Summary:
[1] 상법 제41조의 영업양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적·인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것이고, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다.

[2] 노래방에 대한 매매계약이 단순한 시설물 일체의 양도라기보다는 상법 제41조 소정의 영업양도에 해당한다고 본 사례.

[3] 무릇 채무불이행을 이유로 계약 전부를 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약 전부를 해제할 수 없고, 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 할 것이다.

[4] 노래방 영업의 양도계약에 따른 경업금지의무를 부수적 채무라고 보아 그 불이행을 이유로 양도계약을 해제할 수 없다고 한 사례.

주문
1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재와 증인 양홍연의 증언 및 이 법원의 광진세무서장에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 1998. 12. 31. 피고들과 사이에 서울 광진구 구의동 246의 104 지하 1층 "한스노래방"(이하 '이 사건 노래방'이라 한다)을 대금 6천만 원에 매수하기로 하는 계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하고, 당일 계약금 600만 원, 1999. 1.경 잔금 5,400만 원을 피고들에게 지급하였다(위 계약 당시 위 노래방의 사업자등록은 피고 박은환의 명의로 되어 있고, 영업 또한 위 박은환이 주로 하였으나, 이 사건 매매계약서상의 매도인 명의는 위 박은환의 남편인 피고 지태남으로 되어 있다).
나. 피고들은 이 사건 노래방을 양도하고 나서 얼마 지나지 않은 1999. 2. 10. 소외 조재금으로부터 위 노래방에서 약 50m 떨어진 같은 동 246의 59 소재 건물 2층 "현대노래방"을 금 2,200만 원에 매수하여 상호를 "서울노래방"으로 고쳐 영업하고 있다(위 "서울노래방"의 사업자등록명의는 피고 박은환으로 되어 있다).
다. 이 사건 노래방은 그 넓이가 약 36평으로 반주기 7대가 설치되어 있고, 한편 위 "서울노래방"은 넓이가 약 25평으로 반주기 6대가 설치되어 있으며, 위 두 노래방 주위에는 약 20여 개의 노래방 및 약 30여 개의 단란주점이 영업중이다.
라. 이 사건 노래방에 설치된 노래방기기의 설치가격은 약 19,587,000원이었으나, 설치 후 약 10개월이 지난 노래방 양도시점의 위 기기의 가치는 약 2/3 정도로 감소된 상태였다.
2. 판단
가. 이 사건 노래방 및 "서울노래방"의 영업주체
피고 지태남은 자신은 이 사건 노래방의 양도인이지만 직접 "서울노래방"을 경영하지 않고 있다거나, 단순히 피고 박은환의 대리인에 불과하다고 주장하고 있고, 피고 박은환도 자신은 매도 당사자가 아니라고 주장한다.
살피건대, 앞서 인정한 바와 같이 피고들은 부부 사이인 점, 이 사건 매매계약의 체결시에 작성된 계약서에는 매도인 본인으로 지태남의 이름이 기재되어 있는 점, 사업자 명의인인 피고 박은환이 주로 이 사건 노래방의 영업을 해 온 점, 이 사건 노래방의 양도 후 얼마 지나지 않아 서울노래방을 인수하여 위 박은환 명의로 사업자 등록을 하여 영업하고 있는 점 등에 비추어 보면 이 사건 노래방 영업 및 서울노래방 영업은 피고들 부부가 각 영업주체로서 이를 공동으로 경영한 것임을 알 수 있고, 따라서 이 사건 매매계약 역시 그 매도인의 명의가 비록 피고 지태남으로 되어 있다고 하더라도 그 당사자는 의연히 피고들이라고 봄이 상당하므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
나. 이 사건 매매계약이 영업양도에 해당하는지 여부
원고는 이 사건 매매계약이 상법 제41조의 영업양도에 해당한다고 주장함에 대하여, 피고들은 위 계약이 단순한 시설물 일체의 양도에 불과하다고 주장한다.
살피건대, 상법 제41조의 영업양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적·인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것이고, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 할 것이다( 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결, 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결 등 참조).
이 사건에 돌이켜 보면 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 노래방의 양수 후 원고가 "한스노래방"이라는 상호를 계속 사용한 점, 피고들이 비슷한 규모의 "현대노래방"을 양수한 대금이 금 2,200만 원인 데 비해 이 사건 노래방의 양수대금은 금 6천만 원인 점, 이 사건 매매계약 당시의 노래방기기의 가치는 양수대금에 훨씬 못 미치는 약 13,058,000원(19,587,000원×2/3)인 점 등을 알 수 있는 바, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 매매계약은 단순한 시설물 일체의 양도라기보다는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산으로서 영업시설 및 고객관계 등 이 사건 노래방 영업 일체를 양도한 것이라 봄이 상당하므로 이 사건 매매계약은 영업양도계약으로 봄이 상당하다
다. 이 사건 매매계약의 해제가 유효한지 여부
(1) 원고는, 이 사건 매매계약은 영업양도에 해당하므로 피고들은 경업금지의무를 부담하는바, 피고들이 경업금지의무를 위반하였으므로 이 사건 매매계약을 해제하고, 그 양수대금의 반환 및 계약금 상당의 손해배상을 구한다고 주장한다. 이에 대하여 피고들은, 피고들이 경업금지의무를 부담한다 하더라도 이는 주된 채무가 아니고 부수적 채무에 불과하여 이러한 의무의 위반을 이유로 계약을 해제할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 무릇 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약 전부를 해제할 수 없고, 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적 불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 할 것인바( 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다2766 판결, 1997. 4. 7.자 97마575 결정 등 참조), 이 사건 노래방의 양도인인 피고들이 영업양도인으로서 상법 제41조에 의해 경업금지의무를 부담하는 것은 당연하나, 앞서 본 바와 같이 특별히 이 사건 매매계약 당시에 원·피고들 사이에 경업금지에 관하여 구체적인 언급 내지 명시적인 약정이 있었다고 보여지지 아니한 점, 이 사건 노래방의 주위에는 수십 개의 노래방 및 단란주점이 영업을 하고 있는 상황이고, 피고들이 새로 노래방을 차린 것이 아니라 기존의 노래방을 인수하여 영업을 하는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 경업금지의무가 이 사건 영업양도계약의 목적 달성에 필요불가결하다든지, 위 의무의 위반으로 원고가 이 사건 노래방영업을 양수하여 영업수익을 올리려는 당초의 계약 목적을 달성할 수 없게 되었다고 보기는 어렵고, 따라서 위 경업금지의무는 이 사건 영업양도계약의 부수적 채무에 불과하다 할 것이어서 그 위반을 이유로 계약의 해제권이 발생한다 할 수 없으므로 계약해제를 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 원고는, 다시 피고들이 경업금지의무를 위반하였으므로 이 사건 매매계약서 제7조에 따라 영업양도계약은 무효이고, 피고들은 양도대금 6천만 원 및 위약금 600만 원을 반환하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제1호증의 기재에 의하면 이 사건 매매계약서 제7조에 "본 계약사항을 매도인이 위반할 시에는 계약금의 배액을 배상하고, 매수인이 위반할 시에는 계약금의 반환을 요구하지 못하고, 본 계약을 무효로 함."이라고 규정하고 있는 사실은 인정할 수 있으나, 위 규정의 취지는 계약의 일방 당사자가 그 이행에 착수하기 전에 매수인은 계약금을 포기하고, 매도인은 그 배액을 배상하고 계약을 해제할 수 있다는 해약금 규정이라 할 것이지 이미 이행이 모두 완료된 이 사건의 경우에 적용할 수 있는 규정은 아니라 할 것이므로 원고의 위 주장도 이유 없다.
(3) 원고는, 마지막으로 경업금지의무 위반으로 인한 해제권이 발생하지 않는다 하더라도 이 사건 영업양도 후 가까운 장소에서 새로운 노래방 영업을 하는 피고들의 행위는 신의성실의 원칙에 위반되는 것이고, 원고가 계약체결 전에 그 사실을 알았다면 계약을 체결하지 않았을 것이므로, 신의성실원칙의 위반을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다고 주장하나, 이와 같은 이유만으로 신의성실의 원칙에 위반한다고 볼 수 없다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로, 이를 기각하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑이 을에 대한 차용금채무의 담보를 위하여 자기 소유의 다세대주택에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었다가 병과 공모하여 등기관계서류를 위조한 다음 변호사인 정에게 근저당권설정등기의 말소등기신청을 위임하고, 정의 등기신청을 접수한 담당 등기관이 말소등기를 마쳤는데, 갑이 무에게 위 다세대주택을 매도한 후 을의 청구로 일부 세대에 대한 근저당권설정등기가 회복된 사안에서, 갑과 병의 등기관계서류 위조행위, 정이 등기의무자 을 본인 여부를 확인하고 그에게서 등기신청을 위임받았음을 확인하는 확인서면을 작성하면서 관계 법령에 따른 통상적인 주의의무를 게을리한 과실 및 담당 등기관이 등기신청에 대한 형식적 심사를 하면서 관계 법령에 따라 평균적 등기관으로서 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무를 게을리한 과실이 경합하여 을 명의의 근저당권설정등기가 불법 말소되었으므로, 갑, 병, 정 및 국가는 공동불법행위로 인하여 위법하게 이루어진 등기부상 기재를 믿고 계약상 지급할 의무가 없는 대금을 지급한 무가 입은 재산상 손해를 배상할 책임이 있고, 그 손해액은 근저당권의 채권최고액을 한도로 하여 그에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액이라고 한 사례.

주문
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고들은 각자 원고에게 1억 5,000만 원 및 이에 대한 2006. 7. 21.부터 2013. 1. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.

이유
1. 인정 사실
가. 이 사건 근저당권설정등기의 경료 등
1) 피고 2, 소외 1은 피고 1의 자녀들인데, 소외 1은 1990. 10. 16. 미국 시민권을 취득함으로써 우리나라 국적을 상실하여 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제2조 제2호 주1) 			에 따른 외국국적동포가 되었다(다만 법무부장관은 2005. 7. 5. 소외 1에게 이를 통보하였다).
2) 피고 1은 1995년부터 2005년까지 사이에 소외 1로부터 수차례에 걸쳐 금원을 차용하였는데, 2005. 6. 23. 소외 1에게 그동안의 대여금 등을 합하여 6억 원을 변제하기로 하는 내용의 차용증(이하 ‘이 사건 차용증’이라 한다)을 작성하여 주고, 2005. 6. 24. 이 사건 차용금채무의 담보를 위하여 자신 소유의 별지 (1) 기재 각 다세대주택(이하 ‘이 사건 각 다세대주택’이라 한다)에 관하여 2005. 6. 23. 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 6억 원, 채무자 피고 1의 근저당권설정등기(서울서부지방법원 서대문등기소 2005. 6. 24. 접수 제23651호로 마친 3순위 근저당권설정등기로서, 이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳐주었다.
나. 이 사건 근저당권설정등기의 불법 말소 등
1) 피고 1, 피고 2는 2006. 1. 초순경 등기관계서류를 위조하여 이 사건 근저당권설정등기를 불법 말소하기로 공모한 다음 변호사 사무소 사무장 소외 2에게서 교부받은 양식을 이용하여 소외 1 명의의 해지증서( 소외 1이 2006. 1. 6. 피고 1에게 이 사건 근저당권설정계약을 해지하고 그 설정등기를 말소한다는 의사를 표시한 서면으로서, 이하 ‘이 사건 해지증서’라 한다) 및 이 사건 해지증서에 한 서명에 관하여 본인( 소외 1)이 직접 작성하였다는 취지의 주 뉴욕 총영사의 인증(갑 제7호증의 9), 소외 1· 피고 1 명의의 위임장(등기의무자 소외 1과 등기권리자 피고 1이 2006. 1. 변호사 피고 3에게 이 사건 해지증서에 기한 이 사건 근저당권설정등기의 말소신청을 위임하는 서면으로서, 이하 ‘이 사건 위임장’이라 한다) 중 소외 1의 서명 부분 및 이에 관한 위와 같은 취지의 주 뉴욕 총영사의 인증(갑 제7호증의 10), 피고 3 명의의 확인서면(등기의무자 소외 1의 등기소 출석을 갈음하여 위임받은 자격자 대리인인 피고 3이 등기의무자 소외 1 본인인지 여부를 확인하고 그녀로부터 위임받았음을 확인하는 서면으로서, 이하 ‘이 사건 확인서면’이라 한다) 중 소외 1의 서명 부분 및 이에 관한 위와 같은 취지의 주 뉴욕 총영사의 인증(갑 제7호증의 11)을 각 위조하였고, 이 사건 확인서면 중 특기사항란에 “신장 162㎝, 쌍꺼풀 있는 눈, 보통체형, 단발머리”라고 임의로 기재하였으며, 소외 1의 재외국민 국내거소신고증(갑 제7호증의 12 주2) 			)을 위조하였다.
2) 피고 1은 2006. 1. 초순경 소외 2를 통하여 피고 3에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기신청(이하 ‘이 사건 등기신청’이라 한다)을 위임하면서 위와 같이 위조한 등기관계서류를 그 정을 모르는 소외 2에게 교부하였고, 피고 3은 2006. 1. 20. 소외 2를 통하여 이를 피고 대한민국 산하 서울서부지방법원 서대문등기소에 제출하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 신청하였으며(기록상 소외 2가 이 사건 확인서면에 피고 3의 직인을 날인하기에 앞서 등기의무자 소외 1로 하여금 변호사 사무소 등에 출석하게 한 다음 출석한 소외 1에 관하여 면전에서 주민등록증 등에 의하여 본인 여부를 확인하는 과정을 전혀 거치지 아니하였음은 명백하나, 피고 3의 직인이 날인된 시점이 피고 1, 피고 2의 위와 같은 위조행위 전인지 후인지는 명백하지 않다), 이를 접수한 담당 등기관은 위 등기관계서류가 위조된 것을 알지 못하고 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 2006. 1. 6. 해지를 원인으로 한 말소등기를 마쳐주었다.
3) 제1의 나. 1)항과 같은 범죄사실로 인하여 피고 1은 2007. 4. 25. 서울서부지방법원에서 공문서위조죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2007. 5. 23. 그 판결이 확정되었고, 피고 2는 2007. 3. 14. 서울서부지방검찰청에서 공문서위조죄 등으로 기소유예의 불기소처분을 받았다.
다. 원고의 이 사건 각 다세대주택의 소유권 취득 등
1) 원고는 2006. 6. 23. 피고 1과 사이에 이 사건 각 다세대주택에 관하여 매매대금을 5억 3,500만 원으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하면서, 계약금 2,000만 원은 계약 당일에, 중도금 5,500만 원은 2006. 6. 26.에, 잔금 4억 6,000만 원은 2006. 7. 5. 이 사건 각 다세대주택에 관한 소유권이전등기절차의 이행과 동시에 각 지급하기로 하되, 위 잔금 중 4억 1,400만 원은 그 지급에 갈음하여 이 사건 각 다세대주택에 대한 임차보증금 및 담보대출금 반환채무(위 임차보증금 반환채무는 이 사건 각 다세대주택의 임차인들에 대한 합계 3억 1,400만 원의 임차보증금 반환채무이고, 위 담보대출금 반환채무는 이 사건 각 다세대주택에 관한 1, 2순위 근저당권의 피담보채무인 피고 1의 금모래신용협동조합에 대한 1억 원의 대출금 반환채무이다)를 인수하기로 하였다.
2) 이 사건 매매계약에 따라 원고는 위 각 지급기일에 피고 1에게 위 계약금, 중도금 및 잔금 합계 1억 2,100만 원을 지급하고 위 임차보증금 및 담보대출금 반환채무를 면책적으로 인수하였으며, 피고 1은 2006. 7. 21. 원고에게 이 사건 각 다세대주택에 관하여 이 사건 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.
3) 원고는 이 사건 각 다세대주택을 취득하면서 취득세 7,955,000원, 등록세 8,020,000원을 지출하였고, 그 이후에도 수리·보수비로 1,400만 원가량을 지출하였다.
4) 원고는 2007. 9. 5.경 면책적으로 인수한 위 담보대출 반환채무를 모두 변제하였고, 아래 〈표〉 기재와 같이 2007. 8. 31.부터 2009. 4. 16.까지 사이에 이 사건 각 다세대주택 중 9세대(101호, 103호, 104호, 201호, 202호, 203호, 204호, 303호, 304호)를 타에 처분하였다.
〈표〉 이 사건 각 다세대주택의 처분내역

라. 이 사건 제1, 2 판결 등
1) 소외 1은 2006. 4. 26. 피고 1을 상대로 서울서부지방법원 2006가합4120호로 이 사건 차용증에 기한 대여금 중 일부금 1억 5,000만 원 및 이에 대한 법정지연손해금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 2007. 12. 7. 승소판결을 선고받았고, 이에 대한 피고 1의 항소가 기각됨으로써 2008. 12. 17. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 제1 판결’이라 한다).
2) 소외 1은 2008. 5. 7. 원고와 피고 1 등을 상대로 서울서부지방법원 2008가합5721호로 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 2008. 12. 17. 승소판결을 선고받았고, 이에 대하여 원고와 피고 1 등이 항소를 제기하지 않음으로써 2009. 2. 7. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 제2 판결’이라 한다).
3) 소외 1은 2010. 11. 1. 이 사건 제2 판결에 기하여 이 사건 각 다세대주택 중 5세대(위 〈표〉 기재와 같이 원고가 타에 처분한 9세대 중 101호, 201호, 203호, 204호, 303호의 5세대)에 관하여 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기를 마쳤다.
4) 원고는 2009년 초에 피고 1, 피고 2가 이 사건 근저당권설정등기를 불법 말소한 사실을 숨긴 채 원고에게 이 사건 각 다세대주택을 매도함으로써 원고로부터 그 매매대금 상당액을 편취하였다는 이유로 피고 1, 피고 2를 사기죄로 고소하였고, 그에 따라 피고 1은 2009. 10. 30. 서울서부지방법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 징역 2년을 선고받아 2010. 1. 15. 그 판결이 확정되었다 주3) 			.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 갑 제7호증의 1 내지 12, 갑 제8 내지 11호증, 갑 제13호증의 1 내지 3, 갑 제14호증의 1 내지 4, 을나 제1호증, 을나 제2호증의 1 내지 17, 을나 제3호증의 4, 5, 을나 제5호증, 을나 제6호증의 1 내지 13, 을나 제7호증의 1 내지 8, 을나 제8호증의 1 내지 3, 을나 제9호증의 1 내지 6, 을나 제10호증의 1 내지 26의 각 기재, 당심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지
2. 손해배상책임의 발생
가. 피고 1, 피고 2의 불법행위책임 성립 여부에 대한 판단
위 인정 사실에 의하면, 피고 1, 피고 2는 공모하에 등기관계서류를 위조하여 이 사건 근저당권설정등기를 불법 말소하였고, 피고 1은 이를 기화로 그 정을 모르는 원고에게 이 사건 각 다세대주택을 매도하고 원고로부터 그 매매대금 상당액을 편취하였는바, 앞서 인정한 바와 같은 피고 1, 피고 2의 등기관계서류 위조행위와 피고 1의 사기행위 자체가 불법행위를 구성하는 이상, 피고 1, 피고 2는 각자 위 공동불법행위로 인하여 원고가 입은 재산상 손해를 배상할 책임이 있다.
나. 피고 3, 대한민국의 불법행위책임 성립 여부에 대한 판단
1) 관계 법령

