Summary: 실역미필자 기본교육훈련을 받으라는 교육소집명령을 받고 이미 위 훈련을 받았다는 이유로 이에 불응하였다면 위 교육훈련소집명령에 불응한 것에 관하여는 정당한 이유가 있다고 인정된다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결은 그 이유에서 피고인에 대한 향토예비군 편성카드가 분실된 관계로 국방부장관이 2회에 걸쳐 피고인에게 실역미필자 기본교육훈련을 받으라는 교육소집명령을 발부하였으나 피고인은 이미 위 훈련을 받았다는 이유로 이에 불응한 사실을 인정한 다음, 피고인은 이미 위 교육훈련을 마쳤기 때문에 위 교육훈련소집명령에 불응한 것에 관하여는 정당한 사유가 있다고 인정된다는 이유로 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하고 있는바 원심의 위와 같은 조치는 정당하고( 당원 1984.12.11. 선고 84도2011 판결 참조) 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 소아마비를 앓고난 후 정신이상증세를 보여 감금까지 당했던 사실과 선배어머니로서 평소 친분이 있는 피해자를 강간하려 한 점이 드문 예에 속하고 또 살해의 방법이 잔인한 바 범행후 피고인이 그 범행에 사용한 연탄집게를 땅에 묻어 은닉하면서도 피해자의 피와 살점이 묻은 범행시에 입고 있던 잠바를 그대로 입고 자다가 검거된 점 등을 고려할 때 피고인이 위 범행당시 정신장애가 있었던 것으로 의심이 가는데도 피고인의 심신장애의 주장과 정신감정신청에 대해 심리하지 않은 것은 심리미진 및 이유불비의 위법이 있다고 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인은 1,2심 법정에서 피고인이 어릴때 소아마비증을 앓고난후 식구들이 밖에 나가서 일을 저지르고 남에게 해를 준다고 피고인을 밖에 못나가게 10일내지 1개월 정도로 여러번 감금하고 약을 복용케 하였다고 변소하며 제1심 증인 공소외인(피고인의 사촌형)이 피고인은 소시에 소아마비병을 앓고난후로 정신이 약간 이상하여 집에 가두어둔 일이 있으며 평소에 바보짓을 하는 약간모자라는 칠푼이라고 하며 또 범행당일 피고인은 동 증인가에서 담아놓은 모과술을 따라마시고도 소주한병 (정종병이라 하나 분량불명)을 조금 남기고 다마셨다고 한다. 그런데다가 기록에 의하면 본건 피해자는 선배의 어머니이고 평소 친분이 있는 연상의 여인인데 이를 강간하려는 그 자체가 보통사람으로서는 이례에 속하고 살해의 방법이 또한 잔인한 바 피고인이 그 범행에 사용한 연탄집게를 과수원땅에 묻어 은닉하면서도 피해자의 피와 살점이 묻은 범행시에 입고 있던 잠바를 그대로 입고 자다가 다음날 아침 검거된 앞뒤가 사리에 맞지 아니하는 점들을 고려할 때 피고인은 본건 범행당시 어떤 정신장애가 있었던 것이 아닌가고 심히 의심이 간다. 그리하여 피고인은 변호인은 항소이유에서 피고인의 심신장애를 주장하고 정신감정이 필요하다고 하였음에도 불구하고 원심은 이 점에 대한 아무런 심리를 아니하고 동 주장을 배척한 조치는 심리미진 및 이유불비의 위법을 범하였다고 아니할 수 없으니 이 점을 논난하는 소론은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 중대한 교통사고에 해당하는지의 여부는 교통사고를 야기한 사람의 과실정도, 피해자의 과실, 사고의 경위, 피해상황, 일반사회에 미친 영향 등 행위의 내용과 결과를 모두 고찰하여 그와 같은 교통사고가 통상 발생할 수 있는 교통사고가 아닌 중대한 교통사고로 볼 수 있는지를 판단하여 결정하여야 한다.

나. 자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 중대한 교통사고에 해당한다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
자동차운수사업법 제31조 제5호에 의하면 자동차운송사업자가 중대한 교통사고 또는 빈번한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생하게 한 때에는 교통부장관(같은법시행령 제9조에 의하여 도지사)은 6월이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하거나 면허의 일부 또는 전부를 취소할 수 있다고 되어 있는 바 어떠한 교통사고가 여기에서 말하는 중대한 교통사고에 해당하는지의 여부는 교통사고를 야기한 사람의 과실정도, 피해자의 과실, 사고의 경위, 피해상황, 일반사회에 미친 영향 등 행위의 내용과 결과를 모두 고찰하여 그와 같은 교통사고가 통상 발생할 수 있는 교통사고가 아닌 중대한 교통사고로 볼 수 있는지를 판단하여 결정하여야 할 것이다 ( 당원 1984.12.11 선고 84누472 판결; 1985.6.11 선고85누85 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택된 증거에 의하여 피고 소유인 부산 1바9167호 택시의 운전사인 소외 1은 1986.8.3.22:40경 위 택시에 승객2명을 태우고 부산 동래구 연산동 방면에서 서면방면을 향하여 운행 중 부산 부산진구 양정동 소재 동의공업전문학교 입구 노상을 지나가게 되었던바, 당시는 야간이라 반대 차선을 진행하여 오는 차량들의 전조등 불빛으로 시야에 장애가 많았으므로 이러한 경우 자동차운전사로서는 전방 좌우를 예의 주시하면서 서서히 진행하여 장애물을 사전에 발견하여 사고의 발생을 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 소외 1은 이를 게을리한 채 만연히 시속 50킬로미터로 진행하다가 소외 권 재동이 그 아들인 소외 권 승훈(6세), 권 승은(3세)의 손을 잡고 그곳 도로를 좌측에서 우측으로 건너가는 것을 충격직전에야 뒤늦게 발견하고 미처 브레이크를 밟을 여유도 없이 그대로 들이받아 위 일가족 3명을 한꺼번에 사망하게 한 사실을 인정하고, 위 교통사고는 자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 중대한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생하게 한 때에 해당한다고 판시하고 있는바, 기록과 위 법리에 비추어 볼 때 위 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고 거기에 논지와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 보조참가인의 소송수행권능은 피참가인으로부터 유래된 것이 아니라 독립의 권능이라고 할 것이므로 피참가인과는 별도로 보조참가인에 대하여도 기일의 통지, 소송서류의 송달 등을 행하여야 하고, 보조참가인에게 기일통지서 또는 출석요구서를 송달하지 아니함으로써 변론의 기회를 부여하지 아니한 채 행하여진 기일의 진행은 적법한 것으로 볼 수 없다.

[2] 기일통지서를 송달받지 못한 보조참가인이 변론기일에 직접 출석하여 변론할 기회를 가졌고, 위 변론 당시 기일통지서를 송달받지 못한 점에 관하여 이의를 하지 아니하였다면, 기일통지를 하지 않은 절차진행상의 흠이 치유된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
원심이 그 설시의 증거를 종합하여 원고가 피고의 아버지인 소외인으로부터 원심판결 별지 목록 기재 각 토지를 매수한 사실을 인정한 것은 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 제1, 2점의 주장과 같은 채증법칙 위배, 석명권 불행사 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
보조참가인의 소송수행권능은 피참가인으로부터 유래된 것이 아니라 독립의 권능이라고 할 것이므로 피참가인과는 별도로 보조참가인에 대하여도 기일의 통지, 소송서류의 송달 등을 행하여야 하고, 보조참가인에게 기일통지서 또는 출석요구서를 송달하지 아니함으로써 변론의 기회를 부여하지 아니한 채 행하여진 기일의 진행은 적법한 것으로 볼 수 없다( 대법원 1964. 10. 30. 선고 64누34 판결, 1968. 5. 31.자 68마384 결정 등 참조). 따라서 원심이 보조참가인에 대하여 기일통지서를 송달하지 아니한 채 제1차 변론준비기일 및 제1차 변론기일을 진행한 것은 잘못이라고 할 것이다.
그러나 기록에 의하면, 본안에 관한 보조참가인의 주장이 기재된 보조참가신청서가 원심 제1차 변론준비기일에 진술한 것으로 간주되었고 보조참가인이 원심 제2차 변론기일에 직접 출석하여 변론할 기회를 가졌으며 위 변론 당시 보조참가인은 위와 같이 기일통지서를 송달받지 못한 점에 관하여 아무런 이의를 하지 아니하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 보조참가인에 대하여 기일통지를 하지 아니한 위와 같은 절차진행상의 흠은 치유가 되었다고 봄이 상당하고 판결 결과에도 아무런 영향을 미치지 않았다고 할 것이다. 결국 위와 같은 원심의 절차진행상의 흠을 지적하는 취지의 상고이유 제3점의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 판결서는 처분문서이지만 판결서 중에서 한 사실판단을 그 사실을 증명하기 위하여 이용하는 것을 불허하는 것이 아니어서 그 한도내에서는 보고문서라고 할것이므로 판결서를 자유심증주의의 대상에서 제외할 것이 아니다.

2. 의용민법하의 우리나라 관습에 의하여 여호주가 무후로 사망하고 그 유산의 승계자격 자도 없는 경우에 그 유산이 여호주가 거주하던 리 동에 권리귀속되는 경우의 권리귀속은 법(관습)에 의한 승계취득이므로 권리뿐만 아니라 의무도 귀속되는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1점.
판결서가 처분문서이기는 하나 그것은 그 판결이 있었던가 또 어떠한 내용의 판결이 있었던가의 사실을 증명하기 위한 처분문서라는 뜻 일뿐, 판결서 중에서 한 사실판단을 그 사실을 증명하기 위하여 이용함을 불허하는 것이 아니어서 이를 이용하는 경우에는 판결서도 그 한도 내에서 보고문서라고 볼 것이고, 판결서를 자유심증주의의 대상에서 제외시킬것이 아니므로, ( 본원 1980.9.9. 선고 79다1281 전원합의체판결 참조) 판결서의 서증으로서의 성질을 위와 같이 보면서 원심거시의 판결서인 갑제 4호증의 1,2,3을 기록에 대조하여 검토하면 원심의 사실인정 과정에서 거친 증거판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 증거없이 사실을 확정한 위법이 없다.
제2점.
의용민법하의 우리나라 관습에 의하여 여호주가 상속인없이 무후로 사망하고, 또 그 유산의 승계자격자도 없을 때에, 그 유산이 여호주가 거주하던 리동(리, 동)에 권리귀속된다고 함은 법(관습)에 의한 승계취득으로 보아야 할 것인 바, 같은 취지하에서 본건 토지가 위 여호주의 사망당시 거주지인 서울특별시 영등포구 노량진동을 관할하는 피고 시에게 승계되었고, 따라서 피고 시는 원고에 대하여 본건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 구 관습상의 권리귀속에 관한 법리오해나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 받아들일 것이 못된다.
그러므로 상고는 이유없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 총포·도검·화약류등단속법 제2조 제2항, 같은법시행령 제4조 제1항, 제2항 [별표 1], 제3항의 규정들과 도(도)는 베기에 편리한 날이 한 쪽에만 있는 무기이고, 검(검)은 찌르기에 편리한 쌍날의 무기를 의미하므로 도검의 성질은 베고 찌르는 것이라는 점을 종합하여 보면, 같은 법 제2조 제2항 소정의 도검은 그 규격이나 형태에 있어서 같은법시행령 제4조 제2항 [별표 1]의 형태를 갖추고, 흉기로 사용될 위험성이 있는 '베기'나 '찌르기'가 가능한 도검의 성질을 가진 것을 의미한다고 할 것이고, 같은법시행령 제4조 제3항의 '칼이 둥글고 날이 서 있지 아니하여'라는 표현은 '찌르기'나 '베기'가 불가능하다는 의미로서 이러한 경우에는 흉기로 사용될 위험성이 없는 도검으로 보아 같은 법 제2조 제2항 소정의 도검에서 제외한다는 취지이다.

[2] 칼날 부분에 날이 서 있지 아니하고 칼끝 부분도 둥글게 처리되어 있는 진검 유사의 도검은 베기 또는 찌르기가 불가능하므로 흉기로 사용될 위험성이 없어 총포·도검·화약류등단속법 제2조 제2항 소정의 도검에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
총포·도검·화약류등단속법(이하 '법'이라 한다) 제2조 제2항은 '도검'이라 함은 칼날의 길이가 15㎝ 이상 되는 칼·검·창·치도·비수 등으로서 성질상 흉기로 쓰여지는 것과 칼날의 길이가 15㎝ 미만이라 할지라도 흉기로 사용될 위험성이 뚜렷이 있는 것 중에서 대통령령이 정하는 것이라고 정의하고 있고, 법시행령 제4조 제1항과 같은 조 제2항 관련 [별표 1]은 법 제2조 제2항이 정의한 도검의 종류를 칼날의 길이가 15㎝ 이상인 월도·장도·단도·검·창·치도·비수(법시행령 제4조 제1항 제1호 내지 제7호)와 칼날의 길이가 15㎝ 이하이면서 칼날의 길이가 6㎝ 이상인 재크나이프, 칼날의 길이가 5.5㎝ 이상이고, 45°이상 자동으로 펴지는 장치가 있는 비출나이프(같은 항 제8호, 제9호), 그 밖의 6㎝ 이상의 칼날이 있는 것으로서 흉기로 사용될 위험성이 뚜렷이 있는 도검(같은 항 제10호) 등 10종으로 구분하여 이 중 제1호부터 제9호까지의 도검의 규격과 형태를 그림으로 명시하는 한편, 같은 조 제3항은 "칼이 둥글고 날이 서 있지 아니하여 흉기로 사용될 위험성이 없는 도검은 제1항의 규정에 의한 도검으로 보지 아니한다."고 규정하고 있다. 그리고 도(도)는 베기에 편리한 날이 한 쪽에만 있는 무기이고, 검(검)은 찌르기에 편리한 쌍날의 무기를 의미하므로 '도검'의 성질은 베고 찌르는 것이라 할 것이다.
위 규정들과 '도검'의 성질을 종합하여 보면, 법 제2조 제2항 소정의 도검은 그 규격이나 형태에 있어서 법시행령 제4조 제2항 [별표 1]의 형태를 갖추고, 흉기로 사용될 위험성이 있는 '베기'나 '찌르기'가 가능한 도검의 성질을 가진 것을 의미한다고 할 것이고, 법시행령 제4조 제3항의 '칼이 둥글고 날이 서 있지 아니하여'라는 표현은 '찌르기'나 '베기'가 불가능하다는 의미로서 이러한 경우에는 흉기로 사용될 위험성이 없는 도검으로 보아 법 제2조 제2항 소정의 도검에서 제외한다는 취지이다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 도검이 법시행령 제4조 제2항 [별표 1]의 '장도'의 형태를 갖춘 진검과 유사한 외형을 가지고 있으나, 칼날 부분에 날이 서 있지 아니하고 칼끝 부분도 둥글게 처리되어 베기 또는 찌르기가 불가능하므로 이 사건 도검은 흉기로 사용될 위험성이 없어 법 제2조 제2항 소정의 도검에 해당하지 아니한다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법 제2조 제2항 소정의 도검에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 독립당사자참가 소송에 있어 원고의 본소 취하에는 피고의 동의 외에 당사자참가인의 동의를 필요로 한다.

주문
원결정을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
직권으로 판단하건대, 독립당사자참가 후에도 원고는 본소를 취하할 수 있으나 당사자참가인은 3당사자간의 각 청구에 대하여 논리적으로 모순없이 재판을 받아야 할 본소 유지의 이익이 있다할 것이므로 본소 취하에는 당사자참가인의 동의도 필요하다고 해석함이 민사소송법 제73조 소정 소송탈퇴에 관한 규정에 비추어 보아도 상당하다 할 것인바 일건 기록에 의하면 본건 당사자참가는 1971.12.8에 이루어졌고 그후 같은 달 21일에 이르러 원고는 피고의 동의만을 얻어 본소 취하서를 제출하였으나 독립당사자참가인의 동의를 얻은 흔적이 없어 참가후의 본소 취하 효력이 인정되기 어려울 것임에도 불구하고 원결정이 본소 취하의 효력발생을 인정하는 것을 전제로 당사자참가인의 참가전 원피고 쌍방에 대한 공동소송으로 변한 것 같이 보아 부산지방법원으로서의 이송결정을 하였음은 당사자참가 후의 본소 취하에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 재항고논지에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원결정은 파기를 면치 못할것이다.
따라서 민사소송법 제413조 제2항, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 경락허가결정이 확정되어 경매절차가 끝난 후에는 부동산경매개시결정에 대하여 이의를 할 수 없고 경락허가결정에 대한 항고기각결정에 대하여 추완신청에 의한 재항고를 제기하여 추완신청이 인용된 경우에도 재항고가 기각되어 그 경락허가결정이 확정된 이상 그 재항고기각전에 경락인으로부터 대금교부를 받았다 하더라도 다시 경매대금 납부절차를 개시할 필요는 없다

주문
재항고를 기각한다.

이유
본건 재항고 이유는 별지로 붙인 재항고 이유서에 쓰여저 있는바와 같다.
기록을 자세히 검토하여 보면 본건 부동산에 관하여 1959.3.28 경락인에게 경락 허가 결정이 있었고 재항고인(신청인)이 같은 달 31일에 경락허가결정에 대한 항고를 제기하였음에 대하여 같은 해 9.9 집행 법원은 항고 기각결정이 되어 같은 해 10.22 위의 결정을 신청인에게 공시 송달을 하고 항고 없이 확정된 후인 1960.2.15을 대금 지급기일로 지정하여 경락인의 대금 지급과 등기 촉탁이 되었었는데 같은 해 신청인은 추완 신청과 동시에 대법원에 앞의 항고 기각 결정에 대한 재항고를 제기하였던 바 대법원은 추완 신청을 용인하였으나 같은 해 7.14 재항고 기각 결정을 하고 그 결정이 같은 해 9.10 신청인에게 송달되므로 경락 허가 결정이 확정된 사실을 확인할 수 있다 이와 같이 경매절차가 끝난 후에는 이의나 항고 이유를 주장할 수 없는 것이고 비록 집행 법원이 추완 신청에 의한 재항고 기각 전에 경락인으로부터 대금 교부를 받은 일이 있을지라도 경락허가결정이 확정된 이상 경매대금 납부 절차를 개시할 필요 없다고 해석하는 것이 정당하므로 반대의 견해로 원심의 항고기각 결정의 위법을 주장하는 재항고 이유는 채택 될 수 없다. 원심은 경락 허가 결정이 확정된 후에 경락 대금을 납부한 취지로 설명한 것은 정당하지 못하며 그와 같은 인정은 원심의 착오에 인한것으로 보여지나 이러한 오인이 있었다 하더라도 이 재판의 결론에 아무 영향이 없으니 원결정을 파기하는 이유가 되지 못한다.
이상에 설명한 바에 의하여 항고를 기각한 원심 결정은 정당하며 재항고는 이유가 없으므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 오늘날 우리나라 국민의 평균여명과 경제수준, 고용조건 등의 사회적, 경제적 여건을 감안할 때 형틀목공과 같은 일반육체노동을 주로 하는 생계활동의 가동연한은 만 55세를 넘는다고 보는 것이 경험칙에 합당하다 할 것이므로 사실심으로서는 위와 같은 사회적, 경제적 여건 외에 연령별 근로자인구수, 취업율 또는 근로참가율 및 직종별 근로조건과 정년제한 등 제반사정을 조사하여 이로부터 경험칙상 추정되는 일반육체노동의 가동연한을 도출하든가 또는 원고의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정을 심리하여 그 가동연한을 인정하든가 하여야 할 것이다.

