Summary: 구 조세감면규제법(1991. 12. 27. 법률 제4451호로 개정되기 전의 것) 제67조의13 제2항 소정의 추징처분은 특별부가세를 면제받은 자가 당초 면제받은 취지에 합당한 사용을 하지 않은 것을 요건으로 한 처분으로서 본래의 특별부가세 부과처분과는 그 요건을 달리하는 별개의 처분이라고 할 것이므로, 추징처분이 조세감면규제법상의 추징요건을 갖추지 못하였다면 그 추징처분은 위법한 처분이 되는 것이고, 면제요건을 갖추지 못하여 본래의 부과처분을 할 사유가 있다고 하더라도 그와 같은 사정이 위법한 추징처분을 적법한 것으로 할 사유가 될 수는 없다고 할 것인바, 구 조세감면규제법시행령(1990. 6. 22. 대통령령 제13027호로 개정되기 전의 것) 제55조의11 제4항이 정하는 취득명세서의 제출은 특별부가세 면제의 절차적 요건으로 볼 여지가 있음은 별론으로 하고, 그 부제출이 추징요건이 된다고 볼 근거는 없으므로 당초 추징요건에 해당하지 아니하는 합당한 자산의 취득이나 비용의 지출에 대하여 취득명세서를 제출하지 아니하였다 하여 이를 추징요건에 해당하는 것과 동일하게 취급하여 추징처분의 위법 여부를 판단할 수는 없다.

주문
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는 1985. 2. 7. 판시와 같은 토지와 건물(이하 구 공장이라 한다)을 취득하여 공장으로 사용하여 오다가 1990. 4. 13. 소외 회사에 이를 대금 3,349,850,000원에 양도하고, 1991. 3. 30. 피고에게 1990 사업연도 법인세 과세표준 및 세액을 신고하면서 구 공장의 양도는 원고의 골프장 영업을 영위하기 위한 것으로서 위 양도소득에 대한 특별부가세는 구 조세감면규제법(1991. 12. 27. 법률 제4451호로 개정되기 전의 것, 이하 같고 조감법이라고만 한다) 제67조의13의 규정에 의한 면제대상이 된다 하여 특별부가세 금 696,510,354원의 면제신청을 한 사실, 한편 원고는 골프장 부지로 사용할 목적으로 1988. 4. 13.부터 1990. 4. 12.까지 사이에 판시와 같은 66필지 토지 및 1990. 4. 13.부터 1993. 4. 13.까지 사이에 판시와 같은 7필지 토지를 매수하는 한편 1992. 12. 28. 골프장 건설공사에 착공하여 1995. 6. 24. 준공검사를 마친 사실, 피고는 원고가 위 대체취득 토지를 구 공장 양도일로부터 3년 이내에 법인의 업무용으로 직접 사용하지 아니하였다는 이유로 원고에게 특별부가세 금 913,055,420원을 추징한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 대체취득 토지를 골프장업의 업무용으로 직접 사용한 시점은 골프장 건설공사 착공일인 1992. 12. 28.로 보아야 할 것이므로 원고는 구 공장 양도일인 1990. 4. 13.로부터 3년 이내에 대체자산을 취득하여 이를 원고의 업무용으로 직접 사용하였다 할 것이고, 위 대체취득 토지 중 판시 순번 제1 내지 72의 각 토지취득에 대하여는 취득명세서 등을 제출하여 면제의 절차적 요건을 갖추었다고 할 것이나, 판시 순번 제73의 토지에 대하여는 그 취득명세서를 제출하지 아니하여 면제의 절차적 요건을 갖추었다고 할 수 없으므로 이 사건 특별부가세는 위 순번 제1 내지 72의 각 토지취득과 관련된 부분에 한하여 면제되고, 또한 원고 주장의 취득 부대비용, 분묘이장비, 골프장 조성비, 농지전용 부담금, 대체조림비, 골프장 토목공사 대금 등 비용에 대하여도 원고가 이에 관한 취득명세서를 제출하였다고 볼 만한 아무런 증거도 없다 하여 위 순번 제1 내지 72의 토지의 취득대금만을 구 조감법시행령(1990. 6. 22. 대통령령 제13027호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조의11 제3항 규정에 따라 합당하게 사용된 금액으로 보아 산출한 특별부가세액 금 222,862,890원을 초과하는 이 사건 추징처분 부분을 취소하였다.
조감법 제67조의13 제1항은 법인이 2년 이상 계속하여 당해 법인의 업무용(목장용·매매사업용 및 임대사업용을 제외한다)으로 직접 사용한 토지 등으로서 대통령령이 정하는 토지 등을 다른 고정자산을 취득할 목적으로 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 특별부가세를 면제한다고 규정하고, 제4항은 제1항의 규정은 대통령령이 정하는 바에 의하여 면제신청을 하는 경우에 한하여 이를 적용한다고 규정하고 있고, 그에 따라 조감법시행령 제55조의11 제4항은 법 제67조의13 제1항 규정에 의하여 특별부가세를 면제받고자 하는 법인은 토지 등의 양도일이 속하는 사업연도의 과세표준신고와 함께 재무부령이 정하는 세액면제신청서를 제출하여야 하며, 새로운 토지·건물 또는 기계장치를 취득한 때에는 그 취득일이 속하는 사업연도의 과세표준신고와 함께 재무부령이 정하는 취득명세서 등을 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 한편 조감법 제67조의13 제2항은 제1항의 규정에 의하여 특별부가세를 면제받은 법인이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 세액을 추징한다고 규정하면서 제1호에서 대통령령이 정하는 바에 의하여 고정자산을 취득하지 아니한 때를, 제2호에서 고정자산을 취득한 후 2년 이내에 당해 사업을 폐업한 때를, 제3호에서 고정자산을 취득한 후 2년 이내에 당해 고정자산을 처분한 때를 들고 있고, 조감법시행령 제55조의11 제3항은 법 제67조의13 제1항 규정에 의한 특별부가세의 면제는 토지 등의 양도가액에 상당하는 금액으로 토지 등의 양도일로부터 3년 이내에 토지·건물 또는 기계장치를 취득하고 이를 당해 법인의 업무용으로 직접 사용한 경우에 한하여 적용한다고 규정하고 있으며, 제5항은 법 제67조의13 제2항의 규정에 의하여 추징할 세액의 계산은 다음 각 호에 의한다고 규정하면서, 제1호에서 위 제3항의 요건을 갖추지 아니한 경우에는 '면제세액×(제3항의 규정에 의하여 사용하지 아니한 금액/토지 등의 양도가액)'으로 한다고 규정하고 있다[구 법인세법시행령(1989. 12. 30. 대통령령 제12878호로 삭제되기 전의 것, 이하 같다) 제124조의6 제3항, 제5항의 규정 내용도 위 조감법시행령 제55조의11 제3항, 제5항의 규정 내용과 같다].
위 조감법 제67조의13 제2항 소정의 추징처분은 특별부가세를 면제받은 자가 당초 면제받은 취지에 합당한 사용을 하지 않은 것을 요건으로 한 처분으로서 본래의 특별부가세 부과처분과는 그 요건을 달리하는 별개의 처분이라고 할 것이므로, 추징처분이 조감법상의 추징요건을 갖추지 못하였다면 그 추징처분은 위법한 처분이 되는 것이고, 면제요건을 갖추지 못하여 본래의 부과처분을 할 사유가 있다고 하더라도 그와 같은 사정이 위법한 추징처분을 적법한 것으로 할 사유가 될 수는 없다고 할 것인바(대법원 1992. 4. 28. 선고 91누8487 판결, 1996. 10. 15. 선고 96누8109 판결 등 참조), 위 조감법 규정에 의하면 취득명세서의 제출은 특별부가세 면제의 절차적 요건으로 볼 여지가 있음은 별론으로 하고, 그 부제출이 추징요건이 된다고 볼 근거는 없으므로 당초 추징요건에 해당하지 아니하는 합당한 자산의 취득이나 비용의 지출에 대하여 취득명세서를 제출하지 아니하였다 하여 이를 추징요건에 해당하는 것과 동일하게 취급하여 추징처분의 위법 여부를 판단할 수는 없다고 할 것이다.
따라서, 원심이 확정한 바와 같이, 이 사건 대체취득 토지가 구 공장의 양도일로부터 3년 이내에 원고 법인의 업무용으로 직접 사용된 것이라면, 그에 대한 취득명세서 제출 여부에 관계없이 그 취득대금 및 취득 부대비용은 모두 조감법시행령 제55조의11 제3항 규정에 따라 합당하게 사용된 금액으로 보아 이 사건 추징처분의 위법 여부를 판단하여야 할 것임에도, 이와 달리 판단한 원심은 추징 요건에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 부분은 이유가 있다.
2. 피고의 상고이유를 본다.
가. 제1점에 대하여
구 법인세법시행령 제124조의6 제3항 단서 소정의 '업무용으로 직접 사용하는 토지·건물 또는 기계장치'라 함은 '향후 업무용으로 직접 사용할 토지·건물 또는 기계장치'를 말하는 것으로 보아야 할 것이므로(대법원 1995. 12. 22. 선고 95누2746 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 제2점에 대하여
상고이유의 요지는, 원고가 이 사건 구 공장의 양도 이전에 취득한 66필지 토지에 대하여는 그 취득일이 속하는 사업연도(1988 및 1989 사업연도)의 법인세 과세표준신고서 제출기한까지 취득명세서 및 양도계획서를 제출하지 아니하여 면제의 절차적 요건을 갖추었다고 할 수 없으므로 면제세액 중 위 토지의 취득대금에 상응하는 부분은 추징되어야 한다는 취지이나, 앞서 본 바와 같이 면제의 요건을 갖추지 못하였다 하더라도 이를 추징요건을 갖춘 것과 동일하게 볼 수는 없으므로 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하며, 상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 노동조합원들이 레미콘차량 운전기사로서 대부분의 시간을 회사 밖의 공사현장에서 보내고 있어 공사현장의 작업상황에 따라 회사의 규정근무시간 이후라도 임의로 작업을 종료할 수 없을 뿐 아니라 작업종료시간을 일률적으로 맞출 수 없는 업무의 특수성 등으로 인하여 취업시간 중의 조합활동이 불가피하고, 회사의 단체협약도 취업시간 중의 조합활동을 허용하고 있는 것이라면, 노동조합총회 등이 취업시간 중에 개최되었다는 사유만으로 위 총회 등의 개최가 정당한 노동조합의 활동범위를 벗어났다고 할 수 없다.

나. 회사의 단체협약이 "회사는 조합에 전용차량 1대를 지원한다. 차량사용은 노조활동시에만 사용한다. 차량운행일지는 익일 10시까지 본사에 보고한다. 노조는 업무 외 개인적으로 차량사용을 절대로 하지 못한다"고 규정하고 있는 경우, 노조위원장이 차량을 출·퇴근 및 근무지를 이탈하는 데 이용하고 운행일지도 제출하지 아니하였다면 이는 위 단체협약에 위반된다.

다. 사용자가 근로자를 해고함에 있어서 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 그 실질적인 해고이유로 삼았으면서도 표면적으로는 다른 해고사유를 들어 해고한 것으로 인정되는 경우에는 노동조합법 제39조 제1호에서 정한 부당노동행위로 보아야 하고, 근로자의 노동조합업무를 위한 정당한 행위를 실질적인 해고사유로 한 것인지의 여부는 사용자측이 내세우는 해고사유와 근로자가 한 노동조합업무를 위한 정당한 행위의 내용, 징계해고를 한 시기, 회사와 노동조합과의 관계, 동종의 사례에 있어서 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부, 기타 부당노동행위의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정을 비교검토하여 종합적으로 판단하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인의 부담으로 하고 그 나머지 부분은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 및 피고보조참가인의 상고이유를 함께 본다.
1. 소론이 지적하는 점들에 대한 원심의 사실인정은 원심판결이 설시한 증거들에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 원심이 확정한 바와 같이, 피고보조참가인회사(이하 참가인이라 한다) 노동조합원들은 레미콘차량 운전기사로서 대부분의 시간을 회사 밖의 공사현장에서 보내고 있어 공사현장의 작업상황에 따라 회사의 규정근무시간 이후라도 임의로 작업을 종료할 수 없을 뿐 아니라 작업종료시간을 일률적으로 맞출 수 없는 업무의 특수성 등으로 인하여 취업시간중의 조합활동이 불가피하고, 참가인회사의 단체협약도 취업시간중의 조합활동을 허용하고 있는 것이라면, 노동조합총회 등이 취업시간중에 개최되었다는 사유만으로 위 총회 등의 개최가 정당한 노동조합의 활동범위를 벗어났다고 할 수는 없다. 논지는 이유 없다.
3. 참가인회사의 위 단체협약 제13조 제3호는 "회사는 조합에 전용차량 1대를 지원한다. 차량사용은 노조활동시에만 사용한다. 차량운행일지는 익일 10시까지 본사에 보고한다. 노조는 업무 외 개인적으로 차량사용을 절대로 하지 못한다"고 규정하고 있으므로, 원고가 위 차량을 출·퇴근 및 근무지를 이탈하는데 이용하고 운행일지도 제출하지 아니하였다면 이는 위 단체협약에 위반된다고 할 것이다. 원심이 원고가 위 규정을 위반하는 행위를 한 사실을 인정하면서도 이것이 원고가 노조위원장으로서 노조전임자로 근무하던 기간중에 발생한 점 및 회사측에서 노동조합측의 활동편의를 위하여 차량을 제공하였던 점에 비추어 원고가 회사의 업무상의 지시명령을 이유 없이 거부한 것이라고 보기 어렵다고 판단한 것은 잘못이라 하겠다.
그러나. 사용자가 근로자를 해고함에 있어서 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 그 실질적인 해고이유로 삼았으면서도 표면적으로는 다른 해고사유를 들어 해고한 것으로 인정되는 경우에는 노동조합법 제39조 제1호에서 정한 부당노동행위로 보아야 할 것이고, 근로자의 노동조합업무를 위한 정당한 행위를 실질적인 해고사유로 한 것인지의 여부는 사용자측이 내세우는 해고사유와 근로자가 한 노동조합업무를 위한 정당한 행위의 내용, 징계해고를 한 시기, 회사와 노동조합과의 관계, 동종의 사례에 있어서 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부, 기타 부당노동행위의사의 존재를 추정할 수 있는 제반사정을 비교검토하여 종합적으로 판단하여야 할 것인바 ( 당원 1991.2.22. 선고 90누6132 판결; 당원 1991.4.23. 선고 90누7685 판결; 당원 1992.2.28. 선고 91누9572 판결 참조), 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 위 징계사유는 표면적인 것에 불과하고 참가인회사는 원고의 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 그 실질적인 해고사유로 삼았다고 할 것이므로, 원고에 대한 해고는 앞서 본 법리에 비추어 부당노동행위라고 인정하기에 충분하다고 할 것이고, 따라서 위에서 지적한 원심의 위와 같은 위법은 원고의 청구를 인용한 판결 결과에는 영향을 미칠 수 없다. 소론이 들고 있는 판례들은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 인용할 만한 적절한 선례가 되지 못한다. 결국 논지는 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공유수면매립면허의 목적이 그 면허를 받은 자가 세우려는 건물의 부지조성에 있고, 그 면허조건에 건물의 부지로서 매립권자가 시공한 잔교식 구축물 자체는 국유로 하되 그 유지보수관리는 매립권자가 하기로 되어 있었다면, 그 잔교식 구축물에 대하여는 애초부터 매립권자측의 무상사용이 허용된 것이라고 볼 것이므로 매립권자측이 그 구축물 위에 건물을 건축하여 소유하면서 그 부지를 점유 사용함은 정당한 권한에 기한 것이지 국유재산을 무단점유한 것으로 볼 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 소외 조양운수주식회사가 1965.11.1. 해운여객 대합실 등 해운센터 설치를 위한 잔교식 구축물설치허가를 얻기 위하여 건설부장관에게 목포시 항동 6. 지선공유수면 130평에 대한 공유수면점유허가 및 공작물설치허가신청을 하였다가 건설부장관의 요청에 따라 이를 공유수면매립면허신청으로 변경신청하여 1966.5.26. 건설부장관으로부터 위 130평에 대한 매립공사 준공인가와 동시에 잔교식구축물은 국유로 하되 다만 유지 보수관리는 위 소외회사의 부담으로 하고 매립목적은 해운센터 설치용 대지 조성으로 한다는 조건이 붙은 공유수면매립면허를 받아 면허된 설계와 공법에 따라 1968.5.경 잔교식 구축물을 완공한 후, 소외 목포시장으로부터 당시 위 소외회사의 대표이사로서 원고들의 피상속인인 소외인과 그의 처인 원고 8 명의로 건축허가를 받아 1970.2.17. 위 구축물 위에 철근콩크리트조 스라브즙 2층건 대합실 및 점포, 1층 92평, 2층 115평 9홉을 건축하여 이를 위 소외회사의 해운여객 대합실 등 해운센터로 사용하다가 다시 1976.4.경 위 건물 위에 3층 115평 9홉, 옥탑 6평을 증축한 후 1976.10.25. 위 건물에 관하여 위 소외인과 원고 8 명의의 소유권보존등기를 마치고, 그 후 목포항 여객선 종합터미날이 발족하자 1981.6.경 위 종합터미날로 대합실 등을 이전한 후로는 현재까지 위 해운센터 건물의 일부는 위 소외회사의 물품창고로 사용하고 나머지 점포는 타에 임대하여 온 사실, 그런데 피고는 위 해운센터 건물의 명의수탁자인 위 소외인과 원고 8이 위 건물의 소유를 위하여 국유재산인 위 대지를 무단 점유하고 있다는 이유로 국유재산법 제51조, 같은법시행령 제56조, 예산회계법 제71조에 의하여 이 사건 부과처분을 한 사실을 확정하고 을제3호증(면허조건) 제2항 단서에 의하면 잔교식 구축물의 유지관리는 매립지 소유권자에게 되어 있으나 설시의 이유에 의하면 그 비용은 원고측이 부담한다는 것이므로 이는 그 표현이 잘못된 것으로 보인다고 판단하여 배척하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정하면서 거친 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보면 이는 수긍이 가고 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점을 본다.
원심이 확정한 바와 같이 위 공유수면매립면허에 있어 그 목적이 소외회사의 해운센터 건물의 부지조성에 있고, 그 면허조건에 소외회사가 시공한 잔교식 구축물 자체는 국유로 하되 그 유지 보수관리는 소외회사가 하기로 되어 있었다면, 그 잔교식 구축물에 대하여는 애초부터 원고측의 무상사용이 허용된 것이라고 보아야 할 것이고 따라서 원고측이 그 부지 위에 위 해운센터 건물을 건축하여 소유하면서 그 부지를 점유 사용함은 정당한 권한에 기한 것이지 국유재산을 무단 점유한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다( 당원 1988.2.23. 선고 84누765 판결 참조). 원심이 같은 취지에서 피고의 이 사건 부과처분이 위법하다고 판단하였음은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 정치자금에관한법률 제30조 제1항에서 '이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받는 행위'를 처벌하고 있기는 하나, 위 조항은 1997. 11. 14. 같은 법 개정시 신설된 규정으로 위 규정이 신설되기 전에는 정치자금 수수행위를 처벌하지 않았으며, 이는 정치자금의 기부나 수수행위가 원칙적으로 금지되는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위가 아니라 같은 법의 입법취지를 실현하기 위하여 정치자금을 제공하는 절차, 방법, 액수 등에 관한 규정을 두어 이에 따라 정치자금을 적정하게 제공하도록 하는 한편, 정치자금의 수입과 지출에 관한 상황을 공개하고 중앙선거관리위원회가 이를 점검하도록 함으로써 정치자금이 국민의 의혹을 사는 일이 없도록 공명정대하게 운영되도록 하기 위하여 위 법에 정하지 않은 방법으로 정치자금을 수수하는 행위를 국가 정책적 차원에서 일정한 제한을 가하고 위반행위를 처벌하는 것에 불과하므로, 이에 위반하는 행위는 강행법규에 위반한 불법적 행위이거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위라고는 할 수 없고, 그 정치자금이 불법적으로 모금된 것이라거나 정치자금을 준 동기가 다소 불순하다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

[2] 특정 정치인에게 전달해 줄 목적으로 받은 정치자금은 불법원인급여에 해당하지 않아 그 반환이 청구될 수 있다고 보아야 하므로 그 중 일부를 자신의 채무변제에 임의로 사용한 행위는 횡령죄를 구성하다고 한 사례.

[3] 정치자금에관한법률 제30조 제1항의 '정치자금을 받은 자'의 의미는 금원을 수령하는 자(정당·후원회·법인 기타 단체의 구성원이 금원을 수령한 경우라면 해당 정당·후원회·법인 기타 단체)에게 있어서 그 금원의 성격이 같은 법 제3조 제2호에서 정의하고 있는 '정치자금'이라고 인정되어야 할 것이므로, 결국 '정치자금을 받은 자'라 함은 본인의 정치활동을 위해 금원을 받은 자이거나 또는 자신이 속한 정당·후원회·법인 기타 단체에게 금원을 전달할 목적으로 정치자금을 받은 자를 의미한다고 보아야 한다.

[4] 자신이 속한 정당·후원회·법인 기타 단체가 아닌 다른 정치인에게 제공하는 정치자금을 전달하는 자에 불과한 경우, 정치자금에관한법률 제30조 제1항의 '정치자금을 받은 자'에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
피고인을 징역 1년에 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 86일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 정치자금에관한법률위반의 점은 무죄.

