Summary:
[1] 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용되는 수인한도를 넘어서는 경우에는 위법한 것으로 평가되어 그 방해사유의 제거 내지 예방으로 공사의 금지를 구할 수 있고, 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지의 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성, 가해방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 지역성, 토지 이용의 선후관계, 교섭경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 다만, 그러한 일조의 침해에 대하여 불법행위를 원인으로 손해배상을 구하는 것이 아니라 공사 자체의 금지를 구하는 경우에는 상대방의 헌법상 보장된 재산권 행사 자체를 전면적으로 제한하게 되는 점에 비추어 위와 같이 수인한도를 넘는지 여부에 대하여 더욱 엄격히 심사할 필요가 있다.

[2] 가해건물의 신축으로 인하여 일조피해를 받게 되는 건물이 이미 다른 기존 건물에 의하여 일조방해를 받고 있는 경우 또는 피해건물이 남향이 아니거나 처마가 돌출되어 있는 등 그 구조 자체가 충분한 일조를 확보하기 어렵게 되어 있는 경우에는, 가해건물 신축 결과 피해건물이 동짓날 08시부터 16시 사이에 합계 4시간 이상 그리고 동짓날 09시부터 15시 사이에 연속하여 2시간 이상의 일조를 확보하지 못하게 되더라도 언제나 수인한도를 초과하는 일조피해가 있다고 단정할 수는 없고, 가해건물이 신축되기 전부터 있었던 일조방해의 정도, 신축 건물에 의하여 발생하는 일조방해의 정도, 가해건물 신축 후 위 두 개의 원인이 결합하여 피해건물에 끼치는 전체 일조방해의 정도, 종전의 원인에 의한 일조방해와 신축 건물에 의한 일조방해가 겹치는 정도, 신축 건물에 의하여 발생하는 일조방해시간이 전체 일조방해시간 중 차지하는 비율, 종전의 원인만으로 발생하는 일조방해시간과 신축 건물만에 의하여 발생하는 일조방해시간 중 어느 것이 더 긴 것인지 등을 종합적으로 고려하여 신축 건물에 의한 일조방해가 수인한도를 넘었는지 여부를 판단하여야 한다.

[3] 아파트 신축으로 일조피해를 입게 되는 아파트가 동향이어서 이미 일조시간을 충분히 확보하기 어려운 구조인 점, 일조침해를 이유로 공사금지를 구하는 경우에는 불법행위를 원인으로 손해배상청구를 하는 경우보다 수인한도를 엄격하게 판단하여야 하는 점 등에 비추어 연속일조시간이 30분 미만이고 총일조시간이 1시간 미만인 세대만이 수인한도를 넘는 것으로 보아 그 구분소유자가 건축공사의 금지를 청구할 수 있다고 한 사례.

주문
1. 피신청인은 부산 연제구 (이하 동명 및 지번 1 생략) 외 54필지 토지 상에 신축중인 ○○○ 103동 아파트에 대하여 15층을 초과하여 건축하는 공사를 하여서는 아니 된다.
2. 신청인 1 내지 65의 신청 및 신청인 66 내지 90의 나머지 신청을 모두 기각한다.
3. 소송비용 중 신청인 1 내지 65와 피신청인 사이에 생긴 부분은 위 신청인들이 부담하고, 신청인 66 내지 90과 피신청인 사이에 생긴 부분은 피신청인이 부담한다.

이유
1. 소명사실
기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 소명된다.
가. 신청인들의 지위와 소유하는 아파트의 현황
(1) 신청인들은 부산 연제구 (이하 지번 2 생략) △△△ 212동(이하 ‘피해아파트’라 하고 그 대지를 ‘피해아파트 부지’라 한다) 각 해당 호의 구분소유자들이다.
(2) △△△은 13개동으로 구성되어 있고 각 동은 최저 17층, 최고 28층인데, 그 중 피해아파트는 동향에 28층으로 기계탑을 제외한 높이는 76.3m이다.
(3) 피해아파트 부지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 그 시행령상 제3종 일반주거지역으로 지정되어 있다.
나. 피신청인의 지위와 공사중인 아파트의 현황
(1) 피신청인은 피해아파트 남쪽에 인접한 부산 연제구 (이하 동명 및 지번 1 생략) 외 54필지 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 위에 3개동 30층 내지 38층 374세대의 ○○○아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 건설하는 내용의 주택건설사업계획 승인을 받아 건축을 하고 있는 시행사이다.
(2) 이 사건 아파트 103동은 역 Y자형으로 Y자의 기둥 부분(피해아파트에 가까운 라인)은 30층, 나머지 부분은 각 35층(기계탑을 제외한 높이 104.8m)으로 건축될 예정이고, 가장 가까운 곳이 피해아파트로부터 수평거리로 약 27m 떨어져 있으며, 이 사건 토지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 그 시행령상 준주거지역으로 지정되어 있다.
(3) 피신청인은 이 사건 심리종결일 무렵 3개동 모두 5층 골조공사를 진행중이고, 이 사건 아파트 103동은 100% 분양이 완료되었다.
다. 이 사건 아파트 건축 전 피해아파트의 일조상황
피해아파트는 동향이어서 이 사건 아파트 건축 전에도 오전 11:30분 이후에는 일조 확보가 어려워, 별지 2 목록 기재와 같이 동짓날 09시부터 15시까지 연속일조시간(이하 ‘연속일조시간’이라 한다)은 2시간 32분 내지 2시간 46분 정도 확보하였으나, 08시부터 16시까지 총일조시간(이하 ‘총일조시간’이라 한다)은 3시간 32분 내지 3시간 46분 정도밖에 확보하지 못하였다.
라. 이 사건 아파트 완공 후 피해아파트의 일조상황
(1) 이 사건 아파트가 계획대로 건축되면 별지 2 목록 기재와 같이 피해아파트의 1호 라인은 연속일조시간 1시간 1분, 총일조시간 2시간 1분(2701호는 연속일조시간 1시간 31분, 총일조시간 2시간 58분), 2호 라인은 연속일조시간 39분, 총일조시간 1시간 39분, 3호 라인은 연속일조시간 1분, 총일조시간 1시간 1분의 일조가 확보되고, 4호 라인의 경우에는 연속일조시간은 없고, 총일조시간은 5분밖에 확보할 수 없다.
(2) 이 사건 아파트가 계획대로 건축될 경우 생기는 총 일조방해시간 중 피해아파트 자체 구조에 의하여 발생하는 종전 일조방해시간이 차지하는 비율은(이 사건 아파트가 35층으로 완공되었을 경우의 수치는 나타나 있지 않으므로 34층을 기준으로 본다), 별지 3 목록 기재와 같이 1호 라인의 경우 74.7%(2701호는 87.1%), 2호 라인의 경우 70.1%(2702호는 69%), 3호 라인의 경우 63.2%(2703호는 62.5%, 2803호는 61.3%), 4호 라인의 경우 53.5%이다.
마. 이 사건 아파트의 주택건설사업계획 승인의 경과
(1) 피신청인은 2006. 9. 28. 연제구청에 34-41층의 ㄴ형 1개동(101동) 및 37-41층의 ㅁ형과 Y형이 결합된 형태 1개동(102동)을 △△△ 207동 남측 전면 약 50~70m 지점에 건축하는 내용으로 주택건설사업계획 승인신청을 하였는데, 위 207동 주민들이 이 사건 아파트가 건립되면 자신들의 일조권, 조망권이 침해된다는 이유로 여러 차례에 걸쳐 연제구청 앞에서 집회를 하고 구청장 면담을 요구하는 등 민원을 제기하였다.
(2) 이에 피신청인은 위 신청을 취하하고 2007. 5. 15. △△△ 207동의 일조 및 조망에 영향을 미치지 않는 101동을 30-44층으로 약간 높이고, 102동을 Y형(42층)으로 변경하되, 약간 굽은 일자형의 30층 1개동(103동)을 208동과 84m 떨어진 지점에 신설하는 내용으로 다시 주택건설사업계획 승인신청을 하였고, 이에 대하여 연제구청장은 2007. 10. 5. 101동은 Y형 32-34층으로, 102동은 38층으로 하향조정하고, 103동은 역 Y자형으로 한 라인을 추가하고 층수는 34-35층으로 상향조정하여 주택건설사업계획 승인을 하였다.
(3) 이후에도 △△△ 주민들의 민원이 계속되자 연제구청장은 2007. 11. 19. 102동을 36층으로 낮추고, 103동의 피해아파트와 가까운 1호 라인을 34층에서 30층으로 낮추는 내용으로 사업계획변경 승인을 하였다.
바. 피해아파트측과의 교섭경과
(1) 피신청인은 2007. 11. 27. △△△ 입주자대표회의와 이 사건 아파트의 건설로 발생하는 제반 피해에 관한 협의를 하였고, 피해아파트 및 208동, 211동은 이 사건 아파트 건설공사로 인하여 발생하는 소음 및 분진, 진동 피해에 대하여 연합피해대책위원회를 구성하여 2008. 2. 27.과 2008. 4. 2. 피신청인과 소음 및 분진, 진동 피해 방지 및 보상에 관하여 협의하였으나 일조침해로 인한 피해보상에 대해서는 구체적인 협의를 한 사실이 없다.
(2) 한편, 피신청인은 부산대학교 환경문제연구소에 이 사건 아파트가 예정대로 완공될 경우 피해아파트 및 207동, 208동의 일조환경에 미치게 될 영향에 대하여 감정을 의뢰하여 2008년 9월경 피해아파트 전세대가 연속일조시간 2시간과 총일조시간 4시간의 기준 모두를 충족하지 못한다는 감정 결과를 받았으나 피해아파트 주민들의 공개요구에도 불구하고 이를 공개하지 않았다.
2. 신청인들의 주장
신청인들은, 이 사건 아파트 건설 전에는 신청인들의 피해아파트 전 세대가 양호한 상태의 일조량을 확보하고 있었는데 이 사건 아파트가 계획대로 건축되면 수인한도를 넘는 일조침해를 받게 되고, 이 사건 아파트 103동 A-Type(1호 라인)의 개구부에서 피해아파트 4호 라인에 위치한 신청인들의 아파트 내부가 들여다 보이게 되어 위 신청인들의 사생활의 비밀이 침해될 것이 예상된다는 이유로, 신청취지와 같은 가처분을 구한다.
3. 일조권 침해 여부에 관한 판단
가. 수인한도의 판단기준
일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용되는 수인한도를 넘어서는 경우에는 위법한 것으로 평가되어 그 방해사유의 제거 내지 예방으로 공사의 금지를 구할 수 있고, 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지의 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성, 가해방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 지역성, 토지 이용의 선후관계, 교섭경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 다만, 그러한 일조의 침해에 대하여 불법행위를 원인으로 손해배상을 구하는 것이 아니라 공사 자체의 금지를 구하는 경우에는 상대방의 헌법상 보장된 재산권 행사 자체를 전면적으로 제한하게 되는 점에 비추어 위와 같이 수인한도를 넘는지 여부에 대하여 더욱 엄격히 심사할 필요가 있다.
또한, 가해건물의 신축으로 인하여 일조피해를 받게 되는 건물이 이미 다른 기존 건물에 의하여 일조방해를 받고 있는 경우 또는 피해건물이 남향이 아니거나 처마가 돌출되어 있는 등 그 구조 자체가 충분한 일조를 확보하기 어렵게 되어 있는 경우에는, 가해건물 신축 결과 피해건물이 동짓날 08시부터 16시 사이에 합계 4시간 이상 그리고 동짓날 09시부터 15시 사이에 연속하여 2시간 이상의 일조를 확보하지 못하게 되더라도 언제나 수인한도를 초과하는 일조피해가 있다고 단정할 수는 없고, 가해건물이 신축되기 전부터 있었던 일조방해의 정도, 신축 건물에 의하여 발생하는 일조방해의 정도, 가해건물 신축 후 위 두 개의 원인이 결합하여 피해건물에 끼치는 전체 일조방해의 정도, 종전의 원인에 의한 일조방해와 신축 건물에 의한 일조방해가 겹치는 정도, 신축 건물에 의하여 발생하는 일조방해시간이 전체 일조방해시간 중 차지하는 비율, 종전의 원인만으로 발생하는 일조방해시간과 신축 건물만에 의하여 발생하는 일조방해시간 중 어느 것이 더 긴 것인지 등을 종합적으로 고려하여 신축 건물에 의한 일조방해가 수인한도를 넘었는지 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2004다54282 판결 참조).
나. 피해아파트의 일조권 침해에 대한 수인한도
(1) 기록 및 심문 전체에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피해아파트는 세대 전면의 방위가 동향이어서 이 사건 아파트 건축 전에도 오전 중에만 일조가 가능하였고, 총일조시간이 4시간에 미치지 못하였던 점, ② 이 사건 아파트가 예정대로 건축될 경우 생기는 총 일조방해시간 중 피해아파트의 방향 및 구조에 따라 발생하는 종전 일조방해시간이 차지하는 비율이 1, 2호 라인의 경우는 70%, 3호 라인의 경우는 63%를 넘고(2702호는 69%, 2703호는 62.5%, 2803호는 61.3%로 위 수치에 근접한다), 이 사건 건물 신축으로 인하여 추가되는 일조방해시간이 종전 일조방해시간의 1/3(1호 라인) 내지 1/2(2호 라인) 정도에 그치며, 3호 라인의 경우는 1/2이 넘지만 종전 일조방해시간보다 2시간 가까이 짧은 점, ③ 피해아파트 부지는 그 용도지역이 제3종 일반주거지역인데 반해 이 사건 토지는 준주거지역이어서 이 사건 토지에서 허용되는 건폐율 및 용적률이 훨씬 높은 점, ④ 이 사건 아파트의 구조가 건축물의 높이 제한, 건폐율, 용적률 등에 관한 건축 관련 법규에 전혀 위반되지 않는 점, ⑤ 이 사건 토지가 나대지로 유지되어야 할 특별한 사정이 없어 신청인들로서는 이 사건 토지 위에 적어도 신청인들의 건물과 같은 규모와 용도의 건물이 차후에 건축될 것을 예상하였을 것인 점, ⑥ 피해아파트도 28층으로 상당히 고층건물에 속하는 점, ⑦ 이 사건 아파트 103동은 이미 분양이 100% 완료된 점, ⑧ 피신청인은 이 사건 아파트의 주택건설사업계획 승인을 받는 과정에서 △△△ 주민들의 민원을 고려하여 여러 차례에 걸쳐 층수를 조정하고 각 동의 구조를 변경하는 등 설계변경을 거친 점, ⑨ 일조침해를 원인으로 공사의 금지를 구하는 경우에는 불법행위를 원인으로 손해배상 청구를 하는 경우보다 수인한도를 엄격하게 판단하여야 하는 점 등을 종합하여 보면, 피해아파트의 경우 연속일조시간이 30분 미만이고 총일조시간이 1시간 미만인 경우에는 수인한도를 넘는 것으로 보아 건축공사의 금지를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.
(2) 위와 같은 전제에서 보건대, 피해아파트 1, 2, 3호 라인의 경우 연속일조시간 30분, 총일조시간 1시간 중 적어도 하나의 기준은 충족하므로 이 사건 아파트의 건축으로 인하여 일조침해가 발생한다고 하더라도 그 정도가 단순히 금전배상에 의하여 전보될 수준을 넘어 이 사건 아파트의 신축공사 자체를 중지시켜야 할 만큼 현저한 정도에까지 이르렀다고는 보이지 않는다.
반면, 피해아파트 4호 라인의 경우 이 사건 아파트 건축 후에는 연속일조시간이 전혀 없고, 총일조시간은 5분에 지나지 않으며, 총일조시간이 종전보다 97.8% 감소하여 그 침해의 정도가 사회통념상 일반적인 수인한도를 넘는다고 할 것이다. 따라서 피해아파트 4호 라인의 소유자들인 신청인 66 내지 90은 소유권에 기하여 일조침해를 야기하는 이 사건 아파트 103동 신축공사의 중지를 청구할 수 있다.
다. 공사중지를 명할 범위
나아가, 공사중지를 명할 이 사건 아파트 103동의 층수에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 이 사건 아파트 103동의 층수를 15층으로 제한할 경우 피해아파트 4호 라인의 12층 이상은 일조방해가 어느 정도 완화되지만 1층부터 11층까지는 일조상황에 아무런 변화가 없어 여전히 수인한도를 넘는 일조침해를 받게 되고, 층수를 그 보다 높일 경우 피해아파트 4호 라인의 수인한도를 넘는 피해 세대가 늘어나므로, 이 사건 아파트 103동의 층수를 신청취지와 같이 15층으로 제한함이 상당하다.
4. 사생활의 비밀 침해 여부에 관한 판단
소갑6호증의 기재만으로는 이 사건 아파트가 예정대로 건축될 경우 이 사건 아파트 103동의 A-Type(1호 라인)에서 피해아파트 4호 라인의 내부가 들여다보여 사생활의 비밀이 침해되는 정도가 사회통념상 일반적인 수인한도를 넘는다고 보기에 부족하고, 달리 이를 소명할 만한 자료가 없다. 따라서 신청인들 중 피해아파트 4호 라인 소유자들이 이 사건 아파트의 A-Type 건물 외벽에 개구부 설치 금지를 구하는 신청 부분은 피보전권리에 대한 소명이 부족하여 이유 없다.
5. 결론
그렇다면 신청인 1 내지 65의 각 신청은 피보전권리에 대한 소명이 부족하여 이유 없으므로 이를 기각하고, 신청인 66 내지 90의 각 신청은 위 인정 범위 내에서 피보전권리 및 보전의 필요성이 소명되어 이유 있으므로 이를 일부 인용하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
[[별 지] 일조방해 현황 : 생략]


Summary:
[1] 절취한 예금통장에서 제1예금인출이 행해진 후 1시간 반 내에 거래지점을 바꿔가면서 행해진 제2예금인출과 제3예금인출에서도 제1예금인출과 같이 통장과 예금지급청구서에 아무런 하자가 없었고, 이미 신고된 진정한 인감이 사용되었으며, 철저한 보안이 요구되는 비밀번호까지 일치한 경우, 예금거래 기본약관의 내용과 그에 따른 금융거래의 관행에 비추어 제1예금인출에 따른 예금의 지급뿐만 아니라 제2, 제3의 예금인출에 따른 예금의 지급도 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 한 사례.

[2] 절취한 예금통장에서 제1예금인출이 행해진 후 단시간 내에 거래지점을 바꿔가면서 행해진 제2예금인출이나 제3예금인출과 관련하여 은행 직원이 단순히 인감 대조 및 비밀번호 확인 등의 통상적인 조사 외에 당해 청구자의 신원을 확인하거나 전산 입력된 예금주의 연락처에 연결하여 예금주 본인의 의사를 확인하는 등의 방법으로 그 청구자가 정당한 예금인출권한을 가지는지 여부를 조사하여야 할 업무상 주의의무를 부담하는 것으로 보기 위해서는 그 예금의 지급을 구하는 청구자에게 정당한 변제수령권한이 없을 수 있다는 의심을 가질 만한 특별한 사정이 인정되어야 한다. 그리고 그러한 특별한 사정이 있다고 볼 것인지 여부는, 인감 대조와 비밀번호의 확인 등 통상적인 조사만으로 예금을 지급하는 금융거래의 관행이 금융기관이 대량의 사무를 원활하게 처리하기 위한 필요에서 만들어진 것이기도 하지만, 다른 한편으로는 예금인출의 편리성이라는 예금자의 이익도 고려된 것인 점, 비밀번호가 가지는 성질에 비추어 비밀번호까지 일치하는 경우에는 금융기관이 그 예금인출권한에 대하여 의심을 가지기는 어려운 것으로 보이는 점, 금융기관에게 추가적인 확인의무를 부과하는 것보다는 예금자에게 비밀번호 등의 관리를 철저히 하도록 요구하는 것이 사회 전체적인 거래비용을 줄일 수 있는 것으로 보이는 점 등을 참작하여 신중하게 판단하여야 한다.

