Summary:
임대주택법은 금지사항 부기등기의 말소에 관하여 명문의 규정을 두지 않고 있으나, 제3조에서 임대주택의 건설·공급 및 관리에 관하여 이 법으로 정하지 아니한 사항에는 주택법과 주택임대차보호법을 적용한다고 규정하고 있고, 주택법 제40조 제3항 후단과 제4항 후단의 위임에 따른 주택법 시행령 제45조의 규정 내용 등에 비추어 보면, 임대주택법상 금지사항 부기등기는 말소사유에 따라 임대사업자의 신청에 의하여 말소하거나 등기관이 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소하는 것으로 해석된다.

위와 같이 임대주택법 제18조에 의한 금지사항 부기등기나 말소는 임대사업자 단독의 신청이나 등기관의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 이루어지도록 되어 있으므로 말소된 금지사항 부기등기의 회복과 관련하여 임차인과 임대사업자를 등기 절차상의 등기권리자나 등기의무자라고 보기 어렵다. 그런데 말소등기회복청구의 소는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하기 위하여 제기하는 소로서 등기권리자가 등기의무자를 상대로 제기하여야 하는 것이므로, 등기권리자가 아닌 임차인이 등기의무자가 아닌 임대사업자를 상대로 말소된 금지사항 부기등기의 회복을 청구하는 것은 부적법하여 허용될 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 임대주택법 제18조는 제1항에서 임대사업자는 주택법 제16조 제1항에 따른 사업계획의 승인을 받아 시행하는 주택건설사업으로 건설된 임대주택에 대하여는 분양전환 이전까지 저당권이나 가등기담보 등 담보물권을 설정하는 행위, 전세권이나 등기되는 부동산임차권을 설정하는 행위를 하여서는 안 된다고 규정하고, 제2항에서 임대사업자는 소유권보존등기 신청과 동시에 제1항에 따른 임대주택에 대하여는 분양전환 이전까지 제한물권의 설정이나 압류·가압류·가처분 등을 할 수 없는 재산임을 부기등기 신청하여야 한다고 규정하며, 제3항에서 이미 소유권보존등기를 마친 후 임대 중인 임대주택의 임대사업자도 제2항과 동일한 내용의 등기를 신청하여야 한다고 규정하고, 제4항에서 부기등기일 후에 해당 임대주택에 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등을 하면 그 효력이 없다고 규정하고 있다.
또한 임대주택법은 금지사항 부기등기의 말소에 관하여 명문의 규정을 두지 않고 있으나, 제3조에서 임대주택의 건설·공급 및 관리에 관하여 이 법으로 정하지 아니한 사항에는 주택법과 주택임대차보호법을 적용한다고 규정하고 있고, 주택법 제40조 제3항 후단과 제4항 후단의 위임에 따른 주택법 시행령 제45조의 규정 내용 등에 비추어 보면, 임대주택법상 금지사항 부기등기는 말소사유에 따라 임대사업자의 신청에 의하여 말소하거나 등기관이 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소하는 것으로 해석된다.
위와 같이 임대주택법 제18조에 의한 금지사항 부기등기나 그 말소는 임대사업자 단독의 신청이나 등기관의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 이루어지도록 되어 있으므로 말소된 금지사항 부기등기의 회복과 관련하여 임차인과 임대사업자를 등기 절차상의 등기권리자나 등기의무자라고 보기 어렵다. 그런데 말소등기회복청구의 소는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하기 위하여 제기하는 소로서 등기권리자가 등기의무자를 상대로 제기하여야 하는 것이므로, 위와 같이 등기권리자가 아닌 임차인이 등기의무자가 아닌 임대사업자를 상대로 말소된 금지사항 부기등기의 회복을 청구하는 것은 부적법하여 허용될 수 없다.
2. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 금지사항 부기등기의 말소회복절차에서는 등기의무자의 관념을 생각할 수 없어 말소등기의 회복을 소구하는 것은 부적법하므로 원고들의 피고인수참가인들에 대한 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.
앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 금지사항 부기등기에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 원고들이 상고이유로 들고 있는 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009두19168 판결은 임차인대표회의에게 행정청의 분양전환승인처분에 대한 취소소송을 제기할 원고적격을 인정한 것으로서 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
그리고 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어, 임차인이 말소 당시의 소유자인 성호건설 주식회사가 아니라 그로부터 전전취득한 피고인수참가인들을 상대로 한 말소회복청구는 부적법하다고 한 판단은 가정적인 것으로서, 앞서 본 바와 같이 원심의 판단이 정당한 이상 위 가정적 판단의 당부는 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 이 부분 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 원고 명단: 생략]
[[별 지 2] 인수참가인 명단: 생략]


Summary:
[1] 구 지방세법(2007. 12. 31. 법률 제8835호로 개정되기 전의 것) 제109조 제3항에 의하여 취득세가 비과세되는 체비지 등은 사업시행자가 미리 환지계획이나 관리처분계획에서 체비지 등으로 정하여 환지처분의 공고나 분양처분의 고시가 있은 후에 취득하는 것만을 의미한다고 봄이 타당하다.

[2] 도심재개발사업의 시행자가 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지된 것) 제34조 제1항 단서에 의하여 관리처분계획을 정하여 관할관청의 인가를 받는 절차를 거치지 않은 채 도심재개발사업을 시행하여 신축 건물의 소유권을 취득한 경우, 체비지 또는 보류지에 대하여 취득세를 비과세하도록 규정한 구 지방세법(2007. 12. 31. 법률 제8835호로 개정되기 전의 것) 제109조 제3항이 적용될 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002두9537 판결 등 참조).
구 지방세법(2007. 12. 31. 법률 제8835호로 개정되기 전의 것) 제109조 제3항(이하 ‘이 사건 비과세조항’이라 한다)은 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 의한 정비사업(주택재개발사업 및 도시환경정비사업에 한한다)의 시행으로 인하여 사업시행자가 취득하는 체비지 또는 보류지(이하 ‘체비지 등’이라 한다)에 대해서는 취득세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있다.
그런데 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시정비법 부칙 제2조로 폐지된 것, 이하 ‘구 도시재개발법’이라 한다. 위 도시정비법 부칙 제6조, 제7조는 구 도시재개발법에 의하여 사업시행인가를 받아 시행 중인 도심재개발사업은 도시정비법에 의한 도시환경정비사업으로 보되, 그 사업시행방식은 종전의 규정에 의하도록 규정하고 있다) 제34조 제1항, 제4항, 제9항, 제38조, 제39조 제2항, 같은 법 시행령(2003. 6. 30. 대통령령 제18044호 도시정비법 시행령 부칙 제2조로 폐지된 것) 제41조는 재개발사업의 시행자로 하여금 원칙적으로 체비지 등의 명세와 추산가액 및 처분방법 등을 관리처분계획으로 정하여 시장·군수 또는 구청장의 인가를 받고(다만, 구 도시재개발법 제34조 제1항 단서는 사업시행자 외의 토지 등 소유자가 없는 경우에 대해서는 관리처분계획의 작성 및 인가절차를 면제하고 있다), 재개발사업이 완료되어 공사완료의 공고가 있은 때에는 관리처분계획대로 분양처분을 하도록 규정하면서, 위와 같이 지정된 체비지 등을 구 토지구획정리사업법(이 법이 2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지된 후로는 도시개발법)의 규정에 의한 체비지 등으로 보도록 규정하고 있다. 그리고 2000. 1. 28. 법률 제6242호로 제정된 도시개발법(2007. 4. 11. 법률 제8376호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제1항 제4호, 제28조 제1항, 제33조 제1항, 제41조 제5항은 도시개발사업의 시행자로 하여금 도시개발사업에 필요한 경비에 충당하거나 규약·정관·시행규정 또는 실시계획이 정하는 목적을 위하여 환지계획에서 일정한 토지를 환지로 정하지 아니하고 이를 체비지 등으로 정할 수 있도록 규정하면서, 체비지는 사업시행자가, 보류지는 환지계획에서 정한 자가 각각 환지처분의 공고가 있은 날의 다음날에 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있다.
위와 같은 구 도시재개발법 및 도시개발법의 관련 규정에 의하면, 체비지 등은 환지계획이나 관리처분계획에서 미리 정해지는 것으로서, 그에 따른 환지처분의 공고나 분양처분의 고시가 있어야 비로소 사업시행자 등의 소유권취득이 확정되므로 환지계획이나 관리처분계획에서 정하지 아니한 체비지 등의 취득은 있을 수 없는 점, 구 도시재개발법 제20조, 제42조 등의 규정에 비추어 보면, 재개발사업의 경비를 반드시 체비지의 지정을 통하여 충당하여야 하는 것은 아니고 토지 등 소유자가 부담하는 청산금 등으로 충당할 수도 있는데, 사업시행인가 당시부터의 토지 등 소유자와 승계취득자에 대해서도 청산금에 상당하는 부동산에 해당하는 부분은 과세하는 점, 따라서 관리처분계획에서 체비지 등을 정하지 아니한 채 재개발사업이 시행되어 완료된 경우에는 이 사건 비과세조항에 의하여 취득세가 비과세되는 범위를 확정할 객관적인 기준이 없게 되는 점 등을 종합하면, 이 사건 비과세조항에 의하여 취득세가 비과세되는 체비지 등은 사업시행자가 미리 환지계획이나 관리처분계획에서 체비지 등으로 정하여 환지처분의 공고나 분양처분의 고시가 있은 후에 취득하는 것만을 의미한다고 봄이 타당하다.
그럼에도, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 원고가 구 도시재개발법 제34조 제1항 단서에 따라 관리처분계획을 정하여 관할관청의 인가를 받는 절차를 거치지 아니한 채 이 사건 도심재개발사업을 시행하여 이 사건 건물을 완공하고 2004. 10. 8. 준공인가를 받아 2004. 11. 16. 원고 앞으로 소유권보존등기를 마친 사실, 그 후 원고는 이 사건 건물에 대한 취득세 등의 비과세 여부가 문제되자 2005. 1. 18.경에 이르러 2곳의 감정평가법인에 감정평가를 의뢰하고 그 결과를 기초로 이 사건 건물 중 73.04%에 해당하는 88,116.77/120,641.28 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)을 원고가 사업시행자로서 취득하는 체비지로 정하는 내용의 이 사건 관리처분계획서를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 지분은 비록 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후에 작성한 이 사건 관리처분계획서에서 체비지로 정해진 것이라고 하더라도 이 사건 비과세조항 소정의 체비지에 해당한다고 보아 취득세 등을 비과세하여야 한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 이 사건 비과세조항 소정의 체비지 등의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 합자회사의 설립등기사항인 사원에 관한 사항에 관하여 유한책임사원이 그 지분권전부를 무한책임사원에게 양도하고 퇴사하였다는 사원변경등기가 서류위조에 의하여 경료되었다면 업무집행권이 없는 유한책임사원으로서는 회사에 대하여 그 원인무효임을 주장하여 말소를 구할 수 있어야 하고, 그 근거규정이 없다하여 사원변경등기의 말소를 구할 소의 이익이 없다고 할 수 없다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 본안전항변에 관한 판단,
피고는 이건 청구가 처음에 피고회사 변경등기무효확인청구였는데 그후 청구취지변경에 의하여 변경등기말소등기절차 이행청구의 소로 되었으니 이는 청구의 기초에 변경이 있는 것으로서 이러한 청구취지의 변경은 허용될 것이 아니라고 항변하므로 살피건대, 앞의 청구와 뒤의 청구는 모두 위 변경등기가 원고의 동의없이 서류위조에 의해서 경료되었음을 원인으로 하고 있고, 다만 그 불실등기의 회복방법에 차이가 있음에 지나지 않으므로 청구의 기초에 변경이 있다할 수 없으니 피고의 위 항변은 이유없다.
또한 피고는 법인의 등기사항이 무효가 되려면 그 전제가 되는 총회결의의 취소 또는 부존재확인의 소의 판결이 확정되면 법원이 비송절차에 의하여 직권으로써 말소촉탁을 하는 것이고, 합자회사의 등기의 말소절차에 관하여는 근거법규가 없으므로 이건 소는 소로서 변경등기의 말소를 구할 소의 이익이 없는 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 항변하므로 살피건대, 합자회사에 있어서는 설립등기사항중 사원의 성명과 주소 및 각 사원의 무한책임 또는 유한책임에 관한 것은 절대적 정관기재사항으로서 등기하도록 되어 있고, 사원의 지분전부의 양수가 있는 경우 양도인은 퇴사하게 되어 사원의 변경이 있는 때에 해당하므로 무한책임사원 전원의 신청에 의하여 사원변경등기를 하여야 하는바 유한책임사원인 원고의 지분전부를 무한책임사원 소외 1에게 양도하고 퇴사하였다는 사원변경등기가 서류위조에 의해서 경료되었다면 업무집행권한이 없는 유한책임사원으로서는 회사에 대하여 그 원인무효임을 주장하여 말소를 구할 수 있어야 하고 그 근거규정이 없다하여 사원변경등기의 말소를 구할 소의 이익이 없다고 할 수 없으니 피고의 위 본 안전항변 또한 이유없다.
2. 본안에 관한 판단,
성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부등본)의 기재에 원심증인 백선기의 증언 및 원심의 형사기록검증결과와 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사는 1970.11.4. 소외 1은 무한책임사원으로 금 600,000원, 원고 및 소외 백선기는 유한책임사원으로 원고가 금 300,000원, 동 소외인이 금 100,000원을 각 출자하여 하물종수 하청업 기타 항만에 관한 부대사업을 목적으로 설립등기를 한 합자회사로서 원고가 그 출자금을 전부 이행하고, 1970.11.4. 사원의 성명, 주소와 출자의 목적, 가격과 이행을 한 부분과 책임란에 유한책임사원 원고 금 300,000원정 전부 이행의 등기를 경료한 사실, 소외 강정환은 원고가 원고의 지분을 동 소외인에게 양도한 사실이 없음에도 1973.5.14.원고가 그 지분을 동 소외인에게 양도한 것처럼 관계서류를 위조하여 1973.5.22. 원고가 동 소외인에게 원고의 지분전부를 양도하고 퇴사한 것으로 사원변경등기신청을 하여 그 등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 반하는 원심의 소외 1에 대한 피고대표자 본인신문결과는 믿지않는 바이고 달리 반증이 없다.
피고는, 원고의 이건 청구가 무한책임사원 소외 1의 제명을 구하는 청구라면 합자회사인 피고회사의 무한책임사원은 위 소외 1 1인이므로 합자회사의 존립을 부인하는 결과가 되어 허용될 수 없는 것이라고 항변하나 이건 청구가 무한책임사원인 소외 1의 제명을 구하는 청구가 아니므로 피고의 위 항변은 벌써 이유없다.
3. 그렇다면 피고회사의 위 1973.5.22.자 사원변경등기중 유한책임사원 원고의 지분전부를 무한책임사원 소외 1에게 양도 퇴사라는 부분은 원인없는 무효의 등기라 할 것인즉, 피고는 원고에게 위 등기의 말소등기절차를 이행하고, 동일 말소된 유한책임사원 원고 금 300,000원 전부 이행부분의 회복등기절차를 이행할 의무가 있다.
따라서 위 의무의 이행을 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이에 대한 피고의 항소는 부당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제89조 , 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국가나 공공단체 또는 감사를 받는 회계관계직원이 물품을 구입함에 있어서는 널리 거래의 실제가격을 조사하여 구입가격을 결정하여야 할 것으로서 동일물품에 관하여 구입 당시를 전후한 통상거래의 실제가격이 그 구입가격보다 훨씬 저렴하였음에도 불구하고 단지 한국생산성본부가 산출매도한 가격만에 의하여 고가로 구입하였다면 이는 회계관계직원으로서 중대한 과실을 범한 경우에 해당한다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서, 을 제9호증, 을 제11 내지 15각호증, 을 제21·23각호증 및 을제6호증의 각 기재내용과 증인 소외 1의 증언들에 의하면, (상호 생략)상사가 1964·1965 양년에 부산, 대구, 광주, 청주, 예산등지의 각 대리점에, 또는 그 대리점을 통하여 진천, 영동, 울릉, 거창등의 각 교육청에, 그리고 창영, 여중, 한양교구사, 소외 2, 3, 4 등에게 (상호 생략) 상사제 전지용 환등기를 대당 7,000원 내지 15,000원씩에 매도하였음을 인정할 수 있고, 을 제17·18호증의 각 기재내용에 의하면, (상호 생략)양행이 1965.11.1. 농업협동조합 중앙회에 그가 제조한 전지용 환등기111대를 대당 13,590원씩에 매도하였음을 인정할 수 있으며, 을제2호증에는 (상호 생략)양행이 1965.3. (상호 생략)상사로 부터 (상호 생략)상사제 전지용 환등기를 대당 10,500원씩에 매수하여 12,000원에 소매한 사실은 인정할 수 있으나, 한국생산성 본부가 위 환등기의 1966.3. 당시 원가를 14,216원81전으로 계산하여 판매가격은 16,222원89전으로 산출하였음을 인정할 수 있고, 또 (상호 생략)상사 및 각 지방 대리점들이 1964년에는 대당 14,000원 내지 20,000원씩에, 1965년에는 대당, 17,000원내지 19,000원씩에 괴산, 진천, 평택, 평창, 홍성, 음성, 영동, 중원, 강화, 동래, 담양, 장흥등의 각 교육구청 및 강원도 교육 위원회와 부산 시내의 세 국민학교에 위 환등기를 매도한 사실을 인정할 수 있었다는 이유들을 들어, 원고들이 1964.4.10.부터 1966.1.까지 사이에 위 환등기 600대를 대당 16,000원씩에 매수 하였음에 원고들에게 고의나 중대한 과실이 있었다고 볼만한 사유를 인정할 증거가 아무것도 없다는 취의의 판단을 하였다.
그러나 위에서 든바와 같이 한국 생산성 본부가 위 환등기의 판매가격을 대당 16,222원89전으로 산출하고, 교육구청, 교육위원회국민학교등에 위 환등기를 대당 14,000원 내지 20,000원에 매도한 사실이 있다 하여도, 국가나 공공단체 또는 감사원의 감사를 받는 단체의 회계관계 직원이 물품을 구입함에 있어서는 널리 거래의 실제가격을 조사하여 구입가격을 결정하여야 할 것이며, 위에서 든바와 같이 (상호 생략) 상사가 1964·1965 양년에 교육구청, 학교, 개인들에게 위 환등기를 대당 7,000원 내지 15,000원씩에 매도한 사실이 있고, (상호 생략)양행이 (상호 생략)상사제 환등기를 대당 10,500원씩에 매수하여 12,000원씩에 소매한 사실이 있는 이상, 원고들이 600대나 되는 위 환등기를 대당 16,000원씩에 매수하였음은 특별한 사정이 없는 한, 적어도, 원고들이 실제 거래가격의 조사를 소홀히 하였음에 기인된 것이라 할 것이고, 이는 본건 물품을 구입함에 있어 그 소홀한 정도가 원고들에게 중대한 과실 있었던 것이라 인정함이 상당함에도 불구하고, 이와 반대의 견해를 취한 원판결에는 심리미진 아니면, 이유불비의 위법이 있다 할것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서, 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 일반인의 통행에 제공되던 토지에 대한 지방자치단체의 사실상 지배가 지방자치단체의 어떤 행위로 인하여 상실되어 그에 대한 점유가 종료되었는지 여부를 판단함에 있어서는, 당해 토지가 일반인의 통행에 기여하는 내용과 그 태양 및 통행 방법, 소유자가 일반인의 통행을 제한하고 당해 토지를 배타적으로 사용할 수 있는지 여부, 이러한 소유자의 배타적 사용을 지방자치단체가 용인하였다고 볼 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 지방자치단체가 소유·관리하는 차도, 인도 등에 의해 둘러싸인 삼각형 형상의 사유지가 그 모양과 위치 등 여러 사정에 비추어 위 차도, 인도 등과 일체로서 일반인의 통행에 제공한 토지라고 봄이 상당하므로, 그러한 상황에서 지방자치단체가 그 토지상의 보도블록을 제거하였다고 하더라도 그 토지가 종전과 마찬가지로 인접 토지와 함께 구분 없이 일반인의 통행에 사용되고 있는 이상 여전히 지방자치단체가 이를 점유하고 있다고 본 사례.

