Summary:
가. 법원재난에 기인한 민형사사건임시조치법 제2조의 상소장 부본의 부본은 민사소송법상 소위 부본에 한하는 것이 아니고 당시 상소장의 내용을 구현한 것이면 등본 또는 사본도 이를 포함한다.

나. 기록이 멸실된 사건의 공소심에서 제1심에서 한 증거를 원용하려면 이를 다시 신청 또는 제출하여 멸실된 증거의 원상회복을 구하지 않는 한 이를 포기한 것으로 본다.

주문
본건 상고를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유 제1점은 공소의 적법여부와 법원재난에 기인한 민형사사건 임시조치법에 의한 소명방법의 적법여부 등은 재판관의 직권조사사항에 속함으로 당사자의 책문유무에 불관하고 법원에서 차를 심사처리하여야 할 것이다. 본건 기록에 의하면 본건은 단기 4283년 대구법원청사의 화재에 기인하여 소송기록이 소실되었던 안건으로서 기히 제1심에서 패소의 판결을 받았던 피고가 기록소실 이전에 있어 공소신립을 하였다는 이유하에서 조치법 제2조에 규정된 소명방법을 원심에 제출하였다고 함에 있으나 전기 법조에 의한 소명방법에 있어서는 소명당사자가 상소인인 경우에는 반드시 상소장의 부본을 제출하는 외에 사건계속의 소명방법을 제출하여야 할 것이다. 즉 상소장부본의 제출이 절대요건이 되는 것이며 상소장의 부본제출이 없이 하는 소명방법은 도저히 허용되지 않는 것이다. 그러한 바 본건에 있어서는 공소장의 부본을 제출치 않고 소송답변서 제1심 판결 급 공소장부본에 의하여 등사하였다는 소외 1 작성명의의 각 사본만이 기록에 편철되어 있을 뿐이고 그 제출된 일시가 하특인가를 인식할 수도 없음으로 결국 본건은 공소계속의 유무 급 차에 대한 소명방법이 적법히 제출되었는지 부함인지를 도저히 확인할 수 없음. 그럼에 불구하고 원심은 차등 직권조사에 속한 사항을 심결치 않고 직히 본안에 대한 판결을 한 것은 도저히 위법임을 면치 못할 것이라는 데있다. 그러나 기록은 심사한바 본건은 단기 4282년 2월 21일 제1심인 대구지방법원에서 원고승소의 판결언도가 있었고 동년 4월 18일 피고로부터 이에 대한 공소를 한 동 공소사건이 대구고등법원에 계속 중 동년 11월 18일 동 법원화재로 인하여 동 사건기록이 소실되었음으로 동 4283년 5월 16일 피고로부터 소장답변서 각 사본, 제1심판결 정본, 공소장사본 및 단기 4280년 4월 18일 본건 공소가 있었다는 대구지방법원의 증명서를 첨부하여 대구고등법원에 법원재난에 기인한 민형사 사건 임시조치법 제2조에 의한 절차를 이천한 사실을 인정할 수 있는바 소론은 (1)동조에는 첨부서류로 상소장부본이라고 있음으로 우 공소장사본은 소정요건을 구비치 못한 것이라는데 있으나 상소장부본은 상대방원고에게 송달되였을 것임으로 피고로서는 이를 소지치 못할 것이고 이를 상대방인 원고로부터 차용할 외 도리가 없는 바 이 절차는 이를 일정한 기간 내에 하여야 함으로 만일 원고가 이에 응하지 않으면 피고는 법정기간 내에 우 절차를 할 방도가 없게 되어 불이익을 받게 될 것임으로 동조의 부본이라 함은 민사소송법상 소위 부본에 한할 것이 아니고 당시 공소장의 내용을 구현한 것이면 등본 또는 사본도 이를 포함한 것이라 봄이 타당할 것이며 (2)우 절차의 일시를 확인할 수 있다는 것이나 기록 중에 편철된 인증서(제1장)기재에 의하면 동 법원 화재로 인한 소실기록에 대한 절차의 법정기간 내인 단기 4283년 5월 16일에 피고가 우 절차를 완료한 사실을 인정할 수 있음으로 소론은 이유없다.
동 제2점은 원심의 단기 4285년 7월 19일 구두변론조서에 의하면 「당사자는 원심 즉 제1심 구두변론의 결과를 진술하고」라고 기재되었음. 그러나 전항 기술한 바와 같이 본건은 일건기록이 법원화재에 의하여 소실된 사실이 명백한 것인즉 제1심의 구두변론의 결과여하는 도저히 차를 고징할 여지가 없으며 따라서 당사자의 전기 원심에서의 진술을 기초로 하여 한 원판결은 결국 구두변론에 의하지 아니한 것에 귀착되여 당연히 파훼되여야 할 것이며 불연하다하더라도 우 당사자의 사실진술 급 증거방법이 불명확한 것에 불외함으로 원심은 당연히 석명권을 행사하여 그 주장 급 입증취지를 명백히 하여야 할 의무가 있을 것이며 따라서 당사자의 사실상 주장 급 증거방법의 제출 등에 관하여는 반드시 제1심에서의 그것과 동일한 정도에서 진술케하고 또는 제출케함에 의하여 비로서 당사자의 제1심 구두변론의 결과에 대한 진술이 유효 또는 유의의하게 될 것이다. 그럼에 불구하고 원판결은 전기와 같은 석명의무를 망각하고 법률에 말효하고 소송에 무경험한 원고본인에 대하여 소송지도의 임무를 수행치 않고 제1회구두변론시에 우연히 재정한 소외 2의 재정증인신문을 촉구하여 형식적으로 수어의 신문을 한 후 즉시 변론을 종결하고 동 증인의 증언은 신용치 않는다는 일언하에서 원고의 청구를 기각한 것은 석명권 불행사 내지 심리부진의 위법이 있다는 데 있고
동 제3점은 그리고 또 전기 제1심 구두변론조서에 의하면 당사자는 운운 「원판결의 사실적시와 같이 진술하다」 라고 기재되어 있으나 그러하나 전기한 바와 같이 본건 기록 중의 제1심 판결은 법원서기의 인증이 있는 판결정본이 아니고 역시 소외 1 작성명의의 사본에 불과함으로 차에 의한 사건계속의 소명방법이 부적법한 것은 기술한 바이며 동 원본이 소실된 판결정본과 기 내용이 부합되는가를 증명키 난할 뿐 아니라 우 변론조서에 지시한 원판결은 소실된 원판결을 지칭한 것인즉 동 원판결이 소실되여 존재치 않는 이상 우 당사자가 원판결 적시와 같이 사실상 진술을 하였다는 것은 결국 가공적인 동시에 원판결이 그 사실란에 게기한 원고의 주장사실도 역시 가공적 사실에 귀착되며 따라서 원판결은 이 점에 있어서도 구두변론을 기인치 않고 사실을 확정한 위법이 있다는 데 있고
동 제4점은 전기 소외 1 작성명의의 판결사본이 진정한 원판결과 부합하다면 원고는 제1심에서 갑 제1호증(매주의 대금영수증)을 제출하고 증인으로서 소외 4, 소외 5의 신문을 신청하였으며 제1심판결은 우기 각 증인의 공술 급 갑호증에 의하여 원고가 정히 본건 토지를 일본인 송본식개로부터 매수한 사실을 인정할 수 있다고 인정하여 원고의 승소판결을 하였던 것이다. 그럼으로 원심에서 전기 원고의 제1심 구두변론에 대한 진술의 내용을 석명하여 제1심과 동일한 증거방법을 시행하였다면 제1심과 동일한 인정을 할 수 있었을 것이다. 그럼에 불구하고 원판결은 차거에 출치 않고 원심증인 소외 2를 제외하고는 차에 원고의 본건 토지매수사실을 인정할만 한 증거가 없다고 하여 원고의 청구를 기각한 것은 부당하게 증거방법을 두색한 위법 또는 심리부진의 위법이 있다. 「더구나 별지첨부한 인낙서는 단기 4281년 12월 20일 피고인 국의 일개기관으로서 적산농지의 관리의 임무에 종사하고 있는 현풍지방구 서장 소외 3의 작성한 서면인바 차에 의하면 당시 본건 토지는 그 소유자인 일본인이 매각코자 함에 제하여 해당소작인이 지질하품으로 인하여 매수를 거부함으로 원고가 매수함에 지하였다는 사실을 인낙한 사실을 명인함에 족한 바 원고는 소송의 경험이 없는 까닭으로 여사한 유력증거도 제출치 못하고 원심에서 1회구두변론만으로 변론이 종결되여 패소의 비경에 함입한것이며 차 반면에 있어 원심은 원고본인소송에 있어 소송지도를 적절히 하지 아니한 불친절의 위법이 있다는데 있다.
심안하니 우리 민사소송상 공소심이 속심으로 제1심에서한 소송행위가 공소심에서 그 효력을 지속하여 공소심에서 당사자의 구두변론의 결과에 관한 진술에 의하여 당사자가 이를 포기 또는 유효히 철회하지 아니하는 한 제1심에서 한 증거조사의 결과 등은 공소심이 소송자료로 하여함은 소론과 같으나 본건과 같이 1심기록이 멸실된 사건에 있어서는 공소심에서 제1심에서 한 증거조사의 결과를 확인할 도리가 없음으로 당사자가 공소심에서 이를 원용하려면 제1심에서 제출한 서증은 이를 다시 제출하고 제1심에서 신문한 증인은 다시 신문을 구하여 멸실된 증거의 원상회복을 구하여야 할 것인 바 원심구두변론조서기재에 의하면 원고가 제1심판결 기재사실을 진술한 후 주장사실을 입증하기 위하여 증인 소외 2의 신문만을 구할 뿐이고 제1심에서 제출한 갑 제1호의 제출 및 증인 소외 4, 소외 5의 신문을 구한 형적이 없는 점으로 보아 원고는 전시 제1심증거는 이를 포기한 것으로 볼 수 있으며 원심은 이를 포기한 것으로 보고 신청증인을 신문한 후 그 결과에 의하여 판단한 것임으로 이를 원심이 석명 의무를 해태한 것이라고 할 수 없는 것이다. 그러면 소론은 모두 이유없고 따라서 본건 상고의 이유없음이 명백함으로 민사소송법 제401조 및 소송비용에 관한 동법 제89조 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다.


Summary:
[1] 민사집행법 제300조 제2항이 규정한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 성질상 주장 자체에 의하여 다툼이 있는 권리관계에 관한 정당한 이익이 있는 자가 가처분 신청을 할 수 있고, 그 경우 주장 자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 자를 피신청인으로 하여야 한다. 한편 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 행정행위 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다.

[2] 채권자 갑이 채무자 을에 대한 대여금채권을 담보하기 위해 을 소유의 개인택시에 대한 근저당권을 설정하고 을에게서 ‘여객자동차운송사업면허 불처분각서’를 받았는데 위 개인택시와 더불어 면허를 처분할 우려가 있어서 을에 대하여 면허의 처분금지가처분을 구함과 아울러 관할 행정청을 제3채무자로 하여 위 면허의 채무자명의 변경금지가처분을 구한 사안에서, 면허의 채무자명의 변경금지를 구하는 부분은 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 면허 처분에 따른 인가 금지를 구하는 것이므로 허용될 수 없지만, 을을 상대로 면허의 처분금지를 구하는 부분은 위 각서에 기한 면허의 처분금지청구권이라는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위한 것으로서 허용될 수 있다고 한 사례.

주문
원심결정 중 채무자에 대한 처분금지가처분신청에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
민사집행법 제300조 제2항이 규정한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 가처분의 성질상 그 주장 자체에 의하여 다툼이 있는 권리관계에 관한 정당한 이익이 있는 자는 그 가처분의 신청을 할 수 있고, 그 경우 그 주장 자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 자를 피신청인으로 하여야 한다 ( 대법원 1963. 2. 7. 선고 62다820 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 96다15916 판결 등 참조). 한편 민사집행법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다( 대법원 1992. 7. 6.자 92마54 결정 등 참조).
원심결정 이유와 기록에 의하면, 재항고인의 이 사건 가처분 신청원인은 재항고인이 2009. 2. 17. 채무자에게 2,000만 원을 대여하면서 그 대여금채권을 담보하기 위해 채무자 소유의 전북30바 (이하 생략)호 개인택시에 대한 근저당권을 설정하면서 채무자로부터 위 개인택시에 관한 여객자동차운송사업면허(이하 ‘이 사건 면허’라 한다)를 제3자 등에게 양도하거나 담보제공 등 처분하지 않겠다는 내용의 ‘여객자동차운송사업면허 불처분각서’(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 받았는데 채무자가 위 개인택시와 더불어 이 사건 면허를 처분할 우려가 있으므로 채무자에 대하여 이 사건 면허의 처분금지가처분을 구함과 아울러 이 사건 면허의 관할 행정청인 전주시장을 제3채무자로 하여 이 사건 면허의 채무자명의 변경금지가처분을 구하는 것임을 알 수 있는바, 이는 이 사건 각서에 기한 이 사건 면허의 처분금지청구권이라는 권리관계에 대하여 민사집행법 제300조 제2항에 규정된 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 신청하는 취지를 포함하고 있는 것으로 보아야 한다.
이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 비록 이 사건 가처분 신청 중 이 사건 면허의 관할 행정청인 전주시장을 제3채무자로 하여 이 사건 면허의 채무자명의 변경금지를 구하는 부분은 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 위 면허 처분에 따른 인가의 금지를 구하는 것이므로 허용될 수 없다고 할 것이지만, 채무자를 상대로 이 사건 면허의 처분금지를 구하는 부분은 재항고인이 이 사건 각서에 기한 이 사건 면허의 처분금지청구권이라는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여 채무자를 상대로 그 처분금지가처분을 신청할 수 있다고 보아야 하므로, 원심으로서는 이 부분에 대하여 피보전권리의 존부와 보전의 필요성 등에 관해 나아가 심리·판단하였어야 한다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 이 사건 면허와 같은 자동차운송사업면허의 경우 법원이 강제집행의 방법으로 이를 압류하여 환가하기에는 적합하지 아니하다는 이유만으로 이 사건 처분금지가처분신청을 모두 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심결정은 그 중 전주시장에 대한 명의변경금지가처분신청에 관한 부분에 있어서는 이유를 달리할 뿐 그 결론에 있어 옳다고 할 것이나, 채무자에 대한 처분금지가처분신청에 관한 부분에 있어서는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 원심결정 중 채무자에 대한 처분금지가처분신청에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 나머지 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 민법상 법인의 이사 선임 결의에 하자가 있는 경우에는 당해 이사 개인을 상대로 한 직무집행정지 가처분을 통해 권리 구제를 꾀하여야 하고, 만연히 법인을 상대로 한 선임결의의 효력정지가처분을 신청하여서는 아니 된다.

[2] 채권자 갑이 을을 채무자 법인의 대표권 있는 이사로 선임한 총회 결의가 무효임을 주장하며 그 선임결의의 효력정지를 구한 사안에서, 채무자 법인을 상대로 선임결의의 효력정지를 구하는 것보다는 대표권 있는 이사 개인을 상대로 직무집행정지를 구하는 것이 더욱 합리적인 분쟁해결 방법이라 할 것이어서, 가처분을 인용할 만한 피보전권리와 보전의 필요성을 인정하기 어렵다고 한 사례.

주문
1. 채권자의 항고를 기각한다.
2. 항고비용은 채권자가 부담한다.

이유
1. 제1심결정의 경위
채권자는 신청외 1을 중앙회장으로 선임한 채무자 법인의 2009. 10. 20.자 임시총회(이하 ‘이 사건 총회’라 한다) 결의가 무효라고 주장하며 서울남부지방법원 2009카합1100 총회효력정지가처분 신청을 제기하였는데, 위 법원은 2009. 11. 23. 피보전권리나 보전의 필요성에 대한 소명이 부족하다는 이유로 위 신청을 기각하는 제1심결정을 하였다.
2. 주장 및 판단
가. 신청원인의 요지
채권자는, 채무자 법인이 이 사건 총회에서 신청외 1을 중앙회장으로 선출한 결의는 당시 채무자의 대표자였던 중앙회장 신청외 2가 총회를 소집하지 아니하였고, 중앙회장의 대의원 선출권을 박탈한 채 이루어졌으며, 총회 개최 7일 전에 통지하도록 한 정관 규정을 준수하지 아니하였고, 정당한 자격이 없는 대의원들에 의하여 이루어졌기 때문에 무효이므로 시급히 가처분으로 그 효력을 정지하여야 한다고 주장한다.
나. 판단
살피건대, 이 사건 가처분신청은 이 사건 총회에서 신청외 1을 채무자 법인의 중앙회장, 즉 대표권 있는 이사로 선임한 결의의 효력을 정지하여 달라는 것으로 사실상 채무자를 상대로 신청외 1의 이사 직무집행정지를 명하는 것과 같은 내용의 신청이다.
그런데 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서 채무자가 될 수 있는 자는 채권자가 주장하는 법률상 지위와 정면으로 저촉되는 지위에 있는 자에 한정되므로, 단체의 대표자 선임 결의의 하자를 이유로 한 직무집행정지 가처분에 있어서는 대표자 개인만이 채무자가 되고, 단체는 당사자 적격을 갖지 못한다고 보는데( 대법원 1997. 7. 25. 선고 96다15916 판결 등 참조), 만일 이 사건과 같이 단체를 상대로 한 대표자 선임결의의 효력정지가처분을 허용한다면, 이는 사실상 단체를 상대로 한 직무집행정지가처분을 인정하는 것과 동일한 결과가 된다.
한편, 우리 민법은 채무자와 같은 민법상 사단법인의 이사 직무집행정지 가처분을 인용할 경우에는 법원에서 직무대행자를 선임하여 법인의 통상 사무에 속한 행위를 하도록 하고, 상무 외의 행위에 대해서는 법원의 허가를 얻도록 함으로써( 제52조의2, 제60조의2 제1항), 직무대행자로 하여금 해당 법인을 운영하게 하면서 법원의 허가를 얻어 사원총회를 개최하여 적법한 방식으로 새로운 이사를 선임할 수 있는 길을 열어두고 있는 반면, 이사 선임결의의 효력정지가처분에 관해서는 직무대행자 선임에 관해 아무런 규정이 없으므로, 선임결의의 효력이 정지되더라도 누가 어떠한 방법으로 그 하자를 치유할 것인지에 관해 적법한 해결책을 상정하기 어렵고, 오히려 그로 인해 이사 선임을 둘러싼 법인 내부의 혼란이 가중될 개연성이 적지 아니하다.
또한, 민법상 법인의 이사 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 발령되면 법원의 촉탁에 의해 그 사항이 법인등기부에 등재되어 외부에 공시됨으로써 제3자에 대한 대항력을 갖추게 되고( 민법 제52조의2, 제54조 제1항, 민사집행법 제306조) 이로써 거래 안전의 보호를 도모할 수 있는데 반해, 이사 선임결의의 효력정지가처분에 관해서는 그에 대응하는 등기절차가 법문에 규정되어 있지 아니하여 이를 법인등기부에 공시할 수 없고, 따라서 법인과 거래하는 제3자의 안전을 해할 가능성이 높아지게 된다.
이러한 사정들을 종합해 보면, 민법상 법인의 이사 선임 결의에 하자가 있는 경우에는 당해 이사 개인을 상대로 한 직무집행정지 가처분을 통해 권리 구제를 꾀하여야 하고, 만연히 법인을 상대로 한 선임결의의 효력정지가처분을 허용하여서는 아니 될 것이다.
민사집행법 제300조 제2항은 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 한해서만 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 발령하도록 정하고 있는바, 이 사건과 같은 경우에는 앞서 본 바와 같이 채무자 법인을 상대로 선임결의의 효력정지를 구하는 것보다는 대표권 있는 이사 개인을 상대로 직무집행정지를 구하는 것이 더욱 합리적인 분쟁해결 방법이라 할 것이어서, 이 사건 가처분을 인용할 만한 보전의 필요성을 인정하기 어렵다고 하겠다.
3. 결론
그렇다면 채권자의 이 사건 가처분신청은 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심결정은 이와 결론이 같아 정당하므로 채권자의 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary: 인감증명법 제12조 제1항, 동법시행령(2002. 12. 31. 대통령령 제17867호로 개정되기 전의 것) 제13조 등 인감증명의 신청과 인감증명서의 발급에 관한 법령의 규정에 의하면, 인감의 증명을 신청함에 있어서 그 용도가 부동산매도용일 경우에는 부동산매수자란에 매수자의 성명(법인인 경우에는 법인명), 주소 및 주민등록번호를 기재하여 신청하여야 하지만 그 이외의 경우에는 신청 당시 사용용도란을 기재하여야 하는 것은 아니고, 필요한 경우에 신청인이 직접 기재하여 사용하도록 되어 있으며, 사용용도에 따른 인감증명서의 유효기간에 관한 종전의 규정도 삭제되어 유효기간의 차이도 없으므로 인감증명서의 사용용도란의 기재는 증명청인 동장이 작성한 증명문구에 의하여 증명되는 부분과는 아무런 관계가 없다고 할 것이므로, 권한 없는 자가 임의로 인감증명서의 사용용도란의 기재를 고쳐 썼다고 하더라도 공무원 또는 공무소의 문서 내용에 대하여 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출한 경우라고 볼 수 없으므로 공문서변조죄나 이를 전제로 하는 변조공문서행사죄가 성립되지는 않는다.

주문
각 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 변호인의 상고이유에 대하여
원심이 인용한 제1심판결 이유에 명시된 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 판시 사문서위조, 위조사문서행사, 사문서변조, 변조사문서행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 각 점에 대하여 범죄의 증명이 있다고 보아 유죄로 처단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
인감증명법 제12조 제1항, 동법시행령(2002. 12. 31. 대통령령 제17867호로 개정되기 전의 것) 제13조 등 인감증명의 신청과 인감증명서의 발급에 관한 법령의 규정에 의하면, 인감의 증명을 신청함에 있어서 그 용도가 부동산매도용일 경우에는 부동산매수자란에 매수자의 성명(법인인 경우에는 법인명), 주소 및 주민등록번호를 기재하여 신청하여야 하지만 그 이외의 경우에는 신청 당시 사용용도란을 기재하여야 하는 것은 아니고, 필요한 경우에 신청인이 직접 기재하여 사용하도록 되어 있으며, 사용용도에 따른 인감증명서의 유효기간에 관한 종전의 규정도 삭제되어 유효기간의 차이도 없으므로 인감증명서의 사용용도란의 기재는 증명청인 동장이 작성한 증명문구에 의하여 증명되는 부분과는 아무런 관계가 없다고 할 것이다 .
따라서 권한 없는 자가 임의로 인감증명서의 사용용도란의 기재를 고쳐 썼다고 하더라도 공무원 또는 공무소의 문서 내용에 대하여 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출한 경우라고 볼 수 없으므로 공문서변조죄나 이를 전제로 하는 변조공문서행사죄가 성립되지는 않는다고 볼 것이다.
원심이, 같은 취지에서, "피고인들이 공모하여 정일철의 승낙 없이, 서울 서초구 서초 제2동장이 정일철에게 발행한 이 사건 인감증명서 2통의 사용용도란에 기재된 토지사용승인용(70㎡)의 '70'을 지운 후 '135'로 기재하여 공문서인 위 각 인감증명서를 변조하고, 이를 성남시 분당구청 공무원에게 일괄 제출하여 행사하였다."는 취지의 이 사건 공문서변조, 변조공문서행사의 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공문서변조죄에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1490 판결은, 인감증명을 받으려는 자는 용도를 기재한 원서를 증명청에 제출하여야 하고, 그 기재한 용도에 따른 인감증명서가 발급되면, 그 용도기재의 여하에 따라 인감증명서의 유효기간이 달라지도록 규정하고 있던 구 인감증명법시행령(1985. 6. 29. 대통령령 제11715호로 개정되기 전의 것)이 시행될 때의 사안에 관한 것으로, 이 사건에서 원용하기에는 적절치 아니하므로, 원심판결에 판례위반의 위법이 있다고도 할 수 없다.
3. 피고인 2의 상고에 대하여
피고인 2는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에 상고이유의 기재도 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나, 피고인 1에 대한 사건과 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다.
4. 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 의료과오를 원인으로 하는 소송사건에 있어서는 그 증거가 모두 병원 또는 의사측에 편중되어 있고, 환자로서는 그 의료행위의 과정도 알 수 없는 것이므로, 환자의 수술 후의 건강상태가 수술 직전에 비하여 '예상하지 않은 뜻밖의 상태'로 바뀌었다면, 병원측에서 그와 같은 수술 후의 상태는 현재의 의학수준상 피할 수 없는 것이고, 수술담당의사측으로서는 아무런 시술상의 과실이 없었다는 것을 주장 입증하지 아니하는 한 의료과오의 책임을 면할 수 없다.

