Summary: 어느 상표에 특별현저성이 있는가의 여부는 그 상표를 구성하고 있는 각 구성부분을 하나하나 떼어서 볼 것이 아니라 구성부분 전체를 하나로 보아 판단하여야 할 것인 바 이사건 상표(권리불요구 부분까지 포함)와 인용상표인 7-UP을 비교하여 보면 양자는 외관, 칭호, 관념에 있어다르 며 수요간에 상품출처의 오인, 혼동이 야기될 우려도 없고 "S.C" SEOUL C DER의 머릿문자에서 유래되었다 하더라도 S.C가 서울 사이다를 연상시키 는 것이 아니니 이 상표는 상표법상의 특별현저성이 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 항고심판청구인의 부담으로 한다.

이유
항고심판청구인 대리인의 상고이유 제1점 내지 제3점을 함께 본다.
어느상표에 특별 현저성이 있는가의 여부를 가리려면은, 그 상표를 구성하고 있는 각 구성부분을 하나 하나 떼어서 볼것이 아니라, 구성부분 전체를 하나로 보아 판단하여야 할것인바, 이 사건에 있어서 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표는, 영문자로 "S.C"라고 횡서한 하단에 영문자로 "CIDER_UP"이라고 횡서하고, 다시 그 하단에 한글자로 "서울사이다-엎"이라고 횡서하여 구성된 것으로서, 그 구성중, 영문자 "S.C"이외의 문자에 대하여는 권리 불요구 사항으로 하고, 사이다, 콜라, 진자엘, 소다수, 과실시럽, 오렌지소다, 탄산수를, 그 지정상품으로 하여 등록상표 제 29,391호의 연합상표로서 1972.12.11.자로 출원하여, 1975.6.7.자에 등록된 것이고, 한편, 인용상표는 영문자로 "7-up"이라고 회어하여 구성된 상표로서 제5류, 차, 커피, 코코아와, 무주정음료, 무주정음료를 만드는 예끼스시럽 및 향기를 그 지정상품으로 하여 1957.12.9.자로 출원하여 1958.1.22.자에 등록되고, 그후 상표권존속기간의 갱신 등록이 된 사실을 확정하고 인용상표인 "7-up"과, 이 사건 등록상표(권리 불요구 부분까지 포함)인 "?"을 비교하건대, 양자에 공통된 up"을 제외하면 인용상표는 "7"임에 반하여, 이 사건 등록상표는 "?"으로서, 양자는 그외관이나 칭호, 관념에 있어서 다르다고 할 것이어서, 수요자간에 상품출처의 오인, 혼동의 야기될 우려가 없다고 할 것이며, 따라서 부정경쟁방지법 제2조에 저촉된다고도 할수없다고 할것이고 또한 이 사건 등록상표의 권리로 설정된 부분인 "S.C"는, "seoul cider"의 머릿문자에서 유래되었다고 인정한다고 하더라도 그 반대로 "S.C"는, 곧 "Seoul cider"의 약자라고는 할 수 없는 것이고, 어디까지나 "예쓰.씨"라고만 발음되며, "서울 사이다"를 연상시키지는 아니 한다고 보아야 할 것이므로, 결국 이 사건 등록상표는 구상표법 제1조에서 말하는 이른바, 특별현저성이 있으며, 따라서 같은법 제5조 제1항 각호의 규정에 위배하여 등록된 것이 아니라고 판단하였는바, 원심의 위와같은 판단은 정당하고, 기록에 의하여 살펴보더라도 거기에 소론과 같은 심리를 다하지 아니한 잘못이 있음을 찾아볼수 없을뿐만 아니라, 그밖에 판단을 유탈한 잘못이 있거나 상표법의 법리를 오해한 허물이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
따라서, 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로하여 대법원판사 민문기의 반대의견을 제외하고 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 민문기의 반대의견은 다음과 같다.
원심결에 따르면, 본건등록상표가 특별현저성이 없다고하는 항고심판청구에 대하여 「본건 상표의 권리로 설정등록된 부분인 "S.C" 는 Seoul cider의 머리 문자에서 유래되었다고 인정한다고 하더라도 그 역인 "S.C"는 곧 Seoul cider의 역자 (예: 석공은 대한석탄공사의 약자)라고는 할수없고, 어디까지나 "예스.씨"라고 발음되며, 서울사이다를 연상시키지는 아니한다고 보아야 할것이므로 이점에 대한 항고심판청구인의 주장 또한 성립할수 없다」로 설시하여 "S.C"가 상표로서 요구되는 특별현저성이 있다는 취지이나 이를 수긍할수 없음이 다수의견에 맞서 외로운 소수의견을 개진하지 아니하지 못하는 이유이다.
원심결이 말한는데로 "S.C"가 서울사이다를 연상시키건 말건 알파베트의 S자 C자를 아무런 의미없이 잇달아 놓은 "S.C"는 아무런 관념도 생길수 없는 것이어서 신구 상표법에서 통용되는 법리인 간단하고 흔히있는 표장만으로 된것( 상표법 제8조 1항 6호)이 되어 특별현저성이 부정될 법리이거늘, 원심결이 도리어 특별현저성이 있다고 판단한데에는 법리오해가 있다고 할것이며, 갑 제14,15호증에 의하여 위 법리는 알수 있다고 인정될 수 있거늘 원심결의 이 증거에 대하여 침묵한 결과적으로 위 법에로 이끈바가 아니되었다고는 못할것이며, 본건등록상표중 권리불요구 부분인 "Cider-up", "서울 사이다 잎"은 구상표법(1964.11.28. 법률 제71호) 시행규칙 제44조의 취지로 미루어 보아 이미 등록자 자신이 그 부분에 특별현저성이 엇음을 자인한것이라고 하리니 권리불요구 부분은 특별현저성이 없는터이요 여기에 권리요구 부분인 "S.C"를 더하였다고 하여도 이 부분이 특별현저성 없음이 위 설시와 같으므로 없는것에 없는 것을 아무리 쌓아올려도 없는 것 밖에는 안되는 이치이니 본건 등록상표는 아무리 권리요구부분과 권리불요구 부분을 합쳐 관찰한다고 하여도 없던 특별현저성이 여전히 없음에는 삼척의 동자에게도 의심이 없겠거늘 짐짓 특별현저성이 있다고하는 원심결을 시인한 다수의견은 상표법상의 특별현저성을 제대로 이해하였다고는 아무리 용감해도 못하리니 이에 동조 할 수 없다.
이상 이유로 원심결은 법리오해 이유불비의 위법이 있어 파기를 못할것이니 논지는 이유있다.
그리고 모름지기 사건을 원심으로 되돌려 보내어 다시 심리시켜야 할 것이다.
1979.12.26.


Summary:
[1] 제3자의 행위가 채권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당한다고 할 수 있으려면, 그 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규를 위반하거나 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였음이 인정되어야 하고, 이때 그 행위가 위법한 것인지 여부는 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적·개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 추심명령에 기한 집행채권자의 추심금 청구에도 불구하고 제3채무자가 집행채무자에 대하여 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 의한 회사정리절차의 개시가 임박하였음을 인식하면서 그 추심금 청구에 불응하여 추심금을 지급하지 아니하고 있던 중에 집행채무자에 대하여 회사정리절차가 개시되어 집행채권자가 받았던 추심명령이 취소되고 집행채권이 정리계획에 따라 감액되었다고 하더라도, 위와 같은 제3채무자의 추심금 지급거절을 가리켜 위법한 행위에 해당하는 것으로 볼 수 없고, 집행채권자가 받은 추심명령의 취소 또는 정리계획에 따른 집행채권의 감액 등으로 인한 집행채권자의 손해와 상당인과관계가 있는 것으로 볼 수도 없다.

[3] 당사자가 법원으로부터 문서제출명령을 받았음에도 불구하고 그 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 상대방의 그 문서에 관한 주장 즉, 문서의 성질, 내용, 성립의 진정 등에 관한 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있음은 별론으로 하고, 그 문서들에 의하여 입증하려고 하는 상대방의 주장사실이 바로 증명되었다고 볼 수는 없으며, 그 주장사실의 인정 여부는 법원의 자유심증에 의하는 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제2점에 대하여
제3자의 행위가 채권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당한다고 할 수 있으려면, 그 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규를 위반하거나 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였음이 인정되어야 하고, 이때 그 행위가 위법한 것인지 여부는 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적·개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 2003. 3. 14. 선고 2000다32437 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2004다11162 판결 등 참조).
여기에, 추심명령은 압류된 채권의 목적인 급부를 제3채무자로부터 추심하는 권능을 집행채권자에게 부여하는 데에 그치는 것으로서 그로써 집행채권자의 채권이 소멸하는 것도 아니고 집행채권자에게 우월적인 지위가 부여되는 것도 아닌 점, 집행채무자에 대하여 회사정리절차가 개시되는 것은 집행채무자 자신의 책임재산의 부족에 기인하는 것일 뿐 제3채무자가 집행채권자에게 추심금을 지급하는지 여부와 무슨 관련이 있다고 볼 수 없는 점, 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지된 것, 이하 같다) 제78조, 제81조 등의 규정상 회사정리절차가 개시되기 전의 일정 시점 이후 등에 집행채권자가 한 특정한 채무의 소멸에 관한 집행행위는 회사정리절차 개시 후에 부인의 대상이 될 수도 있는 점, 같은 법 제67조의 규정상 회사정리절차개시의 결정이 있으면 회사의 재산에 대하여 이미 행한 강제집행은 중지하고, 법원은 정리를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 중지한 절차의 취소를 명할 수 있는 점 등을 더하여 보면, 추심명령에 기한 집행채권자의 추심금 청구에도 불구하고 제3채무자가 집행채무자에 대하여 구 회사정리법에 의한 회사정리절차의 개시가 임박하였음을 인식하면서 그 추심금 청구에 불응하여 추심금을 지급하지 아니하고 있던 중에 집행채무자에 대하여 회사정리절차가 개시되어 집행채권자가 받았던 추심명령이 취소되고 집행채권이 정리계획에 따라 감액되었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한, 위와 같은 제3채무자의 추심금 지급거절을 가리켜 앞에서 본 위법한 행위에 해당하는 것으로 볼 수 없고, 집행채권자가 받은 추심명령의 취소 또는 정리계획에 따른 집행채권의 감액 등으로 인한 집행채권자의 손해와 상당인과관계가 있는 것으로 볼 수도 없다고 할 것이다.
원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고가 1999. 3. 26. 대우증권 주식회사 명동지점을 통하여 매수한 대우자동차 주식회사(이하 ‘대우자동차’라고 한다) 발행의 이 사건 기업어음이 1999. 9. 27. ‘예금부족(구조조정대상기업)’을 이유로 지급거절되자, 대우자동차에 대한 확정판결에 기하여 2000. 9. 28. 인천지방법원 2000타기7175호로 제3채무자를 피고 대우자동차판매 주식회사(이하 ‘피고 대우자판’이라고 한다)로 하여 대우자동차가 피고 대우자판에 대하여 갖고 있는 자동차판매대금채권 중 일부에 대하여 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 추심명령‘)을 받았고, 위 결정은 2000. 9. 30. 피고 대우자판에 송달된 사실, 대우자동차는 피고 대우자판 등 대우계열사 11개사와 함께 1999. 8. 26. 채권금융기관들로부터 기업구조개선작업 대상기업으로 선정되어 채권금융기관 전담은행인 피고 한국산업은행을 주축으로 구성된 경영관리단과 상호 협의하면서 경영정상화를 시도하였으나 2000. 11. 8. 자금사정의 악화로 최종 부도처리되면서 2000. 11. 10. 인천지방법원 2000회1호로 회사정리절차개시신청을 하여 위 법원으로부터 같은 달 30. 회사정리절차개시결정을 받은 사실, 그 과정에서 위 법원은 대우자동차의 신청에 의하여 2000. 11. 17. 이 사건 추심명령에 대한 강제집행중지결정을, 같은 해 12. 6. 이 사건 추심명령의 취소결정을 하였고, 그 후 위 취소결정은 확정된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 추심명령의 제3채무자인 피고 대우자판이 이 사건 추심명령의 집행채무자인 대우자동차에 대하여 회사정리절차가 개시되어 이 사건 추심명령이 취소될 것이라는 사정을 미리 알고 이 사건 추심명령의 집행채권자인 원고의 채권을 침해할 의도로 원고의 추심금 청구에 불응하였다거나, 피고 대우자판 등 대우 계열사의 기업개선작업을 위한 채권금융기관 전담은행인 피고 한국산업은행이 대우자동차에 대하여 회사정리절차가 개시될 것을 미리 예상하고 피고 대우자판에 대하여 추심금을 지급하지 않을 것을 지시하였다거나 피고 대우자판의 원고에 대한 추심금 지급에 대한 승인을 거부하였다고 인정할 만한 증거가 없고, 피고 대우자판이 원고의 추심금 청구에 불응한 것이 사회통념상 채무불이행의 정도를 넘어 적극적인 채권침해로 평가할 정도로 위법하다거나 그것이 원고가 입은 손해와 상당인과관계가 있다고 인정하기도 어려우며, 피고 한국산업은행이 피고 대우자판의 이 사건 추심금 미지급에 어느 정도 관여한 바 있다 하더라도 피고 대우자판의 추심금 미지급이 불법행위에 해당하는 것으로 볼 수 없는 이상 피고 한국산업은행 역시 불법행위책임을 부담한다고 할 수 없다고 판단하였다.
앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 제3자의 채권침해, 채무불이행의 위법성과 불법행위의 위법성에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비, 경험칙 위반, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
원심이, 추심명령의 발령만으로 제3채무자에게 당연히 추심금 지급의무가 발생하는 것이 아니라거나 피고 대우자판 및 대우자동차에 대한 기업구조개선작업의 진행 등을 원고에 대한 추심금 미지급을 정당화 할 수 있는 사유의 하나로 든 것 등은 적절하다고 할 수 없으나, 불법행위에 해당한다고 볼 수 없는 이상, 원심의 이러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미칠 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들이지 아니한다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
당사자가 법원으로부터 문서제출명령을 받았음에도 불구하고 그 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 상대방의 그 문서에 관한 주장 즉, 문서의 성질, 내용, 성립의 진정 등에 관한 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있음은 별론으로 하고, 그 문서들에 의하여 입증하려고 하는 상대방의 주장사실이 바로 증명되었다고 볼 수는 없으며, 그 주장사실의 인정 여부는 법원의 자유심증에 의하는 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87누13 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 93다15991 판결 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고들이 원심의 문서제출명령을 위반하였음에도 불구하고 원심이 자유심증에 의하여 피고들이 피고 대우자판의 추심금 미지급과 관련하여 채권침해의 고의 내지 해의가 있다는 원고의 주장사실을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 문서제출명령의 효과에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용의 부담을 정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 서울특별시관악구무허가건물정비사업에대한보상금지급조례 제3조의 규정 형식, 규정 취지 등에 비추어 보면, 무허가건물이 같은 조례의 적용대상이 되기 위하여는 무허가건물이 1981. 12. 31.(연면적 85㎡ 이하의 주거용 건물인 경우에는 1982. 4. 8.) 이전에 건립되었다는 것만으로는 부족하고, 같은 조례 제3조 각 호가 정하는 바와 같이 무허가건물이 1981. 12. 31. 현재 무허가건물대장에 등재되었거나, 1981년 제2차 촬영 항공사진에 수록되어 있거나, 재산세 납부 등으로 공부상 1981. 12. 31. 이전에 존립하였다는 확증이 있거나, 연면적 85㎡ 이하의 주거용 건물의 경우 1982년 제1차 촬영 항공사진에 수록되어 있거나 또는 재산세 납부 등 공부상 1982. 4. 8. 이전에 건립되었다는 확증이 있음을 요한다고 보아야 하며, 위 규정이 1981. 12. 31. 또는 1982. 4. 8. 이전에 건립된 무허가건물이라는 점에 대한 입증방법을 예시적으로 규정한 데 불과한 것으로 볼 것은 아니다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 피고 조합 정관 제7조 제1항은 "조합원의 자격은 조합이 시행하는 사업구역 안의 토지 또는 건축물의 소유자와 지상권자로 한다."라고, 제2항은 "제1항의 규정에 의한 소유권, 지상권 등의 권리는 민법에서 규정한 권리를 말한다. 다만, 건축물이 무허가인 경우에는 서울특별시관악구무허가건물정비사업에대한보상금지급조례(이하 '보상조례'라고 한다) 적용대상 무허가건축물로서 자기 소유권을 입증하는 경우에 한하여 그 무허가건축물 소유자를 조합원으로 인정한다."라고 각 규정하고 있고, 보상조례 제3조는 "이 조례의 적용대상이 되는 무허가건물의 범위는 다음 각 호의 1과 같다."고 규정하면서 제1호로 "1981. 12. 31. 현재 무허가건물대장에 등재된 건물"을, 제2호로 "1981년 제2차 촬영 항공사진에 수록되어 있는 무허가건물"을, 제3호로 "재산세 납부 등으로 공부상 1981. 12. 31. 이전에 존립하였다는 확증 있는 무허가건물"을, 제4호로 "1982. 4. 8. 이전에 사실상 건립된 연면적 85㎡ 이하의 주거용 건물로서 1982년 제1차 촬영 항공사진에 수록되어 있거나 또는 재산세 납부 등 공부상 1982. 4. 8. 이전에 건립되었다는 확증이 있는 무허가건물"을 규정하고 있음을 알 수 있다.
이와 같은 보상조례 제3조의 규정 형식, 규정 취지 등에 비추어 보면, 무허가건물이 보상조례의 적용대상이 되기 위하여는 무허가건물이 1981. 12. 31.(연면적 85㎡ 이하의 주거용 건물인 경우에는 1982. 4. 8.) 이전에 건립되었다는 것만으로는 부족하고, 보상조례 제3조 각 호가 정하는 바와 같이 무허가건물이 1981. 12. 31. 현재 무허가건물대장에 등재되었거나, 1981년 제2차 촬영 항공사진에 수록되어 있거나, 재산세 납부 등으로 공부상 1981. 12. 31. 이전에 존립하였다는 확증이 있거나, 연면적 85㎡ 이하의 주거용 건물의 경우 1982년 제1차 촬영 항공사진에 수록되어 있거나 또는 재산세 납부 등 공부상 1982. 4. 8. 이전에 건립되었다는 확증이 있음을 요한다고 보아야 하며, 위 규정이 1981. 12. 31. 또는 1982. 4. 8. 이전에 건립된 무허가건물이라는 점에 대한 입증방법을 예시적으로 규정한 데 불과한 것으로 볼 것은 아니라고 할 것이므로(대법원 1987. 7. 21. 선고 87누217 판결 참조), 피고 조합의 사업시행구역 내에 이 사건 무허가건물들을 소유하고 있는 원고들 소유의 이 사건 무허가건물들이 1981. 12. 31. 이전에 건립되었다고 하더라도, 1981. 12. 31. 현재 무허가건물대장에 등재되었다는 등 위 보상조례 제3조 각 호 소정의 무허가건물에 해당하지 않는 한 원고들에게 피고 조합의 조합원 지위를 인정할 수 없다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들 소유의 이 사건 무허가건물들이 1981. 12. 31. 현재 무허가건물대장에 등재되었다거나 1981년 제2차 촬영 항공사진에 수록되어 있다거나 또는 재산세 납부 등 공부상 1981. 12. 31. 이전에 존립하였다는 확증이 있다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 원고들에게 피고 조합의 조합원 지위를 인정할 수 없다고 판단하고 있는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고(기록에 의하면, 원고들이 피고의 재개발사업시행구역 내에 이 사건 무허가건물들을 소유하고 있고 이 사건 무허가건물들이 1981. 12. 31. 이전에 건립된 무허가건물들이라는 원고들의 주장에 대하여는 피고가 이를 자백하였음을 알 수 있으나, 나아가 이 사건 무허가건물들이 위 보상조례 제3조 각 호가 정하는 요건을 갖추고 있다는 점에 대하여는 원고가 이를 주장하거나 피고가 이를 자백한 바 없고 기록상 이를 인정하기에 충분한 증거를 발견할 수 없다), 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 다툼없는 사실에 관한 법리 및 변론주의의 원칙 위반 또는 판단유탈의 위법이 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 원고는 1995. 11. 30. 서울지방법원에서 원고의 피용인인 소외인이 1994. 8. 4. 호주산 금괴 28개를 다른 화물 안에 숨겨 수입하려다 미수에 그쳤다는 등 내용의 관세법위반죄 및 조세범처벌법위반죄로 벌금 28억 원 및 금괴(그 후 금괴가 아니라 금화로 밝혀졌다) 1kg짜리 28개의 몰수형을 선고받아, 위 판결이 1996. 9. 23. 확정되고, 그 결과 압수된 위 금화 28개가 1998. 1. 16. 대금 352,081,081원에 공매 처분된 사실, 원고가 위 유죄의 확정판결에 대하여 재심을 청구하여 2000. 3. 26. 일부 무죄, 일부 면소, 벌금 8억 7,100만 원(몰수형은 선고되지 아니하였다.)의 제1심 재심판결을 선고받았고, 이에 검사가 항소하여 위 벌금형만 합계 11억 1,700만 원으로 변경되었으며, 다시 검사가 상고하였으나 2002. 7. 12. 상고기각 판결을 선고받아 위 항소심 판결이 확정된 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 피고는 법률상 아무런 원인 없이 위 금화 28개를 공매한 가액 352,081,081원 상당의 부당이득을 얻었으므로 원고에게 위 352,081,081원 및 그에 대한 위 재심판결 확정 익일 이후의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하고, 피고의 항변, 즉 피고가 원고에 대하여 위에서 본 바와 같이 11억 1,700만 원의 벌금채권이 있으므로 이를 자동채권으로 하여 원고의 위 부당이득반환채권과 대등액에서 상계한다는 항변에 대하여는, 벌금형은 비록 이를 집행할 때에 민사집행법의 규정이 준용되고 검사의 집행명령에 집행력 있는 집행 권원과 동일한 효력이 인정되고는 있으나, 그 집행절차상 일반 민사채권의 집행과는 달리 여러 가지 특수성(납부명령 및 독촉, 소재수사 및 출국금지 조치, 징수명령 등)이 인정됨은 물론, 자연인에 대하여 부과된 벌금에 관하여는 노역장 유치에 의한 집행도 가능한 점 등에 비추어 볼 때 그 본질은 형벌의 일종으로서 민사소송절차에 의하여 권리보호를 받는 민사법상의 채권으로 보기는 어렵다는 이유를 들어 배척하였다.
2. 그러나 이러한 원심의 조치는 수긍하기 어렵다.
가. 상계는 쌍방이 서로 상대방에 대하여 같은 종류의 급부를 목적으로 하는 채권을 가지고 자동채권의 변제기가 도래하였을 것을 그 요건으로 하는 것인데, 형벌의 일종인 벌금도 일정 금액으로 표시된 추상적 경제가치를 급부목적으로 하는 채권인 점에서는 다른 금전채권들과 본질적으로 다를 것이 없고, 다만 발생의 법적 근거가 공법관계라는 점에서만 차이가 있을 뿐이나 채권 발생의 법적 근거가 무엇인지는 급부의 동종성을 결정하는 데 영향이 없으며, 벌금형이 확정된 이상 벌금채권의 변제기는 도래한 것이므로 달리 이를 금하는 특별한 법률상 근거가 없는 이상 벌금채권은 적어도 상계의 자동채권이 되지 못할 아무런 이유가 없다.
나. 벌금형에는 일반 민사채권과는 달리 납부명령 및 독촉, 소재수사 및 출국금지 조치, 징수명령 등의 집행절차상 제도들이 갖추어져 있고, 특히 자연인에 대하여 부과된 벌금에 관하여는 노역장 유치에 의한 집행도 가능하나, 위와 같은 제도들은 어느 것이나 확정된 벌금의 징수를 용이하게 하자는 데 그 근본 취지가 있는 것이어서 그러한 제도들의 존재가 벌금채권의 실현을 더욱 확실히 담보하는 상계의 가능성을 배제할 근거로 된다고 보기 어렵고, 특히 상계를 허용하지 아니 한다면 소재수사, 출국금지, 노역장 유치 등의 강제적 수단에 의지할 수밖에 없는 결과가 되어 오히려 부당하며, 더구나 이 사건과 같이 벌금 채무자가 법인인 경우 노역장 유치 등의 방법은 통용될 여지가 없으므로 위와 같은 사정은 어느 것이나 벌금을 자동채권으로 하는 상계를 부인할 근거가 되기에 부족하다. 또한, 벌금형을 자동채권으로 하는 상계만을 허용하는 것이 국가를 다른 채권자보다 합리적 이유 없이 우대하는 것이라고 할 수도 없다.
다. 이 사건의 경우, 피고 소송수행자가 제1심 계속 당시인 2002. 11. 22. 원고에 대한 벌금채권을 자동채권으로 하는 상계의 의사표시를 하였고, 역시 피고 소송수행자인 검사가 원심 변론기일에서 진술된 항소이유서를 통하여 위 상계의 효력을 재차 주장하였음에도 불구하고, 원심은 위 판시와 같은 이유만을 들어 피고의 상계 항변을 배척하여 버리고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 국가의 벌금채권을 자동채권으로 하는 상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있음이 명백하고, 따라서 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 상법(2017. 10. 31. 법률 제14969호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제735조의3 제3항은 ‘단체보험계약에서 보험계약자가 피보험자 또는 그 상속인이 아닌 자를 보험수익자로 지정할 때에는 단체의 규약에서 명시적으로 정하는 경우 외에는 그 피보험자의 서면 동의를 받아야 한다’고 규정하고 있는바, 단체의 규약에서 피보험자 또는 그 상속인이 아닌 자를 보험수익자로 명시적으로 정하였다고 인정하기 위해서는 피보험자의 서면 동의가 있는 경우와 마찬가지로 취급할 수 있을 정도로 그 의사가 분명하게 확인되어야 한다.
따라서 단체의 규약으로 피보험자 또는 그 상속인이 아닌 자를 보험수익자로 지정한다는 명시적인 정함이 없음에도 피보험자의 서면 동의 없이 단체보험계약에서 피보험자 또는 그 상속인이 아닌 자를 보험수익자로 지정하였다면 그 보험수익자의 지정은 구 상법 제735조의3 제3항에 반하는 것으로 효력이 없고, 이후 적법한 보험수익자 지정 전에 보험사고가 발생한 경우에는 피보험자 또는 그 상속인이 보험수익자가 된다.

