Summary: 구 조세감면규제법(1988.12.26. 법률 제4021호로 개정 전) 제58조 제1항에 의하면 도시재개발구역 안의 토지 등을 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여 특별부가세가 면제되는 것은 토지 등의 소유자가 그 토지 등을 도시재개발사업시행의 인가일 이후 사업시행자에게 양도한 경우에 한하고, 이와 같은 특별부가세 면제요건은 양도일 현재 이를 구비하여야 하는 것이지 양도한 이후에 이를 갖추었다 하여 그 면제요건이 추완된다고는 볼 수 없다.

주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 회사가 1984.5.17. 서울 서대문구 충정로 3가 26의 2등 62필지(이하 이 사건 재개발부지라 한다)에 대하여 서울특별시장으로부터 도시재개발사업 시행인가를 받고 같은 해 7.10. 건축허가를 받아 재개발사업을 시행하던 중 1985.3.30. 부도로 인하여 공사가 중단되자 소외 서울신탁은행이 위 재개발부지에 대하여 서울민사지방법원에 임의경매를 신청하여, 그 경매절차에서 소외 주식회사 동아일보사(이하 소외 회사라 한다)가 금 5,512,717,260원에 이 사건 재개발부지를 경락받고 위 경락대금을 전액 납부하여 그 소유권을 취득한 사실, 이에 피고는 이 사건 재개발부지의 소유권이 원고 회사로부터 소외 회사로 양도되었으며, 이는 재개발사업시행의 계속을 전제조건으로 한 이전이 아니므로 조세감면규제법 제58조 제1항, 제3항의 규정에 의하여 특별부가세 면제사유에 해당하지 않고, 조세채권확보상 법인세법 제36조 제1항 및 같은법시행령 제97조 제1항의 규정에 의하여 1989.1.25. 원고에 대하여 89.사업년도분으로 하여 각 사업년도 소득에 대한 법인세 금 225,720,799원, 토지 등 양도차익에 대한 특별부가세 금 653,460,253원 및 동 방위세(위 법인세 및 특별부가세에 대한) 금 219,795,263원을 수시부과처분하였다가, 같은 해 6.15. 위 각 사업년도 소득에 대한 법인세 금 225.720,799원은 소멸하였고, 토지 등 양도차익에 대한 특별부가세는 그 취득가액을 다시 계산하여 금 568,134,670원으로 정정하는 한편, 조세감면규제법 제58조 제3항에 의하여, 이미 감면받은 세액 15,879,755원을 추정하여(이 사건 재개발부지 중 5필지를 원고에게 양도한 전양도인들에게 조세감면규제법에 의하여 양도소득세를 감면하여 주었던 것을 매입자인 원고가 감면조건을 이행하지 아니함으로써 원고로부터 법인세로 추징), 법인세 합계 금 584,014,420원(=추징법인세 금 15,879,755원+특별부가세금 568,134,670원) 및 위 특별부가세에 대한 방위세 금 142,033,660원으로 감액경정하여 고지(이하 이 사건 부과처분이라 한다)한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
피고는 위 처분사유와 적용법조에 비추어 이 사건 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 이 사건 재개발부지가 현재까지도 재개발구역으로 지정되어 있고, 그 지정의 효력이 상실되지 않는 한 이를 취득한 자는 도시재개발법에 의하여 재개발사업시행인가를 받을 수 있고, 또한 재개발사업을 시행하여야 하며, 소외 회사가 이 사건 재개발부지를 경매로 취득하였다 하여 재개발구역 지정의 효력이 상실되는 것은 아니어서, 소외 회사가 1989.11.1. 재개발사업시행인가를 취득함으로써 재개발사업의 계속을 조건으로 하는 재개발부지의 양도조건은 추완되었다 할 것이고, 위 소외 회사가 재개발사업을 시행하는 이상 이 사건 재개발부지는 실질적으로 재개발사업의 목적을 위하여 제공되었으므로 실질과세의 원칙에 따라 조세감면규제법 제58조 제1항의 규정에 의하여 특별부가세가 면제되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 비과세나 조세감면의 요건에 관한 규정은 이를 확대해석하면 조세형평의 원칙에 반하는 결과를 초래하게 되기 때문에 과세요건을 정하는 규정과 마찬가지로 엄격히 해석해야 할 것인바( 대법원 1990.5.22 선고 89누7191 판결 참조), 구 조세감면규제법 제58조 제1항(1988.12.26. 법률 제4021호로 개정되기 전의 것)에 의하면 도시재개발구역 안의 토지 등을 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여 특별부가세가 면제되는 것은 토지 등의 소유자가 그 토지 등을 도시재개발사업시행의 인가일 이후 사업시행자에게 양도한 경우에 한하고, 위와 같은 특별부가세면제요건은 양도일 현재 이를 구비하여야 하는 것이지 양도한 이후에 이를 갖추었다 하여 그 면제 요건이 추완된다고는 볼 수 없고, 한편 구 조세감면규제법 제58조 제3항, 같은법시행령 제47조의 2에 의하면 소관세무서장은 도시재개발법에 의하여 인가받은 사업시행자가 건설부장관으로부터 인가받은 사업시행계획서상의 공사완료일 내에 그 사업을 완료하지 아니하는 경우에는 면제된 세액에 상당하는 금액을 그 매입자로부터 소득세 또는 법인세에 가산하여 징수하게 되어 있다.
갑 제4,5호증의 각 1, 2, 갑 제6, 8호증, 갑 제9호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 회사(구 상호:오대양종합건설주식회사)는 1984.5.17. 서울특별시장으로부터 이 사건 개발부지(마포로 제4구역 제4-2지구) 에 대하여 사업시행기간을 1984.5.17.부터 1986.9.16.까지의 2년 4개월로 정한 도시재개발사업시행인가를 받고 같은 해 7.10. 건축허가를 받아 위 재개발사업을 시행하던 중 1985.3.30. 부도로 인하여 공사가 중지되기에 이르자 채권자인 소외 서울신탁은행이 이 사건 재개발부지에 대하여 서울민사지방법원에 임의경매를 신청하였고, 그 경매절차에서 소외 회사가 1988.11.20. 금 5.512,717,260원에 이 사건 재개발부지를 경락받아 1989.1.10. 위 경락대금을 전액 납부하여 그 소유권을 취득한 사실, 한편 서울특별시에서는 원고 회사가 도시재개발법 제9조, 제12조에 의하여 사업시행자 자격이 상실되었다 하여 1989.7.26. 원고 회사에 대하여 재개발사업시행폐지인가하고, 같은 해 9.12.사업계획변경결정을 한 다음 같은 해 11.1. 소외 회사에 대하여 재개발사업시행인가를 하였는데, 소외 회사는 이 사건 재개발부지의 소유자로서 도시재개발법 제12조의 규정에 의하여 재개발사업시행인가를 받은 것이고 원고회사의 재개발사업시행인가권이 승계된 것은 아닌 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 재개발부지의 양도일인 1989.1.10. 현재 위 소외 회사는 도시재개발법에 의하여 사업시행자의 지정을 받았다거나 사업시행의 인가를 받은바 없으므로 위 조세감면규제법상의 사업시행자가 아님이 분명하고, 또 양도일 이후인 1989.11.1. 소외 회사가 재개발사업시행인가를 받았다 하여 소외 회사가 소급하여 조세감면규제법상의 사업 시행자로 되는 것은 아니므로 원고회사가 소외 회사에게 이 사건 재개발부지를 양도한 데 대하여 특별부가세를 면제하지 아니한 피고의 이 사건 부과처분은 적법하다 할 것이고, 한편 원고가 사업시행계획서상의 공사완료일 내에 위 재개발사업을 완료한 바 없으므로 피고가 이 사건 재개발부지를 원고 회사에게 양도한 원래의 양도인들에 대하여 면제하였던 세액에 상당하는 금 15,879,755원을 그 매입자인 원고로부터 법인세에 가산하여 징수한 것도 적법하다 할 것이다.
그렇다면 피고의 이 사건 부과처분이 위법함을 전제로 하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있으며, 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨어지는 것이다.

[2] 점유의 승계가 있는 경우 전 점유자의 점유가 타주점유라 하여도 점유자의 승계인이 자기의 점유만을 주장하는 경우에는 현 점유자의 점유는 자주점유로 추정된다.

[3] 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다.

[4] 자주점유의 추정이 번복되었다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 김세동(원심판결의 '김시동'은 오기로 보인다.)이 귀속 및 분배농지이던 대구 달성군 구지면 고봉리 407-1 대 408㎡를 상환완료한 성명미상자로부터 매수하여 동생인 원고의 아버지 김이동에게 증여하고, 김이동은 그 지상에 주택을 신축하여 그 부지로 점유·사용하던 중 1977. 3. 25. 소유재산을 자녀들에게 분재하는 과정에서 이 사건 토지 및 지상 주택을 원고에게 증여하여 그 때부터 지금까지 원고가 이 사건 토지를 점유하고 있으므로, 원고는 점유개시일인 1977. 3. 25.부터 20년이 경과한 1997. 3. 25. 이 사건 토지를 시효취득하였다는 원고의 주장에 대하여 다음과 같이 판단하였다.
즉 원심은, 원고가 이 사건 토지를 그 지상 주택의 부지로 점유·사용하고 있음을 전제로 하면서도, 그 채용 증거들에 의하여, 김이동이 형 김세동으로부터 이 사건 토지를 증여받았다고 주장하는 1951. 당시 이 사건 토지의 소유자는 김상도였는데, 김이동이 어떤 연유로 김상도가 아닌 김세동으로부터 이 사건 토지를 증여받게 되었는지가 불분명할 뿐더러(이 사건 토지는 원고가 주장하는 바와 같이 귀속 및 분배농지도 아니었다.), 김이동으로서도 이 사건 토지를 양도받으면서 소유자도 아닌 김세동이 이 사건 토지를 점유할 적법한 권원이 있는지 여부를 알고 있었는지가 불분명한 사실, 더구나 원고와 김이동은 이 사건 토지를 점유하기 시작한 이래 지금까지 45년 이상 여러 차례 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 시행됨에 따라 등기를 할 기회가 있었음에도 불구하고 등기를 하지 아니하다가 1997. 6.에 와서야 비로소 이 사건 소송을 제기한 사실, 한편 원고가 김이동으로부터 이 사건 토지를 증여받았다는 사실에 대한 증거로 제출한 갑 제3호증(증여서약서)에는 이 사건 토지의 행정구역상 명칭이 '달성군 구지면 고봉리'로 기재되어 있는바, 갑 제3호증의 작성일자로 되어 있는 1977. 3. 25. 당시는 동리의 행정구역상 명칭이 '리'가 아니라 '동'이었으며, 1988. 5. 3. 달성군 조례 제1134호에 의하여 비로소 '리'로 명칭이 변경된 것에 비추어 볼 때 갑 제3호증은 그 날 이후에 작성되었을 가능성이 높은 사실, 이 사건 토지가 분할되기 전의 종전 토지인 같은 리 407 대 1,478㎡의 소유자인 김상도는 일제의 강제징용을 피하기 위하여 포목장사를 하면서 전국을 다닌 관계로 이를 직접 경작하지 못하고 남에게 소작을 주어 관리하다가 1981. 3. 23. 사망하였는데, 당시 같은 리에 살고 있던 소외 1이 역시 같은 리에 살고 있는 소외 2와 짜고 이미 사망한 김상도의 주민등록표, 인감증명서 등 서류를 위조하여 1988. 5. 27. 같은 리 407 대 1,478㎡를 이 사건 토지와 같은 리 407 대 809㎡ 및 같은 리 407-2 대 261㎡로 분할한 후, 다시 매매계약서 등을 위조하여 같은 리 407-2 토지에 관하여 같은 해 6. 17. 장한호 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 마치고, 소외 2는 같은 리 407 토지에 관하여 이미 사망한 김상도를 피고로 하면서 '일명 김진기'로 표시하여 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기 청구소송(대구지방법원 94가합29144호)을 제기하여 1995. 7. 12. 의제자백으로 승소판결을 받아 같은 해 11. 21. 자기 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 김상도의 상속인들인 김해주 등은 소외 1, 2가 이와 같이 서류를 위조하여 같은 리 407 및 407-2 각 토지에 관하여 법률상 원인 없이 소유권이전등기를 마친 사실을 알고 소외 1, 2 등을 공문서위조 등으로 고소하고, 또한 대구지방법원에 소유권이전등기말소 청구소송을 제기하여 현재 소송이 계속중인 사실, 뿐만 아니라 원고는 이 사건 토지를 점유·사용하면서도 종합토지세 등 토지관련 세금을 전혀 납부하지 아니하여 김해주가 1997. 7.경 소급하여 이 사건 토지에 관련된 세금을 모두 납부하였고, 피고가 같은 해 2. 24. 이 사건 토지를 김해주로부터 3,000만 원에 매수하여 같은 해 3. 4. 피고 명의로 소유권이전등기를 마치고 그 이후 지금까지 이 사건 토지에 관련된 모든 세금을 납부해 오고 있는 사실을 인정한 다음, 이러한 인정 사실에 의하면, 원고가 아버지 김이동으로부터 이 사건 토지를 증여받아 점유하기 시작할 당시 김이동은 물론 원고로서도 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득하였거나, 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적으로 지배할 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나, 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정을 엿볼 수 있으므로, 원고의 이 사건 토지에 대한 점유가 소유의 의사가 있는 자주점유라는 추정은 깨어지고, 달리 그 점유가 자주점유라는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였다.
2. 이 법원의 판단
가. 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다. 그리고 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨어지는 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).
이 사건의 경우 원고는 그 아버지인 김이동이 1951.경 그 지상에 주택을 신축하여 그 부지로 점유하여 오던 이 사건 토지에 관한 점유를 인도받아 이 사건 토지를 지상 주택의 부지로 점유하고 있는 사실은 기록상 인정되고(피고도 이러한 원고의 점유사실에 대하여는 다투지 아니하고 있으며, 원심의 판단도 이를 부정하는 취지는 아님이 명백하다.), 원고는 1940. 11. 22. 이 사건 토지가 있는 같은 고봉리에서 태어나 김이동이 1951.경에 신축한 이 사건 토지상의 주택에서 거주하여 오면서 현재까지 이를 평온·공연하게 점유하여 온 사실 또한 분명하다.
따라서 원고의 이 사건 토지에 대한 점유는 자주점유로 추정되고, 원고가 주장하는 점유권원인 증여사실이 불분명하거나, 기록상 인정되지 않는다고 하여 그 자주점유의 추정이 곧바로 깨어진다고 볼 수 없고, 취득시효의 성립을 부정하는 피고가 타주점유라는 점을 입증하거나, 자주점유라는 추정이 깨어진다고 볼 수 있는 외형적·객관적 사정을 입증하여야 할 것이다.
나. 이에 대하여 원심은 앞서 본 바와 같은 여러 사정을 들어 원고의 이 사건 토지에 대한 자주점유의 추정이 깨어진다고 보았으나, 수긍하기 어렵다.
(1) 김이동이 형 김세동으로부터 이 사건 토지를 증여받았다고 주장하는 1951. 당시 그 소유자는 김상도였는데, 김이동이 어떤 연유로 김상도가 아닌 김세동으로부터 이 사건 토지를 증여받게 되었는지가 불분명할 뿐더러 김이동으로서도 이 사건 토지를 양도받으면서 소유자도 아닌 김세동이 이 사건 토지를 점유할 적법한 권원이 있는지 여부를 알고 있었는지가 불분명한 사실을 들고 있으나, 이 사건에서 원고의 주장은, 원고 자신이 김이동으로부터 1977. 3. 25. 분재(증여)받았다는 것을 전제로 하여 그로부터 20년이 지난 1997. 3. 25.에 이 사건 토지를 시효취득하였다는 것이고, 그 이전에 이 사건 토지가 귀속 및 분배농지였다거나, 김세동이 상환을 완료한 성명미상자로부터 매수한 것을 김이동이 증여받았다는 등의 주장은 이 사건 토지의 내력에 관한 주장에 지나지 아니하므로, 이러한 주장이 인정되지 않는다거나, 김이동이 김세동으로부터 증여받게 된 경위나 까닭이 불분명하다고 하여 원고의 점유가 타주점유가 되는 것은 아니고( 점유의 승계가 있는 경우 전 점유자의 점유가 타주점유라 하여도 점유자의 승계인이 자기의 점유만을 주장하는 경우에는 현 점유자의 점유는 자주점유로 추정된다. 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카24394, 24400, 24417 판결 참조), (2) 원고와 김이동이 이 사건 토지를 점유하기 시작한 이래 45년이 지나기까지 여러 차례 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 등기를 할 기회가 있었음에도 불구하고 1997. 6.에 와서야 비로소 이 사건 소송을 제기하였다는 점도 그 동안 부동산에 관한 권리변동에 따른 등기절차 이행을 소홀히 생각해 온 우리 나라 농촌의 실정, 김이동이 주택을 신축한 때로부터 45년 가까이 아무도 소유권을 주장한 적이 없었던 점 등에 비추어 원고의 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정으로 삼기에 적절하지 않고, (3) 원고가 김이동으로부터 이 사건 토지를 증여받았다는 사실에 대한 증거로 제출한 갑 제3호증(증여서약서)이 사후에 작성되었을 가능성이 높다는 점도 기록상 인정되는 김이동의 가족관계와 제1심 증인 김선후, 곽종기, 원심 증인 이병호의 각 증언 및 제1심 감정인 현치덕의 감정 결과를 종합하면, 이 증여서약서의 진정성립을 인정함이 오히려 타당한 것으로 보이는 데다가, 설령 판시와 같은 의문이 있어 원고가 주장하는 증여사실을 인정하기 어렵다고 하더라도, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없는 것이므로(대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결 참조), 이를 가지고 원고의 자주점유의 추정을 깨뜨릴 객관적 사정으로 삼을 수도 없으며, (4) 그 밖에 원심이 들고 있는 사유들도 원고의 자주점유의 추정을 깨뜨릴 만한 사유가 된다고 보기 어렵다.
따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 자주점유 추정의 번복에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 도시 및 주거환경정비법 제84조는 “ 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업 전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원은 이를 공무원으로 본다”라고 규정하고 있는바, 정비사업체의 임직원이 일정한 자본·기술인력 등의 기준을 갖추어 시·도지사(2006. 12. 28. 법률 제8125호로 개정되기 전에는 건설교통부 장관)에게 등록한 후에는 추진위원회로부터 정비사업 전문관리업자로 선정되기 전이라도 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 형법 제129조 내지 제132조의 적용대상이 되고, 정비사업체가 추진위원회로부터 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 후에야 비로소 그 임직원이 위 법의 적용대상이 되는 것은 아니다.

[2] 도시 및 주거환경정비법은 ‘시공자의 선정은 조합 총회의 의결’을 거쳐야 하고( 제24조 제3항 제6호), 정비사업 전문관리업자는 “시공자 선정에 관한 업무의 지원을 조합으로부터 위탁받거나 이와 관련한 자문을 한다”( 제69조 제1항 제4호)고 규정하고 있는바, 조합이 설립되기 전에는 정비사업체가 시공자 선정에 관한 직무를 현실적으로 담당한다고 볼 수 없으나, 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’란 장래에 담당할 직무 또는 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함하므로, ‘시공자 선정에 관한 업무의 지원’은 정비사업체 임직원의 일반적인 직무권한에 속하는 것으로서, 이러한 직무를 구체적으로 담당하는지 여부 또는 구체적 직무행위를 행하는지 여부가 장래의 조건에 달려 있거나 불확실한 경우라도 이에 관한 금품의 수수는 뇌물죄를 구성한다. 또 추진위원회 또는 조합이 정비사업체 또는 시공자로부터 운영자금을 차입하는 것은 추진위원회 또는 조합의 영세성에 비추어 어느 정도 용인될 수 있지만, 조합은 경쟁입찰의 방법에 의하여 시공자를 선정하여야 하는 점( 도시 및 주거환경정비법 제11조 제2항)에 비추어, 정비사업체가 시공자가 되고자 하는 자로부터 운영자금을 차입하는 것은 정비사업체의 시공자 선정에 관련된 직무의 염결성을 해하고 정비사업의 공정성에 대한 사회일반의 신뢰를 저해할 뿐만 아니라 시공자가 되고자 하는 자들 사이의 공정한 경쟁을 방해할 가능성이 적지 않기 때문에, 정비사업체와 시공자가 되고자 하는 자 사이의 금전거래는 그 명목이 어떠한 것이든 간에 이를 형사법적으로 엄격히 규제할 필요가 있다.

[3] 공무원으로 의제되는 정비사업체의 임직원이 정비사업체 명의로 대여금을 송금받은 사안에서, 정비사업체와 임직원 사이에 일체성과 이해의 공통성이 있고 위 금원이 실질적으로 임직원에게 귀속하였다고 평가할 수 있다는 이유로 제3자뇌물제공죄가 아니라 뇌물수수죄가 성립한다고 본 사례.

[4] 도시 및 주거환경정비법상 정비사업체는 장래 조합(발주자)으로부터 시공사 선정을 지원하는 업무를 위임받을 지위에 있으므로, 그 임직원은 건설산업기본법 제38조의2에 의하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익 취득 및 공여의 금지대상이 되는 ‘이해관계인’에 해당한다.

[5] 재개발사업 시공사 선정과 관련한 건설사의 판촉물 제공행위가 사회상규에 반하지 않는 정당행위가 아니라고 한 사례.