이유
범 죄 사 실
피고인은 1999. 5.경 D정당(이하 'D정당')에 입당하여 파주지구당 위원장, D정당 중앙당 부대변인을 지내다가 2000. 7. 31. D정당을 탈당하고 같은 해 8. 1.부터 E정당 최고의원 경선 후보인 F의 공보특보를 담당하다가 2004. 2. 초경 G정당에 입당한 자인바,
2002. 12. 초순 오후 시간 불상경 서울 강남구 H 소재 I 호텔 지하주차장에서, J로부터 당시 D정당에 입당한 F 의원에게 정치자금을 전달해 주고 K 지원유세를 부탁해 달라는 취지의 요청을 받고 현금 5억 원이 들어 있는 박스 2개를 전달받아 피고인의 카니발 승용차 뒷좌석에 옮겨 싣고 서울 강남구 L 소재 피고인이 거주하는 M아파트 205동 침실로 운반하여 이를 보관하던 중, 당시 피고인이 사업 실패 등으로 인하여 경제사정이 어렵고 거액의 부채가 있었으며, 피고인이 J로부터 전달받은 정치자금 액수가 5억 원이라는 사실을 F가 제대로 파악하지 못할 것으로 판단하여 그 중 2억 5,000만 원만 F에게 전달하고 나머지 2억 5,000만 원은 피고인이 임의로 사용하기로 결심하고, 이틀이 지난 일자 불상 06:40경 서울 강남구 N에 있는 F의 집에서 F의 처인 O를 통하여 J로부터 부탁 받은 정치자금 5억 원 중 현금 2억 5,000만 원이 들어 있는 박스 1개를 F 의원에게 교부하여 F가 J로부터 정치자금에관한법률에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 수수함에 있어 이를 전달해 주는 등의 방법으로 그 범행을 용이하게 하여 이를 방조하고, 2002. 12. 중순경 서울 중구 태평로 1가 국민은행 태평로 1가 지점에서 나머지 2억 5,000만 원을 임의로 피고인의 채무 변제에 사용하여 이를 횡령하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 이 법정에서의 진술
1. J에 대한 검찰피의자신문조서의 진술기재
1. J에 대한 각 검찰진술조서의 각 진술기재
1. 수사보고서(주식회사 P 통장사본 첨부)(수사기록 96쪽∼105쪽)의 기재
변호인의 주장에 관한 판단
피고인의 변호인은 J가 피고인에게 정치자금 5억 원을 F에게 전달해 달라면서 준 것은 정치자금에관한법률 제30조 제1항에 위반될 뿐만 아니라, 그 금원의 출처가 G정당에서 기업들로부터 적법한 절차를 거치지 아니하고 모금한 대선 자금이고, 금원의 전달을 통하여 이루고자 하는 목적이 G정당 대통령 후보였던 K의 당선을 위해 E정당의 대선 후보 경선을 포기하고 탈당한 F로 하여금 K를 지지하여 달라고 하기 위한 것이어서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위이므로, 위 5억 원은 민법 제746조 소정의 불법원인급여에 해당하여 피고인이 위 5억 원 중 2억 5,000만 원을 F에게 전달하지 않고 임의로 사용하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 아니한다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득 반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속되는 것이므로, 불법원인 급여물을 제3자에게 전달하지 않고 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다( 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 등 참조).
그러나 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인 되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다고 할 것이다( 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결 등 참조). 그런데 정치자금에관한법률은 '정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출상황을 공개함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적'으로 제정된 것으로서, 제30조 제1항에서 '이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받는 행위'를 처벌하고 있기는 하나, 위 조항은 1997. 11. 14. 같은 법 개정시 신설된 규정으로 위 규정이 신설되기 전에는 정치자금 수수행위를 처벌하지 않았으며, 이는 정치자금의 기부나 수수행위가 원칙적으로 금지되는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위가 아니라 같은 법의 입법취지를 실현하기 위하여 정치자금을 제공하는 절차, 방법, 액수 등에 관한 규정을 두어 이에 따라 정치자금을 적정하게 제공하도록 하는 한편, 정치자금의 수입과 지출에 관한 상황을 공개하고 중앙선거관리위원회가 이를 점검하도록 함으로써 정치자금이 국민의 의혹을 사는 일이 없도록 공명정대하게 운영되도록 하기 위하여 위 법에 정하지 않은 방법으로 정치자금을 수수하는 행위를 국가 정책적 차원에서 일정한 제한을 가하고 위반행위를 처벌하는 것에 불과하므로, 이에 위반하는 행위는 강행법규에 위반한 불법적 행위이거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위라고는 할 수 없고, 그 정치자금이 불법적으로 모금된 것이라거나 정치자금을 준 동기가 다소 불순하다고 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.
따라서 피고인이 정치자금에관한법률에 위반하여 J로부터 받은 5억 원은 불법원인급여에 해당하지 않아 그 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고인이 위 5억 원 중 2억 5,000만 원을 자신의 채무변제에 임의로 사용한 행위는 횡령죄를 구성한다고 봄이 상당하므로 위 주장은 받아들이지 아니한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
횡령의 점 : 형법 제355조 제1항(징역형 선택)
정치자금에관한법률위반방조의 점 : 정치자금에관한법률 제30조 제1항, 형법 제32조 제1항(징역형 선택)
1. 법률상 감경
형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(방조범)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 횡령죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
양형의 이유
피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 반성하고 있는 점, 피고인에게 벌금형보다 중한 전과가 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이라 할 것이나, 불법 정치자금의 수수는 공정한 선거를 방해하여 민주주의 발전을 저해할 뿐만 아니라 기업들에 대하여 막중한 경제적 부담을 지우고, 결국 그 손실은 고스란히 국민경제의 피해로 귀결된다는 점, 더욱이 피고인은 위 금원이 불법 정치자금으로 그 금액이 쉽게 확인될 수 없는 점을 이용하여 그 중 2억 5,000만 원을 개인적으로 유용함으로써 또 한번 불법을 자행한 점, 피고인이 횡령한 금액이 고액이고 횡령금을 변제하지 아니한 점 등에 비추어 볼 때 피고인에 대하여 그에 상응하는 처벌이 불가피하다고 할 것이고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 학력, 경력, 가정환경 등 제반 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄부분
1. 공소사실
피고인은 2002. 12. 초순 오후 시간 불상경 서울 강남구 H 소재 I 호텔 지하주차장에서, J로부터 F에게 전달해 달라는 요청을 받고 현금 5억 원이 들어있는 박스 2개를 전달받아 이를 보관하던 중, 그 중 2억 5,000만 원만 F에게 전달하고 나머지 2억 5,000만 원은 임의로 소비하여 위 2억 5,000만 원의 정치자금을 정치자금에관한법률에 정하지 아니한 방법으로 수수하였다.
2. 사실인정과 판단
정치자금에관한법률은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출상황을 공개함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하는 법으로서( 법 제1조), 같은 법 제3조 제2호에서 '정치자금'을 "당비, 후원금, 기탁금, 보조금, 후원회의 모집금품과 정당의 당헌, 당규 등에서 정한 부대수입 기타 정치활동을 위하여 제공되는 금전이나 유가증권 기타 물건을 말한다."고 정의하고 있고, 제2조 제1항에서 "누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다."고 규정하면서, 제30조 제1항에서 '이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 주거나 받은 자(정당·후원회·법인 기타 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다.)'에 대한 처벌규정을 두고 있다.
위 법의 규정 취지에 비추어 볼 때 같은 법 제30조 제1항의 '정치자금을 받은 자'의 의미는 금원을 수령하는 자(정당·후원회·법인 기타 단체의 구성원이 금원을 수령한 경우라면 해당 정당·후원회·법인 기타 단체)에게 있어서 그 금원의 성격이 같은 법 제3조 제2호에서 정의하고 있는 '정치자금'이라고 인정되어야 할 것이므로, 결국 '정치자금을 받은 자'라 함은 본인의 정치활동을 위해 금원을 받은 자이거나 또는 자신이 속한 정당·후원회·법인 기타 단체에게 금원을 전달할 목적으로 정치자금을 받은 자를 의미한다고 보아야 할 것이다.
그런데 위에서 본 증거들에 의하면, F가 2002년 대선 전 E정당을 탈당하려는 움직임을 보일 때 J가 G정당 선대본부장인 Q에게 F가 E정당을 탈당할 경우 G정당 지지를 부탁하면 충청권 표를 얻는 데 도움이 되겠다는 말을 하였고, F가 E정당을 탈당하고 D정당에 입당한 후 Q가 J에게 F를 지원하여 G정당을 도와주도록 하자고 제안하면서 돈을 줄 테니 F에게 전달하라고 한 사실, F가 D정당에 입당한 직후 J가 피고인을 만나 G정당에서 돈을 마련하여 F에게 줄 테니 F가 충청권에서 K 지원유세를 하도록 권유하라고 부탁한 사실, 그로부터 4-5일 후 J가 피고인에게 만나자고 연락하여 I 호텔 지하주차장에서 현금 5억 원이 들어있는 박스 2개를 피고인의 카니발 승용차 뒷좌석에 옮겨 실은 사실, 현금 5억 원이 들어있는 박스를 전달하면서 J가 피고인에게 G정당에서 돈을 주어 가지고 왔으니 돈을 F에게 전달하여 F가 K 지원유세를 하는 데 필요한 경비로 사용하도록 하라고 말한 사실이 인정되는바, J가 피고인에게 현금 5억 원을 준 것은 위 돈을 F에게 전달하여 F로 하여금 K 후보의 지원유세를 하도록 하기 위한 것으로 피고인은 J가 F에게 제공하는 정치자금을 전달하는 자에 불과하며 피고인의 정치활동을 위해 금원을 받은 자에 해당하지 아니하여 같은 법 제30조 제1항의 '정치자금을 받은 자'에 해당하지 아니하고, 달리 피고인이 2억 5,000만 원을 피고인의 정치활동을 위해 받았다고 인정할 만한 증거가 없다.
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.


Summary: 망부석이 묘의 장구로서 묘주의 소유에 속하였는데 묘는 이장하고 망부석만이 30여년간 방치된 상태에 있어 외형상 그 소유자가 방기한 것으로 되어 그 물건은 산주의 추상적, 포괄적 소지에 속하게 되었어도 그 산주가 망부석을 사실상 지배할 의사가 없음을 표시한 경우에는 그의 소지하에 있다고 볼 수 없고, 이는 임야의 관리인으로서 사실상 점유하여 온 자의 소지하에 있다고 볼 것이므로 동 관리인이나 그와 함께 위 망부석을 처분한 자를 절도죄로 의율할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
기록을 검토하여 보니, 피고인 및 제1심 공동피고인 등이 이 사건에서 절취하였다고 하는 망부석은 의정부시 신곡동 산87번지 임야내에 있던 맹씨 성을 가진 사람의 분묘에 부속된 묘의 장구였는데 그 후손들이 30-40년 전에 위 망부석 등을 버려둔 채 분묘만을 다른 곳으로 옮겨가는 바람에 오랜 세월이 지나는 사이에 그 반 이상이 흙 속에 묻혀 있었으며, 위 임야의 소유권은 1967.12.30 공소외 도상태가 취득했다가 1978.12.13 같은 홍택기의 소유로 이전등기가 경료되었음이 명백하고, 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 망부석이 임야에 방치되어 오랜 세월이 지나면서 그 일부가 흙 속에 묻힌 채산주나 분묘의 후손들이 현실적 또는 묵시적 소유의사를 표시한 바 없이 그 임야의 관리인인 제1심 공동피고인 1이 그의 선대를 거쳐 사실상 위 망부석을 점유하여 오다가 중간소개인인 제 1 심 공동피고인 2, 3등 을 통하여 피고인에게 이를 매도한 사실을 인정한 다음, 그렇다면 위 망부석은 그 소유자인 후손들이 소유권을 포기한 무주물이고, 그 일부가 흙속에 묻혔다 하여 임야의 일부 또는 임야의 정착물로 되어 그 성질을 달리하였다 할 수 없으므로 피고인 등이 이를 영득하였다 하여 곧바로 절도죄가 성립하는 것이 아니라고 판단하고 있다.
살피건대, 절도죄란 재물에 대한 타인의 사실상의 지배 즉 소지를 침해함으로써 성립하는 것인바, 어느 누가 재물을 사실상 지배하느냐 하는 것은 재물의 크기, 형상, 개성의 유무, 시간적, 장소적 관계등을 종합하여 사회통념에 비추어 결정해야 할 것이고, 객관적으로 어떤 사람이 재물을 사실상 지배하고 있다고 인정되는 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 그 사람은 그 재물에 대한 지배의사를 가지고 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
그런데 이 사건에 관하여 보면 위 분묘를 그 후손들이 30-40년 전에 이장하면서 위 망부석을 그 곳에 방치하여 그 소유권을 포기한 것으로 인정되기 때문에 그 순간 무주물로 되었다 함은 원심이 판단한 바와 같고, 또 망부석이 임야의 소유권과 독립한 별개의 소유권의 대상이 된다고 하더라도 소유권자가 소유권을 포기하는 의사로 이를 방기한 후 수십 년의 세월이 흐르는 사이에 그 일부가 흙속에 묻혀져 그 임야내의 다른 토석과 같이 취급되면서 그 임야의 소유권이 공소외 도상태를 거쳐 홍택기에게 넘어가는 등 전전 매매되었다면 특단의 사정이 없는 한 위 임야의 소유권을 취득하게 되는 자는 구체적으로 그 임야 내에 있는 망부석의 존재를 인식하지 못하고 있는 경우라 하더라도 위 망부석을 사실상 지배하고 있다고 할 것임은 소론과 같다.
그러나 이 사건에 있어서와 같이 버려진 망부석이 그 형체를 완전히 갖추고 있는 특정물로서 망부석 자체로서 매매의 대상이 되고 있고, 동 망부석이 묘의 장구로서 묘주의 소유에 속하는 것인데 묘는 이장하고, 망부석만이 30여년간 방치된 상태에 있어 외형상 그 소유자가 방기한 것으로 보아 이와 같은 경우 그 물건은 산주의 추상적, 포괄적 소지에 속한다고 본다 하더라도 그 망부석이 존재하는 임야의 소유자가 망부석을 사실상 지배할 의사가 없음을 표시한 경우까지도 그의 소지에 속한다고 할 수는 없다 할 것인바, 기록에 의하면(홍택기 작성 확인서기록 제49정) 이 임야의 이 사건 당시 소유자였던 공소외 홍택기는 위 망부석에 대한 소지의 의사가 없었음을 명백히 하고 동 임야의 관리인인 제1심 공동피고인 1의 매매처분 등 일체의 행위를 간섭하지 않기로 하였다는 의사를 표명하고 있어 그의 소지하에 있다고 볼 수는 없는 것이므로 위 망부석은 임야의 관리인으로서 사실상 점유하여 온 위 제1심 공동피고인 1의 소지하에 있는 것으로 못볼바 아니다 .
이와 같이 물건의 소지에 관한 특별한 사정이 있는 이 사건에 있어서 제1심 공동피고인 1이 이 물건을 처분한 사실을 가지고 곧 타인의 재물을 절취하였다고 볼 수 없다 하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 따라서 동인과 같이 이를 영득한 피고인의 소위도 절도로 의율할 수는 없다 할 것이고, 거기에 논지와 같은 물의 소유권내지 점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는 논지는 채용할 수 없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 또 매수인으로부터 위 토지를 다시 매수한 자는 위와 같은 토지의 점유사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하므로 매도인은 매수인으로부터 다시 위 토지를 매수한 자에 대하여 토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하거나 그 점유·사용을 법률상 원인이 없는 이익이라고 하여 부당이득반환청구를 할 수는 없다고 할 것인바, 이러한 법리는 대물변제 약정에 의하여 매매와 같이 부동산의 소유권을 이전받게 되는 자가 이미 당해 부동산을 점유·사용하고 있거나, 그로부터 다시 이를 임차하여 점유·사용하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 연립주택 신축공사의 수급인이 공사대금의 지급에 갈음하여 이전받기로 한 연립주택의 일부를 소유권이전등기를 경료받지 않은 상태에서 제3자에게 임대한 경우, 소유자인 건축주는 위 제3자에게 소유권에 기한 명도청구나 부당이득반환청구를 할 수 없고, 수급인이 건축주의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있는 금전지급의무를 이행하지 않고 있다 하더라도 마찬가지라고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 또 매수인으로부터 위 토지를 다시 매수한 자는 위와 같은 토지의 점유사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하므로 매도인은 매수인으로부터 다시 위 토지를 매수한 자에 대하여 토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하거나 그 점유·사용을 법률상 원인이 없는 이익이라고 하여 부당이득반환청구를 할 수는 없다고 할 것인바(대법원 1996. 6. 25. 선고 95다12682, 12699 판결, 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 등 참조), 이러한 법리는 대물변제 약정에 의하여 매매와 같이 부동산의 소유권을 이전받게 되는 자가 이미 당해 부동산을 점유·사용하고 있거나, 그로부터 다시 이를 임차하여 점유·사용하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
원심판결은 그 채용한 증거에 의하여, (1) 원고들 및 원심 공동원고 7 등 8인(이하 '원고 등'이라고 한다)은 서울 서초구 (주소 생략) 소재 2층 연립주택 8세대의 각 소유자로서, 1992. 5. 30. 소외 1과 위 연립주택을 철거하고 그 자리에 연립주택 15세대(이하 '이 사건 연립주택'이라고 한다)를 신축하기로 하는 내용의 건축도급계약을 체결함과 아울러 공사대금의 지급에 갈음하여 신축 연립주택 중 원고 등이 각 1세대씩 입주하고 남는 나머지 7세대[(호수 1 생략), (호수 2 생략), (호수 3 생략), (호수 4 생략), (호수 5 생략), (호수 6 생략), (호수 7 생략). 이 중 (호수 2 생략), (호수 3 생략), (호수 5 생략), (호수 6 생략), (호수 7 생략)가 이 사건 계쟁 주택이다]를 소외 1에게 이전하여 주기로 약정한 사실, (2) 그런데 소외 1은 이 사건 연립주택 신축공사를 진행하던 중 1993년 3월경 자금 부족으로 더 이상 공사를 진행할 수 없게 되자 같은 해 4월 30일 소외 2와, 그가 이 사건 연립주택의 나머지 공사를 하고 이 사건 계쟁 주택을 포함한 위 7세대에 관한 권리를 모두 양수하되 위 공사를 완료한 후 위 7세대를 분양 또는 임대하여 얻게 되는 분양대금 등에서 그의 공사비를 먼저 공제하고 그 나머지가 있으면 소외 1과 다시 정산하기로 약정한 사실, (3) 소외 2는 1993. 5. 4. 원고 등과의 사이에 위와 같이 소외 1로부터 이 사건 연립주택의 시공권을 양수하였음을 알리면서 자신이 이 사건 연립주택 공사를 하되 그 공사대금은 이 사건 계쟁 주택을 포함한 위 7세대의 이전으로 대체하기로 하는 내용의 도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라고 한다)을 체결한 사실, (4) 소외 2는 이 사건 연립주택의 나머지 공사를 진행하여 1993. 6. 10. 이를 완공한 후 그 무렵부터 1997년 3월경까지의 사이에 피고들에게 이 사건 계쟁 주택을 각각 임대하여 그 임대보증금으로 공사대금에 충당한 사실, (5) 한편, 소외 2는 1993년 11월경 원고 등을 상대로 이 사건 계쟁 주택을 포함한 위 7세대에 관하여 위 1993. 5. 4.자 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 그 항소심에서 1998. 7. 22. 소외 2가 원고 등에게 241,079,210원 및 그 지연손해금을, 하도급업자인 소외 3에게 3,700만 원, 소외 4에게 1,300만 원, 소외 5에게 400만 원, 소외 6에게 4,400만 원을 각 지급하는 것과 상환으로 원고 등은 소외 2에게 위 7세대에 관하여 위 1993. 5. 4. 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결(서울고등법원 1998. 7. 22. 선고 97나4151 판결)을 선고받았고, 위 판결은 1998. 12. 22. 상고 기각으로 확정된 사실 등을 인정하였고, 한편 기록에 의하면 원고 등은 모두 공사가 마쳐진 1993. 6. 10.경 이 사건 연립주택 중 그들이 취득하기로 한 각 세대를 소외 2로부터 인도받아 입주하였음을 알 수 있다.
사실관계가 그렇다면 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 원고 등이 아직 이 사건 계쟁 주택 5세대에 대한 소유권이전등기절차의무를 이행하지 아니하여 여전히 그 소유자라고 하더라도 위 대물변제약정을 이행하는 과정에서 이를 점유·사용할 권리가 있는 소외 2로부터 이를 각 임차하여 점유하고 있는 피고들에 대하여는 소유권에 기한 명도 청구 및 그 점유·사용에 대한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 할 것이다.
그리고 위 대물변제약정에 의하여 원고 등이 소외 2에 대하여 부담하는 의무와 소외 2와 원고 등 사이의 전 소송에서 이루어진 위 확정판결에 의하여 인정된 소외 2의 금전지급청산의무 사이에 동시이행관계가 있었다고 하더라도 이미 소외 2에게 이행된 것으로 볼 수 있는 부분에 대하여는 동시이행의 항변권이 인정될 여지가 없다.
나아가 원고 등과 소외 2 사이의 위 도급계약에서 정한 특약사항 또한 소외 2의 피고들에 대한 이 사건 임대행위를 위 대물변제약정에 의한 소유권이전청구권자의 지위에서 한 것으로 보는 한 소외 2와의 사이에서만 효력이 있고, 제3자인 피고들에 대한 관계에서는 그 선의 여부에 상관없이 대항할 수 없다고 볼 것이다.
결국 원심이 그 이유는 다소 다르나 이 사건 계쟁 주택 5세대를 포함한 위 7세대의 연립주택에 관하여 원고 등과 소외 2 사이에 위 대물변제약정이 체결되었음을 근거로 들어 이 사건 계쟁 주택 5세대의 소유권에 기하여 하는 원고들의 이 사건 건물명도 및 부당이득반환청구를 모두 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 동시이행의 법리를 오해하거나 이 사건 도급계약에서 정한 위 특약사항에 관한 피고들의 악의에 대한 심리미진으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 임야대장규칙(1920.8.23. 조선총독부령 제113호) 제2조에 의하여 준용되던 구 토지대장규칙(1914.4.25. 조선총독부령 제45호) 제2조에 의하면 소유권이전에 관하여는 등기공무원의 통지가 없으면 임야대장에 이를 등록할 수 없도록 규정되어 있으므로 당시의 임야대장에 망 갑의 명의로 소유권이전된 것으로 등재되어 있다면 그 임야에 관하여 위 일시에 그 명의로 소유권이전등기가 이루어졌는데 그 후 등기부가 멸실되었다고 볼 것이고 그 임야가 미등기부동산이라고 단정할 수는 없다.

나. 등기부가 멸실된 경우에는 멸실회복등기를 할 수가 있을 것이나 그 회복등기를 하지 아니하고 그 부동산에 관하여 매도인의 상속인 명의로 이미 소유권보존등기가 되어 있다면 매수인 또는 그 상속인은 위 매도인의 상속인을 상대로 위 등기의 멸실회복에 대신하여 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있고 이는 진정한 명의의 회복을 구하는 것으로서 시효로 인하여 소멸하는 권리가 아니다.

