Summary: 수산자원보호령 제11조를 위반하여 불법포획한 대게암컷을 운반한 행위에 대하여는 수산업법 제95조 제9호, 제75조 외에 수산자원보호령 제30조 제2호, 제29조, 제11조 또한 그 처벌근거규정이 되는바, 이와 같이 모법과 그 위임에 따라 제정된 대통령령에 입법목적과 구성요건이 거의 동일하고 단지 법정형만이 다른 각각의 처벌규정이 별도로 존재하는 경우, 수산업법 제75조의 문언 해석, 수산업법 및 수산자원보호령의 입법 연혁 등에 비추어 볼 때 그 처벌근거 규정을 확정함에 논란의 여지가 있다면 형사법의 기본이념에 따라 피고인에게 유리한 낮은 법정형이 규정되어 있는 수산자원보호령이 우선적으로 적용되어야 한다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 금 30,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 이를 1일로 한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 54일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
압수된 대게암컷 1,846마리(대구지방검찰청 2002년압제12호의 순번 1)를 몰수한다.
피고인에 대하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

이유
1.피고인의 항소이유의 요지는, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
2. 위 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.
가. 원심의 판단
원심은 그 거시증거에 의하여, 피고인이 2002. 1. 18. 경북 울진군 죽변면 소재 상호불상 휴게소에서 성명불상자로부터 불법포획된 대게암컷 1,846마리를 매수하여 이를 부산 소재 자갈치 시장에서 판매하기 위하여 피고인 소유의 화물차 적재함에 싣고 위 장소에서 경북 경주시 소재 경부고속도로 톨게이트까지 운반한 사실을 인정하고, 이에 대하여 수산업법 제95조 제9호, 제75조를 적용, 처단하였다.
나. 적용법조에 관한 이 법원의 판단
(1) 수산업법 및 수산자원보호령의 관련 규정
원심이 적용한 수산업법 제75조(범칙어획물의 판매 등의 금지)는 '누구든지 이 법 또는 이 법에 의한 명령을 위반하여 포획·채취 또는 양식한 수산동식물과 그 제품은 이를 소지·운반, 처리·가공 또는 판매하여서는 아니된다.'고, 이에 대한 벌칙조항인 제95조 제9호는 ' 제75조의 규정에 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.'고 규정하고 있고, 한편 수산업법 제79조(자원보호에 관한 명령) 제1항, 제2항( 같은 법 제52조 제3항이 준용되어 500만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료의 벌칙규정을 둘 수 있다.)의 위임에 따라 제정된 수산자원보호령은 제1조(목적)에서 '이 영은 수산자원의 번식보호와 어업조정에 관한 사항을 규정함으로써 수산업의 균형 있는 발전에 기여함을 목적으로 한다.'고, 제3조(적용범위)는 ' 수산업법 제52조 규정에 의한 어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정에 관한 사항, 같은 법 제54조의2의 규정에 의한 총허용어획량의 설정에 관한 사항과 같은 법 제79조의 규정에 의한 자원보호에 관한 사항에 관하여는 수산업법과 수산업법시행령에 따로 규정이 있는 것을 제외하고는 이 영이 정하는 바에 의한다.'고, 제11조는 '대게의 암컷과 붉은 대게의 암컷은 이를 포획하지 못한다.'고, 제29조(범칙포획·채취물의 판매 등의 금지)는 제9조 내지 제11조의2(포획·채취금지기간, 포획금지체장, 대게 및 붉은 대게의 암컷포획금지, 어란채취 및 치어포획의 제한)의 규정에 위반하여 포획·채취한 어획물이나 그 제품은 이를 소지·운반, 처리·가공 또는 판매하여서는 아니된다.'고 각 규정하고 있고, 그에 대한 벌칙조항으로 제30조 제2호에서 ' 제29조를 위반한 자는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.'고 각 규정하고 있다.
(2) 판 단
살피건대, 우선 원심은 피고인이 운반한 대게가 수산자원보호령 제11조를 위반하여 포획된 것임을 전제로 피고인을 수산업법위반으로 의율하였다고 보이는바, 위 관련 규정의 내용에 의하면, 이 사건 범죄사실과 같은 수산자원보호령 제9조 내지 제11조의2의 규정을 위반하여 포획·채취한 어획물을 소지·운반, 처리·가공 또는 판매하는 행위에 대하여는 원심이 적용한 수산업법 제95조 제9호, 제75조 외에 수산자원보호령 제30조 제2호, 제29조, 제11조 또한 그 처벌근거 규정이 된다고 할 것이다.
그런데 위와 같이 모법과 그 위임에 따라 제정된 대통령령에 입법목적과 구성요건이 거의 동일하고 단지 법정형만이 다른 각각의 처벌규정이 별도로 존재하는 경우에 이를 실체법상 수죄 내지 과형상의 수죄에 해당되는 것으로 보기는 어렵다 할 것이고, 게다가 수산자원보호령 제3조가 명시적으로 그 적용대상에서 수산업법과 수산업법시행령에 규정이 있는 것을 제외하고 있는 점을 고려하여 보면, 이 사건 범죄사실에 대하여는 위 수산업법 및 수산자원보호령의 위 각 처벌규정 중 어느 하나의 규정만이 적용되어야 하는 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다.
그러므로 이 사건 범죄사실에 대하여 위 각 처벌규정 중 어느 규정이 적용되어야 할 것인지 여부에 관하여 보건대, 먼저 피고인이 운반한 이 사건 대게가 수산업법에 의한 명령인 수산자원보호령을 위반하여 포획된 것임이 명백한 이상 일응 이 사건 범죄사실은 수산업법 제90조 제9호, 제75조가 적용되고, 따라서 이는 수산자원보호령 제3조에서 정한 수산업법에 규정이 있는 때에 해당되어 수산자원보호령의 적용범위에서 제외되며, 결과적으로 수산자원보호령의 위 처벌규정은 그 적용대상이 전혀 없는 무의미한 규정이라고 볼 여지가 없지는 아니하다.
그러나 수산업법 제75조의 문언 형식 및 그 내용이 수산자원보호령 제29조 소정의 범칙어획물의 범위를 넘어 수산업법 등을 위반하여 양식한 수산동식물까지도 그 대상으로 하고 있는 점, 실제 위 조항의 적용대상이 될 것으로 보이는 무허가, 무면허어업 및 유해어업 등으로 포획한 어획물을 소지·운반하는 등 행위에 대하여는 수산업법 및 수산자원보호령이 별도로 처벌규정을 두지 않고 있는 점에 비추어 볼 때 이는 별도의 금지 및 처벌규정이 없는 경우에 적용될 것을 상정한 보충적인 것으로도 해석될 수 있다고 할 것이고, 또한 수산업법 및 수산자원보호령의 입법 연혁을 살펴보면 1995. 12. 30. 개정된 수산업법은 그 제75조에서 기존의 범칙어획물 등의 판매를 금지함에서 나아가 범칙어획물의 소지·운반, 처리·가공하는 행위까지 금지대상으로 추가하였는데, 그 후인 1996. 12. 31. 개정된 수산자원보호령 제29조는 종전의 '면허·허가 또는 신고 없이 채포하거나, 폭발물·전류 또는 유해물을 사용하여 포획·채취하거나, 제9조 내지 제11조의2의 규정에 위반하여 포획·채취한 어획물은 소지·보관·운반·매매·교환·양도·양수·반출·수출하거나 판매의 목적으로 위탁 또는 수탁하지 못한다.'라는 규정을 앞서 본 바와 같이 ' 수산자원보호령 제9조 내지 제11조의2의 규정에 위반하여 포획·채취한 어획물이나 그 제품은 이를 소지·운반, 처리·가공 또는 판매하여서는 아니된다.'라는 내용으로 개정되었는바, 수산업법 제75조가 위와 같이 개정된 이후에 수산자원보호령이 그 금지대상에서 무면허, 무허가어업 및 유해물을 사용하여 포획한 어획물을 운반한 행위 등을 삭제한 것은 이에 대하여는 수산업법 제75조가 적용됨을 전제로 한 것으로 보이는데, 그럼에도 이 사건 범죄사실과 같은 수산자원보호령 제9조 내지 제11조의2를 위반하여 포획한 어획물을 운반하는 행위 등은 여전히 금지대상으로 삼아 그에 대한 처벌규정을 계속하여 존치하여 두고 있다는 것은 그 의의가 적지 아니하다고 할 것이어서, 수산자원보호령의 위 처벌규정을 무의미한 규정으로 보기는 어렵다고 할 것이며, 그리고 위와 같이 1개의 행위에 대하여 법정형을 달리한 2개의 처벌근거 규정이 존재하는 듯한 외관이 있고, 이에 대한 처벌근거 규정을 확정함에 논란의 여지가 있다면, 형사법의 기본이념에 따라 피고인에게 유리한 법정형이 낮은 처벌규정이 우선적으로 적용되어져야 한다고 봄이 상당하다고 할 것이고, 그 밖에 수산자원보호령 제31조가 수산자원보호령 제10조 제1항, 제11조의 규정에 위반하여 수산동식물을 포획·채취한 자에 대하여는 단지 300만 원 이하의 벌금에 처하도록만 규정하고 있어 불법포획한 어획물을 운반한 자에 대하여 수산업법 제90조 제2호, 제75조가 적용된다면 법정형의 불균형이 발생하는 것을 피할 수 없는 점에 비추어 볼 때 수산동식물의 번식·보호를 위하여 불법포획을 조장하는 자를 더욱 엄히 처벌하여야 한다는 현실적인 요청은 입법적으로 해결되어야 함이 옳다고 보인다.
그렇다면 이 사건과 같이 공소사실이 동일한 경우에 법원은 검사의 공소장 기재 적용법조에 구애됨이 없이 직권으로 법률을 적용할 수 있으므로 이 사건 범죄사실에 대하여는 수산자원보호령 제30조 제2호, 제29조, 제11조를 적용하여야 함에도 불구하고, 원심이 이를 수산업법위반으로 의율하였음은 수산업법 및 수산자원보호령에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이어서, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거 요지는, 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
수산자원보호령 제30조 제2호, 제29조, 제11조
2. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
3. 원심판결 선고 전의 구금일수 산입
형법 제57조
4. 몰 수
형법 제48조 제1항 제1호
5. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상표법 제2조 제3항, 제6조 제1항 제3호가 서비스업의 산지·품질·효능·용도·시기 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 서비스표를 등록받을 수 없도록 한 것은 그와 같은 성질 표시의 서비스표는 통상 서비스업의 유통과정에서 필요한 표시여서 누구라도 이를 사용할 필요가 있고 그 사용을 원하기 때문에 이를 특정인에게 독점배타적으로 사용하게 할 수 없다는 공익상의 요청과 그 서비스표를 허용할 경우에는 타인의 동종 서비스업과의 관계에서 식별이 어렵다는 점에 이유가 있는 것이므로, 어느 서비스표가 이에 해당하는지 여부는 그 서비스표가 지니고 있는 관념, 지정서비스업과의 관계 및 거래 사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 한다.

[2] 출원서비스표 “ <img1>”은 일반 수요자들에 의해 전체적으로 ‘도박이나 컴퓨터 게임에 관한 국제적인 시험소 또는 연구소’ 등을 의미하는 것으로 직감될 것이어서, 그 지정서비스업 중 ‘전자도박기계, 전자복권기계, 도박 및 복권용 컴퓨터의 기능에 관한 시험업, 검사업, 연구업, 상담업’ 등의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 구성된 기술적 표장에 해당하므로, 상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 등록받을 수 없다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 기초사실
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 1 내지 4
가. 원고의 출원서비스표
(1) 출원일 / 출원번호 : 2007. 6. 13. / (출원번호 생략)
(2) 구성 :
(3) 지정서비스업 : 서비스업류 구분 제42류의 전자도박기계/전자복권기계/도박 및 복권용 컴퓨터의 기능에 관한 시험업, 전자도박기계/전자복권기계/도박 및 복권용 컴퓨터의 기능에 관한 검사업, 전자도박기계/전자복권기계/도박 및 복권용 컴퓨터의 기능에 관한 연구업, 전자도박기계/전자복권기계/도박 및 복권용 컴퓨터의 기능에 관한 상담업(testing, inspecting, research and consulting for the functionality of electronic game devices, electronic lottery devices, computers for gaming and lottery) 외 6종(이하에서는 원고의 출원서비스표를 ‘이 사건 출원서비스표’라고 한다).
나. 이 사건 심결의 경위
(1) 특허청은 2008. 5. 23. 이 사건 출원서비스표가 지정서비스업과의 관계에서 기술적 표장으로서 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하고, 또한 이 사건 출원서비스표가 지정서비스업에 사용될 경우 일반 수요자들로 하여금 국제도박(게임)에 관한 공인기관 등이 제공하는 서비스로 지정서비스업의 품질을 오인하게 할 우려가 있어 상표법 제7조 제1항 제11호에도 해당하므로 등록받을 수 없다는 이유로, 원고의 이 사건 출원서비스표의 등록을 거절하는 결정을 하였다. 이에 원고는 2008. 6. 24. 특허심판원에 2008원5980호로 위 거절결정에 대한 불복심판을 청구하였다.
(2) 특허심판원은 2009. 2. 11. 이 사건 출원서비스표는 지정서비스업의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 기술적 표장에 해당하므로 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당하는지 여부에 관하여는 더 살필 필요 없이 등록받을 수 없다는 이유로, 원고의 심판청구를 기각하는 심결을 하였다.
2. 이 사건 출원서비스표가 기술적 표장에 해당하여 등록받을 수 없는지 여부
원고는, 이 사건 출원서비스표가 기술적 표장이 아니어서 상표법 제6조 제1항 제3호 해당하지 않고, 수요자들로 하여금 지정서비스업의 품질을 오인하게 할 우려가 없어 상표법 제7조 제1항 제11호에도 해당하지 않으므로, 이 사건 출원서비스표의 등록을 거절한 특허청의 결정은 위법하다고 주장한다. 따라서 이 사건의 쟁점은 ① 이 사건 출원서비스표가 상표법 제6조 제1항 제3호에 규정된 기술적 표장에 해당하는지 여부, ② 상표법 제7조 제1항 제11호에 규정된 지정서비스업의 품질을 오인하게 할 우려가 있는 표장에 해당하는지 여부에 있는데, 편의상 쟁점 ①에 대하여 먼저 살펴본다.
가. 기술적 표장에 해당하는지 여부
(1) 판단기준
상표법 제2조 제3항, 제6조 제1항 제3호가 서비스업의 산지·품질·효능·용도·시기 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 서비스표를 등록받을 수 없도록 한 것은 그와 같은 성질 표시의 서비스표는 통상 서비스업의 유통과정에서 필요한 표시여서 누구라도 이를 사용할 필요가 있고 그 사용을 원하기 때문에 이를 특정인에게 독점배타적으로 사용하게 할 수 없다는 공익상의 요청과 그 서비스표를 허용할 경우에는 타인의 동종 서비스업과의 관계에서 식별이 어렵다는 점에 이유가 있는 것이므로, 어느 서비스표가 이에 해당하는지 여부는 그 서비스표가 지니고 있는 관념, 지정서비스업과의 관계 및 거래 사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 한다( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2004후2246 판결 참조).
(2) 구체적인 판단
이 사건 출원서비스표인 ‘ ’은 ‘GAMING’과 ‘LABORATORIES’ 및 ‘INTERNATIONAL’이라는 영어 단어가 띄어서 가로로 순서대로 기재되어 있는 문자와 문자의 결합서비스표이다. 그런데 을 제2호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하면, ‘GAMING’이란 영어 단어는 ‘도박, 내기, 비디오[컴퓨터] 게임을 하는 것’ 등의 뜻이 있고, ‘LABORATORIES’라는 영어 단어는 ‘실험실, 시험소, 연구소’ 등의 뜻이 있는 ‘LABORATORY’의 복수형이며, ‘INTERNATIONAL’이라는 영어 단어는 ‘국제상의, 국제적인, 국제조직, 국제적 기업’ 등의 뜻이 있는 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 이 사건 출원서비스표는 일반 수요자들에 의해 전체적으로 ‘도박이나 컴퓨터 게임에 관한 국제적인 시험소 또는 연구소’ 등을 의미하는 것으로 직감될 것이므로, 이 사건 출원서비스표가 그 지정서비스업 중 특히 위와 같은 ‘도박이나 컴퓨터 게임에 관한 시험 또는 연구’를 그 내용으로 하고 있는 지정서비스업인 ‘전자도박기계/전자복권기계/도박 및 복권용 컴퓨터의 기능에 관한 시험업, 검사업, 연구업, 상담업’ 등에 사용될 경우, 일반 수요자들은 이를 위 지정서비스업의 성질을 그대로 기술(기술)하는 것으로 인식할 것이다. 따라서 이 사건 출원서비스표는 위 지정서비스업 등의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 구성된 기술적 표장에 해당한다 할 것이므로, 상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 등록받을 수 없다.
나. 사용에 의한 식별력을 취득하였다는 원고의 주장에 대한 판단
원고는, 설사 이 사건 출원서비스표가 지정서비스업과의 관계에서 기술적 표장에 해당한다고 하더라도, 원고만이 이 사건 출원서비스표를 지정서비스업에 독점적으로 사용해 옴으로써 이 사건 출원서비스표가 지정서비스업과의 관계에서 원고의 서비스표로 수요자들 사이에 현저하게 인식되어 있으므로, 그 등록을 거절한 특허청의 결정은 부적법하다고 주장한다.
살피건대, 원고가 이 사건 출원서비스표의 등록을 하고자 하는 국가는 우리나라이므로, 이 사건 출원서비스표가 지정서비스업과의 관계에서 원고의 서비스표로 현저하게 인식되어 있는지 여부는 우리나라 수요자들을 기준으로 살펴야 할 것이다. 그런데 갑 제3호증의 1 내지 7, 갑 제4, 5, 6호증은 모두 우리나라에서 유통되었음을 인정할 아무런 자료가 없는 잡지 광고나 기사 등에 불과하여, 이들 증거에 의해서는 이 사건 출원서비스표가 지정서비스업과의 관계에서 원고의 서비스표로 우리나라에서 사용되었음을 인정할 수가 없고, 설사 위 증거들에 나타나 있는 바와 같이 이 사건 출원서비스표가 우리나라에서 사용되었다고 하더라도, 이들 증거에 나타난 이 사건 출원서비스표의 사용기간과 사용양태 및 사용규모만으로는 이 사건 출원서비스표가 지정서비스업과의 관계에서 원고의 서비스표로 수요자들 사이에 현저하게 인식될 정도로 사용되었다고 보기도 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
다. 소결론
위에서 본 바와 같이 이 사건 출원서비스표는 그 지정서비스업 중 특히 ‘전자도박기계/전자복권기계/도박 및 복권용 컴퓨터의 기능에 관한 시험업, 검사업, 연구업, 상담업’ 등과의 관계에서 기술적 표장에 해당하여 등록받을 수 없고, 이 사건 출원서비스표와 같이 지정서비스업이 여러 개인 경우 이들 지정서비스업 중 하나에 대하여만 등록거절이유가 있다고 하더라도 그 출원등록은 전부가 거절되어야 하므로( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004후2109 판결 참조), 이 사건 출원서비스표가 그 이외의 지정서비스업과의 관계에서도 기술적 표장에 해당하는지 여부에 관해서는 더 나아가 살필 필요 없이, 이 사건 출원서비스표의 출원등록은 전부가 거절되어야 한다. 따라서 특허청이 이 사건 출원서비스표의 등록을 거절한 결정은 정당하다.
3. 결론
그렇다면, 나머지 쟁점에 관해서는 더 나아가 살필 필요 없이 이 사건 심결은 이와 결론이 같아 적법하므로, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary: 동두천시에게서 업무 범위가 ‘유엔군 전용’으로 한정된 여객자동차 운송사업면허를 받은 갑 주식회사가 상호 및 대표이사를 변경하는 내용의 여객자동차 운송사업계획 변경 인가를 신청하였으나, 동두천시가 불인가하는 처분을 하고 그 후 운송사업면허를 취소하는 처분을 하였는데, 갑 회사가 동두천시를 상대로 제기한 행정소송에서 위 처분을 취소하는 판결이 선고되어 확정된 사안에서, 여객자동차 운송사업계획 변경, 면허, 취소는 국토해양부장관이 관장하는 국가행정사무이고, 위 처분은 동두천시장이 국토해양부장관에게서 사무를 위임받은 경기도지사한테서 재위임받아 지방자치단체의 장이 아닌 국가행정기관의 지위에서 한 것이어서, 동두천시는 기관위임사무에 소요되는 경비의 실질적·궁극적 부담자인 국가로부터 내부적으로 교부된 돈으로 사무에 필요한 경비를 대외적으로 지출하는 자이므로, 국가배상법 제6조 제1항에서 정한 비용부담자에 해당하여, 위 처분이 불법행위를 구성한다면 공무원의 불법행위로 인한 국가배상법상 손해배상책임이 있으나, 처분이 행정소송으로 취소되어 결과적으로 위법한 것으로 평가되더라도 담당공무원이 나름대로 합리적인 근거가 있는 판단에 따라 직무를 집행한 이상 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 것으로 보이지 아니하고, 처분의 하자로 인한 손해의 전보책임을 지방자치단체에 부담시킬 만한 실질적인 이유도 없다고 보아, 동두천시의 손해배상책임을 인정할 수 없다고 한 사례.

