Summary: 과세관청이 동업자 권형의 기준으로 삼은 업체가, 주로 면직물과 화학섬유제품을 취급하는 내수업체들로서 국제수출 경기의 영향을 크게 받지 않는 업체라면 동 업체들의 평균매매 총이익율을 가지고 견직물제조 수출업체인 원고법인의 총매출금액을 추계한 것은 위법하다.

주문
1. 피고의 원고에 대한 1984.7.9.자 같은연도 수시분 법인세 16,559,993원, 그 방위세 3,311,998원 및 부가가치세 94,370,342원(당초 법인세 17,891,070원, 그 방위세 3,578,210원 및 부가가치세 111,472,290원이던 것이 심사결정에 따라 같은해 11.21.자로 법인세 16,914,422원, 그 방위세 3,382,884원 및 부가가치세 95,921,715원으로 감액경정된데 이어 다시 국세심판결정에 따라 1985.5.6.자로 위와 같이 감액경정됨)의 각 부과처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
(1) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증의 2, 갑 제3호증의 5, 을 제1호증의 1,2, 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제3호증의 1,2, 을 제4호증의 1 내지 7, 을 제7호증의 4의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 원고법인이 1984.4.10.경 다액의 어음수표부도로 인하여 대표이사가 피신하고 사실상 폐업상태에 빠지게 되자, 피고는 원고법인이 조세를 포탈할 우려가 있다고 인정하여 같은해 1.1.부터 4.30.까지의 법인세와 그 방위세 및 부가가치세를 수시부과함에 있어서 해당 과세표준과세액을 계산함에 필요한 장부 기타 증빙서류의 불비로 실지조사결정이 불가능하다하여 원고법인의 1983.사업연도 귀속분법인세 과세표준수정신고시 제출된 대차대조표상의 1983.12.31. 현재의 재고자산 642,734,626원 상당을 기준으로 같은 재고자산이 이 사건 과세기간인 1984.1.1.부터 4.30.까지 사이에 전량매출실현된 것으로 보고, 이른바 동업자 권형의 방법으로서 소외 한보상사(업체 : 도매, 종목 : 면직물), 쌍마섬유공업사 (업체 : 제조, 종목 : 면직, 화섬), 우양물산주식회사(업체 : 제조, 종목 : 직물)등 11개 업체의 1984.사업년도 평균매매 총이익율 11.46퍼센트를 적용하여 원고법인의 총매출금액을 725,925,712원〔재고자산가액 642,734,626원÷(1-11.46/100)〕으로 추계함과 아울러 이에 직물류 제조업체의 해당 소득표준율 9.9퍼센트를 적용하여 원고법인의 총소득금액을 71,866,645원(725,925,712×0.099)으로 추계한 다음 그 총매출금액과 소득금액을 기초로 주문기재 이 사건 각 과세처분에 이른 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없다.
(2) 그러나, 법인세와 부가가치세의 각 과세표준을 추계에 의하여 결정하는 이른바 추계조사결정은 장부 기타 증빙서류의 불비로 그 결정방법을 취할 수 밖에 없다고 하는 경우에라도 그 추계방법은 과세청의 자유재량에 맡겨져 있는 것이 아니라 실질과세에 최대한 근접하도록 납세자의 구체적인 특수사정을 고려하여 합리적으로 행하여져야 할 것인바, 우선 피고는 원고법인의 대차대조표에 계상된 1983.12.31. 현재의 가액 642,734,626원 상당의 재고자산이 이 사건 과세기간 동안에 전량매출실현 되었음을 전제로 원고법인의 총매출금액을 추계하고 있으나, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증, 증인 소외인의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증의 1 내지 6의 각 기재에 같은 증인의 증언을 합쳐보면 원고법인은 원사와 원단을 하청가공업체들에게 가공의뢰하여 공급한 후 가공된 제품을 납품받아 수출하는 견직물제조 수출업체로서 대차대조표상의 위 재고자산중 가액 414,642,219원 상당의 원사와 원단을 하청가공업체인 삼협상사, 복음섬유, 강동양행, 창희산업에게 가공의뢰한 바 있었는데 같은 업체들이 1984.2월부터 3월 사이에 잇달아 도산하는 바람에 같은 원사와 원단은 같은 업체들의 종업원들이 임의로 노임대신 갖고가거나 타에 처분하여 버림으로써 전부 망실되어 버렸을뿐더러 그 나머지 재고자산이라는 것도 금융의 편의상 건실한 업체로 보이고자 장부상 이월시켜온 폐품에 가까운 것으로서 이 사건 과세기간동안 제품화 되어 매출실현된 바 없는 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 번복하기에 족한 증거는 없으므로 위 재고자산이 이 사건 과세기간동안 제품화 되어 전량매출실현된 것으로 본 피고의 조처는 부당하고, 나아가 피고가 원고법인에 적용한 위 11개 업체의 평균매매 총이익율에 관하여 보더라도 증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 합쳐보면 피고가 동업자권형의 기준으로 삼은 위 11개 업체는 주로 면직물과 화학섬유제품을 취급하는 내수업체들(그중 9개 업체는 도매업을 영위하는 유통업체임)로서 국제수출경기의 영향을 크게 받지 않는 반면 원고법인은 견직물 제조수출업체로서 1983년 이래 중공이 같은 제품의 수출시장에 진출하여 경쟁상대로 대두함으로써 큰 타격을 받고 적자가 누증되는 바람에 이 사건 과세기간중 결국 도산하고만 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로 위 11개 업체를 원고법인과 동일업황의 동업자로 보아 같은 11개의 업체의 1984.사업연도 평균매매 총이익율을 원고법인에 그대로 적용한 피고의 조처 역시 부당하다 아니할 수 없다.
(3) 그렇다면, 피고의 이 사건 과세처분은 위 설시의 각 점에서 결국 추계방법의 합리성과 타당성을 결여하여 위법함을 면치못한다 하겠으므로 그 취소를 바라는 원고의 이 사건 청구를 정당하다하여 인용하기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고에게 부담시키기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법인세법 30조, 31조 구법인세법(법률 제1720호) 21호 위 개정법인세법(법률 제1964호)부칙 7항 동법 시행령(대통령령 제3319호) 70조와 부칙 6항 본건 과세처분 당시의 법인세법(법률 제2256호)과 동법시행령(대통령령 제6362호) 79조 및 부칙 2항의 각 규정에 비추어 볼 때 비록 법인인 진해화학 주식회사에 대한 구법인세법 21조의 중감면소득에 대한 세액공제가 직전 사업연도를 끝으로 하여 종료되었다 하여도 법인세법 30조 1항의 중간에 납세액은 원칙으로 직전을 사업연도의 결정하는 것인 이상 당해 사업연도의 법인세 중간예납세액결정에 있어서 이를 마땅히 공제하여 계산하여야 하고 연도말에 이르러 확정 법인세액을 정산할 때에는 당해 사업연도의 과세표준액에서 위 중간예납세액을 공제한 나머지를 계산하여 결정하는 것이다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단
원판결 이유에 의하면 원고회사는 구 법인세법(법률 제1720호) 제21조에 의한 법인세의 중감면 대상법인으로서 1972 사업연도(1972.1.1부터 그해 12.31까지)에 있어서 그 업무에서 생기는 소득에 대하여 3분의 1에 상당하는 법인세의 감면을 받았고 이는 1967.11.29. 개정 법인세법 (법률 제1964호)에 부칙 제7항에 의하여 동 개정법인세법 제24조에 준하여 감면되어 왔으며 위 사업연도를 끝으로 그 중감면의 기간이 종료된 사실 원고회사가 1973.7.30. 당시의 법인세법(법률 제2566호) 제30조 제1항에 의한 1973사업연도 법인세 중간예납의 자진신고 자진납부를 함에 있어서 그 직전 사업연도인 1972사업연도의 법인세로서 정부에 의하여 결정된 세액금 1,553,264,548원에서 (ㄱ) 위 구법인세법 제21조에 의한 중감면 소득에 대한 법인세의 감면세액 금 516,729,176원, (ㄴ) 외자도입법 제15조에 의한 감면세액 금 637,615,096원, (ㄷ) 법인세법 제39조에 의한 원천징수세액 금 128,783,734원을 공제한 금 270,136,542원을 동법 제30조 제1항의 규정에 따라 12분한 후 6승하여 금 135,068,271원을 산출하여 이를 원고회사의 1973사업연도의 법인세 중간예납세액으로 자진신고, 자진납부한 사실 피고는 1973.8.18 위 원고의 자진신고한 법인세의 중간예납세액의 산출에 대하여 (ㄱ)항의 구 법인세법 제21조에 의한 중간면세액 금 516,729,176원을 공제한 것이 부당하다 하여 이를 부인하고 원고회사의 위 사업연도의 법인세 중간예납세액을 금 393,432,859원으로 계산하고 이미 납부한 금 135,068,271원을 공제한 금 258,364,588원을 납부해야 할 법인세 중간예납세액이 미달하는 세액으로 하여 법인세법 제41조 제1항 제3호에 의하여 이를 추가과세하고 동시에 그 미납세액의 100분의 10에 해당하는 금 25,836,458원의 가산세를 과세처분한 사실을 확정하고 법인세법 제30조 제1항의규정에 의하면 당해 사업연도 개시일로부터 6월간을 중간예납기간으로 하여 당해 사업연도의 직전 사업연도 의 법인세로서 정부에 의하여 결정된 세액(그 직전 사업연도의 과세표준의 금액이 정부에 의하여 결정되지 아니한 때에는 법인이 신고한 직전 사업연도의 과세표준의 금액)에서 법인세법 제24조(후자에 대한 세액공제)의 규정에 의하여 직전사업연도에서 공제된 법인세액을 공제하도록 되어 있는 바, 구 법인세법 제21조의 규정에 의한 중감면세소득에 대한 세액공제제도와 현행 법인세법 제24조의 규정에 의한 투자감면세제도는 그 입법취지가 같다 하더라도 그 내용에 있어서 그 사업의 종류 공제세액의 비율 감면 또는 공제기간 등이 상이하여 이미 감면기간이 만료된 중감면소득에 대한 세액공제계산방법을 공제기간의 규정도 없는 투자에 대한 세액공제제도에 있어서 법인세 중간예납에서 감면세액을 계산할 수 없을 뿐만 아니라 또한 위 구 법인세법 제21조 및 제22조의 중감면규정이 1967.11.29 법률 제1964호로 폐지 되면서 부칙 제7항이 "이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 중, 경감면소득에 대한 법인세의 감면기간이 잔존하는 법인에 대하여는 종전의 예에 의한다"라고 규정하고 있는 점으로 보면 이 건에 있어서 원고 법인의 중감면기간이 직전 사업연도인 위 72사업연도에 이미 종료되었으므로 위 사업연도인 73사업연도의 세액계산에 있어서는 위 중감면소득에 대한 세액은 공제할 수 없고 법인세 중간예납세액을 계산함에 있어서도 이를 공제계산할 수 없다고 판단하고 있다.
그러나 법인세법 제30조 제1항에 규정한 법인세의 중간예납세액은 "내국법인으로서 각 사업연도의 기간이 6월을 초과하는 법인은 당해 사업연도의 개시일로부터 6월간을 중간예납기간으로 하여 당해 사업연도의 직전사업연도의 법인세로서 정부에 의하여 결정된 세액에서" 또는 "그 직전의 사업연도의 과세표준의 금액이 정부에 의하여 결정되지 아니한 때에는 동법 제26조 제28조의 규정에 의하여 법인이 신고한 직전 사업연도의 과세표준의 금액에 의하여 계산한 법인세액에서" 동 법조 제1항 각호의 금액을 공제한 금액을 직전 사업연도의 월수로 제한 금액에 6을 승하여 계산한 것이 중간예납액이라 할 것이므로 동법 제31조의 연도말 법인세액 결정방법과 대비하여 보면 원칙적으로법인은 직전 사업연도의 납세실적을 기준으로 하여 위와 같이 당해사업연도의 중간예납세액을 산출하여 자진신고 자진납부하게 되어 있고(예외로 동법 제30조 제4항의 경우에 해당하는 법인은 당해 사업연도의 중간예납기간의 과세표준금액을 기준으로 중간예납세액을 산출할 때도 있다) 또 구 법인세법(법률 제1720호)에 제21조의 중감면소득에 해당하는 세액공제에 있어서 그 공제기간이 잔존하는 법인은 위 개정법인세법(법률 제1964호) 부칙 제7항, 동법 시행령(대통령령 제3319호) 제70조와 부칙 제6항에 의하여 종전의 예에 따르게 되어 있으므로 위 개정 법인세법 제24조 이하의 세액공제와 동일하게 공제하여야 할 것임이 상당하고 이는 본건 과세처분 당시의 법인세법(법률 제2556호)과 동법 시행령(대통령령 제6362호) 제79조 및 부칙 제2항 규정에 의하여도 달리 볼 근거는 없다고 할 것인즉 비록 구 법인세법 제21조의 중감면소득에 대한 세액공제가 직전 사업연도를 끝으로 하여 종료되었다 하여도 법인세법 제30조 제1항의 중간예납세액은 원칙으로 직전 사업연도의 납세실적을 기준으로 하여 결정하는 것인 이상 당해 사업연도의 법인세 중간예납세액결정에 있어서 이를 마땅히 공제하여 계산하여야 하고 연도말에 이르러 확정 법인세액을 정산할 때에는 당해 사업연도의 과세표준액에서 위 중간예납세액을 공제한 나머지를 계산하여 결정하는 것임이 법인세법 제30조와 제31조의 규정에 비추어 명백하다 할 것이고 조세의 중간예납제도가 납세자의 부담을 분산시키고 조세를 조기에 조상 징수하여 국고수요를 충족하고 장기간의 사업기간중 조세징수권의 조기확보등으로 납세의 권형을 맞추려는 것이 그 입법취지이고 목적이라 하여도 그 결론을 달리할 수 없다고 할 것이다.
그렇다면 위 원심의 판단은 필경 법인세법 제30조 제1항에 규정한 법인세 중간예납제도의 법리를 오해하여 그 적용을 그릇한 위법이 아니면 그 판결에 이유불비 내지 모순이 있는 위법이 있다 할 것이므로 이점에 대한 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대학수학능력시험에 응시하여 취득한 성적 등에 따라 대학의 수시전형에 합격하여 입학한 후 학사과정을 마치고 졸업하여 학사학위를 수여받은 자에 대하여, 대학수학능력시험 부정행위로 그 성적이 무효가 되었음을 이유로 입학과 졸업을 취소하고 학사학위를 박탈한 행위가, 대학의 입학사정에 관한 재량권을 일탈하거나 남용하지 않았다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 3, 5, 9, 10, 11호증, 갑 제4호증의 1, 2, 3, 을 제1 내지 7호증, 을 제8호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 달리 반증 없다.
가. 원고는 2003학년도 대학수학능력시험(이하 ‘수능시험’이라 한다)에 응시한 다음, 평가원장으로부터 통보받은 수능시험 성적에 터잡아 피고 운영의 ○○대학교 2003학년도 수시2학기 일반학생전형 경상대학 경영학부에 지원하여 합격한 후, 2003. 3. 3. 입학하여 소정의 학사과정을 모두 마치고 2007. 2. 23. 졸업하였으며, 같은 날 경영학사 학위를 수여받았고, 한편 2004년 ○○대학교학군단 후보생 45기로 선발되어 제반 교육과정을 마친 후 2007. 3. 1. 육군소위로 임관하여 현재 군복무중이다.
나. ○○대학교는 2003학년도 신입생을 모집함에 있어서, 신입생 모집요강 중 수험생 유의사항 제1항에 “제출서류를 위조·변조하거나 기타 부정한 방법으로 합격한 사실이 발견될 경우에는 합격 또는 입학을 취소합니다.”라고 명시하였고, 또한 지원자격으로 수능 5개 영역 종합등급 5등급 이내라는 최저학력기준에 해당하는 자일 것을 요구하였다.
다. 교육과학기술부장관은 2006. 2. 16. 원고가 2003학년도 수능시험을 보던 중 휴대전화를 소지하고 다른 응시자로부터 답안을 전송받아 이를 답안지에 기재하여 제출함으로써 부정행위를 하였다는 이유로 구 고등교육법 제34조 제4항(2005. 11. 22. 법률 제7699호로 개정되기 전의 것)에 따라 2003학년도 수능시험 성적을 무효로 하고 이를 원고에게 통보하는 한편, 원고가 재학중인 ○○대학교에도 수능시험 성적 무효를 통보하였다.
라. 원고는 2006. 2. 27. 위 수능시험성적 무효통보에 대하여 서울행정법원 (사건번호 1 생략)로 행정처분무효확인의 소를 제기하였다가 2006. 11. 29. 원고 패소 판결이 선고되자 항소하였으나 2007. 12. 18. 서울고등법원 (사건번호 2 생략)로 항소 기각되었고, 이에 다시 상고하였으나 대법원 (사건번호 3 생략)로 상고 기각되어 원고 패소 판결이 확정되었다.
마. 교육과학기술부는 2008. 7. 22. ○○대학교에 위와 같은 판결확정 사실을 통보하고 학칙에 따라 원고에 대한 처리를 한 후 그 결과를 보고할 것을 요구하였으며, 이에 피고 운영의 ○○대학교 총장은 2008. 8. 7. 원고가 수능시험에서 부정행위를 하는 등 모집요강 중 수험생 유의사항 제1항의 ‘부정한 방법으로 합격한 경우’에 해당함을 이유로 원고의 입학을 취소하고, 학칙 제51조 제5항에 근거하여 원고의 졸업을 취소하는 한편 학사학위를 박탈하였으며, 2008. 8. 14. 위 각 처리 내용을 원고에게 통보하였다.
2. 원고의 주장
원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고는 수사기관에서 수능시험 중 부정행위를 하였음을 자백하는 취지의 진술을 하였으나 이는 수사관으로부터 자백을 종용받으면서 장시간 조사를 받아 겁을 먹은 상태에서 수사관의 유도에 따라 진술한 것일 뿐 사실은 수능시험 중 부정행위를 한 일이 없고, 피고의 원고에 대한 입학 및 졸업 취소와 학사학위박탈행위는 원고가 수능성적을 선발기준으로 하지 아니하는 수시전형을 통하여 입학하였으므로 수능성적은 원고의 합격 여부에 영향을 미친 바 없음에도 수능성적이 무효가 되었음을 이유로 하였고, 각 취소로 인하여 회복되는 이익보다 원고가 다시 수능시험에 응시하여 대학 학사과정을 이수하여야 하고 학군단 후보생으로 선발되어 육군소위로 임관한 자격에도 문제가 생기는 등으로 입게 되는 불이익이 크다 할 것이므로 재량권을 일탈한 것으로서 위법하고, 따라서 피고의 원고에 대한 입학 및 졸업 취소와 학사학위박탈행위는 무효라고 주장하고 있다.
3. 판 단
먼저, 원고는 수능시험 중 부정행위를 한 일이 없다는 주장에 관하여 살피건대, 갑 제6, 7, 12, 13호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 위 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 2005. 1. 29. 수능시험 부정행위와 관련하여 수사기관에서 2003학년도 수능시험 수리영역시간에 휴대전화기를 소지하고 다른 응시자로부터 답안을 전송받아 이를 답안지에 기재하여 제출한 사실을 인정하고 반성문을 제출하기도 한 사실, 서울행정법원 (사건번호 1 생략) 행정처분무효확인 판결에서도 원고가 2003학년도 수능시험 과정에서 위와 같은 부정행위를 하였음을 인정하였고, 항소심에서도 제1심의 견해를 유지한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
다음으로 피고의 원고에 대한 입학 및 졸업 취소와 학사학위박탈행위는 재량권을 일탈한 것이라는 주장에 관하여 보건대, 입학지원자의 선발시험에 있어서 합격·불합격 판정 또는 입학 자격, 선발 방법 등은 해당 교육기관이 관계 법령이나 학칙 등의 범위 내에서 교육목적을 달성하기 위하여 필요한 인격, 자질, 학력, 지식 등을 종합 고려하여 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고 그것이 현저하게 재량권을 일탈 내지 남용한 것이라면 위법하다고 할 것이나( 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다3200 판결 등 참조), 응시자의 교육을 받을 권리를 침해하지 아니하는 범위 내에서 대학 스스로가 정한 불합격처리기준에 따른 입학 취소 결정에 대하여도 대학의 자율성은 존중되어야 하고, 원고에 대한 입학 취소 등으로 실현할 수 있는 대학입학시험의 형평성, 대학입학제도의 공정한 운영의 이익 등 공익상 필요도 있다고 할 것이며, 또한 신입생 모집요강에서 부정한 방법으로 합격한 경우에는 입학을 취소한다는 것을 이미 명시하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 설령 원고의 주장과 같이 원고가 수시전형을 통하여 합격하였기 때문에 수능시험에서의 부정행위가 없었더라도 원고의 합격이 확실시되는 상황이라고 하더라도 이러한 사정만으로는 위와 같은 부정행위를 이유로 원고에 대한 입학 및 졸업을 취소하고 학사학위를 박탈한 것에 이익형량에 관한 위법이 있다고 할 수 없고, 달리 피고가 그와 같은 결정을 함에 있어 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 볼 만한 별다른 사정도 보이지 아니하며, 더욱이 ○○대학교는 모집요강에서 수능 5개 영역 종합등급 5등급 이내라는 최저학력기준에 해당하는 자일 것을 지원자격으로 명시하였음은 앞서 본 바와 같으므로 원고는 수능시험이 무효로 됨에 따라 지원자격을 갖추지 못하게 되었다 할 것이므로, 어느 모로 보나 원고의 위 주장은 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 시설대여(리스)는 시설대여회사가 대여시설이용자가 선정한 특정 물건을 새로이 취득하거나 대여받아 그 물건에 대한 직접적인 유지·관리책임을 지지 아니하면서 대여시설이용자에게 일정기간 사용하게 하고 그 기간종료 후에 물건의 처분에 관하여는 당사자 간의 약정으로 정하는 계약으로서, 형식에서는 임대차계약과 유사하나 그 실질은 물적 금융이며 임대차계약과는 여러 가지 다른 특질이 있기 때문에 시설대여(리스)계약은 비전형계약(무명계약)이고, 따라서 이에 대하여는 민법의 임대차에 관한 규정이 바로 적용되지 아니한다.

