Summary:
[1] 확인의 소는 반드시 당사자 사이의 법률관계에 한하지 않고 예외적으로 당사자의 일방과 제3자 사이의 법률관계도 그 대상이 될 수 있지만, 그러한 예외는 '제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 대상으로 확인을 구하는 것이 당사자 간에 현존하는 법률적 불안상태를 해결하는 적절하고 유효한 방법일 때'에 한하여 허용된다.

[2] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제47조 제2항에 취소권을 행사할 수 있는 근거 규정을 두면서도 같은 법 내에 선의의 제3자 보호를 위한 규정을 따로 마련하고 있지 않은 입법 취지는, 개별 거래에서의 구체적인 사정에 따른 제3자의 보호를 통한 거래의 안전보다는 아파트 등 주택공급에 관한 거래질서의 유지를 통한 국민주거생활의 안정을 도모하고자 하는 공익을 우선시했기 때문이다.

[3] 제3자에게 주택청약예금통장과 인감증명 등을 보관시킨 채 그로 하여금 아파트 분양신청과 분양 당첨 이후의 분양권 전매, 양도소득세 신고 등 업무 일체를 대행하게 하는 대신 분양권 전매 수입의 30%를 지급하기로 한 약정은 '주택청약통장의 양도약정'으로 볼 수 없으며, 나아가 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제47조에서 금지하고 있는 '공급질서교란행위' 중 어느 하나에 해당하는 것으로 평가하기도 어렵다고 한 사례.

주문
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 주위적 청구 부분에 관한 소를 각하한다.
3. 원고가 별지 목록 기재 아파트에 관한 피고와 소외 1(주민등록번호 생략) 사이의 2001. 9. 26.자 아파트 공급계약 및 소외 1과 원고 사이의 같은 날짜 권리의무승계계약에 기한 수분양자의 지위에 있음을 확인한다.
4. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 인정 사실
갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2, 3, 4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제12호증, 을 제1, 3호증의 각 1, 2, 을 제2, 4 내지 8호증, 을 제9호증의 1, 2, 을 제10 내지 14호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 2, 제1심 및 당심 증인 소외 1의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 건축업에 종사하는 소외 1은 1996.경부터 일거리를 가끔씩 소개하여 주던 소외 3을 알고 지내던 중, 소외 3을 통하여 아파트를 분양받은 다음 그 분양권을 되팔아 이익을 남기기로 하고, 1999.경 소외 3과 사이에 '소외 3으로 하여금 아파트 분양신청과 소외 1이 수분양자로 당첨이 될 경우, 분양권 전매, 양도소득세 신고 등의 업무 일체를 대행하게 하는 대신, 분양권을 전매하여 얻는 수입 중 30%를 소외 3에게 지급하기'로 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)하였다.
나. 소외 1은 자신의 직업의 특성상 지방에서 일을 하는 경우가 많았던 관계로, 소외 3이 위와 같은 청약업무 등을 수행하는 데 편리하도록 분양신청시 구비하여야 할 주택청약예금통장(이하 '이 사건 통장'이라 한다)과 인감증명 등을 소외 3에게 보관시키게 되었다.
다. 한편, 소외 1은 청약예금계약을 해지하지 않고 소외 3에게 이 사건 통장을 계속 보관시키는 대신, 1999. 7. 15. 청약예금을 담보로 주택은행으로부터 금 4,500,000원을 대출받으면서 그 이자는 '소외 3으로 하여금 그의 처인 소외 4 명의로 개설된 예금계좌에서 매월 자동이체하는 방법'으로 이를 납입하게 하였다. 그는 또한 2000. 10. 25. 소외 3과 함께 주택은행을 찾아가 위 은행으로부터 다시 청약예금을 담보로 금 15,000,000원을 대출받은 다음 그 중 금 4,500,000원으로는 위 대출금을 변제하고 나머지 금 10,000,000원으로는 중대형 평형의 아파트까지도 분양받을 수 있도록 당시 이 사건 통장의 예금액인 금 4,500,000원을 금 15,000,000원으로 증액하는 데 사용하였는데, 위 금 15,000,000원에 대한 이자 역시 위 소외 4 명의의 예금계좌에서 자동이체하는 방법으로 납입하게 하였다.
라. 소외 3은 소외 4를 통하여 2001. 9. 6. 소외 1로부터 미리 교부받아 보관하고 있던 주택공급신청에 관한 위임장, 인감증명 및 이 사건 통장 등을 이용하여 소외 1을 대신하여 피고가 사업주체로서 서울 강남구 삼성동 87 토지 위에 신축할 'I′PARK(아이파크) 아파트' 65평형에 대한 분양신청을 한 결과, 같은 달 20. 별지목록 기재 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)에 당첨되었다.
마. 소외 3은 위 당첨사실을 소외 1에 알려주었는데, 그 때 소외 1로부터 "분양권 전매에 따른 양도소득이 세무당국에 노출되지 않도록 가급적 실수요자에게 분양권을 전매하여 달라."는 부탁을 받고, 동생인 소외 5 등과 함께 모델하우스 근처에 텐트를 이용한 임시사무실(속칭 '떳다방'에 해당함)을 마련하여 원매자를 물색하게 되었다.
바. 그러던 중 소외 5는 2001. 9. 24.경 원고의 처인 소외 6을 만나 이 사건 아파트의 분양권을 매수하고자 하는 원고가 실수요자임을 확인한 다음, 소외 6과 분양권 가격을 흥정하다가 소외 6으로 하여금 소외 1과 직접 통화하게 하였다. 이에 소외 6은 전화통화로 소외 1과 사이에 '이 사건 아파트의 분양권을 금 60,000,000원에 매수하기'로 최종 합의하게 되었고, 그 자리에서 소외 1의 요청에 따라 위 소외 5에게 금 60,000,000원을 지급하면서, 소외 5로부터 위 금원에 대한 영수증과 함께 분양권 양도의 징표로서의 기능을 하는 이 사건 아파트에 대한 분양신청 접수증을 교부받았다.
사. 소외 1은 그 후 2001. 9. 26. 소외 3과 함께 위 모델하우스 내에 위치한 피고 회사 분양사무실에서 원고, 소외 6을 만나, 먼저 피고와 사이에 이 사건 아파트에 대한 공급계약(이하 '이 사건 공급계약'이라 한다)을 체결한 다음, 바로 그 자리에서 원고와 사이에 '이 사건 아파트에 대한 공급계약상의 권리의무를 원고에게 승계한다.'는 내용의 권리의무승계계약(이하 '이 사건 승계계약'이라 한다)을 체결하였다. 피고는 '이 사건 승계계약을 승인한다.'는 의미에서 이 사건 공급계약서의 말미에 첨부된 권리의무승계내역(갑 제1호증의 3)에 피고의 확인인을 날인하여 주었다.
아. 원고는 이 사건 승계계약에 따라, 계약 당일 이 사건 공급계약시에 납부되어야 할 계약금 195,600,000원과 2001. 12. 4.부터 2002. 2. 19.까지 사이에 5회에 걸쳐 중도금 462,483,800원 등 도합 금 658,083,800원을 피고 회사에 납입하였다.
자. 그런데 서울지방국세청은 거래과열지역에 대한 아파트 분양권 매매와 관련된 세무조사 과정에서 '소외 3이 소외 1을 포함한 72명으로부터 아파트 분양신청을 위임받아 218회에 걸쳐 아파트공급신청을 대행하고 그 중 당첨된 21명의 분양권을 전매한 사실'을 확인하고, 2002. 5. 18. 건설교통부장관에게 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 변경 전 법명대로 '주택건설촉진법'이라 한다) 제47조 제1항, 제2항에 따라 해당 아파트에 대한 공급계약의 취소 등 필요한 조치를 취해줄 것을 요청하면서 소외 1을 포함한 '아파트분양계약 체결 전 주택청약통장 등의 양도자 명단'을 통보하였고, 건설교통부장관으로부터 이러한 사실을 통지받은 관할 감독청인 강남구청이 2003. 3. 20. 다시 피고에게 이 사건 아파트에 관하여 주택건설촉진법의 관계 규정에 따라 아파트공급계약 취소 등의 조치를 취하도록 요구하자, 피고는 2003. 4. 4. 원고에게 '이 사건 아파트에 관한 공급계약을 취소하게 되었음.'을 통보(이하 '이 사건 취소통보'라 한다)하였다.
2. 주위적 청구 부분의 적법 여부에 대한 판단
이 사건 취소통보로 인하여 '원고가 이 사건 아파트에 대한 수분양자의 지위에 있는지 여부'에 대하여 다툼이 생긴 이 사건에서, 원고는 주위적 청구로서, 소외 1과 피고 사이에 이 사건 공급계약이 유효하게 존재한다는 확인을 구한다.
살피건대, 확인의 소는 반드시 당사자 사이의 법률관계에 한하지 않고 예외적으로 당사자의 일방과 제3자 사이의 법률관계도 그 대상이 될 수 있지만, 그러한 예외는 '원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 대상으로 확인을 구하는 것이 당사자 간에 현존하는 법률적 불안상태를 해결하는 적절하고 유효한 방법일 때'에 한하여 허용되는 것이다. 그런데 위 인정 사실에 의하면, 피고는 '소외 1이 소외 3으로 하여금 소외 1 명의로 이 사건 아파트를 분양받을 수 있도록 이 사건 통장을 소외 3에게 양도한 것'으로 보고, 이 사건 공급계약상의 권리의무를 그대로 승계한 원고에게 이 사건 취소 통보를 한 것임이 명백하다. 그렇다면 원고로서는 이 사건 취소 통보의 효력을 다투어 '원고에게 이 사건 공급계약 및 이 사건 승계계약에 기한 수분양자의 지위가 있다.'는 확인을 구하는 것(예비적 청구가 이에 해당함)이 분쟁해결의 가장 직접적이고도 유효·적절한 수단이라고 인정되므로, 이 사건 주위적 청구 부분의 소는 확인의 이익이 있다고 할 수 없어 부적법하다.
3. 예비적 청구에 대한 판단
가. 당사자 주장의 요지
원고는 "소외 1이 소외 3에게 이 사건 통장을 양도한 사실이 없으므로, 원고에 대하여 이 사건 공급계약을 취소할 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라, 주택건설촉진법 제47조 제1항에서 '공급질서교란행위'를 금지하는 이유는 무자격자가 무주택자의 청약통장을 양수하여 무주택자 명의로 주택을 공급받는 것을 금지하는 데 있는 것이므로, 청약통장을 양수하지도 아니한 선의의 제3자인 원고에 대하여는 이 사건 취소로써 대항할 수 없다."고 주장한다. 이에 대하여 피고는 "소외 1이 주택건설법의 관계 규정을 위반하여 소외 3으로 하여금 아파트를 공급받게 하기 위하여 이 사건 통장을 '양도'하였거나 '사위 기타 부정한 방법'으로 이 사건 아파트를 공급받은 이상, 이 사건 공급계약상의 권리의무를 그대로 승계한 원고에 대한 이 사건 취소통보는 정당하다."고 주장한다.
나. 이 사건 취소의 효력
(1) 주택건설촉진법의 관계 규정
제18조 (입주자저축등)
① 이 법에 의하여 주택을 공급받고자 하는 자에 대하여는 미리 입주금의 전부 또는 일부를 저축(이하 '입주자저축'이라 한다)하게 할 수 있다.
② 입주자저축의 종류·방법·금액 및 조건 등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부령으로 정한다.
제47조 (공급질서교란금지)
① 누구든지 이 법에 의하여 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각 호의 1에 해당하는 증서 또는 지위를 양도(매매·증여 기타 권리의 변동을 수반하는 일체의 행위를 포함하되, 상속·저당의 경우를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)하거나 이의 양도를 알선하여서는 아니되며, 누구든지 사위 기타 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니된다.
1. 제18조의 규정에 의한 입주자저축증서
( 2호 이하 생략)
② 건설교통부장관 또는 사업주체는 제1항의 규정에 위반하여 증서 또는 지위를 양도하거나 사위 기타 부정한 방법으로 증서나 지위 또는 주택을 공급받은 자에 대하여는 그 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있다.
(2) 소외 1과 소외 3 사이의 법률관계에 대한 검토
주택건설촉진법 제47조 제2항에 취소권을 행사할 수 있는 근거 규정을 두면서도 같은 법 내에 선의의 제3자 보호를 위한 규정을 따로 마련하고 있지 않은 입법 취지는, 개별 거래에서의 구체적인 사정에 따른 제3자의 보호를 통한 거래의 안전보다는 아파트 등 주택공급에 관한 거래질서의 유지를 통한 국민주거생활의 안정을 도모하고자 하는 공익을 우선시했기 때문으로 이해될 수 있다.
그러나 소외 1이 이 사건 아파트를 분양받을 당시에는 전체 부동산 시장의 활성화를 위한 정부의 시책에 따라 분양권 전매가 전면적으로 허용되었고, 그에 따라 아파트 당첨자들과 실수요자 사이의 분양권의 전매가 널리 행하여진 점(피고 회사도 '이 사건 승계계약을 승인한다.'는 의미에서 확인인을 날인하여 주었던 사실은 앞서 본 바와 같다.), 그런데 원고와 같은 실수요자의 경우에는 최초의 수분양자가 당첨 이전에 청약예금통장을 다른 사람에게 양도하였다 하더라도 그러한 특수한 사정을 알기란 사실상 불가능한 점, 그럼에도 그러한 이유로 계약이 취소될 경우 분양권을 취득한 제3자로서는 전혀 예상하지 못한 손해를 입을 수 있는 점 등을 감안할 때, 이미 체결된 공급계약을 취소할 수 있는 근거가 되는 주택건설촉진법의 해당 규정의 해석에서는 거래의 안전과 선의의 제3자의 신뢰의 보호까지도 아울러 고려하여 보다 엄격하게 제한할 필요가 있다.
그에 더하여 위 인정 사실에 나타난 다음과 같은 사정 즉, ① 소외 1이 소외 3에게 이 사건 통장을 인도할 당시 소외 3으로부터 별도의 웃돈을 받지 아니한 점, ② 소외 1이 이 사건 약정을 하게 된 것은 정보의 부재와 경험의 부족 등 자신의 여건상 소외 3으로 하여금 분양신청 및 분양권 전매 등 일체의 업무를 대행하게 하는 것이 보다 효과적이라고 판단하였기 때문인 것으로 보이는 점, ③ 소외 1이 이 사건 약정 이후에도 분양권을 매수할 사람의 선택과 전매 가격 등에 대한 최종적인 결정 권한을 여전히 가지고 있었던 점, ④ 소외 1이 대출한 금원에 대한 이자를 소외 3이 부담하게 된 것은 장래 분양권을 전매할 경우에 전매 이익의 30%를 지급하기로 한 데에 대한 대가관계로 볼 수 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 약정을 '주택청약통장의 양도약정'으로 볼 수 없으며, 나아가 주택건설촉진법 제47조에서 금지하고 있는 '공급질서교란행위' 중 어느 하나에 해당하는 것으로 평가하기도 어렵고, 달리 이를 인정할 근거도 없다. 따라서 '이 사건 공급계약이 주택건설촉진법 제47조를 위반하여 체결된 것'을 전제로 한 이 사건 취소통보는 결국 부적법하여 원고에게 아무런 효력이 없다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 취소통보에도 불구하고, 원고가 여전히 이 사건 공급계약 및 이 사건 승계계약에 기한 수분양자의 지위에 있음이 분명한데, 피고가 이를 다투고 있으므로 원고는 이를 확인할 이익도 있다. 따라서 부적법한 주위적 청구는 이를 각하하고, 예비적 청구만을 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 모두 취소하고 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 부동산 목록 생략


Summary: 종이 웹(web)의 양면을 연속 건조시키기 위한 장치 및 방법에 관한 출원발명은 인용발명과 그 기술적 구성이 다를 뿐만 아니라 작용효과에 있어서도 인용발명에 비하여 현저하게 향상된 것으로서 진보성이 있다고 할 것임에도, 출원발명의 작용효과에 관하여는 아무런 심리도 아니한 채 출원발명이 그 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용발명으로부터 용이하게 발명할 수 있는 것이라고 판단한 원심심결을 파기한 사례.

주문
원심심결을 파기하고 사건을 특허청 특허심판원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심심결 이유에 의하면, 원심은 1987. 11. 12.에 국제출원되어 1988. 8. 2. 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 개정되기 전의 것) 제157조의12의 규정에 의한 서면이 제출된 이 사건 출원발명{이하 본원발명이라 한다. '종이 웹(web)의 양면을 연속 건조시키기 위한 장치 및 그 방법'}과 1975. 3. 4. 공고된 미국 특허공보 제3,868,780호에 기재된 '복수의 건조 드럼, 안내 롤러 및 펠트(felt)로 구성된 종이 웹의 양면 건조 장치에 있어서, 수직 또는 경사 방향의 건조 드럼 배열을 가지며 건조부 내의 공간을 진공화시키기 위한 팬(fan)과 다공성(다공성) 롤러 및 종이 웹의 양면이 번갈아 건조되도록 하기 위한 안내수단을 갖는 것을 특징으로 하는 종이 웹의 양면 건조 장치'에 관한 발명(이하 인용발명이라 한다)을 대비하면서, 본원발명은 제1건조부와 제2건조부 사이에 종이 웹 안내수단을 갖는 종이 웹의 양면 건조 장치로서, 건조부가 수평으로 된 일렬형 건조부를 갖고 제1, 2건조부 사이의 안내수단이 2개의 안내 롤러와 2개의 흡입 롤러로 구성되어 있으며, 건조 공정 중에 종이 웹이 펠트에 밀착되도록 하기 위하여 흡입 롤러를 사용하였는데 비하여, 인용발명은 복수의 건조부를 갖는 종이 웹의 양면 건조 장치로서, 수직 또는 경사 방향의 건조 드럼 배열을 갖고 팬과 다공성 롤러를 사용하여 종이 웹을 펠트에 밀착시키고 종이 웹의 양면이 건조되도록 하기 위한 안내수단을 갖고 있어서, 양 발명은 종이 웹의 양면을 건조한다는 점에서 그 목적이 동일하며, 그 구성에 있어서 본원발명은 수평으로 된 일렬형 건조부를 갖고 흡입 롤러를 사용한다는 점에서 인용발명과 상이하나, 이는 본원발명의 명세서 및 도면에 기재된 종래 기술로서 공지이고, 본원발명의 주요 구성 중의 하나인 종이 웹의 양면을 건조하기 위한 안내수단 역시 인용발명에 의하여 공지된 기술이므로, 결국 본원발명이 공지 기술과 상이한 점은 제1, 2건조부에서 건조 드럼 및 흡입 롤러의 위치가 상반된다는 점인데, 이 정도는 본원발명이 속하는 기술의 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용발명으로부터 용이하게 상도할 수 있는 것으로 인정된다 하여, 본원발명은 인용발명으로부터 용이하게 발명할 수 있는 것이라고 판단하였다.
2. 구 특허법 제6조 제2항의 규정은 특허출원된 발명이 선행의 공지기술로부터 용이하게 도출될 수 있는 창작일 때에는 진보성을 결여한 것으로 보고 특허를 받을 수 없도록 하려는 취지인바, 이와 같은 진보성 유무를 가늠하는 창작의 난이의 정도는 그 기술구성의 차이와 작용효과를 고려하여 판단하여야 하는 것이므로, 출원된 기술의 구성이 선행기술과 차이가 있을 뿐 아니라 그 작용효과에 있어서 선행기술에 비하여 현저하게 향상 진보된 것인 때에는, 기술의 진보발전을 도모하는 특허제도의 목적에 비추어 출원발명의 진보성을 인정하여야 할 것이다(대법원 1991. 10. 11. 선고 90후1284 판결, 1997. 11. 28. 선고 96후1972 판결 등 참조).
3. 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 인용발명에 있어서 종이 웹의 양면을 건조하기 위한 안내수단은, 경사 방향으로 평행하게 배열된 제1, 2건조부 사이에 1개의 가이드 롤러를 배치하되 그것을 제1건조부의 건조 드럼과 같은 방향으로 회전하도록 구성함으로써 단순히 종이 웹의 양면 건조만 이루어지도록 한 것임에 반하여, 본원발명에 있어서 종이 웹의 양면을 건조하기 위한 안내수단은, 제1, 2건조부 사이에 각기 반대 방향으로 회전하는 2개의 흡입 롤러를 연속하여 배치하되 그 2개의 흡입 롤러 주위를 제1, 2펠트수단이 각기 감싸도록 구성함으로써 종이 웹의 양면이 교대로 건조되도록 함은 물론 종이 웹이 제1건조부에서 제2건조부로 오픈 드로우(open draw) 없이 이송되도록 한 것이어서, 본원발명의 안내수단이 인용발명의 그것과 동일성이 있다거나 인용발명에 의하여 공지되었다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 본원발명에 있어서 종이 웹의 양면을 건조하기 위한 안내수단이나 제1, 2건조부에서 건조 드럼 및 흡입 롤러의 위치가 상반되게 한 구성이 본원발명이 속하는 기술의 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용발명으로부터 용이하게 발명할 수 있는 것이라고 단정할 수도 없다.
나아가 본원발명의 작용효과를 본원발명의 명세서에 기재된 종래 기술이나 인용발명의 그것과 대비하여 보면, 먼저 인용발명은 각각의 건조부가 2열형 또는 경사 방향으로 평행하게 배열되고 건조 드럼 사이의 롤러가 흡입 롤러가 아닌 통상의 가이드롤러 또는 다공성 롤러로 되어 있으며 각각의 건조부 사이에 오픈 드로우가 상당히 존재하는 관계로, 인용발명에 의하면, 건조 장치 전체의 높이가 높아져 상부 건조 드럼에서 떨어지는 파편, 부스러기, 먼지 등이 하부 건조 드럼의 웹을 오염시킬 우려가 있고 건조 공정 동안 작업자의 접근, 관찰이 용이하지 않게 됨은 물론, 종이 웹이 건조 드럼이나 펠트에 밀착되지 아니함으로써 종이 웹의 양면이 교대로 건조된다 하더라도 찢기거나 쭈글쭈글해지는 현상이 발생하여 웹의 질이 떨어지고 건조 장치의 고속 주행이 불가능하게 되며, 다음으로 본원발명의 명세서에 기재된 종래 기술은 원칙적으로 1열형 건조부의 구성을 취하고 있기는 하나 1열형 건조부만으로는 종이 웹의 한 면만이 건조되는 관계로 다른 면의 건조를 위하여 최소한 1개의 건조부를 2열형 건조부로 구성하고 있으므로, 본원발명의 명세서에 기재된 종래 기술에 의하더라도, 인용발명과 같이 건조 장치 전체의 높이가 높아지고 오픈 드로우가 상당히 존재하는 문제가 발생함과 동시에 종이 웹의 앙면 중 주로 한 면만이 건조되게 되어 종이 웹의 양면의 평활도가 현저하게 달라져 고품질의 종이를 얻을 수 없게 된다.
이에 반하여 본원발명은 완전한 1열형의 건조 장치로서 본원발명에 의하면, 종이 웹이 건조 드럼 주위에서는 건조 드럼과 펠트 사이에서 건조 드럼에 밀착되고 흡입 롤러 주위에서는 흡입 롤러의 진공력으로 펠트에 밀착된 채 오픈 드로우가 거의 없이 조밀하게 수평으로 배열된 건조 드럼과 흡입 롤러를 빠른 속도로 통과하면서 양면이 교대로 건조되는 관계로 종이 웹의 손상이 방지되고 양면의 질이 균일하고 얇은 고품질의 종이가 생산될 뿐만 아니라 웹과 펠트의 주행거리가 짧아져 고속 주행으로 건조 효율 및 속도도 현저하게 향상되고 이에 따라 건조 장치 전체의 길이도 짧아져 건조 장치의 유지·관리 비용도 상당히 저감될 것이라고 판단된다.
그렇다면, 본원발명은 인용발명과 그 기술적 구성이 다를 뿐만 아니라 작용효과에 있어서도 인용발명에 비하여 현저하게 향상된 것으로서 진보성이 있다고 할 것임에도, 원심이 본원발명의 작용효과에 관하여는 아무런 심리도 아니한 채 본원발명이 그 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용발명으로부터 용이하게 발명할 수 있는 것이라고 판단하고 만 것은, 필경, 발명의 진보성에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 심결 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
4. 그러므로, 원심심결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심에 상당한 특허청 특허심판원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] '장충동'은 서울 중구에 속하는 동(동)의 이름으로서 각종 운동경기 등 여러 행사가 개최됨으로 인하여 텔레비전을 비롯한 각종 신문방송매체 등을 통하여 전국적으로 알려져 있는 '장충체육관'이 위치하고 있는 등으로 일반 수요자나 거래자들에게 널리 알려져 있으므로 '장충동'은 현저한 지리적 명칭에 해당하여 자타(자타)서비스업의 식별력이 없다.

