Summary: 토지거래허가를 얻지 아니하여 유동적 무효의 상태에 있는 부동산의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구와 매매계약 후 토지거래허가를 받아 유동적 무효의 상태에서 소급하여 유효한 계약이 된 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 서로 그 등기청구권의 발생원인을 달리한 별개의 소송물이다.

주문
1. 원고에게 별지목록 기재 각 부동산 중
가. 피고 김택곤은 각 8분의 6 지분에 관하여,
나. 피고 김태종, 피고 송유종은 각 8분의 1 지분에 관하여 각 1990. 2. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 본안전 항변에 관한 판단
원고가 피고들로부터 별지목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 매수하고 그 토지거래허가를 얻었다 하여 피고들을 상대로 이 사건 부동산에 관한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고들은, 원고가 전에 이 사건과 동일한 소송물을 가지고 피고들을 상대로 소를 제기하였다가 그 사건의 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 바 있으므로 다시 동일한 소를 제기할 수 없는데도 이 사건 소를 제기하였으니 부적법하다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 사람에게 미치는 재소금지의 효력은 동일한 당사자 사이의 동일한 소송물에 대한 것이라 할 것인데, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1, 2, 3(각 판결), 갑 제10호증의 2 내지 8, 10 내지 12, 14 내지 21, 23, 25 내지 30(소송기록표지 등), 각 공문서부분은 성립에 다툼이 없고 사문서 부분은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제10호증의 1, 9, 13, 22, 24(소송기록표지 등)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 국토이용관리법 제21조의2, 제21조의3 제1항 소정의 규제구역 내의 토지인 이 사건 부동산에 관하여 원고가 1990. 10. 15. 서울지방법원 동부지원 90가합17994호로 피고들을 상대로 피고들로부터 1990. 2. 1. 그들 공유인 이 사건 부동산을 매수하였다 하여 이 사건 부동산 중 피고들의 각 지분에 관하여 위 매매를 원인으로 한 각 지분소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 1992. 1. 14. 위 지원에서 원고의 청구를 인용하는 판결이 선고되었고, 피고들이 그 판결에 불복 항소하여 서울고등법원 92나13082호로 소송계속 중 원고는 그 소를 이 사건 부동산 중 피고들의 각 지분에 관하여 원고와 피고들 사이의 1990. 2. 1.자 매매계약 체결에 따른 광주직할시장에 대한 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 소로 변경하여 1993. 4. 30. 위 법원에서 원고의 변경된 청구를 인용하고 위 제1심판결은 항소심에서의 소취하(소의 교환적 변경에 의한 취하)로 인하여 실효되었다는 내용의 판결이 선고되었으며, 피고들이 다시 불복 상고하였으나 대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결로 상고기각된 사실을 인정할 수 있고 반증 없으므로, 위 인정 사실에 의하면 원고는 서울지방법원 동부지원 90가합17994호 본안에 대한 종국판결 선고 후 항소심에서 소를 교환적으로 변경함으로써 당초의 소가 취하된 이후 동일한 당사자인 피고들을 상대로 동일한 청구취지로 이 사건 소를 제기하였다 할 것이나, 한편 소유권이전등기청구사건에 있어서 동일한 부동산에 관하여도 등기청구권의 발생원인이 다르면 소송물도 달라진다고 할 것이고 국토이용관리법상 규제구역 내에 위치하고 있는 부동산에 관하여 토지거래허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 허가받을 것을 전제로 한 계약일 경우 허가받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 아니함은 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 허가를 받게 되면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 허가를 받지 못하게 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 할 것이어서 토지거래허가를 얻지 아니하여 유동적 무효의 상태에 있는 부동산의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구와 매매계약 후 토지거래허가를 받아 유동적 무효의 상태에서 소급하여 유효한 계약이 된 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 서로 그 등기청구권의 발생원인을 달리한 별개의 소송물이라 할 것인바, 원고가 종국판결을 선고받은 후 취하하였던 소는 원고가 피고들로부터 토지거래허가대상인 이 사건 부동산을 매수하였음을 청구원인으로 하는 반면 이 사건 소는 원고가 피고들을 상대로 피고들로부터 이 사건 부동산을 매수하여 광주직할시장으로부터 그 토지거래허가를 받았음을 청구원인으로 하고 있어 각 그 청구원인을 달리하여 소송물이 다르다 할 것이므로 피고들의 위 주장은 이유 없다 할 것이다.
2. 본안에 관한 판단
위 갑 제4호증의 1 내지 3, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3(각 등기부등본), 갑 제2호증의 1 내지 3(각 임야대장등본, 토지대장등본), 갑 제3호증(매매계약서), 갑 제5호증(협의각서인증서), 갑 제6호증의 1 내지 3(각 인감증명서), 갑 제8호증(토지거래계약허가증), 갑 제9호증의 1, 2(택지취득허가증 교부 및 택지취득허가증)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 국토이용관리법 제21조의2, 제21조의3 제1항 소정의 규제구역 내의 토지인 이 사건 부동산 중 피고 김택곤이 8분의 6 지분을, 피고 김태종, 피고 송유종이 각 8분의 1 지분을 소유하고 있는데 원고가 1990. 2. 1. 피고들로부터 이 사건 부동산을 금 540,000,000원에 매수한 후 피고들에게 같은 날 계약금 54,000,000원을, 같은 달 15. 중도금 216,000,000원을, 같은 달 28. 잔금 270,000,000원을 각 지급하여 매매대금을 전부 지급한 사실, 그 후 원고가 1995. 5. 15. 광주 북구청장으로부터 이 사건 부동산에 관하여 토지거래계약허가를 받은 사실을 인정할 수 있고 반증 없으므로, 원고에게 피고 김택곤은 이 사건 부동산 중 8분의 6 지분에 관하여, 피고 김태종, 피고 송유종은 각 8분의 1 지분에 관하여 1990. 2. 1. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]


Summary:
가. 사고발생 당시 시내를 운행하는 승용자동차 내에서의 안전벨트착용이 법규에 의해서 강제된 것은 아니라 할지라도 무릇 안전벨트의 착용은 불의의 사고발생시 자신의 안전을 위하여 필요한 것이고 시내에서 운행하는 차량이라 하여 불의의 사고가 발생하지 않는다는 보장이 없으므로 안전벨트가 설치되어 있음에도 불구하고 이를 착용하지 않고 있다가 사고가 발생하게 되었고 안전벨트를 착용하였더라면 그로 인한 피해를 줄일 수 있었던 것으로 인정되는 이상 안전벨트 미착용의 점은 그 사고장소가 시내인가 시외인가를 가릴것 없이 과실상계의 사유가 된다.

나. 자동차교통사고에 있어서 피해자가 사고차량에 무상으로 동승하여 그 운행으로 인한 이익을 누리는 지위에 있었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 점만으로 피해자에게 과실이 있었다 하여 가해자의 책임을 감경하는 사유로 삼을 수 없다.

다. 수입상품판매점을 경영하는 피해자의 일실수익을 산정함에 있어서는 피해자와 같은 정도의 경영능력을 가진 사람을 고용할 경우 그에게 지급할 급료상당액을 기초로 함이 상당하다.

라. 민사소송에서 자백은 진실에 반하고 착오에 인한 것임을 증명한 때에만 취소할 수 있는 것이므로 자백취소에 대하여 상대방이 아무런 이의를 제기하고 있지 않다는 점만으로 그 취소를 인정할 수는 없다.

마. 수입상품판매점을 경영하는 직종에 종사하는 사람의 가동연한은 경험칙에 비추어 만 60세까지로 인정할 수 있는 것이고 그 가동연한이 동일직종에 종사하고 있는 자들에 대한 상세한 조사내용에 의하여 뒷바침되고 있지 않다고 하여 일반노동자의 경우와 같이 만 55세까지로 볼 것은 아니다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자 부담으로 한다.

이유
1. 먼저 원고의 상고이유 제2점과 피고의 상고이유 제1점에 대하여 함께 판단한다.
이 사건 사고발생 당시 시내를 운행하는 승용자동차 내에서의 안전벨트 착용이 법규에 의하여 강제된 것은 아니라 할지라도 무릇 안전벨트의 착용은 불의의 사고발생시 자신의 안전을 위하여 필요한 것이고 시내에서 운행하는 차량이라 하여 불의의 사고가 발생하지 않는다는 보장이 없으므로 안전벨트가 설치 되어 있음에도 불구하고 이를 착용하지 않고 있다가 사고가 발생하게 되었고 안전벨트를 착용하였더라면 그로 인한 피해를 줄일 수 있었던 것으로 인정되는 이상 안전벨트 미착용의 점은 그 사고장소가 시내인가 시외인가를 가릴 것 없이 과실상계의 사유가 된다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 안전벨트를 착용하지 않은 원고의 잘못을 과실상계의 사유로 삼은 것은 정당하고 거기에 원고 소송대리인이 지적하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없으며, 기록에 나타난 이 사건 사고의 내용에 비추어 보면 원심이 원고의 과실정도를 10퍼센트 정도로 본 것 또한 상당하다 할 것이므로 그 과실정도를 잘못 판단하였다는 피고 소송대리인의 논지 또한 이유없다.
그리고 자동차교통사고에 있어서 피해자가 사고차량에 무상으로 동승하여 그 운행으로 인한 이익을 누리는 지위에 있었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 점만으로 피해자에게도 과실이 있었다 하여 가해자의 책임을 감경하는 사유로 삼을 수는 없다 할 것인바( 당원 1987.1.20 선고 86다카251 판결 참조),원심이 같은 취지에서 원고가 이 사건 사고차량에 무상으로 동승하게 된 점은 피고의 책임을 감경할 사유가 될 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 피고 소송대리인이 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 다음 원고의 상고이유 제1점과 피고의 상고이유 제2점에 대하여 함께 판단한다.
원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 이 사건 사고발생 당시 약 1,500만원의 자본을 투자하여 서울 은평구 ○○동에서 수입상품판매점을 경영하여 월 40만원 정도의 영업수입을 올리고 있었던 사실을 인정한 후 위 영업수입 가운데 순수히 원고 자신의 활동에 기한 수입부분은 원고와 같은 정도의 경영능력을 가진 사람을 고용할 경우 그에게 지급할 급료상당액으로 볼 수 있다는 전제하에 그와 같은 대체 고용경비로 월 35만원이 소요되는 점은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 원고의 노동력 상실로 인한 일실수익의 산정은 월 35만원의 수입을 기초로 함이 상당하다고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살피건대 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 무슨 잘못이 있다고 할 수 없다.
원고 소송대리인의 논지는 원심이 채택하고 있는 1심증인 소외인의 증언에 의하면 원고는 위 수입상품 판매점을 경영하여 자본수입을 공제한 순수히 원고 자신의 활동에 기한 수입으로서 월 40만원의 수입을 올리고 있었음이 인정되므로 원심이 그 중 월 35만원만을 기초로 하여 원고의 일실수익을 산정한 것은 잘못이라는 것이나, 원심의 설시 내용에 비추어 보면 원심은 1심증인 소외인의 증언중 위와 같은 취지의 부분은 이를 배척하고 있는 것으로 볼 수있고, 위와 같이 증거의 종합판단의 경우에는 그 증거중 인정사실에 저촉되는 부분을 배척한다고 명시하지 아니하였다 하여 무슨 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 원심의 적법한 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 이유없다.
피고 소송대리인의 논지는 원고제출의 갑 제10호증의 기재에 의하면 원고는 위 수입품 판매점을 경영하면서 밀수품을 거래한 바 있음이 인정되고 그와 같은 범법행위로 인한 수입부분은 이를 일실수익 산정의 기초로 삼을 수 없으므로 원심으로서는 원고의 영업수입중 위 범법행위로 인한 수입부분을 가려내어 이를 제외한 부분만을 기초로 그 일실수익을 산정하였어야 함에도 불구하고 이에 나아가지 아니하고 위와 같이 판단하고 만 것은 위법하다는 것이나, 수입상품점을 경영하는 원고가 그 영업과 관련하여 한두차례 관세포탈품을 구입 판매한 사실이 인정된다 하여 그 영업수입 전체가 범법행위로 인한 수입이라고 단정할 수는 없다 할 것인 바, 원심이 원고의 영업수입을 월 40만원 정도로 보고 그중 순수히 원고 자신의 활동에 기한 부분으로서 원고와 같은 정도의 경영능력을 가진 사람을 고용할 경우 그 급료 상당액인 점에 당사자 사이에 다툼이 없는 월 35만원 만을 일실수익 산정의 기초로 삼고 있다면 위 월 35만원의 수입가운데 논지가 주장하는 바와 같은 범법행위로 인한 수입부분이 포함된 것으로는 보기어렵다 할 것이므로 논지는 이유없다.
또 피고 소송대리인은 원고와 같은 정도의 경영능력을 고용할 경우 그 급료 상당액이 월 35만원 정도라는 자백은 피고가 이를 취소하였고 원고가 위 자백취소에 대하여 아무런 이의를 제기한 바 없으므로 위 자백의 취소는 유효하다고 주장하나 자백은 진실에 반하고 착오에 의한 것임을 증명한 때 한하여 취소할 수 있는 것이고 자백취소에 대하여 상대방이 아무런 이의를 제기하고 있지 않다는 점만으로 그 취소를 인정할 수는 없으므로 위 주장 또한 이유없다.
3. 피고 소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
원심이 수입상품 판매점을 경영하는 직종에 종사하는 사람의 가동연한을 만 60세 까지로 인정한 것은 경험칙에 비추어 수긍할 수 있고, 그와 같은 직종에 종사하고 있는 자들에 대한 상세한 조사내용에 의하여 뒷받침되지 않는 한 그 가동연한은 일반노동의 경우와 같이 만 55세 까지로 보아야 한다는 논지는 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
4. 피고 소송대리인의 상고이유 제4점에 대하여 판단한다.
논지는 원심이 원고의 우측고관절 전치환술에 소요되는 비용을 1회에 금 9,380,000원으로 인정한 것은 동일한 병명에 대하여 의료업계에서 통상적으로 인정되고 있는 치료비의 범위를 크게 벗어난 것으로서 부당하다는 것이나, 병명이 동일하다 하더라도 그 구체적인 증상은 사람마다 경중의 차이가 있을 수 있고 그에 따라 치료방법과 치료비의 액수에 차이가 있을 수 있음은 우리가 일상 경험하는 바이므로 원심이 의사의 신체감정결과에 따라 원고의 향후치료비로 인정한 액수가 동일한 병명에 대하여 의료업계에서 통상적으로 인정되는 치료비보다 다소 높다하여 거기에 무슨 잘못이 있다고 할 수 없다.
논지는 또 원심이 원고가 1986.5.7.부터 같은해 6.9.까지 △△△△대학부속병원에 입원하여 우측고관절 전치환술 시술을 받고 그 비용으로 합계 금 6,209,030원을 지출한 사실을 인정하면서도 같은 시술비로 1회에 금 9,380,000원이 소요된다는 감정인의 감정결과를 그대로 받아들인 것은 심리미진 내지는 이유모순의 위법을 저질렀다는 것이나, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1986.5.7. △△△△대학부속병원에서 1차로 우측고관절 정치환술을 시술받고 같은해 6.9.까지 입원치료를 받아 그때까지의 치료비용으로서 금 6,209,030원을지출하였으나 같은해 8.26.까지 계속 통원가료를 받을 필요가 있고 통원가료를 받으면서 지출하게 될 것으로 예상되는 치료비를 합하면 위 감정인의 감정결과와 같이 합계 금 9,380,000원이 된다는 취지의 판단을 하고 있음이 분명하여 위 감정인의 감정결과와 원심의 사실인정이 서로 모순되는 것이라 할 수 없고 위 감정인의 감정결과를 그대로 받아들인데 심리미진의 잘못이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
5. 따라서 쌍방의 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 여러 채권자가 같은 기회에 어느 부동산에 관하여 하나의 근저당권을 설정받아 이를 준공유하는 경우 그 근저당권은 준공유자들의 피담보채권액을 모두 합쳐서 채권최고액까지 담보하게 되고, 피담보채권이 확정되기 전에는 근저당권에 대한 준공유비율을 정할 수 없으나 피담보채권액이 확정되면 각자 그 확정된 채권액의 비율에 따라 근저당권을 준공유하는 것이 되므로, 준공유자는 각기 그 채권액의 비율에 따라 변제 받는 것이 원칙이다. 그러나 준공유자 전원의 합의로 피담보채권의 확정 전에 위와 다른 비율을 정하거나 준공유자 중 일부가 먼저 변제받기로 약정하는 것을 금할 이유가 없으므로 그와 같은 약정이 있으면 그 약정에 따라야 하며, 이와 같은 별도의 약정을 등기하게 되면 제3자에 대하여도 효력이 있다.

[2] 근저당권의 준공유자들이 각자의 공유지분을 미리 특정하여 근저당권설정등기를 마쳤다면 그들은 처음부터 그 지분의 비율로 근저당권을 준공유하는 것이 되고, 이러한 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 준공유자들 사이에는 각기 그 지분비율에 따라 변제받기로 하는 약정이 있었다고 봄이 상당하므로, 그 근저당권의 실행으로 인한 경매절차에서 배당을 하는 경매법원으로서는 배당시점에서의 준공유자 각자의 채권액의 비율에 따라 안분하여 배당할 것이 아니라 각자의 지분비율에 따라 안분하여 배당해야 하며, 어느 준공유자의 실제 채권액이 위 지분비율에 따른 배당액보다 적어 잔여액이 발생하게 되면 이를 다른 준공유자들에게 그 지분비율에 따라 다시 안분하는 방법으로 배당해야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
여러 채권자가 같은 기회에 어느 부동산에 관하여 하나의 근저당권을 설정받아 이를 준공유하는 경우 그 근저당권은 준공유자들의 피담보채권액을 모두 합쳐서 채권최고액까지 담보하게 되고, 피담보채권이 확정되기 전에는 근저당권에 대한 준공유비율을 정할 수 없으나 피담보채권액이 확정되면 각자 그 확정된 채권액의 비율에 따라 근저당권을 준공유하는 것이 되므로, 준공유자는 각기 그 채권액의 비율에 따라 변제 받는 것이 원칙이라고 하겠다.
그러나 준공유자 전원의 합의로 피담보채권의 확정 전에 위와 다른 비율을 정하거나 준공유자 중 일부가 먼저 변제받기로 약정하는 것을 금할 이유가 없으므로 그와 같은 약정이 있으면 그 약정에 따라야 하며, 이와 같은 별도의 약정을 등기하게 되면 제3자에 대하여도 효력이 있다고 할 것이다.
그리고 근저당권의 준공유자들이 각자의 공유지분을 미리 특정하여 근저당권설정등기를 마쳤다면 그들은 처음부터 그 지분의 비율로 근저당권을 준공유하는 것이 되고, 이러한 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 준공유자들 사이에는 각기 그 지분비율에 따라 변제받기로 하는 약정이 있었다고 봄이 상당하므로, 그 근저당권의 실행으로 인한 경매절차에서 배당을 하는 경매법원으로서는 배당시점에서의 준공유자 각자의 채권액의 비율에 따라 안분하여 배당할 것이 아니라 각자의 지분비율에 따라 안분하여 배당해야 하며, 어느 준공유자의 실제 채권액이 위 지분비율에 따른 배당액보다 적어 잔여액이 발생하게 되면 이를 다른 준공유자들에게 그 지분비율에 따라 다시 안분하는 방법으로 배당하여야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고를 비롯한 ○○계열사의 10개 채권은행들이 부도위기에 처한 ○○계열사에 1,320억 원을 대출해 주기로 합의하고, 그 대출금채권을 담보하기 위하여 이 사건 토지 등 68필지의 부동산에 관하여 10개 채권은행별 대출금액 분담비율에 따라 각자 공유지분을 미리 특정하여 준공유하는 취지의 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실, 이 사건 근저당권의 실행을 위하여 진행된 임의경매절차에서 원고가 자신의 지분비율에 따라 배당받을 수 있는 금액보다 적은 채권액을 배당요구한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 준공유자들 사이에서는 등기된 근저당권 지분비율에 따라 배당받기로 하는 합의가 있었다고 볼 것이므로 이 사건 배당할 금액을 그에 따라 배당하되, 원고의 배당요구 채권액이 자신의 지분비율에 따른 금액보다 적으므로 원고에게 배당요구 채권액 전부가 배당되어야 하는데, 경매법원이 원고가 배당요구한 금액을 원고의 채권액으로 삼아 준공유자 각자의 확정된 채권액의 비율로 안분함으로써 원고에게는 적정한 배당액에 훨씬 못 미치는 금액이 배당되고 그 차액이 다른 근저당권자들에게 배당되어 그 결과 피고에게 적정 배당액을 초과하는 금액이 배당되었다는 이유로 이 사건 배당표가 위법하다고 판단하였다.
원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 임의경매에 있어서의 배당방법에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지가 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 자백은 그 자체로 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판의 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위 여부를 떠나서 자백을 얻기 위하여 피의자의 기본적 인권을 침해하는 위법부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고, 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 한다.