주문
원심판결 중 주위적 청구에 관하여 추가지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 인정한 사실은 다음과 같다.
가. 원고는 2000. 5. 26 피고 은행 순창지점에 원고 명의의 저축예금계좌(이하 ‘이 사건 예금계좌’라 한다)를 개설함에 있어서 인감 및 비밀번호를 신고하였고, 그 후 이 사건 예금계좌를 이용한 예금거래를 계속한 결과 2005. 2. 11.에는 그 잔고가 64,299,179원에 이르게 되었다.
나. 원고는 이러한 예금거래에 필요한 예금통장(이하 ‘이 사건 통장’이라 한다) 및 인장 등을 전북 순창읍 순화리에 있는 자신의 집에 보관하였는데, 소외 1 등 3인이 공동으로 2005. 2. 22. 11:40경 원고의 집에 침입하여 이를 절취한 다음, 이 사건 통장의 비밀번호가 원고의 집 전화번호 끝 네 자리임을 알아냈다.
다. 소외 1 등은 2005. 2. 22. 12:49경 피고 은행 남원지점을 찾아가 이 사건 통장에서 현금 2,500만 원을 인출하였고(이하 ‘제1예금인출’이라 한다), 이어서 전주로 이동하여 2005. 2. 22. 13:48경 상호불상 다방의 업주인 소외 2로 하여금 전주남문지점에서 현금 2,000만 원을 인출하도록 하였으며(이하 ‘제2예금인출’이라 한다), 다시 2005. 5. 22. 14:19경 성명불상의 여자로 하여금 전주충경로지점에서 현금 1,900만 원을 인출하도록 하였다(이하 ‘제3예금인출’이라 한다).
2. 원심은, 그 판시와 같은 이유로 제1예금인출에 기한 금원의 교부는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 그로 인하여 그 인출액만큼 원고의 예금 채권이 소멸하였다고 판단하였으나, 제2예금인출은 제1예금인출로부터 약 1시간 후에 그것도 통장개설 지점이나 제1예금인출이 이루어진 지점과는 전혀 다른 전주남문지점에서 행하여진 점, 제3예금인출은 제2예금인출로부터 약 40분 후에 이전에 전혀 거래가 이루어진 적이 없는 전주충경로지점에서 행하여진 점, 원래 예금 잔고가 6,429만 원이던 이 사건 통장에서 같은 날 2,500만 원의 제1예금인출이 있은 후 단시간 내에 거래지점을 바꿔가면서 2,000만 원 및 1,900만 원의 제2 및 제3의 예금인출이 차례로 행하여짐에 따라 하루 사이에 그 잔액이 299,000원밖에 남지 않게 된 점, 피고 은행 내부의 업무처리지침에 의하면 건당 1,000만 원 이상의 고액 예금거래에 있어서는 영업점 창구직원이 차장 등의 상사로부터 결재를 받아 업무를 처리하도록 규정하고 있는 점 등을 감안할 때 제2예금인출과 제3예금인출에 관한 한 예금지급을 구하는 청구자에게 정당한 변제수령권한이 없을 수 있다는 의심을 가질 만한 특별한 사정이 있었다고 보이고, 이러한 경우에는 단순히 인감대조 및 비밀번호의 확인 등의 통상적인 조사에만 그칠 것이 아니라 당해 청구자의 신원을 확인하거나 전산 입력된 원고의 연락처에 연결하여 원고 본인의 의사를 확인하는 등의 방법으로 그 청구자가 정당한 변제수령권한을 가지는지 여부를 조사하여야 할 업무상 주의의무를 부담하는 것으로 보아야 할 것인데, 피고의 직원들에게 이러한 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있으므로 제2예금인출과 제3예금인출에 기한 금원의 교부는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 보기 어렵다고 판단하였다.
그러나 제2예금인출과 제3예금인출에 관한 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 피고의 예금거래기본약관(을 제1호증) 제10조 제1항은 “거래처가 통장으로 예금·이자를 찾고자 할 때에는 신고한 비밀번호 등 필요한 사항을 적고, 거래인감을 날인한 지급청구서를 제출하여야 한다. 다만, 거래처가 PIN-Pad기에 직접 비밀번호를 입력하는 경우에는 지급청구서에 비밀번호의 기재를 생략할 수 있다.”고 규정하고 있고, 제16조 제1항은 “은행은 예금지급청구서에 찍힌 인영을 신고한 인감과 육안으로 주의 깊게 비교·대조하여 틀림없다고 여기고, 예금지급청구서 등에 적힌 비밀번호나 PIN-Pad기를 이용하여 입력된 비밀번호가 신고 또는 등록한 것과 같아서 예금을 지급한 때에는 인감이나 서명의 위조·변조 또는 도용이나 그 밖의 다른 신고로 인하여 거래처에 손해가 생겨도 그 책임을 지지 않는다. 다만, 은행이 거래처의 인감이나 서명의 위조·변조 또는 도용 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있으며, 피고 등 금융기관에서는 모두 위와 같은 약관의 규정에 따라 예금의 지급에 관한 업무를 수행하고 있음을 알 수 있다.
이 사건의 경우 제2예금인출이나 제3예금인출에 있어서도 제1예금인출과 같이 통장과 예금지급청구서에 아무런 하자가 없었고, 이미 신고된 진정한 인감이 사용되었을 뿐만 아니라, 철저한 보안이 요구되는 비밀번호까지 일치하였으므로 앞서 본 예금거래기본약관의 내용과 그에 따른 금융거래의 관행에 비추어 그에 따른 예금의 지급은 특별한 사정이 없는 한 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 제2예금인출이나 제3예금인출과 관련하여 피고 은행의 직원이 단순히 인감대조 및 비밀번호의 확인 등의 통상적인 조사 외에 당해 청구자의 신원을 확인하거나 전산 입력된 원고의 연락처에 연결하여 원고 본인의 의사를 확인하는 등의 방법으로 그 청구자가 정당한 예금인출권한을 가지는지 여부를 조사하여야 할 업무상 주의의무를 부담하는 것으로 보기 위해서는 그 예금의 지급을 구하는 청구자에게 정당한 변제수령권한이 없을 수 있다는 의심을 가질 만한 특별한 사정이 인정되어야 한다. 그러나 그러한 특별한 사정이 있다고 볼 것인지 여부는, 앞서 본 금융거래의 관행이 금융기관이 대량의 사무를 원활하게 처리하기 위한 필요에서 만들어진 것이기도 하지만, 다른 한편으로는 예금인출의 편리성이라는 예금자의 이익도 고려된 것인 점, 비밀번호가 가지는 성질에 비추어 비밀번호까지 일치하는 경우에는 금융기관이 그 예금인출권한에 대하여 의심을 가지기는 어려운 것으로 보이는 점, 금융기관에게 추가적인 확인의무를 부과하는 것보다는 예금자에게 비밀번호 등의 관리를 철저히 하도록 요구하는 것이 사회 전체적인 거래비용을 줄일 수 있는 것으로 보이는 점 등을 참작하여 신중하게 판단하여야 할 것이다. 이와 같은 법리에 기초하여 살펴보면, 통상적으로 정당한 인출권한이 있는 자에 의해서는 이 사건 제2예금인출 및 제3예금인출과 같은 형태의 예금인출이 행하여지지 아니하고 피고 은행에서 그와 같은 형태로 절취통장에 의한 예금의 부정한 인출이 이루어진 적이 있다는 등의 사실이 인정되지도 않는 상태에서(오히려 제3예금인출과 관련하여 결재를 하였던 소외 3은 원심에서 이 사건 예금의 성격상 예금주가 돈이 필요하면 언제 어느 지점에서든지 찾을 수 있는 것이고, 이 사건 거래금액이나 형태는 통상적인 것으로서 특별히 의심할만한 것은 아니었다는 취지로 증언하였다), 원심이 들고 있는 사유만으로 이 사건 제2예금인출 및 제3예금인출과 관련하여 위와 같은 특별한 사정이 존재하였던 것으로 인정할 수 있는지는 의문이다.
그럼에도 원심은 이 사건 제2예금인출 및 제3예금인출의 경우에는 그와 같은 특별한 사정이 존재하는 것으로 보아야 한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 예금인출거래의 특성이나 채권의 준점유자에 대한 변제에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 주위적 청구에 관하여 13,600,000원 및 이에 대한 지연손해금의 추가지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상법은 제516조 제1항에서 신주발행의 유지청구권에 관한 제424조 및 불공정한 가액으로 주식을 인수한 자의 책임에 관한 제424조의2 등을 전환사채의 발행의 경우에 준용한다고 규정하면서도 신주발행무효의 소에 관한 제429조의 준용 여부에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않으나, 전환사채는 전환권의 행사에 의하여 장차 주식으로 전환될 수 있는 권리가 부여된 사채로서, 이러한 전환사채의 발행은 주식회사의 물적 기초와 기존 주주들의 이해관계에 영향을 미친다는 점에서 사실상 신주를 발행하는 것과 유사하므로, 전환사채의 발행의 경우에도 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용된다고 봄이 상당하고, 이 경우 당사자가 주장하는 개개의 공격방법으로서의 구체적인 무효원인은 각각 어느 정도 개별성을 가지고 판단할 수밖에 없는 것이기는 하지만, 전환사채의 발행에 무효원인이 있다는 것이 전체로서 하나의 청구원인이 된다는 점을 감안할 때 전환사채의 발행을 무효라고 볼 것인지 여부를 판단함에 있어서는 구체적인 무효원인에 개재된 여러 위법 요소가 종합적으로 고려되어야 한다.

[2] 구 상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되기 전의 것) 제513조 제3항은 주주 외의 자에 대하여 전환사채를 발행하는 경우에 그 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 상법 제434조의 결의로써 이를 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 전환의 조건 등이 정관에 이미 규정되어 있어 주주총회의 특별결의를 다시 거칠 필요가 없다고 하기 위해서는 전환의 조건 등이 정관에 상당한 정도로 특정되어 있을 것이 요구된다고 하겠으나, 주식회사가 필요한 자금수요에 대응한 다양한 자금조달의 방법 중에서 주주 외의 자에게 전환사채를 발행하는 방법을 선택하여 자금을 조달함에 있어서는 전환가액 등 전환의 조건을 그때그때의 필요자금의 규모와 긴급성, 발행회사의 주가, 이자율과 시장상황 등 구체적인 경제사정에 즉응하여 신축적으로 결정할 수 있도록 하는 것이 바람직하다 할 것이고, 따라서 주주총회의 특별결의에 의해서만 변경이 가능한 정관에 전환의 조건 등을 미리 획일적으로 확정하여 규정하도록 요구할 것은 아니며, 정관에 일응의 기준을 정해 놓은 다음 이에 기하여 실제로 발행할 전환사채의 구체적인 전환의 조건 등은 그 발행시마다 정관에 벗어나지 않는 범위에서 이사회에서 결정하도록 위임하는 방법을 취하는 것도 허용된다.

[3] 정관이 전환사채의 발행에 관하여 "전환가액은 주식의 액면금액 또는 그 이상의 가액으로 사채발행시 이사회가 정한다."라고 규정하고 있는 경우, 이는 구 상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되기 전의 것) 제513조 제3항에 정한 여러 사항을 정관에 규정하면서 전환의 조건 중의 하나인 전환가액에 관하여는 주식의 액면금액 이상이라는 일응의 기준을 정하되 구체적인 전환가액은 전환사채의 발행시마다 이사회에서 결정하도록 위임하고 있는 것이라고 할 것인데, 전환가액 등 전환의 조건의 결정방법과 관련하여 고려되어야 할 특수성을 감안할 때, 이러한 정관의 규정은 같은 법 제513조 제3항이 요구하는 최소한도의 요건을 충족하고 있는 것이라고 봄이 상당하고, 그 기준 또는 위임방식이 지나치게 추상적이거나 포괄적이어서 무효라고 볼 수는 없다고 한 사례.

[4] 상법 제429조는 신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것이므로, 새로운 무효사유를 출소시간의 경과 후에도 주장할 수 있도록 하면 법률관계가 불안정하게 되어 위 규정의 취지가 몰각된다는 점에 비추어 위 규정은 무효사유의 주장시기도 제한하고 있는 것이라고 해석함이 상당하고, 한편 상법 제429조의 유추적용에 의한 전환사채발행무효의 소에 있어서도 전환사채를 발행한 날로부터 6월의 출소기간이 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다고 보아야 한다.

[5] 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조에도 무효원인이 규정되어 있지 않고 다만, 전환사채의 발행의 경우에도 준용되는 상법 제424조에 '법령이나 정관의 위반 또는 현저하게 불공정한 방법에 의한 주식의 발행'이 신주발행유지청구의 요건으로 규정되어 있으므로, 위와 같은 요건을 전환사채 발행의 무효원인으로 일응 고려할 수 있다고 하겠으나 다른 한편, 전환사채가 일단 발행되면 그 인수인의 이익을 고려할 필요가 있고 또 전환사채나 전환권의 행사에 의하여 발행된 주식은 유가증권으로서 유통되는 것이므로 거래의 안전을 보호하여야 할 필요가 크다고 할 것인데, 전환사채발행유지청구권은 위법한 발행에 대한 사전 구제수단임에 반하여, 전환사채발행무효의 소는 사후에 이를 무효로 함으로써 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 위험이 큰 점을 고려할 때, 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 하고, 따라서 법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 전환사채와 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에 한하여 전환사채의 발행 또는 그 전환권의 행사에 의한 주식의 발행을 무효로 할 수 있을 것이며, 그 무효원인을 회사의 경영권 분쟁이 현재 계속중이거나 임박해 있는 등 오직 지배권의 변경을 초래하거나 이를 저지할 목적으로 전환사채를 발행하였음이 객관적으로 명백한 경우에 한정할 것은 아니다.

[6] 전환사채의 인수인이 회사의 지배주주와 특별한 관계에 있는 자라거나 그 전환가액이 발행시점의 주가 등에 비추어 다소 낮은 가격이라는 것과 같은 사유는 일반적으로 전환사채발행유지청구의 원인이 될 수 있음은 별론으로 하고 이미 발행된 전환사채 또는 그 전환권의 행사로 발행된 주식을 무효화할 만한 원인이 되지는 못한다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 전환사채 발행 무효원인의 판단 방법에 관한 법리오해 주장에 대하여
상법은 제516조 제1항에서 신주발행의 유지청구권에 관한 제424조 및 불공정한 가액으로 주식을 인수한 자의 책임에 관한 제424조의2 등을 전환사채의 발행의 경우에 준용한다고 규정하면서도 신주발행무효의 소에 관한 제429조의 준용 여부에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않으나, 전환사채는 전환권의 행사에 의하여 장차 주식으로 전환될 수 있는 권리가 부여된 사채로서, 이러한 전환사채의 발행은 주식회사의 물적 기초와 기존 주주들의 이해관계에 영향을 미친다는 점에서 사실상 신주를 발행하는 것과 유사하므로, 전환사채의 발행의 경우에도 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용된다고 봄이 상당하다. 그리고 이 경우 당사자가 주장하는 개개의 공격방법으로서의 구체적인 무효원인은 각각 어느 정도 개별성을 가지고 판단할 수밖에 없는 것이기는 하지만, 전환사채의 발행에 무효원인이 있다는 것이 전체로서 하나의 청구원인이 된다는 점을 감안할 때 전환사채의 발행을 무효라고 볼 것인지 여부를 판단함에 있어서는 구체적인 무효원인에 개재된 여러 위법 요소가 종합적으로 고려되어야 한다 는 것은 상고이유로 지적하는 바와 같다.
그런데 원심은, 원고가 이 사건 전환사채 발행의 무효원인으로 주장하는 구체적인 사유를 ① 주주총회 결의의 흠결, ② 신주인수권 및 주주평등권의 침해, ③ 이사회 결의의 절차상의 하자, ④ 전환사채의 발행을 빙자한 회사 지배권 확보 목적의 발행, ⑤ 심히 부당한 방법에 의한 발행 등으로 개별적으로 나누어 판단하는 형식을 취하고 있기는 하지만, 더 나아가 위 각 사유에 관한 주장의 당부를 판단함에 있어서는 위에서 본 법리에 따라 이 사건 전환사채의 발행과 관련된 위법 요소를 종합적으로 고려하고 있음이 분명하므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 전환사채 발행 무효원인의 판단 방법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고 회사 정관의 효력 등에 관한 법리오해 주장에 대하여
구 상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 상법'이라 한다) 제513조 제3항은 주주 외의 자에 대하여 전환사채를 발행하는 경우에 그 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 상법 제434조의 결의로써 이를 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 전환의 조건 등이 정관에 이미 규정되어 있어 주주총회의 특별결의를 다시 거칠 필요가 없다고 하기 위해서는 전환의 조건 등이 정관에 상당한 정도로 특정되어 있을 것이 요구된다고 하겠으나, 주식회사가 필요한 자금수요에 대응한 다양한 자금조달의 방법 중에서 주주 외의 자에게 전환사채를 발행하는 방법을 선택하여 자금을 조달함에 있어서는 전환가액 등 전환의 조건을 그때그때의 필요자금의 규모와 긴급성, 발행회사의 주가, 이자율과 시장상황 등 구체적인 경제사정에 즉응하여 신축적으로 결정할 수 있도록 하는 것이 바람직하다 할 것이고, 따라서 주주총회의 특별결의에 의해서만 변경이 가능한 정관에 전환의 조건 등을 미리 획일적으로 확정하여 규정하도록 요구할 것은 아니며, 정관에 일응의 기준을 정해 놓은 다음 이에 기하여 실제로 발행할 전환사채의 구체적인 전환의 조건 등은 그 발행시마다 정관에 벗어나지 않는 범위에서 이사회에서 결정하도록 위임하는 방법을 취하는 것도 허용된다 고 보아야 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 전환사채 발행 당시의 피고 회사 정관 제16조는 전환사채의 발행에 관하여 필요한 사항을 규정하면서 제3항 후단으로 "전환가액은 주식의 액면금액 또는 그 이상의 가액으로 사채발행시 이사회가 정한다."라고 정하고 있는 사실을 알 수 있는바(위 규정은 상장회사 표준정관에 따른 것이다.), 이는 구 상법 제513조 제3항에 정한 여러 사항을 정관에 규정하면서 전환의 조건 중의 하나인 전환가액에 관하여는 주식의 액면금액 이상이라는 일응의 기준을 정하되 구체적인 전환가액은 전환사채의 발행시마다 이사회에서 결정하도록 위임하고 있는 것이라고 할 것인데, 전환가액 등 전환의 조건의 결정방법과 관련하여 고려되어야 할 앞서 본 특수성을 감안할 때, 이러한 피고 회사 정관의 규정은 구 상법 제513조 제3항이 요구하는 최소한도의 요건을 충족하고 있는 것이라고 봄이 상당하고, 그 기준 또는 위임방식이 지나치게 추상적이거나 포괄적이어서 무효라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 피고 회사 정관의 효력 또는 구 상법 제513조 제3항에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 이사회 결의에 흠이 있는 전환사채 발행의 효력에 관한 법리오해 주장 등에 대하여
상법 제429조는 신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것이므로, 새로운 무효사유를 출소시간의 경과 후에도 주장할 수 있도록 하면 법률관계가 불안정하게 되어 위 규정의 취지가 몰각된다는 점에 비추어 위 규정은 무효사유의 주장시기도 제한하고 있는 것이라고 해석함이 상당하고, 한편 상법 제429조의 유추적용에 의하여 전환사채발행무효의 소가 인정됨은 앞서 본 바와 같으므로, 전환사채발행무효의 소에 있어서도 전환사채를 발행한 날로부터 6월의 출소기간이 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다 .
기록에 의하면, 원고는 1997. 3. 24. 발행된 이 사건 전환사채에 관하여 같은 해 6. 24. 이 사건 소를 제기한 후 1998. 4. 16.자 항소이유서에서 비로소 이 사건 전환사채의 발행을 위한 이사회 결의에 흠이 있다는 주장을 새로 추가하였음이 분명한바, 이처럼 전환사채발행무효의 소의 출소기간이 경과한 후에 새로운 무효사유를 추가하여 주장하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다.
원심은, 이와는 달리 전환사채발행무효의 소의 출소기간이 경과한 후에도 새로운 무효사유를 추가하여 주장하는 것이 허용된다는 전제에서, 이 사건 전환사채의 발행을 위한 이사회 결의에 그 판시와 같은 의결정족수 미달의 흠이 있기는 하지만 그러한 사유만으로 이 사건 전환사채의 발행을 무효로 볼 수는 없다고 판단하여 원고의 이 부분 주장을 배척하였는바, 이러한 원심의 판단은 새로운 무효사유의 추가에 관한 법리를 오해한 것이라고 하겠으나, 원고의 이 부분 주장을 배척한 조치는 결국 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이사회 결의에 흠이 있는 전환사채 발행의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원심이 전환사채 인수인 소외 2를 증인으로 채택하여 조사하지 아니한 것을 다투는 상고이유의 주장은 원심의 가정적 판단에 관한 것일 뿐만 아니라, 이사회 결의의 흠에 터잡은 무효사유의 추가 주장이 허용될 수 없는 것임이 분명한 이상, 이 부분 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 대표이사의 전환사채 발행 사실에 관한 사실오인 주장에 대하여
이 사건 전환사채의 발행이 피고 회사의 대표이사에 의하여 이루어진 것이 아니어서 무효라는 취지의 주장은 상고심에서 비로소 내세운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 전환사채발행무효의 소의 출소기간이 경과한 후에 새로운 무효사유를 추가하여 주장하는 것인 점에서도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
5. 주주평등권 침해에 관한 법리오해 주장에 대하여
원심은, 구 상법 및 피고 회사 정관의 규정에 의하면, 주주 외의 자에게 전환사채를 발행할 수 있는 금액 범위 내에서는 주주의 전환사채 인수권이 배제되는 것으로 해석되고, 이 사건 전환사채의 발행으로 피고 회사 정관에 정한 위 수권한도액을 초과하게 되었다고 볼 자료가 없으므로, 피고 회사의 이사회는 이 사건 전환사채를 그 인수인이 주주인지 여부에 상관없이 배정할 수 있다 할 것이고, 따라서 이 사건 전환사채를 소외 2 및 삼성물산 주식회사에 배정하였다고 하여 주주평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다고 판단하였다.
구 상법 및 피고 회사 정관의 규정과 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 더 나아가 이 사건 전환사채의 인수인들이 피고 회사의 대주주인 소외 1과 특별한 관계에 있음은 기록상 분명하나, 전환조건에 차이가 없다면 그들 이외의 다른 제3자가 인수인이었을 경우와 비교하여 기존 주주들의 권리가 특별히 더 침해되는 것도 아니라고 할 것이므로, 원심의 판단은 이 점에서도 정당하며, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 주주평등권 침해에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
6. 대표이사의 전환사채 발행권한의 일탈·남용, 지배권 취득의 목적, 전환가액의 부당성 등으로 인한 전환사채 발행의 효력에 관한 법리오해 내지 사실오인 주장에 대하여
가. 원심은, 신주발행무효의 소의 법리에 의하여 전환사채의 발행을 무효라고 보기 위해서는 회사의 경영권 분쟁이 현재 계속중이거나 임박해 있는 등 오직 지배권의 변경을 초래하거나 이를 저지할 목적으로 전환사채를 발행하였음이 객관적으로 명백한 경우라야 한다고 전제한 다음, 이 사건 전환사채 발행 당시 피고 회사에는 경영권의 분쟁이나 그러한 조짐이 전혀 없었고, 피고 회사의 규모와 지배주주인 소외 1측의 지분비율에 비추어 볼 때 피고 회사의 경영권은 안정되어 있었다고 보이며, 피고 회사는 이 사건 전환사채 외에도 수시로 회사채를 발행하여 자금을 조달하여 왔고, 피고 회사의 자본 규모에 비하여 이 사건 전환사채 발행의 규모가 미미하다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 전환사채의 발행에 지배권 강화의 목적이 전혀 없었다고 할 수는 없다 하더라도, 위에서 본 전환사채 발행 무효사유에 해당한다고 볼 수는 없다고 판단하였다.
이어서 원심은, 이 사건 전환사채 발행 당시 피고 회사의 주가, 이 사건 전환사채의 조건, 비슷한 시기에 발행된 피고 회사의 다른 전환사채의 전환가액 등에 비추어 볼 때, 이 사건 전환사채는 비교적 저렴한 가격으로 발행되었다고 보이지만, 이러한 사유는 주주가 전환사채의 발행 전에 회사에 대하여 그 발행의 유지를 청구하거나 전환사채의 발행 후에 이사 또는 전환사채 인수인에 대하여 손해의 배상이나 차액의 추가납입 등을 청구할 수 있는 사유가 될 수 있음은 별론으로 하고, 일단 전환사채가 발행된 이상 이를 무효로 하는 사유는 될 수 없다고 판단하였다.
나. 전환사채의 발행의 경우에도 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용될 수 있음은 앞서 본 바와 같은바, 나아가 전환사채 발행의 무효원인에 대하여 살피건대, 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조에도 무효원인이 규정되어 있지 않고, 다만 전환사채의 발행의 경우에도 준용되는 상법 제424조에 '법령이나 정관의 위반 또는 현저하게 불공정한 방법에 의한 주식의 발행'이 신주발행유지청구의 요건으로 규정되어 있으므로, 위와 같은 요건을 전환사채 발행의 무효원인으로 일응 고려할 수 있다고 하겠으나, 다른 한편 전환사채가 일단 발행되면 그 인수인의 이익을 고려할 필요가 있고 또 전환사채나 전환권의 행사에 의하여 발행된 주식은 유가증권으로서 유통되는 것이므로 거래의 안전을 보호하여야 할 필요가 크다고 할 것인데, 전환사채발행유지청구권은 위법한 발행에 대한 사전 구제수단임에 반하여, 전환사채발행무효의 소는 사후에 이를 무효로 함으로써 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 위험이 큰 점을 고려할 때, 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 하고, 따라서 법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 전환사채와 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에 한하여 전환사채의 발행 또는 그 전환권의 행사에 의한 주식의 발행을 무효로 할 수 있을 것이며, 그 무효원인을 원심이 판시하는 바와 같이 회사의 경영권 분쟁이 현재 계속중이거나 임박해 있는 등 오직 지배권의 변경을 초래하거나 이를 저지할 목적으로 전환사채를 발행하였음이 객관적으로 명백한 경우에 한정할 것은 아니다 .
그리고 전환사채발행무효의 소에 있어서의 무효원인을 위와 같이 엄격하게 해석하여야 하는 이상 단지 전환사채의 인수인이 회사의 지배주주와 특별한 관계에 있는 자라거나 그 전환가액이 발행시점의 주가 등에 비추어 다소 낮은 가격이라는 것과 같은 사유는 일반적으로 전환사채발행유지청구의 원인이 될 수 있음은 별론으로 하고, 이미 발행된 전환사채 또는 그 전환권의 행사로 발행된 주식을 무효화할 만한 원인이 되지는 못한다 할 것이다.
다. 나아가 이 사건 전환사채 발행의 무효원인의 유무에 대하여 보건대, 우선 원심이 적법하게 확정한 사실관계 및 기록에 따르면, 이 사건 전환사채 발행 당시 피고 회사에 경영권 분쟁이 진행중이었다거나 임박하였다는 조짐은 전혀 없었고, 피고 회사의 규모와 지배주주인 소외 1측의 지분비율에 비추어 볼 때 피고 회사의 경영권은 안정되어 있었다고 보이며, 피고 회사는 이 사건 전환사채 외에도 수시로 회사채를 발행하여 자금을 조달하여 왔는데 피고 회사의 자본 규모에 비하여 이 사건 전환사채 발행의 규모가 미미하였다고 보이고, 또한 이 사건 전환사채의 발행 당시 전환가액에 관하여 법령상의 근거를 가지고 규율하는 규정은 없었으나, 사채발행인수실무협의회에서 실무상의 준칙으로 정한 '사채의 발행조건에 관한 기준'은 상장법인이 전환사채를 공모 방식으로 발행하는 경우 그 전환가액은 그 결정을 위한 이사회결의일 전일로부터 소급한 1개월 평균종가, 1주일 평균종가 및 최근일 종가를 산술 평균하여 산정한 가격과 최근일 종가 중 낮은 가격을 '기준주가'로 하여 기준주가의 90% 이상으로 정하도록 하고 있었는데, 이 사건 전환사채의 전환가액 50,000원은 위 '사채의 발행조건에 관한 기준'에 따른 기준주가 55,200원보다 약 9.42% 할인된 것으로서 사모 방식으로 발행되었음에도 일응 공모 방식에 적용되는 기준주가의 90% 이상이라는 요건도 충족하고 있었다는 것인바, 이러한 여러 사정들에다가 이 사건 전환사채는 전환권이 부여되는 대신 피고 회사가 그 무렵 발행한 회사채의 이율인 연 11%보다 낮은 연 7%의 이율이 적용되었다는 사정까지 고려하여 볼 때, 비록 이 사건 전환사채의 전환가액이 피고 회사의 주가나 비슷한 시기에 발행된 피고 회사의 다른 전환사채의 전환가액 등에 비추어 다소 저렴하게 발행되었다고 볼 여지가 있다 하더라도, 그 정도에 비추어 이를 이유로 이미 발행된 전환사채 또는 전환권의 행사로 발행된 주식을 무효로 볼 수는 없다고 할 것이다.
원고는 또, 피고 회사가 자금조달의 긴급한 필요가 없었는데도 피고 회사 지배주주의 장남인 소외 2 등에게 이 사건 전환사채를 배정한 것은 기존 주주들의 주식가치를 희석화시키는 한편, 편법적인 사전 상속 또는 증여에 의하여 피고 회사의 경영권 내지 지배권을 이양하려는 목적이었음이 분명하다는 점도 이 사건 전환사채 발행의 무효원인의 하나로 주장하고 있는바, 기록상 당시 피고 회사에 자금조달의 필요가 없었다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 설령 이 점에 관하여 의심의 여지가 있다고 하더라도 그러한 사유만으로 전환사채의 발행을 무효로 볼 수는 없고, 기존 주주들의 주식가치가 희석될 수 있다는 것은 구 상법과 피고 회사 정관이 주주 외의 자에 대한 전환사채의 발행을 허용한 데 따른 당연한 결과라고 할 것이며, 나아가 이 사건 전환사채의 발행이 편법적인 사전 상속 또는 증여에 의하여 피고 회사의 경영권 내지 지배권을 이양하려는 목적 아래 이루어진 것이라는 주장은 우선 그 주장의 근거가 분명하지 않은 데다가, 구 상법과 피고 회사 정관이 위와 같이 주주 외의 자에 대한 전환사채의 발행을 허용하면서 피고 회사의 지배주주와 특별한 관계에 있는 자를 그 인수인에서 제외하고 있지 않으므로, 소외 2 등에게 전환사채를 배정하였다는 사유만으로 이 사건 전환사채의 발행을 무효로 볼 수는 없고, 또한 이 사건 전환사채 발행에 있어 달리 앞서 본 법리에 의한 무효원인이 있다고 볼만한 사정이 없다면, 설령 이 사건 전환사채의 발행이 사전 상속이나 증여 또는 회사 경영권 내지 지배권의 이양이라는 목적이나 의도 아래 이루어진 것이라고 의심할 여지가 있다고 하더라도, 그러한 사유만으로 전환사채의 발행을 무효로 볼 수는 없다고 할 것이다(한편, 원고는 이 사건 전환사채의 경우 그 전환권의 행사로 발행된 주식에 관하여 수원지방법원의 주권상장금지가처분결정이 내려져 있으므로 이 사건 전환사채 또는 그 전환권의 행사로 발행된 주식을 무효로 하더라도 거래의 안전을 해할 위험이 없다는 점을 그 무효의 근거 중 하나로 삼고 있으나, 상장금지가처분결정이 내려졌다고 하여 증권거래소가 아닌 장외에서의 거래가 금지되는 것은 아닐 뿐만 아니라, 위 상장금지가처분결정은 이 사건 본안재판에 앞서 일응 이 사건 전환사채 발행의 무효를 구할 권리에 대한 소명이 있다고 보아 이를 바탕으로 하여 내린 보전처분으로서, 본안재판을 함에 있어서 위와 같은 가처분결정이 있다는 사유를 거꾸로 이 사건 전환사채의 발행이 무효라고 판단하는 근거로 삼을 수는 없다).
더 나아가 전환사채발행무효의 소의 무효원인에 관한 앞서 본 법리에 의할 때, 원고가 주장하는 구체적인 무효원인과 관련된 여러 사정들을 종합적으로 고려하더라도 이 사건 전환사채의 발행에 무효원인이 있다고 볼 수는 없다.
라. 그렇다면 전환사채 발행의 무효원인에 관한 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 점이 있기는 하나, 이 사건 전환사채의 발행에 있어 무효원인으로 볼만한 사정이 인정되지 아니한다고 본 원심의 사실인정과 판단은 결국 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대표이사의 전환사채 발행권한의 일탈·남용, 지배권 취득 목적의 점에 관한 법리오해 내지 사실오인, 전환가액의 부당성으로 인한 전환사채 발행의 효력 등에 관한 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
7. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형법 제307조 제2항이 정하는 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 범인이 공연히 사실의 적시를 하여야 하고, 그 적시한 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 하며, 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식하였어야 한다.