[2] 구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제26조 제1호에서 규정한 '자기의 … 상호 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표'란 특히 일반의 주의를 끌만한 서체나 도안으로 표시하는 방법이 아니고 단지 자기의 상호 등을 기재하는 방법으로 표시하는 상표를 말하는 것이고, 위 규정은 같은 법 제2조 제5항에 의하여 서비스표에 대하여도 그 적용이 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록서비스표와 (가)호 표장을 대비 판단하면서 양 표장 모두 문자 부분과 도형 부분이 결합되어 이루어진 표장이고, 각 문자 부분과 도형 부분이 분리관찰되면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있는 것이 아니어서 각 부분이 요부가 될 수 있다고 전제한 다음, 양 표장의 문자 부분인 '장충동왕족발' 중 '왕족발' 부분은 구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항 제1호 및 제3호의 보통명칭 내지 원재료의 표시에 해당하여 식별력을 가지지 못하고, '장충동' 부분은 그 지명이 어느 정도 우리 나라 사람들에게 알려져 있다고는 볼 수는 있으나 국내의 일반 수요자나 거래자들에게 널리 알려진 저명한 지명에 해당한다고 보기 어렵고 돼지족발요리의 산지로도 인식된다고 보기 어려운바, 양 표장은 문자 부분의 글씨체에 차이가 있고 또 도형 부분에 있어서도 그 설시와 같이 다르다고 할 것이나, 양 표장 모두 식별력이 있는 '장충동'으로 호칭되고 관념될 것이므로 전체적으로 유사한 표장이라고 판단하였다.
기록에 의하면, 이 사건 등록서비스표와 (가)호 표장은 모두 문자 부분과 도형 부분으로 분리관찰할 수 있고, 또 문자 부분에 있어 '왕족발'은 지정서비스업에서 사용되는 원재료를 표시하는 것이어서 식별력이 인정될 수 없으며 양 표장의 도형 부분은 그 의인화된 돼지의 수와 모양 등에 있어 서로 상이한 점은 원심이 적절하게 판단하고 있는 바와 같다고 할 것인데, 나머지 문자 부분인 '장충동'이 현저한 지리적 명칭에 해당되어 식별력이 없는지 여부에 대하여 보면, '장충동'은 서울 중구에 속하는 동(동)의 이름으로서 각종 운동경기 등 여러 행사가 개최됨으로 인하여 텔레비전을 비롯한 각종 신문방송매체 등을 통하여 전국적으로 알려져 있는 '장충체육관'이 위치하고 있는 등으로 일반 수요자나 거래자들에게 널리 알려져 있으므로 '장충동'은 현저한 지리적 명칭에 해당하여 자타(자타)서비스업의 식별력이 없다고 보아야 할 것이므로, 원심이 '장충동'이 현저한 지리적 명칭에 해당한다고 보기 어려워 식별력이 있다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 나아가 양 표장을 대비하여 보건대, 양 표장은 문자 부분의 글씨체나 도형 부분의 구성 등에 차이가 있어 외관에 있어서는 다르다고 볼 것이나, 호칭 및 관념에 있어 양 표장의 도형 부분이 모두 돼지를 의인화한 모양으로 이루어져 있어 일반 수요자들이 이들 도형 부분을 보고 '돼지' 또는 '돼지표'라고 호칭하고 관념하리라고는 여겨지지 아니하고 오히려 문자 부분인 '장충동왕족발' 부분에 의하여 호칭하고 관념할 것으로 보여지므로(드물게는 도형 부분도 포함하여 전체적으로 '장충동돼지왕족발'이라고 호칭되고 관념될 수도 있을 것이다) 양 표장은 그 호칭 및 관념이 동일하다 할 것이며, 따라서 양 표장이 다 같이 동일·유사한 지정서비스업에 사용될 경우 거래자나 일반 수요자들로 하여금 그 서비스업의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 할 것이므로, 양 표장은 서로 유사하다고 보아야 할 것이다.
결국 원심의 이유 설시에 다소 적절치 못한 점은 있으나, 위와 같은 취지에서 이 사건 등록서비스표와 (가)호 표장이 서로 유사하다고 판단한 원심의 조치는 결과적으로 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 서비스표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
그리고 양 표장의 도형 부분은 단순한 돼지의 모양으로 이루어진 것이 아니고 돼지를 의인화한 모양으로 이루어져 있어 그 서비스업인 요식업, 음식점업 등의 성질을 어느 정도 암시하는 것으로 볼 수 있을지언정, 더 나아가 이를 직접적으로 표시한 것으로 볼 수는 없다 할 것이어서 기술적 표장에 해당되어 식별력이 없다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
구 상표법 제26조 제1호에서 규정한 '자기의 … 상호 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표'란 특히 일반의 주의를 끌만한 서체나 도안으로 표시하는 방법이 아니고 단지 자기의 상호 등을 기재하는 방법으로 표시하는 상표를 말하는 것이고(대법원 1984. 1. 24. 선고 83후69 판결 참조), 위 규정은 구 상표법 제2조 제5항에 의하여 서비스표에 대하여도 그 적용이 있다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 (가)호 표장의 문자 부분인 '장충동왕족발'이 피고의 상호인 사실을 인정한 다음, (가)호 표장은 '장충동왕족발'의 문자 부분을 도안화하고 굵은 테두리를 넣은 특수한 서체를 사용하여 입체감을 주고 있으며 가운데의 '왕'자를 다른 글자에 비하여 크게 표시하는 외에 문자 부분의 왼쪽에 돼지 두 마리를 의인화한 도형을 배치하고 문자 부분과 도형 부분을 연결하는 직사각형으로 된 띠 모양의 도형으로 구성되어 있어 일반의 주의를 끌기에 충분하도록 표시되어 있으므로, (가)호 표장은 피고의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 서비스표권의 효력이 미치지 아니하는 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
논지 중 이 사건 등록서비스표와 (가)호 표장은 모두 현저한 지리적 명칭과 지정서비스업의 성질표시만으로 구성되어 있어 식별력이 없으므로 구 상표법 제26조 제2호 및 제3호에 의하여 그 서비스표권의 효력이 (가)호 표장에 대하여 미치지 아니한다는 주장은, 원심이 판단한 바가 없는 사유에 대한 것이어서 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 양 표장 모두 문자 부분의 식별력은 없다 하더라도 도형 부분의 식별력은 있어 식별력이 없다고 할 수 없으므로 그 논지도 이유가 없다.
그리고 논지가 지적하는 대법원의 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 부가가치세법 제25조, 제36조는 직전 1역년의 재화와 용역에 대한 부가가치세가 포함된 대가(공급대가)가 대통령령이 정하는 금액에 미달하는 영세한 개인사업자에 대하여는 그 세법지식·계산능력·기장능력 등이 부족하여 일반과세자와 동일한 각종 협력의무를 지울 수 없음을 고려하여 과세표준과 세액(제4장), 신고와 납부(제5장) 및 경정·징수와 환급(제6장)에 관하여 일반과세자에게 적용하는 일반규정을 적용하지 아니하고 간편한 특례규정을 적용하도록 하면서 그 시행에 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있고, 그 위임에 따라 같은법시행령 제74조는 과세특례자의 범위에 관하여 규정하고 있으며, 같은법시행령 제74조의2는 과세특례 및 일반과세의 적용시기에 관하여 규정하면서, 그 제2항에서, 사업자가 과세유형전환을 하게 되는 경우에는 당해 사업자의 소관 세무서장은 같은 법 제25조의 규정이 적용되거나 적용되지 아니하게 되는 과세기간 개시 20일 전까지 그 사실을 통지하고 사업자등록증을 정정하여 과세기간 개시 전일까지 교부하도록 규정하는 한편, 다만 일반과세자에서 과세특례자로 전환하는 경우에는 위와 같이 납세의무자에게 여러모로 세법상의 부담을 경감시킬 뿐만 아니라, 과세특례자가 판매경쟁상의 장애 또는 제도상의 불이익 등의 이유로 과세특례규정의 적용을 받지 아니하고 일반과세규정의 적용을 받기 원하는 경우에는 그의 의사에 따라 부가가치세법상 아무런 제한 없이 언제든지 과세특례의 포기를 할 수 있는 점 등을 고려하여, 그 제3항에서, 과세특례자에서 일반과세자로 전환하는 경우와는 달리 과세유형전환 사실의 통지에 관계없이 과세특례자로 과세할 수 있도록 규정하고 있는 것이므로 같은법시행령 제74조의2 제3항이 헌법상 적법절차의 원리, 평등권, 조세법률주의, 법치주의의 원리, 재산권보장의 법리에 위배되거나, 국세기본법상의 신의성실의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없으며, 모법의 위임근거 없는 규정이라고 볼 수도 없다.

나. 부가가치세법시행령 제74조의2 제3항은 일반과세자에서 과세특례자로 변경될 경우 과세유형전환사실의 통지에 관계없이 부가가치세법 제25조의 규정을 적용하도록 명시하고 있으므로 그 사실을 통지하지 아니하고 같은 법 제25조를 적용하여 부가가치세 부과처분을 하였다 하더라도 이를 위법한 것이라고 할 수 없다.

다. 부가가치세법 제30조 제1항, 제2항(1993.12.31. 법률 제4663호로 개정되기 전의 것), 같은법시행령 제74조의2 제3항은 과세특례자가 과세특례자 규정의 적용을 받지 않고 일반과세자 규정의 적용을 받기 위하여는 과세기간 개시 10일 전에 과세특례포기 신고를 하여야 하고, 일반과세자가 과세특례자로 과세유형이 전환될 경우에는 그 통지와 관계없이 같은법시행령 제74조의2 제1항에 규정한 시기에 과세특례를 적용하도록 규정하고 있으므로, 과세특례자가 과세특례의 포기신고를 함이 없이 일반과세자 부가가치세신고를 한 것만으로는 과세특례자의 규정의 적용을 배제할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1, 4, 5, 6점에 대하여
부가가치세법(이 뒤에서는 법이라고 한다) 제25조, 제36조는 직전 1역년의 재화와 용역에 대한 부가가치세가 포함된 대가(공급대가)가 대통령령이 정하는 금액에 미달하는 영세한 개인사업자에 대하여는 그 세법지식 계산능력 기장능력 등이 부족하여 일반과세자와 동일한 각종 협력의무를 지울 수 없음을 고려하여 과세표준과 세액(제4장), 신고와 납부(제5장) 및 경정 징수와 환급(제6장)에 관하여 일반과세자에게 적용하는 일반규정을 적용하지 아니하고 간편한 특례규정을 적용하도록 하면서 그 시행에 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있고, 그 위임에 따라 같은법시행령(이 뒤에서는 시행령이라고 한다) 제74조는 과세특례자의 범위에 관하여 규정하고 있으며, 시행령 제74조의2는 과세특례 및 일반과세의 적용시기에 관하여 규정하면서, 그 제2항에서, 사업자가 과세유형전환을 하게 되는 경우에는 당해 사업자의 소관 세무서장은 같은 법 제25조의 규정이 적용되거나 적용되지 아니하게 되는 과세기간 개시 20일 전까지 그 사실을 통지하고 사업자등록증을 정정하여 과세기간 개시 전일까지 교부하도록 규정하는 한편, 다만 일반과세자에서 과세특례자로 전환하는 경우에는 위와 같이 납세의무자에게 여러모로 세법상의 부담을 경감시킬 뿐만 아니라, 과세특례자가 판매경쟁상의 장애 또는 제도상의 불이익 등의 이유로 과세특례규정의 적용을 받지 아니하고 일반과세규정의 적용을 받기 원하는 경우에는 그의 의사에 따라 법상 아무런 제한 없이 언제든지 과세특례의 포기를 할 수 있는 점(법 제30조)등을 고려하여, 그 제3항에서, 과세특례자에서 일반과세자로 전환하는 경우와는 달리 과세유형전환 사실의 통지에 관계없이 과세특례자로 과세할 수 있도록 규정하고 있는 것이므로 시행령 제74조의2 제3항이 헌법상 적법절차의 원리, 평등권, 조세법률주의, 법치주의의 원리, 재산권보장의 법리에 위배되거나, 국세기본법상의 신의성실의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없으며, 모법의 위임근거없는 규정이라고 볼 수도 없다.
그리고 이러한 과세특례자제도가 적용되는 영세한 개인사업자는 재화 등을 사업자에게 공급하는 경우 보다는 최종소비자에게 공급하는 것이 일반적이므로 간편한 특례방법으로 부가가치세를 과세한다고 하더라도 소비형 부가가치세제도의 본질적 내용을 침해한다고도 볼 수 없다.
시행령 제74조의2 제3항은 일반과세자에서 과세특례자로 변경될 경우 과세유형전환사실의 통지에 관계없이 법 제25조의 규정을 적용하도록 명시하고 있으므로 위 사실을 통지하지 아니하고 법 제25조를 적용하여 부가가치세 부과처분을 하였다 하더라도 이를 위법한 것이라고 할 수 없다(당원 1992.2.25. 선고 91누6415 판결).
이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 원심판결에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
2. 상고이유 제2, 3, 7점에 대하여
법 제30조 제1항, 제2항, 시행령 제74조의2 제3항은 과세특례자가 과세특례자 규정의 적용을 받지 않고 일반과세자 규정의 적용을 받기 위하여는 과세기간 개시 10일 전에 과세특례포기 신고를 하여야 하고, 일반과세자가 과세특례자로 과세유형이 전환될 경우에는 그 통지와 관계없이 시행령 제74조의2 제1항에 규정한 시기에 과세특례를 적용하도록 규정하고 있으므로, 과세특례자가 과세특례의 포기신고를 함이 없이 일반과세자 부가가치세신고를 한 것만으로는 과세특례자의 규정의 적용을 배제할 수 없다(당원 1990.9.11. 선고 90누4068 판결, 1993.7.27. 선고 93누1411 판결 등 참조).
이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해 및 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제765조는 그 조문내용에 비추어 배상의무자가 자연인으로서 동 배상으로 인하여 생계에 중대한 영향을 받는 경우에 적용되는 것이고, 법인인 경우에는 적용되지 않는다.

주문
1. 원판결중 원고 1에게 금 62,579,646원 및 이에 대한 1978. 5. 25.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 초과부분에 관한 동 원고의 청구를 기각한다.
2. 원고 1의 항소와 피고의 동 원고에 대한 나머지 항소 및 나머지 원고등에 대한 각 항소를 모두 기각한다.
3. 원고 1과 피고 사이에 생긴 소송 총비용은 이를 5분하여 그 2는 동 원고의, 나머지 3은 피고의 각 부담으로 하고, 나머지 원고등과 피고 사이에 생긴 항소비용은 피고의 부담으로 한다.
4. 원고 1에 대한 위 제1항의 인정 금원중 원판결이 가집행선고를 한 금원을 초과하는 금원부분 및 나머지 원고등에 대하여 원판결이 인정한 금원부분에 한하여 각 가집행할 수 있다.

이유
1. 손해배상책임의 발생
가. 당원이 피고의 손해배상책임의 발생 및 피고의 과실상계에 관한 주장에 대한 판단은 원판결의 그부분 이유와 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
나. 피고는 본건 사고는 사고버스를 운전하던 소외 1이 교행하는 버스 뒤쪽에서 갑자기 뛰어나온 어린아이의 생명을 구하기 위하여 부득이 사고차의 핸들을 급회전시키면서 급정차하였으나 미급하여 발생한 사고이므로 동인의 행위는 정당방위 또는 긴급 피난행위로서 위법성이 없다고 항쟁한다. 살피건대, 위 당원이 인용한 원심판결을 인정한 사실관계에 의하면 본건 사고는 부득이 한 상황에서 발생한 것이 아니라 동 소외인 스스로의 과실에 의하여 발생한 것이며 동 소외인의 과실이 없었으면 피할 수 있었던 교행하는 버스뒤에서 나타난 어린아이의 출현을 두고 타인의 불법행위 또는 급박한 위난이라고 볼 수도 없고 위 소외인의 과실있는 행위가 위법행위에 대한 자기 또는 제3자의 이익을 방어하기 위해 부득이 한 행위라던가 급박한 위난을 피하기 위한 부득이 한 행위라고도 볼 수 없어 피고의 위 항변은 모두 이유없다.
다. 피고는 민법 제765조에 정한 손해배상액의 감액을 주장한다.
살피건대, 민법 제765조는 본장의 규정에 의한 배상의무자는 그 손해가 고의 또는 중대한 과실에 의한 것이 아니고 그 배상으로 인하여 배상자의 생계에 중대한 영향을 미치게 되는 경우에는 법원에 그 배상액의 감액의 경감을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바 동조의 조문내용에 비추어 동조에 의한 감액청구는 배상의무자가 자연인으로서 동 배상으로 인하여 생계에 중대한 영향을 받는 경우에 행사할 수 있는 것이고 피고와 같이 법인인 경우에는 해당하지 아니할 뿐만 아니라 본건 사고 경위에 비추어 소외 1의 과실은 중대한 과실이라고 인정되고 피해자인 원고등의 기록에 나타난 경제상태와 본건 사고로 인한 손해와 대비해서 볼 때 피고제출의 전거증으로도 피고의 감액청구를 받아들일 만한 참작사정이 있다고 볼 수 없어 어느모로 보나 피고의 동 항변 역시 이유없다 할 것이다.
2. 손해배상의 범위
가. 기대수입상실손해
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제5호증(자격증), 갑 제6호증의 1, 2(간이생명표표지 및 내용), 갑 제7호증의 1, 2(건설물가표지 및 내용), 원심증인 소외 2의 진술에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(사실증명원)의 각 기재내용, 위 증인의 진술, 원심감정인 소외 3의 감정결과 일부(뒤에서 당원이 믿지 아니하는 부분은 제외) 및 당심감정인 소외 4의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1은 1958. 10. 6.생의 남자로서 본건 사고당시 19세 7월 남짓되어 그 나이 한국인 남자의 평균여명이 46.66년인 사실, 동 원고는 본건 사고당시 자동차정비기능사 2급 자격을 소지하고 소외 2가 경영하는 자동차부속상에서 정비공으로 근무하다가 본건 사고로 말미암아 입은 제5경추의 골절 및 척추손상 등 상해의 후유증으로 하반신 완전마비 및 상지의 양측성신전불가능으로 영구불구자가 되어 모든 노동능력을 완전히 상실한 사실, 동 원고가 구하는 본건 변론종결일에 가장 가까운 1978. 6. 30. 현재의 정비공의 1일 평균임금은 금 5,860원인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며, 위 정비공직에는 한달에 평균 25일씩 55세를 마칠 때까지 종사할 수 있음을 경험칙상 명백하다. 위 인정사실에 의하면 동 원고는 본건 사고가 없었더라면 별다른 사정이 없는 한 성년이 되어 3년간의 군복무를 마친 다음 23세부터 그 생존과 노동이 가능한 55세가 끝날 때까지 384월(계산상 396월이나 동 원고의 청구에 따른다)간 정비공으로 종사하여 적어도 매월 금 146,500원(5,860원×25일) 상당의 수입을 기대할 수 있었을 것인데 본건 사고로 말미암아 모든 노동능력을 완전상실하게 되어 이를 모두 잃게 되었다 할 것이고, 동 원고는 위 기간동안 월차적으로 발생할 위 기대수입손실금을 본건 사고발생일을 기준으로 하여 일시에 지급할 것을 구하고 있으므로 월 5/12푼의 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 따라 동 원고가 입은 장래의 기대수입손실액의 본건 사고 당시의 현가액을 계산하면 금 30,251,869원 {146,500원×(244.2763-37.7789) : 원미만은 원고가 포기, 이하 같음}이 된다.
나. 개호인 비용
성립이 다툼이 없는 갑 제8호증(치료비청구서), 갑 제9호증의 1, 2(건설물가표지 및 내용)의 그 각 기재내용과 당심감정인 소외 4의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 동 원고는 본건 사고로 인하여 하반신완전마비 및 상지의 양측성신전 불가능, 배뇨, 배변의 수의적기능 완전마비로 말미암아 병원을 퇴원한 날부터 여명이 다할 때까지 성인의 개호가 필요한 사실, 동 원고는 1979. 7. 18. 한양대학교 부속병원을 퇴원한 사실 및 본건 변론종결일에 가장 가까운 1979. 3. 31. 현재의 도시 일용노동에 종사하는 여자의 1일 평균임금은 금 2,870원인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없고, 위 인정사실에 의하면 동 원고는 병원을 퇴원한 날인 1979. 7. 18.부터 여명인 사고발생일로부터 46년까지(원미만은 원고가 포기) 매월 개호비로서 금 87,295원(2,870원×365일÷12월) 상당이 소요된다 할 것이고 동 원고는 위 기간(538월)동안 월차적으로 발생할 위 개호비를 본건 사고발생일을 기준으로 하여 일시에 지급할 것을 구하고 있으므로 월 5/12푼의 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 따라 본건 사고 당시의 현가액을 계산하면 금 23,720,137원{87,295원×(285.3032-13.5793)}이 된다.
다. 치료비
위 갑 제8호증(치료비 청구서)의 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 동 원고는 본건 사고로 인하여 1979. 2. 13.부터 동년 7. 18.까지 한양대학교 부속병원에 입원함으로써 그 치료비가 합계 금 7,907,640원이 소요된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없고 위 인정 입원치료비는 동 원고가 본건 사고로 인하여 입은 손해이므로 피고가 이를 배상하여야 할 것이다.
라. 향후 치료비 및 투약비
동 원고는 본건 사고로 말미암아 사지가 마비되었으므로 여명간 재활의학과의 치료와 자가물리요법이 필요하여 그 치료비로 연간 금 620,000원 상당이 소요되고, 육체운동부족으로 인한 소화장애등 다각적인 심신장애에 그 투약비로 연간 금 120,000원 상당 및 검사료로 연간 금 36,000원이 소요되는 손해를 입었으므로 이의 배상을 구하고 있고 피고는 이를 다투므로 살피건대, 동 원고에게 위 주장과 같은 향후치료 및 검사와 투약 등의 시술이 필요하다는 사실에 부합하는 듯한 원심감정인 소외 3의 감정결과 일부(위에서 당원이 믿는 부분은 제외)는 당원이 믿는 당심감정인 소외 4의 감정결과에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 당원이 믿는 위 증거에 의하면 동 원고의 위 인정 후유증은 어떠한 치료로써도 증세의 호전은 기대할 수 없고 특기한 합병증이 발생하지 않는한 주기적인 검사 및 치료를 할 필요성이 없고 환자, 보호자 및 개호인이 환자에게 항상 관심을 두고 환자의 위치변경 및 맛사지를 통한 피부근육의 혈액순환을 원활히 하여주면 욕창은 예방할 수 있고, 수의적 운동이 불가능하여 소화장애 및 변비증상이 일어나고 불구에 대한 정서적 불안상태가 있을 때는 정기적, 주기적 투약보다는 증세의 발현시에 소화제, 하제 및 진정제등의 투여가 필요한 사실을 인정할 수 있으므로 정기적 내지는 주기적 치료, 검사 및 투약을 전제로 한 동 원고의 위 치료비 내지는 투약비 청구는 이유없다(성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 1 내지 30(각 영수증)의 각 기재내용에 의하면 피고 회사는 동 원고에게 본건 사고발생일로부터 1979. 3. 23.까지 입원비, 치료비, 약대 및 식사대 등으로 합계 금 6,807,100원을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 피고가 원심법원에서 위 증거를 제출하고 있는 것으로 보아 피고는 동 금액 상당의 금원에 관하여는 이를 피고가 배상하여야 할 금액에서 공제되어야 한다는 듯한 항쟁을 하는 취지로 엿보이나, 위 증거 및 변론의 전취지에 의하면 위 금원은 동 원고가 본건 사고로 인한 상해를 치료하기 위하여 1979. 2. 13. 한양대학교 부속병원에 입원하기 이전에 다른 병원 등을 전전할 때 그 입원치료비 내지는 약대로 소요된 비용을 피고 회사로부터 지급받은 사실을 인정할 수 있고, 위 금원은 동 원고가 본건 사고로 인하여 입은 손해로서 피고가 이를 지급할 의무가 있다 할 것인데, 동 원고는 위 금원을 피고로부터 지급받았음을 자인하고 이에 대하여는 본건 청구에서 그 지급을 구하고 있지 아니함이 기록상 명백하므로 피고의 위 공제의 항쟁은 이유없다).
마. 위자료
본건 사고로 인하여 동 원고가 위에서 본 바와 같은 상해를 입어 평생불구를 면할 수 없게 됨으로써 피해자 본인은 물론 그와 위 인정관계에 있는 나머지 원고 등이 정신적 고통을 받았음은 경험칙상 넉넉히 인정되므로 피고는 이를 위자할 의무가 있다 할 것인바, 본건 사고의 경위와 원고 등의 가족관계, 생활정도 기타 이사건 변론에 나타난 여러 사정을 합쳐보면 피고는 원고 1에게 금 700,000원, 원고 2에게 금 500,000원, 원고 3에게 금 200,000원씩의 위자료를 지급함이 상당하다 하겠다.
3. 결론
그렇다면 피고는, 원고 1에게 금 62,579,646원(기대수입상실액 30,251,869원+개호인비용 23,720,137원+치료비 7,907,640원+위자료 700,000원), 원고 2에게 금 500,000원, 원고 3에게 금 200,000원 및 각 이에 대한 본건 사고발생일 이후로서 원고가 구하는바, 1978. 5. 25.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고 등의 본소 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지는 실당하여 기각할 것인바, 원판결중 원고 1에게 위 인정금원보다 과다하게 인용한 부분은 그 한도에서 부당하고, 당원과 결론을 같이 하는 나머지 부분은 정당하여, 피고의 원고 1에 대한 항소는 그 한도내에서 이유있으므로, 원판결중 동 원고에게 위 인정금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 이 부분에 해당하는 동 원고의 청구를 기각하며, 피고의 동 원고에 대한 나머지 항소 및 나머지 원고등에 대한 항소와 원고 1의 항소는 모두 이유없으므로 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제96조, 제89조, 제92조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 토지거래허가지역 내의 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약을 체결한 경우, 그 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약으로서 확정적으로 무효인 경우를 제외하고는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 유동적 무효 상태에 있다가 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로, 계약을 체결한 당사자 사이에는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다.