[2] 자백한 경위, 그 구체적 내용 및 자백 후의 정황 등에 비추어 볼 때, 검찰에서의 자백이 잠을 재우지 아니한 상태에서 임의로 진술된 것이 아니라고 의심할 만한 상당한 이유가 있음에도 그에 관하여 심리·판단 없이 이를 유죄의 증거로 삼은 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심이 유죄로 인정한 각 범죄사실의 요지
가. 피고인 1은 1994. 10.경부터 1996. 1.경까지 ○○○청 △△△△과 계장으로 근무하면서, 같은 계 소속 부하직원인 원심 공동피고인으로부터 그가 지방토목주사보로서 ○○○에서 발주한 여러 도로포장공사의 준공검사관 또는 공사감독관의 직무를 수행함에 있어서 판시 각 시공업체들로부터 '준공검사를 잘 처리하여 달라'는 부탁과 함께 교부받은 판시 각 금원 중 (1) 1995. 4. 말경 금 1,000,000원을, (2) 1995. 9. 말경 금 1,000,000원을, (3) 1995. 10. 말경 2건의 도로공사에 관하여 각 금 2,000,000원을, (4) 1995. 11. 초순경 금 3,000,000원을, (5) 1995. 12. 말경 금 1,000,000원을, 각 그 정을 알면서도 근무감독의 편의를 제공하여 주는 대가로 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고,
나. 피고인 2는 1996. 1.경부터 같은 해 11.경까지 사이에 ○○○청 □□과 계장으로 근무함에 있어서, 자신이 주무계장이 되어 시행한 각종 도로포장공사에 관하여 공사감독관으로서의 직무를 수행하던 부하직원인 위 원심 공동피고인으로부터 그가 판시 각 시공업체들로부터 '공사감독관 감독조서를 잘 작성하여 준공검사를 잘 처리해 달라'는 부탁과 함께 교부받은 판시 각 금원 중 (1) 1996. 9.경 2건의 도로공사에 관하여 각 금 2,000,000원을, (2) 1996. 9. 말경 금 1,000,000원을, (3) 1996. 10. 중순경 2건의 도로공사에 관하여 각 금 1,000,000원을, (4) 1996. 10. 중순경 2개의 시공업체에 관하여 각 금 1,000,000원을, (5) 1996. 10. 하순경 금 4,000,000원을, (6) 1996. 11. 중순경 금 1,000,000원을, 각 그 정을 알면서도 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다.
2. 원심이 위 각 범죄사실에 대한 증거의 요지를 명시함에 있어서 인용한 제1심판결에 기재된 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 위 원심 공동피고인이 시공업체들로부터 금품을 수수한 것 이외에 피고인들이 위 원심 원심 공동피고인으로부터 그 중 일부를 교부받았다는 점에 부합하는 유죄의 증거로는, 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서와 위 원심 공동피고인의 검찰에서의 진술과 뇌물공여자들인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12 등의 제1심 법정 또는 검찰에서의 각 진술이 있는바, 원심은 피고인들이 임의성을 다투는 피고인들에 대한 위 각 피의자신문조서는 공판정에서 그 진정성립을 인정하였을 뿐만 아니라 위 조서의 형식과 내용, 피고인들의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도 등 제반 사정을 참작하더라도 특별히 임의성을 의심할 만한 합리적이고 상당한 정도의 구체적인 사실이 엿보이지 아니한다는 이유로 그 증거능력을 인정함과 아울러 위 원심 공동피고인 등의 진술도 신빙성이 있다고 보아 피고인 1에 대한 위 범죄사실을 인정하기에 충분하다고 판단하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그 일부를 수긍하기 어렵다.
가. 피고인들의 자백의 임의성에 대하여
피고인들은 당초 검찰에 구인되어 조사받은 과정에서 한결같이 위 원심 공동피고인으로부터 뇌물을 상납받은 적이 없다고 극구 결백을 주장하였음에도 위 원심 공동피고인이 이미 자백하였다면서 그와의 대질신문도 거절한 채 이틀동안 자백을 강요하는 신문을 계속하였고 조사가 진행되는 동안 밤에는 안대로 눈을 가린 채로 철제 의자에 앉히고 잠을 재우지 아니하는 바람에 불안한 상태가 계속된 나머지 자포자기의 심정이 되어 어쩔 수 없이 묻는 대로 고개만 끄덕이거나 범행을 시인하는 진술을 한 결과 뇌물수수의 각 범행을 허위로 자백하는 결과가 되었으며 그 후에도 20여 일간을 검찰에 매일 출석하는 수난을 당하다가 공판정에 이르러 그 진실을 밝히게 된 것이므로, 위 각 자백은 임의로 진술한 것이 아니라고 주장한다.
그러므로 피고인들이 검찰에서 이 사건 범행을 자백한 경위, 그 구체적 내용 및 자백 후의 정황 등을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들은 1997. 3. 29. 11:00 각 긴급체포되어 체포 당일에는 공무원으로서의 근무경력을 기재한 진술서만을 작성하였고 그 다음날에는 피고인들은 자신들의 평소 업무내용 및 포장공사와의 관계 및 내역 등 간단한 진술서만을 작성하였을 뿐이며, 체포된 지 이틀 후인 같은 달 31.에 이르러서야 비로소 뇌물수수의 범행을 자백하는 내용이 들어 있는 진술조서 또는 피의자신문조서가 작성되기 시작한 점, 그런데 피고인 1에 대한 피의자신문조서의 경우, 거기에 기재된 근무경력이 위 1997. 3. 29.자 진술서나 공무원인사기록카드에 기재된 내용과 다를 뿐만 아니라 당초에 금품수수 사실을 부인한 이유가 ○○○청과 자신에게 불명예를 안겨주기 싫었기 때문이라고 진술한 반면, 금품을 교부받은 일시와 관련업체, 횟수 및 금액이 원심에서 유죄로 인정한 위 범죄사실과 상당한 차이가 있고, 그 후에도 같은 해 4. 1. 및 같은 달 15. 제2회 및 제3회 각 피의자신문조서가 작성되었으나 근무경력이나 뇌물수수의 일시 및 금액 등에 관한 종전의 진술이 전혀 정정되지 아니한 점, 특히 뇌물수수의 동기에 관하여 피고인 1은 시공업체로서는 위 원심 공동피고인이 피고인 1의 계에 소속하여 있음에도 준공검사관이 되어 자리를 비우게 되면 본연의 업무가 그 만큼 지연되는 데에 대한 일종의 보상차원에서 금품을 제공하고 위 원심 공동피고인으로서는 업무지연에 대한 미안한 마음과 근무감독권을 가진 자신에게 잘 봐달라는 취지에서 이를 교부하는 것이라고 진술한 점, 피고인들은 제1회 공판기일부터 그 공소사실을 전부 부인함과 아울러 증거조사시에 위 각 피의자신문조서의 임의성을 부인하였을 뿐더러 한결같이 조사과정에서 벽을 마주한 채 철제의자에 앉히고 야간에도 전혀 잠을 자지 못하게 하는 등 계속하여 자백을 강요하는 강압적 수사를 받았다고 진술한 점을 엿볼 수 있다.
그런데 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지가 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 자백은 그 자체로 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판의 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위 여부를 떠나서 자백을 얻기 위하여 피의자의 기본적 인권을 침해하는 위법부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고, 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 할 것이다. 이 사건에 있어서 피고인들은 체포 후 줄곧 범행을 부인하다가 금품수수의 상대방과 대질신문을 벌였다거나 특별한 증거가 제시되지 아니하였음에도 갑자기 그 동안 지켜온 명예감정을 포기하고 순순히 범행 일체를 자백하였다는 것은 지극히 이례적인 것으로서 선뜻 납득하기 어려운데다가, 그 진술내용도 범행사실은 물론 굳이 허위진술의 필요가 없는 기본적인 사항마저도 부정확한 내용이 포함되어 있고 피고인 1의 경우 아래 나.항에서 보는 바와 같이 준공검사의 결재과정에 관여할 여지가 없는데도 준공검사와 관련하여 부정한 금품이 수수된다는 것은 경험칙상 뇌물을 수수한 동기로 인정하기 미흡한 점, 피고인들은 모두 제1회 공판정에서부터 그 범행을 전면 부인한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들의 검찰에서의 자백은 그들 주장대로 잠을 재우지 아니한 채 심문을 계속한 것이 사실이라면 강요와 회유를 거듭한 끝에 받아낸 것일 뿐 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 상당한 이유가 있어, 피고인들이 검찰에서 행한 위 각 자백은 이 사건에서 문제되는 철야조사가 있어 그 때문인지 여부를 심리·판단하지 아니하고는 결국 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 할 것이고, 이와 달리 위 판시 이유만으로 그 임의성을 인정하여 이를 유죄의 증거로 인정한 원심판단은 잘못이라고 할 것이다.
나. 피고인 1에 대한 나머지 유죄 증거의 신빙성에 대하여
(1) 먼저 위 원심 공동피고인이 검찰에서 한 진술을 보면, 자신이 ○○○이 발주하는 시설공사의 공사감독관 또는 준공검사관으로 근무하면서 시공업체들로부터 준공검사를 빨리 받게 해 준다는 명목으로 뇌물을 받은 다음 이와 같이 청탁받은 공사의 준공검사에 대한 결재를 잘 하여 달라는 취지에서 직속 상사인 피고인 1 또는 피고인 2에게 받은 뇌물액수의 절반 가량을 매번 상납하였으며 대부분 계장인 피고인 1 또는 피고인 2와 함께 현장에 나가기 때문에 각자 금 1,000,000원 이상 나누어 가질 수 있도록 시공업체의 현장소장들이 알아서 돈을 주었다는 내용이다.
그러나 기록에 의하면, ○○○은 도로포장과 같은 시설공사를 수행함에 있어서 부실공사를 막기 위하여 시설공사업무규정상 가급적 공사감독업무와 준공검사업무를 분리하여 상호 견제하도록 하여 사업을 발주하는 주관부서에 소속하는 기술공무원을 공사감독관으로 지정하여 그로 하여금 현장을 감독하게 하는 한편, 동 공사가 완공된 경우에는 다른 부서에 속하는 자를 준공검사관으로 선임하여 준공검사를 실시하게 하되 시공업체가 제출한 준공계 또는 준공검사조서에 대하여는 발주부서의 계장, 과장 및 부군수가 차례로 결재를 마쳐야 비로소 준공검사의 전과정이 끝나는 점, 위 원심 공동피고인이 피고인 1과 함께 위 피고인 1의 계에 소속되어 있으면서 그 준공검사와 관련하여 뇌물을 받아 위 피고인에게 금품을 제공하였다는 판시 공사 6건 중 5건은 그 발주부서가 △△△△과 개발계로서 피고인 1의 계와는 무관하며 단지 위 원심 공동피고인이 그 준공검사관으로 선정된 것에 불과하며 나머지 1건인 사기리 하수도 정비공사도 당초에는 피고인 1의 계와 관련이 있는 업무였으나 그 예산집행기관이 ○○○ 화도면으로 이전되어 그 발주부서가 화도면이 되는 바람에 피고인 1로서는 위 6건의 공사의 감독업무를 수행하거나 그 결재과정에 관여한 바가 없는 점, 공사시공업체들은 준공검사가 특별한 이유 없이 지연되거나 미리 준공검사를 잘 받기 위하여 위 원심 공동피고인에게 금품을 제공한 점을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 금품수수의 목적이 준공검사와 관련된 것이라면 그와 무관한 피고인 1에게 그 절반 가량이 전달된다는 것은 극히 이례에 속할 뿐더러 위 피고인으로서는 발주부서의 계장이 아니므로 위 원심 공동피고인과 함께 감독차 공사현장에 나갔을 리가 만무하므로 담당 계장과 함께 현장에 나갔다는 위 원심 공동피고인의 진술은 위 피고인에 관한 한 납득하기 어려워, 위 원심 공동피고인의 진술은 피고인 1에 관한 한 선뜻 그 진실성을 받아들이기 어렵다고 할 것이다.
(2) 다음 위 뇌물공여자들의 각 진술에 관하여 보면, 그 취지가 하나같이 공사감독을 까다롭게 하지 아니하고 준공검사를 잘 처리하여 달라고 공사를 감독하거나 준공검사업무를 수행하는 실무자인 위 원심 공동피고인에게 판시 금품을 교부하였다는 것에 불과하므로, 이들 증거는 모두 공사감독이나 준공검사의 업무와 무관한 피고인 1에 대한 이 사건 범죄사실을 뒷받침할 만한 자료가 될 수 없다고 할 것이다.
(3) 그럼에도 불구하고, 원심은 증거능력이 없는 피고인 1의 검사 앞에서의 자백과 신빙성이 없는 위 원심 공동피고인의 검찰에서의 진술 및 범죄사실을 증거로 인정하기에 충분하지 못한 위 증거들만에 의하여 피고인 1에 대한 이 사건 각 범죄사실을 유죄로 판단하였는바, 이는 채증법칙에 위배하여 증거 없이 공소사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
다. 피고인 2에 대한 나머지 유죄증거의 신빙성에 대하여
한편, 피고인 2는 판시 관련 도로공사의 주무계장으로서 그 공사의 진행상황을 확인하고 준공검사 후 그 결재과정에 관여하는 지위에 있었던 점에 비추어 볼 때, 피고인 2의 위 자백을 제외한 나머지 증거들에 의하더라도 위 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정할 수 있다고 보이므로, 결국 원심이 임의성이 없는 자백을 유죄의 증거로 삼은 위 잘못으로 인하여 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이고, 따라서 원심판결에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
4. 그렇다면, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 의하여 정리절차개시의 신청을 한 정리사건에 있어서, 변경계획 인부 결정에 관한 항고법원의 결정에 대하여는 같은 법 제11조, 제270조 제3항, 제237조 제7항, 제8조의 규정에 의하여 민사소송법 제449조에 정한 특별항고만이 허용된다.

[2] 정리회사의 영업수익 감소로 정리계획 전부 또는 일부의 수행이 불가능하거나 현저히 곤란하여짐에 따라 이를 회피하기 위하여 정리계획을 변경한 경우, 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제270조 제1항에 정한 정리계획을 변경할 부득이한 사유와 변경의 필요성이 있다고 본 사례.

[3] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제129조 및 제270조의 해석상 변경계획안의 의결에 관하여 주주에게 의결권이 인정되는지 여부는 변경계획안 제출 시점에 정리회사의 자산이 부채를 초과하는지 여부에 의하여 결정되는 것이므로, 가사 정리절차 개시 당시 자산이 부채를 초과하여 주주에게 의결권이 부여되었는데 그 후 실적의 악화나 기타 예상치 못한 사정으로 부채가 자산을 초과하게 되었을 뿐이라고 하더라도, 변경계획안 제출 시점에 정리회사의 부채가 자산을 초과하는 이상 주주에게 의결권을 인정할 수 없다.

[4] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제270조의 정리계획 변경은 일단 원 정리계획이 인가되어 대외적으로 성립하고 이를 현실적으로 수행하는 단계에서 이루어지며, 원 정리계획 당시로 소급하여 원 정리계획이 인가되기 이전의 채권 및 주식을 대상으로 하는 것이 아니라 변경계획안 제출 시점에서 원 정리계획 인가의 효력 발생과 그 수행의 결과 및 새로운 거래에 의한 채무의 발생을 승인함을 전제로 이루어지는 것이므로, 변경계획의 권리변경이 공정·형평한지 여부는 원 정리계획 인가 이전의 권리가 아닌 변경계획 당시에 잔존하는 권리를 기준으로 판단하여야 한다.

[5] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제229조의 평등이란 형식적 의미의 평등이 아니라 공정·형평의 관념에 반하지 않는 실질적인 평등을 가리키는 것이므로 같은 정리담보권 내부에서도 권리의 성질의 차이 등을 고려하여 합리적인 범위 내에서 차등을 둘 수 있다.

[6] 다툼이 있는 자동채권의 존부 및 액수를 원 정리계획 수행 도중 관리인이 일방적으로 확정할 수는 없는 것이고, 변경계획상 권리변경의 전제가 되는 상계 후 잔존 정리채권 금액을 변경계획 내에 기재하여 의결함으로써 확정할 수도 없는 것이며, 가사 그러한 기재가 있다 하더라도 이는 권리변경의 내용 자체가 아니라 권리변경의 대상에 해당하는 것이어서 거기에 변경계획의 효력이 미치는 것도 아니므로, 변경계획에 기재된 상계 후 잔존채권액 산정이 부당하다는 점을 변경계획 인가결정에 대한 불복사유로 삼을 수는 없다.

[7] 정리회사의 부실경영 주주와 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제221조 제4항, 구 회사정리 등 규칙(2006. 3. 23. 대법원규칙 제2002호 채무자 회생 및 파산에 관한 규칙 부칙 제2항으로 폐지) 제42조에서 규정하고 있는 특수한 관계에 있는 자는, 실질적으로 정리회사에 대하여 손해배상의무를 부담하고 감소된 자본을 보충하여야 할 지위에 있다고 보아야 하므로, 정리계획에서 그가 정리회사에 대하여 가지고 있는 정리채권의 내용을 변경함에 있어, 그 정리채권자와 정리회사의 관계, 그 정리채권의 발생원인, 정리회사가 정리절차에 이르게 된 원인, 정리회사의 채무초과상태 여부 및 그 정도, 그에 대한 부실경영 주주 및 특수관계인인 정리채권자의 원인제공 정도 등 정리절차과정에서 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 다른 동종의 정리채권의 권리변경내용과는 다른 내용으로 특수관계인인 정리채권자의 권리를 변경할 수 있고 나아가 그 정리채권을 면제할 수도 있는 것이며, 그렇다고 하여 그 정리계획이 구 회사정리법 제233조 제1항이나 제229조에서 규정한 실질적 평등에 반한다고 볼 수 없다.

주문
특별항고를 모두 기각한다.

이유
특별항고 이유를 판단한다.
1. 불복방법
회사정리법에 의하여 정리절차개시의 신청을 한 이 사건에 대하여는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 제정되어 2006. 4. 1.부터 시행된 것) 부칙 제2조, 제3조에 의하여 구법인 회사정리법이 적용되며, 변경계획 인부결정에 관한 항고법원의 결정에 대하여는 회사정리법 제11조, 제270조 제3항, 제237조 제7항, 제8조의 규정에 의하여 민사소송법 제449조에 정한 특별항고만이 허용된다고 할 것이므로 ( 대법원 1991. 5. 28.자 90마954 결정 등 참조), 재항고를 허용하여야 한다는 취지의 주장은 이유 없고, 강복건설 주식회사 등 일부 당사자의 이 사건 재항고는 이를 특별항고로 보아 판단하기로 한다.
2. 정리계획 변경사유
원심은, 회사정리법 제270조 제1항 소정의 정리계획을 변경할 ‘부득이한 사유’에는 경제사정의 급변, 영업수익의 감소 및 매매실적의 부진 등도 포함되고, 정리계획을 ‘변경할 필요’는 정리계획의 전부 또는 일부를 수행하기 불가능하거나 현저히 곤란하고 계획을 변경하면 그러한 상황을 회피할 수 있는 경우를 말한다고 전제한 다음, 정리회사는 영업수익의 감소로 2002년도에 정리계획상 변제하여야 하는 상거래채권 원금 중 50%를 변제하지 못하였고, 2003년부터는 정리담보권·정리채권의 원리금 및 이자 변제에 3,000억 원 이상의 변제자금이 필요하나 정리회사의 사업실적 및 자금흐름을 고려할 때 정상적인 채무변제가 어려울 것으로 예상되며, 그러한 상황을 회피하기 위하여 M＆A를 추진하여 그 대금으로 채무를 변제하고자 정리계획 변경에 이르게 된 것이므로, 정리회사에는 정리계획을 변경할 부득이한 사유와 변경의 필요성이 있다고 판단하였다.
관련 법령과 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 원심결정에는 이에 관하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반 기타 민사소송법 제449조 제1항에 정한 특별항고사유를 인정할 만한 위법이 없다.
3. 변경계획안 의결절차
가. 관계인집회기일 통지 및 동의간주조항 적용에 관한 주장에 대하여
원심은, 회사정리법상 정리계획 변경 인가를 위한 관계인집회 기일의 통지기간에 관하여 특별한 제한규정을 두고 있지 않고, 이 사건 기일지정결정이 집회기일부터 12일 전에 이루어져 통상적인 실무관행에 크게 어긋나지 않으며, 관계인집회에서 변경계획안 가결을 위한 요건을 충족하는 정리채권자조의 동의가 있었음을 들어, 기일통지기간이 촉박하여 성실, 공정한 방법으로 결의가 이루어지지 않았다는 주장을 이유 없다고 배척하고, 또한 기록상 정리법원이 관계인집회 불출석자 중 동의간주 규정이 적용되지 않는 정리채권자를 동의간주하여 의결수를 산정한 자료를 찾아보기 어렵고, 회사정리법에서 원 정리계획에 동의한 자에 대하여 회사정리법 제270조 제2항의 동의간주 규정의 내용을 통지하도록 요구하고 있지 않으므로, 동의간주로 인한 의결권 산정에 위법이 있다거나 집회안내문에 동의간주에 관한 내용을 기재하지 않은 것이 위법하다는 주장도 이유 없다고 배척하였다.
관련 법령 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다. 원심결정에는 이에 관하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반 기타 민사소송법 제449조 제1항에 정한 특별항고사유를 인정할 만한 위법이 없다.
나. 회사재산의 평가 및 주주 의결권 인정 여부에 관한 주장에 대하여
기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 변경계획안 작성 무렵 정리회사가 보유한 대부분의 부동산에 대하여 두 곳의 감정기관에 감정을 의뢰하여 그 평가액의 평균액(이하 ‘이 사건 감정가격’이라 한다)을 정리담보권의 목적의 가액을 산정하는 자료로 삼는 한편, 그 평가액과 여타 재산에 관한 변경계획안 첨부 대차대조표의 평가액을 참작하여 주주의 의결권 유무를 판단하였는바, 그에 의하면 정리회사는 변경계획안 제출 무렵 부채초과였음이 명백하다.
원심이 비록 그 설시가 다소 부적절하나, 정리회사의 부채초과를 이유로 관계인집회에서 주주 의결권을 배제한 정리법원의 조치가 적법하다고 판단한 것은 그 결론에 있어서는 정당하다. 원심결정에는 이에 관하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반 기타 민사소송법 제449조 제1항에 정한 특별항고사유를 인정할 만한 위법이 없다.
회사정리법 제129조 및 제270조의 해석상 변경계획안의 의결에 관하여 주주에게 의결권이 인정되는지 여부는 변경계획안 제출 시점에 정리회사의 자산이 부채를 초과하는지 여부에 의하여 결정되는 것이므로, 가사 정리절차 개시 당시 자산이 부채를 초과하여 주주에게 의결권이 부여되었는데 그 후 실적의 악화나 기타 예상치 못한 사정으로 부채가 자산을 초과하게 되었을 뿐이라고 하더라도, 변경계획안 제출 시점에 정리회사의 부채가 자산을 초과하는 이상 주주에게 의결권을 인정할 수는 없는 것이다. 따라서 원심의 판단은 정당하고, 이 점에 관한 특별항고의 주장도 이유 없다.
4. 변경계획안의 내용
가. 임차보증금 정리채권자·정리담보권자와 상거래 정리채권자 사이의 평등원칙 위반 등의 주장에 대하여
회사정리법 제270조의 정리계획 변경은 일단 원 정리계획이 인가되어 대외적으로 성립되고 이를 현실적으로 수행하는 단계에서 이루어지며, 원 정리계획 당시로 소급하여 원 정리계획이 인가되기 이전의 채권 및 주식을 대상으로 하는 것이 아니라 변경계획안 제출 시점에서 원 정리계획 인가의 효력 발생과 그 수행의 결과 및 새로운 거래에 의한 채무의 발생을 승인함을 전제로 이루어지는 것이므로, 변경계획의 권리변경이 공정·형평한지 여부는 원 정리계획 인가 이전의 권리가 아닌 변경계획 당시에 잔존하는 권리를 기준으로 판단하여야 할 것이다.
기록에 의하여 살펴보면, 원 정리계획이 상거래 채권의 변제기를 다른 종류의 정리채권보다 빠르게 규정하였고, 그 수행 결과 이 사건 변경계획 당시 상거래채권자들은 상당 부분을 이미 변제받은 상태였지만, 원 정리계획에 의하지 아니하고 위법하게 변제된 바는 없으므로, 그 변제 결과를 승인한 상태에서 변경계획안 제출 당시의 잔존채권액을 기준으로 변제조건을 정하였다 하여 위법하다고 볼 수 없고, 변경계획 내에서 정한 변제조건을 비교하여 보면 임차보증금 정리담보권이나 임차보증금 정리채권 모두 상거래채권 정리채권에 비하여 불리하지 않은 변제조건을 정하고 있어, 그 내용에서도 공정·형평한 차등의 원칙이나 평등의 원칙에 반하는 점을 찾아보기 어려우므로, 정리법원의 조치나 원심의 판단에 재판에 영향을 미친 헌법 위반 기타 민사소송법 제449조 제1항에 정한 특별항고사유를 인정할 만한 위법이 없다.
나. 임차보증금 정리담보권자와 국민주택기금 정리담보권자 사이의 평등원칙 위반 등 주장에 대하여
회사정리법 제229조의 평등이란 형식적 의미의 평등이 아니라 공정·형평의 관념에 반하지 않는 실질적인 평등을 가리키는 것이므로 같은 정리담보권 내부에서도 권리의 성질의 차이 등을 고려하여 합리적인 범위 내에서 차등을 둘 수 있다 ( 대법원 2000. 1. 5.자 99그35 결정 등 참조).
기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 국민주택기금의 대출만료일이 2027. 9. 29.이고 30년 분할상환조건인 동시에 이자율은 3%에 불과한 점, 변경계획에서 다른 금융기관 정리담보권과 같이 정리회사 M＆A 대금으로 일시에 국민주택기금 정리담보권을 변제하는 것으로 정할 경우 오히려 임차보증금 정리담보권자를 비롯한 다른 정리담보권자 및 정리채권자의 변제비율이 낮아지게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 국민주택기금 정리담보권에 대하여는 권리변경을 가하지 아니한 원 정리계획의 조항을 그대로 유지하여 정리회사 M＆A 대금이 아니라 향후 정리회사의 영업이익 등 자체 조달할 자금으로 변제하도록 한 변경계획의 변제조건이 평등의 원칙에 위배되지 아니한다고 본 원심의 판단은 정당하다.
원심결정에는 이에 관하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반 기타 민사소송법 제449조 제1항에 정한 특별항고사유를 인정할 만한 위법이 없다.
다. 임차보증금 정리담보권에 대한 현재가치할인율 적용에 관한 주장에 대하여
원심은, 변경계획에 따를 경우 정리담보권은 담보자산의 이 사건 감정가격에 대하여 2003. 1. 1.부터 2003. 10. 31.까지의 법원경매의 용도별, 지역별 평균 낙찰률을 적용하여 산정한 청산가치 상당액을 정리회사 M＆A 대금에서 우선 배분하되, 다만 원 정리계획에 의한 채권원리금에 대하여 2003. 12. 31.을 기준으로 동일하게 10.84%의 할인율을 적용하여 그 할인액을 한도로 배분하도록 하고 있는바, 원 정리계획상 매년 순차적으로 변제하도록 되어 있는 정리담보권을 변경계획에서는 일시에 변제하는 것으로 변경하면서 일정한 할인율을 적용한 현재가치의 범위 내에서 변제하도록 정한 것이 불합리하다고 할 수 없고, 다만 임차보증금 정리담보권의 경우 임차보증금 원금에 10.84%의 할인율을 적용하여 현재가치로 환산한 금액을 임대차기간이 종료하는 14년 후에 반환하도록 한 것은 임대차 목적물의 명도도 14년 후에 이루어지는 데 기인하는 것이며, 임차인으로서는 정리회사와의 합의하에 그 전에 임대차계약을 해지하고 목적물을 명도하면서 현재가치로 환산된 임차보증금을 즉시 반환받을 수도 있으므로, 위와 같은 임차보증금 정리담보권의 변제조건이 다른 정리담보권과 비교할 때 공정·형평의 원칙에 반한다고 할 수는 없다고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 원심결정에는 이에 관하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반 기타 민사소송법 제449조 제1항에 정한 특별항고사유를 인정할 만한 위법이 없다.
라. 임차보증금 정리담보권자·정리채권자의 나머지 주장에 대하여
원심은, 변경계획이 공정·형평에 반하는지 여부는 변경계획 내에서 권리 상호간의 변제조건을 비교하여 판단하여야 하므로 변경계획 인가 전에 임대차관계를 종료하고 임차보증금을 회수한 임차인과 비교할 때 변경계획의 적용을 받는 임차보증금 정리담보권자·정리채권자의 변제비율이 지나치게 낮아 형평에 어긋난다는 주장은 타당하지 않고, 임차권 설정등기를 마친 임차보증금 정리담보권자가 당연히 우선분양권을 가진다고 할 수도 없을 뿐만 아니라 원 정리계획에도 없는 우선분양권 규정을 변경계획에 명시할 의무도 없으므로 변경계획에 우선분양권에 관한 규정이 없다고 하여도 위법하다고 볼 수 없으며, 변경계획에서 정한 조건에 따라 기존의 임차보증금을 변제한 후 목적물을 다시 임대하고 임차보증금을 지급받더라도 정리회사로서는 임대차 종료시 임차인에게 보증금을 반환하여야 하므로 이를 부당이득이라고 볼 수는 없다고 하여, 임차보증금 정리채권자 및 임차보증금 정리담보권자의 주장들을 배척하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 달리 이 사건 변경계획의 변제조건이 공정·형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 자료도 없다. 원심결정에는 이에 관하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반 기타 민사소송법 제449조 제1항에 정한 특별항고사유를 인정할 만한 위법이 없다.
마. 상계를 전제로 한 권리변경의 위법성에 관한 주장에 대하여
기록에 의하면, 이 사건 원 정리계획은 관계회사의 정리채권에 관하여, 채권 원금의 90%만을 분할 변제하되, 정리회사 및 정리회사에 흡수합병될 2개 회사(이 3개 회사를 ‘합병당사회사’라 한다)가 관계회사들에 대하여 보유한 채권을 자동채권으로 삼아 관계회사들의 합병당사회사들에 대한 정리채권 원금과 상계한 후 잔액을 그 변제대상으로 한다고 정하였으나 자동채권의 종류와 액수에 관하여는 아무런 정함이 없으며, 이 사건 변경계획에서는 관계회사들의 합병당사회사들에 대한 상계 후 잔존 정리채권이 합계 228,932,831원에 불과함을 전제로 다른 정리채권자들과 유사한 권리변경을 가하고 있으며, 관계회사들은 줄곧 정리회사의 자동채권의 존재 및 액수에 관하여 다투어 온 사정을 알 수 있다.
정리회사의 관리인은 원칙적으로 정리계획에 의하지 아니하면 정리채권을 변제하거나 이를 수동채권으로 삼아 상계할 수 없고( 회사정리법 제112조 참조), 원 정리계획의 위 상계조항은 이와 같은 제한을 해소하는 의미를 가진다 할 것이지만, 다툼이 있는 자동채권의 존부 및 액수를 원 정리계획 수행 도중 관리인이 일방적으로 확정할 수는 없는 것이고, 변경계획상 권리변경의 전제가 되는 상계 후 잔존 정리채권 금액을 변경계획 내에 기재하여 의결함으로써 확정할 수도 없는 것이며, 가사 그러한 기재가 있다 하더라도 이는 권리변경의 내용 자체가 아니라 권리변경의 대상에 해당하는 것이어서 거기에 변경계획의 효력이 미치는 것도 아니므로( 회사정리법 제242조 참조), 변경계획에 기재된 상계 후 잔존채권액 산정이 부당하다는 점을 변경계획 인가결정에 대한 불복사유로 삼을 수는 없다.
다만, 특별항고인들의 이 사건 정리채권이 적법하게 신고·조사·확정되어 원 정리계획에 반영되었으며 원 정리계획에 의한 정리채권자표에 기재된 이상, 이 사건 변경계획 중 정리채권에 관한 권리변경 자체에 관한 부분, 즉 현재가치 환산방식과 변제재원의 배분비율 및 일부 면제 등을 정한 부분의 효력은 당연히 특별항고인들에게도 미치는 것인바, 기록에 의하여 살펴보아도 이 사건 변경계획상 관계회사 정리채권의 권리변경 자체가 다른 정리채권에 비하여 불리한 것으로 보이지는 아니한다.
원심의 이유설시가 다소 미흡하기는 하나, 관계회사인 특별항고인들의 주장을 배척한 결론은 정당하다. 원심결정에는 이에 관하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반 기타 민사소송법 제449조 제1항에 정한 특별항고사유를 인정할 만한 위법이 없다.
바. 대주주 등 특수관계인의 구상권 면제 조항에 관한 주장에 대하여
정리회사의 부실경영 주주와 회사정리법 제221조 제4항, 회사정리 등 규칙 제42조에서 규정하고 있는 특수한 관계에 있는 자는, 실질적으로 정리회사에 대하여 손해배상의무를 부담하고 감소된 자본을 보충하여야 할 지위에 있다고 보아야 하므로, 정리계획에서 그가 정리회사에 대하여 가지고 있는 정리채권의 내용을 변경함에 있어, 그 정리채권자와 정리회사의 관계, 그 정리채권의 발생원인, 정리회사가 정리절차에 이르게 된 원인, 정리회사의 채무초과상태 여부 및 그 정도, 그에 대한 부실경영 주주 및 특수관계인인 정리채권자의 원인제공 정도 등 정리절차과정에서 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 다른 동종의 정리채권의 권리변경내용과는 다른 내용으로 특수관계인인 정리채권자의 권리를 변경할 수 있고 나아가 그 정리채권을 면제할 수도 있는 것이며, 그렇다고 하여 그 정리계획이 회사정리법 제233조 제1항이나 제229조에서 규정한 실질적 평등에 반한다고 볼 수 없다 ( 대법원 2006. 1. 20.자 2005그60 결정 등 참조).
이 사건의 경우 변제재원의 부족으로 원 정리계획의 수행이 불가능하게 되어 부득이하게 M＆A를 통하여 변제재원을 마련하였고 다른 정리채권자도 채권 원금 현가액의 20% 정도밖에 변제받지 못하는 점 등 원심이 들고있는 사정에다가, 앞서 본 바와 같이 변경계획 인가 당시 정리회사의 부채가 자산을 초과하고 있었던 점, 그 밖에 기록에 나타난 정리절차과정의 여러 사정들을 감안하면, 원심이 정리회사의 부실경영 주주 혹은 그와 특수관계에 있는 특별항고인들의 구상권을 전부 면제하는 것으로 정한 이 사건 변경계획이 회사정리법 제233조 제1항 제2호의 공정·형평의 원칙에 반하지 아니한다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 충분히 수긍할 수 있다.
원심결정에는 이에 관하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반 기타 민사소송법 제449조 제1항에 정한 특별항고사유를 인정할 만한 위법이 없다.
사. 주식 소각에 관한 주장에 대하여
이 사건 변경계획에서는 액면가 5,000원의 기존 주식 60주를 액면가액 5,000원의 신주 1주로 병합하는 권리변경을 가하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 변경계획 인가 당시 정리회사의 부채가 자산을 초과하고 있었던 점, 변제재원의 부족으로 원 정리계획의 수행이 불가능하게 되어 부득이하게 M＆A를 통하여 변제재원을 마련하였으며, 다른 정리채권자도 채권액의 20% 정도밖에 변제받지 못하는 등 권리 감축의 정도가 극심한 점, 개시 이전의 주주에 해당하는 특별항고인들은 물론 원 정리계획에 의하여 출자전환을 받은 주주들의 주식도 같은 비율로 병합하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 자본감소에 관한 조건을 정한 이 사건 변경계획을 인가한 정리법원의 조치는 정당하다.
원심결정에는 이에 관하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반 기타 민사소송법 제449조 제1항에 정한 특별항고사유를 인정할 만한 위법이 없다.
5. 결 론
따라서 특별항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
[[별 지] 특별항고인 및 대리인 목록 : 생략]