2) 피고 3의 구 부동산등기법이 정한 직무상의 의무 위반
가) 구 부동산등기법 제49조 제1항에서 변호사와 법무사만이 확인서면을 작성할 수 있도록 한정하고, 나아가 같은 조항에서 등기의무자 작성 부분에 대한 공증을 병렬적으로 규정한 취지에 비추어 볼 때, 확인서면 작성은 준공증적 성격의 업무로서, 관계 법령에 따라 변호사가 사무원을 두고 그로부터 사무집행의 보조를 받을 수 있다고 하더라도 확인서면 양식에 요구하는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 하는 것은 그것이 비록 사전지휘 내지 사후감독에 의한 것이라도 허용되지 않는다. 또한 구 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면, 등기필증 멸실의 경우 변호사와 법무사가 하는 구 부동산등기법 제49조의 본인 확인은 원칙적으로 등기관이 수행하여야 할 확인 업무를 등기관에 갈음하여 행하는 것이므로, 변호사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 변호사 등이 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다 주4) 			.
나) 이러한 법리와 앞서 본 관계 법령에 비추어 살피건대, 위 인정 사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 피고 3은 위임인이자 등기의무자인 소외 1로부터 자신의 권리에 관한 등기필증 또는 등기필통지서를 건네받지 못하였으므로 소외 1을 대리하여 이 사건 등기신청을 하기 위해서는 구 부동산등기법 제49조 제1항에 정한 확인서면을 작성하여 관할 등기소에 제출하여야 하는 점, ② 피고 3은 이 사건 확인서면을 작성함에 있어 확인서면 양식에 요구되는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 통째로 사무장인 소외 2에게 대행하도록 한 점, ③ 소외 2는 등기의무자 소외 1로 하여금 변호사 사무소 등에 출석하게 한 후 출석한 소외 1에 관하여 면전에서 주민등록증·여권·운전면허증에 의하여 본인 여부를 확인하는 과정을 전혀 거치지 아니한 채 이 사건 확인서면에 피고 3의 직인을 날인한 점 등을 종합하면, 소외 2는 물론 피고 3도 이 사건 확인서면 작성에 있어서 관계 법령에 따른 통상적인 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 소외 1 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 불법 말소되도록 한 잘못이 있다고 할 것이다.
다) 그러므로 피고 3은 소외 2와 각자 위 공동불법행위로 인하여(공동불법행위 책임을 지는 경우) 또는 피용자인 소외 2의 위 불법행위로 인하여(사용자책임을 지는 경우) 원고가 입은 재산상 손해를 배상할 책임이 있다.
3) 피고 대한민국(담당 등기관)의 구 부동산등기법이 정한 직무상의 의무 위반
가) 등기관은 등기신청에 대하여 구 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에만 그 과실을 인정할 수 있다 주5) 			.
나) 이러한 법리와 앞서 본 관계 법령에 비추어 살피건대, 위 인정 사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 등기관은 구 부동산등기법 제55조에 따라 같은 법 제40조에 정한 등기신청에 필요한 서류가 제대로 첨부되었는지, 서류 상호 간에 배치되는 것이 있는지 등을 살펴서, 만약 필요한 서류가 갖추어져 있지 않다면 그 흠결이 보정될 수 있는 사항이고 신청인이 당일 기타 비교적 단시간 내에 보정한 경우가 아닌 한 등기신청을 각하하여야 하는 점, ② 등기의무자 소외 1이 외국국적동포, 즉 미합중국인임은 앞서 인정한 바와 같고 미합중국에는 인감증명의 날인제도가 없으므로, 이 사건 등기신청서류 중 일부인 이 사건 위임장 등에 한 소외 1의 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 미합중국 관공서의 증명이나 이에 관한 공증(Affidavit of Signature 주6) 			)이 반드시 있어야 하고, 따라서 미합중국 관공서가 아니라 주 뉴욕 총영사관 등 대한민국 재외공관에서 이 사건 위임장 등에 한 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 증명을 받은 경우에는 이를 첨부하여 이 사건 등기신청을 하더라도 담당 등기관은 구 부동산등기법 제55조에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 이 사건 등기신청을 각하하여야 하는 점 주7) 			, ③ 외국인이 등기의무자가 되어서 타인에게 소유권보존등기나 소유권이전등기를 마쳐주는 경우에만 그 외국인의 주소를 증명하는 서면이 필요하므로( 구 부동산등기법 제40조 제1항 제6호) 이 사건 등기신청을 함에 있어 등기의무자 소외 1의 주소증명서면이 반드시 필요한 것은 아니라 할지라도, 그 당시 소외 1의 외국국적동포 국내거소신고증이 아니라 위조되었음은 물론 법률상 발급 자체가 불가능한 소외 1의 재외국민 국내거소신고증이 주소증명서면으로 제출된 점, ④ 설령 이 사건 등기신청을 접수한 담당 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 등기의무자 소외 1을 외국국적동포가 아니라 재외국민, 즉 내국인으로 오인하였다고 하더라도, 이 사건 등기신청에 반드시 필요한 서류 중 하나인 소외 1의 인감증명이 첨부되지 아니하였으므로 구 부동산등기법 제55조에 따라 이의 보정을 명하거나 이 사건 등기신청을 각하하여야 하는 점, ⑤ 이 사건 등기신청서류 중 이 사건 해지증서, 위임장 및 확인서면 중 각 소외 1의 서명 부분에 대한 각 주 뉴욕 총영사의 인증에 첩부된 영수필증의 일련번호가 모두 동일하고, 위 각 서명 부분의 소외 1 서명과 위 각 인증의 소외 1 서명이 상이하며, 등기의무자 소외 1의 적법한 외국국적동포 국내거소신고증이 아니라 위조되고 부적법한 재외국민 국내거소신고증이 주소증명서면으로 제출되었으므로, 담당 등기관이 이 사건 등기신청 시 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 첨부된 이 사건 해지증서와 그 중 소외 1의 서명 부분에 대한 주 뉴욕 총영사의 인증, 이 사건 위임장 및 확인서면 중 각 소외 1의 서명 부분과 이에 대한 각 주 뉴욕 총영사의 인증 등이 위조되었으리라는 의심을 충분히 가질 수 있었다고 봄이 상당한데, 이러한 의심을 합리적으로 해소함에 필요한 다른 보완자료의 제출 등을 요구하지 않은 채 이 사건 해지증서 등의 서류가 적법한 것으로 심사하여 이 사건 등기신청을 수리함으로써 형식적 심사의무를 다하였다고 볼 수 없다고 할 여지도 충분히 있는 점 등을 종합하면, 담당 등기관은 이 사건 등기신청에 대한 형식적 심사를 함에 있어서 관계 법령에 따라 평균적 등기관으로서 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 소외 1 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 불법 말소되도록 한 잘못이 있다고 할 것이다.
다) 이에 대하여 피고 대한민국은 이 사건 등기신청과 같은 외국인이나 재외국민의 등기신청은 관련 규정이 복잡할 뿐 아니라 등기관이 평소 접하기 어려워 첨부서류도 생소하고, 법률전문가인 변호사가 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차를 위임받아 필요한 서류를 첨부하여 이 사건 등기신청을 하였기 때문에 이를 신뢰하는 것이 자연스러우며, 등기의무자가 순수 외국인이 아니라 외국국적동포인 경우에는 영문으로 작성된 본국 관공서(그 외국 관공서)의 증명은 물론 외국 주재 대한민국 대사관의 영사가 확인한 증명도 적법하거나 혹은 더 신뢰할 수 있으므로, 이 사건 등기신청을 수리한 담당 등기관에게 직무집행상 과실이 없다는 취지로 다투므로 살피건대, 변호사 등 법률전문가가 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위임을 받아 등기신청을 하는 경우라고 하여 이를 접수한 담당 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무가 경감된다고 할 수 없으며, 외국인·재외국민의 등기신청 관련 규정은 피고 대한민국 스스로 만든 것으로서 그 관련 규정이 복잡하고 난해하다고 하여 그 관련 규정상 반드시 요구되는 서류가 첨부되지 않은 이 사건 등기신청을 수리한 담당 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무를 다하였다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 피고 대한민국의 위 주장은 이유 없다.
라) 나아가 피고 대한민국은 앞서 살핀 담당 등기관의 법령 위반 내지 과실과 아래 제3항에서 살필 원고의 손해 사이에는 규범적 인과관계가 없다는 취지로 다투므로 살피건대, 등기관으로 하여금 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사하여 보정을 명하고 등기신청인이 보정기간 내에 보정하지 않는 경우에는 등기신청을 각하하도록 한 구 부동산등기법 규정의 제1차적 목적은 신청인이 진정한 등기의무자이고 그 신청이 등기의무자의 진의에 의한 것임을 등기관으로 하여금 확인할 수 있도록 함으로써 무효이거나 부실한 등기의 발생을 예방하기 위한 것이지만, 만약 등기관이 위 규정을 위반함으로써 무효이거나 부실한 등기가 행해지게 된다면 등기의무자 본인은 물론이거니와 그 등기를 둘러싸고 이해관계를 맺게 되는 제3자의 권리의무관계에도 큰 영향을 미치게 되므로, 위 규정의 목적하는 바는 등기의무자의 보호에 한정되지 않고 그 등기와 관련하여 이해관계를 맺게 되는 제3자의 보호에까지도 미치는 것으로 보아야 하는바 주8) 			, 구 부동산등기법이 정한 직무상 의무를 위반하여 이 사건 등기신청상의 형식적 흠결을 간과한 채 만연히 이를 수리한 담당 등기관의 과실로 인하여 그 자체로는 받아들여질 수 없었던 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기가 마쳐지게 되었음은 앞서 살핀 바와 같고, 원고로서는 담당 등기관의 직무상 과실로 위법하게 이루어진 등기부상 기재를 믿고 이 사건 매매계약상 지급할 의무가 없는 매매대금의 전부 또는 일부를 지급한 사실 자체로서 현실적으로 손해를 입은 경우에 해당하게 됨은 아래 제3항에서 살피는 바와 같으니, 위에서 본 구 부동산등기법 관련 규정의 취지와 목적, 등기관의 직무의 내용과 그 직무수행의 결과로 생겨나는 법적 효과, 직무위반행위의 태양과 결과발생의 개연성 및 피해의 정도 등을 모두 종합해 보면, 담당 등기관의 위 직무상 과실과 원고의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이므로, 피고 대한민국의 위 주장도 이유 없다.
마) 그러므로 피고 대한민국은 그 소속 등기관의 위와 같은 직무상 위법행위로 인하여 원고가 입은 재산상 손해를 배상할 책임이 있다.
다. 피고들의 공동불법행위의 성립 여부에 대한 판단
살피건대 공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호 간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요하지 아니하고 객관적으로 각 그 행위에 관련 공동성이 있으면 족하고 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 그 손해배상책임을 면할 수 없는 것인바 주9) 			, 앞서 살핀 바와 같은 피고 1, 피고 2의 잘못, 변호사인 피고 3과 그 사무장인 소외 2의 잘못 및 담당 등기관의 잘못이 경합하여 이 사건 근저당권설정등기가 불법하게 말소되었으므로, 피고들의 위와 같은 행위는 서로 객관적으로 관련 공동성이 있고, 이들이 합쳐져서 아래 제3항에서 살필 원고의 손해를 야기하였다고 볼 수 있으므로 공동불법행위(이하 ‘이 사건 공동불법행위’라 한다)가 성립한다고 할 것이다.
3. 손해배상의 범위
가. 원고의 주장
1) 원고는 이 사건 근저당권설정등기가 불법하게 말소된 사정을 미리 알았더라면 결코 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 것이므로 피고들의 이 사건 공동불법행위로 인하여 이 사건 매매대금 5억 3,500만 원 상당의 손해를 입었다고 주장하면서, 총 손해 중 명시적인 일부청구로서 피고들은 각자 원고에게 1억 5,000만 원(이 사건 근저당권의 피담보채무액 중 이 사건 제1 판결에 의하여 확인된 최소금액이다) 및 이에 대한 법정지연손해금을 지급할 것을 청구하고 있다.
2) 한편 원고는 제1심에서 피고들은 각자 원고에게 5억 3,500만 원(이 사건 매매대금 상당액이다) 및 이에 대한 법정지연손해금을 지급할 것을 청구하였다가, 이 사건 제1 판결이 확정된 것만으로는 원고에게 현실적으로 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 패소판결을 받게 되자, 당심에서 일부청구임을 명시하여 위와 같이 청구취지를 감축(소의 일부를 취하)하였는바 주10) 			, ① 민사소송법 제267조 제2항에 정한 재소금지의 원칙은 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 사람이라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다고 봄이 상당한 점 주11) 			, ② 당해 소송에서 일부청구임을 명시할 수 있는 시기는 소제기 시에 한정된다고 볼 수 없고, 소의 변경이나 기판력의 시적 한계를 고려할 때 사실심의 변론종결 시까지 가능하다고 봄이 상당한 주12) 			점 등에 비추어 보면, 그 감축(소취하)된 부분에 대하여는 재소금지의 효력이 미치지 않는다고 할 것이다[다시 말하면 재소금지의 원칙이 적용되기 위해서는 소송물이 동일한 외에 권리보호의 이익도 동일하여야 할 것인데, 추후에 소외 1이 피고 1을 상대로 이 사건 차용증에 기한 잔여 대여금 및 이에 대한 법정지연손해금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 승소·확정판결을 받는 등의 사정변경이 발생하였다면, 그 감축(소취하)된 부분(후소)과 그 나머지 부분(본소)은 소송물이 동일하다 하더라도, 소제기를 필요로 하는 사정이 같지 아니하여 권리보호의 이익이 다르다 할 것이므로, 결국 후소는 재소금지의 원칙에 위배되지 아니한다고 할 것이다].
나. 판단
1) 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다 주13) 			. 또한 불법행위로 인한 재산상 손해가 있다고 하려면 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태에 차이가 있어야 한다 주14) 			. 한편 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며 주15) 			, 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있으므로( 구 부동산등기법 제75조), 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다 하더라도 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다 주16) 			.
2) 이러한 법리에 비추어 살피건대, 위 인정 사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 이 사건 제2 판결에 기하여 이 사건 각 다세대주택 중 5세대에 관하여만 불법행위로 인하여 원인 없이 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기가 마쳐졌음은 앞서 인정한 바와 같지만, 그 회복등기가 마쳐졌는지 여부에 상관없이 소외 1은 이 사건 각 다세대주택 전부에 관하여 적법한 근저당권자로 추정되므로( 구 부동산등기법 제75조), 이 사건 다세대주택 전부에는 원고의 소유권 취득일 전후에 걸쳐 이 사건 근저당권이 설정되어 있다고 볼 수밖에 없는 점, ② 민법 제588조 주17) 			 본문에 따라 부동산매매계약에 있어 특별한 약정이 없는 한 매수인은 그 부동산에 설정된 근저당권설정등기가 있어 완전한 소유권 이전을 받지 못할 우려가 있으면 그 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 등기상의 담보한도금액에 상당한 대금의 지급을 거절할 수 있음에도 주18) 			, 원고로서는 이 사건 각 다세대주택에 관한 소유권이전등기를 넘겨받을 때까지 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기가 전혀 마쳐지지 않음으로써 이와 같은 대금지급거절권을 행사할 수 없게 되었으므로, 결국 이 사건 근저당권설정등기가 피고들의 이 사건 공동불법행위로 인하여 원인 없이 말소되지 않았더라면 지급하지 않아도 될 이 사건 근저당권의 채권최고액 또는 피담보채무액에 상당하는 매매대금을 지급한 셈이 되는 점(더구나 원고는 위 매매대금의 지급사실을 들어 이 사건 각 다세대주택에 마쳐졌거나 마쳐질 말소회복등기에 법률상 대항할 수도 없다), ③ 경우에 따라서는 매도인이 매매목적물에 관하여 담보권을 설정한 것만으로도 매수인에게 현실적으로 손해가 발생한 것으로 볼 수 있는 점(예컨대 피고 1이 당초부터 대출금채무를 변제할 의사도 없이 이 사건 각 다세대주택에 관하여 근저당권설정등기를 마친 경우 피고 1에게 변제의사와 변제능력이 없어 원고가 대여금채무를 변제해야 할 개연성이 높다라면 이에 준하여 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 있을 것이다) 주19) 			, ④ 원고가 피고 1을 상대로 민법 제576조에 의한 매도인의 담보책임을 물을 수 있는지 여부는 원고가 피고들의 이 사건 공동불법행위로 인한 손해배상청구권을 행사하는 것을 제한할 만한 사유가 되지 못하는 점 등을 종합하면, 원고는 피고들의 이 사건 공동불법행행위로 인하여 위법하게 이루어진 등기부상 기재를 믿고 이 사건 매매계약상 지급할 의무가 없는 금원을 지급한 사실 자체로서 현실적으로 손해를 입은 경우에 해당한다고 할 것이고 주20) 			, 이 경우 원고가 입은 손해액은 이 사건 근저당권의 채권최고액을 한도로 하여 그에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액이라고 봄이 상당하며 주21) 			, 이는 비록 사후적으로 원고가 피고 1과의 소송 등을 통해 위 손해를 회복할 수 있는 다른 법적 구제수단이 존재한다고 하여 일단 있었던 손해의 발생 사실 자체를 부정할 수 없다고 할 것이다.
3) 그런데 이 사건 근저당권의 피담보채무액 중 이 사건 제1 판결에 의하여 확인된 금액만도 1억 5,000만 원 및 이에 대한 법정지연손해금으로서 1억 5,000만 원을 초과함은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고가 피고들의 이 사건 공동불법행위로 인하여 최소한 1억 5,000만 원 상당의 재산상 손해를 현실적으로 입게 되었음을 충분히 인정할 수 있다.
다. 소결론
그러므로 피고들은 각자 원고에게 이 사건 공동불법행위에 따른 재산상 손해로서 원고가 일부청구로 명시하여 구하는 바에 따라 1억 5,000만 원 및 이에 대한 이 사건 공동불법행위일(이 사건 매매계약에 따라 이 사건 각 다세대주택에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 날)인 2006. 7. 21.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2013. 1. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의 주22) 			, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고들에 대하여 각자 위 금원의 지급을 명하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 목록: 생략]
[[별 지 2] 관계 법령: 생략]
주1) 		제2조(정의) 이 법에서 “재외동포”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 1. 대한민국의 국민으로서 외국의 영주권을 취득한 자 또는 영주할 목적으로 외국에 거주하고 있는 자(이하 ‘재외국민’이라 한다) 2. 대한민국의 국적을 보유하였던 자(대한민국정부 수립 전에 국외로 이주한 동포를 포함한다) 또는 그 직계비속으로서 외국국적을 취득한 자 중 대통령령으로 정하는 자(이하 ‘외국국적동포’라 한다)
주2) 		앞서 인정한 바와 같이 소외 1은 재외국민이 아니라 외국국적동포이므로, 소외 1에 대하여는 재외국민 국내거소신고증이 아니라 외국국적동포 국내거소신고증이 발급되어야 한다(재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제7조 제1항 참조).
주3) 		기록상 명확하지는 않으나 피고 2는 불기소처분을 받은 것으로 보인다.
주4) 		대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다4295 판결 등 참조.
주5) 		대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결 등 참조.
주6) 		한편 위 증명이나 공증은 이 사건 위임장 등 자체에 증명이나 공증을 받아야 한다는 취지이지 별도로 서명공증을 받아야 한다는 취지는 아니다.
주7) 		외국시민권을 취득한 자가 국내에 입국하지 아니하고 국내 소유 부동산을 처분하고 그에 따른 등기신청 행위를 할 경우에 제출하여야 하는 위임장에는 본인이 작성하였음이 틀림없다는 취지의 공증, 즉 위임장에 기재된 서명이 본인의 것임을 증명하는 본국 관공서(그 외국 관공서)의 증명이나 이에 관한 공증이 있어야 하므로 스웨덴 주재 대한민국 대사관의 영사가 확인한 증명만으로는 이를 대신할 수 없다(2006. 1. 23. 부동산등기과-169 질의회답). 외국 주재 한국대사관이나 영사관은 외국인 혹은 외국국적동포에 대한 행정관할권이 없으므로 그러한 확인을 해줄 수 없기 때문이다. 이는 외국국적을 취득함으로써 대한민국 국적을 상실하였으나 호적상 국적상실로 인한 제적처리가 되어 있지 아니한 경우에도 마찬가지이다(1996. 12. 11. 등기선례 5-107).
주8) 		대법원 2007. 11. 15. 선고 2004다2786 판결 참조.
주9) 		대법원 1997. 11. 28. 선고 97다18448 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다47014, 47021, 47038 판결 등 참조.
주10) 		수량적으로 가분인 동일 청구권에 기한 청구금액의 감축은 소의 일부취하로 해석된다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93누9460 판결 등 참조).
주11) 		대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결, 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결 등 참조.
주12) 		대법원 1994. 1. 14. 선고 93다43170 판결 참조.
주13) 		대법원 1992. 11. 27. 선고 92다29948 판결, 대법원 1998. 8. 25. 선고 97다4760 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2000다53038 판결 등 참조.
주14) 		대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 등 참조.
주15) 		대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결 등 참조.
주16) 		대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다68408 판결 참조.
주17) 		제588조(권리주장자가 있는 경우와 대금지급거절권) 매매의 목적물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 경우에 매수인이 매수한 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있는 때에는 매수인은 그 위험의 한도에서 대금의 전부나 일부의 지급을 거절할 수 있다. 그러나 매도인이 상당한 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다.
주18) 		대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결 등 참조.
주19) 		대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28568 판결, 대법원 1998. 8. 25. 선고 97다4760 판결 등 참조.
주20) 		환지 과정에서 등기관이 새로운 등기부를 편제하면서 근저당권설정등기 및 압류등기의 이기를 누락하였고, 그 등기부를 신뢰하여 부동산을 매수한 매수인이 매매대금을 전부 지급한 후 위 근저당권설정등기 및 압류등기가 이기된 사안에서, 등기관의 직무상 과실로 위법하게 이루어진 등기부상 기재를 믿고 법률상 또는 계약상 지급할 의무가 없는 금원을 지급한 사실 자체로서 매수인에게 현실적으로 손해가 발생하였다고 한 사례(대법원 2009. 3. 12. 선고 2007다76580 판결).
주21) 		매도인이 말소할 의무를 부담하고 있는 매매목적물상의 근저당권을 말소하지 못하고 있다면 매수인은 그 위험의 한도에서 매매대금의 지급을 거절할 수 있고, 그 결과 민법 제587조 단서에 의하여 매수인이 매매목적물을 인도받았다고 하더라도 미지급 대금에 대한 인도일 이후의 이자를 지급할 의무가 없으나, 이 경우 지급을 거절할 수 있는 매매대금이 어느 경우에나 근저당권의 채권최고액에 상당하는 금액인 것은 아니고, 매수인이 근저당권의 피담보채무액을 확인하여 이를 알고 있는 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 지급을 거절할 수 있는 매매대금은 확인된 피담보채무액에 한정된다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96다6554 판결).
주22) 		채무자가 이행의무의 존부와 범위를 다투어 제1심에서 그 주장이 받아들여졌다면 비록 항소심에서 그 주장이 배척되더라도 그 주장은 상당한 근거가 있다고 할 수 있으므로, 그러한 경우에는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항에 따라 항소심판결 선고 시까지는 같은 조 제1항 소정의 지연손해금 이율을 적용할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21696 판결 등 참조).


Summary:
[1] 민법은 부부간의 재산관계를 규율함에 있어 부부의 일방이 혼인 중에 자기 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 하고 있는바, 이 때 자기 명의로 재산을 취득한다는 의미를 부동산 등기명의나 주식, 예금통장 등의 명의와 같이 제3자가 뚜렷하게 인식할 수 있는 대외적 공시방법을 갖추어 재산을 취득하는 경우만을 뜻하는 것이라고는 볼 수 없고, 또한 금전의 경우에 있어서는 그것이 고도의 유통성을 가지고 있을 뿐만 아니라 그 특성상 일반 동산의 경우와는 달리 재화의 교환을 매개하고 그 가치를 측정하는 일반적 표준으로서 기능하고 있는 점을 고려하여 볼 때 부부의 일방이 혼인 중에 자신의 노력으로 취득한 금전을 소지하고 그에 관하여 사용·수익·처분할 수 있는 배타적 지배권을 보유하고 있었다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 그 일방의 특유재산으로 봄이 상당하다.

[2] 남편이 혼인 중에 자신의 노력으로 취득한 금전에 대하여 배타적인 지배권을 보유하고 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한 이는 남편의 특유재산으로 보아야 한다는 이유로, 그 의사에 반하여 위 금전을 가로챈 처에게 부당이득반환의무가 있다고 인정한 사례.