주문
원심판결 중 재산상 손해에 관한 원고의 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 일실수입을 산정함에 있어서 원고의 주장에 부합하는 증거들을 적법하게 배척하고 갑제6호증의1, 2에 의하여 원고가 형틀목공으로서 장차 월평균 금 458,648원의 수입을 얻을 수 있는 사실을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장은 이유없다.
제2점에 대하여,
원심판결은 그 이유에서 원고가 형틀목공으로서 55세가 끝날 때까지만 종사할 수 있다고 판단하였다.
그러나 원고는 1989.10.21. 준비서면에서 그 가동연한을 60세로 주장하고 있음이 분명하고 오늘날 우리나라 국민의 평균여명과 경제수준, 고용조건 등의 사회적, 경제적 여건을 감안할 때 형틀목공과 같은 일반육체노동을 주로 하는 생계활동의 가동연한은 만55세를 넘는다고 보는 것이 경험칙에 합당하다 할 것이므로 원심으로는 위와 같은 사회적, 경제적 여건 외에 연령별 근로자인구수, 취업율 또는 근로참가율 및 직종별 근로조건과 정년제한 등 제반사정을 조사하여 이로부터 경험칙상 추정되는 일반육체노동의 가동연한을 도출하든가 또는 원고의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정을 심리하여 그 가동연한을 인정하든가 하여야 할 것인데( 당원 1989.12.26.선고 88다카16867 판결) 그에 이르지 아니한 채 막연히 원고의 가동연한을 55세가 끝나는 날까지로 단정한 것은 채증법칙위배, 이유불비의 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다 하겠고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다. 주장은 이유있다.
제3점에 관하여,
원심판결은 이 사건 사고에 있어서의 판시와 같은 사실을 바탕으로 원고의 과실비율을 20퍼센트로 잡고 있는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진의 위법이 없다.
그러므로 원심판결 중 재산상 손해에 관한 원고의 패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며 위자료부분은 상고이유로서 불복한 바 없어 이를 기각하기로 하고, 그 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정행위의 취소에 의하여 국민의 기득권 또는 이익을 침해하는 경우에는 자유로이 취소할 수 없고 취소해야 할 공익상의 필요, 취소함으로 생기는 당사자의 불이익, 취소하지 않으므로 인하여 공공질서에 끼치는 영향 등을 비교 교량하여 행정처분의 취소여부를 결정해야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결은 그 이유에서 서울 서대문구 (주소 생략) 지상에 철근콩크리트조의 지하1층 지상3층으로 된 목욕장 및 주택의 건축허가를 받은 원고가 1971.4.3 지하실과 1층 공사를 완료한 후 가옥대장에 등재하고 같은해 6.14 공중목욕장 영업허가를 받고 같은해 8.17동 건물에 대한 소유권보존등기를 마친 다음 동 건물에서 영업을 하여 오다가 증축공사 시공중 2층 및 3층이 허가면적보다 다소 초과되어 이를 이유로 같은해 9.13 과 12.17에 건축허가가 취소되고 동 건물이 위법건축물이라 하여 계고서가 발부되었으므로 원고가 이를 다투어 행정소송을 제기한 사실과 피고는 위 증축위배를 이유로 1972.3.9 본건 목욕장 영업허가를 취소한 사실을 확정한 다음 당해 행정행위를 한 행정기관이 관계법규에 의하여 스스로 그 행정행위를 취소할 수 있다 하여도 행정행위의 취소에 의하여 국민의 기득권 또는 이익을 침해하는 경우에는 그를 자유로이 취소할 수 없으며 행정기관은 취소하여야 할 공익상의 필요, 취소함으로 인하여 당사자에게 미칠 불이익, 취소하지 않으므로 인하여 공공의 질서에 미칠 영향 등을 비교교량하여 그 취소여부를 결정하여야하고 사소한 점에 위법이 있다하여 실지 있어서 공공의 질서에 해가 없을 때에는 취소할 수 없다 할것이고 또한 새로운 사정이 발생하여 장래에 그 효력을 지속시킬 수 없는 중대한 공익상의 필요가 있다던가 행정행위의 상대자가 지켜야할 의무를 위반하였을 때 그 위반의 정도가 그 권리 또는 이익을 박탈하여도 부득이한 정도에 이른 중대한 경우에 한하여 취소할 수 있다고 할것인데 본건의 경우 허가받아 건축한 건물에 일부의 증축이 있다하여 이것이 공중목욕장업법 제4조 1항 규정에 위반한다 할지라도 이 점이 위에 본 공익의 침해 등이 있었다고 단정하기 어렵고 반면, 본건 취소처분으로 인하여 원고 개인이 입을 불이익이 막대할 것임은 명백하다 할것이므로 이른바 기속재량 행위에 속하는 본건 허가취소처분은 그 재량권을 남용한 것이라 단정하여 피고의 위 허가취소처분의 취소를 명하였는바, 이를 관계법조와 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하다고 인정되고 거기에 소론이 공격하는 바와 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없는 바이므로 논지는 원심의 정당한 조치를 논난하는 것으로 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 외판사원이 세모스쿠알렌을 판매하면서 ‘심해상어간유’라는 제목으로 스쿠알렌이 암, 간장질환, 위궤양, 당뇨병, 심장병 등에 특효라는 내용이 인쇄된 책자를 교부한 행위가 식품위생법 제11조 제1항 소정의 과대광고에 해당한다고 본 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 채용증거들을 종합하여 피고인 1이 피고인 2 주식회사에서 식품제조품목허가를 받아 제조, 판매하는 세모스쿠알렌의 외판사원으로서 그 판시 일시에 공소외인에게 식품인 위 세모스쿠알렌을 판매하면서 피고인 2 주식회사로 부터 받은 ‘심해상어간유’라는 제목으로 스쿠알렌이 암, 간장질환, 위궤양, 당뇨병, 고혈압, 심장병 등에 특효라는 내용이 인쇄된 40페이지 책자를 교부한 사실을 인정하였는바, 위 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 증거취사와 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 식품위생법 제11조 제1항에 의하면 식품··· 의 명칭, 제조방법 및 품질에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고··· 라고 되어 있고 그 제2항에 의하면 허위표시, 과대광고의 범위에 관하여는 보건사회부령으로 정하도록 되어있는데, 식품위생법시행규칙 제6조 제2항은 과대광고의 범위는 식품 등의 명칭, 제조방법, 품질 및 사용에 관한 라디오, 텔레비전, 신문, 잡지, 음곡, 영상, 인쇄물 등에 의한 광고 중 다음 각호의 1에 해당하는 것으로 한다고 한 다음, 그 제2호에서 질병의 치료에 효능이 있다는 내용의 광고 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 광고라고 규정하고 있고, 위 인정의 책자가 일본의 의학박사가 지은 내용을 그대로 번역한 것이라 하더라도 기록상 원저작물이 위 시행규칙 제6조 제3호 단서에서 말하는 식품학, 영양학 등에 관한 문헌을 인용하여 그 문헌의 내용을 정확히 표시하고 연구자의 성명, 문헌명, 발표년월일을 명시한 광고라고는 할 수 없으므로 위 인정과 같이 피고인이 세모스쿠알렌을 판매하면서 ‘심해상어간유’라는 제목으로 스쿠알렌이 암, 간장질환,위궤양, 당뇨병, 고협압, 심장병 등에 특효라는 내용이 인쇄된 책자를 교부한 행위는 식품위생법 제11조 제1항 위반에 해당한다 고 할 것인 바, 이와 같은 취지의 원심판단도 정당하고 거기에 소론이 같은 법리오해의 위법이 있다 할수 없다.
3. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음 비록 피고인 1이 피고인 2 주식회사와 사이에 명시적인 고용계약 내지 근로계약을 체결하지 아니한 채 독립한 사업자등록(위탁판매업)을 하여 위 세모스쿠알렌의 판매업에 종사하여 왔다 하더라도 사실상으로는 피고인 2 주식회사의 사용인 또는 기타 종업원의 지위에 있다고 보는 것이 타당하다고 판시하였는바, 기록에 대조하여 살펴보면 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론이 주장하는 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 학교법인 또는 사립학교 경영자가 그가 채용하고 있는 교원에게 사립학교법 제56조의 규정에 의하지 아니하고, 그 의사에 반하여 부당한 처분을 한 경우에는 그 처분은 무효다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대한 판단,
사립학교법 제56조의 규정에 의하면 '학교법인 또는 사립학교 경영자는 형의 선고, 징계처분 또는 이법에 정하는 사유에 의하지 아니 하고는 본인의 의사에 반하여 휴직, 정직 또는 면직 기타 교원에게 부당한 처분을 하지 못한다. 다만 학급 학과의 개폐에 의하여 폐직이나 과원이 된 때, 또는 조건부로 임명된 자에 대하여는 예외로 한다'라고 되어 사립학교교원의 신분을 법으로서 보장하고 있으므로 학교법인 또는 사립학교경영자는 위 법을 준수하여야 할 것이고, 위 법에 의하지 않고 그에 위배하여 그가 채용하고 있는 교원으로서 위 단서에도 해당되지 않는 자에게 그 의사에 반하여 부당한 처분을 한 경우에는 그 처분은 무효이라고 함이 상당하다 할 것인바, 본건에 있어서 원판결이 확정한 사실에 의하면 피고학원이 경영하는 ○○고등학교 교감으로 재직중인 원고의 교감지위를 위 법제56조 단서에도 해당되지 않는데도 불구하고 피고는 원고의 의사에 반하여 위 교감지위를 해제하고 평교사로 강등한 처분은 당연무효이라고 하였음을 알수있고, 위 원판결은 앞에서 본 취지에 비추어 정당하다 할 것이고, 논지가 말하는 원판결은 피 고가 주장하는 본건 원고를 교감직위에서 평교사로 강임한 처분은 사립학교법 제58조제1항 제2호, 피고정관 제27조에 의하여 이사회를 거쳐 한 것이라고 하나징계위원회의 동의를 얻은 바도 없거니와 그와 같은 법조와 정관규정에 의하여 강임처분을 할 수 없는 것이어서 위 주장은 이유없다는 취지로 판시한 것임을 알수있으므로 소론이원판결에서 강임처분에 징계위원회의 동의를 얻어야 한다고 말함은 원판결을 오해하므로서 그를 논란하는 것에 불과하고 원판결에 아무런 잘못은 없으며 또 소론이 지적하는 을 제2호증 (서약서)의 기재내용을 검토하더라도 원판결이 그 서약서 기재에 의하여 원고를 강임하는데 원고가 승락 또는 동의한 것이라고 볼 수 없다고 한 조처에 아무런 위법이 있다 할 수 없고 소론 상고이유 제2점은 원판결의 가정사실을 들어 논란하는 것인바, 가정사실에 기한 설시의 당부는 원판결 주문에 영향이 없으므로 이를 공격하는 논지는 상고의 이유가 되지 아니하고 원판결에는 소론과 같은 강임처분의 본질과 사립학교법의 법리를 오해한 잘못은 없으므로 논지는 독자적 견해에 불과하여 그 어느것이나 채용 할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가집행선고로 인한 지급물이라 함은 가집행의 결과로서 피고가 원고에게 이행한 건물만을 의미하는 것이고 가집행에 의하여 경낙된 건물까지도 포함하지 않으므로 원고가 우연히 경낙인이 된 부동산 자체라고는 말할 수 없다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고대리인 하종홍의 상고이유중 일부를 본다
민사소송법 제201조 제2항에서 말하는 "가집행선고로 인한 지급물"이라함은 가집행의 결과로서 피고가 원고에게 이행한 물건만을 의미하는 것이지 가집행에 의하여 경락된 물건까지도 포함하는 취지는 아니라 할 것이다. 기록에 의하면 원고는 피고를 상대로 손해배상청구의 제소를하여 제1심에서 20만 5,333원에 대한 가집행선고 있는 승소판결을 얻고 피고소유이었던 본건 부동산에 대하여 강제집행을 하여 원고자신이 그 경락인이 되어 위의 부동산에 대한 소유권을 취득하였다는 것이다 이리하여 위의 가집행절차가 종료되었다면 위의 가집행선고로 인한 지급물은 원고가 위의 집행의 결과로서 피고로부터 지급받은 금전자체라 할 것이지 우연히 원고가 경락인이된 본건 부동산 자체라고는 말할수 없다 할것이다. 그런데 원심은 원고가 경락취득한 본건 경매부동산이 가집행선고로 인한 지급물이라고 보고 위의 가집행선고 있는 제1심의 승소판결이 그 뒤에 제2심에서 변경확정된 이상 위의 경락부동산에 대한 원상회복 의무를 원고에게 명하고있다. 그렇다면 원심은 가집행선고의 실효로 인한 원상회복의 법리를 오해하고 있다 할것이다. 이 논지는 이유있다하겠으므로 나머지의 상고 논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 구병역법 85조 소정 방위소집이탈자에 대한 신분적 재판권은 73.3.2부터 군형법 1조 3항 3호에 의하여 군법회의가 행사하게 되므로 당시 일반법원에 계속중인 사건은 73.3.2부터 시행된 형사소송법(법률 2450호) 16조의 2의 규정에 따라 당해 군법회의에 이송하여야 한다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 육군전투 교육사령부 보통군법회의에 이송한다.

이유
검사의 비약적상고이유를 판단한다.
가리어 보건대 1973.3.2부터 시행된 개정병역법에서는 방위소집근무이탈자에 대한 처벌규정인 제85조를 삭제하고 위 같은날부터 시행하는 신설된 군형법 제1조 3항 3호에 " 소집되어 실역에 복무중인 보충역" 을 군형법의 적용대상으로 규정하고 있으므로 구병역법 제85조에서 말하는 방위소집이탈자에 대하여서는 73.3.2부터 자동적으로 군법회의가 신분적 재판권을 행사한다고 보아야 할 것이며 법원은 이런 자에 대한 사건이 있다면 73.3.2부터 시행된 형사소송법 제16조의 2의 규정에 따라 당해 군법회의에 이송하여야 되었을 것이다 .
그런데 원심은 73.3.10에 이르러 이미 군법회의가 신분적재판권을 가지므로서 법원은 이를 잃었는데도 본건 공소사실에 대하여 피고인에게 판결하였음은 위법하다고 아니할 수 없고 여기에는 형사소송법 제372조 제1호의 사유 있다 하겠으므로 이 점을 말하는 논지는 이유있어 원특결을 파기하고 사건을 관할이 있는 주문기재의 군법회의에 이송한다.
그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고는 제1심에서 청구를 전부인용하는 승소판결을 받은 이상 이에 대하여 불복 항소할 수 없다 할 것이고, 설사 항소심에서 그 청구취지를 확장할 목적으로 항소한 것이라 하여도 패소한 상대방이 항소한 경우에 부대항소를 제기하면서 이를 확장 청구할 수 있을 뿐 이다.

주문
이 항소를 각하한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
직권으로 살피건대, 기록에 의하면 원고는 당초 솟장에서 항소의 취지에 적은 바와 같은 공사금 2,777,900원과 이에 대한 1979. 7. 20.이후 지연손해금을 지급할 것을 청구하였다가 감정결과에 맞추어 청구의 취지에 적은 바와 같은 공사금 1,573,400원과 이에 대한 지연손해금으로 청구 감축하고 제1심 판결은 이를 인용하여 원고 전부 승소판결을 선고하였음이 명백하다.
그렇다면 원고는 제1심에서 청구를 전부 인용하는 승소판결을 받은 이상 이에 대하여 불복항소 할 수 없다 할 것이고 설사 항소심에서 그 청구의 취지를 확장할 목적으로 항소한 것이라 하여도 패소한 상대방이 항소한 경우에 부대항소를 제기하면서 이를 확정 청구할 수 있다 하겠으나 피고가 항소하지 아니한 이 건에 있어 원고는 부대항소를 제기할 수도 없다고 할 것이므로 원고의 이 항소는 부적법하여 각하하기로 하고 항소비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공사도급계약에서 계약보증금을 위약벌이나 손해배상액의 예정으로 하는 특약이 없는 경우, 수급인의 채무불이행으로 도급계약이 해제되었다고 하여 곧바로 도급인이 계약보증금 전액을 청구할 수 없다.

[2] 도급계약에 있어서 지체상금 약정의 적용범위를 정하는 것은 도급계약에 나타난 당사자 의사의 해석 문제로서, 당사자 의사가 명확하지 아니한 경우, 그 약정의 내용과 약정이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 이로써 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 보고, 특히 건설공사 도급계약의 경우 지체상금 약정을 하는 것은 공사가 비교적 장기간에 걸쳐 시행되기 때문에 그 사이에 공사의 완성에 장애가 되는 사정이 발생할 가능성이 많으므로 이러한 경우에 대비하여 도급인의 손해액에 대한 입증 곤란을 덜고 손해배상에 관한 법률관계를 간이화할 목적에서라는 점을 감안하여 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 다음 그 적용 여부를 결정하여야 한다.

[3] 지체상금 약정이 수급인이 약정한 기간 내에 공사를 완공하지 아니한 경우는 물론 수급인의 귀책사유로 인하여 도급계약이 해제되고 그에 따라 도급인이 수급인을 다시 선정하여 공사를 완공하느라 완공이 지체된 경우에도 적용된다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원심이, 원고와 소외 주식회사 청양토건(다음부터는 '소외 회사'라고만 함) 사이에 체결된 공사도급계약에서 계약보증금을 위약벌이나 손해배상액의 예정으로 하는 특약이 있었다고 볼 수 없으므로, 소외 회사의 채무불이행으로 도급계약이 해제되었다고 하여 곧바로 원고가 계약보증금 전액을 청구할 수 없다고 한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 계약보증금에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 이에 관한 원고의 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 도급계약에 있어서 지체상금 약정의 적용범위를 정하는 것은 도급계약에 나타난 당사자 의사의 해석 문제로서, 당사자 의사가 명확하지 아니한 경우, 그 약정의 내용과 약정이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 이로써 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 보고, 특히 건설공사 도급계약의 경우 지체상금 약정을 하는 것은 공사가 비교적 장기간에 걸쳐 시행되기 때문에 그 사이에 공사의 완성에 장애가 되는 사정이 발생할 가능성이 많으므로 이러한 경우에 대비하여 도급인의 손해액에 대한 입증 곤란을 덜고 손해배상에 관한 법률관계를 간이화할 목적에서라는 점을 감안하여 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 다음 그 적용 여부를 결정하여야 한다.
같은 취지에서 원심이, 이 사건 지체상금 약정은 소외 회사가 약정한 기간 내에 공사를 완공하지 아니한 경우는 물론 소외 회사의 귀책사유로 인하여 도급계약이 해제되고 그에 따라 원고가 수급인을 다시 선정하여 공사를 완공하느라 완공이 지체된 경우에도 적용된다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 지체상금에 관한 법리오해의 잘못이 없으며, 상고이유에서 들고 있는 이 법원의 판결은 이 사건과 사안을 달리하여 적용하기에 적절하지 아니하다. 따라서 이에 관한 피고의 상고이유는 받아들이지 아니한다.
3. 원심이 그 인정 사실을 토대로 소외 회사에게 지체상금을 지급할 책임이 있는 지체일수가 29일이라고 한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 잘못 등이 없다. 따라서 이에 관한 원고와 피고의 상고이유도 모두 받아들이지 아니한다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법률행위를 내용으로 하는 처분문서는 그 성립이 진정한 것으로 인정된 이상 그 내용되는 법률행위의 존재와 내용을 인정하여야 할 것이고, 이를 부정함에는 그 이유를 분명하게 설명할 필요가 있으며, 이러한 수긍할 만한 이유의 제시없이 만연히 진정성립이 인정되는 처분문서(근저당권설정계약서)의 내용을 믿을 수 없다고 하여 그 증거가치를 배척함은 경험칙과 논리칙에 배치되어 위법하다 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
법률행위를 내용으로 하는 처분문서는 그 성립이 진정한 것으로 인정된 이상 그 내용되는 법률행위의 존재와 내용을 인정하여야 할 것이고 이를 부정함에 있어서는 그 이유를 분명하게 설명할 필요가 있으며 이러한 수긍할만한 이유의 제시없이 만연히 진정성립이 인정되는 처분문서의 내용을 믿을 수 없다고 하여 그 증거가치를 배척함은 경험칙과 논리칙에 배치되어 위법하다 할 것이다( 당원 1964.12.29. 선고 64다1333 판결; 1965.4.20. 선고 64다1698 판결 참조) 기록에 의하여 을 제1호증(근저당권설정계약서)을 정사하면, 위 호증의 진정성립은 당사자 사이에 다툼이 없고 그 제1조에 근저당권설정자는 채무자가 위 금액을 최고한도로 그 범위내에서 채권자에게 기왕 현재 또는 장래 부담하게 될 다음의 채무 즉 채무자가 단독 혹은 연대채무자 또는 보증인으로서 기명 날인한 차용증서, 채무자의 발행, 배서, 보증 혹은 인수할 어음 기타의 어음, 수표 등으로 인한 채무와 상거래로 인하여 생하는 일체의 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 순위 제2번의 근저당권을 설정한다고 되어 있음에도 불구하고 원심이 이 사건 근저당권설정등기는 원고가 1979.12.31 피고가 계주가 되어 조직한 계미 100가마 매년1회 불입의 7구좌 백미계의 2번과 5번 반구좌에 가입한 다음 1980. 초에 이르러 피고로부터 1980.12.31 원고가 위 계의 2번 계미 100가마를 수령하게 될 것이고 그후 5번 반구좌의 계미도 수령하게 될 것에 대비하여 장래 원고가 불입하여야 할 계부미 채무에 관한 담보를 요구받고 이 사건 부동산을 그 장래의 계부미 채무에 관한 담보로 제공하여 이 사건 피고명의의 근저당권설정등기를 마치어 주었다고 인정하고 수긍할만한 이유의 제시도 없이 위 을 제1호증(근저당권설정계약서)의 기재내용은 믿지 아니한다고 단정하였음은 심리미진과 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 것이고 이는 원심판결의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 논지 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상표법 제43조 제1항 제3호에 규정된 상표권의 권리범위확인청구는 단순히 그 상표자체의 기술적 범위를 확인하는 사실인정을 목적으로 한 것이 아니라 그 기술적 범위를 기초로 하여 구체적으로 문제가 된 상대방의 사용상표와의 관계에 있어서 그 상표에 대하여 등록상표권의 효력이 미치는 여부를 확인하는 권리확정을 목적으로 하는 것이므로, 상대방의 사용상표가 상표법 제26조 각 호에 규정된 자기의 성명·명칭·상호 등 상표권의 효력이 미치지 아니하는 상표에 해당하는 경우에는 이는 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다고 볼수 밖에 없으며, 상표권의 효력은 미치나 별도로 설정된 사용권에 의하여 상표권자에게 그 상표의 사용을 주장할 수 있는 경우와 같이 볼 수는 없는 것이다. 따라서 이 사건 권리범위확인 심판절차에서 피심판청구인이 (가)호 표장은 본건 등록상표 출원 전에 동종상품에 사용되어 널리 주지된 피심판청구인의 명칭 내지는 저명한 약칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것이어서 이는 상표법 제26조 제1호의 규정에 해당하여 등록상표권의 효력이 미치지 아니하는 것이라는 주장을 한 이상 원심으로서는 위 (가)호 표장이 과연 상표법 제26조 제1호 소정의 상표에 해당하는지의 여부를 증거에 의하여 심리판단해야 할 것이다.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고 심판소에 환송한다.

이유
1. 피심판청구인 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.
(1) 원심결 이유에 의하면, 피심판청구인이 (가)호 표장은 본건 등록상표출원 전에 동종 상품에 사용되어 널리 주지된 피심판청구인의 명칭 내지는 저명한 약칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 것이어서 이는 상표법 제26조 제1호의 규정에 해당하여 등록상표권의 효력이 미치지 아니하는 것이라고 주장한데에 대하여, 원심은 위 주장이 사실이라 하여도 피심판청구인은 상표법 제26조 제1호의 규정에 의하여 본건 등록상표의 효력이 피심판청구인의 명칭 내지 저명한 약칭인 (가)호의 표장에는 미치지 아니한다는 주장을 할 수 있을지언정 본건과 같은 상표권의 기술적 범위를 다투는 권리범위 확인심판에서는 이와 같은 사실은 아무 관련이 없으며 판단의 대상이 아니라고 판단하여 위 피심판청구인의 위 주장을 배척하였다.
(2) 그러나 상표법 제43조 제1항 제3호에 규정된 상표권의 권리범위확인청구는 단순히 그 상표자체의 기술적 범위를 확인하는 사실확정을 목적으로 한 것이 아니라 그 기술적 범위를 기초로 하여 구체적으로 문제가 된 상대방의 사용상표와의 관계에 있어서 그 상표에 대하여 등록상표권의 효력이 미치는 여부를 확인하는 권리확정을 목적으로 한 것이다.
그러므로 상대방의 사용상표가 상표법 제26조 각호에 규정된 자기의 성명·명칭·상호등 상표권의 효력이 미치지 아니하는 상표에 해당하는 경우에는 이는 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다고 볼 수 밖에 없으며, 상표권의 효력은 미치나 별도로 설정된 사용권에 의하여 상표권자에게 그 상표의 사용을 주장할 수 있는 경우와 같이 볼 수는 없는 것이다.
그렇다면 원심으로서는 피심판청구인의 위와 같은 주장이 있는 이상, 이 사건 (가)호 표장이 과연 위 상표법 제26조 제1호 소정의 상표에 해당하는지의 여부를 증거에 의하여 심리판단하여야 할 것임 에도 불구하고 이에 이르지 아니하였음은 심리미진과 판단유탈의 위법을 범한 것이라고 하지 않을 수 없다.
2. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부가가치세법 제22조 제3항 제2호에 의하면, 사업자가 제출한 매출처별세금계산서합계표의 기재사항 중 '거래처별 등록번호'나 공급가액의 전부 또는 일부가 기재되지 아니하거나 사실과 다르게 기재된 때에는 그 공급가액에 대한 가산세를 부담하도록 규정하고 있는바, 이와 같은 합계표 부실기재가산세의 주된 목적은 부가가치세 과세권의 행사와 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세의무를 지는 사업자에게 그 기재사항을 사실대로 정확하게 기재하여 과세관청에 제출할 의무를 부과하는 데에 있음을 감안하면, 여기서의 '거래처별 등록번호'는 특별한 사정이 없는 한 부가가치세법상 사업자등록에 의하여 교부받은 등록번호라고 해석하여야 할 것이고, 한편 부가가치세의 납세의무가 없는 면세사업자는 부가가치세법상의 사업자등록의무도 없다고 할 것이므로 면세사업자가 사업자등록신청을 하여 등록증을 교부받았다고 하더라도 이는 소득세법상의 사업자등록을 한 것이거나 부가가치세법상의 고유번호를 받은 것으로 볼 수 있을 뿐 부가가치세법 소정의 사업자등록을 한 것이라고는 볼 수 없는 것이어서, 결국 면세사업자의 고유번호 또는 소득세법상 등록번호는 위 규정에서 말하는 '거래처별 등록번호'에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 부가가치세 면세사업자에 대한 공급분에 관하여 매출처별세금계산서합계표를 제출함에 있어 당해 면세사업자의 고유번호 대신 주민등록번호를 기재하였다고 하더라도 합계표 부실기재가산세의 부과대상에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
부가가치세법 제22조 제3항 제2호에 의하면, 사업자가 제출한 매출처별세금계산서합계표(이하 '합계표'라고만 한다)의 기재사항 중 '거래처별 등록번호'나 공급가액의 전부 또는 일부가 기재되지 아니하거나 사실과 다르게 기재된 때에는 그 공급가액에 대한 가산세를 부담하도록 규정하고 있는바, 이와 같은 합계표 부실기재가산세의 주된 목적은 부가가치세 과세권의 행사와 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세의무를 지는 사업자에게 그 기재사항을 사실대로 정확하게 기재하여 과세관청에 제출할 의무를 부과하는 데에 있음을 감안하면 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2001두1772 판결 참조), 여기서의 '거래처별 등록번호'는 특별한 사정이 없는 한 부가가치세법상 사업자등록에 의하여 교부받은 등록번호라고 해석하여야 할 것이고, 한편 부가가치세의 납세의무가 없는 면세사업자는 부가가치세법상의 사업자등록의무도 없다고 할 것이므로 면세사업자가 사업자등록신청을 하여 등록증을 교부받았다고 하더라도 이는 소득세법상의 사업자등록을 한 것이거나 부가가치세법상의 고유번호를 받은 것으로 볼 수 있을 뿐 부가가치세법 소정의 사업자등록을 한 것이라고는 볼 수 없는 것이어서( 대법원 1995. 11. 7. 선고 95누8492 판결 참조), 결국 면세사업자의 고유번호 또는 소득세법상 등록번호는 위 규정에서 말하는 '거래처별 등록번호'에 해당한다고 할 수 없다.
같은 취지에서 원심이, 원고가 피고에 대하여 합계표를 제출하면서 면세사업자에 대한 공급분에 대하여 당해 면세사업자의 고유번호 대신 주민등록번호를 기재하였다고 하더라도 이를 이유로 합계표 부실기재가산세를 부과할 것은 아니라고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부가가치세법상 가산세 부과여부에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 통고처분을 받은 자가 해 처분에 대하여 이의가 있는 때에는 차를 이행하지 아니하므로써 세무에 종사하는 공무원의 선발에 의하여 사법기관의 심판을 받을 수 있는 것이므로 부당한 통고처분에 대한 구제에 관하여는 특별한 규정이 있는 경우라 할 것이므로 통고처분은 행정소송의 대상이 된다 할 수 없다

