Summary:
[1] 계약보증에 관한 구 건설공제조합법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제2조 제2호, 제8조 제1항 제1호, 같은법시행령 제2조 제2호의 각 규정을 종합하여 보면, 건설공제조합이 같은 법에 따라 조합원인 공사수급인에게 발급하는 계약보증서는 결국 공사도급계약시 통상 수급인이 도급인에게 지급하는 계약보증금 또는 계약이행보증금을 대신하는 것으로서, 수급인이 약정한 공사기간 내에 공사를 완공하는 것을 내용으로 하는 공사도급계약의 이행을 보증하고, 만일 계약의 이행 과정에서 수급인이 그 귀책사유로 인하여 도급인에게 채무를 부담하게 될 경우 그 채무의 이행을 보증하는 것이다.

[2] 건설공제조합의 조합원인 공사수급인이 도급인으로부터 공사를 도급받고 선급금을 지급받은 다음 건설공제조합이 발급한 계약보증서를 도급인에게 교부하였는데, 그 후 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해지되어 도급인으로부터 지급받은 선급금을 반환할 의무가 발생하였다면, 그 선급금 반환의무는 수급인의 채무불이행에 따른 계약해지로 인하여 발생한 것으로서 건설공제조합이 한 계약보증의 대상에 포함된다.

[3] 도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 공사도급계약을 적법하게 해지한 이상 수급인과 그 계약보증인은 그에 대한 원상회복의무를 부담하는 것이고, 또한 공사보증인은 피보증인이 완료하지 못한 공사를 마무리할 의무가 있는 것이지 피보증인의 선급금 반환채무까지 부담하는 것은 아니므로, 피보증인인 수급인의 공사중단 후에 도급인이 공사보증인과 사이에 미시공 부분에 대한 공사도급계약을 체결하고 공사를 시행함으로써 결국 공사가 완성되었다고 하더라도 계약보증인의 계약보증책임이 소멸하거나 변경되는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제2점에 대하여
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1996. 7. 25. 소외 주식회사 형진건설(이하 '형진건설'이라고 한다)과 사이에 이 사건 공사에 관하여 공사대금을 금 28억 2,700만 원, 공사기간을 착공일로부터 24개월로 하는 공사도급계약을 체결하였고, 한편 피고는 같은 날 위 공사 도급계약에 관하여 구 건설공제조합법(1997. 7. 1. 건설산업기본법의 시행으로 폐지됨, 이하 '건설공제조합법'이라고 한다)에 기하여 계약보증금을 금 320,029,100원으로 하는 계약보증서를 형진건설에게 발급하였고 형진건설은 이를 원고에게 교부한 사실, 원고는 위 도급계약에 따라 형진건설에게 1996. 9. 25.까지 금 2억 9,700만 원의 선급금을 지급한 사실, 형진건설이 이 사건 공사를 시공하다가 1997. 4. 13. 부도나서 공사를 중단하자 원고는 1997. 6. 7. 형진건설에 대하여 위 도급계약의 해지를 통고한 사실, 위 도급계약 해지시까지 형진건설이 시공한 위 공사의 기성고는 금 1억 5,153만 원인 사실을 인정한 후, 피고는 이 사건 도급계약의 계약보증인으로서 위 계약해지로 인하여 형진건설이 원고에게 반환하여야 할 금 1억 4,547만 원(선급금 2억 9,700만 원－기성고 금 1억 5,153만 원)을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
계약보증에 관한 건설공제조합법 제2조 제2호, 제8조 제1항 제1호, 그 시행령 제2조 제2호의 각 규정을 종합하여 보면, 피고가 건설공제조합법에 따라 조합원인 공사수급인에게 발급하는 계약보증서는 결국 공사도급계약시 통상 수급인이 도급인에게 지급하는 계약보증금 또는 계약이행보증금을 대신하는 것으로서, 수급인이 약정한 공사기간 내에 공사를 완공하는 것을 내용으로 하는 공사도급계약의 이행을 보증하고, 만일 계약의 이행 과정에서 수급인이 그 귀책사유로 인하여 도급인에게 채무를 부담하게 될 경우 그 채무의 이행을 보증하는 것이라고 할 것인바, 형진건설이 원고로부터 이 사건 공사를 도급받고 선급금을 지급받은 다음 피고가 발급한 계약보증서를 원고에게 교부하였는데, 형진건설의 귀책사유로 인하여 계약이 해지되어 원고로부터 지급받은 선급금을 반환할 의무가 발생하였다면, 그 선급금 반환의무는 수급인인 형진건설의 채무불이행에 따른 계약해지로 인하여 발생한 것으로서 피고가 한 계약보증의 대상에 포함된다고 할 것이므로(대법원 1996. 3. 22. 선고 94다54702 판결 참조), 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 도급계약상의 채무불이행, 계약보증책임의 발생과 소멸, 건설산업기본법에 관한 법리를 오해한 위법이 있거나 이유불비 내지 이유모순 또는 당사자 의사표시에 관한 해석을 그르친 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.
제1점에 대하여
앞서 본 바와 같이, 원고가 수급인인 형진건설의 채무불이행을 이유로 이 사건 도급계약을 적법하게 해지한 이상 형진건설과 그 계약보증인인 피고는 그에 대한 원상회복의무를 부담하는 것이고, 또한 공사보증인은 피보증인이 완료하지 못한 공사를 마무리할 의무가 있는 것이지 피보증인의 선급금 반환채무까지 부담하는 것은 아니어서(대법원 1999. 10. 8. 선고 99다20773 판결 참조), 피보증인인 형진건설의 공사중단 후에 도급인인 원고가 공사보증인과 사이에 미시공 부분에 대한 공사도급계약을 체결하고 공사를 시행함으로써 결국 이 사건 공사가 완성되었다고 하더라도 피고의 계약보증책임이 소멸하거나 변경되는 것은 아니라고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반, 판단유탈, 이유불비, 당사자 의사표시에 관한 해석을 그르친 위법이 있다는 상고이유의 주장도 이유 없다.
제3점에 대하여
원고가 선급금보증서에 기하여 피고에게 미정산 선급금잔액의 지급을 청구하였으나 피고가 선급금보증기간이 경과한 이후에 발생한 사고임을 이유로 보험금 지급을 거절하자, 원고는 피고의 선급금보증책임이 존재하지 아니함을 인정하여 더 이상 피고에 대하여 선급금보증책임을 묻지 아니하다가 이 사건 계약보증에 기하여 선급금의 반환을 청구하고 있다는 피고 주장의 사유만으로는 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 어긋나는 행위라고 할 수 없다고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 신의칙에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 취득시효기간의 계산에 있어 그 점유개시의 기산일은 임의로 선택할 수 없으나 그 등기명의인에 변경이 없는 경우에는 취득시효완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 소요기간이 경과된 사실만 확정되면 족하다.

나. 토지에 대한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸되지 아니한다.

다. 피고 갑, 을이 원고에게 그들의 공동소유인 토지에 관하여 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무를 부담하게 되자 피고 갑이 피고 을의 동의나 승낙없이 위 토지 전부에 대하여 병에게 채무담보를 위한 가등기 및 본등기를 경료한 경우, 병 명의의 각 등기가 경료됨으로써 위 소유권이전등기의무가 이행불능되었다는 피고들의 주장에는 피고 을이 피고 갑의 무권대리행위를 추인하였거나 추인한다는 취지가 포함되어 있다고 보아야 한다.

라. 위 "다"항의 경우 피고들이 원고에게 소유권이전등기의무가 있다는 사정만으로 그 법률행위가 사회질서에 반한다고 할 수 없다.

마. 부동산소유권이전등기 의무자가 그 부동산상에 가등기를 경료한 경우 가등기는 본등기의 순위보전의 효력을 가지는 것에 불과하고 또한 그 소유권이전등기 의무자의 처분권한이 상실되지도 아니하므로 그 가등기만으로는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된다고 할 수 없다.

바. 부동산소유권이전등기 의무자가 그 부동산에 관하여 제3자 앞으로 비록 채무담보를 위하여 소유권이전등기를 경료하였다고 할지라도 그 의무자가 채무를 변제할 자력이 없는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다.

주문
원심판결 중 경기 광주군 (주소 1 생략) 대 1,808 평방미터에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
피고들의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각 부분의 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인들의 상고이유에 대하여
1. 원심은 그 채택증거에 의하여, 이 사건 토지는 소외 1이 사정받은 것으로 그 장자인 소외 2가 상속받아 그 일부지상에 건축된 집에서 거주하던 중, 원고의 조부인 소외 3의 처남인 소외 4에게 매도하였고, 위 소외 3가 소외 4로부터 이 사건 토지 중 일부를 임차하여 집을 짓고 거주하던 중 1955. 경 이 사건 토지를 매수하였는 데, 그 무렵부터 위 소외 3가 위 토지상의 집에서 거주하면서 그 대지에 해당하는 부분은 직접 이를 점유하고, 소외 2의 장자인 소외 5가 거주하고 있는 집의 대지부분 등 타인들이 거주하던 부분에 대하여는 이를 임대하고 사용료를 받는 등 간접점유를 하여 오다가 소외 3가 사망한 1971.8.10.경부터는 원고가 이를 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관하여 위 소외 3가 적어도 1955.12.31.부터 평온 공연하게 그 점유를 개시한 뒤, 그 재산상속인들을 거쳐 원고가 점유를 계속하던 중, 20년이 경과한 1975.12.31. 취득시효기간이 완성되었다고 판단하였다.
원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배의 흠이 있다고 할 수 없다. 이행의 소에 있어서 원고적격에 관한 문제는 청구의 당부의 문제에 흡수되는 것이며, 이점은 피고들이 제1심 3차 변론기일에서 철회한 것을 다시 상고 이유로 내세우는 바로서 이유 없다.
2. 취득시효기간의 계산에 있어 그 점유개시의 기산일은 임의로 선택할 수 없으나 그 등기명의인에 변경이 없는 경우에는 취득시효완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 소요기간이 경과된 사실만 확정되면 족한 것이므로( 당원 1979.10.16. 선고 78다2117 판결, 1988.12.6. 선고 87다카2733 판결 참조) 원고가 피고들에 대하여 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 이상 원심이 점유개시의 시기를 1955.12.31.로 인정하였다 하여 위법이라고 할 수 없다. 또한 원고가 이 사건 토지를 계속 점유하여 온 이상 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸되는 일은 없다. 논지는 이유 없다.
3. 원심은 이 사건 토지에 관하여 이미 제3자 명의로 소유권이전등기 및 가등기를 마쳤으므로 피고들의 원고에 대한 소유권이전등기 의무는 이행불능이 되었다는 피고들의 항변에 대하여, 피고들이 원고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무를 부담하게 되고, 나아가 이 사건 제1심에서 위와 같은 내용의 피고들의 패소판결을 받게 되자, 피고 1은 위 의무에 위배하여 이를 면탈하고자, 1987.5.12. 위와 같은 사정을 알고 있었다고 보이는 소외 6에게 이 사건 등의 재판비용을 포함한 차용금 7백만 원의 담보조로 이 사건 토지를 넘겨주기로 한 다음, 공유명의인인 피고 2, 피고 3으로부터 그 지분의 처분에 대한 동의를 얻거나, 위임을 받은바 없이 위 토지에 대한 피고들 전부의 지분에 관하여 위 소외 6을 권리자로 한 가등기를 마쳐 주었고, 그 후 위 소외 6은 같은 해 8.5 정산절차를 밟지 아니한 채 우선 이 사건 토지 중 경기 광주군 (주소 1 생략) 대 1,808 평방미터에 대하여 가등기에 기한 소유권이전등기를 마쳤으며, 따라서 위 가등기와 본등기 중 피고 2, 피고 3의 각 지분에 대한 부분은 위 피고들의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기이고, 피고 1에 대한 부분은 동 피고의 배임행위 및 위 소외 6의 그에 대한 가담행위에 기한 것으로서 무효이거나, 그렇지 않다고 하더라도 최소한 담보조로 경료된 것이어서 그 말소 가능성이 남아 있으므로 피고들의 원고에 대한 위 토지에 관한 소유권이전등기 의무의 이행이 확정적으로 불능인 것은 아니라고 판단하였다. 원심이 든 증거를 검토하여 보면 피고 2와 피고 3이 피고 1에게 이 사건 토지에 관하여 국가를 상대로 하는 소유권확인 소송과 관련된 권한을 위임하였을 뿐 그 소유지분의 처분에 관하여 동의를 하거나 승낙하였다고 인정되지 아니하므로 피고 2와 피고 3의 소유지분에 대한 등기부분은 원인무효라고 할 수 있다.
그러나 기록에 의하면 피고들은 이 사건 토지에 대한 각 등기가 유효함을 전제로 피고들의 원고에 대한 소유권이전등기 의무가 이행불능이 된 것으로 주장하고 있는바, 그렇다면 위와 같은 주장에는 피고 2나 피고 3이 피고 1의 무권대리행위를 추인하였거나 추인한다는 취지가 포함되어 있다고 하여야 할 것이므로 원심으로서는 적어도 피고 2와 피고 3에 대하여 피고 1의 무권대리행위의 추인여부에 대하여 심리하여야 할 것이니 그러하지 아니하고 위 등기가 원인무효라고 판단한 것은 무권대리행위의 추인에 관한 심리미진 내지 법리오해의 위법이 있다 할 것이다.
또한 피고들이 원고에게 소유권이전등기의무가 있다는 것을 알고 있었다는 사정만으로는 그 법률행위가 사회질서에 반한다고 할 수 없고, 원심이 든 증거만으로는 소외 6이 피고 1의 처분행위에 적극적으로 가담하였다고 인정할 수는 없다. 따라서 이 사건 토지의 각 등기 중 피고 1의 지분에 해당하는 부분이 원인무효라고 한 원심판단은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이다.
그런데 소유권이전등기의무자가 그 부동산상에 가등기를 경료한 경우 가등기는 본등기의 순위보전의 효력을 가지는 것에 불과하고 또한 그 소유권이전등기의무자의 처분권한이 상실되지도 아니하므로 그 가등기만으로는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된다고 할 수 없다. 이 사건 토지 중 위 (주소 2 생략) 전 757 평방미터에 대한 가등기 중 피고 2와 피고 3의 각 소유지분 부분이 동 피고들의 추인에 의하여 유효로 인정된다거나 피고 1 소유지분 부분이 반사회적 법률행위에 해당되지 아니하여 유효로 인정된다 할지라도 그 가등기가 경료된 것만으로는 이행불능으로 된다고 할 수 없다.
그리하여 위 전 757평방미터에 대한 가등기와 관련된 위법은 판결결과에 영향을 주지 아니한다 할 것이다.
나아가 원심은 이 사건 토지 중 위 (주소 1 생략) 대 1,808 평방미터에 대한 각 등기가 담보목적으로 경료된 것이어서 그 말소가능성이 남아 있으므로 피고들의 원고에 대한 소유권이전등기의무의 이행이 확정적으로 불능이 된 것은 아니라고 가정적으로 판단하고 있다.
그러나 부동산소유권이전등기의무자가 그 부동산에 관하여 제3자 앞으로 비록 채무담보를 위하여 소유권이전등기를 경료하였다고 할지라도 그 의무자가 채무를 변제할 자력이 없는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 소유권이전등기 의무는 이행불능이 된다고 할 것이다. 기록에 의하면 피고 1은 물론 나머지 피고들 역시 위 소외 6에 대한 채무를 변제할 자력이 있다고 인정되지 아니한다. 따라서 위 (주소 1 생략) 대 1,808 평방미터에 대한 위 소외 6 앞으로 경료된 소유권이전등기는 그것이 비록 채무담보 목적으로 경료되었다고 할지라도 유효하게 존속하는 이상 피고들의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되었다고 하여야 할 것이다. 원심판결은 이행불능에 관한 법리를 오해하였다는 비난을 면치 못한다. 논지는 이유 있다.
이상에서 본 바와 같이 원심판결 중 위 (주소 1 생략) 대 1,808평방미터 중 피고 2와 피고 3의 각 소유지분 부분에 대하여는 무권대리행위의 추인에 관한 법리오해 내지 심리미진의 위법이 있고, 피고 1 소유 지분에 대하여는 채증법칙에 위배하여 소외 6이 피고 1의 배임행위에 적극 가담한 사실을 잘못 인정하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였고, 나아가 이행불능에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이에 대한 원심판결을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 군대 내에서 군종장교는 국가공무원인 참모장교로서의 신분뿐 아니라 성직자로서의 신분을 함께 가지고 소속 종단으로부터 부여된 권한에 따라 설교·강론 또는 설법을 행하거나 종교의식 및 성례를 할 수 있는 종교의 자유를 가지는 것이므로, 군종장교가 최소한 성직자의 신분에서 주재하는 종교활동을 수행함에 있어 소속종단의 종교를 선전하거나 다른 종교를 비판하였다고 할지라도 그것만으로 종교적 중립을 준수할 의무를 위반한 직무상의 위법이 있다고 할 수 없다.

[2] 우리 헌법 제20조 제1항은 “모든 국민은 종교의 자유를 가진다.”고 규정하고 있는데, 종교의 자유에는 자기가 신봉하는 종교를 선전하고 새로운 신자를 규합하기 위한 선교의 자유가 포함되고, 선교의 자유에는 다른 종교를 비판하거나 다른 종교의 신자에 대하여 개종을 권고하는 자유도 포함되는바, 종교적 선전과 타 종교에 대한 비판 등은 동시에 표현의 자유의 보호대상이 되는 것이나, 그 경우 종교의 자유에 관한 헌법 제20조 제1항은 표현의 자유에 관한 헌법 제21조 제1항에 대하여 특별규정의 성격을 갖는다 할 것이므로 종교적 목적을 위한 언론·출판의 경우에는 그 밖의 일반적인 언론·출판에 비하여 고도의 보장을 받게 되고, 특히 그 언론·출판의 목적이 다른 종교나 종교집단에 대한 신앙교리 논쟁으로서 같은 종파에 속하는 신자들에게 비판하고자 하는 내용을 알리고 아울러 다른 종파에 속하는 사람들에게도 자신의 신앙교리 내용과 반대종파에 대한 비판의 내용을 알리기 위한 것이라면 그와 같은 비판할 권리는 최대한 보장받아야 할 것인바, 그로 인하여 타인의 명예 등 인격권을 침해하는 경우에 종교의 자유 보장과 개인의 명예 보호라는 두 법익을 어떻게 조정할 것인지는 그 비판행위로 얻어지는 이익, 가치와 공표가 이루어진 범위의 광협, 그 표현방법 등 그 비판행위 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 비판에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 타인의 명예 침해의 정도를 비교 고려하여 결정하여야 한다.

[3] 공군참모총장이 전 공군을 지휘·감독할 지위에서 수하의 장병들을 상대로 단결심의 함양과 조직의 유지·관리를 위하여 계몽적인 차원에서 군종장교로 하여금 교계에 널리 알려진 특정 종교에 대한 비판적 정보를 담은 책자를 발행·배포하게 한 행위가 특별한 사정이 없는 한 정교분리의 원칙에 위반하는 위법한 직무집행에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여
군대 내에서 군종장교는 국가공무원인 참모장교로서의 신분뿐 아니라 성직자로서의 신분을 함께 가지고 소속 종단으로부터 부여된 권한에 따라 설교·강론 또는 설법을 행하거나 종교의식 및 성례를 할 수 있는 종교의 자유를 가지는 것이므로, 군종장교가 최소한 성직자의 신분에서 주재하는 종교활동을 수행함에 있어 소속종단의 종교를 선전하거나 다른 종교를 비판하였다고 할지라도 그것만으로 종교적 중립을 준수할 의무를 위반한 직무상의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편, 우리 헌법 제20조 제1항은 “모든 국민은 종교의 자유를 가진다.”고 규정하고 있는데, 종교의 자유에는 자기가 신봉하는 종교를 선전하고 새로운 신자를 규합하기 위한 선교의 자유가 포함되고 선교의 자유에는 다른 종교를 비판하거나 다른 종교의 신자에 대하여 개종을 권고하는 자유도 포함되는바, 종교적 선전과 타 종교에 대한 비판 등은 동시에 표현의 자유의 보호대상이 되는 것이나, 그 경우 종교의 자유에 관한 헌법 제20조 제1항은 표현의 자유에 관한 헌법 제21조 제1항에 대하여 특별규정의 성격을 갖는다 할 것이므로 종교적 목적을 위한 언론·출판의 경우에는 그 밖의 일반적인 언론·출판에 비하여 고도의 보장을 받게 되고, 특히 그 언론·출판의 목적이 다른 종교나 종교집단에 대한 신앙교리 논쟁으로서 같은 종파에 속하는 신자들에게 비판하고자 하는 내용을 알리고 아울러 다른 종파에 속하는 사람들에게도 자신의 신앙교리 내용과 반대종파에 대한 비판의 내용을 알리기 위한 것이라면 그와 같은 비판할 권리는 최대한 보장받아야 할 것인바, 그로 인하여 타인의 명예 등 인격권을 침해하는 경우에 종교의 자유 보장과 개인의 명예 보호라는 두 법익을 어떻게 조정할 것인지는 그 비판행위로 얻어지는 이익, 가치와 공표가 이루어진 범위의 광협, 그 표현방법 등 그 비판행위 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 비판에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 타인의 명예 침해의 정도를 비교 고려하여 결정하여야 할 것이다 ( 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19246, 19253 판결 참조).
원심판결의 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 비록 이 사건 책자와 설교의 내용 중에 원고들의 교리와 주장을 비판하고 그 명예 등 인격권을 침해하는 내용이 포함되어 있다 할지라도, 이는 신앙의 본질적인 내용으로서 최대한 보장받아야 할 종교적 비판의 표현행위로서 그 안에 다소 과장되거나 부적절한 표현이 있다 하더라도 중요한 부분에 있어서 진실에 합치할 뿐 아니라 장병들의 신앙 보호와 교리상의 혼란을 방지하기 위하여 주로 그들을 상대로 객관적 정보를 제공하여 경각심을 불러일으키기 위한 취지에서 이 사건 책자를 발행·배포하거나 이 사건 설교를 행한 것이므로, 위법성이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위반 및 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제4점에 대하여
우리 헌법 제20조 제2항이 “국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.”고 규정하고 있으므로, 국가가 특정 종교를 특별히 보호하기 위하여 특혜를 가하거나 억압하기 위하여 부당한 대우를 하는 것은 원칙적으로 금지된다고 할 것이다.
그러나 원심이 인정한 그 판시와 같은 사정을 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 대한민국 산하 공군참모총장이 전 공군을 지휘·감독할 지위에서 수하의 장병들을 상대로 단결심의 함양과 조직의 유지·관리를 위하여 계몽적인 차원에서 군종장교로 하여금 교계에 널리 알려진 특정 종교에 대한 비판적 정보를 담은 책자를 발행·배포하게 하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위가 정교분리의 원칙에 반하는 위법한 직무집행에 해당된다고 보기 어렵다고 할 것이다. 따라서 원심이 같은 취지에서 이에 관한 원고들의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반 또는 심리미진 등의 위법이 없다.
3. 상고이유 제5점에 대하여
원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 피고들의 행위는 모두 종교적 비판의 표현행위로서 그 목적과 취지 등에 비추어 볼 때 위법성이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 원고들의 명예를 침해한 정도에 관한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 실제 근무실적에 따라 지급되어야 할 시간외, 야간 및 휴일수당 등을 근로시간 및 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하고 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 매월 일정액을 제수당으로 지급하는 내용의 계약을 체결하였다 하더라도 근로자에게 불이익이 없고 제반사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라 할 수 없다.

