Summary: 외제피혁을 당초 적법하게 수입 통관하였다 하여도 완제품을 제조하여 전량 대응수출을 이행하지 않고 이를 시중에 유출하는 한편 국산피혁으로 제조된 제품을 미8군 교역처에 납품한 후 납품증명서를 받아 전량 대응수출한 것처럼 가장하여 그 정을 모르는 세관당국으로부터 관세법 제32조 제2항의 규정에 따라 해당관세를 환급받았다면 위 수입피혁은 몰수의 대상이 된다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인들을 각 벌금 7,000,000원에 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 1일 금 20,000원으로 환산한 기간 동 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 25일 피고인 1에 대한 위 환형유치기간에 산입한다.
피고인들로부터 각 금 10,900,746원을 추징한다.

이유
피고인들의 변호사의 항소이유의 요지는, 첫째, 공소외인이 수입외제 피혁을 타에 유출하였다는 아무런 증거없음에도 불구하고 원심이 피고인 1을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 심리미진 아니면 사실을 그릇 인정한 위법에 있다 하겠고, 둘째, 가사 유죄라 하여도 동 공소외인의 요구에 따라 관세환급신청서에 날인을 해준 정도에 불과하므로 그 가감정도에 비추어 그 관세포탈예비나 미수의 방조범에 불과한데도 원심이 기수의 공동정범으로 의율한 조처에는 법리오해의 위법이 있다는 것이며, 셋째, 피고인 1은 피고 2주식회사의 업무에 무관하게 개인자격에서 가담한 것인데도 원심이 피고인 회사에 양벌규정을 적용하여 처단한 조처는 위법이라 함에 있고, 넷째, 이건 물품은 통관수입 물품으로 몰수대상이 아니며, 피고인들은 이건 관세부과 대상인 물품을 점유 또는 소유한 바도 없으므로 이를 전제로 한 원심의 추징조처는 위법이며, 그렇지 않다하여도 추징액의 산정을 그르친 위법이 있다는 것이고 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형의 양정이 지나치게 가벼워서 부당하다 함에 있다.
그러므로 먼저 피고인의 변호인의 위 항소이유 첫째점과 둘째점을 살피건대, 수입피혁으로 각종 가방류를 제조하여 대응수출을 전량이행하였다면 국가는 해당관세를 환급할 의무를 짐이 관세법 제32조 제2항의 규정상 당연하다 할 것이나 공소외인이 1979. 11. 15.자 수입면장에 의하여 수입한 외산피혁으로 가방류를 제조하여 미8군 교역처에 납품한 사실을 입증함에 충분한 자료를 일건 기록상 찾아볼 수 없고, 원심이 적법하게 조사 채택한 제반증거를 기록에 비추어 종합해 보면, 피고인 김경년은 1979. 여름경 공소외인에게 돈 300만원을 대여하였던 바 동인 경영의 군납업체인 동국물산주식회사가 도산지경에 이르게 되어 위 대여금의 회수가 어렵게 되자 채권확보책으로서 1980. 2. 1.경 동 회사의 미8군에 대납한 납품관을 동 피고인 경영의 피고 2주식회사 명의로 인수받고 그 무렵부터 국산피혁제품을 시중에서 구입하는 방법으로 조달하여 납품해 온 사실 및 원심판시 일시경 공소외인의 제의에 따라 전시 수입면장에 의해 수입한 외제피혁으로 제조된 제품을 미8군에 납품한 양 가장하기 위하여 1980. 6. 12. 및 동년 7. 21.자 국산피혁제품의 납품증명서를 첨부하여 그 정을 모르는 세관당국으로부터 이건 관세를 환급받아낸 사실을 인정하기에 충분하므로 원심이 동 피고인을 관세포탈기수의 공동정범으로 의율처단한 조처는 정당하고 이를 탓하는 논지 이유없다.
다음 그 셋째점에 대하여 살피건대, 수사기록 48정에 편철된 사업자등록증의 기재에 의하면, 피고인 회사는 잡화의 제조도매업을 영위하는 업체임이 분명하므로 그 대표자인 피고인 1이 위 업무에 관련하여 이건 관세환급에 이른 경위에 비추어 피고인 회사에 대하여 양벌규정을 적용처단한 원심조처에 무슨 잘못이 없으므로 이점 논지도 이유없다.
끝으로, 그 넷째점에 대하여 보건대, 이건 외제피혁을 당초 적법하게 수입 통관하였다 하여도 앞서 인정한 바와 같이 부정한 방법으로 해당관세를 환급받은 이상 몰수의 대상이 된다 할 것이며 범칙자 여러 사람이 공모하여 관세법을 위반한 경우 공범자중의 1인이 범칙물품을 소유 또는 점유하였을 뿐이라 하여도 그 물품의 몰수에 가름하여 추징을 할 때에는 각 범칙자에게 그 차액 전부의 추징을 명함이 상당하므로 원심이 공동정범인 피고인 1 및 양벌규정에 의하여 법인인 피고인 회사에 대하여 각기 추징을 명한 조처는 정당하나, 다만 원심이 산정한 추징액수는 이건 공소사실에 적시된 범칙행위의 범주를 넘어 부당하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있고 따라서 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
이에 검사의 항소이유에 대한 판단에 나설 것 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 이에 대한 증거관계는 원심판결의 그것들과 같으므로 같은법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인들의 판시 각 소위중 피고인 1의 판시 관세포탈의 점은 범죄 후 법률의 변경이 있어 신, 구법을 비교해 보건대, 행위시법에 의하면 개정전의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(1973. 2. 24. 법률 제2550호) 제6조 제2항 제2호, 관세법 제180조 제2항, 제1항, 형법 제30조에, 재판시법에 의하면 구 관세법(1981. 12. 31. 법률 제3492호) 제180조 제2항, 제1항, 형법 제30조에 해당하는 바(관세법의 위 법조항도 1983. 12. 29. 법률 제3666호로 개정되었으나 동 법률 부칙 제8조에 의하여 종전 규정인 위 법조항에 따르면 뒤에 나오는 피고인 회사에 대한 형과 추징에 대한 법률적용에 대하여도 같다) 형법 제8조 본문, 제1조 제2항, 제50조에, 의하여 형이 가벼운 재판시법인 구 관세법 제180조 제2항, 제1항, 형법 제30조에 따라 처벌하기로 하고, 판시 방위세포탈의 점은 방위세법 제13조 제1항, 구 관세법 제180조 제2항, 제1항, 형법 제30조에, 피고 2주식회사의 판시 관세포탈의 점은 구 관세법 제196조, 제180조 제2항, 제1항에, 판시 방위세포탈의 점은, 방위세법 제13조 제1항, 구 관세법 제196조, 제180조 제2항, 제1항에 각 해당하는 바, 피고인들의 판시 각 관세법위반 및 방위세위반의 점 상호간은 1개의 행우가 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로 각 형법 제40조, 제50조에 의하여 범정이 무거운 각 관세법 위반죄에 정한 형으로, 처벌하기로 하고, 피고인 1에 대하여는 소정형중 벌금형을 선택하여 그 금액범위내에서 피고인들을 각 벌금 7,000,000원에 처하고, 형법 제70조, 제69조 제1항에 의하여 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 1일 금 20,000원으로 환산한 기간 동 피고인을 노역장에 유치하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전에 구금일수 중 25일을 피고인 1에 대한 위환형유치기간을 산입하며, 피고인들이 관세를 포탈한 물품인 합성피혁 866.36평방미터는 몰수 불능이므로 피고인 1에 대하여는 구 관세법 제198조 제1항을, 피고 2주식회사에 대하여는 같은 조문 제2항을 각 적용하여 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액인 금 10,900,746원씩을 피고인들로부터 각 추징하는 것이다.
이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 파산절차가 진행되던 주식회사 한양에 대하여 총파산채권액 769,279, 915,681원 중 769,091,825,176원의 채권을 가진 40명의 파산채권자가 파산절차 폐지에 동의하고, 부동의한 파산채권액 188,090,505원에 대하여는 그 파산채권 전액에 해당하는 담보가 제공되었으며, 임시주주총회에서 법인의 존속을 결의하였고, 파산폐지신청에 즈음하여 재단채권 변제에 관한 보호장치가 마련되었음을 이유로 파산법원이 파산법 제319조에 의해 파산폐지결정을 한 사례.

주문
이 사건 파산을 폐지한다.

이유
1. 이 사건 기록에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.
가.파산자는 1973. 4. 19. 한양주택개발 주식회사라는 상호로 설립된 이래 주로 토목, 주택건설업 등을 영위하다가, 1994. 11. 17. 회사정리절차 개시결정을 받고, 1995. 11. 27. 정리계획안이 인가된 건설회사이다.
나.그러나 위 정리계획이 인가된 이후에도 건설경기 침체의 장기화 등의 원인으로 정리계획에서 예정된 정리채무의 변제가 불가능할 것으로 예상되었고, 대주주인 대한주택공사 등이 주도한 제3자 인수합병에 의한 정상화 계획도 무산되어, 2000. 12. 4. 회사정리법 제276조에 의하여 회사정리절차가 폐지되었고, 2001. 1. 8. 10:00 회사정리법 제23조 제1항에 의하여 파산이 선고되어 파산절차가 진행되어 왔다.
다.파산자와 그 최대주주인 대한주택공사, 파산관재인은 2002. 12. 6. 주식회사 굿모닝시티(이하 '굿모닝시티'라 한다)와의 사이에 파산자의 파산폐지를 전제로 하여, 굿모닝시티가 파산자 회사를 인수하는 내용의 '채권회수를 위한 주식양도·양수계약'을 체결하였고, 이와는 별도로 굿모닝시티는 35명의 파산채권자들로부터 약 601억 원의 파산채권을 양수하였다.
라.이 사건 파산절차의 파산채권 신고기간 내에 신고한 파산채권자는 [별지] "파산채권자 파산폐지 동의서 현황" 기재와 같이 42건에 총파산채권액 769,279,915,681원인데, 그 중 40건의 파산채권자가 이 사건 파산절차 폐지에 동의하고 있어 파산폐지에 동의한 파산채권액은 769,091,825,176원에 이르고 있으며, 인수자인 굿모닝시티는 위 파산채권자 중 파산폐지에 동의하지 않는 채권자 2건 파산채권액 188,090,505원에 대하여 그 파산채권 전액에 해당하는 담보를 제공하였다.
마.파산자는 2002. 12. 5. 개최된 임시주주총회에서 발행주식 총수 10,420,237주 중 5,349,491주를 보유한 주주들이 출석하여 출석 주주 전원의 찬성으로 법인의 존속을 결의하였고, 이사 전원의 합의를 거쳐 2003. 3. 24. 파산법 제319조 제1항에 의하여 파산폐지신청을 하였다.
바.파산자는 파산폐지 신청에 즈음하여 다음과 같이 재단채권 변제에 관한 보호장치를 마련하였다.
(1)파산관재인의 보조인과의 고용계약 관련 채권에 관하여는 보조인 전원으로부터 파산자의 파산폐지에 동의하며 그 채권을 파산폐지 이후의 파산자에 대해서만 행사하겠다는 내용의 서면을 징구하였고, 위 보조인들에 대한 퇴직금지급을 보장하기 위하여 교보생명보험 주식회사와 사이에 위 보조인들을 피보험자로 하는 퇴직보험계약을 체결하였다.
(2)파산자의 계속공사 현장 및 본사 관련 채권에 대하여는 그 재단채권자 대부분으로부터 파산자의 파산폐지에 동의함과 동시에 파산폐지결정 확정 이후에는 파산관재인에게 권리행사를 하지 않겠다는 내용의 서면을 징구하였고, 이러한 의사표시를 하지 아니한 채권자들에 대하여는 법무법인 지평에 그 변제업무를 위탁하고, 재단채권 발생이 예정되는 금액을 위 법무법인에 예치하는 방법으로 권리보호조치를 마련하였다.
(3)재단채권 중 임차보증금반환채권은 임차인들로부터 지급받은 임차보증금 등에서 미납 차임, 미납 관리비 등의 반대채권을 공제한 금액에 관하여 주식회사 경남은행과 사이에 지급보증특약을 체결하고 지급보증금액 6,379,096,391원을 위 은행에 예치하는 방법으로 위 채권자들에 대한 보호조치를 마련하였다.
(4)기타 재단채권에 관하여는 각 채권자와의 사이에 개별 약정을 체결하거나 법무법인 지평과의 사이에 재단채권 변제에 관한 업무위탁약정을 체결하고 재단채권 발생이 예정되는 금액을 위 법무법인에 예치하는 방법으로 채권자들에 대한 보호조치를 마련하였다.
2.위 각 인정 사실에 의하면, 신고한 파산채권자 대부분이 파산폐지에 동의하였고, 파산폐지에 동의하지 않는 채권자에 대하여는 파산채권 전액에 해당하는 담보가 제공되었으므로, 파산법 제319조 제1항에 의한 파산폐지의 요건을 갖추었다고 인정되고, 재단채권 변제에 관한 보호장치도 충분히 마련되었다고 할 것이므로, 이 사건 신청을 인용하기로 주문과 같이 결정한다. [별지 생략]


Summary:
가. 수익적 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우, 그 처분으로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있다.

나. 휴양콘도미니엄의 사업승인과 허가를 받은 후 그 사업을 추진해 온 수허가자로서는 위 승인과 허가가 취소되면 상당한 손해를 입게 되겠지만 그 지역이 자연보전권역에 속하므로, 자연훼손을 방지하여야 할 공익상의 필요가 위 승인과 허가를 받음으로 인한 신뢰의 이익이나 그 취소로 인하여 입게 될 불이익 또는 형평의 원칙 등을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고들의 상고이유를 본다.
(1) 수도권정비계획법 제8조, 제12조 제1호, 동 시행령(1990.10.30. 대통령령 제13153호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에 의하면, 자연보전권역으로 지정된 구역 안에서는 10,000㎡ 이상의 택지조성사업은 이를 허가할 수 없게 되어 있고, 택지개발촉진법 제2조에 의하면 택지는 주택건설용지 및 공공시설용지를 말하는 것이어서 원고의 이 사건 휴양콘도미니엄 및 그 부대시설의 건축을 위한 대지조성사업은 위 법령 소정의 택지조성사업에 해당한다 할 것이며, 위 사업은 자연보전권역에 위치한 이 사건 임야 중 합계 43,534㎡를 형질변경하여 새로이 택지로 조성하여야 하는 것이므로, 위 수도권정비계획법령상 제한규모인 10,000㎡를 훨씬 초과하는 것이라 하겠다.
(2) 그런데 원심은 위와 같이 이 사건 택지조성규모가 관계 법령상 제한을 초과하는 것이어서 피고 경기도지사가 당초에 원고에 대하여 허가하여 준 사업계획승인에 위와 같은 법령위배의 하자가 있음을 이유로 취소한 것은 적법한 것이라고 하면서도, 나아가 원고가 이 사건 사업계획승인을 신뢰하고 투입한 비용 및 이 사건 승인취소처분으로 인하여 입게 될 손해의 정도, 동 피고가 이 사건과 동일한 구역 안에서 다른 관광숙박사업자에 대하여 위 제한규모초과의 사업계획승인 및 토지형질변경허가를 하여 준 사례가 있는 점 등 원심설시의 각 사유를 들어 피고 경기도지사의 이 사건 승인취소처분은 위 승인을 취소하여야 할 공익상의 필요가 그 취소처분으로 인하여 받게 될 원고의 손해에 비하여 크다고 인정할 만한 증거가 없어 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있고, 동 피고의 승인취소처분이 위법한 이상 위 승인이 취소되어 이 사건 콘도미니엄사업의 실현가능성이 상실되었음을 이유로 한 피고 가평군수의 형질변경허가취소처분 및 건축허가취소처분 역시 위법을 면할 수 없는 것이라 판단하였다.
(3) 수익적 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우, 그 처분으로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있는 것이고, 또 기록에 의하면 원고는 위 승인과 허가를 받은 후 건축물의 설계, 광고대행, 관련 유인물의 인쇄, 견본주택의 임차와 그 건축 등 각종 계약을 체결하고 그에 대한 비용을 지출하여 승인받은 위 사업을 추진하여 온 사실을 인정할 수 있어 위 승인과 허가가 취소되면 상당한 손해를 원고가 입게 되는 것은 사실이다.
그러나 원고가 휴양콘도미니엄사업을 위하여 택지조성하려는 이 사건 지역은 자연자원의 보전과 녹지공간의 확보가 필요한 자연보전권역에 속하는 것이므로, 만일 이러한 지역에서의 택지조성사업이 관계법령에서 정한 제한규모를 훨씬 초과하는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 허용되어서는 아니될 것인바, 원고가 계획하는 택지조성규모는 위 법령에서 정한 10,000㎡를 수배나 초과하는 것이어서 이러한 택지조성사업이 허용될 경우 그로 인한 자연훼손의 정도는 매우 심할 것으로 추측되어 이러한 자연훼손을 방지하여야할 공익상의 필요는 원고가 위 승인과 허가를 받음으로 인한 신뢰의 이익이나 그 취소로 인하여 원고가 입게 될 불이익 또는 형평의 원칙 등을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다 아니할 수 없다.
그러므로 피고 경기도지사의 이 사건 승인취소처분에는 재량권 남용의 위법은 없는 것이고, 피고 가평군수가 이 사건 사업의 실현가능성이 상실되었음을 이유로 한 이 사건 형질변경허가취소처분 및 건축허가취소처분 역시 정당한 것이라 아니할 수 없다.
(4) 그 밖에 원심은 피고 경기도지사가 원고에게 사업승인을 함에 있어 건설부장관으로부터 관계 법령에 대한 유권해석을 미리 받았고, 또 이 사건 승인을 담당한 공무원들이 중앙징계위원회에서 모두 불문에 붙여졌다는 점 등도 재량권 남용의 참작사유로 들었으나, 위 승인이 관계 법령에 위배되어 하자가 있는 이상 원심 거시의 위와 같은 사유들은 이 사건 승인취소처분의 재량권 일탈 유무를 판단함에 있어 크게 고려되어야 할 성질의 것은 아닌 것이다.
원심판결은 수익적 행정처분의 취소에 있어 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 진술의 임의성이라는 것은 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타 진술의 임의성을 잃게 하는 사정이 없다는 것 즉, 증거의 수집과정에 위법성이 없다는 것인데, 진술의 임의성을 잃게 하는 그와 같은 사정은 헌법이나 형사소송법의 규정에 비추어 볼 때 이례에 속한다 할 것이므로 진술의 임의성은 추정된다.

[2] 진술의 임의성에 관하여는 당해 조서의 형식, 내용(진술거부권을 고지하고 진술을 녹취하고 작성 완료 후 그 내용을 읽어 주어 진술자가 오기나 증감 변경할 것이 없다는 확인을 한 다음 서명날인하는 등), 진술자의 신분, 사회적 지위, 학력, 지능정도 그 밖의 여러 가지 사정을 참작하여 법원이 자유롭게 판정하면 된다.

[3] 공모공동정범의 경우에 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것은 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 지는 것이다.

[4] 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다.

[5] 특수공무집행방해치사상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행, 협박을 하여 공무원을 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적가중범으로서 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다.

주문
상고를 모두 기각한다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대하여 상고 후의 구금일수 중 90일씩을 본형에 각 산입한다.

이유
피고인들의 사선 및 국선 변호인들과 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6의 상고이유를 함께 본다.
1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 이적표현물 제작·반포·소지의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 제작·반포·소지한 이 사건 표현물들의 내용은 우리 나라를 미제국주의의 식민지로 파악하는 한편, 민족해방 민중민주주의 혁명론의 관점에서 반미투쟁 및 현정권 타도, 국가보안법 철폐, 북·미 평화협정의 체결, 연방제 통일방안 등 북한의 적화통일전략의 전부 또는 그 일부에 동조하는 것들인 사실을 인정한 다음, 이 표현물들은 그 내용이 대한민국의 안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것들로서 국가보안법상의 이적표현물이라 할 것이고, 또 이 피고인들이 그 내용을 잘 알면서 이를 제작·반포·소지한 것이라면 최소한 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 추정되며, 나아가 이 피고인들이 정책개발이나 학문연구 등 순수한 목적 등으로 이를 제작·반포·소지하였다고는 보이지 아니한다는 이유로, 국가보안법상의 이적 목적의 요건은 충족되었다고 보아 그에 관한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 국가보안법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인들의 특수공무집행방해치사의 점에 대하여
가. 검사 작성의 피고인 6에 대한 각 피의자신문조서의 임의성에 대하여
진술의 임의성이라는 것은 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타 진술의 임의성을 잃게 하는 사정이 없다는 것 즉, 증거의 수집과정에 위법성이 없다는 것인데, 진술의 임의성을 잃게 하는 그와 같은 사정은 헌법이나 형사소송법의 규정에 비추어 볼 때 이례에 속한다 할 것이므로 진술의 임의성은 추정된다고 볼 것이고, 또 진술의 임의성에 관하여는 당해 조서의 형식, 내용(진술거부권을 고지하고 진술을 녹취하고 작성 완료 후 그 내용을 읽어 주어 진술자가 오기나 증감 변경할 것이 없다는 확인을 한 다음 서명날인하는 등), 진술자의 신분, 사회적 지위, 학력, 지능정도 그 밖의 여러 가지 사정을 참작하여 법원이 자유롭게 판정하면 되는 것이라 할 것이다( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도3248 판결, 1990. 6. 22. 선고 90도767 판결 등 참조).
피고인 6이 검찰에서 이 사건 범행사실을 자백하기에 이른 경위와 그 조서의 형식 및 내용, 피고인의 학력과 지능 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 볼 때, 이 피고인이 검찰에서 조사 받으면서 고문이나 기망 등에 의하여 임의성이 없는 진술을 하였다고는 보이지 아니하므로, 같은 취지에서 그 증거능력을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 종합관 지휘부 구성과 지휘체계 및 사수대 편성 등의 점에 관한 사실오인 주장에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건에서 문제된 ○○대학교 점거·농성 당시 종합관에는 충청지역 총학생회 연합(약칭 '충청총련') 간부인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 한국 대학 총학생회 연합(약칭 '한총련') 간부인 피고인 4, 원심 공동피고인 6 등이 지휘부를 구성하고, 종합관 6층에 상황실을 설치하여 과학관에 설치된 지휘부와 통신하는 한편, 매일 회의를 하여 종합관 내 농성학생들의 행동수칙, 사수대의 편성 및 배치 등 종합관의 전반적인 사항을 결정하여 각 지역총련 의장, 지구총련 의장, 총학생회장 등을 통하여 이를 전달하는 등으로 종합관 농성학생들을 총지휘한 사실, 특히 종합관 옥상에 사수대를 배치한 충청총련에서는 경찰 진입에 대비하여 간부인 피고인 1의 지시하에 대전지역대학 총학생회 연합(약칭 '대전총련') 간부인 피고인 2, 충남지구대학 총학생회 연합(약칭 '충남총련') 간부인 피고인 3이 사수대를 추가로 편성하여 종합관 옥상 사수대를 총지휘하는 피고인 5에게 인계하였고, 피고인 5는 각 지구총련 사수대장과 사수대원들에게 지시하여 종합관 옥상에 미리 쇠파이프, 보도블록, 벽돌 등을 준비하도록 한 다음, 1996. 8. 20. 05:45경 경찰진입이 시작되자 종합관 6층 옥상에 배치된 충남총련 간부 원심 공동피고인 8 등 충청총련 사수대원들을 지휘하여 보도블록과 벽돌 등을 종합관으로 진입하는 경찰관들에게 던지도록 지시하여, 같은 날 06:00경 종합관 북측에서 진입하려던 의경 공소외인이 옥상에서 성명불상의 사수대원이 던진 보도블록에 맞아 사망한 사실, 피고인 6도 경찰진입 당시는 종합관 현관 경비를 맡다가 경찰이 종합관 건물로 진입하려 하자 옥상으로 쫓겨 올라가 공소외인 의경이 돌에 맞을 당시 피고인 5의 지시에 의하여 돌을 던진 사실 등을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 공동정범에 관한 법리오해 주장에 대하여
공모공동정범의 경우에 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것은 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 지는 것이며( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도1831 판결, 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결 등 참조), 또 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며( 대법원 1978. 1. 17. 선고 77도2193 판결, 1990. 6. 26. 선고 90도765 판결 등 참조), 나아가 특수공무집행방해치사상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행, 협박을 하여 공무원을 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적가중범으로서 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다 할 것이다( 대법원 1990. 6. 22. 선고 90도767 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 종합관 지휘부에 속하는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 종합관 농성학생들을 지휘하면서 옥상 사수대의 편성 및 배치 등에 관여하고, 피고인 5는 옥상 사수대의 총지휘자로서 사수대원들로 하여금 종합관으로 진입하는 경찰관들을 향하여 돌 등을 던지도록 지시하고, 피고인 6은 사수대원으로서 직접 돌 등을 던진 사실이 인정되는 이상, 피고인들과 옥상에 위치한 사수대원들 사이에는 순차적 또는 암묵적으로 의사가 상통하여 이 사건 특수공무집행방해의 범행에 대한 공모관계가 성립하였다 할 것이고, 따라서 의경 공소외인의 사망 당시 옥상에 있지 아니하였거나 그를 향하여 돌을 던지는 등의 실행행위를 직접 분담하지 아니하였다 하더라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서 책임을 진다 할 것이며, 나아가 이 사건 종합관 옥상 사수대가 경찰 진입시 투척을 위하여 옥상에 쇠파이프, 보도블록, 벽돌 등을 미리 준비하고 있었던 사실을 잘 알고 있었던 피고인들로서는 6층 옥상에 위치한 사수대원들이 종합관으로 진입하는 경찰관들에게 준비된 보도블록, 벽돌 등을 던지리라는 점과 그로 인하여 종합관으로 진입하려는 경찰관이 맞아 사망에 이를 수도 있으리라는 점을 충분히 예견할 수 있었다 할 것이므로, 피고인들은 모두 다른 공범자의 한 사람인 성명불상의 사수대원이 보도블록을 던짐으로써 의경 공소외인이 그에 맞아 사망에 이른 이 사건 특수공무방해치사의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였다.
기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 재물손괴의 점에 대하여
기록에 의하면, 제1심판결에 대한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 항소이유 중에 재물손괴의 점에 관한 사실오인의 주장이 포함되어 있었음은 상고이유에서 주장하는 바와 같다.
그런데, 원심은 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 양형이 과중하다는 이유로, 피고인 5에 대하여는 유죄 부분에 대한 법률적용을 일부 누락하였다는 이유로 이들에 대한 제1심판결의 전부 또는 유죄 부분을 파기·자판함으로써 재물손괴의 범죄사실을 인정하고 있으므로, 이 점에 관한 사실오인의 항소이유에 대하여는 이를 판단·배척하였다고 할 것이고( 대법원 1967. 1. 31. 선고 66도1581 판결, 1989. 9. 12. 선고 89도1297 판결 등 참조), 한편 원심이 인용하고 있는 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 피고인들의 재물손괴의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 부분에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 항소이유에 대한 판단유탈이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고, 나아가 원심이 피고인 1의 재물손괴의 점에 관한 사실오인 주장에 대하여 판단을 누락한 잘못이 있다 하더라도 판결의 결과에는 영향을 미친 바 없다 할 것이다.
4. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 양형부당의 점에 대하여
피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대하여 각 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 90일씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑 주식회사가 다이아몬드공구 금속재료 배합비율[일명 ‘본드(BOND)’]을 완성하여 다이아몬드공구를 수출하고 있었는데, 갑 회사의 생산부 차장 을이 갑 회사에서 퇴사하면서 컴퓨터에 저장된 본드대장 등을 가지고 나와 갑 회사의 무역부 차장 병과 함께 동종업체인 정 주식회사를 설립한 후 다이아몬드공구 등을 생산·수출한 사안에서, 갑 회사가 본드대장 등에 관하여 비밀이라고 인식될 수 있는 별도의 표시를 하거나 고지를 한 사실이 없는 점 등에 비추어 본드대장 등이 갑 회사의 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지되었다고 보기는 어려워 영업비밀의 요건 중 비밀유지성 요건을 충족하지 못하므로 을, 병 및 정 회사가 본드대장 등을 이용하여 다이아몬드공구 등을 제조·판매한 행위가 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제3호 (라)목에서 정한 영업비밀 침해행위에 해당한다고 볼 수 없으나, 을과 병은 퇴사 시에 본드대장 등을 반환하거나 폐기하여야 함에도 자신의 이익을 위하여 이용할 의사로 갑 회사의 영업상 주요한 자산인 본드대장 등을 무단 반출하여 정 회사에서 이용한 행위는 업무상 배임행위에 해당하므로, 을, 병 및 정 회사는 공동하여 민법 제750조에 따라 갑 회사가 입은 영업상 손해를 배상할 의무가 있다고 한 사례.