주문
1. 원심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 원고 1에게 피고 1 학교법인은 금 449,339,613원, 피고 2는 피고 1 학교법인과 연대하여 위 금원 중 금 439,075,643원 및 위 각 금원 중 별지 제3 손해액계산표의 '손해액'란 기재 각 금원(피고 2에 대하여는 수술비 반환금 10,263,970원은 제외)에 대하여 같은 계산표 '지연이자기산일'란 기재 각 날짜부터 1994.6.22.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
나. 피고들은 연대하여 원고 조명옥에게 금 5,000,000원, 원고 3에게 금 1,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 1985.6.1.부터 1994.6.22.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고 1, 조명옥의 나머지 청구를 각 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 5등분하여 그 3은 피고들의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 손해배상 책임 등의 발생
가. 기초사실
다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1,13,16호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
(1) 원고 1은 1981년경부터 경부동통, 우측상지의 방사통 및 저린감이 있고, 우측상지의 삼두박근이 약화되어 이를 치료하기 위하여 1985.3.15. 피고 법인이 운영하는 (병원명 생략)병원의 신경외과 의사인 소외 박용구의 진찰을 받은 사실
(2) 위 박용구는 위 원고를 검진한 결과 제6 내지 7 경추간반탈출증으로 진단하고, 제5 내지 제7 경추간관절에서도 후방골극(spur)이 관찰되었고, 후방 종인대의 골화증(O.P.L.L.)도 의심이 있는 것으로 진단하여, 같은 달 19. 동인에 대하여 물리치료를 시행하기 위하여 위 병원에 입원시킨 사실
(3) 위 병원의 신경외과 과장으로 재직하던 피고 2는 위 원고에 대한 물리치료로서는 치유가 되기 어렵다고 판단하고 이를 근원적으로 치료하기 위하여 같은 해 4.2. 위 원고에 대하여 전방경추융합술(목의 전방의 피부를 절개하여 제6 경추와 제7 경추 사이의 추간반을 제거하고 그 자리에 골편을 삽입하는 수술, 이하 이 사건 수술이라 한다)을 시행한 사실
(4) 그런데 이 사건 수술 직후 위 원고가 수술시의 마취에서 깨어나서부터 위 원고에게는 하반신 마비증상이 발생하였고, 피고 2는 같은 달 4. 동인에 대한 컴퓨터 단층촬영을 실시한 후 재수술을 시도하였으나 위 하반신 마비증상은 회복되지 아니하고 위 원고에게 하반신 완전마비를 비롯한 사지의 부전마비증세가 영구적으로 남게 된 사실
(5) 원고 조명옥은 위 원고의 처, 원고 3은 그의 아들인 사실
나. 의료상 과실의 존재 여부
(1) 인정사실
갑 제5,8,13,16,17호증, 을 제1 내지 7호증의 각 기재의 원심증인 서정호, 이광우, 김남규의 각 증언 및 원심법원의 수술도구검증결과, 원심법원 및 당원의 서울대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 추간반탈출증은 추간반이 외력에 견디지 못하여 그것을 둘러싼 피막을 찢고 탈출한 상태를 말하는 것으로 주로 후면으로 탈출하여 척수신경근을 압박하여 신경장애를 일으키는데, 그 증세가 심한 경우에는 후방탈출 추간반(디스크)을 제거하는 사실
(나) 피고 2는 이 사건 수술을 함에 있어 "경추척추증에 대한 변형시킨 스미스-로빈슨 방법"을 사용하였는데, 위 수술방법은 원래 1955년 스미스와 로빈슨에 의하여 개발된 경추부 추간반 질환에 대한 전방경추용합술을 메이필드와 뉴욕 의과대학의 벤자멘 등이 에어드릴을 이용하여 경추부 추간반과 후방골각을 제거하도록 수술방법을 변형시킨 것인 사실
(다) 위 수술과정은 환자를 전신마취시켜 반듯이 눕히고 경부 중앙선에서 우측으로 주름선을 따라 옆으로 약 5센치 정도의 피부를 절개하여 해부학적 공간을 따라 경추 전면에 도달한 후 #15 수술칼 및 수술도구인 디스크 훠　(DISC FORCEP)을 사용하여 디스크를 대강 제거한 다음 수술용 현미경을 사용하여 에어드릴로 디스크를 완전히 제거한 후 그 공간에 환자의 장골능에서 떼어낸 골편을 삽입하는 골이식 융합술인 사실
(라) 원고 1이 이 사건 수술 직후 하지 완전마비 등 사지 부전마비증상을 나타내자 피고 2는 같은 달 3. 재수술을 시행하였지만 이식골의 위치도 이상이 없었고 마비를 초래할 만한 원인을 발견하지 못한 사실(재수술시 척수신경 전방 5밀리미터의 공간에 피가 응고되어 있는 것을 발견하고 이를 제거하였는데 이것은 척수를 압박할 만한 크기의 혈종이 아니었다).
(마) 위 원고의 최종진단명은 제6 및 제7 경추 부위의 척수위축증(부적합한 혈류를 동반한 국소적 위축)으로 진단된 사실
(바) 원고 1의 골화증은 돌연한 척수병변의 원인은 되지 아니하고, 달리 위 원고에게 이 사건 수술 이전에 척수병변을 야기할 만한 척수공동증(척수내 공동이 형성되어 신경을 파괴하는 병) 등의 흔적은 발견되지 아니한 사실
(사) 이 사건 수술과 같은 경추부의 전방융합술의 시술과정에서 척수위축으로 인한 하반신마비가 생기는 경우로서 ① 외과성, 즉 외과수술로 인한 것 ② 세균감염으로 인한 것 ③ 탈수초성으로 인한 것 ④ 혈관성으로 인한 것 ⑤ 원인불명인 것(혈관내 혈류부족으로 인한 경우 포함) 등이 있을 수 있는 사실
(아) 위 중 ② 세균감염의 경우에는 열이 몹시 나는 전구증상이, ③ 탈수초성의 경우에는 먼저 눈이 안 보이는 전구증상이, ④ 혈관성으로 인한 것인 경우에는 전신홍반 및 낭창이 나타나는 전구증상이 각 나타나는데, 위 원고에게는 이러한 전구증상이 없었던 사실
(자) 그런데 경수에 혈액을 공급하는 전면척추동맥은 척추동맥으로부터 척수의 중심부를 타고 하향 파생된 동맥으로 1개 내지 3개의 신경근 동맥과 합쳐지는데, 위 신경근 동맥이 압박을 받으면 동맥경련 또는 혈전증이 생겨 척수병변을 발생시킬 수 있고, 전면척수동맥이 수술중 외과적인 원인에 의하여 손상되면 운동마비감각장애 등의 증상을 일으키는 사실
(차) 이 사건과 같은 수술 후 극심한 합병증이 발생할 확률은 1퍼센트 미만인 것으로 알려진 사실
(카) 피고 2는 1982년도 위 수술방법을 습득하여 시행한 이래 위 원고를 수술하기 전 약 50명의 환자에 대하여 이 사건 수술을 시행하였고, 이 사건 수술 이후에 1991.12.경까지 약 70명의 환자를 수술하였으나, 이 사건과 같은 척수마비가 발생한 것은 위 원고의 경우가 유일한 사실
(타) 한편 이 사건 소제기 후 의사기록(차트) 등에 대한 원심법원의 서증조사기일에 제출된 1987.3.16.자 최종 작성된 피고 2 명의의 의사기록(차트)(갑 제8호증의 1) 및 레지던트 소외 인 명의의 의사기록(차트)(갑 제8호증의 10) 중 원고 1에 대한 진단명의 일부가 흑색 볼펜으로 가필되어 원래의 진단명을 식별할 수 없도록 변조되어 있는 사실
(2) 판 단
위 인정사실에 의하면, 위 원고는 이 사건 수술 직후 갑자기 사지부전마비의 증상을 나타낸 점, 최종 진단명이 혈류부족으로 인한 제6 및 제7 경추부위의 척수위축증으로서 그 진단 부위가 이 사건 수술부위인 점, 이 사건 수술 전이나 수술 후에도 위 원고에게 척수위축으로 인한 하반신마비를 초래할 만한 특별한 원인이나 증상이 관찰되지 아니한 점, 시술상 잘못 이외의 알 수 없는 원인으로 발생하는 합병증의 확률이 1퍼센트 미만으로 추정되는 점, 피고 2가 9년 간 시행한 약 120명의 환자에 대한 이 사건과 같은 수술에서 사지마비증상이 초래된 것은 위 원고의 경우가 유일하고, 이 사건 소제기 후 위 원고에 대한 의사기록(차트) 중 위 원고의 진단명 중 일부가 위 병원측 사람의 소행으로 흑색 볼펜으로 가필되어 원래의 진단명을 식별할 수 없게 변조된 점(입증방해) 등에 비추어 보면, 위 원고에 대한 사지부전마비의 발생원인은 피고 2가 시술과정에서 수술기구 등으로 위 원고의 전면척추동맥 또는 신경근 동맥을 과다 압박 또는 손상하게 하여 척수혈류장애를 초래하였거나, 또는 위 원고의 제6 경추 또는 제7 경추 부위의 척수를 손상시킨 시술상 과실로 인한 것으로 일응 추정된다 할 것이다.
그리고 의료과오를 원인으로 하는 소송사건에 있어서는 그 증거가 모두 병원 또는 의사측에 편중되어 있고, 환자로서는 그 의료행위의 과정도 알 수 없는 것이므로, 환자의 수술 후의 건강상태가 수술 직전에 비하여 '예상하지 않은 뜻밖의 상태'로 바뀌었다면, 병원측에서 그와 같은 수술 후의 상태는 현재의 의학수준상 피할 수 없는 것이고, 수술담당의사측으로서는 아무런 시술상의 과실이 없었다는 것을 주장 입증하지 아니하는 한 의료과오의 책임을 면할 수 없다고 할 것이다.
따라서 피고 2의 시술상 과실의 추정을 번복할 만한 입증이 없는 한 피고 법인은 피고 2의 사용자로서, 피고 2는 불법행위자로서 위 인정 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이고, 또 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 수술 후의 입원치료비로서 지급받은 금원을 부당이득으로서 반환하여 줄 의무가 있다고 할 것이다.
(3) 피고들의 항변에 대한 판단
피고들은, 원고 1의 하반신마비는 비록 이 사건 수술 직후에 발생하였다고 하여도 피고 2의 집도상의 과실로 발생한 것이 아니라, 동인에게 잠재된 척수혈류장애에 기하여 자연적으로 척수마비가 발생한 것이거나, 동인에게는 경추간반탈출증과 동반하여 퇴행성 척추증인 경추골화증이 있는데 이러한 퇴행성 질환은 경추뿐만 아니라 신체의 전반적인 노화현상과 동반하므로 동맥경화 등 임상적으로 뚜렷이 나타나지 않는 혈관질환이 잠재할 가능성이 있고 위 혈관질환으로 인한 척추마비증은 현대의학수준으로서는 불가항력이라고 항변하나, 피고들의 전거증으로도 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 항변은 이유가 없다.
2. 손해배상의 범위 등
가. 원고 1의 일실수입
(1) 인정사실 및 평가내용
(가) 성 별 : 남 자
생년월일 : 1938.4.7.
사고 당시의 연령 : 46년 11개월
기대여명 : 25년 가량
(나) 직업:1981.8.경부터 사고 당시까지 4년 간 동대문시장에서 (상호 생략)라는 상호로 종업원 2명을 고용하고 화섬직물 도매상을 경영
(다) 가동능력에 대한 금전적 평가
위 원고의 수입액은 동인과 같은 정도의 학력, 경력, 수완에 따른 경영능력을 가진 다른 사람을 고용하여 위 원고 대신에 위 사업을 경영하게 하기 위하여 지급하여야 할 보수액 상당으로서 직종별 임금실태조사보고서상 판매외무원 및 제조업체판매대리인(432번, 판매외무원 및 제조업체판매대리인의 직종은 해당구역 내에서 주문을 받고 소매상 산업소비자 도매상 및 기타 사업체에 화학, 기계, 전기 및 전자장비 및 기계를 제외한 상품을 판매하고, 도.소매상 또는 기타 사업체에 하나 또는 그 이상의 국내외 제조업체의 상품을 판매하는 데 관련된 직업을 포함한다. 1986년도 노동부 국립중앙직업안정소 발간 한국직업사전 참조)의 급여액으로 봄이 상당하다 할 것인바, 직종별임금실태조사보고서상 위 판매외무원 및 제조업체판매대리인의 급여액이 경력에 따라 구분되어 있으므로 위 원고의 일실수익을 동인의 경력연수의 증가에 따라 구분하여 산정하여(대법원 1988.4.12. 선고 87다카1129 판결 참조) 판매외무원 및 제조업체판매대리인의 1985년부터 1992년까지의 월 급여액을 계산하면, 별지 제1 급여계산서의 '임금'란 기재와 같다.
(라) 후유장애 및 가동능력상실률
후유장애 : 하반신 완전마비를 비롯한 사지의 부전마비
가동능력상실률 : 100%
(마) 가동연한
만 60세가 되는 날까지(경험칙)
〔증 거〕
갑 제1,6,18,27 내지 35호증의 각 기재, 원심법원의 서울대학교병원장에 대한 신체감정촉탁 결과
(2) 계 산
① 위 원고가 구하는 1985.5.1.부터 같은 해 말까지
금 3,359,752원(1985년도 급여액 금 464,429원 중 위 원고가 구하는 금 419,969원×8)
② 1986.1.1.부터 1988.12.31.까지
금 15,118,884원(위 금 419,969원×36)
③ 1989.1.1.부터 같은 해 말까지
금 7,398,780원(1989년도 급여액 금 765,982원 중 위 원고가 구하는 금 616,565원×12)
④ 1990.1.1.부터 같은 해 말까지
금 8,434,668원(1990년도 급여액 금 784,314원 중 위 원고가 구하는 금 702,889원×12)
⑤ 1991.1.1.부터 같은 해 말까지
금 13,728,432원(1991년도 급여액 금 1,144,036원×12)
⑥ 1992.1.1.부터 1993.말까지
금 30,293,400원(1992년도 급여액 금 1,262,225원×24)
⑦ 1994.1.1.부터 정년인 1998.4.7.까지(위 원고는 위 부분 일실수익에 관한 지연손해금을 1994.1.1.부터 구하고 있다)
금 58,260,140원(위 급여액 금 1,262,225원×46.1567)
⑧ 합 계
금 136,594,056원(금 3,359,752원+금 15,118,884원+금 7,398,780원+금 8,434,668원+금 13,728,432원+금 30,293,400원+금 58,260,140원)(위 원고는 화섬직물 도매상을 경영하여 이 사고 무렵 1년 간의 총매출액이 금 55,800,000원으로 월평균 5,580,000원의 매출을 올리고 있었는데, 이 중 인건비, 차량유지비, 전화비, 교제비 등 1개월 간의 비용 금 2,700,000원을 공제한 월평균 금 2,880,000원의 순수입을 얻고 있었으므로 위 수입액을 기초로 일실수입을 산정하여야 한다고 주장하나, 갑 제21호증의 1 내지 3의 각 기재 및 원심증인 김만욱, 김수원의 증언만으로 위 수입사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.)
나. 개호비
원심 및 당심증인 정삼순의 각 증언과, 위 신체감정촉탁결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 원고 1은 위에서 살핀 바와 같은 후유장애로 이 사고 이후 그 여명기간인 25년 동안 식사, 보행, 훨체어 승하차, 배뇨 배변 등에 있어 도와줄 성년 남자 1인의 개호가 24시간 필요한 사실, 위 원고는 1986.9.30.부터 1988.5.30.까지 서울대학병원의 간병인협회 소속 소외 이양금에게 월 금 600,000원의 개호비를 지급하고 동인의 개호를 받은 사실, 위 원고는 그 후부터 이 사건 변론종결일까지 같은 간병인협회 소속 소외 정삼순을 고용하여 개호를 받아 왔는데 개호비로 1990.4.말까지 월 금 600,000원 및 연간 상여금 600,000원을, 같은 해 5.초부터 1991.말까지 월 금 800,000원 및 연간 상여금 1,000,000원을, 같은 해 10.초부터 1992.12.말까지는 월 금 900,000원 및 연간 상여금 1,000,000원을, 1993.1.1.부터 같은 해 말까지는 월 금 1,000,000원 및 연간 상여금 1,000,000원을, 1994.1.1.부터 이 사건 변론종결일까지 월 금 1,300,000원을 각 지급한 사실 및 향후에도 위 원고에게는 위 정삼순과 같은 간병인의 개호가 필요하고, 개호비로서 적어도 월 금 1,300,000원이 소요될 것이 예상되는 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
개호비는 통상적으로 일용노동에 종사하는 성인 1인의 1일 임금을 기준으로 산정할 수 있으나, 이 사건과 같이 위 원고가 직업적인 간병인을 고용하여 개호에 대한 대가로 보수를 동인에게 실제로 지급하였거나 지급하기로 약정하였다면, 그 보수는 상당성이 인정되는 범위 안에서 이 사건 개호비 손해에 해당된다 할 것인데, 위 개호인의 보수는 이 사건 후유장애와 그 개호기간, 1일 개호시간 및 개호내용에 비추어 이 사건 개호비 손해로 봄이 상당하다 할 것이다.
따라서 위 원고는 이 사고 이후 1986.9.30.부터 여명기간 동안 위 인정의 개호비 손해를 입었다 할 것인데, 위 원고가 구하는 1994.4.30.까지의 개호비는 별지 제2 개호비 계산서 기재의 '소계'란과 같고(그 합계액은 금 75,183,332원), 그 이후 여명인 2010.4.경까지의 개호비를 1994.5.1.을 기준으로 하여 일시금으로 구하므로 월 12분의 5푼의 비율에 의한 단리할인법에 따라 그 금원을 산정하면 금 182,378,560원이 된다(금 1,300,000원×140.2912).
다. 물리치료비 등
갑 제19호증의 1 내지 15, 갑 제20호증의 2 내지 8의 각 기재와 위 신체감정촉탁결과에 의하면, 위 원고는 위 후유장애로 인하여 여명 동안 매월 1회씩 재활의학과 및 비뇨기관 전문의의 검진 및 물리치료가 필요한데 그 비용은 월 금 150,000원 정도가 소요되는 사실, 위 원고가 1988.3.16.부터 1990.7.20.까지 위 비용으로 피고 병원에 금 288,850원(갑 제19호증의 1 내지 15), 카톨릭대학 의과대학 부속 성모병원에 금 531,500원(갑 제20호증의 2), 서울대학교병원에 금 976,690원(갑 제20호증의 3 내지 6), 서울중앙병원에 금 356,700원(갑 제20호증의 7, 8)을 각 지출한 사실을 인정할 수 있으므로, 동 금액이 합계 금 2,153,740원이 됨은 계산상 분명하다.
그런데 위 지출비용 외에 위 원고가 이 사건 변론종결일까지 실제로 물리치료비를 지출하였다는 점에 관하여 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 향후 물리치료비는 이 사건 변론종결일 이후에 여명기간 동안 소요될 비용의 합계라 할 것이므로, 이를 월 12분의 5푼의 비율에 의한 단리할인법에 의하여 위 원고가 구하는 1994.5.1.을 기준으로 한 현가를 계산하면 금 20,745,555원이 된다{금 150,000원×(140.2912-1.9875)}.
라. 휠체어 구입비
위 신체감정촉탁결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 원고는 여명 동안 휠체어를 사용하여야 하는데, 휠체어는 1개에 금 400,000원, 수명이 3년인 사실 및 위 원고가 1985.7.1. 휠체어 1개를 구입한 사실을 인정할 수 있다.
그러나 위 원고가 이 사건 변론종결시까지 이미 구입한 휠체어의 수명이 지난 이후 실제로 휠체어를 추가 구입하여 그 비용을 지출하였다는 입증이 없으므로 위 향후 휠체어비용은 이 사건 변론종결 익일부터 여명기간에 지출할 휠체어비용의 합계이므로 이를 위 원고가 구하는 1992.1.1.을 기준으로 하여 현가를 산정하면, 위 원고가 이 사건 사고로 인하여 입은 휠체어 비용의 손해액(기 구입분 포함)은 금 2,020,400원이 된다{400,000원×(1+0.8695+0.7692+0.6896+0.6250+0.5714+0.5263)}.
마. 피고 법인에 대한 기지급한 치료비반환청구
의사가 환자에게 부담하는 진료채무는 질병의 치료와 같은 결과를 반드시 달성하여야 할 결과채무가 아니라 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다하여야 할 채무, 즉 수단채무라고 보아야 할 것이므로, 위와 같은 주의의무를 다하였는데도 그 진료 결과 질병이 치료되지 아니하였다면 치료비의 반환을 청구할 수 없으나, 의사가 앞서 인정한 바와 같이 주의의무를 다하지 아니한 탓으로 오히려 환자의 신체기능이 회복불가능하게 손상되었고, 또 위 손상 이후에는 그 후유장애의 치유 또는 더 이상의 악화를 방지하는 정도의 치료만이 계속되어 온 것이라면 이와 같은 목적의 의사의 치료행위는 진료채무의 본지에 따른 것이 되지 못하거나 손해전보의 일환으로 행하여 진 것에 불과하여, 병원측에 대하여 위 치료행위에 대한 치료비조로 이미 지급한 치료비 상당 금원의 반환을 구할 수 있다 할 것이다( 대법원 1993.7.27. 선고 92다15031 판결 참조).
갑 제3호증의 3 내지 5,7,9의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 원고가 이 사고 발생 이후 1985.4.9.부터 같은 달 20.까지 입원치료비로 지급한 금원이 금 10,803,970원인 사실은 인정할 수 있으나, 피고 법인은 위에서 살핀 바와 같은 피고 2의 과실로 인하여 위 원고에게 회복할 수 없는 후유장애가 발생한 후 그 후유장애의 치료 또는 더 이상의 악화를 방지하는 정도의 치료만을 하여 온 것이므로 그 비용은 진료채무의 본지에 따른 치료행위에 대한 것이 아니거나 손해배상채무자가 스스로 손해확대방지를 위한 손해전보의 일환으로 행하여 진 치료행위에 대한 것이라 보여지는바, 따라서 피고 법인은 위 원고로부터 지급받은 위 금 10,803,970원 중 위 원고가 구하는 금 10,263,970원을 법률상 원인 없이 수령하였다 할 것이니 위 원고에게 이를 부당이득으로서 반환할 의무가 있다 할 것이다.
바. 위자료
(1) 위자료 산정시 참작 사유
원심 설시와 같다
(2) 위자료액
원고 1에게 금 20,000,000원, 원고 조명옥에게 금 5,000,000원, 원고 3에게 금 1,000,000원
3. 결 론
그렇다면 피고 법인은 원고 1에게 별지 제3 손해액계산표의 '합계'란 기재의 금 449,339,613원, 피고 2는 피고 법인과 연대하여 위 금원 중 금 439,075,643원(금 449,339,613원-수술비반환금 금 10,263,970원) 및 위 각 금원 중 같은 손해액계산표의 '손해액'란 기재 각 금원에 대하여 같은 '지연이자기산일'란 기재 날짜부터 이 판결선고일인 1994.6.22.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 각 지연손해금을, 피고들은 연대하여 원고 조명옥에게 금 5,000,000원, 원고 3에게 금 1,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 원고들이 구하는 1985.6.1.부터 위 1994.6.22.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 각 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
따라서 원고 1, 조명옥의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 원고 3의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 위 인정금액보다 적게 원고들의 청구를 인용하여 부당하므로 원고들의 항소와 당심에서의 청구취지변경에 따라 원심판결을 위 인정과 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]


Summary: 취득시효중단사유인 승인은 권한있는 자가 적법한 절차에 따라 한 것이 아니면 그 효력이 없다 할 것인데 교육에 관한 재산인 시산하 학교부지에 대하여 그 관장기관이 아닌 부산시장이 그 토지소유명의자에게 세금을 부과하고 환지처분통지나 청산금지급 독촉을 하였다고 하여 이것만으로 시에게 소유의 의사가 없었다던가 취득시효중단 사유가 되는 승인을 하였다고 볼 수 없다.