나. 확인의 소는 반드시 원·피고 간의 법률관계에 한하지 아니하고 원·피고의 일방과 제3자 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있는 것이나, 그러한 법률관계의 확인은 그 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안이 야기되어 이를 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원·피고 간의 확인판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효 적절한 수단이 되어야 확인의 이익이 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인이 제출한 상고장이나 상고이유서에 피고 대한보증보험주식회사(이하 피고 대한보증보험이라 한다)에 대하여는 아무런 상고이유의 기재가 없으므로, 이 부분 상고는 기각을 면하지 못한다.
2. 피고 한국통신진흥주식회사(이하 피고 한국통신이라 한다)에 대한 상고이유에 관하여 본다.
제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 원고는 1990.11.경 맥아트라는 상호로 전자출판업을 경영할 의도로 피고 한국통신에 대하여 소외 코엘시스템주식회사(이하 소외 코엘이라 한다)가 제조한 전자출판기기의 리스(시설대여)를 신청한 사실, 이에 피고 한국통신은 같은 해 11.22. 위 코엘로부터 원고가 선정한 출력기 울트라 등 총 11대의 전자출판기기를 대금 76,450,000원에 매수한 후 같은 해 12.1. 원고와 사이에 같은 피고 소정의 리스계약약관에 따라 리스계약을 체결함에 있어, 리스기간은 리스물건수령증 발급일로부터 42개월, 리스계약보증금은 금 3,475,000원, 리스료는 매월 금 2,192,700원(부가가치세 별도), 리스기간 종료시 리스물건은 원고가 잔존가격 금 3,475,000원에 이를 양수하고 원고가 리스료 지급을 3회 이상 연체하는 등의 사유가 있는 때에는 같은 피고는 리스계약을 중도해지할 수 있으며, 이 경우 원고는 같은 피고에 대하여 소정의 규정손실금과 연체된 리스료 및 그에 대한 월 2푼의 비율에 의한 연체이자를 가산한 금액을 납입하고, 원고의 계약상 모든 채무이행을 담보하기 위하여 이행보증보험증권을 같은 피고에게 제공하기로 약정한 다음, 같은 날 위 리스계약보증금 3,475,000원과 1회분 리스료 금 2,411,970원(부가가치세 포함)을 지급받은 사실, 한편 원고는 같은 해 12.1. 피고 한국보증보험과 사이에 원고가 위 리스계약상의 의무를 이행하지 아니하여 피고 한국통신이 손해를 입을 경우 보험가액금액 한도에서 이를 보상하여 주기로 하는 이행(지급) 보증보험계약을 체결함에 있어, 피보험자 피고 한국통신, 보험가입금액 금 69,500,000원, 보험기간 같은 날부터 1994.5.31.까지 42개월로 약정한 후 피고 한국보증보험으로부터 그 보험증권을 교부받아 같은 날 피고 한국통신에게 이를 교부한 사실, 그 후 위 코엘은 같은 해 12.8.부터 1991.1.26.까지 사이에 여러 번에 걸쳐 원고에게 위 전자출판기기 11대를 인도하였으며, 피고 한국통신은 1990.12.17. 위 코엘에게 위 전자출판기기 잔대금 70,563,000원을 지급한 사실, 그런데 원고는 12회분까지의 리스료를 지급한 후 그 다음 13 내지 18회분까지의 리스료 지급을 연체하자 피고 한국통신은 1992.5.15.에 이르러 원고에 대하여 5회 이상 리스료 지급을 연체하였다는 이유로 위 리스계약상의 약관에 따라 이를 중도해지한 다음 위 약관에 따라 당시 원고가 같은 피고에게 지급하여야 할 금원이 잔존규정손실금 47,212,000원, 연체리스료 금 14,471,820원, 연체이자 금 3,039,080원 합계 금 64,722,900원에 달한다 하여 같은 해 5.26. 피고 한국보증보험에게 위 이행보증보험계약에 기하여 위 합계 금액에서 리스계약보증금 3,475,000원을 공제한 금 61,247,900원의 보험금청구를 한 사실을 인정하고 나서 이 사건 리스계약은 본질적으로 임대차계약의 성질을 가지는 것이고, 임대인인 피고 한국통신이 하자있는 위 전자출판기기의 수선 및 교체의무를 이행하지 아니하여 원고가 위 계약을 해지함으로써 같은 피고의 귀책사유에 의하여 동 계약은 해지되었다는 원고의 주장에 대하여는 위 리스계약은 비전형계약으로서 임대차계약의 성질을 가지지 아니하여 임대차에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 할 것인데, 거시증거에 의하면 원고와 피고 한국통신 사이의 위 리스계약시 계약내용으로 삼은 리스계약 약관 제1조는 피고 한국통신이 리스물건을 구입하여 원고에게 리스하되, 리스물건은 원고의 책임하에 선정된 것이며, 물건의 품질, 성능 기타 모든 사항에 대하여 피고 한국통신은 책임을 지지 아니한다고 규정하고 있는 한편, 위 리스계약을 체결함에 있어 리스기간 동안 리스물건의 유지보수는 피고 한국통신이 책임지지 아니하고 원고가 제조업자 혹은 기타 유지보수업자와 직접 유지보수계약을 체결하여 유지보수하기로 약정한 사실이 인정되므로, 임대차에 관한 규정을 적용하여 위 피고에게 리스물건의 수선 및 교체의무를 게을리하였음을 이유로 이를 해지할 수 없다고 하면서 원고의 위 주장을 배척하였다.
시설대여(리스)는 시설대여회사가 대여시설이용자가 선정한 특정 물건을 새로이 취득하거나 대여받아 그 물건에 대한 직접적인 유지, 관리책임을 지지 아니하면서 대여시설이용자에게 일정기간 사용하게 하고, 그 기간종료 후에 물건의 처분에 관하여는 당사자 간의 약정으로 정하는 계약으로서(1991.12.27. 법률 제4450호로 전개되기 전의 구 시설대여산업육성법 제2조 제1호 참조), 형식에서는 임대차계약과 유사하나 그 실질은 물적 금융이며 임대차계약과는 여러 가지 다른 특질이 있기 때문에 시설대여(리스)계약은 비전형계약(무명계약)이고, 따라서 이에 대하여는 민법의 임대차에 관한 규정이 바로 적용되지 아니한다는 것이 당원의 확립된 견해인바(당원 1986.8.19. 선고 84다카503,504 판결; 1990.5.11. 선고 89다카17065 판결; 1992.12.24. 선고 92다35226 판결 각 참조), 사실관계가 원심이 적법히 인정한 바와 같다면 이 사건 리스계약은 위와 같은 시설대여계약이라 할 것이므로, 원심이 이 사건 리스계약을 비전형계약으로서 민법의 임대차에 관한 규정이 바로 적용되지 아니한다고 보고 원고의 위 주장을 배척한 조치는 당원의 견해에 따른 것으로서 정당하며, 거기에 소론과 같이 임대차계약에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 한국통신이 피고 한국보증보험에 대하여 이 사건 이행보증보험계약에 따른 보험금지급채권을 가지는지 여부는 원고가 피고 한국통신에 대하여 위 약관에 따른 규정손실금 등의 지급의무를 부담하는지 여부에 따라 저절로 결정되는 것이므로, 원고로서는 피고 한국통신에 대하여 위 리스계약이 합의해지 또는 해제되었음을 이유로 위 리스계약에 따른 채무의 부존재확인을 구하는 것이 원고와 피고 한국통신 사이의 현재의 분쟁을 해결하는 가장 유효 적절한 방법이라 할 것이니 만큼 원고가 위와 같은 리스료 지급채무 등의 부존재확인이라는 발본색원적인 수단에 중복하여 피고 한국통신과 피고 한국보증보험 사이의 보험금청구채권 존부에 관한 법률관계의 확인을 구하는 것은 원고의 지위를 위협하는 현재의 불안제거에 필요한 한도 내에 속한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 현재의 법률관계를 우회적으로 해결하는 것으로 분쟁해결의 가장 유효 적절한 방법이라고 볼 수 없으므로, 그 확인의 이익이 있다고 볼 수 없다 하여 피고 한국통신이 피고 한국보증보험에 대하여 이 사건 이행보증보험계약에 기하여 가지는 보험금지급채권의 부존재확인을 구하는 원고의 예비적 청구는 부적법하다고 판단하였다.
확인의 소는 반드시 원·피고 간의 법률관계에 한하지 아니하고 원·피고의 일방과 제3자 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있는 것이나, 그러한 법률관계의 확인은 그 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적지위에 현존하는 위험, 불안이 야기되어 이를 제거하기 위하여 위 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원·피고간의 확인판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효 적절한 수단이 되어야 확인의 이익이 있다고 할 것인바(당원 1990.11.23. 선고 90다카21589 판결 참조), 사정이 위와 같다면 원고의 위 예비적 청구는 분쟁해결의 가장 유효 적절한 방법이라고 볼 수 없으며 / 가사 원고의 주장과 같이 피고 한국보증보험이 이 사건 이행보증보험계약의 보증인들 소유 재산에 대하여 가압류집행을 하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니므로, 원심이 위 예비적 청구는 확인의 이익이 있다고 볼 수 없다 하여 부적법하다고 한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유 없다.
제3점에 대하여
소론이 지적하는 점(이 사건 리스계약이 전자출판기기의 하자로 인하여 합의해지되었음을 인정할 증거가 없다)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률(이하 ‘공간정보법’이라 한다) 제84조 제1항은 ‘토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다’고 규정하고, 같은 조 제3항은 ‘제1항에 따른 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우에는 인접 토지소유자의 승낙서나 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 지적소관청에 제출하여야 한다’고 규정하고 있다.
이와 같은 공간정보법의 규정에 따르면 자신의 소유가 아닌 토지에 관하여 지적공부의 등록사항 정정신청을 할 수 없으므로 토지의 소유자를 상대로 토지의 경계 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 또한 자신 소유 토지의 경계 정정에 따라 경계가 변경되는 인접 토지소유자가 아닌 사람을 상대로 자신 소유 토지의 경계 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소 역시 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

[2] 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 특별한 사정이 없는 한 등록으로써 특정되고 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 따라 확정되는 것이 원칙이다. 다만 지적도를 작성할 때 기점을 잘못 선택하는 등 기술적인 착오로 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다거나 당사자들이 사실상의 경계대로 토지를 매매할 의사를 가지고 거래를 한 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 한다.

[3] 물권의 객체인 토지 1필지의 공간적 범위를 특정하는 것은 지적도나 임야도의 경계이지 등기부의 표제부나 임야대장·토지대장에 등재된 면적이 아니므로, 부동산등기부의 표제부에 토지의 면적이 실제와 다르게 등재되어 있어도 이러한 등기는 해당 토지를 표상하는 등기로서 유효하다. 또한 부동산등기부의 표시에 따라 지번과 지적을 표시하고 1필지의 토지를 양도하였으나 양도된 토지의 실측상 지적이 등기부에 표시된 것보다 넓은 경우 등기부상 지적을 넘는 토지 부분은 양도된 지번과 일체를 이루는 것으로서 양수인의 소유에 속한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 가. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」(이하 ‘공간정보법’이라 한다) 제84조 제1항은 ‘토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다’고 규정하고, 같은 조 제3항은 ‘제1항에 따른 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우에는 인접 토지소유자의 승낙서나 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 지적소관청에 제출하여야 한다’고 규정하고 있다.
이와 같은 공간정보법의 규정에 의하면 자신의 소유가 아닌 토지에 관하여 지적공부의 등록사항 정정신청을 할 수 없으므로 그 토지의 소유자를 상대로 그 토지의 경계 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 또한 자신 소유 토지의 경계 정정에 따라 그 경계가 변경되는 인접 토지소유자가 아닌 사람을 상대로 자신 소유 토지의 경계 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소 역시 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
나. 고양시 덕양구 (주소 1 생략) 대 285㎡의 소유자이자 (주소 2 생략) 도로 90㎡의 공유자인 원고는 공간정보법 제84조 제1항, 제3항에 기하여 그 주변 (주소 3 생략) 대지, (주소 4 생략) 대지, (주소 5 생략) 대지, (주소 6 생략) 도로 등 4필지 토지의 소유자나 공유자들인 피고들을 상대로 원고 소유 토지를 포함하여 6필지 토지의 경계 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하고 있다.
원심은 이 사건 소 중 피고들 소유의 대지 및 도로의 경계 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 부분은 공간정보법상 토지소유자는 그 소유 토지에 관한 지적공부의 등록사항 정정을 신청할 수 있을 뿐 인접 토지에 관한 지적공부의 등록사항 정정을 구할 수 없어 소의 이익이 없다는 이유로 이를 각하하였다. 또한 원심은 이 사건 소 중 원고 소유 대지의 경계 정정에 대하여 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6을 상대로 승낙의 의사표시를 구하는 부분은 원고 소유 대지의 경계 정정으로 인하여 해당 피고들 소유 토지의 경계가 변경되지 아니하므로 그 승낙의 의사표시를 구할 이익이 없다는 이유로 이를 각하하였다.
원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 가. 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 특별한 사정이 없는 한 그 등록으로써 특정되고 그 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되는 것이 원칙이다. 다만 지적도를 작성함에 있어서 그 기점을 잘못 선택하는 등 기술적인 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다거나 당사자들이 사실상의 경계대로 토지를 매매할 의사를 가지고 거래를 한 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 한다(대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다37059 판결 등 참조).
한편 물권의 객체인 토지 1필지의 공간적 범위를 특정하는 것은 지적도나 임야도의 경계이지 등기부의 표제부나 임야대장·토지대장에 등재된 면적이 아니므로, 부동산등기부의 표제부에 토지의 면적이 실제와 다르게 등재되어 있다 하여도 이러한 등기는 해당 토지를 표상하는 등기로서 유효하다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다1691 판결 참조). 또한 부동산등기부의 표시에 따라 지번과 지적을 표시하고 1필지의 토지를 양도하였으나 그 양도된 토지의 실측상 지적이 등기부에 표시된 것보다 넓은 경우 등기부상 지적을 넘는 토지 부분은 양도된 지번과 일체를 이루는 것으로서 양수인의 소유에 속한다(대법원 1991. 3. 22. 선고 91다3185 판결 참조).
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
(1) 소외 1은 (주소 1 생략) 전 660㎡에서 (주소 4 생략) 전 285㎡와 (주소 2 생략) 전 90㎡를 분할하여 (주소 1 생략) 전 285㎡가 남게 되었고, 소외 2는 (주소 3 생략) 전 660㎡에서 (주소 5 생략) 전 285㎡와 (주소 6 생략) 전 90㎡를 분할하여 (주소 3 생략) 전 285㎡가 남게 되었으며, 이후 (주소 2 생략) 토지와 (주소 6 생략) 토지는 도로로, 나머지 토지는 대지로 지목이 변경되었다.
(2) 그런데 이러한 분할 결과 작성된 지적도상 경계에 따른 토지의 면적은 토지대장과 등기부의 면적 기재와는 달리 (주소 1 생략) 대지는 273㎡, (주소 3 생략) 대지는 278㎡, (주소 4 생략) 대지는 294㎡, (주소 2 생략) 도로는 85㎡, (주소 5 생략) 대지는 296㎡, (주소 6 생략) 도로는 93㎡였다.
(3) 피고 2는 2004. 1. 5. 소외 1로부터 (주소 4 생략) 대지 전부와 (주소 2 생략) 도로 중 1/2 지분을 매수하여 2004. 2. 4. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤는데, 지적도상 경계가 아닌 다른 경계에 따라 토지를 매수할 의사가 있었다고 볼 만한 사정은 없다.
(4) 원고는 (주소 1 생략) 지상 건물을 소외 1로부터 임차하여 거주하다가 2010. 6. 3. 강제경매절차에서 (주소 1 생략) 대지 및 지상 건물 전부와 (주소 2 생략) 도로 중 1/2 지분을 취득하고 2010. 6. 14. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. (주소 1 생략) 대지는 (주소 2 생략) 도로 및 피고 2 소유의 (주소 4 생략) 대지와 경계를 접하고 있고, (주소 2 생략) 도로는 피고 2 소유의 (주소 4 생략) 대지 및 피고 2를 제외한 나머지 피고들 공유인 (주소 6 생략) 도로와 경계를 접하고 있는데, 지적도상 경계와 다른 별도의 경계가 있었다거나 원고가 지적도상 경계가 아닌 다른 경계에 따라 토지를 취득할 의사가 있었다고 볼 만한 사정은 없다.
(5) 피고 1은 2011. 11. 23. 소외 2로부터 (주소 3 생략) 대지 전부와 (주소 6 생략) 도로 중 1/2 지분을 매수하여 2012. 1. 3. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤는데, 지적도상 경계가 아닌 다른 경계에 따라 토지를 매수할 의사가 있었다고 볼 만한 사정은 없다.
(6) 소외 3은 소외 2로부터 목적부동산을 전전 매수한 소외 4로부터 (주소 5 생략) 대지 전부와 (주소 6 생략) 도로 중 1/2 지분을 매수하여 2012. 9. 14. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤는데, 지적도상 경계가 아닌 다른 경계에 따라 토지를 매수할 의사가 있었다고 볼 만한 사정은 없고, 이후 상속인으로 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6을 남기고 사망하였다.
다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2는 (주소 4 생략) 대지와 (주소 2 생략) 도로의 등기부나 토지대장에 기재된 면적에 불구하고 그 지적도상 경계에 의하여 확정되는 (주소 4 생략) 대지와 (주소 2 생략) 도로 중 1/2 지분을 매수하여 그 지적공부대로의 소유권을 취득하였다고 보아야 하고, 원고와 나머지 피고들도 각기 매수한 대지와 도로의 등기부나 토지대장에 기재된 면적에 불구하고 그 지적도상 경계에 의하여 확정되는 대지와 도로 중 해당 지분을 매수하여 그 지적공부대로의 소유권을 취득하였다고 보아야 한다. 이러한 경우 설령 원고의 주장과 같이 지적도상 원고와 피고들 소유의 대지 및 도로의 경계표시가 잘못된 것이라 하더라도 피고들로서는 그 정정에 대하여 승낙의 의사표시를 할 법률상의 의무를 부담한다고 할 수 없다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다22845 판결 참조).
이와 같이 피고들에게 원고가 구하는 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다고 할 수 없으므로, 이 부분에 관한 원심의 이유설시에 적절하지 아니한 부분이 있으나 원고의 청구를 받아들이지 아니한 원심의 결론은 정당하다. 피고들에게 이와 같은 의무가 있음을 전제로 하는 원고의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[다수의견] 판결과 달리 선고가 필요하지 않은 결정이나 명령(이하 ‘결정’이라고만 한다)과 같은 재판은 원본이 법원사무관등에게 교부되었을 때 성립한 것으로 보아야 하고, 일단 성립한 결정은 취소 또는 변경을 허용하는 별도의 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 결정법원이라도 이를 취소·변경할 수 없다. 또한 결정법원은 즉시항고가 제기되었는지 여부와 관계없이 일단 성립한 결정을 당사자에게 고지하여야 하고 고지는 상당한 방법으로 가능하며(민사소송법 제221조 제1항), 재판기록이 항고심으로 송부된 이후에는 항고심에서의 고지도 가능하므로 결정의 고지에 의한 효력 발생이 당연히 예정되어 있다.
일단 결정이 성립하면 당사자가 법원으로부터 결정서를 송달받는 등의 방법으로 결정을 직접 고지받지 못한 경우라도 결정을 고지받은 다른 당사자로부터 전해 듣거나 기타 방법에 의하여 결론을 아는 것이 가능하여 본인에 대해 결정이 고지되기 전에 불복 여부를 결정할 수 있다. 그럼에도 이미 성립한 결정에 불복하여 제기한 즉시항고가 항고인에 대한 결정의 고지 전에 이루어졌다는 이유만으로 부적법하다고 한다면, 항고인에게 결정의 고지 후에 동일한 즉시항고를 다시 제기하도록 하는 부담을 지우는 것이 될 뿐만 아니라 이미 즉시항고를 한 당사자는 그 후 법원으로부터 결정서를 송달받아도 다시 항고할 필요가 없다고 생각하는 것이 통상의 경우이므로 다시 즉시항고를 제기하여야 한다는 것을 알게 되는 시점에서는 이미 즉시항고기간이 경과하여 회복할 수 없는 불이익을 입게 된다.
이와 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 이미 성립한 결정에 대하여는 결정이 고지되어 효력을 발생하기 전에도 결정에 불복하여 항고할 수 있다.
[대법관 조희대의 반대의견] 판결의 경우와는 달리 즉시항고에 관하여는 재판 고지 전의 즉시항고를 허용하는 규정이 없을 뿐만 아니라, 결정과 명령은 원칙적으로 고지되어야 효력이 발생하므로 민사소송법 제226조 제1항 단서와 같은 특별한 규정이 없는 한 아직 고지되기 전이어서 효력이 발생하지도 않은 결정과 명령을 다투어 즉시항고를 제기할 수 있다고 해석할 여지 자체가 없다고 보아야 하는 이상, 민사소송법 제444조 제1항과 민사집행법 제15조 제2항은 즉시항고기간에 관하여 종기(종기)뿐만 아니라 시기(시기)도 규정한 것으로 새겨야 마땅하다.
효력이 없는 재판에 대하여 불복을 허용해야 할 논리적 근거는 있을 수 없고, 곧 재판이 고지되어 효력이 발생할 것이라는 점은 그야말로 비법률적인 사실 추측에 불과한 것으로서, 법적 안정성을 위하여 획일성이 요구되는 민사소송법 규정의 해석에서 그와 같은 사정이 고려되어야 하는 성질의 것이라고 보아서는 안 된다.
상소기간 등 민사소송상의 여러 제도는 당사자의 이익뿐만 아니라 획일적 운용이 가져올 공익적 장점에 기초하여 마련된 것이므로, 단순히 규정에 따를 때 초래되는 다소의 불합리가 있다 하여 함부로 문언과 다른 해석을 하는 것은 허용될 수 없다.
따라서 아직 효력이 발생하지 않은 결정에 대하여는 항고권이 발생하지 않고 항고권 발생 전에 한 항고는 부적법한 것으로 각하하여야 한다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 판결과 달리 선고가 필요하지 않은 결정이나 명령(이하 ‘결정’이라고만 한다)과 같은 재판은 그 원본이 법원사무관등에게 교부되었을 때 성립한 것으로 보아야 하고, 일단 성립한 결정은 그 취소 또는 변경을 허용하는 별도의 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 결정법원이라도 이를 취소·변경할 수 없다. 또한 결정법원은 즉시항고가 제기되었는지 여부와 관계없이 일단 성립한 결정을 당사자에게 고지하여야 하고 그 고지는 상당한 방법으로 가능하며(민사소송법 제221조 제1항), 재판기록이 항고심으로 송부된 이후에는 항고심에서의 고지도 가능하므로 결정의 고지에 의한 효력 발생이 당연히 예정되어 있다.
일단 결정이 성립하면 당사자가 법원으로부터 결정서를 송달받는 등의 방법으로 결정을 직접 고지받지 못한 경우라도 결정을 고지받은 다른 당사자로부터 전해 듣거나 기타 방법에 의하여 결론을 아는 것이 가능하여 본인에 대해 결정이 고지되기 전에 불복 여부를 결정할 수 있다. 그럼에도 이미 성립한 결정에 불복하여 제기한 즉시항고가 항고인에 대한 결정의 고지 전에 이루어졌다는 이유만으로 부적법하다고 한다면, 항고인에게 결정의 고지 후에 동일한 즉시항고를 다시 제기하도록 하는 부담을 지우는 것이 될 뿐만 아니라 이미 즉시항고를 한 당사자는 그 후 법원으로부터 결정서를 송달받아도 다시 항고할 필요가 없다고 생각하는 것이 통상의 경우이므로 다시 즉시항고를 제기하여야 한다는 것을 알게 되는 시점에서는 이미 즉시항고기간이 경과하여 회복할 수 없는 불이익을 입게 된다.
이와 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 이미 성립한 결정에 대하여는 그 결정이 고지되어 효력을 발생하기 전에도 그 결정에 불복하여 항고할 수 있다고 보는 것이 타당하다.
이와 달리 결정의 성립 여부와 관계없이 아직 효력이 발생하지 아니한 결정에 대하여는 항고권이 발생하지 아니하고 항고권 발생 전에 한 항고는 부적법한 것으로 각하하여야 한다는 대법원 1983. 3. 29.자 83스5 결정, 대법원 1983. 3. 31.자 83그9 결정, 대법원 1983. 4. 12.자 83스8 결정을 비롯하여 같은 취지의 결정들은 이 결정의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.
2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 제1심법원의 2012. 7. 12.자 이 사건 주식양도명령이 2012. 7. 18. 채권자에게, 2012. 7. 26. 채무자인 재항고인에게, 2012. 8. 17. 제3채무자에게 각각 송달되었는데, 재항고인은 자신에게 이 사건 주식양도명령이 송달되기 전인 2012. 7. 23.에 즉시항고를 제기하였고, 원심은 위 즉시항고는 이 사건 주식양도명령이 재항고인에게 고지되어 효력을 발생하기 전에 한 것이어서 부적법하고 그 하자를 치유할 방법도 없다는 이유로, 재항고인의 즉시항고를 각하하였다.
그러나 앞서 본 법리에 의하면, 재항고인의 즉시항고는 이 사건 주식양도명령이 이미 성립한 상태에서 제기되었으므로 적법하다고 할 것이다.
그럼에도 이와 달리 판단하여 재항고인의 즉시항고를 각하한 원심결정은 항고의 시기에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대하여는 대법관 조희대의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 박보영, 대법관 김소영의 보충의견이 있다.
4. 대법관 조희대의 반대의견은 아래와 같다.
가. 민사소송법 제444조 제1항은 “즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.”고 규정하고, 같은 법 제221조 제1항은 “결정과 명령은 상당한 방법으로 고지하면 효력을 가진다.”고 규정한다. 그리고 민사집행법 제15조 제2항은 “항고인은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장을 원심법원에 제출하여야 한다.”고 규정하고, 같은 법 제23조 제1항은 “이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다.”고 규정한다. 한편 민사소송법 제396조 제1항은 “항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만 판결서 송달 전에도 할 수 있다.”고 규정하고, 같은 법 제205조는 “판결은 선고로 효력이 생긴다.”고 규정하고 있다.
이와 같이 민사소송법은 판결에 관하여 송달일부터 2주 이내에 항소를 하도록 규정하면서, 다만 제396조 제1항 단서에 특칙을 두어 송달 전에도 항소를 할 수 있도록 하고 있는데, 그 경우에도 항소는 판결의 효력이 발생하는 선고 후에 하여야 하는 것임은 당연하다. 그런데 판결의 경우와는 달리 즉시항고에 관하여는 재판 고지 전의 즉시항고를 허용하는 규정이 없을 뿐만 아니라, 결정과 명령은 원칙적으로 고지되어야 효력이 발생하므로 민사소송법 제226조 제1항 단서와 같은 특별한 규정이 없는 한 아직 고지되기 전이어서 효력이 발생하지도 않은 결정과 명령을 다투어 즉시항고를 제기할 수 있다고 해석할 여지 자체가 없다고 보아야 하는 이상, 민사소송법 제444조 제1항과 민사집행법 제15조 제2항은 즉시항고기간에 관하여 그 종기(종기)뿐만 아니라 시기(시기)도 규정한 것으로 새겨야 마땅하다. 다만 제3채무자에게 송달되면 압류의 효력이 생기는 금전채권에 대한 압류명령(민사집행법 제227조 제3항 참조)의 경우와 같이, 재판의 효력 발생에 관하여 다른 규정이 있는 경우라면 예외적으로 재판이 고지되기 전에도 즉시항고가 허용된다고 볼 여지가 있을 뿐이다.
나. 이와 같은 입장에서 볼 때 다수의견은 선뜻 받아들이기 어렵다.
(1) 재판이 성립한 후에는 즉시항고를 제기할 수 있다는 다수의견의 견해는 앞에서 본 것처럼 달리 해석할 여지가 없이 그 의미가 분명한 관련 민사소송법과 민사집행법 규정의 문언에 반하는 해석이다.
일반적으로 재판의 성립과 효력 발생을 구별하여 취급하여야 할 필요가 크다고는 보기 어렵다. 이는 민사소송법이 재판, 즉 판결·결정·명령의 성립에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 단지 효력 발생에 관하여 앞에서 본 규정을 두고 있을 뿐인 점을 보아도 쉽게 알 수 있다. 민사소송법은 객관적으로 용이하게 파악할 수 있는 판결의 선고, 결정이나 명령의 고지 시기를 기준으로 정하여 재판에 효력을 부여한다. 반면 재판의 성립이라는 것은 민사소송법의 각 규정을 해석하는 데 반드시 요구되는 개념이라고 보기 어렵고, 그래서 민사소송법이 이에 관하여 규정하고 있지도 아니하다. 종래 대법원은 결정이나 명령이 법원사무관등에게 교부된 때를 그 성립시기로 보는 법리를 선언하고 이를 기준으로 그와 양립할 수 없는 행위의 효력을 부인하여 왔으나(예컨대 대법원 1969. 12. 8.자 69마703 결정, 대법원 1974. 3. 30.자 73마894 결정, 대법원 2003. 1. 28.자 2002마3567 결정 등 참조), 이는 법령에 명시적인 규정이 없는 경우에 관한 해석론일 뿐이고, 그 취지를 법률이 분명한 규정을 두고 있는 경우에까지 함부로 확대하여 적용하여서는 안 된다. 더욱이 상소기간에 관한 규정은 민사소송제도를 안정적으로 운용하기 위한 제도의 근간에 해당하는 부분으로, 가능한 한 문언에 따라 획일적으로 해석해야 할 필요가 있다. 앞에서 본 바와 같이 민사소송법 및 민사집행법의 해당 규정의 문언이 분명한 의미로 읽히는 이상 이와 다른 해석을 하는 것은 법률해석의 한계를 벗어나는 일이라고 할 수밖에 없다.
(2) 상소는 재판의 효력을 다투는 것이고 즉시항고 역시 상소의 일종이므로, 재판을 고지받기 전이나 그 효력 발생 전에도 즉시항고를 제기할 수 있다는 다수의견의 견해는 상소제도의 본질에도 반한다. 효력이 없는 재판에 대하여 불복을 허용해야 할 논리적 근거는 있을 수 없고, 곧 재판이 고지되어 효력이 발생할 것이라는 점은 그야말로 비법률적인 사실 추측에 불과한 것으로서, 법적 안정성을 위하여 획일성이 요구되는 민사소송법 규정의 해석에서 그와 같은 사정이 고려되어야 하는 성질의 것이라고 보아서는 안 된다.
본질적으로 재판에 대한 상소는 그 재판이 법원에 의하여 대외적으로 표명되었음을 전제로 허용된다고 보아야 한다. 재판이 법원 내부의 의사결정에 불과한 채로 머물러 있을 뿐 그 본래의 효력을 갖지 못한 상태에서는 당사자가 이를 미리 다툴 필요가 없다. 또 재판의 존재와 내용을 분명히 알아야 이에 대하여 다툴 것인지 여부나 어느 범위에서 어떤 이유를 주장하여 다툴 것인지를 당사자가 판단할 수 있게 되므로, 그런 후에만 불복을 허용함으로써 남상소를 방지하고 상소심의 심리가 효율적으로 이루어지게 할 수 있다. 재판이 법원 내부에서 단지 ‘성립’하였다고 하여 이를 다투는 것을 허용하게 되면, 이와 같은 상소제도의 취지가 몰각되어 소송제도 전반의 효율적 운용에 방해가 된다. 그뿐만 아니라, 대법원판례에 따르면 재판서 원본이 작성되어 법원사무관등에게 교부되었을 때에 결정이나 명령이 성립된다는 것인데(대법원 1964. 5. 6.자 64사2 결정 및 앞서 든 대법원결정 등 참조), 그 성립 여부나 시기가 반드시 객관적으로 분명하게 인식될 수 있는 것이라고 하기 어렵고 그에 대한 다툼의 소지가 상존하므로, 그와 같이 불분명한 ‘성립’ 시기를 수많은 사건에서 제기되는 즉시항고의 적법 여부를 따지는 기준으로 삼는다는 것은 소송절차의 투명성을 해치고 나아가 민사소송제도 전반의 안정성을 훼손하는 단초가 될 것이라는 우려를 금할 수 없다. 게다가 구체적인 사건에서 재판의 성립시기가 쟁점이 되면 그 사건을 담당한 법관이나 법원사무관등이 행한 직무행위의 내용이 증명의 대상이 될 가능성이 높은데, 이와 같은 상황은 사법절차의 중립성이나 신뢰성이라는 관점에서 볼 때 매우 바람직하지 않다는 점은 다언을 요하지 않는다.
(3) 상소기간 등 민사소송상의 여러 제도는 당사자의 이익뿐만 아니라 그 획일적 운용이 가져올 공익적 장점에 기초하여 마련된 것이므로, 단순히 규정에 따를 때 초래되는 다소의 불합리가 있다 하여 함부로 문언과 다른 해석을 하는 것은 허용될 수 없다. 소송제도를 운용하는 법원은 스스로 절차법규를 엄격히 준수함으로써 공익을 보호하고 증진하게 된다는 점을 잊어서는 안 된다. 나아가 위와 같은 불합리가 소송제도를 이용하는 당사자의 절차법규에 대한 무지나 부주의, 얕은 사려에서 비롯된 것이라면, 더더욱 그러한 당사자를 보호할 필요성을 인정하기는 어렵다.
결정이나 명령이 고지되어 효력이 발생하기 전에도 일반적으로 그에 대한 즉시항고가 가능하다고 한다면, 장차 그에 관한 고지가 결국 이루어지지 못하여 확정적으로 그 효력이 없게 되는 경우에도 그런 즉시항고는 적법하다는 것인지, 아니면 그와 같은 경우에는 그 즉시항고는 소급하여 부적법하다는 것인지 알 길이 없다. 전자는 무효인 재판에 대한 불복을 허용하는 것으로서 도저히 그와 같은 상소의 이익을 인정할 수 없다 할 것이고, 후자라면 조건부 상소를 허용하는 것에 귀착하여 소송절차의 안정성을 심하게 훼손하고 소송경제에도 반하게 되므로 이 역시 수긍할 수 없다.
당사자의 권리 보장을 위하여 경우에 따라 민사소송법 제173조에 규정된 소송행위의 추후보완 등의 방법으로 구제를 모색할 수 있는 길이 마련되어 있다. 또 판결이 아닌 결정이나 명령이 확정되었다 하더라도 많은 경우에 상소 외의 다른 절차를 통하여 관련되는 법률관계를 다툴 여지도 많다. 그럼에도 불구하고 일반적으로 결정이나 명령이 성립된 후에는 그 결정이 고지되어 효력이 발생하기 전에도 그에 대한 즉시항고가 허용된다고 선언하는 것은, 결코 보호할 가치가 크다고 단정하기 어려운 극소수 당사자의 권리구제에만 치우쳐 소송제도의 근간인 안정성을 해치고 관련 공익에도 반하는 결과를 초래하는 것으로서 동의하기 어렵다.
다. 따라서 다수의견이 폐기되어야 한다고 주장하는, 아직 효력이 발생하지 않은 결정에 대하여는 항고권이 발생하지 않고 항고권 발생 전에 한 항고는 부적법한 것으로 각하하여야 한다는 종래 대법원판례의 견해는 타당하다. 그리고 이를 인용하여 재항고인의 즉시항고는 이 사건 주식양도명령이 채무자에게 고지되어 효력이 발생하기 전에 제기한 것이어서 부적법하다고 판단하고, 그 하자를 치유할 방법이 없다는 이유로 이를 각하한 원심결정은 정당하다. 거기에 재항고이유 주장과 같은 위법이 없으므로, 이 사건 재항고는 기각하여야 한다.
이상과 같은 이유로 다수의견에 반대함을 밝힌다.
5. 다수의견에 대한 대법관 박보영, 대법관 김소영의 보충의견은 다음과 같다.
가. 먼저 다수의견의 취지는 결정의 원본이 법원사무관 등에게 교부됨으로써 결정법원이 더 이상 그 결정을 취소·변경할 수 없게 된 상태, 즉 결정이 성립한 상태에서 제기된 항고는 적법한 것으로 보아야 한다는 것이지, 아직 결정이 성립되지 아니하여 그 존재와 내용이 정해지기도 전에 한 항고가 적법하다는 것이 아니라는 점을 밝혀 둔다.
나. 결정의 경우에는 고지되어야 효력이 발생하므로, 하나의 결정에 대하여 당사자가 여럿인 경우에는 원칙적으로 각 당사자에게 고지된 때에 개별적으로 효력이 발생한다고 볼 수밖에 없고, 민사소송법 제444조 제1항이나 민사집행법 제15조 제2항의 즉시항고기간도 특별한 규정이 없는 한 개별적으로 진행한다고 보아야 한다. 그런데 대립 당사자에 대한 하나의 결정이 어느 당사자에게는 고지되고 다른 당사자에게는 고지되지 아니하였다고 하여 그 결정이 아직 고지가 이루어지지 아니한 당사자에 대한 관계에서는 법원 내부의 의사결정이 있는 상태에 불과하여 결정이 성립하지 아니하였고, 고지가 이루어진 당사자에 대해서는 결정이 성립하였다고 볼 수는 없다. 결국 당사자에 대한 고지로 효력이 발생하는 결정의 경우에는 판결의 경우와는 달리 결정법원이 그 결정을 취소·변경할 수 없는 상태에 이르렀음을 의미하는 결정의 성립과 효력 발생이 불가피하게 구별되어 그 시기가 다르게 될 수 있다. 민사소송법 제443조 제1항은 항소의 취하에 관한 제393조를 항고법원의 소송절차에 준용하고 있는데 제393조 제1항은 “항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이에 대하여 판례는 “판결처럼 선고가 필요하지 않은 결정과 같은 재판은 그 원본이 법원서기관, 법원사무관, 법원주사 또는 법원주사보에게 교부되었을 때에 대외적으로 성립된 것으로 보아야 하고, 원결정 성립 후에 한 항고취하는 재항고인이 원결정을 송달받기 전에 한 것이라도 효력이 없다.”고 해석하고 있다(대법원 1974. 3. 30.자 73마894 결정 참조). 그 밖에 대법원 1971. 11. 29.자 71마964 결정, 대법원 2013. 7. 31.자 2013마670 결정 등에서 결정의 성립과 효력 발생이 구별됨을 거듭 확인하여 왔다.
다. 민사소송법 제444조 제1항은 “즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.”고만 규정하고, 민사집행법 제15조 제2항도 “항고인은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장을 원심법원에 제출하여야 한다.”고만 규정하고 있다. 그러나 민사소송법 제396조 제1항의 예에서 알 수 있듯이 민사소송법 제444조 제1항의 ‘재판이 고지된 날’이나 민사집행법 제15조 제2항의 ‘재판을 고지한 날’이 즉시항고가 가능한 시기(시기)를 정한 것이고 그와 달리 해석할 여지가 없다고 단정할 것은 아니며, 이를 즉시항고기간의 종기를 계산하기 위한 기준으로 해석하는 것도 얼마든지 가능하다.
권리행사기간은 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고, 같은 권리의 행사기간은 모든 권리자에 대하여 동일한 것이 원칙이다. 민법 제166조 제1항은 소멸시효의 기산점에 관하여 “소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다.”고 규정하여 이 점을 명백히 하고 있다. 민사소송법 제439조는 “소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대하여 불복하면 항고할 수 있다.”고 규정하고 있을 뿐이므로 재판에 대하여 불복할 권리는 재판이 있다는 사실을 알면 행사할 수 있다고 보아야 한다. 판결에 대한 항소기간을 정한 민사소송법 제396조 제1항도 “항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만 판결서 송달 전에도 할 수 있다.”고 규정하여 실제로 판결이 선고된 것을 안 시점과 관계없이 판결서가 송달된 날을 기준으로 항소기간을 정하고 있다. 이는 판결의 경우 원본에 따라 주문을 읽고 필요한 때에만 이유를 간략히 설명하는 방식으로 선고하고 당사자의 출석을 요구하지도 아니하므로(민사소송법 제206조, 제207조 제2항 참조), 실제 당사자가 판결을 안 날을 기준으로 불복기간을 정할 경우에는 법원이 항소기간 내의 항소인지를 알기 위해서 사실심리를 하여야 하는 불편이 있는 점을 고려하여 당사자별로 실질적 항소기간이 달리 되더라도 신속한 소송절차의 안정을 위하여 법원이 쉽게 확인할 수 있는 판결서 송달일을 기준으로 항소기간의 종기를 정한 것으로 볼 수 있다. 민사소송법 제396조 제1항 단서에서 “판결서 송달 전에도 항소할 수 있다.”고 규정한 것은 민사소송법 제정 이전의 일본의 구 민사소송법이 판결의 송달 전에 제기한 항소는 무효로 한다고 규정하고 있었기 때문에 그렇지 않다는 것을 주의적으로 규정한 것으로 못 볼 바 아니다.
라. 결정은 특별한 사정이 없는 한 그 결정을 작성한 날짜에 이것이 법원사무관등에게 교부된 것이라고 추정할 수 있다(대법원 1974. 3. 30.자 73마894 결정 참조). 결정 작성일자는 결정서에 기재되는 것이기 때문에 그 성립일은 법원에 분명하다. 만약 결정이 성립하기 전에 항고가 제기되었는지 여부가 다투어지는 경우라면, 이는 결정의 효력이 발생하기 전에 항고가 제기되었는지 여부나 항소장각하명령의 성립과 인지보정의 선후 문제와 하등 다를 바 없이 사실인정을 통하여 해결하여야 할 성질의 문제이지, 새삼스러운 것이 아니다.
마. 반대의견에서는, 다수의견이 결정의 효력이 발생하기 전에도 항고를 제기할 수 있다고 한다면 결정이 항고인에게 끝내 고지되지 아니하여 효력이 발생하지 아니한 경우에도 그 항고가 적법하다고 보는 것인지 알 수 없다고 한다. 그러나 결정이 항고인에게 고지되지 아니한 상태에서 재판기록이 항고법원에 송부되었다면, 재판기록이 있는 항고법원으로서는 결정의 당부를 다투기 위하여 항고까지 제기한 항고인에 대하여 결정정본을 송달하는 등 상당한 방법으로 결정을 고지함으로써 결정의 효력이 발생하게 한 다음 원심결정의 당부를 판단하여야 할 것이지, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 원심결정이 아직 고지되지 아니하였다는 이유로 항고를 부적법 각하할 일이 아니다. 이러한 경우에 항고법원이 실체 판단을 회피한 채 항고를 각하하고 원심결정의 고지를 기다려 다시 항고를 제기하도록 하는 것이 오히려 소송경제에 반한다.
바. 민사소송법 제173조에 정한 소송행위의 추후보완은 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우’일 것을 요구하고 있다. 민사집행법 제15조 제2항을 결정이 고지되어 효력이 발생하여야만 즉시항고가 가능한 것으로 해석한다면 아직 결정이 고지되지 아니하였음에도 그에 대하여 즉시항고를 제기한 것은 당사자의 절차법규에 대한 무지나 부주의, 사려 깊지 못함에 기인하는 것이어서 그로 인하여 즉시항고기간을 넘긴 것이 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 할 수 없다. 따라서 소송행위의 추후보완이 허용되지 아니하여 당사자는 회복할 수 없는 불이익을 받게 된다. 당장 이 사건의 경우만 놓고 보더라도 2012. 7. 12.자 이 사건 주식양도명령이 2012. 7. 18. 채권자에게 송달되었는데, 이에 대하여 채무자인 재항고인이 2012. 7. 23. 즉시항고를 제기한 다음 2012. 7. 26. 이 사건 주식양도명령을 송달받았고, 2012. 7. 30. 기록이 항고법원으로 송부된 후 1년 7개월 이상 심리가 진행되다가 2014. 3. 20.에 이르러 항고법원인 원심은 재항고인의 즉시항고가 부적법하다는 이유로 각하하였다. 결정이 이미 성립하여 채권자에게 송달되기까지 한 상태에서 재항고인이 결정의 성립 사실과 그 내용을 알고 제기한 이 사건 즉시항고에 대하여 항고법원이 어떤 이유에서 이를 심리하여서는 아니 된다는 것인지, 그것을 정당화할 근거를 찾을 수 없는 것이다.
이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.