주문
1. 원심판결 중 유죄부분과 피고인 1, 2에 대한 2006. 4. 13.자 뇌물공여 및 건설산업기본법 위반의 점, 피고인 코오롱건설 주식회사에 대한 2006. 4. 13.자 건설산업기본법 위반의 점에 대한 무죄 부분을 파기한다.
가. 피고인 1을 징역 2년, 피고인 2, 9를 각 징역 1년 6월, 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10을 각 징역 1년, 피고인 코오롱건설 주식회사를 벌금 20,000,000원, 피고인 주식회사 도시와미래, 주식회사 지엠산업개발, 주식회사 키워드씨앤씨, 코암도시정비 주식회사를 각 벌금 10,000,000원에 처한다.
나. 원심판결 선고 전의 구금일수 120일을 피고인 1에 대한, 각 1일을 피고인 2, 10에 대한 위 각 형에 산입한다.
다. 다만, 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여 3년간, 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10에 대하여 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
라. 피고인 코오롱건설 주식회사, 주식회사 도시와미래, 주식회사 지엠산업개발, 주식회사 키워드씨앤씨, 코암도시정비 주식회사에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
2. 원심판결의 주문 무죄 부분 중 제1항에서 파기하는 무죄 부분을 제외한 나머지 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
(1) 사실오인 내지 법리오해
(가) 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)
① 피고인 1, 2의 뇌물공여죄에 관하여
도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제84조는 “ 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업 전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원은 이를 공무원으로 본다.”라고 규정하고 있는바, 피고인 1, 2는 정비사업 전문관리업자의 임직원에게 대여금 또는 용역비를 지급한 것이 아니라 법인(이하 ‘정비사업체’라고 한다)에게 대여금 또는 용역비를 지급하였고, 또 행정관청의 승인을 얻은 추진위원회와 정식으로 계약을 체결하지 않은 정비사업체의 임직원은 공무원으로 의제되는 것도 아니며, 위 피고인들이 정비사업체에 대여금 또는 용역비를 지급한 것은 그 이자에 상당하는 정보제공을 받기 위한 것으로서 뇌물에 해당하지 아니하므로, 뇌물공여죄가 성립하지 않는다.
② 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)의 건설산업기본법 위반죄에 관하여
건설산업기본법(이하 ‘건산법’이라고 한다) 제38조의2에서 말하는 ‘이해관계인’이란 수급인에 준하는 자 또는 시공자 선정에 실질적인 영향력을 행사할 수 있는 자를 말하는데, 피고인 1, 2 및 대여금 또는 용역비를 지급받은 정비사업체는 이해관계인에 해당하지 아니하고, 또 이 사건 대여금 또는 용역비 수수와 관련하여 어떠한 부정한 청탁도 존재하지 아니하였으므로, 건설산업기본법 위반죄는 성립하지 않는다.
또 판촉물 제공으로 인한 건설산업기본법 위반죄의 공소사실은 이해관계인과 액수가 특정되지 아니하였으므로 공소가 기각되어야 하고, 가사 그렇지 않더라도 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다.
나아가 위 금원 수수 내지 판촉물 제공 당시 위 피고인들에게는 위법성의 인식이 없었다.
(나) 피고인 3
(주)파우스의 자금을 조달하기 위하여 위 회사의 부산 전포 2-1구역 주택재개발 정비사업 추진위원회에 대한 용역비 채권을 담보로 코오롱건설(주)로부터 1억 6,800만 원을 차용하였을 뿐, 정비사업체 임원의 직무에 관하여 위 금원을 수수한 것이 아니다.
(다) 피고인 4, 5, 9, 피고인 (주)키워드씨앤씨
(공통된 주장) ① 코오롱건설(주)로부터의 각 차용금은 정보제공 협약에 따른 것으로 직무에 관한 뇌물이 아니고, ② 위 차용금으로 인해 회사에 대한 자금조달의무가 면해졌다는 사실만으로 대표이사인 피고인들이 그에 상응하는 금융이익을 얻었다고 볼 수 없다.
( 피고인 4) 두성디앤씨(주)의 형식상 대표이사일 뿐, 이 사건 범행에 가담한 바 없다.
(라) 피고인 6, 7, 10, 피고인 (주)도시와미래, 코암도시정비(주)
(공통된 주장) ① 정비사업체의 임직원이 공무원으로 의제되는 시기는 해당 재개발 구역 등에서 정비사업 관리자로 선정된 이후이고, ② 이 사건 대여금은 시공사 선정에 관한 업무의 지원과는 직무관련성이 없다.
( 피고인 6) 차용금이 (주)도시와미래의 운영자금 등으로 사용되었으므로, 위 피고인은 뇌물죄의 주체가 될 수 없고, 직접 위 회사를 경영하지 않아 이 사건 범행에 가담한 바 없다.
(마) 피고인 8, 피고인 (주)지엠산업개발
(주)지엠산업개발이 대전 대동 1구역에서 가칭 추진위원회의와 조합설립을 위한 동의서 징구 및 홍보업무의 대행에 관한 계약을 체결하였으나, 그 후 대전 동구청장으로부터 주택재개발사업이 불가능하다는 통보를 받아 위 업무가 중단되었으므로, 직무관련성을 인정할 수 없다.
(2) 양형부당
피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)을 제외한 나머지 피고인들에 대한 원심 선고 형은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검 사
(1) 사실오인 내지 법리오해
(가) 주문 무죄 부분
원심이 정비사업체의 임직원의 직무에 있어 뇌물죄에서 요구되는 직무관련성과 대가성의 요건이 충족되기 위해서는 “시공자 선정에 관한 업무의 지원 또는 이와 관련한 자문과 밀접한 관계가 있는 행위 또는 이와 관례상이나 사실상 관여하는 행위와 관련하여 금품의 수수가 있어야 한다”는 전제 하에, 원심 판시 주문 무죄 부분에 대하여 직무관련성을 인정하지 않은 것은 그 범위를 부당하게 축소하여 해석한 것으로서 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
(나) 이유 무죄 부분
코오롱건설(주)이 수주에 실패한 정비구역에 대해서만 정비사업체에게 지급한 돈을 회수한 점, 기타 코오롱건설(주)의 내부문건 등에 비추어 정비사업체에 공여한 돈은 그 전부가 정비사업체의 대표인 피고인들에 대한 뇌물인 동시에 부정한 청탁에 의한 재물이고, 그렇지 않다 하더라도 위 피고인들은 코오롱건설(주)로부터 자금을 차용함으로 인해 최소한 코오롱그룹 계열사 사이의 금전소비대차계약 당시 약정이율인 연 9%의 이자 상당의 재산상 이익을 얻었음에도 불구하고, 원심은 공여된 금원 전체를 뇌물이나 부정한 청탁에 의한 재물로 보지 않고 용역수주로 인한 미상의 이익과 미상의 금융이익만을 뇌물 또는 부정한 청탁에 의한 재산상 이익이라고 판단한 다음 추징을 하지 아니하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
(2) 양형부당
제반사정에 비추어 원심의 징역형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 검사의 항소이유에 대한 판단(원심판결 별지 범죄일람표 1.의 기재 순번 9, 30번에 대한 주문 무죄 부분에 대하여)
가. 별지 범죄일람표 1.의 순번 9번에 대하여( 피고인 1, 2, 6)
(1) 주위적 공소사실에 대한 판단
(가) 원심의 판단
원심은, 코오롱건설(주)이 2005. 4. 13. (주)도시와미래에게 5,000만 원을 대여한 사실은 인정되나, (주)도시와미래가 그로부터 상당 기간이 지난 후에서야 부천 심곡본동구역 재개발추진위원회를 상대로 정비사업과 관련한 업무를 관리·자문하였으므로, 그러한 사실만으로 위 구역의 주민을 상대로 정비사업 관리자의 직무를 수행한 것으로 볼 수 없어, 위 대여금은 직무에 관하여 지급된 것이 아니라고 판단하여, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
(나) 당심의 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 위 구역은 위 대여일로부터 상당한 기간이 지난 2005. 10. 무렵부터 일부 주민들의 재개발 요구로 가칭 추진위원회가 설립되었는데, (주)도시와미래가 그때부터 정비사업에 관한 서류작성을 대행해 주었고 2006. 2. 23. 무렵 가칭 추진위원회에게 ‘소요된 경비를 청구하지 않는다’는 취지의 이행각서를 작성해주는 등으로 위 구역에서 정비사업에 관여하게 된 사실(증거기록 1-4, 73쪽 이하), 위 대여금은 대여 이후 1주일 만에 바로 상환된 사실(증거기록 1-3, 1145쪽, 2006. 4. 25.자 시니어미팅 주택재개발 수주추진계획안에는 대여금이 1억 원이라고 기재되어 있고, 5,000만 원에 대한 자료는 없다)이 인정되고, 이에다 다른 소비대차의 경우와는 달리 위 대여금에 대하여는 시니어미팅 회의록, 금전소비대차 계약서가 존재하지 않는 점, 피고인 코오롱건설(주)이 위 구역의 재개발과 관련하여 (주)도시와미래에게 지급한 2006. 5. 19.자 대여금과는 시간적 간격이 있는 점을 더하여 보면, 위 2005. 4. 13.자 대여금 5,000만 원은 (주)도시와미래가 위 구역에서 수행하고 있거나 장래에 수행할 정비사업 업무 대행 등의 직무와 관련하여 지급된 것으로 보이지 않는다.
따라서 원심이 피고인 1, 2, 6에 대한 위 2005. 4. 13.자 5,000만 원 부분의 뇌물공여, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 관하여 위 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
(2) 예비적 공소사실에 대한 판단
검사는 당심에 이르러 예비적으로, 이 부분 공소사실을 “ 피고인 1, 2는 2005. 4. 13. 피고인 6에게 5,000만 원을 대여함으로써 그에 대하여 연 9% 이자 상당의 금융이익과 위와 같은 자금을 사용할 수 있는 기회비용 상당의 금융이익을 뇌물로 공여하였고, 피고인 6은 이를 수수하였다”는 취지로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하고, 당원은 이를 허가하였다.
살피건대, 위 2005. 4 .13.자 5,000만 원이 (주)도시와미래가 부천심곡본동 재개발구역에서 수행하고 있거나 장래에 수행할 정비사업 관리자로서의 직무에 관하여 지급되었음을 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 이 부분 예비적 공소사실 역시 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심에서 위 피고인들에 대한 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 이에 대하여 검사가 항소를 제기한 당심에서 예비적으로 이 부분 공소사실을 추가하였다고 하더라도 원심과 결론이 동일하므로, 달리 주문에서 이 부분 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하지 않고 검사의 항소를 기각한다.
나. 별지 범죄일람표 1.의 순번 30번에 대하여{ 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)}
(1) 주위적 공소사실에 대한 판단
(가) 원심의 판단
원심은, 피고인 코오롱건설(주)로부터 (주)진명시엔디에게 지급된 2006. 5. 16.자 2억 원에 대하여 (주)진명시엔디의 부천 괴안 1-4 구역 재개발사업과 직무관련성을 인정할 증거가 없다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
(나) 당심의 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 코오롱건설(주)이 2006. 5. 16. (주)진명시엔디에게 2억 원을 지급한 사실은 인정되나(증거기록 1-6, 1963쪽), 위 돈이 (주)진명시엔디의 부천 괴안 1-4 구역 재개발사업과 관련되어 지급되어 있음을 인정할 증거가 없고, ‘2006. 2. 무렵 코오롱건설(주) 공소외 2 과장의 소개로 공소외 5를 만났는데, 2006. 4. 무렵 공소외 5로부터 부천지역 재개발 시장 정보를 지속적으로 제공할 테니 부족한 운영비를 지원해 줄 수 있느냐라는 부탁을 받고, 2006. 5. 16. 2억 원을 무이자로 빌려주었다’는 내용의 코오롱건설(주) 인천지사장 공소외 6의 진술기재(증거기록 1-7, 148쪽), 코오롱건설(주)의 2006. 4. 25.자 시니어미팅 회의록(부천 괴안 1-4 재개발지구는 부천시의 기본계획 결정 고시가 2006. 6.로 예정되어 있었다)만으로는 직무관련성을 인정하기 부족하고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으므로, 원심이 피고인 1, 2에 대한 위 2006. 5. 16.자 2억 원 부분의 뇌물공여 및 건설산업기본법 위반의 점, 피고인 코오롱건설(주)에 대한 건설산업기본법 위반의 점에 관하여 위 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
(2) 예비적 공소사실에 대한 판단
검사는 당심에 이르러 예비적으로, 이 부분 공소사실을 ‘ 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)이 2006. 5. 16. (주)진명시엔디에게 2억 원을 대여함으로써 그에 대하여 연 9% 이자 상당의 금융이익을 뇌물로 공여함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 공여하였다’는 취지로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하고, 당원은 이를 허가하였다.
살피건대, 위 대여금이 (주)진명시엔디의 부천 괴안 1-4 구역 재개발사업과 관련되어 지급되었음을 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 이 부분 예비적 공소사실 역시 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심에서 위 피고인들에 대한 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 이에 대하여 검사가 항소를 제기한 당심에서 예비적으로 이 부분 공소사실을 추가하였다고 하더라도 원심과 결론이 동일하므로, 달리 주문에서 이 부분 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하지 않고 검사의 항소를 기각한다.
3. 직권판단
피고인들 및 검사의 나머지 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.
가. 피고인들의 유죄부분{ 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)의 판촉물제공으로 인한 건설산업기본법 위반죄 제외}에 대하여
원심은, 피고인들이 금원 자체를 뇌물로 공여·수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재물을 공여·취득하였다는 공소사실에 대하여, 공소장변경절차를 거치지 아니하고, 피고인들이 금융이익 또는 용역수주로 인한 이익을 뇌물로 공여·수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 공여·취득하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하였다.
그러나 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다( 대법원 2005. 4. 14. 선고 2005도913 판결 등 참조).
그러므로 살피건대, 금원 자체를 뇌물로 공여·수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재물을 공여·취득하였다는 공소사실에 금융이익 또는 용역수주로 인한 이익을 뇌물로 공여·수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 공여·취득하였다는 점이 포함되어 있다고 보기 어렵고, 공소제기된 금원의 공여 등 행위와 원심이 인정한 금융이익의 공여 등 행위는 그 범죄행위의 내용 내지 태양이 서로 달라서 그에 대응할 방어행위 역시 달라질 수밖에 없다고 할 것인바, 원심의 심리절차에서 금원을 차용한 것인지 여부에 대하여 어느 정도 심리가 행하여진 것으로 보이기는 하나, 이는 금원수수라는 공소사실을 방어의 대상으로 하여 방어권을 행사함에 따라 심리가 행하여진 것에 불과하고, 금융이익 상당을 수수한 점이 심판의 대상으로 될 것을 예상하여 이를 방어의 대상으로 하여 방어권을 행사한 것으로 보기에는 부족하므로, 그 부분에 관련하여 충분한 방어권 행사가 되었다고 볼 수는 없다고 할 것이어서 공소장변경 없이 금융이익 상당을 공여·수수·취득한 것으로 인정하는 것은 방어권 행사상 실질적인 불이익이 초래된 것으로 볼 수 있다.
그럼에도 불구하고, 원심은 금융이익 상당의 뇌물공여 등의 점에 대하여 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 직권으로 유죄로 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 방어권 행사상 실질적인 불이익이 있는지 여부에 대하여 심리를 다하지 아니하였거나 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(이에 검사는 당심에서 유죄부분에 대하여 금융이익 상당의 뇌물공여 등의 점을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장 변경신청을 하고 당심은 이를 허가하였다).
나. 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)의 판촉물 제공으로 인한 건설산업기본법 위반죄에 대하여
이 부분 공소사실과 원심이 인정한 나머지 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로 이 부분 원심판결도 그대로 유지될 수 없다.
다. 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)의 2006. 4. 13.자 뇌물공여 및 건설산업기본법 위반죄에 대한 주문 무죄 부분에 대하여
검사는 위 주문 무죄 부분에 대하여 당심에서 금융이익 상당의 뇌물공여 등의 점을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 부분 원심판결도 더 이상 유지될 수 없다.
4. 결 론
따라서 원심판결 중 유죄부분과 피고인 1, 2에 대한 2006. 4. 13.자 뇌물공여 및 건설산업기본법 위반의 점, 피고인 코오롱건설(주)에 대한 2006. 4. 13.자 건설산업기본법 위반의 점에 대한 무죄 부분은 위에서 본 바와 같이 직권파기 사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결의 주문 무죄 부분 중 위에서 파기하는 무죄 부분을 제외한 나머지 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)에 대하여 원심판결 범죄사실 2의 다. (3)항 중 제2행 ‘서울 소재 갈현동 갈현2구역에서’를 ‘서울 소재 갈현동 갈현2구역 및 대전 용두동구역에서’로, 위 (3)항의 (가) 제9행 이하 ‘2006. 5. 19. 2억 원, 2006. 7. 18. 2억 원 합계 4억 원을 대여함으로써 공무원으로 의제되는 정비사업 전문관리업체 임원의 직무에 관하여 위 16억 원에 대한 미상의 금융이익 상당의 뇌물을 공여함과 동시에’를 ‘2006. 5. 19. 2억 원, 2006. 7. 18. 2억 원 합계 4억 원을 대여하고, 또한 대전 용두동구역 재개발사업에 관하여 같은 내용의 부정한 청탁을 하면서 2006. 4. 13. (주)코스빅에게 2억 원을 대여함으로써 공무원으로 의제되는 정비사업 전문관리업체 임원의 직무에 관하여 위 18억에 대한 미상의 용역수주로 인한 이익 및 금융이익 상당의 뇌물을 공여함과 동시에’로 고치고, 원심판결 별지 범죄일람표 2.의 금액과 합계란을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 피고인 1, 2 : 각 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(뇌물공여의 점), 각 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2, 형법 제30조(건설산업기본법 위반의 점)
나. 피고인 3, 7 : 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점)
다. 피고인 4, 5 : 각 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제129조 제1항, 제30조(뇌물수수의 점)
라. 피고인 6, 8, 9, 10 : 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점), 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2(건설산업기본법 위반의 점)
마. 피고인 코오롱건설(주), (주)도시와미래, (주)지엠산업개발, (주)키워드씨앤씨, 코암도시정비(주) : 각 건설산업기본법 제98조 제2항, 제95조의2, 제38조의2(건설산업기본법 위반의 점)
1. 상상적 경합
피고인 1, 2 : 각 형법 제40조, 제50조(뇌물공여죄와 건설산업기본법 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 건설산업기본법 위반죄에 정한 형으로 처벌)
피고인 6, 8, 9, 10 : 각 형법 제40조, 제50조(뇌물수수죄와 건설산업기본법 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 뇌물수수죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택
각 뇌물수수죄, 피고인 1, 2의 각 건설산업기본법 위반죄에 대하여 징역형을 각 선택
1. 경합범 가중
가. 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주) : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (형과 범정이 가장 무거운 원주시 봉산동 강변구역과 관련한 공여로 인한 건설산업기본법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
나. 피고인 4, 5 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2005. 8. 18.자 뇌물수수죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 미결구금일수 산입( 피고인 1, 2, 10에 대하여)
각 형법 제57조
1. 집행유예( 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10에 대하여)
각 형법 제62조 제1항
1. 가납명령( 피고인 코오롱건설(주), (주)도시와미래, (주)지엠산업개발, (주)키워드씨앤씨, 코암도시정비(주)에 대하여)
각 형사소송법 제334조 제1항
【양형이유】
정비사업 전문관리업이 재개발·재건축 사업에 대한 전문지식이 부족하고 사업비 조달능력이 없는 추진위원회, 조합 등에 대해 자문 등의 업무를 수행하고 다양한 이해관계를 조정하며, 조합과 시공사와의 갈등을 해소하기 위해 만들어진 제도이기는 하나, 그 취지를 살리기 어려운 현실적 사정이 이 사건 발생의 한 원인이 된 점, 정비사업체들 및 그 임원들은 대여 받은 돈의 대부분을 정비사업 추진에 사용하였고, 피고인 1, 2도 이 사건 범행으로 인해 개인적으로 이득을 취득한바 없는 점, 이 판결로 인해 피고인들이 정비사업체의 대표이사 또는 회사 임직원으로서의 지위를 상실하게 되는 점, 대여금액과 변제액수, 기타 변론에 나타난 피고인들의 연령, 직업, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 참작함
【유죄의 이유】
1. 뇌물수수죄 인정 여부
가. 공무원 의제시기
도시정비법 제84조는 “ 형법 제129조 내지 132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업 전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원은 이를 공무원으로 본다”라고 규정하고 있는바, 정비사업체의 임직원이 일정한 자본·기술인력 등의 기준을 갖추어 시·도지사(2006. 12. 28. 법률 제8125호로 개정되기 전에는 건설교통부 장관)에게 등록한 후에는 추진위원회로부터 정비사업 전문관리업자로 선정되기 전이라도 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 형법 제129조 내지 제132조의 적용대상이 된다 할 것이고, 정비사업체가 추진위원회로부터 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 이후에야 비로소 그 임직원이 위 법의 적용대상이 된다고 볼 것은 아니다.
나아가 추진위원회의 임원은 수뢰죄의 주체가 되지 않는 반면에 추진위원회의 업무를 보조하는 직무를 수행하는 정비사업체의 임직원이 수뢰죄의 주체가 되는 것은 불합리하다고 볼 여지가 있으나 추진위원회의 임원을 수뢰죄의 주체로 정하지 않은 것은 입법의 미비라고 볼 것이다.
나. 직무관련성과 대가성
(1) 도시정비법은 ‘시공자의 선정은 조합 총회의 의결’을 거쳐야 하고( 제24조 제3항 제6호), 정비사업 전문관리업자는 “시공자 선정에 관한 업무의 지원을 조합으로부터 위탁받거나 이와 관련한 자문을 한다”( 제69조 제1항 제4호)고 규정하고 있는바, 조합이 설립되기 전에는 정비사업체가 시공자 선정에 관한 직무를 현실적으로 담당한다고 볼 수 없으나, 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’란 장래에 담당할 직무 또는 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함하므로( 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3105 판결 참조), ‘시공자 선정에 관한 업무의 지원’은 정비사업체 임직원의 일반적인 직무권한에 속하는 것으로서, 이러한 직무를 구체적으로 담당하는지 여부 또는 구체적 직무행위를 행하는지 여부가 장래의 조건에 달려 있거나 불확실한 경우라도 이에 관한 금품의 수수는 뇌물죄를 구성한다.
또 추진위원회 또는 조합이 정비사업체 또는 시공자로부터 운영자금을 차입하는 것은 추진위원회 또는 조합의 영세성에 비추어 어느 정도 용인될 수 있지만, 조합은 경쟁입찰의 방법에 의하여 시공자를 선정하여야 하는 점( 도시정비법 제11조 제2항)에 비추어, 정비사업체가 시공자가 되고자 하는 자로부터 운영자금을 차입하는 것은 정비사업체의 시공자 선정에 관련된 직무의 염결성을 해하고 정비사업의 공정성에 대한 사회일반의 신뢰를 저해할 뿐만 아니라 시공자가 되고자 하는 자들 사이의 공정한 경쟁을 방해할 가능성이 적지 않기 때문에, 정비사업체와 시공자가 되고자 하는 자 사이의 금전거래는 그 명목이 어떠한 것이든 간에 이를 형사법적으로 엄격히 규제할 필요가 있는 것이다.
(2) 그러므로 살피건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 코오롱건설(주)로부터 각 정비사업체로 대여금이 지급될 당시 정비사업 추진 정도, 정비사업체의 역할 등에 대하여 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다{(주)리컨앤시티 부분은 항을 달리하여 살펴본다)}.
(가) 피고인 3(원심판결 별지 범죄일람표 1. 순번 1, 3번)
피고인 3가 대표이사인 (주)파우스(2003. 10. 21. 정비사업 전문관리업자로 등록, 이하 등록일자만 기재한다)는 2003. 하순 부산 구포시장1구역 추진위원회와 업무협약을 체결한 후, 2004. 2. 6.부터 위 추진위원회에 경비를 지원하였고, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2004. 4. 23. 1억 원, 2004. 6. 22. 6,800만 원을 각 대여 받았다.
(나) 신원씨엠씨(주)(같은 범죄일람표 순번 2, 5번)
신원씨엠씨(주)(2004. 3. 3.)는 2004. 3. 11. 대전 대흥2구역 재개발추진위원회와 정비사업 관리자 선정에 관한 가계약을 맺고, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2004. 4. 27. 1억 원, 2004. 12. 21. 1억 6,300만 원을 각 대여 받았으며, 2005. 4. 9. 위 구역 주민총회에서 정비사업체로 선정되었다.
(다) (주)에스에이피코리아(같은 범죄일람표 순번 4, 7, 11, 16번)
(주)에스에이피코리아(2004. 2. 3.)는 2003. 11. 무렵 천안 원성동 재개발구역의 가칭 추진위원회와 정비사업 관리자 선정에 관한 가계약을 체결하고, 2004. 1. 29. 추진위원회 승인신청서 접수를 대행하는 등 그 무렵부터 조합설립을 위한 업무 등을 대행하였으며, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2004. 8. 24. 1억 원, 2005. 2. 2. 1억 2,000만 원, 2005. 5. 27. 1억 3,000만 원, 2005. 8. 23. 3억 원을 각 대여 받았다.
(라) 피고인 4, 5(같은 범죄일람표 순번 6, 15번)
피고인 4, 5가 공동대표이사인 두성디앤씨(주)는 2004. 8. 12. 부산 연산4구역 재개발추진위원회로부터 위 구역의 정비사업 관리자로 선정되어 2004. 8. 17. 주민총회에서 승인을 받았고, 2004. 8. 30. 위 추진위원회와 정비사업에 관한 위탁계약서를 작성하였으며, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 1. 14. 3억 원을 대여받았다.
두성디앤씨(주)는 또, 2005. 7. 무렵부터 부산 연산6구역에서 정비사업에 관한 자문을 해주다가 2005. 11. 16. 위 구역 추진위원회로부터 정비사업 관리자로 선정되었고, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 8. 18. 3억 원을 대여받았다.
(마) (주)우진알앤씨(같은 범죄일람표 순번 8, 35번)
(주)우진알앤씨(2005. 3. 19.)는 2004. 4. 27. 무렵부터 울산 복산3구역(그 후 울산 중구 B-05구역으로 명칭 변경) 가칭 추진위원회에게 조합설립에 관한 자문 등을 해주었고, 2004. 5. 8. 무렵부터 조합설립을 위한 동의서를 징구하는 업무를, 2004. 6. 30. 무렵 추진위원회의 승인을 위한 업무를 대행하였으며, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 3. 23. 3억 원, 2006. 6. 14. 2억 원을 각 대여 받았다.
(바) 태림도시개발(주)(같은 범죄일람표 순번 10번)
태림도시개발(주)은 2004. 9. 24. 광명 철산4동구역 재건축 추진위원회와 정비사업용역 가계약을 체결하고, 2005. 4. 15. 무렵부터 추진위원회에게 경비를 지급하였는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 4. 14. 2억 6,800만 원을 대여 받았다.
(사) 피고인 7(같은 범죄일람표 순번 12번)
(주)조형도시정비사업단(2005. 3. 16.)은 피고인 7이 2005. 1. 5. 당시 대표이사이던 공소외 5로부터 인수한 회사인데, 2005. 3. 무렵부터 부산 감만1구역에서 정비사업을 추진하다가 2005. 6. 2. 위 구역 추진위원회와 정비사업 용역계약을 체결하였고, 2005. 10. 22. 주민총회에서 정비사업 관리자로 선정되었으며, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 5. 27. 3억 원을 대여 받았다.
(아) (주)케이시엠(같은 범죄일람표 순번 13, 14번)
(주)케이시엠(2003. 10. 31.)은 2004. 2. 2. 대구 침산2동구역 재건축추진위원회와 정비용역 계약을 체결하고, 그 무렵부터 위 구역의 정비사업 관리자의 업무를 하여 왔는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 7. 8. 3,000만 원, 2005. 7. 15. 1억 7천만 원을 각 대여 받았다.
(자) 리보아이앤지(주)(같은 범죄일람표 순번 17번)
리보아이앤지(주)(2004. 4. 무렵)는 2004. 11. 무렵 구리시 수택동 재건축구역에서 정비사업 관리자로 선정된 후 2004. 12. 무렵부터 정비구역지정 신청 업무, 동의서 징구 업무를 대행하였고, 2005. 5.경 위 구역 추진위원회와 정비사업 용역에 대한 가계약을 체결하였는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 10. 13. 3억 2,400만 원을 대여 받았다.
(차) (주)신불디앤씨(같은 범죄일람표 순번 18, 19번)
(주)신불디앤씨(2005. 9. 7.)는 2005. 11. 24. 부산 화명2구역 추진위원회에서 행하는 정비업체 선정을 위한 입찰에 참여하여 2005. 11. 30. 정비사업 관리자로 선정되었고, 그 외 2005. 11. 17. 부산 금곡2-1구역 재개발추진위원회에 참가하여 2005. 11. 26. 위 구역 추진위원회에서 정비사업 관리자로 선정되었는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 11. 25. 4억 원을 대여 받았다.
(카) (주)씨제이디앤씨(같은 범죄일람표 순번 20, 34번)
씨제이디앤씨(주)(2005. 2. 11.)는 2005. 5. 25. 대구 파동용두구역 가칭 재개발추진위원회와 사이에 정비사업에 관한 가계약을 체결한 후 위원회에 경비를 지원하였으며, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 11. 28. 2억 원을 대여 받았다.
씨제이디앤씨(주)는 또 2005. 12. 무렵 대구 대명4동 가칭 재개발추진위원회가 정비구역지정을 위한 건의서를 작성할 무렵 그에 대한 자문을 함과 더불어 경비도 부담하였고, 2006. 4. 27. 위 구역 가칭 추진위원회와 정비사업에 대한 가계약을 체결하고, 다시 피고인 코오롱건설(주)로부터 2006. 5. 22. 다시 3억 원을 대여 받았다.
(타) (주)가람에스엠(같은 범죄일람표 순번 21, 28번)
(주)가람에스엠(2003. 10. 30.)은 2005. 7. 무렵 가칭 대구 남산2-2구역 재개발추진위원회와 사이에 정비사업을 위한 용역계약을 체결하고, 피고인 코오롱건설로부터는 2005. 12. 20. 2억 원을 대여 받았다.
(주)가람에스엠은 또, 2005. 10. 무렵 대구 평리1-2구역 정비사업조합추진위원회로부터 재개발 정비사업 용역을 의뢰받아 그 업무를 추진하였는데, 다시 피고인 코오롱건설(주)로부터 2006. 4. 12. 3억 원을 대여 받았다.
(파) 피고인 8, 피고인 (주)지엠산업개발(같은 범죄일람표 순번 22번)
피고인 8이 대표이사인 (주)지엠산업개발(2003. 9. 9.)은 2005. 9. 무렵 대전 대동1구역에서 주택재개발을 위한 정비사업을 추진하였다가 2005. 10. 무렵 가칭 대동1구역 추진위원회로부터 정비사업에 관한 용역을 의뢰받았고, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 12. 22. 2억 원을 대여 받았다.
(하) (주)좋은둘(같은 범죄일람표 순번 23, 29번)
(주)좋은둘(2005. 11. 29.)은 2006. 1. 무렵부터 청주 사직 6, 8구역(그 후 사모1구역으로 변경), 사직 5, 7구역(그 후 사모2구역으로 변경)의 각 추진준비위원회에 추진위원회설립을 위한 동의서 징구, 재개발추진에 필요한 자문을 해 줌과 동시에 각 추진위원회의 필요경비를 지원하였고, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2006. 1. 12. 2억 원, 2006. 5. 10. 3억 원을 각 대여 받았다.
(거) 에스피케이도시정비(주)(같은 범죄일람표 순번 24, 25번)
