Summary: 방조죄는 정범의 범죄에 종속하여 성립하는 것으로서 방조의 대상이 되는 정범의 실행행위의 착수가 없는 이상 방조죄만이 독립하여 성립될 수 없다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
직권으로 살피건대 원판결이유에 의하면 원심은 피고인은 1978.4.22. 08:00경 일본국 동경 D 소재 E 다방에서 공소외 F로부터 일화 200,000엔을 받기로 하고 금괴 3킬로 그램 그달 싯가 금 12,400,000원 상당이 은익되어 있는 여행용 가방을 한국에 운반하여주는 방법으로 동인의 금괴 밀수입을 방조하기로 하여 위 가방을 받아 휴대하고 같은 날 09:50 (19:50은 오기로 보인다)일본국에서 출발하는 일본항공사 소속 951번 비행기편으로 같은 날 12:00김포에 도착하여 세관에 신고함이 없이 위 금괴가 은익되어 있지 아니한 가방인 것처럼 가장하고 세관검사대를 통과하려다가 세관원에게 발각됨으로써 그에 대한 관세 금 1,463,200원과 방위세 금 182,900원의 포탈이 미수에 이른 것이다라고 하는 사실을 인정한 다음 피고인의 위 원판시 소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 줄여쓴다) 제6조 제6항, 제6조 제2항 제2호, 제3항, 관세법 제182조, 제180조 제1항, 방위세법 제13조 제1항, 형법 제32조에 각 해당하고 이는 1개의 행위가 2개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조에 의하여 그 중 형이 무거운 위 판시 특가법 위반죄에 정한 형으로 처벌한다고 하고 그 판시 특가법 위반의 소위는 방조범이라고 하여 관세법 제194조 제3항 형법 제32조 제55조 제1항, 제3호에 의하여 징역형에 관하여 종범감경을 하였다.
그러나 방조죄는 정범의 범죄에 종속하여 성립하는 것으로서 방조의 대상이 되는 정범의 실행행위의 착수가 없는 이상 방조죄만이 독립하여 성립될 수 없다 할 것인바, 본건에 있어서 원판결은 피고인의 위 원판시 소위를 위와 같이 방조범이라고 하여 의율하고 있으면서 그 전제가 되는 정범의 실행행위를 전혀 확정한 바 없으니(오히려 위 원판시 사실에 의하면 피고인의 그 판시 소위가 관세 및 방위세 포탈죄의 실행행위에 해당한다고도 볼 수 있다.) 원심은 필경 방조죄의 성립에 관한 법리를 오해한 나머지 그 전제가 되는 정범의 실행행위의 확정에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이며 또 가사 피고인의 소위가 위 특가법 제6조 제6항 관세법 제182조 소정의 관세포탈행위의 방조죄에 해당하는 경우라고 하더라도 이에 대하여는 위 특가법 제6조 제6항의 규정상 종범감경을 할수 없다고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고 ( 당원 1976.11.23 선고 75도963 판결 참조) 원심이 위에서 본바와 같이 종범감경을 하였을 뿐 위 특가법 제6조 제6항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다.
따라서 원판결은 위와 같은 이유로 유지될 수 없으므로 변호인들의 각 상고이유에 대한 판단을 거칠 것없이 원판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리 의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.

[2] 구 건축법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에 의하여 신고를 함으로써 건축허가를 받은 것으로 간주되는 경우에는 건축을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 행정청의 수리행위 등 별다른 조치를 기다릴 필요 없이 건축을 할 수 있는 것이므로, 행정청이 위 신고를 수리한 행위가 건축주는 물론이고 제3자인 인근 토지 소유자나 주민들의 구체적인 권리 의무에 직접 변동을 초래하는 행정처분이라 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
피고 및 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라고만 한다)의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 참가인이 1996. 7. 1. 피고에게 서울 성북구 (주소 생략). 대 641㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 지상에 철근 콘크리트조 슬라브즙 차고 48.6㎡를 증축하는 내용의 증축신고를 하고, 1996. 10. 4. 피고는 이를 수리하였는데, 참가인이 이 사건 토지를 독점적·배타적으로 사용·수익할 권리가 없음에도 이 사건 토지 상에 차고를 증축하는 것은 원고를 비롯하여 이 사건 토지를 통행하는 인근 토지 소유자나 주민들의 권리를 침해하는 것이므로, 피고가 참가인의 증축신고를 수리한 것은 위법하다고 하여 피고의 수리처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.
그러나 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리 의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니며, 구 건축법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항에 의하여 신고를 함으로써 건축허가를 받은 것으로 간주되는 경우에는 건축을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 행정청의 수리행위 등 별다른 조치를 기다릴 필요 없이 건축을 할 수 있는 것인바(대법원 1995. 3. 14. 선고 94누9962 판결 등 참조), 위와 같은 차고의 증축은 건축법 제9조 제1항에 규정된 신고사항에 해당하여 건축주인 참가인이 건축법에 의한 신고를 한 이상 참가인은 피고의 수리 여부에 관계없이 이 사건 토지 상에 차고를 증축할 수 있으므로, 피고가 참가인의 증축신고를 수리한 행위가 참가인은 물론 제3자인 원고 등의 구체적인 권리 의무에 직접 변동을 초래하는 행정처분이라고 할 수 없다.
따라서 원고의 이 사건 소는 부적법한 것이어서 각하하여야 함에도 불구하고, 원심은 피고가 증축신고를 수리한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보아 본안에 들어가 판단하였으니, 원심판결에는 행정처분에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 피고와 참가인의 나머지 상고이유에 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하여 원고의 이 사건 소를 각하하고, 소송총비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 양도소득세의 과세대상이 되는 주식을 양도한 경우 그 양도차익산정의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액으로서의 기준시가를 결정함에 있어 소득세법 제60조, 같은법시행령 제115조 제1항 제3호에 의하여 준용되는 상속세법시행령 제5조는 그 제5항만이 준용되고 제1항이 규정하는 "시가"는 소득세법상 "실지거래가액"과 같은 개념으로 볼 수 있기 때문에 제1항은 제외된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
이 사건 주식의 양도당시(1983.11.7.) 시행하던 소득세법 제23조 제1항 제3호, 같은법시행령 제44조의2 제1항 제1호의 규정에 의하여 양도소득세의 과세대상이 되는 주식을 양도하는 경우 그 양도차익산정의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액으로서의 기준시가를 결정함에 있어 소득세법 제60조, 같은법시행령 제115조 제1항 제3호에 의하여 준용되는 상속세법시행령 제5조는 그 제5항만이 준용되고 제1항이 규정하는 "시가"는 소득세법상 "실지거래가액"과 같은 개념으로 볼 수 있기 때문에 제1항은 제외된다는 것 이 당원의 견해이다( 당원 1989.7.25. 선고 88누9565 판결 참조).
그러므로 원심이 이 사건 주식의 거래에 관하여는 양도가액 및 취득가액 모두를 기준시가 즉, 위 소득세법시행령 제115조 제1항 제3호에 의하여 준용되는 상속세법시행령(1988.12.31. 대통령령 제12567호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 제1호 (나)목의 규정을 준용하여 평가한 가액으로 결정하여야 할 것이라고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 위 소득세법시행령 제115조 제1항 제3호에 의하여 위 상속세법시행령 제5조 제1항도 준용되는 것임을 전제로 하여 이 사건 주식의 양도가액에 대한 기준시가는 실지거래가액이 되어야 한다고 주장하는 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 취업규칙에 휴가를 받고자 하는 자는 사전에 소속장에게 신청하여 대표이사의 승인을 득하여야 한다고 규정하고 있는 경우 이는 근로기준법 제48조 제3항이 규정하는 근로자의 휴가시기지정권을 박탈하기 위한 것이 아니라 단지 사용자에게 유보된 휴가시기 변경권의 적절한 행사를 위한 규정이라고 해석되므로 위 규정을 위 근로기준법 규정에 위반되는 무효의 규정이라고 할 수 없고, 더구나 불특정다수인을 상대로 정기여객운송사업을 경영하는 운수회사의경우 정기적이고 계속적인 여객운송계획이 확정되어 있고 정해진 시각에 예정된 차량운행이 순조롭게 이루어져야 하며, 만일 그 운행에 차질이 생길 때에는 운송사업 운영에 막대한 지장을 초래하게 되는 것이므로, 운행차량 운전사로 하여금 미리 유급휴가신청을 하여 대표이사의 승인을 받아 휴가를 실시하도록 한 것은 사용자의 휴가시기변경권을 적절하게 행사하기 위한 필요한 조치라고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 회사가 취업규칙을 상시 사업장에 게시 또는 비치하여 근로자에게 주지시킨 바 없다는 원고 주장에 대하여, 1심증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고 회사는 운전사 등 소속직원의 입사때마다 취업규칙을 설명하고 또한 노동조합사무실 및 서울기사휴게실에 상시 이를 비치하여 두고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 위 원고 주장은 이유 없다 하여 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 위 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
또 근로기준법 제48조 제3항의 규정에 의하여 사용자는 연차유급휴가를 근로자가 청구하는 시기에 주어야 하나 다만 근로자가 청구한 시기에 유급휴가를 주는 것이 사업운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 사용자에게 그 시기의 변경권이 부여되어 있는 바, 원심이 채용한 갑 제6호증 기재에 의하면 피고 회사의 취업규칙 제45조는 본 규칙에 의한 휴가를 받고자 하는 자는 사전에 소속장에게 신청하여 대표이사의 승인을 득하여야 한다고 규정하고 있음이 인정되나, 이는 위 근로기준법 제48조 제3항이 규정하는 근로자의 휴가시기지정권을 박탈하기 위한 것이 아니라 단지 사용자에게 유보된 휴가시기변경권의 적절한 행사를 위한 규정이라고 해석되므로 위 규정을 위 근로기준법 규정에 위반되는 무효의 규정이라고 할 수 없다. 더구나 불특정다수인을 상대로 정기여객운송사업을 경영하는 피고 회사와 같은 경우에는 정기적이고 계속적인 여객운송계획이 확정되어 있고 정해진 시각에 예정된 차량운행이 순조롭게 이루어져야 하며, 만일 그 운행에 차질이 생길 때에는 운송사업운영에 막대한 지장을 초래하게 되는 것이므로, 운행차량 운전사로 하여금 미리 유급휴가신청을 하여 대표이사의 승인을 받아 휴가를 실시하도록 한 것은 사용자의 휴가시기변경권을 적절하게 행사하기 위한 필요한 조치라고 할 것이다.
원심이 위와 같은 취지에서 피고 회사의 취업규칙 제45조는 근로기준법 제48조에 위배되는 무효의 규정이라고 할 수 없다고 판시하고, 원고가 피고 회사 취업규칙 제45조에 정한 바대로 그의 연차휴가신청에 대한 대표이사의 승인을 받음이 없이 계속 7일간 출근하지 아니함으로써 월중배차일정계획에 따라 원고가 운전하게 되어 있던 서울발 영덕행과 영덕발 서울행 및 서울발 영양행과 영양발 서울행의 시외버스가 결행됨으로써 피고 회사는 그 이용승객들로부터 심한 항의를 받게 된 사실을 인정한 다음, 위와 같은 무단결근은 위 취업규칙 제20조 제3항 소정의 해고사유에 해당하므로 이를 이유로 한 피고 회사의 원고에 대한 이 사건 해고처분은 정당한 이유가 있는 해고로서 인사권의 남용이라고 볼 수 없다고 판단하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 것과 같이 증거판단을 그르치거나 심리미진 내지 이유불비로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 소론은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법 328조 1항 4호의 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니한때라고 함은 공소사실자체가 일견하여 법률상 범죄를 구성하지 아니함이 명백한 경우를 말한다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 항소부에 환송한다.

이유
서울지방검찰청 검사 이원섭의 상고 이유에 대하여 판단한다.
형사소송법 제328조 1항 4호에 “공소장에 기재된 사실이 진실하다 하드라도 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니한 때”라고 함은 공소장 기재사실 자체가 일견하여 법률상 범죄를 구성하지 아니함이 명백하여 공소장의 변경등 절차에 의하더라도 그 공소가 유지될 여지가 없는 형식적 소송요건의 흠결이라고 볼 수 있는 경우를 뜻한다고 할 것이다.
그런데 이 사건에 있어서 공소가 제기된 향토예비군 설치법제15조 제5항, 제6조 제1항 소정의 훈련을 위한 소집불응죄가 되려면 반드시 그 소집일 7일전까지 소집통지서가 본인 또는 본인에 갈음하여 받을수 있는 자에게 전달되어야 하는 것인지의 여부는 법률해석상의 문제로서 이 공소사실자체가 바로 일견하여 법률상 범죄를 구성하지 아니함이 명백한 경우에 해당된다고는 할 수 없다 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 본건에서 변론을 열어 심리를 한 다음 유죄 또는 무죄의 실체적 판단을 하였어야 옳았을 것이라고 할 것임에도 불구하고 형사소송법 제328조 1항 4호의 공소기각 사유에 해당한다고 판단하였음은 위 법리를 오해한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 상고논지는 이유있다 하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 위증죄를 범한자가 그 공술한 사건의 재판이 확정되기전에 다시 증언하면서 위증한 사실을 자백하였다면 필요적으로 그 형을 감경 또는 면제하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 것은 위법이다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고에 대한 형을 면제한다.

이유
피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 본건 공소범죄사실에 적시된 피고인의 민사법정에서의 증언은 피고인이 과거 국가소송수행자로 소송수행을 하는 과정에서 알게된 사실을 기억에 따라 진술한 것으로, 피고인이 그 기억에 반하여 허위로 진술한 것임을 인정할 증거가 없음에도 불구하고, 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다함에 있고, 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서는 부당하다는 것이다.
먼저 피고인의 사실오인의 주장에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합 검토하여보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다.
직권으로 살피건대, 피고인은 본건에서 문제된 민사사건의 제2심( 서울고등법원 67나646호 사건) 법정에서의 피고인에 대한 증인신문조서등본을 원심에 제출하고 있고, 위 증인조서의 등본의 기재에 의하면, 피고인은 1967.9.8. 위 민사사건의 제2심인 서울고등법원 법정에서 다시 증인으로 나와 증언함에 있어, 피고인의 당초의 제1심 법정에서의 증언은 피고인의 구체적인 확실한 기억에 근거하지 않았던 것임을 자백하고 있음을 인정할 수 있는바, 그렇다면 원심은 피고인에 대한 형을 양정함에 있어 형법 제153조에 따라 필요적으로 그 형을 감경 또는 면제하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 따르지 않았음은 판결에 영향을 미칠 법률위반의 잘못을 저질른 것이라 아니할 수 없다.
그러므로 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항에 따라 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 당원이 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거관계는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 형법 제152조 제1항에 해당하는 바, 위에서 이미 살펴 본 바와 같이 피고인은 본건 위증 후 위 민사사건의 재판이 확정되기 전에 이를 자백하였음이 인정되므로 형법 제153조를 적용하여 피고인에 대한 형을 면제하기로 하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제1항은 형법 제319조 제1항의 죄를 범한 자가 강간의 죄를 범한 경우를 규정하고 있고, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항은 같은 법 제5조 제1항의 죄와 같은 법 제6조의 죄에 대한 결과적 가중범을 동일한 구성요건에 규정하고 있으므로, 피해자의 방안에 침입하여 식칼로 위협하여 반항을 억압한 다음 피해자를 강간하여 상해를 입히게 한 피고인의 행위는 그 전체가 포괄하여 같은 법 제9조 제1항의 죄를 구성할 뿐이지, 그 중 주거침입의 행위가 나머지 행위와 별도로 주거침입죄를 구성한다고는 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 피해자[여, (나이 생략)]의 방안에 침입하여 잠을 자고 있던 피해자를 식칼로 위협하여 반항을 억압한 다음 1회 강간하고, 그로 인하여 피해자로 하여금 경부압박상 등의 상해를 입게 하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인의 이 사건 범행에 대하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 '성폭력범죄처벌법'으로 줄여 쓴다) 제9조 제1항, 제6조 제1항, 형법 제297조 및 형법 제319조 제1항을 적용하여, 피고인을 성폭력범죄처벌법위반죄와 주거침입죄의 경합범으로 처벌하였다.
원심은, 성폭력범죄처벌법 제6조 제1항은 그 범행 방법으로서 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동한 경우만을 규정하고 있을 뿐 주거침입의 경우는 규정하고 있지 아니하므로, 피고인의 행위 중 흉기를 휴대하여 피해자를 강간하고 상해를 입게 한 행위가 성폭력범죄처벌법 제9조 제1항, 제6조 제1항의 죄를 구성하는 것과 별도로, 피고인이 피해자의 방안에 침입한 행위는 형법 제319조 제1항의 주거침입죄를 구성한다는 취지인 것으로 생각된다.
그러나 성폭력범죄처벌법 제5조 제1항은 형법 제319조 제1항의 죄를 범한 자가 강간의 죄를 범한 경우를 규정하고 있고, 성폭력범죄처벌법 제9조 제1항은 같은 법 제5조 제1항의 죄와 같은 법 제6조의 죄에 대한 결과적 가중범을 동일한 구성요건에 규정하고 있으므로, 피고인의 행위는 그 전체가 포괄하여 같은 법 제9조 제1항의 죄를 구성할 뿐이지, 그 중 주거침입의 행위가 나머지 행위와 별도로 주거침입죄를 구성한다고는 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은, 위에서 본 바와 같이 주거침입죄가 별도로 성립함을 전제로 하여 피고인을 성폭력범죄처벌법위반죄와 주거침입죄의 경합범으로 처벌하였으니, 원심판결에는 성폭력범죄처벌법 제9조 제1항에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 위증죄에 있어서의 위증은 법률에 의하여 적법하게 선서한 증인이 자신의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립되고 설사 그 증언이 객관적 사실과 합치한다고 하더라도 기억에 반하는 진술을 한 때에는 위증죄의 성립에 영향이 없으며 그 증언이 당해 사건의 요증사항인 여부 및 재판의 결과에 영향을 미친여부는 위증죄의 성립에 아무런 관계가 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
위증죄에 있어서의 위증은 법률에 의하여 적법하게 선서한 증인이 자신의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립되고 설사 그 증언이 객관적 사실과 합치한다고 하더라도 기억에 반하는 진술을 한 때에는 위증죄의 성립에 영향이 없으며, 그 증언이 당해 사건의 요증사항인 여부 및 재판의 결과에 영향을 미친 여부는 위증죄의 성립에 아무런 관계가 없다 할 것이다.
원심판결 및 제1심판결 설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 위증죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
소론 논지는 사실심의 전권사항인 증거의 취사선택이나 사실인정을 비난하거나 위증죄의 법리를 독자적으로 해석한데 불과하므로 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 태풍 피해복구보조금 지원절차가 행정당국에 의한 실사를 거쳐 피해자로 확인된 경우에 한하여 보조금 지원신청을 할 수 있도록 되어 있는 경우, 피해신고는 국가가 보조금의 지원 여부 및 정도를 결정함에 있어 그 직권조사를 개시하기 위한 참고자료에 불과하다는 이유로 허위의 피해신고만으로는 위 보조금 편취범행의 실행에 착수한 것이라고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
기록에 의하면, 이 사건과 같이 태풍으로 인하여 피해를 입은 어민들이 국가로부터 피해복구보조금을 지원받게 되는 일련의 절차는, 먼저 읍·면장이 일응 피해를 입은 어민 등으로부터 피해신고를 받아 이를 근거로 현지확인을 거쳐 피해물량 및 피해액을 군수 등에게 보고하고, 이어 중앙재해대책본부는 시·도지사가 보고한 피해집계상황 등을 토대로 피해가 클 경우에는 중앙합동조사반에게, 피해가 경미할 경우에는 시·도의 자체조사반에게 피해조사를 실시케 하여 조사·확인된 피해물량 및 피해액에 따라 피해복구 사업자(피해어민) 선정을 한 다음, 그 사업자가 군청에 피해복구보조금 지원신청서를 제출하여 보조금교부결정을 받게 되고, 그 후 실제로 사업자가 자비를 가지고 당해 복구사업을 시행·완료한 경우에 한하여 위 보조금을 지급받게 되는 과정으로 이루어져 있음을 알 수 있는바, 위와 같이 행정당국에 의한 실사를 거쳐 피해자로 확인된 경우에 한하여 보조금 지원신청을 할 수 있게 하는 위 보조금지원절차에 비추어 볼 때, 피해어민의 피해신고는 국가가 피해복구보조금의 지원 여부 및 정도를 결정을 함에 있어 그 직권조사를 개시하기 위한 참고자료에 불과한 것일 뿐이고 그 지원 여부 등을 좌우할 수는 있는 것은 아니라 할 것이므로, 피고인과 같이 실제로 태풍에 의한 피해발생이 없었으면서도 마치 피해가 있는 것처럼 관할면장에게 피해신고를 하였다는 것만 가지고는 위 보조금 편취범행의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다.
같은 취지에서, 피고인이 위와 같은 허위의 피해신고를 하였으나 결국 피해를 입은 사실이 없는 것으로 밝혀져 그 목적을 이루지 못하였다면서 피해복구보조금에 대한 사기미수죄로 공소가 제기된 이 사건에 있어서, 위 허위신고만으로는 피고인이 사기죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결에 대한 검사의 항소를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사기죄의 실행의 착수시기 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 산업재해보상보험 사업을 시행하여 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하며, 재해근로자의 재활 및 사회 복귀를 촉진하기 위하여 이에 필요한 보험시설을 설치·운영하고, 재해 예방과 그 밖에 근로자의 복지 증진을 위한 사업을 시행하여 근로자 보호에 이바지하는 것을 목적으로 하는 산업재해보상보험법에 의한 보험급여는 사용자가 근로기준법에 의하여 보상하여야 할 근로자의 업무상 재해로 인한 손해를 국가가 보험자의 입장에서 근로자에게 직접 전보하는 성질을 가지고 있는 것으로서 근로자의 생활보장적 성격을 가지고 있다. 또한 산업재해보상보험법에 의한 산업재해보상보험 제도는 불법행위로 인한 손해를 배상하는 제도와 그 취지나 목적을 달리하는 관계로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 산업재해보상보험법에 의한 급여지급책임에는 과실책임의 원칙이나 과실상계의 이론이 적용되지 않는다. 그렇다면 이러한 산업재해보상보험법의 입법 취지와 기본이념, 그에 따른 보험급여의 성격 등을 종합하면, 민사상 손해배상 사건에서 기왕증이 손해의 확대 등에 기여한 경우에 공평의 관점에서 법원이 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 확대 등에 기여한 기왕증을 참작하는 법리가 산업재해보상보험법상 요양급여에도 그대로 적용된다고 볼 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘산재보험법’이라고 한다)에 규정된 업무상의 재해라고 함은 근로자의 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 질병 등을 의미하는 것이므로 업무와 질병 등 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 이 경우 근로자의 업무와 질병 등 사이의 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 한다( 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000두4538 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2006두4912 판결 등 참조).
한편 산업재해보상보험 사업을 시행하여 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하며, 재해근로자의 재활 및 사회 복귀를 촉진하기 위하여 이에 필요한 보험시설을 설치·운영하고, 재해 예방과 그 밖에 근로자의 복지 증진을 위한 사업을 시행하여 근로자 보호에 이바지하는 것을 목적으로 하는 산재보험법에 의한 보험급여는 사용자가 근로기준법에 의하여 보상하여야 할 근로자의 업무상 재해로 인한 손해를 국가가 보험자의 입장에서 근로자에게 직접 전보하는 성질을 가지고 있는 것으로서 근로자의 생활보장적 성격을 가지고 있다( 대법원 1994. 5. 24. 선고 93다38826 판결 등 참조). 또한 산재보험법에 의한 산업재해보상보험 제도는 불법행위로 인한 손해를 배상하는 제도와 그 취지나 목적을 달리하는 관계로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 산재보험법에 의한 급여지급책임에는 과실책임의 원칙이나 과실상계의 이론이 적용되지 않는다.
그렇다면 이러한 산재보험법의 입법 취지와 기본이념, 그에 따른 보험급여의 성격 등을 종합하면, 민사상 손해배상 사건에 있어 기왕증이 손해의 확대 등에 기여한 경우에 공평의 견지에서 법원이 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 확대 등에 기여한 기왕증을 참작하는 법리가 산재보험법상 요양급여에도 그대로 적용된다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만을 들어, 민사상 손해배상 사건에서의 기왕증 기여도의 개념을 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있을 것을 요구하는 산업재해보상보험 제도에도 마찬가지로 적용할 수 있다는 전제하에, 이 사건 추가상병은 상당 부분 원고의 기존질환 또는 개인적인 취약성 등에 기인한 것이지만, 그 일부는 이 사건 최초상병 및 그 치료과정이 원인이 되어 발생하였다 할 것이고, 이 사건 최초상병 및 그 치료과정이 기여한 비율은 1/4 정도로 봄이 상당하다고 판단하여 이 사건 추가상병의 요양승인신청에 대한 불승인처분 중 1/4 부분을 취소하고 말았으니, 결국 이러한 원심판결에는 산재보험법상 업무상의 재해 인정에 있어서 상당인과관계에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 야간주거침입절도라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고이후의 미결구금일수중 65일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 그 변호인의 각 상고이유를 함께 본다.
원판결이 인용하고 있는 제1심판결 적시의 여러증거를 기록에 비추어 살펴보니, 원심이 이 사건 범죄사실을 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법사유가 없다.
그리고 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 행위의 단계에서 이미 형법 제330조 소정의 야간 주거침입 절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 봄이 상당하므로 이 사건에서 1969.6.4 23:50경 공소외인 집에 절도의 목적으로 월담 침입하여 동 가 마루밑에 숨어 있다가 그 목적을 달성하지 못한 피고인의 소위를 야간주거침입 절도죄의 미수행위로 본 취지인 원판결 판단은 정당하고, 거기에 절도의 실행착수에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그리고 또 원심인정사실에 비추어, 원판결은 절도미수범인 피고인이 체포를 면날하기 위하여, 이형재 및 공감동에게 폭행 또는 협박을 가한 것이라고 판단한 취지임이 명백한바, 위와같은 원판결 조치에 위법이 없다.
그리고 원판결의 형의 양정이 과중하다는 사유는 피고인에 대하여 징역 4년의 형이 선고된 이 사건에 있어서는, 형사소송법 제383조 제4호의 규정 취지에 비추어 볼때, 적법한 상고이유로 삼을수 없는 것이다.
논지는 모두 이유없어 배척을 면치 못할 것이므로 이 상고는 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조 및 형법 제57조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 압수된 선박에 대하여 압수처분이 해제 되었으면 보관자는 이를 소유자에게 환부하여야 할 터인데 이를 도난당하여 소재가 불명이라면 압수처분 해제시의 선박의 시가상당을 소유자에게 배상하여야 할 것이다.