주문
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 원심은 그가 채택한 증거에 의하여, 원고가 강제경매절차에서 이 사건 토지를 매수하고 2008. 5. 27. 그 대금을 완납한 후 2008. 6. 13. 그 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 이 사건 토지는 1963. 12. 21. 지목이 도로로 변경된 이래 도로로 이용되어 왔고, 그 동쪽과 남쪽의 대구 중구 남산동 2636-67 도로 1,854㎡, 서쪽의 같은 동 2698-12 도로 40㎡, 북쪽의 같은 동 2636-14 대 12㎡로 둘러싸여 있고, 위 2698-12 도로의 서쪽에 인접한 남산동 2635-5 지상에는 남산4동 새마을금고 건물이 있는 사실, 피고는 1995년경 도시계획사업의 일환으로 남산4동 주거환경개선지구 진입로 개설 공사를 실시하면서 위 2636-67 도로 및 위 2636-14 대지를 각 협의취득한 후 아스팔트 포장을 하여 차도를 설치하였으나, 이 사건 토지는 잔여지로 남게 되었고, 당시 소유자의 매수청구가 없어 피고가 이를 매수하지 않은 채 위 공사가 완료된 사실, 피고는 1998년경 국(국)으로부터 위 2698-12 도로를 무상양여 받았는데, 피고가 위 2698-12 도로와 이 사건 토지에 경계 구분 없이 보도블록을 설치하여 일반인이 이를 인도로 사용한 사실을 인정하고, 이로써 피고가 이 사건 토지에 관하여 사실상 지배주체로서의 점유를 개시하였다고 보았다. 이어서 원심은, 피고가 위와 같이 점유를 개시하였다 하더라도, 현재까지도 피고가 이 사건 토지를 점유하고 있다고 인정할 증거가 없고, 오히려 원심 판시 증거에 의하면, 피고가 2009. 5. 19.경 이 사건 토지에 설치되어 있던 보도블록을 제거한 사실이 인정되는바, 피고는 이로써 원고에게 이 사건 토지의 점유이전의 의사를 표시하였다고 할 것이고, 위 차도와 위 새마을금고 건물 사이에 위 2698-12 도로가 있어 별도로 이 사건 토지에 인도를 설치할 필요성이 없는 점 등을 고려하면, 피고는 2009. 5. 19.경에는 이 사건 토지의 점유를 종료하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다.
점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하므로( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조), 물건에 대한 사실상의 지배를 상실했는가의 여부도 역시 위와 같은 사회관념에 따라 결정되어야 한다. 따라서 그동안 일반인의 통행에 제공되던 토지에 대한 지방자치단체의 사실상 지배가 지방자치단체의 어떤 행위로 인하여 상실되어 그에 대한 점유가 종료되었는지 여부를 판단함에 있어서는, 당해 토지가 일반인의 통행에 기여하는 내용과 그 태양 및 통행 방법, 소유자가 일반인의 통행을 제한하고 당해 토지를 배타적으로 사용할 수 있는지 여부, 이러한 소유자의 배타적 사용을 지방자치단체가 용인하였다고 볼 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다.
기록에 의하면 이 사건 토지는 피고가 소유·관리하는 차도, 인도 등에 의해 둘러싸인, 한 변이 짧고 두 변이 긴 삼각형 형상으로 된 면적 11㎡의 매우 좁고 긴 토지임을 알 수 있고, 이와 같은 이 사건 토지의 모양과 위치에다가 원심이 인정한 사실관계를 종합하여 보면, 이 사건 토지는 피고가 그 소유의 인접 차도, 인도 등과 일체로서 일반인의 통행에 제공한 토지라고 봄이 상당하므로, 그러한 상황에서 피고가 이 사건 토지상의 보도블록을 제거하였다 하더라도 그 토지가 종전과 마찬가지로 인접토지와 함께 구분 없이 일반인의 통행에 사용되고 있는 이상 여전히 피고가 이를 점유하고 있다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심에는 토지의 점유·사용에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 근로기준법 28조의 취지는 퇴직금지급에 있어 반드시 평균임금을 산정기초로 하라는 취지가 아니고 퇴직자가 지급받을 퇴직금이 위 법에 정한 금액을 퇴직금의 하한선으로 하여 동 금액이상의 퇴직금을 지급하라는 규정을 설정하고 그 규정에 따라 퇴직금을 지급하라는 취지로 해석되므로 퇴직금규정이 퇴직금계산의 기준을 평균임금으로 하지 않고 그 보다 소액인 봉급액으로 하였다는 것만으로서 곧 위 법 28조에 위배된 무효한 것이라고 말할 수 없고 위 퇴직금규정에 따라 산출되는 퇴직금액이 위 법 28조 소정 금액보다 종국적으로 많을 경우에는 위 퇴직금규정은 유효하다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
(1) 먼저 원고의 퇴직금잔액 청구부분을 살펴본다.
㈀ 원고가 1953.12.5. 피고 은행(그 당시는 피고 은행의 전신인 한국 식산은행임)에 입행하여 계속 근무하다가 1967.12.14.에 정년퇴직한 사실, ㈁ 원고가 피고 은행을 퇴직할 당시의 피고 은행의 직원퇴직위로금 및 조위금규정에 의하면 퇴직위로금은 퇴직시의 봉급 1개월분에 근속년수에 따른 퇴직위로금 지급월수를 곱한 금액으로 하고, 원고가 피고 은행에 근속한 위 기간에 따른 위 퇴직금 지급 월수는 45개월이고 이에 정년 퇴직자에게 가산 지급하는 가급율 5개월을 합하여 도합 50개월이 되며, ㈂ 피고 은행의 급여규정에 의하면 위에서 나온 봉급이라 함은 본봉과 연공가급 및 직책수당을 합한 금액을 말하는 것으로서 원고의 위 퇴직시의 봉급액은 금 27,750원(본봉 금 21,750원, 직책수당 금 6,000원)이어서 ㈃ 피고는 원고의 퇴직위로금으로서 위 봉급액에 위 퇴직금 지급 월수 50을 곱한 금 1,387,500원을 퇴직위로금으로 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, ㈄ 원고는 근로기준법 제28조에는 퇴직금의 계산은 평균임금을 기준으로 하도록 규정되어 있으므로, 피고 은행의 위 퇴직금규정중 평균임금보다 소액인 봉급액을 퇴직금산정기준으로 한 부분은 위 법에 위배되어 무효라 할 것이므로 피고의 위 퇴직금규정중 무효한 부분을 위 법에 따른 평균임금을 산정기준으로 하여 이에다 피고 은행의 퇴직금규정에 의한 퇴직금지급 월수 50을 곱한 금액을 퇴직금으로 지급하여야 하는 바, 원고의 위 퇴직시의 평균임금은 금 78,766원이었으므로 동 금액에 위 지급 월수 50을 곱한 금 3,938,300원에서 이에 대한 근로소득세 금 727,286원과 이미 지급받은 위 금 1,387,500원을 공제한 잔액 금 1,917,608원을 원고에 대한 퇴직금 차액으로서 지급하여야 한다고 주장함에 대하여, 피고는 피고 은행의 퇴직금규정은 근로기준법소정 퇴직금액수보다 많은 액수를 지급하도록 규정되어 있어 동법에 위배된 것이라고 할 수 없는 유효한 규정이며, 피고는 이미 위 규정에 의한 원고에 대한 퇴직금을 전액 지급하였으므로 원고의 이건 청구는 부당하다고 다투므로 살피건대, ㈅ 근로기준법 제28조에는 사용자는 근속년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다고 규정되어 있기는 하나, 위 법의 취지는 퇴직금지급에 있어 반드시 평균임금을 산정기초로 하라는 취지가 아니고, 퇴직자가 지급받을 퇴직금이 위 법에 정한 금액을 퇴직금의 하한선으로 하여 동 금액이상의 퇴직금을 지급하는 규정을 설정하고, 그 규정에 따라 퇴직금을 지급하라는 취지로 해석되므로, 피고 은행의 위 퇴직금규정중 퇴직금계산의 기준을 평균임금으로 하지 않고 그보다 소액인 봉급액으로 하였다는 것만으로서 곧 위 법 제28조에 위배된 무효한 것이라고 말할 수 없고 피고의 퇴직금규정에 따라 산출되는 퇴직금액이 위 법 제28조 소정 금액보다 종국적으로 많을 경우에는 피고의 퇴직금규정은 모두 적법 유효한 것으로써 원고에 대한 퇴직금산정은 피고의 위 퇴직금규정에 따라 산정되어야 할 것인 바, ㈆ 원고가 피고 은행에서 퇴직할 당시의 평균임금이 원고가 주장하는 대로 금 78,766원이라고 할지라도(위 금원중에는 근로기준법 제18조 , 제19조 소정의 평균임금에 해당하지 않는 금원부분이 있기는 하나), 이에다 근로기준법 제28조에 규정된 원고의 위 근속년수 14년을 곱한 금액은 금 1,102,724원(동 금액에서 퇴직금에 대한 근로소득세 금 76,332원이 원천징수되어야 할 것임)이 되므로, 피고의 위 퇴직금규정에 따른 퇴직금산정액이 위에서 본 근로기준법 제28조에 의한 퇴직금산정액을 훨씬 초과한는 다액이어서 피고의 위 퇴직금규정은 유효하다고 할 것이며 원고는 동 규정에 의하여 산출된 퇴직금을 이미 지급받았음은 앞에서 본 바와 같으므로 원고의 이건 퇴직금 차액청구는 실당하다.
(2) 다음 원고의 월, 년차 수당금 청구를 보건대, 원고는 1967년도에 원고가 근로기준법 소정의 유급휴가를 할 수 있는 기간은 그해의 출근성적이 9할 이상에 해당하여 이에 의한 3일간과 13년 근속자로서 가산하여 받을 수 있는 13일을 합하여 도합 16일인데, 원고는 동 유급휴가를 할 수 있는 날자에 쉬지 않고 출근하여 근무하였으므로 그 기간중 원고가 실제 근무한 시간에 대한 연차 수당금을 지급하여야 할 것인 바, 동 수당금 총액중 원고는 1967.6.말경에 도합 80시간분의 연차수당을 이미 지급받았으므로 그 잔액이 금 34,410원이므로 피고는 이를 추가로 지급하라고 주장함에 대하여 피고는 이를 부인하므로 살피건대, 원고의 전입증에 의하더라도 원고가 받을 수 있는 원고 주장의 위 연차유급휴가 기간에 원고가 쉬지 않고 출근하여 근무하여 연차수당을 지급받을 수 있는 청구권이 발생하였다거나 원고가 이를 지급받지 못하였다고 인정할 아무런 자료가 없으므로, 원고의 위 연차수당금 청구도 이유없다 할 것이다.
(3)따라서 원고의 이건 청구는 모두 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하여 이에 대한 원고의 항소는 이유없음에 돌아가므로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 수급인의 공사대금채권과 동시이행관계에 있으므로 수급인의 하수급인에 대한 하도급 공사대금채무를 인수한 도급인은 수급인이 하수급인과 사이의 하도급계약상 동시이행의 관계에 있는 수급인의 하수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자에 갈음한 손해배상채권 등에 기한 동시이행의 항변으로써 하수급인에게 대항할 수 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심은, 그 판시 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 공사의 도급인으로서 하수급인인 원고들이 제1심 피고 방원종합건설 주식회사(이하 ‘방원종합건설’이라 한다)로부터 지급받을 각 하도급 공사대금을 피고가 직접 지급하기로 약정하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 판시 각 하도급 공사대금을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음, 원고들의 미시공부분에 대한 시공비용 및 부실공사로 인한 하자보수비용을 원고들이 구하는 하도급 공사대금에서 공제하여야 한다는 취지의 피고 주장에 대하여, 그 판시와 같이 피고가 원고들에 대하여 직접 하도급 공사대금을 지급하기로 약정한 사실만으로는 원고들과 피고가 이 사건 공사에 관한 도급계약 당사자가 된다거나 원고들이 피고와 방원종합건설 사이의 도급계약에 기하여 피고에 대하여 직접 하자보수책임 또는 미시공부분에 대한 시공책임을 지게 된다고 볼 수 없고, 달리 원고들이 피고에 대하여 위와 같은 채무를 부담한다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고의 위 주장을 배척하였다.
2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 문언에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다40858 판결 등 참조).
원심이 적법하게 확정하거나 기록에 의하면, 방원종합건설이 자금난으로 원고들에 대한 하도급 공사대금을 제대로 지급하지 아니하여 원고들이 2004년 6월경 자신들이 방원종합건설로부터 각 하도급받은 공사를 중단함으로써 이 사건 공사가 중단될 위기에 처하게 되자, 방원종합건설과 피고는 2004. 7. 1. 이 사건 공사 현장소장 소외인에게 이 사건 공사와 관련한 예상수입금(아파트·상가 중도금 및 잔금, 미분양아파트 현물, 조합원의 추가대출금)에 대한 사용 및 집행권한을 위임하였고, 이어 피고가 2004. 7. 8. 원고들에 대하여 각 하도급 공사대금을 책임지고 지불할 것을 약속하면서 원고들에게 ‘목화, 부강 재건축공사(신월동 19-1 외 5필지)와 관련, 현 시점에서 미지급된 공사비(외주, 용역, 납품 등)를 동 공사 사용승인 후 일반 입주자의 입주 잔금, 현물의 처분[(상가 3층 분양가 90%), (아파트 102, 1101, 1108호 분양가 30%)] 등의 수입이 발생할 시 매월 말일 기준 총 공사비 기준 미지급률(%)에 의해 지급할 것을 확인함. 단서 1 : 미입주, 미분양분에 의한 금액은 입주, 분양시까지 지연 지급함, 단서 2 : 현장운영비, 수탁공사비, 하자보수비, 민원처리비, 설계, 감리비는 임의 사용함’이라는 내용의 공사비지급확인서를 각 작성해 준 사실, 원고들은 같은 날 피고에게 ‘이 사건 공사와 관련 공사비 지급 확약을 받은 하수급인인 원고들이 2004. 7. 8.부터 입주자 사전 점검을 실시할 수 있도록 하고 2004. 8. 5.까지 사용승인을 신청할 수 있도록 하여 조합원 및 일반 입주자의 입주에 지장이 없도록 각서한다.’는 내용의 각 책임시공각서를 작성하여 준 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 나타난 바와 같이 원고들과 피고 사이에 ‘공사비지급확인서’와 ‘책임시공각서’가 수수된 경위, 위 각 문서의 제목 및 내용 등에 비추어 보면, 원고들과 피고는 2004. 7. 8. 도급인인 피고가 하수급인인 원고들에게 미지급 하도급 공사대금을 직접 지급할 것을 약속하는 한편, 원고들 또한 피고에게 직접 이 사건 공사 중 원고들이 각 하도급받은 공사의 하자 없는 완성을 약속하였다고 봄이 상당하다.
따라서 원고들의 미시공부분에 대한 시공비용 및 부실공사로 인한 하자보수비용을 원고들이 구하는 하도급 공사대금에서 공제 내지 상계하여야 한다는 취지의 피고 주장에 대하여, 원심으로서는 원고들이 각 하도급받은 공사의 시행과 관련하여 미시공부분 내지 시공부분의 하자 등이 존재하는지에 대하여 더 심리하여 본 후에 결론을 내렸어야만 할 것이다.
나. 뿐만 아니라, 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 공사대금 채권과 동시이행관계에 있는 것이므로( 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7250, 7267 판결 등 참조), 수급인의 하수급인에 대한 하도급 공사대금채무를 인수한 도급인은 특별한 사정이 없는 한 수급인이 하수급인과 사이의 하도급계약상 동시이행의 관계에 있는 수급인의 하수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자에 갈음한 손해배상채권 등에 기한 동시이행의 항변으로서 하수급인에게 대항할 수 있다고 할 것인바, 기록에 의하면 피고는 원고들이 미시공부분이 있거나 부실공사를 하였음에도 그들의 의무이행은 다하지 않은 채 공사비를 모두 지급받는 것은 부당하므로 원고들로부터 미시공부분의 시공 및 부실공사로 인한 하자보수 등으로 인하여 발생한 피고 주장과 같은 금액을 변상받아야 한다고 주장하고 있으므로, 피고의 이러한 주장 속에는 원고들이 구하는 공사대금에서 하자보수비용 등을 공제 내지 상계하여야 한다는 취지의 주장뿐만 아니라, 원고들이 미시공부분의 시공 및 부실공사에 대한 하자보수에 갈음한 손해배상채무를 이행할 때까지 원고들의 청구에 응할 수 없다는 취지의 주장도 포함되어 있는 것으로 보인다.
따라서 원심과 같이 피고가 방원종합건설의 원고들에 대한 하도급 공사대금채무를 인수한 것으로만 전제하더라도, 원심으로서는 방원종합건설과 원고들 사이의 하도급계약상 동시이행의 관계에 있는 하자보수청구권 내지 손해배상채권에 기한 피고의 동시이행의 항변에 대하여 판단하였어야 할 것이다.
다. 그럼에도, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 주장을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 법률행위의 해석 내지 하도급 공사대금채무를 인수한 도급인의 동시이행의 항변에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 증여세 부과대상인 비상장주식의 가액평가시 1주당 수익환원가치(1주당 최근 3년간 순손익액의 가중평균액을 재무부령이 정한 수익환원율로 나눈 금액) 산출을 위한 순손익액을 계산함에 있어, 구 상속세법시행령(1990. 5. 1. 대통령령 제12993호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 제1호 (마)목 (4)의 규정에 따라 각 사업연도의 소득에서 공제할 법인세액 등은 실제로 납부하였거나 납부할 세액을 의미하므로 세액공제감면이 행하여지기 전의 산출세액이 아니라 결정세액이다.

[2] 증여세 부과대상인 비상장주식의 1주당 자산가치(당해 법인의 순자산 가액을 발행주식 총수로 나눈 금액) 산출을 위한 순자산 가액을 계산함에 있어 회사가 보유중인 제품가액에 대한 평가를 예상 수익을 배제한 최종 투입원가인 장부가액으로 한 것은 정당하다.

[3] 구 상속세법시행령(1990. 5. 1. 대통령령 제12993호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 제1호 (마)목은 주식의 수익환원가치를 평가하기 위한 순손익액은 법인세법 제9조의 규정에 의한 각 사업연도의 소득을 토대로 할 것을 규정하여, 배당가능이익이 아니라 예상 순이익을 전제하고 있으므로, 이월결손금의 누적 등의 사정은 순손익액의 산정에 영향을 미치는 것이 아니며, 회사의 경영상태가 호전되어 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액이 계속적으로 일정하게 나오고 있는 경우라면, 그 수익환원가치를 '0'으로 보지 않는다고 하여 합리적이고 객관적인 평가가 아니라고 할 수 없다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 본다.
가. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 제일합섬 주식회사(이하 소외 회사라고 한다)의 주식에 대한 소외 박희만과 조인식과의 사이의 거래가격은 위 박희만이 외국인 투자가로서 그 주식 전부를 내국인에게 처분하고 투자원본을 회수하려고 하는 특수한 상황에서 이루어진 거래에 의한 것이므로 소외 회사의 주식의 시가를 적절하게 반영한 가액이라 할 수 없고, 소외 한신증권 주식회사와 대신증권 주식회사의 감정가액은 객관적으로 합리적인 방법으로 평가한 가액으로 보기 어렵다는 이유로 각 배척하였는바, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
나. 제2점에 대하여
원심이 소외 회사의 건물 및 기계기구를 평가함에 있어 감정평가서상의 가격을 증여당시의 시가로 본 것은 타당하고, 위 감정가격을 시가로 보는 이상 다시 감가상각을 하여야 하는 것은 아니다.
그리고, 구 상속세법시행령(1990. 5. 1. 대통령령 제12993호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 제1호 (마)목 (4)의 공제할 법인세액 등은 실제로 납부하였거나 납부할 세액을 의미하므로 세액공제감면이 행하여지기 전의 산출세액이 아니라 결정세액이라고 보아야 할 것이다 . 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다.
2. 피고의 상고이유를 본다.
가. 제1점에 대하여
원심이 소외 회사가 보유중인 제품가액을 평가함에 있어 예상 수익을 배제한 최종 투입원가인 장부가액으로 평가한 것은 타당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
나. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 상속세법시행령상의 보충적 평가방법에 의하면 소외 회사의 주식의 가액을 산정하기 위한 1주당 수익환원가치는 금 5,516원이 되나(1주당 수익환원가치는 최근 3년간 순손익액의 가중평균액을 수익환원율로 나눈 금 55,160원이 되어야 할 것인데, 원심이 금 5,516원이라고 한 것은 착오로 보인다), 소외 회사는 그동안 과다하게 누적된 이월결손금이 전보되지 못함으로써 순수익이 없어 주주에 대한 배당을 전혀 하지 못하는 상태에 있었고 위와 같은 배당불능상태는 한국외환은행에 지급할 특별이익금의 상환만기인 1995년 3월까지는 해소되지 못할 형편이었으므로 위 수익환원가치는 이 사건 주식의 가액평가기준이 될 수 없고 이 사건 주식의 증여당시의 합리적이고 객관적인 수익환원가치는 '0'으로 봄이 상당하다고 하여 이를 토대로 이 사건 증여 주식의 가액을 산정하였다.
그러나, 같은법시행령 제5조 제5항 제1호 (마)목은 주식의 수익환원가치를 평가하기 위한 순손익액은 법인세법 제9조의 규정에 의한 각 사업연도의 소득을 토대로 할 것을 규정하여, 배당가능이익이 아니라 예상 순이익을 전제하고 있고, 이월결손금의 누적 등의 사정은 순손익액의 산정에 영향을 미치는 것이 아니며, 소외 회사와 같이 경영상태가 호전되어 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액이 계속적으로 일정하게 나오고 있는 경우라면, 그 수익환원가치를 '0'으로 보지 않는다고 하여 합리적이고 객관적인 평가가 아니라고 할 수도 없다 할 것이다.
따라서, 원심이 같은법시행령상의 보충적 평가방법에 따라 이 사건 주식의 가액을 산정하면서 그 수익환원가치가 나옴에도 불구하고 이를 '0'이라고 본 것은 증여재산의 가액의 평가에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이므로, 이를 다투는 주장은 이유 있다 할 것이다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민사소송법 제72조가 규정한 독립당사자참가 중 제1항 후단의 사해방지참가는 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사, 즉 사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에 그 참가의 요건이 갖추어 진다고 할 것이다.

[2] 근저당권설정등기의 불법말소를 이유로 그 회복등기를 구하는 본안소송에서 원고가 승소판결을 받는다고 하더라도 그 후순위 근저당권자가 있는 경우에는 바로 회복등기를 할 수 있는 것은 아니고 부동산등기법 제75조에 의하여 이해관계 있는 제3자인 후순위 근저당권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하므로 원고로서는 후순위 근저당권자를 상대로 승낙을 구하는 소송을 별도로 제기하여 승소판결을 받아야 하고, 따라서 본안소송에서 원고가 승소판결을 받는다고 하더라도 그 기판력은 회복등기에 대한 승낙을 구하는 소송에는 미치지 아니하므로 후순위 근저당권자는 그 소송에서 위 근저당권이 불법으로 말소되었는지의 여부를 다툴 수 있는 것이기는 하지만, 말소회복등기소송에서의 사실인정관계가 승낙의사표시 청구소송에서도 유지되어 후순위 근저당권자는 선순위 근저당권을 수인하여야 할 것이기에 본안소송의 결과는 당연히 후순위 근저당권자를 상대로 승낙을 구하는 소에 사실상 영향을 미치게 됨으로써 후순위 근저당권자의 권리의 실현 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다 할 것이다. 따라서 후순위 근저당권자에게는 원·피고들에 대한 근저당권부존재확인청구라는 참가소송을 통하여 후일 발생하게 될 이러한 불안 내지 염려를 사전에 차단할 필요가 있는 것이고, 이러한 참가소송은 사해판결로 인하여 초래될 이러한 장애를 방지하기 위한 유효적절한 수단이 된다고 할 것이다.

주문
각 상고를 기각한다. 상고비용을 원고들 및 피고 1의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1주장에 관하여
가. 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 터잡아 피고 1은 1심에서 원고들의 주장을 다투지 아니하고 자백하고 있고, 피고 2는 주소가 불명이었기 때문에 공시송달에 의한 소환을 받았지만 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서나 준비서면을 제출하지 아니하여 원심에서 원고들 승소판결이 선고되었고, 그 후 피고 2는 원심 법정에 출석하여 원고들의 주장을 다투지 않고 자백하고 있는 소송수행과정에 비추어 볼 때, 피고들이 원고들에게 패소할 것이 명백하므로 피참가소송에서 원·피고들 사이에 원고들의 주장대로 판결이 선고되면 참가인은 부동산등기법 제75조에 정해진 이해관계인으로서 위 말소회복등기절차에 대하여 승낙할 의무를 부담한다고 할 것이어서 그 결과 자신의 권리의 침해를 받게 될 것이므로, 독립당사자참가인(아래에서는 참가인이라 쓴다)의 참가신청은 적법하다고 판단하였다.
나. 기록중의 증거들과 대조하여 보니, 원심의 그 사실인정은 정당하고 그 인정에 증거법칙에 위반한 위법사유는 없다.
그리고 민사소송법 제72조가 규정한 독립당사자참가 중 제1항 후단의 사해방지참가는 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사, 즉 사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에 그 참가의 요건이 갖추어 진다고 할 것이다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다22795, 22801 판결 등 참조).
위의 인정 사실 관계에서는 원고의 주장사실이 진실이라고 보기 어렵고, 원고들과 피고들 사이의 이 사건 소송이 원고들 자신의 정당한 권리실현 또는 그 법률상의 지위의 확보수단으로서 제기된 것이라기보다는 피고들에 대한 다른 권리자인 참가인을 배제하려는데 더 중점이 있다고 보여, 원·피고들에게 사해의 의사가 있다고 할 것이다.
또한, 이 사건에서 원고들이 피고들에 대한 승소판결을 받는다고 하여도 바로 회복등기를 할 수 있는 것은 아니고 회복등기를 하기 위하여는 부동산등기법 제75조에 의하여 이해관계 있는 3자인 참가인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하므로, 원고들로서는 참가인을 상대로 승낙을 구하는 소송을 별도로 제기하여 승소판결을 받아야 하는 것이어서, 이 사건 본안소송에서 원고들이 승소판결을 받는다고 하더라도 그 기판력은 참가인을 상대로 회복등기에 대한 승낙을 구하는 소송에는 미치지 아니하므로, 참가인은 그 소송에서 위 근저당권이 불법으로 말소되었는지의 여부를 다툴 수 있는 것이기는 하지만, 말소회복등기 소송에서의 사실인정 관계가 승낙 의사표시 청구소송에서도 유지되어 참가인은 선순위 근저당권을 수인하여야 할 것이기에 이 사건 본안소송의 결과는 당연히 참가인을 상대로 승낙을 구하는 소에 사실상 영향을 미치게 됨으로써 참가인의 권리의 실현 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다 할 것이다.
따라서 참가인에게는 원·피고들에 대한 이 사건 근저당권부존재확인청구라는 참가소송을 통하여 후일 발생하게 될 이러한 불안 내지 염려를 사전에 차단할 필요가 있는 것이고, 이러한 참가소송은 사해판결로 인하여 초래될 이러한 장애를 방지하기 위한 유효적절한 수단이 된다고 할 것이다.
이 부분의 원심 판시는 이유설시에 있어 다소 미흡하기는 하나, 참가인의 참가신청을 받아들인 결론에 있어서 정당하고, 거기에 독립당사자참가의 요건, 기판력 및 부동산등기법 제75조의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법사유가 없다.
원고들 및 피고 1의 상고이유 중 이 부분 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.
2. 상고이유 제2, 3주장에 관하여
가. 원고들의 피고들에 대한 청구에 대하여 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여 그의 판시사실을 인정한 다음 그 사실관계 아래에서, 원고들이 적어도 1998. 1. 7. 이전에 원심 판시 별지 목록 기재 부동산에 관한 원심 판시 주문기재 각 근저당권(다음에는 '이 사건 근저당권'이라 한다)의 설정등기가 말소된 다음에 독립당사자참가인 앞으로 제1순위의 근저당권설정등기가 이루어지고, 제2순위로 원고들 공동명의로 근저당권설정등기를 마친 사실을 알고 있었을 뿐 아니라, 원고들은 이 사건 부동산에 관한 부동산경매절차에서 그 근저당권들이 적법하게 말소된 것을 전제로 채권계산서를 제출하고 있으며, 나아가 이중경매신청을 하고 그 경매절차가 진행되어 수회 유찰이 되는 동안에도 원고들의 의사에 반하여 불법적으로 이 사건 근저당권이 말소되었다고 아무런 주장도 하지 아니하던 중 1998. 9. 2.에 이르러 이 사건 소를 제기하였으며, 그 동안에는 원고들 명의의 근저당권해지서류와 위임장을 위조하여 불법적으로 근저당권을 말소시켰다고 주장하는 피고 2에 대하여 형사고소를 하는 등 아무런 조치도 취하지 않고 있다가 원심에 이르러 참가인으로부터 원·피고들 사이의 이 사건 소송이 사해소송이라는 주장이 나온 후인 1999년 3월에야 비로소 직접적인 피해자도 아닌 피고 1이 피고 2를 상대로 원고들 명의의 문서를 위조하였다는 이유로 형사고소를 제기하였다는 사정 등을 종합 고려할 때, 원고 1 명의와 원고 2 명의로 된 근저당권이전의 부기등기의 본등기인 소외인 명의의 각 근저당권설정등기가 피고 2가 피고 1로부터 수령한 원고들의 근저당권의 등기필증을 이용하여 원고들의 의사에 의하지 아니하고 피고 2가 관계서류를 위조하여 이를 이용하여 불법적으로 말소되었다는 원고들의 주장에 부합하는 판시 증거들은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 그 주장을 배척하였다.
기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 채증법칙을 위반하였다는 등으로 사실을 오인한 위법사유가 없다.
원고들 및 피고 1의 상고이유의 이 주장들도 받아들이지 아니한다.
나. 나아가 원심은 참가인의 청구에 대하여 원심이 적법하게 인정한 사실에 기초하여, 원고들이 이 사건 근저당권의 등기필증을 채무자인 피고 1에게 교부한 이상 위 근저당권설정등기의 말소등기는 원고들의 의사에 따라서 적법하게 말소된 것으로 추인되고, 달리 원고들이 피고들에게 속아 원고들의 의사에 의하지 아니하고 부적법하게 말소되었다는 점에 관한 입증이 없는 이 사건에서 그 근저당권은 존재하지 않는다고 할 것이고, 원·피고들이 위 근저당권이 불법말소되었다는 이유로 그 근저당권의 효력은 상실되지 않는다고 하여 이를 다투고 있는 이상 참가인으로서는 근저당권자로서의 권리에 현존하는 불안·위험이 있고, 이를 제거함에 원·피고들과 사이의 이 사건 근저당권의 부존재의 확인판결을 받는 것이 가장 유효하고 적절한 수단이라고 할 것이므로 그 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이어서 그 확인을 구하는 참가인의 원·피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 있다고 판단하였다.
기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 사실상의 추정에 관한 법리오해 또는 심리미진 및 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 위법이 없다.
피고 1의 상고이유의 이 주장들 역시 받아들이지 아니한다.
3. 결론
그러므로 원고들과 피고 1의 각 상고를 기각하고, 상고비용을 원고들 및 피고 1의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary:
[1]금융기관으로부터 대출을 받을 때 담보로 양도한 채권을 그 후 채무자에 대한 통지나 승낙 등 채권양도에 관한 대항요건을 갖추도록 협력하여 주지 아니하고 임의로 타인에게 양도하였다는 이유로 배임죄로 기소된 사안에서, 유력한 물적 증거인 채권양도계약서가 여러 가지 정황으로 보아 유효하게 성립되었음을 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결을 유지한 사례.

