Summary: 회원인 지역별 각 농지개량조합의 농업생산력의 증진에 기여하고 공동이익을 위한 조사연구 등을 목적사업으로 하여 농수산부장관의 허가를 얻어 설립등기를 마친 특수공법인인 농지개량조합연합회가 예산의 수립과 집행은 모두 정부의 승인하에서 이루어지며 그 재원을 정부보조금 등으로 조달하며 그 재원을 바탕으로 아무런 이익도 남기지 않고 국가가 정하여 준 실비기준으로 위의 사업을 수행하며 또 정부로부터 중요물자의 수요기관으로 지정받아 회원조합을 대표하여 농지개량사업에 필요한 업무를 수행하는 것이라면 위 연합회가 지방자치단체와 회원조합으로부터 실비상당의 수수료를 받고 환지조사설계 및 관급자재의 알선업무 등을 수행하는 용역의 공급은 농지개량이라는 공익을 목적으로 하는 농지개량조합연합회가 그 고유의 목적사업인 농지개량을 위하여 실비로 공급하는 것으로 부가가치세가 면제된다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1981.12.31 대통령령 제10699호로 개정되기 이전의 부가가치세법시행령 제37조에 의하면, 법제12조 제1항 제16호에 규정하는 대통령령이 정하는 재화 또는 용역은 주무관청에 등록된 종교, 자선, 학술, 구호 기타 공익을 목적으로 하는 단체가 그 고유의 사업목적을 위하여 일시적으로 공급하거나 실비 또는 무상으로 공급하는 재화 및 용역과 학술연구단체 또는 기술연구단체가 공급하는 재화 및 용역으로 하고 이와 같은 재화 및 용역의 공급에 대하여는 의용 부가가치세법 제12조 제1항에 의하여 부가가치세가 면제되는 것인바 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면, 원고 법인은 1978.4.24 농촌근대화촉진법 제68조의 4에 의하여 그 전신인 사단법인 농지개량조합연합회의 재산 및 권리의무를 승계하여 부가가치세 면제자인 지역별 각 농지개량조합을 회원으로 하고 회원조합의 공동이익의 증진을 도모하고 정부 또는 회원조합이 위탁하는 사업을 시행함으로써 농업생산력의 증진에 기여함을 목적으로 하며 이를 위하여 회원조합의 공동이익을 위한 조사연구 및 지도사업조합임직원에 대한교육훈련 회원조합의 사업에 필요한 자금 및 자재 등의 알선, 정부 지방자치단체 회원조합이 시행하는 농지개량사업에 수반하는 환지 조사, 측량, 설계, 공사감독업무 등의 대행, 정부 또는 회원조합이 위탁하는 사업 등의 실시를 목적사업으로 하여 같은 날짜로 농수산부장관의 허가를 얻어 1978.5.13 설립등기를 마친 특수공법인으로서 그 설립 이래 위 소외법인이 담당하여 오던 사업을 이어 받아 농지개량사업에 수반한 환지업무와 조사설계업무 및 공사감독업무를 수행하고 그 사업수행에 필요한 재원은 정부가 직접 지급하는 수수료 즉 정부의 보조금(직접보조금)과 정부가 농지개량사업시행자인 지방자치단체나 회원인 각 지역별 농지개량조합에 하달한 재원중에서 원고 법인이 환지업무를 수행하고 위 지방자치단체나 회원조합으로부터 받게 되는 수수료(간접보조금)등으로 조달하며 이 재원을 바탕으로 아무런 이익을 남기지 않고 국가가 정하여 준 실비기준으로 위 각 공익사업을 수행하여 왔고 또 정부로부터 정부가 지정한 중요물자의 수요기관으로 지정받아 회원조합을 대표하여 회원조합이 농지개량사업에 필요로 하는 관개, 배수시설 등이나 그 보수용관급자재의 알선업무를 수행하고 실비에 상당한 수수료를 회원조합으로부터 수수해 온 것으로 원고 법인의 예산의 수립과 집행은 모두 정부의 승인하에 이루어지며 원고 법인은 1981년도 상반기와 하반기에도 위와 같은 환지조사설계 및 공사감독업무와 관급자재의 알선업무 등을 수행하고 실비상당의 수수료를 지방자치단체 및 회원조합으로부터 수수하였다는 것이므로 이와 같은 용역의 공급은 농지개량이라는 공익을 목적으로 하는 원고 법인이 그 고유의 목적사업인 농지개량사업을 위하여 실비로 공급하는 것으로 위 부가가치세법 제12조 제1항 제16호, 같은법시행령 제37조에 의하여 부가가치세가 면제된다고 할 것 이므로 이와 같은 취지에서 피고의 이 사건 부가가치세 부과처분을 취소한 원심조치는 정당하다 할 것이고 이에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
소론 논지는 부가가치세법 제12조 제1항 제17호에 따른 같은법시행령 제38조 제2호의 규정이 이 사건 과세처분 이후인 1982.12.31 개정되어 농지개량조합연합회가 부가가치세 면제대상이 되는 정부업무 대행단체에 규정됨으로써 비로소 원고 법인이 공급하는 재화나 용역에 대하여 부가가치세가 면제되게 되었을 뿐 그 이전에는 근거법령이 없음에도 불구하고 위 시행령 제37조를 적용하여 부가가치세가 면제된다고 판시한 원심조치는 위법이라는 취지이나 위 전단설시와 같이 법시행령 제38조 제2호가 개정되어 원고 법인이 공급하는 재화 또는 용역에 대하여는 당연히 부가가치세가 면제되게 된 이전이라 하더라도 위 법 제12조 제1항 제16호, 같은법시행령 제37조에 해당하는 원고 법인의 재화 및 용역의 공급은 그 규정에 따라 부가가치세가 면제되어야 할 것이므로 논지는 독자적 견해로서 그 이유가 없다고 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 정리해고의 요건 중 긴박한 경영상의 필요라 함은 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 경우에 한정되지 아니하고, 장래에 올 수도 있는 위기에 미리 대처하기 위하여 인원삭감이 필요한 경우도 포함되지만, 그러한 인원삭감은 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정되어야 하고, 정리해고의 요건 중 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 한다는 것은 경영방침이나 작업방식의 합리화, 신규채용의 금지, 일시휴직 및 희망퇴직의 활용 및 전근 등 사용자가 해고범위를 최소화하기 위하여 가능한 모든 조치를 취하는 것을 의미하고, 그 방법과 정도는 확정적·고정적인 것이 아니라 당해 사용자의 경영위기의 정도, 정리해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 사업의 내용과 규모, 직급별 인원상황 등에 따라 달라지는 것이다.

[2] 정리해고의 일환으로 이루어진 인원삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 해고회피 노력을 다하였다고 보기도 어렵다는 이유로 정리해고 조치가 무효라고 판단한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 정리해고의 요건 중 긴박한 경영상의 필요라 함은 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 경우에 한정되지 아니하고, 장래에 올 수도 있는 위기에 미리 대처하기 위하여 인원삭감이 필요한 경우도 포함되지만, 그러한 인원삭감은 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정되어야 한다( 대법원 2002. 7. 9. 선고 2001다29452 판결 등 참조). 그리고 정리해고의 요건 중 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 한다는 것은 경영방침이나 작업방식의 합리화, 신규채용의 금지, 일시휴직 및 희망퇴직의 활용 및 전근 등 사용자가 해고범위를 최소화하기 위하여 가능한 모든 조치를 취하는 것을 의미하고( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다14779 판결, 1999. 4. 27. 선고 99두202 판결 등 참조), 그 방법과 정도는 확정적ㆍ고정적인 것이 아니라 당해 사용자의 경영위기의 정도, 정리해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 사업의 내용과 규모, 직급별 인원상황 등에 따라 달라지는 것이다( 위 2001다29452 판결 등 참조).
2. 기록에 의하면, 원고와 그 노동조합은 2001. 3. 15. 고임금의 인력구조가 은행의 수지개선에 악영향을 끼치고 있어 수지개선을 위해서는 인력구조조정이 불가피한 경영상의 긴박한 상황임을 인식하고 이를 극복하여 독자생존의 기반을 확고히 하고자 '2001년도 인력구조조정에 관한 단체교섭회의 합의서'를 작성하면서, 그 정리인원수를 비조합원 30명 내외, 조합원 45명 내외로 정함과 동시에, 명예퇴직 권고대상자 선정기준 및 추진일정에 합의하였던 사실, 이에 따라 원고는 2001. 3. 20. 피고보조참가인(2급, 이하 '참가인'이라 한다)을 포함한 3급 이상 비조합원 30명, 4급 이하 조합원 45명 등 75명의 대상자를 선정하여 그들에게 명예퇴직을 권고하면서 만약 명예퇴직하지 않으면 대기발령할 것임을 통지하였고, 원고 인사위원회는 2001. 3. 23. 명예퇴직을 신청한 77명(비조합원 29명, 조합원 48명)에 대한 명예퇴직을 의결함으로써 그 전체적인 목표를 초과 달성한 사실, 그런데 원고는 참가인이 명예퇴직 권고를 받고도 이에 불응하자 참가인에 대하여 2001. 3. 26. 대기발령을 명한 다음, 6개월이 경과한 2001. 9. 26. 퇴직처리를 한 사실, 또한 원고는 위 2001. 9. 26. 당시 그 수익성이 호전되어 2001. 1.경부터 같은 해 9.경까지 당기순이익이 약 49억 원(전년도 같은 기간보다 239억 원 증가)에 이르렀고, 연말까지는 200억 원 달성을 기대하고 있었으며, 2002년도에는 250억 원의 흑자달성을 목표로 설정하였을 뿐만 아니라, 원고와 그 노동조합은 2002년도 임금을 4.5% 인상하기로 합의하였던 사실, 그리고 원고는 위와 같이 명예퇴직을 실시하고 참가인에 대하여 대기발령을 한 후 2001. 7. 10.에 1급 승진 3명, 2급 승진 12명, 3급 승진 18명, 4급 승진 8명 등 모두 41명을 승진시키는 인사를 단행하였을 뿐만 아니라, 참가인에 대한 퇴직조치 직전인 2001. 9. 20.에는 대졸신입사원 채용공고를 한 후 2001. 10. 25. 모두 26명의 최종합격자를 발표하였으며, 이후 위 26명을 정식 임용한 사실, 한편 원고가 위 명예퇴직 권고대상자 선정기준을 3급 이상 직원 131명에 대하여 적용한 결과, 참가인은 권고대상 18위로 선정되었던 사실을 알 수 있고, 원고와 그 노동조합이 위 인력구조조정에 관한 합의를 함에 있어서 위와 같은 명예퇴직 이외에 승진인사와 대졸사원의 신규채용의 점까지 합의하였다는 점을 인정할 만한 자료는 기록상 나타나지 않는다.
사정이 이러하다면, 원고가 참가인에 대하여 이 사건 정리해고 조치를 취한 2001. 9. 26. 당시에는 이미 원고의 해고회피노력에 의한 명예퇴직자의 수가 인력구조조정의 전체 목표치를 상회한 상황이었고, 원고의 경영상태도 호전되어 가고 있었을 뿐만 아니라, 특히 원고가 위와 같은 명예퇴직 직후에 고임금 인력구조에 해당하는 4급 이상의 직원 41명의 승진인사를 단행하고 대졸사원을 26명이나 신규 채용하는 방식으로 3급 이상 직원 18명을 보충함으로써, 결과적으로 3급 이상 직원 중 12명의 인원만이 삭감된 점에다가, 참가인이 3급 이상 명예퇴직 권고대상자 중 18위로 선정되었던 점을 종합하여 보면, 원고가 참가인을 정리해고함으로써 추가 인원삭감 조치를 취한 것은 객관적으로 보아 그 합리성이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 해고를 피하기 위한 노력을 다한 경우에 해당한다고 할 수도 없다.
같은 취지에서 이 사건 정리해고가 그 요건을 갖추지 못하여 무효라고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 제1점의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 또는 심리미진 등의 위법이 없으며, 이 사건 정리해고가 앞서 본 바와 같은 이유로 그 요건을 갖추지 못한 이상, 원고가 참가인 등을 명예퇴직 권고대상자로 선정함에 있어서 적용한 기준이 합리적이고 공정하였다고 하더라도, 앞서 본 결론을 좌우할 수는 없을 것이므로, 상고이유 제2점의 주장도 역시 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사해행위에 따른 원상회복의 방법으로 가액배상을 명함에 있어 그 취소의 범위는 원칙적으로 수익자가 배상하여야 할 가액의 범위 내에서 취소권을 행사하는 채권자의 피보전채권액을 표준으로 하여야 할 것이나, 또다른 채권자가 공동으로 혹은 따로 채권자취소권을 행사하고 있고 그 채권자취소권의 행사가 정당한 경우에는 원채권자의 채권액과 다른 채권자의 채권액을 합한 총채권액을 표준으로 하여 취소의 범위를 정하여야 하고, 만일 그 총채권액이 수익자가 배상하여야 할 가액을 초과하는 경우에는 원채권자의 채권액과 다른 채권자의 채권액을 안분하여 원채권자가 취득할 가액의 범위를 정하여야 한다.

주문
1. 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
가.원심 공동피고 김창수와 피고 사이의 별지 목록 기재 부동산에 관한 2001. 6. 20.자 매매계약은 금 129,000,000원의 범위 내에서 이를 취소한다.
나.피고는 원고에게 금 129,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 판결확정일 다음날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
다. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2.소송비용은 1, 2심을 통하여 이를 3분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
다음 각 사실은 갑 제1 내지 6, 10, 11호증, 을 제1호증의 각 기재와 원심 증인 안장삼의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제9호증의 기재는 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
가.원고는 2000. 4. 29. 경원섬유 주식회사와 사이에 보증원금 240,000, 000원, 보증기한 2001. 4. 28.로 정한 신용보증계약을 체결한 후 위와 같은 내용의 신용보증서를 발급하였고, 위 회사는 위 신용보증서를 근거로 같은 날 소외 중소기업은행 비산동지점으로부터 금 240,000,000원을 대출받았다.
나.위 신용보증계약 체결 당시 위 회사는 원고가 보증채무를 이행하였을 때에는 원고에게 ① 원고가 대위변제한 금액, ② 원고가 정한 비율에 의한 지연손해금 등을 상환하기로 약정하였고, 위 회사의 이사인 김창수는 정애란, 노태열과 함께 위 약정에 따라 위 회사가 원고에 대하여 부담하는 채무를 연대보증하였다.
다.그런데 위 회사는 자금난으로 2001. 4. 28. 위 대출원리금 중 일부를 변제하지 못함으로써 기한의 이익을 상실하게 되었고, 원고는 소외 은행의 청구에 따라 2001. 12. 11. 소외 은행에게 245,317,087원을 대위변제한 후 같은 날 399,880원을 회수함으로써 대위변제금 잔액은 244,917,207원이 되었다.
라. 한편, 김창수는 피고에게 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2001. 7. 21. 접수 제52448호로 2001. 6. 20.자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주었다.
마.그 후 이 사건 부동산에 관하여 같은 등기소 2001. 7. 30. 접수 제54739호로 채권최고액 100,000,000원, 채권자 소외 손창덕, 채무자 피고로 된 근저당권설정등기와 같은 등기소 같은 날 접수 제54740호로 채권최고액 70,000,000원, 채권자 소외 김기덕, 채무자 피고로 된 근저당권설정등기가 각 경료되었다.
바.위 매매계약 당시 김창수는 이 사건 부동산 외에는 재산적 가치가 있는 다른 재산이 없었고, 2002. 6.경의 이 사건 부동산의 시가는 250,000,000원 정도이다.
2. 판 단
가. 피보전채권의 존재
위 인정 사실에 의하면, 김창수는 위 회사의 원고에 대한 구상금채무의 연대보증인으로서, 위 매매계약 당시에는 원고의 김창수에 대한 위 구상금채권이 현실적으로 발생하지 아니하였지만, 그 구상금채권 성립의 기초가 되는 신용보증계약이 이미 체결되어 있었고, 위 회사가 자금난으로 2001. 4. 28. 위 대출원리금 중 일부를 변제하지 못하고 있던 상태에 있었던 만큼 가까운 장래에 원고의 김창수에 대한 위 구상금채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성도 있었으며, 실제로 위 매매계약일로부터 단기간 내에 그 개연성이 현실화되어 원고가 소외 은행에 대출금을 대위변제함으로써 위 구상금채권이 발생하였으므로 이러한 원고의 위 구상금채권은 채권자취소권의 피보전채권이 된다.
나. 사해행위
위와 같이 원고에 대하여 다액의 구상금채무를 부담하게 될 상황에 있는 김창수가 그의 재산 전부에 해당하는 이 사건 부동산을 자신의 형인 피고에게 매도하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾼 것은 특별한 사정이 없는 한 채권자인 원고에 대한 사해행위에 해당하고, 김창수로서는 위 매매계약이 채권자를 해할 것임을 알았다고 볼 것이며, 나아가 수익자인 피고도 이러한 사정을 잘 알면서 위 매매계약을 체결한 것으로 추정된다.
다. 원상회복의 방법 및 범위
부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 수익자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되나, 위에서 본 바와 같이, 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 후 위 손창덕, 김기덕 명의의 근저당권이 설정된 이상, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란하게 되어 원고에 대한 피고의 원상회복의무는 이행불능의 상태에 있다고 봄이 상당하므로, 수익자인 피고에 대하여 이 사건 부동산의 가액배상을 명하여야 할 것이다.
나아가 취소의 범위에 관하여 보건대, 원칙적으로는 피고가 배상하여야 할 가액의 범위 내에서 취소권을 행사하는 채권자인 원고의 피보전채권액을 표준으로 하여야 할 것이나, 다른 채권자가 공동으로 혹은 따로 채권자취소권을 행사하고 있고 그 채권자취소권의 행사가 정당한 경우에는 원고의 채권액과 그 다른 채권자의 채권액을 합한 총채권액을 표준으로 하여 취소의 범위를 정하여야 하고, 만일 그 총채권액이 피고가 배상하여야 할 가액을 초과하는 경우에는 원고의 채권액과 다른 채권자의 채권액을 안분하여 원고가 취득할 가액의 범위를 정하여야 할 것이다.
한편, 2002. 6.경의 이 사건 부동산 시가가 250,000,000원 정도 되는 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 그 이후 당심 변론종결시까지 이 사건 부동산의 시가가 변동되었다고 볼 만한 사정은 없으며, 기술신용보증기금이 김창수 및 피고 등을 상대로 대구지방법원 2001가합20343호 구상금 등 청구소송을 제기하여 2002. 10. 17. 김창수에 대하여 "기술신용보증기금에게 금 232,710,832원 및 그 중 금 232,710,049원에 대하여 2001. 12. 7.부터 2002. 6. 13.까지는 연 18%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라."는 판결이 선고되어 확정된 사실, 이 사건 부동산에 관한 김창수와 피고 사이의 2001. 6. 20.자 매매계약에 대한 사해행위 취소 및 그 원상회복을 구하는 기술신용보증기금의 청구는 기각되었으나 기술신용보증기금이 항소하여 이 법원 2002나7955호로 이 사건과 같은 날 판결선고가 예정되어 있는 사실, 원고가 이 사건 제1심판결에 따라 김창수에 대하여 금 244,917,404원 및 그 중 금 244,917,207원에 대하여 2001. 12. 11.부터 2002. 3. 7.까지는 연 18%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 채권을 가지는 사실은 당원에 현저하다.
그러므로 원고가 취득할 가액의 범위를 정하기 위하여 당심 변론종결일 현재 김창수에 대한 원고 및 기술신용보증기금의 각 구상금채권의 원리금액을 계산(계산 내역은 별지 기재와 같다.)하면, 원고의 채권은 323,700,223원, 기술신용보증기금의 채권은 303,652,330원, 합계 627,352,553원이 되는바, 위 부동산의 가액인 250,000,000원을 위 각 구상금채권액의 비율로 안분하면, 원고의 채권은 129,000,000원(250,000,000원×323,700,223원/627,352,553원, 천원 단위에서 올림), 기술신용보증기금의 채권은 121,000,000원(250,000,000원×303,652,330원/ 627,352,553원, 천원 단위에서 버림)이 되므로, 원고가 사해행위로서 취소를 구할 수 있는 이 사건 매매계약 및 그 원상회복의 범위는 금 129,000,000원이라 할 것이다.
라. 소결론
따라서 김창수와 피고 사이의 이 사건 부동산에 관한 2001. 6. 20.자 매매계약은 채권자인 원고를 해하는 사해행위라 할 것이므로 위 매매계약을 금 129,000,000원의 한도 내에서 취소하고, 그 원상회복으로서 피고는 원고에게 가액배상으로 금 129,000,000원 및 이에 대하여 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 주문과 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
［1］ 전원개발촉진법 제5조의2 제1항, 제2항은 전원개발사업자가 같은 법 제5조의 규정에 의하여 전원개발사업 실시계획의 승인을 얻고자 할 때에는 승인 신청 전에 주민 및 관계전문가 등의 의견을 들어야 하고, 청취한 주민 등의 의견이 타당하다고 인정하는 때에는 전원개발사업자가 이를 실시계획에 반영하여야 한다고 정하고 있으나, 같은 법 부칙은 제1조 단서, 제2조 제1항, 제2항에서는 제5조의2의 개정규정이 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행되며, 같은 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 승인을 신청한 실시계획에 대하여는 종전의 규정에 의한다고 정하고 있으므로, 전원개발촉진법 시행 이전에 승인이 신청된 전원개발사업 실시계획에 대하여는 위 의견청취절차가 승인의 요건이 아니라고 한 사례.

［2］ 산업자원부장관이 구 전원개발에 관한 특례법(2003. 12. 30. 법률 제7016호 전원개발촉진법으로 개정되기 전의 것) 제5조 제4항이 정한 바에 따라 관할 광역시장의 의견청취, 농림부장관을 비롯한 관계 중앙행정기관장과의 협의 및 그에 대한 전원개발사업자의 조치계획 제출, 전원개발사업추진위원회의 심의 등의 절차를 거쳐 전원개발사업 실시계획승인을 한 이상, 구 전원개발에 관한 특례법 및 전원개발촉진법의 관계 규정에 따라 농지법 제36조의 농지전용허가를 받은 것으로 의제되는 바여서 농지전용에 관한 협의를 반드시 거쳐야 한다고 볼 수 없다.

［3］ 전원개발사업에 관한 환경영향평가에 있어서, 전원개발사업자가 전원개발사업에 관한 환경영향평가서 작성을 위한 설명회 및 공청회에 일부 주민들의 참가·출입을 제한하거나 참가 주민들의 이견 등으로 공청회 절차가 정상적으로 진행되지 않았다는 등의 하자가 있다고 하더라도, 원자력발전사업에 관해 이해관계가 대립할 수밖에 없는 지역 주민들의 의견수렴과정과 환경영향평가의 내용상 한계가 있는 과학적·기술적 특성 등을 고려할 때 의견수렴절차 및 영향평가의 내용은 어느 정도 유연하게 평가함이 상당한 점 등에 비추어, 그 부실의 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도에 이른다고 볼 수 없다고 한 사례.

［4］ 원자력발전사업 시행에 있어 그 안전성에 관한 주무 심사기관은 과학기술부장관이나, 산업자원부장관의 실시계획 승인으로 사업구역에 관한 사전승인의 효력이 의제된다는 점을 감안하면, 산업자원부장관으로서도 실시계획 승인단계에서 사회통념상 사업계획에 객관적으로 명백한 안전성 결함이 있거나 예상되는 경우에는 이를 고려함이 마땅하고, 이에 이르지 않은 채 승인을 한다면 재량권의 일탈·남용의 위법이 있다고 볼 수도 있다.