에스피케이도시정비(주)(2003. 11. 18.)는 2004. 11. 무렵 인천 남구 주안3구역 주택조합과 지역주택조합사업을 위한 계약을 체결한 후 재개발 사업 추진과정에 대한 자문을 해 주었고, 2006. 5. 2. 가칭 인천 주안3구역 주택재개발정비사업조합 추진위원회에서 정비사업 관리자로 내정되었다.
에스피케이도시정비(주)는 또, 2005. 8. 무렵부터 마산 양덕동 율림구역에서 주민들을 상대로 추진위원회 설립을 위한 동의서를 얻다가 2006. 1. 5. 위 지구 주택재개발정비사업조합설립 추진위원회에서 정비사업 관리자로 선정된 후 용역계약을 체결하였고, 2006. 3. 17. 주민총회에서 정비사업 관리자로 선정되었다.
에스피케이도시정비(주)는 피고인 코오롱건설(주)로부터 2006. 2. 24. 2억 원, 2006. 3. 21. 2억 원을 각 대여 받았다.
(너) 아산씨엠씨(주)(같은 범죄일람표 순번 26, 36번)
아산씨엠씨(주)(2005. 6. 1.)는 2005. 7. 무렵부터 대전 산성동2구역 주민들에게 사업타당성을 홍보하면서 추진위원회 설립에 관한 동의서를 받았고, 2005. 8. 30. 위 구역 주민들을 상대로 재개발에 대한 사업설명회를 개최하였으며, 2006. 8. 12. 추진위원회와 행정업무를 대행한다는 내용의 가계약을 체결하여 2006. 8. 24. 정비사업 관리자로 선정되었는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2006. 4. 5. 2억 원, 2006. 7. 3. 2억 원을 각 대여 받았다.
(더) 피고인 9, 피고인 (주)키워드씨앤씨(같은 범죄일람표 순번 27번)
피고인 9가 대표이사인 (주)키워드씨앤씨(2004. 4. 16.)는 2005. 10. 7. 울산 남구 야음동구역 재건축 추진위원회에서 정비사업자로 선정되었고, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2006. 4. 11. 3억 원을 대여 받았다.
(러) (주)에트나(같은 범죄일람표 순번 31, 38번)
(주)에트나(2003. 12. 19.)는 2006. 1. 20. 대구 명륜동 구역에서 추진위원회 설립을 위한 발기인 대회를 개최하였고, 그 때부터 추진준비위원회 설립을 위한 동의서 징구 등의 업무를 대행하였으며, 2006. 2. 10. 가칭 추진위원회와 업무협약을 체결하였는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2006. 5. 19. 3억 원을 대여 받았다.
(주)에트나는 또, 2006. 6. 28. 무렵부터 대구 서대구 구역 재개발조합설립 추진위원회 설립을 위한 동의서 징구 등의 업무를 대행하다가, 2006. 7. 4. 가칭 서대구지구 주택재개발정비사업 조합설립 추진위원회와 정비사업체로서의 업무를 수행하기로 약정하였는데, 2006. 7. 28. 피고인 코오롱건설(주)로부터 3억 원을 대여 받았다.
(머) (주)유건(같은 범죄일람표 순번 32번)
(주)유건(2004. 3. 18.)은 2004. 7. 7. 대구 상록 구역 재개발추진위원회에서 정비사업 관리자로 선정되었고, 그 후 재건축에서 재개발로 정비사업 내용이 변경되자 2006. 8. 25. 위 추진위원회와 정비사업 관리업 용역계약을 체결하였는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2006. 5. 19. 2억 원을 대여 받았다.
(버) 피고인 6, 피고인 (주)도시와미래(같은 범죄일람표 순번 33번)
피고인 6과 공소외 6이 대표이사인 (주)도시와미래(2004. 2. 27.)는 2005. 10. 부천심곡본동 구역에 재개발을 위한 가칭 추진위원회가 결성될 무렵부터 그 사무실에 직원을 파견하였고, 2006. 2. 23. 추진위원회에게 재개발사업에 따른 경비를 청구하지 않는다는 내용의 이행각서를 작성하였는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2006. 5. 19. 1억 원을 대여 받았다.
(서) 피고인 10, 피고인 코암도시정비(주)(같은 범죄일람표 순번 37, 39, 40, 41번)
피고인 10이 대표이사인 코암도시정비(주)(2005. 2. 14.)는 2006. 2. 무렵 서울 시흥뉴타운 800번지 추진위원회와 사이에 재개발지구에 정비사업 관리자로 참여함에 있어 입찰시 우선권을 가진다는 내용의 업무협약서를 작성하였고, 그 무렵부터 추진위원회에 직원을 파견하여 주민들로부터 조합설립을 위한 동의서를 징구하였으며, 2006. 7. 11. 추진위원회와 사이에 위원회의 업무대행 등에 관한 약정서를 작성하였는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2006. 7. 7. 2억 원, 2006. 11. 17. 1억 원, 2006. 12. 6. 5천만 원, 2007. 2. 13. 2억 원을 각 대여 받았다.
(3) 위 인정 사실에 의하면 위 각 대여금의 지급당시 정비사업체들은 추진위원회 또는 가칭 추진위원회와 계약 또는 가계약을 체결하고 정비사업추진을 위한 조합설립준비 등에 관한 업무를 수행하고 있었음을 알 수 있고, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 1, 2로부터 피고인 코오롱건설(주)이 공사를 수주할 수 있게 편의를 봐 달라는 청탁의 사례 명목으로 금원을 제공받은 점을 더하여 보면, 피고인 코오롱건설(주)이 공사를 수주할 수 있게 편의를 봐 주는 행위는 정비사업체의 업무와 밀접한 관련이 있는 것으로서 정비사업체들이 코오롱건설(주)로부터 받은 금원은 직무와 관련하여 받은 뇌물에 해당한다고 할 것이고, 시공자 선정 업무가 당시 정비사업체가 법적으로 가능한 현실적인 업무가 아니었다고 하더라도 직무관련성과 대가성을 부정할 수 없다고 할 것이다.
(4) (주)리컨앤시티에 대한 대여금 및 용역비 지급 부분
(가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 사실
① 공소외 1과 (주)코드윈 및 (주)코스빅과의 관계
㉮ 공소외 1은 2005. 6. 무렵 (주)코드윈(변경 전 상호 : 드림앤시티)을 인수하여 공소외 7에게 대표이사직을, 2006. 3. 무렵 (주)코스빅을 인수하여 동생인 공소외 8에게 대표이사직을 맡게 하고, 위 두 회사의 소요경비를 부담하여 왔다.
㉯ (주)코스빅의 지분은 위 공소외 8이 51%, 공소외 1의 딸 공소외 9가 49%를, (주)코드윈의 지분은 공소외 1이 51%, 그의 처 공소외 10이 20%, 위 공소외 9가 12%를 각 보유하고 있다.
㉰ (주)코스빅의 통장은 (주)리컨앤시티의 경리직원이 관리하고 있고, (주)코드윈의 통장은 2006. 3. 무렵까지 위 직원이 관리하였다.
(주)코드윈은 2005.에 실적이 없었고, 2006.에도 이 사건 외에는 실적이 없었으며, (주)코스빅 역시 설립된 후 실적이 없었는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터 받은 돈 중 상당액이 정보제공협력이라는 명목으로 (주)리컨앤시티에게로 유입되는 등 주로 세 회사 사이에서만 자금거래가 이루어졌다.
② 서울 갈현 제2구역의 정비사업과 용역비 등 지급경위
㉮ (주)리컨앤시티는 2005. 9. 15. 위 구역 주택재개발정비사업 조합설립 추진위원회와 정비사업 관리자 선정에 대한 가계약을 체결하였고, 2006. 2. 27. 위 구역의 정비사업 관리자로 선정되었다.
㉯ 피고인 코오롱건설(주)은 피고인 2, 과장 공소외 2 등을 통해 공소외 1이 (주)코드윈을 실제로 경영하는 것을 알고 위 회사에게 수주홍보기획 용역을 맡기기로 하여(증거기록 1-2, 2951쪽), 2006. 1. 2. (주)코드윈과 사이에 수주홍보기획 용역계약(용역금액 1억 2,000만 원, 성공시 1억 3000만 원 별도 지급)을 체결하였다. 피고인 코오롱건설(주)은 2006. 2. 27. (주)리컨앤시티가 위 구역의 정비사업 관리자로 선정되자, (주)코드윈에게 용역비를 3억 원 더 지급하기로 하였다.
㉰ 피고인 코오롱건설(주)은 그 외에도, 2006. 1. 7. 피고인 (주)리컨앤시티에게 7,000만 원을 대여해 주었다{이에 관하여 코오롱건설(주)의 2005. 12. 7.자 시니어미팅 회의록에는 위 구역의 정비사업 관리자로 (주)리컨앤시티가 기재되어 있다}.
㉱ 피고인 코오롱건설(주)은 (주)코드윈에게, 위 용역계약보다 2,000만 원이 더 증액된 합계 5억 7,000만 원(부가가치세 포함 6억 2,700만 원 : 2006. 1. 10. 1억 3,200만 원, 2006. 3. 2. 1억 6,500만 원, 2006. 4. 12. 3억 3,000만 원)을 지급하였다.
③ 원주시 봉산동 강변구역의 정비사업과 용역비 등 지급 경위
㉮ (주)리컨앤시티는 2006. 4. 무렵부터 직원인 공소외 11 등을 통하여 원주시 봉산동 강변구역 주민들로부터 추진위원회설립 동의서를 징구하거나 재개발 현황에 대한 자문을 해 주다가, 2006. 7. 17. 위 구역 추진위원회로부터 1차 정비사업 용역업체로 선정되었고, 2006. 8. 9. 위 추진위원회와 정비사업 관리자 선정에 관한 계약을 체결하였다.
㉯ 원주시에서의 첫 사업지를 찾고 있던 피고인 코오롱건설(주)은 차장 공소외 12를 통하여 위 구역 주민들과 자주 접촉하던 중 (주)리컨앤시티가 위 구역에서 정비사업을 추진중인 것을 알고, 2006. 4. 무렵 (주)코드윈에게 위 구역의 시공사 선정에 관한 홍보와 기획 등의 용역을 일괄해서 맡기기로 하였다.
이에 따라 피고인 코오롱건설(주)과 (주)코드윈은 2006. 5. 16. 수주기획홍보 용역계약을 체결하였는데, 용역비는 (주)코드윈에서 제시한 14억 원을 감액하여 12억 원으로 정하였다.
㉰ 공소외 1은 2006. 7. 27. 개최된 위 구역 추진위원회 회의에 참석하여 재개발사업에 관한 자문을 해 주었고, 2006. 8. 20. 개최된 주민총회에서는 사회를 보기도 하였다{한편, 공소외 1과 함께 (주)리컨앤시티의 대표이사를 맡고 있는 공소외 13도 정비사업 관리자 선정을 위한 입찰일과 주민총회에 참석한 적은 있으나, 실무자인 공소외 11로부터 위 구역의 정비사업 진행 정도에 대한 보고를 받은 적은 없다}.
㉱ 피고인 코오롱건설(주)은 2006. 8. 9. 위 구역에서 현대산업개발(주)과 컨소시엄으로 시공자로 선정되었다.
㉲ 피고인 코오롱건설(주)은 위 용역계약에 따라 (주)코드윈에게, 합계 12억 원(부가가치세 포함 13억 2,000만 원 : 2006. 5. 10. 2억 2,000만 원, 2006. 7. 10. 3억 3,000만 원, 2006. 9. 28. 2억 원, 2006. 12. 22. 4억 7,000만 원, 2006. 12. 26. 1억 원)을 지급하고, 그와 별도로 (주)코스빅에게 대여금 명목으로 2006. 5. 19. 2억 원, 2006. 7. 18. 2억 원을 지급하였다{이에 관하여 코오롱건설(주)의 2006. 5. 16.자 시니어미팅 회의록에 위 구역의 정비사업 관리자로 (주)리컨앤시티가 기재되어 있다}.
④ 대전 용두동구역의 정비사업과 대여금 지급경위
㉮ 피고인 코오롱건설(주)은 2006. 3. 무렵 피고인 2를 통하여 공소외 1에게 추진위원회 설립인가 단계에 있던 위 구역에 대하여 시공사 수주 컨설팅을 의뢰하면서 사전 작업비 명목으로 4억 원을 지급하기로 약정하였다{증거기록 1-2, 2906쪽, 이에 관하여 코오롱건설(주)의 2006. 3. 27.자 시니어미팅 회의록에는 위 구역의 정비사업 관리자로 (주)리컨앤시티가 기재되어 있다}.
㉯ (주)리컨앤시티는 2006. 4. 3. 위 구역 주택재개발정비사업 조합설립 추진위원회와 사이에 정비사업 관리 약정을 체결하고, 그 무렵 위 추진위원회 사무실에 경비도 지원하였다.
㉰ 한편, 대전 중구청장은 2006. 5. 18. 무렵 피고인 (주)리컨앤시티가 위 구역에서 정비사업추진을 위한 준비모임(주민모임)에 자문을 한 것과 피고인 코오롱건설(주)이 위 구역에서 재개발 사업을 홍보한 것에 대하여 두 회사에게 주의를 주었다(증거기록 1-2, 1082쪽, 1085쪽).
㉱ (주)리컨앤시티의 사무실 내 컴퓨터 파일에는 위 구역의 정비사업과 관련하여, “귀사로부터 일금 2억 원을 지원받아 도정법 개정 전 시공사 선정을 위해 추진위원회 승인을 얻기 위해 귀사의 담당자와 협의하여 많은 인력을 투입하여 동의서 징구를 위해 노력했다”라는 내용이 있다(증거기록 1-2, 1098쪽).
㉲ 피고인 코오롱건설(주)은 2006. 4. 13. 위 4억 원 중 2억 원을 지급함에 있어 공소외 1의 요청에 따라 (주)코스빅의 계좌로 입금하였고(증거기록 1-2, 1738쪽), 그 후 사업이 지연되자 나머지 2억 원은 지급하지 않았다.
(나) 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 각 용역계약과 대여금 지급 당시 (주)리컨앤시티는 위 각 정비구역에서 추진위원회와 정비사업 전문관리 용역계약을 체결하거나(서울 갈현 제2구역, 대전 용두동구역), 주민들에 대해 추진위원회설립 동의서를 징구 또는 자문을 해 주는 등으로(원주 봉산동 강변구역), 정비사업추진을 위한 조합설립 준비 등에 관한 업무를 수행하고 있었음을 알 수 있고, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 2 등으로부터 코오롱건설(주)이 공사를 수주할 수 있게 편의를 봐 달라는 청탁의 사례 명목으로 금원을 제공받은 점을 더하여 보면, 피고인 코오롱건설(주)이 공사를 수주할 수 있게 편의를 봐 주는 행위는 정비사업체의 업무와 밀접한 관련이 있는 것으로서 이 사건 용역계약과 대여금은 직무와 관련하여 받은 뇌물에 해당한다고 할 것이고, 시공자 선정 업무가 당시 (주)리컨앤시티의 법적으로 가능한 현실적인 업무가 아니었다 하더라도 직무관련성과 대가성을 부정할 수 없다.
다. 제3자뇌물제공죄 해당 여부(정비사업체 임직원이 정비사업체 명의의 예금계좌로 송금받은 것에 대하여)
뇌물죄와 유사한 구조를 가지고 있는 건설산업기본법 위반죄나 배임수재죄는 모두 재물 또는 재산상의 이익을 제3자에게 공여하게 하는 행위를 처벌하지 않고 있는 점에 비추어, 공무원이 자신과 외형상 무관계한 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 제3자뇌물제공죄가 성립할 여지가 있으나, 공무원과 제3자 사이에 일체성과 이해의 공통성이 있고 뇌물이 실질적으로 공무원에게 귀속하였다고 평가할 수 있는 경우에는 제3자뇌물제공죄가 아니라 뇌물수수죄가 성립한다고 할 것이다.
이 사건에 있어서 정비사업체의 대표이사인 피고인 3 등이 비교적 소규모인 정비사업체를 경영하면서 정비사업에 소요될 자금과 회사의 운영자금을 마련하지 못하여 이 사건에 이르게 되었고, 이 사건 각 대여금으로 인해 위 피고인들이 회사에 대한 자금출자의무를 면하면서도 지속적으로 회사를 경영할 수 있었던 점 등을 종합하면, 위 피고인들이 회사 명의로 대여금을 송금 받았더라도 사회통념상 위 피고인들이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있으므로, 위 피고인들에 대하여는 뇌물수수죄가 성립된다.
라. 추징 여부
무이자를 원칙으로 한 민법상의 소비대차에 대한 특칙으로 상법 제55조 제1항은 “상인 간에서 금전의 소비대차를 한 때에는 대주는 법정이자를 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 코오롱건설(주)로부터 돈을 차용한 피고인들이 대여원금에 대하여 상사법정이자 상당의 재산상 이익을 얻었는지의 여부에 관하여 살피건대, 위 피고인들이 이 사건 대여금을 무이자로 차용한 사실은 대체로 자백하고 있으므로 변제기까지 상사법정이자 상당의 재산상 이익을 얻었다고 볼 여지가 있지만, 한편 그 가액을 산정하기 위하여는 변제기가 특정되어 있어야 할 것인데, 금전소비대차 계약서의 기재에 의하면, 코오롱과 정비사업체는 협의하여 변제기를 연장할 수 있고, 또 정비사업체가 주소를 변경하거나 코오롱과 업무를 함께 할 수 없다고 보여지는 사정이 발생할 경우 등에 기한의 이익을 상실한다는 규정을 둠으로써 변제기가 유동적인 상태에 놓여 있었음을 알 수 있는바, 이러한 사정에 의하면 변제기까지의 상사법정이자를 산정하는 것이 객관적으로 불가능하다고 할 것이다.
결국, 피고인들이 받은 이익은 무이자로 이 사건 각 금원을 사용할 수 있는 경제적 이익을 얻은 것이어서 이는 금융상의 편의를 제공받은 이익이라 할 것이고, 이를 피고인들로부터 추징하여야 하겠지만 객관적으로 그 가액을 산정하는 것이 불가능하므로, 추징하지 아니한다.
2. 건설산업기본법 위반죄 인정 여부
가. 피고인 코오롱건설(주)의 임직원이나 정비사업체의 임직원이 이해관계인에 해당하는지 여부
건설산업기본법 제38조의2는 “도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 제95조의2는 “ 제38조의2의 규정을 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있으며, 제98조 제2항은 “법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제94조 내지 제97조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 당해 법인이나 개인에 대하여도 각 해당조의 벌금형을 과한다.”고 규정하고 있다.
그러므로 피고인 코오롱건설(주)의 임직원이 위 법상의 이해관계인인지 여부에 관하여 살피건대, ‘수급인’에는 ‘수급인이 되고자 하는 자’도 포함된다고 해석되고, 가사 그렇지 않더라도 이해관계인에는 해당된다고 보는 것이 타당하다. 따라서 수급인이 되고자 하는 코오롱건설(주)은 수급인 또는 이해관계인이 되고 그 임직원 또한 당연히 이해관계인이 된다.
다음으로, 정비사업체 임직원이 이해관계인인지 여부에 관하여 살피건대, 정비사업체는 장래 조합(발주자)으로부터 시공자 선정을 지원하는 업무를 위임받을 지위에 있으므로 그 임직원은 발주자 측의 이해관계인에 해당한다.
나. 도급계약의 체결과 관련된 부정한 청탁이 있었는지 여부
건산법 제38조의2에 규정된 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다.
그러므로 살피건대, 명시적인 ‘부정한 청탁’이 있었는지에 대하여 입증이 어려운 이 사건에 있어서, 피고인 코오롱건설(주)의 정비사업체에 대한 자금 대여가 상호간에 시공자 선정을 염두에 두고 이루어진 것인지, 또는 자금 대여로 인해 정비사업체가 시공자 선정지원 업무를 행함에 있어 사회일반으로부터 공정성을 의심받게 되는 등으로 묵시적 청탁의 존재를 추정할 만한 사정이 있었는가에 문제된다고 할 것인데, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 코오롱건설(주)에게 정비사업체가 시공권 수주를 위해 노력해줄 것을 바라거나 그렇지 않더라도 시공자 선정과정에서 있을지 모르는 도급순위 제한으로 인한 입찰에서 배제되는 것을 방어하기 위한 의도가 있었다고 보이는 점, 정비사업체에 대한 자금의 대여는 대체로 코오롱건설(주)의 각 지역 지사장이나 정비사업체와 친분이 있는 직원들을 통해 이루어졌는데, 그들을 통하여 정비사업체에게 그와 같은 의도가 전달된 것으로 보이고, 정비사업에 투입할 사업비를 마련하기 어려웠던 정비사업체로서도 코오롱건설(주)의 시공권 수주에 협력하는 조건으로 자금을 차용한 것으로 보이는 점, 코오롱건설(주)의 대구지사장인 공소외 14는 “대구지역 소재 정비업체에서 대여금을 주면 코오롱건설(주)이 사업을 하는데 협조하겠다”는 취지로 진술한 점(증거기록 1-6, 4043쪽) 등의 제반사정에 비추어 보면, 피고인 코오롱건설(주)과 정비사업체들 사이에 시공권 수주 협력이라는 ‘부정한 청탁’의 대가로 대여금이 지급되거나, 수주홍보기획 용역계약이 체결되어졌다고 봄이 상당하다.
다. 판촉물 제공행위
(1) 공소사실 특정 여부
공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 위 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 재개발구역별로 포괄일죄에 해당하는 부정한 청탁에 의한 재물공여의 범죄사실은 그 죄의 일부를 구성하는 개개의 공여행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 공여행위의 전제가 된 재개발구역, 전체 공여행위의 시기와 종기, 공여행위의 장소, 방법, 그 대상이 된 대략의 재개발구역 주민을 명시하면 이로써 특정되는 것이므로, 위 법리에 비추어 보면 재개발구역별로 포괄일죄인 위 각 공소사실은 충분히 특정되었다고 할 것이다.
(2) 정당행위 여부
건설산업기본법 제38조의2의 규정이 공사수주를 목적으로 재물 또는 재산상의 이익을 공여하는 행위에 대하여 처벌을 강화하여 그 실효성을 담보함으로써 투명한 건설문화를 정착시키려는 것이 그 취지인 점, 판촉물의 지급대상이 시공자선정에 관한 투표권을 가진 재개발구역 주민들에게 한정되어 있었던 점, 이 사건 이후 제정된 도시 및 주거환경정비법 제11조 제2항에 따른 시공자선정 기준이 기념물품의 제공을 금지하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심판결 별지 범죄일람표 2. 기재 물건이 비교적 고가가 아니더라도 단순히 회사를 홍보하기 위한 것으로 볼 수 없으므로, 이를 제공하는 행위는 사회상규에 위배된다.
라. 위법성 인식에 대하여
형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”고 규정하고 있는 것은 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인바, 피고인 1, 2에게 자문하여 준 변호사가 법률해석에 관한 유권기관이 아닌 이상, 위 피고인들이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
【무죄부분】
1. 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)의 판촉물 제공으로 인한 건설산업기본법 위반죄를 제외한 나머지 부분
가. 주위적 공소사실에 대한 판단
(1) 공소사실의 요지
이 사건 공소사실 중 판촉물 제공으로 이한 건설산업기본법 위반의 점을 제외한 나머지 뇌물공여, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물), 부정한 청탁에 의한 재물공여·취득으로 인한 건설산업기본법 위반의 점에 대한 주위적 공소사실의 요지는 피고인들은 판시 범죄사실 기재 대여금 또는 용역대금 전액을 뇌물로 공여하거나 이를 수수하였고, 그와 동시에 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인의 지위에서 부정한 청탁에 의한 재물을 공여하거나 수수하였다는 것이다.
(2) 용역비 부분에 대한 판단
먼저, 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)이 공소외 1, 7에게 용역을 맡길 의사가 없이 용역비 명목으로 (주)코드윈 명의로 원주시 봉산동 강변구역 재개발사업에 관하여 합계 12억 원, 서울 갈현2구역 재개발사업에 관하여 5억 7,000만 원을 지급하였다는 점에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다.
(3) 대여금 부분에 대한 판단
피고인 코오롱건설(주)과 정비사업체가 반환의사 없이 대여금이라는 명목으로 금원을 공여 또는 수수하여 금원 전체가 뇌물 내지 부정한 청탁에 의한 재물에 해당하는지에 관하여 본다.
살피건대, 피고인 코오롱건설(주)이 정비사업체에 대하여 대여금 반환청구를 하는 등의 자금회수를 위한 노력을 하지 않았고, 오히려 미회수될 것을 전제로 임직원들이 그에 대한 대책회의를 한 점에 비추어 대여금을 반환받지 않을 의사가 있었다고 볼 여지가 있기는 하나, 자금거래가 코오롱건설(주)과 정비사업체 사이의 법인 명의로 된 것이어서 피고인 1, 2 등 관련 임직원의 의사로만 위 대여금 반환청구를 포기하기는 어려운 점, 거래 당시 금전소비대차 계약서가 작성되었고, 피고인 코오롱건설(주)도 회수되지 않는 대여금의 액수가 많아지게 되자 임직원 회의에서 자금회수방안에 대하여 논의를 하였으며, 일부 정비사업체로부터는 원금 중 일부를 회수하기도 한 점, 건설업자가 정비사업체에게 정비사업과 관련하여 금원을 지급하는 것이 금지되고 있었고 적발될 경우 건설업등록이 취소될 수도 있어 변호사에게 정비사업체에 자금을 대여하는 것이 법적으로 문제가 없는지에 대하여 자문을 구하기도 하였던 점, 정비사업체로부터 직접 대여금을 변제받지 못하더라도 향후 정비사업체의 조합에 대한 용역비 채권을 양도받는 등으로 자금회수가 가능한 점, 회사간의 거래라도 무이자 소비대차가 경우에 따라서 충분히 있을 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 코오롱건설(주)이 반환받을 의사 없이 정비사업체에게 자금을 대여하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으며, 피고인 코오롱건설(주)이 정비사업체로부터 대여금을 반환받을 의사를 적극적으로 보이지 않았고 일부 정비사업체에서 이 점을 이용하여 자금을 수수한 경우가 있을 수 있다 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다.
(4) 따라서 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나 예비적 공소사실 중 미상의 금융이익 또는 용역수주로 인한 이익에 대한 뇌물공여죄·뇌물수수죄·건설산업기본법 위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
나. 예비적 공소사실에 대한 판단
이 사건 예비적 공소사실 중 피고인들이 대여금에 대한 연 9% 이자 상당의 금융이익을 뇌물로 공여·수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 공여·취득하였다는 점에 관하여 보건대, 정비사업체가 이 사건 차용으로 인하여 연 9%에 해당하는 이자 상당의 금융이익을 얻었다고 인정하기 위하여는, 피고인 코오롱건설가 정비사업자에게 연 9%의 약정이자를 면제하는 의사표시를 하였음이 전제로 되어야 할 것인데, 이 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 정비사업자가 위 연 9%의 약정이자 상당의 재산상 이익을 얻었다고 볼 수 없다(검사는 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)에 대하여 예비적으로, (주)코드윈과 ‘수주홍보 용역계약’을 체결한 후 그 용역비 12억 원을 송금함으로써 위 용역비 중 수주기획료 및 성공보수금 명목으로 2억 원의 뇌물을 공여함과 동시에, 부정한 청탁과 함께 동액 상당의 재물을 공여하였다는 부분도 추가하였으나, 이는 주위적 공소사실에 포함된 것이므로, 따로 판단하지 않는다).
따라서 이 부분은 죄로 되지 않거나, 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 하지만, 앞에서 본 바와 같이 예비적 공소사실 중 미상의 금융이익으로 인한 이익에 대한 뇌물공여죄, 뇌물수수죄, 건설산업법 위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
2. 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)의 판촉물제공으로 인한 건설산업기본법 위반죄 부분
가. 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)이 원심판결 별지 범죄일람표 2. 기재의 각 재개발구역에서 각 해당란 기재 일시에 파동 용두구역에서 9,200,000원, 대명 4동구역에서 16,380,000원, 반고개 구역에서 14,328,000원, 서대구 구역에서 15,300,000원, 상록구역에서 10,550,000원, 남산4-4 구역에서 14,400,000원 상당의 물품을 재개발구역 주민들에게 제공하였다는 건설산업기본법 위반에 대한 공소사실 중 위에서 유죄로 인정한 부분을 제외한 나머지 부분, 즉, 위 각 금액 상당의 물건을 이해관계인인 주민들에게 공여하였다는 점에 관하여 살펴본다.
나. 원심판결 범죄일람표 2. 기재 일시 장소에서 합계 80,158,000원 상당의 물품이 이해관계인인 재개발구역 주민들에게 제공되었다는 점에 부합하는 증거로는 코오롱건설(주) 직원인 공소외 15가 작성한 판촉물 비용 등의 현황표(수사기록 1-1, 2362쪽, 2375쪽), 각 세금계산서, 전표(수사기록 1-6, 1407쪽 이하)가 있고, 그 외 위 현황표의 기재내용을 확인하는 내용의 피고인 1, 공소외 14, 15에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재가 있다.
살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 당심 증인 공소외 16에 대한 진술기재에 의하면, 원심판결 별지 범죄일람표 2. 기재 물품들은 주민총회일에 주민들에게 나누어지기도 했으나 그 이전이라도 홍보요원들이 주민총회결의에 필요한 서면결의서를 받기 위해 주민들의 집을 방문할 때나 모델하우스를 방문한 주민들에게도 제공된 사실(증거기록 1-1, 836, 1-6, 756, 906, 1121, 1646쪽), 파동 용두구역의 토지소유자는 165명 정도이나(증거기록 1-6, 640쪽), 위 구역 물품구입에 관한 2006. 10. 1.자 세금계산서에는 락앤락, 도어포켓 등의 수량이 합계 500개로 기재되어 있는 사실(증거기록 1-6, 1410쪽), 대명 4동구역에서는 주민총회 투표결과지(증거기록 1-6, 624쪽)에 총 주민 877명 중 서면결의 777건, 투표 100건이라고 기재되어 있으나, 서면결의서를 제출한 사람이 주민총회에 참석한 경우도 있었던 사실(증거기록 1-6, 615쪽), 코오롱건설(주)이 주민총회일 이후에 물품 공급 회사에게 그 대금을 지급한 경우도 있었으나, 총회일 이전에 미리 물품을 구입하기도 하였는데, 그 경우 실제 주민수보다 더 많은 수의 물품을 구입하였던 사실(증거기록 1-1, 2170쪽)을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 나타나는 바와 같이 물품 중 일부가 건산법상의 이해관계인이 아닌 자에게 지급되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, 코오롱건설(주)이 주민숫자 이상의 물품을 구입하였던 점과 경험칙상 물품의 공급·관리 등의 과정에서 분실·계산 착오가 발생할 수 있는 점 등에 비추어, 위 현황표, 세금계산서, 전표에 기재된 금액은 위 물품이 코오롱건설(주)에게 공급된 가액의 총액을 의미할 뿐 홍보기간부터 주민총회일 사이에 이해관계인인 주민들에게 제공된 물품의 액수를 의미한다고 볼 수 없고, 피고인 1, 공소외 14, 15에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재는 위 현황표 기재 내용을 확인하는 것에 불과하여 이해관계인인 주민들에게 제공된 물품의 액수에 대한 증거로 삼기에 부족하며, 달리 이 점을 인정할 증거가 없다.
다. 따라서 이 부분 공소사실 중 액수 미상의 물품을 공급하였다는 점을 제외한 나머지 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고할 것이지만, 위에서 본 바와 같이 각 포괄하여 하나의 죄로 공소제기된 공소사실의 동일성 범위 내에서 일부 행위를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 신원본인의 불법행위로 인하여 그 보증인인 피고들에게 손해배상책임이 인정되는 이상 법원으로서는 마땅히 손해배상책임의 범위를 확정하기 위하여 그 손해액에 관하여 나아가 심리 판단하여야 하고, 이를 입증하는 증거들 사이에 손해액이 일치하지 아니하는 부분이 있다거나 손해발생의 일자 등이 분명하지 아니하다는 이유만으로 신원보증인들에 대한 손해배상청구를 배척할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 제 1 심 공동피고 의 원고 조합에의 재직기간을 처음에는 1974.8.1부터 1975.10.1까지라고 했다가 그후 1974.2.6부터 1976.2.28까지라고 변경하여 진술하는 것을 선행자백의 취소로 보고, 위 선행자백이 진실에 반하고 착오에 인한 것인가 하는 점에 관하여 판단함에 있어서 이에 부합하는 갑 제 9 호증의 1, 2, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 각 기재와 원심증인 신만우, 같은 손영우의 각 증언을 믿을 수 없다 하여 배척함으로써 원고의 위 자백취소를 인정하지 아니하였다. 그러나 성립에 다툼이 없는 위 갑 제 9 호증의 1, 2, 같은 갑 제10호증의 각 기재에 의하면, 위 이 승재는 1974.2.6 원고 조합의 서기로 발령되어 근무하여 오다가 1976.2.28 징계해직 되었으며 징계해직된 1976.2월분의 봉급까지 원고 조합으로부터 수령한 사실이 인정되고, 원심증인 손영우의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 위 갑 제11호증의 기재에 의하면 위 재직기간을 그누구보다도 잘 알고 있는 제1심 공동피고 자신이 1974.2.6부터 1976.2.28까지 원고 조합에 재직하였다고 하고 있으며, 1975.6.18부터 1980.4.15까지 원고 조합의 조합장으로 근무했다는 원심증인 신만우도 제1심 공동피고의 재직기간이 1974.2.6부터 1976.2.28까지인데 위 증인이 이 사건 소장을 스스로 작성하면서 1975.10.1 원고 조합에서 퇴직을 한 소외 고흥주에 대한 소장도 동시에 작성하였기 때문에 위 고흥주의 재직기간을 제1심 공동피고의 재직기간으로 잘못 기재하게 되었다고 진술하고 있어서 일응 제1심 공동피고의 재직기간이 1974.8.1부터 1975.10.1까지라고 한 원고의 선행자백은 진실에 반하는 것으로서 착오에 인한 것이라고 인정이 되고, 그 반면에 위 증거들을 배척하는 자료로서 원심이 채용한 갑 제 1 호증은 앞서본 바와 같이 그 작성자인 위 증인 신만우가 착오로 잘못기재 하였다는 것이고, 원고 조합이 1976.1.21위 이 승재의 신원보증인인 피고들 소유의 부동산을 가압류하였다는 취지의 을 제 1 호증의 1, 2의 기재와 1975.10. 경 신원본인인 제1심 공동피고의 횡령사실이 발견되어 사직한 사실을 안다는 제 1 심증인 이 강만의 증언은 제1심 공동피고의 재직기간을 확정할 수 있는 자료가 된다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 위 선행자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것임에 부합하는 증거를 믿을 수 있는 반대 증거나 합리적 이유의 설시 없이 배척하고 있다.
(2) 또한, 신원본인인 제1심 공동피고의 불법행위로 인하여 그 보증인인 피고들에게 손해배상책임이 인정되는 이상, 법원으로서는 마땅히 손해배상책임의 범위를 확정하기 위하여 그 손해액에 관하여 나아가 심리판단하여야 하는 것이고, 이를 입증할 수 있는 증거들 사이에 손해액이 일치하지 아니하는 부분이 있다거나 손해발생의 일자 등이 분명치 아니하다는 이유만으로 신원보증인들에 대한 손해배상청구를 배척할 수는 없다고 할 것인바( 대법원 1967.9.26. 선고 67다1024 판결 참조), 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심은 신원본인인 제1심 공동피고가 원고 조합에 재직하는 동안 고의 또는 과실로 원고에게 손해를 입힌 사실이 분명함에도 불구하고 제1심 공동피고의 재직기간이 1974.8.1부터 1975.10.1까지 라는 전제 아래 그 손해의 내용에 관한 증거들이 서로 일치하지 아니하고, 또 손해를 입힌 기간을 특정할 수 없다는 이유로 심리를 더 해 보지 아니한 채신원보증인인 피고들에 대한 청구를 모두 배척하였음이 분명하다.
(3) 그렇다면 원심은 제1심 공동피고의 원고 조합에의 재직기간에 관한 선행 자백의 취소에 관련하여 증거의 취사선택을 그릇하고, 동인의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해액에 관하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.
(4) 논지 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 민법 제109조 제1항 단서에서 규정하고 있는 “중대한 과실”이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저하게 결여한 것을 말한다.