주문
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 원고 주식회사 서울스마트(변경 전 상호 월드컵아리랑관광 주식회사, 이하 ‘서울스마트’라 한다)는 1962. 5. 25. 피고로부터 그 업무 범위가 ‘유엔군 전용’으로 한정된 여객자동차 운송사업면허(이하 ‘이 사건 한정면허’라 한다)를 받은 일반택시 운송사업자이고, 원고 2, 3은 원고 서울스마트의 공동대표이사이다[한편 원고 서울스마트는 위와 같이 최초 1962. 5. 25. 한정면허를 받은 이후 2006. 9. 8. 피고로부터 업무 범위가 유엔군 전용으로 한정된 일반택시운송사업면허(한정면허)증을 재교부받았다].
나. 피고의 처분과 행정소송의 경과
1) 여객자동차 운송사업계획 변경 불인가처분(이하 ‘이 사건 제1처분’이라 한다) 및 이에 대한 행정소송의 경과
① 원고 서울스마트가 2008. 11. 11. 피고에게 위 원고의 상호 및 대표이사를 ‘월드컵아리랑관광 주식회사 대표이사 원고 3’에서 ‘주식회사 서울스마트 대표이사 원고 2’로 변경하는 것을 내용으로 하는 여객자동차 운송사업계획 변경 인가를 신청하자, 피고는 2008. 12. 3. 원고 서울스마트에 대하여 ‘영업 범위가 한정된 위 원고가 미군으로부터 운송계약 해지통보를 받게 되어 사업구역을 확보하지 못하게 됨으로써 사업경영이 불확실하고, 차량면허 기준대수 미달, 보유 차고 면적 및 운송부대시설 등의 미확보로 인해 여객자동차 운수사업법(이하 ‘여객사업법’이라 한다) 제5조가 정하는 면허의 기준을 갖추지 못하여 위 원고의 이 사건 한정면허를 취소할 예정이다’라는 이유로 위 사업계획 변경을 불인가하는 이 사건 제1처분을 하였다.
② 이에 원고 서울스마트가 2009. 2. 4. 피고를 상대로 이 사건 제1처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고( 의정부지방법원 2009구합268호), 위 법원은 2009. 9. 1. ‘운송사업 면허를 취소할 예정이라는 사유는 여객사업법이 정하는 사업계획 변경 제한사유에 해당하지 아니하고, 위 원고의 상호 및 대표이사가 변경된 이후에도 피고가 위 원고의 운송사업 면허를 취소할 수 있으므로 사업계획 변경을 제한해야 할 공익상 필요도 없다’는 이유로 이 사건 제1처분을 취소하는 판결을 하였다. 이에 피고가 항소하였으나( 서울고등법원 2009누30747호) 위 원고가 2010. 6. 4. 소를 취하하였다.
2) 이 사건 한정면허 취소처분(이하 ‘이 사건 제2처분’이라 한다) 및 이에 대한 행정소송의 경과
① 피고는 위와 같이 이 사건 제1처분을 취소하는 판결이 선고되자 그 다음날인 2009. 9. 2. 원고 서울스마트에 대하여 ‘원고 서울스마트가 미육공군 교역처로부터 계약이 해지되어 사업구역을 확보하지 못하였고, 차량의 면허기준 대수 및 보유차고 면적과 운송부대시설 등을 확보하지 못하였음을 이유로 위 원고의 사업경영이 불확실하거나 기타 사유로 사업을 계속함이 적합하지 아니하여 국민의 교통편의를 저해한다’는 이유로 원고 서울스마트의 이 사건 한정면허를 취소하는 이 사건 제2처분을 하였다.
② 이에 원고 서울스마트는 2010. 1. 27. 피고를 상대로 이 사건 제2처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고( 의정부지방법원 2010구합325호), 위 법원은 ‘위 원고가 계약 해지로 인해 사업구역을 확보하지 못하여 더 이상 영업을 계속할 수 없다거나, 차량 면허기준 대수를 확보하지 못하였다고 단정할 수 없고, 보유차고 면적 미확보를 인정할 증거가 없어 이를 면허취소 처분사유로 삼을 수 없으므로, 이 사건 제2처분이 위법하다’는 이유로 이 사건 제2처분을 취소하는 판결을 선고하였다. 이에 피고가 항소하였으나 (서울고등법원 2010누20463호) 2010. 12. 14. 기각판결이 선고되었고, 다시 상고하였으나 (대법원 2011두2149호) 2011. 4. 28. 기각되어 그 판결이 확정되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3호증, 을 1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 판단
가. 당사자의 주장
원고들은, 피고의 위법한 이 사건 제1, 2처분으로 인하여 원고 서울스마트가 이 사건 제1처분일인 2008. 12. 3.부터 이 사건 제2처분 취소판결이 확정된 2011. 4. 28.까지 택시영업을 하지 못함으로써 일실수입 3,448,859,505원 상당의 재산적 손해를 입었고, 이로 인하여 원고 서울스마트의 공동대표이사인 원고 2, 3이 각 50,000,000원 상당의 정신적 손해를 입었다고 주장하면서, 피고에 대하여 그 손해배상 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
이에 대하여 피고는, ① 이 사건 한정면허에 관한 업무는 여객사업법상 기관위임사무로서 그 사무의 귀속 주체인 국가가 손해배상책임의 주체가 되므로, 원고들이 대한민국을 상대로 소를 제기하는 것은 별론으로 하더라도 사무처리자에 불과한 피고에게 손해배상청구를 할 수 없고, ② 피고의 공무원에게 고의 또는 과실이 없으며, ③ 원고들이 이 사건 제1, 2처분으로 인하여 손해를 입은 사실도 없다고 다툰다.
나. 손해배상책임의 귀속 주체
국가배상법 제6조 제1항 소정의 ‘공무원의 봉급·급여 기타의 비용’이란 공무원의 인건비만을 가리키는 것이 아니라 당해 사무에 필요한 일체의 경비를 의미한다 할 것이고, 적어도 대외적으로 그러한 경비를 지출하는 자는 경비의 실질적·궁극적 부담자가 아니더라도 그러한 경비를 부담하는 자에 포함된다. 또한 지방자치단체의 장이 기관위임된 국가행정사무를 처리하는 경우 그에 소요되는 경비의 실질적·궁극적 부담자는 국가라 하더라도 당해 지방자치단체는 국가로부터 내부적으로 교부된 금원으로 그 사무에 필요한 경비를 대외적으로 지출하는 자이므로, 이러한 경우 지방자치단체는 국가배상법 제6조 제1항 소정의 비용부담자로서 공무원의 불법행위로 인한 같은 법에 의한 손해를 배상할 책임이 있다( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다38137 판결 등 참조).
여객자동차 운송사업의 계획 변경, 면허 및 그 취소는 국토해양부장관이 관장하는 국가행정사무이고( 여객사업법 제4조 제1항, 제10조 제1항, 제75조의 각 규정 참조), 이 사건 제1, 2처분은 피고 시장이 국토해양부장관으로부터 위 사무를 위임받은 경기도지사로부터 이를 재위임받아 지방자치단체의 장이 아닌 국가행정기관의 지위에서 한 것인바, 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고는 위 기관위임사무에 소요되는 경비의 실질적·궁극적 부담자인 국가로부터 내부적으로 교부된 금원으로 그 사무에 필요한 경비를 대외적으로 지출하는 자이므로, 국가배상법 제6조 제1항 소정의 비용부담자에 해당한다 할 것이어서, 원고들 주장과 같이 이 사건 제1, 2처분이 불법행위를 구성한다면, 피고는 공무원의 불법행위로 인한 국가배상법에 의한 손해를 배상할 책임이 있다. 이와 같은 점에서 피고의 위 ① 주장은 이유 없다.
다. 손해배상책임의 발생 여부
1) 법리
어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 위법한 것으로서 취소되었다 하더라도 그로써 곧 당해 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에는 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 보아야 한다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 침해행위가 되는 행정처분의 태양과 그 목적, 피해자의 관여 여부 및 관여의 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 결정하되, 그 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다( 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결 등 참조).
2) 청구원인에 대하여
그러므로 피고가 원고 서울스마트의 여객자동차 운송사업계획 변경 신청을 불인가하는 이 사건 제1처분을 하고 원고 서울스마트의 이 사건 한정면허를 취소하는 이 사건 제2처분을 한 것이 불법행위에 해당하여 손해배상책임을 지는지 여부에 관하여 본다.
갑 2호증의 1, 2, 갑 4, 5호증, 을 1호증의 1, 2, 을 2호증의 3, 을 4호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 서울스마트는 1962. 5. 25. 그 업무 범위가 ‘유엔군 전용’으로 한정된 이 사건 한정면허를 받았는바, 위 1962. 5. 25.자 면허증에 ‘유엔군 전용이라 함은 주한유엔군, 군속, 그 가족 및 외국인 관광객 수송에 국한하는 것을 말한다’고 기재되어 있는 사실, 원고 서울스마트는 그로부터 수십 년간 동두천시에 소재한 미2사단 미육공군 교역처와 사이에 미군 기지 내 택시 운행서비스 계약을 체결하고, 미2사단 영내를 출입하며 미군 및 그 가족들만을 상대로 독점적으로 택시 영업을 해 온 사실, 그러던 중 원고 서울스마트 소속 택시 기사들이 2008. 4. 23.경부터 회사에 기본급 인상을 요구하며 장기 파업에 돌입하여 택시 운행을 하지 않자, 이에 미육공군 교역처는 2008년 6월경 원고 서울스마트에 위 계약 해지 통보를 하였고, 그 무렵 위 계약이 해지된 사실, 이에 따라 원고 서울스마트는 더 이상 미2사단 영내를 출입할 수 없게 되었고, 미육공군 교역처로부터 면세유를 공급받지도 못하게 되었으며, 미2사단 영내에 설치되어 있던 사무실 등을 철수하게 된 사실, 한편 미육공군 교역처는 원고 서울스마트 소속 택시만으로는 미군 및 그 가족들을 위한 택시가 부족하자 2007. 12. 30.경부터 개인택시의 영내 출입을 허락하였고, 2008. 5. 15.경 금강택시 주식회사와 사이에 택시 운행서비스계약을 체결하는 한편 원고 서울스마트의 장기 파업으로 인해 위 계약을 해지한 후에는 2008. 8. 21.경 드림택시 주식회사와 사이에 택시 운행서비스계약을 체결하여 이들로 하여금 미군 및 그 가족들을 상대로 택시 영업을 하도록 한 사실, 원고 서울스마트가 동두천시 생연동 548-1 소재 토지를 소유하고 있기는 하나 2008. 6. 30. 그 중 일부를 ‘88화물알선’을 운영하는 소외인에게 재임대하여 원고 서울스마트의 차량이 아닌 다른 화물차량 등의 주차장으로 사용되고 있는 사실, 이후 피고가 원고 서울스마트의 2008. 12. 3.자 여객자동차 운송사업계획 변경 신청 및 2009. 1. 22.자 운행중단을 원인으로 한 여객자동차 운송사업 휴지 신청을 모두 거부하고, 그 후 2009. 9. 2. 원고 서울스마트의 이 사건 면허를 취소하는 이 사건 제2처분을 한 사실이 인정된다.
한편 이 사건 제1, 2처분에 관한 관계 법령의 규정은 아래와 같다.
■ 여객자동차 운수사업법
제5조 (면허 등의 기준)
① 여객자동차운송사업의 면허기준은 다음 각 호와 같다.
1. 사업계획이 해당 노선이나 사업구역의 수송 수요와 수송력 공급에 적합할 것
2. 최저 면허기준 대수, 보유 차고 면적, 부대시설, 그 밖에 국토해양부령으로 정하는 기준에 적합할 것
3. 대통령령으로 정하는 여객자동차운송사업인 경우에는 운전 경력, 교통사고 유무, 거주지 등 국토해양부령으로 정하는 기준에 적합할 것
⑤ 여객자동차운송사업의 등록기준이 되는 최저 등록기준 대수, 보유 차고 면적, 부대시설, 수송력 공급계획의 수립·공고, 그 밖에 필요한 사항은 국토해양부령으로 정한다.
제16조 (여객자동차운송사업의 휴업·폐업)
① 제4조 제1항에 따라 여객자동차운송사업의 면허를 받은 자는 그 사업의 전부 또는 일부를 휴업하거나 그 사업의 전부를 폐업하려면 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 국토해양부장관 또는 시·도지사의 허가를 받아야 한다. 다만 도로나 다리가 파괴되거나 그 밖에 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항과 제2항의 휴업 기간은 1년을 넘지 못한다.
제85조 (면허취소 등)
① 국토해양부장관 또는 시·도지사(터미널사업·자동차대여사업 및 대통령령으로 정하는 여객자동차운송사업인 경우만 해당한다)는 여객자동차 운수사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 면허·허가·인가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 전부 또는 일부를 정지하도록 명하거나 노선폐지 또는 감차 등이 따르는 사업계획 변경을 명할 수 있다. 다만 제5호· 제8호 및 제39호의 경우에는 면허 또는 등록을 취소하여야 한다.
2. 사업경영의 불확실, 자산상태의 현저한 불량, 그 밖의 사유로 사업을 계속하는 것이 적합하지 아니하여 국민의 교통편의를 해치는 경우
7. 제5조· 제29조 또는 제37조에 따른 여객자동차운송사업·자동차대여사업 또는 터미널사업의 면허기준이나 등록기준을 충족하지 못하게 된 경우. 다만 3개월 이내에 그 기준을 충족시킨 경우에는 그러하지 아니하다.
■ 여객자동차 운수사업법 시행령
제43조 (사업면허·등록취소 및 사업정지의 처분기준 및 그 적용)
① 처분관할관청은 법 제83조에 따른 자가용자동차의 사용제한 또는 사용금지처분과 법 제85조에 따른 여객자동차 운수사업자에 대한 면허취소 등의 처분을 다음 각 호의 구분에 따라 [별표 3]의 기준에 의하여 하여야 한다.
1. 사업면허취소·사업등록취소·사업허가취소 또는 사업인가취소: 사업면허·사업등록·사업허가 또는 사업인가의 취소
[별표 3]

■ 여객자동차 운수사업법 시행규칙
제12조 (사업면허 신청)
① 법 제4조 제1항에 따라 노선 여객자동차운송사업 또는 일반택시운송사업의 면허를 받으려는 자는 [별지 제6호] 서식의 여객자동차운송사업 면허신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 관할관청에 제출하여야 한다. 이 경우 담당공무원은 「전자정부법」 제21조 제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 법인등기부 등본(신청인이 법인인 경우만 해당한다)을 확인하여야 하며, 신청인이 담당공무원의 확인에 동의하지 아니하는 경우에는 해당 서류를 첨부하게 하여야 한다.
1. 사업계획서
③ 제1항 제1호에 따른 사업계획서에는 다음 각 호의 구분에 따라 해당 사항을 적어야 한다.
2. 일반택시운송사업의 경우
마. 한정면허의 경우에는 업무의 범위나 기간의 한정내용
위 인정 사실, 관계 법령의 규정 및 그에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고 서울스마트는 1962년 이 사건 한정면허를 취득한 이래 수십 년간 미2사단 영내를 출입하며 미군과 그 가족들을 상대로 독점적으로 택시 영업을 해왔는데, 회사 내부의 노사분규 및 파업의 장기화 등 원고 서울스마트의 귀책사유로 인해 미2사단 미육공군 교역처로부터 택시 운행서비스계약이 해지되고, 미육공군 교역처가 개인택시의 영내 출입을 허가하고 원고 서울스마트가 아닌 다른 택시회사들과 계약을 체결하여, 원고 서울스마트로서는 더 이상 종래와 같이 미군 및 그 가족들을 상대로 택시 영업을 하는 것이 사실상 어려워진 점, ② 물론 위 계약이 해지되었다 하더라도 원고 서울스마트는 미2사단 영내 출입이 금지되고 면세유를 공급받지 못하게 될 뿐, 기지 이외의 장소에서는 얼마든지 계속하여 미군 및 그 가족들을 상대로 영업을 할 수 있을 것이기는 하나(이 사건 한정면허가 미군과의 계약을 전제로 하고 있지는 않다), 이 사건 한정면허의 업무 범위가 유엔군 전용(주한유엔군, 군속, 그 가족 및 외국인 관광객 수송)으로 한정되어 있고, 원고 서울스마트가 미육공군 교역처와의 계약을 토대로 오랜 기간 동안 영업을 해 온 점에 비추어, 위 계약의 해지로 인하여 원고 서울스마트의 사업 자체가 어려워진 점, ③ 미육공군 교역처가 원고 서울스마트와의 계약을 해지할 당시 개인택시의 영내 출입을 허가한 상태에서 다른 택시회사들과도 계약을 체결하는 등 미군과 그 가족들을 위한 안정적인 택시 공급을 확보하고 있어 특별한 사정이 없는 한 다시 원고 서울스마트와 재계약을 할 것으로 보이지는 않는 점(계약 해지 당시 피고는 시 차원에서 미2사단과 사이에 해지 재고를 위한 협의를 하기도 하였으나 미2사단의 완강한 입장으로 성사되지 않았다), ④ 여객사업법은 그 면허의 기준으로 ‘사업계획이 해당 노선이나 사업구역의 수송 수요와 수송력 공급에 적합할 것’, ‘최저 면허기준 대수, 보유 차고 면적, 부대시설 등의 기준에 적합할 것’을 규정하고 있고, 위와 같은 면허기준을 충족하지 못할 경우나 ‘사업경영의 불확실, 자산상태의 현저한 불량, 그 밖의 사유로 사업을 계속하는 것이 적합하지 아니하여 국민의 교통편의를 해치는 경우’ 면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있어 이 사건 제1, 2처분의 성격이 재량행위인 점, ⑤ 피고가 이 사건 제1, 2처분을 함에 있어 원고 서울스마트 내부의 노사분규 및 장기 파업, 그로 인한 원고 서울스마트와 미2사단 미육공군 교역처 사이의 계약 해지가 가장 큰 원인이 된 점, ⑥ 앞서 본 바와 같이 원고 서울스마트가 미육공군 교역처로부터 계약 해지를 당하였다 하더라도 미2사단 기지 이외의 장소에서는 계속하여 미군 및 그 가족들을 상대로 영업을 할 수는 있겠으나, 미육공군 교역처와의 계약에서 배제되어 미2사단 영내를 출입할 수 없게 된 이상, 그 전과 같이 사업 경영이 확실하다거나 적합하다고 볼 수 없는 여지가 있고, 실제 계약 해지 이후 원고 서울스마트의 택시 영업이 악화되어 피고에게 영업중단을 원인으로 한 휴지 신청까지 한 점 등을 종합하여 보면, 비록 이 사건 제1, 2처분이 행정소송으로 취소되어 결과적으로 위법한 것으로 평가된다 하더라도, 피고 소속 담당공무원이 나름대로 합리적인 근거가 있는 판단에 따라 직무를 집행한 이상 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 것으로 보이지 아니하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 이 사건 제1, 2처분의 하자로 인한 손해의 전보책임을 지방자치단체인 피고에게 부담시킬 만한 실질적인 이유도 없다고 봄이 상당하므로, 피고에게 손해배상책임이 인정되지 아니한다.
따라서 피고 소속 공무원이 이 사건 제1, 2처분에 이르기까지 원고들 주장과 같은 고의 또는 과실로 불법행위를 저질렀음을 전제로 한 원고들의 피고에 대한 이 사건 손해배상청구는 나아가 볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 고객이 증권회사의 직원과 주식매매위임계약을 체결하면서 매매할 주식의 수량, 가격 및 시기는 물론 그 종류 등 일체의 사항에 관한 결정권을 증권회사 직원에게 일임하여 그의 판단에 따라 고객을 위하여 주식매매를 한 것은 증권거래법의 금지규정에 불구하고 유효한 행위이고, 그 결과 주가의 하락 등 사정으로 인하여 고객의 예탁금 잔액이 감소되었다 하더라도 추이를 예견하기 어려울 정도로 주가변동이 심한 주식시장의 특성상 이를 위 증권회사 직원의 고의 또는 과실로 인한 손해라고 할 수 없으므로, 결국 증권회사 직원에게 위의 일임매매로 인하여 발생한 고객의 손해를 배상할 책임을 지울 수는 없다.

[2] 증권회사 직원이 고객의 주식거래로 인한 손실을 보상하겠다는 취지의 원상회복약정은 증권거래업무를 취급하는 증권회사의 직원이 고객에 대하여 일정한 수익을 보장하는 약정의 성격을 가지고 있다 할 것인데, 증권거래법에서는 증권회사의 임직원이 고객에 대하여 주식의 매매거래에서 발생하는 손실을 자신이 부담할 것을 약속하면서 거래를 권유하는 행위를 금지하고 있으므로, 증권회사 직원의 고객에 대한 위 수익보장약정은 증권거래법에 위반하여 무효이다.

주문
1. 피고들은 각자, 원고에게 금 12,900,000원 및 이에 대하여 1997. 12. 14.부터 1998. 7. 16.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 10분하여 그 1은 피고들의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 사실 관계
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3호증, 제6호증의 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 3, 제2, 3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면 이를 각 인정할 수 있고 반증 없다.
가. 주식매매거래계좌의 설정
원고는, 1989. 6.경 피고 회사에 주식매매거래계좌를 설정하고 주식투자를 할 당시 피고 회사의 직원으로서 주식투자에 관한 자문을 하여 주면서 알고 지내던 피고 1의 권유에 의하여, 1992. 2. 26. 피고 회사에 주식매매거래계좌를 설정하고(계좌번호：004-01-105482) 주식거래를 하여 왔다.
나. 피고 1의 거래행위
피고 1은 1996. 10. 12. 원고 명의의 위 주식매매거래계좌에서, 삼양중기 주식 4,300주를 주당 47,000원에 매도하여 금 200,484,250원을 입금시킨 뒤(이로써 계좌잔고는 금 235,342,570원이 되었다), 같은 날 6회에 걸쳐 대유통상 주식 4,900주를 주당 46,400원 내지 46,900원에 매입하면서 위 계좌에서 금 229,545,000원을 출금하였으며, 다음날 다시 대유통상 주식 100주를 주당 40,400원에 매수하여 금 4,040,000원을 출금하였는데(위와 같이 출고된 돈 및 그 거래에 따른 수수료가 출고됨으로써 계좌잔고는 금 604,420원이 되었다.), 그 후 위 대유통상 주식의 주가가 떨어지는 바람에 위 계좌에서 약 1억 3천만 원의 손해가 발생하였다.
다. 원상회복약정의 체결
피고 1의 위와 같은 주식매매로 인하여 손해를 보게 된 원고가 위 피고에게 항의를 하자, 피고 1은 1996. 11. 29. 원고에게 '원상회복 계획서'를 작성하여 교부하면서 원상회복약정을 하였는데, 위 약정에 의하면, 위 삼양중기 주식의 매도와 대유통상 주식의 매수로 인하여 원고에게 1억 3천만 원 정도의 손실을 입게 함으로써 위 계좌에서 관리하고 보유중인 주식가액 및 잔고가 약 1억 원인데, 이를 1997. 3.경까지 1억 5천만 원으로, 같은 해 6.경에는 2억 원으로, 1998. 3. 말경까지는 4억 원으로 늘릴 수 있도록 위 피고의 책임하에 구좌운영을 하면서 노력하며, 이를 달성하지 못할 때에는 원고에 대한 도덕적 책임을 지고 원고의 지시에 따르겠다고(금전적 손실도 감수) 약정하면서 책임범위를 '원금에 대한 공금리 범위 내 한정'하였고, 위 목표의 달성을 위하여 원고는 위 피고가 요청하는 지점으로 구좌를 이관하고, 원고의 동의 없이 매매할 수 있도록 허락하며, 종목 선택의 자유를 보장해 주기로 하였다.
라. 원고의 손해 발생
원고는 위 약정에서 정한 바에 따라 1997. 5. 28. 위의 계좌로 거래하던 주식매매관계 및 잔고 금액을 피고 회사 강남지점(피고 1은 1997. 1. 17.부터 피고 회사 강남지점장으로 근무하였다.)에 개설된 새로운 주식매매거래계좌(계좌번호：030-02-003060)로 이관하였고, 피고 1은 위 계좌를 이용하여 주식거래를 하여 왔는데, 그 결과 1997. 12.경 원고 명의의 위 계좌에는 금 31,035,036원의 위탁금 부족분이 발생하게 되었다.
2. 판 단
가. 피고 1에 대한 손해배상청구에 대한 판단
(1) 불법행위 성립 여부에 관하여
(가) 삼양중기 주식의 매도행위
갑 제3호증, 제6호증의 1, 2의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하면 원고가 1996. 9. 말경 피고 1에게 삼양중기 주식을 주당 금 50,000원 이상의 금액에서 매도할 것을 위임한 사실을 인정할 수 있고 반증 없으므로, 위와 같은 내용의 위임을 받아 원고의 사무를 처리하는 위 피고로서는 위 삼양중기 주식을 주당 50,000원 이상의 가격에서 매도하여야 함에도 위 인정과 같이 주당 47,000원에 매도함으로써 원고에게 금 12,900,000원(3,000원×4,300주)의 손해를 입게 하였다고 할 것이다.
위 피고는, 위의 매도행위 당시 원고가 피고 1에게 주식의 거래에 관하여 포괄적인 위임을 하였다고 주장하나, 설사 위 피고의 주장과 같이 원고가 위 피고에게 주식거래에 관한 포괄적 위임을 하였다 할 지라도, 위 인정에 의하면 적어도 위 삼양중기의 주식의 매도에 관하여는 원고가 위 피고에게 최저매도가액을 지정하여 위임하였으므로 그러한 위임의 취지에 반하여 위 주식을 매도하여 발생한 손해에 관하여는 책임을 면하기 힘들다 할 것이어서 위 주장은 받아들이지 않는다.
(나) 대유통상 주식의 매입 행위
원고는, 피고 1이 원고의 동의를 받거나 원고에게 통보하지 아니한 채 임의로 작전종목인 대유통상의 주식을 매수한 행위는 배임행위에 해당한다고 주장한다.
그러나 ① 갑 제6호증의 1, 2의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하면, 원고는 위 인정과 같이 위 피고의 권유로 피고 회사에 주식매매거래계좌를 개설한 뒤 대부분의 주식 매도·매수를 위 피고의 추천에 따라서 행하거나 위 피고에게 그 처리를 맡겨두었던 사실을 인정할 수 있으므로 원고와 위 피고 사이에는 원고가 특별히 거래 종목 및 가격을 지정하지 아니하는 한 위 피고가 자신의 판단하에서 주식을 매매할 수 있는 포괄적인 위임의 약정이 있었다고 할 것이므로, 위 피고가 위 대유통상의 주식을 매입한 것을 두고 배임의 행위라고 보기는 어려우며, ② 위 피고가 작전세력의 일원으로서 또는 작전에 휘말려 손해를 볼 것을 알면서도 위 대유통상의 주식을 매입하였다거나 그러한 점을 과실로 알지 못하고 이를 매입하였다는 점에 관하여는, 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이에 관한 원고의 주장을 받아들이지 아니하여, 결국 위 피고가 위 대유통상의 주식을 매입한 행위를 불법행위라고 볼 수는 없다 할 것이다.
(다) 임의매매 행위
원고는, 피고 1이 위에서 본 바와 같은 원상회복약정을 한 뒤에 원고의 손실을 보장하여 준다는 취지로 임의매매를 한 것은 불법행위에 해당하고, 이로 인하여 입은 원고의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살펴보기로 한다.
위 인정에 의하면, 피고 1은 위 원상회복 약정에 의하여 자신의 주식거래로 인하여 손해를 입은 원고로부터 주식매매에 관한 권한을 전적으로 위임받아 향후 일정한 시기에 이르기까지 일정한 수익을 올려주겠다고 약정하였던바, 이와 같이 고객이 증권회사의 직원과 주식매매위임계약을 체결하면서 매매할 주식의 수량, 가격 및 시기는 물론 그 종류 등 일체의 사항에 관한 결정권을 증권회사 직원에게 일임하여 그의 판단에 따라 고객을 위하여 주식매매를 한 것은 증권거래법의 금지규정에 불구하고 유효한 행위라 할 것이고( 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결), 그 결과 주가의 하락 등 사정으로 인하여 고객의 예탁금 잔액이 감소되었다 하더라도 추이를 예견하기 어려울 정도로 주가변동이 심한 주식시장의 특성상 이를 위 피고의 고의 또는 과실로 인한 손해라고 할 수 없으므로, 결국 피고 1에게 위의 일임매매로 인하여 발생한 원고의 손해를 배상할 책임을 지울 수는 없는 것이다.
(2) 피고 1의 채무불이행 성립 여부에 대한 판단
원고는 피고 1이 위 원상회복약정에서 원고의 손실을 보상하여 주겠다고 약정하고 이를 이행하지 아니함으로써 원고가 입은 손해, 즉 위 약정에서 정한 바와 같이 '원금에 대한 공금리 범위 내' 즉 위 삼양중기 주식의 매도와 대유통상 주식의 매수로 인하여 입은 손해가 발생하기 전의 계좌잔고액(235,342,570원)과 현재 계좌잔고액(이관한 계좌의 잔고액인 31,035,036원)의 차액인 금 266,377,606원 및 이에 대한 공금리로 연 14%의 비율에 의한 금원을 배상할 책임이 있다고 주장한다.
그러나 위의 원상회복약정은 증권거래업무를 취급하는 피고 회사의 직원인 피고 1이 고객인 원고에 대하여 일정한 수익을 보장하는 약정의 성격을 가지고 있다 할 것인데(위 피고가 약속한 수익이, 그 이전에 위 피고의 거래행위로 인하여 발생한 손실에 대한 회복의 의미를 가진다 할지라도 그 성격을 달리 볼 것은 아니다.), 증권거래법에서는 증권회사의 임직원이 고객에 대하여 주식의 매매거래에서 발생하는 손실을 자신이 부담할 것을 약속하면서 거래를 권유하는 행위를 금지하고 있는바( 제52조 제1호), 그렇다면 피고 1의 원고에 대한 위 수익보장약정은 위 법규정에 위반하여 무효라 할 것이므로(위 대법원판결 참조), 무효인 약정의 불이행을 이유로 하여 손해배상을 구하고 있는 원고의 청구는 이유가 없다 할 것이다.
(3) 소결론
그렇다면 피고 1은 원고에게 위 금 12,900,000원의 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
나. 피고 회사의 사용자책임 성립 여부에 대한 판단
피고 1이 위의 배임행위를 저지를 당시 피고 회사 수유지점에서 근무하고 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 주식의 매매업무를 취급하는 피고 회사의 직원으로서 원고로부터 주식거래에 관한 위임을 받아 위 주식을 매도한 행위는 객관적으로 그 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보아야 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 회사 역시 피고 1의 사용자로서 위의 손해배상책임을 부담하여야 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 피고들은 각자 원고에게 위 금 12,900,000원 및 이에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 1997. 12. 14.부터 이 판결 선고일인 1998. 7. 16.까지는 민법에서 정한 연 5%의(원고는 연 14%의 지연손해금을 구하고 있으나, 그 청구의 근거가 되는 위 원금반환약정상의 공금리 한도보장의 약정 역시 수익보장약정의 성격을 가지므로 무효라 할 것이어서, 이를 받아들이지 아니한다.), 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 소송촉진등에관한특례법이 정하는 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제93조를, 가집행 선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사용자와 근로자 사이에 구 근로기준법상 주 소정 근로시간이 48시간으로 되어 있다가 44시간으로 감축되면서 임금이 감소되는 것을 막기 위하여 주 44시간을 근무하고도 주 48시간 근무한 것과 같은 임금을 주기 위하여 단체협약으로 토요일 오후 4시간을 근무 없이 유급으로 한 경우, 그 시간은 시간급 통상임금의 산정 기초가 되는 월 소정 근로시간수에 포함되지 않는다.

