Summary: 정리 전 회사는 계약 당시 자신의 보통주식 중 73%를 보유하고 총 매출액의 약 62%를 소화하는 모회사가 최종 부도처리될 경우 연쇄도산할 상황에 있었으므로 모회사가 외국투자자들과의 합작을 통해 운영자금을 확보하게 된다면 그 경영이 정상화된다고 보아 모회사의 부도처리로 인한 연쇄도산을 막을 수 있어 정리 전 회사 자신의 유지, 존속 및 회사재산의 보전이라는 경제적 이익을 도모하기 위하여 외국투자자들에게 주식매수청구권을 부여하는 약정을 한 것이라고 보아야 하는 만큼 정리 전 회사가 주식매수청구권 부여와 관련하여 그와 대가적 관계가 있는 경제적 이익을 전혀 받지 않았다거나 그 대가가 극히 적어서 무상행위와 다름 없을 정도라고 보기 어려우므로 회사정리법 제78조 제4호 소정의 '지급의 정지 등이 있은 후 또는 그 전 6개월 이내에 한 무상행위 또는 이와 동시하여야 할 유상행위'에 해당되지 않는다고 보아 부인권을 행사할 수 없다고 한 사례.

주문
1. 정리회사 삼보건설기계산업 주식회사에 대하여, 원고 제임스 카펠(노미니스) 리미티드는 금 2,160,849,923원의, 원고 엔 케이 지 에프(엘) 리미티드는 금 1,512,594,946원의, 원고 클레멘트 코리아 이머징 그로쓰 펀드는 금 648,254,977원의 각 정리채권 및 의결권이 있는 것으로 확정한다.
2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용은 이를 20분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
아래 사실은 갑 제1, 4, 5, 6, 7, 16, 18, 20호증, 갑 제2, 11, 17호증의 각 1, 2, 갑 제3, 8, 12, 13, 14호증의 각 1 내지 3, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2, 3호증의 각 기재, 갑 제15호증의 일부 기재(뒤에서 믿지 않는 부분은 제외)와 증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
가. 원고 제임스 카펠(노미니스) 리미티드(이하 원고 제임스 카펠이라고만 한다), 같은 엔 케이지 에프(엘) 리미티드(이하 원고 엔케이지에프라고만 한다), 및 원고 클레멘트 코리아 이머징 그로쓰 펀드(이하 원고 클레멘트라고만 한다)는 소외 삼보건설기계산업 주식회사(이하 정리 전 회사라고만 한다)에 대하여 1996. 7. 12. 당원으로부터 회사정리절차개시결정이 내려지고 피고가 그 관리인으로 선임되자, 같은 해 8. 10. 정리 전 회사에 대하여 원고 제임스 카펠은 금 2,270,209,299원의, 원고 엔케이지에프는 금 1,589,146,103원의, 원고 클레멘트는 금 681,062,384원의 각 정리채권이 있다고 신고하였는데, 정리채권 조사기일인 같은 해 9. 9. 피고로부터 이의가 제기되어 원고들의 위 각 채권은 모두 부인되었다.
나. 원고들은 1995. 12. 4. 소외 삼보지질 주식회사(이하 소외 삼보지질이라고만 한다)와 그 회사의 대표이사인 소외 1과 사이에 소외 삼보지질의 보통주 320,000주를 각기 160,000주(원고 제임스 카펠), 112,000주(원고 엔케이지에프), 48,000주(원고 클레멘트)씩 나누어 인수하기로 하는 내용의 주식인수도계약(이하 이 사건 계약이라 한다)을 체결하였는데, 그 당시 소외 삼보지질, 위 소외 1 및 정리 전 회사는 원고들과 ① 소외 삼보지질에 대하여 어음교환소의 거래정지처분이 있을 경우 외국투자자들(원고들을 지칭함)은 그들이 보유하고 있는 소외 삼보지질의 주식을 위 소외 1과 정리 전 회사에 대하여 또는 위 소외 1이나 정리 전 회사 중 일방에 대하여 매각할 수 있는 선택권을 가지며, 외국투자자들 또는 그들 중 일부가 위 선택권을 행사하는 경우 위 소외 1과 정리 전 회사는 연대하여 외국투자자가 위 인수주식에 대하여 납입대금으로 지급한 금액 및 그에 대한 프레미엄으로서 외국투자자가 위 납입대금을 완납한 날부터 위와 같은 선택권을 행사한 날까지 연 20.42%의 비율에 의한 금원을 지급하고 위 주식을 매수하여야 하는데, 다만 외국투자자들은 소외 삼보지질이 위 거래정지처분을 받은 날부터 30일 이내에 위 선택권을 행사하여야 하고(이 사건 계약 제8조 제2항), ② 위 선택권이 행사된 경우 그 행사일에 위 주식에 대한 매매계약이 체결된 것으로 간주됨과 동시에 그 날로 주식매매대금지급기일이 도래되고, 위 소외 1과 정리 전 회사는 선택권을 행사한 외국투자자에게 위 주식매매대금을 완제할 때까지 위와 같은 비율에 의한 지연손해금을 지급하기로 약정(이 사건 계약 제8조 제3항)하고, 한편 위 소외 1과 소외 삼보지질은 그 당시 이 사건 계약체결일 이전에 소외 삼보지질이 서명한 서면에 의하여 외국투자자들에게 공개한 것을 제외하고는 1994. 12. 31. 이후는 소외 삼보지질의 재무상태나 그 전망, 자산 또는 부채에 관하여 중대하게 불리한 변경사항이 없음을 진술하고, 그 진술이 사실임을 원고들에게 보증(warrant)하였다.
다. 원고들은 이 사건 계약에 따라 외국인투자신고 등 외자도입법상 신고절차를 마친 다음 1995. 12. 5. 주금 납입은행인 한국외환은행 신반포지점에 원고 제임스 카펠은 금 1,920,000,000원, 원고 엔케이지에프는 금 1,344,000,000원, 원고 클레멘트는 금 576,000,000원의 각 주식인수 대금을 납입하고 각기 소외 삼보지질의 보통주 160,000주, 112,000주, 48,000주를 각 취득하였다.
라. 원고들은 소외 삼보지질이 1995. 10. 5.경부터 부도를 내 1996. 1. 3. 어음교환소로부터 거래정지처분을 받고, 정리 전 회사도 같은 달 26. 당원 96파2호로 그 날 이전의 원인으로 인하여 생긴 일체의 금전채무는 향후 변제하여서는 아니된다는 내용의 회사재산보전처분을 받게 되자, 같은 해 2. 1. 이 사건 계약 제8조 제2항에 정한 주식매수청구권을 행사하는 바이니 그에 따른 주식매매대금을 지급해 달라는 내용의 주식매수청구권행사통지서(갑 제6호증)를 소외 2를 통하여 위 소외 1에게 전달하였고, 그 당시 그에게 정리 전 회사의 대표이사인 소외 3이나 이사인 소외 4에게 위 통지서를 전달해 달라고 부탁하였다.
마. 정리 전 회사는 소외 삼보지질의 계열회사로서 자본금은 금 3,000,000,000원인데 발행된 보통주식 총수 600,000주 중 1994. 12.경 소외 1이 약 46%, 소외 삼보지질이 27%의 주식지분을 소유하고 있었고, 같은 달 말경 정리 전 회사의 소외 삼보지질에 대한 매출채권액은 금 15,783,536,000원으로 이는 정리 전 회사의 그 당시 총 매출액 금 25,444,819,000원의 약 62%에 이르는 금액이며, 위 소외 1은 정리 전 회사의 지배주주로서 회사설립시인 1991. 3. 5.부터 1996. 9.말경까지 대표이사로 재직하면서 정리 전 회사를 경영하다가 같은 해 10. 1. 정리 전 회사의 상장(상장)을 위하여는 대외적 이미지상 소외 삼보지질의 대표이사인 자신보다는 제3자를 대표이사로 선임하는 것이 바람직하는 판단에 따라 위 소외 3을 정리 전 회사의 대표이사로 취임시켰으나, 중요사항에 관하여는 위 소외 3에게 지시하는 등 실질적으로는 계속 정리 전 회사를 운영하였다(위 소외 1은 1996. 3. 18. 정리 전 회사의 대표이사로 다시 취임하였다). 한편 소외 삼보지질의 자본금은 금 7,350,000,000원으로서 소외 삼보지질은 1992. 11. 30. 상장되어 1995. 12.초경 당시 그 보통주 1,470,000주 중 위 소외 1이 417,250주(28.3%), 원고들이 합계 320,000주(21.7%), 위 소외 1의 친인척이 10% 정도의, 한국종합기술금융이 약 30% 정도의 주식지분을 각 소유하고 있었다.
바. 정리 전 회사는 소외 삼보지질이 1995. 10.경 부도를 내는 바람에 정리 전 회사에서 생산하는 기계의 소외 삼보지질에 대한 매출액이 급격히 감소하게 되면서 단기적인 자금압박을 받기 시작하였고, 위 소외 3은 1995. 12. 4. 그 당시 소외 삼보지질의 대표이사인 위 소외 1로부터 외자를 도입하여 소외 삼보지질의 운영자금으로 사용하려 하니 이 사건 계약서에 서명날인하라는 요구를 받고, 정리 전 회사는 소외 삼보지질에 대한 의존도가 절대적이어서 소외 삼보지질이 부도나면 정리 전 회사도 어쩔 수 없이 연쇄도산할 것이라는 판단과 만일 소외 삼보지질의 경영상태가 호전될 경우 정리 전 회사도 위와 같은 단기적인 자금압박에서 벗어날 수 있을 것이라는 기대 아래 이 사건 계약서의 내용은 자세히 읽어 보지도 않고 그 말미의 '정리 전 회사는 동 계약 제8조에 따라 외국투자자들로부터 보통주식을 매수할 의무가 있음을 인정하고 수락한다.'라는 부기 아래 서명날인하였다.
2. 원고의 주장에 대한 판단
가. 주식매매대금채권 주장에 대한 판단
(1) 원고들은 위 소외 1을 통하여 정리 전 회사에 대하여 이 사건 계약 제8조 제2항에 정한 주식매수청구권을 행사한다는 뜻을 통지하였으므로 위 주식납입대금 및 그에 대한 약정이율에 의한 프레미엄과 지연손해금 상당의 정리채권을 가진다고 주장함에 대하여, 피고는 원고들이 정리 전 회사 등과 주식매수청구권의 행사기간으로 약정한 기간인 '소외 삼보지질이 어음교환소로부터 거래정지처분을 받은 날로부터 30일 이내'에 정리 전 회사에 대하여 위 주식매수청구권을 행사하지 않았다고 다투므로 원고들이 정리 전 회사측에 대하여 위 소정 기간 내에 주식매수청구권을 행사한다는 통지를 하였는지에 관하여 살펴 보건대, 원고 주장에 부합하는 갑 제15호증의 일부 기재는 증인 소외 3의 증언에 비추어 믿기 어렵고, 달리 원고 주장과 같은 통지사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
(2) 원고들은 위 주식매수청구권 행사통지가 정리 전 회사측에 전달되지 않았다 할지라도 원고들이 위 소외 1에 대하여 같은 통지를 한 경우에는 정리 전 회사는 위 계약 조항에 의하여 위 소외 1과 연대하여 주식납입대금 등을 지급하기로 약정하였다고 주장하므로 살피건대, 위에서 인정한 사실에 의하면, 정리 전 회사는 원고들이 위 소외 1과 정리 전 회사 쌍방에 대하여 위 주식매수청구권을 행사한 경우 뿐만 아니라 위 소외 1에 대하여만 그 권리를 행사한 경우에도 그와 연대하여 주식매수대금을 지급하기로 약정한 것이므로 원고들의 위 주장은 이유 있다(피고는 위 조항은 원고들이 위 소외 1과 정리 전 회사 중 어느 일방에 대하여만 위 주식매수청구권을 행사한 경우에는 그 일방에 대하여만 위 조항에 기한 책임을 지는 것으로 해석하여야 하므로 원고가 정리 전 회사에 위 주식매수청구권을 행사하지 않은 이상 정리 전 회사에 대하여는 위 계약 조항에 의한 책임을 물을 수 없다고 다투나, 이는 위 조항의 'jointly and severally'라는 문구를 'jointly'와 'severally'로 분리하여 해석하는 것을 전제로 한 것인데, 위 'jointly and severally'는 하나의 문구로서 '연대하여'라는 뜻으로 해석되는 것이므로 위 인정과 같이 해석하는 것이 타당하다).
나. 환차손 손해 주장에 대한 판단
원고들은 나아가 정리 전 회사가 원고들에게 위 주식매수청구권의 행사에 따라 즉시 지급하여야 할 주식매매대금을 지급하지 아니함으로써 그 지급기일인 1996. 2. 1. 당시의 원화의 미화에 대한 환율보다 위 회사정리절차개시전일인 1996. 7. 11. 당시의 환율이 낮아짐으로 인한 환차손(환차손)을 입었고 그로 인한 손해액은 원고 제임스 카펠의 경우 금 62,553,612원, 원고 엔케이지에프의 경우 금 43,787,528원, 원고 클레멘트의 경우 금 18,766,083원이므로 위 각 금액에 대하여도 정리 전 회사는 원고들에게 배상하여야 할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 위와 같은 환율변동으로 인하여 원고들이 입게 된 손해는 특별손해라 할 것이고(대법원 1980. 11. 11. 선고 80다1696 판결 참조), 일반적으로 특별손해에 대하여 배상책임을 지우기 위하여는 채무자가 그러한 손해가 생기게 된 사정을 알았거나 알 수 있었어야 하는 것인데, 이 사건의 경우 정리 전 회사가 원고들의 이 사건 주식매수청구권 행사일인 1996. 2. 1.의 원화(원화)의 미화(미화)에 대한 환율이 위 회사정리절차개시전일인 1996. 2. 1.의 같은 환율보다 낮아짐으로 인하여 원고들에게 위와 같은 손해가 발생할 것이라는 점을 알았거나 알 수 있었다는 점을 인정할 만한 증거 없으므로 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
다. 공동불법행위로 인한 손해배상청구권 주장에 대한 판단
원고들은 이 사건 계약 체결 당시 소외 삼보지질의 재무상태가 이 사건 계약 체결 후 얼마 지나지 않아 부도를 낼 만큼 급격히 악화되어 있었음에도 불구하고 정리 전 회사는 소외 삼보지질과 공동하여 소외 삼보지질의 1994. 12. 31.자 재무제표가 그 재무상태를 적정하게 반영하고 있으며 그 후 소외 삼보지질의 재무상태에 관하여 중대하게 불리한 변경사항이 없음을 원고들에게 진술하고 그 진실성을 보증하는 등 허위의 사실을 고지하는 불법행위를 저질렀으므로 정리 전 회사는 원고들에게 원고들이 위와 같은 허위의 고지행위를 믿고 소외 삼보지질에 투자하기 위해 지출한 수수료, 법률자문비용, 항공료, 기타 부대비용으로서 원고 제임스 카펠에게 금 46,805,764원, 원고 엔케이지에프에게 금 32,763,629원, 원고 클레멘트에게 금 14,041,324원을 배상하여야 할 책임이 있고, 따라서 원고들은 위 각 금액 상당의 손해배상청구권을 정리 전 회사에 대한 정리채권으로서 가진다고 주장하므로 살피건대, 정리 전 회사가 이 사건 계약 체결시 원고들에게 위 주장과 같이 진술하고 그 내용에 관하여 진실성을 보증하였음을 인정할 만한 증거가 없고, 다만 갑 제1, 5호증의 각 기재에 의하면 이 사건 계약 제4조에는 '소외 삼보지질과 위 소외 1은 다음사항에 관하여 사실진술 및 보증을 한다.'라고 기재되어 있고, 이와 별도로 위 소외 1이 이 사건 계약 체결일 다음날인 1995. 12. 5. 원고들에게 소외 삼보지질의 대표이사 자격으로 이 사건 계약 제4조에 기재된 모든 진술 및 보증은 사실과 일치한다는 내용의 확인서를 작성해 준 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 정리 전 회사가 위와 같은 사실에 대하여 진술하고 보증하였음을 전제로 한 원고들의 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 할 것이다.
라. 그렇다면, 원고들이 위 주식매수청구권을 행사한다는 통지를 소외 삼보지질이 어음교환소로부터 거래정지처분을 받은 날인 1996. 1. 3.로부터 30일이 경과하기 전인 같은 해 2. 1. 위 소외 1에게 한 사실은 위에서 인정한 바이므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 계약 조항에 의거 원고들이 각기 소외 삼보지질의 주식인수대금으로서 납입한 금액과 각 이에 대하여 원고들이 위 주식대금을 납입한 1995. 12. 5.부터 위 주식매수청구권 행사일인 1996. 2. 1.까지 연 20.42%의 이율에 의한 약정 프레미엄을 합산한 금원으로서 원고 제임스 카펠에게 금 1,982,300,580원{＝금 1,920,000,000원＋(금 1,920,000,000원 ×위 원고가 구하는 58/365×0.2042, 원 미만 버림, 이하 같다)}, 원고 엔케이지에프에게 금 1,387,610,406원{＝금 1,344,000,000원＋(금 1,344,000,000원×위 원고가 구하는 58/365×0.2042)}, 원고 클레멘트에게 금 594,690,174원{＝금 576,000,000원＋(금 576,000,000원×위 원고가 구하는 58/365×0.2042)}과 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 위 주식매수청구권 행사에 따른 주식매매대금 지급기일로 간주되는 1997. 2. 1.의 다음날부터 위 회사정리절차개시일 전일인 같은 해 7. 11.까지 위 같은 비율에 의한 지연손해금으로서 원고 제임스 카펠에게 금 178,549,343원(＝금 1,982,300,580원×161/365×0.2042), 원고 엔케이지에프에게 금 124,984,540원(＝금 1,387,610,406원×161/365×0.2042), 원고 클레멘트에게 금 53,564,803원(＝금 594,690,174원×161/365×0.2042)을 지급하여야 할 의무가 있다 할 것이다.
3. 피고의 항변에 대한 판단
이에 대하여 피고는 정리 전 회사의 원고들에 대한 이 사건 주식매수청구권 부여에 따른 채무부담행위가 회사정리법 제78조 제4호 소정의 '지급의 정지 등이 있은 후 또는 그 전 6개월 이내에 한 무상행위 또는 이와 동시하여야 할 유상행위'에 해당한다고 주장하면서 정리 전 회사의 원고들에 대한 채무부담행위에 대하여 위 법 조문 소정의 부인권을 행사하는 바이므로 원고들의 위 주식매매대금에 상응하는 정리채권 및 의결권을 인정할 수 없다는 취지로 항변하므로 살피건대, 정리 전 회사가 회사보전처분으로 인하여 지급이 정지된 1996. 1. 26.부터 6개월 이전인 1995. 12. 4. 원고들에게 이 사건 계약 제8조 소정의 주식매수청구권을 부여하기로 약정한 사실은 위에서 인정한 바이나, 나아가 위 주식매수청구권 부여행위가 위 법조문 소정의 '무상행위 또는 이와 동시하여야 할 유상행위'라고 하기 위하여는 정리 전 회사가 원고들로부터 위 주식매수청구권 부여와 대가적 관계에 있는 출연을 받거나 어떤 경제적 이익을 받은 사실이 없어야 하고, 설사 그렇지 않다 하더라도 그 대가가 극히 적어서 실질적으로는 무상행위와 다름 없는 것으로 평가될 수 있어야 할 것인데, 위에서 인정한 사실관계를 종합하면, 정리 전 회사는 이 사건 계약 당시 자신의 보통주식 중 73%(위 소외 1 소유 주식 포함)를 보유하고 총매출액의 약 62%를 소화하는 거래처인 소외 삼보지질이 이미 1차 부도를 낸 상태에서 그 회사가 최종부도처리 될 경우 어쩔 수 없이 연쇄도산하게 되는 상황에 있었으므로 소외 삼보지질이 외국투자자들인 원고들과의 합작을 통해 운영자금을 확보하게 된다면 그 경영이 정상화됨에 따라 정리 전 회사도 단기적인 자금압박에서 벗어날 수 있게 되는 한편 소외 삼보지질의 최종 부도처리로 인한 연쇄도산을 막아 보자는 정리 전 회사 자신의 유지, 존속 및 회사재산의 보전이라는 자신의 경제적 이익을 도모하기 위하여 원고들에게 이 사건 주식매수청구권을 부여하는 내용의 약정을 한 것이라 보아야 하는 만큼 정리 전 회사가 위 주식매수청구권 부여와 관련하여 그와 대가적 관계가 있는 경제적 이익을 전혀 받지 않았다거나 그 대가가 극히 적어서 무상행위와 다름 없을 정도라고 보기는 어렵고, 달리 피고의 주장을 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 위 항변은 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면, 정리 전 회사에 대하여, 원고 제임스 카펠은 금 2,160,849,923원(금 1,982,300,580원＋금 178,549,343원)의, 원고 엔케이지에프는 금 1,512,594,946원(금 1,387,610,406원＋금 124,984,540원)의, 원고 클레멘트는 금 648,254,977원(금 594,690,174원＋금 53,564,803원)의 각 정리채권 및 동액 상당의 의결권을 가진다 할 것이므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 교통사고로 병원에 입원하여 치료를 받던 환자가 지혈제 로티닌(rotinin)을 투여받은 후 저산소성 뇌손상으로 식물인간이 된 사안에서, 로티닌의 처방과정에서 그 용법과 용량에 대한 과실이 추정되고 심폐소생술 등 응급 처치의 지연이 인정되므로, 병원측의 손해배상책임을 인정한 사례(단, 책임을 40%로 제한함).

[2] 일실수입 손해배상의 경우 피해자가 일시금의 지급을 청구한 때에는 법원이 이에 따르지 아니하고 정기금 배상을 명할 수는 없지만, 통상 식물인간 상태의 환자의 경우에는 현대의학의 발달 정도, 본인의 건강 상태, 의료진 및 가족들의 지원 정도 등에 따라 그 여명에 많은 차이가 있을 것으로 예측되어 잔존 여명이 단축된 정도를 확정하기 곤란한 점, 향후 불확실한 생존기간 동안 지속적으로 피해자에 대한 상당한 금액의 치료비와 개호비 등이 발생할 수밖에 없어 일시금 지급방식에 의한 손해배상이 사회정의와 형평의 이념에 비추어 현저하게 불합리한 결과를 초래할 우려가 있는 점 등을 고려해 보면, 피해자가 손해배상으로서 일시금의 지급을 청구하였더라도 법원으로서는 일실수입 손해와 향후 치료비 손해 등을 산정함에 있어서 피해자가 확실히 생존하고 있으리라고 인정되는 기간 동안의 손해는 일시금의 지급을 명하고, 그 이후의 기간은 피해자의 생존을 조건으로 정기금의 지급을 명할 수 있다.