[2] 보험계약자가 피보험자의 상속인을 보험수익자로 하여 맺은 생명보험계약이나 상해보험계약에서 피보험자의 상속인은 피보험자의 사망이라는 보험사고가 발생한 때에는 보험수익자의 지위에서 보험자에 대하여 보험금 지급을 청구할 수 있고, 이 권리는 보험계약의 효력으로 당연히 생기는 것으로서 상속재산이 아니라 상속인의 고유재산이다. 이때 보험수익자로 지정된 상속인 중 1인이 자신에게 귀속된 보험금청구권을 포기하더라도 그 포기한 부분이 당연히 다른 상속인에게 귀속되지는 아니한다. 이러한 법리는 단체보험에서 피보험자의 상속인이 보험수익자로 인정된 경우에도 동일하게 적용된다.

주문
원심판결 중 피고 삼성화재해상보험 주식회사 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다. 원고들과 피고 비앤비 주식회사 사이에 생긴 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고들의 상고이유에 대하여
원심은 판시와 같은 이유로 피고 비앤비 주식회사(이하 ‘비앤비’라고 한다)가 원고들을 기망하여 보험금을 수령해 갔다는 원고들의 주장을 배척하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 기망행위에 관한 법리를 오해하거나 심리미진, 채증법칙 위반 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
2. 피고 삼성화재해상보험 주식회사(이하 ‘삼성화재’라고 한다)의 상고이유에 대하여
가. 상고이유 제1점 및 제2점
1) 구 상법(2017. 10. 31. 법률 제14969호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제735조의3 제3항은 ‘단체보험계약에서 보험계약자가 피보험자 또는 그 상속인이 아닌 자를 보험수익자로 지정할 때에는 단체의 규약에서 명시적으로 정하는 경우 외에는 그 피보험자의 서면 동의를 받아야 한다’고 규정하고 있는바, 단체의 규약에서 피보험자 또는 그 상속인이 아닌 자를 보험수익자로 명시적으로 정하였다고 인정하기 위해서는 피보험자의 서면 동의가 있는 경우와 마찬가지로 취급할 수 있을 정도로 그 의사가 분명하게 확인되어야 한다.
따라서 단체의 규약으로 피보험자 또는 그 상속인이 아닌 자를 보험수익자로 지정한다는 명시적인 정함이 없음에도 피보험자의 서면 동의 없이 단체보험계약에서 피보험자 또는 그 상속인이 아닌 자를 보험수익자로 지정하였다면 그 보험수익자의 지정은 구 상법 제735조의3 제3항에 반하는 것으로 효력이 없고, 이후 적법한 보험수익자 지정 전에 보험사고가 발생한 경우에는 피보험자 또는 그 상속인이 보험수익자가 된다.
2) 원심은 다음과 같이 판단하였다.
가) 피고 비앤비는 단체협약을 근거로 이 사건 단체보험계약에 관하여 자신을 보험수익자로 지정하였고 이에 관하여 피보험자들의 서면 동의를 받지는 않았다. 단체협약에는 피고 비앤비나 피보험자가 보험수익자로 지정될 수 있다는 내용이 기재되어 있을 뿐인데, 이는 구 상법 제735조의3 제3항에서 규정하고 있는 ‘단체의 규약에서 명시적으로 정하는 경우’에 해당하지 않는다.
나) 이 사건 단체보험계약이 적법하게 체결된 이상 위와 같은 사정이 있다고 하여 이 사건 단체보험계약이 무효로 되는 것은 아니고, 단지 피고 비앤비를 보험수익자로 지정한 부분만이 구 상법 제735조의3 제3항에 반하여 무효가 된다.
다) 단체보험계약에서 보험수익자의 지정이 무효이고 달리 보험수익자가 적법하게 지정되지 않은 상황에서 피보험자의 사망이라는 보험사고가 발생하였으므로, 피보험자의 상속인이 이 사건 단체보험의 보험수익자가 된다.
3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 단체보험에 있어 보험수익자 지정에 관한 법리, 보험수익자 지정이 무효인 경우 단체보험의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
나. 상고이유 제3점
1) 보험계약자가 피보험자의 상속인을 보험수익자로 하여 맺은 생명보험계약이나 상해보험계약에서 피보험자의 상속인은 피보험자의 사망이라는 보험사고가 발생한 때에는 보험수익자의 지위에서 보험자에 대하여 보험금 지급을 청구할 수 있고, 이 권리는 보험계약의 효력으로 당연히 생기는 것으로서 상속재산이 아니라 상속인의 고유재산이다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다29463 판결 등 참조). 이때 보험수익자로 지정된 상속인 중 1인이 자신에게 귀속된 보험금청구권을 포기하더라도 그 포기한 부분이 당연히 다른 상속인에게 귀속되지는 아니한다. 이러한 법리는 단체보험에서 피보험자의 상속인이 보험수익자로 인정된 경우에도 동일하게 적용된다.
2) 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 단체보험의 보험수익자로 인정된 상속인 중 1인인 소외인이 이 사건 보험금에 관한 권리를 포기한 경우에도 그 포기한 부분이 나머지 상속인인 원고들에게 당연히 귀속된다고 볼 수는 없다.
그럼에도 원심은 망인의 공동상속인인 원고들과 소외인이 이 사건 단체보험의 보험수익자가 되었는데, 소외인이 이 사건 보험금에 관한 권리를 포기하였으므로, 원고들이 이 사건 보험금 전부에 관한 보험수익자가 되었다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 보험수익자의 지정과 보험금의 귀속에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
3) 한편 소외인이 제출한 성명서에는 ‘이 사건과 관련하여 발생하는 모든 상속권(지분)을 포기한다’는 내용이 기재되어 있고, 원고들은 위 성명서를 근거로 이 사건 보험금에 관한 소외인의 권리가 자신들에게 귀속되었다고 주장하고 있는바, 제반 사정에 비추어 볼 때 소외인이 단순히 보험금청구권을 포기하였다고 단정하기 어려운 측면이 있으므로 환송 후 원심으로서는 성명서를 제출하게 된 경위, 소외인의 진정한 의사가 무엇인지 등에 대해 석명권을 행사하여 그 효과를 확정할 필요가 있음을 지적하여 둔다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 삼성화재 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고는 모두 기각하고, 원고들과 피고 비앤비 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 제조회사가 대리점 등의 경품류 제공행사에 직·간접적으로 관여하였는지 여부는, 경품류 제공행사를 하게 된 경위, 경품류 제공행사의 기획 및 실시에 참여한 정도, 경품 구입비용의 부담 주체 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 제조회사가 대리점 등에 대하여 경품류 제공을 지시하거나 조장·독려하는 등으로 대리점 등의 경품류 제공행사에 실질적으로 영향력을 행사하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.

[2] 신문사의 지방지사가 지국들이 판매촉진활동을 함에 있어서 경품류 제공도 가능하다는 구체적인 지침을 마련하여 지국의 경품류 제공을 도와준 경우, 위 신문사가 지국의 경품류 제공행사에 적어도 간접적으로는 관여하였다고 보아 이와 달리 본 원심판결을 파기한 사례.

[3] 거래강제의 상대방은 원칙적으로 직접 거래의 상대방이 되는 자를 의미하는 것으로서 "타 경쟁자의 고객일 수도 있었던 상대방에게 강제력을 행사하여 자기와 거래하도록 하는 행위"가 금지되는 것이고, 따라서 사원판매행위가 불공정거래행위에 해당하기 위하여는 사업자가 그 임직원에 대하여 직접 자기 회사 상품을 구입하도록 강제하거나 적어도 이와 동일시할 수 있을 정도의 강제성을 가지고 자기 회사 상품의 판매량을 할당하고 이를 판매하지 못한 경우에는 임직원에게 그 상품의 구입부담을 지우는 등의 행위가 있어야만 하는 것이고, 단지 임직원들을 상대로 자기 회사 상품의 구매자 확대를 위하여 노력할 것을 촉구하고 독려하는 것만으로는 부족하다.

[4] 당해 신문사가 "창간 73주년 기념 가족확장대회"라는 이름 아래 자사 및 계열회사의 임직원 1인당 5부 이상 신규 구독자를 확보하도록 촉구하고, 각 부서별로 실적을 집계하여 공고하는 한편 판매목표를 달성한 임직원에게는 상품을 수여하는 등의 신규 구독자 확장계획을 수립·시행한 것이 사원에 대한 강제판매행위에 해당하지 아니한다고 본 사례.

[5] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항의 규정에 근거한 불공정거래행위의유형및기준고시(공정거래위원회 1993. 11. 19. 고시 제1993-20호) 제6조 제4호에서 정한 불공정거래행위에 해당하기 위하여는 그 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 제1호 내지 제3호 소정의 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 우월적 지위를 남용하여 그 거래조건을 설정한 것으로 인정이 되고, 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있어야 하는 것이며, 또한 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부는, 문제가 되는 거래조건에 의하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자 사이의 일상거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련 업계의 거래관행과 거래형태, 일반 경쟁질서에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다.

[6] 신문사와 지국 사이의 약정서 내용 중 "본 계약으로 발생하는 일체의 소송은 신문사의 관할법원에서 행함을 원칙으로 함"이라고 정한 내용이 지국장에게 다소 불이익한 것이나, 위 계약조항에 의하여 지국장이 받을 수 있는 불이익이 반드시 부당한 것이라거나, 자유경쟁의 기반을 약화시키는 등 공정거래를 저해할 우려가 있다고 단정할 수 없다고 본 사례.

주문
원심판결 중 경품류 제공에 관한 시정명령 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 발행하는 조선일보를 독점적으로 판매하는 지국 중 11개 지국이 신규 구독자에게 위성안테나, 가스레인지 등을 경품으로 제공한 이 사건에서, 내세운 증거들에 의하여, 원고가 전국의 지국을 상대로 2차에 걸쳐 "판촉물 활용에 관한 여론조사"를 실시하고 그 결과를 집계·분석한 사실, 원고는 지국에 대하여 비품, 운반장비 등을 교부하거나 운영경비의 일부를 교부하거나 운영경비의 일부를 지원하고, 신문 구독자 확장을 위하여 1부당 금 8,000원 상당의 확장수당을 지급하며, 확장실적이 우수한 지국에게는 장려금을 지급하는 등 지원금을 지급하였고, 지국으로부터 요청이 있는 경우 판촉요원을 파견하여 온 사실, 원고의 대전지사는 1995. 2. 내지 4.경 산하 지국들에 대하여 타사의 판촉물 공세에 대하여 위축되지 말고 강력히 맞대응하고, 판촉물 사용을 포함한 과감한 확장노력을 경주하도록 하며, 지국 확장대회에서 낙오된 지국에 대하여는 책임을 추궁하겠다는 취지의 지시를 한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 원고의 여론조사의 경위, 대전지사의 위 지시의 경위, 원고가 지국에 파견한 판촉요원의 활동내용 및 그에 대한 보수 지급관계, 지국은 신문발행사인 본사와는 독립된 사업체로서 경품의 제공 여부 및 제공시기, 제공조건, 품목 등을 독자적으로 결정하는 등의 사정에 비추어 보면, 위와 같은 행위만으로는 원고가 경품류제공에관한불공정거래행위의유형및기준고시(공정거래위원회 1993. 6. 17. 고시 제1993-12호, 이하 경품고시라 한다) 제20조 소정의 경품 제공행사에 직접 또는 간접적으로 관여하였다고 보기 어려우므로, 이 부분에 대한 피고의 시정명령은 위법하다고 판단하였다.
나. 구 독점규제및공정거래에관한법률(1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라고 한다) 제23조 제1항 제3호 전단 소정의 부당한 고객유인에 해당되어 금지되는 경품류 제공행위의 유형 및 기준을 정한 경품고시 제20조(또는 공정거래위원회 1995. 3. 20. 고시 제1995-1호 제19조)는 "특정제조회사의 제품만을 판매하는 대리점 등의 경품류 제공행위는 당해 제조회사가 대리점 등의 경품류 제공행사에 직·간접적으로 관여한 경우 당해 제조회사의 경품류 제공행위로 본다."고 규정하고 있는바, 제조회사가 대리점 등의 경품류 제공행사에 직·간접적으로 관여하였는지 여부는, 경품류 제공행사를 하게 된 경위, 경품류 제공행사의 기획 및 실시에 참여한 정도, 경품 구입비용의 부담 주체 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 제조회사가 대리점 등에 대하여 경품류 제공을 지시하거나 조장·독려하는 등으로 대리점 등의 경품류 제공행사에 실질적으로 영향력을 행사하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 할 것이다.
기록(특히 을 제1호증의 1 내지 6, 을 제4호증의 1, 원심증인 소외인의 증언)에 의하면, 원고는 날로 치열해지는 경쟁신문사들과의 판매경쟁에 대처하기 위하여 1995. 3. 1.부터 4. 30.까지의 2달간 지국 확장대회를 실시하기로 하고 지국이 일정한도 이상의 판매부수를 확장한 경우에는 1부당 금 8,000원 내지 9,000원의 확장수당을 지급하고 우수지국에 대하여는 금 1,110,000원 내지 3,300,000원의 상금을 지급하기로 하였는데, 원고의 대전지사는 원고의 위 확장대회 방침에 따라 1995. 2.부터 산하 지국들에 대하여 위 확장대회 기간 동안 목표로 정해진 판매부수를 초과 달성할 수 있도록 독려하면서 타사의 판촉물 공세에 대하여 위축되지 말고 강력히 맞대응하고 판촉물 사용을 포함한 과감한 확장노력을 경주하도록 지시하였고, 일부 지국에는 경품인 위성안테나 설치에 도움을 주기 위하여 판촉사원을 파견한 사실이 인정되는바, 이와 같이 원고의 하부기관인 대전지사가 지국들이 판매촉진활동을 함에 있어서 경품류 제공도 가능하다는 구체적인 지침을 마련하여 지국들에게 지시하고 아울러 판촉사원을 파견하여 지국의 경품류 제공을 도와주었다면, 이는 원고가 지국의 경품류 제공행위를 조장·독려하여 지국의 경품류 제공행사에 실질적으로 영향력을 행사한 것이라고 봄이 상당하므로, 설사 지국이 경품 구입대금을 부담하고 경품류의 구입 여부, 수량 등을 독자적으로 결정한 사정이 있다고 하더라도, 원고는 지국의 경품류 제공행사에 적어도 간접적으로는 관여하였다고 할 것이다.
한편, 관계 증거 및 기록에 비추어 보면, 원심이 원고가 대전지사에서 담당하고 있는 지국들 이외의 지국들의 경품류 제공행사에 관여하였다고 보기 어렵다고 판단한 부분은 옳다고 여겨진다.
따라서, 원고의 대전지사가 담당하는 지국들의 경품류 제공행사에 원고가 관여하지 않았다고 판단한 원심판결에는 경품류 제공에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 있다.
2. 제2점에 대하여
구 독점규제및공정거래에관한법률(1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라고 한다) 제23조 제1항 제3호 후단은, "사업자가 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 강제하는 행위"를 법에 의하여 금지되는 불공정거래행위의 하나로 열거하고, 법 제23조 제2항의 규정에 근거한 불공정거래행위의유형및기준고시(공정거래위원회 1993. 11. 19. 고시 제1993-20호, 이하 기준고시라 한다) 제5조 제2호는 그 행위 유형의 하나로 "부당하게 자기 또는 계열회사의 임직원으로 하여금 자기 또는 계열회사의 상품이나 용역을 구입하도록 강제하는 행위"를 규정하고 있는바, 이와 같은 법령의 규정에 비추어 보면, 거래강제의 상대방은 원칙적으로 직접 거래의 상대방이 되는 자를 의미하는 것으로서 "타 경쟁자의 고객일 수도 있었던 상대방에게 강제력을 행사하여 자기와 거래하도록 하는 행위"가 금지되는 것이고, 따라서 사원판매행위가 불공정거래행위에 해당하기 위하여는 사업자가 그 임직원에 대하여 직접 자기 회사 상품을 구입하도록 강제하거나 적어도 이와 동일시할 수 있을 정도의 강제성을 가지고 자기 회사 상품의 판매량을 할당하고 이를 판매하지 못한 경우에는 임직원에게 그 상품의 구입부담을 지우는 등의 행위가 있어야만 하는 것이고, 단지 임직원들을 상대로 자기 회사 상품의 구매자 확대를 위하여 노력할 것을 촉구하고 독려하는 것만으로는 부족하다 할 것이다.
같은 취지에서 원심이, 원고가 "창간 73주년 기념 가족확장대회"라는 이름 아래 자사 및 계열회사의 임직원 1인당 5부 이상 신규 구독자를 확보하도록 촉구하고, 각 부서별로 실적을 집계하여 공고하는 한편 판매목표를 달성한 임직원에게는 상품을 수여하는 등의 신규 구독자 확장계획을 수립·시행한 것이 사원에 대한 강제판매행위에 해당하지 아니한다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다.
3. 제3점에 대하여
법 제23조 제1항 제4호는, "자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위"를 법에 의하여 금지되는 불공정거래행위의 하나로 열거하고, 기준고시 제6조 제4호는, "제1호 내지 제3호에 해당하는 행위 이외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위"가 법 제23조 제1항 제4호 소정의 "자기의 거래상의 우월적 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위"에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, 기준고시 제6조 제4호에서 정한 불공정거래행위에 해당하기 위하여는 그 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 제1호 내지 제3호 소정의 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 우월적 지위를 남용하여 그 거래조건을 설정한 것으로 인정이 되고, 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있어야 하는 것이며, 또한 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부는, 문제가 되는 거래조건에 의하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자 사이의 일상거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련 업계의 거래관행과 거래형태, 일반 경쟁질서에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 판단하여야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와 지국 사이의 약정서 내용 중 "본 계약으로 발생하는 일체의 소송은 원고의 관할법원에서 행함을 원칙으로 함"이라고 정한 제12조의 내용이 지국장에게 다소 불이익한 것이나, 위 계약조항에 의하여 지국장이 받을 수 있는 불이익이 반드시 부당한 것이라거나, 자유경쟁의 기반을 약화시키는 등 공정거래를 저해할 우려가 있다고 단정할 수 없다고 판단하고 있는바, 기록과 대비하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 앞에서 설시한 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유가 없다.
4. 제4점에 대하여
상고이유의 주장은 요컨대, 원고의 대전지사 산하 지국의 경품 제공행위와 원고가 그 임직원들을 상대로 시행한 구독자 확장운동 및 원고와 지국장 사이에 지국설치계약을 체결함에 있어서 합의관할에 관한 사항을 그 약정내용으로 삼은 것이 모두 불공정거래행위에 해당하는 것임을 전제로 하여 이에 터잡은 이 사건 과징금 부과처분 역시 적법하다고 함에 있는 것인바, 앞에서 본 바와 같이 피고가 그 전제로서 주장하는 점이 이유가 없는 이상 이 점에 관한 상고이유의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
5. 그러므로 원심판결 중 경품류 제공에 관한 시정명령 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 은행이 그가 설치운영하는 해외지점과 사이에 상호 자금거래를 하면서 내부적 관행적으로 그에 대한 이자를 징수한 것으로 기장해 오고 있으나 이러한 본·지점간의 이자의 계산은 단지 각 지점의 영업결과 내지 경영성과를 평가하기 위한 지표를 알기 위한 것일 뿐이라면 이는 법인세법 제9조 제2항 및 제3항의 대외적인 거래에 의하여 발생한 수익 또는 손비로서 법인의 순자산의 증가 또는 감소를 가져오는 “익금” 또는 “손금” 이라고는 할 수 없다.

나. 외국법인세는 국외 모든 사업장의 소득과 결손을 가감하여 과세되는 것이 아니라 국외사업장이 있는 나라별로 그 나라의 세법에 따라 과세될 뿐만 아니라 국제간에 중복과세방지를 위한 조약이 체결되더라도 그 내용은 나라마다 다를 수가 있고 또 법인세법 제24조의3 제1항에 의한 외국납부법인세공제는 동일한 소득에 대한 국가간의 중복과세를 방지하여 내국법인의 조세부담을 감경하려는데 그 취지가 있는 점등을 고려하면 위 법조에 규정된 국외원천소득은 국외사업장이 있는 나라별로 계산한 소득금액을 의미하는 것이고 따라서 위 법인세법 규정에 의한 외국납부세액공제 또한 국외사업장이 있는 나라별 소득금액에 대하여 그 한도액을 정하여 그 한도내에서 나라별로 세액공제를 함이 상당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
소송수행자의 상고이유를 판단한다.
1. 먼저 본·지점간의 이자에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고은행이 그가 설치운영하던 해외지점과 사이에 상호 자금거래를 하면서 내부적, 관행적으로 그에 대한 이자를 징수한 것으로 기장해 오고 있으나 이러한 본·지점간의 이자의 계산은 단지 각 지점의 영업결과 내지 경영성과를 평가하기 위한 지표를 알기 위한 것일 뿐 법인세법 제9조 제2항 및 제3항의 대외적인 거래에 의하여 발생한 수익 또는 손비로서 법인의 순자산의 증가 또는 감소를 가져오는 “익금” 또는 “손금”이라고는 할 수 없다 ( 당원 1985.11.12 선고 83누40 판결 참조)고 판시하면서 이를 국외원천소득에 반영하여서 부과한 피고의 과세처분을 위법하다고 배척하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 본·지점간 이자의 과세소득금액계산에 관한 법인세법의 법리를 오해한 잘못을 찾아 볼 수 없으므로 논지 이유없다.
2. 다음 외국납부세액에 대한 세액공제에 관하여,
법인세법 제24조의 3 제1항 은 내국법인의 각 사업년도의 과세표준금액에 국외원천소득이 포함되어 있는 경우에 그 국외원천소득에 대하여 대통령령이 정하는 외국법인세액을 납부하였거나 납부할 것이 있는 때에는 제22조의 규정에 의하여 산출한 당해 사업년도의 법인세액에 국외원천소득이 당해 사업년도의 과세표준금액에서 차지하는 비율을 곱하여 산출한 금액을 한도로 외국법인세액을 당해 사업년도의 법인세액에서 공제한다고 규정하고 있는 바, 법인의 국외사업장이 2개 이상의 나라에 있는 경우에 위의 국외원천소득을 국외사업장이 있는 나라별로 계산한 소득금액으로 보아 그 공제한도액을 나라별로 정할 것인지(국별 한도방식) 또는 위의 국외원천소득을 국외 모든 사업장의 소득과 결손을 가감한 후의 소득금액으로 보아 그 공제한도액 또는 국외의 전체 소득금액에 대하여 일괄하여 정할 것인지(일괄 한도방식)는 위 규정자체만으로는 반드시 명백한 것이라고 할 수 없으나 외국법인세는 모든 국외 모든 사업장의 소득과 결손을 가감하여 과세되는 것이 아니라 국외사업장이 있는 나라별로 각 그 나라의 세법에 따라 과세될 뿐만 아니라 국제간에 중복과세방지를 위한 조약이 체결되더라도 그 내용은 나라마다 다를 수가 있고 또 모든 국외사업장의 소득과 결손을 가감하여 결손이 되더라도 어느 나라에서 발생한 소득은 법인소득금액산출에 있어 익금으로 가산되어 법인세과세표준금액에 포함되게 되며 나아가 위 규정에 의한 외국납부법인세공제는 동일한 소득에 대한 국가간의 중복과세를 방지하여 내국법인의 조세부담을 감경하려는 데에 그 취지가 있는 점등을 함께 고려해 보면, 위 법조에 규정된 국외원천소득은 국외사업장이 있는 나라별로 계산한 소득금액을 의미하는 것이고, 따라서 위 법인세법 규정에 의한 외국납부세액공제 또한 국외사업장이 있는 나라별 소득금액에 대하여 그 한도액을 정하여 그 한도내에서 나라별로 세액공제를 함이 상당하다 할 것이다( 당원 1987.2.24 선고 85누651 판결 참조).
그런데도 원심이 위 견해와 달리 원고은행의 국외 원천소득을 국외사업장이 있는 나라별로 계산하지 아니하고 국외에 있는 모든 사업장의 소득과 결손을 가감한 후의 소득금액을 일괄하여 외국납부세액 공제한도를 정한 다음 그 한도내에서 외국법인세액을 공제하였음은 결국 법인세과세표준과 외국납부법인세액 공제제도의 취지를 오해하여 위 법인세법 규정의 해석을 잘못한 위법을 저질렀다고 할 것이고, 원심의 이러한 잘못은 원심판결 전체에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 유언증서가 요식의 가장 중요한 처분증서의 하나라 하더라도 일반인의 거래관청이나 문서작성의 실정 및 규범의식에 비추어 자필증서에 의한 유언의 경우 전문과 연월일, 성명의 자서와 날인중 어느 한 가지를 누락하는 경우와는 달리 주소까지 기재해야만 유언의 효력이 발생한다고 보는 것은 비현실적일 뿐만 아니라 실제적으로도 필요 이상의 엄격한 제한을 가하여 유언자의 진정한 유지를 실현시키지 못하는 부당한 결과를 초래할 가능성도 있으므로, 다른 요건을 모두 갖추고 단지 주소의 기재만을 빠뜨린 경우에는 유언 방식의 엄격성을 요구하는 법의 취지는 달성되었다고 보아야 하고, 따라서 유언의 효력을 부정할 수 없다.