주문
제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고에 대하여 금 250만환 및 이에 대한 단기 4294.1.20.부터 완제에 이르기까지 연 5분의 율에 의한 금원을 첨가지급하라.
소송비용은 제1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다.

이유
안컨대 본건 선박은 단기 4293.5.27. 관세법 위반의 형사사건의 증거로 압수되어 피고의 기관인 부산지방해무청 충무출장소장 소외 3이 이를 보관하였던 사실, 단기 4293.12.12.자로 해압수처분이 해제되어 본건 선박을 원고에게 환부토록 결정되었으나 이를 환부하지 않는 사실 단기 4293.11.13.경 본건 선박을 도난당하여 현재 그 소재가 불명한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바 원심증인 소외 7, 소외 5의 각 증언과 동 증언에 의하여 기 진정성립을 추인할 수 있는 갑 제2호증의 1 내지 4 동, 갑 제3호증의 1 내지 3의 각 기재내용을 종합하며는 본건 선박은 원고의 소유이고 단기 4293.12.경의 시가가 금 250만환 상당인 사실을 인정할 수 있고 타에 해인정을 좌우할 만한 증거가 없다.
그렇다면 원고는 본건 선박을 도난당하여 환부받지 못하므로서 그 당시의 전시 시가상당의 손해를 몽하였음이 명백하므로, 피고는 원고에 대하여 우 손해액 금 250만환과 이에 대한 본건 소장송달의 익일임이 기록상 명백한 단기 4294.1.20.부터 완제일까지 연 5분의 율에 의한 지연손해금을 첨가지급하여야 할 것이다.
그러므로 원고의 본소청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인 바 원고는 당심에 이르러 청구취지를 변경하였으므로 제1심 판결을 주문과 같이 변경하고 가집행선고는 필요없으므로 이를 불허키로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 간통의 유서로 인정되기 위하여는 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야만 한다.

[2] 피고소인들이 수년간 동거하면서 간통하고 있음을 고소인이 알면서 특별한 의사표시나 행동을 하지 않은 경우에 그러한 사정만으로는 고소인이 위 간통을 묵시적으로 유서하였다고 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 피고인 1의 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 함께 판단한다.
상고이유 제1점에 대하여
간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 간통의 유서로 인정되기 위하여는 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야만 하고(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2409 판결 참조), 피고소인들이 수년간 동거하면서 간통하고 있음을 고소인이 알면서 특별한 의사표시나 행동을 하지 않은 경우에 그러한 사정만으로는 고소인이 위 간통을 묵시적으로 유서하였다고 볼 수 없다(대법원 1971. 2. 23. 선고 71므1 판결 참조).
이 사건에 있어 고소인이 피고인들의 간통을 유서한 것으로 볼 수 없다고 본 원심의 판단은, 기록과 위와 같은 법리에 비추어 정당하고, 거기에 지적하는 것과 같은 간통의 유서에 관한 법리오해 또는 사실오인으로 인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
이에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
상고이유 제2점에 대하여
간통죄는 성교행위마다 1개의 죄가 성립한다고 함이 대법원의 확립된 판례이며, 피고인들이 장기간에 걸쳐 동거하며 간통을 하였다고 하여 포괄 1죄로 볼 것은 아니다.
이 점 상고이유도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승


Summary: 화해계약이 성립되면 특별한 사정이 없는 한 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸되는 것이므로 계약당사자 간에는 종전의 법률관계가 어떠하였느냐를 묻지 않고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생기는 것이고, 화해계약의 의사표시에 착오가 있더라도 이것이 당사자의 자격이나 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이 아니고 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것인 때에는 이를 취소할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
화해계약이 성립되면 특별한 사정이 없는 한 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸되는 것이므로 계약당사자 간에는 종전의 법률관계가 어떠하였느냐를 묻지 않고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생기는 것이고, 화해계약의 의사표시에 착오가 있더라도 이것이 당사자의 자격이나 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이 아니고 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것인 때에는 이를 취소할 수 없는 것이다( 당원 1989.9.12.선고 88다카10050 판결 참조).
따라서 원심이 그 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 경위로 1990.3.16. 원고와 피고들 사이에 서로 양보한 대로 피고들이 원고에게 금 25,000,000원을 지급하되 그중 금 5,000,000원은 그 달 24. 에 나머지 금 20,000,000원은 그 해 4. 20.까지 지급하기로 약정함으로써 화해가 성립된 사실을 확정하고 그 화해 당시에 이 사건 분쟁의 대상인 판시 부동산을 피고들이 금 78,680,000원에 매도하였음에도 마치 금 63,000,000원에 매도하였다고 거짓말을 하여 원고는피고들이 위 부동산을 다른 곳에 매도함으로써 원고가 입은 손해가 금 63,000,000원으로 믿고 위와 같이 화해를 한 것이므로 이를 취소한다는 원고의 주장을 위와 같은 취지에서 받아들이지 아니하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다.
주장은 어느 것이나 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 세금계산서나 대차대조표상에 기재된 건물의 가액은 부가가치세 신고를 위하여 관계 법령에 따라 계산한 것에 지나지 아니하므로, 매매계약 당시 작성된 매매계약서상 토지와 건물의 가액이 구분되지 아니한 채 총 매매대금만이 기재되어 있는 이상 토지와 건물의 가액의 구분이 분명한 경우에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례.

[2] 부동산임대소득의 계산시 건물에 대한 간주임대료의 산정과 감가상각비의 계상에 있어서, 토지와 건물에 대한 취득가액의 총액은 알 수 있으나 토지와 건물의 취득가액의 구분이 되어 있지 않은 경우에 그 구분은 그 비율이 현저하게 불합리하다고 볼 특별한 사정이 없는 이상 토지와 건물의 기준시가에 의한 가액에 비례하여 안분계산하는 방식으로 하는 것이 합리적이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용을 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원심은, 원고와 소외 1, 소외 2(아래에서는 '원고 등'이라 쓴다)가 소외 ○○○○ 주식회사(아래에서는 '소외 회사'라 쓴다)로부터 이 사건 토지와 건물을 매수함에 있어 토지와 건물의 가액을 별도로 구분하지 아니한 채 총 매매대금만을 금 6,800,000,000원으로 정하여 매매계약을 체결한 사실, 소외 회사는 구 부가가치세법시행령(1996. 4. 27. 대통령령 제14988호로 개정되기 전의 것) 제48조의2 제3항에 따라 이 사건 토지와 건물의 과세시가표준액에 따라 계산한 가액에 비례하여 안분계산하는 방법으로 이 사건 건물의 가액을 금 3,149,307,374원으로 산정한 후 이를 공급가액으로 하는 세금계산서를 작성하여 원고에게 교부하고, 그 공급가액에 따른 부가가치세를 신고·납부한 사실, 원고 등도 자신들이 경영하던 △△개발의 1994년도 대차대조표에 이 사건 건물의 가액을 그 공급가액으로 계상한 사실 등을 인정한 다음, 그 세금계산서나 대차대조표상의 이 사건 건물의 가액은 부가가치세 신고를 위하여 관계 법령에 따라 계산한 것에 지나지 아니하므로, 위의 매매계약 당시 작성된 매매계약서상 이 사건 토지와 건물의 가액이 구분되지 아니한 채 총 매매대금만이 기재되어 있는 이 사건에서 원고가 든 위와 같은 사정만으로는 이 사건 토지와 건물의 가액의 구분이 분명한 경우에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.
2. 기록과 관계 법령의 규정에 비추어 살펴보니, 원심의 인정과 판단은 옳고 거기에 증거법칙을 위반한 위법이 없다.
그리고 부동산임대소득의 계산시 건물에 대한 간주임대료의 산정과 감가상각비의 계상에 있어서, 토지와 건물에 대한 취득가액의 총액은 알 수 있으나 토지와 건물의 취득가액의 구분이 되어 있지 않은 경우에 그 구분은 그 비율이 현저하게 불합리하다고 볼 특별한 사정이 없는 이상 토지와 건물의 기준시가에 의한 가액에 비례하여 안분계산하는 방식으로 하는 것이 합리적이라고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 조세법상 토지와 건물가액의 구분에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고이유의 주장들을 모두 받아들이지 아니하여 원고의 상고를 기각하고, 상고비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary: 임시주주총회가 법령 및 정관상 요구되는 이사회의 결의 없이 또한 그 소집절차를 생략하고 이루어졌다고 하더라도, 주주의 의결권을 적법하게 위임받은 수임인과 다른 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의 없이 만장일치로 결의가 이루어졌다면 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 유효한 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고와 소외인과의 판시 양도약정사실을 인정한 다음, 위 양도약정에 따른 당사자 쌍방의 의사를 해석함에 있어, 원고 등의 주식이 확정적으로 위 소외인에게 양도된 것은 아니라고 하더라도 위 소외인에게 피고회사의 실질적인 경영권을 양도하기 위한 필요에 따라, 판시 임시주주총회에서 원고 등의 소유주식의 의결권을 위 소외인으로 하여금 행사하도록 위임하였다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 이 사건 임시주주총회가 법령 및 정관상 요구되는 이사회의 결의 없이 또한 그 소집절차를 생략하고 이루어졌다고 하더라도, 주주의 의결권을 적법하게 위임받은 수임인과 다른 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의 없이 만장일치로 결의가 이루어졌다면, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 유효한 것이라고 할 것인바, 원심이 같은 취지로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본조 제2항 "나"의 "자경하지 않는 자의 농지"인가의 여부는 본법시행당시 경작자가 등기부상 소유자인가의 여부에 따라 결정할 것이 아니고 실질적 소유자가 경작하고 있는가의 여부에 따라 결정하여야 한다.

주문
원판결중 서울특별시 영등포구 (주소 생략) 전 163평에 관한 부분을 파기하여 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송하고,
나머지 부분에 대한 피고의 상고를 기각한다.

이유
피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
그러나 증거의 취사판단과 사실인정은 원심의 전권에 속한것이고 기록에 의하여 원심에서 본 각 증거를 자세히 검토하여 보건대 원판시와 같은 사실인정을 할수있음이 엿보이므로 증거내지 사정에 대한 독자적인 가치판단을 전제로하여 원심이 적법히 행한 증거의 취사판단과 사실인정을 비의하는 논지는 채용할 수 없다 할것이고 또 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언중에는 피고가 대금일부를 원고 망 부친으로부터 빌려서 결재하였다거나 대금주선은 원고망부가 하고 매수는 피고가 하였다는 증언 부분이 있어 원심은 이 증언 부분을 취신하지 않는다고 판시하고 있는것으로 결국 그 취지는 원심인정사실에 저촉되는 증인의 증언은 이를 배척하는데 있음이 명백하여 소론과같은 잘못이 있다고 할수없으므로 논지는 모두 이유없다 할 것이다.
같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
그러나 원심이 거용한 증거에 의하여 원판시와같이 원고 망부친이 본건 부동산을 매수하여 피고명의로 소유권 이전등기를 경유하고 피고로 하여금 관리운영케한 사실을 인정할 수 있었던 이상 변론주의의 원칙에 의하여 심판하여야 할 보통민사소송사건인 본건에 있어서 원심이 당사자가 주장 또는 입증한바 없는 소론의 여러사실에 대하여 심리 판단을 하지 아니하였다하여 잘못이 있다고는 할수없으므로 논지는 채용할 수 없다 할것이다.
같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면 원심은 「등기부상 명의 신탁은 비록 대내적으로는 소유권이전의 효과가 없드라도 대외적으로는 소유권 이전의 효과가 발생하는 것이므로 농지 개혁법 시행당시 등기부상 신탁된 농지가 정부에 매수될 농지인가의 여부는 그 당시 등기부상 소유 명의인인 수탁자가 자경한 여부에 의하여 결정하여야 한다......」는 판단아래 본건 (주소 생략) 전 163평이 농지개혁법 실시로 정부에 매수된 것이 아니라고 판시하고 이를 전제로하여 원고의 위 토지에 대한 소유권 이전등기 청구를 인용하고 있다.
그러나 농지개혁법 제5조 제2호 (나)의「자경하지 않은 자의 농지」인가의 여부는 농지개혁법 시행당시의 경작자가 등기부상의 소유자인가 아닌가에 따라 결정할 것이 아니고 실질적 소유자가 경작하고 있는가의 여부에 따라 결정하여야 할 것이고 단순한 등기명의의 신탁의 경우에는 신탁자에게 실질적 소유권이 있다고 할 것이며 원심과 같은 견해를 취한다면 3정보이상의 농지소유자라도 타인에게 신탁경작케 하므로서 농지개혁법의 적용을 회피할수 있게되어 그 부당함이 명백하므로 농지 개혁법시행 당시에도 위 토지가 농지였고 실질적 소유자 이외의 자가 경작하고 있었다면 정부에 매수된 것이라고 보아야 할 것 임에도 불구하고 원심이 앞에서 말한바와 같이 판시하였음은 잘못이라 아니할수 없고 원고 대리인이 말하는 본원 판례는 본건에 적절한 것이 못되므로 이 점에 관한 상고 논지는 이유있다 할 것이다.
이리하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구체적인 범죄사실에 적용하여야 할 실체 법규이외의 법규에 관해서는 판결문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되면 되고 특히 그 법규를 판결문의 법률적용 개소에서 표시하지 않았다 하여 위법이라고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 50일을 본형에 산입한다.

이유
국선 변호인의 상고 이유 제1점을 보건대,
소년법 제53조의 규정은 범행 당시 만14세 이상 만16세 미만의 소년에 대하여 그 처단해야 할 형이 사형이나 무기형인 경우에는 미숙한 소년에게 가옥하다하여 이를 15년의 유기 징역형으로 감경완화 한다는데 그 취지가 있고, 동법 제54조는 만14세 이상 만20세 미만의 소년이 법정형의 장기가 2년 이상의 유기징역형에 해당하는 범죄를 저지른 경우에는 그 범행 당시의 년령이하를 가리지 않고, 그 법정형기 범위내에서 장기와 단기를 정하여 부정기형을 선고하되, 장기는 10년 단기는 5년을 초과하지 못한다는 것을 규정하고 있는 것이므로, 본건 피고인과 같이 그가 범행당시 만14세 6월이었다 하여도 본건 범행이 사형이나 무기형에 해당하는 사안이 아닌 이상 이에 위 소년법 제53조를 확장 적용할 여지가 없다 할 것이니 이와 반대의 견해를 전제로 하여, 원판결을 공격하는 입법론적 논지는 독단이라 채용 할 수 없다.
동 제2점을 보건대,
구체적인 범죄 사실에 적용하여야 할 실체 법규 이외의 법규에 관해서는 판문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되면 되고 특히 그 법규를 판결문의 법률 적용 개소에서 표시하지 않았다 하여, 위법이라고는 할 수 없을 것이므로, 원심이 지지한 제1심 판결이 그 주문에 있어서는 부가형인 몰수와 부수처분인 압수장물의 환부를 선고하였음에도 불구하고 그 이유에 있어서는 그 적용 법조를 표시하지 않았다 하여도 그 판결 이유에 의하면 그 몰수한 면도칼1개(증10호)는 피고인의 소유물로서 그 판시(6) 사실의 범행에 제공된 것이라 하여 형법 제48조 제1항 제1호에 따라 몰수한 취지가 완연하고, 또 그 환부한 압수물(증 5내지 9호)은 그 판시(8), (2), (4), (11), (7)사실의 각 범행에서 차례로 얻은 절도장물로서 각 그 해당 피해자에게 환부할 이유가 명백한 것이라 하며, 형사소송법 제333조 제1항에 따라 환부처분한 것이 역력한 이상 위 설시에 따라 이를 위법이라고 까지는 말할 수 없을 것이므로, 반대의 견지에서 이를 비난하는 논지도 채용 할 수 없다.
다음 피고인 본인의 상고 이유를 보건대,
다음 피고인 본인의 상고 이유를 보건대,
경찰에서 본건 일부 범죄 사실은 매에 못이겨 허위 자백하였다는 주장이나, 또는 자수 하였다는 주장은 기록상 모두 근거가 없을 뿐이며, 1, 2심에서 주장한 바도 없는 새로운 주장이므로, 이는 인용할 여지가 없고, 또 가정 사실들을 들어 양형과중을 지적하는 논지는 적법한 상고 이유가 되지 않으므로, 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 형법 제57조에 따라, 상고후의 구금일수중 50일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 점유자의 권리추정의 규정은 특별한 사정이 없는 한 부동산 물권에 대하여는 적용되지 아니하고 다만 그 등기에 대하여서만 추정력이 부여된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제 2 점에 관하여 본다.
민법 제200조 소정 점유자의 권리추정의 규정은 특별한 사정이 없는 한 부동산 물권에 대하여는 적용되지 아니하고 다만 그 등기에 대하여서만 추정력이 부여된다 고 하는 것이 당원의 판례( 1970.7.24. 선고 70다729 판결, 1969.1.21. 선고 68다1864 판결)임은 소론과 같으나 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1이 소외 2로부터 이 사건 부동산을 매수하여 1954.10.31부터 소유의 의사로 평온 공연하게 점유를 개시하였다고 판시하였을 뿐 위 소외 1이 이 사건 부동산을 점유하고 있는 사실에 의하여 소론과 같이 위 소외 1에게 소유권을 추정하는 판단을 한 흔적이 발견할 수 없다 할 것이므로 원심이 그와 같은 판단을 하였음을 전제로 하여 원심판결이 위 당원의 판례에 상반한다는 논지는 이유없다. 다음 나머지 상고이유에 대하여 보건대, 논지는 소외 1이 소외 2로부터 1954.10.말경 이 사건 부동산을 매수하였다는 원심의 사실인정 과정을 비의하는 채증법칙 위반의 주장이거나 또 위 사실인정이 잘못된 것이라는 전제 아래 시효 취득에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장인바, 이는 어느 것이나 모두 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의 상고이유에 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유라 할 수 없다 할 것이니 역시 논지 이유없다.
따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가처분집행중인 동산에 대하여 가압류집행을 한 것만으로는 당연히 가처분채권자의 대한 권리침해가 있다고 볼 수 없다

주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고대리인의 상고이유를 본다.
원심이 인용하는 제1심 판시에 의하면 피고는 소외인에 대한 금 880,000환의 채무명의를 실행하기 위하여 1958. 10. 7. 소외인이 점유하고 있던 동산을 압류하였는데 이 압류동산은 그 당시 소외인이 원고와의 사이에 이 동산에 관한 분쟁이 있었던 탓으로 가처분재판이 집행되어 신청인 보관이 되었기 때문에 소외인이 점유하고 있었던 사실이 명백하다 논지는 이 동산에는 피고가 강제집행에 착수하기 약 두달 전인 1958. 8. 19.경 이미 가처분 집행으로 인한 신청인 보관의 고시가 마련되어 있었을 것이므로 이러한 사정을 알면서 압류한 피고에게는 가처분 피신청인으로서의 원고의 권리를 침해하려는 고의 또는 과실이 틀림없이 있었다고 보아야 된다고 주장하나 원심이 적법한 증거에 의하여 확정한 사실만으로서는 피고가 위의 강제집행을 할 당시에 그 압류동산이 뚜렷하게 제3자인 원고소유의 동산이라는 사실을 인식하였거나 또는 좀더 주의하였더라면 그러한 사실을 알 수 있었으리라고 인정할만한 사정이 있었던 것으로는 보이지 않는다 오히려 이 동산이 원고와 소외인중 누구의 것이냐에 관하여는 다툼이 있어서 그 점에 관한 민사소송이 법원에 계속중인 사실이 갑 3호증의 기재에 의하여 뚜렷할 뿐 아니라 피고가 이익으로 원용하는 갑 8호증(계약서)의 기재에 의하면 소외인은 이 사건에서 문제로 되어 있는 동산을 1957. 8. 9. 원고로 부터 매수한 양으로 되어 있는 사실이 또한 명백하다 그 밖에 이 사건에 있어서는 피고가 강제집행을 할 당시에 압류동산에 대하여 이미 가처분 집행중이라는 점에 관한 고시가 있었다는 사실에 대하여 아무러한 증거도 나타나 있지 않을 뿐더러 비록 논지와 같이 그러한 고시가 있었고 그것을 알고 집행하였다 하여 위에서 검토한 사정과 같다면 다른 특별한 사정이 없는한 이것만 가지고 곧 피고의 집행이 가처분 채무자인 원고에 대한 권리침해가 된다고는 보기 어렵다. 이러한 의미에서 논지는 이유없다. 개정전 민사소송법 제400조를 적용하여 이 상고를 기각하고 상고비용에 관하여는 패소자의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만, 법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우, 그러한 행정규칙, 규정은 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖지 않는 행정규칙의 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 되고, 따라서 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다.