［5］ 전원개발사업의 전력수급 안정을 위한 적합성, 필요성 및 효율성 등은 장래의 에너지 수급여건, 산업구조의 변화, 전력수요 등을 감안한 전문가적 시각에서 예측, 결정되어야 하는 점, 전력수급계획을 다소 여유 있게 마련하는 것은 장래의 불확실한 사회적, 자연적 환경을 전제한다면 수긍할 수 있는 점, 전원개발사업 실시계획승인을 위해서는 중앙행정기관장과의 협의 및 전원개발사업추진위원회의 심의를 거치게 되는 점 등에 비추어, 전원사업의 필요성 등을 판단하는 데 객관적으로 명백한 오류가 있다고 보기 어렵다는 이유로, 전원개발사업 실시계획승인처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
1. 원고들의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

이유
1. 처분의 경위 및 원고들의 지위
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1, 2호증, 을1 내지 3호증의 각 1, 2, 을5호증, 을7호증의 1 내지 13, 을8호증, 을9호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.
가. 한국전력공사(2000. 12. 23. 제정된 전력산업구조 개편촉진에 관한 법률에 의해 참가인이 2001. 4. 2. 한국전력공사로부터 분할·설립되었다. 이하 ‘한전’이라 한다)는 1996. 6. 17. 정부의 장기 전력수급계획에 따라 부산 기장군 장안읍 효암리 및 울산 울주군 서생면 신암리 일원(이하 ‘이 사건 사업구역’이라 한다)에 대해 전원개발사업 예정구역으로 지정·고시해 주도록 신청하였고, 당시의 통상산업부장관은 1997. 12. 19. 관계 행정기관과의 협의와 전원개발사업추진위원회의 심의를 거쳐 위 사업구역을 전원개발사업 예정구역으로 지정·고시하였다.
나. 한전은 1999. 1. 11. 기장군에, 2001. 4. 2. 울주군에 이 사건 사업에 필요한 용지매수 및 보상업무를 각 위탁하였고, 산업자원부는 2000. 1. 13. 제5차 장기 전력수급계획(1999년부터 2015년까지)에 이 사건 전원개발사업을 2009. 9.까지 모두 마친다는 내용을 포함하여 고시하였으며, 한전은 2000. 8. 25. 위 장기 전력수급계획에 따라 그 사업 실시계획을 확정하였다.
다. 참가인은 2002. 1. 29. 구 전원개발에 관한 특례법(2003. 12. 30. 법률 제7016호 전원개발촉진법으로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 따라 피고에게 다음과 같은 내용의 전원개발사업 실시계획에 관한 승인을 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였다.
○ 사업의 명칭 : 신고리원자력 1, 2호기 건설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)
○ 사업시행자 : 참가인
○ 사업의 목적 : 정부의 제5차 장기 전력수급계획에 의거 2009. 12. 및 2010. 10. 준공을 목표로 신고리원자력 1, 2호기를 건설하여 전력공급에 안정을 기하기 위함.
○ 사업개요 : 100만 ㎾급 원자력발전시설 2기 및 부속장비
가압경수로형(PWR)
○ 사업시행기간 : 2005. 1.부터 2010. 10.까지(70개월)
○ 사업구역의 위치 및 면적
- 위 치
본부지 : 부산 기장군 장안읍 효암리 및 울산 울주군 서생면 신암리 일원
사택부지 : 부산 기장군 장안읍 길천리
- 면적 : 2,758,112㎡
본부지 : 2,694.625㎡(육상면적 2,480,625㎡, 매립면적 214,000㎡)
사택부지 : 63,487㎡
라. 피고는 관할 광역시장의 의견청취, 관계 중앙행정기관장과의 협의 및 그에 대한 참가인의 조치계획 제출, 전원개발사업추진위원회의 심의 등의 절차를 거쳐 2005. 1. 13. 이 사건 신청을 승인(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하고, 같은 달 15. 산업자원부 고시 제2005-5호로 위 실시계획을 고시하였다.
마. 원고들은 이 사건 사업구역의 인근인 부산 기장군의 장안읍, 일광면, 철마면 및 기장읍과 울산 울주군의 서생면에 각 거주하는 주민들이다.
2. 처분의 적법 여부
가. 원고들의 주장
이 사건 처분에는 다음과 같은 위법사유가 있으므로 취소되어야 한다.
(1) 참가인은 이 사건 신청 전에 전원개발촉진법 제5조의2에서 정한 주민 및 관계전문가 등에 대한 의견수렴 및 실시계획 반영절차를 취하지 아니하였다.
(2) 이 사건 사업구역의 관할 행정기관인 울산광역시장과의 농지전용협의를 거치지 아니하였다.
(3) 다음과 같은 점에서 환경영향평가가 부실하다.
(가) 참가인은, 원자력발전소의 가동시 심층배수 방식의 온배수 배출과 이로 인한 해양생태계 문제의 해결 또는 그 대책수립이 환경부와의 협의내용 가운데 포함되어 있음에도, 형식적인 환경영향평가를 거쳐 이 사건 신청을 하였다.
(나) 피고도 위와 같은 심층배수 방식의 온배수 배출이 기존 표층배수 방식보다 환경피해가 적고 인근수역에 아무런 영향을 미치지 않는다는 점에 대한 명확한 근거를 제시하거나 그 영향에 대한 대책을 수립하지 않았다.
(다) 참가인은 환경영향평가서 작성 당시 주민의견수렴절차를 취하지 아니하였다.
(4) 이 사건 사업구역은, 그 인근에 이미 고리원자력발전소 4기가 가동중이고, 지진이나 해일의 피해가 충분히 예상되는 활성단층이 존재하여 그 안전성을 보장할 수 없다.
(5) 우리나라의 전력수급사정이나 적정한 설비예비율을 고려할 때, 이 사건 사업은 불필요하다.
나. 관계 법령
별지 2 기재와 같다.
다. 사실 관계
위에서 든 증거에 갑3, 4호증, 갑10호증의 1 내지 3, 갑11, 12호증, 갑14호증의 1, 2, 갑15호증의 1 내지 5, 갑21, 22호증, 을6호증의 1, 2, 을10호증의 1 내지 16, 을11호증의 1 내지 3, 을12호증의 1 내지 4, 을15호증의 1 내지 3, 을16호증의 1 내지 4, 을17호증의 각 기재를 더하여 보면, 다음 사실이 인정된다.
(1) 관할 광역시장의 의견청취 및 농지전용협의
(가) 부산광역시장은 2002. 4. 4., 울산광역시장은 같은 달 11. 각 피고에게 이 사건 신청에 따른 의견을 제출하였는데, 울산광역시장이 제출한 의견 중에는 ‘사업예정지역인 울주군 서생면 신암리 996 외 490 필지는 농지법 제36조 제1항 및 동법 시행령 제72조에 의한 「농지전용협의」대상이므로 선협의 후 시행할 것’이라는 내용이 포함되어 있었다.
(나) 그리고 울산광역시장은 2004. 4. 12. 피고의 이 사건 사업구역에 대한 농지전용협의 요청에 대해, ‘현 상황에서 실시계획 승인으로 건설공사에 착수할 경우 현실적으로 당해 농지가 전용목적대로 이용되기는 어려울 것으로 판단되어 전용이 불가하며, 다만 국책사업으로 추진이 불가피할 경우에는 객관적으로 확인할 수 있는 다수 주민의 공감절차를 거친 후에 추진되어야 할 것’이라는 내용으로 농지전용협의 불가회신을 하였다.
(2) 환경영향평가서 작성 및 환경부장관과의 협의 경위
(가）참가인은 2001. 9. 8. 기장군수에게 이 사건 사업에 관한 환경영향평가서 초안을 제출하면서 초안의 공람 공고시 주민설명회 개최에 관한 사항도 포함하여 공고해 줄 것을 요청하였고, 이에 기장군수는 같은 해 9. 14.부터 11. 2.까지 위 초안을 공람하도록 하였다. 이어 참가인은 같은 해 9. 19. 장안읍사무소와 서생면사무소에서 위 초안에 대한 설명회를, 같은 해 12. 6. 부산 기장군 장안읍 고리원자력 본부 전시관 강당에서 환경영향평가 제1차 공청회를 각 개최한 다음, 그 내용을 이 사건 사업에 관한 환경영향평가서에 포함시켜 이를 2002. 2월경 피고에게 제출하였다.
(나) 피고는 2002. 2. 4. 환경부장관에게 참가인이 제출한 환경영향평가서에 대한 협의 요청을 하였다. 그런데 환경부장관은 2002. 2. 18. 참가인이 개최한 위 공청회에 대해 사업자측의 주민 참여제한과 공청회장 출입제한 등을 이유로 현지주민들이 무효임을 주장하고 있고 환경부도 위와 같은 현지주민들의 주장내용 중 상당부분이 사실인 것으로 확인하였으므로, 주민공청회를 다시 개최하여 그 결과가 반영된 환경영향평가서를 작성한 뒤 협의하라는 이유로 위 요청을 반려하였다.
(다) 참가인은 2002. 3. 12. 울산 울주군에 있는 원자력교육원에서 제2차 공청회를 개최한 후 같은 달 20. 피고를 통해 환경부장관에게 다시 환경영향평가서를 제출하였으나, 환경부장관은 공청회 일자 및 장소 등에 관해 관할 지방자치단체와 공식적인 사전협의가 없었다는 이유로 재차 반려하였다.
(라) 이에 참가인은 2002. 4. 30. 울주군 서생면사무소에서 제3차 공청회를 개최하였으나 부산 기장군 장안읍 이장단이 그 개최장소에 대해 이견을 보이는 등으로 위 공청회가 무산되자 주민들에게 의견을 서면으로 제출하도록 요청하였고, 이에 따라 주민들이 서면으로 제출한 의견을 반영한 환경영향평가서를 피고에게 제출하였다. 피고는 2002. 5. 16. 환경부장관에게 다시 협의를 요청하였다.
(마) 환경부장관은 2002. 7. 29. 추가 공청회 개최 및 환경영향평가서 내용의 보완을 또다시 요청하였는데, 이에 참가인은 같은 해 8. 16. 부산 기장군 장안읍사무소에서 제4차 공청회를 개최하여 그곳에서 공술 신청된 내용에 관한 검토의견과 환경부장관이 보완 요청한 항목에 관한 검토의견을 포함하는 환경영향평가서(보완자료)를 작성하여 피고에게 제출하고, 피고는 같은 해 10. 25. 환경부장관에게 위 보완자료를 제출하였다.
(바) 그러나 환경부장관은 2002. 12. 16. 피고에게, 울주군 주민공청회 개최 여부 및 그 결과, 매립 관련 관계부처 협의내용 및 결과서류, 하천이설에 관한 울산광역시와의 협의결과서류, 심층배수로 공사착공 및 완공시점, 적조 유발 플랑크톤 증가에 대한 원인 분석 등의 항목에 대한 재보완 요청을 하고, 2003. 7. 31. 이 사건 사업 사택지역의 지형·지질, 토지이용현황, 공사 또는 이용시 소음영향 및 저감방안 제시 등의 추가보완을 요청하였다. 이에 참가인은 2002. 12. 27. 고리원자력본부 전시관 강당에서 제5차 공청회를 개최하여, 그곳에서 공술 신청된 내용에 관한 검토의견과 환경부장관의 재보완 및 추가보완요청사항 등에 관한 검토의견을 포함하는 환경영향평가서(재보완자료)를 작성하여 피고를 통해 환경부장관에게 제출하였다. 그런데 환경부장관은 2003. 2. 21. 해양수질조사와 관련하여 총유기탄소(TOC ; Total Oganic Carbon) 항목에 대한 추가조사가 반영되지 않았다며 반려하자, 참가인은 2003. 8. 9. 다시 위 항목에 대한 추가조사 내용을 포함하는 재보완자료를 피고를 통해 제출하였다.
(사) 환경부장관은 이어 2003. 9. 30. 심층배수로 인한 온배수 확산예측에 사용된 모델의 신뢰성이 부족하다며 3차 보완을 요청하였고, 참가인은 이 사건 사업으로 인한 온배수로 배수구 인근의 제한된 범위 내에서 생물의 종조성 및 출현종 변화 등을 예상할 수 있으나 그 이외의 지역에서는 영향이 미미할 것이고, 심층배수로 건설로 온배수 배출에 따른 영향력은 최소화될 수 있으며, 방류구 위치의 최적화로 온배수 확산범위는 충분히 저감될 것으로 예상되어 추가적인 저감대책은 고려하지 않아도 될 것으로 판단된다는 내용의 환경영향평가서(3차 보완자료)를 피고에게 제출하였고, 피고는 같은 해 11. 11. 위 3차 보완자료를 환경부장관에게 제출하였다.
(아) 결국, 환경부장관은 2004. 1. 14. 이 사건 처분에 있어 심층배수방식에 관한 배수터널길이, 최종배출구의 수심, 방류지점, 해저교란 최소화 방안 등에 관한 추가적인 검토 및 온배수가 해양생태계에 미치는 영향을 저감하기 위한 방안을 적극 수립하여야 한다는 협의내용을 피고에게 보냈고, 참가인은 2004. 1. 20. 위와 같은 환경영향평가 협의내용에 대한 사업계획서를 피고에게 제출하였다.
(3) 이 사건 사업구역의 안전성
(가) 이 사건 사업구역 반경 8㎞ 내에는 양산단층계의 일원으로 알려진 일광단층이 통과하고 있고, 그 양산단층계 인근에는 이미 고리원자력발전소의 원자로 4기와 월성원자력발전소의 원자로 4기가 가동되고 있다.
(나) 국내 일부 지질학자들은 1990년대에 들어와 양산단층대의 활동성 논란을 제기하였고, 이에 한국자원연구소는 1995. 6월경부터 1998. 6월경까지 양산단층계에 대한 조사를 거쳐 1998. 6. 30. 그 주단층인 양산단층은 과거 35,000년 전 이후 1회 또는 과거 500,000년 전 이후 2회 이상 반복 운동한 지표단층으로서의 활성단층이 아니고, 확률론적인 지진재해도 평가 결과 미국 원자력규제위원회의 설계기준 지진 초과확률 허용범위 내에 포함된다는 내용의 보도자료를 배포하였다. 그러나 이후에도 양산단층계가 활성단층으로 의심된다는 국내 지질학자들의 지적과 그에 관한 언론보도가 있었다.
(다) 참가인은 2004년경 이 사건 사업 건설허가 심사를 위해 이 사건 사업구역의 예비안전성분석에서 이 사건 사업구역 인근에 일광단층이 존재하고 있음을 확인하고 2004. 5월경 일광단층 특성 규명을 위한 추가정밀조사를 실시하였는데, 일광단층 상부에는, 지진이 발생할 가능성이 높은 것으로 평가되는 제4기층의 발달이 미약하거나 분포하지 않고, 조사지역에 따라 제4기에 단층운동이 있었다는 뚜렷한 증거가 없거나 120만 년 전에 활동한 단층운동을 볼 수 있을 뿐이라는 결론을 내렸다.
(라) 국무총리 소속 원자력위원회는, 위와 같은 참가인의 예비안정성분석보고서 및 추가정밀조사 결과를 바탕으로 일광단층은 활동성 단층이 아니고 이 사건 사업구역 및 그 주변 지역에 원자력발전의 안전성에 위해요인이 될 만한 지질 및 지진학적 현상은 없는 것으로 평가되었으나 부지 굴착시 현장 확인조사를 통하여 부지에 대한 지질안전성 조사 결과의 타당성을 재확인할 예정이라는 검토의견을 내고, 2005. 6. 28. 이 사건 사업의 건설허가안을 제출하였고, 과학기술부장관은 같은 날 이 사건 사업의 건설을 허가하였다.
(4) 산업자원부의 전력수급계획
(가) 산업자원부는 2000. 1. 13. 국내외 에너지 수급여건, 전력수요의 지속적 성장, 전력설비 확충여건 악화, 국내외 환경규제의 강화, 전력산업 구조개편 및 경쟁체계 도입 등의 여러 요소 및 전망을 바탕으로 제5차 장기 전력수급계획을 세웠다. 이 장기 전력수급계획에는, 정부계획치(단기) 및 한국개발연구원(KDI)의 잠재성장률(장기)을 바탕으로 전력 최대수요가 연 평균 4.3% 증가할 것으로 예상되고 전력설비예비율은 중장기적으로 16% ~ 18% 수준을 유지할 것이라는 전망이 포함되어 있고, 이 사건 사업 역시 발전설비 건설계획에 포함되어 있다.
(나) 한편, 전기사업법이 2000. 12. 23. 개정됨에 따라, 산업자원부는 2002. 8. 17. 제1차 전력수급기본계획을 확정·고시하였다. 이 전력수급기본계획에는 2001년부터 2015년까지 국내 경제성장률이 연 평균 4.9%에 이를 것이라는 한국개발연구원의 의견을 바탕으로 2015년까지 연 평균 3.4%의 최대전력 수요가 증가할 것이라는 전망과, 설비예비율은 단기적으로 13.7% ~ 15.1%를 유지하고 중장기적으로 13.7% ~ 25.3%를 유지하며, 2015년에는 원자력 발전에 의한 전원구성비율을 37.4%로 증대시킬 것이라는 내용이 포함되어 있다.
(다) 또한, 산업자원부가 2004. 12월경 확정·고시한 제2차 전력수급기본계획에는 2017년까지 최대전력 소비량이 연 평균 2.7% 증가하고, 설비예비율은 2006년까지 16% ~ 17%, 2007년 이후에는 20% 이상으로 유지될 전망이라는 내용이 포함되어 있다.
(라) 그런데 학자 가운데는 제2차 전력수급기본계획에 대해 전력정책상 설비예비율은 10% ~ 15%가 적정수준이고, 경제 성장도 연 3% ~ 4% 정도의 추세가 지속될 것이라는 전제에서 나온 위 계획의 달성을 위해 초기 비용이 과다하게 드는 원자력 발전소 건설은 타당성이 없으며, 이러한 공급 중심의 전원계획이 대체에너지 개발에 장애가 된다는 취지의 의견을 표명하는 경우도 있다.
라. 판 단
(1) 위 가. (1) 주장에 관한 판단
(가) 전원개발촉진법(이하 ‘촉진법’이라 한다) 제5조의2 제1항, 제2항은 전원개발사업자가 같은 법 제5조의 규정에 의하여 실시계획의 승인을 얻고자 할 때에는 승인 신청 전에 주민 및 관계전문가 등의 의견을 들어야 하고, 청취한 주민 등의 의견이 타당하다고 인정하는 때에는 전원개발사업자가 이를 실시계획에 반영하여야 한다고 정하고 있으나, 같은 법 부칙은 제1조 단서, 제2조 제1항, 제2항에서는 제5조의2의 개정규정이 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행되며, 같은 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 승인을 신청한 실시계획에 대하여는 종전의 규정에 의한다고 정하고 있다. 그런데 구 전원개발에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라 한다)에는 위 제5조의2와 같은 내용의 규정을 두고 있지 않다.
(나) 이러한 관계 법령의 규정과 위에서 살핀 사실관계를 종합하여 보면, 이 사건 신청은 개정된 촉진법이 시행되기 전인 2002. 1. 29.에 이루어졌으므로 종전의 특례법의 관계 규정이 적용되고, 그 경우 주민 등의 의견을 반드시 들어야 한다는 강제 규정이 없으므로 그러한 절차가 승인의 요건이 된다고 볼 수 없다.
(다) 한편, 참가인은 환경부장관의 요청에 따라 5차에 걸친 공청회 등을 개최한 사실은 위에서 살핀 바와 같고, 위에서 든 증거에 의하면 그 과정에서 주민들의 거센 반발이나 방해로 인해 원만히 진행되지 아니한 사정 등도 인정되긴 하지만, 환경영향평가서에 주민들이 제출한 의견을 반영하는 등 나름의 노력을 기울인 사정도 알 수 있어 주민 등의 의견을 수렴하는 절차를 이행한 것으로 볼 수도 있다.
(라) 따라서 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 위 가. (2) 주장에 관한 판단
(가) 특례법 제5조 제4항은 피고가 같은 조 제1항에 의한 실시계획의 승인을 하고자 할 때에는 미리 당해 전원개발사업구역을 관할하는 광역시장의 의견을 듣고 관계 중앙행정기관의 장과 협의한 후 위원회의 심의를 거쳐야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 및 촉진법 제6조 제1항은, 전원개발사업자가 제5조의 규정에 의하여 실시계획의 승인을 얻은 때에는 농지법 제36조의 규정에 의한 농지전용의 허가를 받은 것으로 본다고 규정( 제10호)하고 있다. 한편, 농지법 제36조 제1항, 제2항은 농지를 전용하고자 하는 자는 원칙적으로 농림부장관의 농지전용허가를 받아야 하고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의해 지정·결정된 지역 등에 농지가 포함된 때에는 전용에 관한 협의를 하여야 한다고 규정하고 있다.
(나) 이러한 관계 법령과 위 다. (1)항 및 1.항에서 살핀 사실관계를 종합하여 보면, 특례법 제5조 제4항에 근거한 피고의 관할 광역시장들에 대한 의견청취 과정에서, 울산광역시장이 이 사건 사업구역 가운데 울주군 내 구역이 농지전용협의 대상이라는 의견을 제출하고 피고의 농지전용협의 요청에 대해서도 그 전용이 불가하다는 취지의 회신을 한 바 있으나, 피고가 특례법 제5조 제4항이 정한 바에 따라 관할 광역시장의 의견청취, 농림부장관을 비롯한 관계 중앙행정기관장과의 협의 및 그에 대한 참가인의 조치계획 제출, 전원개발사업추진위원회의 심의 등의 절차를 거쳐 이 사건 처분을 한 이상, 특례법 및 촉진법의 관계 규정에 따라 농지법 제36조의 농지전용허가를 받은 것으로 의제되는 바여서 농지전용에 관한 협의를 반드시 거쳐야 한다고 볼 수 없다.
(다) 따라서 울산광역시장의 농지전용에 관한 부정적인 의견표명에도 불구하고 이 사건 처분은 위법하다고 볼 수 없으므로, 이에 관한 주장도 이유 없다.
(3) 위 가. (3) 주장에 관한 판단
(가) 구 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법(2003. 12. 30. 법률 제7020호로 개정되기 전의 것) 제4조는 이 사건 사업과 같은 에너지개발 사업을 영향평가실시사업의 대상으로 정하고 있고, 같은 법 제6조는 사업자가 평가서를 작성함에 있어서 설명회 또는 공청회 등을 개최하여 대상사업의 시행으로 인하여 영향을 받게 되는 지역 안 주민들의 의견을 듣고 이를 평가서의 내용에 포함시켜야 하며, 대통령령이 정하는 범위의 주민의 요구가 있는 때에는 공청회를 개최하여야 한다고 규정하고 있다.
(나) 환경영향평가 대상사업에 관한 처분에 있어 환경영향평가 절차를 거쳤다면, 비록 그 환경영향평가의 내용이 다소 부실하다 하더라도 그 부실의 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도이어서 환경영향평가를 하지 아니한 것과 다를 바 없는 정도의 것이 아닌 이상 그 부실은 당해 승인 등 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있는지 여부를 판단하는 하나의 요소로 됨에 그칠 뿐, 그 부실로 인하여 당연히 당해 승인 등 처분이 위법하게 되는 것이 아니다( 대법원 2001. 6. 29. 선고 99두9902 판결 참조).
(다) 이러한 관계 법령의 내용 및 법리에 위 다. (2)항 및 1.항에서 살핀 사실관계를 종합하여 보건대, 위에서 든 증거에 의하면 참가인이 이 사건 사업에 관한 환경영향평가서 작성을 위한 설명회 및 공청회에 일부 주민들의 참가·출입을 제한하거나 참가 주민들의 이견 등으로 공청회 절차가 정상적으로 진행되지 않고, 또 최종 환경영향평가내용에서도 심층배수방식을 위한 시설의 구체화된 최적조건과 해저교란의 최소화 방안 등 환경부장관이 추가 수립하라는 협의내용이 포함되지 않은 사실은 알 수 있으나, 원자력발전사업에 관해 이해관계가 대립할 수밖에 없는 지역 주민들의 의견수렴과정과, 환경영향평가는 일종의 예측을 전제로 한 것이어서 그 내용상 한계가 있는 과학적·기술적 특성 등을 고려할 때 의견수렴절차 및 영향평가의 내용은 어느 정도 유연하게 평가함이 상당한 점, 위 환경영향평가서에는 환경부장관과의 협의 과정에서 이루어진 5차례 공청회 등의 과정, 주민들의 공술 내용, 공청회 등의 결과 등이 포함되어 있는 점, 환경부장관은 주민들의 공술 내용과 제출된 의견내용을 바탕으로 피고와 참가인에게 환경영향평가의 내용을 3차례에 걸쳐 추가 제출하도록 하는 등 내용보완이 상당 부분 이루어진 점, 위 환경영향평가서에는 기존 원자력발전소에서 사용되는 표층배수로 방식이 아닌 심층배수로 방식의 온배수 확산예측과 그 최적조건에 관한 내용이 포함되어 있고 환경부장관의 최종 협의내용을 반영한 사업계획서가 이 사건 신청시 제출된 점 등의 여러 사정을 감안하면, 참가인측이 이행한 환경영향평가에 다소 하자가 있다 하더라도 그 부실의 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도에 이른다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이로 인해 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 단정할 수도 없다.
(라) 따라서 이 부분 주장 역시 이유 없다.
(4) 위 가. (4) 주장에 관한 판단
(가) 특례법 제5조 제3항 제7호, 같은 법 시행령 제15조 제3항 제5호는 발전용 원자로 및 관계시설을 건설하고자 하는 경우 그 부지에 관한 사항을 승인된 실시계획에 포함시키도록 규정하고 있고, 같은 법 및 촉진법 제6조 제1항은, 전원개발사업자가 제5조의 규정에 의하여 실시계획의 승인을 얻은 때에는 원자력법 제11조 제3항의 규정에 의한 부지 사전승인을 받은 것으로 본다고 규정( 제19호)하고 있다. 한편, 원자력법 제11조 제3항, 제5항은 발전용 원자로 및 관계시설을 건설하고자 하는 자가 건설허가신청 전에 부지에 대한 사전승인을 신청하는 경우에는 과학기술부장관이 검토한 후 승인할 수 있는데, 이때 부지승인을 얻고자 하는 자는 승인신청서에 방사선환경영향평가서·부지조사보고서 기타 과학기술부령이 정하는 서류를 첨부하여 과학기술부장관에게 제출하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제11조 제1항, 제2항은, 발전용 원자로 및 관계시설을 건설하고자 하는 자는 과학기술부장관의 허가를 받아야 하고, 이 허가를 받고자 하는 자는 허가신청서에 방사선환경영향평가서·예비안전성분석보고서 및 건설에 관한 품질보증계획서 기타 과학기술부령이 정하는 서류를 첨부하여 과학기술부장관에게 제출하여야 한다고 규정하고 있다.
(나) 이러한 관계 법령의 내용에 비추어 보면, 원자력발전사업 시행에 있어 그 안전성에 관한 주무 심사기관은 과학기술부장관이나, 피고의 실시계획 승인으로 사업구역에 관한 사전승인의 효력이 의제된다는 점을 감안하면, 피고로서도 실시계획 승인단계에서 사회통념상 사업계획에 객관적으로 명백한 안전성 결함이 있거나 예상되는 경우에는 이를 고려함이 마땅하고, 이에 이르지 않은 채 승인을 한다면 재량권의 일탈·남용의 위법이 있다고 볼 수도 있다.
(다) 이에 따라 위 다. (3)항에서 살핀 사실관계를 보건대, 이 사건 사업구역 인근에 지진위험이 있다는 학계와 언론의 지적이 있기는 하였으나, 참가인이 이 사건 신청 후 이 사건 사업의 건설허가를 위해 그 사업구역의 예비안전성분석 및 추가정밀조사를 벌여 위 구역 및 그 주변 지역에 원자력발전의 안전성에 위해요인이 될 만한 지질 및 지진학적 현상은 없는 것으로 평가되는 결과를 얻음으로써 과학기술부장관으로부터 그 건설허가까지 받은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사업에 객관적으로 명백한 안정성 결함이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 안정성을 전혀 고려하지 않았다고 볼 수 없어 재량권의 범위를 벗어나거나 이를 남용한 위법이 있다고 볼 수 없다.
(라) 따라서 이 부분 주장도 이유 없다.
(5) 위 가. (5) 주장에 관한 판단
(가) 특례법이 전원개발사업을 효율적으로 추진함으로써 전력수급의 안정을 도모하고, 국민경제의 발전에 기여하는 것을 목적으로 하고 있는 것( 제1조)과 전원개발사업으로 인해 주변 주민들에게 미치는 영향을 고려할 때, 해당 사업의 전력수급 안정을 위한 적합성, 필요성 및 효율성 등이 없음에도 같은 법 제5조 제1항에 의한 실시계획을 승인하는 경우에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 것이지만, 그러한 필요성 등은 장래의 에너지 수급여건, 산업구조의 변화, 전력수요 등을 감안한 전문가적 시각에서 예측, 결정되어야 하는 점, 전력수급계획을 다소 여유 있게 마련하는 것은 장래의 불확실한 사회적, 자연적 환경을 전제한다면 수긍할 수 있는 점, 특례법 제5조 제1항에 따른 승인을 위해서는 관계 중앙행정기관장과의 협의 및 재정경제부·행정자치부·국방부·과학기술부·농림부·산업자원부·정보통신부·환경부·건설교통부·해양수산부·산림청 소속의 2급 또는 3급 공무원들로 구성된 전원개발사업추진위원회의 심의를 거치게 되는 점 등에다가 위 다. (4)항 및 1.항에서 살핀 사실관계를 아울러 감안하면, 학술적 의견상 이견이 없는 것은 아니지만, 이 사건 사업의 필요성 등을 판단하는 데 객관적으로 명백한 오류가 있다고 보기 어려운 터여서 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다.
(나) 따라서 이에 관한 주장도 이유 없고, 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결 론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말하는 것이다.