다. 부동산을 타인에게 매도하여 그 인도의무를 지고 있는 매도인의 점유는 특별한 사정이 없는 한 타주점유로 변경된다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 이 사건 임야는 원래 망 소외 1이 1918.3.20. 사정을 받은 그 소유의 미등기부동산이었는데 망 소외 2가 1926.4.21. 망 소외 1로 부터 이를 매수하고 그 명의로 토지대장(임야대장의 오기로 보인다)상 소유권이전등록을 마쳤다는 사실을 인정한 다음, 매수인이 목적 부동산을 인도받아 점유하고 있는 이상 그 부동산에 대한 소유권이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다 할 것인바, 원고의 조부인 망 소외 2가 망 소외 1로 부터 이 사건 임야를 매수하고 그 토지대장상 소유권이전등록을 마친 사실이 인정되므로 소외 2는 소유권이전등록을 마침으로써 이 사건 임애를 인도받았다 할 것이라고 하여 피고들의 소멸시효가 완성되었다는 항변을 배척하였다.
위 1926.4.21. 당시 시행되던 임야대장규칙(1920.8.23. 조선총독부령 제113호) 제2조에 의하여 준용되던 토지대장규칙(1914.4.25. 조선총독부령 제45호) 제2조에 의하면 소유권이전에 관하여는 등기공무원의 통지가 없으면 임야대장에 이를 등록할 수 없도록 규정되어 있으므로 당시의 임야대장에 위 망 소외 2의 명의로 소유권이전된 것으로 등재되어 있다면 이 사건 임야에 관하여 위 일시에 그 명의로 소유권이전등기가 이루어졌는데 그 후 등기부가 멸실되었다고 볼 것이고 이 사건 임야가 미등기부동산이라고 단정할 수는 없다 ( 당원 1977.4.12. 선고 76다2042 판결, 1990.3.20. 선고 89마389 결정, 1990.3.27. 선고 89다카26601 판결 등 참조).
이와 같이 등기부가 멸실된 경우에는 멸실회복등기를 할 수가 있을 것이나 그 회복등기를 하지 아니하고 그 부동산에 관하여 매도인의 상속인 명의로 이미 소유권보존등기가 되어 있다면 매수인 또는 그 상속인은 위 매도인의 상속인을 상대로 위 등기의 멸실회복에 대신하여 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고 이는 진정한 명의의 회복을 구하는 것으로서 시효로 인하여 소멸하는 권리가 아니라 할 것이다.
원심의 이유설시에는 잘못이 있다 하겠으나 원고의 피고들에 대한 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기청구권이 소멸시효에 걸리지 아니하였다고 한 결론은 정당하고 논지는 이유없음에 돌아간다.
2. 부동산을 타인에게 매도하여 그 인도의무를 지고 있는 매도인의 점유는 특별한 사정이 없는 한 타주점유로 변경된다고 할 것이다( 당원 1992.9.14. 선고 92다20064 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고들측에서 위 기간 동안 이 사건 임야를 점유하고 있었다는 피고들 주장사실에 부합하는 듯한 증인 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언은 이들이 위 망 소외 6의 아들이거나 숙부인 점에 비추어 믿을 수 없고 갑 제9호증의5의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하다고 한 후 이에 덧붙여 소외 1이 이 사건 임야를 원고의 조부인 망 소외 2에게 매도한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 가사 위 매도 후의 일정 시점부터 매도인인 피고측에서 이 사건 임야를 점유한 바 있다 하더라도 매수인에 대한 관계에서 그 점유는 타주점유라 할 것이라고 판단하였는 바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 인정 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해, 사실오인 또는 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 진다. 만일 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는데, 여기서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우는 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불가능한 경우가 아니라 사회생활상 경험법칙 또는 거래 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다. 따라서 사해행위로 부동산 소유권이 이전된 후 그 부동산에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 부동산을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 채무자에게 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 가액 상당의 배상을 구할 수 있지만, 그렇다고 하여 채권자가 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것까지 허용되지 않는 것은 아니다. 채권자는 원상회복 방법으로 가액배상 대신 수익자 명의 등기의 말소를 구하거나 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다. 이 경우 원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정된다. 채권자가 일단 사해행위취소 및 원상회복으로서 수익자 명의 등기의 말소를 청구하여 승소판결이 확정되었다면, 어떠한 사유로 수익자 명의 등기를 말소하는 것이 불가능하게 되었다고 하더라도 다시 수익자를 상대로 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구하거나 원물반환으로서 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 청구할 수는 없으므로, 그러한 청구는 권리보호의 이익이 없어 허용되지 않는다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 사건의 경위
원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
가. 소외 1은 2010. 2. 1. 피고와 사이에 자신의 소유 명의로 되어 있는 유일한 재산인 제1심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)에 관하여 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하고, 같은 달 4일 피고에게 전주지방법원 김제등기소 접수 제2892호로 각 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 각 소유권이전등기’라고 한다)를 마쳤다.
나. (1) 원고는 2011. 7. 25. 소외 1이 이 사건 각 부동산을 취득하는 데 원고 자금을 사용하였다는 등의 이유로 그를 상대로 부당이득금 반환 청구의 소를 제기하여 2013. 5. 2. 그 항소심인 광주고등법원 (전주)2012나1042호 사건에서 289,058,600원 및 그 지연손해금의 지급을 명하는 승소판결을 받은 채권자이다.
(2) 원고는 2011. 7. 25. 피고를 상대로 전주지방법원 2011가합4345호로 사해행위취소 등 청구의 소를 제기하여, 2014. 1. 16. 그 항소심인 광주고등법원 (전주)2013나1544호 사건(2013. 12. 19. 변론종결)에서 ‘제1심판결을 취소하고, 이 사건 매매계약을 취소하며, 피고는 소외 1에게 이 사건 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.’는 판결이 선고되었으며, 위 판결이 그대로 확정되었다(이하 ‘선행 판결’이라고 한다).
다. 그런데 피고는 2013. 12. 4. 동김제농업협동조합에, 2014. 1. 17. 소외 2에게 이 사건 각 부동산에 관하여 위 각 날짜 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기를 마쳤다.
라. (1) 이에 원고는 2014. 3. 24. 전주지방법원 2014가합1804호로 ① 동김제농업협동조합, 소외 2 등에 대하여는 이 사건 각 소유권이전등기의 말소등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 것과 피고와 소외 2 사이에 체결된 위 근저당권설정계약의 취소 및 이에 기한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 것을, ② 피고에 대하여는 선행 판결에서 명한 의무의 이행불능 또는 선행 판결의 집행불능 등을 이유로 한 전보배상을 선택적으로 구하는 소를 제기하였다.
(2) 원고는 항소심에서 동김제농업협동조합과 소외 2에 대한 소를 취하하였고, 피고에 대하여는 ① 주위적으로 이 사건 매매계약이 사해행위로 취소되었음을 이유로 가액배상을, ② 제1예비적으로 피고의 소유권이전등기말소의무가 이행불능 내지 집행불능임을 이유로 전보배상을, ③ 제2예비적으로 피고의 근저당권 설정행위가 위법행위라는 이유로 손해배상을, ④ 제3예비적으로 부당이득반환을 구하는 것으로 청구취지 및 청구원인을 변경하였다.
항소심법원은 2015. 11. 12. ① 주위적 청구 및 제1예비적 청구에 대하여는 원고가 사해행위취소 및 그에 따른 원상회복을 구하는 소를 제기하여 원물반환을 명한 선행 판결이 확정되었음에도 다시 가액배상 또는 실질적으로 가액배상에 다름없는 전보배상을 구하는 것은 권리보호이익이 없다는 이유로 소를 각하하고, ② 제2, 제3 예비적 청구에 대하여는 불법행위 또는 부당이득의 성립을 인정할 수 없다는 이유로 이를 기각하는 판결을 선고하였다[광주고등법원 (전주)2015나231호]. 이에 대한 원고의 상고도 기각되었다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다72262 판결).
마. 원고는 2016. 6. 8. 피고를 상대로 이 사건 매매계약이 사해행위로 취소되었음을 이유로 그에 따른 원상회복으로서 소외 1에게 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
2. 대법원의 판단
가. 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 진다. 만일 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는데, 여기서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우는 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불가능한 경우가 아니라 사회생활상 경험법칙 또는 거래 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다. 따라서 사해행위로 부동산 소유권이 이전된 후 그 부동산에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 부동산을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 채무자에게 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 구할 수 있지만, 그렇다고 하여 채권자가 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것까지 허용되지 않는 것은 아니다. 채권자는 원상회복 방법으로 가액배상 대신 수익자 명의 등기의 말소를 구하거나 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다. 이 경우 원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정된다. 채권자가 일단 사해행위취소 및 원상회복으로서 수익자 명의 등기의 말소를 청구하여 승소판결이 확정되었다면, 어떠한 사유로 수익자 명의 등기를 말소하는 것이 불가능하게 되었다고 하더라도 다시 수익자를 상대로 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구하거나 원물반환으로서 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 청구할 수는 없으므로, 그러한 청구는 권리보호의 이익이 없어 허용되지 않는다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다54978 판결 참조).
나. 이러한 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 원고는 피고를 상대로 사해행위취소소송을 제기하여 이 사건 매매계약을 사해행위로서 취소하고 피고에게 이 사건 각 소유권이전등기의 말소를 명하는 원고승소판결을 받았고 이 판결이 확정되었다. 그렇다면 원고가 다시 사해행위취소에 따른 원상회복청구권을 행사하여 피고에게 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 이 사건 소는 권리보호이익이 없어 부적법하다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 소는 권리보호이익이 없어 부적법하다는 피고의 본안전항변을 배척하였으니, 이러한 원심판단에는 확정판결의 기판력과 권리보호이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 개인용 자동차종합보험보통약관 제11조 소정의 기명피보험자의 승낙은 반드시 명시적이거나 개별적일 필요는 없고 묵시적 또는 포괄적인 승낙도 가능하지만 특별한 사정이 없는 한 피보험자로부터의 직접적인 승낙임을 요하고, 승낙받은 자로부터 다시 승낙받은 자는 같은 조항 소정의 피보험자에 해당하지 않는다.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 1990.12.8. 그 소유인 (차량등록번호 생략) 승용차에 관하여 피고 회사와 사이에 피보험자를 소외인, 주운전자를 그 남편인 소외 2, 보험유효기간을 1990.12.9.부터 1991.8.14.까지로 하는 개인용 자동차종합보험계약을 체결하였는데, 위 보험계약의 내용이 된 개인용 자동차종합보험보통약관 제9조에는, 보험회사는 피보험자가 피보험자동차의 사고로 남을 죽게 하거나 다치게 하여 손해배상책임을 지게 됨으로써 입게 되는 손해를 보상하도록 되어 있고, 제11조에는, 피보험자는 보험증권에 피보험자로 기재된 자(기명피보험자)나 기명피보험자의 승낙을 얻어 피보험자동차를 사용. 관리 중인 자 등에 한정한다고 되어 있는 사실, 위 소외 2는 소외 1의 남편으로서 주차장을 경영하면서 출퇴근 등 업무용으로 위 승용차를 구입한 뒤 위 소외 1 명의로 자동차등록을 하고 위와 같이 보험에 가입한 뒤 이를 전적으로 관리.사용하여 왔는데, 1991.6.15. 17:00경 소외 3이 2시간 동안만 위 승용차를 쓰겠다고 부탁하자 이를 승낙하고 빌려주었더니 위 소외인이 친구들인 망 소외 4, 소외 5 등을 태우고 다니다가 같은 날 21:00경 돌아와서 차에서 내리면서 위 망 소외 4에게 그 승용차의 반환을 부탁하였으나 소외 망인이 이를 반환하지 않고 계속 타고 다니다가 1991.6.19. 01:00경 강 밑으로 추락하여 위 승용차에 동승한 망 소외 6을 익사케 한 사실, 망 소외 6의 부모, 형제들인 원고들은 소외 1을 상대로 손해배상청구소송을 제기하여 소외 1은 원고 1에게 38,599,960원, 원고 2에게 37,199,960원, 나머지 원고들에게 각 500,000원 및 이에 대한 1991.6.19.부터 1992.5.28.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라는 가집행선고부 판결을 선고받아, 위 각 승소금액과 그에 대한 1992.8.13.까지의 지연손해금 합계금 84,919,457원의 집행으로 소외 1의 피고에 대한 위 교통사고로 인한 보험금지급청구권의 압류, 전부명령을 받았으며, 그 압류. 전부명령이 그 무렵 피고에게 송달된 사실을 인정한 다음, 망 소외 4는 이 사건 보험계약상의 기명피보험자인 소외 1의 승낙을 받지 아니한 운전자로서 위 보험계약의 내용으로 된 개인용 자동차종합보험보통약관 제11조 소정의 피보험자가 아니므로 위 교통사고에 대한 보상책임이 없다는 피고의 항변에 대하여, 소외 2는 기명피보험자인 소외 1로부터 위 승용차에 대하여 관리. 사용뿐만 아니라 임대 등을 포함한 포괄적인 관리권을 전적으로 위임받았다고 볼 것이고, 한편 소외 3은 소외 2로부터, 망 소외 4는 위 소외 3으로부터 순차 위 승용차의 사용승낙을 받았으므로 위 사고는 기명피보험자로부터 승낙을 받아 차를 운전하다가 발생한 보험사고이고, 따라서 피고는 그로 인한 손해를 보상하여야 할 책임이 있다는 이유로 이를 배척하고 원고들의 전부금 청구를 모두 인용하고 있다.
2. 그러나 위 개인용 자동차종합보험보통약관 제11조 소정의 기명피보험자의 승낙은 반드시 명시적이거나 개별적일 필요는 없고 묵시적 또는 포괄적인 승낙도 가능하지만 특별한 사정이 없는 한 피보험자로부터의 직접적인 승낙임을 요하고, 승낙받은 자로부터 다시 승낙받은 자는 위 조항 소정의 피보험자에 해당하지 않는다 고 할 것이다( 대법원 1989.11.28. 선고 88다카26758 판결; 1993.2.23. 선고 92다24127 판결 등 참조).
그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 기명피보험자인 소외 1로부터 승낙을 받아 이 사건 자동차를 관리운영하던 소외 2로부터 이를 빌려 타고 다니던 소외 3이 망 소외 4에게 그 승용차의 반환을 부탁하였는데, 망 소외 4가 이를 반환하지 않고 임의로 이를 타고 다니다가 사고를 낸 것으로서 망 소외 4는 소외 1 뿐 아니라 소외 2로부터도 승낙을 받은 사실이 없다는 것이므로, 기명피보험자의 직접적인 승낙이 있었던 것은 아님이 분명하고, 기명피보험자가 승낙피보험자에 대하여 이 사건 자동차 운행에 관한 묵시적 또는 포괄적인 승낙을 한 때에 해당한다고 볼 수 없음에도 불구하고 기명피보험자의 승낙을 받은 자로부터 승낙을 받은 자가 다시 승낙한 자도 위 보험약관 제11조 소정의 피보험자라고 본 원심판결에는 위 보험약관 소정의 승낙피보험자의 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 망 소외 4를 승낙피보험자에 해당한다고 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공무원임용령 제6조 제1항 본문의 규정에 의하면 공무원의 임용시기에 관하여 공무원은 임용장 또는 임용통지서에 기재된 일자에 임용된 것으로 본다고 되어 있고 이는 임용장 또는 임용통지서에 기재된 일자에 임용의 효과가 발생함을 말하는 것이므로, 임용중 면직의 경우( 동령 제2조 제1호 참조)에는 면직발령장 또는 면직통지서에 기재된 일자에 면직의 효과가 발생하여 그날 영시(00:00)부터 공무원의 신분을 상실한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1977.12.6 법무부소속 고용직 1종 공무원인 필기원으로 임용되어 근속하다가 1983.1.1자로 의원면직되면서 원고의 육군사병 복무기간(1974.10.2 부터 1977.8.23 까지)이 산입되지 아니한 위 필기원으로서의 재직기간만을 기준으로 이에 따른 퇴직일시금을 피고로부터 지급받은 사실, 1982.12.28 법률 제3586호로 전문개정되어 1983.1.1부터 시행된 공무원연금법 제23조 제3항에 의하면 공무원으로 임용되기 전의 병역법에 의한 현역병 복무기간은 재직기간에 산입하여 퇴직급여를 산정·지급하도록 되어 있으므로 원고는 퇴직일시금 산정시 위 사병복무기간이 재직기간에 불산입되었음은 부당하다 하여 1984.6.28 피고에게 이를 산입하여 계산한 퇴직일시금 추가지급청구를 하였으나, 피고는 공무원임용령 제2조 제1호 및 제6조 제1항 본문에 의하여 원고는 1983.1.1.00:00에 면직된 것으로 간주되므로 1983.1.1부터 시행된 위 공무원연금법 제23조 제3항의 적용대상이 아니라고 하여 원고의 퇴직일시금 추가지급청구를 부결처분한 사실을 확정한 후, 공무원연금법 제23조 제1항의 규정취지와 민법 제159조의 규정취지로 보아 퇴직에 관한 공무원임용령 제6조 제1항의 규정은 피고주장처럼 발령장에 기재된 일자의 시기 즉 00:00에 퇴직한 것으로 보기보다는 오히려 같은 날의 종료시에 퇴직한 것으로 풀이함이 상당하다고 판단하여 피고의 이 사건 부결처분을 취소하였다.
2. 그러나 공무원임용령 제6조 제1항 본문의 규정에 의하면 공무원의 임용시기에 관하여 공무원은 임용장 또는 임용통지서에 기재된 일자에 임용된 것으로 본다고 되어 있고 이는 임용장 또는 임용통지서에 기재된 일자에 임용의 효과가 발생함을 말하는 것이므로, 임용중 면직의 경우( 같은 령 제2조 제1호 참조)에는 면직발령장 또는 면직통지서에 기재된 일자에 면직의 효과가 발생하여 그날 영시(00:00)부터 공무원의 신분을 상실한다고 보아야 할 것이다.
공무원연금법 제23조 제1항의 규정에 의하면 공무원의 재직기간은 공무원이 임명된 날이 속하는 달로부터 퇴직 또는 사망한 날이 속하는 달까지의 연월 수에 의한다고 되어 있으나, 위 규정은 연금지급금 산정의 기준이 되는 재직기간의 계산에 관하여 공무원에게 유리하게 계산하도록 배려한 취지에 불과하고 공무원의 신분취득시기와 상실시기를 정한 규정이 아니므로, 위 규정이 있다고 하여 공무원임용령 제6조 제1항 본문의 규정에 의한 임용시기를 달리 해석할 근거는 되지 못한다.
또 민법 제159조의 규정에 의하면 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간 말일의 종료로 기간이 만료된다고 되어 있으나 이와 같은 기간종료시기와 임용의 효과발생시기를 같이 볼 수는 없으므로 위 규정은 임용의 효과발생시기를 가리는 근거가 될 수 없다.
3. 결국 원고는 1983.1.1자로 면직의 효과가 발생하여 공무원의 신분을 상실하였으므로 이 날부터 시행된 위 공무원연금법 개정 법률의 적용대상이 될 수 없음에도 불구하고 이와 달리 해석한 원심판결은 공무원의 임용시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것으로서 이 점 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공유자중 1인이 한 공유건물 용도변경신청과 그에 대한 거부처분의 효력은 타공유자가 그 신청에 동의하였다고 하여 그에게까지 효력이 미칠 수 없고 가사 그 효력이 미친다고 하더라도 처음의 거부처분이 불복기간의 도과로 형식적으로 확정되었다 하여 그것과 동일한 내용의 새로운 신청을 다시 할 수 없게 하는 효력까지 생기는 것은 아니다.