주문
1. 피고는 원고 박종국에게 금 391,865원, 원고 김종형에게 금 935,626원, 원고 구봉길에게 금 736,157원 및 위 각 금원에 대하여 1996. 5. 10.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
2. 원고 박종국, 구봉길의 나머지 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기본적 사실관계
다음은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1 내지 45, 갑 제4호증의 1 내지 4, 갑 제5호증의 1 내지 4, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3, 4, 5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있는 사실이다.
가. 원고들은 현재 피고 회사의 근로자들이다.
나. 피고 회사와 피고 회사 노동조합과 사이에 체결된 단체협약상 근로자들의 기본 근로시간은 1일 8시간, 주 44시간을 원칙으로 하고 토요일 오후 4시간은 유급으로 하고 있다.
다. 피고 회사에서는 근로자들에게 주휴수당(주차), 유휴수당(유휴), 연장근로수당, 야근수당, 유휴근로수당, 주휴근로수당, 가족수당, 복지수당, 생산장려수당, 자격수당, 근속수당 등을 지급하고 있는바, 이 중 복지수당, 생산장려수당, 근속수당, 가족수당을 근로자들에게 매월 일정액으로 지급하여 왔으며(이하 이를 '고정수당'이라 하고 위 고정수당을 제외한 나머지 수당을 '이 사건 제수당'이라 한다), 위 고정수당은 통상임금의 범위에 포함된다.
라. 또 피고 회사는 미사용 연월차 휴가에 대하여 다음해 1. 급료지급일에 통상임금의 100%를 정산 지급하고 있다.
마. 피고 회사는 시간급 통상임금을 산출함에 있어 시급제 사원의 경우에는 기본시급＋월고정수당/240, 월급제 사원의 경우에는 월급/240으로 산출함으로써 월의 소정근로시간을 240(1일 기본 근로시간 8시간×월 30일)으로 보아 시간급 통상임금을 산출하여 이 사건 제수당을 지급하여 왔다.
바. 원고 박종국, 김종형은 시급제 사원으로서 기본시급과 매월 위 고정수당(원고 김종형의 경우에는 자격수당이 추가됨)을, 원고 구봉길은 월급제 사원으로서 월기본급과 매월 위 고정수당 중 근속수당, 복지수당을 일정액으로 지급받아 왔는바, 원고들이 1991. 7.부터 1994. 5.까지(원고 박종국의 경우는 1994. 6.까지) 지급받은 각 기간별 기본급과 고정수당은 별표 1의 각 해당란 기재와 같고 피고 회사가 위 산정기준에 따라 원고들에게 지급한 같은 시기의 시간급 통상임금은 별표 3의 '실제 지급된 시간급통상임금'란 기재와 같다.
사. 한편 원고들의 같은 시기에 있어 각 연장, 야간, 휴일, 미사용 연월차 근로시간수는 별표 2 '근로시간수'의 각 해당란 기재와 같다.
2. 원고들의 주장
원고들은, 피고 회사가 원고들의 이 사건 제수당 산정의 기준이 되는 시간급 통상임금을 산출함에 있어 월의 소정근로시간을 240으로 보아 시간급 통상임금을 산출하였으나, 원고 박종국, 김종형의 경우에는 기본시급＋(월고정수당/191.19), 원고 구봉길의 경우에는 월급/225.9의 산식을 써서 산출하여야 되는 것으로서 피고 회사의 조치는 시간급 통상임금을 부당히 축소시킴으로써 이 사건 제수당을 적게 산정하여 원고들에게 지급하였으므로 그 차액의 지급을 구한다는 것이다.
3. 이 사건의 쟁점
원고들이 구하는 이 사건 제수당은 시간급 통상임금을 기준으로 하여 지급하는 것으로서, 원고들이 매월 일정액으로 지급받고 있는 고정수당이 통상임금의 범위에 포함됨은 앞에서 본 바와 같으므로 위 고정수당 및 원고 구봉길이 지급받고 있는 월기본급을 어떻게 시간급 통상임금으로 산정할 것인가만이 이 사건의 쟁점이 되겠다.
4. 판 단
가. 월의 소정근로시간수의 확정
(1) 위와 같이 통상임금으로서 매월 지급받는 금원을 시간급 통상임금으로 산정하려면 위 금원을 월의 소정근로시간수로 나누어야 할 것은 근로기준법의 규정상 자명하다.
그런데, 원고들은 주 44시간을 근무하게 되어 있으므로 원고들의 월의 소정근로시간수는 (44/7)×(365/12)로서 191.19(소수점 이하 세자리 아래는 버림, 이하 같다)가 됨이 계산상 명백하다.
다만 월급제 사원의 경우 일요일이 유급휴일로서 월급에는 주휴수당이 포함되어 있다 할 것인데, 주휴수당을 통상임금에 포함시킬 수는 없는 것이므로 이를 제외한 시간급 통상임금을 산출하기 위하여는 월통상임금을 위와 같은 월의 소정근로시간수로 나누어야 하는바, 이를 위하여 일요일도 8시간 근무하는 것으로 의제하는 논리적 조작을 거쳐 월급을{(44＋8)/7×(365/12)} 즉 225.95로 나누어야 할 것이다(위 225.95는 월의 소정근로시간수라기 보다는 위와 같은 논리적 조작을 위한 계수에 불과하며, 월의 소정근로시간수는 여전히 191.19라고 이해되어짐).
(2) 그런데 이 사건의 경우 토요일 오후 4시간을 유급으로 한다는 규정이 있으므로 위와 같은 논리적 조작을 함에 있어 이를 포함시켜야 되고 결국은 시간급 통상임금을 산출하기 위한 계수는{(44＋4＋8)/7×(365/12)} 즉 244.33이 되어야 하는 것이 아닌가 하는 의문이 생긴다(피고들은 토요일 오후 4시간도 근무하는 것으로 의제하여 위 계수를 240 또는 244.3으로 하여야 한다고 주장하고 있다).
그러나 위와 같은 단체협약을 하게 된 경위는 구 근로기준법상 주의 소정 근로시간이 48시간으로 되어 있다가 44시간으로 감축되면서 임금이 감소되는 것을 막기 위하여 주 44시간을 근무하고도 주 48시간 근무한 것과 같은 임금을 주기 위한 것임이 엿보이는 것이고 보면, 위와 같은 논리적 조작을 함에 있어 위 실제로는 근무를 하지 않고도 유급으로 되어 있는 토요일 오후 4시간을 위와 같은 논리적 조작에 있어 근무하는 시간으로 의제하여서는 아니될 것이다.
위와 같은 경우에 주의 소정근로시간이 늘어난다고 할 수도 없고, 설사 이에 의하여 피고가 근로자에 대한 통상임금을 산정함에 있어서 주의 소정근로시간을 48시간으로 할 의사를 갖고 있었다 하더라도 그와 같은 조치는 근로기준법에 위반하여 허용될 수 없는 것이기 때문이다(따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다).
나. 원고들의 시간급 통상임금과 이 사건 제수당의 산정
(1) 원고 구봉길의 경우 매월 지급받는 월기본급과 위 고정수당에 주휴수당이 포함되어 있음은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 그렇다면 위 원고의 시간급 통상임금은 위 금원을 합한 금액을 225.95로 나눔으로써, 즉(월기본급＋고정수당)/225.95의 계산식으로 산정되어야 하므로 원고들의 위 주장은 이유 있다.
이에 따라 원고 구봉길의 시간급 통상임금은 별표 3의 다. '올바른 시간급통상임금'란 기재와 같고, 위와 같은 경위로 시간급 통상임금이 부당히 적게 계산됨으로써 지급받지 못한 이 사건 제수당액은 별표 3.의 다. '미지급된 제수당액'란 기재와 같다{다만, 미지급된 이 사건 제수당액은 원칙적으로(올바른 시간급 통상임금×근로시간수)－(실제 지급된 시간급 통상임금×근로시간수)로 산정하여야 할 것이나 계산의 편의상(올바른 시간급 통상임금－실제 지급된 통상임금)×근로시간수로 산정한다. 이하 같다}.
(2) 원고 박종국, 김종형의 경우 기본시급이 정하여져 있고 그 외에 매월 일정액의 고정수당을 받고 있는바, 위 고정수당 중 주휴수당이 포함되어 있는가 여부에 따라 만약 주휴수당이 포함되어 있지 않다면 월의 소정근로시간 수인 191.19로, 주휴수당이 포함되어 있다면 위 계수인 225.95로 위 수당액을 나눈 금액을 기본시급에 더하여 줌으로써 시간급 통상임금을 산출할 수 있을 것이다(위 수당을 240 또는 244.3으로 나누어야 한다는 피고의 주장은 앞서 본 바와 같은 이유로 받아들일 수 없다).
그런데 위 원고들이 받고 있는 위 고정수당에 주휴수당의 명목이 없고, 위 원고들은 따로 주휴수당(주차)을 지급받고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 위 원고들의 시간급 통상임금은 기본시급에 고정수당을 191.19로 나눈 금액을 합하여, 즉 기본시급＋(고정수당/191.19)의 계산식으로 산정되어야 할 것이므로 원고들의 이 부분 주장도 이유 있다.
이에 따라 원고 박종국, 김종형의 시간급 통상임금은 별표 3의 가. 나.의 각 '올바른 시간급통상임금'란 기재와 같고, 위와 같은 경위로 시간급 통상임금이 부당히 적게 계산됨으로써 지급받지 못한 이 사건 제수당액은 별표 3의 가. 나. 각 '미지급된 제수당액'란 기재와 같다.
5. 결 론
그렇다면, 피고는 원고 박종국에게 금 391,865원, 원고 김종형에게 위 원고가 구하는 금 935,626원, 원고 구봉길에게 금 736,157원 및 위 각 금원에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 판결 선고 다음날인 1996. 5. 10.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고 박종국, 구봉길의 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고 김종형의 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하며 원고 박종국, 구봉길의 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]


Summary:
[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에서 말하는 비밀의 ‘누설’이란 비밀을 아직 알지 못하는 타인에게 이를 알려주는 행위를 말하고, 그 방법에 제한이 있다고 볼 수 없으므로 구두의 고지, 서면에 의한 통지 등 모든 방법이 가능하다.

[2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제62조 제6호 소정의 ‘타인의 비밀누설’ 행위의 주체와 관련하여, 동법 제1조는 “이 법은 정보통신망의 이용을 촉진하고 정보통신서비스를 이용하는 자의 개인정보를 보호함과 아울러 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성함으로써 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다”고 규정하고 있는 점, 동법 제49조가 ‘누구든지’라고 규정하여 ‘타인의 비밀 누설’ 행위의 주체를 제한하고 있지 않고, 비밀의 침해행위와는 별도로 도용, 누설행위를 금지하고 있는 점, 비밀의 ‘누설’이란 비밀을 아직 알지 못하는 타인에게 이를 알려주는 행위를 말하고, 그 방법에 제한이 없는 점 등에 비추어 보면, ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀’을 정보통신망으로부터 직접 취득하지 아니하고 제3자를 통하여 취득한 사람이라 하더라도 그 정을 알면서 그 비밀을 알지 못하는 제3자에게 이를 알려 준 경우에는 위 법 제49조, 제62조 제6호 소정의 타인의 비밀누설죄가 성립한다.

[3] 자신의 뇌물수수 혐의에 대한 결백을 주장하기 위하여 제3자로부터 사건 관련자들이 주고받은 이메일 출력물을 교부받아 징계위원회에 제출한 사안에서, 이메일 출력물 그 자체는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에서 말하는 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는’ 타인의 비밀에 해당하지 않지만, 이를 징계위원회에 제출하는 행위는 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀’인 이메일의 내용을 ‘누설하는 행위’에 해당한다고 본 사례.

주문
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다.

이유
각 상고이유를 본다.
1. 피고인 1의 상고에 대하여
형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니한 행위’란 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 정당행위에 해당하기 위해서는 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도6389 판결 등 참조).
위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시 사정들에 비추어 이 사건 범행의 동기나 목적이 정당하다고 할 수 없을 뿐만 아니라 수단이나 방법에 있어서도 상당하다고 할 수 없다는 이유로 피고인 1의 정당행위 주장을 배척한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
2. 검사의 상고에 대하여
가. 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, ‘ 피고인 2는 2005. 4. 28. 18:00경 창원시 성남동 상호불상의 음식점에서 피고인 1로부터 공소외 1 주식회사의 기술부차장 공소외 2가 피해자 공소외 3에게 엔진부품에 대한 보조발전기 정비사업권 및 연구개발 지원금을 공소외 4 주식회사에 알선해 주는 대가로 금품을 요구하는 내용의 이메일 ‘협의(1)’ 출력물 사본(이하 ‘이 사건 이메일 출력물’이라 한다)을 넘겨받아 자신이 공소외 4 주식회사로부터 금품 및 향응수수를 받지 않았다는 결백함을 밝히기 위해 2005년 5월경 공소외 1 주식회사의 징계위원회에 제출하여 위 피해자의 비밀을 누설하였다’는 것인바, 원심은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호, 제62조 제6호, 전기통신기본법 제2조 제1호, 제2호의 각 규정에 비추어, 피고인 2가 피고인 1로부터 넘겨받은 위 이메일 ‘협의(1)’ 출력물 사본의 내용이 피해자 공소외 3의 비밀에 해당하여 보호를 받을 필요성이 인정된다 하더라도, 피고인 2가 피고인 1로부터 넘겨받아 공소외 1 주식회사의 징계위원회에 제출한 위 이메일 ‘협의(1)’ 출력물 사본이 법 제62조 제6호 소정의 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보 또는 비밀’에 해당한다고 볼 수 없고, 위 이메일 ‘협의(1)’가 정보통신망에 의하여 처리, 보관 또는 전송되었던 것이라 하여 위 이메일 ‘협의(1)’ 출력물 사본이 법 제62조 제6호 소정의 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보 또는 비밀에 해당한다고 보는 것은, 피고인 2에게 지나치게 불리한 방향으로 확장해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나서 허용될 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
나. 법 제49조는 “누구든지 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 제62조 제6호에서는 “ 제49조의 규정을 위반하여 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설한 자”를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 여기서 비밀의 ‘누설’이란 비밀을 아직 알지 못하는 타인에게 이를 알려 주는 행위를 말하고, 그 방법에 제한이 있다고 볼 수 없으므로 구두의 고지, 서면에 의한 통지 등 모든 방법이 가능하다.
위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 이메일 출력물이 법 제49조, 제62조 제6호 소정의 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀’에 해당하지 아니함은 원심 판단과 같으나, 위 공소사실은 피고인 2가 피고인 1로부터 건네받은 이 사건 이메일 출력물을 위 징계위원회에 제출함으로써 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 피해자의 비밀인 위 이메일 ‘협의(1)’의 내용을 누설하였다는 것으로서, 이 사건 이메일 출력물의 제출은 법 제49조, 제62조 제6호 소정의 ‘타인의 비밀’을 누설하는 방법에 불과하므로, 이 사건 이메일 출력물이 법 제49조, 제62조 제6호 소정의 ‘타인의 비밀’에 해당하지 않는다고 하여 피고인 2의 판시 행위가 법 제49조, 제62조 제6호 소정의 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀’을 누설한 행위에 해당하지 않는다고 볼 수는 없고, 이러한 해석이 죄형법정주의 원칙에 반하는 확장해석이라고 보이지도 않는다.
한편, 원심이 피고인 2에 대하여는 위와 같은 이유로 무죄를 선고하면서도 그 행위태양이 동일한 피고인 1에 대하여는 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 점에 비추어, 원심의 위 판단을 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀’을 정보통신망으로부터 직접 취득하지 아니하고 제3자를 통하여 취득한 자는 법 제62조 제6호 소정의 ‘타인의 비밀 누설’ 행위의 주체가 될 수 없다는 취지로 선해할 여지가 있는바, 이에 관하여 살펴보면, 법 제1조는 “이 법은 정보통신망의 이용을 촉진하고 정보통신서비스를 이용하는 자의 개인정보를 보호함과 아울러 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성함으로써 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있는 점, 법 제49조가 ‘누구든지’라고 규정하여 ‘타인의 비밀 누설’ 행위의 주체를 제한하고 있지 않고, 비밀의 침해행위와는 별도로 도용, 누설행위를 금지하고 있는 점, 비밀의 ‘누설’이란 비밀을 아직 알지 못하는 타인에게 이를 알려 주는 행위를 말하고, 그 방법에 제한이 없는 점 등에 비추어 보면, ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀’을 정보통신망으로부터 직접 취득하지 아니하고 제3자를 통하여 취득한 자라 하더라도 그 정을 알면서 그 비밀을 알지 못하는 제3자에게 이를 알려 준 경우에는 법 제49조, 제62조 제6호 소정의 타인의 비밀누설죄가 성립한다고 보아야 한다.
그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실이 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 속단하여 피고인 2에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 법 제49조, 제62조 제6호 소정의 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 누설한 자’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 상고는 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호의 내용과 입법 취지를 종합하면, 같은 항 제1호는 재화 또는 용역(이하 ‘재화 등’이라 한다)을 공급하지 아니한 자가 자신을 공급하는 자로 기재한 세금계산서를 교부하거나 재화 등을 공급받지 아니한 자가 자신이 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 교부받은 행위를 대상으로 하고, 같은 항 제3호는 재화 등을 공급하거나 공급받지 아니한 자가 재화 등의 공급에 관한 세금계산서 합계표를 허위로 작성하여 정부에 제출한 행위를 대상으로 한다. 그런데 재화 등을 공급하거나 공급받은 자가 제3자의 위임을 받아 제3자의 사업자등록을 이용하여 제3자를 공급하는 자로 기재한 세금계산서를 교부하거나 제3자가 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 교부받은 경우 및 제3자 명의로 재화 등의 공급에 관한 세금계산서 합계표를 작성하여 정부에 제출한 경우에는, 제3자가 위 세금계산서 수수 및 세금계산서 합계표 작성·제출행위를 한 것으로 볼 수 있으므로 그가 재화 등을 공급하거나 공급받지 아니한 이상 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호 범행의 정범이 되고, 재화 등을 공급하거나 공급받은 자는 가담 정도에 따라 그 범행의 공동정범이나 방조범이 될 수 있을 뿐 그 범행의 단독정범이 될 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항은 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하거나 교부받은 행위’( 제1호)와 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 부가가치세법의 규정에 의한 매출·매입처별 세금계산서 합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위’( 제3호)를 처벌하고 있다.
위 각 규정의 내용과 입법 취지를 종합하면, 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호는 재화 또는 용역(이하 ‘재화 등’이라 한다)을 공급하지 아니한 자가 자신을 공급하는 자로 기재한 세금계산서를 교부하거나 재화 등을 공급받지 아니한 자가 자신이 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 교부받은 행위를 대상으로 하고, 같은 항 제3호는 재화 등을 공급하거나 공급받지 아니한 자가 그 재화 등의 공급에 관한 세금계산서 합계표를 허위로 작성하여 정부에 제출한 행위를 그 대상으로 한다. 그런데 재화 등을 공급하거나 공급받은 자가 제3자의 위임을 받아 제3자의 사업자등록을 이용하여 그 제3자를 공급하는 자로 기재한 세금계산서를 교부하거나 그 제3자가 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 교부받은 경우 및 그 제3자의 명의로 그 재화 등의 공급에 관한 세금계산서 합계표를 작성하여 정부에 제출한 경우에는, 제3자가 위 세금계산서 수수 및 세금계산서 합계표 작성·제출행위를 한 것으로 볼 수 있으므로 그가 재화 등을 공급하거나 공급받지 아니한 이상 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호 범행의 정범이 되고, 재화 등을 공급하거나 공급받은 자는 가담 정도에 따라 그 범행의 공동정범이나 방조범이 될 수 있을 뿐 그 범행의 단독정범이 될 수 없다.
2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인이 사업자등록 없이 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사, 공소외 3 주식회사 등과 의류 임가공 거래를 하면서 공소외 4(상호: ○○편물)가 그 거래를 한 것처럼 기재된 세금계산서를 교부하거나 교부받고 그에 관한 매입처별 세금계산서 합계표를 작성하여 정부에 제출한 사실 등을 인정한 다음, 피고인은 공소외 4가 의류를 공급하거나 공급받지 않았음에도 공소외 4가 그 의류를 공급하거나 공급받았다는 내용의 세금계산서를 교부하거나 교부받고 그에 관한 세금계산서 합계표를 작성하여 정부에 제출하는 행위를 하였으므로 그에 관한 공소외 4의 동의 여부와 상관없이 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호 범행의 단독정범에 해당한다고 판단하여, 같은 취지의 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 의류를 공급하거나 공급받지 아니한 공소외 4가 자신의 사업자등록을 이용하여 자신을 그 의류의 공급자로 기재한 세금계산서를 교부하거나 자신이 그 의류의 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 교부받는 것과 자신의 명의로 그에 관한 매입처별 세금계산서 합계표를 작성하여 정부에 제출하는 것을 피고인에게 위임한 경우에는 공소외 4가 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호 범행의 정범이 되고 피고인은 공소외 4와 함께 공동정범이 되거나 그 방조범이 될 수 있을 뿐이며, 공소외 4가 피고인에게 그와 같은 위임을 하지 아니한 경우에는 피고인에게 형법상 문서위조죄 등의 죄책을 물을 수 있음은 별론으로 하고 공소외 4나 피고인이 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호 범행의 정범이 된다거나 피고인이 공소외 4에 의한 위 범행의 공범이 된다고 할 수 없다.
그럼에도 원심은 공소외 4가 피고인에게 위와 같은 위임을 하였는지를 심리하지 아니한 채 그에 상관없이 피고인이 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호 범행의 단독정범에 해당한다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 문서에 날인된 작성명의인의 인영이 작성 명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 성립 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 진정하게 이루어진 것으로 추정되고 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서전체의 진정성립까지 추정된다.

