소장을 미치지 아니한다는 이유만으로써 피고의 항변을 배척하고 피고에게 원판시와 같은 손해액의 배상을 명하였음이 명백하다.
그러나 기록을 정사할지라도 원고는 이건 약속어음의 소지를 잃어서 이를 타처에 유통함으로써 그 액면 상당의 대가를 얻을 수 있는 이른바 약속어음의 유통이익을 상실함으로 인한 손해가 발생하였다 함은 원고가 주장하지도 아니한 사실이고, 환송전후를 통한 원심에서의 원고 소송대리인의 주장에 의하면 이건 약속어음에 관하여 공정증서(약속어음금 지급에 관한 계약 공정증서)를 작성하고저 한 것은 소외 2에 대한 채권의 강제집행 방법으로 한 것이고 당시 소외 2가 제3자에 대하여 가진 채권을 압류하여 추심하기 위하여 한 것이라 함으로 이렇다면 원고는 이건 약속어음을 타처에 유통하여 그 액면 상당의 대가 즉 유통이익을 얻고자 한 의사는 없었다고 볼 수 있고 소외 2가 소외 1로부터 이건 약속어음을 받아간 후 현재까지 행방불명으로 무자력이라 함은 당사자간에 다툼이 없는 이 사건에 있어서 원고가 위 약속어음을 소지하게 되었다 하여 소외 2에게 그 어음금을 청구하여 수령할 수 있다거나 이를 타처에 유통하여 그 유통이익을 얻을 수 있는 실효를 거둘 것이라고는 보여지지도 아니하거니와 소외 2의 위와 같은 행적에 비추어 위 약속어음금 지급에 관한 공정증서의 작성은 이룩될 수 없음이 드러났다고 보여질 뿐임에도 불구하고 원심이 위와 같은 이유로서 원고에게 입힌 손해가 있다 하여 피고에게 그 손해액의 지급을 명하였음은 원고의 주장을 제대로 파악하지 못하여 원고가 주장하지도 아니한 손해를 인정한 것이 되거나 이건 약속어음을 소외 2가 받아가서 원고가 소지하지 못하게 된 경우 또는 원고가 이를 소지하게 되었다 하여 어떤 손해가 발생할 것인가에 대하여 살피지를 다 하지 못하고 만연히 피고의 손해배상책임을 인정한 심리미진 이유불비의 잘못있는 때에 해당한다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면할 수 없고 논지는 이유있다.
그러므로 피고소송수행자 및 피고보조참가인 소송대리인의 각 나머지 상고이유에 대한 판단은 할 필요없이 이를 생략하고 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 시장·군수가 아파트 건물의 과세시가표준액을 결정함에 있어 신축가격을 기준으로 하여 구조, 지붕, 용도, 위치별 지수와 경과연수별 잔존가치율 및 규모, 특수부대설비 등 제반 요소들을 모두 참작하여 결정하였다 하더라도, 그 과세시가표준액이 시가나 기타 사정에 비추어 현저하게 불합리한 것으로 인정되는 경우에는 그 과세시가표준액 결정은 위법한 것으로 보아야 한다.

[2] 경기도 고양시 마두동에 소재하는 64평형 아파트 건물의 과세시가표준액이 아파트 거래시세가 약 2배인 서울 강남구 압구정동 소재 65평형 아파트나 서울 영등포구 여의도동 소재 65평형 아파트의 과세시가표준액보다 높게 결정되었다 하더라도 이는 위치별 지수, 경과연수별 잔존가치율, 지하주차장이나 지하대피소 등의 유무 등 제반 요소를 참작한 가감산율의 차이에서 비롯된 것으로 현저히 불합리하게 결정된 것이라고 볼 수 없다는 이유로, 이와 달리 그 과세시가표준액이 현저히 불합리한 것이라고 본 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 원고(선정당사자) 및 선정자 소외인이 재산세 과세기준일인 1994. 5. 1. 현재 각 소유하고 있는 경기도 고양시 (주소 생략) ○○마을 소재 △△아파트 206동 1602호 및 302호 건물의 과세시가표준액을 각 금 41,036,363원으로 결정하고 1994. 6. 16. 이를 과세표준으로 하여 재산세 각 금 778,840원, 도시계획세 각 금 82,070원, 공동시설세 각 금 44,450원, 교육세 각 금 155,760원(이하 위 4종의 조세를 재산세 등이라 한다)을 부과한 사실, 한편 64평형인 이 사건 아파트의 1994. 3. 현재 시세는 약 3억 원 정도이고 이에 부과된 재산세 등은 합계 금 1,061,120원인데 비하여 같은 시점의 시세가 약 6억 원인 서울 강남구 압구정동 소재 65평형 현대아파트 및 서울 영등포구 여의도동 소재 65평형 한성아파트에 부과된 1994년도 재산세 등은 각각 합계 금 611,470원, 금 661,470원인 사실, 피고는 1995년도에는 이 사건 아파트 건물의 과세시가표준액을 금 33,459,630원으로 결정하고 그에 대한 재산세 등으로 합계 금 510,810원을 부과한 사실을 인정한 다음 피고가 결정한 이 사건 아파트 건물의 과세시가표준액은 거래시세가 이 사건 아파트의 두배 가량인 위 압구정동 소재 현대아파트의 170%, 위 여의도동 소재 한성아파트의 160%를 각 초과하고, 이 사건 아파트 건물에 대한 1995년도 과세시가표준액의 120%를 초과하여 명백히 불합리하고 조세형평의 원칙에 반한다고 할 것임에도 이에 대한 변경조치를 취하지 아니한 채 이를 그대로 이 사건 아파트 건물의 과세표준으로 하여 재산세 등을 부과한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
건물의 과세시가표준액 결정에 관한 규정인 구 지방세법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14878호로 개정되기 전의 것) 제80조 제1항 제2호, 같은법시행규칙(1995. 12. 30. 내무부령 제668호로 개정되기 전의 것) 제40조의5 제1호에 의하면, 지방세법은 건물에 대한 각종 지방세의 과세표준이 되는 재산가액인 과세시가표준액을 시장·군수가 결정하도록 하면서 그 결정에 있어서는 철근콘크리트 스라브주택(아파트)의 신축가격을 기준으로 구조, 지붕, 용도, 위치별 지수와 경과연수별 잔존가치율 및 규모, 특수부대설비 등을 참작한 가감산율을 적용하도록 하는 한편 그 구체적인 기준에 대하여는 특별히 정하고 있지 아니하나, 종전에 결정한 과세시가표준액이 시가의 변동 또는 기타의 사유로 불합리하게 된 경우에는 이를 변경 결정할 수 있도록 하고 있는바, 이러한 규정 내용에 비추어 보면 시장·군수가 신축가격을 기준으로 하여 위와 같은 제반 요소들을 모두 참작하여 과세시가표준액을 결정하였다 하더라도 그 과세시가표준액이 시가나 기타 사정에 비추어 현저하게 불합리한 것으로 인정되는 경우에는 그 과세시가표준액 결정은 위법한 것으로 보아야 할 것임은 원심이 판시한 바와 같다.
그런데, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 아파트의 시세가 같은 평형의 위 현대아파트 및 한성아파트 시세의 1/2에 지나지 않는다 하더라도 위에서 말하는 시세는 건물과 토지를 합한 액수라 할 것이므로 건물만의 시가가 같은 비율의 차이를 보인다고 할 수 없고, 기록에 의하면 이 사건 아파트와 위 현대아파트 건물은 위치별 지수에서는 현대아파트가 우세한 반면, 경과연수별 잔존가치율에서는 이 사건 아파트가 우세하고, 나머지 지수는 동일하여 가감산율 적용 전의 ㎡당 과세시가표준액은 이 사건 아파트가 금 137,000원, 현대아파트가 금 121,000원으로 큰 차이가 없음에도 이 사건 아파트에는 현대아파트에 없는 지하주차장, 지하대피소 등이 있어 그 면적이 건물면적에 합산됨으로써 전체 과세시가표준액 산정에 있어서는 보다 고율의 가산율이 적용된 데다가 재산세액 산정에서는 초과누진세율이 적용됨으로써 재산세 등의 세액에서는 원심 판시와 같은 비율의 차이가 나게 된 것임을 알 수 있는바(원심이 과세시가표준액에서 판시와 같은 비율의 차이가 난다고 한 것은 잘못이다), 이러한 점으로 미루어 보면 이 사건 아파트 건물의 과세시가표준액이 위 현대아파트나 한성아파트 건물의 과세시가표준액과 비교하여 현저히 불합리하게 결정되었다고 단정할 수는 없다. 뿐만 아니라 이 사건 아파트 건물의 과세시가표준액이 위 현대아파트나 한성아파트와 같은 다른 건물의 과세시가표준액과 비교하여 상대적으로 고액이라 하더라도(더욱이 이들 아파트는 이 사건 아파트와 같은 시 지역에 있지도 아니하다) 그와 같은 사정만으로 이 사건 아파트의 과세시가표준액이 현저하게 불합리한 것이라고 할 수도 없다 할 것이다. 또한 원심이 인정한 바에 의하면 이 사건 아파트 건물의 1995년도 과세시가표준액이 전년도의 그것보다 감액된 것은 가감산율을 변경하였기 때문이라는 것인바, 이와 같은 가감산율은 언제나 고정되어 있을 수는 없고 자연적·사회적 조건의 변화나 정책적 고려에 따라 변경할 수 있는 것이므로 변경 전의 가감산율이 불합리한 것이라고 볼 수 없는 이상 이 사건 아파트 건물의 과세시가표준액이 다음 연도의 그것보다 고액이라 하여 위 과세시가표준액이 현저하게 불합리한 것이라고 할 수도 없다 할 것이다.
결국 원심은 건물의 과세시가표준액에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재단법인의 설립함에 있어서 출연재산은 그 법인이 성립된 때로부터 법인에 귀속된다는 민법 제48조의 규정은 출연자와 법인과의 관계를 상대적으로 결정하는 기준에 불과하여 출연재산이 부동산인 경우에도 출연자와 법인 사이에는 법인의 성립 외에 등기를 필요로 하는 것은 아니지만, 제3자에 대한 관계에 있어서, 출연행위는 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속에는 부동산의 권리에 관한 것일 경우 등기를 필요로 한다.