주문
1. 피고가 1984. 9. 11. 원고에 대하여 건축 455-4980호로 한 용도변경허가신청거부처분은 이를 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
(1) 본안전 항변에 관한 판단
피고 소송대리인은, 부산 서구 (주소 생략) 철근 콘크리트 및 벽돌조 슬래브지붕 2층 근린생활시설(1층) 및 주택(2층) 1층 85평방미터, 2층 90평방미터(이하 이 사건 건물이라 한다)의 소유자인 소외인이 1984. 8. 16. 원고에게 이 사건 건물중 1층의 근린생활시설 85평방미터부분을 175분의 85지분으로 표시하여 증여하고 그 이전등기까지 마친다음 공유자인 원고의 동의 아래 1984. 8. 17. 피고에게 이 사건 건물 1층부분의 용도를 근린생활 시설에서 종교시설로 변경하는 것을 내용으로 한 용도변경신청을 하였다가 1984. 8. 21. 거부처분을 당하자 1984. 9. 5. 이번에는 이 사건 건물의 공유자인 원고가 위 소외인의 종전 신청과 동일한 내용의 용도변경신청을 하여 1984. 9. 11. 또 거부처분당한 후 1984. 10. 4. 소원제기에 의한 전치절차를 거쳐 이 사건 소송을 제기하였는바 종전의 신청에 대한 거부처분의 효력은 내부적으로 그 신청에 동의하였던 원고에게도 미치는 것이므로 원고는 그 거부처분이 있었던 1984. 8. 17.을 기준으로 하여 1개월 이내에 소원을 제기하여야 함에도 불구하고 위와 같이 소원제기기간을 도과한 뒤인 1984. 10. 4.에야 소원을 제기하였으니 이 사건 소송은 적법한 전치절차를 거치지 아니한 것으로서 부적법하여 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 공유자인 소외인의 신청과 그에 대한 거부처분의 효력이 다른 공유자가 그 신청에 동의하였다고 하여 그에게까지 그 효력이 미칠 수 없고 가사 그 효력이 미친다고 하더라도 처음의 거부처분이 불복기간의 도과로 형식적으로 확정되었다 하여 그것과 동일한 내용의 새로운 신청을 다시 할 수 없게하는 효력까지 생겨지는 것은 아니어서 위 1984. 9. 5.자 새로운 신청은 적법한 것이고 따라서 그것에 대한 위 1984. 9. 11.자 거부처분은 별개의 독립된 처분으로서 독립하여 불복의 대상이 된다 할 것이니 위 본안전항변은 그 이유가 없다.
(2) 본안에 관한 판단
원고가 소외인으로부터 1층부분 근린생활시설 85평방미터를 증여받아 동 부분에 관한 소유권을 취득한 다음 1984. 9. 5. 피고에게 동 1층부분의 용도를 근린생활시설에서 종교시설로 변경하기 위한 용도변경신청을 하자 1984. 9. 11. 피고가 “대도시의 일반적인 종교시설은 집회로 인한 소음공해를 줄이고 화재시 소방차의 출입을 용이하게 하기 위하여 이를 대로변에 건축하고 있는데 이 사건 건물은 주택이 밀집되어 있는 주거지역의 막다른 골목끝에 위치하고 있기 때문에 집회시에 생기는 통행번잡 및 소음공해로 인하여 인근주민들의 생활에 지장을 주고 화재등의 재해가 발생할 때에도 소방차의 출입이 어렵고 대피통로가 좁아 이를 종교시설로 사용하기에 적합하지 아니할 뿐만 아니라 150명이 넘는 인근주민들의 강력한 반대가 있으므로 국민화합의 차원에서도 종교시설로의 용도변경은 적합하지 아니하다”는 이유로 원고의 위 용도변경신청을 거부하는 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그런데 건축물의 소유자가 자신의 건물을 사용함에 있어 건축허가당시의 용도인 근린생활시설에서 종교시설로 그 용도를 변경하는 것은 재산권행사의 한 내용으로서 헌법상 국민에게 보장된 자유권이므로 질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에만 이를 제한 할 수 있고 제한하는 경우에도 그것은 법률에 의하여서만 가능한 것인데 건축물의 용도변경에 관한 법규인 건축법 제48조, 동법시행령 제99조에 의하면 건축법시행령 부표 제4항인 근린생활시설에서 부표 제6항인 종교시설로의 용도변경은 동법시행령 제99조 제1항 제1호에 해당하는 용도변경행위로서 이 경우에는 건축법 제3조, 제5조, 제8조, 제8조의 2, 제10조 제1항, 제17조, 제23조의 2, 제24조, 제26조 제3항, 제32조, 제33조, 제39조의2, 제41조, 제41조의 2, 제42조, 제44조, 제52조, 제53조, 제53조의 3, 제54조, 제55조 및 제57조를 적용한다고 규정하고 있고, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 기재에 의하면 이 사건 건물이 건립되어 있는 부지는 도시계획법에 의하여 주거지역, 교육연구지구로 지정된 토지임이 인정되므로 우선 용도변경에 적용될 건축법의 위 규정중 주거지역과 교육연구지구에 관한 건축법 제32조, 제33조, 동법시행령 제66조, 제72조, 부산직할시건축조례(1981. 7. 10. 조례 제1570호로 제정, 1983. 9. 28. 조례 제1868호로 개정)제4장 교육연구지구안의 건축제한 제19조의 각 규정을 보면 이 사건 건물이 소재하고 있는 토지와 같은 주거지역과 교육연구지구내에서의 건축이 금지되는 따라서 용도변경도 금지되는 건축물을 용도별로 규정하고 있는데 이들 규정에 의하더라도 이 사건 건물에 관한 종교시설로의 용도변경은 아무런 제한을 받지 않고 있고, 건축물의 용도변경에 적용될 건축법의 위 규정중 그밖의 제규정들에 의하더라도 이 사건 건물이 주거지역내의 막다른 골목에 위치하고 있다는등 피고가 내세우고 있는 위의 이유로 종교시설에로의 용도변경이 제한되지 않고 있으므로 결국 피고의 위 용도변경거부처분은 주민들의 여론에 따랐을 뿐 아무런 법적근거없이 한 처분으로서 위법하다 할 것이다.
그러므로 위 거부처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하기로 함에 있어서 소송비용은 패소자인 피고에게 부담시키기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 미혼의 남동생을 누이가 돌보고 있다 하더라도 누이와 남동생간에 있어서는 민법 827조 1항에 의한 가사대리권은 인정되지 않는다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는 1966.7.2. 소외 1이 액면 금 300,000원, 지급기일 1966.10.30.자로 된 이 사건 약속어음 1매를 소외 2에게 발행하매 있어 피고는 피고자신이 이 사건 약속어음에 보증한 바 있고, 가사 피고 본인이 직접 서명날인한 바 없다고 하더라도, 소외 1은 피고로부터 이 사건 약속어음에 대하여 보증할 것을 위임받아 그 대리권에 의하여 피고명의로 보증한 것이니 피고는 이 사건 약속어음금의 지급책임을 면할 수 없는 것이라고 주장하고, 피고는 보증인으로서 이 사건 약속어음에 서명날인한 사실이 없을 뿐더러, 이에 관하여 대리권을 소외 1에게 위임한 바도 전무하다고 다툼으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 2(의견서), 같은 호증의 3( 소외 3 진술서), 같은호증의 4( 소외 4 진술조서), 같은 호증의 5 ( 소외 1 진술조서),같은호증의 6 ( 소외 3 진술조서), 같은 호증의 8 (공소장), 같은 호증의 9 (구속영장)의 각 기재내용에, 원심 및 당심증인 소외 1, 원심증인 소외 3의 각 증언과 원심에서의 필적 감정결과 및 당사자변론의 전취지를 모두어 보면, 소외 2가 계주가 되어 조직(1966.5.2. 계금액 300,000원, 28번계)한 계에 가입한 소외 1은 1966.7.2. 3번에서 계금 300,000원을 타게 되었는 바, 이와 같이 계금을 탄 자로부터 앞으로의 불입금을 담보하기 위하여 계주인 소외 2가 계원인 소외 3을 동반하여 소외 1에 임하여 소외 1에게 본인명의의 이 사건 약속어음발행(약속어음 용지는 소외 2가 지참함)을 요구함과 아울러 보증인을 요구하자 소외 1은 적당한 보증인은 없고, 다만 동생이 있으나 동생은 현재 없으니 보증인으로 세울 수 없다고 한 즉, 소외 2는 동생인 피고의 인장이 있거든 소외 1이 직접 서명하고 날인을 해도 상관없다고 하여 소외 1은 위 3인이 합석한 가운데서 피고의 이름을 서명하고 서랍속에 있던 피고의 인장을 마음대로 사용하여 피고를 이 사건 약속어음의 보증인으로 내세우게 된 사실, 따라서 피고가 소외 1에게 보증에 관한 대리권을 위임한 일조차 없는 사실등을 인정하기에 충분하고 이에 저촉되는 갑 제1호증의 보증한 기재부분과 원심 및 당심증인 소외 2, 당심등인 소외 5의 각 일부증언은 모두 위 당원이 채용한 전시 각 증거내용에 비추어 믿지 않는 바이고 달리 위 인정사실을 뒤집을 증거없다.
원고는 설사 소외 1이 피고의 인장을 임의 사용했다고 하더라도 피고는 미혼 동생으로서 소외 1이 가사를 돌본 사실에 비추어 가사대리권이 있다 할 것이므로 피고는 민법 제126조 또는 129조의 책임을 면할 수 없다고 다투고 있으므로 살피건대, 피고가 소외 1에게 대리권을 위임한 바 없었다 함은 이미 전단에서 판시한 바와 같으므로 (당심증인 소외 5의 일부증인은 믿지 아니한다) 민법 제129조에 의한 책임을 물을 수 없음은 뚜렷한 바이므로 이에 대한 원고의 주장은 그 이유없다 하겠고, 다음 민법 제126조의 표현대리책임 발생에 관하여 보건대 민법 제827조 제1항의 규정상 부부는 일상의 가사에 관한 서로 대리할 권한을 가지는 것이라 할지라도 이 사건에 있어서와 같이 누이와 남동생간에 있어서는 위와 같은 가사대리권을 인정할 수 없을 뿐더러, 설사 가사대리권이 인정된다고 하더라도, 이 사건에 있어서 약속어음을 수취한 소외 2는 이미 전단에서 판시한 바와 같이 소외 1의 무권대리에 인한 보증행위에 가담하였음이 분명하므로 제3자인 소외 2가 소외 1에게 그 권한있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 경우라 할 수 없음으로 이것 역시 표현대리로서 본인에게 책임을 물을 수 없음이 명백하다.
끝으로 원고는 위와 같은 원고의 주장이 모두 이유없어 무권대리행위라고 하더라도 소외 1의 내연의 남편인 소외 6이 1967.2월경 피고의 대리로 추인한 바 있다고 하나, 이에 부합하는 듯한 당심증인 소외 5, 원심증인 소외 7의 각 증언내용은 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 1,2의 기재내용에 의하여 믿을 수 없고, 위 호증내용에 의하면 피고는 그 소유부동산에 대한 가압류결정이 있자 비로소 위와 같은 사실을 알고 그 무렵 즉시 소외 2에게 반박을 가한 사실을 알 수 있고 (위 배척한 증언에 의하더라도 소외 6은 소외 1의 내연의 남편으로서 일을 저지른 소외 1을 위하여 수습에 나섰는지, 피고를 대리하여 나섰는지 단정할 자료가 못된다) 달리 피고가 추인하였다고 인정할 자료없다.
과연 그렇다면 이상 설시한 바와 같이 피고는 이 사건 약속어음에 보증하였다고 인정할 수 없음으로 피고에게 보증책임이 있음을 전제로한 나머지의 점 판단할 것 없이 원고의 청구는 그 이유없다 하여 기각할 것인 바 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하며 원고의 항소는 그 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하기로하고 소송비용의 부담에 관하여 같은 법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 갑 주식회사가 을의 저작권 침해중지요청을 받고 자신이 운영하는 음악 사이트에서 을이 작곡한 음악저작물에 관하여 MP3 파일 다운로드, 악보 제공 등의 서비스 판매를 중단하였으나 위 서비스를 이미 구입한 이용자들은 계속 이용할 수 있도록 한 사안에서, 이미 서비스를 구입한 이용자들은, 비록 범위가 한정되기는 하나 다수의 사람이 위 음악 사이트에서 음악저작물에 관한 MP3 파일 등을 공통적으로 사용하고 있어 ‘특정 다수인’, 즉 저작권법 제2조 제32호에 규정된 ‘공중’에 해당하므로, 갑 회사가 이미 구입한 이용자들에게 계속 서비스를 이용할 수 있도록 한 행위는 서비스 판매·제공 중단 전의 행위로 인한 전송권 등 침해와는 별도로 을의 공중송신권 또는 전송권을 침해한다고 보아야 하고, 그 밖에 갑 회사가 이미 구입한 이용자들에게 음악 사이트 서버에 저장된 위 음악저작물에 관한 MP3 파일 다운로드 등의 서비스를 제공한 행위는 녹음·녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하는 것 등에 해당한다고 볼 수 없으므로 을의 복제권을 침해한다고 볼 수는 없다고 한 사례.

[2] 갑 주식회사가 운영하는 음악 사이트에서 을이 작곡한 음악저작물에 관하여 MP3 파일 다운로드, 미리듣기 등의 서비스를 제공하면서 작곡자의 성명을 표시하지 않고, 가사보기 서비스에서만 작곡자의 성명을 다른 사람으로 잘못 표시한 사안에서, 위 음악 사이트에서 MP3 파일 다운로드, 미리듣기 등의 서비스를 제공하면서 저작물에 관한 작곡자를 을로 표시하여 전체적으로 저작물의 작곡자가 을이라고 인식되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 가사보기 서비스에서 을의 성명을 잘못 표시한 것이 을의 성명표시권을 침해한 것이 아니라고 할 수는 없으므로 갑 회사가 음악 사이트에서 위 저작물에 관한 각종 음원 서비스를 제공하면서 작곡자인 을의 성명을 잘못 표시한 것은 모두 을의 성명표시권을 침해한 것임에도, 을이 위 저작물의 가사에 대한 저작권자가 아니라는 이유로 갑 회사의 가사보기 서비스는 을의 성명표시권을 침해하지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결 중 피고 주식회사 네오위즈인터넷에 대한 원심판결 별지 음원서비스표 기간 이후의 전송권 침해 및 성명표시권 침해로 인한 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 주식회사 네오위즈인터넷에 대한 나머지 상고 및 피고 주식회사 미디어이쩜영, 주식회사 엔터기술에 대한 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 주식회사 미디어이쩜영, 주식회사 엔터기술 사이에 생긴 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심이 그 채택 증거들에 의하여 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고 주식회사 네오위즈인터넷(이하 ‘피고 네오위즈인터넷’이라 한다)은 원고의 저작권 침해중지요청을 받고 자신이 운영하는 음악 사이트에서 원심판결 별지 음원서비스표 기간 이후에는 이 사건 각 음악저작물에 관하여 MP3 파일 다운로드, 악보 제공 등의 서비스 판매를 중단하였으나, 위 서비스를 이미 구입한 이용자들은 계속 이용할 수 있었던 사실, 위 피고가 운영하는 음악 사이트 서버의 이용자 구매함 또는 보관함에는 구매리스트가 표시되어 있으나 파일 자체는 별도로 구매함 등에 보관되어 있는 것이 아니고, 이용자들이 MP3 파일 등을 다운로드받을 때에는 위 음악 사이트에서 음원 DB에 저장된 음원 파일 등을 보내주는 방식이 사용되고 있는 사실, 이미 구매한 이용자들이 이용자 보관함 구매리스트에 있는 악보데이터를 인쇄하고자 할 때에는 이를 위 음악 사이트 서버 주소에서 불러와 인쇄하는 방식인 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계에서 알 수 있는 바와 같이 이미 위 서비스를 구입한 이용자들은, 비록 그 범위가 한정되기는 하나 다수의 자가 위 음악 사이트에서 이 사건 각 음악저작물에 관한 MP3 파일 등을 공통적으로 사용하고 있어 ‘특정 다수인’, 즉 저작권법 제2조 제32호에 규정된 ‘공중’에 해당한다고 할 것이고, 피고 네오위즈인터넷이 이미 구입한 이용자들에게 계속 서비스를 이용할 수 있도록 한 행위는 위 서비스 판매·제공 중단 전의 행위로 인한 전송권 등의 침해와는 별도로 원고의 공중송신권 또는 전송권을 침해한다고 봄이 상당하다.
그럼에도 원심은, 이미 이 사건 각 음악저작물을 구입한 이용자들이 저작권법 제2조 제10호 및 제32호의 ‘전송’에서의 ‘공중’에 해당하지 않는다고 보아 피고 네오위즈인터넷의 위 행위는 원고의 전송권을 침해하지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 공중송신권 또는 전송권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
그 밖에 피고 네오위즈인터넷이 이미 구입한 이용자들에게 위 음악 사이트의 서버에 저장된 이 사건 각 음악저작물에 관한 MP3 파일 다운로드 등의 서비스를 제공한 행위는 녹음·녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하는 것 등에 해당한다고 볼 수 없으므로 원고의 복제권을 침해한다고 할 수 없으니, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 이와 달리하는 복제권 침해에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
원심은, 피고 네오위즈인터넷은 그가 운영하는 음악 사이트에서 제공하는 MP3 파일 다운로드, 미리듣기 등의 서비스에서는 ‘하늘색 꿈’의 작곡자인 원고의 성명을 표시하지 않고, 위 저작물에 관한 가사보기 서비스에서만 작곡자의 성명을 ‘ 소외인’으로 잘못 표시한 사실을 인정한 다음, ‘하늘색 꿈’과 관련된 MP3 파일 다운로드, 미리듣기 등의 서비스에 관하여는 위 피고가 원고의 성명표시권을 침해하였다고 인정하면서도 원고가 위 저작물의 작곡자이지 작사자는 아니므로 가사에 대한 저작권자가 아니라는 이유로 위 피고의 가사보기 서비스에 관하여는 원고의 성명표시권을 침해하지 않는다고 판단하였다.
그러나 원심이 인정한 사실과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고 네오위즈인터넷은 그가 운영하는 음악 사이트에서 가사보기 서비스만을 제공하는 것이 아니라 MP3 파일 다운로드, 미리듣기 등의 서비스를 제공하고 있고, 이용자들은 위 서비스를 통하여 음악을 듣고 작사자, 작곡자 등을 알 수 있는 점, 위 피고는 다른 음원제공 서비스에서는 ‘하늘색 꿈’의 작곡자인 원고의 성명을 전혀 표시하지 않고, 위 저작물에 관한 가사보기 서비스에서만 작곡자의 성명을 ‘ 소외인’으로 잘못 표시함으로써 이용자들이 위 저작물에 관한 작곡자를 ‘ 소외인’으로 오인하도록 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 피고가 운영하는 음악 사이트에서 MP3 파일 다운로드, 미리듣기 등의 서비스를 제공하면서 위 저작물에 관한 작곡자를 원고로 표시하여 전체적으로 위 저작물의 작곡자가 원고라고 인식되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 가사보기 서비스에서 원고의 성명을 잘못 표시한 것이 원고의 성명표시권을 침해한 것이 아니라고 할 수는 없다.
결국 위 피고가 음악 사이트에서 위 저작물에 관한 각종 음원 서비스를 제공하면서 작곡자인 원고의 성명을 잘못 표시한 것은 모두 원고의 성명표시권을 침해한 것으로 보아야 할 것임에도, 원심은 원고가 위 저작물의 가사에 대한 저작권자가 아니라는 이유로 위 피고의 가사보기 서비스는 원고의 성명표시권을 침해하지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 성명표시권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
한편 원심은 피고 주식회사 엔터기술(이하 ‘피고 엔터기술’이라 한다)이 ‘하늘색 꿈’의 저작물을 게시함에 있어서 저작권자인 원고의 성명을 표시하지 아니함으로써 원고의 성명표시권을 침해하였다고 판단하였는바, 이와 같이 원심이 침해행위로 판단한 행위 중에는 피고 엔터기술이 위 저작물에 관한 가사보기 서비스를 제공하면서 작곡자의 성명을 표시하지 않은 행위도 포함되어 있다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 피고 엔터기술에 대한 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 제3점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 주식회사 엠파스는 단순히 음원검색 서비스를 제공한 것에 불과하고, 검색된 음원에 대한 서비스를 제공받기 위해서는 피고 네오위즈인터넷이 운영하는 음악 사이트에 접속하여야 하므로, 검색사이트를 통한 서비스 제공 행위가 별도로 원고의 저작재산권을 침해하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다.
4. 제4점에 대하여
원심이 그 판시와 같은 이유로 피고 엔터기술이 노래목록 다운로드 서비스를 제공하면서 ‘하늘색 꿈’ 저작물의 작곡자인 원고의 성명을 다른 사람의 성명으로 표시한 행위가 원고의 성명표시권을 침해하지 않는다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
5. 제5점에 대하여
원심은, 피고 네오위즈인터넷이 인터넷 이용자에게 그 서버에 있는 이 사건 각 음악저작물을 송신함으로써 그에 대한 전송권 등을 침해하였다고 판단한 다음, 피고 네오위즈인터넷이 운영하는 ‘쥬크온’의 음악듣기 링크서비스의 경우, 위 피고는 링크의 직접적인 행위 주체가 아니라 인터넷 이용자들이 개인 블로그 등에 걸어 놓은 링크의 대상 사이트의 운영자의 지위에 있을 뿐이므로, 피고 네오위즈인터넷이 위 침해행위와는 별도로 이 사건 각 음악저작물의 복제권, 전송권을 침해하였다고는 볼 수 없다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
6. 제6점에 대하여
원심은, 피고 엔터기술의 미디 형식의 노래반주곡이 ‘하늘색 꿈’ 저작물의 동일성을 해하는 정도로 그 내용, 형식 등이 변경되었다고 볼 증거가 부족하다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단도 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 어긋나거나 석명의무 위반 또는 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법은 없다.
7. 제7점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 사단법인 한국음악저작권협회와 이 사건 각 음악저작물에 관한 신탁계약을 해지하였다고 하더라도 피고 네오위즈인터넷과 피고 엔터기술에게 이에 관하여 통지를 하지 아니한 이상 위 피고들은 당시 그와 같은 사정을 알았다거나 알 수 있었다고 할 수 없고 원고로부터 저작권 침해중지요청을 통보받은 때부터 원고의 저작재산권 침해에 대한 고의 또는 과실이 인정된다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
8. 제8점에 대하여
원심은, 피고 엔터기술이 무단으로 복제 등을 한 ‘하늘색 꿈’ 음악저작물에 관하여 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당한 액을 기준으로 원고가 받은 손해의 액을 산정하기 어렵다고 보아, 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 위 피고의 저작재산권 침해행위로 인한 원고의 손해액을 산정하였는바, 거기에 상고이유의 주장과 같은 손해액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 그대로 원용될 수 없는 것이다.
9. 피고 주식회사 미디어이쩜영(이하 ‘피고 미디어이쩜영’이라 한다)에 대하여
원고는 피고 미디어이쩜영에 대하여는 상고장 또는 상고이유서에서 아무런 상고이유를 기재하지 아니하였다.
10. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 네오위즈인터넷에 대한 원심판결 별지 음원서비스표 기간 이후의 전송권 침해 및 성명표시권 침해로 인한 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 네오위즈인터넷에 대한 나머지 상고 및 피고 미디어이쩜영, 엔터기술에 대한 상고를 모두 기각하고 원고와 피고 미디어이쩜영, 엔터기술 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산점유취득시효는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하는 것이지만, 진정한 권리자가 아니었던 채무자 또는 물상보증인이 채무담보의 목적으로 채권자에게 부동산에 관하여 저당권설정등기를 경료해 준 후 그 부동산을 시효취득하는 경우에는, 채무자 또는 물상보증인은 피담보채권의 변제의무 내지 책임이 있는 사람으로서 이미 저당권의 존재를 용인하고 점유하여 온 것이므로, 저당목적물의 시효취득으로 저당권자의 권리는 소멸하지 않는다. 이러한 법리는 부동산 양도담보의 경우에도 마찬가지이므로, 양도담보권설정자가 양도담보부동산을 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 하더라도, 양도담보권자를 상대로 피담보채권의 시효소멸을 주장하면서 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 별론으로 하고, 점유취득시효를 원인으로 하여 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 이와 같은 효과가 있는 양도담보권설정자 명의로의 소유권이전등기를 구할 수도 없다.

주문
원심판결 중 별지 부동산 목록 기재 제1토지에 관한 피고들 부분 및 별지 부동산 목록 기재 제3, 4토지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
채무와 관련하여 채무자 소유의 부동산의 소유권을 채권자에게 이전하기로 약정한 경우에, 그것이 종전 채무의 변제에 갈음하여 대물변제조로 이전하기로 한 것인지, 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 추후 청산절차를 유보하고 이전하기로 한 것인지의 문제는 그 약정 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제이다. 이 점에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는, 약정 당시의 채무액과 그 당시의 부동산의 가액, 당해 채무를 지게 된 경위와 그 후의 과정, 약정 당시의 상황, 그 이후의 당해 부동산의 지배 및 처분관계 등 여러 사정을 종합하여 그것이 담보목적인지 여부를 가려야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2012다11648 판결 참조).
원심은 그 채택한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실, 사정들에 비추어 볼 때, 소외 2가 1941. 4. 18.경 소외 3으로부터 금원을 차용하면서 채권의 담보 목적으로 이른바 양도담보로서 별지 부동산 목록 기재 제1, 3, 4토지의 소유권을 소외 3 명의로 이전하였다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 변론주의 위반, 석명권 불행사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 양도담보권자인 소외 3은 담보목적의 범위 내에서 별지 부동산 목록 기재 제1, 3, 4토지에 관한 소유권을 신탁적으로 취득할 뿐이고, 양도담보권설정자인 소외 2는 실질적 소유자로서 소유의 의사로 위 토지들을 점유·사용해 왔다고 할 것이므로, 소외 2의 상속인으로서 그 점유를 승계한 원고 또한 위 토지들을 자주점유 하여 왔다고 전제한 다음, 원고는 소외 2로부터 점유를 상속받은 1990. 8. 22.부터 20년이 경과한 2010. 8. 22. 이 사건 제1토지의 일부인 (사)부분 토지 및 제3, 4토지를 시효취득 하였다고 판단하여 소외 3의 상속인들인 피고들을 상대로 점유취득시효를 원인으로 한 원고의 소유권이전등기청구를 모두 인용하였다.
나. 원심이 양도담보권설정자가 양도담보부동산을 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 하여 양도담보권자를 상대로 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있다고 판단한 부분은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍할 수 없다.
부동산점유취득시효는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하는 것이지만(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결 참조), 진정한 권리자가 아니었던 채무자 또는 물상보증인이 채무담보의 목적으로 채권자에게 부동산에 관하여 저당권설정등기를 경료해 준 후 그 부동산을 시효취득하는 경우에는, 채무자 또는 물상보증인은 피담보채권의 변제의무 내지 책임이 있는 사람으로서 이미 저당권의 존재를 용인하고 점유하여 온 것이므로, 저당목적물의 시효취득으로 저당권자의 권리는 소멸하지 않는다고 할 것이다. 이러한 법리는 부동산 양도담보의 경우에도 마찬가지이므로, 양도담보권설정자가 양도담보부동산을 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 하더라도, 양도담보권자를 상대로 피담보채권의 시효소멸을 주장하면서 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 별론으로 하고, 점유취득시효를 원인으로 하여 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 이와 같은 효과가 있는 양도담보권설정자 명의로의 소유권이전등기를 구할 수도 없다고 할 것이다.
원심이 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 양도담보권설정자인 소외 2의 상속인인 원고로서는 양도담보권자인 소외 3의 상속인들인 피고들을 상대로 피담보채권의 시효소멸을 주장하면서 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 별론으로 하고, 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수는 없다고 할 것이다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 인용하고 말았으니, 원심의 판단에는 부동산 양도담보와 점유취득시효를 원용할 수 있는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
원심판결 중 별지 부동산 목록 기재 제1토지에 관한 피고들 부분 및 별지 부동산 목록 기재 제3, 4토지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[별 지] 부동산 목록: 생략


Summary:
［1］ 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

［2］ 채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산인 토지를 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 경료해 준 것은 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해한다는 사정을 알고서 한 사해행위에 해당한다.