[2] 특정정당 내부의 비례대표국회의원후보자의 선출과정에서의 하자를 이유로 '특정정당 비례대표국회의원후보자 선출의 효력'을 다투는 방식의 '특정정당 비례대표국회의원선거소송'은 결과적으로 비례대표국회의원선거 중 특정정당의 비례대표국회의원후보자명부만을 교체하는 것을 내용으로 하는 것이 되어 정당과 이미 제출·등록된 비례대표국회의원후보자명부를 기초로 하여 이루어진 선거인들의 정치적 의사가 선거에 의하지 아니하고 변경되는 것으로서 공직선거및선거부정방지법상의 비례대표국회의원선거의 본질에 반하여 같은 법 제222조 제1항의 소송유형으로는 허용되지 않는다 할 것이고, 같은 법 제222조 제1항이 위와 같은 소송유형을 허용하지 아니한 것은 비례대표국회의원선거의 본질에 비추어 그 정당성과 합리성을 수긍할 수 있으므로, 이를 두고 정당의 민주적 활동에 관한 헌법 제8조 제2항, 평등권에 관한 제11조 제1항, 행복추구권에 관한 제10조에 위반된다고 볼 수 없다.

주문
공직선거및선거부정방지법 제197조 제1항에 대한 신청을 각하하고, 같은 법 제222조 제1항에 대한 신청을 기각한다.

이유
1. 당해 사건 및 이 사건 신청이유의 요지
가. 당해 사건
신청인들은, 2004. 4. 15. 실시된 비례대표국회의원선거 중 '새천년민주당 비례대표국회의원선거'에 있어서 새천년민주당이 자당(자당)의 비례대표국회의원후보자를 추천 및 등록하는 과정에서 공직선거및선거부정방지법(이하 '선거법'이라 한다) 제47조 제2항, 정당법 제31조, 새천년민주당 당헌 제98조의2, 당규 제9호 공직후보자추천규정 제13조 제4항 등 선거에 관한 규정에 위반하여 선거의 자유와 공정을 현저히 저해함으로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 주장하면서 선거법 제222조 제1항을 근거로 '위 새천년민주당 비례대표국회의원선거'의 무효 확인을 구하고 있다.
나. 이 사건 신청이유
만일 선거법 제222조 제1항에 의해서는 비례대표국회의원선거의 효력을 다툴 수 없고 선거법 제197조 제1항이 비례대표국회의원선거가 일부 무효일 경우에는 이를 시정할 수 있는 방법을 예정하고 있지 않다고 해석한다면, 위 법률 규정들은 정당의 민주적 활동에 관한 헌법 제8조 제2항, 평등권에 관한 제11조 제1항, 행복추구권에 관한 제10조에 위반된다.
2. 대법원의 판단
가. 선거법 제197조 제1항에 대하여
법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말하는 것이다( 대법원 1998. 4. 10.자 97카기24 결정, 2002. 9. 27.자 2002초기113 결정 등 참조).
그런데 선거법 제197조 제1항은 선거의 일부무효의 판결 또는 결정이 확정된 때에는 관할선거구선거관리위원회는 선거가 무효로 된 당해 투표구의 재선거를 실시한 후 다시 당선인을 결정하여야 한다는 규정으로서 선거법 제222조 제1항에 의하여 제기되는 일부무효선거소송의 판결이나 결정이 확정된 경우에 그 후속절차를 규율한 것에 불과하므로 위 법률조항은 당해 사건의 재판에 적용되는 법률이 아님이 명백하다. 따라서 신청인들의 위 법률조항에 관한 이 사건 신청은 당해 사건의 재판의 전제가 되지 않는 법률조항에 대한 것으로서 부적법하다.
나. 선거법 제222조 제1항에 대하여
선거법 제1조, 제13조, 제20조, 제49조, 제50조, 제146조, 제189조, 제194조, 제195조, 제197조, 제222조의 각 규정을 종합하면, 선거법상 비례대표국회의원선거는 선거인들의 정치적 의사를 정확히 반영하기 위하여 정당과 그 비례대표후보자에 대한 선거인들의 지지에 비례하여 의석을 배분하는 선거제도로서, 구체적으로 비례대표국회의원선거에 참여하고자 하는 정당에 대하여 비례대표국회의원후보자를 등록함에 있어서 그 순위를 정한 비례대표국회의원후보자명부를 중앙선거관리위원회에 제출하도록 하고, 정당이 후보자등록을 한 후에는 원칙적으로 후보자에 대한 추천의 취소 또는 변경을 할 수 없으며, 명부를 추가하거나 그 순위를 변경할 수도 없고, 다만 후보자등록기간 중 후보자가 사퇴ㆍ사망하거나 소속 정당의 제명이나 중앙당의 시ㆍ도당창당승인 외의 사유로 인하여 등록이 무효로 된 때에는 예외로 하되, 명부를 추가할 경우 그 순위는 이미 등록된 자의 다음으로 하도록 하고, 한편 비례대표국회의원선거에 있어서는 선거인이 정당에 대하여 1인 1투표를 하여 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표하였거나 지역구국회의원총선거에서 5석 이상의 의석을 차지한 각 정당(이하 '의석할당정당'이라 한다)에 대하여 당해 의석할당정당이 비례대표국회의원선거에서 얻은 득표비율에 따라 비례대표국회의원의석을 배분한 다음, 중앙선거관리위원회에 이미 제출된 비례대표국회의원후보자명부에 기재된 후보자의 순위에 따라 의석할당정당에 배분된 수만큼을 당선인으로 결정하도록 하고 있다.
신청인들이 주장하고 있는 바와 같은, 특정정당 내부의 비례대표국회의원후보자의 선출과정에서의 하자를 이유로 '특정정당 비례대표국회의원후보자 선출의 효력'을 다투는 방식의 '특정정당 비례대표국회의원선거소송'은 결과적으로 비례대표국회의원선거 중 특정정당의 비례대표국회의원후보자명부만을 교체하는 것을 내용으로 하는 것이 되어 정당과 이미 제출·등록된 비례대표국회의원후보자명부를 기초로 하여 이루어진 선거인들의 정치적 의사가 선거에 의하지 아니하고 변경되는 것으로서 앞에서 본 선거법상의 비례대표국회의원선거의 본질에 반하여 선거법 제222조 제1항의 소송유형으로는 허용되지 않는다 할 것이고, 선거법 제222조 제1항이 위와 같은 소송유형을 허용하지 아니한 것은 비례대표국회의원선거의 본질에 비추어 그 정당성과 합리성을 수긍할 수 있으므로, 이를 두고 정당의 민주적 활동에 관한 헌법 제8조 제2항, 평등권에 관한 제11조 제1항, 행복추구권에 관한 제10조에 위반된다고 볼 수 없다 .
3. 결 론
그러므로 이 사건 신청 중 공직선거및선거부정방지법 제197조 제1항에 대한 부분을 각하하고, 같은 법 제222조 제1항에 대한 부분을 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 사용자가 인사처분을 할 때 노동조합의 사전 동의나 승낙을 얻어야 한다거나 노동조합과 인사처분에 관하여 논의하여 의견의 합치를 보아 인사처분을 하도록 단체협약 등에 규정된 경우에는 그 절차를 거치지 아니한 인사처분은 원칙적으로 무효로 보아야 한다. 다만 이처럼 사전합의조항을 두고 있다고 하더라도 사용자의 인사권이 어떠한 경우를 불문하고 노동조합의 동의나 합의가 있어야만 행사할 수 있는 것은 아니고, ‘노동조합이 사전합의권을 남용하거나 스스로 사전합의권의 행사를 포기하였다고 인정되는 경우’에는 사용자가 이러한 합의 없이 한 인사처분도 유효하다고 보아야 한다. 여기서 노동조합이 사전합의권을 남용한 경우란 노동조합 측에 중대한 배신행위가 있고 이로 인하여 사용자 측의 절차의 흠결이 초래되었다거나, 인사처분의 필요성과 합리성이 객관적으로 명백하며, 사용자가 노동조합 측과 사전 합의를 위하여 성실하고 진지한 노력을 다하였음에도 노동조합 측이 합리적 근거나 이유제시도 없이 무작정 인사처분에 반대함으로써 사전 합의에 이르지 못하였다는 등의 사정이 있는 경우에 인정된다.

[2] 단체협약에서 노동조합 임원의 인사에 대하여는 노동조합의 사전 합의를 얻도록 정하였음에도, 사용자가 노동조합과 사전 합의 없이 노동조합 임원들에 대하여 인사명령을 한 사안에서, 사용자가 위 인사명령에는 단체협약상 사전합의조항의 적용이 배제되는 것으로 잘못 판단하여 사전 합의 절차 자체를 거치지 않았으므로 노동조합과의 사전 합의가 이루어지지 못한 주된 이유가 사용자에게 있다고 보아, 노동조합이 단체협약상의 사전합의조항을 들어 인사명령을 거부하였다고 하여 곧바로 사전합의권을 포기 또는 남용하였다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
사용자가 인사처분을 함에 있어 노동조합의 사전 동의나 승낙을 얻어야 한다거나 노동조합과 인사처분에 관한 논의를 하여 의견의 합치를 보아 인사처분을 하도록 단체협약 등에 규정된 경우에는 그 절차를 거치지 아니한 인사처분은 원칙적으로 무효로 보아야 할 것이다. 다만, 이처럼 사전합의조항을 두고 있다고 하더라도 사용자의 인사권이 어떠한 경우를 불문하고 노동조합의 동의나 합의가 있어야만 행사할 수 있는 것은 아니고, 노동조합이 사전합의권을 남용하거나 스스로 사전합의권의 행사를 포기하였다고 인정되는 경우에는 사용자가 이러한 합의 없이 한 인사처분도 유효하다고 보아야 한다. 여기서 노동조합이 사전합의권을 남용한 경우라 함은 노동조합 측에 중대한 배신행위가 있고 이로 인하여 사용자 측의 절차의 흠결이 초래되었다거나, 인사처분의 필요성과 합리성이 객관적으로 명백하며, 사용자가 노동조합 측과 사전 합의를 위하여 성실하고 진지한 노력을 다하였음에도 불구하고 노동조합 측이 합리적 근거나 이유제시도 없이 무작정 인사처분에 반대함으로써 사전 합의에 이르지 못하였다는 등의 사정이 있는 경우에 인정된다 할 것이다( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005두8788 판결 등 참조).
원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 보조참가인(주식회사 풀무원제일두부공장은 2007. 8. 2. 피고 보조참가인으로 상호를 변경하였고, 주식회사 풀무원제이생면공장은 같은 날 피고 보조참가인에 흡수합병되었다. 이하에서는 이들을 ‘참가인들’이라고 총칭한다)과 풀무원춘천지역노동조합(이하 ‘노동조합’이라고만 한다)이 이 사건 단체협약에서 노동조합 임원의 인사에 대하여는 노동조합의 사전 합의를 얻도록 정하였음에도, 참가인들이 노동조합과의 사전 합의 없이 노동조합 임원인 원고들에 대하여 이 사건 인사명령을 하였으나, 이 사건 인사명령의 업무상 필요성과 합리성이 인정되는 점, 참가인들이 이 사건 인사명령 이전인 2005. 2. 28. 노동조합에 이 사건 인사명령의 내용이 포함된 조직개편안을 전달하면서 의견을 제시하여 줄 것을 요구하였으나 노동조합은 이를 거부하면서도 합당한 이유를 제시하지 아니한 점, 이에 참가인들이 2005. 3. 4. 이 사건 인사명령을 하는 한편 그 이후에 수차례에 걸쳐 노동조합 측을 설득하려 하였으나 노동조합 측은 합리적인 이유의 제시 없이 이 사건 인사명령을 거부한 점 등에 비추어 보면, 노동조합의 이 사건 인사명령에 대한 합의 거부는 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 사전합의권의 포기 내지 남용에 해당하고, 따라서 노동조합의 사전 합의 없이 한 이 사건 인사명령은 유효하며 나아가 이 사건 인사명령에의 불응을 징계사유로 한 이 사건 징계처분도 유효하다고 판단하였다.
그러나 원심이 이 사건 단체협약상 사전합의조항이 이 사건 인사명령에 적용되어 노동조합과의 사전 합의가 필요하다고 보았음에도 노동조합이 사전합의권을 포기 내지 남용하였다고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.
원심이 제1심판결을 인용하여 적법하게 인정한 사실관계 및 원심이 배척하지 아니한 증거에 의하면, 참가인들과 노동조합은 이 사건 단체협약과 별도로 이 사건 기타협약을 체결하여 파업 종료 이후의 업무 복귀 및 참가인들 간 전면적인 인력 재배치에 관한 사항을 정하였는데, 이 사건 기타협약에 의하면 “회사는 업무 복귀 이후 효율적인 경영활동과 업무수행을 위하여 공장 간 부서 및 인원의 재배치를 시행한다. 단, 회사는 본인의 의견을 최대한 존중하며 사전에 조합과 협의한다”고 정하여져 있는 사실, 참가인들은 이 사건 기타협약의 체결로써 노동조합 임원에 대한 인사도 ‘사전 협의’만 거치면 되는 것으로 보고, 이 사건 인사명령을 발하기 전인 2005. 2. 28. 노동조합에 그 내용을 통지하고 의견 제시를 요구한 사실, 그런데 노동조합이 이 사건 단체협약상 사전합의조항을 들어 절차상 문제점을 지적하자 참가인들은 의견 제시만 요구한 후 이 사건 인사명령을 한 사실, 이후 참가인들은 수회에 걸쳐 노동조합에 협조를 요구하는 공문을 보냈으나, 이 사건 인사명령에 대해서는 노동조합과의 합의가 필요 없다는 입장을 견지하여 노동조합 측과 대립한 사실, 한편 노동조합은 원고 3에 대한 인사명령에 대해서는 이를 동의하여 원고 3이 2005. 3. 30. 업무에 복귀한 사실을 알 수 있다.
사실관계가 이와 같다면, 참가인들은 이 사건 인사명령에는 이 사건 단체협약상의 사전합의조항의 적용이 배제되는 것으로 보고 사전 합의 절차 자체를 거치지 않았다고 할 수 있는바, 그렇다면 노동조합과의 사전 합의가 이루어지지 못한 주된 이유는 참가인들에게 있다고 할 것이고, 노동조합이 이 사건 단체협약상의 사전합의조항을 들어 이 사건 인사명령을 거부하였다고 하여 곧바로 노동조합이 사전합의권을 포기 또는 남용하였다고 할 수 없다.
이와 달리 판단한 원심에는 사전합의권의 포기 내지 남용에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 분묘기지부분에 대하여 소유권자로부터 분묘설치승락을 얻어 분묘를 설치하였다면 그 분묘기지부분에 대하여 분묘기지권을 취득하였다 할 것이고, 이러한 분묘기지권은 등기 없이도 제3취득자에게 대항할 수 있다.

주문
원판결의 피고 1에 대한 예비적 청구부분 중 피고 1에게 금 1,458만 원 및 이에 대한 1987.5.10.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 1의 패소부분을 취소하여 그 부분에 해당하는 원고(반소피고)의 청구를 기각한다.
원고(반소피고)의 피고(반소원고) 2에 대한 본소 청구를 기각한다.
원고(반소피고)의, 피고(반소원고) 2의 반소청구에 대한 항소 및 피고 1에 대한 항소와 피고 1의 나머지 항소를 각 기각한다.
소송비용 중 원고(반소피고)와 피고 1 사이에서 생긴 제1, 2심 소송비용은 10분하여 그 9는 원고의, 나머지 1은 위 피고의, 원고와 피고(반소원고) 2 사이에서 생긴 항소비용은 원고(반소피고)의 각 부담으로 한다.

이유
1. 순천시 (상세지번 생략) 전 1,673평방미터와 같은 동 (지번 생략) 전 1,930평방미터(이하 위 2필지의 토지를 이 사건 토지라 한다)에 관하여 광주지방법원 순천지원 1981.8.4. 접수 제23466호로 소외 이승우 명의의 소유권보존등기가 경료되고 이어 같은 지원 1981.8.4. 접수 제23469호로 피고 1 명의의 소유권이전등기, 같은 지원 1982.1.16. 접수 제495호로 소외 김규삼 명의의 소유권이전등기, 같은 지원 1983.3.5. 접수 제4274호로 피고 2 명의의 소유권이전등기가 순차로 경료된 사실은 당사자들 사이에 각 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(제적등본), 갑 제2호증의3(호적등본), 갑 제3호증의 1, 2(각 등기부등본), 갑 제4호증의 1, 2(각 토지대장등본), 갑 제7호증의 5, 6, 7, 8, 13, 갑 제10호증의 5, 7(각 진술조서), 같은 호증의 14(피의자신문조서), 을 제1호증(약식명령), 원심증인 김 애수의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증(매매계약서)의 각 기재와 원심증인 정 순자, 허 수만, 이 성휴, 당심증인 이 승동의 각 증언(다만, 위 이 성휴, 이 승동의 각 증언 중 뒤에서 믿지 않는 부분 각 제외), 원심의 현장검증결과 및 감정인 김현권의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지는 순천시 (상세지번 생략) 임야 4정 6단 2무보의 일부로서 원래 소외 망 이승우의 소유였는데 위 이승우가 1941년경 그의 아우인 소외 망 이 금암을 분가시킬때 동인에게 증여하여 위 이 금암이 소유하고 있었던 사실, 위 이 금암은 1962.2.경 원고에게 이 사건 별지도면표시 　,　,　,　',　',　',　',　',　',　',　',　',　,　의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯,㉰,㉱,㉳,㉴,㉵,㉷ 부분 1,472평방미터를 백미 5.5가마에 매도하여 그후 원고가 위 부분을 점유 경작하여 온 사실, 이 사건 토지는 토지대장상으로만 위 이승우의 소유로 기재되어 있을 뿐 미등기인 채로 있었는데 위 이 금암의 아들로서 위 이 금암에 이어 이 사건 토지 중 위 원고 매수부분을 제외한 나머지 별지도면표시 ㉮, ㉲부분을 사실상 소유하며 경작하여 오던 피고 1이 1981.8.4. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률제3094호)에 기하여 그 앞으로 이전등기를 경료함에 있어 먼저 1959.2.20.에 사망하고 없는 위 이승우를 대위하여 이 사건 토지전체에 관하여 위 이승우 명의로 소유권보존등기를 경료한후, 위 이 금암이 원고에게 매도함으로써 원고가 사실상 소유하고 있는 위 ㉯, ㉰, ㉱, ㉲, ㉴, ㉵, ㉷부분 1,472평방미터까지 포함하여 이 사건 토지 전체를 피고 1이 1970.2.15. 위 이승우로부터 직접 매수하여 사실상 소유하고 있는 것처럼 위 특별조치법 소정의 보증인들로부터 허위보증서를 발급받아 이 사건 토지전체에 관하여 같은 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그후 위 피고 1이 1981.11.26. 소외 김규삼에게 이 사건 토지전체를 금 4,300,000원에 매도하였고, 위 김규삼이 1983.3.3. 이를 다시 피고 2에게 전매함으로써 앞서 본 바와 같이 이 사건토지에 관하여 피고 1, 소외 김규삼, 피고 2 명의의 소유권이전등기가 순차로 경료되기에 이른 사실, 한편 위 이 금암은 1985.8. 사망하고 독자인 피고 1이 단독 재산상속인이 된 사실을 각 인정할 수 있고 이에 일부 반하는 갑 제7호증의 4(의견서), 같은 호증의9(피의자신문조서)의 일부 기재와 원심증인 이 성휴, 당심증인 이 승용의 각 일부증언은 믿을 수 없고 달리 위 인정을 번복할 만한 자료없다.
2. 먼저 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여 본다.
앞에서 본 바와 같이 위 이 금암이 1962.2.경 원고에게 위 사건 1,2토지 중 별지도면표시 ㉯, ㉰, ㉱, ㉳, ㉲, ㉴, ㉵, ㉷부분 토지 1,472평방미터를 매도하였는데, 위 이 금암의 단독재산상속인인 피고 1이 위 토지부분을 포함한 이 사건 토지전체를 1981.11.26. 소외 김규삼에게 매도하고 1982.1.16. 동 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 이상 특별한 사정이 없는 한 피고 1의 원고에 대한 위 소유권이전등기절차이행의무는 이행불능상태에 빠졌다 할 것이고 피고 1의 위 이전등기의무의 이행불능으로 말미암아 원고가 입은 손해는 위 의무가 이행불능된 때 즉 위 김규삼 명의로 소유권이전등기가 경료된 1982.1.16. 당시의 위 토지의 시가 상당액이라 할 것인데, 피고 1은 1981.11.26. 위 김규삼에게 이 사건 토지전체(3,603평방미터)를 금 4,300,000원에 매도하였음이 앞서 본 바와 같으므로 이에 당시의 물가사정을 감안하여 보면, 1982.1.16. 당시의 이 사건 토지전체의 시가 상당액이 위 금 43,000,000원가량 되었다고 보아야 할 것인즉 피고 1은 위 토지1,472평방미터에 관한 소유권이전등기절차이행의무의 이행불능으로 인한 손해로 위 시가를 기준으로 계산한 금 1,756,758원(4,300,000X1472/3603, 원 미만 원고포기) 및 이에 대한 원고가 구하는 이 사건 소변경서(1987.5.9자)송달 다음날임이 기록상 명백한 1987.5.10.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
그런데 피고 1은 위 손해배상채무액을 전부 변제하였다고 항변하므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 을 제6, 7호증((각 공탁서)의 각 기재에 의하면 피고 1은 1988.2.24. 위 금 1,756,758원 및 이에 대한 1987.5.10.부터 공탁일인 1988.2.24.까지의 이자 금 350,148(1,756,758×0.25×291/365, 원 미만 버림), 합계 금 2,106,906원 중에서 금 1,756,758원을 변제공탁하고, 1988.5.30. 나머지 금 350,148원 및 이에 대한 1988.2.25.부터 1988.5.30.까지 이자 금 22,960(350,148×0.25×96/356, 원 미만 버림) 합계 금 373,108원 중에서 금 371,650원을 공탁한 사실이 인정되고 달리 반증이 없으므로 위 피고의 항변은 금 1,458원(371,650-373,108)및 그 지연손해금을 제외한 나머지 부분에 대하여는 그 이유있다 하겠다.
3. 원고는 피고 2에 대한 이 사건 본소청구원인으로서 이 사건 토지 3,603평방미터 중 별지도면표시 ㉯, ㉰, ㉱, ㉳, ㉴, ㉵,㉷부분 합계 1,472평방미터는 앞에서 본 바와 같이 원고가 위 이 금암으로부터 매수하여 현재까지 경작하여 오고 있는데 원고가 이에 대한 소유권이전등기를 경료하지 않고 있는 사이에 위 이 금암의 상속인인 피고 1이 이 사건 토지전체에 관하여 원래 소유자인 위 이승우 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 자기 앞으로 소유권이전등기를 경료하였으나 이 사건 토지 중 위 원고 매수부분에 대하여는 피고 1은 명의수탁자의 지위에 있었다고 할 것이니, 피고 1로부터 이 사건 토지를 순차 매수한 소외 김규삼 및 피고 2 또한 피고 이승휴의 명의수탁자의 지위까지 순차 계승하였다 할 것인즉 원고는 이 사건 토지인 순천시 (상세지번 생략) 전 1,673평방미터 중 1024/1673 지분 및 위 같은 동 (지번 생략) 전 1,930평방미터 중 448/1930 지분에 관하여 이 사건 1988.4.22.자 청구취지 및 원인변경서 송달로써 위 명의신탁관계를 해지한다고 주장한다.
그러나 원고가 그 주장과 같이 단순히 위 이 금암으로부터 이 사건 토지의 일부를 매수하고 인도받아 경작하고 있을 뿐 다른 관계가 없다면 그 사실만으로는 위 이 금암의 상속인인 피고 1이 원고에게 위 토지부분의 소유권이전등기절차를 이행할 의무 이의에 달리 피고 1과의 사이에 명의신탁관계가 있다고 볼 여지가 전혀 없다 할 것이므로 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 살펴볼 필요도 없이 이유없다 하겠다.
4. 이 사건 토지에 관하여 광주지방법원 순천지원 1983.3.5. 접수 제4274호로 피고 2 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있음은 앞서 진정한 바와 같으므로 이 사건 토지는 피고 2 소유로 추정된다 할 것인데 그중 별지도면표시 ㉯, ㉰, ㉱, ㉳, ㉴, ㉵, ㉷부분 1,472평방미터를 원고가 점유중인 사실이 당사자 사이에 다툼이 없으므로 원고는 특별한 사정이 없는 한 위 피고에게 원고 점유의 위 토지부분, 1,472평방미터를 인도할 의무가 있다 할 것이다.
그런데, 원고는 별지도면표시 ㉱, ㉵부분에 대하여는 지상권유사의 분묘기지권을 취득하였다고 주장하므로 보건대, 원심증인 이동휘의 증언과 감정인 김현권의 측량감정결과, 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 위 이 금암으로부터 위 ㉯, ㉰, ㉱, ㉳, ㉴, ㉵, ㉷부분 1,472평방미터를 매수하였으나 등기를 경료치 아니하고 사실상 소유하고 오던 중 1973.3.5. 경 위 ㉱부분 28평방미터 지상에 아버지의 묘를, 1974.3.8. 경 위 ㉵부분 24평방미터 지상에 어머니의 묘를 각 설치하고 수호관리하여 온 사실이 인정되고 달리 반증이 없는 바, 그렇다면 원고는 위 분묘설치시 위 분묘기지부분에 대하여 법률상의 소유권자는 아니었다 하더라도 법률상의 소유권자인 위 이승우로부터 분묘설치 승낙을 얻어 분묘를 설치한 것으로 볼 수 있다 할 것이므로 기지부분인 ㉱, ㉵부분에 대하여 분묘기지권을 취득하였다 할 것이고 이러한 분묘기지권은 등기없이도 제3취득자에게 대항할 수 있는것이므로 원고는 위 ㉱, ㉵부분에 대하여는 위 피고 2의 인도청구를 거부할 수 있다 할 것이다.
따라서 위 피고 2의 반소청구는 위 ㉯, ㉰, ㉳, ㉴, ㉷부분의 인도를 구하는 범위내에서만 이유있다 할 것이다.
5. 그렇다면, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유없어 이를 기각하며, 원고의 피고 1에 대한 청구와 피고 2의 원고에 대한 반소청구는 각 위 인정범위에서만 이유있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 각 이유없어 이를 기각하여야 할 것인 바, 원판결 중 원고의 피고 1에 대한 청구부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고 1의 항소를 일부 받아들여 주문과 같이 피고 1의 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 피고 1에 대한 청구 및 항소와 피고 1의 나머지 항소를 각 기각하며, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 피고 2에 대한 본소청구는 그 이유없으므로 이를 기각하고, 피고 2의 반소청구부분은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 원고의 항소를 기각하며, 소송비용 중 원고와 피고 1 사이에서 생긴 제1, 2심 소송비용은 이를 10분하여 그 9는 원고의, 그 나머지는 위 피고의, 원고와 피고 2 사이에서 생긴 항소비용은 모두 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형사소송법 제246조와 제247조가 검사에게 자의적으로 무제한적인 소추권을 부여한 것은 아니라고 할지라도 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있다.