주문
원심판결 중 시간외근무수당 및 퇴직금청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가, 원고가 근무한 사우디아라비아국의 현장은 극심한 더위와 빈번한 모래바람현상 등으로 인하여 매일 똑같은 시간을 근무하기가 용이한 것이 아니고 매일매일의 기상조건과 자재, 장비의 수급상황 등 현장공사여건 등에 맞추어 작업과 휴식을 적절히 반복하면서 공사를 하게 되는 것이고 특히 원고와 같은 관리직원의 경우 미리 작업시간과 휴식시간을 명백히 구분하여 놓고 이를 이행하기가 어려울 뿐만 아니라 실제로 근무를 하였는지 여부와 그 근무시간을 정확하게 확인하는 것이 어려운 관계로, 피고회사에서는 원고와 같은 근로자들의 시간외근로 등에 대하여 개별적으로 수당을 계산, 지급하지 않는 대신 위와 같은 근로형태의 특수성을 감안하여 실제근무여부 및 근무시간에 관계없이 매일 2시간의 시간외근로를 하고 매년 288시간(208 + 80)의 휴일근로를 하는 것으로 보아 시간외근로등수당의 명목으로 월 102시간에 해당하는 통상임금을 직급별 호봉별로 일정하게 계산한 뒤 이를 기본수당의 일부로 지급하여 왔는데 원고도 이를 잘 알면서 해외근무를 희망하여 출국한 뒤 이를 기준으로 한 월급을 수령함으로써 위와 같은 시간외근로등수당의 지급방침에 동의하였다 할 것이고 따라서 이와 어긋나게 실제의 시간외근로시간에 따른 수당의 지급을 구하는 원고의 위 청구는 부당하며 적어도 위 주장과 같이 시간외근로수당 명목으로 지급한 금원은 그 범위 내에서 공제되어야 한다고 주장한데 대하여 근로기준법 제22조, 제46조 내지 제48조 등의 규정에 의하면 사용자는 근로계약체결시 근로자에 대하여 임금, 근로시간 기타의 근로조건을 명시하여야 하고 임금은 기본임금 외에 시간외근로, 야간 및 휴일근로 등에 따르는 제수당을 계산한 뒤 합산하여 지급함이 원칙이라 할 것이고 예외적으로 근로시간 및 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 근로자의 승낙하에 매월 일정액을 제수당으로 지급하는 내용의 계약을 체결하였다 하더라도 근로자에게 불이익이 없고 제반사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라 할 수 없다 할 것이나, 피고회사에서 원고등 근로자들의 시간외근로 등에 대하여 매일 2시간씩의 시간외 근로를 하는 것으로 보아 직급별 호봉별로 일정하게 정한 금원을 시간외 근로수당의 명목으로 지급하여 왔다는 점에 관하여 이에 부합하는 을 제1호증의 1,2,3, 을 제2호증,을 제6호증의1,5,6,7,9,12의 각 기재와 원심 및 1심증인 김주철의 증언은 변론의 전취지 특히 을 제1호증의 1,2,3(각 중동급여표)의 각 기재와 을 제2호증(급여구성 내역)의 기재가 부합하지 않는 점에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라 원고등 근로자들의 근로형태의 특수성 등을 감안한다 하더라도 위와 같은 약정이 원고등 근로자들에게 불이익하지 아니하며 기타 제반사정에 비추어 정당하다고 할 수 없고, 또 원고가 피고 회사의 위와 같은 급여방침을 알면서도 해외근무를 희망하였다 하여 이로써 근로기준법에 따른 시간외근로 등의 수당이 지급되지 않는 것에 대하여 원고의 동의가 있었다고 단정할 수 없고 달리 원고등 근로자들이 피고의 위 주장과 같은 제수당지급에 관한 약정을 승낙하였다고 볼 만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 그 이유없다고 하여 이를 배척하였다.
그러나 실제 근무실적에 따라 지급되어야 할 시간외, 야간 및 휴일수당 등을 근로시간 및 근로형태와 업무의 성질 등을 참작 하고 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 매월 일정액을 제수당으로 지급하는 내용의 계약을 체결하였다 하더라도 근로자에게 불이익이 없고 제반사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라 할 수 없다고 볼 것인 바( 당원 1990.11.27. 선고 89다카15939 판결 참조), 원심이 배척하지 아니한 갑 제17호증의1 내지 16(각 급여명세서), 갑 제20호증(관리직급여명세서)의 각 기재에 의하면, 피고 회사에서는 해외에 근무하는 관리직근로자들에게 보수를 월급형태로 지급을 하고 있는데 그 내용은 본봉, 기본수당, 기타수당, 월차수당, 상여금으로 나누어져 있으며, 한편 성립에 다툼이 없는 을 제6호증의5,9(각 진술조서)의 각 기재에 의하면 피고 회사에서는 해외근무 근로자들에 대하여 적용되는 보수규정으로 해외급여규정을 두고 있고 그 급여규정에 의하여 매월 일정액을 연장근로수당으로 지급하여 왔다는 것이고, 역시 성립에 다툼이 없는 위 을 제1호증의1,2,3, 을 제2호증의 각 기재에 의하면, 중동지역에 근무하는 관리직의 직급별 호봉별로 위 각 항목의 금액이 구체적으로 책정되어 있는데 거기에는 위 기본수당에 일정액의 시간외근로수당이 포함되어 있는 것으로 되어 있고, 중동지역에 근무하는 관리직근로자들에 대한 급여구성내역은 본봉 31.2퍼센트, 기본수당 중 직무수당 5.48퍼센트, 해외근무수당 27.73퍼센트, 시간외수당 32.37퍼센트, 월차수당 3.22퍼센트로 되어 있는 사실(다만 위 구성비와 실제 지급하기로 한 구체적 액수비가 계산상 약간 차이가 있기는 하다)이 엿보이는바, 그렇다면 피고 회사가 해외에 근무하는 관리직근로자들에게 지급하여 온 기본수당 또는 기타수당의 내역이 무엇인지, 그 중 기본수당으로 되어 있는 부분이 을 제1호증의1,2,3의 중동급여표에 나와 있는 직무수당, 해외근무수당, 시간외수당의 합산액과 일치한다면 위 중동급여표나 을 제2호증의 급여구성내역이 작성되게 된 근거와 경위는 어떠한 것인지, 위 기본수당은 같은 직급, 같은 호봉으로 국내에서 근무하는 관리직근로자들의 수당과는 어떠한 차이가 있는지, 해외근무의 경우 예상되는 근로자의 근로내용과 근무시간, 피고 회사의 보수체계에 미루어 위 기본수당에 시간외근로수당이 포함된 것으로 보는 것이 합리적인지 여부를 심리하여 위 기본수당에 피고가 주장하는 시간외근로수당이 포함되어 있는 것으로 인정이 되면 위 시간외근로수당은 통상임금에서 제외하고 매월 원고가 실제로 근무한 시간외근로시간을 따져 그것이 위 규정에정한 시간에 미달될 때에는 피고 회사에서 은혜적으로 더 지급하여 준 것으로 보아 이를 고려할 필요가 없으나 초과할 때는 그 초과분에 한 해서 시간외근로수당을 산정하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 점에 나아가 심리하지 아니하고 단지 위 을 제1호증의1, 2, 3, 을 제2호증이 서로 부합하지 아니한다는 이유를 들어 이를 배척하고 이미 지급된 위 시간외근로수당까지 포함하여 통상임금을 산정하고 이를 기초로 미지급 시간외근로수당을 계산한 다음 이 미지급 시간외근로수당을 퇴직금계산을 위한 평균임금산정에 고려하여 퇴직금을 계산하였으니 원심판결 중 시간외근로수당 및 퇴직금에 관한 부분에는 결국 채증법칙에위반하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있으며 원심판결의 나머지 점에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 그에 대한 상고이유의 기재가 없으므로 이 부분 상고는 기각을 면할 수 없다.
그러므로 원심판결 중 시간외근로수당 및 퇴직금에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 원고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상표법 제73조 제6항에서 말하는 ‘이해관계인’이란 일반적으로 취소되어야 할 등록상표의 존속으로 인하여 상표권자로부터 상표권의 대항을 받아 그 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용할 수 없게 됨으로써 피해를 받을 염려가 있거나 법률상 자신의 지위에 영향을 받을 것이 객관적으로 명백하여 그 등록상표의 소멸에 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 사람을 말하고, 이해관계인에 해당하는지 여부는 심결 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 그러나 등록상표의 소멸에 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 자의 범위는 등록취소사유에 따라 개별적으로 검토하여야 한다.

[2] 상표불사용을 원인으로 한 취소심판에서 이해관계인의 범위에는, 등록상표권자로부터 상표권의 대항을 현실적으로 받은 자뿐 아니라 등록상표의 지정상품과 동종의 상품을 제조 또는 판매하는 영업에 종사하는 자, 등록상표와 동일·유사한 상표를 그 지정상품과 동일·유사한 상품을 지정상품으로 하여 출원한 자 등과 같이 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 것이 객관적으로 추측될 수 있는 자라면, 그 심판청구가 부당한 이익을 얻기 위한 것으로서 심판청구권의 남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원칙적으로 모두 포함된다.

[3] 상표등록의 취소심판청구 전후에 걸쳐 등록상표 “ <img1>”와 유사한 상표 “ <img2>”, “ <img3>”를 그 지정상품과 동일한 상품을 지정상품으로 하여 출원한 자의 경우, 등록상표와 동일·유사한 상표를 그 지정상품과 동일·유사한 상품에 사용하리라는 것이 객관적으로 넉넉히 추측되므로, 특별한 사정이 없는 한 그 심판을 청구할 이해관계인에 해당한다고 한 사례.

주문
1. 특허심판원이 2009. 2. 27. 2008당2016호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 기초사실
가. 심결의 경위
원고는 2008. 7. 10. 피고를 상대로 특허심판원에 아래 나. 기재의 이 사건 등록상표에 대하여 불사용을 원인으로 그 지정상품 중 제12류 “자전거, 자전거용 새들”에 관한 등록취소심판(이하 ‘이 사건 심판’이라 한다)을 청구하였다.
특허심판원은 이 사건 심판청구 사건을 2008당2016호로 심리한 다음, 2009. 2. 27. 이 사건 심판청구는 이해관계인에 의한 적법한 청구라고 볼 수 없다는 이유로 이를 각하하는 이 사건 심결을 하였다.
나. 이 사건 등록상표
(1) 등록번호/등록일/상표권자 : 제477555호/2000. 9. 20./피고
(2) 표장 :
(3) 지정상품 : 상품분류 제12류의 “자전거, 자전거용 새들”, 제25류의 “방수피복, 사이클선수운동복”
[인정근거] 다툼 없음
2. 쟁점
이 사건의 쟁점은 원고가 이 사건 심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당하는지 여부이다.
3. 쟁점에 대한 판단
가. 상표등록취소심판청구 적격이 있는 이해관계인의 의미
상표법 제73조는 제1항에서 상표등록취소사유를 규정하는 한편, 제6항에서 그 중 상표의 불사용( 제3호), 상표권 등의 이전·공유에 관한 규정 위반( 제4호) 및 조약당사국 등록 상표권자의 대리인 등에 의한 부당등록( 제7호) 등을 원인으로 하는 경우에는 이해관계인에 한하여 취소심판을 청구할 수 있도록 하고 있다. 이 규정에서 말하는 ‘이해관계인’이란 일반적으로 취소되어야 할 등록상표의 존속으로 인하여 상표권자로부터 상표권의 대항을 받아 그 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용할 수 없게 됨으로써 피해를 받을 염려가 있거나 법률상 자신의 지위에 영향을 받을 것이 객관적으로 명백하여 그 등록상표의 소멸에 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 사람을 말하고, 이해관계인에 해당하는지 여부는 심결 당시를 기준으로 판단하여야 한다( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005후3291 판결).
그러나 등록상표의 소멸에 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 자의 범위는 등록취소사유에 따라 개별적으로 검토하여야 한다. 상표법이 제73조 제6항에서 상표의 부정사용을 원인으로 한 취소심판청구( 같은 조 제1항 제2호)는 누구든지 할 수 있는 것으로 하면서도 그보다 등록상표의 취소 필요성이 작다고 할 수 없는 상표불사용의 경우에 취소심판 청구권자를 이해관계인으로 제한한 것은, 상표불사용을 원인으로 한 상표등록취소심결이 확정된 때에는 그 취소심판청구인에게 소멸된 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 대하여 우선적으로 등록받을 수 있는 권한을 부여하는 점( 상표법 제8조 제5항)과 상표등록은 상표를 사용하는 자 또는 사용하고자 하는 자에 한하여 받을 수 있는 점( 상표법 제3조)을 고려하여, 취소대상이 된 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 것이 객관적으로 추측될 수 있는 자로 하여금 취소심판을 청구하게 함으로써 상표의 실사용자 아닌 자에 의한 상표등록을 방지하려는 데에 이유가 있다.
따라서 상표불사용을 원인으로 한 취소심판에서 이해관계인의 범위에는, 등록상표권자로부터 상표권의 대항을 현실적으로 받은 자뿐 아니라 등록상표의 지정상품과 동종의 상품을 제조 또는 판매하는 영업에 종사하는 자, 등록상표와 동일·유사한 상표를 그 지정상품과 동일·유사한 상품을 지정상품으로 하여 출원한 자 등과 같이 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 것이 객관적으로 추측될 수 있는 자라면, 그 심판청구가 부당한 이익을 얻기 위한 것으로서 심판청구권의 남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원칙적으로 모두 포함된다고 할 것이다.
나. 원고의 이해관계인 해당 여부
(1) 갑 2, 4호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2008. 7. 9. “ ”(지정상품 : 자전거, 자전거용 새들 등)을, 2008. 7. 24. “ ”(지정상품 : 자전거, 저전거용 새들 등)을 각각 출원한 사실이 인정되는바, 위 각 상표는 이 사건 등록상표와 유사하고, 그 지정상품은 이 사건 등록상표의 지정상품 일부와 동일하다.
위 인정사실에 의하면, 원고가 이 사건 등록상표와 동일·유사한 상표를 그 지정상품과 동일·유사한 상품에 사용하리라는 것이 객관적으로 넉넉히 추측되므로, 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 사건 심판을 청구할 이해관계인에 해당한다.
(2) 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 등록상표의 지정상품과 관련한 어떠한 사업도 하고 있지 않기 때문에 상표권자로부터 대항을 받을 염려가 없고, 원고가 이 사건 취소심판을 청구하기 하루 전에 “ ” 상표를 출원한 것만으로는, 가사 그 후에 등록거절 취지의 의견제출통지서를 받았다고 하더라도, 이는 누가 보아도 상표법의 허점을 이용해 피고의 사업을 방해하려는 숨은 의도가 있는 것이므로 이 사건 심판을 청구할 이해관계인에 해당하지 않는다고 주장한다.
살피건대, 원고가 이 사건 심판청구 전후에 걸쳐 이 사건 등록상표와 유사한 상표를 그 지정상품과 동일한 상품을 지정상품으로 하여 출원한 이상 원고로서는 이 사건 등록상표와 동일·유사한 상표를 그 지정상품과 동일·유사한 상품에 사용할 의도를 객관적으로 표명하였다고 할 수 있을 뿐 아니라, 만약 이 출원이 이 사건 등록상표와 유사하다는 이유로 등록거절된다면 원고로서는 이 사건 등록상표의 존속으로 인하여 그 등록상표와 동일·유사한 상표를 그 지정상품과 동일·유사한 상품에 등록하여 사용할 수 없게 되는 피해를 받거나 법률상 자신의 지위에 영향을 받게 되고, 그 출원이 받아들여져 등록된다고 하더라도 선등록상표권자인 피고에 의하여 상표법 제71조 제1항 제1호, 제7조 제1항 제7호에 의한 등록무효심판이 제기됨으로써 상표등록이 무효로 될 수 있는 불안정한 지위에 처하게 되므로, 위 출원의 거절 여하에 따라 원고의 이해관계인 여부가 달라진다고 보는 것은 옳지 않다. 게다가 원고가 이 사건 등록상표와 유사한 상표를 출원한 다음날 이 사건 심판을 청구하였다는 것만으로 원고에게 상표법의 허점을 이용해 피고의 사업을 방해하려는 의도가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이해관계인에 의한 적법한 청구임에도 이 사건 심결은 이와 결론을 달리하여 위법하므로, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 인용한다.


Summary: 농지에 관하여 상환 완료로 인한 소유권 이전등기가 경료된 것이라면 상환증서의 발행이 있어서 된 것이고, 또 등기의 추정력에 의하여도 그 농지분배는 농지개혁법시행령 제32조의 소정절차를 밟아 적법히 된 것으로 추정되고, 이 추정은 분배농지의 총면적이 3정보를 초과하는 여부에 따라 그 적용을 달리 할 수는 없다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송대리인 김교창의 상고이유 제2점을 판단한다.
기록에 의하면 원고소송대리인은 1심변론 종결시에 이사건 청구원인 중 농지개혁법시행령 제32조의 절차를 거치지 않었으니 농지분배가 무효라는 주장을 철회한다고 주장하였음은 소론과 같은 바이나 원고 소송대리인은 원심제3차 변론시에 진술한 1970. 12. 9.자 준비서면, 제6차 변론시에 진술한 1971. 2. 24.자 준비서면, 제8차 변론시에 진술한 1971. 5. 13.자 준비서면 및 제9차 변론시에 진술한 1971.6. 2.자 준비 서면등에서 이사건 농지분배가 농지개혁법 시행령 제32조 소정절차를 밟지 않은 것으로서 무효라는 취지를 다시 계속 주장하고 있음을 알수있는바 이는 원고가 원심에서 위 철회를 취소하고 당초 주장을 그대로 유지하여 주장하는 것으로 못볼바 아니라 할것이니 이와같이 본 취지의 원판결에 원고가 주장하지 않은 사실을 그 주장사실로 인정한 잘못있거나 석명의무 불이행 심리미진의 위법있다고 볼수없으니 논지이유 없다.
피고 소송대리인 김교창의 상고이유 제3점 및 같은 최윤모의 상고이유를 아울러 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 무릇 농지개혁법에 의한 농지분배에 있어 같은법 시행령 제32조의 소정절차를 밟지 않은 농지의 분배는 무효라 할 것이고 농가 1가당 전답은 3정보에 한하여 소유경작할 수 있으므로 분배농지에 관하여 상환완료에 의한 소유권 이전 등기가 경료되었다면 그 농지를 분배받은 농가의 총경작농지 면적이 그 농지를 포함하여 3정보이내인 경우에는 그 농지분배는 위 법시행령 제32조의 소정절차를 밟은 적법한 분배라 추정된다 할 것이나 위 3정보를 초과할 경우에는 위 소정절차를 밟은 적법한 분배라는 추정은 되지않는다 할 것이라고 전제한 다음 피고들(1농가의 동거가족)이 분배받았다는 농지만도 이 사건 농지를 합하여 3정보를 초과하므로 피고들에 대한 위 농지의 분배는 비록 이에 대한 상환 완료에 인한 소유권이전등기가 경료되었다 할지라도 위 농지전부에 관하여 농지개혁법 시행령 제32조의 소정절차를 밟은 적법한 분배라고는 추정되지 아니하므로 피고들에 대한 위 농지의 분배가 위 소정의 절차를 밟은 적법한 분배라는 입증이 없는한 위 농지의 분배는 위 소정의 절차를 밟은 적법한 분배라고는 볼 수 없는바, 피고들에 대한 위 농지의 분배가 위 소정의 절차를 밟은 적법한 분배인지에 관하여 살피건대, 피고들에 대한 위 농지의 분배가 위 소정의 절차를 밟은 분배라고 인정할만한 증거없으니 결국 피고들에 대한 위 농지의 분배는 위 소정의 절차를 밟지 않은 부적법한 분배라 할 것이므로 그 분배는 무효라 할 것이라 하여 피고들 명의의 이 사건 농지에 대한 상환완료에 인한 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 본소청구를 정당하다고 판시하였다.
그러나 원판시와 같이 피고들이 이 사건 농지에 관하여 상환완료에 인한 소유권이전등기를 경료하고 있는 것이라면 상환증서의 발행이 있어서 된 것임을 규지할 수 있고 이렇다면 이 사건 농지분배절차는 적법하게 되었다고 추정되는 것이고( 대법원 1963.6.20 선고, 63 다 259 판결 참조) 또 등기의 추정력에 의하여도 등기된 권리의 취득은 적법한 원인에 의하여 일응 유효하게 이루어졌다고 추정되는 것이므로 이 사건 농지는 농지개혁법 시행령 제32조의 소정절차를 밟아 적법하게 피고들에게 분배된 것으로 추정된다 할 것이고 이와같은 추정은 피고들이 분배받았다는 농지의 총면적이 농가1가당 소유 경작할 수 있는 제한평수인 3정보를 초과하고 아니하고에 따라 그 적용을 달리할 수는 없는 사리라 할 것이니 이와 반대로 그 분배가 위 소정절차를 밟지 아니하고 부적법하게 분배된 것이라면 그와 같은 반대사실을 주장하는 측에서 즉 이 사건의 경우 원고가 이에 대한 입증을 하여야 할 것인데도 불구하고 원심은 이와 상반되는 앞에서 본바와 같은 이유로서, 피고들이 분배받았다는 이 사건 농지를 합한 농지전부에 관하여 위 소정절차를 밟은 적법한 분배라고 하는 추정이 되지 아니하므로 그러한 절차를 밟은 분배라는 것은 피고들이 그 입증을 하여야 할 것이라는 취지 전제하에 그것을 인정할만한 증거 없으니 결국 위 소정절차를 밟지 않은 부 적법한 분배가 된다 할 것이라고 매듭지어 피고들에 대한 이 사건 농지의 분배를 무효로 단정하였으니 이는 농지분배 절차에 관한 추정의 법리를 오해하고 입증책임을 전도케하여 사실인정을 그릇한 잘못있어 판결의 결과에 영향을 미친다 할 것이므로 원판결은 파기를 면할 수 없고 논지들은 이유있다.
그러므로 같은 김교창의 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 소액사건에서 구체적 사건에 적용할 법령의 해석에 관한 대법원 판례가 아직 없는 상황에서 같은 법령의 해석이 쟁점으로 되어 있는 다수의 소액사건들이 하급심에 계속되어 있을 뿐 아니라 재판부에 따라 엇갈리는 판단을 하는 사례가 나타나고 있는 경우에는, 소액사건이라는 이유로 대법원이 법령의 해석에 관하여 판단하지 않고 사건을 종결한다면 국민생활의 법적 안전성을 해칠 것이 우려된다. 따라서 이와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 소액사건에 관하여 상고이유로 할 수 있는 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때'의 요건을 갖추지 않았더라도 법령해석의 통일이라는 대법원의 본질적 기능을 수행하는 차원에서 실체법 해석·적용의 잘못에 관하여 직권으로 판단할 수 있다고 보아야 한다.