주문
본건 상고를 기각한다
상고 비용은 피고등의 부담으로 한다

이유
원고 등 대리인 오승근의 상고이유는 원심판결은 기 이유에서 「원고가 원고주장 일시에 원고주장의 통고처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바 우선 본건 원고 등의 청구요건을 직권으로 심안하건데 관세법 제239조에는 세관장은 관세범에 대하여 통고 처분으로서 그 이유를 명시하고 벌금 또는 과료에 상당한 금액몰수에 해당하는 물품 또는 추징금에 상당하는 금액을 세관장에게 납부할 것을 통고할 수 있다고 규정하여 있고 동법 제244조에는 관세범인이 통고서의 송달을 받은 때에는 그날로부터 5일이내에 이행하여야한다 이 기간내에 이행하지 아니할 때에는 세관장은 고발하여야한다고 규정하여 있으므로 세관장의 통고처분은 세관장이 관세범인을 고발함에 있어서 그전 제조건이 되는 것에 불과하고 피통고처분자는 세관장의 고발에 의하여 사법재판의 결과로서 비로소 확정적으로 벌금과료몰수 또는 추징금등의 형사상의 처벌을 받고 재산상의 손해가 발생한 것이며 세관장의 통고처분만으로서는 아직 피통고처분자의 이익을 침해하는 것이 못된다고 볼 것이며따라서 차는 행정소송의 대상이 되지 못한다 할 것이므로 원고가 피고통고처분의 취소를 구하는 본건 소송은 소송상의 청구요건에 흠결이 있는 경우에 해당하여 차를 기각하기로 하고」운운 하였읍니다 연이나 판시통고처분을 수한 원고 등은 관세법 즉 공법상 세관당국에 대하여 통고처분에 소정된 금원 등을 소정기간 내에 납부하여야 하고 관세당국은 차금원을 직책상 당연히 수납하여야 함은 원심판결도 인정하는 바이므로 이상 원고 등과 세관당국간의 공법상 권리의무의 발생은 우통고처분의 효력인 것이 명백합니다 따라서 우통고처분은 금원의 납부의무와 차를 영수할 직책 즉 공법상의 권리의무를 발생 창설하는 행정처분이며 원고 등에 대하여 공법상의무발생 즉 이해관계의 직접효과를 초래하는 처분입니다 과연 그렇다면 원고 등은 본건 위법통고처분으로 인하여 전기의무를 부당하게 즉 법적이유없이 부담하게 된 고로 원고 등의 재산상 손실은 물론 업무수행상 막대한 지장이 초래된 것입니다 원심판결이 본건 위법통고처분으로 인하여 원고 등은 이익의 침해를 수하지 아니하며 따라서 차는 행정소송의 대상이 되지 못한다 운운함 전기 법리를 오해함에 기인된 위법판시라 아니할 수가 없읍니다 결국 원심판결은 파기를 면치 못할 것입니다라고 함에 있다 그러나 소론통고처분을 받은 자가 해처분에 대하여 이의가 있는 때에는 차를 이행하지 아니하므로써 세관장의 고발에 의하여 사법기관의 심판을 받을 수 있는 것이므로 부당한 통고처분의 구제에 관하여는 특별한 규정이 있는 경우라 할 것이요 행정소송에 의하여 구제를 받을 것이 아니라 할 것이므로 소론 통고처분은 행정소송의 대상이 된다 할 수 없고 논지는 이유없다 자에 민사소송법 제401조, 제89조, 제93조, 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다


Summary:
가. 36일간의 유예기간을 두고 연대된 임대료의 지급을 최고하면서 한 계약해지의 통지는 유효하다

나. 수개월에 걸친 임대료 대납을 이유로 한 계약해지권의 행사는 권리남용이 아니다

주문
원판결을 파기 한다.
사건을 대구고등법원에 환송 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
제1,2점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 피고의 원고들에게 대한 본건 임대차 계약에 있어서의 연체된 임료의 금액이 금 62만8천5백62환임을 인정하면서 원고들이 피고가 임차료를 지급하지 아니한다는 이유로서 하는 본건 임대차 계약 해지통고는 상당한 기간을 두고 임대료 지급을 최고하였음에도 불구하고 지급이 없는 경우에 계약을 해지하여야 할 것인바 갑 제2호증 및 갑 제3호증의 1에 의하여도 상당한 기간을 두고 최고를 하였다고는 인정할 수 없으므로 원고 주장의 본건 임대차계약 해지는 적법한 계약 해지라고 할 수 없을 뿐 아니라 그렇지 아니한다고 하더라도 원고의 계약해지권 행사는 권리의 남용이라고 아니할 수 없다라고 판시하였으나 원심이 적법히 진정성립을 인정하였던 갑 제2호증에 의하면 원고는 1959. 4. 15.자로 피고가 경영을 하고 있으나 실지 본건 대지를 사용하고 피고의 지시에 의하여 본건 임대차계약 체결에 관여하였던 부산 ○○ 중학교 교장에게 연체된 임차료의 지급을 청구하고 임료 지급연체는 본건 대지의 계속 사용 의사가 없는 것으로 간주하여 계약을 해지하겠다는 취지의 통지를 하였음이 인정되며 갑 제3호증의 1,2를 종합하여 고찰하면 1959. 5. 21.자로서 원고는 피고에게 대하여 연체된 임차료 지급을 청구하면서 본건 대지의 계속 사용의 의사가 없는 것으로 간주하니 본건 대지를 반환하여 달라는 내용으로서 본건 계약을 해지한다는 의사를 표시하였음을 인정할 수 있는 바 위의 1959. 4. 15.자로 된 갑 제2호증의 최고통지를 하고 이 날짜로 부터 36일 후인 1959. 5. 21.자로 된 갑 제3호증의 1,2의 통지를 하였음은 원고들의 본건 계약 해지 통지는 상당한 유예기간을 둔 적법한 해지 통고라고 해석되며 피고는 원심이 인정하는 바와 같은 금액의 임차료를 지급하지 아니하고 있을 뿐 아니라 36일간의 유예기간을 두고 임차료의 지급을 최고하였음에도 불구하고 지급을 하지 아니하였다는 이유로서 한 원고의 계약 해지권 행사는 피고 소유의 고층건물이 본건 대지상에 있다는 이유만으로서는 권리남용이라고 할 수 없다 할 것이므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본건 상고는 이유있다하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세기본법 제28조 제1항은 국세징수권의 소멸시효의 중단사유로서 납세고지, 독촉 또는 납부최고, 교부청구 외에 '압류'를 규정하고 있는바, 여기서의 '압류'란 세무공무원이 국세징수법 제24조 이하의 규정에 따라 납세자의 재산에 대한 압류 절차에 착수하는 것을 가리키는 것이므로, 세무공무원이 국세징수법 제26조에 의하여 체납자의 가옥·선박·창고 기타의 장소를 수색하였으나 압류할 목적물을 찾아내지 못하여 압류를 실행하지 못하고 수색조서를 작성하는 데 그친 경우에도 소멸시효 중단의 효력이 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
국세기본법 제28조 제1항은 국세징수권의 소멸시효의 중단사유로서 납세고지, 독촉 또는 납부최고, 교부청구 외에 '압류'를 규정하고 있는바, 여기서의 '압류'란 세무공무원이 국세징수법 제24조 이하의 규정에 따라 납세자의 재산에 대한 압류 절차에 착수하는 것을 가리키는 것이므로, 세무공무원이 국세징수법 제26조에 의하여 체납자의 가옥·선박·창고 기타의 장소를 수색하였으나 압류할 목적물을 찾아내지 못하여 압류를 실행하지 못하고 수색조서를 작성하는 데 그친 경우에도 소멸시효 중단의 효력이 있다고 해석하는 것이 옳다.
같은 취지에서 나온 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 국세징수권의 소멸시효 중단에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경매법 제38조에 의한 선박의 경매는 등기한 선박에 한한다 할 것이므로 경매진행 도중에 그 등기가 적법히 말소되었다면 같은법 제4조의 규정에 따라 새로히 경매절차를 밟아야 한다.

주문
원결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
재항고인의 재항고이유를 판단한다.
원결정이유에 의하면 경매법원이 채권자 ○○○(원결정 기재 △△○은 ○○○의 오기로 보인다)의 본건 경매목적물인 선박에 대한 임의경매신청에 의하여 1975.3.7 경매개시결정을 하고 경매절차를 진행중 위 선박의 관할관청인 목포지방항만관리청이 1976.3.20 직권으로 위 선박에 관한 말소등록을 하고 그 사실을 관할등기소에 통지한 결과 등기공무원이 1976.4.20 위 선박에 관한 말소등기를 하고 그 등기용지를 폐쇄하였음에도 불구하고 경매법원이 그대로 경매절차를 진행하여 1976.8.3 본건 선박에 대한 경락허가결정을 하였음은 부당하다는 취지의 항고 이유에 대하여, 원심은 위 선박에 관한 위와 같은 말소등록과 말소등기 및 등기용지의 폐쇄는 그 선박의 선박국적증서의 검인미필로 인한 것임을 인정할 수 있으니 그러한 사유만으로는 경매목적인 위 선박이 소멸되었다고 볼 수 없다 할 것이므로 위 항고는 이유없다고 하여 이를 기각하고 있다.
그러나 경매법 제38조에 의한 선박의 경매는 등기한 선박에 한한다 할 것인바 원심이 설시한 바와 같이 본건 경매진행도중에 그 등기가 적법히 말소되었다면 위 선박은 그로써 경매법 제38조에서 말하는 등기한 선박이 아니고 같은법 제4조 소정의 등기하지 아니한 선박으로 변하였다고 할 것이니 이러한 경우에는 상법 제871조 제3항( 선박법 제39조), 민법 제370조, 제342조의 규정취지에 비추어 경매법 제4조의 규정에 따라 새로히 경매절차를 밟아야 할 것 이고 이를 등기가 존속되어 있는 선박의 경우와 같이 취급하여 경매를 속행할 수는 없는 것이라고 할 것임에도 불구하고 본건 경매절차를 그대로 속행한 경매법원의 조치가 적법하다는 취의아래 위와 같이 항고를 기각한 원결정은 위법하다고 할 것이므로 이점 논지는 이유있다 할 것이다.
따라서 민사소송법 제413조 제2항, 제406조 제1항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 피해자 집에 침입하여 응접실 책상위에 놓여 있던 라디오를 훔치려고 라디오 선을 건드리다가 발각된 경우에는 절도미수죄가 성립한다.

주문
상고를 기각한다.
상고이후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.

이유
변호인과 피고인의 각 상고이유에 대하여 살피건대,
원심이 유지한, 제1심 판결적시의 범죄사실에 의하면, 피고인은 1965.9.9 오전 11시경, 피해자 소외인가에 침입하여, 동가 응접실 책상위에 놓여있던 라디오 1대를, 훔치려고 동 라디오 선을 거드려다 피해자에게 발견되어, 절취의 목적을 달치못하였다는 것이므로, 위와 같은 라디오선을 거드려고하는 행위는 본건 라디오에 대한 사실상의 지배를 침해하는데, 밀접한 행위라 할수 있으므로, 원심이 본건을 절도 미수죄로 처단하였음은 정당하고, 피고의 가정사정과 범죄의 동기들이, 소론과 같고 또 본건 범행이 계획적이 아니었다 하여도, 그와 같은 사정과 사실로서는 피고인에게 징역, 단기 6월 장기 8월의 형이 선고된 본건에 있어서는, 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 특허법(1990.1.13. 법률 제4207호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1호, 제4호에 의하면 보정기간의 말일에 해당하는 설날 연휴와 연이은 일요일의 다음날에 제출된 명세서의 보정서는 적법한 기간내에 제출되었다고 할 것인데도 원심이 보정기간이 만료되었다고 잘못 판단함으로써 법리오해, 심리미진의 위법을 저질렀다고 하여 원심판결을 파기한 사례

주문
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
출원인의 상고이유에 대하여
원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 항고심판청구 후의 명세서 보정서는 항고심판청구일(1989.12.28.)로부터 30일 이내인 1990.1.27.까지 제출하였어야 함에도 불구하고 1990.1.29. 제출하여 구 특허법 제10조의2 제3항에서 규정하고 있는 명세서 보정기간을 경과하였으니 이를 채택할 수 없다고 한 다음, 1989.9.5.자로 보정된 명세서만을 채택하여 그에 의하면 본원발명인 차량후방 안전확인 후시경은 이 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 실시할 수 있을 정도로 그 구성, 작용 등이 명세서에 기재되거나 도시되어 있지 않다는 이유로 같은 법 제8조 제3항을 적용하여 한 원거절사정이 정당하다고 판단하였다. 그러나 구 특허법(1990.1.13. 법률 제4207호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1호, 제4호에 의하면 이 법에 의한 기간을 계산함에 있어 기간의 초일은 산입하지 아니하고, 특허에 관한 출원청구 기타의 절차에 관한 기간의 말일이 공휴일에 해당될 때에는 그 익일을 기간의 말일로 한다고 규정하고 있는 바, 1990년력에 의하면 원심이 명세서 보정기간이 만료되었다고 인정한 1990.1.27.은 설날 연휴이고, 1.28.은 일요일로서 공휴일에 해당함이 명백하므로 위 보정기간은 그 다음날인 1.29.에 만료된다고 할 것이고, 따라서 출원인의 1990.1.29.자 보정서는 적법한 기간내에 제출되었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 설시와 같은 이유로 이를 채택하여 심리하지 아니한 것은 기간의 말일에 관한 법리를 오해하여 심리를 미진한 허물이 있다고 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다.
이에 원심결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 출원상표 '삼진수랏상'과 인용상표 '수라'는 외관에 있어서는 다르게 보이기도 하나 '수랏상'은 '수라'에서 파생된 말로써 전체적인 청감이 유사하고 관념에 있어서도 '수라'는 '임금님의 진지'를 '수랏상'은 '임금님의 진지상'을 뜻하고 '진지상'은 필수적으로 '진지'를 수반하게 되는 것이어서 그 관념이 극히 유사하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유 1, 2점을 함께 본다.
본원상표 '삼진수랏상'은 인용상표 '수라'와 칭호와 그 관념이 유사하다고 보아야 할 것이므로 본원상표와 인용상표는 외관에 있어서는 다르게 보이기도 하나 '수랏상'은 '수라'에서 파생된 말로써 전체적인 청감이 유사하고 관념에 있어서도 '수라'는 '임금님의 진지'를 '임금님의 진지상'을 뜻하고 '진지상'은 필수적으로 '진지'를 수반하게 되는 것이어서 그 관념이 극히 유사하다는 원심의 판단은 정당하고 소론의 당원 판결( 1982.11.23. 선고 80후106 판결)은 이 사건에 적절한 것이 아니다.
그리고 '수라방'이라는 상표가 인용상표등록후 등록이 되어 있는지 여부는 이 사건 결과에 영향이 있다고 할 수 없는 것이므로 원심이 '수라방'상표의 등록이 본원상표와의 관계에서 상표 유사여부 판단에 어떤 영향이 있는지 살피지 아니하였다고 하여 판단을 유탈하거나 심리를 미진한 것이라고 할 수 없다.
따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 계쟁토지가 도로법상의 도로라고 하더라도 지방자치단체가 소유권을 취득하는 등 권원없이 도로로 사용하고 있으면 불법행위가 성립한다.

주문
이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 대리인의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여,
제소하기 전에 배상심의회에 배상금 지급신청을 하지 아니 하였다 할지라도 제소 후에 이러한 신청을 하고 사실심 변론의 종결에 이르기까지 2달이 지났으면 제소 전에 배상금 지급신청을 거치지 아니한 하자는 치유된다 할 것이다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에 소송요건에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
(2) 제2점에 대하여,
원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제로 되어 있는 토지는 본래 사실상의 도로로서 일반인의 통행에 제공되어 있다가 건설부고시 제1,487호에 의하여 노선설정으로 위 토지를 도로의 기지로 편입함과 동시에 피고시가 여기에 대한 확장공사까지 실시하였다는 것이다.
그렇다면 피고시가 이 도로를 관리 점유하고 있다고 보아서 잘못이 없을 것이다. 원심판결에는 도로의 점유에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
(3) 제3점에 관하여,
도로는 비록 그것이 국도라 할지라도 이 도로가 부산시내에 있으면 도로법 제22조, 제56조의 규정에 의하여 이러한 국도의 관리청은 피고시가 되는 것이요, 그 수익비용도 피고시가 부담하게 마련이므로 이 사건에서 피고시를 상대로 하여 한 이 사건 손해배상청구는 정당하다. 이러한 취지로 판시한 원심판단 또한 정당하고 여기에는 도로개설자 및 비용부담자에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. ( 당원 1970.11.30. 선고 70다2171 판결 참조)
(4) 제4점에 대하여,
위에서 본 바와 같이 이 사건에서 문제가 되어 있는 원고소유의 토지가 도로법 소정의 도로인데 피고시가 이 토지에 대한 소유권을 취득하지 못하고 있는 현재에 있어서는 원고는 이 도로의 기지에 대한 임료상당의 손해배상을 청구할 수 있다 할 것이다. ( 당원 1970.4.28. 선고 70다237 판결 참조) 이 사건과 같은 경우에 손실보상의 청구를 할 성질의 것은 아니다 .
원심판결에는 불법행위로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary:
갑이 을의 성과 본을 친모인 자신의 성과 본으로 변경하여 줄 것을 구한 사안이다.
을이 아직 만 1세에 불과하여 성과 본의 변경에 관하여 의사를 결정할 능력이 부족한 점, 모의 성·본과 자의 성·본이 다른 경우가 오히려 일반적이어서 갑의 성·본과 을의 성·본이 다르다 하여 을이 학교생활이나 사회생활에서 특별한 어려움을 겪을 것으로는 보이지 않는 점 등에 비추어 현시점에서 을의 성과 본을 변경하는 것은 보다 신중하게 판단할 필요가 있고, 성급하게 이를 변경하는 것이 을의 복리를 위하여 바람직한 것이라고 보기 어렵다고 한 사례이다.

주문
이 사건 청구를 기각한다.

이유
청구인은 사건본인의 성과 본을 친모인 청구인의 성과 본으로 변경하여 줄 것을 구하고 있다.
자녀의 성과 본의 변경은 자녀의 복리를 위하여 자녀의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때 인정되는 것이고, 자녀의 성과 본의 변경이 그 복리를 위하여 필요한지를 판단함에 있어서는 부 또는 모와 자녀 사이의 관계를 보호할 필요성, 자녀의 가족구성원으로서의 정체성, 자녀의 의사, 자녀의 나이 및 성숙성, 가족상황의 성질, 성본변경의 신청 동기, 변경 반대부모의 자에 대한 비행 및 방임 등 다양한 요소를 종합적으로 고려하여야 한다.
이 사건으로 돌아와 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 사건본인은 아직 만 1세에 불과하여 성과 본의 변경에 관하여 그 의사를 결정할 능력이 부족한 점, ② 모의 성·본과 자의 성·본이 다른 경우가 오히려 일반적이어서 청구인의 성·본과 사건본인의 성·본이 다르다 하여 사건본인이 학교생활이나 사회생활에서 특별한 어려움을 겪을 것으로는 보이지 않는 점, ③ 현재는 호주제가 폐지되어 호적의 개념이 없어졌을 뿐만 아니라 사건본인의 성과 본을 청구인의 성과 본으로 변경한다고 하더라도 사건본인과 소외인 사이의 친부관계는 계속 유지되어 사건본인의 가족관계증명서에는 소외인이 친부로 그대로 기재되어 있는 점, ④ 청구인이 2017. 5. 15. 이혼한 후 불과 1년이 채 안된 시점에 이 사건 청구를 한 점, ⑤ 청구인이 소외인과 이혼 후 사건본인의 올바른 성장 및 복지에 대한 고려 이외에도 소외인에 대한 결혼생활 당시의 좋지 않은 경험과 기억 등으로 이 사건 청구에 이르렀을 가능성이 있는 점, ⑥ 청구인의 나이에 비추어 재혼의 가능성도 없다고 할 수 없는 점 등에 비추어 현시점에서 사건본인의 성과 본을 변경하는 것은 보다 신중하게 판단할 필요가 있고, 성급하게 이를 변경하는 것이 사건본인의 복리를 위하여 바람직한 것이라고 보기도 어려우며, 달리 이를 인정할 자료가 없다.
따라서 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 심판한다.


Summary: 결혼식을 올린 다음 동거까지 하였으나 성격의 불일치등으로 계속 부부싸움을 하던 끝에 사실혼관계를 해소하기로 합의하고 별거하는 상황하에서 당사자 일방이 상대방의 승낙없이 자기 마음대로 혼인신고를 하였다면 그 혼인은 무효이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 청구인과 피청구인이 법률상 부부인 양 1984.6.11 삼천포시장에게 혼인신고가 되어 그와 같이 호적상 등재되어 있으나 청구인과 피청구인은 1981.7.7 결혼식을 올린 다음 혼인신고는 하지 아니한 채 그 판시 아파트에서 동거하다가 성격등의 불일치로 계속 부부싸움을 하던 끝에 같은해 10. 초순경 사실혼관계를 해소하기로 합의하고 청구인은 위 아파트에서 나가 별거하여 왔으며, 1983.3.22에는 청구인과 피청구인 사이의 사실혼관계의 해소를 확인하는 뜻에서 그 날짜로 이혼한다는 내용의 이혼합의서(갑 제4호증)를 함께 작성하기까지 하였고, 그 후 청구인이 피청구인에게 혼인신고를 하라고 승낙한 일이 없는데도 피청구인이 자기 마음대로 위와 같이 혼인신고를 한 사실들을 인정하고 이에 어긋나는 증거들을 배척하고 있다. 기록에 의하여 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 살펴보면 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농가소유의 농지라도 본법시행당시 그 농가가 자경하지 않는 농지는 정부가 매수한다.

주문
이 상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들대리인 강순원의 상고이유를 본다.
농지개혁법 제5조 제2호 (가) (나)에 의하여 정부가 매수하는 농지는 비록 농가의 농지라 할지라도 그것이 농지개혁법이 시행될 당시에 그 농가에 의하여 자경되지 아니한 농지도 말하고 있는 것이라고 보아야 될 것이다. 이 경우에 그 농가의 소유농지가 농지개혁법이 혀용하는 범위내의 면적이라 할지라도 위와 같은 결론에는 아무러한 영향이 생기지 않는다. 논지에 의하면 피고들 3부자가 농지개혁법이 시행되던 당시에 소유하고 있었던 농지의 총면적은 이 사건에서 문제가 되고 있고 원고가 그 당시경작하고 있었던 510평을 합한다 할지라도 도합 2050평 밖에 되지 않으므로 위의 510평은 정부에 매수되지 않는 것이라 하나 이것은 상고인들 대리인의 독자적 견해라 할 것이므로 채용할 수없다. 따라서 원심이 위의 510평을 분배대상지로 본것은 정당하다. 논지는 나아가 위의 510평을 농지개혁법 시행당시에 원고가 경작한 것은 원피고 사이의 매매계약이 무효로 된 뒤의 경작이므로 원고의 위의 경작은 권원없는 것이요 따라서 보호의 대상이 되지 않는다고 논난하고 있다. 그러나 기록을 보면 논지가 말하는 매매계약의 무효에 관한 답변은 모두 농지개혁법이 시행된 이후인 1952년 1월 이후에 있었던 양으로 되어 있는 것이 분명하므로(기록 제13정제104정 참조) 논지는 상고심에서 비로소 주장하는 새로운 사실에 속한다. 따라서 이 논지도 이유없다 할 것이다. 필경 원심판결에는 법률적용을 그르친 허물이 없다.
이리하여 이 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고 비용은 피고들의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치하다.