Summary:
가. 환송판결이 환송전 원심판결 중 정기금채무로 지급할 것을 명한 부분만 파기환송하고 나머지 상고를 기각한 것이라면, 청구 중 환송전 원심판결에서 정기금채무로 지급할 것을 명한 이외의 부분 즉 일시금지급을 명한 부분(기왕치료비, 기왕개호비 및 위자료 청구부분)은 위 환송판결의 선고로써 확정되었고, 정기금채무로 지급할 것을 명한 부분(향후치료비 및 향후개호비 청구부분)만이 환송되었다 할 것이다.

나. 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있는 것으로서(민사소송법 제363조 제1항), 일단 항소심의 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우에는 먼저 있은 종국판결은 그 효력을 잃고 그 종국판결이 없었던 것과 같은 상태로 돌아가게 되므로 새로운 종국판결이 있기까지는 항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지 여부에 관계 없이 항소를 취하할 수 있고, 그 때문에 피항소인이 부대항소의 이익을 잃게 되어도 이는 그 이익이 본래 상대방의 항소에 의존한 은혜적인 것으로 주된 항소의 취하에 따라 소멸되는 것이어서 어쩔 수 없다 할 것이므로, 이미 부대항소가 제기되어 있다 하더라도 주된 항소의 취하는 그대로 유효하다.

다. ‘가’항 및“나”항의 이유로 소송종료선언을 한 사례

주문
원심판결을 파기한다.
이 사건 청구 중, 기왕치료비 및 기왕개호비 청구부분에 관한 소송은 당원의 1994.1.25. 선고 93다 51874 판결로써,향후치료비 및 향후개호비 청구부분에 관한 소송은 제1심 판결인 청주지방법원 1993.3.5. 선고 92가합 2995 판결에 대하여 피고가 1994.7.4. 항소를 취하함으로써 각 종료되었다.

이유
상고이유를 본다.
1. 기록에 의하면, 이 사건 소송은 다음과 같은 경과로 진행되어왔음을 알 수 있다.
(가) 피고 회사 소속 시내버스에 의하여 교통사고를 당한 원고가 치료비, 개호비 및 위자료의 손해배상청구를 한 데에 대하여, 제1심인 청주지방법원은 1993.3.5. 92가합2995호 사건에서, 기왕치료비 금 16,713,151원, 향후치료비 금 57,134,057원, 위자료 금 3,000,000원을 인용하여(개호비 부분은 모두 배척하였다), "피고는 원고에게 금 76,847,208원 및 이에 대한 1991. 10. 12.부터 1993.3.5.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라, 원고의 나머지 청구를 기각한다"라는 판결을 선고하였다.
(나) 위 제1심 판결에 대하여 피고가 항소하자 원고는 항소기간이 경과한 후에 부대항소를 제기하면서 아울러 청구를 확장하였는바, 환송전 원심인 대전고등법원은 1993.9.21. 93나1785호 사건에서, 기왕치료비 금 41,568,044원, 기왕개호비 금 8,692,257원, 위자료 금 5,000,000원 및 향후치료비로서 월 금 1,767,846원씩(일일치료비)과 금 5,252,940원(2년후에 지출될 두개골성형술 비용), 향후개호비로서 월 금 451,383원씩을 인용하면서, 기왕치료비, 기왕개호비, 위자료에 대하여는 일시금으로(단 위 기왕치료비와 기왕개호비의 합계액에서 기지급 치료비 중 원고의 과실비율에 해당하는 금 11,159,100원을 공제하였다), 그 나머지는 정기금 내지 장래에 지급하도록 명함이 상당하다고 하여, "원판결을 다음과 같이 변경한다, 피고는 원고에게 금 44,101,201원 및 이에 대한 1991.10.12.부터 1993.9.21.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연2할5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 원고의 생존을 조건으로 1993.9.8.부터 매월 8.에 금 2,219,229원씩, 1995.7.5.에 금 5,252,940원 및 위 각 금원에 대하여 위 각 지급기일 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라, 원고의 나머지 청구를 기각한다"라는 판결을 선고하였다.
(다) 위 환송전 원심판결에 대하여 원고만이 상고하였는데, 당원은 1994.1.25. 93다51874호 사건에서, 원고의 상고를 일부 받아 들여 환송전 원심판결 중 정기금채무로 지급할 것을 명한 부분(장래 지급을 명한 부분도 포함한 것이다)을 파기환송하는 한편 원고의 나머지 상고를 기각하였다.
(라) 그 후 이 사건이 환송후 원심에 계속 중이던 1994.7.4. 피고 소송대리인은 항소취하서를 제출하였으나, 환송후 원심은, 피고의 항소취하를 인정한다면 피고의 임의로운 선택에 의하여 원고만이 상고하였던 환송전 원심판결보다 유리한 제1심 판결을 확정시킬 수도 있어 부당하다는 이유로 그 효력을 부정하면서, 기왕치료비 금 41,568,044원, 향후치료비 금 99,599,259원, 기왕 및 향후개호비 금 34,144,169원을 인용하여(단 위 환송판결로써 위자료 청구부분은 확정된 것으로 보았고, 기지급 치료비 중 원고의 과실비율에 해당하는 금 11,159,100원을 공제하였다), "원판결 중 당심심판범위 내에 속하는 적극적 손해금 청구부분을 다음과 같이 변경한다, 피고는 원고에게 금 164,152,372원 및 이에 대한 1991.10.12.부터 1994.9.15.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연2할5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라, 원고의 나머지 청구를 기각한다"라는 판결을 선고하였다.
2. 먼저 직권으로 본다.
위와 같이 환송판결이 환송전 원심판결 중 정기금채무로 지급할 것을 명한 부분만 파기환송하고 나머지 상고를 기각한 것이라면, 이 사건 청구 중 환송전 원심판결에서 정기금채무로 지급할 것을 명한 이외의 부분 즉 일시금지급을 명한 부분(기왕치료비, 기왕개호비 및 위자료 청구부분)은 위 환송판결의 선고로써 확정되었고, 정기금채무로 지급할 것을 명한 부분(향후치료비 및 향후개호비 청구부분)만이 환송되었다 할 것이므로, 환송후 원심의 심판범위는 위 정기금채무로 지급할 것을 명한 부분에 국한되고 그 이외의 부분은 그 심판대상이 될 수 없음에도 불구하고, 환송후 원심이 위 일시금지급을 명한 부분 중 위자료 청구부분은 확정되었다고 보면서도 기왕치료비 및 기왕개호비 청구부분은 파기환송된 것으로 오해하여 환송받지 아니한 기왕치료비 및 기왕개호비 청구부분까지 포함하여 심리판단한 것은 그 심판범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이니, 이 부분은 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면할 수 없다 할 것인바, 이 부분에 대하여는 당원이 직접 그 소송이 위와 같이 종료되었음을 선언하기로 한다.
3. 다음으로 상고이유 제1점을 본다.
항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있는 것으로서(민사소송법 제363조 제1항), 일단 항소심의 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우에는 먼저 있은 종국판결은 그 효력을 잃고 그 종국판결이 없었던 것과 같은 상태로 돌아가게 되므로 새로운 종국판결이 있기까지는 항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지 여부에 관계 없이 항소를 취하할 수 있고, 그 때문에 피항소인이 부대항소의 이익을 잃게 되어도 이는 그 이익이 본래 상대방의 항소에 의존한 은혜적인 것으로 주된 항소의 취하에 따라 소멸되는 것이어서 어쩔 수 없다 할 것이므로, 이미 부대항소가 제기되어 있다 하더라도 주된 항소의 취하는 그대로 유효하다 할 것이다.
따라서 앞서 살펴 본 바와 같이 위 환송판결에 의하여 정기금채무로 지급할 것을 명한 부분(향후치료비 및 향후개호비 청구부분)이 원심에 환송되어 계속 중이던 1994.7.4. 피고 소송대리인이 항소취하서를 제출하였다면, 피항소인인 원고가 이미 환송전부터 부대항소를 제기하고 청구를 확장한 바 있다 하더라도 그 항소의 취하는 유효하며, 이 사건 청구 중 확정되지 아니한 채 남아 있던 위 정기금채무로 지급할 것을 명한 부분도 위 항소취하로 인하여 제1심 판결대로 확정되었다 할 것인바, 그럼에도 불구하고 환송후 원심이 위 항소취하의 효력을 부정하고 위 부분에 대하여 심리판단한 것은 항소취하의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있으므로, 원심판결 중 이 부분도 파기를 면할 수 없으며, 이 부분에 대한 소송도 위와 같이 종료되었음이 분명하므로 역시 소송종료선언을 하기로 한다(결국 원고는 위 2항과 같이 확정된 기왕치료비, 기왕개호비 및 위자료 합계 금 44,101,201원 및 이에 대한 1991.10.12.부터 1993.9.21.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원과, 위 3항과 같이 확정된 향후치료비 금 57,134,057원 및 이에 대한 1991.10.12.부터 1993.3.5.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급받을 수 있으나, 향후개호비로 지급받을 것은 없는 셈이 된다).
4. 이에 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건 소송이 위와 같이 모두 종료되었음을 선언하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공소사실은 "피고인이 갑 주식회사의 대표이사로 재직하던 중 자유중국 투자자인 을 유한공사가 병 주식회사와의 재무부승인 합작투자계약에 의거 출자한 바 있는 을 공사 소유의 오토바이바퀴 제작기계 등이 때마침 갑 주식회사에 설치보관되어 있음을 기화로 을 공사 및 재무부의 처분승인을 얻지 아니하고 임의로 은행에 공장저당법에 의한 공동담보로서 제공하여 대출을 받아 횡령하였다"고 되어 있는데, 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고 위 공소사실과는 다르게 "자유중국 투자자인 을 유한공사가 합작투자계약에 의거 병 주식회사에 현물출자 한 병 주식회사 소유의 오토바이바퀴 제작기계 등을 피고인이 을 주식회사의 대표자로 보관하고 있음을 기화로 이사회의 결의 없이 임의로 은행에 담보제공하여 대출을 받아 횡령한 사실"을 인정하고 횡령죄로 의율처단한 것은 공소사실에 의하여 한정된 심판범위를 넘어 피고인의 방어권을 침해하는 것으로서 위법하다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고인 변호인들의 상고이유를 본다.
1. 횡령의 점
공소장기재에 의하면 횡령의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인이 공소외 1 주식회사의(이하 "공소외 1 회사"라 한다) 대표이사로 재직하던 중 자유중국 투자자인 공소외 2 공사가 공소외 3 주식회사와(이하 "공소외 3 회사"라 한다)의 재무부승인 합작투자계약에 의거 출자한 바 있는 위 공사 소유의 오토바이바퀴 제작기계인 콤스타 휠 어셈블리 플랜트(Comstar Wheel Assembly Plant) 외 5점이 때마침 공소외 1 회사에 설치보관되어 있음을 기화로 위 공사 및 재무부의 처분승인을 얻지 아니하고 임의로 은행에 공장저당법에 의한 공동담보로서 제공하여 대출을 받아 횡령하였다고 함에 있는 바, 이에 대하여 원심은 위 자유중국 투자자인 공소외 2 공사가 합작투자계약에 의거 공소외 3 회사에 현물출자한 공소외 3 회사소유의 오토바이바퀴 제작기계 등을 피고인이 공소외 3 회사의 대표자로 보관하고 있음을 기화로 이사회의 결의 없이 임의로 은행에 담보제공하여 대출을 받아 횡령한 사실을 인정하고 횡령죄로 의율처단하였다.
그러나 공소장의 공소사실은 법원의 심판대상을 한정하고 피고인의 방어범위를 특정하여 그 방어권을 보장하는 의미를 갖는 것인바, 원심이 공소장변경절차를 거치지 않고 위 공소사실과는 다르게 횡령목적물의 소유자 즉 위탁자를 공소외 3 회사로, 보관자의 지위를 공소외 3 회사의 대표자로서 보관하는 것으로, 또 영득행위의 불법성이 공소외 3 회사의 이사회결의를 거치지 않은 점에 있는 것으로 각 인정한 것은 공소사실에 의하여 한정된 심판범위를 넘어 피고인의 방어권을 침해하는 것으로서 위법하다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
2. 사기의 점
원심이 거시한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인이 피해자 공소외 5에게 주식매매잔대금을 지급할 의사나 능력이 없는데도 위 피해자가 대표이사로 있던 공소외 6 주식회사 소유의 공장부지 및 건물을 담보로 대출을 받아 위 잔대금을 지급하겠다고 위 피해자를 기망하여 위 회사의 주권매매계약을 체결하였다고 판단한 조치에 수긍이 가고, 소론이 지적하는 각 증거관계를 면밀히 검토해 보아도 위 원심판단을 좌우하기에 부족하며 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 상법위반의 점
기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심이 피고인의 상법 제622조 소정 특별배임죄에 관한 범죄사실을 인정한 조치에 수긍이 가고 이와 반대의 견지에서 원심을 비난하는 논지는 이유없다.
기록에 비추어 보면 피고인이 1988.1.29. 공소외 3 회사의 대표이사로 취임한 후에 원심판시 제4의 가, 바항과 같이 위 회사의 대표이사의 사임, 취임 및 위 회사의 해산, 청산인의 선임등에 관한 임시주주총회 내지 이사회의 결의는 없었던 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 피고인을 위 회사의 청산인으로 판시한 것은 잘못이라고 하겠으나, 위 상법위반의 범행당시 피고인은 여전히 위회사의 대표이사의 지위에 있어 위 상법위반죄의 주체인 점에는 변함이 없으므로 원심의 위와 같은 판시는 판결결과에 영향이 없는 것으로서 이 점을 지적하는 논지도 이유없다.
4. 사문서위조, 동행사 등의 점
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인의 사문서위조, 동행사 등에 관한 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 원심의 판단에 수긍이 가고 소론과 같이 공소외 7, 공소외 8 등이 자신들의 인장을 피고인에게 맡겨두고 행사토록 일임한 것으로 인정되지 않으며 원심조치에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙과 경험칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점 논지도 이유없다.
5. 결국 원심판결은 위 1항에 관한 판단에서 설시한 바와 같은 이유로 유지될 수 없는 바, 원심은 위 판시 제1항의 죄와 나머지 죄들을 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소개영업법 4조에 의하여 서울특별시 또는 도의 조례로써 정하여진 소개영업의 요금에 관한 기준과 한도를 초과하는 소개비약정은 무효이다.