[2] 형법 제310조는 형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 형법 제307조 제2항이 정하는 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 적시한 사실이 허위이고, 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식하였어야 하는 것이므로 형법 제307조 제2항에 해당하는 행위에 대하여는 위법성 조각에 관한 형법 제310조를 적용할 여지가 없다.

[3] 형법 제307조 제2항을 적용하기 위하여 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부(세부)에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하여 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다.
피고인은 어업에 종사하는 자인바, 1997. 9. 25. 실시되는 ○○○○어촌계장 선거에서 상대방 후보자인 피해자 공소외 1과 같은 어촌계 총대인 피해자 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5를 비방하는 허위 내용의 유인물을 작성하여 같은 어촌계의 어촌계원들에게 우송하여 당선될 마음으로, 같은 달 22. 22:00경부터 다음날 10:00경까지 사이에 충남 서천군 (주소 1 생략) 소재 피고인의 집에서 공소외 1이 구정, 추석 등 명절 때마다 떡값으로 어촌계장, 이사, 감사, 총대들에게 수천만 원을 지불하고, 총회, 임시총회, 이사회 때마다 1인당 금 50,000원씩 20명에게 주어 회의를 하며 금 1,000,000원씩을 사용하여 어민들의 보상금을 유용하였다는 내용의 유인물 3장과 공소외 1 등 19명에게 1995년 구정 떡값으로 각 금 800,000원씩 합계 금 15,200,000원이 지불되었다는 내용의 '1995년 구정 떡값 지불금'이라는 유인물 1장, 공소외 1 등 20명에게 1996년 추석 떡값으로 각 금 200,000원씩 합계 금 4,000,000원이 지불되었다는 내용의 '1996년 추석 떡값 지불금'이라는 유인물 1장, 공소외 1 등 20명에게 1996년 구정 떡값으로 각 금 1,000,000원씩 합계 금 20,000,000원이 지불되었다는 내용의 '1996년 구정 떡값 지불금'이라는 유인물 1장, 공소외 1 등 19명에게 1997년 추석 떡값으로 각 금 500,000원씩 합계 금 10,000,000원이 지불되었다는 내용의 '1997년 추석 떡값 지불금'이라는 유인물 1장 등 허위 내용의 유인물 7장을 작성한 후 다음날 같은 군 장항읍 청선동 소재 상호불상 인쇄소에 의뢰하여 같은 유인물을 각 420부 인쇄한 다음 같은 달 24. 같은 군 (주소 2 생략) 소재 △△우체국에서 같은 어촌계 어촌계원인 같은 군 (주소 3 생략) 소재 공소외 6 등 같은 어촌계 어촌계원 420명의 집에 이를 우송하여 위 피해자들의 명예를 훼손하였다.
2. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
가. 피고인이 공소사실 기재와 같은 내용의 문서를 어촌계원들에게 발송한 사실은 피고인도 다투지 아니하므로, 이 사건의 쟁점은 피고인의 행위가 오로지 공공의 이익을 위한 것으로서 형법 제310조에 해당하여 명예훼손죄의 위법성이 조각되는가 하는 점에 있다.
나. 피고인이 적시한 사실이 진실한 것인지에 대하여
제1심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거들과 어촌계 임원 실비 및 보수규약, 수사기록에 편철된 사업관리비원장 사본의 각 기재 등에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① ○○○○어촌계(이하 이 사건 어촌계라고 한다)는 1977. 5.경 △△면에 살고 있는 어민들의 생산력 증강과 생활향상을 위한 공동사업의 수행 및 경제적·사회적 지위의 향상을 도모할 목적으로 설립된 법인이다.
이 사건 어촌계의 계장에게는 다음과 같은 돈을 지급할 수 있도록 되어 있다.
- 어촌계 수지를 감안하여 월 금 900,000원 이내의 실비.
- 어촌계 수지를 감안하여 월 금 600,000원 이내의 경영수당.
- 어촌계장이 지급대상기간 중 3분의 2 이상 출근하여 어촌계 업무를 집행하였을 경우 그 노고를 위로하기 위한 연 월 실비의 600% 이내의 특별위로금. 이는 연도 말에 일시 지급하거나 수회 분할하여 지급할 수 있다.
- 연 월 실비의 300% 이내의 보건단련비.
- 급식보조비.
이사 및 감사의 경우에는 어촌계장의 경우와 달리 실비만을 지급할 수 있다.
② 이 사건 어촌계에서는 1994.경 토지개발공사로부터 어업피해보상금 약 270여 억 원을 수령하여 어촌계원 647명에게 1차로 금 53,400,000원을 지급하였고, 가압류된 금액이 약 113억 원 가량이 되었으며, 개인과 이 사건 어촌계 사이의 보상금 소송이 약 80여 건에 달하여 임원과 총대들이 3년여 동안 소송을 수행하여 왔다.
③ 이 사건 어촌계에서는 1995.까지 임원과 총대들에게 아무런 수당을 지급하지 아니하였으나, 위와 같은 소송을 위하여 애쓰는 임원과 총대들을 위하여 1995. 11.경 이사회와 총회에서 수지예산을 책정하여 다음 해부터 이사, 감사, 총대들에게 수당으로 금 1,000,000원씩을 지급하기로 결의하였다.
④ 공소외 1은 이 사건 어촌계의 계장으로서 정기적으로 매월 급여 약 1,800,000원, 기밀비 금 1,000,000원, 연 2회 보건단련비 금 1,650,000원을 지급받았고, 그 이외에 추가로 1996. 구정 무렵인 2. 17.경 정기 상여금 1,650,000원과 특별위로금 1,100,000원, 6. 17. 인센티브 금 1,650,000원을 지급받아 합계 금 7,700,000원을 지급받았고, 1997. 구정 무렵인 2. 3.경 특별위로금 3,300,000원, 5. 7.경 특별위로금 3,300,000원, 7. 21. 특별위로금 1,100,000원, 추석 무렵인 9. 20.경 특별위로금 1,100,000원을 지급받아 합계 금 8,800,000원을 지급받았다.
⑤ 이 사건 어촌계에서는 1996.경부터 1997. 9.경까지 매월 이사회와 총회가 열릴 때마다 이사, 감사, 총대에게 일일수당 명목으로 각 금 50,000원씩을 지급하여 합계 금 20,200,000원을 지급하였고, 회의가 있을 때마다 회식비로 적게는 금 50,000원에서 많게는 약 금 300,000원까지의 지출이 있었다.
한편 이 사건 어촌계는 1996. 구정 무렵인 2. 13.경과 같은 달 14.경 이사, 감사, 총대 15명에게 수당 명목으로 각 금 1,000,000원씩 합계 금 15,000,000원을 지급하고, 같은 해 추석 무렵인 9. 24.경 이사, 감사, 총대 17명에게 위로비 명목의 수당으로 각 금 200,000원씩 합계 금 3,400,000원을 지급하고, 같은 해 11. 25.경 총대 11명에게 수당 명목으로 각 금 300,000원씩 합계 금 3,300,000원을 지급하고, 1997. 6. 14.경 총대 11명에게 수당 명목으로 각 금 700,000원씩 합계 금 7,700,000원을 지급하고, 같은 해 추석 무렵인 9. 6.경 감사, 이사 6명에게 수당 명목으로 각 금 200,000원씩 합계 금 1,200,000원을 지급하고, 같은 달 10.경 총회에서 총대 11명에게 일일수당 이외의 수당 명목으로 각 금 500,000원씩 합계 금 5,500,000원을 지급하였다.
⑥ 이 사건 어촌계는 1996. 4. 9.경 총대와 임원들의 백암온천 관광비용 등으로 합계 금 5,020,000원을 지출한 것을 비롯하여 매월 관계처 접대비 명목으로 약 10회에 걸쳐 매회 적게는 수만 원에서 많게는 수십만 원까지 지출하는 등 어민 보상금을 방만하게 사용하였다.
한편 피고인이 1997. 9. 25. 실시된 이 사건 어촌계 어촌계장 선거에 출마하여 경쟁후보자였던 공소외 1과 당선 경쟁을 하면서 선거운동을 하던 중 어촌계원들에게 배포한 이 사건 유인물에 적시한 사실의 요지는 당시에 어촌계장인 공소외 1이 1995.부터 1997.까지 구정, 추석 등의 명절 때마다 어촌계장, 이사, 감사, 총대들에게 지급한 떡값이 수천만 원에 이르고, 총회, 임시총회, 이사회 때마다 이사, 감사, 총대 약 20여 명에게 1인당 금 50,000원씩 주어 회의를 하며 금 1,000,000원씩을 사용하고, 회의가 끝나면 금 100,000원 내지 금 200,000원을 회식비로 사용하여 어민들의 보상금을 방만하게 사용하였다는 내용인데, 위에서 인정한 사실과 위 유인물에 적시한 사실을 대조하여 보면, 형식상으로는 1996.과 1997. 구정과 추석을 전후하여 어촌계장, 이사, 감사, 총대에게 지급된 금원이 특별위로금, 인센티브, 수당 등의 명목으로 지급된 것이라고 할지라도 위 금원이 지급된 경위와 시기 및 액수 등에 비추어 이는 통상적으로 명절 등에 지급되는 떡값으로 봄이 상당하고, 이사회와 총회가 있을 때마다 이사, 감사, 총대들에게 일일수당 명목으로 각 금 50,000원씩을 지급하고 매회 회식을 가져 상당한 액수의 회식비가 지출된 사실도 인정할 수 있는바, 비록 그 수액이나 내용, 명칭 등에 있어서 일부 사실과 부합되지 않고 과장된 부분이 있지만 위 각 금원이 이 사건 어촌계의 정관과 임원보수규약 내지 총회 등에서 정한 실비 및 수당을 상당 정도 초과하여 지급된 사실을 알아볼 수 있어서 그 중요한 부분이 객관적 사실과 부합하므로 그 적시한 사실이 전체적으로 보아 허위라고 보기는 어렵다.
다. 피고인이 위와 같이 유인물을 발송한 행위가 공공의 이익을 위한 것이었는지에 대하여
판시 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 어촌계의 목적과 성격, 어촌계장의 지위, 그 선출방법과 과정 및 피고인이 이 사건 유인물을 작성하게 된 경위와 그 배포 상대방 등 여러 가지 사정을 고려하여 보면, 피고인이 이 사건 유인물에서 적시한 사실은 피해자들의 어민 보상금 사용내역에 관한 사실로서 이는 어촌계원 전체의 관심과 이익에 관한 것일 뿐만 아니라, 피고인의 행위는 어촌계원들의 공정한 투표를 촉구하는 방법으로 어촌계장 선거의 투명성과 공정성을 유지함과 아울러 어촌계의 대외적 이미지가 실추되는 것을 막기 위한 것으로서 어촌계의 운영에 관한 공공의 이익을 위한 행위이고, 피고인의 주관적인 동기도 상대방 후보자의 어촌계장으로서의 자질과 전력에 관한 정보를 투표자인 어촌계원들에게 제공한다는 측면에서 주로 공공의 이익을 위한 것이었다고 봄이 상당하다.
라. 결국 피고인의 행위는 형법 제310조가 정하는 위법성조각사유에 해당하여 죄가 되지 아니한다.
3. 대법원의 판단
이 사건에서 검사는 피고인의 위와 같은 유인물 배포행위에 대하여 형법 제307조 제2항을 적용하여 기소하였다.
형법 제307조 제2항이 정하는 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 범인이 공연히 사실의 적시를 하여야 하고, 그 적시한 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 하며, 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식하였어야 한다(대법원 1988. 9. 27. 선고 88도1008 판결 참조).
한편 형법 제310조는 형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 형법 제307조 제2항이 정하는 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 적시한 사실이 허위이고, 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식하였어야 하는 것이므로 형법 제307조 제2항에 해당하는 행위에 대하여는 위법성조각에 관한 형법 제310조를 적용할 여지가 없다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92도234 판결 참조).
그러므로 원심으로서는 피고인의 이 사건 표현행위가 형법 제310조에 해당하여 위법성이 조각되는지 여부를 따지기에 앞서 우선 피고인의 이 사건 표현행위가 공소가 제기된 형법 제307조 제2항에 해당하는지 여부를 확정지었어야 할 것이다. 나아가 이 점에 대하여 살피건대, 형법 제307조 제2항을 적용하기 위하여 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 원심이 전제로 하고 있는 것처럼 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부(세부)에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다 할 것이지만( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158,1996. 8. 23. 선고 94도3191 판결 참조), 이 사건에서 피고인이 위 유인물을 통하여 적시한 사실은 원심이 인정한 것처럼 단지 어촌계장인 공소외 1이 1995.부터 1997.까지 구정, 추석 등의 명절 때마다 어촌계장, 이사, 감사, 총대들에게 지급한 떡값이 총체적으로 수천만 원에 이르고, 총회, 임시총회, 이사회 때마다 이사, 감사, 총대 약 20여 명에게 상당한 금원을 주고, 회의가 끝나면 상당한 금원을 회식비로 사용하여 어민들의 보상금을 방만하게 사용하였다는 사실(편의상 이하 이를 '총괄사실'이라고 한다)에 한정되는 것은 아니고, 공소외 1이 임원과 총대들에게 1995년 구정 떡값으로 각 금 800,000원씩 합계 금 15,200,000원을 지급하여 당시의 임원과 총대들이 이를 받았다는 사실(편의상 이하 이를 '1995년 구정 관련 사실'이라고 한다), 공소외 1이 임원과 총대들에게 1996년 추석 떡값으로 각 금 200,000원씩 합계 금 4,000,000원을 지급하여 당시의 임원과 총대들이 이를 받았다는 사실(편의상 이하 이를 '1996년 추석 관련 사실'이라고 한다), 공소외 1이 임원과 총대들에게 1996년 구정 떡값으로 각 금 1,000,000원씩 합계 금 20,000,000원을 지급하여 당시의 임원과 총대들이 이를 받았다는 사실(편의상 이하 이를 '1996년 구정 관련 사실'이라고 한다), 공소외 1이 임원과 총대들에게 1997년 추석 떡값으로 각 금 500,000원씩 합계 금 10,000,000원을 지급하여 당시의 임원과 총대들이 이를 받았다는 사실(편의상 이하 이를 '1997년 추석 관련 사실'이라고 한다)도 있고, 1995년 구정 관련 사실, 1996년 추석 관련 사실, 1996년 구정 관련 사실, 1997년 추석 관련 사실은 총괄사실의 근거가 되는 세부적인 사항이기도 하지만, 동시에 그 자체로 각각 당시의 어촌계장인 공소외 1과 총대인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 사실의 적시가 되는 것으로서 독립적인 의미를 가지는 것이기 때문에 이를 중요하지 아니한 부분이라거나, 총괄사실의 세부(세부)에 불과하다거나, 혹은 총괄사실을 다소 과장시킨 표현이라고 단정할 수 없을 것이다.
그런데 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 총괄사실과 1996년 추석 관련 사실, 1996년 구정 관련 사실, 1997년 추석 관련 사실 등의 진실성 여부에 대한 원심의 사실인정과 판단 중 이 사건 어촌계의 이사 및 감사의 경우에는 어촌계장의 경우와 달리 실비만을 지급할 수 있다고 하는 부분은 옳지 못하다 할 것(어촌계 임원 실비 및 보수규약 제8조에 의하면 출근한 임원에게는 급식보조비를 지급할 수 있도록 되어 있다)이지만, 그 밖의 부분은 모두 정당하다고 볼 수 있고, 여기에 검사가 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러나 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 이 사건 어촌계가 1995년 구정에 어촌계장인 공소외 1이나 총대인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에게 여하한 명목으로도 피고인이 작성한 '1995년 구정 떡값 지불금'에 기재되어 있는 금 800,000원씩의 금원을 지급하지 아니하였던 것으로 보이기 때문에 피고인이 적시한 1995년 구정 관련 사실은 객관적으로 허위라고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인이 이 사건 유인물을 통하여 적시한 사실이 모두 진실한 것이라는 취지로 판단한 것은 형법 제307조 제2항의 구성요건에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 담긴 논지는 이유가 있다. 다만 형법 제307조 제2항이 정하는 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 범인이 적시한 사실이 허위라고 인식하였어야 하는 것이므로 원심으로서는 더 나아가 피고인이 1995년 구정 관련 사실을 적시함에 있어서 그 사실이 허위라는 인식을 하였는지 여부에 대하여 더 심리하여 1995년 구정 관련 사실에 대하여 형법 제307조 제2항을 적용할 것인지 여부를 결정하여야 할 것이다.
한편 원심은 피고인의 이 사건 유인물 배포행위가 형법 제307조 제2항에 해당하지 아니함을 전제로, 그와 같은 행위에 대하여 공소장의 변경 없이 형법 제307조 제1항을 적용할 것인지 여부를 결정하기 위하여 피고인의 그와 같은 행위가 형법 제310조의 위법성조각사유에 해당하는지에 대하여 심리·판단한 것으로 보이는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심이 피고인의 그와 같은 행위는 형법 제310조가 규정하는 '오로지 공공의 이익에 관한 때'에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고, 여기에 검사가 논하는 바와 같은 형법 제310조가 정하는 위법성조각사유에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 1995년 구정 관련 사실에 대하여 다시 심리·판단하도록 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인사단에 해당하므로, 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 준용되고, 민법상 법인과 그 기관인 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 법률관계와 같은 것으로서 이사의 임기가 만료되면 일단 그 위임관계는 종료되는 것이 원칙이나, 그 후임 이사 선임시까지 이사가 존재하지 않는다면 기관에 의하여 행위를 할 수밖에 없는 법인으로서는 당장 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 되고 이는 민법 제691조에 규정된 위임종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때와 같이 볼 수 있으므로, 임기 만료되거나 사임한 이사라도 그 임무를 수행함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 후임 이사가 선임될 때까지 이사의 직무를 계속 수행할 수 있다.

[2] 재건축조합이 정관에서 조합장을 총회에서 직접 선임하고 조합의 대표권이나 총회의 소집권 또는 소집의무를 조합장에게만 전속되도록 규정하였으며, 조합장이 궐위된 때의 조합 대표권의 행사에 관해 아무런 보충적 규정을 두고 있지 않은 경우, 다른 이사들에게는 처음부터 총회의 소집권은 물론 조합을 대표할 권한이 없기 때문에 조합장이 궐위된 경우에도 이사들은 그 조합의 대표권이나 총회소집권을 가지지 못하며, 사임 조합장으로서는 후임 조합장이 선임될 때까지 조합장의 직무를 계속 수행할 수 있다는 이유로, 이미 사임한 재건축조합장이 사임 후 정관상의 소집절차에 따라 행한 총회소집이 적법하다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

[3] 비법인사단인 재건축조합이 총회소집통지를 함에 있어서 회의의 목적사항을 열거한 다음 '기타 사항'이라고 기재한 경우, 총회소집통지에는 회의의 목적사항을 기재토록 한 민법 제71조 등 법규정의 입법취지에 비추어 볼 때, '기타 사항'이란 회의의 기본적인 목적사항과 관계가 되는 사항과 일상적인 운영을 위하여 필요한 사항에 국한된다고 보아야 한다.