[2] 검사가 관련사건을 수사할 당시 이 사건 범죄사실이 확인된 경우 이를 입건하여 관련사건과 함께 기소하는 것이 상당하기는 하나 이를 간과하였다고 하여 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈한 위법이 있다고 보여지지 아니할 뿐 아니라, 검사가 위 항소심판결 선고 이후에 이 사건 공소를 제기한 것이 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 것으로 인정되지 아니한다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 보증보험회사의 대출보증보험증권 등이 있으면 시중 보험회사에서 군인 등 직장인에게 금 500만 원 내지 1,000만 원의 신용대출을 해준다는 사실을 알고 보험회사를 상대로 신용대출을 받아 금원을 편취하기로 마음먹고, 1992. 6. 24.부터 1993. 1. 20.까지 사이에 자신이 근무한 바 있는 공군 제○○○○부대장 명의의 현역복무확인서 11통을 각 위조하고, 1992. 10.중순경 공소외 1, 공소외 2가 각기 분실한 그들 소유의 지갑과 주민등록증 1매씩을 주운 것을 기화로 같은 해 11. 26.경 부산직할시 (동 생략)동장 작성 명의의 위 공소외 1, 공소외 2에 대한 인감증명서 각 3통씩을 위조한 후, 그 무렵 공소외 3 주식회사 중부지점에 위 위조한 현역복무확인서와 인감증명서를 마치 진정하게 작성된 것처럼 제출하여 보증보험증권 4장을 발급 받아 이를 편취하고, 나아가 공소외 4 주식회사 부산총국 등에 위 보증보험증권 등이 마치 진정하게 발부된 것처럼 제출하여 4회에 걸쳐 합계 금 40,000,000원을 대출 받아 이를 편취하였다가 발각이 되어 구속된 후, 경찰 및 검찰에서 조사를 받으면서 위 범죄사실을 모두 자백하였고, 위 보증보험회사 및 보험회사 직원 등의 참고인 진술과 위조한 서류사본 등의 현출로 피고인의 위 범죄사실을 뒷받침할 증거가 충분하다고 판단한 검사는 1993. 3. 11. 공문서위조, 동 행사, 사기, 점유이탈물횡령죄로 피고인을 기소하였는데, 그 당시 위 공소외 1, 공소외 2 명의의 인감증명서 위조사실만 기소대상에서 누락이 되었고, 그 후 부산지방법원은 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 1993. 5. 7. 피고인에 대하여 징역 1년 6월을 선고하고, 이에 대하여 피고인이 양형부당을 이유로 항소한 결과 부산고등법원은 같은 해 7. 29. 원심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 1년을 선고하였으며, 이 판결은 그대로 확정되었는데 그 사이 (동 생략)동장이 같은 해 2. 18.경 피고인의 위 인감증명서 위조사실을 뒤늦게 알고 이를 경찰에 고발하는 바람에 피고인은 그 사실에 대하여 다시 경찰 및 검찰의 조사를 받았고, 그 후 같은 해 7. 29. 검사에 의하여 이 사건 공소가 제기되기에 이른 사실을 인정한 다음, 검사는 수사의 주재자로서 수사결과 범죄의 객관적 혐의가 인정되고 유죄의 판결을 받을 수 있다고 판단될 때에는 공소를 제기할 권리를 가지나, 이러한 검사의 공소권도 어디까지나 헌법과 형사법의 정신을 해치지 않는 범위 내에서 적정하게 행사되어야만 하고, 비록 공소권의 행사가 형식적으로는 적법하더라도 실질적으로는 부당한 특별한 경우에는, 검사의 공소권에 대하여 권리남용이론을 적용함으로써 피고인을 조기에 형사절차에서 해방시키고 검사의 부당한 공소권 행사를 통제할 필요성도 없지 아니한바, 이 사건의 경우 현역복무확인서와 인감증명서 등을 위조한 후 이를 이용하여 보험회사를 상대로 금원을 편취한 일련의 범죄행위에 대하여, 수사기관에서 이를 모두 자백한 상태에서 기소되어 재판절차를 마친 피고인으로서는, 자신이 저지른 일련의 범죄행위 모두에 대하여 기소되어 재판을 받을 위험이 이미 따랐다고 하여야 할 것인데, 수사결과 객관적으로 드러난 사회적 사실관계에 대하여 법률적 관점에서 이를 적절히 평가하여 소추할 책임을 지고 있는 검사가, 그 중 일부의 행위(인감증명서 위조사실)를 기소대상에서 누락시켰다가 뒤늦게 다시 그 행위에 대하여 공소를 제기함으로써, 결과적으로 피고인으로 하여금 자기의 책임 없는 사유로 인하여 판결확정 전에 저질러진 일련의 범죄행위에 대하여 동시에 재판을 받지 못함으로 인하여 집행유예 결격자가 되어 두 번의 실형을 선고(제1심은 이 사건 공소사실에 대하여 징역 6월을 선고하였다)받도록 하는 것은, 결과적으로 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 판단하여 제1심판결을 파기하고 공소기각의 판결을 선고하였다.
형사소송법 제246조와 제247조가 검사에게 자의적으로 무제한적인 소추권을 부여한 것은 아니라고 할지라도 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있는 것이다 ( 당원 1990. 9. 25. 선고 90도1613 판결, 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 등 참조).
기록에 나타난 이 사건 소추경위와 공소사실 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 공소는 피고인이 징역 1년의 형을 선고받고 확정된 사건(이하 관련사건이라 한다)과 함께 입건되지 아니한 이 사건 범죄사실에 대하여 관할동장으로부터 고발조치가 있자 위 관련사건이 법원에 계류 중 이에 대하여 경찰 및 검찰이 별도로 수사를 진행하여 그 결과 제기된 것으로서, 비록 검사가 관련사건을 수사할 당시 이 사건 범죄사실이 확인된 경우 이를 입건하여 관련사건과 함께 기소하는 것이 상당하기는 하나 이를 간과하였다고 하여 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈한 위법이 있다고 보여지지 아니할 뿐 아니라, 이 사건 공소가 관련사건의 항소심판결 선고 이전에 행하여지지 아니하여(원심은 이 사건 공소가 관련사건의 항소심 선고일인 1993. 7. 29. 행하여진 것으로 인정하고 있으나 공소장을 법원에 제출하여 공소를 제기한 일자는 같은 달 30. 이다) 피고인이 관련사건과 병합하여 재판을 받지 못하게 되는 불이익을 받게 되었다고는 하나, 검사가 위 항소심판결 선고 이후에 이 사건 공소를 제기한 것이 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 것으로 인정되지 아니하며, 피고인으로서는 관련사건이 법원에 계류 중 이와 별도로 이 사건 범죄사실에 대하여 수사를 받고 있느니 만큼 관련사건의 재판과정에서 이 사건 범죄사실에 대하여 추후 기소되는 경우 관련사건과 병합하여 재판을 받을 수 있도록 변론기일의 속행 내지 선고기일의 연기를 신청할 수도 있었을 터인데 아무런 조치를 취하지 아니한 채 관련사건에 대하여 확정판결을 선고받았으므로 이 사건 공소에 대하여 별도로 재판을 받는데 대하여 피고인에게 아무런 책임이 없다고도 볼 수 없다. 그러함에도 불구하고 원심은 피고인이 관련사건의 재판 때 이 사건 범죄사실에 대하여 병합하여 재판을 받지 못하였다는 점에만 주목하여 이 사건 공소제기가 공소권의 남용에 해당한다고 만연히 인정하고 말았으니, 원심의 이러한 조치에는 필경 기소편의주의와 공소권 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 대한민국정부와 미합중국정부 간의 범죄인 인도조약 제15조는, 위 조약에 따라 인도되는 자는, 인도가 허용된 범죄, 또는 다른 죄명으로 규정되어 있으나 인도의 근거가 된 범죄사실과 같은 사실에 기초한 범죄로서 인도범죄이거나 인도가 허용된 범죄의 일부를 이루는 범죄, 당해인의 인도 이후에 발생한 범죄, 피청구국의 행정당국이 당해인의 구금, 재판 또는 처벌에 동의하는 범죄 이외의 범죄로 청구국에서 구금되거나 재판받거나 처벌될 수 없다고 규정하고 있는바, 당초 인도가 허용된 범죄가 아닌 부분에 대해서도 피청구국인 미합중국의 행정당국이 이를 구금, 재판, 처벌하는 데 동의하였다면, 이러한 경우 당초 인도가 허용된 범죄 전부에 관하여 그 후 무죄가 선고되었더라도 그것만으로 범죄인 인도 자체의 효력에 무슨 영향이 있는 것이 아님은 물론, 그 밖의 범죄에 대해 피청구국의 사후 동의를 얻어 제기된 공소 및 그에 터잡은 공판절차가 위법하게 되는 것도 아니다.

[2] 미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에 형법 제57조는 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있는데, 피고인이 미결구금일수로서 본형에의 산입을 요구하는 일수가 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 이루어진 강제처분 기간이 아니라, 피고인이 범행 후 미국으로 도주하였다가 대한민국정부와 미합중국정부 간의 범죄인 인도조약에 따라 체포되어 인도절차를 밟기 위한 절차에 해당하는 기간에 불과하여 본형에 산입될 미결구금일수에 해당하지 않는다고 한 사례.

[3] 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지 받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이며, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 한다.

[4] 제1심판결에서 선고된 추징을 항소심판결로 몰수로 변경하는 것은 형식적으로 보면 제1심이 선고하지 아니한 전혀 새로운 형을 선고하는 것으로 보일지 모르나, 추징은 몰수할 물건의 전부 또는 일부를 몰수하지 못할 때 몰수에 갈음하여 그 가액의 납부를 명하는 처분으로서, 실질적으로 볼 때 몰수와 표리관계에 있어 차이가 없는 것이고, 형법 제134조나 공무원범죄에 관한 몰수특례법 소정의 필요적 몰수와 추징은 어느 것이나 공무원이 뇌물수수 등 직무관련범죄로 취득한 부정한 이익을 계속 보유하지 못하게 하는 데 그 목적이 있으므로, 항소심이 몰수의 가능성에 관하여 제1심과 견해를 달리하여 추징을 몰수로 변경하더라도, 그것만으로 피고인의 이해관계에 실질적 변동이 생겼다고 볼 수는 없으며, 따라서 이를 두고 형이 불이익하게 변경되는 것이라고 보아서는 안 된다.

[5] 피고인이 뇌물로 받은 주식이 압수되어 있지 않고 주주명부상 피고인의 배우자 명의로 등재되어 있으며, 위 배우자는 몰수의 선고를 받은 자가 아니어서 그에 대해서는 몰수물의 제출을 명할 수도 없고, 몰수를 선고한 판결의 효력도 미치지 않는 등의 이유로 위 주식을 몰수함이 상당하지 아니하다고 보아 몰수하는 대신 그 가액을 추징할 수 있다고 한 사례.

[6] 주형과 몰수 또는 추징을 선고한 항소심판결 중 몰수 또는 추징부분에 관해서만 파기사유가 있을 때에는 상고심이 그 부분만을 파기할 수 있으나, 항소심이 몰수나 추징을 선고하지 아니하였음을 이유로 파기하는 경우에는 항소심판결에 몰수나 추징부분이 없어 그 부분만 특정하여 파기할 수 없으므로, 결국 항소심판결의 유죄부분 전부를 파기하여야 한다.

주문
원심판결의 유죄부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

이유
1. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 피고인이 경찰청 특수수사과장으로서의 직무와 관련하여, 공소외 1로부터 합계 2억 9,800만 원 상당의 금품이나 재산상 이익을, 공소외 2, 공소외 3으로부터 각 합계 1,000만 원을 넘는 금품이나 재산상 이익을 수수한 사실을 인정한 다음, 피고인을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄로 처단하고, 이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 1로부터 2001. 3. 하순에 7,000만 원, 같은 해 4. 하순에3,000만 원 및 차바이오텍 주식회사 주식 4만 주(주당 액면가 500원)를 수수한 점에 관해서는 그에 부합하는 증거들은 믿을 수 없으며 달리 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리미진 또는 채증법칙 위배로 사실을 오인하거나 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 대한민국정부와 미합중국정부간의 범죄인 인도조약(이하 '인도조약'이라 한다) 제15조는, 위 조약에 따라 인도되는 자는, 인도가 허용된 범죄 또는 다른 죄명으로 규정되어 있으나 인도의 근거가 된 범죄사실과 같은 사실에 기초한 범죄로서 인도범죄이거나 인도가 허용된 범죄의 일부를 이루는 범죄, 당해인의 인도 이후에 발생한 범죄, 피청구국의 행정당국이 당해인의 구금, 재판 또는 처벌에 동의하는 범죄 이외의 범죄로 청구국에서 구금되거나 재판받거나 처벌될 수 없다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 이 사건 공소사실 중 당초 인도가 허용된 범죄가 아닌 부분에 대해서도 피청구국인 미합중국의 행정당국이 이를 구금, 재판, 처벌하는 데 동의한 사실을 알 수 있고(공판기록 326면 이하 참조), 이러한 경우 당초 인도가 허용된 범죄 전부에 관하여 그 후 무죄가 선고되었더라도 그것만으로 범죄인 인도 자체의 효력에 무슨 영향이 있는 것이 아님은 물론, 그 밖의 범죄에 대해 피청구국의 사후 동의를 얻어 제기된 공소 및 그에 터잡은 공판절차가 위법하게 되는 것도 아니므로, 원심이 이 사건 공소사실 중 미합중국 행정당국의 처벌 등에 관한 사후 동의를 얻어 기소된 범죄들을 모두 유죄로 처단한 조치에 피고인이 상고이유로 주장한 것처럼 인도조약 제15조 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 또, 미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에 형법 제57조는 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있는데, 피고인이 미결구금일수로서 본형에의 산입을 요구하는 일수는 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 이루어진 강제처분 기간이 아니라, 피고인이 범행 후 미국으로 도주하였다가 인도조약에 따라 체포되어 인도절차를 밟기 위한 절차에 해당하는 기간에 불과하여 본형에 산입될 미결구금일수에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라 원심이 피고인에 대한 미결구금일수를 일부라도 산입한 이상 거기에 피고인이 상고이유로 주장한 것처럼 미결구금일수의 본형 산입에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6606 판결 참조).
4. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 피고인이 공소외 1로부터 2001. 3.경 자신의 사위 공소외 4와 처남 공소외 5 명의로 타이거풀스 주식 1만 주를, 같은 해 6.경 사위 공소외 4 명의로 타이거풀스 주식 5천 주를 각 취득한 사실, 피고인의 처 공소외 6은 위 주식 1만 5천 주를 가지고 있다가 2002. 12. 18. 위 주식 중 1만 주(주권번호 760)를 엘지투자증권에 실물 입고한 후 2003. 3. 12.경 현대증권을 통하여 출고하였으며, 2003. 4. 24.경 나머지 5천 주(주권번호 273부터 277)를 엘지투자증권에 실물 입고하여 이를 각 보관 중인 사실, 2002. 12. 말경 공소외 4 명의의 위 주식 중 1만 주(주권번호 760)의 주주명부상 명의가, 2003. 12. 말경 공소외 5 명의의 위 주식 중 나머지 5천 주(주권번호 273부터 277)의 주주명부상 명의가 각 공소외 6으로 변경된 사실 등 판시 사실 등을 인정한 다음, 위 사실들에 의하면 피고인은 위 주식 1만 5천 주를 처분하지 아니한 채 자신의 처인 공소외 6 명의를 빌어 이를 주권 등의 형태로 보관하고 있다 할 것이어서 위 주식 1만 5천 주는 몰수가 가능함에도, 제1심이 이 부분에 관하여 몰수가 불가능하다고 보아 추징을 명한 것은 위법하고, 따라서 원심이 위 주식 취득 가액에 상당한 1억 5천만 원을 추징한 조치에는 채증법칙 위배로 추징의 기초사실에 관한 사실을 오인하였거나 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 판단하여 제1심판결의 유죄부분을 전부 파기하면서, 제1심판결에 몰수의 선고가 없는데도 원심이 직접 몰수를 추가 선고함은 피고인에게 불이익하게 원심판결을 변경하게 되는 결과가 된다 하여 위 주식 1만 5천 주를 몰수하지 아니하였다.
그러나 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지 받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이며, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것인바( 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결 등 참조), 제1심판결에서 선고된 추징을 항소심판결로 몰수로 변경하는 것은 형식적으로 보면 제1심이 선고하지 아니한 전혀 새로운 형을 선고하는 것으로 보일지 모르나, 추징은 몰수할 물건의 전부 또는 일부를 몰수하지 못할 때 몰수에 갈음하여 그 가액의 납부를 명하는 처분으로서, 실질적으로 볼 때 몰수와 표리관계에 있어 차이가 없는 것이고( 대법원 1982. 4. 13. 선고 82도256 판결 등 참조), 형법 제134조나 '공무원범죄에 관한 몰수특례법' 소정의 필요적 몰수와 추징은 어느 것이나 공무원이 뇌물수수 등 직무관련범죄로 취득한 부정한 이익을 계속 보유하지 못하게 하는 데 그 목적이 있으므로, 항소심이 몰수의 가능성에 관하여 제1심과 견해를 달리하여 추징을 몰수로 변경하더라도, 그것만으로 피고인의 이해관계에 실질적 변동이 생겼다고 볼 수는 없으며, 따라서 이를 두고 형이 불이익하게 변경되는 것이라고 보아서는 안 된다 (이 사건처럼 제1심의 추징을 항소심이 몰수로 변경하여야 하는 경우, 그 사이에 몰수할 물건의 가격이 하락하면 피고인으로서는 오히려 이익을 보는 셈이고, 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 행사를 실질적으로 보장하자는 데 그 제도적 취지가 있는 것이지 상소 제기 후의 상황 변화까지 고려하여 피고인에게 최대한 유리한 결과를 부여하는 데 목적이 있는 것이 아니므로, 가격이 크게 올랐다 하더라도 불이익변경 여부는 역시 문제될 수 없다).
다만, 피고인이 범한 죄는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 위반의 죄로서, 공무원범죄에 관한 몰수특례법 제2조, 제3조 제1항에 따라 그로 인하여 얻은 재산은 물론, 그러한 재산의 과실 또는 대가로서 얻은 재산까지 모두 몰수하여야 하나, 몰수 대상인 재산의 성질·사용상황·그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무·기타 사정으로 이를 몰수함이 상당하지 아니하다고 인정될 때에는 이를 몰수하는 대신 가액을 추징할 수 있는바( 같은 법 제3조 제2항, 제6조), 위 주식이 압수되어 있지 않고 주주명부상 피고인의 처 공소외 6 명의로 등재되어 있는 점, 검찰압수물 사무규칙 제40조에 의하면, 검사는 몰수물이 압수되어 있지 아니한 때에는 몰수의 선고를 받은 자에게 몰수물제출명령서에 의하여 몰수물의 제출을 명하여야 하고, 몰수의 선고를 받은 자가 그에 응하지 아니하는 때에는 몰수집행명령서를 작성하여 집행관에게 강제집행을 명하여야 하는데, 공소외 6은 몰수의 선고를 받은 자가 아니어서, 그에 대해서는 몰수물의 제출을 명할 수도 없고, 몰수를 선고한 판결의 효력도 미치지 않는 점 등에 비추어 보면, 위 주식 1만 5천 주를 몰수함이 상당하지 아니하다고 할 만한 근거가 있고, 따라서 위 주식을 몰수하는 대신 그 가액을 추징할 수도 있다고 보는 것이 옳다.
그럼에도, 원심은 제1심의 추징금액 중 피고인이 위 주식 1만 5천 주의 가액에 해당하는 1억 5천만 원에 대하여, 위 주식의 몰수가 가능하다는 이유만으로 원심판결의 유죄부분을 전부 파기하였고, 나아가 제1심판결에 없는 몰수를 선고할 경우 불이익변경금지를 규정한 형사소송법 제368조에 위반된다고 판단하여 위 주식의 몰수도 추징도 명하지 아니하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 몰수와 추징의 관계 및 불이익변경금지원칙에 관한 법리를 오해하고, 특정공무원범죄로 인한 불법재산의 몰수 및 추징에 관하여 법령의 적용을 그르치는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 검사가 이 점을 지적하여 상고이유로 내세운 주장은 이유 있다.
5. 그렇다면 피고인의 상고는 이유 없고, 검사의 상고는 위 제4항에서 인정한 범위에서만 이유 있는바, 주형과 몰수 또는 추징을 선고한 항소심판결 중 몰수 또는 추징부분에 관해서만 파기사유가 있을 때에는 대법원이 그 부분만을 파기할 수 있으나( 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결 등 참조), 이 사건의 경우처럼 항소심이 몰수나 추징을 선고하지 아니하였음을 이유로 파기하는 경우에는 항소심판결에 몰수나 추징부분이 없어 그 부분만 특정하여 파기할 수 없으므로, 원심판결의 유죄부분 전부를 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원심판결의 무죄부분에 대한 검사의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 상속세법시행령 제5조 제1호 (1986.12.31. 대통령령 제12038호로 개정되기 전의 것) "나"목, "다"목, "마"목의 규정 취지를 종합하면 상속재산을 평가함에 있어 공제할 부채는 상속개시일 현재의 부채를 말하는 한편, 위 법조 "마"목 소정의 순이익액을 산정함에 있어 공제할 벌금 등은 상속 개시일 이전에 종료하는 최근 3년의 각 사업년도에 발생한 벌금등을 말한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

이유
1. 먼저 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
상속세법 제9조 제1항 및 상속세법시행령 제5조 제1항의 규정에 의하면 상속재산의 평가는 상속개시 당시의 시가에 의하되 그 시가를 산정하기 어려울 때에는 동시행령 제5조 제2항 내지 제5항에 규정하는 방법에 의하여 산정하도록 하고 있고, 동조 제5항 제1호 "나"목(1986.12.31. 대통령령 제12038호로 개정되기 전의 것)의 규정에 의하면 증권거래소에 상장되지 아니한 주식의 평가방법으로서 최근 3년간의 순손익평균이 이익이 되는 경우 그 주식의 1주당 가액은, (당해 법인의 순자산가액/발행주식 총수) + (1주당 최근 3년간 평균순이익액 / 재무부령으로 정하는 정기예금이자율) / 2)의 산식에 의하도록 하고
있으며,
한편, 동호 "다"목(위 같은 개정전의 것)의 규정에 의하면 위 "나"목의 재산가액( "나"목에서는 자산가액이라고 하고 있다. 이하 자산가액이라고 한다)은 상속개시일 현재의 재산을 이 령이 정하는 바에 의하여 평가한 가액에서 부채를 공제한 것으로 한다고 되어 있고, 동호 "마"목(위 같은 개정전의 것)의 규정에 의하면 위 "나"목의 순이익액은 법인세법 제9조의 규정에 의한 각 사업년도소득에 동법 제15조 제1항 제8호 및 제10호의 금액을 가산한 금액에서 동법 제16조 제4호(벌금 등), 제5호, 제7호에 게기하는 금액 등을 공제한 금액으로 한다고 되어 있으므로 그 규정취지를 종합하면, 위 공제할 부채는 상속개시일 현재의 부채를 말하는 것이고, 위 순이익액을 산정함에 있어서 공제할 벌금등은 상속개시일 이전에 종료하는 최근 3년의 각 사업년도에 발생한 벌금 등을 말하는 것이라고 할 것이다.
그런데 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 벌금 4,000만원은 그와 같이 벌금형에 처하게 된 범칙행위가 상속개시일로부터 최근 3년간의 각 사업년도에 발생하기는 하였으나, 상속개시일 이후 인 1978.7.5.경 고지되어 그후 비로소 확정된 것이므로, 위 벌금은 위에서 본 자산가액을 산정함에 있어서 공제할 부채 또는 순이익액을 산정함에 있어서 공제할 금액인 벌금에 해당하지 않는다.
그러므로 이 사건 벌금을 위 산식에 의하여 주식을 평가함에 있어서 공제할 금액으로 삼지 아니한 피고의 조치를 적법하다고 한 원심판시는 수긍할 수 있고, 이와 다른 견해로서 이 점을 탓하는 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제 1점에 대하여 판단한다.
원심판결은 그 거시한 증거에 의하여 망 소외인이 3년여동안 신고에 시달려 별반 사업활동이 없으면서 사망하기 얼마 전인 1977.8. 월경 수필지의 대지를 매각하여 많은 현금을 소지하고 있었던 사실과 위 소외인의 사망 후 이 사건 문제의 차용금채무의 일부를 상속인들이 변제한 사실 및 위 소외인이 사망하기 얼마전(1, 2개월전) 전북은행으로부터 9,900백만원의 이 사건 금원을 차용한 사실을 인정한 다음 이를 종합하면 위 대출금은 현금으로 고스란히 상속개시일 현재 위 소외인이 소지하고 있었다고 할 것이므로 현금 9,900만원을 상속재산에 포함시킨 피고의 조치를 적법하다고 판시하였는바, 이는 판시와 같은 간접사실에 의하여 상속재산의 존재라는 주요사실을 추정(사실의 추정)한 것으로 볼 수 있는데 그 전제로서 간접사실이 인정되면 주요사실이 증명된다는 경험칙이 있어야 할 것인 바, 기록에 의하면 위 간접사실을 인정하기에는 충분한 증거가 있으나, 위 소외인이 전북은행으로부터 위 대출금을 현금 자체로 대출받았다고 인정할 증거가 없을뿐 아니라 본시 금원을 차용하는 것은 채무변제나 사업자금등 금융의 필요가 있는 궁박한 상태에서 이루어짐이 통상적임을 감안하면 금원을 대출받고서도 1,2개월후까지 한푼도 쓰지아니하고 이를 현금으로 소지한다는 것은 원심판시의 간접사실을 감안하더라도 통상적으로는 있을 수 없는 이례에 속하는 사실이라 할 것이다.
그러므로 원심이 위와 같은 간접사실만으로써 위 소외인이 1977.10.14. 사망당시까지 위 대출금 9,900만원을 소지하고 있었다는 사실을 인정한 것은 경험칙에 반하는 채증법칙위배의 잘못이 있다고 할 것이고, 또 기록에 의하여도 이를 인정할 충분한 증거는 찾아볼 수 없다.
따라서 위 금 9,900만원을 상속재산가액에 포함시켜서 한 피고의 과세처분을 적법하다고 판시한 원심판결은 상속재산에 대한 입증책임이 과세관청인 피고에게 있음을 간과하였거나 경험칙에 반하여 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
이리하여 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[생략]
대법관 김용준해외출장으로 서명날인 불능(재판장)


Summary:
가. 주택청약예금증서의 양도는 단순히 아파트분양신청에 필요한 예금증서를 양도한 것이라기보다는 장래 아파트분양추첨에 참가하여 당첨에 의하여 아파트를 분양취득할 수 있는 권리를 양도한 것이라 할 것이므로 위 주택청약예금증서의 양도는 소득세법 제23조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산에 관한 권리 즉 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 경우에 해당한다.