[2] 주택임대차보호법 제3조의3에서 정한 임차권등기명령에 따른 임차권등기는 특정 목적물에 대한 구체적 집행행위나 보전처분의 실행을 내용으로 하는 압류 또는 가압류, 가처분과 달리 어디까지나 주택임차인이 주택임대차보호법에 따른 대항력이나 우선변제권을 취득하거나 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 한다. 비록 주택임대차보호법이 임차권등기명령의 신청에 대한 재판절차와 임차권등기명령의 집행 등에 관하여 민사집행법상 가압류에 관한 절차규정을 일부 준용하고 있지만, 이는 일방 당사자의 신청에 따라 법원이 심리·결정한 다음 등기를 촉탁하는 일련의 절차가 서로 비슷한 데서 비롯된 것일 뿐 이를 이유로 임차권등기명령에 따른 임차권등기가 본래의 담보적 기능을 넘어서 채무자의 일반재산에 대한 강제집행을 보전하기 위한 처분의 성질을 가진다고 볼 수는 없다. 그렇다면 임차권등기명령에 따른 임차권등기에는 민법 제168조 제2호에서 정하는 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력이 있다고 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제2점에 대하여
가. 소액사건에서 구체적 사건에 적용할 법령의 해석에 관한 대법원 판례가 아직 없는 상황에서 같은 법령의 해석이 쟁점으로 되어 있는 다수의 소액사건들이 하급심에 계속되어 있을 뿐 아니라 재판부에 따라 엇갈리는 판단을 하는 사례가 나타나고 있는 경우에는, 소액사건이라는 이유로 대법원이 그 법령의 해석에 관하여 판단하지 않고 사건을 종결한다면 국민생활의 법적 안전성을 해칠 것이 우려된다. 따라서 이와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 소액사건에 관하여 상고이유로 할 수 있는 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때'의 요건을 갖추지 않았더라도 법령해석의 통일이라는 대법원의 본질적 기능을 수행하는 차원에서 실체법 해석·적용의 잘못에 관하여 직권으로 판단할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1878 판결 등 참조).
이 사건의 쟁점인 임차권등기명령에 따른 임차권등기에 시효중단의 효력이 인정되는지에 관하여 대법원 판례가 없고 하급심의 판단이 엇갈리고 있으므로 원심의 이에 대한 해석과 적용의 당부에 관하여 판단한다.
나. 임대차가 끝난 후 보증금이 반환되지 않은 경우 임차인은 임차권등기명령을 신청할 수 있다(주택임대차보호법 제3조의3 제1항). 주택임대차보호법은 임차권등기명령의 신청에 대한 재판, 임차권등기명령의 결정에 대한 임대인의 이의신청과 그에 대한 재판, 임차권등기명령의 취소신청과 그에 대한 재판, 임차권등기명령의 집행 등에 관하여 가압류에 관한 민사집행법 제280조 제1항, 제281조, 제283조, 제285조, 제286조, 제288조 제1항, 제2항 본문, 제289조, 제290조 제2항 중 제288조 제1항에 대한 부분, 제291조와 제293조를 준용하고 있다(제3조의3 제3항).
나아가 주택임대차보호법은 임차인이 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기를 마치면 같은 법 제3조 제1항, 제2항 또는 제3항에 따른 대항력과 제3조의2 제2항에 따른 우선변제권을 취득하고, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력이나 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력이나 우선변제권을 그대로 유지하며, 임차권등기 이후에는 제3조 제1항, 제2항 또는 제3항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 상실하지 않는다고 정하고 있다(제3조의3 제5항).
이처럼 주택임대차보호법 제3조의3에서 정한 임차권등기명령에 따른 임차권등기는 특정 목적물에 대한 구체적 집행행위나 보전처분의 실행을 내용으로 하는 압류 또는 가압류, 가처분과 달리 어디까지나 주택임차인이 주택임대차보호법에 따른 대항력이나 우선변제권을 취득하거나 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 한다. 비록 주택임대차보호법이 임차권등기명령의 신청에 대한 재판절차와 임차권등기명령의 집행 등에 관하여 민사집행법상 가압류에 관한 절차규정을 일부 준용하고 있지만, 이는 일방 당사자의 신청에 따라 법원이 심리·결정한 다음 그 등기를 촉탁하는 일련의 절차가 서로 비슷한 데서 비롯된 것일 뿐 이를 이유로 임차권등기명령에 따른 임차권등기가 본래의 담보적 기능을 넘어서 채무자의 일반재산에 대한 강제집행을 보전하기 위한 처분의 성질을 가진다고 볼 수는 없다. 그렇다면 임차권등기명령에 따른 임차권등기에는 민법 제168조 제2호에서 정하는 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력이 있다고 볼 수 없다.
다. 원심은 원고가 이 사건 임대차기간이 만료된 이후에도 이 사건 건물 중 2층 부분을 계속하여 직접 또는 간접점유함으로써 그 사실상 지배를 계속 유지한 것으로 볼 수 없다고 한 다음, 원고의 임차권등기명령에 따른 임차권등기가 소멸시효의 진행에 아무런 영향이 없다는 것을 전제로 하여 이 사건 임대차보증금반환채권의 소멸시효는 이 사건 임대차계약이 종료한 시점인 2004. 8. 17.부터 진행하고, 이 사건 소는 그로부터 10년이 지난 2016. 3. 18. 제기되었으므로 이 사건 임대차보증금반환채권은 시효가 완성되어 소멸하였다고 판단하였다.
앞에서 본 법리에 비추어 이러한 원심판단은 타당하고, 거기에 임차권등기명령에 따른 임차권등기와 임대차보증금반환채권의 소멸시효 진행에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 상고이유 제1, 3점에 대하여
소액사건에 대하여는 법률·명령·규칙 또는 처분의 헌법 위반 여부와 명령·규칙 또는 처분의 법률 위반 여부에 대한 판단이 부당한 때(제1호)나 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때(제2호)에만 상고할 수 있다(소액사건심판법 제3조). 이 부분 상고이유는 단순한 법리오해나 사실오인 등을 주장하는 것으로 소액사건심판법 제3조 각호에서 정한 사유 중 어느 것에도 해당하지 않는다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공무원연금법이나 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직급여는 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하거나 근로고용관계가 성립하여 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이다. 임용 당시 공무원 임용결격사유가 있었다면, 비록 국가의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 임용행위는 당연무효로 보아야 하고, 당연무효인 임용행위에 의하여 공무원의 신분을 취득한다거나 근로고용관계가 성립할 수는 없다. 따라서 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다 하더라도 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자로서는 공무원연금법이나 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직급여를 청구할 수 없다. 나아가 이와 같은 법리는 임용결격사유로 인하여 임용행위가 당연무효인 경우뿐만 아니라 임용행위의 하자로 임용행위가 취소되어 소급적으로 지위를 상실한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 임용행위가 당연무효이거나 취소된 공무원(이하 이를 통칭하여 ‘임용결격공무원 등’이라 한다)의 공무원 임용 시부터 퇴직 시까지의 사실상의 근로(이하 ‘이 사건 근로’라 한다)는 법률상 원인 없이 제공된 것으로서, 국가 및 지방자치단체는 이 사건 근로를 제공받아 이득을 얻은 반면 임용결격공무원 등은 이 사건 근로를 제공하는 손해를 입었다 할 것이므로, 손해의 범위 내에서 국가 및 지방자치단체는 위 이득을 민법 제741조에 의한 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
즉, 국가 또는 지방자치단체는 공무원연금법이 적용될 수 있었던 임용결격공무원 등의 이 사건 근로 제공과 관련하여 매월 지급한 월 급여 외에 공무원연금법상 퇴직급여의 지급을 면하는 이익을 얻는데, 퇴직급여 가운데 임용결격공무원 등이 스스로 적립한 기여금 관련 금액은 임용기간 중의 이 사건 근로의 대가에 해당하고, 기여금을 제외한 나머지 금액 중 순수한 근로에 대한 대가로서 지급되는 부분(공무원의 지위에 대한 공로보상적, 사회보장적 차원에서 지급되는 부분을 제외하는 취지이다) 상당액이 퇴직에 따라 이 사건 근로의 대가로 지급되는 금액이라 할 수 있다.
한편 근로자퇴직급여 보장법 제8조에서 정한 퇴직금 제도는 퇴직하는 근로자의 근로조건에 대한 최하한의 기준으로서 본질적으로 근로제공의 대가인 후불적 임금의 성질을 지니고 있음에 비추어 보면, 퇴직에 따라 지급받을 수 있는 이 사건 근로의 대가라고 평가될 수 있는 금액은 적어도 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금 상당액으로 볼 수 있으므로, 임용결격공무원 등은 이 사건 근로를 제공함으로써 그 상당의 손해를 입는다고 할 수 있다.
그리고 앞에서 본 것과 같이 부당이득은 손해액과 이득액 중 적은 범위 내에서 반환의무를 지므로, 위와 같이 임용결격공무원 등이 입은 손해, 즉 임용기간 중 이 사건 근로의 대가로서의 손해액에 해당하는 공무원연금법상 기여금 관련 금액 및 퇴직에 따라 지급받을 수 있는 이 사건 근로의 대가로서의 손해액에 해당하는 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금 상당액의 합계가 국가 또는 지방자치단체의 이득액에 해당하는 공무원연금법상 퇴직급여 상당액을 넘는 경우에, 국가 또는 지방자치단체가 반환하여야 할 부당이득액은 공무원연금법상 퇴직급여 상당액으로 제한된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 가. 공무원연금법이나 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직급여는 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하거나 근로고용관계가 성립하여 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이다. 임용 당시 공무원 임용결격사유가 있었다면, 비록 국가의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 하고, 당연무효인 임용행위에 의하여 공무원의 신분을 취득한다거나 근로고용관계가 성립할 수는 없다. 따라서 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다 하더라도 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자로서는 공무원연금법이나 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직급여를 청구할 수 없다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다61012 판결 등 참조). 나아가 이와 같은 법리는 임용결격사유로 인하여 임용행위가 당연무효인 경우뿐만 아니라 임용행위의 하자로 임용행위가 취소되어 소급적으로 그 지위를 상실한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
나. 그렇지만 이와 같이 임용행위가 당연무효이거나 취소된 공무원(이하 이를 통칭하여 ‘임용결격공무원 등’이라 한다)의 공무원 임용 시부터 퇴직 시까지의 사실상의 근로(이하 ‘이 사건 근로’라 한다)는 법률상 원인 없이 제공된 것으로서, 국가 및 지방자치단체는 이 사건 근로를 제공받아 이득을 얻은 반면 임용결격공무원 등은 이 사건 근로를 제공하는 손해를 입었다 할 것이므로, 그 손해의 범위 내에서 국가 및 지방자치단체는 위 이득을 민법 제741조에 의한 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10350 판결 참조).
즉, 국가 또는 지방자치단체는 공무원연금법이 적용될 수 있었던 임용결격공무원 등의 이 사건 근로 제공과 관련하여 매월 지급한 월 급여 외에 공무원연금법상 퇴직급여의 지급을 면하는 이익을 얻는데, 그 퇴직급여 가운데 임용결격공무원 등이 스스로 적립한 기여금 관련 금액은 임용기간 중의 이 사건 근로의 대가에 해당하고, 기여금을 제외한 나머지 금액 중 순수한 근로에 대한 대가로서 지급되는 부분(공무원의 지위에 대한 공로보상적, 사회보장적 차원에서 지급되는 부분을 제외하는 취지이다) 상당액이 퇴직에 따라 이 사건 근로의 대가로 지급되는 금액이라 할 수 있다.
한편 근로자퇴직급여 보장법 제8조에서 정한 퇴직금 제도는 퇴직하는 근로자의 근로조건에 대한 최하한의 기준으로서 본질적으로 근로제공의 대가인 후불적 임금의 성질을 지니고 있음에 비추어 보면(대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 등 참조), 퇴직에 따라 지급받을 수 있는 이 사건 근로의 대가라고 평가될 수 있는 금액은 적어도 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금 상당액으로 볼 수 있으므로, 임용결격공무원 등은 이 사건 근로를 제공함으로써 그 상당의 손해를 입는다고 할 수 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10350 판결 참조).
그리고 앞에서 본 것과 같이 부당이득은 손해액과 이득액 중 적은 범위 내에서 반환의무를 지므로, 위와 같이 임용결격공무원 등이 입은 손해, 즉 임용기간 중 이 사건 근로의 대가로서의 손해액에 해당하는 공무원연금법상 기여금 관련 금액 및 퇴직에 따라 지급받을 수 있는 이 사건 근로의 대가로서의 손해액에 해당하는 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금 상당액의 합계가 국가 또는 지방자치단체의 이득액에 해당하는 공무원연금법상 퇴직급여 상당액을 넘는 경우에, 국가 또는 지방자치단체가 반환하여야 할 부당이득액은 공무원연금법상 퇴직급여 상당액으로 제한된다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
가. 원고가 1991. 10. 10. ○○지방보훈청 기능직사무보조원 시보로 신규임용되어 근무하였는데, 2007. 12. 21. ○○지방보훈청 자체 조사 결과 위 신규임용 당시 원고가 제출한 한글타자 자격증이 위조된 것으로 확인되자, ○○지방보훈청장은 2008. 1. 11. 원고에 대하여 특별채용요건 결격을 이유로 위 임용을 소급적으로 취소하였다.
나. 원고는 위 무렵 공무원연금관리공단에 공무원연금법상 퇴직급여의 지급을 청구하였으나, 위 공단에서는 원고가 특별채용결격자임을 이유로 그 지급을 거부하는 한편, 단지 원고가 근무기간 동안 납부한 기여금 및 이에 대한 이자 합계 29,167,229원만을 반환하였다.
다. 만약 원고가 특별채용의 결격사유 없이 적법하게 임용되어 2008. 1. 11.경 정상적으로 퇴직하였을 경우에 지급되어야 할 공무원연금법상 퇴직급여는 63,616,800원이다.
라. 한편 원고가 근무한 기간에 대하여 근로자퇴직급여 보장법에 따라 계산되는 퇴직금 상당액은 48,548,178원이다.
3. 원심은 이러한 사실관계에 대하여, 판시와 같은 이유를 들어 아래와 같은 취지로 판단하였다.
가. 비록 원고가 피고와 사이에 공무원 신분관계가 적법하게 형성되지 아니하여 공무원연금법상 퇴직급여를 청구할 수 없다 하더라도, 피고로서는 원고가 제공한 근로의 금전적 가치 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
나. 원고가 제공한 근로의 금전적 가치에는 공무원연금법상 퇴직급여 중 근로에 대한 대가로서 지급되는 부분도 포함되는데, 적어도 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금에 상당하는 금액은 원고가 제공한 근로의 대가로서 지급되어야 한다.
다. 한편 원고에게 특별채용의 결격사유가 없었을 경우에 공무원연금법상 퇴직급여로 지급할 63,616,800원에서 이미 기여금 등으로 반환한 29,167,229원을 공제하면 34,449,571원이 되는데, 근로자퇴직급여 보장법에 따라 계산한 퇴직금 48,548,178원을 추가로 지급하면 오히려 위 공무원연금법상 퇴직급여액을 초과하게 되므로, 피고가 원고에게 반환할 부당이득금은 위 34,449,571원으로 제한된다.
4. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 볼 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법이 정한 퇴직금 제도, 임용결격공무원 등에게 반환해야 할 부당이득의 범위 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유로 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 다르므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상표의 유사 여부를 판단함에 있어서는 상표의 외관, 칭호, 관념을 수요자의 입장에서 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 결정하여야 되는 것이므로, 외관, 칭호, 관념 중에서 어느 하나가 유사하다 하더라도 전체로서의 상표가 수요자들로 하여금 명확히 출처의 오인·혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사한 것이라고 할 수 없다.

[2] 본원상표와 인용상표 " <ImageId0> S K Y"의 유사 여부에 대하여 보면, 도형과

스카이

문자의 결합상표인 본원상표는 도형 부분이 크기가 작고 특이한 형상이 아니어서 문자 부분인 "SKYSAT"가 그 요부라 할 것이고 이는 조어이므로 그 자체로는 관념이 없다 할 것인데, "SKY"라는 용어는 "하늘, 공중" 등을 의미하는 널리 사용되는 일반적인 용어일 뿐만 아니라 본원상표의 지정상품이 속한 상품류구분 제39류의 지정상품에 관하여 "SKY ANTENNA", "SKYLARK", "NEWSKY", "SKYLINE" 등의 상표 및 본원상표와 거의 유사한 "스카이새트, SKYSAT", "대륭 SKYSAT"가 등록되어 있고, "SKYVOICE", "SKYLIFT", "SKYCARD", "SKYPORT", "SKY Tech", "SKYDOME" 등이 각 출원공고되어 있어 이러한 지정상품에 관한 한 "SKY"라는 용어는 그 식별력이 없어서 일반 수요자나 거래자들은 본원상표를 "SKY"로 간략하게 호칭하거나 관념하지는 아니한다. 그렇다면 본원상표와 인용상표를 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하면 외관과 호칭 및 관념이 서로 달라 유사하지 않다.

주문
원심심결을 파기하고 이 사건을 특허청항고심판소에 환송한다.

이유
출원인 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심심결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 출원상표(이하 "본원상표"라고 한다)는 도형과 문자의 결합상표로서 "SKYSAT"라는 문자 부분이 도형에 비하여 확대 표기되고 있어 이 부분이 요부라 할 것인데, "SKYSAT"는 항상 일체적으로 불리어진다기 보다는 친숙한 단어인 "SKY"로 간략히 약칭될 수 있는바, "스카이"만으로 약칭되거나 관념될 경우 선등록된 인용상표(상표등록번호 1 생략)와는 칭호 및 관념이 동일·유사하여 양 상표는 유사하다고 할 것이고, 따라서 양 상표가 동일한 지정상품에 다함께 사용될 경우 일반 수요자나 거래자에게 상품출처의 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있다고 하면서, 본원상표의 등록을 거절한 원사정은 정당하다고 하였다.
그런데, 상표의 유사 여부를 판단함에 있어서는 상표의 외관, 칭호, 관념을 수요자의 입장에서 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 결정하여야 되는 것이므로, 외관, 칭호, 관념 중에서 어느 하나가 유사하다 하더라도 전체로서의 상표가 수요자들로 하여금 명확히 출처의 오인·혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사한 것이라고 할 수 없다 할 것이다( 당원 1995. 6. 30. 선고 95후57 판결, 1996. 3. 22. 선고 95후1494 판결 각 참조).
그러므로 기록에 의하여 본원상표를 살피건대, 도형 부분은 크기가 작고 특이한 형상이 아니어서 문자 부분인 "SKYSAT"가 그 요부라 할 것이고 이는 조어이므로 그 자체로는 관념이 없다 할 것인데, "SKY"라는 용어는 "하늘, 공중" 등을 의미하는 널리 사용되는 일반적인 용어일 뿐만 아니라 본원상표의 지정상품이 속한 상품류구분 제39류의 지정상품에 관하여 "SKY ANTENNA", "SKYLARK", "NEWSKY", "SKYLINE" 등의 상표 및 본원상표와 거의 유사한 "스카이새트, SKYSAT", "대륭 SKYSAT"가 등록되어 있고, "SKYVOICE", "SKYLIFT", "SKYCARD", "SKYPORT", "SKY Tech", "SKYDOME" 등이 각 출원공고 되어 있어 이러한 지정상품에 관한 한 "SKY"라는 용어는 그 식별력이 없다고 할 것이어서 일반 수요자나 거래자들은 본원상표를 "SKY"로 간략하게 호칭하거나 관념하지는 아니한다 할 것이다.
그렇다면, 본원상표와 인용상표를 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하면 외관과 호칭 및 관념이 서로 달라 유사하지 않다고 할 것이고, 따라서 양 상표를 동일·유사한 지정상품에 다함께 사용하더라도 일반 수요자들로 하여금 상품 출처에 대한 오인·혼동을 불러일으키게 할 염려가 없다고 할 것인데도 불구하고, 원심은 본원상표가 "SKY"로 약칭됨을 전제로 하여 그러한 경우에 인용상표와는 칭호와 관념이 동일하여 일반 수요자에게 상품출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있다고 판단하고 말았으니 결국 원심은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 심결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심심결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이 사건을 특허청항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 하며, 이와 같은 경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간·지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 여기에서 말하는 ‘보호할 가치 있는 사용자의 이익’이라 함은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 정한 ‘영업비밀’뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영업상의 신용의 유지도 이에 해당한다.

[2] 근로자 갑이 을 회사를 퇴사한 후 그와 경쟁관계에 있는 중개무역회사를 설립·운영하자 을 회사 측이 경업금지약정 위반을 이유로 하여 갑을 상대로 손해배상을 청구한 사안에서, 갑이 고용기간 중에 습득한 기술상 또는 경영상의 정보 등을 사용하여 영업을 하였다고 하더라도 그 정보는 이미 동종업계 전반에 어느 정도 알려져 있었던 것으로, 설령 일부 구체적인 내용이 알려지지 않은 정보가 있었다고 하더라도 이를 입수하는데 그다지 많은 비용과 노력을 요하지는 않았던 것으로 보이고, 을 회사가 다른 업체의 진입을 막고 거래를 독점할 권리가 있었던 것은 아니며 그러한 거래처와의 신뢰관계는 무역 업무를 수행하는 과정에서 자연스럽게 습득되는 측면이 강하므로 경업금지약정에 의해 보호할 가치가 있는 이익에 해당한다고 보기 어렵거나 그 보호가치가 상대적으로 적은 경우에 해당한다고 할 것이고, 경업금지약정이 갑의 이러한 영업행위까지 금지하는 것으로 해석된다면 근로자인 갑의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에 해당되어 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 할 것이므로, 경업금지약정이 유효함을 전제로 하는 손해배상청구는 이유 없다고 한 사례.

[3] 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는데, 여기에서 ‘그 임무에 위배하는 행위’란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다.

[4] 근로자 갑이 을 회사를 퇴사한 후 그와 경쟁관계에 있는 중개무역회사를 설립하고 고용기간 중에 습득한 기술상 또는 경영상의 정보 등을 사용하여 영업을 한 부분이 업무상 배임에 해당하는지 여부가 문제된 사안에서, 이미 공지되었거나 다른 경쟁업체가 상당한 비용이나 노력을 들이지 않고도 쉽게 얻을 수 있는 정보이므로 을 회사의 영업비밀이라 할 수 없고, 을 회사만이 가지고 있는 보호할 가치 있는 정보 내지 을 회사의 영업상 중요한 자산인 자료에 해당한다고 보기 어렵다는 점 등을 고려하여, 갑의 영업행위가 을 회사에 대한 업무상 배임에 해당하여 불법행위를 구성한다고 보기는 어렵다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 하며, 이와 같은 경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간·지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 여기에서 말하는 ‘보호할 가치 있는 사용자의 이익’이라 함은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 정한 ‘영업비밀’뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영업상의 신용의 유지도 이에 해당한다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 피고가 2002. 9. 30. 원고와 사이에 “피고가 원고를 퇴직 후 2년 이내에는 원고와 경쟁관계에 있는 회사에 취업하거나 직·간접 영향을 미쳐서는 안된다”는 내용이 포함된 연봉·근로계약(이하 ‘이 사건 경업금지약정’이라 한다)을 체결하였고, 피고는 2004. 2. 28. 원고를 퇴직한 후 2004. 4. 30.경 ‘ (상호 생략)’라는 중개무역회사를 설립, 운영하면서 중국 업체에 도급을 주어 원고가 미국의 배셋(BASSET)사에 납품한 바 있는 손톱깎이 세트, 손톱미용 세트 등과 일부 유사한 제품을 배셋사에 납품하였음을 알 수 있다.
원심은, 피고용인이 퇴사 후에 고용기간 중에 습득한 기술상 또는 경영상의 정보 등을 사용하여 영업을 하였다고 하더라도 피고용인이 고용되지 않았더라면 그와 같은 정보를 습득할 수 없었다는 사정만으로 곧바로 위 정보가 영업비밀에 해당한다고 볼 수는 없고, 그러한 정보가 동종 업계 등에 널리 알려져 있지 않고, 독립된 경제적 가치를 가지며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지되고 있는 경우에만 영업비밀에 해당함을 전제로( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도8278 판결 참조), 그 판시와 같은 이유로 원고가 주장하는 ‘배셋사의 바이어 명단, 납품가격, 아웃소싱 구매가격, 물류비, 가격산정에 관한 제반자료, 원고의 중국 하청업자인 존 울리(John Woolley), 미스터 종(본명 종지봉)에 대한 자료’(이하, ‘이 사건 각 정보’라고 한다)가 영업비밀에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
한편 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 각 정보는 이미 동종업계 전반에 어느 정도 알려져 있었던 것으로, 설령 일부 구체적인 내용이 알려지지 않은 정보가 있었다고 하더라도 이를 입수하는데 그다지 많은 비용과 노력을 요하지는 않았던 것으로 보이므로, 이 사건 경업금지약정에 의해 보호할 가치가 있는 이익에 해당한다고 보기 어렵거나 그 보호가치가 상대적으로 적은 경우에 해당한다고 할 것이고, 또한 원고가 주장하는 바와 같은 원고의 주요 거래처인 미국 배셋사의 바이어나 중국의 무역업자인 존 울리(John Woolley), 종지봉 등과의 신뢰관계의 경우, 미국 배셋사는 종래부터 제품별로 국내외 여러 업체에 사양을 제시하고 가격과 품질 면에서 경쟁력이 있는 조건을 제시하는 업체로부터 납품을 받았고, 중국 무역업자 역시 독립적으로 국내 여러 업체들로부터 주문을 받아 중국 제품을 공급하는 영업을 하고 있었으므로, 비록 원고가 이들과 거래관계를 맺고 있었다고 하더라도 다른 업체의 진입을 막고 거래를 독점할 권리가 있었던 것은 아니며, 그러한 거래처와의 신뢰관계는 무역 업무를 수행하는 과정에서 자연스럽게 습득되는 측면이 강하므로, 이 역시 이 사건 경업금지약정에 의해 보호할 가치가 있는 이익에 해당한다고 보기 어렵거나 그 보호가치가 상대적으로 적은 경우에 해당한다고 할 것이다.
이러한 사정에 원심판결 이유 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고가 이 사건 경업금지약정의 체결로 인해 특별한 대가를 수령한 것으로는 보이지 않는데도 퇴직 후 2년이라는 긴 시간 동안 경업이 금지되어 있는 점, 피고는 1986. 1. 5. 원고에 입사하여 1999. 9. 6.부터 2004. 2. 28.까지 원고의 무역부장으로 근무하였는데, 원고에서 무역 업무를 통하여 습득한 일반적인 지식과 경험을 이용하는 업무에 종사할 수 없다면 직장을 옮기는 것이 용이하지 않고, 원고를 그만둘 경우 생계에 상당한 위협을 받을 수 있는 점, 피고가 원고를 퇴직하고 같은 업종의 회사를 설립하여 원고가 거래하던 배셋사에 납품할 수 있었던 것이 오로지 피고가 배셋사의 바이어 등과 신뢰관계가 있었기 때문이었다기보다는 해외 구매업체들이 중국 쪽으로 구매처를 옮기는 추세에서 주로 국내 하청업체들로부터 제품을 공급받아 오던 원고와는 달리 피고가 전적으로 중국의 하청업체들로부터 공급받은 제품을 납품함으로써 가격 경쟁력을 갖출 수 있었던 데에 기인한 것으로 보이는 점, 비록 피고가 회사를 설립하여 원고와 동종 사업을 영위하고자 원고를 그만 두었고, 퇴직일에 임박하여 미리 그 사업을 준비하는 행위를 하였다고 하더라도 그 배신성이 크다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 경업금지약정이 피고의 위와 같은 영업행위까지 금지하는 것으로 해석된다면 근로자인 피고의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에 해당되어 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 할 것이고, 따라서 이 사건 경업금지약정이 유효함을 전제로 하는 위 약정 위반으로 인한 손해배상청구는 이유 없다 할 것이다.
이 부분 원심판결의 이유에는 경업금지약정의 유효성 판단에 있어 중요한 일부 요소들에 대한 판단을 누락하는 등의 부적절한 설시가 있으나, 이 사건 경업금지약정의 효력을 배제하여 위 약정 위반을 이유로 한 손해배상청구를 기각한 결론은 정당하다.
원심판결에는 이 부분 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 경업금지약정의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은, 피고가 원고를 퇴직한 후 중개무역회사를 설립, 운영하면서 원고가 배셋사에 납품한 바 있는 손톱깎이 세트, 손톱미용 세트 등과 일부 유사한 제품을 배셋사에 납품하고 있는 사실은 인정되나, 피고가 납품하고 있는 제품이 원고가 제작한 상품과 동일한 상품 또는 원고의 상품을 모방한 제품이라는 사실을 인정할 증거가 부족하다고 판단하였다.
원고가 상고이유에서 들고 있는 증거들을 보태어 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 것으로서 자유심증주의의 범위를 벗어나지 아니하여 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 이 부분 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반 등의 위법이 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는데, 여기에서 ‘그 임무에 위배하는 행위’란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다( 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도9089 판결 참조).
앞서 살펴 본 여러 사정과 기록에 의하면, 이 사건 각 정보는 이미 공지되었거나 다른 경쟁업체가 상당한 비용이나 노력을 들이지 않고도 쉽게 얻을 수 있는 것으로서 원고의 영업비밀이라 할 수 없고, 원고만이 가지고 있는 보호할 가치 있는 정보 내지 원고의 영업상 중요한 자산인 자료에 해당한다고 보기 어려우며, 그 밖에 피고가 원고에서 업무상 지득하게 된 지식, 경험이나 미국의 배셋사 또는 중국 하청업체 관계자와의 신뢰관계 등은 원고의 보호할 가치 있는 이익에 해당된다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 이 사건 각 정보나 그 밖에 피고가 업무상 지득한 지식, 경험, 미국의 배셋사 또는 중국 하청업체 관계자와의 신뢰관계를 원고의 정당한 보호 이익으로 본다고 하더라도 그 보호의 필요성이 상대적으로 경미하여 결과적으로 이 사건 경업금지약정의 효력이 인정되지 않는 이상, 피고가 원고를 퇴직한 후 자신의 중개 무역업을 영위함에 있어 원고의 이익을 위하여 위와 같은 정보나 거래처와의 신뢰관계 등을 이용하지 아니할 임무가 있다고 보기는 어려운 점, 피고가 납품한 제품이 원고의 제품과 동일하거나 이를 모방한 제품이라고 단정할 수 없고, 원고가 독점적인 권리를 가지고 있는 것이라고 보기도 어려운 점, 피고가 2004. 3. 15. 미국의 배셋사로부터 손톱깎이 등의 샘플 검사결과 통지를 받은 사실은 있으나 그와 같은 사실만으로 피고가 원고에서 퇴직하기 전에 미국 배셋사에 샘플검사를 의뢰하였다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 설령 피고가 퇴직 전에 미국 배셋사 관계자와 접촉하여 그와 같은 샘플검사를 의뢰한 것이라고 하더라도 그 당시는 이미 피고가 퇴직의사를 밝힌 뒤 퇴사가 임박한 시기였을 것으로 보이는 점 등을 알 수 있으므로, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고의 이 사건 영업행위가 원고에 대한 업무상 배임에 해당하여 불법행위를 구성한다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
이 부분 원심판결의 이유는 다소 부족한 점이 있으나, 업무상 배임으로 인한 불법행위가 성립하지 않는다고 판단한 결론은 정당하다.
원심판결에는 이 부분 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반, 불법행위의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
앞서 본 바와 같이 피고에 대하여는 경업금지약정 위반으로 인한 손해배상책임이나 부정경쟁행위 또는 업무상 배임행위 등의 불법행위로 인한 손해배상책임이 인정되지 않으므로, 원심이 그 손해배상액의 산정에 관하여 나아가 판단하지 아니한 것은 정당하다 할 것이다.
원심판결에는 이 부분 상고이유의 주장과 같이 손해배상액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
5. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 강간죄에 있어서의 폭행 또는 협박은 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다.