주문
1. 원고와 피고들의 항소 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 원고는 ‘콘크리트를 자르는 톱날’, ‘콘크리트 바닥을 연마하고, 광택을 내는 공구의 핵심부품’ 등을 제조, 생산, 판매하는 회사(이하 ‘원고 회사’라 한다)이고, 피고 1은 2003. 8. 25. 원고 회사에 입사하여 무역부 차장으로서 해외 무역 관련 업무를 총괄하던 중 2008. 7. 4. 원고 회사를 퇴사하였고, 피고 2는 2001. 9. 1. 원고 회사에 입사하여 생산부 차장으로서 제품 생산을 총괄하던 중 2008. 7. 30. 원고 회사를 퇴사하였으며, 피고 1, 피고 2는 2008. 9. 19. 피고 주식회사 에스엘다이아몬드(이하 ‘피고 회사’라 한다)를 설립하여 현재 공동대표이사로 재직 중이다.
나. 원고 회사는 2007년경 다이아몬드공구 금속재료 배합비율(일명 ‘BOND’)을 완성하였고, 그 결과 미국의 세이스(SASE)사를 포함한 외국의 구매업체에 연간 510만 불 이상의 다이아몬드공구를 수출하는 회사로 성장하였다.
다. 피고 2는 2008. 3.~4.경 원고 회사 사무실 내에서 컴퓨터에 저장된 ‘BOND’대장, 소결(소결)조건, 작업지시서, 거래처 현황 등(이하 ‘이 사건 본드대장 등’이라 한다)을 개인 이동식 저장장치에 저장하여 이를 보관하던 중 2008. 7. 30. 원고 회사를 퇴사하면서 그 자료를 그대로 가지고 나와 피고 1과 함께 2008. 9. 19. 원고 회사와 동종업체인 피고 회사를 설립하여 다이아몬드공구 제품을 생산한 후 세이스(SASE)사 등 해외 구매업체에 2011. 6. 30. 기준 10,591,406,655원 상당의 제품을 수출하여 376,587,565원 상당의 순이익을 얻었다.
라. 검찰은 2012. 6. 29. 다.항과 같은 범죄사실로 피고 1, 피고 2를 업무상 배임죄로 기소하였고, 이에 그 형사사건의 제1심법원은 2013. 2. 1. 피고 2에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년, 피고 1에 대하여 징역 10월에 집행유예 2년(대구지방법원 2012고단745호, 이하 ‘관련 형사사건’이라 한다)을 각 선고하였다. 피고 1, 피고 2와 검사가 그 제1심판결에 불복하여 각 항소를 제기하였는데, 항소심법원은 2014. 8. 21. 항소기각판결(대구지방법원 2013노461호)을 선고하였고, 그 판결은 그대로 확정되었다.
다만 업무상 배임액을 416,896,743원(본드 개발비용 40,309,178원 + 판매 수익금 376,587,565원)으로 하여 업무상 배임죄로 기소한 부분은 무죄로 판단되었으나, 이와 일죄의 관계에 있는 액수 미상의 업무상 배임죄가 유죄로 인정되는 바람에 이 부분은 주문에서 따로 무죄가 선고되지 않았다.
마. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 중 이 사건과 관련한 내용은 다음과 같다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 6, 9, 14 내지 17, 23호증, 을 제1 내지 9, 17호증(가지번호 있는 것은 이를 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고 회사의 주장
가. 피고 1, 피고 2와 그들로 하여금 공동대표이사로서 그 직무를 수행하도록 한 피고 회사는 원고 회사의 영업비밀인 이 사건 본드대장 등을 취득한 다음 이를 이용하여 원고 회사의 거래처인 세이스(SASE)사 등 해외 구매업체와 계약을 체결하여 부정한 이익을 얻고 원고 회사에게 손해를 입혔다. 이는 부정경쟁방지법상 영업비밀 침해행위에 해당한다.
나. 설령 이 사건 본드대장 등이 영업비밀이 아니더라도 피고들이 원고 회사가 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 피고들의 영업을 위하여 무단으로 사용한 행위는 부정경쟁방지법상 부정경쟁행위에 해당하거나 원고 회사의 영업상 주요한 자산을 무단으로 반출한 행위로서 원고 회사에 대한 업무상 배임행위에 해당한다.
다. 따라서 피고들은 공동하여 원고 회사에게 이에 따른 손해를 배상할 의무가 있다.
3. 판단
가. 부정경쟁방지법상 영업비밀 침해행위 성립 여부
1) 영업비밀 해당 여부
가) 관련 법리
‘영업비밀’은 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하는 것인데, 여기서 공연히 알려져 있지 아니하다는 것(비공지성)은 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, 독립된 경제적 가치를 가진다는 것(경제적 유용성)은 정보 보유자가 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있거나 또는 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다는 것(비밀유지성)은 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근방법을 제한하거나 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다12528 판결 참조).
나) 비공지성 및 경제적 유용성 해당 여부
살피건대, 앞서 든 증거와 갑 제20, 21, 22호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고 회사에서 제작하는 다이아몬드공구 제품은 원료금속과 공업용 다이아몬드를 배합하여 만드는데, 본드는 이러한 원료금속의 배합비율을 말하는 것으로 다이아몬드공구를 제조하는 데 있어서 핵심기술인 점, ② 다이아몬드공구 제조업체는 거래처로부터 특정 용도에 사용할 공구를 만들어 달라는 주문을 받으면 그 용도에 맞는 공구를 만들기 위해 본드 개발을 하게 되는데(다이아몬드공구의 용도에 따라 필요로 하는 강도가 달라진다), 어떤 용도의 공구에 어떤 금속들이 대체로 어느 정도의 비율로 들어가는지는 다이아몬드공구 업체에 이미 널리 알려져 있는 기본적인 지식이나, 각 업체에서 특정한 공구를 만들면서 그 비율들을 구체적으로 조정하고 특수한 금속을 첨가하여 공구를 만들게 되며 그 과정에서 적절한 성형, 소결조건을 찾아야 본드가 완성되는 점, ③ 하나의 본드를 완성시키는 데 소요되는 시간은 보통 짧게는 6개월에서 길게는 2~3년이 걸릴 수도 있고, 설계업무에 경험이 없는 사람이 본드에 대한 아무런 자료가 없이 단시간 내에 제품을 생산할 수 없는 점, ④ 피고들은 완성된 제품의 세그먼트 부분을 전문기관에 의뢰하여 분석하게 하면 약 90% 이상의 정확도로 원료금속의 배합비율, 즉 본드가 파악된다고 주장하나, 실제의 본드 조성과 전자현미경 분석방법에 의한 금속배합비율의 분석 결과에 상당한 차이가 존재하여 피고들의 위 주장을 그대로 받아들기는 어려운 점, ⑤ 메탈제품의 제조과정은 원료배합(본드)작업, 성형작업, 소결작업, 용접작업, 도색작업 및 포장·수출작업 등의 순으로 이루어지기 때문에 성형, 소결조건도 본드와 더불어 공구의 생산에 있어서 상당히 중요한 기술로서 회사 고유의 생산기술에 해당하는데, 이미 완성된 제품을 분석하는 방법으로는 성형, 소결조건이 어떠한지를 알아낼 수 없는 점, ⑥ 작업지시서는 생산할 제품명과 그 제품에 적합한 본드와 다이아몬드 등급별 양, 금형, 성형조건과 소결조건 등 생산에 필요한 모든 요소를 생산과정별로 기재한 문서인 점, ⑦ 거래처 현황에는 원고 회사의 거래처 담당자 이름, 이메일 주소, 거래하고 있는 제품내용, 스펙, 가격, 조건 등이 담겨 있는 점, ⑧ 이 사건 본드대장 등은 원고 회사가 그 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로 원고 회사의 오랜 기간 동안의 시행착오를 거쳐 얻은 성과와 노하우가 포함되어 있는 점, ⑧ 달리 이 사건 본드대장 등의 내용이 불특정 다수인에게 알려져 있다고 볼 만한 자료가 없고, 원고 회사가 이 사건 본드대장을 제3자에게 제공하였다고 볼 만한 정황이나 자료도 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 본드대장 등은 다이아몬드공구 제조업체에 공연히 알려져 있지 않고 그 취득을 위해서는 상당한 비용이나 노력이 필요하다고 봄이 상당하므로, 영업비밀의 요건 중 비공지성 및 경제적 유용성 요건을 충족한다.
다) 비밀유지성 해당 여부
살피건대, 을 제17호증의 기재에 의하면 피고 2가 퇴사하기 직전인 2008. 7. 21. ‘원고 회사의 근로자는 회사의 업무상 지득한 기밀을 누설하는 행위, 퇴직 후라도 같다’, ‘허가 없이 회사의 이익에 반하여 자기의 영리행위를 하거나 타인에게 부당한 이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다’는 내용이 기재된 취업규칙에 동의한 사실은 인정된다.
그러나 다른 한편으로, ‘영업비밀’이란 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 기술상 또는 경영상의 정보일 것이 요구되는데, 여기서 ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말하는데(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결 등 참조), 앞서 든 증거, 을 제1, 2, 3, 5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 본드대장 등에 관하여 따로 비밀이라고 인식될 수 있는 별도의 표시를 하거나 고지를 한 사실이 없음은 원고 회사도 자인하고 있는 점, ② 원고 회사는 원료금속의 배합비율인 본드에 관한 정보를 A4 용지에 출력하여 코팅한 다음 원료배합실 책상 위 또는 옆 벽면에 부착하여 사실상 모든 직원들이 볼 수 있도록 한 점, ③ 원고 회사가 가장 중요한 영업비밀이라고 주장하는 이 사건 본드대장 등에 대한 비밀표시, 비밀취급자 특정, 보안유지서 작성 등의 관리를 한 것으로도 보이지 않는 점, ④ 원고 회사가 직원들을 상대로 원고 회사의 영업에 관한 정보가 외부로 유출되지 않도록 보안 점검 또는 영업비밀 관련 교육 등을 실시하는 등 이 사건 본드배합비율 등에 관한 비밀을 유지하기 위해 상당한 노력을 하였다고 볼 만한 자료가 제출되지 않고 있는 점, ⑤ 원고 회사의 주장과 같이 본드배합을 전담하는 직원이 있었다면 최소한 그 직원에 대하여는 보안유지 등의 조치를 한 자료를 제출하여야 할 것임에도 그러한 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는 점, ⑥ 원고 회사의 대표이사였던 소외 1은 관련 형사사건에서 이 사건 본드대장 등이 보관된 원고 회사의 생산이사 소외 2의 컴퓨터에 소외 2 이외에도 다른 사람이 접근할 수 있었다고 진술한 점, ⑦ 특히 소외 2의 컴퓨터에 대하여 비밀번호를 설정하는 등 보안장치를 한 시점에 관하여 소외 1의 진술이 일관되지 않고 소외 2의 진술과도 서로 일치하지 않는 점, ⑧ 소외 2는 관련 형사사건에서 본드배합표가 비치되어 있는 작업장에 출입금지표시가 부착되어 있었다고 진술하면서도 본드배합업무를 하는 작업장에 담당자인 소외 3 이외에도 피고 2 및 산업기술요원이 출입할 수 있었다고 진술하여 그 작업장의 보안이 철저하게 유지되었다고 보기는 어려운 점, ⑨ 원고 회사에서 원료배합업무를 직접 담당하였던 소외 4는 관련 형사사건에서 원료배합실에 소외 2가 주장하는 출입금지표시가 없었고, 원료배합일을 하지 않는 직원들도 원료배합실에 출입이 가능하였다고 증언한 점, ⑩ 특히 원고 회사의 작업지시서는 원고 회사의 직원들 및 거래업체 등에도 제공되었고 여기에는 소결조건 등이 기재되어 있었음에도 별도의 보안조치를 취한 것으로 보이지 않는 점, ⑪ 피고 2가 작성한 그 취업규칙에 포함된 영업비밀 준수의무서약서는 취업규칙에 통상적으로 포함된 부수적 또는 일반적인 것에 불과하여 이 사건 본드대장 등을 특별히 지정하여 위와 같은 내용을 취업규칙에 포함한 것으로 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 이 사건 본드대장 등이 원고 회사의 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지되었다고 보기는 어려워, 영업비밀의 요건 중 비밀유지성 요건을 충족하지 못한다 할 것이다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다12528 판결 등 참조).
2) 소결론
따라서 이 사건 본드대장 등은 영업비밀의 요건 중 비밀유지성을 충족하지 못하여 피고들이 이 사건 본드대장 등을 이용하여 다이아몬드공구 등을 제조·판매한 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제2호에서 규정하고 있는 영업비밀에 해당하지 않으므로, 피고들의 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제3호 (라)목 소정의 영업비밀 침해행위에 해당함을 전제로 한 원고 회사의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 부정경쟁방지법상 부정경쟁행위 해당 여부
원고 회사는 ‘이 사건 본드대장 등이 영업비밀에 해당하지 않는다고 하더라도, 자신이 상당한 비용이나 노력을 투자하여 이 사건 본드대장 등을 취득하였음에도 피고 1, 피고 2와 피고 회사가 다이아몬드공구를 제조함에 있어 상호 공모하여 이 사건 본드대장 등을 무단으로 사용한 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 소정의 부정경쟁행위에 해당하므로, 피고 1, 피고 2와 그들로 하여금 공동대표이사로서 그 직무를 수행하도록 한 피고 회사는 공동하여 원고 회사에게 자신들이 부정경쟁방지법 제5조에 따라 이 사건 본드대장 등을 무단으로 사용하여 제조한 다이아몬드공구를 판매함으로 인하여 원고 회사가 입은 손해를 배상할 의무가 있다’고 주장한다.
살피건대, 원고 회사가 피고들의 책임근거로 삼은 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목은 2013. 7. 30. 법률 제11963호로 신설되어 2014. 1. 31.부터 시행된 규정이므로 피고 1, 피고 2가 퇴사하여 함께 피고 회사를 설립한 후 다이아몬드공구 제품을 생산·수출하여 순이익을 얻은 2011. 6. 30. 무렵의 행위에 대하여는 이를 적용할 수 없다.
따라서 피고들의 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 소정의 부정경쟁행위에 해당함을 전제로 한 원고 회사의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 업무상 배임행위 성립 여부
1) 관련 법리
회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 그 반출 시에 업무상배임죄의 기수가 되고, 영업비밀이 아니더라도 그 자료가 불특정 다수의 사람에게 공개되지 않았고 사용자가 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 제작한 영업상 주요한 자산인 경우에도 그 자료의 반출행위는 업무상배임죄를 구성하며, 회사직원이 영업비밀이나 영업상 주요한 자산인 자료를 적법하게 반출하여 그 반출행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도 퇴사 시에 그 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위는 업무상배임죄에 해당한다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도9089 판결 참조).
2) 판단
살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고 2가 퇴사하기 직전인 2008. 7. 21. ‘원고 회사의 근로자는 회사의 업무상 지득한 기밀을 누설하는 행위, 퇴직 후라도 같다’, ‘허가 없이 회사의 이익에 반하여 자기의 영리행위를 하거나 타인에게 부당한 이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다’는 내용이 기재된 취업규칙에 동의한 점, 원고 회사가 이 사건 본드대장 등을 개발하기 위하여 상당한 시간, 노력, 비용을 들인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 본드대장 등은 불특정 다수의 사람에게 공개되지 않았고 원고 회사가 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 제작한 원고 회사의 영업상 주요한 자산이라고 할 것이다.
따라서 피고 1, 피고 2는 퇴사 시에 이 사건 본드대장 등을 반환하거나 폐기하여야 함에도 자신의 이익을 위하여 이용할 의사로 원고 회사의 영업상 주요한 자산인 이 사건 본드대장 등을 무단 반출하여 피고 회사에서 이를 이용한 행위는 업무상 배임행위에 해당하므로, 피고 1, 피고 2와 그들로 하여금 공동대표이사로서 그 직무를 수행하도록 한 피고 회사는 공동하여 민법 제750조에 따라 원고 회사의 영업상 주요한 자산인 이 사건 본드대장 등을 무단 반출하여 제조한 다이아몬드공구를 판매함으로써 원고 회사가 입은 영업상 손해를 배상할 의무가 있다.
라. 손해배상의 범위
1) 원고 회사의 주장
피고 회사의 재무제표에 나타난 영업이익은 2008년도에 -51,332,627원, 2009년도에 444,775,935원, 2010년도에 881,913,630원, 2011년 상반기에 393,181,371원 합계 1,668,538,309원이고, 다만 피고 회사의 매출액 중 이 사건 본드대장의 핵심기술과 관련 없는 레진제품(외주제품)의 매출액이 46% 정도 차지하고 있으므로, 전체 영업이익 중 원고 회사의 영업비밀인 이 사건 본드대장의 사용으로 인한 피고 회사의 이익액은 901,010,687원(1,668,538,309원 × 54%)이다. 따라서 피고들은 공동하여 부정경쟁방지법 제14조의2 제2항에 따라 원고 회사에게 총 901,010,687원 중 일부인 416,896,743원을 지급할 의무가 있다.
2) 판단
살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 본드대장 등이 부정경쟁방지법상 영업비밀에 해당하지 않으므로, 원고 회사의 손해액을 산정함에 있어 부정경쟁방지법 제14조의2 제2항에 따른 산정방식을 채택하기는 어렵다. 따라서 원고 회사의 위 주장은 받아들일 수 없다.
다만 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있다. 이러한 법리는 자유심증주의 아래에서 손해의 발생 사실은 입증되었으나 사안의 성질상 손해액에 대한 입증이 곤란한 경우 증명도·심증도를 경감함으로써 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상과 기능을 실현하고자 함에 그 취지가 있는 것이지 법관에게 손해액의 산정에 관한 자유재량을 부여한 것은 아니므로, 법원이 위와 같은 방법으로 구체적 손해액을 판단함에 있어 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실들의 탐색에 최선의 노력을 다해야 하고, 그와 같이 탐색해 낸 간접사실들을 합리적으로 평가하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정해야 한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다40505 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 회사가 세이스사 등 해외 구매업체에 2011. 6. 30. 기준 10,591,406,655원 상당의 제품을 수출하여 376,587,565원 상당의 순이익을 얻기는 하였으나, 이 사건 본드대장 등 중 핵심기술인 본드대장은 메탈제품과 관련된 것인데, 그 순이익에는 이 사건 본드대장과 관련 없는 레진제품(외주제품)으로 인한 이익도 포함되어 있고, 레진제품은 피고 회사 전체 매출액에서 46% 정도 차지하고 있는 점, ② 피고들이 이 사건 본드대장 등과 직접 관련된 메탈제품을 판매하여 얻은 대략적인 이익은 순이익액의 54%에 해당하는 203,357,285원(376,587,565원 × 54%)으로, 여기에는 피고 1, 피고 2의 영업적 노력에 대한 대가, 그들이 원고 회사에 재직했을 당시부터 습득한 기술에 대한 대가 등도 포함되어 있는 점, ③ 원고 회사는 이 사건 본드대장을 개발하는 데 40,309,178원을 지출하였다고 주장하나, 원고 회사 측이 작성·제출한 총 개발비용 계산표(갑 제10호증)만으로는 이를 그대로 인정하기 어려운 점, ④ 그 밖에 이 사건에 이른 경위, 피고 1, 피고 2에 대한 형사처벌의 정도 등에 비추어 피고 1, 피고 2의 업무상 배임행위에 따른 구체적인 손해액의 산정이 어려운 이 사건에서 앞서 본 여러 제반 사정들을 고려하여 보면, 피고들이 배상해야 할 손해배상액을 피고 회사의 메탈제품 판매이익의 1/2에 가까운 102,000,000원으로 정함이 상당하다.
따라서 피고들은 공동하여 원고 회사에게 손해배상액 102,000,000원 및 이에 대하여 원고 회사가 구하는 바에 따라 피고 1, 피고 2가 퇴사하여 함께 피고 회사를 설립한 후 다이아몬드공구 제품을 생산·수출하여 순이익을 얻은 2011. 6. 30.부터 제1심판결 선고일인 2015. 1. 8.까지는 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하여 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고 회사의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고 및 피고들의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 종중회의에 있어서의 소집통지는 종장이나 기타 적법한 소집권자가 국내에 거주하고 소재가 분명한 자에 대하여 소집통지를 발함으로써 족하다.