[2] 국토이용관리법상 토지거래허가제도의 입법 취지가 투기를 목적으로 하는 토지 등의 거래계약 자체를 규제하기 위하여 규제지역 내에서의 개인 간 토지 거래에 관할 관청이 직접 개입하여 그 거래 내용이 위 법의 투기거래 방지 목적에 저촉되는지 여부를 검토한 후 허가를 하게 함으로써 이러한 허가 없이는 당사자를 구속하는 계약의 효력이 발생하는 것을 금지하려는 데에 있고, 같은 법 제21조의4의 규정은 매수인이 가지는 '토지의 이용 목적'을 그 허가 여부의 절대적 기준으로 삼고 있으므로, 만일 토지의 이용 목적이 당사자의 명시적인 합의에 의하거나 또는 의사표시의 해석상 명백하여 그 거래계약의 내용이 된 경우 당사자는 마땅히 관할 관청으로 하여금 그 이용 목적을 허가 여부에 관한 심사 기준으로 삼을 수 있도록 이를 허가신청서에 기재하여 제출하여야 함에도 불구하고 매수인의 귀책사유 등으로 그 이용 목적을 계약 내용과 달리 기재한 허가신청서가 제출되는 바람에 관할 관청으로부터 불허가처분을 받았다면, 비록 외관상으로는 당해 거래계약이 불허가된 것처럼 보일지라도 그 불허가처분은 당초 허가 대상이 되어야 할 거래계약의 진정한 내용에 대한 것이 아니므로 특단의 사정이 없는 한 그로 인하여 당해 거래계약이 확정적으로 무효가 되는 것이 아니라 허가를 받기 이전의 단계와 마찬가지로 여전히 유동적 무효의 상태로 남아 있다고 볼 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 보충서와 함께 본다.
1. 원심판결의 요지
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)가 1991. 4. 15. 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)와 사이에 서울 강서구 (주소 생략) 답 2,040㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다) 중 400평을 금 440,000,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고, 같은 날 피고에게 매매대금의 일부로 금 300,000,000원을 지급하였으며, 나머지 금 140,000,000원은 같은 해 12. 30. 위 400평에 대한 등기신청 서류를 받음과 동시에 이를 지급하기로 약정한 사실, 피고는 그 이전인 1990. 7.경 소외인과 공동으로 이 사건 토지를 전소유자로부터 매수하여 그 무렵 위 소외인 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 토지는 도시계획법상 자연녹지지역 및 개발제한구역으로 지정되어 있는 한편 국토이용관리법상으로는 토지거래허가구역으로 지정되어 있는 사실, 원고는 이 사건 소송이 원심에 계속중이던 1997. 1. 10. 강서구청장에게 이용 목적을 '사업용 건축물 신축'이라고 기재하여 위 매매계약에 관한 토지거래허가신청을 하였으나 같은 달 29. 매수인의 토지 이용 목적이 공공계획에 적합하지 아니하여 국토이용관리법 제21조의4 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 불허가된 사실을 인정한 다음, 국토이용관리법상의 토지거래허가구역 내에 있는 이 사건 토지에 관하여 사전에 허가 없이 체결되어 유동적 무효의 상태에 있던 이 사건 매매계약은 그에 대한 토지거래허가신청이 그 후 위와 같이 불허가됨으로써 확정적으로 무효로 되었으므로 피고는 원고에게 매매대금의 일부로 수령한 위 금액 상당의 부당이득을 반환하여야 할 의무가 있다고 판단하고, 이 사건 매매계약이 불허가된 것은 원고가 그 계약의 무효를 주장하기 위하여 일부러 이용 목적을 사실과 다르게 기재하여 신청하였기 때문이므로 원고로서는 신의칙상 그 불허가처분을 이유로 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 되었다고 주장할 수 없다는 피고의 주장에 대하여는, 거시 증거에 의하여 원고는 이 사건 토지가 곧 대지로 형질변경될 것을 기대하고 그 위에 분재용 전시장 또는 냉동창고 등을 건축할 목적으로 이 사건 매매계약을 체결한 사실을 인정하고, 원고가 실제 그 자신의 이용 목적에 따라 토지거래허가를 신청한 것이므로 매수인으로서의 허가절차신청상의 협력의무를 위반하였다고 볼 수 없으며, 나아가 토지거래허가를 위한 원고의 신청 내용이 거래를 완성시키기 위하여 필요한 매수인으로서의 협력의무에 위반된 점이 있다고 가정하더라도 이러한 위반사유만으로는 그 불허가처분이 당연무효로 되는 것은 아니므로 원고로서는 불허가처분에 따른 매매의 무효를 당연히 주장할 수 있다는 가정적·부가적 판단을 하여, 매매대금의 반환을 구하는 원고의 본소 청구를 인용한 반면 잔대금의 지급을 구하는 피고의 반소 청구를 기각하였다.
2. 사실오인의 점에 대하여
기록에 의하면, 원고가 매수인으로서 이 사건 매매계약을 체결하면서 가진 이 사건 토지의 사용 목적에 관한 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 국토이용관리법 제21조의3에 대한 법리오인 및 판단유탈의 점에 대하여
토지거래허가지역 내의 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약을 체결한 경우, 그 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약으로서 확정적으로 무효인 경우를 제외하고는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 유동적 무효 상태에 있다가 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로, 계약을 체결한 당사자 사이에는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음은 당연하고(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 1992. 10. 27. 선고 92다34414 판결 등 참조), 한편 국토이용관리법상 토지거래허가제도의 입법 취지가 투기를 목적으로 하는 토지 등의 거래계약 자체를 규제하기 위하여 규제지역 내에서의 개인 간 토지 거래에 관할 관청이 직접 개입하여 그 거래 내용이 위 법의 투기거래 방지 목적에 저촉되는지 여부를 검토한 후 허가를 하게 함으로써 이러한 허가 없이는 당사자를 구속하는 계약의 효력이 발생하는 것을 금지하려는 데에 있고, 같은 법 제21조의4의 규정은 매수인이 가지는 '토지의 이용 목적'을 그 허가 여부의 절대적 기준으로 삼고 있으므로, 만일 토지의 이용 목적이 당사자의 명시적인 합의에 의하거나 또는 의사표시의 해석상 명백하여 그 거래계약의 내용이 된 경우 당사자는 마땅히 관할 관청으로 하여금 그 이용 목적을 허가 여부에 관한 심사 기준으로 삼을 수 있도록 이를 허가신청서에 기재하여 제출하여야 함에도 불구하고 매수인의 귀책사유 등으로 그 이용 목적을 계약 내용과 달리 기재한 허가신청서가 제출되는 바람에 관할 관청으로부터 불허가처분을 받았다면, 비록 외관상으로는 당해 거래계약이 불허가된 것처럼 보일지라도 그 불허가처분은 당초 허가 대상이 되어야 할 거래계약의 진정한 내용에 대한 것이 아니므로 특단의 사정이 없는 한 그로 인하여 당해 거래계약이 확정적으로 무효가 되는 것이 아니라 허가를 받기 이전의 단계와 마찬가지로 여전히 유동적 무효의 상태로 남아 있다고 볼 것이다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97다6971 판결, 1996. 6. 28. 선고 95다54501 판결 참조).
소론은, 이 사건 매매계약을 체결할 당시 원·피고 사이에 그 이용 목적을 농축임업용으로 하기로 하였음에도 원고가 그 계약 내용과 다른 토지거래허가신청을 하였음을 전제로 하여 원심 판단에 신의칙에 반한 토지거래허가신청에 대한 판단유탈의 위법이 있다는 것이나, 원심은 원고가 이 사건 매매계약에 관한 토지거래허가를 신청함에 있어서 그 실제의 이용 목적을 사실 그대로 기재한 것이지 이를 일부러 그 계약 내용과 달리 기재하여 불허가처분을 받은 것이 아니라는 취지의 판단을 한 것이므로, 거기에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 원심의 불허가처분에 따른 토지거래계약의 효력에 관한 가정적·부가적 판단 내용은 옳지 못하나 판결 결과에 아무런 영향이 없으므로, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부가가치세법 제9조 제1항 제1호에 의하면 재화의 이동이 필요한 경우 재화의 공급시기는 재화가 인도되는 때로 규정하고 있으나 같은조 제4항에 의하면 제1항의 공급시기에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고 이를 근거로 한 동법시행령 제21조 제1항 제10호(1982. 12. 31. 대통령령 제10981호로 개정되기 전의 시행령)에 의하면 수출면허를 받은 수출재화의 경우에는 수출면허일을 재화의 공급시기로 한다고 규정하고 있으므로 수출재화의 공급시기는 수출면허일로 보아야 할 것이고 가사 수출면허만으로는 수출물량이나 수출가액이 유동적이고 현실적 인도일에 이르러서야 비로소 그 물량이나 가액이 확정되어 정확한 과세표준을 신고할 수 있다고 하더라도 수출면허일을 기준으로 영세율과세표준을 신고한 다음 수출면허일 이후에 가액이 증감되면 국세기본법 제45조 제1항 제1호에 따라 과세표준수정신고가 가능하므로 위 면허일을 재화의 공급시기로 본다고 하더라도 아무런 손해를 부담시키는 것도 아니어서 원양어획물 수출업의 경우라고 해서 위 법령의 해석을 달리할 근거도 없다 할 것이므로 위 면허일을 기준으로 과세표준신고기간내에 영세율과세표준신고를 하지 아니한 자에게 그 불성실가산세를 부과한 처분은 정당하다.

주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제3호증의 2(결정서), 갑 제4호증(고지서), 갑 제5 내지 9호증의 각 1(각 변경신청서), 갑 제5내지 호증의 각 2(각 수출면장), 을 제1 내지 3호증(각 재갱정결의서), 증인 소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5, 6호증의 각 3(각 화물인수증) 갑 제7 내지 9호증의 각 3(각 선적보고 및 매입지시), 갑 제5 내지 9호증의 각 4(각 계산서)의 각 기재 및 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 원양어획물의 수출을 영위하는 부가가치세법 제11조, 동법시행령 제24조 소정의 영세율 적용을 받는 법인인 바, 별표기재와 같이 각 원양어획물을 수출하고 그 수출재화의 공급시기를 같은표의 인도일을 기준으로 각 과세표준신고를 한 바, 피고는 1981. 7. 21. 위 재화의 공급시기를 같은표상의 수출면허일을 기준으로 보아 각 그 과세표준 신고기간내에 영세율 과세표준을 신고하지 아니하였다는 이유로 부가가치세법 제22조 제4항에 따라 원고에게 가산세로서 1979년도 제2기분 신고불성실가산세 금 2,178,222원, 1980년도 1기분 같은 가산세 금 4,593,016원 같은년도 2기분 같은 가산세 금 3,987,677원 합계 금 10,758,915원의 이 사건 가산세부과처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
원고는 위 재화의 공급시기는 부가가치세법 제6조 제1항, 동법 제9조 제1항 제1호에 따라 재화의 인도시인 별표상의 인도일을 기준으로 하여 정당하게 과세표준신고를 하였으므로 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 주장하고 피고는 원고의 위 과세거래인 수출의 경우에는 재화의 공급시기를 수출면허일로 보아야 하므로 원고가 동 면허일로부터 소정기간내에 위 신고를 하지 아니하였으므로 이에 대하여 한 이 사건 각 가산세의 부과처분은 정당하다고 다툼으로 과연 수출재화의 공급시기를 수출면허일로 볼 것인지 아니면 현실적 인도일로 볼 것인지에 관하여 보건대 부가가치세법 제9조 제1항 제1호에 의하면 재화의 이동이 필요한 경우 재화의 공급시기는 재화가 인도되는 때로 규정하고 있으나 같은조 제4항에 의하면 제1항의 공급시기에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고 이를 근거로한 당시 시행중이던 동법시행령 제21조 제1항 제10호 (1982. 12. 31. 대통령령 제10981호로 개정되기 전의 시행령)에 의하면 수출면허를 받은 수출재화의 경우에는 수출면허일을 재화의 공급시기로 한다고 규정하고 있으므로 수출재화의 공급시기는 수출면허일로 보아야 할 것이고 가사 원고의 경우와 같이 수출면허만으로는 수출물량이나 수출가액이 유동적이고 현실적 인도일에 이르러서야 비로소 그 물량이나 가액이 확정되어 정확한 과세표준을 신고할 수 있다고 하더라도 수출면허일을 기준으로 영세율과세표준을 신고한 다음 수출면허일 이후에 가액이 증감되면 국세기본법 제45조 제1항 제1호에 따라 과세표준수정신고가 가능하므로 위 면허일을 재화의 공급시기로 본다고 하더라도 원고에게는 아무런 손해를 부담시키는 것도 아니어서 원고와 같은 원양어획물업 수출업의 경우라고 해서 위 법령의 해석을 달리할 근거도 없다 할 것이므로 위 면허일을 기준으로 과세표준신고기간내에 영세율과세표준신고를 하지 아니한 원고에게 동법 제22조 제4항에 따라 그 불성실가산세를 부과한 피고의 이 사건 부가가치세법상의 가산세부과처분은 정당하고 재화의 공급시기를 원양어획물 수출의 경우에는 인도일을 기준으로 하여 과세표준신고기간을 정하여야 한다는 원고의 주장은 이유가 없다 하겠다.
그렇다면 피고의 이 사건 가산세부과처분이 위법함을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대중목욕탕에서 옷장의 시정장치를 완벽하게 갖추지 못하였고 종업원들이 옷장 감시업무를 철저히 하지 아니하여 욕객의 소지품분실사고가 발생하였다면 영업주는 종업원들의 사용자로서 욕객이 입은 제반손해를 배상할 책임이 있다.

주문
원판결을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고에게 돈 2,000,000원 및 이에 대한 1976.4.9.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 따른 돈을 지급하라.
원고의 나머지 청구 및 피고의 항소는 이를 모두 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 이를 5등분하여 그 3은 원고의, 나머지 2는 피고의 각 부담으로 한다.
제2항은 가집행할 수 있다.

이유
피고가 대구시 중구 대안동 (이하 생략)에서 (이름 생략)호텔이라는 상호로 숙박업 및 대중 목욕탕업을 경영하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고 원심증인 소외 1의 증언, 원심법원의 기록검증결과 및 원심과 당심의 현장검증결과에 당사자 변론의 전취지를 모아보면 피고의 목욕탕에 부설된 탈의실에는 휴게실, 옷장, 객석, 귀중품보관소등이 설치되어 있고 103개의 옷장에는 각 옷장마다 자물쇠를 부착시키고 지정열쇠는 2개로 하여 그중 하나는 욕객이 휴대하도록 하고 나머지 하나는 피고측이 비상용으로 소지하며 피고의 명을 받는 목욕탕 종업원 5명을 두어 욕객의 안내, 잔심부름, 옷장감시등에 당하도록 하고 있는 사실, 원고는 1975.11.20. 16:10경 목욕을 하기 위하여 위 목욕탕에 들어가 85번 옷장을 지정받고 그곳에 옷과 다음에 인정하는 소지품등을 넣은 후 자물쇠를 잠그고 그 열쇠를 휴대한 채 욕탕에서 목욕을 마치고 나와 보니 위 옷장문이 열려 있으면서 원고의 상의 좌측 안호주머니에 넣어 둔 상업은행 서대구지점 발행의 예금액 14,722,940원의 원고 명의 보통예금통장 1권, 현금 180,000원과 하의 주머니에 넣어 둔 싯가 40,000원 상당의 라도 손목시계 1개, 싯가 금 6,000원 상당의 원고 명의 도장 1개(원고의 위 상업은행 거래용 인감)가 없어진 사실, 피고가 위 85번 옷장에 부착시킨 자물쇠는 안전한 것이 못되어 지정열쇠 아니고도 쉽게 열려지고 또한 위 문제의 옷장은 위 탈의실의 구석진 곳에 위치하여 출입구 옆인 귀중품보관소에서 쳐다보는 경우가 아니고는 잘 보이지 않는 데다가 위 옷장감시등에 당하고 있던 소외 2등 일부 종업원은 탈의실 내에 놓여 있던 텔레비죤 시청에 몰두하는 등 옷장감시를 소홀히하고 있은 사실등을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
그렇다면 위와 같이 옷장의 완벽한 시정장치를 갖추지 못한 시설의 대중목욕탕에서 옷장감시 업무에 당하고 있던 피고의 피용자인 소외 2등 종업원들로서는 욕객들의 소지품 분실방지를 위하여 특히 잘 보이지 않는 구석진 곳에 위치한 옷장까지도 그 감시를 철저히 하여야 할 주의의무가 있다 할 것인데 이를 게을리 한 과실로 원고의 위 소지품 분실사고가 발생하였다 할 것이므로 피고는 소외 2등 종업원들의 사용자로서 그들의 위 사무집행상의 과실로 인하여 위 원고가 입은 제반손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
한편, 피고는 첫째로, 위 종업원들에게 옷장감시에 만전을 기하도록 일상 감독을 철저히하여 사용자로서의 주의를 다하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 뜻의 주장을 하나 원심법원의 기록 검증결과 일부( 소외 2에 대한 진술조서)만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 자료없다.
둘째로, 피고는 원고가 분실하였다는 물건들은 현금, 유가증권에 준하는 예금통장, 고가물인 시계등임에도 원고가 그 종류와 가액을 명시하여 따로 임치하지 아니하였으므로 그 분실에 대한 책임이 없다고 하고 그렇지 않다고 하더라도 위 탈의실내에 욕객이 휴대하는 귀중품에 대하여는 별도로 임치하지 아니하면 그 책임을 지지 아니한다고 게시하였으므로 원고의 위 소지품 분실에 대한 책임이 없다고 주장하므로 살피건대, 전자에 대하여는 앞서 본 바와 같이 피고에게 인정하는 책임이 상법상의 공중접객업자로서의 책임이 아니고 민법상 사용자 책임에 근거하는 것이고 보면 원고가 그 소지품에 대한 종류와 가액의 명시에 의한 별도의 임치가 없었다는 사유만으로는 피고의 책임이 면책된다 할 수 없는 것이고 후자에 대하여는 원심 및 당심의 현장검증결과에 의하면 피고가 위 탈의실내에 귀중품보관소를 설치하고 보관치 않는 물건에 대하여는 그 책임을 지지 않는다고 게시한 사실, 각 옷장문 내부에도 도난사건 발생을 예고하면서 귀중품이나 현금은 보관소에 보관하도록 하고 보관치 않는 물건의 도난에 대한 책임은 지지 않는다고 경고문을 부착시켜 놓은 사실들은 인정할 수 있으나 그러한 사실이 있다고 하여 바로 피고의 위 책임이 면책된다고 단정되지 아니하므로 피고의 위 주장 모두 이유없음에 돌아간다 하겠다.
다만 원고의 위 소지품 분실사고는 피고의 위와 같은 귀중품보관에 관한 게시 및 경고에도 불구하고 앞서 인정한 바와 같이 원고가 이를 별도로 보관시키지 아니하고 그대로 옷장속에 넣어 둔 과실도 경합되어 발생한 사실을 인정할 수 있는 바, 원고의 이러한 과실은 피고의 위 책임을 면제할 정도에는 이르지 아니하므로 아래의 피고의 손해배상액을 정함에 있어서 참작하기로 한다.
나아가 원고의 손해액을 보건대, 원심법원의 기록검증결과에 의하면 앞서 본 바의 상업은행 서대구지점 발행의 원고 명의의 예금통장 1권은 이를 입수한 성명미상 남자 2명이 같은 날 17:00경 위 상업은행 서대구지점에 이르러 그 예금통장과 앞서 본 원고의 인장을 이용하여 그 예금액중 돈 5,000,000원을 인출하여간 사실을 알 수 있으므로 원고의 손해액은 위 돈 5,000,000원과 위 분실한 현금 180,000원, 손목시계 1개 싯가 40,000원 상당, 도장 1개 싯가 6,000원 상당 합계 돈 5,226,000원 상당이라 할 것인데 여기에 원고의 위 과실을 참작하면 피고는 원고에게 돈 2,000,000원을 배상함이 상당하다 하겠다.
따라서 원고의 이사건 청구는 피고에게 위 인정된 돈 2,000,000원 및 이에 대한 이사건 소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1976.4.9부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연 5푼의 율에 따른 지연손해금의 지급을 구하는 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지는 이유없어 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소에 따라 민사소송법 제385조에 의하여 주문과 같이 변경하고 피고의 항소는 이유없으므로 같은법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조, 제92조를 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 외자도입법(1983.12.31. 법률 제3691호로 전문 개정되기 전의 것)제15조 규정은 경제의 자립과 건전한 발전 및 국제수지의 개선에 이바지하는 외자를 효과적으로 유치·보호하고 이를 적절히 활용·관리하기 위하여 마련한 외자도입에 따른 조세지원제도의 하나로서, 제1항은 외국인투자가가 인가받은 외자도입을 완료하여 외국인투자기업 등록을 한 이후 취득한 재산에 대하여 일정 기간 조세감면의 혜택을 준다는 원칙 규정이고, 제2항은 외국투자가가 인가받은 출자 목적물의 납입을 완료하여 외국인투자기업 등록을 하기까지는 상당한 시일이 소요되는 점을 고려하여 외국투자가가 출자한 기업이 등록 이전에 당해 사업 본래의 목적으로 취득한 재산에 대하여 조세감면의 혜택을 준다는 예외 규정이라 할 것인데, 등록 전에 취득한 재산에 대하여는 제2항에서 별도로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 제1항은 취득세에 있어서는"등록한 후에 취득하는 재산"을, 재산세에 있어서는 "등록한 후에 취득하여 보유하는 재산"을 그 적용대상으로 한다.

나. 구 외자도입법 제2조 제3호, 제6조 제1항에 의하면, 외국투자가라는 것은 같은 법에 의한 인가를 받은 자를 말하고, 투자인가를 받기 전에는 당해 사업이라는 것 자체가 있을 수 없을 뿐 아니라 그 투자금으로 재산을 취득한다는 것도 있을 수가 없으므로, 투자인가를 받기도 전에 외국인이 취득한 재산은 제2항의 적용대상도 될 수 없으며, 같은 법 제15조 제2항의 규정 취지에 비추어 보면, 그 제2항에서 '면제되며'라고 한 것은 인가 후 등록 전에 취득한 재산에 대하여 그 취득시부터 제1항 소정의 등록 후에 취득한 재산과 같은 내용의 감면혜택을 주는 것이라고 해석함이 상당하다.

다. 구 외자도입법에 의하여 재산세 등이 감면되는 토지인지의 여부는 인가 또는 등록시기와 토지의 취득시기에 따라 결정되는 것이므로, 먼저 각 토지별로 그 취득시기에 따라 감면대상 해당 여부를 가린 다음, 감면대상토지의 과세표준액에 당해 토지의 감면율과 외국인 투자비율에 따라 감면비율을 정하여야 한다.

라. 부과처분에 앞서 보낸 과세안내서에 납세고지서의 필요적 기재사항이 제대로 기재되어 있었다면 납세의무자로서는 과세처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 전혀 지장을 받지 않았음이 명백하므로 비록 납세고지서에 그 기재사항의 일부가 누락되었더라도 납세고지서의 흠결이 보완되거나 하자가 치유될 수 있다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 상고는 이를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고의 상고이유를 본다.
가. 제1점에 대하여
구 외자도입법(1983.12.31. 법률 제3691호로 전문개 정되기 전의 것) 제15조 제1항은 "외국인투자기업에 대한 소득세·법인세 및 당해 사업본래의 목적으로 취득한 재산에 대한 취득세·재산세의 과세는 다음 각 호의 규정에 따라 감면되며 그 감면은 조세부과 당시의 인가의 내용에 따라 당해 기업의 주식 또는 지분에 대한 외국투자가가 소유하는 주식 또는 지분의 비율에 따른다. 다만, 증자의 경우 조세의 감면은 증자된 분에 한한다. 1. 소득세·법인세 또는 재산세는 당해 세법의 규정에 의한 최초 과세기산일로부터, 취득세는 등록된 날로부터 5년간 면제한다. 2. 전호의 기간만료일로부터 3년 간은 당해 세법의 규정에 의하여 산출된 세액의 100분의 50을 경감한다."고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 "제9조의 규정에 의한 등록 이전에 외국투자가가 출자한 기업이 당해 사업본래의 목적으로 취득한 재산에 대한 취득세·재산세는 면제되며 그 면제는 제6조의 인가를 받은 외국투자가의 주식 또는 지분의 비율에 따른다."고 규정하고 있는바, 이는 경제의 자립과 그 건전한 발전 및 국제수지의 개선에 이바지하는 외자를 효과적으로 유치·보호하고 이를 적절히 활용·관리하기 위하여 마련한 외자도입에 따른 조세지원제도의 하나로서, 제1항은 외국인투자가가 인가받은 외자도입을 완료하여 외국인투자기업 등록을 한 이후 취득한 재산에 대하여 일정 기간 조세감면의 혜택을 준다는 원칙 규정이고, 제2항은 외국투자가가 인가받은 출자 목적물의 납입을 완료하여 외국인투자기업 등록을 하기까지는 상당한 시일이 소요되는 점을 고려하여 외국투자가가 출자한 기업이 등록 이전에 당해 사업 본래의 목적으로 취득한 재산에 대하여 조세감면의 혜택을 준다는 예외 규정이라 할 것인데, 등록 전에 취득한 재산에 대하여는 제2항에서 별도로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 제1항은 취득세에 있어서는 "등록한 후에 취득하는 재산"을, 재산세에 있어서는 "등록한 후에 취득하여 보유하는 재산"을 그 적용대상으로 한다 할 것이다(당원 1995.7.11.선고 94누9696 전원합의체판결 참조).
그리고, 같은 법 제2조 제3호, 제6조 제1항에 의하면, 외국투자가라는 것은 위 법에 의한 인가를 받은 자를 말하고, 투자인가를 받기 전에는 당해 사업이라는 것 자체가 있을 수 없을 뿐 아니라 그 투자금으로 재산을 취득한다는 것도 있을 수가 없으므로, 투자인가를 받기도 전에 외국인이 취득한 재산은 제2항의 적용대상도 될 수 없다 할 것이며, 앞에서 본 제2항의 규정취지에 비추어 보면, 제2항에서 '면제되며'라고 한 것은 인가 후 등록 전에 취득한 재산에 대하여 그 취득시부터 제1항 소정의 등록 후에 취득한 재산과 같은 내용의 감면혜택을 주는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이다.
이와 달리 제1항은 그 취득시기와 관계없이 외국인투자기업이 인가받은 당해 사업 본래의 목적에 사용하기 위하여 취득한 재산에 대하여 적용되고, 제2항은 등록 전에 취득한 재산에 대하여 재산세를 등록할 때까지 면제한다는 취지로 해석하여야 한다고 한 원심판결에는 위 규정의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
나. 제2점에 대하여
위 외자도입법에 의하여 재산세 등이 감면되는 토지인지의 여부는 인가 또는 등록시기와 토지의 취득시기에 따라 결정되는 것이므로, 원심이 먼저 각 토지별로 그 취득시기에 따라 감면대상 해당 여부를 가린 다음, 감면대상토지의 과세표준액에 당해 토지의 감면율과 외국인투자비율에 따라 감면비율을 정한 조치는 옳고, 거기에 감면비율의 산정방법에 관한 법리오해의 위법은 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 없다.
2. 원고의 상고이유를 본다.
가. 제1점에 대하여
부과처분에 앞서 보낸 과세안내서에 납세고지서의 필요적 기재사항이 제대로 기재되어 있었다면 납세의무자로서는 과세처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 전혀 지장을 받지 않았음이 명백하므로 비록 납세고지서에 그 기재사항의 일부가 누락되었더라도 이로써 납세고지서의 흠결이 보완되거나 하자가 치유될 수 있다고 할 것이다(당원 1993.7.13.선고 92누13981 판결; 1994.3.25.선고 93누19542 판결 참조).
원심은 그 설시에 다소 적절하지 않은 점은 있으나, 같은 취지에서 이 사건 납세고지에 당연무효에 이를 만큼 중대하고 명백한 하자나 부과처분을 전부 취소하여야 할 위법사유가 없다고 판단하였음은 옳고, 거기에 납세고지서의 기재요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 적절한 것이 아니다. 논지는 이유가 없다.
나. 제2점에 대하여
피고의 상고이유 제1점에서 본 바와 같이 구 외자도입법 제15조 제2항을 등록 전에 취득한 재산에 대한 재산세가 영구히 면제되는 것으로 해석할 수는 없으므로 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 피고의 상고이유 제1점을 받아들여 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 원고의 상고는 이를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 실용신안권은 신규성 있는 기술적 고안에 부여되는 것이므로 그 효력이 미치는 구체적 범위를 정함에 있어서는 실용특허출원 당시의 기술수준이 필연적으로 고려되어야 할 것이고 따라서 그 출원 당시 신규성이 없는 공지공용의 부분에 대하여는 권리범위확인을 구할 수 없다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 특허국 항고심판에 환송한다.