주문
1. 피고는 원고에게 금 30,000,000원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 5분하여 그 3은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 가. 갑 제1,2,3,5 각 호증, 갑 제6호증의 6,8 내지 11, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 6, 을 제1호증의 2,3의 각 기재, 증인 소외 3, 김형익의 각 증언, 지문에 대한 당원의 검증 및 감정인 이익주의 감정의 각 결과와 당원의 부평안병원장에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 모아보면 아래와 같은 사실이 인정된다.
(1) 원래 망 소외 1 및 원고의 아버지인 망 소외 2는 인천 남구 동춘동 114 소재 답 2,212제곱미터, 같은 동 95의1 소재 대지 192제곱미터, 같은 동 95의 2 소재 전 516제곱미터 및 위 지상 미등기건물을 소유하고 있다가 1970.8.14. 사망함으로써 위 답 2,212제곱미터에 관하여는 위 망 소외 2의 자녀들인 위 망 소외 1, 원고, 소외 3, 4, 5 명의로 재산상속을 원인으로 하여 소유권이전등기가 경료되고, 위 전 516제곱미터 및 대지 192제곱미터에 관하여는 위 망 소외 1이 대위등기의 방법으로 같은 망인 명의의 각 소유권이전등기가 경료되었고, 한편, 1982.10.30. 위 답에 관하여 나머지 형제들이 그들의 각 지분을 위 망인에게 증여하여 위 망 소외 1 단독명의로 소유권이전등기가 경료되었는데, 위 답 및 전에 관하여 1988.1.23. 공공용지협의취득을 원인으로 한국토지개발공사 명의로 각 소유권이전등기가 경료되면서 같은 망인은 토지개발공사로부터 손실보상금으로 약 금 100,000,000원 가량을 수령하여 같은 해 5.11. 그 금원으로 인천 남구 구월동 7의 8 소재 대지 및 주택 등을 매수하였다.
(2) 위 망 소외 1은 위와 같이 위 망 소외 2의 재산을 사실상 단독으로 상속한 후 평소에도 그의 동생인 원고에게 집 한 채를 사 주겠다고 하였고, 위 망인의 동생들인 위 소외인들도 위 망인이 원고에게 집 한 채만 사 주면 형제들의 우애가 더 좋아질 것이다고 말하여 왔으나, 위 망인은 처인 피고의 극구 반대로 이를 실행에 옮기지 못하고 있었다.
(3) 그러던 중 위 망 소외 1이 1990.10.경부터 인천시립병원에 2개월 간 입원하였다가 원자력병원에서 종합진단결과 위 망인의 병명이 간암으로 판명되자, 그 후 인천 북구 청천동 소재 부평안병원에서 입원하고 있던 중 자신의 죽음을 예상하고 1991.1.9. 04:00경 평소에도 원고에게 집을 한 채 사 주려는 의사를 표시할 때마다 이를 극력 반대함으로써 한때는 농약을 먹고 자살소동을 벌이게 된 적까지 있었던 피고가 그 전날 위 망인을 문병하고 간 틈을 이용하여 일부러 위 망인의 형제자매들만을 위 안병원 입원실에 불러 같은 망인의 형제자매들인 원고, 소외 3, 4, 5가 참석한 가운데, 망인이 미리 준비한 양면괘지(세로 24.6센티미터×가로17.2센티미터)의 상단에 프로스펜으로 한글로 사후유서라고 쓰고 유언내용으로 "현재산에 대하여 추후 내가 세상를 떠나는 즉시 바로 시행하라면서 피고를 유언집행자로 지정하고, 원고에게 최하 30,000,000원에서 50,000,000원을 지급하며, 상속재산 중 7분의 3을 큰 아들인 소외 6의, 각 7분의 2를 작은 아들인 소외 7과 처인 피고의 각 몫으로 분배한다"는 취지로 직접 유서의 내용을 쓰고 말미에는 자필로 유언서 작성일(1991.1.9.)과 위 망인의 성명을 한자로 기재하고 서명한 다음 주소는 기재하지 않은 상태에서 위 병원 간호원실에서 가져온 인주를 망인의 오른손 엄지손가락에 묻혀 지장을 찍어 유서(갑 제3호증)를 작성하여 소외 3에게 보관을 시켰고 나중에 위 소외인은 원고에게 이를 교부하여 다시 보관토록 하였다.
(4) 그 후 위 망인은 경희의료원으로 옮겨 치료를 받던 중 1991.1.30.경 사망하였고, 위 망인의 재산상속인으로는 망인의 처인 피고, 그의 아들들인 소외 6, 7이 있다.
나. 원고는 수증자로서 유언집행자인 피고에게 위 유증에 따른 금원의 지급을 구함에 대하여 피고는 이 사건 유언은 그 방식에 흠결이 있어 무효라고 다투므로 살피건대, 민법 제1060조에서 "유언은 본법의 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 생하지 아니한다"고 규정하고 있고, 민법 제1065조에서 "유언의 방식은 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서와 구수증서의 5종으로 한다"고 규정하고 있으며, 민법 제1066조 제1항에서는 "자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다"고 규정하고 있고, 한편 위 망인이 작성한 사후유서는 그 방식과 취지에 비추어 민법에서 말하는 자필증서에 의한 유언에 해당한다고 할 것인데, 거기에는 주소의 기재가 누락되어 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 위에서 본 유언의 엄격한 요식성에 비추어 이 사건 유언은 일응 자필증서에 의한 유언으로서 그 방식에 흠결이 있는 경우에 해당한다고 할 것이다.
그러나 원래 민법이 유언에 있어서 엄격한 요식성을 규정한 취지가 유언자의 동일성과 그의 진의를 확보함으로써 유언에 관한 법률관계를 명확하게 하려는 데 있는 것이고, 한편 일반적으로 사적인 법률관계에서 중요한 처분증서를 작성환료함에 있어서는 그 작성자가 증서에 서명, 날인하는 것은 통례라 할 수 있겠으나, 나아가 그 주소까지 병기하는 것은 드문 실정이라 할 것이므로 이와 같은 일반인 거래관행이나 문서작성의 실정 및 규범의식에 비추어 아무리 유언증서가 요식의 가장 중요한 처분증서의 하나라 하더라도 자필증서에 의한 유언의 경우 전문과 연월일, 성명의 자서와 날인 중 어느 한 가지를 누락하는 경우와는 달리 주소까지 기재해야만 유언의 효력이 발생한다고 보는 것은 너무나도 비현실적일 뿐만 아니라 실제적으로도 필요이상의 엄격한 제한을 가하여 유언자의 진정한 유지를 실현시키지 못하는 부당한 결과를 초래할 가능성도 있는 것이므로, 적어도 이 사건과 같이 위 망인이 직접 그의 의사에 따라 전문과 연월일, 성명의 자서와 날인(무인도 같게 보아야 할 것이다) 등의 요건은 모두 갖추었으나, 단지 주소의 기재만을 빠뜨린 경우에는 유언방식의 엄격성을 요구하는 법의 취지는 달성되었다고 봄이 합리적이라 할 것이다.
다. 따라서 피고는 위 망 소외 1의 유언집행자로서 이 사건 유언의 효력을 부정할 수는 없다 할 것이므로 유언에 의한 수증자인 원고에게 위 망인의 유언에 따른 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
2. 그런데 원고는 위 망인이 피고를 유언집행자로 지정하면서 원고에게 금 50,000,000원을 지급하라는 의사표시를 하였으므로 망인의 의사에 따라 위 금원의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 위 망인이 유언을 함에 있어 원고에게 최하 금 30,000,000원에서 금 50,000,000원을 지급하라는 의사표시를 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 원고의 주장 자체에 의하더라도 원고가 지급받을 금원을 선택하는 권한은 피고에게 있다고 할 것인바, 이 사건 유언의 존재 및 효력 자체를 다투고 있는 피고로서는 금 30,000,000원에서부터 금 50,000,000원까지 사이에서 가장 적은 채무액을 선택할 것으로 보아야 하므로, 원고는 피고에게 위 금 30,000,000원을 초과한 금원의 지급을 구할 수는 없다고 할 것이다.
3. 그렇다면, 피고는 원고에게 금 30,000,000원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.


Summary: 위법한 행정처분에 의하여 권리를 침해받는 자는 그 처분의 취소 또는 변경을 구하기 위하여 처분청을 상대로 법원에 행정소송을 제기할 수 있다고 할 것이고 그 처분의 직접 상대방은 물론 제3자라도 법률상의 구체적인 이익이 있으면 특별한 사정이 없는한 원고로서 소를 제기할 수 있다.

주문
피고가 1973.4.17. 원고에 대하여 한 충북 제천읍 남천동 (지번 생략) 대 277평에 대한 소외인과의 매매계약해제통지를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 먼저 피고 소송수행자의 본안전항변에 관하여 살핀다.
(1) 피고 소송수행자는 이사건 매매계약의 당사자는 원고의 아들인 소외인이므로 원고에게는 당사자적격이 없다라고 다투나 위법한 행정처분에 의하여 권리를 침해받은 자는 그 처분의 취소 또는 변경을 구하기 위하여 처분청을 상대로 법원에 행정소송을 제기할 수 있다고 할 것이며 그 처분의 직접 상대자는 물론 제3자라 하더라도 그 처분의 취소, 변경에 관하여 법률상의 구체적인 이익이 있으면 특별한 사정이 없는한 원고로서 소를 제기할 수 있다고 할 것인바, 이 사건에 있어서 피고의 매매계약해제통지는 아래에서 인정하는 바와 같이 그 취소의 뜻도 포함되어 있고, 원고는 소외인의 어머니로서 동인에 대한 부재선고등에 관한 특별조치법 3조소정의 부재선고를 받아 같은법 4조의 규정에 의한 재산상속인의 지위에 있어 위 소외인의 재산을 포괄승계한 자이니 피고의 위 소외인에 대한 이사건 매매계약의 취소처분이 취소되지 아니하면 이사건 대지에 소유권을 취득하지 못하는 결과가 될 것이므로 이사건 취소처분의 취소에 관하여 법률상의 구체적 이익이 있다고 할 것인즉 원고로서의 적격이 있다고 할 것이니 위 다툼은 그 이유없고,
(2) 피고 소송수행자는 이사건 매매계약은 권리능력이나 행위능력이 없는 월북자인 소외인과의 사이에서 이루어진 당연무효의 처분으로서 그 무효선언의 뜻에서 이사건 매매계약해제통지를 한 것인 이에 대하여 행정처분취소를 구함은 부적법하다라고 다투나 아래에서 인정하는 바와 같이 귀속재산의 매수인인 소외인과의 매매계약이 결격사유에 해당된다 할지라도 이러한 사유는 불하처분의 취소사유는 될지언정 당연무효의 처분이라고는 해석되지 아니하는 바이고 따라서 피고의 위 해제통지에는 그 매매계약취소의 뜻이 포함되었고 또한 원고의 이사건 청구에 있어서도 그러한 취소처분의 취소를 구하는 뜻이 포함되었다고 보아야 할 것이며 이러한 해제통지는 단순한 관념의 통지에 끄치는 것이 아닌 원상회복의무등 법적 효과를 발생하는 행위라고 보여지므로 이에 그 취소를 구할 이익이 있다고 할 것인 위 다툼도 그 이유없다.
2. 다음 본안에 관하여 살핀다.
이사건 대지가 8.15. 해방전 일본인 소유였던 관계로 귀속재산으로 되었고, 1949.7.20. 소외인 이름으로 이를 임대하였다가 1953.12.31. 동인에게 매각한 뒤 피고가 1973.4.17. 부재자와의 허위 계약은 성립될 수 없다는 이유로 이사건 매매계약해제통지에 이르런 사실은 서로 다툼이 없는바, 피고 소송수행자는 6.25.사변중 월북한 부재자는 권리능력이나 행위능력이 없어 이러한 자와의 귀속재산매매계약은 당연무효한 것이고, 미성년자는 귀속재산의 관리 능력이 없어 그 매매 및 임대차는 성립할 수 없는 것이므로 이러한 소외인과의 이사건 대지에 대한 매매계약은 당연무효한 것이니 그 무효선언의 뜻으로 한 이사건 해제통지는 적법하다라고 주장하고, 원고소송대리인은 소외인은 부재선고등에 관한 특별조치법 2조소정의 잔류자로서 이에 대한 같은법 3조소정의 부재선고를 받은 자이나 실질상은 부재자로서 그간 그 잔류재산의 관리자로서의 원고가 위 소외인을 대리하여 피고와 사이에서 이사건 대지에 대한 매매계약을 체결함은 적법한 것으로서 이를 무효로 본 피고의 이사건 매매해제통지는 위법한 것이라고 주장하므로 이사건 매매계약해제통지가 적법한 여부에 관하여 살피건대, 부재자라 하더라도 부존재자는 아니고 또 미성년자라 하더라도 권리능력이 있는 것이므로 대리행위에 의하여 권리의무를 득상할 수 있는 것이므로 이러한 자들과의 귀속재산매매계약이 당연무효라고는 할 수 없고, 더구나 성립에 다툼이 없는 갑 2호증의 기재내용에 의하면 소외인은 1931.11.19.생인 사실을 인정할 수 있으므로 동인은 이사건 매매계약 체결일인 1953.12.31.에는 22세 남짓의 성년자였으니 소외인이 부재자 또는 미성년자였음을 이유로 동인과의 사이의 이사건 매매계약은 당연무효라는 피고 소송수행자의 위 주장은 그 이유없으나 이와 같이 당연무효가 아닌 사유를 들어 당연무효선언을 하는 행정처분에는 특별한 사정이 없는한 그 취소의 뜻도 포함되어 있다고 해석하는 것이 타당하다 하겠으니 이사건 매매계약해제통지 역시 그 계약취소의 뜻이 포함되어 있는 것이라고 풀이하여야 할 것인바 귀속재산이 일단 매각된 경우에는 법률이 규정한 경우 또는 일반행정행위의 법리에 따라 흠이 있는 경우외에는 당해 행정청도 자의로 그 매각처분을 취소할 수 없다 할 것인데 이 사건에 있어서 볼 때 각 성립에 다툼이 없는 갑 2호증, 갑 3호증, 갑 6 내지 9호증 및 을 1호증, 을 2호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 그 장남인 소외인과 귀속재산인 충북 제천읍 남천동 (지번 생략) 대 277평 위에 주택을 짓고, 1949.7.20. 소외인이름으로 위 대지를 관재당국으로부터 입차하여 그 지상건물에서 함께 거주해 오던중 6.25. 사변을 당하여 소외인이 괴뢰군에 납치되어 행방불명이 되자 원고는 소외인의 잔여재산관리자로서 1953.12.31. 소외인의 이름으로 위 대지를 매수하여 이를 관리해 오고, 1957.12.31. 소외인의 이름으로 위 대지를 매수하여 이를 관리해 오고, 1957.3.5. 법령 179호에 의하여 위 주거지에 취적하면서 소외인을 3.8. 이북 거주자로 등재하고 있다가 부재선고등에 관한 특별조치법의 공포시행을 보아 1971.12.31. 청주지방법원 제천지원에서 위 법 2조소정의 잔류자인 소외인에 대한 같은법 3조소정의 부재선고를 받으므로써 소외인에 대한 재산상속이 개시되게 되어 이를 이유로 1972.1.24. 그 소유권이전등기를 경료하기 위하여 피고에게 매수자 명의변경신청을 하고, 1972.3.29.자 피고의 보완요구에 따른 보완을 하여 피고로부터 원고명의의 매도증서 및 등기위임장을 교부받은 사실을 인정할 수 있으므로 이와 같이 원고가 실질상 부재자로서 위 대지에 대한 임차권자인 소외인의 잔여재산관리자로서 동인을 대리하여 동인이름으로 위 대지에 대한 매매게약을 체결한 것을 가지고 부재자와의 허위매매라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 귀속재산처리법 9조 5호소정의 귀속재산의 관리운영에 관하여 허위보고를 한 것이라고도 단정할 수 없고, 그밖에 위와 같은 매매계약체결을 금지한 법률의 규정이 있음을 볼 수 없을 뿐더러 이 사건에 있어서는 달리 이사건 매매계약에 있어서 일반 행정행위의 법리상 흠이 있다고 볼 자료를 찾아볼 수 없으므로 그 매매계약일로부터 20년 가까이 경과하고, 또한 위 부재선고이후인 1973.4.17.에 이르러서는 위 매매계약에 일종의 창설적 효력이 부여되어 피고로서는 자의로 위 매매계약을 취소할 수는 없다고 할 것인즉 그 취소의 뜻으로서의 이사건 매매계약해제통지도 위법한 처분임을 면할 수 없다 하겠으니 결국 이사건 매매계약해제통지는 무효선언의 뜻으로나 취소의 뜻으로나 어느모로 보든지 간에 위법한 처분이라 하겠다.
그렇다면 피고의 이사건 매매계약해제통지가 위법한 것임을 이유로 이의 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 결국 그 이유있음에 돌아가므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 대도시내에서의 법인의 부동산등기에 관한 지방세법 제138조 제1항 제3호 및 동법시행령 제102조 제2항의 취의는 법인이 대도시내에서 그 목적업무수행을 위하여 필수적으로 소요되는 사무소 또는 사업소 공장시설 등으로서 계속적, 고정적으로 그 업무에 사용되는 고정재산적 성질을 가지는 부동산의 취득에 관한 등기 등에 대하여 중과세를 하려는 것으로서, 위 지방세법 제138조 제1항 제3호 후단의 경우가 지점 등의 설치에 따른 부동산등기에 한하는 것이라는 상고논지는 이유 없다.

나. 대도시내로의 인구유입에 따른 인구팽창을 막고 대도시의 인구소산을 기하기 위하여 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점 주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립 설치 전입 이후의 부동산등기에 대하여 중과세를 규정한 지방세법 제138조 제1항 제3호의 규정은 평등권을 선언한 위법이나 과세평등의 원칙에 반하는 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점, 제3점 내지 제6점에 관하여,
의용 지방세법 제138조 제1항 제3호는 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 또는 대도시내로의 법인의 본점 주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립, 설치 전입 이후의 부동산의 등기를 하는 경우에는 그 세율을 같은법 제131조에 규정한 세율의 5배로 한다고 규정하고 있고 같은법 시행령 제102조 제2항은 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점 주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기라 함은 당해 법인 또는 지점등이 직접 그 업무에 사용하기 위하여 그 설립, 설치 전입 이전에 취득하는 등기를 말하며 그 설립, 설치 전입 이후의 부동산등기라 함은 법인 또는 지점 등이그 설립, 설치, 전입 이후 5년 이내의 부동산의 취득등 기를 말한다고 규정하고 있는바 이 지방세법의 취의는 법인이 대도시내에서 그 목적업무수행을 위하여 필수적으로 소요되는 사무소 또는 사업소 공장 시설 등으로서 계속적, 고정적으로 그 업무에 사용되는 고정재산적 성질을 가지는 부동산의 취득에 관한 등기 등에 대하여 중과세를 하는 것이라고 할 것인데 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 원고 회사는 대리석광 및 각종 석재개발 가공판매업, 국내외 무역업, 건축업, 부동산임대업, 조림업 그외 이에 부대되는 일체의 사업을 목적으로하여 설립된 법인이나 1978년 이후에는 위 부동산임대업을 제외한 그 밖의 사업은 사실상 거의 중단하고 있으며 원고 법인은 1978.4.7 서울특별시 동대문구 답십리동 171에 지점설치등기를 하였는데 위 답십리동 171은 지번이 변경되어 답십리 3동 463으로 되었고 위 답십리 3동 463의 1 대 2,236평 4홉은 원고 회사 소유의 토지이며 원고 회사는 위 답십리 3동 463의 1에서 분할된 답십리 3동 463의 19 대 3,465평방미터 지상에 건평 1,295평 6홉 9작의 이 사건 건물을 신축하여 1980.8.6 소유권보존등기를 한 후 이를 소외 정수영에게 임대하여 동 소외인이 삼영학원이라는 사설 강습소로 사용하고 있고 이 건물 중의 일부는 원고 회사 서울지점의 사무실로 사용하고 있다는 것이므로 원고법인의 이건 건물에 관한 보존등기는 원고 법인의 위 지점설치 후 5년 이내에 취득한 부동산등기임이 명백하여 위 지방세법의 규정에 의한 중과세의 대상이 된다고 할 것이니 이와 같은 취지에서 원고의 청구를 배척한 원심조치는 정당하고 이에 이르는 과정에 지방세법에 관한 법리오해, 채증법칙 위반과 사실오인의 위법을 가려낼 수가 없고 따라서 이 사건 과세처분이 실질과세 근거과세의 원칙에 반하는 것이라고도 할 수 없을 뿐만 아니라 위 지방세법 제138조 제1항 제3호의 규정을 전후단으로 나누어 후단의 경우는 중과세의 대상이 되지 않는다고 해석할 근거도 없으므로 상고논지는 모두 그 이유가 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여,
헌법 제10조가 정하는 평등권은 개인의 존엄과 그 인격을 존중하여 모든 국민이 법앞에 평등이며 부부의 동권과 양성의 본질적 평등, 보통 선거의 원칙, 교육의 기회균등, 영전에 따른 특권의 금지 등, 성별, 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적, 경제적, 사회적, 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니하고 또 사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다는 것이며 한편 과세평등의 원칙 또는 조세공평부담의원칙이라는 것은 납세자의 담세력에 따라 세율 각종공제, 비과세처리등 모든 면에 있어서 공평한 과세에 의하여 공평한 부담을 기하려는 것이므로 대도시내로의 인구유입에 따른 인구팽창을 막고 대도시의 인구소산을 기하기 위하여 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점, 주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기에 대하여 중과세를 규정한 위의 지방세법 제138조 제1항 제3호의 규정이 평등권을 선언한 헌법에 위반하는 것임이 아님은 물론 과세평등의 원칙에도 또한 반하는 것이라고 할 수도 없으므로 이 점에 관한 소론 논지는 독자적 견해에 지나지 않아 채용할 것이 되지 못한다.
3. 그러므로 상고논지는 그 어느 것이나 그 이유가 없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 크레디트카드 발행회사는 카드소지인의 신용상태가 보증당시 카드보증인이 기대할 수 없었던 정도로 악화되었다고 판단되는 경우에는 그 뜻을 카드보증인에게 통지하여 카드보증인으로 하여금 보증계약을 해지할 수 있도록 기회를 주어야 할 신의칙상의 의무가 있다고 할 것이어서, 카드소지인의 신용상태가 그와 같이 악화되었음에도 불구하고 카드발행회사가 위 신의칙상의 의무에 위배하여 그 뜻을 카드보증인에게 통지하지 아니한 채 카드소지인에게 계속 신용거래를 허용한 때에는 그 증가된 거래분에 관하여는 만약 카드소지인의 신용상태가 위와 같이 악화된 사정을 통지 받았더라면 카드보증인이 보증계약을 해지하였으리라고 인정되는 경우에는 신의칙상 카드보증인에게 그 책임을 지울 수 없다고 봄이 상당하다.