[4] 비법인사단인 재건축조합의 구성원들이 그 조합과 시공회사 사이에 체결된 공사도급계약의 무효확인을 구하는 것은 결국 준총유관계에 속하는 비법인사단의 채권·채무관계에 관한 소송에 해당하므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항 소정의 사원총회의 결의를 거쳐야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.
피고 이촌지구시민아파트 재건축주택조합(이하 피고 조합이라고 한다)은 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합으로서 1991. 11. 6. 설립인가를 받았으나 이를 전후하여 건축업자 선정 등을 둘러싸고 당시 조합장인 소외 1을 추종하는 조합원들과 그를 불신하는 조합원들 사이에 분쟁이 끊이지 않던 중 위 소외 1은 마침내 1992. 4. 13. 위 조합장직 사임의 의사를 표시하고 같은 해 5. 19. 피고 조합에 인감증명서를 첨부하여 사직서를 제출하였다. 피고 조합은 위 소외 1이 조합장직을 사임한 이후 참여조합원 선정문제 등을 둘러싸고 조합원 사이의 분쟁이 날로 심화되어 각 임원의 구성이 와해되고 조합업무가 마비되었으며, 피고 조합의 조합장 및 이사 등 임원을 선출하기 위하여 소외 2가 조합원총회에서 적법하게 조합장으로 선임되지 아니한 채 피고 조합의 조합장 자격을 표시하여 1992. 7. 4. 자 조합원총회를, 피고 조합 비상대책위원회가 그 명의로 같은 달 29. 자 조합원총회를, 소외 3이 피고 조합 수습대책위원회 위원장 명의로 같은 해 11. 7. 자 및 같은 달 21. 자 조합원총회를 각 소집하였으나 그 때마다 의결정족수 미달 등으로 인하여 무산되었다.
주택건설촉진법 제44조 제1항은 조합을 구성하여 그 구성원의 주택을 건설하고자 할 때에는 관할 시장 등의 인가를 받아야 하고 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하고자 할 때에도 인가를 받도록 규정하고 있으며, 제2항은 주택조합의 설립 방법, 설립 절차 및 주택조합 구성원의 자격기준과 주택조합의 운영 및 관리는 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그런데 피고 조합은 1991. 11. 6. 설립인가 당시 조합장을 위 소외 1로 하여 인가를 받은 이래 조합장을 변경하는 내용의 인가를 받은 적이 없을 뿐만 아니라 위 소외 1의 사임 이후 따로 직무대행자가 선임되어 있지도 아니하였으므로 피고 조합의 조합원 308명 중 180명은 위 인가내용에 근거하여 관할 구청의 행정지도에 따라 1993. 6. 11. 위 소외 1에게 조합원 총회의 소집을 요구하였고, 위 소외 1은 조합장직을 사임하였음에도 불구하고 위 요구에 따라 피고 조합의 조합장 명의로 1993. 7. 1. 피고 조합의 조합원들에게 경과 보고, 조합장 선임, 기타 사항을 목적사항으로 하는 임시총회의 소집을 통지하였다. 이 소집통지에 따라 같은 달 11. 개최된 피고 조합의 조합원총회에서 위 소외 1을 피고 조합의 조합장으로, 소외 2, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8을 피고 조합의 이사로, 소외 9, 소외 10을 피고 조합의 감사로 각 선임하는 결의 및 재건축사업의 시공을 위한 참여조합원으로서 피고 성원건설 주식회사(이하 피고 회사라고 한다)를 선정하는 결의가 있었다. 위 결의에 따라 1993. 8. 19. 피고 조합과 피고 회사 사이에 피고 조합이 피고 회사에게 이 사건 이촌지구시민아파트재건축공사를 공사금액 금 15,556,608,000원에 도급주기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 1994. 3. 18. 및 같은 해 7. 4. 각 추가약정을 하였으며, 한편 위 1993. 7. 11. 자 임시총회에서 조합장으로 선임된 위 소외 1의 1994. 8. 20. 자 소집통지에 따라 개최된 같은 달 27. 자 정기총회에서 피고 조합은 ① 완전이주 및 건물철거기일 결정 ② 사업방해조합원 대책결의 ③ 미이주자에 대한 이자부담건 ④ 사업승인 후 필요한 정관조항 수정 ⑤ 기타 토의사항에 대하여 결의하였다.
1993. 7. 11. 자 임시총회 당시의 피고 조합의 정관 제11조는 임원으로 조합장 1인, 이사 7인 이내, 감사 1인을 두고 임원의 임기는 선임된 날부터 사업완료시까지이며 임원의 보선은 총회에서 하도록 규정하고 있고, 제12조는 조합장은 조합을 대표하고 그 사무를 총괄하며 조합의 업무를 집행하고, 이사는 정관이 정하는 바에 의하여 조합의 업무를 분장한다고 규정하고 있지만 별도로 이사의 업무에 관한 규정을 두고 있지 아니하며, 제14조는 정기총회는 조합인가일로부터 연 1회 조합장이 소집하도록 규정하고 있고, 임시총회는 조합장이 필요하다고 인정할 때 소집하거나 조합원 5분의 2 이상이 청구할 때 또는 감사의 소집요구가 있을 때 조합장이 반드시 소집하도록 규정하고 있으며, 총회소집은 소집 5일 전에 그 목적과 일시, 장소를 조합사무소의 게시란에 공고하고 조합원 각자에게 등기우편으로 서면통지하도록 규정하고 있고, 부칙 제2조는 정관에서 정하지 않은 사항은 주택건설촉진법 및 민법 등 기타 관계 법규와 관례에 따른다고 규정하고 있다.
원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하고 있다.
피고 조합의 성질은 비법인사단이므로 법인격을 전제로 한 것을 제외하고는 원칙적으로 민법의 규정이 위 주택조합에 적용된다고 할 것이고 피고 조합의 정관 역시 주택건설촉진법 및 민법 등 기타 관계 법규를 준용하도록 규정하고 있지만, 앞서 본 바와 같이 피고 조합의 조합장 및 이사는 각각 별도로 총회에서 선임되고, 조합장은 조합을 대표하며 그 사무를 총괄하고 총회와 대의원회 및 이사회의 의장이 되며, 이사는 정관이 정한 바에 따라 조합의 업무를 분장하며 조합의 업무를 집행한다고 규정하면서도 이사의 업무에 관하여 별도의 규정을 두지 않고 있고, 피고 조합에서는 민법상 사단법인의 경우와 달리 피고 조합의 대표권은 애초부터 조합장에게만 있고(조합장은 이사와는 다르고 이사회에서 선임할 수 없다) 그 이사가 민법상 사단법인의 경우처럼 제한된 대표권을 가지고 있는 것은 아니므로, 피고 조합에 있어서 조합장이 사임하였다고 하여 이사의 대표권이 부활되지는 아니하여 이사가 총회를 소집할 수는 없다고 할 것이다.
그리고 소외 1이 1993. 7. 11. 자 조합원총회를 소집할 당시의 피고 조합은 당장 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 되었고, 이는 민법 제691조에 규정된 위임종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때와 같이 볼 수 있으므로 그 직을 사임한 조합장이라 하더라도 그 업무를 수행함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 이 사건에서 후임 조합장이 선임될 때까지 그 직을 계속 수행할 수 있다고 보아야 하며, 또한 피고 조합의 대외적인 법률관계에서 피고 조합의 조합장은 여전히 위 소외 1이고, 피고 조합의 정관에 따르면 조합장은 조합원 5분의 2 이상이 청구할 때 또는 감사의 소집요구가 있을 때 반드시 조합원총회를 소집하도록 규정하고 있기 때문에 조합원 5분의 2 이상의 요구에 의한 조합장의 조합원총회 소집권은 피고 조합의 조합장의 의무라 할 것이므로, 피고 조합의 조합원 총원의 과반수를 넘는 조합원들이 위 인가내용을 신뢰하여 위 소외 1에게 조합원총회의 소집을 요구하였고 이에 응하여 위 소외 1이 위 1993. 7. 11. 자 조합원 총회를 소집하기에 이른 이상, 위 조합원총회의 소집은 적법하다고 할 것이다.
나. 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합인 피고 조합은 민법상의 비법인사단에 해당한다 할 것이므로( 대법원 1994. 6. 28. 선고 92다36052 판결, 1995. 2. 3. 선고 93다23862 판결 각 참조), 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 준용된다고 할 것이고, 민법상 법인과 그 기관인 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 법률관계와 같은 것으로서 이사의 임기가 만료되면 일단 그 위임관계는 종료되는 것이 원칙이나, 그 후임 이사 선임시까지 이사가 존재하지 않는다면 기관에 의하여 행위를 할 수밖에 없는 법인으로서는 당장 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 되고, 이는 민법 제691조에 규정된 위임종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때와 같이 볼 수 있으므로 임기 만료되거나 사임한 이사라고 할지라도 그 임무를 수행함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 이사가 선임될 때까지 이사의 직무를 계속 수행할 수 있다 고 할 것이다( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다614 판결, 1983. 9. 27. 선고 83다카938 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다40915 판결 각 참조). 그러나 피고 조합에 있어서와 같이 정관에서 그 조합장을 총회에서 직접 선임하고 조합의 대표권이나 총회의 소집권 또는 소집의무는 조합장에게만 전속되도록 규정하고, 조합장이 궐위된 때의 조합의 대표권행사에 관한 아무런 보충적 규정을 두고 있지 않은 경우에는 다른 이사들에게는 처음부터 총회의 소집권은 물론 조합을 대표할 권한이 전혀 주어져 있지 아니하기 때문에 조합장이 궐위된 경우에도 이사들이 피고 조합을 대표할 수 있는 권한이나 총회소집권을 가지게 된다고 할 수 없을 것이므로 피고 조합의 조합장은 후임 조합장이 선임될 때까지 조합장의 직무를 계속 수행할 수 있다고 할 것이다.
다. 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 소외 1의 이 사건 총회소집이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 조합총회 소집절차에 관한 법리오해나 민법 제691조, 제59조에 관한 법리오해 또는 대법원 판례에 반하는 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 소외 1이 소집한 1993. 7. 11. 자 임시총회가 적법하게 소집된 이상 그 임시총회에서 위 소외 1을 조합장으로 선임한 결의는 적법하고, 소외 2, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8은 이사로, 소외 9, 소외 10을 감사로 선임한 결의 및 재건축사업의 시공을 위한 참여조합원으로 피고 회사를 선정한 결의는, 위 1993. 7. 11. 자 조합원총회 소집 당시 조합장을 제외한 임원의 선임건 및 참여조합원 선정건이 회의 목적사항으로 명시적으로 통지되지 아니하였고 그 당시 피고 조합의 정관은 감사 1인을 두도록 규정하고 있었으므로 이 부분 각 결의는 피고 조합의 정관에 위반하여 무효로 될 소지가 있으나, 피고 조합은, 위 소외 1이 조합장직을 사임한 이후 참여조합원 선정문제 등을 둘러싼 조합원 사이의 분쟁이 날로 심화되어 각 임원의 구성이 와해되고 조합업무가 마비된 상태에서, 조합장을 새로 선출하는 등으로 업무를 정상화하기 위하여 위 1993. 7. 11. 자 조합원총회를 소집하게 되었고, 조합원들 사이의 분쟁이 날로 심화되어 조합설립인가를 받은 날로부터 1년 6개월 가량 조합사업의 진척이 없었으므로 명시적으로 표현되지 아니하였지만 조합원들에게는 조합장 이외의 임원의 선출 및 참여조합원 선정도 예상할 수 있었다고 할 것이어서 적어도 위 각 사항은 기타 안건에 포함되었다고 볼 수 있고, 한편 그 후 조합장의 자격을 가진 위 소외 1에 의하여 적법하게 소집된 1994. 8. 27. 자 조합원 정기총회에서 위 1993. 7. 11. 자 조합원총회의 결의사항을 추인하는 한편 감사의 정원을 2인으로 하는 내용의 정관개정이 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 위 1993. 7. 11. 자 조합원총회의 각 결의는 어느 모로 보나 유효하다고 판단하고 있다.
나. 앞서 본 바와 같이 피고 조합은 비법인사단으로서 법인격을 전제로 하는 조항을 제외하고는 민법의 법인에 관한 규정의 준용을 받는다 할 것인데, 민법 제71조는 총회의 소집은 1주간 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 발하고 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다고 하고, 제72조는 총회는 정관에 다른 규정이 있는 때에는 그 규정에 의하되 그렇지 않은 경우에는 위 조항에 의하여 통지한 사항에 관하여서만 결의할 수 있다고 규정 하고 있으며, 기록에 의하면 피고 조합의 정관 제15조는 조합장, 이사 및 감사의 선임에 관한 사항(제9호), 참여조합원의 선정에 관한 사항(제10호)을 총회의 결의사항으로 정하고 있고, 제14조는 총회는 소집 5일 전 그 목적과 일시 및 장소를 조합사무소의 게시란에 공고하고 조합원 각자에게는 등기우편으로 서면통지하여야 한다고 규정하고 있는바, 원심이 인정한 바와 같이 경과 보고, 조합장 선임, 기타 사항을 안건으로 하여 위 1993. 7. 11. 자 임시총회의 소집통지를 하였을 뿐이라면 위 임시총회에서 소집통지에 기재하지 않은 사항인 이사와 감사를 선임하고, 참여조합원을 선정하는 결의를 할 수 없다고 보아야 할 것이고, 더군다나 그 당시의 피고 조합의 정관상 감사는 1인을 두도록 하고 있음에도 불구하고 감사를 2인 선임한 것은 정관의 규정에도 위반되어 효력이 없다고 할 것이며, 한편 소집통지를 함에 있어서 회의의 목적사항을 열거한 다음 기타 사항이라고 기재한 경우에도 총회소집통지에는 회의의 목적사항을 기재토록 한 규정의 입법취지에 비추어 볼 때 기타 사항이란 회의의 기본적인 목적사항과 관계가 되는 사항과 일상적인 운영을 위하여 필요한 사항에 국한된다고 보아야 할 것이므로, 조합장 이외의 임원의 선출이나 참여조합원의 선정이 위 임시총회의 목적이라고 하거나 혹은 위 소집통지의 기타 안건에 속한다고 볼 여지가 있다고 한 원심의 판시는 잘못된 것이라고 하지 않을 수 없다.
그러나, 원심이 판시한 바와 같이 조합장의 자격을 가진 위 소외 1에 의하여 적법하게 소집된 1994. 8. 27. 자 정기총회에서, 위 1993. 7. 11. 자 임시총회의 결의사항을 추인하는 한편 감사의 정원을 2인으로 하는 내용의 정관개정이 이루어진 이상 위 1993. 7. 11. 자 임시총회의 결의가 유효하게 되었다는 원심의 판단은 결과적으로 정당하다 할 것이고, 따라서 원심판결에 앞서 본 바와 같은 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결 결과에 영향이 없다 할 것이므로, 원심판결에 총회의 결의나 추인에 관한 법리오해, 심리미진, 판례위반 등의 잘못이 있다는 상고이유 제2점도 받아들일 수 없다.
3. 제3점에 대하여
이 사건 청구 중 공사도급계약 등의 무효확인청구 부분의 청구원인은, 피고 조합이 재건축사업의 시공을 위한 참여조합원으로서 피고 회사를 선정한 위 1993. 7. 11. 자 임시총회의 결의에 따라 1993. 8. 19. 피고 회사와 사이에 공사도급계약을 체결하고, 1994. 3. 18. 및 같은 해 7. 4. 각 추가약정을 체결하였는데, 위 임시총회결의가 소집권한이 없는 소외 1에 의하여 소집된 것으로서 무효이므로 그 결의에 터잡아 피고들 사이에 체결된 위 공사도급계약 및 각 추가약정 역시 무효라고 주장하면서, 피고들 사이의 위 도급계약 등의 무효확인을 구한다는 것이다.
그러나, 비법인사단인 피고 조합의 구성원인 원고들이 피고 조합과 피고 회사 사이에 체결된 위 공사도급계약 등의 무효확인을 구하는 것은 결국 준총유관계에 속하는 비법인사단의 채권·채무관계에 관한 소송으로 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항 소정의 사원총회의 결의를 거쳐야 한다 고 할 것인바( 대법원 1992. 2. 28. 선고 91다41507 판결 참조), 기록상 조합원총회의 결의가 있었다고 볼 자료가 없는 이 사건에서 원고들이 피고 조합의 조합원인 지위에서 조합원총회의 결의 없이 곧바로 피고 조합과 피고 회사 사이에 체결된 위 공사도급계약 등의 무효확인을 구할 수는 없다 할 것이므로 이 사건 공사도급계약 등의 무효확인청구 부분은 부적법하다 할 것이다. 따라서 이를 각하한 제1심의 판단이 정당하다 하여 원고들의 항소를 기각한 원심의 조치는 결국 정당하고, 상고이유 제3점도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사립학교법 58조에 의하여 파면된 사립학교 교원이 제기한 파면처분무효확인의 소에 있어서 징계처분의 당부는 파면의 기초가 된 징계사유만으로 판단하여야 하고 소송과정에서 나온 다른 사유는 그것이 징계사유로 되어있지 않은한 판단의 기초로 삼을 수 없다.

주문
원심판결을 다음과 같이 변경한다.
피고가 원고에 대하여 한 1972.1.20.자 파면처분은 무효임을 확인한다.
피고의 항소를 기각한다.
소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 본안전항변에 대한 판단
피고 소송대리인은, 사립학교의 교장은 학교법인 이사회가 교장선임결의를 한후 도교육위원회의 승인에 의하여 임명되며, 또 교장을 파면하는 경우에도 도교육위원회에 이를 보고하여 동 위원회가 교장명의를 말소하여 그 승인을 취소함으로써 비로소 파면의 효력이 생기는 것이므로 원고에 대한 파면처분의 효력을 다투는 본건 소는 행정소송의 대상이지 민사소송의 대상이 아니라고 항변하나 사립학교 교원의 근무관계는 그 성질상 사법상의 법률관계로 볼 것이고, 따라서 사립학교 교원에 대한 징계처분의 효력을 다투는 것은 행정쟁송의 대상이 아니고 민사소송의 대상이라 할것이므로 피고의 위 항변은 이유없다.
2. 본안에 대안 판단
원고가 1968.6.경 피고 법인이 설립, 경영하는 경기도 용인군 수지면소재 (이름 생략)중학교의 교장으로 취임하여 근무하여 오던중 피고 법인에서는 1972.1.19. 교원징계위원회를 열어 원고에 대하여 무단결근, 지각, 조퇴, 근무중 무단이탈등 직무태만을 이유로 위 교장직에서 파면한다는 내용의 징계의결을 한바에 따라 같은 달 20자로 파면처분을 하고, 원고가 이에 불복하여 같은 달 26. 피고 법인의 징계재심위원회에 재심청구를 하였으나 같은 해 2.5 위 재심청구가 기각된 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없는바, 피고는 그 징계처분이 위와 같은 징계사유에 의하여 적법히 이루어졌다고 주장함에 대하여 원고는 그가 위 학교의 교장으로 있으면서 신병으로 하루 이틀 결근한 외에는 전혀 결근한 일이 없고, 오로지 학교를 위하여 성실히 봉직하였음에도 불구하고 위와 같은 사유를 들어 원고를 파면한 것은 피고가 적법한 징계사유없이 한 무효의 것이고, 설사 사소한 직무태만의 잘못이 있다 하더라도 이로서 파면처분까지 한 것은 심히 징계권을 남용한 것으로 무효라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 4호증의 1(증인신문조서), 을 2호증(전언통신문), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 5호증(동계휴가중 계획서), 원심 및 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 4호증(소집공문), 5호증(불참보고서)의 각 기재에 소외 1의 증언, 원고본인신문의 결과 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 해방후 20여년간 교육계에 종사하여 오다가 1968.6.경 위 학교의 교장으로 취임한 이래 신병으로 하루 이틀 결근하고, 학교의 공적인 일이나 지역사회의 행사 때문에 가끔 자리를 비운 이외에는 비교적 성실하게 봉직하였고, 다만, 1972.1.8. 문교부주최로 인천 동산고등학교에서 개최된 휴가중의 교장, 교감연수회에 참석하지 아니하였던 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑4호증의 2(증인신문조서), 을1호증(학교장 결근상황표), 6호증의 2(징계의결서이유), 10호증의 1,2(서무일지 표지내용)의 각 일부 기재와 소외 2, 당심증인 소외 3, 4의 각 일부 증언은 믿을 수 없고 달리 반증이 없으며, 위 인정과 같이 원고가 하루 이틀 결근한 사실이나 위 교장, 교감 연수회에 참석하지 않은 사실만으로는 사립학교 교원의 그 직무와 책임의 특수성에 입각하여 그 신분보장을 규정하고 있는 사립학교법의 입법정신이나 원고가 해방후 20여년간 교육계에 몸을 담아 학생들을 가르쳐 온 경력에 비추어 사립학교법에 사립학교 교원의 면직사유의 하나로 규정한 동법 제58조 1항 2호소정의 "근무성적이 극히 불량한때"에 해당한다고 보기는 어렵고, 다만, 동법 제61조 1항 2호소정의 징계의 사유인 "직무를 태만한 때"에 해당한다고 본다손치더라도 동법 제61조 2항에 징계의 종류로서 구분하여 규정된 파면, 정직, 감봉, 근신, 견책가운데 가장 무거운 파면사유에까지 해당하는 것이라고는 해석되지 아니한다.
여기서 피고소송대리인은, 본건 소송과정에서 원고가 평소 근무시간 중에도 외출하여 부락민들과 어울려 돈을 걸고 화투놀이를 하는 일이 자주 있었고, 학생들로부터 거둔 교복대, 사진대, 소풍대, 교과서대등의 잉여금을 횡령하고 반환치 아니하여 학교의 위신과 체면을 손상시켰으며, 사직권고에 불응하고 오히려 피고법인의 이사장에 대하여 횡령죄목을 붙여 고소하고, 이사장을 사퇴시키고저 면민성토대회를 열어 그를 성토하고 학교운영권을 장악하려 하였다는 사실등을 내세워 본건 파면처분이 정당하다는 뜻으로 주장하나 사립학교 교원에 대한 징계처분의 당부를 판단함에 있어서는 교육공무원의 경우와 같이 징계위원회에서 징계사유로 삼은 사실을 기초로 판단하여야 하며, 소송과정에서 들고 나온 다른 사유까지 이에 포함시켜서는 안된다고 할 것이므로 피고의 위 주장사실을 가지고 피고의 본건 파면처분을 정당화할 사유로 삼을 수는 없을 것이니 위 주장은 이유없다.
그렇다면 원고에 대한 위 파면 처분은 결국 적법한 징계사유없이 이루어진 것이거나 아니면 적어도 징계권을 지나치게 남용한 허물이 있음을 면치못할 것이므로 위 어느모로 보아도 위 파면처분은 무효라 할 것이므로 그 무효확인을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 인용할 것인바, 이와 일부 결론을 달리하는 원심판결을 변경하고 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하기로 하고, 소송총비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이순운 전출부재중


Summary:
[1] 공무원이 사직의 의사표시를 하여 의원면직처분을 하는 경우 그 사직의 의사표시는 그 법률관계의 특수성에 비추어 외부적·객관적으로 표시된 바를 존중하여야 할 것이므로, 비록 사직원제출자의 내심의 의사가 사직할 뜻이 아니었다고 하더라도 진의 아닌 의사표시에 관한 민법 제107조는 그 성질상 사직의 의사표시와 같은 사인의 공법행위에는 준용되지 아니하므로 그 의사가 외부에 표시된 이상 그 의사는 표시된 대로 효력을 발한다.