이유
상고인대리인들의 상고이유에 대하여
원심결은 그 이유설명에서 쌍승강기와선별기
따라서 실용신안의 효력이 미치는 구체적범위를 정함에 있어서는 실용특허출원 당시의 기술수준이 필연적으로 고려되어야 할 것임에도 불구하고 원심결은 본건 실용신안 등록 제287호 자동인습기의 구체적권리범위는 명세서와 도면에 나타난 추상적 표현만에 의하여 정하는 취의로 형식적인 판단을 하고 본건 등록 자동인습기의 쌍승강기와 선별기
따라서 실용신안법 제28조 특허법 제136조 민사소송법 제400조 제406조에 의하여 대법원판사 손동욱 사광욱 양회경 나항윤 이영섭의 다음과 같은 반대의견이 있음을 제외하고는 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법원판사 손동욱 사광욱 양회경 나항윤 이영섭의 반대의견
실용신안법 제24조, 제18조, 제2조, 제4조에 의하면 실용신안이 그 등록출원에 국내에서 공지되거나 공연히 사용된 것과 유사한 것으로서 신규성이 없는 것에 대하여는 심판에 의하여 그 동록을 무효로 할 수 있다라고 규정하였고 같은법 제25조에 의하면 위의 무효심판청구는 그 등록이 있는 날부터 5년을 경과한 때에는 이를 청구할 수 없다고 규정하였는바 이는 실용신안에 있어서의 기술적 고안에 대한 신규성을 담보함과 동시 일단 실용신안으로서의 신규성과 기타 요건이 구비되었다 하여 등록되므로서 실용신안권을 취득한 이상 그 권리성립 요건흠결에 대한 불복에 시간적 제한을 두므로써 그 권리의 정적안전을 기하였던 것이다.
만일 실용신안으로서의 요건에 흠결이 없다는 심사로써 등록을 하였음에도 불구하고 실용신안의 내용에 신규성이 없다거나 국기 또는 훈장과 동일하거나 유사한 형상을 가졌다하여 언제까지나 그 권리의 무효를 주장할수 있다고 하면 그 권리자는 항상 불안한 상태에 있게 되어 국가가 인정한 권리로서의 기능을 충분히 발휘할 수 없을 뿐 아니라 ‘기술적 진보 향상을 도모하므로서 국가산업발전에 기여’하자는 실용신안법의 입법취지에도 배치된다 할것이다.
그리고 같은 법 제24조 제1항 제2호에 의하면 실용신안권의 권리범위에 대한 확인의 제도를 등록무효에 관한 제도와 별도로 규정하였는바 등록무효에 관한 제도는 위에서 말한바와 같이 그 실용신안권의 내용에 법이 요구하는 성립요건을 구비하였는가의 문제이고 권리범위 확인의 제도는 이미 권리성립요건이 구비되었음을 전제로 그 권리의 효력이 대외적으로 미치는 효력범위를 말한 것으로서 전자는 등록출원당시를 표준으로 대내적으로 권리성립요건 구비여부가 문제이며 후자는 그 권리가 존속하고 있는 기간 중 대외적으로 미치는 권리효력의 범위 즉 권리의 침해 여부가 문제이며 전자는 그 권리성립요건 구비여부를 다툴수 있는 시간을 제한하므로서 권리의 정적안전을 기한것이나 후자는 위와같은 시간적 제한없이 언제던지 침해 대상물에 대한 자기권리 효력범위 내인가의 여부에 심판을 청구하는 것으로서 권리의 동적안전을 기한 제도라고 해석되므로 위의 양자는 판이한 제도라고 아니할 수 없다.
그러므로 실용신안권 성립에 있어서의 소극적 요건에 해당된 사항으로서 권리효력범위 여부를 정하는 기준으로 할 수는 없다할 것이다.
본건에 있어서 적법히 확정한 사실에 의하면 심판청구인의 실용신안 등록 제287호는 1956.3.16. 출원하여 1956.12.19. 등록된 것으로서 무효심판청구의 제척기간이 경과되었다는 것이므로 가사 심판청구의 실용신안권의 구성요소의 일부에 공지공용된 부분이 있다하여도 이미 무효심판청구기간이 경과되므로서 그 무효를 다툴수 없는 상태에 있는 이상 공지공용 운운으로서 심판청구인의 본건 실용신안권을 무시할 수 없다 할 것이요 위와 같은 취지에서 원심이 심판청구인의 청구를 인용하였음은 정당하므로 위와 반대된 견해를 전제로한 상고 논지는 이유없다 할 것이다.


Summary: 상사의 명령이라 하더라도 불법인 때에는 복종할 의무가 없다.

주문
본건상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고취의는 서울 용산구에서 운수업을 경영하든 본 피고인은 불의 6.25동란으로 6월28일 괴뢰군이 서울에 침입하자 고향인 여주 친척을 찾아 후퇴피난중 여주 역시 괴뢰군이 침입하매 가족들 전체와 대구까지 피난하여 눈물겨운 고생을 국가운명과 같이 하다가 환희의 9.28수복과 더불어 친척들과 같이 고향인 여주군 흥천면 상백리에 수복하자 상기면 면장이하 다수의 면내유지들의 권유로 인하여 흥천면 치안대 경비대장 활약중 동년 11월부터 상부명령에 의하여 향토방위대로 개편되매 향토방위대 경비대장으로 역시 계속 복무중 단기 4284년 1월 4일 영주경찰 급 향토방위대는 대전도청으로 집결하라는 상부명령에 의하여 후퇴중 동년 1월 20일경 미8군단 사령부 명령에 의하여 여주경찰 급 향토방위대는 여주군내 잔비소탕을 하라는 명령과 동시에 미8군단사령부로부터 「에무원」장총 300정을 분배받자 대원 450명이 8군단 차로 운송되어 각면에 배치되매 본피고인은 50명대원을 인솔하고 미수복지인 고향에서 사경을 불원하고 오직 국가와 민족을 위하여 잔비소탕에 중책을 완수하기에 전력을 다하였던 것입니다. 피난중이라 공가는 많고 주민은 소수며 적설이 분분한 고향은 쓸쓸하기 짝이 없고 일락서산하면 각처에서 공비가 분산되어 돌아다니며 경비대원들이 수차에 살해를 당하는 무시무시한 시절이었읍니다. 생사를 불원하고 공비소탕에 전력하든 본 피고인은 주야로 활동하느라고 수일전에 남편있는 고향을 찾아온 처자가족을 보살필 여유도 없든 중 그 사이 친척공가집에 임시로 거주하든 가족 즉 처 공소외 1(37세), 공소외 2(14세)장녀 공소외 3차녀(12세)이상 3인이 일야일시에 열열한 경비대장의 가족인 까닭에 잔인한 공비에게 살해당한 사실까지 유합니다. 그러나 본 피고인은 더욱 열열히 맡은 바 임무를 수행중 약 7일후 양림리 구장인 공소외 4(44세)가 또 공비에게 피살당하였다는 비보를 접하자 면향토방위대정보대원인 상피고인 공소외 5와 동반하여 수행 겸 조위차 양림리 고 공소외 4 상가에 도착하여 조위 인사후 살해당한 진상을 청취하며 대접에 술상을 받고 동민 다수와 근동 유지인 공소외 6(40세)와 공소외 7(42세) 양인과 같이 방에서 이야기하든 중 돌연 경 석중, 양림리 경비대원이 황급히 달려와 말하기를 「양림리동외 약1천 지점에 주둔하고 있는 미군포병 제55부대가 전과 불리하여 후퇴한 장소에 버리고 간 삽40정을 동리 소년 15,6세 정도 5명이 합득분배하여 「지게」에 지고오는 것을 본 동리 어른들이 부당하다고 호령하여 즉시 도로 갖다 두기 위하여 원합득장소로 약 5백미 전방을 가는 도중 성명불명의 표시없는 군복착용자들이 1명은 군도를 들고 또 1명은 에무원 장총을 소지한 2명이 삽을 지고 가는 5명의 소년을 동리로 끌고 와서 폭언하기를 「너이들 멋대로 군용삽을 갖어 왔은 즉 이젠 반환도 불요하고 삽1정에 4천원씩 계산하여 합계 16만원을 10분내로 완납치 못하면 타살 또는 총살한다고 위협하매 당황하여 전 5명의 소년들의 부모를 위시하여 동민들이 강요의 16만원을 급속히 주었음에도 불구하고 동리경비대원인 공소외 8(37세), 공소외 9(32세) 양인을 경운중가 후면 무인벌판으로 끌고가며 하는 말이 「경비니 머니 하면서 이런일도 모르는 자식들은 없애버려야 한다」고 하면서 끌고가니 어찌합니까하면서 그대로 두면 꼭 죽일것만 같으니 어서 가보세요 하기에 상피고인 공소외 5와 상시 휴대하고 있든 에무원장총을 어깨에 메고 쫓아가면서 하는 말이 「여보세요 조금 말씀하고 가십시요」공손이 말함에도 불구하고 다짜고짜 군도를 가진자가 말하기를 「저 새끼들은 웬놈이야 쏘아죽여」 고함치자 동시에 총을 가진 자는 절걱절걱 탄환을 재고 기 순간 군도를 가진 자는 일편 살기를 품고 군도를 빼들며 공소외 5에게로 달려들자 상피고인 공소외 5가 부득이 발사하여 군도 가진자가 쓰러지자 기 순간 본 피고인은 총가진 자를 생포하자 상피고인 공소외 5와 3인이 지서로 오는 도중 동면 상백리 공소외 10이 앞에서 명자불명인 군정보원인 김모 정보원을 만나매 김모정보원이 묻기를 「기자는 누구요」 묻기에 경위를 말하여 사건진상을 보고차 지서로 동행중이라 말한 즉 김모 정보원은 대노하며 기자를 수사한 후 삽값으로 갖고 있는 16만원을 뺏어서 상피고인 공소외 5를 주면서 「본인들에게 반환하시오」함으로 공소외 5는 돈을 세는 순간 본 피고인은 상백리 경비책임자 공소외 11로 하여금 양림리까지 16만원을 전달하게 하고자 공소외 11을 불러 데리고 공소외 10이 앞에 간즉 상 피고인 공소외 5는 돈을 세다가 하는 말이 걱정말고 양림리사건을 증언할 자는 자네니 저기 끌고가는 김모 정보원을 따라서 지서에 가서(약 5백미 전방 노상에 가는 2인을 가리키면서)사건진상을 자세히 말하여 주시요 하고 부탁함으로 앞에 가는 김모 정보원등을 쫓아가든 중 약150미 거리까지 따라 갔을 지점(마치 한문자의 을자 형상인 도로) 을자 끝마치는 지점에서 마침 소변을 보든 도중 150미전방 로상을 훨씬 지나서 을자의 중간지점쯤 가던 김정보원이 산모량이에 가리여 양인이 보이지는 않는데 김모 정보원이 고함소리 「이놈 서지않고 내빼기만하면 쏜다」가 들리자 소변을 보던 본 피고인은 급하여지는 마음에 대강 마치고 양복쓰봉속에 입은 한복솜바지를 추켜서 허리띠를 매며 쫓아갈 무렵에 발사하는 꽝꽝소리가 연달아 들리매 정체불명의 동행인이 도망함을 직감한 본 피고인은 도망자에게 위협을 가하기 위하여 공중을 향하여 공총포 1성을 발사하고 급한 마음에 을자로 꾸부러진 길을 돌아갈 여유조차 없어서 얕은 산마루에 올라가 본즉 약2백미 지점외에서 총을 맞고 쓰러져 있는 옆에 김모정보원은 사체의 두부를 족으로 차면서 있드니 산마루에 서있는 본 피고인을 바라보드니 본 피고인 있는 곳으로 오면서 말하기를 「그놈의 새끼가 명 재촉을 하는군」하기에 본 피고인이 하는 말이 「쫓아가 붓잡지 쏘아죽이면 어찌하오」말한즉 「우리가 죽느냐 사느냐 하는 마당에 이 일선지구에서 그런놈을 죽이지 않고 누구를 죽이오, 저런놈들이 우리네들을 죽이는 공비인줄 아직도 확실히 모르시요」하면서 갑시다 하기에 같이 지서를 향하여 오든 도중 약3백미 이상 정도 오자니까 전술 고 공소외 12 상가에서 만났던 공소외 6과(40세) 공소외 7(42세)을 만난서 인사하며 말하기를 「수고들 하십니다. 그놈이 막 내빼지요 제법」하며 이런말 저런말을 상호간 대화하며 오다가 중로에 공소외 7 부락에 도달하자 공소외 6, 공소외 7 양인이 술이나 한잔 먹고 가자고 본 피고인과 김모 정보원을 귀백리 공소외 13 주점에서 술을 얻어 먹은 후 김모 정보원과 같이 지서로 와서 경과담을 마친 후 김모 정보원은 자기소속부대로 가고 본 피고인은 지서주임인 상피고인 공소외 14주임에게 세세히 보고한 사실이 유합니다. 그 후 동년 2월경 인근 양평군 용문산지구에서 전과가 불리하여 지매 지서주임 공소외 14 상피고인 지시에 의하여 상 피고인 공소외 15 상 피고인 공소외 16 본 피고인 3명이 김모의 5열을 총살하라는 명령에 복종한 사실은 유하오나 전술 양림리에서 동행하여 오든자에 대하여는 본 피고인은 진실로 애매하옵니다. 경찰서 형사들이 현장조사가서 촬영한 사진 역시 자기 제멋대로 촬영한 것이 올시다. 본 피고인이 소변을 보든 장소를 가르치며 당시의 사실경위를 말함에도 청취하지 않고 피해자가 쓰러져 죽은 장소에 변형사는 쓰러지고 총을 겨누는 형상으로는 이, 김양 형사들이 서서 사진을 촬영하였고 김모 정보원이 쏜것을 본 피고인이 쏜 것처럼 자기 자의대로 기록된 것 입니다. 1심 검사취조 당시도 검사말씀이 「양촌리에서 데리고 오다가 네가 쏘아 죽였고나」심문하시기에 본 피고인은 사실대로 아닙니다 말하니 별딴 말씀없기에 사실대로 된 줄만 알았든 것이 천만의외에도 1심에서는 요구하는 증인도 채택되지 않고 일사천리격으로 판결하여 억울하게도 징역5년을 언도받았고 고등법원 시 증인이 채택되지 않고 사건 내용을 진술하여 발언하지니까 알았어 알았어 재판장 공소외 17판사가 말씀하기에 사실이 그렇지 않음을 알아주시는 줄만 알었으며 일방 변호사는 말하기를 증인대나마나 하며 출소케 될 것이니 너무 염려말라하며 기 당시 일선지구에서 부득이하여 하였든 것인데 정당행사이므로 걱정말라 하기에 그런줄만 믿고 고등법원에서는 애매함을 면하고 출소되는 줄만 알었든 것이 유죄판결이 언도되었으니 진실로 애매하여 좌기와 같은 반증조건을 제시하오니 좌기 양인을 소환하시와 자세히 심사하셔서 광명사회로 인도하여 주십시요.
반증인의 취지내용
양림리 고 공소외 4 초상갔다 오든 공소외 6 현 흥천면 호적계 서기와 공소외 7 현 흥천면 의원양인이 귀가도중 마침 김모 정보원이 발사 치사케 한 지점에서 약 3백미 전방 노상을 보행할 시 총성과 동시에 후면을 목견한 사실이 있으며 기후 김모 정보원과 본 피고인이 지서를 향하여 가든 도중에서 목견하고 있든 공소외 6, 공소외 7 양인이 인사하여 말하기를 「수고하십니다」말하고 몇 보같이 동행하다가 또 하는 말이 「놈이 막내빼지요 제법」하면서 이말 저말 상호간 대화하면서오다가 귀백리 공소외 13 주점에서 공소외 7이 사는 주를 4명이 합석하여 음주할 당시 김모 정보원이 본 피고인에게 하는 말이 「그런 때에는 빨리 쫓아와 협력하지 않고 무엇을 우물쭈물하는 것이요」하면서 비웃는 듯이 말하는 것을 전기 양인들이 들은 사실이 유하오니 우 양인을 증인을 채택하시와 심사하여 주시압기 앙망한다 함에 있다.
심안컨대 전기 상고취의는 원심이 인용한 제1심 판시 제2사실은 자칭 국군정보원 김모의 소위이고 피고인의 소위는 아니라는 것. 동판시 제4의 (1) 사실은 상사의 명에 의하여 복종하였다는 것. 현장은 일선지구로서 부득이하였다는 것. 증인신청을 채택하지 아니하였다는 것 등을 들어 원판결을 비의함에 있으나 증거의 취사는 원심법원의 직권사항이므로 이를 부당하다 할 수 없고 상사의 명령이라하여 불법행위를 할 수 없음은 물론이고 이 현장이 일선지구라 하여 판시와 같은 범행을 용인할 수 없고 기타 판시 제2사실을 부인하나 원심이 의거한 증거에 의하면 피고인은 제1심 판시 제1,2사실과 같은 경위하에 정보원 김모의 사주에 의하여 돌연 살의를 결한 후 판시 제2사실과 같은 범행을 감행하였음이 명백함으로 상고논지는 모두 이유없다. 따라서 형사소송법 부칙 제1조 법령 제181호 제4조 바항에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
종전의 어업권이 군정법령 제27호에 의하여 전부 소멸된 후 군정법령어업취체규칙에 의하여 신규로 면허 또는 허가된 어업권은 상속양도 기타 이전성은 없으나 일종의 재산권이라

할 수 있음으로 면허허가명의인 아닌 자가 명의인과의 계약에 의하여 당사자간의 공유관계를 성립할 수 있다.

주문
본건 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 상고이유는 「원판결은 어업권이 물권이라는 단정하에 원피고간의 어업권공유확인의 판결을 내렸으나 현 어업법규를 고찰하면 일정시의 어업권과는 그 법적 성질이 판이한 바 있어 이는 물권으로 취급되어 있지 않음이 명백하다. 즉 어정당국은 현법규에 의거하여 어업권의 매매, 상속, 증여 기타 양도 등은 일체 이를 부인하고 재량행위에 의하여 적격자에게 입어권을 일정기간에 한하여 인정하고 있는바 설령 당사자 간에 어업권공유계약이 유한다할 지라도 이는 무효행위인지라 이를 공소심에서는 묵과하고 어업법규에 위배한 판결을 하였으나 이는 위법이라 아니할 수 없으며 또한 당사자 간에 유효를 전제로 어업권 공유확인청구에 대한 상고인(피고)의 공유권소멸의 입증으로 1심에서 승소하였음에도 불구하고 공소심에서 상고인이 구두변론재개시에 신병으로 결석함을 기화로 피상고인 등은 신증거를 조작하여 공판을 유리하게 전개시킬려는 야욕에 환혹되여 채증법칙에 위배하여 피상고인측의 증거의 증명력에 과도히 치중하여 여사한 판결이 유하였으니 이는 위법임에 틀림없으며 피상고인측에 유리하게 허위증거를 제시한 자에 대하여 내사끝에 불원간 고소할 심산이라」운함에 있다.
그러나 군정법령 제27호에 의하면 종전 왜정시대에 조선어업령에 의하여 취득된 어업권은 동 법령 제1조에 의하여 동 법령공포일 즉 단기 4278년 11월 9일 현재로 전부 소멸에 귀하였고 동시에 기 후로는 동 법령제2조에 의하여 조선정부농상국의 발포하는 규칙에 의하여 어업권을 취득할 수 있게 되여 있는 바 기 후 단기 4279년 3월 15일 농림부장의 발포한 어업취체규칙에 의하여 신규로 어업권이 면허 또는 허가된 바 있었고 본건 어업권 역 단기 4280년 7월중 동 규칙에 의하여 면허된 것으로 볼 수 있으나 이와 같이 신규로 발생된 어업권의 성질에 관하여는 아직 명확한 신법령의 발포를 보지 못하였지만 단기 4284년 6월 22일 공포된 법률 제209호기타 어업관계법규의 정신에 비추어 고찰하면 신규로 면허 또는 허가된 어업권은 상속, 양도 기타 이전성은 없으나 면허 또는 허가의 취지에 따라서 어구를 정치하거나 수면을 구획하며 또는 수면을 전용하여 영리의 목적으로서 수산동식물을 채포 또는 양식하는 업무를 하는 일종의 재산권이라 해석함이 타당할 것이다. 공법관계 또는 대외관계에 있어서는 면허 또는 허가명의인이 아니면 어업권 또는 그 공유를 주장할 수 없을 것이나 당사자 내부관계에 있어서는 면허 또는 허가된 어업권의 내용에 따라 명의인 아닌 자가 명의인과의 공유관계에 가입하는 취지의 계약을 체결할 수 있을 것이요 이를 무효로 할 하등의 이유가 없을 뿐 아니라 도리어 민법 제264조의 적용을 받을 수 있는 적법의 행위라 볼 수 있을 것이다. 본건 어업권공유계약은 원고주장취지에 의하면 우와 같은 취지의 계약이라 볼 수 있고 따라서 원고는 동 계약에 의하여 본건 공유확인을 청구하는 것이니 정당한 것이오 원심이 증거에 의하여 원고의 주장사실을 인정하며 그 청구를 허용한 것은 적법한 것이다. 이와 반대의 취지에서 나온 차점에 관한 논지는 채용할 수 없다. 소론 원심채증조치에 관하여는 기록을 정사하여도 별로히 위법있음을 발견할 수 없고 논지는 결국 독단적 상상으로서 원판결을 비난함에 불과하니 차역 채용할 수 없다.
그러므로 민사소송법 제401조 제89조 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 약사법 제2조 제9항(2003. 5. 29. 법률 제6909호로 삭제)에 의하여 식품의약품안전청장이 지정한 의료용구에 해당하기 위하여는 그 수입한 기구 등이 객관적으로 위 조항 소정의 성능을 가지고 있거나 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있지 않더라도 그 기구 등의 구조와 형태, 그에 표시된 사용목적과 효과, 그 판매 대상과 판매할 때의 선전, 설명 등을 종합적으로 고려하여 위 조항 소정의 목적으로 사용되는 것으로 인정되어야 할 것이므로, 같은 법 제2조 제9항 소정의 성능을 객관적으로 가지고 있지 않거나 위 조항 소정의 목적으로 사용되는 것이 아니라면 위 조항 소정의 의료용구에 해당한다고 볼 수 없다.