［3］ 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채권자를 해하려고 적극적으로 의욕하는 것을 의미하는 것이 아니라, 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되리라는 사실을 소극적으로 인식하는 것으로 족하고, 또한 채무자의 사해의사가 인정되는 이상 수익자도 악의로 추정된다.

［4］ 사해행위 후 변제 등에 의하여 근저당권설정등기가 말소된 경우 사해행위를 취소하고 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서만 사해행위를 취소하고 그 가액 상당액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심 변론 종결시를 기준으로 하여야 한다.

［5］ 부동산에 대한 매매계약이 사해행위임을 이유로 이를 취소함과 아울러 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖추었으나 그 전에 이미 선순위 근저당권이 마쳐져 있어 부동산이 경락되는 경우 소멸할 운명에 놓인 임차권의 임대차보증금반환채권은, 임대차계약서에서 확정일자를 받아 우선변제권을 가지고 있다거나 주택임대차보호법상의 소액임차인에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 배상할 부동산의 가액에서 공제할 것은 아니며, 상가건물임대차보호법이 적용되는 임대차의 경우도 마찬가지이다.

주문
제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
1. 피고와 제1심 공동피고( 주민등록번호 생략) 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2002. 6. 19. 체결된 매매계약을 161,863,769원의 범위 내에서 취소한다.
2. 피고는 원고에게 161,863,769원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송총비용 중 10%는 원고가, 나머지 90%는 피고가 각 부담한다.

이유
1. 기초 사실
［인정 근거］ 다툼 없는 사실, 갑1호증의 1, 갑2, 3, 5호증의 각 1, 2, 갑4호증의 각 기재(피고는 갑2호증의 1이 위조되었다고 주장하나, 아래 2.가.항에서 살펴보는 바와 같이 피고의 위 주장은 이유 없다.), 제1심법원의 한국감정원 구미지점장에 대한 시가감정촉탁 결과 및 국민은행 문경지점장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
［배척 증거］ 을17호증, 을18호증의 5, 6, 10의 각 기재 및 일부 기재
가. 제1심 공동피고 제1심 공동피고와의 대출계약
(1) 주식회사 문경상호신용금고(이하 ‘문경금고’라 한다)는 1999. 7. 24. 제1심 공동피고 제1심 공동피고에게 5억 원을 변제기 2002. 7. 24., 이자율 연 15.6%, 지연배상금률 연 22%로 각 정하여 대여하였고, 제1심 공동피고의 전 남편인 소외 1이 위 대여금채무를 연대보증하였다.
(2) 문경금고는 2002. 8. 30. 대구지방법원의 파산결정에 따라 파산되어 같은 날 원고가 파산관재인으로 선임되었다.
나. 원고의 채권 발생
(1) 제1심 공동피고는 위 대출금의 변제기가 도과되었음에도 상환을 지체하고 있고, 연대보증인인 소외 1이 2003. 8. 14. 일부 변제한 돈은 위 대여금에 대한 2002. 12. 18.까지의 이자에 충당되어, 현재 대여원금 5억 원 및 이에 대한 2002. 12. 19.부터 다 갚는 날까지의 지연손해금이 남아 있다.
(2) 원고는 대구지방법원 상주지원 2003가단3811호로 대여금청구 소송을 제기하여, 2004. 7. 28. 같은 법원으로부터 ‘ 제1심 공동피고와 소외 1은 연대하여 원고에게 5억 원 및 이에 대하여 2002. 12. 11.부터 다 갚는 날까지 연 22%의 비율에 의한 돈을 지급하라’는 판결을 선고받았고, 위 판결은 2004. 8. 24. 확정되었다.
다. 제1심 공동피고의 재산처분행위
제1심 공동피고는 자신의 소유인 이 사건 부동산에 관하여, 동생인 피고에게 대구지방법원 문경등기소 2002. 7. 3. 접수 제8561호로 같은 해 6. 19. 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.
라. 제1심 공동피고의 재산상태
제1심 공동피고가 이 사건 매매계약을 체결할 무렵, 적극재산으로는 시가 432,752,200원 상당의 이 사건 부동산 외에는 별다른 재산이 없었음에 반하여, 소극재산으로는 피고 주장의 채권을 제외하더라도 문경금고에 대한 5억 원의 대출금채무, 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다)에 대한 2억 4천만 원의 근저당권부 차용금채무 등 합계 약 7억 4천만 원 상당의 채무를 부담하고 있어 이미 채무초과 상태에 있었다.
2. 피보전채권 및 사해행위의 성립
가. 피보전채권
(1) 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결 참조).
(2) 원고의 제1심 공동피고에 대한 대여금채권의 변제기가 이 사건 매매계약이 체결된 이후이고 위 매매계약 체결 이전에 제1심 공동피고가 기한의 이익을 상실하였는지 관하여는 아무런 주장ㆍ입증이 없기는 하지만, 앞서 본 바와 같이 위 매매계약을 체결할 당시 이미 원고는 제1심 공동피고 사이에 이 사건 대출계약을 체결하고 돈을 대여하였으며, 위 대여금의 변제기가 도래하기 약 1개월 전에 이 사건 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 마쳤고, 제1심 공동피고는 2002년 초순경 이미 이 사건 대출금을 제외하고도 국민은행의 대출금 이자 등으로 자금압박을 받고 있어서 이 사건 대출금의 변제기에 상환이 어려운 고도의 개연성이 있었으며, 실제로 이 사건 매매계약 체결일로부터 약 1개월 후에 도래한 위 대출금의 변제기에 제1심 공동피고는 대출원금을 상환하지 못하였으므로, 원고의 제1심 공동피고에 대한 대출금채권은 이 사건 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.
(3) 피고는, 소외 1이 제1심 공동피고를 기망하여 교부받은 인감증명서 등을 이용하여 문경금고 직원이었던 소외 2와 공모하여 이 사건 대출서류를 위조하였고, 대출금 5억 원은 소외 3의 대출금 3억 원과 소외 1이 인수한 소외 4의 대출금 2억 2천만 원의 변제에 충당하였으므로, 이 사건 대출금채권은 이 사건 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 없다고 주장한다.
그러나 이에 부합하는 듯한 을17호증, 을18호증의 5, 6, 10의 각 기재 및 일부 기재는 아래에서 인정되는 사실에 비추어 믿기 어렵고, 을18호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이 사건 대출서류가 위조되었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 갑5호증의 1, 2, 을18호증의 6, 10, 11의 각 일부 기재에 의하면, 제1심 공동피고는 1999. 7. 24. 10:00경 문경금고 이사장 사무실에서 이 사건 여신거래약정서(갑2호증의 1)에 직접 서명ㆍ날인한 사실, 원고가 제1심 공동피고, 소외 1을 상대로 제기한 대여금 청구소송에서, 2004. 7. 28. 제1심 공동피고의 위조주장이 배척되고 원고 전부 승소판결이 선고되었으나, 제1심 공동피고와 소외 1이 항소하지 않아 위 판결은 2004. 8. 24. 확정된 사실을 각 인정할 수 있을 뿐이므로, 이 사건 대출서류가 위조되었음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.
나. 사해행위의 성립
채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산인 토지를 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 경료해 준 것은 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해한다는 사정을 알고서 한 사해행위에 해당한다고 할 것인데( 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002다62036 판결, 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결 참조), 앞에서 본 바와 같이 채무초과 상태에 있던 제1심 공동피고가 채권자 중 일부인 피고와 사이에 자신의 가치 있는 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 행위는 원고에 대한 관계에서 공동담보를 감소시킨 행위로서 원고가 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 특별한 사정이 없는 한 원고의 이익을 해하는 사해행위가 된다고 할 것이고, 당시 제1심 공동피고의 재산상태, 이 사건 매매계약의 체결 시점, 제1심 공동피고와 피고 사이의 관계 등에 비추어, 제1심 공동피고는 이 사건 매매계약이 채권자를 해할 것임을 알았다고 볼 것이며, 수익자인 피고의 악의도 일응 추정된다.
3. 피고의 주장에 대한 판단
가. 사해행위의 불성립 주장
(1) 피고는, 이 사건 매매계약 체결 당시 이미 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 합계 2억 5천만 원 상당의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었는데, 이 사건 부동산의 시가는 위 근저당권의 피담보채무액에 미치지 못하므로, 제1심 공동피고가 피고에게 이 사건 부동산을 매도하였다고 하더라도 사행행위가 되지 않는다고 주장한다.
채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없으나( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결 참조), 갑3호증의 1, 2의 각 기재, 제1심법원의 한국감정원 구미지점장에 대한 시가감정촉탁 결과 및 국민은행 문경지점장에 대한 사실조회 결과를 종합하면, 이 사건 부동산에 관하여, 대구지방법원 문경등기소 1996. 8. 9. 접수 제9347호로 채무자 제1심 공동피고, 채권최고액 2억 원의 국민은행 명의 근저당권설정등기와 같은 등기소 2000. 1. 21. 접수 제942호로 채무자 제1심 공동피고, 채권최고액 5천만 원의 같은 은행 명의 근저당권설정등기가 각 마쳐진 사실, 이 사건 매매계약 체결일인 2002. 6. 19. 무렵의 이 사건 부동산의 시가는 432,752,200원인 반면, 위 각 근저당권의 피담보채권 합계액은 2억 4천만 원인 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 이 사건 매매계약 체결 당시 근저당권 피담보채권의 합계액이 이 사건 부동산의 시가를 초과함을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 피고는, 제1심 공동피고의 국민은행에 대한 2억 4천만 원 상당의 근저당권부 채무와 임차인인 소외 5, 6, 7에 대한 임차보증금반환채무 합계 1억 8천만 원을 각각 인수하고, 제1심 공동피고에게 2천만 원을 추가로 지급함과 아울러 피고의 제1심 공동피고에 대한 기존 채권 6천만 원과 상계함으로써 이 사건 부동산을 합계 5억 원에 정당하게 매수하였고, 당시 시가 이상으로 매수함으로써 이 사건 매매를 통해 피고의 기존 채권 6천만 원 상당을 다른 채권자들과 비교하여 우선 확보한 것도 아니므로, 이 사건 매매계약은 어느 모로 보나 사해행위가 아니라는 취지로 주장한다.
먼저, 피고가 제1심 공동피고에 대해 6천만 원의 대여금채권을 가지고 있었고 이 사건 매매대금으로 추가로 2천만 원을 지급하였는지에 관하여 보건대, 을2, 5, 17호증, 을6호증의 1, 2의 각 일부 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 을2, 17호증의 각 일부 기재에 의하면 제1심 공동피고는 인증서에서 ‘이 사건 부동산을 피고에게 매도할 당시 정확한 매매금액을 정하지 않고 근저당권부채무 2억 4천만 원, 당시 임대차보증금 1억 8천만 원을 피고가 인수하고 2천만 원을 지급하는 것으로 약정하였다.’라고 기재하여 피고가 주장하는 6천만 원 채권은 매매대금에 포함되지 않은 사실, 피고가 매매대금의 일부로 제1심 공동피고에게 지급하였다는 2천만 원의 입증자료로 제시한 제1심 공동피고 명의 계좌(을2호증)상으로는 위 돈의 입금일자가 2002. 4. 25.이어서 이 사건 매매계약 체결일인 2002. 6. 19. 훨씬 이전인 사실을 각 인정할 수 있을 뿐이므로, 이 사건 부동산을 5억 원에 정당하게 매수하였음을 전제로 하는 피고의 위 주장도 모두 이유 없다.
나. 선의 주장
(1) 피고는, 이 사건 매매계약을 체결할 당시 피고 및 제1심 공동피고는 이 사건 대출계약의 체결사실을 알지 못하여 제1심 공동피고가 장차 무자력 상태에 놓이게 될 것이라는 사정을 전혀 예상하지 못하였고, 만약 그러한 사정을 알았다면 이 사건 부동산을 매매하지 않았을 것이므로, 자신은 선의의 수익자에 해당한다는 취지로 주장한다.
(2) 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채권자를 해하려고 적극적으로 의욕하는 것을 의미하는 것이 아니라, 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되리라는 사실을 소극적으로 인식하는 것으로 족하고, 또한 채무자의 사해의사가 인정되는 이상 수익자도 악의로 추정되는데, 을17호증, 을18호증의 5, 6의 각 일부 기재만으로는 피고가 선의였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 앞서 본 바와 같이 제1심 공동피고는 이 사건 여신거래약정서에 직접 서명ㆍ날인을 하여 이 사건 대출계약을 알고 있었다고 할 것이므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
4. 사해행위 취소 및 원상회복의 범위
가. 가액배상 원칙
부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이나, 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 한다.
따라서 사해행위 후 변제 등에 의하여 근저당권설정등기가 말소된 경우 사해행위를 취소하고 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서만 사해행위를 취소하고 그 가액 상당액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심 변론 종결시를 기준으로 하여야 한다( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 참조).
나. 가액배상의 범위
이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 부동산에 관하여는 이미 대구지방법원 문경등기소 1996. 8. 9. 접수 제9347호로 채무자 제1심 공동피고, 채권최고액 2억 원의 국민은행 명의 근저당권설정등기와 같은 등기소 2000. 1. 21. 접수 제942호로 채무자 제1심 공동피고, 채권최고액 5천만 원의 같은 은행 명의 근저당권설정등기가 각각 마쳐져 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 을7, 8호증의 각 1, 2의 각 기재, 제1심법원의 국민은행 문경지점장에 대한 사실조회 결과와 이 법원의 한국감정원 구미지점장에 대한 시가감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 매매계약 체결 이후인 2002. 10. 29. 국민은행에게 위 각 근저당권의 피담보채권 합계액 240,428,821원을 지급하고, 같은 날 위 각 근저당권설정등기를 말소한 사실, 2006. 3. 31. 기준으로 이 사건 부동산의 시가는 402,292,590원인 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 변론종결 당시의 시가도 위와 동일할 것으로 추인된다.
따라서 이 사건 부동산의 변론종결 당시의 가액 402,292,590원에서 말소된 위 각 근저당권의 실제 피담보채권액 240,428,821원을 공제한 잔액 161,863,769원(피보전채권 5억 원 및 지연손해금 범위 내)이 이 사건 부동산이 가지는 공동담보가액으로서 사해행위취소 및 가액배상 범위의 한도가 된다.
다. 임대차보증금의 공제 여부
(1) 피고는, 소외 5는 이 사건 매매계약 체결 이전인 2002. 6. 3. 제1심 공동피고로부터 이 사건 부동산 중 1층 좌측부분 20평을 보증금 4,500만 원, 임차기간 1년으로 하여 임차하여, 같은 해 8. 5. 사업자등록을 하고, 같은 해 10. 26. 확정일자를 받아 대항력과 우선변제권을 갖추었고, 소외 6은 2000. 5. 15. 제1심 공동피고로부터 이 사건 부동산 중 1층 우측부분 30평을 보증금 7,000만 원, 임차기간 1년으로 하여 임차하였다가 기간 만료 후 임차대계약을 갱신하였고, 2000. 7. 27. 사업자등록을 한 후 2002. 10. 26. 확정일자를 받아 역시 대항력과 우선변제권을 갖추었으며, 소외 7은 2000. 12. 1. 제1심 공동피고로부터 이 사건 부동산 중 2층 34평을 보증금 6,500만 원, 임차기간 1년으로 하여 임차하여, 2002. 10. 21. 사업자등록을 하고, 같은 해 10. 26. 확정일자를 받아 대항력과 우선변제권을 갖추었으므로, 위 각 임차보증금 합계 1억 8천만 원도 이 사건 부동산의 시가에서 공제되어야 하는데 이를 공제할 경우 가액배상으로 원고에게 반환하여야 할 돈은 남아 있지 않다고 주장한다.
(2) 부동산에 대한 매매계약이 사해행위임을 이유로 이를 취소함과 아울러 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖추었으나 그 전에 이미 선순위 근저당권이 마쳐져 있어 부동산이 경락되는 경우 소멸할 운명에 놓인 임차권의 임대차보증금반환채권은, 임대차계약서에서 확정일자를 받아 우선변제권을 가지고 있다거나 주택임대차보호법상의 소액임차인에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 배상할 부동산의 가액에서 공제할 것은 아니며( 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다51197, 51203 판결 참조), 상가건물임대차보호법이 적용되는 임대차의 경우도 마찬가지라 할 것인데, 상가건물임대차보호법 시행령 제6조, 제7조에 의하면 이 사건 부동산 소재지인 문경시의 경우 우선변제를 받을 소액임차인의 범위는 보증금 2,500만 원 이하이고, 우선변제 받을 보증금의 범위는 750만 원이다.
(3) 이 사건 부동산에 관하여 선순위 근저당권이 마쳐져 있는 이 사건의 경우, ① 위 각 임차인은 모두 사해행위인 이 사건 매매계약이 체결된 이후에 확정일자를 받았을 뿐 아니라, 위 각 임차보증금이 모두 2,500만 원을 초과하여 우선변제를 받을 소액임차인에도 해당하지 않음은 피고의 주장 자체로 분명하고, ② 을9, 10호증의 각 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 위 각 임차인이 확정일자를 받은 것은 제1심 공동피고와 체결한 임대차계약서가 아니라, 사해행위 이후 피고와 체결한 임대차계약서인 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 각 임차인이 사해행위 당시 우선변제권을 가지고 있다거나 상가건물임대차보호법상의 소액임차인에 해당한다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 가액배상을 명함에 있어 위 각 임대차보증금이 공제되어야 한다는 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
5. 결 론
따라서 피고와 제1심 공동피고 사이에 이 사건 부동산에 관하여 2002. 6. 19. 체결된 매매계약은 161,863,769원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 피고는 그 원상회복으로서 원고에게 161,863,769원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정하는 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.
［［별 지］ : 부동산 목록 생략］


Summary:
가. 감정대상 물건의 실지조사확인은 반드시 공인감정업자 자신이 하여야 하는 것은 아니고 업무를 신속, 원활하게 할 사정이 있는 경우에는 감정자료의 조사능력 있는 보조자에 의하여 행할 수 있다.

나. 법인세법 제18조에서 규정하는 기부금은 법인이 타인에게 법인의 사업과 직접 관계없이 무상으로 증여하는 재산적 가액을 가리키는 것으로서 순수한 무상양도의 경우뿐 아니라 거래의 외형은 유상양도의 형태를 취하고 있더라도 당해 자산이 현저하게 낮은 가액으로 양도되어 양도가액과 정상가액과의 차액이 실질적으로 증여되었다고 인정되는 경우를 포함하는 것이라고 보아야 할 것이므로 그와 같은 취지를 규정하고 있는 같은법시행령 제40조 제1항 제2호가 모법의 위임 없이 기부금의 범위를 부당하게 확대하여 조세법률주의에 위배되는 무효의 규정이라고 볼 수 없다.

다. 법인이 타인에게 자산을 무상으로 양도하거나 혹은 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 양도함으로써 법인세법 소정의 기부금의 요건에 해당되는 경우 상대방이 취득한 자산가액이나 그에 상응한 법인자산의 감소액은 자산의 시가 상당액으로서 비록 법인이 시가와 장부가액과의 차액을 기업경리상 손비로 계상하지 않았다고 하더라도 세법상 일단 차액 상당의 수익이 법인에 실현됨과 동시에 수익을 상대방에게 제공함에 따른 손실이 발생한 것으로 관념하여 그 손실을 기부금으로 보게 된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
기록을 살펴보면, 원심이 을제3호증(감정평가서)의 감정평가액을 이 사건 부동산의 양도당시의 시가로 인정한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없다.
논지는 위 감정평가서가 감정인 자격이 없는 자가 한 실지조사작업을 기초로 이루어졌고 그 감정평가액이 동일한 감정기관이 이 사건 부동산에 관하여 그 이전의 시점을 기준으로 평가한 감정가액과 비교하여 지나치게 높으며 감정평가서에 감정가격산출의 구체적인 근거나 과정을 자세히 제시하지 못하였다는 데 있으나, 감정대상 물건의 실지조사확인은 반드시 공인감정업자 자신이 하여야만 하는 것은 아니고 업무를 신속, 원활하게 할 사정이 있는 경우에는 감정자료의 조사능력있는 보조자에 의하여 행할 수 있다 할 것이고( 당원 1993.2.12. 선고, 92누9913판결 참조), 그 밖의 주장사유들은 모두 원심이 그 증거취사의 범위 내에서 적법히 인정한 사실을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여,
원심은 원고가 이 사건 부동산을 저가로 매도하였다고 하더라도 이는 원고 법인이 새로이 입주하는 농공지구로 신속히 공장을 이전할 필요성과 이 사건 부동산은 상습수해침수지역에 위치하고 있고, 공장에 자체동력시설도 없어 원매자를 쉽게 물색하기 어려운 사정 등에 따라 이루어진 것이므로 그 저가양도한 데에 정당한 사유가 있다는 주장에 대하여 판단함에 있어, 그 거시증거들에 의하면, 원고가 경남 함안군 덕대농공단지 지구 내에 새로이 취득하여 이주하는 신공장에 빠른 시일 내에 이전하여야 할 사정이 있는 사실은 인정되나 그와 같은 사정만으로 원고가 이 사건 부동산을 빠른 시일 내에 염가로 매각하여야 할 상황에 있었다고는 볼 수 없고, 더우기 매수인인 소외인은 바로 이웃에 있는 공장을 소유하고 있어 이 사건 부동산을 매수하여야 할 입장에 있는 점등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 부동산을 그 판시와 같이 저가양도한 데에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 법인세법시행령 제40조 제1항 제2호 소정의 정당한 사유에 관한 판단을 그르친 위법이 없다(원심은 이 사건 부동산이 침수지역에 위치하고 공장에 자체동력시설이 없는 등의 이유로 원매자를 쉽게 물색할 수 없었다는 원고의 주장에 대하여는 명시적인 판단을 하지 않았으나 위 인정판단은 이를 배척한 전제 위에 서 있는 것으로 볼 수 있고, 기록에 비추어 보면 그와 같은 결론은 충분히 수긍이 간다.).
3. 상고이유 제3점에 관하여,
법인세법 제18조에서 규정하는 기부금은 법인이 타인에게 법인의 사업과 직접 관계없이 무상으로 증여하는 재산적 가액을 가리키는 것으로서, 이는 순수한 무상양도의 경우뿐 아니라, 비록 거래의 외형은 유상양도의 형태를 취하고 있더라도 당해 자산이 현저하게 낮은 가액으로 양도되어 그 양도가액과 정상가액과의 차액이 실질적으로 증여되었다고 인정되는 경우를 포함하는 것이라고 보아야 할 것이므로, 그와 같은 취지를 규정하고 있는 법인세법시행령 제40조 1항 2항이 모법의 위임 없이 기부금의 범위를 부당하게 확대하여 조세법률주의에 위배되는 무효의 규정이라고 볼 수 없다 할 것 이다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
4. 상고이유 제4점에 관하여,
법인이 타인에게 자산을 무상으로 양도하거나 혹은 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 양도함으로써 법인세법 소정의 기부금의 요건에 해당되는 경우에 있어, 위 거래로 인하여 상대방이 취득한 자산가액이나 그에 상응한 법인자산의 감소액은 자산의 시가상당액으로서 비록 법인이 당해 자산의 시가와 장부가액과의 차액을 기업경리상 손비로 계상하지 않았다고 하더라도 세법상은 일단 그 차액 상당의 수익이 법인에 실현됨과 동시에 그 수익을 상대방에게 제공함에 따른 손실이 발생한 것으로 관념하여 그 손실을 기부금으로 보게 되는 것이라 할 것이다.
기부금을 금전 이외의 자산으로 제공한 경우에 당해 자산의 가액을 이를 제공한 때의 시가에 의하도록 한 법인세법시행령 제41조 제1항 본문의 규정은 바로 위와 같은 내용을 규정하고 있는 것으로 해석된다.
원심판결의 이유설시에는 미흡한 점이 없지 않으나 그 결론은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
5. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 매수인이 매도인과 사이에 매매계약을 체결함에 있어 토지거래신고를 하는 경우 매수인이 매도인의 인장을 새겨서 대행하기로 약정하였다면, 매도인이 토지거래신고의 협력의무를 해태하였다고 단정할 수는 없다.