주문
1. 피고들은 연대하여,
가. 원고 1에게 금 158,564,901원, 원고 2에게 금 21,569,304원, 원고 3, 원고 4에게 각 금 3,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 2006. 11. 18.부터 2009. 10. 27.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하고,
나. 원고 1에게 원고 1의 생존을 조건으로, 2021. 11. 23.부터 매월 23.에 금 46,557원, 2024. 9. 23.부터 매 5년 9. 23.에 금 408,000원, 2023. 9. 23.부터 매 2년 9. 23.에 금 160,000원, 2022. 9. 23.부터 매년 9. 23.에 금 288,000원, 2021. 11. 17.부터 매월 17.에 금 810,567원 및 위 각 금원에 대하여 각 지급기일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
2. 원고들의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다
3. 소송비용 중 1/2은 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
가. 당사자들의 지위
원고 1은 교통사고로 인해 피고 1(이하 ‘피고 병원’이라고 한다)에서 피고 2로부터 치료를 받던 중, 지혈제 로티닌(rotinin)을 투여받은 후 저산소성 뇌손상으로 식물인간이 되었고, 원고 2는 원고 1의 남편, 원고 3, 원고 4는 원고 1의 자녀이다.
나. 원고 1의 피고 병원 최초 내원
(1) 원고 1은 2006. 10. 17. 6:55경 피고 병원 응급실에 교통사고로 인한 흉부 통증, 요통, 상복부 통증으로 내원하였는데, 당시 생체활력징후는 체온 36.5℃, 혈압 59/38㎜Hg ~ 80/50㎜Hg, 맥박수 85회/분 ~ 95회/분, 호흡수 19회/분이었고, 의식상태는 명료했으며, 심박동은 규칙적이었고, 폐에서 맑은 호흡음이 들렸으며, 복부는 중등도로 팽만되어 있었다.
(2) 피고 병원 의료진은 같은 날 뇌 CT, 흉부 CT, 복부-골반 CT, 부비동 CT촬영을 실시하였고, 그 결과 위 원고는 간열상, 췌장 손상, 비골 골절, 안면 열상 1㎝, 다발성 좌상 등으로 진단받았다.
다. 원고 1에 대한 치료 경과
(1) 원고 1은 2006. 11. 13. 생체활력징후가 안정적이었고, 혈액검사결과 헤모글로빈 수치가 12.5g/㎗(여성의 정상 수치는 12 ~ 16g/㎗)였으며, 같은 달 14. 복부 통증 완화를 위해 진통제 누바인 1/2앰플을 수액에 혼합하여 투여받았고, 피고 병원 의료진이 퇴원을 권유하였으나, 위 원고는 통증이 심하다고 하면서 퇴원을 거부하였으며, 같은 달 15. 통증이 있었으나 누바인을 투여받고 통증이 완화되었다.
(2) 간호사 소외 1은 2006. 11. 16. 3:28경 원고 1이 식은 땀을 흘리고 통증을 심하게 호소하자 위 원고에게 누바인을 투여하였고, 당시 혈압은 132/65㎜Hg, 맥박수는 142회/분이었으며, 위 원고는 같은 날 4:19경 혈압 98/56㎜Hg, 맥박수 130회/분, 같은 날 5:02경 혈압 102/40㎜Hg, 맥박수 125회/분으로서 혈압이 낮아 누바인을 투여받지 못하였다.
위 원고는 같은 날 6:00경 혈압 127/69㎜Hg, 맥박수 133회/분이었고, 같은 날 7:07경 혈액검사결과 헤모글로빈 수치가 10.4g/㎗였으며, 같은 날 8:49경 혈압 107/63㎜Hg, 맥박수 120회/분이었다.
(3) 원고 1은 2006. 11. 16. 9:12경 200cc 정도의 혈변이 관찰되었고, 혈압 110/80㎜Hg, 맥박수 116회/분으로 확인되어 간호사 소외 2가 이러한 관찰 결과를 피고 2에게 보고하였으며, 위 간호사 소외 2는 같은 날 11:30경 위 원고에게 관장약 솔리스(Solis) 45㎖를 투약하였다. 위 원고는 같은 날 16:08경 다시 혈변이 관찰되어 대장 내시경과 위십이지장 내시경을 실시하였는데, 혈액이 고여 있음은 확인되었으나 활동성 출혈 소견이 없었고, 이에 다음날 소장에 대한 혈관조영술을 실시하기로 하였다.
(4) 피고 병원 의료진이 2006. 11. 16. 18:40경 실시한 혈액검사결과 헤모글로빈 수치가 9.1g/㎗로 저하되어 원고 1에게 적혈구 농축액 1파인트를 수혈하던 중, 같은 날 20:35경 실시한 혈액검사결과 헤모글로빈 수치가 8.6g/㎗로 저하되자 피고 2는 2006. 11. 17. 00:30경 지혈제 피토(phyto) 1앰플, 보트로파제(botro) 1앰플, 로티닌(rotinin) 1앰플을 각 정맥 주사한 후, 로티닌 4앰플을 5% 포도당에 희석하여 6시간 동안 점적 주사할 것을 처방하였다.
(5) 간호사 소외 3이 2006. 11. 17. 00:55경 원고 1에게 위 처방에 따라 피토 1앰플, 보트로파제 1앰플, 로티닌 50만IU 1앰플을 각 정맥 주사한 직후, 위 원고는 갑자기 입에서 약냄새가 나고 숨이 답답하다고 하였고, 안구 편위가 발생하였다. 위 간호사 소외 3은 즉시 이러한 사실을 피고 2에게 보고하였고, 피고 2가 당직의사인 소외 4에게 보고하라고 하여 위 간호사 소외 3은 위 소외 4에게 위 원고의 혈압이 확인되지 않는 등 응급상황임을 보고하였다.
(6) 원고 1은 2006. 11. 17. 1:00경 입에 거품이 있고, 호흡 곤란, 동공 고정 및 확대 등의 소견을 보여 위 간호사 소외 3은 피고 2를 응급호출하였고, 피고 2는 병실에 도착하여 위 원고에게 기관삽관, 심장마사지 및 앰부(ambu) 인공호흡과 같은 심폐소생술을 실시하였으며, 강심제 에피네프린(epine) 1앰플, 아트로핀(atrop) 1앰플을 정맥 주사하였다. 그 후 피고 2는 위 원고에게 3분마다 에피네프린 1앰플, 아트로핀 2앰플을 총 3회 주사하였고, 비본(bivon) 2앰플을 3회 정맥 주사하였으며, 혈압상승제 도파민(DPNB) 4앰플과 노르아드레날린(norad) 4앰플을 수액에 섞어 투여하였고, 유치도뇨관을 유지하여 다량의 혈변을 확인하였다.
(7) 피고 병원 의료진은 2006. 11. 17. 1:01경부터 3:34경까지 원고 1에 대해 총 4회의 혈액검사를 실시하였는데, 헤모글로빈 수치가 순차로 11.3g/㎗, 9.3g/㎗, 10.7g/㎗, 11.7g/㎗로 확인되었다.
(8) 원고 1은 2006. 11. 17. 1:30경 혈압 150/80㎜Hg, 맥박수 150회/분이었고, 같은 날 1:50경 기관삽관과 앰부인공호흡을 유지한 상태에서 외과중환자실로 전실되었는데, 당시 위 원고는 의식이 반혼수 상태였고, 체온 35.8℃, 혈압 126/96㎜Hg, 맥박수 141회/분이었으며, 혈변 및 복부 팽만이 관찰되었다.
위 원고는 같은 날 2:00경 인공호흡기를 연결하였고, 같은 날 5:00경 기관 흡입을 할 때 기침하려고 하는 등 통증에는 반응을 보이나 소리에는 전혀 반응이 없고, 빈맥이 지속되었으며, 같은 날 6:40경 다량의 식은 땀(체온 39.2℃)과 하지 강직이 관찰되었고, 수축기 혈압 170㎜Hg 이상, 맥박수 175회/분으로 확인되어 피고 병원 의료진은 해열진통제 타라신 1/2앰플과 생리식염수 20cc를 혼합하여 정맥 주사하였다.
(9) 원고 1은 2006. 11. 17. 8:10경 비정상적 체위와 안구 편위가 관찰되어 수면진정제 아티반 1/2앰플을 투여받았고, 같은 날 8:45경 인공호흡기를 계속 유지하였으며, 대광동공반사가 느렸고, 수축기 혈압이 110~130㎜Hg였으며, 발한이 아주 심하였다.
위 원고는 같은 날 16:15경 체온 38.5℃, 수축기 혈압 140~150㎜Hg, 맥박수 130~135회/분이었고, 복부 팽만이 관찰되었으며, 복부천자를 통해 응고혈액 형태로 소량 배액되었고, 같은 날 18:15경 혈액검사결과 헤모글로빈 수치가 8.5g/㎗로 확인되어 피고 병원 의료진은 적혈구 농축액 3파인트를 수혈하였으며, 같은 날 23:15경 체온이 점점 내려가고, 수축기 혈압 130~140㎜Hg, 맥박수 100~110회/분이었으며, 혈액검사결과 헤모글로빈 수치가 9.9g/㎗로 확인되어 피고 병원 의료진은 적혈구 농축액 2파인트를 수혈하였고, 여전히 통증에는 반응하나 소리에는 반응이 없었다.
라. 원고 1의 현재 상태
(1) 원고 1은 2006. 11. 18. 6:25경 혈압 160/91㎜Hg, 맥박수 92회/분이었고, 혈변 340g이 관찰되었으며, 같은 날 9:50경 피부간경유 담낭배액관과 복부천자를 통해 응고혈액 형태로 배액되었고, 피고 병원 의료진은 지혈제 우리스틴(Ulist), 보트로파제(Botro), 트란스아민(Transamin), 비타민 K를 주사하였으며, 같은 날 11:00경 의식은 혼수 상태였고, 체온 38℃, 혈압 150/70㎜Hg, 맥박수 100회/분이었으며, 혈액검사결과 헤모글로빈 수치가 11.2g/㎗였다.
원고 1은 같은 날 16:10경 수축기 혈압 130~140㎜Hg, 맥박수 90회/분이었고, 혈압강하제 페르디핀(Perdip)을 투여받았으며, 혈액검사결과 헤모글로빈 수치가 11.4g/㎗였고, 피부간경유 담낭배액관과 복부천자를 통해 응고혈액 형태로 배액되었으며, 피고 병원 의료진은 우리스틴 등 지혈제를 주사하였다. 원고 1은 여전히 의식이 없었고, 인공호흡기를 유지하였다.
(2) 원고 1은 2006. 11. 19. 인공호흡기를 계속 유지하였고, 의식이 없는 상태였으며, 피고 병원 의료진은 위 원고에게 우리스틴, 보트로파제, 트란스아민, 비타민 K를 주사하였고, 각종 배액관을 통해 출혈 유무를 관찰하였으며, 혈액검사결과 헤모글로빈 수치가 12.8g/㎗였다.
(3) 피고 병원 의료진이 2006. 11. 21. 실시한 뇌파 검사 결과, 원고 1은 대사성 뇌병증, 중독성 퇴행성 뇌병증, 저산소성 뇌병증으로 진단되었다. 그 후 위 원고는 같은 달 24. 0:35경 체온 35℃, 혈압 60/40㎜Hg, 맥박수 150회/분이었고, 약 300cc의 신선한 혈액색의 혈변이 관찰되었으며, 혈액검사결과 헤모글로빈 수치가 9.5g/㎗로 확인되어, 응급으로 혈관촬영한 결과 위십이지장 동맥류가 발견되었고, 같은 날 3:00경 동맥류 수술을 받았다.
(4) 현재 원고 1은 교통사고로 인한 복부 장기 손상 및 위십이지장 동맥류는 모두 완치되었으나, 저산소성 뇌손상에 의한 인지기능 장애와 사지마비 증상으로 독립 보행 및 독립적인 일상생활 수행이 불가능한 지속적 식물인간 상태에 있다.
마. 관련 의학지식
(1) 저산소성 뇌손상
저산소성 뇌손상이란 저산소에 따른 뇌장애 증후군으로서 저혈압이나 호흡부전으로 인한 뇌의 산소 결핍으로 발생하는데, 그 구체적인 원인으로는 심근 경색증, 심정지, 쇼크와 순환기의 허탈을 동반한 출혈, 쇼크, 질식 등이 있다.
경미한 저산소증은 주의력 장애, 판단력 장애, 운동 부조화 등을 초래할 수 있으나 증상이 오래가지 않는 반면, 심정지에서 보는 심한 저산소증의 경우에는 의식 소실이 수초 내에 올 수 있으나 3~5분 이내에 호흡, 혈액 내의 산소화 그리고 심장기능이 회복된다면 의식 소실은 완전히 회복될 수 있다. 만약 저산소증이 위 시간을 넘기게 되면 치명적이고 영구적인 뇌손상이 남게 되고, 극심하거나 지속적인 뇌 전체의 저산소증은 뇌사를 초래한다.
저산소성 뇌손상의 치료는 위급한 저산소성 손상을 예방하는 데 있다. 기도를 확보하고, 인공호흡, 흉곽외 심장 마사지, 심장 제세동기나 심박조율기와 개흉술을 시행할 수 있도록 준비해 두고 즉시 사용할 수 있도록 한다.
(2) 지속적 식물상태(Persistent Vegetative State, PVS)
식물상태란 각성은 가능하나 인식불가인 상태를 말하는데, 스스로 호흡할 수 있고, 소화, 배뇨, 배변이 가능하며, 스스로 눈을 떴다 감았다 하며 소리를 낼 수도 있으나, 스스로 이동할 수 없고, 식이섭취가 불가능하며, 어떠한 방법으로도 의사소통이 불가능한 상태가 1개월 이상 지속될 경우 인식능력을 다시 찾는 일이 거의 없기 때문에 이를 지속적 식물상태라고 한다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1 내지 6, 갑 9호증의 각 기재, 이 법원의 의료법인 길의료재단 길병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과, 이 법원의 계명대학교 동산병원장 및 대구가톨릭대학교병원장에 대한 각 신체감정촉탁결과, 변론 전체의 취지
2. 손해배상책임의 발생
가. 지혈제 로티닌의 용법 및 용량상의 과실 여부
원고들은, 피고 2가 원고 1에 대하여 약전설명서에 따라 지혈제 로티닌을 처방하지 않음으로써 간호사 소외 3이 위 원고에게 피고 2의 처방대로 로티닌을 정맥 주사한 직후 호흡 곤란 등의 쇼크를 발생시킨 잘못이 있다고 주장한다.
살피건대, 갑 1호증의 2, 4, 6, 갑 8호증의 각 기재와 이 법원의 의료법인 길의료재단 길병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 로티닌 투여로 인한 쇼크를 예방하기 위해 로티닌을 생리식염주사액 등으로 희석하여 점적 주사하는 것이 바람직하고, 정맥 주사할 필요가 있는 경우에는 10만IU/분의 속도를 초과하지 않도록 가능한 한 천천히 주사해야 하는 사실, 원고 1은 2006. 11. 13. 생체활력징후가 안정적이었고, 헤모글로빈 수치가 12.5g/㎗였으며, 같은 달 14.부터 교통사고로 인한 장기 손상으로 복부 통증을 호소하여 진통제 누바인을 투여받았고, 같은 달 16. 9:12경 혈변이 관찰된 이외에 호흡 곤란, 동공 고정 및 팽창 등의 쇼크 증상을 나타낸 적이 없는 사실, 혈액검사결과 헤모글로빈 수치가 8.6g/㎗로 저하되자, 피고 2가 2006. 11. 17. 0:30경 원고 1에게 일단 로티닌 50만IU 1앰플을 정맥 주사한 후, 로티닌 4앰플을 5% 포도당에 희석하여 6시간 동안 점적 주사할 것을 처방한 사실, 위 처방에 따라 간호사 소외 3이 같은 날 00:55경 원고 1에게 우선 로티닌 50만IU 1앰플을 정맥 주사하였고, 그 직후 위 원고는 갑자기 입에서 약냄새가 나고 숨이 답답하다고 하면서 안구가 편위되는 증상을 보였고, 혈압이 확인되지 않은 사실, 위 원고는 같은 날 1:00경 입에 거품이 있고, 호흡 곤란, 동공 고정 및 팽창 등의 증상까지 나타난 사실, 피고 병원 의료진은 이후 위 원고에 대한 치료과정에서 다른 지혈제 우리스틴, 보트로파제, 트란스아민, 비타민 K는 투여하였으나 로티닌은 더 이상 투여하지 않은 사실을 인정할 수 있는데, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 원고 1의 구내 이상감(약냄새), 호흡 곤란, 동공 고정 및 팽창 등의 쇼크 증상이 피고 2의 과실이 아닌 전혀 다른 원인에 의하여 발생할 수 있음을 피고들이 입증하지 못하는 한, 피고 2가 로티닌을 처방함에 있어 생리식염주사액 등으로 희석하여 점적 주사하는 것이 바람직하고, 정맥 주사할 경우에는 10만IU/분의 속도로 가능한 한 천천히 정맥 주사해야 함에도, 위 원고에게 로티닌 50만IU 1앰플을 생리식염주사액 등으로 희석하거나 적어도 5분 이상 천천히 정맥 주사하지 않고 한번에 정맥 주사하도록 처방한 잘못으로 인해 위 원고에게 구내 이상감(약냄새), 호흡 곤란, 동공 고정 및 팽창 등의 쇼크를 초래한 과실이 있다고 추정할 수밖에 없다.
이에 대하여 피고들은 먼저 로티닌이 자주 사용되는 지혈제로서 피고 병원 의료진은 누구나 그 용법을 숙지하고 있으므로, 위 간호사 소외 3도 일반적인 로티닌 용법에 따라 투여하였다고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다.
또한, 피고들은 로티닌 부작용으로 쇼크 상태에 빠지는 경우는 매우 드문 반면, 로티닌 투여 전부터 원고 1은 혈변이 관찰되었고, 헤모글로빈 수치가 계속 감소되었으며, 혈압 저하, 빈맥 등이 나타났음에 비추어 볼 때 위 원고의 증상은 출혈에 의한 저혈량성 쇼크라고 주장하므로 살피건대, 위 원고는 2006. 11. 16.경 200cc 정도의 혈변이 관찰되었고, 헤모글로빈 수치가 9.1g/㎗에서 8.6g/㎗로 감소된 사실, 위 원고가 같은 날 3:28경 혈압 132/65㎜Hg, 맥박수 142회/분이었고, 같은 날 4:19경 혈압 98/56㎜Hg, 맥박수 130회/분이었으며, 같은 날 5:02경 혈압 102/40㎜Hg, 맥박수 분당 125회/분이었던 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 피고 병원 의료진이 2006. 11. 16. 실시한 대장 내시경과 위십이지장 내시경의 결과 원고 1에게 활동성 출혈 소견이 없었고, 위 원고의 헤모글로빈 수치가 2006. 11. 17. 1:01경부터 3:34경까지 순차로 11.3g/㎗, 9.3g/㎗, 10.7g/㎗, 11.7g/㎗로 확인된 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 법원의 의료법인 길의료재단 길병원장에 대한 진료기록감정결과에 의하면, 위 원고에게 호흡 곤란 등의 쇼크가 발생할 당시 위 원고는 수혈을 받고 있었고, 헤모글로빈 수치의 저하가 심하지 않았으므로 저혈량성 쇼크라고 볼 수 없는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 로티닌 투여 전부터 원고 1은 혈변이 관찰되었고, 헤모글로빈 수치가 감소되었으며, 혈압 저하, 빈맥 등이 나타났다는 점만으로는 위 원고의 증상이 출혈에 의한 저혈량성 쇼크라는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
나. 심폐소생술 등 응급 처치의 지연 여부
원고들은, 피고 2가 로티닌 주사 직후 원고 1에게 호흡 곤란 등의 쇼크 증상이 나타났음을 보고받았음에도, 즉시 위 원고를 방문하여 심폐소생술 등의 응급 처치를 하지 않음으로써 위 원고에게 저산소성 뇌손상을 발생시켜 현재 지속적 식물인간 상태에 이르게 한 잘못이 있다고 주장한다.
살피건대, 갑 1호증의 2, 4, 갑 2, 8호증의 각 기재와 이 법원의 의료법인 길의료재단 길병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과, 이 법원의 계명대학교 동산병원장 및 대구가톨릭대학교병원장에 대한 각 신체감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 심폐소생술은 심정지 후 적어도 3~4분 이내에 실시해야 하고, 6분이 경과하면 이미 사망단계에 있으므로 심폐소생술의 효과가 없고, 로티닌을 투여할 경우 쇼크 증상이 나타날 수 있으므로 즉시 구급처치를 할 수 있도록 항상 준비해야 하는 사실, 간호사 소외 3은 2006. 11. 17. 00:55경 원고 1이 호흡 곤란 등 쇼크 증상을 나타내자 즉시 피고 2에게 보고하였으나, 피고 2는 당직의사인 소외 4에게 보고하라고 한 사실, 이에 위 간호사 소외 3은 위 소외 4에게 위 원고의 혈압이 확인되지 않는 등 응급상황임을 보고한 사실, 피고 2는 같은 날 1:00경 재차 위 간호사 소외 3으로부터 응급호출을 받고 병실에 도착해서야 비로소 원고 1에게 기관삽관, 심장마사지 및 앰부인공호흡을 실시하였고, 강심제 에피네프린과 아트로핀, 혈압상승제 도파민과 노르아드레날린을 각 투여한 사실, 위 원고는 같은 날 1:30경 혈압 150/80㎜Hg, 맥박수 150회/분이었고, 같은 날 2:00경 인공호흡기를 연결하였으며, 현재 저산소성 뇌손상에 의한 인지기능 장애와 사지마비 증상으로 지속적 식물인간 상태에 있는 사실을 인정할 수 있는데, 이러한 사실관계에 비추어 보면 원고 1의 지속적 식물인간 상태가 피고 2의 과실이 아닌 전혀 다른 원인에 의해 발생할 수 있음을 피고들이 입증하지 못하는 한, 심폐소생술은 심정지 후 적어도 3~4분 이내에 실시해야 하고, 로티닌 투여시에는 즉시 구급처치를 할 수 있도록 항상 준비되어야 함에도 피고 2가 2006. 11. 17. 00:55경 위 간호사 소외 3으로부터 원고 1의 응급상황을 보고받고, 즉시 위 원고를 방문하여 심폐소생술 등의 응급 처치를 실시하지 못한 잘못으로 인해 현재 위 원고의 저산소성 뇌손상에 의한 지속적 식물인간 상태가 초래되었다고 볼 수 있고, 한편 갑 1호증의 2의 기재에 의하면 피고 2가 원고 1의 병실에 도착할 당시, 위 원고는 호흡과 맥박이 약했으나, 청색증이 없었고, 맥박수가 30~50회/분이었던 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 앞서 본 바와 같은 피고 2의 과실의 추정을 뒤집기에 부족하다.
이에 대하여 피고들은 먼저 피고 2가 2006. 11. 16. 오전부터 원고 1의 생체활력징후 및 상태변화를 계속 관찰하면서 모든 검사에 동행하였고, 2006. 11. 17. 00:30경 위 원고의 상태를 직접 확인하고 필요한 처방을 한 후 당직이 아니었지만 위 원고의 상태가 좋지 않아 퇴근하지 않고 당직실에서 대기하였으며, 당직의사인 소외 4에게 위 원고에 대한 보고가 오면 무조건 자기에게 보고하라고 지시하였고, 같은 날 00:55경 원고 1의 상태를 보고 받고 당직의사를 불러 환자를 보게 하라고 지시한 후 옷을 입고 위 원고에게 가던 중 응급호출을 받았으므로, 심폐소생술 등의 응급 처치가 지연되지 않았다고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다.
또한, 피고들은 원고 1이 교통사고로 인하여 오랫동안 입원하여 체력이 많이 소모되었고, 장기 손상으로 인한 출혈 등 상태가 좋지 않았으므로, 피고 2의 심폐소생술에도 불구하고 위 원고가 현재 지속적 식물인간 상태에 이르게 되었다고 주장하므로 살피건대, 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 갑 1호증의 4, 갑 10호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1은 2007. 11. 14.경 피고 병원 의료진이 퇴원을 권유할 정도로 상태가 호전되었고, 저산소성 뇌손상은 체력이나 혈변과는 관계없이 심폐소생술과 기관삽관 등이 조기에 실시되지 못함으로써 뇌에 산소공급이 늦어져 발생한다는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
다. 책임의 제한
따라서 피고 2의 사용자인 피고 병원과 피고 2는 연대하여 원고들이 피고 2의 위와 같은 의료상 과실로 인하여 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
다만, ① 원고 1은 혈변이 관찰되고, 수혈 중에도 헤모글로빈 수치가 감소하였으므로 지혈제의 사용이 필요한 상태였던 점, ② 로티닌은 지혈을 목적으로 수술실, 중환자실 및 일반 병실에서 통상적으로 사용되는 지혈제인 점, ③ 원고 1의 교통사고로 인한 복부 장기 손상은 피고 병원에서 치료받아 완치된 점, ④ 피고 병원은 원고 1에게 저산소성 뇌손상 증상이 나타난 후 인공호흡기를 계속 유지하고, 다른 출혈이 없는지 관찰하는 등 적절한 조치를 취한 점 등을 고려해 보면, 피고들에게 이 사건 의료과실로 인하여 생긴 손해의 전부를 배상하도록 하는 것은 신의칙이나 형평의 이념에 반한다고 할 것이므로 이러한 사정을 참작하여 피고들의 책임을 40%로 제한한다.
3. 손해배상의 범위
가. 일시금과 정기금의 혼용 지급
일실수입 손해배상의 경우 피해자가 일시금의 지급을 청구한 때에는 법원이 이에 따르지 아니하고 정기금 배상을 명할 수는 없지만( 대법원 1967. 11. 21. 선고 67다2199 판결), 통상 원고 1과 같은 식물인간 상태의 환자의 경우에는 현대의학의 발달 정도, 본인의 건강 상태, 의료진 및 가족들의 지원 정도 등에 따라 그 여명에 많은 차이가 있을 것으로 예측되어 잔존 여명이 단축된 정도를 확정하기 곤란한 점, 실제로 위 원고의 여명에 관하여 계명대학교 동산병원의 감정의는 위 원고의 기대여명이 이 사건 사고로 2.6년 정도 단축되어 31년이라고 감정한 반면, 대구가톨릭대학교병원의 감정의는 식물인간 상태에서 15년 이상 생존한 환자는 보고된 적이 없다고 문헌(배상과 보상의 의학적 판단)을 들어서 밝히고 있는 점, 향후 불확실한 생존기간 동안 지속적으로 위 원고에 대한 상당한 금액의 치료비와 개호비 등이 발생할 수밖에 없어 일시금 지급방식에 의한 손해배상이 사회정의와 형평의 이념에 비추어 현저하게 불합리한 결과를 초래할 우려가 있는 점 등을 고려해 보면, 원고들이 손해배상으로서 일시금의 지급을 청구하였더라도 법원으로서는 일실수입 손해와 향후 치료비 손해 등을 산정함에 있어서 위 원고가 확실히 생존하고 있으리라고 인정되는 기간 동안의 손해는 일시금의 지급을 명하고, 그 이후의 기간은 위 원고의 생존을 조건으로 정기금의 지급을 명할 수 있다고 할 것이므로( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다72678 판결 등 참조), 이 사건에서는 원고들이 입은 손해 중 향후치료비, 보조구 구입비, 개호비 손해에 대하여 일시금과 정기금을 혼용하여 지급을 명하기로 한다.
나. 일실수입
원고 1이 이 사건 사고로 인하여 상실한 가동능력에 대한 금전적 총평가액 상당의 일실수입은, 다음 (1)과 같은 인정사실 및 평가 내용을 기초로 하여, 다음 (2)와 같이 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 따라 이 사건 사고 당시의 현가로 산정한 금 138,526,152원의 범위 내에서 원고들이 구하는 바에 따라 금 128,709,988원이다.
(1) 인정사실 및 평가 내용
(가) 성별, 연령
원고 1은 1956. 11. 7.생의 여자로서 이 사건 사고 당시 50세 남짓 되었다.
(나) 기대여명
원고들은 원고 1의 기대여명이 본래 33.87년이나, 이 사건 사고로 2.6년 정도 단축되어 31년이라고 주장하고, 피고들은 위 원고의 기대여명이 저산소성 뇌손상에 의한 식물인간의 평균생존기간인 63.1개월로 단축되었다고 주장하므로 살피건대, 이 법원의 계명대학교 동산병원장에 대한 신체감정촉탁결과를 보면 단순히 “A. Earl Walker et al: Life Expectancy of Head Injuryed Men With and Without Epilepsy, Arch Neurol 24, 1971”를 근거로 기대여명이 2.6년 정도 단축된다고 인정한 점, 위 근거자료가 한국인인 식물인간 상태의 환자에게 일반적으로 적용될 수 있는 객관성이 있는 것인지에 대하여 알 수 없는 점, 위 원고는 현재 지속적 식물인간 상태로서 타인의 개호 없이 식사, 배변, 착·탈의, 이동 등을 할 수 없으므로, 위 원고가 앞으로 그 용태의 호전이 예상되는 등 특별한 사정이 없는데도 일반 건강인과 거의 같은 기대여명을 누릴 수 있다고 보는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고들의 위 주장에 부합하는 이 법원의 계명대학교 동산병원장에 대한 신체감정촉탁결과는 여명기간에 관한 한은 전부 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 한편, 갑 11, 12호증의 각 기재와 이 법원의 대구가톨릭대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 식물인간 상태에서 15년 이상 생존한 환자의 경우는 의학계에 보고된 바 없는 반면, 위 원고는 감정일인 2009. 7. 20. 현재 이미 31개월 동안 식물인간 상태를 유지하였고, 건강상태가 특별히 악화되지 않았으며, 교통사고로 인한 복부 장기 손상이 완치된 사실을 인정할 수 있으므로, 이러한 사실에 비추어 보면 원고 1의 기대여명을 정함에 있어 피고들이 주장하는 저산소성 뇌손상에 의한 식물인간의 평균생존기간에 관한 통계를 적용하는 것은 위 원고의 현재의 건강상태와 지금까지의 생존기간 등을 고려할 때 부적당하고, 식물인간 상태의 환자의 경우 통상 잔존 여명이 단축된 정도 등을 확정하기 곤란하며, 현대의학의 발달 정도, 치료 정도에 따라 그 여명에 많은 차이가 있을 것으로 예측되는 점 등을 종합해 보면, 위 원고는 적어도 이 사건 사고일인 2006. 11. 17.부터 15년이 경과한 2021. 11. 16.까지는 생존할 수 있는 것으로 위 대구가톨릭대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과상의 원고 1의 여명기간을 제한함이 상당하다(피고들은 위 원고의 기대여명이 교통사고로 인한 복부 장기 손상으로 단축되었다고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없다).
(다) 직업 및 경력
원고 1은 이 사건 사고 당시 도시지역인 대구 수성구 (이하 생략)에 거주하면서 언제든지 도시일용노동에 종사하여 그 임금 상당의 수입을 얻을 수 있다.
(라) 가동연한 및 일수
도시일용노동자는 매월 22일씩 만 60세가 되는 날까지 가동할 수 있다.
(마) 후유장해 및 노동능력상실률
원고 1은 지속적 식물인간 상태의 후유장해가 있고, 맥브라이드 불구평가표상 장해등급은 두부, 뇌, 척수 항목 - Ⅸ. 중추신경계의 기질적 질환 - B. 사회적 또는 직업적 환경에 대한 적응력의 명백한 감손 - 4. 극도의 운동, 감각, 정신 장해에 해당하므로, 그 노동능력상실률은 100%이다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 6, 11, 12호증의 각 기재, 이 법원의 대구가톨릭대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과, 변론 전체의 취지, 경험칙
(2) 계산 : 별지 손해배상액 계산표 중 “일실수입”란 기재와 같다(계산의 편의상 마지막 월 미만은 버리고, 중간의 월 미만은 일실수입액이 적은 쪽에 산입하며, 원 미만은 버린다).
다. 기왕치료비
원고 2는 원고 1의 기왕치료비로 28,923,260원을 지급하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 7호증의 1 내지 61의 각 기재
라. 향후치료비
(1) 필요한 치료내역과 소요 비용
(가) 중추신경계 발달 재활 치료 : 월 47,623원(= 1주 10,990원 × 52주 / 12개월)
(나) 특수작업치료 : 월 30,030원(= 1주 6,930원 × 52주 / 12개월)
(다) 기능적 전기 자극 치료 : 월 38,740원(= 1주 8,940원 × 52주 / 12개월)
(라) 합계 : 월 116,393원
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 이 법원의 계명대학교 동산병원장에 대한 신체감정결과, 변론 전체의 취지
(2) 계산
(가) 일시금 부분
이 사건 사고 이후로서 원고들이 구하는 계명대학교 동산병원 감정의의 신체감정일인 2008. 5. 20.부터 이 사건 변론종결일까지 위와 같은 치료를 받았다는 증거가 없으므로, 계산의 편의상 이 사건 변론종결일 다음날인 2009. 9. 23. 처음 치료받는 것으로 보고, 원고 1의 확실한 생존기간인 2021. 11. 16.까지 매월 23.에 지출하는 것으로 보아 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하면 합계 금 11,948,429원이다(계산은 별지 기타 손해계산표 중 “향후치료비 손해”란 기재와 같다, 원 미만은 버린다).
(나) 정기금 부분
2021. 11. 23.(2021. 11. 16. 이후로서 위 향후치료비가 최초로 지급되는 날)부터 원고 1의 생존을 조건으로 매월 23.에 위 향후치료비 합계 금 116,393원을 지급한다.
마. 보조구 구입비
(1) 필요보조구, 수명 및 비용
(가) 의자차 : 5년에 1대, 1대당 700,000원
(나) 욕창 방지용 방석 : 2년에 1개, 1개당 400,000원
(다) 욕창 방지용 매트리스 : 5년에 1개, 1개당 230,000원
(라) 변기의자 : 5년에 1개, 1개당 90,000원
(마) 기저귀 : 연 720,000원(= 월 60,000원 × 12개월)
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 이 법원의 계명대학교 동산병원장에 대한 신체감정결과, 변론 전체의 취지
(2) 계산
(가) 일시금 부분
원고들은 이 사건 사고일부터 이 사건 변론종결일까지 지출한 기저귀 구입비를 앞서 본 바와 같이 기왕치료비로 청구하고 있고, 이 사건 사고 이후로서 원고들이 구하는 2008. 5. 20.부터 이 사건 변론종결일까지 기저귀를 제외한 위 나머지 보조구를 구입하였다는 증거가 없으므로, 계산의 편의상 이 사건 2009. 9. 23. 처음 하나를 구입하는 것으로 보고, 원고 1의 확실한 생존기간인 2021. 11. 16.까지 의자차, 욕창 방지용 매트리스, 변기의자는 5년마다, 욕창 방지용 방석은 2년마다, 기저귀는 1년마다 구입하는 것으로 보아 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하면 합계 금 10,833,034원이다(계산은 별지 기타 손해계산표 중 “보조구 손해”란 기재와 같다, 원 미만은 버린다).
(나) 정기금 부분
원고 1의 생존을 조건으로 2024. 9. 23.(의자차, 욕창 방지용 매트리스, 변기의자 최종 구입일인 2019. 9. 23.부터 그 수명인 5년이 경과한 날)부터 매 5년 9. 23.에 의자차, 욕창 방지용 매트리스, 변기의자 구입비로 합계 금 1,020,000원, 2023. 9. 23.(욕창 방지용 방석 최종 구입일인 2021. 9. 23.부터 그 수명인 2년이 경과한 날)부터 매 2년 9. 23.에 욕창 방지용 방석 구입비로 금 400,000원, 2022. 9. 23.(기저귀 최종 구입일인 2021. 9. 23.부터 그 수명인 1년이 경과한 날)부터 매년 9. 23.에 기저귀 구입비로 금 720,000원을 각 지급한다.
바. 개호비
(1) 개호인의 수와 개호비용
(가) 원고 1은 이 사건 사고로 인해 식사하기, 머리빗기, 양치질, 상지와 하지의 옷 입기와 벗기 등 일상 생활의 동작 수행과 실내 이동 혹은 외부 출입시 의자차 추진을 위해 1일 도시보통인부 1인의 개호가 필요하다고 할 것이다.
(나) 개호비용은 원고들이 개호비를 구하는 2008. 5. 20.경 도시일용노임 상당액인 66,622원이 지출되었다고 봄이 상당하므로, 월 2,026,419원(= 66,622원 × 365일 / 12개월)이다.
이에 대하여 피고들은 1일 개호비용이 도시일용노임보다 적은 40,000원 정도라고 주장하나, 이 법원의 계명대학교 동산병원장에 대한 신체감정촉탁결과만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 이 법원의 계명대학교 동산병원장에 대한 신체감정결과, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지
(2) 계산
(가) 일시금 부분
이 사건 사고일 이후로서 원고들이 구하는 2008. 5. 20.부터 이 사건 변론종결일까지 개호비를 지출하였다는 증거가 없으므로, 이 사건 변론종결일 다음날인 2009. 9. 23.부터 원고 1의 확실한 생존기간인 2021. 11. 16.까지 매월 지출하는 것으로 보아 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하면 금 207,420,803원이다(계산은 별지 기타 손해계산표 중 “개호비 손해”란 기재와 같다, 원 미만은 버린다).
(나) 정기금 부분
원고 1의 생존을 조건으로 위 원고의 확실한 생존기간 다음날인 2021. 11. 17.부터 매월 17.에 금 2,026,419원을 지급한다.
사. 책임의 제한
(1) 피고들의 책임범위 : 40%
(2) 일시금 부분
155,134,205원[= (일실수입 128,709,988원 + 기왕치료비 28,923,260원 + 향후치료비 11,948,429원 + 보조구 구입비 10,833,034 + 개호비 207,420,803원) × 40%]
(3) 정기금 부분
(가) 향후치료비로 매월 46,557원(= 116,393원 × 40%)을 지급한다.
(나) 보조구 구입비 중 의자차, 욕창 방지용 매트리스, 변기의자 구입비로 매 5년 합계 금 408,000원(= 1,020,000원 × 40%), 욕창 방지용 방석 구입비로 매 2년 금 160,000원(= 400,000원 × 40%), 기저귀 구입비로 매년 금 288,000원(= 720,000원 × 40%)을 각 지급한다.
(다) 개호비로 매월 810,567원(= 2,026,419원 × 40%)을 지급한다.
아. 위자료
(1) 참작사유 : 원고 1의 나이, 가족관계, 원고 1에 대한 치료 경위와 결과, 과실 정도, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정
(2) 결정금액 : 원고 1 15,000,000원
원고 2 10,000,000원
원고 3, 원고 4 각 3,000,000원
4. 결 론
그렇다면 피고들은 연대하여, ① 일시금으로서 원고 1에게 합계 금 158,564,901원[= (일실수입 128,709,988원 + 향후치료비 11,948,429원 + 보조구 구입비 10,833,034 + 개호비 207,420,803원) × 40% + 위자료 15,000,000원], 원고 2에게 합계 금 21,569,304원[= (기왕치료비 28,923,260원 × 40%) + 위자료 10,000,000원], 원고 3, 원고 4에게 위자료 각 금 3,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 사고일 이후로서 원고들이 구하는 2006. 11. 18.부터 이 사건 판결 선고일인 2009. 10. 27.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 정기금으로서 원고 1에게 위 원고의 생존을 조건으로, 2021. 11. 23.부터 매월 23.에 향후치료비 금 46,557원, 2024. 9. 23.부터 매 5년 9. 23.에 의자차, 욕창 방지용 매트리스, 변기의자 구입비 합계 금 408,000원, 2023. 9. 23.부터 매 2년 9. 23.에 욕창 방지용 방석 구입비 금 160,000원, 2022. 9. 23.부터 매년 9. 23.에 기저귀 구입비 금 288,000원, 2021. 11. 17.부터 매월 17.에 개호비 금 810,567원 및 위 각 금원에 대하여 각 지급기일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 손해배상액 계산표, 기타 손해계산표 : 생략]


