Summary: 형사소송법 제33조는 헌법 제12조에 의하여 피고인에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리가 공판심리절차에서 효과적으로 실현될 수 있도록 일정한 경우에 직권 또는 피고인의 청구에 의한 법원의 국선변호인 선정의무를 규정하는 한편(제1항, 제2항), 피고인의 연령·지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정되는 때에도 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 법원이 국선변호인을 선정하여야 한다고 규정하고 있다(제3항). 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리와 형사소송법상 국선변호인 제도의 취지에 비추어 보면, 법원은 피고인으로부터 형사소송법 제33조 제2항에 의한 국선변호인 선정청구가 있는 경우 또는 직권으로 소송기록과 소명자료를 검토하여 피고인이 형사소송법 제33조 제2항 또는 제3항에 해당한다고 인정되는 경우 즉시 국선변호인을 선정하고, 소송기록에 나타난 자료만으로 그 해당 여부가 불분명한 경우에는 제1회 공판기일의 심리에 의하여 국선변호인의 선정 여부를 결정할 것이며, 제1심에서 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인이 선정되어 공판이 진행된 경우에는 항소법원은 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정함이 바람직하다(국선변호에 관한 예규 제6조 내지 제8조 참조).

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실은, 피고인은 2011. 1. 23. 15:45경 수원시 권선구 가구거리 ‘프란시아’ 가구점 앞 도로에서 권선상가 방면에서 영통 방면으로 우회전 중이던 (차량번호 1 생략) 스타렉스 승합차가 수원중앙병원 방면에서 영통 방면으로 직진하던 (차량번호 2 생략) 렉스턴 차량과 충돌하면서 그 충격으로 주차 중이던 (차량번호 3 생략) 포터 화물차를 충격할 당시 포터 화물차 조수석에 타고 있지 아니하였음에도, 2011. 1. 31. 16:10경 스타렉스 승합차가 가입한 보험사인 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’이라 한다)에 마치 사고 당시 포터 화물차에 타고 있어 상해를 입은 것처럼 말하면서 상해진단서를 제출하여 이에 속은 피해자로부터 치료비 및 합의금 명목으로 보험금을 교부받으려고 하였으나 발각되어 미수에 그쳤다는 것이다.
2. 원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소사실 기재 스타렉스 승합차의 운전자였던 제1심 및 원심증인 공소외 2가 ‘이 사건 사고 직후 포터 화물차 안을 확인하였으나 그 안에 피고인이 탑승하고 있지 아니하였다. 접촉사고가 나는 순간 포터 화물차를 보았고 사고 후 바로 내려서도 포터 화물차 안을 확인하였으며, 이후 그 자리에 2시간 동안 있었으나 피고인을 보지 못하였다. 포터 화물차와 관련하여 항의를 하는 사람도 없었다’는 취지로 구체적이고 일관되게 진술하고 있는 점, ② 공소사실 기재 렉스턴 차량의 운전자였던 제1심증인 공소외 3은 ‘이 사건 사고 당시 포터 화물차에 피고인이 탑승하고 있지 아니하였다’는 취지로 진술하고 있는 점, ③ 공소외 1 회사의 직원으로 이 사건 사고 당시 현장에 출동하였던 제1심증인 공소외 4는 ‘당시 사고현장에서 피고인을 보지 못하였다’는 취지로 진술하는 점, ④ 피고인은 ‘이 사건 사고 직후 포터 화물차에서 내려서 스타렉스 승합차에서 내린 사람과 함께 사고 부위를 확인하였고 자신이 생각보다 많이 다치지는 아니하였다고 말하였다’는 취지로 진술하는데, 이 사건 사고현장에서의 주된 관심사가 포터 화물차와 관련된 것이 아니었고 위 증인들이 각자의 업무로 분주하였더라도 피고인의 위와 같은 행동을 기억하지 못한다고 보기 힘들고, 특히 공소외 2가 구체적이고 상세하게 피고인에게 불리한 허위의 증언을 할 만한 사정이 발견되지 아니하며, 달리 위 진술들이 허위이거나 착오에 의한 것임을 인정할 만한 사정이 발견되지 아니하는 점 등을 근거로, 이 사건 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3. 그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이지 법관의 자의적인 판단을 허용하는 것은 아니므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정을 할 때 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김 없이 고려하여야 한다. 그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 한다. 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도5858 판결 등 참조).
나. 기록에 의하면, 피고인은 매제와 함께 가구를 운반하기 위하여 포터 화물차에 시동을 걸고 출발 준비를 한 상태에서 혼자 포터 화물차 조수석에 누워 있다가(매제는 잠시 운전석을 비웠다고 한다) 이 사건 사고를 당한 직후 포터 화물차에서 내려 스타렉스 승합차에서 내린 공소외 2 등과 함께 포터 화물차의 충격 부위를 살펴보았고, 그 뒤 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등과 이 사건 사고의 경위와 관련하여 별다른 대화를 나누지는 아니하였다는 취지로 일관되게 진술하고 있다.
다. 먼저 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 렉스턴 차량의 운전자 공소외 3과 공소외 1 회사의 직원 공소외 4의 진술에 관하여 살펴본다.
기록에 의하면 공소외 3은 사고 직후 20m 이상 전진한 상태에서 렉스턴 차량을 정차한 뒤 사고현장으로 돌아왔음을 알 수 있는데, 피고인의 진술에 따르면 그때는 이미 피고인이 포터 화물차에서 내린 뒤일 것이므로, 피고인이 포터 화물차 조수석에 앉아 있거나 차에서 내리는 모습을 보지 못하였다는 공소외 3의 진술은 피고인의 진술과 모순되지 아니한다. 공소외 3과 공소외 4는 이 사건 사고현장에서 피고인을 본 기억이 없다는 취지로 진술하였으나, ① 공소외 3과 공소외 4는 이 사건 사고 이후 1년이 훨씬 지난 때에 제1심법정에서 피고인을 만나게 되었는데, 이 사건 사고 당시 피고인과 별다른 대화를 나누지 아니하고 얼굴만 잠시 보았을 뿐이라면 법정에서 피고인을 알아보기는 쉽지 아니하였을 것으로 보이는 점, ② 특히 공소외 4의 경우 그동안 수많은 교통사고 현장에서 사고에 관련된 여러 사람들을 만났을 터인데 그와 같이 오랜 시간이 흐른 뒤에 자신의 보험사 고객도 아닌 피고인을 기억해 내기란 쉽지 아니하였을 것으로 보이는 점, ③ 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)에서 발급한 ‘콜센터 사고접수 확인서’에는 피고인의 동생 공소외 6이 이 사건 사고 발생 약 30분 뒤 공소외 5 회사 콜센터에 ‘정차 중인 포터 화물차에 차량 접촉사고가 발생하였고, 당시 조수석에 사람이 타고 있었다’는 내용의 사고신고를 하였다고 기재되어 있고, 공소외 5 회사 직원인 제1심증인 공소외 7은 사고신고를 받고 이 사건 사고현장에 출동하여 그곳에서 피고인을 만나 신고 내용을 확인하였다는 취지로 진술하였으며, 이와 같은 증거들의 신빙성은 배척하기가 쉽지 아니한데, 이에 따르면 피고인이 이 사건 사고 당시 실제로 현장에 있었을 가능성이 상당히 높은 점, ④ 공소외 3은 이 사건 사고 당시 포터 화물차의 전조등이 켜져 있었던 것으로 기억하고 있고, 2명의 남자가 사고현장 부근에 쌓인 눈을 치우면서 ‘우리도 보험회사 불러야 되나’라는 말을 하는 것을 들었다는 취지로 진술하였는데, 이는 이 사건 사고 당시 포터 화물차의 시동을 켠 상태에서 포터 화물차 조수석에 누워 있었고 사고 직후 매제와 함께 사고현장 부근에 쌓인 눈을 치웠다는 피고인의 진술에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 공소외 3과 공소외 4가 이 사건 사고현장에서 피고인을 보았음에도 그 사실을 제대로 기억하지 못하였다고 볼 여지가 적지 아니하다.
라. 다음으로 스타렉스 승합차의 운전자 공소외 2의 진술에 관하여 살펴본다.
공소외 2는 이 사건 사고가 발생하는 순간 포터 화물차 안을 보았으나 아무도 없었다는 취지로 진술하였는데, 교통사고로 인하여 자신의 운전 차량을 제어하지도 못하는 짧은 순간에 시야를 스쳐 지나간 포터 화물차 안의 모습을 제대로 보았고 이를 기억한다는 취지의 공소외 2의 진술 내용은 특별한 사정이 없는 한 일반적인 경험칙에 부합한다고 보기 어렵다. 더구나 피고인의 진술에 따르면 피고인은 당시 포터 화물차의 조수석에 누워 있었다고 하는데, 공소외 2가 충돌 순간에 포터 화물차의 조수석에 사람이 누워 있는지까지 제대로 확인할 수 있었는지 의문이다.
공소외 2는 또 사고 직후 스타렉스 승합차에서 내려 포터 화물차 안을 확인하고 사고현장에 2시간 동안 머물렀으나 피고인을 보지 못하였고 포터 화물차와 관련하여 항의를 한 사람도 없었다는 취지로 진술하였다. 그러나 ① 이 사건 사고 직후 피고인이 공소외 2보다 먼저 차에서 내렸다면 공소외 2로서는 포터 화물차 안에 있던 피고인의 모습을 보지 못하였을 수도 있는 점, ② 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 사고 당시 사고현장에 있었을 가능성이 상당히 높은데 공소외 2의 진술 내용은 이와 모순되는 점, ③ 공소외 2는 포터 화물차와의 충돌에 앞서 발생한 렉스턴 차량과의 충돌사고에 대한 시시비비를 가리느라 포터 화물차와의 사고나 그 피해에 대하여는 자세히 살필 여력이 없었거나 그다지 신경을 쓰지 못하였고 피고인과 이 사건 사고에 관하여 서로 대화를 나누지도 못하였기 때문에 피고인을 제대로 기억하지 못할 수도 있는 점, ④ 공소외 2도 사고현장 부근에서 눈을 치우는 남자 2명을 보았다고 진술하였는데, 이는 매제와 함께 사고현장 부근에서 눈을 치웠다는 피고인의 진술에 부합하고, 이 사건 사고 발생 이후 1년이 훨씬 지나 법정에서 피고인을 만난 공소외 2가 피고인의 얼굴을 정확히 기억하지 못하였을 수도 있는 점, ⑤ 이 사건 사고를 일으킨 사람으로서 그에 따른 책임을 져야 하는 공소외 2에게는 그 책임을 줄이기 위하여 정황을 과장하거나 자신의 기억과 달리 피고인에게 불리한 진술을 할 동기가 없지 아니하다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 공소외 2의 이 부분 진술도 신빙성이 그다지 높지 아니하다.
마. 이와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 채택한 증거들만으로는 이 사건 공소사실에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명이 이루어졌다고 단정할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 증거의 증명력을 판단한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 형사소송법 제33조는 헌법 제12조에 의하여 피고인에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리가 공판심리절차에서 효과적으로 실현될 수 있도록 일정한 경우에 직권 또는 피고인의 청구에 의한 법원의 국선변호인 선정의무를 규정하는 한편(제1, 2항), 피고인의 연령·지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정되는 때에도 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 법원이 국선변호인을 선정하여야 한다고 규정하고 있다(제3항). 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리와 형사소송법상 국선변호인 제도의 취지에 비추어 보면, 법원은 피고인으로부터 형사소송법 제33조 제2항에 의한 국선변호인 선정청구가 있는 경우 또는 직권으로 소송기록과 소명자료를 검토하여 피고인이 형사소송법 제33조 제2항 또는 제3항에 해당한다고 인정되는 경우 즉시 국선변호인을 선정하고, 소송기록에 나타난 자료만으로 그 해당 여부가 불분명한 경우에는 제1회 공판기일의 심리에 의하여 국선변호인의 선정 여부를 결정할 것이며, 제1심에서 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인이 선정되어 공판이 진행된 경우에는 항소법원은 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정함이 바람직하다(국선변호에 관한 예규 제6조 내지 제8조 참조).
기록에 의하면, 피고인은 이 사건 공소사실을 인정할 수 없다는 이유로 약식명령에 대한 정식재판의 청구를 하였고, 제1심법원이 직권으로 국선변호인을 선정하여 심리를 진행한 다음 무죄판결을 선고한 사실, 이에 검사가 항소하자 피고인은 원심법원에 빈곤을 이유로 국선변호인 선정청구를 하였으나, 원심은 국선변호인 선정청구서가 제출된 당일 별다른 추가 심리 없이 곧바로 그 청구를 기각한 사실, 이후 원심은 제1회 공판기일을 열어 검사가 신청한 증인을 채택하고 이후 증인신문을 실시한 다음 변론을 종결하였는데 그 과정에서 피고인은 변호인의 조력을 전혀 받지 못한 사실, 원심은 이후 제1심판결의 결론을 바꾸어 피고인에게 유죄판결을 선고한 사실을 알 수 있다.
앞서 본 규정 등에 비추어 보면, 원심은 이와 같은 경우 피고인의 국선변호인 선정청구를 바로 기각할 것이 아니라 제1심에서의 사정이 원심에서 변경되었는지를 심리하여 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정함으로써 피고인이 변호인의 조력이 없는 상태에서 유·무죄를 제대로 다투지 못한 채 재판을 받는 상황이 생기지 아니하도록 배려하였어야 한다. 그럼에도 원심은 앞서 본 바와 같이 피고인의 국선변호인 선정청구를 곧바로 기각하여 변호인이 없는 상태에서 재판을 진행하였으니, 이러한 원심의 조치는 비록 위법하다고까지는 할 수 없을망정 바람직한 재판진행은 아니었음을 지적하여 둔다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법이 전문법칙을 채택함에 따라 형사소송제도를 운영함에 있어 증인의 증언은 필요불가결한 것이 되었고, 이에 상응하여 증인은 형사소송법에 따른 증언의 의무가 부여되어 있는 외에 허위의 증언에 대하여는 형법상 위증죄의 죄책을 지게 되는 반면, 형사소송에서의 증인의 증언 내용은 대부분 타인의 명예에 관련된 것인바, 이와 같은 증인의 특수한 지위 등을 감안하면 형사소송에서의 증언으로 인하여 타인의 명예를 훼손하는 결과를 초래하였다 하더라도 그것만으로 당연히 명예훼손에 의한 불법행위가 성립되는 것은 아니고 증언의 경위와 내용 및 사건과의 관련성 등에 비추어 증인으로서의 본분을 크게 벗어나지 않는 범위 내에서는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다 할 것이고, 다만 처음부터 타인의 명예를 훼손하려는 의도로 고의로 허위의 사실을 적시하거나 또는 검사나 변호인 등 소송관계인으로부터 질문을 받은 것이 아닌데도 당해 사건과 전혀 관련이 없는 사실을 진술을 하는 등 예외적인 경우에는 위법성이 조각되기 어렵다.