[2] 플라스틱제의 욕조에 모터를 장착하고 모터의 작용에 의해 욕조 내부에 기포를 포함한 물줄기를 형성하게 하는 기능을 가진 욕조가 목욕의 효율성과 욕조로서의 상품성을 높인 것에 불과할 뿐 식품의약품안전청장이 지정한 의료용구인 '수요법 장치'로서의 성능을 객관적으로 가지고 있다거나 그러한 목적으로 사용되는 것으로 보기 어려워 의료용구에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
구 약사법(2003. 5. 29. 법률 제6909호로 제정된 의료기기법 부칙 제6조 제1항으로 개정되기 전의 것, 이하 '약사법'이라 한다) 제2조 제9항에서는 '의료용구'를 '사람 또는 동물의 질병의 진단ㆍ치료ㆍ경감ㆍ처치 또는 예방의 목적에 사용되는 것과 사람 또는 동물의 구조ㆍ기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 기구ㆍ기계 또는 장치로서 식품의약품안전청장이 지정하는 것'으로 규정하고 있고, 제34조 제1항에서는 의료용구를 수입하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 품목마다 식품의약품안전청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 하는 것으로 규정하고 있으며, 제74조 제1항 제1호는 제34조 제1항에 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있는바, 여기서 약사법 제2조 제9항에 의하여 식품의약품안전청장이 지정한 의료용구에 해당하기 위하여는 그 수입한 기구 등이 객관적으로 위 조항 소정의 성능을 가지고 있거나 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있지 않더라도 그 기구 등의 구조와 형태, 그에 표시된 사용목적과 효과, 그 판매 대상과 판매할 때의 선전, 설명 등을 종합적으로 고려하여 위 조항 소정의 목적으로 사용되는 것으로 인정되어야 할 것이므로 ( 대법원 1993. 3. 12. 선고 92도811 판결, 1997. 3. 14. 선고 96도3460 판결 등 참조), 약사법 제2조 제9항 소정의 성능을 객관적으로 가지고 있지 않거나 위 조항 소정의 목적으로 사용되는 것이 아니라면 위 조항 소정의 의료용구에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 약사법 제2조 제9항의 위임에 따라 식품의약품안전청이 고시한 '의료용구의지정등에관한규정' 제2조 [별표 1] A16130에서는 '수요법 장치(Hydrotherapeutic equipment)'를 의료용구로 지정하면서 '수요법 장치'에 대하여 "물, 온수, 증기 등을 가압 또는 와류하여 피부자극, 통증의 완화, 소양증 및 외상치료의 보조로 사용되는 기구, 분만용 욕조를 포함한다."고 규정하고 있는데, 이 사건 욕조는 플라스틱제의 욕조에 모터를 장착하고 모터의 작용에 의해 욕조 내부에 기포를 포함한 물줄기를 형성하게 하는 기능을 가진 제품으로서 위와 같이 형성된 기포가 포함된 물줄기에 의해 피부나 근육을 자극하여 피로 회복, 긴장 완화 등의 작용을 하는 사실, 피고인 1이 일본 잭슨(jaxon)사로부터 수입하여 판매한 이 사건 욕조는 대부분 고급빌라, 주상복합건물 등에 설치되었으며, 위 피고인이 경영하는 피고인 2 주식회사(이하 '피고인 회사'라 한다) 역시 고급빌라, 주상복합건물, 모텔 등을 그 판매대상으로 하고 있을 뿐 의료기관을 대상으로 하고 있지 아니한 사실, 피고인 회사에서 제작한 광고팜플렛에 인쇄된 이 사건 욕조에 대한 제품 설명은 "잭슨사의 욕조가 제공하는 기포욕은 피로하기 쉬운 근육을 풀어주며 피로물질을 효과적으로 제거하는 마사지효과, 온열효과, 긴장완화 등의 진정작용, 세정효과가 있고, 이와 같은 기포욕은 '하이드로 세라피'라고 하는 수압을 이용한 치료법에도 채용되고 있습니다."라는 내용으로서 특정 질병의 치료ㆍ예방이나 인체의 구조ㆍ기능에 영향을 미친다는 내용은 아닌 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 욕조는 피부나 근육을 자극하여 단순히 피로 회복, 긴장 완화 등의 작용을 하는 제품일 뿐 이와 달리 사람 또는 동물의 질병의 진단ㆍ치료ㆍ경감ㆍ처치 또는 예방의 목적이나 사람 또는 동물의 구조ㆍ기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것으로 볼 수 없다고 판단하여, 무허가 의료용구 수입죄로 기소된 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
원심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 사실관계가 이와 같다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 욕조는 목욕의 효율성과 욕조로서의 상품성을 높인 것에 불과할 뿐 약사법 제2조 제9항에 의하여 식품의약품안전청장이 지정한 의료용구인 '수요법 장치'로서의 성능을 객관적으로 가지고 있다거나 그러한 목적으로 사용되는 것으로 보기 어려우므로, 이 사건 욕조가 약사법 제2조 제9항 소정의 의료용구에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단 또한 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙에 위반한 사실오인이나 약사법 제2조 제9항 소정의 의료용구의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
검사가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 피고인 회사의 영업목적에 의약품 및 의료기기 도소매업이 포함되어 있고, 식품의약품안전청장의 수입허가를 받아 가압 및 와류 기능이 있는 욕조를 수입하고 있는 회사가 있다고 하더라도, 피고인 회사의 영업목적에 건축자재의 무역업ㆍ유통업ㆍ도소매업이 포함되어 있고(공판기록 31면), 식품의약품안전청장의 수입허가를 받은 욕조가 이 사건 욕조와 그 기능 및 사용목적이 동일하다는 점을 인정할 자료도 찾아볼 수 없으므로, 위와 같은 사정만으로 이 사건 욕조를 의료용구에 해당한다고 볼 수도 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 포장용 유리용기 제조업을 영위하는 갑 주식회사가 “글라스락은 내열강화유리로 특허를 받은 제품입니다” 등의 광고를 한 것에 대하여 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호에 해당한다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령 등을 한 사안에서, 내열유리의 요건을 구체적으로 정의한 규정이나 내열유리 해당 여부를 판정하는 공식적 기준은 마련되어 있지 않으므로, 비록 갑 회사의 글라스락 제품이 한국산업규격에 설정된 내열유리에 관한 일부 품질기준을 충족시키지 못한다고 하더라도, 일반 거래관념상 어느 유리제품을 내열유리라고 지칭하는 것만으로 당연히 한국산업규격에서 정한 내열유리의 품질기준을 충족시킨다고 이해되거나 일반 소비자들이 같은 취지로 인식하고 있다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 갑 회사가 일반 유리에 비해 내열성이 강화되었다고 볼 수 있는 글라스락 제품에 관하여 ‘내열강화유리’라고 표시·광고하였다고 하여 곧바로 허위·과장의 광고가 된다고 단정할 수 없음에도 이와 달리 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

[2] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제4호 및 같은 조 제2항의 위임에 따른 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령(2012. 9. 5. 대통령령 제24081호로 개정되기 전의 것) 제3조 제4항에 의하여 금지되는 이른바 ‘비방적인 광고’는 다른 사업자 등 또는 다른 사업자 등의 상품 등에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용으로 비방하거나 일부 불리한 사실만을 추출·왜곡하여 비방함으로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다.

[3] 식품 또는 그와 직접 연관된 제품의 안전성 또는 인체에 대한 유해성과 관련하여 소비자들이 고도의 경각심을 갖고 그 위험을 미리 회피하기 위하여 최선의 노력을 다하는 것은 소비자들에게 주어진 정당한 선택의 권리에 속한다고 보아야 하는 점에 비추어, 어떠한 식품이나 그와 직접 연관된 제품의 인체 유해성에 관하여 어느 정도 객관적 근거를 갖춘 우려가 제기되어 현실적으로 논란이 되고 있다면, 그 유해성이나 유해 수준이 과학적으로 명백하게 입증되지는 않았다고 하더라도 경쟁 제품이 갖고 있는 위와 같은 유해의 가능성 또는 위험을 언급하거나 지적하는 내용의 광고에 대하여 함부로 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 비방광고로서 금지하여야 한다고 단정할 것은 아니다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 특허발명의 사용 여부와 관련하여 허위·과장의 광고에 해당하는지에 관한 상고이유에 대하여
구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 표시광고법’이라고 한다) 제3조 제1항 제1호 및 같은 조 제2항의 위임에 따른 구 표시광고법 시행령(2012. 9. 5. 대통령령 제24081호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 의하여 금지되는 이른바 ‘허위·과장의 광고’는 사실과 다른 내용을 알리거나 사실을 지나치게 부풀리는 방법으로 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 관련 사실을 잘못 알게 함으로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하는데, 이때 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다( 대법원 2003. 6. 27. 선고 2002두6965 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다59066 판결 등 참조).
한편 당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 주장·증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못하였고, 그 주장·증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 수 있는 관건적 요증사실에 해당하는 경우 등과 같이, 당사자에게 변론을 재개하여 그 주장·증명을 제출할 기회를 주지 않은 채 패소의 판결을 하는 것이 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하는 경우에는 법원은 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다( 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다20532 판결 등 참조).
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성요소는 용기의 형상 수치와 압축응력의 수치라 할 수 있는데, 원고가 생산한 글라스락 제품의 경우 용기의 형상 수치는 일부 단순 변경된 것으로 보더라도 특허발명의 청구항 기재 수치 범위의 압축응력층 형성이라는 목적을 달성하지 못하여 실질적으로 동일한 작용효과를 나타낸다고 할 수 없으므로, 원고가 생산한 위 글라스락 제품은 특허받은 발명 내용대로 실시한 것이라고 할 수 없다고 판단하면서, 그 근거로 글라스락 제품의 압축응력치에 관하여 한국유리공업 주식회사에 원고가 의뢰하여 한 측정 결과는 이 사건 특허발명에서 특허청구범위로 제시한 압축응력치인 250 ~ 650kg/㎠ 범위 내였으나, 주식회사 락앤락의 의뢰로 한 측정 결과는 위 특허청구범위에 현저히 미달하는 점과 피고가 원고 스스로 작성한 문서라고 제출한 을 제32호증에 글라스락 제품의 통상 압축응력치가 150 ~ 250kg/㎠라고 기재된 점을 지적하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.
먼저 원심판결의 이유 및 기록에 의하면, 을 제32호증은 원심의 제3차 변론기일을 앞두고 법원에 접수된 피고의 준비서면에 첨부되어 있다가 2011. 1. 19. 위 변론기일에 증거로 제출된 사실, 원심은 위 증거에 대한 인부를 따로 묻지 않고 절차를 진행하여 같은 날 변론을 종결한 사실, 원고는 변론종결 후인 2011. 1. 28. 제출한 참고서면을 통하여 을 제32호증은 원고가 작성한 자료 중 압축응력치 부분이 편집·변조된 것이라고 주장한 사실을 알 수 있는데, 글라스락 제품의 압축응력치와 관련하여 을 제32호증을 증거에서 제외할 경우 남은 증거는 한국유리공업 주식회사 기술연구소가 원고의 의뢰로 2009. 9.경 실시한 압축응력 측정결과와 같은 연구소가 주식회사 락앤락의 의뢰로 2009. 11.경 실시한 압축응력 측정결과뿐이고, 위 검사결과는 같은 기관에서 실시한 것임에도 전혀 상반된 검사결과를 보여주고 있다.
사정이 위와 같고 원심이 인정한 바와 같이 글라스락 제품의 실제 압축응력치가 원고의 특허발명 실시 여부 및 그에 따른 허위·과장의 광고 여부를 판단하는 데 결정적 요소로서 작용한다면, 원심으로서는 우선 하나의 기관에서 실시한 동일한 목적의 검사 사이에 그와 같은 상반된 결과가 나오게 된 이유와 원인을 구체적으로 검토한 다음 신중하게 각 증거의 신빙성을 판단하여야 하고, 만일 이러한 신빙성을 판단하는 데 다시 을 제32호증이 결정적 역할을 한다면 해당 부분의 진정성립에 의문이 제기된 을 제32호증을 곧바로 증거로 채택할 것이 아니라 변론을 재개하여서라도 위 증거의 진정성립 여부에 관한 의문을 명확하게 해소한 후 그 결과에 따라 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 원심은 위와 같은 구체적 조처 없이 성립의 진정 여부가 확인되지 아니한 을 제32호증의 기재를 들어 그 밖의 다른 이유는 특별히 제시하지도 아니한 채 한국유리공업 주식회사 기술연구소에서 실시한 두 개의 상반된 검사결과 중 경쟁업체의 의뢰에 따라 원고에게 불리한 결과가 도출된 것만을 신빙함으로써, 결국 글라스락 제품이 이 사건 특허발명의 청구항 기재 수치 범위의 압축응력층 형성이라는 목적을 달성하지 못하였다고 판단하여 이 사건 광고가 구 표시광고법 제3조 제1항 제1호에서 말하는 허위·과장의 광고에 해당한다고 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 증거의 취사선택에 관하여 사실심에 주어진 재량의 범위를 일탈하고 변론의 재개 필요성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
2. ‘내열강화유리’의 표시와 관련하여 허위·과장의 광고에 해당하는지에 관한 상고이유에 대하여
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 글라스락 제품의 경우 내열제 유리식기에 대한 한국산업규격상 열충격 강도 요건은 충족하고 있으나 내열유리 속성에 가장 중요한 ‘열팽창계수’ 기준에는 미달함에도, 이 사건 특허발명이 내열성 강화에 그치는 것이 아니라 내열유리의 위 품질기준에 부합하여 위 글라스락 제품이 내열유리와 강화유리의 특징을 함께 가진 ‘내열강화유리’라는 특허발명 기술로 제조된 것처럼 표시하여 소비자로 하여금 오인하거나 오인할 우려가 있게 하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
그러나 원심판결의 이유와 그 밖에 원심이 채택한 증거들에 의하더라도 내열유리의 요건을 구체적으로 정의한 규정이나 내열유리 해당 여부를 판정하는 공식적 기준은 마련되어 있지 않다는 것이니, 그렇다면 비록 원고의 글라스락 제품이 한국산업규격에 설정된 내열유리에 관한 일부 품질기준을 충족시키지 못한다고 하더라도, 일반 거래관념상 어느 유리제품을 내열유리라고 지칭하는 것만으로 당연히 한국산업규격에서 정한 내열유리의 품질기준을 충족시킨다고 이해되거나 일반 소비자들이 같은 취지로 인식하고 있다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 위 제품이 한국산업규격의 품질기준을 충족시킨다고 표시·광고한 바 없는 이 사건에서 원고가 일반 유리에 비하여 내열성이 강화되었다고 볼 수 있는 자신의 글라스락 제품에 관하여 ‘내열강화유리’라고 표시·광고하였다고 하여 곧바로 허위·과장의 광고가 된다고 단정할 수는 없다.
따라서 위와 달리 판단한 원심판결에는 허위·과장의 광고에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
3. 비방적인 광고에 해당하는지에 관한 상고이유에 대하여
구 표시광고법 제3조 제1항 제4호 및 같은 조 제2항의 위임에 따른 구 표시광고법 시행령 제3조 제4항에 의하여 금지되는 이른바 ‘비방적인 광고’는 다른 사업자 등 또는 다른 사업자 등의 상품 등에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용으로 비방하거나 일부 불리한 사실만을 추출·왜곡하여 비방함으로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다.
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 모든 플라스틱 식기의 원료가 환경호르몬과 관련된 것이 아니고, 식품의약품안전청의 ‘식품의 기준 및 규격’의 용출규격 및 그에 따른 각종 시험결과에 비추어 PC 소재의 플라스틱 용기가 비스페놀 A 등의 용출로 인하여 인체에 유해하다고 단정할 만한 객관적인 근거가 없음에도, 원고는 당시 사회적 논란이 된 플라스틱 용기의 환경호르몬에 대한 안전성을 겨냥하여 소비자들로 하여금 유리식기인 위 글라스락 제품과 경쟁관계에 있는 플라스틱 식기가 인체에 해롭다는 우려를 갖게 할 수 있는 내용의 광고를 통하여 플라스틱 식기를 제조·판매하는 회사 등의 사업자들에게 불리한 비방적인 광고를 하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
우선 원고가 이 사건 광고를 통하여 원심이 객관적 근거가 없는 내용이라고 지적한 ‘PC 소재의 플라스틱 용기는 비스페놀 A 등의 용출로 인하여 인체에 유해하다’는 주장을 한 바는 없다. 다만 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고가 이 사건 광고를 통하여 플라스틱 용기에서 환경호르몬이 용출될 가능성을 지지하는 일부 학자의 견해나 그 위험에 대비하는 외국의 입법례를 인용하는 방식으로 플라스틱 용기의 안전성에 관한 소비자들의 우려를 은연중에 부추김으로써 유리 재질인 자신의 글라스락 제품에 대한 소비자들의 선호를 높이려고 시도한 점은 알 수 있으나, 식품 또는 그와 직접 연관된 제품의 안전성 또는 인체에 대한 유해성과 관련하여 소비자들이 고도의 경각심을 갖고 그 위험을 미리 회피하기 위하여 최선의 노력을 다하는 것은 소비자들에게 주어진 정당한 선택의 권리에 속한다고 보아야 하는 점에 비추어, 어떠한 식품이나 그와 직접 연관된 제품의 인체 유해성에 관하여 어느 정도 객관적 근거를 갖춘 우려가 제기되어 현실적으로 논란이 되고 있다면, 그 유해성이나 유해 수준이 과학적으로 명백하게 입증되지는 않았다고 하더라도 경쟁 제품이 갖고 있는 위와 같은 유해의 가능성 또는 위험을 언급하거나 지적하는 내용의 광고에 대하여 함부로 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 비방광고로서 금지하여야 한다고 단정할 것은 아니다.
그런데 원심판결의 이유 및 기록에 의하더라도 이 사건 광고에 앞서 주식회사 서울방송은 2006. 9. 10. 및 같은 달 17일에 ‘SBS 스페셜 - 환경호르몬의 습격’이라는 제목으로 플라스틱 제품에서 검출되는 환경호르몬으로 인한 폐해를 집중 조명하는 2부작 다큐멘터리 프로그램을 방영한 바 있고, 그에 따라 환경호르몬 문제가 이미 사회적으로 공론화되고 있었으며, 식품의약품안전청도 ‘식품의 기준 및 규격’에서 용출허용기준 및 그에 따른 각종 시험결과를 발표하는 등 환경호르몬에 관한 객관적 정보를 제공해 왔다는 것이니, 그렇다면 원고가 이 사건 광고에서 지적한 플라스틱 용기에서의 환경호르몬 용출가능성과 그로 인한 인체 유해성에 관한 우려는 비록 논란의 여지는 있으나 우리 사회 내에 현실적으로 존재하는 우려로서 이를 뒷받침할 만한 나름의 근거도 있다고 보지 않을 수 없고, 따라서 원고가 이 사건 광고에서 위와 같이 현실적으로 존재하는 소비자들의 우려와 그에 관한 근거에 기초하여 자신의 제품의 비교우위를 소비자들에게 널리 인식시킴으로써 그에 대한 구매의욕을 고취시키고자 한 것이 다른 한편으로 경쟁업체의 제품에 관하여 다소 과장된 우려를 불러일으키는 면이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 광고가 곧 구 표시광고법 제3조 제1항 제4호에서 말하는 비방적인 광고에 해당한다고 볼 수는 없다.
따라서 위와 달리 판단한 원심판결에는 비방적인 광고에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 피해자와 상호 투자를 하여 물건을 매각한 후 그 이익금을 분배하기로 약정하고도 피해자에게 분배할 이익금을 피해자에 대한 자신의 채권과 상계처리한 사안에서 피고인에게 횡령의 범의를 인정하기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

이유
1. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 고물수집업을 하는 자인바, 2003. 2. 10.경 부산 기장군 정관면에 있는 정관다방에서 피해자 이재호와 같은 면 모전리 35 지상건물 2동, 같은 면 용수리 1021-14, 1021-15의 지상건물 2동에 대하여 이를 매각시 피고인의 투자금 1,500만 원 및 조경용의 소개비 500만 원은 피고인이 가지고, 위 각 금액을 공제한 나머지 매각대금은 피고인 및 피해자가 공동분배하기로 약정하고, 같은 해 5. 20.경 위 모전리 35 지상건물 1동을 제외한 나머지 지상건물 3동을 조경용에게 매도하고 동인으로부터 같은 해 5. 하순 일자불상경 매각대금조로 2,100만 원을 수령하고, 같은 해 10. 8.경 위 모전리 35 지상건물 1동을 위 조경용에게 매도하고 동인으로부터 매각대금조로 그 자리에서 200만 원을, 같은 해 10. 9.경 200만 원을 수령하는 등 합계 2,500만 원을 수령한 후 피고인의 투자금 1,500만 원과 위 조경용의 소개비 500만 원을 공제한 나머지 500만 원 중 피고인의 지분을 제외한 250만 원을 피해자를 위하여 보관 중 그 시경 양산시 북정동 552의 2에 있는 피고인의 집 등지에서 이를 생활비 등으로 임의소비하여 횡령한 것이다.
2. 항소이유의 요지
피고인은 이 사건 공소사실과 같이 위 건물의 매각대금에서 피고인의 투자금과 조경용의 소개비를 제외한 나머지 금액을 피해자와 반분하기로 한 것은 맞으나, 피고인은 피해자에 대하여 위 투자금 외에 별도의 소개비 명목의 채권이 있었기 때문에 공소사실 기재 매각대금에서 피해자의 지분에 해당하는 250만 원은 피고인 자신의 피해자에 대한 채권에 충당하기 위하여 지불하지 않은 것이기 때문에 피고인에게 횡령죄의 죄책을 물을 수 없는데도 불구하고, 원심이 이 사건 공소사실을 그대로 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인에게 횡령죄의 죄책을 인정한 잘못이 있다.
3. 판 단
가. 원심의 판단
원심은 그 거시 증거들에 의하여 이 사건 공소사실과 같은 사실은 그대로 인정되고, 설사 피고인이 피고인 주장과 같이 피해자에 대하여 채권을 가지고 있었다 하더라도 위 횡령금은 목적과 용도를 정하여 위탁된 것으로 보아야 할 것이므로 위 금원을 마음대로 위탁자에 대한 채권에 상계충당함은 상계정산하기로 하는 특별한 약정이 없는 한 당초 위탁한 취지에 반하는 것으로 횡령죄를 구성한다고 판단하였다.
나. 당심의 판단
(1) 먼저 피고인은 피해자에 대하여 피고인 주장과 같은 소개비 채권이 있다고 주장하고, 이에 반하여 피해자는 피고인에게 애초에 위 내용으로 2000만 원의 소개비 채무를 지고 있었던 것은 사실이나 이후 계약 내용을 변경하면서 2000만 원의 소개비 채무는 없는 것으로 하기로 되었다고 주장하므로, 피고인 주장의 소개비 채권이 있었는지 여부에 관하여 보건대, 피고인의 수사기관에서의 각 진술과 원심 및 당심 법정에서의 각 진술, 피해자 이재호의 원심 및 당심 법정에서의 각 진술과 수사기관에서의 각 진술, 참고인 조경용의 원심에서의 진술과 수사기관에서의 각 진술에 의하면, 피고인은 공소사실 기재의 이익분배 약정 외에 본건 건물 4동을 포함한 26동의 건물을 피해자가 매수하도록 소개해 준 대가로 피해자로부터 피고인 자신이 1,500만 원, 조경용이 500만 원 합계 2,000만 원을 받기로 한 사실, 그 후 피고인과 피해자가 이 사건 공소사실과 같은 약정을 하고 피고인이 위 소개비와 별도로 1,500만 원을 투자한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인은 이 사건 이전에 이미 이 사건 공소사실의 투자금으로 반환받기로 한 1,500만 원 외에 피해자에 대하여 위 소개비 1,500만 원의 채권이 있었다.
(2) 그러므로 피고인이 피해자에 대하여 별도의 다른 금전채권을 가지고 있는 가운데, 피해자에 대하여 반환하여야 하는 금원을 소지함을 기화로 그 금원을 자신의 피해자에 대한 채권에 상계할 목적으로 반환하지 아니하고 소비한 것이 횡령죄를 구성하는가 여부에 관하여 본다.
살피건대, 비록 원심과 같은 취지로서 다른 목적으로 금원을 위탁받은 자가 임의로 자기의 채권과 상계처리한 것이 횡령죄에 해당되며 위탁자에 대한 채권의 존재는 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다는 취지의 대법원판결이 있기는 하나( 대법원 1984. 11. 13. 선고 84도1199 판결, 1989. 1. 31. 선고 88도1992 판결 등), 위의 사례들은 행위자가 위탁자로부터 다른 특정 용도(주로 당사자들 이외의 제3자에 대한 지급 목적)를 지정 받으면서 금원 등을 보관하게 된 후 이를 임의로 자신이 위탁자에 대해 가지는 채권과 상계처리한 경우에 해당되는 것인바, 본건의 경우는 피고인이 피해자로부터 무슨 용도를 정하여 금원을 건네 받아 보관하게 된 경우가 아니라 피고인이 피해자와의 약정에 따라 피고인의 투자금도 일정 부분 포함되어 있는 물건을 판 후 그 판매대금 중 피해자의 몫에 해당하는 금원을 피해자에게 지급하여 주지 않고 이를 피고인이 피해자에 대하여 가지고 있는 채권과 상계처리한 것에 불과하여 반드시 위 사례들의 경우와 부합한다고 보기는 어렵다.
오히려 이 사건과 같이 피고인이 피해자에 대하여 채권을 가지고 있는 도중에 피고인과 피해자가 일종의 동업 약정처럼 상호 투자를 하여 물건을 매각한 다음 그 이익금을 반분하기로 약정하고 피고인이 이를 매각한 다음 피해자에게 반환하여 줄 이익금을 자신이 피해자에 대한 채권을 충당할 목적으로 이를 지급하지 아니하였다면, 피고인은 피해자의 소유인 금원을 보관하게 되었음을 기화로 이를 자신이 영득하겠다는 의사에서 위 금원을 소비한 것이라기보다는 자신이 피해자에게 받을 돈이 있으므로 그것을 받는다는 생각으로 위 금원을 정산하지 않은 것에 불과한 것으로 보여 사회통념상 이런 경우 피고인에게 횡령의 고의가 있었다고까지 보기는 어렵다 할 것이고(설사 위 소개비 채권이 실제로 존재하지 아니한다고 하더라도 본건 수사 및 공판 과정에서 피고인과 피해자 간에 위 건물 매매알선 및 매각의 경위에 관하여 치열하게 다투어 지고 있는 상황 및 당사자 간의 법률관계를 정확히 파악하기 어려운 상황 등으로 미루어 보아 민사판결로서 위 채권의 존부가 밝혀지기 전까지는 법률전문가가 아닌 피고인으로서는 위 채권이 여전히 존재한다고 믿는 데에 상당한 이유가 있는 것으로 보이므로 위와 같이 믿고 공소사실 기재 금원을 위 채권에 충당한 경우에도 마찬가지라 할 것이다.), 달리 피고인에게 횡령의 고의를 인정할 뚜렷한 증거가 없다. 결국 이 사건 공소사실은 이를 유죄로 인정할 만한 충분한 증거가 없다 할 것이고, 이와 결론을 달리한 원심판결은 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결 론
따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인에 대한 이 사건 공소사실은 위 1.항의 기재와 같은바, 이는 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.


Summary:
가. 헌법재판소 1994.7.29. 92헌바49,52(병합) 사건에서 구 토지초과이득세법에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 하였고, 이에 따라 국회는 1994.12.22. 법률 제4807호로 구 토지초과이득세법을 개정하였는데, 구 토지초과이득세법 제8조 제1항 제13호는 위 헌법불합치 결정에서 위헌이라고 지적되어, 종전의 단서 "건축물에 부수하여 임대하는 건축물의 부속토지로서 제1호 내지 제4호의 규정에 해당하지 아니하는 토지를 제외한다"는 "건축물이 정착되어 있는 토지로서 제1호 내지 제4호의 규정에 해당하지 아니하는 토지를 제외한다"로 개정되었으며, 위 개정조항은 당해 사건과 동일하게 이 사건에도 소급적으로 적용된다.