Summary:
가. 자백은 당사자가 자기에게 불이익한 사실을 인정하는 진술로서 상대방 당사자의 진술내용과 일치하거나 상대방 당사자가 원용하는 경우에 성립한다.

나. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하나 그 점유권원의 성질이 불분명한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 자주점유로 추정되므로 점유자가 스스로 자주점유를 뒷받침할 점유권원의 성질을 주장입증할 책임이 없고 위 법률상 추정을 번복하여 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다.

다. 시효취득을 주장하는 소외(갑)이 데릴사위로 처가에 들어가 동거하면서 가족의 일원으로서 이 사건 토지를 경작한 것이거나 아니면 연로한 장인을 위하여, 그리고 동인의 사망 후에는 연소한 처남을 위하여 관리경작한 것이라고 볼 여지가 있는 경우라면 위 소외인은 단순한 점유보조자에 불과하거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 보아야 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 본다.
자백은 당사자가 자기에게 불이익한 사실을 인정하는 진술로서 상대방 당사자의 진술내용과 일치하거나 상대방 당사자가 원용하는 경우에 성립하는 것인바, 기록에 의하면 소론이 지적하는 원고의 1983.5.10자 준비서면 내용은 1940.8.10경 원고의 아버지인 소외 망 인 소유의 농토는 이 사건 토지뿐이고 성내동 전 1,795평과 같은곳 답 633평을 소작하고 있었다는 것으로서 이와 같은 진술이 원고에게 불이익한 사실을 인정한 것이라고 보기도 어렵거니와 피고들이 위 진술을 원용한 흔적도 없으니, 위 진술이 자백으로서 성립된 것을 전제로 하여 원심판결에 자백과 상반된 사실을 인정한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
또 원심판결이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원고의 아버지인 소외 망 인이 이 사건 토지를 사위인 소외 1에게 증여한 일이 없다고 인정한 조치에 수긍이 가고 그 증거취사 과정에 아무런 위법이 없으니 원심의 위 사실인정에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 논지도 이유없다.
2. 같은 상고이유 제3점을 본다.
취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하나 그 점유권원의 성질이 불분명 한때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 자주점유로 추정되므로 점유자가 스스로 자주점유를 뒷받침할 점유권원의 성질을 주장입증할 책임이 없고 위 법률상 추정을 번복하여 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다는 것 이 당원의 판례이다( 1983.7.12. 선고 82다카1792,1793 전원부판결).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1이 이 사건 토지를 1939.8.10부터 소유의 의사로 평온.공연하게 점유하여 경작하여 왔으므로 점유가 개시된때로부터 20년이 경과한 1959.8.9에 취득시효기간이 완성되었다는 피고들의 예비적 주장에 대하여, 소외 1은 이 사건 토지를 소외 망 인으로부터 증여받음이 없이 다만 원고가 행방불명이 되기 전에는 원고와 함께, 그 후에는 위 소외 1 단독으로 경작하여 오다가 원고가 소재불명이 되자 소유권이전관계서류를 위조하여 1965.12.29 위 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실이 인정되므로, 위 소외 1의 점유는 적어도 그 소유권이전등기를 마치기 까지는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 판단하여 위 취득시효의 항변을 배척하고 있다.
그러나 소외 1이 이 사건 토지를 소유자이던 소외 망 인으로부터 증여받은 일이없다는 사실만 가지고 곧 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다.
다만 원심이 채용한 증거에 의하면 소외 1이 이 사건 토지를 경작하기 시작한 1939.8.10경 소외 망인은 60세이고 그 아들인 원고는 8세에 불과한 사실과 위 소외 1은 위 소외 망인의 셋째딸인 소외 2와 결혼하여 데릴사위로 위 소외 망인가에 들어와 동거하면서 이 사건 부동산을 경작한 사실이 인정되고 여기에 원심인정과 같이 위 소외 1은 이 사건 토지를 증여받은 일이 없다는 사실을 합쳐 살펴보면, 위 소외 1은 처가에 동거하면서 가족의 일원으로서 이 사건 토지를 경작한 것이거나 아니면 연로한 장인인 위 소외 망인을 위하여, 동인 사망후에는 그 상속인이며 연소한 원고를 위하여 관리경작한 것이라고 볼 여지가 있고, 이와 같이 본다면 위 소외 1은 단순한 점유보조자에 불과하거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유자라고 보아야 할 것이다 .
그런데 원심판결의 이유설시만 가지고는 원심이 과연 위와 같은 소외 1의 이 사건 토지에 대한 점유취득의 경위와 점유의 태양 및 소유자와의 관계등 외형적, 객관적 사정을 종합하여 이러한 점유권원의 성질상 타주점유라고 판단한 것인지 분명치 아니하다.
결국 원심판결에는 자주점유에 관한 법리를 오해한 것이거나 아니면 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 할 것인바, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 부가가치세법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16661호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1호에서 특히 개인적 인적용역의 공급에 대하여 부가가치세를 면제하는 것은 저작권자 개인이 순수하게 개인의 자격으로 자기노동력을 제공한다는 데에 그 이유가 있는 것이므로 저작권에 대한 사용료라 하더라도 저작권자가 법인에 소속되거나 그 용역이 법인을 통하여 제공됨으로써 그 대가가 법인에게 귀속되는 등의 경우에는 이를 개인에 의한 자기노동력의 제공이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 위 제1호 소정의 부가가치세 면제대상에 해당하지 아니한다.

[2] 번역출판계약의 당사자 및 저작권 사용료의 귀속주체로 보아 그 저작권의 사용이 순수하게 저작권자 개인으로부터 제공된 인적용역이라 할 수는 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원심은 그 거시 증거에 의하여 원고와 일본국출판법인인 소외 회사 사이에 이 사건 만화책시리즈에 대한 번역출판계약이 체결되고 이에 따라 원고가 소외 회사에 저작권 사용료를 지급한 사실을 인정한 다음, 위 계약은 소외 회사가 일본의 저작권자(만화가)로부터 위 만화책시리즈의 번역출판계약 체결 및 저작권료 수령업무를 위임받고 그를 대리하여 원고와 계약을 체결한 것이어서 원고가 지급한 저작권 사용료도 저작권자에게 귀속된 것이므로 이는 저작권자가 개인으로서 독립된 자격으로 저작권에 의하여 사용료를 받는 용역을 공급하고 그 대가를 받는 경우로서 부가가치세가 면제되는 인적용역의 공급에 해당한다고 판단하였다.
그러나 구 부가가치세법(1999. 12. 28. 법률 제6049호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제12조 제1항은 '다음 각 호의 재화 또는 용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다.'고 규정하고, 제13호에서 '저술가, 작곡가 기타 대통령령이 정하는 자가 직업상 제공하는 인적용역'을 들고 있으며, 그 위임에 의한 구 부가가치세법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16661호로 개정되기 전의 것) 제35조에서는 ' 법 제12조 제1항 제13호에 규정하는 인적용역은 독립된 사업(수 개의 사업을 겸영하는 사업자가 과세사업에 필수적으로 부수되지 아니하는 용역을 독립하여 공급하는 경우를 포함한다)으로 공급하는 다음 각 호에 규정하는 용역으로 한다.'고 규정하고, 제1호에서 '개인이 독립된 자격으로 용역을 공급하고 대가를 받는 다음에 규정하는 인적용역'이라고 하면서 (아)목에서 '저작자가 저작권에 의하여 사용료를 받는 용역'을 들고 있으며, 제2호에서는 '개인, 법인 또는 법인격 없는 사단, 재단 기타 단체가 독립된 자격으로 용역을 공급하고 대가를 받는 다음에 규정하는 인적용역'이라고 별도로 규정하면서 국선변호와 법률구조용역, 학술연구용역 등을 들고 있는바, 위 제1호에서 특히 개인적 인적용역의 공급에 대하여 부가가치세를 면제하는 것은 저작권자 개인이 순수하게 개인의 자격으로 자기노동력을 제공한다는 데에 그 이유가 있는 것이므로 저작권에 대한 사용료라 하더라도 저작권자가 법인에 소속되거나 그 용역이 법인을 통하여 제공됨으로써 그 대가가 법인에게 귀속되는 등의 경우에는 이를 개인에 의한 자기노동력의 제공이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 위 제1호 소정의 부가가치세 면제대상에 해당하지 아니하는 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 번역출판계약은 소외 1이 원고를 소외 회사에 소개하여 체결된 것으로서 계약서에는 소외 회사가 원서권리자로 기재된 외에 별도로 개인인 저작권자가 표시되어 있고, 계약서 제1조에 '소외 회사는 저작권자로부터 본계약 체결에 관하여 합법적으로 위임을 받았음을 원고에게 보증한다.'고 기재되어 있기는 하나, 당시 원고로서는 일본에 있는 저작권자와의 직접적인 접촉에 의하여 이 사건 계약을 체결한 것으로는 보이지 아니하고, 실제로 계약의 체결은 국내에서 소외 회사의 대리인인 소외 1이 소외 회사 명의로써 한 것이며, 계약서 제16조에 의하면 '원고에게 사용을 승낙한 부분 외에는 소외 회사가 작품과 관련한 모든 권리를 가진다.'고 기재되어 있는 사실을 알 수 있는 데다가 계약 당시 원저작권자와 소외 회사 사이의 위임관계 기타 대리권을 증명할 만한 서류가 첨부되지도 아니하였고 또한 소외 회사와 저작권자 사이의 법률관계나 저작권 사용에 따른 대가관계 등을 정한 계약서 기타 증빙서류도 전혀 제출되지 아니한 점, 소외 회사가 원고로부터 지급받아 저작권자들에게 다시 지급하였다는 사용료의 액수와 원고가 소외 회사에 지급한 사용료의 액수 사이에 상당한 차이가 있어 그 지급내역이 명확하지 아니한 점 등을 감안하면, 이 사건 번역출판계약은 원고와 소외 회사 사이에 체결된 것이고 그 저작권 사용료 역시 원서의 번역출판에 대한 대가로 소외 회사에게 귀속된 것으로 봄이 상당하다고 할 것이므로 그 저작권의 사용이 순수하게 저작권자 개인으로부터 제공된 인적용역이라 할 수는 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 이 사건 계약은 원고와 저작권자 사이에 체결된 것이고 그 저작권의 사용에 따른 사용료 역시 저작권자에게 귀속되었다는 이유로 이 사건 저작권의 사용은 부가가치세의 면제대상인 인적용역의 제공에 해당한다고 판단한 원심판결에는 채증법칙 위배, 부가가치세의 면제 여부에 대한 법리오해 등의 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다.