Summary: 인지보정명령이 송달받을 권한이 없는 자에게 잘못 송달되어 이 사건 청구인이 인지보정명령이 있었는지 조차 알지 못한 상태에서 상고장 각하명령을 받게 되었다 하더라도 이러한 사유는 민사소송법 제431조에 의하여 준용되는 동법 제422조 제1항 제3호의 " 법정대리권, 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 때" 의 준재심사유에는 해당되지 아니하며 달리 동법 제422조 제1항 소정의 어느 준재심사유에도 해당하지 아니한다.

주문
준재심청구를 기각한다.

이유
준재심청구인의 준재심사유를 판단한다.
이건 준재심청구의 요지는, 청구인은 당원 80다3143, 3144 상고사건에서 1980.12.29자로 된재판장의 인지보정명령을 받고도 소정기일내에 이를 보정하지 않았다는 이유로, 1981.1.10자로 상고장 각하명령을 받았는바, 위 인지보정명령은 청구인의 사무원이 아닌 청구인 경영의 청구상업전수학교의 교사인 청구외 김영숙이 아무런 권한없이 이를 잘못 송달받은 데다가 청구인에게 전달해 주지도 않은 관계로 청구인으로서는 위 인지보정명령이 있었는지 조차 알지 못한 상태에서 위 각하명령을 받게된 것이므로 위 인지보정명령은 송달받을 권한이 없는 자에게 부적법하게 송달된 것이고 따라서 위 인지보정명령이 적법하게 송달되었음을 전제로 하는 위 상고장 각하명령은 취소되어야 하므로 이건 준재심청구에 이르렀다는 것이다.
살피건대, 청구인의 위 주장과 같이 위 인지보정명령이 송달받을 권한이 없는 자에게 잘못 송달되었다 하더라도 이러한 사유는 민사소송법 제431조에 의하여 준용되는 같은법 제422조 제1항 제3호의 " 법정대리권, 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 때" 의 준재심사유에는 해당되지 아니한다 할 것이고 달리 같은법 제422조 제1항 소정의 어느 준재심사유에도 해당되지 않는다 할 것이다.
그렇다면 준재심사유가 있음을 전제로 하는 이건 청구는 그 주장 자체에서 이유없음이 명백하므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 세무서장의 갑종근로소득세부과처분에 따라 부과된 세액을 이미 납부한 자는 위 부과처분에 따른 현재의 조세채무를 부담하고 있지 아니하므로 위 처분이 무효라는 이유로 그 처분취소를 구하는 행정소송을 소구할 소송상의 이익이 없다.

나. 행정소송법 제7조에 규정한 관련소송의 병합소구는 본래의 행정소송이 적법함을 요건으로 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결이 확정한 사실에 의하면, 원고가 그 무효임을 주장하는 피고의 갑종근로소득세부과처분에 따라 그 부과된 세액을 이미 납부하였다는 것이므로 원고는 위 부과처분에 따른 현재의 조세채무를 부담하고 있지 아니함이 명백하다 할 것이니 위 처분이 무효라는 이유로 그 무효선언을 구하는 뜻에서 처분취소를 구하는 행정소송을 소구할 소송상의 이익이 없다고 보아지며( 대법원 1964.6.16. 선고 64누4 판결참조)따라서 이러한 취지에서 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하한 원심의 조치는 정당하다 할 것이다.
반대의 견해에 입각하여 여러모로 이 사건 소가 적법하다는 소론의 논지는 이유없고 소론지적의 당원판례는 이 사건에서 적절한 것이 아니다.
2. 원심판결이 행정소송법 제7조에 규정한 관련소송의 병합소구는 본래의 행정소송이 적법함을 요건으로 하는 것이니 원고의 위 부과취소청구의 소가 그 판시와 같이 부적법한 이상 이와 관련되었다 하여 병합 제기된 납부한 세금의 환부를 청구하는 소 역시 소송요건에 흠결이 있는 부적법한 것으로 판단한 조치는 정당하고( 대법원 1970.5.26. 선고 70누30 판결참조) 반대의 견해로 위 조치를 공격하는 상고논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지적도상 지목이 도로로 변경되었다 하더라도 도로법 제2조 및 제11조에 규정된 절차에 따라 노선이 인정되었다거나 동법 제10조 및 동법시행령 제10조에 따른 절차가 행하여 지지 아니한 이상 이를 동법 제47조가 규정하는 도로하고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심이 본건 도로가 도로법 제47조에 해당하는 도로라고 볼 증거가 없다는 판단아래 피고인들에게 무죄를 선고한 조처를 기록과 대조하여 살펴보아도 거기에 도로법의 법리를 오해한 위법이 없으며, 지적도상 지목이 도로로 변경되었다 하더라도 도로법 제2조 및 제11조에 규정된 절차에 따라 노선이 인정되었다거나 동법 제10조 및 동법시행령 제10조에 따른 절차가 행해지지 아니한 이상 이를 동법 제47조가 규정하는 도로라고 볼 수 없으니 논지는 이유없고, 본건 도로가 사도법상의 사도라고 볼 아무런 증거도 찾아 볼 수 없는 본건에서 사도임을 전제로 하는 논지 역시 받아들일 바 못된다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 회사의 이사 등이 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무를 연대보증한 경우 이사 등에게 회사의 거래에 대하여 재직중에 생긴 채무만을 책임지우기 위하여는 그가 이사의 지위 때문에 부득이 회사의 계속적 거래로 인하여 생기는 회사의 채무를 연대보증하게 된 것이고 또 회사의 거래상대방이 거래할 때마다 거래 당시에 회사에 재직하고 있던 이사 등의 연대보증을 새로이 받아 오는 등의 특별한 사정이 있을 것임을 요하고, 그러한 사정이 없는경우의 연대보증에까지 그 책임한도가 위와 같이 제한되는 것으로 해석할 수는 없다.

나. 계속적 물품공급거래계약의 유효기간을 계약체결일로부터 1년으로 하되 쌍방간에 이의가 없는 한 기간을 1년 간씩 자동연장하기로 약정하였다면 계약기간 동안의 물품대금채무를 보증한 연대보증인도 특별한 사정이 없는 한 계약기간의 자동연장에 관하여 동의 또는 묵시적 승낙을 하였다고 보아야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 회사의 이사 등이 그 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무를 연대보증한 경우에 있어 그 이사 등에게 회사의 거래에 대하여 그 재직중에 생긴 채무만을 책임지우기 위하여는, 그가 이사의 지위 때문에 부득이 회사의 계속적 거래로 인하여 생기는 회사의 채무를 연대보증하게 된 것이고, 또 그 회사의 거래상대방이 거래할 때마다 그 거래 당시에 그 회사에 재직하고 있던 이사 등의 연대보증을 새로이 받아 오는 등의 특별한 사정이 있을 것임을 요하고, 그러한 사정이 없는 경우의 연대보증에까지 그 책임한도가 위와 같이 제한되는 것으로 해석할 수는 없다 할 것이다( 당원 1988.5.24. 선고 87다카2896 판결 등 참조).
원심판결의 판시이유를 기록에 의하여 살펴본바, 원심이 피고가 소외 회사의 대표이사의 지위에 있는 관계로 그 회사와 원고와의 계속적 거래로 인한 채무를 연대보증하였다가 그 후 위 대표이사직을 사임하고 자신이 대표이사로 재직중에 이루어진 거래에서 발생한 물품대금채무는 그 대부분이 결제되어 소멸하였다 하더라도, 달리 피고가 위 대표이사로 재직중에 생긴 채무액 한도 내에서만 보증책임을 부담하기로 특약을 하였다거나 그 보증책임의 범위를 위와 같은 범위 내로 제한하여 해석하여야 할 아무런 사정도 찾아 볼 수 없다 하여, 피고의 보증책임 제한에 관한 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 판단에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 그리고 원심이 확정한 바와 같이 원고와 소외회사가 판시 계속적 물품공급거래계약을 체결함에 있어 그 유효기간을 계약체결일로부터 1년으로 하되, 쌍방간에 이의가 없는 한 위 계약기간을 1년 간씩 순차로 자동 연장하기로 약정하였고, 피고가 위 계약기간 동안의 소외회사의 원고에 대한 물품대금채무에 관하여 연대보증인이 되었다면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 계약기간의 자동연장에 관하여 동의 또는 묵시적 승낙이 있었다고 보아야 할 것이므로( 당원 1989.9.12. 선고 88다카23186 판결 등 참조), 원심이 피고의 이 사건 연대보증책임이 보증기간 1년이 경과함으로써 종료되었다는 피고의 주장을 배척한 조치도 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 무슨 잘못이있다고 볼 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법 제746조에 의하면 급여가 불법원인급여에 해당하고 급여자에게 불법 원인이 있는 경우에는 수익자에게 불법 원인이 있는지의 여부나 수익자의 불법 원인의 정도 내지 불법성이 급여자의 그것보다 큰지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환 청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환 청구는 허용된다고 해석함이 상당하다.

[2] 급여자가 수익자에 대한 도박 채무의 변제를 위하여 급여자의 주택을 수익자에게 양도하기로 한 것이지만 내기바둑에의 계획적인 유인, 내기바둑에서의 사기적 행태, 도박자금 대여 및 회수 과정에서의 폭리성과 갈취성 등에서 드러나는 수익자의 불법성의 정도가 내기바둑에의 수동적인 가담, 도박 채무의 누증으로 인한 도박의 지속, 도박 채무 변제를 위한 유일한 재산인 주택의 양도 등으로 인한 급여자의 불법성보다 훨씬 크다고 보아 급여자로서는 그 주택의 반환을 구할 수 있다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
민법 제746조에 의하면 급여가 불법원인급여에 해당하고 급여자에게 불법 원인이 있는 경우에는 수익자에게 불법 원인이 있는지의 여부나 수익자의 불법 원인의 정도 내지 불법성이 급여자의 그것보다 큰지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환 청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환 청구는 허용된다고 해석함이 상당하다 할 것이다( 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결 참조).
원심이 판시 사실을 적법하게 인정한 다음 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)는 소외인에 대한 도박 채무의 변제를 위하여 원고 소유의 주택을 소외인에게 양도하기로 한 것이지만 내기바둑에의 계획적인 유인, 내기바둑에서의 사기적 행태, 도박자금 대여 및 회수 과정에서의 폭리성과 갈취성 등에서 드러나는 수익자인 소외인의 불법성의 정도가 내기바둑에의 수동적인 가담, 도박 채무의 누증으로 인한 도박의 지속, 도박 채무 변제를 위한 유일한 재산인 주택의 양도 등으로 인한 원고의 불법성보다 훨씬 크다고 보아 원고로서는 위 주택의 반환을 구할 수 있다고 판단한 것은 이러한 법리에 따른 것으로서 정당하다 고 할 것이고, 거기에 민법 제746조 소정의 '불법원인급여'와 민법 제2조 제1항의 '신의성실의 원칙'이나 민법 제103조 소정의 '반사회질서의 법률행위'에 대한 법리오해가 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상속회복청구의 소는 상속을 원인으로 소유권의 귀속을 주장하는 자가 참칭상속인을 상대로 그 침해된 상속권의 회복을 구하는 경우라 할 것이므로 망인의 생전에 그로부터 토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 그런 사유가 있음을 이유로 관계문서를 위조하여 소유권이전등기를 경료한 자에 대하여 그 등기가 무효라는 사유를 청구원인으로 하여 자기의 상속지분에 관하여 지분권이전등기를 구하고 있는 소는 상속회복청구의 소가 아니다.

주문
원판결을 취소하고, 이 사건을 부산지방법원에 환송한다.

이유
원판결에 의하면 원심은 이건 소는 원고주장 자체에 의하면 원고에게 상속으로 인하여 별지목록기재의 이건 부동산의 지분권이 귀속되었음을 원인으로 하므로 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라 할 것이고, 따라서 이건 소는 상속개시일인 1969. 12. 16.부터 상속회복청구의 소를 제기할 수 있는 제척기간인 10년이 경과된 1982. 4. 21.에 제기되어 부적법하다는 이유로 소를 각하하고 있다.
그러나 상속회복청구의 소는 상속을 원인으로 소유권의 귀속을 주장하는 자가 참칭상속인을 상대로 그 침해된 상속권의 회복을 구하는 경우라 할 것인바, 일건 기록과 당사자 변론의 전취지에 의하면 원고는 피고가 망 소외인의 단독상속인임을 이유로 이전등기를 필한 참칭상속인임을 원인으로 그 말소등기를 구하는 것이 아니고 이건 소는 피고가 소외인의 생전에 그로부터 이 사건 토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 그런 사유가 있음을 이유로 관계문서를 위조하여 이건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하였으므로 그 등기가 무효라는 사유를 청구원인으로 하여 이건 부동산중 원고의 상속지분에 관하여 지분권이전등기를 구하고 있음이 명백하므로 이건 소는 상속회복청구의 소가 아니라고 할 것이다.( 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다851, 852 판결 참조)
그러므로 원판결을 취소하고, 사건을 제1심법원인 부산지방법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 비법인 사단인 어촌계가 가지는 어업권의 소멸로 인한 보상금은 어촌계의 총유에 속하는 것으로서 그 분배 방법은 정관의 정함이 있으면 이에 따라, 그렇지 않으면 총회의 결의에 따라 분배할 수 있는 것이고 계원이 이러한 결의 없이 보상금지급청구를 하는 것은 허용되지 아니하며, 다만 그 분배결의에 대하여 이의가 있는 각 계원은 총회의 소집 또는 결의절차에 하자가 있거나 그 결의의 내용이 각 계원의 어업 의존도, 멸실한 어업시설 등 제반 사정을 참작한 손실 정도에 비추어 현저하게 불공정한 경우에 그 결의의 부존재 또는 무효를 소구함으로써 그 권리를 구제받을 수 있다.

[2] 비법인 사단인 어촌계의 구성원은 총유재산에 대하여 특정된 지분을 가지고 있는 것이 아니라 사단의 구성원이라는 지위에서 총유재산의 관리 및 처분에 참여하고 있는 것에 불과하고, 그 신분을 상실하면 총유재산에 대하여 아무런 권리를 주장할 수 없는 것이므로, 비록 그가 어촌계의 계원으로 있을 당시 어촌계가 취득한 보상금이라 하더라도 그 분배결의 당시 계원의 신분을 상실하였다면 그 결의의 효력을 다툴 법률상의 이해관계가 없다고 보아야 할 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제2점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 피고 어촌계의 계원이었던 망 소외인이 사망함에 따라 그 형제자매들인 원고 1 등이 위 소외인의 지위를 승계하여 계원이 되었다는 원고 1 등의 주장에 대하여 원심이 그 제출의 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다고 하여 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 민사소송법 제187조의 법리 또는 그에 관한 대법원 판례를 위반한 잘못이 있다고 할 수 없다.
그리고 원고 9에 대하여 이 사건 분배결의 당시 계원이 아니었다는 원심의 판시에는 그 설시에 일부 오해의 소지는 있으나 그 취지는 위 원고가 처음부터 피고 어촌계의 계원으로서의 지위를 취득한 바가 없다는 것이고 기록에 비추어 살펴보면 원심의 그러한 인정은 수긍할 수 있는바, 이 부분에 관한 상고이유는 위 원고가 일단 계원으로서의 지위를 가지고 있었음을 전제로 하는 것으로서 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제1, 3점에 대하여
비법인 사단인 어촌계가 가지는 어업권의 소멸로 인한 보상금은 어촌계의 총유에 속하는 것으로서 그 분배 방법은 정관의 정함이 있으면 이에 따라, 그렇지 않으면 총회의 결의에 따라 분배할 수 있는 것이고 계원이 이러한 결의 없이 보상금지급청구를 하는 것은 허용되지 아니하며, 다만 그 분배결의에 대하여 이의가 있는 각 계원은 총회의 소집 또는 결의절차에 하자가 있거나 그 결의의 내용이 각 계원의 어업 의존도, 멸실한 어업시설 등 제반 사정을 참작한 손실 정도에 비추어 현저하게 불공정한 경우에 그 결의의 부존재 또는 무효를 소구함으로써 그 권리를 구제받을 수 있는 것이고(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다31020 판결, 1997. 10. 14. 선고 97다21277 판결, 1997. 10. 28. 선고 97다27619 판결 등 참조), 한편 비법인 사단인 어촌계의 구성원은 총유재산에 대하여 특정된 지분을 가지고 있는 것이 아니라 사단의 구성원이라는 지위에서 총유재산의 관리 및 처분에 참여하고 있는 것에 불과하고, 그 신분을 상실하면 총유재산에 대하여 아무런 권리를 주장할 수 없는 것이므로, 비록 그가 어촌계의 계원으로 있을 당시 어촌계가 취득한 보상금이라 하더라도 그 분배결의 당시 계원의 신분을 상실하였다면 그 결의의 효력을 다툴 법률상의 이해관계가 없다고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 12. 10. 선고 95다57159 판결 참조).
이와는 달리 어촌계의 계원에게도 수산업협동조합법상 법인인 지구별수산업협동조합의 조합원과 마찬가지로 어촌계의 총유재산에 대하여 지분권이 인정된다는 전제하에서 보상대상인 어업권을 총유하고 있을 당시의 계원에게는 분배결의 당시에는 계원이 아니더라도 보상금이 분배되어야 하고, 이를 부인한 계원총회의 결의에 대하여는 종전 계원도 그 무효확인을 구할 이익이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주택임대차보호법상의 대항력있는 임대차 이후에 개시된 강제경매일지라도 위 경매로 인하여 위 임대차에 우선하는 근저당권이 소멸된다면 민사소송법 제608조 제2항의 법리에 비추어 위 임대차도 위 경매로 인하여 소멸한다고 봄이 상당하다 할 것이다.

주문
피고는 원고에게 별지목록기재 부동산을 명도하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
제1항은 가집행 할 수 있다.

이유
주문기재 부동산에 관하여 원고가 1986.2.4. 위 부동산을 경락받았음을 원인으로 하여 당원 안양등기소 1986.3.27. 접수 제27002호로서 원고명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실 및 피고가 위 부동산을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
따라서 피고가 달리 위 부동산을 점유할 권원있음에 관한 주장, 입증이 없는 한 원고에게 위 부동산을 명도할 의무가 있다 할 것이다.
피고는 이 사건 강제경매개시결정 이전인 1984.8.12. 위 부동산의 전소유자인 소외 1과의 사이에 위 부동산에 관하여 보증금 13,000,000원, 기간 1년으로 정하여 임대차계약을 체결하고 이에 따라 위 소외 1에게 보증금 13,000,000원을 지급한 후 위 부동산에 입주하였으며 같은해 9.14. 관할동사무소에 주민등록전입신고를 마쳤으므로 주택임대차보호법 소정의 대항력 있는 임차인으로서 원고로부터 위 보증금 13,000,000원을 반환받을 때까지 원고의 명도청구에 응할 수 없다고 항변함에 대하여, 원고는 위 경매사건에서의 경락으로 말미암아 피고의 위 임차권도 소멸하였다고 재항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(세대별 주민등록표), 을 제1호증(전세계약서)의 각 기재에 의하면 피고가 위 주장과 같이 위 소외 2로부터 위 부동산을 임차하여 입주한 후 관할동사무소에 주민등록전입신고를 마친 사실은 인정되나, 한편 위 갑 제1호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(배당표)의 각 기재에 의하면 위 부동산에 관하여 당원 안양등기소 1981.12.19. 접수 제82548호로서 한 채권최고액 금 3,750,000원, 근저당권자 한국주택은행으로 된 근저당권설정등기, 위 등기소 1982.9.1. 접수 제73251호로서 한 채권최고액 금 8,300,000원, 근저당권자 한국주택으로 된 근저당권설정등기와 위 등기소 1984.5.21. 접수 제32053호로서 한 채권최고액 금 4,000,000원, 근저당권자 조흥은행으로 된 근저당권설정등기가 경료되어 있었으며 그 후 이 사건 경매절차에서의 경락으로 인하여 위 근저당권들이 소멸되어 위 근저당권설정등기가 말소된 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 피고의 임차일 이후에 개시된 강제경매일지라도 위 경매로 인하여 피고의 임차권에 우선하는 근저당권이 소멸되었으므로 민사소송법 제608조 제2항의 법리에 비추어 피고의 임차권도 위 경매로 인하여 소멸하였다고 봄이 상당하다.
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용하기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하며 가집행은 이를 허용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
여호주가 사망하고 그를 상속할 사람이 없는 경우 그 유산은 여호주의 자녀가 아니고 여호주의 가에 태어난 출가여에게로 돌아간다 함이 재래의 우

리 관습이다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 합쳐 판단한다.
여호주가 사망하고, 그를 상속할 사람이 없는 경우 그 유산은 여호주의 자녀가 아니고, 여호주의 가에 태어난 출가녀에게로 돌아간다고 함이 재래의 우리의 관습이다(1922.9.22 조선고등법원판결 취지 참조). 이 사건에 있어서, 이 사건 부동산은 소외 1이 재가한 남편되는 소외 2의 상속재산으로서, 소외 1이 그를 호주상속하였다가 무후로 끝났으며, 사후 양자도 한 바 없으니, 소외 1 명의로 소유권의 등기가 되어있는 본건 부동산은 여호주인 소외 1의 유산으로 되어 우리 관습에 좇아 망 부 소외 2의 출가녀들에게로 돌아갔다고 원심이 판단한 조치는 옳게 시인되므로 원판결판단과 반대로 위 재산은 소외 1의 특유재산이라던가, 여호주의 유산은 여호주의 혈족에게로 돌아간다고함이 우리 관습이라는 논지는 채용할 길이 없으며, 거기에 소론 다른 위법도 남겼다고 보기 어렵다. 상고논지는 모두 이유없이 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 정부의 수도권 소재 공공기관의 지방이전시책을 추진하는 과정에서 도지사가 도 내 특정시를 공공기관이 이전할 혁신도시 최종입지로 선정한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 본 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 영향을 미치지 않는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다( 대법원 2002. 5. 17. 선고 2001두10578 판결 등 참조).
원심은, 정부가 국가균형발전 특별법(이하 ‘법’이라고 한다) 제18조와 법시행령 제15조에 근거를 두고 수도권에 있는 공공기관의 지방이전시책을 추진하면서 피고를 포함한 11개 시·도지사와 ‘공공기관 지방이전 기본협약’을 체결하고, ‘혁신도시 입지선정지침’(이하 ‘이 사건 지침’이라고 한다)을 마련하여 협약에 참가한 시·도지사에게 통보한 사실, 피고는 이 사건 지침에 따라 혁신도시입지선정위원회(이하 ‘위원회’라고 한다)를 구성하여 위원회로 하여금 강원도 내 10개 시·군에 대한 평가를 하게 하였는데, 그 결과 원주시가 최고점수를 받자 건설교통부로부터 협의회신을 받은 후 2006. 1. 16. 원주시 반곡동 일원 105만 평을 혁신도시 최종입지로 선정하였음을 공표한 사실을 인정한 다음, 법과 법시행령 및 이 사건 지침에는 공공기관의 지방이전을 위한 정부 등의 조치와 공공기관이 이전할 혁신도시 입지선정을 위한 사항 등을 규정하고 있을 뿐 혁신도시입지 후보지에 관련된 지역 주민 등의 권리의무에 직접 영향을 미치는 규정을 두고 있지 않으므로, 피고가 원주시를 혁신도시 최종입지로 선정한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 피고의 혁신도시 입지선정행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 취득세의 납세의무를 규정한 지방세법 제105조 제1항에서 말하는 부동산의 취득이란, 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산 취득의 모든 경우를 포함하는 것이다.