나. 토지초과이득세 예정결정기간 만료일 당시 대지상에 건물이 건립되어 있었던 이상 그 대지는 1994.12.22. 법률 제4807호로 개정된 토지초과이득세법 제8조 제1항 제13호 단서 소정의 건축물이 정착되어 있는 토지에 해당되어 개정된 토지초과이득세법 제8조 제1항 제1호 내지 4호의 규정에 해당되는 경우에만 유휴토지로 판정될 수 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 서울 영등포구 (주소 1 생략) 대 721㎡와 (주소 2 생략) 대 56㎡(이하 이 사건 대지라 한다)는 원고의 소유로서 원고는 1989.5. 경 이 사건 대지상에 지하 4층, 지상 10층의 오피스텔용건물을 건축하기 위하여 관할구청장에게 건축허가신청을 하여 이를 신축하던 중, 원고의 자금사정으로 인하여 건축주가 교체되어 소외 장덕산업주식회사(이하 소외 회사라 한다)가 새로운 건축주로서 1990.3.30. 업무시설용 건물로 새로이 건축허가신청을 하고, 이 사건 대지상에 건물을 신축하여 1991.9.12. 준공검사를 마친 사실, 소외 회사는 1986.8.9. 원고의 처인 소외 1을 대표이사로, 원고와 원고의 딸인 소외 2를 이사로 하여 설립된 회사로서 1991.말 당시 발행주식 10,000주 중 원고의 아들들인 소외 3과 소외 4가 4,100주와 3,000주를, 원고가 1,100주를, 위 소외 1이 1,000주를, 위 소외 2가 800주를 각 소유하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고가 이 사건 대지상의 위 건물신축자금을 모두 부담하고 명의만을 소외 회사에 신탁하여 건축하였다는 등의 특별한 사정에 관한 주장·입증이 없는 한, 위 건물은 건축주인 소외 회사가 원시취득한 소외 회사의 소유라 할 것이고, 원고 이외에도 위 각 주주들이 소외 회사의 주식을 나누어 소유하고 있는 소외 회사의 주식 소유상황으로 보아 소외 회사를 원고의 개인회사라거나 소외 회사가 곧 원고본인이라고 할 수 없으며, 가사 소외 회사의 주주인 원고의 가족들이 위 주식을 취득할 능력이 없는 자들인 관계로 실질적으로 원고가 소외 회사의 주식전부를 소유하고 있다 할지라도 소외 회사는 법인으로서 원고와는 별개의 권리의무의 주체인 이상, 원고가 이 사건 대지를, 소외 회사가 동 지상건물을 각 소유하는 이 사건에 있어서, 원고는 타인인 소외 회사로 하여금 이 사건 대지를 사용하게 하고 있다고 할 것이므로 이 사건 대지는 구 토지초과이득세법(1989.12.30. 법률 제4177호로 제정된 법률, 이하 토초세법이라 한다) 제8조 제1항 제13호 소정의 "임대에 쓰이고 있는 토지"로서 토지초과이득세의 과세대상이 되는 유휴토지에 해당한다 할 것이고, 따라서 피고의 이 사건 부과처분은 적법한 것이라고 판단하였다.
2. 그런데 헌법재판소는 1994. 7. 29. 92헌바49,52(병합) 사건에서 구 토초세법에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 하였고, 이에 따라 국회는 1994.12.22. 법률 제4807호로 구 토초세법을 개정하였는바, 구 토초세법 제8조 제1항 제13호는 위 헌법불합치결정에서 위헌이라고 지적되어, 종전의 단서 "건축물에 부수하여 임대하는 건축물의 부속토지로서 제1호 내지 제4호의 규정에 해당하지 아니하는 토지를 제외한다"는 "건축물이 정착되어 있는 토지로서 제1호 내지 제4호의 규정에 해당하지 아니하는 토지를 제외한다"로 개정되었으며, 위 개정조항은 당해 사건과 동일하게 이 사건에도 소급적으로 적용된다고 할 것이다.
따라서 원심이 확정한 바와 같이, 이 사건 예정결정기간 만료일 당시 이 사건 대지상에는 건물이 건립되어 있었던 이상 이 사건 대지는 개정토초세법 제8조 제1항 제13호 단서 소정의 건축물이 정착되어 있는 토지에 해당되어 개정토초세법 제8조 제1항 제1호 내지 4호의 규정에 해당되는 경우에만 유휴토지 등으로 판정될 수 있는 것이므로, 결국 원심은 과세대상이 되는 유효토지 등의 범위에 관한 법령의 적용을 그르친 결과가 되었고, 이는 판결에 영향을 미친 것이 분명하여 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
3. 그러므로 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 직권으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 동산종합보험보통약관 소정의 '보험계약자, 피보험자(법인인 경우에는 그 이사 또는 법인의 업무를 집행하는 그 밖의 기관) 또는 이들의 법정대리인의 고의 또는 중대한 과실로 생긴 손해'라는 면책조항이 적용되기 위하여는 '보험계약자, 피보험자(법인인 경우에는 그 이사 또는 법인의 업무를 집행하는 그 밖의 기관) 또는 이들의 법정대리인'의 고의 또는 중대한 과실로 생긴 손해에 한하여 면책되는 것이지, 위 '보험계약자나 피보험자 또는 이들의 법정대리인에게 단순히 고용된 자'의 고의 또는 중대한 과실로 생긴 손해는 여기에 해당되지 않는 것으로 보아야 한다.

[2] 동산종합보험은 손해보험의 일종으로서 그 보험계약의 일부로 된 중장비추가약관에서 '법령이나 기타 규칙을 위반하여 발생한 손해'를 보험자의 면책사유로 규정한 경우, 이는 법령이나 기타 규칙을 위반한 상태에서 손해가 발생하기만 하면 그 법규 위반이라는 상황을 중시하여 그 위반행위와 손해 발생 사이에 인과관계가 없어도 이를 보험자의 보상 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것으로 보여지고, 위 약관 소정의 '법령이나 기타 규칙을 위반하여 발생한 손해'라는 면책조항을 문언 그대로 법령이나 기타 규칙을 위반하여 발생한 모든 사고를 아무런 제한 없이 보험의 대상에서 제외한 것으로 해석하게 되면, 중대한 법령 위반이 아닌 사소한 법령이나 규칙 위반의 경우에도 보험자는 면책이 되는 것이 되어 부당하다. 따라서 사소한 법령이나 규칙 위반의 경우에 있어 위 중장비추가약관상의 면책조항은 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 조항으로서 약관의규제에관한법률 제6조 제1항의 규정에 비추어 무효라고 볼 수밖에 없으므로 위 면책조항은 위와 같은 무효인 경우를 제외하고 보험사고의 발생 당시 시행되고 있던 중장비의 소유·사용 또는 관리에 관한 법령이나 규칙의 위반이 무면허운전 행위와 같은 보험사고의 발생 혹은 증가의 개연성이 극히 큰 경우와 같은 '중대한 법령이나 규칙의 위반'이 있는 경우에 한하여 적용되는 것으로 수정해석을 하여야 할 것이고, 그 법령 위반의 내용이 무면허운전 행위인 경우에는 보험사고의 발생 당시 무면허운전 행위가 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능한 상황 즉 보험계약자나 피보험자의 명시적 또는 묵시적 승인하에서 이루어진 경우에 한하여 적용된다고 해석하여야 한다.

[3] 동산종합보험의 보험계약자가 2종 보통운전면허밖에 소지하고 있지 않은 그의 피용자로 하여금 1종 대형운전면허를 소지해야 운전할 수 있는 중장비인 천공기를 운전하게 하여 피용자가 이를 운전하다가 사고로 천공기가 파손된 경우, 피용자의 무면허운전은 중대한 법령 위반에 해당하고 보험계약자의 명시적 승인하에 이루어진 것이므로 위 [2]항의 중장비추가약관 소정의 면책사유에 해당한다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를(상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서) 판단한다.
제1점 및 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1991. 12. 16. 소외 국제종합금융 주식회사 사이에 이 사건 대구경천공기 1대(차량등록번호 생략)에 관한 리스계약을 체결하고 이를 사용하여 오던 중, 1993. 12. 16. 피고와의 사이에 피보험자를 위 국제종합금융 주식회사로 하여, 위 천공기에 관하여 동산종합보험계약을 체결한 사실, 그런데 위 동산종합보험약관 제2조에는 피고는 보험에 가입한 물건이 우연한 사고로 입은 손해를 보상한다고 규정되어 있고, 제4조 제1항 제1호에는 '보험계약자, 피보험자(법인인 경우에는 그 이사 또는 법인의 업무를 집행하는 그 밖의 기관) 또는 이들의 법정대리인의 고의 또는 중대한 과실로 생긴 손해'를 보상하여 주지 아니한다고 규정되어 있었던 사실, 위 천공기를 조종하기 위하여는 관계 법령상 원래 공기압축기조종사면허를 소지하여야 하나 이 사건에서와 같은 트럭적재식 천공기의 경우 1994. 3. 24.부터는 제1종 대형운전면허를 소지하고 조종할 수 있도록 되었는데, 원고의 피용자인 위 소외인은 2종 보통운전면허밖에 소지하고 있지 않아 위 천공기를 운전할 수 없음에도 불구하고 사고 당시 원고의 지시를 받고 위 천공기를 운전하고 있었던 사실, 사고 당시는 맑은 날씨였으므로 노면이 건조하였고 사고 장소는 약간의 내리막길로서 직선도로이어서 운전에는 별다른 지장이 없었으나 길 오른쪽은 약 40m 높이의 낭떠러지였던바, 위 소외인은 당시 중량이 32 내지 34t에 이르는 위 천공기를 강원 평창군으로 이동하기 위하여 시속 약 30km의 속도로 사고 장소를 운행하다가 앞에서 번호를 알 수 없는 화물차량이 시속 10 내지 20km로 진행하는 것을 발견하고 위 화물차량과 위 천공기 사이에서 진행하던 승용차와의 추돌을 피하기 위하여 운전미숙으로 조향장치를 오른쪽으로 조작함으로써 위 천공기를 40m 높이의 낭떠러지 아래로 굴러 떨어지게 하여 위 천공기가 대파된 사실 등을 인정한 다음, 인정 사실관계에 비추어 볼 때 위 사고로 인한 천공기의 파손은 원고 및 그 피용자인 위 소외인의 중대한 과실로 생긴 손해라고 보아야 할 것이므로, 피고는 동산종합보험보통약관 제4조 제1항 제1호에 의하여 면책된다고 보아야 한다고 판단하였다.
그러나 이 사건 동산종합보험보통약관 제4조 제1항 제1호에 의하면 '보험계약자, 피보험자(법인인 경우에는 그 이사 또는 법인의 업무를 집행하는 그 밖의 기관) 또는 이들의 법정대리인의 고의 또는 중대한 과실로 생긴 손해'에 대하여는 보험자인 피고가 보상하지 아니한다고 규정되어 있으므로, 위 면책조항이 적용되기 위하여는 '보험계약자, 피보험자(법인인 경우에는 그 이사 또는 법인의 업무를 집행하는 그 밖의 기관) 또는 이들의 법정대리인'의 고의 또는 중대한 과실로 생긴 손해에 한하여 면책되는 것이지, 위 '보험계약자나 피보험자 또는 이들의 법정대리인에게 단순히 고용된 자'의 고의 또는 중대한 과실로 생긴 손해는 여기에 해당되지 않는 것으로 보아야 할 것이다.
그런데 원심이 적법히 인정한 사실관계에 의하면, 위 천공기를 운전한 소외인은 보험계약자인 원고에게 고용된 자임이 분명하므로, 위 소외인에게 이 사건 보험사고의 발생에 대하여 원심의 판시와 같은 중대한 과실이 인정된다고 하더라도, 위 소외인의 중대한 과실이 곧바로 원고의 중대한 과실로 되어 위 동산종합보험보통약관 제4조 제1항 제1호의 면책조항이 적용될 수는 없다고 할 것이다. 따라서 위 면책조항이 적용되기 위하여는 보험계약자인 원고 자신에게 이 사건 보험사고의 발생에 대한 고의 또는 중과실이 인정되어야 할 것인바, 원심이 인정한 바와 같이, 비록 원고가 그의 피용자인 위 소외인이 2종 보통운전면허밖에 소지하고 있지 않았음에도 불구하고 위 소외인으로 하여금 1종 대형운전면허를 소지하여야 운전할 수 있고 중량이 32 내지 34t에 이르는 위 천공기를 야간에 운전하게 하였다고 하더라도, 그 사실만으로는 원고에게 이 사건 보험사고의 발생에 있어서 중대한 과실이 있었다고 인정할 수 없고, 달리 기록을 살펴보아도 원고에게 이 사건 사고 발생에 중대한 과실이 있다고 인정할 증거도 없다.
그렇다면 원심이 이 사건 사고가 원고의 중대한 과실로 인하여 발생한 것으로 보아 위 동산종합보험보통약관 제4조 제1항 제1호 소정의 면책사유에 해당하는 것으로 본 것은 잘못이나, 원심은 나아가 가정적 판단으로서 이 사건 사고로 인한 손해는 중장비추가약관 제3조 제1항 제2호의 면책조항에 해당한다고 판단하였고, 뒤에서 보는 바와 같이 그 부분 판단이 그 이유의 설시에 있어서 적절하지 아니한 점이 있으나 위 면책조항에 해당한다는 결론은 정당하므로, 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 가정적 판단으로서 이 사건 동산종합보험계약의 일부로 되어 있는 중장비추가약관 제3조 제1항 제2호에는 '법령이나 기타 규칙을 위반하여 발생한 손해'를 보상하여 주지 아니한다고 규정되어 있었는바, 위 소외인의 앞서 본 바와 같은 무면허운전은 위 중장비추가약관 제3조 제1항 제2호에서 말하는 법령이나 기타 규칙을 위반한 행위에 해당함이 분명하고 이 사건 동산종합보험에서와 같은 손해보험에 있어서 약관에서 '법령이나 기타 규칙을 위반하여 발생한 손해'를 보험자의 면책사유로 규정한 경우 법령이나 기타 규칙을 위반한 상태에서 손해가 발생하기만 하면 그 법규위반 상황을 중시하여 그 위반행위와 손해 발생 사이에 인과관계가 없어도 이를 보험자의 보상 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것으로 보이고, 이를 수정해석하여 그 위반행위와 사고와의 사이에 상당인과관계가 있어야 한다고 해석하더라도 앞서 본 사실관계에 비추어 보면 원고가 2종 보통운전면허밖에 소지하지 않은 위 소외인으로 하여금 야간에 위와 같은 천공기를 운전케 하였다가 운전미숙으로 도로 밖으로 전복 추락케 한 것이므로, 위 소외인의 무면허운전과 위 사고와의 사이에는 상당인과관계가 있다고 인정하기에 충분하고, 결국 위 사고로 인한 위 천공기의 파손은 위 중장비추가약관 제3조 제1항 제2호에 정해진 '법령이나 기타 규칙을 위반하여 발생한 손해'에 해당한다고 볼 것이므로 피고는 위 중장비추가약관에 의하여 면책되었다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 동산종합보험은 손해보험의 일종으로서 위 동산종합보험계약의 일부로 된 중장비추가약관 제3조 제1항 제2호에서 '법령이나 기타 규칙을 위반하여 발생한 손해'를 보험자의 면책사유로 규정한 경우 이는 법령이나 기타 규칙을 위반한 상태에서 손해가 발생하기만 하면 그 법규 위반이라는 상황을 중시하여 그 위반행위와 손해 발생 사이에 인과관계가 없어도 이를 보험자의 보상 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것으로 보여지고, 위 약관 소정의 '법령이나 기타 규칙을 위반하여 발생한 손해'라는 면책조항은 문언 그대로 법령이나 기타 규칙을 위반하여 발생한 모든 사고를 아무런 제한 없이 보험의 대상에서 제외한 것으로 해석하게 되면, 중대한 법령 위반이 아닌 사소한 법령이나 규칙 위반의 경우에도 보험자는 면책이 되는 것이 되어 부당하다고 할 것이다. 따라서 사소한 법령이나 규칙 위반의 경우에 있어 위 중장비추가약관 제3조 제1항 제2호의 면책조항은 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 조항으로서 약관의규제에관한법률 제6조 제1항의 규정에 비추어 무효라고 볼 수밖에 없으므로 위 면책조항은 위와 같은 무효인 경우를 제외하고 보험사고의 발생 당시 시행되고 있던 중장비의 소유, 사용 또는 관리에 관한 법령이나 규칙의 위반이 무면허운전 행위와 같은 보험사고의 발생 혹은 증가의 개연성이 극히 큰 경우와 같은 '중대한 법령이나 규칙의 위반'이 있는 경우에 한하여 적용되는 것으로 수정해석을 하여야 할 것이고, 그 법령 위반의 내용이 무면허운전 행위인 경우에는 보험사고의 발생 당시 무면허운전 행위가 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능한 상황 즉 보험계약자나 피보험자의 명시적 또는 묵시적 승인하에서 이루어진 경우에 한하여 적용된다고 해석하여야 할 것이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 96다55525 판결 참조).
이 사건의 경우 위 소외인이 중장비인 이 사건 천공기를 무면허로 운전한 행위는 위 중장비추가약관 제3조 제1항 제2호가 적용되기 위한 '중대한 법령 위반'에 해당함이 명백하고, 앞서 본 바와 같이 원고가 위 소외인으로 하여금 위 천공기를 운전하게 하여 위 소외인이 이를 운전하다가 이 사건 사고를 일으킨 것이므로 위 소외인의 무면허운전은 보험계약자인 원고의 명시적 승인하에 이루어진 것이 분명한 이상, 위 사고로 인한 위 천공기의 파손은 위 중장비추가약관 제3조 제1항 제2호 소정의 면책사유에 해당한다고 볼 것이므로 보험자인 피고는 위 약관조항에 따라 면책되었다고 보아야 할 것이다.
원심판결에는 그 이유설시에 있어서 적절하지 아니한 점이 있으나 이 사건 보험사고로 인한 손해가 위 중장비추가약관 제3조 제1항 제2호 소정의 면책조항에 해당하여 피고가 면책된다고 판단한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이다. 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서에 의하면, 후보자를 비방하는 행위라 하더라도 적시된 사실이 진실에 부합하고 공공의 이익에 관한 때에는 위법성이 조각되는바, 여기서 적시된 사실이 진실에 부합한다 함은 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되면 족하고 세부에 있어 약간의 상위가 있거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방한 것이며, 공공의 이익에 관한 때라 함은 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 이에 해당하지만, 공직선거및선거부정방지법 제251조 본문의 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치하는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 하며, 의견표현과 사실의 적시가 혼재되어 있다고 하더라도 이를 전체적으로 보아 사실을 적시하여 비방한 것인지 여부를 판단하여야 한다.

[2] 대통령 후보의 아들이 병역면제를 받은 것이 비리라는 취지로 위 후보를 반대하는 내용이 포함된 책자를 출간하고 광고물을 게재한 행위에 대하여 적시한 사실이 진실이라는 점에 관한 입증이 부족하므로 위법성이 조각될 수 없다고 한 사례.

[3] 항소심이 사실조회를 채택하였다가 직권으로 취소하였더라도 심리미진의 위법이 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
공직선거및선거부정방지법 제251조 단서에 의하면, 후보자를 비방하는 행위라 하더라도 적시된 사실이 진실에 부합하고 공공의 이익에 관한 때에는 위법성이 조각되는바, 여기서 적시된 사실이 진실에 부합한다 함은 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되면 족하고 세부에 있어 약간의 상위가 있거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방한 것이며, 공공의 이익에 관한 때라 함은 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 이에 해당하지만 ( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결 등 참조), 공직선거및선거부정방지법 제251조 본문의 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치하는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 하며 ( 대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1741 판결), 의견표현과 사실의 적시가 혼재되어 있다고 하더라도 이를 전체적으로 보아 사실을 적시하여 비방한 것인지 여부를 판단하여야 한다( 대법원 1997. 6. 10. 선고 97도956 판결).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 2002. 11. 27. 제16대 대통령 후보 이회창의 아들 이정연이 병역면제를 받았다는 것은 비리라는 취지로 이회창 후보를 반대하는 내용이 포함된 "179센티미터 45킬로그램 인간미이라"라는 제목의 책자(이하 '이 사건 책자'라 한다)를 출간하고, 2002. 12. 3. 한겨레신문에 179cm의 키에 49kg의 몸무게는 불가능하므로 이정연이 위 조건으로 병역면제를 받았다는 것은 비리라는 취지로 이회창 후보를 반대하는 내용이 포함된 광고물을 게재한 사실을 인정한 다음, 이 사건 책자나 광고물에서 사용된 언어의 통상적 의미와 용법, 이러한 표현이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하면, 피고인은 이회창 후보가 대통령으로서의 자질이 부족하다는 의견을 피력한 것에 그친 것이 아니라, 위와 같은 신체조건을 가진 인간이 의학적으로 불가능하다는 사실 이외에 이회창 후보의 아들 이정연이 그와 같은 신체조건으로 병역면제를 받았으므로 병역비리에 해당한다는 사실, 이회창 후보는 아들의 병역면제에 관하여 거짓말하고 있다는 사실 등도 함께 적시하였다고 판단하고, 기록에 나타난 모든 자료를 종합하여도 위와 같이 적시한 사실이 진실이라는 점에 관한 입증이 부족하므로, 이것이 진실임을 전제로 피고인의 이 사건 책자의 발간과 광고물의 게재 행위에 관하여 위법성이 조각된다는 피고인의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.
증거의 채택 여부는 사실심 법원의 재량에 속하는 사항일 뿐 아니라, 기록에 비추어 살펴보면 원심이 사실조회를 채택하였다가 직권으로 취소하였다고 하더라도 거기에 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없고, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가며, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배, 이유모순, 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 법원은 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 제출한 공격 또는 방어방법이 그로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정될 때에는 이를 각하할 수 있고, 이는 독립된 결정의 형식으로뿐만 아니라 판결 이유 중에서 판단하는 방법에 의하여도 할 수 있으나, 법원이 당사자의 공격방어방법에 대하여 각하결정을 하지 아니한 채 그 공격방어방법에 관한 증거조사까지 마친 경우에 있어서는 더 이상 소송의 완결을 지연할 염려는 없어졌으므로, 그러한 상황에서 새삼스럽게 판결 이유에서 당사자의 공격방어방법을 각하하는 판단은 할 수 없고, 더욱이 실기한 공격방어방법이라 하더라도 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 공격방어방법의 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로, 이와 같은 경우에도 각하할 수 없다.

[2] 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 서증을 제출하며 그 입증취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 한다.

[3] 어업권의 소멸로 인한 손실보상금은 어촌계의 잉여금과는 달리 그 성질이 달라서 어업권의 소멸로 손실을 입게 된 어촌계원에게 공평하고 적정하게 분배되어야 할 것이므로, 어업권의 소멸로 인한 손실보상금의 분배에 관한 어촌계 총회의 결의 내용이 각 계원의 어업권 행사 내용, 어업의존도, 계원이 보유하고 있는 어업장비나 멸실된 어업시설 등의 제반 사정을 참작한 손실의 정도에 비추어 볼 때 현저하게 불공정한 때에는 그 결의는 무효이다.