주문
원고와 피고 2 및 피고 4 사이의 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 대구고등법원에 환송한다.
원고의 피고 1 및 피고 3에 대한 상고를 기각한다.
원고와 피고 1 및 피고 3 사이의 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
(1) 원고의 피고 1 및 피고 3에 대한 상고이유 (원고소송대리인의 상고이유 제4점)를 판단한다.
원심은 피고 2는 피고 1의 처이고, 피고 4는 피고 3의 처인 사실은 인정되나 원판결 설시의 대여금 5,000,000원이 피고 1과 피고 3의 돈이며, 피고 1과 피고 3이 원고와의 원판결설시의 계약상의 당사자라고 인정할 수 없다하여 원고의 동 피고들에 대한 청구를 배척하였는바, 원심거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 조처는 정당하고 그 사실 인정과정에 채증법칙 위배의 위법있음을 단정할 수 없으며 원판결에 소론 당사자 내지는 법률행위의 책임한계를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유 없다.
그렇다면 원고의 피고 1 및 피고 3에 대한 상고는 기각을 면하지 못할 것이다.
(2) 원고의 피고 2 및 피고 4에 대한 상고이유를 판단한다.
(가) 상고이유 제1점 및 제3점에 대한 판단, 원판결의 설시이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고는 1970.6.9 피고 2와 피고 4로부터 금 5,000,000원을 이자월 5푼, 변제기 같은해 9.9로 정하여 차용하기로 약정하고 그 채권의 담보를 위하여 원고 소유의 부산 중구 (주소 생략) 대지 (기록에 의하면 102평 4홉으로 보인다)에 관하여 위 피고들 명의로 가등기를 경료한 후, 원고가 위 변제기까지 위 차용금의 원리금을 변제하지 아니할 때에는 위 대지에 관하여 위 채무의 변제에 갈음하여 동 피고들 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하기로 하는 대물반환의 예약을 하고 같은날 위 차용금중 2,500,000원을 원고가 수령한 사실, 원고는 그 후 같은해 9.9 위 차용금 잔액인 2,500,000원중 같은날까지의 이자 및 제반비용으로서 금 679,000원을 공제한 금 1,821,000원을 수령하고 앞서한 위 피고들과의 약정을 변경하여 위 차용금 5,000,000원에 대하여 이자를 월 4푼 5리로 인하하고 변제기를 1971.3.10로 연장하기로 약정한 사실, 원고는 위 차용금에 대한 1970.11.8까지의 약정이자만을 지급하였을뿐 그 변제기가 지나도록 나머지 원리금을 지급하지 아니하여 위 피고들은 위 약정에 따라 위 대지에 관하여 1971.5.3 동 피고들 명의로 소유권이전등기를 경료하고 1971.11.23에는 위 대지를 소외 1에게 대금 14,000,000원에 매도하여 같은해 12.31 그 매매대금 전액을 지급받은 사실, 위 매매당시의 위 대지의 싯가 상당액은 금 13,516,800원 정도였던 사실을 각 인정하였는바, 원심거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고 그 사실인정과정에 채증법칙 위배의 위법있음을 단정할 수 없으니 원심이 적법하게 판단한 증거를 내세워 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 공격하는 논지는 이유 없다.
그리고 원판결을 기록과 함께 검토하여 보면 원고가 1970.9.9 위 피고들로부터 금 1,821,000원을 수령함에 있어서 공제된 금 679,000원은 원고가 이미 1970.6.9에 위 피고들로부터 수령한 차용금 일부금 2,500,000원에 대한 같은 해 6.9부터 같은해 9.9까지의 3개월분의 약정이자 375,000원과 위 금원대여에 대한 소개비로서 소외 2에게 지출된 금원 170,000원, 대물반환의 예약을 함에 있어서 지출한 제소전 화해비용 60,000원, 가등기절차이행에 소요된 비용 74,000원의 합산액임을 알 수 있는바, 원고가 원심 1975.10.27자 접수 준비서면(이것이 원심 제4차 변론기일에서 진술되었다)에서 위 피고들로부터 차용한 금원은 4,321,000원이니 이것을 기준으로 하여 이자계산을 하여야 한다고 주장하였음은 소론과 같으나 솟장과 원심 1976.1.115자 청구취지 확장신청서(이것이 원심 제8차 변론기일에서 진술되었다)에 의하면 원고는 동인이 위 피고들로부터 차용한 차용원금이 5,000,000원임을 전제로하여 본 청구에 이르고 있음이 뚜렷하다.
그렇다면 원판결에 소론과 같이 원고의 주장을 오해하였거나 금전소비대차에 있어서의 채권액에 관한 법리오해의 위법있다고 할 수 없고, 원판결에 소론 이유불비의 위법있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
(나) 제2점에 대한 판단,
원심은 위 대지에 관한 원고와 위 피고들사이의 대물반환의 예약은 그 당시의 대지의 가액이 위 차용금의 변제기까지의 원리금 합산액을 초과하므로 민법 제607조, 제608조에 의하여 무효이고 다만 동 피고들 명의로 경료된 위 대지에 관한 소유권이전등기는 위 대여금채권의 담보목적을 위한 약한 의미의 양도담보의 범위내에서 유지되는 것으로 보아야 할 것이니 동 피고들이 그 담보권을 실행한 때에는 그 환가금액에서 피담보채권의 원리금 및 담보권 실행비용을 공제한 나머지 금원을 담보제공자인 원고에게 반환하여야 한다고 전제하고 담보권 실행비용의 일부로서 을 제6호증(각서)의 기재, 제1심에서 시행한 기록검증결과와 피고 3 본인신문결과중의 각 일부, 제1심증인 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 일부증언 및 변론의 전취지를 종합하여 위 대지상에 있던 가건물의 철거민 32세대분 보상금 998,400원 (상고논지에서 1,298,400원이라고 한 것은 착오에 인한 것으로 보인다), 매매소개비 금 1,000,000원, 관리인 인건비 금 540,000원(이상 도합금 2,538,400원)을 인정하여 위 대지매매대금 14,000,000원에서 이를 공제하고 있다. 아래에서 이를 살펴보기로 한다.
(ㄱ) 위 철거민 보상금 및 위 관리인 인건비에 관하여,
원심거시의 증거를 기록과 함께 검토하여 보면 원심의 위 보상금 및 관리인 인건비에 관한 사실인정을 수긍할 수 있고 그 사실인정과정에 채증법칙 위배의 위법있음을 단정할 수 없으며 원판결에 소론 심리미진의 위법이나 이유불비의 위법이 없다. 그러니 이점에 관한 상고논지는 이유 없다.
(ㄴ) 위 매매소개비에 관하여
소개영업법 제4조 제2항이 같은 조문 제1항에 의하여 제정된 서울특별시 또는 도의 조례 소정의 기준과 한도액을 초과하여 소개영업의 요금을 정하지 못하게 하였고 또 같은법 제5조 제3호에서 소개영업자가 명목여하를 불문하고 소정 요금이외의 금품을 요구하거나 수취하는 행위를 함을 금지하고 있는 바, 이들 조문들은 이른바 강행법규에 속하는 것으로서 위 조문 소정의 최고액을 초과하는 소개비약정부분은 무효로 보아야 할것 이니 위 피고들이 위 대지매매의 소개비로서 금 100만원을 소개영업자에게 지급하였다고 하더라도 (제1심증인 소외 3의 증언에 의하면 위 피고들이 소개영업자인 동 증인에게 소개비를 지급한 것으로 되어 있다) 위 조문 소정 최고액을 초과하는 금원부분은 담보권 실행비용으로서 공제할 수 없는 것이 법리라고 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 위 피고들이 지급한 소개비액중에서 위 설시 조문들의 적용을 받아 본건 담보권실행비용으로 공제할 수 없는 부분이 있는 여부를 심리판단하였어야 할것임에도 불구하고 이에 이르지 못한 원판결은 심리미진의 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없으니 이점을 지적하는 상고논지는 이유 있고 이것이 원고와 피고 2 및 피고 4 사이의 원판결중 원고 패소부분에 영향을 미친것이 분명하다.
(3) 그러므로 원고와 피고 2 및 피고 4 사이의 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하며 원고의 피고 1 및 피고 3에 대한 상고를 기각하고 원고와 피고 1 및 피고 3 사이의 상고소송비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항에 따른 발주자의 수급사업자에 대한 직접 지급의무의 범위는 특별한 사정이 없는 한 발주자의 원사업자에 대한 대금지급의무를 한도로 하여 해당 수급사업자가 제조·수리·시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금에서 발주자가 원사업자에게 이미 지급한 기성공사대금 내역 중 해당 수급사업자의 하도급공사 부분의 금액을 공제한 금액이라고 보아야 한다.

[2] 원사업자에게서 신축공사 중 방수공사를 하도급받은 수급사업자가 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항에 기하여 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 구하는 사안에서, 발주자가 수급사업자에게서 위 방수공사 하도급대금의 직접 지급을 요청받을 당시 원사업자에게 위 방수공사를 한 부분에 상당하는 하도급대금의 지급을 완료하였으므로 발주자는 수급사업자에게 위 하도급대금을 직접 지급할 의무가 없음에도, 발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무의 범위 내에서 수급사업자가 원사업자에게서 지급받지 못한 하도급대금을 직접 지급할 의무가 있다고 본 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제14조(하도급대금의 직접 지급) 제1항은 “발주자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 때 수급사업자가 제조·수리·시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금을 그 수급사업자에게 직접 지급하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 “ 제1항에 따라 발주자가 해당 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급할 때에 발주자가 원사업자에게 이미 지급한 하도급금액은 빼고 지급한다.”고 규정하고 있다. 또한 법 시행령(2010. 7. 21. 대통령령 제22297호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조(하도급대금의 직접 지급) 제3항은 “발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무의 범위에서 하도급대금 직접 지급의무를 부담한다.”라고 규정하였다. 이러한 관계 법령의 규정 내용을 종합하여 보면, 법 제14조 제1항에 따른 발주자의 수급사업자에 대한 직접 지급의무의 범위는 특별한 사정이 없는 한 발주자의 원사업자에 대한 대금지급의무를 한도로 하여 해당 수급사업자가 제조·수리·시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금에서 발주자가 원사업자에게 이미 지급한 기성공사대금 내역 중 해당 수급사업자의 하도급공사 부분의 금액을 공제한 금액이라고 보아야 한다.
원심이 확정한 사실과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고는 2008. 10. 6. 명국종합건설 주식회사(이하 ‘명국건설’이라 한다)에게 서안동농협 고추유통센터 신축공사(건축 및 소방)를 공사대금 71억 2,000만 원(그 후 8,168,880,000원으로 증액)으로 정하여 도급준 사실, 원고는 2009. 4. 1. 명국건설로부터 위 신축공사 중 방수공사를 공사대금 1억 8,275만 원(그 후 2억 4,963만 원으로 증액)으로 정하여 하도급받은 사실, 원고는 2009. 6. 30.까지 하도급받은 방수공사를 시공하였는데 그 부분의 하도급대금은 2억 3,100만 원인 사실, 피고는 2009. 6. 18. 명국건설에게 그의 요청에 따라 위 방수공사대금 중 7,700만 원을 원고의 은행계좌로 송금하는 방식으로 지급한 사실, 원고는 2009. 7. 30. 피고에게 하도급대금 2억 3,100만 원 중 이미 수령한 7,700만 원을 공제한 나머지 1억 5,400만 원을 직접 지급하여 달라고 요청한 사실, 피고가 원고로부터 위 방수공사대금의 직접 지급요청을 받을 당시 명국건설에게 위 신축공사 중 방수공사에 해당하는 부분의 대금을 기성금으로 모두 지급한 상태이어서 명국건설이 2009. 7. 31. 피고에게 청구한 위 신축공사의 제12회 기성내역서에는 방수공사가 이미 100% 완공된 것으로 되어 있고 방수공사 공정에 관하여 청구하는 공사대금은 없었던 사실, 피고는 원고의 직접 지급요청에도 불구하고 명국건설의 청구에 따라 2009. 7. 31. 명국건설에게 공사대금 2억 1,300만 원을 지급하였고, 2009. 9. 16. 명국건설과 사이의 공사도급계약을 해지하면서 공사잔대금을 59,976,693원으로 정산하였으며, 2009. 11. 25. 피공탁자를 명국건설의 피고에 대한 공사대금채권을 가압류한 소외인 등으로 하여 위 공사잔대금을 집행공탁한 사실 등을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 발주자인 피고는 수급사업자인 원고로부터 위 방수공사의 하도급대금의 직접 지급을 요청받을 당시 원사업자인 명국건설에게 위 방수공사를 한 부분에 상당하는 하도급대금의 지급을 완료한 상태이므로 피고는 원고에게 위 하도급대금의 직접 지급의무가 없다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 법 제14조 제1항에 따라 발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무의 범위 내에서 수급사업자가 원사업자로부터 지급받지 못한 하도급대금을 직접 지급할 의무가 있다는 이유로, 피고가 원고에게 원고가 명국건설로부터 지급받지 못한 위 하도급대금 1억 5,400만 원을 직접 지급할 의무가 있다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 법 제14조 제1항에 의한 발주자의 하도급대금의 직접 지급의무의 범위에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 근저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없게 되었고 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제635조 제2항 단서, 제633조 제1호 소정의 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하였어야 한다.

주문
원심결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
재항고이유를 본다.
(1) 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산의 시가가 재항고인의 주장과 같이 고가라고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라 기록상 이 사건 경매부동산에 대한 최저경매가격의 결정이나 그 저감절차에 아무런 위법사항을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 부동산의 경락가격이 시가에 비해 저렴하다는 사유의 주장은 단순히 경매부동산의 경락가격을 다투는 것으로서 이는 적법한 항고이유가 될 수 없다 할 것이고 그 밖에 이 사건 기록을 자세히 살펴보아도 달리 원심결정을 취소할 만한 아무런 사유가 발견되지 않는다 하여 재항고인의 이 사건 항고를 기각하였음을 알 수 있다.
(2) 그러나 이 사건 기록, 특히 이 사건 부동산에 대한 감정평가서(기록 제83장 이하)의 기재 등에 의하면 이 사건 경매대상 부동산은 서울 중구 (주소 1 생략) 대 68.7m2 및 그 지상 철근 콘크리트 벽돌조 슬래브지붕 5층 점포 총면적 280.99㎡(1,2층 각 51.57m2, 3,4층 각 58.18㎡, 5층 61.49㎡)의 건물로서 모두 재항고인의 소유인데 위 각 부동산 중 건물은 1989. 4. 27. 이 사건 경매신청 채권자인 주식회사 동방상호신용금고 명의로 근저당권이 설정된 후인 1991년경 대수선으로 인하여 재항고인과 소외 1의 공유인 위 (주소 2 생략) 지상 5층 총면적 154.7㎡의 건물 및 소외 2외 7명의공유인 위 (주소 3 생략) 지상 5층 총면적 221.5㎡의 건물과 결합되어현재에는 총면적 약 894㎡의 6층 건물로 변하였고, 위 새 건물 중에서 종전의 이 사건 경매대상 건물에 해당하는 부분을 특정할 수는 없는 것으로 보인다.
이처럼 이 사건 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 이 사건 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다고 할 것이고, 이러한 경우 이 사건 경매대상 건물에 대한 채권자의 근저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 재항고인의 공유지분 위에 존속하게 된다고 할 것이므로 근저당권자인 채권자로서는 이 사건 경매대상 건물 대신 위 재항고인의 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없게 되었다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 민사소송법 제728조에 의하여 이 사건 저당권의 실행을 위한 경매에 준용되는 같은 법 제635조 제2항 단서 , 제633조 제1호 소정의 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 이 사건 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하였어야 할 것 이며, 이처럼 이 사건 경매대상 토지와 그 지상 건물 중 건물에 관하여 경락불허의 사유가 있을 때에는 건물 뿐만 아니라 토지에 관하여도 경락을 불허함이 상당함에도 불구하고( 당원 1971.4.20. 자 70마639 결정 참조) 경매법원이 이 사건 경매대상 부동산에 관하여 이 사건 경락을 허가한 것은 잘못이라 할 것이다.
그리고 위 각 규정은 같은 법 제643조 제3항에 의하여 항고심에도 준용되므로 원심으로서는 재항고인이 항고사유로서 위의 점을 주장하지 아니하였다 할지라도 직권으로 이러한 점을 심리하여 경매법원의 경락허가결정의 당부를 가려 보았어야 할 것이다.
(3) 위와 같은 점을 지적하는 재항고인의 재항고이유 제2점은 이유 있으므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 본조에 의하여 준용되는 민사소송법 제636조 제1항에서 말하는 채권자라함은 경매신청 채권자에게 우선하는 채권자만을 뜻하는 것이라 봄이 상당하다.

나. 대지와 그 지상건물이 경매목적이 된 경우에는 대지와 그 지상건물의 경제적, 사회적인 용도와 효용으로 보아 이를 일괄경매함이 상당하다.

다. 부동산소재지의 시장으로부터 경매기일공고 게시에 대한 보고서가 오지 않은 경우에는 본조에 의하여 준용되는 민사소송법 제633조 제5호의 사유가 있는 때에 해당되어 경락을 허가할 수 없다

주문
원결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

이유
재항고인등의 재항고이유 제1,2점에 대하여 판단한다.
그러나 기록에 의하면, 각 일괄 경매된 별지목록기재(1)(2)부동산과 (3)(4)부동산은 (1)부동산이 대지이고, (2)부동산은 그 지상의 건물이며, (3)부동산은 대지이고, (4)부동산은 그 지상의 건물인 사실이 인정되는바, 대지와 그 지상의 건물이 경매의 목적이 된 경우에는 대지와 그 지상건물의 경제적 사회적인 용도와 효용으로 보아 이를 일괄경매함이 상당하다는 것이 본원의 견해이고, 별지목록기재 (3)(4)부동산의 최저경매가격은 금 1,255,350원이고, 이에 대한 경매가격은 금 1,255,600원임이 기록상 명백하므로 경락대금이 최저 경매가격보다 저렴하다는 주장은 이유없어 항고외인 점에 관한 논지는 모두 채용할 수 없다.
원심결정은, 본건 경매부동산상의 각 저당권자의 채권총액은 본건 경매대금인 금 6,902,750원(금6,903,000원의 오기인듯하다)을 초과하므로 별지목록기재 부동산 전부를 경매하고, 이에 대한 경락을 허가한 것은 정당하다고 판단하였으나, 기록에 의하면, 본건 경매 신청채권자인 항고외인은 본건 경매의 목적이 된 부동산상의 최선순위 저당권자이고, 본건 경매신청채권은 금 3,710,000원의 약속어음금과 이에 대한 지연손해금임이 인정되는 바, 경매법 제33조에 의하여 준용되는 민사소송법 제636조 제1항에서 말하는 채권자라함은 경매신청 채권자에게 우선하는 채권자만을 뜻하는 것이라고 봄이 상당하고, 수개의 부동산에 대하여 경매신청이 있는 경우 그 중 어느1개 또는 수개의 부동산의 매득금 만으로서 신청채권자의 채권과 이에 우선하는 채권자의 채권 및 경매절차 비용을 변제함에 충분할 때에는 후순위 채권자의 채권액을 고려함이 없이 나머지 부동산에 대하여는 경락을 허가할 수 없는 것이므로 원심법원으로서는 신청채권자의 채권액인 금 3,710,000원과 그 지연 손해금 및 경매절차비용에 충당하기에 족한 부동산을 그 재량으로 선택하고, 나머지 부동산에 대하여는 경락을 허가하여서는 아니될 것임에도 불구하고, 본건 부동산 전부에 대하여 경락허가한 것을 정당하다고 판단한 원심결정은 과잉경매의 법리를 오해한 위법이 있어 이점에 대한 논지 이유있다.
재항고인등의 재항고이유 제3점에 대하여 판단한다.
재항고인등의 본건 경매기일에 대한 적법한 공고가 없었다는지의 주장에 대하여 보건대, 기록에 의하면, 경매법원은 1967.8.25 본건 경매기일 공고의 게시를 대구시장에게 촉탁하였으나 대구시장으로부터 동 경매기일 공고의 게시에 대한 보고서가 온 흔적이 없으므로 (기록138장 참조) 경매기일 공고가 대구시청의 게시판에 게시된 여부를 알 수 없는 바, 위 경매기일 공고의 게시가 없었다면, 본건 경매는 경매법 제33조에 의하여 준용되는 민사소송법 제633조 제5항의 사유가 있는 경우에 해당되어 경락을 허가 할 수 없다할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 밝히지 않고 본건 경락허가 결정이 정당하다고 설시하였음은 파기를 면치 못할 잘못을 범하였다할 것이니, 이점에 대한 논지는 이유있다 할것이다.
그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 할필요없이 원심결정은 파기를 면할수 없으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다.