Summary:
[1] 등록상표와 동일·유사한 도메인 이름을 등록한 후 웹사이트를 개설하여 등록상표의 지정상품과 동일·유사한 상품을 판매하는 경우에는 그 웹사이트 내에 등록상표를 직접 표시하거나 그 상표와 연관이 있는 듯한 표시를 하지 아니하더라도 등록상표와 동일하거나 유사한 도메인 이름에 이끌려 그 웹사이트를 방문한 수요자들로서는 그 웹사이트에서 판매하는 등록상표의 지정상품과 동일·유사한 상품을 등록상표권자의 상품으로 오인할 여지가 있으므로, 이러한 경우에는 도메인 이름의 등록·사용이 상표법상의 상표적 사용에 해당하여 상표권의 침해를 구성한다.

[2] 웹브라우저의 주소창에 도메인 이름을 입력하면 곧바로 다른 웹사이트로 이동하도록 하는 소위 포워딩 방식에 의한 도메인 이름의 사용도, 그 실질은 최초에 입력한 도메인 이름으로 웹사이트를 개설하여 상품을 판매하고 있는 것과 다를 바가 없으므로 상표법상 상표적 사용에 해당한다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
가. 원고는 일본의 와코도(화광당)사로부터 유아용 식품을 수입한 후, 국내 인터넷의 주소관리 전문기관인 재단법인 한국인터넷정보센터에 'www.bebest.co.kr' 라는 도메인 이름을 등록하고 그 이름으로 개설한 웹사이트에서 위 와코도사 제품을 판매하고 있는 회사인데, 2001. 5. 14. 위 한국인터넷정보센터에 이 사건 도메인 이름을 등록한 후 인터넷 웹브라우저의 주소창에 이를 입력하면 곧바로 자신의 'www.bebest.co.kr' 홈페이지로 이동하도록 연결(위와 같은 방식의 인터넷상의 주소간 연결을 '포워딩'이라 한다)하여 놓았다(피고와 분쟁이 생긴 이후에는 위와 같은 포워딩을 해제시켜 놓은 상태이다).
나. 피고는 1910. 2. 23. 현재와 같은 상호로 법인으로 설립되기 이전인 1899.경부터 그 상호인 '삼영'의 일본어 발음에 대한 로마자표기인 'MORINAGA'라는 표장을 이용하여 일본에서 각종 과자, 음료 등 식품을 판매하여 온 회사로서, 1989.경부터 1994.경 사이에 별지 목록 제1 내지 7 기재와 같은 상표 및 서비스표를 국내에 등록한 후 1996.경부터 일본국의 요시카와 상사를 통하여, 2001.경부터는 마쿠로콤사를 통하여 자사의 제품을 한국에 수출하여 판매하고 있다.
다. 원고가 재단법인 한국인터넷정보센터에 이 사건 도메인 이름을 등록하면서 도메인 이름과 관련한 분쟁이 발생할 경우 따르기로 한 도메인이름분쟁조정규정(이하 '이 사건 분쟁조정규정'이라 한다)은 다음과 같다.
제2조(용어의 정의) 이 규정에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. '신청인'이란 등록된 도메인 이름과 관련하여 분쟁조정을 신청한 자를 말한다.
2. '피신청인'이란 분쟁조정이 신청된 도메인 이름의 등록인을 말한다.
4. '위원회'란 도메인이름분쟁조정위원회를 말한다.
6. '조정부'란 특정 분쟁조정을 위하여 구성된 1인의 조정인 또는 3인의 조정인 합의체를 말한다.
제3조(분쟁조정의 신청) ① 타인의 도메인 이름 등록과 사용으로 인하여 대한민국의 법률 또는 대한민국이 가입한 조약에 따라 보호받는 권리 또는 정당한 이익을 침해받는 자는 해당 도메인 이름의 말소 또는 자신에게로의 이전을 구하는 취지의 조정을 위원회에 신청할 수 있다.
제6조(조정부의 구성) ② 위원회는 당사자의 선택에 따라 1인 조정부 또는 3인 조정부를 구성한다.
제8조(조정부의 심리) ③ 피신청인의 도메인 이름 등록이나 사용이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 조정부는 피신청인의 도메인 이름 등록 또는 사용으로 인하여 대한민국 법률 또는 대한민국이 가입한 조약에 따라 보호되는 신청인의 권리 또는 정당한 이익이 침해받는 것으로 판단할 수 있다.
1. 피신청인의 도메인 이름 사용이 국내에 등록된 신청인의 상표나 서비스표에 대한 권리를 침해하는 경우
2. 피신청인의 도메인 이름 사용이 국내에 널리 인식된 신청인의 상품이나 영업과 혼동을 일으키게 하는 경우
3. 피신청인의 도메인 이름 사용이 국내에 널리 인식된 신청인의 성명, 명칭, 상표, 서비스표 또는 상호 등에 대한 식별력이나 명성을 손상하는 경우
4. 피신청인의 도메인 이름이 국내 또는 외국에 널리 인식된 신청인의 성명, 명칭, 상표, 서비스표 또는 상호 등과 동일 또는 유사하고, 피신청인의 도메인 이름 등록의 주된 목적이 신청인이 그 성명, 명칭, 상표, 서비스표 또는 상호 등을 도메인 이름으로 등록시키는 것을 방해하기 위한 것인 경우
④ 피신청인의 도메인 이름이 그가 정당한 권리를 갖고 있는 성명, 명칭, 상표, 서비스표 또는 상호와 동일한 것이거나, 자타상품식별력이 없는 것이거나, 또는 기타 정당한 사용에 해당하는 경우에는 전항의 규정에 불구하고 조정부는 신청인의 권리 또는 정당한 이익이 침해받지 않는 것으로 판단할 수 있다.
제12조(조정결정의 효력 등) ① 조정결정에 대하여 불복하는 당사자는 그 조정결정을 송부받는 날로부터 14일 이내에 법원에 제소하거나 당사자합의에 의한 중재신청을 하는 이의제기를 하지 않는 경우에는, 상대편 당사자는 그 조정결정문을 등록대행자에게 제출하여 조정결정을 실행시킬 수 있다.
라. 피고는 2003. 2. 22. 원고가 등록한 이 사건 도메인 이름이 자신이 등록한 상표 또는 서비스표와 동일하고, 그 웹사이트에서 판매하는 제품이 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사하다는 이유로 원고를 상대로 도메인이름분쟁조정위원회에 이 사건 도메인 이름의 말소를 명할 것을 요구하는 분쟁조정신청을 하였고, 신청인의 요청에 따라 구성된 3인 조정부는 ① 이 사건 도메인 이름의 주요부인 'MORINAGA'는 피고의 국내 등록상표와 동일하고, 원고의 전문 인터넷 쇼핑몰인 'www.bebest.co.kr'에서 전시 또는 판매되는 상품들인 감자 야채 샐러드, 아기 밀크 웨하스, 야채 비스켓, 호박죽, 쌀죽, 당근 크림죽, 야채스프, 베이비우동, 호박 쿠키, 꼬마 도넛츠, 야채스틱 크래커 등도 피고 등록상표의 지정상품들과 유사하므로 원고의 이 사건 도메인 이름의 사용은 국내에 등록된 피고의 상표권에 대한 침해에 해당하고, ② 피고의 상표가 국내 수요자에게 널리 인식되어 있다는 증거는 없지만, 일본국 수요자들에게는 널리 알려진 상표로 인정되는데, 원고는 피고의 상표와 무관한 자이면서도 일본에서 잘 알려진 상표인 'MORINAGA'와 같이 일본의 상표인 'WAKODO'의 제품을 수입하여 국내에 판매하면서 이 사건 도메인 이름을 등록하고 자신이 운영하는 'www.bebest.co.kr'에 링크 또는 포워딩되게 한 것은 'MORINAGA' 상품에 대한 국내 수요자를 'WAKODO' 상품으로 유인하기 위한 부정한 목적이 있는 것으로 보인다는 이유로 이 사건 도메인 이름의 말소를 결정하였다.
마. 원고는 위와 같은 결정이 있은 날로부터 14일 내에 이 사건 소를 제기하였다.
[인정 근거] 다툼없는 사실, 갑 제1 내지 제3호증, 을 제1 내지 제11호증, 제18호증의 1 내지 11, 제42호증, 제51호증, 제52호증, 변론 전체의 취지
2. 원고의 청구에 대한 판단
가. 원고의 주장
(1) (가) 도메인 이름은 인터넷상의 주소에 불과하여 도메인 이름의 등록·사용을 상표법상 상표의 사용이라고 할 수 없다.
(나) 원고는 이 사건 도메인 이름을 사용하여 홈페이지를 개설하고 특정상품을 판매·전시하고 있는 것이 아니라 이 사건 도메인 이름을 웹브라우저의 주소창에 입력할 경우 원고가 운영하는 웹사이트로 포워딩되도록 해놓았을 뿐이므로 위와 같은 사용은 상표법이 규정하는 상표의 사용에 해당되지 아니한다.
(다) 원고가 운영하는 'www.bebest.co.kr' 웹사이트 내에 피고의 상표나 상호를 표시한 바가 없으므로 피고의 상표권 혹은 서비스표권(이하 간단하게 '상표권'이라고만 한다)을 침해한 바가 없다.
(라) 피고의 상표인 'MORINAGA'는 일본에 흔히 있는 성(성)이므로 그 상표등록은 상표법상 무효일 뿐 아니라, 상표로 등록된 후 3년간 사용되지 아니하여 그 등록이 취소되어야 하므로, 현재 상표로 등록되어 있다 하여도 피고는 원고에게 등록상표권자로서 권리를 주장할 수 없다.
(2) 피고의 등록상표는 한국 내에서 일반수요자에게 널리 인식되어 있지 아니할 뿐만 아니라 수요자들이 이 사건 도메인 이름을 입력하여 원고의 웹사이트를 방문하게 되더라도 원고가 판매하는 제품은 일본 와코도사의 제품이라는 것이 명백하게 표시되어 있으므로 상품출처나 영업주체의 혼동 혹은 피고 표지의 식별력이나 명성을 손상할 우려가 없다.
(3) 도메인 이름은 먼저 등록한 자에게 그 권리가 인정되는 것인데, 원고가 먼저 등록한 이 사건 도메인 이름이 피고의 상표와 동일·유사하다는 이유만으로 도메인 이름 등록에 부정한 목적이 있다고 판단할 수 없다.
(4) 피고는 한국법인이 아니어서 '.co.kr'로 끝나는 이 사건 도메인 이름을 등록받을 수 없으므로 원고에 대하여 그 사용을 금지할 수 없다.
나. 판 단
(1) 이 사건 분쟁조정규정 제8조 제3항 제1호(등록상표권 침해) 적용의 적정성
(가) 도메인 이름의 등록·사용이 상표법상 상표의 사용에 해당하는지 여부
① 원래 숫자의 조합으로 표시되는 컴퓨터의 주소를 그에 대응하는 문자의 조합인 도메인 이름으로 표시할 수 있도록 한 것 자체가 문자로 된 이름을 컴퓨터의 주소로 이용함으로써 웹사이트의 식별력을 높이려는 의도에서 비롯된 것인 점, 도메인 이름이 컴퓨터의 주소로서의 기능을 가지고 있다고 하더라도 현재의 인터넷이용자들에게 그 등록자의 상호, 명칭, 상표 등을 반영하기도 한다는 사실이 잘 알려져 있어 사실상 등록자나 상품, 서비스를 식별하는 기능을 가지고 있는 경우가 많은 점, 도메인 이름의 이와 같은 기능에 따라 대부분의 상표권자들은 자신의 상표를 도메인 이름으로 등록하려 하고 있고, 일반 수요자들도 도메인 이름과 상표권자를 연결시켜 생각하는 경향이 높아지고 있는 점, 인터넷이용자들 사이에서는 미지의 홈페이지를 찾아갈 때 검색엔진을 사용하는 방법 이외에도 상표의 이름에 '.co.kr' 이나 '.com' 등을 붙여서 찾아가는 경향이 있는 점 등을 종합하여 보면, 인터넷 사이트에서 제공하는 상품이나 서비스와 무관하게 단순히 인터넷 주소를 나타내는 수단으로 도메인 이름을 사용하는 경우를 제외하면 도메인 이름의 등록·사용은 제품이나 서비스의 출처를 표시한다는 의미에서 상표법상 상표로서 사용될 수 있다고 할 것이다(상표법 제2조 제6호 (다)목의 광고, 간판, 표찰에 상표를 표시하는 행위에 해당된다고 할 것이다).
② 다만, 도메인 이름이 상표법상 상표로서 사용될 수 있다고 하더라도 도메인 이름의 등록·사용 자체만으로 상표법상의 상표적 사용이 되는 것은 아니고 그 도메인 이름하에 개설한 웹사이트의 구체적 사용태양을 고려하여야 상표법에서 규정한 상표의 사용에 해당되는지 여부를 확정할 수 있다고 할 것이다.
웹사이트의 사용태양은, ① 도메인 이름을 등록하기만 하고 그 웹사이트에서 아무런 영업을 하지 아니하는 경우, ② 도메인 이름을 등록한 후 웹사이트를 개설하여 도메인 이름에 포함된 등록상표의 지정상품의 판매와 무관하게 비영리적으로 운영하는 경우, ③ 그 등록상표의 지정상품과 전혀 무관한 상품판매나 영업을 하는 경우, ④ 그 등록상표의 지정상품과 동일·유사한 상품판매나 영업을 하는 경우로 나누어 볼 수 있는데, 위 ① 내지 ③의 경우에는 도메인 이름에 상품의 출처표시기능이 없거나 상품의 출처에 대한 혼동의 우려가 없으므로 상표법상의 사용이 아니거나 상표의 침해에 해당한다고 할 수 없으나, 위 ④의 경우에는 그 웹사이트 내에 등록상표를 직접 표시하거나 그 상표와 어떠한 연관이 있는 듯한 표시를 하지 아니하더라도 등록상표와 동일하거나 유사한 도메인 이름에 이끌려 그 웹사이트를 방문한 수요자들로서는 그 웹사이트에서 판매하는 등록상표의 지정상품과 동일·유사한 상품을 등록상표권자의 상품으로 오인할 여지가 있으므로, 이러한 경우는 도메인 이름의 등록·사용이 상표법상의 상표적 사용에 해당하여 상표권의 침해를 구성한다고 할 것이다.
(나) 포워딩 방식과 상표적 사용
원고는 이 사건 도메인 이름을 웹브라우저의 주소창에 입력하면 곧바로 자신이 개설한 웹사이트로 이동하도록 하는 소위 포워딩 방식을 채택하였는바, 위와 같은 포워딩에 의한 웹사이트간의 이동은 기술적으로 순식간에 일어나므로 수요자들로서는 이 사건 도메인 이름을 거쳐 원고가 개설한 웹사이트로 이동한다는 것을 느끼기가 어려운 점, 웹브라우저의 주소창에 이 사건 도메인 이름을 입력한 수요자는 통상 그 후 웹브라우저의 주소창상 인터넷 주소의 변동에 관하여 별다른 신경을 쓰지 아니하고 자신이 도메인 이름을 입력한 결과 화면에 표시된 웹사이트가 자신이 찾고자 하는 웹사이트라고 생각하기 쉬운 점, 수요자가 자신이 입력한 도메인 이름에 해당하는 사이트에서 다른 사이트로 이동한 것을 알게 되더라도 옮겨진 사이트는 자신이 입력한 도메인 이름에 해당하는 사이트와 어떠한 경제적·인적·조직적 연계가 있다고 생각하기 쉬운 점 등을 고려하면, 원고가 포워딩 방식을 사용하고 있다고 하더라도 그 실질은 이 사건 도메인 이름하에 웹사이트를 개설하여 상품을 판매하고 있는 것과 다를 바가 없으므로, 포워딩 방식에 의한 도메인 이름의 등록·사용도 상표법상 상표적 사용에 해당된다.
(다) 이 사건 도메인 이름의 사용과 상표권 침해 여부
위에서 본 바와 같이 이 사건 도메인 이름은 'www.morinaga.co.kr'이고 피고의 등록상표는 로마자 'MORINAGA'를 단독으로 혹은 천사모양의 도안과 결합하여 사용한 것으로서 이 사건 도메인 이름의 주요 부분인 'morinaga'는 외관 및 호칭에서 피고의 등록상표와 동일한 사실이 인정되고, 원고의 판매상품인 감자 야채샐러드, 아기 밀크 웨하스, 야채비스켓, 호박죽, 쌀죽, 당근 크림죽, 야채스프, 베이비우동, 호박 쿠키, 꼬마 도넛츠, 야채스틱 크래커 등은 피고 등록상표 중 제0183262호의 지정상품인 건과자, 약과자, 아이스케이크, 비스킷, 카스텔라, 크래커, 쿠키, 웨이퍼스 등과, 제0285781호의 지정상품인 카스텔라, 비스켓, 쿠키, 캔디, 캐러멜, 쵸코렛, 웨이퍼스, 크래커 등과, 제0288628호의 지정상품인 쌀, 국수 등과 재료, 성질, 판매처, 수요자 등이 비슷하여 동일 혹은 유사한 상품으로 인정되는바, 원고는 피고의 등록상표와 동일한 표장을 사용하여 그 등록상표의 지정상품과 동일·유사한 상품을 판매함으로 인하여 피고의 등록상표권을 침해하였다.
(라) 원고의 주장에 대한 판단
① 원고는 피고 등록상표의 요부인 'MORINAGA'는 일본에 흔히 있는 성(성)을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것에 불과하여 상표로 등록될 수 없는 명칭이므로 현재 상표로 등록되어 있다고 하더라도 보호받을 수 없다는 취지의 주장을 하나, 흔히 있는 성을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것인지 여부는 위 등록상표권의 효력이 미치는 국내를 기준으로 판단하여야 할 것인데, 위 'MORINAGA'라는 명칭이 일본에 흔히 있는 성이라고 하더라도 국내에 흔히 있는 성이라고 할 수는 없으므로 이를 전제로 한 원고의 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
② 원고는 또한 피고의 등록상표는 3년간 사용하지 아니하여 등록 취소사유가 발생하였는바, 등록취소되어야 할 상표권에 기하여 원고의 도메인 이름 사용을 금지할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 등록상표를 3년간 사용하지 아니하여 취소사유가 발생하였다고 하더라도 취소심판이 제기되기 전에 다시 사용을 개시하면 취소의 대상이 아니라고 할 것인데, 위 1.의 나.에서 본 바와 같이 피고가 1996.경부터 일본국의 요시카와 상사를 통해, 2001.경부터는 마쿠로콤사를 통해 자사의 제품을 한국에 수출하여 판매하고 있으므로 설사 피고가 등록상표를 3년간 사용하지 아니하여 상표등록의 취소사유가 발생하였다고 하더라도 취소심판이 제기되기 전에 피고가 다시 사용을 개시한 이상 피고의 등록상표에 등록취소사유가 있음을 전제로 하는 원고의 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
③ 원고는 피고가 한국법인이 아니어서 '.co.kr'로 끝나는 이 사건 도메인 이름을 등록받을 수 없으므로 원고에 대하여 그 사용을 금지할 수 없다고 주장하나, 이 사건 분쟁조정규정 제8조 제3항 제1호는 등록상표권에 기한 방해배제청구권의 일환으로서 등록상표와 유사한 명칭을 도메인 이름으로 사용하지 못하게 하는 것일 뿐, 피고의 이 사건 도메인 이름 등록자격과는 무관한 것이므로 원고의 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
(마) 소 결
위에서 본 바와 같이 원고가 피고의 등록상표와 동일한 표장을 사용하여 등록상표의 지정상품과 동일·유사한 상품을 판매함으로 인하여 피고의 등록상표권을 침해한 이상, 그와 같은 등록상표권의 침해를 도메인 이름 등록 말소결정의 사유로 정한 이 사건 분쟁조정규정 제8조 제3항 제1호에 근거하여 이 사건 도메인 이름의 말소를 명한 도메인이름분쟁조정위원회의 결정은 정당하므로 원고는 이 사건 도메인 이름 말소의무(혹은 등록대행기관의 말소처분을 수인할 의무)가 있고, 위 위원회의 등록말소결정이 부당하므로 이 사건 도메인 이름 말소의무가 없다는 원고의 주장은 나머지 말소사유 부존재의 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
따라서 원고의 이 사건 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 물품의 수출 등 외화획득을 위하여 사용되는 원료, 시설, 기계 및 제품의 수량을 의미하는 소요량에 관하여 대외무역관리규정이 자체소요량계산서로써 소요량증명서에 갈음할 수 있다고 규정한 이상 소요량자체관리기업이 자체소요량계산서를 작성, 제출하였다면 자체소요량계산서상의 소요량이 실제소요량보다 많고 적은지의 여부를 불문하고 자체소요량계산서는 그 자체가 소요량증명서라 할 것이고, 소요량증명서에 기재된 소요량에 따라 관세를 환급하는 것이 관세환급의 대원칙이므로 소요량자체관리기업이 작성한 자체소요량계산상의 소요량이 실제소요량보다 많다고 하더라도 각 소요량 사이의 차이에 해당되는 부분의 관세를 징수할 수 없다.