[2]피고인이 실질적으로 운영하던 건설회사가 건축주로부터 공사를 수급하여 일정 부분을 시공한 사실이 인정되는 이상 피고인이 건축주를 상대로 공사대금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하는 행위가 소송사기가 된다고 보기는 어렵고, 설사 피고인이 위 민사소송을 제기할 당시 위 건설회사의 형식상 대표이사와 건축주 사이에 기성고에 관하여 정산하기로 합의한 사실을 알고 있었다고 하더라도, 그러한 사실을 상대방을 위하여 진술할 의무가 있다고도 보기 어려울 뿐만 아니라, 공사 중단 당시의 기성고가 위 정산 합의 당시 받기로 한 금액보다 훨씬 높았던 사실이 인정되므로, 피고인으로서는 위 형식상 대표이사가 기성고에 미치지 못하는 금액을 받고 정산에 합의한 사실에 관하여 충분히 불만을 가질 수 있는 것이고, 게다가 위 대표이사가 위압적인 분위기에 눌려 어쩔 수 없이 합의서를 작성해 주었다고 진술하고 있으므로, 피고인이 위 정산 합의는 효력이 없는 것으로 생각하고 민사소송을 제기하였다는 변소가 설득력이 있다는 이유로, 위 공사대금 청구소송을 제기한 피고인의 행위는 소송사기에 해당하지 아니한다고 한 사례.

주문
원심판결 중 유죄 부분을 파기한다.
이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 사기미수의 점 및 무고의 점은 각 무죄.
원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

이유
검사의 항소이유에 관한 판단
항소이유의 요지
관련 증거들에 의하면, 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여도 그 입증이 충분하므로 유죄를 선고하여야 함에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였다.
이 부분 공소사실
이 부분 공소사실의 요지는, "피고인은 주택건설업체인 공소외 1 주식회사(이하 '공소외 1회사'라 한다)를 실질적으로 경영하던 자인바, 1997. 7. 25.경 대전 중구 B 소재 피해자 주식회사 C(이하 '신용금고'라고 한다)로부터 공소외 1회사 명의로 금 17억 원을 대출받고 같은 해 12. 26.경 피고인이 실질적으로 경영하는 공소외 2 주식회사(이하 '공소외 2회사'라 한다) 명의로 금 6억 7,500만 원을 대출받으면서 위 신용금고 대출담당 직원인 D의 요구에 의하여 공소외 1회사가 1996. 6. 19. 한국토지공사로부터 금 113억 9,400만 원에 매수한 E택지개발사업지구 내 6브럭 26,228㎡(이하 '이 사건 택지'라고 한다)에 관한 소유권이전등기청구권 또는 위 매매계약 해제시 발생하는 매매대금반환채권(이하 통틀어 '이 사건 채권'이라 한다)을 위 신용금고에 양도하였는바, 이러한 경우 채권을 양도한 피고인으로서는 한국토지공사에 채권양도통지를 하거나 한국토지공사로부터 채권양도승낙을 받음으로써 위 신용금고로 하여금 양수받은 채권에 관한 대항요건을 갖추도록 협력하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 1998. 7. 18. 위 채권을 한국토지공사의 승낙 아래 주식회사 F(주식회사 G가 1997. 7. 22. 주식회사 F로, 1998. 7. 20. 주식회사 H로 상호가 각 변경되었다가 1999. 1. 30. 다시 주식회사 I로 상호가 변경되었다. 이하 통틀어 'H'라 한다)에 양도함으로써 그 때까지 공소외 1회사에서 토지대금으로 지급한 금 2,702,019,913원 상당의 이득을 취득하고, 피해자 위 신용금고에게 동액 상당의 손해를 가하였다."라는 것이다.
피고인의 주장
피고인은 위 공소사실 중 ① 피고인이 당시 공소외 1회사를 실질적으로 경영하고 있었던 사실, ② 공소외 1회사가 1996. 6. 19. 한국토지공사로부터 이 사건 택지를 금 113억 9,400만 원에 매수하기로 하는 내용의 계약을 체결한 사실, ③ 그 후 공소외 1회사가 1998. 7. 18. 이 사건 택지에 관한 위 매매계약상의 지위를 한국토지공사의 승낙 아래 위 H에 양도한 사실은 인정하고 있다.
그러나 한편, 피고인은 수사기관 이래 일관하여, 피고인이 한국토지공사로부터 매수한 이 사건 택지에 대한 중도금을 제대로 납입하지 못하여 1997. 12. 초순경 한국토지공사로부터 중도금을 납입하지 않으면 계약을 해제하겠다는 통보를 받고 그 무렵 위 채권을 담보로 위 신용금고로부터 중도금을 대출받으려고 협의하였으나, 채무자인 한국토지공사가 계약상의 지위가 이전되지 않는 이러한 담보 방식의 채권양도에 대해서는 동의를 해 줄 수 없다는 의견을 표명함에 따라 위와 같이 위 채권을 담보로 중도금을 대출받으려던 협의는 무산되었고, 그리하여 따로 피고인의 처인 공소외 3 소유의 부동산 3필지를 담보로 제공하고 7명의 연대보증인들을 세워 1997. 12. 26. 위 신용금고로부터 공소외 2회사 명의로 6억 7,500만 원을 대출(이하 '이 사건 대출'이라 한다)받아 한국토지공사에 중도금의 일부로 납입하였을 뿐이므로, 결국 피고인은 이 사건 채권을 위 신용금고에 유효하게 양도해 준 사실이 없다고 주장한다.
증거관계에 대한 검토
따라서 이 부분 공소사실의 쟁점은 피고인과 위 신용금고 사이에 이 사건 채권에 관한 양도계약이 과연 유효하게 성립하였는지 여부에 있는바, 다음에서는 이와 관련하여 기록에 나타난 증거들을 검토해 보기로 한다.
D의 진술(수사기록 제98쪽 내지 제104쪽, 제153쪽 내지 제157쪽, 제188쪽 내지 제202쪽, 공판기록 제702쪽, 원심 및 당심 증언)：위 D는 당시 위 신용금고에서 여신담당과장으로 있으면서 피고인과 이 사건 대출을 협의한 실무책임자로서, 이 사건 채권양도계약의 체결경위와 효력에 관하여 피고인과 상반된 진술을 하고 있다. 즉, 그의 진술에 따르면, 이 사건 대출은 위 신용금고의 최대주주로서 사실상 위 신용금고의 사주였던 J의 지시에 의하여 임원회의에서 결정된 것이었는데, 실무자인 자신이 보기에는 이미 공소외 1회사 명의로 피고인에게 대출한 금 17억 원에 대해서도 이자가 연체되고 있었던 데다가 이 사건 대출을 받기 위하여 피고인이 담보로 제출한 피고인의 처 공소외 3 명의의 부동산 3필지에는 모두 선순위 근저당권이 설정되어 있어 담보가치가 없었고, 보증인들 역시 위 금 17억 원을 대출받을 때 보증을 섰었던 자들이라서 실무자의 판단으로 피고인에게 추가 담보를 요구하였고, 그러자 피고인이 이 사건 채권을 담보로 제공하겠다고 하여 채권양도계약을 맺었던 것이며, 그 당시 비록 채무자인 한국토지공사가 이 사건 채권양도에 동의할 수 없다는 취지로 답변하였으나, 자신은 채권양도에 대한 동의가 없어도 사인 간의 채권양도는 할 수 있다고 생각하였으므로, 그로 말미암아 위 채권양도계약의사를 철회하거나 무효화한 일은 없으며, 그 후 위 신용금고의 임원들에게 보고하여 결제를 얻었다고 진술하고 있다.
K의 진술(수사기록 제69쪽 내지 제72쪽, 제98쪽 내지 제104쪽, 제153쪽 내지 제157쪽)：위 K는 위 신용금고의 직원으로서, 피고인과 공소외 4(위 H의 형식상 대표자이다), 공소외 5(공소외 1회사의 형식상 대표자이다)을 배임과 강제집행면탈 혐의로 고소한 위 신용금고를 대리하여 고소인으로 진술한 사람이나, 이 사건 대출 당시에는 업무에 관여하지 아니하였기 때문에 그의 진술은 별다른 도움이 되지 아니한다.
L, M, N의 각 진술(L은 공판기록 제724쪽 내지 제731쪽, 당심 증언, M은 공판기록 제724쪽 내지 제732쪽, N은 공판기록 제718쪽 내지 제723쪽)：위 L은 위 신용금고의 사장, 위 M은 위 신용금고의 감사, 위 N은 위 신용금고의 여신담당직원으로 근무하였던 자들로서, 이들의 진술을 종합하여 보면, 이 사건 대출은 원래 위 신용금고의 사주였던 J의 부탁으로 행해졌고, 당시 제공된 담보는 피고인의 처 공소외 3 소유의 부동산과 7명의 보증인뿐이었는데, 실무책임자였던 D의 독자적인 판단으로 이 사건 채권을 담보로 추가하려는 논의가 있었으나, 실제로 피고인과 위 D 사이에 위 채권양도계약서가 유효하게 작성되었는지 여부에 관하여는 여신담당직원인 위 N과 감사인 위 M은 전혀 알지 못하고, 사장인 위 L마저 당시 결제를 하였는지 여부를 기억하지 못한다고 진술하였다.
O, P의 각 진술(O는 수사기록 제219쪽 내지 제223쪽, P는 원심 증언)：위 O는 한국토지공사 Q지사 부장, 위 P는 같은 지사 과장으로 근무하였던 자들로서, 이들의 진술에 따르면, 자신들은 피고인과 위 신용금고 사이에 이 사건 채권양도계약이 이루어졌는지 여부에 관하여는 알지 못하나, 한국토지공사의 입장에서는 계약상 권리, 의무의 포괄적 승계가 이루어지지 않는 한 이러한 채권만의 양도에 대하여는 동의해 줄 수 없다는 것이고, 특히, 위 P는 그 무렵 피고인으로부터 유선으로 이 사건 채권의 양도 가능 여부에 관한 문의를 받고 이러한 취지로 답변한 적이 있다고 진술하였다.
채권양도계약서(수사기록 제29쪽 내지 제32쪽)：위 계약서는 당시 피고인으로부터 이 사건 채권을 담보로 추가하기로 하면서 피고인과 D 사이에 작성한 것이라고 주장하면서 위 신용금고에서 제출한 것으로 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 유일한 물증이다. 그러나 기록에 나타난 관련자들의 진술을 종합해 보면, 위 계약서는 비록 처분문서의 양식을 갖고 있으나 여신업무를 전문으로 취급하는 금융기관에서 정식으로 작성된 계약서라고 보기에는 아래와 같이 너무도 많은 결함이 있어, 쉽게 믿기 어렵다 [이에 대하여 위 D는 당시 위 신용금고의 노조가 파업 중이라 자신과 입사한지 얼마 안 되는 신출내기 직원인 위 N 둘이서 많은 대출업무를 처리하느라 꼼꼼히 챙기지 못한 실수라고 해명하나, 위 D 자신의 일관된 다른 진술에 따르면, 이 사건 대출을 위해 원래 제공된 부동산이나 보증인들이 자신이 보기에는 모두 사실상 담보가치가 거의 없어 자신의 판단으로 이 사건 채권을 담보로 추가하였다는 것인바, 그럼에도 불구하고 담보가치가 거의 없는 위 부동산이나 보증인들에 관하여는 모든 사항을 빠뜨리지 않고 챙기면서 정작 가장 중요한 담보물인 위 계약서는 아래와 같이 너무도 허술하게 작성하였다는 것은 쉽게 수긍이 가지 아니하고, 오히려 피고인의 변소대로 위 계약서가 협의 단계에서 무효화되었기 때문에 아래와 같이 초안만 작성된 상태에서 방치된 것이 아닌가 여겨진다].
첫째, 수사기록 제23쪽 내지 제28쪽에 편철된 E택지개발사업지구 공동주택건설용지 선수공급협약서 기재에 따르면, 이 사건 택지는 공소외 1회사와 경성건설 주식회사가 공동으로 매수한 것임에도 공소외 1회사만이 양도인으로 기재되어 있다.
둘째, 위 계약서가 공소외 1회사에 대한 기왕의 금 17억 원 대출금에 대한 후취담보로 제공된 것인지, 아니면 새로 공소외 2회사 명의로 대출되는 금 6억 7,500만 원에 대한 담보로 제공된 것인지에 관하여 위 D의 진술조차 일관되지 아니하며, 정작 위 계약서에도 그 피담보채무의 범위에 관하여 아무런 기재가 없었다(위 D는 공소외 1회사가 부도난 이후에 비로소 자신이 위 계약서에 "포괄근담보"라는 문구를 기재해 넣었다고 자인하였다).
셋째, 수사기록 제14쪽 내지 제18쪽, 제106쪽 내지 제109쪽에 각 편철된 각 금전소비대차계약서 등 이 사건과 관련된 다른 대출서류와 비교하여 볼 때 위 계약서에는 결재란도 없을 뿐만 아니라 수입인지도 붙어 있지 아니하며, 본인확인인감대조란에 실무자의 직인도 누락되어 있다.
넷째, 주식회사의 채권양도에 있어서는 이사회의 결의가 필요한데 위 계약서에는 공소외 1회사의 이사회 의사록이 첨부되지 아니하였다.
다섯째, 수사기록 제105쪽에 편철된 이 사건 대출에 대한 급부대출신청서의 조사자 의견란에 "보증인 7인 입보, 근저당 설정"이라고만 기재되어 있을 뿐 위 계약서에 관한 언급이 없다.
판 단
무릇 형사재판에 있어서 범죄의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도의 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 할지라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이다.
돌이켜 이 사건을 보건대, 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 실질적인 증거로는 위 D의 진술과 이 사건 채권양도계약서가 있을 뿐인데, 앞에서 검토한 바와 같이 위 증거만으로는 이 사건 채권양도계약이 유효하게 성립하였음을 인정하기에 부족하다고 하지 않을 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 이 부분에 관한 검사의 항소는 이유 없다.
피고인의 항소이유에 관한 판단
항소이유의 요지
사기의 점에 관하여
피고인은 위 H의 모기업인 공소외 1회사가 1998. 10. 28. 부도난 이후 같은 해 12. 21.경 공소외 1회사의 채권자 대표인 R에게 위 H의 운영에 관한 전권을 일임하였고, 위 R이 채권자들 및 직원들과 상의하여 이 사건 민사소송을 제기한 것이므로, 피고인은 이 사건 민사소송 제기에 관여한 바가 없다.
설사 그렇지 않더라도 피고인은 위 H가 대표이사인 공소외 4와 건축주 공소외 6 사이에 맺어진 1998. 12. 10.자 정산 합의가 강박에 의한 것으로서 무효라고 믿고 이 사건 민사소송을 제기한 것이므로, 이 사건 민사소송이 명백한 허위의 청구라고 할 수 없다.
무고에 관하여
앞서 본 바와 같이 사기가 성립되지 않는 이상 공소외 6이 피고인을 사기로 고소한 것이 무고에 해당한다고 고소장을 제출한 것이 무고가 될 수 없다.
이 부분 공소사실
아래 무죄 부분의 공소사실과 같다.
판 단
피고인이 이 사건 민사소송의 제기에 관여하였는지 여부
원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 비록 피고인이 공소외 1회사가 부도난 이후 같은 해 12. 21.경 공소외 1회사의 채권자 대표인 R, S에게 위 H의 운영에 관한 권한을 일부 일임하기는 하였으나, 그 후에도 여전히 위 H의 운영에 참여하였고, 이 사건 민사소송도 위 S와 공소외 4가 피고인과 상의하지 않고 공소외 6과 이 사건 T건물 신축공사에 관련된 공사대금을 금 5,100만 원에 정산키로 합의한 것에 불만을 품은 피고인과 위 R이 서로 협의하여 제기한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장은 이유 없다.
이 사건 민사소송이 명백한 허위의 청구인지 여부
이 사건 공사의 기성고에 관하여
①피고인이 실질적으로 경영하던 위 H가 1997. 10. 20. 공소외 6으로부터 충남 연기군 조치원읍 남리 366 소재 T건물 신축공사를 금 16억 6천만 원에 수급한 사실은 피고인이 인정하고 있다.
②한편, 공소외 6은 1998. 10. 23. 위 H와의 이 사건 공사도급계약을 해지하고 주식회사 대호종합건설을 선정하여 공사를 재개한 끝에 완공하였다고 진술하고 있고, 피고인은 1998. 10. 28. 위 H의 모기업인 공소외 1회사가 부도나면서 위 공사를 중단하게 되었다고 진술하고 있으므로, 위 1998. 10. 말경을 기준으로 할 때 이 사건 공사의 기성고가 어느 정도였는지에 관하여 살펴본다.
③이 점에 관하여 공소외 6은 당시의 기성고가 지하 1, 2층 슬래브 공사만을 마친 상태라고 진술하고 있으나, 이는 아래에서 보는 증거들에 비추어 믿기 어렵고, 아래 증거들을 종합하면, 1998. 10. 말경 이 사건 공사의 기성고는 적어도 전체 공정의 60%는 상회하였다고 보여진다.
첫째, 이 사건 공사의 감리를 담당한 U건축사사무소에서 제출한 감리일지 사본(공판기록 제146쪽 내지 제171쪽)에 따르면, 1998. 8. 27. 지상 1층 바닥 콘크리트 타설작업을, 같은 해 9. 8. 지상 1층 철골기둥 설치작업을, 같은 해 9. 19. 지상 2층 철근 배근 작업을, 같은 해 9. 20. 지상 2층 바닥콘크리트 타설작업을, 같은 해 10. 1. 목욕탕 설비공사를, 같은 해 10. 3. 목욕탕 방수공사 및 설비 공사, 기계실 설비공사, 각 층별 조적공사를, 같은 해 10. 15. 목욕탕 인테리어 공사, 기계실 설비공사, 외벽 미장 작업을, 같은 해 10. 30.에는 미장공사, 창호공사, 유리공사, 도장공사, 방수·타일공사, 기계실 설비공사를 각 시행한 것으로 기재되어 있다.
둘째, 위 H로부터 이 사건 공사를 하도급받은 합자회사 V의 대표사원인 W(원심 증인)과 이 사건 공사의 현장소장으로 근무하였던 X(당심 증인) 역시 1998. 10.경에는 위 건물의 지하 1, 2층, 지상 1, 2층 각 슬래브 공사가 완성되었고, 내부 인테리어 공사 및 설비공사가 진행 중인 상태였다고 진술하였다.
셋째, 공소외 6이 제출한 자료들에 따르더라도, 공소외 6은 이 사건 공사를 위 대호종합건설에게 맡겨 공사를 재개하게 하면서 1998. 11. 7. 관할 군청에 제출한 공사시공자변경신고서에 기성고율을 60%로 표시하였고, 그 후 한달도 채 안된 같은 해 11. 23. 이 사건 건물을 준공하였고, 같은 해 11. 26. 소유권보존등기까지 마친 사실이 인정된다.
소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정하는 경우 이외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우를 제외하고는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안된다고 할 것이며, 또한 당사자주의 소송구조 아래에서는 자기에게 유리한 주장이나 증거는 각자가 자신의 책임 아래 변론에 현출하여야 하는 것이고, 비록 자기가 상대방에게 유리한 증거를 가지고 있다거나 상대방에게 유리한 사실을 알고 있다고 하더라도 상대방을 위하여 이를 현출하여야 할 의무가 있다고 보기는 어려울 것이므로, 상대방에게 유리한 증거를 제출하지 않거나 상대방에게 유리한 사실을 진술하지 않는 행위만으로는 소송사기에 있어 기망이 된다고 할 수 없다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결, 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결 등 참조).
이러한 법리에서 보건대, 피고인이 실질적으로 운영하는 위 H가 공소외 6으로부터 이 사건 공사를 수급하여 일정 부분을 시공한 사실이 인정되는 이상 피고인이 공소외 6을 상대로 공사대금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하는 행위가 소송사기가 된다고 보기는 어렵고, 설사 피고인이 이 사건 민사소송을 제기할 당시 1998. 12. 10.경 위 H의 형식상 대표이사인 공소외 4가 공소외 6과 만나 공소외 6으로부터 지급받은 선급금 및 기성금 2억 4,300만 원 이외에 추가로 금 5,100만 원을 교부받고 이 사건 공사대금을 정산하기로 합의한 사실을 알고 있었다고 하더라도, 그러한 사실을 상대방을 위하여 진술할 의무가 있다고도 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건에서는 앞서 본 바와 같이 공사 중단 당시의 기성고율이 적어도 전체 공정의 60%를 웃돌고 있었으므로, 피고인으로서는 공소외 4가 전체 도급금액 16억 6,000만 원 중 불과 3억 원 정도만을 받고 정산에 합의한 사실에 관하여 충분히 불만을 가질 수 있는 것이고, 게다가 공소외 4가 위압적인 분위기에 눌려 어쩔 수 없이 합의서를 작성해 주었다고 진술하고 있으므로, 피고인이 위 정산 합의는 효력이 없는 것으로 생각하고 이 사건 민사소송을 제기하였다는 변소는 설득력이 있다.
따라서 이 부분에 관한 피고인의 항소는 이유 있다.
또한 위와 같이 사기미수의 점이 유죄가 될 수 없다면, 피고인이 자신을 사기미수죄로 고소한 공소외 6을 무고죄로 처벌해 달라고 고소한 것이 무고죄가 될 수도 없다. 이 부분 피고인의 항소도 이유 있다.
결 론
그렇다면 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이 부분에 관한 검사의 항소를 기각하고, 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 이 부분을 파기하여 다음과 같이 판결한다.
무죄부분
1. 공소사실의 요지
이 부분 공소사실의 요지는, "피고인은 H를 실질적으로 경영하는 자인바, (1) 1997. 10. 20. 피해자 공소외 6으로부터 충남 연기군 조치원읍 남리 366 소재 T건물 신축공사를 금 16억 6천만 원에 수급하여 공사를 하던 중, 1998. 10. 28. 위 H의 모기업인 공소외 1회사가 부도나면서 위 T건물 신축공사 역시 지하 1, 2층 슬래브 공사만을 마친 상태에서 중단하게 되었고, 그 후 피고인이 공소외 1회사의 채권자들에게 위 H의 공사대금채권의 추심을 위임함에 따라 같은 해 12. 10.경 대전 유성구 소재 Y 호텔 커피숍에서 채권자단의 대표인 S와 위 H의 대표이사인 공소외 4 등이 공소외 6과 만나 이미 공소외 6으로부터 지급받은 선급금 및 기성금 2억 4,300만 원 이외에 추가로 금 5,100만 원을 교부받고 위 T건물 신축공사에 관한 공사대금을 정산하기로 합의하였음에도 불구하고, 1999. 1. 29. 대전지방법원에서 원고를 위 H, 피고를 공소외 6으로 하여 공소외 6에게 기성공사대금 8억 5,000만 원 중에서 이미 공소외 6으로부터 지급받은 선급금 등을 제외한 금 631,112,000원의 지급을 구한다는 취지의 허위의 공사대금 청구소송을 제기함으로써 법원을 기망하여 위 금원을 편취하려 하였으나, 공소외 6이 이에 응소하여 다툼으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, (2) 같은 해 10. 초순경 대전 중구 Z아파트 1동 705호 소재 피고인의 집에서 공소외 6으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로, 컴퓨터를 이용하여 '공소외 6이 1999. 5. 4.경 대전지방검찰청에 피고인 등을 상대로 피고인이 위 H 명의로 제기한 공사대금 청구소송은 이미 정산된 것이어서 소송사기미수로 처벌해 달라고 고소한 것은 허위이니, 공소외 6을 무고죄로 처벌해 달라'는 취지의 고소장을 작성하여 같은해 10. 12.경 대전지방검찰청 민원실에 접수시킴으로써 허위의 사실을 신고하여 공소외 6을 무고하였다."라는 것이다.
2. 판 단
앞서 살펴 본 바와 같이 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다.