주문
1. 피고는 원고에게 금 55,000,000원 및 이에 대하여 1996. 8. 4.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 다음과 같은 사실은 을 제1호증, 을 제4호증의 7, 을 제6호증의 2, 4, 5의 각 기재와 증인 소외 1의 일부 증언(다만 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 갑 제1호증, 갑 제3호증의 각 일부 기재 및 위 증인의 일부 증언은 믿기 어려우며 을 제2호증의 1, 2, 5의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증 없다.
가. 원고와 피고는 1968. 4. 11. 결혼한 부부로서(1969. 12. 27. 혼인신고를 하였다) 슬하에 1남 1녀를 두었는데 원고는 결혼 후 잠시 국민학교 교사로 재직하다가 1969년경 검찰사무직 시험에 합격하여 대구지방검찰청, 서울지방검찰청 등에서 근무하던 중 1984. 10. 15. 서울고등법원에서 변호사법 위반, 횡령 등의 죄로 징역 1년에 집행유예 2년의 판결을 선고받고 위 판결이 그대로 확정되어 검찰사무직을 퇴직하였고, 그 후 일정한 직업이 없이 지내다 1988. 8. 18. 서울에서 법무사 사무소를 개설하여 현재까지 이를 운영하고 있으며, 또한 검찰사무직 등으로 근무하면서 받은 봉급 외에도 1972년경 그의 부친으로부터 상속받은 토지 중 일부를 매도한 매도대금 및 상속받은 토지의 일부가 산업도로 부지로 편입됨에 따라 국가로부터 지급받은 보상금으로 사채업 등을 하고, 1972. 5.경부터 1974. 7.경까지 백색전화 10대를 매입하여 전화임대업을 하는 등 부업을 통하여 재산을 증식하여 온 반면, 피고는 결혼 당시 자신의 명의로 보유한 재산이 없었고 결혼 이후에도 원고의 백색전화 임대업을 돕는 외에는 일정한 직업을 갖지 아니하였으며 남편인 원고의 수입으로 가계를 꾸려 왔다.
나. 원고는 1991년경 그의 딸인 소외 1을 미스코리아 선발대회에 출전시키고자 위 대회의 후원회사 중 하나인 소외 국제카페리의 차장으로 있던 소외 2에게 위 소외 1을 미스코리아로 당선시켜 달라고 부탁하면서 로비자금 명목으로 금 55,000,000원을 교부하여 주었으나, 위 소외 1이 1991. 4. 21. 개최된 미스서울 선발대회(위 미스코리아 선발대회의 예선이라 할 수 있다).에서 탈락하게 되자 같은 해 5. 1. 19:00경 서울 중구 북창동 소재 중앙다방에서 위 소외 2로부터 위 금 55,000,000원을 반환받게 되었는데 당시 동석하고 있던 피고가 전달과정에서 위 돈을 가로채 가 그 후 이를 모두 소비하여 버렸다.
다. 한편 원고와 피고는 1988년경 이래로 피고의 친정 재산에 관한 다툼으로 점차 부부관계가 악화되기 시작하였고, 1991. 6. 6.부터 별거상태에 들어갔다가 서울가정법원 91드75900(본소) 이혼및재산분할등, 92드2213(반소) 사건에서 1996. 5. 31. 이혼판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다.
2. 우리 민법은 부부간의 재산관계를 규율함에 있어 부부의 일방이 혼인 중에 자기 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 하고 있는바, 이 때 자기 명의로 재산을 취득한다고 하는 것의 의미를 부동산 등기명의나, 주식, 예금통장 따위의 명의와 같이 제3자가 뚜렷하게 인식할 수 있는 대외적 공시방법을 갖추어 재산을 취득하는 경우만을 뜻하는 것이라고는 볼 수 없고, 또한 금전의 경우에 있어서는 그것이 고도의 유통성을 가지고 있을 뿐만 아니라 그 특성상 일반 동산의 경우와는 달리 재화의 교환을 매개하고 그 가치를 측정하는 일반적 표준으로서 기능하고 있는 점을 고려하여 볼 때 부부의 일방이 혼인 중에 자신의 노력으로 취득한 금전을 소지하고 그에 관하여 사용·수익·처분할 수 있는 배타적 지배권을 보유하고 있었다면 특별한 사정이 없는 한 이는 그 일방의 특유재산으로 봄이 상당하다.
돌이켜 이 사건에 관하여 보면 위에서 인정한 바와 같이 원고는 피고와 결혼한 이래 검찰사무직을 퇴직한 후 약 4년 가량의 기간을 제외하고는 계속하여 일정한 직업을 가지고 수입을 얻고 있었으며 그 외에도 부업 등을 통하여 재산을 증식하여 온 사정을 종합하여 볼 때 원고가 소외 2에게 교부한 금 55,000,000원은 혼인 중에 자기 명의로 취득한 특유재산이라고 보아야 할 것인바, 따라서 피고는 원고가 위 소외 2로부터 위 금원을 반환받는 과정에서 법률상 원인없이 원고의 의사에 반하여 악의로 이를 가져감으로써 동액 상당의 이득을 얻고 그로 인하여 원고는 동액 상당의 손해를 입었다고 할 것이다.
3. 피고의 주장과 이에 관한 판단
가. 이에 대하여 피고는 먼저, 원고가 위 소외 2에게 교부한 위 금 55,000,000원은 원고가 1988년경 피고 및 피고의 친정 식구들로부터 그 소유의 경주시 동천동 소재 8필지의 토지에 관한 매도권한을 위임받아 그 토지를 매도한 대금 중의 일부였으므로 이는 결국 피고의 소유라 할 것이고 따라서 피고가 위 소외 2로부터 위 금 55,000,000원을 받아 온 것은 이를 보유할 정당한 권한에 의한 것이라는 취지로 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 증인 소외 1의 증언은 을 제1호증, 을 제4호증의 7의 각 기재에 비추어 믿기 어렵고 을 제2호증의 1, 5의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 원고가 위 금원을 소유함에 있어 피고가 실질적으로 그 대가를 부담하였다거나 취득과정에 협력하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
나. 피고는 또한, 피고가 위 금 55,000,000원을 원고와 별거를 시작한 1991. 6.경부터 1994년 말까지 사이에 생활비 및 자녀들의 학비, 양육비 등으로 사용하였으므로 원고에게 이를 반환할 의무가 없다는 취지로 주장하므로 먼저 생활비 부분에 관하여 보면, 위에서 인정한 바와 같이 원고와 피고는 피고의 친정 재산에 관한 다툼으로 부부관계가 악화되기 시작하여 1991. 6. 6.부터 별거상태에 들어감으로써 그 때부터 사실상 혼인관계가 해소되었다고 보아야 할 것이므로 부부의 공동생활을 전제로 하는 이 부분 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다 할 것이고, 다음으로 자녀의 양육비 등 부분에 관하여 살피건대 피고가 위 금원을 그 자녀들의 학비 및 양육비로 사용하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 위 부당이득금 55,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날의 다음날임이 기록상 명백한 1996. 8. 4.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상호신용금고가 정상적인 거래 외에도 장부와 거래원장에 등재하지 아니한 이른바 부외거래를 하여 왔다면, 갑이 금원을 예탁하면서 금고의 표준채무증서가 아닌 대표이사 을 개인 명의의 약속어음을 교부받고 정상적인 예탁금의 경우보다 높은 이자를 받기로 하는 등 정상적인 예탁절차에 따르지 아니하였다고 하더라도, 갑으로서는 금고에서 부외거래로서 위와 같은 변칙적인 방법으로 금원차입을 하는 것으로 믿고 금고와 거래할 의사로 금원을 예탁할 수도 있는 것이므로 원심이 갑의 예탁거래가 금고의 사장실에서 금고 대표이사와의 사이에 직접 이루어졌고 또 갑이 위 금원예탁전에 표준채무증서를 이용한 정상적인 예탁거래를 해본 경험이 있다는 사실만으로써 갑이 을개인과의 순수한 금전소비임차관계로 인식하고 금원의 예탁거래를 한 것이라고 판단하였음은 채증법칙에 위반한 증거판단으로 사실을 오인한 위법을 저지른 것이다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 예탁금을 피고금고의 점포창구에 납부하고 창구직원이나 담당대리 등으로부터 그 입금증서로 피고금고의 실질적인 사주로서 회장으로 불리던 위 김태균 개인 명의의 약속어음을 교부받은 것이 위 김태균 개인의 자금차입에 지나지 아니하여 피고금고에 그 법률상 효력이 미치지 않는다고 할지라도 위와 같은 차입행위는 피고금고의 대표이사의 직무와 밀접한 관련이 있고 외관상으로도 피고금고의 대표이사의 직무범위내로 보여지므로, 피고금고는 그 대표자인 위 김태균, 신찬명의 직무에 관한 행위로 인하여 위 예탁금이 피고금고에 대한 유효한 예탁금으로 취급받지 못함으로써 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 그렇지 않다 하더라도 피고금고의 직원인 장수병, 박애순 등 담당대리와 창구직원이 정식 기장처리하지 아니하고 표준채무증서를 교부하지 아니한 불법행위에 대하여 사용자로서의 책임이 있다고 주장한 데에 대하여, 원고가 이 사건 금원을 피고금고의 창구직원 또는 담당대리 등에게 피고금고에 대한 예탁의 목적으로 납부하고 창구직원 등으로부터 피고금고에 대한 입금증서로서 위 약속어음을 교부받았다는 원고 주장사실을 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없으며, 오히려 그 거시증거에 의하면 원고는 이 사건 금원을 예탁할 때 곧바로 피고금고의 사장실을 찾아가 평소부터 잘 알고 지내던 위 김태균, 신찬명에게 이를 직접 교부하였고, 또 이 사건 예탁거래 이전에 피고금고 또는 광명, 국민상호신용금고 등에서 상호신용금고용 표준채무증서를 이용한 정상적인 거래를 해본 경험이 있어 상호신용금고에서 표준채무증서로 사용하는 지시금지식 약속어음의 양식과 그 예탁방법 및 정식거래시의 이율 등을 익히 알고 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 피고금고와의 거래가 아닌 위 김태균 개인과의 순수한 금전소비대차관계임을 인식하고 거래하여 왔던 것으로 볼 것이어서 원고의 민법 제35조, 제756조에 기한 손해배상청구는 이유없다고 판단하였다.
2. 그러나 우선 기록에 의하여 원심이 거시한 각 증거들을 살펴보아도 원심판시와 같이 원고가 이 사건 금원을 피고금고에 예탁할 때에 곧바로 피고금고의 사장실에 찾아가 피고 금고의 대표이사로 있던 소외 김태균 또는 신찬명에게 위 금원을 직접 교부하였다고 인정할 만한 뚜렷한 자료가 없고, 오히려 원심이 배척하지 아니한 갑제55호증의5 및 같은 60호증의69(각 피의자신문조서)의 각 기재내용을 보면 원고 이름으로 이 사건 금원을 예탁한 소외 안시환은 이 사건 금원의 예탁거래를 피고금고의 직원(경리과장대리)인 소외 장수병을 통하여 한 것이라고 진술하고 있고, 위 장수병도 동인이 원고 등의 거래가 사장실에서 이루어진 것처럼 법정에서 증언한 것은 잘못된 것이고 원고 등이 피고금고에 와서 금원을 예탁한 것은 피고금고를 상대로 예탁한 것이지 김태균 개인에게 돈을 맡긴 것은 아니나 절차상으로는 피고금고와의 정상적인 거래가 아니라고 생각한다는 취지로 진술하고 있음이 인정된다.
다음에 기록에 의하면 이 사건 금원의 예탁거래가 있기 전 또는 그 일부 예탁금의 거래당일에 원고의 어머니인 소외 안시환이 원고 이름으로 상호신용금고용 표준채무증서를 이용한 정상적인 예탁거래를 한 바 있는 사실이 인정되기는 하나, 이러한 정상적인 거래경험이 있다는 사실만으로 원고가 이 사건 금원의 예탁거래를 피고금고가 아닌 위 김태균 개인과의 금전소비대차관계로 인식하였다고 단정할 수는 없다.
왜냐하면 피고금고는 정상적인 거래 외에도 장부와 거래원장에 등재하지 아니한 이른바 부외거래를 하여 온 사실이 엿보이므로(기록 2334면, 2336면 참조), 원고가 이 사건 금원을 예탁하면서 피고금고의 표준채무증서가 아닌 위 김태균 명의의 약속어음을 교부받고 정상적인 예탁금의 경우보다 높은 이자를 받기로 하는 등 정상적인 예탁절차에 따르지 아니하였다고 하더라도, 원고로서는 피고금고에서 부외거래로서 위와 같은 변칙적인 방법으로 금원차입을 하는 것으로 믿고 피고금고와 거래할 의사로 이 사건 금원을 예탁할 수도 있기 때문이다(위에서 본 바와 같이 피고금고의 경리과장대리였던 소외 장수병도 수사기관에서 원고 등은 피고금고를 상대로 예탁한 것으로 생각한다고 진술한 바 있다. 이 밖에 당 원 1987.12.22. 선고 87다카595 판결 참조).
결국 원심이 원고의 이 사건 예탁거래가 피고금고의 사장실에서 피고금고 대표이사와의 사이에 직접 이루어졌고 또 원고가 이 사건 금원예탁 전에 표준채무증서를 이용한 정상적인 예탁거래를 해본 경험이 있다는 사실을 인정하여 원고는 소외 김태균 개인과의 순수한 금전소비대차관계로 인식하고 이 사건 금원의 예탁거래를 한 것이라고 판단하였음은 채증법칙에 위반한 증거판단으로 사실을 오인한 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수입물품의 감정가격이 관세법 제9조의3 내지 8의 각 규정에 의한 방법 가운데 어느 방법에 의하여 평가한 금액인지 그 산출근거를 밝히지 않고 그 감정가격을 토대로 관세포탈액과 추징액을 산정한 조치는 심리미진의 위법이 있다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
변호인의 상고이유에 대하여,
원심은 제1심판결 이유를 인용하여 피고인은 원심공동피고인 과 공모하여 제1심판시 1의 사실과 같이 절녹각 8,642킬로그램을 미화 69,136달러(킬로그램당 8달러)에 수입함에 있어서 수입신고서에 중량을 8,000킬로그램으로, 가격을 미화 41,600달러(킬로그램당 5.2달러)로 허위 기재하여 수입함으로써 사위의 방법으로 위 중량 및 단가 차이에 대한 관세 9,599,640원을 포탈한 사실을 인정하고 추징액 51,995,327원을 산출하였다.
그러나 원심판시와 같이 위 절녹각 8,642킬로그램의 실제수입가격이 미화 69,136달러[한화 59,664,368원 = 69,136달러 × 863원(당시 환율)]라면 이에 대한 관세는 금 20,882,528원[69,136달러 × 863원(당시 환율) X 0.35(관세율)]이 되고, 수입신고가격이 미화 41,600달러(한화 35,900,800원 = 41,600달러 × 863원) 라면 이에 대한 관세는 금 12,565,280원(41,600달러 × 863 × 0.35)이 되어 그 차액인 관세포탈액은 금 8,317,248원임이 계산상 분명하다. 기록에 의하면 원심(제1심 포함)은 서울세관 수입과 오범주가 작성한 감정서에 의하여 위 절녹각 8,642킬러그램에 대한 정상도착가격(수입물품의 관세가격)을 63,607,947원을, 수입신고가격을 금 36,180,412원(미화 41,924달러)으로 인정하여 이를 기초로 그 판시의 관세포탈액과 이에 따른 추징액을 산정하였음을 알 수 있는 바, 그렇다면 원심판결은 그 판시 자체에 의하더라도 절녹각 8,642킬로그램의 실제수입가격은 미화 69,136달러(한화 59,664,368원), 수입신고가격은 미화 41,600달러(한화 35,900,800원)라는 것을 인정하면서도 이에 대한 관세포탈액과 추징액을 산출함에 있어서는 실제수입가격을 금 63,607,947원, 수입신고가격을 금 36,180,412원이라고 판단하여 이를 기초로 관세포탈액과 추징액을 산출한 결과가 되므로 이는 이유에 모순이 있는 위법을 범한 것이 된다.
뿐만 아니라 관세법 제9조의3 내지 8의 규정을 종합해 보면, 수입물품의 과세가격은 원칙적으로 우리나라에 수출판매되는 물품에 대하여 구매자가 실제로 지급하였거나 지급하여야 할 가격에 동 제9조의3 제1항 각호 소정의 금액을 가산하여 조정한 거래가격으로 하고 이에 의한 방법으로 과세가격을 결정할 수 없는 경우에는 동법 제9조의4 내지 8의 규정에 의한 방법으로 과세가격을 결정하도록 되어 있으므로 원심이 서울세관 수입과 오범주가 작성한 감정서에 의하여 그 판시와 같은 관세포탈액과 추징액을 산정하려면 먼저 그 감정서에 기재된 정상도착가격 금 63,607,947원이 관세법 제9조의3 내지 8의 규정에 의한 방법 가운데 어느 방법에 의하여 평가한 금액인지 그 산출근거를 밝힌 다음 [감정서의 수입신고가격 금 36,180,412원은 구입가격 미화 41,600달러(한화 35,900,800원)에 보험료와 수수료를 합한 금액임을 절녹각의 수입신고서의 기재에 의하여 알 수 있다.] 이에 따라 관세포탈액 및 추징액을 산정하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 위 감정서에 기재된 절녹각의 정상도착가격 금 63,607,947원의 산출근거가 무엇인지 이를 알 수 있는 자료를 찾아 볼 수 없다. 따라서 원심이 위의 감정서를 토대로 피고인에 관세포탈액과 추징액을 산정한 조치는 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 지적을 면치 못한다.
논지는 이유 있다.
이에 피고인에 대한 위 범죄사실과 경합관계에 있는 다른 범죄사실을 포함한 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조는 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다”고 규정하고 있는바, 이 조문은 특정강력범죄의 누범에 관한 법정형을 강화하기 위한 것으로서 그 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있고 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있어, 검사가 같은 법 제3조를 공소장에 적용법조로 명시하였는지 여부에 따라 피고인의 방어에 실질적으로 중대한 영향을 미치는 점 등에 비추어 볼 때, 위 조항은 새로운 구성요건을 창설한 규정이라고 보아야 하고 형법 제35조를 보충하는 데 불과한 규정이라고 볼 수 없다. 따라서 법원이 같은 법 제3조를 적용하기 위하여는 검사가 공소장에 위 조항을 기재하거나 적용법조의 추가·변경 절차에 의하여 법원에 그 적용을 구하여야 하고, 그렇지 않은 한 법원이 직권으로 위 조항을 적용할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 135일을 위 형에 산입한다.

이유
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인의 점
피고인은 공소장 기재 일시경 두꺼비 식당에서 술 취한 피해자를 식당 밖까지 부축해 준 것이 전부이고 피고인이 피해자를 폭행하고 현금 50만 원을 강취한 것이 아님에도, 원심이 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
나. 양형부당의 점
이 사건 범행의 경위와 결과 등에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 징역 10년의 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
가. 사실오인 주장에 대한 판단
피고인은 원심에서 위 항소이유와 동일한 주장을 하여 원심은 그 판결문 제2쪽 제2의 나항에서 ‘피고인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 피고인의 위 주장 및 현장부재(알리바이) 주장과 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거들 및 증인 공소외 1, 공소외 2(이들이 수사기관 및 원심에서 한 진술은 피고인의 현장부재 주장과 일부 부합하는 점이 있으나, “당시 피해자가 두꺼비 식당을 나간 후 피고인이 도로를 건너가 택시를 잡아타고 가는 것을 보았다.”는 공소외 1의 진술은 피고인이 택시를 잡는 자세로 손을 흔들면서 도로를 건너갔고 잠시 후 피고인이 보이지 않아 추측으로 진술하였다는 것이고, “피고인이 2006. 11. 4. 새벽에 솥뚜껑삼겹살 식당에서 공소외 3과 함께 술을 마시고 있었다.”는 공소외 2의 진술은 피고인이나 피고인의 모가 피고인과 공소외 3이 술 마신 날짜가 위와 같다고 이야기하는데다가 11. 4.자 장부에 기재된 내용을 보고 그렇게 진술한 것이나 이는 피고인측의 주장대로 진술한 것인데다가 11. 4.자 장부에 기재된 내용은 그날 오후 4시경부터 다음날 새벽까지의 주문 메뉴 등 영업상황을 기재한 것으로서 위 장부대로 한다면 피고인이 공소외 3과 술을 마신 날짜는 11. 5. 새벽이 되어야 하는 점에 비추어 볼 때 이들의 위 각 진술 부분은 신빙성이 없다)의 당심법정에서의 증언과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.
나. 직권 판단
검사는 이 사건 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고 한다) 제5조의5, 형법 제337조(사형·무기 또는 10년 이상의 징역)만을 적용하여 공소를 제기하였고(구형 징역 10년), 원심은 이에 대하여 유기징역형을 선택한 후 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 ‘특강법’이라고 한다) 제3조, 제2조 제2항, 제1항 제4호, 형법 제42조 단서에 의하여 누범가중을 하고(20년 이상 25년 이하의 징역) 작량감경을 한 형기(10년 이상 12년 6월 이하의 징역) 범위 내에서 피고인에게 처단형의 하한인 징역 10년을 선고하였다.
그러나 원심의 위와 같은 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정된 특강법은 제3조에서 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.”고 규정하고 있는바, 이 조문은 특정강력범죄의 누범에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있다고 보이고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있고, 형법 제35조가 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있으나 특강법 제3조는 장기 및 단기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있어 검사가 특강법 제3조를 공소장에 적용법조로 명시하였는지 여부에 따라 피고인의 방어에 실질적으로 중대한 영향을 미치는 점 등에 비추어 볼 때, 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한 법정형에 의하여 처벌한다는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 규정이라고 새기는 것이 옳고, 이와 달리 누범가중에 관한 형법 제35조를 보충하는 데 불과한 규정으로 새길 것이 아니므로, 법원이 특강법 제3조를 적용하기 위하여는 검사가 공소장에 위 조항을 기재하거나 적용법조의 추가·변경 절차에 의하여 법원에 그 적용을 구하여야 하고, 그러한 기재 등이 없는 한 법원이 직권으로 특강법 제3조를 적용할 수는 없다고 보아야 할 것이다( 특가법 제5조의4 제6항의 해석에 관한 대법원 2006. 4. 28. 선고 2006도1296 판결 참조).
또한, 1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정·시행된 특가법 제5조의5는 “ 형법 제337조· 제339조의 죄 또는 그 미수죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 이들 죄를 범한 자는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는바, 특가법 제5조의5, 형법 제337조 위반죄는 특강법 제2조 제2항, 제1항 제4호에 의하여 특정강력범죄에도 해당하므로 항상 특강법 제3조의 구성요건을 충족하게 된다. 따라서 특가법 제5조의5, 형법 제337조 위반죄에 대하여 특강법 제3조를 적용하여 두 번에 걸쳐 거듭 가중처벌을 하는 것은 죄형의 균형을 이루지 못하고 실질적 법치주의에 위반되거나 신체의 자유를 과도하게 제한하는 결과를 낳을 수 있을 뿐만 아니라( 부산고등법원 2007. 4. 5.자 2007노38 위헌제청결정, 전주지방법원 군산지원 2007. 7. 6.자 2007고합13 위헌제청결정 참조), 특가법 제5조의5, 형법 제337조 위반죄에 대하여 무기징역형을 선택하면 특강법 제3조를 적용할 여지가 없게 되어 작량감경을 한 처단형은 7년 이상 15년 이하의 징역이 되는 데 비하여, 유기징역형을 선택한 후 특강법 제3조를 적용하여 누범가중을 하게 되면 작량감경을 한 처단형이 10년 이상 12년 6월 이하의 징역이 되어, 법정형 중 유기징역형을 선택하는 경우 무기징역형을 선택하는 것보다 처단형의 하한이 더 높게 되는 불합리한 결과가 빚어진다.
이 사건에서는 검사가 위와 같이 위헌의 소지가 있는 특강법 제3조를 공소장에 기재하거나 적용법조의 추가·변경 등의 절차를 취하지 않았음에도 불구하고, 원심은 이를 형법상의 누범가중에 대한 특별규정으로 보고 직권으로 적용하여 누범가중을 하였으니, 이는 특강법 제3조의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
3. 결 론
따라서 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당 부분에 기재된 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의5, 형법 제337조(유기징역형 선택)
1. 누범가중
형법 제35조, 제42조 단서
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피해금액이 50만 원이고 상해 정도가 전치 2주로서 범행으로 인한 피해결과가 비교적 중하지 않은 점, 이 사건은 피고인이 피해자와 함께 합석하여 술을 마신 후 술에 취한 피해자가 술집을 나가 혼자서 걸어가는 것을 보고 순간적으로 금품을 강취할 욕심에 생겨 범행에 이른 것으로 보이는 점 등 참작)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조


Summary:
[1] 진폐증의 특성을 기초로 관련 규정의 내용과 폐광대책비의 일환으로 지급되는 재해위로금의 입법 목적을 종합하면, 폐광된 광산에서 진폐로 인한 업무상 재해를 입은 근로자가 사망한 후에 장해등급이 변경된 경우 장해등급 변경에 따른 재해위로금을 그 유족에게 지급하여야 한다.