[2] 개발제한구역관리규정(1995. 11. 11. 건설교통부훈령 제126호로 개정된 것)은 그 규정의 내용이나 성질 등에 비추어 볼 때 개발제한구역의 관리 등에 관한 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과하여 대내적으로 행정청을 기속함은 별론으로 하되 대외적으로 법원이나 일반국민을 기속하는 효력은 없으므로, 위 개발제한구역관리규정이 정한 기준에 부합한다고 하여 바로 토지형질변경불허가처분 등이 적법하게 되는 것은 아니고, 그 처분의 적법 여부는 관계 법령의 규정내용과 취지 및 공익상의 필요 여부 등에 따라 별도로 판단되어야 한다.

[3] 당해 주유소의 설치면적을 1,000㎡ 이내로 제한하여야 할 구체적인 공익상의 필요에 관하여 지방자치단체장이 별다른 주장·입증을 하지 않고 있는 당해 사안에 있어서 관계 법령에 규정된 허용범위 내에서의 당해 토지 형질변경허가신청에 대하여 지방자치단체장이 개발제한구역관리규정(1995. 11. 11. 건설교통부훈령 제126호로 개정된 것)에만 의거하여 불허가처분을 한 것이 위법하다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만, 법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우, 그러한 행정규칙, 규정은 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖지 않는 행정규칙의 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 되고, 따라서 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다 할 것이다(대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결, 1995. 5. 23. 선고 94도2502 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 개발제한구역관리규정(1995. 11. 11. 건설교통부훈령 제126호로 개정된 것)은 그 규정의 내용이나 성질 등에 비추어 볼 때 개발제한구역의 관리 등에 관한 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과하여 대내적으로 행정청을 기속함은 별론으로 하되 대외적으로 법원이나 일반국민을 기속하는 효력은 없으므로, 위 개발제한구역관리규정이 정한 기준에 부합한다고 하여 바로 토지형질변경불허가처분 등이 적법하게 되는 것은 아니고, 그 처분의 적법 여부는 관계 법령의 규정내용과 취지 및 공익상의 필요 여부 등에 따라 별도로 판단되어야 한다고 전제한 다음, 이 사건 주유소의 설치면적을 1,000㎡ 이내로 제한하여야 할 구체적인 공익상의 필요에 관하여 피고가 별다른 주장·입증을 하지 않고 있는 이 사건에 있어서 관계 법령에 규정된 허용범위 내에서의 이 사건 토지 형질변경허가신청에 대하여 피고가 위 개발제한구역관리규정에만 의거하여 불허가처분을 한 것은 위법함을 면치 못한다고 판시하였는바, 관계 법령의 규정과 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심판결의 위와 같은 판단과 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 옳게 수긍이 가고, 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국가공무원법 제73조의2의 제1항 제2호에 따른 직위해제 처분에 대하여 동법 제76조 제1항에 따라 그 처분이 있은것을 안날부터 30일이내에 소청심사위원회에 심사청구를 하지 않으면 당연무효등 사유가 없는 한 다시 다툴수 없고, 위 직위해제 처분을 전제로한 면직처분에 대한 쟁송에서도 당연무효 아닌사유를 들고 다툴수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고대리인의 상고이유를 보건대,
(1) 원판결이유에 의하면 원심은 그판문전단에서 성동공업고등학교교장인 배준은 동교 서무과장인 원고에 대한 문교부장관의 1966. 6. 8.자 본건 직위해제 통지서를 그달 14일에 동교 직원인 변홍식을 시켜서 원고의 집으로 보냈더니 마침 원고가 부재중이라 동거중인 그 어머니 정봉희에게 전달하였을 뿐더러 원고는 그달20일에 위 직위해제 통지서를 집에서 받고 학교에 나가서 인사까지 한 사실을 인정한 연후 소론과 같이 그후단에서는 가사 위 직위해제 통지서를 원고의 어머니가 위 교장에게 반려한 까닭에 원고는 이를 받지 못하였다 하더라도 원고는 위와같이 1966. 6. 20.에 인사하러 학교에 나갔던 것이니 그때에 위 통지서는 원고가 위 교장으로부터 받었다고 추정한다라고 설시하고 있다. 그렇다면 원판결은 이미 전단에서 본건 직위해제통지서를 원고가 수령한 사실을 확정하고 있는것 이므로 그후단에서 가사 원고의 어머니가 위 통지서를 받았다가 학교장에게 반려하였다해도 원고가 학교에 나가서 인사까지 하였다면 그때에 원고는 그 통지서를 그 교장으로부터 받었다고 일응 보아야 한다라고 설시한 부분은 본래 불필요한것을 가정적 부수적으로 기재하였다 할것이고 이 기재부분에 소론과 같이 입증책임을 전도한 허물이 있다고손 치더라도 그허물이 원판결의 결과에는 아무런 영향이 없다 할것이므로 이를 전제로 원판결을 공격하는 논지 제1점은 독단이라 채용할수 없다.
(2) 국가공무원법 제73조의2의 제1항 제2호의 부적격 사유로 동조 제3항에 따른공무원의 직위해제 처분이 있었을 경우에 이 처분에 대하여 동법 제76조 제1항에 따라 그 처분이 있는 것을 안날로부터 30일 이내에 소청심사위원회에 심사청구를 하지 않으면 그 직위해제 처분에 설사 위법사유가 있다 하더라도 그것이 당연무효등 사유가 아닌한 이 위법은 다시 다툴수 없이 되고, 따라서 이직위 해제 처분을 전제로 하여 동법 제73조의 제2, 3항에 의한 면직처분이 있는 경우에는 그 선행 직위해제 처분에 대한 위법사유를 들고 그 후행 면직처분에대한 쟁송에서 이를 다툴수는 없는 것이라 할 것이니, 이러한 견해 밑에서 나온 원심판단은 정당하고 반대의 견해에 입각하여 원판결을 비난하는 논지 제2점도 이유없다.
그러면 본건 상고는 이유없는 것이므로 이를 배척하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 과세처분의 증액경정이 있는 경우에는 선행과세처분은 경정처분의 일부로 흡수되어 독립한 존재가치를 상실하여 소멸하므로 선행과세처분이 불복기간의 경과나 전심절차의 종결로 이미 확정된 뒤에 증액결정을 하였더라도 그 확정에 의하여 발생된 불가쟁력이나 불가변력을 인정할 여지가 없게 되어, 변경처분에 대한 소송절차에서 당사자는 이미 확정된 선행처분에 포함된 사항에 대하여도 그 위법여부를 다툴 수 있다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
과세처분의 증액경정이 있는 경우에는 선행 과세처분은 경정처분의 일부로 흡수되어 독립한 존재가치를 상실하여 소멸하고 따라서 선행의 과세처분이 불복기간의 경과나 전심절차의 종결로 이미 확정된 뒤에 증액결정을 하였다고 하더라도 선행의 과세처분이 독립한 존재가치를 상실하여 소멸한 이상 그 확정에 의하여 발생된 불가쟁력이나 불가변력을 인정할 여지가 없게 되어 경정처분에 대한 소송절차에서 당사자는 이미 확정된 선행처분에 포함된 사항에대하여도 그 위법여부를 다툴 수 있다고 할 것이므로( 당원 1988.2.9. 선고 86누617 판결 참조) 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.
제2, 3점에 대하여,
원심의 사실인정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 불법원인급여를 규정한 민법 제746조 소정의 불법의 원인이라 함은 재산을 급여한 원인이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 가리키는 것으로서 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자 명의를 신탁하는 것이 모두 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점 내지 제4점에 대한 판단.
소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.
2. 같은 상고이유 제5점에 대한 판단.
불법원인급여를 규정한 민법 제746조 소정의 “불법의 원인”이라 함은 재산을 급여한 원인이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 가리키는 것으로서( 당원 1983.11.22. 선고 83다430 판결 참조), 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자명의를 신탁하는 것이 모두 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없을 것이므로 ( 당원 1980.4.8. 선고 80다1 판결 참조), 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법 제260조 제1항의 규정은 헌법에 위반되지 아니한다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고이유를 본다.
우선 헌법위반의 점에 관하여 보건대, 형사소송법 제260조 제1항의 규정이 헌법위반의 법률이 아니라고 함 은 이미 당원이 판시한 바 있으므로( 당원 1983.7.14. 자 83모23 결정) 이점에 관한 논지는 이유없고, 다음에 법령위반의 점에 관하여 보건대, 원심결정 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 소론과 같은 법리오해나 이유모순 등의 위법이 없으므로 이점의 논지도 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 제소 후에 창립된 와룡암신도회는 제소 당시에 당사자로 표시한 불교단체인 와룡암과는 동일한 것도 아니고 위 신도회가 와룡암의 권리의무를 승계하였다는 것도 아님이 변론취지에 의하여 분명한데 와룡암신도회를 제소 당시의 와룡암과 같은 것으로 하여 당사자능력이 있다는 전제 아래 원고청구를 인용한 것은 당사자에 관한 법리를 오해하여 이유에 모순이 있는 경우이다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 직권으로 살피건대 기록과 원심판결 이유를 보면 원고는 1967.11.22 이 사건 제소당시에 불교재산관리법상 불교단체인 사찰인 와룡암 대표자 주지 안상규(실질적으로 당사자 능력이 있는 여부는 별문제이다)로 하여 소송을 수행하였는데 원심은 이 사건 제소 후 1968.9중 와룡암 신도회를 창립하여 와룡암 신도회 회칙을 마련하였음이 원심이 증거로 인용한 갑 제16 내지 29호증의 기재에 의하여 분명한 와룡암 신도회를 제소당시의 와룡암과 같은 것으로 하여 당사자 능력이 있다는 전제 밑에서 원고의 청구를 인용하였다. 그러나 위에서 설시한 바와 같이 원심이 당사자 능력을 인정한 와룡암은 증거에 비추어 볼 때 1968.9중에 창립된 와룡암 신도회이고 제소당시에 당사자로 표시한 불교단체인 와룡암과는 동일한 것도 아니고 더욱이 와룡암 신도회가 와룡암의 권리의무를 승계하였다는 것도 아님이 원고변론의 취지에 의하여 분명한 바이므로 필경 원심조처는 당사자에 관한 법리를 오해하여 이유에 모순이 있다고 하지 않을 수 없으므로 하고 소송대리인의 다른 상고논지에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경매부동산에 대한 가처분권리자는 경매법상의 이해관계인이 아니다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인 대리인의 재항고이유를 본다.
경매개시결정에 대한 이의는 경매법 제30조 제3항에 열거된 이해관계인에 한하여 할 수 있다고 할것이고 경매부동산의 소유권양도를 금지한 가처분명령을 등기한 가처분 권리자는 이해관계인이 아니라고 할것이므로 원심판시이유는 정당하고 재항고인이 이해관계인임을 전제로 하는 논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 면직처분의 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률행위인 면직 그 자체의 무효확인을 구하는 것으로 볼 것이 아니라 그 면직이 무효임을 전제로 현재도 종전과 같은 신분을 계속 유지하고 있다는 확인을 내포한 청구로 이해하여야 한다.

나. 사립학교 부교수에 대한 면직처분이 있은 뒤 그 후에 사립학교법과 학교법인의 정관 등에 의하여 부교수의 재임기간을 넘겨 재임용되지 아니하였다 하더라도 그것만으로는 그에게 그 무효확인을 구할 이익이 없다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그에 대한 면직처분이 무효인 바에야 특별한 사정이 없는 한 그의 신분은 그대로 존속된다고 보아야 한다.

다. 사립학교법 제58조 제1항 제5호 소정의 사립학교 교원에 대한 면직사유의 하나인 "인사기록에 있어서의 부정한 채점, 기재를 하거나 허위의 증명이나 진술을 한 때"는 이미 교원의 신분을 가진 자가 직무와 관련하여 학생 또는 다른 교원에 대한 인사기록에 있어서 부정한 채점, 기재를 하거나 허위의 증명이나 진술을 한 때만을 가리킨다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1, 3점에 대하여,
원고가 이 사건 면직처분의 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률행위인 면직 그 자체의 무효확인을 구하는 것으로 볼 것이 아니라 그 면직이 무효임을 전제로 원고가 현재도 종전과 같은 신분을 계속 유지하고 있다는 확인을 내포한 청구로 이해하여야 할 것이고( 1990.11.23. 선고 90다카21589 판결 참조) 원고에 대한 이 사건 면직처분이 1986.2.3.자인 이상 그후에 사립학교법과 피고법인의 정관 등에 의하여 부교수의 재임기간을 넘겨 재임용되지 아니하였다 하더라도 그것만으로는 원고에게 이 사건 무효확인을 구할 이익이 없다고 할 수 없을 뿐만 아니라 원고에 대한 면직처분이 무효인 바에야 특별한 사정이 없는 한 원고의 신분은 그대로 존속된다고 보아야 할 것이다(기록을 보면 원고는 1939.4.19.생으로서 아직 정년에 이르지 아니하였다).
내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 아니다.
제2점에 대하여,
사립학교법 제58조 제1항 제5호는 사립학교 교원에 대한 면직사유의 하나로 인사기록에 있어서 부정한 채점, 기재를 하거나 허위의 증명이나 진술을 한 때를 들고 있는데 이는 거기서 들고 있는 다른 면직사유 등에 비추어 이미 교원의 신분을 가진 자가 직무와 관련하여 학생 또는 다른 교원에 대한 인사기록에 있어서 부정한 채점, 기재를 하거나 허위의 증명이나 진술을 한 때만을 가리킨다 고 봄이 상당하므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 검사가 필요적 변호사건( 형사소송법 제282, 제283조)에 해당하는 형법 제98조 제1항을 적용법조 중 1개로 하여 공소기재를 하였음에도 불구하고, 사선변호인이 없는 위 사건에 있어서 법원이 직권으로 변호인을 선정하지 아니하였고 또한 공판기일에 피고인과 검사의 출석만이 있을 뿐 변호인 없이 개정하여 사건을 심리한 후 피고인에게 유죄의 판결을 하였음은 구 헌법(62.12.26. 개정) 제8조와 동 헌법 제10조 제4항의 규정에 위반된다.

나. 필요적 변호사건을 심리판단함에 있어 변호인 없이 개정한 것은 위법이다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
직권으로 살피건대, 기록에 의하면 검사는 본건 공소장 적용법조를 국가보안법 제10조라 기재하고 원심 재판장의 구 석명에 대하여, 검사는 적용법조를 국가보안법 제10조 동법 제2조 형법 제98조 제1항이라 진술 하였음이 명백하고, 형법 제98조 제1항의 소정형은 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역형이어서 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건임에도 불구하고, 원심은 사선변호인이 없는 본건에 있어 직권으로 변호인을 선정하지 아니하였고, 또한 공판기일에 피고인과 검사의 출석만이 있을 뿐, 변호인 없이 개정하여 사건을 심리한후 피고인에게 유죄의 판결을 선고 하였다.
그러나, 헌법 제8조는 「모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 이를 위하여 국가는 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장할 의무를 진다」고 규정하여 국민의 인권존중에 관한 기본적 원칙을 선언하였고, 그 원칙실현의 구체적인 예시의 하나로서 “누구든지 체포구금을 받은때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가지고 법률이 정하는 경우에 형사피고인이 스스로 변호인을 구할수 없을때에는 국가가 변호인을 붙인다”고 하여 헌법 제10조 제4항은 신체의 자유권을 보장하는 사법적 절차로서, 변호인의 조력을 받을 권리가 국민에게 있음을 선언하였으며, 이들 헌법의 규정에 따라 형사소송법 제282조 제283조는 사형 무기 또는 단기 3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건에 변호인이 없을때에는, 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 하고 또한 사선이건 국선이건 변호인 없이는 개정할 수 없음을 규정하고 있는바로서, 원심이 3년이상의 형에 해당하는 본건을 심리판단함에 있어, 변호인 없이 하였음은 위에서 설명한바, 변호인의 조력을 받을 권리를 보장한 헌법의 규정과 위의 각 형사소송법의 규정에 배치되는 것이라 할 것이므로, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 피고인 및 변호인의 상고이유에 대한 판단을 필요로 할것없이 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상표는 반드시 그 구성부분 전체의 명칭에 의하여 칭호, 관념되는 것이 아니고 각 구성부분을 분리하여 관찰하여도 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 없는 상표는 때에 따라 그 구성부분 중 일부에 의하여 간략하게 칭호, 관념될 수 있고, 또 하나의 상표에서 두 개 이상의 칭호나 관념이 발생할 수 있으며, 이와 같이 하나의 상표에서 두 개 이상의 칭호, 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 칭호, 관념이 다른 상표의 그것과 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 결국 두 상표는 유사하다고 할 것이고, 이와 같은 법리는 서비스표에 있어서도 마찬가지라 할 것이다.

나. 출원서비스표"[그림1]"은 도형부분과 문자부분의 두 요소를 분리하여 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 보여지지 아니하므로 간이 신속을 관례로 하는 상거래에서 "[그림2]" 부분에 의하여 인식될 경우에는 인용서비스표"[그림3]"과는 그 칭호가 동일하고 관념은 다같이 조어일 뿐이어서 두 서비스표가 같은 지정서비스업에 사용될 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 그 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있다.

다. 출원서비스표가 출원인에 의하여 이미 등록되었다가 존속기간 만료로 그 권리가 소멸된 것이고 그 존속기간 중 인용서비스표의 등록이 받아들여진 사실이 있다 하더라도 그와 같은 사정이 출원서비스표와 인용서비스표의 유사 여부의 판단기준이 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로한다.