주문
1. 피고가 1991.5.29. 원고에 대하여 한 관세 금 112,051,640원 및 방위세 금 24,906,410원의 부과처분은 이를 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 과세처분의 경위
가. 다음 '나'항과 같은 이 사건 과세처분의 경위는 당사자 사이에 다툼이 없다.
나. 원고는 합성섬유의 제조 및 판매와 수출입업 등을 영위하는 법인사업자로서, 1989.7.5. 공업진흥청장으로부터 대외무역관리규정 제5-3-8조에 의한 소요량 자체관리기업으로 선정되어, 같은 달 15.부터 수출물품의 소요원료 수입시에 이미 납부한 관세 등을 원고가 작성, 제출하는 자체소요량계산서에 의하여 환급받아 왔다.
그런데, 관세청장의 1990.1.29.자 수출업체들에 대한 실제소요량조사 지시(환급 22732-119호)에 따라 부산세관 등이 원고에 대하여 조사한 결과, "원고가 제출한 1989년 1년간의 기간에 대한 자체소요량계산서의 기재소요량이 실제사용량을 초과한 것이다"라는 통고가 있자, 이를 토대로 피고는 원고에 대하여 주문기재의 관세 등의 징수처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 것이다.
2. 이 사건 처분의 위법성
가. 그러나, 이 사건의 경우는 아래에서 자세히 보는 바와 같이, 위 관세 등을 징수할 수 없는 경우이므로, 이에 대하여 관세를 징수한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 먼저 관세의 과다환급금의 징수처분의 근거법령을 살펴본다.
수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법(이하 '환급법'이라고만 한다) 제5조 제1항은 "물품이 수출 등에 제공된 때에는 수입된 당해 물품의 수출용원재료에 대한 관세 등을 대통령령이 정하는 바에 의하여 환급한다"라고 규정하고 있고, 환급법시행령(아래에서는 '시행령'이라고만 한다) 제26조 제1항 제1호(1989.11.13. 대통령령 제12836호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)는, "세관장은 환급법 제5조의 규정에 의하여 환급하여야 할 금액을 초과하여 환급한 때에는 관세법 제24조의2의 규정을 준용하여 당해 금액을 징수한다"라고 규정하고 있다.
(이 사건 처분이 시행령 제8조 제2항에 터잡은 것인지, 아니면 제26조 제1항 제1호에 터잡은 것인지에 대하여 원·피고가 다투고 있으나, 이것은 행정행위에 대한 적용법령에 관한 것으로서 행정행위 당시 표시된 바가 없으므로, 일응 피고의 주장에 따라 시행령 제26조 제1항 제1호에 터잡은 것으로 보고 판단해 나가기로 한다)
위 규정들에 의하면, 환급하여야 할 금액을 초과하여 환급한 때에는 세관장이 이를 징수할 수 있음이 명백하다.
그런데, 이 사건에서는, 소요량자체관리기업이 작성한 자체소요량계산서에 기재된 소요량(기준소요량의 범위 내임은 당사자 사이에 다툼이 없다)이 실제소요량보다 많다는 이유로 관세가 부과된 것이므로, '기준소요량의 범위 내인 자체소요량계산서의 소요량이 실제소요량보다 많고, 이 계산서에 따라 관세가 환급된 경우'가 위 시행령 규정상의 '환급하여야 할 금액을 초과하여 환급한 때'에 해당하는지를 먼저 따져 보아야 한다.
다. 관련규정
먼저 관련규정을 보면, 위 환급법 제5조 제1항을 이어받은 시행령 제8조 제1항은 "법 제5조 제1항의 규정에 의하여 관세 등을 환급하는 때에는 대외무역법 제23조의 규정에 의하여 정하여진 수출물품별 원료의 범위, 품목 및 수량에 해당하는 수출용원재료를 수입하는 때에 납부하거나 징수유예를 받은 관세를 환급한다"라고 규정하고 있고, 대외무역법 제23조 제2항은 "물품의 수출 등 외화획득을 위하여 사용되는 원료, 시설, 기계 및 제품의 범위, 품목, 수량(이하 '소요량'이라 한다)은 상공부장관이 이를 정한다"는 취지로 규정하고 있다.
그리고 이에 따라 만들어진 대외무역관리규정(이하 '관리규정'이라고 한다) 중 관련조항을 보면, 제5-3-2조는, "(1) 외화획득용 물품의 생산을 관장하는 중앙행정기관의 장(상공부장관이 관장하는 품목 중 목재가구를 제외한 품목에 대하여는 공업진흥청장)은 소관품목에 대한 기준소요량을 가능한 한 고시하여야 한다. (2) 기준소요량이 고시되지 아니한 품목에 대하여 당해품목의 소요량증명서 발급기관 및 수출업체는 계속적인 수출이 예상되어 기준소요량의 고시가 필요하다고 판단되는 때에는 당해품목의 소요량증명서에 단위소요량책정자료를 첨부하여 고시기관에 기준소요량고시를 요청할 수 있으며, 고시기간은 이를 고시하여야 한다(이하 생략)"라고 규정하고 있고, 제5-3-3조는 "(1) 기준소요량이 고시된 품목(이하 '고시품목'이라 한다)에 대한 소요량증명서는 외국환은행의 장 또는 세관장이 발급하되, 외국환은행의 장 또는 세관장은 소요량증명서 발급신청인이 제출한 소요량계산서를 제5-3-2종의 규정에 의한 고시와 비교함으로써 소요량증명서 발급에 갈음할 수 있다, (2) 기준소요량이 고시되지 아니한 품목(이하 '비고시품목'이라 한다)에 대한 소요량증명서는 외화획득용물품의 생산을 관장하는 중앙행정기관의 장(상공부장관이 관장하는 품목에 대하여는, 목재가구를 제외하고는 공업진흥청장)이 별도로 정하는 경우를 제외하고는 공업시험원장, 지방공업시험소장, 신청인의 주소지를 관할하는 시, 도지사등이 발급한다(이하 생략)"라고 규정하고 있으며,
제5-3-5조 제7항은. "소요량증명서 발급신청자가 단위소요량 또는 기준소요량 미만으로 신청하였을 때에는 신청수량으로 소요량증명서를 발급한다(이하 생략)"라고 규정하고,
제5-3-8조는, "(1) 자율적으로 소요량계산서를 발급할 수 있는 소요량자체관리기업의 선정요건은 다음과 같다(이하 생략) (2) 소요량자체관리기업은 공업진흥청장이 해당업체를 선정한다. (5) 소요량자체관리기업으로 선정받은 자는 자체관리규정에 따라 소요량책정을 관리하여야 하며, 소요량증명은 자체소요량계산서로 갈음할 수 있다"라고 규정하고 있으며(위 무역관리규정 제5-3-3조 제4항도 위 제5항과 동일한 취지의 규정을 하고 있다), 제5-3-9조는 "기준소요량 고시기관 및 소요량증명서 발급기관 등이 업무수행을 위하여 필요한 세부지침을 정하고자 할 경우에는 미리 상공부장관과 협의하여야 한다"라고 규정하였다.
그리하여 공업진흥청에서는 그 세부지침으로서 수출용원자재 기준소요량업무운영요령을 제정하였는바,
제2조는 " '소요량'이라 함은 수출품 전량을 생산하는 데 소요되는 실량외에 제품생산공정에세 생기는 평균손모율을 포함한 것을 말하고, '기준소요량'이라 함은 수출품의 1단위를 생산하는 데 소요되는 원자재의 양을 말하며, '소요량증명서'라함은 발급기관이 대응수출을 이행하는 데 필요한 원자재의 소요량을 계산하고 동 내용을 확인한 증명서를 말하고, '자체소요량계산서'는 소요량자체관리기업이 대응수출을 이행하는 데 필요한 원자재의 소요량을 자체계산하고 동 내용을 확인한 것을 말한다"는 취지로 규정하고,
제5조는, "(1) 공업진흥청장은 기준소요량책정을 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. (2) 기준소요량고시를 위한 조사방법은 자체조사, 공동조사, 용역조사, 의뢰조사 및 병행조사 중의 한 방법으로 실시한다(이하 생략)"라고 규정하며,
제6조는 "공업진흥청장은 기준소요량이 고시된 품목에 대하여 3년을 주기로 기준소요량의 적정여부를 검토하여 개정, 폐지, 확인하는 것을 원칙으로 한다"라고 규정하고 있다.
라. 위 관련규정의 해석
위 '다'항의 관련규정들을 종합하여 보면, 다음과 같은 결론에 이른다.
"수출용원재료는 이를 수입할 때에는 관세를 부과하되, 그 원재료를 이용하여 수출품을 만들어 수출하였을 때에는 그 수입관세에 해당하는 부분을 환급한다(시행령 제8조 제1항).
그러므로 수출용원재료의 소요량은 환급되어야 할 관세액을 정하는 기준이 되는 것이고, 이에 따라 그 소요량의 확정이 필요하다. 소요량증명서는 바로 이 소요량확정(확인)을 위하여 발급되고, 그 소요량증명서에 기재된 소요량에 따라 관세환급이 이루어지게 된다(관리규정 제5-3-3조 제2항 등).
그런데 소요량을 매번 확인하는 것은 번잡하므로, 일정품목에 대하여는 신중한 절차를 거쳐 그 기준소요량을 정하고(공업진흥청의 위 업무운영), 이를 기준으로 관세를 환급하는바, 특히 신청인이 기준소요량 미만으로 신청한 경우에는 신청수량을 그대로 받아들이고(관리규정 제5-3-5조 제7항), 기준소요량으로 신청한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 받아들인다(관리규정 제5-3-3조 제1항 및 아래 '바'항의 판시부분 참조). 이러한 품목을 고시품목이라고 하여 기준소요량에 따라 소요량증명서를 발급하는 것을 그 특징으로 삼고, 그렇지 않은 비고시품목에 대하여는 실제소요량에 근거하여 소요량증명서를 발급한다.
다만, 일정한 기준에 달하는 업체 중에서 선정된 업체인 소요량자체관리기업은 자체소요량계산서를 작성, 제출함으로써 소요량증명서에 갈음할 수 있다(관리규정 제5-3-8조)"는 것이다.
마. 위 해석의 이 사건 사안에의 적용
소요량증명서제도에 관한 법령들과 그에 기초한 위와 같은 종합적인 검토에 터잡아 보면, 위 무역관리규정 제5-3-8조 제5항 등이 자체소요량계산서로써 소요량증명서에 '갈음'할 수 있다고 규정한 이상, 소요량자체관리기업이 자체소요량계산서를 작성, 제출하였다면, 자체소요량계산서상의 소요량이 실제소요량보다 많고 적은가의 여부를 불문하고 자체소요량계산서는 그 자체가 소요량증명서라고 할 것이다.
그런데 위에서 본 바와 같이 소요량증명서(위의 경우에는 자체소요량계산서가 이에 해당됨)에 기재된 소요량에 따라 관세를 환급하는 것이 관세환급의 대원칙이므로, 이 사건의 경우, 가사 피고의 주장과 같이 원고가 작성한 자체소요량계산서상의 소요량이 실제소요량보다 많다고 하더라도, 자체소요량계산서는 소요량증명서로 간주되는 것으로 봄이 상당한 이상, 위 소요량 간의 차이에 해당되는 부분의 관세를 원고로부터 징수할 수 없다고 할 것이다.
따라서, 위 차이에 해당되는 부분의 관세를 원고로부터 징수한 이 사건 처분은 위법한 것이다.
바. 기준소요량 제도에 비추어 본 보완해석
(1) 한편, 위에서 본 바와 같이, 관리규정 제5-3-3조 제1항은 "기준소요량이 고시된 품목에 대한 소요량증명서는 외국환은행의장 또는 세관장이 발급하되, 외국환은행의 장 또는 세관장은 소요량증명서 발급신청인이 제출한 소요량계산서를 제5-3-2조의 규정에 의한 고시와 비교확인함으로써 소요량증명서 발급에 갈음할 수 있다"라고 규정하고 있는바, 위 밑줄 친 부분의 규정에 비추어 보면 기준소요량이 고시된 품목에 대하여는 소요량계산서에 기재된 소요량이 기준소요량의 범위 내라면(그보다 같거나 적다면) 그 소요량계산서가 곧 소요량증명서가 된다는 것이다(특히 위 밑줄 친 부분의 규정 중 '비교확인'이라는 어구는 그와 같이 해석함이 상당하다).
그렇다면, 소요량자체관리기업도 아닌 일반업체가 제출한 소요량계산서도 그에 기재된 소요량이 기준소요량의 범위 내이면 원칙적으로 소요량증명서에 갈음(그 미만이면 당연히 갈음됨)되는 반면에, 소요량자체관리기업이 제출한 자체소요량계산서상의 소요량은 기준소요량의 범위 내라도 실제소요량보다 많은 경우에 추가로 징수할 수 있다는 것이 되어, 일반업체와 소요량자체관리기업간의 위치가 전도되어 버리고 만다(일정한 기준에 따라 선정된 소요량자체관리기업이 그렇지 않은 일반기업보다도 오히려 불리한 결과가 된다).
(2) 또한, 위에 나온 공업진흥청장의 업무운영요령 등을 보면, 기준소요량은 여러 가지 조사를 행한 후에 그 결과를 토대로 결정하고, 심의회의 결의를 거치도록 하며, 매 3년마다 기준소요량의 적정 여부를 검토하여 이를 개정, 폐지, 확인하는 등 신중한 절차를 마련하고 있으므로, 기준소요량제도란 기준소요량의 범위 내의 소요량을 실제소요량과 관계없이 소요량으로 인정하기 위한 제도임이 분명하다고 하겠다(그렇지 않다면, 엄격하고 신중한 절차를 거친 기준소요량 제도를 두고, 매 3년마다 기준소요량의 적정 여부를 검토할 필요가 없을 것이다).
사. 개정된 대외무역관리규정에 비추어 본 보완해석
위에서 본 바와 같이, 이 사건의 경우는 위 관세를 원고로부터 징수할 수 없음이 환급법, 시행령, 대외무역법 및 관리규정 등의 관리법규의 해석상 명백하다고 하겠다.
그런데, 1991.5.24.자로 개정된 관리규정(이하 '개정규정'이라 한다)에 비추어 보면, 이 점이 더욱 명백해 진다.
즉 개정규칙 제5-3-8조는, "(1) 소요량자체관리기업 및 소요량계산서 발급기업은 자율적으로 소요량계산서를 발급할 수 있다. (6) 소요량계산서 발급기업이 발급하는 소요량계산서의 소요량책정기준은 기준소요량으로 한다"라고 규정하고 있고, 1991.7.1. 개정된 수출용 원자재 기준소요량 업무운영요령(공업진흥청 고시 제91-798호)은 '소요량자체관리기업'을 '소요량계산서발급기업'으로 하도록 되어 있다. 따라서 원고는 1991.7.1.부터는 소요량계산서발급기업이 된 것이고, 소요량계산서발급기업의 경우는 기준소요량에 따라 소요량계산서를 작성하는 것이 당연하다.
그렇다면, 위 규정은 위의 판시내용을 명확히 한 셈으로서, 원고가 그동안 기준소요량에 따라 소요량계산서를 작성한 것이 정당하다는 점을 간접적으로 뒷받침하는 것이라고 하겠다.
3. 결 론
그렇다면, 이 사건 처분의 위법하다고, 그 위법성에 관한 원고의 나머지 주장들에 대하여 판단할 필요 없이, 그 취소를 구하는 원고의 청구를 받아들여 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.

[2] 재판에 대하여 따로 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있는 경우에는 재판의 결과로 불이익 내지 손해를 입었다고 여기는 사람은 그 절차에 따라 자신의 권리 내지 이익을 회복하도록 함이 법이 예정하는 바이므로, 불복에 의한 시정을 구할 수 없었던 것 자체가 법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 인한 것이라거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부득이한 사정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 스스로 그와 같은 시정을 구하지 아니한 결과 권리 내지 이익을 회복하지 못한 사람은 원칙적으로 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 없다고 봄이 상당하다고 하겠으나, 재판에 대하여 불복절차 내지 시정절차 자체가 없는 경우에는 부당한 재판으로 인하여 불이익 내지 손해를 입은 사람은 국가배상 이외의 방법으로는 자신의 권리 내지 이익을 회복할 방법이 없으므로, 이와 같은 경우에는 배상책임의 요건이 충족되는 한 국가배상책임을 인정하지 않을 수 없다.

[3] 법관인 공무원이 채권압류 및 추심명령에 기재된 제3채무자의 주소가 잘못되어 있음을 간과하고 그대로 추심명령을 발함으로써 제3채무자에게 위 명령의 송달이 늦어지고, 이로 인하여 채권자가 제3채무자로부터 지급받을 추심금을 받지 못하게 되었다면, 그 부분에 한하여 국가에게 손해배상책임이 인정된다고 한 사례.