나. 부당이득반환청구에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 법률상 원인 없이 건물을 점유하고 있다 하여도 이를 본래의 용도대로 사용·수익할 수 없었다면 본래의 용도에 따른 실질적인 이익을 얻은 것이라고 볼 수 없다.

주문
원심판결 중 본소의 차임상당부당이득반환청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각하고 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
1. 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)의 상고이유 제1점을 본다(피고소송대리인의 상고이유보충서는 상고이유서제출기간경과 후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다)
민법 제109조 제1항 단서에서 규정하고 있는 “중대한 과실”이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저하게 결여한 것을 말하는 것인바 , 원심이 인정하고 있는 바와 같이 피고가 이 사건임대차계약을 체결하기 약 2개월 이전부터 씨비닐을 생산, 판매하기 위하여 사무실을 차린 뒤 기계발주 및 제품생산계획을 세우고 씨비닐생산공장을 물색하다가 이 사건 건물을 임차하게 된 것으로서 피고가 이 사건 건물에 씨비닐생산공장의 설치허가를 받아 공장을 경영할 동기에서 위 건물을 임차하려고 하였다면, 피고로서는 먼저 위 건물에 그가 경영하고자 하는 공장의 신설이 가능한지를 관할관청에 알아 보아야 할 주의의무가 있고 또 이와 같이 알아보았다면 쉽게 위 건물에 대한 공장신설허가가 불가능하다는 사실을 알 수 있었다고 보이므로, 피고가 이러한 주의의무를 다하지 아니한 채 이 사건 임대차계약을 체결한 것에는 중대한 과실이 있다고 보아야 할 것이다.
이와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하다. 다만 원심이 피고가 위 계약 당시 위 건물에 관한 건축물관리대장이나 지적공부 등을 조사하지 아니한 점에도 과실이 있는 것처럼 설시한 부분은 소론이 지적하는 바와 같이 적절하지 못한 판시이나 판결결과에 영향이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
기록에 의하면 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)는 피고가 이 사건 임대차계약이 종료된 뒤에도 임차목적물인 이 사건 건물을 점유함으로써 법률상 원인없이 차임 상당의 이득을 얻고 그로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 주장하면서 피고에 대하여 임대차 종료 후부터 1990.5.1. 이전의 부당이득금 500,000원과 위 일자 이후부터 위 건물을 명도할 때까지 약정차임 상당액인 매월 700,000원의 비율에 의한 부당이득금의 반환을 청구한 데에 대하여, 원심은 피고가 이 사건 임대차계약이 종료된 뒤에도 임대차목적물인 위 건물을 점유한 사실을 인정한 후 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 매월 차임상당액인 700,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 판단하여 원고의 위 청구를 인용하였다.
그러나 법률상 원인 없이 이득하였음를 이유로 한 부당이득반환청구에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 법률상 원인 없이 건물을 점유하고 있다 하여도 이를 본래의 용도대로 사용, 수익할 수 없었다면 본래의 용도에 따른 실질적인 이익을 얻은 것이라고 볼 수 없는 것이다( 당원 1984.5.15. 선고 84다카108 판결 참조).
이 사건에서 원심이 채용한 증거들에 의하면 피고와 원고는 이 사건 건물의 용도를 공장으로 정하여 임대차계약을 체결하고 피고는 위 건물을 씨비닐생산공장으로 사용하려고 하였으나 위 건물소재지역은 구 공업배치법에 의하여 공장신설허가가 나지 않는 지역이어서 임대차계약상의 본래 목적인 공장으로 사용, 수익할 수 없었던 사실이 엿보이는바, 사실관계가 이와 같다면 피고가 임대차계약기간 종료 후에 위 건물을 점유하고 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이 사건 임대차계약상의 목적에 따른 사용, 수익을 전제로 한 약정차임 상당의 실질적인 이익을 얻었다고 볼 수 없을 것이다.
원심으로서는 이 사건 임대차계약 종료 후 피고의 이 사건 건물의 사용, 수익방법과 그로 인하여 얻은 실질적인 이익의 내용에 관하여 심리를 해보았어야함에도 불구하고 이에 이름이 없이 피고가 위 건물을 점유하고 있다는 사실만으로 공장으로서의 사용, 수익에 대한 약정차임 상당의 이익을 얻은 것이라고 인정하여 그 이득의 반환의무가 있다는 취지로 판단하였음은 부당이득반환에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 기록에 의하여 상고장 및 상고이유서 기재내용을 살펴보아도 피고는 원심판결의 피고 패소부분 중 반소부분에 관하여는 아무런 상고이유를 개진하고있지 않으므로 이 부분 상고는 이유 없다.
4. 그러므로 원심판결 중 본소의 차임상당부당이득반환청구에 관한 부분을 파기환송하고 피고의 나머지 상고를 기각하며 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공무원연금 중 퇴직연금은 사회보장수급권과 후불임금의 성격을 동시에 지니고 있는 점, 퇴직금을 일시금으로 수령한 경우에는 재산분할 대상이 될 수 있음에도 연금 형태로 수령하는 경우에는 재산분할 대상이 될 수 없다고 하는 것은 같은 성격의 재산이 수령자의 선택에 의하여 재산분할 대상에 포함되거나 포함되지 않게 되어 불합리한 점, 배우자의 내조를 바탕으로 공무원으로 근무할 수 있었고 퇴직연금까지 지급받을 수 있게 되었는데, 단순히 그 수액을 확정하기 어렵다는 이유만으로 퇴직연금을 재산분할 대상에서 제외한다면 형평에 반하는 점(재산분할 참작사유로 삼는 것만으로는 부족하다), 국민연금법에 따른 급여 중 노령연금에 관하여는 일정한 요건하에 이혼한 배우자를 분할연금의 수급권자로 인정하여 혼인기간에 해당하는 연금액을 균등하게 나눈 금액을 지급받도록 규정하고 있는 것( 국민연금법 제64조)과의 균형 등을 종합하면 공무원연금 중 퇴직연금은 재산분할 대상으로 삼는 것이 상당하다.

[2] 공무원연금 중 재해연금은 피고가 공무상 재해를 입어 재해연금을 지급받게 된 것에 관한 배우자의 기여도를 인정할 수 없으므로 재산분할 대상에서 제외하는 것이 타당하다.

[3] 갑과 을의 이혼이 문제된 사안에서, 갑과 을이 서로 이혼을 원하고 있고 갑과 을의 혼인관계가 회복될 수 없을 정도로 악화된 것으로 보이는 점 등 여러 사정을 참작하여 이혼 청구를 인용하고, 을이 업무상 재해를 입고 도움이 필요한 갑을 제대로 돌보지 아니한 채 주로 가정 외 활동에 관심을 기울인 점, 을의 부정행위를 의심하게 하는 빌미를 제공한 점, 경제적인 이유로 갑을 압박하고 괴롭게 한 점 등을 고려하여 혼인관계 파탄에 대한 근본적이고 주된 책임은 을에게 있으므로 을이 갑에게 위자료를 지급하도록 하며, 갑이 지급받는 공무원연금 중 퇴직연금은 재산분할 대상에 포함된다고 한 사례.