이유
상고이유를 본다.
상표는 반드시 그 구성부분 전체의 명칭에 의하여 칭호, 관념되는 것이 아니고 각 구성부분을 분리하여 관찰하여도 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 없는 상표는 때에 따라 그 구성부분 중 일부에 의하여 간략하게 칭호, 관념될 수 있고 또 하나의 상표에서 두 개 이상의 칭호나 관념이 발생할 수 있으며, 이와 같이 하나의 상표에서 두 개 이상의 칭호, 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 칭호, 관념이 다른 상표의 그것과 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 결국 두 상표는 유사하다고 할 것이고( 당원 1987.10.26. 선고 86후149 판결; 1990.5.8. 선고 89후1394 판결 각 참조), 이와 같은 법리는 서비스표에 있어서도 마찬가지라 할 것이다.
원심결 이유에 의하면, 원심은 도형과 문자의 결합 서비스표인 본원서비스표 "[그림1]"은 좌측의 도형부분인 "[그림2]"와 우측의 문자부분인 "[그림4]"이라는 두 개의 요소로 구성되어 있고, 이 두 개의 요소를 분리하여 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 보여지지 아니하므로 간이 신속을 관례로 하는 오늘날의 상거래에 있어 본원서비스표는 "[그림2]" 부분에 의하여 인식되거나 "[그림4]"라는부분에 의하여 인식되어질 수 있다 할 것인데, 본원서비스표가 "[그림2]"라는 부분에 의하여 인식될 경우에는 인용서비스표"[그림3]"과는 그 칭호가 동일하고 관념은 다같이 조어일 뿐이어서 두 서비스표가 같은 지정서비스업에 사용될 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 그 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞에 설시한 법리에 비추어 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 심리미진 또는 상표법상의 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.
소론이 들고있는 당원의 판례들은 그 사안을 달리하여 이 사건의 선례로서 적절하지 않다.
그리고 본원 서비스표가 출원인에 의하여 이미 등록되었다가 존속기간 만료로 그 권리가 소멸된 것이고 그 존속기간 중 인용서비스표의 등록이 받아들여진 사실이 있다 하더라도, 출원인이 인용서비스표에 대하여 등록 무효심판청구를 하는 것은 별론으로 하고 그와 같은 사정이 본원서비스표와 인용서비스표의 유사여부의 판단기준이 될 수는 없는 것이므로( 당원 1990.6.12. 선고 89후1370 판결 참조), 원심결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수표의 발행인은 수표의 채무자로서 그 수표가 부도된 경우에 소지인에 대하여 상환청구에 응하지 않으면 안되는 수표법상의 채무를 부담할 뿐 특별한 사유가 없는 한 수표거래에 관한 원인채무를 보증한 것으로 볼 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여,
수표의 발행인은 수표의 채무자로서 그 수표가 부도된 경우에 소지인에 대하여 상환청구에 응하지 않으면 안되는 수표법상의 채무를 부담할 뿐 특별한 사유가 없는 한 수표거래에 관한 원인채무를 보증한 것으로 볼 수는 없다( 당원 1957.10.28 선고 4290민상294 판결 참조).
원심이 소외인이 원고로부터 금 2백만원을 차용하면서 피고명의의 가계수표 4매를 담보로 원고에게 교부한 사실은 인정되나 수표의 수취인이 이를 자신의 타인에 대한 채무담보조로 제공하였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 수표의 발행인이 수표수취인의 채무를 보증한 것이라고는 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하다. 소론이 든 당원판례( 1965.9.28 선고 65다1268 판결)는 이 사건과 사실관계를 달리하는 것으로써 원심판결이 위 판례와 상반되는 판단을 한 것이라고 할 수 없다. 그밖에 원심판결에 채증법칙위배의 위법이 있다는 주장은 소액사건심판법 제3조의 어느 경우에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 차주가 중개인의 소개로 대주로부터 소정의 금원을 차용하기 위하여 대주에게 담보로 제공한 주택부금증서 및 정기예금증서를 대주가 제3자에게 담보제공하고 위 금원을 중개인에게 교부하였던 바 이러한 사정을 모르는 차주가 대주에게 위 금원을 대여하여 주던지 담보물의 반환을 요구하였으나 대주가 이를 지체하므로 차주는 위 증서들의 분실신고를 하여 주택부금증서를 재교부받고 정기예금을 해약하여 소정 금원을 인출한 이상, 위 제3자와 차주 사이에는 신임관계가 없으며 차주는 위 증서들의 담보가치를 유지해야 할 의무가 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하여 살피건대, 피고인은 공소외 정철이의 소개에 의하여 공소외 이정희로부터 금 5,000,000원을 차용하기 위하여 본건에서 문제로 된 주택부금증서와 정기예금증서를 그 담보로 제공하였던 바 동 이정희는 이들 증서를 다시 공소외 손현순에게 담보제공하여 금 5,000,000원을 차용하여 동 금원을 위 정철이에게 교부하였던 것인데 그런 사정을 모르고 있던 피고인은 위 이정희에게 금원을 대여하여 주던지 아니면 담보물의 반환을 요구하자 위 이정희는 정철이와 3자 합석하여 해결하자고 시일만 천연하기에 피고인이 자구책으로 위 증서들의 분실신고를 하여 주택부금증서의 재교부를 받고 정기예금은 해약하여 동 기재 금원 3,000,000원을 인출한 점을 알 수 있다. 이러한 취지에서 공소외 손현순과 피고인간에는 무슨 신임관계가 있다할 수 없을 뿐 아니라 피고인이 동 손현순을 위하여 위 증서들의 담보가치를 그대로 유지하여야 할 의무가 없다고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 채증법칙 위배나 법리오해가 있다고 할 수 없다.
그리고 소론이 들고있는 유승종, 이정희, 유영규 및 김상원의 각 진술 내지 증언에서 말하는 가락아파트 추첨된 2매는 본건 금 5,000,000원의 차용관계와는 아무상관이 없는 피고인과 위 정철이간의 거래에 관한 것임이 또한 기록상 뚜렷한 바이니 이들이 본건 공소사실을 단정할 자료는 되지 못한다고 할 것이다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항, 제38조의2 제1항 각 단서에서 공개명령과 고지명령의 예외사유의 하나로 규정된 ‘그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우’에 해당하는지는 피고인의 연령, 직업, 재범위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중 등 범행의 특성, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 아동·청소년 대상 성범죄의 예방 효과 및 성범죄로부터의 아동·청소년 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 피고인이 청소년인 피해자(여, 16세)를 대상으로 강제추행상해의 성폭력범죄를 저지른 사안에서, 피고인이 24세 학생으로서 초범이고, 피고인의 범행이 주취 중 우발적으로 범해진 것으로 보여 성폭행의 습벽이 있다고 인정하기 어려운 점, 피고인이 사회적 유대관계가 분명하고 깊이 반성하고 있는 등 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 보기 어려워 공개·고지명령이라는 보안처분을 부과할 필요성이 크지 않은 점, 추행의 정도가 중하지 아니하고 피해자도 피고인의 처벌이나 피고인의 신상정보가 공개·고지되는 것을 원하지 아니하고 있는 점 등을 종합할 때, 피고인에게 ‘신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정’이 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)은 제38조 제1항 본문에서 법원은 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자 등 그 각 호의 공개대상자에 대하여 같은 조 제3항에 기재된 성명, 나이, 주소 등 공개정보를 등록기간 동안 정보통신망을 이용하여 공개하도록 하는 명령(이하 ‘공개명령’이라 한다)을 아동·청소년 대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 규정하고, 제38조의2 제1항 본문에서 법원은 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자 등 그 각 호의 고지대상자에 대하여 위 공개명령기간 동안 제3항에 따른 공개정보나 전출정보 등의 고지정보를 고지대상자가 거주하는 읍·면·동의 지역주민에게 고지하도록 하는 명령(이하 ‘고지명령’이라 한다)을 아동·청소년 대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 규정하면서, 위 각 조문의 단서는 공개명령이나 고지명령을 선고하여야 하는 경우의 예외로서 ‘아동·청소년 대상 성범죄 사건에 대하여 벌금형을 선고하거나 피고인이 아동·청소년인 경우, 그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우’를 규정하고 있다.
여기에서, 공개명령과 고지명령의 예외사유의 하나로 규정된 ‘그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우’에 해당하는지 여부는 피고인의 연령, 직업, 재범위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 그 죄의 경중 등 범행의 특성, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 아동·청소년 대상 성범죄의 예방 효과 및 성범죄로부터의 아동·청소년 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
원심은, 피고인이 청소년을 대상으로 한 이 사건 강제추행상해의 성폭력범죄를 저지른 사실은 인정되나, 피고인이 아무런 전과도 없는 24세의 학생으로서 초범인 점, 피고인이 이 사건 범행 직전 피해자에게 자신의 전화번호를 피해자의 휴대전화에 입력해 주기까지 한 사정에 비추어 볼 때 이 사건 범행은 주취 중 우발적으로 범해진 것으로 보여 피고인에게 성폭행의 습벽이 있다고 인정하기 어려운 점, 피고인의 사회적 유대관계가 분명하고 피고인이 깊이 반성하고 있어 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 보기 어려워 공개·고지명령이라는 보안처분을 부과할 필요성이 크지 않은 점, 이 사건 범행에 있어 추행의 정도가 중하지 아니하고 피해자도 피고인의 처벌이나 피고인의 신상정보가 공개·고지되는 것을 원하지 아니하고 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인에게 ‘신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정’이 있다고 보아야 한다는 이유로 법이 정하고 있는 공개명령과 고지명령을 선고하지 아니하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법 제38조 제1항의 공개명령과 법 제38조의2 제1항의 고지명령에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 환송판결의 전후를 통하여 당사자 쌍방의 불출석이 2회 있었다 하여도 소취하가 있는 것으로 간주할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 비용은 원고의 부담으로하고 피고 칠성중학교 신축기성회의 상고로 인하여 생긴비용은 동 피고의 부담으로한다.

이유
원고의 상고이유는 별지상고이유서 기재와 같다.
상고이유 1에 대하여
원고는 갑제1호증 해약서 기재물품의 내용과 동 해약서 기재대금 산출의 기본 계산관계를 입증하기 위하여 증인 소외인의 재신문을 신청한바 원심은 이를 배척하고 원판결은 원고가 다투기 320본 함석8매 각재2만원 상당분을 환송전 판결에서 인정한것보다도 추가 인도하여야 할것으로 인정하였으나 동 증인은 이점에관한 유일한 증거임에도 불구하고 이를 배척한채 위와같이 원고의 추가인도 의무를 인정하였음은 위법이라는 것이 이유요지이나 본건 재신문신청은 원고주장사실에 대한 유일한 증거라 볼수없고 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과한 것으로서 채택될수 없다.
같은 상고이유 2에 대하여
민사소송법 제241조 제1항 제2항의 규정은 사건이 일단 어느 한 심급을 이탈하여 상급심에 계속되었던 사실이 있는 한 환송판결에 의하여 다시 이전 심급에 계속되게 된 경우에는 환송판결의 전후를 통하여 변론기일에 당사자 쌍방의 불출석이 2회 있었다 하여도 적용될 것이 아니라고 해석함이 상당하다 할 것으로서 본건에 있어서 환송판결의 전후를 통하여 당사자 쌍방의 불출석이 2회 있었으나 소취하가 있는 것으로 보지 아니하고 본건의 심판을 한 원판결에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유 없다.
피고 칠성중학교 기성회 대표자의 상고이유는 별지 상고 이유서의 기재와 같은바 원판결이 못19관의 지급을 명하지 아니하고 또한 각재를 현싯가에 의하여 계산하지 아니하고 단지 2만원 상당분이라고만 하여 지급을 명하였음은 위법이라는 것이 피고상고이유의 요지이나 원판결이 든 증거에 의하여 소론판시 사실을 인정못할바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 인정할수 없다.
논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과한것으로서 채택될수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 민사소송법 제395조, 384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 같은법시행령 제170조 제1항, 제4항 제1호의 각 규정취지를 종합하면, 양도소득을 결정하는 양도가액과 취득가액은 원칙적으로 기준시가에 의하여야 하나 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인될 경우 법인 등과의 거래가 아닌 다른 하나도 신고 또는 실사 등의 방법에 의하여 실지거래가액이 확인되면 실지거래가액에 의하여 그 양도차익을 결정하여야 하고 그것이 확인이 되지 않을 경우에 한하여 법인과의 거래는 실지거래가액, 다른 한쪽은 기준시가에 의하여 그 양도차익을 결정하여야 한다.

주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 원고가 소외 미원주식회사로부터 취득한 서울 영등포구 (주소 생략)필지를 법인이 아닌 소외 한일은행직원 주택조합에 양도하고 취득가액은 실지거래가액으로 양도가액은 기준시가로 계산한 양도소득세와 방위세를 자진신고 납부한 바 있는데, 피고는 위 조합에 양도한 실지거래가액을 확인하여 취득가액과 양도가액 모두 실지거래가액에 의하여 양도차익을 결정한 후 이 사건 부과처분에 이르렀다는 사실을 인정한 후, 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 동법시행령 제170조 제4항 제1호, 제3호의 각 규정에 의하여 원고가 법인인 위 미원회사로부터 취득한 취득가액은 실지거래가액에 의하고 법인이 아닌 위 조합에 양도한 양도가액은 위 시행령 제4항 제3호에 따라 원고가 소득세법 제95조, 제100조의 규정에 의한 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 양도당시의 실지거래가액이 확인이 안되므로 기준시가에 의하여 양도차익을 결정하여야 할 것임에도 불구하고 모두 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산한 것은 잘못이라고 하여 이 사건 부과처분을 위법하다고 판시하였다.
살피건대 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 같은법시행령 제170조 제1항, 제4항 제1호의 각 규정취지를 종합하여 보면, 양도소득을 결정하는 양도가액과 취득가액은 원칙적으로 기준시가에 의하여야 하나 국가 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인될 경우 법인등과의 거래가 아닌 다른 하나도 신고 또는 실사 등의 방법에 의하여 실지거래가액이 확인되면 실지거래가액에 의하여 그 양도차익을 결정하여야 하고 그 확인이 되지 않을 경우에 한하여 법인과의 거래인 쪽은 실지거래가액 다른 한쪽은 기준시가에 의하여 그 양도차익을 결정하여야 한다 고 해석하는 것이 당원의 견해이다( 대법원 1987.2.24. 선고 86누752 판결; 1989.4.11. 선고 87누767 판결 참조).
원심은 양도소득에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였으므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 실용신안권의 권리범위 확인은 등록된 실용신안을 중심으로 어떤 미등록실용신안이 등록실용신안의 권리범위에 속한다거나 속하지 아니함을 확인하는 것이므로 피심판청구인의 후등록실용신안이 심판청구인의 선등록실용신안의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 권리범위확인청구는 부적법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
심판청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심결 이유에 의하면, 원심은 심판청구인이 (실용신안등록번호 1 생략)의 권리범위에 속한다고 주장하고 있는 (가)호 도면 및 그 설명서에 기재된 '자동판매기의 정전시 보상회로'의 고안은 피심판청구인이 1982.3.6. 등록을 마친 (실용신안등록번호 2 생략)의 후등록고안과 동일한 사실을 확정한 후, 실용신안권의 권리범위 확인은 등록된 실용신안을 중심으로 어떤 미등록실용신안이 등록실용신안의 권리범위에 속한다거나 속하지 아니함을 확인하는 것인데 이 사건 권리범위확인청구는 피심판청구인의 후등록실용신안이 심판청구인의 선등록실용신안의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 것이므로 부적법한 것이라고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심결의 위와 같은 사실확정과 법률판단은 정당하다.
2. 상고이유 제1, 2점의 논지는 이 사건 (가)호 고안이 피심판청구인의 (실용신안등록번호 2 생략)의 고안 중 등록청구의 범위에 속하지 않는 부분이므로 위 (가)호 고안에 대한 권리범위확인은 등록권 자체에 대한 권리범위확인이라고 볼 수 없으며, 또 피심판청구인의 위 후등록고안은 위 (가)호 고안을 이용하며 개량한 고안으로서 이와 같이 후등록권이 이용한 부분이 선등록권의 권리범위에 속하는지의 여부는 확인을 구할 수 있는 것이므로, 위 원심결의 판단에는 심판대상물에 대한 심리미진과 판단유탈 및 실용신안의 법리를 오해한 잘못이 있다는 것이다.
그러나 이 사건 (가)호 고안이 피심판청구인의 (실용신안등록번호 2 생략)과 동일한 것임은 원심결이 적법하게 확정하고 있고, 이와 달리 (가)호 고안이 위 등록고안 중 등록청구의 범위에 속하지 않는 부분에 해당하는 고안이라고는 기록상 인정되지 않으므로 결국 위 논지는 원심결의 적법한 확정사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심결을 탓하는 것에 지나지 않으므로 이유없다.
상고이유 제3점의 논지는 원심결이 심판청구인의 이 사건 등록고안과 (가)호 고안의 기술적 내용에 대한 대비판단을 유탈하였다는 것이나, 원심결이 위에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 권리범위확인청구를 부적법하다고 판단한 이상 더 나아가 양자의 기술적 내용을 대비 판단할 여지가 없으므로 위 논지도 이유없다
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방해난심판위원회의 해난심판개시결정에 대한 이의신청을 기각한 중앙해난심판위원회의 결정은 본조 소정의 특별항고를 할 수 있는 결정이 아니다.

주문
특별항고를 각하한다.

이유
특별항고이유를 판단한다.
그러나 소론 지방해난심판위원회의 해난심판개시 결정에 대한 특별항고인의 이의신청을 기각한 중앙해난심판위원회의 결정의 적법여부의 점은 중앙해난심판위원회의 재결에 대한 소송이 대법원에 계속된 때에 이를 다툴 수 있는 것이므로 이 결정은 민사소송법 제420조에서 말하는 불복을 신청할 수 없는 결정이라고는 말할 수 없고 따라서 이에 대한 특별항고는 허용될 수 없다 할 것이니 이사건 특별항고를 부적법하다 하여 각하하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 기존 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는바, 조합의 이사장 및 이사가 조합업무에 관하여 위법행위 및 정관위배행위 등을 하였다는 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는데, 이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로, 조합의 이사장 및 이사 직무집행정지 가처분은 허용될 수 없다.

[2] 조합의 정관에서 이사장, 이사 및 감사는 총회에서 조합원 중에서 선출하는 것으로 규정하고 있더라도, 그 조합원이 법인인 경우에는 그 대표자가 이사장, 이사 및 감사의 피선출권을 갖는다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 신청인들의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 기록과 변론의 전취지에 비추어 볼 때, 원심이 이 사건 이사장 및 이사 직무집행정지 가처분신청의 피보전권리를 서울중앙기계부품상협동조합(중소기업협동조합법에 의하여 설립된 조합이다. 다음부터는 '이 사건 조합'이라고 한다)의 이사장 및 이사인 피신청인들의 조합 업무집행에 관한 위법행위 및 정관위배행위 등을 이유로 하는 피신청인들에 대한 이사장 및 이사 해임청구권과 새로운 이사장 및 이사의 선임에 따른 피신청인들에 대한 이사장 및 이사 지위부존재확인청구권으로 본 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 판단유탈 등의 잘못이 없다.
2. 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는바, 이 사건 조합의 이사장 및 이사가 조합업무에 관하여 위법행위 및 정관위배행위 등을 하였다는 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는데, 이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로, 이 사건 이사장 및 이사 직무집행정지 가처분은 허용될 수 없다(대법원 1997. 10. 27.자 97마2269 결정 참조). 따라서 같은 결론에 이른 원심 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 이유불비 등의 잘못이 없다.
3. 이 사건 조합의 정관 제44조 제1항은 이사장, 이사 및 감사는 총회에서 조합원 중에서 선출하는 것으로 규정하고 있으나, 그 조합원이 법인인 경우에는 그 대표자가 이사장, 이사 및 감사의 피선출권을 갖는다고 보아야 하므로, 같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다.
4. 또 원심이 이 사건 조합의 1999. 4. 14.자 임시총회는 그 개회정족수 및 의결정족수가 충족되지 않았다고 판단한 것도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 잘못이 없다.
5. 따라서 상고는 이유 없으므로 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 집행유예 기간중에 새로운 죄를 범하였다 하더라도 위 집행유예를 받은 죄와의 관계에 있어서 누범가중 처벌할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고,
사건을 육군고등군법회의로 환송한다.

이유
변호인의 상고이유를 보기전에 직권으로 원심이 유지하고 있는 제1심 판결을 보면, 다음과 같은 취지로 되어 있다. 즉, 피고인은 1968.10.18 제5관구 보통군법회의에서 군무이탈죄로 징역 6월에 단1년간 집행유예의 형을 선고받은 사실을 인정한 다음 그 의률에 있어서 피고인에게는 판시 모두의 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 누범가중한 형기 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처한다라 하였다. 그러나 피고인의 군무이탈기간은 1968.11.1부터 1968.12.5 사이므로 필경 피고인은 위의 집행유예의 기간 내에 군무이탈죄를 범한것이 된다. 누범으로 처벌할 요건을 규정한 형법 제36조 제1항은 위와 같은 경우를 포함하지 아니한다. 그렇다면 이 사건 제1심 판결은 누범가중을 하지 못할 경우에 누범가중을 한 경우이므로 위법을 범하였다 할 것이요, 이러한 위법인 판결을 유지한 원심판결 또한 법령에 위반되었다 할 것이다. 그러므로 변호인의 상고이유는 판단하지 아니하고, 군법회의법 제439조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하여 사건을 육군고등군법회의로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 오늘날 우리 나라에서 모든 의약품이 반드시 의사나 약사 등 전문가에 의하여서만 수요되거나 거래된다고는 할 수 없고, 중추신경계용 약제 등을 포함하여 많은 의약품들이 일반인들에 의하여서도 직접 수요되거나 거래되고 있는 것이 거래사회 실정이라 하겠으며, 특수한 몇몇 의약품들만이 의사나 약사 등 전문가에 의하여서만 수요되고 거래되는 경우가 있다 할 것인데, 출원상표인 “DEPRENYL”과 인용상표인 "디프레닐"의 지정상품들은 중추신경계용 약제 등으로 추상적으로 표현되어 있을 뿐이므로 그러한 특수한 의약품에 해당하는 여부를 알 수 없을 뿐만 아니라, 양 상표의 지정상품들이 의사나 약사 등 전문가에 의하여서만 수요되고 거래되는 의약품에 해당한다고 하더라도 그럴 경우 유사 범위를 좁게 보아야 하겠으나 양 상표는 칭호에 있어서 너무 유사하여 전문가들 사이에서도 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 염려가 있음을 배제하기가 어렵다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
원심결의 이유에 의하면, 원심은, 본원상표인 “DEPRENYL”과 선출원 인용상표인 "디프레닐"의 유사 여부에 관하여, 양 상표는 영문자로 표기되었느냐 한글로 표기되었느냐 하는 점에서 차이가 있고 다같이 조어상표로 인식되는 것이어서 외관은 다르다 하겠으나, 본원상표는 "디프레닐, 데프레닐"로, 인용상표는 한글로 표기된 대로 각각 불리어져 양 상표는 칭호에 있어서 극히 유사하므로 양 상표를 동종상품인 지정상품에 다같이 사용하는 경우 수요자에게 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 염려가 있다 하여 상표법 제8조에 의하여 본원상표의 출원을 거절한 원사정을 유지하고 있다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 상표의 유부 판단에 있어서 전체적 판단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지가 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.
상고이유 제2점을 본다.
논지는 양 상표의 지정상품은 약제로서 취급자가 의사, 약사 등의 전문가들임이 통례이고 이들은 일반인에 비하여 보다 전문가적인 입장에서 용이하게 상품과 그 상품에 사용된 상표를 식별해 내는 것이 현실이므로 상표 유사의 범위를 좁게 보아야 하고 제한적으로 오인, 혼동의 염려가 있는 여부를 판단하여야 한다는 것이나, 오늘날 우리 나라에서 모든 의약품이 반드시 의사나 약사 등 전문가에 의하여서만 수요되거나 거래된다고는 할 수 없고, 이 사건 양 상표의 지정상품들인 중추신경계용 약제 등을 포함하여 많은 의약품들이 일반인들에 의하여서도 직접 수요되거나 거래되고 있는 것이 거래사회 실정이라 하겠으며, 특수한 몇몇 의약품들만이 의사나 약사 등 전문가에 의하여서만 수요되고 거래되는 경우가 있다 할 것인데, 이 사건 양 상표의 지정상품들은 중추신경계용 약제 등으로 추상적으로 표현되어 있을 뿐이므로 그러한 특수한 의약품에 해당하는 여부를 알 수 없어 논지를 반드시 옳다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 양 상표의 지정상품들이 의사나 약사 등 전문가에 의하여서만 수요되고 거래되는 의약품에 해당한다고 하더라도 그럴 경우 유사 범위를 좁게 보아야 한다는 점은 소론과 같다 하겠으나 양 상표는 칭호에 있어서 너무 유사하여 전문가들 사이에서도 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 염려가 있음을 배제하기가 어렵다 할 것이므로, 원심의 판단에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자동차손해배상보장법은 국가배상법에 우선하여 적용되는 것이므로 자동차사고로 인하여 자동차손해배상보장법 3조 소정의 손해배상을 지방자치단체에 소구하는 경우에는 배상심의회의 결정을 거치지 않아도 무방하다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인 변호사 곽창욱의 상고이유를 본다.
우선 본건에 있어서 국가배상법 제9조 소정의 배상심의회의 결정을 거치지 않은데 대한 원심의 판단이유 자체는 부당하나 원심은 적법한 증거에 의하여 본건은 자동차손해배상보장법 제3조를 적용한 사건이라고 인정하였으므로 이와 같은 경우에는 동법이 국가배상법에 우선하여 적용된다는 것이 본원의 판례이므로( 1970.3.24. 선고 70다135 판결참조) 배상심의회의 결정을 거치지 않아도 무방하여 이에 관한 위 본안전 항변에 대한 원심의 판단은 결국 정당하고 상고논지는 이유 없다.
또 본건 자동차사고는 피해자의 과실도 그 하나의 원인이 되었으므로 동인에 대한 손해배상책임에 있어서 과실을 상계해야 함에도 불구하고 원심은 이점에 관한 법리를 오해하였다는 논지는 원심이 적법히 인정한 바와 같이 본건에 있어서 피해자의 과실이 없다는 인정을 독자적으로 비의하는데 불과하여 채용할 수 없고 본건과 같은 손해배상에 있어서 갑종근로소득세를 공제할 아무 근거가 없는데도 이 점을 탓하는 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제348조의2에서 규정하는 편의시설부정이용의 죄는 부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 행위를 범죄구성요건으로 하고 있는데, 타인의 전화카드(한국통신의 후불식 통신카드)를 절취하여 전화통화에 이용한 경우에는 통신카드서비스 이용계약을 한 피해자가 그 통신요금을 납부할 책임을 부담하게 되므로, 이러한 경우에는 피고인이 '대가를 지급하지 아니하고' 공중전화를 이용한 경우에 해당한다고 볼 수 없어 편의시설부정이용의 죄를 구성하지 않는다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유(양형부당, 심신미약 등)에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.
원심판결의 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 절취한 피해자 소유의 케이티전화카드를 이용하여 전화통화를 함으로써 금 647,522원 상당의 재산상의 이득을 취득하였다는 사실을 인정한 다음, 이를 형법 제348조의2에서 규정하는 편의시설부정이용의 죄로 처단하고 있음을 알 수 있다.
그러나 편의시설부정이용의 죄는 부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 행위를 범죄구성요건으로 하고 있는데, 이 사건과 같이 타인의 케이티전화카드(한국통신의 후불식 통신카드)를 절취하여 전화통화에 이용한 경우에는 통신카드서비스 이용계약을 한 피해자가 그 통신요금을 납부할 책임을 부담하게 되므로, 이러한 경우에는 피고인이 '대가를 지급하지 아니하고' 공중전화를 이용한 경우에 해당한다고 볼 수 없어 편의시설부정이용의 죄를 구성하지 않는다고 할 것이다.
그런데도 원심은 피고인의 위 행위가 형법 제348조의2에서 규정하는 편의시설부정이용의 죄에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 편의시설부정이용의 죄에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 편의시설부정이용의 죄에 대하여 파기 사유가 있는 이상 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄도 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
그러므로 나아가 피고인의 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 재판상 이혼을 전제로 한 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 한다.