주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(입회신청서), 원심증인 배영건의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제2호증(전산거래대장, 갑 제4호증과 같다)의 각 기재와 위 증인 및 당심증인 박인수의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 소외 1이 1985.1.24. 원고 백화점의 크레디트카드(이하 단순히 카드라고 한다)회원으로 입회하면서 그가 카드를 사용하여 매월 1.부터 말일까지 일시불로 구입한 물품의 대금은 그 다음 달 27.까지 원고에게 지급하되 그 지급을 지체할 때에는 지체된 대금 잔액에 월 2푼의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하며, 그가 카드를 사용하여 할부불로 물품을 구입한 경우에는 그 물품의 대금에 할부수수료를 가산한 금액을 그 다음 달부터 매월 27.까지 분할 지급하되, 1회라도 그 할부금의 지급을 지체하면 기한의 이익을 상실하고 나머지 대금을 즉시 지급하여야 하며, 역시 월 2푼의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 약정하였으며, 피고는 위 입회시 소외 1의 연대보증인이 된 사실 및 소외 1은 카드를 사용하여 1986.2.1.부터 1986.3.15.까지 일시불로 신라명과 10,500원 상당 물건을 비롯 7품목 합계 돈 185,620원 상당의 물품을 구입하고, 1986.2.5.부터 1986.3.8.까지 할부불로 아놀드파마 120,500원 상당 물건을 비롯 6품목 합계 돈 496,750원 상당의 물품을 구입한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 원고는 위 할부불 구입분 중 196,000원을 변제받았음을 자인하고 있으므로, 소외 1이 카드를 사용함으로 인하여 원고에게 지급하여야 할 물품대금채무 미지급분은 돈 486,370원(185,620원+496,750원-196,000원)이고 특단의 사정이 없는 한 피고는 소외 1의 연대보증인으로서 원고에게 위 금액을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
이에 피고는, 원고가 주채무자인 소외 1에게 우선 물품대금을 회수하지 아니하고 보증인인 피고에게 물품대금청구를 하는 것은 부당하다고 다투나, 연대보증인에게는 이른바 최고, 검색의 항변권이 없으므로 연대보증인인 피고의 이 점 항변은 이유없다 할 것이다.
그러나 무릇 크레디트카드 거래관계에 있어서, 카드보증인은 카드입회인과의 정의관계에서 보증을 하게 되는 경우가 대부분이며, 또한 카드보증인은 카드를 지배하거나 카드거래관계에서 어떤 이익을 받지도 아니하면서 보증기한내에서는 계속적으로 근보증책임을 지게 되는 점, 카드보증인은 카드소지인의 입회당시의 신용상태가 더 나빠지지 아니하고 그대로 유지된 것으로 기대하고 카드보증을 하는 경우가 대부분이라는 점 및 카드발행회사는 거래관계를 통하여 카드소지인의 신용상태, 성실성 등을 쉽사리 파악하고, 그에 따라 적절한 조치를 취하여 카드소지인을 통제할 수 있는 지위에 있는 반면, 카드보증인은 카드소지인에 대하여 그러한 지위에 있지 못하다는 점등을 참작할 때 카드발행회사와 카드보증인 사이에 있어 카드소지인의 카드사용으로 인한 채무에 대한 보증책임은 상호 신뢰관계의 바탕 위에서 성립되어야 한다고 보아야 할것인 즉, 카드보증계약에 있어서 명시적으로는 약정되어 있지 아니하다 하더라도 카드소지인의 신용상태가 보증당시 카드보증인이 기대할 수 없었을 정도로 악화된 경우에는 사정변경의 원칙에 의하여 비록 보증기간내라 할지라도 카드보증인은 카드보증계약을 해지할 수 있다고 보아야 할 것이며, 카드발행회사는 카드소지인의 신용상태가 보증당시 카드보증인이 기대할 수 없었던 정도로 악화되었다고 판단되는 경우에는 그 뜻을 카드보증인에게 통지하여 카드보증인으로 하여금 보증계약을 해지할 수 있도록 기회를 주어야 할 신의칙상의 의무가 있다고 할 것이어서 카드소지인의 신용상태가 그와 같이 악화되었음에도 불구하고 카드발행회사가 위 신의칙상의 의무에 위배하여 그 뜻을 카드보증인에게 통지하지 아니한 채 카드소지인에게 계속 신용거래를 허용한 때에는 그 증가된 거래분에 관하여는, 만약 카드소지인의 신용상태가 위와 같이 악화된 사정을 통지받았더라면 카드보증인이 보증계약을 해지하였으리라고 인정되는 경우에는 신의칙상 카드보증인에게 그 책임을 지울 수 없다고 봄이 상당하다고 할 것인 바, 각 당심증인 박인수의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제3호증(일시불거래내역조회), 갑 제5호증(메모등록조회)의 각 기재와 위 증인 및 원심증인 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 소외 1이 원고 백화점의 크레디트카드 회원으로 입회할 때에 그는 국군정신전력학교의 교수이었으며, 피고는 같은 학교의 교무담당직원으로서 소외 1과 같은 직장에 근무한다는 관계에서 연대보증을 하게 되었던 사실, 당시 소외 2도 피고와 함께 소외 1의 연대보증을 하였던 사실, 카드를 사용하여 소외 1은 1985.2.6.부터 1985.3.7.까지 일시불로 비누 7,140원을 비롯한 7품목 76,150원, 할부불로 오디오 65,600원을 비롯한 4품목 401,700원 등 합계 돈 477,850원 상당을 구입하였으나 그 대금을 납입하지 아니하여 원고가 1985.5.9. 소외 1에 대하여 카드사용중지조치(거래정지조치)를 취하였으며, 소외 2가 1985.9.30. 그 아내를 시켜 소외 1을 대신하여 돈 403,850원을 원고 백화점에 납부하면서 원고 백화점의 담당직원에게 다시는 소외 1에게 물건을 판매하지 말라고 일러 두었던 사실, 원고가 1986.1.20. 소외 1에 대한 거래정지조치를 해제하여 소외 1의 카드거래를 재개시켜 준 사실 및 원고가 1985.5.9. 소외 1에 대한 거래정지조치시나 1985.9.30. 소외 2의 연체대금변제시나 1986.1.20. 소외 1에 대한 거래정지조치 해제시에 피고에게 그와 같은 사유를 통지해 주지 아니한 사실을 인정할 수 있으며 아무런 반증이 없는 바, 위에서 인정한 피고와 소외 1의 관계, 소외 1의 1985.5.9. 당시의 연체된 대금액과 그것을 소외 1이 변제하지 못하고 연대보증인인 소외 2가 변제한 사정 등을 종합하여 보면, 소외 1의 신용상태는 1985.5.9. 무렵 이미 그다지 많은 금액이 아닌 477,580원을 변제하지 못할 정도로 악화되어 있었으며, 피고가 그와 같은 사정을 알았더라면 적어도 1986.1.20. 원고가 소외 1에 대한 거래정지조치를 해제하였을 때에는 소외 1에 대한 연대보증계약을 해지하였을 것이라고 판단되므로, 원고가 그와 같은 사정을 피고에게 통지하지 아니한 채 소외 1에게 계속 신용거래를 허용하여 증가된 거래분인 1986.2.1.부터 1986.3.15.까지의 카드거래로 인한 이 사건 물품대금 486,370원은 신의칙상 피고에게 그 책임을 지울 수 없다 할 것이다.
그렇다면 다른 점에 관하여 살펴 볼 필요없이 원고의 이 사건 청구는 부당하므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리 하여 옳지 못하므로 이를 취소하여 원고의 청구를 기각하기로 하고, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(1997. 10. 15. 건설교통부령 제121호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항에 의한 영농손실액의 산정은 당해 토지에서 실제로 재배하고 있는 작물을 확정한 다음, 그를 기준으로 그 각 호의 산식에 따라야 하는바, 여기서 '실제로 재배하고 있는 작물'이라 함은 영농자가 영농의 의사를 가지고 정상적인 방법으로 수확을 목적으로 실제로 재배한 작물을 말하는 것이지 영농의 의사 없이 보상 등을 목적으로 비정상적인 방법으로 잠정적·일시적으로 재배한 작물은 이에 해당하지 아니한다고 할 것이고, 한편 영농의 의사로 정상적인 방법으로 수확을 목적으로 실제로 재배한 작물인지 여부는 그 작물의 종류·특성·효용 및 파종·수확의 시기나 방법, 재배 방법의 다양성 여부, 해당 토지나 경작 여건의 특성, 영농자의 영농 기술 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 토지 등의 보상협의 신청을 받자 그 토지상에 영농보상액이 고액인 신선초를 옮겨 심고 일시적으로 재배하다가 협의 매수 이후에는 이를 일체 관리하지 아니하여 고사되었고, 사업시행자의 보상협의를 위한 기본조사시나 그 토지에 대한 사업인정고시시 현실적으로 그 토지상의 비닐하우스에는 실제 재배한 작물이 없었던 경우, 그 토지상에 옮겨 심어 일시적으로 재배한 신선초는 영농의 의사로 통상적인 방법으로 재배한 작물이 아니라 영농의 의사 없이 보상 등을 목적으로 일시적으로 재배한 작물로서 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(1997. 10. 15. 건설교통부령 제121호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 소정의 '실제로 재배하고 있는 작물'에 해당하지 않는다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(1997. 10. 15. 건설교통부령 제121호로 개정되기 전의 것, 이하 '규칙'이라고 한다) 제29조 제1항에 의한 영농손실액의 산정은 당해 토지에서 실제로 재배하고 있는 작물을 확정한 다음 그를 기준으로 그 각 호의 산식에 따라야 하는바, 여기서 '실제로 재배하고 있는 작물'이라 함은 영농자가 영농의 의사를 가지고 정상적인 방법으로 수확을 목적으로 실제로 재배한 작물을 말하는 것이지 영농의 의사 없이 보상 등을 목적으로 비정상적인 방법으로 잠정적·일시적으로 재배한 작물은 이에 해당하지 아니한다고 할 것이고, 한편 영농의 의사로 정상적인 방법으로 수확을 목적으로 실제로 재배한 작물인지 여부는 그 작물의 종류·특성·효용 및 파종·수확의 시기나 방법, 재배 방법의 다양성 여부, 해당 토지나 경작 여건의 특성, 영농자의 영농기술 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다.
그런데 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 원고는 1996. 7. 5.경 서면으로 이 사건 토지 등 보상협의 신청을 받고 1996년 7월말 갑자기 이 사건 토지 위에 영농보상액이 고액인 신선초를 옮겨 심은 후 일시적으로 재배하다가 이 사건 시설공사를 수급한 광성진흥건설 주식회사의 직원이 이를 비디오카메라로 촬영해 가고 피고 대한민국이 이를 협의 매수한 이후에는 이를 일체 관리하지 아니하여 고사된 사실, 한편 사업시행자인 서울지방국토관리청이 보상협의를 위한 기본조사시나 당해 토지에 대한 사업인정고시시 현실적으로 이 사건 토지상의 비닐하우스에는 실제 재배한 작물이 없었다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면 원심이 위에 본 법리에 비추어 원고가 이 사건 토지 위에 옮겨 심은 후 일시적으로 재배한 신선초는 영농의 의사로 통상적인 방법으로 재배한 작물이 아니라 영농의 의사가 없이 보상 등을 목적으로 일시적으로 재배한 작물로 규칙 제29조 제1항의 '실제로 재배하고 있는 작물'에 해당하지 아니한다고 본 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유의 주장과 같은 규칙 제29조 제1항의 법리오해, 심리미진, 사실오인 등의 위법이 없다 할 것이다.
다만, 원심의 판단 중 원심이 보상협의를 위한 기본조사시나 당해 토지에 대한 사업인정고시시 현실적으로 이 사건 토지상의 비닐하우스에서 실제 재배되고 있는 작물이 없다는 사유만으로 '실제로 재배하고 있는 작물'이 무엇인지 확정하지 아니한 채, 원고가 위 비닐하우스에서 재배한 적이 전혀 없는 봄배추를 이 사건 토지와 인근 토지에서 통상적으로 재배하는 작물로 보아 이를 기준으로 영농보상비를 산정한 것은 규칙 제29조 제1항의 '실제로 재배하고 있는 작물'에 관한 위 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이나, 기록에 의하면, 실제로 원고가 재배하였던 작물은 양배추로 보이고 규칙 제29조 제1항에 의한 이 사건 토지에 관한 영농보상비의 수액은 원고가 이 사건 토지에 격년제로 재배하였다는 양배추보다는 봄배추를 기준한 것이 오히려 많다고 보이므로, 원심이 이 사건 영농보상비를 산정함에 있어 양배추가 아닌 봄배추를 기준으로 한 이상 이 점은 도리어 원고에게 유리하게 되어 원고는 이를 다툴 이익이 없게 되었다 할 것이므로 원심의 위 잘못은 결과적으로 판결 결과에는 아무런 영향을 미치지 못하였다고 할 것이다.
그리고 사업시행자인 서울지방국토관리청이 원고에게 신선초를 기준으로 영농보상비를 지급하겠다고 약정하거나 확약한 바 있음을 전제로 주장하는 신의칙위반, 금반언원칙 위배 등의 상고이유의 주장은 이 법원에서 비로소 주장하는 것일 뿐만 아니라, 기록상 사업시행자인 서울지방국토관리청이 원고에게 그와 같은 약정이나 확약을 한 바 없음을 알 수 있어 더 나아가 살필 것 없이 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 등기공무원이 신청에 따라 등기부에 2번 근저당설정등기를 등재함에 있어 근저당권설정자 갑을 근저당권자로 착오등재한 것이 등기공무원으로서의 주의의무를 현저히 결여한 중과실에 해당된다고 본 사례

나. 위 “가”항의 착오등재 후 위 2번 근저당권설정등기가 갑이 근저당권자인 것처럼 말소신청하여 말소되고 그 후 1번 근저당권자의 신청에 의하여 진행된 임의경매절차에서 2번 근저당권자가 되어야 할 을이 배당받지 못하게 된 손해와 등기공무원의 위 착오등재행위 사이에 상당인과관계가 있다고 본 사례

다. 국가 또는 지방자치단체의 산하 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 중대한 과실로 인하여 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가함으로써 국가 또는 지방자치단체가 손해배상책임을 부담하고, 그 결과로 손해를 입게된 경우에는 국가 등은 당해 공무원의 직무내용, 당해 불법행위의 상황, 손해발생에 대한 당해 공무원의 기여정도, 당해 공무원의 평소 근무태도, 불법행위의 예방이나 손실분산에 관한 국가 또는 지방자치단체의 배려의 정도 등 제반사정을 참작하여 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 당해 공무원에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관하여 2번 근저당권자를 소외 최한군으로 하여 근저당권을 설정한 소외 1과 근저당권자로 될 위 최한군으로부터 근저당권설정등기의 신청절차를 위임받은 법무사 소외 김철용이 근저당권설정등기신청서를 작성함에 있어 일반적으로 사용되고 있던 근저당권설정등기신청서의 양식과 다르게 근저당권자의 성명과 주소를 먼저 기재하고 그 아래쪽에 근저당권설정자의 성명과 주소를 기재하여 이를 법원에 제출하자 담당 등기공무원인 피고가 위 신청에 따라 등기부에 위 근저당권설정등기를 등재함에 있어 일반적으로 법무사들이 당사자의 위임을 받아 근저당권설정등기신청서를 작성함에 있어서는 근저당권설정자를 위쪽에, 근저당권자를 아래쪽에 기재하여 오던 관행을 믿고 위 신청서의 내용을 제대로 살피지 아니한 채 신청서 아래쪽에 기재된 근저당권설정자 소외 1을 근저당권자로 잘못 알고 근저당권자를 최한군이 아닌 소외 1로 잘못 등재한 사실을 인정한 다음 위와 같은 착오등재행위는 근저당권설정등기에 있어서 근저당권자의 표시가 중요한 내용을 이루고 있음에 비추어 등기공무원이 등기기재를 함에 있어 기울여야 할 통상의 주의의무를 현저하게 결여한 중대한 과실이 있는 행위라 아니할 수 없다 고 판단하였다.
기록에 의하면, 이와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 설사 논지가 지적하는 바와 같이 피고가 당시 취급하던 등기의 업무량이 많았다고 하여 위의 결론을 달리할 것은 아니라고 할 것이다. 논지는 이유 없다.
(2) 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 등기부에 근저당권자가 소외 1로 잘못 등재된 후 나중에 이를 안 소외 1이 자신이 진정한 근저당권자인 것처럼 등기필증도 없이 2인의 보증인을 내세워 위 근저당권설정등기의 말소신청을 하여 위와 같은 사정을 모르는 등기공무원에 의하여 그 등기가 말소되자 이 사건 부동산을 소외 김기덕에게 양도하고 그 이전등기까지 경료시켰는바, 그 후 이 사건 부동산의 1번 근저당권자인 소외 중소기업은행의 임의경매신청에 의하여 경매절차가 진행되어 이 사건 부동산이 금 46,000,000원에 경락되고, 경매법원은 위 경락대금에서 경매비용을 공제한 금원으로 1번 근저당권자인 위 소외은행, 가압류 채권자인 소외 대한보증보험주식회사, 소외 신미자, 국세채권자인 청량리세무서, 근저당권자인 소외 박홍선, 이 사건 부동산의 소유자인 김기덕 등에게 각 소정의 금원을 배당하여 그 교부를 마쳤으나 이 사건 부동산에 관한 2번 근저당권자가 소외 최한군으로 제대로 등기부에 등재되었다면 위 최한군이 이 사건 부동산에 관한 2번 근저당권자로서 그보다 후순위의 위 대한보증보험주식회사 등이 배당받아 간 합계 금 27,057,
620원을 배당받을 수 있었다는 것이다.
사실관계가 이와 같다면 피고가 이 사건 부동산에 관한 2번 근저당권자를 위 최한군이 아닌 소외 1로 등기부에 잘못 등재한 과실행위와 위 최한군이 위 경매절차에서 금 27,057,620원 상당을 배당받지 못하게 된 손해의 발생과의 사이에는 상당인과관계가 있다고 봄이 상당할 것인바, 이와 같이 피고의 과실과 위 최한군의 손해발생 사이에 상당인과관계가 있음을 전제로 한 원심의 판단은 정당하고 논지가 지적하는 바와 같이 가사 소외 1측이 자기 앞으로된 이 사건 근저당권설정등기를 불법으로 그 말소를 신청하고, 그 말소신청을 의뢰받은 법무사나 그 말소신청을 접수한 다른 등기공무원이 이 사건 근저당권설정등기의 하자를 발견치 못하고 그 말소등기를 경료케 하였다고 하여도 위와 같은 상당인과관계에 단
절을 가져올 수는 없다 할 것이다.
따라서 원심판결에 소론과 같은 판단유탈, 상당인과관계에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
원고의 상고이유를 판단한다.
(1) 원심은 위 최한군은 피고의 위와 같은 과실행위로 인하여 위 대한보증보험주식회사 등이 배당받아 간 위 금 27,057,620원을 자신이 배당받지 못함으로써 동액 상당의 손해를 입었음을 청구원인으로 하여 원고를 상대로 손해배상 청구소송을 제기한 결과 그 소송에서 위 금원 및 법정지연이자의 지급을 명하는 승소판결이 확정되었는데, 원고가 위 확정판결에 따라 위 최한군에게 배상한 금원 중 원고 산하 청량리세무서가 체납국세로 배당 받아 갔던 금 13,353,230원 및 이에 대한 법정이자 상당액은 이 사건 근저당권설정등기가 제대로 이루어졌더라면 위 경매절차에서 원고가 배당을 받을 수 없었던 금원인데 위 근저당권설정등기 및 그 말소등기가 불법으로 이루어짐으로 인하여 배당받은 것으로 원고는 결국 진정한 근저당권자인 위 최한군에게 부당이득으로 반환하여야 할 금원이므로 원고가 이를 위 최한군에게 손해배상으로 반환하였다 하더라도 이로써 원고에게 별다른 손해가 발생하였다고 볼 수는 없는 것이므로 이를 피고에게 구상할 수는 없다고 판시하고 있는 바, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 구상권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 국가 또는 지방자치단체의 산하 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 중대한 과실로 인하여 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가함으로써 국가 또는 지방자치단체가 손해배상책임을 부담하고, 그 결과로 손해를 입게 된 경우에는 국가 등은 당해공무원의 직무내용, 당해 불법행위의 상황, 손해발생에 대한 당해 공무원의 기여정도, 당해 공무원의 평소 근무태도, 불법행위의 예방이나 손실분산에 관한 국가 또는 지방자치단체의 배려의 정도 등 제반사정을 참작하여 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 당해 공무원에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
원심은 피고가 서울지방법원 동부지원의 등기공무원으로 이 사건 근저당권설정등기의 업무를 수행한 1983. 위 법원의 등기공무원이 5명이었는데, 위 법원의 연간 등기처리 건수는 104,146건에 다달아 등기공무원 1인당 등기처리 건수는 연 평균 20,829건에 이르렀고, 같은해의 위 법원의 등기부 등·초본 발급업무 등 기타 업무처리 건수도 122,818건에 이르렀던 사실을 인정할 수 있는 점, 피고가 이 사건 근저당권설정등기를 함에 있어서 근저당권설정자를 근저당권자로 잘못 기재한 것은 법무사들이 일반적으로 근저당권설정등기신청서를 작성함에 있어서는 근저당권설정자를 위쪽에 근저당권자를 아래쪽에 기재하여 오던 관행을 과신하고 신청서에 기재된 위치만으로 근저당권자를 판단하여 기재를 하다가 과실로 위와 같은 잘못을 범하게 된 점, 피고가 이 사건 근저당권설정등기를 마친 후에도 위 잘못된 등기가 보다 일찍 발견되지 아니하고 장기간 방치되었다가 마침내 위 잘못된 내역이 밝혀지기 전에 말소되기에 이르른 점, 이 사건 부동산의 경매 및 대금교부절차에서도 진정한 근저당권자인 위 최한군의 권리가 신속하게 보호되지 아니함으로써 손해가 확대된 점, 피고가 법원공무원으로 재직하는 동안 이 사건 이외에 다른 직무상의 잘못을 범하는 등 특별히 불성실하게 근무하였다고 보여지지는 아니하는 점 등 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여 피고는 원고에게 금 5,000,000원을 상환함이 신의칙상 상당하다고 판시하고 있는바, 원심의 이와 같은 판단은 국가배상에 있어서 국가의 공무원에 대한 구상권행사의 범위에 관한 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하다 할 것이고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 세무서장이 상속세 과세가액을 결정하고 납세의무자로부터 연부연납허가 신청을 받아 이를 허가한 것만으로 상속세 부과처분이 있다고 볼 수 없다.

나. 부과납세 방식의 조세에 있어서 그 부과처분이 있기 전에 납세의무자가 자진하여 세금을 과다납부하였다면 부당이득의 성립을 인정하여야 할 것이며, 납세의무자가 세무서장의 인정가액에 따른 세금을 과세고지가 있기 전에 자진 납부하였다 하여 비채변제의 법리가 적용된다고 할 수 없다.

다. 세무서장이 한국감정원의 상속재산 가액감정결과가 잘못된 것임을 알았거나 알 수 있었다면 세무서장 등 담당공무원들이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 부실 감정에 기초한 상속재산 평가액에 따라 상속세납세고지처분을 함으로써 손해를 가한 것이 되므로 정당한 감정결과를 기초로 계산되는 세금을 초과하는 차액 상당의 금액을 배상하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고부담으로 한다.

이유
1. 부당이득반환 청구부분에 대한 판단
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 적시의 증거에 의하여 피고 산하 서울 강남세무서장이 1982.10.14.에 원고들에게 피상속인 최종상의 1981.12.17. 사망으로 인한 유산 상속에 있어 상속재산 가액을 금 27억여원으로 과세가액을 금 12억여원으로 결정통지하였고 원고들이 이에 따라 상속세액을 계산하여 1982.11.12.에 일부금 1억7천5백만원을 현금으로 납부하고 나머지 세금은 3년에 걸쳐 분할납부 할 수 있도록 연부연납허가 신청을 하여 그 허가를 받고 1983.12.28.에 아직 세무서장의 납세고지가 없는 상태에서 제1차 연도분으로 금 372,234,038원(방위세를 포함한 금액임. 이하 같다)을 납부하였다는 사실과 강남세무서장이 이 사건에서 상속재산 거액을 27억여원으로 확정한 것은 상속재산 중 칠포개발주식회사 주식 314,000주의 가격을 1주당 금 1,465원씩 합계 금 4억6천1백만원으로 보았기 때문이었는데 그것은 한국감정원 소속 감정원이 1982.2.20.에 칠포개발주식회사 소유 경북 영일군 의창읍 칠포리 소재 토지의 가격을 15억7천여만원으로 잘못 감정한 결과에 근거한 것이고 그후 한국감정원이 1982.11.29.에 그 토지에 대한 이건 상속개시 당시의 시가를 다시 감정한 결과, 이에 의하면 그 거액은 1주당 12원에 미달하는 합계 금 374만여원에 불과하다는 사실을 인정하고 세무서장이 위 세금을 수령한 것은 위 정당한 감정결과를 기초로 계산된 세금을 초과하는 차액 상당에 관하여 법률상 원인없이 이익을 얻고 그로 인하여 원고들에게 동액 상당의 손해를 가한 것이 된다고 판시하였는바 원심판결 적시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 그와 같은 사실인정을 수긍할 수 있는 것이며 세무서장이 상속세 과세가액을 조사 결정하고 납세의무자로부터 연부연납허가 신청을 받아 이를 허가한 것만으로는 상속세부과처분이 있다고 볼 수 없으며 부과납세방식의 조세에 있어서 그 부과처분이 있기 전에 납세의무자가 자진하여 세금을 과다납부하게 되었다면 부당이득의 성립을 인정하여야 할 것이며 납세의무자가 세무서장의 인정가액에 따른 세금을 과세고지가 있기 전에 자진납부하였다 하여 거기에 비채변제의 법리가 적용된다 할 수 없으며 원고의 이 사건 부당이득금반환청구를 신의칙에 반한다고 할 수도 없으므로 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 국가배상 청구부분에 대한 판단
원심판결 이유에 의하면 원심은 위 1항과 같은 판시에 이어 원고들이 1985.12.28.에 세무서장의 납세고지(1985.12.10.자)에 의하여 3차연도분 세금 278,957,720원을 납부한 사실, 한국감정원이 1982.11.23.에 위 1982.2.20.자 감정은 부실한 것이 밝혀져 그 감정인을 징계처분하고 1983.1.20.에 그 취지를 국세청장에게 통보한 사실, 원고들이 1981.12.31.에 위 상속재산인 칠포개발주식회사의 주식 314,000주를 소외 진덕산업주식회사에게 양도하고 진덕산업이 강남세무서장에게 81사업년도 법인세과표 및 세액을 신고하면서 위 주식매입가격을 5억3천만원으로 신고하였고 동 세무서장은 그 법인세의 실지조사 과정에서 그 주식가격을 1982.2.20.자 감정에 의거하여 계산하는 것은 부당하고 1982.11.29.자 감정에 의거하여야 한다고 판단하고 그에 기한 주식가격 374만여원을 초과하는 5억2천6백여만원은 시가보다 초과계상된 것으로 인정하고 1983.6.16.에 그 금액만큼 입급 산입하여 소득금액 변경통지를 하였다는 사실 원고들이 강남세무서장을 피고로 이 사건 상속세과세가액 결정이 부당하다고 다투는 행정소송을 제기하고 그사건 변론기일인 1983.12.27. 서울고등법원 법정에서 위 일련의 사실들을 증명할 수 있는 서증을 제출한 사실을 인정한 다음 그와 같은 사실에 비추어 보면 강남세무서장은 늦어도 1983.12.27.에는 한국감정원의 1982.2.20.자 감정이 부실감정임을 알았거나, 알 수 있었다고 추인된다는 취지로 판시하고 그렇다면 피고 소속의 공무원인 강남세무서장 등 담당공무원들이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 부실감정에 기초한 상속재산 평가액에 따라 상속세 납세고지처분을 함으로서 원고들에게 손해를 가한 것이 된다고 인정하고 정당한 결과를 기초로 계산되는 세금을 초과하는 차액 상당의 금액을 원고들에게 배상하여야 한다고 판시하였는바, 원심판결 적시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 그와 같은 사실인정을 수긍할 수 있는 것이고 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
3. 상고논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑 주식회사 대표이사인 피고인이 석회석 선광(선광) 과정 중 발생하는 폐기물인 폐석(폐석)을 폐기물처리시설이 아닌 곳에 매립하였다고 하여 구 폐기물관리법(2013. 7. 16. 법률 제11914호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘폐기물관리법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 폐기물관리법이 적용되기 위한 전제적 개념으로 어떤 물질의 ‘발생’이라는 과정이 필요하고, 광물(석회석)의 채굴·채광 과정을 이해할 때 적절한 선광작업이 모두 완료되어 선별된 석회석만이 갑 회사의 사업장에서 ‘생산’, 즉 ‘발생’이 완료되었다고 볼 수 있어, 발생의 단계에 도달하지 못한 석회원석이나 잔자갈은 아직 토양의 구성요소 단계를 벗어나지 못하므로, 토양의 구성요소에 지나지 않는 석재를 석축용 자재로 활용하거나 사업장 내 매립지역의 충전재로 활용한 행위는 폐기물관리법 제63조에서 정한 ‘폐기물의 매립’에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

주문
원심판결 중 유죄 부분을 파기한다.
피고인은 무죄.
피고인에 대한 위 무죄판결의 요지를 공시한다.