주문
1. 원고에게,
가. 피고 주식회사 호남환경은 10,000,000원 및 이에 대한 2004. 4. 4.부터 2004. 10. 22.까지는 연 5%, 2004. 10. 23.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈,
나. 피고 대한민국은 20,500,000원 및 이에 대한 2004. 4. 4.부터 2004. 10. 22.까지는 연 5%, 2004. 10. 23.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 각 지급하라.
2. 원고의 피고 주식회사 호남환경에 대한 나머지 주위적 청구와 피고 대한민국에 대한 나머지 예비적 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용 중 1/3은 원고의, 2/3는 피고들의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑1 내지 10호증, 을가 1, 2, 4, 6, 7호증의 각 기재, 증인 소외인의 증언에 의하여 인정할 수 있다.
가. 피고 호남환경은 2002. 12. 13. 소외 주식회사 성풍(이하 '성풍'이라 한다)과 다음과 같은 주요 내용의 폐냉장고 분쇄기 및 투입, 선별장치(이하 '이 사건 기계'라 한다) 제작설치공사계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다(을가 1호증).
(1) 성풍은 2002. 12. 13.부터 2003. 2. 12.까지 이 사건 기계를 제작하여 피고 호남환경이 지정한 장소에 이를 설치한다.
(2) 이 사건 계약의 공사대금은 363,000,000원(공사대금 330,000,000원 + 부가가치세 33,000,000원)으로 하되 피고 호남환경은 성풍에게 이 사건 계약 체결과 동시에 선급금으로 30,000,000원을 지급하고, 성풍은 선급금을 지급받음과 동시에 피고 호남환경에게 계약이행보증증서를 교부하며, 피고 호남환경은 성풍에게 중도금 140,000,000원을 제작과정 확인 후 지급하고, 잔금 160,000,000원을 공사 완료 후 지급한다.
(3) 성풍이 공사를 지연할 경우에는 1일당 공사대금의 5/1,000에 해당하는 지체상금을 지급한다.
(4) 성풍은 이 사건 기계에 대한 하자보증을 1년간 하고, 이를 보증하기 위하여 피고 호남환경에게 공사대금의 20/100에 해당하는 하자보증서를 교부한다.
나. 성풍은 피고 호남환경과 2003. 2. 27. 이 사건 기계에 부착할 선별콘베이어 제작 및 설치를 6,000,000원에 하는 추가공사를 2003. 3. 10.까지 완료하기로 약정하였다(을가 4호증). 다. 원고는 2000. 10. 17. 성풍으로부터 그 발행의 액면금 48,000,000원인 집행력 있는 약속어음 공정증서를 교부받고, 위 약속어음 공정증서에 기하여 2003. 2. 3. 당시 서울지방법원 의정부지원에 성풍이 피고 호남환경에 대하여 가지는 이 사건 계약에 터잡은 물품대금반환청구채권 중 48,000,000원에 대하여 채권압류 및 추심명령신청을 하여(2003타채427호), 위 법원은 다음날인 2. 4. 신청대로 채권압류 및 추심명령(이하 '제1추심명령'이라 한다)을 하였다(갑2, 3호증).
라. 그런데 원고가 제1추심명령신청을 할 당시 제3채무자인 피고 호남환경의 주소를 '전주시 덕진구 여의동 798-5'로 제대로 기재하였으나, 위 법원에서는 착오로 '서울 영등포구 여의도동 798-5'로 기재하여 제1추심명령을 발하였으나 송달불능되었다.
마. 원고는 위 법원의 제3채무자 주소보정명령에 따라 다시 위 신청서에 적은 대로 '전주시 덕진구 798-5'로 보정하여 위 법원이 2003. 3. 3. 제3채무자의 주소가 올바르게 기재된 채권압류 및 추심명령(이하 '제2추심명령'이라 한다)을 하였고, 제2추심명령은 같은 해 3. 5. 제3채무자인 피고 호남환경에게 도달하여 확정되었다(갑4 내지 7호증).
바. 피고 호남환경은 2002. 12. 24.부터 2003. 3. 11.까지 총 310,000,000원의 공사대금을 지급하였다(갑9, 10호증, 을가 7호증, 갑10호증의 기재 중 '2003. 2. 28.'은 2003. 3. 2.의 오기인 것으로 보이고, 구체적 일시 및 금액은 별지 기재 지급내역과 같다).
사. 피고 호남환경은 2003. 4. 25. 성풍과 성풍의 나머지 공사대금채권 59,000,000원과 피고 호남환경의 하자보수채권 6,600,000원 및 지체상금채권 52,400,000원을 상계하고 피고 호남환경의 성풍에 대한 나머지 채권을 포기하기로 약정하였다(을가 2호증).
아. 한편, 원고는 2003. 12. 26. 성풍 소유의 유체동산에 관한 강제집행을 통하여 1,899,700원을 변제받았음을 자인하고 있다.
2. 원고의 주장
가. 원고는 2003. 2. 3. 피고 호남환경을 제3채무자로 한 채권압류 및 추심명령을 신청하였으나, 위 법원은 다음날인 2. 4. 담당법관의 과실로 피고 호남환경의 주소가 잘못 기재된 제1추심명령을 하였고, 이후 보정을 통하여 같은 해 3. 3. 피고 호남환경의 주소가 올바르게 기재된 제2추심명령을 하였다.
나. 그런데 피고 호남환경은 제2추심명령의 송달 이후에도 성풍에게 임의로 10,000,000원을 공사대금으로 지급하였고, 나머지 채무를 자신의 하자보수채권 및 지체상금채권과 상계함으로써 포기하였다.
다. 그렇다면 피고 호남환경의 제2추심명령 송달 이후의 임의지급과 포기약정은 제2추심명령의 지급금지효에 반하여 효력이 없어 추심권자인 원고에게 이를 대항할 수 없다. 그러므로 주위적으로 피고 호남환경은 원고에게 원고의 성풍에 대한 나머지 채권인 46,100,300원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
라. 그러나 만약, 위 임의지급과 포기약정으로 피고 호남환경이 원고에게 대항할 수 있다고 보아 원고의 피고 호남환경에 대한 청구가 일부 또는 전부 이유 없다면, 이는 피고 대한민국의 공무원인 담당법관의 과실에 기인한 것이므로, 예비적으로 피고 대한민국은 원고에게 국가배상으로서 피고 호남환경으로부터 지급받지 못한 나머지 금원을 지급할 의무가 있다.
3. 피고 호남환경에 대한 주위적 청구에 관한 판단
가. 피고의 2003. 3. 11.자 변제의 효력
(1) 채권압류 및 추심명령이 발하여진 경우, 채권자는 명령에 의하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 직접 추심할 권능을 취득하고, 그 추심권의 범위는 특별한 제한이 없는 한, 압류된 채권의 전액에 미치며( 민사집행법 제232조 제1항 본문), 제3채무자는 명령을 송달받은 이후 채무자에게 채권에 관한 지급을 하여도 이를 채권자에게 대항할 수 없게 된다.
(2) 그런데 제2추심명령이 2004. 3. 5. 피고 호남환경에게 송달된 것은 앞서 본 바와 같고, 별지 지급내역에 의하면, 피고 호남환경이 위 명령 송달 이후인 같은 해 3. 11. 성풍에게 공사대금의 잔금조로 10,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있다.
(3) 그렇다면 피고 호남환경이 3. 11. 지급한 10,000,000원은 제2추심명령의 채권자인 원고에게 대항할 수 없으므로, 일단 피고 호남환경은 원고에게 10,000,000원을 추심금으로 지급할 의무가 있다.
나. 권리포기약정의 효력
(1) 채권압류 및 추심명령을 송달받은 경우 그 지급금지효에 의하여 제3채무자는 그 후에 취득한 상계로 채권자에게 대항할 수 없음이 원칙이나, 위 명령이 제3채무자에게 송달될 당시 제3채무자의 채무자에 대한 자동채권과 채무자의 제3채무자에 대한 수동채권이 상계적상에 있거나, 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기보다 동시에 또는 먼저 변제기에 도달하는 경우에는 상계로 채권자에게 대항할 수 있다.
(2) 살피건대, 피고 호남환경의 성풍에 대한 하자보수채권과 지체상금채권은 성풍의 피고 호남환경에 대한 공사대금채권과 동시이행관계에 있다 할 것이므로, 제2추심명령이 송달된 이후에도 언제든지 상계할 수 있다.
(3) 그런데 피고 호남환경은 2003. 4. 25. 성풍과 성풍의 나머지 공사대금채권 59,000,000원과 피고 호남환경의 하자보수채권 6,600,000원 및 지체상금채권 52,400,000원을 상계하고 피고 호남환경의 성풍에 대한 나머지 채권을 포기하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 포기약정은 대등액의 범위 내에서 상계한다는 의미로 포기약정을 체결한 것으로 봄이 상당하므로, 이 부분은 원고에게 대항할 수 있어 피고 호남환경은 이에 대한 추심금 지급의무를 부담하지 아니한다.
다. 소결론
그렇다면 피고 호남환경은 원고에게 추심금 10,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2004. 4. 4.부터 피고 호남환경이 이 사건 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2004. 10. 22.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날인 2004. 10. 23.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고(원고는 제2추심명령이 송달된 다음날인 2003. 3. 6.부터의 지연손해금을 구하나, 추심금채무는 제3채무자에게 송달되었다 할지라도 채권자가 추심할 권능을 가지고 있음에 불과하여 채무이행의 기한이 없는 경우에 해당하므로, 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있어 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.), 원고의 피고 호남환경에 대한 주위적 청구가 일부 기각된 이상, 원고의 피고 대한민국에 대한 예비적 청구에 관하여 판단하여야 한다.
4. 피고 대한민국에 대한 예비적 청구에 관한 판단
가. 피고 대한민국의 손해배상책임 여부
(1) 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.
(2) 재판에 대하여 따로 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있는 경우에는 재판의 결과로 불이익 내지 손해를 입었다고 여기는 사람은 그 절차에 따라 자신의 권리 내지 이익을 회복하도록 함이 법이 예정하는 바이므로, 불복에 의한 시정을 구할 수 없었던 것 자체가 법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 인한 것이라거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부득이한 사정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 스스로 그와 같은 시정을 구하지 아니한 결과 권리 내지 이익을 회복하지 못한 사람은 원칙적으로 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 없다고 봄이 상당하다고 하겠으나, 재판에 대하여 불복절차 내지 시정절차 자체가 없는 경우에는 부당한 재판으로 인하여 불이익 내지 손해를 입은 사람은 국가배상 이외의 방법으로는 자신의 권리 내지 이익을 회복할 방법이 없으므로, 이와 같은 경우에는 배상책임의 요건이 충족되는 한 국가배상책임을 인정하지 않을 수 없다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결 등 참조).
(3) 살피건대, 이 사건의 경우 ① 법원이 채권압류 및 추심명령을 발할 때 담당직원이 제3채무자의 주소를 올바르게 입력하고 그에 따라 담당법관이 제3채무자의 주소가 신청서 기재대로 적혀 있는 것을 확인할 주의의무는 고도의 판단을 요하는 주의의무라고 보기는 어려운 점, ② 제3채무자의 주소가 잘못 기재된 추심명령을 받은 채권자로서는 이를 보정명령으로 시정하더라도 그만큼 제3채무자에 대한 송달이 지체되어 그 송달일을 소급하여 추심명령의 효력이 발생하도록 할 수 있는 방법이 전혀 존재하지 아니하는 점, ③ 채권압류 및 추심명령에서 제3채무자의 주소확인은 법관의 비재량적 절차상의 직무범위에 포함되고 위 주소를 확인하지 아니하고 추심명령을 한 것은 법관의 직무를 소홀히한 것에 해당하는 점 등에 비추어 볼 때, 담당직원이 제3채무자의 주소를 잘못 입력한 것을 간과하고 그대로 제1추심명령을 함으로써 위 명령이 송달불능되고 보정하여 뒤늦게 추심명령이 송달되어 제3채무자에 대한 송달이 지체됨으로써 공무원인 법관의 위와 같은 과실로 인하여 채권자에게 제3채무자인 피고 호남환경으로부터 지급받았을 추심금을 받지 못하는 손해가 발생하였다면, 그 부분에 한하여 피고 대한민국에 대한 국가배상을 인정하여야 할 것이다.
나. 손해배상의 범위
(1) 다음으로, 피고 대한민국이 원고에게 지급하여야 할 손해액의 범위에 관하여 살피건대, 그 손해액은 제1추심명령이 피고 호남환경에게 송달되었다면 피고 호남환경으로부터 받을 수 있었으나, 제2추심명령이 송달됨으로써 받지 못하게 된 추심금이 그 손해액이라 할 것이다.
(2) 살피건대, 제2추심명령이 발령된 2003. 3. 3.로부터 2일 후인 3. 5.에 송달된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 제1추심명령이 제대로 피고 호남환경에게 송달되었다면, 명령이 발령된 2. 4.로부터 2일이 지난 2. 6. 송달되었을 것으로 봄이 상당하다.
(3) 그런데 별지 지급내역 기재에 의하면, 제1추심명령이 피고 호남환경에게 송달되었을 것으로 추정되는 다음날인 2003. 2. 7. 이후의 성풍이 피고 호남환경에 대하여 가지고 있는 나머지 공사대금채권은 179,000,000원(20,000,000원 + 15,000,000원 + 5,000,000원 + 10,000,000원 + 7,000,000원 + 53,000,000원 + 10,000,000원 + 59,000,000원)인 사실을 인정할 수 있고, 피고 호남환경의 성풍에 대한 하자보수채권은 6,600,000원인 사실은 앞서 본 바와 같다.
(4) 한편, 을3호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 성풍은 2003. 5. 9. 이 사건 기계를 완공하여 피고 호남환경에게 인도한 사실을 인정할 수 있어 피고 호남환경의 성풍에 대한 총 지체상금채권은 이 사건 계약의 완공기한 다음날인 2003. 2. 13.부터 2003. 5. 9.까지 1일당 공사대금의 5/1,000의 비율에 해당하는 141,900,000원(330,000,000원 × 86일× 5/1,000)이 된다.
(5) 그렇다면 원고로서는 제1추심명령이 피고 호남환경에게 제대로 송달되었다면, 성풍의 피고 호남환경에 대한 공사대금채권 179,000,000원에서 피고 호남환경의 성풍에 대한 하자보수채권 6,600,000원과 지체상금채권 141,900,000원을 공제한 30,500,000원을 추심금으로 피고 호남환경으로부터 지급받았을 것이다(피고 호남환경은 비록 제2추심명령의 송달 이후 성풍에게 10,000,000원을 제2추심명령의 효력에 반하여 임의지급하고 상계하면서 일부 지체상금채권을 포기하였으나, 이러한 사정은 특별한 사정으로 피고 대한민국에 대한 손해액을 산정함에 있어 이러한 사정을 고려할 수 없다).
(6) 그런데 원고는 피고 호남환경에 대한 주위적 청구에서 살펴본 바와 같이 피고 호남환경으로부터 10,000,000원을 추심금으로 지급받을 수 있으므로, 피고 대한민국은 원고에게 나머지 20,500,000원(30,500,000원 - 10,000,000원)을 손해배상으로서 지급할 의무가 있다.
다. 소결론
그렇다면 피고 대한민국은 원고에게 20,500,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2004. 4. 4.부터 피고 대한민국이 이 사건 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결선고일인 2004. 10. 22.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날인 2004. 10. 23.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 피고 대한민국에 대하여도 제2추심명령이 피고 호남환경에게 송달된 다음날부터의 지연손해금을 구하나, 앞서 본 바와 같이 이유 없다).
5. 결 론
따라서 원고의 피고 호남환경에 대한 주위적 청구와 피고 대한민국에 대한 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상표법 제7조 제1항 제10호에서 수요자 간에 현저하게 인식되어 있는 타인의 상품이나 영업과 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 상표의 등록을 금 지하고 있는 것은 일반 수요자에게 저명한 상품이나 영업과 출처에 오인·혼 동이 일어나는 것을 방지하려는 데 그 목적이 있으므로, 그 상표 자체로서는 그 주지 또는 저명한 상품 등에 사용된 타인의 상표와 유사하지 아니하여도 양 상표 구성의 모티브, 아이디어 등을 비교하여 그 상표에서 타인의 저명상 표 또는 상품 등이 용이하게 연상되거나 타인의 상표 또는 상품 등과 밀접한 관련성이 있는 것으로 인정되어 상품의 출처에 오인·혼동을 불러 일으킬 염 려가 있는 경우에는 등록될 수 없다.

나. 인용상표들은 과거 수십년 전부터 텔레비전을 통하여 방영된 만화영화 “Mickey Mouse”로서 또한 그 만화의 주인공들인 암수 생쥐 “Mickey Mouse”와 “Minnie Mouse”로서 세계에 널리 알려져 있고, 우리나라를 비롯한 세계 여러 나라에서 만화에 부착되어 오랫동안 텔레비전 방송 등의 방법으로 사용되고 선전되어 옴으로써, 우리나라의 수요자 간에 널리 인식되어 있는 저명상표라고 보아야 할 것이다.

다. 출원상표 "Mickey & Minnie"에서 인용상표 "Mickey Mouse", "Minnie Mouse"가 용이하게 연상되고, 밀접한 관련성이 있는 것으로 인식되어 상품의

출처에 오인·혼동을 불러일으킬 염려가 있다고 한 사례.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 상고이유보충서등은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.
원심결 이유에 의하면 원심은 상표법 제7조 제1항 제10호 및 제11호의 규정은 양 상표가 동일 또는 유사한 경우에만 적용되는 것이라는 전제하에서 이 사건 등록상표 “Mickey & Minnie”와 인용상표 (1) “Mickey Mouse” 및 인용상표 (2) “Minnie Mouse”의 유사 여부를 대비하면서 양 상표는 외관에 있어서는 문자의 형태가 다르므로 서로 다르고, 관념에 있어서 위 등록상표는 “남녀의 이름”으로 인식되는데 반하여 인용상표들은 만화영화의 주인공인 “암수 새앙쥐”의 뜻으로 인식되므로, 이 점에 있어서도 서로 다르며 칭호에 있어서 위 등록상표는 문자 전체가 일련불가분으로 결합된 것이어서 분리호칭되지 아니하므로, “미키 앤 미니”로 호칭될 것이고 인용상표들은 “미키 마우스”와 “미니 마우스”로 호칭될 것이므로, 이 점에 있어서도 서로 다른 바 결국 양 상표는 외관과 관념 및 호칭이 서로 달라 객관적, 이격적, 전체적으로 보아 서로 비유사한 상표라고 할 것이고, 양 상표가 서로 비유사한 이상 상품의 출처를 오인·혼동케 하거나 수요자를 기만할 염려가 없어 상표법 제7조 제1항 제10호 및 제11호는 적용될 여지가 없다고 하면서 심판청구인의 청구를 기각한 초심결을 유지하였다.
그러나 상표법 제7조 제1항 제10호에서 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 타인의 상품이나 영업과 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 상표의 등록을 금지하고 있는 것은 일반수요자에게 저명한 상품이나 영업과 출처에 오인 혼동이 일어나는 것을 방지하려는데 그 목적이 있으므로, 그 상표 자체로서는 그 주지 또는 저명한 상품 등에 사용된 타인의 상표와 유사하지 아니하여도 양 상표 구성의 모티브, 아이디어 등을 비교하여 그 상표에서 타인의 저명상표 또는 상품등이 용이하게 연상되거나 타인의 상표 또는 상품 등과 밀접한 관련성이 있는 것으로 인정되어 상품의 출처에 오인, 혼동을 불러 일으킬 염려가 있는 경우에는 등록될 수 없다고 할 것이다 (당원 1993. 3. 23. 선고 92후1370 판결 참조).
기록에 의하여 살피건대 인용상표들은 과거 수십년 전부터 텔레비전을 통하여 방영된 만화영화 “Mickey Mouse”로서 또한 그 만화의 주인공들인 암수새앙쥐 “Mickey Mouse”와 “Minnie Mouse”로서 세계에 널리 알려져 있고, 우리 나라를 비롯한 세계 여러나라에서 만화에 부착되어 오랫동안 텔레비젼 방송 등의 방법으로 사용되고 선전되어 옴으로써, 우리나라의 수요자간에 널리 인식되어 있는 저명상표라고 보아야 할 것이며(당원 1989. 2. 28. 선고 87후6 판결 참조), 우리나라 일반 수요자들은 위 등록상표 “Mickey & Minnie”에서 단순히 “남녀의 이름”만을 연상하는 것이 아니라 인용상표들의 약칭으로 인식하므로, 인용상표들이 용이하게 연상되고 또한 인용상표와 밀접한 관련성이 있는 것으로 인식할 것이어서, 위 등록상표는 상품의 출처에 오인·혼동을 불러 일으킬 염려가 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 상표법 제7조 제1항 제10호의 규정은 양 상표가 동일 또는 유사한 경우에만 적용되는 것이라고 하면서 위 등록상표와 인용상표들이 유사하지 아니한 이상 위 등록상표에는 위 법조항에 따른 등록무효사유가 없다고 판단하고 말았으니, 결국 원심은 위 법조항의 법리를 오해하거나 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해함으로써 심결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 판단할 필요 없이 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 공탁금은 채권자가 강제집행정지 자체로 인하여 입은 손해배상금채권을 담보하는 것이나, 그 손해의 범위는 민법 제393조에 의하여 정해져야 할 것인바, 담보제공자의 권리행사최고에 따라 담보권리자가 권리행사를 위하여 제기한 소송의 소송비용은 강제집행정지로 인하여 입은 통상손해에 해당한다고 할 것이므로 위 소송비용은 강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 담보공탁금의 피담보채권이 된다고 할 것이다.

[2] 담보권자가 강제집행정지로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하였다고 주장하면서 소송비용의 상대방 부담을 명할 것을 구하는 취지의 소장 사본이나 소송비용의 상대방 부담을 명하는 취지의 판결문을 제출하였다면 그 소송비용에 대하여도 소명자료를 제출한 것으로 보아야 할 것이므로, 이러한 경우 담보취소결정신청사건을 심판하는 법원으로서는 소장 사본이나 판결문을 바탕으로 경험칙을 통하여 재량으로 소송비용을 포함하여 강제집행정지로 인하여 담보권자가 입은 손해를 산정하여 담보취소의 범위를 정하여야 할 것이다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 기록에 의하면, 재항고인은 신청외 1에 대한 건물철거 및 토지인도의 승소 확정판결을 집행권원으로 하여 대체집행결정을 받아 건물을 철거하려 했으나, 신청외 2가 제3자 이의의 소를 제기하면서 잠정처분으로 강제집행정지신청을 하고, 수원지방법원 성남지원의 담보제공명령에 의하여 1억 원을 담보공탁하였으며, 위 법원은 위 강제집행을 위 제3자 이의의 소의 판결 선고시까지 정지하는 결정을 한 사실(이하 '이 사건 강제집행정지결정'이라 한다), 성남지원은 신청외 2의 제3자 이의의 소를 기각하고 그 판결은 그 무렵 확정된 사실, 신청외 2는 위 담보공탁금에 대한 권리행사최고를 신청하였고, 성남지원은 재항고인에 대하여 권리행사최고를 하였는데, 재항고인은 이미 신청외 2를 상대로 이 사건 강제집행정지결정에 의하여 철거 및 명도집행을 할 수 없게 되므로 인하여 입은 손해의 배상을 구하는 소를 제기하였다면서 성남지원 (사건번호 생략)호 손해배상청구사건의 소장 사본을 제출한 사실, 성남지원은 위 담보공탁금 중 7,000만 원에 한하여 담보취소결정을 하였으며, 위 결정은 재항고인의 항고가 기각됨으로써 확정된 사실, 한편 재항고인은 신청외 2를 상대로 한 위 강제집행정지로 인한 손해배상청구의 소에서 "신청외 2는 재항고인에게 2002. 5. 15.부터 2002. 9. 27.까지 월 10,762,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라(이하 이 부분을 '주청구부분'이라 한다). 소송비용은 모두 신청외 2의 부담으로 한다."는 판결을 선고받은 사실, 재항고인은 위 가집행선고 있는 주청구부분의 집행을 위하여 2003. 6. 3. 이 사건 담보공탁금에 관한 신청외 2의 공탁금회수채권 중 그 때까지의 위 주청구부분의 인용금액에 해당하는 47,711,533원에 대하여 압류 및 추심명령을 취득하고, 위 추심명령에 기하여 추심명령상의 47,711,533원에 대하여 공탁금을 출급한 사실, 한편 신청외 2로부터 이 사건 담보공탁금에 관한 공탁금회수청구권을 전부받은 상대방은 성남지원에 공탁금 중 담보취소가 되지 않은 3,000만 원에 대하여 권리행사최고신청을 하였고, 성남지원이 재항고인에 대하여 권리행사최고를 하자, 재항고인은 이에 응하여 위 (사건번호 생략)호 손해배상청구사건의 소송비용 상당액의 손해를 입었으나, 위 손해배상청구사건이 항소중이어서 소송비용액이 확정되지 않아 가압류결정을 받아 두었으므로 위 손해배상청구사건이 확정되기 전에는 담보는 취소되어서는 안 될 것이라고 주장한 사실, 그런데 성남지원은 소송완결 후 담보권자인 재항고인이 권리를 불행사하여 담보취소에 동의한 것으로 간주된다 하여 재항고인의 권리행사 주장을 배척하고 공탁금 3,000만 원에 대한 담보취소결정을 하였고, 이에 대하여 재항고인이 항고하였으나, 원심도 이 사건 담보공탁금은 재항고인이 강제집행정지로 인하여 입은 손해를 담보하기 위한 것인데, 재항고인이 성남지원 (사건번호 생략)호로 강제집행정지로 인한 손해배상을 구하는 소송을 제기하여 전부 승소 판결을 선고받고, 이 판결에 기하여 공탁금 중에서 손해배상으로 승소 판결금 전액을 지급받음으로써 재항고인 주장의 손해 전부를 배상받은 상태이며, 위 손해배상청구소송을 수행하기 위하여 지출한 소송비용은 위 공탁금이 담보하는 손해가 아니므로 이를 보전하기 위하여 가압류결정을 받았다 하더라도 이를 두고 공탁금에 대하여 권리를 행사하였다고 할 수 없다 하여 재항고인의 항고를 기각하고 제1심 담보취소결정을 유지한 사실을 인정할 수 있다.
2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 공탁금은 채권자가 강제집행정지 자체로 인하여 입은 손해배상금채권을 담보하는 것이나( 대법원 1999. 12. 3. 자 99마2078 결정 등 참조), 그 손해의 범위는 민법 제393조에 의하여 정해져야 할 것인바 , 담보제공자의 권리행사최고에 따른 담보권리자의 권리행사는 담보의무자에 대하여 소송의 방법으로 하여야 하는 점( 대법원 1992. 10. 20. 자 92마728 결정 등 참조), 소송비용수액은 법원이 소송비용의 부담을 정한 재판에서 함께 정할 수도 있으나 그 재판에서 함께 정하지 아니한 경우에 그 재판의 확정 후 당사자의 신청에 의하여 결정으로 정하도록 규정되어 있어서, 소송비용확정절차에 있어서는 상환할 소송비용의 수액을 신청의 범위 내에서 정할 따름이고 그 상환의무 자체의 존부를 심리·판단할 수는 없는 것이고, 이미 본안판결 등의 집행권원에서 소송비용 상환의무의 실체관계 판단이 확정된 후에 그에 근거하여 법원이 상환청구권자인 당사자가 신청에 따라 한 소송비용확정결정은 집행권원의 소송비용 부담의 실체관계 판단을 계량적으로 구체화한 종국적 판단을 내용으로 하는 것에 불과한 것으로서 집행권원 등을 전제로 이를 보충하는 부수적인 재판에 불과하여 위 집행권원 등과 밀접불가분한 일체의 관계에 있다는 점( 대법원 1995. 4. 18. 자 94마2190 결정, 2002. 9. 23. 자 2000마5257 결정 각 참조) 등에 비추어 보면, 담보제공자의 권리행사최고에 따라 담보권리자가 권리행사를 위하여 제기한 소송의 소송비용은 강제집행정지로 인하여 입은 통상손해에 해당한다고 할 것이므로 위 소송비용은 강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 담보공탁금의 피담보채권이 된다고 할 것이고, 또한 담보권자가 강제집행정지로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하였다고 주장하면서 소송비용의 상대방 부담을 명할 것을 구하는 취지의 소장 사본이나 소송비용의 상대방 부담을 명하는 취지의 판결문을 제출하였다면 그 소송비용에 대하여도 소명자료를 제출한 것으로 보아야 할 것이므로, 이러한 경우 담보취소결정신청사건을 심판하는 법원으로서는 소장 사본이나 판결문을 바탕으로 경험칙을 통하여 재량으로 소송비용을 포함하여 강제집행정지로 인하여 담보권자가 입은 손해를 산정하여 담보취소의 범위를 정하여야 할 것이다.
따라서 이와 다른 취지의 원심결정에는 담보공탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 정당하다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary:
헌법재판소법 제75조 제7항은 같은 법 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다고 정하고 있다.
구 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률(2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민주화보상법’이라 한다) 제18조 제2항은 “이 법에 의한 보상금 등의 지급결정은 신청인이 동의한 때에는 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대하여 민사소송법의 규정에 의한 재판상 화해가 성립된 것으로 본다.”라고 정하고 있었다.
헌법재판소는 구 민주화보상법 제18조 제2항에 관한 위헌법률심판제청 사건과 헌법소원 사건을 병합ㆍ심리하여, 2018. 8. 30. 구 민주화보상법 제18조 제2항의 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 불법행위로 인한 정신적 손해에 관한 부분은 헌법에 위반된다는 결정(이하 ‘일부 위헌결정’이라 한다)을 선고하였다.
일부 위헌결정은 위와 같이 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 일부인 ‘불법행위로 인한 정신적 손해’ 부분을 위헌으로 선언함으로써 그 효력을 상실시켜 구 민주화보상법 제18조 제2항의 일부가 폐지되는 것과 같은 결과를 가져오는 결정으로서 법원에 대한 기속력이 있다.
일부 위헌결정 선고 전에 헌법소원의 전제가 된 해당 소송사건에서 이미 확정된 판결에 대해서 일부 위헌결정이 선고된 사정은 헌법재판소법 제75조 제7항에서 정한 재심사유가 된다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고(재심피고)가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 헌법재판소법 제75조 제7항은 같은 법 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다고 정하고 있다.
구「민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률」(2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민주화보상법’이라 한다) 제18조 제2항은 “이 법에 의한 보상금 등의 지급결정은 신청인이 동의한 때에는 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대하여 민사소송법의 규정에 의한 재판상 화해가 성립된 것으로 본다.”라고 정하고 있었다.
헌법재판소는 구 민주화보상법 제18조 제2항에 관한 위헌법률심판제청 사건과 헌법소원 사건을 병합ㆍ심리하여, 2018. 8. 30. 구 민주화보상법 제18조 제2항의 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 불법행위로 인한 정신적 손해에 관한 부분은 헌법에 위반된다는 결정(헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바180 등 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 일부 위헌결정’이라 한다)을 선고하였다.
이 사건 일부 위헌결정은 위와 같이 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 일부인 ‘불법행위로 인한 정신적 손해’ 부분을 위헌으로 선언함으로써 그 효력을 상실시켜 구 민주화보상법 제18조 제2항의 일부가 폐지되는 것과 같은 결과를 가져오는 결정으로서 법원에 대한 기속력이 있다.
이 사건 일부 위헌결정 선고 전에 헌법소원의 전제가 된 해당 소송사건에서 이미 확정된 판결에 대해서 이 사건 일부 위헌결정이 선고된 사정은 헌법재판소법 제75조 제7항에서 정한 재심사유가 된다.
2. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음 사실을 알 수 있다.
소외인(이 사건 재심대상판결 선고 후 사망하였다)과 원고 3(재심원고, 이하 ‘원고’라 한다)은 2012. 7. 12. 피고 산하 기관 소속 공무원들이 이른바 ‘민청학련 사건’과 관련한 일련의 불법행위를 저질러 자신과 가족들이 정신적 손해를 입었다고 주장하며 피고(재심피고, 이하 ‘피고’라 한다)를 상대로 위자료를 청구하는 이 사건 소송을 제기하였다.
서울중앙지방법원은 2013. 11. 8. 소외인과 원고 3의 청구 중 본인 위자료 부분과 가족 위자료 상속분에 해당하는 부분을 일부 인용하는 제1심판결을 선고하였고, 원고 3과 피고는 제1심판결의 패소 부분에 대하여 각각 항소를 제기하였다.
서울고등법원은 2016. 5. 3. 소외인과 원고 3이 민주화운동 관련자로서 구 민주화보상법에 따른 보상금 또는 생활지원금의 지급을 신청하여 그 지급결정에 동의하고 생활지원금 등을 받은 사실을 인정한 다음, 소외인과 원고 3의 청구 중 본인 위자료 부분은 구 민주화보상법 제18조 제2항에 따라 재판상 화해가 성립되었으므로 권리보호이익이 없어 부적법하다는 이유로 그 위자료 청구 부분을 각하하는 이 사건 재심대상판결을 선고하였다. 이 사건 재심대상판결은 2016. 8. 17. 확정되었다.
소외인과 원고 3은 위 항소심 계속 중 서울고등법원에 구 민주화보상법 제18조 제2항에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였고, 그 신청이 기각되자 2016. 6. 2. 헌법재판소에 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판(2016헌바215)을 청구하였다.
헌법재판소는 소외인과 원고 3이 제기한 헌법소원 사건을 관련 사건과 병합하여 심리한 다음 2018. 8. 30. 이 사건 일부 위헌결정을 선고하였다.
3. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 재심대상판결에는 헌법재판소법 제75조 제7항에서 정한 재심사유가 있다고 판단하였다.
소외인과 원고 3이 제기한 위 헌법소원의 전제가 된 항소심 소송에서 구 민주화보상법 제18조 제2항 중 이 사건 일부 위헌결정으로 효력을 상실한 부분을 적용하여 소외인과 원고 3의 정신적 고통에 대한 위자료 청구 부분을 각하한 이 사건 재심대상판결이 선고되어 확정되었다. 따라서 이 사건은 위 헌법소원의 전제가 된 해당 소송사건이고, 이 사건 재심대상판결에는 헌법재판소법 제75조 제7항에서 정한 재심사유가 있다.
원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 헌법재판소법 제75조 제7항에서 정한 재심사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
4. 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 오피스텔 건물의 분양사업을 영위하는 자의 위임을 받아 관리부장 또는 관리과장의 직책에 기하여 실제로 오피스텔 건물에 관한 분양계약의 체결 및 대금수령, 그리고 그 이행책임을 둘러싼 계약상대방의 이의제기에 따른 분쟁관계의 해결 등 일체의 분양관련 업무를 처리하여 온 자들은, 특히 그 업무의 수행이 단지 일회적으로 그치게 되는 것이 아니라 당해 오피스텔 건물의 분양이 완료될 때까지 계속적으로 반복되는 상행위인 성질에 비추어 볼 때, 상법 제15조 소정의 영업의 특정된 사항에 대한 위임을 받은 사용인으로서 그 업무에 관한 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인으로 봄이 타당하다.