[2] 구 산업재해보상보험법 시행령(2011. 12. 30. 대통령령 제23468호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재보험법 시행령’이라 한다) 제58조 제3항 제2호의 취지는 업무상의 재해로 요양급여 및 장해보상일시금을 받은 사람이 재요양 후 장해상태가 악화되어 변경된 장해등급에 해당하는 장해보상일시금을 전액 받게 된다면 이미 보상받은 장해급여 부분에 대해서까지 중복하여 장해급여를 받는 결과가 되므로, 이러한 불합리한 결과가 발생하는 것을 막기 위함이다. 따라서 업무상 재해로 신체장해를 입은 사람이 그 당시에 판정된 장해등급에 따른 장해급여를 청구하지 아니하여 기존의 장해에 대해서 전혀 보상을 받지 못하고 있다가 기존의 장해상태가 악화되어 장해등급이 변경된 후 비로소 변경된 장해등급에 따라 장해보상일시금을 청구한 경우에는, 그와 같은 중복지급의 불합리한 결과는 발생하지 아니하므로, 근로복지공단으로서는 변경된 장해등급에 해당하는 장해보상일시금의 지급일수에 따라 장해보상일시금을 지급하여야 하고, 구 산재보험법 시행령 제58조 제3항 제2호를 근거로 삼아 근로자에게 지급한 적이 없는 기존의 장해등급에 따른 장해보상일시금의 지급일수에 해당하는 기간만큼의 장해보상일시금을 부지급하여서는 아니 된다. 그리고 이러한 이치는 기존의 장해등급에 대한 장해급여청구를 하지 않던 중 그 청구권이 시효 소멸된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[3] 구 산업재해보상보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항, 제60조 제2항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2011. 12. 30. 대통령령 제23468호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재보험법 시행령’이라 한다) 제58조 제3항 제2호의 내용과 체계에 구 산재보험법 시행령 제58조 제3항 제2호의 취지를 종합하면, 폐광된 광산에서 진폐로 인한 업무상 재해를 입은 사람이 기존 장해등급에 따른 재해위로금을 청구하지 아니하여 지급받지 못하고 있다가 장해상태가 악화되어 장해등급이 변경된 후 비로소 변경된 장해등급에 따라 재해위로금을 청구한 경우에는 ‘종전 장해등급에 해당하는 장해보상일시금의 지급일수를 공제하지 않고 변경된 장해등급에 따라 산정된 장해보상일시금’으로 재해위로금을 지급하여야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 사건의 개요와 쟁점
가. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
1) 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)은 1977년경부터 1989. 5.경까지 ○○광업소(이하 ‘이 사건 광업소’라 한다)에서 채탄부 광원으로 근무하였고, 이 사건 광업소는 1989. 9. 5. 폐광되었다.
2) 망인은 이 사건 광업소 근무 중이던 1982. 10. 27. 진폐증 진단을 받아 산업재해보상보험법에 따른 제11급 제9호의 장해등급 판정을 받고, 1983. 7. 6. 이에 따른 장해보상일시금 2,053,900원을 지급받았다.
3) 망인은 1984. 9. 27. 진폐정밀진단 결과 ‘진폐병형 2/2형’, 1996. 7. 22. 진폐정밀진단 결과 ‘진폐병형 1/2형, 심폐기능 F0(정상)’, 2000. 10. 30. 진폐정밀진단 결과 ‘진폐병형 2/2형, 심폐기능 F0(정상)’, 2007. 12. 4. 진폐정밀진단 결과 ‘진폐병형 2/2형, F1/2(경미장해)’, 2009. 1. 15. 진폐정밀진단 결과 ‘진폐병형 2/2형, 심폐기능 F1(경도 장해), 합병증 폐기종(em)’으로 판정받는 등 그 증상이 점차 악화되었고 2009. 4. 30. 요양판정을 받아 요양하던 중 2011. 2. 22. 진폐증으로 사망하였다.
4) 2018. 7.경 망인의 산업재해보상보험법상 장해등급을 2009. 1. 15.자 진폐정밀진단 결과에 따라 제7급 제15호로 상향하는 결정이 이루어졌고, 망인의 배우자인 원고 1은 망인의 사망 당시의 장해등급 제7급의 장해보상일시금으로 평균임금의 616일분에서 기존에 지급된 장해등급 제11급의 장해보상일시금인 평균임금의 220일분을 뺀 53,833,250원[≒ 135,942원 57전 × (616일 - 220일)]을 지급받았다.
나. 이 사건의 쟁점은, ① 폐광된 광산에서 진폐로 인한 업무상 재해를 입은 근로자가 그로 인하여 사망한 후에 장해등급이 변경된 경우 구 석탄산업법 시행령(1990. 1. 3. 대통령령 제12899호로 개정되기 전의 것) 제41조 제3항 제4호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 따라 장해등급 변경으로 인한 재해위로금을 그 유족에게 지급하여야 하는지 여부, ② 폐광된 광산에서 진폐로 인한 업무상 재해를 입은 근로자가 기존 장해등급에 따른 재해위로금을 청구하지 아니하여 지급받지 못하고 있다가 장해상태가 악화되어 장해등급이 변경된 후 비로소 변경된 장해등급에 따라 재해위로금을 청구한 경우, 그 재해위로금의 액수를 어떻게 산정할 것인지, 즉 ‘종전 장해등급에 따른 장해보상일시금과 변경된 장해등급에 따라 추가로 지급될 장해보상일시금(변경된 장해등급에 해당하는 장해보상일시금의 지급일수에서 종전의 장해등급에 해당하는 장해보상일시금의 지급일수를 뺀 일수에 평균임금을 곱한 금액)의 합계액’으로 할 것인지, 아니면 ‘종전 장해등급에 해당하는 장해보상일시금의 지급일수를 공제하지 않고 변경된 장해등급에 따라 산정된 장해보상일시금’으로 할 것인지 여부이다.
2. 재해근로자가 사망한 후 장해등급이 변경된 경우 장해등급 변경에 따른 재해위로금을 그 유족에게 지급하여야 하는지 여부
가. 구 석탄산업법(1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정되기 전의 것) 제39조의3 제1항은 ‘폐광대책비의 지급 대상이 되는 광산의 석탄광업자가 당해 광업권ㆍ조광권 또는 계속작업권의 소멸등록을 마친 때에는 석탄산업합리화사업단은 당해 광산의 퇴직근로자 및 석탄광업자 등에게 다음 각호의 금액을 폐광대책비로 지급하여야 한다’라고 규정하고, 그 제4호에서 ‘기타 대통령령이 정하는 폐광대책비’를 규정하고 있다. 그 위임에 따라 이 사건 조항은 “폐광일로부터 소급하여 1년 이내에 업무상 재해를 입은 자로서 폐광일 현재 장해등급이 확정된 자 또는 재해발생기간에 불구하고 폐광일 현재 장해등급이 확정되지 아니한 자에 대하여 지급하는 재해위로금. 이 경우 재해위로금액은 퇴직근로자가 지급받은 산업재해보상보험법 제9조의5 제1항의 규정에 의한 장해보상일시금 또는 동법 제9조의6 제1항의 유족보상일시금과 동일한 금액으로 한다.”라고 규정하고 있다.
나. 폐광대책비의 일환으로 폐광된 광산에서 업무상 재해를 입은 근로자에게 지급되는 재해위로금은, 국내의 석탄수급상황을 감안하여 채탄을 계속하는 것이 오히려 국민경제의 균형발전을 위하여 바람직하지 못하다고 판단되는 경제성이 없는 석탄광산을 폐광함에 있어서 그 광산에서 입은 재해로 인하여 특히 전업 등에 특별한 어려움을 겪게 될 근로자에게 사회보장적인 차원에서 통상적인 재해보상금에 추가하여 지급되는 위로금의 성격을 갖는다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001두9592 판결 참조).
진폐증은 석탄광업소의 근로자에게 발생할 수 있는 대표적인 업무상 재해로서, 현대의학으로도 완치가 불가능하고 분진이 발생하는 직장을 떠나더라도 그 진행을 계속하는 한편, 그 진행 정도도 예측하기 어렵다(대법원 1999. 6. 22. 선고 98두5149 판결 참조). 또한 진폐증에 걸리면 여러 합병증에 노출되는데, 주로 요양급여는 진폐로 인한 합병증을 치료하기 위하여 지급된다. 이러한 진폐증의 특성을 고려하면, 폐광일 전에 발생한 진폐증이 그 즉시 장해등급이 부여될 정도인지 또는 점차 악화되어 폐광일 후에 장해등급이 부여될지 여부는 예측 곤란한 진폐증의 진행 속도에 따른 우연한 사정에 불과하다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2017두69830 판결 참조). 따라서 이 사건 조항의 ‘재해발생기간에 불구하고 폐광일 현재 장해등급이 확정되지 아니한 자’에는 일단 최초의 요양을 종결하고 그에 따른 신체장해등급 판정을 받고 그에 상응하는 재해위로금을 받았다가 폐광일 이후 해당 상병이 재발하거나 또는 해당 상병에 기인한 합병증이 발생하여 재요양을 받게 된 피재근로자도 포함되며, 이 경우 재요양 후의 새로운 장해등급에 따른 재해위로금에서 최초 장해등급에 따른 재해위로금의 차액을 추가로 지급하여야 한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98두12598 판결 참조).
다. 진폐증의 특성을 기초로 관련 규정의 내용과 폐광대책비의 일환으로 지급되는 재해위로금의 입법 목적을 종합하면, 폐광된 광산에서 진폐로 인한 업무상 재해를 입은 근로자가 사망한 후에 장해등급이 변경된 경우 장해등급 변경에 따른 재해위로금을 그 유족에게 지급하여야 한다고 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.
1) 망인의 장해등급 변경은 생전에 있었던 진폐정밀진단 결과(2009. 1. 15.자 정밀진단)를 기초로 한 것이므로 장해등급 변경 판정만 사후에 있었을 뿐 실질적인 장해등급 변경사유는 생전에 있었던 것이다. 따라서 망인이 생전에 ‘장해등급 변경기준에 해당하게 된 때’ 재해위로금에 관한 권리가 망인에게 발생하였고 이는 상속재산으로서 망인의 상속인인 원고들에게 상속된다고 봄이 타당하다.
2) 장해등급 판정의 전제가 되는 진단은 망인의 생전에 있었던 것이고 그에 따른 장해등급 결정 및 장해보상일시금 지급은 망인의 생전에 이루어질 수도 있었던 것인데, 생전에 장해등급 변경이 이루어져 망인이 장해보상일시금을 지급받은 경우와 사망 후에 장해등급 변경이 이루어져 그 유족이 장해보상일시금을 지급받은 경우 사이에 장해보상일시금 상당의 재해위로금의 지급 여부를 달리할 필요를 인정하기 어렵다.
3) 이 사건 조항 후문은 ‘퇴직근로자가 지급받은 장해보상일시금’이라고 규정하고 있으나, 장해등급 판정을 받았지만 그에 따른 장해보상일시금을 지급받지 아니한 경우도 있을 수 있으므로 오직 ‘퇴직근로자가 장해보상일시금을 생전에 지급받은 경우’에만 재해위로금을 지급한다는 의미로 해석할 수는 없다. 그와 같은 해석은 광산에서 입은 재해로 전업 등에 특별한 어려움을 겪게 될 근로자에게 사회보장적인 차원에서 통상적인 재해보상금에 추가하여 지급하는 위로금의 성격을 갖는 재해위로금의 취지에도 반한다.
4) 이 사건 조항은 재해위로금 지급요건으로 장해등급 ‘판정’이 아니라 장해등급 ‘확정’을 규정하고 있다. 이는 진폐증의 특성을 고려하여, 폐광일 현재를 기준으로 한 장해등급 판정이 나중에 변경될 수 있음을 전제로 하는 것이고 변경된 경우 최종적으로 판정된 장해등급에 따라 재해위로금을 지급하라는 취지로 보아야 한다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2017두69830 판결 참조). 따라서 퇴직근로자가 폐광된 광산에서의 탄광 업무로 인하여 진폐증이라는 업무상 질병을 얻게 되었고, 퇴직 후 그 증상 악화로 사망하게 된 이상, 최종 장해등급 판정이 퇴직근로자의 사망 후에 이루어졌다고 하여 망인이나 그 유족들을 그 보호대상에서 제외할 이유가 없다.
라. 같은 취지에서 원심은, 피고가 망인의 상속인인 원고들에게 망인이 사망한 후에 변경된 장해등급인 제7급에 따른 장해보상일시금 상당의 재해위로금을 지급하여야 한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 조항에 따른 재해위로금의 지급 대상에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.
3. 원고들에게 지급하여야 할 장해보상일시금 상당의 재해위로금의 액수
가. 구 산업재해보상보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재보험법’이라 한다) 제51조 제1항은 ‘요양급여를 받은 자가 치유 후 요양의 대상이 되었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화되어 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가 필요하다는 의학적 소견이 있으면 다시 재요양을 받을 수 있다.’고 규정하고, 제60조 제2항은 ‘재요양을 받고 치유된 후 장해상태가 종전에 비하여 악화된 경우에는 그 악화된 장해상태에 해당하는 장해등급에 따라 장해급여를 지급하고 이 경우 재요양 후의 장해급여의 산정 및 지급 방법은 대통령령으로 정한다.’라고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 산업재해보상보험법 시행령(2011. 12. 30. 대통령령 제23468호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재보험법 시행령’이라 한다) 제58조 제3항 제2호는 ‘장해보상일시금을 받은 사람이 재요양 후의 장해상태가 종전에 비하여 악화되어 장해보상일시금을 청구한 경우에는 변경된 장해등급에 해당하는 장해보상일시금의 지급일수에서 종전의 장해등급에 해당하는 장해보상일시금의 지급일수를 뺀 일수에 평균임금을 곱한 금액을 지급한다.’라고 규정하고 있다.
나. 구 산재보험법 시행령 제58조 제3항 제2호의 취지는 업무상의 재해로 요양급여 및 장해보상일시금을 받은 사람이 재요양 후 장해상태가 악화되어 변경된 장해등급에 해당하는 장해보상일시금을 전액 받게 된다면 이미 보상받은 장해급여 부분에 대해서까지 중복하여 장해급여를 받는 결과가 되므로, 이러한 불합리한 결과가 발생하는 것을 막기 위함이다. 따라서 업무상 재해로 인하여 신체장해를 입은 사람이 그 당시에 판정된 장해등급에 따른 장해급여를 청구하지 아니하여 기존의 장해에 대해서 전혀 보상을 받지 못하고 있다가 기존의 장해상태가 악화되어 장해등급이 변경된 후 비로소 변경된 장해등급에 따라 장해보상일시금을 청구한 경우에는, 그와 같은 중복지급의 불합리한 결과는 발생하지 아니하므로, 근로복지공단으로서는 변경된 장해등급에 해당하는 장해보상일시금의 지급일수에 따라 장해보상일시금을 지급하여야 할 것이고, 구 산재보험법 시행령 제58조 제3항 제2호를 근거로 삼아 근로자에게 지급한 적이 없는 기존의 장해등급에 따른 장해보상일시금의 지급일수에 해당하는 기간만큼의 장해보상일시금을 부지급하여서는 아니 된다. 그리고 이러한 이치는 기존의 장해등급에 대한 장해급여청구를 하지 않고 있던 중 그 청구권이 시효 소멸된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(대법원 2015. 4. 16. 선고 2012두26142 전원합의체 판결 참조).
다. 위와 같은 관련 규정들의 내용과 체계에 구 산재보험법 시행령 제58조 제3항 제2호의 취지를 종합하면, 폐광된 광산에서 진폐로 인한 업무상 재해를 입은 사람이 기존 장해등급에 따른 재해위로금을 청구하지 아니하여 지급받지 못하고 있다가 장해상태가 악화되어 장해등급이 변경된 후 비로소 변경된 장해등급에 따라 재해위로금을 청구한 경우에는 ‘종전 장해등급에 해당하는 장해보상일시금의 지급일수를 공제하지 않고 변경된 장해등급에 따라 산정된 장해보상일시금’으로 재해위로금을 지급하여야 한다고 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.
1) 이 사건 조항은 장해등급 ‘판정’이 아닌 장해등급 ‘확정’을 기준으로 삼고 있으므로 종전에 장해등급 판정이 있었더라도 나중에 장해등급이 변경되었다면 변경된 최종 장해등급을 기준으로 재해위로금의 액수를 산정하여 지급함이 타당하다.
2) 구 산재보험법 시행령 제58조 제3항은 ‘장해보상일시금을 받은 사람’이 재요양을 한 후의 장해상태가 종전에 비하여 악화된 경우를 규정하여 ‘근로자가 장해급여를 실제 수령한 것’을 전제로 입법이 이루어져 있다. 이는 업무상 재해로 장해급여를 받은 자가 그 부상 또는 질병이 재발하여 재요양을 받은 후 장해상태가 변경된 경우 이미 지급된 기존 장해등급에 관한 장해급여와 중복지급을 방지하기 위한 것이다. 따라서 기존에 재해위로금을 지급받은 바 없어 재해위로금의 중복지급 문제 자체가 발생하지 않는 근로자의 경우에는 종전 장해등급에 해당하는 장해보상일시금의 지급일수를 공제하여 재해위로금의 액수를 산정할 것은 아니다.
3) 구 산재보험법 제36조 제3항은 보험급여를 산정하는 경우 해당 근로자의 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날부터 1년이 지난 이후에는 매년 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률에 따라 평균임금을 증감하되, 그 근로자의 연령이 60세에 도달한 이후에는 소비자물가변동률에 따라 평균임금을 증감하도록 하고 있다. 이는 급여 ‘지급사유 발생시점’이 아니라 ‘급여 지급시점’의 평균임금에 따라 보험급여를 지급함으로써 보험급여의 실질적인 경제적 가치가 유지되도록 하려는 것이다. 망인에게 변경된 장해등급에 따른 재해위로금을 지급하면서 그 액수를 ‘종전 장해등급에 따른 장해보상일시금’과 ‘변경된 장해등급에 따라 추가로 지급될 장해보상일시금’의 단순 합계액으로 산정하는 것은, 종전 장해등급 판정 후 재해위로금 지급시점까지의 기간 동안 평균임금상승률과 소비자물가상승률 등을 전혀 고려하지 않는 것이므로 위와 같은 산업재해보상보험법상 보험급여 산정방식 규정 취지에 부합하지 아니한다.
4) 진폐로 인한 업무상 재해를 입은 근로자가 처음에 낮은 등급의 장해등급 판정을 받았다가 서서히 증상이 악화되어 장해등급이 상향될 것인지 또는 처음부터 높은 등급의 장해등급 판정을 받을 것인지 여부는 예측 곤란한 진폐증의 진행 속도에 따른 우연한 사정에 불과하다. 그런데 만약 ‘종전 장해등급에 따른 장해보상일시금’과 ‘변경된 장해등급에 따라 추가로 지급될 장해보상일시금’의 단순 합계액으로 재해위로금을 지급할 경우에는 처음에 낮은 등급의 장해등급 판정을 받고 장해보상일시금을 지급받았다가 장해등급이 상향된 사람은 처음부터 높은 등급의 장해등급 판정을 받은 사람보다 실질적인 경제적 가치가 낮은 액수의 재해위로금을 지급받게 된다. 그러나 진폐증의 진행 속도에만 차이가 있을 뿐 최종적으로 확정된 장해등급이 같은 두 사람의 재해위로금 액수를 달리할 합리적 이유를 찾기 어렵다.
라. 같은 취지에서 원심은, 피고가 원고들에게 지급할 장해보상일시금 상당의 재해위로금은 재해위로금 지급 당시를 기준으로 망인의 최종 장해등급인 제7급에 해당하는 장해보상일시금과 동일한 금액이라고 판단하였다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 조항에 따른 재해위로금 산정방식에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니하나, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다.

[2] 특수폭행치상죄의 해당규정인 형법 제262조, 제261조는 형법 제정 당시부터 존재하였는데, 형법 제258조의2 특수상해죄의 신설 이전에는 형법 제262조의 “전 2조의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 때에는 제257조 내지 제259조의 예에 의한다.”라는 규정 중 ‘제257조 내지 제259조의 예에 의한다’의 의미는 형법 제260조(폭행, 존속폭행) 또는 제261조(특수폭행)의 죄를 범하여 상해, 중상해, 사망의 결과가 발생한 경우, 그 결과에 따라 상해의 경우에는 형법 제257조, 중상해의 경우에는 형법 제258조, 사망의 경우에는 형법 제259조의 예에 준하여 처벌하는 것으로 해석·적용되어 왔고, 따라서 특수폭행치상죄의 경우 법정형은 형법 제257조 제1항에 의하여 ‘7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금’이었다.
그런데 2016. 1. 6. 형법 개정으로 특수상해죄가 형법 제258조의2로 신설됨에 따라 문언상으로 형법 제262조의 ‘제257조 내지 제259조의 예에 의한다’는 규정에 형법 제258조의2가 포함되어 특수폭행치상의 경우 특수상해인 형법 제258조의2 제1항의 예에 의하여 처벌하여야 하는 것으로 해석될 여지가 생기게 되었다. 이러한 해석을 따를 경우 특수폭행치상죄의 법정형이 형법 제258조의2 제1항이 정한 ‘1년 이상 10년 이하의 징역’이 되어 종래와 같이 형법 제257조 제1항의 예에 의하는 것보다 상향되는 결과가 발생하게 된다.
그러나 형벌규정 해석에 관한 법리와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률의 개정 경과 및 형법 제258조의2의 신설 경위와 내용, 그 목적, 형법 제262조의 연혁, 문언과 체계 등을 고려할 때, 특수폭행치상의 경우 형법 제258조의2의 신설에도 불구하고 종전과 같이 형법 제257조 제1항의 예에 의하여 처벌하는 것으로 해석함이 타당하다.