주문
1. 원심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 인정 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제6호증의 1, 2, 을 제1호증의 4, 5, 31, 36, 37, 38, 41 내지 45, 49 내지 56, 을 제2호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5, 6호증의 각 일부 기재, 원심 증인 정복식, 구용구, 박창세, 김형길의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 소외 1은 1985.경 영도구 민정당 제1지구당 위원장 소외 2의 선거운동에 관여하면서 원고 4를 알게 된 이래(원고 4는 민정당 봉래2동 여성회장, 소외 1은 조직부장) 15대 국회의원선거에서 무소속 조평래 후보자를 위한 선거운동을 하면서도 원고 4을 영입하여 함께 선거운동을 하는 등 오랜 기간 동안 원고 4와 긴밀한 관계를 유지하여 왔는데, 피고는 2000. 1. 초순경 같은 해 4. 13. 실시되는 제16대 국회의원선거를 앞두고 별다른 연고가 없던 부산 영도구에서 출마하기 위하여 새천년민주당 영도지구당을 조직하는 한편, 그 무렵 부산 영도구에 어느 정도 정치적 기반을 구축하고 있던 소외 1을 위 지구당 사무국장으로 영입하고, 나아가 소외 1의 추천으로 원고 4를 위 지구당 여성위원회 제3위원장으로 영입하였다.
나. 소외 1은 위 선거운동기간 중인 2000. 3. 14. "한나라당 영도구 후보자인 소외 3이 '피고는 민주당 영도지구당 창당대회 때 딱지를 이용하여 불법금권선거운동을 하였다.'는 내용의 성명서를 배포하고, 나아가 소외 3 자신의 인터넷 홈페이지에 이를 게재하여 피고의 명예를 훼손함과 동시에 불법선거운동을 하였다."는 혐의로 소외 3을 고발한 데 이어, 수사기관에서도 그와 같은 취지로 진술하였으며, 그 후 소외 3이 '피고인은 피고를 당선되지 못하게 할 목적으로 마치 피고가 비표를 이용하여 금권선거운동을 하였다는 취지의 보도자료를 작성하여 일간지 등에 보도되게 하는 등 공직선거및선거부정방지법을 위반하였다.'는 내용으로 기소된 후에는(부산지방법원 2000고합613호) 제1심 공판에 검찰 측 증인으로 출석하여 수사기관에서 진술한 바와 같이 일관되게 '피고는 민주당 창당대회 때 동원비를 한 푼도 쓰지 않았다.'라는 취지로 진술하였다.
다. 그런데 소외 1은 위 국회의원선거가 끝난 후에 피고와 금전문제 등으로 갈등을 빚던 끝에 2000. 5. 말경 새천년민주당을 탈당하였고(원고 4도 소외 1을 뒤따라 새천년민주당을 탈당하였다), 이어서 2001. 3.경 위 사건의 항소심(부산고등법원 2001노193호) 공판에 피고인인 소외 3 측 증인으로 출석해서는 종전의 태도를 돌변하여 '창당대회 때 소외 1 자신이 주도하여 네 가지 색의 비표를 나누어 주었다가, 창당대회가 끝난 후 피고로부터 1,100만 원을 받아 이를 비표에 따라 동책들에게 나누어 주었다.'는 취지로 진술함으로써 피고를 불리한 입장에 처하게 하였다.
라. 한편, 피고는 주위의 당원들로부터 소외 1과 원고 4가 내연의 관계로 여겨질 정도로 특별한 관계에 있다는 소문을 듣고 있던 중, 2001. 10. 17. 위 사건의 항소심 제10회 공판기일에 검찰 측 증인으로 출석하여 증언을 하던 중 소외 3의 변호인이 갑자기 원고 4를 거론하며 " 원고 4가 교통비 등의 약속증서와 비표를 받고 창당대회가 끝난 뒤 1만 원씩 계산하여 25만 원을 받았다고 주장하고 있는 것을 아는가요?"라고 묻자, "전혀 모릅니다. 하였다면 그것은 거짓말이고, 확인된 것은 아니지만 영도 정당판에 떠도는 이야기에 의하면 원고 4는 소외 1의 내연의 처라고 알고 있습니다."라고 진술하였다.
마. 소외 1은 이 사건 소송이 원심법원에 계속중이던 2002. 8. 14. 사망하였고, 처인 원고 1, 자녀인 원고 2, 3이 공동재산상속인이 되었다.
2. 이 사건 청구의 당부
가. 당사자의 주장
(1) 원고들의 주장
소외 1과 원고 4는 단지 업무관계 등으로 인하여 서로 친하게 지냈을 뿐 내연관계에 있었던 것이 아님에도 불구하고, 피고가 소문을 빙자하여 위와 같이 공개된 법정에서 마치 그들이 내연관계에 있는 것처럼 증언하여 그들의 명예를 훼손하였으므로, 피고는 원고들에게 위 명예훼손에 따른 위자료를 지급할 의무가 있다.
(2) 피고의 주장
피고의 위 증언은 소외 1의 증언과 원고 4에 대한 신빙성을 탄핵하기 위한 것으로서 소외 1이나 원고 4의 명예를 훼손하고자 하는 고의나 과실이 없을 뿐만 아니라, 가사 고의나 과실이 인정된다고 할지라도 피고의 증언은 법률에 의한 행위 혹은 정당한 자기방어권의 행사로서 위법성이 없다.
나. 판단
(1) 살피건대, 형사소송법이 전문법칙을 채택함에 따라 형사소송제도를 운영함에 있어 증인의 증언은 필요불가결한 것이 되었고, 이에 상응하여 증인은 형사소송법에 따른 증언의 의무가 부여되어 있는 외에 허위의 증언에 대하여는 형법상 위증죄의 죄책을 지게 되는 반면, 형사소송에서의 증인의 증언 내용은 대부분 타인의 명예에 관련된 것인바, 이와 같은 증인의 특수한 지위 등을 감안하면 형사소송에서의 증언으로 인하여 타인의 명예를 훼손하는 결과를 초래하였다 하더라도 그것만으로 당연히 명예훼손에 의한 불법행위가 성립되는 것은 아니고 증언의 경위와 내용 및 사건과의 관련성 등에 비추어 증인으로서의 본분을 크게 벗어나지 않는 범위 내에서는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다 할 것이고, 다만 처음부터 타인의 명예를 훼손하려는 의도로 고의로 허위의 사실을 적시하거나 또는 검사나 변호인 등 소송관계인으로부터 질문을 받은 것이 아닌데도 당해 사건과 전혀 관련이 없는 사실을 진술을 하는 등 예외적인 경우에는 위법성이 조각되기 어렵다 할 것이다.
(2) 그런데 앞서 인정한 사실관계에 의하면 비록 피고가 소문의 형식을 빌어 소외 1과 원고 4가 내연관계에 있다고 진술함으로써 그들의 명예를 훼손하였다고 할 것이지만, 한편 피고가 변호인의 돌발적인 질문에 답하면서 원고 4가 진술한 내용의 신빙성을 탄핵하기 위하여 소외 1과 원고 4가 내연관계에 있다는 소문을 거론한 것이라는 점, 소외 1과 원고 4는 약 15년 동안 당적과 후보자를 달리할 때마다 그 진퇴를 함께 하는 등 긴밀한 관계를 유지함으로써 주변의 오해를 불러일으킬 소지가 있었고, 실제로 두 사람이 내연관계에 있다는 소문이 있었으며, 피고의 증언내용은 소외 1과 원고 4의 내연관계를 직접 목격하였다는 것이 아니라 그러한 소문이 있다는 것에 불과하였다는 점 등에 비추어 보면, 피고의 증언 내용이 증인으로서의 본분을 벗어난 것으로 보기는 어려워 위법성이 조각된다 할 것이다.
3. 결론
결국, 피고에게 명예훼손에 의한 불법행위책임이 있다고 주장하는 원고들의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 원심판결은 부당하므로, 원심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구 및 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 한다.

[2] 방사선사가 의사의 지시에 따라 엠알아이(MRI) 검사에 필요한 조영제(조영제)를 환자에게 주사한 후 환자가 사망한 경우, 의사 및 방사선사에 대한 각 3개월간의 면허자격정지처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 본 원심을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 의과대학 부속병원의 의사인 원고 1은 1996. 7. 18. 위 병원의 방사선사인 원고 2에게 지시하여 위 병원 내과에 입원 중인 환자 권희태의 엠알아이 검사에 필요한 조영제(조영제)인 마그네비스트(Magnevist)를 권희태에게 주사하도록 한 사실, 원고 2가 이 지시에 따라 같은 날 08:30 무렵 권희태에게 조영제를 주사한 사실, 피고가 원고 1에 대하여 의료법 제53조 제1항 제4호, 제25조 제1항 본문 및 구 의료관계행정처분규칙(1996. 10. 19. 보건복지부령 제35호로 개정되기 전의 규칙) 제4조 [별표] 행정처분기준(이하 '이 사건 처분 기준'이라 한다)을 적용하여 3개월간의 의사면허자격정지처분을, 원고 2에 대하여 의료기사등에관한법률 제22조 제1항, 동법시행령 제13조 제1호 및 이 사건 처분 기준을 적용하여 3개월간의 방사선사면허자격정지처분(이하 원고들에 대한 처분을 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 사실을 인정하고, 이어서 원고 1의 위와 같은 행위는 의료법 제53조 제1항 제4호, 제25조 제1항 본문에 규정된 '의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하게 한 때'에, 원고 2의 위와 같은 행위는 의료기사등에관한법률시행령 제13조 제1호에 규정된 방사선사로서의 업무범위를 일탈하는 행위로서 의료기사등에관한법률 제22조 제1항에 규정된 의료기사 등이 '품위를 현저히 손상시키는 행위를 한 때'에 각 해당한다고 한 다음, 의료인이 의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하게 한 경우 및 의료기사 등이 그 업무범위를 일탈하는 행위를 한 때에는 각 3개월간의 면허자격정지의 처분을 하도록 규정되어 있는 이 사건 처분 기준의 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과한 것으로서 이는 대외적으로 법원이나 일반 국민을 기속하는 효력은 없으므로, 이 사건 처분의 적법여부는 위 [별표]의 처분기준만에 의하여 판단할 것이 아니라 관계 사정을 종합하여 관련 법령의 규정 및 그 취지에 적합한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 할 것인데, 원고들 소속 병원에서 방사선사의 조영제 주사행위가 관행으로 용인되어 왔고 이를 허용하는 병원 자체의 규정도 있었던 점, 그리하여 원고들이 그 위법성에 대한 인식이 극히 희박하였던 점, 기타 원고들이 이 사건 위반행위에 이르게 된 제반 사정 등을 감안하여 보면, 이 사건 처분은 지나치게 무거워서 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단하였다.
2. 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88누3079 판결, 1993. 12. 21. 선고 93누16796 판결 등 참조).
그런데 이 사건에 있어서와 같이 국민의 건강을 보호증진함을 목적으로 하는 의료법 및 의료기사등에관한법률의 제정 취지와 의료인이나 의료기사인 방사선사의 업무가 일반국민의 생명·건강에 직접적으로 영향을 미치는 점 등을 고려하면 이 법의 규정을 엄격히 지켜 국민건강을 위해하는 요인을 사전에 제거할 필요성이 크다 할 것이고, 무면허의료행위에 대하여 의료법 제66조에서 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정함으로써 형사처벌의 대상이 되는 의료법 위반행위 중 그 법정형이 가장 높게 되어 있어 무면허의료행위의 위법성은 다른 의료법 위반행위보다 더욱 무겁다 할 것이며, 또한 이 사건 기록에 의하면, 원고 1은 조영제 주사행위를 직접 수행할 수 없는 불가피한 사정이 있었던 것으로 보이지 아니한 상황에서 사전에 환자의 상태를 살피거나, 부작용발생에 대비한 조치를 취하지 아니한 채 방사선사인 원고 2에게 지시하여 위중한 상태에 있었던 환자에게 안전성이 보장되지 않은 조영제를 주사하게 하였고, 원고 2는 병원의 주사요령에 관한 규정이 정하는 바에 따라 예상치 못한 사고에 대비한 응급처치준비를 제대로 하지 아니한 채 주사행위를 한 후 환자가 사망하였음을 알 수 있으므로 그 위반행위의 내용 및 결과가 결코 가볍다고 할 수 없는 점 등을 고려하면 원심이 내세우는 제반 사정을 감안한다고 하더라도 피고가 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익목적이 원고들이 이로 인하여 입게 될 불이익보다 결코 가볍다 할 수는 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 이러한 점에 대하여 살피지 아니하고 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 처분을 재량권을 남용하였거나 그 범위를 일탈한 것이라고 단정하였으므로 이는 결국 재량권의 남용 및 그 범위의 일탈에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 근로기준법 28조는 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금의 하한선을 정한 규정이므로 상여수당을 평균임금산정기초에서 공제하고 퇴직금을 산정하는 급여규정을 두었어도 그 퇴직금의 액이 근로기준법이 보장한 하한선을 상회하는 금액이면 그 급여규정은 근로기준법에 저촉되는 위법한 규정이라고할 수는 없다.