Summary:
가. 주식양도인이 양수인에게 주권을 교부할 의무를 이행하지 않고 그 후의 임시주주총회결의의 부존재확인청구를 하는 것은, 주권교부의무를 불이행한 자가 오히려 그 의무불이행상태를 권리로 주장함을 전제로 하는 것으로서 신의성실의 원칙에 반하는 소권의 행사이다.

나. 이사가 임원개임의 주주총회결의에 의하여 임기만료 전에 이사직에서 해임당하고 그 후임이사의 선임이 있었다 하더라도 그 후에 적법한 절차에 의하여 후임이사가 선임되었을 경우에는 당초의 이사개임결의가 부존재한다 할지라도 이에 대한 부존재확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 귀착되어 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여한 것이라 할 것이나 후임이사 선임결의가 부존재하거나 무효 등의 사유가 있어 상법 제386조 제1항에 의하여 구이사가 계속 권리의무를 가지게 되는 경우에는 당초의 해임결의의 부존재확인을 구할 법률상의 이익이 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 피고회사의 주주로서 1984.6.14.경부터 피고회사의 대표이사로 재직해 오면서 소외 1 등으로부터 1억원 이상을 개인적으로 차용하고도 이를 변제하지 못하고 있던중 1986.4.10. 피고회사의 주주 중 원고를 제외한 나머지 5명의 주주들이 임시주주총회를 개최하여 경영불실 등의 책임을 물어 원고를 대표이사 및 이사의 직에서 해임하고 소외 2를 대표이사로 선임하는 등의 결의를 하고 같은 해 4.12. 그 임원변경의 등기를 마친 사실, 피고회사 이사의 임기는 2년인 사실, 그 후 원고는 위와 같은 채무를 변제할 길이 없자 같은 해 5. 13. 채권자 대표인 위 소외 1에게 채무변제에 갈음하여 원고가 소유하고 있던 피고회사 주식 전부를 양도하였는데 그 당시 위 주식에 관하여 주권이 발행되어 있었음에도 이러한 사실을 감추고 위 소외 1에게 주권을 교부하지 아니한 사실, 그 후 위 채권자들은 피고회사의 나머지 주주들과 협의하여 회사를 운영하여 오다가 1986.10.28. 위 소외 2가 대표이사직을 사임하고 같은 달 31.자 임시주주총회 결의에 의하여 소외 3이 대표이사로 취임한 사실, 그 후 피고회사의 주주와 채권자들은 1987.2.18. 그들이 보유하고 있던 피고회사 주식 전부를 소외 4 등에게 양도한 사실, 위 1986.4.10.자 임시주주총회에서 이사로 선임된 소외 2, 소외 5, 감사로 선임된 소외 6과 같은 해 10.31.자 임시주주총회에서 이사로 선임된 소외 3이 1987. 3. 12 모두 사임하고 같은 날짜 임시주주총회에서 소외 4, 소외 7 등이 새로운 이사 및 감사로 선임되었으며 같은 달 13. 위 소외 4가 피고회사의 대표이사로 취임하여 등기를 마친 이래 회사를 실질적으로 경영해 오고 있는 사실을 인정하고, 먼저 위 1986.4.10.자 임시주주총회의 결의에 관하여는 원고가 위 총회에서 해임되지 않았다고 하더라도 같은 해 6.13.로 임기가 종료되었고 또 위 총회에서 선임된 이사 및 감사들도 1987.3.12.자로 모두 사임하고 새로운 임원들이 선임된 이상 위 주주총회결의의 부존재확인판결이 확정된다 하여도 원고가 다시 이사로서 직무를 수행할 수 있는 것도 아니고 위 주주총회에서 선임된 이사 및 감사들도 모두 사임하여 그 직무집행에서 배제를 구하여야 할 필요가 없게 되었으므로 위 총회결의의 부존재확인을 구할 법률상의 이익이 없다 할 것이어서 부적법하고, 다음 1986.10.31.자 및 1987.3.12.자 임시주주총회결의 부존재확인부분에 관하여는 가사 원고주장과 같이 위 각 총회결의가 부존재한다 하더라도 이는 원고가 이사직에서 해임당한 이후의 일이고 원고가 그 보유주식을 채권자들에게 양도하기로 한 이후의 문제일 뿐 아니라 그 주권을 양수인인 채권자를 거쳐 피고회사의 대표이사인 소외 4 등에게 교부할 의무가 있는 원고가 그 의무를 이행하지 않고 도리어 그 의무불이행상태를 권리로 주장함을 전제로 하는 것으로 이는 신의성실의 원칙에 반하는 소권의 행사로서 부적법한 것이라고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심이 위 1986.10.31.자 및 1987.3.12.자 각 임시주주총회결의의 부존재확인청구부분은 주권교부의 의무를 불이행한 원고가 그 의무불이행 상태를 그의 권리로 주장함을 전제로 하는 것으로서 신의성실의 원칙에 반하는 소권의 행사라고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해, 판례위반 등의 위법사유가 없다.
한편 원심은 1986.4.10.자 임시주주총회결의 부존재 확인청구에 관하여 원고가 위 주주총회에서 해임되지 않았더라도 그 후 이사 및 대표이사로서의 임기가 만료되었고 위 주주총회에서 선임되었던 임원들이 사임하였음을 들어 원고로서는 위 주주총회결의의 부존재확인을 구할 법률상의 이익이 없다고 판시하고 있는 바, 이사가 임원개임의 주주총회결의에 의하여 임기만료 전에 이사직에서 해임당하고 그 후임이사의 선임이 있었다 하더라도 그 후에 적법한 절차에 의하여 후임이사가 선임되었을 경우에는 당초의 이사개임결의가 부존재한다 할지라도 이에 대한 부존재확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 귀착되어 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여한 것이라 할 것이나 후임이사 선임결의가 부존재하거나 무효 등의 사유가 있어 상법 제386조 제1항에 의하여 구이사가 계속 권리의무를 가지게 되는 경우에는 당초의 해임결의의 부존재확인을 구할 법률상의 이익이 있다 할 것이고 원고도 이 사건에서 후속 임원선임 결의의 부존재를 함께 주장하고 있으므로 원심으로서는 이러한 특별사정의 존부를 가려 보아야 함에도 이에 관하여 아무런 판단을 하지 않았음은 잘못된 것이라 할 것이나 위에서 본 바와 같이 1986.10.31.과 1987.3.12.의 각 주주총회결의의 부존재확인청구부분이 신의성실의 원칙에 위배되는 소권의 행사로서 부적법하게 된 이상 그 이전인 1986.4.10. 주주총회결의부존재확인을 구할 법률상 이익은 특별한 사정이 없는 한 존재하지 않는다 할 것이어서 원심의 위와 같은 판단은 그 결론에 있어 정당하다.
그리고 논지가 들고 있는 판례 중 당원 1980.1.15. 선고 79다71 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이고 나머지 판례들은 오히려 원심의 판단에 부합하거나 ( 당원 1975.4.22. 선고 74다1464 판결) 원심의 판단에 배치되지 않는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 중간생략등기의 합의가 있었다 하더라도 이러한 합의는 중간등기를 생략하여도 당사자 사이에 이의가 없겠고 또 그 등기의 효력에 영향을 미치지 않겠다는 의미가 있을 뿐이지 그러한 합의가 있었다 하여 중간매수인의 소유권이전등기청구권이 소멸된다거나 첫 매도인의 그 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 소멸되는 것은 아니라 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실과 채택증거를 종합하여 소외 1과 피고 2, 피고 3 사이에 1986.11.13. 형질변경의 공사도급계약을 체결하면서 그 공사대금조로 이 사건 토지를 이전해 주기로 약정한 사실, 원고가 1986.12.23. 위 소외 1로부터 위 토지를 매수한 사실, 피고 3이 위 토지 중 960분의 659.17 지분에 대하여 1988.4.11. 피고 1 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 소외 1이 약정한 기간 내에 공사를 완공하지 못하고 그 공정이 70퍼센트 정도 진행된 상태에서 폭우 등으로 공사를 포기, 행방을 감추어 피고 3이 잔여공사를 시행하여 1988.4.11. 준공한 사실, 피고 2가 1987.11.5. 이 사건 토지의 그 지분을 위 소외 1에게 이전하여 주기로 약정하면서 동인으로부터 이를 매수한 소외 2에게 소유권이전등기를 하여 주기로 한 사실, 그리고 위 소외 1이 같은해 7.8 경 소외 3으로부터 합계 금 2830만 원을 차용함에 있어 피고 3이 이를 보증하였는 바 1988.8.22. 위 3자 사이에 위 소외 1이 1989.3.31.까지 위 소외 3에게 원리금을 변제하되 그 기한까지 이행하지 아니할 때에는 피고 3의 위 소외 1에 대한 대여금 및 잔여공사대금을 금 950만 원으로 하여 위 소외 3으로부터 이를 지급받고 위 피고의 지분을 위 소외 3에게 직접 이전하여 주기로 한 사실 및 위 소외 1이 위 각 금원을 변제하지 아니한 사실을 인정하였다.
그리고 원심은 위 소외 1이 피고 2, 피고 3과의 사이에 피고 2와 소외 3에 대한 차용원리금을 변제하고 위 피고들로부터 이 사건토지를 이전받기로 약정하였음에도 불구하고 그 원리금을 변제하지 아니하였고, 또한 피고 3의 소유지분에 대하여는 위 소외 1이 소외 3에 대한 채무를 변제하지 아니할 경우 직접 위 소외 3에게 이전하여 주기로 하였고, 피고 2 소유의 지분에 대하여는 직접 소외 2에게 이전하여 주기로 하였으므로 위 소외 1은 피고 2, 피고 3에 대하여 소유권이전등기를 구할 지위에 있지 않다고 판시하고, 피고 1에 대하여는 피고 3을 대위할 권리가 없어 대위권행사의 요건을 갖추지 못하였다고 하였다.
2. 먼저 소외 1의 피고 2에 대한 차용금채무와 동 피고의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기의무의 관계에 대하여 본다.
원심의 채택증거 가운데 을 제1호증의 1 (차용증서), 2 (확인서)의 기재에 의하면, 위 소외 1이 이 사건 공사계약을 체결하기 전에 피고 2로부터 합계 금 497만 원을 차용하였으며, 위 소외 1이 1988.2.21. 위 피고에 대하여 이 사건 토지를 인수할 때 위 차용금의 원리금을 정산하여 주기로 약정한 사실을 알 수 있으나, 이러한 사실만으로는 위 소외 1이 위 피고에 대한 차용금채무를 그 소유권이전등기의무의 이행에 앞서 선이행하기로 한 것이라고 볼 수 없고 그 밖에 그러한 사실을 인정할 증거는 보이지 아니한다. 오히려 위의 취지는 동시이행의 약정이라고 보는 것이 타당할 것이다.
원심이 위 소외 1의 피고 2에 대한 차용금채무을 위 피고의 소외 1에 대한 소유권이전등기의무보다 선이행하기로 약정하였다고 인정하고, 소외 1이 그 채무를 이행하지 아니하였으므로 위 피고에 대하여 소유권이전등기를 청구할 지위에 있지 않다고 판단한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이유 있다.
3. 다음 소외 1의 피고 2에 대한 소유권이전등기청구권이 소외 2에게 이전되고 난 다음의 위 소외 1의 지위에 관하여 본다.
원심의 채택증거 가운데 을 제2호증 (확인서), 을 제23호증의 1 내지 3 (부동산매매계약서, 위임장)의 각 기재와 원심증인 소외 2의 증언, 피고 2에 대한 본인신문결과를 종합하여 보면, 소외 2가 1987.11.5. 피고 2로부터 동 피고가 소외 1에게 이 사건 토지의 그 지분에 대하여 소유권이전등기를 하여 줄 의무가 있으며, 이를 분할 측량 후 등기이전 할 때 위 소외 2와 소외 1 양인의 입회 하에 이전하여 주겠다는 취지의 확인서를 작성 교부받은 다음, 그 지분에 대하여 위 소외 1과 사이에 대금을 금 2500만 원으로 정하여 매매계약을 체결하였고, 소외 1이 1988.8.5. 공사비로 받은 대지 274평 중 92평을 위 소외 2에게 위임한다는 취지의 위임장을 작성하였으며, 같은 해 11.20.에는 피고 2 앞으로 위 91평을 소외 2에게 이전하여 줄 것을 위임한다는 취지의 위임장을 작성 교부한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실에 의하면, 위 소외 1이 이 사건 토지 중 피고 2 소유지분을 원고에게 매도한 다음 다시 이를 소외 2에게 매도하고, 위 피고에게 소외 1 앞으로의 소유권이전등기를 생략하고 소외 2 앞으로 바로 소유권이전등기를 경료하여 주도록 하는 중간생략등기를 위임하였거나 그 합의가 있었다고 보는 것이 상당할 것이다.
그런데 중간생략등기의 합의가 있었다 하더라도 이러한 합의는 중간등기를 생략하여도 당사자 사이에 이의가 없겠고 또 그 등기의 효력에 영향을 미치지 않겠다는 의미가 있을 뿐이지 그러한 합의가 있었다 하여 중간매수인의 소유권이전등기청구권이 소멸된다거나 첫 매도인의 그 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 소멸하는 것은 아니라 할 것이다 ( 당원 1965.3.23. 선고 64다1742 판결, 1979.2.27. 선고 78다2466 판결 참조).
원심은 위의 약정에 의하여 소외 1의 피고 2에 대한 소유권이전등기청구권이 소멸되었다는 취지로 판단하고 있으니 이는 중간생략등기의 합의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적한 것으로 볼 수 있는 논지는 이유 있다.
4. 다음 위 소외 1의 피고 3에 대한 채무와 소유권이전등기청구권에 대하여 본다.
원심의 채택증거 가운데 을 제7 내지 9호증 (영수증, 위임장), 을 제20호증(각서)의 각 기재와 제1심증인 소외 3의 증언에 의하면, 위 소외 1이 위 소외 3에 대하여 차용금 채무 등 합계 금 2830만 원 상당의 채무가 있어 1988.7.2. 위 소외 3에게 7.말까지 위 채무를 변제하되 불이행시에는 이 사건 토지를 위임(양도한다는 취지로 보인다) 하여 주기로 약정하였고, 피고 3이 같은해 8.22. 위 소외 3에 대하여 이 사건 토지 중 그 소유의 지분 199평 (피고 1 앞으로 이전등기가 경료된 지분)이 공사금조로 위 소외 1에게 양도하여야 할 토지임을 확인함과 동시에 소외 1이 소외 3에 대한 차용금을 1989.3.31.까지 이행하지 못할 때에는 소외 1이 위 피고에 대하여 지불하여야 할 금 950만 원을 공제하고 소외 3이 위 피고에 대하여 자재문제와 관련된 법적인 문제를 책임지기로 하는 한편 위 199평을 소외 3에게 양도하기로 하였고 소외 1이 이에 동의한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실에 의하면, 소외 1의 피고 3에 대한 채무나 소외 3에 대한 채무가 이 사건 토지 중 위 피고 소유 지분 (피고 1 앞으로 이전등기가 경료된 960분의 639.17 지분) 에 대하여 위 피고의 소외 1에 대한 소유권이전등기의무보다 선이행관계를 약정하였다고는 볼 수 없다. 그 밖에 이를 인정할 만한 증거도 보이지 아니한다. 그리고 소외 1이 이 사건 토지 중 위 피고 소유의 지분을 소외 3에게 이전하여 주기로 약정하였고, 소외 1, 소외 3 및 위 피고 사이에 소외 1 앞으로의 중간등기를 생략하고 바로 위 피고가 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 내용의 중간생략등기의 합의를 한 것이라고 인정된다. 따라서 중간생략등기의 합의에 의하여 소외 1의 위 피고에 대한 소유권이전등기청구권이 상실되는 것이라고 볼 수 없고 그 소유권이전등기청구권이 그대로 보유되는 이치는 앞에서 본 바와 같다.
원심은 중간생략등기의 합의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다. 상고논지는 이 점을 지적한 것으로 볼 수 있다.
이상의 이유로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 실지세무조사를 하는 과정에서 회계담당자로부터 당해 법인의 장부상에 기재된 일정한 부분의 거래가 가공거래임을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면 그 확인서의 증거가치를 쉽게 배척할 수 없는 것임에도 증거가치에 대한 판단을 그르쳐 사실을 오인하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결 중 피고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 상고는 이를 기각하고 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심이 원고가 이 사건 공장용지를 원고와 특수관계자의 지위에 있는 소외 세림개발산업 주식회사에 양도할 당시인 1987.12.31. 그 시가는 금 480,000/㎡원 정도로서 이를 금 381,148원에 양도한 것은 법인세법 소정의 특수관계자 사이의 저가양도에 해당한다고 인정하였음은 옳고 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배나 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시한 증거들을 종합하여 피고는 1988년도에 이르러 원고회사의 1983년도부터 1987년도까지의 사업소득에 대한 실지세무조사를 한 결과 원고 회사의 관리상무인 소외 1, 경리부장 소외 2, 영업부 차장 소외 3 등의 확인서(을 제35호증, 36호증)에 근거하여, 원심판시 (가)항 기재와 같이 원고가 위 기간 동안 소외 한국코인주식회사 및 주식회사 신창 등으로부터 아세틸렌(AC) 및 산소(O₂)주입용기와 휄트를 실제로 구입하지 않았음에도 불구하고 원심판결 별지명세서 기재와 같이 세금계산서만 수취하여 그 구입가액 합계 금 208,765,000원을 자산으로 가공계산 하여 위 가액과 이에 대한 부가가치세 금 20,876,500원의 합계 금 229,641,500원(1983. 사업연도 금 71,500,000원, 1984. 사업연도 금 21,450,999원, 1985. 사업연도 금 14,300,000원, 1986. 사업연도 금 44,687,500원, 1987. 사업연도 금 77,704,000원)을 대표이사인 소외 4의 개인적인 용도에 사용하기 위하여 사외 유출한 것으로 보아, 위 금액을 원고의 각 해당 사업연도에 익금가산한 후 위 소외 4에 대한 상여로 처분하면서 손금에 가산하고, 이미 비용 처리한 AC 및 O₂용기의 감가상각비 합계 금 69,302,256원(1983. 사업연도 금 15,551,249원, 1984. 사업연도 금 19,402,776원, 1986. 사업연도 금 19,318,732원, 1987. 사업연도 금 15,029,499원)을 손금불산입함과 동시에, 이미 공제받은 부가가치세 금 20,876,500원을 공제하지 않은 것을 비롯하여 그 판시 (나) 내지 (자)항 기재와 같이 원고회사의 회계장부상의 각 거래행위를 부인함으로써 원심판결 별지세액명세표 (1)항 기재와 같은 위 각 해당연도의 원고회사의 법인세, 부가가치세, 갑종근로소득세 등의 경정부과처분을 한 사실, 그 후 원고의 불복에 따른 국세심판절차에서 위 (가)항의 가공매입금액으로 본 부분 중 소외 한국코인 주식회사로부터 매입한 아세틸렌용기 1,650개의 대금 118,800,000원(1983년 귀속 71,500,000원, 1984년 귀속 21,450,000원, 1985년 귀속 14,300,000원, 1987년 귀속 11,550,000원)은 실지거래임이 확인되었으므로 가공매입이 아니라는 결정을 하자, 피고는 이에 따라 원심판시와 같이 그 과세표준 및 세액을 다시 산출하여 1989.3.6. 당초의 과세처분에 대한 감액결정을 고지한 사실을 인정한 후, 원고의 위 (가)항 거래가 가공된 거래인지에 관하여 판단함에 있어, 이에 부합하는 위 각 확인서(갑 제35호증, 36호증)의 기재는 그 거래 일시와 수량 및 거래액이나 그 수불내용을 총괄적으로 열거한 것에 불과하여 그 구체적인 거래내용을 확인할 수 없을 뿐 아니라, 그 내용의 일부가 위에서 본 바와 같이 국세심판소의 결정에 의하여 실제거래임이 밝혀진 점에 비추어 볼 때, 그 내용이 진실한 것이라고 단정할 수도 없어 피고의 이 사건 과세처분의 적법성을 뒷받침하는 자료로 삼을 수는 없고, 달리 위 거래가 가공임을 인정할 증거가 없으므로, 결국 이 사건 과세처분 중 위 거래가 가공거래임을 전제로 한 부분은 위법하다고 판단하였다.
나. 그러나 과세관청이 법인의 사업소득에 대한 실지세무조사를 하는 과정에서 당해 법인의 회계담당자로부터 법인의 장부상에 기재된 일정한 부분의 거래가 가공거래임을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 혹은 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 입증자료로 삼기 어렵다는 등의 특단의 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치는 쉽게 부인할 수 없는 이치라 할 것이다.
그런데 원심이 배척하고 있는 위 각 확인서(을 제35호증, 36호증)에 관하여 살펴보면, 우선 원고는 원심에서 위 각 확인서의 진정성립을 인정하고 있을 뿐 아니라, 이 중 원고회사의 관리상무인 소외 1과 경리부장인 소외 2가 함께 작성한 확인서(을 제35호증)의 기재내용은, 원고회사가 허위로 세금계산서를 수취한 거래내용에 대하여 거래일자, 품명, 수량, 단가, 금액, 세액, 매입처 등을 거래별로 일일이 확인한 것이고, 원고회사 영업부차장인 소외 3이 작성한 확인서(을 제36호증)의 기재내용은 동인이 관리하는 아세틸렌가스용기 수불부는 사실과 틀림없는 원시기록이라는 것과 그 기록에 따른 재고량, 개별적인 거래의 일시, 거래량, 거래처 등을 확인하는 내용의 것으로서 그 문서의 기재내용에 비추어 신빙성을 가볍게 배척하기 어려운 것으로 판단된다. 원심은 위 각 확인서를 배척하는 이유로서 그 기재가 거래일시와 수량 및 거래액이나 그 수불내용을 총괄적으로 열거한 것에 불과하여 그 구체적인 거래내용을 확인할 수 없다는 점을 들고 있으나 위 거래일시, 수량, 거래액, 거래처 등이 밝혀지면 거래내용은 구체적으로 확인되는 것이므로 다시 구체적인 거래내용을 확인할 수 없다는 판시취지는 납득할 수 없다.
한편 원고가 이 사건 국세심판단계에서 위 가공거래임을 확인한 거래 중 일부거래에 대한 금융자료를 제시하고 그 부분에 해당하는 과세처분의 취소를 구하여 인용받은 사실은 원심이 판시한 바와 같으나, 일반적으로 과세관청의 법인에 대한 실지조사과정에서 장부상의 물품수량과 실지재고수량의 차이가 드러나 당해 법인의 담당자가 그 총 차이분에 상응하는 거래내용을 확인하는 경우 그 개별적인 거래내용의 확인에는 일부 착오나 오류가 있을 수 있는 것이므로 위 확인서 일부기재내용의 상위만으로 나머지 기재내용 전부를 믿기 어려운 것이라고 단정할 수 없을 뿐 아니라 기록에 의하면 원고 스스로도 위 확인서기재의 가공거래 가운데 금융자료제시분에 대하여만 불복을 구한 바 있고, 국세심판소도 원고가 제출한 약속어음 등의 금융자료, 원고 법인의 원시장부, 거래처인 소외 한국코인 주식회사의 회계전표 등을 모두 조사하여 그 부분 원고의 청구를 인용하였음을 알 수 있으므로, 그와 같은 사정에 비추어 보면 원고가 위 관계장부상 실지거래사실을 제대로 입증하지 못한 나머지 가공거래분에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 위 확인서의 기재내용에 따라 이를 가공거래로 봄이 상당하다고 할 것이다.
다. 따라서 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 피고소송수행자의 상고논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 이 부분 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제5조 제1항 제3호는 부착명령청구의 요건으로 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때’를 규정하고 있는데, 위 조항에서 규정한 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’라는 부분은 법원의 실체적 심리·판단을 통하여 성폭력범죄를 저지른 사실이 있었던 것으로 인정되는 경우 요건을 충족한다고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 법원의 실체적 심리·판단이 없는 면소 또는 공소기각의 형식적 재판이나 검사의 기소유예 처분의 경우 등과는 달리, 소년보호절차에서는 일반 형사소송절차와 다른 특수성이 인정되더라도 소년의 비행사실에 대한 증거조사 등 법원의 실체적 심리·판단이 필요하므로, 소년보호처분이 있는 경우 역시 성폭력범죄를 범한 때에 해당한다.