[3] 공소장에는 죄명·공소사실과 함께 적용법조를 기재하여야 하지만(형사소송법 제254조) 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능을 하도록 하고, 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있을 뿐이고, 법률의 해석 및 적용 문제는 법원의 전권이므로, 공소사실이 아닌 어느 처벌조항을 준용할지에 관한 해석 및 판단에 있어서는 법원은 검사의 공소장 기재 적용법조에 구속되지 않는다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니하나(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7687 판결 등), 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결).
나. 특수폭행치상죄의 해당규정인 형법 제262조, 제261조는 형법 제정 당시부터 존재하였는데, 형법 제258조의2 특수상해죄의 신설 이전에는 형법 제262조의 “전 2조의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 때에는 제257조 내지 제259조의 예에 의한다.”라는 규정 중 “제257조 내지 제259조의 예에 의한다”의 의미는 형법 제260조(폭행, 존속폭행) 또는 제261조(특수폭행)의 죄를 범하여 상해, 중상해, 사망의 결과가 발생한 경우, 그 결과에 따라 상해의 경우에는 형법 제257조, 중상해의 경우에는 형법 제258조, 사망의 경우에는 형법 제259조의 예에 준하여 처벌하는 것으로 해석·적용되어 왔고, 따라서 특수폭행치상죄의 경우 법정형은 형법 제257조 제1항에 의하여 “7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금”이었다.
그런데 2016. 1. 6. 형법 개정으로 특수상해죄가 형법 제258조의2로 신설됨에 따라 문언상으로 형법 제262조의 “제257조 내지 제259조의 예에 의한다”는 규정에 형법 제258조의2가 포함되어 특수폭행치상의 경우 특수상해인 형법 제258조의2 제1항의 예에 의하여 처벌하여야 하는 것으로 해석될 여지가 생기게 되었다. 이러한 해석을 따를 경우 특수폭행치상죄의 법정형이 형법 제258조의2 제1항이 정한 “1년 이상 10년 이하의 징역”이 되어 종래와 같이 형법 제257조 제1항의 예에 의하는 것보다 상향되는 결과가 발생하게 된다.
다. 그러나 앞서 본 형벌규정 해석에 관한 법리와 다음과 같은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률의 개정 경과 및 형법 제258조의2의 신설 경위와 내용, 그 목적, 형법 제262조의 연혁, 문언과 체계 등을 고려할 때, 특수폭행치상의 경우 형법 제258조의2의 신설에도 불구하고 종전과 같이 형법 제257조 제1항의 예에 의하여 처벌하는 것으로 해석함이 타당하다.
(1) 헌법재판소는 2015. 9. 24. 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상 폭행죄, 협박죄, 재물손괴죄를 범한 사람을 가중처벌하는 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭력행위처벌법’이라고 한다) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분과 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분은 형법과 같은 기본법과 동일한 구성요건을 규정하면서도 법정형만 상향한 것으로 형벌체계의 정당성과 균형을 잃어 헌법의 기본원리에 위배되고 평등의 원칙에 위반된다는 이유로 위헌이라고 결정하였다[헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌바154, 398, 2015헌가3, 9, 14, 18, 20, 21, 25(병합) 전원재판부 결정]. 반면, “구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.”라고 결정하였다[헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌가1, 2014헌바173(병합) 전원재판부 결정].
(2) 이에 따라 구 폭력행위처벌법의 일부 규정을 정비하고, 동시에 일부 범죄를 형법에 편입하여 처벌의 공백을 방지하면서 형벌체계상의 정당성과 균형을 갖추도록 하기 위하여, 구 폭력행위처벌법이 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되면서 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항은 전부 삭제되었고, 그중 상해죄를 가중처벌하는 부분은 형법 제258조의2의 ‘특수상해죄’로 신설되면서, 그 법정형은 구 폭력행위처벌법이 정한 “3년 이상의 유기징역”보다 낮추어 “1년 이상 10년 이하의 징역”으로 규정되었다. 또한 형벌체계상의 정당성과 균형을 갖춘다는 같은 이유에서 존속중상해죄의 법정형은 “2년 이상의 유기징역”에서 “2년 이상 15년 이하의 징역”으로 하향 조정되고, 강요죄는 “5년 이하의 징역”에서 “5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금”으로 벌금형을 추가하는 내용으로 함께 개정되었다.
(3) 반면, 형법 제262조는 형법 제정 당시부터 현재에 이르기까지 지금과 같은 문언과 체계를 유지하고 있는데, 종래에 형법 제262조와 관련하여 일부 입법론적인 문제제기가 있기는 하였으나 결과적가중범인 폭행치상죄와 특수폭행치상죄를 고의범인 상해죄, 중상해죄의 예에 준하여 처벌하고, 폭행치상죄와 특수폭행치상죄 사이의 행위불법의 차이를 고려하지 않고 동일한 법정형에 의하여 처벌하는 것으로 해석하여 왔다. 또한 앞서 본 바와 같은 2016. 1. 6. 형법 개정 과정에서 특수폭행치상죄의 법정형을 상향시켜야할 만한 사회적 상황의 변경이 있었다고 보기 힘들다.
(4) 이러한 상황에서, 형법 제258조의2 특수상해죄의 신설로 형법 제262조, 제261조의 특수폭행치상죄에 대하여 그 문언상 특수상해죄의 예에 의하여 처벌하는 것이 가능하게 되었다는 이유만으로 형법 제258조의2 제1항의 예에 따라 처벌할 수 있다고 한다면, 그 법정형의 차이로 인하여 종래에 벌금형을 선택할 수 있었던 경미한 사안에 대하여도 일률적으로 징역형을 선고해야 하므로 형벌체계상의 정당성과 균형을 갖추기 위함이라는 위 법 개정의 취지와 목적에 맞지 않는다. 또한 형의 경중과 행위자의 책임, 즉 형벌 사이에 비례성을 갖추어야 한다는 형사법상의 책임원칙에 반할 우려도 있으며, 법원이 해석으로 특수폭행치상에 대한 가중규정을 신설한 것과 같은 결과가 되어 죄형법정주의원칙에도 반하는 결과가 된다.
2. 한편 공소장에는 죄명·공소사실과 함께 적용법조를 기재하여야 하지만(형사소송법 제254조) 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능을 하도록 하고, 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있을 뿐이고(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9743 판결 등), 법률의 해석 및 적용 문제는 법원의 전권이라 할 것이므로, 공소사실이 아닌 어느 처벌조항을 준용할지에 관한 해석 및 판단에 있어서는 법원은 검사의 공소장 기재 적용법조에 구속되지 않는다.
3. 가. 그런데도 원심은 다음과 같은 이유로 ‘피고인이 승용차를 운전하여 가던 중 피해자가 타고 가던 자전거 앞으로 승용차의 진로를 변경한 후 급하게 정차하여 충돌을 피하려는 피해자의 자전거를 땅바닥에 넘어지게 함으로써, 위험한 물건인 자동차를 이용하여 피해자를 폭행하여 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 입게 하였다’는 이 사건 특수폭행치상의 공소사실에 대하여 형법 제257조 제1항의 예에 의해 벌금형을 선택한 제1심판결을 파기하고, 형법 제258조의2의 예에 따라 징역형을 선택하고 말았다.
(1) 형법 제262조는 형법 제258조의2의 적용을 배제하고 있지 않고, 특수폭행치상죄를 특수상해죄의 예에 따라 처벌하더라도 형벌체계상의 부당함이나 불균형이 있어 보이지 않는다.
(2) 검사가 이 사건 공소사실에 대하여 형법 제257조 제1항이 아닌 제258조의2 제1항의 예에 의하여 처벌해 달라고 기소한 이상, 검사의 공소장 변경 없이 형법 제257조 제1항을 적용하여 처벌할 수 없다.
나. 이러한 원심판단에는 형법 제262조의 해석 및 공소장 적용법조의 구속력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주택임대차보호법중 소액보증금의 보장에 관한 제8조의 규정은 그 규정이 신설되기 전에 이미 주택에 관한 근저당권을 취득한 자에 대하여는 적용되지 아니한다 할 것이고 따라서 위 근저당권의 실행을 위한 임의경매절차에서 위 주택을 경락취득한 자에 대하여도 위 결정은 적용되지 아니한다.

주문
1. 원고(반소피고)에게,
가. 피고(반소원고) 3은 별지목록기재 건물의 1층 부분중 별지도면표시 7,8,9,6,7의 각 점을 순차로 연결하는 선내의 ㉮부분 7.5평방미터 및 같은 도면표시 8,11,10,9,8의 각 점을 순차로 연결하는 선내의 ㉯부분 3.1평방미터를,
나. 피고(반소원고) 2는 같은 목록기재 건물의 1층 부분중 같은 도면표시 11,12,13,10,11의 각 점을 순차로 연결하는 선내의 ㉰부분 3.7평방미터 및 같은 도면표시 12,14,15,13,12의 각 점을 순차로 연결하는 선내의 ㉱부분 9.9평방미터를,
다. 피고(반소원고) 1은 같은 목록기재 건물의 1층 부분중 같은 도면표시 10,13,16,18,10의 각 점을 순차로 연결하는 선내의 ㉲부분 3.7평방미터 및 같은 도면표시 13,15,17,16,13의 각 점을 순차로 연결하는 선내의 ㉳부분9.9평방미터를 각 명도하라.
2. 피고(반소원고)들의 반소청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 본소, 반소를 통하여 모두 피고(반소원고)들의 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1.원고의 본소청구에 관한 판단
원고가 1984.11.2. 서울지방법원 남부지원 84타4457호 부동산임의 경매사건에서 별지 목록기재 건물 (이하 이 사건 건물이라고만 한다)을 경락받아 그 대금을 완납한후 같은해 12.6. 원고명의로 소유권이 전등기를 경료함으로써 이 사건 건물의 소유권을 취득한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 당원의 현장검증결과에 감정인 소외 1의 감정결과와 변론의 전취지를 종합하면, 피고들이 이 사건 건물중 주문기재의 각 부분을 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
이에 대하여 피고들은 1983.3.13.부터 1984.5.16.까지 사이에 이 사건 건물의 전소유자인 소외 2와의 사이에 임차보증금으로서 피고 1이 금 3,500,000원, 피고 2가 금 3,000,000원, 피고 3이 금 2,400,000원을 지급하기로 하는 내용의 임대차계약을 각 체결하고, 위 각 임차보증금을 각 지급한 다음, 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전인 1983.4.4.부터 1984.7.12.까지 사이에 이 사건 건물중 주문기재의 각 부분에 입주하고 각 주민등록신고를 필하였으므로, 피고들은 주택임대차보호법상의 소액임차권자들로서 소액보증금의 보호규정에 따라 위 각 보증금중 피고 1, 피고 2는 각 금 3,000,000원, 피고 3은 금 2,400,000원을 각 지급받을 때까지는 원고의 청구에 응할수 없다는 취지의 항변을 하므로 살피건대, 주택임대차보호법상의 소액보증금의 보호에 관한 규정( 같은법 제8조)은 주택임대차보호법이 1983.12.30. 개정됨으로써 신설된 규정인데, 같은법부칙 제4조의 규정에 의하면 위 소액보증금의 보호에 관한 신설규정은 그것이 시행(1984.1.1.시행)되기 전에 이미 임차주택에 대하여 담보물권을 취득하고 있었던 자에 대하여는 소액보증금의 보호에 관한 규정이 적용되지 아니하도록 되어 있는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 36, 갑 제2호증의 1 내지 5(각 민사집행사건기록)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 주택임대차보호법중 소액보증금의 보호에 관한 규정이 신설되기 이전인1983.2.16. 이 사건 건물에 관하여 이미 근저당권을 취득하고 있던 소외 현대자동차써비스주식회사의 임의경매신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 임의 경매가 실시되어 진행중이던 그 임의경매절차에서 경매법원의 경락허가결정에 의하여 이 사건 건물을 경락취득한 사실을 인정할수 있으므로, 소액보증금의 보호에 관한 위 규정은 그것이 적용되지 않는 선순위 근저당권의 실행을 위한 임의경매절차에서 이 사건 건물을 경락취득한 원고에 대하여는 적용되지 아니한다고 함이 상당하다 할 것이고, 가사 피고들이 위 소액보증금의 보호에 관한규정의 적용대상이 되는 소액임차권자들이라 하더라도 피고들이 이 사건건물에 관한 위 선순위 근저당권의 실행을 위한 임의경매절차의 배당에 참가하여 경락대금중에서 소액보증금의 우선변제를 받는 것은 별론으로 하고, 그 임의 경매절차에서 이 사건 건물을 경락취득한 원고에게 대하여는 소액보증금의 반환을 청구할 수는 없다고 할것이므로 피고들의 위 항변은 어느모로보나 이유없다.
그렇다면, 피고들은 원고에게 이 사건 건물중 주문기재의 각 부분을 각 명도할 의무가 있다고 할 것이다.
2. 피고들의 반소청구에 관한 판단
피고들은 이 사건 반소청구원인으로서, 피고들은 1983.3.13.부터 1984.5.16.까지 사이에 이 사건 건물의 전소유권자인 소외 2와의 사이에 임차보증금으로서 피고 1, 피고 2는 각 금 3,000,000원을, 피고 3은 금 2,400,000원을 지급하기로 하는 내용의 임대차계약을 각 체결하고, 위 소외 2에게 위 임차보증금을 각 지급한 다음, 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 이전인 1983.4.4.부터 1984.7.12.까지 사이에 이 사건 건물중 주문기재의 각 부분에 입주하고, 그무렵 각 주민등록신고를 필 하였으므로, 피고들은 주택임대차보호법상의 소액임차권자들로서 소액보증금의 보호에 관한 규정에 따라 이 사건 부동산의 승계인이 된 원고에게 위 각 임차보증금 반환을 구한다고 주장하나, 주택임대차보호법상의 소액보증금의 보호에 관한 규정은 본소청구에 관한 판단에서 이미 판시한 바와 같이 피고들에 대하여는 적용될 수 없고, 가사 위의 규정이 적용된다고 하더라도 피고들이 위 경매정차의 배당에 가입하여 우선변제를 받는 것은 별론으로 하고 선순위 근저당권의 실행에 따라 경락에 의하여 이 사건 건물을 취득한 원고에게는 그 반환을 청구할 수 없다할 것이므로 피고들의 이사건 반소청구는 그 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유없다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 원고의 본소청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 피고들의 반소청구는 이유없어 이를 모두 기가하며, 소송비용의 부담에 간하여는 민사소송법 제89조 , 제93조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은법 제199조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재단의 직원이 금 15억여 원의 재단 채무를 변제기한보다 약 8개월 앞당겨 변제한 사안에서, 재단이 그 자금의 여유가 있을 때 남아 있는 채무의 일부를 변제기를 일시 앞당겨 변제하는 것은 사회적 상당성이 있어 부당하다고 할 수 없고, 따라서 화해시 예정된 기한을 일부 앞당겨 변제하였다고 하여 그것만으로 담당 직원에게 배임의 범의가 있다고 할 수 없으며, 또한 소송상 화해를 한 채권자가 화해금의 지급을 독촉한 사실을 가리켜 그 채무에 대한 배임행위가 된다고 할 수도 없다는 이유로, 그 이자 상당액에 대한 배임죄의 성립을 부정한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(업무상배임)의 점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 설시와 같은 이유로 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상배임)죄를 무죄로 판단하였음은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 사실을 오인한 위법이나 업무상배임에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 사립학교법위반의 점에 대하여
사립학교법 제73조 제2호, 제28조의 규정은 학교법인의 경우에는 '이사장 또는 사립학교 경영자(법인인 경우에는 그 대표자 또는 이사)'만이 그 행위의 주체가 될 수 있고 제3자는 행위의 주체가 될 수 없으나, 신분관계로 인하여 성립할 범죄에 가공하는 행위는 신분관계가 없는 자도 공범의 책임을 지게 되는 것이므로 제3자가 이사장 또는 사립학교 경영자와 공모하여 같은 법 제73조 제2호, 제28조 위반죄를 범한 경우에는 그 제3자도 같은 조항 위반죄의 공동정범의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1995. 5. 26. 선고 94도2445 판결 참조).
그러므로, 제3자가 학교법인의 이사장과 공모하여 같은 법 제73조 위반죄를 저질렀다고 하더라도 그 제3자를 공동정범으로 처벌할 수 없다고 한 원심의 판단은 위법하다고 할 것이나, 한편 원심은 위 판단에 부가하여, 피고인 2 가 공소외 1 학교법인의 이사장인 공소외2 등과 공모하여 이 사건 소송상 화해를 하였다고 인정할 만한 증거도 없다는 이유로 이 사건 소송상 화해로 인한 사립학교법위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 결국 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 소송상 화해금의 변제기 전 지급으로 인한 업무상배임의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 2 가 이 사건 소송상 화해금 7,800,000,000원 중 아직 지급받지 못한 잔액 금 2,766,502,998원을 화해조항 최종변제기인 1992. 12. 31. 이전에 지급하여 줄 것을 공소외 1 학교법인에 요청하자, 그 이사장 공소외 2는 실무자들의 의견을 들은 후 피고인 2 에게 1991. 12. 28. 금 1,260,000,000원을 지급한 사실, 그 후 공소외 2는 1992. 4. 28. 임기가 만료되게 되었는데 후임 이사장으로 내정된 공소외 3으로부터 위 소송상 화해에 따른 문제를 해결하여 달라는 요청을 받게 되자 가용예산의 범위 내에서 잔액의 지급을 지시하였고, 피고인 1 은 위 지시를 받은 후 위 화해조항상의 지급기일이 '1992. 12. 31.'로 특정되어 있지 않고 '1992. 12. 31.까지'로 되어 있으므로 1992. 4. 26. 특별히 기한 전 변제라는 의식 없이 지출결의서를 작성한 후, 위 지출결의서에 따라 1992. 4. 28. 화해금 잔액 금 1,506,502,998원을 피고인 2 에게 지급한 사실, 공소외 1 학교법인은 위 각 화해금의 지급에 관하여 1990년부터 1992년까지 법인 추가경정예산을 계상하여 이사회의 의결을 거쳐 각 교육부에 보고하였으며 위 각 금원을 변제함에 있어서 공소외 1 학교법인이 그 자금의 마련을 위하여 별도의 채무를 부담하지는 아니한 사실 등을 인정한 다음, 일반적으로 금전은 그 이용에 따라 적어도 이자 상당의 소득이 있고 따라서 그 지급을 늦춤으로써 그 이자 상당의 이익을 얻을 수 있으리라는 개연성은 있으나, 기존 채무를 앞당겨 변제하는 경우에는 이자 상당의 이익을 얻으리라는 금전적 측면을 고려하더라도 다른 한편 일정한 목표와 계획 하에 채무부담의 상태에서 벗어나는 것이 사회경제적 활동의 측면에서 오히려 바람직하다고 판단되어 그렇게 하는 경우도 흔히 있는 것이어서, 이러한 점을 두루 살펴보면, 앞당긴 변제라고 하여 반드시 손해가 된다고 일률적으로 판단할 수는 없는바, 이 사건의 경우, 위 변제경위와 변제기까지의 잔여기간, 총화해금에 대한 위 잔액변제금의 비율, 공소외 1 학교법인이 소송상 화해에 의하여 부담하고 있는 채무금이 별도의 채무를 부담함이 없이 그 예산범위 내에서 변제된 점, 위 지급된 화해금 상당액에 대하여 공소외 1 학교법인이 특별히 이자 상당의 소득을 얻고자 그 내용을 예정하고 있었던 사정도 엿보이지 아니하는 점에 비추어 보면, 재단이 그 자금의 여유가 있을 때 남아 있는 채무의 일부를 변제기를 일시 앞당겨 변제하는 것을 사회적 상당성이 있어 부당하다고 인정할 수 없고 따라서 화해시 예정된 기한을 일부 앞당겨 변제하였다고 하여 그것만으로 피고인 1 에게 배임의 범의가 있다고 인정할 수 없고, 또한 피고인 2 가 공소외 1 학교법인에 대한 화해금 잔액의 지급을 독촉한 사실은 기록상 인정되나 소송상 화해를 한 채권자가 화해금의 지급을 독촉한 사실을 가리켜 위 채무에 대한 배임행위가 된다고 할 수도 없고 , 나아가 공소외 1 학교법인에 대하여 손해를 가하고 피고인 2 가 이익을 얻을 의사로 화해금을 기한 전 변제할 것에 관하여 피고인 1 과 공모하였음을 인정할 증거도 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 업무상배임에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 근로자가 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있는 것과 마찬가지로 노동조합도 대외적으로 자주적이고 대내적으로 민주적인 의사결정에 따라 연합단체에 가입하거나 소속된 연합단체로부터 탈퇴할 수 있는 것이라고 봄이 상당하고, 노동조합법이 노동조합의 설립과 존속의 요건으로 상위연합단체에의 가입을 강제하고 있다고 보기는 어려우며, 따라서 노동조합법 제13조 제1항 제5호나 제14조 제5호는 노동조합이 산업별 연합단체 또는 총연합단체인 노동조합의 인준을 얻어 그 노동조합에 가입한 경우에는 반드시 그 사실을 노동조합설립신고서 및 노동조합의 규약에 기재하여야 한다는 의미에서는 강제적 규정이라고 할 수 있을지 몰라도, 위 규정들이 막바로 모든 노동조합에 대하여 연합단체에의 가입을 강제하고 있는 취지라고는 해석할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
가. 원심은, 원고가 1988.11.26. 설립총회를 마치고 1989.8.25. 노동조합법(이 뒤에는 “법”이라고 약칭한다) 제13조 제1항 및 같은법시행령(이 뒤에는 “령”이라고 약칭한다) 제8조의2에 의하여 피고에게 노동조합설립신고서를 제출하였으나, 피고가 1989.8.26.자로 위 설립신고서에 소속된 연합단체의 명칭을 기재하지 아니하였고 한국노동조합총연맹에 가입하고 그 사실을 확인할 수 있는 인준필증을 함께 제출하여야 하는데 이를 제출하지 아니하였다는 이유로, “령” 제8조 제1항 제2호에 의하여 그 보완을 요구하였다가, 원고가 이에 응하지 아니하자, 1989.9.18.자로 위 설립신고서를 반려하는 내용의 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, “법” 제13조 제1항에 의하면 노동조합을 설립하고자 할 때에는 다음 각호의 사항을 기재한 신고서에 규약을 첨부하여 제출하여야 한다고 규정하면서, 그 제5호에 신고서의 기재사항의 하나로서 “소속된 연합단체의 명칭”을 들고 있고, “법” 제14조 제5호에도 노동조합 규약의 기재사항의 하나로서 “소속된 연합단체의 명칭”을 들고 있으며, “령” 제8조 제1항 제2호에 의하면 노동조합설립신고서 또는 규약의 기재사항 중 누락 또는 허위사실이 있는 경우에는 20일 간의 기간을 정하여 보완을 요구하고 이를 이행하지 아니한 때에는 설립신고서를 반려하도록 규정되어 있으나, 한편 “법” 제8조에는 근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다고 규정하고 있고, “령” 제7조 제2항에는 단위노동조합이 산업별 연합단체인 노동조합에 가입하거나, 산업별 연합단체 또는 전국규모의 산업별 노동조합이 총연합단체인 노동조합에 가입한 경우에는 당해 노동조합은 소속 산업별 연합단체인 노동조합 또는 총연합단체인 노동조합의 규약이 정한 소정의 의무를 성실하게 이행하여야 한다고 규정하고 있는바, 노동조합의 설립신고에 관련된 위 각 규정과 노동조합을 설립함에 있어서 반드시 상급 연합단체에 가입하여야 한다는 취지의 직접적인 규정을 두고 있지 아니한 위 법의 체계에 비추어 보면, 노동조합의 규약에 “소속된 연합단체의 명칭”을 기재하도록 한 “법” 제14조 제5호와 노동조합설립신고서에 “소속된 연합단체의 명칭”을 기재하도록 한 “법” 제13조 제1항 제5호는, 모든 노동조합에 대하여 산업별 연합단체(당해 노동조합이 동종 산업의 단위노동조합인 경우) 또는 총연합단체(당해 노동조합이 산업별 연합단체인 노동조합 또는 전국규모의 산업별 노동조합인 경우)인 노동조합에 가입하고 그 가입한 연합단체의 명칭을 설립신고서에 기재하도록 강제하는 규정이 아니라, 당해 노동조합이 산업별 연합단체 또는 총연합단체인 노동조합에 가입한 경우에 한하여 설립신고서에 그 소속된 연합단체의 명칭을 기재하도록 규정한 취지로 해석하여야 할 것이고, “령” 제8조 제1항 제2호에서 노동조합설립신고서 또는 규약의 기재사항 중 누락 또는 허위사실이 있는 경우에는 20일 간의 기간을 정하여 보완을 요구하고 이를 이행하지 아니한 때에는 설립신고서를 반려하도록 규정한 취지도, 소속된 연합단체가 있으면서 설립신고서나 규약에 그 기재를 누락시키거나 허위의 사실을 기재한 경우에 보완을 요구하고 이에 응하지 아니할 때 설립신고서를 반려할 수 있음을 규정한 것이라고 보아야 하므로, 소속된 연합단체의 명칭을 기재하도록 한 위 규정이 강제적임을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없는 것이라고 판단하였다.
나. 헌법 제33조 제1항은 근로자의 자주적인 단결권을 보장하고 있고, 이에 따라 “법” 제3조도 이 법에서 “노동조합”이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 복리증진 기타 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다고 정의하면서, 노동조합으로서의 자주성을 해칠 우려가 있는 같은 조 단서 각호에 해당하는 경우를 노동조합의 개념에서 제외시키고 있는바, 이와 같은 헌법과 노동조합법의 기본적인 규정내용과 그 밖의 “법” 및 “령”의 관계규정들을 전체적으로 살펴보면, 근로자가 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있는 것( “법” 제8조)과 마찬가지로 노동조합도 대외적으로 자주적이고 대내적으로 민주적인 의사결정에 따라 연합단체에 가입하거나 소속된 연합단체로부터 탈퇴할 수 있는 것이라고 봄이 상당하고, “법”이 노동조합의 설립과 존속의 요건으로 상위 연합단체에의 가입을 강제하고 있다고 보기는 어렵다.
따라서 “법” 제13조 제1항 제5호나 제14조 제5호는 노동조합이 산업별 연합단체 또는 총연합단체인 노동조합의 인준을 얻어 그 노동조합에 가입한 경우에는 반드시 그 사실을 노동조합설립신고서 및 노동조합의 규약에 기재하여야 한다는 의미에서는 강제적 규정이라고 할 수 있을지 몰라도, 위 규정들이 막바로 모든 노동조합에 대하여 연합단체에의 가입을 강제하고 있는 취지라고는 해석할 수 없다.
이와 견해를 같이한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 “법” 제13조 제1항 제5호, 제14조 제5호, “령” 제8조 제1항 제2호의 해석과 적용을 그르친 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 들고 있는 당원 1990.10.23. 선고 89누3243 판결은 노동조합이 소속할 수 없는 연합단체의 명칭을 노동조합설립신고서에 기재한 사안에 관한 것이어서, 원고가 그 설립신고서에 소속된 연합단체의 명칭을 기재하지 아니한 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니므로, 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
원심은, 원고의 이 사건 청구가 인용되는 경우에는 우리 나라에서 1960년대 이후 30여년 간 유지되어 오던 한국노총·산별노련 및 단위노조의 조직형태와 관례가 무너져 노동조합 사이의 조직분규가 잇달아 발생하고 산업평화에도 막대한 지장을 주어 우리 경제에 재기불능의 치명타를 가하게 될 것이 분명하여 공공복리에 현저히 반한다는 피고의 주장에 대하여 판단하기를, 근로자들이 헌법상 보장된 단결권에 기하여 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입하고 노동조합을 통한 자주적인 노사교섭을 바탕으로 노사의 실질적인 평등을 향하여 나아감은 현대의 노동법이 구현하고자 하는 최고의 공익적 가치라고 보아야 하고 그 자체가 공공의 복리에 합치되는 것이므로 일시적인 행정편의에 의하여 이를 희생하거나 제한할 수 없으며, 원고의 이 사건 청구가 인용된다고 하여 그 이유만으로 피고 주장과 같이 산업평화가 저해되고 우리 경제가 심각한 타격을 입게 된다고 단정할 수도 없다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하고 있다.
노동조합의 자주성을 보장하여 노동조합이 연합단체에의 가입 여부를 스스로 결정할 수 있도록 허용함으로써 종래에 유지되어 온 우리 나라의 노동조직형태가 다소 변경될 가능성이 없다고는 할 수 없지만, 이로 인하여 소론과 같이 노동조합 사이의 조직분규가 빈발하고 산업평화 및 국가경제에 현저한 저장을초래할 것이라고 단정할 만한 자료를 기록에서 찾아볼 수 없으므로, 피고의 위와 같은 주장을 배척한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 행정소송법 제28조의 해석과 적용을 그르친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부가가치세법 제13조 제1항 제3호가 부당하게 낮은 대가를 받은 경우에 공급한 용역의 시가를 부가가치세의 과세표준으로 삼도록 규정한 것은 사업자가 특수관계에 있는 자와의 거래를 빌미로 부당하게 조세의 회피를 도모하는 것을 막고자 함에 있고, 부당하게 낮은 대가를 받은 경우란 대가를 전혀 받지 아니하는 경우와는 달리 이를 전체적으로 파악하여 그것만으로도 부가가치의 창출이 있게 되나, 그 대가를 시가보다 부당하게 낮게 하여 거래의 실질을 숨기는 경우여서 시가와 실제 대가와의 차액을 법 제7조 제3항 소정의 용역의 무상공급과 같이 볼 수 없다 할 것이므로, 법 제7조 제3항에서 용역의 무상공급을 과세대상으로 보지 아니하도록 규정하고 있다고 하여 법 제13조 제1항 제3호가 형평성을 잃어 무효이거나 실효된 규정이라고 할 수 없고, 법 제13조 제1항 제3호를 받은 법시행령 제52조 제1항이 부당하게 낮은 대가를 받은 경우를 사업자와 특수관계 있는 자와의 거래로 한정한 것은 비과세대상의 범위를 확대하고 과세대상의 범위를 축소하는 것이므로, 이를 가지고 모법의 규정에 위반된다고 할 수 없다.