나. 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번 현실의 제공을 하고, 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행 제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 이행의 제공이 중지된 이후에 상대방의 의무가 이행지체되었음을 전제로 하는 손해배상청구도 할 수 없는 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 토지의 매수인인 원고가 매도인인 피고와 사이에 매매계약을 체결함에 있어 토지거래신고를 하는 경우 원고가 피고의 인장을 새겨서 대행하기로 약정한 것이라면, 소론과 같이 피고가 토지거래신고의 협력의무를 해태하였다고 단정할 수는 없는 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 토지거래신고 협력의무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
(1) 원심은 원고가 피고로부터 그 소유의 이 사건 토지를 매수하면서 피고에 대하여, 이 사건 토지의 양도로 인하여 피고가 장차 부담할 양도소득세 등 세액을 미리 산출하여 그 상당액을 적어도 잔금지급시까지 피고에게 제공하여 피고로 하여금 그 돈으로 양도소득세 등을 납부하게 하던가, 아니면 장차 양도소득세 등을 납부할 시기에 원고가 그 세액 상당액을 제공하지 아니하는 경우 그 세액 상당액에 관하여 즉시 강제집행이 가능하다는 내용의 공정증서를 작성하여 잔금지급시까지 피고에게 교부하기로 특약을 하였는데, 원고의 위와 같은 특약상의 의무와 피고의 소유권이전등기 소요서류의 교부의무는 서로 동시이행관계에 있다고 보아야 한다고 전제한 다음, 거시증거에 의하여 원고의 대표이사 소외인은 1991.8.6. 위와 같은 취지의 공정증서를 작성, 교부하기 위하여 피고에 대해 공증사무소에 함께 갈 것을 요구하였으나 피고가 이를 거절함으로써 결국 뜻을 이루지 못한 사실을 인정하고 그 인정사실에 의하면 위 일시에 이르러 원고의 위 특약상의 의무에 관하여도 원고의 이행제공이 있었다고 볼 것이고 따라서 그때까지 원고의 이행제공이 완료된 이상 이후 그 제공이 중지되었다고 하더라도 그 이후부터 피고는 그의 의무에 관하여 이행지체에 빠지게 되었다고 할 것이므로, 피고가 원고의 소유권이전등기청구에 대하여 동시이행의 항변권을 가지는 것과는 상관없이 피고는 이행지체에 빠진 1991.8.6. 이후부터 원심변론종결시까지 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.
(2) 그러나 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고, 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로(당원 1993.8.24. 선고 92다56490 판결 참조), 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행 제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 이행의 제공이 중지된 이후에 상대방의 의무가 이행지체되었음을 전제로 하는 손해배상청구도 할 수 없는 것인바(당원 1972.11.14. 선고 72다1513,1514 판결, 1966.9.20. 선고 66다1174 판결 참조), 피고가 원고의 이행제공이 중지된 1991.8.6. 이후에도 계속하여 이행지체에 빠졌음을 이유로 손해배상을 구하는 것임이 명백한 원고의 이 사건 청구는 더 이상 나아가 판단할 필요 없이 이유 없는 것이다.
그럼에도, 불구하고 원심이 원고의 특약상의 의무의 1회 이행제공이 있은 이상, 이후 그 제공이 중지되었다고 하더라도 피고의 소유권이전등기절차 이행의무는 계속 이행지체상태에 빠지게 되어, 피고가 원고의 소유권이전등기청구에 대하여 동시이행의 항변권을 가지는 것과는 상관없이 이행지체로 인한 손해배상의무가 있다는 취지로 판시한 것은 쌍무계약에 있어서의 당사자 일방의 이행제공의 중지와 상대방이 가지는 동시이행의 항변권 및 이행지체로 인한 손해배상청구권에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이나, 원심이 피고의 소유권이전등기절차 이행의무가 이행지체에 빠져 피고로서는 원고에 대하여 손해배상의무가 있다고 하면서도, 원고의 손해에 관한 입증이 없다는 이유로 원고의 청구를 기각한 것은 결론에 있어 정당하므로, 위 법리오해는 파기사유가 되는 위법이라고까지 할 수는 없다.
소론은 원고주장의 손해가 피고의 채무불이행과 상당인과관계가 없다거나 달리 손해의 입증이 없다는 원심의 판단이 위법이라는 것이나, 앞서 본 바와 같이 피고의 이 사건 소유권이전등기절차이행의무가 이행지체상태에 빠지지 아니하여 피고에게 채무불이행책임을 물을 수 없는 이상 법원으로서는 손해의 존부에 나아가 판단할 필요도 없는 것이므로, 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공동불법행위자 중의 1인이 피해자로부터 손해배상 청구 소송을 제기당함에 따라 응소하여 적극적으로 다투었으나 패소함에 따라 그 판결에서 인정된 금원을 손해배상금으로 지급함으로써 다른 공동불법행위자가 공동면책된 때에는, 그것이 부당 응소라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공동면책된 금액 중 다른 공동불법행위자의 과실 비율에 상당하는 금액은 물론이고 그에 대한 공동면책일 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타의 손해배상을 구상할 수 있다 할 것인바, 여기서의 피할 수 없는 비용 기타 손해배상에는 공동불법행위자가 소송을 수행하는 과정에서 지출한 소송비용도 포함되고, 그가 지출한 변호사비용 중에서 변호사보수의소송비용산입에관한규칙에 의한 보수 기준, 소속 변호사회의 규약, 소송물 가액, 사건의 난이도, 소송 진행 과정, 판결 결과 등 여러 가지 사정을 참작하여 합리적으로 판단하여 상당하다고 인정되는 범위 내의 금원은 피할 수 없는 비용 기타 손해로서 구상할 수 있다.

나. 공동불법행위자 중의 1인만이 제소당하였더라도 그 소송에 다른 공동불법행위자가 보조참가인으로 참가하여 소송을 수행한 경우에는 그들이 지출한 소송비용은 각자 자신의 권리를 방어하기 위한 것으로서 공동면책을 위한 비용으로 볼 수 없고 그 소송의 판결에서 피참가인과 보조참가인이 부담할 소송비용이 정해지는 점에 비추어, 그 중의 1인이 지출한 소송비용을 다른 공동불법행위자에 대하여 구상하는 것은 허용되지 않는다.

주문
원심판결 중 변호사선임료를 포함한 소송비용의 구상에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 보험계약을 체결한 소외 회사를 상대로 한 피해자들의 자동차 사고로 인한 손해배상 청구 소송에서 원고가 소외 회사를 위한 소송대리인으로 변호사를 선임하여 항쟁함으로써 변호사 선임료 등을 포함하여 소송비용으로 합계 금 14,407,300원을 지출하였으므로 위 금원 중 공동불법행위자인 피고에 대하여 그의 과실비율에 상당한 금원을 상환할 것을 구하는 원고의 주장에 대하여, 공동불법행위자의 1인이 다른 공동불법행위자의 과실 비율에 따른 부담 부분에 대하여 구상권을 행사하려면 그 피해자에게 현실적으로 손해를 배상하여 공동면책을 받아야 하는바, 변호사선임료를 포함한 원고 주장의 위 소송비용은 소외 회사가 손해배상 책임에 관한 채권 채무의 확정에 있어서 자신의 권리를 방어하기 위하여 지출한 비용이지 이 사건 사고의 피해자들이 입은 손해에 대한 배상금으로 지급된 것이 아니므로 이를 피고에 대하여 구상할 수 있는 공동면책액이라 할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.
2. 그러나. 공동불법행위자 중의 1인이 피해자로부터 손해배상 청구 소송을 제기당함에 따라 응소하여 적극적으로 다투었으나 패소함에 따라 그 판결에서 인정된 금원을 손해배상금으로 지급함으로써 다른 공동불법행위자가 공동면책된 때에는, 그것이 부당 응소라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공동면책된 금액 중 다른 공동불법행위자의 과실비율에 상당하는 금액은 물론이고 그에 대한 공동면책일 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타의 손해배상을 구상할 수 있다 할 것인바, 여기서의 피할 수 없는 비용 기타 손해배상에는 공동불법행위자가 소송을 수행하는 과정에서 지출한 소송비용도 포함되고, 그가 지출한 변호사비용 중에서 변호사보수의소송비용산입에관한규칙에 의한 보수 기준, 소속 변호사회의 규약, 소송물 가액, 사건의 난이도, 소송 진행 과정, 판결 결과 등 여러 가지 사정을 참작하여 합리적으로 판단하여 상당하다고 인정되는 범위내의 금원은 피할 수 없는 비용 기타 손해로서 구상할 수 있다고 할 것이다.
반면, 공동불법행위자 중의 1인만이 제소당하였더라도 그 소송에 다른 공동불법행위자가 보조참가인으로 참가하여 소송을 수행한 경우에는 그들이 지출한 소송비용은 각자 자신의 권리를 방어하기 위한 것으로서 공동면책을 위한 비용으로 볼 수 없고 위 소송의 판결에서 피참가인과 보조참가인이 부담할 소송비용이 정해지는 점에 비추어, 그 중의 1인이 지출한 소송비용을 다른 공동불법행위자에 대하여 구상하는 것은 허용되지 않는다 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 공동불법행위자 중 1인으로서 원고의 보험계약자인 소외 회사가 피해자로부터 제소당하고 나서 다른 공동불법행위자인 피고가 보조참가를 하지 아니한 경우가 있는가 하면 소외 회사의 응소 후에 피고가 그 소송에 보조참가하여 적극적으로 소송을 수행한 경우도 있음을 알 수 있으므로, 원심으로서는 피고가 소외 회사의 응소 후에 그 소송에 보조참가하였는지의 여부와 그 응소가 부당응소라고 볼 만한 특별한 사정이 있는지의 여부를 살펴보고, 그러한 사정이 없다면 더 나아가 원고가 구상할 수 있는 소송비용 등의 금액을 심리.확정한 다음 이 부분 원고 청구의 당부를 판단하여야 함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 주장을 배척하고 만 것은 공동불법행위에 있어 구상권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 변호사선임료를 포함한 소송비용의 구상에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구관습에 의하면, 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자가 없이 사망한 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모, 모, 처, 딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계되는 것이고, 이때 만약 사후양자가 선정되지 않은 채 일시 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속할 자가 없을 경우라도 바로 절가로 되어 근친자가 그 유산을 상속하는 것이 아니고, 그 여호주의 사망이나 출가일로부터 상당한 기간 내에 전호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되면 그 사후양자가 호주권과 재산을 상속하게 되는 것이다.

나. 임야조사서의 소유자란에 “국”으로 기재되었더라도 그 연고자란에 연고자의 이름이 기재되어 있으며, 비고란에 “지적계 없음”이라고 기재되어 있을 때에는 그 임야는 연고자의 소유로 사정된 것으로 추정된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
민법이 시행되기 전의 구관습에 의하면, 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자가 없이 사망한 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모, 모, 처, 딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계되는 것이고(당원 1979.6.26. 선고 79다 720 판결; 1989.9.26. 선고 87므13 판결 등 참조), 이때 만약 사후양자가 선정되지 않은 채 일시 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속할 자가 없을 경우라도 바로 절가(절가)로 되어 근친자가 그 유산을 상속하는 것이 아니고, 그 여호주의 사망이나 출가일로부터 상당한 기간내에 전호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되면 그 사후양자가 호주권과 재산을 상속하게 되는 것이다(당원 1992.9.25. 선고 92다 18085 판결; 1993.12.10. 선고 93다41174 판결 등 참조).
원심은, 호주인 소외 1이 1923.1.22. 사망하여 그의 장남인 소외 2가 위 망인의 호주상속인으로서 단독 재산상속인이 되었고, 위 소외 2는 1932.6.11. 사망하였으나 그의 처와 자녀들이 모두 사망하고 없었으므로 그의 어머니인 망 소외 3이 여호주가 되어 일시 재산상속인이 되었는데, 위 소외 3도 1939.7.13. 사망하자 위 소외 2의 친족회에서 1941.10.9. 위 소외 2의 동생인 소외 4의 아들인 원고를 적법하게 위 소외 2의 사후양자로 선정하고 같은 날 입양신고를 마친 사실을 인정한 다음, 위 소외 3이 사망한 때로부터 2년 2개월이 채 못되어 원고가 사후양자로 선정됨으로써 위 소외 2의 가(가)는 절가되지 않게 되었고, 따라서 위 소외 1이 사정받은 이 사건 임야는 위 소외 2, 소외 3을 거쳐 원고가 단독으로 상속받았다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 종전의 당원의 판례에 따른 것으로서 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 사후양자의 재산상속에 대한 법리를 오해하거나 종전 대법원 판례에 배치되는 판단을 한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
상고이유 제2점을 본다.
원심은, 이 사건 임야가 원래부터 피고의 소유라거나 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 주장을 판시와 같은 이유로 배척하였는바, 관련증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 제대로 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
상고이유 제3점을 본다.
관련증거들에 의하면, 이 사건 임야에 대한 임야조사서의 “연고자"란에 기재된 소외 1이 원고의 피상속인인 소외 1과 동일인이라고 본 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 채증법칙위반의 위법이 있다고 볼 수 없다.
융희 2년 법률 제1호인 삼림법 제19조는, “삼림산야의 소유자는 본법 시행일로부터 3개년 이내에 삼림산야의 지적 급(급) 면적의 약도를 첨부하여 농상공부대신에게 신고하되 기간내에 신고치 아니한 자는 총(총)히 국유로 견주(견주)함”이라고 규정하고 있었는데, 임야조사령 제3조, 같은령시행규칙 제1조 제2호는, 융희 2년 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의하여 지적의 계출을 하지 않음으로 인하여 국유로 귀속된 임야의 종전 소유자 또는 그 상속인은 연고자로 신고를 하여야 한다고 규정하고 있고, 임야조사령 제10조는, 융희 2년 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의하여 지적의 계출을 하지 않음으로 인하여 국유로 귀속된 임야는 구 소유자 또는 그 상속인의 소유로 사정하여야 한다고 규정하고 있으며, 임야조사령시행수속 제79조는, 조선임야조사령 제10조의 규정에 의하여 민유로 사정할 국유임야에 대하여는 임야조사서에 연고자의 씨명, 주소를 소유자의 주소, 씨명란에 기재하고, 비고란에 “지적계 없음”이라고 기재하여야 한다라고 규정하고 있으므로, 임야조사서의 소유자란에 “국”으로 기재되었더라도 그 연고자란에 연고자의 이름이 기재되어 있으며, 비고란에 “지적계 없음”이라고 기재되어 있을 때에는 그 임야는 연고자의 소유로 사정된 것으로 추정된다고 할 것이다(당원 1994.6.24. 선고 94다13152 판결 참조).
그런데 소유자란에 “국”으로 기재된 산 25 임야와 산 89 임야에 대한 임야조사서를 살펴보면, 그 연고자란에 “소외 1”로, 그 비고란에 “지적계 없음”이라고 각 기재되어 있음을 알 수 있으므로, 위 임야는 연고자인 위 소외 1에게 사정된 것으로 추정된다고 할 것이니, 같은 취지로 판단한 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어졌으며 또한 그 채무가 변제되었다고 하더라도 이는 채권양도인과 양수인 간의 문제이지 양도채권의 채무자는 위 채권 양도·양수인 간의 채무 소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 양수인에게 변제하여야 한다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 원고 조합의 회원인 소외 상호건설산업주식회사가 1969.11.1. 피고 조합에서 시행하는 농업용수개발 제3단계 사업지인 제5공구 공사를 공사보수금 17,227,000원(공사완성후 19,734,246원으로 변경확정)에 도급받은 후 동년 11.22. 피고 조합에 대한 위 공사보수금 미확정채권 전부를 원고 조합에 양도하였고 동 양도에 대하여 피고 조합은 위 채권액 중에서 본건 공사에 관련된 제세공과금과 기성고 및 준공불시 체불노임이 있을 때에는 이를 우선 공제한 나머지만을 양수인에게 지급한다는 조건을 붙여 동 채권양도를 승낙한 바, 위 소외 상호건설회사와 원고 조합 간의 위 채권양도는 위 소외 회사가 본건 수급공사를 시행함에 있어서 원고 조합으로부터 장래에 자금을 차용하는 경우에 그 채무를 담보하기 위한 것이었는데 위 소외 상호건설회사가 원고 조합으로부터 차용한 채무는 모두 변제되었으며, 피고 조합은 본건 채권 양도시에 피고가 붙였던 조건과 원고조합 전북출장소장 소외 1의 지불지시에 따라 1969.12.31부터 1970.8.25사이에 10차례에 걸쳐 18,612,000원을 체불노임, 자재대, 기타 공사비조로 위 소외 상호건설산업회사에 지급하였고 다시 위 소외 상호건설회사가 원고 조합으로부터 200만원을 차용한 것이 있어서 그 일부의 변제조로 피고 조합이 원고 조합에게 1,122,246원을 지급하여 결국 피고 조합이 위 채권양도인인 소외 상호건설회사에 직접 지급한 돈과 원고 조합에 지급한 돈을 합치면 원고 조합에 대한 양수금채권 전액을 변제한 사실이 인정된다 하여 원고의 청구를 배척하였다.
그러나 원심이 확정한 사실에 의하면 피고 조합은 피고 조합이 이건 채권양도를 승낙함에 있어 붙였던 조건인 공과금이나 체불노임을 제외한 공사보수금을 원고 조합에게 지급할 의무가 있다 할 것이고 소외 상호건설회사와 원고 조합 간에 이건 채권양도를 하게 된 이유가 위 소외 상호건설회사의 원고 조합에 대한 채무의 담보조로 양도하게 되었고 동 소외 상호건설회사의 원고 조합에 대한 채무가 이미 전부 변제된 사실이 있다고 하더라도 이는 채권양도인과 양수인 간의 문제이지 양도채권의 채무자인 피고 조합으로서는 위 채권양도·양수인 간의 채무 소멸 여하에 관계없이 이건 채무를 양수인인 원고 조합에 변제하여야 할 것이며, 한편 원판결은 원고 조합 전북출장소장 소외 1의 지시에 의하여 이건 공사금 채무를 소외 상호건설회사에 지급 하였다는 취지로 설시하고 있으나, 증인 소외 2, 소외 3의 증언 등에 의하면 원고 조합의 전북출장소장이 1970.4경 「상호토건회사 공사비 지불 요망」이라고 기재한 명함을 피고 조합에 보내왔었는데 그 명함은 분실되었다는 취지의 증언인 바 위 사실만 가지고 양도된 이건 채권을 양수인인 원고 조합에 지급하지 말고 양도인인 소외 상호건설회사에 공사비를 지급하라는 원고 조합의 의사표시로 볼 수는 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조처는 심리미진, 이유불비, 채증법칙 위배등의 위법사유가 있다 할 것이니 논지는 이유 있어 관여 법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상호저축은행법(이하 ‘법’이라 한다) 제37조 제1항은 대주주나 임원 또는 상호저축은행과 특수한 관계에 있는 자에 대한 부당한 대출로 상호저축은행이 부실화하는 것을 방지함과 아울러 예금주 등 상호저축은행의 채권자를 보호하고자 하는 데 목적이 있고, 위와 같은 입법 목적이나 전체적 내용, 구조 등에 비추어 보면 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로 상호저축은행법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다)에 정해질 특수한 관계에 있는 자는 대주주 등의 실질적 지배하에 있어 상호저축은행의 여신심사가 제대로 이루어지지 않을 위험성이 있는 자라고 충분히 예측할 수 있을 뿐만 아니라, 나아가 시행령 제30조 제2항 제8호는 법 제37조 제1항 제3호로부터 위임받은 사항 중 ‘대주주 또는 상호저축은행의 임원이 사실상 그 경영을 지배하고 있다고 인정되는 법인’으로 특정하여 구체적인 범위를 상호저축은행업 감독업무 시행세칙에 재위임하고 있으므로, 법 제37조 제1항 제3호, 시행령 제30조 제2항 제8호가 형벌법규의 포괄위임입법 금지원칙이나 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하는 것으로 볼 수 없다.

[2] 대주주나 임원 또는 상호저축은행과 특수한 관계에 있는 자에 대한 부당한 대출로 상호저축은행이 부실화하는 것을 방지하기 위한 상호저축은행법 제37조 제1항의 입법 취지 등에 비추어 보면, 상호저축은행법 시행령 제30조 제2항 제8호의 ‘대주주 또는 상호저축은행의 임원이 사실상 그 경영을 지배하고 있다고 인정되는 법인’에는 대주주 등이 직접 지분을 취득하여 경영을 지배하는 법인뿐만 아니라, 대주주 등이 상호저축은행에 대한 지배력을 매개로 하여 상호저축은행을 통하여 경영을 지배하는 법인도 포함된다고 해석함이 상당하다.