주문
원판결중 피고(반소원고) 1에 대한 원고(반소피고)의 패소부분을 취소한다.
피고(반소원고) 1은 원고에 대하여 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 1952.9.15.매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 제2목록 기재 부동산에 관하여 1971.6.8.취득시효완성으로 인한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.
원고(반소피고)의 나머지 본위적청구와 피고(반소원고) 1의 반소청구를 각 기각한다.
원고(반소피고)의 망 피고 2 상속재산에 대한 항소를 기각한다.
소송비용중 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 1사이에 생긴 것은 1, 2심을 통하여 본소, 반소 모두 동 피고(반소원고)의 부담으로 하고, 망 피고 2 상속재산에 대한 항소비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

이유
본소청구에 관하여
종전토지인 부산 부산진구 남천동 481전 407평이 1972.5.26. 토지개량사업으로 이사건 대지(가)로 환지가 되어 피고 1명의로 소유권이전등기가 되어 있으며, 종전토지인 같은동 478 전406평, 478의 1 대 406평, 478의 3 대 249평, 478의 6 대 47평이 이사건 대지(나)로 환지가 되어 망 피고 2명의로 소유권이전등기가 되어있다가 1969.12.9. 부산지방법원 부산진등기소 접수 제4760호로서 피고 1앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없고, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 5,10 갑 제4호증의 1,원심증인 소외 2의 증언에 의하여 원본의 존재 및 성립의 진정이 인정되는 갑 제5호증의 4, 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의 5 , 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제6호증의 1,2, 윈심증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제8호증의 1 내지 3의 각 기재에 당심의 민사기록( 부산지방법원 64가4215호) 검증결과와 위 증인들의 증언(단 위 검증결과와 증인 소외 1의 일부 증언중 뒤에 믿지 아니한 부분제외) 및 변론의 전취지를 모두어보면, 원고가 설치 경영하는 부산 남천국민학교는 1941.4.경 수영국민학교의 분교장으로 인가되어 오다가 1949.5.경 독립된 남천국민학교로 승격하기 위하여 그 지방 동민들이 남천국민학교 설립기성회를 조직하고, 동 기성회는 동교 부지 및 교사건립자금을 거동적으로 모금하여 1951.5.경 학교 교지 및 교사신축공사에 착수하고 원고를 대리하여 1951.5.경 학교 교지 및 교사신축공사에 착수하고원고를 대리하여 1951.6.8. 망 피고 2로부터 이사건 대지(나)를 대금 3,600,00환(당시화폐)에 매수한 즉시 동교 보건장 부지에 편입 점유하고, 그외 북측 교사도 같이 증축하는 한편, 같은해 2.15. 남천국민학교 설립인가신청을 한결과 그해 3.19.인가를 받아 개교된 이래 현재에 이른 사실, 이사건 대지(가)는 위 학교의 서편에 위치하고 있어 위 학교가 개교된 후 서편 교사의 증축이 불가피하여, 동 기성회는 원고를 대리하여 피고 1의 고모부되는 망 피고 2를 통하여 매매교섭을 한 결과 1952.9.15.대금 5,300,000환에 매수키로 하는 내용의 매매계약이 성립되어 같은해 10.12.그 대금 전액을 피고 1에게 지급한 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제4호증의 2, 을 제2호증, 제6호증, 제10호증의 일부기재와 당심의 민사기록검증의 일부결과는 믿을 수 없고 달리 반증없다.
원고소송대리인이 피고 1에게 이 사건 대지(가)에 관하여 위 매매로 인한 소유권이전등의 절차이행을 구함에 대하여, 동 피고 소송대리인은, 위 대지의 매매대금은 금 8,000,000환이고 그중 금 5,343,000환만을 지급받았을 뿐 잔금을 받지 못하였으므로 이 소송과 별도의 소송인 부산지방법원 64가4215호 사건의 1965.2.10.자. 답변서로서의 위 잔대금의 지급을 최고하고 그때부터 상당한 기간의 경과로 위 매매계약은 해제되었고, 아니면 이 사건의 1973.12.10.자 준비서면으로 해제한 것이며, 아니라면 위 계약일자로부터 현재에 이르기까지 화폐가치의 급격한 하락등 경제사정의 변동으로 위 매매계약은 사정변경의 원칙에 따라 해제된 것이라고 주장하므로 살피건대, 이는 위 매매대금의 일부가 지급되지 아니한 것을 전제로 하여 계약의 해제를 주장하는 것인바 위에서 인정한 바에 의하면, 원고는 매매대금 전액을 동 피고에게 지급한 사실이 인정되므로 위 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 할 것이고, 또, 동 피고소송대리인은 위 매매로 인한 소유권이전등기 청구권은 민법 부칙 제10조에 의하여 1966.12.13.로서 소멸되었다고 주장하나, 구민법 시행당시 매매등 법률행위로 인하여 취득한 부동산에 관한 소유권이전등기 청구권은 민법 부칙 제10조에 의하여 1966.1.1.부터 그 소멸시효가 진행된다고 해석되므로 위 주장 역시 이유없다.
그렇다면 피고 1은 원고에게 이사건 대지(가)에 관하여 1952.9.15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무있다.
원고소송대리인은 이사건 대지(나)를 1951.6.8. 망 피고 2로부터 대금 3,600,000환에 매수하였으나 소유권이전등기를 하지 아니하고 있는 사이에 피고 2가 1964.5.29.사망하자 그의 처질되는 피고 1은 위 매매사실을 알고 있으면서도 이를 숨기고, 동 망인의 재산상속인이 없음은 기화로 소외 5를 동 망인의 상속 재산관리인으로 선임결정을 받고, 동인에게 이중 매도할 것을 적극 교사하여 1969.12.9. 동 피고와 매매계약을 체결하고 이를 원인으로 하여 동 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으니, 이는 피고 1의 반사회적 범죄행위로 인하여 이루어진 당연무효의 등기이므로 그 말소를 구하고, 망 피고 2 상속재산에 관하여 1951. 6.8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구한다고 주장하므로 살피건대, 위의 인정사실과 당심의 부산지방법원 69느1165호, 69가4019호 사건의 기록검증결과에 의하면, 원고가 1951.6.8.이사건 대지(나)를 망 피고 2로부터 금 3,600,000환에 매수한 사실, 피고 1의 신청에 의하여 소외 5가 망 피고 2의 상속재산관리인으로 선임되고 동인으로부터 위 피고가 소유권이전등기를 경료받은 사실은 인정할 수 있지만, 피고 1이 소외 5에게 이중매도할 것을 적극 교사하여 이중매매가 성립되었다는 점에 관하여는 당원이 믿지 아니한 원심증인 소외 1의 일부증언 이외 이를 수긍케 할 자료없으므로 위 대지(나)에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효등기라 할 수 없고, 따라서 망 피고 2 상속재산에 대한 위 매매로 인한 소유권이전등기는 특단의 사정이 없는 이상 이행불능이라 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유없다.
원고 소송대리인은 예비적으로 이사건 대지(나)에 관하여 원고가 1971.6.8.시효취득하였다고 주장하므로 살피건대, 앞에서 인정한 사실에 의하면, 원고는 이사건 대지(나)를 1951.6.8. 망 피고 2로부터 매수한 즉시 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한이래 현재까지 점유를 계속해 온 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 이사건 대지(나)에 관하여 1971.6.8. 원고의 취득시효가 완성되었다 할 것이다.
여기에 대하여 동 피고소송대리인은, 원고는 이사건 대지(나)가 등기부상 타인명의로 있음을 알고, 피고등에게 여러 가지 세금을 부과하고, 환지계획통지 및 청산금지급독촉을 한 점으로 보아 원고의 위 점유는 소유의 의사가 없는 타주점유이며, 피고등의 소유인점을 시인하여 시효중단사유인 승인을 한 것이고, 1970.8.31.부터 원고에 대하여 피고 1이 그 소유권을 주장하여 왔으니 취득시효가 중단되었다고 주장하므로 살피건대, 취득시효중단사유인 승인은 권한있는 자가 적법한 절차에 따라 한 것이 아니면 그 효력이 없다 할 것인바, 이사건 대지(나)에 관하여 피고 1에게 세금을 부과하고, 환지처분통지나 청산금지급독촉을 한 것은 성립에 다툼이 없는 을 제7 내지 9, 12 내지 14, 제16,17호 각 증에 의하면 부산 시장이 한 것이므로 이것만으로 원고에게 소유의 의사가 없었다던가, 원고가 피고 1의 소유임을 승인하였다고는 볼수 없고, 또 성립에 다툼이 없는 을 제10호증의 1,2의 기재에 의하면, 피고 1은 1970.8.31. 원고에게 이사건 대지(나)에 관하여 소유권을 주장하고 사용료등의 지급을 요구한 사실을 인정할 수 있으나 이때부터 6개월이내 재판상의 청구등을 한 사실을 인정할 자료없으므로 위 요지로서 시효중단의 효력이 생긴다고 볼 수 없으니 동 피고의 위 주장은 이유없다.
그렇다면 피고 1은 원고에게 이사건 대지(나)에 관하여 1971.6.8.취득시효완성으로 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
반소청구에 관하여,
피고 1 소송대리인은 이사건 대지(가)(나)는 동 피고의 소유인데 원고가 이를 불법 점거하고 있으므로 소유권에 기하여 위 대지의 인도와 1969.12.10.이후의 임대료상당의 손해배상을 구하고 예비적으로 위 대지인도불능시에 시가상당액의 손해배상을 구한다고 주장하므로 살피건대, 위 본소에서 판단한 것과 같이 피고 1은 원고에게 이사건 대지(가)에 관하여 1952.9.15. 매매로 인한 소유권이전등기절차를, 이사건 대지(나)관하여 1971.6.8.취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있고, 반면 원고에게는 위와 같은 등기청구권이 있는 이상 위 대지의 등기부상 소유명의가 동 피고에게 남아 있다고 하여 등기청구권자인 원고에 대하여 소유권을 내세워 대지의 인도나 불법점거를 원인으로 한 손해배상등을 청구할 수 없다 할 것이므로 위 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유없다.
과연 그렇다면 피고 1은 원고에게 이사건 대지(가)에 관하여는 위 매매를, 이사건 대지(나)에 관하여는 위 취득시효완성을 각 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무있다 할 것인즉 원고의 이건 청구는 위 인정범위내에서 이유있으므로 인용하고, 원고의 그 나머지 청구와 망 피고 2 상속재산에 대한 청구 및 피고 1의 반소청구는 모두 이유없어 기각하여야 할 것인바, 원판결중 피고 1에 관한 부분은 그 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소에 따라 이를 취소하고, 망 피고 2 상속재산에 관한 부분은 그 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제 96조 , 제95조 , 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]


Summary:
[1] 노동조합 전임자는 사용자와 기본적 노사관계를 유지하고 근로자 신분은 그대로 가지면서도 근로계약에서 정한 근로를 제공하지 아니하며 노동조합의 업무에만 종사하는 자로서 단체협약으로 정하거나 사용자의 동의가 있는 경우에 인정된다. 노동조합 전임자의 근로제공의무가 면제되는 것에 대응하여 사용자의 임금지급의무도 면제되므로, 사용자가 단체협약, 노사관행 등에 따라 노동조합 전임자에게 일정한 돈을 지급한다고 하더라도 이를 근로의 대가인 임금이라고 할 수는 없다.

[2] 노조전임제는 노동조합에 대한 편의제공의 한 형태로서 전임제를 인정할 것인지는 물론 노동조합 전임자의 선임과 해임절차, 전임기간, 전임자 수, 전임자에 대한 대우 등 구체적인 제도 운용에 관하여도 기본적으로 사용자의 동의에 기초한 노사합의에 의하여 유지되는 것이므로, 전임제 시행 이후 경제적·사회적 여건의 변화, 회사 경영 상태의 변동, 노사관계의 추이 등 여러 사정들에 비추어 합리적 이유가 있는 경우에 사용자는 노동조합과의 합의, 적정한 유예기간의 설정 등 공정한 절차를 거쳐 노조전임제의 존속 여부 및 구체적 운용방법을 변경할 수 있다고 보아야 한다.

[3] 갑이 을 주식회사에 입사한 후 을 회사 노동조합의 상급단체에서 전임근무를 하였는데 이후 을 회사와 노동조합의 단체협약으로 갑에 대한 급여 지급을 중단하기로 한 사안에서, 을 회사가 경영위기를 타개하기 위하여 명예퇴직, 상여금 반납 등 다각적인 조치를 취해 왔고 그 일환으로 노조전임제의 규모나 전임자에 대한 대우 등도 적정한 수준으로 조정할 필요성이 있었기에, 노동조합과 단체협약을 체결하여 사업장 내 노동조합 전임자의 경우는 규모를 축소하고, 갑의 경우와 같이 상급단체에서 노동조합 전임자로 종사해 온 조합원의 경우는 향후 대우를 무급으로 변경하기로 합의하였다고 인정하기에 충분하고, 을 회사가 노조전임제의 운용방법을 변경할 만한 합리적 이유가 있는 상황에서 노동조합과 합의를 거쳐 갑에게 급여 지급을 중단한 것은 유효하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
노동조합 전임자는 사용자와 기본적 노사관계를 유지하고 근로자 신분은 그대로 가지면서도 근로계약에서 정한 근로를 제공하지 아니하며 노동조합의 업무에만 종사하는 자로서 단체협약으로 정하거나 사용자의 동의가 있는 경우에 인정된다. 노동조합 전임자의 근로제공의무가 면제되는 것에 대응하여 사용자의 임금지급의무도 면제되므로, 사용자가 단체협약, 노사관행 등에 따라 노동조합 전임자에게 일정한 금원을 지급한다고 하더라도 이를 근로의 대가인 임금이라고 할 수는 없다( 노동조합 및 노동관계조정법 제24조 제1항, 대법원 2003. 9. 2. 선고 2003다4815, 4822, 4839 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여, 원고는 1987. 7. 6. 피고회사에 입사한 후 피고회사의 승낙을 얻어 1997. 3. 4.부터 피고회사 노동조합의 상급단체인 한국노동조합총연맹 경기도본부 화성지역본부(이하 ‘한국노총 화성지부’라 한다)의 기획부장으로 전임근무를 시작하였고, 2006년경 지부장의 직책을 맡아 그 임기인 2009. 1. 20.까지 전임자로서의 근무를 마친 사실, 피고회사는 원고에게 전임근무기간 동안 종전과 같은 급여를 지급하다가 2007. 2. 21. 무급 휴직처리를 하고, 2007. 3. 5. 한국노총 화성지부에 2007. 3.분부터 급여 지급을 중지하겠다는 통보를 한 사실을 인정하였다.
기록에 비추어 원고가 한국노총 화성지부에서 전임근무를 하게 된 경위, 그 곳에서 수행한 업무의 내용 및 전속성, 피고회사 단체협약의 규정 등 여러 사정들을 종합하여 보면, 원고는 비록 피고회사의 단체협약에 정한 피고회사 노동조합의 전임자에는 해당하지 않지만, 피고회사 노동조합의 조합원으로서 별도로 피고회사의 동의를 받아 상급 노동단체에서 조합 업무에만 종사해 온 노동조합 전임자임이 분명하므로, 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
나아가 원심의 위 사실인정에는 원고의 주장, 즉 원고는 노동조합 전임자가 아니며, 피고회사와 사이에 한국노총 화성지부 파견근무조건에 관하여 위 화성지부에서 근무하는 기간 동안 피고회사로부터 임금을 지급받기로 개별 근로계약상 특별합의를 하였던 것이라고 주장하면서 피고회사에게 2007년 3월분부터의 임금 지급을 구하는 이 사건 청구를 배척하는 취지가 포함되어 있다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 원고 주장의 청구원인에 대한 판단을 누락하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
노조전임제는 노동조합에 대한 편의제공의 한 형태로서 전임제를 인정할 것인지 여부는 물론 노동조합 전임자의 선임 및 해임절차, 전임기간, 전임자 수, 전임자에 대한 대우 등 구체적인 제도 운용에 관하여도 기본적으로 사용자의 동의에 기초한 노사합의에 의하여 유지되는 것이므로, 전임제 시행 이후 경제적·사회적 여건의 변화, 회사 경영 상태의 변동, 노사관계의 추이 등 여러 사정들에 비추어 합리적 이유가 있는 경우에는 사용자는 노동조합과의 합의, 적정한 유예기간의 설정 등 공정한 절차를 거쳐 노조전임제의 존속 여부 및 구체적 운용방법을 변경할 수 있다고 보아야 한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여, 피고회사는 2001년 131,217,565,885원에 달하던 매출액이 감소를 거듭하여 2006년에는 42,010,046,227원 규모로 줄어들었으며, 매출부진과 수익구조의 악화에 따른 경영위기로 명예퇴직, 상여금 반납 등의 조치를 노사합의 아래 실시하여 온 사실, 피고회사의 2006년도 단체협약에 의하면, 피고회사는 1년 이상 근속한 조합원이 피고회사의 명 또는 피고회사의 허가를 얻어 피고회사 외의 업무에 종사할 때 그 기간 동안 휴직을 명할 수 있고(제22조 제5항), 휴직기간 중에는 무급으로 한다고 규정하고 있으며(제23조 제3항), 피고회사의 취업규칙은 사명에 의하여 타사, 사외단체에 근무하는 휴직기간 중 급여를 지급하지 않는다고 규정하고 있는(제22조 제4항) 사실, 피고회사는 2007. 2. 22. 노동조합장을 비롯한 근로자측 위원과 대표이사를 포함한 사용자측 위원이 참석한 가운데 임시 노사협의회를 열어 단체협약상 5명의 노동조합 전임자를 2명으로 변경하고 원고에 대하여는 2007. 3.부터 한국노총 화성지부 지부장 임기까지 무급휴직으로 처리하기로 의결하여 회의록을 작성하였고, 노동조합장과 대표이사가 회의록에 서명한 사실을 인정하였다.
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고회사는 매출부진과 수익구조의 악화로 말미암아 경영위기가 초래되자 이를 타개하기 위하여 명예퇴직, 상여금 반납 등 다각적인 조치를 취해 왔으며, 그 일환으로 노조전임제의 규모나 전임자에 대한 대우 등도 적정한 수준으로 조정할 필요성이 있었기에, 노동조합과 단체협약을 체결하여 사업장 내 노동조합 전임자의 경우는 규모를 축소하고, 원고의 경우와 같이 상급단체에서 노동조합 전임자로 종사해 온 조합원의 경우는 향후 대우를 무급으로 변경하기로 합의하였다고 인정하기에 충분하고, 피고회사가 노조전임제의 운용방법을 변경할 만한 합리적 이유가 있는 상황에서 노동조합과 합의를 거쳐 그 후 원고에 대한 급여 지급을 중단한 것은 유효하다 할 것이다.
또한 위에서 본 바와 같이 피고회사는 노동조합 전임자에 대한 편의제공의 일환으로 원고에게 급여를 지급한 것일 뿐 피고회사와 원고 사이에 개별 근로조건에 관한 특별합의를 하였다고 인정할 수 없으므로, 이를 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
원심의 이유 설시에 일부 부적절한 점은 있으나, 원고에 대한 급여 지급을 중단하기로 한 피고회사와 노동조합 사이의 단체협약이 유효하다고 보아 원고의 청구를 배척한 결론은 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 근로계약 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
이 부분 상고이유 주장도 이유 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 어선의 기관실에서 화재가 발생하여 전소된 경우에 전소원인이 사고 선박내의 소방설비가 미비하여 진화작업을 제대로 하지 못한 때문이라고 인정하기 위해서는 어선으로서 구비하여야 할 소방시설이 어느 정도의 것이며 그와 같은 시설을 구비하였더라면 이건 화재를 진화하여 전소를 막을 수 있었던 것인지 구체적으로 위 사고선박에 설치되었던 소방시설이 어떠한 것이었는지를 심리되어야 할 것이다.