Summary: 구 약사법(1994.1.7. 법률 제4731호로 개정되기 전의 것) 및 같은법시행규칙(1992.6.30. 보건사회부령 제891호로 개정되기 전의 것)과 의약품등제조업및제조품목허가등지침(보건사회부고시 제91-80호)이 의약품·의약부외품·화장품· 의료용구 또는 위생용품 등을 함께 "의약품 등"이라고 칭하고 있는데, 같은 지침 제5조 제1항 제2호는 제1호가 "의약품 등"의 명칭에 관하여 규정하고 있는 것과는 달리 "의약품"의 명칭에 관하여만 규정하고 있을 뿐이므로, 제조품목허가를 신청한 의약부외품이나 화장품들에 대하여는 같은 지침 제5조 제1항 제2호가 적용될 수 없고, 따라서 같은 지침 제5조 제1항 제2호를 근거로 허가신청을 반려할 수는 없다고 보아야 할 뿐만 아니라, 그 밖에 같은 법 등 관계법령과 같은 지침의 각 규정내용을 살펴보아도 의약부외품이나 화장품의 제조품목허가신청에 대하여 이미 동일한 명칭으로 제3자에게 제조품목허가가 된 일이 있다는 이유만으로 허가를 거부할 수 있는 근거가 될만한 내용이 규정된 바 없으므로, 그와 같은 이유로 허가신청을 반려한 처분은 아무런 법령의 근거도 없이 행하여진 것으로서 위법하다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자들의 상고이유 제1 내지 제4의 각 점에 대하여 함께 판단한다.
1. 원심은, 원고가 1991.12.27. 피고에게 페나텐 베이비 로숀·페나텐 베이비 오일· 페나텐 크림·페나텐 스트레치 스킨 오일· 페나텐 베이비 샴푸· 페나텐 베이비 모이스춰크림· 페나텐 베이비 파우다 등에 관하여 화장품 및 의약부외품 제조품목허가신청을 하였는데, 피고는 원고에게 1991.12.30. 및 1992.1.15. 두 차례에 걸쳐 위 신청품목의 제품명중 "페나텐"은 이미 피고보조참가인 보령장업주식회사가 1986.5.19. 피고로부터 "페나텐"이라는 제품명으로 화장품 및 의약부외품의 품목허가를 받은 일이 있고, 동일 또는 유사한 명칭을 제품명으로 허가할 경우 일반소비자들에게 혼란을 초래하는 등 제품의 명칭요건에 적합하지 않다는 이유로 제품명을 변경하도록 보완요구를 하였으나 원고가 이에 불응하자, 1992.1.27. 원고의 위 허가신청을 반려하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 구 약사법(1994.1.17. 법률 제4731호로 개정되기 전의 것, 이 뒤에는 "법"이라고 약칭한다) 제26조는 제1항에서 "의약품·의약부외품·화장품·의료용구 또는 위생용품(이하 "의약품"등이라 칭한다)의 제조업 또는 소분업을 하고자 하는 자는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 업종별·제조소별로 보건사회부장관의 의약품 등에 대한 제조업허가를 받아야 하며, 품목별로 품목허가를 받거나 품목신고를 하여야 한다. 허가받은 사항 또는 신고한 사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다."고 규정하고, 제7항에서는 "보건사회부장관은 제1항의 규정에 의한 허가를 함에 있어서 공익상 필요하다고 인정될 때에는 특정지역 또는 특정품목을 한정하여 그 허가를 하지 아니할 수 있다. 이 경우에 그 특정지역 또는 특정품목에 관한 사항은 미리 공고하여야 한다"고 규정하고 있으며, 구 약사법시행규칙(1992.6.30. 보건사회부령 제891호로 개정되기 전의 것, 이 뒤에는 "규칙"이라고 약칭한다) 제12조는 "법" 제26조 제1항의 규정에 의한 의약품·의약부외품·화장품·의료용구 또는 위생용품(이하 "의약품 등"이라 한다)의 각 업종별 제조업 허가와 개개의 품목별 허가의 신청절차에 관하여 상세하게 규정하고 있고, 보건사회부 고시 제91-80호 의약품등제조업및제조품목허가등지침(1991.12.6. 개정된 것, 이 뒤에는 "허가지침"이라고 약칭한다) 제5조 제1항은 "제품의 명칭은 다음 각호의 1에 해당되지 아니한 것이어야 한다"고 규정하면서 제1호에 "의약품 등의 명칭으로 적합치 아니하거나 허위·오인 또는 과장된 명칭"을 들고 있고, 제2호에 "의약품 명칭으로서, 이미 허가된 명칭과 별표2의 동일 또는 유사명칭 심사기준에 적합하지 아니한 명칭 및 이미 허가된 명칭에 문자 또는 단어와 숫자를 표시한 명칭. 다만 동일업소의 동일 성분조성제제인 경우나 별도기준에 의하여 국민을 오도할 우려가 없는 경우에는 예외로 할 수 있다"고 규정하고 있는바, "법" 제26조 제1항 및 "규칙" 제12조에 의한 의약품 등의 제조업 또는 품목허가에 있어서 소관 행정청은 그 허가신청이 위 각 규정이 정하는 요건에 합치하는 때에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하고 공익상 필요가 없음에도 불구하고 허가를 거부할 수 없다는 의미에서 그 허가 여부는 기속재량에 속하는 것이라고 볼 것이고(대법원 1987.2.24.선고 85누376 판결; 1985.12.10. 85누674 판결 등 참조), 피고가 내세우는 "법" 제26조 제7항은 공익상 필요가 있는 경우에 한하여 "특정지역" 또는 "특정품목"을 한정하여 허가하지 않을 수 있음을 규정한 것이지 이를 동일한 품목을 제품명에 따라 피고에게 허가 여부를 결정할 수 있는 재량까지 부여한 것으로는 볼 수 없다고 할 것이므로, 피고가 이 사건 처분의 근거로 주장하는 "허가지침" 제5조 제1항 제2호가 "법" 제26조 제1항·제7항 및 "규칙" 제12조 등 약사법의 관계규정에 근거한 것이라고는 볼 수 없고, 그 밖에 약사법 등 관계법령과 "허가지침"의 각 규정을 살펴보아도 "허가지침" 제5조 제1항 제2호의 근거를 찾아 볼 수 없으므로, 이는 상위규범인 법률의 근거규정없이 국민의 자유로운 경제활동을 제한하는 위법한 것이라고 할 것이고, 따라서 피고의 이 사건 처분은 법규에 근거하지 않은 위법한 위 "허가지침" 에 따른 것으로서 역시 위법한 것이라고 판단하였다.
2. "법" 및 "규칙"과 "허가지침" 이 의약품·의약부외품·화장품·의료용구 또는 위생용품 등을 함께 "의약품 등"이라고 칭하고 있는데, "허가지침" 제5조 제1항 제2호는 제1호가 "의약품등"의 명칭에 관하여 규정하고 있는 것과는 달리 "의약품"의 명칭에 관하여만 규정하고 있을 뿐이므로, 원고가 제조품목허가를 신청한 의약부외품이나 화장품들에 대하여는 "허가지침" 제5조 제1항 제2호가 적용될 수 없고, 따라서 피고는 "허가지침" 제5조 제1항 제2호를 근거로 원고의 이 사건 허가신청을 반려할 수는 없다고 보아야 할 것일 뿐만 아니라, 그 밖에 "법"등 관계법령과 "허가지침"의 각 규정내용을 살펴보아도 의약부외품이나 화장품의 제조품목허가신청에 대하여 이미 동일한 명칭으로 제3자에게 제조품목허가가 된 일이 있다는 이유만으로 허가를 거부할 수 있는 근거가 될만한 내용이 규정된 바도 없고, 또 원고가 이 사건 허가신청을 한 의약부외품이나 화장품의 명칭이 허가지침 제5조 제1항 제1호 소정의 "의약품 등의 명칭으로 적합치 아니하거나 허위·오인 또는 과장된 명칭"에도 해당되지 아니함이 명백하므로, 결국 피고의 이 사건 처분은 아무런 법령의 근거도 없이 행하여진 것으로서 위법한 것이라고 하지 아니할 수 없다.
3. 그렇다면 원심판결의 이유에 다소 미흡한 점이 없는 것은 아니지만 이 사건 처분이 위법한 것이라고 판단한 원심판결의 결론은 결국 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 심리미진 또는 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 군형법 제47조에 정하는 " 정당한 명령" 이라 함은 죄형법정주의와 군통수권의 특수성에 비추어 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 위 군형법 제47조로 위임한 것으로 해석되는 통수작용상 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 뜻하여 군인의 일상생활의 준칙을 정하는 사항 등은 이에 해당하지 아니한다고 할 것인바, 보병 제A사단의 지피 및 지오피(GP/GOP) 근무내규는 휴전선접적지역에서의 통제초소근무, 디엠젯(DMZ)근무, 지오피(GOP)근무등 군작전상의 근무명령으로서 군통수작용상 중요하고도 구체성있는 특정사항에 관한 명령임이 명백하므로 이에 위반한 소위는 군형법 제47조의 명령위반죄에 해당한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인 1의 변호인 변호사 서건익의 상고이유에 관하여,
상고이유의 요지는 원심이 항소이유에 대한 심리를 다하지 아니하고 그 판단을 유탈하였다고 함에 있는바 일건기록에 의하면 원심은 피고인의 원심변호인 변호사 고재규의 피고인에 대한 제1심의 형의 양정이 부당하다는 항소이유에 대하여 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황등을 자세히 살펴보면 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 인정할 자료를 발견할 수 없다고 판시하고 있으므로 형의 양정에 관한 심리미진이나 판단유탈을 나무라는 상고논지는 그 이유가 없다.
2. 피고인 1 본인의 상고이유에 관하여,
군형법 제47조에 정하는 이른바 " 정당한 명령" 이라 함은 죄형법정주의와 군통수권의 특수성에 비추어 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 위 군형법 제47조로 위임한 것으로 해석되는 통수작용상 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 뜻하여 군인의 일상행동의 준칙을 정하는 사항등은 이에 해당하지 아니한다고 할 것이나 이 사건 보병 제A사단 지피 및 지오피(GP/GOP)근무내규는 휴전선 접적지역에서의 통제초소근무 디엠젯(DMZ)근무 지오피(GOP)근무등 군작전상의 근무명령으로서 군통수작용상 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관한 명령임이 원심거시 증거에 의하여 명백하다 하겠으므로 이에 위반한 피고인의 소위를 위 군형법 제47조의 명령위반으로 의률한 조치는 정당하여 이에 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고 사단장이 발하는 명령은 군형법 제47조가 정하는 명령이 아니라는 등의 소론 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 것이 되지 못한다.
2. 피고인 2의 변호인 변호사 김남진의 상고이유에 관하여,
일건기록에 의하면 이 사건 소추관인 검찰관은 원심에 이르러 그 공소장을 변경하여 피고인이 위반한 명령을 피고인의 직속상관인 제11중대장 대위 이만호의 소재가 확인되지 않은 병원이 발생하였을 경우의 즉시보고에 관한 1983.9.8자 지휘보고에 관한 유선명령이라고 특정하고 있으므로 그 명령이 밝혀지지 않아 공소사실이 특정되어 있지 않았다고 할 수 없고 휴전선 접적지역에있는 지오피(GOP)근무의 특수성으로 인하여 소재가 확인되지 않은 근무병원이 발견되었을 경우 이는 적진으로의 도주(월북)나 후방지역으로의 탈영등 인원보안사고임이 당연히 예상되므로 소대규모의 병력으로서는 감당하기 어려운 도주로의 차단등의 조치가 신속히 취하여질 수 있도록 하기 위한 것이므로 먼저 수색등 조치를 취하고 뒤에 보고한 것으로 죄가 되지 않는 다는 소론논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없고 이와 같은 취지에서 피고인에 대하여 명령위반의 죄책을 인정한 조치는 정당하고, 이에 소론지적과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 따라서 상고는 모두 이유가 없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 일단 적법하게 판결선고기일이 지정고지된 이상 그 기일에 불출석한 당사자에 대하여도 선고기일연기는 그 효력이 있다.

주문
피고인 김주홍에게 대한 원판결을 파기하고,
사건을 대구고등법원에 환송한다.
피고인 최용만, 서만수의 상고를 모두 기각한다.

이유
대구고등검찰청 검사장 대리검사 홍순상의 상고이유에 대하여,
원판결은 그 이유명시에서 피고인 김주홍이 1966. 12. 29. 사무실에서 부재중 자기 책상설합안에 넣어둔 액면 700,000원의 보증수표 1장을 반환할 의사로 그대로 두었다가 그 익일 이를 한창신철공업주식회사에 돌려준 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 위 수표금을 수수할 의사가 있어는가의 여부에 관하여 살피건대, 피고인은 경찰이래 수표금을 돌려줄 의사로 당초 넣어둔 책상설합에 그대로 두었다가 반환한 것이라 진술하고 검사가 만든 성기상, 이형부에 대한 각 피의자 신문조서의 진술기재중 위 수표를 피고인 김주홍으로부터 반환받아 이를 보관하였다는 취지의 진술만으로서는 쉽싸리 피고인에게 수수할 의사가 있었다고 단정하기 어렵고, 또 피고인이 사찰계장으로서 공동피고인 최용만, 서만수 공소외 이화수들에게도 수수한 금품이 있는가를 조사하는등 조치를 취하지 아니하였다고 하여 피고인 김주홍에게 수수의 의사가 있었다고 볼 수 없으며, 피고인의 처 여복순이 피고인이 수표를 반환한지 약2개월후인 1967. 3. 10.경 공소외 이형부를 통하여 회사로부터 돈 600,000원을 받은 사실은 인정할 수 있으나, 여복순은 대지를 매수하고 그 대금지급에 궁한 나머지 회사로부터 위의 돈을 융통받은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 김주홍이 수수한 수표를 보관의 형식으로 이만수, 성기상에게 돌려주었다가 자기의 처 여복순으로 하여금 도로 찾아온 것이라고는 위의 사정으로 보나, 또 시간적으로 보나 도저히 믿을 수 없고, 달리 피고인 김주홍이 뇌물수수의 법의 있었음을 인정할 자료를 찾아볼 수 없는바이어서 피고인 김주홍은 무죄라고 판단하였다.
그러나 피고인 김주홍이 증거로 한 것에 동의한 검사의 성기상에게 대한 피의자 신문조서중의 “70만원짜리 보증수표 1매를 가지고 와서 김계장(피고인 김주홍을 뜻하는 것)이 지금 형편으로는 받기 곤난하니 좀 말아두라고 한다면서 이형부가 도로 가져와서 본인에게 주기에 회사거래은행에 입금케 하였다” “1967년 3월 10일경 이형부가 본인에게 그 전에 맡겨놓은 돈을 다 보내주어야 되지 않겠냐고 하기에 본인이 받은 돈을 내어주라고 경리과장 조만구에게 본인이 지시하여 현금으로 인출하여 갖다준 것으로 안다” “그시 한창신철구좌에서 1967. 3. 11.자에 조만구로 하여금 이형부를 주어 김주홍에게 급여된 것으로 현금으로 인출된 것임에 틀림이 없는데 그것을 이형부가 김주홍에게 전에 보관한 것을 갔다 준다고 이형부가 본인에게 말하고 가져간 것이기 때문에 그대로 전달된 것으로 알고 있읍니다.”라는 진술부분과 또한 원판결이 성립의 진정을 인정한 취의인 검사의 이형부에게 대한 피의자 신문조서(피고인 김주홍이 이를 증거로 할 것에 동의하였는지 미분명)중의 “문” 그렇다면 성상무에게 임시 보관시켰다가 언제 어떻게 하여 현금 70만원을 김주홍에게 수교하게 되었든가요. 답, 67년 3월 6일경 김주홍의 처로부터 본인 사무실로 전화가 걸려와서는 대지를 사는데 돈이 필요하다면서·····(정정)갔다주었으면 좋겠다고 하기에··· 성상무에게 동 취지를 고하였드니, 이만수 감사와 의논하여 결정하겠다고 하고서는 그냥 있는데, 3. 10경 재차 본인에게 전화가 걸려왔는데 돈이 되겠는지 안되겠는지를 묻기에 그시경까지 미정중이어서 아직 모르겠다고 하고서는 다시 전화가 왔는데 돈을 것을 독촉한다고 하였드니 경리과 조과장에게 지시를 하기로····· 조만구 경리과장이 찾아주는 것을 받아들었는데 500원권 8속좌 100원권 20속을 검은 광목책보에 싼채였으며, 들고는 호반다방으로 가서 기다리고 있으니, 김주홍·····(미분명)오기에 만나서 바로 건너주었읍니다” “문, 그렇다면 전시 현금 60만원은 본건 한창신철의 포탈세액의 무마 또는 계속적발에 대한 묵인을 내용으로한 사례금이였든것은 틀림없지 않는가요. 답, 역시 본인으로서는 그와 같은 사례금조로 제공된다는 정을 알고 교부하였음은 틀림이 없읍니다”라는 각 기재부분은 피고인 김주홍이 액면 70만원의 보증수표 1매를 뇌물로 수수할 의사가 있었다는 취의의 공소사실에 부합되는 것임에도 불구하고, 뇌물수수의 범의 있었음을 인정할 자료 없다고 판단하였음은 채증법칙에 위배되는 판단이라 할 것으로서 검사의 상고논지는 이유있고, 피고인 김주홍에게 대한 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
피고인 최용만의 변호인의 상고이유 제1, 2점에 대하여, 증거의 판단은 사실심 법관의 자유심증에 속하는 것으로서 원판결이 든 증거(소론 경찰조서는 채택되지 아니하였다)에 비추어 볼때 피고 최용만에게 대한 원판결 범죄사실인정에 법령위배 있음을 인정할 수 없고, 논지는 결국 원판결의 범죄 사실인정이 사실오인이라는 것이나 이는 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다.
피고인 2의 상고이유 제1점에 대하여,
일단 적법하게 판결선고 기일이 지정 고지된 이상 그 기일에 공판정에서 당사자가 출석하지 아니한 채 선고 기일이 연기 고지되었다 하여도 그 고지는 출석하지 아니한 당사자에게도 효력이 있다는 것이 본원 종래의 견해( 본원 1967.2.21. 선고 66도1710 판결참조)로서 원판결에 소론 법령위배 있음을 인정할 수 없다.
논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점에 대하여,
소론 양형부당의 주장에 대한 원판결판단은 주형이 양형부당이라는 항소이유에 대한 판단임이 일건기록상 명백하여 추징금이 부당하다는 이유로 1심판결을 파기하였음에 이유모순이 있을 수 없고, 원판결의 추징금액이 1심판결의 추징금액보다 많지 아니하고, 주형이 같은 원판결에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 형사소송법 제390조, 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방경찰청 기동대장으로 근무하면서 71회에 걸쳐 불법집회 및 시위의 진압작전 등을 현장에서 지휘하는 업무상 과로를 하였고, 그 과정에서 최루가스 및 먼지를 과다 흡입하였을 뿐만 아니라 과중한 업무를 수행하느라 만성비염 등을 적기에 치료하지 못하여 비인두종양으로 악화된 경우, 공무 수행과 위 질병들 사이에 상당인과관계가 인정된다고 한 사례.

주문
1. 피고가 1998. 7. 31. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 처분의 경위
갑 제1 내지 4호증, 갑 제5, 6호증의 각 1 내지 6, 갑 제7호증의 1 내지 7, 갑 제8호증의 1, 2, 3, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1 내지 4, 갑 제11호증, 갑 제12, 13호증의 각 1, 2, 3, 갑 제14, 15, 16호증, 갑 제17호증의 1, 2, 갑 제18호증, 을 제1, 2호증, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재 또는 영상, 이 법원의 김대성이비인후과의원, 서울삼성병원장, 경찰병원장, 서울내과의원, 사랑의의원에 대한 각 사실조회결과, 이 법원의 대한의사협회장에 대한 감정촉탁결과에 변론의 전취지를 종합하면 아래 각 사실이 인정된다.
가. 원고는 1943. 5. 5.생으로서 1972. 7. 24. 경위로 경찰관에 임용되어 근무하다가 1993. 4. 28. 총경으로 승진하였고, 1996. 7. 8.부터 1998. 3. 23.까지 서울특별시지방경찰청 제2기동대장으로 근무하였고, 그 다음날부터 강동경찰서장으로 근무하여 왔다.
나. 원고는 위 제2기동대장으로 근무하던 중 코가 막히고 코에서 점농성분비물 및 피가 섞여 나오는 증상을 호소하여 1996. 10. 28. 김대성이비인후과의원에서 진단을 받은 결과 만성비염, 비인두염의 진단을 받고, 그 무렵부터 위 병원 및 경찰병원에서 치료를 받아 오다가 증세가 악화되어 1998. 6. 23. 서울삼성병원에서 종합진단을 받은 결과, 비인두종양의 진단을 받고 그 무렵부터 위 병원, 서울내과의원, 사랑의의원 등지에서 입원 및 통원치료를 받아왔다.
다. 만성비염은 알레르기성 비염, 세균감염성 비염, 비중격만곡증 등을 모두 포괄하는 질병으로서 그 원인으로는 바이러스(감기), 세균감염, 알레르기 반응, 비강의 구조적 이상 등이고, 비인두염은 비인두질환의 일종으로서 세균과 바이러스(감기)에 의하여 발병되는 것으로 알려져 있다. 차량매연, 먼지, 연기, 최루가스 등의 지속적 자극, 과로 및 스트레스도 만성비염, 비인두염의 발병·악화에 영향을 미치는 것으로 알려져 있다. 비인두종양은 암의 일종으로서 그 증상으로는 경부종물, 이충만감, 청력감퇴, 비출혈, 비폐색, 두통, 이통, 경부통, 체중감소, 복시 등이 있고, 그 원인으로는 소금에 절인 생선 및 육류의 섭취 등 식이, 이비(EB) 바이러스 감염, 유전적 소인 등이 있다. 위 만성비염 등이 비인두종양의 발병·악화에 직접적 영향을 미친다는 문헌보고는 없다. 차량매연, 먼지, 연기, 최루가스 등의 지속적 자극, 과로 및 스트레스가 비인두종양의 발병·악화에 직접적인 영향을 미친다는 보고는 없으나, 최루가스 등의 지속적인 흡입, 과도한 스트레스, 과로 등은 신체의 면역기능을 저하시키는 관계로 비인두종양의 발생·악화에 간접적인 영향을 미칠 수 있다.
라. 원고는 위 제2기동대장으로서 예하 12개 전·의경 및 경찰중대 소속 총 1,900여 명을 총괄 지휘하면서 서울의 각 대학 및 시내에서 발생하는 각종 불법집회 및 시위를 차단 진압하는 업무를 담당하였다. 원고는 1996. 8. 12.부터 같은 달 20.까지 한총련 주최 연세대 내 폭력시위의 진압작전을 현장에서 지휘하였고, 같은 해 12. 27.부터 1997. 3. 8.까지 개정 노동법의 재개정을 위한 시위의 진압작전을 현장에서 지휘하였으며, 같은 해 4. 19.부터 같은 해 6. 4.까지 한총련 출범식 및 시위의 진압작전을 현장에서 지휘하는 등 총 71회에 걸쳐 불법집회 및 시위의 진압작전을 현장에서 지휘하였다. 위 진압과정에서 다량의 최루탄이 사용되었는데, 원고는 위 시위현장의 시야를 확보하느라 방독면을 쓰지 아니한 채 진두에서 진압작전을 지휘하였다. 또한 원고는 위 재직기간 동안 총 229회의 주·야간 진압훈련을 실시·지휘하면서 총 2,650발의 최루탄을 사용하였고, 총 46회의 주·야간 지형정찰훈련을 실시·지휘하였다.
원고는 위와 같은 열악한 환경에서 과중한 업무를 담당하느라 적기에 위 만성비염, 비인두염 등의 치료를 받지 못하였다.
마. 원고는 1998. 7. 9. 피고에게 최루가스의 과다 흡입, 업무상 과로 및 스트레스로 인하여 만성비염, 비인두염, 비인두종양이 발생하였거나 악화되었다면서 공무상 재해를 이유로 요양비 지급청구를 하자, 피고는 같은 달 31. 위 질병들과 공무수행과의 상당인과관계를 인정할 수 없다는 이유로 요양을 승인하지 아니한다는 이 사건 처분을 하였다.
2. 처분의 적법 여부
위 인정의 만성비염 등의 발병경위, 위 질환들의 인과관계, 원고의 담당업무의 내용 및 정도 등에 비추어 보면, 원고는 약 1년 8개월 동안 서울특별시 지방경찰청 제2기동대장으로 근무하면서 71회에 걸쳐 불법집회 및 시위의 진압작전을 현장에서 지휘하였고, 여러 차례에 걸쳐 진압훈련 및 지형정찰훈련을 실시 지휘하는 등 업무상 과로를 하여 왔으며, 그 과정에서 지속적으로 최루가스 및 먼지를 과다 흡입하였을 뿐만 아니라 과중한 업무를 수행하느라 콧병을 적기에 치료하지 못하였다고 할 것이고, 이로 인하여 또는 다른 원인과 겹쳐 만성비염, 비인두염을 발생·악화시키고, 이에 따라 신체의 면역기능이 저하됨으로써 비인두종양을 발병시켰거나 기존 질병인 비인두종양을 자연적 경과 이상으로 악화시켰다 할 것이므로 원고의 공무 수행과 위 질병들 사이에 상당인과관계가 있다고 하겠다. 따라서 원고의 공무 수행과 위 질병들 사이에 상당인과관계를 인정할 수 없다는 이유로 그 요양을 불승인한 이 사건 처분은 위법하다 하겠으므로 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 부진정연대채무자 상호간에 있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력을 발생하나 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데에 그치는 것으로서 연대채무에 관한 민법 제418조 제1항은 부진정연대채무에는 적용되지 않으므로 부진정연대채무자 중의 1인이 채권자에 대한 반대채권으로 채무를 대등액에서 상계 하더라도 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 다른 부진정연대채무자에게 미치지 않는다.

