Summary:
[1] 피고인의 자필로 작성된 진술서의 경우에는 서류의 작성자가 동시에 진술자이므로 진정하게 성립된 것으로 인정되어 형사소송법 제313조 단서에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 증거능력이 있고, 이러한 특신상태는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·입증하여야 하는 것이지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로, 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다.

[2] 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없지만, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일단 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심은, 피고인이 1997. 2. 26.부터 1998. 2. 3.까지 부산 사하구 하단동 소재 피해자 김희정 경영의 유치원에서 서무 및 경리업무를 담당하면서 1997. 3. 14. 위 유치원에서 원생 권수현으로부터 1997년 1학기 현장학습비 명목으로 금 45,000원을 교부받아 은행통장에 입급하여야 함에도 입금하지 않고 개인용도로 임의소비하여 횡령한 것을 비롯하여 1998. 2. 3.까지 사이에 합계금 20,973,000원을 횡령하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 이에 부합하는 증거들 중 피고인 작성의 각서는 피고인을 서재에 붙들어 둔 상태에서 횡령사실을 시인하지 않으면 집에도 보내주지 아니하고 학교에도 가지 못하게 하겠다는 김희정 등의 강요에 의하여 사회경험이 적은 피고인이 두려운 나머지 어쩔 수 없이 작성된 것으로 그 증거능력이 없고, 피해자 김희정의 검찰 및 법정에서의 진술은 믿기 어려우며, 나머지 납부현황대장, 일일수입대장의 각 기재만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 각서의 증거능력의 점에 관하여
피고인의 자필로 작성된 진술서의 경우에는 서류의 작성자가 동시에 진술자이므로 진정하게 성립된 것으로 인정되어 형사소송법 제313조 단서에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 증거능력이 있고, 이러한 특신상태는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·입증하여야 하는 것이지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로, 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다.
기록에 의하면, 피고인은 피해자 경영의 유치원에서 근무하기 전에도 고등학교를 졸업한 후 5년정도 경리업무에 종사한 적이 있다는 것이고, 이 사건 각서는 1998. 2. 4. 위 유치원 원장실에서 피해자와 피고인 뿐만 아니라 유치원의 교사 4명과 공소외 송춘선 등이 함께 한 자리에서 피고인이 작성한 장부들과 학부모들의 교육비 등 납입내용을 일일이 피고인에게 확인시킨 다음에 피고인이 자필로 작성한 것이며, 그 각서의 내용도 피고인에게 불이익한 내용의 진술이 자연스럽게 기재되어 있다.
이러한 사정과 아울러 기록에 나타난 피고인의 연령과 그 동안의 사회경험, 각서를 작성한 후에 피고인 측에서 피해자와 횡령금액에 관하여 합의를 시도하려고 하였던 사정에 비추어 볼 때 피고인이 자필로 위 각서를 작성할 당시에 현장에 함께 있었던 목격자 등을 불러 그 작성경위를 알아보기 전에는 위 각서가 피고인의 주장처럼 김희정 등의 강압에 의하여 작성된 것이라고 단정하기는 어려운 것으로 보인다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 각서의 작성경위에 관하여 심리하지도 아니한 채 위 각서가 김희정 등의 강압에 의하여 작성된 것이라는 이유로 증거능력이 없다고 판단한 것은 각서의 증거능력에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
나. 채증법칙 위반의 점에 관하여
불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없지만, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일단 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있다고 할 것이다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인은 공소사실기재의 교육비 등의 보관금을 유치원생의 학부모로부터 수령한 사실을 인정하면서도 없어진 위 돈의 행방에 관하여 위 돈을 유치원의 필요경비로 사용하였거나 피해자에게 현금으로 건네주었다고 주장하고 있을 뿐, 그 구체적인 사용처를 밝히지 못하고 있으며, 한편 피고인이 작성한 일일수입노트에 의하더라도 피고인이 유치원생의 학부모로부터 받는 교육비와 수익자부담금은 모두 피해자의 통장에 입금시켰고, 피해자가 별도로 과외교습신고를 한 동화나라 수입금만 피해자에게 직접 현금으로 건네주었으며, 피고인이 피해자의 계좌에 입금하지 아니하고 유치원의 필요경비로 사용하였다고 주장하는 보관금 등에 관해서는 그 사용내역이나 잔액 등에 관하여 아무런 기재가 없고, 그에 관한 영수증도 전혀 없는데 반하여, 피고인은 유치원의 경비를 피해자로부터 수일에 걸쳐 한번씩 건네받은 금 10만 원의 예비비로 지출하였고, 예비비의 지출내역과 그 잔액에 관하여 피해자로부터 결제를 받았던 것을 알 수 있다.
사실관계가 이러하다면 피고인이 주장하는 유치원의 필요경비에 사용된 자금은 피고인이 수령한 교육비 등이 아니라 피고인이 피해자로부터 건네받은 예비비로 충당된 것으로 보아야 할 것이고, 피고인이 주장하는 필요경비 등으로 위 보관금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료는 전혀 없으므로 피고인이 주장하는 위 보관금의 행방이나 사용처에 대한 주장은 납득할 수 없으며, 그에 비하여 김희정의 검찰 및 법정진술의 신빙성을 가볍게 배척할 수는 없는 것으로 보이고, 따라서 피고인은 자신이 위탁받아 보관하고 있던 교육비 등의 자금이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하고 있는 이 사건에서 일단 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단하기에 충분하다.
그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피해자 김희정의 진술을 믿을 수 없다고 배척하고 나머지 일일수입대장 등의 장부만으로 공소사실을 인정하기에 부족하다고 판단한 것은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 감금죄에 있어서의 감금행위는 사람으로 하여금 일정한 장소 밖으로 나가지 못하도록 하여 신체의 자유를 제한하는 행위를 가리키는 것으로서 그 방법은 반드시 물리적, 유형적 장애를 사용하는 경우뿐만 아니라 심리적, 무형적 장애에 의하는 경우도 포함되는 것인바, 설사 피해자가 경찰서 안에서 자유스럽게 활동하였다 하여도 피해자를 경찰서 밖으로 나가지 못하도록 그 신체의 자유를 제한하는 유형, 무형의 억압이 있었다면, 이는 바로 감금행위에 해당할 수 있다.

나. 검사의 공소를 제기하지 아니하는 처분의 당부에 관한 재정신청에 당하는 법원은 검사의 무형의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기록에 나타난 모든 사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유 제1점을 본다.
원심결정 이유를 기록과 대조하여 살펴본바, 피의자들이 재항고인을 용산경찰서 조사계로 연행조사하고 구속영장에 의하여 구속하기까지에 이르는 과정에 관한 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법은 없다.
나아가 원심은, 피의자들이 재항고인을 1989.7.21. 14 : 00경 신병인수시부터 같은 해 7.24.경 재항고인에 대한 구속영장의 집행시까지 약 82시간 동안 위 경찰서 조사계 사무실 및 형사피의자 대기실 등에 있게 하면서 조사를 한 조치에 대하여 위 인정사실에 터잡아, 그러한 조치는 수사를 위하여 필요한 최소한의 것으로서 수사기간을 부당하게 장기화시키거나 재항고인을 고의로 오랫동안 감금하였다고 보여지지 아니하며, 피의자들은 자진출두하여 조사를 받으라는 요구에 불응하고 소재지도 불명한 재항고인을 내보내 주면 도망갈 소지가 있다고 판단한 점, 재항고인도 철저한 수사를 부탁하면서 고소인들에게 시달리느니 차라리 조사실에 있는 편이 더 낫다고 말한 점, 신청인으로 하여금 조사실이나 대기실 등에서 비교적 자유스럽게 활동하도록 해준 점, 피의자들이 상관들에게 보고하면서 그 지시에 따라 이 사건 수사를 행한 점 등을 종합하면, 피의자들에게 직권을 남용하여 신청인을 감금한다는 고의가 있었다고 보기 어렵다고 하면서, 검사가 같은 취지로 한 불기소(무혐의)처분은 정당하다고 판단하였다.
그러나 감금죄에 있어서의 감금행위는 사람으로 하여금 일정한 장소 밖으로 나가지 못하도록 하여 신체의 자유를 제한하는 행위를 가리키는 것으로서 그 방법은 반드시 물리적, 유형적 장애를 사용하는 경우뿐만 아니라 심리적, 무형적 장애에 의하는 경우도 포함되는 것인바, 설사 재항고인이 경찰서 안에서 판시와 같이 자유스럽게 활동하였다 하여도 재항고인을 경찰서 밖으로 나가지 못하도록 그 신체의 자유를 제한하는 유형, 무형의 억압이 있었다면 이는 바로 감금행위에 해당할 수도 있는 것이다.
원심은 피의자들에게 감금의 고의가 없었다는 취지의 판단자료로 재항고인이 철저한 수사를 부탁하면서 고소인들에게 시달리느니 경찰서에 있는 편이 더 낫다고 말한 사정을 들고 있고, 이는 피의자 1의 검찰에서의, 피의자들 및 증인 재항고외인의 원심법정에서의 각 진술에 터잡은 것으로 보이나 기록에 비추어 보면, 위 각 진술을 선뜻 믿기도 어려울 뿐만 아니라, 설사 재항고인이 그와 같은 말을 했다 하더라도 재항고인 스스로 경찰서에 찾아간 것이 아니라 임의동행 형식으로 연행되어 경찰서까지 인치된 점에 비추어 볼 때, 이는 철저하고 공정한 조사를 하여달라는 것을 강조한 것이지 스스로 경찰서 안에 머물러 있을 것을 요구한 취지로 받아들일 수는 없는 것이고, 그 밖에 원심이 들고 있는 나머지 사정들로써도 피의자들에게 감금의 고의가 없었다고 단정할 수는 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 판시와 같은 수긍할 수 없는 이유를 들어 검사의 무혐의 불기소처분이 정당하다고 판단한 것은 결국 불법감금의 법률해석을 그르치거나 필요한 심리를 다하지 아니한 소치로서 위법이라고 하지 않을 수 없다.
재항고 이유 제2점을 본다.
검사의 공소를 제기하지 아니하는 처분의 당부에 관한 재정신청에 당하는 법원은 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다고 하더라도 기록에 나타난 모든 사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있는 것이다( 당원 1986.9.16. 고지 85모37 결정 참조).
원심은 검사의 무혐의 불기소처분이 정당하다고 판단하면서, 부가하여 피의자들의 행위가 불법감금에 해당한다고 하더라도 원심설시와 같이 피의자들이 이 사건에 이른 경위에 참작할 만한 점이 있고, 피의자들은 전과가 없이 오랫동안 경찰에 몸담아 왔으며, 개인적인 감정이나 이해관계로 이 사건에 이른 것이 아닌 점 등에 비추어 장래를 엄히 훈계한 후 이번에 한하여 기소를 유예함이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 이 점에 관한 원심의 결정이유는 상당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로, 원심결정에는 위와 같은 위법에도 불구하고 결론이 정당하여 이 저을 비난하는 논지는 결국 받아들일 것이 못된다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 민사소송법 제48조에 의하여 법인아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서 당사자능력이 있다 할 것이지만, 집행기관인 대표자의 선정은 규약에 따를 것이고 그 규약에 특별한 정함이 없는 경우라면 그 부락을 구성하는 가구의 대표자 과반수의 출석과 출석가구주의 과반수 찬성에 의하여 선임된다고 볼 것이다.

나. 토지대장의 기재는 다른 뚜렷한 반증이 없는 이상 진실과 부합하는 것으로 추정된다.

다. 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속되는 것이므로 수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 신탁자는 명의신탁된 부동산이라는 이유를 내세워 제3자에게 소유권을 주장할 수 없는 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
법인아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 당사자가 될 수 있으므로( 민사소송법 제48조) 자연부락이 그 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서 당사자능력이 있다할 것이지만, 집행기관인 대표자의 선정은 규약에 따를 것이고, 그 규약에 특별한 정함이 없는 경우라면 그 부락을 구성하는 가구의 대표자 과반수의 출석과 출석가구주의 과반수찬성에 의하여 선임된다고 볼 것이다.
일건 기록에 의하면, 원고 동산마을은 개월촌, 구지촌과 함께 행정구역상 창원시 사파정동에 속하는 3개 자연부락의 하나로서 그 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 독자적인 활동을 하는 사회조직체인 점은 인정할 수 있으나 원고의 대표자라는 소외 1이 대표자로 선정된 경과를 보건대, 갑 제1호증(회의록)에 의하면 원고 마을에서는 1983.8.13.10:00 44세대의 주민이 출석하여 주민총회를 개최하고 위 소외 1을 대표자로 선정한 사실을 알 수 있는바, 원고마을의 대표자 선정에 관한 규약이 있는지의 여부나 원고마을의 주민세대의 총수가 얼마인지를 알 수 있는 자료는 찾아볼 수 없다. 그렇다면 위 소외 1이 과연 원고마을의 규약에 따라 대표자로 선정된 것인지, 또는 그 규약이 없는 경우라면 원고마을을 구성하는 가구의 대표자의 과반수를 넘는 사람들로 구성된 회의에서 대표자로 선정된 것인지의 여부가 분명하지 아니하다 할 것이고, 더우기 피고들은 위 소외 1의 원고 대표자자격에 관하여 다투고 있음에도 불구하고(기록 415장 이하) 원심이 이에 관하여 심리판단을 함이 없이 위 소외 1에게 원고를 대표할 자격이 있음을 전제로 이 사건 소송을 수행하게 한 것은 원고마을의 대표자 자격 유무에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 그에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없어 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
2. 제3점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 판시 임야는 한일합방 이전부터 현재의 창원시 사파정동(당시는 경남 창원군 상남면 사파정리)을 구성하고 있던 원고마을과 개월촌, 구지촌 등 3개 자연부락의 공유로서 위 3개 마을은 위 임야에 서당을 지어 운영하면서 임야를 서당의 연료림 등으로 사용하여 오다가 경술국치 이후 토지조사령에 따른 토지조사를 하게되자 자연부락 명의로는 토지를 사정받을 수 없었으므로 원고마을은 망 소외 2(피고들의 아버지)를, 개월촌은 망 소외 3을, 구지촌은 망 소외 4를 각 그 대표자로 하여 위 토지를 위 3인의 명의로 사정받음으로써 임야대장상 위 3인의 소유로 등재된 사실을 인정함으로써 원고마을에서 토지조사령 시행당시 이 사건 임야의 3분의 1지분을 위 망 소외 2에게 명의신탁하였다는 취지로 판시하고 있다.
그러나 원심이 배척하지 아니한 을 제7, 8호증(각 임야대장등본)의 기재에 의하면, 원판시 임야는 창원시 (주소 생략) 임야 6정 8무에서 1940.5.2 분할된 토지로서 분할되기 전의 위 (주소 생략) 임야는 1917.5.10 국으로 사정되었다가 1940.1.29 국으로부터 위 소외 2와 소외 3, 소외 4 등 3인 앞으로 소유권이전이 된 토지인 것이 명백하다.
이와 같은 토지대장의 기재는 다른 뚜렷한 반증이 없는 이상 진실과 부합하는 것으로 추정된다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위 을 제7, 8호증에 대하여는 아무런 판단도 함이 없이 이를 도외시한 채 그 거시 증인들의 일방적이고 막연한 진술들만에 의하여 토지조사령시행당시(토지조사령은 1912.8.13에 시행되었고, 조선임야조사령은 1918.5.1에 시행되었다) 원고마을에서 위 소외 2에게 명의신탁 하였다는 취지의 사실인정을 한 것은 증거에 관한 가치판단과 취사선택을 잘못한 것이라 할 것이니, 이점을 지적하는 논지도 이유있다.
3. 제2점에 대하여,
부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속되는 것이므로 수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 신탁자는 명의신탁된 부동산이라는 이유를 내세워 제3자에게 소유권을 주장할 수 없는 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고 2는 1982.10. 중순경 이 사건 임야가 그의 망부 명의로 등기되어 있음을 발견하고 그의 재산상속인인 원심피고 1(위 피고의 맏형)의 인감증명서를 받아와 같은 해 11.29 마산지방법원 창원등기소 접수 제13666호로서 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 같은날 위 피고명의의 청구취지기재 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 그렇다면 피고 2는 외 임야의 3분의 1 공유지분이 그의 망부인 망 소외 2의 명의로 등기되어 있다 하여 이를 원심피고 1의 명의로 상속등기를 마친 후 임의로 그 자신명의로 청구취지기재의 소유권이전등기를 마쳤던 것이므로 이는 원인무효의 등기라 할 것이라고 판단하고 있다. 우선 원심의 판단취지가 피고 2가 피고 1의 의사에 반하여 그 명의의 소유권이전등기를 한 것이라는 취지인지 아니면 피고 1의 의사에 합치되기는 하지만 그 등기는 어떤 다른 사유가 있어 무효라는 취지인지가 분명하지는 아니하나(변론의 전 취지에 의하면, 원고의 주장은 후자의 경우로 보인다) 전자의 경우라면 피고 2가 피고 1로부터 인감증명서를 받아와 이전등기를 하였다는 원심인정 사실만으로는 바로 피고 1의 의사에 반하는 등기가 이루어진 것이라는 결론을 이끌어 낼 수 없는 것이고, 일건 기록에 의하여도 피고 2가 피고 1의 의사에 반하여 그 명의의 등기를 하였음을 인정할 수 있는 자료를 찾아 볼 수가 없으며(피고 2는 피고 1로부터 이건 임야를 증여받았다는 주장이다), 원심의 판단취지가 후자의 경우라면 이 사건 임야를 원고마을에서 위 소외 2에게 명의신탁한 사실이 인정된다 하더라도 신탁자인 원고마을이 수탁자로부터 소유권을 취득한 제3자인 피고 2 명의의 등기에 대하여 주장할 수 있는 무효 또는 취소의 사유가 없는 이상 그 등기를 무효라고는 주장 못할 것이다.
원심이 위 피고 2 명의의 소유권이전등기를 원인무효라고 판시한 점에는 필경 위에서 본 명의신탁의 법리를 오해하였거나 판결에 이유를 제대로 붙이지 아니한 경우에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지 또한 이유있다.
4. 그러므로 원심판결에는 이를 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반이 있다고 보아 이를 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원인 마산지방법원합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건축법 제2조 제11호 나목의 도로, 즉 '건축허가 또는 신고시 시장, 군수, 구청장(자치구의 구청장에 한한다)이 위치를 지정한 도로'로 지정되었다고 해서 건축허가 등을 받은 사람이나 그 도로를 통행하여 온 사람에게 그 도로를 자유로 통행하고 제3자가 그 도로의 사용을 방해하는 경우에는 그 방해의 배제를 구할 수 있는 사법상의 권리가 부여되는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
1. 소론이 지적하는 점(피고와 원고 및 원고의 아들인 소외인 사이에 맺은 1989.11.9.자 약정내용이 원·피고 상호간에 구 도로의 통행을 보장하여 주기로 약정한 취지로 볼 수 없다는 점)에 관한 원심의 인정 판단은 원심이 설시한 관계 증거에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론이 주장하는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고 논지는 이유 없다.
2. 건축법 제2조 제11호 (나)목의 도로, 즉 “건축허가 또는 신고시 시장, 군수, 구청장(자치구의 구청장에 한한다) 이 위치를 지정한 도로”로 지정되었다고 해서 건축허가 등을 받은 사람이나 위 도로를 통행하여 온 사람에게 그 도로를 자유로 통행하고 제3자가 그 도로의 사용을 방해하는 경우에는 그 방해의 배제를 구할 수 있는 사법상의 권리가 부여되는 것은 아니라 할 것이며, 이러한 법리는 위 법 제35조에 위의 도로를 폐지·변경하고자 하는 자는 대통령령의 정하는 바에 의하여 시장, 군수, 구청장의 허가를 받도록 규정되어 있고, 또 위 법 제79조 제4호에 위 법 제35조에 위반한 자를 처벌하는 규정을 두었다고 해서 달라지는 것은 아니라고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1976.6. 김해군 (주소 1, 2 생략) 지상에 판시 주택 및 축사 등의 건축허가를 받을 당시 판시 구 도로를 위 건물의 통행로로 인정받아 당국으로부터 건축허가를 받았다고 하더라도 그로 인해 원고에게 위 구 도로 중 피고를 비롯한 타인 소유의 토지를 통행할 수 있는 권리가 생기는 것이 아니고, 도로의 폭, 포장상태, 경사면에서 구 도로보다 통행이 용이한 판시 신설 도로를 이용하여 위 주택 등 건물로 통행할 수 있게 되어 주위지통행권의 목적을 달성할 수 있는 점에 비추어 원고가 위 신설 도로와는 별도로 그 지목이 도로도 아니고 소유자 역시 별개로 되어 있는 구 도로의 통행을 고집하는 것은 신의성실의 원칙에도 벗어난다는 판단하에 위 구 도로의 통행에 지장이 되는 옹벽, 토석, 수목 등 지장물의 수거·철거 등과 통행방해금지를 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 기록과 위의 법리에 비추어 볼 때(그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나) 원심의 위 사실 인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 건축법상의 도로에 대한 법리오해, 신의성실에 관한 법리오해가 있다거나 판단유탈, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 이 사건 신설 도로는 원래 피고가 채석장의 통로로 사용할 목적으로 개설한 것이라 하더라도 원심이 적법히 인정한 사실과 기록상 분명한 바와 같이 피고가 종래 원고가 건축한 위 주택 등 건물로부터 공로에 이르는 유일한 통로로 사용되던 구 도로 위에 토석을 덮거나, 이를 파헤치거나, 그 위에 나무를 심어 구 도로로 사람이나 차량을 통행할 수 없게 하였기 때문에(원심판시 중 구 도로가 폐지되었다는 설시는 이러한 뜻으로 새겨야 할 것이다) 위 신설 도로가 공로로부터 원고가 사용하고 있는 위 각 건물에 이르는 유일한 통로가 되었다면, 민법 제219조의 법 취지나 신의칙에 비추어 피고가 원고 등이 공로로 나갈 수 있는 별도의 통로도 마련되지 않은 상태에서 원고 등의 통행을 무시하고 임의로 위 신설 도로를 폐지할 수는 없는 것이라고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심은 옳고, 거기에 소론과 같은 신설 도로의 법적 성질에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 비디오방을 설치하여 비디오를 관람케 하는 행위는 음반및비디오물에관한법률 및 이에 의한 명령에서 이를 금지하는 규정이 없어 등록취소 등 행정처분사유가 될 수 없고 / 가사 그러한 행위가 공연법이나 저작권법에 위배되는 것이라 하더라도 위 각 법에 따라 처벌받는 것은 별론으로 하고 이를 들어 비디오물대여업의 등록취소 등의 사유로 삼을 수 없다.

나. 비디오물대여업자로서 등록을 하고 비디오방시설을 운영하는 것이 "사위 기타 부정한 방법으로 등록한 때"에 해당한다고도 할 수 없다.