[2] 피고인이 성폭력범죄를 2회 범하여 그 습벽이 인정된다고 하여 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제5조 제1항 제3호 요건으로 부착명령이 청구되었는데, 성폭력범죄 중 하나에 대하여는 소년보호처분을 받았을 뿐이라는 이유로 부착명령청구를 기각한 제1심판결에 대하여 검사가 항소한 사안에서, 소년보호처분은 소년의 비행사실에 대하여 법원의 실체심리를 거친 후 내려지는 것인 점, 같은 법 제5조 제1항 제3호가 2010. 4. 15. 개정되면서 괄호 안에 추가된 ‘유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다’는 문언은, 개정 전 ‘2회 이상 범하여’라는 요건에 과거의 전과사실도 포함된다는 것을 분명히 하기 위한 것으로서 위 규정에서 소년보호처분을 특별히 배제하는 취지라고 단정할 수 없는 점, 소년보호처분이 상습성 인정의 근거 자료가 될 수 있는 점 등에 비추어, 피고인이 성폭력범죄에 대하여 유죄의 확정판결이 아닌 소년보호처분을 받았을 뿐이므로 위 제5조 제1항 제3호의 요건에 해당하지 않는다고 본 제1심판단에는 법리오해의 위법이 있으나, 제반 사정에 비추어 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 있다고 보기 어렵다는 이유로, 부착명령청구를 기각한 제1심판결의 결론은 정당하다고 한 사례.

주문
피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

이유
1. 피고사건 부분
가. 항소이유의 요지
원심이 선고한 형(징역 10년)에 대하여 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)는 너무 무거워서, 검사는 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다.
나. 판단
이 사건 범행은 피고인이 흉기 등 범행도구를 미리 준비하여 피해자 주거에 침입한 후 피해자를 결박하여 강간하고 재물까지 강취한 것으로서 죄질이 매우 불량한 점, 피고인이 2006. 11. 30. 강도치상죄로 징역 4년을 선고받은 외 동종범죄로 처벌받은 전력이 다수 있음에도 출소한 지 2달 만에 다시 이 사건 범행에 이른 점, 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 입은 충격이 상당할 것임에도 피해자로부터 용서를 받지 못하고 있는 점 등을 고려하면 피고인을 엄하게 처벌할 필요가 있다.
다만 피고인이 범행을 자백하고 잘못을 반성하고 있는 점, 이 사건 범행의 법정형은 ‘사형, 무기징역 또는 10년 이상의 유기징역’이어서 원심의 선고형인 징역 10년은 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 소정의 누범가중을 한 후 작량감경한 처단형의 최하한에 해당하는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 지능과 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 고려하면, 원심이 선고한 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 아니한다. 피고인 및 검사의 주장은 모두 이유 없다.
2. 부착명령사건 부분
가. 원심의 판단
원심은 피고인이 성폭력범죄를 2회 범하여 그 습벽이 인정되고 재범의 위험성도 있다는 원인사실의 이 사건 부착명령청구에 대하여, 그 중 하나의 성폭력범죄에 대하여는 유죄의 확정판결이 아닌 소년보호처분을 받았을 뿐이므로 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호가 규정하는 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우에 해당하지 않는다는 이유를 들어 이 사건 부착명령청구를 기각하였다.
나. 항소이유의 요지
소년보호처분은 법원이 실체심리를 마친 후 내려지는 것이므로 소년보호처분을 받은 성폭력범죄는 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우’라는 요건에 해당되고, 피고인의 범죄전력에 비추어 습벽이 있다고 인정됨에도 이 사건 부착명령청구를 기각한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
다. 당심의 판단
(1) 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호는 부착명령청구의 요건으로 “성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때”를 규정하고 있는바, 위 조항에서 규정한 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’라는 부분은 법원의 실체적 심리·판단을 통하여 성폭력범죄를 저지른 사실이 있었던 것으로 인정되는 경우 그 요건을 충족하는 것으로 해석함이 상당하다. 따라서 법원의 실체적 심리·판단이 없는 면소 또는 공소기각의 형식적 재판이나( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7282, 2009전도21 판결 참조), 검사의 기소유예 처분의 경우 등과는 달리 소년보호절차에서는 일반 형사소송절차와 다른 특수성이 인정된다고 주1) 			하더라도 소년의 비행사실에 대한 증거조사 등 법원의 실체적 심리·판단이 필요하므로 소년보호처분이 있는 경우는 성폭력범죄를 범한 때에 해당한다고 봄이 상당하다. 한편 위 제5조 제1항 제3호가 2010. 4. 15. 개정되면서 추가된 괄호 안의 ‘유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다’는 부분으로 인하여 소년보호처분을 받은 범죄사실은 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’에서 제외되어야 하는 것이 아닌가 하는 의문이 생길 수 있으나, 이는 개정 전의 ‘2회 이상 범하여’라는 조문의 해석과 관련하여 과거의 전과사실을 포함하지 아니하고 당해 부착명령청구의 원인이 되는 사실이 2회 이상인 경우만을 가리킨다는 하급심의 견해가 제기됨에 따라 과거의 전과사실도 포함된다는 것을 분명히 하기 위하여 추가되었는데 이러한 조문의 개정 취지 등에 비추어 위 규정이 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’에서 소년보호처분을 특별히 배제하는 취지라고 단정할 수는 없다. 그리고 소년법 제32조 제6항은 “소년의 보호처분은 그 소년의 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정이 소년보호처분을 습벽 인정의 자료로 하는 것까지 제한·금지하는 취지라고 해석되지는 않는다( 대법원 1973. 7. 24. 선고 73도1255 판결, 대법원 1989. 12. 12. 선고 89도2097 판결 등 참조).
따라서 피고인이 성폭력범죄에 대하여 유죄의 확정판결이 아닌 소년보호처분을 받았을 뿐이므로 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호가 규정하는 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우에 해당하지 않는다는 이유로 부착명령청구를 기각한 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있다.
(2) 나아가 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 있는지에 관하여 보건대, 피고인에게 강도, 절도 등 다수의 범죄전력이 있지만 성폭력범죄는 이 사건 범행 이외에는 약 17년 전인 1993. 12. 24. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(특수강간)죄로 소년부송치결정을 받은 전력밖에 없는 점, 보호관찰관의 청구전조사 의견에서도 피고인에게 성적 일탈성 및 성폭력에 대한 인지적 왜곡이 나타나지 않았다고 평가하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 있다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 부착명령청구를 기각한 원심판결의 결론은 정당하다. 검사의 주장은 결국 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 피고인 및 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 의하여 이를 모두 기각한다.
주1) 		소년보호절차의 특수성에 비추어 소년보호처분을 받은 경우는 성폭력범죄를 범한 때에는 해당되지 않는 것으로 해석하는 견해도 있다. 서울고법 2010. 7. 1. 선고 2010노933, 2010전노56 판결 참조.


주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
1. 피고인의 상고를 본다.
피고인은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고, 상고장에도 상고이유 기재가 없다.
2. 검사의 상고이유를 판단한다.
가. 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제3항 제1호에 따르면, ‘재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 부가가치세법에 따른 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위’를 한 사람은 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서에 기재된 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 그런데 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 제8조의2는 영리를 목적으로 구 조세범 처벌법 제10조 제3항의 죄를 범한 사람은 세금계산서에 기재된 공급가액 등을 합산하여 그 합계액이 50억 원 이상인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처하고, 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처하며, 합계액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과한다고 규정하고 있다. 이러한 가중처벌 규정이 특정범죄가중법에 별도로 마련된 이유는 세금계산서 수수질서를 확립하여 궁극적으로 근거과세와 공평과세를 실현하기 위한 것이다.
한편 부가가치세법은 부가가치세의 납세의무자를 ‘사업자’로 정하고, 사업자는 사업장마다 사업자등록을 하도록 하며, 납부세액의 계산에 관하여는 이른바 전단계세액공제법을 채택하고 있으므로(제3조, 제8조 제1항, 제37조), 세금계산서는 이를 발급하는 사업자와 발급받는 사업자 모두에게 부가가치세 과세자료가 된다.
이러한 부가가치세법 규정의 내용, 특정범죄가중법 제8조의2의 문언과 입법 취지, 구 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호가 세금계산서를 발급한 사람과 발급받은 사람을 모두 처벌하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 재화 또는 용역을 공급하는 사업자로서 허위 세금계산서를 발급하는 한편, 다른 별개의 사업자로서 실제로는 재화나 용역을 공급받지 않으면서 위 허위 세금계산서를 발급받은 경우, 특정범죄가중법 제8조의2 제1항 각호 및 제2항에서 정한 공급가액 등의 합계액을 산정할 때에는 발급하는 사업자로서의 공급가액과 발급받는 사업자로서의 공급가액을 합산하는 것이 타당하다.
나. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등)의 점에 포함되어 있는 ‘피고인이 영리를 목적으로 2017. 1. 31.경 공소외 1 주식회사 사무실에서 공소외 2 주식회사로부터 공급가액 135,100,000원의 허위 전자세금계산서 1장을 발급받은 것을 비롯하여 그때부터 2017. 12. 31.경까지 제1심 판시 별지 범죄일람표(1) 중 순번 10, 12, 13, 15, 19, 20, 범죄일람표(2) 중 순번 3, 8 내지 10, 14, 19, 범죄일람표(5) 중 순번 8 내지 10 기재와 같이 공급가액 합계 6,755,236,000원 상당의 허위 세금계산서 15장을 발급받았다’는 부분에 대하여, 이 부분은 피고인이 실질적으로 지배·운영하는 회사들 사이에 실물거래 없이 동일한 1개의 허위 세금계산서를 발급한 부분에 대응하는 수취 부분으로서 특정범죄가중법 제8조의2 제1항의 적용기준이 되는 ‘공급가액 등의 합계액’을 산정하면서는 중첩적인 발급·수취의 경우 이를 이중으로 합산하여서는 안 된다고 보아, 그중 수취 부분인 위 공급가액 합계 6,755,236,000원 부분을 이유에서 무죄로 판단하고, 그에 대응하는 발급 부분이 포함된 나머지 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등) 부분만을 유죄로 판단하였다.
다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에는 특정범죄가중법 제8조의2 제1항 및 제2항에서 정한 ‘공급가액 등의 합계액’의 해석이나 그 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다.
3. 파기의 범위
원심판결 중 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등)의 점에 관한 이유무죄 부분을 파기하여야 한다. 그런데 위 파기 부분은 유죄가 인정된 나머지 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등) 부분과 일죄의 관계에 있고, 유죄가 인정된 위 부분은 각 조세범 처벌법 위반 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 이를 함께 파기하여야 한다. 결국 원심판결 전부를 파기하여야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 선박의 측심작업은 선박의 항해를 위하여 해수를 주입할 때에도 필요하지만 운송물의 보호를 위하여도 필요한 작업인데도 해상운송인의 피용자들인 선박의 선원들이 해수를 주입할 때에는 물론 그 후 항해시에도 전혀 측심을 행하지 아니하여 화물창의 50㎝ 높이까지 해수가 유입되어 일부 화물이 수침되었음에도 이를 양륙시까지 발견하지 못한 경우, 이를 상법 제788조 제2항 소정의 항해 내지 선박관리 과실이라고는 할 수 없고, 같은 조 제1항 소정의 운송물의 운송, 보관 등에 관한 주의의무 위반이라고 하여야 하고, 더욱이 발항 당시 해상운송인이 상당한 주의로서 세밀히 공기통풍관의 노후 여부를 조사하였더라면 부식된 것을 사전에 발견하여 사고를 예방할 수 있었을 것인데 그러한 주의의무를 다하지 아니하여 적재한 운송물을 훼손한 것이므로, 이는 해상운송인이 감항능력 주의의무를 다하지 아니한 것으로서 손해배상책임을 면할 수 없다.

[2] 수입상이 신용장 개설은행이 발행한 수입화물선취보증서와 상환으로 화물을 수령하고 대금을 결제함에 따라 해상운송인이 다시 수입화물선취보증서와 상환으로 화물에 대한 선하증권 원본을 신용장 개설은행으로부터 전부 회수하여 목적이 성취되었다는 소인을 찍은 경우, 선하증권 원본은 그 기재된 화물을 표창하는 효력을 가지지 아니하게 되었으므로 수입상은 선하증권과 상환으로 화물을 인도받은 셈이므로 화물의 정당한 수하인 내지 소유자로서 화물의 운송중의 훼손으로 인한 손해에 대하여 손해배상을 청구할 자격이 있다.

[3] 화물의 일부가 멸실·훼손되고 화물을 인도한 날의 도착지의 시가를 알 수 없는 경우, 화물을 인도한 날의 도착지의 가격을 산정함에 있어서는 운송물의 멸실, 훼손으로 인하여 지급을 요하지 아니하는 운임 기타 비용을 공제하여야 한다는 상법 제137조 제4항의 규정에 비추어 볼 때, 그 화물의 대한민국 기준비용 및 운임 포함가격인 송장 기재 금액을 일응의 기준으로 손해배상액을 산정함이 타당하고, 그 화물에 대한 손상 상태 및 범위를 조사하기 위하여 의뢰한 수수료와 비용은 화물의 일부 손상과 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다.

주문
1. 원고의 1993. 7. 24. 부산항에 도착한 룩 익스프레스호에 선적된 화물수침으로 인한 손해배상채무는, 피고 영해산업 주식회사에게는 금 11,826,168원을, 피고 장승우에게는 금 14,565,099원을 각 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
다음의 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제3호증의 2, 3, 을 제1호증의 4 내지 28, 41 내지 45의 각 기재에 증인 여태언, 정진만의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 달리 반증 없다.
가. 원고 회사는 룩 익스프레스(Rook Express)호(이하 이 사건 선박이라 한다)의 운항자로서 해상물건운송업을 하는 회사이고, 피고 영해산업 주식회사(이하 피고 회사라 한다)는 광물 무역업을 하는 회사이며, 피고 장승우는 무역업을 하는 소외 서부무역을 경영하는 자이다.
나. 피고 회사와 소외 서부무역은 1993. 7. 소외 아시아 앤 퍼시픽 비즈니스 어소시에이츠 리미티드(Asia & Pacific Business Associates Ltd.)와 중국산 천연인상흑연 360t(이하 이 사건 화물이라 한다)에 대한 매매계약을 체결하고 각 소외 한국외환은행에 취소불능 화환신용장을 개설하여 매매대금을 지급한 다음 그 시경 원고 회사와 사이에 이 사건 화물의 중국 퀸다오(Quindao)항에서 부산항까지 운송에 대한 해상물건운송계약을 체결하였다.
다. 이 사건 화물은 25kg 포대로 포장되어 각 콘테이너 마다 720포대(18t)씩 20개의 콘테이너 속에 넣어져 1993. 7. 20.부터 22. 사이에 중국 퀸다오항에서 이 사건 선박에 적재되었는데, 이때 위 아시아 앤 퍼시픽 비즈니스 어소시에이츠 리미티드가 피고 회사와 소외 서부무역을 수하인으로 하여 작성한 각 송장과, 원고 회사가 수하인은 한국외환은행의 지시에 따르되 그 통지선을 피고 회사와 소외 서부무역으로 하고 그 이면에는 이 운송계약에 대하여 대한민국법을 준거법으로 한다고 기재하여 작성한 각 선하증권이 각 발행되었다.
라. 이 사건 선박은 1993. 7. 22. 중국을 출발하여 같은 달 24. 부산항에 도착하여 같은 날 콘테이너를 양하하던 도중 이 사건 선박의 선원들이 이 사건 선박의 2번 및 3번 화물창에 바닥에서 40∼50cm 높이까지 해수가 차 있으며 최하단에 적재되어 있던 피고들의 화물이 실린 7개의 콘테이너를 포함한 일부 콘테이너들이 수침되어 있음을 발견하였다.
마. 이에 피고들의 의뢰를 받은 소외 협성검정 주식회사와 원고 회사의 의뢰를 받은 소외 코리손해사정 주식회사가 수침 손상된 화물의 상태를 검사한 결과, 각 콘테이너당 25kg들이 720포대씩 들어 있는 이 사건 화물 중,
(1) 피고 회사가 수하인으로 되어 있는
(가) 천연인상흑연 585번이 들어 있는 콘테이너 번호 FBZU6120309(선하증권 번호 RE334E-129PA) 중 298포대, FBZU6197039(선하증권 번호 RE334E- 129PC) 중 362포대,
(나) 천연인상흑연 -185번이 들어 있는 콘테이너 번호 SCZU7281010(선하증권 번호 RE334E-129PJ) 중 382포대, CRXU2953252(선하증권 번호 RE334E- 129PK) 중 331포대,
(2) 서부무역이 수하인으로 되어 있는 천연인상흑연 898번이 들어 있는 FBZU6090966(선하증권 번호 RE334E-169Q) 중 260포대, SCZU7286686(선하증권 번호 RE334E-171Q) 중 371포대, SCZU7497755(선하증권 번호 RE334E- 172Q) 중 250포대 등
총 7개의 콘테이너에서 천연인상흑연 585번 660포대 16.5t, -185번 713포대 17.825t 및 898번 881포대 22.025t이 각 수침 손상되어 상품가치를 상실하였음을 확인하였다.
바. 피고들은 위 화물손상에 대한 책임이 원고 회사에 있음을 주장하면서 1994. 4. 7. 원고 회사를 상대로 선박 임의경매신청을 하여 같은 달 8. 당원 94타경10886호로 이 사건 선박에 대한 경매절차 개시결정을 받았으나 원고 회사가 위 피고들의 청구액 및 이자를 보증공탁함으로써 1994. 4. 15. 당원 94카기1001호로 그 절차가 정지되었다.
2. 손해배상책임의 발생
가. 원고의 면책 여부
(1) 원고의 주장
원고는 이 사건 화물의 수침 손상은 원고 회사의 피용인인 이 사건 선박의 선원들이 선박의 항해 및 관리를 위하여 선저의 탱크에 해수를 유입하는 과정에서 발생한 것이므로 위 손상은 상법 제788조 제2항 소정의 선박의 항해 또는 관리에 관한 행위로 인하여 생긴 운송물에 관한 손해에 해당하여 원고 회사는 그 손해를 배상할 책임이 없다고 주장한다.
(2) 인정사실
다음의 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제4호증, 을 제1호증의 27의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 달리 반증 없다.
(가) 이 사건 선박은 대부분의 원양을 항해하는 선박처럼 선저에 발라스트 탱크(Ballast Tank)를 두고 그 안에 해수를 주입하여 복원성을 유지하되, 해수 주입이 탱크 안의 공기 압력이 증가하는 것을 방지하기 위하여 발라스트 탱크의 상단부터 화물창을 거쳐 갑판까지 공기통풍관(Air Vent Pipe)을, 해수 주입 작업시 탱크로부터 해수가 넘치는지 여부 및 선창의 해수 유입 여부를 확인하기 위한 해수량의 조사, 즉 측심(Sounding)을 위하여 발라스트 탱크의 하단부터 화물창을 거쳐 갑판까지 측심관(Hold Bilge Sounding Pipe 또는 Sounding Pipe)을, 각 설치하여 두고 있다.
(나) 따라서 선원이 발라스트 탱크에 해수를 채울 경우에는 측심을 자주 행하여 알맞은 양만을 탱크에 주입하여야 하고 또 그 후에도 선박의 동요로 인한 선창의 침수를 확인하기 위하여 수시로 측심을 행하여야 하나, 이 사건 선박의 선원들은 1993. 7. 22. 중국을 출항한 후 같은 달 24.까지 사이에 측심을 전혀 행하지 아니한 채 발라스트 탱크에 과도한 해수를 주입하였기 때문에 해수가 공기통풍관 및 측심관으로 역류하였고, 선창이 해수에 침수된 사실도 부산항 도착 후 양하작업을 개시할 때까지 발견하지 못하였다.
(다) 이 사건 선박 2번 화물창의 공기통풍관은 발항하기 이전부터 화물창 바닥으로부터 2.5m에서 4m 사이가 심하게 부식되어 있었을 뿐 아니라 3.5m 높이에는 구멍이 뚫어져 있었기에 위와 같이 공기통풍관으로 역류한 해수가 파손된 공기통풍관을 통하여 누출되어 2번과 3번 화물창의 바닥에 약 30∼50cm 높이로 해수가 고이게 되었고, 이 사건 선박의 항해 중 요동으로 인하여 최하단에 적재한 콘테이너의 50∼60cm 높이까지 적재한 화물이 수침되었다.
(3) 판 단
위 인정사실에 의하면 선박의 측심작업은 선박의 항해를 위하여 해수를 주입할 때에도 필요하지만 운송물의 보호를 위하여도 필요한 작업이라고 할 것인바, 원고 회사의 피용자들인 이 사건 선박의 선원들이 해수를 주입할 때는 물론 그 후 항해시에도 전혀 측심을 행하지 아니하여 화물창의 50cm 높이까지 해수가 유입되어 화물이 수침되었음에도 이를 양륙시까지 발견하지 못하였다면, 이를 오로지 상법 제788조 제2항 소정의 선박 항해 내지 관리 과실이라고는 할 수 없고, 같은 조 제1항 소정의 운송물의 운송, 보관 등에 관한 주의의무 위반이라고 하여야 할 것이므로, 원고 회사는 피고들에게 이 사건 화물의 수침으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
더욱이 이 사건 선박 2번 화물창의 공기통풍관은 발항하기 이전부터 심하게 부식되어 있었음은 위에서 인정한 바와 같은데, 발항 당시 선박운항자인 원고가 상당한 주의로서 세밀히 공기통풍관의 노후 여부를 조사하였더라면 이를 사전에 발견하여 예방할 수 있었을 것인데 위와 같은 주의의무를 다하지 아니하고 선박을 출항하여 측심을 행하지 아니하고 해수 유입 작업을 함으로써 발라스트 탱크에 저장된 해수가 공기통풍관을 통하여 역류하면서 위 공기통풍관의 파손된 부위에 생긴 틈과 구멍으로 새어나와 화물창의 최하단에 적재한 운송물을 훼손한 것이라 할 것인바, 그렇다면 위 사고는 운송인인 원고가 감항능력 주의의무를 다하지 않음으로 인한 것이라 할 것이어서 상법 제787조에 의한 손해배상책임을 면치 못한다 할 것이므로 결국 원고 회사는 어느 모로 보나 면책될 여지가 없다고 할 것이다.
나. 피고들에게 손해배상청구권이 있는지 여부
(1) 원고의 주장
원고는 다시 이 사건 화물에 대하여 선하증권이 발행되었는데 피고들이 이를 소지하고 있지 아니하므로 이 사건 화물의 정당한 소유자라고 할 수 없고, 원고가 피고들에게 이 사건 화물의 수침으로 인한 손해를 배상한다면 차후 이 사건 화물에 대한 선하증권 소지인이 그 화물의 인도 내지 그 불능으로 인한 손해배상을 청구할 경우 원고는 2중으로 손해배상책임을 지게 될 것이므로, 원고는 피고들에게 손해배상채무를 부담하지 않는다고 주장한다.
(2) 인정사실
다음의 사실들은 갑 제4호증, 을 제1호증의 6 내지 12, 20 내지 27, 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 3, 을 제6호증, 을 제7호증의 1, 2의 각 기재 및 당원의 한국외환은행장 및 부산세관에 대한 각 사실조회 결과에 의하여 이를 인정할 수 있고 달리 반증 없다.
(가) 수침된 7개의 콘테이너에 대하여 원고 회사의 한국 내 대리점인 소외 동보상선 주식회사와 피고들은 그 통관의 편의상 전혀 손상되지 않은 정상적인 화물을 한데 모아 3개의 콘테이너로 만들어 피고들이 이를 인도받아 통관하였고, 손상된 2,254포대와 정상화물 626포대로 4개의 콘테이너를 만들어 최종적으로 손상된 것으로 처리하였다.
(나) 피고들에게 신용장을 개설한 소외 한국외환은행은 미리 수입화물선취보증서를 발행하여 수입상인 피고들로 하여금 화물을 인도받을 수 있게 하였으므로 선하증권이 소외 은행에 도착하고 수입상이 수입대금 결제를 하면 선하증권 원본을 운송인에게 제시하고 수입화물선취보증서를 회수하여야 하는데, 피고들이 대금을 모두 결제하였는데도 위 회수절차를 밟지 아니하고 이 사건 화물에 대한 선하증권을 소지하고 있다가, 이 사건 소송에서 위 선하증권의 소지자가 누구인가가 문제가 되자 피고들의 요청에 따라 이를 뒤늦게 위 동보상선에 교부하였고, 동보상선에서는 회수한 선하증권의 각 표면에 선하증권의 목적이 성취되었다는 의미의 "ACCOMPLISHED"라는 소인을 찍어 아래의 공매대금 회수에 필요한 3매는 피고들에게 다시 교부하였고, 나머지는 현재 동보상선이 보관하고 있다.
(다) 위 손상된 흑연에 대하여는 그 수하인인 피고들이 통관절차를 밟지 아니하고 그대로 태종보세창고에 적치하여 둔 관계로 부산세관에서는 1994. 4. 22. 관세미납을 이유로 이를 공매하였고, 피고들은 1995. 4. 11. 위와 같이 동보상선으로부터 교부받은 선하증권 원본을 제시하고 공매 잔대금을 수령하였다.
(3) 판 단
위에서 인정한 사실에 의하면 피고들은 소외 한국외환은행이 발행한 수입화물선취보증서와 상환으로 이 사건 화물을 수령하였다고 할 것이며, 원고는 다시 위 선취보증서와 상환으로 이 사건 화물에 대한 선하증권 원본을 소외 한국외환은행으로부터 전부 회수하여 목적이 성취되었다는 소인을 찍은 이상, 위 선하증권 원본은 그 기재된 화물을 표창하는 효력을 가지지 아니하게 되었다고 할 것이어서, 결국 피고들은 선하증권과 상환으로 이 사건 화물을 인도받은 셈이라 할 것이므로, 피고들은 이 사건 화물의 정당한 수하인 내지 소유자로서 이 사건 화물의 운송중의 훼손으로 인한 손해에 대하여 그 운송인에게 손해배상을 청구할 자격이 있다고 할 것이므로 원고의 이 주장은 이유 없다.
다. 손해배상책임의 발생
그렇다면 원고 회사는 1993. 7. 24. 부산항에 도착한 이 사건 선박에 선적된 천연인상흑연의 수침으로 인하여 입은 손해를 피고들에게 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
3. 손해배상의 범위
가. 수침된 흑연의 시가 상당금
수침된 천연인상흑연에 대한 손해배상의 액은 상법 제812조, 제137조 제2항의 규정에 의하여 이 사건 선박이 부산항에 도착하여 양하작업을 한 날인 1993. 7. 24.경의 부산에서의 가격에 의하여야 할 것인바, 이에 대하여 원고는 송장 기재 금액을 근거로 하여야 한다고 주장함에 대하여, 피고들은 그 시경에 피고들이 다른 회사 등에 같은 종류의 흑연을 납품한 가격에 의하여야 할 것이라고 다툰다.
(1) 인정사실
을 제1호증의 13 내지 19, 을 제1호증의 29 내지 32의 각 기재에 증인 정진만의 증언에 의하면, 이 사건 화물에 대한 송장에는 그 화물의 가격에 관하여 대한민국 기준 비용 및 운임포함 조건으로 천연인상흑연 -185번은 t당 미화 220＄, 585번은 t당 870＄, 898번은 t당 1,100＄으로 기재되어 있는 사실 및 1993. 6.에서 12. 사이에 피고 회사 또는 소외 서부무역이 천연인상흑연 -185번은 t당 300,000원, 585번은 t당 949,000원, 898번은 t당 1,300,000원에 각 타에 매도한 사실을 각 인정할 수 있고, 을 제2호증, 을 제3호증의 1 내지 3의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 반증 없다.
(2) 판 단
그러므로 살피건대 피고들이 주장하는 위 납품가격은 정상적으로 수입되어 관세, 통관수수료, 양륙비 등을 모두 포함한 채 피고들이 이를 타에 전매한 금액이므로, 화물을 인도한 날의 도착지의 가격을 산정함에 있어서는 운송물의 멸실, 훼손으로 인하여 지급을 요하지 아니하는 운임 기타 비용을 공제하여야 한다는 상법 제137조 제4항의 규정에 비추어 볼 때 이를 이 사건 손해배상액의 산정의 기초로 삼을 수는 없으며, 달리 시가를 입증할 수 있는 증거가 없는 이 사건에 있어서는 대한민국 기준비용 및 운임 포함가격인 송장기재 금액을 일응의 기준으로 이 사건 손해배상액을 산정함이 타당하다고 할 것이다.
(3) 계 산
1993. 7. 24.의 원화의 $화에 대한 환율이 1$당 808.70원임은 당원에 현저한 사실이므로 원고 회사가 피고들에게 배상하여야 할 수침으로 인한 손해액은 다음과 같다.(계산의 편의상 원 미만은 각 버림)
(가) 피고 회사의 손해
천연인상흑연 585번 : 16.5t×220＄×808.70원＝2,935,581원
천연인상흑연 －185번 : 17.825t×870＄×808.70원＝12,541,117원
(나) 피고 장승우의 손해
천연인상흑연 898번 : 22.025t×1,100＄×808.70원＝19,592,779원
나. 검정 비용
을 제1호증의 37의 기재에 의하면 피고 회사는 이 사건 화물에 대한 손상이 발생하자 그 손상상태 및 범위를 조사하기 위하여 소외 협성검정 주식회사에 검사를 의뢰함으로써 그 수수료 및 비용으로 금 807,200원을 지출한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없는바, 위 비용은 원고 회사의 이 사건 일부 손상과 상당인과관계가 있는 손해라 할 것이므로, 원고 회사는 피고 회사에게 이를 배상할 의무가 있다.
다. 공매대금의 공제
이 사건 수침화물에 대하여는 그 통관절차가 늦어져 부산세관이 관세미납을 이유로 이를 공매하였음은 위에서 본 바와 같고, 위 공매결과 관세와 공매비용 등을 공제하고 남은 잔금 9,485,410원 중, 1995. 4. 11. 피고 회사가 금 4,457,730원, 피고 장승우가 5,027,680원을 각 수령하였음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 위 금원은 피고들에 대한 각 손해배상액에서 공제되어야 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면, 1993. 7. 24. 부산항에 도착한 룩 익스프레스호에 선적된 화물수침으로 인한 원고의 손해배상채무는, 피고 회사에 대하여는 금 11,826,168원(2,935,581원＋12,541,117원＋807,200원－4,457,730원), 피고 장승우에 대하여는 금 14,565,099원(19,592,779원－5,027,680원)을 각 초과하여서는 존재하지 않는다고 할 것인데, 피고들은 위와 같이 피고들의 원고에 대한 채권이 그 이상이라고 주장하면서 그 범위를 다투는 바이므로 원고로서는 그 채무의 범위에 대하여 확인을 받을 법률상의 이익도 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 수입할 수 없는 승용차를 주한미군용인 것처럼 가장하여 면세수입한 것이라면 그 수입시에 이미 작위 기타 부정한 방법으로 관세를 통탈한 것이 된다.

2. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항은 통탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 관세법 제180조의 행위와 합하여 이를 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 정한 것이므로 위 법률 해당의 경우에는 1죄만이 성립한다.

3. 관세법 제180조는 관세를 통탈한 자를 처벌한다는 내용의 규정을 하고 있고, 또 방위세법 제13조 제1항은 수입물품에 부과되는 방위세에 관한 벌칙에 관하여는 관세법의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로 통탈방위세액은 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제2항 소정의 통탈세액에 포함되어 1죄만이 성립된다.

주문
1. 원심판결을 파기한다.
2. 피고인을 징역 2년 6월과 벌금 120,000,000원에 처한다.
3. 위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 금 500,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
4. 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 징역형에 산입한다.
5. 다만, 이 판결이 확정하는 날로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
6. 압수된 벤츠승용차 1대(증 제1호)를 몰수한다.
7. 위 벌금상당 금액의 가납을 명한다.

이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인의 변호인의 항소이유의 요지
첫째, 피고인은 자동차매매중개업자로서, 이 사건에서 문제가 된 벤츠승용차를 관세를 포탈하여 불법으로 수입할 의사는 전혀 없었으며, 독일 교포인 공소외 1, 2가 주한외교관이나 미군인 및 군속은 외제차량을 면세수입하여 사용한 후 일정한 기간이 지나면 상사의 승인을 받아 처분할 수 있는 한국 국내법의 규정에 따라 공소외 3 대위(이하 ○ 대위라 한다)에게 선금을 주어 ○ 대위명의로 벤츠승용차를 수입한 후 소정의 기간이 지난 후에 적법한 절차에 따라 이를 양여받으려는 사실을 알고 피고인은 자동차매매중개업자로서 두사람 사이에 통역을 하여 주었을 뿐임에도 원심이 피고인이 위 공소외인들 및 공소외 4 소령등과 공모하여 이 사건에서 문제가 된 벤츠승용차를 불법으로 수입하여 관세와 방위세를 포탈하였다고 판시한 것은 채증법칙을 위배함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
둘째, 공소외 2, 5 등이 주한미군인 ○ 대위명의로 이 사건 벤츠승용차를 수입하였다 하더라도 위 공소외인들은 이를 수입한 ○ 대위가 법정기간동안 이를 사용한 후 한국법률에 따라 처분하는 경우 한국세관에 소정액의 관세를 납부하고 위 차량을 인수하여 한국정부에 차량등록을 마치고 이를 사용하려 한 것이며, 그 명의를 수입자인 ○ 대위앞으로 둔 채 사전에 이를 인수하여 사용하려 한 것은 아니었으니 위 공소외인들이 법정기간이 지난 후 관세를 납부하지 아니한 채 위 차량을 인수하여 사용하였다면 관세포탈의 문제가 발생할지 모르나 이 사건 벤츠승용차의 문제가 발생한 당시 위 승용차는 ○ 대위가 사용중에 있었고, 위 공소외인들이 이를 인수하지 아니한 상태에 있었으니 관세포탈 여부가 문제될 수 있는 단계 이전에 있었으며, 따라서 피고인이 위 공소외인들을 도와주었다 하더라도 그와 같은 행위가 죄가 될 수 없음에도 원심이 피고인을 관세포탈죄로 처벌한 것은 관세포탈죄에 대한 법령의 해석을 그릇침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
세째, 피고인이 자동차매매중개업자로서 범행에의 가담정도가 경미하며, 실질적으로 이득을 취한 것이 없고, 그 잘못을 뉘우치고 있는 점에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사의 항소이유의 요지
피고인은 전에도 같은 죄로 처벌을 받은 전력이 있으며, 이 사건 범행을 하고도 그 잘못을 뉘우치지 아니한 채 교묘한 방법으로 법망을 빠져 나가려는 점에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 위 항소이유에 대한 판단
가. 먼저 피고인의 변호인의 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인은 친구소개로 알게 된 공소외 1로부터 1983. 6.경 이 사건 벤츠승용차를 수입하려는데 미군인을 소개하여 달라는 부탁을 받고 같은해 9.경 평소 안면이 있는 주한미군인인 공소외 4 소령에게 그와 같은 뜻을 전하여 공소외 4 소령의 소개로 1983. 11. 일자미상경 서울시내 리버사이드 호텔 커피숍에서 공소외 1, 4 소령, ○ 대위, 피고인등 4인이 만나 인사를 나누고 이 사건 벤츠승용차 수입방법을 논의한 후 헤어졌으며, 그로부터 약 10일 후인 같은달 말경 서울시내 뉴 용산호텔에서 위 4인이 다시 만나 그 수입방법을 논의한 결과 공소외 1이 위 승용차를 수입함에 있어 수입명의자는 ○ 대위 이름으로 수입하며, 그에 대한 대가로 금 4,300,000원을 주기로 합의가 이루어진 점, 같은해 12. 말경 위 승용차가 부산에 도착된 사실을 알게 된 피고인과 공소외 1, ○ 대위등은 함께 부산에 내려가 일박까지 하면서 그 차량을 수령하려 한 점, 1984. 1. 9. 서울세관에서 위 승용차를 통관시킬 때에도 피고인은 공소외 1, ○ 대위등과 함께 가서 통관수속을 밟아 주었으며, 같은날 오후 17:00경 뉴 용산호텔에서 위 승용차를 ○ 대위에게 인도하여 주었고, 이에 필요한 서류절차를 피고인이 밟아 주었던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 단순히 이 사건 승용차의 매매만을 알선하였다거나 그 행위를 방조하였다기 보다는 위 공소외인들과 공모하여 이 사건 범행을 실행한 것으로 보아야 할 것이니 피고인을 공동정범으로 처벌한 원심판시는 정당하며, 따라서 위 사실오인의 주장은 이유없다. (공동정범으로 처벌한 원심판시 사실을 유지하는 이상 예비적 청구에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다)
나. 다음 법령오인의 점에 대하여 살피건대, 원심이 판시, 확정한 사실에 의하면, 피고인과 위 공소외인들은 주한미군은 한미행정협정규정에 따라 외제승용차를 수입할 수 있는 규정을 이용하여 공소외 1, 2등이 수입하는 이 사건 벤츠승용차를 주한 미군인 ○ 대위가 수입하는 것처럼 가장하여 이를 도입하였다는 것인바, 위와 같이 공소외 1등이 자신은 수입할 수 없는 이 사건 승용차를 주한미군용인 것처럼 가장하여 ○ 대위명의로 면세수입한 것이라면 그 수입시인 1984. 1. 9.에 이미 피고인은 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈한 것이 되므로( 대법원 1996. 5. 31. 선고, 76도736 판결 참조)피고인을 관세포탈죄의 기수범으로 처벌한 원심판결은 정당하며 따라서 위 법령해석을 잘못하였다는 주장도 이유없다.
다. 마지막으로 피고인의 변호인과 검사의 양형부당의 점에 관하여 살피건대, 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 피고인 및 그 변호인과 검사가 내세우는 정상을 참작하더라도, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 적법하며 너무 무겁다거나 가볍다고는 인정되지 아니한다.
라. 그러나 직권으로 살피건대, 원심은 판시 사실에 대하여 법령의 행위가 2개을 적용함에 있어 피고인의 관세포탈의 점과 방위세포탈의 점은 1개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 형이 무거운 판시 관세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 “특가법”이라 한다) 위반죄에 정한 형으로 처벌한다고 판시하고 있다.
그러나 특가법 제6조 제2항은 포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화 하여 관세법 제180조의 행위와 합하여 이를 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 정한 것이므로 위 법조해당의 경우에는 1죄만이 성립한다 할 것이고, 한편 관세법 제180조는 관세를 포탈한 자를 처벌한다는 내용의 규정을 하고 있고, 또 방위세법 제13조 제1항은 수입물품에 부과되는 방위세에 관한 벌칙에 관하여는 관세법의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로 포탈 방위세액은 특가법 제6조 제2항 소정의 포탈세액에 포함되어 1죄만이 성립된다 할 것이다. ( 대법원 1983. 4. 26. 선고, 82도2504 판결 참조)
그렇다면, 원심은 법령의 해석을 그릇쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 소위는 포괄하여 특가법 제6조 제2항 제2호(이 사건 공소는 포탈세액중 20,000,000원 미만에 대하여만 기소한 취지로 보아 위 제2항 제2호를 적용한다), 관세법 제180조 제1항, 방위세법 제13조 제1항 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고, 특가법 제6조 제3항에 의하여 벌금형을 병과하기로 하며, 피고인은 실형전과가 없고, 그 잘못을 뉘우치고 있는등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조, 제1항 제3호, 관세법 제194조에 의하여 그 징역형에 한하여 작량감경을 한 형기와 벌금액의 범위내에서 피고인을 징역 2년 6월과 벌금 120,000,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 500,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 같은법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 110일을 위 징역형에 산입할 것이나, 피고인에게는 위에서 본 바와 같이 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예하고, 압수된 벤츠승용차 1대(증 제1호)는 피고인등이 점유하는 판시 범칙물품이므로 관세법 제198조 제2항에 의하여 이를 몰수하며, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금상당금액의 가납을 명한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 청소년보호법(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항 소정의 '청소년이 친권자 등을 동반할 때'가 한정규정인지 예시규정인지에 관하여 보건대, ① 구 청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되어 1999. 7. 1.부터 시행된 것)이 당초의 청소년보호법(1997. 3. 7. 법률 제5297호로 제정된 것) 제2조 제1호 소정 '청소년'의 연령규정을 만 18세 미만의 자에서 만 19세 미만의 자로 상향조정하면서 당초의 같은 법 제6조 소정의 "이 법은 청소년유해환경의 규제에 있어서 다른 법률에 우선하여 적용한다."라는 규정을 "이 법은 청소년유해환경의 규제에 관한 형사처벌에 있어서 다른 법률에 우선하여 적용한다."라는 것으로 그 우선 적용범위를 좁게 개정하여 현재에 이르고 있는 점에 비추어 볼 때, 위 위임규정의 취지는 같은 법 규정상의 '청소년이 친권자 등을 동반할 때' 외에 청소년 연령규정의 상향조정으로 인하여 생길, 이 법령 규정과 당해 유해업소에 관련 법령상의 출입연령의 상이로 인한 혼란을 방지하고 이를 조정하고자 하는 데에 그 목적이 있다고 해석함이 상당하고, ② 이와 달리 위 위임규정을 '청소년이 친권자 등을 동반할 때'로 한정하여 해석한다면 이를 굳이 시행령에 위임하여야 할 합당한 근거가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 구 청소년보호법(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항 소정의 '청소년이 친권자 등을 동반할 때'라는 것은 청소년이 같은 법 소정의 유해업소에 출입할 수 있는 경우를 한정적으로 열거한 것이 아니라, 예시적으로 규정한 것이라고 해석하여야 할 것이고, 따라서 같은법시행령(2000. 3. 13. 대통령령 제16751호로 개정되기 전의 것) 제19조 소정의 "기타 다른 법령에서 청소년출입에 관하여 특별한 규정을 두고 있는 경우에는 당해 법령이 정하는 바에 의한다."라는 규정 또한 유효하다 할 것이므로, 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2000. 1. 21. 법률 제6186호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호 (나)목 (1), 제8조 제5호 및 같은법시행령 제14조 [별표 1] 제2호 (다)목에 의하여 비디오물감상실에 18세 청소년의 출입이 허용된다.

주문
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 처분의 경위
아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 을 제1호증의 1 내지 6의 각 기재에 의하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가.원고는 1997. 5. 1.경부터 대구 중구 공평동 55-23 장소에서 폭스비디오방이라는 상호로 비디오물감상실업을 운영하여 오던 자로서 1999. 11. 19. 19:00경 위 업소의 15호실에 청소년인 소외 유선영(여, 18세) 외 1인을, 16호실에 청소년인 소외 김상민(남, 18세)과 김경영(여, 18세)을 각 2,000원의 요금을 받고 입장시켜 비디오물을 감상하게 하였다.
나.피고는 1999. 12. 10.(소장 청구취지 기재의 1999. 11. 19.은 오기로 보인다) 원고에 대하여, 원고의 위 행위가 구 청소년보호법(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제24조 제2항에 해당한다는 이유로, 법 제49조 제1항, 제2항, 제51조 제7호 및 구 청소년보호법시행령(2000. 3. 13. 대통령령 제16751호로 개정되기 전의 것, 이하 '법시행령'이라 한다) 제40조 제1항 [별표 6] 제4호에 의한 과징금 6,000,000원을 부과하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 주 장
피고는 이 사건 처분이 관련 법령에 따른 적법한 처분이라고 주장하고, 원고는, ① 법 제24조 제3항은 " 제2항의 규정에 불구하고 청소년이 친권자 등을 동반할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 출입하게 할 수 있다."라고 규정하고 있고, 이에 따른 법시행령 제19조는 " 법 제24조 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 다른 법령에서 청소년이 친권자 등을 동반할 경우 출입이 허용되는 경우 기타 다른 법령에서 청소년출입에 관하여 특별한 규정을 두고 있는 경우에는 당해 법령이 정하는 바에 의한다."라고 규정하고 있으며, 한편 음반·비디오물및게임물에관한법령에 의하면 비디오물감상실업자는 18세 미만자의 출입을 금지하도록 규정하고 있으므로, 이는 법시행령 제19조에서 규정하고 있는 '기타 다른 법령에서 청소년출입에 관하여 특별한 규정을 두고 있는 경우'에 해당한다고 보아야 함에도 그 적용을 배제한 점에서 위법하고, ② 가사 그렇지 않다고 하더라도, 피고는 청소년을 19세 미만의 자라고 개정한 법이 1999. 7. 1. 시행된 이후인 1999. 10. 27. 14:00경 문화공보실 주관하에 대구광역시 중구청의 대강당에서 교육을 실시하면서 비디오물감상실업소에 '18세 미만자 출입금지업소'라는 표시를 부착하라고 교육하여 마치 18세의 청소년은 위 업소에 출입이 허용된다는 듯한 태도를 보인 점과 원고가 대구지방검찰청으로부터 이 사건 위반행위에 대하여 기소유예의 처분을 받은 점 및 기타 여러 가지 사정을 고려할 때, 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 위법이 있다고 주장한다.
나. 관련 법령
(1) 법 제1조는 "이 법은 청소년에게 유해한 매체물과 약물 등이 청소년에게 유통되는 것과 청소년이 유해한 업소에 출입하는 것 등을 규제하고, 청소년을 청소년폭력·학대 등 청소년유해행위를 포함한 각종 유해한 환경으로부터 보호·구제함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 한다."라고 규정하고 있고, 제2조 제1호는 "'청소년'이라 함은 19세 미만의 자를 말한다."라고 규정하고 있으며, 제5호는 '청소년유해업소'라 함은 청소년의 출입과 고용이 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 각 목의 1에 해당하는 업소(이하 '청소년출입·고용금지업소'라 한다)…를 말하고, 이 경우 그 업소의 구분은 그 업소가 영업을 함에 있어서 다른 법령에 의하여 요구되는 허가·인가·등록·신고 등의 여부에 불구하고 실제로 이루어지고 있는 영업행위를 기준으로 한다라고 규정하면서, (가)목 (2)에서 음반·비디오물및게임물에관한법률에 의한 비디오물감상실업을 들고 있고, 제24조 제2항은 "청소년출입·고용금지업소의 업주 및 종사자는 출입자의 연령을 확인하여 청소년이 당해 업소에 출입하거나 이용하지 못하게 하여야 한다."라고 규정하고 있다.
(2)한편, 법 제24조 제3항은 " 제2항의 규정에 불구하고 청소년이 친권자 등을 동반할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 출입하게 할 수 있다."고 규정하고 있고, 법시행령 제19조는 " 법 제24조 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 다른 법령에서 청소년이 친권자 등을 동반할 경우 출입이 허용되는 경우 기타 다른 법령에서 청소년출입에 관하여 특별한 규정을 두고 있는 경우에는 당해 법령이 정하는 바에 의한다."고 규정하고 있다.
(3) 법 제49조 제1항 본문은 "청소년보호위원회는 … 제51조 각 호의 1에 해당하는 행위로 인하여 이익을 취득한 자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 1천만 원 이하의 과징금을 부과·징수할 수 있다."라고 규정하고 있고, 법 제51조는 그 ' 제7호에서 제24조 제1항의 규정에 위반하여 청소년을 유해업소에 출입시킨 자'를 들고 있으며, 법 제49조 제2항은 " 제1항의 규정에 의한 과징금의 금액 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."라고 규정하고 있고, 법시행령 제40조 제1항은 " 법 제49조 제2항의 규정에 의한 과징금을 부과하는 위반행위의 종별에 따른 과징금의 금액은 [별표 6]과 같다."라고 규정하면서 [별표 6] 제4호에서 법 제24조 제2항의 규정에 의한 청소년출입금지의무를 위반한 때에는 출입허용 횟수마다 금 3,000,000원의 과징금을 부과하는 처분을 하도록 규정하고 있으며, 제2항은 "청소년보호위원회는 위반행위의 내용·정도·기간, 위반행위로 인하여 얻은 이익 등을 참작하여 제1항의 규정에 의한 과징금의 금액의 2분의 1의 범위 안에서 이를 감경할 수 있다."고 규정하고 있고, 법 제46조, 법시행령 제37조의2 제3, 4항에 의하여 청소년보호위원회의 위 권한은 피고에게 위임되어 있다.
(4) 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2000. 1. 21. 법률 제6186호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 음반등법'이라 한다) 제2조 제5호 (나)목 (1)은 비디오물감상실업은 비디오물 및 비디오물 시청시설을 갖추고 비디오물을 시청제공(이용자가 직접 시청시설을 작동하여 이용하는 경우를 포함한다)하는 영업(공연법에 의한 공연장업을 제외한다)이라고 규정하고 있고, 제8조 제5호는 "유통관련업자는 건전한 영업질서의 유지를 위하여 제1호 내지 제4호 외에 대통령령이 정하는 사항을 준수하여야 한다."고 규정하고 있으며, 음반·비디오물및게임물에관한법률시행령(이하 '음반등법시행령'이라 한다) 제14조는 " 법 제8조 제5호의 규정에 의한 유통관련업자의 준수사항은 [별표 1]과 같다."고 규정하면서 [별표 1] 제2호 (다)목에서 비디오물감상실업자의 준수사항으로서 "출입자의 연령을 확인하여 연소자의 출입을 금지하도록 하고 출입문에는 '18세 미만 출입금지'라는 표시를 부착하여야 한다."고 규정하고 있다.
다. 판 단
(1) 원고의 ① 주장에 관하여
(가)위에서 본 바와 같이 법 제24조 제3항은 "제2항의 규정에 불구하고 청소년이 친권자 등을 동반할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 출입하게 할 수 있다."고 규정하고 있고, 이에 따른 법시행령 제19조는 " 법 제24조 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 다른 법령에서 청소년이 친권자 등을 동반할 경우 출입이 허용되는 경우 기타 다른 법령에서 청소년출입에 관하여 특별한 규정을 두고 있는 경우에는 당해 법령이 정하는 바에 의한다."라고 규정하고 있다.
(나)우선 위 법조항 소정의 '청소년이 친권자 등을 동반할 때'가 한정규정인지 예시규정인지에 관하여 보건대, ① 구 청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되어 1999. 7. 1.부터 시행된 것)이 당초의 법(1997. 3. 7. 법률 제5297호) 제2조 제1호 소정 '청소년'의 연령규정을 만 18세 미만의 자에서 만 19세 미만의 자로 상향조정하면서 당초의 법 제6조 소정의 "이 법은 청소년유해환경의 규제에 있어서 다른 법률에 우선하여 적용한다."라는 규정을 "이 법은 청소년유해환경의 규제에 관한 형사처벌에 있어서 다른 법률에 우선하여 적용한다."라는 것으로 그 우선 적용범위를 좁게 개정하여 현재에 이르고 있는 점에 비추어 볼 때, 위 위임규정의 취지는 법규정상의 '청소년이 친권자 등을 동반할 때' 외에 이 사건과 같이 청소년 연령규정의 상향조정으로 인하여 생길, 이 법령 규정과 당해 유해업소에 관련 법령상의 출입연령의 상이로 인한 혼란을 방지하고 이를 조정하고자 하는 데에 그 목적이 있다고 해석함이 상당하고, ② 이와 달리 위 위임규정을 '청소년이 친권자 등을 동반할 때'로 한정하여 해석한다면 이를 굳이 영에 위임하여야 할 합당한 근거가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 법 제24조 제3항 소정의 '청소년이 친권자 등을 동반할 때'라는 것은 청소년이 법 소정의 유해업소에 출입할 수 있는 경우를 한정적으로 열거한 것이 아니라, 예시적으로 규정한 것이라고 해석하여야 할 것이다.
(다)따라서 법시행령 제19조 소정의 "기타 다른 법령에서 청소년출입에 관하여 특별한 규정을 두고 있는 경우에는 당해 법령이 정하는 바에 의한다."라는 규정 또한 유효하다 할 것이고, 나아가 구 음반등법 및 같은법 시행령이 비디오물감상실업의 경우 이 사건과 같은 18세 청소년의 출입을 허용하고 있음은 위에서 본 바와 같으므로, 이 사건 처분은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 점에서 위법하다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 할 것인바, 원심판결은 결과에 있어 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 제3자에게 경락허가결정이 된 부동산을 그런 사실을 묵비한채 전세를 놓았다면 경락허가 사실의 불고지는 사기죄에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인 변호사 B의 상고이유는
원판결은 대법원 판결에 위배하여 사기죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배한 위법이있다. 즉, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 죄되지 아니함에 귀착한다. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 경락허가된 부동산을 그런 사실을 묵비한 채 C에게 전세놓으므로서 전세금을 편취하였다는 것이다.
그러나 대법원 판례( 1970.5.26 선고 70도481 사기사건 법원행정처 발행 대법원 판결집 18권2집, 1959.12.18 선고 4292형상554 판결참조)에 따르면 부동산을 양도함에 있어서 담보가 된 사실을 묵비한것 만으로서는 범죄행위가 성립되지 아니하고 적극적인 기망행위가 있으므로써 비로서 사기죄가 성립된다고 판시하고 있다. 이 사건에 관하여 보면 피고인이 C에게 적극적인 기망행위를 한 사실은 없고 다만 이 사건 부동산이 저당권설정되었다가 경매실행중인 사실을 묵비한 것에 불과하니 위 대법원판례의 취지에 비추어보면 피고인이 묵비한 것만으로서는 범죄가 되지 아니하고 그 밖에 적극적인 기망행위를 한 사실을 인정할 자료가 없으니 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없음에 귀착한다(경찰에서의 C에 대한 진술조서 중에는 적극적인 기망행위가 있는 것 같은 진술이 엿보이나 제1심 공판정에서의 C의 증언에 비추어 보면 그렇지 아니함을 엿볼 수 있다). 공소장기재에 의하면 마치 이 사건 건물을 피고인이 전세놓을때에 다른 사람에게 경락되어 소유권이 다른 사람에게 넘어간 것 같이 기재되고 있다 그러나 저당권실행 등 임의경매의 경우에는 경락허가 결정의 선고나 혹은 그 확정만으로 소유권이 이전되는 것이 아니고 대금납부가 되므로서 비로소 소유권이 경락인에게 넘어가는 것이고 그때까지는 소유권이 원소유자에게 유보되는 것이다. 이 사건에 있어서는 피고인이 세놓을 당시 비록 목적물에 관하여 귀원의 경락허가 결정이 있었으나 그 결정에 대하여는 즉시 항고가 되어 항소심에 계속되어 있었고 전세기간 동안 그 경락허가결정이 확정되지 않고 있다(기록에 첨부된 항고장, 재항고이유서등 기재 참조). 한편 이 사건 부동산은 등기부상으로는 원소유자가 공소외 D로 되어 있었으나 실질적인 소유권은 피고인에게 있었음이 기록상 명백하다. 따라서 피고인은 처분권없이 이 사건 건물을 세 놓은 것이 아니다. 그러함에도 불구하고 원판결이 피고인에게 유죄를 선고 하였음은 위법하다는데 있다.
그러나 원심이 거시한 증거를 기록에 대조하여 보면 소외 C는 본건 아파트가 이미 제3자에게 경락허가 결정이 되어 있는 사실을 모르고 있었음을 피고인은 짐작하고 있었음이 역역히 엿보일 뿐만 아니라 이와 같이 만일 본건 아파트가 이미 제3자에게 경락되었다는 사실을 위 C가 알았다면 특별한 사정이 없는한 결코 본건 계약을 체결안 할 것이 일상 경험칙상 분명하다고 인정함에 족한 계약의 중요한 조건의 하나라고 볼 것이므로 이와 같은 사실을 고지 아니하고 본건 계약을 체결하였다고 원심이 인정한 후 이 불고지를 사기에 해당한다고 판단한 원판결은 타당하고 소론 본원 판례들은 본건과 그 사안이 다른 경우의 것이다.
즉, 그 판례들은 보통 상당한 고가의 부동산을 매매함에 있어서는 매수자는 특별한 사정이 없는한 등기부등본을 보고 매수하는 것이 상례이므로 등기부상 저당권 내지 근저당권이 설정되어 있는 사실은 매도인이 적극적으로 고지를 아니하여도 매수인이 후에 저당권이 설정되었다는 이유를 구실로 삼아 공연히 계약의 해제를 주장하는 등의 사례도 있는 경우를 고려한 판결이므로 본건의 경우에 적합한 것이 못되고 또 경락허가 결정이 있었으나, 소유권이 아직 경락자에게 이전등기가 경료안되었다 하여도 이상과 같은 사기죄의 소장에는 영향을 미치지 않는다고 보므로 결국 소론은 모두 이유없음에 귀착하여 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 재건축조합의 실체가 비법인사단이라면 재건축조합이 주체가 되어 신축 완공한 상가건물은 조합원 전원의 총유에 속하며, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 재건축조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 한다.