나. 불제소합의가 사고발생일로부터 얼마 되지 않은 시점에서 사고로 인한 상해를 치료 중이어서 뒤에 밝혀진 바와 같이 노동능력의 100퍼센트를 상실하게 되고 여명동안 타인의 개호를 받아야 하는 후유증을 예상하지 못한 상태로 이루어졌다면 그 불제소합의는 그와 같이 예상하지 못한 손해에 대하여 효력을 미치지 못한다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 2 소송대리인의 상고이유를 본다.
(1) 상고이유 제1점
원심이 거시한 증거에 의하면, 소외 1이 피고 소유트럭을 운행하면서 원심판시와 같은 운전상과실로 이 사건 사고를 야기시켰음이 넉넉히 인정되고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 중대한 사실을 오인하거나 손해배상책임과 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
(2) 상고이유 제2점
부진정연대채무자 상호간에 있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력을 발생하나 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데에 그치는 것으로서 연대채무에 관한 민법 제418조 제1항의 규정은 부진정연대채무에는 적용되지 않는 것이므로, 부진정연대채무자 관계에 있는 이 사건 피고들 사이에서 피고 1이 소론과 같은 원고 1에 대한 10,500,000원의 구상채권으로 같은 원고의 이 사건 손해배상채권을대등액에서 상계 하였다고 하여도 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 피고 2에게 미치지 않는다. 논지는 이유 없다.
2. 피고 1 소송대리인의 상고이유를 본다.
(1) 상고이유 제1점
원심이 거시한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원고 1, 원고 2가 피고 1과 사이에 소론 불제소합의를 할 당시는 이 사건 사고발생일로부터 얼마 되지 아니하였고 위 사고로 인한 상해를 치료 중이어서 뒤에 밝혀진 바와 같이 노동능력의 100퍼센트를 상실하게 되고 그 여명동안 타인의 개호를 받지 않으면 안되게 되는 후유증을 예상하지 못하였던 사실을 인정한 원심조치에 수긍이 가고 소론적시 각 증거만으로는 원심인정을 좌우할 만한 자료가 되지 못하며 또 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니므로, 위 불제소합의는 위와 같이 위 원고들이 예상하지 못한 손해에 대하여 효력을 미치지 못한다고 본 원심판단은 정당하고 논지는 이유 없다.
(2) 상고이유 제2점
기록에 의하면, 피고 1 소송대리인은 제1심제2차 변론기일에 진술한 1986.3.22.자 답변서에서 망 소외 2가 운전하던 트럭이 원고 1의 트럭을 뒤따라오다가 이를 충돌한 사실을 자백하였음이 명백한 바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 자백이 진실에 반하고 착오에 기한 것이었다고 인정되지 않으므로 위 자백의 취소를 받아들이지 아니한 원심조치는 정당하고 소론과 같이 자유심증주의의 범위를 일탈하거나 판례에 위반한 위법이 없으니 논지는 이유 없다.
(3) 상고이유 제3점
원심이 확정한 피고들측 과실을 사고발생의 경위에 비추어 보면, 원심이 원고 1의 과실을 100분의 70, 100분의 30으로 본 조치는 정당하고 소론과 같은 이유모순의 위법이 없으니 이점 논지도 이유 없다.
(4) 상고이유 제4, 5점
원심이 이 사건 손해액에서 공제한 산재보험금인 개호비 및 휴업급여금액은 노동부 광주지방사무소장의 1987.8.14.자 사실조회회신에 근거를 둔 것으로서 이는 정당하고 현실적으로 지급되지 아니한 금액은 공제할 대상이 아니므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 쌍무계약인 부동산매매계약에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기서류 교부의무는 동시이행관계에 있다 할 것이고, 이러한 경우에 매도인이 매수인에게 지체의 책임을 지워 매매계약을 해제하려면 매수인이 이행기일에 잔대금을 지급하지 아니한 사실만으로는 부족하고, 매도인이 소유권이전등기신청에 필요한 일체의 서류를 수리할 수 있을 정도로 준비하여 그 뜻을 상대방에게 통지하여 수령을 최고함으로써 이를 제공하여야 하는 것이 원칙이고, 또 상당한 기간을 정하여 상대방의 잔대금채무이행을 최고한 후 매수인이 이에 응하지 아니한 사실이 있어야 하는 것이며, 매도인이 제공하여야 할 소유권이전등기신청에 필요한 일체의 서류라 함은 등기권리증, 위임장 및 부동산매도용 인감증명서 등 등기신청행위에 필요한 모든 구비서류를 말한다.

나. 위 “가”항의 경우 매수인의 잔대금의 준비나 제공 여부와는 관계없이 매도인에게 일률적으로 즉시 소유권이전등기가 가능할 정도로 구비서류를 완성하여 매수인에게 현실의 제공을 할 의무까지는 없다고 할 것이고, 매수인으로서는 매도인이 이와 같은 모든 구비서류를 완비하여 제공하지 아니한 때에는 그 잔대금의 지급을 거절할 수 있고 매도인으로서는 매수인이 이와 같은 이유로 잔대금의 지급을 거절할 때에는 이를 이유로 매수인을 지체에 빠뜨릴수 없다고 할 것이나, 매수인이 매매대금을 준비하지 아니하고 대금지급기일을 넘기는 등 계약을 이행함과 동시에 소유권이전등기를 수령할 준비를 하지 아니한 경우에는 매도인으로서는 부동산매도용 인감증명서를 발급받아 놓고, 인감도장이나 등기권리증 등을 준비하여 놓아, 잔대금수령과 동시에 법무사등에게 위임하여 이전등기신청행위에 필요한 서류를 작성할 수 있도록 준비함으로써 이행의 제공을 하고 잔대금지급의 최고를 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 경우 위의 서류 등은 자신의 집에 소지하고 있음으로써 족하다고 할 것이다.

다. 매도인이 매매계약해제를 위하여 필요한 이행의 제공을 다하였다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
1. 원심이 인정한 사실의 요지는 다음과 같다.
가. 피고는 1983.6.27. 소외 1(이하 소외인이라고 한다)에게 피고 소유의 이 사건 토지(경기 포천군 (주소 1 생략) 전 3392m2)와 이와 인접한 같은리 (주소 2 생략) 전 1,427평, 같은 리 (주소 3 생략) 대 101평, 같은 리 (주소 3 생략) 대 119평 등 4필지 토지 및 그 지상건물 약 10여 동 전부를 대금 66,500,000원에 매도하는 계약을 체결함에 있어, 계약금 6,000,000원은 계약당일에, 중도금 30,000,000원은 같은 해 7. 20.에 잔대금 30,500,000원은 같은 해 8. 30.에 각 지급받기로 약정하였다.
나. 소외인은 계약당일 계약금의 일부인 금 2,000,000원만을 지급한 후, 위 계약상의 중도금 및 잔대금 지급기일을 무시하고 형편에 따라 수시로 일부씩 지급하는 방법으로 위 잔대금 지급기일이 훨씬 지난 같은 해 10.초순경까지 위 매매대금중 계약금을 포함하여 도합 금 53,500,000원만을 지급하였고, 위 매매대금중 잔대금 13,000,000원이 남아 있던 상태에서 같은 해 10.초순경 소외인이 피고를 찾아와, 남은 잔대금 13,000,000원을 당장 마련하기가 어려우니 그 동안 지급해 온 대금액을 감안하여 우선 위 4필지 토지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 3필지 토지 및 위 (주소 2 생략) 지상주택에 관하여서만 먼저 소유권이전등기를 해 주면, 대신 남은 잔대금에 대하여는 완제일까지 월 3푼의 비율에 의한 이자를 지급하고, 이 사건 토지는 후에 잔대금을 지급한 후 소유권이전등기를 해 가겠다고 요청하였다.
다. 피고는 소외인의 요청을 받아들여 이 사건 토지를 제외한 나머지 3필지 토지 및 위 (주소 2 생략) 지상주택에 관하여 먼저 소유권이전등기를 해 주되, 대신 위 이전등기를 해준 후에도 피고가 새로 조성할 농장부지에 주택을 마련할 동안은 위 3필지 토지 중 피고가 여태까지 거주해 온 위 (주소 3 생략) 지상가옥을 피고가 당분간 임차하여 계속 거주하기로 하고, 그 전세보증금은 금 3,000,000원으로 하여 소외인이 피고에게 지급하여야 할 남은 잔대금에서 이를 공제하기로 약정하였다.
라. 한편 소외인은 평소 금전거래관계가 있던 그의 처형인 원고와의 사이에 그의 원고에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지와 위 (주소 2 생략) 토지 및 그 지상주택의 소유명의를 원고 앞으로 이전해 주기로 약정한 뒤, 같은 해 10.중순경 매도인은 피고, 매수인은 원고, 잔대금 10,000,000원의 지급기일은 1984.4.15.로 된 1983.9.5.자의 매매계약서와 위 (주소 3 생략) 지상가옥을 피고가 금 3,000,000원에 전세하는 내용의 전세계약서를 작성하여 피고에게 가지고 와서 남은 금 10,000,000원의 지급이 많이 늦어질 것 같으니 그 지급기일을 1984.4.15.로 하였으면 좋겠다고 사정을 보아달라고 부탁하므로 피고는 이를 받아들여 소외인이 가지고 온 위 각 계약서에 날인을 해 주는 한편, 같은 달 19. 이 사건 토지를 제외한 나머지 3필지 토지 및 그 지상주택에 관하여 소외인의 요청에 따라 소외 2, 소외 3 등의 명의로 소유권이전등기를 하여 주었다.
마. 피고는 소외인이 새로 약정한 잔대금 지급기일인 1984.4.15.이 지나도록 약정한 이자의 일부만을 지급할 뿐, 전세보증금 3,000,000원을 공제한 잔대금 10,000,000원은 지급하지 아니한 채 소식이 끊어지자 할 수 없이 1984. 가을경 새로 조성한 농장으로 이사하였다.
바. 그 후 1986.2.초순경에 이르러 비로소 소외인이 피고에게 잔대금을 지급하겠다는 연락을 해 오자 피고는 같은 해 2.4. 매수인을 원고로 한 부동산매도용 인감증명서를 발급받아 놓은 후 같은 해 2.6. 소외인에게 잔대금 10,000,000원 및 이에 대한 약정이자를 1986.2.28.까지 지급하지 아니할 때에는 이 사건 토지를 피고 임의로 처분하겠다는 내용의 통고서를 발송하였고, 이에 소외인이 남은 잔대금 액수는 금 8,018,000원이라고 다투면서, 같은 해 5.30.까지 이 사건 토지에 관하여 설정되어 있는 가등기(당시 이 사건 토지에 가등기는 설정되어 있지 않았으나 1982.8.21.자로 서울축산업협동조합을 근저당권자, 피고를 채무자로 한 채권최고액 금 9,500,000원의 근저당권이 설정되어 있었다)를 말소함과 아울러 소외인으로 부터 잔대금 8,018,000원을 수령하고 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하라는 내용의 답변서를 보내오자, 다시 같은 달 25. 소외인에게 1차로 보낸 통고서 내용과 같은 취지의 통고서를 발송하였고, 한편 같은 달 22. 원고에게도 위와 같은 통고서를 발송하였다.
사. 피고는 같은 달 27. 이 사건 토지에 설정되어 있던 위의 근저당권설정등기를 말소하였고, 같은 해 2.28.이 되어도 잔대금지급의 이행이 없자 같은 해 여름경부터 불도저 등을 동원하여 이 사건 토지를 다시 개간하고 그 지상에 약 10동의 건물을 지어 점유해 오고 있다.
2. 원심은 이 사건 토지에 대한 매매계약은 매수인인 소외인의 잔대금지급채무불이행을 이유로 한 피고의 계약해제 의사표시에 의하여 1986.2.28. 적법하게 해제되었다는 피고의 주장에 대하여, 다음과 같이 판단하여 배척하였다.
가. 이 사건과 같이 쌍무계약인 부동산매매계약에 있어서는 특별한 사정이 없는 한, 매수인의 잔대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기 서류교부의무는 동시이행관계에 있다 할 것이고, 이러한 경우에 있어서 매도인이 매수인에게 이행지체책임을 지워 매매계약을 해제하려면 매수인이 이행기일에 잔대금을 지급하지 아니한 사실만으로는 부족하고 매도인이 소유권이전등기신청에 필요한 일체의 서류를 수리할 수 있을 정도로 준비하여 그 뜻을 상대방에게 통지하여 수령을 최고함으로써 이를 제공하고, 또 상당한 기간을 정하여 상대방의 잔대금채무이행을 최고한 후 매수인이 이에 응하지 아니한 사실이 있어야 하는 것이며, 매도인이 제공하여야 할 소유권이전등기신청에 필요한 일체의 서류라 함은 등기권리증, 위임장 및 부동산매도용 인감증명서 등 등기신청행위에 필요한 모든 구비서류를 말하는 것인데,
나. 피고가 원고에게 소유권이전등기를 위한 서류로서 제공한 인감증명서만으로는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마칠 수 없는 것이므로 피고가 자기의 채무의 이행을 제공한 것이라고 할 수 없고, 달리 피고가 위 등기이전에 필요한 각 서류를 원고에게 제공하였음을 인정할 자료가 없으니, 잔대금지급이 소유권이전등기서류의 제공과 동시이행관계에 있는 이 사건에 있어서 피고가 원고에게 잔대금의 지급을 독촉하고 그 지급이 없음을 이유로 매매계약을 해제하였다고 하더라도 그것만으로는 계약해제의 효과가 발생할 수 없다.
3. 쌍무계약인 부동산매매계약에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기서류 교부의무는 동시이행관계에 있다 할 것이고, 이러한 경우에 매도인이 매수인에게 지체의 책임을 지워 매매계약을 해제하려면 매수인이 이행기일에 잔대금을 지급하지 아니한 사실만으로는 부족하고, 매도인이 소유권이전등기신청에 필요한 일체의 서류를 수리할 수 있을 정도로 준비하여 그 뜻을 상대방에게 통지하여 수령을 최고함으로써 이를 제공하여야 하는 것이 원칙이고, 또 상당한 기간을 정하여 상대방의 잔대금채무이행을 최고한 후 매수인이 이에 응하지 아니한 사실이 있어야 하는 것이며, 매도인이 제공하여야 할 소유권이전등기신청에 필요한 일체의 서류라 함은 등기권리증, 위임장 및 부동산매도용 인감증명서 등 등기신청행위에 필요한 모든 구비서류를 말하는 것임은 원심이 설시한 바와 같다고 하겠다. ( 당원 1987.9.8. 선고 86다카1379 판결 참조).
그러나 그렇다고 하여 매수인의 잔대금의 준비나 제공 여부와는 관계없이 매도인에게 일률적으로 즉시 소유권이전등기가 가능할 정도로 구비서류를 완성하여 매수인에게 현실의 제공을 할 의무까지는 없다고 할 것이고, 매수인으로서는 매도인이 이와 같은 모든 구비서류를 완비하여 제공하지 아니한 때에는 그 잔대금의 지급을 거절할 수 있고 매도인으로서는 매수인이 이와 같은 이유로 잔대금의 지급을 거절할 때에는 이를 이유로 매수인을 지체에 빠뜨릴 수 없다고 할 것이나, 매수인이 매매대금을 준비하지 아니하고 대금지급기일을 넘기는 등 계약을 이행함과 동시에 소유권이전등기를 수령할 준비를 하지 아니한 경우에는 매도인으로서는 부동산매도용 인감증명서를 발급받아 놓고, 인감도장이나 등기권리증 등을 준비하여 놓아, 잔대금수령과 동시에 법무사 등에게 위임하여 이전등기신청행위에 필요한 서류를 작성할 수 있도록 준비함으로써 이행의 제공을 하고 잔대금지급의 최고를 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 경우 위의 서류 등은 자신의 집에 소지하고 있음으로써 족하다고 할것이다.
4. 이 사건에서 보건대, 원심이 채택한 을 제17호증(통고서)의 기재에 의하면 피고가 1986.2.25.자로 소외인에게 제2차 잔대금지급채무의 이행을 최고함에 있어서 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하고있고 이 사건 토지상의 가등기는 없고, 근저당권설정등기는 말소하였으니 같은해 2.6.자 제1차 통고서(을 제14호증)대로 잔대금 10,000,000원 및 이에 대한 약정이자를 1986. 2. 말까지 지급하지 아니할 때에는 이 사건 토지를 피고 임의로 처분하겠다는 내용의 통지를 한 것으로 되어 있고, 을 제3호증(인감증명서)의 기재에 의하면 피고가 1986.2.4.자로 원고를 매수인으로 하는 부동산매도용 인감증명서를 발급받아 둔 사실을 알 수 있으며, 이 사건 토지에 대한 등기권리증은 특별한 사정이 없는 한 등기명의자인 피고가 소지하고 있다고 추정할 것이고, 이전등기용의 위임장은 인감도장만 있으면 그 용지에 날인함으로써 쉽게 작성할 수 있는 것이고, 피고가 이전등기용 인감증명서를 발급받아 두었다면 인감도장도 소지하고 있었다고 추정할 것이므로, 이 사건에서 피고가 잔대금채무의 이행을 최고하면서 매도용 인감증명서를 발급받아 두고 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하고 있음을 상대방에게 통지하였다면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 일단 그 이행의 제공을 하였다고 보는 것이 옳을 것이다.
원래 이 사건 매매계약 당시 이 사건 토지에는 탄약고가 설치되어 있는 군사보호지역이어서 소외인은 이 사건 토지를 제외한 나머지 3필지의 토지만을 매수하고자 하였으나 피고가 위 4필지 전부가 아니면 팔지 않겠다고 하여 4필지 전부에 관한 매매계약이 이루어진 것임은 원심이 인정한 사실이고, 소외인은 이 사건 토지에 대한 매매잔대금의 지급을 지체하여 오다가 피고의 최고를 받고서는 그 액수를 다투고 존재하지도 않는 가등기를 피고가 최고하는 기일보다 3개월이나 늦은 1986.5.30.까지 말소하라고 요구하고 피고의 최고를 묵살하였음은 위에서 본 바와 같으며, 원심증인 1의 증언에 의하면 1989년에 이르러 이 사건 토지 위에 위치하고 있던 탄약고가 이전되어 땅값이 폭등하였다는 것인바, 이로 미루어 보면 소외인이나 원고가 잔대금을 지급하지 아니한 것은 피고가 소유권이전등기의무의 이행을 제공하지 아니하여 동시이행의 항변권을 행사하여 그렇게 한 것이 아니고, 잔대금의 준비가 되지 아니하였거나 잔대금을 이행하고 이전등기를 받아갈 의사가 없어서 그렇게 하였다가, 땅값이 오르자 그 태도를 바꾸어 이 사건 소송에 이른 것으로 짐작하기가 어렵지 않다.
이와 같은 경우에도 쌍무계약에 있어 일방 당사자의 자기채무에 관한 이행의 제공을 엄격히 요구하면 오히려 불성실한 상대 당사자에게 구실을 주는 것이 될 수도 있을 것이므로, 일방 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 할 것이다.
5. 그리고 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 토지에는 근저당권설정등기가 되어 있다는 것이므로 매도인이 이행의 최고를 함에 있어서는 근저당권설정등기의 말소에 필요한 서류도 함께 제공하여야 한다고 할 것인데, 피고는 1986.2.25. 이행의 최고를 하면서 근저당권설정등기를 말소하였다고 통지하였으나 실제로 말소등기가 된 것은 같은 해 2.27.이라는 것이어서 피고의 이행최고 당시에 근저당권이 말소되지는 않았다고 할 것이지만, 그 이틀 후에 말소가 실현된 점에 비추어 보면 피고는 적어도 말소에 필요한 서류를 준비하고 있었다고 보여지고, 더욱이 위 등기는 피고가 최고에 제시한 기한인 같은 해 2.28. 이전에 말소되었다는 것이므로, 이것을 이유로 하여서는 피고가 한 계약해제의 효력을 부정할 수 없다고 보아야 할 것이다.
6. 그렇다면, 원심판결에는 계약해제의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다.
그러므로 상고이유 제2점에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 전체적 취지가 객관적 사실과 일치되고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 사소한 부분에 관하여 기억과 불일치하더라도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오에 인한 것이라면 위증이 될 수 없다.

[2] 증언이 허위진술이라고 단정하기 어려움에도 불구하고 위증죄를 인정한 원심을 심리미진이나 사실오인의 위법을 범하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원합의부로 환송한다.

이유
피고인 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심은 공소사실 전체에 대해 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 공소사실 기재의 증언내용은 피고인의 남편인 공소외 1이 서울 송파구 ○○동 소재 대지 및 그 지상건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 그 등기명의자들인 위 공소외 1의 아버지인 공소외 2와 동생인 공소외 3, 공소외 4, 조카인 공소외 5 등을 상대로 제기한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송(이하 민사소송이라고만 한다)의 제1심에서 피고인이 원고측 증인으로 나서 증언한 내용 중 일부임은 기록상 명백하다.
2. 공소사실 제1, 3, 4항에 대하여
가. 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 전체적 취지가 객관적 사실과 일치되고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 사소한 부분에 관하여 기억과 불일치하더라도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오에 인한 것이라면 위증이 될 수 없다 함은 당원의 확립된 판례의 태도이다( 당원 1982. 9. 14. 선고 81도105 판결, 1994. 12. 22. 선고 94도1790 판결 등 참조).
나. 기록에 의하여 인정되는, 피고인이 민사소송의 원고측 증인으로 나서게 된 경위는 다음과 같다.
민사소송의 원고측인 피고인의 남편인 공소외 1은, 자신이 △△상고 야간부를 다니던 1956.부터 1960.까지 외제만년필 행상을, 그 이후 1964. □□상회를 개업할 때까지는 남대문시장 자유백화점 옆의 ◇◇상회의 한 모퉁이를 임차하여 진열장을 놓고 일반잡화상을 계속하여 번 돈으로 가족들의 생계를 돕다가, 1964.경에 이르러 자신이 번 돈으로 남대문시장의 ☆☆백화점의 점포 1칸을 임차하여 □□상회를 개업한 이래 1967.경 방산국민학교 옆 ▽▽상가로 장소를 옮겼다가 1972.경 상호를 ◎◎◎로 바꾸어 1982. 폐업할 때까지 그 영업을 계속하였는바, 이 사건 부동산은 □□상회를 경영하여 번 돈으로 매수한 것이므로 자신의 단독소유라는 취지로 주장하였다.
이에 대해 민사소송의 피고측은, 망 공소외 2(민사소송의 제1심판결이 선고되기 직전인 1991. 5. 1. 사망하였다)이 1953.경 서울에 정착한 이후 위 공소외 1을 비롯한 다섯 아들들이 1983.경까지 공동체생활을 해오면서 거기에서 얻어진 수익금을 위 공소외 1이 맡아서 관리해 왔는데, 이 사건 부동산도 위 공소외 1이 자신이 관리하던 공동체생활의 수익금으로 매수한 것이므로 위 공소외 1의 단독소유가 아니라 가족 모두의 공동소유라는 취지로 주장하면서, 공동체생활을 한 구체적 예로 망 공소외 2가 위 □□상회를 개업하여 장남인 망 공소외 6(1974. 7. 26. 사망) 및 차남인 위 공소외 1과 함께 운영하다가 위 공소외6이 사망하고 자신의 건강도 악화되어 1974.경부터 그 운영을 위 공소외 1에게 일임하였으나, 그 이후에도 4남인 공소외 4나 5남인 공소외 7 및 망 공소외 6의 아들인 공소외 5 등이 계속 위 □□상회의 일을 도운 사실을 들었다는 취지로 주장하였다.
민사소송의 제1심에서 쌍방의 주장사실을 입증하는 증인으로 피고측은 공소사실 제5항 기재의 공소외 8과 공소사실 제6항 기재의 공소외 9를, 원고측은 피고인을 각 내세웠는바, 피고인에 앞서 증언한 위 공소외 8이 □□상회의 사업자명의가 망 공소외 2 앞으로 되어 있었다는 취지로 증언하는 등 피고측의 증인 두 사람 모두 피고측의 주장사실에 부합되게 증언하자, 뒤이어 피고인은 위 두 사람의 증언내용을 탄핵함과 아울러 □□상회는 공소외 1이 전적으로 운영하였고 망 공소외 2나 다른 가족들은 □□상회의 운영에 참여한 사실이 없다는 사실을 입증하기 위해 위와 같이 증언한 것이다.
다. 이상과 같은 사실관계에 터잡아 우선 공소사실 제1항에 대하여 보건대, 기록에 의하면 위 공소외 1은 △△상고 야간부를 다니던 1956.부터 1960.까지 외제만년필 행상을, 그 이후 1964. □□상회를 개업할 때까지는 남대문시장 자유백화점 옆의 ◇◇상회의 한 모퉁이를 임차하여 진열장을 놓고 일반잡화상을 계속하여 번 돈으로 가족들의 생계를 돕다가, 1964.경에 이르러 자신이 번 돈으로 남대문시장의 ☆☆백화점의 점포 1칸을 임차하여 □□상회를 개업하여 운영하는 등 □□상회를 주도적으로 운영해 왔던 반면에, 망 공소외 2의 5남인 공소외 7이 민사소송의 제1심에서 증언한 바에 의하면 위 망인은 위 공소외 1이 □□상회를 개업한 이후인 1965년(위 공소외 7이 국민학교에 입학한 뒤 1년간)에도 종전부터 해 오던 복덕방을 계속한 사실을 엿볼 수 있는 등, 설사 위 망인이 □□상회의 운영을 도와주었다 하더라도 그 정도는 무시해도 좋을 만큼 가벼웠던 사실을 알 수 있으므로, 망 공소외 2가 1966년 이후 주로 복덕방을 경영하여 가계를 꾸려왔다는 취지의 피고인의 증언 부분은 결국 망 공소외 2가 □□상회의 운영에 거의 관여한 점이 없다는 사실을 진술한 점에서는 그 전체적 취지가 객관적 사실에 부합하고, 설령 위 망 공소외 2가 복덕방을 한 시기의 점에 대한 증언 부분이 객관적 사실과 다르다 하더라도 이는 사소한 부분에 관한 것으로서 착오에서 비롯되었다고 생각된다.
라. 다음으로 공소사실 제3항에 대하여 보건대, 피고인은 민사소송의 원고측 소송대리인의 주신문에서 공소외 4가 청량리로터리 소재 ◁◁◁◁에서 안경점을 하다가 1975.경 화재가 발생하여 그 곳에서의 안경점을 폐업한 이후 1977. 6.경 세운상가에서 일용잡화상을 할 때까지의 기간 중 실업상태에 있었으므로 위 공소외 1은 위 공소외 4로 하여금 당시 망 공소외 2가 살고 있던 시골집에 보내 건물의 신축을 보살피게 하고 그 동안 그의 가족에 대한 생활비 및 용돈을 대주었다고 진술하였다가, 피고측의 반대신문에 이은 재(재)주신문에서 위 공소외 4가 실직 후 다 못 판 안경 등을 몇 달간 ▷안과에서 판 것으로 안다라고 진술하였는바, 기록에 의하면 위 기간 중 위 공소외 1이 위 공소외 4를 시골집으로 보내 집짓는 것을 감독하게 하면서 그 기간 중의 위 공소외 4의 가족의 생활비를 대준 사실을 충분히 인정할 수 있고, ▷안과 원장인 공소외 10의 검찰진술에 의하더라도 위 공소외 4가 안과의원 내 약 1평 반 정도의 암실(암실)에서 하루에 3-4명을 상대로 장사를 하였으나 장사라기보다는 겨우 먹고 살 정도에 불과하였다는 것이므로, 피고인의 위 부분 증언은 전제적 취지에서 보아 객관적 사실에 부합한다고 볼 여지가 충분하고, 설사 위 기간 중 위 공소외 4가 ▷안과의원 내에서 안경장사를 영위한 사실이 있다고 하더라도 앞서 본 법리에 비추어 그와 같은 사유만으로 피고인의 위 부분 증언이 기억에 반하는 허위진술이라고 단정하기는 어렵다 할 것이다.
마. 끝으로 공소사실 제4항에 대하여 보건대, 1977. 2.경부터 1979. 8.경까지 사이에 공소외 7이 위 공소외 1이 경영하던 ◎◎◎에 나와 일을 도와준 사실이 있는가의 점에 대해, 피고인은 위 기간 중 위 공소외 7이 ◎◎◎에 나와 일을 도와준 사실은 없고, 위 공소외 7의 형인 위 공소외 4가 경영하던 안경점에 나가 일을 도와주면서 상술을 익히고 닦다가 1979. 5.경 위 안경점을 인수하였다는 취지로 증언하였는바, 기록에 의하면 위 공소외 7이 위 공소외 4의 안경점의 일을 돕다가 1979.경 안경점을 인수한 사실은 의심 없이 인정되고, 안경점을 인수하기 위해서는 상당한 기간 동안 안경점 일을 배워야 함은 경험칙상 충분히 수긍이 가므로(제1심 증인 공소외 11도 위 공소외 7이 위 공소외 4의 안경점 일을 돕다가 약 2년 후 안경점을 인수하였다는 취지로 증언한 바 있다), 피고인의 위 부분 증언 또한 전체적 취지에서 보아 객관적 사실에 부합한다 할 것이고, 설령 위 기간 중 위 공소외 7이 위 공소외 1이 운영하던 ◎◎◎에 나와 일을 도운 적이 있다 하더라도 위 기간 전체로 놓고 볼 때 위 공소외 4의 안경점 일을 돕는 일과 비교하여 사소한 부분에 불과하다고 보이므로, 피고인이 이를 간과한 채 위와 같이 증언한 것은 착오에서 비롯된 것이라고 보여진다.
바. 그렇다면 원심판결 중 공소사실 제1, 3, 4항에 관한 부분은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 위증죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적한 논지는 이유가 있다.
3. 공소사실 제2항에 대하여
1967.부터 1972.까지의 □□상회의 사업자명의가 망 공소외 6 앞으로 되어 있었음은 민사소송에서 서증으로 제출된 위 망 공소외 6이 사업소득세의 납세의무자로 된 영수증서의 기재에 의하면 명백하나, 기록에 의하면 위 서증은 피고인이 증언한 이후에 피고측에서 제출한 것이고, 피고인이 증언할 당시에는 피고측에서도 □□상회의 사업자명의가 누구 앞으로 되어 있었는지에 대해 정확히 모른 채 오히려 망 공소외 2 앞으로 되어 있다고 주장한 상태에서, 위 쟁점에 관한 서증으로는 원고측이 제출한 바 있던 위 공소외 1 명의의 당좌거래약정서와 위 공소외 1이 납세의무자로 된 원천징수 영수증만이 변론에 현출되어 있었음을 알 수 있는바, 이러한 사정 및 앞서 본 바와 같이 위 공소외 1이 □□상회를 주도적으로 운영하였던 사정에 비추어 보건대, 피고인이 원고측이 제출한 위 두 서증에 터잡아 위 기간 중의 □□상회의 사업자명의가 공소외 1 앞으로 되어 있었다고 증언하였다 하여 기억에 반한 허위의 진술이라고 단정할 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 위 부분 공소사실에 관한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다는 비난을 면하기 어려우므로, 이 점을 지적한 논지는 이유가 있다.
4. 공소사실 제5, 6항에 대하여
기록에 의하면, 민사소송의 피고측 증인으로 나선 공소외 8과 공소외 9는 피고인이 증언하기에 앞서 1970. 이전의 망 공소외 2가 가족의 생활상에 대해 피고측의 주장사실과 부합되게 상세하게 증언하였으나, 위 공소외인들의 증언내용 중 상당한 부분(특히 □□상회를 운영한 주체에 관한 부분)이 사실과 다를 뿐만 아니라, 위 공소외인들은 상당히 오랜 기간 동안 망 공소외 2의 가족과 왕래가 없다가 갑자기 나타나 위와 같이 증언에 나선 사실을 알 수 있으므로, 1970. 이전부터 망 공소외 2 및 그 가족을 알고 지냈다는 위 공소외인들의 진술 부분 또한 그 신빙성에 의심이 가는 반면에, 피고인이 위 공소외인들을 알게 된 경위에 관한 피고인의 진술 부분은 구체적이어서 쉽사리 그 신빙성을 부정하기 어려운데다가, 그 중 위 공소외 8을 알게 된 경위에 관한 부분은 이 사건 제1심 증인 공소외 11의 증언도 이에 부합하므로, 기록에 나타난 증거들만으로는 피고인의 위 부분 증언이 객관적 사실에 반하고 나아가 기억에 반하는 허위진술이라고 단정하기에 부족하다 할 것이다.
그렇다면 위 부분 공소사실에 관한 원심판결 또한 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이므로, 이 부분 논지 또한 이유가 있다.
5. 그러므로 원심판결을 모두 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 체비지매각대장은 토지구획정리조합이 그 사업시행의 편의를 위하여 작성 비치하는 것에 불과하고 부동산에 관한 권리변동의 공시방법이 아닐 뿐만 아니라 동 대장상에 소유자로 등재된 자가 그 명의를 변경 또는 말소하거나 그에 동의할 지위에 있지도 아니하고 또한 동인의 그 어떤 처분에 토지구획정리조합이 기속 받는 것도 아니라 할 것이어서 위 대장에 진실한 소유자 아닌 자의 명의로 등재되어 있다 하여도 이것만으로 소유권의 방해가 된다 할 수 없어 만일 그 권리를 부인하는 자가 있다면 동인에 대하여 권리의 확인을 구함으로써 족하고 그 대장상의 소유자 명의의 변경 또는 말소를 소구할 이익은 없다.