주문
원판결 중 피고 등(상고인등)의 패소에 관한 부분을 모두 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고들의 상고이유를 함께 판단한다.
원심 판결이유에 의하면 원심은 그 거시 증거를 종합하여 망 소외 1이 그 생존시인 1956.4.10. 그 소유의 서울 관악구 (주소 생략) 대 760평(이하 이 사건 토지라 부른다)을 당사자참가인인 재단법인 지덕사의 설립을 위하여 출연하였고 그 후 위 재단법인 지덕사는 1960.5.9 설립허가를 얻어 같은 달 20 그 설립등기를 마쳤으며 한편 위 토지에 대하여 1965.3.10. 망 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후 이에 터잡아 피고들 및 원심공동피고 소외 3, 소외 4, 소외 5 등 앞으로 참가청구취지 기재와 같은 각 공유지분이전등기내지는 가등기가 순차 경료된 사실을 인정한 다음 그렇다면 이 사건 토지는 당사자 참가인인 재단법인 지덕사의 위 법인설립등기시인 1960.5.20 동 법인에 귀속된 당사자 참가인의 소유라 할 것이니 위 일자 이후에 망 소외 2 및 피고 등 명의의 각 소유권이전등기 및 가등기는 각 무권리자로부터 경료된 원인무효의 등기라고 할 것이고 원고의 피고 등에 대한 이 건 청구는 청구의 실익이 없다고 할 것이어서 피고 등 명의의 위 각 등기가 원고들의 의사에 의하지 아니하고 이루어졌다는 원고들 주장에 대하여 판단할 필요없이 이유없다고 하고 이건 부동산은 등기의 유무에 관계없이 민법 제48조의 규정에 의하여 당사자 참가인에게 귀속되어 그 소유로 되었다는 주장을 받아들이고 당사자참가인의 이 건 청구를 인용하였다.
그러나 민법 제48조는 재단법인 성립에 있어서 재산출연자와 법인과의 간의 관계에 있어서의 출연재산의 귀속에 관한 규정이고 동 규정은 그 기능에 있어서 출연재산의 귀속에 관해서 출연자와 법인과의 관계를 상대적으로 결정함에 있어서 그의 기준이 되는 것에 불과하여 출연재산은 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법의 위 조항에 의하여 법인 설립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이라고 할 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양 당사자간의 관계에 있어서는 위 요건(법인의 성립)외에 등기를 필요로 하는 것이 아니라 함이 상당하다 할 것이다 (출연행위는 재단법인의 성립요소임으로 출연재산의 귀속에 관해서 법인의 성립 외에 출연행위를 따로 요건으로 둘 필요는 없는 것이라고 할 것이다).
원래 법적인 관념 따라서 물권변동에 관한 관념은 모든 다른 분야에 있어서의 그것과 마찬가지로 이를 실체화해서 고정적인 것으로 받아들이지 않으면 안될 이론상 또는 사실상의 이유나 필요가 반드시 있는 것이 아니므로 민법의 위 조항을 위와 같은 취지로 받아들이는 것이 이론상으로나 사실상으로나 무리라고 하여야 할 이유가 있다고 할 수 없으며 또 동 조항을 위와 같은 취지로 받아들이는 것이 동 조항의 문언상 허용할 수 없다고 하여야 할 이유가 있다고도 할 수 없을 뿐만 아니라, 위 조항의 기능을 위와 같이 상대적인 것으로 받아들이는 것은 일반적으로 출연자의 의사에 합치되는 동시에 거래의 안전에 기여하는 결과가 되는 것이라고도 할 수 있고 아울러 법인으로 하여금 성립 후 출연재산에 대하여 제3자에 대한 관계에 있어서 권리확보의 필요한 조치를 속히 취하도록 유도함으로써 법인의 재산 충실의 결과를 기대할 수 있게 되어 현실적으로도 출연자와 법인 그리고 제3자의 이해관계가 적절히 조화될 것이 기대할 수 있게 되는 것이라고 할 수 있다(원래 공시제도는 그 기능이 개개의 재산을 중심으로 하고 인정되고 있는 것이고 재산의 주체를 중심으로 하고 인정되고 있는 것이 아니므로 법인의 성립은 그로써 그의 재산의 공시를 결과케 하는 것이 아니며, 또 법인의 권리확보에 대한 해태의 결과를 제3자의 불이익으로 돌려야 할 합리적인 이유도 없는 것이다).
그러므로 제3자에 대한 관계에 있어서는 출연행위가 법률행위임으로 출연재산의 법인에의 귀속에는 부동산의 권리에 관해서는 법인 성립 외에 등기를 필요로 하는 것이라고 함이 상당하다 할 것이다.
따라서 위와 같은 당원의 견해와 다른 견해에서 당사자참가인의 이건 청구를 받아들인 원심판결은 민법 제48조의 법리를 오해하고 그로 인한 심리미진 내지 이유불비의 위법한 조치가 아닐 수 없으니 민사소송법 제400조, 제406조 1항의 규정에 의하여 원판결의 피고 등의 패소에 관한 모든 부분(원판결 중 피고들의 승소부분을 제외한 모든 부분)을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다.
이 판결은 관여법관 중 대법원판사 이영섭, 민문기, 임항준, 안병수, 유태흥, 서윤홍을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견이다.
다수의견을 요약하면 다음과 같다.
즉 민법 48조 1항의 해석에 있어서 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 법인이 성립된 때로부터 법인의 재산이 된다는 것은 재산출연자와 법인간에 있어서는 등기를 필요로 하지 않고 법인 성립과 동시에 법인의 재산이 되지만, 법인과 제3자의 관계에 있어서는 민법 186조의 원칙으로 도과가 등기가 법인 앞으로 이전되어야만 법인의 재산이 된다는 것이고, 위와 같이 민법 48조를 해석하는 것이 이론상으로나 사실상으로 타당하고 거래의 안전에 기여하는 결과가 된다는 것이다.
그러나 위와 같은 이론은 민법 48조의 규정을 무시한 법에 근거없는 해석일 뿐만 아니라, 48조의 입법 정신에 어긋나고 거래의 안전에 기여하게 되는 것이 아니라, 거래의 혼란을 가져올 해석이라고 아니할 수 없다.
즉 재단법인의 설립행위인 정관작성과 재산출연 중에서 실질적으로 핵심이 되는 것은 재산출연 즉 목적재산을 설정하는 행위인 것이므로 출연재산이 없는 재단법인은 사실상 존립할 수가 없는 것이므로 민법은 48조의 규정을 두어 재단법인의 재산유지의 철저를 기하고저 한 것이다.
즉 48조가 법인으로부터 재산이 일탈하는 것을 극력 방지하고저 한 입법정신은 48조 2항을 보아도 알 수 있다.
즉 유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 법인의 성립되기 전이라도 유언의 효력이 발생한 때 즉 재산출연자가 사망한 때로부터 법인에 귀속한 것으로 본다고 규정하여 출연자의 사망시로부터 법인의 성립시까지의 사이에 상속인 등에 의하여 출연재산이 침해될 염려가 있기 때문에 재산의 귀속시기에 소급효를 인정하면서까지 법인의 재산이 일탈하는 것을 방지하고저 한 점을 보아도 48조 1항의 취지도 법인의 성립과 재산의 귀속시기를 일치시켜 재산이 없는 법인이 되는 것을 철저히 방지하자는 규정임을 알 수 있다.
그런데 다수의견은 민법 48조 1항의 문언 중 어디에서 재산출연자와 법인간에는 등기이전이 필요없지만 법인과 제3자 간에는 등기가 필요하다는 해석을 할 수 있는 근거가 있다는 것인지 동 조문을 검토하여도 이를 수긍할 도리가 없고, 48조 1항은 민법 187조 소정의 법률의 규정에 의하여 등기없이 물권이 취득되는 한 경우를 규정한 것으로 볼 수밖에 없는 것은 이 경우에도 등기이전이 필요하다고 한다면 민법 186조로서 족하고 48조의 규정을 따로 둘 필요가 없을 것이요, 다수의견과 같은 효과를 법이 원하였다면 48조의 규정에 이를 명시할 것이지 "법인이 성립된 때로부터 법인의 재산이 된다"고만 규정할리가 없는 것이고, 또 위에 설시한 바와 같이 재단법인의 재산유지의 철저를 기하고저 한 48조 1, 2항의 규정으로 보아 다수의견과 같이 48조 1, 2항의 취지와 배치되는 입법은 할 수도 없다 할 것이다.
다수의견이 위와 같이 48조 1항을 복잡하게 해석한 이유는 재산출연 후에도 출연자 명의로 등기가 그대로 남아 있는 경우에 제3자가 출연자로부터 매수하는 등 거래가 있을 때 그 제3자를 보호하여야 한다는 점에 구애되어 조문에 근거도 없는 비약적인 해석을 한 것으로 보이나 제3자를 보호하려다가 재단법인의 성립요소인 재산이 일탈되어 형해에 불과한 법인이 되고마는 결과가 초래될 것인데 이렇게 되는 것이 민법 48조의 입법취지와 부합된다고 할 것인가, 또 형식상 성립되어 있기는 하나 실질적으로는 재단법인이 아닌 재산이 없는 재단법인이 그 성립 이후 하나의 법인격자로서 대외적인 법률행위를 한 경우에 그 혼란이 막심할 것인데 그래도 다수의견이 거래의 안전에 기여하는 해석이라고 할 수 있을 것인가, 결국 다수의견은 재단법인의 출연재산이 침해 일탈되는 것을 방지하고저 한 48조의 입법정신에 정면으로 위배하여 출연재산이 침해되어 제3자에게 일탈되는 길을 터놓은 해석이라는 비난을 면치 못할 것이요, 더 나아가 물권변동에 있어서 민법 186조의 형식주의에 따르거나 예외적으로 187조의 의사주의에 따르거나 어느 한편에 따를 수밖에 없는 현 법제하에 있어서 대내적으로는 의사주의요, 대외적으로는 형식주의라는 법에 근거없는 복잡한 제도를 창안하여 재단법인의 성립과 그 기능에 혼란을 야기시킨 해석이라고 아니할 수 없을 것이다.


Summary:
[1] 명칭이 “다양한 높이의 구조화면을 갖는 광지향성 필름과 이러한 필름으로 구성된 물품”인 특허발명 중 정정된 특허청구범위 제2항 발명의 중요구성요소인 ‘프리즘 요소들이 실질적으로 동일한 2면각을 갖는 것으로, 필름 표면에 수직한 축 방향의 총 광량을 실질적으로 감소시키지 않도록 하는 구성’의 진보성을 판단함에 있어, 비교대상발명 1, 2에 기술을 조합 또는 결합하면 위 구성요소에 이를 수 있다는 암시·동기 등이 제시되어 있지도 않은 사안에서, 정정된 위 특허발명의 명세서에 개시되어 있는 발명의 내용을 이미 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 위 구성요소에 이른다고 하는 판단을 하지 아니하는 한, 통상의 기술자라고 하더라도 비교대상발명 2에 나타나 있는 동일한 2면각의 구성을 비교대상발명 1에 결합하여 위 구성요소를 용이하게 도출할 수는 없다고 할 것인데, 위와 같은 사후적 판단은 허용되지 아니한다고 한 사례.