[2] 가. 법인의 구성원은 적법한 방법으로 그 법인을 위한 업무를 수행하여야 하므로, 법인의 구성원이 업무수행에 있어 관계 법령을 위반함으로써 형사재판을 받게 되었다면 그의 개인적인 변호사비용을 법인자금으로 지급한다는 것은 횡령에 해당하며, 그 변호사비용을 법인이 부담하는 것이 관례라고 하여도 그러한 행위가 사회상규에 어긋나지 않는다고 할 만큼 사회적으로 용인되어 보편화된 관례라고 할 수 없다.

나. 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 사립학교법 제29조 및 같은법시행령에 의해 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립한다.

주문
원심판결의 유죄 부분과, 무죄 부분 중 피고인들에 대한 판시 1. 다. 및 피고인 1에 대한 3. 나. (2), (3) 변호사비용 지출에 의한 업무상횡령 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

이유
1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단
가. 피고인들의 교비회계 전출에 의한 사립학교법 위반의 점과 피고인 1의 초·중등교육법 위반의 점에 대하여
원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 각 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 채무부담에 의한 사립학교법 위반의 점에 대하여
사립학교법 제73조가 학교법인에 있어서는 이사장만을 동법 제28조 위반죄의 행위주체로 규정하고 있음은 상고이유의 주장과 같지만, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 피고인들이 각 공소외 학교법인(이하 ' 공소외 학원'이라 한다)의 이사장인 공소외 1과 공모하여 위 법조 위반죄를 범하였다는 것이므로 위 공모사실이 인정된다면 피고인들은 형법 제33조, 제30조에 의하여 공범으로서의 죄책을 면할 수 없다.
그런데 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 공소외 학원의 이사 겸 공소외 학원이 설립한 제1대학교의 총장으로서 판시 행위로 인한 차입금 중 학교회계로 편입된 부분에 대하여 예산편성 및 집행을 하였으며 특히 일부의 채무부담행위에 있어서는 피고인 1 자신이 금융기관으로부터 대출을 받아 이를 공소외 학원에게 대여하였던 사실, 피고인 2는 공소외 학원의 법인사무국장 직을 떠난 1998. 3. 31. 이후에도 공소외 학원 소속 캠퍼스건설본부장으로 일하면서 공소외 1 이사장의 위임에 따라 이 건 채무부담행위의 실질적인 책임자로서 이를 주도하여 온 사실을 인정할 수 있으므로, 같은 취지에서 원심이 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 피고인 1이 교비회계자금 600만 원을 횡령하였다는 점에 대하여
원심은 그 채택증거를 종합하여, 피고인 1이 교비회계자금에서 600만 원을 인출하여 자신에 대한 벌금을 납부하여 횡령한 사실을 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 처단하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다. 피고인은 위 600만 원이 교비회계자금이 아닌 법인회계자금에서 인출된 것이라고 주장하고 있는데 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보아도, 위 600만 원이 법인회계자금이 아닌 교비회계자금에서 나온 것이라고 단정할 만한 증거를 찾아볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 위 자금이 교비회계에서 인출된 것인지 법인회계에서 인출된 것인지를 가려보지 아니한 채(만약 위 600만 원이 법인회계자금에서 인출된 것이라면 피고인 1은 법인회계자금의 업무상 보관자가 아니므로 법인회계자금의 업무상 보관자와의 공모관계가 인정되어야 횡령의 죄책을 물을 수 있을 터인데 검사는 피고인 1이 교비회계자금을 단독으로 횡령한 것으로 기소하였다.) 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니 이러한 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
라. 피고인 2의 사문서 변조 및 변조사문서행사의 점에 대하여
원심은 그 채택증거를 종합하여, 피고인 2가 공소외 이평수로 하여금 공소외 학원과 각 건설회사들 사이에서 정당하게 작성된 공사계약 15장의 도급인란에 임의로 총장 피고인 1의 고무인을 찍은 다음 그 옆에 총장직인을 날인케 하여 위 공사계약서들을 변조하고, 교육부 감사반 직원에게 이를 제시하여 행사한 사실을 유죄로 인정하고, 이를 사문서변조 및 변조사문서행사죄로 의율하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다.
사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고( 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결 등 참조), 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3101 판결 참조).
기록에 의하면, 공소사실 기재 문서는 공소외 학원이 공사업자들과 1997. 2.경부터 1999.까지 체결한 제1대학교 건물 신축관련 공사계약서들로서 공소외 학원 및 제1대학교는 원래 대학교건물 관련 건설공사는 제1대학교 총장인 피고인 1 명의로 계약을 체결하여 그 공사비도 제1대학교의 교비회계에서 지출하였는데, 공소외 학원의 설립자로서 전 이사장인 공소외 2가 공소외 학원의 반환을 요구하면서 분규를 일으키고 그의 친인척을 중심으로 그를 추종하는 제1대학교 직원들이 파업에 들어가 위 건물신축 관련 행정업무에 차질이 생기자 공소외 학원 측에서는 원활한 공사시행을 위하여 법인소속의 캠퍼스 건설본부를 설치한 후 피고인 2를 건설본부장으로 하여 건설공사를 진행하였고 공소사실 기재 계약서들은 그 이후 체결된 공사계약에 관한 것으로서 위와 같은 경위로 제1대학교 총장이 아닌 공소외 학원 명의로 작성되었던 사실, 그러나 제1대학교는 계약서 작성명의인과는 무관하게 여전히 교비회계에서 공사비를 지출한 사실(검사가 이를 사립학교법 위반죄로 기소하였으나 원심이 무죄를 선고하였고 검사가 상고이유에서 이 점을 다투지 않고 있다), 공사업자들 중 일부는 자신이 공사하던 도중 공소외 학원 및 제1대학교측 직원들과 사이에서 제1대학교가 공사를 맡긴 것으로 하는 내용의 합의를 하고 공사를 시행하였다고 수사기관에서 진술하였으며 실제로 대부분의 공사업자들은 제1대학교를 공급받는 자로 한 세금계산서를 발행하였고 제1대학교로부터 공사대금을 수령한 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 문제된 공사계약서의 명의인인 공소외 학원은 물론 대부분의 공사수급인들은 위와 같은 과정에서 제1대학교 총장인 피고인 1이 공사계약상 도급인의 지위를 병존적으로 인수하는 것을 승낙함으로써 계약서의 계약명의인란에 피고인 1을 추가하는 것 역시 묵시적으로 승낙하였다고 볼 여지가 있고, 그러하지 아니한 공사수급인들의 경우에도 적어도 공소외 학원측으로부터 공사계약서란의 명의인 추가 요청을 받았더라면 당연히 이를 승낙하였을 것이라고 추정할 여지가 있으므로, 원심으로서는 문제된 공사계약서의 명의인들이 모두 위와 같은 합의를 하고 공사를 시행한 후 제1대학교를 공급받는 자로 한 세금계산서를 발급하였는지 여부와 위 합의에 관여하지 아니한 공사수급인들이 있다면 그들이 공사계약서란의 명의인 추가 요청을 받았을 경우 당연히 이를 승낙하였을 것으로 추정할 수 있는지 여부에 관하여 더 심리한 후 사문서변조죄의 성립여부에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 유죄를 인정한 것은 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙 위배 및 사문서변조죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 범한 것이라 아니할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
마. 보조금의예산및관리에관한법률위반의 점에 대하여
원심의 이 부분에 관한 판단에 대하여는 피고인들이 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고, 상고이유서를 제출하지도 아니하였다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
가. 업무상횡령의 점에 대하여
(1) 원심판결 무죄 부분 중 판시 3. 나. (1)의 변호사비용지출 및 판시 4. 가.의 벌금 납부에 의한 업무상횡령 부분에 대하여
원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 각 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 원심판결 무죄 부분 중 피고인들에 대한 판시 1. 다. 및 피고인 1에 대한 3. 나. (2), (3)의 변호사비용지출에 의한 업무상횡령 부분에 대하여
원심은 이 부분 공소사실에 대하여, 그 변호사비용의 지출이 공소외 학원 및 제1대학교에게 이익이 되는 것이거나 그 업무수행에 필요한 것이라는 등의 이유로 무죄를 선고하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다.
우선 법인회계자금에서 변호사비용을 지출한 부분{판시 1. 다. (1), 3. 나. (2), (3)}에 관하여 살펴보면 법인의 구성원은 적법한 방법으로 그 법인을 위한 업무를 수행하여야 하므로, 법인의 구성원이 업무수행에 있어 관계 법령을 위반함으로써 형사재판을 받게 되었다면 그의 개인적인 변호사비용을 법인자금으로 지급한다는 것은 횡령에 해당하며, 그 변호사비용을 법인이 부담하는 것이 관례라고 하여도 그러한 행위가 사회상규에 어긋나지 않는다고 할 만큼 사회적으로 용인되어 보편화된 관례라고 할 수 없다( 대법원 1990. 2. 23. 선고 89도2466 판결 참조).
그런데 기록에 의하면, 공소외 학원의 설립자인 공소외 2가 이사장직을 사임한 후 공소외 학원을 되찾겠다면서 공소외 학원을 상대로 민사소송을 제기하고 그를 추종하는 직원들이 노동쟁의를 일으킴으로써 공소외 학원 및 제1대학교가 심각한 분규에 시달리게 되자, 피고인 1이 이에 대항하여 공소외 2가 공소외 학원의 법인회계자금 중 95억여 원을 횡령하였다는 내용의 보도자료를 배포하거나, 쟁의기간 중 다른 운전기사를 채용하고 제1대학교 소속 직원들에 대한 급여를 체납함으로 인하여 명예훼손죄 및 노동쟁의조정법위반 등으로 기소된 결과 벌금 및 선고유예의 판결이 각 선고되어 확정되었고 이 부분 변호사비용은 위 형사사건들을 위한 것이었던 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이 부분 변호사비용은 피고인 1이 공소외 학원 및 제1대학교의 분규 와중에서 제1대학교 총장의 업무수행 중 관계 법령을 위반한 행위로 인하여 받게 된 형사재판을 위한 것으로서, 그 변호사비용은 법인회계자금에서 지출할 수 없는 것이라 봄이 타당하고, 따라서 피고인이 법인의 이사장인 공소외 1과 공모하여 그 변호사비용을 법인자금에서 인출하여 지출하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다 할 것이다.
다음 교비회계자금에서 변호사비용을 지출한 부분 {1. 다. (2), (3)}에 관하여 살펴보면, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 사립학교법 제29조 및 같은법시행령에 의해 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립한다 할 것이므로 ( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결 참조), 피고인들이 교비회계자금에서 변호사비용을 지출한 행위는 그 자체로서 업무상 횡령죄를 구성하는 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고하였으니 이러한 원심판결에는 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
나. 피고인 1의 무고 및 피고인 2의 허위사실 적시에 의한 명예훼손·위증의 점에 대하여
관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 원심판결의 나머지 무죄 부분 및 유죄 부분에 대하여는 검사가 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고 상고이유서를 제출하지도 아니하였다.
3. 결 론
그러므로 원심판결의 유죄 부분 중 피고인 1에 대한 교비회계자금 600만 원의 업무상횡령 부분, 피고인 2에 대한 사문서변조 및 변조사문서행사죄 부분에 대한 피고인들의 상고와, 원심판결의 무죄 부분 중 피고인들에 대한 판시 1. 다. 및 피고인 1에 대한 3. 나. (2), (3) 변호사비용지출에 의한 업무상횡령 부분에 대한 검사의 상고는 각 이유 있으므로 이 부분에 관한 원심판결은 파기를 면할 수 없는바, 이는 원심판결의 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 결국 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분 전부와 무죄 부분 중 앞서 본 검사의 상고를 받아들이는 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 무죄 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑 회사가 대형할인점 건물을 신축하기 위한 건축허가 신청을 하였으나 행정청이 재래시장 및 지역경제를 보호할 중대한 공익상의 목적을 이유로 건축허가 신청을 거부하는 처분을 하자 그 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 승소하고 그 판결이 확정된 사건에 대하여, 사업부지 인근에서 중·고등학교를 설치·운영하는 학교법인 을이, 위 건축허가를 하게 되면 학교의 보건·위생 및 교육환경을 보호받을 권리 또는 이익이 침해될 수밖에 없는데 소송이 계속 중인 사실을 알지 못하여 위 소송에 참가하지 못함으로써 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못하였다고 하면서 행정소송법 제31조에서 정한 제3자로서 재심청구를 한 사안에서, 위 건축으로 이익의 침해를 받거나 받을 우려가 있는 학교법인 을은 재심의 청구를 할 수 있는 제3자에 해당하지만, 해당 지역 신문들이 위 처분과 관련한 일련의 진행 경과에 대하여 상세히 보도하였고, 해당 사업부지가 을이 운영하는 중·고등학교로부터 10여 m밖에 떨어져 있지 않은 점 등을 종합하면, 을은 위 소송이 계속 중인 사실을 알고 있었다고 보는 것이 타당하므로, 학교법인 을이 자기에게 책임 없는 사유로 소송에 참가하지 못한 때에 해당한다고 보기 어려워 위 재심의 소가 부적법하다고 한 사례.

주문
1. 이 사건 재심의 소를 각하한다.
2. 재심소송비용은 재심원고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2 내지 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 자연녹지 및 제2종 일반주거지역인 광주 북구 매곡동 산 1-5 외 12필지 합계 8,969㎡(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 지하 4층, 지상 4층 1동과 지상 3층 1동 총 2동의 건물(대지면적 8,969㎡, 건축면적 1,902.31㎡, 연면적 24,661.04㎡, 이하 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)을 신축하기 위하여 2009. 12. 29. 피고에게 건축법 제10조에 따라 건축 관련 입지와 규모의 사전결정을 신청하였다.
나. 광주광역시 북구 건축위원회는 2010. 1. 21. 원고의 위 신청에 대하여 ‘교통사고 예방을 위한 진출입구 시야 확보’ 등 이 사건 각 건물의 안전성 및 이 사건 각 건물 신축으로 인한 교통안전을 위한 사항을 내용으로 하는 12개 항목의 개선필요사항을 적시하여 조건부 의결을 하였고, 이에 원고가 위 조건부 의결에서 지적된 개선필요사항을 모두 반영하여 2010. 2. 4. 피고에게 이 사건 각 건물의 건축허가 신청(이하 ‘이 사건 건축허가 신청’이라 한다)을 하였는데, 피고는 같은 달 18일 다음과 같이 재래시장 및 지역경제를 보호할 중대한 공익상의 목적을 사유로 원고의 이 사건 건축허가 신청을 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
“가. 대형할인점 입점은 지역상권의 급격한 위축과 황폐화로 지역 영세상인, 중소유통업체, 재래시장 보호 등을 위한 소상공인들의 집단민원이 예상되고 지역 경제 활성화에 역행됨
나. 자치단체의 사무를 처리함에 있어 행정의 합목적성을 고려하여 재래시장 및 지역경제를 보호할 중대한 공익상 목적이 있음”
다. 이에 원고는 2010. 3. 5. 광주지방법원 2010구합894호로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였는데, 위 법원은 2010. 6. 10. 피고가 이 사건 처분의 사유로 내세운 재래시장 및 지역경제의 보호는 원고의 이 사건 건축허가 신청을 불허할 중대한 공익상의 필요에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 처분을 취소한다는 내용의 판결을 선고하였고, 이에 피고가 광주고등법원 2010누1261호로 항소하였으나 위 법원은 2010. 9. 9. 피고의 항소를 기각하였으며, 위 판결은 2010. 9. 29. 확정되었다.
라. 재심원고는 이 사건 사업부지에 인접한 곳에 고려중학교와 고려고등학교를 설치·운영하고 있는 학교법인이다.
2. 이 사건 재심의 소의 적법 여부
가. 당사자 주장의 요지
재심원고는, 이 사건 사업부지에 인접한 곳에 중·고등학교를 설치·운영하는 학교법인으로서 이 사건 재심대상판결에 의하여 피고가 원고에게 건축허가를 하게 되면 학교의 보건·위생 및 교육환경을 보호받을 권리 또는 이익이 침해될 수밖에 없는데, 이 사건 재심대상소송이 계속 중인 사실을 알지 못하여 소송에 참가하지 못함으로써 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못하였으므로, 행정소송법 제31조 소정의 제3자로서 재심청구를 한다고 주장한다.
이에 대하여 원고는, ① 재심대상판결에 대한 재심청구를 하기 위하여는 항고소송의 인용판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자이어야 하고, 여기서 침해되는 권리 또는 이익이라 함은 최소한 법률에 의하여 보호되는 이익이어야 하는데, 이 사건 건축허가와 관련된 건축법 등 관계 법령에서는 건축허가 대상지역에 인접한 학교의 환경권, 안전에 관한 권리, 학습에 대한 권리 등을 보호되는 이익으로 규정하고 있지 않으므로 재심원고는 재심대상판결에 의하여 권리 또는 이익을 침해받은 제3자에 해당하지 아니하고, ② 또한 제3자가 재심청구를 하기 위하여는 자기에게 책임 없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에 해당하여야 하는데, 재심원고는 재심대상소송에 참가할 수 있었음에도 참가하지 아니하였을 뿐만 아니라, 재심원고가 주장하는 교육환경의 침해라는 사유는 재심대상판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법에 해당하지도 아니하므로, 이 사건 재심의 소는 각하 또는 기각되어야 한다고 주장한다.
나. 판단
(1) 당사자적격 여부
행정소송법 제12조는 ‘취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자가 제기할 수 있다’고 규정하고, 행정소송법 제31조 제1항은 ‘처분 등을 취소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자는 재심청구를 할 수 있다’고 규정하고 있는바, 여기에서 처분 등을 취소하는 판결에 의하여 침해되는 권리 또는 이익이라 함은 최소한 법률에 의하여 보호되는 이익을 의미하고, 법률에 의하여 보호되는 이익이라 함은, 공익 보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익을 넘어, 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말한다( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006두7577 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 처분의 근거 법규 또는 관련 법규인 건축법 제11조 제1항, 제12조 제1항, 구 건축법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22052호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제7호, 학교보건법 제6조의 규정 등을 종합하여 보면, 위 근거 법규 또는 관련 법규의 취지는 학교환경위생 정화구역 내에서 학습과 학교보건위생에 지장을 주는 행위 및 시설 등을 제한함으로써 건축허가처분 및 그에 따른 건물 신축으로 인하여 학교나 학생들이 교육환경을 침해받지 않을 개별적 이익까지도 보호하고 있다고 할 것이므로, 이 사건 건축으로 인하여 이익의 침해를 받거나 받을 우려가 있는 학교법인인 재심원고는 재심대상판결에 대하여 재심의 청구를 할 수 있는 제3자에 해당한다고 봄이 상당하다.
(2) 재심청구의 적법 여부
행정소송법 제31조 제1항에 의하여 제3자가 재심을 청구하는 소를 제기하는 경우에 갖추어야 할 요건의 하나인 '자기에게 책임 없는 사유'의 유무는 사회통념에 비추어 제3자가 당해 소송에 참가를 할 수 없었던 데에 자기에게 귀책시킬 만한 사유가 없었는지의 여부에 의하여 사안에 따라 결정되어야 하고, 제3자가 종전 소송의 계속을 알지 못한 경우에 그것이 통상인으로서 일반적 주의를 다하였어도 알기 어려웠다는 것과 소송의 계속을 알고 있었던 경우에는 당해 소송에 참가를 할 수 없었던 특별한 사정이 있었을 것을 필요로 하며, 이에 관한 입증책임은 그러한 사유를 주장하는 제3자에게 있고, 더욱이 제3자가 종전 소송이 계속 중임을 알고 있었다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 종전 소송이 계속 중임을 알지 못하였다는 점을 제3자가 적극적으로 입증하여야 한다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95누6762 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 병 제3호증의 1 내지 6의 각 기재만으로는 재심원고가 위 재심대상소송이 계속 중인 사실을 알지 못하였다거나, 재심대상소송의 계속을 알았다고 하더라도 참가할 수 없었던 부득이한 사정이 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 갑 제5호증의 1 내지 4, 갑 제8호증의 1 내지 8의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 광주지역 신문들이 재심원고가 운영하는 고려중·고등학교 인근 지역에서 원고의 이 사건 건축허가 신청과 관련하여 상인들이 집단적으로 반발하고 있다는 사실, 원고가 피고의 이 사건 처분에 대하여 취소소송을 제기하여 제1심에서 승소하였고, 피고가 이에 대하여 항소한 사실, 원고의 승소이유 등 이 사건 처분과 관련한 일련의 진행 경과에 대하여 상세히 보도하였던 점, 광주광역시 북구의회도 이 사건 건축허가를 통한 대형마트의 입점중단을 촉구하는 성명서를 발표하기까지 한 점, 이 사건 사업부지는 재심원고가 운영하는 고려중·고등학교로부터 불과 10여 m밖에 떨어져 있지 아니한 점 등을 종합하면, 재심원고는 재심대상소송이 계속 중인 사실을 알고 있었다고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 재심의 소는 재심원고가 자기에게 책임 없는 사유로 소송에 참가하지 못한 때에 해당된다고 보기 어려우므로 나머지 점에 관하여 더 살펴 볼 필요 없이 부적법하다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 재심의 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 제1심 판결에서 참가인의 독립당사자참가신청을 각하하고 원고의 청구를 기각한 데 대하여 참가인은 항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하였고, 원고만이 항소한 경우 위 독립당사자참가신청을 각하한 부분은 원고의 항소에도 불구하고 피고에 대한 본소청구와는 별도로 이미 확정되었다 할 것이다.

나. 참가인이 독립당사자참가신청을 함에 있어 원고와 피고가 사해소송을 수행하고 있다는 등의 특별한 주장을 한 바 없다면 이는 민사소송법 제72조 제1항 후단의 이른바 사해방지참가가 아닌 같은 조항 전단의 이른바 권리주장참가를 한 것으로 보아야 할 것이고, 제1심 판결도 참가인의 위 참가신청이 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였다 하여 이를 각하한 것이라면 위 확정된 각하판결은 원고의 피고에 대한 청구에 대하여 참가인의 권리주장참가는 그 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다는 점에 한하여 기판력을 가진다.