[2] 사직서의 제출이 감사기관이나 상급관청 등의 강박에 의한 경우에는 그 정도가 의사결정의 자유를 박탈할 정도에 이른 것이라면 그 의사표시가 무효로 될 것이고 그렇지 않고 의사결정의 자유를 제한하는 정도에 그친 경우라면 그 성질에 반하지 아니하는 한 의사표시에 관한 민법 제110조의 규정을 준용하여 그 효력을 따져보아야 할 것이나, 감사담당 직원이 당해 공무원에 대한 비리를 조사하는 과정에서 사직하지 아니하면 징계파면이 될 것이고 또한 그렇게 되면 퇴직금 지급상의 불이익을 당하게 될 것이라는 등의 강경한 태도를 취하였다고 할지라도 그 취지가 단지 비리에 따른 객관적 상황을 고지하면서 사직을 권고·종용한 것에 지나지 않고 위 공무원이 그 비리로 인하여 징계파면이 될 경우 퇴직금 지급상의 불이익을 당하게 될 것 등 여러 사정을 고려하여 사직서를 제출한 경우라면 그 의사결정이 의원면직처분의 효력에 영향을 미칠 하자가 있었다고는 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원고가 제출한 사직원은 감사원, 전라북도 감사실장 및 피고 등의 끈질긴 강요와 회유에 의한 것이고 원고로서는 그 당시 사직의 진정한 의사가 없었으며 피고로서도 원고에게 사직의 의사가 없음을 알면서도 피고가 이를 수리한 것이므로 원고에 대한 이 사건 의원면직처분은 강박의 의사표시 내지 진의 아닌 의사표시에 터잡은 것으로서 취소 내지 무효사유에 해당하는 하자가 있다는 주장에 대하여, 거시 증거에 의하여 원고가 지방공무원으로 근무하면서 업무처리 소홀을 이유로 견책처분을 받게 되자 담당공무원에게 선처를 부탁하여 원고의 공무원인사기록카드를 그 징계사실이 기재되지 아니한 것으로 교체하여 비치하게 한 사실, 그 후 이러한 비위사실이 감사원에 의하여 적발되어 그에 대한 조사가 개시되었고 이에 전라북도 감사실장 등이 원고에게 공문서변조로 형사처벌될 가능성이 있으며 관련자 및 지휘감독자들도 불이익처분을 받을 수 있음을 고지하자 원고가 본인의 사정에 의거 사직원을 제출하오니 청허하여 달라는 내용의 이 사건 사직원을 제출하였고 피고가 이를 수리한 사실을 인정한 다음, 이러한 고지내용만으로는 원고가 사직원을 제출할 당시 의사결정의 자유가 박탈된 상태에 있었다고 할 수 없고, 달리 원고가 자유로운 의사결정을 할 수 없거나 전라북도 감사실장 등의 강요에 의하여 사직원을 제출하였다는 점에 부합하는 증거들은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 공무원이 사직의 의사표시를 하여 의원면직처분을 하는 경우 그 사직의 의사가 외부에 객관적으로 표시된 이상 비록 원고의 내심의 의사가 사직할 뜻이 아니었다 하더라도 그 의사는 표시된 대로 효력을 발하는 것이므로 피고가 원고의 사직원 제출을 받아들여 이 사건 처분을 한 것을 무효라고 할 수도 없다고 판단하였다.
기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고, 공무원이 사직의 의사표시를 하여 의원면직처분을 하는 경우 그 사직의 의사표시는 그 법률관계의 특수성에 비추어 외부적·객관적으로 표시된 바를 존중하여야 할 것이므로, 비록 사직원제출자의 내심의 의사가 사직할 뜻이 아니었다고 하더라도 진의 아닌 의사표시에 관한 민법 제107조는 그 성질상 사직의 의사표시와 같은 사인의 공법행위에는 준용되지 아니하므로 그 의사가 외부에 표시된 이상 그 의사는 표시된 대로 효력을 발할 뿐만 아니라(대법원 1992. 8. 14. 선고 92누909 판결 참조), 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 원고가 사직서를 제출하면 그 당시 임용권자에 의하여 수리될 수밖에 없는 상황에 있었고 원고로서도 이를 충분히 예측할 수 있었음을 엿볼 수 있으므로 우선 사직원을 내더라도 그 신분을 유지시키겠다는 회유에 속아 그 사직서가 수리되지 아니할 것으로 오신하고 내심의 의사에 반하여 이를 제출한 것이라는 소론은 어느 모로 보나 받아들이기 어렵다. 또한 그 사직서의 제출이 감사기관이나 상급관청 등의 강박에 의한 경우에는 그 정도가 의사결정의 자유를 박탈할 정도에 이른 것이라면 그 의사표시가 무효로 될 것이고 그렇지 않고 의사결정의 자유를 제한하는 정도에 그친 경우라면 그 성질에 반하지 아니하는 한 의사표시에 관한 민법 제110조의 규정을 준용하여 그 효력을 따져보아야 할 것이나, 감사담당 직원이 공무원에 대한 비리를 조사하는 과정에서 사직하지 아니하면 징계파면이 될 것이고 또한 그렇게 되면 퇴직금 지급상의 불이익을 당하게 될 것이라는 등의 강경한 태도를 취하였다고 할지라도 그 취지가 단지 비리에 따른 객관적 상황을 고지하면서 사직을 권고·종용한 것에 지나지 않고 그 공무원이 그 비리로 인하여 징계파면이 될 경우 퇴직금 지급상의 불이익을 당하게 될 것 등 여러 사정을 고려하여 사직서를 제출한 경우라면 그 의사결정이 의원면직처분의 효력에 영향을 미칠 하자가 있었다고는 볼 수 없다고 할 것이므로(대법원 1995. 12. 5. 선고 95누12033 판결 등 참조), 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 지방공무원법 제60조 제1항에 대한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고있는 대법원 1968. 3. 19. 선고 67누164 판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 여기에 원용하기에 적절치 않다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상대방과 위탁판매점설치계약과 근저당권설정계약을 맺을 때 자기의 심부름을 한 사자를 가르켜 자신의 대리인이라고 말하였다면 그후 그 사자가 본인의 인감도장을 가지고 본인의 이름으로 상대방과 거래를 한 행위에 대하여 책임이 있다.

주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고가 피고산하 부산농산물공판장장과의 사이에 1981. 5. 26. 농산물 위탁판매계약을 체결하고 피고가 공급할 농산물대금의 담보를 위하여 원고 소유의 별지목록기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 부른다)에 채권최고액을 금 6,400,000원으로 하는 청구취지 기재의 근저당설정등기를 경료한 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
원고는 위 위탁판매계약체결후 판매장소 문제로 위탁판매업을 개업하지 못하여 피고로부터 농산물을 전혀 공급받은 사실이 없는바 위 계약은 원고가 계약후 20일이 경과되도록 개업하지 아니하여 해제되었다거나 그렇지 않다해도 1년간의 계약기간이 종료함으로써 해지되었다고 할 것이므로 위 근저당권의 피담보채무는 결국 발생하지 아니하였으니 위 근저당설정등기의 말소를 구한다는 주장함에 대하여, 피고는 원고의 대리인인 소외 1이 원고를 대리해서 위 계약에 기하여 피고로부터 양곡을 공급받아 현재 그 대금원금의 잔액이 금 6,908,870원이며 가사 위 소외 1에게 원고를 적법하게 대리할 권한이 없다고 하더라도 원고는 동인에게 대리권을 수여하였음을 표시한 바 있으므로 동인의 표현대리행위에 대하여 책임이 있다고 할 것인즉, 위 대금이 전부 지급되기 전에는 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 을 제2호증(농산물위탁판매계약서), 을 제3호증(어음거래약정서), 을 제4호증의 1(등기필증), 2(근저당설정계약서), 3(인감증명), 을 제9호증(해약신청서), 을 제12호증(공증서), 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증(후보자선정), 증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제6호증의 1 내지 3(각 보고서), 을 제7호증의 1 내지 3(각 외상판매승인신청서), 을 제8호증의 1 내지 4(각 약속어음), (원고는 을 제7호증의 1 내지 3 및 을 제8호증의 1 내지 4가 소외 1에 의하여 소급날인됨으로써 위조된 것이라고 항변하나 이를 인정할 증거없다), 증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제11호증(판매일보), 을 제14호증(이전승인신청서), 을 제15호증(배정 및 판매상황), 을 제16호증(인수증), 을 제17호증(판매일보), 을 제18호증(재고조사표), 을 제19호증(관리기록부), 을 제20호증의 1 내지 5(각 양곡수불부), 증인 소외 5의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1, 2(차용증 및 각서), 증인 소외 6의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(확인서), 갑 제4호증(약정서)의 각 기재에 증인 소외 3, 소외 4, 소외 2, 소외 5, 소외 6의 각 증언(다만, 증인 소외 2, 소외 5, 소외 6의 증언중 일부 믿지 않는 부분 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는 소외 1의 권유와 소개로 이 사건 농산물 위탁판매계약을 체결하게 된 것이며 그 실무적인 절차와 서류의 전달 등은 위 소외인이 도맡아 심부름해왔는데 이 사건 위탁판매계약의 체결에 즈음하여 원고는 피고 담당직원들에게 소외 1이 앞으로 원고를 대리하여 이 사건 계약관계의 사무를 처리할 것이라고 말하며 피고 협회에서는 그 이후 위 소외인을 원고의 대리인으로 취급해 온 사실, 위 계약상 계약기간은 1년이되 쌍방당사자가 미리 서면에 의하여 이의하지 않는 한 자동적으로 1년씩 연장하도록 되어 있으며, 원고는 계약일로부터 20일 이내에 세무서에 사업자등록을 하도록 하는 규정은 있으나 그 기간내에 개업을 못했다고 해서 위 계약자체가 효력을 상실한다고 볼만한 규정은 보이지 아니하는바, 위 계약체결후 원고는 영업장소문제로 즉시 개업을 못하고 있다가 이를 단념하고 위 소외 1에게 위 계약의 해지절차를 밟아달라고 부탁하였으나, 위 소외 1은 원고 몰래 원고 명의로 1982. 4. 24. 위 계약상의 영업장소 이전승인신청을 하여 피고의 승인을 얻은 다음(신청서의 원고 명하에는 위 소외 1의 인영이 압날되었으나 인영이 적어서 누구의 인영인지 판독이 쉽지 않다)위 장소에서 원고 명의로 양곡위탁판매장을 경영하면서 1983. 2.경 사망할 때까지 원고의 대리인인양 피고로부터 원고 명의로 양곡을 공급받아 왔는데 그동안 원고는 피고에게 위 농산물위탁판매계약을 해지한다거나 위 소외 1에 대한 대리권수여의 표시를 철회한다는 뜻을 나타내 보인 적이 없는 사실, 위 소외 1은 1982. 8. 3., 1982. 8. 31., 1982. 9. 23.의 세차례에 걸쳐 피고에게 원고명의로 외상판매 승인신청서를 제출해서 각 그 승인을 받고 그 담보로 매회 1매씩의 원고 명의의 약속어음을 발행한 다음 외상으로 양곡을 공급받아 왔는데 그때마다 원고의 인감도장을 지참하여 위 신청서와 약속어음에 압날하여 온 사실 및 위 소외 1이 1983. 2.경 사망하자 1983. 3. 28. 원고는 스스로 피고에게 위 농산물위탁판매계약을 해지하겠다고 통보하여 왔는데 그때까지 위 소외 1이 원고의 대리인으로 행세하여 피고와 거래한 양곡대금중 원금만도 금 6,908,870원이 지급되지 않고 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증인 소외 2, 소외 5, 소외 6의 각 일부증언은 믿지 않고 달리 반증없다.
위 인정사실에 의하면, 원·피고간의 이 사건 농산물위탁판매계약은 1983. 3. 28.에 원고가 이를 해지할 때에는 유효하게 존속하였다고 할 것이며, 위 소외 1이 위 계약에 의해 피고로부터 양곡을 공급받은 행위는 원고의 적법한 대리권없이 한 것이라고 하겠으나 피고로서는 동인에게 원고를 대리할 권한이 있다고 믿음에 아무 과실이 없었다고 할 것이므로 피고에 대하여 동인에게 대리권을 수여하였다는 의사를 표시한 원고는 동인의 표현대리행위에 대한 책임이 있다고 할 것인즉 원고는 위 양곡거래잔대금을 피고에게 지급할 의무가 있고 이는 이 사건 근저당권에 의하여 담보되어 있다고 할 것이다.
그렇다면 피담보채무의 부존재를 이유로 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 산업재해보상보험법 제3조 제1항 소정의 업무상의 재해에 해당하기 위하여 요구되는 업무수행성이라 함은 사용자의 지배 또는 관리하에 이루어지는 당해 근로자의 업무수행 및 그에 수반되는 통상적인 활동과정에서 재해의 원인이 발생한 것을 의미한다.

나. 출·퇴근중의 근로자는 일반적으로 사용자의 지배 또는 관리하에 있다고 볼 수 없고, 단순한 출·퇴근중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 인정되기 위하여는 사용자가 근로자에게 제공한 차량 등의 교통수단을 이용하거나 사용자가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하여 근로자의 출·퇴근 과정이 사용자의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우에 해당되어야 한다.

다. 갑 회사가 을 회사로부터 중기 조종자인 병과 함께 중기를 임차하여 갑 회사의 현장감독하에 작업을 하게 하였다면 병은 갑 회사의 직접적인 피용자는 아니라고 하더라도 갑 회사는 을 회사를 갈음하여 병을 감독하는 자의 위치에 있다.

라. ‘다’항의 경우에 있어 중기 작업시간 이후에 병이 갑 회사로부터 아무런 지시가 없었고, 운전면허도 소지하고 있지 않음에도 갑 회사 소유의 차량을 운전하여 공사현장의 인부들과 함께 목욕을 한 후 현장숙소로 돌아왔다가 다시 병 개인의 숙소로 가는 도중에 발생한 재해는, 이를 을 회사를 갈음한 갑 회사의 지배 또는 관리하에 이루어진 것이라거나 갑 회사에 의하여 제공된 차량 등의 교통수단을 이용하여 퇴근한 것이라고 볼 수 없어 업무상의 재해라고 인정할 수 없을 뿐만 아니라 / 가사 병이 현장 작업반장 등의 지시에 의하여 그 차량을 운전하여 공사현장 인부들의 공사현장과 식당 사이의 출·퇴근을 하도록 하여 주고, 병 자신의 출·퇴근을 하였다 하더라도 이는 병의 편의적 행위로서 자의적 또는 사적인 행위에 해당하는 것이므로, 업무상의 재해로 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여
가. 원고는 1992.10.10. 서울 영등포구 영등포동 7가 94의 78 소재 소외 한양건기주식회사(중기임대업체로서 서울남부 9899호로 산업재해보상보험에 가입하였다. 이하 소외 한양건기라 한다) 소속의 지입차주 소외 1에게 (차량번호 1 생략) 굴삭기의 운전기사로 채용되었는데, 같은 해 11.23.부터 소외 신정개발주식회사(이하 소외 신정개발이라 한다)가 하도급 시공하는 안성공업단지조성 공사현장에 파견되어 근무하여 오던 중 같은 해 12.24. 20:45경 소외 신정개발 소유의 (차량번호 2 생략) 포터더블캡차량(이하 이 사건 차량이라 한다)을 운전하여 가다가 경기 안성군 아양동 38 소재 마을회관 앞 도로에서 위 차량으로 도로변에 정차하여 있던 (차량번호 3 생략) 8톤 화물트럭의 좌측 뒷부분을 들이받아 그 충격으로 중증뇌좌상, 두개골 골절상 등의 상해를 입게 된 사실
나. 소외 신정개발은 1992.9.4. 소외 경향건설주식회사로부터 안성공업단지조성공사 중 상수도공사를 하도급받아 시공하면서 위 공사현장에서 작업하는 인부들을 위하여 그 곳에서 약 3.5킬로미터 떨어진 동네 마을에 식당 및 숙소를 제공하여 주고, 자재운반 및 현장숙소에서 현장까지 인부들을 운반하는 차량으로 이용하기 위하여 이 사건 차량 등 차량 2대를 소유하고 있었으며, 이 사건 차량에는 따로 전담 운전기사가 없어 그 차량관리를 현장 작업반장인 소외 2가 담당한 사실
다. 원고는 소외 신정개발이 1992.11.23. 소외 한양건기로부터 굴삭기 및 그 운전기사를 시간당 금 19,000원에 임차하는 임대차계약을 체결하게 됨에 따라 같은 달 28.부터 위 공사현장에서 위 소외 2의 작업지시에 따라 굴삭기를 이용한 땅파기 및 되메우기 작업을 하고, 임금은 지입차주인 소외 1로부터 월 금 1,300,000원을 지급받았던 사실
라. 원고는 위 공사현장에서 근무하면서 소외 1로부터 금 100,000원을 지급받아 위 현장으로부터 약 9.5킬로미터 떨어진 안성읍 소재 ○○○여관에 숙소를 정하여 그 곳에서 출·퇴근을 하면서 특수운전면허 이외에 보통운전면허를 소지하고 있지 않음에도 불구하고 이 사건 차량을 출·퇴근용으로 가끔 이용하였으며, 공사현장 및 식당을 왕복할 때에도 가끔 위 차량을 운전한 사실
마. 원고는 1992.12.24. 공사현장에서 작업을 마치고(위 공사현장의 겨울철 작업시간은 07:30부터 17:30까지이다) 식당에서 소외 2 및 인부 2명과 저녁식사를 하였는데, 위 소외 2의 제의에 의하여 원고가 이 사건 차량을 운전하여 안성읍 소재 목욕탕에서 목욕을 한 후 그 부근의 호프집에서 맥주 4병을 4명이 분음하고서 21:00경 위 소외 2 등을 공사현장 숙소로 데려다 주고서, 다시 이 사건 차량을 운전하여 안성읍내 소재 ○○○여관으로 가다가 이 사건 사고로 위 인정과 같은 상해를 입은 사실 등을 각 인정한 다음
바. 산업재해보상보험법 제3조 제1항 소정의 업무상의 재해에 해당하기 위하여 요구되는 업무수행성이라 함은 사용자의 지배 또는 관리하에 이루어지는 당해 근로자의 업무수행 및 그에 수반되는 통상적인 활동과정에서 재해의 원인이 발생한 것을 의미하며, 따라서 출·퇴근 중의 근로자는 일반적으로 사용자의 지배 또는 관리하에 있다고 볼 수 없고, 단순한 출·퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 인정되기 위하여는 사용자가 근로자에게 제공한 차량 등의 교통수단을 이용하거나 사용자가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하여 근로자의 출·퇴근 과정이 사용자의 지배, 관리하에 있다고 볼 수 있는 경우에 해당되어야 할 것인바(당원 1993.1.19. 선고 92누13073 판결 참조), 위 인정사실에 의하면 소외 신정개발이 소외 한양건기로부터 굴삭기 조종자인 원고와 함께 임차하여 소외 신정개발의 현장감독하에 작업을 하게 하였으므로 원고가 소외 신정개발의 직접적인 피용자가 아니라고 하더라도 소외 한양건기를 갈음하여 원고를 감독하는 자의 위치에 있다고 할 것이나(당원 1980.8.19. 선고 80다708 판결 참조), 원고의 이 사건 재해는 굴삭기 작업시간 이후에 원고가 소외 신정개발로부터 아무런 지시가 없었고, 운전면허도 소지하고 있지 않음에도 이 사건 차량을 운전하여 위 공사현장의 인부들과 함께 안성읍에 가서 목욕을 한 후 현장숙소로 돌아왔다가 다시 원고 개인의 숙소인 ○○○여관으로 가는 도중에 발생한 것이므로, 이를 소외 한양건기를 갈음한 소외 신정개발의 지배 또는 관리하에 이루어진 것이라거나 소외 신정개발에 의하여 제공된 차량 등의 교통수단을 이용하여 퇴근한 것이라고 볼 수 없어 업무상의 재해라고 인정할 수 없을 뿐만 아니라 / 가사 원고가 위 소외 2등의 지시에 의하여 이 사건 차량을 운전하여 위 공사현장 인부들의 공사현장과 식당 사이의 출·퇴근을 하도록 하여 주고, 원고 자신의 출·퇴근을 하였다 하더라도 이는 원고의 편의적 행위로서 자의적 또는 사적인 행위에 해당하는 것이라 할 것이므로, 원고의 이 사건 재해를 업무상의 재해로 볼 수 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다.
2. 원심판결 이유를 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 채증법칙 위배 및 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 미성년자 소유의 토지가 미성년자 명의의 소요문서에 의하여 타에 이전등기된 경우에도 그 등기는 적법히 경료된 것으로 추정된다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고들 소송 대리인의 상고 이유 제1점에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면 원심은 원래 원고 명의에 상환완료로 인한 소유권 이전등기가 되어 있던 계쟁 토지가 1959.10.14자로 그달 7일의 매매를 원인으로 하는 원고 (1944.9.20 생으로 당시는 만 15세의 미성년자였음) 명의의 소요 문서들에 의하여 피고 1 명의에 소유권 이전 등기가 경료되었다가 다시 1962.6.7자로 동피고 명의로부터 피고 박연숙 명의에 소유권 이전 등기가 경료되어 있는 사실을 인정하면서 위 피고 1 명의의 소유권이전 등기는 원고의 숙부인 소외 1이 원고 명의의 그 등기 소요 문서들을 위조 행사하여 경료한 원인 무효의 등기었다는 원고 주장에 대하여는 그 주장의 핵심인 위 문서들의 위조 행사 여부에 관한 직접적인 판단을 함이 없이 그 문서들이 소외 1의 의뢰에 의하여 사법서사 조경수가 작성한 것이었고 당시 소외 1은 미성년자인 원고를 위한 적법한 후견인이 아니었다는 사실만을 확정함으로써 피고 1 명의의 전시 소유권 이전 등기는 원인 무효의 등기었으며 따라서 전기 피고 박연숙 명의의 소유권이전 등기도 원인 무효었다고 단정하였음이 뚜렷하다. 그러나 계쟁토지에 위 판결이 인정한 바와 같은 피고 1이 동 박연숙 명의의 각 소유권 이전 등기가 경료 되어 있는 이상 일응 그 등기들은 모두 적법히 경료 되었던 것이고 그 토지는 현재의 등기 명의자로 되어 있는 피고 박연숙의 소유였다고 추정하여야 할 것이었으며, 위 피고 1 명의의 소유권 이전 등기가 그 판결이 인정한 바와 같이 당시 미성년자였던 원고의 적법한 후견인이 아니었던 소외 1의 의뢰에 의하여 전기 사법서사가 작성한 원고 명의의 소요 문서들에 의하여 경료된 것이었다 할지라도 위 판결상 그 등기를 경료 할 당시의 년령이 만 15세를 넘었음이 명백한 원고는 당시 이미 의사 능력을 가진 자였다고 한 것이었은 즉 그 자신도 위 등기의 원인 행위인 매매에 직접 또는 간접으로 관여 하였을 가능성이 있었던 것이었다고 할 것이므로 (기록상 피고들이 적극적으로 그러한 사실을 주장한 흔적은 발견되지 않으나 그들 명의의 위 각 등기의 원인이 적법한 것이었다는 취지를 주장 하였음이 뚜렷하다)그 가능성을 부정 되지 않는 한 그 등기가 위 문서들의 위조 행사에 의하여 경료된 것이었다는 사실을 확정함이 없이는 위 판시와 같은 그 등기 경료의 경위에 관한 사실들 만으로서 그 등기의 추정력이 배제 되었던 것이었다고 단정 할 수는 없을 것이고 일방 원판결도 인정한 바와 같이 원고는 그의 아버지 소외 2가 1945.6.3 사망하자 곧 그의 어머니 소외 3도 개가 하였던 관계로 조부모의 양육을 받아 오다가 전 호주었던 조부가 1955.2.4 사망 하였음으로 그의 호주 상속을 하게 되었던 것이었으며 기록상 (특히 원고의 조모인 증인 심자명과 위 매매를 중개 하였던 증인 정모룡이나 증인박양주의 각 증언) 원고가 호주 상속을 한 후에는 이미 분가하여 별거 중이던 전기 소외 1을 다시 원고가에 동거 시키면서 그로 하여금 가사 처리에 관참케 하여왔던 사실과 소외 1이 본건 매매가 있기 전에도 원고가의 가족들과 상의하여 계쟁토지 이외의 다른 원고 소유의 토지를 방매 하였던 사실이 있었으며 또 계쟁 토지는 원고가의 문전에서 5미터를 떨어진 지점에 소재 한다는 점들이 유지 될 뿐 아니라 (위 사실들로서 전술 한 바와 같은 원고 자신의 관여에 관한 가능성과 소외 1의 표현 대리일 가능성이 엿보인다) 원고가 위 토지의 매매가 있은 후 약 8년 성년이 된 후 약 3년을 경과한 후에야 비로소 본소를 제기 (이 점에 관하여는 당원 1968.11.19 선고 68다1795 1796 판결 참조) 하였음이 뚜렷한 본건에 있어서는 위 각 사실에 관한 심리 판단 (기록상 피고들이 이러한 사실들을 주장 하였음이 인정 된다)이 없이는 피고들 명의의 전기 각 소유권 이전 등기를 그 원인이 무효한 것이었다고 단정 할 수는 없음 것이었은 즉 원판결의 위 등기의 추정력 배재와 그 등기의 원인 무효에 관한 단정을 논난하는 소론의 논지를 이유 있다 할 것이다.
그러므로 상고이유중의 다른 논지에 대한 판단을 생략하고 위 이유있는 논지로서 원판결을 파기하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 변호사가 교통사고로 인한 손해배상사건을 수임하면서 그 소송수행에 의하여 전부 또는 일부승소한 때에는 그로 말미암아 얻은 경제적 이익의 가액의 30%에 해당하는 성공보수금을 받기로 약정하고 금 166,000,000원을 지급하라는 소송을 제기하면서 금 1,200,000원 정도의 소송비용을 선납출연하고 이어 5차에 걸친 변론기일에 출석하여 변론을 한 결과 금 78,000,000원의 승소판결을 받은 경우, 위 소송대행을 위한 변호사의 노력과 비용의 정도, 청구금액 및 승소금액, 변호사회가 정한 변호사보수기준에 관한 규칙, 변호사보수의 소송비용산입에 관한 대법원규칙등에 비추어 볼 때 위 보수금약정은 부당히 과다하여 상당한 보수금을 초과하는 약정부분은 신의성실의 원칙에 반하여 무효하다.