나. 강간이 미수에 그친 경우라도 그 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이며, 미수에 그친 것이 피고인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 경우이든 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우이든 가리지 않는다.

다. 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다.

라. 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 있으므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정된다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
강간죄에 있어서의 폭행 또는 협박은 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 함은 물론이고( 당원 1979.2.13. 선고 78도1792 판결 참조), 그 미수에 그친 경우라도 강간의 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이며 ( 당원 1972.7.25. 선고 72도1294 판결), 또한 그 미수에 그치게 된 것이 피고인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 경우이든 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우이든 가릴바 못된다.
원심판결이 유지하고 있는 제1심판결이 확정한 사실에 의하면 피고인은 피해자1을 주점 홀바닥에 넘어뜨린 다음 반항하는 피해자1의 가슴을 왼손으로 누르고, 오른손으로 치마를 걷어 올리고 팬티를 내린다음 자신도 혁대를 풀고 피해자1의 몸위로 올라가 강간하려 하였다가 피해자1이 피고의 따귀를 때리면서 완강하게 반항하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤으나 그로 인하여 피해자1에게 판시 상해를 입혔다는 것인바, 원심판결 및 제1심판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 보면 위 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 원심의 사실인정과정에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정하였다고 할 만한 위법사유를 찾아볼 수 없고, 위 인정사실에 비추어 볼 때 피고인은 피해자1의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 가하기 시작하여 실행에 착수하였으나 피해자1의 완강한 반항으로 강간의 목적을 달하지 못한채 상처를 입혔다고 봄이 상당하며 피해자1이 뺨을 때린 행위 이후에 피고인이 강간목적의 행동을 더 못하게 된 것이 피고인이 스스로 중지한 것으로 본다 하더라도 일단 실행에 착수한 후 피해자1에게 상처를 가한 이상 강간치상죄를 구성함에는 아무런 변함이 없으므로 피고인의 행위에 대하여 강간치상죄를 적용한 제1심판결 및 원심판결의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 강간치상죄 또는 중지범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다 할 것이다( 당원 1983.4.26. 선고 83도267 판결). 또한 증거로 함에 대한 동의의 주체는 소송주체인 당사자라 할 것이지만 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 이를 할 수 있음은 물론이므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정되고 증거조사 완료전까지 앞서의 동의가 취소 또는 철회하지 아니한 이상 일단 부여된 증거능력은 그대로 존속한다 할 것이다.
기록에 의하면, 원심판결이 유지하고 있는 제1심판결에서는 사인의 점을 제외한 상해치사죄의 공소사실에 대하여 증인 이종현의 법정에서의 판시에 부합하는 진술 및 제2회 공판조서 중 증인 최문자의 판시에 부합하는 진술 이외에 검사작성의 피고인에 대한 제1,2회 피의자신문조서, 최문자, 성경애, 이영숙,이정순, 박경미, 신송숙, 김용덕에 대한 각 진술조서, 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 1987.10.10.자 피의자신문조서, 한상욱, 박찬복, 박춘배, 박영자,이종현, 김효선에 대한 각 진술조서 중 각 판시에 부합하는 기재들을 종합하여 이를 인정하고 있고 판시 사인의 점에 대하여는 검사작성의 김관태에 대한 진술조서, 의사 김관태 작성의 피해자 2에 대한 사체검안서와 의사 윤수일 작성의 부검소견서 중 각 판시에 부합하는 각 기재에 의하여 이를 인정하고 있는바, 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 의하면, 위에 열거한 증거들 가운데 검사작성의 피의자신문조서에 대하여는 성립 및 임의성 인정, 사법경찰리 작성의 피의자신문조서에 대하여는 성립, 임의성 및 내용인정, 검사 및 사법경찰리 작성의 최문자에 대한 각 진술조서의 제외한 나머지 참고인들에 대한 각 진술조서에 대하여는 증거동의로 각 기재되어 있고, 법원이 증거조사결과에 대하여 의견을 묻는데 대하여 피고인 및 변호인이 모두 별 의견이 없다고 진술한 것으로 기재되어 있으며, 증거조사 완료전까지 그러한 증거에 대한 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 흔적을 찾아볼 수는 없고, 다만 피고인이 제1심공판정에서 공소사실의 중요부분을 포함한 대부분에 대해 이를 부인하고 있고 변호인도 피고인에 대한 무죄변론을 하였으며 그후 원심 제3차 공판기일에 이르러 피고인이 위와 같이 증거로 함에 동의한 것등이 피고인이 한 일이 아니라고 진술하였을 뿐이다.
먼저 위에서 본 제1심 공판조서상의 기재만으로는 제1심판결에서 증거로 거시한 위 진술조서들에 대하여 이를 증거로 함에 동의한 것이 변호인의 일방적인 의사표시의 결과라고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 아무런 자료도 엿보이지 않을 뿐 아니라 피고인이 그러한 증거에 대한 의사표시가 변호인의 일방적 의사표시에 불과하다는 이유로 이를 취소 또는 철회한 바도 없으며, 또 검사가 제출한 증거들 가운데 범행현장을 목격하였다는 취지의 진술기재가 있는 최문자에 대한 검사 및 사법경찰리 작성의 각 진술조서와 피고인이 경찰신문 후 구치감에 돌아와 서 범행을 자백하였다고 말하는 사실을 들었다는 취지의 진술기재가 있는 공소외 1에 대한 검사 및 사법경찰리 작성의 각 진술조서(이는 원심 및 제1심이 유죄의 증거로 삼지 않고 있다)에 대하여는 부동의하는 등 검사가 제출한 증거들에 대하여 선별하여 동의여부를 결정하였고, 증거로 함에 동의한 진술조서들의 각 기재내용에는 제1심 법정에서의 피고인의 진술과 일부씩 부합되는 부분도 없지 아니한 점에 비추어 볼 때 피고인이 제1심법정에서 공소사실의 중요부분을 포함한 대부분에 대해 이를 부인하고 있다는 한가지 사실만 가지고 위와 같이 동의한 것이 피고인의 의사와는 관계없이 변호인의 일방적인 의사에 의하여 이루어졌다거나 그와 같은 동의가 피고인에게 효력을 미칠 수 없는 것이라고 인정할 수는 없다 할 것이다.
다음에 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서들은 그 내용이 제1심법정에서의 진술을 크게 벗어나지도 아니하고 달리 피고인이 그 성립을 인정하지 아니하였다거나 피고인의 진술에 임의성을 의심할 만한 자료도 없어 그 증거능력을 부인할 수 없다 할 것이므로 소론이 지적하고 있는 참고인들에 대한진술조서들과 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서들을 피고인에 대한 유죄의 증거로 삼은 데에 아무런 잘못이 없다 할 것이다.
다만 사법경찰리 작성의 1987.10.11.자 피의자신문조서에는 피고인의 범행자백 내용이 기재되어 있는바, 피고인이 제1심법정에서 시종 범행을 부인하고 있는 상태하에서 그 조서의 내용을 인정한 데에 의문이 생길 수 있기는 하나 위와 같이 그 내용을 인정한 것이 잘못된 것이라 하더라도 기록을 통하여 볼때 원심 및 제1심이 들고 있는 증거들 가운데 위 사법경찰리 작성의 피의자신문조서를 제외한 나머지 증거들만으로도 피고인이 피해자 2를 주먹과 발로 폭행하여 상처를 입히고 그로 인하여 사망의 결과에 이르게 된 원심판시 상해치사 범행을 모두 인정하기에 충분하다고 보여지므로 원심판결에 증거동의, 임의성 및 인과관계에 관한 법리오해와 채증법칙위반의 위법이 있어 판결에 영향을 미치게 하였다는 논지는 결국 이유없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 귀속재산인 공장기타 기업체의 종업원은 당해 기업체의 우선매수권자중의 일이나 기업능력 및 운영자본이 구비치 않은 경우에는 산업발전과 국민경제의 향상을 위하여 그 조건이 구비한 자를 선정 매각키 위하여 일반 공매에 부할 수 있는 것이다.

주문
본건상고를 기각한다.
상고비용은 원고등의 부담으로 한다.

이유
원고등 대리인의 상고이유는 원판결은 채증법칙에 위배하였으며 이유에 서어가 있다. 원판결은 기 이유에서 「본건기업체의 현관리인 소외 1 외 6명에 대하여는 당사자간 성립에 다툼이없는 갑 제4호증에 의하여 단기 4286년 4월 18일자로 귀속재산 소청심의회에서 상공부장관의 동인등에 대한 이사임명행정처분을 취소한다는 심의판정이 있었음을 인정할 수 있음으로 소외 1 외 6명의 현관리인은 우 판정의 취지에 따라 상공부장관으로부터 머지않은 장래에 해임의 처분이 있을 것이 예측되는 바임으로 본건 기업체의 우선 매수권자로서 부적당하고 둘째로 2년이상 계속 근무하였다고 칭하는 원고등에 대하여는 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증 증인 소외 2의 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 을 제1호증에 동 증언을 종합하면 원고등은 그 경제적 역량에 있어서 본건 기업체를 운영함에 족하지 못하고 그 기술적 분야에 있어서 개중에는 타이야제조의 부분적인 부면에 관한 통속적인 기술을 보유하는 자도 유하나 기타는 사무계통 또는 경비관계에 종사하였음에 불과하고 자본기술 기타분야에 있어서 결국 빈곤을 면치 못하여 본건과 여히 대규모적이고 대부분 파괴된 기업체를 재건 운영함에 있어서는 광범한 분야에 걸처서 유능한 인재를 구하는 이외는 다른 방도가 무한 사실을 인정할 수 있으며 이상 취지에 반하는 갑 제57 내지 제10호증은 취신치 아니하고 원고의용의 이여의 입증으로서는 우 인정을 좌우할 수 없다. 과연 그러하다면 본건 기업체에 관하여서는 귀속재산처리법 제15조에 의한 우선권있는 매각을 부적당하다고 할 것이며 따라서 피고가 이상 설시한 취지에 입각하여 본건 기업체에 관하여 원고주장과 여한 공매공고를 한 것은 적법하고 하등 위법한 점이 없다할 것임으로 그 위법임을 전제로 하는 원고의 본건 청구를 기각할 것으로 하고」운운이나 1. 원고등이 경제적 역량에 있어서 본건 기업체를 운영함에 족하지 못하다는 이유를 단순히 피고측 증인의 일방적 증언을 조신한데 판단의 착오 내지 일방적 청실적인 불리한 판정을 내리게 하는 과오를 범하였으니 개인의 재산 능력만 가지고 경제적 경영 역량 유무를 판단하는 것은 너무나 소박하고 단순한 관찰이며 실제상 거대한 자금이나 경제력이 1개인의 역량만으로서 조변되지 못한다는 것은 우리가 일상경험상 명백한 사실인 것이다. 따라서 원심판결이 소위 기업체 경영에 요하는 경제력의 판단을 개인의 자산능력에 두었다는 것은 판단의 착오라고 단정치 않을 수 없으며 2.그 기술적 분야에 있어서 개중에는 타이야 제조의 부분적인 부면에 관한 통속적인 기술을 보유하는 자도 유하나 기타는 사무계통 또는 경비관계에 종사하였음에 불과함으로 본건과 여한 대기업체의 경영자로는 부적당하다고 판단하였으나 원래 기술은 그 기술이 정밀하고 대규모일수록 기술이 분화하고 전문화하여 분업화하는 것으로서 부분적인 부문의 기술자로서 오히려 족한 것이며 겸하여 이에 필요한 전문적 사무요원 및 대규모기업체의 안전을 수호하는 경비요원도 필요 불가결한 요소로서 여사한 각 부문의 기술자를 위시하여 다년의 경험있는 사무요원 및 다년의 실제적인 경험과 탐절한 관심을 가진 경비관계요원들이 일체가 되어 대기업체와 여한 대규모 기업체의 운영주체가 된다면 이야말로 이상적인 경영업체라고 인정하여야할 것이며 이런 일이야말로 하나를 특성하드라도 많은 사람을 살리는 사회정의에 입각한 정론이라고 할 것이다. 황차 본종업원등 원고는 다년 본기업체를 몸으로 수호하여 왔으며 일정시 이상의 생산능률을 아양하여 문자 그대로 아국 산업계에 산업전사로서 헌신 노력하였든 것은 세인의 주지된 사실임에도 불구하고 원심이 아국 유일무이한 타이야 공업기술진의 공로를 인정하기는 고사하고 「개중에는 타이야제조의 부분적인 부면에 관한 통속적인 기술을 보유하는 자도 유하나 운운」의 증인 소외 3의 모욕적 멸시적 증언을 채택한 것은 자의심증으로 인하여 채증법칙에 위배한 것이며 3.원판결은 「여사히 자본과 기술 기타 분야에 있어서 결국 빈곤을 면치 못하여 본건과 여한 대규모적이고 대부분 파괴된 기업체를 재건운영함에 있어서는 광범한 분야에 있어서 유능한 인재를 구하는 이외는 다른 방도가 무한 사실을 인정할 수 있으며 원고 의용의 입증으로서는 우 인정을 좌우할 수 없으니 일반공매처분 하는 것이 하등 위법성이 없다」고 단정하였으나 원판결에 게재된 여사한 이유로서 일반공매에 부한다면 결국 본기업체와 여한 대규모적이며 대부분 파괴된 여사한 기업체가 1개인의 수중에 떨어질 것이니 더구나 특수한 기술부분에 속한 본건 기업체가 종래의 다수의 종업원의 노력에 의하여서는 재건될 수 없고 오즉 1개인의 자본가에 의하여서만 재건될 것인가 경험과 논리를 일탈한 판단일 것이다 4.더욱이 원판결은 「본건 기업체를 일반공매처분에 부하지 않는다면 본건 기업체의 귀중한 기계손를 방지할 수 없으며 사회전반에 걸쳐 자본기술 운영역량이 충분한 자를 구득할 수 없다」고 판시한 바 있으나 과거 전관리인 모가 대기업체의 중요한 기계를 고철로 매각 처분하려고 한 가공전율할 사실을 상기한다면 오늘날까지 본건 재산처분 지연으로 인한 재산손실의 책임은 실로 관재당국이 정당한 연고권자인 종업원들의 우선권을 고의로 배격하고 그들 관료들의 이권독단장화 하여본 기업체와 하등의 연고없는 자를 관리인으로 임명하여 평지풍파를 이르켜 분쟁을 야기케 하고 끝끝내 그들의 독선행위에 대한 반성을 가하지 않고 물의만을 격성케 한데 가장 직접적인 최대의 원인이 개재하였다고 하여야 할 것이며 본건과 여한 대기업체 운영에는 기술노동자본의 3대 요소가 결합되지 않는다면 그 운영은 절대적으로 불가능함을 인정하여야 할 것이다. 그렇다면 그 경영주체의 가장 적격자는 과거 장구한 기간 해 기업체를 실제로 운영하였을 뿐아니라 그들의 생업장으로서 생명과 같이 수호하여온 원고등 종업원이외에 누가 있을것인가 더구나 아국의 국시가 노동자 농민의 이익옹호에 있을진대 다대수의 종업원의 이익을 폐이화하고 가상적인 1개인의 금권에 편중하고 그 모리를 조장하는 듯한 편견으로서 원고등의 우선매수권주장이 본기업체 매각처분을 천연시킨 것 같이 사실을 오인하고 이유에 서어를 초래한 것은 위법이 아닐 수 없다 5. 요컨대 본건은 원래 귀속재산처리법의 입법정신과 같이 제15조와 제39조의 입법정신에 의하여 원고등에게 매각(물론 가격입찰은 경매식) 하면 일체의 문제는 일시에 완전히 빙해하고 말었을 것인 바 오늘날까지 그 해결이 지연된 책임은 오로지 현행법의 명문규정을 무시하고 정실적인 부당한 자유재량에 의하여 질서를 교란케 하고 국민의 기득재산권을 임의로 침해한 행정청의 불법행위내지 행정태만에 있었다고 단정하여야할 것이다. 그런고로 원심은 마땅히 원고의 주장이 채결하여야 할 것임에도 불구하고 비현실적이며 추상적인 피고주장에 편중한 것은 부당천만한 것으로서 파훼를 면하지 못할 것이라는데 있다.
심안하니 귀속재산처리법 제15조에는 종업원을 귀속재산 우선 매수자격자의1로 열기하였고 동 제16조에 그가 매수불능 또는 부적당한 때에는 타에 공매할 수 있다고 한 법의를 고찰컨대 종업원의 우선 매수권이 그 공장 기타 기업체의 매각에 한함이 동 법문상 명백한 바 귀속재산인 공장기업체가 기수에 있어 우리 한국기업체의 대부분을 점령하였을 뿐 아니라 기 규모에 있어서도 근대공업적이고 과학기술적인 공장은 거의 이에 속하여 귀속기업체에 관한 운영의 양부가 직접국가산업의 발달 민족자본의 육성에 지대한 영향이 있음은 다언을 요치 않는 바로 국가직영 또는 공영으로 할 것을 제외하고는 이를 기업능력과 운영자본이 구비한자에게 매각하여 그 능력을 최고도로 발휘함으로써 국가산업의 향상과 국민경제의 발전에 기여케 하여야 할 것이니 이것이 다만 기업자본가의 이익만을 위함이 아니요 국민전체의 복지를 위하여 필요한 것이다. 그럼으로 종래의 종업원들에게 그 기업능력과 운영자본이 구비되였을때에는 헌법 제8조의 정신에 비추어 동 종업원들의 이익을 위하여 연고자(현실적 운영자의 다음으로 그들에게 매각키로 한 것이나 종업원들에게 우 조건이 구비치 못하다고 인정되는 때에는 타에 그 조건이 구비한 자를 선정매각키 위하여 공매에 부한다는 데 있다고 해석함이 타당할 것이다. 이로써 본건을 보건대 피고는 원고등이 본건 기업체의 종업원인 사실을 인정하면서 원고들에게는 여사 대규모의 공장을 운영할 능력과 자본이 구비되지 못하였다하여 일반공매에 부하였고 원판결 역시 동 사실을 증거에 의하여 인정하고 원고의 청구를 기각한 것인 바 기록에 의하여 원판결이 취신 인용한 증거내용을 고사하면 원판시 사실을 인정할 수 있는 것이며 원고등 중에 약간기업에 관한 기술자가 있다하여 기업전체의 운영능력이 있다고는 볼 수 없는 것이다. 그러면 원판결에는 사실인정 또는 법률해석에 하등 위법이 없고 소론은 결국 독자적 견지에서 적법한 사실인정을 비난하고 전시에 반한 법률적 견해를 운운하는 것으로 도저히 채용할 수 없는 것이다. 따라서 본건 상고 이유없음이 명백함으로 민사소송법 제401조 및 소송비용에 관하여는 동법 제89조 동 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다.