[2] 특허무효심판절차에서 정정청구가 있는 경우, 정정의 인정 여부는 무효심판절차에서 함께 심리되는 것이므로, 독립된 정정심판청구의 경우와 달리 정정청구 부분은 따로 확정되지 아니하고 무효심판의 심결이 확정되는 때에 함께 확정된다.

주문
원심판결 중 특허번호 제398940호 특허의 특허청구범위 제1항 내지 제7항에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 특허법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 이 사건 제1항, 제3항 내지 제9항 발명에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 특허발명(특허번호 제398940호) 중 이 사건 특허무효심판절차에서 정정청구가 적법한 것으로 인정되어 정정된 특허청구범위 제1항(이하 특허청구범위 제1항은 ‘이 사건 제1항 발명’이라 하고, 나머지 청구항들도 같은 방법으로 부르기로 한다)의 모든 구성요소는 비교대상발명 1에 공지되어 있고, 그 구성이 실질적으로 동일한 이상 양 발명의 객관적 목적 및 작용효과 또한 다르지 아니하므로, 양 발명은 동일하다 할 것이고, 설령 동일하지 않다 하더라도 정정된 이 사건 제1항 발명은 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)가 비교대상발명 1, 4에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것이어서 그 신규성 또는 진보성이 부정된다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 발명의 신규성 또는 진보성 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그 밖에 정정된 이 사건 제1항 발명의 종속항으로서 함께 정정된 이 사건 제3항 내지 제7항 발명 및 정정된 이 사건 제1항 발명의 구성을 그대로 가지고 있는 이 사건 제8항, 제9항 발명에 관한 상고이유에서의 주장은 정정된 이 사건 제1항 발명의 신규성 또는 진보성이 부정되지 않음을 전제로 하는 것이어서 받아들일 수 없다.
2. 이 사건 제2항 발명에 대하여
정정된 이 사건 제1항 발명의 종속항으로서 함께 정정된 이 사건 제2항 발명의 원심 판시 구성요소 2-1 및 구성요소 2-3은 모두 정정된 이 사건 제1항 발명의 공지된 구성요소 1-2를 수치로써 한정한 것인데, 정정된 이 사건 특허발명의 명세서에는 위와 같이 수치를 한정함에 따른 현저한 효과를 인정할 만한 아무런 기재가 없으므로, 이는 통상의 기술자가 통상적이고 반복적인 실험을 통하여 적절히 선택할 수 있는 정도의 단순한 수치한정에 불과하다고 할 것이다.
그러나 원심 판시 구성요소 2-2는 ‘프리즘 요소들이 실질적으로 동일한 2면각을 갖는 것으로, 필름 표면에 수직한 축 방향의 총 광량을 실질적으로 감소시키지 않도록 하는 구성’인데 비하여, 비교대상발명 1의 대응구성인 프리즘부의 두정각은 프리즘부에 따라 다른 각을 갖는 것이어서, 동일한 2면각을 갖지 아니하는 점에서 차이가 있다.
한편 비교대상발명 2에 요철조의 정상각도가 90°로 동일하여, 프리즘 요소들이 동일한 2면각을 갖는 구성이 나타나 있기는 하지만, 비교대상발명 1은 프리즘부의 두정각을 서로 다르게 하는 구성을 채용함으로써 무광량각을 제거하고자 하는 과제를 해결하는 데에 기술적 특징이 있는 것이어서, 비교대상발명 1에서 서로 다른 두정각의 구성을 제거하고 비교대상발명 2에 나타나 있는 동일한 2면각의 구성을 도입하는 것은 비교대상발명 1 본래의 기술적 의미를 잃게 하는 것이 되어 쉽게 생각해내기 어려울 뿐만 아니라, 비교대상발명 2는 투명 프리즘 필름 또는 시트의 규칙적인 요철조로부터 발생하는 명암에 기인하는 무아레 간섭 무늬가 발생하지 않도록 프리즘 필름 또는 시트의 요철조의 피치를 의도적으로 불규칙하게 배치하는 구성인 반면에, 비교대상발명 1은 두정각이 다른 프리즘부들이 시트 전체에 걸쳐서 반복적으로 배치되는 구성이라는 점에서도 서로 상충된다. 따라서 비교대상발명 1, 2에 그 기술을 조합 또는 결합하면 구성요소 2-2에 이를 수 있다는 암시·동기 등이 제시되어 있지도 않은 이 사건에서, 정정된 이 사건 특허발명의 명세서에 개시되어 있는 발명의 내용을 이미 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 구성요소 2-2에 이른다고 하는 판단을 하지 아니하는 한, 통상의 기술자라고 하더라도 비교대상발명 2에 나타나 있는 동일한 2면각의 구성을 비교대상발명 1에 결합하여 구성요소 2-2를 용이하게 도출할 수는 없다고 할 것인데, 위와 같은 사후적 판단은 허용되지 아니한다.
그렇다면 정정된 이 사건 제2항 발명은 비교대상발명 1, 2에 의하여 진보성이 부정된다고 할 수 없다. 그럼에도 원심은 비교대상발명 1, 2의 결합에 곤란성이 없다는 전제에서 정정된 이 사건 제2항 발명은 비교대상발명 1, 2에 의하여 진보성이 부정된다고 판단하였으니, 이 부분 원심판단에는 발명의 진보성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 파기범위
특허무효심판절차에서 정정청구가 있는 경우, 정정의 인정 여부는 무효심판절차에서 함께 심리되는 것이므로, 독립된 정정심판청구의 경우와 달리 정정청구 부분은 따로 확정되지 아니하고 무효심판의 심결이 확정되는 때에 함께 확정된다( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006후2912 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007후1053 판결 등 참조).
원심판결 중 정정된 이 사건 제2항 발명의 특허무효에 관한 부분은 위에서 본 바와 같은 이유로 파기되어야 할 것인데, 이 사건 정정청구는 그 정정사항이 이 사건 제1항 내지 제7항 발명에 걸쳐 있으므로, 위 법리에 따라 원심판결 중 정정된 이 사건 제1항, 제3항 내지 제7항 발명의 특허무효에 관한 부분도 함께 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 이 사건 제1항 내지 제7항 발명에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하되, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 택지개발촉진법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항은 택지개발사업의 시행에 따른 공공시설의 귀속에 관하여 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제65조의 규정을 준용하고 택지개발사업의 시행자를 국토계획법상 개발행위허가를 받은 행정청으로 보도록 규정하고 있다. 그리고 구 국토계획법(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항은 “행정청인 개발행위허가를 받은 자가 새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에는 종래의 공공시설은 그 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 귀속된다.”라고 규정하고 있는데, 이 규정은 국가나 지방자치단체가 종래의 공공시설에 필요한 토지의 소유권을 취득하고 있는 경우에 한하여 적용되는 것이지, 공공시설에 필요한 토지를 적법하게 취득하지 아니한 채 여기에 공공시설을 설치하여 국가 또는 지방자치단체가 이를 점유·사용하고 있었던 경우에까지 적용되는 것은 아니다.