주문
원판결중 피고는 원고에게 대전시 용정지구 토지구획정리조합에 비치된 체비지매각대장상의 소유자명의 변경절차를 이행할 것을 명한 부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고의 소와 당심에서 예비적으로 추가한 위 체비지매각대장상의 피고명의로 된 소유자명의를 말소할 것을 구하는 소는 모두 각하한다.
피고의 나머지 항소를 기각한다.
소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고는 원판결이 원심법원에서 1984.7.19. 선고되고 원판결 정본이 같은해 7.29. 원심 피고 소송대리인에게 우편송달되었는데도 그로부터 2주일의 항소기간인 같은해 8.12.을 지나서 같은해 8.25.에 제기된 이 사건 항소는 항소기간 도과후의 항소로서 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 원판결 정본이 1984.8.14. 원심 피고 소송대리인의 사무소에서 사무원인 소외 1에게 교부되어 우편송달이 된 후 항소기간내인 같은해 8.25.에 이 사건 항소장이 원심법원에 제출된 사실이 인정되고 달리 원고주장과 같이 일요일임이 명백한 같은해 7.29.에 피고 소송대리인에게 원판결 정본이 적법하게 송달되었음을 인정할 자료를 찾아볼 수 없으므로 이점에 관한 위 원고주장은 이유없다.
2. 별지목록기재 토지(이하, 이 사건 체비지라고 한다)에 관하여 소외 대전시 용정지구 토지구획정리조합(이하, 소외 조합이라 한다)에 비치된 체비지매각대장상에 소유자가 피고명의로 등재된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(체비지증명원), 을 제1호증(토지매매계약서), 을 제2호증(체비지지정증서), 갑 제5호증의 1(질의회신), 2(저축예금입금표), 공성부분에 관하여 다툼이 없고 피고가 수령사실을 인정하는 갑 제4호증(최고서), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 1,4,7(각 약정서),2,5,8(각 공사시방서),3,6,9(각 특별시방서)의 각 기재와 원심증인 소외 3, 유재상, 당심증인 소외 3, 4, 5의 각 증언(단, 원심증인 소외 3의 증언중 뒤에서 믿지 않는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1981.6.19. 소외 조합(조합장 소외 2)이 시행하던 대전시 용정지구 토지구획정리사업장의 제1, 제2, 제3공구 토공사작업을 도급받아 1981.6.20.부터 같은해 12.31.까지 공사를 완료하고 공사금의 50퍼센트를 소외 조합이 시행하는 구역내의 체비지로 지급받기로 계약을 체결한 사실, 원고는 위 토공사를 소외 3(당시 (명칭 생략)건설산업주식회사 회장)이 자금지원하여 동인과 동업하기로 약정하였기 때문에 원고와 소외 조합이 위 도급계약약정서(갑 제3호증의 1,4,7)를 작성함에 있어서 소외 3의 처 소외 6이 연대보증인이 된 사실, 원고는 위 약정에 따라 공사를 완료하고 공사금 일부(금 34,596,000원)의 대가로 받은 이 사건 체비지를 1981.11.7. 피고에게 대금 35,000,000원에 매도하기로 매매계약을 구두로 체결하고 금 4,000,000원을 피고가 충남 예산에서 조흥은행 대전지점에 개설된 소외 3의 온라인 구좌로 송금하여 피고가 수령한 사실, 원고는 1981.11.14. 이 사건 체비지에 관한 취득세등을 면하기 위하여 원고명의로 체비지매각대장상의 소유자명의를 등재하지 않은채 소외 조합이 직접 피고에게 이 사건 체비지를 매각하는 형식으로 계약서등(을 제1호증, 을 제2호증, 을 제3호증의 1,2, 갑 제1호증)을 작성하고 소외 조합의 체비지매각대장상의 소유권자를 피고명의로 등재케 한 사실, 그후 피고는 토지매매대금중 금 6,000,000원을 지급하였을 뿐 나머지 잔금 25,000,000원을 지급하지 아니하자 원고는 1983.9.13. 피고에게 같은달 24.까지 이 사건 체비지의 매매잔금 25,000,000원의 지급을 최고하면서 그날까지 이행하지 아니하면 계약을 해제한 것으로 하겠다는 의사표시를 발송하여 피고가 이를 수령한 사실, 원고는 그후에도 여전히 피고가 잔대금 지급을 이행하지 아니하므로 1983.11.1. 매매계약해제의 의사를 표시하고 원고가 수령한 계약금을 제외한 중도금 6,000,000원을 반환하려 하였으나 피고가 수령을 거절한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정과는 달리 피고주장과 같이 원·피고사이에 이 사건 체비지의 매매계약을 체결한 사실이 없고 피고는 토공사를 소외 조합으로부터 도급받아 완공하고 그 대가로 이 사건 체비지를 지급받은 소외 (명칭 생략)건설산업주식회사 대표이사 소외 4로부터 이 사건 체비지를 매수하기로 계약을 체결하고 매매대금 10,000,000원을 모두 지급하였다는 사실에 부합하는 듯한 을 제4호증(영수증)의 기재는 당심에서의 소외 3의 증언에 비추어 계약당사자가 소외 (명칭 생략)건설산업주식회사라는 사실을 인정하기에 부족하고 피고주장에 부합하는 당심에서의 증인 소외 7의 증언과 원심에서의 증인 소외 3의 일부증언은 위에서 채용한 증거들에 비추어 믿을 수 없고 달리 위 인정을 좌우할 증거를 찾아 볼 수 없으므로, 위 인정사실에 의하면 원·피고사이의 1981.11.7.자 매매계약은 적어도 피고의 매매잔대금기급채무 불이행을 이유로 한 원고의 해제의 의사표시가 있은 상당한 기간도과 후인 이 사건 소장이 피고에게 송달된 1984.3.20.에는 적법히 해제되었다고 할 것이다.
3. 원고는 매매계약이 해제되어 원상회복으로서 피고에게 주위적으로 체비지매각대장상의 명의변경절차의 이행을 구하고, 예비적으로 체비지매각대장상의 피고명의로 된 소유자명의의 말소를 구하므로 살피건대, 토지구획정리조합이 작성 비치하는 체비지매각대장은 토지구획정리조합이 그 사업시행의 편의를 도모하기 위하여 작성 비치하는 것에 불과하고 부동산에 관한 권리변도의 공시방법이 아닌 뿐만 아니라 피고가 체비지매각대장상의 소유자명의를 변경 또는 말소하거나 그에 동의할 지위에 있지도 아니하고 또한 피고의 그 어떤 처분에 토지구획정리조합이 기속받는 것도 아니라 할 것이므로 위 대장에 진실한 소유자가 아닌 자의 명의로 등재되어 있다 하여도 이것만으로 소유권의 방해가 된다 할 수 없어 권리를 부인하는 자에 대하여 권리확인을 청구함으로써 충분하고 대장상의 명의의 변경 또는 말소를 소구할 이익은 없다 할 것이므로 이점에 관하여 원고의 본소청구는 부적법함을 면치 못한다.
4. 그렇다면 원·피고간의 위 매매계약은 해제로 인하여 효력이 존재하지 아니하므로 그 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하고 원상회복으로서 피고에게 체비지매각대장상의 명의변경 또는 말소절차의 이행을 구하는 부분은 부적법하여 각하되어야 할 것인바, 이와 결론을 달리하는 범위내에서 원판결은 부당하므로 피고의 항소는 일부 이유있어 원판결의 일부를 취소하고 피고의 나머지 항소는 이유없어 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 세무서 법인세과 서기가 소외 회사의 세금계산서추적조사를 하고 그에 따른 세금의 추가고지가 있은 후 동료 직원 3명과 함께 위 회사의 경리과장으로부터 10만원 상당의 식사대접을 받고 동인이 제공하는 현금 20만원을 수수한 경우, 동인에 대한 징계해임처분이 징계재량의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 세무서 법인세과 서기로 근무하던 원고가 1984.12.15 오후 부산 남구 광안동 소재 옥호미상의 횟집에서 같은 구 대연동 소재 소외 1주식회사의 경리과장인 소외 2로부터 위 같은 세무서 법인세과 동료직원 3명과 함께 원고 및 위 동료직원의 직무와 관련이 있는 정을 알면서 금 10만원 상당의 식사향응을 대접받고 나서 소외 2가 제공하는 현금 20만원을 수수한 사실을 확정하고 이는 국가공무원법 제56조, 제61조에 위배된 행위로서 같은법 제78조 제1항 제1, 3호 소정의 징계사유에 해당한다고 판시한 다음 원고는 1984.11.2부터 같은달 12까지 사이에 동료직원 9명(위 식사향응 받은 3명도 포함)과 함께 소외 1 주식회사의 세금계산서 추적조사를 하고, 그 추적조사에 따른 세금의 추가고지가 있은 후 소외 2는 수차에 걸쳐 원고와 위 동료직원 9명에게 식사라도 대접하겠다고 제의해 왔으나 원고는 그때마다 이를 거절해 오던중 소외 1 회사의 세무대리를 맡고 있는 세무사로서 원고의 전직상관이고 또 원고가 다니고 있는 교회의 집사인 소외 3을 통하여 다시 같은 취지의 제의를 해옴으로써 차마 이를 거절하지 못하여 응락하고 1984.12.15 토요일 오후인 퇴근길을 이용하여 위 9명의 동료직원중 시간의 여유가 있던 3명과 함께 점심식사를 대접받기에 이른 사실 및 위 식사후 소외 2가 제공하는 금 20만원에 대하여서도 원고는 이를 극구 사양했으나 그 자리에 참석하지 못한 나머지 동료직원에 대하여 별도의 자리를 마련할 기회가 없어 부득이 원고로 하여금 대신 대접해 줄 것을 부탁하는 취지로 주는 것이라고 하므로 더 이상 거절명분을 찾지 못하고 이를 수수한 사실이 인정될 뿐만 아니라 원고는 1977.8.24 임용된 이래 한번의 과오도 없이 성실히 근무해 오면서 세수증대에 기여한 공로로 표창을 받은 일이 있는 외 과중한 업무수행을 틈타서 학업을 계속하여 부기검정고시와 국세청 일반조사요원 선발시험에 합격하는 한편 한국방송통신대학에서 행정학사의 학위까지 취득하여 그 장래가 촉망되던 공무원인 사실과 원고가 수수한 금 20만원은 나머지 동료직원들에 대한 식사대접비를 전달받은 것에 불과하여 이 사건으로 인하여 원고가 실질적으로 수수한 이득이 점심 한끼에 불과하였던 점 및 이 사건 금품수수등의 행위를 전후하여 소외 회사측으로부터 부정한 청탁이 있었다거나 원고등이 위 회사에 대하여 부당한 혜택을 주는 등의 일도 없었고 위 돈도 그후 전액반환된 점등 제반사정을 참작하면 위 원고의 행위를 들어 그 직을 박탈하는 해임에까지 처한 것은 지나치게 무거운 징계처분이며 징계재량의 한계를 벗어난 처분으로서 피고의 이 사건 해임처분은 위법한 것이라 판단하여 원고의 청구를 인용하였다.
그러나 국가공무원에 대한 징계의 정도가 지나치게 무거워 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 징계의 사유가 된 비위사실의 내용 및 성질과 징계에 의하여 달성하려는 행정목적등에 비추어 보아 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 할 것인바,( 대법원 1985.2.8. 선고 84누71 판결) 이 사건 기록을 살펴보면 원심판결은 식사향응 수수와 현금수수과정이나 동기등에 관하여 그 표현만을 달리하고 있을 뿐 피고가 이 사건 징계사유로 삼은 원고의 비위사실을 모두 인정한 것임이 분명한데, 그 비위사실의 내용중 세무서기인 원고가 자기만의 국가공무원으로서의 성실의무와 청렴의무를 위배함에 그치지 않고 자기의 상하 동료직원9명에게까지 앞장서서 위 의무등 위배를 유도 확장되도록 한 행위는 세무공무원의 신분상 용납될 수 없을 뿐만 아니라 원심이 채택한 을 제6호증, 제8호증과 채택하지 않은 을 제7호증의 1등 기재내용에 의하면, 위 판시 식사를 한 횟집에 법인세과 동료직원인 7급 소외 4, 9급 소외 5, 6 등에게 원고가 점심을 산다고 유인하고, 위 횟집에 미리 와서 자리잡고 원고등 을 기다리고 있던 소외 2를 본 순간 동료직원 등이 눈치를 채고 가겠다고 일어서려는 것을 원고가 만류한 사실과 소외 2로부터 수수하였던 금 20만원에 대하여는 직원들에게 의사를 타진한 결과 거절하기에 돌려주려고 소외 2에게 전화를 걸었으나 만날 수가 없어 보관하고 있었다하나 사실은 이 사건 비위사실로 부산지방검찰청 수사과에서 원고에 대하여 1985.1.14 내사를 착수하게 되자 당일 오후 반환하였음을 인정할 수 있으며, 1985.5.22자 진술된 이 사건 피고의 답변서(기록 제22장)에서의 주장의 근거가 된 1981.7.14 국무총리훈령 제251호 공무원징계양정에 관한 규칙 제2조가 청렴의무 위반에 대하여는 비위의 도가 중하고 고의가 있는 경우에 파면, 비위의 도가 중하고 중과실이거나 비위의 도가 경하고 고의가 있는 경우에 해임에 처하도록 하고, 같은 규칙 제4조 직무와 관련된 금품수수에 관하여는 징계를 경감할 수 없도록 규정되어 있는 바 ( 대법원 1984.12.11. 선고 84누461 판결참조) 원심인정과 같이 원고가 장기간 한번의 과오도 없이 성실히 근무해 오면서 표창을 받았으며 장래가 촉망된다는 사정등을 참작한다 하더라도 이 사건의 경우 피고가 원고를 해임처분한 조치는 오히려 적법한 것으로서 이를 징계권의 재량한계를 벗어난 것이라고는 보기 어렵다.
원심이 그 판시와 같은 이유로 해임처분이 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 판단한 것은 재량권에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 고유의 의미의 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그 중 일부를 임의로 그 구성원에서 배제할 수 없으므로, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중 유사의 단체에 불과하고 고유의 의미의 종중은 될 수 없다.