나. 납세의무자가 주택청약예금증서를 양도하고도 그 양도에 따른 양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고를 하지 아니하여 실지거래가액이 분명하지 않은 경우라도, 일부 부동산 소개업자들이 그들의 편의상 사용하고 있는 전산자료에 나타난 가액을 주택청약예금 증서의 양도에 관한 기준시가로 삼을 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
주택건설촉진법 제32조, 주택공급에관한규칙 제13조에 의하여 국민주택의 입주자 선정에 있어 우선순위를 확보해 주는 효력을 갖는 소위 주택청약예금증서의 양도는 단순히 아파트분양신청에 필요한 예금증서를 양도한 것이라기보다는 장래아파트분양추첨에 참가하여 당첨에 의하여 아파트를 분양취득할 수 있는 권리를 양도한 것이라 할 것이므로 위 주택청약예금증서의 양도는 소득세법 제23조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제44조 제2호 소정의 부동산에 관한 권리 즉 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 경우에 해당한다 함이 당원의 견해이나( 당원 1985.9.24. 선고 85누424 판결참조)그 과세표준을 정하기 위한 양도가액 및 취득가액의 결정에 관하여는 이 사건 당시 시행중이던 소득세법(1982.12.31. 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제60조, 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호에서 양도소득세의 부과를 위한 양도소득금액의 산출에 있어서 그 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하되 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도 및 취득당시의 기준시가에 의하고 그 기준시가의 결정은 대통령령에 위임하고 있으며, 같은 법 시행령 제115조 제1항 제1호에 의하면 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액, 그 밖의 지역에 있어서는 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액에 의하여 토지, 건물과 부동산을 취득할 수 있는 권리의 기준시가를 결정하도록 되어 있는바, 이 사건의 양도목적물인 소위 주택청약예금증서에 관하여 위 시행령 소정의 기준시가가 정하여진 점을 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 일부 부동산소개업자들이 그들의 편의상 사용하고 있는 전산자료에 나타난 가액 등을 함부로 주택청약예금증서의 기준시가로 삼을 수는 없을 것이다.
이와 같은 견해에서 원심은 원고가 액면 금 5,000,000원짜리 주택청약예금통장을 1982.5.6 프레미엄 500,000원을 붙여 5,500,000원에 그의 사위인 소외인에게 양도함에 있어 앞으로 아파트추첨에 당첨이 되어 분양계약이 체결될 때에는 명의이전에 필요한 서류를 제공하기로 약정하였는데 양수인인 소외인은 1983.1.11 원고의 명의로 55,244,000원에 위 아파트의 분양을 받고 계약금과 1차 중도금을 지급한 다음 1983.2.2 원고로부터 약정한 서류를 교부받아 분양계약 명의변경을 한 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면, 원고와 소외인 간의 위의 법률관계는 주택청약예금통장 자체의 양도 이외에 아파트분양추첨에 참가하여 아파트를 취득할 수 있는 권리를 양도한 것으로 볼 것이고, 이것은 소득세법 제23조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 경우에 해당된다고 판시하고, 나아가 그 양도소득세과세표준에 관하여, 원고가 위 주택청약예금증서를 양도하고도 그 양도에 따른 양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고를 하지 아니하여 실지거래가액이 분명하지 아니하더라도 일부 부동산소개업자들이 사용하고 있는 전산자표에 나타난 가액을 주택청약예금증서의 양도에 관한 기준시가로 삼을 수는 없고 오히려 위 인정의 양도대금 금 5,500,000원을 양도가액으로 보아야 한다고 판시하고 있는바, 원심의 증거취사와 사실인정 및 그 판단의 과정을 검토해보니 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 과세관청이 가산금을 확정하는 어떤 행위를 한 바가 없고, 다만 지방세의 납세고지를 하면서 납기일까지 납부하지 아니하면 납기 후 1개월까지는 가산금으로 얼마를 징수하게 된다는 취지를 고지하였을 뿐이고, 납부기한 경과 후에 그 납부를 독촉한 사실이 없다면 가산금 부과처분은 존재하지 않는다고 할 것이므로, 그러한 가산금 부가처분의 취소를 구하는 소는 부적법하다.

[2] 구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 및 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것)이 비업무용 토지에서 제외하고 있는 사택용 건축물의 부속토지에 해당하는지 여부는 실질과세의 원칙에 비추어 법인이 그 건축물을 실제로 종업원 또는 대표자의 사택으로 사용하고 있는지 여부를 기준으로 판단할 것이고, 실제 사택용으로 사용하고 있는 이상 그 거주자가 주민등록지를 다른 곳으로 해 두고 있다고 하더라도 상관이 없다고 보아야 한다.

주문
1. 이 사건 소 중 가산금 부과처분의 취소를 구하는 부분을 각하한다.
2. 피고가 1995. 8. 10.자로 원고에 대하여 한 취득세 32,705,420원의 부과처분을 취소한다.
3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 처분의 경위
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제3호증의 2, 을 제1, 2호증의 각 1, 2, 을 제3호증의 2 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가. 원고는 섬유제조 및 판매업을 하는 회사로서 구미시 공단동 246에 본사가 있고, 섬유수출 및 영업 업무를 수행하기 위하여 서울 중구 명동 1가 5의 1 보람빌딩 702호에 서울사무소를 설치·운영하고 있다.
나. 원고는 서울사무소의 사택용으로 1992. 5. 30. 서울 서초구 서초동 1311의 9 삼호아파트 1동 1101호 건물 140.79㎡ 및 그 부속토지 63,141㎡ 중 63,141분의 105.87 지분을 취득한 후(이하 위 대지지분과 건물을 "이 사건 아파트"라 하고, 위 대지지분을 "이 사건 아파트 부속토지"라 한다), 1992. 6. 이 사건 아파트 전체에 대한 취득세로 1000분의 20의 세율을 적용한 7,600,000원을 자진신고 납부하였다.
다. 피고는, 원고가 이 사건 아파트를 취득한 때로부터 1년 내에 정당한 사유 없이 이를 사택으로 사용하지 아니하였으므로 이 사건 아파트 부속토지는 법인의 비업무용 토지에 해당한다고 보고, 지방세법상 중과세율을 적용하여 산출한 세액과 기납부한 토지분 세액의 차액인 27,254,520원 및 그에 대한 가산세 5,450,900원을 합한 취득세 합계 32,705,420원을 원고에게 부과·고지하였다(이하 "이 사건 취득세 부과처분"이라 한다).
2. 가산금 부과처분의 취소청구 부분에 대한 판단
원고는, 피고가 이 사건 취득세 부과처분에 관한 납세고지를 하면서 1,635,270원의 가산금 부과처분을 하였다고 하여 이 사건 취득세 부과처분과 함께 위 가산금 부과처분의 취소를 함께 청구하고 있다.
그러나 직권으로 살피건대, 지방세법 제27조 제1항은 "지방세를 납기한까지 완납하지 아니한 때에는 납기한을 경과한 날로부터 체납된 지방세에 대하여 100분의 5에 상당하는 가산금을 징수한다."고 규정하고 있는바, 위 규정에 의한 가산금은 지방세가 납부기한까지 납부되지 않는 경우, 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종으로서, 지방세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 과세권자의 가산금 확정절차 없이 위 법규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되는 것이며, 그에 관한 징수절차를 개시하려면 독촉장에 의하여 납부를 독촉함으로써 가능한 것이므로, 그 가산금 납부독촉이 부당하거나 절차에 하자가 있는 경우에는 그 징수처분에 대하여 취소소송에 의한 불복을 할 수 있을 것이나, 과세관청이 가산금을 확정하는 어떤 행위를 한 바가 없고, 다만 지방세의 납세고지를 하면서 납기일까지 납부하지 아니하면 납기 후 1개월까지는 가산금으로 얼마를 징수하게 된다는 취지를 고지하였을 뿐이고, 납부기한 경과 후에 그 납부를 독촉한 사실이 없다면 가산금 부과처분은 존재하지 않는다고 할 것이므로, 그러한 가산금 부과처분의 취소를 구하는 소는 부적법하다 할 것이다( 대법원 1996. 4. 26. 선고 96누1627 판결 참조).
그런데 갑 제1호증의 기재에 의하면 피고는 이 사건 취득세 부과처분을 하면서 납기 내에 그 세금을 납부하지 아니하는 경우에는 가산금 1,635,270원이 징수된다는 취지를 고지하였을 뿐인 사실이 인정되고, 달리 피고가 위 가산금에 관한 별도의 징수처분을 하였음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 원고가 구하는 위 가산금 부과처분의 취소청구 부분은 존재하지 아니하는 처분을 대상으로 한 것이므로 부적법하다.
3. 취득세 부과처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장
피고는 이 사건 취득세 부과처분은 위 처분사유와 관계 법령의 규정에 따른 것이므로 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 이 사건 아파트는 원고 회사 대표이사의 사택용으로 취득한 것이고, 그 취득 이래 줄곧 대표이사 및 그 가족이 그 곳에 거주하였으므로 이 사건 아파트 부속토지는 법인의 비업무용 토지에 해당하지 아니하므로 이 사건 취득세 부과처분은 위법한 것이라고 주장한다.
나. 관계 법령의 규정
구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것, 이하 "법"이라 한다) 제112조 제1항 "취득세의 세율은 취득물건의 가액 또는 연부금액의 1,000분의 20으로 한다."고 하고, 제2항 본문은 대통령령으로 정하는 "법인의 비업무용 토지"를 취득할 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 750으로 한다고 규정하고, 이를 받아 위 법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것, 이하 "시행령"이라 한다) 제84조의4 제1항은 법 제112조 제2항의 규정에 의한 법인의 비업무용 토지는 법인이 토지를 취득한 날로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말한다고 하고서, 제4항에서 "다음 각 호의 1에 해당하는 토지는 제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 법인의 비업무용 토지로 보지 아니한다."고 하면서 제3호에서 "법인의 종업원(대표자를 포함한다)의 주거용으로 사용하기 위하여 사택·기숙사·합숙소 등의 건축물을 취득하는 경우의 그 부속토지 또는 사택·기숙사·합숙소 등을 건축하기 위하여 취득하는 토지. 다만 취득한 날로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 사택·기숙사·합숙소 등의 건축공사를 착공하지 아니한 토지……는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있다.
다. 판 단
(1) 먼저 사실관계에 관하여 보건대, 갑 제4 내지 9호증, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11, 12, 13, 15, 16호증, 갑 제14호증의 1 내지 9, 갑 제17호증의 1, 2, 갑 제18, 19, 21호증의 각 1 내지 5, 갑 제20호증의 1 내지 10, 갑 제23호증, 갑 제26호증의 1, 2의 각 기재와 증인 오성균, 최인옥의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 을 제3호증의 1의 기재는 이를 채용하지 아니하며, 갑 제2, 3호증의 각 1, 2, 을 제5호증의 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없다.
① 원래 이 사건 아파트는 원고 회사의 현재의 대표이사인 박순택의 아버지인 박규봉의 소유였는데 원고 회사가 이를 대표이사의 사택용으로 매수하여 1992. 5. 30. 회사 명의로 소유권이전등기를 하였고, 위 박순택의 처인 성명헌과 3명의 자녀들은 원고 명의의 위 소유권이전등기가 되기 이전인 1992. 4. 22. 이 사건 아파트로 주민등록 전입신고를 하고 그 무렵부터 이 사건 아파트에 거주하여 왔다.
② 원고의 대표이사 박순택은 주민등록상으로는 1977. 8. 6. 이래 계속하여 대구 달서구 죽전동 204의 7에 거주하고 있는 것으로 등재되어 있으나, 위 주민등록지의 주택은 김계남이 임차하여 식당을 경영하고 있고, 위 박순택은 주로 이 사건 아파트에서 가족과 함께 거주하면서 서울에서 원고 회사의 업무를 처리하고 1주에 1∼2회 정도 본사 및 공장이 있는 구미시에 내려가 업무처리를 하였다.
③ 한편, 위 박순택의 처자 4명은 실제로는 이 사건 아파트에 계속 거주하고 있으면서도 주민등록지는 1992. 6. 24. 원고 회사의 직원인 정재훈이 소유하고 있는 서울 서초구 서초동 1312 삼익아파트 2동 101호로 옮겨 두었고, 이 사건 아파트에는 1995. 2. 6. 위 정재훈의 가족이 주민등록 전입신고를 하였으나 실제 거주지를 옮기지는 않았다.
(2) 살피건대, 위 법 및 시행령이 법인의 비업무용 토지에서 제외하고 있는 사택용 건축물의 부속토지에 해당하는지 여부는 실질과세의 원칙에 비추어 법인이 그 건축물을 실제로 종업원 또는 대표자의 사택으로 사용하고 있는지 여부를 기준으로 판단할 것이고, 실제 사택용으로 사용하고 있는 이상 그 거주자가 주민등록지를 다른 곳으로 해 두고 있다고 하더라도 상관이 없다고 보아야 할 것이다.
그런데 위 인정 사실에 의하면, 원고 회사는 이 사건 아파트를 취득한 이래 계속하여 이를 대표이사인 박순택의 주거용 사택으로 사용하고 있다고 할 것이므로, 비록 위 박순택이나 그 가족의 주민등록지가 이 사건 아파트 소재지와 다른 곳으로 되어 있다고 하여 이 사건 아파트 부속토지를 법인의 비업무용 토지라고 할 수는 없다고 할 것이다.
따라서 이 사건 아파트 부속토지가 법인의 비업무용 토지에 해당함을 전제로 중과세율을 적용하여 취득세를 추가 부과한 이 사건 취득세 부과처분은 위법하다.
4. 결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 소 중 가산금 부과처분의 취소를 구하는 부분은 적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 취득세 부과처분의 취소를 구하는 부분은 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 운송계약에서 채무불이행 책임에 관하여 면책특약을 하였다고 하여도 이러한 특약은 이를 불법행위 책임에도 적용하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 없는 한 당연히는 불법행위 책임에 적용되지 않지만, 한편 운송물의 권리를 양수하여 선하증권을 교부받아 그 소지인이 된 자는 목적물의 점유를 인도받는 것이 되어 운송물의 소유권을 취득하여 운송인에 대하여 불법행위 책임을 추궁할 수 있게 되는 점에 비추어 볼 때 선하증권에 기재된 면책약관은 이러한 경우 불법행위 책임에도 그 효력이 미친다.

[2] 제척기간이란 법률의 규정에 의한 권리행사기간으로서 그 기간 내에 소의 제기 등 권리의 행사가 있어야 하며 당사자의 약정에 의하여 그 기간의 연장 또는 단축이 허용되지 아니하므로, 선하증권상의 제소기간의 약정을 제척기간이라고 할 수는 없고, 다만 이른바 시기부부제소특약이라고 할 것이고, 이러한 시기부부제소특약은 운송인의 책임에 관한 강행법규의 규정취지가 몰각되지 아니하는 한도 내에서 유효하다.

[3] 상법 제811조의 제척기간을 당사자의 합의에 의하여 단축하는 것은 제척기간의 성질에 반하는 것일 뿐만 아니라 상법 제790조 제1항 전단 규정의 취지에 비추어 볼 때도 허용되지 아니하므로, 상법 제811조는 강행규정이라고 해석함이 상당하다.