나. 일실이익은 피해자의 노동능력가치를 정당하게 반영하는 기준에 의하여 산정하여야 하며 사고당시 수익을 얻고 있던 자는 특단의 사정이 없는 한 그 수익이 그 산정기준이 된다 할 것인바, 어선의 경우는 어로장비와 종사인원 및 종사자의 어로기술, 출어회수 등에 따라서 톤수나 추진력이 비슷한 어선사이에 있어서도 1년간 어획고 및 그 필요경비액에 상당한 차이가 날 수 있으므로, 어선의 기관장의 일실수익을 산정함에 있어서 만연히 사고선박과 비슷한 규모의 다른 선박의 기관장 수입이 사고당시 사고선박의 기관장의 수입과 동일한 것이라고 추정할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 소유의 어선인 제5산강호의 기관실에서 화재가 발생하여 위 선박이 전소되었는데 위 화재의 발생원인은 기관실에 설치된 발전기의 누전에 있다고 인정한 다음, 위와 같은 노후한 전기시설과 미비한 소방시설의 설치 및 보존상의 하자외에 위 선박의 선장인 소외 1이 출항 전에 선박전기기술자인 소외 2로부터 위 사고선박의 기관실 발전기에 이상이 있어 수리를 요한다는 말을 듣고도 그 수리를 하지 아니한 과실과 소방시설의 점검을 게을리한 과실이 경합하여 이 사건 손해발생의 원인이 되었다고 판단하고 있다.
그러나 우선 이 사건 화재가 기관실 발전기의 누전에 의한 것이라는 점에 관하여 보건대, 원심이 채용한 증거중 1심증인 소외 2의 증언에 의하면 출항 전 점검시에 발전기에서 소리가 많이 나서 수리할 것을 권고하였다는 취지의 진술이 있으나 발전기에서 소리가 나는 원인이 과연 누전의 원인이 될 수 있는 것이었는지 분명치 아니하고, 또 사법경찰관 사무취급작성의 소외 1에 대한 피의자신문조서(갑 제4호증의 8)에 의하면 위 선박에 자동조상기를 설치할 때 전기공사가 잘못되어 화재가 발생 한 것이 아닌가 생각한다는 취지의 진술이 있으나 이것이 발전기 누전과 어떻게 연관이 되는 것인지 알 수 없으며, 또 사법경찰관작성의 의견서(갑 제1호증)에 보면 기관실 발전기의 누전이 화재발생원인이라는 기재가 있으나 무슨 자료에 의하여 그와 같이 본 것인지 기록상 그 근거를 알 수 없고, 그 밖에 원심이 채용한 증거를 살펴보아도 이 사건 화재발생원인이 기관실의 발전기 누전에 있다고 인정할만한 자료가 없다.
결국 원심이 이 사건 화재원인이 기관실 발전기의 누전에 있다고 단정한 것은 채증법칙에 위반하여 적법한 증거없이 사실을 오인한 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.
다만 원심이 채용한 증거에 의하면, 위 사고선박내의 소방설비가 미비하여 진화작업을 제대로 하지 못한 사정이 엿보이는 바, 원심으로서는 어선으로서 위 사고선박이 구비하여야 할 소방시설이 어느 정도의 것이며 그와 같은 시설을 구비하였더라면 이 사건 화재를 진화하여 전소를 막을 수 있었던 것인지와 구체적으로 위 사고선박에 설치되었던 소방시설이 어떠한 것이었는지를 심리하여 위와 같은 소방시설의 미비가 이 사건 사고발생의 원인이 된 선박시설의 하자에 해당한다고 볼 수 있을 것인지의 여부를 판단하였어야 할 것이다.
원심판결은 이 점에서도 심리미진의 허물이 있다고 보지 않을 수 없다.
2. 같은 상고이유 제5점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자 망 소외 3의 재산상 손해액을 인정함에 있어서 위 망인은 1980년도에는 피고소유 선박인 제3산강호(46.37톤,디젤 150마력)의 기관장으로 종사하여 보합제 보수약정에 따라 매월 평균 474,759원의 수입을 얻었으나 1981년 1.23 이 사건 선박인 제5산강호의 기관장으로 그해의 첫 어로작업 중 이 사건 사고로 사망하여 보합제에 의한 보수를 지급받을 수 없게 된 사실과 이 사건 선박(43.59톤, 디젤 180마력)과 규모는 비슷하나 추진력이 뒤떨어지는 제3산강호의 1981년도 기관장 수입은 그해가 흉어기로서 풍어기였던 전년도에 비하여 어획고가 감소 된 점을 감안하여 보합제에 의한 청산결과 매월 평균 286,424원이었던 사실을 인정한 후, 위 피해자는 이 사건 사고가 없었더라면 만 55세까지 오징어잡이 어선의 기관장으로 종사하여 최소한 이 사건 사고선박과 규모가 비슷한 제3산강호 기관장의 1981년도 월평균 수입금 286,424원을 얻을 수 있었을 것이라는 전제아래 이 금액을 기준으로 피해자의 일실이익을 산정하고 있다.
그러나 피해자의 일실이익은 사고로 상실된 피해자의 노동능력가치를 정당하게 반영하는 기준에 의하여 산정하여야 하며 사고당시 수익을 얻고 있던 자는 특단의 사정이 없는 한 그 수익이 그 산정기준이 된다고 할 것인바, 원심판시와 같이 톤수나 추진력이 비슷하다는 사유만으로 제3산강호의 1981년도의 보합제에 의한 기관장 수입이 사고당시 위 선박과 다른 선박의 기관장인 위 피해자의 월평균 수입과 동일한 것이라고 측정할 수는 없다고 할 것이다.
이 사건 선박과 같은 어선에 있어서는 선박시설 특히 어로장비와 종사인원 및 종사자의 어로기술, 출어회수 등에 따라서 톤수나 추진력이 비슷한 어선사이에 있어서도 1년간의 어획고 및 그 필요경비액에 상당한 차이가 날 수 있으므로, 만연히 규모가 비슷하다는 이유만으로 제3산강호의 1981년도 기관장수입을 피해자의 수익과 같이 본 원심조치는 증거없이 사실을 인정한 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 결국 위에 지적한 위 법은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 규정된 파기사유에 해당하여 원심판결은 도저히 유지될 수 없으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 환자의 목의 경정맥이나 팔 윗부분의 상지정맥 또는 쇄골하정맥 등을 통하여 특수하게 고안된 도관을 원하는 위치에 삽입하는 시술인 '중심정맥관삽입술'은 백혈병 치료를 직접 목적으로 하기보다는 치료에 필요한 항암제를 투여하는 데 그 목적이 있는 점, 암수술급부금은 암 치료와 관련하여 발생하는 수술비용 전부를 보장하기 위한 것이라기 보다는 암 치료를 직접적인 목적으로 하는 수술로 인하여 환자가 부담하게 될 비용 중 일부만을 보장할 것으로 예상하고 책정된 것인 점, 중심정맥관삽입술의 건강보험 요양급여비용은 최고 109,640원으로 정해져 있어 오히려 암수술급부금 300만 원에 훨씬 미치지 못하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 중심정맥관삽입술은 암치료 개인보험의 보험약관에서 정한 암치료를 '직접 목적으로' 하는 수술에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
가.원고는 1997. 3. 22. 피고(정보통신부 산하 우정사업본부)와, 피고가 판매하는 우체국보험 중 암치료 개인보험(이하 '이 사건 보험'이라 한다)에 피보험자를 원고로, 수익자를 원고 및 남편인 소외인으로, 보험기간을 80세로, 보험료를 월 21,900원(5년 납입)으로 약정하여 가입하였는데, 위 보험의 보장내용 중 주요내용은 아래와 같다.
(1) 암치료보험금：최초 암 진단시 1,000만 원(1회에 한한다)
(2) 암입원급부금：암으로 4일 이상 입원시 입원일수 3일 초과 1일당 10만 원
(3) 암수술급부금：암 수술시 1회당 300만 원
(4) 암사망보험금：암으로 사망 또는 1급 장해시 1,000만 원
나.원고는 위 보험계약에 따라 보험료를 납부하던 중, 2001. 11. 7. 카톨릭대학교 성모병원에서 급성 골수성 백혈병(혈액암)으로 진단받고, 2001. 11. 10. 중심정맥관삽입술(히크만카테터삽입술)을 받았다.
다.피고는 이 사건 보험계약에서 정한 바에 따라 원고에게 2001. 11. 28. 암치료보험금 1,000만 원을, 2002. 1. 4.부터 2002. 5. 7.까지 4회에 걸쳐 암입원급부금 630만 원을 각 지급하였다.
2. 원고의 주장에 대한 판단
원고는 항암치료 위하여 중심정맥관삽입수술을 받았는데, 이는 이 사건 보험계약에서 정한 암 수술에 해당하므로, 피고는 원고에게 암수술급부금 300만 원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
이 사건 보험약관 제9조에서 보험기간 중 피보험자가 제1회 보험료를 납부한 이후에 암으로 진단이 확정되고, 암의 치료를 직접 목적으로 하여 수술을 받았을 때에는 암수술급부금을 지급한다고 정하고 있으므로(을 제2호증), 위 중심정맥관삽입술이 '암의 치료를 직접 목적으로 한 수술'에 해당하는지 여부에 관하여 보면, 중심정맥관삽입술은 장기간에 걸쳐 계속적으로 약물, 혈액, 항암제 등의 투여가 필요한 환자의 경우에 말초혈관을 이용하면 곧 혈관에 손상을 가져와 새로운 정맥을 이용해야 하는 불편을 해소하고 환자에게 고통을 덜어주며 편리하게 투여하기 위하여 치료목적에 따라 환자의 목의 경정맥이나 팔 윗부분의 상지정맥 또는 쇄골하정맥 등을 통하여 특수하게 고안된 도관(도관)을 원하는 위치에 삽입하는 시술로서, 암의 치료를 목적으로 한 경우뿐만 아니라 각종 치료를 목적으로 광범위하게 시행되고 있는 점, 급성 골수성 백혈병 환자의 경우에는 항암제, 항생제 등의 투여를 위하여 필요적으로 시행되는 수술이기는 하지만, 위 수술만으로써 백혈병이 직접 치료되는 것이 아니고 삽입한 도관을 통하여 항암제 등을 투여함으로써 비로소 치료가 되는 점, 일반적으로 환자가 암 진단을 받아 그 치료를 직접 목적으로 하여 수술을 받는 경우에 들어가는 비용은 대부분 300만 원을 훨씬 초과하고, 급성 골수성 백혈병의 경우에도 조혈모세포이식수술(골수이식수술)을 할 경우에 들어가는 비용이 2,000만 원 내지 3,000만 원 정도여서, 이 사건 보험계약에서 정한 암수술급부금은 암 치료와 관련하여 발생하는 수술비용 전부를 보장하기 위한 것이라기보다는 암 치료를 직접적인 목적으로 하는 수술로 인하여 환자가 부담하게 될 비용 중 일부만을 보장할 것으로 예상하고 책정된 금액으로 보이는데, 중심정맥관삽입술의 건강보험요양급여비용은 종류에 따라 최저 29,380원에서 최고 109,640원으로 정해져 있어 오히려 이 사건 암수술급부금에도 훨씬 미치지 못하고 있는 점 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 볼 때, 위 중심정맥관삽입술이 이 사건 보험약관 소정의 암 치료를 직접 목적으로하는 수술에 해당한다고 보기는 어려우므로, 이를 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 다른 결론을 내린 제1심판결은 부당하므로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증세법’이라 한다) 제48조 제1항 본문, 제2항 제1호, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22042호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증세법 시행령’이라 한다) 제38조 제3항의 입법 취지와 문언 내용 등에 비추어 보면, 공익법인 등이 출연받은 재산을 직접 공익목적사업 등에 사용할 수 없는 법령상의 장애사유가 있음을 알았거나, 설령 몰랐다고 하더라도 조금만 주의를 기울였더라면 그러한 장애사유의 존재를 쉽게 알 수 있었던 상황에서 재산을 출연받았고, 그 후 3년 이내에 당해 출연받은 재산을 직접 공익목적사업 등에 사용하지 못한 것이 동일한 사유 때문이라면, 재산을 출연받을 당시 존재하였던 법령상의 장애사유가 장래에 충분히 해소될 가능성이 있었고 실제 그 해소를 위하여 노력하여 이를 해소하였음에도 예측하지 못한 전혀 다른 사유로 공익목적사업 등에 사용하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 법령상의 장애사유는 상증세법 제48조 제2항 제1호 단서 등에서 정한 증여세 추징의 제외사유인 ‘출연받은 재산을 직접 공익목적사업 등에 사용하지 못한 부득이한 사유’가 될 수 없다. 그리고 상증세법 제48조 제2항 제1호 단서 등에서 정한 증여세 추징의 제외대상에 해당하는지는 ‘출연받은 재산을 직접 공익목적사업 등에 사용하지 못한 부득이한 사유’가 있는지에 따라 결정되는 것이지 상증세법 시행령 제38조 제3항에서 말하는 주무부장관의 인정 여부에 따라 결정되는 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증세법’이라 한다) 제48조 제1항 본문은 “공익법인 등이 출연받은 재산의 가액은 증여세 과세가액에 산입하지 아니한다.”고 규정하고, 제2항 본문은 “세무서장 등은 제1항의 규정에 의하여 재산을 출연받은 공익법인 등이 다음 제1호 내지 제4호 및 제5호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 가액을 공익법인 등이 증여받은 것으로 보아 즉시 증여세를 부과한다.”고 규정하면서, 제1호 본문에서 ‘출연받은 재산을 직접 공익목적사업 등(직접 공익목적사업에 충당하기 위하여 수익용 또는 수익사업용으로 운용하는 경우를 포함한다) 외에 사용하거나 출연받은 날부터 3년 이내에 직접 공익목적사업 등에 사용하지 아니하는 경우’를 들고 있고, 그 단서에서 “다만, 그 사용에 장기간을 요하는 등 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우로서 제5항의 규정에 의한 보고서의 제출과 함께 납세지 관할 세무서장에게 그 사실을 보고한 경우를 제외한다.”고 규정하고 있다. 그리고 위 제1호 단서의 위임을 받은 구 상속세 및 증여세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22042호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증세법 시행령’이라 한다) 제38조 제3항은 “법 제48조 제2항 제1호 단서에서 ‘대통령령이 정하는 부득이한 사유’라 함은 출연받은 재산을 직접 공익목적사업에 사용함에 있어서 법령상 또는 행정상의 부득이한 사유 등으로 인하여 3년 이내에 전부 사용하는 것이 곤란한 경우로서 주무부장관(권한을 위임받은 자를 포함한다)이 인정하는 경우를 말한다.”고 규정하고 있다.
상증세법은 공익법인 등이 국가 또는 지방자치단체의 임무 일부를 대신 수행하는 기능을 하고 있다는 점을 고려하여 그 목적사업의 원활한 수행을 뒷받침하기 위하여 제48조 제1항에서 공익법인 등에 출연된 재산에 대하여는 증여세를 부과하지 아니하도록 규정하는 한편, 그 사후관리를 위하여 제48조 제2항 제1호 본문에서 공익법인 등이 출연받은 재산을 3년 이내에 직접 공익목적사업 등에 사용하지 아니하는 경우에는 당초 부과하지 아니하였던 증여세를 즉시 추징하도록 규정하면서, 다만 공익법인 등에 책임을 돌리기 어려운 부득이한 사정이 있는 경우까지 예외 없이 즉시 증여세를 추징하는 것은 불합리하므로 제48조 제2항 제1호 단서 등에서는 법령상 또는 행정상의 부득이한 사유 등으로 인하여 출연받은 재산을 3년 이내에 직접 공익목적사업 등에 사용하지 못한 경우를 추징의 대상에서 제외하고 있다.
이러한 관련 규정의 입법 취지와 문언 내용 등에 비추어 보면, 공익법인 등이 출연받은 재산을 직접 공익목적사업 등에 사용할 수 없는 법령상의 장애사유가 있음을 알았거나, 설령 몰랐다고 하더라도 조금만 주의를 기울였더라면 그러한 장애사유의 존재를 쉽게 알 수 있었던 상황에서 재산을 출연받았고, 그 후 3년 이내에 당해 출연받은 재산을 직접 공익목적사업 등에 사용하지 못한 것이 동일한 사유 때문이라면, 재산을 출연받을 당시 존재하였던 법령상의 장애사유가 장래에 충분히 해소될 가능성이 있었고 실제 그 해소를 위하여 노력하여 이를 해소하였음에도 예측하지 못한 전혀 다른 사유로 공익목적사업 등에 사용하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 법령상의 장애사유는 상증세법 제48조 제2항 제1호 단서 등에서 정한 증여세 추징의 제외사유인 ‘출연받은 재산을 직접 공익목적사업 등에 사용하지 못한 부득이한 사유’가 될 수 없다. 그리고 상증세법 제48조 제2항 제1호 단서 등에서 정한 증여세 추징의 제외대상에 해당하는지는 ‘출연받은 재산을 직접 공익목적사업 등에 사용하지 못한 부득이한 사유’가 있는지에 따라 결정되는 것이지 상증세법 시행령 제38조 제3항에서 말하는 주무부장관의 인정 여부에 따라 결정되는 것이 아니다.
2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 원고는 2003. 11. 5. 선불교 교육활동, 선불교수련원, 사회복지활동, 선 수행 활동 등을 목적사업으로 하여 설립된 공익법인으로서 2003. 11. 20. 소외인으로부터 개발제한구역 내에 있는 이 사건 임야 342,810㎡를 출연받은 사실, ② 원고는 출연받은 이 사건 임야를 절터 복원, 사찰 건축 등의 사업에 사용하려고 하였으나, 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 제11조의 행위제한규정으로 말미암아 이 사건 임야에 사찰이나 수련장 등의 종교시설을 건축하는 것이 불가능하였던 사실, ③ 원고는 문화체육부장관으로부터 권한을 위임받은 대전광역시장에게 이 사건 임야를 부지로 하여 종교시설 등의 건축허가를 받을 수 있는지 여부 및 그 방법과 절차에 관하여 질의하여, 2011. 2. 1. 대전광역시장으로부터 이 사건 임야는 개발제한구역 내에 있어 종교시설의 건축허가가 불가능하다는 취지의 회신을 받은 사실 등을 알 수 있다.
사정이 위와 같다면, 이 사건 임야에 종교시설을 건축하는 등의 방법으로 그 목적사업에 사용함으로써 상증세법 제48조 제1항의 혜택을 받을 것을 염두에 두고 이 사건 임야를 출연받은 원고로서는 이 사건 임야를 출연받을 당시 이미 이 사건 임야가 개발제한구역 내에 있어 그 목적사업에 사용하기 위한 종교시설의 건축이 불가능하다는 법률상 장애사유를 알았거나, 설령 몰랐다고 하더라도 조금만 주의를 기울였다면 그러한 사정을 알 수 있었고 아울러 이러한 법률상 장애사유는 가까운 장래에 해소될 가능성도 거의 없었다고 보이므로, 개발제한구역법 제11조의 행위제한규정으로 말미암아 이 사건 임야에 종교시설을 건축하는 것이 불가능하였다고 하더라도 원고가 이 사건 임야를 직접 공익목적사업 등에 사용하지 아니한 데에 부득이한 사유가 있었다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라 원고가 대전광역시장으로부터 받은 질의에 대한 회신이 상증세법 시행령 제38조 제3항이 규정한 주무부장관의 인정에 해당한다고 볼 수도 없으며, 설령 주무부장관의 인정이 있었다고 하여도 위와 같이 부득이한 사유가 없었다고 보는 이상 상증세법 제48조 제2항 제1호 단서 등에서 정한 증여세 추징의 제외사유가 있다고 볼 수도 없다.
원심이, 상증세법 제48조 제2항 제1호 단서 등에서 정한 법령상 또는 행정상의 부득이한 사유에 해당하기 위해서는 ‘공익목적사업 등에 사용하기 위한 준비기간이 3년 이상이 소요되는 경우이어야 한다’는 취지로 설시한 부분 등은 다소 부적절하지만, 원고가 이 사건 임야를 직접 공익목적사업 등에 사용하지 아니한 데에 부득이한 사유가 있다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 증여세 부과처분이 적법하다고 판단한 원심의 결론은 정당하므로, 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 상증세법 제48조 제2항 제1호 단서 등에서 정한 증여세 추징의 제외사유인 ‘부득이한 사유’나 조세법률주의 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원 1995. 3. 3. 선고 94누8600 판결은 그 적용법령이나 쟁점 등이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 당사자가 파산선고를 받은 때에 파산재단에 관한 소송절차는 중단되고(민사소송법 제239조), 채무자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권인 파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고는 행사할 수 없다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제423조, 제424조]. 따라서 파산채권에 관한 소송이 계속하는 도중에 채무자에 대한 파산선고가 있게 되면 소송절차는 중단되고, 파산채권자는 파산사건의 관할법원에 채무자회생법이 정한 바에 따라 채권신고를 하여야 한다. 채권조사절차에서 파산채권에 대한 이의가 없어 채권이 신고한 내용대로 확정되면 계속 중이던 소송은 부적법하게 되고, 채권조사절차에서 파산채권에 대한 이의가 있어 파산채권자가 권리의 확정을 구하고자 하는 때에는 이의자 전원을 소송의 상대방으로 하여 계속 중이던 소송을 수계하고 청구취지 등을 채권확정소송으로 변경하여야 한다.

[2] 소송 계속 중 일방 당사자에 대하여 파산선고가 있었는데, 법원이 파산선고 사실을 알지 못한 채 파산관재인이나 상대방의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 소송수계인이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이어서, 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지로 위법하다.

[3] 파산선고 당시 파산채권에 관한 소송이 계속 중인 경우 파산채권자는 파산사건의 관할법원에 채권신고를 하여야 하고, 채권조사절차에서 이의가 없어 파산채권이 신고한 내용대로 확정되면 계속 중이던 소송은 부적법하게 된다. 만일 채권조사절차에서 이의가 제기되면 파산채권자가 이의자 전원을 소송 상대방으로 하여 소송절차를 수계하여야 하나[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제464조], 집행권원이 있는 이의채권의 경우에는 이의자가 파산채권자를 상대방으로 하여 소송절차를 수계하여야 한다(채무자회생법 제466조). 이처럼 파산선고 당시 계속 중이던 파산채권에 관한 소송은 파산관재인이 당연히 수계하는 것이 아니라 파산채권자의 채권신고와 그에 대한 채권조사의 결과에 따라 처리되므로, 당사자는 파산채권이 이의채권이 되지 아니한 상태에서 미리 소송수계신청을 할 수 없고, 이와 같은 소송수계신청은 부적법하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 소송수계신청을 각하한다. 소송수계신청으로 인한 비용은 소송수계신청인이 부담한다.

이유
1. 직권으로 판단한다.
가. 당사자가 파산선고를 받은 때에 파산재단에 관한 소송절차는 중단되고(민사소송법 제239조), 채무자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권인 파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고는 행사할 수 없다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제423조, 제424조]. 따라서 파산채권에 관한 소송이 계속하는 도중에 채무자에 대한 파산선고가 있게 되면 소송절차는 중단되고, 파산채권자는 파산사건의 관할법원에 채무자회생법이 정한 바에 따라 채권신고를 하여야 한다. 채권조사절차에서 그 파산채권에 대한 이의가 없어 채권이 신고한 내용대로 확정되면 계속 중이던 소송은 부적법하게 되고, 채권조사절차에서 그 파산채권에 대한 이의가 있어 파산채권자가 그 권리의 확정을 구하고자 하는 때에는 이의자 전원을 소송의 상대방으로 하여 위 계속 중이던 소송을 수계하고 청구취지 등을 채권확정소송으로 변경하여야 한다(대법원 2005. 10. 27. 선고 2003다66691 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다58234 판결 등 참조).
한편 소송 계속 중 일방 당사자에 대하여 파산선고가 있었는데, 법원이 그 파산선고 사실을 알지 못한 채 파산관재인이나 상대방의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 소송수계인이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이어서, 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지로 위법하다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2012다95486, 95493 판결 등 참조).
나. 기록에 의하면, 원고들의 피고에 대한 이 사건 손해배상청구를 일부 인용한 제1심판결 선고 후 원심의 변론종결 전인 2017. 8. 28. 서울회생법원 2017하합100148호로 피고에 대하여 파산선고가 있었던 사실, 원심은 피고에 대한 파산선고 사실을 알지 못한 채 소송수계가 이루어지지 아니한 상태로 소송절차를 진행하여 제3차 변론기일인 2017. 10. 17. 변론을 종결한 후 2017. 11. 10. 원고들과 피고의 항소를 모두 기각하는 판결을 선고한 사실 등을 알 수 있다.
다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 피고에 대한 파산선고로 소송에 관여할 수 있는 적법한 소송수계인이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이어서 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지로 위법하다. 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
2. 소송수계신청이유를 판단한다.
가. 앞서 살핀 바와 같이 파산선고 당시 파산채권에 관한 소송이 계속 중인 경우 파산채권자는 파산사건의 관할법원에 채권신고를 하여야 하고, 채권조사절차에서 이의가 없어 파산채권이 신고한 내용대로 확정되면 계속 중이던 소송은 부적법하게 된다. 만일 채권조사절차에서 이의가 제기되면 파산채권자가 이의자 전원을 소송 상대방으로 하여 소송절차를 수계하여야 하나(채무자회생법 제464조), 집행권원이 있는 이의채권의 경우에는 이의자가 파산채권자를 상대방으로 하여 소송절차를 수계하여야 한다(채무자회생법 제466조). 이처럼 파산선고 당시 계속 중이던 파산채권에 관한 소송은 파산관재인이 당연히 수계하는 것이 아니라 파산채권자의 채권신고와 그에 대한 채권조사의 결과에 따라 처리되므로, 당사자는 파산채권이 이의채권이 되지 아니한 상태에서 미리 소송수계신청을 할 수 없고, 이와 같은 소송수계신청은 부적법하다.
나. 기록에 의하면, 소송수계신청인은 피고에 대한 파산선고에 따라 파산관재인으로 선임되었음을 이유로 2018. 1. 25. 이 법원에 이 사건 소송수계신청을 하였다. 그런데 원고들이 2018. 2. 9. 파산사건 관할법원에 피고에 대한 이 사건 손해배상채권을 파산채권으로 신고하였으나 아직 채권조사절차가 진행되지 아니한 사실은 이 법원에 현저하다.
다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 파산채권인 원고들의 피고에 대한 이 사건 손해배상채권이 아직 이의채권이 되지 아니한 상태에서 소송수계신청인이 미리 한 이 사건 소송수계신청은 부적법하다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 소송수계신청을 각하하고, 소송수계신청으로 인한 비용은 소송수계신청인이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세기본법 제43조 제2항은 과세표준신고서가 그 신고당시 납세지를 관할하는 세무서장 이외의 세무서장에게 제출된 경우에도 당해 신고의 효력에는 영향이 없다고 규정하고 있고, 동법시행령 제24조는 관할을 위반한 신고서의 처리에 관한 절차를 규정하고 있으므로 사업장 소관세무서 아닌 다른 세무서에 신고납부한 것도 부가가치세의 신고납부로서의 효력이 있다 할 것이어서 부가가치세의 신고납부를 하지 아니하였음을 전제로 한 신고납부불성실가산세의 부과처분은 위법하다.

주문
피고가 1983. 5. 6.자로 원고에 대하여 한 별지 제1목록 (3)기재 부가가치세 가산세의 각 부과처분 중 같은목록 (1)기재 각 금원을 초과하는 부분을 각 취소한다.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 이를 5분하여 그 4는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 성립에 각 다툼이 없는 갑 제1호증이 1 내지 6(각 고지서), 갑 제4호증(사업자등록증, 을 제2호증과 같다), 을 제1호증의 1 내지 6(각 부가가치세 갱정결의서), 7(조사서), 을 제3호증(등기부등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 소방기구의 제작 및 판매등을 목적으로 설립된 법인으로서 본점을 서울 마포구 공덕동 427의 5에 두고 그 사업장 소관 마포세무서장에게 사업자등록을 하여 사업을 하고 있던 중 1981. 6. 17. 본점을 서울 영등포구 영등포동 94의 101로 이전하고 동 소에서 새로이 부동산임대업을 개시하고서도 그 소관 세무서장인 피고에게 부동산임대업에 관한 사업자등록을 하지 아니하고 1981. 7. 2. 마포세무서장에게 사업자등록 정정신고만을 하였으며, 그 이후 81년 2기분 부가가치세예정신고시부터 82년 2기분 부가가치세확정신고시까지 각 과세기간에 대한 과세표준과 납부세액을 신고함에 있어 사업장 소관 세무서장인 피고에게 이를 신고하지 아니하고 그 소관이 아닌 마포세무서장에게 이를 신고납부한 사실, 피고는 원고가 위와 같이 부동산임대업을 개시하고서도 소관 세무서장에게 사업자등록을 신청하지 아니하고 소관 세무서장에게 부가가치세의 신고납부를 하지 아니하였다는 이유로 1983. 5. 6. 원고에 대하여 별지 제2목록기재와 같이 위 각 과세기간별로 원고가 마포세무서장에게 신고한 부동산임대공급가액에 대하여 100분의 2에 상당하는 금액을 각 미등록가산세로, 각 과세기간별로 원고가 마포세무서장에게 신고납부한 부가가치세액의 100분의 10에 상당하는 금액을 각 신고납부불성실가산세로 각 산출하여 별지 제1목록 (3)기재의 각 부가가치세 가산세를 1983년 5월 수시분 부가가치세로 부과처분한 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.
2. 미등록가산세에 대하여, 원고는 서울 영등포구 영등포동 94의 101에서 부동산임대업을 개시하면서 마포세무서장에게 사업의 종류에 부동산임대업을 추가하는 사업자등록증 정정신고를 하여 변경된 사업자등록증을 교부받았으며 사업장의 이전으로 인한 정정등록을 하지 아니한 사유로는 미등록가산세를 부과할 수 없는 것인데도 피고는 원고에 대하여 이 사건 미등록가산세를 부과고지하였으니 동 처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 부가가치세법 제5조 제1항은 신규로 사업을 개시하는 자는 사업장마다 대통령령이 정하는 바에 의하여 사업개시일로부터 20일내에 정부에 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 동법시행령 제4조 제1항 제4호는 부동산임대업에 있어서는 그 부동산의 등기부상의 소재지를 사업장으로 한다고 규정하고 있는 바, 앞에 나온 갑 제4호증, 을 제1호증의 7 및 을 제3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 1980. 2. 29. 법인의 목적에 부동산임대업을 추가하는 내용의 변경등기를 하였으나 당시는 부동산임대업을 영위하지 아니하다가 1981. 6. 9. 법인의 본점을 서울 영등포구 영등포동 94의 101로 이전하면서 동 소에서 부동산임대업을 개시한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으니 원고는 위 법령의 규정에 따라 신규로 부동산임대업을 개시한 사업장 소관 세무서장인 피고에게 사업자등록을 할 의무가 있다할 것이고, 원고가 피고에게 사업자등록을 신청하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 피고가 그 등록신청을 하지 아니한 원고에 대하여 위 인정과 같은 미등록가산세를 부과한 조치는 적법하다 할 것이고, 따라서 원고의 위 주장은 이유없다.
3. 신고납부불성실가산세에 대하여, 원고는 원고의 사업자등록이 되어 있던 마포세무서장에게 부가가치세 예정 및 확정신고를 성실히 이행하고 그 세액도 모두 납부하였으므로 이 사건 신고납부불성실가산세의 부가처분은 위법하다고 주장함에 대하여, 피고는 건설업 및 부동산임대업을 영위하고 있는 원고의 사업장은 모두 서울 영등포구 영등포동 94의 101 소재 한국소방건설빌딩이었으므로 원고는 그 사업장 소관인 피고에게 부가가치세를 신고납부하여야 하는데도 총괄납부 승인없이 아무런 관할권도 없고 원고의 사업장소재지도 아닌 마포세무서장에게 신고납부한 것은 적법한 신고라고 볼 수 없으니 피고의 위 가산세부과처분은 적법하다고 주장하므로 살피건대, 원고가 자신의 부가가치세의 납세지를 관할하지 아니하는 마포세무서장에게 부가가치세의 예정 및 확정신고를 하고 그 납부세액 전액을 납부한 사실은 앞서 인정한 바와 같은 바, 국세기본법 제43조 제2항은 과세표준신고서가 그 신고당시 납세지를 관할하는 세무서장 이외의 세무서장에게 제출된 경우에도 당해 신고의 효력에는 영향이 없다고 규정하고 있고 동법시행령 제24조는 관할을 위반한 신고서의 처리에 관한 절차를 규정하고 있으므로 원고가 마포세무서장에게 한 부가가치세의 신고납부는 부가가치세법이 정한 신고납부로서의 효력이 있다 할 것이어서 원고가 피고에게 부가가치세에 관한 신고를 하지 아니하였음을 전제로 한 이 사건 신고납부불성실가산세의 부과처분은 위법하다 할 것이고, 따라서 원고의 위 주장은 이유있다.
4. 그렇다면 피고의 원고에 대한 이 사건 각 부과처분 중 별지 제1목록 (1)기재 각 미등록가산세부과부분은 적법하고 같은목록 (2)기재 각 신고납부불성실가산세부과부분은 위법하여 취소되어야 할 것인바, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 음주운전에 대한 수사과정에서 음주운전의 혐의가 있는 운전자에 대하여 도로교통법 제44조 제2항에 따른 호흡측정이 이루어진 경우에는 그에 따라 과학적이고 중립적인 호흡측정 수치가 도출된 이상 다시 음주측정을 할 필요가 사라졌으므로 운전자의 불복이 없는 한 다시 음주측정을 하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 또한 도로교통법 제44조 제2항, 제3항의 내용 등에 비추어 보면, 호흡측정 방식에 따라 혈중알코올농도를 측정한 경찰공무원에게 특별한 사정이 없는 한 혈액채취의 방법을 통하여 혈중알코올농도를 다시 측정할 수 있다는 취지를 운전자에게 고지하여야 할 의무가 있다고 볼 수 없다.