주문
1. 원고(반소피고)와 피고(반소원고)는 이혼한다.
2. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 위자료로 30,000,000원 및 이에 대하여 2010. 10. 6.부터 2011. 8. 25.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고(반소피고)의 본소 위자료 청구 및 피고(반소원고)의 반소 나머지 위자료 청구를 각 기각한다.
4. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 재산분할로,
가. 8,000,000원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 지급하고,
나. 이 판결 확정일 다음날부터 피고(반소원고)가 사망하기 전날까지 피고(반소원고)가 매월 지급받는 퇴직연금액 중 40%의 비율에 의한 돈을 매월 말일에 지급하라.
5. 소송비용은 본소, 반소를 합하여 그 중 2/3는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.
6. 제2항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 본소와 반소 각 이혼 및 위자료 청구에 관한 판단
가. 인정 사실
(1) 혼인 및 자녀: 1980. 12. 30. 혼인신고, 슬하에 자녀 소외 1(남, 1981. 10. 16.생).
(2) 혼인생활 및 파탄경위
(가) 원고와 피고는 혼인 후 1986. 12. 7.경 시어머니가 돌아가실 때까지 중풍으로 고생하는 시어머니를 모시고 인천 부평에 있는 시댁에서 생활하였다. 원고와 피고는 시어머니가 돌아가신 후인 1987년경 서울에 독산동에 집을 얻어 이사하면서 서울 생활을 시작하였다. 피고는 과학기술처, 정보통신부조달사무소 등에서 공무원으로 근무하였는데 원·피고의 살림은 넉넉하진 않았으나 별다른 어려움 없이 생활할 수 있을 정도였다.
(나) 피고는 1996. 5. 10. 뇌실질내 출혈로 쓰러져 한림대학교 강남성심병원에서 1996. 7. 2.까지 입원치료를 받은 것을 시작으로 1996. 7. 3.부터는 경희대학교 한방병원, 구로한방병원에서 각 입원치료를 받았으며 이 일로 지체장애 2급의 장애인이 되었다. 원고는 피고가 쓰러졌을 때에는 피고를 성심껏 돌보았으나 피고가 경희대학교 한방병원으로 옮긴 시점부터는 피고를 면회하는 숫자가 현격하게 줄어들었고 가끔 하는 면회도 형식적으로 하였다. 피고는 1997년부터 다시 직장에 다니게 되었으나 원·피고는 이후 서로 성관계를 갖지 않을 정도로 소원해졌다.
(다) 피고는 2000. 9.경 명예퇴직을 하였다. 원고는 피고가 명예퇴직한 이후 피고가 지급받는 공무원연금(퇴직연금 및 장해연금)을 자신이 관리하면서 생계를 유지하였다. 원고는 이때부터 집안일을 돌보기보다는 외출하는 일이 잦아졌고, 집안일은 주로 몸이 불편한 피고와 피고의 아들이 하였다. 원고는 피고에게 용돈을 제대로 지급하지 않아 피고를 어렵게 하였다.
(라) 원고는 2006년경부터 부동산 중개업을 운영하기 시작하였다. 원고의 부동산 중개업 영업은 그다지 실적이 좋지 않았지만, 원고는 업무를 이유로 늦게 귀가하는 일이 많아졌고, 만취상태로 귀가하는 일도 종종 있었다. 이에 피고는 원고의 부정행위에 대하여 의심을 하기 시작하였다. 원·피고의 아들 소외 1은 원고의 부동산 중개업을 돕기도 하였는데 그가 부동산 중개소에서 근무하고 있을 때 어떤 여자가 찾아와 원고의 부정행위를 언급하면서 원고에게 물을 뿌린 일도 있었다.
(마) 피고는 2010. 3.경 공무원연금이 지급되는 통장에서 1,200만 원의 돈이 인출된 것을 문제 삼으며 원고에게 맡겼던 공무원연금 통장을 다시 가져와 연금을 자신이 관리하였다. 원고는 피고가 공무원연금을 관리하면서 자신에게 생활비를 주지 않자 화가 나서 피고에게 이혼을 요구하였다.
(바) 원·피고는 서울 신천동 진주아파트 1동 (주소 1 생략)에 전세보증금 1억 7,000만 원을 주고 거주하고 있었다. 피고는 2010. 5. 27. 서울 강동구 둔촌동 (주소 2 생략) 소재 주택을 전세보증금 1,000만 원에 임차하여 2010. 7. 11. 이사하였고, 원고는 2010. 6. 19. 서울 영등포구 신길동 우성아파트 306동 (주소 3 생략)을 전세보증금 1억 6,000만 원에 임차하여 2010. 7. 18. 이사하면서 서로 별거하게 되었다. 피고는 2010. 7. 11. 이사를 가면서 주거지 임차보증금의 일부라도 받기를 원하였으나 원고가 이를 거부하자 화가 나서 원고를 폭행하였다.
(사) 원고는 위와 같이 별거한 직후인 2010. 8. 13. 이 사건 이혼 소송을 제기하였다.
[인정 증거] 다툼 없는 사실, 갑 1∼3, 5, 8, 9호증, 을 1, 3, 6, 13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 가사조사관의 조사보고서, 변론 전체의 취지
나. 본소 및 반소 각 이혼 청구에 관한 판단
원고의 본소 이혼 청구 및 피고의 반소 이혼 청구는 민법 제840조 제6호 사유로 각 이유 있음.
[판단 근거] 위 인정 사실, 특히 원고와 피고가 이 사건 본소와 반소를 통하여 서로 이혼을 원하고 있는 점, 원·피고 사이의 혼인관계가 회복될 수 없을 정도로 악화된 것으로 보이는 점 등 여러 사정 참작
다. 본소 및 반소 각 위자료 청구에 대한 판단
(1) 본소 위자료 청구: 기각
(2) 반소 위자료 청구: 일부 인용
3,000만 원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본이 원고에게 송달된 다음날인 2010. 10. 6.부터 이 사건 판결 선고일인 2011. 8. 25.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금 인용
[판단 근거]
원고와 피고의 혼인관계 파탄에 대한 근본적이고 주된 책임은 원고에게 있음: 업무상 재해를 입고 도움이 필요한 피고를 제대로 돌보지 아니한 채 주로 가정 외 활동에 관심을 기울인 점, 원고의 부정행위를 의심하게 하는 빌미를 제공한 점, 경제적인 이유로 피고를 압박하고 괴롭게 한 점, 그 밖의 여러 사정 등 참작
2. 본소 및 반소 재산분할청구에 관한 판단
가. 재산형성 경위
(1) 피고는 혼인 당시부터 공무원으로 근무하였고, 원고는 주부로 가사를 전담하면서 간혹 아르바이트로 조금씩 일하다가, 2006년부터 부동산중개업을 하고 있다. 원·피고의 주된 수입은 피고의 급여였으며 원고의 수입은 가계에 별다른 도움이 되지 못하였다.
(2) 원·피고는 혼인 후 인천 부평의 시댁에서 거주하다가 1987년경 그동안 모은 돈 300만 원 등으로 서울 구로구 독산동에 전세를 얻어 서울 생활을 시작하였고, 1988년경에는 전세를 안고 독산동 소재 단독주택을 매수하였다.
(3) 원·피고는 1995. 4. 1. 피고의 누나로부터 원·피고가 신혼초 거주하였던 인천 부평구 부평동 (주소 4 생략) 대지 및 그 지상 무허가 건물(이하 ‘이 사건 부평동 대지 및 건물’이라고 한다)을 7,500만 원에 매수하였다.
(4) 원·피고는 1997년경 독산동 단독주택을 1억 3,000만 원에 매도한 후 그 매매대금으로 전세를 얻어 살아가다가 2008년경 서울 송파구 신천동 진주아파트 1동 (주소 1 생략)을 전세보증금 1억 7,000만 원에 임차하였다.
(5) 원고는 위 진주아파트 전세보증금 1억 7,000만 원을 자신이 전부 가지고 2010. 7. 18. 서울 영등포구 신길동 우성아파트 306동 (주소 3 생략)로 이사하였으며 위 우성아파트의 전세보증금은 1억 6,000만 원이다. 피고는 2010. 7. 11. 서울 강동구 둔촌동 (주소 2 생략) 소재 주택으로 이사하였으며 위 주택의 전세보증금은 1,000만 원이다.
(6) 피고는 2000. 9. 30.경 퇴직하였는데 퇴직일 기준 퇴직연금일시금은 82,606,720원, 장해보상금은 54,727,500원이고 2010. 11. 현재 퇴직연금은 월 1,739,430원, 장해연금은 월 1,384,160원이다. 원·피고는 피고의 공무원연금을 가지고 생활해왔는데 2010. 3.경까지는 원고가, 이후로는 피고가 각 관리하고 있다.
나. 분할대상 재산 및 가액
(1) 분할대상 재산: 별지 분할재산명세표 기재 각 재산 및 퇴직연금
(2) 분할대상 재산의 가액
① 원고의 순재산: 246,578,786원
② 피고의 순재산: 390,863,639원 + 매월 지급받는 퇴직연금
③ 원고와 피고의 순재산 합계: 637,442,425원 + 위 퇴직연금
[인정 증거] 다툼 없는 사실, 갑 14, 16, 18호증, 을 5, 14, 15, 20(각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 각 금융정보제출명령회신, 이 법원의 시가감정촉탁 결과, 가사조사관의 조사보고서, 변론 전체의 취지
다. 분할대상 재산에 관한 당사자의 주장에 대한 판단
(1) 특유재산 주장
피고는, 이 사건 부평동 대지 및 건물은 피고의 누나로부터 증여받은 피고의 특유재산이므로 재산분할대상이 되지 않는다고 주장한다.
그러나 원·피고가 그동안 모은 7,500만 원으로 위 부동산을 매수하였음은 앞에서 인정한 바와 같으므로 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다(가사 피고가 위 부동산을 증여받았다고 하더라도, 원고와 피고는 약 30년간 혼인생활을 해온 점, 원고는 혼인 기간 동안 가사와 육아를 전담하여 온 점 등을 종합하여 보면 원고가 이 사건 부동산의 유지에 기여한 것으로 판단할 수 있어 원·피고의 재산분할의 대상으로 봄이 상당하다).
(2) 원고 명의 예금의 해약금
피고는 이 사건 혼인이 파탄난 이후인 2010. 8. 2. 해약된 원고의 국민수퍼정기예금 1,200만 원 주1) 			, 2010. 8. 11. 해약된 농협중앙회의 해약금 4,000만 주2) 			원은 각 원고가 보유하고 있는 적극재산에 포함되어야 한다고 주장한다.
살피건대 혼인 파탄 이후에 인출된 돈은 부부 공동생활 내지는 부부재산 유지를 위하여 소비되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 인출한 당사자가 보유하고 있는 것으로 봄이 상당하다. 원고는 위 국민수퍼정기예금은 소송비용으로, 농협중앙회 해약금은 원고의 생활비와 사무실 운영비로 지출되었다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없고, 달리 특별한 사정에 해당된다고 볼 자료도 없으므로 위 돈은 원고가 보유하고 있는 것으로 판단한다.
(3) 피고 명의의 예금
원고는, 피고 명의의 우리은행 (계좌번호 5 생략) 계좌에 2010. 5. 25. 기준으로 보유된 1,021,649원, 피고 명의의 농협중앙회 (계좌번호 6 생략) 계좌에 2010. 5. 25. 기준으로 보유된 3,448,140원은 각 피고가 이를 보유하고 있는 것으로 판단되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 이 법원의 2011. 7. 28.자 우리은행에 대한 금융정보제출명령 회신 및 2011. 8. 2.자 농협중앙회에 대한 금융정보제출명령 회신에 의하면, 피고 명의의 우리은행 (계좌번호 5 생략) 계좌에 2010. 5. 25. 기준으로 1,021,649원, 농협중앙회 계좌(피고의 공무원 연금이 지급되는 계좌)에 2010. 5. 25. 3,448,140원의 잔액이 각 있었으나 위 시점 이후 피고의 주거지 임차보증금 마련 및 생활비 등으로 위 돈이 소비된 사실이 인정된다. 그런데 농협중앙회 통장의 돈에는 피고의 장해연금이 포함되어 있을 뿐만 아니라 주거지 임차보증금 1,000만 원은 재산분할 대상으로 삼고 있으므로 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.
(4) 소외 2 차용금
피고는 친구인 소외 2에게 1,500만 원의 차용금 채무가 있다고 주장하나, 을 제19호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(5) 피고 명의의 공무원연금
원고는, 피고가 매월 지급받는 공무원연금은 재산분할 대상이 되어야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 피고가 향후 수령할 공무원연금은 피고의 여명을 확정할 수 없어 분할대상 재산에 포함시킬 수 없다고 주장한다.
먼저 공무원연금 중 퇴직연금 부분에 관하여 살피건대, ① 공무원연금 중 퇴직연금은 사회보장수급권과 후불임금의 성격을 동시에 지니고 있는 점, ② 퇴직금을 일시금으로 수령한 경우에는 재산분할의 대상이 될 수 있음에도 불구하고, 연금의 형태로 수령하는 경우에는 재산분할의 대상이 될 수 없다고 하는 것은 같은 성격의 재산이 수령자의 선택에 의하여 재산분할의 대상에 포함되거나 포함되지 않게 되어 불합리한 점, ③ 피고는 원고의 내조를 바탕으로 공무원으로 근무할 수 있었고 퇴직연금까지 지급받을 수 있게 되었는데, 단순히 그 수액을 확정하기 어렵다는 이유만으로 퇴직연금을 재산분할 대상에서 제외한다면 형평에 반하는 점(재산분할 참작사유로 삼는 것만으로는 부족하다), ④ 국민연금법에 따른 급여 중 노령연금에 관하여는 일정한 요건하에 이혼한 배우자를 분할연금의 수급권자로 인정하여 혼인기간에 해당하는 연금액을 균등하게 나눈 금액을 지급받도록 규정하고 있는 것( 국민연금법 제64조)과의 균형 등을 종합하면 공무원연금 중 퇴직연금은 재산분할 대상으로 삼는 것이 상당하다.
한편 공무원연금법 제43조의2 제1항에 의하면, 연금인 급여는 통계법 제3조에 따라 통계청장이 매년 고시하는 전전년도와 대비한 전년도 전국소비자물가변동률에 해당하는 금액을 매년 증액하거나 감액하도록 되어있다. 따라서 분할 방법은 피고가 원고에게 이 사건 판결이 확정되어 재산분할이 개시될 때부터 피고가 사망할 때까지 매월 지급받게 되는 퇴직연금 중 원고의 재산분할 비율에 해당하는 만큼을 지급하는 것으로 정한다.
다음, 피고가 지급받는 공무원연금 중 재해연금은 피고가 공무상 재해를 입어 재해연금을 지급받게 된 것에 관한 원고의 기여도를 인정할 수 없으므로 재산분할 대상에서 제외함이 상당하다.
라. 재산분할의 비율과 방법
(1) 재산분할의 비율: 원고 40%, 피고 60%
[판단 근거] 위 인정 사실, 분할대상 재산의 취득과 유지 경위 및 이에 대한 원고와 피고의 기여 정도, 혼인생활의 과정과 기간 및 파탄 경위, 원고와 피고의 나이, 현재 건강, 직업 및 소득상태 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정 등 참작
(2) 재산분할의 방법
(가) 퇴직연금을 제외한 부분: 원·피고 각자 명의의 재산은 그 소유 명의대로 소유권을 확정하고 재산분할비율에 따라 원고에게 귀속되어야 할 금액 중 부족한 부분을 피고가 원고에게 돈으로 지급
피고가 원고에게 지급하여야 하는 재산분할금: 8,000,000원
[계산식]
① 원고와 피고의 순재산 중 재산분할 비율에 따른 피고의 몫
: 원·피고의 순재산 합계 637,442,425원 × 40% = 254,976,970원
② 위 ①항의 금액에서 원고의 순재산을 공제한 금액
: 254,976,970원 - 246,578,786원 = 8,398,184원
③ 피고가 원고에게 지급할 재산분할금:
위 ②항 기재 금원을 약간 하회하는 8,000,000원
(나) 퇴직연금: 피고가 사망할 때까지 매월 지급받게 되는 퇴직연금 중 40%의 비율에 의한 돈을 매월 말일에 지급
3. 결론
그렇다면 원고와 피고의 본소 및 반소 이혼 청구는 이유 있어 인용하고, 피고의 반소 위자료 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하며, 원고의 본소 위자료 청구 및 피고의 반소 나머지 위자료 청구는 이유 없어 이를 각 기각하고, 재산분할청구에 관하여는 위와 같이 정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 분할재산명세표: 생략]
주1) 		(계좌번호 1 생략)
주2) 		(계좌번호 2 생략) 1,000만 원, (계좌번호 3 생략) 1,000만 원, (계좌번호 4 생략) 2,000만 원.


Summary: 재심청구에 의한 심판절차에 있어서 원확정판결의 소송절차에서 행하여진 증거조사의 결과가 당연히 증거로 되는 것은 아니고, 증거신청, 증거결정, 증거조사 등의 절차를 새로이 진행하여 증거능력을 구비하고 적법한 증거조사를 마친 것에 한하여 증거로 쓸 수 있다.

주문
원심판결을 파기한다.
피감호청구인을 보호감호에 처한다.
원심판결선고 전의 보호구금일수 중 80일을 보호감호시설에의 수용기간에 산입한다.

이유
항소이유를 본다.
1. 기록에 의하면, 피감호청구인은 1988.7.29. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년6월과 당시 시행되던 사회보호법(1989.3.25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 것)제5조 제1항 제1호에 의한 보호감호 10년의 선고가 확정되었다가, 1990.10.19. 원심인 수원지방법원 성남지원에서 헌법재판소법 제47조에 의하여 위 보호감호청구 부분에 대한 재심개시 및 보호감호의 집행정지결정을 하여 이 결정이 확정되고, 새로이 감호영장을 발부하여 피감호청구인을 보호구금한 다음 다시 심리를 거쳐 피감호청구인에게 위 개정된 사회보호법 제5조 제1호에 의하여 보호감호를 선고하였음을 알 수 있다.
2. 먼저 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 헌법재판소법 제47조에 의한 재심 및 사회보호법에 의한 보호처분에 대하여는 형사소송법의규정을 준용하도록 되어 있고( 사회보호법 제42조), 재심개시의 결정이 확정된 사건에 대하여는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 하며( 형사소송법 제438조 제1항), 재심청구에 의한 심판절차에 있어서 원확정판결의 소송절차에서 행하여진 증거조사의 결과가 당연히 증거로 되는 것은 아니므로, 증거신청, 증거결정, 증거조사 등의 절차를 새로이 진행하여 증거능력을 구비하고 적법한 증거조사를 마친 것에 한하여 증거로 쓸 수 있는 것인데도 이에 이르지 아니한 원심판결은 재심에 있어서의 증거조사에 관한 법령의 해석과 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이니 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
3. 따라서 사회보호법 제42조 , 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
【감호요건사실】
원심판결과 같다.
【증거의 요지】
재범의 위험성을 제외한 나머지 점:원심판결과 같다.
재범의 위험성:위 증거들 및 안양교도소장의 사실조회회보의 기재에 의하여 인정되는, 피감호청구인의 전과의 내용 및 횟수, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격(14살 때 가출한 이후 6년여 동안 같은 종류의 죄로 4번에 걸쳐 실형을 선고받아 형기 합계 6년 이상이 되는데도 다시 이 건 범행에 이르렀으며 출소할 때마다 단기간 내에 같은 종류의 범행을 반복하여 저지른 점), 이 사건 범행의동기, 수단과 결과, 피감호청구인의 연령, 직업, 성행, 가족, 재산관계를 비롯한 환경, 감호집행시의 행장, 취득자격 등을 종합검토하여 보면 이를 인정할 수 있다.
【적용법조】
1. 사회보호법 제5조 제1호 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제342조 , 제331조 제2항
2. 사회보호법 제20조 제6항
4. 피감호청구인 및 변호인의 법률적 주장에 대한 판단
가. 먼저 피감호청구인에 대하여 한 보호감호처분이 헌법에 위배된다는 주장에 대하여 살피건대, 일반적으로 보호처분은 형벌과 구별되어 그 본질이나 추구하는 목적 및 기능을 달리하는 것으로서 같은 사안으로 징역형과 보호감호처분을 함께 선고하였다가 그 후 재심에 의하여 새로이 진행된 보호감호청구사건의 심리절차에서 다시 보호감호를 선고하는 것이 법률불소급 또는 일사부재리의 원칙을 정한 헌법 제13조 제1항에 위반된다고 할 수 없으므로 위 주장은 이유 없다.
나. 다음 면소판결을 구하는 주장에 대하여 보건대, 사회보호법상의 보호처분은 형이 아니므로 면소판결의 사유로서 범죄 후의 법령개폐고 '형'이 폐지되었을 때라고 규정하고 있는 형사소송법 제326조 제4호의 적용대상이 되지 못하는 것이고, 또한 개정된 사회보호법 부칙 제2조 제1항의 규정내용에 비추어 위 개정 전의 사회보호법에 의하여 보호처분을 받은 자에 대하여 법령개폐를 이유로 면소판결을 하거나 보호감호의 집행을 면제할 수 없다고 할 것이므로 위 주장도 받아들이지 아니한다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피해자가 기왕의 치료비 금 4,606,000원에서 이미 수령한 금 2,500,000원을 제한 나머지만을 구하고 있는 것이 아니라 이미 수령한 위 금 2,500,000원을 고려하지 아니한 기왕의 치료비 전액을 구하고 있다면 가해자가 배상할 손해액 중 금 2,500,000원은 지급된 것이므로 그 중 피해자의 과실 비율에 해당하는 금액이 아닌 위 금 2,500,000원 전액을 공제하여야 한다.