주문
1. 원판결중 다음 제2항에서 인용하는 부분을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분을 각 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 원고에게 피고 1은 금 12,000,000, 피고 2, 3은 각 금 120,000원 및 위 각 금원에 대한 1984.3.24.부터 완제일까지 연5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
3. 피고들의 나머지 항소를 기각한다.
4. 소송비용은 제1,2심을 통하여 이를 3분하여 그 2는 피고들의 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

이유
피고 1이 1983.8.7. 13:45경 서울 마포구 상암동 482 앞길을 건너가다가 소외 1이 운전하던 (차량번호 생략) 8톤트럭에 치어 중상을 입게되자 위 피고 및 그의 아버지인 피고 2, 어머니인 피고 3은 1983.8.22. 변호사인 원고에게 소송대리를 위임함에 있어서 피고들은 "원고의 소송수행에 의하여 피고들이 전부 또는 일부승소한 때에는 그로 말미암아 얻은 경제적 이익의 가액의 30퍼센트에 해당하는 성공보수금을 원고에게 지급하기로 하고, 만일 피고들의 원고의 동의없이 임의로 청구의 포기, 화해, 소의 취하등을 한 때에는 전부 승소한 것으로 본다"는 내용의 약정을 한 사실, 원고는 위와 같은 위임약정에 따라 1983.10.20. 서울민사지방 법원에 위 사고트럭의 소유자인 소외 2주식회사를 상대로 위 교통사고로 이한 손해배상청구소송(위 법원 83가합 (번호 생략)호)을 제기한 후 피고 1에 대한 신체감정을 마친 다음 1984.3.3. 피고 1에 대한 청구금액을 금 166,204,515원으로, 피고 2, 3에 대한 청구금액을 각 금 1,500,000원으로 확장하는 청구취지변경 및 청구원인 보충서를 제출한 사실, 그런데 피고들은 위 소송의 진행도중 1984.3.23. 원고의 승락없이 소외 2주식회사를 대위한 소외 전국화물자동차공제조합과의 사이에 합의하여 위 사고로 인한 손해배상금으로 피고
피고 1은 금 78,286,120원, 피고 2, 3은 각 금 706,940원등 합계 금 79,700,000원을 받기로 한 후 그날 위 소송을 취하한 사실은 모두 당사자간에 다툼이 없다.
위 인정사실에 의하면 피고들은 특단의 사정이 없는 한 위 위임계약의 내용에 따라 전부 승소한 경우에 준하여 그로 말미암아 얻은 경제적 이익의 가액이라고 보여지는 각 청구금액의 30퍼센트에 해당하는 금원인 피고 1은 금 49,861,354원(≒166,204,515원×(30/100)(원미만 버림), 피고 2, 3에게 각 금 450,000원(=1,500,000원×(30/100)씩을 원고에게 성공보수금으로 각 지급할 의무가 일응 있다고 할 것이다. (다만 원고는 위 각 금원중에서 피고들이 소외 전국화물자동차공제조합으로부터 수령하기로 한 위 각 금원을 기준한 30퍼센트의 해당금원으로 하여 피고 1에게 금 23,485,836원, 피고 2, 3에게 각 금 212,082원만을 각 청구하고 그 금액을 초과하는 금원을 이를 포기하고 있다)
그러나 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제11호증의 1(기록표지), 2(서증목록), 3(증인등목록), 4(소장), 5(호적등본사본), 6(법인등기부등본사본), 7(간이생명표), 8(진단서사본), 9(변론조서), 10(주소보정서), 11(변론조서), 12(자동차등록원부), 13(토지임대차계약서), 14(형사기록검증신청), 15(신체감정신청), 16(서증조사조서), 17(서증조사기록), 18(증거신청표지 및 신문사항), 19(증거신청표지 및 신문사항), 20(변론조서), 21,22(각 증인신문조서), 23(감정인추천의뢰에 대한 회신), 24(소송복대리인 위임장), 25(감정인신문조서), 26(변론조서), 27(신체감정서), 28(변론조서), 29(청구취지변경 및 청구원인보충서), 30(농협조사월보), 31(소취하서), 을 제1호증(합의금내역서), 을 제2호증(치료비추정서), 을 제5호증(진술서), 을 제6호증의 5(보관표), 7(보관표), 10(영수필확인서)의 각 기재, 원심 및 당심증인 윤여식의 각 일부증언에 변론의 전취지를 모아보면 원고가 실제로 위 사건의 소송을 수행하기 위하여 5차에 걸친 변론기일을 통해 사전 사고경위 조사비로 금 100,000원, 진단서비로 금 50,000원, 인지대로 금 819,342원, 신체감정비로 금 80,000원 법정외 서증조사비 및 복사비로 금 70,000원등 합계금 1,239,342원을 지출하는등 소송비용을 선납 출연한 사실(다만 원고는 위 금원중 금 1,000,000원을 피고들로부터 위 소 취하 후에 추송받을 사실을 자인한다)을 각 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 증거없는 바, 위와 같은 원고의 위 소송수행을 위한 노력과 비용의 정도, 위 인정에서 본 바와 같은 위 사건의 청구금액, 원고소속의 서울지방변호사회가 정한 변호사 보수기준에 관한 규칙내용 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 대법원규칙 내용등에 비추어 볼 때 원·피고들 사이에 약정한 위 보수금은 부당히 과다한 것이라고 할 것이고 따라서 상당한 보수금을 초과하는 위 보수금의 약정은 신의성실의 원칙에 반하는 무효라 할 것이다.
그러므로 나아가 피고들이 원고에게 지급하여야 할 상당한 보수금에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(약정서)의 기재내용에 의하여 인정되는 위임계약의 내용, 그 위임계약의 내용에 의하여 추단되는 당사자들의 의사, 위 소송의 소송물인 청구금액, 일반관행으로 인정되는 원고의 노력에 상응하는 변호사의 통상의 수임사무처리 비용의 정도, 위 인정에서 본 바와 같은 원고가 실제로 위 소송수행을 위한 노력과 지출한 비용의 정도, 피고들이 가해자측과 합의하고 위 소를 취하하게 된 경위, 원고가 피고들에게 생활비조로 금 1,000,000원을 무이자로 대여하여 준 사정(원고는 피고들이 소취하한 후 위 금원을 반환한 사실을 자인하고 있다)등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 볼때 원고에게 그 보수금으로 피고 1은 금 12,000,000원, 피고 2, 3은 각 금 120,000원으로 각 정함이 상당하다고 할 것이다.
그렇다면, 원고에게 피고 1은 금 12,000,000원, 피고 2, 3은 각 금 120,000원 및 각 금원에 대한 위 소취하일 다음날인 1984.3.24.부터 완제일까지 민사법정이율인 연5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로(원고는 이 사건 소장 송달익일부터는 소송촉진등에관한특례법 소정의 법정이율인 연 2할 5푼의 율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 그 배상범위에 관하여 피고가 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 이를 받아들이지 아니한다) 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서만 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 그 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 일부항소를 받아들여 원판결중에서 위에서 인용하는 부분을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분을 각 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 피고들의 나머지 항소는 모두 그 이유없므므로 이를 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제92조 , 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 농업협동조합과 같은 단체의 임원선거에 따른 당선자 결정의 무효 여부에 대한 확인을 구하는 소에 있어서 당선자를 상대로 제소하는 경우에는 그 청구를 인용하는 판결이 내려졌다 하더라도 그 판결의 효력이 당해 조합에 미친다고 할 수 없기 때문에 그 당선자 결정에 따라 정하여지는 조합장의 지위를 둘러싼 당사자 사이의 분쟁을 근본적으로 해결할 수 없다고 보아야 하고 따라서 당선자를 결정한 그 조합을 상대로 제소할 일이지 당선자를 상대로 제소하여서는 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.

나. 소가 그 확인의 이익이 없어 부적법한지의 여부는 직권조사사항이어서 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 한다.

다. 단위농업협동조합의 임원선거규약에 무효투표사유의 하나로 "소정의 투표용지를 사용하지 아니한 경우"를 규정하고 있고 임원선거관리지침에 투표관리자는 선거인 본인임을 확인하고 투표용지 교부시 소정란에 그의 사인을 날인하도록 규정하고 있다면, 이와 같은 투표관리자의 사인날인에 관한 규정은 단순한 훈시규정이 아니라 투표절차상의 필수적인 절차로서 규정한 투표에 관한 효력규정이라 할 것이므로 비록 투표용지가 투표 당시 소정의 양식에 따라 인쇄되어 있고 일련번호란에 일련번호가 기재되어 있으며 선거관리위원회위원장의 직인이 날인되어 있다 하더라도 투표관리자의 사인이 누락된 투표용지는 무효표에 해당한다.

주문
원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고 제1심판결 중 같은 피고에 대한 부분을 취소한다.
원고의 피고 2에 대한 소를 각하한다.
원고의 피고 대강농업협동조합에 대한 상고를 기각한다.
피고 2에 관한 소송총비용과 피고 대강농업협동조합에 관한 상고비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 먼저 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 원고의 피고 2에 대한 소의 적법 여부에 대하여 본다.
기록에 의하면 원고는 피고 대강농협조합과 피고 2 등을 상대로 제기한 이 사건 위 조합 산하 조합선거관리위원회가 1990.3.8. 실시한 조합장선거에 있어서 다수득표자는 원고임에도 불구하고 원고에 대한 유효표를 무효표로 잘못 처리하여 피고를 다수득표자로 보아 그 당선자로 결정한 것은 무효라고 주장하면서 피고 2를 위 조합장의 당선인으로 한 결정을 무효로 한다는 판결을 구하고 있다.
그러나 농업협동조합과 같은 단체의 임원선거에 따른 당선자 결정의 무효 여부에 대한 확인을 구하는 소에 있어서 당선자를 상대로 제소하는 경우에는 그 청구를 인용하는 판결이 내려졌다 하더라도 그 판결의 효력이 당해 조합에 미친다고 할 수 없기 때문에 그 당선자결정에 따라 정하여지는 조합장의 지위를 둘러싼 당사자 사이의 분쟁을 근본적으로 해결할 수 없다고 보아야하고 따라서 당선자를 결정한 그 조합을 상대로 제소할 일이지 당선자를 상대로 제소하여서는 확인의 이익이 있다고 할 수 없다( 당원 1991.7.12. 선고 91다12905 판결 참조).
그렇다면 이 사건 소는 그 확인의 이익이 없어 부적법하다 할 것이고 이는 직권조사사항이어서 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하였어야 함에도 불구하고 원심 및 제1심이 본안에 관하여 심리판단한 것은 이 사건 소의 소송요건인 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 부분에 관한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
2. 원고 소송대리인의 피고 대강농업협동조합에 대한 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 이 사건 단위농업협동조합 정관부속서 임원선거규약(갑 제3호증, 이하 규약이라 한다) 제21조 제1항 제6호에는 "2이상의 난에 표를 한 투표용지"는 무효로 한다고 규정되어 있는데 원심판결 별지 2의 투표용지에는 3개의 기표가 표시되어 있고 그 중 2개의 기표는 원고의 난과 그 윗부분에 표시되어 있으나 가장 뚜렷하게 찍힌 나머지 1개의 기표는 원고의 난 윗부분과 소외인의 난 윗부분의 중간을 넘어 위 소외인의 난 윗부분에 더 가까이 기표되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 위 별지2의 투표용지는 규약 제21조 제1항 제6호 소정의 무효표에 해당한다고 판단한 다음, 위 규약 및 조합임원선거관리지침(갑 제2호증, 이하 지침이라 한다)의 각 기재와 제1심의 검증결과를 종합하면 규약 제21조 제1항 제1호에는 무효투표 사유의 하나로 "소정의 투표용지를 사용하지 아니한 경우"를 규정하고 있고 지침 제28조에는 투표관리자는 선거인명부와 주민등록증에 의하여 선거인 본인임을 확인하고 선거인명부에 날인 또는 무인하게 하고 투표용지를 교부하되 교부시 투표용지 소정란에 투표관리자의 사인을 날인하도록 규정하고 있으며 이에 따라 투표용지의 표면에는 선거관리위원회위원장의 직인을 날인할 난과 같은 크기로 투표관리자의 사인을 날인할 난이 명백히 인쇄되어 있고 원심판결 별지 3의 각 투표용지에는 모두 투표관리자의 사인이 누락되어 있는 사실을 인정하고, 이와 같은 투표관리자의 사인날인에 관한 규정은 단순한 훈시규정이 아니라 투표절차상의 필수적인 절차로서 규정한 투표에 관한 효력규정이라 할 것이고 비록 위 투표용지가 이 사건 투표 당시 소정의 양식에 따라 인쇄되어 있고 일련번호란에 일련번호가 기재되어 있으며 선거관리위원회위원장의 직인이 날인되어 있다 하더라도 그러한 사유만으로는 위 투표관리자의 사인이 누락된 위 투표용지가 유효로 된다고 할 수 없다는 이유로 위 별지 3의 각 투표용지는 규약 제21조 제1항 제1호 소정의 무효표에 해당한다고 판단하였다.
원심판시 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 위 규약에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 당원이 직접 판결하기로 하는바, 이 부분에 관한 제1심판결 또한 위에서 본 바와 같이 위법하므로 제1심판결 중 같은 피고에 대한부분을 취소하여 이 사건 소 중 같은 피고에 대한 부분을 각하하고 원고의 피고 대강농업협동조합에 대한 상고를 기각하며 피고 2에 관한 소송총비용과 피고 대강농업협동조합에 관한 상고비용은 모두 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 종중이라 함은 원래 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적인 집단이므로 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 그 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것은 아니다.

나. 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장.입증을 하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며 어느 재산이 종중재산이라는 주장, 입증 속에 그 설정경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고, 그 설정경위의 입증은 간접사실 등을 주장, 입증함으로써 그 요건사실을 추정할 수 있으면 족하다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심은 그 채택증거에 의하여 원고종중은 조선조 태조대왕의 7대손인 순평수 이한을 공동시조로 하여 선조의 분묘수호와 제사, 종중원 상호간의 친목도모를 목적으로 하여 자연발생적으로 형성된 종족집단으로서 위 순평수는 세종대왕의 제12자인 밀성군 이침의 증손이며, 순평수의 부친인 고성군 이강은 밀성군 이침의 제2자로서 태조대왕의 제8자 의안대군 방석의 봉사손인 춘성군 이당의 양자로 출계한 사실, 원고종중의 종원들은 관례적으로 매년 순평수의 시제일인 음력 10.10.에 판시 임야에 설치된 순평수의 분묘 아래 모여서 종손의 주도하에 시제를 지내고, 출석종원들의 다수결로 분묘와 위토의 관리 및 기타 종중의 안건을 의결하고 종사를 처리하여 온 사실, 성문의 규약 등을 제정키 위하여 1987.3.15. 현재 성년인 남자 236명중 국외거주자와 군입대자 등을 제외한 종원 220명에게 종중회의 소집을 통지하여 1987.4.12. 종원 145명이 참석한 가운데 종전에 밀성군파 순평수종회 또는 의안대군파 순평수종회로 불리어 온 종중의 명칭을 전주이씨 의한대군파 순평수종회로 정하고 성문의 규약을 채택하고 판시와 같이 종중대표자 등 임원을 선출한 사실을 인정하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와같은 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 종중이라 함은 원래 공동선조의 후손 중 성년이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적인 집단이므로 그 공동선조를 정함에 따라 상대적으로 대소종중으로 구별되는 것이기는 하나 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고 또 대외적인 행위를 할 때에는 그 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것은 아닌바, 원고종중이 1987.3.15.에 이르러 종중의 명칭을 전주이씨 의안대군파 순평수종회로 정하고 성문의 규약을 채택하고 종중임원을 선출하였다 하더라도 위 순평수의 후손들은 위 순평수의 사망 이래 위 일시까지 순평수종회로 불려 오면서 종손의 주도하에 매년 음력 10.10. 순평수의 시제를 모시는 등 관례에 따라 종사를 처리하여 온 것이니 원고종중은 위 순평수의 후손을 종원으로 하여 구성된 종족의 자연적 집단인데 후에 종중명칭을 명확하게 정하고 성문화된 규약을 마련함으로써 판시 일시에 종중으로서의 체계를 갖추었다고 할 것이다.
그리고 원고종중은 위 밀성군 또는 의안대군을 공동시조로 하는 대종중이 아니고 순평수를 중시조로 하여 그의 후손들인 전주이씨의 성년남자로 구성된 종족집단이므로 순평수의 조부인 춘성군 이당이 의안대군의 사후양자이었는지 아니면 단순한 봉사손이었는지의 여부는 원고종중의 성립과는 관계가 없는 것이고 원고종중이 과거에 일정한 종중명칭이 없었다거나 그 명칭이 관습에 어긋난다 하더라도 이는 원고종중의 실체를 인정함에 아무런 영향을 줄 수 없다할 것이다.
같은 취지에서 원고종중의 실체를 인정하고서 당사자능력을 가진 비법인사단이라고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 판결이유의 모순, 종중형성에 관한 법리오해, 양자 및 봉사손에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장 입증을 하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며 어느 재산이 종중재산이라는 주장 입증 속에 그 설정경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고 그 설정경위의 입증은 간접사실 등을 주장, 입증함으로써 그 요건사실을 추정할 수 있으면 족한바( 당원 1989.10.10. 자 89다카13353 결정 참조), 기록에 의하여 살펴보면 원고종중이 이 사건 토지를 종중재산인 종산 및 위토로 취득한 경위는 명확하지 아니하나 원심은 그 채택증거에 의하여 이 사건 토지의 각 사정명의인들은 모두 위 순평수의 후손들 중 위 순평수의 종손인 이병범 등 여러지파에서 선정된 9인 내지 14인으로 되어 있으며 이 사건 토지 중 인천 남구 (주소 1 생략) 임야 29,345평방미터에는 순평수 이한 내외의 합장묘를 비롯하여 순평수의 손자 낙천 내외의 합장묘, 증손 관일, 화일 내외의 각 합장묘, 현손 의전 내외의 쌍분, 5대손 덕수 내외의 합장묘, 6대손 명필내외의 쌍분, 7대손 학설의 묘, 8대손 장백 내외의 합장묘, 11대손 용옥의 묘, 13대손 종훼의 묘가 설치되어 있고, 이 사건 토지 중 위 임야를 제외한 다른 토지들은 모두 위 임야 주위에 산재된 전답으로서 그 사정 이래 사정명의인 또는 그 상속인이 아닌 다른 종원등이 이를 점유 경작하면서 그 소출을 가지고 위 임야상에 설치된 분묘 중 각기 같은 선조에 대한 제사를 지내온 사실 및 농지개혁시행당시 위 각 토지는 경작자들에게 분배된 바 없었으며 원고종중이 경작자들로부터 임대료를 받아 왔으며 이 사건 토지들에 관한 세금은 종손인 소외 1이 위 임대료에서 사정인들 명의로 납부하여 온 사실을 인정한 원심조치에 수긍이 가고 원심의 설시이유 중 원고종중이 이 사건 토지를 취득한 경위가 구체적으로 명시되어 있지 아니하여 미흡한 점이 있으나 앞에서 본 법리에 비추어 보면 원심의 인정, 판단에 잘못이 있다할 수 없다.
또한 묘산인 위 임야에 순평수의 형인 광평수 및 그의 손자들의 묘 2기가 설치되어 있고 (기록에 의하면 순평수의 묘가 위 임야의 중앙부위에 위치하고 있음에 반하여 광평수의 묘는 북쪽에 위치하고 좁은면적을 차지하고 있다), 순평수의 아들인 순성 및 순심과 순성의 큰아들인 경천의 묘가 위 임야에 설치되어 있지 않다 하더라도 위와 같은 사실은 이 사건 임야가 원고종중의 소유임을 인정하는데 지장될 것이 없고 이 사건 토지들에 관한 사정명의인 중 순평수의 4대손인 형일지파에서는 그 사정명의인이 없고 사정명의인 중 미성년자가 있다거나 동일지파에서 수인이 함께 사정명의인이 되었다는 사정 및 위 사정 당시 종중명의로도 사정을 받을 수 있었으며 분묘의 관리가 허술하고 순평수의 비석을 종원 개인이 설치하였다는 점 등도 이 사건 토지를 원고종중의 소유로 인정함에 장애가 되는 것이 아니므로 같은 취지의 원심판단에 소론과 같은, 심리미진 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 종중재산에 관한 법리오해, 토지사정 및 명의신탁에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 특별법에 의하여 사업목적과 권리능력이 한정되어 있는 특수공법인인 조합이라 하더라도 동 조합의 채권양도에 대한 승낙행위는 기준채무에 대한 채권자 교체에 관한 승인행위에 불과하여 조합의 사업목적의 범위나 권리능력의 범위를 일탈한 무효의 행위라고 볼 수 없고 또 차용한 금원의 용도에 따라 채권양도승낙행위가 조합의 사업목적의 범위내인지 아닌지로 구별된다고도 볼 수 없다.