[2] 위드마크 공식은 운전자가 음주한 상태에서 운전한 사실이 있는지에 대한 경험법칙에 의한 증거수집 방법에 불과하다. 따라서 경찰공무원에게 위드마크 공식의 존재 및 나아가 호흡측정에 의한 혈중알코올농도가 음주운전 처벌기준 수치에 미달하였더라도 위드마크 공식에 의한 역추산 방식에 의하여 운전 당시의 혈중알코올농도를 산출할 경우 그 결과가 음주운전 처벌기준 수치 이상이 될 가능성이 있다는 취지를 운전자에게 미리 고지하여야 할 의무가 있다고 보기도 어렵다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 가. 도로교통법 제44조 제2항은 “경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 그 제3항은 “제2항에 따른 측정 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 받아 혈액 채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
음주운전에 대한 수사과정에서 음주운전의 혐의가 있는 운전자에 대하여 도로교통법 제44조 제2항에 따른 호흡측정이 이루어진 경우에는 그에 따라 과학적이고 중립적인 호흡측정 수치가 도출된 이상 다시 음주측정을 할 필요가 사라졌으므로 운전자의 불복이 없는 한 다시 음주측정을 하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2014도16051 판결 참조). 또한 위와 같은 도로교통법 규정 내용 등에 비추어 보면, 호흡측정 방식에 따라 혈중알코올농도를 측정한 경찰공무원에게 특별한 사정이 없는 한 혈액채취의 방법을 통하여 혈중알코올농도를 다시 측정할 수 있다는 취지를 운전자에게 고지하여야 할 의무가 있다고 볼 수 없다.
나. 위드마크 공식은 운전자가 음주한 상태에서 운전한 사실이 있는지에 대한 경험법칙에 의한 증거수집 방법에 불과하다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8387 판결 참조). 따라서 경찰공무원에게 위드마크 공식의 존재 및 나아가 호흡측정에 의한 혈중알코올농도가 음주운전 처벌기준 수치에 미달하였더라도 위드마크 공식에 의한 역추산 방식에 의하여 운전 당시의 혈중알코올농도를 산출할 경우 그 결과가 음주운전 처벌기준 수치 이상이 될 가능성이 있다는 취지를 운전자에게 미리 고지하여야 할 의무가 있다고 보기도 어렵다.
2. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
① 피고인은 2015. 6. 6. 20:30까지 소주 2병을 마셨고, 그 다음 날인 2015. 6. 7. 05:30경부터 덤프트럭을 운전하다가 같은 날 06:38경 이 사건 교통사고를 일으켰다.
② 이 사건 교통사고 발생 후인 2015. 6. 7. 07:26경 피고인에 대하여 호흡측정에 의한 방법으로 음주측정을 한 결과, 피고인의 혈중알코올농도는 0.047%로 측정되었다. 이에 경찰공무원은 별다른 조치 없이 피고인을 귀가하게 하였다.
③ 경찰공무원은 위드마크 공식에 의한 역추산 방식을 이용하여 위 호흡측정에 의한 혈중알코올농도 수치를 기초로 이 사건 교통사고 발생 당시 피고인의 혈중알코올농도를 0.053%(= 0.047% + 0.008% × 48분/60분)로 산출하였다. 검사는 이를 토대로 이 사건 공소를 제기하였다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건은 피고인이 호흡측정 결과에 불복하여 혈액채취 등의 방법에 의한 재측정을 요구하였음을 인정할 자료가 없고, 위 호흡측정에 의한 혈중알코올농도가 피고인의 실제 혈중알코올농도보다 수치가 높게 나왔다고 인정할 만한 객관적 사정도 없다. 따라서 경찰공무원이 호흡측정 이후 피고인에게 혈액채취의 방법을 통하여 혈중알코올농도를 다시 측정할 수 있다거나, 위드마크 공식의 존재 및 위드마크 공식에 의한 역추산 방식에 의하여 운전 당시의 혈중알코올농도를 산출할 경우 그 결과가 음주운전 처벌기준 수치 이상이 될 가능성이 있다는 취지를 운전자에게 고지하지 아니하였다고 하여, 피고인에 대한 호흡측정에 의한 혈중알코올농도 측정 결과(0.047%)의 증명력을 부정할 수는 없다.
3. 그럼에도 원심은, 호흡측정 방식에 따라 혈중알코올농도를 측정한 경찰공무원이 피고인에게 혈액채취의 방법을 통하여 혈중알코올농도를 다시 측정할 수 있다는 취지를 고지하였음을 인정할 증거가 없고, 만약 피고인이 당시 위드마크 공식에 따른 역추산 방식에 의하여 음주운전으로 입건될 가능성이 있음을 알았다면 혈액채취를 요구하였을 가능성이 매우 높을 것으로 보임에도 아무런 조치 없이 피고인을 귀가시킴으로써 결과적으로 피고인은 혈액채취의 방법에 의한 혈중알코올농도 측정 기회를 박탈당한 것으로 판단된다는 등의 이유로 이 사건 호흡측정에 의한 혈중알코올농도 측정 결과(0.047%)는 그 증명력을 인정할 수 없다고 판단하였다.
이러한 원심의 판단에는 도로교통법 제44조 제2항, 제3항 및 혈중알코올농도의 증명 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 일반적으로 보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 사람은 보험계약의 체결에 있어서 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다. 그러나 명시·설명의무가 인정되는 것은 어디까지나 보험계약자가 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 근거가 있으므로, 만약 약관조항에 관한 명시·설명의무가 제대로 이행되었더라도 그러한 사정이 보험계약의 체결 여부에 영향을 미치지 아니하였다면 약관조항은 명시·설명의무의 대상이 되는 보험계약의 중요한 내용이라고 할 수 없다.

[2] 화물운송주선업 등을 영위하는 갑 주식회사가 을 보험회사와 체결한 적재물배상책임보험의 보통약관에서 ‘보상하는 손해’에 관하여 피보험자가 화주로부터 수탁받은 시점으로부터 수하인에게 인도하기까지의 운송 과정(차량운송 및 화물운송 부수업무) 동안에 발생한 보험사고로 수탁화물에 대한 법률상의 배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 보상한다고 규정한 사안에서, 위 보험계약은 화물자동차 운수사업법에 따라 일정 규모 이상의 화물자동차를 소유하고 있는 운송사업자나 특정 화물을 취급하는 운송주선사업자 등이 반드시 가입하여야 하는 의무보험으로서, 보험계약자인 갑 회사로서는 보험금 지급대상이 되는 보험사고가 ‘차량운송 및 화물운송 부수업무’가 이루어지는 육상운송 과정 동안에 발생한 보험사고에 한정되고 수탁화물을 적재한 차량이 선박에 선적되어 선박을 동력수단으로 해상구간을 이동하는 경우에는 제외된다는 설명을 들었더라도 보험계약을 체결하였을 것으로 보이므로, 위 약관조항은 명시·설명의무의 대상이 되는 보험계약의 중요한 내용이라고 할 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 일반적으로 보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 사람은 보험계약의 체결에 있어서 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다. 그러나 이러한 명시·설명의무가 인정되는 것은 어디까지나 보험계약자가 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약내용으로 되어 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 그 근거가 있으므로, 만약 그 약관조항에 관한 명시·설명의무가 제대로 이행되었더라도 그러한 사정이 그 보험계약의 체결 여부에 영향을 미치지 아니하였다고 볼 수 있다면 그 약관조항은 명시·설명의무의 대상이 되는 보험계약의 중요한 내용이라고 할 수 없다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다28808 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 피고는 화물운송주선업 등을 영위하는 회사로서 2014. 4. 9. 원고와 적재물가액 4억 원, 1사고당 보상한도액 5억 원, 보험기간 2014. 4. 11.부터 2015. 4. 11.까지로 하는 적재물배상책임보험(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 체결하였다.
나. 이 사건 보험계약에 적용되는 적재물배상책임보험 보통약관(이하 ‘이 사건 약관’이라 한다) 제45조에서는 이 사건 보험계약의 가입대상을 화물자동차 운수사업법(이하 ‘화물자동차법’이라 한다)에서 규정한 화물자동차운송주선사업자 및 운송가맹사업자로 한정하고, 제46조에서는 보상하는 손해에 관하여 피보험자(보험대상자)가 보험증권(보험가입증서)상의 보장지역 내에서 보험기간 중에 자기의 명의로 운송계약을 체결하거나 중개 또는 대리를 의뢰받은 수탁화물에 대하여 화주로부터 수탁받은 시점으로부터 수하인에게 인도하기까지의 운송 과정(차량운송 및 화물운송 부수업무) 동안에 발생한 보험사고로 인하여 수탁화물에 대한 법률상의 배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 약관에 따라 보상한다고 규정하고 있다.
3. 한편 화물자동차법은 제35조, 제70조에서 국토교통부령으로 정하는 화물자동차를 소유하고 있는 운송사업자, 국토교통부령으로 정하는 화물을 취급하는 운송주선사업자, 운송가맹사업자는 같은 법 제7조 제1항에 따른 손해배상 책임을 이행하기 위하여 적재물배상 책임보험 또는 공제에 의무적으로 가입하도록 규정하는 한편, 이를 가입하지 않은 경우 과태료를 부과하도록 규정하고 있다.
4. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 보험계약은 화물자동차법에 따라 일정 규모 이상의 화물자동차를 소유하고 있는 운송사업자나 특정 화물을 취급하는 운송주선사업자 등이 반드시 가입하여야 하는 의무보험으로서, 보험계약자인 피고로서는 보험금 지급대상이 되는 보험사고가 ‘차량운송 및 화물운송 부수업무’가 이루어지는 육상운송 과정 동안에 발생한 보험사고에 한정되고 수탁화물을 적재한 차량이 선박에 선적되어 선박을 동력수단으로 해상구간을 이동하는 경우에는 제외된다는 설명을 들었다 하더라도 이 사건 보험계약을 체결하지 아니하였을 것으로 보이지 아니하므로, 이 사건 약관 중 보상하는 손해에 관한 규정은 명시·설명의무의 대상이 되는 보험계약의 중요한 내용이라고 할 수 없다.
그럼에도 이와 달리 원심은 이 사건 약관 중 보상하는 손해에 관한 규정이 명시·설명의무의 대상이 된다는 점을 전제로 이 사건 보험계약이 육상운송의 경우에만 부보 범위에 포함되고 이 사건 사고와 같이 차량에 화물을 적재한 상태에서 선박으로 운송하는 과정에 발생한 사고는 담보되지 않는다는 점에 관하여 피고가 명시·설명의무를 이행하지 아니하였으므로 이를 이 사건 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심 판단에는 보험약관의 명시·설명의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5149호로 개정되기 전의 것) 제180조 소정의 '사위 기타 부정한 방법'이라 함은 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 사위·부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며 적극적 행위(작위)뿐만 아니라 소극적 행위(부작위)도 포함한다.

[2] 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에서 정해진 목적으로 사용할 의사가 아니라 처음부터 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에서 지정된 목적 이외에 사용할 의사로서 물품을 수입한 것이라면 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에서 정해진 목적은 단지 명목에 불과한 것이고 그것은 오로지 관세포탈의 수단으로 사용되었을 뿐이라고 할 것이므로, 이러한 경우에는 '사위 기타 부정한 방법'으로 관세를 포탈한 경우에 해당한다.

[3] 구 대외무역법(1996. 12. 30. 법률 제5211호로 개정되기 전의 것) 제19조에 의한 수입승인 없이 수입승인의 대상 물품을 우편물의 방법으로 반입한 후 세관에 신고하지 아니한 경우 '사위 기타 부정한 방법'에 해당한다고 본 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1(이하 “피고인 1”이라 한다)의 상고이유 중 추징의 점을 제외한 나머지 상고이유에 대하여
가. 관세법 제29조 제1항은 "총리령이 정하는 물품으로서 수입신고 수리일부터 1년의 범위 안에서 대통령령이 정하는 기준에 따라 세관장이 정하는 기간(총리령이 정하는 물품으로서 부득이한 사유가 있다고 인정하여 세관장이 승인한 물품에 대하여는 세관장이 지정하는 기간) 내에 다시 수출하는 물품에 대하여는 그 관세를 면제할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은법시행령 제25조의2 제1항은 "세관장은 법 제29조 제1항의 규정에 의하여 재수출면세기간을 정하고자 할 때에는 다음 각 호의 기간을 재수출면세기간으로 한다."라고 하면서, 제2호로 "박람회·전시회·품평회 기타 이에 준하는 행사에 출품 또는 사용하기 위하여 수입하는 물품은 박람회 등의 행사기간 종료일에 당해 물품을 재수출하는데 필요한 기간을 더한 기간"을 규정하고 있으며, 같은법시행규칙 제22조는 " 법 제29조 제1항 또는 법 제29조의2 제1항의 규정에 의하여 관세의 감면을 받고자 하는 자는 영 제16조 제1항 각 호의 사항 이외에 당해 물품의 수출예정시기·수출지 및 수출예정세관명을 신청서에 기재하여야 한다."라고 규정하고 있고, 제23조 제1항은 " 법 제29조 제1항의 규정에 의하여 관세를 면제할 물품 및 동조 제4항의 규정에 의하여 가산세를 징수할 물품은 다음 각 호와 같다."라고 하면서, 제6호로 "박람회, 전시회, 공진회, 품평회 기타 이에 준하는 행사에 출품 또는 사용하기 위하여 그 주최자 또는 행사에 참가하는 자가 수입하는 물품 중 당해 행사의 성격·규모 등을 감안하여 세관장이 타당하다고 인정하는 물품"을 규정하고 있으므로, 박람회·전시회·품평회 기타 이에 준하는 행사에 출품 또는 사용하기 위하여 물품을 수입함에 있어서 재수출조건으로 면세를 받기 위하여는 세관장에게 재수출면세신청을 하여 재수출면세기간을 부여받음으로써 세관장으로부터 승인을 받아야 하는 것이다.
그런데 기록에 의하면, 피고인 1이 1996. 4. 28. 오팔 등 보석 127점을, 같은 해 8. 10.경 오팔 등 보석 40점을 김포세관에 각 휴대반입하면서 재수출면세신청을 한 바 없음이 분명하므로, 피고인 1의 위와 같은 보석류반입행위를 재수출면세조건부수입이라고 할 수 없으며, 피고인 1이 호주에서 출국하면서 호주세관에 위 보석류에 대한 수출신고서(EXPORT ENTRY FORM)를 작성·제출한바 있었다고 하여 달리 볼 것도 아니다.
원심이 피고인 1의 판시 가., 다.의 행위를 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈한 것으로 본 것은 이와 같은 법리를 전제로 한 것으로 보이므로 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 관세법 제29조, 같은법시행령 제25조의2 제1항에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5149호로 개정되기 전의 것, 이하 관세법이라 한다) 제180조 소정의 '사위 기타 부정한 방법'이라 함은 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 사위·부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며 적극적 행위(작위)뿐만 아니라 소극적 행위(부작위)도 포함한다 ( 대법원 1987. 11. 24. 선고 87도1571 판결, 1990. 12. 26. 선고 90도2432 판결, 1991. 2. 8. 선고 90도2418 판결 등 참조).
한편 1961. 12. 6. 브랏셀에서 채택되어 1963. 7. 30. 발효되었고 우리 나라에 대하여는 1978. 7. 3. 발효(조약 제641호)된 "물품의 일시 수입을 위한 일시수입 통관증서에 관한 관세협약(A.T.A.협약)" 제1조 (d)항은 "A.T.A.(Admission Temporaire-Temporary Admission) 까르네(일시수입통관증서)라는 용어는 본 협약 부속서에 복제된 문서를 의미한다."라고 규정하고 있고, 제3조 제1항 본문은 "각 체약 당사국은 아래의 협약하에 일시적으로 수입된 물품에 대하여 자국 영역 내에서 유효하며, 본 협약에서 정한 조건에 따라 발급되고 사용된 A.T.A.까르네를 국내 서류 대신으로 그리고 본 협약 제6조에 언급된 금액에 대한 담보로서 수락하여야 한다."고 규정하고, "각 체약 당사국은 기타의 일시수입 국제협약에 따라 일시 수입된 물품을 위하여 또는 자국 법령하의 일시 수입 절차를 위하여 동일한 조건하에 발급되고 사용된 A.T.A. 까르네를 또한 수락할 수 있다."고 규정하고 있고, 관세법 제43조의13은 "국제협력 및 교류를 증진하고 국가간의 협력을 촉진하기 위하여 우리 나라에 대하여 통관절차의 편익을 제공하고 국가에서 수입되는 물품에 대하여는 상호조건에 따라 대통령령이 정하는 바에 의하여 간이한 통관절차를 적용할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은법시행령 제53조의3 제1항은 "통관절차의 특례를 받을 수 있는 국가는 우리 나라와 통관절차의 편익에 관한 협정체결국, 우리 나라와 무역협정을 체결한 국가로 한다."고 규정하고, 제2항은 "통관절차의 특례가 부여될 절차에 관한 사항, 통관절차의 특례부여중지 기타 필요한 사항은 관세청장이 정하는 바에 의한다."고 규정하고 있으며, 관세청고시인 "물품의 일시 수입을 위한 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에 관한 관세협약운영에 관한 고시" 제3조 제1호는 " 관세법 제29조 제1항 및 동법시행규칙 제23조 각 호에 해당하는 물품은 이 고시 제5조의 규정에 의한 보증단체가 관세 등을 보증하는 경우에 한하여 일시수입통관증서(이하 통관증서라 한다)에 의하여 수입할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 이와 같은 관련 규정과 관세법 제29조 제1항에 따라 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에 의한 물품의 일시 면세수입이 허용되므로 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에 정해진 목적으로 사용할 의사로 물품을 수입하는 경우라면 이는 관세법에 따른 적법한 수입이 된다고 할 것이나, 이와 같이 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에서 정해진 목적으로 사용할 의사가 아니라 처음부터 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에서 지정된 목적 이외에 사용할 의사로서 물품을 수입한 것이라면 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에서 정해진 목적은 단지 명목에 불과한 것이고 그것은 오로지 관세포탈의 수단으로 사용되었을 뿐이라고 할 것이므로, 이러한 경우에는 '사위 기타 부정한 방법'으로 관세를 포탈한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다( 대법원 1970. 5. 12. 선고 70도628 판결 참조).
원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고인 1은 1996. 5. 30.경 김포세관에서 오팔, 루비 등 보석 131점을 물품의 일시 수입을 위한 일시수입 통관증서에 관한 관세협약의 가입국가인 호주국에서 발급된 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에 의하여 전시회에서 사용하고 반출하겠다고 신고하였다는 것이나, 기록에 의하면, 피고인 1은 처음부터 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에서 지정된 목적인 전시회에서의 전시 등에 사용할 의사가 아니라 제3자에게 매각 처분할 의사로 그 판시 보석을 수입한 사실이 인정되므로, 피고인 1이 비록 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에 의하여 세관에 신고를 하고 그 판시 보석을 수입하였다고 하더라도 이는 "사위 기타 부정한 방법"으로 관세를 포탈한 경우에 해당한다고 보지 않을 수 없다.
이와 같이 피고인 1이 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)에 의하여 물품을 수입한 행위 자체가 "사위 기타 부정한 방법"으로 관세를 포탈하는 행위인 이상 국내 세관에서 임의로 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)상의 유효기간을 정정하였다고 하더라도 관세포탈죄의 성부에 아무런 영향이 없는 것이고, 피고인 1이 일시수입통관증서(A.T.A. Carnet)를 발급 받으면서 상당액의 채권을 공탁한 바 있다고 하여 관세포탈의 고의가 없다고 볼 수는 없다.
원심이 피고인 1의 그 판시 '나'의 행위를 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈한 것으로 판단한 조치는 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
2. 피고인 2(이하 "피고인 2"라 한다)의 상고이유 중 추징의 점을 제외한 나머지 상고이유에 대하여
가. 관세법 제137조 제1항은 "물품을 수출·수입(수출자유지역에의 반입을 포함한다) 또는 반송하고자 할 때에는 당해 물품의 품명·규격·수량 및 가격 기타 대통령령이 정하는 사항을 세관장에게 신고하여야 한다."고 규정하고, 제2항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 물품에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 제1항의 규정에 의한 신고를 생략하거나 세관장이 정하는 방법으로 신고를 하게 할 수 있다."라고 하면서, 제2호로 "우편물"을 규정하고 있으며, 같은 법(1996. 5. 4. 대통령령 제14990호로 개정 된 시행령) 시행령 제115조 제3항은 " 법 제137조 제2항의 규정에 의하여 신고를 생략하게 하는 물품은 다음 각 호의 1과 같다. 다만, 법 제145조의 규정에 해당하는 물품은 제외한다."라고 하면서, 제3호로 "우편물( 법 제152조 제2항에 해당하는 것을 제외한다)"을 규정하고 있고, 같은 법 제152조 제2항은 "우편물이 대외무역법 제19조의 규정에 의한 수출입의 승인을 얻은 것일 때에는 당해 우편물의 수취인 또는 발송인은 제137조의 규정에 의한 신고를 하여야 한다."고 규정하고 있으며, 한편 구 대외무역법(1996. 12. 30. 법률 제5211호로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 "물품의 수출·수입을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 물품·거래형태 또는 대금결제방법 등에 관하여 상공자원부장관의 승인을 얻어야 한다. 승인을 얻은 사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다. 다만, 물품의 수출·수입의 절차간소화를 위하여 필요한 경우에는 그 승인에 관하여 대통령령으로 따로 정할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은법시행령(1997. 2. 28. 대통령령 제15296호로 전문 개정되기 전의 것) 제33조는 " 법 제19조 제1항 단서의 규정에 의하여 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 물품의 수출·수입의 승인을 면제한다."라고 하면서, 외교관 등의 휴대품, 상행위 이외의 목적으로 수출·수입하는 물품으로서 통산산업부장관이 정하는 물품 등을 규정하고 있을 뿐, "우편물"에 대하여 일반적으로 승인 면제품목으로 규정하지는 않고 있으므로, 우편물인 경우라도 같은법시행령 제33조에 규정된 품목이 아닌 한 같은 법 제19조에 의하여 수출·수입의 승인을 얻어야 하고, 이러한 승인을 얻은 물품에 대하여는 관세법 제137조 제1항에 의하여 세관장에게 신고를 하여야 하는 것이다.
따라서 처음부터 이와 같은 수입신고를 하지 않음으로써 관세를 포탈할 의도로 구 대외무역법 제19조에 의한 수입승인도 얻지 않은 채 수입승인의 대상인 물품을 우편물의 방법으로 반입한 후 세관에 신고하지 않았다면, "사위 기타 부정한 방법"으로 관세를 포탈한 경우에 해당한다 고 봄이 상당하다고 할 것이다.
원심이 피고인 2가 1996. 6. 말경 미국에 거주하는 미국인 공소외 1이 국제우편으로 발송한 다이아몬드 4개와 루비 1개를 같은 해 7. 초순경 수령한 후 이를 세관에 신고하지 않음으로써 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하였다고 판단한 조치는 이와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
나. 기록에 의하면, 피고인 2가 1996. 7. 11.경 오팔 등 보석 90점을 서류가방에 숨겨 휴대반입함에 있어서 관세포탈의 범의가 있었음이 충분히 인정되고, 피고인 2가 반입한 위 보석이 종전에 피고인 1이 반입하였던 것을 공소외 2가 절취하여 국외로 유출시킨 것이라고 하여 피고인 2에게 관세포탈의 범의가 없었다고 볼 수는 없다.
원심이 피고인 2의 판시 나.의 행위를 관세포탈죄로 처벌한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 관세포탈의 범의에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 피고인들의 상고이유 중 추징의 점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들의 판시 범죄사실을 인정한 후 피고인 1에 대하여는 금 112,709,806원을, 피고인 2에 대하여는 금 21,477,720원을 각 추징할 것을 명한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 원고 회사가 피고(부산직할시장) 산하 구청장으로부터 수급한 공사의 일부를 건설업면허가 없는 소외인에게 하도급하여 시공케 한 것은 예산회계법시행령 제89조 제1항 제8호에 해당하므로 원고의 일반경쟁입찰참가자격을 6개월간 제한한 피고의 처분은 정당하다.

나. 행정행위가 일단 성립하면 그에 따른 특정의 새로운 법질서가 성립하게 되고 특히 허가, 면허, 인가, 특허 등과 같이 그 상대방에게 어떤 이익을 생기게 하는 행정행위는 이를 취소하면 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로 비록 취소사유가 있다고 하더라도 그 취소권의 행사는 그 공익상의 이유와 당사자가 받는 불이익을 비교 교량하여 결정하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 관하여 지방재정법 제52조의 4는 부정당업자의 입찰자격제한을 정하고 그에 따라 제정된 지방재정법시행령 제58조의 2, 제1항은 위 법 제52조의 4의 규정에 의하여 서울특별시장, 직할시장, 도지사는 예산회계법시행령 제89조 제1항 각호에 해당하는 자가 있을 때에는 6월 이상 3년 이하의 기간을 정하여 지체없이 그 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 규정하고 있으므로 원고가 피고 산하 동구청장으로부터 수급한 부산직할시 동구 초량 1,2동 불량건물 정비지구 가로축조공사의 일부를 건설업법에 의한 건설업면허가 없는 소외인에게 하도급하여 시공케 한 것이 위 예산회계법시행령 제89조 제1항 제8호에 해당한다고 하여 원고의 일반경쟁입찰참가자격을 제한한 피고의 이 사건 처분을 지지한 원심조치는 정당하다 고 하겠다.
갑 제1호증의 기재에 의하면, 피고가 원고에게 이 사건 처분통지를 함에 있어서 위 예산회계법시행령 제89조의 규정을 들고 있음은 과연 소론과 같으나 이는 원고의 부정당업자 위반사항을 그 각호 소정 유형 중에서 지적하는 것이라고 풀이할 것이고 위와 같이 지방재정법 제52조의 4, 같은법시행령 제58조의 2 제1항이 위 예산회계법시행령 제89조 제1항 각호 위반의 경우의 제제를 규정하고 있는 터이므로 이와 같은 피고의 조치를 반드시 예산회계법에 의한 제재라고만 풀이할 이유도 없다 하겠으므로 따라서 이와 같은 취지에서 피고의 이 사건 처분을 지방재정법 제52조의 4, 같은법시행령 제58조의 2 제1항 예산회계법시행령 제89조 제1항 제8호에 의한 것이라고 인정한 원심조치에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여,
예산회계법시행령 제89조 제1항 각호가 정하는 바를 살펴보면 (1) 계약의 이행에 있어서 고의로 공사 또는 제조를 조잡 또는 부당하게 하거나 물건의 성질, 수량에 관하여 부정한 행위가 있는 자 (2)경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정한 자 및 입찰참가신청서 또는 입찰참가승낙서를 제출하고 계속하여 3회 이상 입찰에 참가하지 아니한 자 (3)경쟁참가를 방해하거나 경락자의 계약체결 또는 그 이행을 방해한 자 (4)감독 또는 검사에 있어서 그 직무수행을 방해한 자 (5)정당한 이유없이 계약을 체결하지 아니한 낙찰자 (6)정당한 이유없이 계약을 이행하지 아니한 자 (7)일반경쟁 입찰참가 등의 자격에 관한 서류 기타 계약에 관한 서류를 위조 또는 변조한 자 (8)정부의 승인없이 하도급을 시키거나 정부의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자 (9)계약의 체결 또는 그 이행에 관련하여 관계공무원에게 증뢰한 자 (10)중소기업협동조합이 부정당업자로서 입찰참가자격의 제한을 받은 경우에 그 원인을 직접 야기시킨 조합원 등을 각 부정당업자로 열거하여 그 입찰자격을 제한하고 있는바 위 각호가 열거하고 있는 자가 지방재정법 제52조의 4 소정의 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해할 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적법하다고 인정되는 자에 해당함이 명백하고 원고가 자인하는 바에 의하더라도 원고가 이 사건 공사를 피고나 그 산하 동구청장의 승인을 받음이 없이 건설업면허가 없는 위 정순권에게 하도급을 시켰다는 것이므로 이는 위 예산회계법시행령 제89조 제1항 제8호에 해당하므로 이를 들어 원고의 입찰자격을 제한한 피고의 이 사건 처분을 지지하고 원고주장을 배척한 원심조치는 정당하고 이에 소론 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지 또한 그 이유가 없다.
3. 상고이유 제3점에 관하여,
행정행위가 일단 성립하면 그에 따른 특정의 새로운 법질서가 성립하게 되고 특히 허가, 면허, 인가, 특허 등과 같이 그 상대방에게 어떤 이익을 생기게 하는 행정행위는 이를 취소하는 경우에는 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로 비록 취소사유가 있다고 하더라도 그 취소권의 행사는 그 공익상의 이유와 당사자가 받는 불이익을 비교 교량하여 이를 결정하여야 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 원고가 피고 산하 동 구청장으로부터 이 사건 공사를 수급하여 건설업면허가 없는 소외인에게 총 공사금의 19.4퍼센트에 해당하는 돈을 원고에게 지급하는 조건으로 위 공사를 일괄하여 하도급시켰고 소외인은 이 공사를 시공하는 과정에서 위 동 구청 건설관계 직원들에게 뇌물을 주어 형사소추를 받게 하는 등 물의를 일으켰으며 이 동 구청 건설관계 직원들은 소외인이 이 공사를 하도급 받아 시공하고 있는 사실을 알면서 이를 묵인하고 상부에 보고조차하지 아니하여 피고는 위의 뇌물수수사건이 검찰에 의하여 동 구청에 통고되고 동 구청장으로부터 이를 보고 받음으로써 뒤늦게 이와 같은 사실을 알게 되어 위 지방재정법시행령 제58조의 2 제1항 예산회계법시행령 제89조 제1항이 각 정하는 최단기간인 6개월간의 입찰자격을 제한하는 이 사건 처분에 이르게된 사실 등을 심리 확정하고 위 각 법령의 규정취지와 위 확정사실 등에 비추어 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈한 것이라고는 볼 수 없다고 판시한 조처는 정당하고, 이에 소론지적과 같은 위법이 없으므로 이 점에 관한 상고논지 또한 독자적 견해에 불과하여 채용할 것이 되지 못한다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 대부중개소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가의 여부는 그 대부중개가 중개수수료의 수입을 목적으로 하는 것인지, 그 규모와 회수, 태양 등에 비추어 어느 정도의 계속성, 반복성을 가지고 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 할 것이므로 당국의 인가를 받지 않고 사업자등록도 함이 없이 사채시장에서 특정인의 어음만을 할인중개하였다 하더라도 그와 같은 사실만을 들어 소득세법상의 사업 소득을 부인할 수 없다.