다. 참가인은 원고의 피고에 대한 청구가 원심에 계속중 원고와 피고가 참가인을 해할 의사로 통모하여 소송을 수행하고 있다고 주장하면서 민사소송법 제72조 제1항 후단의 사해방지참가신청을 하고 그 후 민사소송법 제72조 제1항 전단의 권리주장참가도 아울러 주장한 경우 위 권리주장참가에 있어 피고에 대한 참가취지는 제1심에서의 참가취지와 동일하고, 원고와 참가인 사이에 매매계약이 존재하지 아니함의 확인을 구하는 원고에 대한 참가취지도 위 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권이 존재하지 아니함의 확인을 구한 제1심에서의 원고에 대한 참가취지와 별개의 것이라고 볼 수 없어 실질적으로 제1심에서의 권리주장참가와 동일한 것이라고 할 것이고, 따라서 제1심에서의 권리주장참가가 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다는 점에 관하여 확정된 제1심 판결에 의하여 기판력이 발생한 이상 원심으로서는 원심에서의 참가인의 권리주장참가에 대하여도 그 적법함을 전제로 판단하여서는 아니되고 참가인의 사해방지참가에 대하여만 심리하였어야 할 것인데 원심이 참가인의 권리주장참가가 적법하다고 판단하여 이를 인용한 것은 권리주장참가를 각하하는 판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
1. 제4점에 대하여
원고는 피고들이 1990.6.29. 10:00 원심 제2차 변론기일에서 원고의 청구를 모두 인낙하였으므로 이 사건 소송은 그때 종결되었다는 취지의 상고이유를 내세우고 있으나 기록에 의하면 위 원심 제2차 변론기일에 피고들은 출석하지 아니하였고 기일도 연기되어 변론이 행하여진 바 없음이 명백하고 다만 1990.7.20. 10:00 원심 제3차 변론기일에 진술 또는 진술간주된 피고들의 같은 해 5. 30. 자 답변서 및 같은 해 11.2. 10:00 원심 제6차 변론기일(독립당사자참가가 있은 후이다)에 진술된 피고들의 같은 해 10.31.자 준비서면에는 각 이 사건 부동산이 원고의 소유라는 기재가 있기는 하나 그것만으로 피고들이 원고의 청구를 인낙한 것이라고 볼 수는 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
기록에 의하면 원고는 피고들이 이 사건 부동산을 1984.8.2. 독립당사자참가인(이하 참가인이라 한다)에게 매도하였고 참가인은 1988.5.20. 이를 다시 원고에게 매도하였으며 원고와 피고들 및 참가인 사이에는 1989.4.10. 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 직접 피고들로부터 원고에게 넘기기로 하는 중간생략등기의 합의가 있었다고 주장하여 피고들을 상대로 하여 위 부동산에 관한 1984.8.2. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차이행청구의 소(항소심에서 등기원인을 1988.5.20. 매매로 정정하였다)를 제기하였는데 참가인은 위 청구가 제1심에 계속중인 1989.10.10. 피고들로부터 위 부동산을 매수한 바는 있으나 원고에게 이를 다시 매도한 일은 없다고 주장하면서 피고들에 대하여는 이 사건 부동산에 관하여 위 1984.8.2.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 원고에 대하여는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 위 1988.5.20. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권이 존재하지 아니함의 확인을 구하는 독립당사자참가신청을 하였으나 이 사건 제1심 법원은 1990.4.19. 참가인의 참가신청에 대하여는 중간생략등기의 합의가 있었다고 하더라도 참가인이 피고들에 대하여 가지는 등기청구권이 소멸되는 것이 아니므로 참가인이 주장하는 권리는 원고가 본소로서 주장하는 권리와 상호 양립할 수 없는 것이 아니어서 위 참가는 그 요건을 구비하지 못하였다 하여 이를 각하하고, 원고의 청구에 대하여는 원고가 참가인들로부터 이 사건 부동산을 매수하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 기각하는 판결을 선고하였으며 위 판결에 대하여 원고는 적법하게 항소를 제기하였으나 참가인은 같은 해 5.4. 위 판결의 정본을 송달받고서도 항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하였음을 알 수 있다.
그렇다면 위 제1심 판결 중 참가인의 독립당사자참가신청을 각하한 부분은 참가인이 항소기간 내에 항소를 제기하지 아니함으로써 원고의 항소에도 불구하고 피고에 대한 본소청구와는 별도로 이미 확정되었다 할 것이고( 대법원 1962.5.24. 선고 4294 민상251, 252 판결; 1972.6.27. 선고 72다320, 321 판결참조) 한편 참가인이 위 독립당사자참가신청을 함에 있어 원고와 피고들이 사해소송을 수행하고 있다는 등의 특별한 주장을 한 바 없으므로 이는 민사소송법 제72조 제1항 후단의 이른바 사해방지참가가 아닌 같은 조항 전단의 이른바 권리주장참가를 한 것으로 보아야 할 것이며 제1심 판결도 참가인의 위 참가신청이 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였다 하여 이를 각하한 것으로 보이므로 위 확정된 각하판결은 원고의 피고에 대한 이 사건 소유권이전등기청구에 대하여 참가인이 이 사건 부동산 매수인의 지위에서 하는 권리주장참가는 그 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다는 점에 한하여 기판력이 발생하였다 할 것이다.
그런데 참가인은 원고의 피고에 대한 이 사건 청구가 원심에 계속중이던 1990.8.23.에 원고와 피고들이 참가인을 해할 의사로 통모하여 이 사건 소송을 수행하고 있다고 주장하면서 피고들에 대하여는 위 1984.8.2.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 원고에 대하여는 원고와 참가인 사이에 1988.5.20.자 매매계약이 존재하지 아니함의 확인을 각 구하는 민사소송법 제72조 제1항 후단의 사행방지참가신청을 하고 1990.8.24. 10:00의 원심 제4차 변론기일에서는 민사소송법 제72조 제1항 전단의 권리주장참가도 아울러 주장하는 것이라고 진술하였는데 원심판결은 참가인의 위 독림당사자참가신청에 대하여 참가인의 원고에 대한 부존재확인의 소는 확인의 이익이 있고 피고에 대한 소유권이전등기절차이행의 소는 원고의 피고에 대한 그것과 양립할 수 없는 지위에 있으므로 참가인의 권리주장참가가 적법하다는 취지로 판단하고 본안에 들어가 참가인의 권리주장참가를 인용하고 원고의 청구를 기각하였다.
그러나 참가인의 원심에서의 권리주장참가를 보면 피고들에 대한 참가취지는 제1심에서의 참가취지와 동일하고 원고들에 대한 참가취지도 원고에게 위 1988.5.20.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권이 존재하지 아니함의 부존재확인을 구한 제1심에서의 원고에 대한 참가취지와 별개의 것이라고 볼 수 없어( 대법원 1965.2.4. 선고 64다1492 판결 참조) 실질적으로 제1심에서의 권리주장참가와 동일한 것이라고 할 것이고 따라서 위 제1심에서의 권리주장참가가 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다는 점에 관하여 위 확정된 제1심 판결에 의하여 기판력이 발생한 이상 원심으로서는 원심에서의 참가인의 권리주장참가에 대하여도 그 적법함을 전제로 판단하여서는 아니되고 참가인의 사해방지참가에 대하여만 심리하여야 하였어야 할 것인데 원심이 이에 이르지 아니하고 참가인의 권리주장참가가 적법하다고 판단하여 이를 인용한 것은 권리주장참가를 각하하는 판결의 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심 법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것) 위반을 이유로 한 공정거래위원회의 경고의결은 당해 표시·광고의 위법을 확인하되 구체적인 조치까지는 명하지 않는 것으로 사업자가 장래 다시 표시·광고의 공정화에 관한 법률 위반행위를 할 경우 과징금 부과 여부나 그 정도에 영향을 주는 고려사항이 되어 사업자의 자유와 권리를 제한하는 행정처분에 해당한다.

[2] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항에 따르면, 공정거래위원회는 사업자 등이 부당한 표시·광고행위를 하는 때에는 그 시정을 위하여 ‘당해 위반행위의 중지(제1호), 시정명령을 받은 사실의 공표(제2호), 정정광고(제3호), 기타 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치(제4호)’를 명할 수 있다. 여기서 ‘기타 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치’란 ‘당해 위반행위의 중지 명령’ 등 제1호에서 제3호까지 규정한 시정조치 외에 위반행위를 시정하기 위하여 필요하고 적절하다고 인정되는 제반 조치를 말하는 것이고, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 위반행위에 따른 과징금 부과 여부나 그 정도에 영향을 미칠 수 있는 경고처분도 이에 해당한다고 볼 수 있다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
헌법상 법치국가 원리에서 비롯된 법률유보의 원칙은 행정이 법률에 근거하여 이루어져야 한다는 것이고, 헌법 제37조 제2항은 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다고 규정하고 있으므로 국민의 자유와 권리를 제한하는 행정처분은 법률에 근거하여야만 한다.
구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 표시광고법’이라고 한다.) 위반을 이유로 한 공정거래위원회의 경고의결은 당해 표시·광고의 위법을 확인하되 구체적인 조치까지는 명하지 아니하는 것으로 사업자가 장래 다시 표시광고법 위반행위를 할 경우 과징금 부과 여부나 그 정도에 영향을 주는 고려사항이 되어 사업자의 자유와 권리를 제한하는 행정처분에 해당한다.
구 표시광고법 제7조에 따르면, 공정거래위원회는 사업자 등이 부당한 표시·광고행위를 하는 때에는 그 시정을 위하여 ‘당해 위반행위의 중지(제1호), 시정명령을 받은 사실의 공표(제2호), 정정광고(제3호), 기타 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치(제4호)’를 명할 수 있다. 여기서 ‘기타 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치’란 ‘당해 위반행위의 중지 명령’ 등 제1호에서 제3호까지 규정한 시정조치 외에 위반행위를 시정하기 위하여 필요하고 적절하다고 인정되는 제반 조치를 말하는 것이고, 표시광고법 위반행위에 따른 과징금 부과 여부나 그 정도에 영향을 미칠 수 있는 경고처분도 이에 해당한다고 볼 수 있다.
따라서 피고의 경고처분이 구 표시광고법에 근거한 시정조치에 해당한다는 점을 전제로 한 원심판결은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 법률유보에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안 및 적용법규를 달리하는 것이어서 여기에 원용하기에 적절하지 않다.
2. 상고이유 제2, 3점에 관하여
구 표시광고법상 허위·과장 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하고, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다59066 판결 등 참조).
원심이 적법하게 확정한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 원심판단 중 ‘예정’과 ‘계획’ 또는 ‘예상’이 의미상 뚜렷이 구분된다는 점을 전제로 이 사건 광고에서 경전철 건설이 ‘예상’되거나 ‘계획’된 것이 아닌 ‘예정’되었다는 단정적 표현을 사용하였다는 점을 들어 이 사건 광고가 허위·과장 광고에 해당한다고 본 부분은 적절하지 않지만, 이 사건 아파트까지 경전철이 연결되어 교통요충지가 되는 것처럼 큰 글씨로 강조한 광고문구의 배치·구성 및 표현방법 등을 들어 이 사건 광고가 구 표시광고법상 허위·과장 광고에 해당한다는 취지로 판단한 것은 정당하므로 그 결론을 수긍할 수 있다. 따라서 원심판단에 구 표시광고법상 허위·과장 광고에 관한 법리오해의 위법 등이 없다.
3. 상고이유 제4점에 관하여
행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 등 참조).
원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 고양시는 원고들을 포함한 고양시 식사지구 일대 아파트 분양사업자들에게 고양 경전철 사업의 시행 여부나 노선 등에 관하여 확정된 바가 없으므로 주택공급계약자들에게 이러한 점을 충분히 인지시킬 것과 분양홍보물에서 경전철 부분을 삭제할 것 등을 2차례 통보하였고, 원고들은 이러한 통보를 받은 이후에 이 사건 광고를 하였던 사실, 고양시는 주민 공청회를 거쳐 경전철 기본계획을 확정하고 중앙부처의 승인을 받아 경전철 건설사업을 추진할 계획이었으나 2008. 7. 21.로 예정된 공청회가 주민 반대로 무산된 사실, 이와 같은 상황에서 원고들은 이 사건 광고 중 2008. 8. 1.자 광고를 하였던 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 허위·과장 광고에 원고들의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 인정된다고 보기 어렵다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 위반행위의 면책사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 결론
상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 중소기업창업지원법에 따라 중소기업창업사업계획을 승인하는 처분은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건이 일의적으로 규정되어 있지 아니하는 이상 행정청의 재량행위에 속하는 것이므로 신청된 행정행위의 내용이 다른 관계 법령에 의하여 보호되어야 할 중대한 공익을 침해하는 것으로 인정되면 시장 등은 그 승인을 거부할 수 있으나, 같은 법의 입법목적에 반하지 아니하고 그 중소기업의 창업 과정에서 같은 법 소정의 관계 법령에 의하여 보호되어야 할 중대한 공익을 침해할 위험이 없는 경우에는 시장 등은 정당한 사유 없이 자의적으로 그 창업사업계획을 부승인하여서는 아니된다.

2. 처분청은 행정처분취소소송에서 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 전혀 없는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장할 수 없다.

주문
피고가 1993.5.25. 원고에 대하여 한 중소기업창업사업계획불승인처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 처분의 경위
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
가. 원고는 1993.4.경 경북 경산군 ○○면 △△리 (지번 1 생략) 답 1,698m2, (지번 2 생략) 답 542m2 및 (지번 3 생략) 답 430m2 토지(이하 “이 사건 토지”라고 한다.) 위에 제재소를 건립하기 위하여 피고에게 중소기업창업지원법 제21조 제1항에 따라 중소기업창업사업계획 승인신청을 하였다.
나. 그러나 피고는 농지전용허가권자인 경상북도지사가 (1) 농지전용신청지가 집단화된 농지로서 전용시 인근농지를 잠식하는 등 농지보전에 악영향이 우려되며, (2) 농지전용신청지 일대가 저지대로서 강우시 침수위험지구로서 성토를 할 경우 배수지장으로 인근농지에 피해가 예상되기 때문에 농지인 이 사건 토지를 전용하는 것은 불가하다고 통보해 오자, 1993.5.26. 원고의 위 신청을 승인하지 아니하는 이 사건 처분을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 쌍방의 주장
피고는 위에서 본 불승인사유 외에도 이 사건 토지로부터 약 150m 정도 떨어진 곳에 위 ○○면 △△1리의 22세대 주민 80여 명의 상수도수원지가 설치되어 있는데 사질토인 이 사건 토지 위에 원고의 공장이 건립되면 위 상수원이 쉽게 오염될 우려가 있으므로 원고의 위 신청을 불승인한 이 사건 처분은 관계 법령에 비추어 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 (1) 이 사건 토지는 농어촌발전특별조치법 제40조 소정의 농업진흥지역에 속하지 않는 토지이고 그 주변 도로보다 저지대여서 강우량이 많으면 흔히 침수되는 지역이므로 농지로서의 보전가치가 적어 이미 인근토지들이 중소기업공장지대로 개발된 지역이기 때문에 원고의 제재소가 건립된다 하더라도 인근농지를 잠식할 가능성은 희박하고, (2) 또한 이 사건 토지는 농지의보전및이용에관한법률 제4조 제1항, 그 시행령 제3조 제7호에 정한 “농촌지역주민의 농외소득 증대를 위하여 설치된 중소기업 규모의 공장용지”에 해당한다 할 것이므로 피고는 마땅히 원고의 위 신청을 승인하였어야 할 것인데도 이를 승인하지 않았으니 이 사건 처분은 재량권을 일탈하거나 남용한 위법한 처분이다.
나. 판 단
(1) 중소기업창업지원법 제1조 , 제21조 제1항 , 제22조 제1항, 제2항, 제3항의 각 규정에 의하면 일정한 범위의 기술집약형 중소기업과 농어촌지역의 중소기업의 창업자는 그 창업을 위한 사업계획서를 작성하여 시장, 군수, 구청장(서울특별시, 직할시의 구청장에 한한다. 이하 “시장 등”이라고 한다.)의 승인을 얻어 사업을 개시할 수 있고, 창업자가 그 사업계획의 승인을 얻은 때에는 위 법 제22조 제1항 각호의 신고, 허가, 인가, 면제, 동의 또는 결정 등의 처분을 받은 것으로 보고, 그 승인을 얻은 공장에 대하여는 건축법에 의한 건축허가 또는 준공검사를 받은 때에는 위 법 제22조 제2항 각호의 허가, 신고, 검사 등을 받은 것으로 보며, 위 법 제22조 제1항, 제2항 각호의 1에 해당하는 사항이 당해 시장 등 외의 다른 행정기관의 권한에 속하는 경우에는 당해 시장 등은 그 다른 행정기관과 협의를 거쳐야 하며 협의가 이루어지지 않는 경우에는 창업심의회의 심의를 거쳐 그 승인 여부를 결정한다고 되어 있는바, 여기서 시장 등의 중소기업 창업사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건이 일의적으로 규정되어 있지 아니하는 이상 행정청의 재량행위에 속하는 것이라 할 것이므로, 신청된 행정행위의 내용이 다른 관계 법령에 의하여 보호되어야 할 중대한 공익을 침해하는 것으로 인정되면 시장 등은 그 승인을 거부할 수 있다고 보아야 함은 물론이다( 대법원 1994.6.24. 선고, 94누1289 판결 참조).
그러나 신청된 행정행위의 내용이 창업지원이나 창업절차의 간소화 등을 통하여 농어촌지역에서 중소기업의 창업을 촉진함으로써 중소기업의 발전과 지역간의 균형 있는 성장을 도모하려는 위 법의 입법목적에 반하지 아니하고, 그 중소기업의 창업과정에서 위 법 제22조 제1항, 제2항 각호 소정의 관계 법령에 의하여 보호되어야 할 중대한 공익을 침해할 위험이 없는 경우에는 시장 등으로서는 정당한 사유 없이 자의적으로 그 창업사업계획을 불승인하여서는 아니된다 할 것이다.
(2) 이제 이 사건의 경우를 보건대, 갑 제3,4,5호증, 갑 제6,7,8호증의 각 1,2,3, 갑 제9, 10,11호증의 각 1,2의 각 일부 기재, 증인 소외인의 증언과 이 법원에서의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제6호증의 일부 기재는 믿기 어렵다.
(가) 이 사건 토지는 농어촌발전특별조치법 제40조 소정의 농업진흥지역에 속하지 않는 토지이고, 그 주위의 집단농지와는 도로 및 농로 등 자연적 지형지물에 의하여 경계를 이루고 있을 뿐 아니라 천수답이고 농사가 잘 되지 않는 척박한 토지여서 현재는 포도나무 과수원으로 이용되고 있다.
(나) 이 사건 토지는 그 남쪽 도로보다 약 1m 정도 낮은 저지대로서 비가 많이 오면 침수되는 지역이고 상류쪽으로부터 이 사건 토지를 경유하는 배수로가 설치되어 있지 않으며, 그 북쪽 약 30m 정도 떨어진 곳에는 제방이 축조되어 있는 폭 50m 정도의 오목천이 흐르고 있다.
(다) 이 사건 토지와 서쪽으로 얼마 떨어지지 않은 곳에 있는 같은 면 □□리 (지번 4 생략) 외 1필지 토지상에는 이미 1993.1.10.경 ◇◇산업기계공장이 건립되어 현재 가동중에 있으며, 이 사건 토지 남쪽 도로 건너편 쪽에 얼마 떨어져 있지 않은 곳에 있는 같은 면 △△리 (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7-1 에서 7-5 생략)의 각 토지상에도 이 사건 처분 이후인 1994.4.경 기업활동규제완화에관한특별조치법에 의하여 연사제조업, 견 및 인조섬유직물제조업 등을 목적으로 한 공장 3개의 사업계획승인이 난 상태이다.
(라) 원고가 창업하려고 하는 공장은 제재소여서 이 사건 토지 위에 원고의 공장이 건립된다 하더라도 폐수나 수질을 오염시킬 만한 다른 유해물질의 배출은 거의 없을 것으로 예상된다.
(마) 그리고 위 ○○면 내에는 공업지역 및 개발촉진지역 중 시설용지지구가 없으므로 경지지역 중 농지로서 보존할 가치가 적은 농지의 일부를 공장용지로 전용하여 그곳에 농외 소득을 증대시킬 수 있는 유망중소기업을 창립하도록 할 필요성도 있다.
위 인정사실에 의하면 이 사건 토지는 농어촌발전특별조치법상의 농업진흥지역에 속한 토지도 아닐 뿐 아니라 척박한 토지여서 농지로 계속 보전하여야 할 필요성이 적은 토지이고 인근 집단농지와 농로, 도로 및 하천 등 지형지물에 의하여 경계를 이루고 있으므로 원고의 공장이 들어선다고 하더라도 인근농지를 잠식하거나 영농에 지장을 줄 우려가 적으며, 이 사건 토지를 경유하는 배수로가 설치되어 있지 않으므로 공장건립을 위하여 이 사건 토지를 성토하는 경우에도 그것을 성토하기 전보다도 더 심하게 인근 농지에 대하여 배수지장으로 인한 피해를 증대시킬 위험은 없다 할 것이며 설사 인근 농지가 침수되게 할 위험성이 있다 하더라도 그것은 이 사건 토지 북쪽에 흐르는 오목천쪽으로 배수로를 설치하고 지하에 배수관을 매설하는 등 적절한 배수시설을 마치면 배수지장으로 인한 인근농지의 피해를 줄일 수 있을 것으로 보이는 점, 이 사건 토지인근에 이미 공장이 들어서 있거나 앞으로 들어설 예정으로 있는 점 및 위에서 본 중소기업창업지원법의 입법취지 등에 비추어 보면 이 사건 토지상에 원고의 공장의 설립을 승인하더라도 다른 관계 법령에 의하여 보호되어야 할 중대한 공익을 침해할 우려가 거의 없다 할 것이므로 피고가 원고의 위 창업사업계획신청을 승인하지 아니한 이 사건 처분은 그 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하다 할 것이다.
그리고 피고는 이 사건 소송에 이르러 이 사건 토지 위에 원고의 공장이 건립되면 위 ○○면 △△1리의 22세대 주민 80여 명이 사용하는 상수도수원지가 쉽게 오염될 우려가 있어서 원고의 위 신청을 승인할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 일반적으로 행정처분취소소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐이고 기본적 사실관계와 동일성이 전혀 없는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장할 수는 없다 할 것인바(대법원 1987.7.21. 선고 85누694 판결;대법원 1992.2.14. 선고 91누3895 판결 등 참조), 앞서 본 대로 피고는 이 사건 처분을 하면서 상수원이 오염될 우려가 있다는 사실을 그 처분사유의 하나로 들지 않았을 뿐 아니라 그것은 당초의 처분사유(즉 인근농지의 보전에 악영향을 미치고, 배수지장으로 인한 인근농지의 피해가 우려된다는 점)와 그 기본적 사실관계에 있어서 동일하다고 볼 수 없을 것이며, 설사 그 동일성이 인정된다 하더라도 앞서 본 대로 원고가 창립하려는 공장이 제재소여서 상수원을 오염시킬 우려가 있는 폐수나 유해물질의 배출은 거의 없을 것으로 보이므로 피고의 위 주장은 이유 없다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 처분이 위법하다 하여 이의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 비록 차량에 무상으로 동승하였다고 하더라도 그와 같은 사실만으로 운전자에게 안전운행을 촉구하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다.

나. 차량의 운행자가 아무런 대가를 받지 않고 오직 동승자의 편의와 이익을 위하여 동승을 허용하고 동승자로서도 그 자신의 편의와 이익을 위하여 그 제공을 받은 경우 그 운행의 목적, 동승자와 운행자와의 인적 관계, 동승의경위 등 제반 사정에 비추어 가해자에게 일반의 교통사고와 같은 책임을 지우는 것이 신의칙이나 형평의 원칙상 매우 불합리하다고 인정되는 경우에는 그 배상액을 감경할 수 있다.

다. 사고차량의 동승자들이 모두 그 차량의 소유자 겸 운행자와 같은 회사 소속 직원들로서 상을 당한 같은 회사 소속 직원을 문상하러 가기 위하여 위 차량에 호의로 동승하였다가 사고를 당하였다면 위 동승자들에 대한 관계에서 운행자의 책임을 상당한 정도 감액 조정하는 것이 신의칙이나 형평의 원칙에 합당하다고 한 사례.

라. 취업규칙에서 연간 개근하는 직원에게는 11일의 연차유급휴가를, 9할 이상 출근자에게는 9일의 연차유급휴가를 주되 2년 이상 근속한 자에게는 1년을 초과하는 근속연수 1년에 대하여 1일씩을 가산한 휴가를 주며 형편에 따라 휴가를 줄 수 없을 때에는 보수규정이 정하는 바에 따라 보상금을 지급한다고 규정하고 있는 경우에 있어 피해자가 사고 후에도 계속 개근하거나 9할 이상 출근하여 정년까지 연차휴가를 받을 수 있으며 회사의 형편상 실제로 휴가를 주지 아니하고 이에 해당하는 수당을 지급하는 것을 원칙으로 하여 왔고 장래에도 그러리라는 사정이 있지 아니하는 한 연차휴가수당을 일실수입 및 일실퇴직금 산정의 기초로 삼을 수는 없다.