주문
1. 피고는 원고에게 금 52,600,557원 및 이에 대하여 1993. 10. 5.부터 1994. 5. 6.까지 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 10분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 제3호증, 제4 내지 6호증의 각 1, 2, 제7 내지 10, 12, 14, 15호증, 을 제3호증의 1, 2, 제6 내지 9호증, 제10호증의 1 내지 4, 제11호증의 1, 2 제12, 24 내지 29호증의 각 기재와 증인 이병칠, 같은 이수관, 같은 성영철의 각 일부 증언(다만 아래 인정 사실에 어긋나는 부분은 제외) 및 당원의 고려해운 주식회사(이하 소외 고려해운이라고 한다)에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 더하여 보면 이를 인정할 수 있고 이에 어긋나는 증인 이병칠, 같은 이수관, 같은 성영철의 각 일부 증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
가. 소외 주식회사 한서 인터내셔날(이하 소외 한서라고 한다)은 1993. 3.경 미국에 소재한 소외 이 보셀리 앤드 코 잉크(E. Boselli & Co. Inc., 이하 소외 이보셀리라고 한다)와 사이에, 미화 금 314,757$ 상당의 폴리에스테르-면 섬유원단을 수출하기로 하는 계약을 체결하였고, 위 이보셀리의 신용장 개설의뢰에 따라 미국 뉴욕시 소재 소외 케미컬 뱅크(Chemical Bank of New York, 이하 소외 케미컬은행이라고 한다)는 같은 달 25. 다음과 같은 내용의 취소불능신용장을 개설하였다.
① 신용장번호：I-208319, ② 품목：폴리에스테르-면 섬유원단, Pattern No. 5868, 33,950야드(Yards), Pattern No. 5906, 40,450야드, 야드당 미화 금 2.40$ 등, ③ 금액：미화 금 314,757$, CIF 대만 키룽(Keelung)항, ④ 수익자：소외 한서, ⑤ 첨부서류：송장, 포장명세서, 선하증권, 검사증명서 등, ⑥ 신용장 유효기일：1993. 5. 10., ⑦ 최종선적기일：1993. 4. 30.
한편 소외 한서는 같은 해 3.경 원고에게 위 신용장상 수익자의 지위를 전부 양도하였고, 소외 케미컬은행은 같은 달 31. 원고를 신용장상 제2의 수익자로 하여 위 신용장 조건을 변경하였다.
나. 이에 따라, 원고는 1993. 5. 20. 피고와 사이에 폴리에스테르-면 섬유원단, Pattern No. 5906, 9,200야드{이하 이 사건 3차 화물이라고 한다. 원고는 그 이전인 같은 해 4. 초경 피고로부터, 피고가 소외 이보셀리로부터 위 수출품의 운송의뢰를 받았다면서 피고와 운송계약을 체결하여 달라는 요청을 받고 같은 달 15. 위 섬유원단 미화 금 136,197$ 상당(이하 이 사건 1차 화물이라고 한다) 및 같은 해 5. 14. 위 섬유원단 미화 금 67,200$ 상당(이하 이 사건 2차 화물이라고 한다) 등에 대하여도 각 피고에게 운송을 의뢰하여 소외 이보셀리에게 이를 수출하고 피고로부터 교부받은 선하증권 등 신용장에서 요구하는 선적서류를 원고의 거래은행인 소외 주식회사 대구은행을 통하여 소외 케미컬은행에 제시하고 위 은행으로부터 그 신용장대금을 지급받았다}를 부산항에서 키룽항으로 운송하기로 하는 해상운송계약을 체결하였고, 피고는 이 사건 3차 화물을 원고로부터 인도받은 다음 원고에게 다음과 같은 내용의 선하증권(이하 제1선하증권이라고 한다)을 발행하여 주었다.
① 선하증권번호：3Y3232ASTW, ② 신용장번호 I-208319, ③ 송하인：원고, ④ 수하인：소외 케미컬은행이 지시하는 자, ⑤ 통지처：소외 이보셀리, ⑥ 운송목적물：폴리에스테르-면 섬유원단, Pattern No. 5906, 9,200야드, ⑦ 운임：선급, ⑧ 선박：Euro Power V-3106S호, ⑨ 선적항：부산 ⑩ 양하항：키룽
다. 한편 원고는 같은 해 5. 27. 소외 고려해운과 사이에 폴리에스테르-면 섬유원단, Pattern No. 5868, 21,100야드(이하 이 사건 4차 화물이라고 한다)를 부산항에서 대만의 키룽항으로 운송하기로 하는 해상운송계약을 체결하였고, 소외 고려해운은 이 사건 4차 화물을 원고로부터 인도받은 다음 원고에게 다음과 같은 내용의 선하증권(이하 제2선하증권이라고 한다)을 발행하여 주었다.
① 선하증권번호：KMTC-BKE-80058A, ② 신용장번호：I-208319, ③ 송하인：원고, ④ 수하인：소외 케미컬은행이 지시하는 자, ⑤ 통지처：소외 이보셀리, ⑥ 운송목적물：폴리에스테르-면 섬유원단, Pattern No. 5868, 21,100야드, ⑦ 운임：선급, ⑧ 선박：Sunny Laurel V-311S호, ⑨ 선적항：부산, ⑩ 양하항：키룽
라. 소외 이보셀리는 이른바 중개무역상으로서 원고로부터 수입하는 이 사건 1 내지 4차 화물(이하 이 사건 각 화물이라고 한다)을 수출지인 한국에서 대만으로 운송하도록 하여 대만 소재 소외 이진가멘트 매뉴팩쳐링 코. 엘티디(Eegyn Garments Manufactureing Co., Ltd., 이하 소외 이진가멘트라고 한다)에게 수출하였는데, 위와 같은 중개무역의 경우에 중개무역상은 수출품이 실수출지에서 실수입지로 바로 운송되도록 한 후, 수출자를 송하인, 중개무역상(또는 중개무역상의 신용장개설은행)을 수하인으로 하여 발급된 선하증권(이하 원선하증권이라고 한다)을 취득하여 이를 운송인에게 반환하고, 운송인으로부터 중개무역상을 송하인, 실수입자(또는 실수입자의 신용장개설은행)를 수하인으로 하며 나머지 내용은 원선하증권과 동일한 내용의 새로운 선하증권(이하 후선하증권이라고 한다)을 발급받아 이를 실수입상의 신용장개설은행에 제시하여 신용장대금을 지급받고 실수입자는 자신의 신용장개설은행에 수입대금을 납부하고 후선하증권을 교부받아 이를 수출품의 도착지에서 운송인에게 제시하여 운송물을 인도받게 된다.
따라서 중개무역의 경우에는 운송인에게, 운송인이 원선하증권을 반환받게 되면 그 제시자의 요구에 따라 후선하증권을 발급하여 줄 의무를 지울 필요가 있는바(일반적인 경우에 운송인은 자신이 발급한 원선하증권을 반환받고 화물을 인도하면 자신의 의무를 다하는 것이며 원선하증권을 반환받은 후 새로운 후선하증권을 발급하여 줄 의무는 없는 것이다. 다만 이러한 경우에도 운송인은 임의로 원선하증권 소지인의 요구에 응하여 원선하증권을 반환받은 후 후선하증권을 발급할 수는 있겠다), 이를 위하여 발행되는 원선하증권이 '스위치(Switch)'라는 문언이 기재된 선하증권{이를 교환선하증권(Switch Bill of Lading)이라고 한다. 따라서 이러한 교환선하증권은 운송인이 교환선하증권을 제시하는 자의 요청이 있게 되면 '스위치(Switch)'라는 문언에 따라 후선하증권을 발행할 것을 약속하는 선하증권이다}이며, 중개무역상은 운송인으로부터 후선하증권의 발행을 보장받기 위하여 실수출자에게 신용장조건상 필요한 서류로서 원선하증권 즉 교환선하증권을 요구하게 된다.
마. 그런데 소외 이보셀리는 실수출자인 원고가 제시할 선적서류로서 교환선하증권을 요구하지 아니하였으므로 교환선하증권의 제시가 없어도 위 이보셀리의 요청에 따라 후선하증권을 발행하여 주기로 사전에 양해한 피고에게 원고가 수출하는 이 사건 화물을 운송하도록 하였다. 한편 이 사건 화물이 부산항에서 대만의 키룽항으로 운송되는 데에는 2∼3일의 시간이 걸리는데 반하여 소외 이보셀리가 소외 케미칼은행에게 송부되는 원선하증권을 취득하여 이를 피고에게 반환함과 동시에 후선하증권을 발행받고 다시 이를 실수입자인 소외 이진가멘트의 신용장개설은행인 대만 소재 소외 미디움 비즈니스 뱅크(Medium Business Bank of Taiwan, 이하 소외 미디움 비즈니스은행이라고 한다)를 통하여 위 이진가멘트에게 도달시키는 데에는 2주일 이상의 시간이 걸렸으므로 소외 이보셀리는 피고에게 위 케미칼은행에게 송부되는 원선하증권을 사후에 반환하겠으니, 미리 후선하증권을 발행하여 달라고 요청하였고, 피고는 위와 같은 요청에 따라 이 사건 3차 화물에 대하여 원고에게 발행한 제1선하증권을 소외 이보셀리로부터 반환받지 아니한 채 1993. 5. 20. 송하인을 소외 이보셀리, 수하인을 소외 미디움 비즈니스은행이 지시하는 자로, 통지처를 소외 이진가멘트로 하고 나머지 기재는 제1선하증권과 동일한 내용의 선하증권(이하 제3선하증권이라고 한다)을 발행하여 피고의 미국 내 뉴욕대리점을 통하여 위 이보셀리에게 교부하였고, 위 이보셀리를 통하여 위 제3선하증권을 취득한 소외 이진가멘트는 같은 해 6. 4.경 피고의 대만대리점에게 위 제3선하증권을 제시하고 이 사건 3차 화물을 인도받았다(앞서 이미 수출한 이 사건 1, 2차 화물도 위와 같은 방식으로 화물이 인도되었으나, 위 이보셀리는 위 1, 2차 화물에 대하여 정상적으로 대금을 결제한 후 취득한 원선하증권을 피고에게 반환하였다).
바. 한편 위와 같이 이 사건 4차 화물이 피고가 아닌 소외 고려해운에 운송의뢰되었다는 사실을 알게 된 소외 이보셀리는 소외 고려해운과 사이에는 원선하증권을 상환받기 전에 후선하증권을 발행받기로 사전에 양해된 바가 없어 소외 이진가멘트에게 자신이 송하인으로 된 후선하증권을 송부할 수 없게 되었으므로 같은 달 1.경 피고의 뉴욕대리점을 통하여 원고가 자신의 지시에 위반하였다면서 피고가 아닌 다른 운송인으로부터 발급받은 선하증권에 대하여는 대금지급을 하지 않겠다고 통보를 하였고, 같은 달 3.경 피고는 이러한 사실을 원고에게 통보하면서 이 사건 4차 화물도 피고를 통하여 운송하여야 한다면서 원고로부터 제2선하증권 원본을 모두 반환받고 피고 명의의 선하증권을 발행(나머지 기재는 제2선하증권과 같다. 이하 제4선하증권이라고 한다)하여 주는 한편 같은 날 피고는 위 제2선하증권을 소외 고려해운에게 제시, 반환하면서 송하인을 소외 이보셀리, 수하인을 소외 미디움 비즈니스은행이 지시하는 자로, 통지처를 소외 이진가멘트로 하고 나머지는 동일한 내용으로 변경된 새로운 선하증권을 발행하여 줄 것을 요청하여 고려해운으로부터 위 요청에 따른 선하증권을 발행받은 후 양륙지에서 변경된 실화주인 소외 이진가멘트에게 선하증권 없이 화물을 인도해 달라고 요청하였고, 이에 소외 고려해운의 대만대리점은 같은 달 11. 변경된 실화주로서 통지처인 소외 이진가멘트로부터 소외 미디움 비즈니스은행 발행의 화물선취보증서(Letter of Guarantee)를 제출받고 이 사건 4차 화물을 위 이진가멘트에게 인도하였다.
사. 원고는 자신의 거래은행인 소외 주식회사 대구은행을 통하여 위 신용장에 화환어음 및 위 제1, 4선하증권 등의 선적서류를 첨부하여 신용장개설은행인 소외 케미칼은행에게 추심의뢰하였으나 위 은행은 위 이보셀리의 지시에 따라 위 선적서류는 신용장 유효기일 및 선적기일의 경과 후에 작성, 제시된 것이어서 신용장 조건과 불일치한다는 이유로 그 대금 지급을 거절하였다(따라서 원고는 이 사건 3, 4차 화물에 대한 수출대금도 지급받지 못하고 수출한 물품도 찾지 못하게 되었다).
2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단
원고는 피고와 사이에 이 사건 3, 4차 화물에 대한 운송계약을 체결한 송하인으로서 이 사건 선하증권의 정당한 소지인이므로 이 사건 3, 4차 화물에 대한 권리를 갖는다고 할 것인데, 피고가 해상운송인으로서 원고에게 발행한 선하증권을 상환받지도 아니한 채 이중으로 송하인과 수하인 등을 변경한 새로운 내용의 선하증권을 발행하여 주는 행위로 인하여 위 3, 4차 화물이 불법으로 인도되도록 하여 위 화물을 멸실시킴으로써 원고의 위 화물에 대한 권리를 침해하였으므로, 피고 회사는 원고에게 불법행위로 인하여 위 화물의 가액 상당의 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 이 사건 소에 대하여, 피고는 원고의 이 사건 소는 위 선하증권 이면약관에서 정한 화물인도일로부터 9개월의 제척기간을 경과한 이후에 제기된 것이어서 부적법하다고 항변한다.
그러므로 살피건대, 을 제1호증의 기재에 의하면 위 선하증권 이면약관 제6조에 "화물이 인도된 후 또는 화물이 인도되어야 할 날로부터 9개월 이내에 소송이 관할법원에 제기되고 운송인이 그에 대한 서면통지를 받지 아니하면, 운송인의 모든 책임은 면제된다. 위 기간이 강제적으로 적용되는 조약 또는 법률과 배치될 때에는 조약 또는 법률에 규정된 기간이 적용된다."라고 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없고, 이 사건 3, 4차 화물이 대만 키룽항에서 하역되어 1993. 6. 4. 및 같은 달 11.경 소외 이진가멘트에게 인도된 사실은 앞서 본 바이며, 이 사건 소가 위 인도일로부터 9개월이 이미 경과한 1994. 4. 7.에 이 법원에 제기되었고 피고는 같은 해 5.경에 그 통지를 받은 사실은 기록상 명백하다.
그리고 운송계약에서 채무불이행 책임에 관하여 면책특약을 하였다고 하여도 이러한 특약은 이를 불법행위 책임에도 적용하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 없는 한 당연히는 불법행위 책임에 적용되지 않는 것인바, 한편 운송물의 권리를 양수하여 선하증권을 교부받아 그 소지인이 된 자는 목적물의 점유를 인도받는 것이 되어 운송물의 소유권을 취득하여 운송인에 대하여 불법행위 책임을 추궁할 수 있게 되는 점에 비추어 볼 때 선하증권에 기재된 면책약관은 이러한 경우 불법행위 책임에도 그 효력이 미친다고 하겠다( 대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 판결, 공1983, 735 참조).
피고는 위 선하증권 약관상의 제소기간에 관하여 이를 제척기간이라고 주장하나, 제척기간이란 법률의 규정에 의한 권리행사기간으로서 그 기간 내에 소의 제기 등 권리의 행사가 있어야 하며 당사자의 약정에 의하여 그 기간의 연장 또는 단축이 허용되지 아니한다 할 것이므로 위 선하증권상의 제소기간의 약정을 제척기간이라고 할 수는 없고 다만 이른바 시기부(시기부) 부제소특약이라고 할 것이고, 이러한 시기부 부제소특약은 운송인의 책임에 관한 강행법규의 규정취지가 몰각되지 아니하는 한도 내에서 유효하다고 할 것이다.
그런데 상법 제811조는 "운송인의 용선자, 송하인 또는 수하인에 대한 채권 및 채무는 그 청구원인의 여하에 불구하고 운송인이 수하인에게 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년 내에 재판상 청구가 없으면 소멸한다. 그러나 이 기간은 당사자의 합의에 의하여 연장할 수 있다."라고 규정하고 있는 바, 위 규정은 구 상법(1991. 12. 31. 법률 제4470호로 개정되기 전의 것) 제811조 및 제812조에서 운송인의 송하인 등에 대한 채권 및 책임에 대하여 "…… 1년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다."라고 규정하여 소멸시효기간으로 하고 있던 것을 "…… 1년 내에 재판상 청구가 없으면 소멸한다."라고 개정함으로써 국제조약의 예에 따라 제척기간으로 변경하되, 다만 당사자 사이의 합의에 의해 제척기간을 연장할 수 있도록 한 것이라 하겠다.
그리고 위 제척기간을 당사자의 합의에 의하여 단축하는 것은 제척기간의 성질에 반하는 것일 뿐만 아니라 상법 제790조 제1항에서 " 상법 제789조 내지 제789조의3의 규정에 반하여 운송인의 의무 또는 책임을 경감 또는 면제하는 당사자간의 특약은 효력이 없다."고 규정한 취지에 비추어 볼 때에도 허용되지 아니하는 것으로서 위 제811조는 강행규정이라고 해석함이 상당하다 할 것이다.
그런데 피고가 주장하는 위 9개월의 시기부 부제소특약은 실질적으로 강행규정인 상법 제811조에서 규정하고 있는 1년의 제척기간을 단축하는 것이어서 위 규정의 취지를 몰각시키는 것이므로 허용될 수 없다 하겠으니 무효라고 하지 않을 수 없다.
따라서 위 시기부 부제소특약이 유효함을 전제로 하는 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.
3. 본안에 대한 판단
가. 불법행위의 성립
위 인정 사실에 의하면, 피고는 이 사건 3차 화물에 대하여는 위 이보셀리로부터 제1선하증권을 반환받지도 아니한 채 위 이보셀리에게 송하인과 수하인, 통지처 등이 전혀 다른 내용의 제3선하증권을 임의로 발행하여 주고 그로 인하여 새로 발행된 제3선하증권 소지인인 위 이진가멘트로 하여금 그 도착지에서 그 선하증권을 제시하고 위 3차 화물을 찾아가도록 하였고, 이 사건 4차 화물에 대하여는 피고가 원고로부터 원고가 소외 고려해운과 사이에 운송계약을 체결하고 발급받은 제2선하증권을 모두 반환받고 피고 명의의 제4선하증권을 발행하여 주는 한편 같은 날 원고로부터 반환받은 위 제2선하증권을 소외 고려해운에게 제시, 반환하고 송하인을 소외 이보셀리, 수하인을 소외 미디움 비즈니스은행이 지시하는 자로, 통지처를 소외 이진가멘트로 하고 나머지는 동일한 내용으로 변경된 새로운 선하증권을 발행하여 줄 것을 요청하여 고려해운으로부터 위 요청에 따른 선하증권을 발행받은 점에 비추어 볼 때 피고는 원고에 대한 관계에 있어서는 이 사건 4차 화물에 대하여 원고와 소외 고려해운과 사이의 운송계약조건을 그대로 인수하여 운송인으로서의 책임을 지기로 약정한 것이라 하겠고, 한편 피고는 위 4차 화물에 대하여 소외 고려해운에게 양륙지에서 변경된 실화주인 소외 이진가멘트에게 선하증권 없이 화물을 인도해 달라고 요청하였으며, 이에 소외 고려해운의 대만대리점은 같은 달 11. 소외 이진가멘트로부터 소외 미디움 비즈니스은행 발행의 화물선취보증서(Letter of Guarantee)를 제출받고 이 사건 4차 화물을 위 이진가멘트에게 인도하였는바, 위와 같은 피고의 행위는 이 사건 3, 4차 화물의 소유자로서 위 선하증권의 정당한 소지인인 원고의 운송물에 대한 소유권을 침해하는 것이고, 피고로서는 위와 같은 행위로 인하여 이러한 권리침해의 결과가 발생될 수 있음을 알았거나 충분히 알 수 있었다고 보아야 할 것이므로(가사 위 4차 화물에 대하여 피고가 소외 고려해운에게 양륙지에서 변경된 실화주인 소외 이진가멘트에게 선하증권 없이 화물을 인도해 달라고 요청한 바 없다 하더라도 피고가 임의로 위와 같이 소외 고려해운에게 선하증권상의 송하인, 수하인, 통지처를 변경하여 줄 것을 요구하여 이를 변경한 행위는 위와 같이 변경된 실화주가 변경된 선하증권을 제시하는 경우에 운송물을 인도할 것을 지시하는 것인데 이러한 경우 변경된 수하인이나 실화주는 운송인에 대하여 선하증권을 제시하지 못하는 경우에는 그 대신 화물선취보증서를 제시하고 운송물을 인도받아 가기도 하는바, 피고로서는 위와 같이 변경된 실화주가 변경된 선하증권 대신에 변경된 수하인인 자신의 거래은행으로부터 발급받은 화물선취보증서를 소외 고려해운에게 제시하고 위 4차 화물을 인도받아 갈수도 있다는 정을 충분히 알 수 있었다고 할 것이므로 위와 같이 선하증권상 기재를 임의로 변경요청한 피고의 행위와 위 4차 화물의 멸실은 인과관계가 있다고 할 것이니 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다) 피고는 이 사건 각 선하증권의 정당한 소지인인 원고에게 위와 같은 피고 회사의 고의 또는 그 손해가 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 불법행위로 말미암아 생긴 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
나. 손해배상의 범위
(1) 손해액 및 환율적용
이 사건에서 피고가 배상하여야 할 손해액은 이 사건 3, 4차 화물이 소외 이진가멘트에게 불법인도되어 멸실될 당시의 시가 상당액이라 할 것이고, 그 시가는 이를 산정할 다른 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 3, 4차 화물의 신용장상 수출가액인 미화 합계 금 72,720$를 기준으로 하여 이를 멸실 당시의 기준환율에 따라 우리 나라 통화로 환산한 금액이라고 봄이 상당하다 하겠다(원고는 위 미국 달러화를 이 사건 소 제기 당시인 1994. 4. 1.자의 대고객전신환매도율에 따라 계산한 금원을 손해로서 배상하여야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고의 위 주장은 이유 없다).
한편 이 사건 3, 4차 화물이 멸실될 당시인 1993. 6. 4. 한국외환은행 고시 미화 1$당 기준환율은 금 803.70원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 그렇다면 일단 원고가 입은 이 사건 3, 4차 화물 시가 상당 손해액은 금 58,445,064원(72,720×803.70)이 된다 할 것이다.
(2) 포장당 책임제한 항변
피고는, 이 사건 3차 화물에 대하여는 위 선하증권의 이면약관에 의하면 운송인은 포장 또는 단위당 500계산단위(SDR)의 범위 내에서만 손해배상책임을 지도록 되어 있는데 위 3차 화물의 선하증권상 포장의 개수는 모두 19개이므로 위 포장단위당 책임제한 액수인 9,500계산단위(500SDR×19 Cartons)이상의 책임은 없다고 항변하므로 살피건대, 위 각 선하증권에 피고 주장과 같은 약관이 기재되어 있기는 하지만 이러한 약관은 고의 또는 그 손해가 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 행위로 인한 불법행위 책임을 묻는 이 사건에 있어서는 적용될 수 없는 것이므로 피고의 위 항변은 이유 없다.
(3) 과실상계
다만 앞서 든 각 증거에 의하면 원고는 이 사건 신용장 유효기일 및 선적기일이 모두 경과한 이후에 위 3, 4차 화물을 선적함으로써 위 선적서류가 그 신용장조건에 불일치하는 것이어서 그 대금이 결제되지 않을 위험이 예상되었고, 이 사건 화물의 수입자인 위 이보셀리는 미국에 소재하고, 위 화물의 양륙지는 대만으로 서로 상이하였으며, 이 사건 화물이 부산항에서 대만의 키룽항으로 운송되는 데에는 2∼3일의 시간이 걸리는 데 반하여 소외 이보셀리가 소외 케미칼은행에게 송부되는 선하증권을 취득하여 다시 이를 키룽항에서 제시하는 정상적인 방법으로 이 사건 화물을 찾기에는 상당한 시간이 걸릴 것으로 보이는 사실, 원고는 이 사건 4차 화물을 소외 고려해운과 사이에 정상적으로 운송계약을 체결하고 선적하였음에도 소외 이보셀리로부터 특별한 이유도 없이 피고가 아닌 다른 운송인으로부터 발급받은 선하증권에 대하여는 대금지급을 하지 않겠다는 내용의 통보를 받고서도 그 이유를 전혀 조사하여 보지도 아니한 채 다시 피고에게 고려해운 발행의 선하증권을 반환하고 피고 명의의 선하증권을 발행받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 위 인정 사실에 의하면 원고로서도 이 사건 3, 4차 화물이 대만의 양륙항에 제대로 도착하여 선하증권의 정당한 소지인에게 인도되는지의 여부를 좀 더 세심하게 살피지 못한 과실이 있다고 할 것이고 원고의 위와 같은 과실은 이 사건 불법행위의 한 유발원인이 되었다고 봄이 상당하나 피고의 이 사건 불법행위 책임을 면하게 할 정도는 아니므로 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 위 사실관계에 비추어 보면 원고의 과실비율은 전체의 10%로 봄이 상당하다 하겠으므로 결국 피고가 원고에게 배상할 금액은 금 52,600,557원(금 58,445,064원×0.9, 원 미만은 버림)이 된다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 손해배상금 52,600,557원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 원고가 피고에게 그 손해배상을 최고한 날인 1993. 10. 5.부터 이 사건 소장부본 송달일임이 기록상 명백한 1994. 5. 6.까지 민법 소정의 연 5푼(원고는 1993. 5.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 상법 소정의 연 6푼의 비율에 의한 지연손해금을 구하고 있으나, 상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이고 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니하므로 이를 받아들이지 않는다), 그 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특허법 제63조의 취지는 일단 특허권이 설정 등록된 후에는 특허권의 효력이 미치는 범위를 확장하거나 변경하는 것은 허용될 수 없으나 특허의 요건이 구비되고 제3자의 권리를 침해할 우려가 없는 범위 내에서의 특허청구 범위의 감축이나, 오기를 정정하고 기재상의 불비를 해소하여 바르게 하는 오류의 정정은 허용하는 것이고 이와 같은 오류의 정정에는 특허청구의 범위에 관한 기재자체가 명료하지 않은 경우 그 의미를 명확하게 하거나 기재상의 불비를 해소하는 것과 발명의 상세한 설명과 특허청구의 범위가 일치하지 않거나 모순이 있는 경우 이를 통일하여 모순이 없도록 하는 것도 포함된다.

주문
원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
특허법 제63조에 의하면, 특허권자는 특허발명의 명세서나 도면에 불완전한 것이 있을 때에는 특허청구범위의 감축, 오기의 정정, 불명료한 기재의 석명에 해당하는 경우에 한하여 그 명세서 또는 도면의 정정허가심판을 청구할 수 있게 되어 있고 이 경우 특허청구의 범위는 확장 또는 변경할 수 없게되어 있으며 특허청구의 범위를 감축하는 경우에는 정정후의 특허청구의 범위에 기재된 사항이 특허출원당시에 특허를 받을 수 있는 것이어야 한다고 규정되어 있는 바, 그 취지는 일단 특허권이 설정 등록된 후에 있어서는 특허권의 효력이 미치는 범위를 확장하거나 변경하는 것은 허용될 수 없으나 특허의 요건이 구비되고 제3자의 권리를 침해할 우려가 없는 범위 내에서의 특허청구범위의 감축이나, 오기를 정정하고 기재상의 불비를 해소하여 바르게 하는 오류의 정정은 허용하는 것이라고 보아야 할 것이고 이와 같은 오류의 정정에는 특허청구의 범위에 관한 기재자체가 명료하지 아니한 경우 그 의미를 명확하게 하던가 기재상의 불비를 해소하는 것과 발명의 상세한 설명과 특허청구의 범위가 일치하지 아니하거나 모순이 있는 경우 이를 통일하여 모순이 없는 것으로 하는 것도 포함되는 것 이라고 해석하여야 할 것이다.
원심결 이유에 의하면, 원심은 본건 특허의 명세서에는 수지조성물의 제1성분으로서 40 - 90부의 하나 또는 그 이상의 올리고머가 다가알콜(또는 그 유도체)과 일반식(A)를 반응시킨 것 또는 다가 알콜(또는 그 유도체)과 다가 알콜의 하이드록 시기를 기준으로 30 - 70몰%의 오일 및 지방으로부터 유도된 지방산 및 다가 알콜의 하드록 시기를 기준으로 30-70몰%의 일반식(A)와의 반응에 의해 수득하는 것으로 파악되나 특허청구의 범위 중에서 "다가 알콜 또한 다가 알콜...... 반응시킴에 의하여 수득한"까지 의 기재에 의하면 본건 특허의 제1성분이 다가 알콜을 일반식(A)와 반응시킨 것 또는 다가 알콜과 유지로부터 유도된 지방과의 유도체인지 그렇지 않으면 다가 알콜을 일반식(A)와 반응시킨 것 또는 다가 알콜을 다가 알콜과 유지로부터 유도된 지방산과의 유도체와 반응시킨 것인지를 파악할 수 없을 뿐 아니라 "다가 알콜의 하이드록 시기를 기준으로 하여 30 - 70몰%"가 어느 부분과 관련되어 있는지 조차 파악할 수 없도록 기재되어 있어 이는 발명의 요지가 불명한 것으로 인정되고 또한 특허청구 범위 중에서 "다가 알콜과 유지로부터 유도된 지방산과의 유도체"를"유지로부터 유도된 지방산"으로 정정하는 것은 본 건 특허의 구성요건을 대체하는 것으로 이는 특허청구의 범위를 변경시킨 것에 해당된다고 판단하였다.
그러나 본 건 특허의 명세서 중 발명의 상세한 설명의 기재내용은 파악이 되나 특허청구의 범위의 기재내용은 파악할 수 없다는 것은 발명의 요지가 불명한 것이라기 보다는 특허청구의 기재가 불명료한 것이라고 볼 수가 있을 것이고 이와 같은 경우 특허청구의 범위를 정정하거나 석명하는 것이 특허청구의 범위를 확장하거나 변경하는 경우에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 특허청구의 범위 자체의 형식적인 기재만을 가지고 대비할 것이 아니라 발명의 상세한 설명을 포함하여 명세서 전체내용과 관련하여 실질적으로 대비하여 그 확장이나 변경에 해당하는지 그리고 이와 같이 정정되는 경우 특허의 요건에 해당되고 특허출원 당시 특허를 받을 수 있는 것인지 여부를 판단하는 것이 합리적이라 할 것인바, 그렇다면 원심이 여기에 가지 이르지 아니한 것은 특허법 제63조의 법리를 오해하여 심리를 미진하였거나 판단을 유탈한 것이라고 보아야 할 것이고 이는 심결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유 있음에 돌아간다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 연평도 근해에서 어로작업 중 납북되었다가 귀환한 어부로서 간첩, 구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전부 개정되기 전의 것) 위반, 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호 국가보안법 부칙 제2조로 폐지) 위반 공소사실로 유죄 확정판결을 받은 후 사망하였는데, ‘진실·화해를 위한 과거사정리위원회’의 조사 결과 등에 의하여 당시 수사과정에서 사법경찰관의 직무를 수행한 군수사관들이 피고인을 불법으로 연행·구금한 상태에서 고문 등 가혹행위를 한 사실이 인정됨에 따라 피고인의 유족들이 형사소송법 제420조 제7호, 제422조의 사유로 재심을 청구하여 재심이 개시된 사안에서, 피고인이 제1심에서 공소사실을 전부 부인하는 취지로 진술하였고, 검사가 제출한 증거 및 제1심에서 채용한 증거들을 모두 종합해 보아도 증거능력이 없거나 신빙성이 없는 증거들에 불과하여 공소사실을 인정할 수 없는데도, 이와 달리 보아 공소사실 전부를 유죄로 인정한 제1심판결에 사실오인의 위법이 있다는 이유로 파기하고 무죄를 선고한 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.