나. 부동산취득세는 부동산의 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세이므로, 그에 대한 조세채권은 그 취득행위라는 과세요건사실이 존재함으로써 당연히 발생하고, 일단 적법하게 취득한 다음에는 그 후 합의에 의하여 계약을 해제하고 그 재산을 반환하는 경우에도 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유(상고이유서제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이 유서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다)를 본다.
취득세의 납세의무를 규정한 지방세법 제105조 제1항에서 말하는 부동산의 취득이란, 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산취득의 모든 경우를 포함하는 것이고(당원 1992.5.12. 선고 92누1704 판결; 1990.3.9. 선고 89누3489 판결 등 참조), 부동산취득세는 부동산의 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세이므로, 그에 대한 조세채권은 그 취득행위라는 과세요건사실이 존재함으로써 당연히 발생하고, 일단 적법하게 취득한 다음에는 그후 합의에 의하여 계약을 해제하고 그 재산을 반환하는 경우에도 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수는 없다 할 것이므로(당원 1995.2.28. 선고 94누9382 판결; 1991. 5.14. 선고 90누7906 판결; 1988.10.11. 선고 87누377 판결 등 참조), 원심이 적법히 인정한 바와 같이 원고가 1994.1.3. 소외 1과 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 같은 달 27. 원고 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 이를 적법하게 취득하였다면, 그 후 위 매매계약을 합의해제하고 소유권이전등기를 말소하였다 하여 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수는 없는 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 지방세법 제105조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사교춤은 사설강습소에관한법률 제2조에서 열거하고 있는 예능 혹은 체육에 분류될 수 있는 과목이라 할 것이므로 이를 다수인에게 30일 이상 교육과정에 따라 교습하는 시설은 같은법조 소정의 사설강습소에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
사교춤은 사설강습소에관한법률 제2조에서 열거하고 있는 예능 혹은 체육에 분류될 수 있는 과목이라 할 것이므로 이를 다수인에게 30일 이상 교육과정에 따라 교습하는 시설은 같은 법조 소정의 사설강습소에 해당한다 ( 당원 1986.9.9. 선고 85도1355 판결 참조).
주장은 같은 법조 제5조 제1항 제3호 단서와 제4호의 규정에 의한 같은법시행령의 각 별표에 관한 것이므로 같은 법 제1항 제1호, 제2호의 예능, 체육에 속하는 사교춤과는 아무런 관계가 없는 것들이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 출원에 의한 행정관청의 허가는 그 허가요건에 해당하는지의 여부를 심사하여 그 허가 여부를 결정하는 것이고 심사를 하는 것은 출원사유가 사실에 부합되지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하는 것이므로 출원자가 그 출원사유에 허위사실을 기재하고 이에 부합되는 허위의 소명자료를 첨부 제출한 출원자에 대하여 허가관청이 그 출원사유를 사실인 것으로 경신하고 이를 허가하였다면 이는 허가관청의 불충분한 심사에 기인하였다 할 것이고 출원자의 위계로 인하여 공무집행이 방해되었다고는 할 수 없어 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다

주문
원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

이유
변호인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 이건 3기의 분묘가 무연고 분묘가 아님에도 불구하고 무연고 분묘개장 허가하여 줄 것을 당진군수에게 출원함에 있어 동민인 한정우, 유장열등으로부터 받은 이건 분묘가 무연고 분묘라는 취지의 확인서와 이장인, 차종기, 김현수로부터 다른 용도에 사용한다고 받은 동인등의 인장이 압날된 백지에 본건 분묘가 무연고 분묘라는 취지의 확인서등을 위 출원서에 첨부하고 또 묘비와 상석을 제외하고 찍은 사진을 첨부하여 당진군수에게 이를 제출하여 동 군수로 하여금 개정허가를 하게 하여 위계로써 동 군수의 정당한 불허가 결정을 할 공무집행을 방해하였다고 판단한 1심 판결에는 법리를 오해한 위법이 없다는 취지로 판단하였다.
그러나 출원에 의한 행정관청의 허가는 그 허가 요건에 해당하는지의 여부를 심사하여 그 허가 여부를 결정하는 것이고 심사를 하는 것은 출원사유가 사실에 부합되지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하는 것이므로 출원자가 그 출원사유에 허위사실을 기재하고 이에 부합되는 허위의 소명자료를 첨부 제출한 출원자에 대하여 허가관청이 그 출원사유를 사실인 것으로 경신하고 이를 허가하였다면 이는 허가관청의 불충분한 심사에 기인하였다 할 것이고 출원자의 위계로 인하여 공무집행이 방해되었다고는 할 수 없다 할 것이다.
그렇다면 이건의 경우에 있어서 피고인이 위와 같이 허위의 소명자료등을 첨부하여 사실에 반하는 허위의 출원사유로 당진군수에게 출원하였다 하여도 그 출원을 받은 당진군수가 출원사유의 사실여부를 정당하게 조사하였더라면 바로 출원사유가 허위임을 알 수 있을 것인데 이건 출원사유가 사실인가의 여부를 조사하기 위하여 현지에 나갔던 당진군 보건소 기원보 김재신의 불충분한 조사결과와 그 의견에 의하여 이건 허가를 한 것이라면 이는 당진군수의 불충분한 심사의 결과라 할 것이고 위 피고인의 행위로 인하여 당진군수의 공무의 집행이 방해 되었다고는 할 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 피고인의 행위를 위계로 인한 공무집행방해죄로 처단한 조처는 동죄의 구성요건에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 사설강습소에 관한 법률(1981.4.13. 법률 제3433호) 제3조의2 제3호 단서규정의 위임에 의한 동시행령(1969.12.4 대통령령 제4397호) 별표기재에 의하면 주산을 사설강습소에서 교습할 수 있는 사무관리분야의 기술로 분류하고 있는 점에 비추어 볼 때 주산학원은 사무관리분야에 관한 기술계강습소에 해당한다.

나. 구 건축법시행령 (1984.6.30. 대통령령 제11461호) 제99조 제1항 제2호에 의하면 동 부표 제4항 각호간의 용도변경은 주거전용지역안에서의 경우에만 동법 제48조의 규정에 의하여 건축물의 건축으로 보도록 규정되어 있으므로 주거전용지역이 아닌 곳에서 동 부표 제4항 제6호에 해당하는 사무실을 동 부표 제4항 제9호에 해당하는 주산학원으로 용도변경 하였다 하더라도 이는 결국 위 부표 제4항 각호간의 용도변경에 불과하여 건축법상의 건축물의 건축에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 허가없이 위와 같은 용도변경을 하였다 하더라도 이를 가리켜 건축법 위반이라 할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
피고인의 이 사건 행위당시 시행되던 구 사설강습소에 관한 법률(법 제3433호) 제3조의2 제3호 단서 규정의 위임에 의한 동시행령(영 제4397호) 별표기재에 의하면 주산을 사설강습소가 교습할 수 있는 사무관리분야의 기술로 분류하고 있는 점에 비추어 볼때 주산학원은 사무관리분야에 관한 기술계강습소에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.
그런데 그 당시의 건축법시행령(영 제11461호)상의 건축물의 용도분류 부표에 의하면 사무관리분야에 관한 기술계강습소는 동 부표 제4항 제6호에 해당함을 알 수 있는바, 한편 그 당시의 건축법(법 제3644호)제5조 제1항에 의하면, 도시계획구역안에 있어서의 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자는 미리 시장 또는 군수의 허가를 받도록 되어 있고, 동법 제48조에 의하면 건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령이 정하는 바에 따라 이 법의 적용에 있어서는 이를 건축물의 건축으로 보도록 규정되어 있으며, 동법 제54조에 의하면 위 제5조 제1항의 규정에 위배하여 건축물을 건축하거나 대수선하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있으나, 위 건축법시행령 제99조 제1항 제2호에 의하면 위 부표 제4항 각호간의 용도변경은 주거전용 지역안에서의 경우에만 동법 제48조의 규정에 의하여 건축물의 건축으로 보도록 규정되어 있으므로, 원심이 적법히 확정하고 있는 바와 같이 이 사건 건물소재지가 주거지역, 교육 및 연구지구로서 주거전용지역이 아니라면 피고인이 사무실인 이 사건 건물을 주산학원으로 용도변경하였다 하더라도 이는 주거전용지역이 아닌곳에서의 위 부표 제4항 각호간의 용도변경에 불과하여 건축법상의 건축물의 건축에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 피고인이 당국의 용도변경 허가없이 위와 같은 용도변경을 하였다 하더라도 이를 가르켜 건축법을 위반한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 , 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다. 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도지사의 인가 없는 수리조합의 차입금계약은 무효이다

주문
원판결을 파기 한다.
사건을 서울고등법원에 환송 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고 이유는 별지로 붙인 상고 이유서에 쓰여저 있는것과 같다.-
상고이유를 검토하건대 원심은 원심판결이 인용하는 증거를 종합하여 피고조합 이사인 소외 1이 본건 약속어음 두벌에 조합장의 서명날인을 하여 지출한 행위가 이른바 서명의 대리에 해당한다는 전제하에 원고의 본소 청구를 인용 하였다 그러나 원심이 열거하는 증거를 종합하여도 소외 1에게 피고조합장의 서명 대리권이 있었다는 자료를 찾아낼 수 없을뿐더러 병1호증의 1내지 3의 기재 내용과 원심 증인 소외 1의 (1.2회)증언과 1심증인 소외 2(2회)의 증인에 의하면 본건 약속어음진출일인 1958. 10. 20.에는 피고조합조합장인 소외 3은 출근하였음에 반하여 이사 소외 1은 결근 하였음에 불구하고 소외 1이 근무처도 아닌 마산시내 어느 다방에서 어음에 서명 날인한 사실과 그 후 조합장으로 부터 소외 1이 어음발행에 대하여 책망까지 받은 사실을 엿볼수 있다 그럼에도 불구하고 원심이 소외 1에게 본건 어음 진출에 있어 피고 조합장의 서명을 대리할 적법한 권한 있었다고 인정한 것은 논지에 지적 하는 바와 같이 채증에 있어 우리의 일반 경험법칙을 무시한 위법이 있을 뿐더러 가사 서명 대리가 적법하다손 치더라도 피고 조합이 차입금을 하려면 도지사의 인가를 필요로 함은 조선 수리조합령 39조 4호에 명백하게 규정하는 바이요 도지사의 인가 없는 차입금계약은 무효라고 해석할 것이며 본건약속어음 진출에 의한 채무부담은 그것이 금전소비 대차의 뜻이 있는 이상 일종의 차입금 계약에 해당한다고 볼 것인데 원심이 본건 약속어음 발행에 있어 도지사의 인가 여부를 조사하지 않는 점은 역시 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이니 논지는 결국 이유 있음에 도라간다.
관여한 법관전원의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기위하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국내에 체재하고 있으면서 건축사업을 영위하고 주거용 주택을 건축중이거나 일부 자녀를 사망직전 일시 국내학교에 취학시켰다 하더라도 해외거주자로서 사업상 일시 국내에 체재하고 있는 자로서 상속세법 제2조 제2항 소정의 국내에 주소를 두지 아니한 자로 볼 수 밖에 없다고 판단한 사례

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 망 소외 1이나 그 처인 원고 및 2남 소외 2, 2녀 소외 3이 모두 국내에 주민등록을 하고 있지 아니하고 일본국에 거주등록이 되어 있었으며 장남 소외 4와 장녀 소외 5는 계속하여 일본국 주소지에 거주해 오면서 그곳에서 학교에 다니고 있었던 사실, 위 소외 망인과 원고는 일본국에 있는 가족들을 돌보기 위하여 자주 일본국에 내왕하고 있었고 위 소외 망인은 충분한 재력이 있음에도 불구하고 사망당시까지 국내에 거주를 목적으로 한 주택을 소유한 바 없는 사실 및 위 소외 망인은 1979.12.29 이 사건 상속개시 당시 일본국에도 재산을 소유하고 있었으나 이 사건 상속개시로 인한 상속세신고의무자인 원고가 피상속인인 위 소외 망인의 일본국소재 국외재산에 관하여 상속에 관한 신고를 한 바 없는 사실 등을 적법히 확정한 다음 이러한 사실들을 종합해 보면 위 소외 망인은 해외거주자로서 사업상의 사유로 일시 국내에 체재하고 있던 자라고 인정되고 원고주장의 위 소외 망인이 1973년경부터 사망시까지 국내에 체재하고 있으면서 연립주택 건축사업을 영위하고 주거용 주택을 건축중이었다거나 일부 자녀들을 사망하기 직전에 일시 국내학교에 취학시켰었다는 사실만 가지고는 위 인정을 뒤집기에 부족하므로 원고의 피상속인인 위 소외 망인이 상속개시 당시 국내에 주소를 두지 아니한 자라고 보아 상속세법 제4조 제1항 제1호, 제3호 소정의 공과금채무공제 및 동법 제11조 소정의 인적공제 등을 하지 아니하고 산출부과한 피고의 이 사건 상속세 및 방위세부과처분은 적법하다는 취지로 판단하였는바 기록에 의하면 위와 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 소론 소득세법시행령 제2조 제3항의 규정은 이 사건에 그대로 해당되지 않는 것으로 위 원심판단에 논지가 주장하는 바와 같은 주소지의 법리를 오해한 위법이 있다고 인정되지 아니한다. 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑녀가 8.15해방 전 3.8 이북에서 을남과 혼인하여 신고를 마치고 동거타가 해방 후에 함께 기남하여 시부모와 동거중 을남은 내려와 다시 혼인을 하고 을과 병이 해방 전 이북에서 혼인신고를 한양 허위사실을 신고하여 취적한 후 을이 사망한 경우에 을과 병의 호적의 기재는 혼인으로서의 효력을 발행할 수 없고 갑녀는 가호적에 기재되어 있지 않다 하더라도 그 가호적에 기재된 신분관계의 효력을 다툴 수 있는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

이유
피청구인의 상고이유를 보건대,
원심은 청구인이 15세 때인 1936년경에 함남 혜산에서 청구외 1과 혼인을 하고 그 신고를 한 후 동거하다가 8.15 해방 후 월남하여 주소지에서 시부모와 같이 동거중 청구외 1은 서울에서 다시 피청구인과 혼인을 하고 1957.12.27 그 가호적의 취적을 할 때에 피청구인의 본적이 서울 성동구 (본적지 생략)임에도 불구하고 함남 혜산군 (본적지 생략) 호주 (이름 생략)의 딸로서 1942.6.10 이북에서 청구외 1과 혼인신고를 한 부부인양 허위사실을 신고하여 취적한 사실과 청구외 1은 1967.10.3 사망한 사실을 인정한 연후 그렇다면 청구외 1과 피청구인간에는 해방당시 이북에 혼인신고가 되어있는 부부가 아니므로 이러한 부부가 아닌 자의 신고에 의한 가호적의 기재는 혼인으로서의 효력을 발생할 수 없다고 판시하고 있는 바, 그 인정판단은 정당하고 청구인이 위 가호적에 기재되어 있지 않다 하여도 그 가호적에 기재된 신분관계의 효력을 다툴 수 있고 또 청구인과 위 망 청구외 1간의 부부관계를 증언에 의하여 인정한 것이 잘못이라 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
그러면 본건 상고는 이유없는 것이 되므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 모래가 흩어져 이건 토지중 일부에 깊이 약 3센치미터 내지 20센치미터 정도로 모래와 잡토가 산발적으로 원래의 토양과 혼합되어 있는 사실만으로서는 이건 토지를 점유하고 있다거나 그 소유권 행사를 방해하는 것이라 보기 어렵다 할 것이다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은의 부담으로 한다.

이유
경북 칠곡군 (주소 1 생략) 전 70평과 (주소 2 생략) 전 63평(이하 이건 토지라 약칭한다)이 원고의 소유인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
이에 원고소송대리인은, 피고는 1972.2.말경부터 원고소유인 이건 토지들을 권원없이 점검하여 피고가 경영하는 세멘트 벽돌공장에 필요한 모래와 자갈 등을 쌓아놓고 이를 사용하고 있으므로, 원고는 피고에게 위 모래 등의 산적으로 인하여 생긴 모래 및 잡토 등의 제거와 이건 토지들의 인도를 구하고, 또 만일 피고가 위와 같이 이건 토지들을 불법점유하지 아니하였더라면 원고는 이를 경작하므로서 매년 평당 돈 2,000원씩의 수익을 얻을 수 있었을 것인데, 위와 같은 피고의 불법점유로 말미암아 1972.3.경부터 1977년 말경까지 6년동안 이건 토지들을 경작하지 못함으로써 합계 돈 1,596,000원 상당의 얻을 수 있었던 수익을 상실하게 되었으므로 이의 배상을 구하기 위하여 이사건 청구에 이른다고 주장하므로, 먼저 피고가 과연 이건 토지들을 배타적으로 점유하고 있는가의 점에 관하여 살피건대, 이에 일부 부합하는 듯한 원심 및 당심증인 소외 1의 각 일부증언(뒤에서 믿는 부분 제외)은 뒤에서 인정되는 사실에 비추어 쉽사리 믿기가 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 바, 다만 위 증인 소외 1의 일부증언(믿지 않은 부분 제외)과 원심의 현장검증결과(1,2차), 원심감정인 소외 2, 소외 3의 각 감정결과에다 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고는 이건 토지들 주변에 있는 피고소유의 공지에 그가 경영하는 위 벽돌공장에 사용할 모래를 운반하는 도중에 이건 토지 위에 위 모래가 조금씩 떨어졌거나, 피고소유의 토지 위에 위 모래를 장기간 쌓아둠으로써 그것이 부분적으로 흩어지므로 인하여 원고소유의 이건 토지중 일부에 깊이 약3센치미터 내지 20센치미터 정도로 모래와 잡토가 산발적으로 원래의 토양과 혼합되어 있는 사실만을 인정할 수 있을 뿐이므로, 그렇다고 한다면, 이러한 사실만을 가지고서는 피고가 이건 토지들을 점유하고 있다거나 원고의 이건 토지들에 대한 소유권 행사를 방해하고 있다고 보기는 심히 어렵다 할 것이고, 또 위와 같이 이건 토지 위에 모래와 잡토가 산발적으로 혼합되어 있다고 하더라도, 이로 인하여 이건 토지의 형질이 완전히 바뀌어 진다거나 경작이 불가능한 토지로 변했다는 등의 특별한 사정이 엿보이지 않는 이 사건에 있어서 위와 같은 정도의 모래와 잡토의 혼입은 그야말로 원래의 토지와 분리될 수 없는 토지 그 자체와 일체를 이루게 된 것이라고 하지 않을 수 없는 바이다(뿐만 아니라 이것을 원래의 토양으로부터 완전히 분리하여 제거한다는 것은 물리적으로도 전혀 불가능한 것이다).
그렇다면 피고가 이건 토지 위에 모래와 자갈을 쌓아놓아 이를 불법점유하고 있음을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 더 나아가 판단을 거칠 필요없이 이유없다 하여 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 실제로 소외인으로부터 물품을 매수하고 동인으로부터 세금계산서를 교부받은 것이나 다만 위 소외인이 사업자등록을 하지 아니하였던 관계로 제3자로부터 타인명의로 된 세금계산서를 빌려 이를 위 거래의 세금 계산서로 사용함으로서 동 세금계산서의 작성명의가 타인명의로 되어 있을 뿐이라면 위 세금계산서가 가공거래에 의한 허위의 세금계산서로 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 원고가 1980년 제2기분 부가가치세 예정신고시에 피고에게 제출한 이 사건세금계산서(갑 제2호증)는 가공거래에 의한 허위의 세금계산서가 아니라 원고가 실제로 소외 1로부터 위 세금계산서 기재내용대로 파동 9370킬로그램을 대금 10,494,400원에 매수하고 동인으로부터 교부받은 것인데 다만, 위 소외 1은 사업자등록을 하지 아니한 채 고물을 수집 판매하여 왔던 관계로 소외 2로부터 ○○상회(대표 소외 3)의 세금계산서를 빌려 이를 위 거래의 세금계산서로 사용하므로써 동 세금계산서의 작성명의가 ○○상회로 되어 있을 뿐인 사실을 확정한 다음 그렇다면 위의 세금계산서가 가공거래에 의한 허위의 세금계산서임을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하고 있는 바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍되고 거기에 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 가계수표에 대한 은행의 지급보증책임은 당해 은행의 거래처인 수표보증카드 소지인이 그 카드와 당해 은행으로부터 교부받은 가계수표용지에 표시되어 있는 요건과 방식에 따라 가계수표를 발행하면 그에 의하여 성립되는 수표채무에 부종, 수반하는 연대보증채무라 할 것이므로 은행에 위와 같은 지급보증책임을 추궁하기 위하여는 주채무인 가계수표상의 채무가 수표법상 적법하게 성립 존속되어야 한다.

나. 대한금융단은 금융기관 상호간의 업무 협조를 도모하기 위하여 구성된 일종의 협의체적 성격을 지닌 임의단체로서 금융단협정중 수신전문위원회 합의사항은 은행간에 가급적 가계수표보증카드의 지급보증효력을 통일적으로 해석하도록 하는 지침으로서 금융기관의 은혜적 조치사항을 합의한데 불과한 것이고 은행 위 내규는 은행내부의 직무수행 지침에 불과하여 그 각 지침들이 보통거래약관으로 되었다는 사정이 나타나고 있지 않다면 위와 같은 지침적인 규정들은 보증카드의 유효기간 경과후에 선일자로 발행된 가계수표에 대하여 은행에게 지급보증책임을 묻는 근거로 삼을 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
가계수표에 대한 은행의 지급보증책임은 당해 은행의 거래처인 수표보증카드 소지인이 그 카드와 당해 은행으로부터 교부받은 가계수표용지에 표시되어 있는 요건과 방식에 따라 가계수표를 발행하면 그에 의하여 성립되는 수표채무에 부종, 수반하는 연대보증채무라 할 것이므로 은행에 위와 같은 지급보증책임을 추궁하기 위하여는 주채무인 가계수표상의 채무가 수표법상 적법하게 성립, 존속되어야 하는 것이다.
상고인은 위에서 본 보증카드의 유효기간 경과후에 선일자로 발행된 이 사건 가계수표는 그 기재된 발행일자 당시까지 유효(1981.7.1.-1986.3.24.)하였던 금융단협정의 수신전문위원회 합의사항 제2항 제24호 가계수표보증카드의 지급보증효력 범위에는 '발행일이 보증카드 회수일 또는 유효기일경과 이후의 일자로 기재된 수표라도 수표용지 교부일이 보증카드 회수일 또는 유효기일 이전일 경우 지급보증효력이 있는 것으로 인정한다'라고 되어 있고 피고 은행의 내규집 제2절 제69조 지급보증의 요건에도 '수표의 발행일이 보증카드 유효기일 이후의 일자로 기재되었을 경우라도 보증카드 유효기일 이전에 교부된 수표일 경우 지급보증효력이 있다'라고 되어 있으므로 피고는 이에 따라 이에 합치되는 이 사건 가계수표의 지급보증책임을 면할 수 없는 것이라고 주장하고 있다. 그러나 소론 대한금융단은 금융기관 상호간의 업무협조를 도모하기 위하여 구성된 일종의 협의체적 성격을 지닌 임의단체로서 금융단협정중 수신전문위원회 합의사항은 은행간에 가급적 가계수표보증카드의 지급보증효력을 통일적으로 해석하도록 하는 지침으로서 금융기관의 은혜적 조치사항을 합의한데 불과한 것이고, 소론 피고은행의 내규집 제2절 제69조는 위와 같은 지침에 의거하여 규정된 것이기는 하나 그것도 피고은행 내부의 직무수행지침에 불과하여 그 각 지침들이 보통거래약관으로 되었다는 사정이 나타나고 있지 않는 이 사건에 있어서는 위와 같은 지침적인 규정들을 들어 피고에게 지급보증책임을 묻는 근거로 삼을 수는 없는 것이다.
그렇다면 원고의 청구를 배척한 원판결은 위에서 본 바에 의하여 결국 옳고 논지는 이유 없다.
이리하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공동정범에 있어서 범죄행위를 공모한 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 공모자의 분담 실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
공동정범에 있어서 범죄행위를 공모한 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 공모자의 분담실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할수 없는 것이므로 논지가 지적하는바와 같이 피고인이 1965.4 이후의 근무처인 충북 농촌지도원 지도과의 부채를 정리하기 위하여 기획계, 기술계, 지도계의 3계에 할당하여 이 사건 범죄를 감행한 이상 피고인이 1966.10.10 정식으로 보직발령을 받았고, 계장에게는 결재권이 없으며, 피고인이 속하는 지도계에서는 할당된 부채액수에 해당하는 금액에 관하여 허위공문서등을 작성 행사하지 않았다고 하여도 피고인은 공동정범으로서의 죄책을 면할수 없으며, 판시 제1,6,8,9사실은 정당하게 작성된 것이라는 논지는 피고인에게 대하여 형의 선고유예를 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고 이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary:
가. 부가가치세법 제16조, 제9조 제1항, 동법시행령 제21조 제3호의 규정에 의하면 반환조건부 판매의 경우에는 그 조건이 성취되어 판매가 확정되는 때 세금계산서를 발행하게 되어 있다.