[2] 재건축조합의 대표자가 조합원총회의 결의 없이 한 조합재산의 처분행위가 무효라고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심은, 피고 조합은 주택건설촉진법에 따라 서울 은평구 (주소 생략) 외 101필지상의 노후·불량한 주택을 철거하고 그 철거한 대지 위에 아파트를 재건축하기 위하여 사업계획지역 내의 주택소유자들을 구성원으로 하여 설립된 재건축조합으로서 소외인은 1990. 8. 17.부터 1998. 1. 18.까지 피고 조합의 조합장으로 재직한 사실, 피고 조합의 정관에는 제19조 제1항에서 조합장은 조합을 대표하여 그 사무를 총괄한다고 규정하면서, 제13조에서 조합원총회의 승인사항으로 사업계획의 결정, 규약의 제정 및 시공회사의 선정을 규정하고, 제22조에서 임원회의 의결사항으로 규약의 제·개정, 사업시행계획, 예산으로 정한 사항 이외의 조합원에게 부담되는 사항, 부과금의 결정 및 징수방법, 기타 재건축사업 및 조합의 운영에 관련된 사항을 규정하고 있는 사실, 소외인은 피고 조합의 대표자인 조합장으로서 1993. 10. 11. 원고로부터 금 1억 원을 변제기 1994. 3. 30.로 정하여 차용하면서 변제기까지의 차용원금 및 이자를 금 1억 5,000만 원으로 계산하여 그 담보로 피고 조합이 신축예정인 상가건물 중 1층 약 90평을 대금 1억 5,000만 원에 원고에게 매도하는 내용의 부동산매매계약서를 작성하여 주면서 1994. 3. 30.까지 차용원리금을 변제하지 못할 경우에는 원고에게 위 1층에 관한 상가분양계약서를 교부하여 주기로 약정하였고, 1994. 2. 5. 금 1억 원을 변제기 같은 해 7월 5일로 정하여 차용하면서 같은 건물 중 2층 약 90평을, 1994. 4. 1. 금 1억 원을 변제기 같은 해 9월 30일로 정하여 차용하면서 같은 건물 중 3층 약 90평을, 1994. 5. 24. 금 1억 원을 변제기 같은 해 11월 24일로 정하여 차용하면서 같은 건물 중 지층 약 90평을 위와 같이 각 담보로 제공하기로 약정한 사실, 피고 조합이 약정된 변제기까지 각 차용금을 변제하지 아니하자, 원고의 요구에 따라 소외인은 원고에게 1994. 3. 30. 이 사건 제1목록 기재 건물에 관한, 같은 해 7월 5일 이 사건 제2목록 기재 건물에 관한, 같은 해 9월 30일 이 사건 제3목록 기재 건물에 관한, 같은 해 11월 24일 이 사건 제4목록 기재 건물에 관한 각 상가분양계약서를 교부한 사실을 인정한 다음, 이는 원고와 소외인 사이의 양도담보약정으로 봄이 상당하다고 하고, 피고는 비법인사단으로서 그 재산은 조합원의 총유에 속하므로 그 재산의 처분에 관하여는 조합의 정관에 정하는 이외에는 민법 제276조가 정하는 바에 따라야 하는데, 피고의 정관에는 조합재산의 처분에 관하여 아무런 명시적 규정을 두고 있지 아니하므로 피고 조합원의 총유에 속하는 이 사건 건물들에 대한 담보제공행위는 총유물의 처분에 해당하여 피고의 조합원 총회의 결의에 따라야 함에도 불구하고, 조합원 총회를 거치지 아니하고 행한 담보제공행위는 피고에 대하여 효력이 없다는 피고의 주장에 대하여 피고의 정관에는 재산처분 및 업무집행에 관한 규정이 있어 별도로 민법의 규정을 적용할 여지가 없으므로 위 주장은 이유 없다고 배척하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합인 피고 조합은 민법상의 비법인사단에 해당하고(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다40915 판결, 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결, 1997. 5. 30. 선고 96다23887 판결, 1999. 12. 10. 선고 98다36344 판결 등 참조), 피고 조합의 실체가 비법인사단이라면 피고 조합이 주체가 되어 신축 완공한 이 사건 상가건물은 조합원 전원의 총유에 속한다고 할 것이다. 한편, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 피고 조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여 하는 것이므로 정관이나 규약에 정함이 없는 이상 비록 피고 조합의 대표자인 조합장에 의한 피고 조합의 재산인 이 사건 상가건물을 처분하였다고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 재산처분행위는 무효라고 할 것이다(대법원 1996. 8. 20. 선고 96다18656 판결 참조).
원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고 조합의 정관은 제19조 제1항에서 조합장의 대표권을 정하고, 제13조에서 조합원총회의 승인사항과 제22조에서 임원회의 의결사항을 규정하여 피고 조합의 대표자인 조합장의 대표권에 관한 제한을 두고 있을 뿐이고, 피고 조합의 조합원의 총유에 속하는 재산의 처분에 관하여는 그 정관이나 규약에 아무런 정함이 없는 사실을 알 수 있다.
사정이 이러하다면 피고 조합의 대표자인 소외인이 총회의 결의 없이 피고 조합의 총유에 속하는 이 사건 상가건물들을 원고에게 양도담보로 제공하기로 한 약정은 무효라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고 조합의 정관에 총유물인 재산의 처분에 관하여 별도의 약정이 있다는 이유로 위 양도담보약정이 무효가 아니라고 판단한 것은 증거 없이 사실을 인정하였거나 총유물의 처분행위의 효력에 관한 법리를 오해한 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소구권을 행사하여 그 대금을 횡령하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 심리미진 또는 채증법칙 위반의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하여 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 피해자 공소외 1 발행의 액면 금 30,000,000원의 당좌 수표 1매를 횡령하고, 또 위 피해자로부터 그 사람 발행의 액면 금 28,000,000원의 약속어음 1매를 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
가. 원심은, 피고인이 공소외 2로부터 그 사람 소유의 약속어음 12매 액면 합계 금 87,379,471원 상당을 교부받아 그 중 액면 합계 금 57,379,471원의 약속어음 9매를 공소외 3 주식회사(이하 공소외 3 회사라 한다)의 경리과장인 공소외 4에게 전달하고, 공소외 5 주식회사(이하 공소외 5 회사라 한다) 발행의 액면 금 10,000,000원권 약속어음 2매와 공소외 6 회사 발행의 액면 금 10,000,000원의 약속어음 1매는 계속 위 공소외 2를 위하여 보관하던 중, 위 공소외 5 회사 발행의 약속어음 2매가 부도 처리되어 1993. 2. 20. 위 각 약속어음의 배서인인 공소외 7에게 소구권을 행사하여 현금 20,000,000원을 지급받았으면 이를 위 공소외 2에게 반환하여야 함에도 불구하고 그 무렵 마음대로 피고인의 채무변제 등에 소비하여 이를 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 제1심이 채용한 증거들을 종합하면 피고인에 대한 이 부분 범죄사실을 인정하기 넉넉하다는 이유로 제1심의 유죄판결을 유지하였다.
나. 그러나, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
(1) 기록에 나타난 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 즉 위 공소외 1은 ○○정밀공업이란 상호로 자동차부품업을 하면서 사채업자인 피고인을 통하여 제3자 발행의 어음과 자기 발행의 어음이나 수표를 맞교환하여 그 제3자 발행의 어음을 할인하여 사용하는 방법으로 자금을 융통하여 오던 중, 1991. 7. 22.경 위 사업체를 주식회사 형태로 전환하고 자신과 자형(자형)인 위 공소외 2가 위 회사의 공동대표이사가 되었으나, 결국 같은 달 31. 부도가 난 사실, 위 공소외 1은 부도발생 전에 피고인을 통하여 위 공소외 3 회사 발행의 액면 합계 금 70,000,000원의 약속어음 3매와 자기 발행의 액면 금 70,000,000원의 당좌수표 1매를 상호 교환하여 사용한 적이 있었는데, 위와 같이 부도가 나자 자신은 도피생활을 하면서 위 공소외 2를 시켜 위 공소외 3 회사로부터 위 당좌수표 1매를 회수하고자 하였는데 공소사실 기재의 약속어음 12매는 바로 위 액면 금 70,000,000원의 당좌수표를 회수하기 위하여 위 공소외 2에 의하여 피고인에게 교부된 것이고, 피고인은 위 공소외 1과 자기 및 위 공소외 3 회사 사이의 복잡한 채권채무 관계를 고려하여 위 12매의 어음 중 부도 처리되지 않고 결제된 어음 9매의 할인 대금 55,000,000원 상당을 위 공소외 3 회사에 지급하는 등의 방법으로 위 공소외 3 회사로부터 위 공소외 1 발행의 위 당좌수표 1매를 회수하여 위 공소외 1측에 반환하고, 부도 처리된 위 공소외 5 회사 발행의 액면 금 10,000,000원권 약속어음 2매와 위 공소외 6 회사 발행의 액면 금 10,000,000원권 1매를 그대로 소지하고 있다가 그 중 위 공소외 5 회사 발행의 약속어음 2매에 대하여 공소사실 기재와 같이 공소외 7에게 소구권을 행사하게 되었던 사실 등을 각 인정할 수 있고, 위와 같은 사실은 위 공소외 1이나 공소외 2도 다투지 않고 있다.
(2) 그런데, 피고인은 자기가 위 공소외 5 회사 발행의 위 어음 2매의 소구금액을 위 공소외 1이나 공소외 2에게 반환하지 아니한 이유에 관하여 다음과 같이 변소하고 있다. 즉, 위 공소외 5 회사 발행의 위 약속어음 2매는 위 공소외 5 회사가 피고인으로부터 금원을 융통하기 위하여 위 공소외 7로 하여금 배서케 한 후 위 공소외 7을 시켜 피고인에게 할인한 융통어음인데, 위 공소외 1이 자기 발행의 어음이 신용도가 낮아 할인할 수 없게 되자 제3자 발행의 어음과 자기 발행의 융통어음을 맞교환하여 그 제3자 발행의 어음을 할인하여 자금을 융통하려 하므로, 피고인은 위와 같은 경위로 취득한 위 공소외 5 회사 발행의 약속어음 2매와 위 공소외 1 발행의 같은 금액의 약속어음 2매를 맞교환하여 위 공소외 1로 하여금 사용케 하였던 것인데, 나중에 위 공소외 1 발행의 위 약속어음 2매와 위 (1)항과 같은 경위로 피고인이 다시 소지하게 된 위 공소외 5 회사의 약속어음 2매가 모두 부도 처리되었으므로, 위 융통어음 교환으로 인하여 발생한 상호간의 채권채무 관계를 정산하면 위 공소외 5 회사의 약속어음을 소구하여 취득한 금 20,000,000원은 피고인의 소유로 귀속되어야 한다는 것이다.
(3) 그러므로, 먼저 위 공소외 5 회사의 약속어음 2매가 위 공소외 1에게 교부되게 된 경위에 관한 피고인의 진술의 신빙성에 관하여 살펴본다.
위 공소외 1은, 자신이 발행하여 부도된 피고인 주장의 위 약속어음 2매는 위 공소외 5 회사의 어음과 교환된 것이 아니라 피고인을 통하여 공소외 8 발행의 어음 1매, 공소외 9 주식회사 발행의 어음 1매와 각 교환된 것이라고 주장하다가(수사기록 51면 참조), 나중에는 금 10,000,000원권 1매는 위 공소외 9 주식회사 발행의 어음과, 다른 금 10,000,000원권 1매는 공소외 10 회사 발행의 어음과 각 맞교환한 것이라고 진술을 번복하면서, 위 공소외 10 회사 발행의 어음과 피고인이 소지하고 있는 위 공소외 1 발행의 어음 1매의 지급기일이 일치함을 그 근거로 들고 있으며, 한편 위 공소외 5 회사 발행의 어음 2매는 자기가 피고인에게 당좌수표 2매를 발행하여 주고 피고인으로부터 맞교환하여 취득한 것인데 그 후 자기의 당좌수표는 제대로 결제되었기 때문에 위 공소외 5 회사의 어음은 완전히 자기 소유로 되었다는 취지로 주장하고 있다(수사기록 586, 589면 참조).
그러나, 위 공소외 10 회사의 경영자 이름이 공소외 8인지는 기록상 알 수 없고, 그 동안의 어음교환 실태에 비추어 볼 때 피고인과 위 공소외 1이 지급기일을 일치시켜 어음을 교환하였다고 볼 증거도 없으며, 위 공소외 1이 자기 발행 수표 2매와 피고인이 소지하고 있던 위 공소외 5 회사의 어음을 맞교환하였다는 주장은 수사가 마무리되는 단계에서 처음으로 한 주장으로서 그 수표번호나 교환시기 등에 관한 구체적인 진술이 결여되어 있고 그 수표의 실체도 전혀 확인되지 아니하고 있어 이를 믿기 어렵다고 할 것이다. 이에 반하여 피고인은 위 공소외 5 회사 발행의 어음과 맞교환하였다는 위 공소외 1 발행의 약속어음 2매를 제시하고 있을 뿐만 아니라(수사기록 제502면의 압수조서 참조), 그 후 위 공소외 1과의 채권채무 관계를 정산함에 있어서도 일관하여 위 공소외 5 회사의 어음과 피고인이 소지하고 있던 위 약속어음 2매를 상쇄하여 계산하고 있음을 알 수 있으므로, 위 공소외 5 회사 발행의 위 약속어음 2매는 피고인 주장과 같은 경위로 맞교환된 것이라고 봄이 옳을 것이다.
(4) 그런데 검사는 위 공소외 5 회사의 약속어음 2매가 위 공소외 2의 소유임을 전제로 하여 공소를 제기하고 있으므로, 과연 위와 같은 경위로 위 공소외 1이 취득하게 된 위 공소외 5 회사의 약속어음 2매가 나중에 어떤 경위로든지 위 공소외 2의 소유로 되었다고 볼 만한 증거가 있는지에 관하여 살펴본다.
위 공소외 1과 공소외 2는 검찰에서, 위 (1)항과 같이 피고인에게 교부된 약속어음 12매는 형인 공소외 11이 위 공소외 1의 거래처인 공소외 12 회사에 농장을 담보로 하여 빌려온 어음이라고 진술하고 있다(수사기록 제51, 66면의 공소외 1의 진술, 제583면의 공소외 2의 진술 참조). 한편, 위 공소외 2는 위 어음은 자기가 피고인에게 준 어음이므로 자기에게 돌려주어야 한다고만 진술하면서(수사기록 제61면 참조) 자기가 그 약속어음의 소유자로 된 경위에 관하여는 아무런 설명도 하지 못하고 있고, 위 공소외 1은 처음 고소장에서는 마치 위 어음이 형인 공소외 11의 소유인 것처럼 주장하다가, 중간에는 위 어음이 위 공소외 2의 어음이라고만 주장할 뿐 그 이유에 관하여는 아무런 설명도 하지 않기도 하다가(수사기록 제190면), 나중에는 위 어음은 자기가 위 공소외 2를 통하여 피고인에게 준 어음이라고 진술하는 등(수사기록 제587면) 그 진술을 수시로 번복하고 있다.
그러나, 위 공소외 11의 부동산이 위 공소외 12 회사에 담보로 제공되었다고 볼 만한 직접적인 증거가 없고, 오히려 수사기록에 편철된 등기부등본에 의하면 위 공소외 1의 부동산이 부도발생 전에 위 공소외 12 회사에 담보로 제공된 사실만 인정될 뿐이다.
그렇다면, 위 공소외 2가 위 공소외 5 회사 발행의 위 약속어음 2매를 취득하게 된 경위에 관하여 위 공소외 1이나 공소외 2로부터 아무런 설명이 없는 이상, 위 약속어음 2매는 위 공소외 1이 피고인을 통하여 취득한 이후 계속하여 위 공소외 1의 소유로 있다가 위 공소외 1이 부도로 도피생활을 하면서 자기 발행의 당좌수표를 회수하기 위하여 위 공소외 2를 시켜 피고인에게 교부하게 된 어음이라고 봄이 오히려 경험칙에 부합한다고 할 것이고, 이 점은 다음에 보는 채권채무의 정산과정에 비추어 보면 더욱 분명하여진다고 할 것이다.
(5) 마지막으로, 피고인이 위 약속어음 2매에 대한 소구권을 행사하기 전에 피고인과 위 공소외 1 사이에 어떠한 내용의 정산 합의가 이루어졌는지에 관하여 살펴본다.
기록에 의하면, 피고인은 위 공소외 1이 부정수표단속법위반으로 구속된 직후인 1993. 6. 23. 위 공소외 1을 대리한 위 공소외 2와 사이에 피고인과 위 공소외 1 사이의 채권채무 관계를 정산한 바 있었는데, 그 때 피고인은 위 공소외 5 회사 발행의 위 약속어음 2매에 관한 위 공소외 1의 권리와 자기가 소지하고 있던 위 공소외 1 발행의 약속어음 2매에 대한 자신의 권리를 서로 상계하는 것을 전제로 하여 자신의 위 공소외 1에 대한 채권총액을 금 53,000,000원으로 확정한 사실이 있었는데(수사기록 제12면의 약정서, 수사기록 제141면의 채권내역표 등 참조), 만약 위 공소외 5 회사의 약속어음 2매가 위 공소외 2의 소유라거나 위 약속어음 2매에 관하여 아직도 위 공소외 1에게 어떤 권리가 남아 있었다면 위 약정당시 당연히 위 약속어음 2매의 금액을 공제하고 채권채무 관계를 확정하였을 터인데도, 위 공소외 2는 위 공소외 5 회사의 약속어음에 대하여 아무런 이의를 한 바 없었고, 검사 작성의 공소외 1, 공소외 13에 대한 각 진술조서에 의하면, 위 공소외 1은 위 약정서 작성 당시 그 채권채무액의 확정에 관여하였음을 알 수 있고(수사기록 제95면 상단의 공소외 13 진술 참조), 위 공소외 1도 자신이 출소 후 피고인을 만났을 때 위 정산금액을 인정하였다고 진술하고 있다(수사기록 제46, 67면 참조).
(6) 그렇다면 피고인이 위 공소외 5 회사 발행의 어음에 대한 소구권을 행사한 1993. 2. 20.에는, 피고인과 위 공소외 1 사이에는 위 공소외 1 발행의 약속어음 2매에 관하여 위 공소외 1이 피고인에게 지고 있던 어음금 채무를 면하는 대가로 위 공소외 5 회사 발행의 어음을 피고인의 소유로 인정하는 취지의 묵시적인 합의가 이루어졌다고 보아야 할 것이므로, 피고인이 그 소구 대금을 위 공소외 1이나 공소외 2에게 반환하지 않았다고 하여 그것이 타인의 금원을 횡령한 것으로 된다고는 할 수 없을 것이다.
다. 그렇다면, 이와 같은 점들에 대하여 심리함이 없이 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 심리미진 또는 채증법칙 위반의 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 그와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로, 원심판결 중 피고인이 위 약속어음 2매의 소구대금 20,000,000원을 횡령하였다는 점에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인데, 피고인에 대한 위 범죄사실과 원심이 유죄로 인정한 나머지 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하여 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.