주문
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
문서에 날인된 작성명의인의 인영이 작성명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 성립 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 진정하게 이루어진 것으로 추정되고 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서전체의 진정성립까지 추정되는 것 이므로( 당원 1982.8.24. 선고 81다684 판결 및 1984.2.28. 선고 83다카1843 판결등 참조), 이 사건에 있어서 을 제4호증(협의서)에 날인된 원고 이름 밑의 인영이 원고의 인장에 의하여 현출된 인영임을 원고가 자인하고 있는 이상 그 인영의 성립과 나아가서 위 문서전체의 진정성립까지 추정될 수 밖에 없으니 위 문서가 위조된 것임을 주장하는 원고 측에서 적극적으로 위 인영이 원고의 의사에 반하여 날인된 것임을 입증할 필요가 있다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고와 피고는 형제지간으로서 1977.2.19 그 선대인 소외 망 인의 사망으로 이 사건 대지를 공동상속하였는데 피고가 같은해 6.26 위 을 제4호증(협의서)를 위조한 후 그것을 이용하여 같은 대지에 관하여 같은해 7.30 피고 단독명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하면 위 문서위조의 점을 뒷받침하는 증거로서는 제1심 및 원심증인 의 증언이 있을 뿐이다.
제1심 및 원심증인의 증언내용을 보면, 같은 증인은 원고의 처로서 피고가 그 직장관계에 필요하다면서 요청하기에 1977.4.27경 원고의 인장과 인감증명을 피고에게 교부해 준 일이 있는데 그것을 이용하여 피고가 위 협의서를 위조했다는 취지인 바, 그 교부경위에 관하여 제1심 법정에서는 피고의 처로부터 전화를 받고 그날 원고의 인감증명 2통을 준비하여 원고의 인장과 같이 피고의 아들편에 보내주었다고 진술하였다가(기록 73면), 원심법정에서는 피고의 처가 와서 가지고 갔다고 진술하고 있어서 (기록 239면), 그 증언내용이 일관성이 없는데다가 여기에 같은 증인이 원고의 처라는 점을 감안하면 그 신빙성도 희박하다고 할 것이므로, 위 증인의 증언만으로 앞서 본 문서의 진정성립 추정을 깨뜨리기에는 부족하다고 아니할 수 없다. 한편 기록에 의하면 원고는 원·피고의 선대인 소외 망 인은 그 생존시에 그들이 함께 거주하던 이 사건 대지 및 그 지상 건물은 장남인 피고에게 물려주는 대신 차남인 원고에게는 그 결혼시에 새집을 사 줄 것을 내용으로 하는 분재의 의사를 표명하여, 그에 따라 1967년에는 이 사건 대지상의 헌집을 헐고 새로운 집을 건축하여 같은 건물에 관하여 피고명의의 소유권보존등기를 경료하게 하였으며, 1973.4.경에는 원고를 결혼시켜 살림을 내 주면서 서울 성북구 장위동 소재 집 한 채를 사주어, 결국 원·피고 사이에 있어서 그 선대의 재산에 관한 분재의 문제는 이미 그 선대의 생전에 사실상 매듭이 지어진 것이며 1977.2.19 소외망인이 사망함으로써 상속개시가 된 이후에도 원·피고는 그 선대의 유지에 따라 이 사건 대지 및 그 지상건물은 피고의 소유로, 위 장위동 소재 대지 및 그 지상건물은 원고의 소유로 하기로 하는 내용의 합의를 하였으므로, 이 사건 대지에 관한 피고명의의 위 소유권이전등기는(가사 위 협의서가 위조되었다고 하더라도) 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 취지의 주장을 하고 있다.
그러나 원심은 앞서 본 바와 같이 피고가 위 협의서를 위조한 사실을 확정한 후, 그렇다면 이 사건 대지에 관한 피고 명의의 소유권이전등기중 원고의 상속지분에 해당하는 5분의 2지분에 대한 부분은 원인무효의 등기라고 단정하여 그 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하였을뿐, 이 사건 대지에 관한 피고명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효의 등기라는 피고의 위 주장에 대한 판단을 빠뜨리고 있다.
그렇다면 원심은 증거의 가치판단을 잘못하였거나 증거없이 사실을 인정함으로써 채증법칙 위배의 위법을 저질렀을 뿐만 아니라 당사자의 주장에 대한판단을 유탈하는 위법을 저질렀다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 가처분결정에 의해 선임된 청산인 직무대행자가 그 가처분의 본안소송인 주주총회결의 무효확인의 제 1 심 판결에 대한 항소를 취하하는 행위는 회사의 상무에 속하지 않으므로 그 가처분 결정에 다른 정함이 있거나 관할법원의 허가를 얻지 아니하고서는 이를 할 수 없다.

나. 무효이거나 존재하지 않는 주주총회결의에 의하여 이사직을 해임당한 자는 그가 주주인 여부를 막론하고 주주총회결의의 무효 또는 부존재확인의 청구를 할 수 있다.

다. 회사는 해산된 뒤에도 청산의 목적범위 내에서 존속하고, 합병 또는 파산의 경우 외에는 정관에 다른 규정이 있거나 주주총회에서 따로 청산인을 선임하지 아니하면 이사가 당연히 청산인이 되며 한편 이사는 임기가 만료되더라도 새로 선임된 이사가 취임할 때까지는 이사로서의 권리의무를 갖는 바이니, 해임된 이사인 원고들이 제기한 이 사건 주주총회결의 무효확인 소는 피고 회사의 청산인이 될 이사의 지위에 관하여 다투는 취지를 포함하는 것으로서 소의 이익이 없다고 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1. 원고등 소송대리인의 상고이유 제5점에 관하여 판단한다. 가지위를 정하는 가처분결정에 의하여 이사 또는 청산인의 직무대행자로 선임된 자는 그 가처분 결정에 다른 정함이 있는 경우 외에는 회사의 상무에 속하지 아니한 행위를 하지 못하며 가처분결정에 다른 정함이 없는 회사의 상무에 속하지 아니한 행위를 하고저 할 때에는 관할법원의 허가를 받아야 하고 한편 소위 회사의 상무라 함은 회사가 영업을 계속함에 있어서의 통상의 업무범위(청산법인에 있어서는 그 청산업무범위)에 속하는 사무를 말하는 것이므로 이 사건에 있어서와 같이 이사선임결의, 해산결의와 청산인의 선임결의 등의 무효를 다투는 소송에 있어서 가처분 결정에 의하여 청산인 직무대행자로 선임된 자가 그 본안 소송인 주주총회결의 무효확인의 제 1 심 판결에 대한 항소를 취하함과 같은 행위는 이를 회사의 상무라고 할 수 없으므로 가처분 결정에 다른 정함이 있거나 또는 관할법원의 허가를 얻지 아니하고서는 이를 할 수 없다고 할 것이다.
따라서 소론 피고 회사의 특별대리인 선임의 효력을 따질 필요없이 청산인 직무대행자에게 항소를 취하할 권한이 없으므로 위 판시에 다소 적절치 못한 흠은 있으나 이와 같은 취지에서 피고 회사의 청산인 직무대행자가 한 항소취하는 그 효력이 없다는 원심판단은 결과적으로 정당하고 가처분 결정에 의하여 청산인 직무대행자로 선임된 자는 일종의 법정 대표기관이므로 법정대리인이 없거나 대리권을 행사할 수 없을 때 선임되는 민사소송법 제58조의 특별대리인이 아니므로 관할법원의 허가를 얻을 필요없이 항소를 취하할 수 있다는 소론 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.
제2. 같은 소송대리인의 상고이유 제 1 점 내지 제 4 점과 원고 1, 원고 2 자신의 상고이유 제 1 점 내지 제 3 점을 함께 모아 판단한다.
원심판결 이유기재에 의하면 원심은 원고들은 피고 회사의 실질적 주주가 아니라는 사실과 피고 회사는 1936.3.25 존립기간을 만 30년으로 하여 설립된 회사이고 설립이후 정관을 변경한 사실이 없고 회사 계속에 관한 특별결의가 있었다는 주장과 입증이 없어 피고 회사는 1966.3.25 존립기간 만료로 인하여 당연히 해산되었다는 사실 등을 확정하고 이 두가지 사실을 전제로 하여 주식회사의 주주는 일반적으로 주주총회결의의 무효 내지 부존재 확인의 소를 제기할 확인의 이익을 갖는다고 할 것이나 이 주주란 실질적으로 주식을 인수하고 그 주금을 불입한 실질적 주주를 말한다고 할 것인데 실질적 주주가 아닌 원고들은 피고 회사의 주주총회결의 무효 또는 그 부존재확인을 청구할 이익이 없고 또 해산법인에 대하여 해산되기 이전에 이미 임기가 만료된 임원의 선임결의를 한 주주총회에 가사 총회소집 절차나 결의방법에 어떤 하자가 있었다고 하더라도 이것을 이유로 지금에 와서 그 주주총회의 결의 무효 내지 부존재 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 과거의 사실확인을 구하는 것으로서 또한 소의 이익이 있다고 할 수 없다 하여 원고들의 본소 청구는 어느모로 보나 부적법하다고 이를 각하하였다.
1. 일건 기록에 의하여 원심의용의 증거를 모아 보면, 피고 회사의 설립자인 망 소외인은 그가 사망하기 전에 피고 회사의 주식 일부를 그의 사망으로 장차 상속인이 될 그의 처인 원고 1, 아들들인 원고 2, 원고 3, 피고보조참가인 등 처자들에게 양도하고 사망할 때까지 그 취소 등 다른 특별한 조치를 취한 바가 없을 뿐만 아니라 다른 사람 명의를 빌려 인수한 주식도 원고 등 4형제의 명의로 양도한 사실이 인정되고 한편 원심이 배척하지 아니한 을 제4호증의 1, 을 제5호증의 1 내지 6, 을 제14호증 등의 각 기재에 의하면 피고 보조참가인이 적법한 주주총회임을 주장하는 1960.6.29자 피고 회사의 임시주주총회에는 원고 등 3명이 모두 주주로서 소집통지를 받았으며 또 피고 회사의 소위 신탁주주라는 이유로 그 주권을 포기한 사람 가운데 원고들은 포함되어 있지 아니하고 원고 3은 1962.9.21 피고 회사의 주주로서의 권한을 피고 보조참가인에게 위임한 바가 있음을 각 인정할 수가 있으므로 원심이 이와 같은 증거에 대하여 수긍할 수 없는 합리적인 이유의 설시없이 원고들을 피고 회사의 실질적인 주주가 아니라고 판단하였음은 필경 채증법칙에 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 것이라는 비난을 면치 못할 것이다.
2. 상법에 의하면 주주총회결의 취소에 관하여 주주 또는 이사는 그 취소를 청구할 수 있다고 규정하고 있고 주주총회의 결의 무효확인을 구하는 소송에는 이 규정을 준용하지 아니한 채 다른 특별한 규정을 두지 아니하였으며 주주총회의 결의부존재 확인을 구하는 소송은 상법상 아무런 규정이 없으나 무효이거나 또는 존재하지 않는 주주총회결의의 이름으로 그 이사직을 해임당한 자는 그가 주주이거나 아니거나를 막론하고 주주총회결의의 무효확인 또는 부존재 확인의 청구를 할 수 있다고 함이 당원의 일관된 판례( 1962.1.25. 선고 단기4294년민상제525호 판결 1966.9.27. 선고 66다980 판결 1970.2.24. 선고 69다2018 판결 등 참조)인 바 일건기록에 의하면 원고들은 피고 회사의 주주로서 뿐만 아니라 이 사건 무효확인을 구하는 주주총회의 결의에 의하여 그 직을 박탈당한 이사로서 이 사건 청구를 하고 있음이 명백(뿐만 아니라 확인의 소에 있어서 확인의 이익의 유무는 직권으로 살펴보아야 한다)함에도 불구하고 원고들이 피고 회사의 실질적 주주가 아니라는 이유만으로 이 사건 소를 제기할 이익이 없다고 한 원심조치는 심리를 다하지 아니하고 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 하지 아니한 잘못을 저질렀다고 할 것이다.
3. 무릇 회사는 해산된 뒤에도 청산법인으로 청산의 목적범위 내에서 존속하는 것으로 청산법인의 주주는 주주로서 주주총회의 의결에 참여할 수 있을 뿐만 아니라 일정한 요건에 따라 청산인의 해임을 청구할 수 있으며 주식회사의 잔여재산을 분배받을 수 있는 권리가 있고 한편 회사가 해산한 때에는 합병 또는 파산의 경우외에는 정관에 다른 규정이 있거나 주주총회에서 따로 청산인을 선임하지 아니하였다면 이사가 당연히 청산인이 되고 이사는 임기가 만료되었더라도 새로 선임된 이사가 취임할 때까지는 이사로서의 권리의무를 갖는 것으로 원고들의 이 사건 주주총회결의 무효확인 청구도 피고 회사의 주주 또는 이사로서 피고 회사의 청산인 선임결의의 무효를 다투는 청구가 포함되어 있어 그 중요 쟁점이 피고 회사의 청산인이 될 이사의 지위에 관한 것이므로 해산법인에 대하여 해산되기 이전에 이미 임기가 만료되어 버린 임원의 선임결의를 한 주주총회에 가사 총회 소집절차나 결의 방법에 어떤 하자가 있다고 하더라도 이것을 이유로 지금에 와서 그 주주총회의 결의 무효 내지 부존재 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 과거의 사실확인을 구하는 것으로서 소의 이익이 없다고 한 원심판시는 해산법인과 그 임원 및 주주총회결의 무효 또는 그 부존재 확인 청구소송의 소익등에 관한 법리를 오해한 것이라고 하지 않을 수 없다.
4. 그렇다면 피고 회사의 주주총회결의 무효확인을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 소의 이익이 없다고 이를 각하한 원심판결에는 앞에서 설시한 바와 같은 점에서 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사심을 그릇 인정하였을 뿐만 아니라 법리를 오해하고 판단을 유탈하여 이유를 갖추지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로 이를 비의하는 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 농지개혁사업정리에관한특별조치법 12조에서 1년내에 제소하도록 한 것은 동법시행으로 인하여 이의가 있는 이해관계인이 1년이내에 제소할 수 있다는 규정이며 동법 9조에 정한 대한민국의 소유권이전등기의무가 1년 이내에 소멸한다는 뜻이 아니다.

나. 채권자대위권은 채무자가 그 권리를 행사하지 않은 경우에만 대위행사 할 수 있다.

주문
1. 피고 주식회사 한국신탁은행에 대한 원판결을 취소하여 동 피고에 대한 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고 1, 동 대한민국의 항소를 기각한다.
3. 원고와 피고 주식회사 한국신탁은행 사이에 생긴 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 하고 피고 1, 동 대한민국의 항소비용은 동 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 피고 대한민국과 피고 1에 대한 청구부터 살펴본다.
① 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(토지대장등본), 동2호증(등기부등본), 동4호증(사실조회회답), 동7호증(공탁서), 동10호증의 1,2(인감증명서), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립의 진정이 인정되는 갑 제5호증(계약서), 동6호증의 1,2(영수증), 동8호증(매도증서), 동11호증(농지매매증명)의 각 기재내용에 원심증인 소외 1, 2의 증언, 당원의 원고 본인 신문결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면 청구취지기재의 부동산은 본래 귀속농지인데 이를 소외 3이 분배를 받아 상환을 완료한후 이를 피고 1에게 매도하고 피고 1은 이를 1968.6.20. 원고에게 금 1,000,000원에 매도하고 원고는 그날 계약금 100,000원을 그달 26. 중도금 400,000원을 1969.3.4. 잔금 10,000원을 각 지급하고 나머지 잔대금 490,000원을 1970.7.23. 원고에게 변제 공탁한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 당심증인 소외 4, 5의 증언과 당심 기록검증의 일부 결과는 당원이 이를 믿지 않으며 달리 위 인정 사실을 뒤집을 증거가 없다.
그렇다면 피고 대한민국은 농지개혁사업정리에관한특별조치법이 정하는 바에 따라 농지의 수분배자인 소외 3으로부터 동 농지를 매수한 피고 1에게 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 그리고 피고 1은 원고에게 1968.6.20.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 피고 대한민국에 대하여 피고 1을 대위하여 그리고 피고 1에게 매수인으로서 그 의무이행을 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유가 있다고 할 것이다.
② 그런데 피고 1은 항변하기를 피고 1과 원고사이의 본건 부동산에 관한 위 매매계약은 1968.7.하순경 합의 해제하였으므로 원고의 청구는 이유없다고 항변하고 원고는 이를 다툼으로 살피건대, 피고의 항변에 부합하는 듯한 당심증인 소외 4, 5의 증언과 당심 기록검증의 일부결과는 당원이 이를 믿지 아니하며 달리 위 계약이 합의 해제되었음을 인정할 증거가 없으니 피고 1의 이 항변은 그 이유가 없다고 할 것이다.
피고 대한민국 소송수행자는 항변하기를 농지개혁사업정리에관한특별조치법 12조에 의하면 동법에 의한 제소는 1년이내(1968.5.17.-1969.5.17.까지)에 할 수 있는데 본건 제소는 위 기간 후인 1970.8.14.에 제기되었으므로 원고의 청구는 이유없다고 항변하므로 살피건대, 동법 12조에서 1년내에 제소하도록 한 것은 동법 시행으로 인하여 이의가 있는 이해관계인이 1년 이내에 제소할 수 있다는 규정이며 동법 제9조에 정한 피고 대한민국의 소유권이전등기 의무가 1년이내에 소멸한다는 뜻이 아니므로 피고 대한민국의 이 항변은 그 이유가 없다고 할 것이다.
2. 피고 주식회사 한국신탁은행에 대한 청구에 관한 판단
원고는 피고 한국신탁은행에 대하여 청구하기를 서울 영등포구 개봉동 363의 2 답 716평은 원고가 피고 1로부터 매수한 부동산인데 소외 6 주식회사는 위 같은 번지에 대 382평으로 2중 등기를 하고(363의 1 대 382평으로 등기할 것을 363의 2 대 382평으로 등기하였음) 피고 한국신탁은행은 위 토지에 청구취지 기재와 같은 근저당권, 지상권, 추가근저당권설정등기를 한바 2중 등기는 뒤에 한 등기가 무효이므로 원고는 피고 1을 대위하여 소외 6 주식회사의 소유권이전등기말소를 구하고 피고 한국신탁은행에 대하여는 위와 같은 근저당권설정등기등의 말소를 구한다고 주장하고 피고 한국신탁은행은 원고의 채무자라는 피고 1이 위와 같은 청구권을 이미 행사하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툼으로 살피건대,( 소외 6 주식회사에 대하여는 원심판결대로 원고 승소로 확정됨), 채권자대위권은 채무자가 그 권리를 행사하지 않은 경우에만 대위행사할 수 있다고 할 것인바 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(판결)의 기재내용에 원심증인 소외 2의 증언을 종합하면 채무자인 피고 1은 피고 한국신탁은행에 대하여 이와 같은 청구를 서울민사지방법원에 제소하여 승소의 확정판결까지 받았으니 원고의 채권자대위권에 의한 이 청구는 그 이유가 없다고 할 것이다.
3. 그렇다면 원고의 본소 청구중 피고 1, 동 대한민국에 대한 청구는 이유있어 이를 인용하고 피고 한국신탁은행에 대한 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 피고 1, 동 대한민국에 대하여 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하므로 민사소송법 384조에 의하여 동 피고들의 항소를 기각하며 피고 한국신탁은행에 대하여 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하므로 동법 386조에 의하여 원판결을 취소하여 원고의 청구를 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 동법 96조 , 95조 , 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 근저당권자가 물상대위에 의하여 권리를 행사하는 경우에는 채무명의를 필요로 하지 아니하는 것이므로, 부동산에 관한 근저당권자가 물상대위권을 행사하여 동 부동산의 수용에 따라 그 소유자가 대한주택공사에 대하여 가지게 된 손실보상금채권에 관하여 별도의 채무명의없이 채권압류 및 전부명령을 받았다 하더라도 위 손실보상금채권은 근저당권자에게 적법하게 전부되었다고 보아야 한다.

나. 부동산에 대한 손실보상금채권과 같이 장래 그 발생이 확실시되는 채권은 그 액수가 특정되지 아니하였다 하더라도 피전부적격이 있다.