[2] 사업자가 특수관계 있는 자에게 부당하게 낮은 대가를 받고 부동산을 임대한 경우에 있어서 과세표준이 되는 부동산임대용역의 시가는 사업자와 특수관계 없는 자와의 정상적인 거래에서 형성되는 가격을 기준으로 하여야 하고, 그와 같은 거래의 실례가 없는 경우에는 부동산의 위치, 주위환경, 이용상황, 인접 및 유사지역내의 부동산에 대한 적정거래 가능가격 등을 참작하여 산정한 가격을 기준으로 삼아야 하며, 이는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함하는 개념이므로 공신력 있는 감정기관의 감정가액도 시가로 볼 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
부가가치세법(이하 법이라고 한다) 제13조 제1항 제3호가 부당하게 낮은 대가를 받은 경우에 공급한 용역의 시가를 부가가치세의 과세표준으로 삼도록 규정한 것은 사업자가 특수관계에 있는 자와의 거래를 빌미로 부당하게 조세의 회피를 도모하는 것을 막고자 함에 있고, 부당하게 낮은 대가를 받은 경우란 대가를 전혀 받지 아니하는 경우와는 달리 이를 전체적으로 파악하여 그것만으로도 부가가치의 창출이 있게 되나, 그 대가를 시가보다 부당하게 낮게 하여 거래의 실질을 숨기는 경우여서 시가와 실제 대가와의 차액을 법 제7조 제3항 소정의 용역의 무상공급과 같이 볼 수 없다 할 것이므로 ( 대법원 1987. 10. 28. 선고 86누510 판결 참조), 법 제7조 제3항에서 용역의 무상공급을 과세대상으로 보지 아니하도록 규정하고 있다고 하여 법 제13조 제1항 제3호가 형평성을 잃어 무효이거나 실효된 규정이라고 할 수 없다 .
그리고 법 제13조 제1항 제3호를 받은 법시행령 제52조 제1항이 부당하게 낮은 대가를 받은 경우를 사업자와 특수관계 있는 자와의 거래로 한정한 것은 비과세대상의 범위를 확대하고 과세대상의 범위를 축소하는 것이므로(위 판결 참조), 이를 가지고 모법의 규정에 위반된다고 할 수 없다 할 것이다 .
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 것과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
제2점에 대하여
사업자가 특수관계 있는 자에게 부당하게 낮은 대가를 받고 부동산을 임대한 경우에 있어서 과세표준이 되는 부동산임대용역의 시가는 사업자와 특수관계 없는 자와의 정상적인 거래에서 형성되는 가격을 기준으로 하여야 하고, 그와 같은 거래의 실례가 없는 경우에는 부동산의 위치, 주위환경, 이용상황, 인접 및 유사지역 내의 부동산에 대한 적정거래 가능가격 등을 참작하여 산정한 가격을 기준으로 삼아야 하며( 대법원 1988. 9. 13. 선고 87누181 판결, 1996. 12. 6. 선고 96누13 판결 등 참조), 이는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함하는 개념이므로 공신력 있는 감정기관의 감정가액도 시가로 볼 수 있다고 할 것인바( 대법원 1987. 5. 12. 선고 86누525 판결, 1996. 10. 11. 선고 95누18666 판결 등 참조), 소론과 같이 법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14863호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항에서 법 제13조 제1항 각 호에 규정하는 시가는 사업자와 특수관계 없는 자와의 정상적인 거래에 있어서 형성되는 가격으로 하도록 하면서 감정인의 감정가액을 시가로 할 수 있도록 별도로 규정하지 아니하고 있다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다.
원심이 같은 취지에서 한국감정원 소속인 원심 감정인의 임대료 감정가액을 이 사건 임대용역의 시가로 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 원심 감정인이 이 사건 토지와 인접한 지역 내의 이용상황 등이 유사한 토지에 대한 임대사례를 포착하기 곤란하여, 비교표준지를 선정하고, 그 공시지가에 지역요인, 가로조건, 환경조건 등의 개별요인을 참작하여 이 사건 토지의 가격을 결정한 후 이를 기초로 임대료를 산정한 사실을 인정한 다음, 위 감정상의 비교표준지 선정이나 토지가격 결정 등에 잘못이 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원심 감정인이 제반 가격산정 요인을 조사하고 국유재산 등에 대한 사용료율과 시중은행 금리수준 등을 고려하여 이 사건 토지의 가격에 연간 기대수익률 5%를 적용하여 임대료를 산정한 것은 합리성과 타당성이 있다고 할 것이므로( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누7637 판결 참조), 임대료 산정방법이 위법하다는 주장도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고는 이유 없어 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호, 실효)에 의하여 소유권보존등기가 이루어진 경우에는 그 임야를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀졌다든가, 임야대장에 등기명의인에 앞서 다른 사람의 소유명의로 등재되어 있는 경우라도 그 등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이므로 위 특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 소구하려는 자는 그 소유권보존등기 명의자가 위 법 제5조 소정의 보증서와 확인서가 허위 내지 위조되었든가 그밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 하며, 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실이 아닌 것을 의미한다 할 것이다.

나. 같은 법에 따라 행정관청에 의해 보증인으로 위촉되었다면 특별한 사정이 없는 한 동인은 같은 법상의 적법한 보증인으로 추단된다.

다. 같은법시행령 제1조에서 말하는 “임야소재지의 이, 동에 10년 이상 거주한 자”라는 의미는 같은 법에서 보증을 요구하는 취지 등에 비추어 “임야소재지의 이, 동을 10년 이상 생활의 본거지로 하고 있는 자”를 뜻하는 것으로 풀이할 것이어서 주민등록법에 의한 주민등록지의 개념과 반드시 일치한다고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고 선정자들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호, 실효)에 의하여 소유권보존등기가 이루어진 경우에는 그 임야를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀졌다든가, 임야대장에 등기명의인에 앞서 다른 사람의 소유명의로 등재되어 있는 경우라도 그 등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이므로 위 특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 소구하려는 자는 그 소유권보존등기명의자가 위 법 제5조 소정의 보증서와 확인서가 허위 내지 위조 되었든가 그 밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 하며, 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실이 아닌 것을 의미한다 할 것이다 ( 당원 1987.10.13. 선고 86다카2928 판결; 1989.6.13. 선고 89다카2759 판결; 1989.8.8. 선고 88다카6242 판결 각 참조). 한편 같은 법에 따라 행정관청에 의해 보증인으로 위촉되었다면 특별한 사정이 없는 한 동인은 같은 법상의 적법한 보증인으로 추단되고, 위 법 시행령 제1조에서 말하는 “임야소재지의 이, 동에 10년 이상 거주한 자”라는 의미는 같은 법에서 보증을 요구하는 취지 등에 비추어 “임야소재지의 이, 동을 10년 이상 생활의 본거지로 하고 있는 자”를 뜻하는 것으로 풀이할 것이어서 주민등록법에 의한 주민등록지의 개념과 반드시 일치한다고 할 수 없다 ( 당원 1991.3.27. 선고 90다11271 판결 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고선정자들의 주장과 같이 원고선정자들의 선대인 망 소외 1 등 11명이 이 사건 임야를 원래의 사정명의자인 국가로부터 매수하였다고 할지라도 위 자들 앞으로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 경료하지 아니한 현재로서는, 그 후 이 사건 임야에 관하여 위 특별조치법에 따라 1970.7.13. 소유권보존등기를 마친 제3자인 피고들에 대하여 위 망 소외 1 등 11명의 상속인들인 원고선정자들은 이 사건 임야에 관한 소유권자임을 주장할 수 없고, 구 임야대장상 위 망 소외 1 등 11명 앞으로 소유권이전이 등재되어 있었다고 할지라도 그 사실만으로는 위 망 소외 1 등 11명이 이 사건 임야의 소유권을 취득하였다고 볼 수 없으므로 원고선정자들이 이 사건 임야의 공동소유자라고 할 수 없으며, 또한 위 특별조치법에 의하여 소유권보존등기가 이루어진 경우에는 위와 같은 법리에 따라 그 등기의 말소를 구하는 자가 위 보증서나 확인서가 허위 또는 위조되었다든가 그 밖의 사유로 인하여 그 등기가 적법하게 이루어진 것이 아님을 주장 입증하지 않는 한 그 등기의 추정력은 깨어지지 아니한다고 설시한 다음, 피고 1이 이 사건 임야 소재지인 유산리에서 1938.12.12. 태어나 부산에서 대학을 다닐 때를 제외하고는 이 사건 보증인이 될 때까지 계속 위 유산리에 거주한 자로서 이 사건 보증 당시에 관할면장으로부터 적법하게 위촉받은 보증인인 사실이 인정된다 하여, 피고 1이 이 사건 임야 소재지에 10년 이상 거주하지 않아서 보증인으로서 자격이 없다는 원고들의 주장을 배척하고, 이 사건 보증인 중의 한 사람인 소외 2의 서명날인이 위조되었다든가 그 밖에 위 보증서의 내용이 허위 또는 위조되었다는 원고들의 주장은 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 소유권보존등기의 추정력, 임야사정에 관한 각 법리오해, 심리미진 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 이유불비, 판단유탈 등의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 단체의 구성원이 단체내부규정의 효력을 다투는 소는 당사자 사이의 구체적인 권리 또는 법률관계의 존부확인을 구하는 것이 아니므로 부적법하다.

나. 부적법한 소를 각하하지 않고 주문에서 기각한 경우 본안에 관하여 기판력이 생기지 아니하므로 이 점을 들어 원심판결을 파기할 수 없다.

다. 법인의 정관이나 그에 따른 세부사업을 위한 규정 등 단체내부의 규정은 특별한 사정이 없는 한 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 등 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것이거나 결정절차가 현저히 정의에 어긋난 것으로 인정되는 경우 등을 제외하고는 이를 유효한 것으로 시인하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 서울특별시장으로부터 개인택시자동차운송사업면허를 받은 차주 겸 운전사들을 구성원으로 하고 그 상호간의 공동복리와 친목도모 등을 설립목적으로 하여 1983.6.21. 결성된 비영리법인으로서 같은 해 7. 22. 서울특별시장으로부터 정관의 승인을 받은 사실, 피고의 정관 제5조 제4항에는 교통사고로 인한 손실에 대한 공동구제책이, 제10항에는 조합원의 공동복리를 위한 필요사업이 각 규정되어 있는데 조합원들의 총의에 의하여 피고 내에 제4항의 사업을 위하여 상조회를, 제10항의 사업을 위하여 복지회를 각 결성하여 조합원 모두가 이에 의무적으로 가입하고 있는 사실, 그런데 피고의 복지회규정 19, 20조에는 회원에 대하여 복지금지급사유(이직, 장애발생, 사망 등)가 발생하였을 때의 지급점수인 이른바 복지점수를 산정함에 있어 일정한 기준에 의하여 가점 혹은 감점을 한 후 그를 기준으로 하여 복지금을 지급하도록 되어 있고, 그 감점사유를 정한 위 규정 별표 2에는 ‘근속기간 중 공과금(조합비, 가입금, 상조회비, 복지할당금 등 피고조합에서 조합원에게 부과하는 모든 부과금)을 계속하여 3개월 이상 연체한 사실이 있을 때’가 포함되어 있는 사실, 위 감점제도는 조합원 전체의 이익을 위하여 부과금연체 등으로 조합이 붕괴되는 것을 막기 위하여 그 총의에 의해 규정된 사실, 한편 피고는 상조회약관 제14조, 복지회규정 제27조의 취지에 따라 위 부과금 등 징수에 따른 비용의 최소화 및 편의를 위하여 통합고지하고 있는데 약 30,900명에 이르는 조합원들이 거의 모두 이에 따르고 있는 사실 및 피고의 조합원인 원고는 1989.8.31.자로 피고에게 상조회를 탈퇴한다는 통보를 하고 그 후 상조회비를 납부하지 아니한 사실을 각 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 위 복지회규정들이 조작 변조된 회의록에 의하여 제정되었다는 소론주장사실도 기록상 인정되지 아니한다. 이점 논지는 이유 없다.
2. 기록에 의하면 원고는, (1) 피고는 위 상조회 및 복지회의 각 규정을 들어 원고의 상조회비를 제외한 나머지 부과금의 분할납부를 거부하고 그로 인한 부과금연체를 이유로 원고에 대한 복지점수를 감점할 것인데 이는 위법한 방법으로 원고의 선택권을 침해하는 행위이라 하는 것을 청구원인으로 하여‘위 분할납부거부 및 복지점수감점의 각 금지청구’를 함과 아울러 (2) 복지점수감점에 관한 위 복지회규정 제19, 20조가 당연무효임을 청구원인으로 하여‘위 각 규정의 무효확인청구’를 하고 있다.
(1) 먼저, 원고의 위 복지회규정들의 무효확인청구는 단체의 구성원인 원고가 단체의 내부규정의 효력을 다투는 것으로서 당사자 사이의 구체적인 권리 또는 법률관계의 존부확인을 구하는 것이 아니므로 이 부분 소는 부적법하다 할 것이다.
원심은 이 부분 소가 부적법하다는 취지로 판단하면서도 이를 각하하지 않고 주문에서 기각하였으나 이러한 경우에는 본안에 관하여 기판력이 생기지 아니하므로 이 점을 들어 원심판결을 파기할 수는 없다( 당원 1979.11.27. 선고 79다575 판결 참조).
(2) 다음에 원고의 위 복지점수감점 등의 금지청구는 결국 위 복지회규정들이 무효임을 전제로 하는 것인 바, 법인인 피고조합의 정관이나 그에 따른 세부사업을 위한 규정 등 단체내부의 규정은 특별한 사정이 없는 한 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 등 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것이거나 그 결정절차가 현저히 정의에 어긋난 것으로 인정되는 경우 등을 제외하고는 이를 유효한 것으로 그대로 시인하여야 할 것이다.
기록에 의하면 이들 규정이 적법한 절차에 의하여 제정되지 않았다거나 그 내용이 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것으로 보이지 아니하므로 원심이 같은 취지에서 원고의 이 부분 청구를 받아들이지 아니한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 점포명도 및 임료상당의 손해배상을 구하는 사건에 있어서 1심에서 소장이 진술됨과 동시에 변론이 종결되었고 항소심 제2차 변론기일에 원고가 1974.4.16.자 청구취지 정정신청서를 진술한 다음 피고가 제4차 변론기일에 같은해 6.7.자 답변서에 의하여 피고의 매수잔대금 지급시기의 도과는 원고의 귀책사유로 인한 것이어서 원고의 매매계약해제의사표시가 효력이 없다는 주장을 하였다 하여 이를 시기에 늦은 방어방법이라고 할 수 없다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고가 1972.12.12. 피고와의 사이에 대구시 북구 칠성동 소재 북문시장 건물중 원고가 소외 임성건설합자회사로부터 매수한 청구취지 기재의 점포를 피고에게 대금 1,100,000원에 매도키로 하는 점포양도계약을 체결함에 있어 미등기인 위 북문시장 건물에 대하여 동 건물의 공사주인 소외 회사명의로 소유권보존등기가 되면 원고가 위 점포에 대한 구분소유권이전등기를 경유받아 이를 피고에게 넘겨주기로 확약하고 당일 계약금 500,000원을 받고 잔대금 600,000원은 1973.2.20.까지 받기로 하여 그날 피고에게 위 점포를 인도한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고 소송대리인은, 원고는 위 잔대금지급기일이 경과하여도 피고로부터 그 잔대금을 받지 못하여 1973.3.28. 피고에게 같은해 4.10.까지 위 잔대금을 지급하지 아니하면 이건 점포양도계약을 해제하겠다는 최고를 하였고, 위 최고기간내에 그 이행이 없어서 그해 4.9. 피고에게 위 이행지체로 인한 계약해제의 의사표시를 함으로써 위 계약은 해제되었으므로 그 계약해제로 인한 원상회복으로 피고에 대하여 위 점포의 명도와 아울러 임료상당의 손해금의 지급을 구한다고 함에 대하여 피고 소송대리인은, 위 계약체결이후에 원고가 피고에게 이건 점포의 소유권을 넘겨줄 수 없는 사정이 발생하여 피고는 원고에게 위 매매잔대금을 지급하지 아니한 것이므로 피고가 위 잔대금지급의 이행기를 도과한 것은 오로지 원고의 귀책사유로 인한 것이어서 원고의 위 계약해제의 의사표시는 효력이 없다고 주장하고 이에 대하여 원고 소송대리인은, 피고의 위 주장은 소송의 지연을 목적으로 하여 제출된 시기에 늦은 방어방법이라고 이의하므로 살피건대 일건기록을 정사하여 보면 이사건 소송은 원심에서는 공동피고였던 소외 임성건설합자회사에 대한 송달불능으로 변론기일이 연기되어 오다가 제3차 변론기일에 이르러 비로소 소장이 진술됨과 동시에 변론이 종결되었고 당심에 이르러 원고는 제2차 변론기일에서 1974.4.16.자 접수의 청구취지 정정신청서에 의하여 그 청구취지를 정정하였고 이에 따라 피고는 같은해 6.7.자 접수의 답변서에 의하여 제4차 변론기일에서 위 주장을 하였음이 뚜렷하고 보면 위 주장이 시기에 늦은 방어방법이라고 할 수 없을 뿐더러 이로써 소송절차가 심히 지연된다고도 보아지지 아니하므로 피고 소송대리인의 위 주장은 방어방법으로서 허용되어야 할 것이고, 나아가 그 주장의 당부를 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제12,13,14호 각증의 각 기재와 그 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1,3,4,5호 각증, 을 제2호증의 1,2, 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제2호증의 3, 을 제8,9,11호 각증, 을 제10호증의 1-5의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 소외 임성건설합자회사는 대구시 북구 칠성동에 지하1층, 지상3층의 북문시장 건물을 신축함에 있어 1970.11.16.경 소외 북문시장 주식회사와의 사이에 동 회사의 소유인 같은동 1가 81 잡종지 535평 5홉을 비롯하여 8필지 총평수 1311평 7홉 위에 위 건물을 건축하되 그 건축자금은 위선 위 건물의 부지를 신탁은행 대구지점에 담보로 제공하여 동 은행으로부터 대부받은 자금으로 충당하고 건물이 완공되면 그중 1층은 소외 북문시장 주식회사에게 무상으로 제공하고 그 나머지 부분인 지하1층 지상 2,3층은 소외 임성건설합자회사의 소유로 하며 다만 동 회사는 위 건물부지를 담보로 제공하고 대부받은 은행에 대한 채무를 1973.5.30.까지 변제하기로 약정하고 1971.2.20.경 공사에 착수한 사실, 소외 임성건설합자회사는 은행으로부터 대부받은 공사자금을 약정에 위배하여 타에 유용한 관계로 당초 1971.12.말까지 완공키로 한 위 공사를 지연시켜 오다가 1973.3.10. 결국 소외 북문시장주식회사에 대하여 완공중의 위 건물에 대한 모든 권리를 포기함으로써 그 건물중 원고를 거쳐 피고자에게 전전매도된 이건 점포마저 그 소유권을 원고에게 이전할 수 없게 된 사실을 인정할 수 있고, 갑 제5호증의 기재와 당심증인 소외 1, 2의 각 증언만으로서는 위 인정을 좌우할 수 없으며 그외 이에 어긋나는 증거없다.
그렇다면, 앞서 말한 피고의 잔대금지급채무가 원고의 위 점포에 대한 소유권이전등기 채무보다 비록 선이행관계에 있다 하더라도 원고의 채무가 이행될 가능성이 전연 없게 된 이상 피고로서는 원고가 위 채무의 이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 이러한 사정아래에서 피고가 위 잔대금의 지급기일을 도과하였다고 하여 피고에게 이행지체의 책임을 물을 수는 없다고 할 것인바,
원고 소송대리인은, 소외 임성건설합자회사에서 위 건물에 대한 모든 권리를 포기함으로 인하여 원고가 피고에게 이건 점포의 소유권을 넘겨줄 수 없게 되었다는 피고주장의 사정이 발생한 것은 위 계약해제사유의 발생이후의 일이므로 이는 원고가 계약해제권을 행사함에 아무런 장애가 될 수 없다는 취지의 주장을 하나 앞서본 바와 같이 위 사정은 이건 계약체결이후 원고가 위 계약을 해제하기 위하여 피고에게 잔대금의 지급을 최고한 일자이전인 1973.3.10. 발생하였음이 분명하므로 원고 소송대리인의 주장은 이유없다.
따라서 원, 피고간의 위 점포양도계약이 원고의 계약해제의 의사표시에 의하여 해제되었다고 하여 그 원상회복으로 피고에 대하여 위 점포의 명도 및 임료상당의 손해금의 지급을 구하는 원고의 주장은 이유없다 할 것이고,
다음 원고 소송대리인은, 원고는 1972.12.12. 피고에게 위 점포의 대금을 지급할 의사가 없음에도 이를 지급하겠다는 피고의 기망행위에 의하여 그 점포의 점유를 침탈당하였으므로 점유권에 기한 점유회수의 청구로 피고에게 그 명도와 아울러 임료상당의 손해금의 지급을 구한다고 주장하나 앞서 본바와 같이 이건 점포가 원고로부터 피고에게 점유이전된 것은 점유자의 의사에 기하지 아니하고 사실적 지배가 빼앗긴 이른바 점유침탈이 아닐뿐더러 원고는 1974.4.16. 당심 제2차 변론기일에서 같은 날자 접수의 청구취지 정정신청서에 의하여 위 점유회수의 소를 추가하였음이 기록에 의하여 분명한 바, 이는 그 주장의 점유침탈시인 1972.12.12.부터 11년의 출소기간이 경과한 1974.4.16.에 제기된 것으로서 허용될 수 없다 할 것이므로 피고 소송대리인의 위 주장은 어느모로 보나 받아들일 수 없다.
그러므로 원고의 본소청구는 모두 이유없으므로 이를 기각할 것인즉, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없어 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 같은법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 개인택시 운송사업면허는 면허를 받은 자가 직접 운전할 것을 법령상 면허조건으로 하는 것이므로 그 면허를 받은 자가 자동차 운전면허를 상실하였다면 결국 개인택시를 직접 운전하지 못하게 되는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 자동차운수사업법 제31조 제1항 제1호 소정의 개인택시 운송사업면허취소 등의 사유에 해당하므로 음주운전 등으로 인하여 운전면허를 취소당한 후 대리운전신고를 하여 타인에게 대리운전시키다가 새로이 운전면허를 취득하여 직접 개인택시를 운전하던 개인택시 운송사업자에 대하여 운전면허가 취소되었음을 이유로 개인택시 운송사업면허를 취소한 것은 적법하다.