다. 18세 미만의 연소자에게 연소자 시청불가 비디오물을 대여, 시청하게 한 비디오물대여업자의 등록을 취소한 처분이 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 한 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 본다 (상고이유서제출기간경과 후에 제출된 보충상고이유서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 비디오물 대여업자로 등록을 하고서 비디오방을 자의적으로 설치하여 그 비디오방에서 비디오를 관람케 한 것은 음반및비디오물에관한법률 제11조 제1항 제1호 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 등록한 때에 해당하는 것이고 이러한 영업방법은 위 법률의 규정에 비추어 허용되지 아니하는 행위로서 공연법 및 저작권법에도 위배되는 것이며 또한 연소자에게 공연윤리위원회에서 연소자가 시청할 수 없음을 결정한 비디오물을 대여한 것은 등록취소사유에 해당하므로 이 사건 등록취소처분이 적법하다고 하는 피고의 주장에 대하여, 판시 증거에 의하면 피고는 당초 원고가 공연윤리위원회에서 연소자가 시청할 수 없음을 결정한 비디오물 4편을 17세로서 연소자인 고등학생 3개조 5명에게 대여하여 위 비디오방에서 이를 관람케 하였고 또 대여가격표를 게시하지 아니하였다는 사유를 들어 이 사건 처분을 하였는바, 비디오방을 설치하여 비디오를 관람케 하는 행위는 위 법률 및 이에 의한 명령에서 이를 금지하는 규정이 없어 등록취소 등 행정처분사유가 될 수 없고 / 가사 그러한 행위가 공연법이나 저작권법에 위배되는 것이라 하더라도 위 각 법에 따라 처벌받는 것은 별론으로 하고 이를 들어 비디오물대여업의 등록취소 등의 사유로 삼을 수는 없다 할 것이며, 또한 피고가 원고의 비디오물대여업자등록이 사위 기타 부정한 방법으로 등록한 것이라는 사실을 당초의 행정처분의 사유로 삼은 것이 아닌 이상 피고가 소송에서 이를 주장하는 것은 허용될 수 없을 뿐만 아니라 비디오물대여업자로서 등록을 하고 비디오방시설을 운영하는 것이 사위 기타 부정한 방법으로 등록한 때에 해당한다고도 할 수 없다고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 모두 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 비디오물대여업의 등록취소사유, 취소소송에 있어서 처분사유의 추가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여.
원심은, 원고가 범한 위반의 정도를 보면 원고가 대여하여 준 비디오물의 개수가 4개이고 이를 대여받은 연소자가 5명으로 그 규모가 크지 아니하고 그 연소자들도 18세에 가까운 사람들로서 그 위반의 정도가 경미하고 가격표 미게시는 그 위법성의 정도가 높지 아니하며 원고가 위반사항이 있어 적발된 것이 처음인 점 등을 고려하면, 이 사건 등록취소처분은 그로써 달성하려는 공익적 목적에 비하여 원고가 입게 되는 불이익이 너무 커서 현저히 형평을 잃었다고 인정되므로 재량권을 남용하였거나 그 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 판단하였다.
그러나 음반 및 비디오물의 질적 향상을 도모하고 비디오산업의 건전한 육성 발전을 촉진함으로써 국민의 문화생활 및 정서생활에 이바지함을 목적으로 하는 음반및비디오물에관한법률(이하 '법률'이라 한다)은 그 제17조 제2항에서 공연윤리위원회로 하여금 연소자의 건전한 덕성함양을 해칠 우려가 있는 내용, 연소자에게 사행심을 유발할 우려가 있는 내용, 연소자에게 성적 충동을 유발할 우려가 있는 내용 및 연소자에게 포악성 잔인성 기타 범죄행위를 조장할 우려가 있는 내용의 음반 또는 비디오물에 대하여는 연소자가 시청할 수 없음을 결정하도록 규정하고 있고, 그 제16조 제2항에서 위 규정에 의하여 연소자가 시청할 수 없음을 결정한 음반 또는 비디오물을 연소자에게 판매 배포 또는 대여하거나 연소자가 시청하게 하여서는 아니되는 것으로 규정하고 있다.
따라서 비디오물대여업자로서는 연소자의 보호를 위하여 공연윤리위원회에서 연소자가 시청할 수 없음을 결정한 비디오물을 연소자에게 대여하거나 시청하게 하여서는 아니된다고 할 것인바, 기록에 의하면 원고는 춘천시 효자 3동 628의 19 소재 빌딩 3층의 약 60평의 점포에 35개의 칸막이를 하고 TV를 설치하고 비디오를 관람할 수 있게 만든 속칭 비디오방에서 1993. 2. 10. 20:30경 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등 5명이 18세 미만인지 여부를 주민등록증이나 학생증 등 공적 증명력이 있는 자료로써 확인하지도 아니한 채 각 고등학교 2학년 학생으로서 18세 미만의 연소자인 위 소외 1 등 4명의 여학생(그 중 2명은 교복을 착용하고 있었다는 것이다)에게는 공연윤리위원회에서 연소자가 시청할 수 없음을 결정한 비디오물인 '결혼이야기' 또는 '연인'을, 위 소외 5(남학생)에게는 같은 연소자 시청불가결정을 받은 비디오물인 '협도고비' 및 '탈옥'을 각 대여하여 위 비디오물대여업소에 시설된 비디오방에서 시청하게 하였다는 것인바, 원고가 저지른 위반행위는 그 시간적, 장소적 실황과 방법 등으로 보아 연소자에게 나쁜 영향을 미칠 가능성이 커서 그 위반내용이 결코 가볍다고 할 수 없고, 게다가 가격표도 게시하지 아니한 점, 법률 제24조 제1항에 의하면 공연윤리위원회에서 연소자가 시청할 수 없음을 결정한 비디오물을 연소자에게 대여하거나 시청하게 한 때에는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 원심이 설시한 바와 같은 사정을 참작하여도, 원고의 위와 같은 위반행위에 대하여 피고가 한 이 사건 등록취소처분이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 보기는 어렵다.
그러므로 원심이 위와 같은 사정을 들어 이 사건 처분을 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 단정한 데에는, 재량권 범위의 일탈에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임대차보증금반환채권에 대한 가압류결정이 송달되기 전 임차인이 위 채권을 포기하였다는 임대인의 주장에 관하여, 원심이 들고 있는 증거들만으로는 임대차보증금반환채권에 대한 포기각서가 임차인에 의하여 작성된 것이라고 하여도 임차인의 채권자의 신청에 의한 가압류결정이 임대인에게 송달되기 전에 작성되어 임대인에게 교부된 것인지의 여부를 확정할 만한 자료가 되지 못함에도 불구하고, 원심이 임대인의 위 주장을 받아들인 것은 채증법칙에 위반한 위법을 저지른 것이라 하여 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 1989.4.20. 경 소외 1에게 서울 영등포구 (주소 1 생략) 지상건물을 임차보증금은 금 20,500,000원, 차임은 월 금 900,000원, 임대차기간은 위 계약일로부터 24개월 간으로 정하여 임대하고 위 소외 1로부터 위 임차보증금 20,500,000원을 지급받은 사실, 원고가 1989. 11. 하순경 위 소외 1에 대한 금 6,000,000원의 대여금채권에 기하여 위 소외 1의 피고에 대한 임차보증금반환채권 중 금 6,000,000원의 부분에 관하여 같은 달 25. 가압류결정을 받아 그 가압류결정이 같은 달 27. 피고에게, 같은 해 12.7. 위 소외 1에게 각 송달된 사실, 원고가 그 후 위 소외 1을 상대로 위 대여금 청구의 소를 제기하여 1990.2.14. 가집행선고부 원고 승소판결을 받아 1990.8.25. 위 소외 1의 피고에 대한 위 임차보증금반환채권 중 금 6,000,000원의 부분에 대한 위 가압류를 본압류로 전이하고 압류된 위 채권을 지급에 갈음하여 원고에게 전부한다는 결정을 받고 위 결정은 같은 달 29. 피고에게 송달된 사실을 각 인정한 다음, 위 소외 1이 1989.11.10. 피고에 대한 위 임차보증금반환채권을 포기하였으므로 위 가압류결정이 피고에게 송달된 같은 달 27.에는 위 소외 1의 피고에 대한 임차보증금반환채권은 이미 소멸하여 존재하지 않았다는 피고 주장에 대하여을 제2호증의 1 내지 8(각 전대계약서), 을 제3호증(포기각서), 을 제4호증의 1, 2(각 공과금영수증), 을 제5호증(인증진술서), 을 제8호증(판결)의 각 기재와 1심증인 1, 같은 1심증인 2의 각 증언(다만 위 1심증인 1의 증언 중 일부 믿지 않는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 위 소외 1은 피고로부터 위 건물을 임차한 후 위 건물의 일부를 위 소외 2 등 8명에게 전대하고 그들로부터 전대보증금으로 합계 금 18,800,000원을 지급받은 사실, 그런데 위 소외 1은 1989. 가을경 자신이 계주가 되어 운영중이던 계가 깨어져 많은 빚을지게 되자 도피하여 피고에게 같은 해 10.분부터의 차임을 지급하지 못하고 같은 해 8.중순부터의 공과금도 납부하지 못하게 된 사실, 그러자 위 소외 1은 1989.11.10.에 이르러 피고와 사이에 위 임대차계약을 해지하기로 합의하면서 피고는 위 소외 1이 위 건물의 전차인들에 대하여 부담하는 위 금 18,800,000원의 전차보증금반환채무를 인수하고 위 소외 1이 그때까지 체납한 공과금을 위 소외 1이 대신 납부하며 그때까지의 연체차임을 지급받은 것으로 하되, 위 소외 1은 그 대신 피고에 대한 위 임차보증금반환채권을 포기하기로한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고와 위 소외 1과의 위 임대차계약은 합의해지로 종료되었고 위 소외 1이 피고에 대하여 가지는 위 임차보증금반환채권 역시 1989.11.10.경 위 포기로 인하여 소멸하였다고 판단하여 피고 주장을 받아들이고 있다.
2. 그러나 첫째로, 소외 1이 위 건물의 전차인들에게 18,800,000원의 전차보증금반환채무를 부담하고 있었다는 점에 부합하는 을 제2호증의 2 내지 8(각 부동산임대차계약서)의 각 기재내용을 살펴보면 각 작성일자가 1989.4.1.부터 그 해 8. 25.까지 사이에 걸쳐 있는 7통의 계약서가 동일한 필적으로 기재된 것이 육안으로도 명백하여 일시에 작성된 것이 아닌가 의심이 갈 뿐 아니라, 이 중 일부(을 제2호증의 2, 6, 7, 8)는 피고와 소외 1 사이의 임대차계약서(을 제1호증)상 임대목적물의 명도일인 1989.4.20.보다 앞선 그 해 4.6. 또는 4.16.이 전대목적물의 명도일로 기재되어 있어서 임차인인 위 소외 1이 임대인인 피고로부터 위 건물을 명도받기도 전에 전차인들에게 명도해 주기로 약정한 것이 되어 이 점에서도 진정하게 작성된 것인지 의심이 간다.
둘째로, 위 건물에 대한 소외 1의 임대차보증금포기각서인 을 제3호증과 전대차계약서인 을 제2호증의 1 내지 8을 피고가 입수하게 된 경우에 관하여, 원심이 채용한 1심증인 1은 1989.11. 초순경 위 소외 1의 딸인 1심증인 2의 집에 찾아가서 동인과 사이에 임대차보증금포기와 전대차보증금인수 등의 합의를 보고 동인이 위 소외 1과 접촉하여 그 해 11. 10.경 위 임대차보증금포기각서와 각 전대차계약서를 피고에게 넘겨 주었다는 취지로 진술하고 있으나, 역시 원심이 채용한 1심증인 2는 위 임대차보증금포기각서 등을 받는 데에 동인은 개입한 일이 없고 위 포기각서는 누가 어디에서 작성한 것이고 언제 어디에서 피고에게 넘겨졌는지 모르며 위 각 전대차계약서도 동인은 넘겨준 적도 없고 본 일도 없다는 취지로 진술하고 있어서 위 1심증인 1의 진술은 도무지 신빙성이 없다.
셋째로, 원심이 채용한 을 제5호증 기재에 의하면 피고는 1990.7.18.자로 위 소외 1의 아들인 소외 3으로부터 위 소외 1이 1989.11.10. 위 포기각서를 작성날인하여 피고에게 교부하였다는 내용의 공증인의 사서인증이 된 진술서를 교부받은 사실이 인정되는바, 원심판시사실에 의하면 위 소외 1은 많은 부채를 지고 도피중이었고 이미 1989.10.16.에 소외 4가 위 건물의 임대차보증금반환채권 중 일부에 대하여 가압류결정을 받아 그 달 17. 그 결정이 피고에게 송달되었다는 것이어서 채권자들의 추급이 있으리라는 점은 능히 예상되는 상황이었으므로, 피고가 위와 같은 진술서의 사서인증을 받아 후일에 대비할 정도라면 위 포기각서를 받았을 때에 미리 그와 같은 진술서를 받아 두지 않고 원고의 가압류결정이 있은 후에야 받아 둔것인지 선뜻 수긍이 가지 않는다.
이상에서 지적한 여러 점에 비추어 보면 원심거시 증거만으로는 이 사건 임대차보증금반환채권에 대한 포기각서가 위 소외 1에 의하여 작성된 것이라고 하여도 과연 피고 주장과 같이 원고의 신청에 의한 가압류결정이 피고에게 송달된 1989.11.27. 이전에 작성되어 피고에게 교부된 것인지의 여부를 확정할 만한 자료가 되지 못함에도 불구하고, 원심이 위와 같이 판단하였음은 채증법칙에 위반한 증거판단으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 설립중의 회사가 성립하기 위해서는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 것을 요건으로 한다.

[2] 발기인 중 1인이 회사의 설립을 추진중에 행한 불법행위가 외형상 객관적으로 설립 후 회사의 대표이사로서의 직무와 밀접한 관련이 있다고 보아 회사의 불법행위책임을 인정한 사례.

[3] 간접사실에 대한 자백은 법원이나 당사자를 구속하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용을 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은, 원고가 1993. 11. 29. 소외 원제산업 주식회사(아래에서는 '소외 회사'라고 쓴다)에게 금 300,000,000원을 대여하면서 그 대여금 반환채권을 담보하기 위하여 소외 회사와 사이에 경기 김포군 (주소 1 생략) 소재 잡종지 5,000평 및 인근 국유지인 (주소 2 생략) 토지 일부 지상에 보관 중이던 소외 회사 소유의 크라샤 350 T/H 1식(아래에서는 '이 사건 크라샤'라고 쓴다)에 관하여 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방식에 의하여 이를 인도받은 사실, 그런데 1994년 4월경 소외 회사가 거래은행으로부터 거래정지처분을 당하자 이 사건 크라샤에 대하여 판시 소외인들이 유체동산가압류 또는 압류집행을 실시하였고, 이에 원고가 그 소외인들을 상대로 원고가 이 사건 크라샤의 양도담보권자임을 원인으로 그 각 집행의 배제를 구하는 제3자 이의의 소를 제기하여 그 소송절차가 진행되던 중 그 사건의 피고들 중 1인인 소외 1이 원고에게 자신이 이 사건 크라샤의 보관장소를 본점 소재지로 하여 건축폐자재 처리업을 주된 영업목적으로 하는 회사를 설립 중에 있다고 하면서 회사가 설립되면 같은 회사에서 원고로부터 이 사건 크라샤를 매입 또는 임차한 후 이를 건축폐기물 파쇄용으로 활용하여 그 사업을 영위하고 거기에서 나온 영업이익금으로 원고의 손해액 금 3억 원을 순차로 전액 보전해 주겠다고 제의하자 원고는 이를 승낙하고 소외 1과 사이에 같은 해 7월 26일 이 사건 크라샤를 공동소유로 하기로 약정하고 그 무렵 제3자 이의의 소를 취하한 사실, 소외 1은 같은 달 28일 이 사건 크라샤의 보관 장소를 본점 소재지로 하고 건축폐자재 중간집하장 및 재활용업, 골재 생산 및 판매업 등을 목적으로 하는 피고 회사를 설립하면서 그 공동대표이사 중 1인으로 선임되어 선임등기를 마쳤는데, 그 후 같은 해 11월 8일에 이르러 다른 공동대표이사인 소외 2가 사임하고 공동대표이사에 관한 규정이 폐지됨에 따라 단독으로 피고 회사를 대표할 수 있는 대표이사가 되었다가 1995. 3. 15. 그 대표이사직을 사임하고 같은 날 사임등기를 마친 사실, 소외 1은 1994. 7. 11. 이 사건 크라샤의 보관 장소를 본점 소재지 겸 영업장소로 사용할 목적으로 당시 아직 설립등기를 마치지 못하여 설립중의 회사의 상태에 있던 피고 회사를 대표하여 그 개업준비 행위의 일환으로 이 사건 크라샤의 보관장소인 잡종지 소유자인 소외 3 외 5인으로부터 그 잡종지 5,000평을 임차하였고, 피고 회사의 설립절차가 완료된 이후에도 위의 토지상에 피고 회사의 콘테이너박스로 된 사무실을 설치하고 그 곳에서 이 사건 크라샤에 대한 보관업무와 피고 회사가 영업을 개시하는 데 필요한 일반폐기물처리업 허가를 감독관청인 인천 서구청장으로부터 받기 위한 행정절차업무 등 피고 회사의 영업목적인 사업을 영위하는 데 필요한 여러 가지 업무를 수행하고 있었던 사실, 소외 1이 피고 회사를 설립하고 공동대표이사로 선임된 이후에 원고와의 이 사건 크라샤의 보관 등에 관한 종전 합의내용을 부인하자 원고도 소외 1과의 그 합의를 파기하겠다는 의사를 통보하였고, 이에 피고 회사는 같은 해 11월 24일 원고에게 같은 해 12월 15일까지 이 사건 크라샤를 다른 장소로 이전하지 않으면 이를 임의 처분하겠다는 내용의 최고서를 보냈으며, 그 후 소외 1은 같은 해 12월 31일 임의로 원심 공동피고 2에게 이 사건 크라샤를 매도처분하고, 원심 공동피고 2는 이를 인도받아 다시 타에 처분한 사실을 인정하였다.
원심은 나아가, 소외 1의 이 사건 크라샤 처분행위는 양도담보권자인 원고에 대하여 불법행위를 구성하고, 그러한 불법행위는 행위의 외형상 객관적으로 피고 회사 대표이사로서의 직무와 밀접하게 관련되어 이루어진 것으로 보여지므로 피고 회사는 원고에게 소외 1의 위와 같은 직무에 관한 고의적 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
설립중의 회사가 성립하기 위해서는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 것을 요건으로 하는 바(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다56020 판결, 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결들 참조), 기록을 자세히 살펴보아도, 소외 1이 1994. 7. 11. 피고 회사의 개업준비행위의 일환으로 이 사건 크라샤의 보관장소인 잡종지 5,000평을 임차할 당시, 설립중인 회사의 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였다는 점에 관한 증거를 전혀 찾아볼 수 없으므로, 원심의 사실인정 중, 소외 1이 1994. 7. 11. '설립중의 회사의 상태에 있던 피고 회사를 대표하여' 그 잡종지 5,000평을 임차하였다는 부분은 증거 없이 사실을 인정한 잘못이 있다 할 것이다. 그러나 한편, 원심은, 소외 1이 설립중인 회사를 대표하여 행한 토지 임차행위의 법률상 효력이 피고 회사에게 그대로 귀속되었다고 보아 피고 회사의 불법행위책임을 인정하고 있는 것이 아니라, 단지 소외 1의 이 사건 크라샤 처분행위에 관하여 피고 회사의 대표이사로서의 직무관련성을 인정하기 위한 간접사실 내지 정황사실의 일부로서 그와 같은 사실을 인정하고 있는 것에 불과하므로, 설령 그 당시 피고 회사가 설립중의 회사로서의 실체를 갖추고 있지 아니하였고, 따라서 소외 1이 설립중의 회사를 대표할 여지가 없었다 하더라도, 기록에 따르니, 적어도 그 당시 소외 1이 발기인의 한 사람으로서 피고 회사의 설립을 추진중에 있었음을 알 수 있으므로, 그와 같은 사실에다가, 나머지 원심 판시의 제반 사정을 종합하여 볼 때, 소외 1의 이 사건 크라샤의 보관 및 처분행위는 소외 1이 위의 잡종지 5,000평을 임차할 당시 피고 회사가 설립중인 회사로서의 실체를 갖추고 있었는지의 여부 또는 소외 1이 설립중인 회사를 대표하여 그 토지를 임차하였는지의 여부에 관계없이 그 행위의 외형상 객관적으로 피고 회사의 대표이사로서의 직무와 밀접한 관련이 있다고 보이므로, 원심의 위에서 본 바와 같은 사실인정 과정상의 잘못은 피고 회사의 불법행위책임을 인정함에 영향을 준 바 없다.
같은 취지의 원심의 인정·판단은 정당하고 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 설립중의 회사에 관한 법리 및 대표이사의 불법행위로 인한 주식회사의 손해배상책임에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
소외 1이 명의만을 개인 명의로 하여 이 사건 크라샤를 취득하고 처분하였다고 하여 위의 직무집행관련성을 부정할 것은 아니다.
그리고 제1심의 제6차 변론조서에 따르니, 원·피고 쌍방이 "1994년부터 1995년 초경까지 피고 회사는 법인등기만 하고 사무실 직원도 없었고 구체적인 일도 하지 않았다."라고 일치하여 진술한 것으로 기재되어 있기는 하나, 이는 소외 1의 이 사건 크라샤 처분행위가 피고 회사의 대표이사로서의 직무관련성이 있는지 여부에 관한 간접사실이 될 수 있는 것에 불과하여 그와 같은 간접사실에 대한 자백은 법원이나 당사자를 구속하지 아니하므로(대법원 1997. 2. 28. 선고 96다53789 판결, 1992. 11. 24. 선고 92다21135 판결들 참조), 원심이 그의 채용 증거에 의하여, 피고 회사의 설립절차가 완료된 이후에도 그 임차 토지에 피고 회사의 콘테이너박스로 된 사무실을 설치하고 그 곳에서 이 사건 크라샤에 대한 보관업무와 피고 회사가 영업을 개시하는 데 필요한 일반폐기물처리업 허가를 감독관청인 인천 서구청장으로부터 받기 위한 행정절차업무 등 피고 회사의 영업목적인 사업을 영위하는 데 필요한 여러 가지 업무를 수행하고 있었던 것으로 사실 인정하였다 하여 거기에 채증법칙 또는 변론주의 위배나 자백에 반한 사실을 인정한 위법이 있다고도 볼 수 없다.
상고이유의 주장을 모두 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용을 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary: 호주사망후 그 모.처등 일시호주가 될 자 없이 또는 사후양자선정이 없이 3년을 경과하면 절가가 되는 것이고 그 동안에 출가한 망 호주의 딸이 친가에 복적하여 망 호주의 호주권을 상속 하였서도 그 여자의 상속은 남호주가 생기기까지 잠정적 상속을 함에 불과하여 그후 다시 사후양자의 입양이 있으면 사후양자가 호주 및 재산상속을 한다.

주문
1. 원판결중 원고의 피고 1에 대한 패소부분을 최소한다.
2. 피고 1은 원고에게 별지목록기재 각 부동산에 관하여 청주지방법원 제천지원 1953.6.30 접수 제 3769호로 회복에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하고 위 각 부동산은 원고의 소유임을 확인한다.
3. 원고의 나머지 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
4. 소송비용중 원고와 피고 1사이에 생긴 것은 1, 2심 모두 위 피고의 부담으로 하고, 원고와 나머지 피고들사이에 생긴 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
먼저 원고의 피고 1에 대한 청구를 판단한다.
원고는 별지목록기재 각 토지는 원래 원고의 망 조부 소외 1의 소유였는데 동인이 1932.10.17. 호주상속할 자손없이 사망하여 유처인 망 소외 2가 그 호주 및 재산상속을 하였으나 1946.12.12. 사망하고 유일한 직계비속의 손녀인 원고가 위 부동산을 상속하였는데 망 소외 3은 아무런 권원없이 그 명의의 청구취지기재와 같은 회복에 인한 소유권이전등기를 하였으니 그 등기는 무효의 등기이고 소외 3은 1959.1.20. 사망하므로서 피고 1이 재산상속을 하였으니 위 피고는 위 등기를 말소할 의무가 있고 아울러 위 각 부동산에 대한 원고소유의 확인을 바란다고 주장함에 대하여 위 피고는 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 각 변론기일에 출석하지 아니하여 원고의 주장을 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것인바, 원고의 주장사실에 의하여 원고와 피고 1 사이에 있어 위 각 부동산은 원고에게 그 소유권이 있음을 확인하고 아울러 피고 1은 별지목록기개 각 부동산에 대한 원고 주장의 소유권이전등기를 각 말소할 의무가 있다.
다음 원고의 나머지 피고들에 대한 청구를 살펴본다.
별지목록기재 각 부동산에 관하여 청구취지기재와 같이 망 소외 3명의의 회복에 인한 소유권이전등기가 되고, 이어서 그 중 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 피고 9를 거쳐 망 소외 4명의로 순차 소유권이전등기가 경료되고, 별지 제2목록 기재 부동산에 관하여 경료된 사실, 위 각 토지를 포함한 분할전의 충북 제천읍 199 대 305평은 원래 망 소외 1의 소유였는데 동인이 1932.10.17. 호주를 상속할 자손없이 사망하여 유처인 망 소외 2가 그 호주 및 재산상속을 하였으나 동인마저 1946.12.12. 호주상속권자없이 사망한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
원고는 망 소외 2의 직계비속의 손녀로서 소외 2가 사망한 이후인 1949.3.16. 남편인 소외 5와 협의 이혼하여 같은해 3.19. 친가인 소외 2가에 복적하여 같은날자로 망 소외 2의 호주 상속신고를 하므로서 위 부동산의 소유권의 상속인이 된바, 망 소외 3이 1952.1.15. 소외 2의 전호주인 망 소외 1의 사후양자로 입적하였다 하더라도 양자는 입적시에 양친자관계의 효력이 생기는 것이어서 망 소외 2의 유산상속인이 될 수 없음에도 불구하고 아무런 권원없이 그 명의로 소유권회복의 등기를 하였고, 피고 9, 8은 위 각 부동산을 원고나 소외 3으로 부터 매수한 사실이 없으면서 관계문서를 위조하여 청구취지 기재와 같이 그 명의의 각 소유권이전등기를 거쳤고, 망 소외 4은 위 각 부동산을 피고 8, 9로부터 각 매수하였다 하여 그 명의로 각 소유권이전등기를 경료하였으니 위 각 부동산에 대한 원고소유의 확인과 아울러 위 각 등기는 원인무효의 등기로서 각 그 말소등기절차이행을 바란다고 주장함에 대하여, 피고들 소송대리인은 여호주였던 망 소외 2가 사망한 3년이내인 1947.12.15. 망 소외 3이 소외 2의 전호주인 망 부 소외 1의 사후양자로 선정되므로서 위 소외인이 호주 및 재산상속인이 된 것이며 그 재산이 원고에게 귀속되는 것이 아니라고 다투고 있으므로 살펴본다.
성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1 내지 5, 을 제1호증의 1 내지 3, 같은 제2호증(각 호적 및 제적등본), 갑 제5호증(판결)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 별지목록기재 각 토지의 원래 소유자였던 망 소외 1은 1932.10.17. 호주상속할 남자없이 사망하여(망 장남 소외 6은 이미 사망) 그의 유처인 망 소외 2가 호주상속(1932.11.1. 신고)하였으나 1946.12.12. 호주 상속인없이 사망하여 1947.12.15. 그 사후양자선정권자인 친족회의는 망 소외 2의 전호주인 망부 소외 1의 사후양자로 위 소외인의 재당질 망 소외 3을 선정하여 호주상속신고를 하므로서 전호주 망 소외 2의 호적이 말소되었으나 1948.10.12. 소외 3의 망 소외 1과의 사후입양 무효로 청주지방법원 제천지원의 허가에 의하여 망 소외 2의 호적을 부활하는 동시에 " 소외 3의 호주상속신고로 인한 본호적말소"라는 기재부분이 말소되었고, 망 소외 1의 선망 장남인 소외 6의 딸로서 이미 출가하였던 원고는 1949.3.16. 협의이혼하고 친가인 망 소외 1가에 복적하여 같은해 3.19. 호주상속신고를 하므로서 망 소외 2의 호주로 된 호적은 말소되고 원고가 망 소외 2의 호주상속을 하였던바 망 소외 3은 1951.9.14. 검사를 상대로 한 사후차양자관계존재확인 청구소송에서 소외 3의 망 소외 1과의 양자연조는 위 망인의 기혼 장남인 망 소외 6의 사자없이 사망하였으므로 소외 3을 사후차양자로 선정, 입양한 것이고 호적부상 보통 사후양자로 기재된 것은 적법한 것이라는 이유로 " 소외 3의 망 소외 1의 사후차양자임을 확인한다."는 판결이 선고되고 그것이 확정되어서 1952.1.15. 위 확정판결에 의한 호적정정신청에 의하여 망 소외 2의 원호적이 부활됨과 동시에 " 원고의 호주상속신고로 인한 본호적 말소한다"는 기재는 다시 말소되고 1957.11.14. 소외 3이 호주상속신고로 망 소외 2의 호적을 말소하면서 원고는 망 소외 3의 호적에 입적되고 1959.1.20. 소외 3이 사망하자 피고 1이 호주상속을 하고 원고는 그의 호적에 입적된 사실을 인정할 수 있다.
그런데 구민법상 우리나라 관습에 호주사망후 그 조모, 모, 처등 일시호주가 될 자 또는 사후양자 선정없이 3년을 경과한 때에는 절가가 되는 것이며 그전에 사후양자 또는 사후 차양자를 선정하는 경우는 망 호주의 사망시에 소급하여 확정적으로 호주 및 재산상속을 하고, 사후양자나 사후차양자의 선정이 없는 동안에 출가한 망 호주의 딸이 친가에 복적하여 망 호주의 호주권을 상속하였어도 여자의 상속은 남호주가 생기기까지 잠정적 상속을 함에 불과하여 그후 다시 사후양자의 입양이 있으면 사후양자가 호주 및 재산을 상속하는 바 앞서 인정한 사실에 의하면, 망 소외 3은 1947.12.15. 망 소외 2가 사망한 후 전호주인 소외 1의 기혼 망 장남, 소외 6을 위한 사후차양자로 입양하므로서 소외 2의 호주 및 재산을 확정적으로 상속하였다 할 것이고 위 입양이 무효임을 이유로한 원고의 호주상속신고는 후의 판결에 의하여 부당한 것으로 정정말소되어 동 호주상속신고에 의하여 원고가 망 소외 2의 재산상속인이 될 수 없는 것이며, 설사 원고가 일시 호주 및 재산상속을 하였다고 가정하더라도 1957.11.14. 망 소외 3이 망 소외 1의 사후차양자로 호주상속신고를 하므로서 동 소외인은 다시 그 호주 및 재산을 상속하였다 할것인즉 원고가 망 소외 2의 재산상속인임을 전제로 한 본건 청구는 나아가 원고의 주장을 판단할 필요없이 이유없이 기각할 것이다.
결국 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유있다할 것이고 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 위 부분에 한하여 이유있으므로 그 부분을 취소하고 원고의 청구를 인용하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 청구에 관하여 결론이 같은 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 청구의 선택적 병합이란 양립할 수 있는 수개의 경합적 청구권에 기하여 동일 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 수개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 수개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태로서, 이와 같은 선택적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 선택적 청구 중 하나만을 기각하는 일부판결은 선택적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다.