2. " 갑" 건설사가 " 을" 회사로 그 상호만이 변경되어 법인격이 동일하고 " 갑" 건설사의 차용금채무는 경제의 안정과 성장에 관한 대통령긴급명령 소정 기업사채에 해당한다는 항변을 한 경우에는 채권자와 " 갑" 건설사간의 금전대차관계가 기업사채인지 여부와 동 채권이 기업사채에 해당한다면 " 갑" 건설사의 채권자에 대한 공사금 채권양도가 대물변제인지 아니면 담보의 의미로 한 것인지 여부 등을 심리판단하여야 한다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제2점에 대한 판단,
피고 조합이 특별법에 의하여 법인격이 부여된 특수공법인이고 따라서 위 특별법이 규정하고 있는 사업목적의 범위내의 행위만을 할 수 있으며 그 목적범위를 일탈한 행위를 할 수 없다 함은 논지가 주장하는 바와 같으나 이건 채권양도에 대한 피고 조합의 승낙행위는 피고 조합의 기존채무에 대한 채권자의 교체에 대한 승인행위에 불과하여 위 피고 조합의 사업목적의 범위나 권리능력의 범위를 일탈할 행위라고 볼 수 없고 또 소외 청구건설사가 원고로부터 차용한 금원을 어느 용도에 사용하였는가의 여부에 따라 피고조합의 이건 채권양도승낙행위가 위 피고 조합의 사업목적의 범위내인지 아닌지로 구별된다고는 볼 수 없다 할 것이니 피고 조합의 이건 승낙행위가 사업목적 범위를 일탈한 행위이므로 무효라는 주장은 이유없고 또 채권양도금지 특약은 채무자의 이익을 위하여 이루어지는 것이므로 채무자가 양도의 승낙을 한 경우에는 그 채권양도는 유효하다 할 것이며 피고 조합의 예산의 구조가 논지와 같다 하더라도 피고 조합이 기히 적법하게 부담한 채무가 피고 조합의 일방적 사정인 예산삭감등에 의하여 현실적으로 지급할 자력이 없다 하여 피고에게 귀책사유 없는 이행불능이라 볼 수 없으며 이 사건에 있어 위 청구건설사의 공사기성고에 대한 피고의 채무가 발생한 이상 이건 채권양도에 있어 아무이의도 보류하지 않고 이를 승낙한 피고 조합으로서는 원고 이외의 다른 채권양수인에 대한 변제행위를 들어 원고에게 대항할 수 없다 할 것이니 논지는 모두 그 이유없다.
제3점에 대한 판단,
원고와 소외 청구건설사 간의 채권관계에 있어서 논지와 같은 위법한 이자계산이 있었다 하여 위 채권관계의 채무자가 아니고 위 청구건설사의 공사금채권의 채무자인 피고로서는 이로 인하여 하등 법률상의 이해관계가 없다 할 것이니 논지는 이유없다.
제4점에 대한 판단,
이건 양도된 채권이 양도당시 확정된 채권이 아니고 논지와 같이 장내 공사가 진행되어 그 공사금채권이 양도액에 달하는 경우에 지급하겠다는 취지의 채권양도임은 논지와 같으나 원심은 그 적시한 증거에 의하여 공사기성고가 전 공정의 70%에 해당하여 기히 지급된 공사비를 공제하고라도 위 양도된 채권액 상당의 피고의 공사금채무가 발생하였다는 취지로 판단하고 있는바 원심이 위 인정을 위하여 거친 채증의 과정에 소론과 같은 심리미진 채증법칙위배의 위법사유가 없다하겠으니 논지는 이유없다.
제1점에 대한 판단,
원심은 피고의 소외 합자회사 청구건설사는 영업감찰을 가진 기업체로서 원고로부터 위 공사를 위하여 13,074,600원을 차용하고 그 지급을 위하여 본건 채권양도를 한 것인바 위 차용금채무는 1972.8.3자의 경제의 안정과 성장에 관한 대통령긴급명령에 정한 기업사채에 해당하여 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지의 항변에 대하여 갑17, 19호증의 기재와 증인 소외인의 증언에 의하여 원고가 이건 채권에 대한 사채신고를 하였으나 채무자인 위 청구건설사가 이미 해산된 것으로 밝혀져 이건 채권이 기업사채에 해당되지 아니한 것으로 판명된 사실을 인정할 수 있으니 피고의 주장은 이유없다 하여 이를 배척하였다. 그러나 갑17, 18호증의 기재에 의하면 위 합자회사 청구건설사는 1971.12.25자로 그 상호를 경일건설 합자회사로 변경하고 그 상호변경등기를 하였으며 본점을 전라북도 이리시로부터 서울시로 이전한 사실을 알 수 있으므로 합자회사 청구건설사와 경일건설 합자회사는 법인격이 동일한 회사라 할 것이니 원심은 합자회사 청구건설사가 해산되었으므로 인하여 이건 채권이 기업사채에 해당되지 아니한 것으로 판명되었다고 속단할 것이 아니라 이건 원고와 합자회사 청구건설사간의 금전대차 관계가 위 긴급명령소정의 기업사채인지 여부를 따져보아야 할 것이고 동 채권이 기업사채에 해당한다면 위 청구건설사의 원고에 대한 공사금 채권양도가 대물변제인지 아니면 원인채무는 그대로 두고 담보의 의미로 공사비 채권을 양도한 것인지 여부와 기타 이에 관련된 문제 등을 심리하여 피고의 이점에 대한 항변의 이유 유무여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 위와 같이 인정한 원심의 조치는 채증을 잘못하여 사실을 오인하고 심리미진으로 인한 이유불비의 위법사유가 있다 할 것이니 이점에 대한 논지는 그 이유 있어 관여 법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국가공무원법 제56조는 “모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이러한 성실의무는 공무원에게 부과된 가장 기본적이고 중요한 의무로서 최대한으로 공공의 이익을 도모하고 그 불이익을 방지하기 위하여 전인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행하여야 하는 것을 내용으로 한다.

[2] 정책을 수립·시행하는 고위 공무원이 국가적인 사업을 추진하는 경우에, 당시 정부의 정책, 산업 분야의 경제적 영향 등 다양한 정책적 요소에 대한 고도의 전문적 판단이 요구되므로 상당히 폭넓은 재량이 인정되며, 그 사업 추진 결과가 기대에 미치지 못한다고 하여 그 사유만을 징계사유로 삼기는 어렵다. 그렇지만 그러한 사업추진이 주식시장에 상장된 특정 회사의 사업에 대한 지원으로 이어지고 나아가 국가가 그 회사의 사업을 홍보까지 하는 경우에는 특혜 시비를 낳을 수 있고, 더욱이 부적정한 상장회사에 대한 지원은 주식시장의 혼란, 정부 및 국가정책에 대한 신뢰를 크게 떨어뜨릴 우려가 있으므로, 그 지원 활동을 결정하는 공무원은 지원 대상 사업의 타당성, 공익성 및 실현가능성, 해당 회사의 재정상태 및 경영의 투명성 등에 관하여 객관적 검증을 거친 후, 신뢰할 수 있는 사업에 대하여 신중하게 지원 여부 및 지원 방법을 결정함으로써, 정부의 정책과 행정에 대한 공적 신뢰를 유지하고 공공의 이익을 도모할 수 있도록 주의를 기울여야 하며, 이는 공무원에게 부과된 가장 기본적이고 중요한 의무인 성실의무의 내용을 이룬다.