Summary: 내국인이 외국 국적의 선박을 그에 대한 사실상의 소유권 내지 처분권을 취득함이 없이, 단지 개항된 우리 나라 항구와 공해 간을 운항할 목적으로 우리 나라에 들여온 때에는 그 선박에 관하여 관세법상의 수입이 있다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다.
가. 피고인 1은 해운대리점업 등을 목적으로 하는 피고인 2 주식회사(이하 '피고인 2 회사'라고 한다)의 대표이사로서, 외국으로부터 중고 어획물운반선을 임차하여 수입하는 경우 수산청장의 용선허가 등 수입추천을 받아야 하나 용선허가를 받으려면 외항운송사업면허 또는 어획물운반업면허 등이 있어야 하고 회사 자본금이 15억 원 이상 되어야 하는 등의 조건이 있어 사실상 용선허가가 불가능하게 되자, 외국에 유령회사를 설립하여 그 유령회사가 중고 어획물운반선을 용선하고 피고인은 그 유령회사와 선박대리점계약을 체결하는 방법으로 선박의 임대차에 따른 관세를 사위의 방법으로 포탈할 것을 마음먹고, 1995. 6.경 공소외 1 회사(영문 1 생략, 이하 공소외 1 회사라 한다)가 운항을 관리하고 있던 파나마국 법인 공소외 2 회사(영문 2 생략, 이하 공소외 2 회사라 한다) 소속의 이 사건 선박 ○○○ ○○스(영문 3 생략)를 용선하라는 제의를 받고 파나마국에 공소외 3 회사(영문 4 생략)라는 유령회사를 설립하고 동 유령회사가 공소외 2 회사와 이 사건 선박에 관하여 용선계약을 체결한 뒤 피고인은 동 유령회사와 선박대리점계약을 체결하는 방법으로 선박대리점 업무를 행하는 양 위장하기로 하여, 같은 달 6. 위 선박을 30일을 기준으로 하여 미화 105,679.35달러를 지급하는 조건으로 임차계약을 체결한 후 같은 달 30. 부산항에 반입하고도 세관에 아무런 신고를 하지 아니함으로써사위기타부정한방법으로위선박시가7,611,384,266원에대한관세125,778,120원을 포탈하였다.
나. 피고인 2 회사는 그 사용인인 피고인 1이 피고인 2 회사의 업무에 관하여 위 행위를 하였다.
2. 원심은 먼저 증거에 의하여, 피고인 2 회사가 1993. 11.이래 위 공소외 1 회사의 국내 선박대리점으로 활동하여 온 사실, 공소외 1 회사는 자기가 관리하는 파나마국 법인 공소외 2 회사 소속의 중고 어획물운반선인 이 사건 선박을 북태평양 베링해 등의 어장에 띄워 놓고 기다리다가, 우리 나라 수산회사에서 어획량이 많아 별도의 운반선이 필요하게 될 때에 현지에서 운송계약을 체결하고 운송해 주는 방법으로 영업을 하여 온 사실, 그러다가 공소외 1 회사의 제의로 피고인 2 회사와 위 공소외 1 회사는 이 사건 선박을 공동운영하기로 하여, " 피고인 2 회사는 향후 1년간 이 사건 선박의 화물 운송에 관하여 포괄적인 권한을 가지고 그 영업을 주도한다. 피고인 2 회사는 화주로부터 받는 운임의 5%를 수수료로 가지고, 공소외 1 회사에 30일에 선창용적 1큐빅피트당 미화 45센트의 돈을 용선료로 지급하고, 이 사건 선박 운행 수입에서 위 수수료, 용선료 및 제반 비용을 공제한 나머지는 피고인 2 회사가 10%, 공소외 1 회사가 90%를 차지한다."는 내용의 공동운영계약을 체결한 사실, 피고인 2 회사는 위 계약에 따라 이 사건 선박을 1995. 6. 30. 부산항에 입항하게 하였고, 이 사건 선박을 우리 나라 수산회사들이 북태평양 공해에서 잡는 명태를 부산항으로 운송하는 영업에 투입하려고 한 사실, 한편, 피고인 2 회사는 국제해운대리점업 허가만을 가진 회사로서 위와 같은 영업을 하는 것은 국내법상 허용되지 아니하는 것이므로, 국내법상의 제한을 회피할 목적으로 파나마국에 공소외 3 회사라는 서류상의 회사를 만들어 위 회사가 위 공동운영계약의 당사자이고 피고인 2 회사는 그 선박대리점에 불과한 양 위장한 사실을 확정한 다음, 이 사건 선박의 경우와 같이 외국 국적의 선박이, 내국인이 그 사실상의 소유권 내지 처분권을 취득함이 없이, 단지 개항된 우리 나라 항구와 공해 간을 운항할 목적으로 우리 나라에 들어온 때에는 그 선박에 관하여는 관세법상의 수입이 없었다고 할 것이고, 가사, 이 사건 선박에 관하여 관세법상의 수입이 있었던 것이라고 하더라도, 피고인 2 회사는 이 사건 선박의 화물 운송에 관한 포괄적인 권한을 취득하였을 뿐 그 소유자 또는 점유자가 아니므로 이 사건 선박의 수입으로 인한 관세납부의무자가 아니므로 피고인 2 회사가 납세의무자임을 전제로 한 이 사건 공소는 유지될 수 없는 것이라고 하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
3. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 사실관계가 위와 같다면, 이 사건 선박에 관하여 관세법상의 수입이 있다고 할 수 없는 것이라고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 관세법상의 수입에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유로 주장하는 바는 공해에서 우리 나라의 선박 등에 의하여 채포된 수산물을 우리 나라 항구로 운송하는 것은 내국에서의 운송과 마찬가지로 보아야 할 것이므로 내국인이 그 사실상의 소유권 내지 처분권을 취득하지 않은 경우라도 그 선박이 내국에서의 운항을 목적으로 우리 나라에 들어 온 때에는 그 선박에 관하여 수입이 있었다고 보아야 한다는 것이나, 받아들이기 어렵다.
그리고 이 사건 선박에 관하여 관세법상의 수입이 있었던 것이라고 할 수 없는 이상, 그 수입이 있었음을 가정하여 한 원심의 부가적인 판단에 대하여는 더 살펴보지 아니한다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 유실물법 제10조 1, 2항에는 관수자가 있는 건축물안에서 타인의 물건을 습득한 자는 그 물건을 관수자에게 교부하여야 하며 이러한 경우에는 그 건축물의 점유자를 습득자로 한다고 규정되어 있기는 하지만 같은법 제10조 3항에는 이와 같은 경우에 그 보상금은 건축물의 점유자와 실제로 물건을 습득한 자가 절반하여야 한다고 규정되어 있으므로 원고는 실제로 위 수표를 습득한 자로서 위 비어홀의 점유자에 대하여 위 유실물에 대한 보상금의 절반을 청구할 채권이 있으니 원고의 채무자인 위 비어홀의 점유자가 유실자인 피고에 대하여 소송으로서 위 보상금청구권을 행사하지 않고 있는 동안은 원고가 그의 채권자로서 채권자 대위권을 행사하여 피고에게 그 보상금의 절반을 청구할 수 있다.

주문
(1) 원판결중 피고의 패소부분을 다음과 같이 변경한다.
(2) 피고는 원고에게 금 50,000원과 이에 대한 1966.11.18.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
(3) 원고의 나머지 청구를 기각한다.
(4) 소송비용은 제1,2심 모두 이를 10분하여 그 1을 피고의, 그 나머지를 원고의 각 부담으로 한다.

이유
(1) 피고가 1966.9.21. 밤 서울 중구 다동 12 소재 오·비퀸 비어홀안에서 동래구 농업협동조합 상무대리가 1966.9.17.자로 발행한 액면 금 3,000,000원짜리 자기앞수표 2매를 유실한 사실, 위 비어홀의 종업원으로 근무하던 원고가 9.21. 23:00경 위 비어홀안에서 위 수표를 습득하여 그날로 서울 남대문경찰서 을지로 1가 파출소에 습득물로 제출 신고하여 그 이튼날인 9.22. 피고에게 위 수표가 반환된 사실등은 당사자간에 다툼이 없다.
(2) 피고는 원고가 위 비어홀의 종업원으로서 그 비어홀안에서 위 수표를 습득하였으니, 유실물법 제10조 제1항 , 제2항에 의하면 위 비어홀을 경영하는 그 건축물의 점유자가 위 유실물의 습득자이지 원고가 그 습득자라고 볼 수는 없을 것이라고 주장한다.
유실물법 제10조 제1항 , 제2항에는 관수자가 있는 건축물안에서 타인의 물건을 습득한 자는 그 물건을 관수자에게 교부하여야 하며 이러한 경우에는 그 건축물의 점유자를 습득자로 한다고 규정되어 있으므로 이 사건의 경우는 위 비어홀의 점유자를 위 수표의 습득자로 보아야 할 것임은 피고가 주장하는 바와 같지만, 또한 유실물법 제10조 제3항에는 이와 같은 경우에 그 보상금은 건축물의 점유자와 실제로 물건을 습득한 자가 절반하여야 한다고 규정되어 있으므로 원고는 실제로 위 수표를 습득한 자로서 위 비어홀의 점유자에 대하여 위 유실물에 대한 보상금의 절반을 청구할 채권을 가지고 있다고 할 것이니, 원고의 채무자인 위 비어홀의 점유자가 유실자인 피고에 대하여 소송으로서 위 보상금청구권을 행사하지 않고 있는 동안은 원고가 그의 채권자로서 채권자대위권을 행사하여 피고에게 위 보상금의 절반을 청구할 수 있다고 하겠는 바, 위 비어홀의 점유자가 피고를 상대로 위 보상금청구소송을 제기하지 않고 있는 동안에 원고가 그를 대위하여 이 소송을 제기하였음(원고가 서울민사지방법원 66가11173호로서 이 소송을 제기한 뒤에 위 비어홀의 점유자인 소외 1이 위 법원 67가7665호로서 위 보상금청구소송을 제기하였음)이 변론의 전취지에 의하여 명백하므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 유실물을 반환받은 자로서 그 유실물을 실제로 습득한 원고에게 유실물법 제4조에 의한 보상금의 절반을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
(3) 피고는 위 수표 2매는 모두 횡선수표로서 피고가 이를 유실한 뒤 바로 그 발행은행에 그 유실경위를 신고하였으므로 습득자가 이를 부정사용하더라도 그 취득경위가 밝혀진 것인 즉, 습득자로서는 그러한 고액의 수표를 부정사용할 길이 없을 것이며 유실자인 원고로서도 이를 유실함으로 인하여 사실상 아무런 손해도 입을리 없으므로 위 수표는 유실물법에 의한 보상금청구의 대상이 되는 가치있는 물건이 아니라고 주장한다.
원심의 동래구 농업협동조합 부산지소에 대한 사실조회의 결과와 원심증인 소외 2의 증언에 의하면 위 수표 2매는 일반횡선수표로서 피고가 9.21. 이를 유실한 뒤 그날밤에 바로 발행은행에 전화로 유실경위를 신고한 사실을 인정할 수 있기는 하나(위 수표 2매가 횡선수표가 아니라는 취지의 원심증인 소외 3의 증언부분은 믿기 어렵다) 그렇다고 하더라도 위 수표의 발행은행은 제권판결에 의하여 그 수표의 무효가 선고되지 않는 이상 그 수표의 선의취득자에 대하여는 그 수표금의 지급을 거절할 수 없을 것이므로 피고의 위 주장은 그 이유가 없어 받아들일 수 없다.
(4) 피고는 또한 그가 당시 위 비어홀에서 술을 마시던중 위 수표를 유실하였으니 원고는 위 비어홀의 종업원으로서 그 고객인 피고가 그 영업시간중 그 영업장소에 유실한 위 수표를 선량한 관리자의 주의로서 보관하였다가 반환하여야 할 업무상 의무가 있을 뿐만 아니라, 피고가 위 수표를 반환받을 당시 그 보상금으로 금 30,000원을 제공하였으나 원고가 그 수령을 거절하였으니, 피고는 원고에게 위 보상금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.
그러나 피고가 주장하듯이 원고가 위 비어홀의 종업원으로서 위 수표를 보관하였다가 반환할 의무가 있다고 하더라도 공중이 자유로이 출입할 수 있는 위 비어홀안에서 유실물인 위 수표를 습득한 원고가 유실물법에 의한 보상금을 청구할 수 없다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 원고가 위 수표에 대한 보상금의 수령을 거절하였음을 인정할만한 증거는 당원이 믿을 수 없어 배척하는 위 증인 소외 2의 증언부분 이외에는 아무것도 없으므로 피고의 위 주장도 그 이유가 없어 받아들일 수 없다.
(5) 그러면 이제 피고가 원고에게 지급하여야 할 위 유실물에 대한 보상금의 액수에 대하여 살펴보기로 한다.
유실물법 제4조에 의하면 “물건의 반환을 받은 자는 물건가액의 100분의 5 내지 100분의 20의 범위내에서 보상금을 습득자에게 지급하여야 한다”라고 규정되어 있는 바, 위의 보상은 물건의 유실자가 습득자로부터 그 유실물의 반환을 받음으로서 물건의 유실로 인하여 발생하였을지도 모르는 손해 즉 위험성을 방지할 수 있었다는데 대한 보상이라고 할 것이므로, 그 보상금의 액을 정하는 기준이 되는 “물건가액”은 유실자가 그 유실물의 반환을 받음으로써 면할 수 있었던 객관적이 위험성, 즉 이 사건의 경우에 있어서는 피고가 위 수표를 유실한 뒤 그 수표가 선의 무과실의 제3자의 수중에 들어감으로 인하여 피고가 손해를 입을지도 모르는 객관적인 위험성의 정도를 표준으로 하여 그 가액을 결정하여야 한다고 해석하여야 할 것인 바( 대법원 1967.5.23. 선고 67다389 판결참조), 피고가 1966.9.21. 밤 위 수표를 유실한 뒤 그날밤으로 발행은행에 그 유실경위를 신고하였으며, 이 수표는 동래구 농업협동조합 부산지소가 발행한 자기앞수표로서 그 액면이 각 금 3,000,000원이나 되는 고액이고 일반횡선이 있는 수표임은 위에서 인정한 바로서, 이러한 수표는 횡선이 없는 소액수표에 비하여 그 유통성이 적음은 거래상의 통례임이 명백할 뿐더러 이와 같은 고액수표를 취득하려고 하는 사람은 신중한 주의를 하게 되는 관계로 그 발행은행에 그 발행여부를 조회하게 되는 것도 역시 거래상의 통례라 할 것이며(더우기 이 수표는 그 발행인이 부산에 있는 은행이다) 또한 자기앞수표는 발행인과 지급인이 동일인이기 때문에 위와 같은 조회가 있는 경우에는 즉시 그 수표금의 지급을 보류할 수도 있어서 발행인과 지급인이 다른 경우보다는 그 수표금이 지급될 위험성이 적은 것임이 사리상 분명한 바, 이로 미루어 본다면 위 수표가 습득자의 손을 거쳐 선의 무과실의 제3자의 수중에 들어감으로 인하여 피고가 손해를 입을지도 모르는 객관적인 위험성은 상당히 적다고 하겠으므로 이러한 모든 사정을 참작한다면 이 사건의 경우 위 수표에 대한 유실물법 제4조 소정의 물건가액은 1매에 그 액면 금액의 3분의 1에 해당하는 금 1,000,000원 정도가 된다고 보아 상당하다고 할 것이다.
한편 위에서 판시한 여러 사정들과 위에서 인정한 바, 원고가 위 비어홀의 종업원으로서 그 고객인 피고가 그 영업시간중 그 비어홀에 유실한 위 수표를 습득하였으며 그날밤 바로 경찰관서에 습득물로 제출 신고한 점등 기타 이 사건의 변론에 나타난 모든 사정을 참작한다면 유실물인 위 수표에 대한 유실물법 제4조 소정의 보상금은 그 물건가액인 합계 금 2,000,000원의 100분의 5인 금 100,000원으로 인정함이 상당하다고 할 것인 바, 그렇다면 피고가 위 수표를 실제로 습득한 원고에게 지급하여야 할 보상금 위 금 100,000원의 절반인 금 50,000원이 되는 것이다.
(6) 그렇다면 피고는 원고에게 위 인정의 금 50,000원과 피고가 이 사건에 관하여 최초로 답변서를 체출한 다음날임이 기록상 명백한 1966.11.18.부터 그 완제에 이르기까지 위 금원에 대한 연 5푼의 민사법원이율에 의한 지연손해금을 아울러 지급할 의무가 있다고 할 것이므로(원고는 위 수표가 피고에게 반환된 다음날부터의 지연손해금을 청구하고 있으나, 위 보상금채무는 성질상 이행기한이 없는 채무라고 볼 것인 바, 원고가 이 소송을 제기하기 전에 피고에게 위 보상금채무의 이행을 청구하였음을 인정할만한 증거가 아무것도 없을 뿐더러 기록상 이 사건 솟장이 피고에게 송달된 흔적도 찾아볼 수 없으나, 적어도 원고가 이 사건에 관하여 최초의 답변서를 제출한 때에는 원고가 그 채무의 이행을 청구하는 의사표시가 피고에게 도달되었다고 추정할 것이므로 피고가 그 이후부터 지체에 빠졌다고 볼 것이다). 원고의 본소청구는 위에서 인정된 의무의 이행을 구하는 한도내에서 그 이유가 있어 이를 인용하고 원고의 그 나머지 청구부분은 그 이유가 없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 일부 부당하고 피고의 항소는 그 부당한 한도내에서 그 이유가 있으므로 민사소송법 제386조에 따라서 원판결을 위와 같은 변경하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조 , 제89조, 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 약관의 규제에 관한 법률에 의하여 약관조항이 무효인 경우 그것이 유효함을 전제로 민법 제398조 제2항을 적용하여 적당한 한도로 손해배상예정액을 감액하거나, 과중한 손해배상의무를 부담시키는 부분을 감액한 나머지 부분만으로 그 효력을 유지시킬 수는 없다.

[2] 약관의 규제에 관한 법률 제6조, 제8조의 각 규정에 비추어 보면, 고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무나 위약벌 등을 부담시키는 약관 조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 보아야 할 것이다.

[3] 임차인의 월차임 연체에 대하여 월 5%(연 60%)의 연체료를 부담시킨 계약조항 및 임차인의 월차임 연체 등을 이유로 계약을 해지한 경우 임차인에게 임대차보증금의 10%를 위약금으로 지급하도록 한 계약조항이, 임차인에게 부당하게 불리한 조항으로서 공정을 잃은 것으로 추정되어 신의성실의 원칙에 반하거나 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관조항으로서 약관의 규제에 관한 법률 제6조, 제8조에 의하여 무효라고 볼 수 있다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
민법 제628조는 임대물에 대한 공과부담의 증감 기타 경제사정의 변동으로 인하여 약정한 차임이 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대한 차임의 증감을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 원심이 이에 관한 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 주장에 대하여 그 판시 증거들만으로는 임대차계약 당시 그 차임 산정의 기초가 되었던 사정의 현저한 변경이 있었음을 인정하기에 부족하다고 판단한 것은 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 비추어 수긍이 가고, 거기에 상고이유와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없는바( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다63575 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고는 원심 변론종결시까지 판시 이 사건 임대차계약서 제7조 제2항이 약관의 규제에 관한 법률 제11조 제1호에 해당하여 무효라는 주장을 한 바 없음을 알 수 있으므로, 이 부분 상고이유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 및 기록에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 임대차계약서 제5조 제3항의 연체료 약정이 경제적 약자인 임차인에게 절대적으로 불리한 반사회질서의 법률행위이고, 약관의 규제에 관한 법률 제8조의 고객에게 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관 조항으로서 무효라고 주장한 데 대하여, 위 연체료 약정이 임차인에 대하여 월 차임을 지체할 경우 고율의 연체료를 부담시키는 것을 내용으로 한다는 점만으로는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위에 해당한다고 보기 어렵고, 다만 위 연체료 약정은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되므로 법원은 같은 조 제2항에 의하여 이를 적당히 감액할 수 있는데 위 연체료 약정은 그 손해액의 크기나 채무액에 대한 비율에 비추어 부당히 과다하므로 이를 연 20%의 비율로 감액함이 상당하다고만 판단하고, 위 연체료 약정이 약관의 규제에 관한 법률 제8조에 의하여 무효인지 여부에 대하여는 판단하지 않았음을 알 수 있다.
그런데 약관의 규제에 관한 법률에 의하여 약관조항이 무효인 경우 그것이 유효함을 전제로 민법 제398조 제2항을 적용하여 적당한 한도로 손해배상예정액을 감액하거나, 과중한 손해배상의무를 부담시키는 부분을 감액한 나머지 부분만으로 그 효력을 유지시킬 수는 없고 ( 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19758 판결 등 참조), 한편 임차인의 월 차임 연체에 대하여 월 5%(연 60%)에 달하는 연체료를 부담시키는 것은 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 것으로서 약관의 규제에 관한 법률 제6조, 제8조 등에 의하여 무효로 볼 여지가 있다( 대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다18288, 18295 판결 참조).
따라서 원심판결에는 위 연체료 약정이 약관의 규제에 관한 법률 제8조에 의하여 무효라는 피고의 위 주장에 대한 판단을 유탈함으로써 이 부분에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
약관의 규제에 관한 법률은 제6조 제1항에서 “신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이다”라고 규정하고, 제2항에서 “약관은 다음 각 호의 1에 해당되는 내용을 정하고 있는 경우에는 당해 약관 조항은 공정을 잃은 것으로 추정된다”라고 규정하면서 그 제1호에 ‘고객에 대하여 부당하게 불리한 조항’을 들고 있으며, 제8조에서는 “고객에 대하여 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관조항은 이를 무효로 한다”라고 규정하고 있으므로, 고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무나 위약벌 등을 부담시키는 약관 조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19758 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다56969 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임대차계약서 제16조 제3항에서 규정한 위약금을 위약벌 약정으로 보아야 한다고 한 다음, 위약벌 약정은 위 법률 제8조에서 정하는 손해배상액의 예정에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 위 위약금 규정이 고객에게 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 조항으로 볼 수도 없다고 판단하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
우선 이 사건 임대차계약서 제16조 제3항에서 규정한 위약금을 원심과 같이 이른바 위약벌로 본다 하더라도, 그것이 약관 조항인 이상 앞서 본 바와 같이 약관의 규제에 관한 법률 제6조 및 제8조의 적용 대상이 되는 것이다.
또한 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 이 사건 임대차계약서 제16조 제1항 ‘바’호에서 월 차임을 2개월 이상 연체할 경우 등에는 계약을 해제·해지할 수 있도록 하고 제3항에서는 제1항의 각 호에 해당하는 사유 등으로 계약이 해제·해지되는 경우 임대차보증금의 10%를 위약금으로 지급하도록 하면서, 제4항에서는 임차인으로 하여금 제3항의 위약금과 별도로 제1항 각 호의 사유로 인한 실손해를 배상하도록 할 뿐 아니라, 제5조 제3항에서 임차인으로 하여금 월 차임 연체에 대한 고율의 연체료를 지급하도록 하고 있는 사실, 이 사건 임대차계약에는 임대인의 귀책사유로 계약이 해제·해지될 경우 등에 관한 손해배상액의 예정 또는 위약벌의 규정이 전혀 없고, 그 밖에도 임대차보증금을 임대차 목적물의 명도 및 원상복구 완료 후에 반환하도록 한다는 등(제7조 제2항) 임대인의 편의를 위한 여러 규정을 두고 있는 사실, 반면 임차인은 월 차임에 관한 부가가치세를 포함한 각종 공과금을 모두 부담하도록 되어 있고, 계약기간이나 월 차임 등에서 임대인으로부터 어떠한 혜택을 부여받지도 못하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 사정들을 종합하여 보면, 월 차임 연체 등을 이유로 계약을 해지한 경우 임차인으로 하여금 임대차보증금의 10%를 위약금으로 지급하도록 한 이 사건 임대차계약서 제16조 제3항은 임차인에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 공정을 잃은 것으로 추정되어 신의성실의 원칙에 반하거나, 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관 조항으로서 위 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호, 제8조에 위반되어 무효라고 볼 수 있다.
그럼에도 원심은 앞서와 같은 이유로 이 사건 임대차계약서 제16조 제3항이 위 법률 제8조 등에 위반되지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 약관의 규제에 관한 법률 제6조 및 제8조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.
5. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공연법 제7조 제1항 단서는 같은법시행령 제8조 제1항 제3호 소정의 소규모의 공연장을 설치하는 데에 허가를 필요로 하지 아니한다고 규정한 것에 지나지 않으며, 공연장의 설치경영자에 대하여 허가청이 어떠한 행정처분을 할 권한이 주어져 있을 때 만일 이와 같은 행정처분이 허가를 요하지 아니하는 공연장에 대하여도 적용되어야 하는 것이라면 소규모의 공연장에 대하여 허가청이 존재하지 아니한다는 이유만으로 그 행정처분을 할 수 없다고 할 수는 없을 것이고, 이와 같은 경우에는 공연법 제7조 소정의 허가청에 해당하는 관청이 이를 할 수 있다고 보아야 할 것이다.