주문
1. 원심판결 중 피고에 대하여 원고에게 금 350,161,630원 및 이에 대한 1988.5.9.부터 1989.11.22.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2.피고의 나머지 항소를 기각한다.
3.소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

이유
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(채권압류 및 전부명령), 2(송달증명), 갑 제2호증의 1 내지 5(각 부동산등기부등본), 갑 제3호증(토지등 수용협의 및 보상금지불통지서), 을 제8호증의 2(재결서정본송부), 3(재결서), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의 1 내지 3(각 대출금원장)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 2는 소외 주식회사 제일화성이 원고은행으로부터 설비자금 및 시설자금을 대출받음에 있어 그 담보로 소외인 소유의 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여 근저당권자 원고, 채무자 주식회사 제일화성으로 된 수원지방법원 광명등기소 1982.12.28. 접수 제109169호(별지목록 기재 1 내지 4 부동산)와 위 등기소 1985.11.29. 접수 제25543호(별지목록 기재 5 부동산)로 채권최고액 금 75,000,000원의 1순위 근저당권 및 위 등기소 1983.6.23. 접수 제10963호(별지목록 기재 1 내지 4 부동산)와 위 등기소 1987.3.30. 접수 제4809호(별지목록 기재 5 부동산)로 채권최고액 금 400,000,000원의 2순위 근저당권의 각 설정등기를 경료한 사실, 피고는 1987.8.27. 이 사건 부동산 소재지 일원에 대하여 건설부고시제420호로 택지개발촉진법에 따른 택지개발계획을 승인받고 같은 해 10.1.부터 같은 해 12.10.까지 대상부동산의 취득을 위한 보상협의를 위 소외 2 등과 하게 되었는데 원고는 보상협의기간이 끝날 무렵인 같은 해 12.9. 당시 위 각 근저당권의 피담보채무가 금 464,903,476원에 이르자 위 각 근저당권에 기하여 위 소외 2가 피고로부터 수령할 이 사건 부동산에 대한 수용에 따른 손실보상금채권에 관하여 물상대위권을 행사하여 서울지방법원 동부지원 87타기11682, 11683호로 채권자 원고, 채무자 소외 2, 제3채무자 피고, 청구금액은 위 각 근저당권의 채권최고액인 금 475,000,000원으로 하는 채권압류 및 전부명령을 받았고 위 명령은 그 경 피고에게 송달된 사실, 한편 피고는 위 소외 2와 이 사건 부동산의 손실보상금에 대한 협의가 성립되지 않자 중앙토지수용위원회에 재결을 신청하였고 이에 따라 중앙토지수용위원회가 1988.4.8. 이 사건 부동산에 관하여 수용시기를 같은 해 5.9. 손실보상금을 합계금 350,161,630원으로 재결한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 그렇다면 위 소외 2가 피고로부터 수령할 이 사건 부동산에 관한 위 손실보상금채권은 위 명령에 의하여 원고에게 전부되었다 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 전부금 350,161,630원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
이에 대하여 피고는 먼저, 채권압류 및 전부명령의 발령은 채무명의의 존재를 그 요건으로 하는 것인데 이 사건 전부명령은 채무명의 없이 이루어진 것이므로 무효라고 주장하나 근저당권자가 물상대위에 의하여 권리를 행사하는 경우에는 채무명의를 필요로 하지 않는 것이므로 위 주장은 이유없다.
피고는 또, 이 사건 전부명령사의 피전부채권은 협의취득에 의한 보상금채권이고 이는 공용징수에 해당되지 아니하여 이에 대하여는 물상대위가 허용되지 아니하므로 이를 허용한 이 사건 전부명령은 무효라 할 것이고 그렇지 않다 하더라도 그와 성질을 달리하는 위 수용재결보상금에 대하여는 그 효력이 미치지 않는 것이라고 주장하나 이 사건 피전부채권이 협의취득에 따른 보상금채권이라는 점에 부합하는 원심증인 소외 3의 위 갑제1호증의1의 기재 및 변론의 전취지에 의하면 이 사건 피전부채권은 소외 2가 피고에 대하여 갖게 되는 이 사건 부동산의 수용에 따른 손실보상금(재결보상금) 채권이라 할 것이므로 위 주장 역시 이유없다.
피고는 다시, 이 사건 피전부채권이 수용재결에 의한 보상금채권이라 하더라도 이 사건 전부명령 발령당시에는 이 사건 부동산에 대한 재결보상금이 확정되지 않아 위 명령은 권면액이 없는 상태에서 발하여진 것이므로 무효라고 주장하나, 이 사건 부동산에 대한 손실보상금채권과 같이 장래 발생이 확실시되는 채권에 대하여는 그 액수가 특정하지 않았더라도 전부명령을 할 수 있는 것이므로 위 주장도 이유없다.
피고는 또, 이 사건 피전부채권의 액수는 위 전부명령에 첨부된 보상금내역서 기재와 같이 금 317,729,900원에 국한되므로 이를 넘는 부분에 관한 청구는 부당하다고 주장하므로 보건대, 위 갑 제1호증의 1의 기재 및 변론의 전취지에 의하면, 이 사건 전부명령에 첨부된 보상금내역서에 당초 피고가 위 소외 2에게 협의보상금으로 제시한 액수인 금 317,729,900원이 보상목적물의 표시와 함께 기재되어 있는 사실은 인정되나, 반면에 위 전부명령상의 청구금액이 금 475,000,000원이고 피전부채권의 표시로 피고가 위 소외 2에게 손실보상한 금원 중 청구금액에 달할 때까지의 금원이라고 되어 있음이 위 전부명령의 기재 자체에 의하여 명백한 점에 비추어 위 보상금내역서의 기재는 피전부채권의 특정을 위한(보상대상 토지와 물건 등) 예시에 불과한 것으로 보이고, 또 이 사건과 같이 토지수용에 따른 물상대위권을 행사하는 경우에는 전부명령상의 청구금액 범위내에서 채무자가 협의, 재결 등의 수용절차를 통하여 종국적으로 취득하는 보상금채권전액이 피전부채권이라고 봄이 상당하므로 위 주장 또한 이유없다.
피고는 마지막으로, 피고가 중앙토지수용위원회의 재결에 따라 공탁금수령자를 이 사건 부동산의 소유자인 위 소외 2로 하여 위재결보상금 전액을 공탁함으로써 피고의 손실보상금지급채무는 소멸되었다고 주장하므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1, 을 제2호증의 1, 을 제3호증의 1(각 공탁서)의 기재에 의하면 피고가 1988.5.9. 위 소외 2를 공탁물수령자로 하여 위 재결보상금 350,161,630원을 공탁한 사실은 인정되나 위 공탁일자가 이 사건 부동산의 손실보상금에 대한 채권압류 및 전부명령이 제3채무자인 피고에게 송달됨으로써 위 채권이 원고에게 전부된 1987.12.경 이후임이 역수상 명백하므로 피고의 변제공탁은 변제받을 권리를 갖지 않은 자에 대하여 한 착오공탁으로 무효라 할 것이므로 위 주장 역시 이유없다.
그렇다면 피고는 원고에게 위 전부금 350,161,630원 및 이에 대하여 이 사건 부동산의 수용시기인 1988.5.9.부터 피고가 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 1989.11.22.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 위 인정보다 더 많이 원고의 청구금액을 인용하여 그 범위내에서 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 위 인정범위를 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유없으므로 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조, 제92조 단서를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지명채권양도의 경우 제3자에게 대항할 수 있는 통지는 통지행위 자체를 확정일자있는 증서에 의하여야 하고, 통지서를 확정일자있는 증서에 의하여 작성하였더라도 이것만으로는 제3자에게 대항할 수 있는 통지를 하였다고 할 수 없다.

주문
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.
3. 원판결주문 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(건물임대차계약서), 공성부분에 관하여는 다툼이 없고 사문서부분에 관하여는 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증(채권양도증서), 갑 제2호증(통지서)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 소외 1이 1979.9.3. 피고와의 사이에 피고소유의 서울 종로구 (주소 생략) 소재 지하 1층, 지상 3층 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)에 관하여 보증금 100,000,000원, 월임료 금 6,000,000원, 기간 1980.1.1.부터 1년간, 위 소외 1이 피고명의로 이 사건 건물을 유흥음식점으로 경영하는 동안에 부과되는 제세공과금은 같은 소외인이 부담하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 위 계약일로부터 1979.12.말경까지 사이에 위 보증금 100,000,000원을 피고에게 지급한 후 피고로부터 이 사건 건물을 명도받아 이를 점유사용하면서 1980.12.23. 이를 피고에게 반환하기까지 ○○이라는 옥호로 유흥음식점을 경영한 사실, 위 소외 1이 1980.4.16. 피고에 대한 위 임차보증금중 금 25,500,000원의 반환채권을 원고에게 양도하고 같은해 5.19. 피고에게 확정일자 있는 내용증명우편으로 위 양도사실을 통지한 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 일부 어긋나고 위 소외 1이 1980.6.28. 피고에 대하여 위 건물의 임차인으로서의 모든 권리를 포기하였다는 피고주장에 들어맞는 을 제3호증(포기서)의 기재는, 위에든 각 증거에 의하여 위 소외 1이 그의 채권자들에게 보이기 위하여 편의상 위와 같은 내용의 포기서(위 을 제3호증)를 작성하여 피고에게 교부한 사실을 인정할 수 있으므로 이를 위 피고주장 사실인정의 증거로 삼을 수 없고, 원심증인 소외 3의 증언은 위에든 각 증거에 비추어 이를 그대로 믿을 수 없고, 달리 반증없다.
이에 원고는 위 소외 1이 위 임대차기간 만료로 이 사건 건물을 피고에게 명도한 이상 같은 소외인의 피고에 대한 위 보증금의 반환채권이 발생하였으니 그 범위내에서 원고가 양수한 위 채권금 25,500,000원의 지급을 구한다고 하고, 이에 대하여 피고는 위 소외 1이 원고에게 위 채권을 양도하기 전인 1980.1.18. 소외 4에게 위 보증금반환채권중 금 70,000,000원의 범위내에서 위 소외 1이 위 소외 4로부터 장차 차용할 금원만큼을 양도하기로 하고 같은날 피고가 이를 승낙하였는데 위 소외 1이 1980.6.8.까지 위 소외 4로부터 차용한 금원이 합계금 31,200,000원, 식료품외상대금이 금 10,800,000원에 각 이르러 피고가 1981.2.28. 이에 이자 및 지연손해금을 보태어 합계금 48,000,000원을 위 소외 4에게 지급하였고, 1980.1.1.부터 같은해 12.23.까지의 이 사건 건물에 관한 미지급임료가 금 70,000,000원, 제세공과금이 금 15,447,600원에 각 이르므로 위 합계금 133,447,600원을 위 임차보증금에서 공제하면 피고가 위 소외 1에게 반환할 보증금은 존재하지 않는다(오히려 금 33,447,600원이 부족하다)고 주장하므로 차례로 살피건대, 공성부분에 관하여는 다툼이 없고 사문서부분에 관하여는 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제5호증(채권양도중, 을 제2호증의 1과 같음), 같은 증인의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증(메모)의 각 기재와 위 증인 소외 1, 소외 2, 원심증인 소외 4, 당심증인 소외 5의 각 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 위 소외 1이 1980.1.18. 위 소외 4에게 금 70,000,000원의 범위내에서 장차 그로부터 차용할 금원의 지급을 담보하기 위하여 위 소외 1의 피고에 대한 위 보증금중 금 70,000,000원의 반환채권을 양도한 사실 위 소외 1이 1980.4.중순경부터 같은해 12.23.까지 약 7개월 15일분에 해당하는 임료금 45,000,000원의 지급을 지체하였고 그가 위 유흥음식점을 경영하는 동안 부과된 제세공과금이 금 15,447,600원에 이르는 사실을 각 인정할 수는 있고, 피고주장의 위 소외 1과 위 소외 4 사이의 채권양도가 그들사이의 통정한 허위의사표시에 의한 것이라는 원고의 주장에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 받아들이지 아니하고, 위 인정사실에 일부 어긋나고 위 소외 1이 1980.1.1.부터 같은해 4.중순경까지의 임료도 지급하지 아니하였다는 피고주장에 들어맞는 을 제7호증(갱정결의서)의 기재와 원심증인 소외 3의 증언은 위에든 각 증거에 비추어 이를 그대로 믿을 수 없고, 달리 반증없으나, 한편 채권을 양도함에 있어서 채권자의 통지나 채무자의 승낙이 확정일자 있는 증서에 의하여 이루어지지 아니하면 그 채권양도로써는 채권을 양도받고 그 사실이 확정일자 있는 증서에 의하여 통지된 채권의 양수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다고 할 것이므로 나아가 위 소외 1의 위 소외 4에 대한 위 채권양도에 관한 통지나 승낙이 확정일자 있는 증서에 의하였는가의 점에 관하여 살펴보면, 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 다만 위 을 제5호증(채권양도중), 공성부분에 관하여는 다툼이 없고 사문서부분에 관하여는 원심증인 소외 4의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제2호증의 2(채권양도통지서)의 각 기재와 위 증인 소외 3(위에서 믿지 아니한 부분제외), 소외 4, 당심증인 소외 5의 각 증언에 의하면, 위 소외 1이 1980.1.18. 위 소외 4에게 위 보증금중 금 70,000,000원의 반환채권을 양도한다는 내용의 채권양도증을 작성함과 동시에 공증인가 한국합동법률사무소에서 채권양도통지서(위 을 제2호증의 2)에 확정일자 인증을 받았을 뿐 피고에게 확정일자 있는 증서에 의한 통지를 하지는 아니하였고, 또 그후 위 소외 4는 피고로부터 위 채권양도통지서 하단부에 "위 동의함"이라는 기재와 날인을 받았으나 이를 확정일자 있는 증서로 하지는 아니한 사실을 엿볼 수 있으니, 결국 위 1980.1.18.자 채권양도 및 그 양수인에 대한 변제로써는 앞서 본 바와 같이 1980.4.16. 채권을 양도받고 그 사실이 확정일자 있는 증서에 의하여 동년 5.19. 통지된 채권의 양수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다고 할 것이다(피고 대리인은 채권양도통지서가 확정일자 있는 증서에 의하여 작성되면 그 통지행위자체는 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하여도 실제통지행위를 한 날을 기준으로 하여 채권양도사실을 대항할 수 있다는 취지의 주장을 하나, 이는 받아들일 수 없다).
그렇다면 피고가 원고에 대하여 위 보증금 중에서 공제를 주장할 수 있는 것은 앞에서 본 미지급임료 금 45,000,000원, 제서공과금 15,447,600원 합계금 60,447,600원일 뿐이고 따라서 위 건물명도시 피고는 위 소외 1에 대하여 위 보증금 중에서 이를 공제한 나머지 금 39,552,400원(=100,000,000원-60,447,600원)의 반환채무를 부담하고 있었다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 그 범위내의 원고의 이 사건 채권양수금 25,500,000원 및 이에 대하여 이 사건 건물의 명도다음날인 1980.12.24.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금(원고는 1981.3.1.부터는 소송촉진등에 관한 특례법에 정한 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 이 사건 솟장송달일까지는 위 법률을 적용할 근거가 없고 그 다음날부터도 피고의 이 사건 채무의 존부 및 범위에 관한 항쟁이 상당하다고 인정되므로 이를 받아들이지 아니한다)을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인즉, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조를 가집행의 선고에 관하여는 소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 증뇌물전달의 죄는 증뢰자나 수뢰자가 아닌 제3자가 증뢰자로부터 수뢰할 사람에게 전달될 금품이라는 정을 알면서 그 금품을 받으면 그 때 위 죄가 성립하고 그 금품을 그 후 전달하였는지의 여부는 위 죄의 성립에 영향이 없다.

나. 검사가 증뇌물전달죄로 기소한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회, 변경이 없는 한 법원은 수뇌죄로 심판할 수 없다.

주문
(1) 피고인 1에 대한 상고를 기각한다.
원심판결중 피고인 피고인 2 및 피고인 피고인 3에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 춘천지방법원 합의부로 환송한다.

이유
(1) 먼저 피고인 1에 대한 상고에 관하여 춘천지방검찰청 검사 문호철의 상고이유 제1점을 본다 논지의 줄거리는 요컨대 위의 피고인의 뇌물수수에 관하여는 제1심 공동피고인 1의 진술 공동 피고인인 피고인 2 및 피고인 3의 진술 증인 공소외 1, 공소외 2 및 공소외 3등의 진술에 의하여 넉넉히 인정할 수 있는데도 불구하고 원심은 위의 증거들을 취신하지 않았으니 원심은 자유심증권행사를 남용하여 채증법칙을 어겼다는 취지이다 그러나 현행 형사소송법하에서는 검사는 피고인의 이익을 위하는 경우라면 몰라도 그렇지 않고 피고인의 불이익을 위하여서는 원심판결이 자유심증권행사를 남용하여 사실을 오인하였다는 사유로서는 불복을 하지 못하게 되어 있다고 보는 것이 상당하고 이러한 견해는 당원이 일찍부터 판례로 삼고있다 그렇다면 피고인 1에게 대한 검사의 상고는 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제390조에 의하여 이 부분의 상고는 기각하기로 한다.
(2) 다음에 피고인 2 및 피고인 3에 대한 상고에 관하여 같은 상고이유 제2점을 보기로 한다.
(가) 검사가 증뢰물전달죄( 형법 제133조 제2항 후단의 경우)로 기소한 공소사실에 관하여 그 뒤에 그 공소사실 또는 적용법조의 추가 철회 또는 변경이 없는 경우에 법원은 수뢰죄( 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄)로 심판할 수 없다고 보는 것이 현행 형사소송법 제298조가 공솟장의 변경제도를 두고 있으며 또 같은법 제254조 제5항이 공솟장에는 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있도록 하는 입법정신에 비추어 상당하다 할 것이다 더욱이 본건의 경우와 같이 그 법정형이 가벼운 형법 제133조 제2항 후문으로 기소한 공소사실을 법정형이 그 보다 무거운 형법 제129조 제1항으로 심판한다면 피고인에 대하여 예기하지 않았던 불이익을 줄 뿐만아니라 형법 제129조 제1항의 사실에 대한 방어의 기회를 박탈하는 결과가 될 것이다( 대법원 1962.5.24. 선고:4293 비상 2 판결참조) 그렇다면 원심이 당원과 같은 견해로서 검사가 증뢰물전달죄로 기소한 것을 뇌물수수죄로 처단한 것은 잘못이라 하여 제1심판결을 파기한 것은 정당하고 여기에 아무러한 잘못이 없다.
(나) 원심이 피고인 2 및 피고인 3의 양명에 대한 본건 공소사실인 증뢰물전달( 형법제133조 제2항 후문)에 대한 증명이 없다하여 모두 무죄를 선고한 이유를 살펴보면 다음과 같다 즉 피고인들이 각기 제1심 공동 피고인 1로 부터 당시 춘천세무서 총무과장의 직위에 있던 본건 공동 피고인인 피고인 1의 직무에 관하여 이 사람에게 건넬 목적으로 전달하려는 취지인 정을 알면서 각기 현금 2만원 또는 1만원씩을 교부받았으나 피고인들이 이 돈들을 위의 피고인 1에게 전달한 점에 관한 증거가 없으므로 죄가 되지 아니 한다는 취지로 보인다 그러나 형법 제133조 제2항 후문에 규정된 증뢰물전달의 죄는 증뢰물자나 수뢰자가 아닌 제3자(뇌물전달자)가 증뢰물로부터 수뢰할 사람에게 전달될 금품인 점을 알면서 그 금품을 교부받으면 곧 그때에 위의 죄가 성립되는 것이지 이 제3자가 그 받은 금품을 그 뒤에 수뢰할 사람에게 전달하였는지의 여부는 위의 죄의 성부에 아무러한 영향이 없다 할 것이다 그렇다면 원심은 형법 제133조 제2항 후문의 증뢰물전달의 죄에 관한 법리를 오해하였음이 명백하다 할 것이므로 이 부분에 관한 검사의 논지는 이유있다 그러므로 본건 상고 중 피고인 2 및 피고인 3에 관한 부분은 이유있다 하여 원심 판결중 그 부분만을 형사소송법 제397조에 의하여 파기하고 이 부분을 원심인 춘천지방법원 합의부로 환송하기로 한다 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 약속어음의 발행인이 어음할인의 방식으로 금원을 차용하는 정을 알면서 이를 담보하는 의미로 위 약속어음에 배서한 배서인은 위 차용금채무에 대하여 연대보증의 책임을 부담한다.

주문
1. 원심판결의 피고 패소부분 중 금 50,000,000원 및 이에 대한 1985.6.8.부터 1987.1.19.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 그 취소부분에 대한 원고의 예비적청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다;
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 주위적청구에 대한 판단
가. 원고는 이 사건 주위적 청구원인으로, 소외 주식회사 방일금속(이하 소외회사라고만 한다)이 1985.2.5. 발행지 및 지급지 서울, 지급장소 주식회사 제일은행 무교지점, 지급기일 1985.5.14.로 기재된 액면 금 20,000,000원 및 금 30,000,000원의 약속어음 2매를 피고회사를 수취인으로 하여 발행하여 피고회사가 1985.2.8. 위 어음 2매를 각 지급거절증서 작성의무를 면제하여 원고에게 각 배서양도하므로써 원고는 위 각 어음의 적법한 소지인이 되어 지급제시기간내에 위 지급장소에서 각 지급제시를 하였으나 각 지급거절되었으므로 위 각 어음의 배서인인 피고에 대하여 소구권을 행사하여 각 어음금의 지급을 구한다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 성립에 각 다툼이 없는 갑 제1호증의 2, 갑 제2호증의 2(각 약속어음이면), 을 제1호증(법인입보품의서), 원본존재 및 성립에 관하여 다툼이 없는 을 제3호증(수입교환수표부도기입장사본), 각 지급기일 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 갑 제2호증의 1(각 약속어음표면)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 소외회사가 1985.2.5. 각 지급기일은 1985.5.4.로 되어 있고 나머지 발행일, 발행지, 지급지, 지급장소, 액면금액 등은 각 위 원고주장과 동일한 약속어음 2매를 피고회사를 수취인으로 하여 각 발행하고, 그 시경 1985.2.8.자로 된 피고회사의 각 배서를 받아 이를 원고에게 각 교부한 사실을 인정할 수 있고 일부 이와 배치되는 원심 및 당심증인 정의점의 일부증언은 믿을 수 없고 달리 반증이 없다.
나. 그런데 위에 나온 을 제1호증, 을 제3호증, 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증(어음 및 수표발행대장)의 각 기재 및 원심증인 소외 1, 당심증인 정형근, 차창래(단, 위 당심증인들의 각 증언 중 뒤에서 믿지않는 부분 각 제외)의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 소외회사가 위 각 어음을 발행하고 피고회사가 이를 배서할 당시에는 위 각 어음의 지급기일은 위와 같이 각 1985.5.4.로 기재되어 있었는데 그 지급기일무렵 위 소외회사는 위 각 어음의 부도가 날 우려가 있자 원고와 사이에 위 각 어음의 지급기일을 연장하기로 약정하고 이를 각 1985.5.14.로 정정한 사실, 그후 원고는 정정된 지급기일인 위 1985.5.14.경 위 각 어음을 지급장소에 지급제시하였으나 각 지급이 거절된 사실을 각 인정할 수 있고 이의 어긋나는 위 증인 정의점의 증언은 믿을 수 없고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다.
위 인정사실에 의하면, 피고회사는 위 지급기일의 정정이전인 1985.2.5.경 위 각 어음에 배서를 하였으므로 그 정전이전의 원문언에 따른 어음상의 채무만을 부담한다 할 것인데, 원고는 원래의 각 지급기일인 1985.5.4.또는 이에 이은 그 거래일을 경과한 이후인 같은 해 5.14. 위 각 어음의 지급을 위한 제시를 함으로써 그 지급기일에 적법한 지급제시를 하지 않아 피고회사에 대한 소구권을 주장할 수 없게 되었다 할 것이므로 이를 이유로 한 피고의 항변은 이유있다 할 것이다.
이에 대하여 원고는 다시 피고회사도 위 각 어음의 지급기일을 정정하는데 동의하였으므로 그 지급기일에 적법한 지급제시를 한 것이라고 주장하나, 피고회사가 위와 같은 정정에 동의하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
2. 예비적청구에 대한 판단
가. 앞에 나온 갑 제1호증의1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 을 제1호증, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호중의 1, 2(각 법인등기부등본), 갑 제5호증의 1, 2(각 등기부등본)의 각 기재의 위 증인 정의점, 소외 1, 정형근, 차창래의 각 증언(단 위 증인 정의점, 정형근, 차창래의 각 증언 중 믿지않는 부분 제외) 및 당심의 중부세무서장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사는 소외회사의 주식 중 26.6퍼센트를 소유한 주주로서 1984.9.1. 피고회사의 경리부장이던 소외 1을, 1985.2.11.에는 그 이사이던 소외 2를 소외회사의 이사로 각 선임하게 하는 한 편(소외회사는 1984.12.29.자로 본사를 피고회사 사무실과 같은 건물내로 이전하고 있다), 1985.1.22. 소외회사에 대한 채권담보를 위하여 소외회사 소유의 춘천시 후평동 558의 1 소재 공장 및 부지에 대하여 채권최고액을 금 10억 원으로 정한 같은 해 1.9.자 근저당권설정계약에 기한 근저당권설정등기까지 마친 사실, 그후 피고는 소외회사가 이 사건 각 어음을 발행하여 어음할인의 방법으로 자금을 융통함에 있어 위 각 어음을 차용금의 원인증서 겸 담보조로 채권자에게 교부하리라는 사정을 알면서 이를 담보하는 의미로 피고회사 내부의 결재과정을 거친 후 위 각 어음에 각 배서를 한 사실, 이에 따라 소외회사는 같은 해 2.8.경 원고로부터 금 50,000,000원을 변제기를 같은 해 5.4.로 약정하여 차용하면서 차용증서에 갈음하여 위 각 어음을 원고에게 교부하였고 원고는 피고회사에 대하여 배서사실을 확인한 사실 및 피고회사는 위 약속어음외에도 소외회사의 자금융통을 위하여 그 발행의 약속어음에 배서하여 준 일이 여러번 있었던 사실을 각 인정할 수 있고 이에 일부 반하는 위 증인 정의점, 정형근, 차창래의 각 일부증언은 이를 믿을 수 없으며 달리 반증이 없다.
위 인정사실에 의하면, 피고회사는 위 각 어음에 위의 같이 배서를 함으로써 소외회사를 통하여 소외회사가 어음할인의 방식으로 금전을 차용하는 채권자에 대하여 그 채무를 연대보증하는 의사표시를 한 것으로 볼 것이고 원고는 배서인인 피고회사가 위 금전차용을 보증한 것으로 믿고 금전을 대여하였다 할 것이니, 피고회사는 원고에게 소외회사의 위 차용금채무에 대하여 보증책임을 부담한다 할 것이다( 대법원 1986.7.22. 선고 86다카783 판결 참조).
나. 그런데, 피고는 위 차용금채무의 주채무자인 소외회사가 1985.5.4.경 원고에게 위 차용금채무의 변제에 갈음하여 액면 금 30,000,000원 및 금 20,000,000원짜리 당좌수표 1매씩을 발행 교부하였으므로 위 채무는 대물변제에 의하여 소멸한 것이라고 항변하므로 살피건대, 위에 나온 을 제2호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 소외회사가 1985.5.4.경 원고에게 각 발행일을 1985.5.13.로 기재한 액면 금 30,000,000원 및 20,000,000원짜리 선일자 당좌수표 2매를 발행 교부하였는데 그 수표 역시 예금부족으로 각 부도된 사실이 인정되고 달리 반증이 없으나, 원래 금전대차관계에 있어서 채무자가 발행한 수표는 특단의 사정이 없는 한 그 채무의 지급담보로서 또는 그 지급을 위하여 발행된 것이라 해석된다 할 것인 바, 소외회사가 위 각 수표를 위 차용금의 지급에 갈음하여 발행 교부하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 위 각 증거에 의하면 소외회사는 앞서 본 약속어음 2매의 원래의 지급기일인 1985.5.4경 위 각 어음이 지급제시되면 부도가 날 상황에 처하게 되자 원고와 사이에 앞서 본대로 그 지급기일을 같은 달 14.로 연장하기로 약정하고 그대신 새로운 지급기일에는 위 차용금 채무의 지급을 확실하게 하기 위하여 위와 같이 추가로 당좌수표 2매를 발행 교부한 사실을 인정할 수 있고 이에 일부 반하는 위 증인 차창래의 일부증언은 이를 믿을 수 없으며 달리 반증이 없으므로 위 수표들은 이 사건 차용금채무의 지급을 위하여 또는 그 담보조로 발행 교부된 것으로 봄이 상당하다 할 것이니 이에 다른 사실을 전제로 한 피고의 위 대물변제항변은 이유없다 할 것이다.
3. 그렇다면, 원고의 이 사건 주위적청구는 위와 같이 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 원고의 예비적청구에 기하여 피고는 원고에게 소외회사의 차용금 50,000,000원 및 이에 대한 원고가 구하는 이 사건 솟장부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1985.6.8부터 당심판결선고일인 1987.1.19.까지는 민사법정이율인 연 5푼의 (원고는 당심판결선고시까지도 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 피고가 이 사건 연대보증채무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 받아들이지 아니한다). 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 위 특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이니, 원고의 예비적청구는 위 인정범위내에서 이유있으므로 이를 인용하기로 하고 나머지 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 원심판결 중 이와 일부 결론을 달리하여 이 사건 예비적청구에 대하여 위 인용금원을 초과하여 지급을 당한 피고 패소부분은 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유있으므로 이를 취소하고 그 취소부분에 대한 원고의 예비적청구를 기각하기로 하며, 피고의 나머지 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조 단서를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특허청 심사관이 갑의 출원서비스표 “<img3>”는 요부인 ‘<img27>’가 선등록서비스표 “<img4>”의 요부인 ‘조선떡볶이’와 칭호가 동일·유사하고, 지정서비스업도 동일·유사하여 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제7호에 해당한다는 이유로 등록을 거절하는 결정을 한 사안에서, 문자 표장의 경우 문자에 대하여 형성되는 관념의 강도가 강렬할수록 호칭의 비중은 낮아지는데, 두 표장의 요부인 출원서비스표의 문자 부분(<img5>)과 선등록서비스표의 문자 부분(<img6>)은 “조선”, “떡볶이(<img28>)”를 공통적으로 포함하고 있어 호칭이 유사하다고 볼 측면이 있더라도 외관·관념의 차이로 서로 유사하지 아니하여, 두 표장을 동일 또는 유사한 상품에 사용하더라도 수요자에게 서비스의 출처에 관한 오인·혼동을 일으킬 염려가 없으므로 두 서비스표가 유사하지 않다고 한 사례.