나. 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하는 것으로서 그 대수에 제한이 없는 것이어서 공동선조의 4대 이내의 자손이 생존하여 있었다고 하여 종중이 자연적으로 발생할 수 없는 것은 아니다.

다. 부동산취득시효를 인정하기 위한 요건으로서의 자주점유라 함은 소유자와 동일한 지배를 하려는 의사에 기한 점유이면 족한 것이지, 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권원, 즉 소유권을 가지고 있거나 또는 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유를 의미하는 것은 아니다.

라. 부동산 매수인이 부동산을 매수하여 그 점유를 개시하였다면 설사 매매계약에 무효사유가 있어 그 소유권을 적법히 취득하지 못한다는 사정을 인식하였다 하더라도 그 점유 자체에 소유의 의사가 없다고 볼 것은 아니다.

마. 타주점유를 하던 자가 그 점유가 자주점유로 변경되었음을 주장하려면 자기에게 점유를 시킨 자에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하거나 또는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로서 점유를 시작하였음이 요구된다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1점에 관하여,
원심은, 이 사건 소를 제기한 소외 1은 원고 종중의 적법한 대표자가 아니라는 피고들의 본안전 항변에 대하여 판단하기를, 거시증거에 의하면 1990.4.22.에 원고 종중의 총회가 열려 참석원 40명의 전원일치로 위 소외 1을 대표자로 선정하였는데, 다만 당시 참석한 종원중에 출계한 사람의 후손들 6명이 끼어 있었고 이들은 종원의 자격이 없는 사람들이라 할 것이나, 위 결의가 만장일치로 이루어진 점에 비추어, 특단의 사정이 없는 한 위 비종중원 6명의 참석은 종중결의의 향배에 영향을 미치는 것은 아니라고 보아야 할 것이어서, 이를 이유로 위 종중결의를 무효로 볼 수는 없을 뿐 아니라, 나아가 1992.4.5.에 다시 종중총회가 소집되어 위 6명을 제외한 종원 54명이 참석하여 다시 위 소외 1을 대표자로 선임한 사실까지 인정되므로, 결국 위 소외 1의 대표자 자격을 다투는 피고들의 위 주장은 이유 없다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 살펴 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍된다.
그 밖에 소론은 일부 종원들에 대한 소집통지가 누락된 점을 탓하고 있으나, 종중회의에 있어서의 소집통지는 종장이나 기타 적법한 소집권자가 국내에 거주하고 소재가 분명한 자에 대하여 소집통지를 발함으로써 족한 것이라 할 것이다( 당원 1983.12.13. 선고 83다카1463 판결, 1982.5.11. 선고 81다609 판결 등 참조).
원심판결에 소론이 지적하는 위법사유는 없다.
논지는 이유 없다.
제2점에 관하여,
원심은 거시증거에 의하여, 원고 종중은 조선조 개국공신인 계림군 균의 15대손인 소외 2를 공동시조로 하는 소종중으로 별지 제1부동산(임야)을 종산으로, 별지 제2 내지 5 부동산(전)을 위토로 각 구입하여 그 종원들에게 판시와 같이 명의신탁한 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴 보면 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍된다.
종중은 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하는 것으로서 그 대수에 제한이 없는 것이어서, 공동선조의 4대 이내의 자손이 생존하여 있었다고 하여 종중이 자연적으로 발생할 수 없는 것은 아니라 할 것인 바( 당원 1992.7.24. 선고 91다42081 판결, 1990.7.10. 선고 89다카 33630 판결, 1989.11.28. 선고 89다카 14127 판결 등 참조), 원고 종중의 성립경위나 생성시기에 관한 원심의 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 원고 종중의 실체를 인정한 그 결론은 정당하다 할 것이다.
원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배 또는 이유불비의 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
제3점에 관하여,
원심은 거시증거에 의하여 인정되는 판시 사실을 바탕으로 하여, 피고 1은 별지 제1부동산이 원고 종중의 소유로서 소외 3에게 명의신탁된 것임을 알고서도 동인에게 불법행위(횡령행위)를 적극적으로 권유하고 이에 가담하여 이를 매수하였으므로 동 매매계약은 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 판시하고 있는 바, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴 보면 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 모두 수긍되고, 이에 소론이 지적하는 채증법칙위배의 사유가 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제4점에 관하여,
원심은, 위 부동산 매매계약이 무효라고 하더라도 이를 매수(1963.3.10.경)한 뒤 소유의 의사로 점유해 왔으므로 점유취득시효가 완성되어 결국 위 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 하는 피고 1의 주장에 대하여 판단하기를, 부동산을 매수하고 이를 인도받아 점유하게 된 자가 매매계약 당시 이미 그 계약이 무효임을 안 때에는 그 점유는 자주점유로 볼 수 없다 할 것인 바, 위 피고가 위 소외 3의 불법행위에 적극가담하여 위 부동산을 매수한 이 사건에서 위 피고는 매수당시 이미 위 매매계약이 무효임을 알았다고 봄이 경험칙상 상당하므로 위 피고의 위 부동산에 대한 점유는 자주점유로 볼 수 없고, 달리 위 피고가 원고 종중에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하였다거나 새로이 소유의 의사로 위 부동산에 대한 점유를 개시하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로 결국 위 피고의 점유가 자주점유임을 전제로 하는 위 취득시효주장은 이유 없다고 판시하고 있다. 일반적으로 부동산취득시효를 인정하기 위한 요건으로서의 자주점유라 함은 소유자와 동일한 지배를 하려는 의사에 기한 점유이면 족한 것이지, 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권원, 즉 소유권을 가지고 있거나 또는 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유를 의미하는 것은 아닌 것이어서( 당원 1991.7.9. 선고 90다 18838 판결, 1987.4.14. 선고 85다카 2230 판결등 참조), 부동산 매수인이 부동산을 매수하여 그 점유를 개시하였다면 설사 매매계약에 무효사유가 있어 그 소유권을 적법히 취득하지 못한다는 사정을 인식하였다 하더라도, 그 점유 자체에 소유의 의사가 없다고 볼 것은 아님은 물론이다( 당원 1980.5.27. 선고 80다671 판결 참조).
다만, 이 사건에서 원고는 위 피고가 이전부터 위 부동산을 종산으로 관리(위 별지 제2 내지 5 부동산을 위토로 관리함과 아울러)해 왔다고 주장하고 있고, 이는 기록상으로도 시인되는 터인바, 그렇다면 위 피고의 종래의 점유는 권원의 성질상 타주점유로 볼 수밖에 없다 할 것이고, 한편 타주점유를 하던 자가 그 점유가 자주점유로 변경되었음을 주장하려면 자기에게 점유를 시킨 자에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하거나 또는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로서 점유를 시작하였음이 요구되는 것인데, 기록에 의하여 살펴 보면 위 피고는 위 부동산 매수 이후에 참깨, 콩 등을 재배하고 배나무를 식재하여 수익을 올렸으며, 위 부동산에 대한 세금도 납부해 온 사실 등은 인정되나, 그것만으로 이 사건에서 소유자인 원고 종중에게 자신의 점유에 소유의 의사가 있음을 표시하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 위 피고의 매수행위가 위 소외 3의 불법행위에 적극가담한 반사회질서의 법률행위로서 무효로 귀착되는 이상, 원고 종중과의 관계에서 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로서 이를 점유하게 되었다고 보기도 어려워, 결국 위 피고의 점유가 위 부동산 매수 후 자주점유로 변경되었다고는 볼 수 없다 할 것이다.
원심의 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 요컨대 위 피고의 자주점유를 인정하지 아니한 그 결론은 정당하다 할 것이다. 논지는 이유 없음에 귀착된다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제45조는 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 휴업수당을 지급하도록 한 것이다. 이는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 근로를 제공하지 못한 경우에 반대급부인 임금의 일부를 휴업수당이라는 명목으로 지급하도록 한 것으로 보아야 한다. 그리고 구 근로기준법이나 현행 근로기준법도 다른 법정수당과는 달리 휴업수당을 제3장 ‘임금’의 장에서 규정하고 있으므로, 휴업수당은 다른 법정수당과 달리 임금과 동일하게 취급할 필요성이 크다. 만일 근로자의 최종 3개월분의 임금은 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제37조 제2항에 따라 최우선 변제권을 인정하면서 근로자의 최종 3개월분의 휴업수당은 임금에 해당되지 않는다고 보아 최우선 변제권을 인정하지 않을 경우, 사용자는 근로자에게 최우선 변제권이 인정되는 임금을 지급하지 않고 휴업수당을 지급하는 방법을 택함으로써 휴업수당 제도를 악용할 소지가 있다. 한편, 근로자가 사용자의 귀책사유로 근로를 제공하지 못한 경우에 근로자는 휴업수당을 지급받을 수 있을 뿐만 아니라 민법 제538조 제1항에 따라 사용자에 대하여 임금지급을 청구할 수 있다. 적어도 이와 같은 경우에는 휴업수당이 임금의 성격을 가진다고 보아야 하고, 휴업수당을 임금과 동일하게 취급하여야 한다.

[2] 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업함으로써 근로자가 근로를 제공하지 못할 때 근로자는 사용자에 대하여 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제45조 제1항에 따라 휴업수당을 청구할 수도 있고, 민법 제538조 제1항에 따라 임금을 청구할 수도 있다. 그런데 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 근로를 제공하지 못하게 됨에 따라 민법 제538조 제1항에 따라 임금지급을 청구할 수 있는데도, 구 근로기준법에 따라 휴업수당의 지급을 청구하였다는 우연한 사정으로 인하여 임금과 달리 최우선 변제권을 인정하지 않는다면, 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 인정된 휴업수당제도가 오히려 근로자에게 불이익하게 적용되는 결과가 될 수 있다. 이와 같은 점을 고려할 때, 적어도 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업함으로써 근로자가 근로를 제공하지 못하게 됨에 따라 민법 제538조 제1항에 따라 임금지급을 청구할 수 있는 경우에는 ‘최종 3월분의 휴업수당’ 역시 최종 3월분의 임금에 해당한다고 보아 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제37조 제2항에 의하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에 우선하여 변제하여야 한다.

주문
1. 피고는 원고들에게 별지 2. 청구금액표의 청구금액 (2)란 기재 각 금원 및 이에 대한 2009. 4. 22.부터 2010. 4. 21.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 인정 사실
가. 당사자의 지위
(1) 원고들은 소외 1 주식회사와 근로계약을 체결하고 근무하던 근로자들이다.
(2) 소외 1 주식회사는 영상, 음향기기 및 전자부품 제조·판매사업을 목적으로 설립된 회사로 컴퓨터 부품을 생산하여 소외 2 주식회사에 납품하였다.
나. 생산설비의 반출
(1) 소외 1 주식회사의 생산설비는 ① 협력업체로부터 납품받은 부품을 검사하는 SMD 라인, ② 검사한 부품을 조립하여 제품을 생산하는 DVD 16배속 제품 생산라인, ③ D2A 제품 생산라인, ④ 생산된 제품의 성능을 조정·평가하는 DVD 조정평가라인으로 구성되어 있었다.
(2) 소외 1 주식회사는 DVD 16배속 제품 생산라인에 소외 2 주식회사 소유의 생산설비를 설치한 다음 소외 2 주식회사에 납품할 컴퓨터 부품을 생산하였다. 그런데 소외 2 주식회사는 2004년 생산기지의 해외이전을 추진하면서 소외 1 주식회사에 생산설비의 반환을 요구하였다.
(3) 소외 1 주식회사는 2004. 1. 8. 야간 근로자들이 퇴근하고 주간 근로자들이 출근하기 전인 오전 06:00경부터 08:00경까지 2시간 동안 근로자들 몰래 소외 2 주식회사 소유의 생산설비를 모두 반출하여 소외 2 주식회사에 반납하고, 모델 개조를 위하여 소외 1 주식회사 소유의 D2A 제품 생산라인의 생산설비 역시 대부분 공장 밖으로 반출하였다.
(4) 위와 같이 반출된 생산설비는 전체 생산설비의 약 80%에 해당하는데, 그로 인하여 소외 1 주식회사는 제품 생산이 불가능하게 되었다.
다. 원고들의 본관 건물 점거농성
(1) 원고들을 비롯한 근로자들은 설비반출 당일인 2004. 1. 8. 소외 1 주식회사의 설비반출에 항의하면서 소외 1 주식회사의 생산설비 추가 반출을 막기 위하여 남은 생산설비를 소외 1 주식회사의 본관 로비로 옮기고, 반출된 생산설비의 원상복구를 요구하면서 소외 1 주식회사의 본관 건물을 점거한 채 농성을 하였다.
(2) 그런데 소외 1 주식회사의 대표이사였던 소외 3은 2004. 1. 9. 노동조합과 특별교섭을 하면서, 소외 1 주식회사 소유인 D2A 제품 생산라인 가동에 필요한 약 50여 명을 제외한 나머지 생산직 근로자를 해고하겠다고 밝혔다.
(3) 원고들을 비롯한 근로자들은 그 후 소외 1 주식회사 측에 여러 차례에 걸쳐 무급순환휴직, 급여반납 등을 제안하면서 교섭을 시도하였다. 그러나 소외 1 주식회사가 근로자 50여 명을 제외한 나머지 생산직 근로자들의 정리해고를 계속 주장하는 바람에 합의에 이르지 못하였다.
라. 원고들의 임금 및 퇴직금에 대한 이행권고결정 등
(1) 원고들은 별지 3. 목록의 퇴사일란 기재와 같이 소외 1 주식회사의 생산설비 반출 이후 2004. 6. 21.까지 사이에 모두 퇴직하였고, 2004. 1. 7.까지의 임금을 모두 지급받았다.
(2) 소외 1 주식회사의 노무과장 소외 4와 소외 1 주식회사를 인수한 소외 5 주식회사의 대표이사 소외 6은 2004. 6. 16.경 근로자들의 본관 건물 점거농성이 사용자의 귀책사유로 발생하였음을 인정하면서, 원고들을 비롯한 근로자들에게 2004. 1. 8.부터 퇴직시까지 평균임금의 100%에 해당하는 휴업수당을 지급하기로 합의하였고, 당시 해외에 있던 소외 1 주식회사의 대표이사 소외 3은 2004. 6. 20. 사돈인 소외 7을 통하여 위 합의 내용에 대하여 알고 있으니 법인인감을 사용하여 체불임금을 확인해 주라고 지시하였다.
(3) 소외 1 주식회사의 2004. 1. 8.자 생산설비 반출로 인하여 휴업을 하게 된 날로부터 과거로 소급하여 3개월의 기간 동안 원고들의 평균임금은 별지 3. 목록의 평균임금란 기재와 같다.
(4) 원고 266은 2007. 1. 5. 청주지방법원 2007가소952호로 소외 1 주식회사를 상대로 임금청구의 소를 제기하였는데, 2007. 3. 30. ‘ 소외 1 주식회사는 원고 266에게 10,742,432원(① 2004. 1.부터 2004. 6.까지의 휴업수당 6,303,832원 + ② 2003년 연차수당 등 217,800원 + ③ 퇴직금 4,220,800원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 내용의 이행권고결정이 확정되었다.
(5) 별지 1. 원고 목록 1 내지 265, 267 내지 306 기재 원고들(이하 위 305명의 원고들을 통틀어 ‘ 원고 78 등’이라 한다)은 2007. 3. 19. 청주지방법원 2007차1784호로 소외 1 주식회사를 상대로 임금(휴업수당), 연차수당, 퇴직금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 2007. 3. 22. ‘ 소외 1 주식회사는 원고 78 등에게 별지 2. 청구금액표의 합계란 기재 금액을 지급하라'는 내용의 지급명령을 받았고, 위 지급명령은 2007. 4. 24. 그대로 확정되었다.
(6) 원고 78 등은 2007. 2. 21. 원고 78을 신청인으로 하여, 별지 1. 원고 목록 기재 307, 308 기재 원고들(이하 ‘ 원고 307 등’이라 한다)을 포함한 49명의 근로자들은 소외 8을 신청인으로 하여 2007. 7. 3. 대전지방노동청 청주지청장으로부터 별지 2. 청구금액표 기재와 같이 휴업수당 등이 체불되었음을 확인하는 내용의 체불금품확인원을 받았다.
마. 경매절차와 배당
(1) 원고 266은 위 집행력 있는 이행권고결정에 기하여 2007. 5. 4. 청주지방법원 2007타경8467호로 청주시 흥덕구 송정동 140-33 공장용지 13,170㎡ 등에 관하여 강제경매 신청을 하였고 위 법원은 2007. 6. 19. 강제경매개시결정을 하였다. 위 경매절차에서 위 각 부동산 등이 매각됨에 따라 위 법원은 2008. 8. 22. 실제 배당할 금액 4,349,399,686원에 대하여 배당을 하였다.
(2) 원고들은 위 경매절차에서 ① 최종 3월분의 임금, ② 최종 3년간의 퇴직금, ③ 잔여 임금 및 퇴직금의 합계액에 대하여 배당요구를 하였는데, 위와 같이 원고들이 ‘최종 3월분의 임금’으로서 배당요구한 금액은 별지 2. 청구금액표의 청구금액 (1)란 기재 각 휴업수당과 같다(다만, 원고 307 등의 경우에는 각각 3,899,838원, 3,818,046원을 배당요구하였다).
(3) 위 법원은 소외 1 주식회사의 근로자들에게 최종 3년간의 퇴직금에 대하여만 제1순위로 배당하였다. 즉, 원고 78(선정당사자)에게 합계 1,432,130,648원을, 원고 266에게 4,220,800원을, 원고 307 등을 포함한 소외 8(선정당사자)에게 222,152,054원을, 근로자인 소외 9의 임금채권에 대하여 압류추심을 한 소외 10에게 4,276,890원을 배당하고 원고들이 최종 3월분의 임금으로서 배당요구한 최종 3월분의 휴업수당에 대하여는 배당하지 않았다. 또한, 제2순위로 청주시 흥덕구청장에게 71,259,530원을 배당하였으며, 나머지 2,615,359,764원을 1번 근저당권자인 주식회사 한국외환은행으로부터 근저당권부 채권을 양수한 피고에게 배당하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 8, 갑 제3호증의 1, 2, 을 제1호증, 을 제11호증, 을 제13호증의 1, 2의 각 기재, 소외 11의 증언, 이 법원의 대전지방노동청 청주지청에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
2. 판단
가. 원고들의 소외 1 주식회사에 대한 휴업수당 또는 임금청구권
(1) 관련 규정
구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제45조 제1항은 “사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에 대하여 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다. 다만, 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다.”고 정하고 있다.
한편, 민법 제538조 제1항 본문은 “쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다.
(2) 위 두 규정의 관계
위 규정에 따르면, 근로자가 사용자의 책임 있는 사유로 근로를 제공하지 못한 경우에는 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 따라 사용자에게 임금지급을 청구할 수 있고, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 구 근로기준법 제45조 제1항에 따라 근로자는 휴업수당을 지급받을 수도 있다. 따라서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 민법 제538조 제1항 본문과 구 근로기준법 제45조 제1항이 중첩적으로 적용될 수 있다.
그런데 민법 제538조 제1항에 기하여 임금청구를 할 수 있는 요건과 구 근로기준법 제45조 제1항에 기하여 휴업수당을 청구할 수 있는 요건이 동일한 것인지 문제되고 있다. 그러나 민법 제538조 제1항 본문은 ‘채권자의 책임 있는 사유’라는 표현을 사용하고 있고, 구 근로기준법 제45조 제1항은 ‘사용자의 귀책사유’라는 표현을 사용하고 있기 때문에, 문언상으로는 위 두 규정 사이에 요건상의 차이가 있다고 볼 수 없다. 따라서 민법 제538조 제1항 본문은 쌍무계약상의 채무가 채권자에게 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 경우에 일반적으로 적용되는 것이고, 구 근로기준법 제45조 제1항은 근로계약에서 사용자의 귀책사유로 휴업한 경우에 한하여 적용되는 것에 불과하다고 볼 수 있다.
대법원은 휴업수당의 발생요건인 “사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우”라 함은 기업의 전부 또는 일부에 대하여 사용자가 그의 책임 있는 사유로 인하여 근로자로부터 근로의 제공을 받을 수 없게 된 경우를 가리킨다고 하였는데( 대법원 1986. 10. 14. 선고 86도611 판결 참조), 이에 따르면 휴업수당의 요건과 민법 제538조 제1항의 요건 사이에 차이가 있다고 볼 수 없다.
한편, 대법원은 민법 제538조 제1항에 정한 ‘채권자의 책임 있는 사유’를 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다고 함으로써( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결 참조), 민법 제538조 제1항에 정한 ‘채권자의 책임 있는 사유’를 넓게 해석하고 있다. 나아가 대법원은 회사가 채용내정의 통지를 하였으나 IMF 구제금융사태라는 경제사정의 악화 등을 이유로 입사예정일이 지나도록 근로자를 입사시키지 못하고 결국 채용내정을 취소함으로써 근로자를 정리해고한 경우에도 사용자는 근로자에게 채용내정의 통지를 함으로써 근로관계가 성립되었다고 보아 정리해고할 때까지의 임금을 지급하여야 한다고 하였다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2000다25910 판결 등 참조).
물론 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업을 한 경우에 휴업수당과 임금 사이에는 지급액이나 공제액 등 계산방법에 관하여 차이가 있다. 또한, 휴업수당을 지급해야 하는 요건과 민법 제538조 제1항을 적용하여 임금청구를 할 수 있는 요건이 다르다고 해석할 여지는 있다. 그러나 사용자의 귀책사유로 휴업함으로써 휴업수당을 지급해야 하는데도 임금청구권 자체가 발생하지 않는 경우는 매우 드물 것이다.
(3) 이 사건에 관한 판단
이 사건에서 소외 1 주식회사가 소외 2 주식회사 소유의 생산설비 등을 이용하여 컴퓨터 부품을 생산하던 중 2004. 1. 8. 소외 2 주식회사의 요구에 따라 생산설비를 몰래 반출함으로써 원고들에게 작업을 시킬 수 없었다. 원고들이 생산설비의 원상복구를 요구하면서 점거농성을 하였다고는 하나, 이는 원고들을 비롯한 근로자들 몰래 전체 생산설비의 약 80%를 공장 밖으로 반출시킨 데 기인한다. 원고들은 소외 1 주식회사에 생산설비의 원상회복이나 무급순환휴직 등을 제안하면서 근로를 제공할 의사를 가지고 있었다. 결국, 사용자인 소외 1 주식회사에 휴업에 대한 귀책사유가 있다고 할 것이다.
따라서 소외 1 주식회사는 원고들에게 2004. 1. 8.부터 별지 3. 목록의 퇴사일까지의 임금 또는 휴업수당을 지급하여야 할 의무가 있는데, 위 기간 동안의 휴업수당은 2004. 6. 16.자 휴업수당 지급약정에 따라 평균임금의 100%에 해당하는 별지 2. 청구금액표의 청구금액 (1)란 기재 각 휴업수당과 같고, 그 중 원고들이 이 사건에서 구하고 있는 별지 2. 청구금액표의 청구금액 (2)란 기재 각 금원보다 원고들이 민법 제538조 제1항에 기하여 청구할 수 있는 임금이 많음은 분명하다.
나. 최종 3월분 휴업수당의 최우선변제 여부
(1) 쟁점
구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제37조는 제1항에서 “임금·퇴직금·재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권 또는 저당권에 우선하는 조세·공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.”고 정하고, 제2항에서 제1항의 규정에 불구하고 “최종 3월분의 임금, 최종 3년간의 퇴직금, 재해보상금”은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다고 정하고 있다.
그러므로 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에 사용자가 근로자에게 지급할 휴업수당이 구 근로기준법 제37조 제2항의 최우선 변제권이 인정되는 “임금”에 해당하는지, 아니면 구 근로기준법 제37조 제1항에 따라 우선변제권이 인정되는 “기타 근로관계로 인한 채권”에 불과한지 문제된다.
휴업수당이 임금에 해당하는지 여부, 최종 3월분 휴업수당의 최우선변제 여부에 관하여 차례로 살펴보기로 한다.
(2) 휴업수당이 임금에 해당하는지 여부
(가) 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조는 “이 법에서 임금이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.”고 규정하고 있다. 현행 근로기준법(2009. 5. 21. 법률 제9699호로 개정된 것) 제2조 제1항 제5호에서 “임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.”고 정의함으로써 “근로의 대상”이라는 표현을 사용하지 않고 “근로의 대가”라는 표현을 사용하고 있다. 그러나 근로기준법은 근로계약을 “근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약”이라고 규정함으로써[ 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조, 현행 근로기준법 제2조 제1항 제4호], 근로계약에 따른 근로 제공과 임금을 대가관계에 있는 것으로 보고 있다.
따라서 임금은 그 명목을 묻지 않고 근로의 대상 또는 대가로서 ‘근로자가 사용자의 지휘를 받으며 근로를 제공하는 것에 대한 보수’를 의미한다고 보아야 할 것이므로 ‘현실의 근로 제공’을 전제로 하지 않고 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 발생하는 이른바 생활보장적 임금이란 있을 수 없다고 보아야 한다( 대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 근로자가 ‘근로의 제공’을 하였는데도 사용자의 귀책사유로 실제 ‘현실적인 근로’를 하지 않은 경우 사용자의 수령지체에 해당하여 근로자는 임금지급청구권을 행사할 수 있다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2000다25910 판결 등 참조). 즉, 근로자가 사용자에 대한 주된 의무인 근로 제공 의무로부터 벗어나는 등 근로계약에 따른 근로자와 사용자의 주된 권리·의무가 정지됨으로 인하여 사용자가 근로자의 노무 제공에 대하여 노무지휘권을 행사할 수 없게 되는 경우와는 달리, 사용자가 근로자의 노무 제공과 관련하여 노무지휘권을 행사할 수 있는 경우에는 근로자에게 임금을 지급하여야 할 것이다( 대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 참조).
(나) 구 근로기준법 제45조는 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 휴업수당을 지급하도록 한 것이다( 대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 참조). 이는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 근로를 제공하지 못한 경우에 반대급부인 임금의 일부를 휴업수당이라는 명목으로 지급하도록 한 것으로 보아야 한다.
(다) 그리고 구 근로기준법이나 현행 근로기준법도 다른 법정수당과는 달리 휴업수당을 제3장 ‘임금’의 장에서 규정하고 있으므로, 휴업수당은 다른 법정수당과 달리 임금과 동일하게 취급할 필요성이 크다.
(라) 만일 근로자의 최종 3개월분의 임금은 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제37조 제2항에 따라 최우선 변제권을 인정하면서 근로자의 최종 3개월분의 휴업수당은 임금에 해당되지 않는다고 보아 최우선 변제권을 인정하지 않을 경우, 사용자는 근로자에게 최우선 변제권이 인정되는 임금을 지급하지 않고 휴업수당을 지급하는 방법을 택함으로써 휴업수당 제도를 악용할 소지가 있다.
(마) 위에서 본 바와 같이 근로자가 사용자의 귀책사유로 근로를 제공하지 못한 경우에 근로자는 휴업수당을 지급받을 수 있을 뿐만 아니라 민법 제538조 제1항에 따라 사용자에 대하여 임금지급을 청구할 수 있다. 적어도 이와 같은 경우에는 휴업수당이 임금의 성격을 가진다고 보아야 하고, 휴업수당을 임금과 동일하게 취급하여야 할 것이다.
(3) 이 사건에 대한 판단
위에서 본 바와 같이 이 사건에서 소외 1 주식회사는 근로자들 몰래 생산설비의 대부분을 사외로 반출하여 근로자로 하여금 현실적으로 근로를 할 수 없도록 하였으므로, 원고들은 민법 제538조 제1항에 따라 소외 1 주식회사에 대하여 임금지급도 청구할 사유가 있었다고 보아야 한다.
이 사건에서 소외 1 주식회사는 소외 2 주식회사의 해외이전을 이유로 사실상 상당수의 근로자를 정리해고하려고 하였다. 소외 1 주식회사에게 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조에 따른 긴박한 경영상의 필요가 있었다고 하더라도 소외 1 주식회사는 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하고, 합리적이고 공정한 기준에 따라 해고 대상자를 정하여야 하며, 노동조합 등과 성실한 협의를 거쳐서 정리해고를 하여야 한다. 그런데 소외 1 주식회사는 위와 같은 절차를 거치지 않은 채 노동조합과 아무런 협의 없이 생산설비의 대부분을 사외로 반출하여 근로자로 하여금 현실적으로 근로를 할 수 없도록 하였다. 소외 1 주식회사가 위와 같은 절차를 밟기 위해서는 일정한 시간이 필요하였을 것이고 근로자는 위와 같은 절차에 소요되는 기간 동안에는 적어도 소외 1 주식회사로부터 임금을 지급받을 수 있었을 것이다. 또한, 소외 1 주식회사로부터 지급받을 수 있는 임금 중 최종 3개월분의 임금은 최우선 변제권이 인정될 수 있었을 것이다. 소외 1 주식회사가 위와 같은 절차를 거치지 않고 근로자들에게 휴업수당을 지급하는 방법을 택함으로써 최우선변제를 피할 수 있다면 이는 휴업수당제도를 이용하여 최우선 변제권이 인정되는 최종 3개월분의 임금을 면탈하는 결과를 초래할 수 있다.
따라서 원고들이 소외 1 주식회사에 민법 제538조 제1항에 따라 별도의 임금 청구를 하지 않았다고 하더라도 휴업수당에 대한 청구는 임금의 일부를 청구한 것으로 인정하여야 할 것이다.
(4) 최종 3월분 휴업수당의 최우선변제 여부
(가) 앞서 본 바와 같이 구 근로기준법은 근로자의 임금, 재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제하도록 규정하면서, 최종 3월분의 임금, 최종 3년간의 퇴직금과 재해보상금에 대하여는 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에도 우선하여 변제하도록 규정하고 있다.
최종 3월분의 휴업수당이 구 근로기준법 제37조 제2항에 의하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에 우선하여 변제되는 ‘최종 3월분의 임금’에 해당하는지 여부가 문제된다.
휴업수당을 임금에 해당한다고 보지 않는 경우 구 근로기준법 제37조 제1항의 “기타 근로관계로 인한 채권”에 해당한다고 볼 것이다. 그러나 휴업수당이 임금에 해당한다고 인정되는 경우, ‘최종 3월분의 휴업수당’ 역시 ‘최종 3월분의 임금’과 달리 취급할 이유가 없다.
(나) 앞서 본 바와 같이 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업함으로써 근로자가 근로를 제공하지 못할 때 근로자는 사용자에 대하여 구 근로기준법 제45조 제1항에 따라 휴업수당을 청구할 수도 있고, 민법 제538조 제1항에 따라 임금을 청구할 수도 있다.
그런데 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 근로를 제공하지 못하게 됨에 따라 민법 제538조 제1항에 따라 임금지급을 청구할 수 있는데도, 구 근로기준법에 따라 휴업수당의 지급을 청구하였다는 우연한 사정으로 인하여 임금과 달리 최우선 변제권을 인정하지 않는다면, 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 인정된 휴업수당제도가 오히려 근로자에게 불이익하게 적용되는 결과가 될 수 있다.
(다) 이와 같은 점을 고려할 때, 적어도 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업함으로써 근로자가 근로를 제공하지 못하게 됨에 따라 민법 제538조 제1항에 따라 임금지급을 청구할 수 있는 경우에는 ‘최종 3월분의 휴업수당’ 역시 최종 3월분의 임금에 해당한다고 보아 구 근로기준법 제37조 제2항에 의하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에 우선하여 변제하여야 할 것이다.
(5) 적법한 배당요구 유무
배당요구가 필요한 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 비록 실체법상 우선변제청구권이 있다고 하더라도 배당을 받을 수 없으므로 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수 없다( 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결, 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결 참조).
위에서 본 바와 같이 원고들은 청주지방법원 2007타경8467호 경매절차에서 별지 2. 청구금액표의 청구금액 (1)란 기재 각 휴업수당에 대하여 ‘최종 3월분의 임금’으로서 배당요구를 하였으므로, 원고들이 적법하게 배당요구를 하였다고 보아야 할 것이다.
다. 소결론
원고들의 2004. 1. 8.부터 별지 3. 목록의 퇴사일까지 최종 3월분의 휴업수당은 피고의 근저당권부 채권보다 우선하여 배당되어야 하는데, 위 경매절차에서 별지 2. 청구금액표의 청구금액 (1)란 기재 각 금원이 피고에게 배당됨으로써 피고는 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 원고들에게 손해를 입혔다고 볼 수 있다.
따라서 피고는 원고들에게 원고들이 일부 청구로서 구하고 있는 별지 2. 청구금액표의 청구금액 (2)란 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날임이 기록상 분명한 2009. 4. 22.부터 이 판결 선고일인 2010. 4. 21.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별지 1~3] 원고목록, 청구금액표, 휴업수당차액 : 생략]