나. ‘가’항의 분양관련 업무를 처리해 온 자들의 업무의 범위 속에는 오피스텔 건물에 관한 분양계약의 체결은 물론이고, 기존 분양계약자들과의 분양계약을 합의해제하거나 해제권 유보에 관한 약정을 체결하고, 나아가 그에 따른 재분양계약을 체결하는 일체의 분양거래행위도 당연히 포함되는 것이라고 봄이 상당하고, 이러한 건물의 일반분양업무는 통상 개별적인 분양계약의 체결에 그치지 않고, 사정에 따라 그 일부분양의 취소 내지 해제와 이에 따른 보완적인 재분양계약의 체결 등의 거래행위가 순차적, 계속적으로 수행되는 것이므로, 일반 거래상대방의 보호를 위하여는 이러한 모든 행위가 일률적으로 그 업무범위 내에 속한다고 보아야지, 그 중에서 분양계약의 취소, 해제만을 따로 떼어 그 업무는 본인이 이를 직접 수행하든지 분양업무를 맡은 사용인에게 별도의 특별수권을 하여야 한다고 새겨서는 안 될 것이다.

주문
원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 1990.10.17.부터 그해 11.11.까지 사이에 피고로부터 각 개별적으로, 피고가 서울 관악구 (주소 생략) 지상에 지하5층, 지상15층, 연건평 4,000여평의 규모로 신축하는 ○○○○○ 오피스텔 건물 중 특정 호실을 분양받기로 하는 계약을 체결하고 이에 따라 소정의 계약금과 중도금 일부씩을 피고에게 지급하고 나서, 원고 1의 경우 1991.12.경 피고의 위 건물건축공사 현장소장인 소외 1과의 사이에 위 분양계약을 합의해제하고 1992.1.25.까지 기지급 분양대금을 반환받기로 약정하고, 원고 2, 원고 3의 경우도 1991.12.경 위 소외 1과의 사이에 마찬가지로 위 분양계약을 합의해제하고 1992.4.말까지 기지급 분양대금을 반환받기로 약정하였으며, 원고 6의 경우는 1991.4.30.경 위 소외 1과의 사이에 그 해 말까지 위 건물이 완공되지 아니하면 위 원고가 분양계약을 즉시 해제할 수 있도록 한다는 내용의 해제권유보의 약정을 하고, 원고 4, 원고 5의 경우는 1991.6.22. 위 원고들의 요구에 따라 피고의 관리과장인 소외 2가 "해약을 원할 시 계약금 및 중도금을 지급하겠음"이라고 기재한 서면을 위 원고들에게 교부한 사실 등은 모두 이를 인정할 수 있지만, 더 나아가 위 소외 1, 소외 2 등에게 피고를 대리하여 위와 같은 분양계약의 해제에 관한 약정을 체결할 권한이 있다는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다 하여, 그들에게 이러한 행위에 관한 대리권이 있음을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없다고 판단하고 있다.
2. 그러나 기록에 의하면, 피고는 당초 이 사건 오피스텔 건물의 분양업무를 소외 3에게 용역도급을 주어 그로 하여금 대행케 하여 오다가, 1990.10.경 당국으로부터 위 오피스텔 건물 건축공사의 중지명령을 받게 됨에 따라, 위 소외 3이 그 분양업무에서 완전히 손을 떼게 되자, 그를 대신하여 위 공사현장사무실에서 현장소장 겸 관리부장인 소외 1, 관리과장인 소외 2 등으로 하여금 그 책임하에 모든 분양관련업무를 처리하도록 지시함으로써, 그들이 이에 따라 그 후로 모두 80여건에 달하는 위 오피스텔 건물에 관한 분양계약의 체결 및 그 대금수령 등 일체의 분양업무를 처리하게 되고, 그후 피고가 위 건물의 건축공사를 무려 1년여가 넘도록 중단한 채로 계속 방치하는 과정에서 원고들을 포함한 일부 분양계약자들이 이를 이유로 위 소외 1등을 상대로 분양계약의 해제를 요구하는 등으로 이의를 제기하게 되자, 이에 대처하여 적절한 분쟁해결방법을 강구하는 모든 업무도 역시 위 소외 1 등이 시종 이를 전담처리하여 온 것임이 분명하다.
이와 같이 위 소외 1, 소외 2 등이 위 오피스텔 건물의 분양사업을 영위하는 피고의 위임을 받아 관리부장 또는 관리과장의 직책에 기하여 실제로 위 오피스텔 건물에 관한 분양계약의 체결 및 대금수령, 그리고 그 이행책임을 둘러싼 계약상대방의 이의제기에 따른 분쟁관계의 해결 등 일체의 분양관련업무를 처리하여 온 자들이고, 특히 그 업무의 수행이 단지 일회적으로 그치게 되는 것이 아니라 당해 오피스텔 건물의 분양이 완료될 때까지 계속적으로 반복되는 상행위인 성질에 비추어 볼 때, 위 소외 1 등은 상법 제15조 소정의 영업의 특정된 사항에 대한 위임을 받은 사용인으로서 그 업무에 관한 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인으로 봄이 타당하고 그 업무의 범위 속에는 위 오피스텔 건물에 관한 분양계약의 체결은 물론이고, 기존 분양계약자들과의 분양계약을 합의해제하거나 해제권 유보에 관한 약정을 체결하고, 나아가 그에 따른 재분양계약을 체결하는 일체의 분양거래행위도 당연히 포함되는 것이라고 봄이 상당할 것이다. 이러한 건물의 일반분양업무는 통상 개별적인 분양계약의 체결에 그치지 않고, 사정에 따라 그 일부분양의 취소 내지 해제와 이에 따른 보완적인 재분양계약의 체결 등의 거래행위가 순차적, 계속적으로 수행되는 것이므로, 일반 거래상대방의 보호를 위하여는 이러한 모든 행위가 일률적으로 그 업무범위 내에 속한다고 보아야지, 그중에서 분양계약의 취소, 해제만을 따로 떼어 그 업무는 본인이 이를 직접 수행하든지 분양업무를 맡은 사용인에게 별도의 특별수권을 하여야 한다고 새겨서는 안될 것이다.
원고들의 이 사건 청구원인 가운데에는 위와 같이 위 소외 1 등이 피고가 경영하는 기업의 관리부장 또는 관리과장이라는 주장이 포함되어 있으므로 이 주장은 그들이 부분적 포괄대리권을 가진 사용인으로서 피고로부터 위 오피스텔 건물에 관한 분양계약의 합의해제 등에 따른 일체의 대리권을 수여받은 것이라는 주장으로 못볼 바 아니다.
따라서, 원심이 이러한 사정을 전혀 간과하고, 위 소외 1 등에게 피고를 대리하여 분양계약의 해제에 관한 약정을 체결할 수 있는 권한이 없다고 단정해 버린 조치에는 영업의 특정 사항에 대한 위임을 받은 상업사용인의 대리권의 범위를 잘못 인정한 허물이 있다는 비난을 면하기 어렵다 할 것이다. 상고이유중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 거칠 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 무면허 의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종범죄의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한 개의 범죄를 구성하는 점, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 한 자가 일부 돈을 받지 않고 무면허 의료행위를 한 경우에 그 행위에 대한 평가는 이미 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 보는 것이 타당한 점, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄 외에 돈을 받지 않고 한 무면허 의료행위에 대하여 별개로 의료법 위반죄가 성립한다고 본다면 전부 돈을 받고 무면허 의료행위를 한 경우에는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄 1죄로서 그 법정형기 내에서 처단하게 되는 반면 일부 돈을 받지 아니하고 무면허 의료행위를 한 경우에는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄와 의료법 위반죄의 경합범이 되어 처단형이 오히려 무겁게 되는 불합리한 결과가 되는 점 등에 비추어, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자가 일부 돈을 받지 아니하고 무면허 의료행위를 한 경우에도 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄의 1죄만이 성립하고 별개로 의료법 위반죄를 구성하지 않는다고 보아야 한다.

[2] 같은 장소에서 같은 방법으로 동일한 범의를 가지고 한 일련의 무면허 의료행위 중 돈을 받은 행위와 돈을 받지 않은 행위를 구분하여 전자는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄, 후자는 의료법 위반죄를 각 구성한다고 보고 이를 실체적 경합범 관계로 인정한 원심판결에, 무면허 의료행위의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1, 2의 상고
가. 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조).
원심은, 제1심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1이 사무실 문에 ‘ ○○ 암 연구소’라는 간판을 걸어 놓고 암에 걸린 환자들에게 암을 연구하고 치료하는 일을 한다고 이야기하였으며, 환자들로부터 ‘원장님’ 또는 ‘박사’라는 호칭으로 불렸던 점, ② 피고인 1이 개발한 물질 중 콩을 기초로 하여 만든 K-6은 ‘무암’이라는 별칭으로 불렸는데, 사무실 내에는 ‘항암(항암)’이란 ‘암에 대항하다’라는 뜻인 반면, ‘무암(무암)’이란 ‘암을 없애다’라는 뜻이라는 취지의 글이 걸려 있었는바, 위 K-6이 암을 치료하는 약품이라고 적극적으로 이야기하고 광고하였던 것으로 보이는 점, ③ 피고인 1은 환자들이 찾아오면, 혈압측정기, 혈당측정기, 체지방계, 체온계 등을 이용하여 기본적인 검사를 하고 차트를 작성하였으며, 어디가 아픈지에 대한 이야기를 들은 후 청진기를 가지고 배나 가슴 부분을 진찰하였던 점, ④ 피고인 1은 아토피 등 피부병을 앓고 있는 환자들의 경우 직접 환부를 관찰하고 만져보는 등의 행위도 하였고, 환자들의 상태에 맞추어 어떤 ‘약’을 복용해야 하는지에 대한 처방을 하였던 점, ⑤ 피고인 1의 사무실에는 ‘본 연구소의 진료 대상자의 주의사항’이라는 제목의 글이 붙어 있었고, 그 글에는 ‘진찰시 주의사항’, ‘위의 사항을 준수해야 최상의 진료가 되며 보다 빠른 회복이 될 수 있음을 명심하자’는 문구가 적혀 있었던 점, ⑥ 또한, 피고인 1은 자신이 처방해 준 약을 복용한 환자들을 상대로 관장 등을 하여 대변 등을 배출하게 한 후 그 중 일부 물질을 추출하여 환자들에게 보여주며 자신이 처방한 약으로 인하여 암세포가 배출된 것이라고 이야기하였고, 그 물질들을 알콜과 함께 병에 담아 보관하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 환자들을 상대로 문진, 시진, 촉진을 통한 진단행위 및 이에 따른 치료행위를 하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하고, 이어서 ① 피고인 2가 ‘ ○○ 암 연구소’에서 ‘소장’이라고 불렸던 점, ② 피고인 2는 사무실에 상주하면서 피고인 1을 도와 환자들의 혈압과 체중을 체크하는 일을 하였고, 환자들의 차트를 작성하는 일도 하였던 점, ③ 피고인 1이 환자들을 진단한 후 처방을 하면 피고인 2가 환자들에게 약을 나누어 주는 일을 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 2는 피고인 1이 의료행위를 하고 있음을 충분히 인식한 상태에서 피고인 1과 공모하여 이 사건 각 범행을 저질렀음을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 의료행위에 관한 법리오해나 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조에서 규정하는 ‘영리의 목적’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항에 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다”라고 무면허 의료행위를 금지하고 동법 제87조 제1항 제2호에서 무면허 의료행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있으며, 이와 별도로 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조에서 ‘ 의료법 제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 한 자’를 가중처벌하고 있다. 무면허 의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종범죄의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한 개의 범죄를 구성하는 것이라는 점, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 한 자가 일부 돈을 받지 않고 무면허 의료행위를 한 경우에 그 행위의 위법성에 대한 평가는 이미 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 보는 것이 타당하므로 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄 외에 별개로 의료법 위반죄의 성립을 인정할 필요가 없다는 점, 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄 외에 돈을 받지 않고 한 무면허 의료행위에 대하여 별개로 의료법 위반죄가 성립한다고 본다면 전부 돈을 받고 무면허 의료행위를 한 경우에는 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄 1죄로서 그 법정형기 내에서 처단하게 되는 반면 일부 돈을 받지 아니하고 무면허 의료행위를 한 경우에는 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄와 의료법 위반죄의 경합범이 되어 경합범가중을 한 형기범위 내에서 처단하게 되어 처단형이 오히려 무겁게 되는 불합리한 결과가 되는 점 등에 비추어 보면, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자가 일부 돈을 받지 아니하고 무면허 의료행위를 한 경우에도 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄의 1죄만이 성립하고 별개로 의료법 위반죄를 구성하지 않는다고 보아야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심이 실체적 경합범관계로 인정한 판시 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄와 의료법 위반죄는 같은 장소에서 같은 방법으로 동일한 범의를 가지고 한 일련의 무면허 의료행위임을 알 수 있다. 그런데도 원심은 이와 같은 일련의 무면허 의료행위 중 돈을 받은 행위와 돈을 받지 않은 행위를 구분하여 전자는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄, 후자는 의료법 위반죄를 각 구성한다고 보고 이에 경합범 가중을 하여 처단형을 정하고 말았으니, 원심판결에는 무면허 의료행위의 죄수에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
2. 검사의 상고
원심은, 피고인 3, 4에 대한 공소사실에 대하여 판시와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채무의 변제는 원칙적으로 채무자뿐만 아니라 제3자도 할 수 있고, 채무의 성질상 반드시 변제자 본인의 행위에 의해서만 가능한 것이 아닌 이상 제3자를 이행보조자 내지 이행대행자로 사용하여 대위변제할 수도 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에는 계약이행보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 계약이행보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정이 주장·입증되어야 한다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 판결 참조).
그런데 이 사건 하도급계약의 내용으로 되어 있는 건설공사 하도급계약조건(기록 348-349면)에 의하면, 하수급인인 소외 다다엔지니어링 주식회사(이하 '소외 다다'라 한다)가 정당한 이유 없이 약정한 착공기일을 경과하고도 공사에 착수하지 아니하거나 소외 다다의 귀책사유로 인하여 공기 내에 공사를 완성할 수 없음이 명백하다고 인정될 때 또는 소외 다다가 계약조건의 위반으로 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정될 때에는 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있고, 이 경우 계약이행보증금은 원고에게 귀속한다고 규정하고(제26조 제2항), 이와 별도로 소외 다다가 계약서에서 정한 준공기한 내에 공사를 완성하지 못하였을 때에는 매 지체일수마다 계약서에서 정한 지체상금률을 계약금액에 곱하여 산출한 금액(지체상금)을 원고에게 현금으로 납부한다고 규정함으로써(제25조 제1항), 계약이행보증금과 별도로 지체상금의 약정을 두고 있으나, 한편 위 건설공사 하도급계약조건은, 수급인은 지체상금이 계약이행보증금 상당액에 달할 때에는 특별한 사유가 없는 한 당해 계약을 해제 또는 해지하고 계약이행보증금을 수급인에게 귀속시킬 수 있고(제25조 제5항), 또 수급인은 계약을 해제 또는 해지함으로써 발생한 손해 금액이 계약이행보증금액을 초과할 경우에 하수급인에게 그 초과분에 대한 손해의 배상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점(제26조 제3항)을 모아 보면, 이 사건 계약이행보증금 몰취 규정은 소외 다다의 귀책사유로 이 사건 하도급계약이 해제 또는 해지될 경우 그로 인하여 원고가 입은 손해 중 계약이행보증금 범위 내의 손해는 계약이행보증금의 몰취로써 그 배상에 갈음하고 이를 초과하는 손해가 있으면 그에 대하여 소외 회사가 배상책임을 진다는 취지로서, 계약이행보증금은 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지되, 다만 소외 회사가 배상할 손해액이 이를 초과하는 경우에는 단순한 손해담보로서의 성질을 갖는다고 보아야 할 것이고, 이 사건 하도급계약서에 계약이행보증금 외에 지체상금 규정이 있다는 점만을 들어 이 사건 계약이행보증금의 성질을 위약벌로 보기는 어렵다고 할 것이다(대법원 1999. 4. 13. 선고 99다4450 판결, 1999. 8. 20. 선고 98다28886 판결, 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 판결, 2001. 1. 19. 선고 2000다42632 판결 등 참조).
같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 계약이행보증금의 성질에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거에 의하여, 원고와 소외 다다 사이의 이 사건 1, 2차 공사계약에 있어서의 약정 준공기일은 1996. 7. 4.인데, 이 사건 공사는 같은 해 10월 15일경에 이르러서야 모두 완공되었는데, 위 1, 2차 공사계약 체결시 원고와 소외 다다 사이에 원고 주장과 같은 지체상금에 관한 약정을 함과 아울러 원고가 그 기성 부분을 인수할 때에는 그 지체상금을 기성 부분에 대한 공사대금에서 공제하기로 약정한 사실이 인정되나, 한편, 원고가 축협중앙회로부터 도급받은 공장의 신축공사 전체가 기초터파기 후 지내력 부족, 1995년 하절기의 호우로 인한 피해복구, 동절기의 물공사 지연, 현장의 자재 및 인부의 수급 곤란, 진입도로 사정상 장비 및 자재의 공급 차질 등의 이유로 3개월 이상 지연되어(이에 원고는 1996. 5. 6. 위와 같은 사유를 들어 축협중앙회에 위 신축공사의 준공기한을 당초 약정한 1996. 7. 4.에서 같은 해 10월 15일로 변경하여 줄 것을 요청하고, 같은 해 6월 24일 축협중앙회가 이를 받아들였다) 철골콘크리트 공사 등도 3개월 이상 지연되었고, 이 사건 공사는 철근콘크리트공사 등 다른 공사와 맞추어 진행을 하여야 하는 관계로 다른 공사의 지연에 따라 덩달아 지연될 수밖에 없었던 사실을 인정한 다음, 사정이 위와 같다면, 당초의 약정 준공일인 1996. 7. 4.부터 실제 준공일인 1996. 10. 15.경까지의 전 기간에 대하여 그 완공 지체는 원고의 귀책사유에 기인한 것이라고 봄이 상당하므로, 이러한 경우까지 소외 다다에 대하여 지체상금의 지급책임을 물을 수는 없다고 판단하여, 지체상금에 관한 원고의 주장을 배척하였는바, 원심 판시 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
3. 상고이유 제2점에 대하여
채무의 변제는 원칙적으로 채무자뿐만 아니라 제3자도 할 수 있고, 채무의 성질상 반드시 변제자 본인의 행위에 의해서만 가능한 것이 아닌 이상 제3자를 이행보조자 내지 이행대행자로 사용하여 변제할 수도 있다고 할 것이다.
그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 하수급인인 소외 다다의 부도 후, 원고는 미시공 부분 중 위생배관공사는 소외 주식회사 경원산업(이하 '소외 경원산업'이라 한다)에 공사대금 2억 350만 원으로 정하여, 나머지 공사는 소외 태한설비 주식회사에 공사대금 12억 9,382만 원으로 정하여 각 하도급을 주었는데, 원고와 소외 태한설비는 위와 같은 하도급계약을 체결하면서 그 공사대금에 원고의 소외 다다에 대한 미지급 공사금액을 포함시키기로 하였고, 그에 따라 소외 태한설비도 재하도급계약을 체결하면서 그 재하수급인들이 소외 다다에 대하여 가지고 있는 공사금채권을 자신의 공사대금에 포함시켰다는 것(그 중 일부는 감액조정되었다)인바, 그와 같은 계약을 체결하게 된 경위, 당사자가 달성하고자 하는 목적 등 기록에 나타난 제반 사정을 참작하여 보면, 원고가 소외 다다에게 지급해야 할 미지급 공사대금을 소외 태한설비에 지급할 공사금액에 포함시킨 것은, 이로써 소외 다다의 공사금 채무를 대위변제하도록 하기 위한 것으로 보이므로, 실제로 위 하도급약정에 따라 원고가 소외 다다에 대한 미지급 공사대금을 소외 태한설비에 지급하고, 위 태한설비가 이를 소외 다다에 대한 공사금채권을 가지고 있는 재하수급인들에게 지급하였다면, 이는 원고가 위 태한설비를 이행보조자로 사용하여 소외 다다를 위하여 그의 채무를 대위변제한 것으로 볼 수 있을 터이고, 원고는 그 대위변제 금액 범위 내에서 소외 다다에 대한 구상권을 취득하였다고 볼 수도 있을 것이다.
그렇다면 원심으로서는 원고가 위 태한설비를 통하여 대위변제한 소외 다다의 채무액이 얼마인지를 살펴본 다음 원고의 상계 주장을 인용할 것인지 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고가 직접 재하수급인들에게 공사대금채권액을 변제하여 재하수급인들을 대위하지 아니하는 이상, 위와 같은 사정만으로 원고가 소외 다다에 대하여 그로 인한 어떠한 채권을 갖게 된다고 할 수는 없다고 판단하여, 원고가 위 태한설비를 통하여 대위변제한 금액을 소외 다다의 공사대금채권액에서 공제하여야 한다는 주장을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 위에서 본 바와 같은 제3자의 변제와 이행보조자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
갑 주택재건축정비사업조합이 임시총회를 개최하여 관리처분계획변경(안)을 의결할 당시 조합원들에게 교부한 ‘임시총회(관리처분계획변경)’라는 책자의 별첨자료에 분양예정 건축물인 아파트 전체 세대 중 조합원 분양세대를 ‘조합원 우선배정 구간’으로 별도로 표시하여 ‘일반분양 구간’과 구분하고 있었는데, 그 후 조합장인 을이 일반분양 구간을 포함하여 조합원들이 분양받을 아파트에 대한 동·호수 추첨을 실시하였고, 이에 조합원 중 일반분양 구간의 세대를 배정받은 병 등이 갑 조합과 을을 상대로 손해배상을 구한 사안이다.
갑 조합의 조합원은 관리처분계획으로 정한 주택 등의 분양청구권을 가지므로 조합원으로서는 관리처분계획에 따른 동·호수 추첨권을 가지는데, 을이 조합원 우선배정 구간을 정하고 이를 대상으로 조합원들에 대한 동·호수 추첨을 하기로 하는 내용의 관리처분계획에 관한 결의에도 불구하고 일반분양 구간을 포함하여 동·호수 추첨을 실시한 것은 조합원들의 동·호수 추첨권을 박탈한 것으로서 위법하므로, 을은 병 등에게 위법한 동·호수 추첨으로 인하여 발생한 손해를 배상할 책임이 있고, 갑 조합은 을의 위반행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 하지 아니하였으므로 을과 공동하여 병 등이 입은 손해를 배상할 의무가 있으며, 위와 같은 위법한 동·호수 추첨으로 병 등이 입은 손해는 병 등이 배정받을 수 있었던 아파트의 시가와 분양가를 고려하여 산정한 평균 기대수익에서 병 등이 취득한 아파트의 시가와 분양가를 고려하여 산정한 실제 수익을 뺀 차액이라고 한 사례이다.