나. 소득세법 제20조 제1항, 제3항 및 동법시행령 제39조의 각 규정을 종합하면 소득세법상 사업소득세부과대상이 되는 "금융"의 범위는 같은시행령이 들고 있는 대금업, 전당포업, 외화환전업에 한정되는 것이 아니고 한국표준산업분류표의 금융항목에 분류된 모든 사업을 포함한다고 해석된다.

다. 어음할인중개행위는 어음할인의 방법으로 금전대부를 중개하는 것이어서 이는 한국표준산업분류표의 금융업 중 달리 분류되지 않은 비통화금융기관의 하나인 대부중개인에 해당하는 사업에 속한다 할 것이므로 어음할인중개행위로 취득한 중개수수료 수입은 소득세법 제20조 제1항 제8호, 같은법시행령 제39조에 의하여 금융사업으로 발생한 사업소득에 해당한다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 본다.
대부중개소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가의 여부는 그 대부중개가 중개수수료의 수입을 목적으로 하는 것인지, 그 규모와 회수, 태양 등에 비추어 어느 정도의 계속성, 반복성을 가지고 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 할 것이다.
그리고 비록 당국의 인가를 받지 않고 사업자등록도 함이 없이 사채시장에서 주로 특정인의 어음만을 할인중개하였다 하더라도 그와 같은 사실만을 들어 소득세법상의 사업소득을 부인할 수 없다 할 것이다.( 당원 1986.11.11. 선고 85누904 판결 참조)
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고는 1980.10.경 소외 1로부터 어음중개 등에 경험을 갖고 있는 소외 2를 소개받아 사무실을 차리고 사채업자들을 상대로 어음할인 중개업무를 시작하였는데 1981.2.13경부터 1981.4.3경까지는 위 소외 1을 통하여 소외 3, 소외 4가 의뢰하는 어음액면 합계 금 2,585억 원 상당을 할인중개하고 그 중 중개수수료로 금 2억 4,000만 원을 수익한 사실과 원고가 위와 같이 어음할인중개를 하면서 그의 책임과 계산으로 직원 5 내지 6명을 고용하고 2차례에 걸쳐 사무실을 이전하면서 업무에 상응하는 사무실 설비와 체제를 갖추고 있었던 사실 및 원고가 위 어음할인중개업을 함에 있어서 당국의 인가를 받았거나 사업자등록을 하지 아니한 사실 등을 확정한 다음 위와 같은 취지에서 어음할인중개소득이 소득세법상의 사업소득에 속한다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다.
나아가 소득세법 제20조 제1항에 의하면, 사업소득은 당해년도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다고 규정하고 그 제8호에서 "금융"을 들고 있으며 같은 제3항은 사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 소득세법시행령 제39조에는 위의 "금융"에 해당하는 사업으로 전당포업, 대금업, 외화환전업만을 들고 있으나 같은시행령 제39조에는 법 제20조에 규정하는 사업의 범위에 관하여는 이영에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 경제기획원이 고시하는 한국표준산업분류표를 기준으로 한다고 규정하고 있으므로 위 각 규정들에 의하면, 소득세법상 사업소득세과세대상이 되는 "금융"의 범위는 같은시행령에서 들고 있는 대금업, 전당포업, 외화환전업에 한정되는 것이 아니고 한국표준산업분류표의 금융항목에 분류된 모든 사업을 포함한다고 해석되고, 한편 한국표준산업분류표에 의하면, 그 대분류 8금융등 중분류81 금융업, 소분류81029, 달리 분류되지 않은 비통화금융기관 중에 "대부중개인"이 들어 있음을 알아 볼 수 있고 원고의 이 사건 어음할인중개행위는 어음할인의 방법으로 금전대부를 중개하는 것이어서 이는 위 한국표준산업분류표의 금융업 중 달리 분류되지 않은 비통화금융기관의 하나인 대부중개인에 해당하는 사업에 속한다 할 것이므로 결국 원고가 위의 어음할인중개행위로 취득한 중개수수료 수입은 위 소득세법 제20조 제1항 제8호, 같은법시행령 제39조에 의하여 금융사업으로 발생한 사업소득에 해당한다 할 것이다.
따라서 원심이 위와 같은 취지에서 원고의 이 사건 중개수수료 수입을 소득세법상 사업소득에 해당한다고 판단한 조치에도 주장하는 바와 같은 사업소득의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
주장은 모두 이유없다.
원고의 상고이유에 대하여,
기록에 의하면, 원고는 원심에서 이 사건 원천징수소득세 및 방위세부과처분에 대하여 피고가 위 부과처분을 하기 이전에 소득귀속자인 소외 1에게 동일소득에 대한 종합소득세부과처분을 하였으므로 피고의 원고에 대한 이 사건 원천징수소득세 및 방위세부과처분이 동일소득에 대한 이중과세처분으로서 위법하다고 주장하였을뿐 위 부과처분 이전에 위 소외 1이 그에게 부과된 세금을 납부하였다고 주장한 흔적은 이를 찾아볼 수 없고, 또 주장이 내세우는 갑 제23호증(영수증서)은 원심에서 제출되지 아니하였던 것임을 알아볼 수 있는바, 이와 같이 원고에 대한 이 사건 원천징수소득세 및 방위세부과처분 이전에 소득귀속자인 위 소외 1이 그 세금을 납부하였다는 점에 대한 주장이나 증거가 원심에서 제출되지 아니한 이상 원심이 이에 대한 심리를 하지 아니하였다하여 원심판결에 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 사립학교법 제4조 제1항, 제20조의2 제1항에 규정된 교육감의 학교법인 임원취임의 승인취소권은 교육감이 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무의 특별집행기관으로서 가지는 권한이고 정부조직법상의 국가행정기관의 일부로서 가지는 권한이라고 할 수 없으므로 국가행정기관의 사무나 지방자치단체의 기관위임사무 등에 관한 권한위임의 근거규정인 정부조직법 제5조 제1항, 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 의하여 교육장에게 권한위임을 할 수 없고, 구 지방교육자치에관한법률(1995. 7. 26. 법률 제4951호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항, 제44조에 의하여 조례에 의하여서만 교육장에게 권한위임이 가능하다 할 것이므로, 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 근거하여 교육감의 학교법인 임원취임의 승인취소권을 교육장에게 위임함을 규정한 대전직할시교육감소관행정권한의위임에관한규칙 제6조 제4호는 조례로 정하여야 할 사항을 규칙으로 정한 것이어서 무효이다.

[2] 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다 할 것인바, 위 [1]항의 규칙 제6조 제4호에 근거하여 한 교육장의 임원취임의 승인취소처분은 결과적으로 적법한 위임 없이 권한 없는 자에 의하여 행하여진 것과 마찬가지가 되어 그 하자가 중대하다 할 것이나, 현행법상 교육감은 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무의 특별집행기관임과 동시에 국가의 기관위임사무를 처리하는 범위 내에서 국가행정기관으로서의 지위를 아울러 가지고 지방자치단체의 사무와 기관위임사무를 함께 관장하고 있어 행위의 외관상 양자의 구분이 쉽지 아니하고, 사립학교법 제4조에는 사립학교를 설치·운영하는 학교법인 등에 대한 관할청으로서 교육부장관이 교육감과 함께 규정되어 있을 뿐만 아니라 학교법인 임원취임의 승인 및 그 취소권은 교육감의 관장사무를 규정한 지방교육자치에관한법률 제27조에 규정되어 있지 아니하고 사립학교법 제20조, 제20조의2에서 '관할청'의 권한으로 규정되어 있는 관계로 교육감의 학교법인 임원취임의 승인 및 그 취소권은 본래 교육부장관의 권한으로서 교육감에게 기관위임된 것으로 오인할 여지가 없지 아니하며, 또한 헌법 제107조 제2항의 '규칙'에는 지방자치단체의 조례와 규칙이 모두 포함되는 등 이른바 규칙의 개념이 경우에 따라 상이하게 해석되는 점 등에 비추어, 임원취임의 승인취소처분에 관한 권한위임 과정의 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수는 없다고 보아 당연무효 사유는 아니라고 한 사례.

[3] 행정소송에 있어서 처분청의 처분권한 유무는 직권조사사항이 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고의 이 사건 학교법인 임원취임 승인취소처분 권한에 관한 주장에 대하여 사립학교법 및 지방교육자치에관한법률(1995. 7. 26. 법률 제4951호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 관계 규정에 의하면 교육장인 피고가 피고의 승인을 받아 소외 학교법인 명신학원의 임원으로 취임한 원고들에 대하여 임원취임의 승인을 취소하기 위하여는 사립학교법에 교육감의 권한으로 규정되어 있는 학교법인 임원취임의 승인취소권을 피고에게 위임하는 조례의 규정이 있어야 한다고 판시한 다음, 판시 대전직할시교육감행정권한의위임에관한조례는 학교법인 임원취임의 승인취소권의 권한위임에 관하여는 아무런 규정이 없어 위 조례에 의하여 피고에게 임원취임의 승인취소권이 위임되었다고 볼 수 없고, 다만 판시 대전직할시교육감소관행정권한의위임에관한규칙 제6조 제4호에서 중학교 이하의 사립학교를 설치·경영하는 학교법인 임원취임의 승인취소권을 교육장에게 위임하고 있으나, 위 규칙은 그 제1조에 규정된 바와 같이 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조의 규정에 의하여 교육감이 위임받은 권한의 일부를 재위임하는 경우에 관한 규칙이어서 사립학교법 제20조의2 제1항에 규정된 교육감의 본래 권한인 학교법인 임원취임의 승인취소권을 위임하는 근거가 될 수 없고, 조례가 아닌 규칙으로 교육감의 학교법인 임원취임의 승인취소권에 대한 권한위임을 할 수 없으므로 피고의 원고들에 대한 이 사건 임원취임의 승인취소처분은 권한이 없는 자에 의하여 행하여진 무효의 처분이고, 이 사건 임원취임의 승인취소처분이 무효인 이상 원고들 대신 소외 신명근 등을 소외 학교법인의 임시이사로 선임한 피고의 이 사건 임시이사 선임처분은 사립학교법 제25조 소정의 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 이 사건 임원취임의 승인취소처분 및 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구를 인용하였다.
기록과 관계 법률의 규정에 비추어 살펴보면 위 조례에 의하여 교육감의 학교법인 임원취임의 승인취소권이 교육장인 피고에게 위임되었다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 옳다고 여겨지고, 또 사립학교법 제4조 제1항, 제20조의2 제1항에 규정된 교육감의 학교법인 임원취임의 승인취소권은 교육감이 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무의 특별집행기관으로서 가지는 권한이고 정부조직법상의 국가행정기관의 일부로서 가지는 권한이라고 할 수 없으므로 국가행정기관의 사무나 지방자치단체의 기관위임사무 등에 관한 권한위임의 근거규정인 정부조직법 제5조 제1항, 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 의하여 교육장에게 권한위임을 할 수 없고, 지방교육자치에관한법률 제36조 제1항, 제44조에 의하여 조례에 의하여서만 교육장에게 권한위임이 가능하다 할 것이므로, 원심이 위 규칙은 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 근거한 것으로서 교육감의 학교법인 임원취임의 승인취소권에 관한 권한위임의 근거가 될 수 없다 고 판단한 것도 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그러나 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다 할 것인바( 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결 참조), 위 규칙 중 교육감의 학교법인 임원취임의 승인취소권을 피고에게 위임한 부분은 조례로 규정하여야 할 사항을 규칙으로 규정한 것이어서 무효이고, 따라서 위 규칙에 근거하여 한 피고의 원고들에 대한 이 사건 임원취임의 승인취소처분은 결과적으로 적법한 위임 없이 권한 없는 자에 의하여 행하여진 것과 마찬가지가 되어 그 하자가 중대하다 할 것이나, 현행법상 교육감은 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무의 특별집행기관임과 동시에 국가의 기관위임사무를 처리하는 범위 내에서 국가행정기관으로서의 지위를 아울러 가지고 지방자치단체의 사무와 기관위임사무를 함께 관장하고 있어 행위의 외관상 양자의 구분이 쉽지 아니하고, 사립학교법 제4조에는 사립학교를 설치·운영하는 학교법인 등에 대한 관할청으로서 교육부장관이 교육감과 함께 규정되어 있을 뿐만 아니라 학교법인 임원취임의 승인 및 그 취소권은 교육감의 관장사무를 규정한 지방교육자치에관한법률 제27조에 규정되어 있지 아니하고 사립학교법 제20조, 제20조의2에서 '관할청'의 권한으로 규정되어 있는 관계로 교육감의 학교법인 임원취임의 승인 및 그 취소권은 본래 교육부장관의 권한으로서 교육감에게 기관위임된 것으로 오인할 여지가 없지 아니하며, 또한 헌법 제107조 제2항의 '규칙'에는 지방자치단체의 조례와 규칙이 모두 포함되는 등 이른바 규칙의 개념이 경우에 따라 상이하게 해석되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 임원취임의 승인취소처분에 관한 권한위임 과정의 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수는 없으므로 이는 결국 당연무효 사유는 아니라고 봄이 상당하다 할 것이다.
따라서, 원심이 피고의 이 사건 임원취임의 승인취소처분이 당연무효라고 본 것은 잘못이라 할 것이나, 무효인 위 규칙에 근거한 이 사건 임원취임의 승인취소처분 및 이를 전제로 한 임시이사 선임처분이 위법한 이상 그 취소를 명한 결론은 정당하므로 원심의 위와 같은 잘못은 결과에 영향이 없어 원심판결을 파기할 사유로는 되지 아니한다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없음에 귀착한다.
2. 원고적격에 관한 주장에 대하여
가사 피고의 원고들에 대한 임원취임의 승인처분도 위 규칙에 근거한 것이어서 그 권한위임 과정에 앞에서 본 바와 같은 하자가 있다고 하더라도 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 이는 당연무효 사유는 아니라고 할 것이고, 따라서 그 쟁송기간이 도과하였음이 기록상 명백한 피고의 원고들에 대한 임원취임의 승인처분은 불가쟁력에 의하여 그 효력을 다툴 수 없게 되었다고 할 것이므로 그것이 무효임을 전제로 원고들은 소외 학교법인의 임원으로서의 자격이 없어 이 사건 임원취임의 승인취소처분 등의 취소를 구할 소의 이익이 없다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 대법원판례 위반 주장에 대하여
행정소송에 있어서 처분청의 처분권한 유무는 직권조사사항이라고 할 수 없을 뿐만 아니라( 대법원 1996. 6. 25. 선고 96누570 판결 참조) 상고이유의 주장이 내세우는 대법원의 판례는 교육장의 학교법인 임원취임의 승인취소처분의 권한 유무와는 다른 쟁점에 관한 것이어서 원심판결에 위 판례를 위반한 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관들 전원의 의견이 일치되었다.


Summary:
가. 도로확장공사가 국가행정사무인 영세민 취로사업의 기관위임을 받아 집행된 사무이고 그 비용이 국고에서 지급된 것이라도 확장공사의 대상인 도로가 피고시 소유의 도로라면 도로법 제24조에 의하여 그 도로의 개축 및 수선에 관한 공사를 행할 책임은 관리청인 피고시에 있으므로 그 사무는 지방자치단체인 피고시의 사무집행에 해당한다.

나. 노동능력 상실비율도 자백의 대상이 된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
피고시가 실시한 원판시 도로확장공사가 국가행정사무인 영세민 취로사업의 기관위임을 받아 그 일환으로 집행한 사무였고, 그 비용이 모두 국고에서 지급된 것이었다 하더라도, 확장공사의 대상이 된 인천시 남구 주안 2서부동 813 앞 도로가 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 피고시 소유의 도로라면 도로법 제24조의 규정에 의하여 그 도로의 개축 및 수선에 관한 공사를 행할 책임이 관리청인 피고시에게 있음에 비추어 도로확장공사라는 측면에서 그 사무는 지방자치단체인 피고시의 사무집행에 해당한다고 볼 수 있으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 국가사무의 위임에 있어서의 단체위임과 기관위임에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유 없다.
2. 같은 상고이유 제 2 점에 대한 판단
원판시 도로확장공사가 소론과 같이 특별한 기술과 경험을 필요로 하지 않는 작업이었다 하더라도 다수인원의 집단적인 작업이었음에 비추어 작업에 사용하는 도구의 종류나 작업의 방법 여하에 따라서는 타인에게 피해를 입힐 위험이 생길 경우도 예상할 수 있는 작업이었으므로, 사업집행자인 피고시로서는 작업에 필요한 적절한 도구를 비치한다거나 작업상의 안전교육을 실시함은 물론, 현장에 소속직원을 책임자로 배치하여 인부들이 위험성이 있는 작업을 하는 일이 없도록 지휘 감독하여 작업 인부들의 안전을 도모하여야 할 주의의무가 있었다 하겠으므로 피고에게 이를 게을리 한 과실이 있었다는 취지의 원심판단은 수긍할 수 있고, 작업 현장에 소속직원을 배치하여 감독업무를 소홀히 한 바 없다는 소론 증인의 증언은 원심이 적법하게 배척하였음이 분명하므로 논지 이유 없다.
3. 같은 상고이유 제 3 점 에 대한 판단
기록에 의하여 살펴보면, 피고가 원심 제 5차 변론기일에서 진술한 1980.5.14자 준비서면에 {원고 등은 도시근로자의 임금의 임금에 대한 100분의 50을 청구하는 것이라는 주장을 하고 있으나, 원심설시의 감정결과에 따른 노동능력상실 정도는 79%라는 것이므로, 도시근로자의 79% 해당액에 대한 100분의 50이 되어야 할 것이다}고 한 내용은 원고가 이 사건 부상으로 인하여 도시근로자의 일반노동능력 50%를 상실하였다고 한 주장에 제 1 심에 대하여, 감정인 소외인의 감정내용이 원고는 시력이 우안은 교정시력 0.1, 좌안은 교정불능임을 이유로 도시근로자로서의 노동능력 79%를 상실하였다는 결과로 나타났었고, 한편 원고는 이 사건 사고로 좌안백내장 각막백반등의 상해를 입었음에 불과하고 우안의 시력장해는 이 사건 사고와는 무관한 것이었으므로 이러한 사정을 근거로 하여 원고의 이 사건 사고로 인한 노동능력 상실정도는 원고의 주장과는 달리 39.5% 밖에 안된다는 취지의 진술을 한 것으로서, 그 한도내에서는 원고의 노동능력 상실정도에 관한 주장사실을 자백한 것이므로 원심이 원고 1이 도시일용노동능력 39.5%를 상실한 점은 당사자간에 다툼없는 사실이라고 판시한 조치는 정당하며, 도시일용노동능력 상실비율도 자백의 대상이 된다 할 것이므로 이와 반대되는 견해를 내세워 원심판결에 증거없이 사실을 인정한 위법이 아니면 심리미진의 위법이 있다는 논지는 채택할 수 없다.
4. 같은 상고이유 제 4 점에 대한 판단
원심판결 이유에 의하면 피해자가 가해자의 작업장소에서 5미터되는 지점에서 작업을 하던 중 가해자의 작업장소에서 날아온 쇠파편에 맞아 원판시 부상을 입은 것이기는 하나, 일건 기록상 피해자에게 과실이 있었다고 볼만한 자료가 없으므로 원심이 과실상계를 하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니 논지 이유 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부부간에 서로 일상가사대리권이 있다고 하더라도, 일반적으로 처가 남편이 부담하는 사업상의 채무를 남편과 연대하여 부담하기 위하여 남편에게 채권자와의 채무부담약정에 관한 대리권을 수여한다는 것은 극히 이례적인 일이라 할 것이고, 채무자가 남편으로서 처의 도장을 쉽사리 입수할 수 있었으며 채권자도 이러한 사정을 쉽게 알 수 있었던 점에 비추어 보면, 채무자가 채권자를 자신의 집 부근으로 오게 한 후 처로부터 위임을 받았다고 하여 처 명의의 채무부담약정을 한 사실만으로는 채권자가 남편에게 처를 대리하여 채무부담약정을 할 대리권이 있다고 믿은 점을 정당화할 수 있는 객관적인 사정이 있다고 할 수 없다고 하여 민법 제126조의 표현대리의 성립을 인정한 원심판결을 표현대리에 관한 법리오해라는 이유로 파기한 사례.

주문
원심판결 중 피고 이옥희에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고 안태중의 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 동 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 먼저 피고 이옥희의 소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여 본다.
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 들고 있는 증거를 종합하여, 피고 안태중이 소외 주식회사 상화(이하 소외 회사라고 한다)를 설립하여 법인등기부상으로는 그 처인 피고 이옥희를 그 대표이사로 등재시키고 자신이 평소 모든 대외적인 거래를 전담하여 온 사실, 소외 회사는 형식상 주식회사로 설립되었으나 직원이 6명에 불과한 소규모 회사로서 피고 안태중이 평소 소외 회사를 사실상 개인기업과 마찬가지로 경영하면서 회사 자금을 피고들의 개인적인 용도로도 사용하여 온 사실, 원고가 피고 안태중의 권유에 따라 금 103,100,000원을 소외 회사에 투자하였는데 그 후 소외 회사의 경영상태가 악화되어 사실상 폐업에 이르게 되고 원고가 위 투자금의 반환을 요구하자 피고 안태중은 원고와의 사이에 금 2억 원을 원고에게 지급하기로 약정하면서 그와 같은 취지로 2장의 차용증(갑 제1호증의 1, 2)을 작성하여 교부한 사실, 그러자 원고는 위 투자금이 소외 회사에 대한 것인데 소외 회사의 대표이사는 피고 이옥희이며, 평소 피고 안태중이 소외 회사의 경영에 따른 대외적인 행위를 위 이옥희 명의로 하여 온 점을 감안하여 피고 이옥희도 같은 약정을 하여 줄 것을 요구하였고, 이에 피고 안태중이 피고 이옥희와의 약정을 위하여 원고를 그들의 집으로 오라고 한 사실, 그리하여 원고가 그 후 피고들의 집 부근으로 찾아가 피고들 집으로 전화를 하자 피고 안태중은 집 앞에 있는 호텔 커피숍에서 만나자고 하였고, 이에 원고가 위 약속장소로 가 피고들을 기다리고 있던 중 피고 안태중이 혼자 나와 피고 이옥희는 외출하였다고 하면서 그로부터 위임을 받았으니 대신 약정을 하여 주겠다고 하여 원고가 종전에 피고 안태중 명의로만 작성된 위 차용증을 내밀자 그에 피고 이옥희의 이름을 추가로 기재한 후 위 피고가 집에서 사용하는 도장을 날인하여 준 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 소외 회사는 사실상 피고 안태중이 개인기업처럼 경영하고 있었으므로 원고의 소외 회사에 대한 위 투자금은 결국 위 피고에 대한 투자금과 마찬가지인 면도 있었으나 그렇더라도 소외 회사의 대표이사는 엄연히 피고 이옥희였고, 피고 안태중도 소외 회사의 대외적인 거래에 있어 오랫동안 피고 이옥희 명의를 사용하여 왔으며, 위 투자금도 일단 소외 회사에 지급된 점과 원고는 이러한 점을 감안하여 피고 이옥희 명의로도 위 약정을 하고자 한 점 및 그 당시 피고 안태중은 원고로 하여금 피고들 집 부근으로 오게 한 후 피고 이옥희로부터 위임을 받았다고 하면서 집에서 가지고 온 위 피고 도장으로 위 차용증 중 피고 이옥희 명의 부분을 작성하여 준 점 등에 비추어 보면, 피고 안태중이 피고 이옥희의 남편으로서의 일상가사대리권을 가지고 있었을 뿐, 그 외에 위 약정에 관한 대리권을 피고 이옥희로부터 수여받은 바 없다 하더라도, 원고가 피고 안태중에게 그러한 대리권이 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있다고 할 것이므로, 결국 민법 제126조의 표현대리의 법리에 따라 위 약정의 효력은 피고 이옥희에게도 미친다고 판단하였다.
나. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다.
원심이 판시한 바와 같이 피고 안태중이 피고 이옥희의 남편으로서 일상가사대리권이 있고, 원고가 피고 안태중에게 피고 이옥희를 대리하여 위 금 2억 원의 지급약정을 할 권한이 있다고 믿었다고 하더라도, 피고 안태중에게 적법한 대리권이 없었던 이상 민법 제126조의 표현대리가 성립하기 위해서는 원고가 피고 안태중에게 그 행위에 관한 대리권을 수여하였다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 할 것이다.
그런데 부부간에 서로 일상가사대리권이 있다고 하더라도, 일반적으로 처가 남편이 부담하는 사업상의 거액(2억 원)의 채무를 남편과 연대하여 부담하기 위하여 남편에게 채권자와의 채무부담약정에 관한 대리권을 수여한다는 것은 극히 이례적인 일이라 할 것이고, 피고 안태중이 피고 이옥희의 남편으로서 그 처의 도장을 쉽사리 입수할 수 있었으며 원고도 이러한 사정을 쉽게 알 수 있었던 점에 비추어 보면, 원심이 인정한 사실만으로는 원고가 피고 안태중에게 피고 이옥희를 대리하여 채무부담약정을 할 대리권이 있다고 믿은 점을 정당화할 수 있는 객관적인 사정이 있다고 할 수 없다고 할 것이다.
그러므로 원심이 그 인정과 같은 사정을 들어 원고가 피고 안태중에게 피고 이옥희를 대리하여 위 채무부담의 약정을 할 대리권이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 한 판단은 필경 민법 제126조의 표현대리에 있어 정당한 이유에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다.
2. 피고 안태중은 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 아무런 상고이유의 기재가 없으므로, 같은 피고의 상고는 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 이옥희에 대한 부분에 대하여는 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 이를 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고 안태중의 상고는 이를 기각하며 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1]구 지방세법시행령(1998. 7. 16. 대통령령 제15835호로 개정되기 전의 것) 제75조의2 제2호 소정의 잔교(잔교)라 함은 선창이나 부두에서 선박을 접근시켜 화물이나 승객이 오르내리기 편리하도록 수면 위에 설치한 구조물 또는 절벽과 절벽 사이의 계곡을 가로질러 높이 걸쳐놓은 구조물을 말한다고 봄이 상당하고, 반드시 그것이 '해안선에 직접 접하여 설치된 구조물'만을 의미한다고 볼 수는 없다.