[2] 개인택시 운송사업면허와 같은 수익적 행정처분을 취소하는 경우에는 그 면허를 받은 상대방에게 이미 부여된 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 법령상의 취소사유가 있다고 하더라도 그 취소권의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받게 될 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그것이 잘못되었을 때에는 재량권의 일탈·남용에 해당하여 그 면허취소처분이 위법하다고 해야 할 것이지만, 당해 개인택시 운송사업면허 취소처분으로 인하여 개인택시 운송사업자들의 생계에 타격이 오는 점 및 당해 면허취소처분 당시에는 이미 개인택시 운송사업자들이 모두 새로이 자동차 운전면허를 취득하여 개인택시를 직접 운전하고 있었다는 사정 등을 감안하더라도, 교통질서의 확립과 사고예방을 위하여 음주운전을 하지 아니하여야 할 운전자로서 기본적 의무 및 대중교통의 원활을 기하여야 할 개인택시 운송사업자로서 사명을 저버리고 음주운전을 하거나 또는 음주운전 중 교통사고를 야기함으로써 자동차 운전면허를 취소당한 사정 등을 아울러 감안할 때, 이러한 개인택시 운송사업면허자의 면허를 박탈함으로써 개인택시 운송사업의 질서를 확립하여야 할 공익상의 필요가 개인택시 운송사업자들이 입게 될 불이익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 개인택시 운송사업면허는 면허를 받은 자가 직접 운전할 것을 법령상 면허조건으로 하는 것이므로 그 면허를 받은 자가 자동차 운전면허를 상실하였다면 결국 개인택시를 직접 운전하지 못하게 되는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 자동차운수사업법 제31조 제1항 제1호(자동차운수사업법 또는 면허조건에 위반한 때) 소정의 개인택시 운송사업면허취소 등의 사유에 해당한다 ( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89누5713 판결 참조). 그리고 개인택시 운송사업면허를 받은 자는 개인택시를 직접 운전하는 데 아무런 법령상의 장애가 없지만 질병이나 구금 등으로 직접 운전할 수 없는 일시적·사실상의 장애가 있거나 친족관계 또는 원활한 사업수행의 필요에 의하여 대리운전을 하게 하여도 좋은 사정이 있는 경우에 한하여 자동차운수사업법시행규칙 제15조의4 규정에 따라 면허관청에 대리운전신고를 하고 타인으로 하여금 대리운전하게 할 수 있을 뿐이다 .
그러므로 면허를 받은 자가 자동차 운전면허의 상실로 인하여 개인택시를 직접 운전할 수 없는 법령상의 장애가 발생한 상황에서 대리운전신고를 하고 타인으로 하여금 개인택시를 대리운전하게 하여 왔다고 하여 면허취소 등의 사유에 해당하지 아니한다고 할 수 없으며, 또한 면허를 받은 자가 자동차 운전면허를 상실한 후 나중에 새로이 자동차 운전면허를 취득하여 직접 운전하고 있다고 하여 이미 발생하였던 면허취소 등의 사유가 소멸하였다고 할 수도 없다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 개인택시 운송사업면허자인 원고들이 음주운전 또는 음주운전 중의 교통사고 야기로 인하여 자동차 운전면허를 각 취소당한 사실을 인정한 다음, 이는 자동차운수사업법 제31조 제1항 제1호 및 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙(1995. 3. 28. 건설교통부령 제13호) 제3조 제2항 [별표 1] 소정의 면허취소사유(중대한 면허조건을 위반한 때)에 해당한다고 판단하였다.
원심의 이와 같은 판단은 위에서 본 법리에 따른 것이어서 정당하고, 거기에 개인택시 운송사업면허의 취소사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고들에게 자동차운수사업법 제31조 제1항 제3, 4호 소정의 취소사유가 없는데도 그러한 취소사유가 존재한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다는 원고들의 상고이유는 원심이 가정적·부가적으로 판단한 부분에 관한 것으로서 위에서 본 원심의 판단이 정당한 이상 원심판결의 결과에 영향이 없는 것이므로, 그 부분 주장은 당부를 판단할 필요 없이 이유 없다.
2. 개인택시 운송사업면허와 같은 수익적 행정처분을 취소하는 경우에는 그 면허를 받은 상대방에게 이미 부여된 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 법령상의 취소사유가 있다고 하더라도 그 취소권의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받게 될 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그것이 잘못되었을 때에는 재량권의 일탈·남용에 해당하여 그 면허취소처분이 위법하다고 해야 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 개인택시 운송사업면허 취소처분으로 인하여 원고들의 생계에 타격이 오는 점 및 이 사건 면허취소처분 당시에는 이미 원고들이 모두 새로이 자동차 운전면허를 취득하여 개인택시를 직접 운전하고 있었다는 사정 등을 감안하더라도, 교통질서의 확립과 사고예방을 위하여 음주운전을 하지 아니하여야 할 운전자로서 기본적 의무 및 대중교통의 원활을 기하여야 할 개인택시 운송사업자로서 사명을 저버리고 음주운전을 하거나 또는 음주운전 중 교통사고를 야기함으로써 자동차 운전면허를 취소당한 사정 등을 아울러 감안할 때, 이러한 개인택시 운송사업면허자의 면허를 박탈함으로써 개인택시 운송사업의 질서를 확립하여야 할 공익상의 필요가 원고들이 입게 될 불이익에 비하여 결코 가볍다고 보이지 아니한다.
원심이 이 사건 면허취소처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재량권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유는 어느 것도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 변호사 갑이 운영하는 법률사무소에서 ‘사무장’ 직함으로 근무하는 을이 소송 의뢰인 병 등에게 법원경매에 투자할 것을 권유하여 경매대금 등의 명목으로 돈을 편취하자, 병 등이 갑을 상대로 사용자책임을 구한 사안에서, 갑이 운영하는 법률사무소가 경매대리에 관한 업무를 취급하고 있는 점, 갑이 을에게 ‘사무장’이라는 직함의 사용을 허락한 점 등에 비추어 을의 행위는 객관적·외형적으로 사용자인 갑의 직무집행행위와 관련된 범위 내이고, 병 등에게 을의 행위가 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정에 관하여 고의 내지 중과실이 있다고 볼 수 없으므로, 갑은 민법 제756조의 사용자책임을 부담한다고 한 사례.

주문
1. 피고 1은 원고 1에게 440,000,000원, 원고 2에게 225,320,800원 및 각 이에 대하여 2014. 6. 5.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 피고 2는 피고 1과 공동하여, 제1항 기재 금원 중 원고 1에게 220,000,000원, 원고 2에게 112,660,400원 및 각 이에 대하여 2014. 2. 13.부터 2015. 8. 20.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고들의 피고 2에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.
4. 소송비용 중 원고들과 피고 1 사이에 생긴 부분은 피고 1이 부담하고, 원고들과 피고 2 사이에 생긴 부분의 1/2은 원고들이, 나머지는 피고 2가 각 부담한다.
5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 인정 사실
[인정 근거]
○ 피고 2에 대하여: 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4, 5호증, 갑 제18호증, 갑 제43호증의 1 내지 6, 을나 제15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
○ 피고 1에 대하여: 자백간주(민사소송법 제150조 제3항, 제1항)
가. 피고 2는 울산 남구 (주소 생략)에서 ‘피고 2 변호사 법률사무소’를 운영하는 변호사이고, 피고 1은 2012. 11. 20.경부터 2013. 11.경까지 위 법률사무소에서 ‘사무장’ 내지 ‘법률실무사’라는 직함으로 근무하던 사무직원이다.
나. 원고들은 2013. 9.경 원고 2의 행정소송과 관련하여 소외인을 통하여 위 법률사무소를 소개받게 되었는데, 당시 피고 1은 원고들에게 ‘울산지방법원에서 진행 중인 좋은 경매 물건을 많이 알고 있는데, 저렴한 가격에 경락받아 전매차익을 얻을 수 있다’는 취지로 투자를 권유하였다.
다. 이에 원고들은 위 법률사무소에 경매절차를 위임하기로 하고, 그 경매대금으로 원고 2는 2013. 10. 23.부터 같은 해 10. 24.까지 이틀에 걸쳐 220,000,000원 및 같은 해 11. 8. 등기비용 명목으로 5,320,800원 등 합계 225,320,800원(= 220,000,000원 + 5,320,800원)을, 원고 1은 2013. 11. 11. 440,000,000원을 각 피고 1에게 지급하였다.
라. 그러나 피고 1은 위 금원을 원고들로부터 편취하기로 마음먹고 경매절차에 착수하지 않았으며, 2013. 11.경부터는 원고들과 연락을 두절하는 등 도피하였다. 한편 피고 1은 위 사건 등으로 구속기소되어 현재 울산지방법원 2015고단918호로 형사재판이 진행 중이다.
2. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단
위 인정 사실에 의하면, 피고 1의 행위는 고의에 의한 불법행위에 해당한다고 할 것이므로, 피고 1은 원고들로부터 편취한 경매대금 상당액에 대하여 민법상 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담한다. 따라서 피고 1은 원고 2에게 225,320,800원, 원고 1에게 440,000,000원 및 각 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 피고 1에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음 날인 2014. 6. 5.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단
가. 주장의 요지
(1) 원고들
피고 2는 피고 1의 사용자로서 민법상 사용자책임을 지는 자이므로, 피고 1과 공동하여 위 경매대금 상당액을 지급할 의무가 있다.
(2) 피고 2
피고 1의 행위는 그 직무범위와 무관한 행위로서 원고들과 피고 1 사이의 거래에 피고 2가 개입한 바 없으며, 각종 서류에도 위 피고의 직인이 사용되지 않는 등 피고 1의 개인적인 행위에 불과하여 직무 관련성이 없다. 또한 피고 2와 위임계약서가 작성된 사실도 없으며, 경매대금 역시 피고 1 개인에게 지급되었을 뿐이므로, 원고들은 피고 1의 행위가 사무집행행위에 해당하지 않는다는 점을 알았거나 중대한 과실로 이를 간과한 것이므로 피고 2에게는 사용자책임이 인정되지 않는다.
나. 판단
(1) 사용자책임의 성부
민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 하고(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007다75921 판결 참조), 한편 피용자가 고의에 기하여 다른 사람에게 가해행위를 한 경우 그 행위가 피용자의 사무집행 그 자체는 아니라 하더라도 사용자의 사업과 시간적, 장소적으로 근접하고, 피용자의 사무의 전부 또는 일부를 수행하는 과정에서 이루어지거나 가해행위의 동기가 업무처리와 관련된 것일 경우에도 외형적·객관적으로 사용자의 사무집행행위와 관련된 것이라고 보아 사용자책임이 성립한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다89712 판결 참조).
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들 및 을나 제4호증, 을나 제10호증의 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 2가 운영하는 법률사무소는 경매대리에 관한 업무를 취급하고 있는 점, ② 피고 2는 피고 1에게 ‘사무장’이라는 직함의 사용을 허락한 점(을나 제10호증의 7, 3면), ③ 피고 1은 원고들을 기망함에 있어 자신이 위 법률사무소의 사무장이었음을 강조한 점(갑 제43호증의 6, 5면), ④ 원고들과 피고 1 사이에 작성된 각 현금보관증(갑 제3호증의 1, 2)에는 ‘보관하는 사람’란에 피고 1의 이름 및 위 법률사무소의 주소가 기재가 되어 있고, 그 내용에도 ‘변호사 피고 2 법률사무소의 사무장인 피고 1에게 경매에 대한 권한 일체를 위임한다’는 취지의 기재가 되어 있으며, 각 ‘변호사 피고 2 법률사무소 사무장 피고 1’이라는 고무인이 날인되어 있는 점, ⑤ 원고 1이 피고 1에게 돈을 지급한 장소는 위 법률사무소였고, 피고 2는 바로 그 옆방 사무실에 있기도 했던 점 등을 종합하여 보면, 앞서 본 피고 1의 행위는 객관적·외형적으로 보아 사용자인 피고 2의 직무집행행위와 관련된 범위 내라고 봄이 상당하다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고 2는 원고들에 대하여 민법 제756조의 사용자책임을 부담하므로, 피고 1과 공동하여 원고들에게 위 경매대금 상당액을 지급할 의무가 있다.
(2) 면책 및 과실상계에 관한 판단
가) 원고들의 고의 내지 중과실 여부에 관하여
사용자책임이 면책되는 피해자의 중과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말하는 것이다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다9577 판결 참조). 살피건대, 앞서 본 증거들에 의하면, 원고들은 사용자인 피고 2가 아닌 피고 1에게 금원을 지급한 점이 인정되기는 하지만, 이러한 사정만으로 원고들의 고의 내지 중과실을 인정하기에는 주1) 			부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 2의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
나) 과실상계
다만 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고들은 경매대상 부동산을 확인하여 보지도 않은 채 수익을 올릴 수 있다는 피고 1의 말만 믿고 만연히 피고 1에게 경매와 관련된 일체의 권한을 위임한 점, ② 위 경매대금의 지급에 있어서도, 피고 1의 개인 계좌로 송금하거나(원고 2), 피고 1 개인에게 교부한 점(원고 1), ③ 원고들은 피고 1과 사이에 각 현금보관증을 작성하는 과정에서도 별다른 확인 없이 그 작성을 피고 1에게 일임한 점[원고 2 명의의 현금보관증(갑 제3호증의 1)의 경우 위 원고의 서명이 피고 1에 의하여 이루어진 것으로 보이고(위 원고 및 피고 1의 서명 필적이 모두 피고 1의 자필과 동일한 것으로 보임, 갑 제1호증), 원고 1 명의의 현금보관증(갑 제3호증의 2)의 경우 위 원고 이름 옆에 원고 1의 인장이 아닌 피고 1의 인장이 날인되어 있다] 등에 비추어 원고들의 과실비율을 50%로 봄이 상당하다.
(3) 소결론
피고 2는 피고 1과 공동하여, 원고 1에게 220,000,000원(= 440,000,000원 × 50%), 원고 2에게 112,660,400원(= 225,320,800원 × 50%) 및 각 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 피고 2에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음 날인 2014. 2. 13.부터 피고 2가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2015. 8. 20.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 2에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 피고 2에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
주1) 		피해자가 증권회사 직원에게 송금한 투자금 상당액의 손해를 입었음을 이유로 증권회사를 상대로 사용자책임을 구한 사안에서, 증권회사의 증권거래계좌를 이용하지 않은 채 별도로 증권회사 직원과 사이에 개인적인 자금투자거래관계를 맺어 오고 있었다는 사정만으로 곧바로 ‘피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우’에 해당한다고 할 수 없다고 판단한 판결(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007다75921 판결)도 아울러 참조.