주문
원심판결 중 재산상손해에 관한 피고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
피고들의 나머지 상고를 모두 기각한다.
상고가 기각된 부분의 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 비록 차량에 무상으로 동승하였다고 하더라도 그와 같은 사실만으로 운전자에게 안전운행을 촉구하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없으므로( 당원 1987.9.8. 선고 87다카896 판결 등 참조) 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1이 이 사건 사고 당시 안전밸트를 착용하지 아니하였다고 인정할 증거가 없다 하여 이에 관한 피고들의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다.
(3) 차량의 운행자가 아무런 대가를 받지 않고 오직 동승자의 편의와 이익을 위하여 동승을 허용하고 동승자로서도 그 자신의 편의와 이익을 위해서 그 제공을 받은 경우 그 운행의 목적, 동승자와 운행자와의 인적 관계, 동승의 경위 등 제반사정에 비추어 가해자에게 일반의 교통사고와 같은 책임을 지우는것이 신의칙이나 형평의 원칙상 매우 불합리하다고 인정되는 경우에는 그 배상액을 감경할 수 있는 것이다( 당원 1987.12.22. 선고 86다카2994 판결; 1988.9.13. 선고 86다카774 판결; 1989.1.31. 선고 87다카1090 판결; 1989.5.9. 선고 88다카6075 판결; 1991.2.12. 선고 90다14661 판결 등 참조).
기록에 의하면, 위 소외 1을 비롯한 이 사건 사고 차량에의 동승자들은 이 사건 사고차량의 소유자 겸 운행자인 망 소외 2와 마찬가지로 모두 소외 한국전력공사 소속 직원들인데 위 공사 소속 직원으로서 모친상을 당한 소외 3을 문상하러 가기 위하여 이 사건 사고차량에 호의로 동승하였음을 알 수 있는 바, 사실관계가 이와 같다면 위 소외 1에 대한 관계에서 위 소외 2의 책임을 상당한 정도 감액조정하는 것이 신의칙이나 형평의 원칙에 합당하다할 것이다.
따라서 원심으로서는 이 점에 관하여 좀더 심리하여 위 소외 2의 책임을 감액조정할 것인 지를 판단하였어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 것은 손해배상책임에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
(4) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 위 소외 1이 위 공사로부터 판시와 같이 월차휴가수당 및 연차휴가수당을 지급받은 사실을 확정하였는 바, 기록에 비추어 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 심리미진이나 사실오인의 위법이 없다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 위 소외 1이 위 공사로부터 판시와 같이 초과근무수당, 휴일근무수당, 월차휴가수당 및 장려상여금을 지급받았다면 특별한 사정이 없는 한 이 사건 사고 후에도 위 각 수당을 지급받을 것이 예상되므로 원심이 같은 취지에서 위 각 수당을 위 소외 1에 대한 일실수입 및 일실퇴직금 산정의 기초로 삼은 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 없다.
그러나 연차휴가수당에 관하여 보건대, 갑 제11호증의 2(취업규칙)의 기재에 의하면 위 공사는 연간 개근하는 직원에게는 11일의 연차유급휴가를, 9할이상 출근자에게는 9일의 연차유급휴가를 주되 2년이상 근속한 자에게는 1년을 초과하는 근속연수 1년에 대하여 1일씩을 가산한 휴가를 주며 형편에 따라 휴가를 줄 수 없을 때에는 보수규정이 정하는 바에 따라 보상금을 지급한다고 규정되어 있음에 비추어 위 소외 1이 이 사건 사고 후에도 계속 개근하거나 9할 이상 출근하여 정년까지 연차휴가를 받을 수 있으며 위 공사의 형편상 실제로 휴가를 주지 아니하고 이에 해당하는 수당을 지급하는 것을 원칙으로 해 왔고 장래에도 그러리라는 사정이 있지 아니하는 한 연차휴가수당을 일실수입 및 일실퇴직금 산정의 기초로 삼을 수는 없다 할 것이다.
따라서 원심으로서는 위와 같은 사정이 있는지 여부에 관하여 좀 더 심리하여 연차휴가수당을 일실수입 및 일실퇴직금 산정의 기초로 삼을 것인지를 판단하였어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 위 소외 1이 이 사건 사고가 발생한 1989년도에 연차휴가수당을 지급받았다는 이유만으로 이를 일실수입 및 일실퇴직급 산정의 기초로 삼은 것은 일실수입 및 일실퇴직금 산정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
(5) 피고들은 원심판결 중 위 자료청구 부분에 관하여도 상고를 제기하고서도 상고이유에 그 점에 관한 불복사유를 밝히고 있지 아니하므로 이 부분 상고는 이유 없다.
그러므로 원심판결 중 재산상 손해에 관한 피고들 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 나머지 부분에 대한 상고를 기각하며 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 업무상 배임죄에 있어서 "손해를 가한 때"라 함은 현실적으로 손해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다.

나. 공동정범의 경우 공범자 전원이 일정한 일시, 장소에 집합하여 모의하지 아니하고 공범자중 1인 또는 수인을 통하여 순차적으로 범의의 연락이 있고 그 범의 내용에 포괄적 또는 개별적인 의사의 연락이나 인식이 있다면 그들 전원이 공모관계에 있다.

다. 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 그 보호법익으로 하는 형사범으로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 수수함으로써 성립되고 반드시 수재 당시에도 수재와 관련된 임무를 현실적으로 담당하고 있음을 그 요건으로 하는 것은 아니라고 풀이되므로 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 이상 그 후 사무분담의 변경으로 동 직무를 담당하지 아니하게 된 상태에서 재물 등을 수수하게 되었다 하더라도 여전히 같은 타인의 사무를 처리하는 지위에 있고 그 재물 등의 수수가 그 부정한 청탁과 관련하여 이루어진 것이라면 배임수재죄는 성립한다고 보아야 할 것이다.

라. 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하는 것이고 어떠한 임무 위배행위나 본인에게 손해를 가한 것을 요건으로 하는 것이 아닌데 대하여 동법 제256조, 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위가 있어야 하고 그 행위로서 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이나 부정한 청탁을 받거나 금품을 수수한 것을 그 요건으로 하지 않고 있으므로 이들 양 죄는 행위의 태양을 전연 달리하고 있어 일반법과 특별법관계가 아닌 별개의 독립된 범죄라고 보아야 하고 또 업무상 배임죄의 법정형은 10년 이하의 징역(단순배임죄의 법정형도 5년 이하의 징역)인데 비하여 배임수재죄의 그것은 업무상 배임죄의 법정형 보다 경한 5년 이하의 징역이므로 업무상 배임죄가 배임수재죄에 흡수되는 관계에 있다거나 결과적 가중범의 관계에 있다고는 할 수 없으므로 위 양죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율처단하였음은 정당하다.

마. 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다 할 것이므로 은행지점장이 정범인 부하직원들의 범행을 인식하면서도 그들의 은행에 대한 배임행위를 방치하였다면 배임죄의 방조범이 성립된다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 70일씩을 피고인 2를 제외한 나머지 피고인들에 대한 그 본형에 각 산입한다.

이유
제1. 피고인 1, 3, 4, 5, 6의 각 변호인들 및 피고인 4, 5, 7, 8의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 피고인 1, 5, 8, 9에 대한 유가증권위조, 동행사의 점에 관하여
원심이 인용한 제1심 판결의 거시증거 및 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인들에 대한 판시 유가증권위조, 동행사 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 따라서 작성권자인 당시의 공소외 1 주식회사 중앙지점장 피고인 10의 승인 또는 묵인하에 유가증권을 작성한 것으로 인정되지 아니하므로 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없고 또 위 이 택구의 승인 또는 묵인하에 작성되었기 때문에 피고인들의 유가증권위조, 동행사죄가 성립할 수 없다는 취지의 논지는 이유없다.
2. 피고인 1, 9에 대한 업무상 배임의 점에 관하여
약속어음의 발행인을 위하여 지급보증을 한 자의 어음상 채무는 주된 채무(피보증채무)에 대한 종속성 내지 부종성이 있어 어음발행인의 어음상의 채무가 존재할 경우에만 인정되므로 그 어음발행이 방식의 흠결 등으로 인하여 처음부터 무효인 경우에는 그 지급보증인의 보증채무 역시 발생할 여지가 없다함은 소론과 같다 하겠으나 원심이 인용하는 제1심 판결의 거시증거를 기록과 대조하여 살펴보면 부정한 방법으로 공소외 1 주식회사 중앙지점장 명의의 한도외 지급보증이 되었다는 소론 약속어음(제1심판결 별지 제1, 2, 3 "부정지급보증어음발행일람표"기재 약속어음)은 모두 어음요건이 기재되어 그 방식에 하자없는 유효한 어음으로 발행된 사실이 인정될 뿐 아니라 위 어음들은 사채업자에게 할인 유통된 후 그 각 지급기일에 공소외 1 주식회사 중앙지점에 지급제시되어 그 지급이 완료된 사실이 인정되므로 위 약속어음이 유효하게 발행된 사실을 인정하고 위 어음에 부정지급보증을 한 피고인들에게 업무상배임죄를 인정한 제1심 판결을 인용한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인들이 증거인멸을 위하여 이건 범행후 공소외 1 주식회사중앙지점에서 위 부정지급보증한 약속어음을 회수한 결과 이건 범죄를 뒷받침하는 증거로서 위에든 약속어음을 제출하지 못하였고 범행사실을 특정함에 있어서 위에든 약속어음의 어음번호와 지급보증번호를 일일이 기재하지 아니하였다 하여 업무상배임죄의 성립을 인정하는데 아무런 영향도 미칠 수 없다 할 것이므로 원심이 인용하는 1심판결에 소론과 같은 심리미진의 흠이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 피고인 4, 5, 6, 7에 대한 업무상 배임의 점에 관하여
업무상 배임죄에 있어서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다 할 것인바, 원심이 인용한 제1심 판결의 판시 1, 2의 각 (가), (나), (다)항의 업무상배임 소위는 본점의 승인을 받지 아니한 채 공소외 2 주식회사 또는 공소외 3 주식회사 각 발행의 약속어음에 지점장 명의의 한도외 지급보증을 하여 그 효력이 발생함으로서 위 회사들에게 그 지급보증의 재산상 이익을 취득케 하고 본인인 공소외 1 주식회사에게 그에 상당한 실해발생의 위험을 초래케 하였다고 할 것이며 이로써 그배임행위는 완성되어 기수에 이르렀다 할 것이다. 그런데 원심은 항소이유에 대한 판단에서 업무상 배임행위의 완성 내지 기수시기에 관하여 위와 같은 견해를 따르면서도 그 지급보증의 진위여부에 대한 확인조회시 진정하게 지급보증된 것이라는 취지의 허위답변을 한 피고인들의 행위를 가지고 마치 동 배임의 실행행위 일부를 분담한 것 같이 설시한 제1심 판시를 그대로 인용하였으므로 이 점에서 원심판결은 그 이유설시 과정에 다소 잘못이 있다 할 것이나 한편 공동정범의 경우 공범자 전원이 일정한 일시, 장소에 집합하여 모의하지 아니하고 공범자 중 1인 또는 수인을 통하여 순차적으로 범의의 연락이 있고 그 범의내용에 포괄적 또는 개별적인 의사의 연락이나 인식이 있다면 그들 전원이 공모관계에 있다 할 것이고 이와 같이 공모한 후 공범자 중 일부가 범죄실행행위에 직접 가담하지 아니하였다 하더라도 다른 공모자가 분담실행하여 한 행위에 대하여 공동정범의 책임이 있다 할 것인바, 이 사건의 경우 원심이 인용한 제1심 판시 사실에 의하면 공소외 2 주식회사의 회장인 상피고인 1 또는 공소외 3 주식회사의 대표이사인 공소외 4 등은 은행의 상업어음보증제도를 악용하여 그 경영회사의 자금을 조달하기 위하여 공소외 1 주식회사 중앙지점의 차장인 공소외 5와 모의하여 본점의 승인을 받지 아니한 채 동 지점장 명의의 부정한 지급보증을 받기로 계획하는 한편 범행 발각을 예방하기 위한 사전조치의 하나로서 공소외 5를 통하여 위 지급보증사무를 원래 담당하는 대부계 직원인 피고인들에게 위 지급보증의 진위에 관한 확인조회가 있을 경우 그 지급보증이 진정하게 지급보증된 것이라는 취지의 허위답변을 하여달라는 부탁을 하고 피고인들이 이에 응함으로써 피고인들은 공소외 5를 통하여 순차적으로 상피고인 1 또는 공소외 4 등과 위 부정지급보증에 공모하였다는 것으로서 그 거시증거를 기록과 대조하여 살펴보아도 위 피고인들 사이에 1심판시와 같은 공모관계가 있음을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 인정되지 아니하며 피고인들이 직접 위 부정지급보증행위에 가담하지 아니하였다 하더라도 피고인들과 공범관계에 있는 다른 공범자들에 의하여 그 부정지급보증의 행위가 이루어진 이상 피고인들은 그 부정지급보증에 따른 업무상배임의 공동정범으로서 그 죄책을 면할 수 없다 할 것이니 원심판결은 결과에 있어서 정당하다 할 것이고 거기에 소론과 같은 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 모두 이유없다.
4. 피고인 3, 4에 대한 배임수재의 점에 관하여
배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 그 보호법익으로 하는 형사범으로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 수수함으로써 성립되고 반드시 수재당시에도 수재와 관련된 임무를 현실적으로 담당하고 있음을 그 요건으로 하는 것은 아니라고 풀이되므로 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 이상 그 후 사무분담의 변경으로 동 직무를 담당하지 아니하게 된 상태에서 재물 등을 수수하게 되었다 하더라도 여전히 같은 타인의 사무를 처리하는 지위에 있고 그 재물 등의 수수가 그 부정한 청탁과 관련하여 이루어진 것이라면 배임수재죄는 성립한다고 보아야 할 것이다.
이 사건의 경우 원심이 인용한 제1심 판시 사실에 의하면 피고인 3은 위 중앙지점의 지점장으로 동 지점의 지급보증사무 등 업무전반을 관장하다가 1981.8.25 본점으로 전근된 이래 검사부장 또는 신용조사부장으로 근무하였고 피고인 4는 동 지점의 대부계 대리로서 지급보증사무를 담당하다가 1982.3.5 본점으로 전근되면서부터 그 사무에서 떠나게 되었는데 위 피고인들은 동 지점에서 위 지급보증사무를 처리할 당시의 판시와 같은 부정한 청탁과 관련하여 위와 같이 전근한 뒤에 피고인 3은 그 판시 4의 (가)항중 별지 30의 3, 4, 5, 7번 기재 각금원 도합 금 117,000,000원을, 피고인 4는 그 판시 4의 (마)항중 별지 33의 24번 기재 금 50,000,000원을 각 수수하였다는 것으로서 그 거시증거를 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 등의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 또 이를 배임수재죄로 의율한 원심의 조치는 앞에서 본견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으니 논지는 어느 것이나 이유없다.
5. 피고인 3, 4, 5의 죄수에 관한 법리오해 점에 관하여 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득하므로서 성립하는 것이고 어떠한 임무위배행위나 본인에게 손해를 가한 것을 요건으로 하는 것이 아닌데 대하여 동법 제356조, 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위가 있어야 하고 그 행위로서 본인에게 손해를 가하므로서 성립하는 것이나 부정한 청탁을 받거나 금품을 수수한 것을 그 요건으로 하지 않고 있으므로 이들 양죄는 행위의 태양을 전연 달리하고 있어 일반법과 특별법 관계가 아닌 별개의 독립된 범죄라고 보아야 하고 또 업무상 배임죄의 법정형은 10년 이하의 징역(단순배임죄의 법정형도 5년 이하의 징역)인데 비하여 배임수재죄의 그것은 업무상 배임죄의 법정형보다 경한 5년 이하의 징역이므로 업무상배임죄가 배임수재죄에 흡수되는 관계에 있다거나 결과적 가중범의 관계에 있다고는 할 수 없으므로 원심이 양죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율처단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
6. 위 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단
(1) 피고인 1의 양형부당의 점에 관하여
이건 범행은 극히 치밀한 방법으로 조직적으로 이루어졌고 피고인이 그 총수로서 범행 전체를 주도하여 왔으며 피해액이 천문학적 숫자에 달하여 우리나라 경제질서에 혼란을 야기시킨 점과 기타 양형조건이 되는 제반사정을 기록에 의하여 살펴보니 피고인에 대한 원심의 양형은 정당하고 같은 피고인에 관하여 소론과 같은 제반사정이 있다고 하여 위 양형이 심히 부당하다고는 인정되지 아니하므로 이에 대한 논지는 이유없다.
(2) 피고인 9에 대한 조세포탈의 점에 관하여
원심 및 원심이 인용하는 제1심 판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 공소외 6주식회사의 1982사업년도 법인세 및 동 방위세의 과세표준과 세액을 신고납부함에 있어서 원판시의 노무비 등을 2중으로 계상하여 원판시의 세금이 포탈된 사실, 위와 같은 세금포탈이 당시 위 회사의 대표이사이던 피고인 9의 지시 내지 묵인하에서 이루어진 사실이 인정되므로 피고인에 대하여 조세포탈죄를 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 증거없이 범죄사실을 인정한 위법사유가 있다고 할 수 없어 이에 대한 논지는 이유없다.
(3) 피고인 3의 양형부당의 점에 관하여
기록에 의하여 양형조건이 되는 제반사정을 종합하여도 피고인에 대한 양형이 심히 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지는 이유없다.
(4) 피고인 4의 나머지 상고이유에 대한 판단
(가) 피고인에 대한 배임수재의 점중 1심판시 4의(마) 별지 33의 24번 기재 금 50,000,000원을 제외한 나머지 금원에 관한 배임수재부분을 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 그 판시와 같은 부정한 청탁과 관련하여 금품의 수수가 이루어진 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 이에 대한 논지는 이유없다.
(나) 상급자에 의해 강요된 행위라는 소론 주장은 사실심에서 주장한 바 없어 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.
(5) 피고인 7에 대한 배임수재의 점에 관하여
피고인이 1982.3.말경 금 2,000,000원과 동년 5.말경 금 10,000,000원을 상피고인 1이 공소외 5를 통하여 지급보증 허위확인에 대한 사례 및 청탁취지로 받았다는 공소사실에 관하여 원심이 인용한 제1심 판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살피건대, 피고인에 대한 동 판시사실을 넉넉히 인정할 수 있으며 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없고 또한 피고인이 1982.5.말경 금 10,000,000원을 배임수재하였다고 검찰에서 자백한 것은 검찰의 엄문에 의한 허위자백으로서 증거능력이 없는 것을 유죄증거로 채용한 위법이 있다는 논지는 피고인의 일방적 주장일 뿐 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로 논지는 이유없다.
(6) 피고인 5 변호인들의 나머지 상고이유에 대한 판단
(가) 업무상 배임의 점에 관하여
원심이 거시한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 그 인용의 제1심 판시 2의(가)항 업무상 배임에 관하여 피고인이 제1심법정에서 이를 자백하고 있고 상피고인 4의 제1심 법정에서의 진술과 제1심 공동피고인 에 대한 검사작성의 피의자신문조서의 진술기재가 위 자백을 뒷받침하고 있으므로 그 판시사실이 넉넉히 인정된다고 한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 자백에 관한 법리오해나 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없으며 또 원심이 그 항소이유 판단에서 따로 그 증거들을 거시하고 있으므로 소론과 같은 이유불비, 모순의 위법이 있다고도 할 수 없어 논지는 어느 것이나 이유없다.
(나) 배임수재의 점에 관하여
원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 위 중앙지점의 법인대부계 행원으로서 지급보증사무를 처리한 당시 받은 그 인용의 제1심 판시 4의 (사)항중 1981.6.1 이전의 금원수수 부분 또한 그 판시와 같은 부정한 청탁을 받고 이와 관련하여 이루어진 사실과 피고인이 1981.9.1 본점으로 전근되어 동 사무에서 떠난 뒤에도 위지급보증사무에 재직시 받은 위 부정한 청탁과 관련하여 그 판시 별지 36의 18, 19, 20번 기재 금원을 수수한 사실이 넉넉히 인정되므로 원심의 그 사실인정은 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. (전직후의 수재한 사실도 배임수재죄가 성립한다 함은 앞에서 본바와 같다)
(7) 피고인 6 변호인의 나머지 상고이유에 대한 판단
(가) 업무상 배임의 점에 관하여
(기역) 원심이 인용한 제1심 판결 적시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴 보면 그 인용의 판시 2의 (나)항 업무상 배임에 관하여 피고인은 제1심 법정에서 이를 자백하고 있고 상피고인 4 등의 제1심 법정에서의 진술과 제1심 공동 피고인 에 대한 검사작성의 피의자신문조서 중 그 기재내용이 이에 부합되고 있어 위 자백을 뒷받침하고 있으므로 그 판시 사실인정은 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없어 논지는 이유없다.
(니은) 피고인에 대한 나머지 업무상 배임부분에 관하여
피고인만이 그 부정지급보증의 진위확인조회에 응한 것은 아니므로 피고인이 직접 그 조회에 응하지 아니한 부분에 대하여는 업무상 배임의 죄책을 질 수 없다는 논지는 위에서 본 바와 같이 부정지급보증에 공모관계가 인정되는 이상 업무상 배임죄의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이어서 그 이유없다.
(나) 배임수재의 점에 관하여
원심이 인용한 제1심 판결 적시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 검사작성의 고정숙에 대한 진술조서 중 피고인으로부터 금원을 받은바 있다는 진술기재 부분 등이 피고인의 검찰에서의 자백을 뒷받침하고 있으므로 그 인용의 판시 4의 (아)항 배임수재 사실이 그대로 인정되는바 원심의 사실인정은 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없어 논지 또한 이유없다.
제2. 피고인 11 변호인들의 상고이유를 판단한다.
1. 피고인과 상피고인 1에 대한 검찰의 각 피의자신문조서 중 부정한 청탁을 주고 받은 일이 있다는 자백부분을 기록에 의하여 살펴보아도 임의성이 없는 허위진술이라거나 경험칙과 논리칙에 위배하여 신빙성이 없는 것이라고는 인정되지 아니하며 오히려 원심법정에서 피고인이나 상피고인 1이 검찰에서 부당한 대우를 받거나 협박 등으로 허위사실을 진술한 바 없다고 하여 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 임의의 진술임을 자인하고 있으므로 논지는 이유없다.
2. 원심이 인용한 제1심 판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 백병원에 입원시 상피고인 1을 만나 본 사실도 없고 피고인의 처가 피고인 1로부터 금 1,000만원을 받은 것을 수일후에 알았으며 피고인에 대한 공소사실중 1983.4.하순경 금 3,000만원을 피고인 1로부터 받은 사실이 없고 또 피고인 1로부터 금 7,000만원을 받았으나 사태수습후 반환하기 위하여 공소외 정기근에게 일시 보관한 것에 불과하다는 논지는 받아들이지 아니한다.
결국 원심판결은 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
제3. 피고인 2 변호인들의 상고이유를 판단한다.
1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서를 기록과 대조하여 살피건대 피고인의 검찰에서의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 임의의 진술임이 인정되고 피고인이 검찰에서 신문을 받기전 잠시 무릎을 꿇은 사실이 있다는 진술만으로는 그 임의성을 의심할 정도의 자료가 된다고 단정할 수 없고 피고인의 위 진술내용을 살펴보아도 범행, 동기와 경위가 논리정연하고 관련 피고인들 및 참고인들의 진술과도 일치하며 또 그 밖에 원심판결이 들고 있는 증거와도 부합하고 있어 이에 비추어 볼 때 피고인의 검찰에서의 진술내용이 신빙성이 없다고는 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 원심이 인용한 제1심 판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인은 부하직원인 정범들이 어음부정지급보증과 당좌부정결재의 방법으로 공소외 2 주식회사에 대하여 자금융통의 편의를 봐주고 있는 사실을 발견하였으면서도 이미 발생한 손해의 보전에 필요한 조치를 취하지 아니하고 이를 방치한 사실을 인정할 수 있는바 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우는 물론 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그 것을 방지하여야 할 제반조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다 할 것이므로 피고인이 당시 공소외 1 주식회사 중앙지점장으로서 정범인 부하직원들의 범행을 인식하면서도 그들의 동 은행에 대한 배임행위를 방치한 소위에 대하여 원심이 같은 취지로서 배임죄의 방조범으로 의율처단한 조치는 정당하므로 논지 이유없다.
제4. 피고인 10 변호인들의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결에서 피고인이 방조하였다고 본 업무상 배임행위의 내용을 기록에 의하여 살펴보면 공소외 1 주식회사 중앙지점과 당좌거래를 하던 공소외 2 주식회사 및 공소외 3 주식회사 발행의 당좌수표나 약속어음이 같은 지점에 지급제시 되었으나 그 지급을 구하는 액면금액이 위 회사들의 당좌예금 잔고 또는 당좌대월의 한도액을 초과할 경우 위 지점의 당좌업무에 종사하는 자로서는 그 초과금액 상당의 자금이 당좌예금으로 입금되지 아니하는 한 당좌대월의 한도를 늘려 그 늘어난 한도내에서 추가 대출할 자금으로 어음금을 지급결제하던지 아니면 예금부족을 이유로 그 지급을 거절하여 부도처리를 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 피고인이 위 지점의 지점장으로 근무하던 사이에 같은 지점의 당좌담당 차장 또는 대리로 근무하던 원심 상피고인 1, 2, 3, 4 및 공소외 5 등은 위 업무상 임무에 위배하여 제1심 판결 이유 제3의 (사), (아), (자), (카) 기재와 같이 위 회사들로부터그 익일에 교환에 돌려져 결제되는 위 결제 부족액 상당의 같은 회사 발행타점 당좌수표를 받아 놓고 관계서류에는 당일 결제되는 자기앞수표가 같은 회사의 당좌예금으로 입금된 것처럼 기장한 후 위 결제부족액을 은행자금으로 지급결제하여 주었다는 것인바, 이와 같은 내용의 결제방법은 당좌대월으로서의 형식을 갖추지 아니하였을 뿐 실질적으로는 위 회사들에게 당좌대월을 하여준 것과 같은 편익을 제공한 것이고 그 결과 당좌 대월이자 상당의 은행수입을 상실한 이상 이로서 공소외 1 주식회사에게는 그 결제된 자금에 대한 1일이자 상당의 손해를 가했다 할 것이며 위와 같이 부정결제된 약속어음 중에 공소외 1 주식회사 중앙지점장 명의의 한도외 지급보증이 되어 있는 어음이 포함되어 있더라도 그 결제는 같은 지점이 부담하는 지급보증채무의 이행으로 이루어진 것이 아니라 그 어음발행인인 위 회사들에게 은행자금을 위와 같은 방법으로 지급 결제한 사실이 기록상 인정되는 이상 그 한도의 지급보증에 따른 업무상 배임과는 별도로 그 결제자금에 대한 당좌대월 이자상당의 은행수입을 상실하였음에는 아무런 차이가 없다 할 것이므로 위와 같은 행위를 방조한 피고인의 소위를 모두 업무상배임방조죄로 의율한 1심판결을 인용한 원심의 조치는 정당하고 따라서 원심이 위에든 부정결제행위 자체를 업무상배임죄로 의율하는 동시에 이와는 별도로 그 이자 미징수행위를 별개의 배임죄로 의율하였다는 전제에서 원심판결을 비의한 논지는 원심판시 내용을 오해한 것으로서 독자적인 견해에 불과하다 할 것이므로 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 어느 것이나 이유없다.
2. 원심이 인용한 제1심 판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인이 그 부하 직원인 정범들의 당좌부정결제 행위를 알면서도 은행지점장으로서 취하여야 할 필요한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치함으로써 업무상 배임행위를 방조하였다는 원심판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 그 증거취사와 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법사유가 있다고 할 수 없으며 피고인 이 위와 같은 행위로 인한 은행의 경제적 손실을 막기 위하여 소론과 같은 노력을 경주하였다 하여도 이는 정상에 참작할 사유는 될지언정 범죄의 성립에 아무런 소장을 가져오지 못한다 할 것이므로 이에 대한 논지 역시 이유없다.
그러므로 피고인들의 각 상고는 모두 이유없다하여 기각하고 피고인 2를 제외한 나머지 피고인들에 대한 상고후의 미결구금일수 중 그 일부를 그 본형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서는 사용자는 상당한 재량을 가지며 그것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 없는 한 유효하다.