나. 공연장설치허가청인 충청북도지사가 충청북도 사무의위임조례 제2조에 의하여 청주시장에게 공연법 제12조에 의한 공연장영업정지처분권한을 위임하였을 뿐이고 영화법 제30조에 의한 권한을 위임한 바 없다면 청주시장이 공연장 경영자에 대하여 국산영화 상영의무 위배를 이유로 한 영업정지처분은 권한없는 행정청이 한 행정처분으로서 위법하다고 보아야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
공연법 제7조 제1항 단서에 의하여 같은법시행령 제8조 제1항 제3호 소정의 소규모의 공연장은 그 설치예정지를 관할하는 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사(이하 허가청이라고 한다)의 허가를 받지 아니하고 설치 경영할 수 있는 것이나 이것은 이와 같은 소규모의 공연장을 설치하는 데에 허가를 필요로 하지 아니한다고 규정한 것에 지나지 아니한 것이며 공연장의 설치경영자에 대하여 허가청이 어떠한 행정처분을 할 권한이 주어져 있을 때 만일 이와 같은 행정처분이 허가를 요하는 공연장에 관한 것이 아니고 허가를 요하지 아니하는 공연장에 대하여도 적용되어야 하는 것이라면 소규모의 공연장에 대하여 허가청이 존재하지 아니한다는 이유만으로 그 행정처분을 할 수 없다고 할 수는 없을 것이고 이와 같은 경우에는 공연법 제7조 소정의 허가청에 해당하는 관청이 이를 할 수 있다고 보아야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 설치, 경영하는 이 사건 국도소극장은 공연법 소정의 소규모의 공연장에 해당한다고 확정하고 이와 같은 소규모의공연장은 관할도지사의 허가없이, 공연법 제3조(원심판결에 제4조라고 된것은 오기로 보인다) 소정의 공연장등록만 하고 설치, 경영할 수 있으니 그경영자가 국산영화상영의무를 위반할 경우, 영업정지처분을 할 수 있는 "허가청"은 존재하지 아니한다는 이유로(원심은 입법의 불비라고 하였다) 피고가한이 사건 공연장영업정지처분은 위법하다고 판단하였는 바 위에서 본 바에의하여 원심의 이와 같은 설시는 적절하다고 할 수는 없다.
그러나 영화법 제30조에 의하면, 공연장의 연간 국산영화상영일수가 정당한 사유없이 미달할 때에는 문화공보부장관은 그 공연장의 허가청에 대하여 3월의 범위 안에서 기간을 정하여 영업정지처분을 할 것을 요구할 수 있고 공연장의 허가청은 그와 같은 요구가 있을 때에는 특별한 사유가 없는 한 지체없이 영업정지처분을 하도록 규정되어 있으므로 이 사건에서 설사 원고가 국산영화의 상영의무가 있는데 그에 위배하였으며 이를 이유로 하여 영업정지처분을 할 수 있다고 할지라도 이 사건에서 이를 할 수있는 자는 허가청에 해당하는 충청북도지사가 되는 것이며 피고는 그 권한위임을 받지 아니하는 한 그의 이름으로 그와 같은 행정처분을 할 수 있는 권한이 있다고 할 수 없는 것이다.
그런데 원심이 확정한 바에 의하면, 충청북도지사는 충청북도사무의 위임조례 제2조에 의하여 피고에게 공연법 제12조에 의한 공연장영업정지처분권한을위임하였을 뿐이고 영화법 제30조에 의한 권한을 위임한 바는 없다는 것인 바 그렇다면 피고가 한 이 사건 처분은 권한없는 행정청이 한 행정처분으로서 위법하다고 보아야 할 것 이며 피고가 공연법 제7조, 제24조 소정의 권한을 위임받았다고 하여 영화법에 의한 영업정지처분을 할 권한이 있다고 말할 수는 없다.
따라서 피고가 한 이 사건 공연장영업정지처분이 위법하다는 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 비과세소득에 관한 구 소득세법 제5조 제6호 (라)목(1993.12.31. 법률제4680호로 삭제) 소정의 양도할 때까지 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지라 함은, 같은법시행령 제14조 제3항(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것), 같은법시행규칙 제5조 제1, 2항(1991.3.6. 재무부령 제1847호로 개정되기 전의 것)의 각 규정에 비추어 볼 때, 8년 이상 계속하여 소유한 사실이 있는 양도자가 손수 경작하는 경우뿐 아니라 자기의 책임과 계산하에 다른 사람을 고용하여 경작하는 경우도 포함된다.

나. 양도소득세가 비과세되는 8년 이상 자경한 농지의 확인방법을 규정한 같은법시행규칙 제5조 제2항은, 8년 이상 계속하여 경작한 농지인 사실의 입증방법을 예시한 것에 불과할 뿐, 다른 신빙성 있는 자료에 의하여 그와 같은 사실을 입증함을 배제하는 것은 아니다.

다. 양도한 토지의 자경사실은 이를 주장하는 양도자가 적극적으로 입증하여야 하고, 양도한 토지가 8년 이상 농지로서 이용된 사실이 인정된다 하여 이로써 양도자가 자경한 사실까지 추정되는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 소유의 이 사건 농지가 택지개발촉진법에 의하여 1989.11.경 소외 한국토지개발공사에 수용된 사실을 인정하고, 비과세소득에 관한 소득세법 제5조 제6호 (라)목(1993.12.31. 법률 제4680호로 삭제되기 전의 것) 소정의 양도할 때까지 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지라 함은 같은법시행령 제14조 제3항(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것), 같은법시행규칙 제5조 제1, 2항(1991.3.6.재무부령 제1847호로 개정되기 전의 것)의 각 규정에 비추어 볼 때, 8년 이상 계속하여 소유한 사실이 있는 양도자가 손수 경작하는 경우뿐 아니라 자기의 책임과 계산하에 다른 사람을 고용하여 경작하는 경우도 포함된다고 전제한 다음(당원 1985.12.24. 선고 85누145 판결), 원고가 1973년경 이 사건 농지를 취득한 이래 위 수용시까지 그와 그의 가족 등이 왕래하며 직접 이를 경작, 관리하거나 이 사건 농지소재지의 인근에 거주하는 소외 1을 고용하여 그에게 매년 노임과 영농비를 지급하면서 원고의 책임과 계산하에 적어도 8년 이상 이를 경작, 관리하여 왔다는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 원고는 위 시행규칙 제5조 제2항 제1호 소정의 등기부등본이나 토지대장등본을 제출한 바가 없을 뿐만 아니라, 갑 제7호증의 3의 기재내용에 의하면 원고가 이 사건 농지의 경작을 위하여 고용하였다는 위 소외 1은 1989.12.20. 이 사건 농지의 소재지 부근이라는 성남시 중원구 (주소 1 생략)에 전입한 것으로 되어 있어 그를 고용하여 이 사건 농지를 경작, 관리하여 왔다는 주장에 부합하는 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1의 각 기재내용과 원심 증인 1의 증언부분은 이를 믿기 어렵고, 위와 같은 사정에 비추어 원고가 직접 혹은 그의 가족이나 원고가 경영하는 태양상사의 직원들을 통하여 수시로 이 사건 농지를 왕래하며 관리, 경작하였다는 위 증인의 증언부분도 믿을 수 없다 하여 원고의 위 주장을 배척하였다.
그러나 양도소득세가 비과세되는 8년 이상 자경한 농지의 확인방법을 규정한 소득세법시행규칙 제5조 제2항은, 8년 이상 계속하여 경작한 농지인 사실의 입증방법을 예시한 것에 불과할 뿐, 다른 신빙성 있는 자료에 의하여 그와 같은 사실을 입증함을 배제하는 것은 아니라고 할 것인데(당원 1992.2.25. 선고 91누12295 판결 참조), 원심이 채용한 갑 제3호증의 1의 기재내용에 의하면 원고는 이 사건 소송의 전심절차에서 이미 이 사건 농지에 관한 토지대장등본을 제출한 것으로 보일 뿐더러, 기록상 피고는 그 전심절차에서나(갑 제2호증의 2, 기록 33면) 이 사건 소송에서 원고가 이 사건 토지를 8년 이상 계속 소유한 사실과 이를 농지로 이용하여 온 사실에 대하여 다투지 아니한 것으로 보이므로, 원심이 원고 주장을 배척하는 사유의 하나로 위 시행규칙 제5조 제2항 제1호 소정의 등기부등본이나 토지대장등본의 미제출을 들고 있음은 수긍이 되지 않고, 또 원심이 원고 주장에 부합하는 거시증거들을 배척하는 근거로 삼은 갑 제7호증의 3에는 1989.12.20. 이후에 이루어진 위 소외 1의 주소변동사항만 기재되어 있을 뿐 그 이전 주소에 대하여는 아무런 기재가 없으므로 이로써 위 소외 1이 1989.12.20. 이전에는 이 사건 농지소재지 부근에 거주하지 않았다고 단정하여 거시증거들을 배척한 조치 역시 납득하기 어렵다 할 것이다.
다만 양도한 토지의 자경사실은 이를 주장하는 양도자가 적극적으로 입증하여야 하고, 양도한 토지가 8년 이상 농지로서 이용된 사실이 인정된다 하여 이로써 양도자가 자경한 사실까지 추정되는 것은 아닌바(당원 1987.10.13. 선고 87누402 판결), 기록에 의하면 원고는 의류제조판매업체인 주식회사 데코의 사실상 지배주주 겸 상근임원으로서 이 사건 농지를 취득한 이후 위 수용시까지 계속하여 서울에서 거주하고 위 농지 소재지에는 거주한 바 없음을 알 수 있는데다가, 원고가 위 소외 1을 고용하여 이 사건 농지를 경작하여 왔다고 볼 객관적인 증빙도 기록상 찾아 볼 수 없으므로, 원고가 내세운 자료들만으로 원고가 자경한 사실까지 입증되었다고 보기는 어렵다 할 것이다.
결국 이 사건 농지는 위 소득세법 규정 소정의 비과세대상이 아니라고 할 것이고, 그렇다면 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에 아무런 영향이 없으므로 원심판결에 채증법칙 위배 내지 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없음에 돌아간다 하겠다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지상3층 지하1층 건물의 지하에 위치한 주점안의 벽에 붙여 칸막이로 만든 방의 입구에 천으로 설치된 커튼 2장을 소훼하는데 그친 정도로는 건조물이 스스로 독립하여 연소할수 있는 상태에 이르렀다고 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 8월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 110일씩을 위 각 형에 산입한다.

이유
피고인 1의 항소이유 첫째점의 요지는 피고인은 원심판시 별지1의 1항 기재 일시에 그 장소에 간 일 조차 없고, 별지2의 3항 기재 일시에 그 장소에서 술을 마셨으나 술값을 지불하였으며, 별지1의 2, 3항, 별지2의 1, 2항 기재 일시에 그 장소에서 술을 마시고 술값을 지불하지 아니하였으나 외상으로 마신 것이지 그 판시와 같이 피해자를 협박한 바는 없음에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점을 모두 유죄로 인정하였고, 원심판시 제1의 나항과 같이 건물에 방화하기 위하여 고의로 난로를 넘어뜨린 것이 아니고 술에 취해 비틀거리던 피고인의 발에 걸려 난로가 넘어져 불이 난 것임에도 불구하고 원심이 피고인을 현주건조물방화죄로 처단하였다는 것이며, 피고인 2의 항소이유 첫째점의 요지는 피고인은 원심판시 별지2의 1, 2항 기재 일시에 그 장소에 간 일조차 없는데 원심이 그 부분까지 유죄로 인정하였다는 것으로서 모두 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 피고인들의 항소이유 둘째점 및 변호인의 항소이유의 요지는 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
먼저 피고인들의 항소이유 첫째점에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인들의 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 또한 피고인 1에게 방화의 고의가 있었음을 인정할 수 있어 피고인들의 항소이유 첫째점은 받아들일 수 없다.
그러나, 피고인 1에 대한 원심판시 제1의 나항의 현주건조물방화의 점에 관하여 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 그 판시의 건조물에 소훼의 결과가 발생하였다고 보고 피고인 1을 현주건조물방화죄의 기수로 처단하였는 바, 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 이 사건 화재현장은 지상 3층, 지하 1층 건물의 지하에 위치한 주점인데 그 주점 안의 북쪽편 벽에 붙여 칸막이로 만든 방이 있고, 그 방 입구에 천으로 된 커어튼2장을 쳐 놓았으며, 당시 거기서부터 5미터쯤 되는 홀바닥에 점화된 석유난로가 있었는 바, 피고인 1이 원심판시와 같은 경위로 위 난로를 넘어뜨림으로써 석유가 홀바닥에 쏟아져 난로의 불이 홀바닥에 흐르는 석유에 옮겨 붙으면서 위 커튼에까지 번지게 되었으나 위 커튼 2장이 거의 탈무렵에 진화되어 결국 불은 더 이상 번지지 아니하고 위와 같이 커어튼 2장을 소훼하는데 그친 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같이 칸막이 방 입구에 설치된 커어튼을 소훼한 정도로서는 건조물이 스스로 독립하여 연소할 수 있는 상태에 이르렀다고 볼 수 없고 따라서 피고인 1의 방화행위는 미수에 그쳤다고 할 것이므로 피고인 1을 현주건조물방화죄의 기수로 처단한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
다음 피고인 2에 대한 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 피고인 2의 연령, 성행, 환경, 피해자들에 대한 관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해정도, 범행 후 수사개시의 소식을 전해듣고 바로 경찰에 자수한 점 및 피해자들과 합의한 점등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여 보면, 피고인 2에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하므로 결국 같은 피고인의 항소는 이유 있다.
따라서 당원은 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여, 피고인 2에 대한 부분은 같은 법 제364조 제6항에 의하여 각 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【유죄부분】
당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판시 범죄사실란 제2의 나항 범죄사실을 별지기재와 같이 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인 1의 판시 제1의 가항, 피고인들의 판시 제2, 피고인 2의 판시 제3의 가항의 각 소위는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항에, 피고인 1의 판시 제1의 나항의 소위는 형법 제174조 , 제164조 전단에, 피고인 2의 판시 제3의 나항의 소위는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제366조에 각 해당하는 바, 각 소정형 중 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여는 징역형을, 판시 현주건조물방화미수죄에 대하여는 유기징역형을 각 선택하고, 피고인들에게 판시 첫머리의 전과가 있어 형법 제35조에 의하여 각 누범가중(판시 제3의 나항의 죄를 제외한 나머지 죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한내에서)을 하며, 판시 현주건조물방화미수죄에 대하여는 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상감경을 하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 1에 대하여는 형과 범정이 가장 중한 판시 제1의 별지 1의 1항의 죄의 형에(다만 단기는 판시 제1의 나항의 죄의 형에 따른다), 피고인 2에 대하여는 형과 범정이 가장 중한 판시 제2의 별지 2의 1항의 죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하며, 피고인 1에게는 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 각 그 형기 범위내에서 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 8월에 각 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 110일씩을 피고인들에 대한 위 각 형에 산입한다.
【무죄부분】
피고인 1에 대한 공소사실 중 현주건조물방화의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인 1의 별지 범죄사실 기재와 같이 불을 놓아 커어튼 2장을 소훼하므로써 현주건조물방화죄의 기수에 이르렀다는 것인 바, 피고인의 행위가 현주건조물방화죄의 기수에는 이르지 아니하고 미수에 그쳤음은 이미 앞서 파기이유에서 밝힌 바와 같으므로 현주건조물방화죄에 대하여는 무죄의 선고를 하여야 할 것이나, 위 공소사실 중에는 현주건조물방화미수의 공소사실도 포함되어 있다고 할 것이므로 공소장변경의 절차없이 위 유죄부분에서 판시한 바와 같이 현주건조물방화미수죄로 처단하고 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형사소송법 제314조에 의하면, 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고(‘필요성의 요건’), 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다(‘신용성 정황적 보장의 요건’). 위 필요성의 요건 중 ‘질병’은 진술을 요할 자가 공판이 계속되는 동안 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병임을 요한다고 할 것이고, ‘기타 사유’는 사망 또는 질병에 준하여 증인으로 소환될 당시부터 기억력이나 분별력의 상실 상태에 있다거나, 법정에 출석하여 증언거부권을 행사한다거나, 증인소환장을 송달받고 출석하지 아니하여 구인을 명하였으나 끝내 구인의 집행이 되지 아니하는 등으로 진술을 요할 자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 예외적인 사유가 있어야 한다. 한편, 위 신용성 정황적 보장의 요건인 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라고 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.

[2] 만 5세 무렵에 당한 성추행으로 인하여 외상 후 스트레스 증후군을 앓고 있다는 등의 이유로 공판정에 출석하지 아니한 약 10세 남짓의 성추행 피해자에 대한 진술조서가 형사소송법 제314조에 정한 필요성의 요건과 신용성 정황적 보장의 요건을 모두 갖추지 못하여 증거능력이 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 형사소송법 제314조에 의하면, 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고(‘필요성의 요건’), 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다(‘신용성 정황적 보장의 요건’).
위 필요성의 요건 중 ‘질병’은 진술을 요할 자가 공판이 계속되는 동안 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병임을 요한다고 할 것이고, ‘기타 사유’는 사망 또는 질병에 준하여 증인으로 소환될 당시부터 기억력이나 분별력의 상실 상태에 있다거나, 법정에 출석하여 증언거부권을 행사한다거나, 증인소환장을 송달받고 출석하지 아니하여 구인을 명하였으나 끝내 구인의 집행이 되지 아니하는 등으로 진술을 요할 자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 예외적인 사유가 있어야 한다( 대법원 1992. 3. 13. 선고 91도2281 판결, 1992. 8. 18. 선고 92도1244 판결, 1999. 4. 23. 선고 99도915 판결, 1999. 4. 27. 선고 99도800 판결 등 참조).
한편, 위 신용성 정황적 보장의 요건인 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라고 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다( 대법원 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결 참조).
2. 공소외 1에 대한 경찰 및 검찰 진술조서에 대하여, 먼저 위 필요성의 요건이 갖추어졌는지에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 위 각 진술조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하여 검사가 원진술자인 공소외 1을 증인으로 신청하여 채택이 되었으나, 공소외 1은 5회에 걸친 소환을 받고도 그의 모인 공소외 2가 불출석사유서를 제출한 채 공판기일에 출석하지 아니하였고, 이에 대해 검사는 따로 구인장의 발부를 신청하지 아니한 채 ‘ 공소외 1이 만 5세 무렵 성추행을 당했고, 그로부터 5년 정도 경과하여 사건 당시 정황에 대한 기억을 소실하였으며, 피고인의 성추행으로 인하여 공소외 1이 외상 후 스트레스 증후군을 앓고 있는데 증인신문을 하여 피해기억을 되살리는 것은 위 질환이 악화될 수 있으므로 형사소송법 제314조 소정의 기타 사유가 있어 증거능력이 인정된다.’는 취지의 의견서를 제출한 후 공소외 1의 현재 상태에 대한 정신감정을 해보자는 1심 재판부의 제의에 대해서 위 공소외 2가 반대한다는 이유로 불응하고 공소외 1에 대한 증인신청을 철회하였는데, 위 1심 증인신문기일 당시, 공소외 1은 약 10세 남짓으로, 통상의 긴장, 어색함을 지나서 조금 더 회피하는 양상, 불안증상을 보여 정신과적 관찰을 요하는 상태에 있기는 하였으나 국내에서 정상적으로 생활하고 있었던 사실이 인정될 뿐이다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 정도의 인정 사실만으로는 공소외 1에게 특정의 정신적 결함이나 병력이 있고 공소외 1이 증언을 하게 되면 스스로 감당할 수 없는 심각한 정신적 충격이나 장애를 초래할 개연성이 있다는 등 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 예외적인 사유가 입증되었다고 보기 어려우므로, 위 각 진술조서는 위 필요성의 요건을 갖추었다고 볼 수 없다.
나아가, 위 신용성 정황적 보장의 요건이 갖추어졌는지에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 위 공소외 2와 공소외 1을 치료한 정신과 의사인 공소외 3은 피고인이 공소외 1을 성추행하였다고 확신하고 있는데, 위 경찰 진술조서의 작성이 있기 며칠 전에 위 공소외 2, 공소외 3이 유도 질문과 반복 질문을 통해 공소외 1로 하여금 피고인의 성추행사실에 관하여 진술하도록 하여 그 대화내용을 녹음, 녹화하였고, 위 경찰 진술조서 작성 당시는 공소외 2가, 위 검찰 진술조서 작성 당시는 공소외 2 및 공소외 3이 각 동석한 상태에서 공소외 1의 진술이 행해졌으며, 경찰 및 검찰 진술조서가 작성될 무렵 공소외 1은 피고인의 형사처벌에 몰두하고 있던 공소외 2와 함께 생활하고 있었던 사실이 인정된다. 이와 같은 공소외 1의 진술 경위 및 진술 전후의 정황 등에 비추어 보면, 위 각 진술조서의 진술내용에 허위개입의 여지가 거의 없다고 보기는 어렵고, 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있었다고 보기도 어려워 위 신용성 정황적 보장의 요건이 갖추어졌다고 볼 수도 없다.
따라서 공소외 1에 대한 위 각 진술조서는 형사소송법 제314조 소정의 두 가지 요건을 모두 갖추지 못하여 어느 모로 보나 증거능력이 없다고 할 것이다.
3. 결국, 원심이 같은 취지에서 공소외 1에 대한 위 각 진술조서가 증거능력이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 형사소송법 제314조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상고법원으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기 이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장과 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하는 한 이에 기속을 받는다.

주문
원심판을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다.
특별항고인 1의 특별항고를 기각한다.