[2] 제1심법원이 원고의 선택적 청구 중 하나만을 판단하여 기각하고 나머지 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 조치는 위법한 것이고, 원고가 이와 같이 위법한 제1심판결에 대하여 항소한 이상 원고의 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심되었다고 할 것이므로, 선택적 청구 중 판단되지 않은 청구 부분이 재판의 탈루로서 제1심법원에 그대로 계속되어 있다고 볼 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심은, (가) 원심판결 별지목록 1 기재 이 사건 건물 중 297.52/738.52지분은 피고가 어머니인 망 소외 1을 부양한다는 조건으로 망 소외 1이 피고에게 증여하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 것인데 피고가 망 소외 1을 부양하지 아니하고 오히려 폭행까지 하므로 망 소외 1은 1993. 8. 25. 피고에 대하여 위 증여계약을 해제하는 한편 같은 날 그 공유지분을 원고에게 증여하기로 하였으므로 원고는 망 소외 1을 대위하여 위 건물지분에 관하여 위 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기를 구한다는 원고의 청구에 대하여, 이 사건 건물 중 피고 명의로 등기된 지분을 망 소외 1이 원고에게 증여하였다고 볼 증거가 없고, 따라서 원고는 망 소외 1에 대한 위 건물지분 증여를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득한 바 없어 망 소외 1 내지 그 상속인을 대위할 당사자적격이 없다고 하여 원고의 이 부분 청구를 부적법하다고 하여 각하하고, (나) 원고와 피고 사이에 1986. 2. 26.자로 피고가 아버지인 망 소외 2로부터 상속받은 재산 중 1/4지분을 원고에게 양도하기로 약정이 이루어졌으므로 피고가 상속재산 분할협의에 따라 망 소외 2로부터 명의신탁받았다가 단독으로 소유하게 된 원심판결 별지목록 2 기재 이 사건 토지 중 1/4지분(19.75/79지분)에 관하여 위 양도합의를 원인으로 하는 소유권이전등기를 구한다는 원고의 청구에 대하여, 이 점에 관한 갑 제3호증(각서)은 그 진정성립이 인정되지 아니하여 증거가 될 수 없고, 그 외 판시 증인 등의 증언은 믿을 수 없으며 달리 증거가 없다고 배척하였는바, 원심이 취사한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위의 각 판단은 모두 정당하다고 수긍이 되고, 원심판결에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이나 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
기록에 의하면, 원고는 위 1의 (가) 기재와 같이 이 사건 건물의 지분에 관하여 1993. 8. 25.자 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 외에 선택적으로, 같은 지분에 관하여 위 1의 (나)항 기재와 같은 1986. 2. 26.자 양도합의가 있었다고 주장하면서 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고 있음이 분명한데도, 제1심은 위 1993. 8. 25.자 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 대하여만 판단하여 이를 기각하고 위 1986. 2. 26.자 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니하였고, 이에 대하여 원심은 이는 재판의 탈루로서 위 1986. 2. 26.자 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구는 제1심법원에 그대로 계속되어 있다는 이유로 위 1993. 8. 25.자 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관하여만 판단하면서 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하여 원고의 소를 각하하고 위 1986. 2. 26.자 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니하였다.
청구의 선택적 병합이란 양립할 수 있는 수개의 경합적 청구권에 기하여 동일 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 수개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 수개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태로서(당원 1982. 7. 13. 선고 81다카1120 판결 참조), 이와 같은 선택적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 선택적 청구 중 하나만을 기각하는 일부판결은 선택적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다고 할 것이다.
따라서 제1심법원이 원고의 이 사건 선택적 청구 중 위 1993. 8. 25.자 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 대하여만 판단하여 이를 배척하고 위 1986. 2. 26.자 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 조치는 위법한 것이고, 원고가 이와 같이 위법한 제1심판결에 대하여 항소한 이상 원고의 이 사건 선택적 청구 전부가 항소심인 원심으로 이심되었다고 할 것이므로, 원심이 원고의 이 사건 선택적 청구 중 위 1986. 2. 26.자 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구는 재판의 탈루로서 제1심법원에 그대로 계속되어 있다고 판단한 것은 청구의 선택적 병합에 관한 법리를 오해한 것이라고 하겠다.
그러나 기록을 살펴보면, 원고는 제1심판결에 불복하여 항소장을 제출하면서 그 항소취지로 위 1993. 8. 25.자 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기청구만을 구하였고 원심의 변론종결에 이르기까지 위 1986. 2. 26.자 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관하여 제1심판결의 변경을 구하는 아무런 준비서면의 제출이나 구두진술도 하지 않았음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 제1심판결에 대한 원고의 불복 범위는 위 1993. 8. 25.자 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관한 부분에 한정되어 있다고 봄이 상당하고, 따라서 위 1986. 2. 26.자 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관한 부분은 원심에서의 심판의 범위에 포함되지 않는다고 할 것이다.
그렇다면, 위 1986. 2. 26.자 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관한 부분에 대하여 판단을 하지 아니한 원심의 조치는 결과에 있어서 정당하고, 원심의 앞서 본 바와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 못한 것이라고 하겠다.
이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상표법 제7조 제1항 제11호는 기존의 상표를 보호하기 위한 것이 아니라 이미 특정인의 상표라고 인식된 상표를 사용하는 상품의 품질, 출처 등에 관한 일반 수요자의 오인·혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하기 위함에 그 목적이 있다.

[2] 구 상표법(1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제11호의 규정에서 '상품의 품질을 오인케 하거나 수요자를 기만할 염려가 있는 상표'라 함은 그 전단 부분이 상품 품질의 오인 또는 기만을 포함함은 물론이고, 그 후단 부분에서는 상품의 품질과 관계 없이 상품 출처의 오인을 초래함으로써 수요자를 기만할 염려가 있는 경우도 포함한다고 해석되는바, 이러한 법리는 같은 법 제42조 제2항 단서, 제7조 제1항 제11호의 규정에 의하여 상표권의 존속기간 갱신등록 출원을 거절하거나, 이에 위반하여 갱신등록된 상표의 갱신등록무효의 경우에도 동일하다고 보아야 할 것이다.

[3] 상표법 제7조 제1항 제11호에서 규정하는바, 수요자를 기만할 염려가 있다고 하기 위하여는 인용상표나 그 사용상품이 반드시 주지, 저명하여야 하는 것은 아니지만 적어도 국내의 일반거래에서 수요자나 거래자에게 그 상표나 상품이라고 하면 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있어야 하고, 한편 인용상표가 그 사용상품에 대한 관계 거래자 이외에 일반공중의 대부분에까지 널리 알려지게 됨으로써 저명성을 획득하게 되면 그 상표를 주지시킨 상품 또는 그와 유사한 상품뿐만 아니라 이와 다른 종류의 상품이라고 할지라도 그 상품의 용도 및 판매거래의 상황 등에 따라 저명상표권자나 그와 특수한 관계에 있는 자에 의하여 생산 또는 판매되는 것으로 인식될 수 있고, 그 경우에는 어떤 상표가 인용상표의 사용상품과 다른 상품에 사용되더라도 수요자로 하여금 상품의 출처를 오인·혼동케 하여 수요자를 기만할 염려가 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 1972.경부터 1997.경까지 "쥬단학"을 요부로 하는 상표들(이하 '인용상표들'이라고 한다)을 사용하여 화장품을 제조, 판매하여 왔는데, 원고의 연간 화장품 매출액이 1974년 약 32억 원에서 시작하여 매년 점차 증가하여 1990년에는 약 1,006억 원, 1991년에는 약 1,019억 원, 1992년에는 약 1,090억 원, 1994년에는 약 1,039억 원, 1995년에는 약 1,368억 원이었고, 우리 나라에서의 시장 점유율이 1991년에는 10.61%, 1992년에는 10.46%, 1993년에는 8.19%, 1994년에는 7.30%, 1995년에는 7.82%이었으며, 텔레비전, 라디오, 신문, 잡지 및 자체적으로 발행하여 반포하여 온 정기간행물 '월간 쥬단학' 등을 통한 광고·선전비가 1974년 약 6억 2천만 원에서 시작하여 1990년에는 약 93억 원, 1991년에는 약 97억 원, 1992년에는 약 99억 원, 1993년에는 약 107억 원, 1994년에는 약 154억 원, 1995년에는 약 169억 원이었고, 1996년경 원고가 제조한 화장품을 판매하는 전국의 특약점 및 영업소 수가 100개 이상인 사실을 인정한 다음, 인용상표들은 이 사건 등록상표[1975. 3. 7. 출원, 1976. 7. 30. (상표등록번호 생략)로 등록, 1986. 9. 22. 제1차 존속기간 갱신등록, 1995. 8. 7. 제2차 존속기간 갱신등록 출원, 1996. 6. 29. 갱신등록 사정, 1996. 7. 16. 갱신등록]에 대한 제2차 존속기간 갱신등록 사정시인 1996. 6. 29. 당시 거래자는 물론 일반 소비대중의 대부분에까지 널리 알려짐으로써 저명성을 획득하였다고 판단하고, 이 사건 등록상표의 지정상품인 속눈썹과 인용상표들의 지정상품인 화장품들은 유사한 상품이므로, 이 사건 등록상표가 그 지정상품인 속눈썹에 사용되면, 수요자로 하여금 그 속눈썹이 화장품에 관한 저명상표인 인용상표들의 상표권자에 의하여 제조 또는 판매되는 것으로 그 출처를 오인·혼동케 할 염려가 있으며, 나아가 이 사건 등록상표에 대한 2차 존속기간 갱신등록 사정시 이 사건 등록상표 또는 이 사건 등록상표가 사용된 속눈썹이 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로 널리 알려져 있었다고 볼 수 없다 하여, 이 사건 등록상표는 2차 존속기간 갱신등록 사정시인 1996. 6. 29. 당시에 구 상표법(1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항 제11호 후단에서 말하는 '수요자를 기만할 염려가 있는 상표'에 해당함에도, 구 상표법 제42조 제2항 단서에 위반하여 존속기간 갱신등록이 되었으므로, 그 존속기간 갱신등록은 무효라고 판단하였다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
구 상표법 제7조 제1항 제11호는 기존의 상표를 보호하기 위한 것이 아니라 이미 특정인의 상표라고 인식된 상표를 사용하는 상품의 품질, 출처 등에 관한 일반 수요자의 오인·혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하기 위함에 그 목적이 있고(대법원 1987. 3. 10. 선고 86후156 판결 등 참조), 한편 이 규정에서 '상품의 품질을 오인케 하거나 수요자를 기만할 염려가 있는 상표'라 함은 그 전단 부분이 상품 품질의 오인 또는 기만을 포함함은 물론이고, 그 후단 부분에서는 상품의 품질과 관계 없이 상품 출처의 오인을 초래함으로써 수요자를 기만할 염려가 있는 경우도 포함한다고 해석되는바(대법원 1987. 3. 10. 선고 86후156 판결, 1989. 11. 10. 선고 89후353 판결, 1991. 1. 11. 선고 90후311 판결 등 참조), 이러한 법리는 같은 법 제42조 제2항 단서, 제7조 제1항 제11호의 규정에 의하여 상표권의 존속기간 갱신등록 출원을 거절하거나, 이에 위반하여 갱신등록된 상표의 갱신등록무효의 경우에도 동일하다고 보아야 할 것이다(대법원 1989. 6. 27. 선고 88후219 판결 참조).
기록에 의하면, 원심이 같은 취지에 따라 이 사건 등록상표가 '쥬단학'을 요부로 하는 인용상표들과의 관계에서 상품 출처에 관한 오인·혼동의 우려가 있다 하여 이 사건 등록상표가 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 상표법 제42조 제2항 단서, 제7조 제1항 제11호에 관한 법리오해, 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
상표권의 존속기간 갱신등록 무효사유가 구 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당하는 경우에는 그 갱신등록된 상표가 다른 상표와의 관계에서 단순히 출처의 오인·혼동이 초래되는 것만으로는 부족하고 구체적으로 오인 또는 사기적인 관념을 일으키는 적극적인 허위, 기망의 표시이어야 한다는 상고이유의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제2점에 대하여
구 상표법 제7조 제1항 제11호에서 규정하는바, 수요자를 기만할 염려가 있다고 하기 위하여는 인용상표나 그 사용상품이 반드시 주지, 저명하여야 하는 것은 아니지만 적어도 국내의 일반거래에서 수요자나 거래자에게 그 상표나 상품이라고 하면 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있어야 하고, 한편 인용상표가 그 사용상품에 대한 관계거래자 이외에 일반 공중의 대부분에까지 널리 알려지게 됨으로써 저명성을 획득하게 되면 그 상표를 주지시킨 상품 또는 그와 유사한 상품뿐만 아니라 이와 다른 종류의 상품이라고 할지라도 그 상품의 용도 및 판매거래의 상황 등에 따라 저명상표권자나 그와 특수한 관계에 있는 자에 의하여 생산 또는 판매되는 것으로 인식될 수 있고, 그 경우에는 어떤 상표가 인용상표의 사용상품과 다른 상품에 사용되더라도 수요자로 하여금 상품의 출처를 오인·혼동케 하여 수요자를 기만할 염려가 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96후412 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원심이 이 사건 등록상표와 인용상표들의 유사 여부, 인용상표들의 사용상황 및 그에 따른 거래사회에서의 인용상표들에 관한 인식의 정도 그리고 이 사건 등록상표의 지정상품과 인용상표들의 지정상품의 유사 여부에 대하여 앞서 본 바와 같이 사실인정 및 판단을 한 다음, 이 사건 등록상표에 대한 2차 존속기간 갱신등록 사정시 이 사건 등록상표 또는 그 지정상품인 속눈썹이 피고의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로 널리 알려져 있어 상품의 출처에 관하여 오인·혼동의 우려가 없다는 피고의 주장에 대하여 그 판시와 같은 이유로 배척하고, 이 사건 등록상표가 그 지정상품인 속눈썹에 사용되면 수요자로 하여금 그 속눈썹이 화장품에 관한 저명상표인 인용상표들의 상표권자에 의하여 제조 또는 판매되는 것으로 그 출처를 오인·혼동케 할 염려가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 석명의무 위반 등으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 정부매수의 농지가 분배할 수 없게 된 경우에는 그 농지의 소유권은 지주에게 돌아간다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 대한민국 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면, 원심이 열거하는 각 증거에 의하여 본건토지는 현재 피고 경기도산하 동인천중고등학교가 그 교사의 부지 및 운동장으로 사용하고 있고 이 토지는 원래 원고의 소유로서 농지개혁법 시행당시에 원고가 자경하지 아니하고 소외 중국인이 경작하여온 농지개혁법상의 농지로서 농지개혁법의 시행과 동시에 정부에 매수된 바임에도 불구하고 정부가 현재까지 농지분배를 하지 아니하고 있는바, 그중 일부는 도시계획법 시행후에 대지화된 것도 있으나 본건 토지 모두가 도시계획법에 의한 인천시 도시계획 구역 내에 속하여 도시계획도로 또는 주거지역으로서 그 고시까지 된 사실을 인정하였는바, 기록을 정사하면 원심은 본건 토지 모두가 현재 도식계획법에 의한 도식계획도로 또는 주거지역인지의 여부를 심리한 다음, 적법한 증거에 의하여 위 사실을 인정하였음이 명백하므로, 원심이 심리를 다하지 아니한 채 본건 토지 중 그 일부가 도시계획법시행 후 대지화된 것을 근거로 하여 위 사실을 인정한 것은 심리미진 또는 판결이유에 모순이 있다는 논지는 이유없다.
2. 피고 경기도소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원판결이유에 의하면 논지가 지적하는 원심판시의 취지는 일단 피고 대한민국에 매수한 이 사건 토지가 농지로서 분배되지 아니하기로 한 해제조건의 성취로 말미암아 매수되지 아니한 상태로 환원함에 따라 그 소유권이 피고 대한민국으로부터 원래의 지주인 원고에게 복귀 되었으니 피고 대한민국명의의 등기는 무효이고 따라서 이를 기초로 이루어진 피고 경기도명의의 등기로 무효라는 취지로써 같은 피고들에게 원인무효인 등기의 말소를 명한 것이므로 원심판단은 정당하고, 원심판결에 이유불비나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원판결이유에 의하면 논지가 지적하는 원심판시의 취지는 본건 토지가 1962. 1. 20. 도시계획법이 공포시행됨에 따라 동법 제2조에 규정된 시설대상지로서 동법 제49조의 규정에 의하여 농지개혁법의 적용이 배제되었다는 취지로서 본건 토지가 도시계획법의 공포시행 이전에 현실적으로 대지화되어 농지개혁법의 적용이 배제된다는 취지가 아님이 분명할 뿐더러, 도시계획법시행전에 조선시가지계획령이 시행되고 있었음은 소론과 같으나, 동 계획령에는 도시계획법 제49조의 규정과 같이 동 계획령의 적용을 받는 토지에 대하여는 농지개혁법의 적용이 배제된다는 조항이 없으므로 동 계획령의 적용을 받는 토지에 대하여 농지개혁법의 적용이 배제된다는 논지는 이유없고, 원판결이유에 의하면 원심이 본건 토지를 피고 대한민국이 자기소유의 토지로서 점유하였다고 단정한 바 없으므로, 이를 전제로 하여 원심판단에 이유불비나 심리미진의 위법이 있다는 논지는 근거없이 원판결을 비난하는 것으로서 이유없다.
3. 피고 인천시 소송 대리인의 상고 이유 제1점을 판단 한다.
농지 개혁법 제5조 제2호가 농가 아닌 자의 농지를 정부가 매수한다라고 하였음은 어디까지나 같은 법 제1조가 밝히고 있는 바와 같이 농지를 농민에게 적절히 분배함으로써 농민 경제의 자립과 농업 생산력의 증진으로 인한 농민 생활의 향상 내지 국민 경제의 균형과 발전을 기하는 데에 목적이 있는 것이므로 정부의 농지의 당연 매수 취득은 나중에 그 매수된 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하는 것이라고 보아야 할 것이므로 농지로서의 분배 처분이 없는 동안에 당해 농지가 대지화하거나 도시 계획법의 적용을 받게 되어 농지로서 분배 할 수 없게 되었다면 이 농지는 해제조건의 완성으로 그 소유권이 지주에게 돌아간다고 보는 것이 본원의 판례이므로 ( 1964.11.14. 선고 64다699 판결, 1967.5.16. 선고 67다552 판결 참조) 이와 같은 취지로 판단 한 원심 판결 이유는 정당하며 논지는 이유 없다.
같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
본건 토지는 분배하지 아니할 것을 해제조건으로 하여 정부가 매수하였음은 앞에서 설시한 바와 같으므로 본건 토지에 관하여 해제조건의 성취로 첨부는 본건 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이므로 피고 대한민국명의로 등기가 되어 있고 피고 인천시가 피고 대한민국으로부터 매수하였다고 하여도 피고 인천시는 본건토지에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이며, 소론과 같이 원고가 소유권을 행사하지 아니하고 공과금을 부담하지 아니한 것은 정부가 해제조건부로 본건 토지를 매수함으로 인한 것이며, 중국인 소외인이 본건 토지의 소유권을 취득하였다고 볼 수도 없음이 기록상 뚜렷하며, 설사 피고 인천시가 본건토지상에 공영주택 26동을 건조하여 그 주택과 대지를 입주자에게 매도하였고 하더라도 피고들이 본건토지의 소유권을 취득할 수 없는 이상 원고가 피고들을 상대로 그 소유권 이전등기의 말소를 청구하기 위하여 이 사건소송을 제기하는 것이 권리의 남용이나 소관의 남용이라고 할 수 없는 것이므로 논지 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 피고들의 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본건 제1항에 의하여 법인의 대표자로 선임된 특별대리인은 그 선임된 소송에 관하여는 본인인 법인을 위하여 이익이 되는 소송행위를 할 수 있는 이른바 법정대리인의 지위에 있으므로 재심대상소송에서 흠결된 대표이사의 대리권을 추인할 수도 있다.

주문
이 상고를 기각한다.
상고비용중 피고보조참가로 인하여 생긴것은 피고보조참가인들의 부담으로 하고, 나머지는 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자 피고 보조참가인 (1)--(4) 대리인, 피고 보조참가인 1의 상고이유를 함께 본다.
(1) 각기 제1점에 대하여, 민사소송법 제58조 제1항에 의하여 법인의 대표자로서 선임된 특별 대리인은 그 선임된 소송에 관하여서는 본인인 법인을 위하여 이익이 되는 모든 소송 행위를 할 수 있는 이른바 법정대리인의 지위에 있다 할 것이다. 이 사건에서 재심의 대상이 되어 있는 확정 판결( 서울 민사지방법원 1962.12.11. 선고 62가2440 판결)에 있어서 당시 원고 회사의 대표이사로서 위 소송을 제기 하였던 ○○○가 설사 정당한 대표이사가 될 수 없고 따라서 대리권이 흠결되어 있는 경우라 할지라도 이 재심 소송에서 선임된 원고 회사의 특별대리인으로서는 위의 흠결된 대리권을 추인하는 것이 본인인 원고 회사의 이익을 위하는 것이 되는 것이요 또 마땅히 그렇게 하는 것이 그 임무에 속한다 할 것이다.
논지는 위의 특별대리인은 이 사건 재심소송을 수행하기 위하여 선임된 것이므로 성질상 재심의 대상이 되어 있는 소송에 있어서의 대리권 흠결을 추인할 권한이 없고 그 권한은 오로지 선임된 이후의 소송행위에만 미치는 것이라고 이론을 전개하지만 근거없는 이론이므로 채용하지 아니한다. 당원과 마찬가지의 취지로서 판시한 원심 판단은 정당하고 이것이 대법원의 환송 판결에서 밝힌 판단과 저촉되는 것이라고도 말할 수 없다. 설사 원고회사의 전 주식이 귀속 주식이기 때문에 그것이 국가에 귀속되었다 할지라도 위의 특별 대리인은 국가를 본인으로 섬길 것이 아니라 어디까지나 원고 회사를 본인으로 섬겨야 될 것이다. 특별대리인의 추인이 결과적으로 본인의 의사와 저촉되는 한이 있더라도 그가 한번 추인을 하였으면 그 추인의 효력은 대외적으로는 유효하게 발생한다고 볼 수밖에 없다. 이 재심의 소의 대상이 되어있는 확정 판결에서 원고 회사의 대표이사 가 불법적인 소송을 수행하였다할지라도 특별대리인이 그로 말미암은 대리권의 흠결을 추인하지 못할 것은 없다. 위의 경우에 원고 회사의 본래의 주식이 모두 귀속 주식이라 할지라도 그 귀속자인 국가의 특별수권이 없이는 특별대리인이 확정판결 에서의 대리권의 흠결을 추인하지 못한다는 논지도 독자적 견해이므로 채용할 수 없다. 당원과 동일한 취지로 판시한 원심 판단은 정당하고 여기에는 추인의 법률적용이나 그 효력에 관한 법리를 오해하였다고 볼만한 위법 사유가 없다.
(2) 각기 제2점에 대하여 원심은 피고가 이사건 다른재
심사유가 되는 민사소송법 제422조 제1항 제6호, 제7호, 제2항의 사유를 알았다고 볼 수 있는 시기에 관하여 피고는 늦어도 1964. 2. 29.경까지는 알았다고 보아야 된다 라는 사실을 인정하고 있다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 정당하고, 여기에는 논지가 공격하는 바와 같은 채증상의 위법사유가 있다고 말할 수 없다. 논지는 그럴듯한 근거도 없이 원심의 적법인 사실인정의 과정을 비난 공격하는데 불과하다. 그밖에 심리미진의 위법도 없다.
따라서 이 논지도 이유없다.
피고 보조참가인 5는 소정기간 안에 상고이유서를 제출하지 아니한다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 가혹, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 피고인이 과도를 들이대고 "소리치면 찔러 죽여버려" 라고 위협하는 과정의 불과 10분 또는 3초 사이의 당황한 상태에서 피고인의 인상착의 상태, 목소리를 확실히 기억하고 그것도 사건발생후 약 18일이 지난 후까지 명백하게 기억한다 함은 경험칙상 이례에 속한다.