[3] 상호저축은행업 감독업무 시행세칙(이하 ‘시행세칙’이라 한다) 제12조는 “ 상호저축은행법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제30조 제2항 제8호의 규정에 의한 ‘금융감독원장이 금융위원회의 승인을 얻어 정하는 기준에 해당하는 법인등’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 기업을 말한다.”고 규정하고, 그 제2호에서는 ‘상호저축은행 임원 또는 대주주집단이 최다출자자인 기업 및 그 기업의 지배기업집단’을 들고 있다. 상호저축은행법 제37조 제1항 제3호는 상호저축은행의 신용공여가 금지되는 대상으로서 대주주 등과 특수한 관계에 있는 자의 범위를 시행령에 위임하고 있고, 시행령 제30조 제2항 제8호는 그 중 일부를 다시 시행세칙에 위임하고 있는데, 위와 같은 조문체계나 대향적 거래인 신용공여의 성격에 비추어 볼 때 시행세칙 제12조 제2호 전단의 ‘상호저축은행 대주주집단이 최다출자자인 기업’에 당해 상호저축은행은 포함되지 않는다고 해석하여야 한다. 이와 달리 시행세칙 제12조 제2호 전단의 ‘상호저축은행 대주주집단이 최다출자자인 기업’에 당해 상호저축은행도 포함된다고 보게 되면 상호저축은행이 자신에 대한 신용공여를 하여서는 아니 된다는 내용이 되어 불합리하기 때문이다.