이유
1. 특별항고인 2의 특별항고이유를 본다.
상고법원으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 대하여, 환송후의 심리과정에서 새로운 주장과 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하는 한 이에 기속을 받는 것이다.
당원의 환송판결은 그 이유에서, 선임된 재산관리인에 대하여 부적합하다고 인정되는 사유가 있거나 기타 특별한 사정이 있으면 법원은 언제든지 재산관리인을 개임할 수 있고 그 개임여부는 법원의 재량행위에 속하는 것이기는 하나 부재자재산관리제도의 취지에 비추어 그것은 경험칙이나 논리칙에 합당해야 하는 이른바 기속재량행위에 속한다고 판시하고 나서 기록에 의하면, 부재자들 소유의 재산은 망 특별항고외 1과 망 특별항고외 2의 소유였는데 특별항고인 2와 부재자들이 그 상속인으로서 그 재산에 대한 공유관계에 있을 뿐만 아니라 특별항고인 2는 망 특별항고외 1의 자부이며 부재자 사건본인 1의 어머니이고 부재자 사건본인 2의 이부형수의 관계에 있기 때문에 부재자들의 재산관리인으로 특별항고인 2가 선임된 것은 위의 사유만으로도 뜻이 있다 하겠고 더욱 재산관리인으로 선임된 후 개임신청이 받아들여지기까지 특별항고인 2가이 재산관리인으로서 부적합하다고 의심받을 만한 행적이 있음을 발견할 수 없고 개임을 구하면서 청구인이 내세운 부적임 사유라는 것을 고려해 보아도 마찬가지라고 여겨진다고 판시한 끝에 위 선임된 재산관리인에 대하여 그 부적성을 나타내주는 사유가 있다는 등 재산관리인을 바꾸어야 할 상황에 있다고 볼만한 특별한 사정이 엿보이지 않음에도 불구하고 조사과정도 없이 쉽사리 개임신청을 인용한 조치는 재산관리인의 선임의 법리를 오해한 위법이 있다고 하여 개임신청을 인용한 원심판을 파기한 것임이 분명하다.
그런데 기록에 비추어 환송판결을 받은 원심이 이 사건에 관하여 조사심리한 것을 보면 환송판결이 개임사유로 삼을 수 없다고 판단한 사유를 소명하는데 지나지 않는 서류를 소명서류로 채택한 외에는 특별항고인 2와 특별항고외 3 및 개임청구인 특별항고인 1을 신문함에 그친 것을 알 수 있는바 이것들만 가지고는 앞서 본 당원의 환송판결이 파기이유로 한 이 사건 재산관리인을 개임할 만한 특별한 사유가 있음을 뒷받침할 수 있다고 보여지지 아니하고, 그밖에 기록을 살펴 보아도 환송판결의 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생길 주장이나 입증이 없다.
그럼에도 불구하고 환송후의 원심이 부재자 사건본인 1의 재산관리인으로 특별대리인 특별항고인 2를 유지하면서 부재자 사건본인 2의 재산관리인으로는 특별항고인 2를 해임하고 특별항고외 3으로 선임한 것은 파기환송판결의 기속력과 부재자 재산관리인 선임의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 아니할 수 없다. 주장은 이유있다.
2. 특별항고인 1의 특별항고이유를 본다.
위와 같이 환송후의 원심판결이 위법한 바에야 원심이 부재자 사건본인 2의 재산관리인으로 특별항고외 3을을 선임한 조치는 유지될 수 없고 더구나 부재자 사건본인 1의 재산관리인까지 특별항고외 3으로 개임해 달라는 주장은 채용할 수 없다.
환송판결은 그 이유에서 특별항고인 2가 재산관리인으로서 부적합하다고 의심받을 만한 행적이 없고 개임을 구하면서 청구인이 내세운 부적임 사유를 고려해도 마찬가지라고 판시하고 있는데 환송후 원심에서 특별항고인은 개임청구를 할 때 내세운 부적임사유 외에 달리 특별항고인 2가 재산관리인으로 부적합하다고 의심받을 만한 다른 행적에 관하여 주장 입증한 바가 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 특별항고인 2의 이 사건 특별항고는 이유있으므로 원심판을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송하고 특별항고인 1의 이 사건특별항고는 이유없으므로 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제39조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조의 규정 내용과 취지에 따르면, 재건축 참가 여부를 촉구받은 사람이 재건축에 참가하지 않겠다는 뜻을 회답하거나 2개월 이내에 회답을 하지 않았는데 토지 또는 건축물의 특정승계가 이루어진 경우, 사업시행자는 승계인에게 다시 새로운 최고를 할 필요 없이 곧바로 승계인을 상대로 매도청구권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 그러나 위 규정은 승계인에게 매도할 것을 청구할 수 있다고 정하고 있을 뿐이고 승계인이 매매계약상의 의무를 승계한다고 정한 것은 아니다. 따라서 사업시행자가 매도청구권을 행사한 이후에 비로소 토지 또는 건축물의 특정승계가 이루어진 경우 이미 성립한 매매계약상의 의무가 그대로 승계인에게 승계된다고 볼 수는 없다.
구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 개정되기 전의 것) 제10조는 “사업시행자와 정비사업과 관련하여 권리를 갖는 자의 변동이 있은 때에는 종전의 사업시행자와 권리자의 권리·의무는 새로이 사업시행자와 권리자로 된 자가 이를 승계한다.”라고 정하고 있다. 여기에서 ‘정비사업과 관련하여 권리를 갖는 자’는 조합원 등을 가리키는 것이고, 사업시행자로부터 매도청구를 받은 토지 또는 건축물 소유자는 이에 포함되지 않는다. 따라서 매도청구권이 행사된 다음에 토지 또는 건물의 특정승계인이 이 조항에 따라 매매계약상의 권리·의무를 승계한다고 볼 수도 없다.
민사소송법 제82조 제1항은 ‘승계인의 소송인수’에 관하여 “소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 그 제3자로 하여금 소송을 인수하게 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 토지 또는 건축물에 관한 특정승계를 한 것이 토지 또는 건축물에 관한 소유권이전등기의무를 승계하는 것은 아니다. 따라서 사업시행자가 조합 설립에 동의하지 않은 토지 또는 건축물 소유자를 상대로 매도청구의 소를 제기하여 매도청구권을 행사한 이후에 제3자가 매도청구 대상인 토지 또는 건축물을 특정승계하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 사업시행자는 민사소송법 제82조 제1항에 따라 제3자로 하여금 매도청구소송을 인수하도록 신청할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(인수신청인)가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 사건 경과와 쟁점
가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
(1) 원고(인수신청인)(이하 ‘원고’라 한다)는 원심판결 별지 목록 제5항 내지 제8항 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 포함한 서울 광진구 (주소 생략) 일대의 아파트와 상가에 대한 주택재건축사업을 추진할 목적으로 「도시 및 주거환경정비법」에 따라 설립된 주택재건축조합으로서, 2011. 7. 27. 서울 광진구청장으로부터 조합설립인가를 받아 2011. 8. 3. 조합설립등기를 마쳤다. 한편 소외인은 원고의 조합 설립에 동의하지 않았다.
(2) 원고는 2011. 10. 20. 당시 이 사건 각 부동산을 소유하면서 점유하던 소외인을 상대로 매매대금의 지급과 동시이행으로 위 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행과 인도를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
(3) 피인수신청인은 2012. 3. 14. 이 사건 각 부동산에 관하여 2012. 3. 13. 소외인과의 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 마쳤다.
(4) 원고는 소외인에게 이 사건 소장 부본 송달로써 재건축 참가 여부를 회답할 것을 촉구하고, 이 사건 소장 부본을 송달받은 후 2개월 이내에 회답하지 않으면 매도청구권을 행사하겠다는 의사표시를 하였다. 이 사건 소장 부본은 2012. 7. 3. 소외인에게 도달하였는데, 소외인은 이를 받고도 2개월이 지날 때까지 재건축 참가의 뜻을 밝히지 않았다.
(5) 피인수신청인은 2013. 4. 23. 이 사건 각 부동산에 관하여 2013. 3. 15. 매매를 원인으로 하여 위 가등기를 근거로 한 본등기를 마쳤다.
(6) 원고는 이 사건 제1심 소송 계속 중이던 2014. 4. 21. 민사소송법 제82조에 따라 피인수신청인을 상대로 이 사건 승계인수신청을 하였다.
나. 이 사건의 쟁점은 주택재건축사업 시행자가 매도청구권을 행사한 이후에 비로소 토지 또는 건축물의 특정승계가 이루어진 경우 민사소송법 제82조에서 정한 승계인의 소송인수 요건을 충족하는지 여부이다.
2. 주택재건축사업 시행자의 매도청구권 행사 이후 토지 또는 건축물의 특정승계가 이루어진 경우 민사소송법 제82조에서 정한 승계인의 소송인수 요건을 충족하는지 여부
가. 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제39조에 따르면, 주택재건축사업의 사업시행자는 조합 설립에 동의하지 않은 자의 토지 또는 건축물에 대하여 매도청구를 할 수 있다. 이 경우 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조가 준용되므로 다음과 같은 절차를 밟아야 한다. ① 사업시행자는 조합 설립에 동의하지 않은 토지 또는 건축물의 소유자(그 승계인 포함)에게 재건축 참가 여부를 회답할 것을 지체 없이 서면으로 촉구하여야 한다. ② 촉구를 받은 소유자는 2개월 이내에 회답을 해야 하는데, 재건축에 참가하지 않겠다는 뜻을 회답하거나 2개월 이내에 회답을 하지 않은 경우, 사업시행자는 회답 기간 만료일부터 다시 2개월 이내에 소유자(그 승계인 포함)에게 토지 또는 건축물을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다.
이러한 규정 내용과 취지에 따르면, 재건축 참가 여부를 촉구받은 사람이 재건축에 참가하지 않겠다는 뜻을 회답하거나 2개월 이내에 회답을 하지 않았는데 그 토지 또는 건축물의 특정승계가 이루어진 경우, 사업시행자는 승계인에게 다시 새로운 최고를 할 필요 없이 곧바로 승계인을 상대로 매도청구권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 그러나 위 규정은 승계인에게 매도할 것을 청구할 수 있다고 정하고 있을 뿐이고 승계인이 매매계약상의 의무를 승계한다고 정한 것은 아니다. 따라서 사업시행자가 매도청구권을 행사한 이후에 비로소 토지 또는 건축물의 특정승계가 이루어진 경우 이미 성립한 매매계약상의 의무가 그대로 승계인에게 승계된다고 볼 수는 없다.
나. 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 개정되기 전의 것) 제10조(이하 ‘권리·의무 승계조항’이라 한다)는 “사업시행자와 정비사업과 관련하여 권리를 갖는 자의 변동이 있은 때에는 종전의 사업시행자와 권리자의 권리·의무는 새로이 사업시행자와 권리자로 된 자가 이를 승계한다.”라고 정하고 있다. 여기에서 ‘정비사업과 관련하여 권리를 갖는 자’는 조합원 등을 가리키는 것이고, 사업시행자로부터 매도청구를 받은 토지 또는 건축물 소유자는 이에 포함되지 않는다. 따라서 매도청구권이 행사된 다음에 토지 또는 건물의 특정승계인이 이 조항에 따라 매매계약상의 권리·의무를 승계한다고 볼 수도 없다.
다. 민사소송법 제82조 제1항은 ‘승계인의 소송인수’에 관하여 “소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 그 제3자로 하여금 소송을 인수하게 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 토지 또는 건축물에 관한 특정승계를 한 것이 토지 또는 건축물에 관한 소유권이전등기의무를 승계하는 것은 아니다. 따라서 사업시행자가 조합 설립에 동의하지 않은 토지 또는 건축물 소유자를 상대로 매도청구의 소를 제기하여 매도청구권을 행사한 이후에 제3자가 매도청구 대상인 토지 또는 건축물을 특정승계하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 사업시행자는 민사소송법 제82조 제1항에 따라 제3자로 하여금 매도청구소송을 인수하도록 신청할 수 없다.
3. 이 사건에 관한 판단
위에서 본 사실관계를 위 법리에 따라 살펴본다.
소외인은 2012. 7. 3. 이 사건 소장 부본을 송달받고 2개월이 지나도록 재건축 참가 여부를 회답하지 않았으므로, 위 2개월이 지난 때에 원고가 소외인에게 매도청구권을 적법하게 행사하였다고 볼 수 있다. 피인수신청인은 그 이후인 2013. 4. 23. 소외인으로부터 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하였다. 이처럼 피인수신청인은 원고가 소외인을 상대로 매도청구권을 행사한 다음에 비로소 이 사건 각 부동산에 대한 소유권을 특정승계하였는데, 그러한 사정만으로는 민사소송법 제82조 제1항에서 정하는 ‘소송목적인 의무를 승계한 때’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 사건 승계인수신청은 허용될 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 권리·의무 승계조항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
원심은 피인수신청인이 원심 감정기일에 출석하여 감정기준일에 관한 의견을 개진하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 피인수신청인이 이 사건 인수참가신청에 대하여 동의의 의사를 표시하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에도 상고이유 주장과 같은 잘못이 없다.
4. 결론
원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상속재산의 평가에 관한 상속세법시행령 제5조의2 규정은 상속세법 제9조 제4항의 규정에 터잡아 상속재산의 평가액에 관한 동법 제9조 제1항의 시가주의원칙에 접근하려는 취지하에 규정된 것이라 할 것이고, 그것이 국세기본법 제14조 제2항 소정의 실질과세의 원칙에 위배한 것이거나 금융기관의 대출실태를 간과한 무효의 규정이라 할 수 없을 뿐더러 국세기본법 제18조 제1항 소정의 형평의 이념에 반하는 규정이라고도 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 각 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1점을 판단한다.
상속세법 제34조의 5에 의하여 준용되는 동법 제9조 제1항에 의하면, 상속재산의 가액, 상속재산의 가액에 가산할 증여의 가액 및 상속재산의 가액중에서 공제할 공과 또는 채무는 상속개시 당시의 현황에 의하도록 하고 있어 시가주의를 원칙으로 규정하는 반면, 동법조 제4항에는 제1항의 예외규정을 두어 1.저당권 또는 질권이 설정된 재산 2. 양도담보재산 3. 전세권 또는 임차권이 등기된 재산 4. 지상권 및 정기금에 대하여서는 대통령령이 정하는 바에 따라 평가한 가액과 위 제1항의 상속개시 당시의 현황에 의한 가액 또는 동법조 제2항 소정의 경우 상속세부과 당시의 가액중 큰 금액을 그 재산의 가액으로 하도록 규정하고, 위 법에 따라 제정된 상속세법시행령 제5조의2에서는 동법 제9조 제4항에서 “대통령령이 정하는 바에 따라 평가한 가액”에 관하여 이 사건과 관련된 1. 저당권(공동저당권 및 근저당권을 제외)이 설정된 재산의 가액은 당해 재산이 담보하는 채권액 2. 공동저당권이 설정된 재산의 가액은 당해 재산이 담보하는 채권액을 공동저당된 재산의 상속개시 당시 가액으로 안분하여 계산한 금액 3. 근저당권이 설정된 재산의 가액은 당해재산이 담보하는 채권의 최고액등이라고 규정하고 있는 바, 위 시행령의 제규정들은 상속세법 제9조 제4항의 규정에 터잡아 상속재산의 평가액에 관한 동법 제9조 제1항의 시가주의 원칙에 접근하려는 취지하에 규정된 것이라 할 것이고, 그것이 국세기본법 제14조 제2항 소정의 실질과세의 원칙 즉 과세표준계산에 있어서 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래는 그 명칭이나 형식 여하를 불문하고 그 실질내용에 따라 세법을 해석 적용하여 과세하여야 한다는 원칙에 위배한 것이거나 금융기관의 대출거래의 실태를 간과한 무효의 규정이라 할 수 없을 뿐더러 국세기본법 제18조 제1항 소정의 형평의 이념에 반하는 규정이라고도 볼 수 없다.
2. 상고이유 제2점을 판단한다.
원심판결 이유를 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심이, 원고들이 1982.6.21 부 소외인으로부터 서울 강남구 (주소 생략) 대 660.6m2를 증여받았으며, 위의 상속세법 제9조 제4항이 1981.12.31 법률 제3474호로, 동법시행령 제53의 2가 1981.12.31 대통령령 제10667호로 각 신설되었고 위 법 부칙 제1항 및 위 시행령 부칙 제1항에서 각 1982.1.1부터 위 법과 시행령이 각 시행한다고 규정되어 있고 위 시행령 부칙 제2항에서 이 영 시행후 최초로 상속이 개시되거나 증여하는 분부터 적용한다고 규정되어 있어, 이들 제규정을 종합하면 이 법 시행후인 이 사건 증여에 있어서는 그 증여재산에 근저당권이 그 시행이전에 설정된 경우라도 적용된다고 보아 그에 따라 피고가 부과한 과세처분이 타당하다고 판단한 원심조치는 정당하고, 거기에는 소론과 같은 소급과세금지의 원칙에 위배한 위법이 없다.
3. 따라서 상고논지는 모두 이유없으므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부당이득의 반환을 구하는 납세의무자의 국세환급금채권은 오납액의 경우에는 처음부터 법률상 원인이 없으므로 납부 또는 징수시에 이미 확정되어 있고, 초과납부액의 경우에는 신고 또는 부과처분의 취소 또는 경정에 의하여 조세채무의 전부 또는 일부가 소멸한 때에 확정되며, 환급세액의 경우에는 각 개별 세법에서 규정한 환급 요건에 따라 확정되는 것이다.

[2] 세무서장이 국세기본법 시행령 제42조 제2항에 따라 국세환급금을 충당하는 경우 국세환급금채권의 양도 요구를 받은 때로부터 지체 없이 충당하여야 하는바, 여기서 충당이 유효한지 여부는 국세환급금채권이 확정된 이후에 양도 요구를 받은 경우에는 양도 요구를 받은 때로부터, 국세환급금채권이 확정되기 전에 미리 양도 요구를 받은 경우에는 국세환급금채권이 확정된 때로부터 각 지체 없이 충당하였는지를 기준으로 판단하여야 한다.

[3] 국세기본법 제35조, 지방세법 제31조는 국가 또는 지방자치단체 존립의 재정적 기초를 이루는 조세를 능률적으로 확보하기 위하여 국세와 지방세, 그 가산금·체납처분비를 다른 채권에 우선하여 징수하도록 규정하고 있고, 헌법재판소는 1997. 4. 24. 93헌마83 결정으로 이러한 조세우선권을 규정한 법률규정이 헌법에 위배되지 않는다고 선언한 점, 세무서장이 납세자로부터 적법한 양도 요구를 받았음에도 지체 없이 충당을 하지 않는 경우에는 충당의 효력이 발생하지 않는 점 등을 고려해 볼 때, 세무서장은 충당 당시에 양도인이 납부할 다른 국세·가산금 또는 체납처분비에 충당할 수 있다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 부과처분이 당연무효라는 주장에 관하여
가. 일반적으로 과세대상이 되는 법률관계나 소득 또는 행위 등의 사실관계가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이지만 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 그와 같이 과세 요건사실을 오인한 위법의 과세처분을 당연무효라고 볼 수 없다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001두7268 판결 등 참조).
원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1 주식회사의 설립경위, 그 운영방식, 자금의 흐름 등에 비추어 보면, 피고로서는 소외 1 주식회사가 소외 2 주식회사의 실질적 경영자인 소외 3에 의하여 형식상 설립된 위장사업체로 오인할 만한 객관적인 사정이 있었다고 할 것이고, 위와 같은 사정하에서는 소외 1 주식회사가 위장사업체인지 정상적인 사업체인지 여부와 소외 2 주식회사가 소외 1 주식회사로부터 수취한 세금계산서가 가공의 것인지 정상적인 거래에 기하여 작성된 것인지 여부는 모두 그 사실관계를 정확히 조사하여야만 비로소 밝혀질 수 있는 것이라 할 것이므로, 이 사건 부과처분에는 외관상 명백한 하자가 있다고 할 수는 없고, 또 원고 주장의 절차상의 사유를 들어 이 사건 부과처분에 중대하고 명백한 하자가 있다고 할 수도 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 하자 있는 과세처분이 당연무효로 되기 위한 요건과 그 판단 기준에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
나. 한편, 국세기본법 제51조 제1항의 규정에 의하면, 세무서장은 납세의무자가 국세·가산금 또는 체납처분비로서 납부한 금액 중 오납액, 초과납부액 또는 환급세액이 있는 때에는 즉시 이를 국세환급금으로 결정하여야 한다고 되어 있는바, 여기서 오납액이라 함은 납부 또는 징수의 기초가 된 신고(신고납세의 경우) 또는 부과처분(부과과세의 경우)이 부존재하거나 당연무효임에도 불구하고 납부 또는 징수된 세액을 말하고, 초과납부액은 신고 또는 부과처분이 당연무효는 아니나 그 후 취소 또는 경정됨으로써 그 전부 또는 일부가 감소된 세액을 말하며, 환급세액은 적법히 납부 또는 징수되었으나 그 후 국가가 보유할 정당한 이유가 없게 되어 각 개별 세법에서 환부하기로 정한 세액을 말하므로, 위 오납액과 초과납부액 및 환급세액은 모두 조세채무가 처음부터 존재하지 않거나 그 후 소멸되었음에도 불구하고 국가가 법률상 원인 없이 수령하거나 보유하고 있는 부당이득에 해당한다. 그러므로 이러한 부당이득의 반환을 구하는 납세의무자의 국세환급금채권은 오납액의 경우에는 처음부터 법률상 원인이 없으므로 납부 또는 징수시에 이미 확정되어 있고, 초과납부액의 경우에는 신고 또는 부과처분의 취소 또는 경정에 의하여 조세채무의 전부 또는 일부가 소멸한 때에 확정되며, 환급세액의 경우에는 각 개별 세법에서 규정한 환급 요건에 따라 확정되는 것이다 ( 대법원 1989. 6. 15. 선고 88누6436 전원합의체 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다26432 판결 등 참조).
위와 같은 법리에 비추어, 이 사건 부과처분이 당연무효라고 볼 수 없는 이상 이 사건 국세환급금채권은 국세심판원이 이 사건 부과처분을 취소하는 취지의 심판결정을 한 때인 2006. 3. 7.에 비로소 확정되었다고 한 원심의 판단 역시 정당하다.
2. 이 사건 국세환급금 충당이 무효라는 주장에 관하여
국세기본법 제51조, 제53조, 동법 시행령 제42조의 규정들을 종합하여 살펴보면, 납세자가 자신이 환급받을 국세환급금채권을 타인에게 양도한 다음 양도인 및 양수인의 주소와 성명, 양도하고자 하는 권리의 내용 등을 기재한 문서로 세무서장에게 통지하여 그 양도를 요구하면, 세무서장은 양도인이 납부할 다른 체납 국세 등이 있는지 여부를 조사·확인하여 체납 국세 등이 있는 때에는 지체 없이 체납 국세 등에 먼저 충당한 후 그 잔여금이 있으면 이를 양수인에게 지급하여야 하고, 만일 세무서장이 이에 위배하여 납세자로부터 적법한 양도 요구를 받았음에도 지체 없이 충당을 하지 않는 경우에는 양수인이 양수한 국세환급금채권은 확정적으로 양수인에게 귀속되고, 그 후에 세무서장이 양도인의 체납 국세 등에 충당을 하더라도 충당에는 소급효가 없어 장래에 향하여만 효력이 있으므로, 이러한 충당은 결국 양수인에게 확정적으로 귀속되어 더 이상 양도인 소유가 아닌 재산에 대하여 조세채권을 징수한 결과가 되어 그 효력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것인바 ( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다31834 판결 참조), 여기서 충당이 유효한지 여부를 판단함에 있어서는 국세환급금채권이 확정된 이후에 양도 요구를 받은 경우에는 양도 요구를 받은 때로부터, 국세환급금채권이 확정되기 전에 미리 양도 요구를 받은 경우에는 국세환급금채권이 확정된 때로부터 각 지체 없이 충당하였는지를 기준으로 판단하여야 할 것이다.
그리고 국세기본법 제35조, 지방세법 제31조는 국가 또는 지방자치단체 존립의 재정적 기초를 이루는 조세를 능률적으로 확보하기 위하여 국세와 지방세 및 그 가산금·체납처분비를 다른 채권에 우선하여 징수하도록 규정하고 있고, 헌법재판소는 1997. 4. 24. 93헌마83 결정으로 이러한 조세우선권을 규정한 법률규정이 헌법에 위반되지 아니한다고 선언한 점, 앞서 본 바와 같이 세무서장이 납세자로부터 적법한 양도 요구를 받았음에도 지체 없이 충당을 하지 않는 경우에는 충당의 효력이 발생하지 않는 점 등을 고려해 볼 때, 세무서장은 충당 당시에 양도인이 납부할 다른 국세·가산금 또는 체납처분비에 충당할 수 있다고 할 것이다.
위와 같은 법리에 비추어, 원심이 2003. 11.경 이 사건 국세환급금채권에 대한 채권양도 및 그 통지절차가 이루어졌으나 이 사건 국세환급금채권이 2006. 3. 7. 확정되고 그 직후인 2006. 3. 29. 이 사건 국세환급금을 당시에 소외 2 주식회사가 납부할 다른 체납 국세 등에 모두 충당한 것은 적법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 국세환급금 충당에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 국세기본법 시행령 제42조 제2항이 헌법·법률에 위반된다는 주장에 관하여
국세기본법 시행령 제42조 제2항에서 국세환급금채권에 대한 세무서장의 선충당권을 규정하고 있는바, 이는 헌법 제75조에 따른 국세기본법 제53조의 위임에 기한 것일 뿐만 아니라 조세의 우선징수권을 국세환급금 양도에 반영한 것으로서 입법 목적의 정당성이 인정되며 입법 목적을 달성하기에 적절한 수단이라고 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조세법률주의위배 등의 위법이 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 이미 계속중인 강제집행·가압류 또는 가처분절차는 개인회생절차가 개시되면 일시적으로 중지되었다가, 변제계획이 인가되면 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 아니하는 한 그 효력을 잃는다. 따라서 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 대하여 내려진 전부명령이 확정되지 아니하여 아직 효력이 없는 상태에서, 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 위 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기되었다면, 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가 변제계획이 인가된 경우 전부명령의 효력이 발생하지 않게 되었음을 이유로 전부명령을 취소하고 전부명령신청을 기각하여야 한다