[2] 전보처분 등이 권리남용에 해당하는지 여부는 전보처분 등의 업무상의 필요성과 전보 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하여 결정되어야 할 것이고, 업무상의 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 아니한다.

[3] 근로계약에 의하여 근로자의 근무내용과 근무장소가 서울 소재 자동차 무상정비소의 자동차 정비요원으로 한정되었다고 볼 수는 없고, 설사 그와 같이 근무내용과 근무장소가 한정되어 있어 그에 대한 변경이 중대한 근로조건의 변경이 된다고 하더라도 회사의 자동차 정비업무부문이 다른 회사로 통합됨에 따라 근로자가 자동차 정비요원으로 근로를 제공할 사업장이 없어지게 되어 위 근로자를 배치전환함에 있어서까지 근무장소와 근무내용이 한정되어 있었음을 이유로 반드시 그의 동의를 얻을 필요가 없다고 본 사례.

[4] 단체협약 제22조에 의하면 징계에 관한 사항은 별도 징계규정에 의하도록 되어 있고, 한편 제23조에는 이와 달리 해고사유로 "금고 이상의 형확정 판결을 받은 경우" 등 6개항의 해고사유를 열거하면서 그 하나로 제6호에 "징계위원회의 징계처분에 의하여 해고가 확정된 경우"를 들고 있으므로 단체협약 제23조 소정의 사유를 이유로 회사의 근로자를 해고함에 있어서는 제6호의 경우를 제외하고는 징계절차를 거칠 필요가 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용(보조참가로 인한 부분 포함)은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점, 제2점에 대하여
근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서는 사용자는 상당한 재량을 가지며 그것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 없는 한 유효하다 할 것이다( 대법원 1989. 2. 28. 선고 86다카2567 판결, 1991. 9. 24. 선고 90다12366 판결, 1991. 10. 25. 선고 90다20428 판결 등 참조). 그리고 전보처분 등이 권리남용에 해당하는지 여부는 전보처분 등의 업무상의 필요성과 전보 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하여 결정되어야 할 것이고, 업무상의 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 아니한다( 위 90다20428 판결 및 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다52928 판결 참조).
돌이켜 이 사건을 보건대 기록에 의하면 원고에 대한 전직명령은 소론이 내세우는 것처럼 피고 보조참가인(이하 참가인이라 한다)이 단체협약 제16조를 위반하여 소론 주장의 사간 전출을 강요하는 것에 대하여 원고가 항의한 것을 이유로 한 것이 아니라, 참가인 회사가 경영합리화를 위하여 1993. 3. 1.부터 대우국민차 정비업무 부문을 자동차 정비업무가 안정적이고 체계적으로 구축되어 있는 소외 대우자동차 주식회사(이하 소외 회사라고 한다)의 정비업무에 통합하게 되면서 소외 회사에게 그 물적시설만을 양도함에 따라 그 부문에 종사하던 근로자들에 대하여 인원감축을 하거나 다시 배치전환을 하여야 할 필요에 의하여 소론 주장의 사간 전출(사간전출)에 동의하는 근로자에 대하여는 소외 회사로의 전적(전적) 처분을 하고, 소외 회사로의 전적을 거부하는 원고에 대하여는 그가 당시 근로를 제공하던 서울 성수동 소재 대우국민차 무상정비소가 소외 회사로 이전되어 그 곳에서 근무할 수 없게 됨에 따라 원고 자신이 원래 근로를 제공하였던 옥포조선소로 배치전환을 할 수밖에 없는 사정에 기인하여 이루어진 것에 불과하므로, 거기에 단체협약 제16조에 관한 법리를 오해하거나 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 원고는 원래 1980. 5. 7. 선박건조 및 수리업, 해양 철구조물 등의 건조업 등을 영위하는 참가인 회사의 옥포조선소에서 입사하여 다음에서 보는 바와 같이 자동차 정비요원으로 지원할 때까지 10년 이상 선거부 펌프반에서 선박건조 관련 업무에 종사하여 왔고, 1990년에 참가인 회사가 조선경기의 불황으로 인한 만성적인 경영적자의 타개책으로 정부로부터 산업합리화 지정을 받은 다음 경영다각화의 일환으로 경자동차인 대우국민차(TICO 승용차)를 생산·판매하게 됨에 따라 원고는 1990. 6. 11. 참가인 회사가 전국 70여 군데에 대우국민차 무상정비소를 설치하여 수행하게 된 자동차 정비업무에 필요한 정비요원으로 지원하여 그 소정 교육을 받은 후 서울 성수동 소재 대우국민차 무상정비소에서 1991. 11. 1.부터 자동차 정비요원으로 근무하였던 것이므로 원고의 경우 근로계약에 의하여 근무내용과 근무장소가 서울 성수동 소재 대우국민차 무상정비소의 자동차 정비요원으로 한정되었다고 할 수는 없을 뿐 아니라, 설사 그와 같이 근무내용과 근무장소가 한정되어 있어 그에 대한 변경이 중대한 근로조건의 변경이 된다고 하더라도 위에서 본 바와 같이 참가인 회사의 자동차 정비업무 부문이 소외 회사로 통합됨에 따라 원고가 자동차 정비요원으로 근로를 제공할 사업장이 없어지게 되어 원고를 배치전환함에 있어서까지 근무장소와 근무내용이 한정되어 있었음을 이유로 반드시 그의 동의를 얻어야 한다고 할 수도 없다 할 것이다.
또한 참가인의 단체협약 제14조 제6항에 "회사는 조합원의 직종전환 교육 및 직종을 변경하여 전환배치할 시는 본인 또는 조합과 협의하여야 한다"고 규정되어 있음은 소론과 같으나, 참가인 회사는 1993. 8.경에 참가인 회사의 자동차 정비업무가 소외 회사로 통합되게 되어 정비시설 등의 물적시설이 소외 회사로 이전됨에 따라 정비요원들에 대하여 그들이 소외 회사로 전적을 하든가 그렇지 아니하면 정비요원으로 되기 이전의 원직에 복귀하여야 됨을 설명하였던 것으로 보여질 뿐 아니라(원심증인 안정주의 증언, 기록 175쪽 참조), 설사 이와 같은 협의규정을 위반하였다 하더라도 그 점만으로 원고에 대한 전직명령의 효력이 없어지는 것도 아니라 할 것이다.
그렇다면 원고에 대한 참가인의 전직명령은 업무의 필요에 의한 것으로서 달리 그것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당한다고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 정당한 것이라 할 것이다.
논지는 모두 이유 없다.
2. 제3점에 대하여
참가인의 단체협약 제22조에 의하면 징계에 관한 사항은 별도 징계규정에 의하도록 되어 있고, 한편 제23조에는 이와 달리 해고사유로 "금고 이상의 형확정 판결을 받은 경우" 등 6개항의 해고사유를 열거하면서 그 하나로 제6호에 "징계위원회의 징계처분에 의하여 해고가 확정된 경우"를 들고 있으므로 단체협약 제23조 소정의 사유를 이유로 참가인 회사의 근로자를 해고함에 있어서는 제6호의 경우를 제외하고는 징계절차를 거칠 필요가 없다 할 것이고, 달리 원고에 대한 이 사건 해고에 소론과 같은 절차 위배의 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 위에서 본 바와 같이 원고에 대한 전직명령이 정당한 이상 원고가 이에 불응하여 원심판시와 같이 1993. 10. 5.부터 1994. 3. 17.까지 사이에 장기간에 걸쳐 계속 결근한 것은 위 단체협약 제23조 제4호 소정의 해고사유인 "무계결근 7일 이상 계속하거나 통산 1월에 무계결근 10일 이상 결근한 자"에 해당함이 명백하고, 원고가 결근에 이른 경위, 결근한 기간, 원고의 평소의 근무태도 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보더라도 원고의 이와 같은 행위는 사회통념상 근로계약관계를 계속하기 어려운 사정이 있는 경우에 해당한다 할 것이므로 참가인이 이를 이유로 원고를 해고한 것은 정당하다 할 것이고, 거기에 재량권을 남용한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지도 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하는 형법 제276조 제1항 감금죄의 구성요건으로서의 감금이라 함은 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 것으로서 이와 같은 장해는 물리적 유형적 장해뿐만 아니라 심리적 무형적 장해에 의하여서도 가능하고, 그 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 그 수단과 방법에는 유형적인 것이거나 또는 무형적인 것이든 관계없으며, 또 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요가 없다 할 것이므로 협박 등 무형적 심리적 장해로 인하여 피해자들이 외포됨으로써 쉽게 감금장소를 벗어날 수 있음에도 스스로 밖으로 나가기를 포기하는 등의 사정이 없는 이상 피해자들이 언제든지 쉽게 감금장소를 벗어나 밖으로 나갈 수 있는 상황이었다면 감금죄에 있어서의 감금에 해당한다고 볼 수는 없다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

이유
1. 피고인의 항소이유는 아래와 같다.
피고인이 피해자 1 등을 감금하였다는 방은 그 출입문이 두 쪽의 미닫이식으로 되어 있는데, 피고인이 위 미닫이 문 가운데 바깥쪽으로 문고리가 달린쪽 문만을 시정하였기 때문에 방안에 있던 피해자들로서는 다른 쪽 미닫이 문을 열고 쉽게 밖으로 나올 수 있었다. 이 사건 당일 피고인은 얼굴도 모르는 피해자들이 찾아와 무조건 위 방으로 들어가겠다고 하므로 방안에 있는 공소외 김화중의 물건들이 분실될 염려도 있고, 피해자들이 계속 드나들게 되면 피고인의 식당 영업에도 방해가 될 뿐만 아니라 위 식당의 임대와 관련하여 민사소송까지 제기되어 있는 상태이니 그냥 돌아가라고 하였으나 피해자들이 끝내 방안으로 들어가므로 영업에 지장이 없도록 창문으로 출입하라고 말하면서 위와 같이 출입문을 시정하였던 것이며 당시 위 방에서 정원쪽으로 난 창문이 완전히 열려있었고 그 높이도 성인인 피해자들로서는 충분히 출입할 수 있을 정도여서 언제든지 밖으로 나갈 수 있는 상황이었다. 게다가 위 방안에는 전화가 설치되어 있어 외부와의 연락이 가능하였을 뿐만 아니라 피고인 스스로 피해자들이 영업을 방해한다며 파출소에 신고하여 경찰관이 출동하기도 하였다. 위와 같이 피해자들이 언제든지 밖으로 나갈 수 있고 또한 연락도 가능한 상황하에서 이 사건 방의 출입문 중 한쪽 문을 시정한 피고인의 행위는 형법 제276조 소정의 감금죄에 해당한다 할 수 없음이 명백하고, 피고인 스스로 경찰에 신고한 사실에 비추어 피해자들을 감금할 의사도 없었던 것인데 원심은 사실을 오인하거나 감금죄에 관한 법리를 오해함으로써 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다.
2. 판 단
이 사건 기록에 의하면, 위 "이바돔" 식당의 건물 및 각 대지는 공소외 김영아의 소유인데, 위 김영아의 위임을 받은 동생인 공소외 1이 이를 관리하여 오다가 역시 위 김영아를 대리하여 피고인에게 위 각 부동산을 위 전세보증금 20,000,000원, 월세금 300,000원에 임대하였고, 피고인은 위 건물에서 "이바돔"이라는 상호로 음식점을 경영하였는데, 이 사건 범행 당시 위 임대인 측에서는 위 건물 중 이 사건 방은 임대목적물에서 제외한 것이라고 주장하는 반면 피고인은 위 방을 포함하여 건물 및 대지 전부를 임차한 것이라고 주장하는 등 위 임대차와 관련된 의견대립으로 위 김영아가 피고인을 상대로 건물명도소송을 제기한 상태로서, 그 후 임대인측의 일부 승소판결이 선고되자 피고인이 항소함으로써 제주지방법원 항소부에 계속중인 사실, 위와 같은 민사소송과정 중에도 위 공소외 1은 위 방에 자신의 물건들과 전화까지 그대로 두고 창문과 방문을 모두 시정하여 관리하면서 제주에 내려올 경우 위 방을 사용하여 온 사실을 인정할 수 있다.
사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하는 형법 제276조 제1항 감금죄의 구성요건으로서의 감금이라 함은 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 것으로서 이와 같은 장해는 물리적 유형적 장해뿐만 아니라 심리적 무형적 장해에 의하여서도 가능하고, 그 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 그 수단과 방법에는 유형적인 것이거나 또는 무형적인 것이든 관계없으며, 또 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요가 없다 할 것이므로 협박 등 피고인의 무형적 심리적 장해로 인하여 피해자들이 외포됨으로써 쉽게 감금장소를 벗어날 수 있음에도 스스로 밖으로 나가기를 포기하는 등의 사정이 없는 이상 피해자들이 언제든지 쉽게 위 방을 벗어나 밖으로 나갈 수 있는 상황이었다면 피고인의 위 행위를 감금죄에 해당한다고 볼 수는 없다.
그러므로 살피건대, 원심의 각 증거들과 당원의 현장검증조서의 기재 및 현장검증시 참여한 피해자 1, 박정임의 각 진술에 의하면, 위 공소외 1은 위에서 본 바와 같이 이 사건 건물 등을 임대할 당시부터 이 사건 방을 관리하여 오던 중, 미닫이식 출입문 중 한쪽은(시정장치가 없는 쪽 문) 문틀 아래쪽에 설치된 본래의 속칭 '레일'(미닫이문을 부드럽게 열고 닫을 수 있도록 기차레일과 같은 원리에 의한 미닫이식 문의 보조장치)의 양 옆에 두 개의 레일을 덧대고 못을 밖아둠으로써 망치 등 연장을 사용하여 뜯어내지 않으면 문을 열 수 없도록 고정시키고 고정되지 아니한 쪽의 미닫이문 바깥쪽에 문고리를 부착하여 이를 자물쇠로 잠그는 방법으로 시정하였고, 이중으로 된 유리창과 방충망 및 제일 바깥쪽의 철재 방범창 등 모두 4중으로 설치된 창문들은 철재 방범창 사이에 고리를 달아 방안에서 이를 자물쇠로 시정하였으며(특히 출입문 맞은편의 창문은 책장들로 막아 불과 40㎝도 못 되는 폭으로만 노출되어 있어 창문을 여닫기조차 어렵도록 가구가 배치되어 있음), 출입문 및 창문을 시정한 자물쇠의 열쇠는 모두 위 공소외 1이 소지 관리하였는데, 이 사건 당시 위 공소외 1의 딸인 피해자 1은 제주도에 내려오면서 출입문 열쇠만을 받아와 이 사건 방안으로 들어가게 된 것이고, 피해자 1이 피고인에게 자신이 위 공소외 1의 딸로서 이 사건 방문 열쇠를 가지고 있을 뿐 아니라 전화로 신원을 확인시켜주겠다고 하였음에도 피해자들이 방안으로 들어가자 피고인이 미닫이문 바깥쪽에서 문고리를 채워 시정하기에 이른 사실을 알 수 있는바, 사정이 위와 같다면 피해자들로서는 이 사건 방안을 벗어나기가 심히 곤란한 상태에 있었다고 할 것이다(이 사건 범행 당시 위 이바돔 식당에서 식사를 하였다는 원심 증인 강태성은 다른쪽 미닫이 문을 열 수도 있고 창문으로 다닐 수 있지 않았겠느냐는 내용의 진술을 한 바 있으나 이는 위 증인의 추측에 불과할 뿐 직접 사실을 확인한 것이 아니며, 이 사건 범행 당시 현장에 출동하였던 경찰관 문성호와 위 식당 종업원으로 범행 당시 이 사건을 목격하였다는 박정임은 모두 정원쪽 창문이 열려 있었다고 진술하고 있으나, 이 사건 방안에는 위 공소외 1 소유의 물건들이 많이 있었고 전화까지 설치되어 있었기 때문에 위 공소외 1이 위에서 본 바와 같이 외부인의 출입을 완전히 막기 위하여 출입문 및 철재 방범창을 시정한 자물쇠의 열쇠를 모두 직접 관리하여 왔는데, 이 사건 범행 당시 피해자 1은 위 공소외 1로부터 출입문 열쇠만을 받아왔을 뿐 위 방범창 열쇠는 당시 서울에 있던 위 공소외 1이 가지고 있었던 점, 위 문성호는 이 사건 범행 현장에 출동하였을 당시 방안에서 피해자 등이 문을 열어 달라고 하였음에도 별다른 조치를 취하지 않고 피고인에게 문을 열어주라고 말한 채 그대로 돌아갔는데 그 과정에서 창문이 열려 있었는지 확인하였다고 보기 어려운 점, 위 철재 방범창은 속칭 자바라식으로 되어 있어 시정되어 있는 경우에도 커다란 마름모꼴로 안으로 방이 훤히 들여다 보이는 구조이고 피해자들도 한여름의 더위로 안쪽의 이중창 및 방충망을 모두 열고 있었기 때문에 자세히 보지 않는다면 창문이 열려 있는 것으로 착각할 소지가 있는 점, 한편 피해자들이 서울로 전화를 하여 위 공소외 1에게 구조를 요청하자 위 공소외 1이 다시 아라파출소에 신고하여 재차 다른 경찰관이 이 사건 범행현장에 출동하자 비로소 피고인이 위 방문의 시정을 풀어 피해자들이 밖으로 나올 수 있었던 점, 위 박정임은 피고인이 고용한 종업원이고 이 사건 범행 당시 현장에 있던 목격자라고 주장하면서 당심의 현장검증에 이르기까지 아무런 조사를 받은 바 없고, 피고인도 당연히 증인으로 신청하였어야 할 위 박정임에 대하여 아무런 언급이 없다가 뒤늦게 당원의 현장검증시 위와 같이 피고인의 주장에 부합하는 진술을 하고 있는 점, 시정한 자물쇠는 상당히 녹이슬어 있어 자주 여닫지 아니한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 위 각 진술 또는 진술 기재를 선뜻 믿기 어렵다). 따라서 이 사건 범행 당시 피해자들이 언제든지 이 사건 방 밖으로 나갈 수 있었음 전제로 한 피고인의 사실오인에 관한 주장은 이유 없다.
한편 이 사건 방안에 통화가 가능한 전화가 있었음은 분명하나, 방안에 갇힌 피해자들이 외부로 전화를 통하여 구호를 요청할 수 있었다는 사정이 양형의 사유는 될지언정 감금죄의 성립을 방해하지는 아니한다 할 것이고, 위에서 본 바와 같이 피고인은 피해자들이 식당영업을 방해한다며 이 사건 방문을 시정한 후 경찰에 신고하여 위 경찰관 문성호가 출동하기도 하였으나, 문을 열어주라는 위 문성호의 지시에도 불구하고 피고인은 피해자들이 고생을 좀 해야한다는 취지로 말하면서 시정을 풀지 않았고, 문성호도 그대로 돌아감으로써 피해자들이 감금된지 약 2시간이 경과한 후 위 공소외 1의 신고를 받고 다른 경찰관이 출동하자 피고인이 시정을 풀어 줌으로써 밖으로 나오게 된 사정에 비추어 볼 때 감금의 고의를 인정하기에도 충분하다. 이 점에 관한 피고인의 주장은 모두 이유 없다.
그러나 직권으로 보건대, 이 사건 공소사실 및 원심이 인정한 범죄사실은 모두 피고인이 이 사건 미닫이문을 밖에서 시정한 하나의 행위로 위 피해자 1 외에도 당시 그 방안에 있었던 피해자 2, 3을 동시에 감금하였다는 것이므로 각 피해자들에 대한 감금죄가 상상적 경합관계에 있음이 분명함에도 원심은 이 점을 간과한 채 법령의 적용 부분에서 위 각 죄를 단순 일죄로 본 위법을 범하였다.
이에 형사소송법 제364조 제2항에 따라 직권으로 원심을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심 판시 해당란 각 기재와 같으므로 같은 법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 적용법조
각 형법 제276조 제1항
1. 상상적 경합
형법 제40조 , 제50조(범정이 가장 무거운 피해자 1에 대한 감금죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 종류 선택
벌금형 선택
1. 노역장유치
형법 제70조 , 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항


Summary: 피감호청구인이 절도죄로 형을 선고받고 집행유예기간중이나 출소후 4번에 걸친 운전면허시험을 거쳐 자동차운전면허를 얻어 타이탄 트럭을 손수 운전하면서 생선 야채를 받아다가 식품점을 경영하는 사실 및 주거지역이 수재를 당했을 때 타이탄 트럭으로 주민과 가재도구를 대피시키는 등 헌신적인 선행으로 주민들의 감사와 존경을 받고 있는 점등에 비추어 피감호청구인은 한편에서는 선량한 사회인이 되려고 그 나름대로 헌신의 노력과 행동을 한 것으로, 이 사건처럼 갑자기 절취의사가 발동되어 범행을 하게 된것은 악행의욕을 억제함에 단호성이 부족한데 기인하는 것으로 추찰되는바, 선행의욕을 격려하고 재생의 굳은 결의를 갖게 하여 피감호청구인의 사회복귀를 촉진시켜 봄이 바람직 스럽다는 견해를 전제로 할 때 피감호청구인의 재범의 위험성에 관하여 부정적으로 판단될 수 있다.