주문
원심판결중 강간의 점에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
검사의 상고를 기각한다.

이유
1. 피고인 및 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 유지하고 있는 제1심판결에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 강도강간의 공소사실중 강간사실만을 유죄로 인정하는 증거로서,
1. 제1심 제3차 공판조서중 피고인이 의사 권혁준으로부터 1984.10.경 비임균성 요도염 치료를 받은 일이 있다는 취지의 진술기재 및 검사작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서중 피해자 가 피고인에 의하여 강간을 당하였다고 하여서 피고인이 위 피해자에게 잘못하였으니 한번만 용서하여 달라고 빌었던 사실이 있었고, 피고인이 판시 범행일 무렵 압수된 엷은 회색바지
(증 제2호)를 입고 있었다는 취지의 진술기재
1. 제1심 제2차 및 제5차 공판조서 중 피해자에 대한 증인신문조서와 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 동인에 대한 각 진술조서중 판시사실 및 관계부분에 부합하는 각 진술기재
1. 제1심 제4차 공판조서중 증인 공소외 1에 대한 증인신문조서와 검사작성의 동인에 대한 진술조서중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재
1. 제1심 제5차 공판조서중 증인 권혁준에 대한 증인신문조서와 검사작성의 동인에 대한 진술조서중 판시 관계부분에 부합하는 진술기재
1. 제1심 제5차 공판조서중 증인 김인순에 대한 증인신문조서와 검사작성의 동인에 대한 진술조서중 판시 관계부분에 부합하는 각 진술기재
1. 제1심 제5차 공판조서중 증인 이갑수, 안영한에 대한 증인신문조서 가운데 판시 관계부분에 부합하는 각 진술기재
1. 제1심 제3차 공판조서중 증인 김선창, 최헌에 대한 증인신문조서 가운데 판시 관계부분에 부합하는 각 진술
1. 검사작성의 임덕모에 대한 진술조서중 판시관계 부분에 부합하는 진술기재
1. 사법경찰관 사무취급작성의 압수조서중 판시사실에 부합하는 기재
1. 제1심 검증조서중 판시사실에 일부 부합하는 기재
1.압수된 엷은 회색바지(증 제2호)의 현존등을 들고 있다.
그러므로 기록에 의하여 원심이 유지한 제1심이 들고 있는 증거를 순차로 살펴보면,
피고인은 검찰 이래 위 강간의 점을 극력 부인하면서 위 공소장 기재 일시인 1984.9.16. 03:00경에는 피고인의 집에서 잠을 자고 있었다고 변소하고 있어 피고인에 대한 검사작성의 피의자신문조서는 위 증거로 할 수는 없고 거시증거중 직접증거로는 피해자 에 대한 경찰 및 검찰에서의 진술조서와 1심법정에서의 증언 및 그 딸인 공소외 1의 검찰 및 1심법정에서의 증언뿐이고 간접증거로서 이갑수, 김인숙, 권혁준에 대한 검찰조서 및 증언 및 임덕모에 대한 검찰조서, 안영한의 증언, 압수된 회색바 지의 현존사실이 있는바
(1) 먼저 범행의 경위, 피고인의 인상착의, 말씨등에 관하여,
피해자 는 경찰이래 법정에 이르기까지 당시 범행장소인 피해자의 방에는 형광등을 켜놓고 자녀와 자고 있는데 무엇이 스쳐가는 것같아 눈을 떠보니 피고인이 저의 집 과도를 목에 들이대고 "소리치면 찔러죽여버려"하므로 살려달라고 하는데 마침 잠자던 자녀가 눈을 뜨니 눈감으라고 소리쳐 홋이불을 뒤집어쓰자 불을 끄라하여 소등하니까 "성교하자"하여 반항하다가 약 3분간 성교를 한 후 칼을 가지고 도망하였는데 그러는 약 10분간 피고인과 실갱이 하는 동안 얼굴을 똑똑히 보아 피고인이 범인임에 틀림이 없고, 당시 하얀바탕에 줄무늬의 티셔츠와 회색바지를 입었고 신발은 하얀바탕에 검정줄무늬가 있는 나이키신발을 신고 있는 30세 미만의 둥근 얼굴에 170센티미터가량의 신장이고 목소리가 전라도 사투리어서 피고인 이 범인임에 틀림없다는 진술, 공소외 1의 증언과 진술조서의 기재에 의하면 무슨 말소리가 들려 눈을 떠보니 불이 켜져 있고 피고인이 저의집 과도를 어머니에게 들이대고 있고 엄마는 애원하는데 피고인이 과도를 들이대며 저에게 "이불 뒤집어 써 안그러면 죽여"하여 홋이불을 뒤집어 쓰고 있는데 엄마보고 "조용히 하라, 전기불을 끄라, 조용히 안하면 다 죽인다"고 하였고 당시 겁에 질려 범인이 무슨 옷을 입었는지는 모르나 짙은옷은 아니고 회색계통의 옷을 입은 것으로 기억되며, 1984.10.31 파출소에 가보니 남자 세사람을 세워놓고 범인을 지목하라하여 피고인을 지목했는데 그 이유는 범행당시 약 5초 동안 피고인의 얼굴을 보아 머리에 남아있고 말씨가 표준말도 사투리도 아닌 음성이 같았었기 때문이라고 진술하고있어 공소사실에 부합하는 듯하나 먼저 피해자의 목소리에 대하여 범행의 현장에 있었다는 피해자와 그의 딸인 공소외 1의 진술이 하나는 "전라도 말씨" 하나는 "표준말도 사투리도 아닌 말씨"라 하여 서로 진술이 다르고, 불과 10분 또는 3초사이의 당황한 상태에서 피고인의인상착의상태, 목소리를 확실히 기억하고 그것도 사건발생 후 약 18일이 지난 후 명백하게 기억한다함은 (특히 공소외 1은 피고인의 바지를 겁에 질려 못 보았다면서 회색계통이라고 진술하고있고) 경험칙상 이례에 속하고 특히 위 피해자는 법정에서 사건 3일후인 같은해 9.19 밤 9:30경 동네이발소안에서 불을 켜놓고 술을 마시고 있는 피고인을 보고 동네놈이로구나 생각했다고 하면서 이를 추격하거나 경찰에 신고하지 않은 이유는 "범인인지 확실하지 않아서 였다"(공판기록 제89정)고 모순되는 증언을 하고 있고, 검사작성의 경찰관인 이갑수에 대한 진술조서(공판기록 제156정)의 기재에 의하면 파출소에 와서 공소외 1에게 피고인을 확인시킨 바 범행당시 순간적으로 보았기 때문에 범인의 얼굴모양은 잘 모르겠고 목소리는 틀림없다고 하였다는 진술로 보아 위 피해자, 공소외 1의 진술 또는 증언부분은 선뜻 믿기 어렵고 압수된 회색바지의 압수경위에 관하여 압수조서, 이갑수, 피해자의 위 진술을 종합하면 위 이갑수는 피고인을 파출소에 연행한 후 범행당시 피해자가 피해자 소유의 과도로 위협하고 그대로 가지고 갔다하여 피해자와 그 딸을 데리고 피고인의 집방에 간바 피해자는 한쪽 벽에 걸린 옷중에서 범행당시 입었다는 회색바지를 찾아내고, 칼 세개가 있어 그중 피해자의 칼을 지적하여 칼 세개를 모두 파출소로 가져와 피고인에게 물으니 그 당시경 그 바지를 입었던 사실은 시인했으나 과도는 자기가 평소 사용하던 것이고 피해자의 집에는 들어간 사실이 없다고 하더라는 것인 바, 범행당시 피고인의착의상태를 당황한 상태에서 식별한다는 것은 위에서 본바와 같이 속단하기 어렵고, 그 방에 걸려있는 옷이 어떠한 종류의 몇개가 걸려있는 중에서 위 바지를 찾아냈는지도 분명하지 아니하며, 더구나 당시 피고인이 입고 있었다는 상의에 대하여는 수색여부에 관하여 아무런 언급이 없으며, 위 장소에서 가져온과도 3개중 범행에 사용되었다고 피해자가 지적하는 압수된 과도가 평소 피고인의 어머니가 사다주어 사용하던 피고인의 것이라는 원심판시와 같은 이유로 원심이 이 사건 증거로 배척하고 있고, 피해자는 "자고 있는데 무엇이 스쳐가는 기분이 들어 눈을 떠보니 피고인의 오른손에 저의 집과도를 들고 서 있었다" "우리집 과도는 손잡이에 파인 곳이 있다고 진술하고 있으나 수 많은동 종유사의 과도중에 언 듯 보고 자루를 쥐고 칼날만 보이는 칼이 누구의 소유인지 식별한다는 것은 쉽사리 믿을 수 없고 피고인 이 법정에서 범행을 부인하면서 그 무렵 회색바지를 입은 일이 있었다는 진술만으로 위 범행의 증거로 단정할 수는 없으니 위와 같은 내용의 피해자, 공소외 1, 이갑수의 진술 내지 증언과 압수조서(과도)의 기재는 위 피고인의 범행의 증거로 함에 미흡하거나 신빙성이 없다. 또한 임덕모에 대한 검사작성의 진술조서에는 1984.9.15저녁에 성심이발관을 인수하여 동네사람들을 불러 소주를 마셨는데 피고인도 왔으며 그때 피고인은 운동화를 신고있었고 바지는 밝은색 계통의 회색바지를 입고 있던 것으로 기억되며 압수된 바지가 그때 입었던 바지로 안다는 진술이기재되어 있으나 동인은 원심법정에서 검찰에 세번이나 소환되었다가 마지막날 밤 10시경 조사를 받았는데 피고인은 이름만 듣고 처음보는 사람이었고 당일 이발소에 와서 7 내지 9명의 동네손님과 같이 술을 마셨으나 신발, 바지를 무엇을 입었었는지 구체적으로 알 수 없어 검찰에서 기억이 없다고 말하였을 뿐인데 검사가 그렇게 기억할 수 있는 것이 아니 냐면서 조서와 같이 기재한 것이지 그렇게 진술한 바 없다고 그 내용을 부인하고 있어 위 검찰조서의 기재는 위 증언에 비추어 믿을 수 없다 할 것이다.
(2) 피고인의 경찰에서의 자백에 관하여,
피고인은 법정에서 경찰의 피의자신문조서의 기재내용을 강압에 의한 것이라고 부인하고 있으므로 증거능력이 없음은 물론이나, 그 자백사실에 의하더라도 피해자 와 그 강간의 방법, 경위에 관하여 진술이 어긋나고 피해자 , 이갑수의 검찰, 법정에서의 진술 및 안 영한의 증언에 의하면 이갑수는 피고인을 아침 11시경 파출소에 연행하여 조사한 바 범행을 부인하므로 피해자를 대면시켰더니 그 순간 얼굴이 긴장되어 붉었다 백지처럼 하얗게 되었고 부르르 떨면서 당황하다가 피해자가 범인임에 틀림없다고 하니 그때서야 정신을 가다듬고 "이여자 미쳤나, 나를 어떻게 알아"하며 범행을 부인한 것으로 보아 범인이 틀림없는 것 같았다고 하고 위 안영한은 피고인이 본서로 연행되어 와서 처음에는 범행을 부인하다가 밤 10시경 피해자가 울면서 범인임에 틀림없다고 하니 피고인은 아주머니 한번만 용서해 주시요 하며 범행을 자백하였다고 진술하고 있고 피해자 역시 같은 취지의 진술을 하고 있으니 위안 영한의 위 증언은 수사경찰관으로서 자백경위에 관한 진술에 불과하여 증거능력이 없다 할 것이고, 피해자 및 이갑수의 피고인의 태도에 관한 진술만으로 피고인을 범인으로 단정할 자료는 될 수 없다(피고인 역시 위와 같은 진술을 한 바를 시인하나 그 것은 피해자가 자꾸 자기보고 범인이라 하여 그렇게 말했을 뿐이라 함).
(3) 성병감염 여부에 관하여,
증인 이갑수의 증언에 의하면, 파출소에서 피고인 을 조사할 때 비뇨기과병원에서 치료받고 있는 약품을 발견하였으나 그때까지 피해자는 성병 감염여부의 말은 없었다는 것이고, 권혁준(의사) 및 김인순(야사)의 검찰진술 및 법정에서의 증언에 의하면, 권혁준은 1984.9.24부터 10.2까지 피고인의 비임균성 요도염을 치료해준 일이 있고, 피고인이 같은해 6.말경 성병치료를 받은 전력이 있는 것으로 챠트에 기재되어 있고, 완치되지 않은 상태에서는 균이 잠복하였다 발병하는 경우도 있으니 피고인을 치료한 위9.24 당시 요도에서 농이 나오고 통증이 있었으므로 같은해 9.16경 성관계를 하였다면 병균이 여자에게 옮을 수가 있고 여자는 음부가 가렵고 소변이 자주 마렵고 따거운 증세가 있을 수 있다는 것이고, 위 김인순은 본인 약국에 1984.9.20피해자 가 음부가 가렵고 소변이 마렵다하여 성병에 관한 약을 지으러 왔다하여 보통부인에게는 방광염이나 대하증으로 그러한 증세가 있기도 하므로, 항생제, 소염제와 소화제를 섞어서 2일분(1일 3회)을 3,000원 받고 팔았으며 성병이라면 한두번의 복용으로 완치는 어려운데 피해자는 1984.10.4 경찰병원에 형사와 같이 가서 진찰결과 아무 증상이 없었다고 하는 말을 들은 바 있다는 것이며 피해자 도 같은 취지의 증언을 하고 있으나 위 증언들만으로 피해자가 약을 사먹을 당시의 증상이 피고인이 감염되었던 비임균성 요도염이었거나 그것이 피고인의 이건 범행에 의하여 감염된 것이라고는 위 증언들의 취지만으로도 단정할 자료가 될 수 없다.
(4) 그밖에 원심 거시증거중 검증조서(피해자 및 피고인의 가옥구조)나 당일 이 사건 발생했던날 00:30까지의 음주경위에 관한 김선창, 최헌, 임덕모의 진술 또는 증언 등은 위 사건 범행의 입증방법으로 도움이 되지 아니한다. 다만 위 피해자 및 이갑수의 진술 및 증언에 의하면, 피고인의 신고경위에 관하여 위 피해자는 1984.9.16.03:00경 이건 피해를 입고 1984.9.19.23:30경(범행 3일후)귀가도중 동네이발소에서 술을 마시고 있는 피고인을 발견하고 동네사람이로구나 하고 생각하였고, 같은해 9.21.23:30경 가로등 밑에서 친구인 듯한 3인과 이야기하고 있는 피고인과 눈이 마주쳐 겁이 나서 오다가 되돌아보니 피고인도 돌아보아 집에 와서 옆방에 사는 미자엄마, 태민이 엄마와상의 하니 신고하자 하여 태민이 엄마가 방범원에 신고하였다는 것이고, 위 이갑수는 1984.10.2 저녁 군자파출소 방범대원 권태근이 방범비를 받으러 피해자 집에 갔는데 같은집에 세들어 사는 아줌마가 피해자가 강도강간을 당했는데 그 범인이 동네에 살고 있는 청년같다는 말과 그 인상착의에 관한 이야기를 듣고 와서 말을 하여 탐문하다가 그 익일 11:00경 피고인을 그 집에서 임의 동행했다는 진술과 피해자가 피고인을 범인으로 지목하는 것을 보면 피고인이 범인이 아닌가 하는 의심이 가지 않는 바 아니나 제1심 검증조서의 기재에 의하면 피고인의 집은 피해자의 집과 밀집된 골목길로 약150미터 가량 떨어진 한 동네에 있고, 피고인은 검찰, 법원에서 피해자는 처음보는 사람으로 그집에 간 일도 본일도 없다고 이 사건 범행을 시종 부인하고 자기는 자본금 1,700만원 가량으로 50CC 오토바이를 타고 거주 군자동 일대외 20여개 점포 및 개인에게 일수놀이를 하고 있고 이 사건 발생전후에도 체포되기까지 매일 수금을 다녀서 얼굴이 많이 알려져 있고, 1984.9.15. 21:00경부터 23:00경까지 성심이발소에서 개업주를 마시고 오토바이를 타고 거목찻집에 가서 주인 최헌에게 일수돈을 재촉하여 9월말까지 갚아주겠다는 확답을 받고 맥주를 마시다가 같은 9.16.00:30경 귀가하니 애인인 공소외 2가 찾아와 기다리고 있어서 주기가심하고 답답하여 애인은 방에서 자게 하고 피고인은 방밖의 침대에 쓰러져 잤다고 변명하고 있음에 대하여 일수놀이를 하여 평소 피고인을 잘 안다는 김선창, 거목찻집주인 최헌, 이발소주인인 임덕모, 피고인의 애인이라는 공소외 2의 각증언은 피고인의 위 변소사실에 부합하고 나아가 위 공소외 2의 증언에 의하면, 1984.9.13 피고인과 동침한 약혼한 사이로 9.15.16:10경 피고인의 집에 가서 피고인을 기다리다 9.16.00:40경 피고인이 술에 취하여 돌아와 손발을 씻은 후 잠옷을 갈아입고 덥다면서 방밖 여름용 침대 위에 드러누워 기분이 나빠 잠도 안자고 누워 있는데 부근에서 여자울음소리가 나서 바깥쪽을 내다보니 그 집에 세든 택시기사의 부인이 남편을 마중나가는지 피고인 방앞을 지나다가 시선이 마주쳤는데 조금 후 운전수 부부가 들어오며 방밖 침대위의 피고인을 보았을 것이며, 새벽3시경 감기들까 싶어 피고인을 방에 데려와 아침9시까지 자고 10시경 서재식당에 가서 조반을 먹었으며 자기는 성병에 감염된 사실이 없다는 것이고 같은 집에 세들어 산다는 운전기사 부부인 최 종서, 이간난의 제1심 및 원심증인에 의하여도 위 최종서는 같은해 9.16.03:00경처의 마중으로 집에 들어서니 증인의 방과 피고인의 방사이 공간에 있는 여름침대 위에 잠옷을 입은채 누워 있는 것을 보았으며 그 날짜는 추석 세고 와서 피고인을 처음보아 기억한다는 것이고 위 이간난 역시 그날밤 남편을 마중나가다 공소외 2를 보았고 03:00경 남편과 돌아왔을 때도 피고인이 여전히 침대에 누워있어 아마 둘이서 싸운 모양이라고 이야기했으며 그 날짜는 9.15 같은집 2층에 세든 사람이 이사하여 더욱 잘 기억한다고 하여 위 공소외 2의 증언과일치하여 피고인이 범행현장에 부재한 사실이 증명되고, 기록에 첨부된지 불확인서, 입금통장, 수금집계표(공판기록 제286정)를 보면 피고인이 이 사건 일자 전후에도 수금차 동네를 돌아다닌 사실을 인정할 수 있으니 불과 150미터 떨어진 피해자의 집에 들어가 복면도 쓰지 않은 채 불이 켜지고 5명이 같이 자는 방(검증조서 참조)에서 원판시 범행을 하였다면 매일 동네를 돌아다닐 수 없었다 할 것인즉 위와 같은 반증사실에 의하면 위 피해자 및 공소외 1의 앞서와 같은 진술은 믿을 수 없거나 착각에 의한 진술이 아닌가 여겨진다.
따라서 원심이 들은 제반증거만으로는 피고인의 범죄사실을 단정하기 미흡하다 할 것임에도 이에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 원심의 조치는 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙을 위반한 위법을 범하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이를 탓하는 논지는 이유있다.
2. 검사의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지하고 있는 제1심판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보면, 소론이 지적하는 증거들은 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없다하여 배척하고 그외 강도강간의 공소사실중 강도의 점을 유죄로 인정할 증거가 없다고 한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실인정을 한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 검사의 상고는 기각하고, 원심판결중 강간의 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이른바 계약명의신탁약정의 존재를 잘 알고 있는 제3자로부터 부동산을 매수하여 수탁자 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나 부동산 매매대금 상당의 금원이 신탁자, 수탁자 및 제3자간 합의에 따라 신탁자로부터 단지 수탁자를 경유하여 제3자에게 지급된 경우, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 위반으로 매매계약이 무효가 되어 수탁자가 부동산을 매도인인 제3자에게 반환할 의무를 지고 그 대신 제3자로부터 부동산 매매대금 상당을 반환받을 권리를 갖는다 하더라도 곧바로 신탁자에게 수탁자에 대한 무조건적인 부동산 매매대금 상당의 부당이득반환채권이 발생한다고 볼 수는 없고, 오히려 신탁자는 수탁자가 제3자로부터 부동산 매매대금을 반환받는 것을 정지조건으로 수탁자에 대하여 그 반환받은 매매대금의 지급을 구하거나 또는 수탁자가 제3자에 대하여 갖는 부동산 매매대금 반환채권 그 자체를 부당이득으로서 반환을 구할 수 있을 뿐이라고 봄이 당사자의 의사에 합치된다고 판단한 사례.