주문
1. 특허심판원이 2017. 1. 23. 2016원1192호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 이 사건 출원서비스표
1) 출원일/ 출원번호: 2014. 11. 18./ (출원번호 생략)
2) 구성:
3) 지정서비스업: 서비스업류 구분 제43류의 일반음식점업, 식당체인업, 간이식당업, 한식점업, 한국식 유흥주점업, 레스토랑업, 바서비스업, 뷔페식당업, 음식조리대행업, 음식준비조달업, 주점업, 카페업, 카페테리아업, 패스트푸드식당업, 서양음식점업, 일본음식점업, 중국음식점업, 퓨전요리전문음식점업, 분식점업, 분식점 프랜차이즈업(이하 ‘이 사건 각 지정서비스업’이라 한다)
나. 선등록서비스표
1) 출원일/ 등록일/ 등록번호: 2013. 2. 15./ 2014. 2. 18./ (등록번호 생략)
2) 구성:
3) 지정서비스업: 서비스업류 구분 제43류의 셀프서비스식당업(떡볶이전문점에 한함), 스낵바업(떡볶이전문점에 한함), 식당체인업(떡볶이전문점에 한함), 패스트푸드식당업(떡볶이전문점에 한함)
다. 심결의 경위
1) 특허청 심사관은 2016. 1. 26. “이 사건 출원서비스표는 요부인 ‘’와 선등록서비스표의 요부인 ‘조선떡볶이’의 칭호가 동일·유사하고, 그 지정서비스업도 동일·유사하므로, 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항 제7호에 해당하여 등록을 받을 수 없다.”는 이유로 이 사건 출원서비스표의 등록을 거절하는 결정을 하였다.
2) 원고는 특허심판원 2016원1192호로 위 거절결정의 취소를 구하는 심판을 청구하였고, 특허심판원은 2017. 1. 23. “이 사건 출원서비스표는 선등록서비스표와 대비하여 표장 및 지정서비스업이 동일·유사하여 구 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하므로, 그 등록을 거절한 원결정은 타당하다.”는 이유로 원고의 심판청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 17호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 출원서비스표가 구 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하는지 여부
가. 판단에 필요한 법리
상표의 유사 여부는 대비되는 상표를 외관, 호칭, 관념의 세 측면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 오인·혼동의 염려가 있는지에 따라 판단하여야 한다. 또한 상표의 유사 여부의 판단은 두 개의 상표 자체를 나란히 놓고 대비하는 것이 아니라 때와 장소를 달리하여 두 개의 상표를 대하는 일반 수요자에게 상품 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지의 관점에서 이루어져야 하고, 두 개의 상표가 그 외관, 호칭, 관념 등에 의하여 일반 수요자에게 주는 인상, 기억, 연상 등을 전체적으로 종합할 때 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는 경우에는 두 개의 상표는 서로 유사하다고 보아야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도15512 판결 등 참조).
또한 둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표는 그 구성 부분 전체의 외관, 호칭, 관념을 기준으로 상표의 유사 여부를 판단하는 것이 원칙이나, 상표 중에서 일반 수요자에게 그 상표에 관한 인상을 심어주거나 기억·연상을 하게 함으로써 그 부분만으로 독립하여 상품의 출처표시기능을 수행하는 부분, 즉 요부가 있는 경우 적절한 전체관찰의 결론을 유도하기 위해서는 그 요부를 가지고 상표의 유사 여부를 대비·판단하는 것이 필요하다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2003도3906 판결, 대법원 2017. 2. 9. 선고 2015후1690 판결 등 참조). 상표에서 요부는 다른 구성 부분과 상관없이 그 부분만으로 일반 수요자에게 두드러지게 인식되는 독자적인 식별력 때문에 다른 상표와 유사 여부를 판단할 때 대비의 대상이 되는 것이므로, 상표에서 요부가 존재하는 경우에는 그 부분이 분리관찰이 되는지를 따질 필요 없이 요부만으로 대비함으로써 상표의 유사 여부를 판단할 수 있다고 보아야 한다. 그리고 상표의 구성 부분이 요부인지 여부는 그 부분이 주지·저명하거나 일반 수요자에게 강한 인상을 주는 부분인지, 전체 상표에서 높은 비중을 차지하는 부분인지 등의 요소를 따져 보되, 여기에 다른 구성 부분과 비교한 상대적인 식별력 수준이나 그와의 결합상태와 정도, 지정서비스업과의 관계, 거래실정 등까지 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 2. 9. 선고 2015후1690 판결 참조).
위와 같은 각 법리는 구 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
나. 구체적 판단
1) 요부의 추출
가) 이 사건 출원서비스표
수요자들은 이 사건 출원서비스표()가 도형 부분()과 문자 부분()이 결합되어 구성된 것임을 직감할 수 있을 것으로 보인다.
한편 갑 제4 내지 16호증(각 가지번호 포함)의 각 기재·영상만으로는 이 사건 출원서비스표 중 문자 부분()이 이 사건 각 지정서비스업과 관련하여 식별력이 없거나 미약하다고 보기 어렵고, 달리 식별력이 없거나 미약하다고 볼만한 특별한 사정이 없다[갑 제4 내지 16호증(각 가지번호 포함)의 각 기재·영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, ‘조선’이 포함된 서비스표가 이 사건 각 지정서비스업과 동일·유사한 지정서비스업에 관하여 다수 등록되어 현실적으로 사용되고 있는 사실이 인정되고, ‘떡볶이’는 이 사건 각 지정서비스업과 관련하여 서비스의 제공 시 수요자에게 제공되는 물건(음식)으로 직감될 수 있어 식별력이 없거나 미약할 것으로 보이기는 하나, 한편 이 사건 출원서비스표와 같이 ‘조선’에 메밀, 참치, 막걸리, 닭발 등 서비스의 제공 시 수요자에게 제공되는 물건(음식)으로 직감될 수 있는 명칭이 결합된 서비스표가 이 사건 각 지정서비스업과 동일·유사한 지정서비스업에 관하여 다수 등록되어 현실적으로 사용되고 있는 점, ‘조선’이라는 표장 자체가 구 상표법 제6조 제1항 제1호 내지 제6호의 식별력 상실사유를 갖고 있지는 않은 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사정만으로는 이 사건 출원서비스표 중 문자 부분이 이 사건 각 지정서비스업과 관련하여 식별력이 없거나 미약하다고 보기 어렵다].
또한 이 사건 출원서비스표에서 문자 부분()을 요부로 분리 내지 추출하여 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 도형 부분과 문자 부분이 불가분적으로 결합되어 있다거나, 거래실정상 이 사건 출원서비스표가 이 사건 각 지정상품과 관련된 거래사회에서 항상 전체로서만 인식되고 통용되었다고 보기 어렵다.
나아가 이 사건 출원서비스표는 도형 부분과 문자 부분의 결합으로 인하여 새로운 관념을 형성하는 것도 아니다.
위와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 출원서비스표는 전체()로도 거래에 놓일 수 있을 뿐만 아니라 요부인 문자 부분()만으로도 거래에 놓일 수 있다고 봄이 타당하다.
나) 선등록서비스표
수요자들은 선등록서비스표()가 도형 부분()과 문자 부분()이 결합되어 구성된 것임을 직감할 수 있을 것으로 보인다.
선등록서비스표도 위 가)항에서 본 바와 같은 이유로 전체()로도 거래에 놓일 수 있을 뿐만 아니라 요부인 문자 부분()만으로도 거래에 놓일 수 있다고 봄이 타당하다.
2) 양 표장의 구체적 대비
위 1)항에서 본 양 표장의 요부인 문자 부분을 구체적으로 대비하기로 한다.
가) 먼저, 외관을 대비하면, 이 사건 출원서비스표의 문자 부분()과 선등록서비스표의 문자 부분()은 문자의 구성, 글씨체, 글자 수, 색상 등의 차이로 인하여 외관이 서로 다르다.
나) 다음으로 호칭을 대비하기로 한다. 이 사건 출원서비스표의 문자 부분은 ‘나는 조선의 떡볶이다’, 주1) 			‘나조떡’ 등으로 호칭될 가능성이 높고, 선등록서비스표의 문자 부분은 ‘조선떡볶이’ 등으로 호칭될 가능성이 높은데, 양 표장의 문자 부분은 “조선”, “떡볶이()” 부분의 유사성에도 불구하고 호칭이 서로 다르다[피고는 이 사건 출원서비스표의 문자 부분이 조선떡볶이로 호칭된다는 취지로 주장하나, 표장이 문장 형태로 구성되어 있다고 하더라도 식별표지로서 기능하는 것이 불가능하다고 할 수 없어 문장 전체로 호칭·관념될 수 있고, 불가분적으로 결합되어 하나의 문장을 이루고 있는 이 사건 출원서비스표의 문자 부분으로부터 체언(체언) 부분만을 분리 호칭·관념하는 것은 거래관행상 자연스럽지 못하므로, 위 주장을 받아들이지 않는다].
다) 마지막으로 관념을 대비하기로 한다. 선등록서비스표의 문자 부분()은 단순히 ‘조선의 떡볶이’ 정도의 의미로 수요자들에게 인식될 것으로 보이는 반면, 이 사건 출원서비스표의 문자 부분()은 ‘내가 조선의 국모다’를 패러디(parody)한 표장으로 수요자들에게 인식될 가능성이 높고, 동시에 위 문자 부분을 접하는 수요자들에게 의인화(의인화)된 떡볶이가 자신이 ‘조선의 떡볶이’, ‘조선을 대표하는 떡볶이’라고 호소하거나 강조하는 듯한 느낌을 줄 것으로 보인다. 따라서 비록 양 표장의 문자 부분이 ‘조선’, ‘떡볶이()’라는 공통된 문자를 포함하고 있더라도, 위와 같은 차이로 인하여 양 표장의 문자 부분은 관념도 서로 다르다고 봄이 타당하다(수요자들이 이 사건 출원서비스표를 선등록서비스표의 패러디로 인식할 가능성도 있는바, 선등록서비스표가 주지·저명한 경우에는 패러디로 인하여 출처에 관한 오인·혼동의 염려가 커질 가능성을 배제할 수 없으나, 이 사건에서는 선등록서비스표가 주지·저명하다고 볼만한 아무런 증거가 제출되어 있지 않다).
3) 대비 결과의 종합
문자 표장에 있어 문자에 대하여 형성되는 관념의 강도가 강렬할수록 호칭의 비중은 상대적으로 낮아진다고 할 것이므로, 비록 양 표장의 문자 부분은 “조선”, “떡볶이()”를 공통적으로 포함하고 있어 호칭이 유사하다고 볼 측면이 있다고 하더라도, 위에서 본 바와 같은 외관·관념의 차이로 인해 양 표장의 문자 부분은 서로 유사하지 않다고 평가함이 타당하다.
다. 소결론
따라서 이 사건 출원서비스표와 선등록서비스표는 요부인 문자 부분이 서로 유사하지 않아, 양 표장을 동일 또는 유사한 상품에 사용한다고 하더라도 수요자로 하여금 서비스의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 없으므로, 양 서비스표는 서로 유사하지 않다.
그렇다면 이 사건 출원서비스표는 선등록서비스표와 대비하여 구 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하지 않으므로, 그 등록이 거절되어서는 아니 된다.
[한편 서비스표 전체를 기준으로 이 사건 출원서비스표와 선등록서비스표를 대비하면, 위에서 본 바와 같은 차이점에다 양 표장의 도형 부분(, )의 외관·호칭·관념의 차이점을 더하면, 양 표장의 비유사성은 더욱 강화될 것이다.]
3. 결론
따라서 위와 결론을 달리한 이 사건 심결은 위법하므로, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
주1) 		이 사건 심결 무렵 일반적으로 ‘나는 가수다’의 약칭으로 ‘나가수’를, ‘너의 목소리가 들려’의 약칭으로 ‘너목들’을 사용하는 등 체언(체언)의 앞글자 등을 따 약칭으로 사용하는 경향이 있었던 것으로 보인다.


Summary:
가. 법무사법 제4호 제1항 제1호 에 따라 법무사 자격을 인정받으려면 소정의 경력을 갖추는 외에 법무사 업무수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다는 점에 관한 대법원장의 인정을 받아야 된다.

나. 5년 이상 검찰청에서 비서관의 직에 있어 당시 시행되고 있던 구 사법서사법(1986.5.12. 법률 제3828호로 개정되기 전의 것)에 따라 사법서사가 될 자격이 있었다 하더라도 소관 지방법원장의 인가를 신청하여 사법서사의 인가를 받지 아니한 이상(법률 제3828호 부칙 제2항 참조) 현행 법무사법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의한 법무사 자격인정을 신청한 경우에는 대법원장의 인정을 받아야 된다.

다. 업무수행에 필요한 법률지식과 능력에 관한 검정을 받도록 통지하였음에도 정당한 이유 없이 이에 응하지 않은 자에 대한 법무사자격불인정처분이 적법하다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
법무사법 제4조 제1항 제1호 는 “7년 이상 법원·헌법재판소·검찰청에서 법원주사보나 검찰주사보 이상의 직에 있던 자 또는 5년 이상 법원·헌법재판소·검찰청에서 법원사무관이나 검찰사무관(검찰의 수사사무관을 포함한다)이상의 직에 있던 자로서 법무사 업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다고 대법원장이 인정한 자”는 법무사의 자격이 있다고 규정하고 있는바, 이 규정에 따라서 법무사의 자격을 인정받으려면 소정의 경력을 갖추는 외에 법무사업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다는 점에 관한 대법원장의 인정을 받아야만 되는 것으로 해석된다.
또 원고가 1980.4.21.부터 5년 이상 검찰청에서 비서관의 직에 있어, 그 당시 시행되고 있던 1986.5.12. 법률 제3828호로 개정되기 전의 사법서사법에 따라 사법서사가 될 자격이 있었다고 하더라도, 그 당시 소관 지방법원장의 인가를 신청하여 사법서사의 인가를 받지 아니한 이상(법률 제3828호 부칙 제2항 참조), 현행 법무사법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의한 법무사의 자격인정을 신청한 원고로서는 위와 같은 대법원장의 인정을 받아야만 될 것이다.
그리고 대법원장은 법무사법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의한 인정을 받고자 하는 신청인의 경력의 내용 등에 비추어, 그에게 법무사의 업무수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다고 인정되는지의 여부를 판정하기 위하여 필요한 경우에는, 상당한 방법으로 그와 같은 법률지식과 그 응용능력을 검정할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 가사 소론과 같이 대법원장이 법원에서 비서관의 직에 있던 자에게 위와 같은 검정을 하지 아니한 채 법무사법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의한 인정을 한 사실이 있다고 하더라도, 그렇다고 하여 법무사법 제4조 및 같은법시행규칙 제2조의 규정에 의한 법무사 자격인정의 적정을 도모하기 위하여 대법원장의 보조기관으로 법원행정처에 설치된 법무사자격심의위원회의 위원장이 원고에게 그와 같은 검정을 명한 것이, 소론과 같이 헌법에 보장된 평등의 원칙과 기회균등의 원칙을 위반하거나 직업선택의 자유를 침해한 것이라고 볼 수는 없다.
사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 법무사자격심의위원회가 원고에게 법무사의 업무수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다고 인정되는지의 여부를 심의하기 위하여 필요하다고 인정하여 그 점에 관한 검정을 받도록 통지하였음에도 불구하고, 원고는 검정에 이의를 제기하는 이의서와 무기연기원을 제출하였을 뿐 정당한 이유도 없이 그 검정에 응하지 아니하였다면, 법무사자격심의위원회가 원고에게 법무사의 업무수행에 필요한 법률지식과 능력이 없는 것으로 인정된다고 의결함에 따라 피고 법원행정처장이 같은법시행규칙 제2조 제5항에 의하여 원고에게 법무사법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의한 법무사의 자격을 인정하지 아니한다는 뜻을 통지한 것은 위법한 것이라고 할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 판결에 영향을 미친 심리미진·채증법칙위배·판단유탈·이유불비·법리오해 등의 위법이나 헌법을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은, 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 오염물질인 폐수를 배출하는 등의 공해로 인한 손해배상을 청구하는 소송에 있어서는 기업이 배출한 원인물질이 물을 매체로 하여 간접적으로 손해를 끼치는 수가 많고 공해문제에 관하여는 현재의 과학수준으로도 해명할 수 없는 분야가 있기 때문에 가해행위와 손해의 발생 사이의 인과관계를 구성하는 하나 하나의 고리를 자연과학적으로 증명한다는 것은 극히 곤란하거나 불가능한 경우가 대부분이므로, 이러한 공해소송에 있어서 피해자에게 사실적인 인과관계의 존재에 관하여 과학적으로 엄밀한 증명을 요구한다는 것은 공해로 인한 사법적 구제를 사실상 거부하는 결과가 될 우려가 있는 반면에 가해기업은 기술적, 경제적으로 피해자보다 훨씬 원인조사가 용이한 경우가 많을 뿐만 아니라 그 원인을 은폐할 염려가 있고 가해기업이 어떠한 유해한 원인물질을 배출하고 그것이 피해물건에 도달하여 손해가 발생하였다면 가해자측에서 그것이 무해하다는 것을 입증하지 못하는 한 책임을 면할 수 없다고 보는 것이 사회형평의 관념에 적합하다고 할 것이다.

[2] 공사장에서 배출되는 황토 등이 양식어장에 유입되어 농어가 폐사한 경우, 폐수가 배출되어 유입된 경로와 그 후 농어가 폐사하였다는 사실이 입증되었다면 개연성이론에 의하여 인과관계가 증명되었다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 판시와 같이 사실을 인정한 다음, 이 사건과 같이 오염물질인 폐수를 배출하는 등의 공해로 인한 손해배상을 청구하는 소송에 있어서는 기업이 배출한 원인물질이 물을 매체로 하여 간접적으로 손해를 끼치는 수가 많고 공해문제에 관하여는 현재의 과학수준으로도 해명할 수 없는 분야가 있기 때문에 가해행위와 손해의 발생 사이의 인과관계를 구성하는 하나 하나의 고리를 자연과학적으로 증명한다는 것은 극히 곤란하거나 불가능한 경우가 대부분이므로, 이러한 공해소송에 있어서 피해자인 원고에게 사실적인 인과관계의 존재에 관하여 과학적으로 엄밀한 증명을 요구한다는 것은 공해로 인한 사법적 구제를 사실상 거부하는 결과가 될 우려가 있는 반면에 가해기업은 기술적, 경제적으로 피해자보다 훨씬 원인조사가 용이한 경우가 많을 뿐만 아니라 그 원인을 은폐할 염려가 있고 가해기업이 어떠한 유해한 원인물질을 배출하고 그것이 피해물건에 도달하여 손해가 발생하였다면 가해자측에서 그것이 무해하다는 것을 입증하지 못하는 한 책임을 면할 수 없다고 보는 것이 사회 형평의 관념에 적합하다고 할 것( 대법원 1984. 6. 12. 선고 81다558 판결 참조)이라고 전제하고, 따라서 수질오염으로 인한 손해배상을 구하는 이 사건에 있어서는 ㉠ 피고의 주행시험장 설치공사현장에서 농어 양식에 악영향을 줄 수 있는 황토와 폐수를 배출하고, ㉡ 그 황토 등 물질의 일부가 물을 통하여 이 사건 양식어장에 도달되었으며, ㉢ 그 후 양식 농어에 피해가 있었다는 사실이 각 모순 없이 증명되는 이상 피고의 위 황토와 폐수의 배출과 원고가 양식하는 농어가 폐사하여 입은 손해와 사이에 일응 인과관계의 증명이 있다고 보아야 할 것이고, 이러한 사정 아래에서 황토와 폐수를 배출하는 피고로서는 ㉠ 피고의 공사현장에서 배출하는 황토와 폐수 중에는 양식 농어의 생육에 악영향을 끼칠 수 있는 원인물질이 들어 있지 않고, ㉡ 원인 물질이 들어 있다 하더라도 그 혼합률이 안정농도 범위 내에 속한다는 사실에 관하여 반증을 들어 인과관계를 부정하지 못하는 이상 그 불이익은 피고에게 돌려야 마땅할 것이라고 하고, 원심의 그 판시 인정 사실은 결국 ㉠ 피고는 그 판시 주행시험장 설치공사 과정에서 황토와 폐수를 배출하고, ㉡ 그 주행시험장 설치공사현장에서 원고의 양식어장에 이르는 거리 등으로 보아 위 배출된 황토와 폐수가 원고의 어장까지 유입될 것이라고 보는데 경험칙상 모순이 없으며, ㉢ 원고가 양식하던 농어는 피고가 위 공사를 하기 전에는 폐사하는 경우가 없었다가 위 공사가 시작되고부터 폐사하였는데, 일반적으로 황토와 폐수는 양식어장의 농어의 생육에 악영향을 미쳐 집단폐사의 주요 요인이 될 수 있다는 것으로 요약할 수 있다고 한 다음, 위 공유수면의 하천 상류 근처에 있던 축산농가들의 생활하수와 축산오물 등으로 위 하천이 오염된 상태로 위 공유수면에 유입되었으므로 위 공유수면의 오염원은 위 축산오물 등이고, 원고가 양식하던 농어의 폐사는 위 축산오물 등으로 인한 것이지 피고의 공사과정에서 발생하는 황토와 폐수로 인한 것은 아니라는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하고, 결국 원고가 양식하던 농어의 폐사 원인은 피고가 시행한 위 공사 과정에서 발생한 황토와 폐수라고 봄이 상당하며, 위 공사의 시행자인 피고로서는 원고 경영의 양식어장이 위치한 위 공유수면과 접한 부분의 주행시험장 부지를 황토로 제방을 이루도록 성토하는 경우에 있어 황토가 위 공유수면으로 흘러내리지 못하도록 석축 등의 시설물을 설치하고, 위 주행시험장 설치공사 과정에서 발생하는 하수는 공유수면으로 흘려보내지 말아야 하며 공유수면으로 흘려 보내는 방법 이외에 달리 하수를 처리할 방법이 없는 경우에는 하수를 흘려보내기에 앞서 이를 정화함으로써 공유수면을 오염시키지 않도록 하여야 할 주의의무가 있고, 이 사건에서의 농어 폐사 결과는 위와 같은 시설물을 설치하는 등의 필요한 조치를 취하지 아니한 과실로 인하여 발생하였다고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 그 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공해소송의 법리를 오해하여 입증책임의 분배를 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피청구인이 다른 여자와 살림을 차리고 그 사이에서 딸을 출산하는 등 이중생활을 하는 동안 청구인은 피청구인과 형식적인 부부관계만 유지하여 오다가 이혼 및 위자료 심판청구를 제기하고 이어 피청구인 등을 간통죄로 고소하여 피청구인이 구속되어 제1심에서 징역 6월의 실형을 선고받고, 항소심에서 징역 6월에 1년간 집행유예의 판결을 선고받아 확정된 경우, 청구인과 피청구인 사이의 이혼관계는 피청구인의 부정행위와 그에 대한 청구인의 이혼심판청구 및 간통고소의 제기에 따라 피청구인이 간통죄로 형사처벌을 받기에 이름으로써 결정적으로 파탄되었다 할 것이어서, 그 파탄의 책임은 피청구인의 부정행위에 있음은 명백하나, 혼인관계의 청산을 간통죄에 대한 고소제기 내지 소추의 요건으로 하고 있는 제도의 취지에 비추어, 청구인의 고소에 따라 피청구인에 대하여 간통죄의 유죄판결이 선고 확정된 이상, 그 사이에 청구인이 태도를 바꾸어 피청구인과의 혼인관계를 유지할 의도로 이혼심판을 취하하였다 하더라도 피청구인이 이에 동의하지 아니하고 나아가 반심판으로 이혼청구를 제기하였다면, 피청구인이 새로이 종전의 혼인관계를 계속할 의사를 가지는 경우에는 별론으로 하고, 그에게 이미 파탄된 종전 혼인관계의 계속을 강제할 수는 없다고 할 것이므로, 이러한 경우에는 민법 제840조 소정의 재판상 이혼사유인 "기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때"에 해당한다고 보아, 비록 혼인관계 파탄에 관하여 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 허용하여야 한다.