Summary:
갑이 전기공사업을 영위하는 을 주식회사가 인터넷 구직 사이트에 게시한 채용공고를 보고 이력서를 제출하였고, 이에 을 회사가 갑을 면접한 다음 갑에 대한 4대 보험 취득신고를 하고 을 회사의 기술자로 등록하였는데, 6일 후 갑에게 채용 계획을 없던 일로 하자고 통보하고 갑에 대한 4대 보험 상실신고를 하였으며 기술자 등록도 취소한 사안이다.
4대 보험 취득신고와 기술자 등록은 고용을 전제로 하는 것이고, 근로계약을 체결하기 전이라면 근로계약의 체결이 확실히 예상되는 경우를 전제로 한다고 보는 것이 상식적인 점, 근로계약이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 목적으로 체결되는 것으로서 기본적으로 낙성, 불요식의 계약이고, 을 회사가 불특정 다수를 대상으로 채용공고를 한 것은 근로계약의 청약의 유인이라고 보아야 하며, 갑이 채용공고에 응한 것은 근로계약의 청약에, 을 회사의 채용내정은 근로계약의 승낙의 의사표시를 한 것으로 보아야 하므로, 채용 과정에서 근로계약의 조건에 관하여 특별한 논의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채용공고에 기재된 내용과 동일한 내용으로 근로계약이 체결된 것으로 보는 것이 타당한 점 등을 종합하면, 을 회사는 갑을 면접한 다음 갑에 대한 4대 보험 취득신고를 마치고 갑을 을 회사의 기술자로 등록함으로써 갑에 대한 채용의사를 외부적·객관적으로 명확히 표명하여 갑에게 명시적 또는 묵시적으로 채용내정통지를 하였으므로, 갑과 을 회사 사이에는 채용공고의 내용과 같은 근로계약관계가 유효하게 성립되었다고 인정함이 타당하고, 따라서 을 회사가 위와 같은 통보로 채용을 취소한 것은 사실상 해고에 해당하는바, 당시 을 회사의 상시근로자는 4명이었고, 위 근로계약은 기간의 정함이 있는 계약이므로, 민법 제661조의 ‘부득이한 사유’가 있는 경우에만 고용계약의 해지로서 정당한데, 제반 사정에 비추어 근로계약의 존속을 강제하는 것이 사회통념상 불가능할 정도에 이르러 근로계약을 해지할 부득이한 사유가 있었다고 인정하기 어려우므로 을 회사의 위와 같은 통보에 의한 채용취소는 무효라고 한 사례이다.

주문
1. 이 사건 소 중 해고 무효 확인 청구 부분을 각하한다.
2. 피고는 원고에게 42,000,000원 및 그중 3,500,000원에 대하여는 2017. 12. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 1. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 2. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 3. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 4. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 5. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 6. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 7. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 8. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 9. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 10. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 11. 15.부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송비용 중 2/9는 원고가, 7/9은 피고가 각 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
가. 피고는 전기공사업을 영위하는 법인으로, 2017. 9. 21.경 인터넷 구직 사이트인 워크넷에 다음과 같은 내용의 채용공고(이하 ‘이 사건 채용공고’라 한다)를 게시하였다.

나. 원고는 이 사건 채용공고를 보고 이메일로 이력서를 제출하였고, 피고의 직원 소외 1은 2017. 10. 21. 본사에서 원고를 면접하였다.
다. 피고는 원고를 면접한 다음 원고에게 주민등록등본과 전기공사기술자 경력수첩의 제출을 요청하였고, 원고는 피고에게 2017. 10. 23. 주민등록등본을, 2017. 10. 25. 전기공사기술자 경력수첩을 각 제출하였다.
라. 피고는 2017. 10. 25. 원고에 대한 4대 보험 취득신고를 하고 원고를 피고의 기술자로 등록하였다.
마. 피고는 2017. 10. 31. 원고에게 채용 계획을 없던 일로 하자고 통보(이하 ‘이 사건 통보’라 한다)하고 원고에 대한 4대 보험 상실신고를 하였으며 기술자 등록도 취소하였다.
바. 원고는 2017. 11. 3. 이 사건 통보가 부당해고에 해당한다고 주장하며 경북지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였다. 위 위원회는 2017. 12. 28. 피고가 원고에게 채용내정을 통보하여 근로계약관계가 유효하게 성립되었음에도 피고가 근로기준법 제23조 및 제27조에 위반하여 원고에게 이 사건 통보를 한 것은 부당해고에 해당한다고 판단하여 원고의 신청을 인용하는 판정을 하였다.
사. 피고는 2018. 2. 2. 경북지방노동위원회의 위 판정에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였는데, 중앙노동위원회는 2018. 3. 29. 피고의 상시근로자 수는 4명이어서 부당해고 구제신청에 관한 근로기준법의 적용을 받는 사업장이 아니라는 이유로 경북지방노동위원회의 위 판정을 취소하고 원고의 구제신청을 각하한다는 판정을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 9 내지 11호증, 을 제7, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
1) 피고는 원고를 면접한 후 원고에 대한 4대 보험 취득신고 등을 하여 원고를 채용내정하고 2017. 11. 1.부터 근무하라고 하였다가 2017. 10. 31. 채용내정을 취소하는 이 사건 통보를 하였는바, 이 사건 통보는 그 성질상 해고에 해당하며 정당한 이유가 없어 무효이고, 피고는 원고에게 부당한 해고기간 동안의 임금을 지급하여야 할 의무가 있다.
2) 피고는 상시근로자가 5명 이상으로 근로기준법의 적용을 받는 사업자이므로 해고와 관련된 근로기준법의 적용을 받아야 한다.
나. 피고의 주장
1) 피고는 원고를 피고 직원으로 채용할 것을 확정적으로 표시한 적이 없다. 피고는 이력서와 경력증명서를 제출서류로 명시하여 채용공고를 하였고, 원고는 면접 후 피고로부터 경력증명서를 제출할 것을 요구받았음에도 이를 제출하지 않아 채용에 필요한 서류를 모두 제출하지 않았으며, 피고가 원고에게 면접 합격통보 또는 최종 합격통보를 한 적도 없다. 피고는 현장대리인을 급히 구해야 했기 때문에 원고에 대한 채용결정이 완료되지 않은 상태에서 4대 보험 취득신고 등을 미리 하였을 뿐이고, 4대 보험 취득신고 등은 쉽게 취소할 수 있는 것이므로 이를 근거로 원고에 대한 채용내정이 있었다고 볼 수 없다.
2) 피고는 상시근로자가 4인 이하인 사업장이므로 원고와 피고 사이의 고용계약에 관해서는 민법이 적용되는데, 피고가 원고를 채용내정하였다고 하더라도 원고와 고용관계의 중요 요소에 대해 합의를 하지 않아 위 고용계약은 기간의 정함이 없는 계약으로 피고가 언제든지 해지통고를 할 수 있다. 피고는 원고에게 2017. 10. 31. 이 사건 통보로 해지통고를 하였으므로 그로부터 1개월이 경과한 2017. 12. 1. 해지의 효력이 발생하였고, 피고는 현장대리인으로 일하기 위해 필수적인 서류인 경력증명서를 제출하지 않은 원고를 계속 채용할 수 없었으므로 이 사건 해지통고는 피고에게 과실이 없는 부득이한 사유에 의한 것이어서 원고에게 1월분 상당의 보수를 지급할 의무도 없다.
3. 이 사건과 관련된 쟁점에 관한 판단
가. 원고와 피고 사이 고용계약관계의 성립 여부
위 인정 사실과 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 3, 6, 7호증, 을 제1, 3, 4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고는 2017. 11. 21. 원고를 면접한 다음 2017. 10. 25. 원고에 대한 4대 보험 취득신고를 마치고 원고를 피고의 기술자로 등록함으로써 원고에 대한 채용의사를 외부적·객관적으로 명확히 표명하여 원고에게 명시적 또는 묵시적으로 채용내정통지를 하였고, 이에 따라 원고와 피고 사이에는 이 사건 채용공고의 내용과 같이 계약기간 2017. 11. 1.부터 12개월, 임금 3,500,000원 이상 4,000,000원 이하인 근로계약관계(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다)가 유효하게 성립되었다고 인정함이 타당하다.
① 4대 보험 취득신고와 기술자 등록은 고용을 전제로 하는 것이고, 근로계약을 체결하기 전이라면 근로계약의 체결이 확실히 예상되는 경우를 전제로 한다고 보는 것이 상식적이다. 원고가 특별히 근로계약의 체결 여부가 확실해지기 전에 피고에게 4대 보험 가입 등을 요청하였다는 사정은 보이지 않고, 피고도 채용된 사람을 이 사건 공사 현장에 즉시 현장대리인으로 투입하여야 하는 피고의 필요에 의하여 원고에 대한 4대 보험 취득신고나 기술자 등록을 한 것임을 인정하고 있다.
② 피고는 2017. 7.경 한국토지주택공사와 사이에 ○○○○ 공공주택지구 도시기반(공원 등, 가압장, 배수지) 전기공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관한 도급계약을 체결한 후 이 사건 공사 현장에서 가까운 곳에 소재한 전기공사업체인 △△△△과 하도급에 관한 논의를 시작하여 최종 합의안이 나오기 전까지 △△△△의 직원이었던 소외 2가 피고 회사에 2017. 9. 4. 입사하는 형식으로 이 사건 공사의 현장대리인으로 일하기로 하였다. 그런데 2017. 9.경 피고와 △△△△ 사이의 위 협의가 결렬되고 소외 2도 2017. 11. 중순까지는 △△△△으로 복귀하여야 하는 상황에 처하게 되자 피고는 2017. 9. 21.경 급히 이 사건 공사 현장에서 현장대리 등으로 일할 사람을 구하기 위해 이 사건 채용공고를 하게 되었다.
③ 근로계약이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 목적으로 체결된 것으로서 기본적으로 낙성, 불요식의 계약이고, 피고가 불특정 다수를 대상으로 이 사건 채용공고를 한 것은 근로계약의 청약의 유인이라고 보아야 하며, 원고가 이 사건 채용공고에 응한 것은 근로계약의 청약에, 피고의 채용내정은 근로계약의 승낙의 의사표시를 한 것으로 보아야 한다. 따라서 채용 과정에서 근로계약의 조건에 관하여 특별한 논의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 채용공고에 기재된 내용과 동일한 내용으로 이 사건 근로계약이 체결된 것으로 보는 것이 타당하다.
④ 이 사건 공사 도급계약서에 의하면 이 사건 공사의 착공일은 2017. 9. 12.이고 준공일은 2018. 10. 31.이다. 피고가 이 사건 채용공고에서 근로계약 기간을 12개월로 공고한 것은 이 사건 채용공고일 무렵부터 이 사건 공사의 준공일까지를 고려한 것으로 보이고, 원고 대신 이 사건 공사의 현장대리인으로 고용된 소외 3도 2018. 9. 29. 피고와 근로계약서를 작성하면서 계약기간을 ‘체결일로부터 이 사건 공사 현장 준공 시까지’로 정하였으므로(피고와 소외 3 사이의 근로계약서 제4조), 이 사건 근로계약의 계약기간도 12개월로 보는 것이 타당하며, 그 시작시점은 이 사건 통보가 2017. 10. 31. 이루어진 점, 2017. 11. 1.부터 일을 시작하기로 하였다는 원고의 주장에 관하여 피고가 그 날짜를 다투지 않는 점에 비추어 2017. 11. 1.로 인정함이 타당하다.
⑤ 이 사건 채용공고에 임금의 수준이 비교적 좁은 범위 내로 한정되어 있고, 피고가 원고를 면접하면서 임금에 관한 구체적인 언급을 하였다는 자료는 찾을 수 없으므로, 피고의 채용내정에 의하여 성립된 근로계약관계에서는 이 사건 채용공고에 기재된 내용과 동일한 임금에 관한 합의가 있었다고 보는 것이 타당하다.
⑥ 피고는 원고가 피고의 요청에도 불구하고 현장대리인으로 일하기 위해 필수적인 서류인 경력증명서를 제출하지 않았고, 그에 반하여 같은 시기에 면접했던 소외 3은 전력기술인 경력확인서를 제출하여 원고가 아닌 소외 3을 채용할 수밖에 없었다고 주장한다. 그러나 이 사건 채용공고의 “경력조건”란에는 “관계없음”이라고 기재되어 있어 경력 여부가 채용의 전제가 되는 것은 아니라고 보이는 점, 이 사건 채용공고에 제출서류로 기재된 경력증명서는 반드시 전력기술인 경력확인서를 의미하는 것이라고 볼 수 없는 점, 피고의 요청에 따라 주민등록등본과 전기공사기술자 경력수첩을 제출한 원고가 피고의 경력증명서 제출 요구에 끝까지 응하지 않았다는 것도 쉽게 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면 피고의 위 주장은 설득력이 떨어진다.
나. 이 사건 통보로 인한 채용취소의 적법성
1) 관련 법리
근로기준법상 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다는 같은 법 제23조 제1항이 적용되지 않고, 이 경우 근로계약의 해지에 대하여는 민법의 고용 관련 규정 등이 적용된다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다1418 판결 등 참조). 민법 제661조는 “고용기간의 약정이 있는 경우에도 부득이한 사유 있는 때에는 각 당사자는 계약을 해지할 수 있다. 그러나 그 사유가 당사자 일방의 과실로 인하여 생긴 때에는 상대방에 대하여 손해를 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 위 조항 소정의 ‘부득이한 사유’라 함은 고용계약을 계속하여 존속시켜 그 이행을 강제하는 것이 사회통념상 불가능한 경우를 말하고, 고용은 계속적 계약으로 당사자 사이의 특별한 신뢰관계를 전제로 하므로 고용관계를 계속하여 유지하는 데 필요한 신뢰관계를 파괴하거나 해치는 사실도 부득이한 사유에 포함되며, 따라서 고용계약상 의무의 중대한 위반이 있는 경우에도 부득이한 사유에 포함된다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011다98006 판결 등 참조).
근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 근로기준법 제11조 제3항에 따른 ‘상시 사용하는 근로자 수’는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정하도록 정하고 있고, 이러한 ‘상시근로자’에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 상황에 따라 일시적으로 사용하는 일용근로자도 포함된다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조).
2) 판단
가) 이 사건 통보의 성격 및 적용 법령
피고가 원고에게 명시적 또는 묵시적으로 채용내정을 통보하여 원고와 피고 사이에 이 사건 근로계약이 성립하였음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 이 사건 통보로 인한 채용취소는 사실상 해고에 해당한다.
한편 갑 제5호증, 을 제2, 5호증의 각 기재, 이 법원의 순천세무서에 대한 과세정보제출명령에 대한 회신 및 변론 전체의 취지에 의하면 법 적용 사유 발생일인 이 사건 통보 당시 피고의 상시근로자는 소외 1, 소외 4, 소외 5, 소외 2의 4명인 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 근로계약은 기간의 정함이 있는(2017. 11. 1.부터 12개월) 계약임은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 이 사건 통보에 의한 채용취소는 민법 제661조의 ‘부득이한 사유’가 있는 경우에만 고용계약의 해지로서 정당하다고 할 것이다.
나) 부득이한 사유가 있는지 여부
피고는, 이 사건 채용공고는 이 사건 공사 현장에서 일할 현장대리인 1명을 구하기 위한 것인데, 2017. 10. 29. 확정적으로 소외 3을 이 사건 공사의 현장대리인으로 채용하였고, 원고는 피고가 요청한 경력증명서를 계속하여 제출하지 않았으므로 이 사건 근로계약을 해지할 부득이한 사유가 있었다고 주장한다.
살피건대, 을 제4, 5호증의 각 기재에 의하면, 피고가 원고에 대한 채용내정을 통보한 후 소외 3을 면접하고 2017. 10. 29. 소외 3과의 근로계약을 체결한 사실, 피고가 2017. 11. 10. 이 사건 공사의 현장대리인을 소외 3으로 변경한다는 내용의 기술자 변경계를 제출한 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 사정만으로는 피고가 이 사건 공사의 현장대리인을 다시 원고로 변경하는 것이 불가능한 상태가 되었다고 보기 어렵고(피고는 다시 기술자 변경계를 제출하여 현장대리인을 변경할 수 있다), 피고가 원고에게 공식적인 경력증명서를 제출할 것을 여러 차례 요구하였음에도 원고가 이에 응하지 않았다고 볼 증거가 부족한 점은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 근로계약의 존속을 강제하는 것이 사회통념상 불가능할 정도에 이르러 이 사건 근로계약을 해지할 부득이한 사유가 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 이 사건 통보에 의한 채용취소는 무효이다.
4. 해고 무효 확인 청구 부분에 관한 판단
직권으로 이 사건 소 중 해고 무효 확인 청구 부분이 적법한지 여부에 관하여 본다.
확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이고, 해고 무효 확인의 소도 그것이 근로계약에 기한 원래의 지위를 회복하거나 해고로 인한 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 비록 과거의 법률행위에 불과한 해고에 대하여 그 무효 확인 판결을 받는 것이 유효, 적절한 수단이 되는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결 등 참조). 또한 해고 무효 확인의 소는 근로계약상의 지위 회복을 목적으로 하므로 사실심 변론종결 당시 다른 사유로 해당 근로관계가 종료되어 근로자의 지위를 회복하는 것이 불가능한 경우에는, 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 무효 확인을 구할 확인의 이익이 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다57362 판결 등 참조).
살피건대, 이 사건 통보에 의한 채용취소는 민법 제661조의 부득이한 사유가 없어 무효인 점은 앞서 살펴본 바와 같으나, 이 사건 근로계약의 계약기간은 2017. 11. 1.로부터 12개월이 경과한 2018. 10. 31. 만료되었고, 그 후 이 사건 근로계약이 갱신되는 등으로 계속 유효하다는 주장·입증이 없으므로, 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 근로계약은 기간 만료로 종료되었다.
따라서 원고의 이 사건 해고 무효 확인 청구는 과거 법률관계의 확인을 구하는 것으로 피고와의 근로계약에 따른 원래의 지위나 신분을 회복하기 위한 유효하고도 적절한 수단이라고 할 수 없으므로, 이 사건 소 중 해고 무효 확인 청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.
5. 임금 지급 청구 부분에 관한 판단
가. 관련 법리
사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책 사유로 인한 것이라 할 것이니 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동 관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조).
나. 판단
1) 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 통보로 인한 고용취소가 무효이므로 원고는 이 사건 근로계약의 계약기간 동안 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다.
나아가 원고가 받을 수 있는 임금의 액수에 관하여 살피건대, 이 사건 근로계약은 계약기간 2017. 11. 1.부터 12개월, 월급 3,500,000원 이상 4,000,000원 이하인 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 을 제4호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 근로계약에 따른 임금 지급일도 피고와 소외 3 사이의 근로계약에서 정한 것과 같이 익월 1일일 것으로 추인되므로, 피고는 이 사건 근로계약의 계약기간인 2017. 11. 1.부터 2018. 10. 31.까지 매월 임금 지급일인 다음 달의 1일에 원고에게 이 사건 채용공고에 기재된 월급 중 최소 금액인 3,500,000원을 지급할 의무가 있다(이 사건 채용공고에 임금조건은 면접 후 결정 가능하다고 기재되어 있으므로, 원고가 이 사건 채용공고에 기재된 최소 월급 이상을 청구하기 위해서는 원고와 피고 사이에 이를 초과한 구체적인 임금의 액수를 정한 합의가 있었음을 입증하여야 할 것이나 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 원고의 청구가 상여금을 포함한 임금을 청구하는 것이라고 선해하여 본다고 하더라도, 이 사건 채용공고에 기본급 기준 100%의 상여금을 지급한다고 기재되어 있어 상여금의 지급금액은 확정되어 있으나 그 지급 시기에 관해서는 기재가 없고, 달리 이를 알 수 있는 증거가 없으므로 이 사건 근로계약에서 상여금의 지급 여부가 확정되었다고도 볼 수 없다. 따라서 위 인정 범위를 초과한 임금 지급 청구 부분은 이유 없다).
2) 한편 4인 이하의 상시근로자를 고용한 사업장에 대하여도 미지급 임금에 대한 지연이자를 정한 근로기준법 제37조의 규정이 적용되므로(근로기준법 제11조 제2항, 동법 시행령 제7조 [별표 1]), 피고는 매월 임금 지급일로부터 14일이 경과한 다음 날부터 미지급 임금에 대하여 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연이자를 지급하여야 한다.
3) 따라서 피고는 원고에게 42,000,000원(= 월 3,500,000원 × 12개월) 및 그중 2017. 11.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2017. 12. 15.부터, 2017. 12.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 1. 15.부터, 2018. 1.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 2. 15.부터, 2018. 2.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 3. 15.부터, 2018. 3.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 4. 15.부터, 2018. 4.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 5. 15.부터, 2018. 5.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 6. 15.부터, 2018. 6.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 7. 15.부터, 2018. 7.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 8. 15.부터, 2018. 8.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 9. 15.부터, 2018. 9.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 10. 15.부터, 2018. 10.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 11. 15.부터 각 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연이자를 지급할 의무가 있다.
6. 결론
그렇다면 이 사건 소 중 해고 무효 확인 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 임금 청구 부분은 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하며, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
주1) 		원고는 소장 청구취지 2항에 “피고는 원고에게 2017. 11. 1.부터 원고가 복직하는 날까지 매월 금 4,500,000원의 비율에 의한 임금을 지급하라. 또한 지급사유가 발생한 날의(2017. 11.분 임금) 14일 이후부터 완제일까지 근로기준법 제37조(미지급 임금에 대한 지연이자)에 따라 연 40%의 지연이자를 지급하라.”라고 기재하였다. 이는 피고의 원고에 대한 해고가 무효임을 전제로 원고에게 지급해야 할 임금(월급)과 이에 대하여 위 임금(월급)의 각 지급일로부터 14일이 지난 다음 날부터의 지연손해금을 청구하는 취지로 해석되므로 위와 같이 선해하여 판단한다.