이유
1. 사건의 경과
가. 피고인은 1973. 4. 18. 광주지방법원 목포지원 73고합36호로 간첩, 구 국가보안법 위반, 구 반공법 위반의 공소사실에 대하여 구속기소되었고, 위 법원은 1973. 7. 19. 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 10년, 자격정지 10년을 선고하였다.
나. 피고인은 위 판결에 불복하여 이 법원 73노317호로 항소하였고, 이 법원은 피고인의 주장 중 사실오인 주장은 받아들이지 않고 양형부당 주장만 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 4년, 자격정지 4년에 처한다는 판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)을 선고하였으며, 이에 피고인은 73도2787호로 상고하였으나, 1973. 12. 28. 상고기각판결을 받아 재심대상판결은 그대로 확정되었고, 피고인은 1986. 12. 11. 사망하였다.
다. 피고인의 자녀들인 재심청구인들은 2010. 8. 25. 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제7호, 제422조 소정의 재심사유가 있다는 것을 들어 이 법원에 이 사건 재심을 청구하였고, 이 법원은 2011. 9. 1. 사법경찰관 직무를 수행하는 수사관들이 1972. 12. 30. 피고인을 영장 없이 연행한 후 1973. 3. 27. 피고인에 대한 구속영장이 발부될 때까지 외부와의 연락을 차단한 채 감금한 상태에서 수사를 하였을 뿐만 아니라 위 수사과정에서 피고인에 대하여 고문 및 가혹행위를 가하였는바, 사법경찰관들의 위와 같은 행위는 형법 제124조의 불법체포·감금죄 및 형법 제125조의 폭행·가혹행위죄에 각 해당하는데, 이에 관하여 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호에 정한 공소시효 5년이 경과되었음이 역수상 명백하므로, 이 사건은 공소의 기초가 된 수사에 관여한 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범하였음에도 위 죄에 대한 확정판결을 얻을 수 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 있다고 판시하면서 재심개시결정을 하였다.
2. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피고인은 1968년 음력 4월경 ○○호 선원으로 승선하여 연평도 근해에서 어로작업 중 북한 경비정에 납치되어 북한지역에서 머무르다가 귀환한 사실은 있으나, 그곳에서 특수지령을 받거나 귀환 후 지령업무를 실천한 바가 전혀 없는데도 군수사기관의 혹독한 고문에 못 이겨 허위로 범행사실을 자백하였고, 원심은 이러한 임의성 없는 자백과 수사기관에서의 조작된 증거를 토대로 공소사실을 전부 유죄로 인정하였는바, 이는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다.
나. 양형부당
가사 피고인에게 유죄가 인정된다고 하더라도 피고인에 대한 원심의 형(징역 10년, 자격정지 10년)은 너무 무거워서 부당하다.
3. 사실오인 주장에 대한 판단
가. 이 사건 공소사실 및 원심의 판단
이 사건 공소사실은 [별지] 공소사실 기재와 같은바, 원심은 피고인의 원심에서의 일부 법정진술, 원심 증인 공소외 2, 3(원심판결에는 이름이 ‘ 공소외 4’로 되어 있으나 이는 ‘ 공소외 3’의 오기로 보인다), 공소외 5, 6의 각 법정진술, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 공소외 3, 5, 6, 2에 대한 각 검찰 진술조서, 경찰 작성 검증조서의 검증결과 및 이에 부속된 사진 35매의 영상, 피고인 작성의 자술서, 압수된 증 제1호(불기소 사건기록 2책)의 현존 및 그 기재 내용 등을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재 범죄를 저지른 사실이 인정된다고 판단하였다.
나. 당심의 판단
피고인은 원심법정에서, 자신은 어선에 승선하여 어로조업을 하다가 납북된 후 북한에서 머무르며 그곳에서 교육을 받고, 공작원들로부터 일정 사항에 대한 지령을 받은 사실은 있으나, 공소사실 기재와 같은 범죄는 저지르지 않았다며 공소사실을 전부 부인하는 취지로 진술하고 있으므로, 아래에서 검사가 제출한 증거 및 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 증거들을 차례로 살펴보기로 한다.
(1) 증거능력이 인정되지 아니한 증거들
(가) 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1) 피고인이 검찰 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고, 그 후 검사 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 같은 내용을 자백한 경우에는 임의성 없는 자백으로 볼 수밖에 없고( 대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결 등 참조), 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결).
2) 그런데 당심에서 제출된 ‘진실·화해를 위한 과거사정리위원회’ 결정문을 비롯한 이 사건 기록에 의하면, 해군목포지구보안대 소속 수사관들이 1972. 12. 30.경 피고인을 보안대 건물로 연행하여 1973. 3. 28. 구속영장에 의해 수감될 때까지 불법구금한 상태에서 수사를 한 사실, 위 수사과정에서 수사관들은 피고인에게 잠을 재우지 아니하고 몽둥이로 얼굴을 때려 치아가 2개 빠지게 하는 등 가혹행위 내지 고문을 한 사실 등이 인정되는바, 이와 같은 사정과 피고인의 원심법정에서의 위와 같이 부인하는 취지의 진술 내용을 종합하면, 피고인이 원심에서 비록 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 진정성립을 인정하였다고 하더라도 위 진술증거는 검찰 이전의 수사기관에 의한 불법구금, 폭행, 가혹행위 등에 의한 임의성 없는 심리적 억압상태가 계속된 채로 검찰에서 수사를 받아 마찬가지로 임의성 없는 자백 또는 진술을 하였다고 볼 수밖에 없다. 따라서 원심이 증거로 들고 있는 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 기재된 피고인의 자백 또는 진술은 증거능력이 없어 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
(나) 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서
위 각 증거들은 피고인이 원심법정에서 내용을 부인하였으므로 모두 증거능력이 없다.
(다) 공소외 6, 5에 대한 각 검찰 진술조서, 공소외 6에 대한 경찰 진술조서, 공소외 6의 자술서
위 각 증거들은 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없고, 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되지 않았으므로 모두 증거능력이 없다.
(라) 피고인 작성의 각 자술서
살피건대, 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 피고인이 검사 이외의 수사기관에서 범죄 혐의로 조사받는 과정에서 작성하여 제출한 진술서는 그 형식 여하를 불문하고 당해 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다고 할 것인데, 피고인 작성의 각 자술서는 피고인이 해군목포지구보안대에서 범죄사실을 자백하는 내용으로 문맹인 피고인 대신에 다른 사람으로 하여금 대필하게 하여 작성한 것에 불과하고, 피고인이 원심에서 경찰 작성의 피의자신문조서의 임의성 및 내용을 부인하고 있을 뿐 아니라 위 각 자술서를 증거로 함에 부동의하고 있는바, 이는 위 각 자술서의 내용을 부인하는 취지라고 볼 것이어서 위 각 자술서는 증거능력이 없다고 할 것이다.
(마) 경찰 작성 검증조서의 검증결과 및 이에 부속된 사진 35매의 영상
살피건대, 사법경찰관이 작성한 검증조서에 피의자이던 피고인이 검사 이외의 수사기관 앞에서 자백한 범행 내용을 현장에 따라 진술·재연한 내용이 기재되고 그 재연 과정을 촬영한 사진이 첨부되어 있다면, 그러한 기재나 사진은 피고인이 공판정에서 그 진술 내용 및 범행재연의 상황을 모두 부인하는 이상 증거능력이 없다고 할 것인데( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2003도6548 판결 참조), 위 검증조서의 내용은 전체적으로 보아 피고인이 검사 이외의 수사기관 앞에서 진술하였던 바에 따라 범행 내용을 현장에 따라 진술·재연한 것에 불과하고, 한편 피고인은 원심에서 경찰 작성의 피의자신문조서의 임의성 및 내용을 부인하고 있을 뿐 아니라 위 검증조서를 증거로 함에 부동의하고 있는바, 이는 위 검증조서에 기재된 진술 내용 및 범행재연의 상황을 모두 부인하는 취지라고 볼 것이어서 위 검증조서는 증거능력이 없다고 할 것이다.
(2) 증거능력이 인정되는 증거들에 대한 판단
(가) 피고인의 원심에서의 일부 법정진술
피고인의 위 진술은 앞서 본 바와 같이 피고인이 어선에 승선하여 어로조업을 하다가 납북된 후 북한에서 교육을 받고, 공작원들로부터 일정 사항에 대한 지령을 받았다는 취지에 불과할 뿐 공소사실에 대한 직접증거로 보기 어려워, 위 진술만으로 공소사실 기재 범죄사실이 합리적 의심 없이 인정된다고 보기 어렵다.
(나) 공소사실 제1항 기재 범죄사실과 관련하여
위 범죄사실에 대한 증거들로는 원심 증인 공소외 2의 법정진술 및 공소외 2에 대한 검찰 및 경찰 진술조서가 있는바, 위 각 증거들에 나타난 공소외 2의 진술의 취지는 ‘자신은 1971. 5. 29. 납북되어 1972. 5. 11. 귀환할 때까지 북한에 머무르는 동안 그곳에서 공작원으로부터 남한으로 돌아가면 피고인을 만나서 피고인에게 북에서 공소외 7이 보내서 왔다고 말을 하여 같이 손잡고 일하고 만일 피고인이 반갑게 대하지 않고 피하는 눈치이면 그와 손을 끊으라는 지시를 받은 사실은 있으나, 남한으로 돌아온 후 피고인을 만나 서로 웃고 지나쳤을 뿐 별다른 대화를 나눈 사실이 없다’는 취지에 불과한 점, 위 보안대는 공소외 2에 대한 국가보안법 위반죄를 수사하다가 피고인의 위 범죄사실에 대한 범죄혐의가 드러났다는 이유로 피고인을 수사하기 시작하였는데, 공소외 2는 그 후 국가보안법 위반죄 등으로 처벌받았으나 그 범죄사실 중에 피고인의 위 범죄사실과 관련된 내용은 전혀 나타나지 아니하였던 점 등을 감안할 때 위 각 진술만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 북한공작원 공소외 7로부터 특수지령을 받고, 접선부호를 부여받았다는 점이 합리적 의심 없이 인정된다고 보기 어렵다.
(다) 공소사실 제2, 3, 4, 7항 기재 범죄사실과 관련하여
위 범죄사실에 대한 증거로는 원심 증인 공소외 3(피고인의 처), 공소외 5(피고인의 딸)의 각 법정진술, 공소외 3에 대한 검찰 진술조서가 있는바, 먼저 공소외 3의 진술의 취지는 ‘자신은 공소외 5로부터 전혀 모르는 남자 2명이 1973년 음력설로부터 약 2주일 전 무렵 집에 와 피고인을 찾다가 집에 없다고 하자 가버렸다고 말하였고, 이 말을 나중에 들은 피고인이 자신이 그 자리에 있었으면 알았을 것이라고 이야기하였다’는 것이고, 공소외 5의 진술의 취지는 ‘자신이 집에 혼자 있을 때 잘 모르는 남자 2명이 집에 와서 피고인의 행방을 묻다가 잘 모르겠다고 하자 그냥 가버렸다’는 것에 불과한 점, 공소사실에 따르면 피고인이 자신의 딸인 공소외 5의 노트 1매를 찢어 연필로 서신을 작성하여 간첩인 공소외 8에게 우송하고, 공소외 8로부터 답장을 받고 그 답장에 기재된 대로 그와 접선·회합하였다고 되어 있으나, 학교를 다닌 사실이 없어 글을 읽고 쓸 줄 모르는 피고인이 간첩과 편지를 주고받았다는 위 공소사실은 믿기 어려운 점, 공소외 8이 실제로 존재하였다거나 나아가 그가 피고인을 만났음을 인정할 객관적 정황이 전혀 나타나지 아니한 점 등을 감안할 때 위 각 진술만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 공소외 8과 접선·회합한 후 군사 및 일반기밀 사항을 누설하고 다음 접선·회합의 일시, 장소를 약속하는 등 간첩행위를 하였고, 공소외 8로부터 공작금을 수령하였다는 점이 합리적 의심 없이 인정된다고 보기 어렵다.
(라) 공소사실 제5, 6항 기재 범죄사실과 관련하여
위 범죄사실에 대한 증거들로는 원심 증인 공소외 6의 법정진술이 있는바, 그 진술의 취지는 ‘피고인이 1971년 음력 7월 일자 미상 오전 11시경 별다른 말 없이 자신에게 2,000원을 주었고, 1972년 음력 4월 일자 미상 오전 10시경 고생이 많다며, 조금만 더 참으면 좋은 세상이 올 것이라며 자신에게 3,700원을 주면서 이 돈은 중요한 돈이니까 함부로 쓰면 안 되고, 남이 알면 안 되니까 아무도 모르게 쓰라고 하였다’는 취지인데, 피고인은 공소외 6에게 돈을 교부한 사실 자체가 없다고 범행을 부인하면서 자신은 공소외 6이 주도하여 조직한 친목계에 가입하였던 사실이 있는데, 수사관들이 자신에게 가입한 계가 있으면 말하라고 해서 위 계를 이야기한 후 고문에 못 이겨 공소외 6에게 돈을 준 사실이 없음에도 돈을 준 사실이 있다고 허위로 자백하였을 뿐이라고 변소하고 있고, 앞서 본 바와 같이 피고인이 고문 등을 당하면서 허위 자백을 한 사실이 인정되는 점, 위 허위 자백 이후 공소외 6은 수사기관에 소환되어 위 자백과 같은 내용의 진술을 하였고, 위 법정진술 역시 수사기관에서의 진술과 별다른 차이점이 없으나, 위 진술은 피고인의 허위 진술에 맞춰 조작된 증거일 가능성이 있는 점, 피고인이 간첩인 공소외 8로부터 공작금을 교부받았다거나 공소외 6에게 교부되었다는 돈의 출처가 피고인이 받은 공작금이라는 점에 대한 객관적인 정황이 전혀 드러나지 아니한 점 등에 비추어 볼 때 위 각 진술만으로 피고인이 공소외 6을 포섭할 목적으로 그에게 공작금을 공여하였다는 점이 합리적 의심 없이 인정된다고 보기에 부족하다.
(마) 압수된 증 제1호(불기소 사건기록 2책)의 현존 및 그 기재 내용
위 증거는 피고인이 북한에 납북되어 있던 당시의 행적에 관한 것에 불과하고, 그 밖에 다른 모든 증거들이 증거능력이 없거나 증명력이 없는 상태에서 위 증거만으로는 이 사건 공소사실을 입증하는 증거가 된다고 보기는 어렵다.
(3) 소결론
따라서 검사가 제출한 증거 및 원심에서 채용한 증거들을 모두 종합해 보아도 증거능력이 없거나 신빙성이 없는 증거들에 불과하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 인정할 수 없음이 명백함에도, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 피고인의 위 주장은 이유 있다.
4. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하되, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 [별지] 기재와 같은바, 위에서 본 바와 같이 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 같은 법 제440조에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.
[[별 지] 공소사실: 생략]


Summary: 선박우선특권 제도는 원래 해상기업에 수반되는 위험성으로 인하여 해사채권자에게 확실한 담보를 제공할 필요성과 선박소유자에게 책임제한을 인정하는 대신 해사채권자를 두텁게 보호해야 한다는 형평상의 요구에 의하여 생긴 제도임에 비하여, 임금우선특권 제도는 근로자의 생활안정, 특히 사용자가 파산하거나 사용자의 재산이 다른 채권자에 의해 압류되었을 경우에 사회·경제적 약자인 근로자의 최저생활보장을 확보하기 위한 사회정책적 고려에서 일반 담보물권자 등의 희생 아래 인정되어진 제도로서 그 공익적 성격이 매우 강하므로, 양 우선특권제도의 입법 취지를 비교하면 임금우선특권을 더 강하게 보호할 수밖에 없고, 나아가 상법 제861조 제2항에 의하면, 선박우선특권 있는 채권을 가진 자는 다른 채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있되 이 경우에 그 성질에 반하지 아니하는 한 민법상의 저당권에 관한 규정을 준용하도록 되어 있는 점, 조세채권우선 원칙의 예외사유를 규정한 국세기본법 제35조 제1항단서나 지방세법 제31조 제2항에서 임금우선특권은 그 예외사유로 규정되어 당해세보다도 우선하는 반면에 선박우선특권은 예외사유에서 빠져 있는 점, 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 이전의 것) 제37조 제2항은 임금우선특권 있는 채권은 조세·공과금 채권에도 우선한다는 취지로 규정하고 있음에 반하여 상법에는 선박우선특권 있는 채권과 조세채권 상호간의 순위에 관하여 아무런 규정이 없을 뿐만 아니라, 오히려 상법 제861조 제1항은 '항해에 관하여 선박에 과한 제세금'을 제1호소정의 채권에 포함시켜 선박우선특권 내부에서 가장 앞선 순위로 규정하고 있는 점 등을 감안하면, 임금우선특권을 선박우선특권보다 우선시키는 것이 합리적인 해석이라고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 원심의 판단
원심은 제1심판결을 인용하여, 원고는 소외 장영해운 주식회사 소유의 제8장영호(이하 '이 사건 선박'이라고 한다)가 원고 소유의 솔레니치호를 충돌한 사고로 인하여 손해배상채권을 취득하자 상법 제861조 제1항 제4호소정의 선박우선특권에 기하여 이 사건 선박에 대한 임의경매신청을 한 사실, 그 임의경매절차에서 이 사건 선박의 선원들은 아니지만 장영해운주식회사의 근로자들인 피고(선정당사자) 1, 피고(선정당사자) 2 및 별지 목록 기재 선정자들과 피고 3이 근로기준법 제37조 제2항소정의 우선변제권(이하 '임금우선특권'이라고 한다) 있는 임금 및 재해보상금 채권에 기하여 배당요구를 한 사실, 배당법원은 원고와 피고들의 위 채권들을 모두 동일한 순위로 보아 채권액에 따라 안분 배당하는 취지의 배당표를 작성하였는데 원고가 그 배당표에 이의하고 이 사건 배당이의의 소를 제기한 사실을 인정한 후, 선박우선특권이 임금우선특권보다 우선하여야 한다는 원고의 주장에 대하여, 입법 취지를 통하여 본 임금우선특권의 공익적 성격을 고려한다면 오히려 선박우선특권보다 우선임금채권을 강하게 보호할 필요가 있지만, 상법 제861조 제2항과 근로기준법 제37조 제2항에서 선박우선특권 있는 채권과 임금우선특권 있는 채권은 모두 다른 채권들에 우선하여 변제받도록 규정하고 있으므로, 양 제도의 입법 취지와 더불어 위 규정의 형식 등을 종합적으로 고려하여 해석할 경우 선박우선특권 있는 채권과 임금우선특권 있는 채권을 동순위로 배당하는 것으로 작성된 배당표를 위법하다고 볼 수는 없다고 판단하였다.
2. 대법원의 판단
선박우선특권과 임금우선특권은 법률의 규정에 의하여 다른 채권보다 우선하여 그 권리를 행사할 수 있는 이른바 법정담보물권인데, 상법과 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 이전의 것, 이하 '구 근로기준법'이라고만 한다)에 선박우선특권과 임금우선특권이 저당권·질권 및 다른 채권에 우선한다는 취지의 규정은 있으나 선박우선특권과 임금우선특권 상호간의 순위에 관한 규정은 없으므로, 이러한 경우 그 순위는 각 우선특권을 부여하게 된 공익상의 필요성을 비롯한 입법 취지 등을 감안하여 합리적으로 정할 수밖에 없다.
원심도 인정한 바와 같이 선박우선특권 제도는 원래 해상기업에 수반되는 위험성으로 인하여 해사채권자에게 확실한 담보를 제공할 필요성과 선박소유자에게 책임제한을 인정하는 대신 해사채권자를 두텁게 보호해야 한다는 형평상의 요구에 의하여 생긴 제도임에 비하여, 임금우선특권 제도는 근로자의 생활안정, 특히 사용자가 파산하거나 사용자의 재산이 다른 채권자에 의해 압류되었을 경우에 사회·경제적 약자인 근로자의 최저생활보장을 확보하기 위한 사회정책적 고려에서 일반 담보물권자 등의 희생 아래 인정되어진 제도로서 그 공익적 성격이 매우 강하므로, 양 우선특권제도의 입법 취지를 비교하면 임금우선특권을 더 강하게 보호할 수밖에 없고, 나아가 상법 제861조 제2항에 의하면, 선박우선특권 있는 채권을 가진 자는 다른 채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있되 이 경우에 그 성질에 반하지 아니하는 한 민법상의 저당권에 관한 규정을 준용하도록 되어 있는 점, 조세채권우선 원칙의 예외사유를 규정한 국세기본법 제35조 제1항단서나 지방세법 제31조 제2항에서 임금우선특권은 그 예외사유로 규정되어 당해세보다도 우선하는 반면에 선박우선특권은 예외사유에서 빠져 있는 점, 구 근로기준법 제37조 제2항은 임금우선특권 있는 채권은 조세·공과금 채권에도 우선한다는 취지로 규정하고 있음에 반하여 상법에는 선박우선특권 있는 채권과 조세채권 상호간의 순위에 관하여 아무런 규정이 없을 뿐만 아니라, 오히려 상법 제861조 제1항은 '항해에 관하여 선박에 과한 제세금'을 제1호소정의 채권에 포함시켜 선박우선특권 내부에서 가장 앞선 순위로 규정하고 있는 점 등을 감안하면, 임금우선특권을 선박우선특권보다 우선시키는 것이 합리적인 해석이라고 할 것이다.
그렇다면 상법 제861조 제1항 제4호소정의 선박우선특권 있는 채권과 구 근로기준법 제37조 제2항의 임금우선특권 있는 채권을 같은 순위로 배당하여야 한다는 원심의 판단에는 임금우선특권과 선박우선특권 사이의 우선순위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있기는 하지만, 오히려 선박우선특권을 임금우선특권보다 우선시켜야 함을 전제로 하는 원고의 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑이 남편 을과 ‘을이 다른 여자와 살기 위해 을의 요구로 별거한다. 을은 별거 위자료 조로 갑에게 아파트 소유권을 이전하기로 한다’는 내용의 합의서를 작성하여 을로부터 아파트 소유권을 이전받았는데, 그 후 이혼 및 재산분할 소송에서 위 아파트는 위자료로 증여받은 것이어서 재산분할대상에서 제외하여야 한다는 갑의 주장이 받아들여지지 않자, 갑이 을을 상대로 이혼에 따른 위자료의 지급을 구하는 별개의 소송을 제기한 사안에서, 갑이 합의서의 내용에 대한 법적 판단을 잘못하여 위자료 주장을 하였다가 그것이 받아들여지지 않자 별개의 위자료 소송을 제기한 점, 위자료 주장이 배척되어 아파트가 재산분할대상에 포함됨으로써 갑이 입은 불이익이 별개의 소송으로 구하는 위자료보다 훨씬 다액인 점 등을 고려하면, 갑이 별개의 소로써 위자료 지급을 구하는 것이 금반언의 원칙이나 신의칙에 반한다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
1. 피고는 원고에게 1,000만 원과 이에 대하여 2018. 1. 9.부터 2018. 4. 4.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 각자 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 인정 사실
가. 원고와 피고는 1981. 4. 13. 혼인신고를 하였으며, 2명의 자녀를 두었다.
나. 원고와 피고는 2009년경 딸의 결혼 문제로 크게 다툰 후 사이가 소원해지기 시작하였다. 원고는 피고가 2012. 12.경 친구들과 제주도 여행을 다녀온 이후 피고의 외도를 의심하였고, 두 사람의 관계는 더욱 나빠졌다.
다. 피고는 2014. 12.경부터 소외인과 교제하였고, 2015. 3.경부터 원고에게 이혼을 요구하였으나, 원고는 이혼을 거부하였다.
라. 원고와 피고는 2015. 8. 4. “2015. 8. 10.부터 피고가 다른 여자와 살기 위해 피고의 요구로 별거한다. 피고는 원고에게 별거 위자료 조로 부산 사하구 (주소 생략)(다음부터 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 원고에게 소유권이전하기로 한다.”라는 내용 등이 담긴 합의서(다음부터 ‘이 사건 합의서’라고 한다)를 작성하고, 다음 날 사서증서 인증을 받았다. 피고는 그 무렵 집을 나가 소외인과 동거하였다.
마. 원고가 2015. 10. 21. 피고를 상대로 이혼과 재산분할을, 소외인을 상대로 위자료를 구하는 소를 제기하였다(부산가정법원 2015드합201797). 위 법원은 2017. 6. 29. 피고와 소외인의 부정행위가 주된 원인이 되어 원·피고의 혼인관계가 파탄되었다고 인정한 다음, ‘원고가 이 사건 합의서를 작성함으로써 피고와 소외인의 부정행위에 대하여 사후 용서 또는 사전 동의의 의사를 표시하였고, 이 사건 합의서에 따라 피고가 원고에게 이 사건 부동산을 이전해줌으로써 위자료 지급이 완료되었다’는 취지의 피고 등의 주장을 배척하고, 소외인에게 위자료 2,000만 원과 지연손해금의 지급을 명하는 판결을 선고하였다.
바. 원고가 위 판결에 대하여 항소하면서(부산고등법원 2017르30376), 이 사건 아파트는 위자료로 증여받은 것이어서 재산분할대상에서 제외하여야 한다고 주장하였다. 그러나 위 법원은 원고가 피고를 상대로 이혼을 원인으로 하는 위자료 청구를 하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 아파트를 위자료 명목으로 증여받았다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다. 위 항소심판결은 쌍방 상고하지 아니하여 2018. 1. 3. 최종 확정되었다.
사. 소외인은 원고에게 2018. 1.경 위 제1심판결에 따른 위자료를 모두 지급하였다.
[인정 근거] 갑 제1호증,
2. 판단
가. 피고의 위자료 지급 의무의 발생
(1) 위 인정 사실에 의하면, 피고와 소외인의 부정행위가 주된 원인이 되어 원고와 피고의 혼인관계가 파탄되었으므로, 다른 특별한 사정이 없으면 유책배우자인 피고는 원고에게 위자료를 지급할 의무가 있다.
(2) 피고는 원고가 이 사건 합의서를 작성함으로써 피고의 부정행위를 동의 내지 사후 용서하였고, 피고가 합의서에 따라 원고에게 이 사건 아파트를 이전해줌으로써 위자료 지급의무를 모두 이행하였다고 주장한다. 그러나 원고와 피고 사이의 이혼 소송에서 판단한 바와 같이 이 사건 합의서의 작성만으로는 원고가 피고의 부정행위를 동의 내지 용서하였다고 인정하기 부족하고, 원고가 이 사건 아파트를 위자료 명목으로 증여받았다고 인정할 증거도 부족하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
또한 피고는, 원고가 이혼 소송에서 피고로부터 이 사건 아파트를 위자료 명목으로 증여받았다고 주장하였음에도 이 사건 소송으로 위자료를 청구하는 것은 금반언의 원칙 및 신의칙에 반한다고 주장한다. 그러나 원고가 이 사건 합의서의 내용에 대한 법적인 판단을 잘못하여 위자료 주장을 하였다가 그것이 받아들여지지 않자 판결 이유에서 설시한 대로 별개의 위자료 소송을 제기한 점, 원고의 위자료 주장이 배척되어 이 사건 아파트가 재산분할대상에 포함됨으로써 원고가 입은 불이익이 이 사건 소송으로 구하는 위자료보다 훨씬 다액인 점 등을 고려하면, 원고가 이 사건 소로써 위자료 지급을 구하는 것이 금반언의 원칙이나 신의칙에 반한다고 볼 수 없다.
피고는, 원고와의 이혼 소송에서 원고가 수령할 위자료까지 감안하여 원고의 기여도를 인정하여 재산분할금을 정하였으므로, 별도로 위자료 지급을 구하는 것은 이중청구에 해당한다고 주장한다. 그러나 갑 제1호증, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제5호증의 각 기재만으로는, 원·피고의 이혼 소송에서 각 법원이 피고가 원고에게 지급할 위자료까지 포함하여 재산분할금을 산정하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(3) 그러므로 피고는 원고에게 혼인파탄에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다.
나. 피고가 지급할 위자료의 액수
원고와 피고의 혼인기간, 혼인파탄 경위, 피고와 소외인의 부정행위의 정도, 부정행위가 밝혀진 이후의 피고의 태도 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 피고가 부담하여야 할 위자료를 3,000만 원으로 정한다.
다만 피고와 소외인의 원고에 대한 위자료 지급 채무는 불법행위에 기한 손해배상채무로서 부진정연대채무의 관계에 있으므로, 공동불법행위자인 소외인의 변제의 효력은 다른 공동불법행위자인 피고에게도 효력이 있다. 소외인이 원고에게 이미 2,000만 원의 위자료를 지급하였으므로, 피고는 원고에게 나머지 금액인 1,000만 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무만 부담한다.
다. 소결론
피고는 원고에게 위자료로 1,000만 원과 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음 날인 2018. 1. 9.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2018. 4. 4.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
원고의 위자료 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.


Summary: 피고인은 부산가서 공부시켜 준다는 속임수에 빠져 정을 알지 못하고 북괴공작선을 타고 월북하던중 피고인은 선실에 있는 붉은 책자를 보고 의심이 생겨 어디로 가느냐고 묻다가 공소외 1로부터 이북에 간다는 말을 듣고서 나를 살려 달라고 발버둥 쳤으나 끝내 위 공작선이 북한괴뢰집단이 지배하는 지역에 도착하므로써 납치된 경우 위 소위는 강요에 의한 부득이 한 행위로서 죄가 되지 아니한다.