[2]시멘트 하역용 돌핀스판(Dolphin Span) 해상구조물이 구 지방세법시행령(1998. 7. 16. 대통령령 제15835호로 개정되기 전의 것) 제75조의2제2호 소정의 '잔교'에 해당한다고 본 사례.

주문
1. 원심판결을 다음과 같이 변경한다.
가.피고가 1997. 12. 8. 원고에 대하여 한 취득세 금 321,158,460원 및 농어촌특별세 금 29,439,520원의 부과처분 중 취득세 금 137,890,410원 및 농어촌특별세 금 12,639,950원을 초과하는 부분을 취소한다.
나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2.소송비용은 1, 2심 모두 이를 5등분하여 그 3은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 부과처분의 경위
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1∼2, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1∼3, 을 제2호증의 1∼5, 을 제3호증의 1∼5, 을 제4호증의 1∼9의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가.원고는 1996. 2. 14. 국유지인 인천 중구 항동 7가 120 대 29,075.2㎡를 임차하여 그 지상에 시멘트의 입하·저장 및 출하 등을 목적으로 하는 창고시설(시멘트유통시설)을 신축하면서 위 부지의 지목을 변경한 다음 위 부지에 1만t급 시멘트 저장조(저장조 : Siro) 4기(이하 '이 사건 저장조'라 한다)를 건설하고, 이에 부착·장착되어 사용하는 동력장치·바스켓 엘리베이터(Basket Elevator)·에어 슬라이드(Air Slide)·포장장치·출하장치 등(이하 '이 사건 하화설비'라 한다)을 설치하였다. 한편, 원고는 인천항만부지 남측 호안의 전면 해상에 1만 t급 선박 1척이 계류할 수 있는 계선안(계선안)을 건설하기 위하여 쇠말뚝(Pile)을 박고 그 위에 콘크리트(Concrete)로 상부시설을 한 돌핀스판(Dolphin Span) 7기(이하 '이 사건 해상구조물'이라 한다)를 축조하고, 그 사이를 철판으로 서로 연결하는 가교공사를 한 다음, 이 사건 해상구조물로부터 이 사건 저장조까지 시멘트를 운반하는 시설인 크레인(Crane)·입하장치·제어조절장치·벨트 콘베이어(Belt Conveyor)·수하구동부시설 등(이하 '이 사건 운반시설'이라 한다)을 설치하였다.
나.원고는 총공사비에서 ① 위 부지의 지목변경에 따른 포장공사비 금 663,319,266원과 조경공사비 금 59,454,180원, ② 이 사건 하화설비의 취득가액 금 3,540,225,052원, ③ 이 사건 해상구조물의 취득가액 금 5,745,433,941원 및 ④ 이 사건 운반시설의 취득가액 금 4,095,943,865원을 제외한 금 4,104,541,551원(＝이 사건 저장조 취득가액 금 3,665,573,812원＋사무실 등 건물 취득가액 금 438,967,739원)을 그 과세표준으로 하여 취득세 금 82,090,830원 및 농어촌특별세 금 8,209,080원을 1996. 3. 15. 피고에게 신고·납부하였다
다.피고는 원고의 위 신고에 대하여 서면조사를 실시한 결과, 위 항만부지 지목변경에 따른 포장공사비 및 조경공사비는 지방세법(이하 '법'이라 한다) 제105조 제5항, 제111조 제3항 소정의 지목의 사실상 변경으로 인한 취득에 해당하고, 이 사건 해상구조물과 이 사건 운반시설은 법 제104조 제4호·구 지방세법시행령(1998. 7. 16. 대통령령 제15835호로 개정되기 전의 것, 이하 '영'이라 한다) 제75조의2 제2호 및 인천광역시 1997년도 기타물건시가표준액조정자료(이하 '조정자료'라 한다) IV-14 소정의 구축물 중 잔교(잔교)에 해당하며, 이 사건 하화설비는 이 사건 저장조의 종물로서 법 제104조 제4호, 영 제75조의2 제2호 소정의 구축물 중 저장조 또는 법 제104조 제4호, 영 제76조 제1항 제1호 소정의 구축물의 특수한 부대설비 중 '기타 승강시설'에 해당한다고 보아, 1997. 12. 7. 위 신고누락된 위 ①, ②, ③, ④의 취득가액에 대하여 법 제121조 제1항에 의하여 원고에 대하여 취득세 금 338,505,020원 및 농어촌특별세 금 31,029,620원을 부과(추징)하였다.
라.그 후 원고의 이의신청에 대하여 인천광역시장은 위 ① 부분 취득가액 합계 금 722,733,446원에 대하여 추징하는 것이 부당하다는 이유로 감액경정할 것을 결정하였고, 이에 따라 피고는 1998. 4. 21. 취득세를 금 321,158,460원으로, 농어촌특별세를 금 29,439,520원으로 감액경정하였다(이하 당초의 추징처분 중 감액한 이후의 것을 '이 사건 부과처분'이라 한다)
2. 이 사건 부과처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장
피고는 위 처분사유와 관련 법령을 들어 이 사건 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여 원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 해상구조물, 운송시설 및 하화시설은 모두 과세대상이 아니므로 이 사건 부과처분이 위법하다고 주장한다.
첫째, 이 사건 해상구조물은 시멘트 운반 선박을 부두에 직접 접안하지 아니하고 해상에 정박한 상태로 하역하기 위한 시설이고, 위 각 구조물 사이에 철판가교가 설치되어 있으나, 이는 운반선의 선원이나 원고 회사의 직원이 시멘트 운반 선박의 입·출항시에 각 돌핀 상판을 고정시키는 장치에 줄을 매거나 풀기 위하여 이동하도록 설치한 시설에 불과하므로, 이 사건 해상구조물은 영 제75조의2 제2호 소정의 잔교에 해당한다고 볼 수 없다.
둘째, 이 사건 운반시설은 그 자체가 시멘트 운반을 위하여 작업대와 저장조 사이에 설치한 기계시설에 불과하고, 영 제75조의2 제2호 소정의 잔교에 해당하지 아니한다.
셋째, 이 사건 하화시설은 이 사건 저장조와 작업대 사이에 연결되어 시멘트를 운반하거나 포장하기 위한 기계장치로서 저장조의 부대설비도 아니며, 작업대의 부대설비도 아니고, 그 어느 하나의 종물이 아니므로, 영 제75조의2 제2호 소정의 저장조 또는 영 제76조 제1항 제1호 소정의 기타 승강시설에도 해당하지 아니한다.
나. 관련 법령
법 제104조 제4호에 의하면, 취득세 부과대상인 건축물이라 함은 '대통령령이 정하는 건물·구축물 및 건물과 구축물의 특수한 부대설비'를 말하고, 그 위임에 따른 영 제75조의2 제2호는, '구축물은 풀장, 스케이트장, 전망대, 옥외스탠드, 유원지의 옥외오락시설(유원지의 옥외오락시설과 유사한 오락시설로서 옥내에 설치하여 사용하는 것을 포함한다), 수조, 저유조, 주1) 			싸이로, 주2) 			 주3) 			 주4) 			 저장조 등 옥외저장시설, 잔교·도크·조선대·송유관(연결시설을 포함한다)·옥외주유시설·가스관(연결시설을 포함한다), 옥외가스충전시설·송수관(연결시설을 포함한다), 급·배수시설 및 복개설비와 내무부령으로 정하는 구축물'이라고 규정하고 있다. 그리고 영 제76조 제1항은, 법 제104조 제4호에서 "건물과 구축물의 특수한 부대설비"라 함은 당해 건물 및 구축물에 부속 또는 부착설치된 다음 각 호의 설비를 말하되, 다만 단독주택에 부속 또는 부착설치된 것을 제외한다고 규정하면서, 그 제1호에서 승강기(엘리베이터·에스컬레이터 기타 승강시설)를 들고 있다. 한편, 영 제80조 제1항 본문은 건물 및 선박의 시가표준액은 매년 1회 조례로서 정하는 날 현재 도지사의 승인을 얻어 시장·군수가 결정한 가액으로 한다고 규정하고 있다.
다. 판 단
(1) 이 사건 해상구조물에 대하여
(가)법이나 영에서 잔교의 개념에 관하여 분명한 정의규정을 두고 있지는 아니하다. 원고가 제출한 대국어사전(갑 제5호증)에 의하면, '돌핀'은 선박을 잡아매기 위하여 부두에 박은 쇠나 콘크리트의 말뚝으로, '잔교'는 ① 계곡을 가로질러 높이 걸쳐놓은 다리, ② 다리 모양으로 만든, 선창(선창)·부두에서 선박에 걸쳐놓아 화물을 싣고 선객이 오르내리기에 편하도록 물 위에 부설한 구조물로 각 정의하고 있다. 해운항만청이 발행한 해운항만용어해설집(갑 제6호증)에서는 '돌핀'은 유조선 등이 부두에 직접 접안하지 아니하고 해상에 정박한 상태로 하역할 수 있도록 한 시설로, '잔교'는 바다 위에 기둥(파일)을 박고 그 위에 콘크리트나 철판 등으로 상부시설을 설치한 부두로 각각 정의하고 있다. 역시 해운항만청이 발행한 항만시설물 설계기준서(갑 제7호증)에서는 계류시설을 구조형식상 중력식 계선안(계선안), 널말뚝식 계선안, 선반식 계선안, 셀식 계선안, 잔교식 계선안(잔교식 계선안), 부잔교(부잔교), 돌핀 등으로 분류한 다음 '돌핀'은 해안에서 떨어진 해중에 말뚝 또는 주상(주장)구조물을 만들어서 계선안으로 사용하는 것이고, '잔교'에는 해안선에 나란히 축조하는 횡잔교(횡잔교)와 해안선에 직각으로 축조하는 돌제식(돌제식) 잔교가 있다고 하고 있다. 한편, 피고가 제출한 항만실무용어해설집(을 제7호증의 1∼2)에 의하면, '잔교(Pien)'라 함은 해안선이 접한 육지에서 직각 또는 일정한 각도로 돌출한 부두 또는 선박의 접이안이 용이하도륵 바다 위에 기둥(파일)을 박고 그 위에 콘크리트나 철판 등으로 상부시설을 설치한 교량 모양의 부두를 말하는 것으로 정의되어 있다. 그리고 영 제80조 제1항 본문에 의하여 고시된 조정자료 IV-14에서는 잔교는 선창이나 부두에서 선박을 접근시켜 화물이나 승객이 오르내리기 편리하도록 물 위에 설치한 구조물 또는 절벽과 절벽 사이의 계곡을 가로질러 높이 걸쳐놓은 구조물을 말한다고 정의하는 한편, 그 종류로 일반잔교와 특수잔교를 들고, 승객용 잔교와 일반화물용잔교는 일반잔교에, 송유관 및 석탄·시멘트운반용 시설구축물은 특수잔교에 각 해당하는 것으로 규정하고 있다.
(나)위와 같은 항만실무상 잔교의 개념과 조정자료상의 잔교의 개념 등을 종합하여 보면, 영 제75조의2 제2호 소정의 잔교라 함은 선창이나 부두에서 선박을 접근시켜 화물이나 승객이 오르내리기 편리하도록 수면 위에 설치한 구조물 또는 절벽과 절벽 사이의 계곡을 가로질러 높이 걸쳐놓은 구조물을 말한다고 봄이 상당하고, 반드시 그것이 '해안선에 직접 접하여 설치된 구조물'만을 의미한다고 볼 수는 없다.
(다)앞서 든 증거들과 갑 제8호증의 1∼10, 갑 제9호증의 1∼7, 을 제1호증의 1∼10의 각 영상, 원심증인 A의 증언 및 원심법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 위 시멘트유통기지를 조성하면서 시멘트 운송 선박을 계류시키고 선박으로부터 시멘트유통기지로 시멘트를 운반하기 위한 설비를 구축함에 있어 위 지역의 조수간만의 차로 인하여 육상에서 바로 연결되는 다리 형태의 잔교를 건설하지 못하고 해상에 선박접안시설인 이 사건 해상구조물을 설치하고 여기에 이 사건 운반시설을 연결하여 이 사건 해상구조물에 계류한 선박으로부터 육상으로의 시멘트 운송·하역 작업을 수행하고 있는 사실, 이 사건 구조물은 시멘트 운반 선박을 부두에 직접 접안하지 아니하고 해상에 정박한 상태로 하역하기 위하여 부두로부터 약 52m 떨어져 있는 해상에 설치한 것으로서, 하저에 쇠말뚝(Pile)을 박고 그 위에 콘크리트(Concrete)로 견고한 상부시설을 한 돌핀스판(Dolphin Span) 7기로 구성되어 있는 사실, 이들은 하역작업을 위한 작업대(Working Platform) 1기, 정박한 선박을 옆에서 받쳐주는 접안대(Breasting Dolphin) 2기, 정박한 선박의 유동을 막기 위하여 선두와 선미를 줄로 매어두는 정박대(Mooring Dolphin) 4기로 구성되어 있는 사실, 운반선의 선원이나 원고 회사의 직원이 시멘트 운반선박의 입·출항시에 위 각 구조물의 상판을 고정시키는 장치(post)에 줄을 매거나 풀기 위하여 이동하도록 위 각 구조물 사이에 철판가교를 설치하여 놓은 사실을 인정할 수 있다.
(라)위 인정 사실에 의하면, 이 사진 해상구조물은 비록 '해안에서 상당한 거리'에 위치하고 있어서 이를 흔히 돌핀이라고 부르지만, 그 구조·용도 및 기능 등을 전체적으로 살펴볼 때 선박을 접근시켜 화물의 하역이 편리하도록 해상에 설치한 구조물임이 분명하므로, 이는 영 제75조의2 제2호 소정의 잔교에 해당한다고 보아야 할 것이고, 이 점에서 시멘트운반용 잔교를 잔교의 일종인 특수잔교로 분류하고 있는 조정자료는 위와 같은 잔교의 개념에서 벗어난 것이라고 할 수 없다.
(마)그렇다면 이 사건 해상구조물이 영 제75조의2 제2호 소정의 잔교가 아님을 전제로 하는 원고의 첫째 주장은 그 이유 없다.
(2) 이 사건 운송시설에 대하여
(가)위 증거들과 이 법원의 삼호중공업 주식회사·삼성중공업 주식회사에 대한 각 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 운송시설 중 크레인(Crane)은 배에 실려 있는 분말상태의 시멘트를 벨트 콘베이어(Belt Conveyor)로 옮기는 호스를 설치·운반하는 시설이고, 입하장치는 작업대 위에 설치된 집진장치 및 그 부대시설이며, 제어·조절장치는 작업대에 설치된 기계를 제어·조절하는 시설이고, 벨트 콘베이어(Belt Conveyor)는 선박에서 하역한 시멘트를 이 사건 조장조의 밑부분까지 운송하는 시설로서, 이들은 작업대에서 저장조까지 또는 공정과 공정 사이를 인력 대신 운반하는 시멘트운반기계설비인 사실을 인정할 수 있다.
(나)위 인정 사실에 의하면, 이 사건 운송시설은 분말상태의 시멘트를 저장조로 보내기 위한 운반시설 또는 유통시설로 봄이 상당하고, 이를 이 사건 해상구조물의 일부 또는 이 사건 해상구조물에 부속된 것으로서 이 사건 해상구조물 자체의 경제적 효용을 증대시키는 부대시설 또는 종물이라고 볼 수는 없다.
(다)피고는, 조정자료 IV-14에서 '시멘트운반용 시설구축물'은 특수잔교로 보고 있는바, 이 사건 운송시설은 이 사건 해상구조물과 일체를 이루어 시멘트운반용 시설구축물로서 기능하고 있으므로, 이 사건 운송시설도 잔교에 해당한다고 주장하나, 영 제75조의2 제2호 소정의 잔교는 '선박을 접근시켜 화물의 하역이 편리하도록 해상에 설치한 구조물'만을 의미하고 이 사건 운송시설은 이 사건 해상구조물 자체의 효용을 증대시키는 부대시설이 아님은 위에서 본 바와 같으므로, 피고의 위 주장은 그 이유 없다.
(라)그렇다면 이 사건 운송시설은 과세대상에서 제외하여야 할 것이고, 이에 관한 원고의 둘째 주장은 그 이유 있다.
(3) 이 사건 하화시설에 대하여
(가)이 사건 하화시설이 이 사건 저장조의 부속장비나 그 특수한 부대설비로 보기 위하여는 저장조 자체의 효용을 증대시키는 부속시설이어야 할 것인데, 위 증거들에 의하면, 이 사건 하화시설 중 에어 슬라이드(Air Slide)는 시멘트를 저장조와 저장조 사이, 또는 바스켓 엘리베이터(Basket Elevator)에서 저장조로 공기를 이용하여 이동시키는 장치이고, 바스켓 엘리베이터(Basket Elevator)는 벨트 콘베이어(Belt Conveyor)에 의하여 저장조의 밑부분까지 운송된 분말상태의 시멘트를 저장조에 배분하는 장치이며, 그 밖에 동력 및 포장, 출하장치 등은 분말상태의 시멘트를 외부로부터 저장조에 입고하고, 외부로 출하하거나 포장하기 위하여 설치된 기계장치인 사실을 인정할 수 있다.
(나)위 인정 사실에 의하면, 피고가 이 사건 하화시설은 저장조와 작업대 사이에 연결되어 시멘트를 운반하거나 포장하기 위한 별개 독립의 기능을 가진 기계장치로서, 시멘트나 화학약품 등의 물품을 화학적 변화나 풍우로부터 보호하면서 보관·저장하기 위하여 축조된 시설물인 이 사건 저장조 자체의 경제적 효용을 증대시키는 부대설비 또는 종물로 볼 수는 없으므로, 이 사건 하화시설을 영 제75조의2 제2호 소정의 저장조 또는 영 제76조 제1항 제1호 소정의 기타 승강시설에 해당한다고 볼 수는 없다.
(다)그렇다면 이 사건 하화시설은 과세대상에서 제외하여야 할 것이고, 이에 관한 원고의 셋째 주장은 그 이유 있다.
(4) 소결론
따라서 피고가 이 사건 하화시설과 운송시설을 취득세 등의 부과대상으로 보고 한 이 사건 부과처분은 그 범위 안에서 위법하다.
3. 정당한 추징세액의 계산
(국고금단수계산법 제1조 제1항에 의하여 세액 계산시 10원 미만은 버리고, 나머지 계산에서는 원 미만을 버림)
가. 차인과세표준：이 사건 해상구조물의 취득가액 5,745,433,941원
나. 추징할 취득세액：금 137,890,410원(＝5,745,433,941×20/1,000×1.2)
다.추징할 농어촌특별세액：금 12,639,950원(＝114,908,670×10/100×1.1)
4. 결 론
그렇다면 이 사건 부과처분 중 취득세 금 321,158,460원의 부과처분 중 금 137,890,410원을 초과하는 부분 및 농어촌특별세 금 29,439,520원의 부과처분 중 금 12,639,950원을 초과하는 부분은 각 위법하여 이를 취소하여야 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 원심판결을 주문과 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
주1) 		공정거래위원회도 1999. 11. 20. 쌍용캐피탈 주식회사의 할부금융회사여신거래기본약관상 불공정약관 조항에 대한 사건에서 위와 같은 취지로 의결하였다{의결 (약) 제99-264호}.
주2) 		이 점에서 피고의 최고가 있은 때로부터 비로소 B가 지체책임을 부담한다는 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
주3) 		다만, 1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정된 지방세법 제72조 제1항은 신고납부 또는 수정신고납부를 한 경우에는 그 신고납부를 한 때에 처분이 있었던 것으로 본다고 규정하였으나, 동 규정은 같은 법 부칙 제1조, 제5조에 따라 같은법시행일인 1997. 10. 1. 현재 신청 또는 청구기한이 경과하지 아니한 것부터 적용할 뿐이어서, 이 사건의 경우에는 적용이 되지 아니한다.
주4) 		일반적으로 '싸이로'는 겨울철의 가축의 조사료(조사료)인 청초(엔시레이지)를 저장하기 위한 탱크식 창고를 말하며, 이 사건에서 원고가 싸이로라고 부르는 것은 시멘트 등의 물품을 저장보관하는 시설인 '저장조'에 해당한다.


Summary:
[1] 의사가 환자를 진료하는 경우에는 의료법 제21조 제1항에 의하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명한 진료기록부를 작성하여야 하며, 진료기록부를 작성하지 않은 자는 같은 법 제69조에 의하여 처벌하도록 되어 있는바, 이와 같이 의사에게 진료기록부를 작성하도록 한 취지는 진료를 담당하는 의사 자신으로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록하여 이를 그 이후 계속되는 환자치료에 이용하도록 함과 아울러 다른 의료관련 종사자들에게도 그 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있다.

[2] 의료법에서 진료기록부의 작성방법에 관하여 구체적인 규정을 두고 있지 아니하므로, 의사는 의료행위의 내용과 치료의 경과 등에 비추어 효과적이라고 판단하는 방법에 의하여 진료기록부를 작성할 수 있다. 따라서, 의사는 이른바 문제중심의무기록 작성방법(Problem Oriented Medical Record), 단기의무기록 작성방법, 또는 기타의 다른 방법 중에서 재량에 따른 선택에 의하여 진료기록부를 작성할 수 있을 것이지만, 어떠한 방법에 의하여 진료기록부를 작성하든지 의료행위에 관한 사항과 소견은 반드시 상세히 기록하여야 한다.

[3] 의사는 진료기록부에 환자의 상태와 치료의 경과 등 의료행위에 관한 사항과 그 소견을 환자의 계속적인 치료에 이용할 수 있고 다른 의료인들에게 적절한 정보를 제공할 수 있으며, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성 여부를 판단하기에 충분할 정도로 상세하게 기록하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 의사가 환자를 진료하는 경우에는 의료법 제21조 제1항에 의하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명한 진료기록부를 작성하여야 하며, 진료기록부를 작성하지 않은 자는 같은 법 제69조에 의하여 처벌하도록 되어 있는바, 이와 같이 의사에게 진료기록부를 작성하도록 한 취지는 진료를 담당하는 의사 자신으로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록하여 이를 그 이후 계속되는 환자치료에 이용하도록 함과 아울러 다른 의료관련 종사자들에게도 그 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97도1234 판결 참조).
그러나 같은 법에서 진료기록부의 작성방법에 관하여 구체적인 규정을 두고 있지 아니하므로, 의사는 의료행위의 내용과 치료의 경과 등에 비추어 효과적이라고 판단하는 방법에 의하여 진료기록부를 작성할 수 있을 것이다. 따라서, 의사는 이른바 문제중심의무기록 작성방법(Problem Oriented Medical Record), 단기의무기록 작성방법, 또는 기타의 다른 방법 중에서 재량에 따른 선택에 의하여 진료기록부를 작성할 수 있을 것이지만, 어떠한 방법에 의하여 진료기록부를 작성하든지 의료행위에 관한 사항과 소견은 반드시 상세히 기록하여야 한다.
그리고 진료기록부를 작성하도록 한 위의 취지에 비추어 보면, 의사는 진료기록부에 환자의 상태와 치료의 경과 등 의료행위에 관한 사항과 그 소견을 환자의 계속적인 치료에 이용할 수 있고 다른 의료인들에게 적절한 정보를 제공할 수 있으며, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성 여부를 판단하기에 충분할 정도로 상세하게 기록하여야 할 것이다.
2. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은, 피고인이 (가) 1995. 9. 25.부터 위 병원 101병동 21호실에 비호치킨성임파종, 회음부위 피부궤양 등의 질환으로 입원한 환자 공소외 1(여, ○○세)의 주치의로서 위 환자의 치료를 담당하여 오던 중, 같은 달 28. 담당간호사들의 실수로 위 환자에 대한 항암치료제인 엠티엑스(MTX) 45㎎이 이중으로 투여되는 투약사고가 발생하였는데 그 후 위 환자에게서 별다른 이상 징후가 발생되지 아니하자, 위 환자의 단기의무기록지 결과란에 "간호사 착오로 3일째 엠티엑스 45㎎ 대신에 엠티엑스 90㎎ 투여되었음. 다음번 엠티엑스는 중단하기로 함"라고 기록하고, 위 단기의무기록지에 항문 부위의 피부궤양에 관한 그림을 그려 그 위치와 치료과정을 기록하고, 왼쪽 목 부분에 임파선이 커져 있어 이것도 그림으로 그려 이를 기록한 사실, (나) 또한 같은 해 11. 20. 같은 병원 125동 16호실에 비호치킨성임파종 환자로 항암요법치료를 위해 입원한 환자 공소외 2(여, △△세)의 주치의로서 위 환자의 치료를 담당하여 오던 중, 입원 당일 위 환자에게 아드리아마이신 60㎎을 5% 포도당 100㏄와 함께 투여하도록 예정되어 있었는데 담당간호사의 실수로 미톡싼트론 20㎎을 5% 포도당 100㏄에 연결하여 투여하는 투약 사고가 발생하였는데, 위 환자로부터 부작용이 나타나지 아니하자 위 환자의 단기의무기록지 기타란에 "1일째 아드리아마이신 60㎎ 대신 미톡싼트론 20㎎이 들어 갔음"이라고만 기재한 사실을 인정하였다.
사실관계가 이와 같다면, 피고인이 환자 공소외 1의 단기의무기록지에 그림으로 궤양의 치료과정을 기록하였고, 환자 공소외 1, 공소외 2의 각 단기의무기록지에 간호사들의 실수로 위 각 투약사고가 발생한 사실을 기록함으로써 각 진료기록부를 상세히 기록하였다고 할 것이고, 위 환자들의 진료기록부에 위 투약사고 후의 경과, 즉 아무런 부작용이 나타나지 않은 사실을 기록하지 않았다고 하여 이를 탓할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 지적하는 법리오해의 위법이 없다. 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사용자가 그 경영의 사업체 전부를 폐업하고 이에 따라 그 소속 근로자 전원을 해고하는 것은 원칙적으로 기업경영의 자유에 속하는 것으로서 노동조합의 단결권 등을 방해하기 위한 위장폐업이라는 등의 특단의 사정이 없는 한 부당노동행위가 된다고 할 수는 없겠지만 어떤 기업이 하나의 사업장에서 하나의 영업허가를 가지고 동종의 사업을 경영하면서 그 경영진의 사정 때문에 그 사업을 2개 이상의 단위로 분할하여 그 인적, 물적 설비를 서로 독립시키고 회계를 서로 분리하여 경영하여 왔다 하더라도 그 경영주체가 동일한 인격체라면 그 회사 내부의 분리경영이라는 사정이 있다 하여 이를 별개의 사업체로 볼 수는 없는 것이며, 이러한 경우 여러 개의 사업단위 중 하나의 사업단위를 폐지하기로 하였다 하더라도 이는 사업축소에 해당할 뿐 사업 전체의 폐지라고 할 수는 없는 것이어서 그 사업체가 폐업되었음을 전제로 하여 그 사업단위에 속한 전체 근로자를 해고할 수는 없는 것이다.