[4] 어업권의 소멸로 인한 손실보상금을 어업권 행사자에게만 분배하고 어업권 비행사자에게는 전혀 분배하지 않기로 하는 어촌계 총회의 결의가 있을 경우, 그 결의가 현저하게 불공정하여 무효인지의 여부를 판단함에 있어서는 그 어촌계 내부의 어업권 행사의 관행과 실태가 가장 중요한 기준이 된다고 할 것이고, 그 밖에 어업권 행사자가 되기 위한 경쟁의 정도, 어촌계원 중에서 어업권 행사자들이 차지하는 비율, 어업권 비행사자들이 어업권 행사자가 되지 못한 이유, 보상 결의에 대한 비행사자들의 태도, 그 어촌계에서의 과거의 보상금 분배의 선례 등도 판단자료로서 참작되어야 하므로, 예컨대 어촌계가 여러 종류의 어업권을 가지고 있고 그 종류별로 어업권의 행사자가 사실상 고정되어 있을 경우 특정 어업권의 행사자에게는 다른 종류의 어업권의 소멸로 인한 손실보상금을 분배하지 않는다는 내용의 결의와 또는 어떤 어업권을 행사하기 위하여는 상당한 자력과 기술이 필요한데 비행사자들에게는 그러한 자력과 기술이 부족하고 어장과의 거리 등 환경적인 요인에 비추어 보더라도 장래에 그 어업권을 행사할 가능성이 거의 없다는 등의 특별한 사정이 있어서 어업권 비행사자에게는 일체 손실보상금을 분배하지 않기로 한다는 결의 등은 이를 현저하게 불공정하여 무효라고 볼 수는 없을 것이지만, 그러한 특별한 사정이 없는 경우에는 모든 어촌계원이 그 행사자가 될 잠재적인 권리를 가지고 있는 어촌계의 총유재산인 어업권이 소멸되었는데도 그 소멸의 대가로 지급된 보상금을 어업권을 실제로 행사한 어촌계원에게만 분배하고 비행사자에게는 차등분배조차 불허하기로 하는 결의는 현저하게 불공정하여 무효라고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
법원은 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 제출한 공격 또는 방어방법이 그로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정될 때에는 이를 각하할 수 있고, 이는 독립된 결정의 형식으로뿐만 아니라 판결 이유 중에서 판단하는 방법에 의하여도 할 수 있으나, 법원이 당사자의 공격방어방법에 대하여 각하결정을 하지 아니한 채 그 공격방어방법에 관한 증거조사까지 마친 경우에 있어서는 더 이상 소송의 완결을 지연할 염려는 없어졌으므로, 그러한 상황에서 새삼스럽게 판결 이유에서 당사자의 공격방어방법을 각하하는 판단은 할 수 없고, 더욱이 실기한 공격방어방법이라 하더라도 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 공격방어방법의 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로, 이와 같은 경우에도 각하할 수 없다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98다52469 판결, 1996. 3. 22. 선고 95누5509 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원고들 소송대리인은 원심 제3차 변론기일에서 이 사건 1992. 5. 16. 이후의 총대회는 그 소집절차가 위법하여 무효라는 주장과 이 사건 해태양식업 관련 보상금 분배에 관한 결의에 참석한 총대는 1, 2명을 제외하고는 모두 자신들이 해태양식업자로서 피고에게 일방적으로 불리하고 자신들에게 유리한 이해상반행위를 한 것으로 무효라는 주장을 하고, 원심 제7차 변론기일에서 총대들이 적법한 절차에 따라 선출되지 않았으므로 이 사건 총대회 결의가 무효라는 주장을 하였으며, 원심 제9차 변론기일에서 이 사건 어업권의 소멸로 인한 보상금의 분배는 총회의 의결을 거쳐야 하고 총대회 결의로써 갈음할 수 없다는 주장을 하고, 원심 제13차 변론기일에서 이 사건 총대 선출의 근거가 된 피고 정관은 무효이므로 위 무효의 규정에 따라 선출된 총대들 역시 정당한 총대들이 아니라고 주장하면서, 원고는 위 주장들에 대한 서증을 제출하는가 하면 증인의 신문과 사실조회 신청 등을 하였으며, 원심은 서증에 대한 증거조사를 하고 증인신문과 사실조회 신청을 채택한 후 그 증인신문과 사실조회를 실시함으로써 원고들의 위 주장들에 대한 증거조사를 시행하면서, 나아가 위의 주장 외에도 원·피고의 다른 주장에 대한 증거조사와 심리의 필요 때문에 심리를 계속하여 제14차 변론기일에 이르러 비로소 변론을 종결한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사정 아래에서는 원고들의 위 주장이 소송의 완결을 지연한 것으로 인정하여 이를 각하할 수 없다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.
또한 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 서증을 제출하며 그 입증취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결, 1996. 12. 19. 선고 94다22927 전원합의체 판결, 1995. 4. 28. 선고 94다16083 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원고들은 피고 총대회에서 한 1992. 3. 30., 같은 해 5. 16., 같은 해 5. 26., 같은 해 6. 16., 같은 해 8. 26., 같은 해 9. 9.의 결의가 총대의 선출 절차, 총대회 소집절차나 총대의 자격 등 총대회의 절차적 하자가 있다는 이유로 위 결의의 무효확인을 구하고 있으면서도, 1992. 6. 16.자 총대회가 정족수 미달로 무효라는 취지의 명백한 주장을 하고 있지는 않으나, 한편 원고들은 위 총대회가 무효라는 점에 대한 증거의 하나로 총대회의록(갑 제3호증의 4)을 제출하고 있는데, 이에 의하면 1992. 6. 16.자 총대회는 과반수에 못미치는 총대 7인만이 출석한 상태에서 의사의 개최 및 의결이 있었던 사실이 인정된다.
이와 같은 상황이라면 앞에서 본 법리에 비추어 비록 원고들이 변론에서 위 1992. 6. 16.자 총대회가 의사정족수 미달로 무효라는 점에 관하여 명백히 진술을 한 흔적은 없다 하더라도 위 증거의 신청이나 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 볼 때 그에 관한 간접적인 진술이 있었다고 볼 수 있으므로, 원심이 위 총대회가 의사정족수의 미달로 무효라고 판단하였다고 하여 변론주의에 위배되거나 공평한 심리의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
어업권의 소멸로 인한 손실보상금은 어촌계의 잉여금과는 달리 그 성질이 달라서 어업권의 소멸로 손실을 입게 된 어촌계원에게 공평하고 적정하게 분배되어야 할 것이므로, 어업권의 소멸로 인한 손실보상금의 분배에 관한 어촌계 총회의 결의 내용이 각 계원의 어업권 행사 내용, 어업의존도, 계원이 보유하고 있는 어업장비나 멸실된 어업시설 등의 제반 사정을 참작한 손실의 정도에 비추어 볼 때 현저하게 불공정한 때에는 그 결의는 무효이다.
그리고 어업권의 소멸로 인한 손실보상금을 어업권 행사자에게만 분배하고 어업권 비행사자에게는 전혀 분배하지 않기로 하는 결의가 있을 경우, 그 결의가 현저하게 불공정하여 무효인지의 여부를 판단함에 있어서는 그 어촌계 내부의 어업권 행사의 관행과 실태가 가장 중요한 기준이 된다고 할 것이고, 그 밖에 어업권 행사자가 되기 위한 경쟁의 정도, 어촌계원 중에서 어업권 행사자들이 차지하는 비율, 어업권 비행사자들이 어업권 행사자가 되지 못한 이유, 보상 결의에 대한 비행사자들의 태도, 그 어촌계에서의 과거의 보상금 분배의 선례 등도 판단자료로서 참작되어야 한다(대법원 1997. 10. 28. 선고 97다27619 판결, 1997. 10. 14. 선고 97다21277 판결, 1996. 12. 10. 선고 95다57159 판결 등 참조).
그러므로 예컨대 어촌계가 여러 종류의 어업권을 가지고 있고 그 종류별로 어업권의 행사자가 사실상 고정되어 있을 경우 특정 어업권의 행사자에게는 다른 종류의 어업권의 소멸로 인한 손실보상금을 분배하지 않는다는 내용의 결의와 또는 어떤 어업권을 행사하기 위하여는 상당한 자력과 기술이 필요한데 비행사자들에게는 그러한 자력과 기술이 부족하고 어장과의 거리 등 환경적인 요인에 비추어 보더라도 장래에 그 어업권을 행사할 가능성이 거의 없다는 등의 특별한 사정이 있어서 어업권 비행사자에게는 일체 손실보상금을 분배하지 않기로 한다는 결의 등은 이를 현저하게 불공정하여 무효라고 볼 수는 없을 것이지만, 그러한 특별한 사정이 없는 경우에는 모든 어촌계원이 그 행사자가 될 잠재적인 권리를 가지고 있는 어촌계의 총유재산인 어업권이 소멸되었는데도 그 소멸의 대가로 지급된 보상금을 어업권을 실제로 행사한 어촌계원에게만 분배하고 비행사자에게는 차등분배조차 불허하기로 하는 결의는 현저하게 불공정하여 무효라고 보아야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 경기 옹진군 (주소 1 생략) 주변에서의 해태양식은 1984.경부터 어느 정도 활발해지기 시작하다가 피고가 해태양식장 어업권을 취득한 1987.경(1987.경 8개, 1988. 2.경 10개)부터 본격적으로 해태양식이 이루어지기 시작하였던바, 그럼에도 불구하고 한국수자원공사가 1988. 2. 3. 위 시화지구개발사업으로 인한 손실보상 고시를 하기 전에는 면허지가 남을 정도로 실제 입어를 하는 계원의 수가 많지 않았으나, 위 고시가 있은 후부터 입어신청이 폭주하여 그 후부터는 계원들이 입어승인을 받지 아니한 채 해태양식을 하는가 하면 피고 스스로도 아예 입어승인통보조차 하지 않는 등 위 입어승인절차는 유명무실한 것이 되어 버린 사실, 위 어장 내의 해태는 주로 지주식(지주식; 말목을 설치하여 양식하는 방법)으로 양식되고, 일부가 부류식(부류식; 지주식처럼 노출시키거나 항목을 사용하지 않고 김발을 수면에 띄워 양식하는 방법)에 의해서 이루어지는바, 해태양식은 생산주기가 1년으로서 해마다 추석을 전후하여 항목의 설치 등 부유시설을 한 후 다음해 4. 말경까지 수확을 끝내면 수온상승으로 다시 항목을 설치하게 되는 추석 무렵까지는 양식이 불가능함으로써 기존의 설비를 철거하게 되는 것으로, 지주식 해태양식의 경우 100책(책; 지주식 김양식 시설의 단위로서 해태발 1.8m×40m 크기)당 소요되는 시설비는 약 금 14,900,000원 정도이며, 한편 위에서 본 것 외에 해태양식업에 종사하는 계원들이 특별히 그 어장의 형성, 개발을 위하여 기여한 바는 없는 사실, 피고 계원 중 해태양식어업권을 행사하고자 하는 자는 원칙적으로 1년을 기간으로 하여 해마다 피고 어촌계에 입어신청을 한 후 그 승인을 받아야 하며, 피고 어촌계의 계원인 한 누구든지 입어신청을 할 수 있고, 어업권 행사에 있어 달리 우선순위의 정함 등은 없으나 다만 기존 해태양식업자들이 기득권을 주장하면서 종전의 양식지에서 계속하여 양식함으로써 결국 새로이 해태양식을 하고자 하는 계원들은 나머지 장소에서 해태양식을 할 수밖에 없어 결국은 면허지 외에 해태양식장이 계속하여 확장되는 결과를 가져오게 되었고 한편 위 손실보상 고시 이후에는 승인절차 자체가 유명무실한 것이 되어 전혀 승인을 받지 못한 자가 해태양식을 하는가 하면 승인받은 자조차 승인된 책수를 넘어 면허지 또는 면허지외에서 양식을 하고, 심지어는 피고 어촌계 스스로가 해태양식의 승인조차 받지 않은 자에게 승인을 전제로 한 시설자금을 대여하여 주는 경우도 있었던 사실, 위 해태양식어업권 상실로 인한 보상금은 위 인정의 18개 면허해태양식어장에 대한 어업권이 소멸됨으로 말미암아 그 어업권 소유자인 피고 어촌계가 입게 된 손실을 보상하는 것으로, 위 18개의 양식어장은 통칭 내리어장 분계지선에 11개(경기 허가 775 내지 778, 812, 813, 872, 916, 922, 923), 선재어장 분계지선에 7개(경기허가 751, 779, 850, 880, 917, 918, 919 등 7개)가 위치하고 있으며, 무면허지에의 해태양식장의 확대 등에도 불구하고 김어업권등본, 어장도 등에 의하여 그 위치를 어렵지 않게 특정할 수 있는 사실, 위 손실보상 고시가 있은 후인 1990. 2.경 어장에 붉은 뻘물이 내려오자 피고 어촌계에서는 위 각 어장이 시화개발사업으로 인한 피해지역이라고 주장하면서 한국수자원공사측과 보상에 관한 협의를 시작하였으며, 그 후부터는 위 어장 내에서 해태건홍을 하지 않았는바, 위 어장 내 해태양식업을 하는 계원의 수가 급격히 불어난 것은 위 손실보상 고시가 있은 1988. 2. 이후이고 위 어장이 사실상 폐쇄된 것이 그로부터 불과 2년 남짓 경과한 시점이었던 점에 비추어 보면 적어도 위 해태양식어업권 행사자 중의 상당수에 관한 한 해태양식업에 대한 의존도가 그다지 높다고 볼 수 없는 사실, 해태양식어업권에 대한 보상금의 분배에 관하여 해태양식업자들의 모임에서 분배 방식을 결의하고 총대회가 이를 승인하기로 함에 따라 열린 해태양식업자회의에서는 주로 부류식 양식업자를 분배 대상에 포함시킬 것인지가 다투어졌으나 결국 부류식과 지주식을 구분하지 않고 일률적으로 이를 분배하기로 하였음은 위에서 본 바와 같고, 한편 이렇게 하여 분배의 대상에 포함된 부류식 양식업자뿐만 아니라 지주식 양식업자로서 보상금 분배의 대상이 된 계원 중에도 상당한 숫자가 ① 위 면허어장 외의 지역에서 해태양식을 하였기 때문에 어업권 소멸과는 직접적인 영향이 없거나, ② 승인된 책수 이상의 책수를 설치하여 양식을 해 오거나, ③ 아예 해태양식을 한 바도 없는데 양식을 한 것으로 하여, 각 분배 대상에 포함된 자들인 사실을 인정한 다음, 위 어업권 취득의 경위, 피고 계원들이 해태양식어업권을 행사하기 위한 방법 및 절차, 어업권 행사자가 되기 위한 경쟁의 정도, 계원 중 어업권 행사자들이 차지하는 비율 및 해태양식업자의 숫자가 급격히 증가하게 된 경위, 해태양식업에 대한 어업권 행사자들의 어업의존도 및 어장에의 기여도, 위 해태양식을 하기 위하여 요구되는 어업장비 및 그에 소요되는 비용, 해태양식어업권 행사자라 하여 보상금 분배의 대상이 된 계원들의 실제 어업권 행사의 내용 및 그 범위 등과 보상금 분배 과정에서의 계원들 상호간의 알력 및 보상결의에 대한 비행사자들의 태도를 더하여 보면, 이 사건 해태양식어업권 소멸에 따른 보상금의 분배에 있어 비행사자들을 전적으로 배제시킨 이 사건 총대회 결의는 그 결의의 내용이 현저하게 불공정한 것으로서 무효라고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 소론과 같은 변론주의 위배, 석명권의 불행사, 심리미진 내지 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 근로조건이라 함은 사용자와 근로자 사이의 근로관계에서 임금·근로시간·후생·해고 기타 근로자의 대우에 관하여 정한 조건을 말한다.

나. 서울특별시 지하철공사의 직제규정에서 별표로 규정한 정원표는 근로관계를 직접 규율하는 내용이 아니라 근로자들의 적정한 운용과 배치를 위한 기준으로 삼기 위하여 각 부서별 직급별로 배치할 정원의 기준을 일단 정해둔 것에 불과하여 이는 근로조건에 해당하지 않는다고 한 사례.

다. 인사규정이 정한 기준이나 절차에 의함이 없이 위 ‘나’항의 공사 사장이 신규채용되어 교육중인 근로자들에게 격려하는 취지로 그들을 일정직급에 임용하겠다는 말을 하거나 임용직급 결정에 관한 권한이 없는 교육과장이나 총무과장이 그와 같은 취지의 말을 한 사실이 있다고 하여도 이런 사실만으로 임용직급 등 근로조건이 결정되거나 변경되었다고 볼 수는 없다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 원고들 소송대리인의 상고이유 1, 2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 첫째로, 원고들과 피고 사이에 근로계약이 성립된 1983.4.20.경 피고의 취업규칙 제2조 제2항은 취업규칙에서 정하지 아니한 사항은 법령 및 공사 사규에 정하는 바에 의한다라고 규정하고 당시의 직제규정에서 별표로 규정한 정원표와 그 시행내규에서 별표로 규정한 기능직정원표에는 피고 공사의 기능직 중 운전직의 정원을 정함에 있어 1등급 내지 4등급에 관하여만 정하였을 뿐 5등급 이하의 정원은 없는 것으로 되어 있던 사실을 인정한 다음, 위 직제규정이나 그 시행내규 중 근로조건에 관한 사항은 위 취업규칙의 규정에 의하여 취업규칙으로서의 성격을 가진다고 할 것이나 위 정원표 또는 기능직정원표는 피고가 인력수급관리 등의 편의를 위하여 내부적으로 정해 놓은 지침에 불과하여(피고는 위 정원표의 기재에 불구하고 정원표에 정원이 정하여져 있는 직급의 근로자를 전혀 고용하지 아니할 수도 있고 정원표에 정원이 정하여져 있지 아니한 직급의 근로자를 고용할 수도 있다) 근로조건에 관한 사항을 규정한 것이라고 할 수 없어 취업규칙에 해당한다고 할 수 없으니 위 정원표의 기재만으로 피고의 취업규칙상 기관사의 최저등급이 4등급으로 정하여져 있다고 할 수 없고, 둘째로, 피고의 서울지하철 운수종사원직무담당자 자격규정이나 인사규정 제9조의 직급별자격기준은 운전기사 예정자 또는 기능직 4등급의 채용자격 기준을 규정한 것에 불과할 뿐 공개채용에 최종합격한 자들이 곧 공무원 기능직 8등급이고, 공무원 기능직 8등급 유사경력 소지자가 피고의 직제상 기능직 4등급에 해당한다는 취지의 규정은 아니라고 판단하였다.
먼저 근로조건이라 함은 사용자와 근로자 사이의 근로관계에서 임금·근로시간·후생·해고 기타 근로자의 대우에 관하여 정한 조건을 말하는 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 정원표는 근로관계를 직접 규율하는 내용이 아니라 피고가 근로자들의 적정한 운용과 배치를 위한 기준으로 삼기 위하여 각 부서별 직급별로 배치할 정원의 기준을 일단 정해둔 것에 불과하여 이를 근로조건에 해당한다고 할 수 없다.
또 피고의 서울지하철 운수종사원직무담당자 자격규정이나 인사규정 제9조의 직급별 자격기준이 일정한 경력을 갖춘 자를 직원으로 채용하는 경우의 자격기준과 해당자격에 대한 임용기준임은 위 규정자체의 취지와 인사규정 제8조에서 공개채용과 경력자의 특별채용을 구분한 다음 제9조에서 경력을 가진 자의 그 경력에 따른 직종별 직급별 채용기준에 관하여 규정하고 있음에 비추어 명백한바, 경력이 없는 공개채용자를 위와 같은 일정한 경력을 갖춘 자보다 낮은 직급으로 임용하는 것이 정의와 형평의 원칙에 반하거나 신의성실의 원칙에 어긋난다고 할 수 없는 것이다.
따라서 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 취업규칙에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유 없다.
2. 같은 상고이유 3점을 본다.
기록에 비추어 보면 원고들이 피고 공사의 채용전형과 위탁교육을 거쳐 수습기관사로서 고용직 11호봉으로 임용되었다고 인정한 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점 논지도 이유 없다.
3. 같은 상고이유 4점을 본다.
피고와 원고들 사이의 근로계약 체결시에 원고들을 기관사로 채용한다는 점만을 정하였을 뿐 임용할 직급까지 정하지 않았음은 기록상 명백한바, 기록에의하면 위 계약체결 당시의 피고의 인사규정 제10조 제2항은 기능직 직원의 신규채용에 관하여 6등급 1호봉을 부여함을 원칙으로 하되 특수한 직무분야와 충원상 상위등급으로 채용함이 필요한 경우에는 인사위원회의 심의를 거쳐 임용권자의 승인을 받아 채용한다고 규정하고 있으므로 원고들의 임용직급도 위 인사규정의 정하는 바에 의하여 결정되어야 함은 당연하다고 할 것이다.
위와 같은 인사규정이 정한 기준이나 절차에 의함이 없이 피고 공사의 사장이 교육기간 중 원고들에게 격려하는 취지로 원고들을 기능직 4등급에 임용하겠다는 말을 하거나 원고들의 임용직급 결정에 관한 권한이 없는 피고 공사 교육과장이나 총무과장이 그와 같은 취지의 말을 한 사실이 있다고 하여도 이런 사실만으로 원고들의 임용직급 등 근로조건이 원고들 주장과 같이 결정되거나 변경되었다고 볼 수는 없으며, 또 피고가 종전에 상당한 경력을 가진 기관사들을 기능직 4등급으로 임용하여 온 점에 비추어 보면 아무런 경력이 없이 단기간의 위탁교육과 소정의 수습기간만을 거친 원고들을 기능직 5등급으로 임용한 것이 신의칙에 반하거나 인사관행에 위배되는 부당한 인사라고 할 수 없다.
원심의 이유설시에 미흡한 감이 없지 않으나 위와 같은 취지로 판단한 것이라고 못 볼 바 아니므로 결국 원심판결은 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이어서 이 점 논지도 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되므로, 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고, 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다.

[2] 확인의 소에 있어서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 한다.

[3] 판결의 주문은 명확하여야 하며 주문 자체로서 내용이 특정될 수 있어야 하므로, 주문은 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있을 정도로 표시되고 집행에 의문이 없을 정도로 이를 명확히 특정하여야 한다.

[4] 아파트입주자대표회의를 상대로 아파트 단지 내로의 출입, 통행 및 주차의 방해금지를 구한 사안에서, 그 방해금지청구를 인용하면서 주차시간을 ‘특별한 사정이 없는 한 06:00부터 22:00까지’로 한정한 원심판결을, 대지사용권에 대한 법리를 오해하고 판결주문으로서 갖추어야 할 명확성을 갖추지 못하였음을 이유로 파기한 사례.

주문
원심판결 중 주차방해금지청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 확인의 이익에 관한 법리오해, 석명권 불행사의 위법 등의 주장에 대하여
확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다. 따라서 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고, 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다( 대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결, 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결 등 참조). 한편, 기록에 의하면 피고가 위 확인청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다는 항변을 명시적으로 하였을 뿐 아니라(피고의 2004. 7. 16.자 준비서면 참조), 확인의 소에 있어서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 하는 것이다( 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다12905 판결 참조).
이러한 법리를 바탕으로 하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 소 중 원고가 이 사건 자동차들이 이 사건 아파트 단지 내로 출입·통행 및 주차할 수 있음의 확인을 청구하는 부분은 원고가 위 확인청구와 별도로 이 사건 자동차들의 이 사건 아파트 단지 내로 출입·통행 및 주차에 대한 방해 금지를 청구하고 있어 위 이행청구로써 위 확인청구의 목적을 직접 달성할 수 있는 이상 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단하여 이를 각하한 것은 정당하다.
또한, 원고가 위 확인청구와 별도로 방해금지청구를 하고 있는 이 사건에서 위 확인청구부분이 확인의 이익이 없어 부적법하다고 하여 법원이 석명권을 행사하여 원고에게 청구취지의 변경을 촉구할 의무가 있다고 할 수 없다.
원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 확인의 이익에 관한 법리오해, 석명권 불행사의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
2. 주차할 권리의 제한에 관한 법리오해, 판결주문의 불특정 등의 주장에 대하여
가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원고가 비록 소유권이전등기를 마치지는 못하였으나 이 사건 점포의 소유자 및 이 사건 대지의 공유자로서 이 사건 대지 전부에 관한 대지사용권을 가진 소외인으로부터 위 대지사용권을 포함한 이 사건 점포의 소유권을 매수하여 이를 인도받고 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었으므로 소외인에 대한 관계에서 그 대지사용권의 구체적 내용 중 하나로서 이 사건 점포에 소재한 원고의 사무실에 출·퇴근하기 위하여 사용되는 승용자동차 및 승합자동차와 위 사무실을 방문하는 자의 자동차(다만, 원고의 영업을 위하여 사용되는 화물자동차는 제외)를 이 사건 아파트 단지 내에 출입·통행 및 주차시킬 수 있다 할 것이고, 나아가 소외인을 대위하여 피고에 대한 관계에서도 위와 같이 자동차를 출입·통행 및 주차시킬 수 있다고 할 것이므로 피고로서는 위 자동차들이 이 사건 아파트 단지 내로 출입·통행 및 주차하는 것을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니 될 의무가 있다고 하면서도, 원고는 특별한 사정이 없는 한 위 자동차들의 주차가 필요한 시간은 06:00부터 22:00까지라고 자인하고 있으므로 피고의 주차방해금지는 위 범위 내로 제한함이 상당하다고 판단하여, 그 주문 제2의 가항에서 “위 1항 기재 아파트명 생략아파트 단지 내 판매시설 및 근린생활시설( 상가명 생략) 2층 208호에 있는 원고의 사무실에 출·퇴근하기 위하여 사용되는 승용자동차 및 승합자동차와 위 사무실을 방문하는 자의 자동차(다만, 원고의 영업을 위하여 사용되는 화물자동차는 제외)에 대하여 위 아파트명 생략아파트 단지 내로 출입·통행 및 주차(다만, 특별한 사정이 없는 한 주차시간은 06:00부터 22:00까지로 한다.)하는 것을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다.”고 판결하였다(이하 ‘이 사건 주문’이라 한다).
나. 그러나 원심이 인정한 위 자동차들이 이 사건 아파트 단지 내에 주차할 수 있는 권리는 원고가 대위하여 행사하는 소외인의 대지사용권에 속하는 것이므로, 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 야간 등 특정시간대라는 이유로 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다. 또한 사실심에서의 원고의 주장과 진술을 특별한 사정이 없는 한 06:00부터 22:00까지는 위 자동차들을 이 사건 아파트 단지 내에 주차할 ‘필요’가 없다는 점을 자인하는 취지로 본다고 하더라도, 이로써 곧바로 원고가 같은 시간대에 이 사건 아파트 단지 내에 위 자동차들을 주차할 ‘권리’를 포기하였다거나 상실하는 것은 아니라 할 것이다. 오히려 원고는 여전히 위 대지사용권에 기하여 06:00부터 22:00까지 사이에도 이 사건 아파트 단지 내에 위 자동차들을 주차할 권리가 있고, 심야근무, 조기출근 등 특별한 사정이 있다면 그 권리를 행사할 필요도 있으며, 이에 대하여 피고가 주차를 방해하는 행위를 할 우려도 상존하는 이상, 원고로서는 그 방해금지를 구할 권리가 있다고 할 것인데, 원고의 위 주장과 진술이 이러한 방해금지를 구할 권리마저 없음을 자인하는 취지는 결코 아니라고 할 것이다.
따라서 원심이 위 자동차들의 주차시간을 특별한 사정이 없는 한 06:00부터 22:00까지로 한정한 것은 대지사용권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
다. 한편, 판결의 주문은 명확하여야 하며 주문 자체로서 내용이 특정될 수 있어야 하므로, 주문은 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있을 정도로 표시되고 집행에 의문이 없을 정도로 이를 명확히 특정하여야 한다( 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다55118 판결 등 참조).
그런데 이 사건 주문은 피고에게 위 자동차들의 주차를 방해하지 아니 하여야 할 부작위의무를 명함에 있어 위 자동차들의 주차시간을 특별한 사정이 없는 한 06:00부터 22:00까지로 제한함으로써, 결과적으로 같은 시간 동안의 피고의 위 부작위의무의 존부를 특별한 사정의 유무에 전적으로 맡기면서도, 주문 그 자체에서 ‘특별한 사정’이 무엇인지 특정하지 않고 있을 뿐 아니라, 그 이유에서도 이를 구체적으로 명확하게 밝히지 않고 있고, 나아가 이 사건 주문이 22:00부터 06:00까지 사이에는 주차를 개시할 수 없다는 의미여서 06:00부터 22:00까지 사이에 주차를 하면 22:00를 넘어서까지도 주차를 계속할 수 있다는 것인지도 불분명하다.
따라서 부작위의무의 채무자인 피고의 입장에서는 어떤 경우에 22:00부터 06:00까지의 위 자동차들의 주차를 방해하는 것이 금지명령에 위반되는지를 알 수 없게 되므로, 결국 이 사건 주문은 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있을 정도로 표시하지 아니하여 당사자들 사이에 분쟁의 여지가 남겨져 있다고 할 것이고 집행에도 의문이 있다고 할 것이다. 이와 같은 주문의 표시는 판결주문으로서 갖추어야 할 명확성을 결하여 부적법하다고 하지 않을 수 없으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 주차방해금지청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 산업안전보건법은 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성함으로써 ‘근로자’의 안전과 보건을 유지·증진함을 목적으로 하는 것이므로( 같은 법 제1조) 같은 법 제23조, 제29조 등이 규정하고 있는 안전상의 조치의무 또는 근로자를 사용하여 사업을 행하는 사업주가 부담하여야 하는 재해방지의무는 작업장 내의 모든 사람에게 적용되는 것이 아니라 사업주와 실질적인 고용관계가 있는 근로자에 대하여만 적용된다.