[2] 이혼소송의 사실심 변론종결일 당시 직장에 근무하는 부부 일방의 퇴직과 퇴직금이 확정된 바 없으면 장래의 퇴직금을 분할의 대상이 되는 재산으로 삼을 수 없음이 원칙이지만, 그 뒤에 부부 일방이 퇴직하여 퇴직금을 수령하였고 재산분할청구권의 행사기간이 경과하지 않았으면 수령한 퇴직금 중 혼인한 때로부터 위 기준일까지의 기간 중에 제공한 근로의 대가에 해당하는 퇴직금 부분은 분할의 대상인 재산이 된다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재판상 이혼을 전제로 한 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 하고, 그 당시 직장에 근무하는 부부 일방의 퇴직과 퇴직금이 확정된 바 없으면 장래의 퇴직금을 분할의 대상이 되는 재산으로 삼을 수 없음이 원칙이지만, 그 뒤에 부부 일방이 퇴직하여 퇴직금을 수령하였고 재산분할청구권의 행사기간이 경과하지 않았으면 수령한 퇴직금 중 혼인한 때로부터 위 기준일까지의 기간 중에 제공한 근로의 대가에 해당하는 퇴직금 부분은 분할의 대상인 재산이 된다.
이 사건에서 보면, 청구인과 상대방은 1972. 3. 6. 혼인신고를 마치고 부부로서 생활하여 오다가 청구인이 1996년 7월경 상대방을 상대로 이혼 및 위자료 청구소송을 제기하여, 그 소송에서 1997. 8. 22. 변론이 종결되고 1997. 9. 5. 청구인과 상대방은 이혼하고 상대방은 청구인에게 위자료로 금 2,000만 원을 지급하라는 판결이 선고되어 1997. 10. 7. 확정되었고, 상대방은 1973년 3월경 대한건설협회 산하 건설기능훈련원에 입사하여 근무하다가 1998. 3. 7. 명예퇴직하여 퇴직금과 명예퇴직수당으로 금 177,754,430원을 수령하였는데 위 변론종결일경을 기준으로 한 퇴직일시금 상당액은 금 161,921,830원이 되는바, 그렇다면 상대방이 수령한 퇴직금 중 상대방이 위 입사시부터 위 이혼 소송의 변론종결일까지의 혼인기간 중에 제공한 근로에 대한 대가에 상당한 위 금 161,921,830원은 이 사건에서 분할의 대상인 재산이 된다.
다만 원심이 위 금 177,754,430원 전부가 분할의 대상이 되는 재산이라고 판단한 것은 잘못이나, 한편 원심은 구체적으로 재산분할의 액수를 정함에 있어서는 위 금 177,754,430원 중 위 금 161,921,830원을 뺀 나머지 부분은 상대방이 이혼 후에 제공한 근로에 대한 대가로서의 실질을 갖는다고 보아 이를 참작하였으므로 그 판시와 같이 재산분할의 액수를 정한 결론에 있어서는 타당하다. 따라서 원심 판단에 결정에 영향을 미친 법리오해와 판례위반의 위법이 있다는 재항고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 주문과 같이 재항고를 기각하기로 결정한다.


Summary: 원판결 주문에 제1심 판결을 파기한다는 표시가 나타나 있지 않더라도 그 판결이유에서 제1심판결을 파기한다는 취지가 기재되어 있는 경우에는 주문에 그러한 표시을 나타낸 취지라고 보지 못할 바 아니다.

주문
이 상고를 기각한다.

이유
육군고등군법회의 검찰부 검찰관 대위 이상범의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여
군법회의법 75조에 의하면 판결에는 재판관 전부가 서명날인하라 하였는데 원판결서에는 이러한 서명날인이 되어 있지 않으므로 판결은 성립되지 않은것으로 보아야 된다는 것이다. 그러나 기록 2304정과 2305정에 끼어있는 원판결에 보면 재판관 5명이 모두 서명날인하고 있는 사실이 명백하므로 논지는 이유없다.
(2) 제2점에 대하여
원심과 같이 제1심의 유죄판결을 없애고 무죄를 선고하려면 군법회의법 425조에 의하여 반드시 제1심의 판결을 파기하게 마련인데 원심 판결의 주문에 의하면 제1심판결을 파기한다는 선고를 표시하지 않고 있으니 원판결은 군법회의법 421조 425조에 위반된다는 것이다 과연 원심판결의 주문을 보면 논지와 같이 제1심판결을 파기한다는 표시가 나타나있지 않은 것은 사실이지만 그러나 원심판결의 이유를 보면 제1심판결을 파기한다는 취지가 기재되어 있으므로 이러한 경우에는 주문에 그러한 표현을 나타낸 취지라고 보지 못할 바 아니라 할 것이다 따라서 원심판결은 논지가 지적하는 법령에 위반하였다거나 또는 1955.8.12 선고된 대법원 판례(4288년 형상 186)에 상반된 것이라고도 말할 수 없다.
이리하여 본건 상고이유는 어느것이나 이유없으므로 군법회의법 436조에 의하여 이 상고를 기각하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 약속어음을 할인받기 위하여 어음상의 지급기일을 변조한 후 약속어음의 전부가 마치 진정한 것처럼 타인을 기망하여 배서양도하고 할인금을 교부받은 경우에는 비록 그 행위자가 어음법상의 법리에 의하여 변조 후의 문언에 따라 책임을 진다고 하더라도 형사상 사기죄를 구성한다.

주문
원심판결중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 약속어음 3매의 각 지급기일을 변조하고 이를 할인하기 위하여 배서양도한 경우에는 이 사건 각 약속어음의 발행인인 대전중앙신용협동조합은 변조전의 문언에 따라 책임을 지고 피고인은 변조 후의 문언에 따라 책임을 지는 것이므로 피해자 차삼갑, 최성호가 위 약속어음의 지급기일이 각 변조된 사실을 모르고 할인을 하여 피고인에게 공소장기재와 같은 금원을 교부하였다고 하더라도 위 피해자들은 피고인과 사이에서 이 사건 각 약속어음에 기재된(변조된) 지급기일에 어음금을 지급하기로 합의하고 할인하여 준 것임이 명백하므로 피해자들이 피고인으로부터 기망을 당하여 이 사건 각 약속어음을 할인하여 주었다고 볼 수 없고 또한 일건 기록에 의하면 피고인이 이 사건 범행당시 변제의사나 능력이 없었다고 보여지지 아니한다는 이유로 사기의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 있다.
그러나 약속어음을 할인받기 위하여 약속어음의 지급기일을 변조한 후 이 약속어음의 전부가 마치 진정한 것처럼 타인을 기망하여 배서양도하고 할인금을 교부받은 경우에는 비록 그 행위자가 어음법상의 법리에 의하여 변조 후의 문언에 따라 책임을 진다고 하더라도 형사상 사기죄를 구성하는 것으로 보아야 할 것이다.
기록에 의하면, 피고인은 공소외 김용학으로부터 빌어 소지하고 있던 대전중앙신용협동조합 대표 최동규가 1981.12.7 발행한 금액 1,000,000원 지급기일 1982.1.10로 된 약속어음의 지급기일을 1982.1.16로 1981.11.4 발행한 금액 1,500,000원 지급기일 1982.1.17로 된 약속어음의 지급기일을 1982.2.17로 1981.8.31 발행한 액면 금 1,000,000원 지급기일 1981.12.19로 된 약속어음의 지급기일을 1982.2.19로 각 변조한 후 위 약속어음의 전부가 마치 진정한 것처럼 위 각 피해자를 기망하여 배서양도하고 할인받은 사실을 인정할 수 있고 더우기 경찰에서의 피해자 차심갑, 최성호 등의 각 진술조서의 기재에 의하면 위 피해자들은 그들이 피고인에게 할인하여 준 이 사건 각 약속어음의 지급기일이 변조된 사실을 알았다면 할인하여 주지 아니하거나 제3자들로부터 할인하는데 협조하지 아니하였을 것이라는 취지로 진술하고 있으므로 이러한 경우에는 피고인이 어음법상의 법리에 따라 변조된 지급기일에 따라 어음법상의 책임을 진다고 하더라도 피고인의 위와 같은 행위는 사기죄를 구성한다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 이와 다른 견해아래 사기의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사기죄의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니 논지 이유있다.
그러므로 원심판결중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 대외무역법(2008. 12. 19. 법률 제9154호로 개정되기 전의 것) 제38조의 규정 취지는 외국산 물품을 국산 물품으로 가장하여 수출하거나 외국에서 판매하는 행위를 금지함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 외국산 물품이 외국에서 국산 물품으로 둔갑하여 유통됨에 따른 국산 물품의 신용도 하락 등을 방지하기 위한 것에 있는 점, 위 규정에서 정한 ‘원산지증명서를 위조 또는 변조하는 것’, ‘거짓된 내용으로 원산지증명서를 발급받는 것’, ‘물품 등에 원산지를 거짓으로 표시하는 것’은 모두 ‘외국에서 생산된 물품 등의 원산지가 우리나라인 것처럼 가장하여 그 물품을 수출하거나 외국에서 판매하기 위한 방법’을 예시한 데 불과한 점, 수출업자가 스스로 거짓된 내용의 원산지증명서를 발급하여 물품을 수출하는 행위와 원산지증명서 발급기관으로부터 거짓된 내용의 원산지증명서를 발급받아 물품을 수출하는 행위, 거짓된 원산지증명서를 물품과 함께 수출하는 행위와 물품 등에 원산지를 거짓으로 표시하여 수출하는 행위는 모두 외국산 물품을 국산 물품으로 가장하여 수출하는 방법이라는 면에서는 본질적인 차이가 없는 점 등에 비추어, 갑 회사의 대표이사인 을이 중국에서 수입한 마른 고추를 단순 가공한 중국산 고춧가루를 수출하면서 원산지를 대한민국으로 표시한 거짓된 내용의 원산지증명서를 발급한 후 이를 선적서류에 첨부하여 거래은행에 제출함으로써 그 원산지증명서가 해당 수출품과 함께 수입업자에게 교부되도록 한 경우에도 위 규정에서 금지하는 ‘외국에서 생산된 물품 등의 원산지가 우리나라인 것처럼 가장하여 물품을 수출한 행위’에 해당한다는 이유로, 위 갑, 을에 대하여 유죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 대외무역법(2008. 12. 19. 법률 제9154호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조는 “누구든지 원산지증명서를 위조 또는 변조하거나 거짓된 내용으로 원산지증명서를 발급받거나 물품 등에 원산지를 거짓으로 표시하는 등의 방법으로 외국에서 생산된 물품 등(외국에서 생산되어 국내에서 대통령령으로 정하는 단순한 가공활동을 거친 물품 등을 포함한다)의 원산지가 우리나라인 것처럼 가장하여 그 물품을 수출하거나 외국에서 판매하여서는 아니된다.”고 규정하여 외국산 물품을 국산 물품으로 가장하여 수출하거나 외국에서 판매하는 행위를 금지하면서, 법 제53조 제2항 제8호에서 제38조를 위반한 자를 처벌하고 제57조에서 법인의 대표자 등이 법인의 업무에 관하여 그 위반행위를 한 때에는 그 행위자 외에 법인도 처벌하도록 규정하고 있다.
구 대외무역법 제38조의 규정 취지는 외국산 물품을 국산 물품으로 가장하여 수출하거나 외국에서 판매하는 행위를 금지함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 외국산 물품이 외국에서 국산 물품으로 둔갑하여 유통됨에 따른 국산 물품의 신용도 하락 등을 방지하기 위한 것에 있는 점, 위 규정에서 정한 ‘원산지증명서를 위조 또는 변조하는 것’, ‘거짓된 내용으로 원산지증명서를 발급받는 것’, ‘물품 등에 원산지를 거짓으로 표시하는 것’은 모두 ‘외국에서 생산된 물품 등의 원산지가 우리나라인 것처럼 가장하여 그 물품을 수출하거나 외국에서 판매하기 위한 방법’을 예시한 데 불과한 점, 수출업자가 스스로 거짓된 내용의 원산지증명서를 발급하여 물품을 수출하는 행위와 원산지증명서 발급기관으로부터 거짓된 내용의 원산지증명서를 발급받아 물품을 수출하는 행위, 거짓된 원산지증명서를 물품과 함께 수출하는 행위와 물품 등에 원산지를 거짓으로 표시하여 수출하는 행위는 모두 외국산 물품을 국산 물품으로 가장하여 수출하는 방법이라는 면에서는 본질적인 차이가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 1이 중국에서 수입한 마른 고추를 단순 가공한 중국산 고춧가루를 수출하면서 피고인 2 주식회사 명의로 원산지를 대한민국으로 표시한 거짓된 내용의 원산지증명서를 발급한 후 이를 선적서류에 첨부하여 거래은행에 제출함으로써 그 원산지증명서가 해당 수출품과 함께 수입업자에게 교부되도록 한 경우에도 위 규정에서 금지하는 ‘외국에서 생산된 물품 등의 원산지가 우리나라인 것처럼 가장하여 물품을 수출한 행위’에 해당한다고 봄이 상당하다.
원심이 피고인 1의 판시 행위를 ‘물품 등에 원산지를 거짓으로 표시하는 방법’에 해당한다고 판단한 것은 적절하지 않으나 그 행위를 구 대외무역법 제38조를 위반한 것으로 보고 피고인들에 대하여 유죄를 선고한 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 구 대외무역법 제38조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건물임대차에 있어서의 전차보증금은 임대료는 물론 임차건물의 명도에 이르기까지의 임대차로 인한 일체의 임대인의 채권을 담보하는 것으로서 임대차 종료후에 임차인이 이에 대한 반환청구를 함에는 임대건물을 임대인에게 명도할 때에 그 임대료의 체납분의 청산등을 필한 잔액이 있으면 이를 청구할 수 있고 임차인이 임대인에게 임차물의 명도는 물론 위와 같은 청산을 거치지 않은 경우에는 당장 임차보증금 반환청구를 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 판결이유에서 거시증거를 종합하여 피고는 소외 오일관광주식회사로부터 임차한 점포에 본건 ○○다방 시설을 한 소외인으로부터 그 임차권을 양수한 후 1971.11.20 원고에게 기간을 1년 전차보증금 금 450만원 월임대료 금 105,250원으로 하여 전대하였다가 피고는 원고에 대하여 그 임대료지급지체를 이유로 그 다방의 명도소송을 제기하여 서울민사지방법원에서 1973.8.29 승소판결이 선고되자 원고는 다방문을 잠그고 퇴거하여 피고에게 그에 대한 명도를 하지 않았다는 것인바 본건 기록에 비추어 살피어 보니 그 사실인정이 적법하고 (특히 원고는 원심변론 종결때인 1976.3.12까지도 명도하지 않았다) 그 사실인정에 이른 증거의 취사선택에도 잘못이 없다. 건물임대차에 있어서의 전차보증금은 임대료는 물론이고 임차건물명도에 이르기까지의 임대차로 인한 일체의 임대인의 채권을 담보하는 것으로서 임대차 종료 후에 임차인이 이에 대한 반환청구함에는 임대건물을 임대인에게 명도할 때에 그 임대료의 체급분의 청산등을 필한 잔액이 있으면 이를 청구할 수있는데 본건에 있어서 원고는 임차물인 위 다방을 피고에게 명도는 물론 이와같은 청산을 거치지 않았다는 것이므로 당장 임차보증금 반환청구를 할 수 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해와 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재판상 자백의 일종인 소위 선행자백은 당사자 일방이 자기에게 불리한 사실상의 진술을 자진하여 한 후 그 상대방이 이를 원용함으로써 그 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 그 일치가 있기 전에는 전자의 진술을 선행자백이라 할 수 없고 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그 후 그 상대방의 원용이 있기 전에는 그 자인한 진술을 철회하고 이와 모순되는 진술을 자유로이 할 수 있으며 이 경우 앞의 자인진술은 소송자료로부터 제거된다.

주문
원심판결중 재산상손해에 관한 부분 (금 1,495,833원)을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록에 의하면, 원고는 제1심 제3차 변론기일에 진술한 1984.4.23자 청구취지확장 및 원인변경신청을 통하여 이 사건 사고로 인한 휴업급여금으로 금 2,557,433원을 지급받았음을 스스로 인정하였다가 원심 제2차 변론기일에 진술한 1984.11.1자 청구취지확장 및 원인변경신청에서는 휴업급여금으로 금 1,061,599원을 지급받았다고 진술하여 앞의 진술과 상반되는 주장을 하고 있음이 분명하고, 한편 피고는 원고의 앞의 진술이 있을 때까지 그것과 동일한 내용의 주장을 한 사실이 없을 뿐더러 원고의 그러한 진술이 있는 뒤에도 그것을 원용한 흔적이 없음에도 불구하고, 원심은 원고의 위 앞의 진술을 자백으로 처리하여 원고가 지급받은 휴업급여금으로 금 2,557,433원을 재산상 손해배상금에서 공제하고 있다.
그러나 재판상 자백의 일종인 소위 선행자백은 당사자 일방이 자기에게 불리한 사실상의 진술을 자진하여 한 후 그 상대방이 이를 원용함으로써 그 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 그 일치가 있기 전에는 전자의 진술을 선행자백이라 할 수 없고, 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그후 그 상대방의 원용이 있기 전에는 그 자인한 진술을 철회하고 이와 모순되는 진술을 자유로이 할 수 있으며 이 경우 앞의 자인사실은 소송자료로 부터 제거된다고 할 것인바( 당원 1984.3.27 선고 83다카2406 판결; 1981.11.10 선고 81다378 판결; 1977.4.12 선고 76다2707,2708 판결; 1974.5.28 선고 73다1288 판결; 1969.1.21 선고 68다1684 판결 참조), 원심의 위와 같은 조치는 필경 재판상 자백에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이 되고 이는 파기사유에 해당되므로 이를 지적하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결중 재산상 손해부분에 관한 원고 패소부분은 파기를 면치 못할 것인바, 원고는 위패소부분중 금 1,495,833원 부분에 한하여 불복하고 있으므로 그 부분을 파기하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 228조 1항 소정의 공정증서원본불실기재죄에 있어서 불실의 사실기재는 당사자의 허위신고에 의하여 이루워져야 할 것이니 불실의 등기가 법원의 촉탁에 의한 경우에는 그 전제절차에 허위적 요소가 있다고 하더라도 이는 법원의 촉탁에 의하여 이루워진 것이지 당사자의 허위신고에 의하여 이루어진 것이 아니므로 위 공증서원본불실기재죄를 구성하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
논지는 경매신청등기가 강제경매신청에 의하여 법원이 직권으로 촉탁하여 기재된다고 하더라도 강제경매신청을 한 때에는 이미 경매신청 등기신청을 한 것과 같으므로 피고인이 허위의 공정증서에 기하여 강제경매신청을 함으로서 등기공무원으로 하여금 허위의 경매신청등기를 하게 한 소위는 공정증서원본불실기재죄가 됨에도 불구하고 죄가 되지 않는다고 판단한 원판결에는 공정증서원본불실기재죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
그러나 형법 제228조 1항 소정의 공정증서원본불실기재죄에 있어서의 불실의 사실기재는 당사자의 허위신고에 의하여 이루어져야 할 것이니 불실의 등기가 당사자의 허위신고에 의하지 아니하고 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 경우에는 가령 그 전제절차에 허위적 요소가 있다고 하더라도 그것은 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 것이지 당사자의 허위신고에 의하여 이루어진 것이 아니므로 위 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 아니한다고 할 것인 바 원심이 이러한 취의아래 허위의 공정증서에 기한 피고인의 강제경매신청에 의하여 본건 부동산에 관하여 1969.4.29자로 같은달 25 서울민사지방법원의 강제경매개시결정을 원인으로 하는 경매신청등기가 경료되어 있는 사실을 인정하고 위 경매신청등기는 법원의 직권촉탁에 의하여 경료된 것이며 피고인의 허위신고에 의하여 경료된 것이 아니므로 위 피고인의 본건 강제경매신청에 관한 소위는 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 아니하며 따라서 동 행사죄도 구성하지 않는다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 공정증서원본불시기재죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
따라서 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사용자가 근로자에 대하여 무단결근을 이유로 3개월간의 정직 및 무연고지로의 전보발령을 한 것이 인사권의 남용이라는 주장은 징계처분의 효력을 다투는 사유로서는 몰라도 부당노동행위가 되는지 여부에 영향을 미치는 것이라 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
원고의 소외 인에 대한 징계전보조치에 관하여 이를 부당노동행위라 할 수 없다고 한원심판단은 정당하다. 그리고 원고가 소외인에 대하여 무단결근을 이유로 3개월간의 정직 및 무연고지로의 전보발령을 한 것이 인사권의 남용이라는 주장은 징계처분의 효력을 다투는 사유로서는 몰라도 부당노동행위가 되는지 여부에 영향을 미치는 것이라 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제2조는 제1호에서 위 법에 규정된 보조금이라 함은 국가 외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금(지방자치단체에 대한 것과 기타 법인 또는 개인의 시설자금이나 운영자금에 대한 것에 한한다)·부담금(국제조약에 의한 부담금은 제외한다) 기타 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로, 위 법의 적용을 받는 보조금은 국가가 교부하는 보조금에 한정된다.