주문
원심판결의 피고 패소부분 가운데 치료비에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1 내지 제3점에 대하여
원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 사고를 일으킨 승용차는 원래 소외 1의 소유인데 피고가 소외 2로 부터 금 2,500,000원 범위 안에서 승용차를 사 달라는 부탁과 함께 그 대금 2,500,000원까지 교부받아 가지고 있다가 승용차를 팔겠다고 나선 위 소외 1로 부터 1989. 4. 11. 위 승용차를 위 소외 2의 이름으로 매수한 다음 그 대금 전액을 지급하고 그 날 소유권이전등록에 필요한 서류 전부를 건네받음과 동시에 승용차까지 인도받았는데 위 소외 2가 위 승용차가 마음에 들지 않는다고 하면서 이를 인수하지 않고 되팔아 달라는 바람에 차량등록명의를 이전하지 아니한 채 스스로의 비용으로 승용차를 수리한 후 다시 다른 사람에게 이를 매도하려고 그의 사무실 앞길에 세워두고 있었던바, 부근 보험대리점 직원으로 근무하면서 평소 피고의 사무실에 드나들던 소외 3이 사고 당일 승용차를 매입할 사람을 피고에게 소개시켜 주고 흥정한 후 다음달 계약하기로 하고 헤어져서 피고가 사무실을 비운 사이에 다시 피고의 사무실로 와서 책상 위 명함꽂이에 있던 위 승용차의 열쇠를 여직원도 모르게 가져가 위 승용차를 운전하다가 이 사건 사고를 일으켰다는 것이다.
사실관계가 그러하다면 피고는 소외 2의 대리인으로서 그를 위하여 이 사건 승용차를 보관하고 있음에 지나지 않는 것이 아니라 스스로를 위하여 이를 보관한 것으로서 이 사건 승용차는 피고의 운행지배하에 있었다고 할 것이고 피고와 소외 3의 사업관계나 이웃으로서의 친분관계에 비추어 위 소외 3이 피고의 승낙 없이 피고의 사무실 책상 위에 있던 자동차열쇠를 임의로 가지고 가서 운전을 하였다고 하더라도 피고가 위 승용차에 대한 운행지배 및 운행이익을 상실하였다고 할 수는 없다 할 것이어서 피고는 자동차손해배상보장법상의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자에 해당한다 할 것이니 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론 지적과 같은 자동차손해배상보장법 제3조에 정한 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자에 관한 법리 또는 대리인에 관한 법리를 오해하였거나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 제5점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 거시증거에 의하여 이 사건 사고경위에 관한 판시사실을 인정한 다음, 이 사건 사고발생의 손해확대의 원인이 되는 원고의 과실로서 원고의 이 사건 음주운전차량에 동승한 경위, 음주운전자와의 친분관계, 원고가 안전띠를 매고 있지 아니한 점 등을 들고 이에 의하여 원고의 과실비율을 40% 정도로 보고 과실상계한 조처는 적정한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론 지적과 같은 채증법칙을 위배하였거나 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
3. 제4점에 대하여
기록을 검토하여 볼 때 원심이 이 사건 사고로 인한 원고의 노동력상실정도에 관한 원심의 인정은 이를 수긍할 수 있고 거기에 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다.
4. 제6점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 사고로 인한 원고의 기왕의 치료비를 금 4,606,000원, 원고가 피고를 대위한 소외 제일화재해상보험주식회사로부터 치료비조로 수령한 금액을 금 2,500,000원으로 인정하고 피고가 공제를 주장하는 위 금 2,500,000원 중 원고의 과실비율에 해당하는 1,000,000원에 대하여 피고가 배상할 원고의 손해에서 공제되어야 한다면서 이를 공제하였을 뿐이고 그 밖의 공제주장은 받아들이지 아니하였다.
그러나 원고가 이 소에서 기왕의 치료비 손해 전액에서 이미 수령한 금 2,500,000원을 제한 나머지만을 구하고 있는 것이 아니라 원고가 이미 수령한 위 금 2,500,000원을 고려하지 아니한 기왕의 치료비 전액을 구하고 있다면 피고가 배상할 손해액 중 금 2,500,000원은 지급된 것이므로 이를 전액 공제하여야 하는 것이니 원심으로서는 원고가 이 소에서 구하는 기왕의 치료비 손해의 범위가 어느 경우인지를 심리하여 공제의 한도를 결정하였어야 할 것이다.
필경 원심판결 중 치료비에 관한 부분은 손해배상액에서 공제하여야 할 범위를 오인하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
5. 그러므로 원심판결 중 치료비에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 수산업협동조합법(2004. 12. 31. 법률 제7311호로 전문 개정되기 전의 것) 제154조 제1항에 “해양수산부장관은 조합의 총회·대의원회 또는 이사회의 소집절차·의결방법·의결내용이나 선거가 법령, 법령에 의한 행정처분, 정관이나 규약에 위반되었다고 인정한 때에는 그 의결·선거에 따른 당선을 취소하거나 그 집행을 정지하게 할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 수산업협동조합중앙회의 임원 선거에 출마한 후보자가 법령, 법령에 의한 행정처분, 정관이나 규약(이하 ‘법령 등’이라 한다)이 정한 선거운동의 제한사항을 위반한 경우 그 사유만으로 곧바로 당해 선거가 법령 등에 위반되었다고 할 수는 없지만, 이와 같은 법령 등에 위반된 선거운동이 선거인들의 자유로운 판단에 의한 투표를 방해하여 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정을 현저히 침해하고 그로 인하여 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정될 때에는, 당해 선거가 법령 등에 위반된 경우에 해당한다고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
구 수산업협동조합법(2004. 12. 31. 법률 제7311호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제154조 제1항에 “해양수산부장관은 조합의 총회·대의원회 또는 이사회의 소집절차·의결방법·의결내용이나 선거가 법령, 법령에 의한 행정처분, 정관이나 규약에 위반되었다고 인정한 때에는 그 의결·선거에 따른 당선을 취소하거나 그 집행을 정지하게 할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 수산업협동조합중앙회의 임원 선거에 출마한 후보자가 법령, 법령에 의한 행정처분, 정관이나 규약(이하 ‘법령 등’이라 한다)이 정한 선거운동의 제한사항에 위반한 사유가 있는 경우 그 사유만으로 곧바로 당해 선거가 법령 등에 위반되었다고 할 수는 없지만, 이와 같은 법령 등에 위반된 선거운동으로 선거인들의 자유로운 판단에 의한 투표를 방해하여 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정을 현저히 침해하고 그로 인하여 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정될 때에는, 당해 선거가 법령 등에 위반된 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다.
원심은 채택 증거를 종합하여, 수산업협동조합중앙회정관 제70조 제6항에 회장, 대표이사, 이사, 감사의 선거 및 추천은 부속서 임원선거규정의 정하는 바에 의한다고 규정하고 있고, 수산업협동조합중앙회정관 부속서 임원선거규정(이하 ‘임원선거규정’이라 한다) 제3조에 회장, 대표이사, 비상임 이사 및 감사 선거의 선거인은 회장과 선거공고일 현재 회원명부에 등재된 회원의 조합장으로 한다고 규정하고 있으며, 임원선거규정 제13조 제2항(제30조에 의하여 감사 선거에 준용됨)에 누구든지 자기 또는 특정인을 회장으로 당선되거나 당선되도록 또는 당선되지 아니하도록 할 목적으로 위 조항 각 호에 규정된 행위를 할 수 없도록 하면서 제1호에 “선거인(선거인명부 작성 전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 자를 포함한다)에게 금전·물품·향응 기타 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공, 그 제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위”를 규정하고 있는 사실, 한편 이 사건 상임감사 선거는 2004. 2. 9. 선거일 공고가 되어 2004. 2. 25. 실시되었는데, 위 선거에 출마한 원고는 2003. 11. 초순경부터 2004. 1. 하순경까지 사이에 선거인명부에 오를 자격이 있는 전국의 수산업협동조합장 39명에게 금품 등을 제공한 사실, 그 후 원고로부터 금품 등을 제공받은 위 조합장들은 모두 선거인이 되어 위 선거에 참여하였고, 원고는 결선투표까지 가는 접전 끝에 총 선거인 99명 가운데 53표를 얻어 차순위 후보자에 비해 7표라는 근소한 차이로 당선된 사실, 이에 피고는 원고가 임원선거규정 제13조 등을 위반하였다는 이유로, 2004. 6. 14. 법 제154조 제1항에 따라 원고의 상임감사 당선을 취소하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 원고로부터 금품 등을 제공받은 위 조합장들의 수와 지역분포도, 그 금액, 근소한 차이의 표결 결과 등에 비추어 보면, 원고가 수산업협동조합중앙회정관 및 임원선거규정 제13조 제2항에 위반하여 한 선거운동이 선거의 결과에 영향을 미쳐 원고가 당선되었다고 봄이 상당하므로 이 사건 상임감사 선거는 법 제154조 제1항의 정관 등에 위반된 경우에 해당하며, 또한 피고의 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법도 없다고 판단하였다.
위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 법 제154조 제1항 등에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제1호, 제19조 제1항 제1호, 제2호는 사업자단체가 가격을 결정·유지·변경하는 행위를 하거나 상품 또는 용역의 거래조건이나 그 대금 또는 대가의 지급조건을 정하는 행위에 의하여 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 금지하고 있는바, 여기에서 사업자단체의 위와 같은 행위가 부당하게 경쟁을 제한하는 것인지 여부는 사업자단체의 시장점유율, 경쟁자의 수와 공급여력, 대체성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호에서 사업자단체의 금지행위로서 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'를 규정하고 있는 취지는, 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체이므로 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것이 어느 정도 예정되어 있다고 하더라도 그 결의의 내용이 구성사업자의 사업내용이나 활동을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이른 경우에는 이를 허용하지 않겠다는 데에 있다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 독점규제및공정거래에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제26조 제1항 제1호, 제19조 제1항 제1호, 제2호는, 사업자단체가 가격을 결정ㆍ유지ㆍ변경하는 행위를 하거나 상품 또는 용역의 거래조건이나 그 대금 또는 대가의 지급조건을 정하는 행위에 의하여 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 금지하고 있는바, 여기에서 사업자단체의 위와 같은 행위가 부당하게 경쟁을 제한하는 것인지 여부는 사업자단체의 시장점유율, 경쟁자의 수와 공급여력, 대체성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다 .
원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, '동양시멘트레미콘개인사업자협의회'(이하 '협회'라 한다)의 2000. 1. 6.자 정기총회에서의 결의(이하 '이 사건 결의'라 한다)는 협회 소속 개인사업자들에게 협회와 동양메이저 주식회사 부산공장(이하 '동양시멘트'라 한다) 사이의 단체협상을 통하여 결정된 레미콘운송단가 등을 기준으로 하여 동양시멘트와 운송계약을 체결하고, 레미콘운송단가 등에 관한 단체협상이 이루어지지 않은 경우에도 단체행동을 하는 외에 개별적으로 레미콘운송계약을 체결하여서는 아니 된다는 것으로서 개인사업자들에게 레미콘운송가격 기타 운송조건에 관한 공동의 인식을 형성하는 행위라고 할 것이지만, 한편 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 레미콘운송시장의 특수성과 협회와 동양시멘트 사이의 단체협상의 내용 및 개인사업자들과 동양시멘트와의 운송계약내용에 비추어 협회의 레미콘운송시장에서의 시장점유율은 극히 미미한 것으로 보이는 점, 협회 소속 개인사업자들도 자유롭게 협회를 탈퇴하여 협회와 관계없이 개인적으로 동양시멘트와 운송계약을 체결할 수 있는 점, 레미콘운송시장의 경우 레미콘운송개인사업자들이 다수 존재하여 공급여력이 상당한 것으로 보이는 점 등 여러 사정을 종합하면, 이 사건 결의가 레미콘운송가격 기타 운송조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있다고 볼 수 없으므로 법 제26조 제1항 제1호, 제19조 제1항 제1호, 제2호 소정의 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 해당하지 아니한다고 할 것이고, 나아가 법 제26조 제1항 제1호, 제19조 제1항 제8호 소정의 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위에도 해당하지 아니한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 결의는 법 제26조 제1항 제1호, 제19조 제1항 제1호, 제2호, 제8호 소정의 사업자단체의 부당한 공동행위에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
그러므로 원심 판단에 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 법 제26조, 제19조 소정의 사업자단체의 부당한 공동행위의 무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 등의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 법 제26조 제1항 제3호에서 사업자단체의 금지행위로서 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'를 규정하고 있는 취지는, 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체이므로 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것이 어느 정도 예정되어 있다고 하더라도 그 결의의 내용이 구성사업자의 사업내용이나 활동을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이른 경우에는 이를 허용하지 않겠다는 데에 있다 ( 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001두175 판결 참조).
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 결의를 위반할 경우 제명 및 약속어음 공정증서에 기한 강제집행을 당할 수 있으므로 이 사건 결의는 구성사업자인 개인사업자들의 자유의 영역에 속하는 레미콘운송가격의 결정ㆍ유지의 판단에 제한을 하는 것이라고 할 것이지만, 한편 기록에 의하면, 이 사건 결의에 반대하거나 약속어음 공정증서의 작성을 거부하는 개인사업자들이 자유롭게 협회에서 탈퇴하여 개인적으로 동양시멘트와 운송계약을 체결할 수 있을 뿐 아니라 협회의 목적 자체가 단체협상을 통한 레미콘운송단가의 결정ㆍ조정 등에 있는 것이어서 그 목적 달성을 위하여 협회의 의사결정에 의하여 개인사업자들의 사업활동에 대하여 일정한 제한을 하는 것이 어느 정도 예정되어 있었던 점 등을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 이 사건 결의가 개인사업자들의 사업내용 또는 활동을 과도하게 제한하여 개인사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 것이라고는 할 수 없으므로 법 제26조 제1항 제3호 소정의 사업자단체가 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 법 제26조 제1항 제3호에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 이 사건 결의 제8조에 의하면, 개인사업자가 결의 제1조, 제2조 등을 위반하였을 경우 제명과 동시에 액면금 1,000만 원으로 발행된 약속어음 공정증서에 기한 강제집행을 하여도 아무런 이의를 제기하지 않겠다는 것인바, 이 사건 결의 제8조의 문언과 이 사건 결의의 내용에 비추어 보면, 제명과 약속어음 공정증서에 기한 강제집행은 별개의 조치일 뿐 제명이 이 사건 약속어음 공정증서에 기한 강제집행의 조건에 해당한다고 할 수 없다.
그러므로 원심 판단에 약속어음금의 청구요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 이 사건 결의 제2조는 협회와 동양시멘트 사이에 레미콘운송단가 등에 관한 단체협상이 이루어지지 않은 경우에도 개인사업자들이 단체행동을 하는 외에 개인적으로 동양시멘트와 운송계약을 체결하지 않기로 하는 취지이므로 비록 협회와 동양시멘트 사이의 단체협상이 결렬되었더라도 원고들이 적법하게 협회를 탈퇴하거나 제명되는 등으로 협회 소속 개인사업자로서의 지위가 소멸되지 아니한 상태에서 개인적으로 동양시멘트와 운송계약을 체결한 이상 원고들의 위와 같은 행위는 이 사건 결의 제2조를 위반하는 것이라고 할 것이다.
그러므로 원심 판단에 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 법률행위 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
가. 협회 소속 개인사업자들이 모두 동양시멘트로부터 운송계약을 해지당하여 협회가 더 이상 동양시멘트와 사이의 단체협상이나 개인사업자들 사이의 분쟁의 조정ㆍ해소 등의 목적을 수행할 수 없게 되었더라도 청산절차가 끝났다는 점에 관한 아무런 주장ㆍ입증이 없는 이 사건에 있어서 협회가 소멸되었다고 볼 수 없다.
그러므로 원심 판단에 석명권을 행사하지 아니하였다거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 협회 소속 개인사업자로 남아 있던 16명조차 다른 업체들과 계약을 통하여 레미콘운송사업을 영위하는 등으로 사실상 협회를 탈퇴하였고, 비법인 사단인 협회가 존립기반을 상실하고 회원이 모두 사라진 뒤에 늦게 탈퇴한 회원이 미리 탈퇴한 회원에 대하여 다액의 제재금을 요구하는 것은 신의칙에 어긋나는 부당한 권리행사라는 상고이유의 주장은 개인사업자 16명이 협회 소속으로 남아 있을 뿐 아니라 협회가 존속하고 있다는 원심이 적법하게 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하는 것으로서 받아들일 수 없다.
다. 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 결의는 협회 소속 개인사업자가 이 사건 결의 제1조, 제2조 등을 위반하였을 때에는 손해의 발생 여부와 그 손해의 정도를 불문하고 약속어음금 채무를 부담하도록 하고, 협회의 회장, 총무, 협의위원은 평회원의 2배의 약속어음금 채무를 부담하도록 하였을 뿐 아니라 이와는 별도로 회원으로서의 자격을 박탈하는 제명까지 할 수 있도록 한 점과 아울러 이 사건 결의에 이른 경위에 비추어 보면, 이 사건 약속어음금 채무는 협회 소속 개인사업자가 이 사건 결의 제1조, 제2조 등을 위반할 경우에 그 약속어음금을 협회에 귀속시킴으로써 그 개인사업자에게 제재를 가함과 동시에 개인사업자로 하여금 의무이행을 간접적으로 강제하는 작용을 하는 위약벌 또는 제재금으로서의 성질을 가진 것으로 봄이 상당하므로 이 사건 약속어음금 채무가 손해배상의 예정의 성격을 가진 것임을 전제로 그 무효나 감액을 주장하는 상고이유는 더 나아가 판단할 것도 없이 받아들일 수 없다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
원심은, 원고들이 동양시멘트와 운송계약체결을 하기 전에 이미 협회를 탈퇴한 이상 결의위반에 의한 채무가 발생할 여지가 없어 이 사건 약속어음 공정증서에 기한 강제집행은 부당하다는 원고들의 주장에 대하여, 원고들이 동양시멘트와 운송계약체결을 하기 전에 협회를 탈퇴하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고들의 주장을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
5. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1]법률전문가인 변호사가 소송의뢰인으로부터 소송대리를 위임받은 경우, 그 직무의 공익성, 전문성에 비추어 위임받은 사무를 수행함에 있어 전문적인 법률지식과 경험을 바탕으로 성실히 소송을 대리함으로써, 의뢰인의 정당한 권익을 보호하고 손해를 방지하여 주어야 할 선량한 관리자로서 주의의무가 있고, 이에 수반하여 의뢰인에게 소송의 경과 및 그 결과, 그 대책에 대하여 필요한 범위 내에서 설명하여 주어야 할 의무가 있다고 할 것이나, 소송대리한 사건에 관하여 판결이 선고된 경우 그에 대한 변호사의 설명의무의 범위는 법률적으로 쟁점이 되었고 이로 말미암아 소송의뢰인에게 첨예한 이해득실을 야기하는 사항이나 법령 및 상급심의 판례와 상반되는 판단 내지 상급심의 판단과 일치되더라도 다툴 여지가 있는 경우에 국한된다고 할 것이고, 이와 달리 판결에 나타나는 단순한 계산상 오류나 표현상 착오 등은 그러한 사정을 상소기간 내에 미리 알았다는 등과 같은 특별한 사정이 없는 한 설명의무의 범위에서 제외된다고 보는 것이 상당하다.

[2]원심 소송을 위임받은 변호사가 소송당사자인 의뢰인에게 항소기간을 고지하지 않았다고 할지라도 항소기간이 이미 법률에 규정되어 있는 이상 이를 의뢰인에게 고지하는 것은 의뢰인의 편익를 위한 것이라고 보일 뿐이므로, 이를 하지 않았다고 하여 곧바로 소송을 위임받은 변호사로서 주의의무를 위반하였다고 단정할 수는 없다.

[3]손해배상청구를 인용한 판결에서 피해자의 소득활동기간을 잘못 계산하여 일실수입을 적게 산정하였음에도 당사자가 이를 알지 못하고 항소기간 내에 항소를 제기하지 않아 판결이 확정된 경우, 소송을 대리한 변호사의 손해배상책임을 부정한 사례.

주문
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

이유
1. 기초되는 사실
가.망 손주열이 1990. 11. 25. 전북 1가8164호 승용차를 운전하고 김제시 백구면 도로리에 있는 전주, 군산 사이의 도로를 주행하던 중 장명기가 운전하던 전북 7아4201호 8t 화물차량과 충돌하여 사망한 교통사고와 관련하여, 이 사고로 사망한 망 손윤선의 자녀인 원고들은 변호사인 피고에게 그 교통사고로 인한 손해배상 청구사건을 위임하였고, 피고는 그 위임에 따라 전주지방법원 군산지원 93가합786호 손해배상(자) 사건을 대리하였다.
나.위 법원은 1994. 4. 7. 원고들의 청구 중 일부를 인용하는 판결을 선고하였는데, 그 판결에는 손윤선의 일실수입과 관련하여 그의 소득활동기간 중 '1994. 7. 1.부터 2002. 6. 30.까지' 96개월을 12개월로 잘못 계산하고 일실수입을 적게 산정한 오류가 존재하였다.
다.그런데 위 판결에 대하여, 피고인 유한회사 승성운수만이 광주고등법원 94나2915호 손해배상(자) 사건으로 항소를 제기하였고, 원고들은 이에 대하여 단지 부대항소를 제기하였으나, 위 회사가 그 후 항소를 취하함으로써 위 판결이 확정되었다.
(인정 근거：당사자 사이에 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 6호증, 갑 제7호증의 1 내지 4의 각 기재, 변론의 전취지)
2. 원고들의 주장 및 이에 대한 판단
가. 주 장
원고들은 이 사건 청구원인으로, ① 피고는 법률전문가인 변호사로서 위 손해배상 청구사건을 수임하였고 또한, 그 당시 원고들과 위 손해배상 청구사건과 관련하여 상소 제기까지 위임받기로 하는 내용의 소송위임계약을 체결하였으므로, 피고로서는 판결에 오류나 부당한 점이 있는지 여부를 검토한 후 항소제기 여부에 관한 안내를 함과 아울러 항소심 소송을 수임하지 않는다고 하더라도 의뢰인이 원하는 경우 항소장을 제출하거나 항소기간을 명확히 고지하여 의뢰인이 항소기간을 지나쳐 항소심의 판단을 받을 수 있는 기회를 잃지 않도록 하여야 할 설명의무 내지 주의의무가 있음에도 불구하고 그러한 설명의무 및 주의의무를 위반하여 원고들로 하여금 법정기간 내에 항소를 제기하지 않은 채 항소기간을 경과하도록 하였고, ② 위 손해배상 청구사건의 판결 선고일 무렵 원고 손주원이 피고 사무소의 사무장인 김환영으로부터 원고측 과실이 70% 정도로 인정될 것 같다는 전화 연락을 받고 그 판결에 항소할 의사를 전달하고 김환영도 그 의사에 따라 항소를 제기하여 주기로 하였음에도 불구하고 이에 위반하여 항소기간 내에 항소를 제기하지 않았는바, 이러한 피고 또는 그 피용자의 과실로 말미암아 원고들은 위와 같이 하자 있는 판결에 대하여 항소심의 판단을 받을 기회를 상실함으로써 위 손해배상 청구사건의 판결상 오류를 시정할 수 없게 되었고 이에 따라 원고들은 위 손해배상 청구사건의 판결에 계산상 오류가 없었던 경우 추가로 받을 수 있는 손해배상금액 상당의 손해를 입었으므로, 피고는 원고들에게 그 손해배상금액 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
나. 판 단
(1) 변호사의 주의의무
일반적으로 법률전문가인 변호사가 소송의뢰인으로부터 소송대리를 위임받은 경우, 그 직무의 공익성, 전문성에 비추어 그 위임받은 사무를 수행함에 있어 전문적인 법률지식과 경험을 바탕으로 성실히 소송을 대리함으로써, 의뢰인의 정당한 권익을 보호하고 손해를 방지하여 주어야 할 선량한 관리자로서 주의의무를 다하여 성실하게 직무를 수행할 의무가 있고, 이에 수반하여 의뢰인에게 소송의 경과 및 그 결과, 그 대책에 대하여 필요한 범위 내에서 설명하여 주어야 할 의무가 있다고 할 것이다.
(2) 피고의 주의의무 및 설명의무 위반 여부
(가)먼저, 이 사건에서 가장 쟁점이 되고 있는 판결상 계산 오류를 피고가 의뢰인인 원고들에게 고지하여 주지 않았다는 점에 관련하여, 먼저 피고의 주의의무 및 설명의무의 범위에 관하여 살펴보건대, 앞서 본 바와 같이 위 손해배상 청구사건을 위임받은 피고로서는 의뢰인인 원고들에게 위 사건의 경과 및 그 결과 등에 관하여 설명을 하여 줄 의무가 있다고 할 것이나, 더 나아가 그 설명의무의 범위에 관하여 살펴보건대, 이는 소송의뢰를 받은 사건에서 법률적으로 쟁점이 되었고 이로 말미암아 소송의뢰인에게 첨예한 이해득실을 야기하는 사항이나 법령 및 상급심의 판례와 상반되는 판단 내지 상급심의 판단과 일치되더라도 다툴 여지가 있는 경우에 국한된다고 할 것이고, 이와 달리 단순한 계산상 오류나 표현상 착오 등은 그러한 사정을 상소기간 내에 미리 알았다는 등과 같은 특별한 사정이 없는 한 그 설명의무의 범위에서 제외된다고 보는 것이 상당하다고 할 것이다.
그런데 이 사건에서와 같이 담당 재판부가 판결을 작성하는 과정에서 일실수입을 산정하기 위한 소득활동기간을 잘못 계산한 오류는 법률전문가가 아닌 의뢰인이라고 하더라도 단지 판결서를 면밀히 검토만 한다면 충분히 발견할 수 있는 오류에 불과하여 반드시 소송을 대리한 변호사로부터 설명을 들어야 이해될 수 있는 것은 아니므로 변호사가 의뢰인인 원고들에게 설명을 해 주어야 할 범위에 포함된다고 볼 수는 없고, 또한 그와 같은 오류는 매우 이례적인 경우로서 소송을 의뢰받은 변호사가 통상적으로 예측할 수 없는 사항이라고 할 것인데, 위 손해배상 청구사건에서 피고가 이러한 계산상 오류를 미리 발견하였다고 볼 만한 특별한 사정을 인정할 만한 자료도 없으므로(갑 제2, 3호증, 갑 제7호증의 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들은 위 판결에 그와 같은 오류가 있음을 알지 못한 채 있다가 그 판결이 선고된 때로부터 2개월 13일 정도가 지난 뒤에 다른 변호사를 소송대리인으로 선임하여 부대항소를 제기하였던 사실, 그리고 그 당시 부대항소를 제기한 소송대리인도 그러한 오류를 있음을 알지 못하고 있다가 1995. 1.경 비로소 이를 알아차렸던 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실에 비추어 보더라도 피고가 위 판결을 송달받은 직후에 그러한 오류가 있음을 발견하지 못한 점을 탓하기는 어렵다고 할 것이다.), 피고가 그와 같은 오류를 항소기간 내에 발견하여 이를 의뢰인인 원고들에게 설명하여 주지 않았다고 하여 변호사로서 주의의무 내지 설명의무를 위반한 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
(나)다음으로, 원심 소송을 위임받은 변호사는 적어도 항소심을 수임하지 않았다고 할지라도 의뢰인이 원하는 경우 항소장을 제출하거나 항소기간을 명확히 고지하여 의뢰인이 항소기간을 지나쳐 항소심의 판단을 받을 수 있는 기회를 잃지 않도록 하여야 할 것인데, 피고는 그러한 주의의무를 위반하였다는 주장에 관하여 살펴보건대, 소송대리권은 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정되는 것이므로 당해 심급의 종국판결이 소송대리인에게 송달됨으로써 종료되는 것인바, 변호사가 항소를 위한 항소장을 제출하기 위해서는 항소심 수임계약을 체결하였다거나 항소장 제출만이라도 위임받았어야 할 것인데, 이 사건에서는 우선 피고가 원고들로부터 항소심을 위임받지 않았다는 점에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없을 뿐만 아니라, 항소장 제출을 위임받았음을 인정할 만한 아무런 자료도 없는바, 그렇다면 그러한 위임계약이 없더라도 의뢰인의 권익을 위하여 항소장을 제출하여 주어야 한다는 주장은 이유 없다고 할 것이다.
또한, 항소기간 고지와 관련하여 살펴보건대, 이 사건에서 피고가 원고들에게 항소기간을 고지하지 않았음을 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 설령 피고가 원고들에게 항소기간을 고지하지 않았다고 할지라도 항소기간이 이미 법률에 규정되어 있는 이상 이를 의뢰인에게 고지하는 것은 의뢰인의 편익를 위한 것이라고 보일 뿐이지 이를 하지 않았다고 하여 곧바로 소송을 위임받은 변호사로서 주의의무를 위반하였다고 단정할 수는 없다고 할 것이므로(이는 소송을 위임받았던 변호사가 그 항소기간을 잘못 고지함으로써 이에 따라 그 의뢰인이 항소기간을 넘기는 것과는 별도의 문제라고 할 것이다.), 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
(다)또한, 위 손해배상 청구사건의 판결 선고일 무렵 원고 손주원이 피고 사무소의 사무장인 김환영에게 항소할 의사를 전달하고 김환영도 그 의사에 따라 항소를 제기하여 주기로 하였음에도 불구하고 항소기간이 지나도록 항소를 제기하지 않았다는 주장에 관하여 살펴보건대, 김환영이 위 원고에게 항소를 제기하여 주기로 하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
(라)뿐만 아니라, 소송을 위임받은 변호사의 직무상 주의의무 내지 설명의무 위반에 대하여 손해배상을 청구하기 위해서는, 그러한 의무 위반과 손해발생과 사이에 인과관계가 존재하여야 할 것이므로, 이 사건에서 그러한 인과관계를 인정할 수 있는지 여부에 관하여 살펴보건대, 갑 제1, 6호증, 갑 제8호증의 1 내지 4, 8 내지 10, 갑 제9호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 교통사고 발생 원인과 관련하여 그 당시 수사기관은 위 교통사고가 원고들의 피상속인인 손윤선이 탑승하고 가던 차량을 운전한 손주열의 전적인 과실로 일어났다는 취지로 조사하였던 사실, 그러나 위 손해배상 청구사건을 수임한 피고가 그 소송을 대리하는 과정에서 화물차량의 운전사인 장명기의 과실이 경합하여 위 교통사고가 발생하였음을 적극적으로 입증함으로써 원고들 청구가 일부 인용되었던 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 의하면 피고가 위 손해배상 청구사건을 위임받고 성실하게 소송을 대리한 결과 전체적으로 원고들이 그 손해를 일부라도 배상받도록 하여 주었다고 할 것이고, 또한 그와 같이 교통사고의 책임이 누구에게 있는지 여부에 관하여 다툼이 많은 위 손해배상 청구사건은 항소심에서 판단을 받는다고 하여 반드시 원고들이 원심판결의 주문에 인용된 배상액보다 더 많은 배상액을 인용받으리라고 단정할 수도 없는 만큼, 결국 단순히 판결에 계산상 착오가 있음을 미리 발견하여 의뢰인들인 원고들에게 고지하지 않아 항소심의 판단을 받을 기회를 잃게 하였다는 사정만으로는 그 계산상 차액을 원고들의 손해로 보고 이에 대한 배상책임이 피고에게 있다고 할 수는 없다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 한다.