주문
원고 1 내지 11에 대한 원심판결부분과 위 원고들을 제외한 나머지 원고들에 대한 원심판결의 피고 패소부분을 각 취소하고 위 취소부분에 관한 위 원고들의 각 청구를 모두 기각한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(회신공문 및 내역), 갑 제2호증의 1 내지 9(급여명세서 송부 공문 및 내용), 을 제1호증(단체 협약서), 을 제2호증의 1 내지 4(급여규정)의 각 기재내용에 원심증인 소외 1의 증언 및 변론의 전취지를 종합해보면, 별표 퇴직자란에 적힌 원고 1등 11명의 원고들과 망 소외 2, 3, 4등 별표 ①항기재 각 일시에 피고회사에 입사하여 별표 ②항기재 각 일시에 퇴직한 사실, 위 원고들 11명과 소이 위 망인들은 피고회사에 재직중 기본급여이외에 3개월마다 한번씩 1년에 4차례에 걸쳐 각 기본급여의 100퍼센트에 해당하는 상여수당을 계속적으로 받아왔었는데 퇴직전 1년간에 받은 상여수당은 별표 ⑧항기재와 같은 사실, 위 원고들 11명과 소외 위 망인등이 피고회사를 퇴직할 당시 피고회사의 급여규정 제31조에 만 1년이상 근속한 종업원이 퇴직 혹은 사망한 때에는 퇴직금을 지급토록 되어 있고, 위 규정 제37조에 그 퇴직금의 지급액은 당해 종업원이 퇴직한 당시의 평균임금에 별표 3호에 의하여 산출된 지급율을 승한 액으로 한다라고 규정되어 있어 이에 의하여 피고회사는 위 원고들 11명과 소외 위 망인들이 퇴직당시 받아온 급여중 위 상여수당을 제외한 기본급여 및 제수당을 합산한 액을 기초로 별표 ⑤항기재와 같은 1일 평균임금을 산정한 뒤 여기에 위 급여규정에서 정하는바 별표 ④항기재와 같은 지급율을 승하여 별표 ⑦항기재와 같은 각 그 퇴직금을 산정한 후 이를 원고들에게 각 지급한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
원고들은 위에서 본 상여금은 피고회사가 임금의 일종으로 계속 지급하여온 것으로서 마땅히 퇴직금의 기초가 되는 평균임금의 산정에 포함되어야 할 것이므로 이를 그 평균임금의 산정에 포함시켜 계산된 각 그 퇴직금에서 이미 지급받은 퇴직금을 공제한 나머지 금원의 지급을 구한다고 주장함에 대하여, 피고는 피고회사에 급여규정이 말하는 퇴직금의 기초가 되는 평균임금은 상여금을 포함하는 개념이 아니므로 원고들의 이 사건 청구는 그릇된 것이라고 다투고 있으므로 살피건대, 원고 1등 11명과 소외 위 망인등 3명이 퇴직할 당시의 피고회사의 급여규정(을 제2호증의 1 내지 4), 제6조에 의하면 종업원의 급여를 기본급과 기타 제수당으로 구분하고, 다시 기본급을 본급(직무급)과 가급으로 나누고 있으며, 위 급여규정 제16조에 의하면, 종업원에 대하여 제수당을 지급하되 근로기준법상의 법정수당을 제외한 제수당은 직급별 정액제로하며 그 제수당의 액 및 계산기준은 별표 2에 의하도록 되어 있는바, 위 급여규정의 별표2를 보면 제수당으로서 벽지수당, 기술수당, 관리수당, 생산장려수당, 유해위험수당, 중식수당, 야간근무수당, 출납수당, 연월차수당이 적혀있고 유독 상여수당만이 빠져있으며, 상여수당에 관해서는 별도로 위 급여규정 제26조에 회사가 양호한 생산능률과 경영실적을 실현하였을 때에는 이사회의 승인을 얻어 전종업원에게 상여수당을 지급한다고 규정되어 있는 점으로 미루어 볼 때, 피고회사의 급여규정 제37조 소정의 평균 임금의 산정기초에는 기본급과 위 급여규정 제16조에 규정된 제수당만이 포함되고 상여수당은 포함시키지 아니하는 취지로 해석되어야 상당하다고 할 것이다.
다만, 근로기준법 제28조에 의하면, 사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다고 규정하고 있고, 여기에서 말하는 평균임금이라함은 같은법 제19조 소정의 평균임금을 가르키는 것으로서 근로기준법의 해석상 평균임금산정의 기초가 되는 임금에 원고들 주장의 상여수당이 포함되는 것은 분명하므로 퇴직금의 기초인 평균임금의 산정자료에 상여수당을 공제하고 있는 피고회사의 위 급여규정이 위에서 본 근로기준법에 저촉되는 것인지 여부를 보건대, 위 근로기준법 제28조의 취지는 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금의 하한선을 정한 규정으로서 피고회사가 그 급여규정에 따라 상여수당을 평균 임금의 산정기초로 삼지 아니하고 그 퇴직금을 산정하였다 하더라도 그 퇴직금의 액이 위 근로기준법이 보장한 하한선을 상회하는 금액이라면 위 급여규정이 근로기준법에 저촉되는 위법한 규정이라고는 할 수 없을 것인바, 피고회사와는 별표 ④항기재와 같이 퇴직금산정에 있어 근로년수에 따라 근로기준법에 비하여 고율의 누진적 지급율을 규정하고 있는 관계로(위 급여규정 별표3 참조)원고들 주장의 상여금을 평균임금산정기초에 포함시켜 이를 기초로 하여 근로기준법 제28조에 따라 퇴직금을 산정하더라도 그 퇴직금의 액은 별표 ⑫항기재와 같이 원고들이 이미 지급받은 퇴직금에 미달됨은 계산상 명백하다.
그렇다면 피고회사의 퇴직금지급에 관한 위 급여규정은 유효한 규정이라 하겠고, 피고회사가 위 급여규정의 정하는 바에 따라 이미 그 퇴직금 전액을 지급한만큼 원고들의 이사건 청구는 더 나아가 따져볼 것도 없이 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 원고 1 내지 11들에 관한 원심판결 및 위 원고들을 제외한 나머지 원고들에 관한 원심판결의 피고 패소부분을 취소하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 피고인이 사법경찰리 작성의 공소외인에 대한 피의자신문조서, 진술조서 및 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 위 공소외인의 진술기재 부분을 증거로 함에 부동의하였고, 원진술자인 위 공소외인이 제1심 및 항소심에서 증인으로 나와 그 진술기재의 내용을 열람하거나 고지받지 못한 채 단지 검사나 재판장의 신문에 대하여 수사기관에서 사실대로 진술하였다는 취지의 증언만을 하고 있을 뿐이라면, 그 피의자신문조서와 진술조서는 증거능력이 없어 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

나. 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 점유라 함은 권원으로 인한 점유 즉 정당한 원인에 기하여 그 물건을 점유하는 권리 있는 자의 점유를 의미하는 것으로서 본권을 갖지 아니하는 절도범인의 점유는 여기에 해당하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 원심판결에 의하여 징역형에 산입된 일수를 그 형에서 공제한 잔여일수에 해당하는 일수를 본형에 산입한다.

이유
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여,
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결을 기록에 비추어 검토하여 보면, 논지가 지적하고 있는 바와 같이 원심과 제1심이 절도죄의 유죄증거로 채택한 그 판시 증거 가운데 사법경찰리 작성의 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 피의자신문조서, 공소외 1에 대한 진술조서 및 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 공소외 1, 공소외 2의 각 진술기재 부분은 피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였고 원진술자인 공소외 1과 공소외 2가 제1심 및 원심에서 증인으로 나와 위 진술기재의 내용을 열람하거나 고지받지 못한 채 단지 검사나 재판장의 신문에 대하여 수사기관에서 사실대로 진술하였다는 취지의 증언만을 하고 있을 뿐이므로 위 각 피의자신문조서와 진술조서는 그 증거능력이 없음에도 불구하고 원심이 이를 유죄의 증거로 삼은 것은 잘못이라 할 것이나( 당원 1982.10.12. 선고 82도1865, 82감도383 판결 참조), 위 각 피의자신문조서와 진술조서를 제외한 나머지 거시증거만으로도 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 원심의 그와 같은 위법은 판결결과에 영향이 없는 것이라 할 것이고, 또한 기록에 의하면 피고인이 피해자 소유인 이 사건 솥을 자신의 것으로 잘못 알고 가져간 것이라거나 불법영득의 의사가 없었다고는 보여지지 아니하므로 결국 원심이 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 사실오인의 위법 또는 법리오해의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여,
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인은 판시 가마솥이 피해자 공소외 1의 소유인 것을 알면서 그 판시 고소장을 수사기관에 제출한 것임을 인정하여 피고인에 대한 그 판시 무고 범죄사실을 유죄로 처단하였음은 옳고 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 법리오해의 위법이 없다.
또한 피고소인이 피고인(고소인) 소유의 물건을 절취하였다는 고소사실 중 그 물건이 피고인의 소유가 아니라 피고소인의 소유이어서 절도죄를 구성하지 아니하여도 피고소인의 소위가 권리행사방해죄를 구성하는 경우에는 피고인의 고소를 무고라고 할 수 없음은 소론과 같지만, 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 점유라 함은 권원으로 인한 점유 즉 정당한 원인에 기하여 그 물건을 점유하는 권리 있는 자의 점유를 의미하는 것(1960.9.14. 선고 4293형상448 판결 참조)으로서 본권을 갖지 아니하는 절도범인의 점유는 여기에 해당하지 않는다 할 것인바, 이 사건에 있어서 피고인이 자신의 집 마당에 보관하고 있는 이 사건 솥을 피고소인들이 피고인의 허락 없이 함께 운반하여 가져갔다 하더라도 그 솥이 피고소인 공소외 1의 소유이고 피고인이 이를 절취하여 점유보관하고 있던 것인 이상 피고소인들의 소위는 권리행사방해죄를 구성하지는 않는다고 할 것이니 피고소인들의 소위가 권리행사방해죄에 해당함을 전제로 하는 논지도 이유 없다 할 것이고, 논지가 원용하는 판례는 사안이 달라 이 사건에 적절하지 아니하므로 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법 제314조 소정의 '공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였는데도 그 소재를 확인할 수 없는 경우는 이에 해당하나, 단지 소환장이 주소불명 등으로 송달불능되었다거나 소재탐지촉탁을 하였으나 그 회보가 오지 않은 상태인 것만으로는 이에 해당한다고 보기에 부족하다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인과 국선변호인의 상고이유에 대하여
국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여
원심이 유지한 제1심판결이 피고인에 대한 범죄사실을 기재함에 있어서 전항이라고 볼 만한 아무런 범죄사실이 없음에도 불구하고 '전항과 같은 방법으로 초콜릿을 구입, 판매하도록 하고 전항과 같은 방법으로 피해자들을 위협하여' 금원을 갈취하였다는 취지로 기재하고 있는 것은 잘못된 것이라 할 것이다. 그러나, 이는 제1심이 공소사실 중 제1항을 그 설시와 같은 이유로 무죄로 판단하고, 그 제2항만을 유죄로 인정하면서 공소사실 제1항의 구체적인 방법을 옮겨 쓰지 아니하고 착오로 '전항과 같은 방법으로' 라고 쓰고 만 것으로 보이는바, 공판기록을 살펴보면, 제1심이 공소사실에 대한 심리를 함에 있어서 그 구체적인 방법에 관하여도 심리를 충분히 하였음을 알 수 있을 뿐 아니라, 제1심의 범죄사실 중 위 '전항과 같은 방법으로'라는 부분을 뺀 나머지 부분만으로도 범죄사실의 기재라고 보기에 부족하지 아니할 정도로 그 범행방법이 기재되어 있다고 할 수 있다. 원심이 범죄사실의 기재 없이 피고인을 유죄로 인정하였다는 주장은 받아들일 수 없다.
국선변호인의 상고이유 제2, 3점 및 피고인의 상고이유 제1점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 공갈죄 및 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 및 사실의 인정을 탓하는 것에 지나지 아니하는 것으로서 받아들일 수 없다.
피고인의 상고이유 제2점에 대하여
피고인에게 그 주장과 같은 딱한 사정이 있다고 하더라도 징역 2년의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형이 너무 과중하여 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
형사소송법 제314조 소정의 '공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였는데도 그 소재를 확인할 수 없는 경우는 이에 해당하나 ( 당원 1990. 4. 10. 선고 90도246 판결 참조), 단지 소환장이 주소불명 등으로 송달불능되었다거나 소재탐지촉탁을 하였으나 그 회보가 오지 않은 상태인 것만으로는 이에 해당한다고 보기에 부족하다고 할 것인바( 당원 1985. 2. 26. 선고 84도1697 판결 참조), 기록에 의하면, 피고인은 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외인에 대한 진술조서를 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 이에 따라 위 각 진술조서의 성립의 진정을 증명하기 위한 검사의 신청으로 제1심법원이 위 공소외인을 증인으로 채택하여 소환하였으나 그 소환장이 송달불능되자, 제1심법원이 그 소재탐지를 촉탁하고 그 후 2회에 걸쳐 그 회보를 독촉하였는데도 아무런 회보가 없자 결국 직권으로 위 증인의 채택을 취소하였으며, 그 후 원심에서도 검사 및 변호인의 신청에 따라 위 공소외인을 증인으로 채택하여 소환하였으나 송달불능되자 직권으로 위 증인의 채택을 취소하였고, 달리 그 소재탐지를 촉탁하여 소재수사를 한 사실은 없음을 알 수 있으므로, 이러한 사정 하에서 원심이 위 공소외인에 대한 위 각 진술조서의 증거능력을 부인한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리미진이나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 해상화물운송사업 등을 영위하는 갑 주식회사가 일부 사업장 폐쇄·물동량 감소를 이유로 고용조정을 하기로 하고, 노동조합과 ‘고용조정 대상자에 대하여 명예퇴직·전환배치·무급휴직 등을 시행하되, 일정 기간까지 인력 소요 사업장이 없어 업무를 부여하지 못할 경우 경영상 이유에 의한 정리해고를 시행한다’는 내용의 합의를 하였는데, 그 후 고용조정 대상자로서 명예퇴직을 신청하지 아니한 을이 갑 회사의 전환배치 제안을 거절하자 경영상 이유를 들어 을을 해고한 사안에서, 갑 회사가 고용조정 대상자 일부를 명예퇴직시킴으로써 인원감축 목표를 일부 달성한 점, 갑 회사의 수익성이 점차 호전되고 있었던 점, 갑 회사가 정리해고 이후 을과 같은 직종의 인원을 해고 인원보다 더 많이 신규채용한 점, 갑 회사가 노동조합과 전환배치되지 않은 근로자를 정리해고하기로 합의한 것만으로 해고를 피하기 위한 노력을 다하였다거나 정리해고의 나머지 요건을 모두 갖추었다고 볼 수 없는 점, 을이 갑 회사의 전환배치 제안을 거부하였다 하여 바로 을을 정리해고하는 것은 해고를 피하기 위한 노력을 다하였다고 볼 수 없는 점, 갑 회사가 긴박한 경영상 이유로 근로자를 정리해고하는 기간에 주주들에게 고액의 배당금을 지급한 것은 경영상 긴박성과 모순되는 점 등 제반 사정에 비추어, 갑 회사의 정리해고는 근로기준법이 정하고 있는 경영상 이유에 의한 해고의 요건을 모두 갖추지 못한 것으로서 부당해고에 해당하므로 무효라고 한 사례.