주문
1. 원고의 이 사건 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 7, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증, 을 제1호증의 1 내지 3, 7 내지 15의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제1호증의 4 내지 6의 각 기재는 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
가. 당사자들의 관계
(1) 소외 주식회사 상호신용금고(이하 '소외 금고'라고 한다)는 구 상호신용금고법(2001. 3. 28. 법률 제6429호 '상호저축은행법'으로 개정되기 전의 것)에 기하여 서민과 소규모 기업의 금융편의를 도모하기 위하여 상호신용계 업무, 신용부금 업무, 예금 및 적금의 수신 업무, 소액 신용대출, 어음할인 등을 영위할 목적으로 설립된 회사이고, 원고는 예금자보호법에 의한 예금보호제도 등을 효율적으로 운영하기 위하여 위 법률 제3조에 의하여 설립된 무자본특수법인이다.
(2) 소외 1은 1971. 6. 10. 소외 금고를 설립할 당시부터 총 주식의 30%를 보유한 최대주주 겸 대표이사로서 소외 금고를 경영하다가 1998. 6. 30. 대표이사에서 퇴임한 후에도 회장 직함을 가지고 소외 금고의 경영에 관여하였고, 피고는 소외 1의 매제이다.
(3) 소외 금고는 소위 IMF 사태를 거치면서 대출금 회수에 곤란을 겪게 되고, 그로 인하여 부실이 심화되어 자본이 급격히 잠식되어 결국, 유동성 위기에 몰려 고객예탁금 부족으로 고객들의 예탁금을 제때 지급하지 못하는 상황에 처하게 되었고, 2000. 6. 15.경에는 금융감독위원회로부터 업무정지 및 경영관리명령을 받고 위 위원회에서 선임된 관리인에 의한 관리를 받다가 같은 해 11. 11. 구 상호신용금고법 제21조 제4호에 의하여 해산되었다.
나. 원고의 소외 1에 대한 양수금채권
(1) 원고는 2000. 11. 11. 소외 금고로부터 소외 금고가 소외 1 및 소외 금고의 임직원들에게 대하여 가지는 불법행위로 인한 손해배상채권을 양수하였고, 소외 금고는 같은 달 13. 소외 1 등에게 위 채권양도 사실을 통지하였다.
(2) 원고는 소외 1 등 소외 금고의 임직원들을 상대로 이 법원 2002가합4372호로 손해배상등청구소송을 제기하였고, 이 법원은 2003. 6. 13. 소외 1에 대하여는, 소외 금고가 1993. 소외 주식회사 보경축산에게 운영자금을 대출하여 주었으나 대출금 중 16억 원 상당을 회수하지 못하게 되자 위 보경축산 소유의 공장용지, 공장건물 및 공장 내 기계시설에 관하여 설정된 근저당권을 실행하여 이를 16억 원에 경락받아 1994. 9. 10. 소외 금고 명의의 소유권이전등기를 경료한 후 1997. 4.경 위 공장용지 등을 소외 국제냉동 주식회사(이하 '국제냉동'이라고 한다)에게 20억 원에 매도하고 계약 당일 계약금 2억 원, 같은 해 7. 31. 중도금 2억 원을 지급받았는바, 당시 시행되던 상호신용금고연합회 제정의 유입물건관리및처분규정 제28조에 의하면 유입 물건 매각시 소유권이전은 유입물건의 매매대금이 완납되었을 때에만 가능하고, 매매대금 완납 전 소유권이전은 매수자가 잔대금 전액에 충당할 수 있는 금액 이상의 예금 등을 담보로 제공한 경우에만 가능하다고 규정하고 있음에도 불구하고 위 규정에 위배하여 위와 같이 계약금 및 중도금 합계 4억 원만을 지급받은 상태에서 같은 해 9. 24. 위 공장용지 등에 관하여 국제냉동 명의의 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 그 후 1999. 8. 21. 국제냉동으로부터 회수한 3억 원을 공제한 나머지 13억 원을 지급받지 못하는 손해를 입게 하였다는 원고의 주장을 받아들여 소외 1은 상법 제399조에 기하여 소외 금고가 입은 미회수 잔대금 1,300,000,000원을 배상할 책임이 있다 할 것이나, 다만 소외 금고로서도 소외 1이 위와 같이 임무에 위배하여 소외 금고의 유입부동산을 국제냉동에게 부당하게 이전하였음에도 불구하고 정기감사 등을 통하여 이를 발견하지 못하고 지시·감독을 소홀히 한 점 등의 사정을 참작하여 소외 1의 책임비율을 30%로 제한하여 390,000,000원의 배상책임을 인정하였고, 따라서 소외 1은 소외 금고로부터 위 손해배상채권을 양수한 원고에게 위 금원을 지급할 의무가 있다 할 것인데 그 중 원고가 구하는 바에 따라 278,057,000원만을 인용하고, 나머지 소외 1에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 원고는 위 판결에 불복하여 항소하였다.
다. 소외 1의 피고에 대한 부동산명의신탁
(1) 소외 1은 2000. 2. 초순경 소외 금고의 영업부장이자 자신의 처제인 소외 2에게, 자신을 실권리자로 하되 자신의 매제인 피고를 매수인으로 하고, 자신의 가족들 명의의 예금에서 인출한 1,100,000,000원을 대금으로 하여, 소외 금고가 비업무용으로 소유하던 의정부시 의정부동 191-4 대 836.4㎡(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)를 처분하라고 지시하였다.
(2) 이에 소외 2는 2000. 2. 2. 소외 1을 대리하여 피고와 명의신탁약정(이하 '이 사건 명의신탁약정'이라고 한다)을 맺었고, 소외 금고와 피고를 쌍방대리하여 매도인을 소외 금고, 매수인을 피고, 매매대금을 1,100,000,000원으로 각 정하여 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)을 체결하였으며, 대금지급을 위하여 소외 1의 딸인 소외 3의 예금에서 300,000,000원을, 소외 1의 처인 소외 4의 예금에서 200,000,000원을 각 인출하고, 소외 금고의 고객인 소외 김종섭의 허락 없이 김종섭이 소외 금고에 맡긴 고객예탁금을 담보로 김종섭의 명의로 소외 금고로부터 600,000,000원을 대출받아 합계 1,100,000,000원을 피고를 대리하여 이 사건 부동산에 대한 매매대금으로 소외 금고에게 지급하였고, 2000. 6. 15. 위와 같이 금융감독위원회로부터 소외 금고에 대하여 경영개선명령과 영업정지처분이 내려짐과 동시에 관리인 선임결정이 내려진 바로 그 다음날인 같은 달 16. 소지하고 있던 등기관계 서류를 이용하여 이 법원 2000. 6. 16. 접수 제45510호로 피고 명의의 소유권이전등기를 경료하였다. 그 후 소외 2는 위와 같이 김종섭의 허락 없이 그 명의로 600,000,000원을 대출받아 사용한 행위 등으로 인하여 형사고소를 당하여 서울지방검찰청 의정부지청에 업무상횡령죄 등으로 구속된 후 피해자와 합의를 하는 과정에서 그 가족들을 통해서 위와 같이 김종섭의 명의로 무단 대출받아 사용한 600,000,000원을 소외 금고의 인수인인 소외 경기코미트상호신용금고에 모두 변제하였다.
(3) 소외 금고는 2000. 7. 13. 피고를 상대로 이 법원 2000가합5722호로 이 사건 명의신탁약정 및 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라고 한다) 제4조에 위배되어 무효라고 주장하면서 소유권이전등기말소청구소송을 제기하였고, 이 법원은 2001. 8. 22. 소외 1과 피고 사이의 이 사건 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 위배되어 무효이고, 이 사건 매매계약의 매도인인 소외 금고가 이 사건 명의신탁약정 사실을 알고 있는 상태에서 이 사건 매매계약을 체결하였으므로 같은 조 제2항에 의하여 이 사건 매매계약에 기하여 행하여진 물권변동도 무효이므로 피고 명의의 위 소유권이전등기도 무효라는 이유로 피고는 소외 금고로부터 1,100,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라고 판결하였고, 이에 대하여 소외 금고와 피고가 각 항소하였으나 서울고등법원(2001나58308호)은 2002. 6. 28. 소외 금고와 피고의 항소를 모두 기각하여 위 판결은 그대로 확정되었다.
라. 소외 1의 무자력
소외 1은 소외 금고의 파산으로 인하여 그가 보유하고 있던 재산은 모두 채권자들로부터 강제집행을 당한 상태여서 그 소유의 부동산은 전혀 없고, 그 밖에 다른 재산도 없는 상태이다.
2. 원고의 청구에 관한 판단
가. 당사자들의 주장
원고는 이 사건 청구원인으로, 위와 같이 소외 금고가 피고를 상대로 제기한 소유권이전등기말소청구소송에서 이 사건 명의신탁약정 및 이에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권이전등기가 무효라는 이유로 피고는 소외 금고로부터 1,100,000,000원을 지급받음과 동시에 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 내용의 판결이 확정되었으므로, 피고는 소외 1에게 이 사건 부동산의 매수자금으로 제공받은 1,100,000,000원을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다 할 것이고, 한편 앞서 인정한 바와 같이 원고는 소외 금고로부터 소외 금고의 소외 1에 대한 불법행위로 인한 손해배상채권을 양수하였으며 소외 1은 이 사건 변론종결일 당시 무자력 상태이므로, 원고는 소외 1에 대한 위 양수금채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 피고에 대하여 위 1,100,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 주장한다.
이에 대하여 피고는 소외 1에 대하여 이 사건 부동산에 관한 매수인 명의를 대여한 것이 아니라 실제로 소외 금고로부터 이 사건 부동산을 매수하였고, 그 대금 중 600,000,000원은 피고의 자금으로, 나머지 500,000,000원은 소외 3, 4로부터 각 차용하여 지급하였으므로 소외 1에 대하여 위 매매대금 상당의 부당이득반환채무가 없다고 다툰다.
나. 판 단
그러므로 살피건대, 소외 1이 피고와 사이에 이 사건 명의신탁약정을 체결하고 피고를 계약당사자로 하여 위와 같은 명의신탁약정 사실을 잘 알고 있는 소외 금고로부터 이 사건 부동산을 매수하여 피고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 과연 원고의 주장과 같이 소외 1이 피고에 대하여 이 사건 부동산 매매대금 상당의 부당이득반환채권을 갖는지 여부에 관하여 보면, 이 사건 부동산 매매대금 상당의 금원은 소외 1, 피고 및 소외 금고의 3자간 합의에 따라 소외 1로부터 단지 피고를 경유하여 소외 금고에게 지급된 것이므로 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약이 무효가 되어 피고가 이 사건 부동산을 매도인인 소외 금고에게 반환할 의무를 지고 그 대신 소외 금고로부터 이 사건 부동산 매매대금 상당을 반환받을 권리를 갖는다 하더라도 곧바로 소외 1에게 피고에 대한 무조건적인 이 사건 부동산 매매대금 상당의 부당이득반환채권이 발생한다고 볼 수는 없고, 오히려 소외 1은 피고가 소외 금고로부터 이 사건 부동산 매매대금을 반환받는 것을 정지조건으로 피고에 대하여 그 반환받은 매매대금의 지급을 구하거나 또는 피고가 소외 금고에 대하여 갖는 이 사건 부동산 매매대금 반환채권 그 자체를 부당이득으로서 그 반환을 구할 수 있을 뿐이라고 봄이 당사자의 의사에도 합치된다 할 것이고 또한, 위와 같이 해석하여야만 단지 매수인 명의만을 대여한 피고에게 전혀 예상하지 못한 부담을 지우게 되는 결과를 피할 수 있다 할 것이다.
그런데 피고가 소외 금고로부터 이 사건 부동산 매매대금을 반환받았음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 소외 1은 피고에 대하여 이 사건 부동산 매매대금 상당의 지급을 구할 부당이득반환채권을 갖고 있다고 할 수 없고, 따라서 소외 1이 피고에 대하여 이 사건 부동산 매매대금 상당의 부당이득반환채권을 가짐을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유 없다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산 매매계약을 이행하는 과정에서 잔금의 일부로 충당하기로 한 금액이 매도인과 매수인 사이에서 확정되지도 않은 상태에서 매수인이 과다한 액수의 잔금지급을 요구하는 매도인의 최고를 거부하였다 하더라도 이는 매수인의 귀책사유로 인한 이행지체라고 할 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1988.3.22. 피고로부터 판시 부동산을 대금 33,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결함에 있어서 그날 계약금 2,500,000원을 지급하고 잔대금은 피고가 자기 책임하에 같은 해 4.3.까지 위 부동산을 담보로 금융기관에서 금 10,000,000원 내지 금 15,000,000원 정도를 대출받아 잔금 중 일부로서 충당함과 동시에 나머지 잔금을 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환으로 지급하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 매매계약이 같은 해 12.22.경 해제되었다는 피고의 항변에 대하여, 피고는 위 약정일까지 대출을 받지 못하고 같은 해 4.10.경에야 남양주축산업협동조합(이하 축협이라고 한다)에서 대출을 받기로 하여 원고에게 양해를 구한 후 같은 해 4.13. 위 부동산을 담보로 하여 채무자를 피고로 하고 위 축협을 근저당권자로 하며 피고가 축협에 대하여 모든 거래를 원인으로 하여 현재까지 부담하고 있거나 장래 부담하게 될 일체의 원본, 이자, 채무불이행으로 인한 손해금 등 모든 채무를 담보하기로 하는 채권최고액 금 2천만원의 근저당권설정등기를 경료한 다음 같은 해 4.18.경 축협으로부터 금 10,000,000원을 대출 받은 사실(그 후 피고는 추가대출을 받아 1990.11.15. 당시 축협에 대한 원리금채무가 금 17,990,428원에 이르렀다), 그러나 한편 피고는 1984.12.13. 축협으로부터 사료를 외상으로 공급받기로 하는 사료외상거래약정을 체결하고 거래를 하여 오던 중 위 대출 무렵 축협에 대하여 금 500만원 정도의 사료외상대금채무를 부담하고 있었는데 피고는 1988.4.19. 위 계약금을 제외한 잔대금 30,500,000원을 지급받지 못하였음을 이유로 원고에게 위 매매계약이 무효로 되었음을 통고한 사실, 원고는 피고의 축협에 대한 채무금이 위 사료대금채무를 포함하여 합계 금 15,000,000원 정도임을 확인하고 같은 해 4.22.경 이를 공제한 금 20,000,000원을 지급하려고 하였으나 잔급지급기일이 지났음을 이유로 계속 그 수령을 거절당하자 같은 해 4.27. 사기혐의로 피고를 형사고소한 사실, 피고는 같은 해 7.13. 원고로부터 받은 계약금 등 금 2,830,000원을 공탁하고 같은 해 7.27. 원고를 상대로 원고가 위 부동산에 가져다 놓은 기물을 명도하라는 소송을 제기한 후 같은 해 12.8. 위 부동산의 등기권리증, 인감증명서 등을 준비하고 12.22.까지 잔금채무를 이행하지 않으면 그 이행의 의사가 없는 것으로 간주하겠다는 내용을 담은 통고서를 원고에게 보냈으나 이를 수령한 원고가 같은 해 12.19. 본건은 민형사건으로 재판진행중이니 그 사건의 완료시까지 잔금지급을 유보하겠다고 회답한 사실, 원고는 1989.10.24. 잔대금으로 위 피담보채무금을 공제한 금액보다 많은 금 18,000,000원을 변제공탁하였는데 피고는 이 사건 소송계속중인 1990.10.12.경 원고에게 미지급 잔대금으로 위 매매대금에서 계약금과 위 대출금 10,000,000원 및 위 변제공탁금을 뺀 금 5,000,000원의 지급을 최고한 사실 등을 인정한 후, 위와 같은 이 사건 매매계약 체결 후 피고가 취한 일련의 행태에 비추어 보면 위 1988.12.8.의 최고는 이 사건 부동산으로 담보되는 피고의 축협에 대한 채무가 위 대출금 10,000,000원만임을 전제로 나머지 잔금의 지급을 최고하는 것으로서 원고가 그 후에 공탁한 금 18,000,000원만을 잔금으로 피고에게 지급하려 하였더라도 피고로부터 그 수령을 거절당하였을 것으로 보이므로 위와 같이 잔금의 일부로 충당하기로 한 금액이 원·피고 사이에서 확정되지도 않은 상태에서 원고가 과다한 액수의 잔금지급을 요구하는 피고의 최고를 거부하였다 하더라도 이 또한 원고의 귀책사유로 인한 이행지체라고 할 수 없다고 판시하여 피고의 항변을 배척하였다.
원심의 위 확정사실에 의하면 이 사건 매매잔대금 중 위 근저당권의 피담보채무 상당금액인 금 15,000,000원에 대하여는 피고에게 이미 지급된 것으로 보거나 원고에게 지급거절권이 있다고 볼 것이므로 결국 원심이 그 판시와 같이 위 최고를 과다한 최고로서 부적법하다고 본 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 계약해제에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 내란행위를 반대하기 위한 목적의 정치집회를 한 행위는 전두환 등이 1980. 5. 17. 24:00을 기하여 비상계엄을 전국적으로 확대하는 등 헌법기관인 대통령, 국무위원들에 대하여 강압을 가하고 있는 상태에서, 최후의 헌법수호자인 국민으로서 비상계엄 전국확대라는 헌정질서파괴범죄에 대항하여 이를 저지하거나 반대한 것이라 할 것이며, 또한 헌정질서수호를 위한 필요 최소한의 정당한 행위이다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄

이유
피고인의 항소이유의 요지는 피고인에 대한 원심의 선고형은 그 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 데 있으나, 이에 대한 판단에 앞서 피고인의 당심 법정에서의 주장과 같이 피고인의 이 사건 행위가 정당행위에 해당하는지 여부에 관하여 직권으로 살펴본다.
이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 영남상업고등학교 교사로서, 1980. 5. 17.을 기하여 전국에 비상계엄이 선포되고 계엄사령관의 포고문 제10호 제2의 가항에 의하여 정치목적의 옥내집회는 일체 금지되어 있음에도 불구하고 1980. 5. 21. 17:00경 부산시 동래구 연산 1동 215 소재 피고인의 집에서 공소외 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7과 모여 정치 일정 단축과 계엄령 해제를 위하여 유인물을 작성 배포하자고 의논하여 정치목적의 집회를 한 것이다라고 함에 있는바, 피고인의 위 행위는 한 마디로 소위 5·17 비상계엄의 해제요구를 위한 집회행위라 할 것인데, 우선, 위 비상계엄의 성격에 관하여 살펴보면, 기록에 첨부된 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 판결(증 제1호)에서 보는 바와 같이, 비상계엄이 전국적으로 확대선포된 경위가 전두환 등이 소위 12·12 군사반란으로 군의 지휘관을 장악한 후, 국정 전반에 영향력을 미쳐 국권을 사실상 장악하는 한편, 헌법기관인 국무총리와 국무회의의 권한을 사실상 배제하고자 하는 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여, 대통령과 국무총리를 강압하고, 병기를 휴대한 병력으로 국무회의장을 포위하고 외부와의 연락을 차단하여 국무위원들을 강압·외포시키는 등의 폭력적 불법수단을 동원하여 비상계엄의 전국확대를 의결·선포하게 한 것이므로, 위 비상계엄 전국확대가 국무회의의 의결을 거쳐 대통령이 선포함으로써 외형상 적법하였다고 하더라도, 이는 전두환 등에 의하여 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어진 것으로서 위 비상계엄 확대선포를 시작하여 한 일련의 행위와 함께 형법상의 내란죄에 해당하여 유죄로 확정된 사실을 알 수 있어, 결국 피고인의 위 행위는 이러한 내란행위를 반대하기 위한 목적의 정치집회에 귀착한다 할 것인바, 사정이 이러하다면, 결국 피고인의 행위는 전두환 등이 1980. 5. 17. 24:00을 기하여 비상계엄을 전국으로 확대하는 등 헌법기관인 대통령, 국무위원들에 대하여 강압을 가하고 있는 상태에서, 최후의 헌법수호자인 국민으로서 비상계엄 전국확대라는 헌정질서 파괴범죄에 대항하여 이를 저지하거나 반대한 것이라 할 것이며, 또한 헌정질서수호를 위한 필요 최소한의 정당한 행위라고 봄이 상당할 것이다.
그렇다면, 피고인의 이러한 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 결여된 행위라고 보아야 할 것이어서 피고인의 위 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다 할 것이므로 이를 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다 할 것이다.
따라서, 피고인의 항소이유에 대하여 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다.
무죄부분
이 사건 공소사실의 요지는 앞에서 본 바와 같은바, 이에 대하여는 위에서 본 파기이유와 같이 피고인의 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.


Summary: 영업장소의 이전으로 인한 휴업기간은 피수용자 개개인의 구구한 현실적인 이전계획에 맞추어 이를 평가하는 경우 그 자의에 좌우되기 쉬워 평가의 공정성을 유지하기가 어려운 점에 비추어 보면, 통상 필요한 이전기간으로 누구든지 수긍할 수 있는 것으로 보여지는 3월의 기준을 정하여 통상의 경우에는 이 기준에서 정한 3월의 기간내에서 휴업기간을 정하도록 하되, 3월 이상이 소요될 것으로 누구든지 수긍할 수 있는 특별한 경우임이 입증된 경우에는 그 입증된 기간을 휴업기간으로 정할 수 있도록 한 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(1991.10.28. 건설부령 제493호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항의 규정은 그 합리성이 인정되고, 또한 이는 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제3항(1991.12.31. 법률 제4484호로 개정되기 전의 것)과 이를 이어받은 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령(1992.5.22. 대통령령 제13649호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4항, 제7항 등에 근거를 두고 규정된 것으로 보여지므로, 상위 법령의 근거 없이 국민의 재산권을부당하게 제한하는 무효의 규정이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
택지개발사업의 시행을 위한 토지 등의 수용절차에 관하여 택지개발촉진법 제12조 제4항에 의하여 준용되는 토지수용법 제51조에 의하면, 토지, 물건 등의 수용 등에 의한 손실보상 이외에 영업상의 손실 등 기타 손실에 대하여도 보상을 하도록 규정되어 있고, 같은 법 제57조의 2(1991.12.31. 법률 제4483호로서 개정되기 전의 것)에 의하여 준용되는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(1991.12.31. 법률 제4484호로서 개정되기 전의 것, 이하 "특례법"이라고 줄인다) 제4조 제3항은 토지 및 기타손실의 평가방법, 보상액의 산정방법 및 기준 등에 관하여는 대통령령이 정하는 범위 내에서 건설부장관이 정하는 바에 의하도록 규정하고 있으며, 이를 이어 받은 대통령령인 특례법시행령(1992.5.22. 대통령령 제13649호로서 개정되기 전의 것, 이하 “시행령”이라고 줄인다) 제2조 제4항, 제7항 등은 기타 손실의 평가방법 등에 관한 원칙을 규정하고 있고, 위 특례법시행규칙(1991.10.28. 건설부령 제493호로서 개정되기 전의 것, 이하 “시행규칙”이라고 줄인다) 제25조 제1항과 제2항에서는 영업의 휴업에 대한 손실의 평가방법과 기준에 관하여 영업장소의 이전을 요하는 경우의 손실액은 이전기간 중 휴업으로 인한 수익감소액과 영업시설 이전에 소요되는 통상비용으로 평가하고, 영업장소의 이전으로 인한 휴업기간은 특별한 경우를 제외하고는 3월 이내로 하는 것으로 규정하고 있다.
영업장소의 이전으로 인한 휴업기간은 피수용자 개개인의 구구한 현실적인 이전계획에 맞추어 이를 평가하는 경우 그 자의에 좌우되기 쉬워 평가의 공정성을 유지하기가 어려운 점에 비추어 보면, 통상 필요한 이전기간으로 누구든지 수긍할 수 있는 것으로 보여지는 3월의 기준을 정하여 통상의 경우에는 이 기준에서 정한 3월의 기간 내에서 휴업기간을 정하도록 하되, 3월 이상이 소요될 것으로 누구든지 수긍할 수 있는 특별한 경우임이 입증된 경우에는 그 입증된 기간을 휴업기간으로 정할 수 있도록 한 시행규칙 제25조 제2항의 규정은 그 합리성이 인정되고, 또한 이는 특례법 제4조 제3항(원고가 상고이유서에서 들고 있는 같은 조항은 1991.12.31. 법률 제4484호로서 개정된 후의 것이다)과 이를 이어받은 시행령 제2조 제4항, 제7항 등에 근거를 두고 규정된 것으로 보여지므로, 상위 법령의 근거 없이 국민의 재산권을 부당하게 제한하는 무효의 규정이라고는 할 수 없다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공장을 이전하는데 적어도 1년 6월이 소요된다는 원고의 주장에 대하여 이에 부합하는 원심감정인의 감정결과는 원고가 이 사건 수용재결 후 그 공장을 충남 당진으로 신축 이전함에 있어 소요되는 기간을 기초로 한 것이어서 그것만으로는 원고의 영업손실을 산정함에 있어 시행규칙 제25조 제2항 소정의 특별한 경우에 해당한다고 인정하기에 부족하다 하여 원고의 주장을 배척하고, 위 시행규칙 조항의 기준 기간인 3월간의 영업손실보상액만을 인정하였는바, 기록에 나타나는 이 사건 공장의 규모, 이전경위와 주변여건등에 비추어 볼 때, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 시행규칙 제25조 제2항의 효력을 오인하였다거나 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 전소가 갑지방법원 항소부에 계속되어 있음에도 그와 동일한 내용의 후소가 새로이 제기되어 그 항소심인 을고등법원에 계속 중 전소의 기록이 잘못 폐기되어 멸실된 경우에 전소와 후소가 그 계속법원을 달리하는 이상 후소를 전소의 기록재편에 의한 소송촉구 내지 기일지정책이라고 볼 수 없다.

나. 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권이므로 공유관계가 존속하는 한 그 분할청구권만이 독립하여 시효소멸될 수 없다.

다. 민법 제165조의 규정은 단기의 소멸시효에 걸리는 것이라도 확정판결을 받은 권리의 소멸시효는 10년으로 한다는 뜻일 뿐 10년보다 장기의 소멸시효를 10년으로 단축한다는 의미도 아니고 본래 소멸시효의 대상이 아닌 권리가 확정판결을 받음으로써 10년의 소멸시효에 걸린다는 뜻도 아니다.

라. 공유물분할청구소송의 승소확정판결은 기판력과 집행력이 있는 것이므로 그 확정판결의 원본이 멸실되어 강제집행에 필요한 집행문을 받을 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 그와 동일한 소를 제기할 소의 이익이 없다.