나. 원고가 그 거래 내용을 중요한 장부에 기재하고 이에 대하여 예정신고를 한 이상 그와 같은 사실만으로는 추계경정사유에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자 (안병화)의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 피고는 부가가치세법 제23조 2항, 제21조 2항 1호, 동법시행령 제69조 1항 4호 (나)의 규정에 의하여 본건 추계경정에 의한 추가 부과처분에 이른 사실을 확정하고 나아가 원고가 1977.8.15. 위 소외인에게 검수결과 불량한 경우에는 반환한다는 조건아래 대금 291,052원 상당의 전자 제품을 판매하고 검수가 끝난 같은 달 17. 위 공급가액과 부과가치세 금 19,105원을 기재한 세금계산서를 발행한 다음 원고 회사의 총계장원장이나 매출전표에 그 거래내용을 기재하였을 뿐만 아니라 원고가 예정신고를 할 때 그 거래내용을 신고한 사실을 인정한 다음 부가가치세법 제16조, 제9조 1항, 동법시행령 제21조 3호의 규정에 의하면 원고와 위 소외인 사이의 판매와 같이 반환조건부 판매의 경우에는 그 조건이 성취되어 판매가 확정되는 때 세금계산서를 발행하게 되어 있으므로 원고가 그 검수가 끝난 때 세금계산서를 발행한 것이 잘못이라고 할 수 없고 또 위에서 본바와 같이 원고가 그 거래내용을 중요한 장부에 기재하고 이에 대하여 예정신고를 한 이상 그와 같은 사실만으로는 피고가 내세우는 위 추계경정사유에 해당한다고 볼 수 없다 고 판단하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실이 적법히 인정되며 또 그와 같은 사실관계 아래에서의 원심이 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 사실판단을 잘못하여 법률해석 및 적용을 잘못한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상속세법 제18조 제1항에 의하면, 상속인은 상속재산 중 각자가 받았거나 받을 재산의 점유비율에 따른 상속세를 납부할 의무가 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 각 상속인은 민법 소정의 상속분 비율에 의한 상속세를 납부하여야 할 것이나 공동상속인 사이에서 협의에 의하여 상속재산을 분할한 경우에는 그 분할비율에 따라 상속세를 납부할 의무가 있다.

나. 국내거주자가 아닌 피상속인의 상속재산 중 국내에 있는 재산은 국내상속인들이, 국외에 있는 재산은 국외상속인들이 각 가지기로 협의하였다면, 상속세법 제2조 제2항에 의하여 국내에 있는 상속재산에 대하여서만 상속세를 부과할 수 있으므로 총세액은 국내에 있는 상속재산을 기준으로 산출하여야 하고 이는 국내에 있는 상속재산을 가지기로 한 국내상속인들이 납부하여야 할 것이라는 전제 아래 국내상속인들에 대한 과세처분은 그 법정상속분 비율에 따라 계산한 세액을 초과하는 부분이 위법하고, 한편 국외상속인들에 대한 과세처분은 전부 위법하다고 한 원심판결을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 기록에 의하여 살펴 보면, 원심이 그 판시와 같은 사실에 터잡아 망 소외 1은 국내에 생활근거를 둔 국내거주자로 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 상속세법 제2조, 같은법 시행령 제1조의2에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 상속세법 제18조 제1항에 의하면, 상속인은 상속재산 중 각자가 받았거나 받을 재산의 점유비율에 따른 상속세를 납부할 의무가 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 각 상속인은 민법 소정의 상속분 비율에 의한 상속세를 납부하여야 할 것이나 공동상속인 사이에서 협의에 의하여 상속재산을 분할한 경우에는 그 분할비율에 따라 상속세를 납부할 의무가 있다 할 것이다(당원 1986.2.25. 선고 85누962 판결 참조).
원심은, 거시증거에 의하여 위 망 소외 1이 사망한 후 그 상속인 중 국내에 거주하는 처인 원고 1, 장남인 소외 2, 장녀인 원고 2(이하 국내상속인들이라 한다)와 일본에 거주하는 차녀인 원고 3, 차남인 원고 4, 3녀인 원고 5, 3남인 원고 6(이하 재일상속인들이라 한다)이 상속재산 중 국내에 있는 재산은 국내상속인들이, 일본에 있는 재산은 재일상속인들이 각 가지기로 협의한 사실을 인정한 다음, 위와 같이 위 망 소외 1을 국내거주자로 볼 수 없어 상속세법 제2조 제2항에 의하여 국내에 있는 상속재산에 대하여서만 상속세를 부과할 수 있다는 전제 아래 국내에 있는 상속재산을 기준으로 총세액을 산출하고, 이는 국내에 있는 상속재산을 가지기로 한 국내상속인들이 납부하여야 할 것이라고 하여 그 중 원고 1, 원고 2가 그들의 법정상속분 비율에 따라 납부하여야 할 세액을 계산하여 이 사건 과세처분 중 원고 1, 원고 2에 대한 위 세액을 초과하는 부분은 위법하다고 판단하는 한편, 재일상속인들인 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6은 국내에 있는 상속재산을 가지지 않기로 하였으므로 이 사건 과세처분 중 위 원고들에 대한 부분은 전부 위법하다는 취지로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 위와 같은 협의분할이 있었다는 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가며, 그 판단 또한 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 상속세법 제18조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 통신비밀보호법 제3조 제1항이 “공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다”라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이다. 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
통신비밀보호법 제3조 제1항이 “공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.”라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이다. 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다.
이 사건 원심판결 이유에 의하면 원심은, “피고인은 2005. 7. 9. 12:30경 ‘ (업체명 생략)’ 사무실에서 공소외 1, 2가 함께 한 자리에서 소형녹음기를 이용하여 위 공소외 1, 2 사이의 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다.”는 공소사실에 대하여, 피고인은 대화의 일방 당사자로서 위 3인이 상호 대화하는 내용을 녹음한 것일 뿐 피고인이 제3자로서 위 공소외 1, 2 사이의 대화를 녹음한 것이 아니어서 대화 당사자 일방이 상대방 모르게 대화내용을 녹음한 경우에 해당하여 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위반되지 아니한다고 하여, 같은 취지의 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 그것이 죄가 되지 않음을 이유로 무죄를 선고한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고논지와 같이 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 등기원인은 등기를 떠나서는 과거의 법률행위에 지나지 아니하고 등기에 있어서는 현재의 법률관계를 발생케 한 법률요건에 지나지 아니하므로 확인의 대상이 될 수 없고, 따라서 등기의 원인이 매매가 아니라 명의신탁 또는 명의신탁해지라는 확인을 구하는 소는 부적법하다.

주문
1. 원고의 소를 모두 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고가, 1989.9.12.경 원고 소유의 청구취지 기재 부동산(이하‘이 사건 부동산’이라고 한다.)을 피고에게 명의신탁하기로 하고 이 사건 부동산에 관하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1989.9.12. 접수 제65331호로서 피고 명의의 소유권이전등기를 경료하면서, 다만 그 등기원인은 편의상 1989.9.12.자 매매로 하여 두었고, 또한 1993.12.23. 위 명의신탁을 해지하기로 하여 이 사건 부동산에 관하여 같은 등기소 1993.12.23. 접수 제80069호로서 다시 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하면서 그 등기원인도 편의상 1993.11.25. 매매로 하여 두었으므로 실체관계에 부합하는 위 각 등기의 원인은 매매가 아닌 명의신탁 및 명의신탁해지라고 주장하면서, 그 확인을 구하고 있는 이 사건 소에 대하여, 피고는 이 사건 소가 사법상의 권리나 법률관계의 존부확인을 구하는 것이 아니므로 확인소송의 대상이 될 수 없거나 확인의 이익이 없으므로 부적법하다고 항변한다.
살피건대, 확인의 소의 대상은 원칙적으로 현재의 권리 또는 법률관계이어야 하고, 이 경우 권리관계라 함은 구체적 요건사실에 법률을 적용함으로써 그 요건사실의 법률효과로서 발생하는 특정의 사람 또는 물건에 대한 법률적인 관계를 의미하는 것이라 할 것이며, 따라서 과거의 법률관계뿐만 아니라 현재의 법률관계를 발생케 하는 법률요건에 해당하는 사실도 그 자체로서는 하나의 법률사실에 지나지 않는다 할 것이므로 역시 확인의 대상이 될 수 없다고 할 것인바, 원고가 이 사건 소에게 확인을 구하고 있는 등기원인은 등기를 떠나서는 과거의 법률행위에 지나지 아니하고 현재의 법률관계 내지 권리관계에 영향을 미친다고 볼 아무런 입증도 없으며(원고는 위 각 소유권이전으로 인한 세금부과 문제와 관련하여 확인의 이익이 있다고 주장하나, 세금부과에 영향을 준다는 것만으로는 즉시 확정의 법률상 이익이 있다고 할 수는 없고, 세금부과 문제는 당해 세무소송에서 다투는 것으로 족하다고 할 것이다.), 또한 부동산 등기는 전소유자의 등기와 관련하여 특정인 사이의 물권변동 즉 부동산에 관한 현실의 권리관계를 공시하려는 것이지 특정인 간의 법률행위 또는 법률사실을 공시하려는 것은 아닌 이상 등기법상 등기원인이 등기사항이라고 하더라도 이는 단순히 공시상의 편의를 도모하기 위한 것이라 할 것이고 그렇다면 등기원인은 등기에 있어서 현재의 법률관계를 발생케 한 법률요건에 지나지 아니하다고 할 것이므로, 결국 원고가 이 사건 소에서 그 확인을 구하고 있는 등기원인의 성질은 확인의 대상이 될 수 없다고 할 것이다.
그렇다면 원고의 이 사건 소는 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여한 것이라고 할 것이므로, 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하한다.


Summary: 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위에 있어서는 변호사 아닌 자는 변호사를 고용하고 변호사는 변호사 아닌 자에게 고용된다는 서로 대향적인 행위의 존재가 반드시 필요하고, 나아가 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사가 고용의 취지에 따라 법률사무소의 개설·운영에 어느 정도 관여할 것도 당연히 예상되는바, 이와 같이 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여하는 행위는 위 범죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 것인데도 이를 처벌하는 규정이 없는 이상, 그 입법 취지에 비추어 볼 때 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여한 변호사의 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로서 처벌할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
변호사법 제109조 제2호, 제34조 제4항은 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사에 대하여 위 법조항을 바로 적용하여 처벌할 수 없음은 명백하고, 다만, 형법 총칙상의 공범규정의 적용 가능성이 문제된다고 할 것이다.
그런데 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위에 있어서는 변호사 아닌 자는 변호사를 고용하고 변호사는 변호사 아닌 자에게 고용된다는 서로 대향적인 행위의 존재가 반드시 필요하고, 나아가 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사가 고용의 취지에 따라 법률사무소의 개설·운영에 어느 정도 관여할 것도 당연히 예상되는바, 이와 같이 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여하는 행위는 위 범죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 것인데도 이를 처벌하는 규정이 없는 이상, 그 입법 취지에 비추어 볼 때 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여한 변호사의 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로서 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
이는 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 범죄에 있어서는 공범에 관한 형법 총칙 규정의 적용이 있을 수 없고 따라서 상대방의 범행에 대하여 공범관계도 성립되지 아니하는 것으로 본 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결, 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결, 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결, 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결, 1985. 3. 12. 선고 84도2747 판결 등의 취지에 비추어 보더라도 명백하다.
원심이 같은 취지에서 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 변호사법 또는 대향범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상공회의소 사무국 급여규정이 상여금을 퇴직금산정의 기초에서 제외하고 있다고 하더라도 그에 따라 산정한 근로자의 퇴직금액이 누진적 지급율을 채택한 결과 근로기준법 제28조에서 보장한 하한선을 상회한다면 위 급여규정이 근로기준법에 위배한 것은 아니다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 제3점을 판단한다.
피고의 사무국 급여규정 제20조의 규정에 의하면, 피고 직원의 퇴직금은 퇴직 당시의 본봉 및 제수당을 기초로 하여 산정하도록 되어 있고, 위 급여규정 제3장 수당편의 규정에 의하면 피고의 직원에게 지급되는 수당의 종류로는 직무수당과 시간외 근무수당이 있을 뿐 상여금은 위 제수당에 포함되어 있지 아니하고 상여금에 관하여는 위 급여규정 제4장에 따로 그 규정이 되어 있는 한편 위 급여규정 제1조의 규정에 의하면, 피고 사무국 직원에 대한 급여의 내용으로 상여금을 본봉 및 수당과 구별하여 열거하고 있음을 알 수 있으므로 위 급여규정에 따라 퇴직금을 산정함에 있어서 상여금은 이를 그 계산의 기초로 삼을 수 없다 할 것이고, 위와 같이 피고의 사무국 급여규정이 상여금을 퇴직금산정의 기초에서 제외하고 있다 하더라도 그에 따라 산정한 원고의 퇴직금액은 원심판결 설시와 같은 누진적 지급율을 채택한 결과 근로기준법 제28조에서 보장한 하한선을 상회하므로 위 급여규정이 근로기준법에 위배하는 것으로도 보여지지 아니한다 ( 1979.2.27. 선고 78다2372, 79다136 판결 참조).
그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 급여규정에 따라 원고의 퇴직금액을 산정하면서 퇴직당시 원고의 월평균 임금이 금 516,510원인 사실에 관하여 당사자간에 다툼이 없다는 이유만으로 위 월평균 임금을 기준으로 퇴직금액을 계산하고 있는 바, 위 월평균 임금내에는 위에서 본 바와 같이 피고의 급여규정상 퇴직금산정의 기초에서 제외하고 있는 상여금까지 포함되어 있음이 원고의 주장자체에서 명백하고, 또 퇴직당시 원고의 월평균 임금의 액수에 관하여 다툼이 없다하여 그 점만으로 곧 원고의 퇴직금산정에 있어서 피고의 급여규정과는 달리 상여금을 포함한 월평균 임금을 그 계산의 기초로 할 것이라는 점까지 다툼이 없는 것으로는 볼 수 없으므로 원심의 위와 같은 판단은 당사자의 주장내용을 오해하였거나 피고의 급여규정중 퇴직금에 관한 규정의 해석을 잘못한 나머지 퇴직금액의 산정을 잘못한 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
따라서 다른 상고이유에 대한 판단에 나아갈것 없이 원심판결을 파기하고,다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본원상표 "G-JOY"와 선출원하여 등록된 인용상표 "GREEN-JOYS BY FOOT-JOY"의 유사 여부에 관하여, 인용상표는 'GREEN-JOYS'와 'FOOT-JOY'의 두 요부(요부) 및 'BY'가 결합하여 구성된 결합상표로서 위와 같은 결합으로 인하여 위 각 구성부분들이 본래 가진 의미를 떠나 새로운 관념을 낳는다거나 이를 분리하여 관찰하는 것이 부자연스러울 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 아니하여 간략한 칭호나 관념에 의하여 상표를 기억하려는 일반 수요자의 경향에 따라 위 요부 중의 하나인 'GREEN- JOYS'만으로 약칭되고 관념될 수 있다 할 것인데, 이 경우 위 'GREEN'의 첫 글자와 같은 'G'와 'JOY'가 결합하여 구성된 본원상표와는 그 칭호 및 관념이 유사하다 할 것이고 양 상표의 지정상품도 동일, 유사하여 양 상표를 그 지정상품에 다같이 사용하는 경우 거래자나 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 출원상표 "G-JOY"(이하 본원상표라 한다)와 선출원하여 등록된 인용상표 "GREEN-JOYS BY FOOT-JOY"(등록번호 1 생략)의 유사 여부에 관하여, 인용상표는 'GREEN-JOYS'와 'FOOT-JOY'의 두 요부(요부) 및 'BY'가 결합하여 구성된 결합상표로서 위와 같은 결합으로 인하여 위 각 구성 부분들이 본래 가진 의미를 떠나 새로운 관념을 낳는다거나 이를 분리하여 관찰하는 것이 부자연스러울 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 아니하여 간략한 칭호나 관념에 의하여 상표를 기억하려는 일반 수요자의 경향에 따라 위 요부 중의 하나인 'GREEN-JOYS'만으로 약칭되고 관념될 수 있다 할 것인데, 이 경우 위 'GREEN'의 첫 글자와 같은 'G'와 'JOY'가 결합하여 구성된 본원상표와는 그 칭호 및 관념이 유사하다 할 것이고 양 상표의 지정상품도 동일, 유사하여 양 상표를 그 지정상품에 다같이 사용하는 경우 거래자나 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 판단하고 상표법 제7조 제1항 제7호의 규정을 적용하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정을 유지하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심결에 소론과 같은 상표의 유사 여부에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다.
다만 원심이 본원상표와 인용상표를 대비함에 있어 본원상표의 'G' 부분이 인용상표의 'GREEN'을 줄여 놓은 것이라고 단정한 것은 잘못이라고 할 수 있으나, 가사 위 본원상표의 'G' 부분이 'GREEN'을 줄여 놓은 것이 아니라고 하더라도 본원상표를 인용상표와 대비하여 관찰함에 있어서는 일반 수요자의 입장에서 'G' 부분이 'GREEN'을 줄여 놓은 것이라고 인식하게 될 소지가 충분히 있으므로 그러한 잘못이 심결결과에 영향을 미친 것이라고 볼 수는 없고, 인용상표는 항상 전체로서만 호칭, 관념된다는 소론은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없으며, 또한 상표의 등록 허부는 상표 및 지정상품별로 개별적으로 판단되어지는 것이므로 소론과 같이 'JOY'라는 부분을 포함한 상표들이 본원상표의 지정상품과 같은 상품류 구분 내의 상품을 지정상품으로 하여 등록된 예가 있고, 본원상표와 동일한 상표가 지정상품을 달리하여 등록된 바 있다고 하여도 사안이 다른 이 사건 상표등록 출원의 심사에서 그 예에 따라야 된다고 볼 수는 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본원발명의 출발물질과 생성물질의 화학구조가 인용발명의 그것과 유사하고 그 반응방법이 동일하더라도 생성물질의 작용효과가 예기할 수 없을 정도로 우수한 것이라면 특허의 대상이 된다.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고 심판소로 환송한다.

이유
상고이유(추가상고이유에 대하여는 위 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다.
원심심결 이유에 의하면, 원심은 본원발명의 반응식과 본원발명의 특허출원 전에 공지된 인용발명의 반응식이 그 판시와 같으므로 본원발명의 출발물질과 생성물질은 인용발명의 그것과 유사한 동종물질이고 반응방법도 가수분해의 방법을 사용하는 점에서 동일할 뿐 아니라, 심판청구인의 주장과 같이 생성물질의 약리작용이 인용발명의 그것보다 강력하다 하더라도 그러한 사실만으로 곧 약제로서 우수한 것이라고 단정할 수 없는 이상, 그 용도와 작용 역시 인용발명의 그것과 유사하다 할 것이므로 본원발명은 이 분야의 통상의 지식을 가진 자가 인용발명에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것으로서 특허법 제6조 제2항의 규정에 해당되어 특허받을 수 없는 것이라고 판시하고 있다.
그러나, 본원발명의 출발물질과 생성물질의 화학구조가 인용발명의 그것과 유사하고 또 그 반응방법이 동일하다 하더라도, 심판청구인의 주장과 같이 본원발명의 생성물질이 인용발명의 생성물질에 비하여 그 작용효과에 있어서 예기할 수 없을 정도로 우수한 것이라면, 본원발명은 이 분야의 통상의 지식을 가진 자가 인용발명에 의하여 용이하게 발명할 수 없는 진보성이 있는 것으로서 특허의 대상이 된다고 보아야 할 것이며, 본원발명은 화학물질의 제조방법에 관한 발명이요 약제로서의 용도발명이 아니므로 본원발명의 생성물질이 위와 같이 인용발명의 그것에 비하여 예기할 수 없을 정도의 작용효과가 있는가 여부는 약제로서의 작용효과가 아니라 생성물질 그 자체의 작용효과를 기준으로 하여 이를 판단하여야 할 것이다.
그러므로 원심으로서는 본원발명의 생성물질의 작용효과가 심판청구인의 주장과 같이 인용발명의 생성물질의 그것에 비하여 예기할 수 없을 정도로 우수한 것인지의 여부를 심리하여 본원발명의 진보성여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이에 대한 심리를 하지 아니하고 위와 같이 판시한 것은 발명의 진보성에 관한 법리오해의 위법 또는 심리미진의 위법이 있다 할 것이고 이는 심결에 영향을 미친 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심심결을 파기환송 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 증여일자가 1977.1.25이라면 위 증여에 따른 증여세의 징수를 목적으로 하는 국가의 권리를 행사할 수 있는 때라 함은 위 증여당시 시행되고 있던 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 이전의 것) 제20조에 의한 수증재산의 종류, 수량, 가격 등을 정부에 신고하여야 할 기간인 수증일로부터 3월이 경과한 다음날인 1977.4.25부터로 봄이 상당하므로 그로부터 5년이 지난 1982.4.24이 경과함으로써 위 증여세의 징수를 목적으로 하는 국가의 권리는 소멸하였다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 확정한 바와 같이 원고가 소외인에게 금 18,716,000원을 증여한 일자가 1977.1.25이라면 위 증여에 따른 증여세의 징수를 목적으로 하는 국가의 권리를 행사할 수 있는 때라 함은 위 증여당시 시행되고 있던 상속세법 제20조(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 이전의 것)에 의한 수증재산의 종류, 수량, 가격 등을 정부에 신고하여야 할 기간인 수증일로부터 3월이 경과한 다음날인 1977.4.25부터로 봄이 상당하므로 그로부터 5년이 지난 1982.4.24이 경과함으로써 위 증여세의 징수를 목적으로 하는 국가의 권리는 소멸하였다고 할 것 이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사오성환은해외출장으로서명불능재판장대법원판사강우영