주문
원심판결 중 피고 경기도시공사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
구 택지개발촉진법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제1항은 택지개발사업의 시행에 따른 공공시설의 귀속에 관하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제65조의 규정을 준용하고 택지개발사업의 시행자를 국토계획법상의 개발행위허가를 받은 행정청으로 보도록 규정하고 있다. 그리고 구 국토계획법(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제65조 제1항은 “행정청인 개발행위허가를 받은 자가 새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에는 종래의 공공시설은 그 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 귀속된다.”라고 규정하고 있는데, 이 규정은 국가나 지방자치단체가 종래의 공공시설에 필요한 토지의 소유권을 취득하고 있는 경우에 한하여 적용되는 것이지, 공공시설에 필요한 토지를 적법하게 취득하지 아니한 채 여기에 공공시설을 설치하여 국가 또는 지방자치단체가 이를 점유·사용하고 있었던 경우에까지 적용되는 것은 아니다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다103069 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011두22419 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 피고 경기도시공사는 국토해양부장관으로부터 이 사건 각 토지를 포함한 수원시 영통구 이의동 등에 대한 광교지구 택지개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 사업시행자로 지정받은 사실, 국토해양부장관은 2011. 10. 27. 국토해양부고시 제2011-609호로 이 사건 사업에 대하여 택지개발계획변경(8차) 및 실시계획변경(7차)을 승인하고 고시한 사실, 피고 경기도시공사는 2005. 12. 30. 이 사건 사업을 착공하여 2012. 2. 3. 준공한 사실, 이 사건 사업구역에 편입된 이 사건 각 토지는 당시 원심공동피고 수원시가 소유권보존등기를 마친 토지로서 종래 도로로 사용되고 있었던 사실, 원심공동피고 수원시는 건설교통부장관에게 이 사건 각 토지 등을 이 사건 사업으로 무상귀속할 공공시설로 통지한 사실을 알 수 있다.
이와 같은 사실관계에 의하면 구 택지개발촉진법 제25조 제1항에 따라 이 사건 사업에 따른 공공시설의 귀속에 관하여는 구 국토계획법 제65조 제1항이 준용되어야 하는데, 기록을 살펴보아도 종래의 공공시설로서 도로인 이 사건 각 토지에 관하여 소유권보존등기를 마친 원심공동피고 수원시가 사법상의 계약이나 공법상의 절차에 따라 이 사건 각 토지의 소유권을 취득하였다는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 각 토지가 피고 경기도시공사에 무상으로 귀속됨으로써 피고 경기도시공사가 이 사건 각 토지에 관한 소유권을 취득하였다고 할 수 없다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 각 토지가 택지개발사업의 시행자인 피고 경기도시공사에 무상귀속됨으로써 이 사건 각 토지에 관한 원고들의 소유권이 소멸함과 동시에 피고 경기도시공사가 소유권을 취득하였다고 판단하였으니, 이와 같은 원심판결에는 구 국토계획법 제65조 제1항의 공공시설의 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 피고 경기도시공사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인이 1995. 12. 20. 구분건물인 이 사건 각 점포에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 위 근저당권에 기하여 위 각 점포에 대한 임의경매를 신청한 사실, 그런데 위 각 점포는 위 근저당권설정등기가 경료된 후 위 각 점포를 구획하던 시설이 제거됨으로써 현재 1개의 점포로 사용되어지고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 독립성을 상실하였다는 전제하에 그 실제 현황이 등기부상의 표시와 일치하지 아니한다는 이유로 경매신청을 기각한 경매법원의 결정에 대한 재항고인의 항고를 기각하였다.
2. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 각 점포는 1994. 12.경 건축되었는데 당시에는 각 점포의 경계상에 경계벽이 설치되어 있었던 사실, 소외인은 1994. 12.경 위 각 점포를 분양받아 이를 타에 임대하였는데 그 임차인들이 위 각 점포 부분을 슈퍼마켓으로 사용하면서 일자불상경부터 그 용도에 맞추어 경계벽을 철거하여 현재에 이른 사실을 엿볼 수 있고, 한편, 이 사건 각 점포가 건축될 무렵 시행된 건축물대장의기재및관리등에관한규칙(1996. 1. 18. 건설교통부령 제46호로 개정되기 전의 것) 제5조는, 건축주로 하여금 건축공사가 완료된 후 사용검사를 신청함에 있어 관할 관청에 건축물현황도면을 제출하도록 규정하고 있는바, 당초 설치되어 있던 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것은 위 각 점포를 슈퍼마켓으로 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과할 뿐 임대차계약기간이 종료될 경우 언제든지 원상태로 복원될 가능성이 있을 뿐만 아니라, 이를 복원함에 있어 그다지 과다한 비용이 소요될 것으로도 보여지지 아니하고, 또한 구분건물에 대한 소유권보존등기 신청시에는 부동산등기법 제132조 제3항에 따라서 소정 평면도 등을 제출하여야 하고, 등기소는 이를 도면편철장에 편철하여 영구히 보존하므로 이에 의하여도 위 각 점포의 위치와 면적이 특정될 수 있을 것이다.
그렇다면, 원심으로서는, 당사자 등을 심문하거나 기타 상당한 방법으로 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것이 영구적인 것인지 아니면 영업의 편의를 위한 일시적인 조치에 불과한 것인지, 또 현재 위 각 점포의 위치와 면적을 특정할 수 있는지를 밝혀 본 다음 경매법원의 경매신청기각결정의 당부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 각 점포에 관한 등기가 그 현황과 일치하지 아니한다는 이유만으로 재항고인의 항고를 기각한 것은 구분건물에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 데서 재항고는 이유 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 지정서비스업을 스낵바업, 바(bar)서비스업 등으로 하는 등록서비스표 “<img3>”의 권리자 갑이 을 주식회사를 상대로 확인대상표장 “<img4>”가 등록서비스표의 권리범위에 속한다고 주장하면서 적극적 권리범위확인심판을 청구하였는데, 특허심판원이 심판청구를 인용하는 심결을 한 사안에서, 등록서비스표와 확인대상표장은 글자 수와 글씨체 및 글자 구성이 달라 전체적인 외관이 다르고, 등록서비스표는 ‘봉구네’로 호칭되어 ‘봉구비어’로 호칭되는 확인대상표장과 호칭이 다르며, 등록서비스표는 ‘봉구라는 이름을 가진 사람의 집 또는 거주지’의 의미로 인식되는 데 반해 확인대상표장은 ‘봉구의 맥주집’ 또는 ‘봉구라는 이름의 맥주집’이라는 의미로 인식되어 관념 또한 서로 다르므로, 등록서비스표와 확인대상표장은 외관, 호칭, 관념이 서로 달라 동일 또는 유사한 서비스업에 사용되더라도 일반 수요자들로 하여금 서비스업의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 없으니, 양 서비스표는 서로 유사하지 아니하여 확인대상표장이 등록서비스표의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례.

주문
1. 특허심판원이 2015. 5. 1. 2014당2892호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 이 사건 등록서비스표
1) 출원일/등록일/등록번호: 2012. 10. 22./2013. 9. 24./(등록번호 생략)
2) 구성:
3) 지정서비스업: 서비스업 구분 제43류 간이식당업, 간이음식점업, 관광음식점업, 레스토랑업, 바(bar)서비스업, 뷔페식당업, 서양음식점업, 셀프서비스식당업, 스낵바업, 식당체인업, 식품소개업, 음식조리대행업, 음식준비조달업, 일반음식점업, 카페업, 카페테리아업, 패스트푸트식당업, 한식점업, 한식점경영업, 관광숙박업
나. 확인대상표장
1) 구성:
2) 사용서비스업: 스낵바업, 바(bar)서비스업, 생맥주전문점 운영업
다. 절차의 경위
1) 피고는 2014. 11. 17. 원고를 상대로 특허심판원 2014당2892호로 “확인대상표장과 이 사건 등록서비스표는 요부인 ‘봉구’를 공유하고 있어 외관, 호칭, 관념이 유사하므로, 확인대상표장은 이 사건 등록서비스표의 권리범위에 속한다.”라고 주장하면서 적극적 권리범위확인심판을 청구하였다.
2) 특허심판원은 2015. 5. 1. “확인대상표장은 이 사건 등록서비스표와 외관은 다르나, 호칭 및 관념이 동일하므로 전체적으로 표장이 유사하고, 확인대상표장의 사용서비스업과 이 사건 등록상표의 지정서비스업이 동일 또는 유사하므로, 확인대상표장은 이 사건 등록서비스표의 권리범위에 속한다.”라는 이유로 피고의 심판청구를 인용하는 이 사건 심결을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자 주장의 요지 및 이 사건의 쟁점
가. 당사자 주장의 요지
1) 원고 주장 심결취소사유의 요지
이 사건 등록서비스표는 3음절로 된 표장으로 전체적으로 호칭될 것인데, 확인대상표장은 상표 전체로 국내에서 널리 알려진 주지상표로서 수요자들에게 ‘봉구비어’로 인식될 것이므로 이 사건 등록서비스표와 달라 그 출처의 오인·혼동의 여지가 없다. 따라서 이와 결론을 달리 판단한 이 사건 심결은 위법하다.
2) 피고 주장의 요지
확인대상표장은 이 사건 등록서비스표와 요부인 ‘봉구’ 부분이 동일하여 표장이 유사하고, 지정(사용)서비스업이 유사하므로, 이 사건 등록서비스표의 권리범위에 속한다.
나. 이 사건의 쟁점
이 사건 등록서비스표의 지정서비스업과 확인대상표장의 사용서비스업이 동일하다는 점에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 주1) 			없으므로, 이하에서는 표장의 유사 여부를 기준으로 확인대상표장이 이 사건 등록서비스표의 권리범위에 속하는지 여부에 대해 살펴보기로 한다.
3. 확인대상표장이 이 사건 등록서비스표의 권리범위에 속하는지 여부
가. 판단에 필요한 법리
상표의 유사 여부는 그 외관·호칭·관념을 객관적·전체적·이격적으로 관찰하여 그 지정상품의 거래에서 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 하므로, 대비되는 상표 사이에 유사한 부분이 있다고 하더라도 그 부분만으로 분리 인식될 가능성이 희박하거나 전체적으로 관찰할 때 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2005후2908 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014후1587 판결 등 참조). 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표에도 마찬가지로 적용된다.
나. 표장의 유사 여부
1) 이 사건 등록서비스표가 ‘봉구’만으로 분리 인식되는지 여부
이 사건 등록서비스표 “”는 ‘봉구’라는 사람의 이름과 ‘네’라는 대명사가 결합된 문자상표이다. 이 사건 등록서비스표 중 ‘봉구’는 사람의 이름으로 널리 사용되고 있고(갑 제13 내지 16호증, 갑 제25호증 참조, 가지번호가 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다), ‘네’는 이름 다음에 ‘○○네’와 같이 사용되어 ‘그 사람이 거주하는 집’ 또는 ‘그 사람이 속한 무리’를 의미한다. 이 사건 등록서비스표는 비교적 짧은 3음절의 한글문자가 띄어쓰기 없이 일체로 구성되어 있고, 이를 ‘봉구’로 약칭할 수 있다거나 실제로 지정서비스업의 수요자들 사이에서 ‘봉구’로만 호칭되고 있다고 볼 만한 사정도 없다. 따라서 이 사건 등록서비스표는 전체로서 ‘봉구네’로 인식된다.
2) 확인대상표장이 ‘봉구’만으로 분리 인식되는지 여부
갑 제1 내지 24호증의 각 기재 및 영상, 감정인 소외인의 수요자 서비스 출처에 관한 인식 조사결과(이하 ‘이 사건 감정 결과’라 한다)에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어보면, 국내 수요자들이 확인대상표장 “”를 ‘봉구’로만 약칭하거나 분리하여 인식한다고 볼 수 없다.
① 확인대상표장은 ‘봉구’라는 사람의 이름과 ‘비어’라는 명사가 결합된 문자상표이고, 비교적 짧은 4음절의 한글문자가 독특한 글씨체로 띄어쓰기 없이 일체로 구성되어 있다.
② 확인대상표장 중 ‘비어’는 맥주를 의미하는 ‘beer’의 한글 음역으로 사용서비스업인 생맥주전문점에서 취급하는 제품에 해당하여 식별력이 없거나 매우 미약하다. ‘봉구’ 또한 위 가)항에서 살펴본 바와 같이 국내에서 널리 사용되는 사람의 이름으로 식별력이 미약하다.
③ ‘비어’는 ‘맥주’라는 의미 외에 ‘맥주를 파는 곳’ 또는 ‘호프집’ 등의 의미로 흔히 사용되는데, 그 자체로 사용되기보다는 ‘광수비어’, ‘용구비어’, ‘엉클비어’, ‘봉쥬비어’, ‘몽구비어’, ‘달봉비어’, ‘달구비어’, ‘굿비어’, ‘굿스비어’, ‘할리비어’ 등과 같이 ‘비어’라는 단어 앞에 수많은 이름을 붙여 ‘맥주집 이름’을 나타내는 어구로 사용된다(갑 제3호증, 을 제11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지). 확인대상표장의 경우에도 ‘봉구’와 ‘비어’라는 두 단어가 유기적인 일체로 결합하여 전체적으로 ‘봉구라는 이름을 가진 사람이 운영하는 맥주집’이라는 독자적이고 한정된 의미를 형성하고 있다.
④ 이 사건 심결 당시 확인대상표장의 사용서비스업과 동일하거나 유사한 서비스업에 관하여, 이미 “”(갑 제12호증의 3), “”(갑 제12호증의 4), “”(갑 제12호증의 5), “”(갑 제12호증의 6), “”(갑 제12호증의 7) 등의 서비스표들이 서로 다른 권리자들에 의해 등록되어 있었고, “봉구할매김밥”(을 제10호증의 2), “주식회사 봉구르네”(을 제10호증의 3), “봉구네 한우”(갑 제4호증의 1)라는 상호가 사용되고 있었다.
⑤ 원고는 소규모 매장에서 맥주를 간단히 즐길 수 있는 바(bar) 컨셉의 이른바 ‘스몰비어’ 맥주집을 운영하면서 자신의 서비스 표지로서 확인대상표장을 사용하였다. 원고는 이 사건 등록서비스표가 출원되기 전인 2011. 12.경 확인대상표장을 사용한 이래 2015. 4. 말경까지 전국에 약 700여 개의 가맹점을 개설하여 영업을 하면서 확인대상표장을 사용하여 왔다(따라서 ‘이 사건 등록서비스표가 정당하게 출원·등록된 이후에 그 등록서비스표와 동일·유사한 서비스표를 그 지정서비스업과 동일·유사한 서비스업에 정당한 이유 없이 사용한 결과 그 사용서비스표가 국내의 일반 수요자들에게 널리 알려지게 되었다고 하더라도 보호가치가 없다’는 취지의 피고의 주장은 이유 없다).
⑥ 확인대상표장은 ‘2013년 한국소비자선호도 브랜드 창업혁신 부분(생맥주 프랜차이즈) 대상’을(갑 제8호증의 1), 2015. 5. 19.에는 한경 비즈니스가 주최한 ‘여성 소비자가 뽑은 2015 프리미엄 브랜드 스몰비어 부분 대상’을(갑 제8호증의 2, 갑 제26호증) 각 수상하였다. 원고는 텔레비전, 라디오, 인터넷 포털, 신문, 월간지 광고, 케이블 채널인 티비엔(tvn)의 ‘고교처세왕’ 드라마 간접광고, 록 페스티벌, 창업박람회 참가, 기념품 제작 배포 등을 통해 확인대상표장을 영업 표지로서 지속적으로 홍보해오고 있다. 또한 네이버 및 다음 등의 포털을 통해서도 확인대상표장에 관한 다수의 언론기사, 블로그 글, 동영상 등이 검색된다.
⑦ 이 사건 심결일로부터 얼마 지나지 않은 2016. 4. 기준으로 서울, 부산, 대구, 광주, 대전 거주의 만 20세 이상 59세 이하의 성인 남녀 500명을 대상으로 실시된 이 사건 감정 결과에 의하면, 전체 대상자 중 75.2%가 확인대상표장을 알고 있고, 81.6%가 ‘봉구비어’라고 부른다고 조사되어 ‘봉구’(11.4%), ‘봉구네’(7.4%)라고 부르는 비율을 압도하며, “”와 “” 매장이 동일인에 의해 운영되고 있다고 답변한 비율은 14.6%에 불과하다.
⑧ 원고는 확인대상표장을 사용하여, 피고는 이 사건 등록서비스표를 사용하여 실제로 영업을 하고 있는데, 지정(사용)서비스업의 수요자들이 이 사건 등록서비스표나 확인대상표장에 관하여 누구의 영업 표지인지 여부를 오인·혼동하고 있다고 볼 만한 사정도 없다.
3) 이 사건 등록서비스표와 확인대상표장의 대비
이 사건 등록서비스표 “”와 확인대상표장 “”는 글자 수와 글씨체 및 글자 구성이 모두 달라 전체적인 외관이 다르고, 이 사건 등록서비스표는 ‘봉구네’로 호칭되어 ‘봉구비어’로 호칭되는 확인대상표장과 호칭이 다르며, 이 사건 등록서비스표는 ‘봉구라는 이름을 가진 사람의 집 또는 거주지’의 의미로 인식될 것인데 반해, 확인대상표장은 ‘봉구의 맥주집’ 또는 ‘봉구라는 이름의 맥주집’이라는 의미로 인식될 것이어서 관념 또한 서로 다르다.
다. 대비결과의 종합
위에서 대비한 결과를 종합하면, 이 사건 등록서비스표와 확인대상표장은 외관, 호칭, 관념이 서로 달라 동일 또는 유사한 서비스업에 사용되더라도 일반 수요자들로 하여금 서비스업의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 없으므로, 양 서비스표는 서로 유사하지 않다. 따라서 확인대상표장은 이 사건 등록서비스표의 권리범위에 속하지 않는다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심결은 이와 결론을 달리하여 위법하고, 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
주1) 		2015. 10. 22.자 제1차 변론조서 참조.