Summary:
[1] 문자와 문자 등으로 구성된 상표가 분리 관찰되어 그 중 일부 문자만으로 약칭될 수 있는 경우에도 문자 전체로서 호칭되는 것을 배제하는 것은 아니고, 또한 하나의 상표에서 두 개 이상의 칭호나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 칭호·관념이 타인의 상표와 동일 또는 유사하다고 인정되면 양 상표가 유사하다고 보아야 한다.

[2] 인용상표 "STARTECH"은 특별한 요부가 없어 전체로만 호칭될 것인 데 반하여, 출원상표 "StarTAC"은 'TAC' 부분만으로 약칭될 수도 있으나 전체로서도 호칭될 수 있으므로 출원상표와 인용상표가 각기 전체로서 호칭될 경우에는 호칭이 극히 유사하다는 이유로 양 상표를 서로 유사하다고 본 사례.

[3] 출원상표 "StarTAC"의 출원 전에 출원인이 다른 상표("MicroTAC")를 사용하여 어느 정도 주지성을 획득하였다 하더라도, 그 상표와 동일하지도 않은 출원상표에 대하여서까지 그 주지성을 끌어들여 출원상표 "StarTAC"이 인용상표 "STARTECH"과 구체적 혼동이 일어나지 않는다고 단정할 수는 없다고 한 사례.

[4] 출원상표의 지정상품인 '셀방식의 전화기'와 인용상품의 지정상품 중 '차량용 통신기계기구'는 유사하다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원상표와 인용상표의 유사 여부에 관하여 다음과 같이 판단하였다.
(1) 인용상표 (등록번호 생략)의 구성 중 앞의 'STAR'는 일반 수요자들 대부분이 그 뜻을 알 수 있는 쉬운 영어단어이고, 뒤의 'TECH'는 일반 수요자들이 'technical(기술의), technics 또는 technique(기술), technology(과학기술)'의 약자임을 쉽게 알 수 있으며, 'STAR'와 'TECH'의 결합으로 독자적인 의미를 가진다고도 할 수 없으므로, 결국 인용상표는 'STAR'와 'TECH'를 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 할 수 없어 이를 분리하여 관찰할 수 있고, 'TECH'는 그 지정상품에 비추어 보면, 지정상품의 품질 또는 효능 표시로서 식별력이 없으므로 인용상표의 요부가 될 수 없다.
(2) 이 사건 출원상표 의 구성 중 앞의 'Star'는 두 번째 단어 부터 영어 소문자로 표기되어 있고, 뒤의 'TAC'은 모두 영어 대문자로 표기되어 있어서 이 역시 불가분적으로 결합되어 있다고 할 수 없고, 또한 'Star'와 'TAC'의 결합으로 독자적인 의미를 가지지도 아니하므로, 이 사건 출원상표도 'Star'와 'TAC'으로 분리하여 관찰할 수 있다.
(3) 한편, 이 사건 출원상표가 등록출원이 될 당시에 이 사건 출원상표 및 인용상표의 지정상품이 속한 구 상표법시행규칙(1998. 2. 23. 통상산업부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항의 [별표 1] 상품류 구분(이하 '구 상품류'라 한다) 제39류의 지정상품에 관하여 그 구성 중에 'STAR'를 포함하는 다수의 상표 등이 등록되거나 출원공고되어 있었던 사실에 비추어 보면, 'STAR'라는 용어는 구 상품류 제39류에 속하는 상품을 지정상품으로 하는 상표에 관하여는 자타 상품의 식별력이 부족하므로, 이 사건 출원상표의 요부는 'TAC'이다.
(4) 다만, 이 사건 출원상표가 등록출원될 당시에 구 상품류 제39류의 지정상품에 관하여 그 구성 중에 'TAC'를 포함하는 "TANTAC", "HYPERTAC", "VISTAC", "MINITAC", "Y-TAC", "ELTAC", "ACETAC", "KOSTAC", "SPRINGTAC", "STAC", "AMTAC", "HITAC" 등이 등록되어 있기는 하였으나, 앞서 식별력이 부족하다고 인정한 'STAR'와는 달리, 'TAC'은 조어로서 그 뜻이 없는 단어이고, 'TAC'을 포함하는 상표들 모두가 'TAC'을 뒷부분에 표기하고 있으며, 그 중 상당수 'TAC' 앞의 철자가 1개 내지 3개의 철자에 불과하여 'TAC'을 손쉽게 분리하여 관찰하기 어려우므로, 이러한 사정만으로 'TAC'이라는 용어가 구 상품류 제39류에 속하는 상품을 지정상품으로 하는 상표에 관하여 자타 상품의 식별력이 부족하다고 할 수는 없으므로, 'STAR' 부분의 식별력이 부족하고, 나머지 'TECH' 부분은 아예 식별력이 없는 인용상표와 'TAC' 부분의 식별력이 있는 이 사건 출원상표는 외관은 물론이고 호칭이나 관념도 상이하여 유사한 상표라고 볼 수 없다.
(5) 가사 이 사건 출원상표 전체와 인용상표 전체의 호칭이 유사하여 일반적ㆍ추상적ㆍ정형적으로는 양 상표가 서로 유사해 보인다 하더라도, 원고는 1988년부터 1993년까지 국내에서 "MicroTAC"이란 상표를 부착한 플립형 휴대전화를 판매하면서 국내의 휴대전화시장의 상당부분을 점유하고 있었으므로, 이 사건 출원상표의 등록출원 당시 일반 수요자들 사이에서 'TAC'은 원고의 상품을 다른 상품과 구별시켜 주는 중요한 출처표시로서 기능하면서 일반 수요자들 사이에 널리 알려져 있었다고 할 수 있으며, 더욱이 이 사건 출원상표의 지정상품과 인용상표의 지정상품은 그 상품의 속성과 유통경로 및 수요자의 면에서 차이가 있으므로, 이와 같은 사정과 거래실정에 비추어 보면, 이 사건 출원상표와 인용상표가 각 지정상품에 사용될 경우에도 거래자나 일반 수요자에게 상품의 품질이나 출처에 대하여 구체적ㆍ개별적으로는 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 없어 어느 모로 보나 이 사건 출원상표는 인용상표와 유사한 상표라고 할 수 없다.
나. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
원심 설시와 같은 이유로 이 사건 출원상표나 인용상표 중 'STAR' 부분과 인용상표의 'TECH' 부분의 식별력은 부족하거나 없고, 이 사건 출원상표 중 'TAC' 부분의 식별력은 부정할 수 없으며, 나아가 이 사건 출원상표와 인용상표는 외관이 상이하고, 각기 조어상표로서 관념은 대비할 바 못된다 하더라도, 호칭의 면에서는, 인용상표의 경우 특별한 요부가 없어 전체로만 호칭될 것인 데 반하여, 이 사건 출원상표는 'TAC' 부분만으로 약칭될 수 있으나, 한편 문자와 문자 등으로 구성된 상표가 분리 관찰되어 그 중 일부 문자만으로 약칭될 수 있는 경우에도 문자 전체로서 호칭되는 것을 배제하는 것은 아니고, 또한 하나의 상표에서 두 개 이상의 칭호나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 칭호ㆍ관념이 타인의 상표와 동일 또는 유사하다고 인정되면 양 상표가 유사하다고 보아야 할 것이므로(대법원 1992. 9. 25. 선고 92후742 판결, 1995. 12. 22. 선고 95후1395 판결 등 참조), 이 사건 출원상표와 인용상표가 각기 전체로서 호칭될 경우에는 전자는 '스타택(스타탁)' 또는 '스타태크(스타타크)'로, 후자는 '스타텍' 또는 '스타테크'로 호칭될 것이어서 호칭이 극히 유사하다.
나아가, 원심이 설시한 바와 같이 원고가 이 사건 출원상표의 출원 전에 "MicroTAC"이란 상표를 부착한 플립형 휴대전화를 판매하면서 국내의 휴대전화시장의 상당부분을 점유하고 있었다고 하더라도, 그 상표와 동일하지도 않은 이 사건 출원상표 'StarTAC'에 대하여서까지 그 주지성을 끌어들여 인용상표와 구체적 혼동이 일어나지 않는다고 단정할 수는 없고, 달리 기록상 이를 인정할 증거도 없으므로, 이 사건 출원상표와 인용상표는 호칭이 유사한 점에서 유사한 상표라고 하지 않을 수 없어 결국 동일ㆍ유사한 지정상품에 사용되는 경우 상품 출처의 오인ㆍ혼동을 일으킬 염려가 있다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 그 설시와 같은 이유만으로 이 사건 출원상표와 인용상표는 유사한 상표라고 할 수 없고, 가사 이 사건 출원상표와 인용상표의 전체의 호칭이 유사하여 일반적ㆍ추상적으로는 양 상표가 서로 유사해 보인다 하더라도, 양 상표가 동일ㆍ유사한 지정상품에 사용될 경우에 거래자나 일반 수요자에게 상품의 품질이나 출처에 대하여 구체적ㆍ개별적으로는 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 없다고 판단한 것은 상표의 유사 여부에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것으로서, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
2. 제2점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원상표와 인용상표의 각 지정상품의 유사 여부에 관하여 다음과 같이 판단하였다.
이 사건 출원상표의 지정상품인 '셀방식의 전화기'란 휴대전화(휴대폰, PCS폰)를 지칭하는 것이므로, 구 상품류 제39류 제7군(전기통신기계기구) 제5목(무선통신기기) 중 휴대용 통신기계기구에 속하고, 인용상표의 지정상품 중 '차량용 통신기계기구'도 구 상품류 제39류 제7군 제5목에 속하나, 일반적으로 차량용 통신기계기구란 차량에서 이용할 수 있는 모든 형태의 통신수단을 일컫는 것이 아니라 차량 전용으로 만들어진 통신기계기구로서 차량에 탑재ㆍ부착되어 사용되는 것을 의미한다고 보아야 한다.
그런데 채용 증거들에 의하면, 휴대전화는 다른 모든 휴대전화와는 물론이고 모든 유선전화와도 통화가 가능한 일반화된 통신수단으로서 전화기의 형상이고 휴대의 편의를 위하여 점차 극소형화ㆍ경량화되고 있음에 반하여, 차량용 통신기계기구는 일정한 장비를 갖춘 사람들 사이에서만 그 장비를 통하여 통신이 가능하고, 송신은 마이크에 의하여, 수신은 본체에 부착된 스피커에 의하여 할 수 있는 것이 일반적인 형태이며 차량에 탑재ㆍ부착하기 때문에 소형화ㆍ경량화는 크게 문제가 되지 아니한다. 또 휴대전화는 상당한 규모의 자금과 설비를 갖춘 기업에 의하여 생산되어 생산업체 또는 이동통신 서비스업체의 대리점을 통하여 일반 개개인에게 1대씩 판매되고 있음에 대하여, 차량용 통신기계기구는 중소기업에 의하여 생산되고 조직적인 판매망을 갖추고 있지 못하며, 일반 개인에게 판매되는 경우는 거의 없고 경찰, 소방, 군용차량이나 모범택시를 비롯한 택시 및 화물운송차량 등의 집단에 다량으로 판매된다.
따라서 이 사건 출원상표의 지정상품인 '셀방식의 전화기'와 인용상품의 지정상품 중 '차량용 통신기계기구'는 그 품질, 형상, 용도가 서로 다르고, 생산자나 판매자 및 유통경로 그리고 수요자층도 서로 달라서 유사한 상품이라고 할 수 없다.
나. 그러나 위와 같은 원심의 판단도 수긍할 수 없다.
기록상 '셀방식의 전화기'가 일반적으로 휴대전화(휴대폰, PCS폰)만을 지칭하는 것임을 단정할 수 있는 근거가 없고, 오히려 이동통신의 통신기술인 셀룰러 이동통신(셀방식의 전화기와 같은 방식의 이동통신으로 보인다)을 이용하는 이동전화기에는 휴대전화와 차량용 등 두 가지 이상이 있을 수 있으므로, 차량용 통신기계기구에도 이러한 '셀룰러 방식'을 사용할 수가 있어 '셀방식의 전화기'가 휴대전화만을 지칭하는 것이라고 본 원심의 판단은 그 전제에서부터 의문일 뿐만 아니라, 가사 '셀방식의 전화기'가 휴대용 전화기에 주로 사용되는 방식이라 하더라도 휴대전화와 차량용 통신기계기구는 ① 그 형상면에서는 다소 차이가 있으나, ② 용도면에서는 모두 원격지 간의 통신수단인 점에서 동일하고, ③ 생산자면에서도 휴대전화의 생산에 투자비용이 많이 소요되는 관계로 초기에는 주로 대기업에서 이를 생산·판매할지 모르지만 장래에도 반드시 그와 같으리라 단정할 수는 없고(대기업도 스스로 모든 부품을 생산하는 것이 아니라 상당부분의 부품은 중소기업으로부터 납품받고 있는 실정이고, 나아가 오늘날 통신기기업체가 대형화·다각화되어 가는 점을 감안하면 동일 기업에서 양자를 함께 생산할 개연성도 있다), ④ 소비자 측면에서도 차량용 통신기계기구가 경찰, 소방, 군용차량이나 택시, 화물운송차량 등의 집단에 다량으로 판매되는 경우가 많을 것이기는 하나, 개인이 구입하는 경우를 전혀 배제할 수 없고, 나아가 위와 같은 집단에서도 휴대전화를 구입하는 경우가 있을 수 있어 소비자가 중첩되는 점을 감안하면, 원심이 설시한 사정만으로 구 상품류 구분상 같은 목에 속하는 양 상품에 동일 또는 유사한 상표를 사용할 경우 동일 업체에 의하여 제조 또는 판매되는 상품으로 오인될 우려가 없다고 단정할 수는 없을 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 그 설시와 같은 이유만으로 이 사건 출원상표의 지정상품인 '셀방식의 전화기'가 휴대전화만을 지칭하는 것임을 전제로 인용상품의 지정상품 중 '차량용 통신기계기구'는 그 품질, 형상, 용도가 서로 다르고, 생산자나 판매자 및 그 유통경로 그리고 수요자층도 서로 달라서 유사한 상품이라고 할 수 없다고 판단한 것은 지정상품의 유사 여부에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것으로서, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 개정전의 수출진흥법(1962.3.20 법률 제1033호, 1963.12.14 법률 제1517호로써 일부개정) 3조에 의하여 수입된 수출용 원료기재를 개정 수출진흥법(1966.12.6 법률 제1843호)실시 후에 그 목적외의 용도에 유용하였다 하여도 이는 동 개정법 3조에 의한 외화획득용 원료기재의 수입이라 볼 수 없으므로 동법 5조에 규정된 상공부장관의 사전승인이 없었다는 이유로 형사적 처벌 규정을 적용할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 상고이유를 판단한다.
원심판결이 확정한 사실은 피고인 1, 2는 1966.11.경 상공부장관의 수입허가를 받어 일본국으로부터 수출용원자재인 포리에치린 228톤을 1967.1.초순경 수입한 후 1967.1.10경과 동년1.15경 두차례에 걸쳐 그 포리에치린 105톤을 성명 미상자에게 매각하므로써 임의로 수출용원자재를 그 목적 이외의 용도에 사용하였다는 것이다.
먼저 관계법령을 살피건대 위의 수입은 위 수입허가당시의 수출진흥법 (1962.3.20. 법률 제1033호, 1963.12.14. 법률 제1517호로써 1부 개정……이하 개정전의 수출진흥법이라 한다) 제3조에 따른 수출용 원료기재의 수입에 해당하는 것인 바 이런 원료를 정당한 이유없이 그 목적 이외에 사용하거나 또는 그 제조품을 수출하지 아니한 자에 대하여는 상공부장관이 행정상의 제재를 가할 수 있도록 동법 제9조에 규정하고 있으나 이런 원료를 그 목적이외에 사용함에 상공부장관의 승인을 받아야 한다거나 그 목적 이외에 사용한 경우에 처벌한다는 규정을 두고 있지 아니한다.
그리고 1966.12.6.공포되고 공포후 20일이 경과한 날로부터 시행하는 법률 제1843호 수출진흥법 개정법률(이하 개정후의 수출진흥법이라 한다)제3조는 외화획득용 원료기재의 수입을 규정하고 제5조에서 제3조 또는 제4조 제3항(자가생산용원료기재)의 규정에 의하여 수입한 원료기재 또는 그 원료기재로서 제조된 물품을 당초의 사용목적 이외의 용도에 공하고져 할 때에는 상공부장관의 사전 승인을 얻도록 규정하고 그 제10조 제1항 4호에서 위 제5조 위반에 대한 벌칙을 두고 있다.
그렇다면 외화획득용 원료기재에 관한 한 위 개정후의 수출진흥법 제5조 및 제10조의 규정은 동법 시행후에 수입된 것에만 적용될 것이지 개정법 실시후에 그 목적이외의 용도에 공하였다 하여도 개정전의 수출진흥법 제3조에 의하여 수입된 수출용 원료기재에 대하여는 적용할 여지가 없다고 할 것이다. 소론은 동 수출용 원료기재의 수입은 개정전의 수출진흥법 제4조 제3항 소정의 자가생산용 원료기재에 포함되어 있다는 것이나 위 개정전의 수출진흥법에서는 위 양자를 구분하여 규정하여 후자에 대하여는 그 제5조에 유용승인을 요한다 하고 이에 위반한 자에 대하여는 행정적인 제재를 가할 수 있는( 제9조 제1항 3호) 한편 벌칙을 적용토록( 제10조 제1항 4호) 제정하고 있는 반면에 전자에 관하여는 앞에서 본 바와 같은 유용에 대한 행정상의 제재를 규정하고 다만 사기행위로써 제3조의 규정에 의한 외화사용의 특혜를 받은자를 처벌( 제10조 제1항 1호)하고 있는 점을 볼 때 위 양자는 별도의 개념이라고 밖에 볼 수 없다.
그러므로 개정전의 수출진흥법 제3조에 의하여 수입된 수출용 원료기재를 개정 후의 수출진흥법 실시후에 그 목적외의 용도에 유용하였다 하여도 이는 위 개정법에서 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로 동 개정법 제3조에 의한 외화획득용 원료기재의 수입이라 볼 수 없고 따라서 동법 제5조에 규정된 상공부장관의 사전승인이 없었다는 이유로 형사적처벌 규정을 적용할 수 없다 할 것이며 이 이치는 피고인 1이 대표이사로 있는 피고인 3주식회사에 대한 관계에 있어서도 마찬가지라 할 것이므로 이와 같은 견해에서 동 피고인들에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고 반대의 의견으로 원판시를 공격하는 소론의 논지 이유없다.
2. 기록에 의하여 검사의 상고장을 검토하면 피고인 1 및 피고인 3주식회사에 대한 관세법 위반(관세포탈예비)의 무죄부분에 관하여도 상고를 하였음이 뚜렷하나 그 상고장이나 상고 이유서에 이점에 대한 상고이유의 기재가 없을 뿐 아니라 기록에 의하여도 이점에 관한 직권 조사사유도 발견할 수 없다.
3. 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 도시공원법 제6조 제2항, 제14조 제1항, 제3항, 서울특별시도시공원조례 제7조 제1항의 각 규정 등에 의하면, 지방자치단체장이 공원의 관리청이 아닌 자에게 도시공원 내 골프연습장 관리를 위탁하면서 사용·수익을 허가하는 경우 그 사용·수익으로 인한 위탁사용료를 징수할 수 있다.