[3] 행정기관이 제작하는 보도자료는 국민의 알 권리를 보호하기 위한 차원에서 작성되어야 한다. 국정을 홍보하기 위하여 보도자료를 작성하는 과정에서 행정기관의 의견을 개진하거나 정책의 타당성 등을 옹호하는 것이 부당하다고 할 수는 없지만, 행정기관이 알고 있는 객관적인 사정과 달리 해당 사항의 긍정적인 측면만을 부각하거나 불확실한 점이 있음에도 과장되거나 단정적인 표현을 사용하여 국민이 해당 사항에 관하여 잘못된 인식을 가지도록 하여서는 아니 된다. 특히 증권 거래 등 일반인들에게 영향을 미칠 수 있는 정보가 보도자료에 포함되는 경우에, 국민으로서는 마치 그 정보가 행정기관의 검증을 거치거나 합리적 근거에 기초한 것으로서 공적으로 인정받았다고 인식하게 되고 실질적으로 해당 정보가 주식시장에 공시되는 것과 유사한 결과를 초래하므로, 담당 공무원은 해당 정보의 진실성 여부 및 주식시장에 미칠 파급효과 등에 관하여 보다 면밀히 살펴 사실과 다르거나 오해를 낳을 수 있는 정보가 보도자료에 담기지 아니하도록 할 주의의무를 부담한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 징계사유의 존부에 관한 상고이유에 대하여
가. 국가공무원법 제56조는 “모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이러한 성실의무는 공무원에게 부과된 가장 기본적이고 중요한 의무로서 최대한으로 공공의 이익을 도모하고 그 불이익을 방지하기 위하여 전인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행하여야 하는 것을 그 내용으로 한다(대법원 1989. 5. 23. 선고 88누3161 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2017두47472 판결 등 참조).
나. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 원고는 2008. 5. 23.부터 2010. 7. 28.까지 국무총리실 외교안보정책관으로 근무하면서 에너지협력외교업무를 수행하였고, 2010. 7. 29.부터 2012. 1. 26.까지 외교통상부(정부조직법이 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정됨에 따라 그 명칭이 ‘외교부’로 변경되었다. 이하 ‘외교통상부’라 한다) 에너지자원대사로 에너지자원외교 관련 대내외 업무 및 협상에 관하여 장관을 보좌하는 업무를 수행하였다.
(2) 소외 1이 대표이사로 있는 원심 판시 카메룬 법인[C＆K MINING INC SA로서 이하 ‘씨앤케이마이닝(카메룬)’이라 한다]은 2006. 4. 26. 카메룬 정부로부터 카메룬 내 모빌롱(Mobilong) 지역에 위치한 다이아몬드 광상(이하 ‘이 사건 광상’이라 한다)의 탐사권을 부여받아, 이 사건 광상의 다이아몬드 매장량을 탐사하였다[소외 1은 주식회사 씨앤케이마이닝{이하 ‘씨앤케이마이닝(한국)’이라 한다}, 주식회사 씨앤케이인터내셔널(이하 ‘씨앤케이인터내셔널’이라 한다)의 대표이사로서 위 회사들을 운영하였는데, 이하 위 회사들과 씨앤케이마이닝(카메룬) 및 소외 1을 통틀어 ‘씨앤케이 측’이라 한다].
(3) 소외 1은 2008. 11.경 원고를 만나 이 사건 광상 개발 사업에 관한 정부 차원의 지원과 협조를 요청하였고, 원고는 다양한 방법을 통해 소외 1이 카메룬 정부로부터 광상개발에 관한 권리를 부여받을 수 있도록 지원하였다.
(4) 카메룬 정부는 2010. 12. 16. 씨앤케이마이닝(카메룬)에 대하여 이 사건 광상에 대한 개발권을 부여하였고, 외교통상부 대변인실은 다음 날 위와 같은 사실을 알리는 보도자료(이하 ‘제1차 보도자료’라 한다)를 배포하였다.
(5) 그런데 그 후 언론이 이 사건 광상의 다이아몬드 매장량 및 광상 개발 사업의 경제성 여부에 대해 여러 의혹을 제기하고 외교통상부가 제1차 보도자료를 통해 섣불리 이 사건 광상의 다이아몬드 추정매장량을 발표함으로써 주식시장에 혼란을 일으켰다고 비판하자, 외교통상부 대변인실은 2011. 6. 28. 추가로 보도자료(이하 ‘제2차 보도자료’라 한다)를 배포하여 위와 같은 의혹을 불식시키려 하였다.
(6) 그렇지만 이 사건 광상의 다이아몬드 추정매장량이 부풀려졌다는 의혹이 계속적으로 제기되었고, 위와 같은 외교통상부 대변인실의 보도자료들로 인해 씨앤케이인터내셔널의 주가가 폭등하여 씨앤케이인터내셔널의 주식을 보유한 원고의 친·인척들이 부당하게 이득을 얻었다는 의혹이 제기되었다.
(7) 이에 감사원은 원고에 대하여 조사절차를 거친 뒤 피고에게 원고를 해임에 처할 것을 요구하였고, 피고는 2012. 6. 12. 중앙징계위원회의 의결에 따라 ① 이 사건 광상 개발에 관한 에너지협력외교 추진의 부적정, ② 보도자료 작성 및 배포업무의 부당처리, ③ 직무관련자 또는 친·인척 주식거래 부적정을 징계사유(이하 차례로 ‘제1 내지 3 징계사유’라 한다)로 삼아, 국가공무원법 제56조(성실의무) 위반을 이유로 원고에 대하여 강등 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
다. 그런데 원심은 판시와 같은 이유로, ① 제2 징계사유에 대하여는 제1차 보도자료 및 제2차 보도자료의 작성·배포가 적법한 징계사유에 해당한다고 판단하면서도, ② 제1 징계사유에 대하여는 원고가 고위 외교관으로서 어느 기업에 대한 지원활동을 할 것인지에 대해 결정할 재량을 가지고 있고 또한 사적으로 이해관계가 있는 기업에 대한 지원이나 사회통념상 지나치게 편파적인 지원 등에 한정하여 징계사유에 해당할 수 있다는 등의 사정들을 들어 원고의 씨앤케이 측에 대한 지원활동이 징계사유에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하고, ③ 제3 징계사유에 대하여도 적법한 징계사유를 구성할 수 없다고 판단하였다.
라. 먼저 제1 징계사유에 관한 상고이유에 대하여, 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴본다.
(1) 제1 징계사유의 구체적인 내용은 “정부의 제3차 해외자원개발기본계획에 의하면 석유·가스 및 6대 전략광물(유연탄, 우라늄, 철, 동, 아연, 니켈) 등 주요 에너지 자원의 자립능력을 제고하는 데 해외자원개발의 목표를 설정하고 있는 점, 원고가 2008. 12. 민간회사인 씨앤케이 대표 소외 1로부터 다이아몬드 개발사업 추진현황을 설명 받은 이후 그 업체가 주장하는 매장량 등의 근거 및 내용이 타당한지 여부에 대한 관계 전문기관의 검토를 받지 아니한 점, 원고가 에너지협력외교 아프리카 조사단(2009. 5. 2.~5. 11.), 에너지협력외교 아프리카 대표단(2010. 5. 3.~2010. 5. 14.) 활동에 씨앤케이 다이아몬드 개발권 획득 관련 내용을 포함하여 카메룬 정부의 관심과 지원을 요청한 점, 원고가 2009. 1.부터 2010. 10.까지의 기간 중 당시 소외 2 주(주) 카메룬대사에게 여러 차례 이메일을 보내어 씨앤케이마이닝(카메룬)을 지원해 주도록 요구한 점, 카메룬은 2011. 12. 현재까지 킴벌리프로세스(Kimberly Process)에 가입되어 있지 아니한 점, 씨앤케이 자료에 근거한 추정매장량, 출처 등에 대한 사실 확인 없이 다이아몬드개발권 획득 관련 보도자료를 2010. 12. 17. 작성·배포하는 등 민간회사인 씨앤케이의 사업성과를 공신력 있는 외교통상부에서 홍보해 주는 결과를 초래한 점 등을 종합하여 고려할 때, 원고가 에너지협력외교 지원활동을 부적정하게 추진하여 특정 민간회사에 대한 특혜시비를 불러일으키고 정부의 신뢰성을 떨어뜨리는 결과를 초래한 사실이 인정된다”는 것이다.
(2) 그런데 제1심판결 이유 등에 의하더라도 아래에서 보는 것과 같이 제1 징계사유의 근거로 삼은 사정들이 실제의 사실관계와 부합함을 알 수 있다.
(가) 대한민국 정부는 제3차 해외자원개발 기본계획(2007년~2016년)을 수립하여 석유·가스 및 6대 전략광물 등 주요 에너지 자원의 자립능력 제고의 중요성을 강조하였다. 위 기본계획 실행을 위해서는 자원이 풍부한 국가들과의 외교관계 수립 및 지원 등이 중요하였으므로 대한민국은 2008. 9.경 카메룬에 대한민국 대사관을 다시 개설하고 위 대사관을 에너지협력외교 공관으로 지정하였다. 그러나 다이아몬드는 위 기본계획에서 정한 6대 전략광물에 포함되지 아니하였다.
(나) 씨앤케이마이닝(카메룬)은 ○○대학교 소속 소외 3 교수에게 탐사를 의뢰하여 2008. 3. 이 사건 광상의 다이아몬드 추정매장량이 약 7억 3,600만 캐럿이라는 연구결과를 받았다. 그 연구결과는 유엔개발계획(United Nations Development Program)의 1982년부터 1987년까지의 모빌롱 지역의 광상 조사 보고서를 기초로 한 것으로서 그 보고서에는 ‘모빌롱의 퇴적자갈층은 다이아몬드가 풍부하다. 예상 품위는 장소에 따라 다르나 0.3~0.7캐럿/㎥이다’라는 기재가 있다. 그러나 그 무렵 주(주) 나이지리아 대한민국 대사관은 위 연구결과에 기초한 언론보도에 대하여 외교통상부 북서아프리카과 등에 세 차례에 걸쳐 전문을 보냈는데, 위 보도 내용에 대한 객관적 자료가 부족하고 전문기관의 탐사를 통해 부존량을 확인하기 전까지는 신중한 접근이 필요하다는 취지였다.
소외 1이 원고에게 이 사건 광상 개발 사업에 관한 정부 차원의 지원과 협조를 요청할 무렵인 2008. 11.경, 씨앤케이마이닝(한국)과 씨앤케이마이닝(카메룬)은 2002년경부터 당기순손실이 계속 누적되어 왔던 씨앤케이인터내셔널의 지분 일부를 인수하고 제3자 배정 유상증자를 통해 씨앤케이인터내셔널의 지배권을 취득함으로써 우회적으로 코스닥시장에 상장되는 것과 같은 효과를 볼 수 있게 되었으나, 씨앤케이인터내셔널의 자본잠식률은 2009년에 40%, 2010년에 43%에 이르렀고, 2009년도, 2010년도에도 당기순손실을 기록하였다.
(다) 이 사건 광상의 다이아몬드 매장량이 객관적으로 뚜렷하지 아니하고 또한 씨앤케이 측의 회사들이 부실하여 다이아몬드 광상 개발 사업을 추진할 수 있는 자본력을 갖추고 있는지 검증되지도 아니한 상태에 있었음에도, 원고는 소외 1의 요청을 받고 2009. 1. 12. 주(주) 카메룬 대한민국 대사 소외 2에게 메일을 보내 씨앤케이마이닝(카메룬)의 다이아몬드 광상 개발에 관하여 협조해 달라고 요청하였다.
이에 대해 소외 2 대사는 2009. 2. 17. 원고에게, ‘유엔개발계획의 조사는 단순 기초조사이기 때문에 광물의 부존량을 알려주는 것은 아니고, 따라서 소외 3 교수가 이 사건 광상의 추정매장량이 7억여 캐럿이라고 발표한 것은 실제 탐사를 거쳐야 입증될 수 있으며, 카메룬 광물부 관계자에 따르면 다이아몬드 등 희귀 광물자원의 탐사 개발은 그 성공 가능성이 극히 낮기 때문에 초기 단계에서는 조그만 회사들이 나서고 어느 정도 채굴 전망이 있을 때 크고 유력한 기업들이 본격적으로 참여하게 되는데, 씨엔케이 측도 이와 같은 용감한, 어느 면에서는 무모한 소기업 가운데 하나이다’라는 취지로 답변하였다.
(라) 씨앤케이마이닝(카메룬)은 2009. 1. 21. 카메룬 정부에 이 사건 광상의 다이아몬드 추정매장량이 416,150,236캐럿이라는 내용이 기재된 최종탐사보고서를 제출하였다. 위 추정매장량은 표본 1㎥에 들어있는 다이아몬드 원석의 양(이하 ‘평균 품위’라 한다)을 알아낸 후 그 표본이 속한 지층의 체적(부피)을 곱하는 방식으로 측정되는데, 위 최종탐사보고서상 이 사건 광상의 자갈층의 평균 품위는 0.304캐럿/㎥, 역암층의 평균 품위는 0.340캐럿/㎥로 산출되었다. 또한 위 최종탐사보고서에 의하면, 자갈층의 매장량이 230,236캐럿, 역암층의 매장량이 415,920,000캐럿으로 추정매장량의 대부분은 역암층에 매장되어 있는 것으로 보고되었다. 그렇지만 위 최종탐사보고서에 의하면 씨앤케이마이닝(카메룬)은 역암층의 평균 품위를 산정할 때에 ‘풍화된 역암층’에 대하여만 조사하였고, ‘신선한 역암층’에 대하여는 별도로 조사하지 아니하였다. 또한 위 최종탐사보고서의 경제성 분석에서는 자갈층에서 생산 가능한 다이아몬드의 평균 품위를 0.304캐럿/㎥, 역암층에서 생산 가능한 다이아몬드의 평균 품위를 0.13캐럿/㎥으로 기재하였는데, 이와 같이 다이아몬드 평균 품위가 대폭 줄어든 이유는 역암층의 경우에는 자갈층과 달리 파쇄에 의해 다이아몬드 손실이 발생하기 때문이므로, 추정매장량에 해당하는 다이아몬드의 생산이 가능하다고 볼 수 없다.
(마) 이러한 상태에서 원고는 2009. 5. 2.부터 같은 달 11일까지 ‘에너지협력외교 아프리카 대표단’의 일원으로 카메룬을 포함한 아프리카 각국을 방문하였는데, 당시 카메룬 광업부장관 등 카메룬 정부관계자와 면담을 하면서 씨앤케이마이닝(카메룬)의 이 사건 광상의 개발권 취득을 위한 지원활동을 진행하였다.
(바) 그 후 씨앤케이마이닝(카메룬)은 2009. 3. 5. 이 사건 광상에 대한 개발계획서를 첨부한 최종보고서를 제출하고, 2009. 4. 27. 환경영향평가 보고서를 제출하였는데, 이에 대해 카메룬 정부는 2009. 7.경 씨앤케이마이닝(카메룬)에 위 최종탐사보고서에서 누락된 ‘신선한 역암층’에 대한 추가조사를 요구하였다. 씨앤케이마이닝(카메룬)은 이에 따라 2009. 8.부터 2010. 2. 말경까지 이 사건 광상의 신선한 역암층 6개 지역(1개 지역에 우선 조사 후 보고서를 제출하고, 그 후에 5개 지역에 대하여 추가로 조사하였다)에 대하여 추가로 추정매장량 산출을 위한 조사를 진행하였다.
주(주) 카메룬 대한민국 대사 소외 2는 2010. 1. 7. 외교통상부 에너지기후변화과장에게 위 추가발파 작업 진행 상황을 보고하는 취지의 전문을 보냈고 위 전문은 원고에게도 사본으로 전해졌다. 그런데 위 전문에는 우리나라는 광석체의 매장량을 부존의 확실성에 따라 ‘확정광량, 추정광량, 예상광량’으로 구분하고 있는데, 이 사건 광상의 416,150,000캐럿은 예상매장량이며, 과거 프랑스 지질자원연구소가 해당 지역 탐사했으나 충분한 다이아몬드 매장량이 확인되지 아니하였고 높은 탐사 비용 때문에 투자 유치에 실패했다는 취지의 기재가 있었다(다만 원고는 위 프랑스 지질자원연구소의 탐사는 이 사건 광상 지역에 관한 탐사가 아니라고 주장하고 있고, 피고도 이에 관한 정확한 자료를 제시하지 못하고 있다). 한편 당시 외교통상부 아중동국장 소외 4는 소외 2 대사에게 위 전문과 관련하여 다이아몬드 광상 개발 사업의 진전상황, 사업의 타당성, 정부 차원의 지원 필요성 등 다각적인 측면을 고려하여 관련된 사항을 보고하여 줄 것을 요청하였는데, 소외 2 대사는 2010. 2. 26. 종전과 달리 이 사건 광상의 사업타당성이 높은 것으로 판단되어 개발권을 획득하면 성공 전망이 밝다는 긍정적 평가가 담긴 내용의 전문을 보냈다.
그런데 씨앤케이마이닝(카메룬)이 앞서 본 바와 같이 신선한 역암층에 대한 추가 조사를 시행한 결과 신선한 역암층의 다이아몬드 평균 품위는 0.022캐럿/㎥으로서 종전에 최종탐사보고서에 기재된 평균 품위 수치(0.340캐럿/㎥)보다 현저히 낮게 나왔다. 씨앤케이마이닝(카메룬)은 2010. 3. 초경 카메룬 정부에 대하여 위와 같은 조사 결과를 담은 추가 보고서를 제출하는 한편, 향후 이 사건 광상 개발을 위한 개발협약서 체결을 위한 제반 서류를 제출하였다.
(사) 그 사이에 원고는 2010. 2.경 소외 1로 하여금 국무총리실의 소외 5 전(전) 국무차장을 면담할 수 있도록 자리를 주선하여 주었고, 소외 1은 이를 기회로 소외 5 전(전) 국무차장에게 이 사건 광상 개발 사업에 관하여 설명할 수 있게 되었다. 또한 원고는 2010. 5. 3.부터 같은 달 14일까지 ‘에너지협력외교 아프리카 대표단’의 일원으로 아프리카 각국을 방문하면서 카메룬도 방문하였고, ‘에너지협력외교 아프리카 대표단’의 대표단장인 소외 5 전(전) 국무차장을 비롯한 대표단원들은 2010. 5. 11. 이 사건 광상에 대한 개발협약서 체결 여부를 논의하기 위한 카메룬 정부의 관계 부처 간 심의회에 참여하여 씨앤케이마이닝(카메룬)의 이 사건 광상 개발권 취득을 위한 지원 활동을 하였다.
그 후 카메룬은 2010. 6. 15. 청와대에서 개최된 ‘유·무상 통합 중점협력국 선정회의’(원고는 위 회의에 참석하였다)에서 중점협력국으로 최종 선정되었고, 씨앤케이마이닝(카메룬)은 2010. 7. 9. 카메룬 정부와 이 사건 광상 개발에 관한 개발협약서를 체결하였으며 2010. 12. 16. 카메룬 정부로부터 이 사건 광상에 관하여 존속기간이 25년으로 된 개발권을 취득하였다.
(아) 원고는 씨앤케이마이닝(카메룬)이 개발권을 취득한 다음 날 제1차 보도자료를 작성·배포하면서, 위 보도자료에 “이 사건 광상의 다이아몬드 추정 매장량은 최소 약 4.2억 캐럿('95~’97년 유엔개발계획 조사 및 ’07년 ○○대 탐사팀 탐사 결과)”이라고 기재하였다.
그런데 제1차 보도자료 배포에 앞서 주(주) 카메룬 대한민국 대사관에서 보낸 전문에는 이 사건 광상의 다이아몬드 추정매장량의 근거는 씨앤케이 측의 자료에 따른 것이라고 기재되어 있었다. 또한 한국거래소 측은 위 추정매장량이 객관적으로 검증되지 아니하였다고 지적하였고, 이에 따라 씨앤케이인터내셔널은 2010. 12. 17. 이 사건 광상 개발권 획득 사실을 자율공시사항으로 공시하면서도 이 사건 광상의 다이아몬드 추정매장량은 공시하지 못하였다.
(자) 그 후 언론이 이 사건 광상의 다이아몬드 매장량 및 광상 개발 사업의 경제성 여부에 대해 여러 의혹을 제기하자, 원고는 이를 불식하기 위하여 2011. 6. 28. 추가로 제2차 보도자료를 배포하였는데, 그 보도자료에는 “제1차 보도자료는 카메룬 정부의 발표에 근거하고 있다”, “자원보유국 정부는 자원 탐사과정에서 탐사방법이 적절한지, 탐사보고에 거짓이나 과장은 없는지, 현지 법령을 위반하는 경우가 없는지 등을 확인하며, 카메룬 정부도 탐사과정에서 엄격한 대조검토(cross-check)를 했다”, “카메룬 정부가 씨앤케이마이닝(카메룬)에 다이아몬드 개발권을 부여한 것은 씨앤케이마이닝(카메룬)의 탐사 결과보고를 공식적으로 인정했음을 의미한다”라는 등의 내용이 포함되어 있었다.
그러나 원고는 제2차 보도자료를 작성하면서도, 카메룬 정부가 탐사과정에서 실제로 ‘엄격한 대조검토(cross-check)’를 하였는지 여부 등을 제대로 확인하지 아니한 상태에서 위와 같이 단정적으로 표현하였을 뿐 아니라, 제1차 보도자료가 카메룬 정부의 발표에 근거하고 있다고 표현함에 따라, 제1차 보도자료에 기재된 ‘추정매장량 최소 약 4.2억 캐럿’이라는 수치가 마치 카메룬 정부가 공식적으로 인정한 수치라고 오해를 낳는 결과를 초래하였다. 오히려 보도자료 배포 경위 등에 대하여 조사한 감사원 소속 소외 6 감사관 등이 2011. 12. 14. 주 카메룬 한국 대사관 직원들과 함께 카메룬 광물부차관 소외 7을 방문하여 이루어진 면담에서, 소외 7 차관은 카메룬 정부가 ‘대조검토(cross check)'를 하지 아니한다는 내용을 언급하였고, 배석한 카메룬 광업부 기술자문 소외 8은 “카메룬 정부가 추가 작업이나 크로스체크를 하기 위하여 현장으로 돌아갈 수는 없었다(Cameroon Government could no go back to the field to do extra work or cross check)”라고 부연 설명하였으므로, 보도자료에 기재된 ‘엄격한 대조검토’ 등에 관한 표현은 이러한 카메룬 정부 관계자의 발언 내용과 어긋난다. 그럼에도 원고는 제2차 보도자료를 배포하는 것이 부적절하다는 보도자료 전결권자인 외교통상부 국제경제국장의 반대 의견에도 불구하고 제2차 보도자료를 배포하였다.
(차) 한편 씨앤케이인터내셔널의 주가는 제1차 보도자료 배포 전날인 2010. 12. 16. 주당 3,465원에서 2011. 1. 10. 16,100원으로 4.6배 이상 급등하였고, 이처럼 주가가 상승하자 2010. 12. 27.부터 2011. 1. 12. 사이에 위 회사 임원 소외 9 등 3명이 228,000주를, 위 회사는 자기주식 204,222주를 합계 약 55억 원에 매도하였고 위 회사 대표 소외 1도 2010. 12. 17. 이후 750,554주 상당의 신주인수권을 장외에서 매도하여 약 51억여 원의 이득을 얻었다.
그리고 그 후 이 사건 광상에 관한 여러 의혹이 계속 제기되는 등으로 인하여 위 회사의 주가는 2011. 6. 27. 7,400원까지 떨어졌으나, 제2차 보도자료 배포에 따른 언론보도 이후 다시 급상승하여 2011. 8. 9. 18,500원에 이르렀다.
(카) 그러나 감사원이 이 사건 광상의 매장량 4.2억 캐럿은 부풀려진 것이라는 감사결과를 발표하고 검찰이 소외 1 등을 주가조작 혐의로 조사하게 되자 씨앤케이인터내셔널의 주가는 다시 급격히 하락하였다. 씨앤케이 측의 주장에 의하더라도 개발권을 취득한 이후 2년 동안 600여 캐럿(1억 5,000여만 원 상당)에 불과한 소량의 다이아몬드 원석만을 국내로 반입하였을 뿐, 다이아몬드 대량생산을 위한 사업을 진척시키지 못하는 등 이 사건 광상 개발의 성과는 미미하였다. 결국 씨앤케이인터내셔널은 2015. 5. 상장폐지되었고, 소외 1, 소외 9 등 씨앤케이 측 경영진과 씨앤케이인터내셔널, 씨앤케이마이닝(한국)은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 허위 공시, 허위 내용의 보도자료, 언론 인터뷰, 홈페이지 공지사항 등을 통한 허위사실 유포 등 부정한 수단을 사용한 사실 등이 인정되어 사기적 부정거래로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반으로 유죄판결을 선고받았다.
(3) 그리고 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단된다.
(가) 정책을 수립·시행하는 고위 공무원이 국가적인 사업을 추진하는 경우에, 당시 정부의 정책, 산업 분야의 경제적 영향 등 다양한 정책적 요소에 대한 고도의 전문적 판단이 요구되므로 상당히 폭넓은 재량이 인정되며, 그 사업 추진 결과가 기대에 미치지 못한다고 하여 그 사유만으로 징계사유로 삼기는 어렵다. 그렇지만 그러한 사업추진이 주식시장에 상장된 특정 회사의 사업에 대한 지원으로 이어지고 나아가 국가가 그 회사의 사업을 홍보까지 하는 경우에는 특혜 시비를 낳을 수 있고, 더욱이 부적정한 상장회사에 대한 지원은 주식시장의 혼란, 정부 및 국가정책에 대한 신뢰를 크게 떨어뜨릴 우려가 있으므로, 그 지원 활동을 결정하는 공무원은 지원 대상 사업의 타당성, 공익성 및 실현가능성, 해당 회사의 재정상태 및 경영의 투명성 등에 관하여 객관적 검증을 거친 후, 신뢰할 수 있는 사업에 대하여 신중하게 그 지원 여부 및 지원 방법을 결정함으로써, 정부의 정책과 행정에 대한 공적 신뢰를 유지하고 공공의 이익을 도모할 수 있도록 주의를 기울여야 한다고 봄이 타당하며, 이는 앞에서 본 공무원에게 부과된 가장 기본적이고 중요한 의무인 성실의무의 내용을 이룬다고 할 것이다.
이 사건에서 원고가 국가적인 해외자원개발 정책 및 에너지자원 외교의 일환으로 카메룬 내 다이아몬드 광상 개발 사업을 지원한 것은 외교통상부 고위 외무공무원으로서의 정책적 판단에 의한 것이라 할 수 있다. 그렇지만 소규모의 상장기업 차원에서 이루어지는 이 사건 광상 개발권 취득에 대하여 대한민국 정부가 전폭적인 외교적 지원 및 홍보를 함에 따라 그에 대하여 국민적 관심이 집중될 수밖에 없고, 그 결과 씨앤케이 측의 사업추진 및 성과 여부가 정부 및 해외자원개발 정책 추진에 대한 공공의 신뢰와 카메룬과의 외교 관계 및 국가 신인도에 영향을 줄 뿐 아니라 주식시장의 거래 및 일반 투자자의 이해관계에도 직결되어 공공의 이익에 중대한 영향을 미치게 되므로, 원고는 이 사건 광상의 다이아몬드 매장량 및 광상 개발 사업의 경제성, 소외 1을 비롯한 씨앤케이 측의 재정상태·신뢰성 등에 관하여 객관적 검증을 거친 후, 신뢰할 수 있는 사업이라고 판단되는 경우에 신중하게 그 지원 여부 및 지원 방법을 결정하였어야 한다.
(나) 그런데 원고가 소외 1로부터 정부 차원의 지원과 협조를 요청받은 이 사건 광상은 해외자원개발 기본계획에서 정한 전략광물에 포함되지 아니한 다이아몬드에 관한 것으로서, 원고는 주(주) 카메룬 대사관으로부터 다이아몬드의 탐사 개발 산업의 위험성과 씨앤케이 측이 주장하는 이 사건 광상의 매장량이 추정량에 불과한 사정 등에 관하여 보고받아 이를 알고 있었다.
그리고 씨앤케이 측이 주장하는 추정매장량 최소 약 4.2억 캐럿은 사실 그 근거가 뚜렷하지 아니한 씨엔케이 측의 ‘예상매장량’에 불과하다. 즉 씨앤케이 측은 위 유엔개발계획 조사 및 ○○대 탐사팀 탐사 결과를 그 근거로 삼고 있으나, 유엔개발계획 조사결과는 다이아몬드 존재 여부와 지질을 확인하는 기초조사일 뿐 다이아몬드 매장량을 확인하는 조사가 아니어서 ‘추정매장량’을 뒷받침하는 독립적인 근거가 된다고 보기 어렵고, 한편 ○○대 소속 소외 3 교수가 일부 탐사활동을 한 사실은 있으나, ○○대에서 탐사팀을 구성하여 탐사활동을 한 적은 없고 ○○대 탐사팀의 탐사결과가 도출된 바도 없으며, 달리 씨앤케이 측이 추정매장량 산출의 핵심요소인 ‘평균 품위’와 ‘체적’의 산출에 관하여 합리성 있는 객관적, 과학적 근거를 갖추었다고 볼 자료도 제출되어 있지 아니하다. 또한 씨앤케이 측이 제출한 최종탐사보고서에는 이 사건 광상의 다이아몬드 평균품위가 자갈층의 경우 0.304캐럿/㎡, 역암층의 경우 0.340캐럿/㎡으로 되어 있으나 경제성 분석에서는 다이아몬드의 99% 이상이 매장되어 있는 역암층에서 생산 가능한 다이아몬드의 평균품위가 0.13/㎡에 불과하다고 기재되어 있을 뿐 아니라, 그 조사 대상에 신선한 역암층을 포함하지 아니하였는데 그에 대하여 추가조사한 결과 평균품위가 0.022캐럿/㎡으로 현저히 낮게 나타났으므로, 적어도 그 후에는 이 사건 광상에서 실제로 생산 가능한 다이아몬드의 양은 위 추정매장량에 훨씬 미치지 못한다는 사정이 객관적으로 나타나 있었다.
그럼에도 원고는 씨앤케이 측이 제시한 추정매장량 수치의 타당성이나 이 사건 광상 개발 사업의 경제성·적정성 등을 객관적으로 검증하거나 확인하기 위한 기본적인 노력도 제대로 하지 아니한 채, 씨엔케이 측이 이 사건 광상의 개발권 취득을 하도록 다양한 외교적 지원 및 홍보 활동을 하였다.
(다) 또한 소외 1 측이 2009년경 씨앤케이마이닝(한국) 및 씨앤케이마이닝(카메룬)의 우회상장을 위하여 인수한 씨앤케이인터내셔널은 자본잠식률이 높고, 손실이 수년간 누적되었으며, 씨앤케이마이닝(한국)과 씨앤케이마이닝(카메룬) 역시 소규모의 회사에 불과하였으므로, 원고로서는 씨앤케이 측이 막대한 자금이 소요되는 다이아몬드 광상 개발 사업을 원활히 수행할 의사 및 능력이 있는지에 관하여 충분히 의심을 가질 수 있었다. 그럼에도 원고는 씨앤케이 측의 재정상황, 사업의 운영계획 등에 관하여 객관적인 검증절차도 거치지 아니한 것으로 보인다.
(라) 나아가 앞에서 본 것처럼 씨앤케이마이닝(카메룬)이 이 사건 광상 개발권을 취득한 날에 이미 이 사건 광상의 실제 다이아몬드 매장량 및 이 사건 광상에서 실제로 생산 가능한 다이아몬드의 양이 씨앤케이 측이 주장하는 추정매장량에 훨씬 미치지 못함을 알 수 있는 사정들이 객관적으로 나타나 있었음에도, 원고는 이를 제대로 확인하지도 아니하고 바로 그 다음 날에 씨앤케이 측이 제시한 ‘추정매장량’ 및 ‘그 산정 근거’를 그대로 반영하는 한편 자신이 알고 있었던 사업의 불확실성에 관한 사정마저도 제대로 포함하지 아니한 채 제1차 보도자료를 작성하였고, 그 결과 객관적으로 검증되지 아니하였다는 증권거래소 측의 지적에 따라 증권거래소에 공시되지도 아니한 위 추정매장량이 외교통상부 대변인실의 보도자료를 통해 공적으로 인정된 것과 같은 오해를 불러일으켰다. 더욱이 이로 인하여 위 추정매장량 및 경제성에 대하여 의혹이 제기되자, 외교통상부 내부의 일부 반대 의사에도 불구하고 제1차 보도자료 내용의 근거를 설명·보완하는 취지로 제2차 보도자료를 추가로 작성·배포하면서 마치 카메룬 정부가 위 추정매장량을 공식적으로 조사·확인하여 인정한 것처럼 표현함으로써 더 큰 오해를 낳게 하여 혼란을 가중시켰다.
(마) 이러한 부정확한 내용의 제1, 2차 보도자료의 배포는 주식시장에서 씨앤케이인터내셔널의 주가가 단기간 내에 급등하는 데에 영향을 미쳤다고 보이고, 이를 이용하여 씨앤케이인터내셔널 및 소외 1은 위 회사의 주식 및 신주인수권을 매도함으로써 거액의 이득을 얻은 반면, 급등한 주가에 위 회사의 주식 등을 취득한 일반 투자자에게는 막대한 피해를 입혔다.
(바) 이에 따라 신뢰할 수 있고 성공 가능한 사업에 집중되어야 할 국가의 외교적 역량이 낭비되었고, 특정 기업에 대한 특혜시비를 일으켰으며, 위와 같은 내용들에 대하여 의혹을 제기하고 비판하는 언론 보도가 이루어짐에 따라, 해외자원개발 사업과 에너지협력외교 및 이를 추진하는 외교통상부에 대한 국민적 신뢰가 심각하게 훼손되었고, 카메룬에 대한 관계에서도 국가 신인도에 부정적인 영향을 미쳤다고 보인다.
(사) 위와 같은 사정들을 종합하면, 비록 원고가 고위 외무공무원으로서 해외자원개발 사업 지원에 관하여 비교적 넓은 재량을 가지고 있고 이 사건 광상 개발 사업과 관련하여 개인적인 이익을 추구한 사실이 없다 하더라도, 원고가 이 사건 광상의 다이아몬드 매장량 및 광상 개발 사업의 경제성, 사업자의 신뢰성 등에 관한 별다른 확인 조치도 없이 부실한 씨앤케이 측을 에너지협력외교 지원 대상으로 선정하고 씨앤케이 측에 대하여 외교적 지원을 하였을 뿐 아니라 부정확한 보도자료를 작성·배포하여 그 사업을 지원·홍보하고 씨앤케이 측이 주식시장에서 막대한 이익을 얻도록 함으로써 외교통상부에 대한 국민적 신뢰 및 외교적 신인도를 손상시킨 일련의 행위는 공무원의 성실의무 위반에 해당한다고 봄이 타당하고, 이 사건 처분이 이를 제1 징계사유로 삼은 것은 적법하다고 볼 수 있다.
(4) 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 판시와 같은 이유를 들어, 원고의 씨앤케이 측에 대한 지원활동이 징계사유에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 공무원의 성실의무 위반에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 위법이 있으며, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
마. 다음으로 제3 징계사유에 관한 상고이유에 대하여 살펴본다.
법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며, 사실심 법원이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제202조, 제432조).
원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고가 친·인척들에게 이 사건 광상 및 다이아몬드 개발권 획득과 관련한 정보를 제공하였다고 보기에 부족하다고 인정하여, 이와 다른 전제에 있는 제3 징계사유가 인정되지 아니한다고 판단하였다.
상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 성실의무 위반에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
다만 원고가 2009. 1. 말경 설 가족모임에서 자신이 이 사건 광상과 관련된 업무를 담당하고 있다는 정도의 언급을 하였고, 이후 원고의 친·인척들이 2009. 3.경부터 2011. 1.경까지 씨앤케이인터내셔널의 주식을 집중적으로 매수하였으며 일부는 주식을 매도하여 시세차익을 얻었고, 그 결과 원고의 친·인척들이 씨앤케이인터내셔널의 주식 폭등으로 부당하게 이득을 얻었다는 의혹이 제기되었다는 사정은, 고도의 청렴성과 공정성이 요구되는 고위 외무공무원 및 그 소속 외교통상부에 대한 불신과 오해를 불러일으킬 수 있으므로, 이러한 사정을 징계양정의 참작자료로 삼을 수는 있다.
2. 재량권 일탈·남용에 관한 상고이유에 대하여
가. 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우에 어떠한 처분을 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨져 있고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있다. 그리고 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면, 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정 목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두6951 판결, 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006두16274 판결 등 참조).
나. 원심은 제1심판결을 인용하여, 제2 징계사유가 인정된다고 보면서도, 이 사건 처분은 원고의 비행 정도와 비교하여 균형을 잃은 과중한 징계처분으로서 위법하다고 판단하였다.
다. 그러나 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
(1) 원심이 제2 징계사유가 적법하다고 인정한 사정들과 아울러 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원심이 인정한 제2 징계사유만 보더라도 그 비위의 정도가 가볍지 아니하다.
(가) 행정기관이 제작하는 보도자료는 국민의 알 권리를 보호하기 위한 차원에서 작성되어야 한다. 국정을 홍보하기 위하여 보도자료를 작성하는 과정에서 행정기관의 의견을 개진하거나 그 정책의 타당성 등을 옹호하는 것이 부당하다고 할 수는 없지만, 행정기관이 알고 있는 객관적인 사정과 달리 해당 사항의 긍정적인 측면만을 부각하거나 불확실한 점이 있음에도 과장되거나 단정적인 표현을 사용하여 국민이 해당 사항에 관하여 잘못된 인식을 가지도록 하여서는 아니 된다. 특히 증권 거래 등 일반인들에게 영향을 미칠 수 있는 정보가 보도자료에 포함되는 경우에, 국민으로서는 마치 그 정보가 행정기관의 검증을 거치거나 합리적 근거에 기초한 것으로서 공적으로 인정받았다고 인식하게 되고 실질적으로 해당 정보가 주식시장에 공시되는 것과 유사한 결과를 초래하므로, 담당 공무원은 해당 정보의 진실성 여부 및 주식시장에 미칠 파급효과 등에 관하여 보다 면밀히 살펴 사실과 다르거나 오해를 낳을 수 있는 정보가 보도자료에 담기지 아니하도록 할 주의의무를 부담한다.
(나) 그런데 원고는 이 사건 광상 개발 사업에 대한 외교통상부 명의 보도자료가 씨앤케이인터내셔널의 사업 성과를 외교통상부 차원에서 공적으로 확인하고 홍보하는 것으로서, 씨앤케이인터내셔널의 자체보도와는 성격이 다르며, 그 내용이 주식시장에 직·간접적으로 상당한 영향을 미칠 수 있다는 것을 충분히 알 수 있었다고 보인다. 그럼에도 원고는 앞에서 본 것과 같이, 제1차 보도자료에 적힌 이 사건 광상의 추정매장량은 근거가 미약한 추정치로서 그 추정 근거에 관한 구체적인 설명 없이 ‘추정매장량이 약 4.2억 캐럿’이라고만 기재하여 발표할 경우 이 사건 광상의 경제성에 관하여 왜곡된 인상을 줄 수 있었으며 이러한 위험성을 고려하여 주식시장에서는 그 수치를 공시하지 아니하였음에도, 위와 같이 발표하여 위 추정매장량이 마치 객관적이고 과학적인 탐사결과에 의하여 뒷받침되는 정확한 수치인 것처럼 오해를 낳아 투자자들에게 커다란 혼란을 주었고, 더욱이 그 상태에서 제1차 보도자료를 뒷받침하는 내용의 부정확한 제2차 보도자료를 추가로 발표하여 혼란을 가중시켰다. 이에 따른 주식시장의 혼란과 일반 투자자들의 피해, 정부의 정책에 대한 심각한 신뢰 훼손 등을 고려해 볼 때, 원고의 성실의무 위반의 정도나 직무태만의 정도가 결코 가볍다고 볼 수 없다. 원고가 직무를 이용하여 자기 또는 제3자의 이익을 부당하게 추구하지 아니하였다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다.
(2) 이에 더하여 앞에서 본 것과 같이 원심의 판단과 달리 제1 징계사유까지 적법한 징계사유로 인정될 수 있고, 또한 친·인척의 씨앤케이인터내셔널의 주식거래로 인한 고위 외무공무원 내지 외교통상부에 대한 신뢰 훼손도 징계양정사유로 참작할 수 있으므로, 이러한 사정들까지 함께 종합하여 보면 원고를 강등에 처한 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃을 정도로 원고에게 지나치게 가혹하여 그 재량권의 범위를 일탈하였다고 단정하기 쉽지 아니하다.
라. 따라서 이와 달리 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다는 원심의 판단은, 앞에서 본 것과 같이 제1 징계사유에 관한 판단을 그르치고 또한 징계처분의 재량권 일탈·남용 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.