이유
1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 공소외 1 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 대표이사인 사람이다.
누구든지 폐기물관리법에 따라 허가 또는 승인을 받거나 신고한 폐기물처리시설이 아닌 곳에서 폐기물을 매립하여서는 아니 된다.
그럼에도 피고인은 2007. 12. 21.부터 2013. 1. 18.경까지 폐기물관리법에 따라 허가 또는 승인을 받거나 신고한 폐기물처리시설이 아닌 제천시 (주소 생략) 토지에 이 사건 회사 공장에서 석회석 선광 과정 중 발생하는 폐기물인 폐석을 매립하였다.
나. 원심의 판단 및 당원의 심판범위
(1) 원심판단의 개요(일부 유죄, 일부 무죄)
원심은 공소제기된 위 매립행위(이하 ‘이 사건 범행’이라 한다) 중 일부 기간에 이루어진 것에 대하여는 유죄로, 일부 기간에 이루어진 것에 대하여는 무죄로 판단하면서, 상호 간 포괄일죄 관계에 있음을 들어 이유에서만 무죄의 설시를 하고 주문에서는 따로 무죄 선고를 하지는 않았다. 이 사건 공소사실 중 원심이 유죄로 인정한 범죄사실은 아래와 같다.
피고인은 2007. 12. 21.부터 2010. 5. 3.경까지 폐기물관리법에 따라 허가 또는 승인을 받거나 신고한 폐기물처리시설이 아닌 제천시 (주소 생략) 토지에 이 사건 회사 공장에서 석회석 선광 과정 중 발생하는 폐기물인 폐석을 매립하였다.
요컨대 원심은, 이 사건 범행과 동일한 내용의 범죄혐의 사실(본건과 마찬가지로 공소외 2의 고발에 의하여 수사가 진행된 사건이다)에 대하여 검사가 ‘혐의없음(범죄인정안됨)’ 결정을 한 2010. 5. 4.을 기준으로 그 이전에 이루어진 소위는 구 폐기물관리법(2013. 7. 16. 법률 제11914호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘폐기물관리법’이라 한다) 제63조가 정하는 범죄, 즉 폐기물관리법위반죄의 구성요건을 충족하였다고 보아서 유죄로 판단하였고, 그 이후에 이루어진 행위는 일응 위 구성요건은 충족하지만 형법 제16조가 정하는 ‘법률의 착오’가 있었던 것으로 보아야 하는 까닭에 그에 대하여는 형벌을 과할 수 없다고 보아서 무죄 취지로 판단하였다.
(2) 당심의 심판범위
원심은 포괄일죄인 피고인의 이 사건 범행 중 일부인 2010. 5. 4. 이후의 범행에 대하여는 판결 이유에서 무죄로 판단하고, 나머지 부분을 유죄로 인정하여 벌금 20만 원을 선고하였다. 피고인과 검사 모두 이에 대하여 항소하였으나 아래에서 보는 바와 같이 검사는 항소이유로서 위 유죄 부분에 대한 사실오인 내지 법리오해의 주장만을 내세우고 무죄 부분에 대한 항소이유는 없을 뿐만 아니라 이를 다투지 않는다.
그렇다면 원심판시 이유무죄 부분은 당심에 이심(이심)되었지만 당사자 간의 공방 대상에서 벗어났다고 보아야 할 것이어서(대법원 1991. 3. 12. 선고 90도2820 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 등 참조), 이 부분에 대하여는 원심판결의 무죄결론에 따르고, 결국 당심의 심판범위는 피고인에 대한 원심의 유죄 부분에 한정된다(따라서 결론을 같이하는 원심판결의 무죄 부분은, 그것이 비록 당심의 이유 내지 논리구성과 다르기는 하지만 그에 대하여 당심이 다시 판단하지는 않는다).
2. 피고인과 검사의 항소이유의 요지
이 사건에서는 피고인과 검사가 공히 원심판결의 유죄 부분이 무죄라는 취지로 항소하였고, 검사의 항소이유(구체적으로는 아래 나.항이 그것이다)는 피고인과 변호인이 제시하는 그것에 포함되어 있는 형국이므로, 이하에서는 이들 항소이유를 함께 정리하기로 한다.
가. 사실오인의 점
(1) 매립행위의 부존재
폐기물관리법 제63조는 ‘제8조 제1항 또는 제2항을 위반하여 사업장폐기물을 버리거나 매립한 자’를 처벌 대상으로 규정하고 있는데, 피고인은 자신이 운영하는 이 사건 회사 소유의 광구가 있는 토지에 일부 원석을 이용하여 석축(석축)을 쌓기는 하였지만 이 사건 공소사실에서 적시하는 것처럼 폐기물인 폐석을 매립(매립)한 사실은 없는바, 위 규정을 근거로 처벌할 수 있는 경우가 아니다.
(2) 원석 내지 폐석의 성상(성상) 측면에서의 폐기물 비해당성
(가) 위와 같이 석축을 쌓아 산림복구를 하는 과정에서 일부 석회석 잔자갈이 포함되어 있거나 석축에 사용된 석재(원석)가 석회석 채굴(채광) 과정에서 반출된 석회원석 중 상품성이 없어서 반출(매도)되지 않고 남은 것들이라고 하더라도 이들 잔자갈이나 석회원석은 폐기물관리법이 정의하는 폐기물에 해당하지 않는다.
이와 같은 석회석 잔자갈이나 석회원석은 채굴된 석회석에 화학적 작용을 거친 후 남은 폐석회가 아니라 석회석에 물리적인 힘을 가하여 파쇄한 뒤 발생한 일종의 석재에 해당할 뿐이기 때문이다.
(나) 이 사건에서 피고인이 매립하였다고 문제가 된 위 저품위 석회원석(잔자갈)은 자연 그 상태로 조경석 내지 석축공사에 사용되는 등 여러 면에서 인간의 삶에 유익할 뿐 그것이 환경오염을 유발하거나 유해하다는 점은 전혀 밝혀져 있지 않은바, 이러한 자연상태 석재의 일종일 뿐인 원석에 대하여서까지 폐기물에 해당한다고 해석하는 것은 폐기물관리법의 입법 목적 등에 반하는 것이라서 부당한 사실인정 내지 법규의 포섭·적용이다.
이와 관련하여 원심은, “폐기물관리법이 사업장폐기물 중 주변 환경을 오염시킬 수 있거나 인체에 위해를 줄 수 있는 유해한 물질을 지정폐기물로 규정하여 보다 엄격한 규제를 하고, 그 나머지는 일반폐기물로 규정하고 있는 점에서 볼 때 단지 오염되지 않았다거나 유해성이 없다는 이유만으로는 폐기물에 해당하지 않는다고 할 수 없다.”는 논리를 내세워 위 석회석 잔자갈과 석회원석이 폐기물관리법 제2조 제1호가 정하는 폐기물의 일종이라고 판단하였으나, 이러한 경우에는 폐기물관리법의 존재목적과 형사법의 보충적 성격에 비추어 보더라도 폐기물관리법의 적용을 부정하여야 한다.
(3) 원석 내지 폐석의 향후 용도 잔존 측면에서의 폐기물 비해당성
폐기물관리법에서는 ‘사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질’만을 폐기물로 정의하고 있는데, 이 사건의 경우 문제의 석회원석은 채광사업지의 적지복구 자재로 사용되었고 이러한 적지복구 조치는 이 사건 회사가 당연히 이행하여야 할 법규상의 의무 중 하나인바, 위 석회원석은 사업활동에 필요한 물질로서 위 규정상의 폐기물에 해당하지 않는다.
나. 법리오해
폐기물 처리와 관련된 신고 내지 허가를 담당하고 있는 관할관청뿐만 아니라 법률전문가인 검찰 및 법원 등 사법기관에서조차 여러 차례 이 사건 폐석은 폐기물이 아니라고 판단한 사실이 있었다면, 법률전문가가 아닌 피고인으로서는 이 사건 폐석이 폐기물관리법상 폐기물이라는 사실을 인식할 것을 기대하기 어렵다고 판단함이 상당하다. 즉, 피고인이 폐석이 폐기물에 해당하지 아니하여 죄가 되지 아니한다고 믿었고 그렇게 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에 해당하므로, 원심판단은 위법성인식에 대한 법리오해의 판결이다.
3. 당심의 판단
폐기물관리법은 폐기물의 발생을 최대한 억제하고 발생한 폐기물을 친환경적으로 처리함으로써 환경보전과 국민생활의 질적 향상에 이바지하는 것을 목적으로 한다(제1조, 목적). 한편 위 법 제2조 제1호에서는 “쓰레기, 연소재(연소재), 오니(오니), 폐유(폐유), 폐산(폐산), 폐알칼리 및 동물의 사체(사체) 등으로서 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질”을 그 법의 적용을 받아 ‘발생을 억제하고 친환경적으로 처리되어야 할 대상물질’인 ‘폐기물’로 정의하고 있다.
여기에서 쓰레기나 연소재 등의 규정은 당연히 한정적인 것이 아니라 예시적인 것이라고 보아야 할 것이고, 당해 물질의 폐기물 해당성은 인간의 삶이나 사업활동에 필요가 없어서 버려지거나 처리되어야 할 물질(물체)인지 여부에 중점을 두어서 판별되어야 할 것이다. 이러한 물질, 즉 인간의 삶에 필요가 없는 물질이라면 가급적이면 발생 자체를 억제하는 것이 최선이고, 부득이하게 발생시킨 물질임에도 우리가 살아가는 데 필요 없는 물질이 되어버려 처리 내지 버려야 하는 경우라면 친환경적으로 처리함으로써 환경을 보전하여 궁극적으로 국민생활의 질적 향상을 도모하고자 함에 위 법의 존재목적이 있다고 할 것이기 때문이다.
이러한 법률의 규정을 해석함에 있어 유의하여야 할 것은, ‘처리’라는 개념 내지 행위의 전단계로 ‘발생’을 전제하고 있다는 점이다. 즉, 우리가 가급적 친환경적으로 처리하여야 할 물질 내지 폐기물은, 우리가 의도적으로 생산하였거나 그와 같은 생산 과정에서 부산물로 얻어진 물질이고 그러한 생산은 무(무)에서 이루어질 수는 없고 자연상태의 물질을 채취하여 이를 물리·화학적으로 가공한 산물일 수밖에 없는 것이니 이는 원천적으로 자연계에서의 물질 채취를 전제로 한다. 이러한 물질 채취는 광물 등의 채굴(채광)이나 육상·수상 동물의 포획과 같이 외부적으로 명확한 경우도 있을 수 있고, 지중(지중) 영양물질의 흡수와 광합성의 원리를 이용하는 식물·작물의 재배와 같이 외부적으로는 불명확한 경우도 있을 수 있다. 그것이 어떠한 경우이건 간에 이러한 물질의 채취는 물질(물체)의 발생 행위의 일부로 관념되어야 하는 것인데, 만약 그것이 인간의 삶이나 사업활동에 필요가 없어서 버려지거나 처리되어야 할 물질이라면 그러한 발생의 단계에서 이를 억제하고자 함에 위 법의 기본 목표가 있다고 할 것이다.
이러한 폐기물관리법의 입법 취지나 규정의 논리체계 등을 감안할 때, ‘사업장에서 배출되는 위와 같은 물질이 당해 사업장의 사업활동에 필요하지 아니하게 된 이상, 그 물질은 폐기물관리법에서 말하는 폐기물에 해당한다고 보아야 하고, 당해 사업장에서 폐기된 물질이 재활용 원료로 공급된다고 해서 폐기물로서의 성질을 상실하는 것은 아니다’라는 전제에서 출발하여 “폐기물관리법이 사업장폐기물 중 주변 환경을 오염시킬 수 있거나 인체에 위해를 줄 수 있는 유해한 물질을 지정폐기물로 규정하여 보다 엄격한 규제를 하고, 그 나머지는 일반폐기물로 규정하고 있는 점에서 볼 때 단지 오염되지 않았다거나 유해성이 없다는 이유만으로는 폐기물에 해당하지 않는다고 할 수 없다.”라고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당한 것으로 수긍이 간다. 따라서 당해 물질이 채굴한 석회석을 파쇄하는 물리적인 조작으로만 생산된 물질이라서 법 소정의 폐기물이 아니라거나 환경오염을 유발하거나 유해한 물질이 아니라서 폐기물이 아니라는 취지의 피고인(변호인)의 주장은 받아들일 수 없다.
그러나 위와 같은 전제적 법률해석에서 나아가 그 규정을 이 사건에 구체적으로 적용하는 과정에 관한 원심의 결론은 수긍하기 어렵다.
즉, 원심은 “본건 폐석은 피고인이 운영하는 사업장의 사업활동에 더 이상 필요하지 않게 된 물질임이 분명하므로, 판시 폐석은 폐기물관리법상 폐기물에 해당한다.”는 결론에 도달하였고, 여기에서의 ‘본건 폐석’ 내지 ‘판시 폐석’은 이 사건 공소사실에서 ‘석회석 선광 과정 중 발생하는 폐기물인 폐석’이라고 적시한 그것을 가리키고 있음이 분명하다. 이를 좀 더 상술하자면, 지하에 매장되어 있는 석회석을 채굴하여 생석회용, 제지용, 농지개량용, 제철작업용 등으로 매도하고 남은 저품위 석회석 원석이나 갱도굴착 과정에서 불가피하게 반출되는 석회석이 아닌 일반 암석편 등이 그것이라고 본 다음, 이러한 원석(석재)은 그 자체로 환경오염을 유발하거나 유해한 물질은 아니지만 생산(발생)되었음에도 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 않게 된 물질이므로 폐기물관리법의 적용을 받은 폐기물에 해당한다고 판단한 것이다.
이러한 원심의 판단은 지하에 묻혀 있는 석회석 광맥에서 분리하여 지상으로 반출한 이상 그 자체로 이미 생산 내지 발생된 물질이라고 본 것[원심의 판시가 명확하지 않기는 하지만, 원심은 선광(선광)이라는 행위에 특별한 의미를 부여한 것이 아니라 위와 같은 채광 내지 채굴 자체에 중요한 의미를 부여한 것으로 봄이 상당하다]인데, 지하에 매장되어 있는 석재를 단순히 지상으로 이동시키는 행위 자체만으로 위와 같은 생산 내지 발생이 완료된 것으로 보기는 어렵다. 비록, 광업(광업)이라는 것 자체가 사전적(사전적)으로는 ‘유기물 또는 무기물을 불문하고 지하 및 지표상에 부존하는 고체·액체·기체 상태의 천연광물 채취·채굴·추출·손질 및 품질개선 활동’을 가리키는 것이라서 지하에 매장되어 있는 석회석을 일단 채굴·채취하여 지상으로 반출까지 한 마당이라면 그와 같이 채굴되어 이동된 모든 암석이 이미 발생 내지 생산된 물질이라고 볼 여지가 있다는 점에서 원심의 위와 같은 판단의 전제가 이해되지 않는 것은 아니지만, 폐기물관리법의 적용 범위를 결정하는 ‘발생’의 개념과 관련하여서는 위와 같은 사실적인 개념 외에 사업목적으로서의 선별을 포함하는 규범적 의미에서의 ‘채굴’ 내지 ‘발생’이라는 개념을 추가하여 검토하여야만 할 것이다. 즉, 사업자가 굴착, 발파 등의 과정을 거쳐 채굴 내지 분리하였으나 상품성이 없다고 보아 수거 내지 정선의 과정에서 제외시킨 암석편은 그것을 당해 광업사업지에서 별도로 반출하는 등의 조치를 취하지 않은 이상은 아직도 지하 내지 지표상 부존물로서의 성질을 잃지 않은 상태라고 보아야 할 것이다.
만약, 지하 깊은 암반층에서 발파작업으로 분리된 암석편을 그 발파 지점에서 바로 선별작업을 하여 일부 상품성이 있는 것들만 반출하고 나머지는 그대로 방치하여 두었다가 나중에 그 방치된 암석편을 이용하여 복구작업 등을 하였다고 하여 그것이 폐기물관리법에 저촉되는 폐기물의 부당처리라고 비난하거나 형벌을 과하는 것을 상정하기 어렵다. 이와 약간 사안을 달리하여 그와 같이 분리된 암석편 중 상품으로 판매되지 않을 것들도 일단 지상으로 반출하여 선광(선광)작업을 한 다음 다시 이를 그 갱도 내로 운반하여 적치하거나 갱도구축용 석축작업, 복구작업에 사용하는 경우나 갱도 밖의 사업장 부지 복구용 자재로 사용하는 경우도 이와 다르지 않다고 볼 것이다. 이러한 경우들은 ‘당해 광물이 포함되어 있는 토사(토사) 구성물의 위치를 옮기는 것’에 지나지 않기 때문이다. 이것이 ‘폐기물을 발생시킨 후 그것을 처리하는 것’이라고 보아서 폐기물관리법이 정한 절차를 따라서만 처리가 가능하다고 보는 것은 위 법이 정한 처벌규정의 범위를 부당하게 넓히는 것으로 허용되지 않는다고 봄이 상당하다.
환언컨대, 지하에 있는 석회석맥(석회석맥)에 발파작업을 하여 저품위석부터 고품위석까지 여러 품등(품등)의 석재를 지상으로 반출한 다음 여기에서 상품성을 가지는 중품위석과 고품위석을 분리·선별하는 선광작업을 거친 후 남게 되는 저품위석 등의 석회석 원석은 석회석이 아닌 토사(흙)와 마찬가지로 ‘채굴 내지 채광되지 않은 자연물질’인 것이지 ‘일단 발생되었음에도 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질’로 평가될 것은 아닌 것이다.
폐기물관리법상의 ‘발생’의 의미를 위와 같이 이해하는 것이 적정하다는 점은 위와 반대의 사례를 상정하여 보면 쉽게 알 수 있다. 즉, 중품위석 내지 고품위석으로서 원래는 상품성을 가지고 있어 채굴(채광)한 다음 선광작업을 거쳐 언제든 출하할 수 있도록 적치하여 둔 경우라 하더라도 당해 사업장을 폐쇄하거나 사업을 포기하게 되었는데, 그 수거·운송비용(이것은 규범적 의미에서의 transaction cost의 일종이다) 등의 급변으로 인하여 그것을 다른 사업장으로 이동시켜 상품화하는 것이 적절치 못한 경우라면 그 고품위석은 더 이상 상품으로 취급될 수 없고, ‘처리되어야 할 폐기물’이 될 수밖에 없는 것이니, 이것들은 폐기물관리법 등이 정하는 바의 절차에 따라 친환경적으로 처리되거나 재활용되어야만 할 것이다.
이와 같이 폐기물관리법이 적용되기 위한 전제적 개념으로 어떤 물질의 ‘발생’이라는 과정이 있어야만 하는 것이고, 본건 광물(석회석)의 채굴·채광 과정을 이해함에 있어 적절한 선광작업이 모두 완료되어야만 그 선별된 석회석만이 이 사건 회사의 사업장에서 ‘생산’, 즉 ‘발생’이 완료되었다고 볼 수 있는 것이므로, 그러한 발생의 단계에 도달하지 못한 석회원석이나 잔자갈은 아직 토양의 구성요소 단계를 벗어나지 못하고 있다고 봄이 상당하다(만약, 그와 같은 석회원석이나 잔자갈을 석회석으로서가 아니라 전혀 다른 용도, 예컨대 건축용 골재 등으로 판매·사용하기 위하여 별도로 분리하여 적치하였다면 그것이 그와 같은 목적하에 선별되는 순간 위 생산 내지 발생이 완료된 것으로 보아야 하고, 이것이 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 않게 되면 폐기물관리법에 따라 처리되어야 할 폐기물로 변모함은 당연하다). 따라서 이러한 토양의 구성요소에 지나지 않는 석재를 석축용 자재로 활용하거나 사업장 내 매립지역의 충전재로 활용하였다고 하여, 이를 두고 폐기물관리법 제63조가 정하는 ‘폐기물의 매립’에 해당한다고 볼 것은 아니다.
[첨언컨대, 당심은 위와 같은 이유로 이 사건 석회 잔자갈 내지 석회원석이 채굴·채광 이전 단계의 토석의 일부일 뿐 이 사건 회사의 채광으로 생산된 물질 또는 그 과정에서 발생한 물질이 아니라고 보는바, 피고인(변호인)이 주장하는 바인 ① 석축행위는 매립행위가 아니라는 점, ② 나중에 다시 복구자재로 사용하였으므로 여전히 사업활동에 필요한 물질이라는 점, ③ 이 사건 문제의 원석(폐석)이 폐기물에 해당하지 아니하여 죄가 되지 아니한다고 믿었고 거기에 정당한 이유가 있었던 경우에 해당하여 처벌할 수 없는 때에 해당한다는 점 등에 대하여는 굳이 나아가 판단하지 않는다.]
4. 결론
그렇다면 검사 및 피고인의 사실오인 주장은 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결]
피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위 제1의 나. (1)항 기재와 같은바, 위 제3항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 토지수용법(1991.12.31. 법률 제4483호로 개정되기 전의 것) 제49조제1항, 제3항 및 제57조의2의 규정에 의하여 준용되는 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(1991.12.31. 법률 제4484호로 개정되기 전의 것) 제4조, 같은법시행령(1992.5.22. 대통령령 제13649호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4항의 규정을 종합하면, 물건의 수용에 있어서는 그 물건의 이전이 현저하게 곤란하거나 이전으로 인하여 종래의 목적에 사용할 수 없게 되는지의 여부를 먼저 가려보고 그에 따라 이전비용 또는 취득가액 중 어느 것으로 보상할 것인지를 정하여야 한다.

나. 토지평가사사무소의 업무범위에 관한 지가공시및토지등의평가에관한법률 제20조 제2항과 같은법시행령 제35조 제3호 (가)목 및 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령(1992.5.22. 대통령령 제13649호로 개정되기 전의 것) 제2조 제8항, 같은법시행규칙 제5조의4 제4항 등의 규정은 법원이 소송절차에서 감정을 명하는 경우에는 적용되지 않는다.

다. 사망자를 송달받을 자로 하여 행하여진 수용재결서의 송달은 그 상속인들에 대한 송달로서의 효력을 인정할 수 없으므로 수용재결에 대한 이의신청기간은 사망자에 대한 수용재결서정본 송달일로부터 진행된다고 할 수 없고, 그 상속인들을 송달받을 자로 하여 그들에 대하여 별도의 송달이 있은 날로부터 비로소 진행된다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1,2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결의 별지 2기재 지상정착물들이 이 사건 수용재결당시 존재하였던 사실 및 위 지상정착물들은 이전이 불가능하거나 또는 이전하게 하면 경제적, 기능적 가치가 전혀 없게 되는 물건들인 사실등을 인정하고, 토지수용법(1991. 12. 31. 법률 제4483호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1,3항 및 제57조의 2의 규정에 의하여 준용되는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(1991. 12. 31. 법률 제4484호로 개정되기 전의 것) 제4조, 같은법 시행령(1992. 5. 22. 대통령령 제13649호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4항의 규정을 종합하면,
물건의 수용에 있어서는 그 물건의 이전이 현저하게 곤란하거나 이전으로 인하여 종래의 목적에 사용할 수 없게 되는지의 여부를 먼저 가려보고 그에 따라 이전비용 또는 취득가액중 어느 것으로 보상할 것인지를 정하여야 한다고 설시한 다음, 이 사건 이의재결의 기초로 된 ○○감정원과 △△감정평가법인의 감정평가는 위 지상정착물들의 이전가능성 여부에 대하여는 아무런 검토없이 취득가액의 범위내에서 이전비용으로만 평가하였으므로 잘못이고, 이러한 잘못된 감정결과를 기초로 하여 손실보상액을 산정한 이 사건 이의재결은 위법하다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정이나 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다거나 손실보상 관계규정의 법리를 오해하여 손실보상액을 잘못 산정한 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 토지평가사사무소의 업무범위에 관한 지가공시및토지등의평가에관한법률 제20조 제2항과 같은법 시행령 제35조 제3호 (가)목 및 위 개정전의 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 제2조 제8항, 같은법 시행규칙 제5조의 4 제4항등의 규정은, 법원이 소송절차에서 감정을 명하는 경우에는 적용되지 않는다 할 것이므로, 원심이 증거보전절차에서 법원의 명에 따라 행하여진 감정인 소외 1의 감정(갑 제92, 93호증의 각 7, 갑 제94호증의 6)을 적법한 것으로 보고 이를 채용한 것이 위법하다고 할 수 없다.
따라서 논지는 이유가 없다.
제3점에 대하여
사망자를 송달받을 자로 하여 행하여진 수용재결서의 송달은 그 상속인들에 대한 송달로서의 효력을 인정할 수 없으므로 수용재결에 대한 이의신청기간은 사망자에 대한 수용재결서정본 송달일로 부터 진행된다고 할 수 없고, 그 상속인들을 송달받을 자로 하여 그들에 대하여 별도의 송달이 있은 날로 부터 비로소 진행된다고 보아야 할 것인 바, 기록에 의하면 이 사건 수용재결당시 이미 사망한 망 소외 2 및 망 소외 3을 송달받을 자로 한 수용재결서가 1991. 8. 7.에 각 송달되었을 뿐이고 위 망인들의 상속인인 원고 7이나 원고 34를 송달받을 자로 한 별도의 송달은 행하여지지 아니하였음을 알 수 있으므로, 위 원고들이 같은 해 9. 13.과 9. 14.에 수용재결에 대한 이의신청을 각 제기하였다 하더라도 위 원고들의 각 이의신청이 토지수용법 제73조 제2항 소정의 불변기간(재결서의 정본이 송달된 날로 부터 1월)을 도과한 후에 제기된 것이라고 할 수 없고, 따라서 원심판결에 수용재결의 이의신청기간에 관한 법리를 오해하여 직권조사 사항에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다.
논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이고, 피보험자의 보험자에 대한 보험금청구권의 변형 내지는 이에 준하는 권리가 아니다. 그러나 이러한 피해자의 직접청구권에 따라 보험자가 부담하는 손해배상채무는 보험계약을 전제로 하는 것으로서 보험계약에 따른 보험자의 책임 한도액의 범위 내에서 인정되어야 한다.