[2] 골프연습장 관리위탁기간의 연장을 허가할 경우 지방자치단체장이 연장기간에 대한 위탁사용료를 반드시 종전과 같이 하여야 하는 것이 아니라 관계 법령이 허용하는 범위 내에서 그 산정 방법이나 액수를 새로이 결정할 수 있다.

[3] 서울특별시도시공원조례 제7조 제2항에 의하면, 공원시설을 2 개년도 이상 위탁관리하는 경우에 제1항의 규정에 의하여 산출한 연간 위탁료가 전년도 위탁료보다 10% 이상 증가한 때에는 서울특별시공유재산관리조례 제23조의2의 규정을 준용하여 인상률을 조정 적용한다고 규정하고 있으나, 당해 사안에 있어서는 골프연습장 관리수탁자가 제1차 연장기간이 종료한 후 재정수익사업의 일환으로 그 자신의 비용부담으로 당해 연습골프장의 시설을 현대화·고급화하는 한편 증설 확장한 점이 인정되므로, 지방자치단체장이 당해 연간 위탁사용료납부고지처분에 있어서 위 위탁사용료가 전년도에 비하여 10% 이상 증가하였다고 하여도 위 각 규정을 적용할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 제1처분에 관하여
도시공원법 제6조 제2항, 제14조 제1항, 제3항, 서울특별시도시공원조례 제7조 제1항의 각 규정 등에 의하면, 피고는 공원의 관리청이 아닌 자에게 그 관리를 위탁하면서 사용·수익을 허가하는 경우 그 사용·수익으로 인한 위탁사용료를 징수할 수 있다고 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 원고가 1994. 1. 24. 그 판시의 이 사건 골프연습장 관리위탁에 관하여 실시한 공개경쟁입찰에서 같은 해 3. 1.부터 10. 31.까지 8개월간의 관리위탁사용료 금 450,000,100원을 제시하여 낙찰자로 선정된 다음, 같은 해 1. 28. 피고로부터 이 사건 골프연습장의 관리위탁을 받았고, 그 후 원고가 관리위탁기간이 종료하기 전인 같은 해 9. 및 10.경 피고에게 기간연장에 관한 건의를 하여 같은 해 11. 1. 피고로부터 그 날부터 예정된 정비공사의 착공 전까지 위 낙찰가를 1일 금 1,875,000원으로 산정한 위탁사용료를 납부하는 조건으로 기간연장을 승낙받았으며, 다시 같은 해 12. 14. 피고로부터 관리위탁 기간을 정비공사 완료 후 2년간 연장하기로 한다는 등의 회신을 받고 이에 동의하였고, 그리하여 피고는 1995. 4. 18. 원고에 대하여 1994. 11. 1.부터 정비공사의 착공으로 이 사건 골프연습장을 명도받기 전날인 1994. 12. 18.까지의 위탁사용료로 1일 금 1,875,000원씩 합계 금 90,000,000원을 납부할 것을 부과고지(이하 '이 사건 제1처분'이라 한다)하였다면, 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고가 위 관리위탁기간의 연장을 허가하면서 정한 위탁사용료를 납부할 의무가 있고, 그 후 원고가 이 사건 제1처분에 관하여 이의신청을 제기하였다고 하여도 이것만으로 위와 같은 결론이 달라지는 것은 아니라 할 것이며, 또한 위와 같이 관리위탁기간의 연장을 허가할 경우 피고는 연장기간에 대한 위탁사용료를 반드시 종전과 같이 하여야 하는 것이 아니라 관계 법령이 허용하는 범위 내에서 그 산정 방법이나 액수를 새로이 결정할 수 있다고 할 것인바, 피고가 종전의 위탁사용료를 기준으로 하여 위 연장기간에 있어서의 위탁사용료를 산정하면서, 1일의 위탁사용료를 계산방식을 달리하여 금 1,875,000원으로 정하였다고 하여도 이러한 사유만으로 위 위탁사용료가 위법한 것이라 할 수 없으므로, 같은 취지에서 이 사건 제1처분이 적법하다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 이유불비 또는 모순 등의 위법이 있다 할 수는 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
2. 이 사건 제2처분에 관하여
원심판결 이유를 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심은 그 내세운 증거에 의하여, 피고가 1994. 12. 14. 그 판시와 같이 원고의 기간연장에 관한 화해요청에 응하여, 이 사건 골프연습장에 대한 정비공사를 시행한 이후 2년간 관리위탁기간을 연장하고, 다만 연간 위탁사용료로 원고가 제시한 금 500,000,000원은 받아들일 수 없으며, 이는 시설정비 후 재개장전에 제반 여건을 고려하여 결정될 것임을 통보하는 회신을 한 사실, 원고가 위와 같은 회신을 받고 당시 기간연장이 협상의 주된 목표였으므로 단지 위탁사용료 산정에 관하여 원고의 의견을 참작하여 달라는 의사표시만을 한 채 피고의 회신내용에 그대로 동의한 사실, 피고가 이 사건 골프연습장을 정비한 후 적정 위탁사용료를 산정하기 위하여 소외 ○○○○○에 연간 적정 위탁사용료의 산정에 관한 조사분석업무를 의뢰하여 1995년도분의 연간 적정 위탁사용료가 금 850,000,000원 상당이라는 조사보고내용을 회신받고, 이에 따라 1995. 5. 26. 원고에 대하여 1995년도분 연간 위탁사용료로 금 850,272,500원을 납부고지(이하 '이 사건 제2처분'이라 한다)한 사실, 그 후 원고가 피고에게 위 금액을 재조정하여 달라고 이의신청을 제기하고 그 납부를 지체하자, 피고는 다시 같은 해 6. 12. 원고에게 위 위탁사용료를 납부하도록 독촉하였고, 이에 원고는 같은 달 23. 위 금액을 납입하는 한편, 같은 달 29. 피고와의 사이에 1년간의 위탁사용료를 위 금액으로 하는 내용의 관리위탁약정서를 작성한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 기간연장에 관한 허가상의 위탁료 산정 방법에 동의하였고 이에 근거하여 피고가 소외 ○○○○○으로부터 회신받은 적정 위탁료산정에 관한 조사분석내용에 따라 이 사건 제2처분상의 적정위탁료를 산정한 이상 이러한 위탁료의 산정이 적법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 또는 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수는 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
또한 원심은, 서울특별시도시공원조례 제7조 제2항에 의하면, 공원시설을 2 개년도 이상 위탁관리하는 경우에 제1항의 규정에 의하여 산출한 연간 위탁료가 전년도 위탁료보다 10% 이상 증가한 때에는 서울특별시공유재산관리조례 제23조의2의 규정을 준용하여 인상률을 조정·적용한다고 규정하고 있으나, 이 사건에 있어서는 앞서 본 바와 같이 피고가 제1차 연장기간이 종료한 후 재정수익사업의 일환으로 그 자신의 비용부담으로 이 사건 연습골프장의 시설을 현대화·고급화하는 한편 증설 확장한 사실이 그 적시한 증거에 의하여 인정되므로, 피고가 이 사건 제2처분에 있어서 당해 위탁사용료가 전년도에 비하여 10% 이상 증가하였다고 하여도 위 각 규정을 적용할 수는 없고, 나아가 위와 같이 위탁사용료를 산정한 데에 재량권을 남용한 위법이 있다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 기록과 관련 법령에 비추어 살펴보면 원심의 인정판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 위 각 규정 등의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 참가인이 원고로부터 본건 토지를 매수하여 원고에 대하여 소유권이전등기를 청구할 수 있는 지위에 있다고 하더라도 본건 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 건물을 건축하여 고유하는 대하여는 자기의 소유임을 주장할 위치에 있지 아니하므로 참가인은 독립부당사자참가 요건을 구비하지 못하였다.

주문
피고들과 당사자 참가인들의 상고를 각 기각한다.
상고소송비용중 피고들의 상고로 인한 상고비용은 피고들의 부담으로 하고 당사자 참가인의 상고로 인한 상고소송비용은 당사자 참가인의 부담으로 한다.

이유
당사자 참가인의 상고이유에 대하여 판단 한다.
참가인의 참가신청의 요지는 참가인은 소외인과 공동으로 각 6만원(구화)식을 출연하여 1946.5.20 원고로 부터 본건 부동산을 포함한 서울 서대문구 수색동 소재의 원고 소유토지 12,000여평을 12만원에 매수하여 참가인과 위 소외인간에 위 매수한 토지를 절반식을 나누어 소유하기로 하여 본건토지는 원고로 부터 참가인 단독명의로 소유권 이전등기를 경료하기로 원고와 참가인 위 소외인간에 합의가 되였는데 본건부동산에 관하여 피고 1 명의로 소유권이전등기가 원인없이 경료되여 있고 또한 본건 부동산위에 피고 1이 불법으로 건물을 건축하여 점유하고 있으며 피고 2는 본건토지에 관하여 근저당권 설정등기를 경료하였으므로 참가인은 피고 1에 대하여는 원인무효의 소유권 이전등기의 말소 및 위 건물의 철거와 본건토지의 인도를 구하고 피고 2에 대하여는 원인무효의 근저당권 설정등기의 말소를 구하며 원고에 대하여는 본건 토지에 대하여 위 매매에 인한 소유권 이전등기 절차의 이행을 구한다는데 있다. 그러나 가사 참가인 주장과 같이 본건 토지를 매수하여 원고에 대하여 소유권 이전등기를 청구할 수 있는 지위에 있다고 하더라도 피고들에 대하여는 자기의 소유임을 주장할 위치에 있지 아니하며 민사소송법 제72조에서 말하는 소송의 목적의 전부나 일부가 참가인의 권리임을 주장하는 경우에 해당되지 아니함으로 참가인의 독립당사자 참가는 참가의 요건을 구비하지 못한 경우로서 위와같은 취지의 원심판단에 독립당사자 참가의 법리를 오해한 위법이 없음으로 다른 상고이유는 판단할 필요없이 당사자참가인의 상고논지는 이유없다.
피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심판결이유에 의하면 원심은 그가 채택한 증거들에 의하여 원고가 농지개혁법 시행당시에 자경하지 아니하였으며 다만 1941.5.경 원고와 소외 한국운수주식회사(그당시에는 상호가 조선운수주식회사이고 이것이 국내법인임)와의 간에 매매이야기가 있었던것 같이 보여지나 실제로는 매매되지 아니하였으며(위소외회사가 매수하였다는 확고한 증거가 없다) 위 소외회사 수색출장소의 노무주임이던 소외 차양덕이가 1945.경 부터 이를 모경하고 있다가 1962. 5.경 피고 이봉세에게 그지상의 작물과 경작권을 함부로 매도하여 그때부터 동피고가 이를 점유하고 있는 사실을 확정하고, 위 인정사실에 저촉되는 증거들을배척하였는바 기록을 전사하여도 원심의 이러한 증거취사와 사실확정과정에 채증법칙이나 경험법칙을 위배한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점에 대하여 판단 한다.
소론에 의하면 당사자 참가인이 본건토지를 원고로 부터 1946.5.20.에 매수하여 그 이후에 있어서는 본건 토지가 원고의 소유가 아니라는 당사자 참가인의 주장이나 이에 부합하는 원심증인 최명구 강금동의 각 증언은 피고들의 이익을 위하여서도 효력이 있는것임에도 불구하고( 민사소송법 제72조 제2항에 의하여 동법 제63조가 준용되므로) 원판결이 위 주장입증에 대한 판단을 유탈한채 원고의 본소청구를 인용하였음은 위법이라는 것인바, 가사 소론과 같은 이유로 피고들의 이익을 위하여 효력이 있다고 하더라도 당사자 참가의 요건을 구비하지 못하여 각하하는 이상 이에대한 판단을 필요로 하지 아니 하므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점을 판단한다.
소론에 의하면 민법 제197조에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의평온및 공연하게 점유한것으로 추정되는 것이므로 소외 한국운수주식회사 소외 차양덕 피고 이봉세의 순으로 순차 점유를 승계하여 20년이상 점유하였으므로 자주점유가 아니라고 볼수없는 아무런 반증이 없음에도 불구하고 취득시효 항변을 배척하였음은 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이었다는 것인바, 원심인정과 같이 원고가 소외 한국운수주식회사에 매도하지 아니하고 위 회사 수색출장소의 노무주임 차양덕이가 1945.경부터 모경하고 있다가 1962.5.경 피고 이봉세에게 경작권을 함부로 매도하고 인도 하였으므로 타주점유로 인정되는 것이다. 위와같은 취지로 판단한 원심에 취득시효의 법리를 오해할 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제4점을 판단한다.
원심판결이유에 의하면 피고 이봉세는 1962.5.하순경부터 1965.5.10.까지의 사이에 본건 토지에 금2,238,600원을 투입하여 이를 매립하고 금220만원 상당의 현존이익이 있으니 이청구채권으로 유치권항변을 하나 위에서 인정한 바와같이 동피고가 본건토지를 점유하게된것이 적법한 권원에 인한것이 아닐뿐더러 동피고가 본건토지를 매립한 사실에 관하여 원심법원이 믿지 아니하는 위 장규수 김성만의 증언등 외에는 이를 인정할 자료가 없으니 동 항변은 이유없다는 것인바 원심이 그판시와 같은 사실을 인정한것은 정당하고 유치권의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다할수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑과 을은 혼인신고를 마친 법률상 부부인데, 을의 아들 병이 갑과 을 사이의 혼인신고서가 갑에 의하여 위조되었고, 위 혼인신고 당시 을은 의사능력이 없는 상태였으므로 위 혼인신고가 무효라고 주장하면서 갑과 을 사이의 혼인 무효 확인을 구한 사안에서, 위 혼인신고서의 위조사실을 인정할 만한 증거가 없고, 병이 갑과 을의 혼인신고일 4일 전에 을을 방문하였을 당시, 을이 병과 병의 동생 생활비 문제, 병의 이사계획 및 이사할 집의 아이들 학군, 대출금 지원 문제 등에 관하여 논의할 정도로 비교적 정상적인 의사능력을 가지고 있었던 사실 등에 비추어 혼인신고 당시에도 을에게 의사능력이 없었다고 보기 어려우며, 설사 혼인신고 당시 을에게 의사능력이 없거나 부족했다 하더라도, 갑과 을이 혼인신고 무렵까지 2년가량 동거생활을 유지하고 있었고, 웨딩샵에서 결혼사진까지 찍어 주거지 벽에 걸고 지낸 사실, 을이 빌라를 을 명의로 매수하고 을 명의의 소유권이전등기를 마친 후 위 빌라에서 갑과 동거생활을 유지한 사실, 을이 동거기간 갑에게 월 100만 원 정도의 생활비를 계속 지급해온 사실 등에 비추어 혼인신고 당시 갑과 을이 사실혼관계에 있었음이 인정되므로 갑과 을에게 혼인의사가 있었음이 추정되고 이를 번복할 만한 증거가 없다는 이유로, 갑과 을 사이의 혼인신고가 유효하다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 피고와 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다.)은 2016. 2. 22. 부산 수영구에서 혼인신고(이하 ‘이 사건 혼인신고’라 한다)를 하였다.
나. 망인은 2016. 3. 1. 및 같은 해 3. 2. 알코올중독 등으로 ○○○○병원 응급실에서 진료를 받았고, 같은 해 3. 4. △△△ △△병원에 ‘기질성 뇌증후군, 베르니케뇌병증, 알코올의 남용, 뇌허혈, 상세불명 간질환’ 등 병명으로 진단을 받고 입원하여 입원치료를 받다가 2016. 3. 15. □□□□□병원으로 전원하여 검사 등을 받은 후 2016. 3. 30. ◇◇◇◇요양병원으로 다시 전원하여 요양 중 2017. 7. 31.경 직접사인 ‘급성 호흡부전’으로 결국 사망하였다.
다. 망인은 1993. 2. 1. 전처인 소외 2와 혼인하여 슬하에 원고 및 소외 3[(생년월일 생략), 아들]을 자녀로 두었는데, 2013. 12. 18.자 이혼조정성립으로 2014. 3. 24. 이혼신고를 마친 상태였다.
라. 원고는 망인의 큰아들로서 2016. 5. 27. 피고 및 망인을 상대로 각 이 사건 혼인무효 확인의 소를 제기하였다가 앞서 본 바와 같이 망인이 사망하자, 망인에 대한 소는 취하하였다.
[인정 근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제6호증, 갑 제9호증, 을나 제14호증, 을나 제15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]
2. 당사자의 주장 및 판단
원고는, 망인은 위 소외 2와 이혼한 후 약 2년 전인 2014. 3.경부터 피고와 동거생활을 시작하였다. 망인은 평소 술을 많이 마셔 알코올중독으로 인지능력이 현저히 저하된 상태였는바, 피고는 망인 몰래 혼인신고서를 위조하여 이 사건 혼인신고를 하였고, 설사 망인이 위 혼인신고에 동의하였다 하더라도 당시 망인에게 의사능력이 없었으므로, 위 혼인신고는 결국 무효라는 취지로 주장한다.
3. 판단
가. 이 사건 혼인신고서가 피고에 의하여 위조되었다는 주장에 관하여
원고는 2016. 9. 5.자 부산가정법원의 사실조회 결과에 첨부된 피고와 망인 사이의 혼인신고서(이하 ‘이 사건 혼인신고서’)는 망인 몰래 피고 혼자 작성한 것으로 위조되었다는 취지로 주장하므로 보건대, 갑 제8호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 위조사실을 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 감정인 소외 4의 감정 결과에 의하면, 이 사건 혼인신고서의 ① 혼인당사자(신고인)란의 남편(부)란, ⑨ 제출인란의 “소외 1” 각 필적은 동일하고, 위 각 “소외 1” 필적과 혼인당사자(신고인)란의 아내(처)란 피고 필적은 상이한 것으로 추정된다는 검사결과가 나왔는바, 원고의 위 주장은 결국 이유 없다.
나. 망인의 의사무능력 주장에 관하여
원고는 다시, 이 사건 혼인신고에 망인이 실제로 동의하였다 하더라도 혼인신고 당시 망인에게 의사능력이 없었다는 취지로 주장하므로 본다.
살피건대, 다툼 없는 사실, 갑 제4호증, 을나 제14호증 내지 16호증, 이 법원의 △△△ △△병원에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 등을 종합하면, 망인은 피고와 2014. 3.경 동거를 시작한 이후 알코올중독에 이를 정도로 술을 자주 많이 먹었던 사실, 이로 인하여 앞서 인정한 바와 같이 2016. 3.경에는 응급실에 가서 링거를 맞거나 병원에 입원치료가 필요할 만큼 증세가 악화되었던 사실, 망인이 2016. 3. 4.경 △△△ △△병원에 입원할 당시, 망인은 욕설, 폭언 및 병실 문을 발로 차고 고함지르는 등 과격한 행동을 하였고, 의식이 명료한 때가 있었지만 입원기간 많은 시간 혼동 상태에 있었고 지남력 손상이 보였으며, 최초 입원 당시 ‘섬망’이 의심되는 상태로 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적인 능력이 있었다고 보기 어렵다고 기재되어 있는 사실은 인정된다.
그러나 의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적인 능력 내지는 지능을 말하는바, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다58367 판결 등 참조). 비록 망인이 알코올중독에 이를 만큼 평소 음주를 과다하게 하였고 2016. 3. 4.경 △△△ △△병원에 입원할 당시 섬망 등의 증세가 나타났다고 하더라도, 원고가 작성한 진술서(갑 제5호증)에 의하더라도 원고가 이 사건 혼인신고일 4일 전인 2016. 2. 18.경 망인을 방문하였을 당시, 망인과 원고는 원고의 동생 생활비 문제, 원고의 부산으로 이사계획 및 이사할 집의 아이들 학군, 대출금 지원 문제 등에 관하여 논의할 정도로 비교적 정상적인 의사능력을 가지고 있었던 사실 등을 알 수 있는바, 원고가 제출한 각 증거 및 앞서 본 사실들만으로 이 사건 혼인신고 당시에도 망인에게 의사능력이 없었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
또한 설사 망인에게 혼인신고 당시 의사능력이 없거나 부족했다 하더라도, 사실혼관계에서의 혼인의 합의란 법률혼주의를 채택하고 있는 우리나라 법제하에서는 법률상 유효한 혼인을 성립하게 하는 합의를 말하는 것이므로, 비록 사실혼관계에 있는 당사자 일방이 혼인신고를 한 경우에도 상대방에게 혼인의사가 결여되었다고 인정되는 한 그 혼인은 무효라 할 것이나, 상대방의 혼인의사가 불분명한 경우에는 혼인의 관행과 신의성실의 원칙에 따라 사실혼관계를 형성시킨 상대방의 행위에 기초하여 그 혼인의사의 존재를 추정할 수 있으므로, 이와 반대되는 사정, 즉 혼인의사를 명백히 철회하였다거나 당사자 사이에 사실혼관계를 해소하기로 합의하였다는 등의 사정이 인정되지 아니하는 경우에는 그 혼인을 무효라고 할 수 없다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012므2451 판결 등 참조). 살피건대 갑 제5호증, 을나 제1호증 내지 을나 제3호증의 각 기재에 의하면, 망인과 피고는 2014. 3.경부터 이 사건 혼인신고 무렵까지 2년가량 동거생활을 유지하고 있었고, 웨딩샵에서 결혼사진까지 찍어 주거지 벽에 걸고 지낸 사실, 망인은 2015. 3. 9. 부산 (주소 생략)빌라 ☆☆☆호를 망인 명의로 매수하고 망인 명의의 소유권이전등기를 마친 후 위 빌라에서 피고와 동거생활을 유지한 사실, 망인은 동거기간 피고에게 월 100만 원 정도의 생활비를 계속 지급해온 사실 등이 인정되는바, 이를 종합하여 보면 이 사건 혼인신고 당시 망인과 피고는 사실혼관계에 있었음이 인정되고 결국 이 사건 혼인신고 당시 사실혼관계에 있던 피고와 망인에게 각 혼인의사가 있었음이 추정되며, 원고가 각 제출한 각 증거만으로는 이를 뒤집기 부족하고, 달리 이를 번복할 만한 증거가 없다.
다. 소결
따라서 어느 모로 보나 이 사건 혼인신고는 유효하므로, 결국 원고의 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부과처분을 취소하는 재결이 있는 경우 당해 처분청은 재결의 취지에 반하지 아니하는 한, 그 재결에 적시된 위법사유를 시정·보완하여 정당한 조세를 산출한 다음 새로이 이를 부과할 수 있는 것이고, 이러한 새로운 부과처분은 재결의 기속력에 저촉되지 아니한다.

[2] 국세심판소가 소득처분에 따른 의제소득에 대한 갑종근로소득세 원천징수처분을 위헌으로 결정된 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항에 근거한 것이라는 이유로 취소하자 과세관청이 현실귀속 소득 등으로 보고 다시 갑종근로소득세 원천징수처분을 한 경우, 그 처분은 국세심판소의 재결의 취지에 따라 그 재결에 적시된 위법사유를 시정·보완하여 한 새로운 부과처분으로 재결의 기속력에 반하지 아니한다고 한 사례.