Summary:
가. 계약의 갱신없이 공고기간을 경과한 경우에도 임대차계약을 취소할 수 있을 뿐이오 당연히 취소되는 것이다

나. 관재청장의 재결만으로는 임대차계액취소의 효과를 생하지 아니하는 것이다

다. 임차료의 체납이 있다하여도 이를 이유로 계약을 취소하지 아니하는 한 당연히 취소되는 것은 아니다

주문
본건 상고를 기각한다
상고비용은 피고의 부담으로 한다

이유
피고 및 동 보조참가인 소송대리인의 상고이유 제1점 본건 원심 판시 이유에 의하면 「성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 기재에 의하면 원고는 본건 재산에 관하여 단기 4279년 4월 24일자로 관재국과 임대차계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고 단기 4286년 11월 30일까지 귀속재산에 관한 임대차계약의 갱신계약을 하라는 관재청장의 공고를 준수하지 못하였으며 피고는 단기 4287년 6월 21일자로 본건 재산을 피고 보조참가인에게 임대하는 본건 처분을 한 사실은 당사자간에 이론이 없으며 피고가 본건 처분을 함에 있어 전시 원고와의 임대차계약에 대하여는 우 공고기간 도과로 인하여 당연히 그 효력이 상실된다고 간주하여 그에 대한 별단의 취소행위를 취하지 않았음은 당사자 변론의 취지에 비추어 이를 인정할 수 있다 그러면 먼저 원고의 본소 청구중 피고가 본건 재산에 관하여 단기 4287년 6월 21일 계약번호 제2962호로서 피고 보조참가인에게 임대한 처분의 취소를 구하는 부분에 대하여 안컨대 성립에 이론이 없는 을 제3호증의 기재내용에 의하면 관재청장의 전시 공고내용은 만약 소정기간내에 계약을 갱신하지 않는 자는 사유 여하를 막론하고 귀속재산상의 일체의 권리를 포기한 것으로 간주 처리한다고 되여 있음으로 차는 귀속재산처리법 제35조 제1항 제3호 소정의 관리운영에 관한 정부의 지시명령에 해당한다고 볼 것인 바 동 규정에 의하면 귀속재산 임차인이 차 지시명령을 준수하지 않을 시는 그 임대차계약을 취소할 수 있을 뿐이고 해임대차계약이 당연히 효력을 상실한다고는 규정되여 있지 않으므로 우 공고기간을 도과한 사실만으로서는 종전의 원고와의 임대차계약이 당연히 취소된다고는 볼 수 없고 그를 취소하려면 구체적으로 취소조치를 취하여야 할 것인바 여사한 조치를 취하지 아니하였음은 전시 인정한 바와 같다 그렇다면 피고의 본건 처분은 본건 재산에 대한 원고와의 임대차계약이 상금도 존속하는데도 불구하고 갱히 그를 피고 보조참가인에게 임대한 것으로서 원고의 임차권을 침해하는 위법한 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유가 있다하여 이를 인용하고」라 설시하였다 이상 판시이유는 첫째로 귀속재산처리법 제35조 제1항 제3호의 법문을 그릇 해석한 위법이 유하다 하겠는 바 전진 원판시와 여히 을 제3호증 공고는 귀속재산에 관한 정부의 지시명령에 해당하는 것으로서 동 공고내용에 의하면 원판시가 인용한 것과 여히 만약 소정기간내에 계약을 갱신하지 않는 자는 사유여하를 막론하고 그 귀속재산상의 일체의 권리를 포기한 것으로 간주처리한다고 되어 있는 바 「일체의 권리를 포기한 것으로 간주 처리한다」는 문리해석상 당연히 취소(포기)되는 것이 확연한 사실임에도 불구하고 원판시는 당연히 취소된다고는 볼 수 없고 그를 취소하려면 구체적으로 취소조치를 취하여야 할 것이라고 한 것은 위법해석이 아닐 수 없다
둘재로 원판시는 「그를 취소하려면 구체적으로 취소조치를 취하여야 할 것인 바 여사한 조치를 취하지 아니하였음은 전시 인정한 바와 같다」라고 하였는데 성립에 다툼이 없는 한 을 제2호증(소원사건재결에 관한 건)에 의하면 피고가 본건 재산에 대하여 원고는 권리 포기한 것으로 간주하고 피고 보조참가인에게 임대처분한데 대하여 원고는 관재청장에게 소원하여 동 관재청장은 원고의 소원을 기각한 사실을 알 수 있다 그렇다면 차는 피고가 직접 원고의 임대차계약을 취소한것은 아니지만 행정기관으로서는 관재청장 공고로 취소하였다는 것을 확인한 것에 틀림이 없으며 따라서 구체적 조치라 할 것이므로 원판시가 구체적 취소조치를 아니하였다고 논한 것 역시 위법 해석이 아닐 수 없다 셋재로 원판시는 귀속재산처리법 제35조 제1항 제3호에 규정한 소정재산의 관리운영에 관한 정부의 지시명령에 위배하였을 시는 취소할 수 있다라고 되여 있음으로 본건 원고와의 계약은 당연히 효력이 상실하는 것이 아님으로 구체적 취소조치를 취하여야 한다는 논지이나 전진 정부의 지시명령중에 기 지시명령에 위배시는 당연히 일체 권리를 포기한 것으로 간주 처리한다고 명시하였음으로 이 법률에 의거한 지시명령 자체가 위법이 아닌 이상에는 기 지시명령에 위배시는 취소의 법적효과를 지니고 있는 것이 명백한 바임으로 법률상 구체적 취소조치를 하여야 한다고 단정한 것은 이유에 모순이 있으며 법률을 그릇해석한 위법이라 아니할 수 없다」 제2점 피고 보조참가인은 단기 4288년 2월 17일자 접수 준비서면에서 「6.25사변전 원고와 피고간에 체결한임대차계약(관재서식 제14호) 제2조에 의하면 본건 임대차계약유효기간은 계약체결일로 부터 기산하여 만1년간으로 되여 있고 기간완료 후 쌍방간 특별한 의사표시가 없는 한 동일한 조건으로 갱신된 것으로 간주한다고 하였는 바 본건에 있어 전술 관재청장의 공고는 계약기간 종료를 고하는 의사표시임으로 원고는 종전의 임대차계약을 이유로 연고권 기타 권리를 주장할 수가 없읍니다 또한 전시한 임대차 계약 제8조에 의하면 임대료를 지정한 기일내에 납부하지 아니하면 일방적으로 임대차계약을 취소할 수 있는 바 원고가 종전의 임대차계약의 유효함을 주장한다면 임대료를 체납한 것이 무려 수년 관재청장의 공고로 부터 원고가 다시 임대차계약 신청한 단기 4287년 6월 19일까지 계산하여도 약 7개월을 체납한 자임으로 피고 보조참가인에게 임대한데 대하여 이의할 수 없는 자 입니다」라고 항변하여 이 주장을 원판결 사실 적시에도 명시하였으나 원판결이유에 있어서는 이를 배척하는 이유를 일언반구도 언급하지 아니하였다 피고등 주장인 전시 사실에 관하여는 원고로서는 다투지도 아니하였음으로 시인하는 거와 다름이 없을 뿐 아니라 6.25사변 전후를 통하여 동일한 양식인 관재서식 제14호 임대차계약서를 을 제5호증으로 제출하였음으로 피고등 주장사실에 대하여는 입증으로도 충분한 것이라 할것이다 그럼으로 만약 원심판결에 있어 피고등의 전시주장을 인정한다면 원고의 청구를 기각하여야 할것이고 또한 이를 배척하는 경우에 있어서는 기 이유를 명백히 하여야 할 것인 바 원판결이 차에 대한 판단을 전연 유탈하였음은 심리미진 급 이유불비의 위법이라 아니할 수 없다 함에 있고 피고 보조참가인 소송대리인의 상고 추가이유는 원판결에 의하면 「원고의 임대차계약을 구체적으로 취소조치를 취하여야할 것인 바 여차한 조치를 취하지 아니하였음은」운운하여 구체적 취소조치를 하여야 할 것으로 단정하였으나 기 판시가 그릇된 것임 기히 논한 바 있거니와 가사 원판시의 해석이 오른 것이라 단정하여도 본건에 관하여는 판결사본과 여히 단기 4288년 8월 1일자 피고가 원고에게 구체적으로 취소통고를 하였음으로 원판결이 이유에서 위법행정처분으로 인정한 사유가 소멸되였다 할 것이다 그럼으로 원판결은 차 점으로도 파기를 면하지 못할 것이라 사료한다 함에 있다
안컨대 전시 상고이유 제1점 요지는 판시공고(을 제3호증 기간내에 계약을 갱신치 아니하면 일체의 권리를 기각한 것으로 간주한다 함은 그 문리상 당연취소를 말하는 것이므로 구체적 취소조치는 필요치 아니하다는 것 원고의 본안 전 소원에 대한 관재청장의 재결(기각)은 간접적으로 계약취소의 효력이 있다는 것 등이나 우 공고기간을 경과한 때에는 계약을 취소할 수 있을 뿐이요 계약이 당연히 효력을 상실하는 것이 아님은 귀속재산처리법 제35조 규정에 의하여 명백하고 또 관재청장의 전시와 같은 재결로서는 계약취소의 의사표시로 볼 수 없고 동 제2점 요지는 본건 임대차계약 유효기간은 계약일부터 1개년이고 기간 만료후 쌍방간 특별한 의사표시가 없는 한 동일조건으로 갱신된 것으로 간주한다 하였으므로 우 공고로서 계약의 종료를 고한것이라 하나 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 기재내용에 의하면 원피고간의 최초의 계약은 단기 4279년 4월 24일 인 바 우 공고 만료일인 단기 4286년 11월 30일은 우 특약에 의한 갱신기간중이고 4287년 4월 23일이 아니면 계약종료의 효력을 발생치 못 할 것이고 다음 임차료 체납이 있다 하드라도 이를 이유로 한 구체적 취소조치를 취하지 아니하는 한 이를 당연 취소라 할 수 없고 그 외 상고이유 추가요지는 단기 4288년 8월 1일자로 취소통지를 하였다 하나 이점은 원심에서 주장치 아니한 것이므로 논할 여지 없다
따라서 행정소송법 제14조 민사소송법 제401조 동 제89조 동 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다


Summary: 대여금 채권자가 이행보증보험회사에 대하여 변제기일 도과즉시 보험금의 지급을 구하지 않고 그 지급기일을 연기하여 줌으로써 원금과 지연손해금의 합계가 보험금액을 초과하였다할지라도 이는 결국 채무자가 부담하여야 할 성질의 것이므로 그 초과금액의 지급청구를 거절할 수 없다.

주문
1. 원판결의 피고들 패소부분중 금 7,003,480원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고, 그 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고들의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 1, 2심 모두 5분하여 그 1은 원고의, 나머지 4는 피고들의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(어음거래약정서), 갑 제2호증(약속어음), 갑 제3호증(대출보험증권)의 각 기재에 원심 및 당심증인 소외인의 증언 및 당심의 사실조회결과를 종합하면, 피고 회사는 1969.8.29.자에 원고 은행으로부터 금 7,650,000원을 차용하고 원고 은행과의 사이에 위 원금의 변제기는 동년 11.26. 변제기까지의 이자율은 연 2할 4푼, 지연손해금의 이자율은 연 3할 6푼 5리로 하되, 원고 은행이 위 지연손해금의 이자율을 변경할 때는 피고 회사는 이의없이 이에 따르기로 약정하는 한편, 동일자에 피고 회사는 소외 대한보증보험주식회사와의 사이에 원고 은행을 피보험자로 하고, 피고 회사가 원고 은행에 대한 위 대여금채무를 이행하지 아니하므로서 원고 은행이 입게될 손해금 중 금 9,180,000원 한도로 이를보장한다는 내용의 보증보험계약을 체결한 사실, 피고는 동일자에 피고 회사의 원고 은행에 대한 위 대여금 채무를 연대보증한 사실, 원고 은행은 위 지연손해금의 이자율을 1972.1.17.부터 동년 8.2.까지는 연 3할 1푼 2리로, 동년 8.3.부터 1973.3.30.까지는 연 2할 5푼으로 각 변경하고(그러니까 위 변제가 익일인 1969.11.27.부터 1972.1.16.까지는 연 3할 6푼 5리) 피고 회사는 위 변제기일에 그때까지의 이자금만을 지급한 사실, 위 변제기 익일부터 1973.3.30.까지의 지연손해금을 위 지연손해금의 당초의 이자율 및 변경된 각 이자율에 따라 산정하면 금 8,533,480원이 되고 원금 7,560,000원과 합하면 도합 금 16,183,480원이 되고, 위 보험회사는 1973.3.30.자에 원고 은행의 청구를 받고 위 대여금채무 불이행으로 인한 손해금으로 그 보험금 한도금액인 금 9,180,000원을 모두 지급한 사실을 인정할 수있고, 달리 위 인정을 뒤집을 증거는 없다.
원고 소송대리인은 위 금 16,183,480원 중에서 위 보험회사로부터 지급받은 금 9,180,000원을 공제한 금 70,003,480원을 피고들에게 연대하여 지급할 것을 구함에 대하여, 피고들소송대리인은 위 보험계약에 의하면 원고 은행은 이건 보험사고가 발생하였을 때는 위 보험회사에 지체없이 보험금의 지급을 청구하고 동 보험회사는 그 청구를 받은 날로부터 10일이내에 위 보험금을 지급하도록 규정하고 있으니 원고 은행이 피고 회사가 위 변제기일을 도과하는 즉시 그 보험금의 지급을 위 보험회사에 구하였더라면 위 원금과 지연손해금 전액을모두 지급받을 수 있었을 터인데, 이에 반하여 도리어 그 회사에 대하여 위 보험금의 지급기일을 연기하여 주므로서 위 원금과 지연손해금의 합계금이 위와 같이 위 보험금액을 초과하게 되었으므로 그 초과금의 지급을 구하는 이건 원고의 청구에 응할 수 없다도 항쟁하므로 살피건대, 위 갑 제2호증의 대출 보증보험보통보험약관 제11조 및 제15조에 의하면, 피보험자인 원고가 보험금을 청구하고자 할 때는 위 보험회사가 부담할 보험사고 발생하였음을 안 때로부터 30일 이내에 소정서류를 보험증권에 첨부하여 보험회사에 제출하여야 하고, 위보험회사는 위 서류를 접수한 다음날로부터 30일 이내에 보험금을 지급하도록 규정되어있고, 원심의 사실조회 결과에 의하면, 원고 은행은 위 보험회사와의 사이에 1970.5.13.자에추가협약을 맺고 그 보험금의 지급기일을 연기하여준 사실은 인정할 수 있으나, 위 보험회사는 위 약관 제16조에 의하여 피보험자인 원고에게 이건 보험금을 지급할때는 보험계약자인 피고 회사에 대하여 원고 은행이 가지는 권리를 취득하게 되므로, 위 보험회사가 위 보험금을 지급하였다 하여 피고 회사의 원고 은행에 대한 이건 채무가 종국적으로 소멸되는 것이아니라 할 것이므로(위 약관 제16조의 규정에 의하여 위 보험회사가 보험금의 지급한도에서원고 은행의 이건 피고 회사에 대한 채권자의 지위를 대위하게 된다) 원고 은행이 위와 같이보험금의 지급을 연기하여 주었다한들, 결국 피고 회사가 부담하여야 할 이건 채무액수에 관하여는 아무런 영향을 받지 아니한다 할 것이므로, 이점 주장은 받아들일 수 없다.
그렇다면 피고들은 연대하여 금 70,003,480원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 이를구하는 원고의 본소청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 일부 결론을달리하여 위 인용 부분을 초과 인용하고 있어 그 초과부분은 부당하므로 이를 취소하고, 따라서 피고들의 항소는 위 취소부분에 한하여 이유있어 인용하고 나머지는 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 청소년 보호법의 입법목적 등에 비추어 볼 때, 유흥주점과 같은 청소년유해업소의 업주에게는 청소년 보호를 위하여 청소년을 당해 업소에 고용하여서는 아니 될 매우 엄중한 책임이 부여되어 있으므로, 유흥주점의 업주가 당해 유흥업소에 종업원을 고용하는 경우에는 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 한다. 만일 대상자가 제시한 주민등록증상의 사진과 실물이 다르다는 의심이 들면 청소년이 자신의 신분과 연령을 감추고 유흥업소 취업을 감행하는 사례가 적지 않은 유흥업계의 취약한 고용실태 등에 비추어 볼 때, 업주로서는 주민등록증상의 사진과 실물을 자세히 대조하거나 주민등록증상의 주소 또는 주민등록번호를 외워보도록 하는 등 추가적인 연령확인조치를 취하여야 하고, 대상자가 신분증을 분실하였다는 사유로 연령 확인에 응하지 아니하는 등 고용대상자의 연령확인이 당장 용이하지 아니한 경우라면 대상자의 연령을 공적 증명에 의하여 확실히 확인할 수 있는 때까지 채용을 보류하거나 거부하여야 할 의무가 있다. 이러한 법리는, 성매매와 성폭력행위의 대상이 된 아동·청소년의 보호·구제를 목적으로 하는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법취지 등에 비추어 볼 때, 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 자가 알선영업행위를 위하여 아동·청소년인 종업원을 고용하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 따라서 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 자가 성매매알선을 위한 종업원을 고용하면서 고용대상자에 대하여 아동·청소년의 보호를 위한 위와 같은 연령확인의무의 이행을 다하지 아니한 채 아동·청소년을 고용하였다면, 특별한 사정이 없는 한 적어도 아동·청소년의 성을 사는 행위의 알선에 관한 미필적 고의는 인정된다고 봄이 타당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
가. 청소년 보호법의 입법목적 등에 비추어 볼 때, 유흥주점과 같은 청소년유해업소의 업주에게는 청소년 보호를 위하여 청소년을 당해 업소에 고용하여서는 아니 될 매우 엄중한 책임이 부여되어 있으므로, 유흥주점의 업주가 당해 유흥업소에 종업원을 고용하는 경우에는 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 한다. 만일 대상자가 제시한 주민등록증상의 사진과 실물이 다르다는 의심이 들면 청소년이 자신의 신분과 연령을 감추고 유흥업소 취업을 감행하는 사례가 적지 않은 유흥업계의 취약한 고용실태 등에 비추어 볼 때, 업주로서는 주민등록증상의 사진과 실물을 자세히 대조하거나 주민등록증상의 주소 또는 주민등록번호를 외워보도록 하는 등 추가적인 연령확인조치를 취하여야 하고, 대상자가 신분증을 분실하였다는 사유로 그 연령 확인에 응하지 아니하는 등 고용대상자의 연령확인이 당장 용이하지 아니한 경우라면 대상자의 연령을 공적 증명에 의하여 확실히 확인할 수 있는 때까지 그 채용을 보류하거나 거부하여야 할 의무가 있다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2425 판결, 대법원 2013. 9. 27. 선고 2013도8385 판결 등 참조). 이러한 법리는, 성매매와 성폭력행위의 대상이 된 아동·청소년의 보호·구제를 목적으로 하는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법취지 등에 비추어 볼 때, 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 자가 그 알선영업행위를 위하여 아동·청소년인 종업원을 고용하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 따라서 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 자가 성매매알선을 위한 종업원을 고용하면서 고용대상자에 대하여 아동·청소년의 보호를 위한 위와 같은 연령확인의무의 이행을 다하지 아니한 채 아동·청소년을 고용하였다면, 특별한 사정이 없는 한 적어도 아동·청소년의 성을 사는 행위의 알선에 관한 미필적 고의는 인정된다고 봄이 타당하다(위 대법원 2002도2425 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 피고인은 수사기관에서, 피고인 운영의 성매매알선업소의 종업원으로 고용한 백○○, 최○○가 청소년인 사실을 알지 못하였고 그들로부터 나이가 21세라고 소개받았다고 진술하면서도, 구인광고를 보고 찾아온 백○○, 최○○를 처음 보았을 때 20세 가량으로 보였고, 이에 백○○의 신분증을 확인하였으나 신분증상의 사진이 흐릿하고 실물과 다른 것 같기도 하여 본인이 맞느냐고 물어보았더니 백○○으로부터 화장을 하였다거나 살이 쪄서 그렇다면서 본인이 틀림없다는 답변을 듣고는 더 이상 확인하지 않았다고 진술하였다. 또한 피고인은 최○○에게도 신분증 제시를 요구하였으나 신분증을 가지고 오지 않았으니 다음에 올 때 가져다 주겠다는 말을 듣고는 잊어버렸다고 진술하였다.
나아가 피고인은 백○○, 최○○로부터 이들이 대학에 들어갈 준비를 한다는 말을 들은 적이 있다고 진술하였다.
(2) 최○○는 수사기관에서, 피고인으로부터 신분증을 보여달라는 말을 들은 적은 없다고 진술하였고, 제1심법정에서도 피고인이 신분증을 확인하지 않은 채 몇 살이냐고만 물어보아서 21살이라고 대답하였다고 진술하였다.
(3) 백○○ 역시 수사기관과 제1심법정에서, 처음 피고인을 만났을 때에는 신분증을 보여달라는 말을 들은 적이 없었고, 두 번째 찾아갔을 때 신분증의 제시를 요구받기는 하였으나 지갑을 놓고 와서 신분증이 없다고 대답하니 그 후로는 신분증을 보여달라는 요구를 받은 사실이 없다고 진술하는 한편, 제1심법정에서는 피고인에게 대학에 들어갈 준비를 하고 있다고 말한 사실이 있고, 피고인에게 보여주기 위하여 타인으로부터 구한 가짜 신분증을 가지고 갔으나 실제로 피고인에게 보여주지는 않았다고 진술하였다.
다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 백○○, 최○○를 이용하여 영업으로 성매매알선 행위를 하기 위하여 이들을 고용하는 피고인으로서는, 그 고용에 앞서 이들이 주민등록증 등 연령에 관한 공적 증명력이 있는 신분증을 제시하지 아니하거나 제시한 신분증의 사진과 실물이 다르다는 의심이 들었다면, 공적 증명에 의하여 그 연령을 확실히 확인하거나 사진과 실물을 자세히 대조해 보는 등 추가적인 연령확인조치를 취하여야 할 의무가 있었다. 그럼에도 피고인은, 최○○에 대하여는 그가 성인이라거나 신분증을 가지고 오지 않았다는 말만을 듣고는 더 이상 최○○의 신분증을 확인하지 아니하였고, 백○○의 경우 그 신분증을 확인하였다는 피고인의 진술에 따르더라도 백○○로부터 제시받은 신분증의 사진이 실물과 달라 보였음에도 말로써 확인하여 본 외에는 추가적인 확인조치를 취하지 아니하였다는 것이므로, 결국 피고인이 아동·청소년의 연령확인에 관한 필요한 조치를 다한 것으로 보기 어렵다.
사정이 이러하다면, 피고인에게는 아동·청소년인 백○○, 최○○를 고용하여 이들의 성을 사는 행위의 알선을 한다는 사실에 관하여 적어도 미필적 고의가 있었다고 볼 여지가 충분하다.
라. 그럼에도 이와 달리 원심은, 피고인이 백○○, 최○○의 실제 연령을 명확히 파악하지 않은 잘못을 저질렀다고 보면서도, 이들이 피고인에게 자신들의 나이가 21세라고 소개하였다거나 피고인이 종전에 이들을 고용한 업주로부터 그 나이를 전해 들었다고 볼 증거가 없다는 등의 판시와 같은 사정만을 들어, 피고인이 백○○, 최○○가 아동·청소년임을 알았거나 아동·청소년이라도 무방하다는 미필적 고의로 성매매를 알선하였음이 합리적 의심의 여지 없이 증명된 것으로 보기 어렵다고 잘못 판단하였다.
따라서 이러한 원심의 판단은 성을 사는 행위의 알선을 업으로 하는 자의 고용대상자인 아동·청소년에 대한 연령확인의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 파기의 범위
원심판결 중 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(알선영업행위등) 부분에는 앞서 본 것과 같은 파기사유가 있고, 원심이 유죄를 선고한 나머지 부분은 위 파기 부분과 동일한 공소사실의 범위 내에 있거나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 피고인의 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수급인의 공사대금 채권을 압류대상으로 한 국세 체납처분의 압류가 있기 전에 도급인과 수급인 사이에 공사대금에 관하여 현금 지급 대신에 도급인 소유의 부동산 소유권을 수급인에게 이전함으로써 그 충당에 갈음하기로 하는 약정이 이루어진 경우, 그 약정이 공사대금 채권은 그대로 존속시키되 다만 공사대금을 지급하는 한 가지 방법으로 이루어진 경우라면, 도급인이 압류 전에 있었던 수급인과의 사이의 약정을 이유로 공사대금의 지급에 갈음하여 부동산을 이전할 것을 압류채권자에게 주장하는 것은 별론으로 하고 그 약정이 있음을 이유로 압류 후에 곧바로 수급인에게 공사대금의 지급에 갈음하여 부동산으로 대물변제를 하는 것은 압류된 공사대금 채권 그 자체를 변제하는 것으로서 압류의 효력에 반하는 것이 되므로 허용될 수 없으나, 만약 그 약정이 공사대금의 지급에 갈음하여 공사대금 채권을 소멸시키고 해당 부동산에 대한 소유권이전등기청구권만을 남기기로 하여 이루어진 경우라면, 도급인과 수급인 사이에는 해당 부동산에 대한 소유권이전등기청구권만이 있게 되고 공사대금의 채권·채무는 있을 수 없는 것이어서 공사대금 채권에 대한 압류 자체가 효력이 없다고 보아야 한다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유의 요지는 다음과 같다.
가. 원심이 인정한 사실관계
피고는 1993. 10. 4. 소외 동국종합건설 주식회사(이하 소외 회사라고 한다)와의 사이에 소외 회사가 경기 광주군 (주소 1 생략) 지상에 ○○공업전문대학의 학교시설공사(이하 이 사건 공사라고 한다)를 시행하게 하는 도급계약을 함에 있어서 공사대금은 금 8,151,000,000원(다만 소외 회사가 피고에게 금 1,800,000,000원을 기증하기로 하여 실제 공사금액은 금 6,350,000,000원이다), 공사기간은 1993. 10. 5.까지(다만 1994. 10. 4. 이를 같은 해 12. 31.까지로 연장하였다)로 정하였다.
그런데 원고는 소외 회사가 부가가치세 금 193,667,060원 및 가산세 금 51,059,350원 등 합계 금 1,003,208,920원(이하 이 사건 국세라고 하고, 그 후 위 각 국세에 대한 가산금 147,733,440원이 추가로 부과되었다)의 국세를 체납하자, 1994. 11. 17. 국세징수법 제41조에서 정한 체납국세의 징수절차에 따라 소외 회사의 피고에 대한 이 사건 공사대금 채권 중 금 1,003,208,920원의 채권을 압류하고, 피고에게 위 금원을 같은 달 30.까지 지급할 것과 압류통지를 받은 후 소외 회사에게 이 사건 공사대금을 지급하여도 원고에게 대항할 수 없다는 취지의 압류통지를 하였으며, 위 통지는 같은 달 19. 피고에게 송달되었다.
소외 회사는 이 사건 공사를 1994. 12. 24.경까지 진행하다가 중단하였고, 이에 피고는 1995. 2. 6.경 소외 회사와의 이 사건 공사계약을 해제하였는데, 소외 회사가 이 사건 공사를 중단한 시점까지의 기성 부분에 대한 공사대금은 금 3,480,384,563원이고, 피고는 소외 회사에게 이 사건 압류통지를 받기 이전까지 금 1,670,000,000원을 위 공사대금의 일부로 지급하였다.
나. 원심의 판단
위 인정 사실에 의하면, 이 사건 압류대상 채권은 소외 회사의 위 인정의 기성 공사대금 중 이 사건 압류통지 이전에 이미 지급된 공사대금을 제외한 금 1,810,384,563원(3,480,384,563－1,670,000,000)이라 할 것이므로, 피고는 특단의 사정이 없는 한 원고에게 위 압류된 채권 금 1,003,208,920원을 지급할 의무가 있다.
그런데 피고는 피고와 소외 회사는 이 사건 공사계약 체결시 이 사건 공사대금 중 금 2,000,000,000원에 관하여 현금 지급 대신에 피고 소유의 서울 서대문구 (주소 2 생략) 대 1,759.7㎡ 및 위 지상 2층 건물, (주소 3 생략) 대 96.9㎡, (주소 4 생략) 대 220.3㎡(이하 이 사건 각 부동산이라 한다)에 대한 소유권을 소외 회사에게 이전함으로써 그 충당에 갈음하되 제1차 기성 공사대금이 위 금액에 달할 경우 이에 포함하여 그 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정하였고, 피고가 1994. 12. 13. 위 약정에 따라 소외 회사에게 공사대금 2,000,000,000원의 지급에 갈음하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었는바, 이와 같이 피고가 위 압류통지 후에 피고 소유의 이 사건 각 부동산을 소외 회사에게 양도하였으니 이 사건 압류대상 채권은 모두 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 체납국세의 보전을 위하여 체납자의 제3채무자에 대한 채권을 압류한 경우 압류대상 채권은 동일성을 유지한 채로 체납자로부터 나라에게 이전된다 할 것이고, 한편 제3채무자도 채권압류 전에 피압류채권자인 체납자에 대하여 가지고 있던 항변사유로 압류채권자인 나라에게 대항할 수 있다고 할 것인바, 관계 증거에 의하면, 피고와 소외 회사와의 사이에 피고 주장의 위 대물변제의 약정이 체결되었고 피고가 이 사건 각 부동산의 소유권을 이전하여 준 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 피고는 위 약정에 따라 소외 회사에게 이 사건 기성 공사대금 중 위 금 2,000,000,000원에 대하여는 이 사건 각 부동산을 양도함으로써 그 대금지급에 갈음하였음을 항변할 수 있고, 그와 같은 항변의 기초가 되는 위 약정이 이 사건 압류통지 이전에 이루어진 이상 압류채권자인 원고에 대하여도 위와 같은 항변사유를 가지고 대항할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고가 위 약정에 따라 소외 회사에게 이 사건 각 부동산을 양도함으로써 위 약정금액 상당의 공사대금 채무를 소멸시킨 행위는 원고에 대하여도 유효하다 할 것이다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 인정과 판단은 그대로 받아들이기 어렵다.
가. 우선, 원심판결 이유의 설시가 분명하지는 아니하나, 원심은 위에서 보듯이 이 사건 압류대상 채권은 소외 회사의 피고에 대한 위 인정의 공사대금 채권 금 1,810,384,563원이고 위 공사대금 채권 중 금 1,003,208,920원에 대한 원고의 이 사건 압류의 효력에 의하여 피고가 원고에게 위 압류채권 금 1,003,208,920원을 지급할 의무가 있다는 것인바, 그렇다면 피고는 이 사건 압류 전에 있었던 소외 회사와의 사이의 위와 같은 약정을 이유로 공사대금의 지급에 갈음하여 이 사건 각 부동산을 이전할 것을 원고에게 주장하는 것은 별론으로 하고 위와 같은 약정이 있음을 이유로 이 사건 압류 후에 곧바로 소외 회사에게 위 공사대금의 지급에 갈음하여 이 사건 각 부동산으로 대물변제를 하는 것은 위와 같이 압류된 공사대금 채권 그 자체를 변제하는 것으로서 이 사건 압류의 효력에 반하는 것이 되므로 허용할 수 없다 할 것이다.
나. 다만, 원심이 앞서 피고와 소외 회사와의 사이에 위 공사대금 채권 금 2,000,000,000원에 갈음하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 이전하기로 약정하였다고 인정한 것이 위 금액의 한도에서는 공사대금 채권을 소멸시키고 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기청구권만을 남기기로 약정한 것으로 인정한 취지라면, 피고와 소외 회사 사이에는 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기청구권만이 있게 되고 공사대금 2,000,000,000원의 채권·채무는 있을 수 없는 것이어서 결국 위의 공사대금 채권에 대한 압류 자체가 효력이 없다고 보아야 할 것이고, 그렇다면 나머지 점에 관하여 살필 것 없이 원고의 이 사건 압류대금 청구를 기각한 원심의 결론은 결과적으로 정당하다고 할 것이다.
그러나 기록에 비추어 볼 때, 원심이 채택한 증거나 그 인정 사실만으로 피고와 소외 회사의 사이에 이 사건 각 부동산을 이전하기로 한 것이 공사대금 채권을 소멸시키고 그 지급에 갈음하기로 하여 이루어진 것이라고 쉽사리 단정하기는 어렵다고 판단될 뿐 아니라, 앞서 보듯이 원심은 이 사건 압류대상 채권은 공사대금 채권이고 위의 공사대금 채권에 대한 압류 자체는 유효하다는 것이어서 그 설시에 이유모순이나 이유불비의 위법이 있는 것이 되므로, 결국 원심판결을 위와 같이 선해하는 경우에도 원심의 판단을 그대로 유지하기는 어렵다.
다. 그렇다면, 결국 원심으로서는 우선 피고와 소외 회사와의 사이에 이 사건 각 부동산을 이전하기로 한 약정이 공사대금 채권을 소멸시키고 공사대금의 지급에 갈음하기로 하여 이루어진 것인지, 아니면 공사대금 채권은 그대로 존속하고 다만 공사대금을 지급하는 한 가지 방법으로 이루어진 것인지를 면밀하게 가려본 다음, 위의 약정이 공사대금 채권을 소멸시키고 공사대금의 지급에 갈음하기로 하여 이루어진 것이 아니고 공사대금 채권을 그대로 존속시키되 다만 공사대금을 지급하는 한 가지 방법으로 이루어진 경우라면 피고가 소외 회사에게 압류된 공사대금을 변제하는 것은 물론이고 공사대금의 지급에 갈음하여 이 사건 각 부동산으로 대물변제를 하는 것 또한 이 사건 압류의 효력에 반하여 허용되지 아니하는 것이며, 위와 같은 약정이 이 사건 압류 전에 있었다는 사유를 내세워 원고에게 대항할 수도 없는 것이라고 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니하고 가볍게 위 각 부동산소유권이전의 약정이 공사대금의 지급에 갈음하기로 한 것이라고 속단하고, 나아가 피고는 소외 회사에 대한 대물변제로써 원고에게 대항할 수 있다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정하거나 설시이유를 제대로 대지 못하거나 채권압류에 관한 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 경찰은 범죄의 예방, 진압 및 수사와 함께 국민의 생명, 신체 및 재산의 보호 등과 기타 공공의 안녕과 질서유지도 직무로 하고 있고, 그 직무의 원활한 수행을 위하여 경찰관직무집행법, 형사소송법 등 관계 법령에 의하여 여러 가지 권한이 부여되어 있으므로, 구체적인 직무를 수행하는 경찰관으로서는 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 여러 가지 권한을 적절하게 행사하여 필요한 조치를 취할 수 있는 것이고, 그러한 권한은 일반적으로 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있는 것이나, 경찰관에게 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다.