[2] 원고가 고유의 의미의 종중과 종중 유사단체의 성격 구분을 제대로 하지 못하고, 그 구성원의 범위에 관하여 다른 주장을 하고 원고 단체의 성격 및 실체에 관하여 일부 부적절한 주장을 한 일이 있었다 하여도 원고는 큰 눈으로 보아 처음부터 원고 단체의 성격 및 실체를 공동 선조의 후손들 중 특정 지역에 거주하는 자들로 구성된 종중 유사단체라고 볼 수 있는 주장을 하여 왔다고 봄이 상당하고 그 구성원에 관한 주장의 변화가 있었다 하여 그 실체가 종중 유사단체라고 하는 사실관계의 기본적 동일성까지 상실되게 한 것은 아니라고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심은, 원고는 원고 단체가 상산김씨의 시조인 김수(김수)의 11세손인 락성군 선치를 중시조로 한 상산김씨 락성군파 종중의 소종중으로서 위 김수의 20세손으로서 이천 지역에 처음으로 터를 잡고 뿌리를 내린 연천공 항(항)을 공동선조로 하여 그 후손들이 매년 음력 10. 10. 위 김항과 그의 아들인 동직, 동급의 시제를 지내오면서 상호친목을 도모할 목적으로 자연적으로 구성된 종중이라고 주장하나, 연천공 항을 공동선조로 하는 종중이 실재함을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 사건 소는 실재하지 않는 종중으로서 당사자능력이 없는 자가 제기한 소로서 부적법하고, 비록 원고가 원심에 이르러 원고 단체가 락성군을 공동선조로 하는 종중 또는 락성군 대에서 두 갈래로 나누어 내려온 연천공의 후손을 중심으로 락성군의 다른 지파 후손을 포함하여 주로 이천, 여주, 성남, 용인 등 지역을 중심으로 거주하는 종원들로 구성된 종중유사단체라는 주장을 하기는 하였으나, 원고가 주장하는 종중의 공동선조를 변경하는 것은 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없으며, 원고 단체의 실체를 고유한 의미의 종중에서 위 주장과 같은 종중유사단체로 변경하는 것 또한 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없으므로, 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.
2. 그러나 원심이 위와 같이 원고 단체의 성격에 관한 애초의 원고의 주장을 고유의 의미의 종중으로만 파악하고 그 실체를 인정할 증거가 없다고 판단하고, 원고 단체의 성격이 종중 유사의 단체라는 원고의 주장은 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없다고 판단하여 원고의 당사자능력을 부정한 것은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
기록에 의하여 원고 단체의 성격에 관한 원고 주장의 변천 과정을 살펴보면, 원고는 ① 소장에서는, "원고 종중은 상산김씨 종중 중 20세 김항을 중시조로 하여 그 후손들로 구성된 종중이다."고 주장하면서도(기록 10면), 원고의 명칭은 '상산김씨 이천종중회'라고 하면서, 원고의 명칭을 '상산김씨 이천종중회'로 하여 등록번호를 부여받은 종중 등록번호등록증명서(갑 제5호증)을 제출하였다가, ② 이에 피고들이 원고 종중은 실재하지 않고 본 소송을 위하여 급조된 종중이라는 취지의 주장을 하자, 1998. 2. 12.자 준비서면에서는, "원고 종중은 대종중인 상산김씨 락성군파 종중 최초로 이천지역에서 터를 잡고 뿌리를 내린 20세 김항을 중시조로 한 후손들이 조상 대대로 매년 음력 10. 10.에 모여 이 사건 임야상에 설치된 중시조 김항과 그의 아들인 김동직, 김동급의 시제를 지내고 상호 친목을 도모할 목적으로 자연적으로 구성된 종중"이라고 주장하면서도(기록 94면), 같은 날자 '원고 표시 변경신청서'에서는 원고 명칭을 '상산김씨 이천종중회'에서 '상산김씨 락성군파 이천종중회'로 표시하고, 그 이유를 "상산김씨 락성군파 이천종중회와 상산김씨 이천종중회는 상산김씨 종중 중 20세 김항을 중시조로 하여 구성된 동일한 종중으로서, 원래부터 상산김씨 락성군파 이천종중이었는데, 실무자의 착오로 이중으로 상산김씨 이천종중회라는 명칭으로 등록해서 상산김씨 이천종중회는 등록말소될 처지에 있는 무효의 등록이므로 그 표시를 변경하고자 한다."고 주장하였고(기록 99면), 그 후 소집자의 명칭을 '상산김씨 이천종중회'로 하고, 소집 범위를 '이천근역 상산김씨'라고 기재하고 있는 원고 종중회의 소집통지문(갑 제10호증의 1 내지 11) 등을 증거로 제출하였다가, ③ 그 후 1998. 7. 2.자 준비서면에서, '원고 종중의 내력'이라는 제목으로, "원고 종중은 이 사건 임야상에 설묘된 김항 및 그의 아들인 김동직, 김동급의 후손들이 누대로 매년 음력 10. 10. 위 묘소를 찾아 시제를 지내면서 자연발생적으로 형성되어 내려오다가 1980년대에 들어서면서 임원을 선출하여 조직을 정비하였다."라고 다시 주장하였고(기록 175면), ④ 원고의 대표자 소외인이 적법한 대표자가 아니라는 이유로 원고의 소를 각하하는 1심판결이 선고된 후, 항소심에 들어와, 원고 종중회의 규약(갑 제18호증의 1)을 제출하였는데, 그 규약에는 원고 회원의 자격을 '이천근역 및 서울지역 거주 락성군 후손'으로 한정하는 취지로 규정되어 있었으며, ⑤ 그 후 원심법원이 원고의 명칭에 대하여 석명을 구하자, 1999. 4. 12.자 준비서면에서는 다시, "원고 종중의 정식 명칭은 상산김씨 락성군파 이천종중회인데, 종원들 누구나 락성군파에 속해 있음이 현저한 사실이어서, 편의상 이를 생략한 채 상산김씨 이천종중회라고도 표기했으므로, 둘 다 호칭되었으나 어떻게 호칭되든 그 실체는 하나의 종중이었다."고 주장하고(기록 389면), 위 1998. 2. 12.자 준비서면과 동일하게 원고 종중이 김항을 중시조로 한 후손들로 자연적으로 구성된 종중이라는 취지로 주장하였다가(기록 390면), ⑥ 피고들이 원고 종중의 실체 및 종중의 공동선조를 부인하고 원고 종중은 한성좌윤공의 후손들로 구성된 종중이라고 다투자, 1999. 9. 7.자 준비서면에서, "원고 종중은 주로 이천, 여주, 성남, 용인 등 지역을 중심으로 하여 거주하면서 위 연천공을 중시조로 하여 그 후손들로 구성된 종중이다. 한성좌윤공 후손으로 된 종중이 아니다."라는 취지로 주장을 일부 변경하였다가(기록 561 내지 562면), ⑦ 이에 피고가 다시 개개의 종원명부와 대조하면서 원고 단체에는 연천공의 후손이 아닌 구성원이 있다고 주장을 하자, 그 때서야 2000. 1. 6.자 준비서면에서, "원고 종중의 실체"라는 제목으로, "원고 종중은 상산김씨의 시조인 김수의 11세 손인 락성군파의 9세 후손 되는 20세 김항의 후손들을 중심으로 하여 경기 이천지역을 중심으로 한 기타 여주, 용인, 양평, 성남 등지에 거주하는 락성군파의 다른 후손들까지 참여하여 자연발생적으로 형성되어 온 종중이다. 따라서 김항의 후손들이 중심이 되기는 하였으나 오로지 김항의 후손들로만 구성된 종중이 아니다."(기록 767면)라고 주장한 사실을 알 수 있다.
위 사실에 따르면 2000. 1. 6.자 준비서면 이전에는 원고가 연천공 김항의 후손들만 그 구성원인 것처럼 주장하고, 또 1999. 9. 7.자 준비서면 이전에는 원고 단체가 고유의 의미의 종중인 것처럼 주장을 한 것으로 볼 여지가 있어 보이기는 한다.
그러나 고유의 의미의 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그 중 일부를 임의로 그 구성원에서 배제할 수 없으므로, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중 유사의 단체에 불과하고 고유의 의미의 종중은 될 수 없다 할 것이다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결 참조).
위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원고는 위에서 본 바와 같이 이 사건에서 원고가 고유의 의미의 종중이라는 취지로 해석될 여지 있는 주장을 해 온 일이 있었기는 하지만, 이 사건 소를 제기하면서부터 원고 단체의 명칭을 단순하게 "상산김씨 락성군파 '종중'"이나 "연천공파 '종중'"이라고 하지 아니하고, 또 '연천공파'라는 이름을 원고 단체의 명칭에 포함시킨 적도 없으며, 줄기차게 '상산김씨 이천종중회' 또는 '상산김씨 락성군파 이천종중회'라고 하여, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원만이 그 구성원임을 나타내고 있어서 원고 단체가 고유의 의미의 종중이 아니라 종중 유사의 단체임을 쉽게 인식할 수 있고, 그 구성원의 범위가 연천공의 후손에 한정되지 아니한다고 볼 수 있는 명칭을 사용하여 온 점 및 원고 단체의 회원을 이천 근역에 거주하는 상산김씨 락성군 후손으로 명백히 하고 있는 소집통지서 및 종중규약 등을 제출하고 있는 점에 비추어, 원고가 고유의 의미의 종중과 종중유사단체의 성격 구분을 제대로 하지 못하고, 그 구성원의 범위에 관하여 다른 주장을 하고 원고 단체의 성격 및 실체에 관하여 일부 부적절한 주장을 한 일이 있었다 하여도 원고는 큰 눈으로 보아 처음부터 원고 단체의 성격 및 실체를 상산김씨 락성군의 후손들 중 이천 근역에 거주하는 자들로 구성된 종중유사단체라고 볼 수 있는 주장을 하여 왔다고 봄이 상당하고 그 구성원에 관한 주장의 변화가 있었다 하여 그 실체가 종중유사단체라고 하는 사실관계의 기본적 동일성까지 상실되게 한 것은 아니라고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심이 그 당사자표시에서 드러나는 상산김씨 락성군의 후손들 중 이천 근역에 거주하는 자들로 구성된 종중유사단체가 실재할 수 있다는 점을 간과하고 고유의 의미의 종중만을 상정하여 석명권의 행사를 제대로 하지 못한 채 그러한 종중이 인정된다고 볼 증거가 없거나 원고 단체의 성격이 종중유사단체라는 원고의 주장을 당사자변경으로 파악하여 이를 허용할 수 없다고 판단한 것은 종중 혹은 종중유사단체의 의의에 관한 법리를 오해하였거나 당사자의 주장을 오해하여 심리를 다 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 제1점은 그 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 보충송달제도는 본인 아닌 그의 사무원, 피용자 또는 동거인, 즉 수령대행인이 서류를 수령하여도 그의 지능과 객관적인 지위, 본인과의 관계 등에 비추어 사회통념상 본인에게 서류를 전달할 것이라는 합리적인 기대를 전제로 한다. 그런데 본인과 수령대행인 사이에 당해 소송에 관하여 이해의 대립 내지 상반된 이해관계가 있는 때에는 수령대행인이 소송서류를 본인에게 전달할 것이라고 합리적으로 기대하기 어렵고, 이해가 대립하는 수령대행인이 본인을 대신하여 소송서류를 송달받는 것은 쌍방대리금지의 원칙에도 반하므로, 본인과 당해 소송에 관하여 이해의 대립 내지 상반된 이해관계가 있는 수령대행인에 대하여는 보충송달을 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
가. 송달은 원칙적으로 송달받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소에서 송달받을 사람 본인에게 교부하는 교부송달이 원칙이나(민사소송법 제178조 제1항, 제183조 제1항), 송달기관이 위와 같은 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 하는 보충송달에 의할 수도 있다(같은 법 제186조 제1항).
보충송달제도는 본인 아닌 그의 사무원, 피용자 또는 동거인, 즉 수령대행인이 서류를 수령하여도 그의 지능과 객관적인 지위, 본인과의 관계 등에 비추어 사회통념상 본인에게 그 서류를 전달할 것이라는 합리적인 기대를 전제로 한다. 그런데 본인과 수령대행인 사이에 당해 소송에 관하여 이해의 대립 내지 상반된 이해관계가 있는 때에는 수령대행인이 소송서류를 본인에게 전달할 것이라고 합리적으로 기대하기 어렵고, 이해가 대립하는 수령대행인이 본인을 대신하여 소송서류를 송달받는 것은 쌍방대리금지의 원칙에도 반하므로, 본인과 사이에 당해 소송에 관하여 이해의 대립 내지 상반된 이해관계가 있는 수령대행인에 대하여는 보충송달을 할 수 없다고 보아야 한다.
나. 원심판결 이유에 의하면, 원고는 2008. 9. 10. 인천지방법원 2008타채11989호로 채무자를 소외인, 제3채무자를 피고, 청구금액을 6,000만 원으로 하여, 소외인의 피고에 대한 임금 및 퇴직금채권에 대하여 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 채권압류 및 추심명령’이라고 한다)을 받은 사실, 위 법원은 이 사건 채권압류 및 추심명령 결정정본을 피고의 본점 소재지로 송달하였고, 이 사건 채권압류 및 추심명령의 채무자이자 피고의 사무원인 소외인이 위 장소에서 이를 수령하였으나 피고의 대표이사에게 전달하지 아니한 사실, 원고는 이 사건 채권압류 및 추심명령을 근거로 2013. 5. 8. 피고를 상대로 이 사건 추심금청구의 소를 제기한 사실, 제1심법원은 피고의 본점 소재지로 소장부본 등을 송달하였고, 소외인이 2013. 5. 16. 피고의 사무원으로서 위 장소에서 위 소송서류를 수령한 사실, 제1심법원은 피고가 소장부본 송달일로부터 30일 이내에 답변서를 제출하지 아니하자, 변론 없이 원고 승소판결을 선고하고, 피고의 본점 소재지로 제1심 판결정본을 송달하였으며, 위 판결정본도 소외인이 2013. 7. 22. 피고의 사무원으로서 이를 수령한 사실, 한편 소외인은 위와 같이 수령한 소송서류와 제1심 판결정본을 피고의 대표이사에게 전달하지 아니한 사실, 피고의 대표이사는 2013. 8. 30. 이 사건 제1심 기록을 열람하였고, 2013. 9. 3. 추완항소장을 제1심법원에 제출한 사실을 알 수 있다.
원심은 위 사실을 토대로 하여 그 판시와 같은 이유를 들어, 소외인은 이 사건 채권압류 및 추심명령의 채무자로 제3채무자인 피고와 이해관계를 달리하는 당사자로서 관련 소송에서 수령한 서류를 본인인 피고에게 전달할 것이라는 합리적인 기대를 하기 어려우므로, 위와 같은 경우에는 비록 소외인이 피고의 사무원으로서 소송서류를 수령하였다 하더라도 피고에 대한 보충송달로서의 효력을 인정할 수는 없고, 따라서 제1심법원이 소송서류 및 판결정본을 소외인에게 보충송달의 방법으로 송달한 것은 부적법하고, 이에 따라 항소기간은 진행하지 아니하므로 피고의 이 사건 추완항소는 피고에게 책임질 수 없는 사유가 있는지 여부와 관계없이 적법하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 민사소송법 제186조 제1항에서 규정한 보충송달에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
추심명령은 제3채무자와 채무자에게 송달하여야 하고, 추심명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 그 효력이 발생한다(민사집행법 제229조 제4항, 제227조 제2항, 제3항).
원심은 그 판시와 같이, 이 사건 채권압류 및 추심명령 결정정본이 피고의 사무원인 소외인에게 보충송달의 방법으로 송달된 사실은 인정할 수 있으나, 소외인은 이 사건 채권압류 및 추심명령의 채무자로서 피고와 이해관계를 달리하는 당사자이므로 소외인에게 한 보충송달은 부적법하고, 달리 이 사건 채권압류 및 추심명령 결정정본이 제3채무자인 피고에게 송달된 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 채권압류 및 추심명령은 효력이 발생하지 않았다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민사소송법 제186조 제1항에서 규정한 보충송달에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 직권 판단
앞서 본 바와 같이, 이 사건 채권압류 및 추심명령 결정정본이 제3채무자인 피고에게 적법하게 송달되지 아니하여 이 사건 채권압류 및 추심명령의 효력이 발생하지 아니한 이상, 채권자인 원고는 피고를 상대로 직접 이 사건 추심금청구의 소를 제기할 권능이 없다. 그렇다면 이 사건 소는 당사자 적격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하므로 각하되어야 한다.
그럼에도 원심은 추심권능의 존부가 단순히 청구의 당부에 관한 사항에 불과한 것으로 보고 원고의 청구를 기각하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 당사자 적격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 결론
그러므로 직권으로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자인 원고가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임대차는 당사자의 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익케 할 것을 약정하면 되는 것으로서 나아가 임대인이 그 목적물에 대한 소유권이나 기타 그것을 처분할 권한을 반드시 가져야 하는 것은 아니며, 임대차계약이 일단 유효하게 성립하고 임대인이 목적물을 인도하여 임차인이 이를 사용 수익하고 있었다면 그 후에 임대인의 목적물에 대한 사용수익권의 상실 등으로 그 계약의 목적을 달성할 수 없는 사정이 발생한다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 계약이 소급하여 무효로 되는 것은 아니고 위와 같은 사정으로 임대차계약이 종료되면 임차인은 임대인이 목적물에 대한 소유권 기타 사용수익권이 있는지 여부와 관계없이 점유하고 있는 임차물을 임대인에게 반환하여야 할 계약상 의무가 있는 것이다.

주문
원심판결의 원고 패소부분 가운데 토지인도에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점 내지 제4점을 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여 원고는 1979년경부터 소외 서울특별시장으로부터 서울 마포구 창전동 235의1 구거 2,747평방미터 중 170평방미터와 같은 구 구수동 68의18 하천 중 144평방미터에 대하여 하천법 및 공유수면관리법에 따른 점용허가를 받은 뒤, 그의 처인 소외 김준순에게 명의신탁하여 소유권이전등기를 마친 위 같은 구 창전동 165의5 대 370평방미터와 함께 이들을 점유 관리하여 오던 중 1982.5.15. 위 하천 및 구거와 대지의 일부인 위 같은 구 창전동 165의5, 같은 동 235의1, 구수동 68의18 등 3필지의 토지 중 원심판결첨부 별지도면기재 ㉯, ㉰, ㉱, ㉲, ㉳부분 합계 290평방미터를 피고에게 보증금 1,500,000원, 월차임금 150,000원, 기간 12개월로 각 정하여 임대하고 피고는 같은 날 위 보증금을 지급하고 위 토지부분을 인도받아 점유하여 온 사실, 한편 피고가 1986.2.16. 이후의 차임지급을 연체하자 원고는 1987.5.4. 2기 이상에 해당하는 차임액의 지급을 지체하였다는 이유로 피고에게 위 임대차계약의 해지를 통고하고 그 의사표시는 그 무렵 피고에게 도달된 사실, 원고는 1979년경 서울특별시장으로부터 위 하천 및 구거에 대한 점용허가를 받은 다음, 1985년도까지 1년마다 그 점용허가를 갱신하여 그 소정의 하천점용료를 서울특별시에 납부하여 왔으나 1986년도에 이르러서는 서울특별시가 요구하는 기간 내에 점용허가갱신신청을 하지 아니한 데다가 서울특별시장 역시 그 기간연장을 위한 직권갱신을 해 주지 아니하여 그 이후부터는 위 하천부지에 대한 점용을 허가받은 사람이 없게 된 사실, 그러자 서울특별시는 당시 위 하천부지 중 일부분으로 원고로부터 임차하였던 부분 중 위 도면기재의 ㉰, ㉱, ㉲, ㉳ 부분 286평방미터(이하 이 사건 하천 및 구거부지라고 한다)를 실제로 점유 사용하고 있던 피고로부터 피고가 허가를 받지 아니하고 하천을 점용 또는 사용한다는 이유로 그 부지의 점용료에 상당하는 부당이득금으로 1986년도분으로 금 1,084,140원, 1987.7.31.까지분 금 1,782,170원을 각 징수한 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없으니 이 점을 지적하는 상고이유 제3점 및 제4점은 이유없다.
임대차는 당사자의 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익케 할 것을 약정하면 되는 것으로서 나아가 임대인이 그 목적물에 대한 소유권이나 기타 그것을 처분할 권한을 반드시 가져야 하는 것은 아니며( 당원 1965.5.31. 선고 65다562 판결 참조), 임대차계약이 일단 유효하게 성립하고 임대인이 목적물을 인도하여 임차인이 이를 사용 수익하고 있었다면 그 후에 그 계약의 목적을 달성할 수 없는 사정이 발생한다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 계약이 소급하여 무효로 되는 것은 아니고 그 사정이 당사자 중 어느 일방의 귀책사유에 의한 경우에는 그 귀책사유가 있는 당사자의 채무불이행의 문제만 남게 된다.
위와 같은 사정으로 당사자의 의사표시에 의하여 임대차계약이 종료되면 임차인은 임대인이 목적물에 대한 소유권 기타 사용수익권이 있는지 여부에 관계없이 점유하고 있는 임차물을 임대인에게 반환하여야 할 계약상의 의무가 있는 것이다.
따라서 이 사건에서 원고가 1986.에 이르러 점용허가가 갱신되지 아니한 채 점용허가기간이 만료됨으로써 그 점용권이 상실되었다 하더라도 그러한 사유만으로 원·피고 사이의 이 사건 하천 및 구거부지에 대한 임대차계약이 소급하여 무효로 된다고는 할 수 없고 그 시점에서 원고의 피고에 대한 이 사건 하천 및 구거부지를 사용 수익케 할 의무는 이행불능으로 되어 원·피고 사이의 임대차계약은 종료하였다고 할 것이며, 임차인인 피고는 임대인인 원고의 임차목적물에 대한 점용권 유무에 관계없이 임차목적물인 이 사건 하천 및 구거부지를 임대인인 원고에게 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 원고가 위 하천 및 구거부지 부분에 대한 점용권을 1986.에 상실함에 따라 원·피고 사이의 이 사건 토지에 대한 임대차계약은 무효로 되므로 피고가 원고에게 이 사건 토지를 반환할 의무가 없다고 판시한 것은 임대차계약의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결의 원고 패소부분 중 토지인도에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 나머지 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 주장이 없으므로 이를 기각하며 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 지방세법시행규칙(1995. 12. 30. 내무부령 제668호로 개정되기 전의 것) 제104조의9는 " 영 제194조의14 제1항 제3호에서 '건축물의 과세시가표준액'이라 함은 당해 건축물이 과세기준일 현재 신축된 것으로 보아 계산한 과세시가표준액을 말한다."고 규정하고 있고, 또한 종합토지세는 보유하는 토지에 담세력을 인정하여 과세하는 수익세적 성격을 지닌 재산세로서 당해 토지를 보유하는 동안 매년 독립적으로 과세기준일 현재의 토지의 현황이나 이용상황에 따라 구분되는 것이므로, 구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제194조의14 제1항 제3호에서의 '당해 부속토지의 과세시가표준액'은 과세기준일 현재의 과세시가표준액을 말하는 것으로 보아야 하고, 이와 같이 본다 하여 위 구 지방세법시행령 제194조의14 제1항 제3호 규정이 평등권 및 재산권보호 등에 관한 헌법 규정을 위반한 조항이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유(상고이유보충서의 기재 포함)를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심은 1995. 8. 21. 대통령령 제14753호로 개정된 지방세법시행령 제194조의14 제3항 제6호(신설)가 '자동차관리법에 의하여 자동차관리사업(자동차정비업에 한한다)의 허가를 받은 자가 그 허가기준에 따라 사용하는 자동차정비용 토지로서 자동차정비시설 최저면적기준의 1.5배에 해당하는 면적 이내의 토지'를 종합합산과세대상에서 제외되는 건축물 부속토지의 하나로 규정하였으나, 위 개정규정은 그 부칙 제3항에 의하여 1995년도 종합토지세 과세분부터 적용하게 규정되어 있으므로 이 사건 1994년도 종합토지세 과세분에는 적용될 수 없다고 판단하고 있다.
원심이 원고의 다음과 같은 주장, 즉 위 개정 지방세법시행령 규정은 당연한 법리를 선언한 것이거나, 그 입법취지 등에 비추어 위 개정 규정 내용은 이 사건 1994년도 종합토지세 과세분에 있어서도 그대로 적용되어야 한다는 주장에 대하여 명시적인 판단은 하지 아니하였으나, 위와 같은 원심의 판단에는 원고의 위 주장을 배척하는 취지가 포함된 것이라 할 것이고, 설사 그에 대한 판단을 유탈한 것으로 보더라도 원고의 위 주장은 조세법률주의 원칙상 받아들일 수 없는 주장으로서, 판결의 결과에는 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이므로, 결국 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
구 지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정되기 전의 것) 제234조의15 제2항은 종합합산과세표준은 과세기준일 현재 납세의무자가 소유하고 있는 전국의 모든 토지 중 대통령령으로 정하는 건축물의 부속토지를 제외한 토지의 가액을 합한 금액으로 한다(단서 생략)고 규정하고, 구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제194조의14 제1항은 " 법 제234조의15 제2항 본문에서 '대통령령으로 정하는 건축물의 부속토지'라 함은 건축물(…) 중 다음 각 호의 1에 해당하는 건축물을 제외한 건축물의 부속토지로서 건축물의 바닥면적(…)에 제2항의 규정에 의한 용도지역별 적용배율을 곱하여 산정한 면적을 초과하지 아니하는 토지를 말한다."고 규정하면서, 제1호에서 '공장 구내의 건축물(특별시, 직할시, 시지역안에서는 …공업단지…및 공업지역안에 위치한 공장용 건축물에 한한다)' 등을, 제2호에서 주거용 건축물을 들고, 제3호에서는 ' 제1호 및 제2호 외의 건축물로서 건축물의 과세시가표준액이 당해 부속토지의 과세시가표준액의 100분의 10에 미달하는 건축물'을 들고 있는바, 구 지방세법시행규칙(1995. 12. 30. 내무부령 제668호로 개정되기 전의 것) 제104조의9는 " 위 제3호에서 '건축물의 과세시가표준액'이라 함은 당해 건축물이 과세기준일 현재 신축된 것으로 보아 계산한 과세시가표준액을 말한다."고 규정하고 있고, 또한 종합토지세는 보유하는 토지에 담세력을 인정하여 과세하는 수익세적 성격을 지닌 재산세로서 당해 토지를 보유하는 동안 매년 독립적으로 과세기준일 현재의 토지의 현황이나 이용상황에 따라 구분되는 것이므로( 대법원 1995. 9. 26. 선고 95누7857 판결 등 참조), 위 제3호에서의 '당해 부속토지의 과세시가표준액'도 과세기준일 현재의 과세시가표준액을 말하는 것으로 보아야 할 것이고, 이와 같이 본다 하여 위 지방세법시행령 제194조의14 제1항 제3호 규정이 평등권 및 재산권보호 등에 관한 헌법 규정을 위반한 조항이라고 할 수도 없다 할 것이다. 따라서, 위 규정에서의 '건축물의 과세시가표준액이 당해 부속토지의 과세시가표준액의 100분의 10에 미달하는 건축물'을 '건축물 신축 당시'의 건축물 과세시가표준액이 당해 부속토지의 과세시가표준액의 100분의 10에 미달하는 경우만을 가리키는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 그리고 위 규정에서의 건축물의 과세시가표준액에 자동차 정비용시설과 같은 시설물의 가액을 별도로 포함시킬 수 없음은 법문상 당연한 것이라 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 제3점에 대하여
원심은, 자동차관리법상 자동차정비업시설기준 규정에 의하면 이 사건에서와 같은 1급 자동차정비업체의 경우 1,000㎡ 이상의 작업장 면적을 확보하도록 되어 있으나 이는 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 안전도를 확보하려는 목적에서 자동차정비업체의 시설기준을 규정한 것이고, 지방세법상 종합토지세는 보유하는 토지에 담세력을 인정하여 과세하는 수익세적 성격을 지닌 재산세로서 서로 그 목적을 달리하는 것이므로 지방세법이 자동차관리법상의 기준에 따른 자동차정비용 토지에 대하여 따로 종합합산과세대상에서 제외하는 규정을 두지 아니하고 있다 하더라도, 그 지방세법 규정에 따라 이 사건 토지를 종합합산과세대상으로 보아 종합토지세를 부과한 이 사건 처분이 실질과세원칙에 위배된 위헌적 처분이라거나 신의성실의 원칙에 위배된 위법한 처분이라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 보면, 원심의 판단은 정당하다고 인정되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편, 원고가 원심에서, 지방세법이 자동차정비업소에 대하여 재산세를 부과함에 있어서는 공장이라는 이유로 중과세하고, 이 사건에서와 같이 종합토지세를 부과함에 있어서는 공장이 아니라는 이유로 중과세하는 것은 신의성실의 원칙에 위배된다는 주장을 하였는데도, 원심이 이 점에 관한 명시적인 판단을 하지 아니하였음은 상고이유에서 지적하는 바와 같으나, 원심이 확정한 바에 의하면, 이 사건 자동차정비업소는 서울특별시내의 공업단지나 공업지역이 아닌 상업지역에 위치하고 있고, 앞서 본 기준에 따른 건축물의 과세시가표준액이 그 부속토지인 이 사건 토지의 과세시가표준액의 100분의 10에 미달한다는 것인바, 위 지방세법시행령 제194조의14 제1항 제1호, 제3호 규정에 의하면 위와 같은 토지는 자동차정비업소를 공장으로 볼 것인지의 여부에 관계없이 종합합산과세대상 토지에 해당한다 할 것이므로 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들일 수 없음이 분명하고, 따라서 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 아무런 영향을 미치지 않는다고 할 것이다.
결국, 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 자회사나 공기업(이하 ‘자회사 등’이라 한다)이 대출을 받는 등 신용제공을 수반하는 거래에서 채권자는 모회사 또는 정부(이하 ‘모회사 등’이라 한다)에 대하여 계약당사자인 자회사 등에 관한 일정한 확인이나 보장을 요구하는 경우가 있고, 이러한 보장은 법적 구속력을 가지는 보증의 형태로 이루어지기도 하지만, 때로는 법적 구속력은 없지만 보장하는 모회사 등의 명예나 신용을 고려한 이행을 기대하여 자회사 등에 대한 지분 비율의 확인, 자회사 등이 체결하는 계약에 대한 인식 및 승인, 자회사 등의 자력 또는 이행능력을 뒷받침할 방침의 선언 등을 담은 이른바 컴포트레터(letter of comfort)라고 불리는 서면을 작성·교부받는 경우가 있다.
이 경우에 보증의 의사를 추단할 문구가 전혀 없이 단지 모회사 등이 자회사 등의 지분을 보유하고 있다는 사실의 확인과 자회사 등의 계약 체결을 인식 혹은 승인하였다는 등의 내용만으로는, 모회사 등에 어떠한 법적 의무를 발생시킨다고 보기는 어렵지만, 컴포트레터가 모회사 등에 의하여 발행되고, 그 서면 내에 법적 책임을 부인하는 문언이 없이 발행인에게 적극적으로 요구되는 행위가 있는 경우, 직접보증 대신 컴포트레터를 이용하게 된 경위, 컴포트레터의 발행을 위한 협상의 기간·강도, 컴포트레터 발행 시 법적 효력에 관한 발행인과 수취인의 의도나 인식, 컴포트레터를 이용한 당사자의 거래경험과 전문성, 서면의 교부가 거래의 최종적인 성립에 영향을 미친 정도, 발행인이 컴포트레터의 작성·교부를 통하여 받은 이익 유무 등의 사정을 종합적으로 고려할 때, 발행인이 컴포트레터를 교부함으로써 수취인이 거래에 응하도록 적극적으로 유인하고, 수취인은 이에 의하여 형성된 발행인의 신용에 대한 합리적인 신뢰를 바탕으로 계약의 체결에 이른 점 등이 인정된다면 경우에 따라서는 모회사 등은 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담할 수도 있게 된다.