Summary:
[1] 구 실용신안법(1990. 1. 13. 법률 제4209호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제2호 소정의 간행물에 기재된 고안이라 함은 그 내용이 간행물에 기재되어 있는 고안, 즉 기재된 내용에 따라 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 쉽게 실시할 수 있을 정도로 기재되어 있는 고안을 말하므로, 고안이 간행물에 기재되어 있다고 하기 위하여는 적어도 고안이 어떤 구성을 가지고 있는가가 제시되어 있어야 할 것이고, 따라서 예컨대 내부에 특징이 있는 고안에 대해 그 외형 사진만이 게재되어 있는 경우에는 그 고안은 기재된 것이 아니다.

[2] 등록고안이 구 실용신안법(1990. 1. 13. 법률 제4209호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제2호 소정의 간행물에 기재된 고안인지 여부를 판단함에 있어서, 당해 간행물을 보면 인용고안을 외부에서 촬영한 사진 1장만 게재되어 있을 뿐 그 명칭이나 용도, 구조 및 작용효과에 관한 설명이 전혀 기재되어 있지 않아서 등록고안과 인용고안을 그 목적, 기술적 구성, 작용효과에 있어서 대비하는 것이 불가능하므로, 등록고안은 위 법조 소정의 간행물에 기재된 고안이라고 단정할 수 없을 것임에도 불구하고, 이와 달리 등록고안을 무효로 심결한 원심을 파기한 사례.

주문
원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심심결 이유에 의하면 원심은 1990. 2. 22. 출원하여 1993. 7. 24. 실용신안등록번호 (등록번호 생략)로 등록된 "쓰레기 처리통"에 관한 이 사건 등록고안과 일본의 삼갑 주식회사가 1986. 10. 1. 발행한 카탈로그(갑 제4호증)에 표현된 "190형 BMコンポスタ 제품"(이하 인용고안이라 한다)의 실물사진(갑 제4호증의 1)을 대비하면서 이 사건 등록고안은 부패 가능한 쓰레기를 한 곳에 모아 부패시킬 수 있도록 구성한 쓰레기 처리통으로 부패 과정에서 발생하는 악취나 벌레가 처리통 외부로 나오지 못하게 한 것으로서, 처리통의 밑면은 개방되고 상면은 내향돌재(1a실용신안공보상의 도면 부호임, 이하 같다)를 형성하여 그 중심부에 투입구(2)를 만들며, 투입구를 덮는 뚜껑의 내부에는 내향돌재(5)를 형성하여 뚜껑이 투입구에 밀착되게 덮이게 하고 처리통의 상부 내주연(내주연)에는 벌레 외출방지벽(외출방지벽, 3)을 설치한 것이나, 갑 제4호증의 1을 보면 인용고안에도 이 사건 등록고안에서의 내향돌재(1a)와 벌레외출방지벽(3), 그리고 뚜껑에 형성된 내향돌재(5)와 같은 것이 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 등록고안과 인용고안은 그 기술구성이 동일하고 당연한 결과로 그 작용효과 역시 동일하다 하여 이 사건 등록고안을 구 실용신안법(1990. 1. 13. 법률 제4209호로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제1호, 제5조 제1항 제2호에 의하여 무효라고 판단한 초심결을 정당하다고 하였다.
2. 구 실용신안법 제5조 제1항 제2호 소정의 간행물에 기재된 고안이라 함은 그 내용이 간행물에 기재되어 있는 고안, 즉 기재된 내용에 따라 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 쉽게 실시할 수 있을 정도로 기재되어 있는 고안을 말하므로, 고안이 간행물에 기재되어 있다고 하기 위하여는 적어도 고안이 어떤 구성을 가지고 있는가가 제시되어 있어야 할 것이고, 따라서 예컨대 내부에 특징이 있는 고안에 대해 그 외형 사진만이 게재되어 있는 경우에는 그 고안은 기재된 것이 아니라고 할 것이다.
3. 기록에 의하여 살펴보면, 갑 제4호증(카탈로그)은 그 형식과 내용 등에 비추어 위 법조 소정의 간행물에 해당한다 할 것이나, 갑 제4호증의 1(실물사진)은 갑 제4호증과는 별개의 문서로서 위 법조 소정의 간행물에 해당하지 않는다 할 것이므로, 이 사건 등록고안이 위 법조 소정의 간행물에 기재된 고안인지 여부를 판단함에 있어서는 결국 이 사건 등록고안과 갑 제4호증을 대비하여야 할 것인바, 갑 제4호증을 보면 인용고안을 외부에서 촬영한 사진 1장만 게재되어 있을 뿐 그 명칭이나 용도, 구조 및 작용효과에 관한 설명이 전혀 기재되어 있지 않아서 이 사건 등록고안과 인용고안을 그 목적, 기술적 구성, 작용효과에 있어서 대비하는 것이 불가능함을 알 수 있다.
그렇다면 이 사건 등록고안은 위 법조 소정의 간행물에 기재된 고안이라고 단정할 수 없을 것임에도 불구하고, 원심은 갑 제4호증의 1이 위 법조 소정의 간행물에 해당하는지 여부에 대하여 더 심리도 해 보지 아니한 채 이를 근거로 이 사건 등록고안이 위 법조 소정의 간행물에 기재된 고안이라고 인정하여 그 등록이 무효라고 판단하고 말았으니, 원심심결에는 구 실용신안법 제5조 제1항 제2호 소정의 간행물에 기재된 고안에 관한 법리를 오해하고, 심리미진 내지 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 심결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심심결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 특허청 항고심판소로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 법인이 주택건설사업을 함에 있어서 그 사업을 위하여 취득한 토지의 일부를 그 사업의 승인조건에 따라 분양토지의 이용편의에 제공하기 위하여 도로로 조성하여 지방자치단체에 기부채납한 경우, 그 도로의 가액 상당의 비용은 수익의 발생에 직접 관련된 필요경비로서 그 귀속시기는 수익의 발생이 확정된 때가 속한 사업연도라고 보아야 하고, 그 도로의 가액이 구 법인세법(1996. 12. 30. 법률 제5192호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 제1호 소정의 법정기부금인 '국가 또는 지방자치단체에 무상으로 기증하는 금품의 가액'에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 구 법인세법(1996. 12. 30. 법률 제5192호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 제3항에 의하여 법인의 손금으로 산입할 수 있는 기부금이라 함은 특수관계 없는 자에게 법인의 사업과 직접 관계없이 무상으로 지출하는 재산적 증여의 가액을 말하는 것이므로 특수관계 없는 자에게 무상으로 지출하는 기부금이라 하더라도 법인의 사업과 직접 관계가 있다면 이를 손금에 산입할 수는 없는 것이고, 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제1호는 위와 같은 당연한 사리를 규정하고 있는 것에 불과하므로, 이를 모법인 구 법인세법 제18조 제3항 제1호에 위배되는 규정이라고 할 수 없다.