주문
원심판결중 피고인 1, 2, 3에 관한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 10년 및 자격정지 10년에, 피고인 2, 3을 징역 2년 및 자격정지 2년에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 130일을 피고인 1, 2, 3에 대한 위 본형에 각 산입한다.
단 피고인 2에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 난수표 및 기본암호표 1조(증제1호), 책자 5권(증제2호 내지 증제5호), 난수표 은익용 목편 1점(동제7호),난수표 포장용 비니루 1장(증제8호), 국방색 하의 1점(동제10호), 메리야쓰내의 1벌(동제11호)은 피고인 1로부터 이를 몰수하고 동 피고인으로부터 돈 26,000원을, 피고인 2로부터 돈 14,000원, 피고인 3으로부터 10,000원을 각 추징한다.
검사의 피고인 2, 3, 4에 대한 항소 및 피고인 4의 항소를 각 기각한다.
피고인 1에 대한 이건 공소사실중 피고인 1은 1966.5.7. 01:00경 경북 월성군 양남면 해안에서 간첩인 삼촌 공소외 1을 따라 위의 곳 해안에 정박중인 북괴공작선에 승선하여 다음날인 5.8. 07:00경 함경남도 원산에 도착하므로써 불법괴뢰집단의 지배하에 있는 지역으로 탈출하였다는 1점은 무죄

이유
피고인 변호인 유백의 항소이유의 요지중 먼저 피고인 1에 대한 사실오인의 점에 대하여 피고인 1은 (1) 동 피고인의 숙부 공소외 1이 밤중에 찾아와서 일본에 있다가 왔다고하며, 부산에 실어다 둔 물건을 운반하는데 도와달라고 하기에 그 속임수에 빠져 숙부를 따라 갔다가 해안에 대기중인 간첩공작선에 태워져, 피고인도 모르게 북한으로 납치되었다가 약 15일만에 귀환하였고 (2) 북괴가 점령하고 있는 지역에 억류되고 있는 동안 복괴구성원으로부터 공소장기재와 같은 지령을 받고 이를 승락한 것은 살기 위한 부득이 한 것일 뿐 아니라 또 그 지령을 받고 귀환한 후 그 지령사항을 실행한 바 없고, (3) 귀환당시 주는 돈을 가지고와서 가족에게 나누어줬을 뿐 아무런 지령사항을 실행한 바 없음에도 불구하고 원심이 북한괴뢰집단의 지령을 받고 남한에 잠입하고 북괴를 동조, 찬양하였다고 하여 유죄로 인정하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장하므로 살피건대, 먼저 피고인 1의 북한괴뢰집단의 지배하에 있는 지역으로 발출하였다는 사실오인의 점에 관하여 살피건대, 경찰이래 동 공정에 이르기까지의 동 피고인의 진술에 당심증인 공소외 1의 증언 및 원심이 거시한 여러가지 증거를 검토하면 동 피고인은 1966.5.7. 01:00경 경북 월성군 양남면 (상세주소 1 생략)소재 피고인 3의 집에서 잠이 깨어 처음으로 숙부 공소외 1을 만나 보고 동인이 일본에서 부산에 가지고 온 물건을 나르는데 도움을 바라고 또 부산에 가면 학교공부도 시켜준다는 속임수에 빠져 부산으로 가기위하여 동인을 따라 위의 면 해안에 이르러 그곳에 정박중인 북괴공작선에 피고인 자신도 모르게 옮겨진 후 동선을 타고 월북하던중 피고인은 선실에 놓여있는 붉은 책자를 보고 비로소 의심이 생겨 어디로 가느냐고 묻다가 공소외 1로부터 이북으로 간다는 말을 듣자 삼촌 나를 살려달라고 아우성 치며 집으로 돌려보내 달라고 발버둥치는 피고인을 강제로 위 공작선에 태워 그 다음날인 5.8. 07:00경 함경남도 원산에 도착하므로써 북한괴뢰집단이 불법지배하에 있는 지역으로 납치한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고 피고인이 삼촌 공소외 1이 반국가단체인 북한괴뢰집단으로부터 간첩지령을 받고 그 목적수행을 위하여 남파된 간첩이라는 점을 알고 동인을 따라 자진 월북하였다는 사실을 인정할 증거가 없으므로 동 피고인의 위 소행은 강요에 의한 부득이 한 행위이고 자유의사에 의한 행위가 아니라고 인정되는 바, 동 피고인에 대한 이 부분에 관하여는 결국 죄가 되지 아니하는 것에 귀착되므로 동 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심판결은 부당하므로 이 부분에 관한 피고인 번호인의 항소는 이유있다고 인정되고, 다음 동 피고인의 잠입의 점과 북괴를 동조, 찬양한 점에 대한 사실오인의 점에 관하여 살피건대, 당공정에서의 동 피고인의 진술 및 당원의 증인 공소외 1의 진술에 원심이 적법히 조사한 여러가지 증거를 종합하면 뒤에서 인정하는 바와 같은 범행사실을 넉넉히 인정할 수 있고 살기 위한 부득이 한 소생이었다는 피고인 변호인의 이 부분에 관한 논지는 이유없고, 피고인등 변호인의 항소이유의 요지중 피고인 2, 3, 4에 대한 사실오인의 점에 관하여 동 피고인등은 6.25 사변당시 행방불명된 공소외 1이 돌연히 나타나서 일본에서 산다고 하며 물건을 실어다가 부산에 두었다고 하기에 동 피고인등과 같은 무지한 농부로서는 그대로 믿었을 따름이지 동인이 간첩이란 사실은 전연 몰랐음에도 불구하고 원심은 동 피고인등이 공소외 1이 간첩인 사실을 알면서도 이를 정보수사기관에 알리지 아니하였다 하여 모두 유죄로 인정하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장하므로 살피건대, 당공정에서의 동 피고인등의 각 진술에, 원심이 거시한 여러가지 증거를 종합하면 동 피고인등은 공소외 1을 따라 북한에 갔다온 상피고인 1로부터 공소외 1이 북한 괴뢰집단에서 남파된 간첩이라는 사실을 충분히 알고 있었음에도 불구하고 이를 정보부수사기관에 고지하지 아니한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 동 피고인의 이 부분에 관한 논지는 이유없다.
검사의 피고인 1에 대한 항소이유의 요지중 법률적용위반의 점에 관하여 피고인 1은 간첩인 숙부 공소외 1을 따라 월북한 후 그곳에서 밀봉교육을 받고 공작금 50,000원을 가지고 남한에 잠입하고 가족인 상피고인등을 포섭하는등 하여서 대한민국의 존립을 위태롭게 하려는 북괴의 지령사항을 실천한 자이고 피고인 3은 6.8 국회의원 총선거를 교란시키려고 남한에 잠입한 간첩 공소외 1에 대하여 백미와 고추장등을 제공하여서 간첩활동을 방조한 자임에도 불구하고 원심은 피고인 1에 대한 간첩미수의 점과 피고인 3에 대한 간첩방조의 점에 관하여 무죄라고 판시(상상적 경합범이므로 주문에 불표시)하였으나 이는 모두 범죄를 오해한 위법을 범하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는데 있어 현재 피고인 1에 대한 간첩미수의 점에 관하여 살피건대, 뒤에서 인정하는 바와 같이 동 피고인이 북한에 억류되고 있는 동안 그곳에서 간첩에 관한 밀봉교육을 받고 공작금 및 새벽일등 불온서적과 난수표 및 기본암호표 1조등을 받음과 동시 뒤에서 인정하는 바와 같은 북괴의 지령을 받고 남한에 잠입한 후 곧 정보수사기관에 자수하지 않은 점으로 보아 이는 간첩임무를 수행하기 위한 행위라고 인정되므로 검사의 동 피고인에 대한 이 부분에 관한 항소는 이유있고 다음 피고인 3의 간첩방조의 점에 관하여 살피건대, 당공정에서의 동 피고인의 진술에 원심이 거시한 증거에 의하면 피고인 3이 공소외 1이 북괴간첩이라는 사실을 알면서 백미와 고추장등을 동인에게 제공케 한 사실은 이를 인정할 수 있으나 북괴간첩에게 그 주장과 같은 음식물을 제공하였다 하여서 소론과 같이 반드시 간첩방조죄가 성립한다고는 할 수 없고 행위자에게 간첩의 활동을 방조할 의사와 음식물 제공으로 인하여 간첩활동을 용의하게 한 사실이 인정되어야 한다고 할 것인 바, 기록을 샅샅이 훑어 보아도 동 피고인이 공소외 1에게 백미, 고추장, 된장을 제공한 것은 형제지간에 정의에 못이겨 제공하였을 뿐 동인의 간첩활동을 용의하게 할 의사표시를 한 것이라고 볼 수 있는 증거를 발견할 수 없으므로 이 부분에 관한 검사의 논지는 이유없다.
끝으로 검사 및 피고인등 변호인의 양형부당의 점에 관하여 검사는 피고인등에 대한 원심의 형의 양정은 너무 가벼워 부당하다고 주장하고 피고인등 변호인은 너무 무거워 부당하다고 주장하므로 살피건대, 일건기록에 의하여 피고인 2, 3은 공소외 1과는 친형제지간이고 피고인 1, 4와 공소외 1과는 숙질간으로서 모두 골육지간의 정의에 못이긴 것이 이건 범행의 동기가 되고 북괴간첩 공소외 1은 자기로 말미암아 피고인등이 모두 영어의 몸이 되어 재판을 받고 있다는 말을 듣고 그 죄과를 깊히 뉘우치고 대한민국에 자수를 하여 전향하였고 피고인등 역시 지난과오를 깊히 뉘우치고 이건 범행을 순순히 자백하고 있는 점등 피고인등의 성격·범행의 수단, 결과, 가정환경 그외 제반사정을 참작하면 원심이 피고인 4에 대하여 징역 1년 및 자격정지 1년에 3년간 형의 집행을 유예한 원심판결은 적절하여 조금도 가볍거나 무겁다고는 인정되지 아니하므로 검사의 동 피고인에 대한 항소 및 동 피고인의 항소는 이유가 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고 원심이 피고인 1에 대하여 무기징역을, 피고인 2에게 징역 2년 및 자격정지 2년에 피고인 3에 대하여 징역 3년 및 자격정지 3년을 선고하였음은 그 형의 양정이 가볍다기 보다 오히려 너무 무거워 부당하다 아니 할 수 없으므로 동 피고인등 변호인의 이 부분에 관한 논지는 이유가 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다.
당원이 피고인 2, 3에 대한 범죄사실 및 증거설시는 당공정에서의 동 피고인등의 각 진술을 첨가하는 이외는 원심의 그것과 같으므로 그것을 여기에 인용한다.
범죄사실
1.피고인 김진섭은
(1) 1966.5.8. 07:00경 북한 원산에서 조선노동당 중앙당 연락국 소속지도원 성명미상자의 안내로 원산시내를 구경하고 같은 날 19:00경 열차편으로 평양으로 출발 같은달 9. 06:00경 평양에 도착하여 그때부터 같은달 20.경까지의 사이에 평양시 서구 이하 미상 소재 독립가옥에 밀봉되어 위 지도원 2명의 성명미상자로부터
(가) 정치교양으로서 막스 레닌주의 이론과 김일성 투쟁사를
(나) 기술교양으로서 에이쓰리(A₃)방송청취와 난수 및 기본암호표에 의한 난수해득방법을 각 습득하고
(다) 공작사명으로서 남한에 잠입하여 지하망을 조직하는 동시 포섭된 망원을 대동 월북하라.
(라) 접선방법을 매년 2.1.과 8.1. 01:00경부터 02:00까지 평양방송 6250키로 싸이클에서 공작원부호 115를 보출하면 이들 수신지령을 받고 무인포스트에서 경북 월성군 양남면 경계 사당능 묘비석밑을 결정 이용하라는등의 지령을 받고
(마) 공작 금품으로서 위 지도원 3명으로부터 한화 50,000원, 새벽길등 불온책자 7권, 난수표 및 기본암호표 1조, 일제 봄내의 1벌을 받음과 동시 위 돈 50,000원을 생활비에 보태쓰면서 가족을 포섭하라는 지령을 받은후 같은해 5.21. 위 지도원의 안내로 원산을 거쳐 공작선을 타고 남하하여 같은달 24. 01:00경 월성군 양남면 나아리 해안으로 상륙 귀가하므로써 반국가단체의 구성원인 위 지도원의 지령에 의하여 간첩임무를 수행하기 위하여 그 단체의 지배하여 있는 지역으로부터 잠입하여 지체없이 정보수사기관에 자수하지 아니하고 에이쓰리(A ) 방송에 의한 지령을 받지 못하므로써 간첩의 목적을 달하지 못하고
(2) 가. 1966.5.31.경 월성군 양남면 (상세주소 2 생략) 피고인의 집에서 상피고인 2, 3, 4를 집합시켜 피고인 2에게 위 공작금 50,000원중 돈 24,000원을 교부하면서 상피고인 3과 나누어 생활비에 쓰라고 지시하고
나. 그시 그곳에서 상피고인 4에게 위 공작금중 돈 3,000원을 잡비로 쓰라고 교부하고
다. 1966.6.19. 15:00경 위 곳에서 월성군 양북면 송전리 거주 누나 공소외 2에게 위 공작금중 돈 3,000원을 치료비에 쓰라고 교부하고
라. 같은해 7월경 위 곳에서 동 피고인의 모 공소외 3에게 위 공작금중 돈 1,500원을 옷을 사입으라고 교부하여서 북한 괴뢰집단의 구성원인 위 지도원 성명미상자 3명의 지령에 따라서 친족인 상피고인 2, 3, 4, 공소외 2, 3을 지하망원으로 포섭하기 위하여 노력하는등 위 지도원등의 활동에 동조하고
마. 같은해 6월말경 월성군 양남면 뒷산에서 상피고인 4에 대하여 삼촌인 간첩 공소외 1을 따라 평양과 원산지역을 구경하였더니 북한에는 트럭타로 농사를 짓기 때문에 대단히 편리하고 큰 공장시설을 갖추어서 기계화되어 있다는 뜻의 선전을 하여서 북한 괴뢰집단의 활동을 찬양한 것이다.
증거를 살피건대, 피고인 1에 대한 판시사실은,
1. 동 피고인의 당공정에서의 판시사실에 부합되는 진술부분
1. 당원의 증인 공소외 1의 판시사실에 부합되는 진술 기재부분
1. 검사의 피고인 및 피고인 2, 3, 4, 공소외 2, 3, 4에 대한 피의자심문조서 및 공소외 5에 대한 진술조서중 판시사실에 부합되는 진술 기재부분.
1. 사법경찰관 사무취급 작성의 압수조서중 피고인 1로부터 판시와 같은 물건이 압수되었다는 기재내용을 종합하면 동 피고인에 대한 판시사실은 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대, 피고인등의 각 판시 소위중 피고인 1의 잠입의 점은 반공법 제6조 제2, 3항에, 간첩미수의 점은 국가보안법 제2조 , 같은법 제7조 , 형법 제98조 제1항에, 반국가단체의 활동을 찬양한 점과 이에 동조한 점은 반공법 제4조 제1항에, 피고인 2, 3의 각 금품수수의 점은 반공법 제5조 제1항에, 피고인 3의 편의제공의 점은 같은법 제7조에 각 해당하는 바, 피고인 1의 잠입의 점과 간첩미수죄는 1개의 행위로서 2개의 죄명에 해당하는 상상적 경합법이므로 형법 제40조 , 제50조에 의하여 무거운 판시 간첩미수죄의 형이 따르기로 하고 그 소정형중 유기징역형을 피고인 2, 3에 대한 불고지죄의 소정형중 각 징역형을 선택하고 피고인등의 이상 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호 , 같은법 제50조 및 방공법 제16조 , 국가보안법 제11조에 의하여 피고인 1에 대하여는 형이 가장중한 판시 간첩미수죄의 정한 소정형에 경합가중을 한 형기범위내에서 동 피고인을 징역 10년 및 자격정지 10년에 처하고 피고인 2에 대하여는 형이 가장중한 금품수수죄의 소정형에, 피고인 3에 대하여는 형이 가장중한 편의제공죄의 소정형에 각 경합가중을 한 형기 범위내에서, 피고인 2, 3을 각 징역 2년 및 자격정지 2년에 각 처하고 형법 제57조 제1항에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 130일씩을 피고인 1, 2, 3에 대한 원심판결선고형에 각 산입하고 피고인 2에 대하여는 범죄의 정상에 참작할 바가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위의 형의 집행을 유예하고 압수된 주문기재의 물건은 피고인 1의 범행에 제공되거나 이로 인하여 생한 물건으므로 동 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1, 2호에 의하여 동 피고인으로부터 이를 몰수하고 주문기재의 각 금원은 피고인 1, 2, 3 등이 소비하여 몰수 할 수 없으므로 국가보안법 제12조 제1항에 의하여 이를 추징한다.
검사는 피고인 3에 대한 원심판시 1의 범죄사실에 대하여 간첩방조죄로 기소하였으나 동 피고인이 공소외 1이 간첩인 점을 알면서 백미등을 제공한 사실은 위 판시와 같으나 동 피고인은 다만 형제지간에 정에 못이겨 이를 제공한 것이고 동인의 간첩활동을 용의하게 할 의사로 이를 제공하였다고 인정할 아무런 증거가 없음은 위에서 인정한 바와 같으므로 무죄를 선고할 것이나 간첩방조죄는 편의적 공죄와 상상적 경합범이므로 기소된 것이므로 주문에 있어서 이를 기재하지 아니하는 것이다.
이건 공소사실중 " 피고인 1은 1966.5.7. 01:00경 경북 월성군 양남면 (상세주소 1 생략) 소재 피고인 3의 집에서 6.25사변당시 월북한 숙부 공소외 1을 접견하고 동인이 반국가단체인 북한 괴뢰집단으로부터 간첩의 지령을 받고 그 목적수행을 위하여 위 집단의 불법지배하에 있는 지역으로부터 잠입한 간첩이란 점을 알면서 동인을 따라 위의 면 해안에 고무뽀-드를 이용 위의 곳 해상에 정박중인 공작선에 승선하여 다음날인 5.8. 07:00경 함경남도 원산에 도착하므로서 북한 괴뢰집단이 불법지배하여 있는 원산에 도착하므로서 북한 괴뢰집단의 지역으로 탈출하였다"는 점에 관하여는 앞에서 인정한 바와 같이 죄가 되지 아니하므로 형사소송법 제325조에 의하여 이 부분에 대하여는 동 피고인에게 무죄를 선고한다.


Summary: 부동산매매계약을 계약의 중요부분에 착오가 있었다거나 기망에 의한 것임을 이유로 취소한 다음 다시 타인에게 매매 또는 임대했다 하더라도 그 경우 매도인을 매수인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 없고, 또 설사 그 계약이 적법히 취소되지 아니하였다 하더라도 매도인의 위 매매 또는 임대행위가 위 계약이 적법하게 취소된 것으로 믿고 행한 것이라면 배임의 범의를 인정할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 피고인은 국민주택건설을 목적으로 하는 제1국민주택조합의 조합장으로서 위 조합을 대표하여 국민주택건설부지를 물색하던중 1984.3.9 공소외 이흥수 소유의 속초시 동명동 산 72의 1 임야1,300평을 그로부터 금 9,100만원에 매수함에 있어 그 대금지불방법으로 위 이흥수가 위 토지의 지목을 임야에서 대지로 변경한 후 제1국민주택조합 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주면, 피고인은 이를 담보로 속초시로부터 국민주택 융자금을 수령하여 위 이 흥수에게 융자금 수령시마다 3회에 걸쳐서그 대금을 분할 지급하기로 약정한 사실, (위 대금지급채무를 담보하기 위하여 액면금을 백지로 하여 지급장소 농업협동조합으로 된 피고인 개인명의의 약속어음 1매를 발행하여 위 이흥수에게 교부하다)그후 위 이흥수는 이건 토지의 지목을 임야에서 대지로 변경한 후 같은해 9.3 위 중앙국민주택조합 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 피고인은 그에 관하여 속초시를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 경료하고 금 2억 8,350만원의 융자금을 신청하여 속초시로부터 2회에 걸쳐 융자금을 각 수령하였으나, 1차로 수령한 융자금중 3,000만원만을 약정대로 위 이흥수에게 지급하고 2차로 수령한 융자금중 금 3,000만원은 약정대로 지급하지 아니하여 같은해 10.20 위 이흥수에게 위 토지매매대금중 2차분 채무금 3,000만원과 이에 대한 지연이자 금 200만원을 합한금 3,200만원의 지급을 담보하기 위하여 지급기일 같은해 11.20 지급지 국민은행 속초지점으로 하는 피고인 개인명의의 액면금 3,200만원의 약속어음1매를 발행하여준 사실, 그후 위 약속어음지급기일까지 피고인이 위 대금을 지급하지 못하게 되자 위 이흥수는 지급기일인 같은해 11.20.10:00경 위 약속어음을 국민은행 속초지점에 지급 제시하고, 위 지점의 담당행원인 공소외 이종필은 피고인의 예금잔고가 없음을 장부상 확인한 후 피고인의 사무실에 전화로 위 약속어음이 지급 제시된 것을 연락하고 입금을 재촉하였으나, 그날 영업시간 내에 위 어음금액상당이 입금되지 아니하므로 그날 16:30경 쪽지에 예금부족으로 지급에 응할 수 없다는 고무인을 찍고 위 약속어음에 이를 첨부하고 관련장부에 이와 같은 내용을 기재하여 부도처리한 사실, 피고인은 그 다음날인 같은달 21일 09:00경 공소외 변동만의 집에서 위 이흥수를 만나, 피고인의 위 이흥수에 대한 이건 토지매매잔대금 채무금 6,100만원의 지급담보로서 당시 공사중인 국민주택 13동에 대하여 입주계약을 체결하여 주면, 위 액면금 3,200만원의 약속어음을 부도처리되지 않은 상태로 은행에서 회수하여 주겠다는 위 이흥수의 말을 그대로 믿고 위 국민주택 13동에 대한 입주계약을 위 이흥수와 사이에 체결하였는데 당시 위 이흥수는 피고인에게 국민은행 속초지점으로부터 위 액면금 3,200만원 약속어음을 부도처리되지 않은 상태로 회수받기 위하여는 당사자간에 합의되었다는 근거로서 위 입주계약서를 지참하여야 한다고 하여 이를 피고인으로부터 교부받아, 그날 10:00경 국민은행 속초지점에 가서 당좌담당행원인 이종필에게 이를 보이고 그로부터 위와 같이 지급거절의 쪽지가 부착된 위 액면금 3,200만원의 약속어음을 회수하여 위 변동만의 집으로 와서 이를 피고인에게 교부하여 주고 그곳에서 다시 피고인의 위 이흥수에 대한 토지매매잔대금 채무금 6,100만원의 지급담보 내용을 구체화하여 그 중 2차분 잔대금 채무금 3,000만원과 이에 대한 앞서 본 지연이자 금 200만원을 합한 금 3,200만원(위 약속어음의 액면금)을 같은해 12.20까지 지급하기로 하며, 만일 위 기간내에 위 금액을 지급하지 못할 때에는 위 금액범위안에서 위 국민주택 13동을 임의로 처리하여도 이의가 없고, 나머지 잔대금 3,100만원은 피고인이 잔여융자금을 속초시로부터 수령시 지급하며(피고인은 당시 속초시로부터 잔여융자금 36,855,000원을 수령할 수 있었다) 이를 이행하지 못하였을 때에는 위 13동의 국민주택을 위 이흥수가 임의로 처리할 수 있다는 내용의 지불각서를 피고인으로부터 작성교부받은 사실, 한편 위 이흥수의 말만을 그대로 믿어 위 3,200만원 약속어음이 부도처리된 어음이 아니라고 막연히 생각하고 위 약속어음을 교부받은 피고인은 그날 13:00경 국민은행 속초지점에 직접 확인한 결과, 위 어음은 이미 부도처리된 어음으로서 당일 영업시간내에 위 어음금액을 입금시키지 못하면 거래정지처분이 된다는 것을 뒤늦게 알고 이를 항의하기 위하여 급히 위 이흥수를 만나려 하였으나, 그가 서울로 가고 속초에 없어 위 변동만을 통하여 위 이흥수에게 다음날인 같은달 22일 위 어음이 부도처리되었으므로 이건 국민주택 13동에 관한 입주계약은 무효라고 전하고, 그후 11.26. 18:00경 위 변동만의 사무실에서 직접 위 이흥수를 만나 그의 약속과는 달리 위 약속어음이 부도처리되었으므로 그와의 국민주택 13동에 대한 입주계약을 취소한다고 말하고 그후 원심판시 별지기재와 같이 위 국민주택 13동중 11동을 타인에게 매매 또는 임대한 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계하에서라면 피고인이 위 액면금 3,200만원의 약속어음을 부도처리 되지 않은 상태로 회수하여 주겠다는 위 이흥수의 말을 그대로 믿고 위 이흥수와 체결한 위 국민주택입주계약은 그 계약의 중요부분에 관한 착오에 의한 것이거나 기망에 의한 것으로서 같은해 11.22 및 11.26에 피고인이 위 이흥수에 대하여 행한 입주계약 취소의 의사표시에 의하여 적법히 취소되었다고 볼 것이므로 피고인이 이건 국민주택 11동을 위와 같이 위 이흥수 아닌 타인에게 매매 또는 임대했다하더라도 당시 피고인은 위 이흥수의 사무를 처리하는 자의 지위에서 있었다할 수 없고 또 설사 위 입주계약이 적법히 취소되지 아니하였다 하더라도 위와 같은 사정하에서의 피고인의 이건 매매 또는 임대행위는 위 입주계약이 적법하게 취소된 것으로 믿고 행한 것으로서 배임의 범위를 인정할 수 없다는 취지의 설시를 한 다음 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 원심의 위와 같은 판시내용은 요컨대 피고인이 피해자 이 흥수와의 주택입주계약을 위와 같은 경위로 해약(취소)하고 이를 타에 처분하였으므로 피고인은 위 이 흥수와의 관계에 있어 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지아니하거나 그 배임의 범의를 인정할 수 없다는 취지로 풀이되는 것이고, 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하면, 원심은 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어겨 사실오인을 하거나 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.