[2] 갑(사고 당시 만 4세)이 을이 운영하는 놀이방에서 놀이기구를 이용하다가 떨어져 상해를 입자, 갑과 그 부모가 을 및 을과 어린이놀이시설 배상책임 공제계약을 체결한 새마을금고중앙회를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 새마을금고중앙회가 ‘중앙회는 공제계약의 어린이놀이시설 배상책임 보통약관의 규정에 따라 대인사고 부상과 그로 인해 후유장애가 생긴 경우 상해등급 및 후유장해등급에 따른 공제금 지급한도 내에서 책임을 부담한다’는 취지로 항변하고 있고, 위 약관 규정에서 정한 한도액이 공제계약에 따른 보험자의 책임 한도액에 해당한다면 피해자의 직접청구권에 따라 새마을금고중앙회가 부담하는 손해배상채무는 그 책임 한도액의 범위 내에서 인정되어야 하므로, 위 약관 규정이 공제계약에 따른 보험자의 책임한도액을 규정한 것인지 등을 심리하여 항변의 당부나 인정 범위를 판단하여야 하는데도, 이에 대하여 아무런 판단을 하지 않은 원심판결에는 피해자의 직접청구권에 따라 보험자가 부담하는 손해배상채무의 범위에 관한 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고 새마을금고중앙회 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 1의 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 1의 상고로 인한 부분은 위 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제2, 3점에 관하여
원심판결 이유와 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 1의 과실로 이 사건 사고가 발생하였으므로, 피고 1과 그 보험자인 피고 새마을금고중앙회(이하 ‘피고 새마을금고’라고 한다)는 공동하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 유료로 운영되는 이 사건 놀이방의 운영자인 피고 1은 이 사건 사고 당시 만 4세였던 원고 3이 놀이기구를 이용하다 떨어지지 않게 하거나 충분한 안전기구를 설치하는 등으로 사고 및 상해를 예방할 수 있는 조치를 취할 의무가 있는데도 이를 게을리하여 이 사건 사고가 발생하였다는 이유를 들었다.
원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 석명권을 행사하지 않은 채 필요한 심리를 다하지 않거나 불법행위, 인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 상고이유 제1점에 관하여
가. 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이고, 피보험자의 보험자에 대한 보험금청구권의 변형 내지는 이에 준하는 권리가 아니다. 그러나 이러한 피해자의 직접청구권에 따라 보험자가 부담하는 손해배상채무는 보험계약을 전제로 하는 것으로서 보험계약에 따른 보험자의 책임 한도액의 범위 내에서 인정되어야 한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다71951 판결, 대법원 2017. 5. 18. 선고 2012다86895, 86901 전원합의체 판결 참조).
나. 원심은, 이 사건 사고가 위와 같이 피고 1의 과실로 발생하였고, 피고 새마을금고가 피고 1과 대인배상책임 1인당 1억 원을 보상한도로 하는 어린이놀이시설 배상책임 공제계약(이하 ‘이 사건 공제계약’이라고 한다)을 체결하였음을 인정한 다음, 피고 새마을금고가 보험자로서 피고 1과 공동하여 손해배상으로 원고 3에게 일실수입, 치료비, 위자료 등 합계 55,410,871원, 원고 1, 원고 2에게 위자료 각 1,000,000원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
다. 그러나 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
(1) 피고 새마을금고는 원심 제1차 변론기일에서 2017. 12. 26.자 항소이유서(보충) 진술을 통해 ‘피고 새마을금고는 이 사건 공제계약의 어린이놀이시설 배상책임 보통약관 제10조와 [별표 1], [별표 2]에 따라 대인사고 부상과 그로 인해 후유장해가 생긴 경우 상해등급 및 후유장해등급에 따른 공제금 지급한도 내에서 책임을 부담한다’는 취지로 항변하였다.
(2) 위 약관 제10조 제1항에서는 피고 새마을금고는 피공제자가 피해자에게 지급할 책임을 지는 법률상의 손해배상금의 손해에 대하여 대인사고 부상의 경우 [별표 1]에서 정하는 금액, 부상이 원인이 되어 후유장해가 생긴 때에는 [별표 2]에서 정하는 금액을 한도로 공제금을 지급하되, 실손해액을 한도로 한다고 규정하고 있다.
(3) 위 약관 제10조에 따라 [별표 1]은 상해급별 공제금액 한도를 60만 원(14급)부터 1,500만 원(1급)까지로, [별표 2]는 후유장해등급별 공제금액 한도를 500만 원(14급)부터 8,000만 원(1급)까지로 구분하고 있다.
라. 이를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 새마을금고의 위 항변은 공제계약에 따른 보험자의 책임 한도액에 관한 항변이라고 볼 수 있고, 위 약관 제10조와 [별표 1], [별표 2]에서 정한 한도액이 이 사건 공제계약에 따른 보험자의 책임 한도액에 해당한다면 피해자의 직접청구권에 따라 피고 새마을금고가 부담하는 손해배상채무는 그 책임 한도액의 범위 내에서 인정되어야 한다.
그렇다면 원심으로서는 위 약관 규정이 이 사건 공제계약에 따른 보험자의 책임 한도액을 규정한 것인지 등을 심리하여 피고 새마을금고의 위 항변의 당부나 그 인정 범위에 대하여 판단하였어야 했다. 그런데도 원심은 피고 새마을금고가 부담하는 손해배상채무의 범위와 관련하여 원고들이 입은 손해액을 산정하면서도, 피고 새마을금고의 책임 한도액에 관한 항변에 대하여 아무런 판단을 하지 않았다. 이러한 원심판결에는 피해자의 직접청구권에 따라 보험자가 부담하는 손해배상채무의 범위에 관한 법리를 오해하여 책임 한도액에 관한 항변에 대한 판단을 누락한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.
3. 피고들의 중첩관계 근거
피고 새마을금고는 이 사건 공제계약에 따라 피고 1의 손해배상채무를 병존적으로 인수한 보험자이므로, 보험자인 피고 새마을금고의 손해배상채무와 피보험자인 피고 1의 손해배상채무는 연대채무관계에 있다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다2530 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다53754 판결 등 참조). 그런데 원심은 피고들에게 판시 손해배상금을 ‘공동하여’ 지급할 것을 명하고 있는데, 이러한 원심 조치는 피고들이 부진정연대책임을 부담함을 전제한 것이어서 적절하지 않다는 점을 지적하여 둔다.
4. 결론
원심판결 중 피고 새마을금고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 1의 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 1의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사고당일 영업행위를 할 수 없는 비번중의 택시를 비번중의 회사소속 운전사가 피해자와 함께 무단운행중 사고를 일으킨 경우 사고당시 피해자가 무단운행사실을 알았다면 그 택시의 운행을 가리켜 회사를 위한 운행이라거나 회사의 사무집행에 관한 운행이라고 할 수 없다.

주문
1. 원고들의 청구를 각 기각한다.
2. 소송비용은 원고등의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(각 호적등본), 갑 제2호증의 1, 2(각 세대별 주민등록표), 갑 제3호증의 1, 2(각 사망진단서), 갑 제11호증의 3(의견서), 4(교통사고발생보고), 5(실황조사서), 6(현장약도), 11, 14, 15(각 피의자신문조서), 18(공소장), 19(공판조서), 23(판결)의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사 소유의 (차량번호 생략)호 영업용택시의 운전사인 소외 1은 1987.7.16.22:30경 위 택시에 망 소외 2, 3 외 2인을 승차시켜 이를 운전하고 대전시 방면에서 충남 논산군 방면을 향하여 시속 약 75킬로미터의 속도로 진행하다가 충남 논산군 연산면 송정리 앞 국도상에 이르러 반대방향에서 진행하여 오는 번호미상의 화물트럭과 교행하다가 때마침 위 화물트럭의 뒷편에서 번호미상의 오토바이가 위 화물차량을 추월하고자 소외 1이 진행하는 차선으로 갑자기 들어오는 것을 약 30미터 정도 거리에서 발견하고 충돌을 피하기 위하여 급히 핸들을 우측으로 조작한 나머지 위 택시가 그곳 도로 우측가에 세워진 방호벽을 스치면서 진행하다가 위 오토바이와 교행이 끝난 다음 다시 핸들을 좌측으로 과대조작하여 반대차선으로 들어가 도로 좌측가에 세워진 방호벽을 들이받으면서 약 5미터 언덕 아래 논으로 전복되게 함으로써 위 택시에 타고 있던 망 소외 2로 하여금 두개골 골절상 등으로, 망 소외 3으로 하여금 우측혈흉상으로 각 사망에 이르게 한 사실, 원고 1, 2는 망 소외 2의 부모, 원고 3은 그의 동생이고, 원고 4는 망 소외 3의 처, 원고 5, 6, 7, 8은 그의 자녀들인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
원고들은, 피고는 위 사고택시의 소유자 겸 보유자이며 소외 1의 사용자로서 자동차손해배상보장법 및 민법이 규정하는 바에 따라 위 사고로 인하여 위 소외 망인들이나 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장함에 대하여, 피고는 위 사고는 소외 1이 위 사고택시를 무단운행하다가 일으킨 것으로서 위 사고 택시의 운행은 피고를 위한 운행이나 피고의 업무집행을 위한 운행이 아니었고 위 소외 망인들도 그와 같은 사정을 잘 알고 동승하였으므로 피고는 자동차손해배상보장법 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자 또는 민법 소정의 사용자로서의 손해배상책임이 없다고 다투므로 살피건대, 앞서 본 증거들에 성립에 다툼이 없는 갑 제11호증의 12, 13(각 진술조서), 을 제2호증의 1(사실조회회보), 2(영치대장사본), 3(규칙사본), 4(면허일부취소)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사는 택시여객자동차운송 및 그 부대사업을 목적하는 회사로, 피고회사가 소재하는 충남 논산읍 관내 영업용 회사택시는 5일 동안 운행하고 6일째 되는 날 하루 쉬게 되어 있는데 위 사고택시는 위 사고당일 쉬게 되어 있는 비번중의 택시이었고, 소외 1도 위 사고당일 비번날이었던 사실, 소외 1은 위 사고당일 08:00경 관할 논산읍사무소에 위 사고택시의 차량번호판을 반납하고 차량번호판 없는 위 사고택시를 운전하여 피고회사에 가서 그 전날수입금을 입금시킨 다음 위 사고당일 09:30경 피고회사 책임자의 승낙을 받음이 없이 무단히 피고회사를 빠져나와 논산읍 화지3동에 있는 그의 집으로 위 사고택시를 운행하여 가지고 간 사실, 소외 1은 위 사고당일 14:30경 그의 집에 놀러온 친구 망 소외 3을 승차시키고 위 사고택시를 운전하여 그들과 친구인 망 소외 2가 이발사로 근무하던 같은 읍내 소재 (상호 생략)이용원으로 놀러가서 소외 4( (상호 생략)이용원의 여자면도사임)와 같이 점심내기 화투를 약 2시간 가량 친 다음 위 사고택시를 운전하여 그곳으로부터 약 16킬로미터정도 떨어진 충남 논산군 상월면 월오리 소재 망 소외 2의 집에 가서 동인의 이사짐을 운반하게 되었는데, 당시 망 소외 3과 소외 4도 동승하여 놀러 따라갔던 사실, 소외 1이 망 소외 2의 이사짐을 운반하여 주기 위하여 동인의 집에 가게 된 것은 동인이 그 전날 (상호 생략)이용원에서 소외 1로부터 다음날 비번날이라는 말을 듣고 마침 위 이용원도 쉬는 날이라면서 소외 1에게 비번중의 택시로 이사짐을 운반하여 달라고 부탁을 하여 위와 같이 위 사고택시를 운전하여 가게 된 사실, 소외 1을 위 사고당일 18:00경 망 소외 2의 집에서 동인의 이사짐을 싣고 망 소외 3, 소외 4와 망 소외 2, 그와 동거중이던 소외 5(이 여자 역시 (상호 생략)이용원의 여자면도사임)을 승차시킨 다음 위 사고택시를 운전하여 논산읍으로 나온 사실, 논산읍으로 나온 소외 1 등 5명은 논산읍 화지동 소재 망 소외 2의 집에 이사짐을 내려 놓은 뒤 그 곳으로부터 약 2.5킬로미터 떨어진 충남 논산군 성동면 원봉리 소재 금성집이라는 보신탕집에 가서 보신탕과 술을 먹고 놀다가 위 사고당일 21:00경 소외 1이 위 사고택시를 운전하고 함께 논산읍으로 돌아온던 중 망 소외 3이 대전에 가서 가출한 소외 1의 처를 찾아보자고 제의하자 이에 망 소외 2 등이 호응하여 논산읍을 거쳐 논산읍에서 약 30킬로미터정도 떨어진 충남 대덕군 진잠면 소재 삿갓집 앞길까지 왔다가 차량번호판이 없는 영업용택시로는 대전시내에서 돌아다니는 것이 어렵자 대전시내로 들어가는 것은 그만두고 저녁식사를 하자고 의논이 되어 충남 논산군 두마면 소재 두계식당에 가서 저녁식사와 함께 술을 마신 다음 위 사고당일 22:10경 소외 1이 운전하고 함께 논산으로 되돌아 오다가 앞서 본 바와 같은 경위로 위 사고가 발생하게 된 사실, 그런데 이사짐을 비번중의 택시로 운반하여 달라고 부탁한 망 소외 2는 물론 망 소외 3 등은 소외 1이 비번날에 피고회사의 사전승낙없이 차량번호판이 없는 비번중의 택시를 무단히 운전하는 사정 등을 알았는데도 위와 같이 이사짐을 운반하고 놀러다니다가 다시 논산으로 돌아오기 위하여 위 사고택시에 동승하였다가 위 사고를 당한 사실, 한편 자동차운수사업법과 동법시행령에 의하면 비번중의 차량을 운행하는 경우에는 그 자동차운수사업자에게 5,000,000원 이하의 과징금을 부과할 수 있고 나아가 비번중의 차량이 운행중 사람을 사망케 하는 등의 중대한 교통사고를 일으킨 경우에는 위반차량에 대한 면허취소는 물론 사업면허일부취소까지 할 수 있도록 규정되어 있는 관계로( 자동차운수사업법 제31조 , 제31조의2, 동법시행령 제3조 참조) 평소 피고회사에서는 비
번중의 택시는 회사내에 주차시켜 놓고 있으며 비번날 차량수리를 위해서 회사주변에서 운행하는 경우 외에는 비번중의 택시를 운행하는 일이 없을 뿐더러 실제로 위 사고후 위 사고택시가 비번중에 운행하였다 하여 충남 논산군수로부터 피고회사에게 과징금 10만 원이 부과되었고 위 사고택시에 대하여는 그 사업면허가 취소된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 위에서 본 설사 피고회사가 비번중의 택시를 관리함에 있어 운전자들이 함부로 택시를 운행하지 못하도록 적절한 조치를 취하지 아니한 과실이 있어 소외 1의 무단운행을 가능케 하였다 하더라도 위 망인들의 소외 1이 위 사고택시를 무단운행하는 사정을 잘 알면서 함께 놀러다니기 위하여 위 사고택시에 동승하였던 경위와 그밖에 사고택시의 운행목적, 운행시간 및 거리 등에 비추어 볼 때 이와 같은 위 사고 택시의 운행을 가리켜 피고회사를 위한 운행이라거나 피용자인 소외 1의 사무집행에 관한 운행이라고는 할 수 없고 따라서 피고에 대하여 자동차손해배상보장법 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자 또는 민법 소정의 사용자로서의 손해배상책임을 인정 할 수 없다할 것이니 피고의 위 항쟁은 이유있다.
그렇다면 피고에게 이 사건 사고로 인한 손해배상책임이 있음을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 그 손해액에 관하여 나아가 살펴볼 필요없이 이유없어 이를 각 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 이행지체가 있으면 즉시 강제집행을 하여도 이의가 없다는 강제집행 수락의사표시는 소송행위라 할 것이고, 이러한 소송행위에는 민법상의 표견대리규정이 적용 또는 유추적용될 수는 없다.

나. 원고가 1979.5.10경 무권대리에 의한 약속어음의 공증사실을 알았으면서도 그간에 피고(무권대리의 상대방)에 대하여 아무런 이의를 제기한 바 없으므로 원고의 이건 청구는 이유없다는 피고의 주장을 이건 무권대리에 의한 공정증서작성 촉탁행위의 추인에 관한 주장으로 본다 하여도, 무권대리에 의한 공정증서작성 촉탁행위에 대한 추인의 의사표시는 공증인에 대하여 할 것이므로, 위 주장과 같은 원고의 소극적인 태도만으로는 원고가 이건 무권대리행위를 추인한 것이라고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 1972.2. 초순경 원고가 소외 1에게 돈 100,000원을 융통하여 줄 것을 요청하자 소외 1은 돈 빌리는데 필요하다고 원고의 인감도장과 인감증명서를 교부받아 같은달 일자불상경 자신의 채권자인 소외 편한숙이가 피고로부터 빌린 채무를 담보할 목적으로 원고 및 편한숙, 소외 1 3인을 발행인으로 하는 이건 약속어음을 작성하여 원고의 명하에 원고의 인감을 압날하여 약속어음 1매를 위조하고, 원고 및 위 편한숙, 소외 1이 피고의 처인 소외 홍대섭에게 위 약속어음금 지급에 관한 공정증서 작성의 대리인으로 위임한다는 내용의 위임장에 원고의 이름을 기재하고 그 밑에 원고의 인감을 압날하여 원고 명의의 위임장 1매를 위조한 다음, 원고로부터 교부받은 인감증명서와 함께 소외 편한숙을 통하여 피고에게 교부하였던 바, 피고가 그의 처인 소외 홍대섭과 같이 같은해 5.8 공증인 이병하 사무소에서 위 약속어음금의 지급을 연체하는 즉시 강제집행을 하기로 하는 내용의 이건 공정증서를 작성한 사실을 인정하고, 위 공정증서는 원고에 관한 한 적법한 대리권에 기한 것이 아니므로 무효라고 판단하였는바, 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 이에 이르는 과정에 있어 증거의 가치를 잘못 판단하였다거나, 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
제2점에 관하여,
원심은 제1심에서 원고가 을 제1호증(위임장)의 진정성립을 인정하였으나 이는 진실에 반하고 착오에 기한 것으로 이 점에 대한 원고의 자백취소는 적법하다고 하여 원고의 자백취소를 받아들이고 있는바, 이 판단에서 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면 원심의 조치는 수긍이 가고 이에 변론주의나 당사자주의의 원칙을 위배하였다고도 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
제3점에 관하여,
피고가 소외 홍대섭에게 대리권이 있다고 믿었다는 점을 들어 표현대리 주장을 한데 대하여 원심이 판단을 하지 아니한 잘못은 인정되나, 이행지체가 있으면 즉시 강제집행을 하여도 이의가 없다는 강제집행 수락의사표시는 소송행위라 할 것이고 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리규정을 적용 또는 유추적용될 수가 없는 것이므로(논지가 들고 있는 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다) 비록 원심이 위 표현대리 주장에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여 판결에 영향을 미쳤다고는 할 수 없는 것이니 논지는 이유없다.
제4점에 대하여,
원심판결에 의하면 원심이 이건 공정증서가 무효라고 판단한 이유는 위에서 본 바와 같이 그것이 무권대리에 의하여 작성되었다는데 있고, 이건 공정증서작성시 피고가 이건 약속어음의 지급기일을 일람출급식으로 변경하였음을 그 이유로 삼고 있지 아니함이 분명하므로 원심이 이건 약속어음의 지급기일을 피고가 일람출급식으로 바꾸었다는 사실을 인정하였다 하여 판결에 영향을 미쳤다고도 볼 수 없으므로 논지 역시 이유없다.
제5점에 대하여,
원고가 1979.5.10경 이 사건 약속어음의 공증사실을 알았으면서도 그간에 피고에 대하여 아무런 이의를 제기한 바 없으므로 원고의 이건 청구는 이유없다는(1981.3.14 피고 준비서면)피고의 주장을 이건 무권대리에 의한 공정증서작성 촉탁행위의 추인에 관한 주장으로 본다 하여도, 무권대리에 의한 공정증서작성 촉탁행위에 대한 추인의 의사표시는 공증인에 대하여 하여야 할 것이므로, 위 주장과 같은 원고의 소극적인 태도만으로는 원고가 이건 소외 홍대섭 의무권 대리행위를 추인한 것이라고 볼 수 없음이 분명하여 원심이 이에 대한 판단을 유탈한 것이 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없어 논지는 이유없다.
그러므로 피고의 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 처인 갑에게 부동산을 증여하고 그 증여세 회피의 목적으로 처남인 을에게 그 지분의 일부를 명의신탁한 것이라 하더라도 을에 대하여는 증여세 회피의 목적이 없고 이는 단순한 명의신탁이므로 을에 대하여는 증여세를 부과할 수 없다.

나. 명의신탁된 재산이 매각된 경우 매매대금의 귀속관계를 심리하지 않고서는 명의신탁이 등기명의자에게의 증여세 회피의 목적에서였는지를 판별할 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산에 관하여 판시와 같이 원고 1 10분의 9 지분, 원고 2 10분의 1 지분의 비율로 원고들의 명의로 각 지분소유권이전등기가 경료된 사실과 피고는 이에 대하여 원고들 명의의 위 소유권이전등기는 이 사건 부동산의 실질적 소유자인 소외 1이 그 소유명의만을 원고들에게 신탁한 것으로서 구 상속세법 제32조의2(1990.12.31.법률 제4283호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 소정의 제3자 명의로 등기 등을 한 재산에 대한 증여의제규정에 해당한다고 보아 이 사건 과세처분을 한 사실을 다툼없는 사실로 정리한 다음, 구 상속세법 제32조의2는 재산의 증여를 은폐하기 위한 수단으로 명의신탁제도를 악용하는 것을 방지하려는 데에 있는 것이므로 그 등기명의를 달리하게 된 것이 증여를 은폐하여 증여세를 회피하려는 목적으로 된 것이 아니라 양도인이 실질소유자에게 등기이전을 거부하거나 법령상 실질소유자 앞으로 등기이전을 할 수 없는 사정이 있거나 기타 이와 유사한 부득이한 사정이 있기 때문에 된 것이라면 이를 증여로 의제할 수 없는 것으로 해석하여야 할 것이라고 전제하고, 원고들의 주장 즉, 이 사건 부동산에 관한 원고들 명의의 소유권이전등기는 위 소외 1이 그 소유의 영재학원을 소외 2에게 임대하였는데 위 소외 2가 경영에 실패하여 많은 빚을 지게 되자 그 채권자들이 위 소외 1 소유의 재산에 집행하는 것을 회피하기 위하여 이루어진 것일 뿐 증여세회피의 목적이 있는 것은 아니라는 주장에 대하여, 비록 위 소외 2의 채권자들이 소외 1에게 그가 학원을 불법으로 임대한 것을 구실로 소외 2의 채무에 대하여 책임을 지라고 요구한다 하더라도 위 소외 1로서는 위 소외 2의 채무에 대하여 법적인 책임을 질 아무런 이유가 없고 그 이후에도 위 소외 2의 채권자들이 원고명의의 이 사건 부동산이나 위 소외 1의 다른 재산에 대하여 집행을 하기 위한 어떠한 조치를 취한 흔적을 발견할 수 없고 증인 소외 3의 일부증언은 믿지 아니하며 달리 위 주장사실을 인정할 증거가 없다고 하여 이를 배척하고서 이 사건 과세처분은 정당하다고 판단하였다.
기록에 대조하여 살펴볼 때 원고들이 주장한 명의신탁을 한 이유 및 그 경위에 대한 주장을 위와 같이 배척한 원심의 조처는 이를 수긍할 수 있다.
그러나 위와 같은 원고들의 주장이 인정되지 아니한다 하여 곧 원고들 명의로 등기한 것이 위 소외 1의 증여세회피의 목적에서였던 것이라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 의하면 이 사건 부동산은 여관건물 및 그 대지로서 위 소외 1의 처인 원고 2가 위 여관을 경영하다가 1989.10.27. 소외 4에게 매도하고 1989.12.14. 이에 관한 소유권이전등기를 경료하였음을 엿볼 수 있는바, 가사 위 소외 1이 처인 원고 2에게 이 사건 부동산을 증여하고 그 증여세회피의 목적으로 처남인 원고 1에게 그 10분의 9 지분을 명의신탁한 것이라 하더라도 원고 1에 대하여는 증여세회피의 목적이 없고 이는 단순한 명의신탁이라 할 것이므로 원고 1에 대하여는 증여세를 부과할 수 없다 할 것이며(당원 1994.4.26. 선고 93누20643 판결 참조), 위 소외 4에 대한 소유권이전등기의 원인이 진정한 매매라면 그 매매대금이 누구에게 귀속되었는지를 심리하지 아니하고서는 원고들 명의로 등기를 신탁한 것이 위 소외 1의 원고들에게의 증여세회피의 목적에서였는지를 판별할 수 없다고 할 것이다. 결국 원심판결에는 구 상속세법 제32조의2에 관한 법리를 오해하여 증여세회피목적이 있음에 대하여 이유를 충분히 갖추지 못하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국가가 6·25 참전 중 사망한 자의 유족으로부터 전사확인 신청을 받고도 전사통지를 제대로 해 주지 아니하여 유족이 구 군사원호보상법 또는 국가유공자등예우및지원에관한법률에 기한 유족연금 등 보상금을 지급받지 못하고 그 자녀가 교육에 소요되는 비용을 면제받거나 기타 학자금을 지급받을 수 있는 기회를 잃게 하는 손해를 입은 경우, 국가는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.