주문
1. 원심판 중 반심판부분을 취소한다.
2. 반심판청구에 기하여, 피청구인(반심판청구인)과 청구인(반심판피청구인)은 이혼한다.
3. 반심판비용은 제1, 2심 모두 청구인(반심판피청구인)의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1,2, 갑 제13호증, 갑 제20호증의 1,5,7,12,13,을 제3호증, 을 제6호증의 1 내지 3, 을 제8호증의 8,11, 을 제9호증의 5,6, 공성부분은 성립에 다툼이 없고 사성부분은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증, 을 제10호증의 각 기재와 원심증인 청구외 1, 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피청구인은 1954.4.19. 청구외 3과 혼인하여 혼인생활을 하던 중인 1958.6.경 청구인을 사귀게 되어 정교관계를 맺어 오다가 1961.2.27. 본처인 청구외 3과 협의이혼을 하고, 1967.7.30. 청구인과 혼인신고를 하였으며, 그 사이에서 3남을 낳은 사실, 그러나 청구인은 처음부터 시집식구와는 사이가 좋지 않아 평소 시어머니에게도 폭언을 예사로 하고, 시동생 청구외 1에 대해서도 경북 청도군 각북면에 사는 그가 1969. 여름경 좌골신경통 치료차 부산에 내려와 청구인 집에 묵게 된 것을 못마땅하게 생각하고는 냉대를 하는 등 소원하게 지내다가 이를 타이르는 시어머니의 손가락에 골절상까지 입혀 시어머니가 청구외 1의 집으로 돌아가 버린 사실, 한편, 청구외 4 부식회사에 근무를 하던 피청구인이 1964.7.경부터 그 회사 사장 비서실에 근무하던 청구외 5(여, 1948.4.20.생)와 사귀게 되어 이 문제로 불화가 계속되던 끝에, 피청구인은 1976년 여름경 청구인과 그의 소생인 아들 3형제를 대구로 이사시키고, 피청구인 혼자서 부산에서 거주하면서 1978년경부터는 부산 부산진구 초읍동 (번지 생략)에서 청구외 5와 살림을 차리고 1979.9.25. 그 사이에서 딸 청구외 6을 출산한 사실, 그 동안 피청구인과 형식적인 부부관계만 유지한 채 피청구인의 이중생활을 묵인하여 오던 청구인이 1988.10.13. 이 사건이혼 및 위자료 심판청구를 제기하고, 이어 같은 달 19. 피청구인과 청구외 5를 상대로 간통죄로 고소하여, 피청구인은 1989.7.4. 구속되고 부산지방법원 동부지원에서 1989.8.11. 징역 6월의 실형을 선고받고, 항소하여 부산지방법원에서 1989.12.27. 징역 6월에 1년간 집행유예의 판결을 선고받아 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있고, 한편, 그 사이 청구인이 태도를 바꾸어 피청구인과의 혼인관계를 유지할 의도로 1989.12.11. 이혼심판을 취하하였으나, 피청구인이 이에 동의하지 아니하고 나아가 1990.2.7.이 사건 반심판청구를 제기하였음은 기록상 명백하다.
위 인정사실에 의하면, 청구인과 피청구인 사이의 혼인관계는 피청구인의 부정행위와 그에 대한 청구인의 이혼심판청구 및 간통고소의 제기에 따라 피청구인이 간통죄로 형사처벌을 받기에 이름으로써 결정적으로 파탄되었다 할 것이어서, 그 파탄의 주된 책임은 피청구인의 부정행위에 있음은 움직일 수 없다 하겠으나, 혼인관계의 청산을 간통죄에 대한 고소제기 내지 소추의 요건으로 하고 있는 제도의 취지에 비추어, 이 사건에서와 같이 청구인의 고소에 따라 피청구인에 대하여 간통죄의 유죄판결이 선고 확정된 이상, 피청구인에게 이미 파탄된 종전 혼인관계의 계속을 강제할 수는 없다(피청구인이 새로이 종전의 혼인관계를 계속할 의사를 가지는 경우에는 별문제이다)할 것이다.
결국, 이러한 경우에는 재판상 이혼사유 중 민법 제840조 제6호에 정한 "기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때"에 해당한다고 보아 비록 혼인관계 파탄에 관하여 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 허용함에 상당하다 할 것이다.
그렇다면, 청구인과의 이혼을 구하는 피청구인의 이 사건 반심판청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심판은 부당하므로, 원심판 중 반심판부분을 취소하여, 피청구인의 반심판청구를 인용하고, 반심판에 관한 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임시의 지위를 정하는 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지의 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 강포를 막기 위하여, 또는 기타 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적·잠정적 처분이고, 이러한 가처분을 필요로 하는지의 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 기타의 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 할 것이며, 단체의 대표자 선임 결의의 하자를 원인으로 하는 가처분신청에 있어서는 장차 신청인이 본안에 승소하여 적법한 선임 결의가 있을 경우, 피신청인이 다시 대표자로 선임될 개연성이 있는지의 여부도 가처분의 필요성 여부 판단에 참작하여야 한다.

주문
재항고를 모두 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
이 사건은 종중 대표자의 직무집행정지 및 직무대행자 선임을 구하는 것으로서 성질상 민사소송법 제714조 제2항에 규정된 임시의 지위를 정하는 가처분에 해당한다 할 것인바, 위와 같은 임시의 지위를 정하는 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지의 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 강포(강포)를 막기 위하여, 또는 기타 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적·잠정적인 처분이고, 이러한 가처분을 필요로 하는지의 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 기타의 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 할 것이며( 당원 1993. 2. 12. 선고 92다40563 판결 참조), 이 사건과 같이 단체의 대표자 선임 결의의 하자를 원인으로 하는 가처분신청에 있어서는 장차 신청인이 본안에 승소하여 적법한 선임 결의가 있을 경우 피신청인이 다시 대표자로 선임될 개연성이 있는지 여부도 가처분의 필요성 여부 판단에 참작하여야 한다 할 것이다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 따르면 사단법인 전주이씨대동종약원(이하 종약원이라 한다)의 정관상 이사장은 총회에서 출석 대의원 과반수의 찬성을 얻은 자를 당선자로 하도록 되어 있으므로, 1996. 9. 4. 이사회에서 의결한 이사장선거관리규정 중 총회에서의 이사장 선거시 출석 대의원의 투표 결과 최다득표자를 당선자로 하도록 한 규정(제3조 제2항)은 정관에 어긋나는 것으로서 그에 따라 이사장을 선출하려면 정관 개정이 선행되어야 할 것인데, 비록 1996. 9. 20.자 종약원 임시총회에서 정관개정안이 재적 대의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻었지만 원래 총회 소집의 목적 사항에는 정관 개정 또는 이사장선거관리규정의 승인에 관한 안건이 들어있지 않았으므로 적법한 총회의 결의가 있었다고 할 수 없고, 설령 총회에서 적법한 결의가 있었다고 하더라도 그 당시에는 정관 개정에 대한 주무부장관의 승인을 받지 않은 상태이어서 개정된 정관은 아직 그 효력을 발생할 수 없었으므로, 결국 이사장선거관리규정에 따라 최다득표자인 피신청인을 이사장으로 선출한 위 1996. 9. 20.자 종약원 임시총회에서의 결의는 정관에 어긋난 것으로서 무효라고 보아, 피신청인의 종약원 이사장으로서의 직무집행정지 및 직무대행자 선임을 구하는 신청인들의 이 사건 신청은 그 피보전권리의 존재가 인정된다고 판단한 다음, 신청인들은 보전의 필요성으로서, 피신청인은 1997. 2. 27. 개최된 정기총회에서 이사장 선출 방식을 간선제(총회가 아닌 이사회에서 선출하는 방식)로 바꾸는 것으로 정관을 개정하는 등 전횡을 부리고 있고, 전체 종원들을 위하여 사용하여야 할 건물인 종약원 소유의 이화회관을 이사회 결의도 없이 무단 임대하는 등 종약원에 막대한 손해를 끼치고 있다는 점을 들고 있으나, 기록에 의하면 위 1996. 7. 24.자 합의시 신청인들 측과 집행부 측은 새로 선출된 이사장은 총회에서 이사장 선출 방식을 간선제로 바꾸도록 정관을 개정하기로 합의한 사실이 인정되므로 피신청인이 간선제로 정관을 개정한 것은 위 합의의 취지에 따른 것으로서 전횡을 부린 것이라고 할 수 없고, 피신청인이 이화회관을 무단 임대하였다는 점에 대하여는 소을 제12호증의 기재만으로는 이를 소명하기에 부족하고 달리 이를 소명할 만한 자료가 없으며, 그 밖에 달리 보전의 필요성을 인정할 만한 사정이 엿보이지 않는다고 판단하여, 결국 이 사건 신청을 기각한 제1심의 결정을 정당하다고 보아 신청인들의 항고를 기각하였다.
기록과 위에서 본 법리에 의하면 이 사건 가처분의 보전의 필요성에 관한 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
반소가 적법히 제기된 이상 그후 본소가 취하되더라도 반소의 소송계속에는 아무런 영향이 없다.

본소는 취하되고 반소만이 진행중인 반소의 항소심 소송절차에 있어서도 청구의 기초에 변경이 없는 한 청구의 교환적 변경을 할 수 있고 본법 제238조의 규정이 있다고 하여 청구의 변경에 있어서의 모든 절차상의 효력이 새로운 소제기와 같이 청구의 변경이 서면이 법원에 제출된 때로부터 발생하고 그 이전에는 미치지 아니한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인 등의 상고이유를 판단한다.
제1점, 기록에 의하면 이 사건 본소가 1966.12.12 소취하로 인하여 소송이 종료되었음은 소론과 같으나 이 사건 반소는 그 전인 1965.9.1 적법히 제기된 것이므로 일단 반소가 적법히 제기되어 소송계속이 된 이상, 그 후에 본소가 소취하로 소송종료가 되었다고 하여 이미 적법히 제기된 반소의 소송계속에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이며, 적법히 진행중인 반소의 항소심 소송절차에 있어서도 청구의 기초에 변경이 없는 한 청구의 교환적 변경을 할 수 있다 할 것이고, 청구의 변경(교환적 또는 확장적 변경)이 있다하더라도 이는 청구의 기초에 변경이 없음을 요건으로 하는 것이니 변경된 청구의 기초에 관하여도 변경되기 전의 소송절차에 있어서 이미 심리가 이루어진 것으로 볼 것이며, 따라서 청구의 변경이 있다고 하여 교환적 또는 확장적 변경부분에 관하여 절차상 완전한 새로운 소제기와 동일하게 볼 수는 없는 것이다. 다만 민사소송법 제238조에 의하면 청구취지의 변경은 법원에 그 서면을 제출할 때에 시효의 중단 또는 법률상의 기간을 준수함에 필요한 재판상의 청구의 효력이 생긴다고 규정하고 있으나 이 규정이 있다고 하여 청구의 변경에 있어서의 모든 절차상의 효력이 새로운 소제기와 같이 청구의 변경의 서면이 법원에 제출될 때로부터 발생하고 그 이전에는 미치지 아니한다고는 볼 수 없다. 그러므로 이 사건에 있어서 피고(반소원고)가 1965.9.1에 원고(반소피고)는 이 사건 문제된 동산이 피고의 소유임을 확인하라는 반소를 제기한 이상(기록 제355장) 그 후에 이 사건 본소가 취하되었다고 하더라도 항소심에서 한 피고의 이 사건 청구의 변경(손해배상청구로서의 변경)을 위법이라고 할 수는 없다. 이와 견해를 달리하여 위 청구의 변경이 위법이라는 상고논지는 받아들일 수 없다.
제2점, 기록에 의하여 원판결이 채택한 증거들을 검토한 바, 원판결 첨부목록기재의 기계 및 설비는 피고가 새로운 자재로 제조하여 이 사건 공장 내에 설치한 것으로서 이를 포함한 삼척공장 전부가 제1심 판결의 가집행으로 1966.1.5.에 원고에게 인도되어 버렸다는 사실 및 원판결 첨부목록 기재의 기계 및 설비의 가격은 이것이 멸실되기 이전인 1965.7.20경의 시가가 감정인 소외인의 감정가격란의 각 금액 기재와 같고 그 합계는 금 48,434,000원이 된다는 사실을 인정 못할 바 아니므로 원심의 위와 같은 사실인정이 소론과 같이 증거에 의하지 아니한 것이라거나 채증법칙에 위배한 것이라고는 할 수 없다. 원판결에는 증거에 의하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다는 상고논지는 필경 원심의 적법한 사실확정을 비의하는 것으로서 받아들일 수 없다.
제3점, 원판결 이유에 의하면 원심은 적법한 증거에 의하여 원고로부터 이 사건 공장을 적법한 불하에 의하여 인도를 받은 동양화학공업주식회사와의 협정에 따라 피고가 자기 자본과 기술을 투입하여 과석비료공장의 시설을 건설함에 있어서 일부 기계와 설비는 기존 삼척공장의 시설과 자재를 이용하거나 개조하였으나 원판결 첨부 별표기재의 이 사건 기계 및 설비는 피고가 새로운 자재로 제조하여 위 공장 내에 설치한 것인 사실을 확정하고 그렇다면 피고가 제조 설치한 이 사건 기계 및 설비는 소외 동양화학공업주식회사와의 협정내용대로 과석비료공장의 완성을 보지 못한 현 단계에 있어서는 피고의 소유라고 볼 수밖에 없다고 판단한 다음, 원고의 이 사건 기계 및 설비가 기존 공장시설에 부합되어 피고의 소유가 될 수 없다는 주장에 대하여 이 사건 기계 및 설비가 공장건물에 부착되어 사회경제상 공장건물 자체로 간주할 수밖에 없다거나 이를 분리 복구함이 경제상 불이익하다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으며 기존의 다른 기계 및 설비와 서로 훼손하지 아니하면 분리할 수 없는 상태라거나 그 분리에 과대한 비용을 요한다고 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 이를 배척하였는바, 부합에 의한 소유권 변동을 주장하는 자는 그 요건이 되는 사실을 주장하고 이를 입증하는 책임이 있다고 하여야 할 것이므로 원고의 이 요건되는 사실의 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서 원심이 이에 관한 심리를 다하지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다할 수 없을 뿐만 아니라 원판결의 위와 같은 설시에 미흡한 점이 있다고 하더라도 원고의 부합에 관한 주장을 그 입증이 없다고 하여 배척한 원심조처에 위법이 있다고 할 수 없다. 원판결에는 부합에 관한 법리를 오해하고 심리미진 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 것이 되지 못한다.
제4점, 원판결이유에 의하면 원심은 소외 동양화학공업주식회사에 대한 원고의 1964.4.15자 이 사건 삼척공장의 불하처분 취소는 1964.5.12에 다시 취소되어 그 불하계약이 복구되었다는 것이고 피고는 위 소외 회사와의 협정에 의하여 이 사건 기계 및 설비를 한 것으로서 권원없이 이를 이 사건 삼척공장 내에 설치한 것이라고는 볼 수 없으니 이는 피고의 소유로 볼 수밖에 없다는 것으로 설시하고 이 사건 제1심 판결의 가집행으로 1966.1.5 이 사건 기계 및 설비를 포함한 삼척공장 전부가 원고에게 인도되었는데 원고는 위 삼척공장 전체를 제3자에게 인도함으로써 이 사건 기계 및 설비를 그 시경에 전부 철거하여 멸실케 한 결과 현존하지 않은 사실을 인정하고 이는 원고에게 귀책할 사유로 멸실될 것이니 원고로서는 이 멸실로 인한 손해를 피고에게 배상할 의무를 면치 못할 것이라고 판단하고 있는 바, 원판결의 위와 같은 설시는 원고는 피고에게 이 사건 제1심판결의 가집행당시 위 공장에 속하는 토지와 건물의 인도나 명도를 청구할 권리가 없음에도 불구하고 피고가 위 삼척공장 내에 설치한 이 사건 기계 및 설비를 멸실케 하였으니 원고는 그 손해를 배상할 의무있다는 취지임이 분명하니 원고에게 이 사건 공장의 명도나 인도의 청구권이 없음을 전제로 하여 한 원심의 이 사건 손해액 산정은 정당하다 할 것이고 원판결에는 원고에게 위 공장 토지 건물의 명도청구권이 있는지 없는지를 판단하지 않고 이 사건 기계 및 설비가 제거되지 아니할 것을 전제로 하여 산정한 그 가액을 이 사건 손해로서 배상하여야 한다고 명한 위법이 있다는 상고논지도 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채무자 실시 발명의 제1구동부의 구성이 정정된 특허발명의 제1구동부의 구성과 균등관계에 있다고 볼 수 있지만, 채권자가 특허발명에 대한 무효심판절차에서 공지기술로 제시된 간행물 게재 발명의 받침대를 회전시키는 구성과 정정 전의 특허발명의 제1구동부의 구성을 차별화하기 위하여 정정에 의하여 현재와 같은 정정된 특허발명의 구성으로 특정하였고, 채무자 실시 발명의 제1구동부의 구성이 위와 같은 정정절차에 의하여 제외된 구동장치에 속하는 것이라면, 채권자가 위 정정이 있은 후에 채무자 실시 발명의 제1구동부의 구성이 정정된 특허발명의 제1구동부의 구성과 균등관계에 있다는 이유로 채무자 실시 발명이 특허발명의 권리범위에 속하여 그 권리를 침해한다고 주장하는 것은 금반언의 법리에 의하여 허용되지 아니한다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 채권자들이 부담한다.

이유
1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 다음과 같은 취지로 판단하였다.
가. 명칭이 "컷팅블레이드의 절곡장치"인 이 사건 특허발명(특허번호 생략)의 특허청구범위 제1항(이하 '이 사건 제1항 발명'이라 한다)의 제1구동부는 "회전축과 회전축에 고정된 제1치형부, 절곡용회전체의 외주연에 형성된 제2치형부 및 서보모터(M)로 이루어져 제1치형부와 제2치형부가 서로 맞물리도록(치합, 치합)" 되어 있고, 채무자가 실시하는 발명(이하 '채무자 실시 발명'이라 한다)의 제1구동부는 "회전축과, 회전축의 양단 부분에 고착 설치된 제1치형부와, 한 쌍의 절곡용회전체의 외주연에 각각 형성되는 제2치형부와, 제1치형부와 제2치형부 사이에 결합되는 타이밍벨트와, 회전축에 동력을 제공하는 서보모터(M)"로 이루어져 있는바, 이 사건 제1항 발명의 제1구동부는 제1치형부와 제2치형부가 직접 치합하는 구성인 데 비해 채무자 실시 발명은 제1치형부와 제2치형부가 일정 거리 떨어져 타이밍벨트로 연결되는 구성인 점에서 차이가 있다.
나. 다만, 위와 같은 차이는 위 각 제1구동부의 구성이 해결하려는 과제가 동일하고 위 각 제1구동부가 나타내는 작용효과도 동일하며, 기어를 맞물려 동력을 전달시키는 구성이나 타이밍벨트를 이용하여 동력을 전달하는 구성은 모두 이 사건 특허발명의 출원 전부터 각 기술분야에서 흔히 사용되어 오던 동력전달방식으로서 이 사건 제1항 발명과 같은 동력전달방식을 채무자 실시 발명의 타이밍벨트에 의한 동력전달방식으로 상호 치환하는 것은 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자에게는 용이한 일로서 자명한 것이므로 결국 양 구성은 균등수단이라고 할 것이다. 그러나 이 사건 특허발명의 출원 및 등록 당시의 이 사건 제1항 발명의 제1구동부의 구성은 "절곡용회전체를 회전구동하기 위한 제1구동부"라고만 되어 있다가, 채무자 회사의 대표이사인 소외 1에 의하여 제기된 이 사건 특허발명에 대한 무효심판절차에서 그 무효의 증거로 일본국 공개특허공보 1987181835호에 기재된 '띠판 재료 벤딩장치'에 관한 발명(이하 '간행물 4 게재 발명'이라 한다)이 개시된 소 을 제85호증의 3이 제출되자 채권자 소외 2의 정정심판청구에 따라 현재와 같이 "절곡용회전체를 회전구동하기 위한 회전축과 회전축에 고착 설치된 제1치형부와 제1치형부와 치합 작동되게 결합하는 한 쌍의 절곡용회전체의 외주연에 각각 형성되는 제2치형부와 회전축에 동력을 제공하는 서보모터(M)로 이루어진 제1구동부"로 한정하는 내용으로 정정되었는바, 간행물 4 게재 발명의 받침대를 회전시키는 수단은 "상하 받침대에 각각 형성된 기어와 유압실린더에 연결된 래크 및 유압실린더로 이루어져 기어와 래크가 서로 맞물리도록" 되어 있는 구성으로서 문언적으로 보아도 이 사건 제1항 발명의 제1구동부의 구성의 범위에 포함되는 것이고, 채권자 소외 2가 정정심판을 청구하게 된 경위에 비추어 보면 채권자 소외 2의 이 사건 제1항 발명에 대한 위와 같은 한정은 이 사건 제1항 발명이 간행물 4 게재 발명에 의하여 무효로 되는 것을 피하기 위하여 의식적으로 한정한 것으로 보이므로, 채권자 소외 2가 스스로 특허청구범위를 감축하여 자신의 권리를 포기한 것으로서 그 후로는 금반언의 원칙에 의하여 감축한 특허청구범위에 관하여 특허청구범위를 확장하여 주장할 수는 없다고 할 것이므로, 채권자들은 이 사건 제1항 발명의 회전축, 제1, 2치형부 및 서보모터로 이루어진 구성 이외의 구성에 대하여 위 구성의 균등물임을 내세워 채무자 실시 발명이 이 사건 제1항 발명의 권리범위에 속한다고 할 수 없다.
다. 채무자 실시 발명은 이 사건 제1항 발명의 권리범위에 속하지 아니하는 이상 이 사건 제1항 발명의 종속항으로서 그에 더하여 부가된 구성을 가지는 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제5, 6항 발명의 권리범위에도 속하지 않는다.
2. 채무자 실시 발명이 이 사건 특허발명의 권리범위에 속한다고 할 수 있기 위하여서는 이 사건 특허발명의 각 구성요소와 구성요소 간의 유기적 결합관계가 채무자 실시 발명에 그대로 포함되어 있어야 할 것인데, 기록에 비추어 살펴보면, 채무자 실시 발명의 제1구동부의 구성과 이 사건 제1항 발명의 제1구동부의 구성은 동일성이 없으므로 이 사건 제1항 발명의 제1구동부의 구성요소가 채무자 실시 발명에 그대로 포함되어 있다고 보기 어렵고, 다만 채무자 실시 발명의 제1구동부의 구성은 이 사건 제1항 발명의 제1구동부의 구성과 균등관계에 있다고 볼 수 있기는 하지만, 이 사건 제1항 발명의 정정 전의 제1구동부의 구성은 간행물 4 게재 발명의 받침대를 회전시키는 구성, 채무자 실시 발명의 제1구동부의 구성, 정정 후의 이 사건 제1항 발명의 제1구동부의 구성을 모두 포함하는 개념이었는데 채권자 소외 2가 이 사건 특허발명에 대한 무효심판절차에서 공지기술로 제시된 간행물 4 게재 발명의 받침대를 회전시키는 구성과 이 사건 제1항 발명의 제1구동부의 구성을 차별화하기 위하여 이 사건 제1항 발명의 구성을 정정에 의하여 위에서 본 바와 같은 구성으로 구체적으로 특정하였고, 채무자 실시 발명의 제1구동부의 구성은 위와 같은 정정절차에 의하여 제외된 구동장치에 속하는 것이므로, 채권자들이 위 정정이 있은 후에 채무자 실시 발명의 제1구동부의 구성이 정정된 이 사건 제1항 발명의 제1구동부의 구성과 균등관계에 있다는 이유로 채무자 실시 발명이 이 사건 제1항 발명의 권리범위에 속하여 그 권리를 침해하고 있다고 주장하는 것은 금반언의 법리에 의하여 허용되지 아니한다 할 것이니( 대법원 2002. 9. 6. 선고 2001후171 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이 사건 특허발명의 특허청구범위 해석 및 균등론과 금반언에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 소외인이 피고에게 대지를 매도하여 그 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 의무를 지고 있으며 그 대지가 동 사무소 및 파출소등 시설의 부지로 사용되고 있는 사정등을 잘 알고 있었음에도 불구하고 아직 피고 명의로 그 소유권이전등기가 경료되어 있지 않았음을 기화로 소외인에 대한 자기의 채권만을 확보하려는 생각에서 소외인을 강요하여 소외인의 배입행위에 적극가담함으로써 그 대지에 관하여 원고앞으로 소유권이전등기를 경료한 것은 사회정의관념에 위배된 반사회적 법률행위를 원인으로 한 것이므로 무효이다.