[3] 법인의 대표이사 또는 실질적 경영자 등이 그의 지위를 이용하여 법인의 수익을 사외에 유출시켜 자신에게 귀속시킨 금원 중 법인의 사업을 위하여 사용된 것이 분명하지 아니한 것은 특별한 사정이 없는 한 상여 내지 임시적 급여로서 근로소득에 해당한다 할 것이고, 법인의 대표이사 또는 실질적 경영자 등의 횡령 등 법인의 자금을 유용하는 행위는 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당하고, 그 사외유출금 중 대표이사 또는 실질적 경영자 등에게 귀속된 부분에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 귀속자가 소득금액을 법인에게 환원시켰다고 하더라도 이미 발생한 납세의무에 영향을 미칠 수 없는 것이다.

[4] 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 않는 것이고, 다만 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유(제출기한이 지난 후에 접수된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다.
1. 원고들의 상고이유에 대하여
가. 상고이유 제1, 2점
부과처분을 취소하는 재결이 있는 경우 당해 처분청은 재결의 취지에 반하지 아니하는 한, 그 재결에 적시된 위법사유를 시정·보완하여 정당한 조세를 산출한 다음 새로이 이를 부과할 수 있는 것이고, 이러한 새로운 부과처분은 재결의 기속력에 저촉되지 아니한다 할 것이다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96누14784, 14791 판결 참조).
원심이 확정한 사실 및 기록에 의하면, 피고는, 1996. 7. 1. 원고 1 주식회사(이하 '원고 1'이라 한다)에 대하여, 원고 1이 1992 사업연도에 498,159,130원을, 1993 사업연도에 12,417,817,427원을, 1994 사업연도에 515,165,113원을 각 실물거래 없이 가공경비로 계상하여 결산하는 방법으로 사외 유출시켰음을 이유로 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조 제5항, 구 법인세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14468호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조의2 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여, 익금에 산입한 위 금액이 원고 1의 대주주 겸 실질적 경영자인 소외인에게 상여로 귀속된 것으로 의제하여, 1992년 귀속 갑종근로소득세로 249,079,560원을, 1993년 귀속 갑종근로소득세로 6,208,908,710원을, 1994년 귀속 갑종근로소득세로 231,464,300원을 각 징수·고지하고, 1996. 6. 16. 원고 2 주식회사(이하 ' 원고 2'라 한다)에 대하여, 원고 2가 1993 사업연도에 715,000,000원을, 1994 사업연도에 3,060,373,617원을, 1995 사업연도에 2,946,130,718원을 각 실물거래 없이 가공경비로 계상하거나 수입을 누락하여 결산하는 방법으로 사외 유출시켰음을 이유로 구 법인세법 제32조 제5항, 구 법인세법시행령 제94조의2 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여, 익금에 산입한 위 금액이 원고 2의 대주주 겸 실질적 경영자인 소외인에게 상여로 귀속된 것으로 의제하여, 1993년 귀속 갑종근로소득세로 354,681,500원을, 1994년 귀속 갑종근로소득세로 1,375,452,950원을, 1995년 귀속 갑종근로소득세로 1,324,375,450원을 각 징수·고지한 사실, 원고들의 심판청구에 따라 국세심판소는 1997. 2. 15. 및 1997. 2. 20. 피고의 원고들에 대한 위 각 징수처분이 헌법재판소에서 1995. 11. 30. 위헌으로 결정한 구 법인세법 제32조 제5항에 근거한 것이라는 이유로 이를 모두 취소한 사실, 이에 피고는, 1997. 3. 18. 원고 1에 대하여, 원고 1의 1992 내지 1994 사업연도에 사외 유출된 금액은 소외인이 횡령한 금액으로서 소외인에게 현실적으로 귀속되었다는 이유로 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항 제1호 (가)목에 의한 소외인의 갑종근로소득으로 보아 위와 같은 액수의 갑종근로소득세를 징수·고지하고, 1997. 3. 3. 원고 2에 대하여, 원고 2의 1993 및 1994 사업연도에 사외유출된 금액 역시 소외인이 횡령한 금액으로서 소외인에게 현실적으로 귀속되었다는 이유로 구 소득세법 제21조 제1항 제1호 (가)목에 의한 갑종근로소득으로 보고, 1995 사업연도에 사외 유출된 금액을 개정 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제5항 및 개정 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제94조의2 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 익금에 산입한 후 소외인에게 상여로 귀속된 것으로 의제하는 한편, 위 금액의 계산이 잘못되었다는 이유로 당초의 세액보다 일부 감액하여 1993년 귀속 갑종근로소득세로 259,144,000원, 1994년 귀속 갑종근로소득세로 1,276,452,950원, 1995년 귀속 갑종근로소득세로 1,199,500,450원을 각 징수·고지한 사실을 알 수 있으므로, 피고의 위 1997. 3. 3. 및 1997. 3. 18.자 징수처분은 국세심판소의 재결의 취지에 따라, 그 재결에 적시한 위법사유를 시정·보완하여 한 새로운 부과처분으로서 재결의 기속력에 반하지 아니한다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 재결의 기속력에 관한 법리오해의 위법은 없다.
나. 상고이유 제4, 5, 7 내지 9점
법인의 대표이사 또는 실질적 경영자 등이 그의 지위를 이용하여 법인의 수익을 사외에 유출시켜 자신에게 귀속시킨 금원 중 법인의 사업을 위하여 사용된 것이 분명하지 아니한 것은 특별한 사정이 없는 한 상여 내지 임시적 급여로서 근로소득에 해당한다 할 것이고(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누4456 판결, 대법원 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결 참조), 법인의 대표이사 또는 실질적 경영자 등의 횡령 등 법인의 자금을 유용하는 행위는 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당하고, 그 사외유출금 중 대표이사 또는 실질적 경영자 등에게 귀속된 부분에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 귀속자가 소득금액을 법인에게 환원시켰다고 하더라도 이미 발생한 납세의무에 영향을 미칠 수 없는 것이라 할 것이다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95누9365 판결, 위 98두7350 판결 참조).
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 관련 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 원고들의 대주주이자 실질적인 경영자인 소외인이 그 판시와 같은 금원을 횡령하여 그에게 귀속시킨 사실을 인정한 다음, 위 금원은 소외인의 근로소득에 해당되어 원고들에게 원천징수의무가 성립한다고 할 것이고, 그 후 소외인이 위 금원을 변제한다고 하여 달리 볼 것은 아니며, 이러한 경우 원고들에게 원천징수의무를 부과한다고 하여 과잉금지 및 재산권 보장의 원리에 어긋난다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 횡령금과 근로소득, 근로소득과 배당, 원천징수의무에 대한 법리오해, 과세요건의 소멸에 대한 사실오인 및 법리오해, 횡령금 회수에 따른 과세요건 불성립에 관한 법리오해의 위법이 없다.
다. 상고이유 제6점
기록에 의하면, 이 사건 갑종근로소득세 징수처분 중 1992년 내지 1994년 귀속 각 갑종근로소득세 부분은 현실적으로 귀속된 소득에 관한 것으로서 구 소득세법 제21조 제1항 제1호 (가)목에 직접 근거하여, 1995년 귀속 각 갑종근로소득세 부분은 소득처분에 의한 것으로서 그 소득금액 변동통지일인 1997. 6. 10. 및 같은 해 7월 8일에 지급된 것으로 의제되므로 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정된 것, 이하 같다) 제20조 제1항 제1호 (다)목에 직접 근거하여 각 징수·고지된 것임을 알 수 있으므로, 구 소득세법 제21조 제5항 및 소득세법 제20조 제4항에 대한 원고들의 위헌 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위헌여부에 관한 법리오해의 위법이 없다.
라. 상고이유 제10점
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 소외인이 이 사건 가공공급금액에 부가가치세를 더한 금액을 횡령하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 횡령금원산정에 관한 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
마. 상고이유 제12점
세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 않는 것이고, 다만 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다 할 것이다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95누17274 판결 참조).
기록에 의하면, 이 사건 갑종근로소득세 징수처분 중 가산세가 부과된 것은 원고 1에 대한 1995년 귀속 갑종근로소득세 징수처분뿐이므로, 이에 대하여 보건대, 피고는 1996. 7. 1. 원고 1에 대하여, 원고 1이 1995 사업연도에 실물거래 없이 가공경비로 계상하여 결산하는 방법으로 사외 유출시킨 305,836,510원이 소외인에게 상여로 귀속된 것으로 의제하여 1995년 귀속 갑종근로소득세로 137,626,420원을 징수·고지하여, 원고 1이 이를 납부하였으나, 피고는 1997. 6. 13. 위 징수·고지를 함에 있어 소득금액 변동통지를 하지 아니하였다는 이유로 위 징수처분을 취소하고, 원고 1로부터 징수한 갑종근로소득세 및 환급가산금을 반환한 사실, 피고는 1997. 6. 10. 원고 1에게 소득금액변동통지를 하였으나, 원고 1이 납부기한 내에 갑종근로소득세를 자진납부하지 아니하자, 1997. 7. 22. 당초의 세액에 납부불성실가산세를 더한 151,389,071원을 징수·고지한 사실을 알 수 있으므로, 위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고 1이 이 사건 갑종근로소득세를 납부하지 아니한 것에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 가산세에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 원고 1의 상고이유(상고이유 제3점)에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 소외인이 1992년에 원고 1로부터 498,159,130원을 횡령하였다고 인정한 것은 정당하고(을 제23호증의 1에 첨부된 하도급검토표의 기재만으로 소외인이 위 금원 중 90,000,000원을 1991. 12. 31.에 횡령하였다고 인정하기 어렵다), 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 제척기간에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 원고 2 상고이유(상고이유 제11점)에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 원고 2가 시설공사비로 510,000,000원을 익금에 누락하고 소외인이 이를 횡령하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제1항 제1호가 '관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 영업'이 폐업된 경우 다른 영업이 폐업된 경우와 달리 3년간의 영업이익에 상당한 영업손실보상금을 지급하도록 규정하는 것은, 관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 관계로 영업장소를 영업대상구역 외의 장소로 이전할 경우 같은 영업을 계속할 수 없도록 법적 제한을 받게 되는 영업에 대하여는 영업 여건 등 사실상의 이유로 같은 영업을 계속할 수 없게 되는 경우와는 달리, 사업자가 상실하게 된 종전 영업구역 내에서의 영업에 관한 지위 내지는 이익을 보상하여 주려는 데에 그 취지가 있다.

[2] 간이상수도사업의 급수구역이 일정한 지역에 한정되어 있었고 택지개발사업으로 인하여 당해 구 또는 인근 구에서 더 이상 영업할 수 없게 되었다고 하더라도, 이는 그 시설의 간이성, 급수량 및 급수인구의 제한 등 사업 자체의 성격이나 인근 지역에서의 영업 여건 등의 사실상의 이유에 기인한 것이지 수도법 등 관계 법령에서 간이상수도사업의 급수구역을 한정함으로 인한 것이라고는 할 수 없으므로, 간이상수도사업은 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제1항 제1호 소정의 '관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 영업'에 해당하지 않는다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은, 원고가 1976. 1. 1.부터 정수시설과 송·배수시설 및 급수시설을 갖추고 덕천 1, 3동 일대 600여 세대에 생활용수를 공급하고 사용료를 징수하여 왔는데, 피고 산하 부산도시개발공사가 시행한 만덕 제3지구 택지개발사업으로 인하여 그 일대에 설치된 취수원과 집수정 및 수도관 등 급수시설이 위 사업지구에 편입됨으로써 1995. 12. 31. 간이상수도사업을 폐업하기에 이른 사실, 이에 따라 원고는 피고와 위 택지개발사업의 시행으로 인한 손실보상 문제를 협의하여 오던 중 영업보상액과 관련하여 원고가 운영하던 간이상수도사업이 3년간의 영업이익에 상당한 보상금을 지급하도록 규정한 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제1항 제1호 소정의 '관련 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 영업'에 해당하는지 또는 2년간의 영업이익에 상당한 보상금만을 지급하도록 규정한 같은 항 제2호 소정의 '제1호 외의 영업'에 해당하는지의 여부에 관한 합의가 이루어지지 아니하자 1996. 5. 31. 피고는 원고에게 우선 영업손실보상금으로 2년간의 영업이익에 상당한 금 90,000,000원을 지급하기로 하되 향후 위 제1호 소정의 영업으로 판정될 경우 1년간의 영업이익에 상당한 금 45,000,000원을 추가로 지급하기로 약정한 사실을 인정하였다.
그리고, 원심은 원고의 그 간이상수도사업은 그 특례법시행규칙 제24조 제1항 제1호 소정의 '관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 영업'에 해당한다는 이유로 원고의 청구를 일부 인용하였다.
위의 특례법시행규칙 제24조 제1항 제1호가 '관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 영업'이 폐업된 경우 다른 영업이 폐업된 경우와 달리 3년간의 영업이익에 상당한 영업손실보상금을 지급하도록 규정하는 것은, 관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 관계로 영업장소를 영업대상구역 외의 장소로 이전할 경우 같은 영업을 계속할 수 없도록 법적 제한을 받게 되는 영업에 대하여는 영업 여건 등 사실상의 이유로 같은 영업을 계속할 수 없게 되는 경우와는 달리, 사업자가 상실하게 된 종전 영업구역 내에서의 영업에 관한 지위 내지는 이익을 보상하여 주려는 데에 그 취지가 있다 할 것이다.
이 사건에서 원고가 운영하여 온 간이상수도사업의 급수구역이 일정한 지역에 한정되어 있었고 택지개발사업으로 인하여 당해 구 또는 인근 구에서 더 이상 영업할 수 없게 되었다고 하더라도, 이는 그 시설의 간이성, 급수량 및 급수인구의 제한 등 사업 자체의 성격이나 인근 지역에서의 영업 여건 등의 사실상의 이유에 기인한 것이지 수도법 등 관계 법령에서 간이상수도사업의 급수구역을 한정함으로 인한 것이라고는 할 수 없고, 원심이 들고 있는 수도법 제3조 제5호 내지 제9호, 제8조, 제12조 및 제25조와 같은법시행령 제16조, 제17조의 각 규정이 위 간이상수도사업의 영업대상구역을 한정하는 규정이라고 볼 수도 없다.
원심이 이 사건 간이상수도사업이 위 특례법시행규칙 제24조 제1항 제1호 소정의 '관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정된 영업'에 해당하는 것으로 판단한 것은 위 시행규칙 소정의 영업의 범위에 관한 법리를 오해한 결과라 할 것이어서, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 받아들인다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심판하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 조세감면규제법 제4조 제3항(1980.12.5. 법률 제3275호로 삭제되기 전의 것)에 의하여 법인세면제대상으로 규정된 재정증권과 통화안정증권의 이자 및 할인발행으로 인한 소득이 총수입을 말하는 것인지 필요경비를 공제한 순수입을 말하는 것인지에 관하여 같은법조에 별다른 규정을 하고 있지 않으나 법인세법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10666호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 제3항에 의하면, 통화안정증권의 이자 및 할인발행으로 인한 소득을 계산함에 있어서도 같은법시행령의 규정에 의하여야 할 것인 바, 이에 의하면 그 소득이란 이에 대응하는 필요경비를 공제한 순수입금액을 의미한다.

나. 조세감면규제법에 의하여 통화안정증권의 이자수입에 대한 법인세가 면제된 것이 1978.사업년도부터이고 1978년과 1979년 두차례에 걸쳐 필요경비를 공제하지 아니한 총수입을 소득으로 보아 면제세액을 계산한 예가 있었더라도, 이것이 관계법령의 해석의 잘못으로 인한 것일 뿐 다른 특별한 사정도 없다면 과세의 관행이 성립되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 1980.사업년도 귀속 통화안정증권 이자소득에 대하여 순수입을 기초로 면제세액을 계산한 부과처분이 관계법령의 해석에 합치된 이상 그 부과처분을 종전의 과세관행에 어긋나는 소급과세로서 위법하다거나 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

다. 소득에 관한 조세의 이중과세회피 및 탈세방지를 위한 대한민국과 일본국 간의 협약 제6조(3), 이에 기한 교환공한 1 (3)(b)의 규정내용에 의하면 일본은행의 국내지점 경비액 중 전체총거래금액에 대하여 비과세거래금액이 차지하는 비율에 상당하는 부분은 지점경비에 배부되는 대상에서 제외되어야 할 것이므로 이에 해당하는 금원은 손금부인되어야 한다.

라. 수출환어음의 수익이 수수료의 성격을 띤 것이고 이자 또는 할인액에 해당하지 않는다면 그 수출환어음은 구 조세감면규제법 제15조 제6항 제1의3(1981.12.31. 법률 제3481호로 개정되기 전)의 규정에 의하여 이자 또는 할인액에 대한 소득세 또는 법인세가 면제되는 외화표시어음에 포함되지 않는다.

마. 법인이 법인세과세표준과 세액을 신고한 결과 산출세액을 초과한 기납부세액을 정부로부터 환급받아간 후, 정부가 당초 신고에 의한 세액을 경정함으로써 미납부세액이 발생하게 된 경우 미납부가산세를 산출함에 있어서 적용할 기간은 과세표준신고일부터 기산하여야 하고, 과세표준신고일로부터 기납부세액을 환급받아간 기간동안을 가산세의 가산기간에서 제외시킬 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제(1)점을 본다.
구 조세감면규제법 제4조 제3항(1980.12.5. 법률 제3275호로 삭제되기 전의 것)은 재정증권법의 규정에 의하여 발행하는 재정증권과 한국은행 통화안정증권법의 규정에 의하여 발행하는 통화안정증권의 이자 및 할인발행으로 인한 소득에 대하여는 법인세를 면제한다고 규정하고 있을 뿐, 이 소득이 총수입을 말하는 것인지 필요경비를 공제한 순수입을 말하는 것인지에 관하여는 별다른 규정을 하고 있지 않는데, 한편 법인세법시행령(1981.12.31.대통령령 제10666호로 개정되기 전의 법령) 제11조 제1항은 법 제11조의 규정에 의하여 법인세를 면제하는 경우에는 산출세액에 당해 면제소득이 과세표준금액에서 차지하는 비율을 곱하여 산출한 금액을 면제한다고 규정되어 있고 제3항은 다른 법률에 의하여 법인세가 면제 또는 감면되는 경우에도 그 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 위 제1항의 규정을 준용하여 감면세액을 정한다고 규정하고 있으므로, 통화안정증권의 이자 및 할인발행으로 인한 소득을 계산함에 있어서도 위 법인세법시행령 제11조 제3항의 규정에 의하여야 할 것인 바( 당원 1987.2.24. 선고 86누3 판결; 1987.6.23. 선고 86누349 판결), 이에 의하면 위 통화안정증권의 이자 및 할인발행으로 인한 소득이란 이에 대응하는 필요경비를 공제한 순수입금액을 의미한다 할 것이다.
또 조세감면규제법에 의하여 통화안정증권의 이자수입에 대한 법인세가 면제된 것이 1978.사업년도 부터이고 1978년과 1979년 두차례에 걸쳐 필요경비를 공제하지 아니한 총수입을 소득으로 보아 면제세액을 계산한 예가 있었다고 하더라도, 이것이 위와 같은 관계법령의 해석의 잘못으로 인한 것일뿐 다른 특별한 사정도 없는 터에 과세의 관행이 성립되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라( 대법원 1987.8.18. 선고 86누537 판결 참조), 이 사건 부과처분이 1980.사업년도 귀속 통화안정증권 이자소득에 대한 것으로서 위에서 본 바와 같이 관계법령의 해석에 합치된 이상 이 사건 부과처분을 종전의 과세관행에 어긋나는 소급과세로서 위법하다거나 신의성실의 원칙에 반한다고도 할 수 없으며, 재정증권에 대하여 그 소득을 총수입금을 기준으로 계산하여 법인세를 면제하여 왔다고 하더라도 통화안정증권 이자수입에 대하여도 이에 따라야 한다고 볼 수 없고, 통화안정증권의 이자소득을 필요경비를 공제한 순수입으로 해석한다고 해서 이에 대한 법인세를 면제하도록 한 취지에 어긋난다고 할 수도 없으므로 논지는 모두 이유없다.
상고이유 제(2)점을 본다.
소외 한국종합화학주식회사가 1980.5.7. 옥탄올공장건설을 위하여 원고 은행 서울지점이 아닌 원고 은행 본점으로부터 외자도입법에 의한 5백만불의 차관도입을 한 것이므로 그 대출소득이나 대응경비도 본점에 귀속된다고 한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다.
논지 이유없다.
상고이유 제(3)점을 본다.
소득에관한조세의이중과세회피및탈세방지를위한대한민국과일본국간의협약 제6조(3)은 원고 은행 본점의 지점경비 배부와 지점경비 자체의 기준을 제시하고 있으며, 이에 기한 교환공한 1 (3)(b)는 원고 은행 서울지점 경비의 처리에 관한 기준으로 조세를 제외한 경비액으로서 지점경비로 배부할 수 있는 것은 지점경비액 중 전체 총거래금액에 대하여 비과세거래를 제외한 거래총액이 차지하는 비율에 상당하는 부분의 금액으로 한다고 규정하고 있는 바, 이에 의하면 지점경비액 중 전체총거래금액에 대하여 비과세거래금액이 차지하는 비율에 상당하는 부분은 지점경비에 배부되는 대상에서 제외되어야 할 것이므로, 원심이 이에 해당하는 금 12,918,554원은 손금부인되어야 한다고 한 것은 정당하다고 수긍이 가고 소론과 같은 법리오해의 위법은 없으며 다른 외국은행과 결과적으로 차별되는 결과가 생긴다고 하더라도 이는 양국간의 위 협약의 조항에 따른 결과라 할 것이므로 논지 이유없다.
상고이유 제(4)점을 본다.
구 조세감면규제법 제15조 제6항 제1의3(1981.12.31. 법률 제3481호로 개정되기 전)의 규정에 의하면 "외국환관리법이 정하는 바에 의하여 외국환은행이 인수, 매입 또는 발행하는 외화표시어음에 대한 이자 또는 할인액"에 대하여는 소득세 또는 법인세를 면제하는 것으로 규정되어 있고 위 규정 또는 외국환관리법에서는 외화표시어음이 어느 어음인지를 규정하고 있지 않는 바, 원심판시와 같은 이유로 이 사건 수출환어음의 수익은 수수료의 성격을 띤 것이고 이자 또는 할인액에 해당하지는 않으므로 수출환어음은 위 외화표시어음에 포함하지 않는다 할 것이므로 논지 이유없다.
상고이유 제(5)점을 본다.
법인세법 제41조 제1항 제3호의 규정에 의하면 제30조 또는 제31조의 규정에 의하여 법인세를 납부하지 아니하였거나 납부하여야 할 세액에 미달하게 납부한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 납부하지 아니하였거나 미달하게 납부한 세액 100원에 대하여 금융기관의 대출이자율 수준을 감안하여 대통령령이 정하는 이자율로 계산한 금액을 가산세로 징수하도록 규정하고, 같은 시행령 제113조의3에는 법 제41조 제1항 제3호에 대통령령이 정하는 이자율이라 함은 일변 5전을 말한다고 규정하고 있는 바, 법인이 법인세과세표준과 세액을 신고한 결과 기납부세액이 산출세액을 초과함으로써 정부로부터 그 초과한 기납부세액을 환급받아간 후, 정부의 갱정사유가 발생하여 정부가 당초 신고에 의한 세액을 갱정함으로써 미납부세액이 발생하게 된 경우 미납부가산세를 산출함에 있어서 적용할 기간은 과세표준신고일부터 기산하여야 할 것이고, 과세표준신고일로부터 기납부세액을 환급받아간 기간동안을 가산세의 가산기간에서 제외시킬 수는 없다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 법인세의 과세표준이나 세액은 과세표준신고시에 확정되고 기납부세액이 신고한 세액을 초과하여 환급받게 되는 액수도 그때 확정되는 것인데, 국세기본법 제52조에 의하여 환급금에는 대통령령이 정하는 이율에 따라 계산한 국세환급가산금을 가산하여 환급하도록 되어 있어서 원고가 초과납부세액이라고 하여 이미 환급받아간 환급금에는 위와 같은 가산금을 가산하여 환급받아 갔으므로 과세표준신고일에는 신고된 세액을 초과한 원고의 기납부세액은 존재하지 않는 결과가 되었기 때문이다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 관세법 제180조 소정의 “사위 기타 부정한 방법”이라 함은 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 사위, 부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며 적극적 행위(사위)뿐만 아니라 소극적 행위(부작위)도 포함된다고 할 것이다.