주문
원심판결 중 본소에 관한 피고 패소부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고(반소에 관한)를 기각한다.
상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결은 피고의 반소에 대하여,
피고는 이건 반소 청구원인으로서 이 건 부동산 3필지는 장남인 피고가 망 소외인 생전에 위 망인으로부터 단독으로 증여(분재)받은 것이므로 원고 명의의 상속등기나 지분이전등기는 모두 말소되어야 한다고 주장하는 바, 원.피고간의 종전 소송에서 피고가 이와 같은 주장을 하여 반소 청구를 하였으나 그 사건의 항소심 판결( 부산지방법원 66나474, 475 판결)에서 그 주문에 이 점에 관한 아무런 판단을 하지 않고 있음이 분명하므로 이는 이른바, 판결의 탈루로서 아직 종전 항소심 법원에 사건이 계속되어 있다고 보아야 할 것이니 이건의 반소 청구는 결국 중복제소에 해당하여 부적법하다 할 것이라 판시하여 제1심 판결이 본건 반소를 각하한 조치를 정당하다 하여 이 점에 관한 피고의 항소를 기각하였다.
기록에 의하여 살피건대, 다음에서 보는 바와 같이 원고는 본건 토지들에 관하여 피고를 상대하여 공유물분할 청구 소를 부산지방법원에 제기하자 피고는 이에 소유권이전등기말소의 반소를 제기하여( 부산지방법원 66가1554, 2306사건) 본.반소 모두 원고 승소의 판결이 나고 피고는 이에 대하여 항소를 제기하여 위 법원 항소부에 계속되었는데( 부산지방법원 66나474, 475 사건) 동원은 1967.10.6 판결을 함에 있어, 분할의 방법에 차이가 있다는 이유로 주문에서 본소에 관한 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다하여 별지목록기재의 부동산을 경매하여 그 매각대금을 원고는 33분지 27, 피고는 33분지 6의 비율에 의하여 분할한다고 반소에 대하여 판결이유에서는 항소가 이유없다는 설시를 하면서 이를 주문에서 선언 아니하였다.
피고는 동 판결에 상고를 제기하여( 대법원 67다2455, 2456 사건) 상고이유에서 반소 청구에 대한 판단유탈을 아울러 공격하였던 바, 상고심에서는 반소에 관한 부분은 아직 항소심에 계속 중이라 할 것이니 불복의 대상이 될 수 없다 하고, 본소에 대한 상고는 이유없다고 상고기각으로 본소는 낙찰을 보았음이 뚜렷하다.
그런데 원고가 또 다시 본건으로 위 확정된 본소와 같은 공유물분할 소를 제기하자, 피고는 또 다시 위 전소와 동일한 반소를 제기한 것이 본건의 본.반소 사건임이 명료하다. 그러므로 본건 제 1 심 판결이 전소의 반소 청구가 항소심인 부산지방법원 합의부에 계속되고 있으니 같은 내용의 동일한 본건 반소 청구를 이중 소라 하여 부적법시 하고 각하한 조치는 정당하다 할 것이며, 따라서 그 결론을 지지한 원심의 판단 또한 정당하다고 시인된다.
소론은 위에서 본 바와 같이 부산지방법원 항소부에 계속되고 있다는 동원 66나475호 반소 사건의 기록이 본소 기록의 보존기간만료로 잘못 폐기되어 멸실되었으니 본건 반소는 그 계속사건의 기록재편에 의한 소송진행 촉구로 보아야 한다는 취지로 주장하고 있다.
기록에 의하면 위 66나475호 사건 기록이 1979.1.22 폐기처분된 점을 알 수 있으니 본건 제 1 심 변론종결 당시인 1979.1.18에는 그 기록이 존재하고 있었던 것인 만큼 본건 반소제기는 이중소에 해당함은 의심의 여지가 없다 할 것이다. 그런데 전소의 기록이 폐기처분된 사실은 항소심인 대구고등법원에서 비로소 알게 되었는 바, 전소의 항소사건이 계속되고 있는 법원이 대구고등법원인 때에는 계속사건의 기록이 멸실된 경우의 구제조치로 후소를 전소의 기록재편에 의한 소송촉구 내지 기일지정책이라고 볼 여지도 없지 아니하나, 본건과 같이 계속법원을 달리하는 경우에는 그렇게 볼 여지가 없다 고 할 것이니 소론은 채택할 바 못된다.
그리고 본소에 관하여는 다음에서 판단하는 바와 같이 원심판결을 직권 파기하는 만큼 본소에 관한 소론의 판단을 생략하기로 한다.
2. 본소에 관한 직권 판단
원심판결은 본건과 동일한 전소( 부산지방법원 66나474 대법원 67다2455)에서 본건 토지에 대한 경매명령에 의한 공유물분할의 판결이 1968.3.26 확정된 사실을 단정한 다음, 원고의 위 확정판결에 기한권리는 10년의 시효기간의 경과로 인하여 소멸되었다 할 것이어서 다시 이건 부동산에 관하여 공유물분할을 구하는 원고의 이건 본소 청구는 그 소의 이익이 있다 할 것이라고 판단하고 있다. 생각건대 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권이므로 공유관계가 존속하는 한, 그 분할청구권만이 독립하여 시효에 의하여 소멸될 리 없다고 할 것이며 따라서 그 분할청구의 소 내지 공유물분할을 명하는 판결도 형성의 소 및 형성판결로서 소멸시효의 대상이 될 수 없다고 할 것이다.
그리고 민법 제165조에 의하면 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다고 규정하고 있다.
어떤 권리에 관한 소멸시효가 완성하기 전에 소를 제기하면 시효의 진행은 중단되나 이에 대한 판결이 확정되면 그 때부터 소멸시효는 다시 진행하게 된다( 민법 제178조 참조). 그러기 때문에 실체법상 단기소멸시효 대상인 권리라도 일단 확정판결에 의하여 권리관계가 확정된 이상, 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 단기에 관계없이 그 소멸시효는 10년으로 한다는 것이 동 법조의 취지다.
알기쉽게 말하면 단기의 소멸시효가 법에 정하여진 것이라도 확정판결을 받은 권리의 소멸시효는 10년으로 한다는 것이지, 10년보다 장기의 소멸시효를 10년으로 단축한다는 뜻이 아님을 물론 본시 시효소멸의 대상이 아닌 권리가 확정판결을 받았기 때문에 10년의 소멸시효에 걸린다는 뜻은 더욱 아니다.
앞에서 본 바와 같이 원고는 위 확정판결을 받은 전소에서 공유물 분할청구 소를 제기하여 경매에 의한 매득금의 일정 비율을 분할 취득하라는 판결을 받은 바, 이 권리는 공유물분할청구권이므로 소멸시효의 대상이 될 수 없다 할것이니 이 권리를 10년의 시효기간 경과로 인하여 소멸하였다는 원판시는 공유물분할청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며, 위 확정판결은 기판력과 집행력이 있다고 할 것이어서 그 확정판결의 원본이 멸실되어 강제집행(경매신청)에 필요한 집행문을 받을 수 없다는 등 특별한 사정이 없는 한, 본건과 같은 동일한 소를 제기할 소의 이익이 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원고에게 본건 소를 제기하여야 할 특별사정이 있는 여부를 가려보지도 아니한 채 소의 이익이 있다고 한 원판시에는 판결의 기판력 내지 확정력에 관한 법리오해가 있다 할 것이어서 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니 본소에 관한 원심판결은 유지될 수 없다.
그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소부분을 파기 환송하고, 피고의 반소에 관한 상고를 기각하고, 동 부분에 관한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 적산은 군정법령 제2호 제4조 제1항에 의하여 단기 4278년 (서기 1945년) 8월 9일 현재 동결되었으므로 그 후 이를 목적으로 한 법률행위는 무효이다

주문
원판결을 파기한다
본건을 서울고등법원에 환송한다

이유
피고대리인 변호사 김종렬의 상고이유 제1점 원판결은 그 이유 제1점에서 「…갑 제1호 내지 제3호증을 종합하면 신정약품공업 주식회사와 소외 1 간에 우 재산의 매매계약이 체결된 사실은 있으나 기후 해제되어 의연 소외 1의 소유였던 사실을 인정함에 충분함으로…」운운하여 신정약품공업 주식회사와 소외 1과의 간의 본건 부동산의 매매계약이 해제되었다 판정하였으나 갑 제1호증 매매계약서와 갑 제2호증 영수증은 소외 1과 신정약품공업 주식회사간에 본건 부동산의 매매사실을 입증할 뿐이요 갑 제3호증 각서는 그 내용을 보아 해방후 소외 1과 소외 2 간에 교환된 각서로서 동인 등간의 위법무효인 매매계약사실의 추정은 될 지언정 소외 1과 신정약품공업 주식회사와의 간의 매매계약이 해제사실의 입증은 되지 않음. 갑 제1호증과 제2호증 (을 제6호증) 에 의하면 신정약품공업 주식회사가 소외 1로부터 수령한 금액은 대금총액 285,000원 중 수부금 110,000원 급 내입금 100,000원 합계금 210,000원인 바 갑 제3호증 각서에 의하면 금 100,000원을 소외 3에게 반환하라 하였으니 갑 제1호증 매매계약서 내용을 볼 때 금 100,000원을 반환함으로서 동 계약을 해제할 수 있는 조항이 호무할 뿐 아니라 우 금 100,000원의 반환사실 급 식산은행채무 70,000원의 인수지불한 사실이 전무하니 여하한 점으로보나 소외 1과 신정약품공업 주식회사와의 간의 매매계약이 해제되었다는 증거판단은 위법임을 불면임. 제2점 다음에 원판결은 그 이유 제2점에서 「…소외 2가 서기 1945년 11월 30일 신정약품공업 주식회사 지배인으로 임명된 후 동년 12월 25일 군정재산관리관에 대하여 점유사용보고를 한 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고의용의 전입증으로서도 군정시대에 본건 부동산을 신정약품공업 주식회사의 관리재산으로 할 자의 행정처분을 한 사실을 인정할 수 없음으로…」운운하나 을 제14호증 임명장과 을 제2호증 일본인재산점유권운영보고서, 을 제4호증 귀속재산관리증명원, 을 제7호증 증명서원, 을 제9호증 조사보고에 관한 건, 을 제11호증 명도의뢰에 관한 건, 을 제2호증 복명서 등을 종합고찰할 때 군정시대에 본건 재산을 신정약품공업 주식회사의 관리재산으로 할 지의 행정처분이 유한 사실을 충분히 입증할 수 있음에도 불구하고 원판결이 차와 반대의 판단을 함은 증거판단을 그릇친 위법이 있다함에 있고, 동 변호사 강명옥의 추가상고이유 제1점 원판결은 그 이유 제1점으로 「…갑 제1 내지 제3호 각 증을 종합하면 신정약품공업 주식회사와 소외 1 간에 우 재산의 매매계약이 체결된 사실은 있으나 그후 해제되어 의연 소외 1의 소유였던 사실을 인정함에 충분함으로…」 운운하여 신정약품공업 주식회사와 소외 1과의 간에 본건 부동산의 매매계약이 해제되었다고 판정하였으나 본건 부동산은 이미 서기 1945년 3월 30일 신정약품공업 주식회사에서 우 소외 1로부터 매수한 재산으로서 군정법령 제2호 패전국 소속재산으로의 동결 내지 이전제한에 관한 건, 제4조에서 본령에 규정한 종류의 거래로서 단기 4278년 (1945년) 8월 9일 이후에 성립된 것은 본 일부로 전부를 무효로함이라는 규정의 반대취지로 보면 본건 재산에 관한 신정약품공업 주식회사와 소외 1간의 매매계약은 동년 8월 9일 이전인 동년 3월 30일에 체결되었음으로 유효히 성립되었으며 또 군정법령 제2호는 동년 9월 25일에 공포실시되었음으로 그 이후에 신정약품공업 주식회사와 소외 1의 계약이 가령 당사자 간에 해제가 되었다 할 지라도 동 법령 제2호 제4조 제1항에 의하여 신정약품공업 주식회사와에 소속된 재산으로 동결된 이후의 해제임으로 무효라고 않을 수 없으며 소외 2는 여차히 신정약품공업 주식회사의 소속재산으로 동결된 본건 재산을 서기 1945년 11월 30일에 합법적으로 관재당국에 보고하고 그 관리인으로 선임되어 관리하여 온 것이 각증을 종합하여 명확한 바 약 3년 이후인 서기 1948년 3월 7일에 2중으로 본건 재산을 원고에게 임대한 관재당국의 행정처분은 위법이며 그후 관리당국에서 여차한 사실이 판명됨에 따라 원고에 대한 임대처분을 취소하고 본건 재산을 소외 2에게 불하한 것은 가장 적법적인 처사라 할 것이다 설사 백보를 양보하여 본건 부동산에 관한 갑 제3호증 각서를 해방후 소외 1과 소외 2간에 매매계약사실을 입증하는 것으로 해석한다손 치더라도 군정법령 제2호 제4조에서 본령에 규정한 종류의 거래로서 서기 1945년 8월 9일 이후에 성립된 것은 본 일부로 전부를 무효로함. 단 조선군정청에 대하여 (당해 거래의) 유효승인신청서, 거래에 관한 명세서,지불한 대금 급 거래당사자 내지 관계자거래의 목적재산 기타 관계사항 기재서를 제출하면 당해거래는 유효로 함을 득함이라고 규정한데 조감하여 소외 2는 본건 부동산이 신정약품공업 주식회사의 소속이라는 제반보고를 관재당국에 제출하고 관리케한 이상 당해재산은 당연히 신정약품공업 주식회사의 재산으로서 운영된 것에 상위없다 함에있고 제2점은 원판결은 기이유 제2점으로 「…소외 2가 서기 1945년 11월 30일 신정약품공업 주식회사 지배인으로 임명된 후 동년 11월 25일 군정재산관리관에게 점유사용보고를 한 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고 의용의 전입증으로서도 군정시대에 본건 부동산을 신정약품공업 주식회사의 관리재산으로 할 지의 행정처분을 한 사실을 인정할 수 없음으로」…운운하나 을 제14호증, 을 제2호증, 을 제4호증, 을 제7호증, 을 제9호증, 을 제11호증, 을 제12호증을 종합하여 고찰할 때 군정시대에 본건 재산을 신정약품공업 주식회사의 관리재산으로 할지의 행정처분이 유한 사실을 충분히 입증할 수 있을 뿐 부시라. 만일 원판결의 취지와 같이 본건 재산을 군정시대에 신정약품공업 주식회사의 재산으로하여 소외 2는 기 관리인으로 할 지의 행정처분이 없었다고 가정하면 소외 2는 군정법령 제2호의 규정, 군정법령 제33호 제조 말경 제3조 내지 제4조, 관재령 제1호 등에 의하여 형벌을 받았을 것임에도 불구하고 그러한 사실없이 관리운영하여 왔으며 당해재산을 경락한 후도 서울특별시 관재위원회는 매수자자격심사를 한 결과 소외 2를 자격자라고 인정한 점 등을 종합하여 보면 군정시대에 본건 재산을 신정약품공업 주식회사의 재산으로 하는 지의 행정처분 이유한 사실은 명료할 뿐 아니라 원판결은 여차한 행정처분이 있음에도 불구하고 그 유무사실을 구체적으로 제시함이 없이 막연하게 당해 행정처분의 존재사실을 부인하고 있을 뿐더러 엄연히 존재하는 행정처분에 대하여 그 위법성여부를 논하는 것이 아니라 당해 행정처분에 유한 사실을 부인함으로 말미암아 행정행위의 공정력을 부인하는 것으로서 심히 위법성을 띠고 있다고 사료한다 함에 있다
심안컨대 원심은 갑 제1호 내지 제3호의 기재내용에 의하여 신정약품공업 주식회사와 소외 1간에 본건 부동산에 대한 매매계약이 체결되었던 사실은 있었으나 그후 해제되어 의연 소외 1의 소유였던 사실을 인정한다 하였으나 갑 제1호증 (매매계약서)과 갑 제2호증 (영수증) 은 신정약품공업 주식회사와 소외 1 간의 본건 부동산에 관한 매매사실을 인정할 자료에 불과하고 갑 제3호증 (각서)은 해방 후인 서기 1945년 12월 1일자로 소외 1과 소외 2간에 작성된 것으로 당해 매매당사자인 신정약품공업 주식회사의 관지할 바 아님이 동 서면 내용에 의하여 명백한 바임으로 동 호증의 내용만으로는 신정약품공업 주식회사와 소외 1간의 기존 매매계약이 해제되었다고 인정할 자료가 되지 못할 뿐 아니라 동 1,2,3호증의 기재내용을 종합 검토하면 소외 1이 신정약품공업 주식회사로부터 수령한 금액은 대금 285,000원중 수부금 110,000원 및 내입금 100,000원 계 금 210,000원인바 갑 제3호증에 의하면 금 100,000원을 소외 3 재산관리인에게 반환하라 하였으니 갑 제1호증 매매계약서내용에는 계약금을 반환함으로서 동 계약을 해제할 수 있는 조항이 없는 본건에 있어서 매도인인 소외 1이 자의로 계약금을 반환한다 하여 매수인인 신정약품공업 주식회사의 의사여하에 불구하고 그 매매계약이 해제될 바아니오 또 본건 부동산은 해방전인 서기 1945년 3월 30일 신정약품공업 주식회사가 소외 1로부터 매수한 것으로서 군정법령 제2호 제4조 제1항에 의하여 서기 1945년 8월 9일 현재 신정약품공업 주식회사 소속재산으로 동결되었음으로 그후 가령 당사자 간에 우 해제가 성립되었다 하더라도 그 효력은 무효일 것임에도 불구하고 원심이 이러한 점을 고려하지 아니하고 해제를 전제로 한 판단은 증거에 의치 않은 위법 내지 심리미진의 위법이 있음으로 상고논지는 이유있다 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 본건을 원심에 환송함이 가하다 인정하고 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다


Summary:
[1] 상법 제399조 제1항은 “이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “전항의 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 전항의 책임이 있다.”, 같은 조 제3항은 “전항의 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 상법 제399조 제2항은 같은 조 제1항이 규정한 이사의 임무 위반행위가 이사회 결의에 의한 것일 때 결의에 찬성한 이사에 대하여도 손해배상책임을 지우고 있고, 상법 제399조 제3항은 같은 조 제2항을 전제로 하면서, 이사의 책임을 추궁하는 자로서는 어떤 이사가 이사회 결의에 찬성하였는지를 알기 어려워 증명이 곤란한 경우가 있음을 고려하여 증명책임을 이사에게 전가하는 규정이다. 그렇다면 이사가 이사회에 출석하여 결의에 기권하였다고 의사록에 기재된 경우에 그 이사는 “이의를 한 기재가 의사록에 없는 자”라고 볼 수 없으므로, 상법 제399조 제3항에 따라 이사회 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 없고, 따라서 같은 조 제2항의 책임을 부담하지 않는다고 보아야 한다.

[2] 주식회사 이사들이 이사회에서 회사의 주주 중 1인에 대한 기부행위를 결의하면서 기부금의 성격, 기부행위가 회사의 설립 목적과 공익에 미치는 영향, 회사 재정상황에 비추어 본 기부금 액수의 상당성, 회사와 기부상대방의 관계 등에 관해 합리적인 정보를 바탕으로 충분한 검토를 거치지 않았다면, 이사들이 결의에 찬성한 행위는 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무에 위배되는 행위에 해당한다.

[3] 카지노사업자인 갑 주식회사의 이사회에서 주주 중 1인인 을 지방자치단체에 대한 기부행위를 결의하였는데, 갑 회사가 이사회 결의에 찬성한 이사인 병 등을 상대로 상법 제399조에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 위 이사회 결의는 폐광지역의 경제 진흥을 통한 지역 간 균형발전 및 주민의 생활향상이라는 공익에 기여하기 위한 목적으로 이루어졌고, 기부액이 갑 회사 재무상태에 비추어 과다하다고 보기 어렵다고 하더라도, 기부행위가 폐광지역 전체의 공익 증진에 기여하는 정도와 갑 회사에 주는 이익이 그다지 크지 않고, 기부의 대상 및 사용처에 비추어 공익 달성에 상당한 방법으로 이루어졌다고 보기 어려울 뿐만 아니라 병 등이 이사회에서 결의를 할 당시 위와 같은 점들에 대해 충분히 검토하였다고 보기도 어려우므로, 병 등이 위 결의에 찬성한 것은 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무에 위배되는 행위에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[4] 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 손해배상의 범위를 정할 때에는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무 위반의 경위 및 임무 위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무 위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 손해배상액을 제한할 수 있다. 이때 손해배상액 제한의 참작 사유에 관한 사실인정이나 제한의 비율을 정하는 것은, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항이다.

주문
원심판결 중 피고 1, 피고 2 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9의 상고를 각 기각한다. 원고와 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9 사이에 생긴 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 위 피고들이 각 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 이사회에서 기권한 피고 1, 피고 2에게 상법 제399조 제3항에 따라 결의에 찬성한 것으로 추정하는 것이 위법하다는 상고이유에 대하여
가. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고들이 원고가 피고보조참가인에게 150억 원을 기부한 이 사건 결의를 한 것은 상법 제399조 제1항의 이사가 임무를 게을리한 경우에 해당하고, 피고 1, 피고 2가 이사로서 이 사건 결의 당시 의사록에 이의를 한 기재가 없어 이 사건 결의에 찬성한 것으로 추정된다고 판단한 다음, 위 피고들은 상법 제399조의 제2항, 제3항에 따라 나머지 피고들과 연대하여 손해배상책임을 부담한다고 판단하였다.
나. 그러나 피고 1, 피고 2가 이 사건 결의에 찬성한 것으로 추정된다는 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
1) 상법 제399조 제1항은 “이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “전항의 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 전항의 책임이 있다.”, 같은 조 제3항은 “전항의 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 상법 제399조 제2항은 같은 조 제1항이 규정한 이사의 임무 위반행위가 이사회 결의에 의한 것일 때 그 결의에 찬성한 이사에 대하여도 손해배상책임을 지우고 있고, 상법 제399조 제3항은 같은 조 제2항을 전제로 하면서, 이사의 책임을 추궁하는 자로서는 어떤 이사가 이사회 결의에 찬성하였는지 여부를 알기 어려워 그 증명이 곤란한 경우가 있음을 고려하여 그 증명책임을 이사에게 전가하는 규정이다. 그렇다면 이사가 이사회에 출석하여 결의에 기권하였다고 의사록에 기재된 경우에 그 이사는 “이의를 한 기재가 의사록에 없는 자”라고 볼 수 없으므로, 상법 제399조 제3항에 따라 이사회 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 없고, 따라서 같은 조 제2항의 책임을 부담하지 않는다고 보아야 한다.
2) 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고 1, 피고 2는 원고의 제111차 이사회에 출석하였으나, 이 사건 결의를 할 당시 그 의안에 대하여 기권한 것으로 의사록에 기재되어 있음을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 피고 1, 피고 2는 상법 제399조 제3항의 “이의를 한 기재가 의사록에 없는 자”라고 볼 수 없으므로, 상법 제399조 제3항에 따라 이사회 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 없고, 따라서 같은 조 제2항의 책임을 부담하지 않는다.
다. 그런데도 원심이 피고 1, 피고 2는 의사록에 기권한 것으로 기재되어 있을 뿐 이의를 한 기재가 없다는 이유로, 위 피고들이 이 사건 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 있다고 보아 위 피고들도 다른 이사들과 연대하여 원고에게 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 것은 상법 제399조 제3항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.
2. 피고 1, 피고 2를 제외한 나머지 피고들(이하 ‘피고 3 등’이라고 한다)이 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반한 것이 아니라는 취지의 상고이유에 대하여
가. 주식회사 이사들이 이사회에서 그 회사의 주주 중 1인에 대한 기부행위를 결의하면서 기부금의 성격, 기부행위가 그 회사의 설립 목적과 공익에 미치는 영향, 그 회사 재정상황에 비추어 본 기부금 액수의 상당성, 그 회사와 기부상대방의 관계 등에 관해 합리적인 정보를 바탕으로 충분한 검토를 거치지 않았다면, 이사들이 그 결의에 찬성한 행위는 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무에 위배되는 행위에 해당한다.
나. 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 다음과 같이 판단하였다.
1) 이 사건 결의는 폐광지역의 경제 진흥을 통한 지역 간 균형발전 및 주민의 생활향상이라는 공익에 기여하기 위한 목적으로 이루어졌고 그에 따른 기부의 액수가 원고 재무상태에 비추어 과다하다고 보기 어렵다.
2) 그러나 이 사건 결의에 따른 기부행위가 폐광지역 전체의 공익 증진에 기여하는 정도와 원고에 주는 이익이 그다지 크지 않고, 기부의 대상 및 사용처에 비추어 공익 달성에 상당한 방법으로 이루어졌다고 보기 어려울 뿐만 아니라 피고 3 등이 원고 이사회에서 이 사건 결의를 할 당시 위와 같은 점들에 대해 충분히 검토하였다고 보기도 어렵다.
3) 따라서 피고 3 등이 이 사건 결의에 찬성한 것은 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무에 위배되는 행위에 해당한다.
다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무 및 경영판단의 원칙에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
3. 피고 3 등의 책임을 과다하게 인정하였다는 상고이유에 대하여
가. 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정할 때에는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무 위반의 경위 및 임무 위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무 위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다. 이때에 손해배상액 제한의 참작 사유에 관한 사실인정이나 그 제한의 비율을 정하는 것은, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항이다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결 등 참조).
나. 원심은 피고 3 등이 이 사건 결의에 이르게 된 경위 등을 고려하여 피고 9의 손해배상책임을 손해액의 20%, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8의 손해배상책임을 손해액의 10%로 각 제한하였다.
다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 책임제한 사유에 관한 사실인정이나 그 비율에 관한 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 책임제한에 관한 법리오해, 이유모순 등의 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 피고 1, 피고 2의 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 1, 피고 2에 대한 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 피고 3 등의 상고를 각 기각하며, 원고와 피고 3 등 사이에 생긴 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 패소자인 피고 3 등이 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 전간의 질병을 가지고 있음이 인정된다면 본건 범행경위로 보아 무의식상태에서 발생된 듯 하다는 윈심에서의 감정인신문조서와 동 감정인의 감정서기재내용을 결합하여 심신장애에 피고인의 성격이 내성적인 것으로서 충동적 파괴적 성향을 가지고 있고 특히 측두열성의한 행위였다고 인정하였어야 할 것임에도 불구하고 심신이 모약하다고 볼 수 없다고 판시하였음은 심신장애에 관한 사실인정에 채증법칙위배의 위법이 있다 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고,
사건을 국방부 고등군법회의에 환송한다.