주문
1. 피고는 원고에게 금 56,269,800원 및 이에 대한 1998. 11. 18.부터 1999. 5. 4.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
갑 제1의 1, 2, 갑 제3의 1 내지 갑 제5의 3, 을 제2, 을 제3의 각 기재와 증인 이명기의 증언, 이 법원의 육군참모총장 및 국가보훈처에 대한 각 사실조회에 따른 각 회보 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 이경노는 1947. 3. 5. 원고와 혼인하여 그와 사이에 아들인 소외 이명기(1949. 8. 2.생이다)를 두었는데, 1948. 11. 20. 육군에 입대하여 보병 제1사단 제13연대 의무중대에서 근무하다가 6·25 사변 중 1952. 9. 7. 전사하였으나, 위 사망 사실이 원고를 비롯한 위 망인의 가족에게 통지되지 아니한 사실, 그 후 위 망 이경노의 아버지인 소외 이문근이 1964. 10. 23. 피고 산하 육군참모총장에게 위 망인의 전사 사실을 확인하여 달라는 내용으로 전사확인신고서를 제출하였던바, 육군참모총장은 그 무렵 위 망인의 사망사실을 확인하고도 위 이문근에게 이에 대한 통지를 제대로 하지 아니한 사실, 이에 위 이문근은 1968.경 서울지방법원 의정부지원이 같은 해 8. 1.에 한 위 망인에 대한 실종선고를 근거로 위 망인의 사망신고를 마친 사실, 그 후 위 이명기가 1997. 10. 21. 재차 위 망인의 사망사실을 확인하여 달라는 신청을 하자, 육군참모총장은 1998. 4. 7. 위 이명기에게 위 망인이 위와 같이 전사하였다는 내용으로 전사확인서를 발급하여 준 사실, 그리하여 원고는 1998. 5.부터 국가유공자등예우및지원에관한법률에 따른 보상금인 고령미망인 보상금을 매월 수령하게 된 사실을 인정할 수 있다.
한편, 군사원호대상자의 보호와 그 희생에 대한 보상에 관한 기본사항을 정함을 목적으로 1961. 11. 1. 법률 제758호로 제정된 구 군사원호보상법은, 전몰군인의 유족을 그 적용대상자 중의 하나로 하여(위 법 제2조 제2호, 제5조 제3항 제1호 참조), 국가는 전몰군인의 유족에 대하여 따로 법률이 정하는 바에 의하여 연금 및 제수당을 지급하고(위 법 제7조, 제8조, 제5조 제4항 참조), 전몰군인의 유자녀에 대하여는 따로 법률이 정하는 바에 의하여 교육보호를 실시하여야 한다(위 법 제9조, 제5조 제5항 참조)고 규정하였고, 위 법의 규정에 따라 1962. 4. 16. 법률 제1054호로 제정된 구 군사원호보상급여금법은 국가는 전몰군인의 유족이 전몰군인유족 등록신청을 하는 경우 전몰군인의 사망이 확인되거나 수급요건이 성립하면 위 신청한 달의 다음달부터 유족연금 및 생계부조수당을 지급하여야 하고, 유족이 다수인 경우 전몰군인의 처가 제1순위로 위 유족연금 등을 받을 수 있는 것으로 규정하였으며(위 보상급여금법 제18조, 제20조, 제22조, 위 보상법 제5조 제4항 참조), 한편 1961. 11. 1. 법률 제759호로 제정된 법률인 구 군사원호대상자자녀교육보호법은 국가는 위 군사원호보상법 규정에 의한 전몰군인의 유자녀에 대하여 중학교, 고등학교 또는 이에 준하는 학교에서 교육을 받도록 원호하고(위 법 제4조 참조), 위 전몰군인의 유자녀의 교육에 필요한 일체의 공납금은 면제하며(위 법 제6조 참조), 원호처장은 전몰군인의 유자녀에게 대통령령이 정하는 바에 따라 학자금을 교부할 수 있는 것(위 법 제7조 참조)으로 각 규정하고 있다가, 그 후 위 각 법률은 1984. 8. 2. 법률 제3742호로 제정된 국가유공자등예우및지원에관한법률(그 후 수 차례 개정이 있었고, 명칭도 본래 국가유공자예우등에관한법률이었으나 위와 같이 변경되었다)의 부칙에 따라 각 폐지되었는데, 위 국가유공자등예우및지원에관한법률 제4조는 "다음에 해당하는 국가유공자와 그 유족 등은 이 법에 의한 예우를 받는다."라고 규정하고, 그 제3호에 '전몰군경：군인 또는 경찰공무원으로서 전투 또는 이에 준하는 직무수행 중에 사망한 자'를 거시하고 있으며, 위 같은 법은 제5조 제1항으로 "이 법에 의하여 보상을 받는 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위는 다음과 같다. 다만 제2호 및 제5호의 자녀, 손자녀 및 미성년자 중 출가한 자는 제외한다. 1. 배우자 2. 자녀, 순국선열 및 애국지사의 손자녀 3. 부모 4. 성년남자인 직계비속이 없는 조부모 5. 60세 미만의 남자 및 55세 미만의 여자인 직계존속과 성년남자인 형이 없는 미성년제매(제매)", 제6조 제1항으로 "국가유공자, 그 유족 또는 가족으로서 이 법의 적용 대상자가 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 국가보훈처장에게 등록을 신청하여야 한다.", 제7조 제1항으로 "국가유공자와 그 유족 또는 그 가족에 대하여는 국가유공자의 공헌과 희생의 정도에 따라 보상하되, 그 생활정도를 고려하여 보상의 정도를 달리 할 수 있다.", 제9조 본문으로 "이 법에 의하여 보상을 받을 권리는 제6조 제1항의 규정에 의한 등록신청을 한 날이 속한 다음달로부터 발생한다.", 제11조로 "보상금은 연금, 생활조정수당, 간호수당, 보철구수당 및 사망일시금으로 구분한다.", 제13조로 "연금을 받을 유족의 순위는 제5조 제1항의 각 호에 규정된 순위에 의한다."라고 각 규정하고 있다.
따라서 위에서 인정한 사실과 위 각 법률의 각 규정에 의할 때, 위 망인의 처인 원고로서는 위 망인의 아버지인 위 이문근이 위 망인의 전사 여부의 확인을 신청한 1964. 10.경 피고로부터 위 망인의 전사사실을 통지받았다면 그 무렵부터 위 각 법률의 규정에 따른 유족연금 등을 지급받았을 것임에도, 피고는 위와 같이 원고나 위 이문근에게 망인의 전사사실을 제대로 통지하지 아니하는 잘못을 하여, 원고로 하여금 1998. 5. 이전까지의 유족연금 등을 받지 못하게 하고, 원고의 아들인 위 이명기로 하여금 교육에 소요되는 비용을 면제받거나 기타 학자금을 지급받을 수 있는 기회를 잃게 하는 손해를 입혔다고 할 것이다.
나아가 원고가 잃은 재산상 손해의 수액에 관하여 살피건대, 위 인정 사실에 의할 때 원고는 1964. 11.경부터 1998. 4.까지 매월 위 각 법률에 따른 유족연금, 고령미망인 보상금 등을 지급받을 수 있었다고 할 것인데, 다만 피고가 지적하는 대로 원고가 이 사건 소로써 손해배상금의 지급을 청구한 1998. 11.보다 5년 이전인 1993. 10.까지의 위 유족연금 등 금전지급청구권은 시효로 소멸하였다고 할 것인바, 이 법원의 국가보훈처장에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 위 국가유공자등예우및지원에관한법률에 의하여 지급받을 수 있는 보상금은 고령미망인 보상금으로 1993년에는 매월 금 363,200원, 1994년에는 매월 금 405,000원, 1995년에는 매월 금 449,000원, 1996년에는 매월 금 499,000원, 1997년에는 매월 금 554,000원, 1998년에는 매월 금 574,000원이 되는 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 원고가 피고에 대하여 지급을 청구할 수 있는 일실 보상금은 금 26,269,600원{금 1,089,600원(금 363,200원×3개월)＋금 4,860,000원(금 405,000원×12개월)＋금 5,388,000원(금 449,000원×12개월)＋금 5,988,000원(금 499,000원×12개월)＋금 6,648,000원(금 554,000원×12개월)＋금 2,296,000원(금 574,000원×4개월)}이 되고, 한편 피고의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고는 장기간 동안 피고로부터 유족연금 등 위 각 법률 규정에 따른 보상금을 지급받지 못하였을 뿐만 아니라, 그 아들인 위 이명기에 대한 학교 교육상의 원호를 받지 못하게 됨으로써 정신적인 고통을 받았으리라고 보아지므로, 피고로서는 이러한 정신적인 고통을 금전적으로나마 위자할 의무가 있다고 할 것인데, 위에서 인정한 여러 사정을 참작하여 볼 때 위자료를 금 30,000,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.
그렇다면 피고는 원고에게 금 56,269,600원(금 26,269,600원＋금 30,000,000원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날의 다음날인 1998. 11. 18.부터 이 판결 선고일인 1999. 5. 4.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에 따른 연 2할 5푼의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하기로 한다.


Summary:
[1] 계약 등 법률행위의 당사자에게 일정한 의무를 부과하거나 일정한 행위를 금지하는 법규에서 이를 위반한 법률행위의 효력을 명시적으로 정하고 있는 경우에는 그 규정에 따라 법률행위의 유·무효를 판단하면 된다. 법률에서 해당 규정을 위반한 법률행위를 무효라고 정하고 있거나 해당 규정이 효력규정이나 강행규정이라고 명시하고 있으면 그러한 규정을 위반한 법률행위는 무효이다.
이와 달리 금지규정을 위반한 법률행위의 효력에 관하여 명확하게 정하지 않은 경우에는 규정의 입법 배경과 취지, 보호법익과 규율대상, 위반의 중대성, 당사자에게 법규정을 위반하려는 의도가 있었는지 여부, 규정 위반이 법률행위의 당사자나 제3자에게 미치는 영향, 위반행위에 대한 사회적·경제적·윤리적 가치평가, 이와 유사하거나 밀접한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 등 여러 사정을 종합적으로 고려해서 효력을 판단해야 한다.

[2] 문화재수리 등에 관한 법률(이하 ‘문화재수리법’이라 한다)은 제21조에서 문화재수리업자의 명의대여 행위를 금지하면서도 이를 위반한 법률행위의 효력에 관해서는 명확하게 정하지 않고 있다. 문화재수리업자의 명의대여 행위를 금지한 문화재수리법 제21조는 강행규정에 해당하고, 이를 위반한 명의대여 계약이나 이에 기초하여 대가를 정산하여 받기로 하는 정산금 약정은 모두 무효라고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
① 문화재수리법은 문화재를 원형으로 보존·계승하기 위하여 문화재수리·실측설계·감리와 문화재수리업의 등록 및 기술관리 등에 필요한 사항을 정함으로써 문화재수리의 품질향상과 문화재수리업의 건전한 발전을 도모하기 위한 목적으로 제정되었다(제1조).
문화재수리법은 입법 목적을 달성하기 위해 문화재수리업의 등록 제도를 두고 있다. 이는 일정한 기술능력, 자본금과 시설을 갖추고, 문화재수리 과정에서 발생할 수 있는 손해에 대한 담보 등을 제공하는 등 문화재수리업에 관한 자격 기준을 등록 요건으로 정하고, 이러한 등록 요건을 갖춘 사람에 한정하여 문화재수리업의 등록을 허용함으로써 문화재수리의 전문성을 높여 품질을 향상하고 문화재수리업의 공신력을 확보하여 건전한 발전을 도모하기 위한 것이다.
문화재수리법은 등록을 하지 않고 문화재수리업을 영위한 사람에 대하여 형사처벌을 하도록 정하여 문화재수리업의 등록 제도의 실효성을 보장하고 있다.
② 문화재수리업의 등록을 하지 않은 사람이 문화재수리업자로부터 명의를 대여받아 그 명의로 문화재수리를 수급하여 시행하면, 문화재수리업의 등록 제도를 우회하거나 무력화하는 것으로 문화재수리에 필요한 충분한 기술능력, 자본금과 시설 등 자격을 갖추지 못한 사람이 문화재수리를 하게 되어 문화재수리의 품질을 떨어뜨리고 문화재수리업의 공신력을 심각하게 훼손할 우려가 있다.
문화재수리법은 문화재수리업자의 명의대여 행위를 금지하면서 이를 위반한 문화재수리업자에 대해서는 등록취소나 영업정지 등 행정적 제재를 할 수 있을 뿐만 아니라 형사처벌을 하도록 정하고, 문화재수리업자의 명의를 대여받은 사람도 함께 형사처벌을 하도록 정하고 있다.
③ 문화재란 인위적이거나 자연적으로 형성된 국가적·민족적 또는 세계적 유산으로서 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치가 큰 것을 말하고(문화재보호법 제2조 제1항), 문화재의 보존·관리와 활용은 원형 유지를 기본 원칙으로 한다(문화재보호법 제3조). 문화재는 한번 훼손되면 회복하기 어려운 경우가 많고, 회복할 수 있더라도 막대한 비용과 시간이 필요하다는 특성이 있다.
대한민국 헌법은 전문에서 대한민국이 유구한 역사와 전통을 가지고 있음을 강조하고, 제9조에서 “국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.”라고 정하고 있다. 이러한 헌법 규정에 따라 문화재보호법에서 국가와 지방자치단체는 문화재의 보존·관리를 위한 시책을 수립·추진해야 하고, 국민도 이러한 시책에 적극 협조해야 한다고 정하고 있다(제4조).
④ 명의대여 계약을 체결하는 문화재수리업자와 상대방은 명의대여를 금지하는 법규정을 정면으로 위반하려는 의도가 있음이 분명하다. 문화재수리법이 문화재수리업자와 상대방을 함께 형사처벌하도록 정하여 법률행위의 양쪽 당사자를 규율하고 있는데도 이를 위반하여 명의대여 계약을 체결하였다면, 형사적 제재를 하는 것만으로 부족하고 특별히 예외적인 사정이 없는 한 이를 무효로 보아 위반행위에 따른 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지할 필요가 있다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 사안 개요와 쟁점
가. 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
피고 장원종합건설 주식회사(이하 ‘피고 장원종합건설’이라 한다)는 2011. 5. 27.경 대한불교 조계종 ○○사(이하 ‘○○사’라 한다)로부터 이 사건 1차 공사를 수급한 다음 2012. 1. 16.경 공사를 완료하였다.
피고 장원종합건설은 2012. 3. 2.경 ○○사로부터 이 사건 2차 공사를 수급하였고, 피고 주식회사 삼영(이하 ‘피고 삼영’이라 한다)은 공사가 진행되는 중에 ○○사와 이 사건 2차 공사에 관한 피고 장원종합건설의 수급인 지위를 승계하기로 약정한 다음 2012. 12. 1.경 공사를 완료하였다.
이 사건 1차 공사와 이 사건 2차 공사의 내용은 「문화재수리 등에 관한 법률」(이하 ‘문화재수리법’이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 문화재수리에 해당하고, 피고 장원종합건설은 문화재수리법에 따라 문화재수리업의 등록을 한 문화재수리업자이다.
나. 원고는 다음과 같이 주장하면서 피고들을 상대로 이 사건 소를 제기하였다.
원고는 피고 장원종합건설로부터 문화재수리업자 명의를 대여받은 다음 그 명의로 이 사건 1차 공사와 이 사건 2차 공사를 수급하여 공사를 하였다. 피고 1은 피고 장원종합건설과 피고 삼영을 실질적으로 지배·운영하고 있다. 원고는 피고 1과 이 사건 1차 공사와 이 사건 2차 공사를 각자 분담하기로 하고, 원고가 시공한 부분의 총원가에서 각종 보험료를 공제하고 명의대여 대가인 이른바 부금을 공제한 나머지 돈을 정산하여 받기로 하는 정산금 약정(이하 ‘이 사건 정산금 약정’이라 한다)을 하였다. 원고는 약정한 대로 원고가 맡은 부분의 공사를 마쳤으므로, 피고들은 연대하여 이 사건 정산금 약정에 따른 정산금을 지급해야 한다.
다. 쟁점은 문화재수리업 등록을 하지 않은 사람이 문화재수리업자로부터 명의를 대여받은 다음 그 명의로 문화재수리를 수급하여 시행하면서 문화재수리업자와 대가를 정산하여 받기로 하는 이 사건 정산금 약정이 강행법규를 위반한 것으로 무효인지 여부이다.
2. 이 사건 정산금 약정의 효력
가. 계약 등 법률행위의 당사자에게 일정한 의무를 부과하거나 일정한 행위를 금지하는 법규에서 이를 위반한 법률행위의 효력을 명시적으로 정하고 있는 경우에는 그 규정에 따라 법률행위의 유·무효를 판단하면 된다. 법률에서 해당 규정을 위반한 법률행위를 무효라고 정하고 있거나 해당 규정이 효력규정이나 강행규정이라고 명시하고 있으면 그러한 규정을 위반한 법률행위는 무효이다.
이와 달리 금지규정을 위반한 법률행위의 효력에 관하여 명확하게 정하지 않은 경우에는 규정의 입법 배경과 취지, 보호법익과 규율대상, 위반의 중대성, 당사자에게 법규정을 위반하려는 의도가 있었는지 여부, 규정 위반이 법률행위의 당사자나 제3자에게 미치는 영향, 위반행위에 대한 사회적·경제적·윤리적 가치평가, 이와 유사하거나 밀접한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 등 여러 사정을 종합적으로 고려해서 효력을 판단해야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2015다256794 판결 참조).
나. 문화재수리법 제14조는 문화재수리업자 등의 등록에 관하여 다음과 같이 정하고 있다. 문화재수리업 등을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 기술능력, 자본금과 시설 등의 등록 요건을 갖추어 주된 영업소의 소재지를 관할하는 시·도지사에게 등록하여야 한다(제1항). 시·도지사는 제1항에 따라 문화재수리업 등의 등록을 하면 등록증 및 등록수첩을 발급하여야 한다(제7항, 2018. 12. 24. 법률 제16058호로 개정되기 전에는 제5항에 규정되어 있었다).
그 위임에 따라 구「문화재수리 등에 관한 법률 시행령」(2013. 7. 30. 대통령령 제24676호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항은 [별표 7]에서 정한 기술능력, 자본금과 시설을 갖출 것(제1호), 은행법에 따른 은행, 보험업법에 따른 보험회사 중에서 문화재청장이 지정하는 은행, 보험회사 또는 문화재수리법 제42조에 따른 문화재수리협회가 제1호에 따른 자본금의 기준금액의 100분의 20 이상에 해당하는 금액의 담보를 제공받거나 현금의 예치 또는 출자를 받은 사실을 증명하여 발행하는 확인서를 제출할 것(제2호) 등을 문화재수리업의 등록 요건으로 정하고 있다(현행 시행령에서는 확인서를 발행하는 기관이 확대되었을 뿐이고 같은 취지로 규정하고 있다).
문화재수리법 제58조는 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 하면서 제1호에서 “제14조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하거나 거짓 또는 그 밖의 부정한 방법으로 등록을 하고 문화재수리업 등을 영위한 자”를 들고 있다.
문화재수리법 제21조는 “문화재수리업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 문화재수리를 수급받게 하거나 시행하게 하여서는 아니 되며, 제14조 제7항에 따라 발급받은 등록증 또는 등록수첩을 대여하여서는 아니 된다.”라고 정하고 있다. 여기에서 ‘문화재수리업자’란 문화재수리법 제14조에 따라 문화재수리업의 등록을 하고 문화재수리업을 영위하는 자를 말한다(문화재수리법 제2조 제5호).
문화재수리법 제49조 제1항 본문은 “시·도지사는 제14조 제1항에 따라 등록한 문화재수리업자 등이 다음 각호의 어느 하나에 해당하면 그 등록을 취소하거나 문화체육관광부령으로 정하는 바에 따라 1년 이내의 기간을 정하여 그 영업의 정지를 명할 수 있다.”라고 하면서 제7호에서 “제21조를 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 문화재수리 등을 수급받게 하거나 시행하게 한 경우 또는 등록증이나 등록수첩을 대여한 경우”를 들고 있다.
문화재수리법 제59조는 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 하면서 제4호에서 “제21조를 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 문화재수리 등을 수급 또는 시행하게 하거나 등록증 또는 등록수첩을 대여한 자 또는 다른 문화재수리업자 등의 성명 또는 상호를 사용하거나 등록증 또는 등록수첩을 대여받아 사용한 자”를 들고 있다.
다. 문화재수리법은 제21조에서 문화재수리업자의 명의대여 행위를 금지하면서도 이를 위반한 법률행위의 효력에 관해서는 명확하게 정하지 않고 있다. 위에서 본 법리에 비추어 보면, 문화재수리업자의 명의대여 행위를 금지한 문화재수리법 제21조는 강행규정에 해당하고, 이를 위반한 명의대여 계약이나 이에 기초하여 대가를 정산하여 받기로 하는 이 사건 정산금 약정은 모두 무효라고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
(1) 문화재수리법은 문화재를 원형으로 보존·계승하기 위하여 문화재수리·실측설계·감리와 문화재수리업의 등록 및 기술관리 등에 필요한 사항을 정함으로써 문화재수리의 품질향상과 문화재수리업의 건전한 발전을 도모하기 위한 목적으로 제정되었다(제1조).
문화재수리법은 입법 목적을 달성하기 위해 문화재수리업의 등록 제도를 두고 있다. 이는 일정한 기술능력, 자본금과 시설을 갖추고, 문화재수리 과정에서 발생할 수 있는 손해에 대한 담보 등을 제공하는 등 문화재수리업에 관한 자격 기준을 등록 요건으로 정하고, 이러한 등록 요건을 갖춘 사람에 한정하여 문화재수리업의 등록을 허용함으로써 문화재수리의 전문성을 높여 품질을 향상하고 문화재수리업의 공신력을 확보하여 건전한 발전을 도모하기 위한 것이다.
문화재수리법은 등록을 하지 않고 문화재수리업을 영위한 사람에 대하여 형사처벌을 하도록 정하여 문화재수리업의 등록 제도의 실효성을 보장하고 있다.
(2) 문화재수리업의 등록을 하지 않은 사람이 문화재수리업자로부터 명의를 대여받아 그 명의로 문화재수리를 수급하여 시행하면, 문화재수리업의 등록 제도를 우회하거나 무력화하는 것으로 문화재수리에 필요한 충분한 기술능력, 자본금과 시설 등 자격을 갖추지 못한 사람이 문화재수리를 하게 되어 문화재수리의 품질을 떨어뜨리고 문화재수리업의 공신력을 심각하게 훼손할 우려가 있다.
문화재수리법은 문화재수리업자의 명의대여 행위를 금지하면서 이를 위반한 문화재수리업자에 대해서는 등록취소나 영업정지 등 행정적 제재를 할 수 있을 뿐만 아니라 형사처벌을 하도록 정하고, 문화재수리업자의 명의를 대여받은 사람도 함께 형사처벌을 하도록 정하고 있다.
(3) 문화재란 인위적이거나 자연적으로 형성된 국가적·민족적 또는 세계적 유산으로서 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치가 큰 것을 말하고(문화재보호법 제2조 제1항), 문화재의 보존·관리와 활용은 원형 유지를 기본 원칙으로 한다(문화재보호법 제3조). 문화재는 한번 훼손되면 회복하기 어려운 경우가 많고, 회복할 수 있더라도 막대한 비용과 시간이 필요하다는 특성이 있다.
대한민국 헌법은 전문에서 대한민국이 유구한 역사와 전통을 가지고 있음을 강조하고, 제9조에서 “국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.”라고 정하고 있다. 이러한 헌법 규정에 따라 문화재보호법에서 국가와 지방자치단체는 문화재의 보존·관리를 위한 시책을 수립·추진해야 하고, 국민도 이러한 시책에 적극 협조해야 한다고 정하고 있다(제4조).
(4) 명의대여 계약을 체결하는 문화재수리업자와 상대방은 명의대여를 금지하는 법규정을 정면으로 위반하려는 의도가 있음이 분명하다. 문화재수리법이 문화재수리업자와 상대방을 함께 형사처벌하도록 정하여 법률행위의 양쪽 당사자를 규율하고 있는데도 이를 위반하여 명의대여 계약을 체결하였다면, 형사적 제재를 하는 것만으로 부족하고 특별히 예외적인 사정이 없는 한 이를 무효로 보아 위반행위에 따른 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지할 필요가 있다.
라. 원심은 이 사건 정산금 약정이 강행규정을 위반하여 무효라고 판단하였다. 이러한 판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 강행규정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
3. 결론
원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정전)하에서 망부와 을녀와의 혼인외 출생자가 망부의 호적상 처인 갑녀와의 친생자로 출생신고되어 있다가 사망한 경우, 위 출생신고는 최소한 인지의 효력을 가지므로, 갑은 상속개시 당시 망부에 의해 인지된 혼인외 출생자에 대하여 같은 법 제774조에 따라 적모로서 그의 재산을 상속하게 되고, 민법 제855조 제1항 본문의 규정에 의하면 혼인외 출생자는 생모가 호적법에 따라 신고함으로써 인지할 수 있으나 기아와 같은 특수한 경우를 제외한다면 혼인외 생모자관계는 분만사실만으로도 명백하기 때문에 혼인외 출생자라 하더라도 생모와의 간에는 생모의 인지나 출생신고를 기다리지 아니하고 당연히 법률상 친족관계가 생기므로 을도 생모로서 역시 재산상속권을 가지며, 이와 같이 동등한 상속순위에 있는 직계존속으로서 호적상 모(적모)와 생모가 있는 경우, 상속분은 균등한 것으로 보아야 한다.