나. 여행자 휴대품신고서의 작성제출이 법적인 의무가 아니라 해도 에메랄드 등 보석이 그 신고서에서 서면신고하여야 할 것으로 되어 있는 이상 고의로 이를 누락시킨 것 그 자체가 관세포탈의 범의를 발현한 것으로 볼 수 있다.

다. 휴대품을 세관검사대 위에 올려 놓은 것 자체를 하나의 신고로 볼 것인가의 문제는 짧은 시간 내에 많은 휴대품에 대하여 통관절차를 마쳐야 하는 통관사무의 현 실정에 비추어 세관원으로 하여금 유세 휴대품의 내용을 쉽게 알아 볼 수 있도록 제시하는 경우에 한하여 하나의 신고로 볼 것이다.

라. 에메랄드 외 10종의 보석류를 여행자 휴대품신고서의 작성시 고의로 누락시키고 이를 쉽게 발견할 수 없도록 봉지에 넣어 묶은 후 일반 신변휴대품인 양 의류 등 다른 물건들과 잡화 사이에 끼어서 관세 부담없이 반입되도록 하려고 기도 하였다면 위 가방을 세관검사대 위에 올려 놓은 것만으로는 적법한 신고라고 볼 수 없고 일련의 행위를 종합적으로 볼 때 관세포탈의 범의를 나타내는 행위로서 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 사회통념상 사위, 부정으로 인정되는 행위를 한 것에 다름 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심은 이 사건 공소사실, 즉 피고인은 1989.11.23.17:00경 홍콩 심사초이가 상호불상 빌딩에서 에메랄드 4.91캐럿 1개 외 10종의 보석류 시가 합계 금24,799,997원 상당을 구입한 후 이를 비닐봉지에 넣고 다시 비닐로 싸서 테이프로 감아 일반신변 휴대품인 것처럼 위장하여 밍크코트 등 다른 물건들과 함께 섞어 여행용 가방에 은닉한 다음 같은 달 25. 12:00경 홍콩공항출국수속대 앞에서 피고인의 친구인 공소외 1의 소개로 알개된 공소외 2에게 위 여행용 가방 및 또다른 여행용 가방을 건네주면서 이를 한국까지 운반하여 달라고 부탁하고, 그 정을 모르는 공소외 2로 하여금 같은 날 18:00경 김포공항착 푸트트한자 항공 718기 편으로 입국하여 세관검사를 받음에 있어 이를 신고하지 아니하고 계속 은닉한 채 밀반입하게 하여 위 물품에 부과될 관세 금 1,451,890원 및 방위세 금 241,980원을 포탈하려 하였으나 세관직원에게 발각되어 미수에 그친 것이다라는 사실에 대하여 이를 대체로 인정한 다음 무죄를 선고하면서, 공소외 2가 여행자 휴대품신고서에 이 사건 보석류에 관하여 기재하지 아니한 점은 세관에서 위 신고서의 작성제출을 요구하는 것은 신고서의 문면에 인쇄되어 있는 설명과 같이 휴대품검사를 신속히 하기 위한 것으로서 법적으로 반드시 이를 작성 제출할 의무가 있는 것이 아니라 할 것이고, 위 가방을 세관검사대 위에 올려 놓은 것 자체를 하나의 신고라고 볼 수 있는 이상, 위 신고서에 이 사건 보석류에 관하여 기재하지 아니한 것을 위계 기타부정한 행위라고 할 수 없고, 이 사건 보석류의 포장상태가 가방속에 들어있던 다른 물건들을 들어내고 봉지를 뜯으면 쉽게 발견될 수 있는 상태에 있었다고 보여지니 이를 가리켜 은닉하였다고 할 정도의 위장이라고 할 수 없다는 취지로 이유 설명을 하고 있다.
관세법 제180조 소정의 “사위 기타 부정한 방법”이라 함은 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 사위, 부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며, 적극적 행위(작위)뿐만 아니라 소극적 행위(부작위)도 포함된다고 할 것이다 ( 당원 1987.11.24. 선고 87도1571 판결; 1990.5.8. 선고 90도422 판결; 1990.9.28. 선고 90도683 판결 각 참조).
그리하여 원심의 위 판시이유를 살펴보면, 우선 여행자 휴대품신고서의 작성제출이 법적인 의무가 아니라 해도 이 사건 에메랄드 등 보석이 그 신고서에서 서면신고하여야 할 것으로 되어 있는 이상 고의로 이를 누락시킨 것 그 자체가 관세포탈의 범의를 발현하는 하나의 징표로 볼 수 있다 할 것이고, 또 휴대품을 세관검사대 위에 올려놓은 것 자체를 하나의 신고로 볼 것이냐 하는 문제에 관하여서도 짧은 시간 내에 많은 휴대품에 대하여 통관절차를 마쳐야하는 통관사무의 현실정에 비추어 세관원으로 하여금 유세휴대품의 내용을 쉽게 알아볼 수 있도록 제시하는 경우에 한하여 긍정적으로 풀이할 것이며, 이 사건의 경우 원심이 인정한 것처럼 이 사건 에메랄드 외 10종의 보석류를 그 보석 하나하나를 작은 비닐봉지에 넣은 후 큰 비닐봉지에 함께 넣어 스카키테이프로 그 봉지를 감은 다음 다시 위 봉지를 우유빛 봉지에 넣어 묶은 상태이었고, 또 기록에 의하면 피고인은 이를 일반 신변휴대품인 양 의류, 양품, 화장품 등 다른 물건들과 함께 섞어 여행용 가방에 넣어 세관을 통과할 때 숨긴물건이 일용약품 등 잡화 사이에 끼어서 관세 부담 없이 반입되도록 하려고 기도하였던 사실을 알 수 있으므로 위 가방을 세관검사대 위에 올려놓은 것만으로는 적법한 신고라고 볼 수는 없다 할 것이다.
위와 같은 피고인의 일련의 행위를 종합적으로 고찰해 보면, 이는 관세포탈의 범의를 나타내는 행위로서 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 사회통념상 사위, 부정으로 인정되는 행위를 한 것에 다름없다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 위와 같은 소위만으로는 관세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 행위에 해당한다고 보기에는 부족하고 달리 피고인이 관세법 제180조 제1항 소정의 “사위 기타 부정한 방법”으로 이 사건보석류에 대한 관세를 포탈하려 하였다고 인정함에 충분한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 위의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 구 건축법 시행령(2013. 11. 20. 대통령령 제24874호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 제5호에 따르면, 건축행정청은 하나 이상의 필지의 일부를 하나의 대지로 삼아 건축공사를 완료한 후 사용승인을 신청할 때까지 토지분할절차를 완료할 것을 조건으로 건축허가를 할 수 있다(이하 ‘토지분할 조건부 건축허가’라고 한다).
이와 같은 토지분할 조건부 건축허가는, 건축허가 신청에 앞서 토지분할절차를 완료하도록 하는 대신, 건축허가 신청인의 편의를 위해 건축허가에 따라 우선 건축공사를 완료한 후 사용승인을 신청할 때까지 토지분할절차를 완료할 것을 허용하는 취지이다. 행정청이 객관적으로 처분상대방이 이행할 가능성이 없는 조건을 붙여 행정처분을 하는 것은 법치행정의 원칙상 허용될 수 없으므로, 건축행정청은 신청인의 건축계획상 하나의 대지로 삼으려고 하는 ‘하나 이상의 필지의 일부’가 관계 법령상 토지분할이 가능한 경우인지를 심사하여 토지분할이 관계 법령상 제한에 해당되어 명백히 불가능하다고 판단되는 경우에는 토지분할 조건부 건축허가를 거부하여야 한다. 다만 예외적으로 토지분할이 재량행위인 개발행위허가의 대상이 되는 경우, 개발행위에 해당하는 토지분할을 허가할지에 관한 처분권한은 개발행위허가 행정청에 있고, 토지분할 허가 가능성에 관한 건축행정청의 판단이 개발행위허가 행정청의 판단과 다를 여지도 있으므로, 건축행정청은 자신의 심사 결과 토지분할에 대한 개발행위허가를 받기 어렵다고 판단되는 경우에는 개발행위허가 행정청의 전문적인 판단을 먼저 받아보라는 의미에서 건축허가 신청인이 먼저 토지분할절차를 거쳐야 한다는 이유로 토지분할 조건부 건축허가를 거부할 수는 있다. 그러나 이러한 사유가 아니라면 건축행정청은 건축허가신청이 건축법 등 관계 법령에서 정하는 어떠한 제한에 해당되지 않는 이상 같은 법령에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다.

[2] 구 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률(2014. 6. 3. 법률 제12738호 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제79조 제1항 및 그 위임에 따른 구 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령(2014. 1. 17. 대통령령 제25104호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항, 구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것) 제57조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조 제1항 제4호 및 그 위임에 따른 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제51조 제1항 제5호의 체계와 내용을 종합하면, 지적소관청은 토지분할신청이 건축법령이나 국토계획법령 등 관계 법령에서 정하는 어떠한 제한에 해당되지 않는 이상 신청내용에 따라 토지분할 등록을 하여야 하고, 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다.

[3] 구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것) 제54조 제1항 단서, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14795호로 개정되기 전의 것) 제84조 제1항 단서는 건축물이 미관지구에 걸쳐 있는 경우 그 건축물과 대지의 전부에 대하여 미관지구에 관한 규정을 적용한다고 규정하였다. 그러나 이는 특정한 건축물의 전부 또는 일부가 미관지구에 걸쳐 있는 경우에 건축물과 대지 전부에 대하여 편의상 일률적으로 미관지구에 관한 규정이 적용되도록 함으로써 예외적으로 도시계획적 규제를 확장하는 취지이다. 게다가 대지 중 일부만 미관지구에 걸쳐 있는 경우에까지 대지 전부에 대하여 미관지구에 관한 규정을 적용하도록 하는 취지는 아니다. 따라서 이러한 규정의 취지를 고려해 보면, 위 규정은 하나의 대지가 둘 이상의 용도지역·용도지구·용도구역에 걸쳐 있는 경우 건폐율, 용적률 등 건축제한을 적용하는 방법에 관하여 기준을 정한 것일 뿐, 하나의 대지에서 미관지구에 해당하지 않는 부분의 토지분할까지 제한하는 취지로는 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.

이유
피고와 피고보조참가인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 상고이유 제1점, 제4점에 대하여
가. (1) 구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1호는 ‘대지(대지)’를 “「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」에 따라 각 필지(필지)로 나눈 토지를 말한다. 다만 대통령령으로 정하는 토지는 둘 이상의 필지를 하나의 대지로 하거나 하나 이상의 필지의 일부를 하나의 대지로 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 건축법 시행령(2013. 11. 20. 대통령령 제24874호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제2항 제5호는 ‘하나 이상의 필지의 일부를 하나의 대지로 할 수 있는 토지’에 해당하는 경우의 하나로 “법 제22조에 따른 사용승인을 신청할 때 필지를 나눌 것을 조건으로 건축허가를 하는 경우: 그 필지가 나누어지는 토지”라고 규정하고 있다.
위 규정들에 의하면, 건축행정청은 하나 이상의 필지의 일부를 하나의 대지로 삼아 건축공사를 완료한 후 사용승인을 신청할 때까지 토지분할절차를 완료할 것을 조건으로 건축허가를 할 수 있다(이하 ‘토지분할 조건부 건축허가’라고 한다).
이와 같은 토지분할 조건부 건축허가는, 건축허가 신청에 앞서 토지분할절차를 완료하도록 하는 대신, 건축허가 신청인의 편의를 위해 건축허가에 따라 우선 건축공사를 완료한 후 사용승인을 신청할 때까지 토지분할절차를 완료할 것을 허용하는 취지이다. 행정청이 객관적으로 처분상대방이 이행할 가능성이 없는 조건을 붙여 행정처분을 하는 것은 법치행정의 원칙상 허용될 수 없으므로, 건축행정청은 신청인의 건축계획상 하나의 대지로 삼으려고 하는 ‘하나 이상의 필지의 일부’가 관계 법령상 토지분할이 가능한 경우인지를 심사하여 토지분할이 관계 법령상 제한에 해당되어 명백히 불가능하다고 판단되는 경우에는 토지분할 조건부 건축허가를 거부하여야 한다. 다만 아래에서 살펴보는 바와 같이, 예외적으로 토지분할이 재량행위인 개발행위허가의 대상이 되는 경우, 개발행위에 해당하는 토지분할을 허가할지에 관한 처분권한은 개발행위허가 행정청에 있고, 토지분할 허가 가능성에 관한 건축행정청의 판단이 개발행위허가 행정청의 판단과 다를 여지도 있으므로, 건축행정청은 자신의 심사 결과 토지분할에 대한 개발행위허가를 받기 어렵다고 판단되는 경우에는 개발행위허가 행정청의 전문적인 판단을 먼저 받아보라는 의미에서 건축허가 신청인이 먼저 토지분할절차를 거쳐야 한다는 이유로 토지분할 조건부 건축허가를 거부할 수는 있다. 그러나 이러한 사유가 아니라면 건축행정청은 건축허가신청이 건축법 등 관계 법령에서 정하는 어떠한 제한에 해당되지 않는 이상 같은 법령에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두22962 전원합의체 판결 참조).
(2) 구 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률(2014. 6. 3. 법률 제12738호로 개정되기 전의 것) 제79조 제1항 및 그 위임에 따른 구 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령(2014. 1. 17. 대통령령 제25104호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항에 의하면, 토지소유자는 “소유권이전, 매매 등을 위하여 필요한 경우”와 “토지이용상 불합리한 지상 경계를 시정하기 위한 경우”에는 지적소관청에 토지분할을 신청할 수 있다. 그리고 구 건축법 제57조는 ‘건축물이 있는 대지’를 분할하는 것을 일정한 경우에 금지하고 있고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조 제1항 제4호 및 그 위임에 따른 국토계획법 시행령 제51조 제1항 제5호는 ‘건축물이 있는 대지 외의 토지’의 분할을 일정한 경우에 개발행위허가 대상으로 규정하고 있다. 이러한 관련 규정들의 체계와 내용을 종합하면, 지적소관청은 토지분할신청이 건축법령이나 국토계획법령 등 관계 법령에서 정하는 어떠한 제한에 해당되지 않는 이상 그 신청내용에 따라 토지분할 등록을 하여야 하고, 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93누18228 판결 등 참조).
한편 구 건축법 제54조 제1항 단서, 구 국토계획법(2017. 4. 18. 법률 제14795호로 개정되기 전의 것) 제84조 제1항 단서는 건축물이 미관지구에 걸쳐 있는 경우 그 건축물과 대지의 전부에 대하여 미관지구에 관한 규정을 적용한다고 규정하였다. 그러나 이는 특정한 건축물의 전부 또는 일부가 미관지구에 걸쳐 있는 경우에 건축물과 대지 전부에 대하여 편의상 일률적으로 미관지구에 관한 규정이 적용되도록 함으로써 예외적으로 그 도시계획적 규제를 확장하는 취지이다. 게다가 그 대지 중 일부만 미관지구에 걸쳐 있는 경우에까지 대지 전부에 대하여 미관지구에 관한 규정을 적용하도록 하는 취지는 아니다. 따라서 이러한 규정의 취지를 고려해 보면, 위 규정은 하나의 대지가 둘 이상의 용도지역·용도지구·용도구역에 걸쳐 있는 경우 건폐율, 용적률 등 건축제한을 적용하는 방법에 관하여 기준을 정한 것일 뿐, 하나의 대지에서 미관지구에 해당하지 않는 부분의 토지분할까지 제한하는 취지로는 볼 수 없다.
나. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
(1) 원고는 2013. 4. 19. 피고에게, 롯데마트 울산점이 있는 울산 남구 달동 830-1 대 21,969.4㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 중 지상주차장 용도로 사용하고 있는 663㎡ 부분을 분할하여 그 분할한 대지(이하 ‘이 사건 주유소예정부지’라고 한다)에 건축면적 170.09㎡의 주유소를 신축하겠다는 내용으로 건축허가신청을 하였다.
(2) 이 사건 대지 및 롯데마트 울산점의 건축물은 미관지구에 걸쳐 있으나, 이 사건 주유소예정부지는 미관지구에 해당하지 않는다.
(3) 피고는 2013. 5. 3. 원고에게 롯데마트 울산점의 주차장 내 사고위험 증가 및 교통혼잡 유발, 인근 교통체증 유발 및 그로 인한 교통사고 우려, 인근 주민 및 상인들의 집단민원 등을 이유로 원고의 주유소 건축허가신청을 거부하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
다. 위와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다.
(1) 원고의 주유소 건축허가신청이 건축법 등 관계 법령에서 정하는 어떠한 제한에 해당된다고 볼 만한 사정이 확인되지 않는다.
(2) 원고의 주유소 건축허가신청에 대하여, 피고는 이 사건 대지에서 이 사건 주유소예정부지를 분할하는 것이 관계 법령상 가능한지를 심사하여, 토지분할이 관계 법령상 제한에 해당되어 불가능하거나 그에 대한 개발행위허가를 받기 어렵다고 판단되는 경우에는 토지분할 조건부 건축허가를 거부할 수 있으나, 이것이 원고가 토지분할절차를 거쳐야 한다는 점 외에 다른 사유를 들어 건축허가를 거부할 수 있는 재량을 의미하는 것은 아니다.
(3) 이 사건 대지에서 이 사건 주유소예정부지를 분할하는 것은 ‘건축물이 있는 대지’를 분할하는 것이므로 국토계획법령상 개발행위허가의 대상에 해당하지 않으며, 그 밖에 건축법령 등 관계 법령에서 정하는 어떠한 제한에 해당된다고 볼 만한 사정이 확인되지 않는다. 만일 피고가 원고의 주유소 건축허가신청을 심사한 결과, 위와 같은 토지분할이 관계 법령상 불가능할 것으로 판단하였다면, 피고는 원고에게 이를 이유로 토지분할 조건부 건축허가를 거부할 수 있을 것이다. 그렇지만 이 사건에서 피고는 그러한 이유로 원고의 주유소 건축을 불허가한 것이 아니다. 오히려 피고가 이 사건 처분을 하면서 제시한 처분사유들은 위와 같은 토지분할이 가능함을 당연한 전제로 한 것으로 볼 수 있다.
라. 원심은, 원고의 건축허가신청이 관계 법령에서 정하는 건축허가의 제한사유에 해당하지 않고, 건축허가를 제한할 만한 중대한 공익상의 필요도 인정되지 않는다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 토지분할 조건부 건축허가의 법적 성격, 건축불허가처분의 위법사유 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점, 제3점 및 피고보조참가인의 상고이유에 대하여
가. 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정하여야 한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013두26118 판결 등 참조).
나. 피고가 주장하는 상고이유 제2점, 제3점 및 피고보조참가인이 주장하는 상고이유는 모두 피고가 이 사건 처분을 하면서 제시한 처분사유들과 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 아니하는 사정들을 주장하는 것에 불과하므로, 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
같은 취지에서 원심이 피고와 피고 보조참가인의 위 주장들을 배척한 것은 정당하고, 이러한 원심의 판단에 처분절차 및 처분의 이유제시에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 제1심에서 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용한 판결에 대하여 피고만이 항소한 때에는, 이심의 효력은 사건 전체에 미치더라도 원고로부터 부대항소가 없는 한 항소심의 심판대상으로 되는 것은 예비적 청구에 국한되는 것임에도 불구하고, 원심은 심판의 대상으로 되지 않은 주위적 청구에 대하여도 제1심과 마찬가지로 원고의 청구를 기각하는 판결을 하였으나, 원심이 위와 같은 무의미한 판결을 하였다고 하여 원고가 그에 대하여 상고함으로써 주위적 청구부분이 상고심의 심판대상으로 되는 것은 아니므로, 원고의 주위적 청구부분에 관한 상고는 심판의 대상이 되지 않은 부분에 대한 상고로서 불복의 이익이 없어 부적법하다.

나. 농지에 관하여 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있다면 그에 대한 농지분배절차는 적법하게 된 것으로 추정되고, 더불어 수분배자가 그 농지분배 당시를 전후하여 그 토지를 경작한 것으로 추정된다.

주문
원고의 상고 중 주위적 청구에 관한 부분을 각하하고, 예비적 청구에 관한 부분을 기각한다.상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
이 사건과 같이 제1심에서 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용한 판결에 대하여 피고만이 항소한 때에는, 이심의 효력은 이 사건 전체에 미치더라도 원고로부터 부대항소가 없는 한 항소심의 심판대상으로 되는 것은 예비적 청구에 국한되는 것이다(당원 1967.9.5. 선고 67다 1323 판결 참조).
그럼에도 불구하고 원심은 심판의 대상으로 되지 않은 주위적 청구에 대하여도 제1심과 마찬가지로 원고의 청구를 기각하는 판결을 하였으나, 원심이 위와 같은 무의미한 판결을 하였다고 하여 원고가 그에 대하여 상고함으로써 주위적 청구부분이 상고심의 심판대상으로 되는 것은 아니므로, 원고의 주위적 청구부분에 관한 상고는 심판의 대상이 되지 않은 부분에 대한 상고로서 불복의 이익이 없어 부적법하다.
상고이유 제2점을 본다.
원심은, 원고가 1945.경부터 이 사건 농지를 점유경작하였다고 하더라도 이 사건 농지에 관하여 1963.7.22. 피고의 아버지인 망 소외 1 명의로 1955.12.4. 자 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 이상, 원고 또는 원고가 선정한 대표자는 농지개혁법 제8조에 의하여 정부로부터 위 농지에 대한 보상으로 지가증권을 발급받았다고 추정되고 반증 없으므로, 농지개혁법 제5조 내지 제8조 소정의 농지매수절차가 종료된 1950.경부터 원고의 점유는 권원의 성질상 타주점유로 보아야 할 것이고, 원고가 농지개혁법 소정의 농지매수절차가 종료된 이후인 1954.3.2. 멸실등기부회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고 그 등기권리증을 소지하면서 이 사건 대지를 점유하였다고 하더라도 그것만으로는 소유자인 정부 또는 위 망 소외 1에게 소유의 의사를 표시하여 이 사건 농지에 대한 원고의 타주점유를 자주점유로 전환시켰다고 할 수 없고, 달리 원고가 이 사건 토지를 소유의 의사로 점유하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 시효취득주장을 배척하였다.
농지에 관하여 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있다면 그에 대한 농지분배절차는 적법하게 된 것으로 추정되고, 더불어 수분배자가 그 농지분배 당시를 전후하여 그 토지를 경작한 것으로 추정된다고 할 것이므로(당원 1991.4.12. 선고 90다 13512, 13529 판결, 1993.5.14. 선고 92다 45773 판결 참조), 위 소외 1은 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 농지를 적법한 절차에 따라 분배받아 그 분배를 전후하여 점유경작한 것으로 추정된다 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 원고는 위 1945.부터 현재에 이르기까지 위 농지에 대한 자신의 점유가 중단된 바 없다고 주장하면서 위 소외 1이 이 사건 농지를 분배받은 사실조차 부정하고 있음을 알 수 있고, 이 사건 농지는 원고의 마을에 소재하고 있는 농지이고, 위 소외 1은 원고와 같은 마을에서 살다가 1972.에 사망한 사실이 인정되므로, 이 사건에서 위 소외 1의 점유사실의 추정을 번복할 만한 자료가 없다면 위 농지분배 후의 원고의 점유는 타주점유라고 보지 않을 수 없을 것이다.
원심의 설시에 다소 미흡한 점은 있으나 관련증거들과 기록에 의하여 살펴보면, 원고가 상고이유에서 들고 있는 증거들만으로 위와 같은 등기의 추정력을 번복하기 어렵다고 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되므로, 농지분배 후의 원고의 점유를 타주점유로 인정한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 따라서 원심판결에 소론과 같이 자주점유에 대한 법리오해, 채증법칙위반, 이유모순 등의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 원고의 상고 중 주위적 청구에 관한 부분은 부적법하여 각하하고, 예비적 청구에 관한 부분은 이유없어 기각하며, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.