[2] 공사에 필요한 작업을 위하여 일일임대차계약에 의하여 임차한 카고트럭의 소유자 겸 운전기사가 작업중 현장에서 사망한 사안에서, 임차인인 사업주와 피해자 사이에 실질적인 고용관계가 성립하였다고 보기 어려워, 사업주가 피해자에 대해 산업안전보건법 제23조에 규정된 안전상의 조치의무를 부담한다고 할 수 없다고 본 사례.

주문
피고인들은 각 무죄.

이유
이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인 1 주식회사는 피고인 3 주식회사로부터 대구선 제3공구 노반공사 중 교량공사를 공사금액 15,160,200,000원에 하도급 받아 1999. 6. 28.부터 2005. 12. 31.까지 시공한 사업주, 피고인 2는 피고인 3 주식회사 현장소장으로 위 대구선 제3공구 철도이설노반공사를 총괄하는 자, 피고인 3 주식회사는 한국철도시설공단으로부터 경산시 하양읍 청천리 소재 대구선(동대구-청천간) 제3공구 철도이설 노반공사를 지분율 74%로 하여 피고인 4 주식회사와 피고인 5 주식회사와 공동 발주받아 상시근로자 800명을 고용하여 공사를 시공한 도급 사업주, 피고인 4 주식회사는 위 공사를 지분율 14%로 하여, 피고인 5 주식회사는 위 공사를 지분율 12%로 하여 위 피고인 3 주식회사와 공동 발주받아 공동으로 시공한 도급 사업주인바, 1. 피고인 1 주식회사는, 2005. 12. 29. 12:20경 경산시 하양읍 청천리 소재 청천역 내 육교철거작업 현장에서 해체된 육교지주대를 공소외 1이 조종하는 크레인으로 들어 올려 피해자 공소외 2(63세) 운전의 28t 트럭에 적재하는 작업 도중 인양용 슬링벨트가 끊어지면서 빔 기둥이 떨어져 작업중이던 위 공소외 2의 몸으로 떨어져 그가 현장에서 두개골개방골절로 인한 뇌손상 등으로 사망한 재해와 관련하여, 사업주는 작업중 물체가 낙하할 위험이 있는 장소로 인하여 작업 수행상 위험발생이 예상되는 장소에는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하여야 하고, 해체작업을 하는 때에는 미리 해체 건물의 조사 결과에 따른 해체계획을 작성한 뒤 그 해체계획에 의해 적합하도록 하여야 함에도 불구하고, 해체작업계획서 작성 당시 승인된 와이어로프만을 사용하도록 계획이 되었음에도 피고인의 사용인인 공소외 3이 슬링벨트(섬유로프)를 사용하여 인양 작업을 함으로써 해체계획에 따른 작업을 하지 아니하고, 2. 피고인 2는, 위 일시, 장소에서 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 건설의 사업주는 그가 사용하는 근로자와 그의 수급인이 사용하는 근로자가 산업재해 발생위험이 있는 장소에서 작업을 할 때에는 위와 같이 산업재해 예방을 위한 안전보건조치를 취하여야 함에도 불구하고 이를 행하지 아니하고, 3. 피고인 3, 4, 5 주식회사는, 위 일시, 장소에서 피고인들의 사용인인 위 피고인 2가 피고인들의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다.’라고 함에 있다.
살피건대, 산업안전보건법은 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성함으로써 ‘근로자’의 안전과 보건을 유지·증진함을 목적으로 하고( 산업안전보건법 제1조), 이 법에서 근로자라 함은 근로기준법 제14조의 규정에 의한 근로자를 가리키므로( 같은 법 제2조 제2호), 같은 법 제23조, 제29조 등이 규정하고 있는 안전상의 조치의무 또한 근로자를 사용하여 사업을 행하는 사업주가 부담하여야 하는 재해방지의무로서 사업주와 근로자 사이에 실질적인 고용관계가 성립하는 경우에 적용되는 것이다.
그런데 이 사건 증거에 의하면, 피해자 공소외 2는 (업체 이름 생략)이라는 상호로 사업자등록까지 마친 대구 (차량번호 생략)호 15t 카고트럭의 사실상 소유자 겸 운전기사로 피고인 1 주식회사는 작업량에 따라 2005. 12. 28. 20만 원, 이 사건 사고 당일인 같은 달 29. 30만 원의 임대료를 지급하기로 하고 운전기사인 피해자와 함께 위 카고트럭을 이틀간 임차한 사실, 피해자는 이미 해체되어 상차까지 마쳐진 철골을 트럭으로 운반하는 작업 외에는 아무런 임무가 없어 위 피고인 회사의 근로자들이 해체작업 및 상차작업을 하는 동안 운전석 등에서 작업하는 것을 쳐다만 보고 있었던 사실, 이 사건 사고는 철골작업자와 안전관리자가 점심을 먹기 위하여 자리를 비운 사이 피해자가 작업자들이 앞서 적재하여 둔 철골의 위치가 마음에 들지 않는다는 이유로 역시 이 사건 작업을 위하여 위 피고인 회사가 일일임대차계약에 의하여 임차 중이던 크레인 기사와 함께 임의로 상차된 지주대를 들어 올리다가 발생한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 사고 당시 피고인 1 주식회사와 피해자 사이에 실질적인 고용관계가 성립하였다고 보기 어렵고, 따라서 피고인 1 주식회사는 산업안전보건법 제23조가 규정하는 안전상의 조치의무를 부담한다고 할 수 없다.
그렇다면 피고인 1 주식회사에 대한 이 사건 공소사실 및 피해자가 위 피고인 회사의 근로자임을 전제로 하는 나머지 피고인들에 대한 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다.


Summary: 소취하에 대하여 일단 부동의하면 동 취하는 즉시 효력을 상실하게 되고, 그 뒤에 소취하에 동의한다는 의사표시를 한 것은 그 동의의 대상이 소멸한 후이므로 아무런 효력이 없다.

주문
항소를 기각한다.
항소심 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
(일) 본안에 대하여 판단하기 전에 피고의 소취하 항변에 대하여 본다.
피고 소송수행자는, 원고는 당심에 이르러 1972.4.21. 본건 소를 취하하였고, 피고 소송수행자는 동년 5.5.에 이에 동의하였으므로 본건 소송은 이미 취하되어 종료하였다고 주장하므로 살피건대, 기록에 의하면 원고소송대리인은 당심 제15차 변론기일인 1972.4.21.에 소취하서를 본원에 제출하였고, 피고 소송수행자는 동년 5.5.에 동 취하에 동의한다는 내용의 동의서를 제출한 사실은 이를 인정할 수 있다.
그런데 한편 기록에 의하면 본원은 위 소취하서가 제출된 위 변론기일에서 피고 소송수행자에게 이를 고지하였던바, 위 동의서 제출전인 동년 5.3.에 동 취하에 동의하지 아니한다는 취지의 이의서를 제출한 사실이 뚜렷하다.
본건 소는 제1심의 종국판결후 당심에 이르러 수차의 변론을 한 바 있으므로 그 취하는 피고의 동의가 있어야 효력을 발생할 수 있음이 명백하여 이러한 경우 소취하에 대하여 일단 부동의하면 동 취하는 즉시 효력을 상실한다 할 것이므로 본건에 있어서 위 5.3자 피고의 소취하에 대한 이의에 의하여 원고의 본건 소취하는 그 효력을 상실한 것이라 할 것이니 피고가 그후 동년 5.5.자로 소취하에 동의한다는 의사표시를 한 것은 그 동의의 대상이 소멸한 후이므로 아무런 효력이 없는 것이라 할 것이다.
따라서 그 이외에 특단의 사유가 없는 본건에 있어서 본건 소송은 적법하게 당심에 계속중인 것이라 할 것이므로 이점 피고의 주장은 그 이유없어 받아들이지 않기로 한다.
(이) 나아가 본안에 대하여 살피기로 한다.
(1) 청구취지에 기재한 서울 성동구 거여동 산 65 임야 1정 2단 9무보, 동구 장지동 산 13 임야 5단 4무보의 본건 부동산에 관하여 청구취지에 기재한 바와 같이 1965.2.13.자로 각 피고 명의의 보존등기가 경료되어 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 동 각 부동산은 피고의 소유로 추정된다.
(2) 그런데, 당사자간 그 진정성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 임야대장등본), 같은 갑 제3호증(호적등본), 같은 갑 제6호증의 1,2(각 보존등기촉탁서), 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제7호증의 1,2(각 매매계약서)의 각 기재, 원심에서의 기록검증( 69나306,307 보존등기말소청구사건) 결과 중 일부(특히 임야조사서의 기재), 당심에서의 성동구청 송파출장소에 비치된 임야대장에 대한 검증결과 당심에서의 본건 임야에 대한 현장검증의 결과, 위 증인 소외 3, 당심증인 소외 4의 각 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면, 위 거여동 산 65 임야 1정 2단 9무보는 소외 5가 위 장지동 산 13 임야 5단 4무보는 소외 2가 각 임야 사정 당시인 1919년에 동 각 소외인 명의로 사정받아 임야대장에 등재함과 동시에 보존등기를 경료한 사실, 소외 5는 1959.10.2.에 사망하여 동인의 장남인 소외 1이 상속인이 된 사실, 위 본건 부동산에 관하여는 위와 같이 소외인 소유명의로 공부상 등재된 후 6.25사변으로 그 공부가 소실될 때까지 공부상 소유명의가 변동된바 없는 바, 피고 명의의 본건 각 보존등기는 동 각 부동산이 피고 소유로 6.25사변시까지 공부상 피고 명의로 등재되었으니 복구해달라는 취지의 1965.2.13.자 육군참모총장의 등기촉탁서에 의하여 경료된 사실, 원고는 1968.4. 위 거여동 산 65 임야는 소외 1로부터 금 381,000원에, 위 장지동 산 13 임야는 소외 2로부터 금 162,000원에 각 매수한 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 일부 저촉되는 위 원심에서의 기록검증결과중 일부(특히 소외 4, 6에 대한 각 진술조서의 기재), 당심증인 소외 7, 8의 각 증언은 위에 든 각 증거에 대비하여 믿지 아니하고 달리 반증없다.
그렇다면 특단의 사유가 없는한 본건 각 부동산에 관한 피고 명의의 보전등기는 공부가 소실되기 전의 권리에 부합되지 않게 복구된 것이므로 일응 그 추정력을 상실한 원인무효의 것이고 따라서 동 각 부동산은 위 소외인(원심에서의 피고)의 각 소유라고 보여진다.
(3) 피고 소송수행자는 먼저, 위 본건 각 부동산은 해방전인 1938년 당시 일본국 육군성이 포사격훈련장으로 사용키 위하여 토지 수용령에 의거 수용한 후 보상금을 완불하여 소유권을 취득하였고, 해방후 1948. 한·미간의 재정 및 재산에 관한 협정에 의하여 그 소유권이 대한민국에 이양되었으므로 피고 명의의 본건 보존등기는 실체의 권리에 부합되는 것이라고 주장하므로 과연 해방전에 본건 각 부동산이 일본국에 귀속된 사실이 있는지의 여부에 대하여 살피건대, 이점 피고 주장에 부합하는 듯한 소외 7, 8의 각 증언, 위 원심에서의 기록검증결과중 일부는 위에서 인용한 각 증거에 대비하여 믿지 아니하고, 피고 거증의 을 제1호증의 1,2(군용지대장, 명세표)의 기재에 의하면, 본건 각 부동산이 군용대지로 표기되어 있으나, 위에서 인용한 각 증거에 의하면 이는 6.25사변으로 공부가 소실된 후인 1962년에 이르러 피고의 기관이 본건 부동산이 해방전 일본국에 귀속되었을 것으로 추측하여 적법한 근거도 없이 작성 비치한 것에 불과한 것이라 인정되므로 동 피고 주장 사실을 인정할 자료로 할 수 없고 달리 동 피고주장 사실을 인정할 증거가 없으며, 도리어 위에서 인용한 증거들에 의하면 본건 부동산의 인접지중 전·답(전답)은 대부분 1938년경 일본국에서 포사격장으로 사용키 위하여 그 소유자로부터 개별적으로 매수한 사실은 있으나, 임야는 대부분 그 소유자들이 선대의 묘소가 있어 매도에 응하지 아니하였고 전·답과 같이 소유자의 출입이 빈번한 것이 아니었으므로 일본국에서도 필요불가결한 부분 이외에는 구태어 이를 매수할 필요가 없어 본건 임야도 그 매수대상에서 제외되었던 사실을 인정할 수 있으므로 피고의 위 주장은 그 이유없어 받아들이지 않기로 한다.
다음, 피고소송수행자는 해방전 본건 임야가 일본국에 귀속되지 아니하였다 하더라도 일본국은 1938년부터 본건 부동산을 육군성의 포사격훈련장으로 사용하며 소유의 의사로 평온 공연히 점유 사용하여 왔고 해방후 피고는 그 점유를 승계하여 계속 군용지로 사용하여 왔으니, 피고는 1958년에 취득시효완성으로 그 소유권을 취득하였으므로 피고 명의의 본건 보존등기는 실체의 권리에 부합되는 것이라고 주장하므로 살피건대, 소외 7의 증언만으로서는 동 피고 주장 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없고 다만 위에서 인용한 각 증거중 일부에 의하면 1938년 당시 일본국은 본건 부동산에 인접한 곳에 포사격훈련장을 설치하여 일반인의 접근을 통제하였고, 해방후는 본건 임야부근에 피고의 기관인 육군행정학교와 육군교도소가 설치되어 있는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 본건 각 부동산은 해방 전 위 포사격훈련장으로 직접 공여된 바는 없고 다만 동 훈련장에 인접되어 위험성이 있어 사실상 일반인의 출입만이 통제된바 있었을 뿐이며 해방 후 설치된 위 피고의 기관과 본건 부동산의 위치는 서로 상당한 거리를 두고 있어 본건 부동산이 동 기관의 부지로 이용되어 왔거나, 이에 밀접되어 사용되어 온 바는 없었던 사실을 위 인용증거에 의하여 인정할 수 있으므로 일본국이나 피고가 이를 점유 사용하여 왔다고 보기는 어렵다 할 것이므로 이를 전제로 한 이점 피고의 주장 또한 그 이유없어 받아 들이지 않기로 한다.
(삼) 과연 그렇다면 그 이외에 별단의 사유가 없는 본건에 있어서 피고명의의 본건 각 부동산에 관한 보존등기는 실체의 권리에 부합치 아니한 원인무효의 것이라 할 것이고 본건 부동산중 거여동 산 65의 임야는 소외 1의, 장지동 산 13의 임야는 소외 2의 각 소유라 할 것이며 원고는 동 각 소외인등으로부터 본건 부동산을 매수하여 그 이전등기청구권을 보전코저 동 소외인들의 피고에 대한 동 원인무효등기의 말소등기청구권을 대위행사하고 있음이 명백하니 피고는 동 각 소외인등에게 피고 명의의 위 보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무있다 할 것이므로 이를 구한 원고의 본소 청구는 정당하여 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이 한 것이므로 정당하니 피고의 항소는 부당하여 기각하고, 항소심 소송비용은 패소자인 피고에게 부담시켜 주문과 같이 판결한다.


Summary: 등기명의자로부터 토지를 매수하여 이를 다시 제3자에게 매도하고 순차 소유권이전등기를 경료하였는데 그 토지의 진정 소유자가 제기한 말소소송에 의하여 그 순차 소유권이전등기가 모두 말소된 경우, 그 말소소송 확정 전에 이루어진 양도소득세 부과처분이 그와 같은 후발적 사유만으로 중대하고 객관적으로 명백한 하자가 있어 당연무효라고 할 수는 없고, 나아가 그 과세처분에 이를 취소할 만한 하자가 존재한다 하더라도 행정소송 등의 절차에 의하여 취소되지 않는 한 그에 기해 원매수인이 납입한 세금이 부당이득이 된다고 할 수도 없으며, 이 경우 원매수인이 소유권이전등기 말소청구 소송에서 패소함으로써 원매수인으로부터 그 토지를 매수한 제3자에게 말소등기청구 소송의 패소판결이 확정된 당시의 그 토지의 시가 상당액을 배상해 주어야 하나, 원매수인도 원매도인으로부터 동액 상당의 배상을 받을 수 있는 것이 법리이므로, 결국 원매수인은 그 패소판결에도 불구하고 그 과세처분의 대상이 되었던 당초의 양도차익을 그대로 보유하게 되며, 이를 후발적으로 상실하게 되었다고 볼 수도 없다.

주문
1. 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 인정사실
가. 원고들은 공동으로 소외 최재한으로부터 김해시 삼계동 산 262의 1 임야 11,207㎡를 매수한 후 1988. 1. 5. 원고들 공동 명의의 소유권이전등기를 경료하였다가 위 임야를 소외 조헌제, 김준식에게 매도하고 1989. 6. 16. 위 소외인들 공동 명의의 소유권이전등기를 경료하여 주었다.
나. 피고 대한민국은 원고들에게 위 임야의 매매에 따른 양도차익에 대하여 금 9,416,360원의 양도소득세와 금 1,883,270원의 방위세를 부과하였고, 이에 따라 원고 서병오는 1989. 6. 27.과 1990. 5. 30.에, 그리고 원고 김무영은 1990. 5. 30.에 위 합계 금 11,299,630원의 세금을 각 납부하였다.
다. 피고 부산광역시 북구는 원고들에게 위 양도소득을 기초로 하여 각 금 706,220원의 주민세를 부과하였고, 이에 따라 원고 서병오는 1990. 4. 28.과 1991. 9. 28.에, 그리고 원고 김무영은 1991. 9.경 위 세금을 각 납부하였다.
라. 한편 소외 한형수는 자신이 위 임야의 사정명의자인 소외 망 한극리로부터 위 임야를 상속받아 소유권을 취득하였음에도 소외 한수갑이 서류를 위조하여 위 한극리로부터 위 한수갑의 명의로 소유권이전등기를 경료하였고 이에 기하여 위 최재한, 원고들, 위 조현제, 김준식 명의로 차례로 소유권이전등기가 경료되었다고 주장하면서 원고 등을 상대로 각 소유권이전등기의 말소등기청구 소송을 제기하여 승소하고, 그 판결은 1993. 11. 23. 확정되었다.
증거：갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론의 전취지
2. 원고들의 주장
원고들은 위 소유권이전등기 말소청구 소송에서 원고 등의 패소판결이 확정되어 원고들은 물론이고 원고들로부터 위 임야를 매수한 위 조현제, 김준식 명의의 각 소유권이전등기도 모두 말소됨으로써 결국 원고들은 위 임야의 소유권을 취득하지 못하였고, 이를 위 조현제, 김준식에게 양도하지도 못하는 결과가 되었으므로 원고들이 위 임야를 위 조현제, 김준식에게 양도하였음을 전제로 한 피고들의 위 각 과세처분은 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효이고, 그렇지 않더라도 위법하여 마땅히 취소되어야 할 것이므로 피고들은 위 과세처분에 기하여 원고들이 납부한 위 세금상당액을 부당이득으로 반환해야 한다고 주장한다.
3. 판 단
살피건대, 과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 중대하고도 객관적으로 명백한 하자가 존재하여야 하는바, 위 인정 사실에 의하면 피고들의 위 과세처분은 원고들이 위 임야를 매도하고 소유권이전등기까지 경료해 준 후에 행하여졌고 원고들이 주장하는 위 소유권이전등기 말소청구 소송은 위 과세처분 이후의 일임을 알 수 있으며, 위 과세처분 당시에는 위 처분에 어떠한 위법·부당한 점이 있었다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로 원고가 주장하는 위와 같은 후발적인 사유만으로 위 과세처분이 중대하고 객관적으로 명백한 하자가 있어 당연무효라고 할 수는 없다.
나아가 원고들의 주장과 같이 위 과세처분에 이를 취소할 만한 하자가 존재한다 하더라도 행정소송 등의 절차에 의하여 취소되지 않는 한 그에 기해 원고들이 납입한 세금이 부당이득이 된다고 할 수도 없다.
(이 건의 경우 원고들이 위 소유권이전등기 말소청구 소송에서 패소함으로써 원고들로부터 위 임야를 매수하였던 위 조현제, 김준식에게 위 말소등기청구 소송의 패소판결이 확정된 당시의 위 임야의 시가상당액을 배상해 주어야 할 것이나 원고들도 원고들에게 위 임야를 매도하였던 위 최재한으로부터 동액 상당의 배상을 받을 수 있는 것이 법리이므로, 결국 원고들은 위 패소판결에도 불구하고 위 과세처분의 대상이 되었던 당초의 양도차익을 그대로 보유하게 되며, 이를 후발적으로 상실하게 되었다고 볼 수도 없다.)
4. 결 론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제44조제1항, 구 주택건설촉진법시행령(1993.2.20. 대통령령 제13850호로 개정되기 전의 것) 제32조 제3항, 제42조 등의 규정에 의하면 주택조합의 조합원구성은 사업계획승인의 내용에 포함된다고 해석되므로, 같은 법 제33조 제1항, 제4항 제8호, 제33조의2 제1항, 제2항, 같은법시행령 제32조 제2항 제3호, 제34조 제1항 등의 규정상 주택조합에 무자격조합원이 포함되어 있다면 이를 정리하여 사업계획변경승인을 얻어야 하고, 그 승인을 얻지 못한 경우에는 그 사업으로 인한 건축물 등에 대한 준공검사신청은 받아들일 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 구 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제33조 제1항, 같은법시행령(1993.2.20. 대통령령 제13850호로 개정되기 전의 것, 이하 령이라 한다) 제32조 제2항 제3호의 규정에 의하면 주택건설사업계획 승인신청시 건축법상의 건축허가를 신청할 때의 제출도서를 제출하도록 되어 있고, 법 제33조 제4항 제8호의 규정에 의하면 그 사업계획의 승인을 얻은 때에는 그와 같은 내용의 건축허가를 받은 것으로 보게 되며, 또 법 제33조의2 제1항은 사업계획의 승인을 얻어 시행하는 주택건설사업 중 건축물에 대하여는 그 사업이 완료되면 건축법에 의한 준공검사를 받아야 하도록 규정하고 있고, 그 제2항은 사업계획의 승인을 얻어 시행하는 대지조성사업과 건축물이 아닌 부대시설 및 복지시설에 대하여 그 공사가 완료되면 건설부령이 정하는 바에 의하여 준공검사를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 령 제34조 제1항은 법 제33조의2의 규정에 의하여 건축법에 의한 준공검사를 하는 자는 법 제33조 제1항의 규정에 의하여 승인된 사업계획의 내용에의 적합여부를 확인하여야 한다고 규정하고 있으므로, 건축물 등에 대하여 준공검사를 받기 위하여는 승인받은 사업계획에 부합하는 사업을 시행하여야 하고, 만일 승인받은 사업계획에 대하여 변경승인을 얻어야 할 사정이 있을 경우에는 그러한 내용의 변경승인을 얻지 않는 한 그 사업으로 인한 건축물 등에 대한 준공검사신청은 받아들일 수 없다 할 것인바, 법 제44조 제1항, 령 제32조 제3항, 제42조 등의 규정에 의하면 주택조합의 조합원구성은 사업계획승인의 내용에 포함된다고 해석되므로, 주택조합에 무자격 조합원이 포함되어 있다면 이를 정리하여 사업계획변경승인을 얻어야 하고, 그 승인을 얻지 못한 경우에는 그 사업으로 인한 건축물등에 대한 준공검사신청은 받아들일 수 없다 할 것이다(당원 1993.9.28. 선고 93누9132 판결 참조).
이와 같은 취지로 판단한 원심판결은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 건축물의 준공검사의 요건이나 사업계획승인 및 그 변경의 대상 등에 관한 법리오해의 위법이 없으므로, 논지는 이유 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 법 제3조 제9호와 원고조합의 규약(을 제8호증) 제6조에 의하여 원고조합의 설립인가신청일 현재 1년 이상 무주택 세대주인 조흥은행 직원으로서 서울특별시에 주소지를 둔 직원에 한하여 조합원의 자격이 있으나, 거시 증거에 의하면 원고조합의 조합원들 중 48명이 위 기준에 의한 조합원자격이 없는 사람들인 사실을 확정하고, 이들 무자격 조합원들이 원고 조합을 상대로 한 소송에서 조합아파트 수분양권이 있음을 확인하는 내용의 확정판결을 받았다 하더라도 그 판결의 당사자가 아닌 피고에 대하여는 그들이 정당한 조합원이라고 주장할 수 없다고 판단하고 있는바, 이와 같은 원심의 판단은 옳고 거기에 주택조합의 조합원자격 및 판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.