[2] 지방자치단체로부터 교부받은 보조금을 정하여진 용도 외의 다른 용도에 사용하였다고 하더라도 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제41조, 제22조 제1항 위반죄는 성립할 여지가 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.
원심은, 피고인이 공소외 사단법인이 개최한 제25회 (대회명 생략)대회 행사와 관련하여 전라북도와 전주시로부터 받은 보조금들을 그 경비배분 변경에 대한 승인을 받지 아니한 채 사업계획서 기재와 다른 용도로 사용함으로써 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제41조, 제22조 제1항을 위반하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
그러나 위 법 제2조는 제1호에서 위 법에 규정된 보조금이라 함은 국가 외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금(지방자치단체에 대한 것과 기타 법인 또는 개인의 시설자금이나 운영자금에 대한 것에 한한다)·부담금(국제조약에 의한 부담금은 제외한다) 기타 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로, 위 법의 적용을 받는 보조금은 국가가 교부하는 보조금에 한정된다고 할 것이다.
그런데 원심판결 이유에 의하면, 피고인이 받은 보조금은 지방자치단체인 전라북도와 전주시로부터 교부받은 보조금이라는 것이어서 국가가 교부한 보조금이 아님이 분명한즉, 피고인이 이러한 보조금을 정하여진 용도 외의 다른 용도에 사용하였다고 하더라도 위 법 제41조, 제22조 제1항 위반죄는 성립할 여지가 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 피고인에게 위 법 제41조, 제22조 제1항 위반죄가 성립한다고 판단하였으니, 이와 같은 원심의 판단에는 위 법의 적용대상에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
따라서 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국가보안법 제7조 제5항에서의 '목적'이란 찬양·고무 등 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족하므로, 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 행위가 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 구성요건이 충족되는 것이다.

[2] 지금의 현실로는 북한이 여전히 우리 나라와 대치하면서 우리 나라의 자유민주주의 체제를 전복하고자 하는 적화통일노선을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있고, 그들 내부에 뚜렷한 민주적 변화도 보이지 않고 있는 이상, 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체라는 성격도 아울러 가지고 있다고 보아야 하고, 남북정상회담의 성사 등으로 바로 북한의 반국가단체성이 소멸하였다거나 국가보안법의 규범력이 상실되었다고 볼 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
국가보안법 제7조 제5항과 제1항에 의하면, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기서의 '목적'이란 찬양·고무 등 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족하므로, 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 행위가 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 구성요건이 충족되는 것이다 ( 대법원 2003. 3. 11. 선고 2002도4665 판결 등 참조).
그리고 비록 남북 사이에 정상회담이 개최되고 그 결과로서 공동선언이 발표되는 등 평화와 화해를 위한 획기적인 전기가 마련되고 있다 하더라도, 그에 따라 남북관계가 더욱 진전되어 남북 사이에 화해와 평화적 공존의 구도가 정착됨으로써 앞으로 북한의 반국가단체성이 소멸되는 것은 별론으로 하고, 지금의 현실로는 북한이 여전히 우리 나라와 대치하면서 우리 나라의 자유민주주의 체제를 전복하고자 하는 적화통일노선을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있고, 그들 내부에 뚜렷한 민주적 변화도 보이지 않고 있는 이상, 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체라는 성격도 아울러 가지고 있다고 보아야 하고, 남북정상회담의 성사 등으로 바로 북한의 반국가단체성이 소멸하였다거나 국가보안법의 규범력이 상실되었다고 볼 수는 없다( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도2536 판결, 2002. 2. 8. 선고 2001도4836 판결, 2002. 5. 31. 선고 2002도1006 판결 등 참조).
원심이, 피고인이 제작·반포 또는 소지한 표현물의 내용이 북한의 주체사상을 찬양·미화하고, 주체혁명노선을 선동·선전하며, 김일성과 김정일을 찬양·미화하고, 북한 정권의 정통성과 체제의 우월성을 주장하며, 남한사회주의 건설을 선동하는 등의 내용임을 인정한 후, 이러한 내용이라면 피고인이 이를 제작·반포 또는 소지한 행위에 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한공산집단의 활동을 찬양·고무·선전 또는 동조할 목적이 인정된다고 판단하여 피고인에게 국가보안법 제7조 제5항, 제1항 위반죄의 유죄를 인정한 제1심을 유지하고 있는바, 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 여기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑이 1985.11.18. 을에게 자신이 병에 대하여 가지고 있는 점포임차보증금반환청구권을 양도하고 그날 병에게 내용증명우편으로 그 양도사실을 통지하였고 또 갑의 채권자 정이 같은날 위 임차보증금반환청구권에 대하여 가압류신청을 하자 이를 가압류하는 결정이 고지되었는바 그 가압류결정정본과 확정일자있는 위 채권양도통지서가 1985.11.20. 병에게 동시에 도달되었다면 위 가압류채권자인 정이 위 채권양수인인 을에 대하여 우선하는 것은 아니지만 채무자인 병으로서는 위 가압류결정의 통지를 채권양도통지와 동시에 송달받은 사실로써 위 채권양수인인 을에게 대항할 수 있다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 소외 1은 1985.11.18. 원고에게 자신이 피고에 대하여 가지고 있는 금 4,500,000원의 점포임차보증금반환청구권을 양도하고 같은 날 피고에게 내용증명우편으로 그 양도사실을 통지하였고, 또 위 소외 1의 채권자인 소외 2가 같은 날 광주지방법원 순천지원 85카2548호로 위 임차보증금반환청구권에 대한 채권가압류신청을 하자 동일자로 이를 가압류하는 결정이 고지되었는바, 소외 1이 발송한 위 채권양도통지서와 위 순천지원에서 제3채무자에게 통지하는 가압류결정정본이 1985.11.20. 18:16경, 피고에게 동시에 송달된 사실을 인정하고, 이에 어긋나는 제1심법원의 서울 영동우체국장에 대한 사실조회촉탁결과는 믿지 아니한다 하여 이를 배척한 다음, 확정일자 있는 위 채권양도통지서와 가압류결정이 피고에게 동시에 도달되었으므로, 위 채권의 양수인인 원고로서는 위 가압류채권자인 위 소외 2에 우선하여 피고에게 위 임차보증금의 지급을 구할 수 없다고 판단하고 있는 바, 원심의 위 판시가 그 표현에 있어서 다소 적절하지 못한 감은 없지 아니하나, 이는 결국 피고가 위 가압류결정의 통지를 채권양도 통지서와 동시에 송달받은 사실로써 원고에게 대항할 수 있으므로, 그 양수채권의 지급을 구하는 원고의 청구가 이유 없다는 의미이지, 가압류채권자인 위 소외 2가 원고보다 우선한다는 취지의 판단을 한 것이라고는 보여지지 아니하므로, 원심의 위 사실인정과 그에 이른 채증과정 및 판단은 모두 정당하게 수긍이 가고, 기록과 대조하여 살펴보아도 거기에 소론이 지적하는 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 지명채권양도에 관한 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 결국 논지는 모두 이유 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소득세법 제116조 제1항의 규정에 의하면 정부는 과세표준확정신고를 하여야 할 자에 대하여 당해년도의 과세표준과 세액을 다음 년도의 7월31일까지 결정하여야 하도록 되어 있고 같은조 제2항에 의하면 동 신고기간경과 후 1월 이내에 결정하여야 하도록 되어 있으나 이 결정기간을 4년이나 경과하여 양도소득세부과처분을 하였다고 하여 위법하다고는 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 주장사실중 원고가 농지인 이 사건 토지를 8년 이상경작하였다는 주장에 대하여 이를 인정할만한 증거가 없다하여 배척하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심조치에 수긍이 가고 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
또 원심은 원고 주장사실중 원고가 이 사건 토지를 1969.4.18 취득하여 10년 이상 소유하다가 1979.5.16 양도하였음에도 불구하고 원고 명의로 소유권이전등기가 된 1978.11.27을 기준하여 2년 미만 보유한 자산으로 보고 100분의 70의 고율세율을 적용한 것은 위법한 것으로서 이 사건 부과처분은 무효라고 주장한데에 대하여, 등기부상 원고의 취득일자가 1978.11.27로 되어 있는 이상 사실상 원고가 10년이상 보유하다가 양도한 토지인 사실을 과세관청이 간과하였다고 하여도 이러한 하자는 당연무효의 사유가 될 수 없다고 판단하고 있다.
이 사건에서 실질적인 원고의 소유권취득일자가 등기부상 취득일자와 다르다고 하여도 피고가 이러한 사실관계를 오인한 것이 외형상 객관적으로 명백한 하자라고 보기는 어려울 것이므로 당연무효가 아니라고 본 원심판결은 정당하다.
이밖에 논지는 소득세법 제116조 제1항의 규정에 의하면, 정부는 당해연도의 과세표준과 세액을 다음 년도의 7월 31일까지 결정하여야 하도록 되어 있고 같은조 제2항에 의하면 신고기간 경과후 1월 이내에 결정하여야 하도록 되어 있는데도 이 사건 양도일로부터 4년이 경과한 뒤에 한 이 사건 부과처분은 당연무효라는 것이나 이 결정기간을 경과하였다고 하여 위법하다고는 볼 수없으므로 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 피고와 제3자 사이에 있었던 민사소송의 확정판결의 존재를 넘어서 그 판결의 이유를 구성하는 사실관계들까지 법원에 현저한 사실로 볼 수는 없다. 민사재판에 있어서 이미 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되지만, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사사건 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우에는 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다는 법리도 그와 같이 확정된 민사판결 이유 중의 사실관계가 현저한 사실에 해당하지 않음을 전제로 한 것이다.

[2] 원심이 다른 하급심판결의 이유 중 일부 사실관계에 관한 인정 사실을 그대로 인정하면서, 위 사정들이 ‘이 법원에 현저한 사실’이라고 본 사안에서, 당해 재판의 제1심 및 원심에서 다른 하급심판결의 판결문 등이 증거로 제출된 적이 없고, 당사자들도 이에 관하여 주장한 바가 없음에도 이를 ‘법원에 현저한 사실’로 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고와 제3자 사이에 있었던 민사소송의 확정판결의 존재를 넘어서 그 판결의 이유를 구성하는 사실관계들까지 법원에 현저한 사실로 볼 수는 없다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다69531 판결 참조). 민사재판에 있어서 이미 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되지만, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사사건 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우에는 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다는 법리(대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결 등 참조)도 그와 같이 확정된 민사판결 이유 중의 사실관계가 현저한 사실에 해당하지 않음을 전제로 한 것이다.
2. 원심은 광주고등법원 2003나8816 판결 이유 중 ‘소외인이 피고 회사를 설립한 경위’에 관한 인정 사실, 광주지방법원 목포지원 2001가합1664 판결과 광주고등법원 2003나416 판결 이유 중 ‘피고 회사 이사회의 개최 여부’에 관한 인정 사실을 그대로 인정하면서, 위 사정들이 ‘이 법원에 현저한 사실’이라고 보았다.
그런데 이 사건 기록에 의하면, 광주고등법원 2003나8816 판결, 광주지방법원 목포지원 2001가합1664 판결, 광주고등법원 2003나416 판결은 제1심 및 원심에서 판결문 등이 증거로 제출된 적이 없고, 당사자들도 이에 관하여 주장한 바가 없다.
그렇다면 원심은 ‘법원에 현저한 사실’에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 채, 당사자가 증거로 제출하지 않고 심리가 되지 않았던 위 각 판결들에서 인정된 사실관계에 기하여 판단한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국토이용관리법상의 규제지역 내의 토지에 대하여 관할관청의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지는 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이며, 이러한 유동적 무효상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 협력할 의무가 있으므로 당사자 사이에 당사자 일방이 토지거래허가를 받기 위한 협력 자체를 이행하지 아니하거나 허가신청에 이르기 전에 매매계약을 철회하는 경우 상대방에게 일정한 손해액을 배상하기로 하는 약정을 유효하게 할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
국토이용관리법상의 규제지역 내의 토지에 대하여 관할관청의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지는 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이며, 이러한 유동적 무효상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 협력할 의무가 있다고 할 것이므로(당원 1991.12.24. 선고 90다 12243 판결 참조), 당사자 사이에 당사자 일방이 토지거래허가를 받기 위한 협력 자체를 이행하지 아니하거나 허가신청에 이르기 전에 매매계약을 철회하는 경우 상대방에게 일정한 손해액을 배상하기로 하는 약정을 유효하게 할 수 있다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 연구소(국토이용관리법 제20조 소정의 공공시설에 해당한다)의 부지마련을 위해 피고들로부터 이 사건 토지를 매수함에 있어 원.피고들 사이에 특약사항으로 원고가 이 사건 토지에 대해 토지거래허가 취득 또는 국토이용관리법 및 관련 법규에 의한 토지사용승인 취득이 불가능하다고 판단할 때에는 매매계약을 해제할 수 있고, 이 경우 은행에 예치한 매매대금(계약금은 원·피고들의 공동구좌에, 중도금, 잔대금은 원고의 독립구좌에 각 예치하기로 하였다.)의 원금은 원고가 회수하고 해제사유 발생시까지의 이자는 매도인인 피고들에게 귀속시키기로 한 약정을 하였는데, 원고는 위 매매계약체결 후 관할시장으로부터 공공시설입지승인신청이 반려되자 이 사건 매매계약의 해제를 피고들에게 통지한 사실, 원고가 위 약정에 따라 예치한 매매대금 중 중도금과 잔대금을 인출한 후 피고들 및 계약금이 예치된 은행을 상대로 이 사건 소송을 제기하자 위 은행이 계약금 상당의 원금과 이에 대한 이자를 합한 금원을 권리자를 알 수 없다는 이유로 피공탁자를 원고 또는 피고 1로 하여 공탁한 사실을 인정한 다음, 원·피고들 사이의 이러한 특약이 유효하다는 전제에서 위 공탁금 중 피고들의 귀속분의 이자 합계액을 공제한 나머지 금액에 대하여만 원고가 공탁금출급청구권을 가진다고 판단하고 있는바, 원심의 이러한 판단은 그 이유설시에 있어 다소 미흡하기는 하나 정당하고, 거기에 소론과 같은 국토이용관리법상의 토지거래허가에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1987.7.24.자로 개정된 자동차운수사업법시행령 부칙 제4조는 종전에 특수자동차운송사업면허를 가지고 있던 자 중 특수중량차인 견인 및 피견인자동차운송사업을 하는 자는 일반구역화물자동차운송사업면허를 취득한 것으로 간주한다는 규정일 뿐, 원래부터 특수자동차운송사업면허와 일반구역화물자동차운송사업면허의 2개의 사업면허를 가지고 있었던 자의 경우 위 규정에 의하여 위 2개의 사업면허가 1개의 일반구역화물자동차운송사업면허로 통합된다고 해석할 수 없고, 위 2개의 사업면허를 1개의 사업면허로 통합하는 갱신처분이 있기 전까지는 2개의 동종면허가 병존한다고 볼 것이므로 그 중 구역화물자동차운송사업면허를 타인에게 양도하고 그 양도, 양수에 대한 인가신청을 하였다면, 위 2개의 동종 사업면허가 1개의 사업면허로 통합되었음을 전제로 한 관할관청의 인가거부처분은 위법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 국제통운주식회사가 피고로부터 1975.1.30. 특수자동차운송사업면허를, 1978.8.21. 구역화물자동차운송사업면허를 받아 2개의 업종면허를 가지고 운송사업을 영위하여 오다가 1988.11.경 위 2개의 업종면허 중 구역화물자동차운송사업면허 및 그 업종차량을 원고 영일통운주식회사에게 양도한 사실 및 원고 회사들은 1988.11.경 피고에게 위 구역화물자동차운송사업의 양도, 양수에 대한 인가신청을 하였는 바, 피고는 원고 국제통운주식회사가 소지하고 있던 특수자동차운송사업면허는 1987.7.24.자로 개정된 자동차운수사업법시행령 부칙 제4조의 규정에 의하여 일반구역 화물자동차운송사업면허로 전환되면서 같은 원고 회사는 통합된 1개의 구역화물자동차운송사업면허를 가지게 되었으므로 원고 회사들의 구역화물자동차운송사업면허의 양도, 양수는 1개의 사업면허 중 일부를 양·수도한 것이어서 허용될 수 없다는 이유로 1988.12.6. 위 인가신청을 거부한 사실을 각 확정한 다음 위 개정된 자동차운수사업법시행령 부칙 제4조는 종전에 특수자동차운송사업면허를 가지고 있던 자 중 특수중량차인 견인 및 피견인자동차운송사업을 하는 자는 일반구역화물자동차운송면허를 취득한 것으로 간주한다는 규정일 뿐 위 규정에 의하여 원고 국제통운주식회사와 같이 특수자동차운송사업면허와 일반구역 화물자동차운송사업면허의 2개의 사업면허를 가지고 있었던 경우 위 2개의 사업면허가 1개의 일반구역화물자동차운송사업면허로 통합된다고 해석할 수 없고 달리 위와 같은 경우 1개의 사업면허로 통합된다는 규정이 없으므로 같은 원고 회사가 소지하고 있던 위 2개의 사업면허를 1개의 사업면허로 통합하는 갱신처분이 있기 전까지는 같은 원고 회사에게는 2개의 동종면허가 병존한다고 볼 것인데 피고가 같은 원고 회사에 대하여 위 2개의 동종 사업면허를 1개로 통합하는 갱신처분을 하였음을 인정할 증거가 없으므로 피고가 같은 원고 회사가 소지하고 있던 위 2개의 동종 사업면허가 1개의 사업면허로 통합되었음을 전제로 한 이 사건 인가거부처분은 위법하다 고 판시하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 자동차운수사업법시행령 부칙 제4조에 대한 법리오해나 심리미진이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 쌍무계약에 있어서 당사자의 한편이 자기채무의 변제제공을 하고 상대방의 채무이행을 최고하였을시 그 최고를 받은 상대방이 일부의 채무이행을 하였을 뿐이라면 그 상대방은 이행지체에 빠지는 동시에 그 후 상대방 기간까지 나머지 채무이행을 아니하였다면 최고를 한 채권자는 이행지체에 인한 해제권을 취득한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점, 이건 부동산이 피고로부터 현송웅에게 매매로 인하여 소유권이전등기절차가 이행된 것이 가장매매로 인한 허위의 등기이전이라고 볼만한 증거가 없다는 원심의 판단이 채증법칙에 위배하였다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
제2점 및 3점, 피고가 사실심 법원에서 인감증명서, 매도증서, 위임장 등의 서류를 증거로 제출하지 아니하였다 하여 그 서류등을 자기 채무 이행기일에 준비한 사실이 없다고 단정할 수 없고, 또 쌍무계약에 있어서 당사자의 한편이 자기채무의 변제제공을 하고 상대방의 채무이행을 최고하였을 시 그 최고를 받은 상대방이 일부의 채무이행을 하였을 뿐이라면 그 상대방은 이행지체에 빠지는 동시에 그 후 상당기간까지 나머지 채무이행을 아니하였다면 최고를 한 채권자는 이행지체로 인한 해제권을 취득한다 할 것이므로 본건에 있어 피고가 원고에게 1969.1.31에 등기이전의 준비를 한 후 원고에게 잔대금의 지급을 최고하였는데 원고가 2.16에 10만원, 4.27에 5만원을 지급할 뿐 그후 수개월이 지나도록 나머지 대금을 지급하지 아니하였다면 피고로서는 1969.4.27이후에 다시 잔대금 지급을 최고할 것 없이 원피고간의 계약을 해제할 수 있는 법리이므로 피고가 1969.8.14에 잔대금의 부지급을 이유로 하여 이건 매매계약을 해제한 조치가 적법하다고 판단한 원심의 조치에 소론의 위법사유가 없고 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결은 그 이유에서 원고가 그의 조카인 제1심 피고 1에게 금 20,000,000원을 대여하고 그 대물변제로 이 사건 토지를 양도받았다는 원고의 주장에 부합하는 증거들을 적법하게 배척하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
처분문서라고 하여 내세우고 있는 갑 제1호증(확인서), 제2호증(차용증)은 그 작성명의자인 제1심 피고 1이 그 진정성립을 인정하고 있을 뿐 피고는 이를 부지로 다투고 있는 터에 위 서류들을 위 제1심 피고 1 본인이 작성하지 않은점과 위 제1심 피고 1이 원고의 조카라는 신분관계 및 위 제1심 피고 1과 피고보조참가인과의 이해관계 등에 비추어 믿기 어려우므로 원심이 같은 이유로 위 서증들의 증명력을 배척한 것은 정당하고 거기에 처분문서의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
들고 있는 판례는 반드시 이 사건에 어긋나는 것이라고 할 수 없다. 주장은 이유없다.
제2점에 대하여,
채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다 할 것이므로( 당원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결참조) 같은 취지에서 원심이 위 제1심 피고 1의 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 피보전채권이 없는 원고로서는 이 사건 소를 제기할 당사자적격이 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 당사자적격에 관한 법리의 오해나 이유불비의 위법이 없다.
내세우는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 청산회사의 대표청산인이 처리하는 채무의 변제, 재산의 환가처분 등 회사의 청산의무는 청산인 자신의 사무 또는 청산회사의 업무에 속하는 것이므로, 청산인은 회사의 채권자들에 대한 관계에 있어 직접 그들의 사무를 처리하는 자가 아니다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인 2의 변호인(국선포함)들의 상고이유에 대하여,
피고인 2의 범죄사실을 인정한 원심판결은 수긍되고 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여,
(1) 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 이를 인정할 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 소론과 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다.
(2) 원심은 피고인 1에 대한 업무상배임의 점에 관하여 피고인 1이 헌우유원시장주식회사의 대표청산인으로서 처리하던 채무의 변제, 재산의 환가처분등 회사의 청산업무는 청산인으로서의 피고인 1 자신의 사무 또는 위 회사의 업무에 속하는 것이지 위 회사의 채권자들에 대한 관계에 있어 직접 그들의 사무를 처리하는 자가 아니라고 전제하고, 피고인 1이 이 사건 부동산에 관하여 피고인 2와 임승만에게 소유권이전등기를 마쳐준 것이 위 회사에 채권을 신고한 김 문구에 대하여 배임죄가 성립되지 않는다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 배임죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
그리고 횡령의 점에 관하여 피고인 1이 김문구의 재물을 보관하는 자의 위치에 있었다고 할 수 없다고 한 원심의 인정도 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배가 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정질서벌인 과태료는 다른 특별한 규정이 없는 한 고의과실을 필요로 하지 아니한다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유에 대하여 살피건대,
무역거래법 제30조 규정에 의하여 과하여지는 과태료는 통상적인 행정질서법중의 하나로서 행정형벌과는 다르다 할 것이다. 즉, 행정질서벌과 행정형벌은 다같이 행정법령에 위반하는데 대한 제재라는 점에서는 같다하더라도 행정형벌은 그 행정법규 위반이 직접적으로 행정목적과 사회공익을 침해하는 경우에 과하여지는 것이므로 행정형벌을 과하는데 있어서 고의 과실을 필요로 할 것이냐의 여부의 점은 별문제로 하더라도 행정질서벌인 과태료는 직접적으로 행정목적이나 사회공익을 참해하는데 까지는 이르지 않고 다만 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있는 정도의 단순한 의무태만에 대한 제재로서 과하여지는데 불과하므로 다른 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 고의 과실을 필요로 하지 아니한다고 해석하여야 할 것이다.
본건에 있어서 원심과 제1심 법원이 인정한 사실에 의하면 항고인은 무역거래법에 의하여 허가된 수출업자로서 원심인정의 물품의 수입허가를 받았는바, 연장된 수입유효기간인 1968.5.12 내에 수입신고를 하지 아니하고 1968.9.14 에 3차의 연장신청을 하였다는 것이므로 원심이 위와 같은 사실과 그 외의 원심이 인정한 사실에 의하여 항고인에게 과태료 요금 20만원에 처하였음에 위법이 있다 할 수 없은 즉 항고인에게 고의 과실이 없다는 주장으로서 원결정을 공격하는 논지는 이유없고 재항고이유는 재항고이유서 또는 재항고장에 기재하여야 하고 그외의 서류기재를 원용할 수는 없다 할 것이므로 항고이유서의 기재내용을 재항고이유로 원용한다는 취지의 논지는 이유없다고 아니할 수 없다.
그러므로 재항고이유는 어느것이나 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.