주문

1. 피고들은 공동하여 원고 1에게 13,058,761원, 원고 3에게 13,428,761원, 원고 4에게 626,428원, 원고 5에게 13,058,761원, 원고 6에게 21,234,761원과 각 이에 대하여 2019. 1. 1.부터 2020. 7. 10.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고 2의 피고들에 대한 청구와 원고 1, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용 중 원고 1, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6과 피고들 사이에 생긴 부분의 3/4은 위 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담하고, 원고 2와 피고들 사이에 생긴 부분은 원고 2가 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유

1. 기초 사실
가. 당사자들의 지위
피고 대신2-3지구주택재건축정비사업조합(이하 ‘피고 조합’이라고 한다)은 대구 중구 (지번 생략) 일대 19,348.6㎡를 정비구역으로 하는 주택재건축정비사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행할 목적으로 설립된 재건축정비사업조합이고, 피고 2는 피고 조합의 조합장이며, 원고들은 피고 조합의 조합원이거나 조합원으로부터 수분양자 지위를 양수한 자이다.
나. 피고 조합의 설립 및 사업 진행 경과
피고 조합은 2005. 3. 9. 대구광역시 중구청장으로부터 조합설립인가를 받은 후, 이 사건 사업에 관하여 2005. 9. 7. 사업시행인가를, 2007. 4. 16. 관리처분인가를 받았으나, 2015. 6. 10.경 정비계획 변경에 따라 공동주택의 규모, 주택평형별 세대수, 사업시행기간 등 사업내용을 변경하여 사업시행변경인가를 받았다. 피고 조합은 2015. 10. 31. 임시총회(이하 ‘이 사건 임시총회’라고 한다)를 개최하여 관리처분계획변경(안)(이하 ‘이 사건 관리처분계획’이라고 한다)을 의결하였고, 대구광역시 중구청장은 2015. 11. 27. 위 계획을 인가하여 2015. 11. 30. 이를 고시하였다.
다. 이 사건 관리처분계획의 내용
1) 이 사건 관리처분계획은 건축 시설물의 조합원에 대한 분양기준 등에 관하여 아래와 같이 규정하고 있다.

2) 피고 조합은 이 사건 임시총회 당시 조합원들에게 이 사건 관리처분계획이 담긴 ‘임시총회(관리처분계획변경)’라는 제목의 책자를 교부하였고, 그 책자에는 [별첨 3] ‘신축건축물 감정평가(동·호수별 분양가)’라는 자료(이하 ‘이 사건 별첨자료’라고 한다)가 첨부되어 있는데, 이 사건 별첨자료에는 각 동별 위치도와 동·호수별 분양가가 기재되어 있고, 각 동·호수별 분양가를 정리한 표에서 전체 세대 중 조합원 분양세대를 59㎡A형 주2) 			35세대, 59㎡B형 주3) 			1세대는 빨간색, 84㎡A형 주4) 			113세대는 파란색, 84㎡B형 주5) 			7세대는 녹색으로 표시(이하 표시한 세대를 ‘조합원 우선배정 구간’이라고 하고, 그 외 세대를 ‘일반분양 구간’이라고 한다)하여 일반분양세대와 구분하고 있다.
라. 조합원들의 동·호수 추첨 및 분양계약 체결
1) 피고 조합은 이 사건 임시총회 이후 2015. 12. 30. 일부 조합원들이 참석한 가운데 조합원들이 분양받을 아파트에 대한 동·호수 추첨(이하 ‘이 사건 동·호수 추첨’이라 한다)을 실시하였고, 2016. 1. 4. 조합원들에게 그 결과를 통지하였다. 그 후 피고 조합은 일반분양절차를 진행하여 2016. 1. 25.부터 3일간 일반분양계약을 체결하였다.
2) 원고들을 비롯한 조합원들은 2016. 2. 15.부터 2016. 2. 17.까지 피고 조합과 이 사건 동·호수 추첨 결과에 따라 배정받은 아파트에 관한 분양계약을 체결하였다. 원고들이 배정받은 동·호수 및 해당 세대의 분양가는 아래와 같다.

주6) 			원고 1
주7) 			원고 2
마. 아파트의 준공 및 입주
피고 조합은 2018. 8. 24. 대구 중구 (지번 생략)번지 외 198필지 지상에 지하 2층, 지상 29층인 아파트 7개 동 467세대 및 지하 1층, 지상 3층인 근린생활시설 2개 동 규모의 공동주택(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)을 신축하여 준공인가를 받았고, 2018. 12. 10. 이 사건 사업에 관한 이전고시가 이루어졌다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 9, 13호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고들
피고 2는 이 사건 사업의 시행자인 피고 조합의 대표자로서 이 사건 동·호수 추첨 시 이 사건 관리처분계획이 정한 바에 따라 조합원 우선배정 구간에 한하여 추첨을 실시하여야 함에도 그에 반하여 해당 평형의 전 세대를 대상으로 추첨을 실시하여 원고들을 일반분양 구간에 배정하는 불법행위를 하였고, 피고 조합은 피고 2의 위반행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 하여야 할 의무가 있음에도 이를 게을리한 잘못이 있다. 따라서 피고들은 연대하여 원고들에게 위 불법행위에 대한 손해배상으로 각 50,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고들
1) 이 사건 별첨자료에 표시된 조합원 우선배정 구간은 각 평형별로 신청한 조합원 수를 알기 쉽게 표시한 것일 뿐 이 사건 아파트 분양 시 조합원들에게 우선적으로 배정할 세대를 특정한 것이 아니다. 설령 특정을 하였더라도 확정적인 것이 아니고 시공사와의 협의 결과에 따라 변경될 수 있다.
2) 원고들은 이 사건 동·호수 추첨 결과를 아무런 이의 없이 받아들이고 피고 조합과 분양계약을 체결하였는바 뒤늦게 피고들을 상대로 손해배상을 구하는 것은 신의칙에 반한다.
3) 원고 2는 이 사건 동·호수 추첨 결과에 따라 분양계약이 체결된 후 조합원 소외 1로부터 106동 (호수 23 생략)에 관한 분양권을 양수한 자로서 이 사건 동·호수 추첨으로 인하여 손해를 입지 않았다.
3. 판단
가. 손해배상책임의 발생
1) 이 사건 동·호수 추첨의 위법성
앞서 인정한 사실에 갑 제7, 11호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고 조합의 조합원은 이 사건 관리처분계획으로 정한 주택 등의 분양청구권을 가지므로 조합원으로서는 관리처분계획에 따른 동·호수 추첨권을 가진다고 할 것인데, 피고 2가 조합원 우선배정 구간을 정하고 이를 대상으로 조합원들에 대한 동·호수 추첨을 하기로 하는 내용의 이 사건 관리처분계획에 관한 결의에도 불구하고 일반분양 구간을 포함하여 동·호수 추첨을 실시한 것은 조합원들의 동·호수 추첨권을 박탈한 것으로서 위법하다.
가) 이 사건 관리처분계획 제10조(건축시설물의 분양기준)는 “조합원 아파트 동·호수 추첨 및 결정방법에 관하여 조합원 우선배정 구간 외의 구간 중 저층부(1층~2층)와 우선배정 구간 외의 다른 동을 희망하는 조합원은 조합이 정한 동·호수 추첨일 10일 전에 우선배정 신청을 하면 시공자와 협의하여 배정할 수 있다. 단, 경합 시에는 제2항 제2호의 방법을 따른다.”라고 규정하여 조합원 우선배정 구간이 있음을 전제하고 있다. 이에 대해 피고들은 위 규정이 ‘피고 조합이 시공사와 협의하여 조합원 우선배정 구간을 확정하였을 경우 그 우선배정 구간에 속하지 않은 다른 동·호수를 원하는 조합원이 있으면 추첨 전에 미리 시공사와 협의하여 우선배정을 할 수 있다’는 일반론에 불과하다고 주장하나, 그와 같이 해석할 아무런 근거가 없고 실제로 피고 조합이 이 사건 관리처분계획을 결의한 이 사건 임시총회 이후 시공사와 협의하여 조합원 우선배정 구간을 확정한 사실도 없는 점에서 피고들의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
나) 피고들은 이 사건 임시총회에서 조합원들에게 “각 평형별로 조합원가, 일반분양가가 정해져서 구간이 나와 있습니다만, 분양신청현황과 향후 과정에서 변동이 생기기 때문에 전체 조합원 분양신청현황을 토대로 향후 모든 것이 마쳐지면 배정구획이라든지 내용을 시공사와 그리고 착공 전에, 일반분양 승인 전에 충분히 검토를 거쳐서 배정구간을 확정해서 다시 한번 진행한다는 말씀을 드리겠습니다.”라고 설명하였던 점을 근거로 이 사건 별첨자료의 내용이 조합원 우선배정 구간을 분리, 확정한 것이 아니라고 주장하나, 위 내용은 이 사건 별첨자료에 기재된 각 동·호수별 분양가격에 대한 설명과정에서 총회 사회자가 발언한 것으로서 분양가격의 변경 가능성을 고지한 것으로 보이고, 위와 같은 사정만으로 피고 조합이 이 사건 별첨자료에 표시된 조합원 우선배정 구간의 확정을 유보하였다고 보기 어렵다.
다) 설령 피고 조합이 이 사건 관리처분계획의 결의 당시 이 사건 별첨자료에 기재된 ‘조합원 우선배정 구간’을 확정적인 것이 아니라 추후 시공사와의 협의 결과에 따라 변경될 수 있다는 취지로 안내하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 조합원들이 이 사건 아파트의 전체 세대를 대상으로 조합원 분양세대를 배정하기로 결의하였다고 볼 수 없다. 이 사건 관리처분계획은 ‘분양건축물 또는 대지의 면적산정 및 분양가격, 기타 계산착오, 오기, 누락 등’이 있을 경우에는 총회의 재소집 및 재공람을 실시하지 아니하고 이사회 또는 대의원회 결의로 정정 또는 변경될 수 있으나(제18조 제1항), 분양세대의 조합원 우선배정 여부 및 우선배정 구간의 확정이 위 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 시공사와의 협의 결과 재차 관리처분계획(변경)안을 수립하여 결의를 거치지 않은 이상 피고 조합이나 피고 2로서는 이 사건 관리처분계획에 따라 이 사건 별첨자료에 기재된 ‘조합원 우선배정 구간’에 한하여 조합원 분양세대에 대한 동·호수 추첨을 실시할 의무가 있다.
라) 피고들은 피고 조합이 시공사와의 협의를 통해 조합원 우선배정 구간을 정하여 가급적 조합원들이 선호하는 동과 주택형에 배정을 하고자 노력하였으나 이 사건 사업의 중요한 이해당사자인 시공사와의 협의 과정에서 조합원들의 이익만을 고집할 수는 없었다고 주장하나, 피고들 주장이 사실이라 하더라도 피고 2로서는 이 사건 관리처분계획에 따라 우선배정을 하고 조합원들이 추가 분담금을 부담할지, 조합원 우선배정 구간을 변경할지, 조합원 우선배정 구간을 없애고 전체 세대에 대하여 추첨을 할지 등을 새롭게 관리처분계획(변경)안으로 상정하여 총회의 결의를 받아 업무를 추진하여야 하며 임의로 조합원 우선배정 구간을 배제하거나 그 내용을 변경할 수 없다.
마) 이 사건 동·호수 추첨이 완료된 후 2018. 5. 31. 개최된 피고 조합의 정기총회에서는 “저층부 배정자 보상방안 결정의 건”이라는 안건이 상정되었는데, 이에 관하여 조합원 소외 3은 “지난번 조합 책자에 보면 조합원 추첨에 있어서 3층 이상 추첨으로 되어 있었는데 이게 왜 1층부터 추첨이 됐는지 그것부터 정확하게 알고 싶습니다.”라고 발언하였고, 조합원 소외 4는 “지금 저층 문제는 2015년도 책자에 보면 아까 말씀하신 대로 101동은 일반분양을 하게 되어 있고 102동도 일반분양을 하게 되어 있고 103동은 조합원들한테 전부 다 분양하게 되어 있고, 이런 내용이 전부 다 나와 있습니다. 그런데 그것을 지키지 않았다는 것부터 문제가 생겼습니다.”라고 발언하여 이 사건 동·호수 추첨이 조합원 우선배정 구간을 무시하고 진행된 것을 지적하고 있음에도, 피고 2는 “분양날짜가 임박하여 층수에 관계없이 1층부터 추첨대상에 포함시켰다.”라고 답변하였을 뿐 위와 같은 조합원들의 지적사항에 대해 뚜렷한 해명을 하지 못하였다.
바) 피고들은 시공사와 협의가 되지 않아 조합원 우선배정 구간을 확정하지 못한 채 아파트 전체 세대(보류지 6세대 제외)를 대상으로 무작위 전산추첨을 하였다고 주장하나, 조합원 우선배정 구간 중 104동 84㎡A형의 경우 40세대 중 37세대가, 105동 84㎡A형의 경우 37세대 전체가, 106동 84㎡A형의 경우에도 36세대 전체가 배정된 반면, 우선배정 구간에 포함되지 않거나 적은 세대만이 포함된 경우에는 대부분 10세대 미만으로 아주 적은 수의 세대가 배정된 점에서, 이 사건 동·호수 추첨은 조합원 우선배정 구간과 일반분양 구간을 구분하지 않고 무작위로 추첨한 방식이 아니라 기본적으로 이 사건 별첨자료에 기재된 조합원 우선배정 구간을 따르되 그중 일부 세대를 빼고 일반분양 구간에서 같은 숫자의 세대를 추가하여 추첨대상을 정한 것으로 보인다. 또한 피고들 주장처럼 전 세대를 대상으로 무작위로 동·호수를 추첨한다면 굳이 조합원들에 대해 일반분양보다 앞서 추첨할 이유도 없다.
2) 신의칙 위반 여부
원고들을 비롯한 조합원들이 피고 조합과 이 사건 동·호수 추첨 결과에 따라 배정받은 아파트에 관한 분양계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고 조합이 일반분양에 나아가지 못하도록 원고들이 가처분 등의 법적 조치를 취하였다고 볼 만한 증거가 없다. 그러나 앞서 든 증거들에 갑 제5호증의 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고 2는 2016. 1. 14. 조합원들에게 분양계약 체결 및 중도금 대출신청을 안내하며 기간 내에 계약이 체결되지 않을 경우 관계 법규 및 관리처분계획에 따라 현금청산자로 분류될 수 있음을 고지한 점, ② 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제47조 제1항 및 이 사건 관리처분계획 제12조 제1항 제1호는 피고 조합으로 하여금 피고 조합에서 정한 기일 이내에 분양(변경)신청을 하지 아니한 조합원에 대하여 현금으로 청산하도록 하고 있는 점, ③ 따라서 피고 조합의 조합원들로서는 이 사건 동·호수 추첨 결과에 대해 이의가 있더라도 분양 자체를 포기하지 않는 한 계약체결을 거절하기는 어려웠을 것이고, 조합원들이 가처분 등의 조치를 취하지 아니하고 피고 조합과 분양계약을 체결한 것이 위법한 동·호수 추첨으로 인하여 입게 된 손해배상에 관한 권리까지 포기하는 것으로 해석하기 어려운 점, ④ 원고들을 제외한 다른 조합원들의 경우 비록 이 사건 관리처분계획에서 정한 조합원 우선배정 구간에 배정받지 못하였더라도 저층부가 아니어서 실질적인 손해가 없는 이상 이의를 제기할 별다른 실익이 없으나, 원고들이 배정받은 세대는 모두 4층 이하의 저층으로서 이 사건 동·호수 추첨으로 인하여 실질적인 손해가 발생하였을 개연성이 있는 점, ⑤ 이 사건 동·호수 추첨 후 피고 조합 측에서 저층을 배정받은 조합원들에 대한 보상 가능성을 언급하였던 것으로 보이고, 피고 조합의 2018. 5. 31.자 정기총회에서는 ‘저층 배정자 보상방안 결정의 건’이 안건으로 제안되었으나 부결되기도 하였던 점 등에 비추어 볼 때, 피고들이 주장하는 사정만으로는 피고 조합과 분양계약을 체결한 조합원들이 피고들을 상대로 위법한 동·호수 추첨에 따른 손해배상을 구하는 것이 신의성실의 원칙에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 분양권 양수인의 손해배상청구
이 사건 동·호수 추첨으로 인한 손해배상청구권은 불법행위에 기한 손해배상청구권의 성격을 가진다고 할 것인데, 계약상 지위의 양도에 의하여 계약당사자로서의 지위가 제3자에게 이전되는 경우 계약상의 지위를 전제로 한 권리관계만이 이전될 뿐 불법행위에 기한 손해배상청구권은 별도의 채권양도절차 없이 제3자에게 당연히 이전되는 것이 아니다. 따라서 이 사건 동·호수 추첨으로 인한 손해배상청구권을 가지고 있던 조합원이 분양계약상의 지위를 제3자에게 양도하였다는 사정만으로 그 양수인이 당연히 위 손해배상청구권을 행사할 수 있다고 볼 수는 없다. 다만 이 사건 동·호수 추첨이 위법하여 그로 인한 손해배상청구권이 있음을 알고 이를 반영하여 높은 가격에 분양권을 매수하는 등으로 양수인이 분양계약상 지위를 양도받으면서 이 사건 동·호수 추첨으로 인한 손해배상청구권까지 함께 양도받았다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 양수인이 그 손해배상청구권을 행사할 수 있다고 할 것이다.
피고 조합이 이 사건 아파트 106동 (호수 23 생략)에 관하여 소외 1과 분양계약을 체결하였으나, 소외 2가 2016. 12. 9. 소외 1로부터, 원고 2가 2017. 1. 11. 소외 2로부터 106동 (호수 23 생략)에 관한 분양계약상 권리의무를 순차적으로 승계하여 원고 2가 위 세대의 수분양자가 된 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편 원고 2가 위와 같이 분양계약상 지위를 양도받으면서 소외 1 또는 소외 2로부터 이 사건 동·호수 추첨으로 인한 손해배상청구권까지 함께 양도받은 사실을 인정할 아무런 증거가 없다. 그렇다면 원고 2는 이 사건 동·호수 추첨 결과 이 사건 아파트 106동 (호수 23 생략)를 배정받음으로써 발생한 손해에 대하여 피고들을 상대로 배상을 청구할 수 없다. 피고들의 이 부분 주장은 이유 있다.
4) 소결론
따라서 피고 2는 원고 1, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6에게 위법한 이 사건 동·호수 추첨으로 인하여 발생한 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 조합이 피고 2의 위반행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 하였음을 인정할 증거가 없으므로 피고 조합은 피고 2와 공동하여 위 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
나. 손해배상책임의 범위
1) 손해액 산정의 기준시점
가) 불법행위로 인한 손해액 산정의 기준시점은 불법행위 시라고 할 것이나, 다만 불법행위 시와 결과발생 시 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 결과가 발생한 때에 불법행위가 완성된다고 보아 불법행위가 완성된 시점, 즉 손해발생 시가 손해액 산정의 기준시점이 된다고 할 것이다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2005다45605 판결 등 참조).
나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 동·호수 추첨은 관리처분계획에서 정한 조합원 우선배정 구간에 포함되지 않은 일반분양 구간의 세대를 원고들에게 배정하여 위법·무효이므로, 원고 1, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6은 피고 조합에 대하여 이 사건 아파트에 관한 새로운 동·호수 추첨 및 배정을 구할 권리를 가진다. 그런데 늦어도 이 사건 아파트의 분양계약이 대부분 체결되고 이 사건 사업의 이전고시가 이루어진 2018. 12.경에는 위 원고들이 피고 조합을 상대로 이 사건 아파트에 대하여 관리처분계획에 따른 동·호수 재추첨의 이행을 구하는 것이 사회통념상 불가능하게 되었다고 봄이 상당하고, 따라서 그 무렵에는 피고들의 불법행위로 인한 위 원고들의 손해 발생 여부가 구체적으로 확정되었다고 할 것이다.
2) 평균 기대수익과의 차액 상당 손해
가) 손해의 액수에 대한 증명책임은 손해배상을 청구하는 피해자인 원고들에게 있다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다18850 판결 등 참조). 다만 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 등 참조).
나) 원고 1, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6을 포함한 조합원들은 이 사건 관리처분계획에서 조합원 우선배정 구간으로 지정된 156세대를 배정받을 수 있었고, 각 평형 및 방향, 층수에 따라 그 분양가가 달라지는 점 등을 참작하면, 피고들의 위법한 이 사건 동·호수 추첨으로 인하여 위 원고들이 입은 손해는 위 손해발생 시를 기준으로 이 사건 아파트 중 위 원고들이 배정받을 수 있었던 156세대 아파트의 시가와 분양가를 고려하여 산정한 평균 기대수익에서 위 원고들이 취득한 각 아파트의 시가와 분양가를 고려하여 산정한 실제 수익을 뺀 차액이라고 봄이 상당하다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2005다45605 판결 등 참조).
다) 앞서 든 증거들에 의하면 이 사건 아파트의 동별, 평형 및 구조별 세대수와 그중 조합원 배정세대 및 일반분양 배정세대는 아래 표와 같다.

이 사건 아파트에 대한 조합원들의 분양신청은 각 평형(84㎡ 또는 59㎡)과 내부구조(A형 또는 B형, 아파트 호수 중 끝자리가 1, 2인 경우는 A형, 3, 4인 경우는 B형이다)만 선택하여 신청할 수 있었고, 개별 동은 지정할 수 없었다. 원고 1, 원고 3, 원고 5, 원고 6은 84㎡A형을, 원고 4는 59㎡A형을 선택하였다. 그렇다면 위 원고들이 선택한 각 평형 및 내부구조별로 추첨을 기대할 수 있는 각 동별 가능 세대수는 아래 표와 같다.