[4] 타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸된 경우 근저당권자로서는 근저당권이 소멸하지 아니하였더라면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 근저당권의 소멸로 말미암아 이러한 변제를 받게 되는 권능을 상실하게 되는 것이므로, 그 근저당권의 소멸로 인하여 근저당권자가 입게 되는 손해는 근저당 목적물인 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라고 할 것이며, 이와 같은 법리는 근저당권 외에 다른 담보권의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[5] 갑 상호저축은행 경영진인 피고인이 갑 저축은행의 영업정지가 임박한 상황에서 갑 저축은행에 파견되어 있던 금융감독원 감독관에게 알리지 아니한 채 영업마감 후에 특정 고액 예금채권자들에게 영업정지 예정사실을 알려주어 예금을 인출하도록 함으로써 파견감독관의 상시감독업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 영업정지 예정사실 통지에 관한 파견감독관의 부지를 이용하여 예금채권자들로 하여금 예금을 인출하도록 한 것이 업무방해죄의 위계에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[6] 허위 작성·공시된 재무제표를 이용한 사기적 부정거래로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄는 허위 재무제표 작성·공시로 인한 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반죄와는 구성요건적 행위의 내용이나 보호법익이 전혀 다르므로, 이들 죄가 상상적 경합관계에 있다거나 전자가 후자의 불가벌적 사후행위에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 14에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 7, 10, 15, 16, 17의 상고와 검사의 피고인 10, 16, 17에 대한 상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 대주주가 경영을 지배하는 특수목적법인(Special Purpose Company, 이하 ‘SPC’라 한다)에 대한 신용공여로 인한 상호저축은행법 위반의 점에 대하여
가. 포괄위임 금지 위반 등 주장에 대하여
(1) 헌법 제75조는 위임입법의 근거 및 그 범위와 한계를 제시하고 있는데 “법률에서 구체적인 범위를 정하여 위임받은 사항”이란 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 또한 위임의 구체성·명확성 내지 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하고 위임된 사항의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다( 헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2004헌가19 전원재판부 결정 등 참조). 그리고 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 위임금지의 법리에 반하여 허용되지 아니하나, 법률에서 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에는 재위임이 허용된다( 헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2001헌마894 전원재판부 결정 등 참조).
(2) 상호저축은행법(이하 ‘법’이라 한다) 제37조 제1항은 “상호저축은행은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 ‘대주주등’이라 한다)에 대하여 신용공여 및 예금 등을 하거나 가지급금을 지급하지 못하며, 대주주등은 상호저축은행으로부터 신용공여 및 예금 등을 받거나 가지급금을 받지 못한다.”고 규정하면서 그 각 호로 ‘1. 대주주(대통령령으로 정하는 주주를 포함한다), 2. 상호저축은행의 임직원, 3. 제1호와 제2호의 자 또는 상호저축은행과 대통령령으로 정하는 친족 또는 특수한 관계에 있는 자’를 들고 있고, 법 제39조 제2항 제3호는 법 제37조 제1항을 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 그리고 상호저축은행법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제30조 제2항은 “ 법 제37조 제1항 제3호에서 ‘대통령령으로 정하는 친족 또는 특수한 관계에 있는 자’란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.”고 규정하면서 그 각 호에서 상호저축은행의 대주주 또는 임원 등과 일정한 관계에 있는 법인 및 개인을 특정하여 열거하고 있고, 그 중 제8호에서는 ‘ 법 제37조 제1항 제1호에 따른 대주주 또는 상호저축은행의 임원이 사실상 그 경영을 지배하고 있다고 인정되는 법인등으로서 금융감독원장이 금융위원회의 승인을 받아 정하는 기준에 해당하는 법인등’을 들고 있으며, 위 제8호의 위임에 따라 금융감독원장이 정한 상호저축은행업 감독업무 시행세칙(이하 ‘시행세칙’이라 한다) 제12조는 제1호 내지 제5호에서 대주주 또는 임원과 일정한 관계에 있는 법인 등을 열거하고 있다. 위와 같은 법, 시행령, 시행세칙의 실질적인 내용은 구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것)에 있어서도 마찬가지이다.
법 제37조 제1항은 대주주나 임원 또는 상호저축은행과 특수한 관계에 있는 자에 대한 부당한 대출로 상호저축은행이 부실화하는 것을 방지함과 아울러 예금주 등 상호저축은행의 채권자를 보호하고자 하는 데 그 목적이 있다고 할 것이고 ( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3357 판결 참조), 위와 같은 입법 목적이나 그 전체적 내용, 구조 등에 비추어 보면 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 대통령령에 정해질 특수한 관계에 있는 자는 대주주 등의 실질적 지배하에 있어 상호저축은행의 여신심사가 제대로 이루어지지 않을 위험성이 있는 자라고 충분히 예측할 수 있을 뿐만 아니라, 나아가 시행령 제30조 제2항 제8호는 법 제37조 제1항 제3호로부터 위임받은 사항 중 ‘대주주 또는 상호저축은행의 임원이 사실상 그 경영을 지배하고 있다고 인정되는 법인’으로 특정하여 그 구체적인 범위를 시행세칙에 재위임하고 있으므로, 법 제37조 제1항 제3호, 시행령 제30조 제2항 제8호가 형벌법규의 포괄위임입법 금지원칙이나 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하는 것으로 볼 수 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 피고인 7의 상고이유 주장과 같이 포괄위임입법 금지에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 신용공여에 해당하지 아니한다는 주장에 대하여
법 제2조 제6호는 “‘신용공여’란 급부, 대출, 지급보증, 자금지원적 성격의 유가증권의 매입, 그 밖에 금융거래상의 신용위험이 따르는 상호저축은행의 직접적·간접적 거래로서 대통령령이 정하는 것을 말한다. 이 경우 누구의 명의로 하든지 본인의 계산으로 하는 신용공여는 그 본인의 신용공여로 본다.”고 규정하고 있다.
원심은, 주식회사 공소외 1 저축은행(이하 ‘ 공소외 1 저축은행’이라 하고, 다른 회사들의 경우에도 ‘주식회사’의 기재는 생략한다) 및 ○○저축은행그룹에 속한 공소외 2 저축은행, 공소외 3 저축은행, 공소외 4 저축은행(‘ 공소외 4 상호저축은행’의 오기로 보인다), 공소외 5 저축은행(이하 위 4개 은행을 ‘계열은행’이라 한다)의 이 사건 각 SPC에 대한 대출이 공소외 1 저축은행이 이 사건 각 SPC를 통하여 부동산 시행사업을 직접 영위하기 위한 목적에서 이루어진 것이라고 하더라도 위 각 대출 또한 법 제37조 제1항에서 금지하고 있는 ‘신용공여’에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 피고인 2, 7의 상고이유 주장과 같이 신용공여의 의미에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
다. SPC의 경영을 지배하는 주체에 관한 주장에 대하여
대주주나 임원 또는 상호저축은행과 특수한 관계에 있는 자에 대한 부당한 대출로 상호저축은행이 부실화하는 것을 방지하기 위한 법 제37조 제1항의 입법 취지 등에 비추어 보면, 시행령 제30조 제2항 제8호의 ‘대주주 또는 상호저축은행의 임원이 사실상 그 경영을 지배하고 있다고 인정되는 법인’에는 대주주 등이 직접 지분을 취득하여 경영을 지배하는 법인뿐만 아니라, 대주주 등이 상호저축은행에 대한 지배력을 매개로 하여 상호저축은행을 통하여 경영을 지배하는 법인도 포함된다고 해석함이 상당하다.
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공소외 1 저축은행은 임직원 등의 명의로 이 사건 각 SPC의 주식을 최소 30%에서 최대 100%까지 보유하고 있는데, 공소외 1 저축은행의 최대주주로서 ○○저축은행그룹 회장인 피고인 1이나 부회장인 피고인 2는 이 사건 각 SPC의 주주나 임원 구성을 마음대로 할 수 있는 권한을 가지고 있었고, 대출금 중 일부를 금융자문수수료 명목으로 돌려받는 시기나 금액, 조건 등도 마음대로 정할 수 있었으며 일부 금원은 개인적인 용도로 사용하기도 한 점을 비롯한 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 SPC는 공소외 1 저축은행의 대주주 또는 임원인 피고인 1, 2 등이 사실상 경영을 지배하는 법인에 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 2, 4, 5, 8의 상고이유 주장과 같이 이 사건 각 SPC의 경영 지배 주체에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
라. 시행세칙 제12조 제2호의 해석에 관한 주장에 대하여
(1) 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 등 참조).
시행세칙 제12조는 “ 시행령 제30조 제2항 제8호의 규정에 의한 ‘금융감독원장이 금융위원회의 승인을 얻어 정하는 기준에 해당하는 법인등’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 기업을 말한다.”고 규정하고, 그 제2호에서는 ‘상호저축은행 임원 또는 대주주집단이 최다출자자인 기업 및 그 기업의 지배기업집단’을 들고 있다. 앞서 본 바와 같이 법 제37조 제1항 제3호는 상호저축은행의 신용공여가 금지되는 대상으로서 대주주 등과 특수한 관계에 있는 자의 범위를 시행령에 위임하고 있고, 시행령 제30조 제2항 제8호는 그 중 일부를 다시 시행세칙에 위임하고 있는바, 위와 같은 조문체계나 대향적 거래인 신용공여의 성격에 비추어 볼 때 시행세칙 제12조 제2호 전단의 ‘상호저축은행 대주주집단이 최다출자자인 기업’에 당해 상호저축은행은 포함되지 않는다고 해석하여야 한다. 이와 달리 시행세칙 제12조 제2호 전단의 ‘상호저축은행 대주주집단이 최다출자자인 기업’에 당해 상호저축은행도 포함된다고 보게 되면 상호저축은행이 자신에 대한 신용공여를 하여서는 아니 된다는 내용이 되어 불합리하기 때문이다.
(2) (가) 원심은, 시행세칙 제12조 제2호 전단의 문언상 ‘상호저축은행 대주주집단이 최다출자자인 기업’에 당해 상호저축은행이 명시적으로 제외되어 있지 아니한 점 등을 이유로 공소외 1 저축은행은 시행세칙 제12조 제2호 전단의 기업에 해당한다고 본 다음, 이 사건 각 SPC는 시행세칙 제12조 제2호 후단의 ‘그 기업( 공소외 1 저축은행)의 지배기업집단’에 해당하므로 이 사건 각 SPC에 대한 대출은 법 제37조 제1항에 따라 금지되는 신용공여에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단에는 형벌법규의 해석에 관한 법리를 오해하여 시행세칙 제12조 제2호의 해석을 그르친 잘못이 있다고 할 것이다.
(나) 다만 시행세칙 제12조 제2호와는 별도로 시행세칙 제12조 제1호는 ‘대주주집단에 속하는 기업’에 대한 신용공여를 금지하고 있고, 시행세칙 제13조는 “제12조의 규정에 의한 대주주집단은 다음 각 호의 1에 해당하는 자를 말한다.”고 규정하면서 그 제3호에서 ‘실질적으로 상호저축은행의 경영권을 행사하는 자와 그의 특수관계인 및 그의 지배기업집단’을 들고 있으며, 시행세칙 제15조는 지배기업집단의 하나로 제5호에서 “동일인 및 제1호 내지 제4호의 기업이 실질적으로 경영권을 행사하는 기업. 이 경우 실질적으로 경영권을 행사한다 함은 임원의 임면, 임원교환 등 경영에 관여하고 있다고 인정되는 경우를 말한다.”고 규정하고 있는바, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 각 SPC는 피고인 1이 공소외 1 저축은행을 통하여 실질적으로 경영권을 행사하는 기업으로서 피고인 1의 지배기업집단에 속하고, 피고인 1은 공소외 1 저축은행의 최대주주로서 공소외 1 저축은행의 경영권을 행사하는 자이므로, 공소외 1 저축은행을 기준으로 볼 때 이 사건 각 SPC는 피고인 1을 중심으로 하는 대주주집단에 속하는 기업으로서 시행세칙 제12조 제1호에 따라 여전히 신용공여 금지대상에 해당한다고 할 것이다.
그리고 시행령 제30조 제2항 제5호는 법 제37조 제1항 제3호의 특수한 관계에 있는 자의 하나로 ‘상호저축은행의 발행주식 총수(의결권 있는 주식으로 한정한다. 이하 이 항에서 같다) 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하거나 출자한 자가 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하거나 출자한 법인등 및 그 법인등이 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하거나 출자한 법인등’을 들고 있는바, 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면 공소외 1 저축은행은 계열은행 발행주식 총수의 30% 이상을 보유하고 있음을 알 수 있으므로, 계열은행을 기준으로 볼 때 이 사건 각 SPC는 계열은행 발행주식의 30% 이상을 소유한 법인( 공소외 1 저축은행)이 30% 이상의 지분을 소유한 법인으로서 시행령 제30조 제2항 제5호에 따라 신용공여 금지대상에 해당한다고 할 것이다.
따라서 공소외 1 저축은행 및 계열은행의 이 사건 각 SPC에 대한 대출이 신용공여 금지대상에 해당한다고 본 원심의 판단은 그 결론에 있어서는 정당하므로, 피고인 2, 4, 5, 7, 8의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없음에 귀착된다.
마. 공모관계가 없다는 피고인 5, 7, 8의 주장에 대하여
2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결 등 참조).
원심은, 피고인 5가 공소외 1 저축은행 상무이사 겸 여신심사위원장으로 근무하면서 이 사건 각 SPC에 대한 지배현황 및 대출구조에 대하여 잘 알고 있었으며, 공소외 3 저축은행에 파견되어 근무한 2006. 4.부터 2006. 12.까지의 기간에도 공소외 1 저축은행 여신심사위원장직을 겸임하면서 자신의 도장을 공소외 1 저축은행 직원에게 맡겨두어 대출결재서류에 날인하게 하는 등 이 사건 각 SPC에 대한 대출 과정에서 중요한 역할을 한 점 등 판시 사정을 종합하여 위 파견근무 기간 공소외 3 저축은행 외 나머지 저축은행이 실행한 대출 부분에 대하여도 피고인 5의 공모관계를 인정할 수 있다고 판단하였다. 나아가 피고인 7에 대하여는 공소외 1 저축은행 측의 의뢰를 받아 이 사건 각 SPC에 대한 대출실행을 위하여 SPC들을 설립하고 자금관리를 하여 주었던 점, 피고인 8에 대하여는 공소외 1 저축은행 측에서 이 사건 각 SPC의 경영을 지배하면서 부동산 시행사업을 직접 영위한다는 점을 잘 알면서 공소외 1 저축은행 측의 요청에 따라 아무런 여신심사를 거치지 아니한 채 대출을 실행한 점 등 각 판시 사정을 종합하여, 피고인 7, 8도 이 부분 각 해당 범행에 관하여 피고인 1, 2 등과 공동정범의 관계에 있다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 5, 7, 8의 상고이유 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
바. 검사의 피고인 10, 11, 12, 13에 대한 상고이유에 대하여
원심은, 계열은행 감사인 피고인 10, 11, 12, 13이 이 사건 각 SPC에 대한 대출서류를 검토하는 과정에서 담보가 부실하다거나 일부 SPC가 공소외 1 저축은행과 관련되어 있음을 의심할 수는 있어도 구체적으로 이 사건 각 SPC가 공소외 1 저축은행 측의 지배를 받고 있다는 점까지 알고 있었다고 인정할 만한 증거는 없다고 보아, 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심을 유지하였다.
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
2. 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반의 점에 대하여
가. 피고인 8, 11의 상고이유에 대하여
형법 제16조에 ‘자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다’고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공소외 3 저축은행 대표이사 또는 감사인 피고인 8, 11이 공소외 3 저축은행 결산기를 앞두고 가결산 결과를 공소외 1 저축은행에 보고한 다음 BIS 비율을 개선하기 위한 목적으로 공소외 1 저축은행이 PF(Project Financing) 대출을 받은 SPC들로부터 금융자문수수료 명목으로 수취한 금원을 돌려받아 수익으로 계상하였는데, 피고인 8, 11은 공소외 1 저축은행이 보내준 위 금융자문수수료가 아직 실현되지 아니한 부동산 시행사업 관련 이익으로서 이를 수익으로 선인식하는 것이 회계상 문제가 있다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 판단한 다음, 당시 회계법인 등의 검토 결과에 따랐으므로 법률의 착오에 해당한다는 취지의 주장에 대하여 위 회계법인 등의 검토 결과는 이 사건에서와 같은 성격의 금융자문수수료를 염두에 두고 작성된 것이 아니므로 그에 따랐다고 하여 위법성의 인식이 없다거나 그 인식의 결여에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단한 제1심을 유지하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 8, 11의 상고이유 주장과 같이 법률의 착오에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 피고인 10, 12, 13의 상고이유에 대하여
원심은, 피고인 10, 12, 13이 금융감독원에서 오랫동안 근무하여 충분한 회계지식을 가지고 있었던 점, 재무제표 공시를 위한 결산은 회사의 감사에게 맡겨진 가장 중요하고도 기본적인 업무인데 위 피고인들은 공소외 2 저축은행, 공소외 4 상호저축은행, 공소외 5 저축은행의 감사로 각 재직하면서 결산기에 임박하여 집중적으로 이루어지는 이 사건 금융자문수수료 수취의 목적이나 구조 등을 잘 알고 있었고, 이 사건 분식결산 규모가 수천억 원에 이를 정도로 거액인 점을 비롯한 판시 사정을 종합하여, 위 피고인들이 허위 재무제표 작성·공시에 관한 고의를 가지고 있었고 위 각 저축은행 대표이사 등과의 공모관계도 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 10, 12, 13의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의를 벗어나는 등의 위법이 없다.
다. 검사의 상고이유에 대하여
원심은, 피고인 1 등에 대한 이 부분 공소사실 중 대주주 등에 대한 신용공여금지 규정을 위반하여 대출한 대출채권의 자산건전성을 ‘고정’으로 분류하여 그에 상응하는 대손충당금을 쌓아야 함에도 이를 ‘정상’으로 분류하여 대손충당금을 과소 계상함으로써 재무제표를 허위 작성·공시하였다는 점에 대하여는, 이 사건 당시 공소외 1 저축은행 및 계열은행에서의 대출채권 자산건전성 분류는 전산프로그램을 구동하는 방법에 따라 기계적으로 진행되어 피고인 1 등이 이에 개입할 여지가 없었고, 실제로 공소외 1 저축은행 내 결산대비 임원회의에서도 이 사건 각 SPC에 대한 대출채권의 자산건전성 분류 원칙이나 기준설정에 관하여는 논의된 바 없었던 점 등 판시 사정을 종합하여, 피고인 1 등이 위 대출채권의 자산건전성 분류가 허위로 이루어졌음을 알지 못하였다고 보아 무죄로 판단한 제1심을 유지하였다.
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 법률의 착오에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
3. PF 대출 관련 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 위반(배임)의 점에 대하여
가. 효성동 개발사업 관련 담보해지로 인한 특경법 위반(배임)의 점에 관한 피고인 2 상고이유에 대하여
(1) 업무상배임의 고의 및 임무위배행위 관련 주장에 대하여
업무상배임죄에 있어서의 고의는, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립한다. 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조). 그러나 한편, 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다고 할 것이다( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공소외 1 저축은행은 효성동 개발사업을 공소외 6과 함께 하기 위하여 공소외 7 주식회사 등 수개의 SPC를 설립하거나 인수한 다음 공소외 7 주식회사 등에 사업자금을 대출하면서 공소외 7 주식회사 등이 취득한 사업부지에 관한 부동산담보신탁계약상의 수익권증서를 담보물로 취득하였는데, 동일인 대출한도 제한 때문에 사업 추진에 필요한 자금을 ○○저축은행그룹 내에서는 더 이상 대출할 수 없게 되자, 피고인 2 등은 공소외 7 주식회사 등이 위 사업부지를 다른 금융기관에 담보로 제공하고 대출을 받을 수 있도록 하기 위하여 사업의 전망이나 대출채권 회수가능성 등에 대한 충분한 검토를 하거나 대출규정에 정해진 바에 따라 대체담보를 취득하는 등 채권회수조치를 취하지 아니한 채 위 수익권증서의 기초가 되는 부동산담보신탁계약 해지에 동의하는 방법으로 담보를 해지하여 준 사실을 인정한 다음, 피고인 2 등의 위와 같은 행위는 상호저축은행 임직원으로서 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않은 임무위배행위에 해당하고, 피고인 2 등의 업무상배임의 고의 내지 불법이득의 의사도 인정되며 경영상 판단이라는 이유로 위 행위를 정당화할 수도 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 2의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서 고의나 임무위배행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
(2) 재산상 손해액 관련 주장에 대하여
타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸된 경우 근저당권자로서는 근저당권이 소멸하지 아니하였더라면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 근저당권의 소멸로 말미암아 이러한 변제를 받게 되는 권능을 상실하게 되는 것이므로, 그 근저당권의 소멸로 인하여 근저당권자가 입게 되는 손해는 근저당 목적물인 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라고 할 것이며( 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 근저당권 외에 다른 담보권의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
원심은 피고인 2 등의 위와 같은 임무위배행위로 말미암아 공소외 1 저축은행 및 계열은행은 각 담보해지 당시 공소외 7 주식회사 등에 대한 대출채권 잔액 상당의 재산상 손해를 입은 것으로 인정하였다.
그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 이 부분 임무위배행위의 내용은 피고인 2 등이 충분한 담보를 확보하지 아니한 채 부실대출을 하였다는 것이 아니라 대체담보를 확보하지 아니한 채 기존 담보를 해지함으로써 공소외 1 저축은행 및 계열은행에 재산상 손해를 가하였다는 것이므로, 위 법리에 비추어 그 재산상 손해액은 담보물 가액을 한도로 한 대출잔액으로 보아야 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 공소외 7 주식회사에 대한 대출에 관하여 ○○저축은행그룹이 확보한 수익권증서상의 수익금액은 합계 706억 2,000만 원, 담보해지 당시의 대출잔액은 합계 620억 원인 반면 위 담보 해지일 무렵을 기준으로 한 담보물의 감정가격은 460억 2,900만 원 정도에 불과하고, 이와 같이 담보물의 감정가격이 담보해지 당시의 대출잔액에 훨씬 미치지 못하는 상황은 공소외 8 주식회사 등 다른 SPC에 대한 대출에 있어서도 동일함을 알 수 있다. 그렇다면 원심으로서는 각 수익권증서의 우선순위나 담보물의 감정가격 등을 심리하여 각 대출은행별로 담보해지 당시 유효하게 확보하고 있었던 담보물의 가액을 산정한 다음 이를 한도로 한 대출잔액만을 재산상 손해액으로 인정하였어야 함에도 담보물의 가액을 초과하는 대출잔액을 그대로 재산상 손해액으로 인정하였으니, 위와 같은 원심의 판단에는 업무상배임죄에 있어서의 재산상 손해액에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 것이고, 이와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 취지의 피고인 2의 상고이유 주장은 이유 있다.
나. 공소외 4 상호저축은행의 공소외 9 주식회사에 대한 대출 관련 특경법 위반(배임)의 점에 관한 피고인 1, 2, 5의 상고이유에 대하여
이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1, 2, 5는 피고인 4, 12와 공모하여 2008. 12. 30. 충분한 담보확보조치를 취함이 없이 공소외 9 주식회사에 80억 원을 대출함으로써 공소외 4 상호저축은행에 재산상 손해를 가하였다는 것이다.
원심은, 위 대출 당시 ○○저축은행그룹의 공소외 9 주식회사에 대한 기존 대출액이 합계 326억 원에 달하였고, 공소외 9 주식회사의 재무상태가 극도로 악화되어 있었던 점 등에 비추어 위 대출에 관하여 담보로 확보한 수익권증서의 담보가치가 충분하다고 볼 수 없는 점 등을 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심을 뒤집고 이를 유죄로 인정하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 위 대출 당시 작성된 공소외 4 상호저축은행의 여신취급검토안 중 담보내역란에는 ‘부산 남구 (이하 생략) 외 10필지에 대해 당사 신탁 1순위 수익권증서 발행(증서금액 104억 원)’으로 기재되어 있고, 나아가 2010. 1. 12.자 대출기한연장 심사의견서 중 담보현황란에는 ‘본 사업지 관련하여 당행 단독 1순위 수익권자로 해당사업 부지는 2005. 10. 20. 사업승인 득한 사업지임. 고려감정평가법인 2008. 3. 18.자 감정가 약 122억 원’이라고 기재되어 있어, 공소외 4 상호저축은행이 위 대출에 관하여 대출액을 초과하는 1순위 우선수익권증서를 담보로 확보하였고 감정가격을 기초로 한 담보가치 또한 위 대출액을 초과하고 있음을 알 수 있어, 위 대출이 충분한 담보확보조치 없이 이루어진 부실대출에 해당한다고 단정할 수 없다. 나아가 원심이 들고 있는 공소외 9 주식회사의 재무제표에 의하더라도, 공소외 9 주식회사에 대한 기존 대출금 326억 원에 대하여는 위 수익권증서의 기초가 된 토지와는 별도의 토지가 담보로 제공되었음을 알 수 있으므로 위와 같은 기존 대출금의 존재가 위 수익권증서의 담보가치에 영향을 미친다고 볼 수도 없으며, 위와 같이 충분한 담보를 확보한 이상 공소외 9 주식회사의 당시 재무상황이 좋지 않았다거나 해당 사업이 제대로 진행되지 않고 있었다는 등 원심이 들고 있는 사정만으로 공소외 4 상호저축은행이 위 대출로 인하여 재산상 손해를 입었다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 피고인 1, 2, 5의 상고이유 주장은 이유 있다.
다. 피고인 6의 상고이유에 대하여
금융기관의 담당자가 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해주었다면 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공소외 2 저축은행의 전무이사인 피고인 6이 대체담보 확보조치나 실질적인 여신심사를 거침이 없이 단지 피고인 2 등 공소외 1 저축은행 경영진의 요청에 따라 만연히 효성동 개발사업과 관련한 담보를 해지하고 독산동 상가신축 사업 등과 관련한 대출을 실행하였다고 인정한 다음, 이와 같은 행위는 금융기관 임원으로서의 임무에 위배되는 행위에 해당하고 피고인 6의 업무상배임의 고의도 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 6의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄의 고의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
라. 재산상 손해액과 관련한 피고인 8, 11의 상고이유에 대하여
이 부분 각 대출과 관련하여 현재 예금보험공사가 대출금 회수를 진행 중이므로 대출액 전액을 재산상 손해액으로 볼 수 없다는 주장 또는 각 대출금 중 일부 상환받거나 금융자문수수료 등으로 수취한 부분 및 갤러리 대출과 관련하여 사후에 확보한 담보물의 가액 상당액은 손해액 산정에서 제외되어야 한다는 주장은 모두 피고인 8, 11이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하여 항소심의 심판대상이 되지 않은 사항에 관한 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나아가 업무상배임죄에서 “재산상의 손해를 가한 때”는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 업무상배임죄의 성립에 영향을 주는 것이 아니며( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결 등 참조), 부실대출에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 것이 아니라, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 하므로( 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결 등 참조), 피고인 8, 11의 이 부분 상고이유 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.
마. 범행에 가담하지 아니하였다는 피고인 11, 12, 13의 상고이유에 대하여
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 11, 12, 13은 공소외 3 저축은행, 공소외 4 상호저축은행, 공소외 5 저축은행의 감사들로서 이들 저축은행이 공소외 1 저축은행의 요청에 따라 실행하는 이 부분 각 대출이 대출규정에 위배되고 채권회수조치도 전혀 이루어지지 아니함을 잘 알면서도 아무런 이의를 제기하지 아니한 채 대출관계서류에 결재를 하여 대출을 승인함으로써 피고인 2 등의 배임행위에 가담하였다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 11, 12, 13의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
바. 검사의 상고이유에 대하여
(1) 피고인 10에 대한 상고이유에 대하여
원심은, 피고인 10이 공소외 2 저축은행의 효성동 개발사업 관련 담보해지나 이 사건 각 캄보디아 사업 관련 대출의 관련 서류에 사전결재 하였다거나 대출 여부 결정에 관여하였다고 볼 만한 증거가 없는 점을 비롯한 판시 사정을 종합하여, 피고인 10이 이 부분 범행에 가담한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
(2) 피고인 16, 17에 대한 상고이유에 대하여
업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 각 캄보디아 사업이 처음부터 실패가 예정된 무모한 사업이라고 보기 어렵고, 피고인 16, 17은 위 각 사업에 관한 나름의 전문성과 경력을 갖추고 어느 정도 구체적인 사업계획을 마련하였던 점, 피고인 16, 17이 피고인 2 등 공소외 1 저축은행 경영진에게 사업의 성공가능성만을 과장하면서 ○○저축은행그룹의 사업참여를 적극적으로 권유하였다고 볼 수 없고, 일부 사업의 경우 오히려 피고인 2가 적극적으로 사업참여를 제안하기도 하였던 점, 피고인 16, 17은 대출에 관한 공소외 1 저축은행의 내부 의사결정 과정에 개입한 것으로 볼 수 없고 부정한 청탁을 하거나 금품을 제공하였다는 자료도 없는 점 등 판시 사정을 종합하여, 피고인 16, 17이 피고인 2 등의 ○○저축은행그룹에 대한 이 부분 배임행위에 적극 가담한 것으로 볼 수 없다고 하여 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 업무상배임죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 등의 위법이 없다.
4. 예금인출 관련 금융감독원 파견감독관에 대한 업무방해 및 업무상배임의 점에 대하여
가. 업무방해의 점에 관한 피고인 5의 상고이유에 대하여
형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하고, 여기서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공소외 1 저축은행의 영업정지가 임박해 있던 상황에서 피고인 5가 공소외 1 저축은행 3층 사무실에서 근무하고 있던 금융감독원 파견감독관에게 알리지 아니한 채 영업마감 후에 전화로 특정 고액 예금채권자들에게 영업정지 예정사실을 알려주어 이들로 하여금 공소외 1 저축은행을 방문하여 예금을 인출하도록 한 사실을 인정한 다음, 피고인 5가 위 영업정지 예정사실 통지에 관한 파견감독관의 부지를 이용하여 위 예금채권자들로 하여금 예금을 인출하도록 한 것은 업무방해죄에 있어서의 위계에 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 5의 상고이유 주장과 같이 업무방해죄에 있어서 위계에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 없다.
나. 업무상배임의 점에 관한 피고인 2, 5, 9의 상고이유에 대하여
(1) 원심은, 상호저축은행 임직원은 상호저축은행의 영업정지가 예상되는 등 향후 예금채권자들에 대한 예금지급 여부가 불투명한 상황에서 특정 예금채권자들만을 우대하여 예금을 우선적으로 인출할 수 있게 하는 등의 방법으로 불공정하게 예금지급 업무를 처리하여서는 아니 될 업무상 임무가 있다고 전제한 다음, 피고인 2, 5, 9가 공소외 1 저축은행 및 공소외 4 상호저축은행의 영업정지가 임박한 상황에서 특정 예금채권자들에게 영업정지 예정사실을 알려주어 이들로 하여금 예금을 인출할 수 있도록 한 것은 상호저축은행 임직원으로서의 임무에 위배되는 행위라고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 5, 9의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
(2) 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없으나( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도14268 판결 등 참조), 다만 그와 같은 급부 간 대가관계가 존재한다고 하더라도 그 거래의 주된 목적이나 내용, 거래의 규모와 본인인 회사의 재무상태 등 여러 사정에 비추어 회사를 실질적으로 지배하는 자에 대한 자금조달 등의 목적에 이용된 것에 불과하다고 인정되거나 기업의 경영과 자금운영에 구체적 위험을 초래하는 등의 특별한 사정이 있다면 그 거래로 인하여 상대방에게 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로 회사에 그에 상응하는 재산상의 손해로서 그 가액을 산정할 수 없는 손해를 가한 것으로 볼 수 있다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조).
원심은, 피고인 2, 5, 9가 영업정지가 임박한 단계에 있는 공소외 1 저축은행 및 공소외 4 상호저축은행의 특정 예금채권자들에게만 그 사실을 알려주어 그들로 하여금 예금을 인출하도록 하여 위 각 저축은행의 자산이 감소되게 함으로써 유동성을 악화시키는 등의 재산상 손해를 입게 하고 위 특정 예금채권자들에게 다른 고객들과 달리 영업정지 직전에 예금 전액을 인출할 수 있는 재산상 이익을 취득하게 하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 2, 5, 9의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서의 재산상 손해에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
5. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반의 점에 대하여
허위 작성·공시된 재무제표를 이용한 사기적 부정거래로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄는 허위 재무제표 작성·공시로 인한 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반죄와는 구성요건적 행위의 내용이나 보호법익이 전혀 다르므로, 이들 죄가 상상적 경합관계에 있다거나 전자가 후자의 불가벌적 사후행위에 해당한다고 볼 수 없다.
이와 다른 전제에서 주장하는 피고인 6의 상고이유는 이유 없다.
6. 피고인 14에 대한 특경법 위반(횡령)의 점에 대하여
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 14가 자신의 처 명의의 계좌에 보관하고 있던 공소외 2 저축은행 비자금을 전액 인출하여 그 중 일부는 자신의 인척에게 교부하는 등 개인적인 용도로 사용하고 나머지는 자신의 주거지에 은닉하여 온 점, 피고인 14는 수사기관에서 위 비자금을 인출하여 피고인 6에게 전달하였다고 진술하였다가 이후 진술을 번복한 점 등을 인정한 다음, 피고인 14에게 위 비자금에 관한 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 14의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 등의 위법이 없다.
7. 후순위채권 발행 관련 특경법 위반(사기)의 점에 대하여
가. 피고인 8, 11의 상고이유에 대하여
원심은, 피고인 8, 11이 공소외 3 저축은행의 허위 재무제표를 작성·공시한 후 공소외 3 저축은행이 발행하는 후순위채권의 투자자를 모집한 이상 적어도 허위 재무제표를 이용하여 피해자들을 기망하려는 미필적 고의가 있었고, 허위 재무제표와 함께 BIS 비율(자기자본비율), 당기순익 등 주요 내용을 허위로 기재한 경영지표를 공소외 3 저축은행 홈페이지에 공시하거나 직원들을 통하여 피해자들에게 이를 설명하도록 함으로써 피해자들을 기망하였으며, 피해자들의 후순위채권 매입과 위 기망행위 사이에 인과관계도 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 8, 11의 상고이유 주장과 같이 사기죄에 있어서 기망의 고의 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
나. 직권 판단
사기죄에 있어서 수인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 포괄일죄가 성립하는 것이 아니라 피해자별로 1개씩의 죄가 성립하는 것으로 보아야 한다( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결 등 참조).
원심은 피고인 8, 11이 위와 같은 방법으로 피해자 40명을 기망하여 합계 77억 원의 후순위채권을 매입하게 함으로써 공소외 3 저축은행으로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 얻게 하였다는 이 부분 공소사실에 관하여 포괄하여 1개의 사기죄가 성립하는 것으로 보아 특경법 제3조 제1항 제1호로 의율하였다. 그러나 위 법리에 비추어 보면 피해자들에 대한 각 사기 행위가 포괄하여 일죄가 된다고 볼 수 없으므로 피해자별로 독립한 사기죄가 성립된다고 할 것이다. 또한 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 각 피해자별 사기 범행의 재산상 이익액은 특경법 제3조 제1항 제1호 소정의 50억 원 이상이 되지 못하고, 다만 재산상 이익액이 10억 원인 피해자 공소외 10 주식회사에 대한 사기죄 부분은 특경법 제3조 제1항 제2호에 해당하며 나머지 피해자들에 대한 사기죄는 모두 그 재산상 이익액이 5억 원 미만이어서 형법상 사기죄로 의율할 수밖에 없다. 그럼에도 원심이 이 부분 사기 범행을 특경법 제3조 제1항 제1호로 의율하여 처단한 것은 죄수에 관한 법리를 오해하여 법령의 적용을 그르친 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
8. 피고인 16, 17에 대한 특경법 위반(횡령)의 점에 대하여
회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 인출, 사용함에 있어서 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공소외 11 주식회사(이하 ‘ 공소외 11 회사’라 한다)를 운영하면서 그 발행주식의 각 50%를 보유하고 있던 피고인 16, 17은 공소외 1 저축은행과 캄보디아 신공항 건설사업을 공동으로 추진하는 과정에서 공소외 11 회사 발행주식의 60%를 공소외 1 저축은행 측에 양도하기로 하면서, 양측에서 대표이사 및 이사 각 1인씩을 추천하여 공소외 11 회사를 공동대표이사 체제로 운영하며 공소외 11 회사의 모든 의사결정은 이사회 및 주주총회 구성원 전원의 합의에 의하기로 약정하고 그와 같은 내용으로 정관 변경까지 마쳤던 사실, 이후 피고인 16, 17은 공소외 11 회사로부터 합계 42억 2,500만 원을 임원포상금 등의 명목으로 인출하여 개인 용도로 사용하였는데, 위 자금지출에 관하여 공소외 11 회사 주주총회나 이사회 결의는 전혀 거치지 아니하였던 사실, 피고인 16, 17은 위 자금인출 과정에서 이사회 결의를 거친 것처럼 날짜를 소급하여 이사회 의사록을 작성하기도 하였고 포상금 지급사실이 나타나지 않도록 지급수수료 항목으로 회계처리를 하거나 허위 용역계약에 따른 용역비를 지급한 것처럼 위장하기도 하였던 사실 등을 인정한 다음, 피고인 16, 17이 위와 같이 공소외 11 회사 정관에 규정된 절차를 거치지 아니한 채 거액의 공소외 11 회사 자금을 포상금 등 명목으로 인출한 행위는 공소외 11 회사의 자금을 사적인 용도로 임의로 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성하고 그에 관한 불법영득의사도 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 16, 17의 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
9. 피고인 17에 대한 특경법 위반(사기)의 점에 대하여
원심은, 피고인 17이 캄보디아 고속도로 및 특별경제구역 개발사업과 관련하여 공소외 12 외국법인 등과 사업관리(PM, Project Management) 용역계약을 체결한 다음 사실은 공소외 12 외국법인 등으로부터 용역비를 받더라도 이를 위 각 사업을 위하여 사용할 의사가 없었음에도 지급받을 용역비 전액을 위 각 사업과 관련된 비용으로 사용할 것처럼 공소외 12 외국법인 등의 자금관리 담당자 공소외 13을 기망하여 합계 4,494,693,843원을 편취하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인 17은 위 용역계약 체결 당시 구체적인 사용계획이나 지출내역에 따라 용역비를 지급받기로 한 것이 아니라 매월 고정금액만을 지급받기로 하였을 뿐이며 정산절차가 예정되어 있지도 아니하여 피고인 17이 공소외 12 외국법인 등으로부터 받은 용역비 전액을 위 각 사업과 관련하여서만 사용하여야 할 의무가 있다고 할 수 없는 점을 비롯한 판시 사정을 종합하여 무죄로 판단한 제1심을 유지하였다.
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 이는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
10. 골프장 건설사업 관련 특경법 위반(배임)의 점에 대하여
원심은, 피고인 1 등이 객관적이고도 충분한 사업성 검토를 거치지 아니한 채 관련 법령을 위반하여 스스로 골프장 건설사업을 영위할 목적으로 저축은행의 돈을 방만하게 사용하고 대출규정과 절차를 무시한 채 상환능력이 검증되지 아니한 개인과 성공 여부가 극히 불투명한 사업계획을 가진 사업시행자에게 대출채권 확보조치도 제대로 하지 아니한 상태에서 신규대출을 시행한 후 그 여신관리도 부실하게 하면서 만연히 추가대출을 계속 시행함으로써 공소외 1 저축은행 임직원으로서의 임무를 위반하였고, 그 임무위배행위에 대한 인식도 있었으며, 이로 인하여 공소외 1 저축은행에 각 대출금 상당액의 자금회수가 극히 불투명해지게 하는 재산상 손해를 가하였다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 등의 위법이 없다.
11. 나머지 상고이유에 대하여
가. 피고인 1의 상고이유에 대하여
원심은, 이 사건 각 SPC에 대한 대출 결정이나 BIS 비율 개선을 위한 재무제표 작성 등 ○○저축은행그룹 내의 주요 현안에 대한 의사결정은 공소외 1 저축은행 임원회의에서 이루어졌는데 피고인 1은 공소외 1 저축은행의 최대주주이자 ○○저축은행그룹 회장으로서 매일 개최되는 위 임원회의에 참석하여 피고인 2 등으로부터 대출 관련 보고를 받았으며, 대출 등에 관한 의사결정을 피고인 2가 주도한 것이기는 하나 이는 피고인 1의 포괄적·최종적인 승인이 없이는 불가능하였던 점 등을 비롯한 판시 사정을 종합하여, 피고인 1이 이 사건 각 범행에 관하여 피고인 2 등과 공동정범의 관계에 있다고 판단한 제1심을 유지하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
나. 피고인 6의 상고이유에 대하여
원심은, 공소외 2 저축은행의 이 사건 각 대출 당시 피고인 6은 전무이사 겸 여신심사위원장으로 근무하면서 공소외 2 저축은행의 업무를 총괄하며 대출 관련 서류에 모두 결재하였던 점, 대출 과정에서도 여신심사위원회를 개최하여 사업성이나 대출금의 회수가능성 등에 대한 여신심사를 거친 사실이 없음에도 이를 개최한 것처럼 서류를 허위작성한 후 공소외 1 저축은행에서 요청받은 대로 대출을 실행하였던 점 등을 비롯한 판시 사정을 종합하여, 피고인 6은 피고인 2 등과 함께 이 사건 각 범행을 공모한 공동정범에 해당한다고 판단한 제1심을 유지하였다.
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 6의 상고이유 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
다. 피고인 14의 상고이유에 대하여
상명하복 관계에 있는 자들 사이에 있어서도 범행에 공동 가공한 이상 공동정범이 성립하는 데 아무런 지장이 없다( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1793 판결 참조).
원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 14가 공소외 2 저축은행 영업이사이자 여신심사위원으로 근무하면서 PF 대출실무를 관장하며 대출 관련 서류에 결재하는 등 이 사건 각 해당 범행에 관하여 피고인 2, 3 등과 공모하여 실행행위를 분담한 공동정범이라고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인 14의 상고이유 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
라. 피고인 15의 상고이유에 대하여
기록에 의하면 피고인 15는 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있는바, 이러한 경우 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
12. 파기의 범위
위에서 본 이유로 원심판결의 유죄 부분 중 ① 피고인 2에 대한 효성동 개발사업 관련 담보해지로 인한 특경법 위반(배임) 부분, ② 피고인 1, 2, 5에 대한 공소외 4 저축은행의 공소외 9 주식회사에 대한 대출 관련 특경법 위반(배임) 부분 및 ③ 피고인 8, 11에 대한 후순위채권 발행 관련 특경법 위반(사기) 부분은 각 파기되어야 하고, 위 ① 부분에 관하여는 피고인 1, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 12, 13, 14, 위 ② 부분에 관하여는 피고인 4, 12에 대하여도 그 파기의 이유가 공통되므로 형사소송법 제392조에 따라 위 공동피고인들에 대하여도 위 각 부분이 파기되어야 한다.
그리고 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 14에 대한 위 파기 부분과 원심이 위 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 부분은 각각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 각각 하나의 형을 선고하여야 하므로 전부 파기될 수밖에 없다. 한편 원심이 위 피고인들에 대하여 무죄로 판단한 부분은 위와 같이 파기되는 유죄 부분과 상상적 경합 관계 또는 포괄일죄의 관계에 있으므로 위 각 유죄 부분이 파기되는 이상 이들 부분도 모두 함께 파기될 수밖에 없다.
13. 결론
그러므로 피고인 1, 2, 3, 12, 13, 14의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 14에 대한 부분을 각 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 7, 10, 15, 16, 17의 상고와 검사의 피고인 10, 16, 17에 대한 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.