주문
1. 원판결 중 다음에서 지급을 명한 원고들 패소부분을 취소한다.
피고는 원고 2에게 돈 1,000,000원, 원고 1에게 돈 19,036,803원, 원고 3, 4, 5에게 각 돈 500,000원 및 이에 대한 1989.2.19.부터 1992.1.16.까지 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 원고들의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 1, 2심 모두 2분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 위 1항 중 돈의 지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다.

이유
1. 손해배상책임의 발생
가. 성립에 다툼이 없는 갑 2호증(사망진단서), 갑 3호증(자동차등록원부), 갑 4호증(교통사고사실확인원), 갑 6호증의 3 내지 5(각 사건송치서),6(의견서),7(범죄인지보고),8,9(각 교통사고발생보고),10(변사사건발생보고 및 지휘품신),11(피의자신문조서),12(수사보고서),21(구속영장신청서),22(진술조서),23, 25(각 수사보고서),27(진술조서),29(사건송치서),30(진정사건송치),32(교통사고사실확인원), 33(진술조서),34(수사보고서)의 각 기재와 당심증인 1의 증언 및 당심증인 2의 일부 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외). 그리고 이 법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 합쳐보면 피고 회사 소유인 부산 (차량번호 생략) 8톤화물트럭 운전사인 소외 1이 1989.2.19. 15:00무렵 울산시내쪽에서 같은 시 방어진쪽으로 위 트럭을 운전하던 중 같은 시 중구 염포동에 있는 현대건설 앞길에서 반대방향에서 마주보면서 진행하여 오던 소외 2 운전의 경남 (차량번호 생략) 트랙터 트레일러와 충돌하여 운전자인 소외 2에게 다발성골절, 복부손상 등의 상해를 입혀 같은 날 19:22무렵 사망하게 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 피고는 자동차손해배상보장법이 정한 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 특별한 사정이 없는 한 이 건 사고로 말미암아 위 망인 및 그 친족들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
나. 이에 대하여 피고는, 이 건 사고는 오로지 망인이 중앙선을 침범하여 운전한 과실에 의하여 발생한 것이고 피고 회사 소유인 위 화물차 운전사인 소외 1에게는 아무런 과실이 없었을 뿐더러 위 화물차에도 아무런 구조상, 기능상의 장애가 없었으므로 피고는 책임이 없다고 주장한다.
살피건대, 피고의 주장에 들어맞는 듯한 갑 6호증의 1,2(불기소, 기소중지사건기록표지 및 이유),11,28(피의자신문조서),25,26(수사보고),26(교통사고원인분석결과통보)의 각 기재와 당심증인 2의 일부 증언은 다음에 인정되는 사실에 비추어 믿지 아니하고, 오히려 앞서 든 증거에 의하면 이 건 사고 당시 소외 1이 진행한 도로는 울산시내에서 방어진으로 오고가는 대형차량의 통행이 많은 곳이고 도로폭은 2.8미터이며 오른쪽으로 상당히 곡각이 진 데다가 곡각이 지기 전의 도로 오른편에 현대건설주식회사의 담벽이 있어 반대쪽에서 진행하여 오는 차량의 유무 및 동태를 잘 알 수 없고, 더욱이 당시 아스팔트로 포장된 도로 오른쪽 부분은 가스시설배관 매설을 위하여 아스팔트를 파낸 상태이어서 그 쪽으로 자갈을 가득 실은 차폭 2.46미터인 8톤 덤프트럭을 진행하다가 앞바퀴나 뒷바퀴가 빠져버리면 더이상 진행할 수 없게 되어 자연히 중앙선쪽으로 진행하여 반대방향에서 진행하여 오는 차량과 충돌할 위험이 대단히 높은 곳인바, 소외 1은 트럭을 운전하여 위 도로를 하루 두차례나 운전하여 오고 가는 터라 위와 같은 도로사정을 잘 알고 있었으므로 곡각이 시작되는 지점에서부터 속도를 줄이면서 반대방향에서 진행하여 오는 차량의 유무 및 그 동태를 잘 살피고 중앙선을 침범하지 않도록 운전하여 사고를 방지하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 중앙선을 침범하여 운전한 과실로 위 덤프트럭 왼쪽 앞 부분으로 반대방향에서 진행하여 오던 소외 2 운전의 트랙터 트레일러 왼쪽 앞부분을 들이받아 소외 2로 하여금 사망하게 한 사실을 인정할 수 있으므로 소외 1에게도 이 건 발생에 있어서 과실이 있었다고 할 것이고, 따라서 위 피고의 주장은 이를 인정할 만한 증거 없어 이유 없다.
다. 한편, 앞서 든 증거에 의하면 이 건 사고발생에 있어서 소외 2에게도 왼쪽으로 곡각이 도로를 통행함에 있어 중앙선을 넘지 않도록 운전하면서 반대차선에서 진행하여 오는 차량의 유무 및 그 동태를 잘 살피어야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 중앙선을 침범하여 운전한 과실이 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 이러한 망인의 과실로 이 건 사고발생의 한 원인이 되었다고 할 것이나 피고의 손해배상책임을 면제할 정도에는 이르지 않는다고 할 것이므로, 다음에 손해배상의 범위를 정함에 있어 참작하기로 하되 쌍방의 과실내용에 비추어 과실상계비율은 60퍼센트 정도로 정함이 상당하다 할 것이다.
2. 원고들의 손해배상청구권의 유무
가. 망 소외 2와 원고들과의 관계
성립에 다툼이 없는 갑 1호증(호적등본), 갑 12호증(제적등본), 갑 6호증의 33(진술조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 합쳐보면 호적상 망 소외 2는 망 소외 3과 원고 1과 사이에서 출생한 자로 등재되어 있으나 실제로는 소외 3과 소외 4 사이에서 출생한 자인 사실, 그리고 원고 2, 3, 4, 5는 소외 3과 원고 1과의 사이에서 출생한 자들인 사실(다만 원고 5는 1969년생인 점에 비추어 1921년생인 원고 1이 출산하지 아니하고 소외 2와 같이 1939년생인 소외 4가 출산한 것이 아닌가도 생각된다). 그리고 김 두분은 위 원고들과 별도로 경주시 구정동 616의 82에서 망 소외 2와 함께 생활하고 있었던 사실을 인정할 수 있으므로 원고 1은 망 소외 2의 적모이고, 나머지 원고들은 동부이모의 형제자매이고, 소외 4는 위 망인의 생모이다.
나. 원고들의 위자료 청구권
원고 1은 소외 2와 적모서자의 관계와 유사한 관계에 있고 나머지 원고들은 동부이모의 형제자매로서 소외 2가 같은 호적에 등재되어 있은 이상 소외 2가 원고들과 별도로 거주하고 있었다고 하더라도 원고들이 소외 2의 사망으로 정신적 고통을 받은 것은 특단의 사정이 없는 한 자명한 일이라고 할 것이므로 피고에 대하여 위자료 청구권을 갖는다 할 것이다( 대법원 1980.7.8. 선고, 80다599,600 판결).
다. 원고 1의 상속분
망 소외 2는 혼인하지 않은 채 사망하여 위 망인의 재산은 직계존속에게 상속된다 할 것인데 위 망인에게는 호적상의 모인 원고 1과 생모인 소외 4가 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
먼저 원고 1의 상속권 유무에 관하여 살피건대, 위 호적등본에 의하여 위 망 소외 3은 소외 4와의 혼인외 출생자인 소외 망인(피상속인)을 친생자로 출생신고하여 호적에 등재된 사실을 인정할 수 있으므로 이는 최소한 인지의 효력을 갖는다 할 것이고, 따라서 위 망 소외 3의 호적상 처인 원고 1은 이 사건 상속개시 당시 망부에 의해 인지된 혼인외 출생자에 대하여 민법 제774조(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정전)에 따라 적모로서 위 망 소외 2의 재산을 상속하게 된다 할 것이고, 나아가 위 원고의 상속분과 관련하여 위 망인의 생모인 소외 4의 상속권 유무에 관하여 보건대, 혼인외 출생자라 하더라도 그 생모와의 간에는 그 생모의 인지나 출생신고를 기다리지 아니하고, 당연히 법률상 친족관계가 생기므로( 민법 제855조 제1항 본문의 규정에 의하면 혼인외 출생자는 그 생모가 호적법에 따라 신고함으로써 인지할 수 있으나, 기아와 같은 특수한 경우를 제외한다면 혼인외 생모자 관계는 분만사실만으로도 명백한 것이기 때문이다. 대법원 1967.10.4. 선고, 67다1791 판결), 소외 4도 위 망 소외 2의 생모로서 역시 위 망인의 재산상속권을 갖는다 할 것인바, 이와 같이 동등한 상속순위에 있는 직계존속으로서 호적상의 모(적모)와 생모가 있는 경우 상속분은 균등한 것으로 보아야 할 것이므로 ( 민법 제1009조 제1항)원고 1은 위 망인의 재산 중 2분의 1을 상속하였다 할 것이다.
3. 손해배상의 범위
가. 일실수익
앞서 든 갑 1호증, 성립에 다툼이 없는 갑 5호증의 1,2(기대여명표지, 내용), 갑 9호증(취업규칙), 갑 11호증의 1,2(월간거래가격표지, 내용), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 7호증의 1 내지 3(각 급여지급대장), 갑 8호증(상여금지급확인서)이 각 기재에 변론의 전 취지를 합쳐보면, 망 소외 2는 1966.1.26.생으로 이 건 사고 당시 23년 남짓된 신체건강한 남자로서 같은 나이 한국인 남자의 평균여명은 43.5세인 사실, 위 망인은 1988.9.1.부터 울산시에 있는 대동통운주식회사에 트랙터 트레일러 운전사로 근무하여 매달 월급 돈 500,300원을 받고 연간 기본급의 400퍼센트 상당의 상여금을 받아 한달 평균 돈 667,066원 {503,000+(503,000×4×1/12)=670,666원이나 원고들이 구하는 바에 따른다}의 임금을 받았고 위 회사 사원의 정년은 만 55세가 끝날 때인 사실, 1991년 1월무렵 보통인부의 도시일용노임은 1일 돈 16,100원인 사실을 각 인정할 수 있고, 도시일용노동에는 한달에 25일씩 60세가 될 때까지 종사할 수 있음은 경험칙상 명백하고, 망인의 생계비로 그 수입의 1/3가량 소요되는 사실은 피고가 명백히 다투지 아니하므로 자백한 것으로 볼 것이다.
위 인정사실에 의하면 위 망인은 이 건 사고로 인하여 사망함으로써 위 사고일로부터 만 55세가 끝나는 2022.1.26.까지 사이의 275개월간 매달 돈 444,710원(667,066×2/3)씩의, 그 다음날부터 60세 되는 2026.1.26.까지 사이의 48개월간 매달 돈 268,333원(16,100×25×2/3)씩의 각 수입을 월차적으로 상실하는 손해를 입었다고 할 것인바, 위 손해 전부를 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는호프만식계산법에 따라 사고시를 기준으로 현가하면 돈 87,106,515원{(444,710× 182.9799)+268,333× (204.3471-182.9799)}이 된다.
나 일실퇴직금
원고대리인은 망 소외 2가 1988.9.1.부터 위 대동운수주식회사에 운전사로 근무하고 있다가 이 건 사고로 사망하였으니 위 회사 근무자의 정년인 55세가 끝날 때까지 근무하고 받을 수 있었을 퇴직금을 청구하면서 그 근거를 근로기준법에 두고 있는바, 위 망인이 사망한 당시 1989.2.19.에 시행되고 있던 근로기준법 제10조 제1항(1989.3.29. 법률 제4099호로 개정전), 동시행령 제1조에 의하면 근로기준법 제28조에 따라 퇴직금제도를 설정하여야 할 의무가 있는 사업 또는 사업장은 상시 15인 이상의 근로자를 사용하여야 하는 것인데, 앞서 든 갑 7호증의 1,2,3의 각 기재에 의하면 위 소외 회사의 상시 근무하는 근로자는 1988.12월에 9명, 1989.1월에 10명, 2월에 9명인 사실을 인정할 수 있으므로 위 망인은 근로기준법 28조에 따른 퇴직금을 청구할 수 없다고 할 것이고, 그밖에 달리 퇴직금을 청구할 수 있는 약정에 관한 주장, 입증이 없는 이상 위 청구부분은 이유 없다.
다. 과실상계 등
따라서 위 망인의 재산상 손해는 돈 87,106,515원이 되나, 망인에게도 앞서 본 바와 같은 과실이 있었으므로 이를 참작하면 피고가 배상하여야 할 재산상 손해는 돈 34,842,606원 (87,106,515×40/100)이 된다.
한편 성립에 다툼이 없는 갑 6호증의 28(피의자신문조서)의 기재에 의하면 이 건 사고시 충돌로 인하여 피고 회사 소유인 위 덤프트럭의 앞밤바들이 파손되어 수리비 돈 4,615,000원 상당이 소요되는 사실은 인정할 수 있으므로 위 수리비 중 위 망인의 과실부분에 해당하는 돈 2,769,000원(4,615,000×60/100)을 피고의 주장에 따라 위 망인의 재산상 손해액에서 공제하면 돈 32,073,606원(34,842,606-2,769,000)이 된다.
마. 위자료
소외 2가 이 건 사고로 인하여 사망함으로써 위 망인은 물론 그와 앞서 본 신분관계에 있는 원고들이 상당한 정신적 고통을 받았음은 경험칙상 명백하므로 피고는 이를 금전으로나마 위자할 의무가 있다고 할 것인바, 이 건 변론에 나타난 원고들의 나이, 가족관계, 재산 및 교육정도, 사고의 경위 및 결과 등 여러 사정을 참작하면 피고는 위자료로서 위 망인에게 돈 4,000,000원, 원고 2, 1에게 각 돈 1,000,000원, 나머지 원고들에게 각 돈 500,000원을 지급함이 상당하다.
마 상속관계
이 건 사고로 인한 망인의 피고에 대한 손해배상청구권 돈 36,073,606원(32,073,606+4,000,000) 중 2분의 1지분은 망인의 적모인 원고 1이 상속하였다고 할 것이므로 원고 1의 상속분은 동 18,036,803원(36,073,606×1/2)이 된다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 원고 2에게 돈 1,000,000원, 원고 1에게 돈 19,036,803원(18,036,803+1,000,000), 나머지 원고들에게 각 돈 500,000원 및 이에 대한 이 건 사고일인 1989.2.19.부터 당심판결선고일인 1992.1.16.까지 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고들의 청구는 위 인정범위내에서 이유 있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 일부 받아들여 위 인용금액에 관한 원고들 패소부분을 모두 취소하여 그 지급을 명하고 그 나머지 항소는 이유 없어 기각하며, 소송비용에 관하여는 주문 3항과 같이 결정하고 가집행은 붙이기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 예금자보호법(2000. 10. 23. 법률 제6274호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항에서 제1종 보험사고의 경우에 제2종 보험사고의 경우와는 달리 보험금 지급을 위하여 예금보험공사에 설치된 운영위원회의 보험금지급결정이 있어야 한다고 규정한 것은, 채권 등의 지급정지 후에도 경영정상화의 가능성이 있음을 고려하여 자체정상화, 타 금융기관과의 합병, 타 금융기관으로의 계약 이전 등 해당 금융기관의 정리방안을 예금보험공사가 결정하도록 하여 사회적 비용의 최소화를 도모한 후에 최종적으로 보험금 지급 여부를 결정하도록 함으로써 예금자 등의 보호와 함께 금융제도의 안정성을 유지하려는 취지이다. 따라서 제1종 보험사고의 경우에는 운영위원회가 보험금의 지급을 결정할 수도 있고 그 지급을 하지 아니하는 결정을 할 수도 있으나, 지급결정을 한 경우에 한하여 예금자 등이 보험금의 지급을 청구할 수 있고，제2종 보험사고의 경우에는 운영위원회가 보험금의 지급 여부에 대한 선택을 할 여지가 없고 보험사고가 발생한 것 자체로 예금자 등의 청구에 의하여 당연히 보험금을 지급할 의무를 지게 된다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고의 상고이유에 대한 판단
가. 상고이유 제1, 3점에 대하여
(1) 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 판시와 같은 사유로 동서증권 주식회사(1998. 5. 28. 동서호라이즌증권 주식회사로 상호가 변경되었고, 1998. 11. 25. 서울지방법원에서 파산선고를 받았다. 이하 ‘동서증권’이라 한다)의 파산 전 한국종합금융 주식회사(2000. 9. 1. 금융감독위원회로부터 영업정지명령을 받았다가 2001. 5. 11. 서울지방법원에서 파산선고를 받았다. 이하 ‘한국종금’이라 한다)에 대한 연대보증과 담보제공행위가 구 파산법 제64조 제5호의 무상행위에 해당하여 이에 대한 원고의 적법한 부인권 행사에 따라 이 사건 제1, 2예금채권이 소급하여 부활하였다는 전제 아래, 비록 피고 공사 운영위원회에서 위 각 예금에 대한 보험금지급결정이 없었다고 하더라도 영업정지라는 제1종 보험사고가 발생한 이상 피고 공사는 원고에게 위 각 예금에 대한 보험금을 지급할 의무가 있다고 판단하여 원고의 이 사건 예금보험금 청구를 일부 인용하였다.
(2) 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다.
구 예금자보호법(2000. 10. 23. 법률 제6274호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)에 의하면, 피고 공사는 법에 의한 예금보험제도를 효율적으로 운영하기 위하여 설립된 특수법인으로서 예금보험기금의 관리 및 운용, 법 제31조 및 제32조의 규정에 의한 보험금 등의 지급을 업무로 하고 있고( 제3조, 제18조), 피고 공사와 부보금융기관{종합금융회사는 이에 해당하는 금융기관 중의 하나이다, 제2조 제1호 (타)목} 및 예금자 등 사이의 보험관계는 예금자 등이 부보금융기관에 대하여 예금 등 채권을 가지게 된 때에 성립하며( 제29조 제1항), 피고 공사는 부보금융기관에 보험사고가 발생한 때에는 당해 부보금융기관의 예금자 등의 청구에 의하여 보험금을 지급하여야 하는데( 제31조 제1항 본문), 다만 제1종 보험사고의 경우에는 피고 공사에 설치된 운영위원회(이하 ‘위원회’라 한다)의 보험금지급결정이 있어야 하고( 제31조 제1항 단서, 제34조), 보험사고의 종류로는 부보금융기관의 예금 등 채권의 지급정지를 제1종 보험사고로, 부보금융기관의 영업인가·허가의 취소, 해산결의 또는 파산선고를 제2종 보험사고( 제2조 제7호)로 규정하고 있다. 한편, 피고 공사는 예금자 등의 보호 및 금융제도의 안정성 유지를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 부보금융기관과 부실금융기관 간의 합병이나 영업의 양도·양수 또는 제삼자에 의한 부실금융기관의 인수를 알선할 수 있고( 제36조), 예금자 등의 보호를 위하여 필요하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 경우에는 금융감독위원회에 대하여 당해 부실금융기관에 대한 계약 이전의 명령, 파산신청 등 필요한 조치를 취할 것을 요청할 수 있다( 제36조의2 제1항).
위와 같은 법의 제반 규정을 종합하여 보면, 제1종 보험사고의 경우에 제2종 보험사고의 경우와는 달리 보험금 지급을 위하여 위원회의 보험금지급결정이 있어야 한다고 규정한 것은, 채권 등의 지급정지 후에도 경영정상화의 가능성이 있음을 고려하여 자체정상화, 타 금융기관과의 합병, 타 금융기관으로의 계약 이전 등 해당 금융기관의 정리방안을 피고 공사가 결정하도록 하여 사회적 비용의 최소화를 도모한 이후에 최종적으로 보험금 지급 여부를 결정하도록 함으로써 예금자 등의 보호와 함께 금융제도의 안정성을 유지하려는 취지라고 봄이 상당하다.
그렇다면 제1종 보험사고의 경우에는 위원회가 보험금의 지급을 결정할 수도 있고 그 지급을 하지 아니하는 결정을 할 수도 있으나 지급결정이 있는 경우에 한하여 예금자 등이 보험금의 지급을 청구할 수 있다고 하여야 할 것이고，제2종 보험사고의 경우에는 위원회가 보험금의 지급 여부에 대한 선택을 할 여지가 없고 보험사고가 발생한 것 자체로 예금자 등의 청구에 의하여 당연히 보험금을 지급할 의무를 지게 되는 것이라고 보아야 한다.
그런데 원심은 위원회의 보험금지급결정이 없는 이 사건 제1, 2예금에 대하여 제1종 보험사고에 해당하는 영업정지 처분이 있었다는 사정만으로 피고 공사에게 보험금지급의무를 인정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 보험금 등의 지급에 관한 법 제31조 제1항의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
나. 나머지 상고이유에 대하여
예금자 등이 부보금융기관에 대하여 예금 등 채권을 가지게 된 때에 피고 공사와 부보금융기관 및 예금자 등 사이의 보험관계는 성립하므로( 법 제29조 제1항), 이 사건 1, 2예금채권이 부활한 이상 보험관계도 당연히 부활한다고 보아야 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 소멸시효 및 부인권 행사의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없으므로, 피고의 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 원고의 상고이유에 대하여
원고의 이 사건 상고이유는, 제1종 보험사고에 기한 피고의 원고에 대한 예금보험금지급의무가 인정되는 것을 전제로 하는 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고의 원고에 대한 보험금지급의무가 인정되지 아니하므로, 원고의 상고이유 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국민의 신청에 대한 행정청의 거부처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되기 위하여는, 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는 바, 도시계획법상 주민이 도시계획 및 그 변경에 대하여 어떤 신청을 할 수 있음에 관한 규정이 없을 뿐만 아니라, 도시계획과 같이 장기성ㆍ종합성이 요구되는 행정계획에 있어서는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 지역주민에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정해 줄 수도 없는 이치이므로 도시계획시설변경신청을 불허한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지 56평은 인근의 다른 대지와 함께 1975.3.26 피고에 의하여 시장 및 아파트지구로 도시계획시설결정이 되고 그 고시 및 지적고시가 있었으며 그에 따른 도시계획사업도 완료된 사실과 위 대지의 소유자인 원고는 (위 결정 및 사업시행당시의 대지소유자는 소외 동광기업주식회사이었으나 그 후 원고가 이를 양수하였다) 1980.4.17. 피고에게 위 대지를 도시 계획에서 제외하여 달라는 내용의 도시계획시설결정 변경신청을 하였으나 같은 달 24. 변경할 수 없다는 내용의 통지를 받았고, 1981.7.27. 피고에게 같은 내용의 신청을 하여 같은 해 8.31. 같은 내용의 통지를 받았으며(이 두 차례의 통지에 대하여는 원고가 취소를 구하지 아니한 채 소원제기 기간을 도과하였다) 1981.10.19. 다시 피고에게 같은 내용의 신청을 하여 역시 같은 내용의 통지를 받은 사실을 인정한 다음, 대지소유자인 원고에게는 확정된 도시계획시설결정의 변경을 구할 신청권이 없으므로 원고가 한 도시계획시설결정의 변경신청에 대하여 피고가 이를 변경할 수 없다고 통지했더라도 그 통지로써 원고의 권리(신청권 등), 이익을 침해하였거나 원고에게 새로운 의무를 부과한 것이라고는 할 수 없고 따라서 그 통지는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다하여, 위 1981.10.22자 불허처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소를 각하하였다.
2. 살피건대 행정청이 국민으로부터 어떤 신청을 받고서 그 신청에 따르는 내용의 행위를 하여 그에 대한 만족을 주지 아니하고 형식적 요건의 불비를 이유로 그 신청을 각하하거나 또는 이유가 없다고 하여 신청된 내용의 행위를 하지 않을 뜻을 표시하는 이른바 거부처분도 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 되는 것이지만, 이 경우 그 거부행위가 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는 것이며, 이러한 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 이를 행정처분이라고 할 수는 없는 것이다. 거부행위를 행정처분으로 보는 것은 그로 인하여 현재의 법 상태에 직접적인 변동을 초래하는 것은 아니지만 때로는 그 거부행위가 법령에 규정된 신청권을 침해하고, 또 때로는 신청의 실체에 관하여 적법여부의 판단이 내려져 신청인으로서는 동일한 조건하에서는 자기가 의도한 처분을 받을 수 없는 등 불이익을 끼치기 때문인데 위에서 본 후자의 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 바가 없기 때문이다.
3. 이 사건에서 보건대, 도시계획법 제12조 제1항에 의하면 도시계획 및 그 변경은 건설부장관(이 사건의 경우는 그 권한이 피고에게 위임되었다)이 직권 또는 같은 법 제11조의 규정에 의한 도시계획입안자(시장, 군수)의 신청에 의하여 소정절차를 거쳐 결정하도록 규정되어 있을 뿐, 도시계획법상 주민이 도시계획 및 그 변경에 대하여 어떤 신청을 할 수 있음에 관한 규정이 없을 뿐만 아니라 도시계획과 같이 장기성ㆍ종합성이 요구되는 행정계획에 있어서는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 지역주민에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정해줄 수도 없는 이치이므로 피고가 원고의 도시계획시설 변경신청을 불허한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.
4. 그러므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사오성환은해외출장으로서명날인할수없음대법원판사윤일영