Summary: 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 이는 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

이유
1. 먼저 피고인의 상고이유를 본다.
원심에서 징역 단기 6월, 장기 10월의 형이 선고된 이 사건에서는 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
2. 변호인(국선)의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는 증거로서 (ㄱ) 피고인의 1심 법정에서의 진술과 (ㄴ) 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 (ㄷ) 검사 작성의 이덕래에 대한 진술조서와 사법경찰관사무취급 작성의 홍남호에 대한 진술조서를 들고 있다.
위 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인의 법정에서의 진술과 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 진술조서의 기재내용들은 피고인의 1심 법정에서의 이 사건 범죄사실에 대한 자백과 피고인의 자백을 기재한 조서로서 이러한 피고인의 법정 및 검찰이나 경찰에서의 자백은 형사소송법 제310조에서 규정하는 자백의 개념에 포함되어 그 자백만으로는 유죄의 증거로 삼을 수 없는 것이고( 대법원 1965.6.29. 선고 65도405 판결, 1966.7.26. 선고 66도634 판결 참조) 검사 작성의 이덕래에 대한 진술조서나 사법경찰관사무취급 작성의 홍남호에 대한 진술로서의 각 기재내용은 피고인이 이 사건 범죄사실을 모두 자인하는 것을 들었다는 진술로서 전문증거이기는 하나 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정한 이 사건에 있어서는 같은 법 제318조의 3의 규정에 의하여 피고인의 동의가 있는 것으로 간주되어 증거능력이 인정되고 또한 이러한 진술조서는 자백자 본인의 진술 자체를 기재한 것은 아니므로 같은 법 제310조의 자백에는 포함되지 않는다 할 것이다. 그러나 피고인의 자백을 내용으로 하고 있는 이와 같은 진술기재내용을 피고인의 자백의 보강증거로 삼는다면 결국 피고인의 자백을 피고인의 자백으로서 보강하는 결과가 되어 아무런 보강도 하는 바 없는 것이니 보강증거가 되지 못하고 오히려 보강증거를 필요로 하는 피고인의 자백과 동일하게 보아야 할 성질의 것이라고 할 것이다 .
그렇다면 원심판결은 아무런 보강증거 없이 피고인의 자백만으로 이 사건 범죄사실을 인정하여 유죄의 선고를 한 제1심 판결을 유지한 위법이 있고 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 파기를 면치 못할 것이고 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인의 주민등록증에 붙어있는 사진을 피고인의 사진으로 바꾼 것은 주민등록증의 동일성에 변경을 가져온 정도에 이른 것이 아니므로 공문서위조죄에 해당하는 것이 아니라 공문서변조죄에 해당한다.

주문
원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 본형에 산입한다.
압수된 주민등록증(증 제1호)의 변조된 사진부분은 이를 폐기한다.
검사의 피고인 2, 3에 대한 항소와 같은 피고인들의 항소는 모두 기각한다.

이유
검사의 피고인 2, 3에 대한 항소이유 요지는 원심의 같은 피고인들에 대한 형은 가벼워서 부당하다는 것이고 피고인 1의 항소이유 요지는 같은 피고인은 최초부터 계획적인 의사에서 이사건 범행을 저지른 것이 아니라 가정주부로서 좀더 여유있는 생활을 해보자고 분수없이 개입하였다가 고리채에 빠져 이사건 범행에 이른 것이니 좀더 관대한 처분을 하여 달라는 것으로서 원심의 형이 무겁다는 취지이며 피고인 2의 항소이유 요지는 같은 피고인은 상피고인 1의 딱한 사정을 동정하여 그를 믿고 도와주려고 한 것이니 관대한 처분을 바란다는 것이고 피고인 2의 항소이유 요지는 같은 피고인은 상피고인들은 믿고 심부름만 하였으니 관대한 처분을 하여 달라는 것으로서 모두 원심의 양형이 무겁다는 것이고 또 사실오인을 주장하는 듯도 하다.
원심판결적시의 여러 증거들에 의하면 원시판결적시와 같은 범죄사실을 인정할 수가 있고 기록을 통하여 양형의 조건이 되는 제반사정에 비추어보면 원심이 피고인 2, 3에게 징역 10월을 각 선고한 양형은 타당하나 피고인 1에게 징역 1년 6월을 선고한 원심의 양형은 무겁다고 보여지니 피고인 1의 항소논지는 이유있고 피고인 2, 3의 항소논지나 검사의 항소논지는 이유없다.
한편 직권으로 살피건대, 원심은 공소외인의 주민등록증에 붙어 있는 사진을 피고인 3의 사진으로 바꾼 것을 공문서위조라고 판시하고 있으나 이는 주민등록증의 동일성에 변경을 가져온 정도에 이른 것이 아니므로 변조라고 보아야 할 것이다. 그러나 공문서위조나 변조 모두 형법 제225조에 그리고 그 행사의 죄는 모두 같은법 제229조에 해당하는 범죄로서 판결에 영향을 미치는 것이 아니므로 이를 이유로 원심판결을 파기하지는 아니한다.
따라서 검사의 피고인 2, 3에 대한 항소나 같은 피고인들의 항소는 모두 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하고 피고인 1의 항소는 이유있으므로 같은법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 같은 피고인에 대한 부분을 파기하고 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결적시의 범죄사실중 위조를 변조로 고치는 외에는 원심판결적시의 것과 같으므로 같은법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】
형법 제225조, 제30조
같은법 제229조, 제225조, 제30조
같은법 제347조 제1항(징역형 선택)
같은법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
같은법 제57조
형법 제48조 제3항, 제1항 제2호


Summary: 나. 관세법 제9조 제2항 제1호, 동법시행규칙 제2조 및 관세청훈령인 평가사무취급요령 제3조의 규정을 종합하면, 수입물품이 수출항에서 선적된 날부터 수입신고를 한 날까지의 기간이 이른바 정상기간내이고 수입허가시부터 수입신고시까지의 가격변동이 30% 이내이면 관세법 제9조 제2항 제1호 단서 소정의 " 그 가격이 현저하게 변동되지 아니한 때" 에 해당하는 것으로 보아 수입물품의 과세가격을 선적하는 날의 가격으로 할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 관세법 제9조 제2항 제1호에 의하면, 수입물품의 과세가격은 수입신고를 하는 날의 가격이어야 한다. 다만 수입물품이 수출항에서 선적된 날로부터 수입신고를 한 날까지의 기간이 재무부령이 정하는 기간을 초과하지 아니하고 그 가격이 현저하게 변동되지 아니한 때에는 그 선적의 날의 가격으로 할 수 있다고 규정하고, 이에 따라 재무부령인 관세법시행규칙 제2조 및 관세청 훈령인 평가사무취급요령 제3조는 선적한 날로부터 수입신고한 날까지의 정상기간을 선적지가 일본과 동남아지역 외의 지역인 경우에는 5월로 규정하고 있고 현저한 가격변동폭에 관하여 " 법 제9조 제2항 제1호 단서에서 규정한 가격변동폭은 정상기간내의 가격변동이 30% 이상인 경우로 한다. 다만 수입허가시부터 수입신고시까지의 가격변동이 30% 이내이면 가격변동이 없는 것으로 본다" 고 규정하고 있다. 위의 각 규정들을 종합하여 보면 수입물품이 수출항에서 선적된 날부터 수입신고를 한 날까지의 기간이 이른바 정상기간내이고 수입허가시부터 수입신고시까지의 가격변동이 30% 이내이면 관세법 제9조 제2항 제1호 단서 소정의 " 그 가격이 현저하게 변동되지 아니한 때" 에 해당하는 것으로 보아 수입물품의 과세가격을 선적하는 날의 가격으로 할 수 있다는 것으로 해석이 된다.
원심이 확정한 바와 같이 현지 공관장이 조사한 이건 원목의 1입방미터당 가격이 칠레국 수출항에서 선적한 날인 1979.12.에는 미화 67.75불이고 수입허가시인 1980.2.과 제1, 2차 수입신고일인 같은해 3.14, 3.26에는 미화 87.50불이며 제3, 4차 수입신고일인 같은해 4.10, 4.26에는 미화 92.50불이고, 이건 수입원목의 선적일이 1979.12.29이고 수입신고를 한 날이 1980.3.4부터 같은해 4.26까지 사이라면 이건 원목이 수출항에서 선적된 날로부터 수입신고를 한 날까지의 기간이 5월 이내임이 역수상 명백하고 위 원목은 그 수입허가시부터 수입신고시까지의 가격변동폭이 모두 30% 이내임이 명백하므로 그 가격이 현저하게 변동되지 아니한 때에 해당되어 관세법 제9조 제2항 제1호 단서가 규정한 선적한 날의 가격으로 할 수 있는 요건을 충족하고 있다 할 것이다.
원심이 그 이유설시에 있어서 위 평가사무취급요령 제3조에 관하여 이와 달리 해석하고 있으나 이건 원목이 관세법 제9조 제2항 제1호 단서 소정의 요건에 충족되어 그 과세가격을 선적한 날의 가격으로 할 수 있는 것이라고 본 결론은 정당하고 거기에 소론과 같은 판결에 영향을 미친 관세법 제9조 제1항의 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 유죄판결을 받은바 있는 강도상해죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 주거침입 및 상해죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 폭행 및 상해죄 등과 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반의 상해죄는 각 그 범행의 성격과 그 수단 및 방법이 폭력에 의한 강력범죄라는 점에서 사회보호법이 정하는 동종 또는 유사한 범죄라 할 것이다.

주문
비약상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 15일을 징역형에 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고이유에 관하여,
피고인의 상고이유는 이사건 제1심판결의 사실오인을 비의함에 있는바 이는 적법한 비약상고이유로 내세울 수 없는 것이므로 그 이유가 없다고 할 것이다.
2. 피고인의 변호인 변호사 유록상의 상고이유에 관하여,
피고인이 1971.5.24 대법원에 의하여 징역 5년의 형이 확정된 강도상해죄, 1980.4.28 부산지방법원 마산지원에서 징역6월의 형이 선고 된 폭력행위등처벌에관한 법률위반의 주거침입과 상해죄, 1981.12.4 부산지방법원에서 징역 1년 6월의 형이 선고된 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 폭행과 상해 죄 및 이 사건 제1심판결 판시 제1의 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 상해죄 등은 각 그 범행의 성격과 그 수단 및 방법이 폭력에 의한 강력범죄라는 점에서 사회보호법이 정하는 동종 또는 유사한 범죄라 할 것이며 일건기록을 정사하여 보아도 피고인의 이 사건 범행이 정당방위이거나 또는 과잉방위라고 인정할만한 자료를 가려낼 수 없는 이 사건에 있어서 소론 논지는 필경 원심판결이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있다는 것을 내세워 원심의 사실인정을 비의하는 것에 불과하여 결국 적법한 상고이유가 될 수 없다고 할 수 밖에 없다.
3. 그러므로 이 사건 비약상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고이후의 당심 미결구금일수중 15일을 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치 한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1945.8.9 현재 일본인 “갑”의 소유 부동산을 “을”이 그 이전인 1945.6.30 매수하였다 하여 1948.8.26 중앙관재처의 귀속해제결정을 받아 소유권이전등기를 하였다 하더라도 위 일시에 “을”이 “갑”으로부터 매수한 사실이 입증되어야 위 등기가 실체적 권리관계에 부합된다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단
원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 갑제1, 2, 3호증(각 등기부등본)의 각 기재내용에 당사자변론의 전취지를 종합하여 본건 부동산이 1945.8.9. 현재 일본인 소외 1 명의로 소유권이전등기가 되었던 것을 1948.8.26. 중앙관재처의 결정에 따라 피고들 주장과 같이 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되고 그에 따라 본건 부동산에 대한 피고들 명의의 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고 그렇다면 위 관재처 결정에 따라 본건 부동산에 대하여 이루어진 소외 2 명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이고 이에 터 잡아 이루어진 피고들 명의의 소유권이전등기 또한 유효한 등기라고 하여 원고의 청구를 배척하였다.
그러나 본건 부동산이 1945.8.9 현재 일본인 소외 1의 소유였던 것을 소외 2가 그 이전인 1945.6.30 매수하여 그 판시와 같이 1948.8.26 중앙관재처의 귀속해제결정을 받아 그 명의로 소유권이전등기한 것이라면 피고들로서는 위 소외 2가 위 일시에 위 일본인 소외 1로부터 매수한 사실을 입증하여야 하고 그 입증으로서 매수한 사실이 인정될 경우에 위 등기가 실체적 권리관계에 부합되는 것이라 할 것인바, 원심이 들고 있는 갑호 각증(등기부등본)의 기재에 의하여 이점에 대하여 관재처 결정에 의하여 소외 2에게 소유권이전되었을 뿐이므로 그 결정을 가지고 소외 2가 그 주장일시에 일본인으로부터 매수한 것이라고는 볼 수 없을 것이고, 그 외 그를 인정할 하등의 증거가 없음에도 불구하고 앞에서 본 바와 같이 판시하였음은 실체적 권리관계에 대한 증거없이 사실을 인정한 채증법칙위반이 아니면 그에 대한 심리미진의 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 면소판결에 대하여는 실체판결을 구하여 상소할 수 없다 할 것이다.

주문
본건 상고를 기각한다.

이유
직권으로 살피건대 피고인에게는 실체판결 청구권이 없는 것이므로 원심의 면소판결에 대하여 실체판결을 구하여 상소할 수 없다 할 것이고 따라서 본건 상고는 부적법한 것이므로 관여 법관전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률(이하 ‘산업기술보호법’이라 한다) 제36조 제2항, 제14조 제2호는 대상기관의 임·직원 또는 대상기관과의 계약 등에 따라 산업기술에 대한 비밀유지의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 대상기관에게 손해를 가할 목적으로 유출하거나 그 유출한 산업기술을 사용 또는 공개하거나 제3자가 사용하게 하는 행위를 하면 처벌하도록 규정하고 있다. 위 비밀유지의무의 대상인 산업기술은 제품 또는 용역의 개발·생산·보급 및 사용에 필요한 제반 방법 내지 기술상의 정보 중에서 관계중앙행정기관의 장이 소관 분야의 산업경쟁력 제고 등을 위하여 법률 또는 해당 법률에서 위임한 명령에 따라 지정·고시·공고·인증하는 산업기술보호법 제2조 제1호 각 목에 해당하는 기술을 말하고, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에서의 영업비밀과 달리 비공지성(비밀성), 비밀유지성(비밀관리성), 경제적 유용성의 요건을 요구하지 않는다. 산업기술보호법 제2조 제1호 각 목의 어느 하나의 요건을 갖춘 산업기술은 특별한 사정이 없는 한 비밀유지의무의 대상이 되고, 그 산업기술과 관련하여 특허등록이 이루어져 산업기술의 내용 일부가 공개되었다고 하더라도 그 산업기술이 전부 공개된 것이 아닌 이상 비밀유지의무의 대상에서 제외되는 것은 아니다.
원심판결 이유를 관련 법령의 규정, 위 법리, 원심과 제1심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 신기술들과 관련하여 특허로 등록되어 공중에 기술 일부가 공개되어 있다는 사실만으로 이 사건 신기술들에 대한 비밀유지의무가 없어진다고 할 수 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유와 같은 산업기술보호법에서 정한 ‘산업기술에 대한 비밀유지의무’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산소유 명의의 수탁자가 사망한 경우에는 그 명의신탁 관계는 그 상속인과의 사이에 존속한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
부동산 소유명의의 신탁을 받은 사람이 사망하고 그 재산 상속인이 그 재산을 상속하였을 때에는 명의신탁 관계는 그 상속인과의 사이에 존속된다고 함이 종래 본원이 판례인 바( 1967.11.21. 선고 67다1844 사건 판결), 원심이 적법이 확정한 사실에 의하면 본건 임야에 대한 원고로부터의 명의 수탁자인 소외 1이 1965.8.4. 사망하자 그 상속인인 제1심에서의 공동피고인 소외 2은 상속에 의한 소유권 이전등기를 한 후 본건 목적물을 원심이 인정한 바와 같이 각각 매도하여 소유권 이전등기를 완료 하였다는 것이므로 원심이 부동산에 관한 소유명의의 수탁자가 사망한 경우에는 그 명의 신탁관계는 그 상속관계는 그 상속인과의 사이에 존속한다는 이유로 그 명의 수탁자의 수탁재산에 대한 처분 행위를 유효하다고 판단하였음은 정당하다.
그러므로 위와 반대된 견해를 전제로 하여 원판결을 공격하는 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 경락에 의하여 농지를 취득함에 있어서도 본조 제2항에 의하여 소재지관서의 증명이 필요하다.

나. 경락인 소재지 면장 발급의 증명서는 농지 소재지관서의 증명이 아니므로 본조 제2항 소정의 증명에 해당한다고 할 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유에 대한 판단
경락에 의하여 농지를 취득함에 있어서도 농지개혁법 제19조 제2항에 의하여, 당해 농지소재지 관서의 증명이 필요하다고 할 것인바 기록에 첨부된 농지 소재지 면장의 증명서(기록105장)에 의하면 본건 농지가 상환 완료의 농지라는 사실만 증명하는 것이고, 경락인인 재항고인 소재지 면장 발급의 증명서, (기록106장)에 의하면, 재항고인 소유농지가 4326평이므로 본건 농지를 취득하더라도 3정보를 초과하지 아니한다는 취지의 기재가 있으나, 그 증명은 농지소재지 관서의 증명은 아니므로, 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 증명에 해당한다고는 할 수 없고 따라서 원결정에서 본건 경락을 불허한 조치는 정당하며 농지 소재지 면장이 정실에 의하여 증명의 교부를 거절함으로써, 그 증명을 완비치 못하였다고 하여서 그 결론을 달리할 수는 없는 것이다.
그리고 농지개혁법 제19조 제2항 규정의 증명은 농지개혁법에 의하여 분배받지 않는 농지 또는 상환을 완료한 농지라는 증명만으로서 충분하다는 논지도 이유없다.
이에 재항고는 이유없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다.


Summary: 재산세의 부과처분을 받고 이를 납부하였다고 하더라도 동 부과처분의 무효확인을 구하는 것이 아니고 그 처분의 취소를 구하는 이상 확인의 이익이 필요한 것이 아닐 뿐만 아니라 또한 재산세의 납부로 인하여 현재 조세채무를 부담하고 있지 아니한다하더라도 이것이 취소된 경우에는 부당이득반환의 청구를 하지 아니하고 과오납세금의 환부를 처분청에 청구할 수 있으므로 소의 이익이 있다할 것이다.