나. 정리해고가 정당하다고 하기 위한 요건으로서의 “긴박한 경영상의 필요”라 함은 반드시 기업도산을 회피하기 위한 것에 한정할 필요는 없고 인원의 삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정될 때에는 긴박한 경영상의 필요성이 있는 것으로 보아야 할 것이다.

다. 위 “가”항과 같이 동종의 사업을 2개 단위로 분할하여 경영하여 온 기업의 정리해고에 있어 제1사업부와 제2사업부가 연혁적인 면에서나 실제운영상 경영진은 물론 그 근로자들에 대하여도 완전히 인적, 물적설비가 분리되어 있고 서로 교류가 없어서 그 소속 근로자도 다른 사업부와는 전혀 관계없는 독립단위라고 인식하는 상태에서 근무하여 온 것이라면 특히 적자를 내고 있고 경영상 심한 곤란을 겪고 있는 제1사업부만을 축소 내지 폐지하는 것이 불합리하다고 할 수도 없다고 할 것이고 그 경우 제1사업부 소속 근로자부터 우선 정리해고함이 형평에 어긋난다고 할 수도 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다(상고이유서 제출기간도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 만 본다).
1. 제1점에 대하여,
사용자가 그 경영의 사업체 전부를 폐업하고 이에 따라 그 소속 근로자 전원을 해고하는것은 원칙적으로 기업경영의 자유에 속하는 것으로서 노동조합의 단결권 등을 방해하기 위한 위장폐업이라는 등의 특단의 사정이 없는 한 부당노동행위가 된다고 할 수는 없겠지만 어떤 기업이 하나의 사업장에서 하나의 영업허가를 가지고 동종의 사업을 경영하면서 그 경영진의 사정때문에 그 사업을 2개이상의 단위로 분할하여 그 인적, 물적 설비를 서로 독립시키고 회계를 서로 분리하여 경영하여 왔다 하더라도 그 경영주체가 동일한 인격체라면 그 회사내부의 분리경영이라는 사정이 있다 하여 이를 별개의 사업체로 볼 수는 없는 것이며, 이러한 경우 여러 개의 사업단위 중 하나의 사업단위를 폐지하기로 하였다 하더라도 이는 사업축소에 해당할뿐 사업전체의 폐지라고 할 수는 없는 것이어서 그 사업체가 폐업되었음을 전제로 하여 그 사업단위에 속한 전체 근로자를 해고할 수는 없는 것이다.
원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 원고 회사는 1978년에 개정된 항만운송사업법시행령에 의한 정부의 항만하역업체 집약화정책에 따른 합병지시에 의하여 종전 소외 1이 설립하여 경영하던 주식회사 협신중하공사와 소외 2가 경영하던 천구운수주식회사가 50 대 50의 지분비율로 출자를 하여 설립한 회사로서 위 소외인들을 공동대표이사로 하여 설립등기를 하고, 위 2개의 회사를 흡수합병한 다음 원고 회사 명의로 항만운송사업면허를 얻어 그 사업자등록까지 하였으나, 그 후 정부의 위 항만하역업체 집약화정책에 따른 후속조치인 각 부두별 하역회사 지정이 이루어지지 아니하고, 또한 별개의 2회사가 그대로 통합한 관계로 거래선, 고객관리, 업무추진 등에 있어서도 많은 차이를 보여 회사운영이 어렵자 위 소외인들은 1980.1.1. 부터 부두별 하역회사 지정 등으로 완전통합업무를 개시할 수 있을 때까지 원고 회사 명의의 항만하역업면허를 가진 상태에서 회사 내에 제1, 제2사업부를 두고, 흡수합병되기 전의 위 2회사가 갖고 있던 각자의 자산, 종업원, 거래선 등을 독립하여 갖고 인사, 경영 등도 독립운영하며 서로 다른 사업부에 대하여 관여를 하거나 책임을 지지 아니하기로 하되 위 주식회사 협신중하공사는 제1사업부로, 위 천구운수주식회사는 제2사업부로 분리하여 운영하기로 합의하고, 이에 따라 위 제1사업부의 대표이사는 위 소외 1이, 제2사업부의 대표이사는 위 소외 2가 각 맡아 각자 종업원의 채용, 해고 등 인사는 물론 거래처와의 계약, 요금의 결정 및 징수, 작업수행 등 기업활동과 종업원에 대한 임금지급, 운영비지출 등 회계까지 독자적으로 처리하되, 통합 경리 및 총무부서를 두어 양 사업부 공동의 업무를 처리하도록 함과 함께 세무회계에 맞춰 양 사업부의 통합경리업무를 매일 처리하도록 하면서 매년 양 사업부를 합한 원고회사 전체의 결산공고를 하여 오고 있었는데, 그러던 중 아래에서 보는 바와 같이 위 제1사업부가 그 소속 근로자들로 구성된 노동조합과의 임금인상을 둘러싼 의견차이로 분규가 지속되자 원고회사는 1989.5.30. 임시주주총회를 개최하여 제1사업부의 업무를 중지하기로 결의한 후, 같은 해 6.3. 부터 각 거래처에 대한 사업폐지예고통고와 부산지방노동위원회에 대한 근로자집단해고신고 및 근로자들에 대한 해고예고통지 등의 절차를 거쳐 같은 해 7.8. 노동조합원을 포함한 제1사업부 소속 전직원을 해고함과 함께 제1사업부의 업무를 중단하였으나, 한편 원고회사 제2사업부의 업무는 계속하면서 사업허가관청인 부산지방해운항만청이나 관할 세무서인 영도세무서에 폐업신고를 한 바는 없다는 것인바, 원심이 인정한 바의 사실을 위에서 본 법리에 비추어 보면 원고회사가 경영상의 편의를 위하여 흡수합병하였던 종전의 2개 회사를 완전통합경영이 가능할 때까지 제1, 2사업부로 나누어 인사, 경영상의 독립성을 어느 정도 보장하고 있다 하더라도 위 2개의 사업부가 동일한 원고회사 명의의 항만하역업허가 아래서 통합경리 및 총무부서를 두고 동일한 업무를 수행한 점 등에 비추어 법인격을 갖추지도 못한 위 제1사업부를 독립한 기업체 내지는 사업체라 할 수 없고, 또한 위 제1사업부의 업무중단 이후에도 제2사업부는 같은 항만하역업허가를 가지고 여전히 업무를 수행하고 있는 만큼 위 제1사업부의 업무중단을 가리켜 하나의 사업체 전체를 폐지한 것에 해당한다고 할 수는 없으므로, 위 제1사업부의 폐지가 사업장 전체의 폐지에 해당함을 전제로 제1사업부 소속 근로자들에 대한 위 해고가 부당노동행위를 구성하는 것이 아니라는 원고의 주장을 이유없다고 하여 배척한 원심의 판단은 옳다고 할 것이고, 이와반대의 견해에 서서 원심판결을 공격하는 논지는 받아들일 바 못된다.
2. 상고이유 제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 원고 회사는 1978. 설립 후 위에서 본 바와 같이 제1사업부와 제2사업부를 분리경영하여 왔는데 당초에는 위 제1, 2사업부를 합하여 경영수지가 흑자를 유지하여 왔으나, 1988.1.19. 위 제1사업부 소속 근로자 중 피고보조참가인(이하 참가인이라고만 한다)을 포함한 122명의 근로자들이 “주식회사동진노동조합”이란 명칭으로 위 제1사업부만의 노동조합을 결성하여 참가인을 조합위원장으로 선출한다음 노동조합설립신고를 마치고 조합활동을 수행하기 시작하였으며, 위 노동조합이 설립된 직후 위 노동조합과 제1사업부 사용자측은 1988.2. 부터 1988년도 단체협약체결 및 임금인상안을 놓고 단체교섭을 가지면서 파업과 농성 등의 과정을 거친 끝에 노사간에 합의가 이루어져 같은 해 4.1. 단체협약이 체결되었으나, 이를 실행하는 과정에서 또다시 회사측과 노동조합측 사이에 분쟁과 합의가 거듭되는 가운데 1988년도 근로자들의 임금은 각종 수당을 포함하여 평균 약 40퍼센트 정도 인상된 반면에 위 제1사업부의 경영수지는 노동조합과의 마찰에 따른 작업지연과 이로 인한 거래선의 거래기피 등으로 말미암아 전체적으로 불실한 상태에 빠져 약 4억원의 실질적인 적자를 보게 되었던 사실, 그리하여 위 제1사업부는 1989년도에는 전문경영인을 두어 회사경영을 합리화하고 원만한 노사관계의 정립으로 회사발전을 꾀하고자 1989.2.1. 소외 3을 대표이사로 영입하고 매출액을 전년도 대비 21.07퍼센트를 늘리기로 사업운영계획을 수립하였으나, 위 노동조합과 회사측이 1989.3.16.부터 같은 해 4.20. 경까지 6차례에 걸쳐 1989년도 단체협약체결 및 임금인상을 위한 단체교섭을 하는 과정에서 임금인상건에 대하여는 노동조합측이 39.4퍼센트의 인상안을, 회사측은 10퍼센트의 인상안을 각 제시해놓고 각자의 입장만을 고집하여 전혀 합의를 보지 못하였고, 그 단체교섭과정에서 사용자측 대표인 원고회사의 대표이사 소외 3과 노동조합측 교섭대표들이 심한 언쟁을 한 끝에 위 소외 3이 사의를 표명하는 사태가 발생하여 단체교섭을 더 이상 진행시키지 못한 사실, 이에 노동조합측이 같은 해 4.25. 회사측에 단체교섭을 재개할 것을 서면으로 요구한 데 대하여 회사측은 위 소외 3의 사의표명사실을 들어 단체교섭을 연기할 것을 서면으로 요청하고, 같은 해 4.26.과 4.29. 및 5.2.등 3차례에 걸친 회사측 및 노동조합측 교섭담당자와 제1사업부의 실질적 사주인 소외 1 등의 개별면담 후 회사측이 위 소외 3의 사임 및 제1사업부 경영문제와 관련하여 단체교섭 대신 노사협의회를 가질 것을 요구하여 같은 해 5.6.과 5.11.에 열린 노사협의회에서 회사측이 회사측 경영사정을 설명하고 당시의 회사 형편상 10퍼센트 이상의 임금인상이 어렵다고 노동조합측을 설득하려 한 데 대하여 노동조합측은 당초의 임금인상안에서 조금 후퇴한 27.6퍼센트 인상 이하로는 양보할 수 없다는 주장을 고수함으로써 쌍방간의 합의점을 찾지 못한 사실, 그러자 노동조합측은 같은 달 16. 노동쟁의발생신고를 한 다음 같은 달 19.에는 회사측이 위 소외 3의 사임을 이유로 내세워 부당하게 단체교섭을 회피하고 있다고 주장하면서 부산지방노동위원회에 부당노동행위구제신청을 하고, 같은 달 30.에는 조합임시총회를 열어 같은 해 6.10.부터 파업에 들어가기로 결의한 사실, 이러한 분규의 연속으로 원고회사의 같은 해 5.까지의 매출액이 전년도 수준에도 미치지 못하게 된 사실, 이에 원고회사는 같은 해 5.30. 임시주주총회를 개최하여 회사의 경영사정을 이유로 위 제1사업부의 업무를 중지하기로 결의하는 한편, 같은 해 6.2. 원고회사의 중견간부들이 대책위원회를 구성하여 노동조합측에 과장급 이상 간부들의 임금을 동결하는 대신에 그 이하 직급 근로자의 임금을 15퍼센트 인상하기로 하는 임금인상에 관한 수정안을 제시하였으나 그 수정안도 노동조합측에 의하여 거부되자 원고회사는 노동조합과의 더 이상의 단체교섭을 포기하고, 같은 해 6.3. 각 거래처에 위 제1사업부의 업무를 중지한다는 사업폐지예고통지를 하고, 같은 달 5.에는 참가인을 비롯한 122명의 조합원을 포함한 위 제1사업부 소속의 전근로자 195명에게 “제1사업부는 적자누적으로 인하여 폐쇄하기 때문에 1989.7.7. 자로 제1사업부 전체직원을 해고하게 되었다”는 내용의 해고예고통지를 한 다음, 같은 해 7. 8. 위 제1사업부 소속전근로자를 같은 달 7.자로 해고한 사실등을 인정한 다음 위 해고는 참가인을 포함한 노동조합원들의 조합활동에 대한 보복행위로서 이루어진 것이 아니라 기업경영이 위태로울 정도의 급박한 경영상 필요에 의하여 이루어진 이른 바 정리해고에 해당하므로 이를 부당노동행위로 본 피고의 재심판정은 위법하다고 주장하는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 기업의 축소나 경영상의 사정으로 인한 기업합리화계획에 따라 잉여의 근로자들을 감축하거나 또는 그 인원구성을 바꾸기 위하여 행해지는 이른 바 정리해고에 있어 그것이 정당한 이유가 있다고 하기 위하여는 사용자로서는 (1) 해고를 하지 아니하면 기업경영이 위태로울 정도의 긴박한 경영상의 필요성이 존재하여야 하고, (2) 경영방침이나 작업방식의 합리화, 신규채용의 금지, 일시휴직 및 희망퇴직의 활용, 배치전환 등 해고회피를 위한 노력을 다하였어야 하며, (3) 합리적이고 공정한정리기준을 설정하여 이에 따라 해고대상자를 선별하여야 하고, 이 밖에도 해고에 앞서 노동조합이나 근로자측에 적절한 통지를 하고 이들과 사이에 성실한 협의를 거칠 것이 요구된다 할 것이라고 전제한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고회사는 제1사업부만이 노사분규로 인하여 일시적으로 경영상태가 악화되었을 뿐 정리해고를 단행하지 아니하면 기업경영이 위태로울 정도의 긴박한 경영상의 필요성이 있었다고는 볼 수 없어 나머지 정리해고의 요건에 대하여 살펴볼 필요없이 위 제1사업부 소속 근로자들에 대한 해고가 정리해고로서의 정당성을 갖춘 것이라고 할 수 없고, 따라서 앞서 인정한 사실들에 비추어 보면 위 해고는 제1사업부 노동조합원들의 임금인상 등 근로조건 개선을 위한 노동조합활동을 혐오한 데서 나온 보복행위로서 노동조합법 제39조 소정의 부당노동행위에 해당한다고 할 것이라고 판단하였다.
그러나 정리해고가 정당하다고 인정되기 위한 요건으로서의 “긴박한 경영상의 필요”라 함은 반드시 기업도산을 회피하기 위한 것에 한정할 필요는 없고 인원의 삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정될 때에는 긴박한 경영상의 필요성이 있는 것으로 보아야 할 것인바( 당원 1991.12.10. 선고 91다8647 판결 참조), 원심이 배척하지 않은 증거들에 의하면 원고 회사의 자본금은 총 금 8억 원이라는 것으로 원심이 인정하는 바와 같이 제1사업부의 계속적인 노사분규로 인하여 1988년 1년 동안에 무려 금 4억 원의 적자가 발생할 정도였다면 제1사업부에 투하된 자본금의 전액이 불과 1년만에 전부 잠식될 정도로 경영이 악화된 것이라고 할 것이고, 1989.5.에 이르러서도 그 경영사정이 호전될 전망이 전혀 보이지 않는다면 이는 노사분규로 인한 파업 등으로 일시적으로 매출액이 줄어드는 임시적인 곤경에 그친다고 할 수는 없을 것이며, 이러한 곤경에서 탈출하기 위하여 특히 적자를 많이 내고 있고 경영의 전망이 어두운 사업부분을 축소하여 회사의 회생을 시도하여야 할 경영상의 절실한 필요성이 없다고 단정하기는 어렵다고 할 것이고, 이 경우 축소할 사업부문의 선정에 있어서 회사의 단순한 경영상의 필요에 의하여 동종의 사업을 여러 개의 사업부문으로 나누어 경영하여 오다가 그 중 노동조합활동이 왕성한 사업부문만을 특별히 골라 폐지 내지 축소함은 근로자의 권익보호라는 측면에서 용인될 수 없는 것이라 할 것이지만, 원고가 이 사건에서 시종 주장하여 온 것처럼 제1사업부와 제2사업부가 연혁적인 면에서나 실제운영상 경영진은 물론 그근로자들에 대하여도 완전히 인적, 물적 설비가 분리되어 있고 서로 교류가 없어서 그 소속근로자도 다른 사업부와는 전혀 관계없는 독립단위라고 인식하는 상태에서 근무하여 온 것이 만약 사실이라면 특히 적자를 내고 있고 경영상 심한 곤란을 겪고 있는 제1사업부만을 축소 내지 폐지하는 것이 불합리하다고 할 수도 없다고 할 것이고, 이와 같이 합리성이 인정된다면 제1사업부의 경영악화가 노동조합의 활동에서 비롯된 것이라하여 그 부문의 폐지가 곧 노동조합활동에 대한 보복에서 오는 부당노동행위가 된다고 단정할 수 없다.
그렇다면 원심으로서는 과연 원고의 제1사업부의 폐지라는 선택이 객관적으로 합리성이 있고 다른 회피수단이 없었는지 여부를 더 살펴보고 만약 제1사업부의 사업전부 폐지가 객관적으로 보아 가장 합리적인 선택이었다고 인정된다면, 제1사업부 전체 근로자들을 모두 해고할 수밖에 없었는지(만약 원고의 주장처럼 제1사업부가 제2사업부와는 내부적으로나 외부적으로나 완전히 분리 경영되어 왔고 근로자들도 이를 전혀 독립한 별개의 사업장으로 인식하여 왔다면, 인원감축의 필요가 생겼을 때 제1사업부 소속 근로자부터 우선 정리해고함이 형평에 어긋난다고 할 수도 없을 것이다), 다른 사업부에서 이들의 전부 또는 일부를 흡수할 수는 없었는지 여부 등 정리해고에 따르는 제반요건을 심리하여 보기 전에는 이 사건 해고가 정당한 정리해고가 아니고 노동조합의 활동에 대한 보복으로서의 부당노동행위라고 단정하기는 어려웠다고 할 것이며, 그럼에도 불구하고 원심은 이러한 제반사정을 살핌이 없이 곧바로 제1사업부 사업폐지가 이를 단행하지 아니하면 기업경영이 위태로울 정도의 긴박한 경영상의 필요성도 없고, 따라서 이 사건 해고는 오로지 그 노동조합활동을 혐오한데서 나온 보복행위에 불과하여 바로 부당노동행위에 해당한다고 단정하고 말았으니 이 점에서 원심은 심리를 다하지 않았거나 정리해고 내지 부당노동행위에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 하지 않을 수 없다.
이점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사립학교법의 적용을 받는 학교법인에 있어서는 정관의 정한 바에 따라 이사중에서 선출된 이사장만이 학교법인을 대표할 수 있고 이사는 그 대표권이나 집행권 없으므로 사립학교법 제8조 제1항 제9호와 동지 제2항의 규정(대표권 제한에 관한 등기)은 무의미한 규정이라고 하지 않을 수 없다.

주문
원판결을 파기한다.
본건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건데,
사립학교법 제20조 제1, 2항에 의하면 임원은 정관이 정하는 바에 의하여 이사회에서 선임하고 임원은 감독청의 승인을 받아 취임한다라고 규정하였고 제14조에 의하면 '학교법인에는 임원으로서 5인 이상 15인 이하의 이사를 두고 이사중 한 사람은 정관에 정한 바에 의하여 이사장이 된다'라고 규정하였으며 같은 법 제19조에 의하면 '이사장은 학교법인을 대표하고 이 법과 정관에 규정된 직무를 행하며, 기타학교 법인 내부의 사무를 통할한다. 이사장이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 정관이 정한바에 의하며 정관에 규정이 없을 때에는 이사회의 호선에 의하여 다른 이사가 이사장의 직무를 대행한다. 이사는 이사회에 출석하여 학교법인의 업무에 관한사항을 심의 결정하며 이사회 또는 이사장으로 부터 위임 받은 사항을 처리한다'라고 규정하였다.
이상과 같은 규정으로 보아 사립학교법의 적용을 받는 학교법인에 있어서는 민법의 적용을 받는 보통의 재단법인의 경우와는 달리 그 이사중에서 정관의 정한바에 따라 반드시 한 사람의 이사장을 선출하여야 하고, 그 이사장만이 학교법인을 대표하도록 하였을뿐 아니라, 학교법인의 내부의 사무를 통할 할 수 있도록 하고,이사는 학교법인을 대표하거나 법인내부의 사무에 대하여서도 집행할 권한은 없고 다만 이사회에 출석하여 학교법인의 사무에 관한 사항을 심리결정을 하고, 이사회 또는 이사장으로 부터 위임받은 사항에 한하여 이를 처리할 수 있음에 불과하고, 만일 이사장이 궐위되거나, 사고로 그 직무를 수행할 수 없을 때에는 이사들은 당연히 각자가 대표권이 있는 것이 아니고, 정관에 정한바에 따르며, 만일 정관에 규정이 없을 때에는 이사회에서의 호선으로써 이사중에서 한 사람의 이사장 직무대행자를 선출케하여 그 자로 하여금 이사장의 직무를 행하도록 하였다. 그러므로 위에서 말한바와 같이 학교법인에 있어서의 이사장은 당연히 또는 그만이 학교법인을 대표하도록 법으로써 규정한 이상, 이사장의 대표권에 관한 사항은 등기사항으로 규정할 필요가 없다 할 것이므로 사립학교법 제8조에 이사장의 대표권에 관한사항을 등기사항으로 규정하지 아니하였음은 당연하다 할 것인바, 위에서 말한바와 같이 사립학교법 제19조는 학교법인을 대표할 자는 이사장만이 대표할 수있고, 이사는 대표권이 없는 것으로 규정하였음에도 불구하고, 같은법 제8조 제1항 제9호와 제2항에서 학교법인의 이사는 당연히 각자가 학교법인을 대표할 권한이 있는 것을 전제로 하여 '그 대표권 제한은 등기를 하지 아니하면 제3자에게 대항 할수 없다'라고 규정하였음은 법에 규정이 없는 사항을 등기할 사항으로 규정한 것으로서 아무 의미없는 규정이라고 해석하지 아니 할 수 없다 할 것인즉 위와 그 견해를 달리한 1966.9.27 선고 66다1369 사건에 관한 판례는 변경하기로 한다.
본건에 관하여 살피건대 피고가 제출한을 제27호 증인 피고 법인의 정관(그 인부가 없다) 제14조에 의하면 피고법인 이사는 이사회에서 선출하여 감독청의 인가를 받아 취임한다 하였고 제16조에 의하면 이사장은 이사의 호선을 감독청의 인가를 받아 취임한다 라고 하였으며 제18조에 의하면, 이사장에게 사고가 있을 때에는 이사장이 지명한 이사가 이사장의 직을 대행한다.
이사장이 궐위 되었을 때에는 이사회에서 지명된 이사가 이사장의 직을 대행한다 라고 규정하였고, 을 제37호 증인 피고 이사회 회의록(인부없다)에 의하면 피고는 1966.6.4 이사회를 개최하여 이사직무대행자 소외인을 이사장 직무집행대행자로 선출한다는 결의를 하였으며 을 제37호 증인 피고 이사회회의록 (인부없다)에 의하면, 피고는 1966.6.8 이사회를 개최하여 본건의 '기일지정신청'을 하기로 하는 결의를 하였음을 엿볼수 있고 위에서 말한바와 같은 이사장의 직무를 대행할 자로 선출된 소외인은 변호사 정병희를 소송대리인으로 선임하고, 동 소송대리인으로 선임된 변호사 정병희가 1966.8.28 본건의 변론기일 지정신청을 하였음을 엿볼수 있다.
그렇다면 만일 이사직무 대행자인 소외인이 이사회에서 이사장직무대행자로 선출된 것이 사실이라면 위에서 말한바와 같이 이사장은 당연히 학교법인인 피고를 대표하고(이사장 직무대행자도 같다) 그 대표에 관한 사항은 등기사항이 아니므로 그 등기여부를 불구하고, 이사장 직무대행자 소외인은 당연히 피고법인을 대표하여 본건 소송에 관한 사항을 변호사에게 위임할수 있다 할것임에도 불구하고 원심이 이사장 직무대행자로 선임되었다 하여도 그등기가 없으니 그등기가 없는 이사장 직무대행자 소외인에 의하여 위임된 변호사 정병희에 의하여 제출된 본건 기일지정신청은 부당하다고 판시하였음은 위에서 말한바와 같은 사립학교법의 해석을 잘못하였을 뿐아니라, 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의사로서 주문과 같이 판결한다.