갑 제2, 16호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 위 원고들의 손해발생 시점에 가까운 2019. 1. 1. 당시 위 원고들이 우선 배정받을 가능성이 있었던 이 사건 아파트 84㎡A형 104동 40세대, 105동 37세대, 106동 36세대 및 59㎡A형 103동 35세대의 주8) 			공시가격은 [별지 2] 공시가격 기재와 같고, 위 각 아파트의 분양금액이 [별지 3] 분양가 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 2019. 1. 1. 당시의 시가와 분양가를 고려하여 평균 기대수익을 산정하면 [별지 1] 평균 기대수익 기재와 같이 84㎡A형을 신청한 원고 1, 원고 3, 원고 5, 원고 6은 98,428,761원, 59㎡A형을 신청한 원고 4는 82,941,428원이 되고, 위 원고들이 취득한 각 아파트의 실제 수익액은 원고 1의 경우 85,370,000원[= 2019. 1. 1. 당시 106동 (호수 14 생략)의 공시가격 361,000,000원 - 106동 (호수 14 생략)의 분양가액 275,630,000원], 원고 3의 경우 85,000,000원[= 2019. 1. 1. 당시 106동 (호수 13 생략)의 공시가격 352,000,000원 - 106동 (호수 13 생략)의 분양가액 267,000,000원], 원고 4의 경우 82,315,000원(= 2019. 1. 1. 당시 107동 (호수 24 생략)의 공시가격 296,000,000원 - 107동 (호수 24 생략)의 분양가액 213,685,000원), 원고 5의 경우 85,370,000원(= 2019. 1. 1. 당시 105동 (호수 10 생략)의 공시가격 361,000,000원 - 105동 (호수 10 생략)의 분양가액 275,630,000원), 원고 6의 경우 77,194,000원(= 2019. 1. 1. 당시 105동 (호수 12 생략)의 공시가격 361,000,000원 - 105동 (호수 12 생략)의 분양가액 283,806,000원)이므로, 위 평균 기대수익액과 위 원고들의 실제 수익액의 차액은 원고 1의 경우 13,058,761원(= 98,428,761원 - 85,370,000원), 원고 3의 경우 13,428,761원(= 98,428,761원 - 85,000,000원), 원고 4의 경우 626,428원(= 82,941,428원 - 82,315,000원), 원고 5의 경우 13,058,761원(= 98,428,761원 - 85,370,000원), 원고 6의 경우 21,234,761원(= 98,428,761원 - 77,194,000원)이 된다.
3) 소결론
따라서 피고들은 공동하여 위법한 동·호수 추첨으로 인한 손해배상으로 원고 1에게 13,058,761원, 원고 3에게 13,428,761원, 원고 4에게 626,428원, 원고 5에게 13,058,761원, 원고 6에게 21,234,761원과 각 이에 대하여 2019. 1. 1.부터 피고들이 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 7. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고들은 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터의 지연손해금을 구하나, 불법행위에서 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에 불법행위로 인한 손해배상청구권의 지연손해금은 손해발생 시점을 기산일로 하여 발생하고(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 위 원고들이 입은 손해는 2019. 1. 1.을 기준으로 산정되었으므로 이때부터 지연손해금이 발생한다고 봄이 타당하다].
4. 결론
원고 1, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6의 피고들에 대한 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 위 원고들의 피고들에 대한 각 나머지 청구와 원고 2의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별지 1] 평균 기대수익: 생략]
[[별지 2] 공시가격: 생략]
[[별지 3] 분양가: 생략]
주1) 		원고들은 2018. 10. 31.자 청구취지 변경신청서를 통해 주위적으로는 피고 조합이 2015. 12. 30. 실시한 대신2-3지구 주택재건축정비사업조합 조합원 동·호수 추첨에 대한 무효확인을 구하고, 예비적으로는 피고들이 ‘연대하여’ 원고들에게 각 50,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 것을 청구하였다가, 2020. 1. 10.자 청구취지 변경신청서를 통해 위 주위적 청구를 취하하는 한편 피고들이 원고들에게 각 50,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 것을 구하는바, 원고가 청구를 변경한 경위와 ‘피고들이 동·호수 추첨을 다시 하지 않는 대신 각 세대별로 50,000,000원의 배상금 지급을 약속하였다’는 청구원인 기재 등에 비추어 보면, 원고들의 이 사건 각 청구는 피고들이 연대하여 원고들에게 각 50,000,000원을 지급할 것을 구하는 취지가 분명하므로 위와 같이 정정한다.
주2) 		103동 40세대 중 (호수 1 내지 5 생략)를 제외한 35세대
주3) 		101동 (호수 6 생략)
주4) 		104동 43세대 중 (호수 7 내지 9 생략)를 제외한 40세대, 105동 40세대 중 (호수 10 내지 12 생략)호를 제외한 37세대, 106동 39세대 중 (호수 13 내지 15 생략)를 제외한 36세대
주5) 		105동 (호수 16 내지 19 생략), 106동 (호수 20 내지 22 생략)
주6) 		피고 조합은 106동 (호수 14 생략)에 관하여 원고 1, 원고 3을 공동매수인으로 하여 분양계약을 체결하였으나, 원고 1이 2016. 5. 19. 원고 3으로부터 106동 (호수 14 생략)에 관한 분양계약상 권리의무를 승계하였다.
주7) 		피고 조합은 106동 (호수 23 생략)에 관하여 소외 1과 분양계약을 체결하였으나, 소외 2가 2016. 12. 9. 소외 1로부터, 원고 2가 2017. 1. 11. 소외 2로부터 106동 (호수 23 생략)에 관한 분양계약상 권리의무를 순차적으로 승계하였다.
주8) 		시가를 기준으로 평균 기대수익과 실제 수익을 산정함이 원칙이나, 이 사건 아파트의 경우 손해발생 당시의 시가를 알 수 없어 공시가격을 기준으로 산정하기로 한다.


Summary:
가. 채권자 대위권을 행사하는 사건에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에게 주장할 수 있는 사유를 원용할 수 있는 것이 아니다.

나. 지하도상가의 운영을 목적으로 한 도로점용 허가를 받은 자로서 그 상가의 소유자 겸 관리주체인 시에 대하여 그 상가 내 각 점포의 사용을 청구할 수 있는 권리를 가지는 자는, 시에 대한 위 각 점포사용청구권을 보전하기 위하여 그 점포들의 소유자인 시가 불법점유자들에 대하여 가지는 명도청구권을 대위행사할 수 있고, 이러한 경우 불법점유자들에 대하여 직접 자기에게 그 점포들을 명도할 것을 청구할 수도 있다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 상고이유보충서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.
1. 기록에 나타난 증거들에 의하면, 소외 서울특별시(이하 서울시라고 줄여쓴다)가 소외 대왕상가주식회사(이하 소외 회사라고 줄여쓴다)로부터 원심판시 이 사건 지하도상가를 기부채납받고 1975.1.14. 위 회사에게 위 상가의 운영을 점용 목적으로 한 도로점용허가를 함에 있어, 허가기간을 원칙적으로 1년으로 하되 그 기간만료 20일 전에 신청이 있는 경우에 한하여 이를 갱신할 수 있으며, 특히 그 허가 조건으로서 수허가자는 도로의 점용권을 서울시의 승인 없이 타에 양도 등 처분하지 못한다고 정하였는데, 소회 회사가 같은 해 3.31. 서울시 동대문구청에 대하여 위 상가의 직영이 곤란함을 들어 타인에 대한 양도를 승인해 달라고 신청하였다가 거절당하였음에도 불구하고, 위 회사는 적어도 향후 30년 간은 당국으로부터 차질 없이 위 도로점용의 허가를 갱신받을 수 있으리라고 보고 위 상가 내의 점포를 일반임대분양의 형식으로 30년의 기간을 정하여 타에 그 이용권을 무단양도하였고, 이에 따라 피고들은 위 피분양자들로부터 각기 원심 판시 이 사건 점포들에 관한 이용권을 전전 양수하기에 이른 것임이 분명하고, 서울시가 이 사건 지하도상가를 소외 회사에게 향후 30년 간 동안 무상사용을 승낙하였다고 볼 아무런 자료가 없다. 사실이 이와 같은 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 소외 회사나 피고들은 서울시에 대하여 이 사건 점포들에 관하여 적법한 점유사용권원이 있다고 대항할 수 있는 지위에 있지 않다고 할 것이고, 피고들이 이 사건 점포들의 이용권을 양수함에 있어 원래의 위 피분양자들이 미납한 일부 분양대금을 분양회사측에 납부한 바 있다고 하더라도, 이로써 피고들이 위 점포들에 관한 영구적인 점유사용권을 취득하게 되는 것이라고 볼 수도 없다.
따라서 피고들이 서울시에 대한 관계에 있어 이 사건 각 점포의 점유사용 권원을 갖지 아니한 불법점유자에 해당한다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같이 자유심증주의 한계를 일탈하였거나 경험칙에 어긋난 증거판단을 한 잘못이 없고, 심리미진, 이유모순, 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으므로, 이 점 상고이유는 받아 들일 수 없다.
2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고 회사가 피고들에게 이 사건 각 점포의 이용권을 전전 양도한 소외 회사의 계약상 지위를 그대로 승계한 것이 아니라고 본 원심의 조치는 옳고 거기에 아무런 위법이 없다. 다만 원심이 인정한 바와 같이 원고 회사가 당초 1979.4.3. 서울시로부터 이 사건 지하도상가에 관한 도로점용허가를 받을 당시 그 허가조건상에 "입주상인의 거취와 기존 계약관계의 해약 및 계속 임대 여부는 입주자의 의사에 따라 결정하여야 한다"는 내용이 포함되어 있었으나, 이 부관은 서울시가 원고에 대하여 기존 입주상인들과 사이의 점포임대관계 문제를 입주자들의 의사에 따라 해결하라는 취지여서, 원고가 이를 이행하지 아니하였을 때에는 서울시가 이를 이유로 도로점용허가를 철회할 수 있음은 별론으로 하고, 원고의 도로점용권의 발생·소멸에 직접적인 영향을 미치는 것이 아니므로 채권자 대위권을 행사하는데 아무런 지장이 없으며, 원고가 이 도로점용권의 보전을 위하여 채권자 대위권을 행사하는 이 사건에 있어서 제3채무자인 피고들이 채무자인 서울시가 채권자인 원고에게 주장할 수 있는 이 사유를 원용할 수 있는 것도 아니다(대법원 1992.11.10. 선고 92다35899 판결; 1993.3.26. 선고 92다25472 판결 등 참조). 더욱이 도로점용허가에 이러한 부관이 붙어있다는 사실만으로 곧바로 원고가 위 입주상인들이나 그로부터 위 점포사용권리를 양수한 피고들에 대하여 구체적으로 해당 점포의 이용권을 직접 부여한 것이라거나 입주상인들이 그러한 권리를 바로 취득한 것이라고 할 수 없음은 물론, 원고 회사가 1981.4.경 제정한 이 사건 지하상가 관리지침상에 원고가 소외 회사와 임대차계약을 체결하였거나 그로부터 임차권을 양수하여 당시까지 위 상가 내 점포를 점유사용하고 있는 구상인들에 대하여 소외 회사와의 계약관계를 존중하여 기득권을 보장해 주고, 그 사용기간은 서울시로부터 허가받은 점용기간에 한하되, 허가갱신을 받은 때에는 특별한 사정이 없는 한 위 구상인들과의 계약관계를 갱신하기로 한다는 취지의 규정이 명시되어 있었으나, 위 관리지침은 그 성질상 원고 회사가 잠정적으로 정한 내부운영지침에 불과하고, 피고들은 위 관리지침에서 지칭하는 소외 회사로부터 위 상가점포를 임대받거나 그 임차권을 양수하여 당시 이를 점유사용하고 있던 구상인들에 해당하지도 아니하므로, 위 관리지침을 근거로 원고가 피고들에 대하여 직접 이 사건 각 점포에 관한 구체적인 이용관계를 설정한 것이라고 단정할 수도 없다. 따라서 피고들이 원고나 서울시에 대하여 대항할 수 있는 이 사건 점포들에 관한 무슨 이용권이 있음을 전제로 하여 원고의 서울시를 대위한 이 사건 점포명도청구가 채권자 대위권 행사의 법리를 오해한 것이라거나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 원고는 이 사건 지하도상가의 운영을 목적으로 한 도로점용 허가를 받은 자로서 위 상가의 소유자 겸 관리주체인 서울시에 대하여 위 상가 내 각 점포의 사용을 청구할 수 있는 권리를 가지는 것이므로, 서울시에 대한 위 각 점포사용청구권을 보전하기 위하여 위 점포들의 소유자인 서울시가 불법점유자인 피고들에 대하여 가지는 명도청구권을 대위행사할 수 있고, 이러한 경우 원고는 피고들에 대하여 직접 자기에게 위 점포들을 명도할 것을 청구할 수도 있다 할 것이다(대법원 1980.7.8. 선고 79다1928 판결 참조). 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치에 상고이유에서 지적한 바와 같은 무슨 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
4 그리고 제1심 판결에 기한 가집행에 의하여 당사자가 만족을 얻은 후라도 상소심에서 본안에 관하여 판결을 할 때에는 그 집행에 따른 이행상태는 고려함이 없이 청구의 당부에 관하여 판단하여야 하는 것이므로, 이 사건에서 원심이 피고들이 이미 제1심 판결의 가집행선고에 따라 위 각 점포의 명도집행을 당한 사실을 고려하지 않고 피고들이 이를 그대로 점유하고 있다고 인정하여 피고들에게 그 명도를 명한 조치에 무슨 위법이 있다 할 수 없다. 그 밖에 당사자의 변론재개신청을 받아들이느냐의 여부는 법원의 재량에 속하는 사항이므로, 원심이 이 사건 변론종결 후에 있은 피고들의 변론재개신청을 불허하고 곧바로 판결을 선고하였다고 하여 그 사유만으로 곧 심리미진의 위법이 있는 것이라고 탓할 수도 없다. 이 점에 관한 상고이유는 그 어느 것도 받아들일 수 없다.
5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다.

[2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 (주소 1 생략) 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 1, 망 소외 2는 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 소외 3 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 소외 3 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 소외 3 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 소외 3 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 소외 3 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 소외 3에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 등을 근거로 인정되었던 이른바 '관행어업권'은 위 개정된 법시행일(1991. 2. 1.) 이후부터는 신고어업자 등의 권리보다 우월하거나 또는 독립된 물권으로 인정할 법적 근거가 상실된 것이고, 다만 관행어업권자라도 적법한 어업신고를 한 경우 신고어업자로서 그 권리에 대한 침해가 있을 때 관계 법령에 따라 적절한 보상 또는 배상을 받을 수 있을 뿐이다.

주문
1. 원고(선정당사자)의 주위적 청구를 기각하고, 예비적 청구에 관한 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 주위적 청구에 관한 판단
가. 선정자들의 어업형태와 피고의 공유수면매립 경위 갑 제1호증의 1내지 60호증(각 주민등록등본), 갑 제2호증(인증서), 갑 제3호증(어장도면), 갑 제4호증(관행입어확인증), 갑 제5호증의 1 내지 54(어업신고필증), 을 제1호증의 1 내지 4(각 보상계획공고 및 홍보안내문), 을 제8호증의 1 내지 3(각 주민등록말소자초본)의 각 기재와 증인 유대현의 증언에 이 법원의 검증결과, 감정인 강용주, 하종욱의 감정결과 및 이 법원의 교통부장관, 인천수산업협동조합장에 대한 각 사실조회 결과를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
① 교통부장관은 1992. 5. 4. 인천직할시장으로부터 공유수면매립법 제29조 및 같은법시행령 제3조의 규정에 따른 인천직할시 중구 영종·용유동 일대 간사지 46,524,354m2의 매립승인을 받아 수도권신국제공항 건설사업에 착수하였다.
② 교통부장관은 1992. 7. 30. 인천직할시장으로부터 공유수면매립에 관한 권리의무를 한국공항공단으로 양도·양수하도록 인가받아 위 수도권신국제공항 건설사업을 한국공항공단으로 하여금 시행하게 하였다.
③ 한국공항공단은 1993. 4. 1.경부터 위 영종·용유동 일대 간사지매립공사를 착공하였다.
④ 선정자들은 위 매립지역인 인천 중구 운서동 용수골 지선 간사지에서 상당기간 계속하여 호미, 삽 등을 사용하여 자연산 굴, 바지락, 맛, 낙지, 게, 새우, 숭어, 망둥어 등 어패류와 해조류를 포획 또는 채취하여 온 자들로서, 그들 중 선정자 (46)유관권, (48)김덕수, (49)박병기, (50)조재순, (57)김인목, (58)방홍열을 제외한 선정자 54인은 수산업법에 따라 1991. 10. 31. 인천 중구청장에게 맨손어업 신고를 하였는데, 한국공항공단은 선정자들에 대하여 사전 보상을 하지 않은 상태에서(매립공사를 착공하기 전인 1993. 3. 6. 보상공고를 하고 보상협의를 시도하였으나 선정자들은 이에 응하지 아니하였다) 위 매립공사에 착수하여 그 후 위 용수골 지선의 어장은 조류가 없어지고 진흙이 침전되어 어패류, 해조류 등이 모두 폐사하게 되어 어장으로서의 기능을 상실하게 되었다.
⑤ 1994. 8. 3. 제정되어 같은 해 9. 1. 시행된 수도권신공항건설공단법 부칙 제5조에 의하여 피고는 한국공항공단의 권리·의무를 포괄승계하였다.
나. 이른바 '관행어업권'의 인정여부
(1) 원고의 주장
원고는 선정자들의 위와 같은 어업행위는 현행법상 공유수면매립법 제16조와 제6조 제3호의 어업권자에 해당하는, 이른바 '관행어업권'으로 보호받아야 하는데도, 피고가 같은 법 제17조와 수산업법 제81조 제3항이 규정한 사전 보상 없이 위 매립공사에 착수하여 위 어장이 기능을 상실하게 되었고, 따라서 위 '관행어업권'도 상실되는 결과가 되었으므로, 피고는 위의 불법행위로 인하여 선정자들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하는바, 원고 주장의 이른바 '관행어업권'의 내용 및 효력을 요약하면 다음과 같다.
첫째, 관행어업권은 일정한 수면에서 관행에 따라 계속적으로 수산동식물을 포획·채취하여 온 사실이 그 인근 대다수 사람들에게 인정되는 자의 어업을 경영할 수 있는 권리라 할 것이고, 행정당국의 면허·허가나 어업자의 신고와 관계없이 존재하는 수산업법상 어업권과 동등한 관행에 의한 어업권으로서 물권이다.
둘째, 현행 신고어업 규정은 관행어업권자 아닌 자로서 맨손어업을 처음으로 시작하고자 하는 자에게 어업행위에 착수하기 전에 신고하도록 규정한 것에 불과하고, 가령 어떤 사람이 맨손어업을 하고자 위 규정에 따른 어업신고를 하였다고 하더라도 이러한 신고로 처벌대상에서 제외된다는 것뿐이지, 어업할 권리나 어업행위에 대한 보장은 아니며, 이 신고자가 어느 수면에 들어가려면 그 수면에 배타적인 어업권을 가진 자로부터 어장출입을 거절당할 수 있다.(이상 1995. 4. 24.자 청구취지확장 및 원인변경서)
셋째, 관행어업권은 공동어업권이 설정되기 전에도 존재하는 것이고 다만 전속적이고 배타적으로 어업하던 어장에, 후일 공동어업권이 설정되더라도, 그들이 이미 가지고 있는 물권인 관행어업권에 근거하여, 그 어장에서 종전과 똑같은 어업행위를 할 수 있고, 다만 신규의 공동어업권자와 함께 어업활동을 협의, 조정하도록 하는 부담이 생기게 되는 것뿐이고, 또 누가 관행어업권자이며 공동어업권자의 협의, 조정 대상자인지가 분명치 않아 이를 명백히 하려고 신고와 등록으로 공시하라는 수산업법의 취지로 해석함이 관행어업권을 보호하려는 수산업법의 취지에 부합한다.(1995. 5. 12.자 준비서면)
(2) 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 법률) 시행 당시의 관계 법규정과 판례
이 사건 공유수면매립면허 및 공사착공 이전에 시행되던 구 공유수면매립법(1990. 8. 1. 개정 전의 법률) 제6조 제2호, 제16조 제1항, 제17조의 각 규정에 의하면 공유수면매립의 면허를 받은 자는 공유수면에 관하여 권리를 가진 자가 있는 경우에 그이 동의를 받지 않고는 그 권리를 가진 자에게 끼친 손실을 보상하거나 그 손실을 방지하는 시설을 한 후가 아니면 그 권리자들에게 손실을 끼칠 공사에 착수할 수 없고, 공유수면에 관하여 권리를 가진 자로는 어업권자 또는 구 수산업법 제40조 제1항의 규정에 의한 입어자를 포함시키고 있으며, 구 수산업법 제40조(입어의 관행) 제1항은 "공동어업의 어업권자는 종래의 관행에 의하여 그 어업장에서 어업하는 자의 입어를 거절할 수 없다."고 규정함으로써 일정한 공유수면에서 공동어업권이 면허되기 전부터 오랫동안 관행에 따라 어업을 하여온 자는 공동어업권이 설정되더라도 계속 어업을 할 수 있다고 규정하고 있었고, 우리 대법원은 위 각 법규정에 근거하여 일정한 공유수면에서의 관행에 따른 어업은 위 규정에 의하여 보호되는 이익으로서 그 이익은 공동어업권자에게 대하여 주장할 수 있을 뿐 아니라, 이를 다투는 제3자에게 대하여 그 배제를 청구하거나 손해배상을 청구할 수 있는 권리라고 판시함으로써(대법원 1963. 2. 28. 선고 62다882 판결, 1989. 8. 11. 선고, 88다카14250 판결) 물권에 유사한 권리로서의 관행어업권을 인정한 바 있고, 하급심에서는 이 사건에서와 같은 공유수면매립공사로 인하여 관행어업권이 상실된 경우에 구 수산업법 제75조 및 같은법시행령 제72조를 유추 적용하여, 면허어업권이 취소된 경우에(신고어업의 경우에는 손실보상을 하지 않았으므로 유추적용할 보상기준에 관한 규정도 없었다) 준하여 그 보상액 또는 배상액을 산정한 선례가 있다.
(3) 개정된 현행 수산업법과 공유수면매립법의 규정 내용
1990. 8. 1. 개정된 현행 공유수면매립법 제16조 제1항은 "권리를 가진 자가 있는 공유수면에 대하여 매립의 면허를 받은 자는 대통령령의 정하는 바에 의하여 그 권리를 가진 자에게 끼친 손실을 보상하거나 그 손실을 방지하는 시설을 하여야 한다."고 규정하고, 같은 법 제6조는 공유수면에 관하여 권리를 가진 자라 함은 "1. 법령의 규정에 의하여 공유수면의 점용허가를 받은 자, 2. 어업권자 또는 수산업법 제2조 제7호의 규정에 의한 입어자, 3. 법령의 규정에 의하여 공유수면으로부터의 인수 또는 공유수면에 배수의 허가를 받은 자, 4. 관습에 의하여 공유수면으로부터 인수하거나 공유수면에 배수하는 자"를 말한다고 규정하고 있고, 한편 수산업법 제2조 제6호는 '어업권'이라 함은 같은 법 제8조(면허어업에 관한 규정이다)의 규정에 의하여 면허를 받아 어업을 경영할 수 있는 권리를 말한다고 규정하고, 같은 조 제7호는 '입어'라 함은 입어자가 공동어업의 어장에서 수산동식물을 포획·채취하는 것을, '입어자'라 함은 같은 법 제44조의 규정에 의하여 어업의 신고를 한 자로서 공동어업권이 설정되기 전부터 당해 수면에서 계속적으로 수산동식물을 포획·채취하여 온 사실이 대다수 사람들에게 인정되는 자 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 어업권원부에 등록된 자를 말한다고 규정하고, 같은 법 부칙 제11조 제2항은 위 법 개정 전에 공동어업의 어장 안에서 입어관행이 있는 것으로 인정되는 자로서 종전 규정에 의하여 어업권 원부에 입어자로 등록하지 아니한 자는 이 법 시행일부터 2년 이내에 어업권 원부에 등록을 한 경우에 한하여 입어자로 본다고 규정하고 있으며, 같은 법 제44조 제1항은 제8조(면허어업), 제41조(허가어업), 또는 제42조(시험 또는 교습어업)의 규정에 의한 어업 외의 어업으로서 수산청장이 정하는 어업을 하고자 하는 자는 어선·어구 또는 시설마다 시장·군수 또는 자치구의 구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고, 수산청 고시 제91-9에 따르면 신고어업의 종류와 조업방법을 6가지로 정하고 있는데 그 중 하나는 맨손어업으로서 그 조업방법은 손으로 낫, 호미, 해조틀이 및 갈고리류 등을 사용하여 수산동식물을 포획·채취하는 어업이라 규정하고 있고, 수산업법시행령(1991. 2. 18. 대통령령 제13308호로 개정된 것) 제61조, 제62조는 개정 전의 대통령령에서는 없었던 신고어업자에 대한 손실보상의 방법과 보상액 산정 기준을 규정하고 있다.
(4) 법 개정 후의 관행어업자의 지위
이상 살펴 본 수산업법 등 관계 법령의 개정내용과 경위에 비추어 보면, 우선 삭제된 구 수산업법 제40조 제1항 등을 근거로 인정되었던 이른바 '관행어업권'은 위 개정된 법시행일(1991. 2. 1.) 이후부터는 원고 주장과 같이 신고어업자 등의 권리보다 우월하거나 또는 독립된 물건으로 인정할 법적 근거가 상실된 것이고, 다만 관행어업권자라도 적법한 어업신고를 한 경우 신고어업자로서 그 권리에 대한 침해가 있을 때 관계 법령에 따라 적절한 보상 또는 배상을 받을 수 있을 뿐이라고 봄이 상당하다.
즉, 1990. 8. 1. 이루어진 수산업법 등 관계 법령의 개정은, 종전의 실정법문상 명확하지 아니하였던 관행어업자의 지위, 신고어업자와의 관계, 손실보상의 근거 등을 명문으로 명확히 규정함으로써 해석상의 혼란을 막고, 아울러 보상기준도 명확히 하며, 한편으로는 그 권리를 합리적으로 제한하기 위한 발전적인 입법작용의 결과라 보아야 할 것이다.
다. 결 론
결국 개정된 현행 수산업법의 해석으로는 원고가 주장하는 일정한 수면에서 관행에 따라 계속적으로 수산동식물을 포획·채취하여 온 사실이 그 인근 대다수 사람들에게 인정되는 자의 어업을 경영할 수 있는 권리로서, 행정당국의 면허·허가나 어업자의 신고와 관계없이 존재하는 수산업법상 어업권과 동등한 관행에 의한 어업권을 인정할 수 없으므로, 위 법개정 이후 시행된 공유수면 매립공사로 인하여 선정자들의 관행어업권이 위법하게 침해되었음을 원인으로 피고에게 손해배상을 구하는 원고의 주위적 청구는 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다.
2. 예비적 청구에 관한 판단
원고는 예비적으로, 피고에게 피고의 이 사건 공유수면의 매립행위로 선정자들의 관행어업권이 침해되었음을 들어 공유수면매립법 제16조에 기한 손실보상청구를 하고 있는바, 공유수면매립법 제6조가 정한 공유수면에 관한 권리가 있는 자는 같은 법 제16조에 의하여 매립의 면허를 받은 자와 협의를 하고, 그 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없을 경우에는 같은법시행령 제30조에 따라 토지수용위원회에 재정을 신청할 수 있으며, 그 재정에 불복할 경우에는 항고소송으로 위 토지수용위원회의 처분을 다투어 손실보상을 받을 수 있을 뿐 곧바로 민사소송으로 공유수면의 매립면허를 받은 자에게 손실보상을 청구할 수 없으므로, 예비적 청구의 소는 부적법하다.
3. 결 론
그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 이 사건 예비적 청구에 관한 소는 부적법하여 각하한다.