주문
피고가 원고에 대하여 1975.11.1. 1975년도 수시분 재산세 금 3,957,400원, 방위세 금 791,480원 합계 금 4,748,880원을 부과한 행정처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다

이유
피고가 원고에 대하여 1975.11.1. 원고소유의 광주시 동구 (주소 생략) 대 421평에 대하여 원고법인의 비업무용 토지라고 하여 1975년도 수시분 재산세 3,957,400원, 방위세 791,480원 합계금 4,748,880원을 부과 처분한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 과연 위 대지 421평이 원고법인의 비업무용 토지인가의 여부에 관하여 살피건대, 지방세법 제180조 1호의 (3), 지방세법시행령 제31조 2항 4호 , 지방세법시행규칙 제75조의 2 제6호에 의하면, 법인의 건축물로서 당해 법인이 직접 사용하는 부분의 건축물의 연면적이 그 건축물 연면적의 2분지1 이상이 되는 경우의 당해 건축물의 부속토지는 당해 토지가 그 건축면적의 10배를 초과하지 않는 경우에는 이를 법인의 비업무용 토지에서 제외하도록 되어 있는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(등기부등본)의 기재내용에 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언을 종합하여 보면, 원고법인이 1975.4.4. 건축허가를 받아 위 대지 421평 위에 연와조 스라브즙 평가건 사무실 1동 건평 49평 2홉을 건축하고, 1975.6.28.자로 준공검사를 받아 1975.7.2.자로 보존등기까지 마친 후 원고법인의 기획실 업무용과 기획관리실소관 업무인 노조 사무실 및 차고 등으로 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 결국 위 건평 49평 2홉의 건축물은 원고법인이 전부 사용하고 있으며, 또한 위 건물이 건립된 대지 421평은 그 건축면적의 10배를 초과하지 아니하는 부속토지로서 법인의 비업무용 토지에서 제외된다할 것이다.
이에 대하여 피고소송대리인은 원고는 부과된 이사건 재산세 등을 이미 75.11.15.에 납부하여 위 부과처분에 따른 조세채무를 현재 부담하고 있지 아니하므로 그의 대한 부당 이익금 반환을 구하는 것은 별 문제로 하고 이사건 부과처분의 취소를 독립소송으로 구할 소의 이익이 없다고 주장하나 원고의 이사건 청구는 행정처분의 무효확인을 구하는 것이 아니고 그 취소를 구하는 것이므로 확인의 이익이 반드시 있어야 하는 것이 아니며 비록 원고가 부과된 이사건 재산세 등을 납부하였다 하더라도 이것이 취소된 경우에는 부당 이익 반환청구를 하지 아니하고 과오 납세금의 환부를 처분청에 청구할 수 있음으로 소의 이익이 있다할 것이다.
따라서 위 대지 421평이 원고법인의 비업무용토지임을 전제로 한 피고의 이사건 부과처분은 부당하여 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 국세기본법(1993. 12. 31. 법률 제4672호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2호 및 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14076호로 개정되기 전의 것) 제20조가 법인의 발행주식 총액의 100분의 51 이상을 소유하는 주주집단의 일원을 과점주주라고 하여서 그에 대하여 제2차 납세의무를 지우는 것은, 그 소유주식 수에 따라 주주총회에서의 의결권의 행사 등을 통하여 회사경영을 사실상 지배할 가능성이 있는 지위에 있다고 보기 때문이므로, 같은 법조 소정의 과점주주에 해당하는지 여부는 회사정리절차 중이라는 등의 특단의 사정이 없는 한 진실로 과반수 주식의 소유집단의 일원인지에 의하여 판단하여야 하고, 구체적으로 회사경영에 관여한 사실이 없다고 하더라도 그로써 과점주주가 아니라고 판단할 수 없다.

[2] 주식의 소유사실은 과세관청이 주주명부나 주식이동상황명세표, 법인등기부등본 등 자료에 의하여 이를 입증하면 되고, 다만 위 자료에 비추어 일견 주주로 보이는 경우에도 실은 주주명의를 도용당하였거나 실질 소유주의 명의가 아닌 차명으로 등재되었다는 등의 사정이 있는 경우에는 단지 그 명의만으로 주주에 해당한다고 볼 수는 없으나 이는 주주가 아님을 주장하는 그 명의자가 입증하여야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
국세기본법(1993. 12. 31. 법률 제4672호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2호 및 같은법시행령 제20조가 법인의 발행주식총액의 100분의 51 이상을 소유하는 주주집단의 일원을 과점주주라고 하여서 그에 대하여 제2차 납세의무를 지우는 것은, 그 소유주식 수에 따라 주주총회에서의 의결권의 행사 등을 통하여 회사경영을 사실상 지배할 가능성이 있는 지위에 있다고 보기 때문이므로, 같은 법조 소정의 과점주주에 해당하는지 여부는 회사정리절차 중이라는 등의 특단의 사정이 없는 한 진실로 과반수 주식의 소유집단의 일원인지에 의하여 판단하여야 하고, 구체적으로 회사경영에 관여한 사실이 없다고 하더라도 그로써 과점주주가 아니라고 판단할 수 없으며, 주식의 소유사실은 과세관청이 주주명부나 주식이동상황명세표, 법인등기부등본 등 자료에 의하여 이를 입증하면 되고, 다만 위 자료에 비추어 일견 주주로 보이는 경우에도 실은 주주명의를 도용당하였거나 실질소유주의 명의가 아닌 차명으로 등재되었다는 등의 사정이 있는 경우에는 단지 그 명의만으로 위의 주주에 해당한다고 볼 수는 없으나 이는 주주가 아님을 주장하는 그 명의자가 입증하여야 할 것이다 ( 당원 1994. 8. 12. 선고 94누6222 판결, 1995. 3. 24. 선고 94누13077 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서 원고들은 그들의 명의를 도용당하였거나 사실은 실질적 주주가 아니고 명의를 차용당한 형식상 주주에 불과하다는 등의 특별한 사정을 입증하지 못하는 한 소외 회사의 제2차 납세의무자로서의 책임을 면할 수 없다 할 것인데 원고들이 내세우는 거시증거들만으로는 원심판시의 여러 사정들에 비추어 위와 같은 특별한 사정이 있다는 점을 인정하기에 부족하다는 이유로 원고들에게 제2차 납세의무가 있다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 항소심에서 항소기각의 결정을 하는 경우에도 형법 제57조에 의하여 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 한다.

주문
원심결정을 파기한다. 피고인의 항소를 기각한다. 항소 후의 구금일수 34일을 본형에 산입한다.

이유
기록에 의하면, 피고인은 부정수표단속법위반죄로 구속·기소되어 1996. 3. 8. 서울지방법원으로부터 징역 8월의 실형을 선고받고 같은 날 항소를 제기하였고, 그 후에도 보석으로 석방된 1996. 4. 10.까지 계속 구금되어 있었는데, 위 법원은 1997. 4. 2. "피고인의 항소를 기각한다."는 주문의 이 사건 원심결정을 하여 그 결정이 확정되었음이 명백하다.
그러나 항소심에서 항소기각의 결정을 하는 경우에도 형법 제57조에 의하여 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 할 것이므로(대법원 1964. 12. 16.자 64도2 결정 참조), 항소 후의 미결구금일수를 전혀 산입하지 아니한 원심결정은 법령에 위반한 것이고 또한 피고인에게 불이익하다 할 것이다.
따라서, 형사소송법 제446조 제1호 단서에 의하여 원심결정을 파기하고 피고 사건에 대하여 다시 판결을 하기로 하는바, 피고인은 이 사건 항소를 제기한 후 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에도 항소이유의 기재가 없을 뿐만 아니라 제1심판결을 살펴보아도 직권조사사항에 관한 아무런 잘못도 발견할 수 없으므로, 형사소송법 제361조의4에 따라 피고인의 항소를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 항소 후의 구금일수를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사회보호법이 규정하는 법정요건이 인정되는 이상 법정감호기간을 재량에 의하여 감경할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고 후의 미결구금일수중 40일을 그 징역형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 그 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며 원심이 피고인에게 그 인정의 전과사실과 이 사건 24회에 걸친 범죄사실 및 그 각 범행의 수단, 방법, 범행후의 정황 등에 비추어 피고인에 대한 절도의 상습성 및 재범의 위험성이 있다고 판단한 조치는 정당한 것으로 보여지고, 거기에 소론의 위법이 있다고도 할 수 없고, 또 보호감호처분 7년은 과중하여 부당하다는 주장은 사회보호법이 규정하는 법정요건이 인정되는 이상 그 법정감호기간을 재량에 의하여 감경할 수는 없는 것이므로 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 미결구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 영문자로 “DIET COKE”라고 횡서표기된 본원상표는 이중 “DIET”가 “영양가를 고려한” “치료·체중조절을 위한”이란 뜻이 있어 본원상표가 비록 출원인의 저명상표인 " COKE" 와 결합된 것이라고는 하나 본원상표를 전체적으로 관찰할 때 일반소비자나 수요자에게 “영양가를 고려한 음식물(청량음료)” “치료·체중조절을 위한 규정식(음료수)”등으로 인식될 것이어서 결국 위 “DIET”는 지정상품의 성질이나 그 용도를 표시한 것으로 상표법 제8조 제1항 제3호 소정의 상표등록을 할 수 없는 경우에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
상표법 제8조 제1항은 상표로서 등록될 수 없는 경우를 열거하고 그 제3호에 그 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 형상가격, 생산방법, 가공방법, 사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표를 규정하고 있는바 이와 같은 상표를 상표로서 등록될 수 없게 한 취의는 특별현저성이 없는 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 형상, 가격, 생산 방법, 가공방법, 사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장을 상표로서 특정인에게 배타적으로 독점 사용하게 함을 막고자 함에 있다고 하겠다.
원심결 이유기재에 의하면, 원심은 본원상표는 영문자로 “DIET COKE”라고 횡서표기된 문자상표로서 이중 “DIET”는 “영양가를 고려한” “치료, 체중조절을 위한”이란 뜻이 있어 본원상표가 비록 출원인의 저명상표인 “COKE”와 결합된 것이라고는 하나 본원상표를 전체적으로 관찰할 때 일반소비자나 수요자에게 “영양가를 고려한 음식물(청량음료)” “치료, 체중조절을 위한 규정식(음료수)”등 즉 건강미용음료로 인식됨이 일반으로 지정상품의 성질을 직접적으로표시하는 것이라고 판시하고 있다.
소론논지는 본원식품은 단순한 청량음료로서 다만 당분이 가미되지 아니하였을 뿐인데 원심이 음식물미용음료라고 판시한 것은 증거없이 사실을 인정한 것이며 본원상표가 체중을 조절하는 사람 즉 당분을 섭취하지 아니하는 사람들이 마셔야 하는 청량음료라는 뜻이 암시된다고는 볼 수 있으나 이를 체중조절을 위한 규정식 건강미용음료를 뜻한다고는 할 수없고 본원상표는 “DIET”라는 문자가 결합되어 있다고 하더라도 수요자 및 거래사회에서는 저명상표 “COKE”의 일종인 청량음료로 인식할 것이지 건강미용식이라고는 인식하지는 않을것이라고 함에 있는 바 소론자체에 의하더라도 체중을 조절하는 사람, 당분을 섭취하지 아니하는 사람들이 마셔야 하는 청량음료라는 뜻이 있다는 것이니 원심이 본원상표를 “영양가를 고려한 음식물(청량음료)” “치료·체중조절을 위한 규정식(음료수)”이라고 판시하였다 한들 소론논지에 어긋난다고 할 근거나 이유를 발견할 수없어 필경 소론은 원심의 지엽적 표현을 트집잡아 원심조치를 이유없이 비난하는 독자적 견해에 지나지 아니하여 받아드릴 만한 것이 되지 못하고 소론 지적의 당원판례는 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 될 수가 없다.
결국 본원상표 " DIET COKE" 의 " DIET" 는 지정상품의 성질이나 그 용도를 표시하는 것이어서 위 상표법 제8조 제1항 제3호 소정의 상표등록을 할 수 없는 경우에 해당하여 같은 취지에서 이 사건 거절사정을 유지한 원심결은 정당하고 소론 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없어 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고 그렇지 않은 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없을 것인바, 피고인이 타인소유의 부동산에 관하여 아무런 권한이 없는 사람을 상대로 소유권확인등의 청구소송을 제기함으로써 법원을 기망하여 승소판결을 받고 그 확정판결을 이용하여 동 부동산에 대한 소유권보존등기를 경료했다 하여도, 위 판결의 효력은 소송당사자들 사이에만 미치고 제3자인 부동산소유자에게는 미치지 아니하여 위 판결로 인하여 위 부동산에 대한 제3자의 소유권이 피고인에게 이전되는 것도 아니므로 사기죄를 구성한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 얻는 것으로서 기망행위가 있었다고 하여도 그로 인한 처분행위가 없을 때에는 사기죄가 성립하지 않는 것이고 이른바 소송사기에 있어서도 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고 그렇지 아니한 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없을 것인 바, 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인이 피고인의 소유가 아닌 원심판시 별지목록 1,2,3 기재 토지들에 관하여 서울지방법원 의정부지원에 위 토지를 점유사용하거나 그 소유권을 주장한 바도 전혀 없고 위 토지들에 아무런 권한이 없는 공소외 박인섭 및 홍기원을 상대로 그 판시와 같은 소유권확인등의 청구소송을 제기함으로써 법원을 기망하여 위 법원이 위 토지들이 피고인의 소유임을 확인한다는 취지의 원고 승소판결을 선고하고 그 판결이 확정함에 이르렀다 하여도 위 판결의 효력은 소송당사자들 사이에만 미치고 제3자인 이 사건 토지의 소유자에게는 미치지 아니하여 위 원고 승소판결로 인하여 이 사건 토지들에 대한 제3자의 소유권이 피고인에게 이전되는 것이 아니므로 피고인이 위와 같은 확인판결을 받고 또 그후 위 판결을 이용하여 위 토지들에 대한 피고인 명의의 소유권보존등기를 함에 이르렀다 하여도 그것이 사기죄를 구성한다고는 볼 수 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 위와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
제2점에 대하여,
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 연천군 왕징면 북삼리 247번지 토지는 피고인이 선대로부터 상속한 것이어서 피고인이 그 소유자라고 한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 민사소송법 제203조 제1호의 규정취지는 우리나라에서 외국판결을 승인하기 위하여는 그 판결을 한 외국법원이 당해사건에 관하여 우리나라의 법률 또는 조약 등에 의한 국제재판관할원칙에 따라 국제재판관할권을 가지고 있음이 인정되어야 한다는 것으로 풀이되고 위 법조항은 외국법원의 이혼판결에도 적용된다.

나. 우리나라의 법률이나 조약 등에는 섭외 이혼사건의 국제재판관할에 관한 규정을 찾아 볼 수 없으므로 섭외이혼사건에 있어서 위 규정에 의한 외국법원의 재판관할권의 유무는 섭외이혼사건의 적정, 공평과 능률적인 해결을 위한 관점과 외국판결 승인제도의 취지등에 의하여 합리적으로 결정되어야 할 것이므로 섭외이혼사건에 있어서 이혼판결을 한 외국법원에 재판관할권이 있다고 하기 위하여는 그 이혼청구의 상대방이 행방불명 기타 이에 준하는 사정이 있거나 상대방이 적극적으로 응소하여 그 이익이 부당하게 침해될 우려가 없다고 보여지는 예외적인 경우를 제외하고는 상대방의 주소가 그 나라에 있을 것을 요건으로 한다고 하는 이른바, 피고주소지주의에 따름이 상당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

이유
피청구인 소송대리인들의 상고이유를 본다.
1. 민사소송법 제203조 제1호는 외국법원의 이혼판결에도 적용된다 할 것이고, 이 규정의 취지는 우리나라에서 외국판결을 승인하기 위하여는 그 판결을 한 외국법원이 당해사건에 관하여 우리나라의 법률 또는 조약 등에 의한 국제재판관할원칙에 따라 국제재판관할권을 가지고 있음이 인정되어야 한다는 것으로 풀이되며, 한편 우리나라의 법률이나 조약 등에는 섭외이혼사건의 국제재판관할에 관한 규정을 찾아 볼 수 없으므로 섭외이혼사건에 있어서 위 규정에 의한 외국법원의 재판관할권의 유무는 섭외이혼사건의 적정, 공평과 능률적인 해결을 위한 관점과 외국판결 승인제도의 취지 등에 의하여 합리적으로 결정되어야 할 것인바, 섭외이혼사건에 있어서 이혼판결을 한 외국법원에 재판관할권이 있다고 하기 위하여는 그 이혼청구의 상대방이 행방불명 기타 이에 준하는 사정이 있거나 상대방이 적극적으로 응소하여 그 이익이 부당하게 침해될 우려가 없다고 보여지는 예외적인 경우를 제외하고는 상대방의 주소가 그 나라에 있을 것을 요건으로 한다고 하는 이른바, 피고 주소지주의에 따름이 상당하다고 보아야 할 것이다.
2. 원심이 인용한 제1심 심판이유에 의하면, 원심은 피청구인이 미합중국 캘리포니아주 로스앤젤레스군 고등법원에서 청구인을 상대로 하여 이 사건 이혼판결을 받을 당시 이혼청구를 한 피청구인은 캘리포니아에 주소를 두고 있었지만, 그 상대방인 청구인은 우리나라에 주소가 있었고, 당시 청구인이 행방불명 기타 이에 준하는 사정이 있었다거나 피청구인의 이혼청구에 적극적으로 응소하였다고 볼 자료가 없으므로, 위 법원에서는 위 이혼청구사건에 관하여 재판관할권이 있다고 할 수 없고, 따라서 위 법원의 위 이혼판결은 민사소송법 제203조 제1호의 요건이 결여되어 우리나라에서는 그 효력이 없다고 보아야 할 것이다. 이에 터잡아 이루어진 청구인과 피청구인 사이의 이혼은 무효라고 판시하고 있는 바, 이는 앞서의 견해에 따른 것으로 정당하고 거기에 소론이 지적하는 외국법원의 확정판결의 효력에 관한 법리 및 재판관할에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다.
따라서 논지는 독자적인 견해를 내세워 이를 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 고소사실이 사실과 다른 점이 있다 하더라도 다소 사실을 과장한 것 뿐이라면 무고의 범의가 있다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 공소사실에 부합하는 듯한 소론이 지적하는 증거들은 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없고 달리 범죄의 증명이 없으며, 설사, 피고인의 고소사실이 사실과 다른 점이 있다 하더라도 다소 사실을 과장한 것일 뿐이라 할 것이어서 무고의 범의를 인정하기 어렵다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는바 기록을 살펴보면 위 원심조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 무고죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제239조 제2항의 위조인장행사죄에 있어서 행사라 함은 위조된 인장을 진정한 것처럼 용법에 따라 사용하는 행위를 말한다 할 것이므로 위조된 인영을 타인에게 열람할 수 있는 상태에 두든지, 인과의 경우에는 날인하여 일반인이 열람할 수 있는 상태에 두면 그것으로 행사가 되는 것이고, 위조된 인과 그 자체를 타인에게 교부한 것만으로는 위조인장행사죄를 구성한다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
형법 제239조 제 2 항의 위조인장행사죄에 있어서 행사라 함은 위조된 인장을 진정한 인장인 것처럼 용법에 따라 사용하는 행위를 말한다 할 것이므로 위조된 인영을 타인에게 열람할 수 있는 상태에 두든지, 인과(인과)의 경우에는 날인하여 일반인이 열람할 수 있는 상태에 두면 그것으로 행사가 되는 것이고, 위조된 인과 그 자체를 타인에게 교부하는 것만으로는 위조인장행사죄를 구성한다고는 할 수 없다 할 것이다. 원심판결은 이와 같은 견해에서 피고인이 위조된 " 학교법인 (상호생략)학원 이사장인" 이라는 직인 1개와 " 계, (상호생략)학원" 이라는 계인1개를 그 위조된 정을 알면서 피해자에게 교부하여 위조인장을 행사하였다는 공소사실에 대하여 범죄가 되지 않는다고 무죄를 선고한 조치는 결국 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 허물이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 출원상표와 인용상표를 대비하면, 출원상표는 인용상표와 외관과 관념이 다르다고 하겠으나 "생(생), 생물"의 뜻이 있는 "Bio"와 조어인 "garde"가 결합된 것으로서 그 결합으로 특정관념을 나타내는 것도 아니어서 "Bio"와 "garde"로 분리관찰할 수 있는 것이고, 또한 "Bio"는 그 지정상품인 "박테리아 배양물"과 관련하여 식별력이 있다고 보기 어려운 것이어서 "garde"에 의하여 호칭되거나 인식될 수 있는 것이고 이 경우 주로 "가드"로 호칭되는 것이어서 인용상표와 칭호에 있어서 유사하다.

나. 출원상표의 지정상품인 "박테리아 배양물"과 인용상표의 지정상품인 "효소"는 비록 그 성질이나 형상이 다소 상이하다고 하더라도 일반수요자로서는 그 형상이나 품질을 쉽게 구별할 수 없고, 그 용도 및 생산, 판매 등에서 공통될 가능성을 배제할 수 없는 것이 거래사회의 실정이어서 일반거래의 통념에 의하더라도 유사한 상품으로 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심결이유에 의하면, 원심은, 이 사건 출원인의 상표와 선등록상표인 "Gard(가드)"(등록번호 제161076호, 이하 인용상표라 한다)를 대비하면, 본원상표는 인용상표와 외관과 관념이 다르다고 하겠으나, 본원상표는 "생(생), 생물"의 뜻이 있는 "Bio"와 조어인 "garde"가 결합된 것으로서 그 결합으로 특정관념을 나타내는 것도 아니어서 본원상표는 "Bio"와 "garde"로 분리관찰할 수 있는 것이고, 또한 "Bio"는 지정상품인 "박테리아 배양물"과 관련하여 식별력이 있다고 보기 어려운 것이어서 본원상표는 "garde"에 의하여 호칭되거나 인식될 수 있는 것이고 이 경우 주로 "가드"로 호칭되는 것이어서 인용상표와 칭호에 있어서 유사하여 이들 상표를 유사한 지정상품에 사용할 경우 상표출처의 오인 혼동을 불러 일으킬 우려가 있어 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 거절되어야 한다는 취지로 판단하였다.
기록에 의하면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 상표의 유사성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 사건에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
지정상품의 유사 여부는 상품 자체의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산부문, 판매부문, 수요자의 범위등 거래의 실정등을 고려하여 일반 거래의 통념에 따라 판단하여야 하는 것임은 소론과 같지만(당원 1994.5.24.선고 94후425 판결 참조), 본원상표의 지정상품인 "박테리아 배양물"과 인용상표의 지정상품인 "효소"는 비록 그 성질이나 형상이 다소 상이하다고 하더라도 일반수요자로서는 그 형상이나 품질을 쉽게 구별할 수 없고, 그 용도 및 생산, 판매 등에서 공통될 가능성을 배제할 수 없는 것이 거래사회의 실정이어서 일반거래의 통념에 의하더라도 유사한 상품으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 지정상품의 유사여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.