주문
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 원고는 피고의 근로자 지위에 있음을 확인한다.
나. 피고는 원고에게 2010. 1. 1.부터 복직 시까지 월 3,337,994원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 소송총비용은 피고가 부담한다.
3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
가. 당사자의 관계
피고는 전국에 지점을 두고서 상시 근로자 2,000여 명을 사용하여 화물자동차운송사업, 해상화물운송사업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 원고는 2005. 1. 24. 피고에 입사한 후 양산컨테이너 야적장에서 중기운전원으로 근무하다가 2009. 12. 31. 해고된 자이다.
나. 사업장 폐쇄 및 축소에 따른 고용조정 결정
1) 피고는 부산지역에서 감만동 부산국제컨테이너터미널(이하 ‘부산터미널’이라고 한다), 부산3부두시설, 양산컨테이너 야적장(이하 ‘양산 야적장’이라고 한다), 감천컨테이너전용터미널(이하 ‘감천터미널’이라 한다) 네 군데에 사업장(이하 ‘이 사건 부산지점’이라고 한다)을 두고 있었고, 부산터미널에서는 도급받은 터미널 운영을 위한 용역 업무를 수행하기 위해 중기운전원 72명, 정비원 12명 총 84명을, 부산3부두시설에서는 부산항만공사로부터 임차한 부산3부두시설 하역업무를 수행하기 위해 피고 출자의 부산항3부두운영 주식회사를 통하여 중기운전원 13명, 정비원 4명 총 17명을, 양산 야적장에서는 하역 업무를 수행하기 위해 중기운전원 4명, 감천터미널에서는 주식회사 한진해운으로부터 도급받은 하역 업무를 수행하기 위한 중기운전원 70여 명을 포함한 총 211명을 각 고용하고 있었다.
2) 부산항만공사가 부산3부두시설에 대하여 친수환경부두 조성이라는 국가정책에 맞추어 폐쇄를 결정함에 따라 피고는 2009. 4. 30.자로 부산항3부두운영 주식회사가 운영하는 3부두 사업장을 폐쇄하였다.
3) 2009. 2. 7. 진해시 소재 한진해운 신항만이 개장하여 부산터미널에서 취급하던 하역물동량이 위 신항만으로 이동함에 따라 부산터미널 작업량이 급감하여 피고는 2009. 5. 31. 부산터미널과 체결한 도급계약을 해지하였다.
4) 양산 야적장을 이용하던 선사 5개사 중 4개사가 2009. 4.자로 계약해지를 통보함에 따라 물량이 급감하여 양산 야적장에 설치되었던 육상 크레인 2기를 폐차하였다.
5) 피고 전체의 당기순이익은 2007년도에 3,835,000,000원 흑자를, 2008년도에 127,150,000,000원 적자를, 2009년도에 5,261,000,000원 흑자를 보았고, 이 사건 부산지점의 당기순이익은 2007년도 317,000,000원 적자를, 2008년도에 916,000,000원 흑자를, 2009년도에 7,089,000,000원 적자를 보았다.
6) 피고는 위 2), 3)항과 같은 각 사업장의 폐쇄, 위 4)항과 같은 물동량 감소를 이유로 부산터미널 근무자 84명, 부산3부두시설 근무자 17명, 양산 야적장 근무자 4명 총 105명에 대하여 고용조정을 하기로 하였는데, 다만 감천터미널에서 근무하던 근로자 211명은 모두 부산신항만으로 이전시키고 정리해고 대상자에서 제외하였다.
다. 노동조합과 협의
1) 피고는 2009. 1.경부터 근로자의 과반수로 조직된 노동조합과 고용조정방안에 대하여 수차례 협의를 거친 후 2009. 5. 12. 고용조정에 관한 합의를 하여 전환배치·명예퇴직·무급휴직기준에 대한 합의서(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)와 재배치 소요인력의 선발평가기준에 대한 추가합의서(이하 ‘이 사건 추가 합의’라고 한다)를 각 작성·체결하였다.
2) 이 사건 합의 및 이 사건 추가 합의의 주된 내용은 아래와 같다.
[이 사건 합의]
회사와 노동조합은 부산지역 조합원 인력운영과 관련하여 다음과 같이 합의한다.
1. 회사와 노동조합은 부산3부두 사업장 폐쇄와 BICT(‘부산터미널’을 의미한다) 계약종료 등으로 부산지역에서 수행업무가 없는 조합원에 대하여 전환배치·명예퇴직·무급휴직 등을 시행한다.
4. 회사는 명예퇴직을 신청하지 않는 조합원에 대하여는 2009. 9.까지 개인별 연차휴가 실시와 함께 연차휴가 소진 후 무급휴직제도를 운용하며, 동 기간까지 인력 소요 사업장이 없어 업무를 부여하지 못할 경우 경영상 이유에 의한 정리해고를 시행한다.
5. 회사는 부산지역의 잉여인력을 여타 사업장으로 전환배치될 수 있도록 최대한 노력을 하고, 조합원은 모든 장비에 승무할 수 있도록 자격을 취득하여야 한다.
6. 이번 명예퇴직 또는 정리해고 직원들은 새로운 임금체계를 적용하여 우선 채용을 원칙으로 하고, 우선 채용 기준은 별도 수립기로 한다. 또한 향후 신규사업장 개설로 인하여 인력이 소요되는 경우에는 신규사업장에 전환배치되는 기존 직원 또는 신규 채용직원에 대하여 새로운 임금체계를 적용한다.
7. 적용 기준일: 2009. 6. 1.자
[이 사건 추가 합의]
회사와 노동조합은 부산지역 조합원 인력운영을 위한 재배치 소요 인력의 선발 평가 기준에 대하여 다음과 같이 합의한다.