이유
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
원심판결이유에 의하면, 원심은 군의관 소령 공소외 1의 감정 및 동인의 증언을 종합하면, 피고인의 성격이 내성적인 것으로서 충동적 파괴적 성향을 가지고 있으며, 특히 뇌파촬영결과 측두열성 절간의 질병을 가지고 있음을 인정할 수는 있지만 위와 같은 비정상적 성격과 측두열성전간이 있다고 해서항상 심신이 모약하다고는 볼 수 없는 것이라고 판시하고 있다. 그러나 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면, 피고인은 1968.8.4 19:00경부터 소속 소대원들과 맥주를 나누어 약 3,4깡정도 마신 후 같은날 21:20분경 위3분대 취침호에 이르렀을 때 위 같은 시간에 보초 근무명령을 받은 같은 부대의 상병 공소외 2가 위 취침호의 침상에 누워 있으므로 평소에도 피고인이 말을 더듬어 공소외 2로부터 '부분대장을 하려면 똑똑히 하라'는 내용의 핀잔을 받아 감정이 좋지 아니하던 중 공소외 2가 근무자로서 근무에 임하지 아니하고 있다는 점에 순간 격분하여 공소외 2가 죽여도 좋다는 생각으로 침상옆에 세워져 있던 공소외 2가 보관중인 엠16 소총을 들어 공소외 2를 향하여 '일어나라'고 고함을 쳐서 그가 몸을 일으키는 순간 방아쇠를 당긴결과 그 소총에 장진된 탄알이 5발 연발되어 본건 사고가 발생하였다는 것이므로 이와 같은 범행의 동기 수단 방법등을 검토하여 본다면 그것이 충동적이고 파괴적인 것이었다고 할 수 있으며, 원심에서의 감정인 신문조서에 의하면 감정인 공소외 1은 본건 사고는 무의식 상태에서 발생되 것이 아닌가 보고 있다는 것이고(기록 84장), 사고당시 비둘기부대 검찰관과 퀴논까지 가서 피고인을 약 10일동안 관찰한 바 있는데 그 당시 뇌파를 찍는 기계가 없어서 정확하게는 판단을 하지 못하였으나 말 더듬이로서 그 전에 부산 스위덴 병원에서 전간에 대하여 약 4년간 치료를 받았다는 것과 가끔 혼동상태를 일으켜 파괴적 사물에 대한 상극된 개념을 나타내어 가정에서 몇번이나 일을 당하였다는 말에 의하여 이러한 경우라면 혼몽상태로 무의식중 행위가 유발되지 아니하였는가 라고 판단하게 되었다고(기록 85장), 진술하고 있으므로 이와 같은 감정인의 진술과 동감정인이 작성한 정신감정서 (기록 91장 이하)의 기재내용을 종합하면 결국 본건 범행은 피고인이 내성적이고 충동적 파괴적 성향의 성격 소유자이고 측두열성전간의 질병환자로서 심신장애에 의한 행위였었다고 인정하였어야 할 것이었음에도 불구하고(따라서 본건 범행당시 피고인이 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없었던 것이었는지 또는 위의 능력이 미약한 것이었는지를 따져 형법 제10조에 의하여 그 행위를 벌하지 아니할 경우인지 아니면 형을 감경할 경우인지를 판단하였어야 할 것이었다.
원심이 피고인에게 위 설시한 바와 같은 비정상적 성격과 측두열성전간의 질병이 있다고해서 항상 심신이 모약하다고는 볼 수 없다고 하여 본건 범행을 심신 장애자의 행위가 아닌 것으로 판시하였음은 심신장애에 관한 사실인정에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없는 것이니, 원심판결은 이점에 있어서 군법회의법 제438조 제1항, 동법 제432조 제1호에 의하여 파기를 면할 수 없는 것이라고 하여야 할 것이며, 논지는 이유있다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 국방부 고등군법회의로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 투전기를 설치한 장소에 있어서 폐지된 입장세법(1974.12.21 법률 제2687호)상 입장세의 과세표준인 입장료라 함은 입장객으로부터 영수하는 외형적 수익인 코인 판매대금을 의미한다고 보아야 할 것이고, 이로부터 고객들에게 지급하는 시상금 등을 공제한 금액이라고 해석할 근거가 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 피고 대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 본다.
(1) 원판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 1975.11.경 서울지방검찰청에서 원고에 대한 조세포탈 혐의를 조사한 결과 1975.3월부터 1975.9월까지 원고의 예금통장에 입금된 56,451,311원 중 자기앞수표 교환액 2,700,000원을 공제한 53,751,311원은 원고가 위 기간 중 엠파이어 오락실이라는 상호로 경영한 투전기 영업에 의하여 취득한 수입총액에서 고객에게 지급한 시상금 81.625퍼센트 상당액을 공제하고 남은 순수입액이라고 보고 이를 기초로 그 판시와 같은 180,833,860원의 입장세 포탈액을 산출하여 피고에게 통보하자 피고는 이에 따라 위 입장세를 추가로 부과함과 아울러 이 사건 개인영업세까지 추가로 부과하게 된 사실을 인정한 후, 당시 시행되던 입장세법(1974.12.21. 법률 제2687호로 개정된 법률) 제3조 제2항에 의하면 입장료라 함은 그 명칭 여하를 불문하고 투전기를 시설한 장소에 있어서는 그 설비이용자로부터 설비이용의 대가로 “영수”하는 금액으로서 입장세 상당액을 포함하지 아니한 것을 말한다고 규정되어 있는 점 및 투전기 영업자는 적어도 코인판매대금의 81.625퍼센트에 상당하는 시상금을 지급하여야 하는 점등을 아울러 고찰하면 투전기 오락실의 경우에는 코인판매대금에서 입장객에게 지급한 코인환불금 및 시상금을 공제하고 남은 금액이 입장세의 과세표준인 입장료에 해당한다는 판시하고 있다.
(2) 생각컨대 위 입장세법의 규정상 그 설비이용자로부터 설비이용의 대가로 영수하는 금액이라 함은 입장객으로부터 영수하는 외형적 수익인 코인판매대금을 의미한다고 보아야 할 것이고 이로부터 고객들에게 지급하는 시상금 등을 공제한 금액이라고 해석할 근거가 없다. 왜냐하면 위 입장세법에 설비이용 대가로 영수하는 금액 즉 외형적 수익에서 입장세 상당액을 공제한 금액을 과세표준으로 한다고만 규정하고 있을 뿐 시상금 등을 수익금에서 공제하고 과세표준을 산출할 것을 명한 명문의 규정이 없을 뿐 아니라 복표발행 현상 기타 사행행위단속법시행령 제22조의 2에서 투전기의 시상확률 82%이하로 하거나 내무부령에 규정된 보통 시상률 및 특별시상률을 위반하는 행위를 금하고 있다고 하여도 이와 같은 행정단속법규의 규정을 바로 세법상의 공제 규정으로 볼 수는 없기 때문이다 .
다만, 원심판시와 같이 투전기 영업자가 코인판매대금의 81.625퍼센트에 해당하는 시상금을 실제로 입장객에게 지급하여야 한다면 업자는 수입금보다 더 많은 금액을 입장세와 시상금으로 지급해야 하는 불합리한 결과가 되어 명백히 부당하다고 하겠으나, 원심이 또한 확정한 사실에 의하면 위 시상률 81.625퍼센트란 8,000개의 코인을 투전기에 투입할 경우 코인으로 지급되는 보통시상이 5,880개, 현금으로 지급하는 특별시상이 650개 상당으로서 도합 6,530개가 되어 총 투입코인 8,000개의 81.625퍼센트가 된다는 뜻인데 실제로 입장객들은 특별시상(8.125퍼센트에 불과하다)은 현금으로 받지만 일반시상은 코인으로 받아 다시 투전기에 넣어 오락을 반복하면서 반복할 때마다 시상률이 81.625퍼센트씩 줄어 들어 결국 코인판매대금의 대부분이 영업자의 수입이 될 수 있다는 것이므로, 오히려 현실적으로는 코인판매대금 중 시상률 81.625퍼센트 해당 금액의 상당부분이 입장객에게 지급되지 않고 영업자의 수익으로 남는 실정임을 엿볼 수 있어 항상 수익금보다 더 많은 금액을 입장세와 시상금으로 지급하게 될 것이라는 추론은 받아들일 것이 못된다.
결국, 원심이 이 사건 입장세의 과세표준인 입장료는 입장객에게 지급한 시상금 등을 공제한 금액이라고 본 것은 입장세법의 해석을 그릇친 것이라고 아니할 수 없다.
(3) 그러나 위에서 본 바와 같이 입장세의 과세표준인 입장료를 시상금을 공제하지 아니한 것으로 해석한다고 하여 이 사건에서와 같이 사후에 포착된 원고의 예금액 중 영업수입액이 시상비율 81.625퍼센트 상당의 시상금을 지급하고 남은 금액이라고 추정할 수 없는 것임은 시상금의 상당부분이 입장객에게 지급되지 않고 결국은 영업자의 손에 남게되는 실정이라는 위 원심확정 사실에 비추어 명백하다 할 것이다.
무릇 추계과세의 방법은 합리적이어야 하며 그러기 위하여는 추계방법의 기초자료가 정확할 뿐 아니라 그 추계방법의 적용이 구체적인 실정에 적합한 것임을 요하는 것이다. 그러함에도 불구하고 이 사건에서 피고가 합리적인 방법으로 시상금지급액을 조사함이 없이 만연히 원고의 예금액 중 영업수익으로 본 53,751,311원을 코인판매대금수입 중 실제로 81.625퍼센트 상당의 시상금을 지급하고 남은 잔액을 입금한 것으로 추정하고 이 금액에다가 시상금지급 추정액을 합친 292,524,138원(53,751,311X0.18375)을 코인판매대금 수입으로 역산한 후 이를 기초로 추가입장세액과 추가영업세액을 산출한 것은 그 추계조사의 방법이 합리성을 결여하여 부당한 처분임을 면할 수 없다고 할 것이다.
(4) 다만, 이사건에서 위와 같이 코인판매대금수입을 292,524,138원으로 추계한 것이 부당하다고 하여도 원고의 예금통장 입금액 56,451,311원 중 영업수입액을 코인판매대금수입으로 보고 이를 기초로 계산한 영업세액이 이미 원고가 납부한 영업세액을 초과한다면 이 사건 피고의 부과처분 중 이 초과부분에 관한 부분은 정당하여 유지되어야 할 것이다.
그런데, 원심은 피고의 위 입장세 부과처분은 원고의 위 예금통장 입금액 중 앞서 말한 2,700,000원을 공제한 53,751,311원 전액이 원고가 투전기 영업에 의하여 취득한 수입금임을 전제로 한 것이나 원심증인 한태준, 같은 권병건의 각 증언과 형사기록 검증결과에 의하면 위 예금통장 입금액 중에는 원고가 투전기영업에 의하여 얻은 수입금 외에 이와 관련이 없는 돈이 많이 입금되어 있는 사실이 인정되므로 위 부과처분은 부당하다는 취지로 판단하고있다.
그러나, 원심판시대로 위 예금통장수입금액 중에 원고의 투전기 영업수입과 관련이 없는 입금액이 포함되어 있는 것이 사실이라면 나아가 그 금액을 조사확정하여 이를 위 예금통장 입금액으로부터 공제하고 남은 금액을 기초로 입장세 과세표준을 산출한 다음 이에 비추어 과연 피고의 이 사건 영업세 추가부과처분이 어느 범위내에서 정당한 것인지를 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 원고의 영업수입과 관련없는 금액이 포함되어 있다는 사실만으로 피고의 이 사건 부과처분 전부를 취소한 원판결에는 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으니 논지는 이 점에서 이유있다.
2. 그러므로 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 금융시장이 복잡 다양하면서도 부단히 변동되고 있음에 비추어 새마을금고의 여유자금 운용에 관한 규정도 그에 대응하여야 하나 국회가 금융시장의 변화를 모두 예측하기 어렵고 그러한 변화에 대응하여 그 때마다 법률을 개정하는 것도 용이하지 아니하므로, 여유자금의 운용방법에 관한 규정을 미리 법률로써 자세히 정하지 아니하고 시행령에 위임하는 것은 불가피한 면이 있는 것이고, 구 새마을금고법(2007. 5. 25. 법률 제8485호로 전부 개정되기 전의 것) 제26조 제3항에서 정하는 ‘여유자금의 운용’의 개념은 사전적으로도 비교적 구체적 의미를 갖는 것이어서 처벌대상 행위에 대한 예측가능성이 충분히 기대되며, 위 조항을 위반한 경우의 처벌조항인 같은 법 제66조에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 위 법 제26조 제3항이 새마을금고 여유자금의 운용에 관하여 구체적 방법을 정하지 아니한 채 시행령에 위임하였다거나, 위 시행령 제24조 제3호가 여유자금의 운용방법으로 국채, 지방채의 매입과 더불어 ‘연합회장이 정하는 유가증권의 매입’이라고 규정하였다 하더라도 죄형법정주의에 위반되거나 위임입법의 한계를 일탈한 것으로는 볼 수 없다고 한 사례.

[2] 구 새마을금고법 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19958호로 개정되기 전) 제24조 제3호가 금고의 여유자금 운용방법으로 ‘연합회장이 정하는 유가증권의 매입’을 규정하고 있으므로 그 문언의 해석상 연합회장이 유가증권의 종류를 제한하는 방법으로 여유자금 운용방법을 제한할 수 있음은 물론 유가증권의 매입한도를 설정하여 여유자금 운용방법을 제한할 수 있다고 보이는 점 등에 비추어, 위 시행령 제24조 제3호의 위임에 따라 새마을금고 감독기준 시행세칙 제43조 제1항 제2호가 새마을금고가 여유자금으로 매입할 수 있는 유가증권의 한도를 설정하였다고 하여 그 위임받은 범위를 일탈하였다고 보기 어렵다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 새마을금고법 위반죄에 관하여
가. 죄형법정주의 등에 위반되는지 여부
사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 입법자의 상세한 규율이 불가능하거나 상황의 변화에 탄력적으로 대응할 필요성이 강하게 요구되는 경우에는 위임법률이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용된다( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도1007 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도7474 판결 등 참조).
구 새마을금고법(2007. 5. 25. 법률 제8485호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라고만 한다) 제66조 제2항 제6호는 금고 또는 연합회의 임·직원 또는 청산인이 금고 또는 연합회로 하여금 구 법 제26조 제3항의 규정에 의한 명령에 위반하게 한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고, 구 법 제26조 제3항에서는 새마을금고의 여유자금의 운용에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으며, 이에 구 새마을금고법 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19958호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라고만 한다) 제24조에서는 새마을금고의 여유자금의 운용방법으로 제1호에서 ‘연합회에의 예탁’, 제2호에서 ‘금융기관에의 예탁 또는 신탁회사에의 금전신탁’을 정하는 외에 제3호에서 ‘국채, 지방채 및 연합회장이 정하는 유가증권의 매입’이라고 규정하여 새마을금고연합회장(이하 ‘연합회장’이라고 한다)이 새마을금고가 매입할 수 있는 유가증권의 범위를 정할 수 있도록 하고 있다.
살피건대, 금융시장이 복잡 다양하면서도 부단히 변동되고 있음에 비추어 새마을금고의 여유자금 운용에 관한 규정도 그에 대응하여야 하나 국회가 금융시장의 변화를 모두 예측하기 어렵고 그러한 변화에 대응하여 그 때마다 법률을 개정하는 것도 용이하지 아니하므로, 여유자금의 운용방법에 관한 규정을 미리 법률로써 자세히 정하지 아니하고 시행령에 위임하는 것은 불가피한 면이 있는 것이고, 구 법 제26조 제3항에서 정하는 ‘여유자금의 운용’의 개념은 사전적으로도 비교적 구체적 의미를 갖는 것이어서 처벌대상 행위에 대한 예측가능성이 충분히 기대되며, 구 법 제26조 제3항을 위반한 경우의 처벌조항인 구 법 제66조에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하고 있기도 하다.
또한, 새마을금고 제도의 목적에 비추어 위험을 감수하고서라도 자산의 적극적 증식을 도모하기보다는 자산의 건전성 확보·유지가 더 요구될 수밖에 없고 그와 같은 취지로 구 시행령 제24조에서는 여유자금의 운용방법에 관하여 연합회에의 예탁( 제1호), 금융기관에의 예탁 또는 신탁회사에의 금전신탁( 제2호), 국채·지방채 및 연합회장이 정하는 유가증권의 매입( 제3호)을 규정하는 것으로 보이므로 위에서 말하는 ‘연합회장이 정하는 유가증권의 매입’이라 함은 국채·지방채의 매입에 준하는 안정적인 투자방법이라는 것을 충분히 예측할 수 있고, 그와 같이 안정적인 투자방법의 하나로 유가증권의 매입을 규정하는 것이라면 구 시행령 제24조에서 해당 유가증권의 구체적인 종류를 개별적으로 특정하는 것도 대단히 곤란하고 그 구체적 지정은 경제상황의 변화에 따라 기술적, 전문적 지식을 동원할 것이 요청되므로, 결국 시행령에서 이를 다시 연합회장에게 재위임하는 것도 납득할 수 있다.
그 밖에 구 법 제26조 제3항과 구 시행령 제24조 제3호의 수범자는 ‘금고 또는 연합회의 임·직원 또는 청산인’으로서 새마을금고의 업무에 대해 상당한 지식을 가지고 업무를 직접 담당하거나 밀접한 관련을 가진 자인 점도 고려하면, 결국 구 법 제26조 제3항이 새마을금고 여유자금의 운용에 관하여 구체적 방법을 정하지 아니한 채 시행령에 위임하였다거나, 구 시행령 제24조 제3호가 여유자금의 운용방법으로 국채, 지방채의 매입과 더불어 ‘연합회장이 정하는 유가증권의 매입’이라고 규정하였다 하더라도 죄형법정주의에 위반되거나 위임입법의 한계를 일탈한 것으로는 볼 수 없다. 그에 관한 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 시행세칙이 구 시행령의 위임범위를 일탈한 것인지 여부 등
법이나 시행령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 경우 하위규범에서 위임받은 사항을 정할 수 있는 것이고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규율하려는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 하위규범에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법이나 시행령으로부터 하위규범에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하는 것이기는 하나, 다만 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법이나 시행령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 나아가 규율대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 구 법 시행령 제24조 제3호가 금고의 여유자금 운용방법으로 ‘연합회장이 정하는 유가증권의 매입’을 규정하고 있으므로 그 문언의 해석상 연합회장이 유가증권의 종류를 제한하는 방법으로 여유자금 운용방법을 제한할 수 있음은 물론 유가증권의 매입한도를 설정하여 여유자금 운용방법을 제한할 수 있다고 보이는 점, 상부상조 정신에 입각한 자주적인 협동조직을 바탕으로 자금을 조성하여 회원의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상 및 지역사회개발을 추구하는 새마을금고 제도의 목적에 비추어 볼 때, 위험을 적극적으로 감수하고서라도 금고 자산의 증식을 도모하기보다는 자산 건전성의 확보·유지가 더 요구될 수밖에 없는데, 이와 같은 요구에 부응하기 위하여는 매입 가능한 유가증권의 종류를 제한함과 더불어 새마을금고의 자기자본이나 여유자금의 규모에 따라 그 매입한도를 제한하는 것이 상당한 점 등에 비추어 구 시행령 제24조 제3호의 위임에 따라 새마을금고 감독기준 시행세칙(이하 ‘시행세칙’이라고만 한다) 제43조 제1항 제2호가 새마을금고가 여유자금으로 매입할 수 있는 유가증권의 한도를 설정하였다고 하여 그 위임받은 범위를 일탈하였다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 새마을금고 제도의 목적, 구 법과 구 시행령의 전반적인 체계와 취지, 구 법 제26조 제3항 및 구 시행령 제24조의 문언과 그 취지 등을 종합하면 원심의 위와 같은 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 구 시행령 제24조 제3호의 위임범위 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
또한, 위와 같은 사정에 비추어 보면 유가증권의 매입한도를 규정한 시행세칙 제43조 제1항 제2호가 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것이라거나 헌법이 보장하는 시장경제원칙, 자유민주적 기본질서 등에 위배되는 것이라고 할 수도 없으므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
다. 양벌조항 관련
구 법 제26조 제3항은 새마을금고 임·직원이 금고 여유자금의 운용에 관하여 구 대통령령이 정하는 제한을 위반하는 것을 금지하고, 구 법 제66조 제2항 제6호에 의하여 이를 처벌하는 외에 구 법 제67조로 금고의 대표자나 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 금고의 업무와 관련하여 위 위반행위를 한 경우 금고에 대하여도 처벌하는 양벌조항을 두고 있다.
원심판결의 이유 및 기록에 의하면, 피고인 1은 피고인 금고의 이사장, 피고인 2는 피고인 금고의 실무 총책임자인 전무의 지위에 있으면서, 구 법 제26조 제3항과 구 시행령 제24조 제3호의 위임에 따른 시행세칙 제43조 제1항 제2호가 새마을 금고의 여유자금 운용에 있어서 주식 등이 편입된 수익증권의 매입 총 합계액은 직전 사업연도말 자기자본의 100분의 150 또는 여유자금 총액의 30% 중 큰 금액을 초과할 수 없도록 정하고 있음을 잘 알고 있으면서도, 피고인 금고 자금운용의 수익성을 높인다는 명목으로 금고의 여유자금으로 위 시행세칙에서 정한 매입한도를 초과하여 수익증권을 매입하기로 하고, 피고인 금고의 이사회에서는 피고인 1의 설명을 듣고 위와 같은 수익증권 매입이 위법하다는 것을 알면서도 이를 매입하기로 하는 결의를 한 사실 등을 인정할 수 있는바, 피고인 1, 2의 피고인 금고에서의 지위 등 여러 사정들을 고려하면 위 피고인들의 이 사건 위반행위에 대하여 피고인 금고에게도 양벌조항에 의한 형사책임을 인정할 수 있다고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 양벌규정의 적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 업무상배임죄에 관하여
원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 1이 피고인 금고의 정관 등에 위반하여 피고인 2에게 무이자로 1억 원을 대출한 것은 피고인 금고에 대한 배임행위에 해당하고, 피고인 2는 위 대출에 적극적으로 개입한 것으로서 피고인 1과 공모하여 이 사건 배임행위를 저질렀다고 충분히 인정할 수 있다는 취지로 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 업무상배임죄의 성립에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 또한 상고이유 중 원심이 업무상배임죄 판단의 전제로 삼은 사실관계를 다투는 부분은 사실심의 전권에 속하는 사항을 다투는 것으로서 받아들일 수 없다.
한편, 위와 같은 대출의 과정이나 대출의 규모, 조건 등에 비추어 보면, 위 대출이 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항이 환매권을 인정하고 있는 입법이유는, 토지 등의 원소유자가 사업시행자로부터 토지 등의 대가로 정당한 손실보상을 받았다고 하더라도 원래 자신의 자발적인 의사에 기하여 그 토지 등의 소유권을 상실하는 것이 아니어서, 그 토지 등을 더 이상 당해 공공사업에 이용할 필요가 없게 된 때, 즉 공익상의 필요가 소멸한 때에는 원소유자의 의사에 따라 그 토지 등의 소유권을 회복시켜 주는 것이 공평의 원칙에 부합한다는 데에 있다고 할 것이므로, 사업시행자가 위 특례법 소정의 절차에 따라 취득한 토지 등이 일정한 기간 내에 그 취득목적사업인 공공사업의 폐지·변경 등의 사유로 그 공공사업에 이용될 필요가 없어졌다고 볼 만한 객관적 사정이 발생하면, 사업시행자의 주관적인 의사와는 관계없이 환매권자가 토지 등을 환매할 수 있다고 보아야 한다.

나. 원래 국민의 재산권을 제한하는 토지수용권 등의 발동은 공공복리의 증진을 위하여 긴요하고도 불가피한 특정의 공익사업의 시행에 필요한 최소한도에 그쳐야 하는 것이므로, 사정의 변경 등에 따라 그 특정된 공익사업의 전부 또는 일부가 폐지·변경됨으로써 그 공익사업을 위하여 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 되었다면, 설사 그 토지가 새로운 다른 공익사업을 위하여 필요하다고 하더라도 환매권을 행사하는 환매권자(원소유자나 그 포괄승계인)에게 일단 되돌려 주었다가 다시 협의취득하거나 수용하는 절차를 밟아야 되는 것이 원칙이라고 할 것이나, 당초의 공익사업이 공익성의 정도가 높은 다른 공익사업으로 변경되고 그 다른 공익사업을 위하여 토지를 계속 이용할 필요가 있을 경우에는, 환매권의 행사를 인정한 다음 다시 협의취득이나 수용 등의 방법으로 그 토지를 취득하는 번거로운 절차를 되풀이하지 않게 하기 위하여 이른바 ‘공익사업의 변환’을 인정함으로써 환매권의 행사를 제한하려는것이 토지수용법 제71조 제7항의 취지이므로 사업인정을 받은 당해 공익사업의 폐지·변경으로 인하여 수용한 토지가 필요 없게 된 때에는, 같은 법 조항에 의하여 공익사업의 변환이 허용되는 같은 법 제3조 제1호 내지 제4호에 규정된 다른 공익사업으로 변경되는 경우가 아닌 이상, 환매권자가 그 토지를 환매할 수 있는 것이라고 보지 않을 수 없다.

다. 계쟁토지의 취득목적사업인 공원조성사업이 시행되어 그 토지를 포함한그 일대의 토지들 위에 공원조성공사가 완료되고 공중의 공동사용에 제공되었다가, 그 후 위 토지를 포함한 그 일대의 토지들이 택지개발예정지구로 지정되고 이에 대한 택지개발계획이 승인되자, 위 토지 위의 공원시설을 철거하고 그 지상에 아파트건축공사를 착수하여 현재에 이르기까지 그 공사를 시행하고 있다면, 위 토지는 당초의 취득목적사업인 위 공원조성사업에는 더 이상 필요 없게 된 것임이 객관적으로 명백하다고 하지 않을 수 없고, 당초의 목적사업인 공원조성사업은 토지수용법 제3조 제3호에 해당하는 공익사업인 반면, 그 후 시행한 택지개발사업은 같은 법 제3조 제5호에 해당하는 공익사업임이 법문상 명백하므로, 토지수용법 제71조 제7항과 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제1조· 제2조· 제9조 등 관계법령의 규정취지로 미루어 볼 때, 위 토지 위에 택지개발사업이 새로 시행되고 있다는 이유만으로는 공원조성사업에 필요 없게 된 위 토지의 원소유자가 위 특례법 제9조 제1항에 따라 위 토지를 환매할 수 없는 것이 아니라고 한 사례.