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 이미 계속중인 강제집행·가압류 또는 가처분절차는 개인회생절차가 개시되면 일시적으로 중지되었다가, 변제계획이 인가되면 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 아니하는 한 그 효력을 잃는다( 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제600조 제1항, 제615조 제3항).
그런데 전부명령은 확정되어야 효력을 가지므로( 민사집행법 제229조 제7항), 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 관하여 내려진 전부명령이 확정되지 아니하여 아직 효력이 없는 상태에서, 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 위 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기되었다면, 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가( 민사집행법 제229조 제8항 참조) 변제계획이 인가된 경우 전부명령의 효력이 발생하지 않게 되었음을 이유로 전부명령을 취소하고 전부명령신청을 기각하여야 한다.
한편, 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 보아 집행이 종료되므로( 민사집행법 제231조), 채무자에 대한 개인회생절차가 개시되기 전에 확정되어 효력이 발생한 전부명령은 그 후 변제계획이 인가되더라도 그 효력을 잃지 않는 것이 원칙이라고 할 것이나, 다만 급여를 받아 생활하면서 이를 주된 개인회생재단으로 하여 변제계획을 이행하여야 하는 개인채무자의 효율적인 회생을 도모하기 위하여, 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제616조 제1항은 채무자의 급료·연금·봉급·상여금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권에 관한 전부명령은 개인회생절차가 개시되기 전에 확정되었더라도 변제계획이 인가된 경우 변제계획 인가결정 후에 제공한 노무로 인한 부분에 대하여는 그 효력이 상실되는 것으로 규정하고 있다.
2. 기록에 의하면, 재항고인은 서울중앙지방법원 2005차8079호 대여금사건의 지급명령정본에 승계집행문을 부여받아 이에 기하여 채무자의 제3채무자에 대한 급료채권의 일부에 대하여 압류 및 전부명령을 신청하고 제1심법원의 사법보좌관이 2006. 4. 12. 이를 인용하는 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)을 한 사실, 그 후 2006. 4. 13. 채무자에 대하여 개인회생절차가 서울중앙지방법원 2006개회20545호로 개시되자 채무자는 이를 이유로 위 전부명령이 확정되기 전인 2006. 4. 21. 이 사건 결정에 대하여 이의신청을 한 사실, 이에 제1심법원은 사법보좌관규칙 제4조에 따라 이 사건 결정을 인가하고 이의신청사건을 항고법원인 원심으로 송부함으로써 항고심절차가 개시된 사실, 그 후 채무자는 위 개인회생절차에서 2007. 7. 4. 변제계획 인가결정을 받은 사실, 위 개인회생절차개시결정 및 변제계획인가결정의 채권자목록에는 이 사건 전부채권이 기재되어 있는 사실 등을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 전부채권은 채권자목록에 기재된 개인회생채권이고 피전부채권인 채무자의 제3채무자에 대한 급료채권은 개인회생재단에 속하는 재산이므로, 원심이 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되었음을 이유로 미확정 상태의 전부명령이 포함된 이 사건 결정에 대한 항고에 관한 재판을 정지하였다가 채무자에 대한 변제계획이 인가된 후 이 사건 결정을 취소하고 채권압류 및 전부명령신청을 기각한 것은 앞서 본 법리와 법령에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.
3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 소액사건심판법 제3조 제2호 소정" 대법원판례" 는 판결에 영향을 미친 모든 법령위반 여부에 대한 대법원판례를 말한다.(다수의견)

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 원고가 피고 산하의 현산동국민학교 교원으로 재직중인 소외인에 대한 합계금 1,106,710원의 채무명의에 터잡아 그 채권에 충족될 때까지 위 소외인의 피고에 대한 1976. 4월분부터서의 봉급 등 채권중에서 소득세를 공제한 나머지 1/2에 대하여 1976.3.12 압류 및 전부명령을 받고 그 압류 및 전부명령 정본이 피고에게 송달된 사실을 확정한 다음 「소외인이 피고 산하의 교육공무원으로서 근로의 제공을 하는 전 기간을 통하여 위 봉급 등 채권발생의 기초적 법률관계가 존재하나 그것을 대상으로 하여 전부명령을 발할 수는 없는 것이고 본건과 같이 전부명령 정본이 피고에게 송달된 이후에 해당하는 1976. 4월, 5월분의 봉급 등 채권의 지분적 채권에 대하여도 그것이 구체적으로 발생하기 전에는 권리의 확실성이 유동적인 한낱 추상적 권리여서 피전부적격이 없다 할 것이므로 위에서 원고가 받은 전부명령은 결국 무효에 귀한다」고 판시하여 1976. 4월, 5월분의 봉급채권에 관한 원고의 전부금청구를 기각하였다.
2. 당원은 근로자가 장차 받게 될 퇴직금의 피전부적격 여부에 관하여 「사용자가 근로자에게 지급하는 퇴직금은 근로자의 근로제공에 대한 미지급 임금이 축적된 것이 그 재원이 된 것으로서 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이라 할 것이고 퇴직금은 근로자가 사망 또는 퇴직한 때에 근로자에게 지급되는 것이기는 하나 근로기준법, 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에서 미리 그 지급조건이 명확히 되어 있어 그의 권리성이 부여되어 있고 근로자의 사망 또는 퇴직시에 지급될 것이 확실시 되는 것이므로 근로자의 사망 또는 퇴직 전의 퇴직금 급여청구권을 추상적인 청구권에 불과한 것이라고 볼 수 없는 것이라 할 것이니 퇴직금 급여청구권도 피전부적격이 있는 것」이라 단정하여 후불적 임금의 성질인 퇴직금청구권이 그 지급기의 도래 전에도 민사소송법 제579조 제4항의 제한 내에서 피전부적격이 있다고 판시한 바 있다.( 당원 1975.7.22 선고 74다1840 판결참조).
돌이켜 이 사건을 보건대 피고 산하 교육공무원에 지급하는 봉급은 교육공무원 보수규정에 미리 그 지급조건이 명확히 되어 있음은 당원에 현저한 바이며, 따라서 그 교육공무원이 제공하는 근로기간의 경과에 따라 봉급의 지급이 확실시 된다 할 것이므로 장래에 받을 봉급을 확실성이 유동적인 추상적 권리라 하여 피전부적격이 없다는 위 원판시는 위 당원판례에 상반되는 판단을 하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이는 소액사건심판법 제3조 제2호에 해당되는 경우라 할 것이다.
민사소송법 제393조가 판결에 영향을 미친 법령위반이 있음을 이유로 한 때에 한하여 상고를 할 수 있다고 규정하고 동법 제394조 소정의 경우에는 상고이유 있는 것으로 한다 하여 판결결과에 영향이 있음을 의제하고 있음을 볼 때 민사소송에 있어서의 상고는 법령위반과 판결결과 사이에 인과관계가 있어야 한다는 원칙아래 있음이 분명하고 이 원칙은 소액사건이라 하여 그 이치를 달리할 바 아니할 것이다.
그러므로 상고논지 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 한다.
여기에는 대법원판사 민문기의 의견이 있는 외는 관여법관의 의견이 일치되다.
소수의견을 다음과 같이 단다.
소액사건심판법(이하 심판법으로 말한다)은 민사소송사건중 경미한 사건을 간이한 절차로 신속히 처리하자는 목적 밑에 민사소송법의 특례를 규정한 법이니, 심판법 제3조(상고 및 재항고)가 역시 민사소송법의 상고이유를 제한 축소한 내용의 것임을 다시 들추는 자체가 잔소리일 것이다.
그러나 강조의 필요가 있다. 주지에 속하거니와 민사소송법상 법령위반이 결론에 영향을 미치는 한에 있어서 상고이유로 삼을 수 있고( 동법 393조), 설사 법령위반이 있어도 결과에 영향을 못 끼치면 상고이유가 안되는 것이고, 또한 민소법에서는 따로히 절대적 상고이유를 규정하고 있다.( 동법 394조)
이 경우는 결론에의 영향은 불문한다.
이런 민사소송법상 상고이유가 심판법에서는 제3조에서 법령위반에 관하여는 하위법의 상위법위반을 파기이유로 들고 있고(1호), 대법원판례위반을 역시 파기이유로 규정한다(2호). 따라서 이 법에서는 법령위반을 상고이유로 하는 민사소송법 제393조 및 제394조인 절대적 상고이유에 한한 것은 배제되고 있다고 아니 볼 수 없다.
형식상 판례법 주의를 취하지 않는 우리법제에서는 판례위반이 법해석의 오류가 있는 것으로서 법령위반이 되어 상고심의 심사에 들어갈 뿐 판례위반 자체가 막바로 상고이유가 되지 못하던 종래의 형편과는 달리 심판법에서 대법원판례저촉을 상고이유로 삼을 수 있게 한 것은 판례존중의 현상이라고 하겠거니와 판례는 모든 법령에 걸쳐 있을 수 있으니 판례위반은 법령위반과 동의어가 됨을 본건에서는 유의하여야 한다. 다수의견은 심판법 제3조 2호에 대법원판례에 상반된 판단을 한 때에서 말하는 대법원판례는 제한없이 모든 민사법령에 관한 판례라고 하여야 된다는 취지로 이해되는데 논지에 따르면 앞 설시에 따라 모든 법령위반이 상고이유가 된다는 결론에 이른다. 이리되면 1호에서 법령위반을 극도로 제한하여 하극상의 법령위반만을 파기이유로 규정한 취지는 전연 무시되는 결과에 이른다. 앞에서도 약간 스친 바 있듯이 법령은 법원이로되 판례는 법원이 아닌 우리법제에 있어서 가히 판례를 법령보다의 위로 볼 처지는 되지 못한데 심판법이 중하다고 보아야 할 법령위반을 극도로 제한( 3조 1호) 하면서 그것보다 못하다고 인정치 아니치 못하는 판례를 통하여 1호의 제한을 무색하게 하는 법령위반 전부를 상고이유로 하라고 고대 2호에 규정하리라고는 작란 아닌 입법에서 있을 수 없다고 단언한다.
그 뿐이랴. 다수의견에 따르면 모든 법령위반이 대법원판례라는 껍데기를 통하여 1호가 제한한 것을 다시 상고이유로 할뿐 아니라 결과에 영향이 아니라도 판례저촉만 있으면 파기이유가 된다고 아니할 수 없으니 민사소송법 제393조 보다 더 넓은 상고이유를 인정하게 된다.
심판법에서는 대법원판례위반이 상고이유가 된다고만 되어있지 그것이 결론에 영향을 미친 경우와는 제한이 없으니 말이다. 이 결론에는 다수의견도 이의할 수는 없으리다. 또 그것뿐이랴. 심판법에는 민소법의 절대적 상고이유가 배제되어 있는데 이것도 대법원판례라는 보자기속을 통하여 상고이유가 되게 된다고 아니할 수 없으니 이것도 역력한 법 무시의 결론이다.
다수의견이 민소법 393조, 394조가 그대로 심판법이 적용된다는 취지로 주장함은 해와 같이 명확한 심판법 3조가 없다면 통할 수 있으리라. 이렇게 되면 심판법이라는 특례를 제정한 취지는 무시되고 민사소송법상의 상고이유보다 더 넓은 상고이유를 인정하게 되고 간이절차도 신속처리도 있을 수 없게 되니 실로 장탄식을 금할 길이 없다.
다수의견을 문자를 낭독한 것이지 성문법규는 문자로 표현된 합리적인 규범이 법이며, 그 합리성을 구성해내는 것이 법규의 해석인 점과 먼 것이다.
이와 같이 대추나무에 연 걸리듯 모순에 걸리는 원인은 다수의견이 대법원판례를 제한없이 문자에 얽매이기 때문에 일어나는 것이다.
그러니까 심판법의 입법취지와 민사소송법상 상고이유와 심판법의 그것과의 비교 결과한 의도 및 심판법의 성격, 심판법 제3조 2호의 위치 등을 고려하여 대법원판례를 제한하는 길을 열어야 한다. 이것이 소수의견인 것이다.
소수의견을 여기에 이른바 대법원판례는 법률의 위헌여부에 대한 헌법위원회의 판단 및 하위법의 상위법위반 여부에 대한 대법원의 판례를 말한다고 제한적으로 해석하는 것이다. 따라서 이 사건에 있어서 다수의견이 들고 판단에 정열을 쏟은 판례위반 주장은 그 자체로 보아 이 사건인 소액사건에서는 상고이유가 되지 못하니 논지는 적법이유라 할 수 없어 배척을 면할 수 없고, 원판결은 짐짓 옳다.
한 마리의 제비로서는 능히 당장에 봄을 이룩할 수 없지만 그가 전한 봄 젊은 봄은 오고야 마는 법, 소수의견을 감히 지키려는 이유가 바로 여기에 있는 것이다.


Summary:
가. 국가보안법 제7조 제1항 소정의 “반국가단체를 이롭게 하는 행위”라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것이라면 이에 해당하고, 정상적인 정신과 상당한 지능 상식을 가진 사람이 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 충분하며 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식(의욕)을 필요로 하는 것은 아니다.

나. 국가보안법 제7조 제5항 소정의 “표현물의 소지, 운반, 반포”라 함은 객관적으로 북한공산집단의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그에 이익이 될 수 있는 내용이 들어 있는 표현물임을 인식하면서도 이를 소지, 운반, 반포하는 행위를 말하는 것이고 이를 소지, 운반, 반포함에 있어 반국가단체에 이익이 되게 할 목적이 있어야 한다거나 이익이 되는 결과를 가져오게 할 것까지를 요구하는 것은 아니다.

다. 집회및시위에관한법률은 민주사회에서 평화적 집회와 시위를 보호함은 물론 나아가 공공의 안녕질서를 유지함에 그 근본정신이 있다고 할 것이고, 공공의 안녕질서를 파괴하고 사회적 혼란을 야기할 우려가 있으면 현저히 사회적 불안을 야기할 우려가 있는 집회에 해당되고 이는 집회의 장소, 목적, 태양, 내용 등 모든 정황을 종합하여 판단하여야 할 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고후의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 30일을, 피고인 2에 대하여는 15일을 각 본형에 산입한다.

이유
피고인들의 상고이유를 함께 판단한다.
(1)채증법칙위반에 관하여,
원심이 유지한 제1심판결 이유에 설시된 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심 인정의 제1심판시 피고인들에 대한 범죄사실을 인정할 수 있고 증거의 취사선택에 있어 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
피고인들의 피의자 신문조서가 피고인들에 대하여 경찰에서의 억압된 심리상태가 검찰조사시까지 연장된 상태에서 작성되고, 검찰조사 당시 폭행, 협박등 가혹행위로 인하거나 피고인 1은 특히 일심 공동피고인인 여동생 을 불모로 잡아 고통을 가하므로써 경찰에서의 진술을 부득이 시인하지 않을 수 없는 상태에서 작성된 것이므로 임의성이 없다고 주장하고 있으나 기록을 자세히 검토하여 보아도 그 조서들이 임의성없이 작성된 것으로는 보여지지 아니하므로 그 조서들이 증거능력이 있다고 한 원심의 판단은 정당하다.
(2) 법리오해에 관하여,
(가) 국가보안법 제7조 제1항 소정의 “반국가단체를 이롭게 하는 행위”라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것이라면 이에 해당하고, 정상적인 정신과 상당한 지능상식을 가진 사람이 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 충분하며 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식(의욕)을 필요로 하는 것은 아니며 ( 대법원 1986.9.23 선고 86도1499 판결 참조), 동법 제7조 제5항 소정의 “표현물을 소지, 운반, 반포”라 함은 객관적으로 북한공산집단의 대남선전, 선동등의 활동에 동조하여 반국가 단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그에 이익이 될 수 있는 내용이 들어있는 표현물임을 인식하면서도 이를 소지, 운반, 반포하는 행위를 말하는 것이고 이를 소지, 운반, 반포함에 있어 반국가단체에 이익이 되게 할 목적이 있어야 한다거나 이익이 되는 결과를 가져오게 할 것까지를 요구하는 것은 아니다. ( 대법원 1986.9.23 선고 86도1429 판결 참조)
원심이 이러한 견해에서 그 판시 피고인들의 발언 내지 그에 대한 수긍이 단지 피고인들의 사업에 반영하기 위한 것이라거나 지적 호기심을 충족시킨다거나 또는 우리사회의 여러가지 모순점을 지적한데 불과한 것이 아니라 나아가 마르크스의 변증법적 유물론에 입각하고 또한 러시아혁명을 모델로 하여 지식인들이 노동자, 농민들을 계급적으로 각성시키면서 그들과 연대하여 정치적 투쟁을 전개 궁극적으로는 자유민주주의 국가를 타도하고 사회주의, 공산주의국가를 건설하려는 내용이 포함되어 있고 피고인들의 학력, 지식정도 등에 비추어 피고인들은 그들의 행위가 북괴를 이롭게 한다는 것을 인식하고 있었고, 그리고, 헌법상의 학문의 자유는 순수하게 진리탐구를 목적으로 하는 경우에 한하여 인정되는 것이므로 이 사건에 있어서와 같이 피고인들이 위와 같이 북괴를 이롭게 한다는 점을 인식하고 판시 유인물 또는 서적을 교재로 하여 세미나 등을 한 행위는 이미 학문활동이라고 할 수는 없는 것이며, 동 서적들이 국내에서 번역, 출판된 것이고, 합법적 절차를 통하여 취득한 것이라 하여도 피고인들의 행위가 순수한 학문의 목적으로 소지한 것으로 적법하게 되는 것은 아니라고 판단하고 피고인들의 판시 각 소위를 국가보안법 제7조 제1항, 제2항, 제5항에 의률하였음은 정당하고 여기에 국가보안법의 법리를 오해한 위법이 없다.
(나) 집회및시위에관한법률위반의 소위에 관하여 집회및시위에관한법률은 민주사회에서 평화적인 집회와 시위를 보호함은 물론 나아가 공공의 안녕질서를 유지함에 그 근본정신이 있다고 할 것이고, 공공의 안녕질서를 파괴하고 사회적 혼란을 야기시킬 우려가 있으면 현저히 사회적 불안을 야기할 우려가 있는 집회에 해당되고 이는 집회의 장소, 목적, 태양, 내용등 모든 정황을 종합하여 판단하여야 할 것이다.( 대법원 1986.10.14 선고 86도1785 판결 참조)
원심이 이러한 견해 및 판단기준에 따라 피고인들의 판시 각 사실은 객관적으로 보아 현저히 사회적으로 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회에 해당된다고 판단하여 이 소위들을 집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호에 의률하였음은 정당하고 논지가 지적하는 바와 같은 법리를 오해한 바 없다.
(3) 양형부당에 관하여,
징역 10년 미만이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당을 주장하는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 각 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임대차계약 체결 4일 후부터 임차인이 계약해제 및 계약금 반환을 요구하였고, 임대인은 ‘세 나간 후에 보자’라고 하였을 뿐 별다른 의사표시나 중도금및 잔금의 이행최고도 없이 계약을 방치하다가 잔금기일 도과 후 제3자에게 임대한 경우, 임대인이 임차인에게 한 ‘세 나간 후에 보자’는 말의 의미는 임대인이 임대차계약의 존속을 바라지 아니하는 임차인의 요구를 받아들이되 제3자와 새로운 임대차계약을 체결하게 되고 그로 인하여 자신에게 손해가 생길 경우 계약금에서 그 손해를 공제한 나머지를 반환하겠다는 의사를 표시한 것이라고 해석함이 상당하므로, 그 임대차계약은 그 계약성립 후 임대인. 임차인쌍방간에 계약금에서 새로운 임대차계약 체결로 인한 손해를 공제한 나머지를 반환한다는 한도 내에서 그 계약을 실현하지 아니하기로 하는 묵시적인 합의해제가 성립되었다고 보아야 한다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유 제1, 2점에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1992.4.11. 피고와 간에 부산 동래구 (주소 1 생략) 지상에 건축중이던 피고 소유의 지하 1층, 지상 5층의 이 사건 여관 건물을 임차보증금 200,000,000원, 월차임 금 3,000,000원, 임차기간 24개월로 정하여 임차하되, 계약금 20,000,000원은 계약 당일에, 중도금 100,000,000원은 같은 달 21.에, 잔금 80,000,000원은 같은 해 5.20.에 각 지급하고 잔금지급과 동시에 여관업을 할 수 있는 설비를 갖춘 여관건물을 인도받기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 피고에게 당일 계약금으로 금 20,000,000원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 그 거시 증거에 의하여 피고가 이 사건 임대차계약 4일 후인 같은 해 4.15. 및 약정 중도금 지급기일인 같은 달 21. 원고로부터 위 계약을 해제하고 계약금을 반환하여 달라는 요구를 받고, “세 나간 후에 보자”라고만 하였을 뿐 별다른 의사표시를 하지 아니하였고, 그 후 원고에게 중도금 및 잔금의 이행최고도 없이 위 계약을 방치하다가 약정 잔금지급기일을 넘긴 같은 해 6.25.에 이르러 원고와의 위 계약이 제대로 이행되지 않을 것으로 여긴 나머지 소외 1과 간에 위 여관건물을 임차보증금 170,000,000원, 월차임 금 3,000,000원, 기간 24개월로 정하여 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하였고, 원고도 피고에게 해약 및 계약금반환을 요구한 후로부터는 피고가 위 여관건물에 관한 새로운 임차인으로부터 임차보증금을 받으면 원고에게 위 계약금을 반환하여 줄 것으로만 믿고 위 계약을 방치한 사실을 인정할 수 있으므로, 원·피고 사이의 위 임대차계약은 그 계약성립 후 당사자 사이에 계약을 실현하지 아니할 의사의 일치로 묵시적으로 합의해제되었다고 봄이 상당하다고 판단하고, 이어서 피고는 원고에게 위 계약금 20,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판시하였다.
2. 이 사건에 있어서 원심은, 요컨대 그 판시와 같은 사정 즉, 피고가 원고의 계약 해제 및 계약금 반환요구에 “세 나간 후에 보자”라고만 하였을 뿐 별다른 의사표시를 하지 아니한 채 중도금 및 잔금의 이행최고도 없이 그 계약을 방치하다가 잔금지급기일 도과 후 제3자에게 임대한 사정에 터잡아 이 사건 임대차계약은 그 계약성립후 원·피고 쌍방간에 피고가 계약금 전액을 반환하기로 하면서 임대차계약을 실현하지 아니하기로 하는 묵시적인 합의해제가 성립된 것으로 판단하고, 이에 터잡아 피고에게 위 계약금 전액의 반환을 명하고 있음이 분명하다.
우선 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면 원고는 이 사건 임대차계약을 체결한지 불과 4일 후인 같은 해 4.15.부터 계약의 해제 및 계약금 반환을 요구하고 중도금지급기일인 같은 달 21.에도 중도금지급채무를 이행하지 아니한 채 여전히 계약의 해제 및 계약금 반환을 요구하는 등 이 사건 임대차계약에 따른 채무를 이행하지 아니할 의사를 분명히 표시하였다고 볼 수 있는 한편, 피고 또한 원고의 중도금 및 잔금지급채무불이행을 들어 임대차계약을 해제한다는 의사표시를 분명히 하지 아니한 채 방치하다가 이 사건 임대차계약의 존속과 모순되는 새로운 임대차계약을 체결하였으므로, 이 사건 임대차계약을 존속시키지 아니하기로 한다는 점에서는 원·피고 쌍방간에 의사의 합치가 묵시적으로 이루어졌다고 볼 수는 있다.
그러나 나아가 피고가 계약금 명목으로 지급받은 임차보증금을 그대로 반환한다는 점에 대하여도 객관적으로 의사의 합치가 이루어졌다고 본 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심이 인용한 갑 제1호증인 부동산임대차계약서 제7조에 의하면 임대인이 위약할 경우에는 계약금으로 받은 금액의 2배를 임차인에게 주기로 하고 임차인이 위약하였을 경우에는 계약금은 무효가 되고 그 반환을 청구할 수 없도록 약정되어 있으므로, 피고로서는 원고의 중도금 등 지급 불이행을 들어 계약을 해제하고 계약금을 몰취할 수 있는 지위에 있는 한편, 제3자에게 이 사건 여관건물을 임대한다고 하더라도 원고의 당초 입주예정일로부터 새로운 임차인의 입주시까지의 차임상당 및 이 사건 임대차계약과 새로운 임대차계약의 각 임차보증금의 차액에 대한 이자상당 등의 손해가 발생할 수 있음은 쉽게 예상되는데도, 피고가 자신의 손해를 감수하고 계약금 전액을 원고에게 반환하기로 한다는 것은 그럴 만한 특별한 사정이 없는 한 우리의 경험칙에 비추어 납득하기 어렵다 할 것이다.
사정이 이와 같다면, 원심이 인정한 바와 같이 임대인인 피고가 계약금 반환을 요구하는 임차인인 원고에게 한 ‘세 나간 후에 보자’는 말의 의미는 피고가 이 사건 임대차계약의 존속을 바라지 아니하는 원고의 요구를 받아들이되 제3자와 새로운 임대차계약을 체결하게 되고 그로 인하여 자신에게 손해가 생길 경우 위 계약금에서 그 손해를 공제한 나머지를 반환하겠다는 의사를 표시한 것이라고 해석함이 상당하다.
그렇다면, 결국 이 사건 임대차계약은 그 계약성립 후 원·피고 쌍방간에 계약금에서 새로운 임대차계약 체결로 인한 손해를 공제한 나머지를 반환한다는 한도 내에서 그 계약을 실현하지 아니하기로 하는 묵시적인 합의해제가 성립되었다고 보아야 할 것이다.
따라서 원심으로서는 피고에게 새로운 임대차계약 체결로 인한 손해가 발생하였는지 여부, 발생하였다면 그 구체적 손해의 범위에 대하여 심리하여 본 후 이를 계약금에서 공제하여 원고에게 반환할 수액을 정하여야 할 것인데도, 이에 이르지 아니한 채 그 판시 사정들에 터잡아 원·피고 쌍방간에 피고가 계약금을 그대로 반환하기로 한다는 의미에서 이 사건 임대차계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 보고 여기서 곧바로 피고에게 계약금 전액의 반환을 명하였으니, 원심판결에는 묵시적 합의해제의 성립범위에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 결국 이유가 있다.
3. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.