3) 이에 따라 피고의 노동조합 위원장은 2009. 5. 15.경 이 사건 부산지점에서 근무하는 근로자들을 상대로 설명회를 개최하여, 명예퇴직할 경우 퇴직위로금, 학자금 및 실업급여를 받을 수 있고, 명예퇴직을 수용하지 않을 경우 연차휴가 사용 후 2009. 9. 30.까지 무급휴직을 하며, 그 기간까지 인력 소요 사업장이 없어 업무를 부여하지 못할 경우 경영상 이유에 의한 정리해고를 시행한다는 이 사건 합의의 내용을 설명하였다.
라. 명예퇴직 신청 및 전환배치자 선정
1) 피고는 이 사건 추가 합의에 따라 고용조정 대상자 105명 전원을 평가하고 개인별 평가순위를 서열화하였다.
2) 피고는 명예퇴직을 신청한 자 모두를 명예퇴직시킬 것이 아니라 그 중 개인별 평가순위가 상위인 40여 명 정도는 포항, 인천, 광양, 평택 지점 등에 결원이 생길 경우 우선 전환배치하기로 결정하였다.
3) 피고는 2009. 5. 15.부터 2009. 5. 26.까지 설명회 및 개별 면담을 통해 명예퇴직 신청을 받았고, 이에 따라 부산터미널 근로자 84명 중 78명, 부산3부두 근로자 17명 중 17명, 양산 야적장 근로자 4명 중 2명 총 105명 중 97명이 명예퇴직을 신청하였으나, 원고를 포함한 8명은 명예퇴직신청을 하지 않았다.
4) 피고는 명예퇴직신청자 97명 중 개인별 평가순위가 낮은 61명과 추가로 명예퇴직을 신청한 4명을 합한 65명을 명예퇴직 처리하고, 평가순위가 높은 32명과 명예퇴직을 신청하지 아니한 원고를 포함한 8명 총 40명에 대하여 연차휴가 및 무급휴직신청을 받아 휴직을 실시하다가 인력충원이 필요한 다른 지점으로 전환배치하기로 하였다.
5) 이에 따라 피고는 2009. 6. 5., 2009. 6. 10. 위 40명에 대하여 설명회를 개최하여, 차례로 배치될 때까지 연차휴가 및 무급휴직을 실시하고, 다른 지점으로 전환배치 우선 선발기준에 따라 배치될 것임을 설명하면서 무급휴직 신청서에 서명하여 달라고 요구하였으며, 원고는 2009. 6. 10. 위 설명회에 참석하여 무급휴직 신청서를 작성한 후 피고에게 제출하였다.
마. 전환배치
1) 피고는 무급휴직자 40명에 대하여 개인별 평가순위에 따라 차례로 전환배치를 실시하였고, 이에 따라 2009. 6.경 인천 지역에 2명, 양산 지역에 2명, 포항 지역에 12명 총 16명을, 2009. 7.경 포항 지역에 6명, 신항만 지역에 1명 총 7명을, 2009. 8.경 인천 지역에 1명, 광양 지역에 2명 총 3명을, 2009. 9.경 평택 지역에 2명, 보령 지역에 1명, 포항 지역에 3명 총 6명을 각 배치하여 총 40명 중 32명에 대하여 전환배치를 하였다.
2) 이 사건 합의에 따르면 2009. 9. 말까지 전환배치되지 않을 시 정리해고를 하기로 예정되어 있었으나 피고는 무급휴직자 전원이 고용 유지될 수 있도록 2009. 12. 말까지 전환배치를 계속하기로 하였고, 이에 따라 2009. 10.경 신항만 지역에 1명, 포항 지역에 1명 총 2명을, 2009. 11.경 평택 지역에 1명을, 2009. 12.경 포항 지역에 1명을 각 전환배치하여 총 40명 중 36명에 대하여 전환배치를 하였다.
3) 이 과정에서 피고는 원고에게 2009. 8. 5. 광양 지역 페이로더 운전직 또는 스키드로더 운전직 전환배치를 제안하였으나 원고는 이를 거절하였고, 2009. 9. 23. 포항 지역 백도저 운전직 전환배치를 제안하였으나 원고는 모친의 병시중을 이유로 이를 거절하였다. 당시 원고는 기중기·지게차를 포함한 건설기계 조종사 면허가 있었다.
바. 정리해고
피고는 2009. 11. 27. 원고에게 ‘피고의 부산지점 육운팀 내 운전장비 철수로 인해 피고 고유의 직무수행이 불가하여 2009. 12. 31.자로 원고를 해고한다’는 내용의 해고통보를 하였다(이하 ‘이 사건 정리해고’라 한다).
사. 이 사건 정리해고 이후 신규 채용
피고는 이 사건 정리해고 이후인 2010. 4. 6. 원고와 같은 직종인 중기운전원 소외 1 등 총 7명을 신규채용한 것을 비롯하여 2010. 5. 13. 중기운전원 소외 2 등 2명, 2011. 7. 20. 중기운전원 소외 3 등 8명, 2011. 7. 28. 중기운전원 소외 4 1명 총 18명을 신규채용하였는데, 신규채용 인원 중 원고와 같은 중기운전직은 총 16명이고 그 중 10명은 피고의 정리해고 및 명예퇴직 대상자이고, 나머지 6명은 화주 측의 추천인원이다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6 내지 8, 10, 13호증, 을 제1 내지 14, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 25, 28, 32, 33, 34호증(가지번호 있는 것은 이를 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 증인 소외 5, 6의 각 증언, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
가. 해고 무효
피고는 2009. 12. 31. 경영상 이유로 원고를 해고하였는바, 이는 아래에서 보는 바와 같이 근로기준법 제24조가 정한 정리해고의 요건을 갖추지 못하여 무효이므로, 원고는 여전히 피고의 근로자 지위에 있다.
1) 긴박한 경영상의 필요성과 관련하여
피고는 원고를 포함한 4명을 정리해고하였고 그 중 1명인 소외 7은 다시 피고에 재입사하였는데, 3명을 정리해고하는 것이 긴박한 경영상의 필요에 따른 것이라고 인정할 수 없는 점, 피고가 원고를 해고한 2009. 12. 31.자 피고의 감사보고서에 따르면 당기순이익이 52억 6,100만 원으로 지난해 같은 기간보다 흑자로 전환되었고, 피고의 53기(2008년도), 54기(2009년도), 55기 제1분기(2010. 1~같은 해 3월경) 당기순이익을 보아도 피고에게 근로자 4명을 정리해고할 만큼 긴박한 경영상 필요가 있다고 인정할 수 없는 점, 피고가 위 정리해고 기간 동안 주주들에게 현금 47억 2,100만 원을 배당한 점, 신항만 개장으로 인하여 기존 영업소에 물량 부족에 따른 인원감축이 불가피했다면 그 근로자들을 신항만으로 보내야 함에도 정리해고를 하였고, 심지어 원고가 근무하였던 양산 야적장은 현재도 영업하고 있는 점, 작업장 폐쇄로 인한 정리해고라면 그 작업장 소속 전체 근로자를 대상으로 하여야 하지만 사무직 직원을 제외한 원고와 같은 중기운전원만을 정리해고한 점, 피고가 접대비·관리비·영업 외 비용 등을 조금씩만 조정한다면 정리해고된 4명의 임금이 회사 경영에 긴박한 위기로 작용하지 않는 점, 원고를 해고한 이후에 원고와 같은 직종의 근로자를 신규채용한 점 등을 종합하여 볼 때, 피고에게 이 사건 해고를 할 만한 긴박한 경영상의 필요가 있지 않다.
2) 해고회피노력과 관련하여
피고는 해고회피 방안으로서 접대비·판매비 등 경영경비의 절감, 조업시간의 단축 또는 순환 근무 시행, 외주 도급계약의 해약, 신규채용의 중단 및 다른 지점으로의 전환배치를 하지 않았고, 원고에게 자격증이 없어 일할 수 없는 지점으로 전환배치될 것을 제안하는 등 이 사건 해고를 회피하기 위한 노력을 하지 않았다.
3) 해고대상자 선정의 합리성 및 공정성과 관련하여
원고가 중기운전원으로 근무하면서 단 한 차례도 사고 없이 성실히 근무한 점, 피고가 정비기사, 운전보조원들을 중기운전원으로 등급을 조정하면서 발령을 냈음에도 원고를 해고한 점, 사업장 전체 근로자 중 사무직을 제외한 중기운전원만 정리해고한 점, 피고가 작성한 근무평정의 작성 근거가 없어 그 신뢰성이 의문시되는 점, 피고의 사업장 중 감천터미널에 근무하고 있던 중기운전원 70여 명을 포함한 근로자 모두를 부산신항만으로 이전시키고 이 사건 정리해고 대상자에서 제외한 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 해고 대상자 선정 기준은 객관성·공정성을 갖추지 못하였다.
4) 근로자 대표와 협의한 것과 관련하여
피고는 노조위원장 소외 8이 2009. 5. 중순경 피고와 인원감원에 대해 간담회를 하였다고 하지만 원고를 비롯한 양산 야적장 근로자들은 아무런 통보를 받지 못한 점, 해고 기준과 관련하여서도 원고는 아직도 피고가 어떤 기준으로 정리해고를 단행하였는지 알지 못하는 점 등을 종합하여 볼 때, 근로자 대표와 성실한 협의를 한 바가 없었다.
나. 임금
피고의 원고에 대한 이 사건 해고는 무효이고 원고는 피고의 근로자 지위에 있는 이상, 피고는 원고에게 주위적으로 이 사건 정리해고 다음날인 2010. 1. 1.부터, 예비적으로 이 사건 정리해고 이후 최초로 신규채용한 날인 2010. 4. 6.부터 원고를 복직시킬 때까지 월 3,337,994원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.
3. 판단
가. 근로자 지위 확인 청구에 대한 판단
1) 근로기준법 제24조 제1항 내지 제3항에 의하면, 사용자가 경영상의 이유에 의하여 근로자를 해고하고자 하는 경우에는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 하고, 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며, 합리적이고 공정한 기준에 따라 그 대상자를 선정하여야 하고, 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등을 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자대표와 성실하게 협의하여야 하는데, 여기서 긴박한 경영상의 필요라 함은 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 경우에 한정되지 아니하고, 장래에 올 수도 있는 위기에 미리 대처하기 위하여 인원감축이 필요한 경우도 포함되지만, 그러한 인원감축은 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정되어야 한다( 대법원 1995. 11. 24. 선고 94누10931 판결, 대법원 2004. 1. 15. 선고 2003두11339 판결 등 참조).
또한 해고회피의 노력을 다하여야 한다는 것은 경영방침이나 작업방식의 합리화, 신규채용의 금지, 일시휴직 및 희망퇴직의 활용 및 전근 등 사용자가 해고범위를 최소화하기 위하여 가능한 모든 조치를 취하는 것을 의미하고, 그 방법과 정도는 그 사용자의 경영위기의 정도, 정리해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 사업의 내용과 규모, 직급별 인원상황 등에 따라 달라지는 것이므로, 그 정리해고가 해고회피 노력의 요건을 충족하였는지를 판단할 때 이와 같은 사정들이 고려되어야 한다( 대법원 1999. 4. 27. 선고 99두202 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2008두13972 판결 등 참조).
2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2008년도, 2009년도에 각 배당금으로 현금 4,721,378,400원을 주주들에게 지급한 사실을 인정할 수 있고, 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 원고를 정리해고함으로써 추가 인원감축 조치를 취한 것은 객관적으로 보아 합리성이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 해고를 회피하기 위한 노력을 다한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.
① 피고와 노동조합은 2009. 5. 12. 이 사건 합의 및 이 사건 추가 합의를 통하여 고용조정 대상자 105명 중 65명가량을 명예퇴직시키고 40여 명을 전환배치시키기로 합의하였고, 이에 따라 피고는 고용조정 대상자 중 65명을 명예퇴직 처리함으로써 이 사건 합의 및 이 사건 추가합의에 따른 고용조정의 목표 중 전환배치자를 제외한 부분을 달성하였다.
② 피고 전체의 당기순이익은 2008년도에 127,150,000,000원 적자를 보았으나, 그 직전 해인 2007년도에는 3,835,000,000원 흑자를 보았었고, 2009년도에 5,261,000,000원 흑자를 보아 피고의 수익성이 호전되고 있었다(이 사건 부산지점의 당기순이익이 2008년도에 916,000,000원 흑자를 보았다가 2009년도에 7,089,000,000원 적자를 보았다 하더라도 경영상의 긴박함을 판단할 때는 피고 회사 전체의 경영상태를 기준으로 평가하여야 할 것이다. 이 사건 부산지점도 신규 화주의 계약 체결 등으로 경영 상태가 나아지고 있었던 것으로 보인다).
③ 그런데 피고는, 원고가 피고로부터 2009. 8. 5. 및 2009. 9. 23. 전환배치 제안을 받고도 이를 거절하자 원고를 비롯한 4명에 대하여 이 사건 정리해고를 하였는데, 피고는 이 사건 정리해고 이후인 2010. 4. 6.부터 2011. 7. 28.까지 총 18명을 신규채용하였고, 그 중 원고와 같은 중기운전직은 총 16명으로서 해고 인원보다 더 많은 인원을 신규채용하였다. 더욱이 그 중 6명은 화주 측의 추천인원이었다.
④ 사용자가 해고를 회피하기 위한 방법에 관하여 노동조합 또는 근로자 대표와 성실하게 협의하여 정리해고 실시에 관한 합의에 도달하였다면 이러한 사정도 해고회피 노력에 참작되어야 하나( 대법원 2002. 7. 9. 선고 2001다29452 판결 참조), 단체협약 등에서 어떤 사유의 발생을 퇴직사유로 규정하고 있는 경우에 그 퇴직사유가 사망, 정년, 근로계약기간의 만료 등과 같이 근로관계의 자동소멸을 가져오는 경우를 제외하고는 그 단체협약 등에 따른 퇴직처분도 근로기준법의 제한을 받는 해고에 해당하므로, 형식적으로 단체협약 등에 정한 퇴직사유가 발생하였다는 것만으로 그 퇴직처분이 근로기준법에서 정한 정당한 이유가 있게 되는 것은 아닌바( 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009두3583 판결 참조), 피고와 노동조합이 전환배치되지 않은 근로자를 정리해고하기로 합의하였다 하더라도, 이것만으로 해고를 피하기 위한 노력을 다하였다거나 정리해고의 나머지 요건을 모두 갖추었다고 볼 수 없다.
⑤ 회사가 여러 개의 사업장으로 조직·운영되고 있는 경우에는 일부 사업장을 폐쇄하였다고 하더라도 다른 사업장에서 사업을 계속하고 있는 이상 사업을 축소한 것에 지나지 아니할 뿐 사업 전체를 폐지한 것이라고 할 수는 없으므로, 그 사업장의 폐쇄만을 이유로 그 사업장에 종사하는 모든 근로자를 다 해고할 수 있는 것은 아니고, 해고대상 근로자가 소속한 사업장뿐만 아니라 사업장 모두를 두루 살펴보아 그 중 어느 곳에서라도 근무할 수 있는 경우에 해당하면 사용자는 그러한 전근 또는 전보조치를 취할 의무가 있는바( 대법원 1993. 1. 26. 선고 92누3076 판결 등 참조), 원고가 피고의 전환배치 제안을 거부하였다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 정리해고 무렵 피고의 경영상태가 긴박함에서 벗어나 호전되고 있었고 인원감축의 목표치를 이미 달성하였으며 피고 부산지점의 일부 사업장을 폐쇄 내지 축소하는 것이므로, 피고는 바로 원고를 정리해고하기보다는 먼저 원고에게 전환배치 인사명령을 하여야 할 것이다.
그럼에도 원고가 정당한 이유 없이 인사명령지에 무단결근하거나 근무하지 않는 경우에는 이를 이유로 원고에 대한 징계해고 등의 절차를 밟는 것은 별론으로 하고, 원고가 피고의 전환배치 제안을 거부하였다 하여 바로 원고를 정리해고하는 것은 해고를 피하기 위한 노력을 다하였다고 볼 수 없다.
⑥ 해고회피의 노력을 다하여야 한다는 것은 사용자가 해고범위를 최소화하기 위하여 가능한 모든 조치를 취하는 것을 의미하는바, 사용자가 근로자를 구조조정을 하기로 전제한 다음 그 틀 내에서 근로자의 해고를 피하려는 노력을 하였다는 것만으로는 부족하고, 주주들의 배당금 수령 유보, 임원의 임금 동결이나 감액, 관리인원의 축소, 비용 절감 등 주식회사의 구성원 모두가 경영상 어려움으로 인한 고통을 분담하고 생산성의 향상, 경쟁력의 회복 내지 증강을 위한 노력을 함께하여야 할 것인데, 긴박한 경영상의 이유로 근로자를 정리해고하는 기간에 주주들에게 고액의 배당금을 지급하는 것은 경영상의 긴박성과 모순되는 행동일 뿐 아니라, 해고를 피하기 위한 노력을 다하였다고 볼 수 없는 뚜렷한 징표다[더 나아가 해고대상자 선정의 합리성 및 공정성 요건을 갖추었는지에 관하여도 보건대, 사용자가 해고의 기준에 관하여 노동조합 또는 근로자대표와 성실하게 협의하여 해고의 기준에 관한 합의에 도달하였다면 이러한 사정도 해고의 기준이 합리적이고 공정한 기준인지 판단할 때 참작되어야 하나, 합리적이고 공정한 해고의 기준 역시 확정적·고정적인 것은 아니고 당해 사용자가 직면한 경영위기의 강도와 정리해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 정리해고를 실시한 사업 부문의 내용과 근로자의 구성, 정리해고 실시 당시의 사회경제상황 등에 따라 달라지는 것인바( 대법원 2002. 7. 9. 선고 2001다29452 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 부산터미널 근무자 84명, 부산3부두시설 근무자 17명, 양산 야적장 근무자 4명 총 105명에 대하여 고용조정을 하기로 하면서 감천터미널에서 근무하던 근로자 211명은 모두 부산신항만으로 이전시키고 정리해고 대상자에서 제외한 것은 합리적이고 공정한 기준에 따라 해고대상자를 선정하였다고 보기도 어렵다].
3) 따라서 피고의 이 사건 정리해고는 근로기준법이 정하고 있는 경영상 이유에 의한 해고의 요건을 모두 갖추지 못하였고, 달리 해고에 정당한 이유가 있음을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 정리해고는 부당해고로서 무효이다.
결국 피고가 원고를 부당하게 해고한 이상, 원고는 여전히 피고의 근로자 지위에 있다고 봄이 상당하고, 피고가 이를 다투는 이상 그 확인을 구할 이익도 있다.
나. 임금청구에 대한 판단
이 사건 정리해고가 무효인 이상 원고와 피고 사이의 근로관계는 여전히 유효하게 존속하는바, 원고가 무효인 이 사건 정리해고로 실제로 근로를 제공하지 못하였다 하더라도 이는 사용자인 피고의 수령지체로 인한 것이므로, 피고는 원고에게 위 해고가 없었더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있고, 갑 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 정리해고 당시 원고의 평균 임금은 최소한 월 3,337,994원인 사실을 인정할 수 있다.
따라서 피고는 원고에게 2010. 1. 1.부터 원고가 복직할 때까지 월 3,337,994원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 출입국관리법 제9조 이하에서 규정하는 사증발급인정서 제도는 관련 외국인 입국과 관련하여 직접적인 이해당사자인 초청인으로 하여금 국내에서 직접 사증발급 관련 절차를 주도적으로 처리하도록 함으로써 피초청인(외국인)이 용이하고도 신속하게 입국할 수 있도록 신설된 제도인바, 출입국관리법 제9조는 사증발급인정서를 외국인의 신청에 의해 발급할 수 있다고 하면서도 명문으로 그 발급신청을 초청인이 대리할 수 있다고 명문으로 규정함으로써 관련 외국인 입국과 관련된 초청인의 이해관계를 법적으로 보장하고 있는 점, 이에 따라 사증발급인정을 신청함에 있어 ‘초청인’의 주소지 관할 사무소장에게 ‘초청인’ 작성의 서류를 제출하도록 규정하고 있고, 사증발급인정서를 교부하는 경우에는 이를 ‘초청인’에게 교부하도록 규정하고 있어 초청인이 가지는 이해관계를 법적으로 보호하고 있는 점, 무엇보다 사증발급인정서 발급 여부를 심사함에 있어 출장소장이나 법무부장관은 ‘초청인의 초청사유가 타당한지 여부’를 중점적으로 심사하도록 규정하고 있어 초청인의 결격사유 유무가 사증발급인정서 발급에 있어 매우 중요한 기준이 되는 점, 초청인이 아무런 결격사유가 없음에도 사무소장이 사증발급인정을 불허하는 경우에 직접적인 이해당사자인 초청인이 이를 다툴 수 없다면 사증발급인정불허처분에 대해서 다툴 방도가 사실상 봉쇄된다는 점 등에 비추어 보면, 초청인은 사증발급인정불허처분에 의해 법률상 보호된 이익을 침해당하였다고 할 것이므로 그 취소를 구할 원고적격이 인정된다.

[2] 출입국관리법 제9조 제3항은 사증발급인정서 발급기준을 ‘법무부령’으로 정하도록 규정하고 있는데, 사증발급인정서 발급 등에 관한 업무처리지침(2004. 8. 7.)은 ‘훈령’에 불과하므로 사증발급인정서 발급업무를 처리함에 있어 행정기관 내부에서 지켜야 할 사무처리 준칙에 불과할 뿐이고, 그것이 법원 또는 국민을 기속하는 법규적 효력이 있는 것은 아니다.