[3] 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고·납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의·과실은 고려되지 아니하는 것이고, 법령의 부지 또는 오인은 그 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
법인이 주택건설사업을 함에 있어서 그 사업을 위하여 취득한 토지의 일부를 그 사업의 승인조건에 따라 분양토지의 이용편의에 제공하기 위하여 도로로 조성하여 지방자치단체에 기부채납한 경우, 그 도로의 가액 상당의 비용은 수익의 발생에 직접 관련된 필요경비로서 그 귀속시기는 수익의 발생이 확정된 때가 속한 사업연도라고 보아야 하고, 그 도로의 가액이 구 법인세법(1996. 12. 30. 법률 제5192호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제3항 제1호 소정의 법정기부금인 '국가 또는 지방자치단체에 무상으로 기증하는 금품의 가액'에 해당한다고 할 수 없다 ( 대법원 1994. 8. 9. 선고 94누4530 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 주택건설업, 부동산 건축 및 매매업 등을 목적으로 설립된 법인인 원고가 부산 부산진구 (주소 1 생략) 외 5필지 21,973㎡상에 공동주택(아파트) 5개동 789세대(이하 '이 사건 아파트'라고 한다)를 건축하기로 하는 내용의 주택건설사업계획을 수립하여 부산직할시장에게 그 승인을 신청하자, 부산직할시장은 1993. 2. 27., 원고의 부담으로 단지 북측의 폭 8m, 길이 79m의 계획도로 및 폭 15m의 계획도로에 저촉되는 부분을 도로로 개설하고, 이에 따라 개설된 계획도로와 단지 서측의 폭 8m의 계획도로에 편입되는 부지를 도로관리청에 기부채납하여야 한다는 등의 조건을 붙여 원고의 주택건설사업계획을 승인한 사실, 원고는 위 승인조건에 따라 도로를 개설하고, 1995. 12. 15. 도로관리청인 부산광역시 부산진구청장에게 부산 부산진구 (주소 2 생략) 외 6필지 1,420㎡(이하 '이 사건 도로'라고 한다)를 기부채납한 다음, 같은 날 이 사건 아파트에 대한 준공검사를 받은 사실을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 원고는 이 사건 아파트 건설사업계획승인조건을 이행하는 한편, 이 사건 아파트 분양자들의 이용편의에 제공하기 위하여 이 사건 도로를 기부채납하였다 할 것이지 이 사건 아파트 건설사업과 직접 관계없이 이 사건 도로를 지방자치단체에 무상으로 기증하였다고 볼 수는 없으므로, 기부채납된 이 사건 도로의 가액 상당의 비용은 수익의 발생에 직접 관련된 필요경비라 할 것이므로, 그 기부채납된 때가 속하는 사업연도에 그 전액을 손금산입할 것이 아니라, 그 수익의 발생이 확정된 때가 속하는 사업연도의 수익에 대응하는 한도 내에서 손금에 산입하여야 한다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법인세법상의 법정기부금에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
구 법인세법 제18조 제1항, 제3항에 의하여 법인의 손금으로 산입할 수 있는 기부금이라 함은 특수관계 없는 자에게 법인의 사업과 직접 관계없이 무상으로 지출하는 재산적 증여의 가액을 말하는 것이므로 특수관계 없는 자에게 무상으로 지출하는 기부금이라 하더라도 법인의 사업과 직접 관계가 있다면 이를 손금에 산입할 수는 없는 것이고, 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 제1항 제1호는 위와 같은 당연한 사리를 규정하고 있는 것에 불과하므로, 이를 모법인 구 법인세법 제18조 제3항 제1호에 위배되는 규정이라고 할 수 없다 ( 대법원 1987. 7. 21. 선고 87누108 판결 참조).
따라서 구 법인세법시행령 제40조 제1항 제1호가 모법에 위반되어 무효임을 전제로 하여 이 사건 도로의 가액이 구 법인세법 제18조 제3항 제1호 소정의 법정기부금에 해당한다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 제3점에 대하여
세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고·납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의·과실은 고려되지 아니하는 것이고, 법령의 부지 또는 오인은 그 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없는 것이다( 대법원 1999. 9. 17. 선고 98두16705 판결, 2002. 2. 8. 선고 2000두1652 판결 등 참조).
원심이 원고가 기부채납된 이 사건 도로의 가액을 법인세법상의 법정기부금에 해당한다고 잘못 판단한 것은 단순한 법령의 부지 또는 오인에 불과함을 전제로 하여, 원고가 그 주장의 근거로 들고 있는 국세청 예규(법인 22601-2447, 1990. 12. 22.)가 이 사건 도로의 기부채납의 경우에도 적용될 수 있는 것으로 오해하여 위 도로의 가액을 법인세법상의 법정기부금으로 보아 그 전액을 1995사업연도의 손금에 산입하여 이 사건 법인세 신고·납부의무를 불이행하였다 하더라도 이를 가지고 그 의무의 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 가산세의 부과에 있어 정당한 사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 하수급인이 하도급공사과정중 일어난 사고에 대하여 민·형사상 모든 책임을 지겠다고 하도급인과 약정하였다고 하여 위 약정의 취지가 과실있는 하도급인의 공동불법행위자로서의 배상책임마저 배제하는 취지로 볼 수 없고, 하도급인이 산재보험에 대신 가입하기로 하였다고 하여 달리 해석할 것은 아니다.

나. 견련관계가 없는 반소에 관하여 반소피고가 지체없이 이의하지 아니하면 이에 관한 책문권을 상실한다.