주문
(1) 원판결을 취소한다.
(2) 원고(반소피고)의 청구를 기각한다.
(3) 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 서울 용산구 서빙고동 154의 2, 대 38평 및 같은 동 157의 2, 대 23평에 관하여 서울민사지방법원 용산등기소 1971.4.8. 접수 제10790호로써 1971.4.3.자 매매를 원인으로 경유한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
(4) 소송비용은 본소, 반소를 통하여 제1, 2심 모두 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

이유
(1) 서울 용산구 서빙고동 154의 2, 대 38평 및 같은 동 157의 2, 대 23평이 원래 소외 1의 소유인 사실, 위 각 대지에 관하여 서울민사지방법원 용산등기소 1971.4.8. 접수 제10790호로써 위 소외인과 원고간의 1971.4.3.자 매매를 원인으로 하여 원고의 명의로 소유권이전등기가 경유되어 있는 사실등은 당사자간에 다툼이 없으며, 원심의 제1호 검증의 결과와 원심 감정인 소외 2의 감정의 결과에 의하면 피고가 1960.6.경부터 위 각 대지중 청구취지에 기재된 별지도면 표시 (가),(나),(다)부분 28형 5홉 지상에 청구취지에 기재된 건물을 소유하여 그 부분대지를 점유하면서 서울특별시 서빙고동 사무실로 사용하고 있는 사실, 위 각 대지중 별지도면 표시 (라),(마),(바),(사)부분 25평 8홉 지상에는 1969.12.경부터 서울용산경찰서 서빙고동 파출소건물과 서빙고동 청년회관 건물이 건립되어 있는 사실등을 인정할 수 있고, 이 인정을 좌우할 다른 증거는 없다.
(2) 원고는 본소의 청구원인으로 주장하기를 위 각 대지는 원고의 소유인데 피고가 아무런 권원도 없이 위 각 대지중 청구취지에 기재된 별지도면 표시 (가),(나),(다)부분 28평 5홉 지상에 청구취지에 기재된 건물을 소유하여 그 부분대지를 불법점유하고 있으므로 피고에게 위 건물의 철거 및 그부분 대지의 인도를 청구함과 아울러 피고가 1971.4.8.부터 그 부분 대지를 불법점유하는 동안 그로 인하여 원고가 입게된 그 부분 대지의 임료에 상당하는 손해금의 지급을 청구한다고 주장함에 대하여, 피고는 반소의 청구원인으로 주장하기를, 피고는 소외 1로 1960년부터 위 각 대지를 매수하였는바, 원고 명의의 위 각 대지에 관한 위 소유권이전등기는 반사회질서의 법률행위를 원인으로 하여 경유된 원인이 무효인 등기이므로 위 소외인을 대위하여 원고에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구한다고 주장하고 있다.
(3)그러므로 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 5(을 제2호증도 같은 것), 을 제3호증의 1,2(갑 제1, 제2 각 호증과 같은 것), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증 1,2 당심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 3,4의 각 기재내용, 위 증인 소외 3 및 원심증인 소외 4, 5, 6의 각 증언과 변론의 전취지등을 종합하여 보면, 1960. 당시 서울특별시 서빙고 동장이던 소외 4가 서울특별시 용산구청으로부터 서빙도 동사무실 건물의 부지를 동 체에서 확보하여 동사무실을 건축하라는 지시와 함께 그 건축공사비로 금 3,000,000환(당시의 화페단위)을 지급받아 그 부지를 물색하던 끝에 소외 1이 같은 동 152, 대 354평과 함께 귀속재산으로 불허받아 가지고 있던 위 각 대지를 그 부지로 정하고 1960.5. 위 소외인으로부터 위 각 대지의 사용승낙을 받아 동사무실을 건축하던중 소외 7이 1960.6.8. 새로 서빙고동장으로 취임하여 1970.6.20.경 소외 1과 간에 위 각 대지 61평을 대금 91,500환(평당 금 1,500환씩)에 매수하기로 하되 1960.7.31.까지 그 대금을 모두 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결한뒤 그무렵 서빙고동 내에 거주하는 노인들의 모임인 경노회의 기금으로 위 매매대금을 모두 지급하고 위 소외인 명의의 각 대지의 등기필증까지 교부받는 한편, 건축공사를 계속하여 1960.6.30.경 완공한 이래 서빙고 동사무실로 계속 점유사용하고 있는 사실, 한편 소외 대한민국은 1969.12.31.경 위 각 대지상에 서빙도동 파출소 건물등을 건축하여 계속 점유사용하고 있는 사실, 원고는 위와 같이 소외 1이 피고에게 위 각 대지를 매도하여 그 소유권이전등기절차를 이행하여줄 의무를 지고있을 뿐더러, 위 각 대지가 동사무실 및 파출소 건물등 공공시설의 부지로 사용되고 있는 사정을 잘 알면서도 아직 피고의 명의로 그 소유권이전등기가 경유되지 않았음을 개화로 하여 위 소외인에 대한 자기의 채권만을 확보하려는 생각에서 1971.4.경 위 소외인에 강력히 요구하여 위 각 대지의 소유권이전등기를 경유받음으로써 위 소외인의 배임행위에 적극 가담한 사실등을 인정할 수 있고, 이 인정에 배치되는 갑 제5 내지 제7 각호증의 기재내용과 원심증인 소외 1의 증언중의 일부는 믿기 어려우며 갑 제8, 제9 각 호증의 기재내용은 위 인정을 좌우할 자료가 되지 못하고 달리 위 인정을 번복할만한 증거는 없다.
위에서 인정한 사실관계로 미루어 본다면 원고 명의의 위 각 대지에 관한 위 소유권이전등기는 사회정의 관념에 위배된 반사회적법률행위를 원인으로 하여 경유된 원인이 무효인 등기라고 볼 수 밖에 없다.
(4) 그렇다면 원고 명의의 위 소유권이전등기가 유효한 것이어서 위 각 대지가 원고의 소유임을 전제로 한 원고의 본소청구는 그밖의 점에 대하여는 더 판단할 필요도 없이 이유가 없는 것임이 명백하므로 이를 기각할 것이고, 한편 피고가 위 각 대지의 소유자인 소외 1로부터 위 각 대지를 매수한 자의 지위에서 위 소외인을 대위하여 원고에게 그 원인이 무효인 원고 명의의 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 피고의 반소청구는 이유가 있는 것이므로 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 따라서 원판결을 취소하여 원고의 본소청구를 기각하는 한편 피고의 반소청구를 인용하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법 제1008조의2가 정한 기여분제도는 공동상속인 중에 피상속인을 특별히 부양하였거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여하였을 경우 이를 상속분 산정에 있어 고려함으로써 공동상속인 사이의 실질적 공평을 도모하려는 것이므로, 기여분을 인정하기 위해서는 공동상속인 사이의 공평을 위하여 상속분을 조정하여야 할 필요가 있을 만큼 피상속인을 특별히 부양하였다거나 피상속인의 상속재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하였다는 사실이 인정되어야 한다.

[2] 피상속인의 사망 전에 상속인들에게 증여된 재산은 이른바 특별수익으로서 구체적 상속분을 산정함에 있어 고려요소가 될 뿐 상속재산분할의 대상이 되지 아니하고, 또한 상속채무는 본래 민법이 예정하고 있는 상속재산분할의 대상에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이를 분할하더라도 분할의 내용으로 채권자에게 대항할 수 없다는 점에서 분할로 인한 실익이 없다.

[3] 특별수익자의 상속분에 관한 민법 제1008조는 수증재산을 상속분의 선급으로 취급하고 법정상속분에서 이를 공제한 부분만을 특별수익자의 최종적인 상속분으로 인정함으로써 공동상속인 간의 실질적 형평을 확보하려는 데 그 취지가 있으므로, 어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인들 사이의 형평을 고려하여 당해 생전 증여가 장차 상속인으로 될 사람에게 돌아갈 상속재산 중의 그의 몫의 일부를 미리 주는 것이라고 볼 수 있는지에 의하여 결정하여야 한다.

주문
1. 청구인의 기여분결정청구를 기각한다.
2. 청구인이 상대방에게 1,004,362,687원을 지급함과 동시에 별지 제1목록 제1항 기재 토지와 같은 목록 제2항 기재 건물 중 1/2 지분을 청구인의 소유로 분할하고, 같은 목록 제3항 기재 각 예금채권을 상대방의 소유로 분할한다.
3. 심판비용 중 4분의 3은 청구인이, 나머지는 상대방이 각 부담한다.

이유
1. 인정 사실
가. 피상속인은 1940. 5. 23. 망 심판외 2와 혼인신고를 마치고 혼인생활을 유지하였으나 그 사이에 자녀를 낳지 못하자, 1963. 2. 12. 망 심판외 2의 혼외자인 상대방을 친생자로 출생신고하고 상대방이 성년이 될 때까지 양육하였다.
나. 망 심판외 2가 40여 년 동안 철도공무원으로 일하다가 1974. 4. 10. 사망하자, 피상속인은 1974. 5. 31. 호주승계를 위해 어릴 적부터 키워 오던 시조카인 청구인을 망 심판외 2와 피상속인의 양자로 입양신고하였다.
다. 피상속인은 망 심판외 2로부터 상속받은 서울 용산구 효창동 소재 주택의 매도대금, 망 심판외 2의 퇴직금 등으로 1976. 5.경 별지 제1목록 제1항 기재 토지(이하 ‘역삼동 토지’라고 한다)와 별지 제2목록 제1항 기재 건물(이하 ‘신당동 점포’라고 한다)을 취득하고, 1990. 4.경 당시 설계전문회사에서 일하고 있던 청구인으로부터 건축설계 및 시공에 관한 도움을 받아 역삼동 토지 위에 별지 제1목록 제2항 기재 건물(이하 ‘역삼동 건물’이라고 한다)을 신축하여 1991. 2. 2. 역삼동 건물 중 각 1/2 지분에 관하여 피상속인과 청구인 명의의 소유권보존등기를 마쳤다.
라. 피상속인은 역삼동 건물과 신당동 점포에서 얻은 월세 수입으로 많은 재산을 형성하여, 1998. 7.경 신당동 점포를 상대방에게 증여하고, 청구인 및 그 가족들 명의로 별지 제2목록 제2항 기재 각 예금을, 상대방 및 그 가족들 명의로 같은 목록 제3항 기재 각 예금 및 보험을 예치 또는 가입해 주었다.
마. 한편, 청구인은 2004. 1.경 역삼동 토지 및 역삼동 건물을 담보로 주식회사 국민은행으로부터 60,000,000원을 대출받아 이를 개인 용도로 소비하였다.
바. 피상속인은 청구인 가족과 함께 역삼동 건물에서 생활하다가 2004. 7. 22. 사망하였는데, 사망 당시 별지 제1목록 제3항 기재 각 예금을 자신 명의로 예치해 두고 있었다.
사. 한편, 역삼동 토지와 역삼동 건물 중 1/2 지분 가액은 피상속인 사망 당시 2,039,958,240원이었다가 현재 2,285,371,200원으로 앙등하였고, 신당동 점포의 피상속인 사망 당시 가액은 200,000,000원이었다.
[인정 근거 : 갑 제1 내지 6호증, 갑 제10호증, 갑 제12호증, 을 제1, 2호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 증인 1의 증언, 감정인 방상종의 각 시가감정 결과, 심문 전체의 취지]
2. 기여분결정청구에 대한 판단
청구인은, 자신이 건설회사 등에 근무하면서 받은 급여로 1975. 11.경부터 피상속인이 사망할 때까지 생활비를 조달하며 피상속인을 부양하고, 역삼동 건물 신축 공사비용과 그 유지보수비용도 모두 부담하였을 뿐만 아니라, 상대방의 교육비와 결혼비용까지 부담하여 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하였으므로, 상속재산인 역삼동 토지, 역삼동 건물 중 1/2 지분, 별지 제1목록 제3항 기재 각 예금채권 전부가 자신의 기여분으로 인정되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 민법 제1008조의2가 정한 기여분제도는 공동상속인 중에 피상속인을 특별히 부양하였거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여하였을 경우 이를 상속분 산정에 있어 고려함으로써 공동상속인 사이의 실질적 공평을 도모하고자 하는 것이므로, 이 사건에서 청구인의 기여분이 인정되기 위해서는 공동상속인인 상대방과의 공평을 위하여 상속분을 조정하여야 할 필요가 있을 만큼 청구인이 피상속인을 특별히 부양하였다거나 피상속인의 상속재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하였다는 사실이 인정되어야 할 것이다.
그런데 위 주장사실에 부합하는 듯한 갑 제20호증, 갑 제35호증의 각 기재와 증인 2의 증언은 을 제1, 2호증의 각 기재와 증인 1의 증언에 비추어 믿을 수 없고, 갑 제11호증, 갑 제17, 18, 19호증, 갑 제21 내지 31호증의 각 기재(각 가지번호 포함)만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 다만 앞서 본 바와 같이 청구인이 역삼동 건물 신축 당시 피상속인에게 어느 정도 도움을 준 사실은 인정되나, 이미 청구인은 그에 대한 대가로 역삼동 건물 중 1/2 지분을 취득한 것으로 보이고, 그 이후에 청구인이 역삼동 건물의 유지보수를 위한 일부 비용을 지출하고 역삼동 건물에서 청구인과 함께 거주한 것은 역삼동 건물의 공유자로서 자신의 재산을 유지하기 위한 행위로 봄이 상당하며, 나아가 본래 피상속인 소유로 볼 수 있는 상당한 가치의 역삼동 건물 중 1/2 지분을 이미 취득한 청구인에게 위와 같은 사정만으로 기여분을 인정해 주는 것은 오히려 공동상속인인 상대방과의 공평을 해하는 것이 되어 기여분제도의 취지에도 매우 어긋난다고 할 것이므로, 어느 모로 보나 청구인의 기여분결정청구는 이유 없다.
3. 상속재산분할청구에 대한 판단
가. 상속인 및 법정상속분의 확정
위 인정 사실에 의하면, 청구인은 위 입양신고로 인하여 피상속인과 사이에 양친자관계가 성립하였고, 상대방은 비록 피상속인의 친생자가 아니나 피상속인이 친생자로 출생신고하고 성년이 되기까지 양육함으로써 역시 양친자관계가 성립하였으므로, 청구인과 상대방은 피상속인의 법률상 자녀로서 피상속인의 재산을 공동상속하였다고 할 것이고, 그 법정상속분은 각 1/2 지분이다.
나. 분할대상 재산의 확정
위 인정 사실에 의하면, 피상속인이 사망 당시 소유하고 있던 역삼동 토지, 역삼동 건물 중 1/2 지분과 피상속인 명의로 잔존하고 있는 별지 제1목록 제3항 기재 각 예금채권이 이 사건 분할대상 재산에 해당한다.
청구인은 이에 더하여 별지 제2목록 기재 각 재산과 역삼동 건물의 임대보증금반환채무에 대한 분할도 구하고 있으나, 위 각 재산 중 적극재산은 피상속인 사망 이전에 청구인과 상대방에게 증여된 재산으로서 그와 같은 수증재산은 이른바 특별수익으로 구체적 상속분을 산정함에 있어 고려요소가 될 뿐 상속재산분할의 대상이 되는 것이 아니고, 또한 상속채무는 본래 민법이 예정하고 있는 상속재산분할의 대상에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이를 분할하더라도 분할의 내용으로 채권자에게 대항할 수 없다는 점에서 분할로 인한 실익이 없다고 할 것이므로, 위 각 재산에 대한 분할청구는 모두 이유 없다.
다. 구체적 상속분의 확정
(1) 특별수익
(가) 위 인정 사실에 의하면, 피상속인으로부터 청구인이 별지 제2목록 제2항 기재 각 예금채권과 역삼동 토지 및 역삼동 건물을 담보로 대출받은 60,000,000원을, 상대방이 신당동 점포와 별지 제2목록 제3항 기재 각 예금채권 및 보험금청구권을 각 증여받았다고 봄이 상당하므로, 위 각 분할대상 재산에 대한 구체적 상속분을 산정함에 있어 청구인과 상대방의 위 각 수증재산을 특별수익으로 고려하기로 한다.
(나) 이에 대하여 청구인은, 상대방이 1998. 10.경부터 역삼동 건물 중 2층 점포를 무상사용한 데 따른 이익과 피상속인이 상대방의 남편 조철호에게 대여한 40,000,000원도 상대방의 특별수익으로 고려되어야 한다고 주장하고, 한편 상대방은, 역삼동 건물 중 청구인 명의의 1/2 지분과 청구인이 역삼동 건물 4층에 무상으로 거주한 데 따른 이익도 청구인의 특별수익으로 고려되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 민법 제1008조가 특별수익으로 인해 법정상속분이 조정되도록 규정한 것은 수증재산을 상속분의 선급으로 취급하고 법정상속분에서 이를 공제한 부분만을 특별수익자의 최종적인 상속분으로 인정함으로써 공동상속인 간의 실질적 형평을 확보하려는 데 그 취지가 있으므로, 어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인들 사이의 형평을 고려하여 당해 생전 증여가 장차 상속인으로 될 자에게 돌아갈 상속재산 중의 그의 몫의 일부를 미리 주는 것이라고 볼 수 있는지에 의하여 결정된다고 할 것이다.
이에 비추어 보면, 청구인과 상대방이 각 역삼동 건물 중 일부를 무상으로 사용하여 얻게 된 이익은 우선 쌍방의 사용이익이 엇비슷할 것으로 보이는 데다가 피상속인의 자산이나 수입 등을 참작할 때 상속재산 중 청구인과 상대방의 몫의 일부를 미리 준 것으로 보기는 어렵고, 또한 위 조철호에 대한 대여금은 그와 같은 대여사실을 인정할 수 있다 하더라도 그로 인하여 상속재산인 대여금채권이 발생하였다고 인정될 뿐 그것이 특별수익이 되는 것은 아니며, 청구인이 취득한 역삼동 건물 중 1/2 지분은 앞서 본 바와 같이 청구인이 역삼동 건물 신축에 기여한 대가로 취득한 청구인의 고유재산으로 봄이 상당하므로, 청구인과 상대방의 위 각 주장은 모두 이유 없다.
(2) 구체적 상속분 산정
(가) 간주상속재산
가액 합계 2,549,995,830원{= 역삼동 토지와 역삼동 건물 중 1/2 지분의 상속개시 당시 가액 합계 2,039,958,240원 + 별지 제1목록 제3항 기재 각 예금채권 합계 26,037,590원 + 청구인의 특별수익 합계 130,000,000원(= 별지 제2목록 제2항 기재 각 예금채권 합계 70,000,000원 + 역삼동 토지 및 역삼동 건물을 담보로 한 대출금 60,000,000원) + 상대방의 특별수익 합계 354,000,000원(= 신당동 점포 200,000,000원 + 별지 제2목록 제3항 기재 각 예금채권 및 보험금청구권 합계 154,000,000원)}
(나) 법정상속분액
청구인, 상대방 : 각 1,274,997,915원(= 간주상속재산 2,549,995,830원 × 법정상속지분 1/2)
(다) 구체적 상속분
① 청구인 : 1,144,997,915원(= 법정상속분액 1,274,997,915원 － 청구인의 특별수익 합계 130,000,000원)
② 상대방 : 920,997,915원(= 법정상속분액 1,274,997,915원 － 상대방의 특별수익 합계 354,000,000원)
(라) 최종 상속분
분할대상 재산의 현재 가액 합계 2,311,408,790원(= 역삼동 토지와 역삼동 건물 중 1/2 지분의 현재 가액 합계 2,285,371,200원 + 별지 제1목록 제3항 기재 각 예금채권 합계 26,037,590원)
① 청구인 : 1,281,008,512원(= 위 2,311,408,790원 × 청구인의 구체적 상속분 1,144,997,915원/구체적 상속분 합계 2,065,995,830원, 원 미만 버림, 이하 같음)
② 상대방 : 1,030,400,277원(= 위 2,311,408,790원 × 상대방의 구체적 상속분 920,997,915원/구체적 상속분 합계 2,065,995,830원)
(3) 분할방법
청구인이 역삼동 건물 중 1/2 지분을 소유하면서 역삼동 건물에 거주하고 있는 점, 청구인과 상대방 모두 상속재산인 역삼동 토지와 역삼동 건물의 1/2 지분을 청구인이 취득하고 상대방에게 그 상속분에 상응하는 정산금을 지급하는 방식으로의 분할을 원하고 있는 점 등 이 사건 심문에 나타난 제반 사정을 종합적으로 고려하면, 역삼동 토지와 역삼동 건물의 1/2 지분은 청구인의 소유로, 별지 제1목록 제3항 기재 각 예금채권은 상대방의 소유로 각 분할하는 대신, 청구인으로 하여금 상대방에게 상대방의 위 최종 상속분 1,030,400,277원에서 상대방에게 귀속되는 위 각 예금채권 합계 26,037,590원을 공제한 나머지 정산금 1,004,362,687원을 지급하도록 명하되, 청구인과 상대방이 동등한 조건 아래 이 사건 상속으로 인한 이익을 실현할 수 있도록 위 각 부동산의 취득은 위 정산금지급의 조건에 걸리도록 명함이 상당하다.
4. 결 론
그렇다면 청구인의 기여분결정청구는 이유 없어 이를 기각하고, 상속재산분할청구에 관하여는 위와 같이 정하기로 하여 주문과 같이 심판한다.
[[별 지] 목록 생략. 끝.]