[3] 사증발급인정서 발급 여부를 심사함에 있어 출장소장이나 법무부장관은 ‘초청인의 초청사유가 타당한지 여부’를 중점적으로 심사하도록 규정하고 있고{ 구 출입국관리법 시행규칙(2005. 7. 8. 법무부령 제571호로 개정되기 전의 것) 제17조 제3항 제2호}, 출장소장이나 법무부장관은 이에 기하여 초청인에게 결격사유가 없는지 조사하고 그 결격사유가 발견되는 경우에는 사증발급인정신청을 불허할 수 있으나, 초청인이 발급 신청시를 기준으로 과거 3년 이내에 출입국관리법 위반죄로 범칙금 500만 원 이상의 통고처분을 받은 것만으로 초청인에게 결격사유가 있다고 보는 것은 무죄추정의 원칙( 헌법 제27조 제4항)에 반하고, 적어도 위 통고처분을 받은 초청인이 이를 받아들여 위 범칙금을 납부한 경우 또는 초청인이 통고처분에 불복하여 다툰 결과 500만 원 이상의 벌금형의 선고를 받아 위 벌금을 납부한 경우에 한하여 사증발급인정신청을 불허할 수 있다고 해석함이 무죄추정의 원칙에 부합한다( 2005. 7. 8. 법무부령 제571호로 신설된 출입국관리법 시행규칙 제17조의3 제1항은 위와 같은 취지로 규정되어 있다).

[4] 외국인을 고용한 혐의로 통고처분을 받은 초청인이 범칙금을 납부하지 아니하고 불복하여 기소유예 처분을 받았음에도, 출입국관리사무소장이 통고처분이 있었다는 사실만을 고려하여 사증발급인정불허처분을 한 것은 위법하다고 한 사례.

주문
1. 피고가 2005. 5. 13. 원고에 대하여 한 사증발급인정불허처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 1970.경 제주시 ○○동에서 ‘△△식품’이라는 상호로 당면 제조공장을 운영하여 오다가 1991. 11.경 제주도 북제주군 (주소 생략) 지상에 공장을 신축하고 ‘□□농산’으로 상호를 변경하여 당면제조공장을 운영하여 오고 있으며, 한편, 1995. 12. 22.경에는 80만 달러를 투자하여 중국 화북성 진황도시에 ‘◇◇◇ △△식품 유한공사’를 설립하여 당면과 전분을 제조하여 □□농산에 납품하도록 하고 있다.
나. 원고는 2002. 11. 18. 중국인 2명을 불법고용하여 □□농산에 근무하게 하였다는 혐의로 피고로부터 범칙금 50만 원의 통고처분을 받아 이를 납부하였다.
다. 원고는 2004. 10. 11. 취업체류자격이 없는 중국인 소외 1을 □□농산 잡부로 고용하여 근무하게 하였다는 혐의로 피고로부터 범칙금 600만 원의 통고처분을 받았으나 불복하여 범칙금을 납부하지 아니하였고, 이에 피고가 원고를 고발하였는바, 검찰은 2004. 12. 30. “원고가 소외 1을 □□농산 잡부로 고용한 것은 사실이나, 소외 1이 불법체류자는 아니므로 원고가 불법고용이라는 사실을 알지 못하고 위와 같은 범행을 저지른 것으로 보이고, 출입국관리소 창구 여직원이 소외 1이 취업을 해도 된다는 말을 하여 원고가 이를 신뢰하여 소외 1을 고용하였고, 원고가 소외 1을 국민연금에 가입시켜 매달 그 연금을 납부하여 온 점 등의 유리한 정상이 인정된다.”고 판단하여 원고에 대하여 기소유예 처분을 하였다.
라. 원고는 2005. 4. 27. 위 △△식품 유한공사에서 생산직 직원을 선발하여 □□농산에서 산업연수를 시키기 위하여 위 유한공사 생산직 직원 소외 2 등 5명에 대하여 사증발급인정신청을 하였으나, 피고는 2005. 5. 13. “원고가 중국인을 불법고용하여 출입국관리법 위반죄로 2002. 11. 18. 범칙금 50만 원의 통고처분을, 2004. 10. 11. 범칙금 600만 원의 통고처분을 각 받았는바, 사증발급인정서 발급 신청시를 기준으로 과거 3년 이내에 출입국관리법 위반죄로 인하여 500만 원 이상의 통고처분을 받은 업체에 대하여는 산업연수생 사증발급인정서 발급이 불가능하다.”는 이유로 원고의 사증발급인정신청을 불허하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 갑 2호증의 1, 2, 갑 3, 4, 6, 8호증의 각 기재
2. 본안전 항변에 관한 판단
가. 본안전 항변의 내용
피고는, ① 사증발급인정서 발급신청은 입국하려는 외국인이 할 수 있을 뿐이고 원고는 단지 그 외국인을 대리하여 발급신청을 할 수 있는 자에 불과하므로 원고적격이 없으며, ② 외국인근로자 불법고용사실이 적발되는 경우에 사증발급인정서 발급을 제한하였던 기존의 법무부 지침이 2005. 9. 25.자로 변경되었으므로 이 사건 소는 소의 이익이 없다고 항변한다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 원고적격 유무에 관한 판단
(1) 원고적격 유무의 판단 기준
취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있는데, 법률상의 이익이 있는 자라 함은 당해 처분에 의하여 자기의 권리 혹은 법률상 보호된 이익을 침해받거나 또는 필연적으로 침해받을 우려가 있는 자를 말하지만, 당해 처분을 정한 행정법규가 불특정다수인의 구체적 이익을 오로지 일반적 공익 속에 흡수해소시키는 데 그치지 않고, 그것이 귀속하는 개개인의 개별적 이익으로서도 이것을 보호해야 한다고 하는 취지를 포함하는 것으로 해석되는 경우에는, 이러한 이익도 위에서 말하는 법률상 보호된 이익에 해당되며, 당해 처분에 의하여 이를 침해받거나 또는 필연적으로 침해받을 우려가 있는 자는 당해 처분의 취소소송에 있어서의 원고적격을 가지는 것이라 할 수 있다.
(2) 사증발급인정서 제도
(가) 외국인이 재외공관에서 사증발급을 신청하는 경우에는 체류자격 확인과 입국목적 소명 등을 위해 장기간 번거로운 절차를 거쳐야 하는바, 이러한 문제점을 시정하고 사증발급 절차 간소화와 발급기간 단축을 위하여 출입국관리법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제9조 이하에서 사증발급인정서 제도를 규정하고 있다.
(나) 그 구체적인 절차를 보면, 외국인을 초청하려는 자(이 사건에서는 ‘원고’가 이에 해당한다)는 자신의 주소지를 관할하는 출입국관리사무소장(이하 ‘사무소장’이라고만 한다)에게 ‘초청인 작성의 연수계획서, 외국인 산업연수 대상업체의 추천서나 해당 산업체임을 입증할 수 있는 서류, 신원보증서 등의 서류’를 제출하여야 하고, 주소지 관할 사무소장은 ‘초청인의 초청사유가 타당한지 여부’ 등을 확인하고 의견을 붙여 법무부장관에게 송부하고, 법무부장관은 신청서류를 심사한 결과 사증발급이 타당하다고 인정되는 때에는 사증발급인정서를 발급하여 이를 주소지관할 사무소장을 거쳐 ‘초청인’에게 교부하여야 한다{ 법 시행규칙(2005. 7. 8 부령 제571호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조}.
(다) 입국하려는 외국인은 초청인으로부터 사증발급인정서를 송부받아 이를 재외공관의 장에게 제출하여야 하고, 이 경우 재외공관의 장은 그 사증발급인정서의 내용에 따라 사증을 발급할 의무가 있다( 법 시행규칙 제17조의2).
(라) 이 사건과 같이 체류자격이 산업연수인 경우에는 체류기간에 관계없이 사증발급인정서에 의하여서만 사증을 발급받도록 되어 있다( 법 시행규칙 제17조 제1항 제2호 참조).
(3) 판 단
① 위에서 검토한 사증발급인정서 제도의 취지를 보면, 이는 관련 외국인 입국과 관련하여 직접적인 이해당사자인 초청인으로 하여금 국내에서 직접 사증발급 관련 절차를 주도적으로 처리하도록 함으로써 피초청인(외국인)이 용이하고도 신속하게 입국할 수 있도록 신설된 제도라 할 것인바, 법 제9조는 사증발급인정서를 외국인의 신청에 의해 발급할 수 있다고 하면서도 명문으로 그 발급신청을 초청인이 대리할 수 있다고 명문으로 규정함으로써 관련 외국인 입국과 관련된 초청인의 이해관계를 법적으로 보장하고 있는 점, ② 이에 따라 사증발급인정을 신청함에 있어 ‘초청인’의 주소지 관할 사무소장에게 ‘초청인’ 작성의 서류를 제출하도록 규정하고 있고, 사증발급인정서를 교부하는 경우에는 이를 ‘초청인’에게 교부하도록 규정하고 있어 초청인이 가지는 이해관계를 법적으로 보호하고 있는 점, ③ 무엇보다 사증발급인정서 발급 여부를 심사함에 있어 출장소장이나 법무부장관은 ‘초청인의 초청사유가 타당한지 여부’를 중점적으로 심사하도록 규정하고 있어 초청인의 결격사유 유무가 사증발급인정서 발급에 있어 매우 중요한 기준이 되는 점, ④ 초청인이 아무런 결격사유가 없음에도 사무소장이 사증발급인정을 불허하는 경우에, 직접적인 이해당사자인 초청인이 이를 다툴 수 없다면 사증발급인정불허처분에 대해서 다툴 방도가 사실상 봉쇄된다는 점 등에 비추어 보면, 원고(초청인)는 이 사건 처분에 의해 법률상 보호된 이익을 침해당하였다고 할 것이므로 원고적격이 인정된다고 할 것이다.
라. 소의 이익 유무에 관한 판단
기록에 의하면, 외국인근로자 불법고용사실이 적발되는 경우에 사증발급인정서 발급을 제한하였던 기존의 법무부 지침이 2005. 9. 25.자로 변경되어 불법고용전력이 있는 사업자라도 사증발급인정서를 발급받을 수 있게 된 점은 인정되나, 그와 같은 지침 변경이 있다고 하여 이 사건 처분에 의해 침해받은 원고의 법률상 이익이 원상회복된 것은 아니므로 이 사건 소가 소의 이익이 없다고 볼 수 없다.
마. 소 결
따라서 피고의 본안전 항변은 모두 이유 없다.
3. 본안에 관한 판단
가. 원고의 주장
원고는 피고로부터 “소외 1을 불법고용하였다.”는 혐의로 범칙금 600만 원의 통고처분을 받았으나 불복한 결과 검찰의 기소유예 처분을 받아 위 통고처분이 실효되었는바, 그럼에도 불구하고, 피고는 원고가 과거 3년 이내에 출입국관리법 위반죄로 인하여 500만 원 이상의 통고처분을 받았다고 판단하여 이 사건 처분을 하였으므로 이 사건 처분은 위법하다.
나. 판 단
(1) 사증발급인정서 발급 등에 관한 업무처리지침(2004. 8. 7.)의 내용
사증발급인정서 발급 등에 관한 업무처리지침(2004. 8. 7., 이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)은 외국인 불법고용 등에 대한 제재 차원에서 “사증발급인정서 발급 신청시를 기준으로 과거 3년 이내에 출입국관리법 위반범죄로 인하여 500만 원 이상의 통고처분을 받거나 500만 원 이상의 벌금형 또는 금고·징역형을 선고받은 적이 있는 자는 사증발급인정서 발급에서 제외한다.”고 규정하고 있다.
(2) 이 사건 지침의 성격
법 제9조 제3항은 사증발급인정서 발급기준을 ‘법무부령’으로 정하도록 규정하고 있는데, 이 사건 지침은 ‘훈령’에 불과하므로 사증발급인정서 발급업무를 처리함에 있어 행정기관 내부에서 지켜야 할 사무처리 준칙에 불과할 뿐이고, 그것이 법원 또는 국민을 기속하는 법규적 효력이 있는 것은 아니라고 할 것이다(다만, 이 사건 처분 이후에 2005. 7. 8. 부령 제571호로 출입국관리법 시행규칙 제17조의3이 신설되면서 법무부령으로 사증발급인정서 발급의 기준이 마련되었다). 따라서 이 사건 처분의 적법 여부는 이 사건 지침에 의하여만 판단할 것이 아니라 관련 법령의 규정과 그 취지에 따라 판단하여야 할 것이다.
(3) 이 사건에 관하여 보건대, 사증발급인정서 발급 여부를 심사함에 있어 출장소장이나 법무부장관은 ‘초청인의 초청사유가 타당한지 여부’를 중점적으로 심사하도록 규정하고 있고( 법 시행규칙 제17조 제3항 제2호), 출장소장이나 법무부장관은 이에 기하여 초청인에게 결격사유가 없는지 조사하고 그 결격사유가 발견되는 경우에는 사증발급인정신청을 불허할 수 있다고 할 것이나, 초청인이 발급 신청시를 기준으로 과거 3년 이내에 출입국관리법 위반죄로 범칙금 500만 원 이상의 통고처분을 받은 것만으로 초청인에게 결격사유가 있다고 보는 것은 무죄추정의 원칙( 헌법 제27조 제4항)에 반한다고 할 것이고, 적어도 위 통고처분을 받은 초청인이 이를 받아들여 위 범칙금을 납부한 경우 또는 초청인이 통고처분에 불복하여 다툰 결과 500만 원 이상의 벌금형의 선고를 받아 위 벌금을 납부한 경우에 한하여 사증발급인정신청을 불허할 수 있다고 해석함이 무죄추정의 원칙에 부합한다고 할 것이다( 2005. 7. 8. 부령 제571호로 신설된 출입국관리법 시행규칙 제17조의3 제1항은 위와 같은 취지로 규정되어 있다).
이 사건에 있어서 원고가 2004. 10. 11. 취업체류자격이 없는 중국인 소외 1을 □□농산 잡부로 고용하여 근무하게 하였다는 혐의로 피고로부터 범칙금 600만 원의 통고처분을 받았으나 불복하여 범칙금을 납부하지 아니하였고, 이에 피고가 원고를 고발하였는바, 검찰은 2004. 12. 30. 원고에게 유리한 여러 가지 정상을 참작하여 원고에 대하여 기소유예 처분을 받은 사실은 앞에서 인정한 바와 같은바, 피고가 위 기소유예 처분을 전혀 참작하지 않고 범칙금 600만 원의 통고처분이 있었다는 사실만을 고려하여 이 사건 처분을 한 것은 앞서 본 법리에 비추어 위법하다고 할 것이다.
{한편, 피고는 사증발급인정서를 신청한 원고의 산업연수생들이 사증발급인정서 발급을 위해 꼭 필요한 서류인 한국말인증시험성적표를 제출하지 않았으므로 이 사건 처분은 적법성이 유지될 수밖에 없다고 주장하나, 피고의 위와 같은 처분사유의 변경은 기본적인 사실관계와 동일성이 없는 별개의 새로운 처분사유를 추가 내지 변경하는 것이므로 허용될 수 없는바, 위 주장은 이유 없다( 대법원 2003. 12. 11. 선고 2003두8395 판결 등 참조).}
4. 결 론
그렇다면 2005. 5. 13. 원고에 대하여 한 사증발급인정불허처분을 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 주식양도인이 주식발행회사의 자산재평가적립금의 자본전입에 따라 배정받은 무상주는 주금을 불입하지 않고 무상으로 교부받은 것으로서 종전에 가지고 있던 주식의 취득에 소요된 취득가액 중에 무상주의 취득가액도 사실상 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로 과세관청이 그 주식의 양도차익을 계산함에 있어서 무상주의 액면가액을 필요경비에 산입하지 아니한 것은 적법하다.