Summary: 민사소송법 제361조가 소송비용의 재판에 대하여 독립하여 상소할 수 없다고 규정한 것은 본안의 재판에 대하여 불만이 없는 사람에게 부수적 재판인 비용부담의 재판에 관하여 따로 불복을 신청할 수 있게 하면 그 비용부담의 적정 여부를 가리기 위하여 다시 본안재판의 적정 여부까지 가려 보아야 하는 본말을 전도하는 현상이 생기게 되므로 본안재판에 대한 불복과 함께 하는 것이 아니면 허용하지 아니한다는 취지이고, 그 규정이 헌법 제23조 제1항과 제27조 제1항에 위반되는 것이 아니다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
민사소송법 제361조가 소송비용의 재판에 대하여 독립하여 상소할 수 없다고 규정한 것은 본안의 재판에 대하여 불만이 없는 사람에게 부수적 재판인 비용부담의 재판에 관하여 따로 불복을 신청할 수 있게 하면 그 비용부담의 적정여부를 가리기 위하여 다시 본안재판의 적정 여부까지 가려보아야 하는 본말을 전도하는 현상이 생기게 되므로 본안재판에 대한 불복과 함께 하는 것이 아니면 허용하지 아니한다는 취지이고 그 규정이 헌법 제23조 제1항과 제27조 제1항에 위반된다는 논지는 받아들일 수 없다.
재항고는 이유 없으므로 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 도시계획법 제21조의 규정에 의하여 개발제한구역 안에 있는 토지의 소유자는 재산상의 권리 행사에 많은 제한을 받게 되고 그 한도 내에서 일반 토지소유자에 비하여 불이익을 받게 됨은 명백하지만, '도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 또는 국방부장관의 요청이 있어 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때'( 도시계획법 제21조 제1항)에 한하여 가하여지는 그와 같은 제한으로 인한 토지소유자의 불이익은 공공의 복리를 위하여 감수하지 아니하면 안 될 정도의 것이라고 인정되므로, 그에 대하여 손실보상의 규정을 두지 아니하였다 하여 도시계획법 제21조의 규정을 헌법 제23조 제3항, 제11조 제1항 및 제37조 제2항에 위배되는 것으로 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
도시계획법 제21조의 규정에 의하여 개발제한구역 안에 있는 토지의 소유자는 재산상의 권리행사에 많은 제한을 받게 되고 그 한도 내에서 일반 토지소유자에 비하여 불이익을 받게 됨은 명백하지만, '도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 또는 국방부장관의 요청이 있어 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때'( 도시계획법 제21조 제1항)에 한하여 가하여지는 위와 같은 제한으로 인한 토지소유자의 불이익은 공공의 복리를 위하여 감수하지 아니하면 안 될 정도의 것이라고 인정되므로, 이에 대하여 손실보상의 규정을 두지 아니하였다 하여 도시계획법 제21조의 규정을 헌법 제23조 제3항, 제11조 제1항 및 제37조 제2항에 위배되는 것으로 볼 수 없다 는 것이 당원의 판례이다( 당원 1990. 5. 8.자 89부2 결정 참조). 따라서 이 사건 토지가 도시계획법 제21조에 의하여 개발제한구역으로 지정되었다고 하더라도 헌법 제23조 제3항에 근거하여 손실보상을 청구할 수는 없는 것이다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정청에 대하여 행정상의 처분의 급부를 구하는 청구는 특별한 규정이 없는 한 행정소송의 대상이 될 수 없고 가옥대장에 일정한 사항을 등재하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐 그 등재행위로 인하여 당해가옥에 관한 실체상의 권리관계에 어떠한 변동을 가져오는 것은 아니라 할 것이므로 가옥대장의 등재행위는 행정처분이라 할 수 없으니 구청에 비치된 가옥대장에 한 등재의 말소를 구하는 소는 부적법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
행정청에 대하여 행정상의 처분의 급부를 구하는 청구는 특별한 규정이 없는 한, 행정소송의 대상이 될 수 없고, 가옥대장에 일정한 사항을 등재하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐 그 등재행위로 인하여 당해 가옥에 관한 실체상의 권리관계에 어떠한 변동을 가져오는 것은 아니라 할 것이므로 가옥대장의 등재행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없을 것이다.
원심이 이와 같은 취지에서, 피고가 1951.5.10자로 원판시 가옥에 대하여 서울특별시 종로구청에 비치한 가옥대장에 한 등재의 말소를 청구하는 원고의 이 사건 소를 부적법하다 하여 이를 각하한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 행정소송법 제1조의 법리오해나 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 등록세의 납세의무자인 원고가 자진납부한 등록세를 공제한 나머지 등록세를 납부기한까지 완납하지 아니하고 이를 체납한 것이 아니라 정당한 과세표준액에 따른 등록세를 신고하지 아니하거나 정당한 산출세액에 미달한 것이라면 지방세법 제151조에 의하여 제130조의 규정에 의한 과세표준에 제131조 내지 제149조의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출한 세액 또는 그 부족세액에 100분의 20을 가산한 금액을 세액으로 하여 보통징수 방법에 의하여 징수할 것이므로 원심이 이 사건의 경우 체납시의 가산세율인 100분의 5를 적용하여 원고가 추가납부할 등록세액을 계산한 것은 위법이라고 할 것이다.

주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건토지가 대지임을 전제로 하여 등록세액은 금 12,744,000원(토지가액 금 424,800,000원 x 지방세법 제131조 제1항 제3호 소정의 세율인 1,000분의 30)인바 원고가 자진납부한 등록세 금 4,248,000원을 공제하면 원고가 체납한 등록세액은 금 8,496,000원이고 여기에 100분의 5의 가산세 금 424,800원(8,496,000x100분의 5)을 합하면 원고가 추가로 납부하여야 할 등록세액은 금 8,920,800원이라고 판단하였다.
그러나 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고는 자진납부한 등록세를 공제한 나머지 등록세를 납부기한까지 완납하지 아니하고 이를 체납한 것이 아니라 정당한 과세표준액에 따른 등록세를 신고하지 아니하거나 정당한 산출세액에 미달한 것인바 지방세법 제151조에 의하면 등록세납세의무자가 제130조 제2항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 제130조 내지 제149조의 규정에 의한 산출세액에 미달한 때에는 제130조의 규정에 의한 과세표준에 제131조 내지 제149조의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출한 세액 또는 그 부족세액에 100분의 20을 가산한 금액을 세액으로 하여 보통징수방법에 의하여 징수한다고 규정되어 있으므로 원심이 이 사건의 경우의 가산세율을 100분의 5로 보고 원고가 추가납부 할 등록세액을 계산한 것은 위법이라 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 그 소유의 밤나무 단지에서 피해자 (갑)이 밤 18개를 푸대에 주워 담는것을 보고 푸대를 빼앗으려다 반항하는 피해자의 뺨과 팔목을 때려 상처를 입혔다면 위 행위가 비록 피해자의 절취행위를 방지하기 위한 것이었다 하여도 긴박성과 상당성을 결여하여 정당방위라고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
원심판결이 채용한 증거에 의하면, 피고인이 그 판시와 같이 피해자 에게 폭행을 가하여 치료일수미상의 우측상박부 타박상을 입게한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 어긴 잘못이 없다. 또 논지는 위와 같은 피고인의 범행이 정당방위에 해당한다는 것이나, 정당방위는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방지하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있음을 요하므로 위법한 법익침해행위가 있다고 하더라도 긴박성이 결여되거나 또는 방위행위가 상당성을 결여한 때에는 정당방위의 요건을 갖추었다고 볼 수 없는 것인바, 원심판시 사실에 의하면 피고인은 피고인 소유의 밤나무 단지에서 피해자 가 밤 18개를 푸대에 주워 담는 것을 보고 푸대를 뺏으려다가 반항하는 그녀의 뺨과 팔목을 때려 그 판시와 같은 상처를 입혔다는 것이므로 위와 같은 피고인의 행위가 비록 피해자의 절취행위를 방지하기 위한 것이었다고 하여도 긴박성과 상당성을 결여하여 정당방위라고 볼 수 없으니, 위 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 납부한 양도소득세 일부의 환급사유가 생겼다면, 국가는 환급해 줄 세액에 관한 한 법률상 원인없이 수령한 것이 되어 부당이득이 되고 납세의무자는 국세당국의 환급거부처분에 대한 행정쟁송을 할 것이 아니라 바로 부당이득의 반환을 구하는 민사소송으로 그 환급청구를 하면 된다.

나. 납세의무자가 환급사유가 생긴 기납부 양도소득세 일부의 환급신청을 한 후 과세당국이 종전의 양도소득세의 과세표준을 변경하는 새로운 부과처분을 하였다면 그 부과처분의 공정력에 의하여 환급될 세액도 변경된 양도소득세를 기준으로 하여 정하여야 한다.

다. 위 "나"항의 경우에 있어 새로운 부과처분이 당연무효가 되거나 취소되지 않는 이상 직접 민사소송으로 그 부과처분의 효력을 다투면서 그 부과처분이 일부 효력없음을 전제로 산출한 환급세액의 지급을 청구할 수는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
토지를 타에 양도하여 양도소득세를 납부하였다가 구 조세감면규제법 제63조 제1항에 의한 양도소득세 일부의 환급사유가 생겼다면, 국가는 환급해줄 세액에 관한 한 법률상 원인없이 수령한 것이 되어 부당이득이 되는 것이고, 납세의무자(양도인)는 국세당국의 환급거부처분에 대한 행정쟁송을 할 것이 아니라 바로 부당이득의 반환을 구하는 민사소송으로 그 환급청구를 하면 된다 는 것이 당원의 판례인 것이다.( 당원 1989.6.15.선고 88누6436 판결) 그런데 이사건의 경우처럼 납세의무자인 원고들이 위 법조 소정의 환급사유를 이유로 양도소득세 일부의 환급신청을 하였던 바, 과세당국이 종전의 양도소득세의 과세표준을 변경하는 새로운 부과처분을 하였다면, 그 부과처분의 공정력에 의하여 환급될 세액도 변경된 양도소득세를 기준으로 하여 이를 정하여야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 위 법조에 의한 양도소득세 일부의 환급신청을 하자 과세당국이 처음에는 환급청구를 거부하였다가 그 후에(1986.7.5.) 원고들의 환급신청은 받아들이되 다만 종전의 과세처분에 있어 그 과세표준이 틀렸다 하여 판시와 같은 증액경정결정을 하고, 이에 기하여 판시와 같은 환급세액을 계산하여 이를 환급해 준 사실을 인정한 다음, 원고들의 이 사건 환급세액 청구는 피고가 한 1986.7.5.자 양도소득세 등 증액경정결정에는 그릇된 양도가액을 기준으로 하거나 필요경비공제를 잘못하였다는 등 위 증액경정결정에 의한 부과처분 자체의 효력을 다투는 전제하에 원고들 주장과 같은 환급세액을 주장하고 있으나, 위 부과처분이 당연무효가 되거나 취소되지 않는 이상 직접 민사소송으로 그 부과처분의 효력을 다투면서 그 부과처분이 일부 효력없음을 전제로 산출한 환급세액의 지급을 청구할 수는 없다하여 원고들의 이 사건 청구를 배척하고 있다. 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 법률상의 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 심리미진이나 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 업무상배임죄가 성립되기 위하여는 주관적으로 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유 제(1)점을 본다.
업무상배임죄가 성립되기 위하여는 주관적으로 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 않는다 할 것이다( 대법원 1988.2.23. 선고 87도1436 판결).
기록에 의하면 공소외 주식회사는 어음수표의 할인을 업으로 하는 것도 아니고 그 경영상태도 좋지 않은데도 피고인은 그 대표이사로 재직하면서 이사회의 결의도 없이 별다른 담보를 설정받지도 않은 채 고리로(월 2푼 5리) 이 사건 어음할인을 한 사정을 알 수 있는 바, 이와 같은 어음할인 자체가 부도의 위험성을 내포하고 있는 것으로 피고인에게 위 사건 어음들이 부도될 위험성이 있었다는데 대한 인식이 없었다고 할 수 없다. 논지 이유없다.
상고이유 제(2)점을 본다.
원심판결이 인용한 제1심판결 적시 증거에 의하면 제1심판시 (1) 항 가,나,다,라 (3)항 기재의 각 범행사실을 인정할 수 있고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못을 발견할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구청장이 특별항고인에게 발송한 " 귀하가 소유(점유)하는 개포토지구획정리사업시행공사구간 내의 지장물에 대하여 1982.11.6까지 협의계약에 응해 줄 것을 바라며, 상기 지정일 경과시는 협의에 불응하는 것으로 간주하여 토지구획정리사업법 제40조와 행정대집행법 제2조, 제3조에 따라 대집행하게 된다" 는 내용의 안내문은 위 기한까지 협의계약에 응해 줄 것을 종용한 것일 뿐 그 기한까지 지장물의 철거의무이행을 명하고 그 의무불이행시 대집행하겠다는 뜻의 계고처분이라고 볼 수 없다.

주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고이유를 본다.
소갑 제4호증의 기재에 의하면, 강남구청장이 1982.11.3.에 『귀하가 소유(점유)하고 있는 개포토지구획정리사업시행 공사구간 내의 지장물에 대하여 82.11.6.까지 협의계약하여 주시기 바라며, 상기 지정기일 경과시는 협의에 불응하는 것으로 간주하여 토지구획정리사업법 제40조와 행정대집행법 제2조, 제3조에 따라 대집행하게 됨을 알려 드립니다』라는 내용이 담긴 안내문을 특별항고인에게 발송한 사실은 인정되나, 위 안내문은 특별항고인에게 82.11.6까지 협의계약에 응해줄 것을 종용한 것일 뿐 그 기한까지 지장물의 철거의무이행을 명하고 그 의무이행이 되지 아니하면 대집행하겠다는 뜻을 계고한 처분이라고 볼 수는 없으므로 그 내용이 행정대집행법 제3조 소정의 계고처분에 해당함을 전제로 한 특별항고인의 이 사건 집행정지신청을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 헌법 또는 법률위반의 허물이 있다 할 수 없다.
그러므로 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 피고인만이 항소한 경우에 벌금형은 감경되었으나 그 환형유치기간만이 길어졌다고 하더라도 형이 불이익하게 변경되었다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인 및 국선 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
(1) 상고이유 중 원심판결이 불이익변경의 원칙에 위배했다는 점에 관하여는 원심이 1심 보다 피고인에 대한 징역형과 그 병과형인 벌금형을 각 감경하고 징역형에 대하여는 그 집행유예를 선고한 것이니 그 점에 있어서 피고인에 대한 형이 불이익하게 변경되었다고 할 수 없다. 또한, 1심에서의 벌금형인 1억8백만원에 대한 노역장 유치기간을 산정함에 있어서 3백60만원을 1일로 환산토록 하였으므로 그 기간은 30일에 불과하니 2심에서의 벌금형은 8천5백만원으로 감경되었으나 동액에 대한 노역장 유치기간의 산정은 30만원을 1일로 환산토록 하였으므로 그 기간은 283일이 되어 피고인만이 항소한 이 건에 있어서 피고인에 대한 형이 불이익하게 변경된 것이라는 논지는 피고인에 대한 벌금형이 감경되었다면 그 벌금형에 대한 환형 유치기간이 더 길어졌다 하더라도 전체적으로 비교하여 보면 형이 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없는 것이므로 논지 이유없다.( 대법원 1977.9.13 선고 77도2114 참조)
(2) 상고이유 중 피고인은 수입대나무 속에 신경안정제 등 약이 들어 있는 것을 전혀 모르고 수입한 것인데 원심이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였다는 논지에 관하여는 기록에 의하여 살펴 보아도 원심의 채증과 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아 볼 수 없고, 또 양형부당의 점에 대한 본건의 경우는 적법한 상고이유가 되지 아니함이 형사소송법상 명백하므로 논지는 이유없다.
그러므로, 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 불복불허의 결정에 대한 항고는 당사자가 특별항고라는 표시를 하지 않았고 대법원귀중이라고 하지 않았다 하여도 이를 특별항고로 보아야 한다.

주문
특별항고를 기각 한다.

이유
기록에 의하면 원심(서울민사지방법원을 지칭한다.)이 사건 본안소송에 관하여 1968.12.26. 선고한 판결에 대하여 특별항고인으로부터 1971.2.16. 판결경정신청이 있었고, 원심법원은 같은 달 25일자로 이유 없다 하여 기각(각하라 함은 오기로 보여진다)결정을 한 데 대하여 특별항고인은 동년 3.2. 원심법원에 서울고등법원 귀중이라 하여 항고장을 제출하였고, 서울고등법원은 동년 4.15. 항고는 이유없다 하여 항고를 기각하였음이 분명하다. 대저 판결의 경정신청에 대하여 이유없다 하여 기각한 결정에 대하여는 그것이 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이라고 해석할 수 없어서 같은법 제197조 제3항 본문의 반대해석상 불복을 신청할 수 없다고 해석되므로 판결 경정신청 기각결정에 대하여는 같은법 제420조 소정 특별항고가 허용될 뿐이므로 이러한 불복불허의 결정에 대한 항고는 당사자가 특별항고라는 표시를 하지 않았고, 대법원 귀중이라고 하지 않았다 하여도 이를 특별항고로 하여 기록을 대법원에 송부함이 마땅하다 할 것이다. 그런데 이 사건에 있어서는 기록을 서울고등법원에 송부함으로써 같은 법원에서 이에 대하여 결정을 한 것은 권원없는 법원이 한 것으로 귀착된다고 할 것이므로 이 사건 항고는 원심 법원의 결정에 대한 특별항고 사건으로서 처리하기로 한다.
( 1966.7.26.자 66마579 결정 참조)
특별항고 이유를 살피건대,
일건기록을 검토하면 원고인 특별항고인 자신이 피고들인 상대방들에 대하여 본건 손해배상을 연대로 청구하지 아니하고, 단순채무로 청구하였으므로 원심 본안판결에서 특별항고인의 청구취지에 부합하는 판결을 하였음이 분명하므로 원심이 위 판결에 명백한 오류가 있다 할 수 없다 하여 이건 판결 경정신청을 기각하였음은 정당하고, 소론과 같은 판결경정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 특별항고는 이유없다 하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 피해자가 하차하려고 정차를 요구하자 일단 정차하였으므로 하차하려 하자 운전병이 하차하려는 자가 완전히 하차할 수 있는 정도의 여유있는 정차를 하지 아니하고 또 완전히 하차하였는가를 확인한 바 없이 급히 발차함으로써 하차하려는 피해자로 하여금 땅에 떨어지게 하여 상해를 가한 경우에 있어서는 피해자에게 과실이 있다 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자 이건방의 상고이유에 대하여 살피건대,
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고의 예하인 육군 제24사단 71연대 수송중대소속 운전병 병장 소외 1이 “지앰시” 자동차에 공무수행을 위하여 원고 1을 편승케하고 운행중 (원고는 당시 육군 26사단 75연대 5중대 소속 상병이다) 원고 1이 하차하려고 정차를 요구하자 일단 정차하였으므로 하차하려하자 운전병인 소외 1은 하차하려는 자가 완전히 하차 할수 있는 정도의 여유있는 정차를 하지 아니하고, 또 완전히 하차하였는가를 확인한바 없이 급히 발차하므로써 하차하려는 원고 1로 하여금 땅에 떨어지게하여 기억력상실등 회복할 수 없는 상해를 가하였다는 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 피해자인 원고 1에게 과실이 있다 할 수 없을 것인즉, 원고 1에게 “하차중임을 운전병에게 알리지 아니하였고, 완전히 정차 하였음을 확인하지 아니하고 하차하였다는 과실이 있다”는 논지는 결국 원심의 적법한 사실인정을 공격하는 논지로 이유없다.
그러므로 관여법관전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 압수물은 압수절차가 위법하다고 하더라도 물건 자체의 성질, 형상에 변경을 가져오는 것은 아니어서 그 형태 등에 관한 증거가치에는 변함이 없어 증거능력이 있다.

주문
이 사건 위헌심판제청신청을 각하한다.

이유
(1) 이 사건 신청의 요지는 수사기관이 긴급구속시 구속할 수 있는 자의 소유, 소지 또는 보관하는 물건에 대하여 사후영장발부기간 동안 영장 없이 압수, 수색할 수 있다고 규정한 형사소송법 제217조 제1항은 위헌인데, 위헌인 위 조항에 의하여 신청인이 소지, 보관하고 있던 물건을 압수당하였고 그 압수물이 증거로 제출되었으므로 위 조항의 위헌 여부가 이 사건 재판의 전제가 된다는 취지이다.
(2) 압수물은 압수절차가 위법하다고 하더라도 물건 자체의 성질, 형상에 변경을 가져오는 것은 아니어서 그 형태 등에 관한 증거가치에는 변함이 없어 증거능력이 있다고 할 것인바( 대법원 1987. 6. 23. 선고 87도705 판결, 1994. 2. 8. 선고 93도3318 판결 참조), 설령 위 형사소송법 제217조 제1항이 위헌이라서 신청인에 대한 긴급구속시 행하여진 압수절차가 위법한 것이라고 하더라도 그 압수물이 법원에 증거로 제출된 이상 그 증거능력은 있고, 나아가 신청인이 그 제출된 압수물을 증거로 함에 동의한 이 사건에서는, 법원으로서는 위 조항의 위헌 여부와 관계없이 위 압수물을 유죄의 증거로 삼을 수 있으므로, 위 조항의 위헌 여부는 이 사건 재판의 전제가 되지 아니한다고 할 것이다.
(3) 그러므로 신청인의 이 사건 위헌심판제청신청은 부적법하여 이를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 채권시효중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 그 시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립한다고 할 것이며, 이때 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고, 또한 명시적이건 묵시적이건 불문한다 할 것이다.

나. 갑이 행정소송에서 을측 증인으로 출석하여 을의 소송대리인의 신문에 대답함에 있어서, “을로부터 금 3,500만 원을 차용한 사실이 있다”고 진술하였다면 이는 자신의 을에 대한 대여금채무를 승인한 것으로서 소멸시효중단사유인 채무의 승인에 해당한다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
채권시효중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 그 시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립한다고 할 것이며, 이때 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고, 또한 명시적이건 묵시적이건 불문한다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 피고에 대한 1980.1.10.자 대여금 3,500만원의 원리금채권이 시효로 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여, 다음과 같이 판시하면서 이를 배척하고 있다.
즉, 거시증거에 의하면, 원고가 피고에게 위 일자에 위 돈을 이자 월2푼, 변제기 같은 해 12.30.으로 약정, 대여하고, 그 담보로 피고 소유의 판시 부동산에 대한 원고 명의의 가등기를 경료한 후, 같은 해 3.10. 피고의 신청에 따른 제소전 화해절차에서, 피고가 원고에게 위 대여원금 3,500만원을 같은 해 6.10.까지 지급하지 아니하면 위 가등기에 기한 본등기를 경료하기로 하는 내용의 제소전 화해를 하고, 그후 피고가 위 제소전 화해 등에 따른 의무이행을 하지 아니하자 원고는 같은 해 10.13. 위 제소전화해조서에 기하여 위 부동산에 관한 소유권이전의 본등기를 경료하였던바, 한편 소외 남부산세무서장은 피고에 대한 1980년도분 수시분 종합소득세 및 방위세와 가산세 등에 대하여 원고를 위 부동산의 양도담보권자로 보고 물적 납세의무자로 지정하여 같은 해 10.23. 원고에게 납부고지를 함에 따라, 원고는 위 물적납세의무자지정처분의 취소를 구하는 행정소송을 대구고등법원에 제기하였으며, 동 소송에서 1981.9.29. 피고는 원고측의 증인으로 출석하여, 원고 대리인의 신문에 대답함에 있어서, “원고로부터 1980.1.10. 금 3,500만원을 차용한 사실이 있다.”고 진술하였던 사실 등을 인정한 후, 위 인정사실에 의하면 이 사건 대여금의 당초의 변제기는 위 1980.12.30.이었으나 위 제소전 화해에 의하여 같은 해 6.10.로 앞당겨져 그때부터 위 대여금채권의 소멸시효가 진행될 것이나, 한편 피고의 위 증인신문시의 진술로 피고는 원고에 대한 위 대여원리금채권을 승인하였다고 볼 것이어서, 결국 원고의 위 대여원리금채권의 소멸시효의 진행은 그날로 중단되었다는 것이다.
기록에 비추어 살펴 보면, 우선 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고, 또 원심이 확정한 바와 같이 채무자인 피고가 판시 행정소송절차에서 판시와 같은 진술을 하였다면 이는 소멸시효중단사유인 채무의 승인에 해당한다 할 것이다.
같은 견해에 입각한 원심의 판단은 옳고, 이를 시효중단사유에 관한 법리오해라 할 수 없다. 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 일본에 본점을 둔 법인으로 부터 현물출자를 받아 8.15 당시까지 소유권이전등기를 마치지 아니한 부동산의 소유권 귀속.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 이 사건 부동산은 국가총동원법과 통제회사령에 근거를 둔 1943.12.29자 조선총독의 명령에 의하여 원고 회사가 창립할 당시 일본에 본점이 있던 조선흥업 주식회사로 부터 현물출자를 받은 것이라 하더라도, 원판결 이유에 의하면 원고는 8.15 당시까지 원고 명의로 소유권 이전등기를 경료하지 아니하였고, 그 후 소정 기간내에 해당법규에 의한 귀속해제절차를 받지 아니하였으므로 본건 부동산은 귀속재산으로서 피고 나라의 소유가 된 것이고 원고에게는 본건 부동산에 대한 소유권이 있다고 할 수 없다고 판시하고 있는 바, 그 판단은 정당하고, 본건과 같이 현물출자한 재산이라 해서 법령에 의한 소정 절차를 거치지 않고도 귀속해제 되었다고 볼 수 없는 것이고, 해방후에 미군정청 또는 한국 정부가 원고 회사를 관리 운영하면서, 본건 부동산을 순 국영기업체 내지 순 귀속기업체인 원고 회사의 재산으로 오인하고 관리한 사실이 있고, 이미 피고 나라 소유가 된 본건 부동산을 별다른 법령의 근거없이 귀속재산의 처분권한이 없는 교통부장관이 1960.12.16 원고 소유임을 확인하고 원고에게 인계한 사실이 있다 하드라도 위 원심 결론을 달리할 수 없다할 것이므로 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 원판결이 인정하지 아니한 새로운 사실을 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 업무용 자동차종합보험계약상의 관용차 특별약관은 보험계약자의 선택에 의하여 적용되고 그에 따라 보험료나 담보범위가 달라지는 고유한 의미에서의 특별약관이 아니라 피보험자동차가 관용차인 경우에는 보험계약자의 선택에 관계없이 당연히 적용되는 것이라고 봄이 상당하므로, 위 면책약관의 계약 편입에 있어서 당사자 사이에 별도의 합의가 있어야 하는 것은 아니고 전체 보통약관의 편입 합의만 있으면 충분하다.