[2] 국가가 대출계약상 대주(대주)에 대한 직접적인 보증채무를 부담하는 것이 아니라, 차주(차주)로 하여금 채무를 이행하기에 충분한 재무상태를 유지할 수 있도록 지원하겠다거나, 제3자로 하여금 대출채무를 보증하도록 하겠다는 것과 같은 간접적인 의무를 부담한 경우에는, 의무의 성질상 이행 시기와 채무부담의 금액, 상환계획 등을 확정할 수 없고, 다만 의무를 이행하지 아니하면 손해배상의무를 부담할 가능성이 있다는 정도의 것에 불과하여, 손해배상의무가 현실화한 시점에서 손해배상의 액수가 결과적으로 보증채무를 부담한 것과 동일하게 되었다고 하더라도 이로써 그 간접적인 의무부담행위가 구 예산회계법(2005. 1. 27. 법률 제7347호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항, 제110조 제1항에서 정한 ‘국가가 채무를 부담하는 행위’, ‘국가가 보증채무를 부담하는 행위’에 해당한다고 할 것은 아니다.

[3] 민법 제396조는 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다고 규정하고 있으므로, 채무자가 채권자에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지는 경우 채권자에게도 채무불이행에 관한 과실이 있다면 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 채무자의 손해배상책임의 범위를 정할 때 이를 참작하여야 하지만, 예외적으로 고의에 의한 채무불이행으로서 채무자가 계약 체결 당시 채권자가 계약 내용의 중요 부분에 관하여 착오에 빠진 사실을 알면서도 이를 이용하거나 이에 적극 편승하여 계약을 체결하고 그 결과 채무자가 부당한 이익을 취득하게 되는 경우 등과 같이 채무자로 하여금 채무불이행으로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하는 것이 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 초래하는 경우에는 채권자의 과실에 터 잡은 채무자의 과실상계 주장을 허용하여서는 안 된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 3점에 관하여
법률행위의 해석이란 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 서면에 사용된 문구에 구애받을 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결 등 참조).
자회사나 공기업(이하 ‘자회사 등’이라 한다)이 대출을 받는 등 신용제공을 수반하는 거래에서 채권자는 모회사 또는 정부(이하 ‘모회사 등’이라 한다)에 대하여 계약당사자인 자회사 등에 관한 일정한 확인이나 보장을 요구하는 경우가 있고, 이러한 보장은 법적 구속력을 가지는 보증의 형태로 이루어지기도 하지만, 때로는 법적 구속력은 없지만 보장하는 모회사 등의 명예나 신용을 고려한 이행을 기대하여 자회사 등에 대한 지분 비율의 확인, 자회사 등이 체결하는 계약에 대한 인식 및 승인, 자회사 등의 자력 또는 이행능력을 뒷받침할 방침의 선언 등을 담은 이른바 컴포트레터(letter of comfort)라고 불리는 서면을 작성·교부받는 경우가 있다.
이 경우에 보증의 의사를 추단할 문구가 전혀 없이 단지 모회사 등이 자회사 등의 지분을 보유하고 있다는 사실의 확인과 자회사 등의 계약 체결을 인식 혹은 승인하였다는 등의 내용만으로는, 모회사 등에게 어떠한 법적 의무를 발생시킨다고 보기는 어렵지만(대법원 2006. 8. 25. 선고 2004다26119 판결 참조), 컴포트레터가 모회사 등에 의하여 발행되고, 그 서면 내에 법적 책임을 부인하는 문언이 없이 발행인에게 적극적으로 요구되는 행위가 있는 경우, 직접보증 대신 컴포트레터를 이용하게 된 경위, 컴포트레터의 발행을 위한 협상의 기간·강도, 컴포트레터 발행 시 그 법적 효력에 관한 발행인과 수취인의 의도나 인식, 컴포트레터를 이용한 당사자의 거래경험과 전문성, 서면의 교부가 거래의 최종적인 성립에 영향을 미친 정도, 발행인이 컴포트레터의 작성·교부를 통하여 받은 이익 유무 등의 사정을 종합적으로 고려할 때, 발행인이 컴포트레터를 교부함으로써 수취인이 거래에 응하도록 적극적으로 유인하고, 수취인은 이에 의하여 형성된 발행인의 신용에 대한 합리적인 신뢰를 바탕으로 계약의 체결에 이른 점 등이 인정된다면 경우에 따라서는 모회사 등은 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담할 수도 있게 된다.
한편, 구 예산회계법(2005. 1. 27. 법률 제7347호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘예산회계법’이라 한다) 제24조 제1항은 “법률에 의한 것과 세출예산금액 또는 계속비의 총액의 범위 안의 것 이외에 국가가 채무를 부담하는 행위를 할 때는 미리 예산으로서 국회의 의결을 얻어야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제110조 제1항은 “국가가 보증채무를 부담하고자 하는 경우에는 미리 국회의 동의를 얻어야 한다.”고 규정하고 있다.
그런데 국가가 대출계약상 대주(대주)에 대한 직접적인 보증채무를 부담하는 것이 아니라, 차주(차주)로 하여금 채무를 이행하기에 충분한 재무상태를 유지할 수 있도록 지원하겠다거나, 제3자로 하여금 대출채무를 보증하도록 하겠다는 것과 같은 간접적인 의무를 부담한 경우에는, 그 의무의 성질상 이행 시기와 채무부담의 금액, 상환계획 등을 확정할 수 없고, 다만 그 의무를 이행하지 아니하면 손해배상의무를 부담할 가능성이 있다는 정도의 것에 불과하여, 그 손해배상의무가 현실화한 시점에서 손해배상의 액수가 결과적으로 보증채무를 부담한 것과 동일하게 되었다고 하더라도 이로써 그 간접적인 의무부담행위가 ‘국가가 채무를 부담하는 행위’, ‘국가가 보증채무를 부담하는 행위’에 해당한다고 할 것은 아니다.
원심은 제1심판결의 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 확약서는 철도청에 대하여 한국철도교통진흥재단(이하 ‘철도재단’이라 한다)이 이 사건 대출금채무를 이행하는 데 필요한 지원을 하고 위 재단이 출자·설립하는 3개 자회사들로 하여금 위 재단의 대출금채무를 담보하기 위한 행위를 하도록 하는 등의 구체적 의무를 부담시키는 법적 효력이 있음에도, 철도청은 위 확약서상의 의무를 이행하지 아니하였다고 판단하는 한편, 이 사건 확약서는 예산회계법의 규정을 위반하거나 그 규정의 적용을 회피하기 위한 탈법행위로서 무효라는 취지의 피고의 주장에 대하여, 이 사건 확약서에 의한 철도청의 의무는 직접 예산을 수반하는 것이 아니라 그 의무를 이행하지 아니한 경우에 한하여 손해배상의무를 지게 되는 것일 뿐이고, 이러한 경우까지도 국회의 의결이나 동의를 얻으라는 것은 현실적으로 불가능할 뿐 아니라, 향후 신설 예정인 한국철도공사에게 위 확약서에 따른 의무를 이전하기로 예정하고 부담하게 된 것이므로 이를 예산회계법에서 정하고 있는 ‘국가가 채무를 부담하는 행위’, ‘국가가 보증채무를 부담하는 행위’라고 보기 어렵다고 판단하였다.
앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이 사건 확약서의 법적 효력이나 철도청의 채무불이행 여부에 대한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 상고이유 제2, 4점에 관하여
채무불이행으로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 철도청은 이 사건 확약서상의 모든 의무를 한국철도공사가 승계하도록 할 의무, 차주의 재무상태 유지에 필요한 지원과 협조를 할 의무, 자회사로 하여금 채무의 지급을 보증하도록 할 의무 등을 부담함에도 이를 이행하지 아니하였으므로 피고는 그 산하기관인 철도청이 위와 같은 의무를 불이행함으로 인하여 원고가 입게 된 상당인과관계가 있는 범위 내의 손해를 배상할 책임이 있다고 전제한 다음, 철도청이 이 사건 확약서상의 의무를 불이행함으로써 원고가 입게 된 손해는 이 사건 대출원리금 중 회수하지 못한 잔존 대출원리금이라고 보아, 피고는 손해배상으로 원고에게 이 사건 잔존 대출원리금 및 그중 대출원금에 대하여 이 사건 대출계약에서 정한 약정연체이율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
원심판결의 이유설시는 다소 미흡하나, 피고는 이 사건 확약서에서 ‘채무 상환완료 시까지 모든 채무를 이행하기에 충분한 재무상태를 유지할 수 있도록’ 철도재단을 지원하고, ‘자회사로 하여금 보증하게 하고, 원고의 요구를 반영하여 자회사의 수익 창출을 위한 출자 및 지원’을 하기로 약정한 점, 철도청은 경영개선을 위해 유전사업을 추진하기로 결정하고 철도재단을 설립하는 한편, 원고와 이 사건 대출에 관하여 논의한 점, 철도청은 이 사건 확약서를 통하여 철도청이 공사로 변경되는 경우 이 사건 확약서에 의한 모든 의무를 한국철도공사에 승계시키기로 약정하였고, 이로부터 불과 5개월여 후에 한국철도공사가 설립되었음에도 위 약정을 이행하기 위한 별다른 조치를 취하지 아니한 점, 이 사건 대출금의 상환과 관련하여 한국철도공사가 원고를 상대로 제기한 민사소송에서 피고가 원고를 위하여 보조참가하였던 점 등 기록에 의하여 알 수 있는 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 철도청이 이 사건 확약서상의 의무를 불이행함으로써 원고가 입게 된 손해는 이 사건 대출원리금 중 회수하지 못한 잔존 대출원리금이라고 판단한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채무불이행에 있어서 손해배상의 범위에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.
3. 상고이유 제5점에 관하여
민법 제396조는 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다고 규정하고 있으므로, 채무자가 채권자에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지는 경우에 있어서 채권자에게도 채무불이행에 관한 과실이 있다면 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 채무자의 손해배상책임의 범위를 정함에 있어 이를 참작하여야 할 것이지만, 예외적으로 고의에 의한 채무불이행으로서 채무자가 계약 체결 당시 채권자가 계약 내용의 중요 부분에 관하여 착오에 빠진 사실을 알면서도 이를 이용하거나 이에 적극 편승하여 계약을 체결하고 그 결과 채무자가 부당한 이익을 취득하게 되는 경우 등과 같이 채무자로 하여금 채무불이행으로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하는 것이 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 초래하는 경우에는 채권자의 과실에 터 잡은 채무자의 과실상계 주장을 허용하여서는 안 될 것이다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2007다83991 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 철도청이나 철도재단에게 자회사로부터 보증서를 발급받아 달라고 요청하였던 점, 원고가 자회사들로부터 보증서를 발급받지 못한 것은 철도재단이 자신이 보유하고 있던 자회사들의 주식을 2004. 12. 30. 철도청에 기부채납하고, 철도청이 2006. 7.경 이를 다시 한국철도공사에 현물출자한 데에 기인하는 점 등에 비추어보면, 원고가 이 사건 대출계약과 관련하여 담보를 확보하지 못한 점은 피고의 손해배상채무를 감액할 사유나 과실상계할 사유에 해당하지 않는다고 판단하였다.
한편, 원심이 확정한 사실관계 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 철도청은 2004. 8. 16. 원고에게 이 사건 확약서를 교부하였고 원고는 2004. 9. 15. 철도재단에 650만 달러를 대출하였으며 2005. 1. 1. 한국철도공사가 설립된 사실, 철도재단은 한국철도개발 주식회사, KTX관광레저 주식회사, 주식회사 인터내셔널패스앤커머스, 브이캐시 주식회사, 한국철도통합지원센터 주식회사에 합계 4,576,781,000원을 출자하여 위 각 회사의 주식을 취득하여 2004. 12. 30. 철도청에 기부채납하였는데, 피고는 2006. 7. 5. 철도사업발전기본법, 한국철도공사법, 국유재산의 현물출자에 관한 법률의 관련 규정에 따라 위 주식과 철도청에서 출자한 출자지분을 합한 투자자산을 한국철도공사에게 현물출자하였지만, 이 사건 확약서에 따른 의무를 한국철도공사에게 인수시키기 위한 절차를 밟은 바는 없는 사실, 철도재단의 정관에 의하면 임원은 철도청장의 승인을 받아 취임하고, 철도청 차장이 당연직 이사장이 되는 등 철도재단은 사실상 피고의 전적인 지배하에 있는데 철도재단은 그 출연재산 전부를 철도청에 기부채납하여 아무런 재산이 없는 상태인 사실, 2004. 8.경 이 사건 유전사업을 추진하기로 결정하고 이 사건 대출을 받도록 하는 등 사업을 주도적으로 추진한 철도청 사업개발본부장 소외인은 2004. 5.경부터 2005. 6.경까지 철도재단의 이사장 등 임원을 겸직하였으며 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 형사처벌을 받은 사실 등을 알 수 있다.
이와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 피고 산하기관인 철도청 고위직 임원들의 이 사건 확약서 교부행위 등에 의하여 형성된 철도재단의 대출금 상환능력이나 의사에 관한 신뢰에 근거하여 이 사건 대출을 실행하였다고 할 것이고, 그 신뢰 형성에 기여한 피고의 불법성의 정도가 매우 크며, 피고는 이 사건 확약서에서 약정한 내용들을 이행할 수 없었던 것이 아니라 충분히 이행할 수 있었음에도 일부러 이를 이행하지 아니하였다고 봄이 상당하므로, 이 사건 대출 과정에서 나타나는 원고의 부주의를 이유로 피고의 책임을 경감하거나 과실상계를 하는 경우 오히려 공평의 원칙이나 신의칙에 반하는 결과를 가져온다고 할 것이어서 그와 같은 취지의 피고의 주장은 원칙적으로 허용될 수 없다.
따라서 피고의 손해배상채무를 감액할 사유나 과실상계할 사유가 없다는 취지의 원심판단은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채무불이행에 있어 신의칙에 의한 책임의 감경이나 과실상계에 관한 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 없다.
4. 결론
상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 별장에 대하여 취득세를 중과하는 이유는 별장이 비생산적인 사치성 재산으로 그 취득을 최대한 억제하는 한편 이러한 재산을 취득하는 데에 담세력이 있다고 보기 때문인바, 별장으로 인정되기 위하여는 공부상의 용도에 불구하고 주거용으로 공할 수 있도록 된 건축물로서 그 소유자나 임차인 등 그 사용주체가 상시 주거용에 사용하지 아니하고 휴양, 피서 또는 위락 등의 용도에 사용하여야 한다고 할 것인데, 건축법령에서 별장은 건축물의 용도분류에서 별도의 분류대상으로 되어 있지 아니하고, 지방세법령에서도 이를 판단함에 있어 그 소재지역, 구조, 규모, 휴양시설의 구비 여부 등에 관한 아무런 기준을 정하지 아니하고 있으므로, 별장 여부를 판단함에 있어서는 위 중과세의 입법취지에 비추어 그 취득목적이나 경위, 당해 건물이 휴양 등에 적합한 지역에 위치하는지의 여부, 주거지와의 거리, 당해 건물의 본래의 용도와 휴양 등을 위한 시설의 구비 여부, 건물의 규모, 가액, 사치성 및 관리형태, 취득 후 소유자와 이용자의 관계, 이용자의 범위와 이용목적과 형태, 상시 주거의 주택 소유 여부 등 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 객관적·합리적으로 판단하여야 한다.

나. 오피스텔이 업무시설이 아니고 ‘가’항의 해당한다는 입증은 물론 일반원칙에 따라 과세관청에 있으나, 그 오피스텔이 도심에서 떨어진 경관이 수려한 강변에 위치하고 그 주변지역은 녹지지역으로 수영장이 설치되어 있으며 그 내외부 시설이 휴양에 적합하고 그 개별실은 상시 사용되지 아니하고 간헐적으로 사용되고 있다면, 일반적으로 오피스텔은 업무시설인 까닭에 그 효용성을 갖추기 위하여 통상은 교통이 편리하고 주변 업무지원시설이 갖추어진 도심에 건립되는 점에 비추어, 그 오피스텔은 위치나 주변환경, 시설등이 업무용으로보다는 오히려 별장의 용도에 더 적합한 것으로 보여져 이를 업무용으로 사용하는 것은 오히려 이례적이라고 보아야 할 것이므로, 그 오피스텔을 업무용의 주된 용도로 취득할 특별한 사정에 관한 반증이 없는 한 이를 별장의 용도로 취득한 것으로 추정함이 경험칙에 부합된다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 건물은 경기 남양주군 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 소재 지상 6층의 업무용시설(오피스텔)로서 그 개별실(각 그 대지지분 포함) 중 원고 1이 301호, 원고 2가 101호, 원고 3이 311호 및 312호, 원고 4가 213호를 각 취득한 사실, 위 개별실에는 그 안에서 숙식을 할 수 있는 시설이 되어 있어 주거용으로 사용할 수 있고 원고들이 상시 주거용에 사용하지 아니하는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 후, 위 개별실을 원고들이나 가족들이 휴양, 피서 또는 위락의 용도에 사용하였다는 점에 관하여 판단한다고 하여, 이 점에 부합하는 피고 제출의 증거를 배척하고, 다만 이 사건 오피스텔은 청평에서 양수리로 이어지는 왕복 2차선 도로와 북한강변 사이에 위치하고 있어 그 주변의 경관은 수려하고 그 주변지역은 녹지지역으로서 근처에 인가가 없는 사실, 위 오피스텔은 경비실, 관리사무실이 있고 중앙에 13인승 엘리베이터가 설치되어 있으며 단지 내에 수영장이 있고 지하실에 탁구대가 있으나 그 외에 생활편의시설은 없는 사실, 위 오피스텔의 외부와 원고들 소유의 각 개별실의 내부는 미관상으로나 사용된 자재 등이 매우 좋은 것으로 보이고 소파나 탁자 등 비교적 양호한 가구들이 일부 비치되어 있으며 숙식을 위한 약간의 주방시설이나 냉장고 등도 마련되어 있는 사실은 인정할 수 있으나, 위와 같은 점만으로는 휴양이나 피서, 위락용도에 실제 사용되었다고 인정하기에 부족하고, 오히려 그 거시증거에 의하여 원고들 소유의 각 개별실은 상시 사용되고 있지 아니하지만, 필요한 경우에 업무를 위하여 사용되고 있다는 사실이 인정된다 하여, 이 사건 개별실이 모두 별장에 해당하지 아니한다고 판단하였다.
2. 그러나 취득세가 중과되는 대상인 별장에 관하여 지방세법시행령(1994.12.31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제1항 제1호는 이를 “주거용에 공할 수 있도록 건축된 건축물로서 상시 주거용에 사용하지 아니하고 개인 또는 그 가족(법인의 경우에는 그 종업원)이 휴양, 피서 또는 위락 등의 용도로 사용하는 건축물과 그 부속토지 (단서생략)”라고 규정하고 있는 바, 별장에 대하여 취득세를 중과하는 이유는 별장이 비생산적인 사치성 재산으로 그 취득을 최대한 억제하는 한편 이러한 재산을 취득하는 데에 담세력이 있다고 보기 때문인 바, 별장으로 인정되기 위하여는 공부상의 용도에 불구하고 주거용으로 공할 수 있도록 된 건축물로서 그 소유자나 임차인 등 그 사용주체가 상시 주거용에 사용하지 아니하고 휴양, 피서 또는 위락 등의 용도에 사용하여야 한다고 할 것인데, 건축법령에서 별장은 건축물의 용도분류에서 별도의 분류대상으로 되어 있지 아니하고(건축법시행령 제2조 제1항), 지방세법령에서도 이를 판단함에 있어 그 소재지역, 구조, 규모, 휴양시설의 구비여부 등에 관한 아무런 기준을 정하지 아니하고 있으므로, 별장여부를 판단함에 있어서는 위 중과세의 입법취지에 비추어 그 취득목적이나 경위, 당해 건물이 휴양 등에 적합한 지역에 위치하는지의 여부, 주거지와의 거리, 당해 건물의 본래의 용도와 휴양 등을 위한 시설의 구비여부, 건물의 규모, 가액, 사치성 및 관리형태, 취득후 소유자와 이용자의 관계, 이용자의 범위와 이용목적과 형태, 상시 주거의 주택 소유 여부 등 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 객관적·합리적으로 판단하여야 할 것이다.
오피스텔은 건축법상의 건축물용도분류에 따르면 일반업무시설의 하나로서 업무를 주로 하는 각 개별실에 일부 숙식을 할 수 있는 건축물을 말하는 바(현행 건축법시행령 제2조 제1항 제13호, 【별표1】의 제11호 나목), 비록 그 주용도가 업무용이라고 하더라도 이는 그 구조자체에 있어 주거용에 공할 수 있으므로 이를 별장의 요건인 주거용에 공할 수 있도록 건축된 건축물로 봄에는 아무런 지장이 없다고 할 것이다(위 개정 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제1호에는 오피스텔이 주거용에 공할 수 있도록 건축된 건축물에 해당될 수 있다는 규정이 삽입되었다).
이 사건의 오피스텔이 업무시설이 아니고 위에서 본 별장에 해당한다는 입증책임은 물론 일반원칙에 따라 과세관청인 피고에 있다고 할 것이나, 원심이 인정한 바에 의하더라도, 이 사건 오피스텔은 도심에서 떨어진 경관이 수려한 북한강변에 위치하고 그 주변지역은 녹지지역으로 수영장이 설치되어 있으며 그 내외부 시설이 휴양에 적합하고 원고들이 취득한 개별실은 상시 사용되지 아니하고 간헐적으로 사용된다는 것인 바, 오피스텔은 업무시설인 까닭에 그 효용성을 갖추기 위하여 통상은 교통이 편리하고 주변 업무지원시설이 갖추어진 도심에 건립되는 점에 비추어 이 사건 오피스텔은 그 위치나 주변환경, 시설 등이 업무용으로 보다는 오히려 별장의 용도에 더 적합한 것으로 보여져 이를 업무용으로 사용하는 것은 오히려 이례적이라고 보아야 할 것이므로 원고들이 위 오피스텔을 그 주장과 같이 업무용의 주된 용도로 취득할 특별한 사정에 관한 반증이 없는 한 이를 별장의 용도로 취득한 것으로 추정함이 경험칙에 부합된다 할 것이다.
더욱이 기록(특히 원심이 배척하지 아니한 을 제38호증의 기재)에 비추어 보면, 피고는 원고들이 이 사건 개별실을 별장으로 취득한 것이라고 입증함에 있어, 1992.6.21.부터 1992.9. 20.까지 3개월 사이의 전화사용실태를 조사한 결과 전화가 설치되어 있지 아니하거나 혹은 사용일이 고작 5일 내지 17일, 통화수가 25회 내지 61회에 불과할 뿐더러 일과후의 통화수가 더 많고, 전기사용량 사용실태 조사결과도 1㎾내지 83㎾로 분포되어 있으며 각 개별실의 사용량이 일정하지 아니한 사실, 1992.8.29.에서 1992.9.14.까지 7회에 걸친 현장 이용실태 조사결과 상시 사용되는 것이 아니고 주로 주말에 사용되고 있는 사실을 밝혀내고 나아가 원고들의 거주지, 직업, 취득목적, 오피스텔에 사업자등록이 되어 있는지 여부를 조사한 결과를 제출하였는 바, 이러한 자료들은 원고들이 별장용으로 이를 취득한 것으로 추정할만한 중요한 간접사실들이 된다할 것이다.
그럼에도 원심이 위와 같은 사실상의 추정을 외면하고 이 사건 개별실이 휴양이나 피서, 위락용도로 실제 사용되었다고 인정하기에 부족하다고 보고, 원고들이 위 오피스텔을 주로 업무용으로 사용해야 할 특별한 사정에 관하여 심리함이 없이 막연히 판시와 같이 이 사건 개별실이 상시 사용되고 있지는 아니하지만 필요한 경우에 설계작업, 재무관계 서류작성, 견적업무 혹은 제품전시 및 수출상담 등에 사용되었다는 입증만으로(원고 4에 대하여는 소외인에게 임대하여 위 소외인이 제품전시 및 수출상담용 사무실로 사용하고 있다는 것이나, 기록에 의하면 위 원고는 이를 1991.1.31. 취득하여 1992.5.7.에야 임대하였다는 것으로 위 임대사실이 위 원고가 이를 별장으로 취득한 것이냐의 여부를 판단함에 있어 장애가 되는 사유는 아니다) 이를 업무용으로 인정하고, 더구나 피고가 신청한 원고들 직원에 대한 출장명령부 및 출근카드에 대한 문서제출명령 신청을 배척하였음은, 오피스텔에 대한 별장여부의 판단에 있어서 입증책임과 채증법칙의 법리를 오해하였거나 그에 대한 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다.
이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.