나. 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 각호의1에 해당하지 아니하는 이상 양도가액과 취득가액 모두 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하여야 하고, 같은 조 제1항 단서에 해당하지 아니하는 이상 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나는 기준시가에 의하고 다른 하나는 실지거래 가액에 의하여 계산한 양도차익을 기초로 양도소득세를 부과하는 이른바 '짝짝이 과세'는 허용되지 아니한다고 해석되는 바, 토지와 건물이 아닌 다른 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득에 관하여는 소득세법시행령 제 115조 제1항 제1호 (다)목의 적용을 전제로 한 구 소득세법시행령 제170조 제1항 단서는 당초부터 적용될 여지가 없는 것이므로, 주식의 양도로 인하여 발생하는 소득에 관하여는 그 양도가액과 취득가액 모두 기준시가에 의하여 즉, 소득세법시행령 제115조 제1항 제3호에 정하는 바에 의하여 구 상속세법시행령 제5조 제5항 제1호 (나)목의 규정을 준용하여 평가한 가액으로 결정하여야 할 것이다.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심이 인정한 이 사건 과세처분의 경위는 다음과 같다.
원고가 1978.9.2. 비상장법인인 소외 희운개발주식회사의 주식(액면가액 금1,000원) 2,500주를 취득하고 그 후 자산재평가적립금의 자본전입에 따른 무상증자절차가 이루어져 무상주 7,210주를 배정받음으로써 모두 9,710주를 가지고 있다가(원고와 국세기본법시행령 제20조 소정의 '친족 기타 특수관계에 있는 자'가 위 회사의 총발생주식 194,203 주 중 126,232주를 소유하고 있었다) 1983.11.7. 원고를 포함한 위 회사의 전주주가 주식전부를 소외인 등 7인에게 대금 1,300,000,000원에 양도하고 그 대금을 1984.2.15.까지 모두 수령하였다.
그러자 피고는 원고의 위 주식양도가 양도소득세의 과세대상인 소득세법 제23조 제1항 제3호 소정의 '기타 자산의 양도'에 해당한다고 보아 같은 법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 같은법시행령 제115조 제1항 제3호, 제44조의2 제1항 제1호, 상속세법시행령 제5조에 따라 그 양도차익을 기준시가에 의하여 계산하기로 하고, 양도가액은 실지거래가액을 상속세법시행령 제5조 제1항 소정의 '시가'로 보아 원고 소유의 주식수에 상응하는 위의 양도대금 64,998,934원(위 회사주식 전부의 양도대금 51,300,000,000원x원고소유 주식수 9,710/ 총발행주식수 194,203)으로, 취득가액은 실지거래가액이 확인되지 않고 시가를 산정하기도 어렵다고 보아 무상주를 제외한 2,500주에 대하여 구 상속세법시행령(1986.12.31.대통령령 제12038호로 개정되기 전의 것, 이 뒤에도 같다) 제5조 제5항 제1호 (나)목의 규정을 준용하여 평가한 기준시가인 금 5,553,925원으로, 잡아 양도차익을 계산한 다음 이를 기초로 1986.10.16. 원고에 대하여 양도소득세 금 27,786,940원과 방위세 금 5,557,380원을 부과하는 이 사건 과세처분을 하였다.
2. 원고 소송대리인의 상고이유 제3점에 대한 판단.
원심은, 자산재평가적립금의 자본에의 전입에 따라 무상주가 발행되는 경우에는, 종전 주식의 재산적 가치에 반영되고 있던 자산재평가적립금이 전입되면서 자본이 증가됨에 따라 그 증자액에 해당하는 만큼의 신주가 발행되어 종전의 주주에게 그가 가진 주식의 수에 따라 무상으로 배정되는 것이어서, 회사의 자본은 증가되지만 실질적인 재산에는 아무런 변동이 없고 주주의 입장에서도 그가 가진 주식의 수만 늘어날 뿐 그가 가진 총 주식의 자본금에 대한 비율이나 실질적인 재산적 가치에는 아무런 차이가 없는 것이므로, 원고가 위 회사의 자산재평가적립금의 자본전입에 따라 배정받은 무상주는 주금을 불입하지 않고 무상으로 교부받은 것으로서, 종전에 가지고 있던 주식의 취득에 소요된 취득가액 중에 무상주의 취득가액도 사실상 포함되어 있다고 보아야 할 것이니, 피고가 이 사건 주식의 양도차익을 계산함에 있어서 무상주의 액면가액을 필요경비에 산입하지 아니한 것은 적법하다는 취지로 판단하였다.
관계법령의 규정내용에 비추어 볼때 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 소득세법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
3. 같은 상고이유 제1점 및 제2점에 대한 판단
원심은, 피고가 이 사건 과세처분을 함에 있어서 소득세법 제23조 제2항, 제4항, 제45조 제1항 제1호, 제60조, 같은법시행령 제115조 제1항 제3호, 제44조의2 제1항 제1호, 상속세법시행령 제5조 제1항, 구 상속세법시행령 제5조 제5항 제1호 (나)목 등의 각 규정에 따라 양도가액은 시가인 실지거래가액에 의하고, 취득가액은 시가를 산정하기 어렵다고 보아 기준시가에 의하여 이 사건 양도자산의 양도차익을 계산하였는바, 앞서 본 소득세법의 각 규정에 의하면 자산의 양도차익을 계산하는 경우에 양도가액과 취득가액 모두를 반드시 기준시가가 아니면 실지거래가액 중 한가지로만 결정하여 계산하여야 한다는 해석은 나오지 않고, 오히려 위 규정들은 양도가액과 취득가액을 결정함에 있어서 양도가액과 취득가액 중 그 어느 하나는 기준시가에 의하고 다른 하나는 실지거래가액에 의하여 결정할 수 있음을 가능하게 하는 규정들이라고 해석되므로( 대법원 1986.7.22. 선고 84누490 판결 참조) 피고의 이 사건 과세처분은 적법한 것이라고 판단하였다.
그러나 소득세법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호는 자산의 양도차익계산의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액은 원칙적으로 양도자산의 양도당시 및 취득당시의 기준시가에 의하되, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 예외적으로 그 자산의 실지거래가액에 의하도록 규정하고 있고, 그 위임에 따라 제정된 구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것, 이 뒤에도 같다) 제170조 제4항은 양도자산의 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산할 수 있는 예외적인 경우로, 첫째 국가·지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인된 경우( 제1호), 국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모 이상의 거래·기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래 가액을 확인할 수 있는 경우( 제2호), 양도자가 법 제95조 또는 법 제100조의 규정에 의한 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 취득 및 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우( 제3호)등 세가지 경우를 들고 있으며, 한편 구 소득세법시행령 제170조 제1항은 ' 법 제23조 제2항에 규정하는 양도차익을 결정함에 있어서 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나를 실지거래가액에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 실지거래가액에 의하여 결정하고 어느 하나를 기준시가에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 기준시가에 의하여 결정하여야 한다. 다만 제4항 제1호 및 제2호의 경우로서 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나의 실지거래가액을 확인할 수 없는 때에는 실지거래가 액을 확인할 수 있는 것은 실지거래가액에 의하고 실지거래가액을 확인할 수 없는 다른 하나는 제115조 제1항 제1호 (다)목의 규정에 의한 기준시가에 의하여 결정하여야 한다'고 규정하고 있는 바, 위 각 규정들을 종합하여 고찰하면 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 구 소득세법시행령 제170조 제4항 각호의 1에 해당하지 아니하는 이상 양도가액과 취득가액 양쪽 모두 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하여야 하고, 같은 조 제1항 단서에 해당하지 아니하는 이상 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나를 기준시가에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 기준시가에 의하여 결정하여야지 어느 하나는 기준시가에 의하고 다른 하나는 실지거래가액에 의하여 계산한 양도차익을 기초로 양도소득세를 부과하는 이른바 '짝짝이 과세'는 허용되지 아니한다고 해석되는 바 ( 당원 1989.7.25. 선고 88누2199 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이 사건 주식의 양도는 구 소득세법시행령 제170조 제4항 각호의 1에 해당하지 아니할 뿐만 아니라(따라서 같은 조 제1항 단서에 해당하지 아니함은 물론이다), 소득세법 시행령 제115조 제1항 제1호 (다)목은 토지와 건물의 기준시가에 관하여만 규정하고 있어 토지와 건물이 아닌 다른 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득에 관하여는 소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (다)목의 적용을 전제로 한 구 소득세법시행령 제170조 제1항 단서는 당초부터 적용될 여지가 없는 것이므로, 이 점에서도 토지와 건물이 아닌 이 사건 주식의 양도로 인하여 발생하는 소득에 관하여는 이른바 '짝짝이 과세'가 허용되지 아니한다 고 해석될 수밖에 없어, 어느모로 보나 이 사건 주식의 양도가액과 취득가액은 양쪽 모두 기준시가에 의하여 즉, 소득세법시행령 제115조 제1항 제3호에 정하는 바에 의하여 구 상속세법시행령 제5조 제5항 제1호 (나)목의 규정을 준용하여 평가한 가액으로 결정하여야 할 것이다( 당원 1989.7.25. 선고 88누9565 판결 참조).
원심이 들고 있는 당원 1986.7.22. 선고 84누490 판결은 구 소득세법시행령 제170조 제1항 단서에 해당하는 경우에 이른바 '짝짝이 과세'가 허용된다는 취지이므로 이 사건과 사안을 달리하는 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 앞서 본 소득세법의 각 규정에 의하면 구 소득세법시행령 제170조 제4항 각호의 1에 해당하지 아니하는 경우에도 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산하는 것이 허용되고, 또 토지와 건물이 아닌 주식의 양도로 인하여 발생하는 소득에 관하여도 이른바 '짝짝이 과세'가 허용되는 것으로, 법령을 잘못 해석한 나머지 이사건 과세처분이 적법한 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 소득세법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
4. 그러므로 원심결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑 입주자대표회의와 아파트 위수탁관리계약을 체결한 을 주식회사가 아파트관리사무소 소장으로 고용한 병이 관리사무소 경리직원으로 근무하던 정을 추행한 사안에서, 추행행위가 병과 정이 관리사무소 내에서 근무하던 중 발생한 점에 비추어 외형상, 객관적으로 갑 입주자대표회의와 을 회사의 사무집행에 관련된 행위라고 보이므로, 갑 입주자대표회의와 을 회사는 병과 연대하여 추행행위로 인하여 정이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례(단, 갑 입주자대표회의와 을 회사의 책임을 50%로 제한함).

주문
1. 제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
가. 피고 1은 원고에게 1,500,000원 및 이에 대하여 2011. 5. 19.부터 2012. 11. 6.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 피고 남부건업 주식회사, 피고 ○○아파트입주자대표회의는 피고 1과 연대하여 원고에게 가.항 기재 1,500,000원 중 750,000원 및 이에 대하여 2011. 3. 30.부터 2012. 11. 6.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 피고들에 대한 나머지 항소를 각 기각한다.
3. 항소비용 중 3/4은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
4. 제1항 중 금원 지급 부분은 가집행할 수 있다.