주문
피고사건에 대한 상고를 기각한다.
상고 이후의 구금일수중 50일을 그 본형에 산입한다.
원심판결중 보호감호사건을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고인겸 피감호청구인(이하 피고인이라 칭한다)과 변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 피고사건에 관하여,
원심판결이 인용한 제1심 판결 거시의 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 이 사건 공소사실 즉 피고인은 1982.11.13. 12:20 경 동해시 북평동 소재 북평시장에서 피해자 전경자의 시장바구니속에 든 돈지갑을 훔치기 위하여 손을 집어 넣다가 동인에게 발각되는 바람에 그 목적을 이루지 못하여 미수에 그친 범행사실을 인정하기에 충분하니 거기에 소론과 같은 절도의 고의가 없었다던가 혹은 채증법칙의 위배로 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
2. 변호인의 보호감호사건에 관하여,
원심은 피감호청구인이 1975.11.4 부산지방법원 밀양지원에서 특수절도죄로 징역 1년6월을, 1978. 9.1 춘천지방법원에서 특수절도죄로 징역 2년 6월을 선고받아 각 그 시경 그 형의 집행을 종료하고, 1981.11.17 춘천지방법원 원주지원에서 절도죄로 징역 10월 집행유예 2년형을 선고받아 그 유예기간 중에 이 사건 절도미수 범죄사실을 범한 소위를 제1심 판결 거시의 증거에 의하여 인정하고, 피감호청구인이 범행 당시 타이탄트럭을 직접 운전하면서 식품상을 경영한 사실이 있다 할지라도 이 사건 범행수법과 전과기재 범행수법(소매치기)이 동일한 점, 출소시기와 이 범행시기, 범행장소 등을 종합하여 재범의 위험성을 인정하여 징역1년, 보호감호 7년을 선고한 제1심 판결을 유지한 것이다.
그러나 원심에서도 공인한 것처럼 피감호청구인은 1981.4.20경 주거지인 강릉시 내곡동 444의1에서 처와 딸, 여동생을 거느리고 동아연쇄점인 식품소매점포를 설치하고, 같은 달 20, 관할세무소에 주류판매신고를 필하여 주류판매업을 겸하는 한편, 네번에 걸친 운전면허시험을 거쳐 같은해 8.27 자동차운전면허를 얻고, 2.5톤 타이탄 트럭을 구입 손수 운전하여 인근 농어촌에서 생선과 야채등 속을 수집하여 와서 위 식품점에서 소매업을 영위하여 왔고 또한 1982. 여름 폭우로 강릉시 남대천 제방일부가 붕괴되어 거주지역인 내곡동 일원이 침수되었을때 위 타이탄 트럭으로 이웃 주민과 그 가재도구 등을 대피시키는 등 위험을 무릅쓰고 피해방지에 솔선수범의 선행을 하여 주민들의 감사와 존경을 받아 오게까지에 이른 정상 등은 공판기록 제148정 내지 제162정의 각 자료 및 제102정의 주민등록표와 원심증인 안천생의 증언을 종합하여 인정할 수 있고 또한 피고인의 상고이유서 기재내용의 일부와 공판기록 제128정을 검토하면, 범행당일에도 배추를 사기 위하여 현금 50만원을 갖고 갔다가 이 사건으로 경찰에 연행되어 조사받을 때 여동생인 공소외인을 통하여 그 돈을 집으로 보낸일이 있었음을 알 수 있으니 이 사건에서 재범의 위험성 유무에 관하여 판단컨대 피감호청구인은 한편에서는 선량한 사회인이 되려고 그 나름대로 혼신의 노력과 행동을 하는 반면 이 사건에서 처럼 갑자기 절취의사가 발동되고 그 악행의욕을 억제함에 단호성이 부족한 것으로 추찰되어 위와 같은 선행의욕을 격려하고 재생의 곧은 결의를 갖게 하여 피감호청구인의 사회복귀를 촉진시켜 봄이 바람직스럽다는 견해를 전제로 할 때 피감호청구인의 재범의 위험성 유무에 관하여 부정적으로 판단될 수도 있다 할 것이어서 결국 이런취지로 보여지는 변호인의 주장은 이유있다.
그러므로 이 사건 피고사건에 대한 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수중 일부를 그 본형에 산입하고, 보호감호사건은 파기하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사고로 사망한 피해자가 임기가 정하여진 직업에 종사하고 있었던 경우에 망인이 임기만료 후 일률적으로 일용노동에만 종사할 것으로 추정할 수는 없는 것이고, 망인의 연령, 교육정도, 종전 직업의 성질, 직업경력, 유사직종이나 다른 직종에의 전업 가능성과 확률, 그 밖의 사회적, 경제적 조건과 경험칙에 비추어 임기만료 후 장차 종사가능하다고 보여지는 직업과 소득을 조사심리하여 이를 일실수익 산정의 기초로 삼아야 할 것이다.

나. 사고 당시 만 54세 남짓이었고 27년 6개월 동안 수사사무관, 검찰서기관 등으로 근무하다가 검찰서기관으로 의원면직된 후 사고 당시까지 집달관으로 근무하여 온 망인이, 집달관으로서의 임기를 마친 후 법무사 자격을 취득하여 법무사로 종사할 수 있을 것이라고 한 원심의 판단을, 법무사의 자격을 규정한 법무사법 제4조 제1항 제1호의 규정 등에 비추어 수긍한 사례.

다. 망인이 장래 소속될 것으로 예상되는 지방법무사회의 개업법무사의 연령별 분포, 법무사의 업무와 성질 및 그 내용, 망인의 연령과 기대여명 등에 비추어 법무사의 가동연한을 만 70세가 될 때까지라고 본 원심의 조치를 수긍한 사례.

라. 공무원연금법상의 퇴직연금을 받던 사람이 타인의 불법행위로 인하여 사망한 경우에 그 유족이, 망인이 퇴직연금을 받지 못하게 됨으로써 얻은 손해배상청구권을 상속함과 동시에 유족연금을 지급받게 되었다면, 그 유족은 동일목적의 급부를 이중으로 취득하게 되는 것이므로 그 상속인에게 지급할 손해배상액을 산정함에 있어서는 위 망인의 일실퇴직연금액에서 유족연금액을 공제하여야 할 것인바, 이 경우에 공제하여야 할 유족연금액은 위 공무원연금법의 규정에 의하여 퇴직연금액의 100분의 70 상당액이어야 하고, 퇴직연금에서 생계비를 공제하여야 할 경우라고 하여도 그 생계비를 공제한 퇴직연금액의 100분의 70 상당액을 유족연금액으로 보아 공제할 것이 아니다.

주문
원심판결 중 일실수익손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각하고 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 집달관 및 법무사로서의 일실수익손해에 관하여
사고로 사망한 피해자가 임기가 정하여진 직업에 종사하고 있었던 경우에 망인이 임기만료 후 일률적으로 일용노동에만 종사할 것으로 추정할 수는 없는 것이고, 망인의 연령, 교육정도, 종전 직업의 성질, 직업경력, 유사직종이나 다른 직종에의 전업 가능성과 확률, 그 밖의 사회적, 경제적 조건과 경험칙에 비추어 임기만료 후 장차 종사가능하다고 보여지는 직업과 소득을 조사심리하여 이를 일실수익산정의 기초로 삼아야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심 판결의 이유설시를 인용하여 망 소외인이 이 사건 사고 당시 만 54세 남짓이었고 27년 6개월 동안 수사사무관, 검찰서기관 등으로 근무하다가 검찰서기관으로 의원면직된 후 이 사건 사고 당시까지 집달관으로 근무하여 온 사실을 인정한 다음 위 망인이 집달관으로서의 임기를 마친 후 법무사 자격을 취득하여 법무사로 종사할 수 있을 것이라고 판단하였는바, 원심이 적법하게 확정한 위와 같은 사실관계와 법무사의 자격을 규정한 법무사법 제4조 제1항 제1호의 규정 등에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
또 원심은 위 망인이 집달관의 임기를 마치고 소속될 것으로 예상되는 서울지방법무사회의 1990.11.경의 개업법무사의 연령별 분포, 법무사의 업무와 성질 및 그 내용 등에 비추어 법무사의 가동연한을 만 70세가 될 때까지라고 판단하였는바, 원심이 설시한 위와 같은 사정에다가 원심이 적법하게 인정한 위 망인의 연령과 기대여명 등을 고려하면 원심의 위와 같은 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 법리오해의 위법이 없다.
논지는 모두 이유 없다.
2. 일실퇴직연금손해에 관하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심 판결의 이유설시를 인용하여 위 망인은 검찰공무원을 퇴직한 후 공무원연금법에 따라 매월 금 883,984원의 연금을 지급받아 온 사실, 위 망인의 생계비는 퇴직연금을 포함한 총수입의 3분의 1이 소요되리라는 사실(다툼 없는 사실)을 확정하고, 공무원연금법 제56조, 제57조에 의하면 퇴직연금을 받고 있던 자가 사망한 경우에 그 유족은 퇴직연금의 100분의 70 상당을 유족연금으로 지급받게 되므로 위 망인은 이 사건 사고로 인하여 사고시부터 여명기한까지 퇴직연금 중 생계비를 공제한 금액의 100분의 30 상당액인 28,384,266원(883,984×2/3×30/100×160.5474)의 손해를 입은 것으로 판단하여 위 망인의 위 일실이익손해배상청구권을 상속한 원고들의 청구를 받아들이고 있다.
그러나 공무원연금법상의 퇴직연금을 받던 사람이 타인의 불법행위로 인하여 사망한 경우에 그 유족이 망인이 퇴직연금을 받지 못하게 됨으로써 얻은 손해배상청구권을 상속함과 동시에 유족연금을 지급받게 되었다면, 그 유족은 동일목적의 급부를 이중으로 취득하게 되는 것이므로 그 상속인에게 지급할 손해배상액을 산정함에 있어서는 위 망인의 일실퇴직연금액에서 유족연금액을 공제하여야 할 것인바, 이 경우에 공제하여야 할 유족연금액은 위 공무원연금법의 규정에 의하여 퇴직연금액의 100분의 70 상당액이어야 하고, 퇴직연금에서 생계비를 공제하여야 할 경우라고 하여도 그 생계비를 공제한 퇴직연금액의 100분의 70 상당액을 유족연금액으로 보아 공제할 것이 아니다.
원심이 확정한 위 사실관계에 의하면 위 망인은 이 사건 사고로 퇴직연금을 받지 못하게 됨으로써 매월 퇴직연금액에서 생계비를 공제한 금 598,322원(퇴직연금액 금 883,984원×1/3)상당의 일실수익손해를 입었고 한편 원고들은 매월 위 망인이 받던 퇴직연금의 100분의 70 상당인 금 618,788원 상당을 유족연금으로 지급받게 되었다는 것이므로, 원고들이 상속한 위 일실퇴직연금손해액보다 그들이 지급받게 될 유족연금액이 더 많음이 계산상 명백하여 원고들의 위 일실퇴직연금손해에 관한 청구는 이유가 없음에도 불구하고, 원심이 이와 달리 퇴직연금액에서 생계비를 공제한 금액의 100분의 70 상당액을 원고들이 지급받게 될 유족연금으로 보아 이를 퇴직연금에서 공제함으로써 그 일실손해액을 산정한 것은 공무원연금법 및 손해배상액산정에 관한 법리를 오해하였거나 이유모순의 위법을 저지른 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 기록에 의하여 상고장 및 상고이유서 기재내용을 살펴보아도 피고는 원심판결의 피고 패소부분 중 적극적 손해인 장례비에 관한 부분과 위자료부분에 관하여 아무런 상고이유를 개진하고 있지 않으므로 이 부분 상고는 기각을 면할 수 없다.
4. 그러므로 원심판결 중 일실수익손해에 관한 피고 패소부분을 파기환송하고 피고의 나머지 상고를 기각하며 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 한다.

[2] 제1심에서의 당사자 표시 변경이 당사자 표시정정에 해당하는 것으로서, 제1심이 소송당사자를 제대로 확정하여 판결하였음에도 불구하고, 항소심이 제1심에서의 당사자 표시 변경이 임의적 당사자 변경에 해당하여 허용될 수 없는 것이라고 잘못 판단하여 소송당사자 아닌 자를 소송당사자로 취급하여 변론을 진행시키고 판결을 선고한 경우, 진정한 소송당사자에 대하여는 항소심 판결이 아직 선고되지 않았다고 할 것이고, 진정한 소송당사자와 사이의 사건은 아직 항소심에서 변론도 진행되지 않은 채 계속중이라고 할 것이므로 진정한 소송당사자는 상고를 제기할 것이 아니라 항소심에 그 사건에 대한 변론기일지정신청을 하여 소송을 다시 진행함이 상당하며, 항소심이 선고한 판결은 진정한 소송당사자에 대한 관계에 있어서는 적법한 상고 대상이 되지 아니한다.

주문
상고를 각하한다. 상고비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

이유
상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 준비서면 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 '대한예수교장로회 순천순광교회'가 그 대표자를 김철호로 하여 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하고 소송을 진행하던 중 제1심 7차 변론기일에 이르러 위 김철호는 그가 '대한예수교장로회 순천순광교회'의 대표자로 이 사건 소송을 수행하는 것이 아니고 위 교회 교인들의 선정당사자로서 이 사건 소송을 수행하고 있다고 진술하였으나 제1심 제10차 변론기일에서 진술된 피고 제출의 1994. 5. 12.자 준비서면과 제1심 제11차 변론기일에서 진술된 원고 제출의 1994. 5. 25.자 준비서면까지 원고가 '대한예수교장로회 순천순광교회'로 표시되었음에도 불구하고 제1심법원은 위 김철호의 진술에 따라 '대한예수교장로회 순천순광교회'가 아닌 위 김철호를 포함한 83명(원심판결의 84명은 오기로 보인다)의 선정자가 선정당사자로 선임한 위 김철호를 원고로 하여 판결을 선고하였는바, 위와 같이 원고를 '대한예수교장로회 순천순광교회'에서 선정당사자 김철호로 변경함은 임의적으로 당사자를 변경하는 것으로서 허용될 수 없다고 판단한 후 위 김철호를 원고(선정당사자)로 한 제1심판결을 취소하고 '대한예수교장로회 순천순광교회'를 원고로 하여 그 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.
2. 그런데 기록에 의하면, 이 사건 소장의 원고표시란에는 '대한예수교장로회 순천순광교회 대표자 담임목사 김철호'라고 기재되어 있고, '대한예수교장로회 순천순광교회당회의인'이라는 날인이 되어 있기는 하나, 그 청구의 내용은 '원고 김철호 목사'와 그의 가족들 및 '대한예수교장로회 순천순광교회'의 교인들이 피고의 가처분으로 인하여 김철호 목사가 6개월 동안 교회에 출입하지 못함으로써 정신적 고통을 입었으므로 그 손해배상으로써 원고 김철호에게 금 30,000,000원, 원고 김철호의 가족들에게 합계 금 45,000,000원, 교인 76명에게 합계 금 152,000,000원의 지급을 구한다는 것이고, 소장의 첨부서류로서 "대한예수교장로회 순광교회 담임목사 김철호에게 소송선정당사자로 위임하고 본 소송에 관한 모든 권한을 위임합니다."라는 내용으로 위임자 83명이 기명날인한 소송위임장을 제출하였으며, 그 후 김철호 등 83명의 이름으로 '김철호를 소송수행자(원고)로 선정한다'는 내용의 '선정당사자(원고) 선정서'를 제출하고, 제1심 제7차 변론기일에 이르러 "원고(선정당사자)는 대한예수교장로회 순광교회의 대표자로 이 사건 소송을 수행하는 것이 아니고, 위 교회 교인들의 선정당사자로 소송을 수행하고 있다."고 진술하자, 제1심은 이 사건 원고를 대한예수교장로회 순광교회가 아니라 원고를 비롯한 교인 83명이 원고를 당사자로 선정하여 진행하는 손해배상청구소송으로 보고 소송을 진행하여 원고 일부승소판결을 선고하였는데, 원심은 다시 이 사건 원고를 '대한예수교장로회 순천순광교회'로 보고 그에게 항소장부본을 송달한 뒤 변론을 진행하여 위와 같은 판결을 선고한 것임을 알아 볼 수 있다.
그러나 당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 하는 것이다( 대법원 1965. 12. 21. 선고 65누104 판결, 1995. 1. 12. 선고 93후1414 판결, 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결 등 참조). 이 법리와 위에서 확정한 사실관계를 종합하여 검토하여 보면, 이 사건 소는 김철호 등 83명이 김철호를 선정당사자로 선정하여 제기한 것으로 보아야 할 것이고, 제1심이 이 사건 원고의 표시를 '대한예수교장로회 순천순광교회 대표자 담임목사 김철호'에서 '원고(선정당사자) 김철호'로 변경한 것은 당사자의 동일성이 인정되는 범위 내에서의 당사자 표시정정에 지나지 않는다고 할 것임에도 불구하고 원심이 이 사건의 원고를 '대한예수교장로회 순천순광교회'로 보고 '선정당사자 김철호'로 변경하는 것은 임의적 당사자 변경에 해당하여 허용될 수 없다는 전제 아래 '대한예수교장로회 순천순광교회'에게 항소장부본을 송달한 후 그를 원고로 취급하여 변론을 진행하여 판결을 선고한 것은 소송당사자 아닌 자를 소송당사자로 보고 소송을 진행하여 판결을 한 것이므로 이 사건 원고에 대하여는 항소심 판결이 아직 선고되지 않았다고 할 것이고, 원고와 사이의 이 사건은 아직 원심에서 변론도 진행되지 않은 채 계속중이라고 할 것이므로 원고는 상고를 제기할 것이 아니라 원심에 이 사건에 대한 변론기일지정신청을 하여 소송을 다시 진행함이 상당하다고 할 것이며, 원심이 선고한 판결은 원고에 대한 관계에 있어서는 적법한 상고대상이 되지 아니한다. 따라서 이 사건 상고는 부적법하다고 할 것이다.
3. 그러므로 상고를 각하하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공중위생법 제8조 제1항의 규정에 의하여 영업을 타인에게 양도한 경우에는 양도 전에 당해 영업에 행하여진 처분의 효과는 양수인이 이를 승계한다고 규정한 같은 법시행령규칙 제41조 『별표7』행정처분기준 1.가.(2)는 양도인에 대하여 이미 행하여진 처분의 효과를 양수인이 승계한다는 취지에 불과한 것으로서 양도인에 의한 위법행위의 효과를 양수인이 승계한다는 취지는 아니므로 양수인이 양도인의 법령위반사실을 알고 영업을 양수하였다는 특별한 사정이 없다면 양도인의 공중위생법 위반사실을 이유로 양수인에 대하여 한 행정처분은 위법하다.

주문
1. 피고가 1989.10.16.자로 원고에 대하여 한 서울 (상세주소 생략) 소재 (명칭 생략)이용원의 영업장폐쇄명령은 이를 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 처분의 경위
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(행정처분), 갑 제2호증(신고필증), 을 제4호증의 1(승계신청서), 2(인감증명)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1989.8.10. 소외 1로부터 동인이 피고로부터 허가를 받아 운영하고 있던 주문 제1항 기재의 이용원(이하에서는 이 사건 이용원이라고 한다)의 허가권과 시설 등 영업을 양도받고, 같은 달 12. 피고에게 영업자지위승계신고와 이용개설신고를 마친 다음, 같은 장소에서 이용업을 영위한 사실, 피고는 이 사건 이용원의 전 허가명의자인 소외 1이 같은 해 7.5.위 이용원에게 고객에게 음란행위를 제공하였다는 이유로, 같은 해 10.16. 원고에 대하여 이 사건 이용원의 영업장폐쇄명령(이하에서는 위 명령을 이 사건 처분이라고 한다)을 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
2. 이 사건 처분의 적법성에 관한 판단
가. 원고는 이 사건 청구원인으로서, 이 사건 이용원의 양도자인 소외 1이 같은 해 7.5. 위 이용원에서 고객에게 음란행위를 제공한 사실이 없을 뿐만 아니라, 가사 그런 사실이 있었다고 하더라도, 위와 같은 사실을 전혀 알지 못한 상태에서 위 영업을 양수한 원고에 대하여, 소외 1의 행위를 이유로 원고에 대하여 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.
나. 살피건대, 공중위생법 제12조 제2항 제4호의 규정에 의하면, 이용업자는 소님에게 윤락행위, 음란행위 기타 선량한 풍속을 해하는 행위를 알선 또는 제공하거나, 이에 대한 손님의 요청에 응하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 같은 법 제23조 제1항은 구청장 등은 영업자가 같은 법이나 같은 법에 의한 명령에 위반한 때에는 영업장폐쇄명령 등의 행정처분을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 한편 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(범죄입건 및 송치통보), 을 제5호증의 1(사건처리결과조회), 2(통보), 3(처분결과증명), 4(진술조서)의 각 기재와 증인 소외 2의 일부증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 이용원의 양도자인 소외 1은 같은 해 7.5. 20:00경 위 이용원에서, 이발을 하기 위하여 온 고객인 소외 2의 발을 씻어 주고, 얼굴에 오이팩을 발라 눈을 가리고 안마를 하면서, 손으로 성기를 만지는 등의 퇴폐행위를 하여주고, 그 대가로 금 30,000원을 받은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제3호증의 1의 기재와 증인 소외 2, 소외 3의 각 일부증언은 그대로 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
다. 그런데, 이용원에 관한 허가명의의 승계가 이루어지고, 전 허가명의자가 이용원에게 음란행위의 제공 등 공중위생법 위반의 행위를 한 경우, 그로 인한 불이익처분은 위와 같은 행위를 한 전 허가명의자에 대하여만 할 수가 있다고 할 것이고, 허가승계인에게 전 허가명의자인 법령위배사실을 알고도 이를 승계하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 이를 이유로 선의의 허가승계인에 대하여 불이익처분을 할 수는 없다고 할 것인바, 이 사건 이용원의 허가승계인인 원고가 소외 1의 위법행위를 알고서도 이를 승계하였다는 등의 특단의 사정을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서, 소외 1의 법령위배행위를 이유로 원고에 대하여 한 피고의 이 사건 처분은 위법함을 면치 못한다고 할 것이다. {피고는, 원고가 소외 1의 위법행위의 효과를 승계하는 근거로, 같은법시행규칙 제41조 별표 7 1. 가. (2)의 " 법 제8조 제1항의 규정에 의하여 영업을 타인에게 양도한 경우에는 양도 전에 당해 영업에 행하여 처분(이미 처분기간이 경과한 처분, 처분기간이 진행중인 처분을 포함한다)의 효과는 양수인이 이를 승계한다"는 규정을 원고가 알고 영업을 양수한 사실을 들고 있는 듯 하나, 위 규정은 양도인에 대하여 이미 행하여진 처분의 효과를 양수인이 승계한다는 규정으로서 양도인의 위법행위의 효과를 양수인이 승계한다는 규정은 아니므로, 원고가 이와 같은 규정을 알고 위 영업을 양수하였다고 하더라도 위와 같은 결론에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다.}
3.결론
그렇다면, 피고의 이 사건 처분이 위법한 것임을 이유로 하여, 위 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유가 있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.