주문
1. 가. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 금 6,000,000원 및 이에 대한 1986.7.31.부터 1987.7.1.까지 연 5푼의, 1987.7.2.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을,
나. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 금 8,300,000원 및 이에 대한 1986.7.5부터 1987.2.11까지 연 6푼의, 1987.2.12.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
2. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 본소로 인한 비용은 이를 5분하여 그 2는 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 하고, 반소로 인한 비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 본소청구에 대한 판단
피고는 1984.7.7. 원고가 시공하는 서울 중구 남창동 소재 삼익패션타운건물의 신축공사중 소화설비공사를 도급받아 시행하던 중, 피고가 고용한 보온공 소외 1이 1985.6.15. 15:00경 위 건물 8층에서 이동식 작업발판을 딛고 올라가 천정부근의 난방용 파이프에 보온재를 감는 작업을 하다가 8층바닥에 뚫어놓은 구멍을 통하여 7층 바닥으로 추락함으로써 제12요추압박골절, 양하퇴부 다발성찰과상, 좌비골간부골절 등의 상해를 입은 사실, 위 소외 1 및 그 가족들은 원고와 피고를 상대로 이 법원 86가합377호로 이 건 사고로 인한 손해배상청구소송을 제기하여 1986.6.17. 원고 및 피고는 연대하여 위 소외 1에게 금 18,345,200원, 위 소외 1의 남편인 소외 2에게 금 1,000,000원, 위 소외 1의 자녀인 소외 3, 소외 4에게 각 금 500,000원 및 각 이에 대한 1985.6.16.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하라는 취지의 판결이 선고된 사실, 원고가 1986.7.31. 위 소외 1과 그 가족에게 위 판결에 기한 손해배상금 중 일부로서 금 10,000,000원을 지급한 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(판결)의 기재와 증인 소외 5, 소외 6의 각 증언(증인 소외 6의 증언 중 아래 믿지 않는 부분 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면 위 소외 1은 1985.6.15. 15:00경 피고소속의 현장기사인 소외 5의 작업지시에 따라 위 신축건물의 8층에서 가로 1.5미터, 세로 2미터인 이동식 작업발판위에 올라가 위 8층 천정부근에 있는 난방용 파이프의 한쪽부분에 보온재를 감는 작업을 마친 후 다른 쪽의 보온작업을 위하여 위 작업발판에서 내려와 혼자서 이를 밀고 옆쪽으로 이동하던 중, 위 작업발판의 밑부분에 달린 로울러식 바퀴 한개가 위 8층 바닥에 쌓인 나무토막, 콘크리트조각, 부서진 벽돌 등의 쓰레기더미에 걸려서 위 작업발판이 옆으로 기우는 바람에 위 신축건물내 에스컬레이터를 설치하기 위하여 원고가 위 8층 바닥에 뚫어놓은 구멍을 통하여 위 소외 1이 위 작업발판과 함께 7층 바닥으로 추락함으로써 이건 사고가 발생한 사실, 원고는 위 건물 8층 바닥에 에스컬레이터를 설치하기 위하여 상당한 크기의 구멍을 뚫어 놓았으면 위 구멍의 주위에 사람의 접근을 막기 위한 차단시설이나 추락사고에 대비한 안전망 등의 시설물을 설치하여야 하고, 그 주위에 쌓인 위 신축공사로 인한 쓰레기를 제거하여야 함에도 이를 게을리 하였고, 또한 피고소속 위 소외 5로서도 위 소외 1로 하여금 위와 같은 작업을 하도록 지시하기에 앞서 미리 위 구멍의 주위에 위와 같은 안전시설을 설치하여야 하고, 위 작업발판이 상당히 크고 무거우므로 이를 이동시켜 가면서 하여야 하는 위 보온작업을 적어도 2인 이상의 작업원이 한조를 이루어 하도록 지시하여야 함에도 이를 게을리한 사실 등을 인정할 수 있고, 위에서 인정한 사고경위에 배치되는 증인 소외 6의 일부증언은 믿을 수 없으며 달리 반증없다.
위 인정사실에 따르면 이건 사고는 원고가 위 건물 8층 바닥에 뚫어 놓은 구멍주위에 위험방지시설을 하지 아니한 채 이를 방치한 잘못과 피고의 피용자인 위 소외 5의 위와 같은 사무집행상의 과실이 경합되어 발생한 것이므로 원고와 피고는 공동불법행위자로서 연대하여 위 소외 1과 그 가족들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이며, 위에서 본 사고경위에 바추어 이건 사고에 경합된 과실의 비율은 원고측이(40/100), 피고측이 (60/100)으로 봄이 상당하다 할 것인바, 공동불법행위자 간에는 내부적 부담부분이 있고 그 중 일방이 피해자측에 손해를 배상하여 공동면책이 되면 나머지 일방은 그 범위내에서 다른 특별한 사정이 없는 한 과실비율에 따른 부담부분의 비율에 따라 이를 구상하여 줄 의무가 있다 할 것이므로 피고는 원고가 위 소외 1에게 배상한 금 10,000,000원 중 과실비율에 따른 금 6,000,000원[10,000,000원×(60/100)]의 구상금을 원고에게 지급할 의무가 있다 할 것이다.
원고는, 공동불법행위자간의 부담부분에 관하여 약정이 있으면 그에 따라야 할 것인데, 원·피고는 위 소화설비공사 하도급계약시 공사중 발생한 사고로 인한 손해는 피고가 모두 부담하기로 약정한 바가 있으므로 원고가 위 소외 1측에 지급한 위 손해배상 금 10,000,000원의 전액을 피고가 부담하여야 한다고 주장하므로 살피건대. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(하도급계약서), 갑 제5호증의 1(보헙관계성립통지서), 2(산재보험관리카드), 3 내지 7,9 내지 12(각 영수증), 8,13,14(각 보험료보고서)의 각 기재에 의하면 피고는 1984.7.7. 원고와 사이에 위 건물신축공사중 소화설비공사 하도급계약을 체결하면서 피고는 시공에 있어서 공사종사자의 재해방지에 만전을 기하여야 한다(계약서 제27조 제1항), 원고가 산재보험에 일괄 가입할 경우 피고는 재해가 발생하였을 때에는 민·형사상 법이 정하는 모든 책임을 진다(같은 조 제3항)라고 약정한 사실, 원고는 1983.12.10. 보험기간을 같은 날부터 1985.12.31.까지로 하여 산업재해보상보험에 가입하고 노동부에 보험료 총액 50,132,369원(그중 피고의 이건 공사부분에 관한 산재보험료는 금 406,490원이다)을 납부한 사실이 인정되고 달리 반증이 없으나 피고가 재해가 발생한 때에는 민·형사상 법이 정하는 모든 책임을 지겠다고 원고와 약정하였다고 하여 위 약정의 취지가 과실있는 원고의 공동불법행위자로서의 배상책임마저 배제하는 취지라고 볼 수 없고, 원고가 피고대신 산재보험에 가입하기로 하였다하여 위 약정의 취지를 달리 해석할 이유도 없으므로 피고가 위 약정에 따라 원고가 배상한 손해액의 전액을 원고에게 지급하여야 한다는 원고의 위 주장은 이유없다.
피고는, 이 법원 86가합377호 손해배상판결이 선고된 후 그 판결에서 인용된 총 금액 20,345,200원중 금 10,000,000원을 원고측에서, 나머지를 피고측에서 위 소외 1 및 그 가족들에게 각 지급하기로 약정하고 항소심에서 항소를 취하함으로써 원·피고간에 이건 사고로 인한 손해배상액의 내부적 분담비율에 관한 약정을 하였으니 원고가 그에 따른 손해금 10,000,000원을 지급하였다 하여도 이는 자신의 부담부분에 따른 변제로서 이를 피고에게 구상할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 원·피고간에 위 피고주장과 같은 분담비율에 관한 약정이 있었다고 인정할 증거가 없고, 나아가, 공동불법행위자의 일방이 손해를 배상하고 나머지 일방에 구상권을 행사하기 위하여 반드시 자신의 부담부분을 넘는 수액을 변제할 것을 요하지 않으므로 피고의 위 주장도 이유없다.
그렇다면, 피고는 원고에게 위 금 6,000,000원 및 이에 대하여 원고의 손해배상금지급일인 1986.7.31.부터 이건 판결선고일인 1987.7.1.까지 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 제3조에 정한 연 2할 5푼의 가 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 이건 소장송달일 다음날부터 완제일까지는 위 특례법 제3조 제1항에 정한 바에 따라 연 2할5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 피고가 이건 채무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 위 특례법 제3조 제2항에 의하여 이건 판결선고일까지 위 비율을 적용하지 아니한다).
2. 반소청구에 관한 판단
가. 피고는 이건 반소로서, 피고가 1986.1.5. 원고로부터 서울 구로구 오류동에 위치한 삼익쇼핑센타 신축공사 중 소방공사를 금 31,300,000원에 수급하여 같은 해 7.4. 이를 완성하고 위 공사대금 중 원고로부터 이미 지급받은 금 23,000,000원을 뺀 나머지 금 8,300,000원의 지급을 구함에 대하여 원고는 피고의 이건 반소는 본소청구가 19784.7.7. 원·피고간의 하도급계약에 기한 공사중 발생한 사고로 원고가 피해자측에 손해를 배상하고 공동불법행위자인 피고에게 구상금의 지급을 구하는 것임에 비추어 본소청구나 그 방어방법과 아무런 견련관계가 없으니 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대 반소는 본소의 청구나 그 방어방법과 견련관계가 있어야 적법하지만 반소의 상대방이 동의하거나 지체없이 이의하지 아니하면 견련관계없는 반소도 적법한 것으로 보아야 할 것인 바, 원고는 1987.2.11. 제5차 변론기일에 피고의 이건 반소장을 수령하고도 그 즉시 위 견련관계에 관한 이의를 하지 아니하여(원고가 반소청구의 기각을 구한다고 답변한 것만으로는 그 이의를 한 것으로 볼 수 없고, 이에 관한 이의를 한 것은 1987.4.1.자 준비서면이 진술된 같은 날 제8차 변론기일이다) 책문권을 상실하였다 할 것이니 피고의 이건 반소는 적법하다.
나. 각 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1(표준하도급계약서), 2(내역서), 을 제3호증의 1(계약증액합의서), 2(내역서), 을 제 4호증의 1(검사필증교부), 2(소방설비 등 완공검사필증)의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하면, 피고는 1986.1.5. 원고로부터 서울 구로구 오류동 47의 1 외 2필지상에 원고가 신축하는 삼익쇼핑센터 신축공사 중 소방공사를 금 28,000,000원에 수급하여 소방공사를 하던 중, 같은해 7.2. 원고와 합의하여 위 공사금액을 3,000,000원 증액하고, 같은 해 7.4. 공사를 완성한 다음 관계기관으로부터 소방시설완공검사필증을 교부받은 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으며 피고는 원고로부터 위 공사대금 중 23,000,000원을 지급받은 사실을 자인하고 있다.
그렇다면, 원고는 피고에게 나머지 공사대금 8.300,000원(31,000,000원－23,000,000원) 및 이에 대하여 위 공사완성일 다음날인 1986.7.5.부터 이건 반소장 송달일임이 기록상 명백한 1987.2.11.까지 상법에 정한 연 6푼의, 그 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 제3조에 정한 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
따라서, 원고의 본소청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 본소청구는 이유없어 이를 기각하며, 피고의 반소청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조를, 가집행선고에 관하여는 소송촉진등에관한특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
건물의 사용검사처분은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가 사항대로 건축행정 목적에 적합한지 여부를 확인하고 사용검사필증을 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용·수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것이다. 구 주택법(2011. 9. 16. 법률 제11061호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제29조 제3항은 “사업주체가 파산 등으로 제1항에 따른 사용검사를 받을 수 없는 경우에는 해당 주택의 시공을 보증한 자 또는 입주예정자 등이 대통령령으로 정하는 바에 따라 사용검사를 받을 수 있다.”고 규정하고 있다. 위 규정은 사업주체의 파산 등으로 사업승인을 받을 수 없는 경우에는 입주예정자가 입주를 하지 못하여 피해를 입을 것이 예상되므로, 입주예정자도 관련 법령에 따라 사용검사를 받아 건축한 주택을 사용·수익할 수 있도록 한 것이다.
그렇지만 사용검사처분은 건축물을 사용·수익할 수 있게 하는 데에 그치므로 건축물에 대하여 사용검사처분이 이루어졌다고 하더라도 그 사정만으로는 건축물에 있는 하자나 건축법 등 관계 법령에 위반되는 사실이 정당화되지는 않는다. 또한 건축물에 대한 사용검사처분이 취소된다고 하더라도 사용검사 이전의 상태로 돌아가 건축물을 사용할 수 없게 되는 것에 그칠 뿐 곧바로 건축물의 하자 상태 등이 제거되거나 보완되는 것도 아니다.
그리고 입주자나 입주예정자들은 사용검사처분을 취소하지 않고서도 민사소송 등을 통하여 분양계약에 따른 법률관계 및 하자 등을 주장·증명함으로써 사업주체 등으로부터 하자 제거·보완 등에 관한 권리구제를 받을 수 있으므로, 사용검사처분의 취소 여부에 의하여 법률적인 지위가 달라진다고 할 수 없으며, 구 주택공급에 관한 규칙(2010. 10. 8. 국토해양부령 제292호로 개정되기 전의 것)에서 입주금의 납부 및 주택공급계약에 관하여 사용검사와 관련된 규정을 두고 있다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
오히려 주택에 대한 사용검사처분이 있으면, 그에 따라 입주예정자들이 주택에 입주하여 이를 사용할 수 있게 되므로 일반적으로 입주예정자들에게 이익이 되고, 다수의 입주자들이 사용검사권자의 사용검사처분을 신뢰하여 입주를 마치고 제3자에게 주택을 매매하거나 임대하고 담보로 제공하는 등 사용검사처분을 기초로 다수의 법률관계가 형성되는데, 일부 입주자나 입주예정자가 사업주체와 사이에 생긴 개별적 분쟁 등을 이유로 사용검사처분의 취소를 구하게 되면, 처분을 신뢰한 다수의 이익에 반하게 되는 상황이 발생할 수 있다. 구 주택법에서 사용검사처분 신청의 경우와는 달리, 사업주체 또는 입주예정자 등의 신청에 따라 이루어진 사용검사처분에 대하여 입주자나 입주예정자 등에게 취소를 구할 수 있는 규정을 별도로 두고 있지 않은 것도 이와 같은 취지에서라고 보인다.
따라서 이러한 사정들을 종합해 보면, 구 주택법상 입주자나 입주예정자는 사용검사처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 해당 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다. 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 해당 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말한다(대법원 2004. 8. 16. 선고 2003두2175 판결 등 참조).
2. 건물의 사용검사처분은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가 사항대로 건축행정 목적에 적합한지 여부를 확인하고 사용검사필증을 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용·수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것이다. 구 주택법(2011. 9. 16. 법률 제11061호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제3항은 “사업주체가 파산 등으로 제1항에 따른 사용검사를 받을 수 없는 경우에는 해당 주택의 시공을 보증한 자 또는 입주예정자 등이 대통령령으로 정하는 바에 따라 사용검사를 받을 수 있다.”고 규정하고 있다. 위 규정은 사업주체의 파산 등으로 사업승인을 받을 수 없는 경우에는 입주예정자가 입주를 하지 못하여 피해를 입을 것이 예상되므로, 입주예정자도 관련 법령에 따라 사용검사를 받아 건축한 주택을 사용·수익할 수 있도록 한 것이다.
그렇지만 사용검사처분은 건축물을 사용·수익할 수 있게 하는 데에 그치므로 건축물에 대하여 사용검사처분이 이루어졌다고 하더라도 그 사정만으로는 건축물에 있는 하자나 건축법 등 관계 법령에 위반되는 사실이 정당화되지는 아니하며, 또한 그 건축물에 대한 사용검사처분이 취소된다고 하더라도 사용검사 이전의 상태로 돌아가 그 건축물을 사용할 수 없게 되는 것에 그칠 뿐 곧바로 건축물의 하자 상태 등이 제거되거나 보완되는 것도 아니다(대법원 1994. 1. 14. 선고 93누20481 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2006두18409 판결 등 참조). 그리고 입주자나 입주예정자들은 사용검사처분을 취소하지 않고서도 민사소송 등을 통하여 분양계약에 따른 법률관계 및 하자 등을 주장·증명함으로써 사업주체 등으로부터 하자의 제거·보완 등에 관한 권리구제를 받을 수 있으므로, 사용검사처분의 취소 여부에 의하여 그 법률적인 지위가 달라진다고 할 수 없으며, 구 주택공급에 관한 규칙(2010. 10. 8. 국토해양부령 제292호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에서 입주금의 납부 및 주택공급계약에 관하여 사용검사와 관련된 규정을 두고 있다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 오히려 주택에 대한 사용검사처분이 있으면, 그에 따라 입주예정자들이 주택에 입주하여 이를 사용할 수 있게 되므로 일반적으로 입주예정자들에게 이익이 되고, 다수의 입주자들이 사용검사권자의 사용검사처분을 신뢰하여 입주를 마치고 제3자에게 주택을 매매하거나 임대하고 담보로 제공하는 등 사용검사처분을 기초로 다수의 법률관계가 형성되는데, 일부 입주자나 입주예정자가 사업주체와 사이에 생긴 개별적 분쟁 등을 이유로 사용검사처분의 취소를 구하게 되면, 그 처분을 신뢰한 다수의 이익에 반하게 되는 상황이 발생할 수 있다. 구 주택법에서 사용검사처분 신청의 경우와는 달리, 사업주체 또는 입주예정자 등의 신청에 따라 이루어진 사용검사처분에 대하여 입주자나 입주예정자 등에게 그 취소를 구할 수 있는 규정을 별도로 두고 있지 아니한 것도 이와 같은 취지에서라고 보인다.
따라서 이러한 사정들을 종합하여 보면, 구 주택법상 입주자나 입주예정자는 사용검사처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 할 것이다.
3. 원심은, 이 사건 아파트에 관하여 수분양자의 지위에 있는 원고들이 이 사건 아파트에 원고들의 주장과 같은 시공상 하자 등의 하자가 있음을 이유로 이 사건 아파트에 관한 이 사건 사용검사처분의 취소를 구하는 것에 대하여, 그 판시와 같은 이유를 들어 원고들이 관련 법규 등에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 법률상 이익을 보유하고 있다고 보기 어렵다고 보아 이 사건 소를 각하하였다.
4. 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익, 구 주택법의 입법 취지 및 보호법익, 구 주택법 제29조 및 구 주택공급에 관한 규칙 제26조 등 구 주택법령 관련 규정들의 해석에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고들 명단: 생략]