Summary: 행정소송법 제30조 제2항의 규정에 의하면 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있으나, 이 때 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 그 행정소송의 사실심 변론종결 이후 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있고 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당된다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다
1. 제1점에 대하여
이 사건 신청서의 신청취지에 의하면 신청인은 행정소송법 제34조에 의한 간접강제 신청과 함께 피신청인에 대하여 토지형질변경행위허가처분의 이행을 구하는 신청을 하고 있음이 분명하고, 그 신청이유에도 위 두 신청의 원인사실이 주장되어 있으므로, 원심이 이 사건 간접강제 신청에 대하여 판단하는 외에 토지형질변경행위허가처분의 이행을 구하는 신청 부분에 대하여도 판단하여 판시와 같은 이유로 그 부분 신청을 각하한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 석명권 불행사의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2, 3점에 대하여
행정소송법 제30조 제2항의 규정에 의하면 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있으나, 이 때 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 그 행정소송의 사실심 변론종결 이후 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있고 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당된다 고 할 것이다( 당원 1989. 9. 12. 선고 89누985 판결, 1990. 12. 11. 선고 90누3560 판결 등 참조).
원심결정 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 신청인은 1994. 1. 24.경 피신청인에게 이 사건 토지에 대한 토지형질변경행위허가신청을 하였으나 피신청인은 같은 해 2. 8. 이 사건 임야는 공원용지라는 이유로 그 신청을 거부하는 처분을 하였고, 이에 신청인은 피신청인을 상대로 하여 서울고등법원 94구4761호로 위 토지형질변경행위허가거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였는데, 위 법원은 1995. 7. 20. 변론종결을 하고 같은 해 8. 24., 피신청인이 1993. 5. 20. 서초구청 고시 제17호로 이 사건 토지가 서초공원용지에 편입되는 내용으로 지적고시를 변경한 것은 당연무효이고, 1987. 3. 16. 건설부 고시 제99호에 의한 도시계획변경결정에 의하여 이 사건 토지가 공원용지에 포함되지도 않았다는 점 등을 들어 이 사건 토지가 공원용지임을 전제로 하는 위 토지형질변경행위허가거부처분은 위법하다고 판단하여 피신청인의 위 거부처분을 취소하는 판결을 선고하였으며, 피신청인은 위 판결에 대하여 95누13920호로 대법원에 상고하였으나 대법원은 1996. 3. 22. 위 상고를 기각하는 판결을 선고하여 위 거부처분 취소판결이 확정된 사실, 피신청인은 1995. 12. 2.경 이 사건 토지를 공원지역에 포함시키기 위한 도시계획시설변경결정절차를 이행하기 위하여 공람공고를 하고, 1996. 1. 17.경 서울시에 이 사건 토지에 관련된 지적고시 착오부분 정정 등을 위한 도시계획시설변경결정을 요청하였으며, 그 후 같은 해 9. 25.경 신청인에 대하여, 이 사건 토지가 공원에 연접되어 있고 임상이 양호하며 경사도가 비교적 높아 1995. 12. 2. 공원추가지정 입안하고 1996. 1. 17.경 도시계획시설(공원) 변경을 서울시장에게 요청하여 진행중이며, 해당 토지는 도시계획법시행령 제5조의2 및 토지형질변경행위허가기준등에관한규칙 제4조 제1항 제3호에 의하여 공공목적상 원형유지의 필요가 있는 지역에 해당되어 공원조성사업을 위한 원형유지의 필요가 있는 지역에 해당한다는 이유로, 신청인의 1994. 1. 24.경의 이 사건 토지에 대한 토지형질변경행위허가신청에 대하여 불허가처분을 하고 이를 신청인에게 통지한 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피신청인은 위 확정판결의 사실심 변론종결일인 1995. 7. 20. 후에 발생한 새로운 사유에 의하여 신청인의 이 사건 토지에 대한 토지형질변경행위허가신청을 거부하는 처분을 하였다고 할 것이므로 행정소송법 제30조 제2항에 의하여 확정판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 한 경우에 해당한다 할 것이니, 위 조항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때를 요건으로 하는 같은 법 제34조는 적용될 수 없어서 위 법 제34조가 적용될 수 있음을 전제로 하여 피신청인에 대하여 간접강제를 위한 손해배상을 구하는 신청인의 이 부분 신청은 이유 없다고 판단하였는바, 기록과 앞에서 본 법리에 의하면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 행정소송법 제34조, 제30조 제2항의 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 특정 사업자가 시장지배적 지위에 있는지를 판단하기 위해서는 경쟁관계가 문제될 수 있는 일정한 거래 분야에서 거래의 객체인 관련 상품 또는 용역(이하 ‘상품 등’이라 한다)에 따른 시장과 거래의 지리적 범위인 관련지역에 따른 시장(이하 ‘관련상품시장’이라 한다) 등을 구체적으로 정하고 그 시장에서 지배가능성이 인정되어야 한다. 관련상품시장은 일반적으로 시장지배적 사업자가 시장지배력을 행사하는 것을 억제하여 줄 경쟁관계에 있는 상품 등의 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 거래되는 상품 등의 가격이 상당기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상 또는 인하될 경우 그 상품 등의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 상품 등의 집합을 의미하고, 그 범위는 거래에 관련된 상품 등의 가격, 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태는 물론 판매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사결정 형태, 사회적·경제적으로 인정되는 업종의 동질성 및 유사성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 그 외에도 기술발전 속도, 그 상품 등의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 등 및 그 상품 등을 기초로 생산되는 다른 상품 등에 관한 시장 상황, 시간적·경제적·법적 측면의 대체 용이성 등도 함께 고려하여야 한다.

[2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 8631호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항 제5호 전단, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2007. 11. 2. 대통령령 제20360호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 제2호에서 시장지배적 사업자의 지위남용행위로 규정하고 있는 배타조건부 거래의 ‘부당성’은 ‘독과점적 시장의 경쟁촉진’이라는 입법 목적에 맞추어 해석해야 하므로, 시장에서 독점을 유지·강화할 목적, 곧 시장에서 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 목적을 가지고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 배타조건부 거래행위를 하였을 때에 부당성이 인정될 수 있다. 그러므로 시장지배적 지위남용행위로서의 배타조건부 거래의 부당성은 거래행위의 목적 및 태양, 시장지배적 사업자의 시장점유율, 경쟁사업자의 시장 진입 내지 확대 기회의 봉쇄 정도 및 비용 증가 여부, 거래의 기간, 관련 시장에서의 가격 및 산출량 변화 여부, 유사품 및 인접시장의 존재 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 갑 회사가 자신이 운영하는 오픈마켓에 입점하여 상품을 판매하는 사업자들 중 을 회사가 운영하는 쇼핑몰에도 입점해 있던 7개 사업자들에게 자신의 오픈마켓에서 판매가격을 인하하거나 을 회사의 쇼핑몰에서 판매가격을 인상할 것 등을 요구하고, 을 회사의 쇼핑몰에 올려놓은 상품을 내리지 않으면 자신의 메인 화면에 노출된 상품을 빼버리겠다고 위협한 행위에 대하여 시장지배적 지위남용행위로서 배타조건부 거래에 해당한다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령과 과징금 납부를 명령한 사안에서, 갑 회사의 행위로 7개 사업자들이 을 회사와 거래를 중단한 기간은 주로 1, 2개월이고, 짧게는 14일, 길게는 7개월 보름 남짓에 불과한 점, 행위의 상대방들이 전체 판매업체들 중 차지하는 비율이 미미한 점 등에 비추어 보면 갑 회사의 행위로 인하여 을 회사가 매출부진을 이기지 못하고 오픈마켓 시장에서 퇴출된 것인지, 다른 신규 사업자의 시장진입에도 부정적인 영향을 미쳤는지 명백하지 않음에도, 위 행위가 ‘부당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우’에 해당한다고 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원고가 시장지배적 사업자에 해당하는지 여부에 관하여
가. 관련시장의 획정
특정 사업자가 시장지배적 지위에 있는지 여부를 판단하기 위해서는 경쟁관계가 문제될 수 있는 일정한 거래 분야에 관하여 거래의 객체인 관련 상품 또는 용역(이하 ‘상품 등’이라 한다)에 따른 시장(이하 ‘관련상품시장’이라 한다)과 거래의 지리적 범위인 관련지역에 따른 시장 등을 구체적으로 정하고 그 시장에서 지배가능성이 인정되어야 한다.
관련상품시장은 일반적으로 시장지배적 사업자가 시장지배력을 행사하는 것을 억제하여 줄 경쟁관계에 있는 상품 등의 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 거래되는 상품 등의 가격이 상당기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상 또는 인하될 경우 그 상품 등의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 상품 등의 집합을 의미하고, 그 시장의 범위는 거래에 관련된 상품 등의 가격, 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태는 물론 판매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사결정 형태, 사회적·경제적으로 인정되는 업종의 동질성 및 유사성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 그 외에도 기술발전의 속도, 그 상품 등의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 등 및 그 상품 등을 기초로 생산되는 다른 상품 등에 관한 시장의 상황, 시간적·경제적·법적 측면에서의 대체의 용이성 등도 함께 고려하여야 한다( 대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 참조).
원심은 적법하게 인정한 사실관계를 기초로 오픈마켓 운영시장과 종합쇼핑몰 시장 사이에는 원심판시와 같이 그 거래형태, 입점조건, 구매자의 인식과 시장유형의 선택 등에서 차별성이 크고, 한편 오픈마켓 운영시장과 ‘포털사이트 등의 광고시장’ 사이에는 원심판시와 같이 그 제공하는 용역이 전혀 다를 뿐만 아니라, 수요 및 공급의 대체가능성도 낮다는 제반 사정을 종합하여, 오픈마켓 운영시장을 종합쇼핑몰 시장 또는 ‘포털사이트 등 광고시장’과 하나의 관련시장으로 볼 수 없다고 판단하였다.
원심이 이 같은 판단에서 이 사건 관련상품시장을 오픈마켓 운영시장으로 한정한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 특정 사업자가 시장지배적 지위에 있는지 여부를 판단하는 데 전제가 되는 관련시장 획정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 시장지배적 지위의 유무
구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 8631호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다)은, 시장지배적 사업자라 함은 일정한 거래분야의 공급자나 수요자로서 단독으로 또는 다른 사업자와 함께 상품이나 용역의 가격·수량·품질 기타의 거래조건을 결정·유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자를 말하고, 이를 판단함에 있어서는 시장점유율, 진입장벽의 존재 및 정도, 경쟁사업자의 상대적 규모 등을 종합적으로 고려한다고 규정하고 있고( 제2조 제7호), 일정한 거래분야에서 3 이하의 사업자의 시장점유율의 합계가 100분의 75 이상인 경우 당해 사업자는 시장지배적 사업자로 추정한다고 규정하고 있다( 제4조 제2호 본문). 또한 구 공정거래법 시행령(2007. 11. 2. 대통령령 제20360호로 개정되기 전의 것)은, ‘시장점유율’이라 함은 시장지배적 지위의 남용금지 규정에 위반한 혐의가 있는 행위의 종료일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 1년 동안에 국내에서 공급 또는 구매된 상품 또는 용역의 금액 중에서 당해 사업자가 국내에서 공급 또는 구매한 상품 또는 용역의 금액이 점하는 비율을 말하며, 당해 사업자와 그 계열회사는 이를 하나의 사업자로 본다고 규정하고 있다 ( 제4조 제2항 본문, 제3항).
원심은 적법하게 인정한 사실관계를 기초로, 원고가 2006년 국내 오픈마켓 운영시장에서 계열사의 것을 포함한 시장점유율이 39.5%에 이르고, 이것과 1위 사업자인 옥션의 시장점유율을 합한 상위 2사의 시장점유율이 91.4%에 이르러, 원고는 국내 오픈마켓 운영시장에서 시장지배적 사업자로 추정될 뿐만 아니라, 3위 사업자의 시장점유율과 현저한 격차, 오픈마켓 시장의 진입장벽 등을 함께 고려할 때 원고는 국내 오픈마켓 운영시장에서 시장지배적 사업자의 지위에 있다고 인정하기에 충분하다고 판단하였다.
관계 법령 및 기록에 비추어 볼 때 원심의 이 같은 판단은 정당하고, 거기에 시장지배적 사업자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 원고의 이 부분 상고이유에 관한 그 밖의 주장은 원심의 증거의 취사나 사실인정이 잘못되었다는 취지의 것에 불과하여 이를 받아들일 수 없다.
2. 원고의 이 사건 행위가 배타조건부 거래행위에 해당하는지 여부에 관하여
원심은, 원고가 2006. 10. 중순경, 원고가 운영하는 오픈마켓인 ‘G마켓’에 입점하여 상품을 판매하는 사업자들 중 주식회사 엠플온라인이 운영하는 쇼핑몰(이하 ‘엠플온라인’이라 한다)에도 입점하여 있던 누리원 등 7개 사업자들(이하 ‘7개 사업자들’이라 한다)에게 G마켓에서의 판매가격을 인하하거나 엠플온라인에서의 판매가격을 인상할 것, 주로 원고와 거래하면서 매출을 올려 줄 것, 엠플온라인과의 거래를 중단할 것 등을 요구하고, 엠플온라인에 올려놓은 상품을 내리지 아니하면 원고의 메인 화면에 노출된 상품을 모두 빼버리겠다고 위협한 사실(이하 ‘이 사건 행위’라 한다)을 인정하고, 원고의 이 사건 행위가 구 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단, 제2항, 구 공정거래법 시행령 제5조 제5항 제2호 소정의 배타조건부 거래행위, 즉 ‘거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우’에 해당한다고 판단하였다.
관계 법령 및 기록에 비추어 볼 때 원심의 이러한 사실인정과 판단에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 또는 시장지배적 사업자의 배타조건부 거래행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 시장지배적 지위의 남용행위로서 배타조건부 거래의 부당성에 관하여
(1) 구 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단은 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서 ‘부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위한 행위’를 규정하고 있고, 구 공정거래법 시행령 제5조 제5항 제2호는 그 유형의 하나로서 ‘부당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우’를 규정하고 있다. 여기서 ‘부당성’은 ‘독과점적 시장에서의 경쟁촉진’이라는 입법 목적에 맞추어 해석하여야 할 것이므로, 시장에서의 독점을 유지·강화할 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 목적을 가지고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 배타조건부 거래행위를 하였을 때에 그 부당성이 인정될 수 있다 .
그러므로 시장지배적 지위남용행위로서의 배타조건부 거래의 부당성은 그 거래행위의 목적 및 태양, 시장지배적 사업자의 시장점유율, 경쟁사업자의 시장 진입 내지 확대 기회의 봉쇄 정도 및 비용 증가 여부, 거래의 기간, 관련시장에서의 가격 및 산출량 변화 여부, 유사품 및 인접시장의 존재 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007두22078 판결 참조).
(2) 원심은 다음과 같은 사정을 주요 근거로 삼아, 시장지배적 사업자인 원고가 그 지위를 남용하는 이 사건 행위를 함으로써 후발사업자가 결국 매출부진을 이기지 못하고 시장에서 퇴출되기에 이르러 유력한 경쟁사업자를 배제하는 효과를 거두었을 뿐만 아니라, 다른 신규 사업자의 시장진입에도 부정적인 영향을 미쳐 오픈마켓 운영시장에서 자신의 시장지배적 지위를 유지·강화시켰다고 보고, 이 사건 행위가 ‘부당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우’에 해당한다고 판단하였다.
① 엠플온라인은 2006. 4.경 오픈마켓 운영시장에 후발사업자로 진입하여 공격적인 사업전략으로 빠르게 성장하고 있었는데, 원고가 2006. 10. 중순경 이 사건 행위 등의 방법으로 엠플온라인과의 거래중단을 요구하였다. 이러한 원고의 행위는 오픈마켓 운영시장에서의 자신의 독과점적 지위를 유지·강화할 의도나 목적을 가지고 행하여진 것으로 보인다.
② 오픈마켓에 입점한 판매자들로서는 인지도·신뢰도가 높은 오픈마켓을 통해 소비자들에게 자신의 상품을 효과적으로 노출시키는 것이 판매량 증대와 직결되므로, 원고의 요구를 거절하기는 어려울 것으로 보이고, 실제로 7개 사업자들은 원고의 위와 같은 요구에 강한 불만을 가지면서도 불이익을 우려하여 원고보다 더 유리한 조건으로 거래하고 있던 엠플온라인과의 거래를 중단하게 되었다.
③ 7개 사업자들은 매출이 상대적으로 높은 우량 판매자들로 보인다.
④ 후발사업자인 엠플온라인이 원고의 이 사건 행위로 인하여 우량한 판매자들과 거래를 확대하여 매출을 늘릴 수 있는 기회를 상실하였다.
(3) 그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하면, ① 원고의 이 사건 행위로 인하여 7개 사업자들이 엠플온라인과 거래를 중단한 기간은 주로 1, 2개월이고, 짧게는 14일, 길게는 7개월 보름 남짓에 불과한 점, ② 그 기간 국내 오픈마켓 시장의 시장점유율 2위 사업자인 원고가 7개 사업자들로부터 얻은 판매수수료 총액이 약 2,500만 원에 불과하여, 원고보다 시장점유율이 훨씬 낮은 엠플온라인에게는 7개 사업자들과 위 기간 거래중단이 없었으면 얻을 수 있었던 판매수수료가 그보다 더 낮았을 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 행위의 상대방은 7개 사업자들로서 G마켓에 입점한 약 23만 개의 판매업체를 기준으로 하더라도 그 비율이 극히 미미하고, 국내 오픈마켓 전체 시장을 기준으로 하면 그 비율은 더 낮았을 것으로 보이는 점, ④ 2006년 기준 7개 사업자가 G마켓을 통하여 상품 등을 판매한 거래금액의 비중은 G마켓의 전체 상품판매 거래금액의 0.24%에 불과하고, 오픈마켓 시장 전체를 기준으로 볼 때에도 이에 크게 벗어나지 않을 것으로 보이는 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 과연 엠플온라인이 원고의 이 사건 행위로 인하여 매출 부진을 이기지 못하고 오픈마켓 시장에서 퇴출된 것인지, 나아가 이 사건 행위가 다른 신규 사업자의 시장진입에도 부정적인 영향을 미쳤는지 명백하지 아니하다.
그렇다면 원심으로서는 오픈마켓 운영시장의 진입장벽이나 시장진입 초기 우량 판매자 확보의 중요도, 상품 구성의 영향 등의 제반 특성과 엠플온라인의 재무구조의 건전성이나 영업전략의 현실성 등을 심리하여 이 사건 행위가 엠플온라인의 전체 사업활동이나 매출에 어떠한 영향을 미쳤는지 등을 우선적으로 살핀 다음, 이를 전제로 엠플온라인이 이 사건 행위로 인하여 매출 부진을 이기지 못하고 오픈마켓 시장에서 퇴출된 것인지 여부와 이 사건 행위로 나타난 신규 사업자의 시장진입을 봉쇄한 정도나 기간 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 행위를 객관적으로 오픈마켓 시장에 경쟁제한의 효과가 생길만한 우려가 있는 행위로 평가할 수 있는지 여부 등을 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 행위가 ‘부당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우’에 해당한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 시장지배적 사업자의 배타조건부 거래행위의 부당성에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다 하지 아니한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.
4. 결론
그러므로 이 사건 행위가 부당함을 전제로 한 과징금 납부명령에 관한 피고의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 위 과징금 납부명령에 관한 부분까지 포함하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항은 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 단서와 제45조 제1항 제1호 단서에 의하여 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산하여야 할 경우를 규정하고 있고 그 제1호는 그 경우의 하나로 "국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인되는 경우"를 들고 있는바, 이 제1호는 국가, 지방자치단체 기타 법인으로부터 취득하거나 이들에게 양도한 경우에는 그 실지거래가액이 확인되는 한 이들과의 거래가 아닌 나머지 거래에 대하여도 신고 또는 실사의 방법에 의하여 실지거래가액이 확인되면 취득가액과 양도가액 모두를 실지거래가액에 의하여 계산한다는 취지이고 위 시행령 제170조 제1항 단서의 규정이 배제된다.

나. 위 "가"항의 경우에는 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제3호의 경우와 달라서 양도차익의 예정신고나 양도소득 과세표준의 신고시에 실지거래가액에 관한 증빙서류의 제출이 없어도 그 후에 실제조사에 의하여 실지거래가액이 밝혀지면 실지거래가액이 확인되는 경우에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 1978.4.18. 서울특별시로부터 서울 성동구 (주소 생략) 대 2903.9평방미터를 금 56,694,400원에 매수한 후 81.8.24. 그 지상에 정비공장 건물을 신축하여 이를 소유하고 있다가 1987.4.3. 이 토지와 건물을 일괄하여 대금 13억원에 타에 양도하였고 이에 대한 양도차익 예정신고를 하면서 토지, 건물 모두에 대하여 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하였으나 피고는 이 토지에 대하여는 지방자치단체로부터 취득하였다하여 그 실지취득가액을 취득가액으로, 그 양도가액에 대하여는 건물과의 일괄 양도가액을 토지와 건물의 기준시가의 비율로 안분계산하여 토지에 해당하는 가액을 산출한 다음 이를 양도가액으로 하여 양도차익을 계산하고 건물에 대하여는 취득 및 양도가액을 모두 기준시가에 의하여 양도차익을 계산해서 이 사건 양도소득세 및 방위세를 부과하였다는 것이다.
위 확정사실을 토대로 하여 양도소득세 관계법령을 보면 위 양도당시에 시행되던 구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제170조 제4항은 소득세법 제23조 제4항 단서와 제45조 제1항 제1호 단서에 의하여 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산하여야 할 경우를 규정하고 있고 그 제1호는 그 경우의 하나로 "국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인되는 경우"를 들고 있는바 이 제1호는 국가, 지방자치단체 기타 법인으로부터 취득하거나 이들에게 양도한 경우에는 그 실지거래가액이 확인되는 한 이들과의 거래가 아닌 나머지 거래에 대하여도 신고 또는 실사의 방법에 의하여 실지 거래가액이 확인되면 취득가액과 양도가액 모두를 실지거래가액에 의하여 계산한다는 취지이고 위 시행령 제170조 제1항 단서의 규정이 배제된다 함이 당원이 여러차례 판례에서 밝힌 법리이고( 당원 1987.2.24. 선고 88누752 판결, 동 1990.6.12. 선고 90누2642 판결 등 참조) 또 이 경우에는 위 제170조 제4항 제3호의 경우와 달라서 양도차익의 예정신고나 양도소득과세표준의 신고시에 실지거래가액에 관한 증빙서류의 제출이 없어도 그 후에 실제조사에 의하여 실지거래가액이 밝혀지면 실지거래가액이 확인되는 경우에 해당한다 는 것도 판례가 밝힌 바이므로(위 86누752 판결, 당원 1989.4.11. 선고 87누767 판결 등 참조) 원심이 위 부동산 중 건물에 대하여는 취득가액과 양도가액을 모두 기준시가에 의하여 계산하면서 토지거래에 대하여는 이를 지방자치단체와의 거래라 하여 취득가액과 양도가액 모두를 실지거래가액으로 계산한 피고의 과세처분을 정당하다고 판단한 것은 옳다고 할 것이고 이와 달리 지방자치단체와의 거래가 아닌 쪽의 거래에 대하여는 기준시가 또는 환산가액에 의하여 계산하여야 한다거나 실지거래가액은 과세표준확정신고후에 조사된 실지거래가액을 기준으로 계산하여서는 아니된다고 하여 원심판결을 공격하는 논지는 이유없다.
또 토지와 건물이 일괄하여 양도됨으로써 그 실제거래가액 중 토지나 건물의 가액이 구분되지 않는 경우에는 양도 또는 취득당시의 토지와 건물의 기준시가에 의하여 계산한 가액에 비례하여 안분계산하여 토지 또는 건물의 실지거래가액을 정하여야 할 것임은 위 시행령 제170조 제2항이 명문으로 규정하는 바이고 논지가 주장하는 것처럼 이 규정이 토지, 건물이 함께 실지거래가액으로 양도차익을 계산할 때에만 적용되어야 한다고 볼 근거도 없는 터이므로 이 사건에서 피고가 위 부동산의 실지양도가액을 정함에 있어 토지와 건물을 일괄하여 매도한 양도대금을 위와 같은 기준으로 안분 계산한 것이 정당하다고 본 원심판단은 옳다고 할 것이며, 반대의 견해에서 이와 같은 경우에는 토지의 실지거래가액이 확인되지 않은 경우라고 주장하여 원심판결을 비난하는 논지 또한 이유없다. 소론의 당원판례( 당원 1984.10.23. 선고 84누592 판결)는 토지, 건물만이 일괄 양도된 경우가 아니고 지상에 식재된 과수와 농지가 함께 양도된 경우에 관한 것으로서 이 사건에는 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.