[2] 윤락녀들이 윤락업소에 감금된 채로 윤락을 강요받으면서 생활하고 있음을 쉽게 알 수 있는 상황이었음에도, 경찰관이 이러한 감금 및 윤락강요행위를 제지하거나 윤락업주들을 체포·수사하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 오히려 업주들로부터 뇌물을 수수하며 그와 같은 행위를 방치한 것은 경찰관의 직무상 의무에 위반하여 위법하므로 국가는 이로 인한 정신적 고통에 대하여 위자료를 지급할 의무가 있다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
경찰은 범죄의 예방, 진압 및 수사와 함께 국민의 생명, 신체 및 재산의 보호 등과 기타 공공의 안녕과 질서유지도 직무로 하고 있고, 그 직무의 원활한 수행을 위하여 경찰관직무집행법, 형사소송법 등 관계 법령에 의하여 여러 가지 권한이 부여되어 있으므로, 구체적인 직무를 수행하는 경찰관으로서는 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 여러 가지 권한을 적절하게 행사하여 필요한 조치를 취할 수 있는 것이고, 그러한 권한은 일반적으로 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있는 것이나, 경찰관에게 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다( 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다54482 판결, 1998. 8. 25. 선고 98다16890 판결 등 참조).
원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 소외 1은 처 소외 2, 처남 소외 3, 장모 소외 4(이하 ' 소외 1 등'이라 한다)과 함께 윤락업소를 운영하기로 하여 군산시 대명동 138-18 소재 3층 건물 중 1, 2층을 소외 3 명의로 임차하고 1999. 10. 28.부터 윤락녀들을 고용하여 상호 없는 윤락업소(이하 '이 사건 업소'라 한다)를 운영한 사실, 이 사건 업소 주변은 속칭 '쉬파리 골목'이라 불리우는 군산시내 윤락업소 집중지역으로서(이하 '이 사건 골목'이라 한다) 이 사건 업소를 포함하여 7개의 상호 없는 윤락업소가 운영되고 있으며, 1999. 12. 21. 군산시로부터 윤락행위가 행해지거나 행해질 우려가 있는 지역이라는 이유로 청소년통행이 24시간 금지되는 '청소년통행금지구역'으로 지정받기도 한 사실, 소외 1 등은 2000. 4. 25.부터 같은 해 8. 12.까지 사이에 인근 유흥주점에서 일하던 망 권은주, 망 임현미, 망 김연화(이하 '망인들'이라 한다)를 1,080만 원 내지 2,900만 원에 넘겨받아 망인들에 대하여 각 금원 상당의 채권을 가졌음을 전제로, 그들로 하여금 1회당 5만 원 내지 20만 원 상당의 화대를 받고 다수의 남성들과 1일 평균 3 내지 4회 정도의 성교를 할 것을 강요하면서 위 채무변제, 보호비, 방값, 식대 등의 명목으로 망인들이 받은 화대를 갈취한 사실, 소외 1 등은 망인들을 비롯한 윤락녀들의 윤락행위 장소 및 방으로 사용할 수 있도록 이 사건 업소 2층(면적 약 20평)을 임의로 개조하여 7개의 방을 만들면서 윤락녀들이 도망가지 못하도록 하기 위하여 각 창문마다 창살을 설치하고 커튼으로 창문을 폐쇄하였으며, 건물의 설계상 건물 밖에서 2, 3층으로 통하도록 설치된 계단의 입구에는 철제 출입문을 자물쇠로 시정하여 2층에서 위 계단을 통하여 외부로 출입하지 못하도록 봉쇄하고, 그 대신 위 건물 안에 1층에서 2층으로 올라가는 내부 계단을 새로 만들어 1층에 있는 내부 계단 입구에 출입문을 설치하고 1층쪽에서 출입문을 잠그게끔 시정장치를 하고 윤락녀들이 2층에서 잠을 자는 동안 위 출입문을 걸어 잠그고 윤락녀들을 감시한 사실, 한편 이 사건 업소로부터 약 100m 정도 거리에 이 사건 골목 소재 윤락업소들의 감시와 단속을 주된 목적으로 하는 군산경찰서 역전파출소가 설치되어 있는데, 이 사건 골목 소재 윤락업소 업주들의 대표자인 소외 5는 윤락업소 업주들로부터 일정 금액을 모아 1999. 9. 하순경 역전파출소 소장 소외 6에게 150만 원을, 2000. 2. 4. 동인에게 200만 원을, 2000. 9. 11. 역전파출소 부소장 소외 7에게 200만 원을 건네 주는 등 매년 추석이나 설날 무렵에 역전파출소에 근무하는 경찰관들에게 윤락영업을 묵인해 주는 대가로 금원을 건네 주었고, 위 경찰관들은 이 사건 골목 소재 7개 업소에서 윤락영업이 이루어진다는 것을 잘 알면서도 이에 대한 단속업무를 게을리한 사실, 그러던 중 2000. 9. 19. 09:15경 이 사건 업소 2층에서 분전반 합선으로 인한 화재가 발생하자 2층의 각 방에서 당일 새벽까지 윤락행위를 하고 잠들어 있던 망인들 및 다른 윤락녀 2명 등은 미처 탈출하지 못하고 각자의 방에서 그대로 엎드린 채로 흡입화상으로 사망한 사실, 그 이후 소외 1 등은 윤락행위방지법위반, 감금 및 부당이득죄 등으로 기소되어 형사처벌을 받았고, 군산경찰서 역전파출소 소장 소외 6, 부소장 소외 7은 뇌물을 수수하고 이 사건 업소를 비롯한 7개 업소들의 윤락영업을 단속하지 아니하여 그 직무를 유기하였다는 범죄사실로 기소되어 형사처벌을 받은 사실, 원고들은 망인들의 부모, 형제자매들인 사실 등을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
원심이 위와 같이 적법하게 확정한 사실관계에다가 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 소외 1은 이 사건 업소를 운영하기 이전에도 1997. 10.경부터 이 사건 업소의 옆 건물인 군산시 대명동 138-107 소재 건물에서 윤락녀들을 고용하여 윤락업소를 운영하면서 1층에서 윤락녀들이 기거하는 2층으로 올라가는 내부 계단에 출입문을 설치하여 1층에서 걸어 잠그고 감시하는 방법으로 윤락녀를 감금하여 군산경찰서의 조사를 받고 형사처벌을 받은 사실이 있는 점, 이 사건 골목 옆의 일부 유흥주점에서도 윤락녀들이 도망가지 못하도록 2층 창문마다 창살을 설치하고 2층에서 외부로 통하는 출입문을 자물쇠로 시정하여 봉쇄하고 1층에서 감시하는 등의 방법으로 윤락녀들을 감금하기도 하였던 점, 군산경찰서는 2000. 1. 20. 역전파출소 소장 등이 참석한 가운데 이 사건 골목의 업주 7명, 부근 유흥주점 업주 42명 등을 소집하여 유흥업소 업주회의를 개최하고 업주들로부터 "항상 문을 잠그지 않고 커텐도 제거하겠다."는 내용의 각서를 제출받기도 하였고, 2000. 5. 3.에는 "일부 업소에서 유흥접객원들을 감금하고 폭력을 일삼고 있다."는 등의 이유로 유흥접객원 상대 갈취·폭력·감금행위 등을 중점 단속 및 조사대상으로 하여 이 사건 골목을 포함한 유흥업소 밀집지역 일제단속 및 설문조사를 실시하기도 했던 점, 이 사건 업소 2층 창문에 설치된 창살은 보통의 가정집에서 설치하는 방범창과는 달리 굵으며, 주변 가정집에는 그러한 창살이 설치되어 있지 않고 이 사건 업소와 같은 윤락업소에만 창살이 설치되어 있어 밖에서 보아도 단순한 방범창이 아니라 윤락녀들을 감금하기 위한 창살로 인식될 정도였던 점 등을 종합해 보면, 피고 산하 군산경찰서 역전파출소 소속 경찰관들인 소외 6, 소외 7 등으로서는 망인들을 비롯한 윤락녀들이 이 사건 업소 내부에 감금된 채로 윤락을 강요받으면서 생활하고 있음을 쉽게 알 수 있는 상황이었으므로, 범죄의 예방과 제지에 관한 경찰관직무집행법 제6조 및 형사소송법 등 관계 법령의 규정에 따라 이러한 감금 및 윤락강요행위를 제지하고 소외 1 등을 체포, 수사하는 등 필요한 조치를 취했어야 함에도 이러한 조치를 취하지 아니하였을 뿐만 아니라, 오히려 윤락업소의 업주들로부터 뇌물을 수수하며 위와 같은 행위를 방치한 것은 직무상의 의무를 위반한 것으로서 위법하다고 할 것인바, 원심이 같은 취지로 판단하면서 위 경찰관들의 직무상 의무위반행위로 인하여 망인들이 이 사건 업소에 감금된 채 윤락을 강요받게 됨에 따라 망인들 및 그 가족들인 원고들이 입은 정신적 고통에 대하여 피고에게 위자료의 지급을 명한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
불법행위로 인한 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있는바( 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결, 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결 등 참조), 원심이 그 판시와 같은 사정을 참작하여 산정한 위자료 액수는 상당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 조선시가지계획령에 의하여 환지등기가 경료된 토지에 대하여는 이때에 이미 그 토지는 대지화한 것으로 보아야 하며 농지개혁법 시행당시 다시 농지로 전환된 것이라고 인정할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 토지의 현황은 대지로 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인 임한경의 상고이유를 판단한다.
농지개혁법의 입법취지가 농지를 농민에게 적절히 분배하므로서 농가경제의 자립과 농업 생산력의 증진으로 인한 농민생활의 향상 내지 국민경제의 균형과 발전을 기하자는데 있는 것이므로 농지개혁법에서 규정한 농지인가의 여부는 농지의 형상과 아울러 그 주위토지의 형상등 객관적 사정들을 종합하여 결정하여야 하고, 객관적 사정들을 고려한 바 없이 다만 그 토지에 소채를 재배하고 있다는 사실만으로서는 농민에게 분배하므로서 그것이 농가의 경제자립과 농업생산력의 증진을 목적으로 하여 농경에 사용할 농지를 농민에게 분배함을 목적으로 하는 농지개혁법의 취지에 맞는 것이었다고는 할 수 없다. 그러므로 이건 토지에 대하여 특별한 사정이 나타나 있지 아니하는 한 위의 토지의 현황은 대지로 보아야 할 것이라는 원심판은 정당하였다고 할 것이다. 따라서 그 판결에 심리미진과 판단유탈의 위법이 있다는 상고논지는 모두 이유 없다고 할 것이며,
본건 토지 3필지는 서울시가지 계획 영등포토지 구획정리 지구내 제2공구에 해당하는 토지로서 이 공구는 1937년 3월부터 공사에 착수 시공하여 1945.3.13 그 공사가 완료되고 1946.10.24 서울시 고시 제53호로서 확정고시되었고 1948.11.18. 등기촉탁이 되고 1949.2.19.그 등기가 됨으로써 환지처분이 확정되었는바, 이처럼 농지개혁법이 시행되기 이전에 이미 구조선시가지계획령 제43조 제2항, 구조선토지개량령 제24조에 따라서 고시와 등기가 완료한 토지에 대하여는 이때에 이미 그 토지는 대지화한 것으로 보아야 하며 농지개혁법이 시행된 1949.6.21. 현재에 있어서 이사건 토지에 대한 환지확정 처분에 대한 고시와 등기가 있은 후에 농지개혁법 시행당시나 또는 이것이 피고들중의 일부에게 농지로서 분배될 때까지 이것을 다시 농지로 전환할 의사로서 그 전환을 하였고 또 객관적으로도 농지로 전환된 것이라고 인정할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 위의 토지의 현황은 대지로 보아야할 것이라함이 이 사건에 있어서 본원이 1968.9.17. 선고 68다1324호 사건으로 파기환송한 이유이므로 원심이 본건 토지가 농지개혁법이 시행되기 이전에 이미 구조선시가지 계획령 제43조2항, 구조선토지개량령 제24조에 따라서 고시와 등기가 완료한 사실을 확정하고 이 사건 토지는 대지화한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 농지개혁법이 시행된 1949.6.21. 현재에 있어서도 그 동안에 특별한 사정이 나타나 있지 아니한 이 사건에 있어서 위의 토지의 현황은 대지로 보아야 할 것이며 1950년 이 사건 토지를 농림부 귀속농지 관리국 소관하에 소외 중국인들 작자에게 농지로 임대한 일이 있다고 하여도 이는 농지로 전환할 의사로써 전환하였다고는 볼 수 없다 할 것이라고 판시 이유설시는 정당하고 위법이 없다.
그러므로 본건에 있어서 원심법원이 파기의 이유가 된 법률상의 견해에 따라 판결한 이상, 그 판결을 위법하였다고는 할 수 없을 것이다. 소론은 당원의 전시 파기판결의 이유에 반대하는 입장에서 독자적인 견해를 주장하는데 지나지 아니 하므로 이유없다 할 것이며, 피고의 권리남용의 주장에 대하여 원심 판결이 피고의 주장사실이 전부 인정된다 하드라도 그와같은 사실 만으로는 권리의 남용이라고 할 수 없다하여 그 주장을 배척한 조치는 정당하다 할 것으로서 본 논지도 이유없다.
그러나 관여법관 전원의 일치한 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 단기금융회사가 무담보배서에 의한 양도방법으로 타기업의 어음을 매도하려면 미리 그 발행인의 신용상태, 자산의 건전성 등을 면밀히 조사하여 고객이 손해를 입지 않도록 할 주의의무가 있다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각 상고인의 각자 부담으로 한다.

이유
먼저 원고 소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
원심이 인정한 사실에 의하면 원고에 대한 이 사건 약속어음 채무 1,000만원은 1979, 1980, 1981, 1982년에 각 1,666,000원씩을, 1983년에 나머지 돈 3,336,000원을 분할 상환하기로 하는 정리계획이 부산지방법원의 인가를 받은 사실이 있다는 것이므로 원고는 특별한 사정이 없는 한 위 각 연도 말에 위 각 돈을 지급받을 수 있다 할 것이니 원고가 이건 약속어음의 부도로 입은 손해는 이건 약속어음금의 지연지급에 따른 어음법 소정의 연 6푼의 비율에 의한 이자 상당액에 한한다 할 것이고, 약속어음금 전액인 1,000만원의 손해를 입었다고는 볼 수 없다 할 것이니 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 적법하고 또 이 사건 손해가 발생된 원인 중에는 소외 1이 이건 약속어음발행회사인 소외 평화유지공업주식회사의 신용상태 등을 알아보지 않고 이를 매수한 과실도 이에 경합되었다 할 것이고, 동인의 과실이 인정되는 이상 이건 손해배상액의 산정에 있어 이를 참작하여야 할 것이니 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치 또한 적법하다 할 것이니 원고대리인의 상고이유는 모두 그 이유없다.
다음 피고소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
단기금융업법 12조의 규정과 이 사건 기록에 나타난 증거자료를 종합하면 피고회사는 원심이 인정한대로 어음의 할인, 인수, 보증 및 기타의 여신을 하는 경우에 대상거래자의 신용상태 및 자산의 건전성 등을 확인하여야 할 의무가 있다 할 것이고 이 사건에 있어서와 같이 무담보 배서에 의한 양도방법으로 타기업의 어음을 매도하려면 미리 그 발행인의 신용상태, 자산의 건전성 등을 면밀히 조사하여 고객이 손해를 입지 않도록 할 주의의무가 있다고 할 것인데 이건 약속어음의 발행회사인 소외 평화유지공업주식회사의 이건 약속어음을 원고에게 매도한 1974.11 당시의 재무구조는 채무초과액이 252,500,000여원이나 되며 그 지불능력이 최악의 상태에 놓여 있었다는 점은 원심이 적법히 채택한 증거자료에 의하여 이를 엿볼 수 있는 바이고, 한편 원심이 적시한 증거자료에 의하면 피고회사는 종전부터 일반 고객에게 면밀한 신용조사를 하여 선정한 적격업체의 어음만을 거래한다는 취지로 선전하여 왔고, 또 이 사건 어음을 원고대리인 소외 1에게 매도함에 있어서도 피고회사의 영업부차장인 소외 2가 피고회사가 위 평화유지공업주식회사의 신용조사를 철저히 하였으니 이건 약속어음금은 틀림없이 지급될 것이라는 취지로 말하여 위 소외 1로 하여금 이를 믿고 이건 약속어음을 양수한 사실을 알 수 있으니 위 사실들을 종합하면 피고회사는 위에 적시한 업무상의 주의의무를 태만히 하여 지급능력없는 위 평화유지회사 발행의 이건 어음을 원고에게 매도하여 원고로 하여금 원심이 인정한 바와 같은 손해를 입혔다 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 적법하여 원판결에는 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리미진, 이유불비 또는 법률위반의 위법사유가 있다고 할 수 없고, 피고회사 이외의 다른 단기금융업자가 위 평화유지회사를 어음거래 선정업체로 선정한 사실이 있다하여 피고회사가 위 업무상 주의의무를 다하였다고 볼 수 없고, 원심판결설시에 의하면 원심은 위 평화유지회사의 내부적인 경영상의 결함과 외부적인 경제상황의 악화 등을 일일이 적시하여 이건 어음거래 당시에는 위 평화유지회사의 지불능력이 최악의 상태에 있었는데도 불구하고 피고회사는 그 업무상의 주의의무를 태만히 하여 이를 확인하지 못하고 오히려 원고대리인에게는 지불능력이 양호하다는 취지로 말하여 원고대리인으로 하여금 이건 약속어음을 매수하게 하였다는 취지로 설시하였으니 원심으로서는 피고회사가 그 주의의무를 소홀히 한 점을 구체적으로 설시하였다 할 것이고, 이건 어음이 부도된 원인이 위 평화유지회사의 재무구조의 악화에 있지 않고, 법원의 회사정리 개시결정에 그 이유가 있다는 논지는 그 자체로서 이유없음이 분명하고 한국은행에서 작성한 어음할인 및 취급규정에 무담보 대출어음의 부도시 매출은행은 책임이 없다는 규정이 있다하여 법률에 의하여 손해배상책임을 져야하는 피고의 배상의무에 영향이 미칠 수 없다 할 것이니 논지는 모두 그 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.