Summary: 영업허가와 같은 상대방이 있는 행정행위는 외부적으로 표시되었을 때 성립한다고 할 것이므로, 설령 행정청이 내부적으로 영업허가를 조건부로 하였다고 하더라도 그 허가조건이 외부적으로 상대방에 대하여 표시되지 아니한 이상 조건없는 영업허가라고 보아야 한다.

주문
피고가 1986.12.11. 원고에 대하여 한 대중음식점영업허가(제7호) 취소처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고가 1985.7.13. 피고로부터 강원도 양양군 (상세번지 생략)에 (상호 생략)이라는 명칭으로 식품위생법 제23조 제1항 및 동법시행령 제12조의 규정에 의한 대중음식점영업허가를 받아 영업을 해온 사실 및 피고는 1986.12.11. 원고에 대하여, 원고에 대한 위 식품영업허가는 1985.7.1.부터 같은 해 8.31까지의 기간을 정하여 허가된 것인데 문서시행과정에서 행정착오로 허가증에 허가조건(영업허가기간)을 명시하지 아니하였을 뿐이라는 이유로 위 허가의 취소처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는, (1) 이 사건 식품영업허가는 조건부허가가 아니라 할 것이므로 이를 취소하려면 적법한 허가취소사유가 있어야 할 것인바, 원고는 그간 위 영업을 하여 옴에 있어 식품위생법사의 허가취소사유에 해당하는 행위를 한 바 없으니, 피고의 이 사건 허가취소처분은 그 처분사유없이 된 것이어서 위법할 뿐 아니라, (2) 설령 위 허가가 조건부허가로 인정된다고 하더라도, 원고는 조건부임을 모른 채 장차 계속하여 영업을 할 수 있는 것으로 믿고 많은 자금을 투자하였으며, 피고 또한 1986년 면허세까지 부과징수하고나서 1년 6개월이나 경과한 이제 와서 피고 자신의 사무착오를 이유로 허가취소처분을 한다는 것은 원고의 신뢰이익과 그 법적 안전성을 박탈하는 것이 되어 위법하며, (3) 위 주장들이 이유없다고 하더라고, 행정청이 영업허가를 취소함에 있어서는 반드시 사전에 식품위생법 제64조, 같은법 시행령 제37조의 규정에 의한 청문절차를 거쳐야 함에도 불구하고, 이 사건 취소처분은 청문절차를 거치지 아니하고 이루어진 점에서도 위법하니, 이 사건 처분은 어느 모로 보나 취소를 면할 수 없다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 허가처분은 1985년 하절기 해수욕장개장기간 동안(1985.7.1.부터 같은 해 8.31.까지)에 한한 조건부 허가이므로 위 기간의 초과로 인하여 당연히 실효된 것인즉, 이 사건 취소처분은 적법하다고 주장한다.
먼저 원고에 대한 이 사건 대중음식점영업허가가 조건부허가인지의 여부에 관하여 살피건대, 영업허가와 같은 상대방이 있는 행정행위는 외부적으로 표시되었을 때 성립한다고 할 것이므로, 설령 피고가 내부적으로는 원고에 대한 영업허가를 조건부로 하였다고 하더라도, 피고가 자인하고 있는 바와 같이 그 허가조건이 외부적으로 원고에 대하여 표시되지 아니한 이상은 원고에 대한 영업허가는 조건없는 영업허가라고 보아야 할 것이다.
따라서 이 사건 영업허가취소처분은 함에 있어서는 실체법상으로는 식품위생법 제58조 소정의 영업허가취소사유가 있어야 하고, 절차법상으로는 같은 법 제64조, 같은법시행령 제37조 소정의 청문절차를 거쳐야 한다(청문절차를 거치도록 한 법제도의 취지는 행정처분으로 인하여 영업자의 기존의 권리가 부당하게 침해받지 아니하도록 영업자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여하여 처분의 신중과 적정성을 기하려 함에 있다 할 것인즉, 이는 강행규정이라고 보아야 할것이다) 할 것인바, 이 사건에 있어서 위 식품위생법조 소정의 영업허가취소사유가 있다거나 이 사건 영업허가를 취소함에 있어 위 식품위생법조 소정의 청문절차를 거쳤음에 관한 아무런 주장, 입증이 없을 뿐 아니라, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(조건부 식품영업허가 취소통보)의 기재와 증인 윤문수의 증언에 의하면, 피고는 원고에 대한 이 사건 대중음식점영업허가가 기간을 정하여 한 조건부 허가이고, 이미 그 기간이 초과되었다는 사유만으로 청문절차조차 거치지 아니한 채 이 사건 취소처분을 한 사실이 인정될 뿐이니, 피고의 이 사건 취소처분은 어느 모로 보나 위법하여 취소되어야 할 것이다.
피고는 다시, 원고의 주장이 이유있다고 하더라도 위 영업장소는 낙산지역 도립공원내에 위치하고 있는 바, 자연공원법의 제규정에 의한 동해도립공원시설계획상 대중음식점영업을 할 수 없는 식료, 잡화, 기념품상가지역이므로, 원고에 대한 위 영업허가가 인정되면 본 지역 위생접객업소 지도단속 및 인·허가사무처리상의 혼란과 기존영업자들의 반발이 야기될 것이고, 공원지역 상거래질서가 문란하게 되는 등 공공복리에 반하므로, 원고의 청구는 기각되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 을 제10호증의 1, 2(상가시설의 내용조정계획 및 승인), 증인 윤문수의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제14호증(토지이용계획도)의 각 기재 및 위 증인의 증언에 의하면, 원고의 위 영업장소가 자연공원법의 제규정에 의한 동해도립공원 낙산집단시설지구 토지이용계획상 식료, 잡화, 기념품, 토산품상가지역내에 위치하고 있는 사실은 인정할 수 있으나, 그러한 사정만으로는 이 사건 취소처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다.
그렇다면, 피고의 이 사건 취소처분은 위법하여 취소되어야 할 것이므로, 이의 취소를 구하는 원고의 이소 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.