주문
원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인들의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심판결의 이유의 요지.
원심은, 이 사건 토지(10필지 14,937㎡)가 원래 원고의 소유인 사실, 건설부장관이 도시계획법 제12조에 의하여 이 사건 토지를 포함한 서울 강서구 (주소 생략) 외 78필지 합계 69,000㎡ 근린공원을 조성하기로 하는 내용의 도시계획결정을 한 후 1984.10.30. 건설부고시 제429호로 이를 고시하자, 서울특별시장은 11.19. 서울특별시 고시 제660호로 위 토지들에 관하여 같은 법 제13조에 의한 지적승인고시를 한 사실, 위 도시계획에 따른 공원조성사업의 시행자인 서울특별시는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(1990.1.13. 법률 제4206호로 개정되기 전의 것, 이하 “특례법”이라 약칭한다)에 의거하여 공공사업인 위 사업에 필요한 위 토지들을 협의매수하면서 원고로부터 이 사건 토지를 1984.11.29.부터 1986.4.21.까지 사이에 전후 3차례에 걸쳐 합계 금 864,727,500원의 보상금을 지급하고 취득한 후 각 그때경마다 그 앞으로 각 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 이후 지방자치법의 개정(1988.4.6.법률 제4004호)으로 피고 구(구)가 지방자치단체인 자치구로 되면서 같은 법에 따라 그 관할구역내의 지방자치사무와 재산을 서울특별시로부터 포괄적으로 승계하게 됨으로 인하여, 피고 구 관할구역내의 재산인 이 사건 토지에 대하여도 이를 승계취득 하게 되어 이를 원인으로 1989.6.29. 피고 구의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편 이 사건 토지를 포함한 방화동·개화동 일원의 토지 767,000㎡가 1990.3.21. 택지개발촉진법에 의거 건설부장관에 의하여 택지개발예정지구로 지정되고, 3.27. 건설부 고시 제138호로 그 지정고시가 된 후1991.1.16. 건설부고시 제1016호로 그 택지개발계획이 승인고시 된 사실, 위공원조성사업의 시행자인 서울특별시는 이 사건 토지를 포함한 공원조성사업에 필요한 토지들을 협의매수의 방법으로 모두 매수한 다음, 1987.4.경부터 약1개월에 걸쳐 위 사업을 시행하여 위 일대에 도시계획에 따른 내용대로의 공원조성공사를 완료하고 1987.5.말경부터 공중의 공동사용에 제공하였다가,위 택지개발예정지구의 지정 및 택지개발계획의 승인 이후 이 사건 토지 위의 공원시설을 철거하고 그 지상에 아파트건축공사를 착수하여 현재에 이르기까지 그 공사를 실시하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 특례법 제9조 제1항 소정의 '당해 공공사업의 폐지·변경으로 인하여 취득한 토지가 필요없게 되었을때'라 함은 같은 법 소정의 절차에 의하여 취득한 토지가 취득 당시부터나 취득 후에 그 취득목적사업인 공공사업이 폐지·변경 등의 사유로 이를 계속 소유할 필요성이 없어져 원소유주 등에게 반환하는 등 원상으로 회복시킴이 공평하다고 보여지는 객관적 사정이 발생하였을 때라고 해석함이 상당할 것이고, 따라서 기존의 공원시설용지를 포함한 주변지역 일대를 택지개발예정지구로 변경하는 내용의 도시계획의 변경이 있었다 하여 이를 곧바로 공원시설용지가 공원조성사업에 필요 없게 되었다고 단정할 수 없다고 할 것인바, 서울특별시라는 동일한 사업시행자가 당초 이 사건 토지 등 지상에 공원을 조성하기로 하는 도시계획결정에 따라 이를 취득하고 그 사업을 시행·종료하여 공공의 용에 제공하다가 약 3년이 경과한 이후 위 공원용지를 포함한 그 일대의 10여 배 크기의 토지에 택지개발사업을 할 필요성에 따라 새로운 도시계획결정이 이루어지자 그에 따라 위 공원시설을 철거하고 위 지상에 택지조성을 시행하게 된 이 사건에 있어서, 택지개발예정지의 지정과 그에 따른 그 공사의 착수가 있다고 하여도 위 법리에 따라 다른 특별한 사정이 없는 이상 서울특별시가 취득한 이 사건 토지를 계속 보유할 필요가 없게 된 위 공원조성사업의 폐지·변경이 있었다고는 볼 수 없다고 할 것이고, 이러한 사정은 이 사건 토지 위에 설치된 공원시설이 철거되고 바로 그곳이 주택건설용지가 되어 주택이 건설되고 있다는 사실만으로는 변함이 없다고 할 것이며(사업시행자는 위 택지개발예정지구 안에서 이 사건 토지 위의 기존의 공원시설은 다른 곳으로 이설하고 이 사건 토지위에는 주택을 건립하도록 하는 등 세부적인 계획을 입안 시행할 수 있다고 할 것이다), 달리 위 공원조성사업에 같은 법 소정의 ‘변경’에 해당하는 처분이 있음을 인정할 증거도 없다고 판단한 끝에, 이 사건 토지가택지개발예정지구로 지정되어 그 택지개발사업이 시행되고 있는 것이 같은 법 제9조 제1항 소정의 ‘당해 공공사업의 폐지·변경으로 인하여 취득한 토지가 필요 없게 되었을 때’에 해당함을 전제로, 이 사건 토지에 관하여 같은 법 제9조 제1항 소정의 환매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는, 더 나아가 판단할 필요 없이 이유가 없는 것이라고 판단하였다.
2. 특례법 제9조 제1항은 “토지 등의 취득일부터 10년 이내에 당해 공공사업의 폐지·변경 기타의 사유로 인하여 취득한 토지 등의 전부 또는 일부가 필요 없게 되었을 때에는 취득 당시의 토지 등의 소유자 또는 그 포괄승계인(이하 “환매권자”라 한다)은 필요 없게 된 때로부터 1년 또는 취득일부터 10년 이내에 토지 등에 대하여 지급한 보상금의 상당 금액을 사업시행자에게 지급하고 그 토지 등을 매수할 수 있다”고 규정하고 있다.
특례법이 이와 같이 환매권을 인정하고 있는 입법 이유는, 토지 등의 원소유자가 사업시행자로부터 토지 등의 대가로 정당한 손실보상을 받았다고 하더라도 원래 자신의 자발적인 의사에 기하여 그 토지 등의 소유권을 상실하는 것이 아니어서, 그 토지 등을 더 이상 당해 공공사업에 이용할 필요가 없게 된 때, 즉 공익상의 필요가 소멸한 때에는 원소유자의 의사에 따라 그 토지 등의 소유권을 회복시켜 주는 것이 공평의 원칙에 부합한다는 데에 있다고 할 것이므로, 사업시행자가 특례법 소정의 절차에 따라 취득한 토지 등이 일정한 기간 내에 그 취득목적사업인 공공사업의 폐지 변경 등의 사유로 그 공공사업에 이용될 필요가 없어졌다고 볼 만한 객관적 사정이 발생하면, 사업시행자의 주관적인 의사와는 관계없이 환매권자가 토지 등을 환매할 수 있다고 보아야 할 것이다.
원심도 인정하고 있는 바와 같이 이 사건 토지의 취득목적사업인 공원조성사업이 시행되어 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 토지들 위에 공원조성공사가 완료되고 공중의 공동사용에 제공되었다가, 그 후 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 토지들이 택지개발예정지구로 지정되고 이에 대한 택지개발계획이 승인되자, 이 사건 토지 위의 공원시설을 철거하고 그 지상에 아파트건축공사를 착수하여 현재에 이르기까지 그 공사를 시행하고 있다면, 이 사건 토지는 당초의 취득목적사업인 위 공원조성사업에는 더 이상 필요 없게 된 것임이 객관적으로 명백하다고 하지 않을 수 없다.
3. 원심은, 이 사건 토지를 포함한 일대의 토지에 대한 택지개발사업이 이 사건 토지의 당초의 취득목적사업인 위 공원조성사업의 시행자인 서울특별시에 의하여 시행되고 있기 때문에 위 공원조성사업이 폐지·변경된 것으로 볼 수 없다고도 판단한 것으로 보인다. 그러나, 원심의 이와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다.
가. 도시계획법 제23조에 의하면 도시계획사업은 이 법 또는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 도시계획구역을 관할하는 시장·군수가 시행하도록 규정되어 있는 반면, 택지개발촉진법 제7조에 의하면 택지개발사업은 국가·지방자치단체·한국토지개발공사 또는 대한주택공사 중에서 건설부장관이 지정하는 자가 시행하도록 규정되어 있으므로, 이 사건에서 도시계획사업인 위 공원조성사업의 시행자는 행정청인 서울특별시장이고 위 택지개발사업의 시행자는 지방자치단체인 서울특별시라고 보아야 할 것이니 그 시행자가 법률상 동일하다고 볼 수 없고, 또 택지개발촉진법 제11조에 의하면 택지개발사업의 시행자가 택지개발사업실시계획의 승인을 얻은 때에는 도시계획법 제12조, 제24조 및 제25조 등의 각 규정에 의한 도시계획의 결정·도시계획사업시행의 허가 및 실시계획의 인가를 받은 것으로 본다고 규정되어 있으므로, 당초의 도시계획사업인 위 공원조성사업은 위 택지개발사업의 실시계획승인에 따라 폐지되었거나 적어도 변경된 것으로 볼 수밖에 없다.
나. 특례법 제2조 제2호는 그 법에서 ‘공공사업’이라 함은 토지수용법 제3조의 규정에 의하여 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업(토지구획정리사업·재개발사업 및 농지개량사업을 포함한다)을 말한다고 규정하고 있고, 토지수용법 제3조는 ‘토지를 수용 또는 사용할 수 있는 사업은 다음 각호의 1에 해당하는 사업이어야 한다’고 규정하고 그 제1호 내지 제8호에서 사업의 공익성의 정도에 따라 사업을 분류하여 규정하고 있으며, 같은 법 제71조 제7항에 의하면 국가·지방자치단체 또는 정부투자기관이 사업인정을 받아 토지를 협의취득 또는 수용한 후, 사업인정을 받은 공익사업이 제3조 제1호 내지 제4호에 규정된 다른 공익사업으로 변경된 경우에는, 당해 토지에 대한 제1항 및 제2항의 규정에 의한 기간은 당해 공익사업의 변경을 관보에 고시한 날로부터 기산하도록 규정되어 있다.
원래 국민의 재산권을 제한하는 토지수용권 등의 발동은 공공복리의 증진을 위하여 긴요하고도 불가피한 특정의 공익사업의 시행에 필요한 최소한도에 그쳐야 하는 것이므로, 사정의 변경 등에 따라 그 특정된 공익사업의 전부 또는 일부가 폐지·변경됨으로써 그 공익사업을 위하여 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 되었다면, 설사 그 토지가 새로운 다른 공익사업을 위하여 필요하다고 하더라도 환매권을 행사하는 환매권자(원소유자나 그 포괄승계인)에게 일단 되돌려 주었다가 다시 협의취득하거나 수용하는 절차를 밟아야 되는 것이 원칙이라고 할 것이다. 그러나 당초의 공익사업이 공익성의 정도가 높은 다른 공익사업으로 변경되고 그 다른 공익사업을 위하여 토지를 계속 이용할 필요가 있을 경우에는, 환매권의 행사를 인정한 다음 다시 협의취득이나 수용 등의 방법으로 그 토지를 취득하는 번거로운 절차를 되풀이 하지 않게 하기 위하여 이른바 “공익사업의 변환”을 인정함으로써 환매권의 행사를 제한하려고, 토지수용법 제71조 제7항이 위와 같이 규정한 것으로 이해된다. 따라서 사업인정을 받은 당해 공익사업의 폐지·변경으로 인하여 수용한 토지가 필요 없게 된 때에는, 토지수용법 제71조 제7항에 의하여 공익사업의 변환이 허용되는 같은 법 제3조 제1호 내지 제4호에 규정된 다른 공익사업으로 변경되는 경우가 아닌 이상, 환매권자가 그 토지를 환매할 수 있는 것이라고 보지 않을 수 없다.
이 사건의 경우 서울특별시장이 당초 특례법에 따라 이 사건 토지를 취득한 목적사업인 공원조성사업은 토지수용법 제3조 제3호에 해당하는 공익사업인반면, 서울특별시가 그 후 시행한 택지개발사업은 같은 법 제3조 제5호에 해당하는 공익사업임이 법문상 명백하므로, 위에서 본 토지수용법 제71조 제7항과 특례법 제1조, 제2조, 제9조 등 관계법령의 규정취지로 미루어 볼 때, 이 사건 토지 위에 택지개발사업이 새로 시행되고 있다는 이유만으로는 공원조성사업에 필요 없게 된 이 사건 토지의 원소유자인 원고가 특례법 제9조 제1항에 따라 이 사건 토지를 환매할 수 없다고 볼 수는 없을 것이다.
4. 그럼에도 불구하고, 원심은 판시한 바와 같은 이유만으로 원고가 특례법 제9조 제1항에 따라 이 사건 토지를 환매할 수 없는 것이라는 취지로 판단하였으니, 원심판결에는 같은 법조항 소정의 환매권의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 수사기관으로부터 탈세제보를 받고서 실지조사방법에 의하여 수입을 조사하여 경정처분을 함에 있어서 검찰에 압수된 비밀장부 등에 의하여 수익누락을 인정한 후 그 누락수익에 상응한 필요경비를 밝히거나 추계조사방법에 의하여 계산된 손비를 공제한 소득금액을 과세표준으로 삼지않고 총수입누락금액 전액을 과세표준액으로 삼은 과세처분은 위법하다.

나. 법인세 부과처분에 있어서 과세표준과 세액의 계산명세서 등을 첨부하여 고지하도록 한 취지는 처분청으로 하여금 자의를 배제하고 신중하고도 합리적인 처분을 행하게 함으로써 조세행정의 공정성을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세히 알려서 불복여부의 결정 및 그 불복신청에 편의를 주려는 것이므로 그와 같은 기재가 누락되면 그 과세처분은 위법하며 취소의 대상이 된다.

다. 과세표준과 세액의 계산명세서는 그 부과처분 자체에 첨부하여 고지되어야 할 것이고 사후에 다른 방법으로 상대방 납세의무자에게 설명되었다 하더라도 그 불비의 하자는 치유될 성질의 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심판결이 확정된 사실에 의하면, 피고는 수사기관으로부터 원고 법인의 탈세제보를 받고 원고 법인의 1978. 사업년도 및 1979. 사업년도의 각 수입을 실지조사방법에 의하여 조사하여 갱정처분을 함에 있어 검찰청에 압수된 묘지약정 및 신청대장과 비밀장부등에 의하여 1978. 사업년도에 수입누락 금 334,860,800원, 미수수익 누락금 26,540,000원, 합계 361,400,800원, 1979. 사업년도에 수입누락금 231,730,000원, 미수수익 누락금 39,420,000원, 관리비 수익누락금 3,606,100원 합계 274,756,100원의 각 수익누락을 인정하고 이를 모두 과세표준금액으로 삼아 이 사건 과세처분을 하였다는 것인바, 법인세법 제9조 제1항에 의하면, 내국법인의 각 사업년도의 소득은 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액을 공제한 금액으로 하도록 규정하고 있고 피고 인정의 위 양 사업년도의 총 수입누락금의 수입을 얻기 위하여 는 그에 상응하는 손비가 있었음이 능히 추측될 뿐 아니라 위 총 수입누락금액을 밝혀낸 원고의 비밀장부에는 수입이외도 지출에 관한 기재도 있다는 것이므로 위 총 수입누락금액에서, 그에 상응한 필요경비를 밝혀서 이를 공제한 소득금액을 과세표준으로 삼아야 할 것이고, 다만 손비에 관한 근거서류가 미비한 경우이라면 추계조사방법에 의하여 손비를 공제한 소득금액을 확정할 수도 있을 것인데도 위 총 수입누락금액에 상응하는 손비를 전혀 인정하지 아니하고 위 총 수입누락금액을 전액 그대로 과세표준금액으로 삼아 과세한 이 사건 부과처분은 위법하다고 하지 않을 수 없다.
이와 같은 취지에서 이 사건부과처분을 취소한 원심의 조치는 정당하고 거기에 법인세의 과세표준과 세액의 결정방법에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비, 이유모순 등의 위법이 있다고는 할 수 없다.
제2점에 대하여,
법인세법에서 법인세 부과처분에 과세표준과 세액의 계산명세서 등을 첨부하여 고지하도록 규정( 법인세법 제37조, 동법시행령 제99조)한 취지는 처분청으로 하여금 자의를 배제하고, 신중하고도 합리적인 처분을 행하게 함으로써 조세행정의 공정성을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세히 알려서 불복여부의 결정 및 그 불복신청에 편의를 주려는 취지에서 나온 것으로서 그와 같은 기재가 누락되면 그 과세처분은 위법하여 취소대상이 된다 고 해석할 것이고( 당원 1982.3.23 선고 81누139 판결 참조)또 이와 같은 처분청의 신중한 판단과 부과의 합리성을 담보하여 그 자의를 억제한다는 보장적 기능의 면에서 볼 때 과세표준과 세액의 계산명세서는 그 부과처분자체에 첨부하여 고지되어야 할 것이고, 사후에 다른 방법으로 상대방 납세의무자에 설명되었다 하더라도 그 불비의 하자는 치유될 성질의 것이 아니라고 할 것이다. 원심이 납세고지서에 과세표준과 세액의 계산명세서 및 당해 법인의 유보소득에 대한 명세서를 첨부하여 통지하지 아니한 이 사건 부과처분을 위법하다고 한 판단은 옳고, 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 법리상 제조업체에 있어서 불법휴무로 인하여 조업을 하지 못함으로써 그 업체가 입는 손해로는, 조업중단으로 제품을 생산하지 못함으로써 생산할 수 있었던 제품의 판매로 얻을 수 있는 매출이익을 얻지 못한 손해와 조업중단의 여부와 관계없이 고정적으로 지출되는 비용(차임, 제세공과금, 감가상각비, 보험료 등)을 무용하게 지출함으로써 입은 손해를 들 수 있다.

나. 위 "가"항의 경우 손해의 배상을 구하는 측에서는 불법휴무로 인하여 일정량의 제품을 생산을 하지 못하였다는 점뿐만 아니라, 생산되었을 제품이 판매될 수 있다는 점까지 입증하여야 할 것이지만, 판매가격이 생산원가에 미달하는 소위 적자제품이라거나 조업중단 당시 불황 등과 같은 특별한 사정이 있어서 장기간에 걸쳐 당해 제품이 판매될 가능성이 없다거나, 당해 제품에 결함 내지는 하자가 있어서 판매가 제대로 이루어지지 않는다는 등의 특별한 사정의 간접반증이 없는 한, 당해 제품이 생산되었다면 그 후 판매되어 당해 업체가 이로 인한 매출이익을 얻고 또 그 생산에 지출된 고정비용을 매출원가의 일부로 회수할 수 있다고 추정함이 상당하다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여 본다.
제2점에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제조업체가 조업중단으로 인하여 입는 일반적인 손해는 소극적손해로서 조업중단으로 생긴 생산 및 매출감소에 따른 손해 즉 그 조업중단으로 인하여 감소된 제품의 판매가격에서 그 총원가를 공제한 금원과, 적극적손해로서 조업중단에도 불구하고 무용하게 고정적으로 지출되는 비용(차임, 조세공과금, 감가상각비, 보험료 등) 상당액의 손해라고 할 것이나, 구체적인 경우 위 각 손해액을 산정함에 있어서는 당해 조업중단으로 인하여 감소된 생산량 및 그 감소된 생산량과 당해 업체의 전체생산량 또는 적정재고량과의 관계, 그 감소된 생산량의 보충가능성, 당해 제품의 평소 판매상태 및 당시의 판매량 등을 종합하여 구체적으로 발생된 손해액을 산정하여야 할 것이므로, 조업중단에 따른 생산량의 감소로 인하여 당해 업체의 매출량이 감소되어 이로 인한 구체적인 손해가 발생하여야 하고, 비록 생산량의 감소가 있다고 하더라도 매출량의 감소가 이루어지지 아니하였다면 매출이익의 손해가 있었다고 할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 매출이익의 감소로 인한 손해발생의 가능성이 없는 경우라면 결과적으로 고정비지출로 인한 손해도 발생하지 아니하였다고 봄이 상당하다고 설시한 다음, 거시증거에 의하면 이 사건 조업중단일인 1990.11.3. 생산하도록 계획된 팬히터 640개(HFO-503CR 기종 340개, HFO-444CR 기종 300개) 및 로타리히터(HR-154M 기종) 320개를 생산하지 못한 사실은 인정되나, 위 생산량의 감소로 인하여 매출량이 감소되고 그로 인하여 매출이익의 손해를 입었다거나 매출량의 부족으로 인한 손해발생의 가능성을 인정할 증거가 없으며, 오히려 위 증거에 의하면 위 팬히터 HFO-503CR 기종은 1990.9.부터 같은 해 11.까지 총 20,005개를 생산하여 같은 해 9.부터 연말까지 12,464개(생산량의 62%)를, 1991년에 7,248개를 판매하여 총 19,712개(생산량의 98%)를 판매하였고, 팬히터 HFO-444CR 기종은 1990.8.부터 같은 해 11.까지 총 35,003개를 생산하여 같은 해 9.부터 연말까지 22,344개(생산량의 63%)를, 1991년에 11,047개를 판매하여 총 33,391개(생산량의 95%)를 판매하였으며, 로타리히터(HR-154M 기종)는 1990.8.부터 같은 해 11.까지 총 23,005개를 생산하여 같은 해 9.부터 연말까지 20,008개(생산량의 86%)를, 1991년에 2,836개를 판매하여 총 22,844개(생산량의 99%)를 판매한 사실(위 각 제품은 1991년에는 생산하지 아니하였다)이 인정되어, 이 사건 조업중단으로 인하여 감소된 생산량이 당해 업체의 전체생산량 또는 적정재고량의 극히 일부분(전체생산량 대비 팬히터 HFO-503CR 기종 1.6%, HFO-444CR 기종 0.8%, 로타리히터 HR-154M 기종 1.3%, 위 각 제품의 합계 1.2%)에 지나지 않아 이 사건 조업중단으로 인하여 필연적으로 매출감소가 이루어졌다고 보기 어렵고, 달리 매출이익의 감소로 인한 손해가 예상되지도 않는 이 사건에서 이 사건 조업중단으로 인하여 매출이익의 손해뿐만 아니라 고정비지출로 인한 손해도 발생하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
2. 법리상 제조업체에 있어서 불법휴무로 인하여 조업을 하지 못함으로써 그 업체가 입는 손해로는, 조업중단으로 제품을 생산하지 못함으로써 생산할 수 있었던 제품의 판매로 얻을 수 있는 매출이익을 얻지 못한 손해와 조업중단의 여부와 관계없이 고정적으로 지출되는 비용(차임, 제세공과금, 감가상각비, 보험료등)을 무용하게 지출함으로써 입은 손해를 들 수 있고, 이러한 손해의 배상을 구하는 측에서는 불법휴무로 인하여 일정량의 제품을 생산을 하지 못하였다는 점뿐만 아니라, 생산되었을 제품이 판매될 수 있다는 점까지 입증하여야 할 것이지만, 판매가격이 생산원가에 미달하는 소위 적자제품이라거나 조업중단 당시 불황 등과 같은 특별한 사정이 있어서 장기간에 걸쳐 당해 제품이 판매될 가능성이 없다거나, 당해 제품에 결함 내지는 하자가 있어서 판매가 제대로 이루어지지 않는다는 등의 특별한 사정의 간접반증이 없는 한, 당해 제품이 생산되었다면 그 후 판매되어 당해 업체가 이로 인한 매출이익을 얻고 또 그 생산에 지출된 고정비용을 매출원가의 일부로 회수할 수 있다고 추정함이 상당할 것이다.
3. 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 불법휴무로 인하여 조업중단된 1990. 11. 3. 생산하도록 계획된 팬히터 640개(HFO-503CR 기종 340개, HFO-444CR 기종 300개) 및 로타리히터(HR-154M 기종) 320개가 생산되지 못하였는데, 1990. 8.(또는 9.)부터 같은 해 11.까지 생산된 위 각 제품이 1991년까지 95 내지 99% 판매되었다는 것이고, 또한 이 사건 기록에 의하면, 위 조업중단일 당시 불황 등의 사정으로 인하여 위 각 제품이 장기간 판매될 가능성이 없었다 보이지 않을 뿐만 아니라, 위 각 제품에 결함 내지는 하자가 있어서 판매가 제대로 이루어질 수 없다는 사정도 보이지 않으므로, 비록 이 사건 조업중단일에 생산하지 못한 양이 위 각 제품별로 300 내지 340개에 불과하여 위 각 전체생산량의 0.8 내지 1.6%에 지나지 아니한다고 하더라도, 위 조업중단일에 조업을 하였더라면 생산되었을 위 각 제품은 판매되었을 것이라고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 조업중단으로 인하여 위 각 제품의 일정량이 생산되지 못하였고 이로 인하여 매출감소가 발생함으로써 원고는 생산되었을 제품을 판매함으로써 얻을 수 있는 매출이익을 얻지 못한 손해와 위 제품의 판매로 인하여 회수할 수 있는 조업중단일에 지출한 고정비를 회수하지 못하는 손해를 입었다고 할 것이다.
4. 그런데 원심은 위와 달리 이 사건 조업중단으로 인하여 감소된 생산량이 당해 업체의 전체생산량 또는 적정재고량의 극히 일부분에 지나지 않아 이 사건 조업중단으로 인하여 필연적으로 매출감소가 이루어졌다고 보기 어렵고, 달리 위 생산량의 감소로 인하여 매출량이 감소되고 그로 인하여 매출이익의 손해를 입었다거나 매출량의 부족으로 인한 손해발생의 가능성을 인정할 증거가 없다면서 원고의 위 매출이익을 얻지 못한 손해 및 고정비 상당액의 손해의 배상청구를 배척하였으므로, 원심판결에는 불법휴무로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.