[2] 자동차종합보험에 있어서 동일 자동차 사고로 인하여 피해자에 대하여 보상책임을 지는 피보험자가 복수로 존재하는 경우에는 그 피보험이익도 피보험자마다 개별로 독립하여 존재하므로, 약관에 피보험자 개별적용조항을 별도로 규정하고 있지 않더라도 특별한 사정이 없는 한 각각의 피보험자마다 손해배상책임의 발생요건이나 면책조항의 적용 여부 등을 개별적으로 가려서 보상책임의 유무를 결정하는 것이 원칙이므로, 업무용 자동차종합보험계약상의 관용차 면책약관은 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정에 따라 군인 등의 피해자가 다른 법령에 의하여 보상을 지급받을 수 있기 때문에 국가 또는 지방자치단체에 대하여 손해배상을 청구할 수 없는 경우에 국가 또는 지방자치단체를 피보험자로 하여 보험자에 대하여도 그 보상을 청구할 수 없도록 함에 그 취지가 있다고 보이므로, 복수의 피보험자 중 국가 또는 지방자치단체 외에 군인 등의 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하는 다른 피보험자가 있는 경우에 그 피보험자에 대한 관계에서까지 보험자가 절대적으로 면책된다고 해석할 것은 아니라고 봄이 상당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
이 사건 관용차 특별약관은 보험계약자의 선택에 의하여 적용되고 그에 따라 보험료나 담보범위가 달라지는 고유한 의미에서의 특별약관이 아니라 피보험자동차가 관용차인 경우에는 보험계약자의 선택에 관계없이 당연히 적용되는 것이라고 봄이 상당하므로, 위 면책약관의 계약 편입에 있어서 당사자 사이에 별도의 합의가 있어야 하는 것은 아니고 전체 보통약관의 편입 합의만 있으면 충분하다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법은 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여
자동차종합보험에 있어서 동일 자동차 사고로 인하여 피해자에 대하여 보상책임을 지는 피보험자가 복수로 존재하는 경우에는 그 피보험이익도 피보험자마다 개별로 독립하여 존재하므로, 약관에 피보험자 개별적용조항을 별도로 규정하고 있지 않더라도 특별한 사정이 없는 한 각각의 피보험자마다 손해배상책임의 발생요건이나 면책조항의 적용 여부 등을 개별적으로 가려서 보상책임의 유무를 결정하는 것이 원칙이라 할 것이고( 당원 1988. 6. 14. 선고 87다카2276 판결, 1996. 5. 14. 선고 96다4305 판결 참조), 이 사건 관용차 면책약관은 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정에 따라 군인 등의 피해자가 다른 법령에 의하여 보상을 지급받을 수 있기 때문에 국가 또는 지방자치단체에 대하여 손해배상을 청구할 수 없는 경우에 국가 또는 지방자치단체를 피보험자로 하여 보험자에 대하여도 그 보상을 청구할 수 없도록 함에 그 취지가 있다고 보이므로, 복수의 피보험자 중 국가 또는 지방자치단체 외에 군인 등의 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하는 다른 피보험자가 있는 경우에 그 피보험자에 대한 관계에서까지 보험자가 절대적으로 면책된다고 해석할 것은 아니라고 봄이 상당하다 고 할 것이다.
그런데 원심은 이와 달리 관용차 면책약관은 관용자동차를 피보험자동차로 하여 업무용 자동차종합보험계약을 체결한 경우에 있어서 피보험자와 피해자 사이의 인적관계와 보상원인에 관계없이 일률적으로 적용되는 절대적 면책약관이라는 전제에 서서 원고의 개별적용 주장을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 면책약관의 개별적용에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사회보호법 제5조 제1항 제1호 제2항 제1호 소정의 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 실형선고를 받은 자의 처벌전력이 비록 위 법시행 이전의 일에 속한다고 할지라도 다시 저질러진 동종 또는 유사한 범행이 위 법시행 이후에 속한다면 위 법 소정의 보호감호대상자가 되는 것이고 위 사회보호법이 법률불소급의 원칙이나 일사부재리의 원칙을 정한 헌법에 위배되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 45일을 징역형에 산입한다.

이유
피고인 겸 피감호청구인 본인 및 변호인 변호사 전욱의 상고이유를 함께 모아본다.
1. 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 모아보면 원심판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 이 사건 범행당시 피고인 겸 피감호청구인이 심신상실의 상태에 있었다고 볼만한 자료가 없으므로 원심의 사실확정을 나무라는 소론 논지는 이유가 없다.
2. 사회보호법 제5조 제1항 제1호, 제2항 제1호 소정의 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 실형선고를 받은 자의 처벌전력이 비록 위 법시행이전의 일에 속한다고 할지라도 다시 저질러진 동종 또는 유사한 범행이 위 법시행 이후에 속한다면 위 법소정의 보호감호대상자가 되는 것이고 위 사회보호법이 법률불소급의 원칙이나 일사부재리의 원칙을 정한 헌법에 위반되지 않는다고 함이 당원의 판례이므로 이와 견해를 달리하는 소론 논지는 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 일부를 징역형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어졌으며 또한 그 채무가 변제되었다고 하더라도, 이는 채권 양도인과 양수인 간의 문제일 뿐이고, 양도채권의 채무자는 채권 양도·양수인 간의 채무 소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 양수인에게 변제하여야 하는 것이므로, 설령 그 피담보채무가 변제로 소멸되었다고 하더라도 양도채권의 채무자로서는 이를 이유로 채권양수인의 양수금 청구를 거절할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외인이 1993. 8. 16. 피고로부터 그 소유의 상가건물 1층 40평을 임차보증금 8천만 원, 월 차임 2백4십만 원, 임차기간 1993. 9. 27.부터 24개월간으로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 무렵 피고에게 임차보증금 전액을 지급한 사실, 소외인은 1995. 6. 30. 원고에게 이 사건 임대차계약의 종료시 피고로부터 돌려 받을 임차보증금 8천만 원 중 3천6백만 원의 반환채권을 양도하고, 그 이튿날 내용증명우편으로 피고에게 양도통지를 하여 그 무렵 도달한 사실, 1996. 12. 말경 소외인이 피고와 이 사건 임대차계약을 합의해지하고 임차 목적물을 피고에게 명도한 사실, 한편 소외인이 원고에게 임차보증금 반환채권을 양도한 것은 원고로부터 차용한 금 3천만 원에 대한 원리금 지급채무의 담보를 위한 것이고, 소외인이 원고에게 1995. 7. 27.부터 같은 해 9. 25.까지 사이에 그 중 금 2,911만 원을 변제한 사실을 인정한 다음, 그 범위 내에서 피고의 변제항변을 받아들여 피고는 원고에게 금 689만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 그러나 채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어졌으며 또한 그 채무가 변제되었다고 하더라도, 이는 채권 양도인과 양수인 간의 문제일 뿐이고, 양도채권의 채무자는 채권 양도·양수인 간의 채무 소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 양수인에게 변제하여야 하는 것이므로(대법원 1979. 9. 25. 선고 79다709 판결 참조), 설령 원고의 소외인에 대한 대여금채권이 그 후 변제로 소멸되었다고 하더라도, 피고로서는 이를 이유로 원고의 양수금 청구를 거절할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 피고의 변제항변을 받아들인 것은 채권양도에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송법 제422조 제1항 제4호 내지 제7호 소정의 재심사유로서 같은 조 제2항 후단에 의하여 증거흠결 이외의 사유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정판결을 받을 수 없는 경우에는 같은법 제426조 제3, 4항 소정의 제척기간은 이러한 사유가 발생한 날로부터 진행되는 것이고, 당사자가 이를 안 날로부터 진행되는 것이 아니다.

주문
재심청구를 각 기각한다.
소송비용은 피고(재심원고)들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
민사소송법 제426조 제3항, 제4항은, 재심제기의 제척기간에 관하여 재심의 사유가 재심대상판결 확정전에 생긴 때에는 그 판결 확정일로부터 재심의 사유가 재심대상판결 확정후에 생긴 때에는 그 사유가 발생한 날로부터 각 5년이 경과한 때에는 재심의 소를 제기하지 못하도록 규정하고 있으므로, 같은 법 제422조 제1항 제4호 내지 제7호 소정의 재심사유로서 같은 조 제2항 후단에 의하여 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정판결을 받을 수 없는 경우에는 위 제3, 4항에 정한 5년의 제척기간은 이러한 사유가 발생한 날로부터 진행되는 것이고 당사자가 이를 안 날로부터 진행되는 것은 아니다.
소론 각 판례들은 모두 같은 법 제426조 제1항 소정의 제소기간, 즉 당사자가 재심의 사유를 안 날로부터 30일 이내에 제기하여야 한다는 규정에 관한 판례들이고, 위 같은 조 제3, 4항 소정의 제척기간에 관한 판례들이 아니므로 위 소론 판례들은 위 제3, 4항의 위와 같은 해석과 저촉되는 것은 아니다.
재심대상판결이 제척기간의 기산일에 관하여 위와 같은 해석을 하는 것은 정당하고 이러한 해석이 소론 각 판례의 견해를 변경하는 것도 아니므로 논지는 이유없다.
그러므로 재심청구를 모두 기각하고 재심소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 원심 상피고인에게 피해자를 살해하라고 하면서 준 원비-디 병에 성인 남자를 죽게 하기에 족한 용량의 농약이 들어 있었고, 또 피고인이 피해자 소유 승용차의 브레이크호스를 잘라 브레이크액을 유출시켜 주된 제동기능을 완전히 상실시킴으로써 그 때문에 피해자가 그 자동차를 몰고 가다가 반대차선의 자동차와의 충돌을 피하기 위하여 브레이크 페달을 밟았으나 전혀 제동이 되지 아니하여 사이드브레이크를 잡아 당김과 동시에 인도에 부딪치게 함으로써 겨우 위기를 모면하였다면 피고인의 위 행위는 어느 것이나 사망의 결과발생에 대한 위험성을 배제할 수 없다 할 것이므로 각 살인미수죄를 구성한다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 20일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 인정하기에 넉넉하므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 중대한 사실오인의 위법이 없다. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 원심공동피고인에게 피해자를 살해하라고 하면서 준 원비-디병에 성인 남자를 죽게 하기에 족한 용량의 농약이 들어 있었고 또 피고인이 피해자 소유승용차의 브레이크호스를 잘라 브레이크액을 유출시켜 주된 제동기능을 완전히 상실시킴으로써 그 때문에 피해자가 그 자동차를 몰고 가다가 반대차선을 따라 오던 자동차와의 충돌을 피하기 위하여 브레이크 페달을 밟았으나 전혀 제동이 되지 아니하여 사이드브레이크를 잡아 당김과 동시에 인도에 부딪치게 함으로써 겨우 위기를 모면하였다면 피고인의 위 행위는 어느 것이나 사망의 결과발생에 대한 위험성을 배제할 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 피고인에게 각 살인미수죄로 다스린 것도 정당하여 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
기록에 나타난 피고인의 이 사건 범행동기와 수단방법 등 모든 양형의 조건을 살펴볼 때 원심이 피고인에게 징역 10년을 선고한 것은 적절하고 그 형이 너무 무거워 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부가가치세법 제12조 제1항 제16호는 종교·자선·학술·구호 기타 공익을 목적으로 하는 단체가 공급하는 재화 또는 용역으로서 대통령령이 정하는 것을 부가가치세가 면제되는 용역의 하나로 들고 있고, 이에 따라 같은법시행령 제37조 제1호는 법 제12조 제1항 제16호에서 대통령령이 정하는 용역은 주무관청에 등록된 종교·자선·학술·구호·기타 공익을 목적으로 하는 단체가 그 고유의 사업목적을 위하여 일시적으로 공급하거나 실비 또는 무상으로 공급하는 용역 등을 말한다고 규정하고 있는바, 공익을 목적으로 하는 단체인지 여부는 그 고유의 목적이 사회일반의 복리증진인지 여부에 따라 판단하여야 하고 그 단체가 수행하는 개별적인 업무가 특정인을 상대로 하는지 불특정인을 상대로 하는지에 따라 판단할 것은 아니며, 공급하는 용역이 일시적이면서 실비 또는 무상공급이어야 하는 것은 아니고 일시적인 공급이거나 실비 또는 무상공급이면 된다.

[2] 1964. 7. 6. 보사부장관의 허가를 받아 설립한 비영리사단법인이 1992. 7. 20. 노동부로부터 산업안전보건법에 따른 작업환경측정기관으로 지정을 받은 이래 과학기술처가 공고하는 기술용역대가의 기준에 따라 작업환경측정기술협의회에서 인건비·장비감가상각비·관리비 등을 고려하여 책정한 수수료를 받고 작업환경측정용역을 공급하여 왔다면, 위 용역이 부가가치세법 제12조 제1항 제4호, 같은법시행령 제29조, 같은법시행규칙(1996. 3. 30. 총리령 제563호로 개정되기 전의 것) 제11조의2가 정하는 의료보건용역에 해당한다고 할 수는 없으나, 같은 법 제12조 제1항 제16호, 같은법시행령 제37조 제1호가 정하는 공익을 목적으로 하는 단체가 그 고유의 사업목적을 위하여 실비로 공급하는 용역에는 해당하므로 위 용역은 부가가치세 면제대상이라고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
부가가치세법 제12조 제1항 제16호는 종교·자선·학술·구호 기타 공익을 목적으로 하는 단체가 공급하는 재화 또는 용역으로서 대통령령이 정하는 것을 부가가치세가 면제되는 용역의 하나로 들고 있고, 이에 따라 같은법시행령 제37조 제1호는 법 제12조 제1항 제16호에서 대통령령이 정하는 용역은 주무관청에 등록된 종교·자선·학술·구호·기타 공익을 목적으로 하는 단체가 그 고유의 사업목적을 위하여 일시적으로 공급하거나 실비 또는 무상으로 공급하는 용역 등을 말한다고 규정하고 있는바, 공익을 목적으로 하는 단체인지 여부는 그 고유의 목적이 사회일반의 복리증진인지 여부에 따라 판단하여야 하고 그 단체가 수행하는 개별적인 업무가 특정인을 상대로 하는지 불특정인을 상대로 하는지에 따라 판단할 것은 아니며( 대법원 1996. 6. 14. 선고 95누14428 판결 등 참조), 공급하는 용역이 일시적이면서 실비 또는 무상공급이어야 하는 것은 아니고 일시적인 공급이거나 실비 또는 무상공급이면 된다는 것은 법문상 명백하다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 1964. 7. 6. 보사부장관의 허가를 받아 설립한 비영리사단법인인 원고는 1992. 7. 20. 노동부로부터 산업안전보건법에 따른 작업환경측정기관으로 지정을 받은 이래 과학기술처가 공고하는 기술용역대가의 기준에 따라 작업환경측정기술협의회에서 인건비·장비감가상각비·관리비 등을 고려하여 책정한 수수료를 받고 작업환경측정용역을 공급하여 왔는데, 1995. 5. 17. 피고는 원고의 의정부사업장이 행하는 작업환경측정용역이 부가가치세가 과세되는 용역이라 하여 1992년부터 1994년까지의 각 기별 부가가치세를 부과한 사실을 인정한 다음, 이 사건 용역이 부가가치세법 제12조 제1항 제4호, 같은법시행령 제29조, 같은법시행규칙(1996. 3. 30. 총리령 제563호로 개정되기 전의 것) 제11조의2가 정하는 의료보건용역에 해당한다고 할 수는 없으나, 같은법 제12조 제1항 제16호, 같은법시행령 제37조 제1호가 정하는 공익을 목적으로 하는 단체가 그 고유의 사업목적을 위하여 실비로 공급하는 용역에는 해당하므로 이 사건 용역은 부가가치세 면세대상이라고 판단하였다 .
앞서 본 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법은 인정되지 아니한다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄와 건설산업기본법 제96조 제1호 소정의 부정건설업등록죄는 그 보호법익이 서로 달라 실체적 경합관계에 있다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄와 건설산업기본법 제96조 제1호 소정의 부정건설업등록죄는 그 보호법익이 서로 달라 실체적 경합관계에 있다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 부정한 방법에 의한 건설업등록행위는 납입가장행위의 가벌적 평가에 당연히 포함되는 것이라고 볼 수 없어 납입가장죄와는 별개의 범죄를 구성한다고 판단하였음은 정당하고 거기에 일사부재리의 원칙, 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 선하증권은 운송물의 인도청구권을 표창하는 유가증권인바, 이는 운송계약에 기하여 작성되는 유인증권으로 상법은 운송인이 송하인으로부터 실제로 운송물을 수령 또는 선적하고 있는 것을 유효한 선하증권 성립의 전제조건으로 삼고 있으므로 운송물을 수령 또는 선적하지 아니하였는데도 발행한 선하증권은 원인과 요건을 구비하지 못하여 목적물의 흠결이 있는 것으로서 무효이다.

[2] 운송물의 수령·선적 없이 발행되어 담보로서 가치가 없는 무효인 선하증권을 담보로서 가치가 있는 유효한 것으로 기망을 당한 나머지 그 소지인으로부터 수출환어음과 함께 매입한 은행으로서는, 운송물을 수령하지 않고 선하증권을 발행함으로써 위와 같은 기망행위에 가담한 운송인에 대하여 달리 특별한 사정이 없는 한 수출환어음의 매입대금액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다. 설사 함께 매입한 수출환어음의 지급인이 사후에 이를 인수하였다 하더라도 위 불법행위와 그로 인한 손해의 발생 사이의 인과관계가 단절된다고 할 수는 없고, 또한 현실적으로 위 수출환어음의 지급이 이루어지지 아니하는 한 위 불법행위로 인한 은행의 손해가 전보되어 손해배상채권이 소멸하게 되는 것도 아니다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
선하증권은 운송물의 인도청구권을 표창하는 유가증권인바, 이는 운송계약에 기하여 작성되는 유인증권으로 상법은 운송인이 송하인으로부터 실제로 운송물을 수령 또는 선적하고 있는 것을 유효한 선하증권 성립의 전제조건으로 삼고 있으므로 운송물을 수령 또는 선적하지 아니하였는데도 발행된 선하증권은 원인과 요건을 구비하지 못하여 목적물의 흠결이 있는 것으로서 무효라고 봄이 상당하고( 대법원 1982. 9. 14. 선고 80다1325 판결 및 대법원 2005. 3. 24. 선고 2003다5535 판결 참조), 이처럼 무효이어서 담보로서의 가치가 없는 선하증권을 담보로서의 가치가 있는 유효한 것으로 기망을 당한 나머지 그 소지인으로부터 수출환어음과 함께 매입한 은행으로서는 운송물을 수령하지 않고 선하증권을 발행함으로써 위와 같은 기망행위에 가담한 운송인에 대하여 달리 특별한 사정이 없는 한 수출환어음의 매입대금액 상당의 손해배상을 청구할 수 있는 것이며, 설사 함께 매입되었던 수출환어음의 지급인이 사후에 이를 인수하였다 하더라도 위 불법행위와 그로 인한 손해의 발생과 사이의 인과관계가 단절된다고 할 수는 없고, 또한 현실적으로 위 수출환어음의 지급이 이루어지지 아니하는 한 위 불법행위로 인한 은행의 손해가 전보되어 소멸하게 되는 것도 아니라고 할 것이다.
원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 다소 미흡하거나 적절하지 아니한 점이 있으나, 수입자가 이 사건 환어음을 인수하였다는 사정만으로 운송물의 선적 없이 허위의 선하증권을 발행한 피고 2의 행위가 위법하지 않게 된다거나 위 피고의 행위와 선하증권 소지인의 손해 발생과 사이의 인과관계가 단절되는 것은 아니라고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상당인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
원심이 수입자가 이 사건 선하증권의 흠결을 알지 못한 채 수출자의 요청에 따라 이 사건 환어음을 인수하였는데 나중에 운송물이 도착하지 않았기 때문에 이 사건 환어음을 결제할 수 없다고 주장한 것으로 사실인정한 것은 부가적인 설시에 불과하여 설령 그러한 사실인정이 잘못된 것이라 하더라도 판결 결과에 영향이 없고, 그 밖에 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 사용자가 근로자로부터 사직서를 제출 받고 이를 수리하는 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시킨 경우, 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성, 제출케 하였다면 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다고 할 것이나, 그렇지 않은 경우에는 사용자가 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자의 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직처분을 해고라고 볼 수 없다.

[2] 희망퇴직제 실시에 따라 근로자가 회사에 대하여 사직서를 제출하고 회사가 이를 수리하여 면직한 것이 근로기준법상의 해고가 아니라고 본 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
사용자가 근로자로부터 사직서를 제출 받고 이를 수리하는 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시킨 경우, 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성, 제출케 하였다면 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다고 할 것이나, 그렇지 않은 경우에는 사용자가 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자의 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직처분을 해고라고 볼 수 없다( 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다51919, 51926 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고 회사에서는 노동조합과 사전협의를 거쳐 희망퇴직자들에게 퇴직금 등의 지급조건을 우대하여 주는 내용으로 희망퇴직제를 실시하기로 한 뒤, 원고들에게 희망퇴직의사를 물어 원고들의 명시적인 퇴직의사에 기하여 면직처분을 하였고, 그 과정에서 희망퇴직제의 실패로 정리해고를 시행할 경우 적용될 연령이나 근속기간 등의 정리기준을 고려할 때에 정리해고 대상자에 포함될 가능성이 상당한 원고들에게 희망퇴직을 적극적으로 권유한 것에 지나지 않는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 사직의 의사가 없었음에도 불구하고 피고 회사측의 강요에 의하여 공포심을 느낀 결과 어쩔 수 없이 사직서를 제출하였다고 보기 어려운 반면, 원고들은 당시 희망퇴직의 권고를 선뜻 받아들일 수는 없었다고 할지라도 그 당시의 경제상황, 피고 회사의 구조조정계획, 피고 회사가 제시하는 희망퇴직의 조건, 정리해고를 시행할 경우 정리기준에 따라 정리해고 대상자에 포함될 가능성, 퇴직할 경우와 계속 근무할 경우의 이해득실 등 제반 사항을 종합적으로 고려하여 심사숙고한 결과 사직서를 제출하였다고 봄이 상당하고, 따라서, 원고들과 피고 회사 사이의 근로계약은 원고들이 피고 회사에 대하여 사직서를 제출하고 피고 회사가 이를 수리하여 원고들을 면직함으로써 합의해지에 의하여 종료되었다고 할 것이고, 원고들의 이 사건 퇴직을 실질적으로 정리해고에 해당하는 것으로 볼 수 없는 이상, 원고들이 주장하는 바와 같은 정리해고의 실질적 요건이 구비되었는지 여부는 원고들과 피고 회사 사이의 근로계약의 합의해지의 효력을 좌우할 수 없다는 이유로 원고들의 이 사건 청구를 모두 기각하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인하거나 정리해고에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 할 것이다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.