이유
1. 이 법원의 심판 범위
제1심에서 원고는 피고들에 대하여, 일실수입 1,440만 원, 녹취록 작성비용 20만 원 및 위자료 1,000만 원의 지급을 구하였는데, 제1심법원은 원고의 청구 중 녹취록 작성비용 20만 원 및 위자료 350만 원을 인용하고, 일실수입 및 나머지 위자료 청구를 기각하였다. 이에 대하여 원고만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 일실수입 및 나머지 위자료 청구 부분에 한정된다.
2. 기초 사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다.
가. 피고 ○○아파트입주자대표회의(이하 ‘피고 입주자대표회의’라고 한다)는 진해시 (이하 생략)에 있는 ○○아파트의 입주민들로 구성된 자치관리단체이고, 피고 남부건업 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)는 피고 입주자대표회의와 위 ○○아파트의 위수탁관리계약을 체결한 주택관리업자이다.
나. 피고 1은 피고 회사에 2009. 2. 18.부터 2010. 1. 24.까지 위 ○○아파트관리사무소(이하 ‘이 사건 관리사무소’라 한다)의 소장으로 고용되었고, 원고는 2009. 6. 8.부터 이 사건 관리사무소의 경리직원으로 근무하였다.
3. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
원고가 이 사건 관리사무소에서 근무할 당시 관리소장인 피고 1이 2회에 걸쳐 원고를 추행하였는바, 피고 1은 원고에게 위와 같은 추행행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
나. 손해배상책임의 발생
갑 제3호증, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1이 2009. 6. 29. 17:00경 창원시 의창구 팔용동에 있는 상호를 알 수 없는 노래주점에서 원고, 피고 입주자대표회의 회장인 소외인, 소외인의 지인 등과 함께 술을 마시던 중 소외인과 소외인의 지인들이 잠시 자리를 비운 사이 원고의 옆으로 다가가 양손으로 원고의 목을 껴안으면서 원고의 귀에 입김을 불어넣은 사실(이하 ‘이 사건 제1 행위’라 한다), 피고 1이 2009. 7. 2. 17:00경 이 사건 관리사무소에서 책상에 앉아 있는 원고의 뒤로 다가가 어깨를 주무르면서 원고의 얼굴을 뒤로 젖힌 후 원고의 이마에 키스를 한 사실(이하 ‘이 사건 제2 행위’라 한다)이 인정된다.
위 인정 사실에 의하면, 피고 1은 원고의 의사에 반하여 원고를 추행하여 원고로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하였을 것으로 봄이 상당하므로, 피고 1은 원고에게 위와 같은 추행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
다. 손해배상의 범위
1) 일실수입
원고는, 피고 1의 이 사건 제1, 2 행위로 인하여 원고가 이 사건 관리사무소에서 퇴사하게 되었고, 이로 인하여 원고는 이 사건 관리사무소에서 근무하면서 얻을 수 있었던 급여 상당의 손해를 입었으므로 피고 1은 원고에게 원고의 1년 동안의 급여 1,440만 원(120만 원 × 12개월) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
살피건대, 갑 제1호증, 을 제4호증, 을 제7호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 제1, 2 행위가 있은 후 2009. 7. 6. 이 사건 관리사무소에서 퇴사한 사실은 인정된다.
그러나 위 인정 사실만으로는 피고 1의 이 사건 제1, 2 행위와 원고의 퇴사 사이에 상당인과관계를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 위자료
피고 1의 이 사건 제1, 2 행위로 인하여 원고가 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하고, 이 사건 제1, 2 행위의 내용 및 정도, 결국 원고가 이 사건 관리사무소를 퇴사한 점 등 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 볼 때 피고 1이 원고에게 배상하여야 할 위자료는 500만 원으로 인정함이 상당하다.
라. 소결론
따라서 피고 1은 원고에게 위자료 500만 원 및 그 중 제1심판결 인용금액인 350만 원에 대하여는 이 사건 제1, 2 행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 피고 1에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음 날임이 기록상 명백한 2011. 5. 19.부터 피고 1이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2011. 12. 27.까지는 민법이 정한 연 5%의, 나머지 당심에서 추가로 지급을 명하는 150만 원에 대하여는 위 2011. 5. 19.부터 피고 1이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2012. 11. 6.까지는 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 피고 회사 및 피고 입주자대표회의에 대한 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
피고 회사는 피고 1을 직접 고용한 자이고, 피고 입주자대표회의는 피고 1을 직접 관리·감독하는 자로서 피고 회사 및 피고 입주자대표회의는 피고 1의 사용자이므로, 피고 1과 연대하여 원고에게 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
나. 손해배상책임의 발생
피고 회사가 피고 1을 고용한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 피고 입주자대표회의가 피고 1을 직접 지휘·감독하는 관계에 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
한편 피용자가 다른 피용자를 성추행 또는 간음하는 등 고의적인 가해행위를 한 경우, 그 행위가 피용자의 사무집행 자체는 아니라 하더라도, 피해자로 하여금 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하는 방법으로 업무를 수행하도록 하는 과정에서 피해자를 성추행하는 등 그 가해행위가 외형상 객관적으로 업무의 수행에 수반되거나 업무수행과 밀접한 관련 아래 이루어지는 경우뿐만 아니라, 피용자가 사용자로부터 채용, 계속 고용, 승진, 근무평정과 같은 다른 근로자에 대한 고용조건을 결정할 수 있는 권한을 부여받고 있음을 이용하여 그 업무수행과 시간적, 장소적인 근접성이 인정되는 상황에서 피해자를 성추행하는 등과 같이 외형상, 객관적으로 사용자의 사무집행행위와 관련된 것이라고 볼 수 있는 사안에서도 사용자책임이 성립할 수 있다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다89712 판결 등 참조).
이러한 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 제2 행위는 원고 및 피고 1이 이 사건 관리사무소 내에서 근무를 하던 중 발생한 점에 비추어 외형상, 객관적으로 피고 회사 및 피고 입주자대표회의의 사무집행에 관련된 행위라고 봄이 상당하다.
따라서 피고 회사와 피고 입주자대표회의는 피고 1과 연대하여 원고에게 이 사건 제2 행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
나아가 이 사건 제1 행위가 사무집행에 관련된 행위인지 여부에 관하여 살피건대, 이 사건 제1 행위는 1차 회식 이후 2차 회식자리에서 피고 입주자대표회의 회장인 소외인이 잠시 자리를 비운 사이 원고와 피고 1이 함께 노래를 부르던 중 피고 1이 갑자기 원고를 껴안으면서 발생한 것으로, 외형상 객관적으로 업무수행과 밀접한 관련 아래 이루어졌다거나, 피고 1이 원고에 대한 계속 고용, 근무평정과 같은 고용조건을 결정할 수 있는 권한을 이용하여 추행하였다고 보기는 어려우므로 피고 회사 및 피고 입주자대표회의의 사무집행에 관련된 행위라고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 손해배상책임의 제한
다만 피고 회사 및 피고 입주자대표회의로서는 이 사건 제2 행위가 원고의 입사 이후 불과 20여 일 만에 발생하였고, 피고 1이 근무시간 중 이 사건 관리사무소 내에서 원고를 추행할 것이라고는 예상하기 쉽지 아니하였을 것이며, 이 사건 제1 행위에 대하여는 사용자책임이 인정되지 않는 점 등 기타 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 피고 회사 및 피고 입주자대표회의의 책임을 50%로 제한한다.
라. 소결론
따라서 피고 회사 및 피고 입주자대표회의는 피고 1과 연대하여 원고에게 위자료 250만 원(500만 원 × 50%) 및 그 중 제1심판결 인용금액인 175만 원에 대하여는 이 사건 제2 행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 피고 회사 및 피고 입주자대표회의에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음 날임이 기록상 명백한 2011. 3. 30.부터 위 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2011. 12. 27.까지는 민법이 정한 연 5%의, 나머지 당심에서 추가로 지급을 명하는 75만 원에 대하여는 위 2011. 3. 30.부터 위 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2012. 11. 6.까지는 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 결론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심판결 중 원고 패소 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 당심에서 추가로 지급을 명하는 위 각 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 피고들에 대하여 위 각 금원의 지급을 명하며, 원고의 피고들에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소속 부대에 부임한 지 2개월 정도 된 초임장교가 상급자로부터 수차례에 걸쳐 업무상 질책과 욕설 등을 듣고 이로 인한 자괴감과 업무수행에 대한 부담감 등으로 자살하였다고 하더라도 망인의 성격, 직위와 직책, 단기간의 군복무기간, 자살의 동기와 배경, 상급자의 질책과 욕설의 정도 및 횟수 등 제반 사정을 고려하면, 상급자의 질책 등이 망인을 자살이라는 극단적인 선택을 할 수밖에 없는 극한 상황으로까지 몰고 갔다고 볼 수는 없어 상급자의 질책 등과 망인의 사망과의 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다고 한 사례.

주문
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

이유
1. 기초사실
가. 망 손철호(다음부터 '망인'이라 한다)는 한국외국어대학교를 졸업하고 1998. 3. 1. 육군에 입대한 R.O.T.C.(Reserve Officers Training Corps, 학생 군사 훈련단) 출신 소위로서, 1998. 6. 27. 제5보병사단 소속 부대(다음부터 '소속대'라 한다)에 소대장으로 전입되어 근무하고 있었다.
나. 망인의 소속대는 강원 철원지구에서 비무장지대 남쪽 철책선에 대한 경계근무를 수행하였는데, 1998. 7.경부터는 철책선 GOP(General Out Post, 일반 전방초소로서 남방한계 군사지역) 근무를 마무리하고 후방 FEBA(Forward Edge of Battle Area, 최전선)지역으로 철수하기 위한 준비를 하느라 사단장의 순시검열 등에 대비한 작업과 경계근무, 하절기 장마로 인한 도로평탄작업, 월경방지판 주변 제초작업, 철책선 내의 불모지 제초작업 등 작업량이 폭증한 상태였다.
다. 한편, 망인의 직속 상관이던 중대장 소외 1 대위는 망인의 업무처리가 미숙하고 소대원들에 대한 교육 및 작업시 보고 등을 잘못하자, 수차례에 걸쳐 "야, 이 개새끼" 등의 욕설을 퍼부으며 질책을 하고, 소대 막사에서 1.5㎞나 떨어진 중대OP(Observational Post, 관측소)까지 완전군장으로 불러 올리는 기합을 주기도 하였다.
라. 망인은 평소 소심하고 내성적이나 책임감과 자존심이 강하고 완벽을 추구하는 성격으로, 소대장으로 보직된 이후 소대원들과 주어진 업무를 의욕적으로 성실하게 수행하여 왔으나, 작업량 폭증으로 인하여 소대원들에 대하여 무리하게 작업을 독촉하여야 하는 상황이 되고, 중대장으로부터 위와 같이 수차례에 걸쳐 질책을 받게 되자, 완벽한 임무수행에 대한 강한 집념과 부담감, 소대원을 지휘·장악하지 못한 데 대한 자책감과 무력감, 작업으로 인하여 고생하고 있는 소대원들에 대한 미안한 마음 등으로 자신감을 상실하고 비관하다가 결국 1998. 8. 26. 00:25경 내무실 막사에서 14m 정도 떨어진 지점에서 미리 탄약고에서 꺼내어 가지고 있던 수류탄을 폭발하여 자살하였다(다음부터 '이 사건 사고'라 한다).
마. 망인은 미혼으로서 직계비속이 없고, 원고들은 망인의 부모들로서 망인의 재산상속인이다.
[인정근거 : 갑 제1 내지 10호증(각 가지번호 포함, 다음에도 같다), 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]
2. 원고들의 주장과 이에 대한 판단
가. 원고들의 주장
원고들은, 망인이 소속대 중대장인 소외 1 대위의 비정상적이고 과도한 업무상 압박, 질책과 욕설, 기합 등으로 인하여 심한 스트레스와 우울증에 시달리다가 자살하였으므로 피고는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 이 사건 사고로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
나. 판 단
이 사건 사고 발생 전, 망인의 업무처리가 미숙하고 소대원들에 대한 교육 및 작업시 보고 등을 잘못했다는 이유로 중대장인 소외 1 대위로부터 수차례에 걸쳐 질책과 욕설, 기합을 받은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 원고가 제출한 각 증거들을 종합하여 보아도 중대장인 소외 1 대위의 업무상 압박과 질책 등이 비정상적일 정도로 과도하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 망인은 상급자로부터 폭행 등의 가혹행위를 당한 바 없음에도 불구하고, 중대장으로부터 수차례 업무상 질책을 받은 후 스스로 목숨을 끊었는바, 군대생활에서 하급자는 누구나 상급자로부터 업무상 질책을 들을 수 있고, 상급자로부터 질책을 받았다는 사정만으로 스스로 목숨을 끊는다는 것은 군대사회의 통제성과 폐쇄성을 감안하더라도 극히 이례적인 경우라 할 것이며, 중대장 소외 1 대위의 질책은 망인의 임무수행능력을 높이기 위한 지도 과정에서 나온 것이고, 망인의 자살은 중대장의 질책으로 인한 자괴감뿐만 아니라 완벽한 임무수행에 대한 강한 집념과 부담감, 소대원 지휘·통솔에 대한 자신감의 상실, 과중한 업무에 시달리는 소대원들에 대한 연민 등 여러 가지 사정이 복합적인 요인으로 작용하였다고 보여지는바, 망인의 성격, 직위와 직책, 단기간의 군복무기간(훈련기간을 빼면 채 2개월이 지나지 않았다), 자살의 동기와 배경, 중대장의 질책과 욕설의 정도 및 횟수 등 제반 사정을 고려하면, 중대장 소외 1 대위의 위와 같은 업무상 질책 등이 망인을 자살이라는 극단적인 선택을 할 수밖에 없는 극한 상황으로까지 몰고 갔다고 볼 수는 없어 중대장의 질책 등과 망인의 사망과의 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어렵고, 그 밖에 망인의 자살을 예견할 수 있는 정황이 있었다는 등의 특별한 사정도 보이지 아니하므로 원고들의 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유가 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법 제746조에 의하면, 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다.

[2] 포주가 윤락녀와 사이에 윤락녀가 받은 화대를 포주가 보관하였다가 절반씩 분배하기로 약정하고도 보관중인 화대를 임의로 소비한 경우, 포주와 윤락녀의 사회적 지위, 약정에 이르게 된 경위와 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해 볼 때 포주의 불법성이 윤락녀의 불법성보다 현저히 크므로 화대의 소유권이 여전히 윤락녀에게 속한다는 이유로 횡령죄를 구성한다고 본 사례.

주문
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중, 피고인은 처인 공소외 1과 공모하여, 1994. 5. 1. 인천 소재 피고인 경영의 윤락업소에서, 피해자와 사이에 피해자가 손님을 상대로 윤락행위를 하고 그 대가로 받은 화대를 절반씩 분배하기로 약정한 다음, 그 때부터 같은 해 9. 30.까지 피해자가 피고인의 업소에 찾아온 손님들을 상대로 윤락행위를 하고서 받은 화대 합계 2천7백만 원을 보관하던 중 그 중 절반인 1천3백5십만 원을 피해자에게 반환하지 아니하고 피고인과 공소외 1의 생활비 등으로 임의로 소비함으로써 이를 횡령하였다는 부분에 대하여, 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 불법으로 영득함으로써 성립하는 범죄인데, 피고인이 윤락업소를 경영하는 포주로서 피해자가 윤락행위를 하고 그 상대방으로부터 지급받은 화대를 자신이 보관하였다가 피해자와 절반씩 분배하기로 한 약정은 윤락행위등방지법에 의하여 금지된 윤락행위를 영위하는 것을 전제로 한 것이어서 민법 제103조에 규정된 '선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위'에 해당하여 무효이므로, 피해자는 피고인에 대하여 그 약정에 기하여 금원의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 민법 제746조 본문에 규정된 '불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때'에 해당하여 부당이득으로서도 그 반환을 청구할 수 없어 그 금원은 피고인의 소유에 속하고, 따라서 피고인이 이를 피해자에게 반환하지 않고 소비하였다고 하더라도 그것이 '타인의 재물'이 아닌 이상 횡령죄가 성립하지 아니한다는 이유로 무죄로 판단하였다.
민법 제746조에 의하면, 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 해석함이 상당하다(대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530, 49547 판결 등 참조).
이 사건에서와 같이 포주인 피고인이 피해자가 손님을 상대로 윤락행위를 할 수 있도록 업소를 제공하고, 윤락녀인 피해자가 윤락행위의 상대방으로부터 받은 화대를 피고인에게 보관하도록 하였다가 이를 분배하기로 한 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것이고, 따라서 피해자가 그 약정에 기하여 피고인에게 화대를 교부한 것은 불법의 원인으로 인하여 급여를 한 경우로 보아야 하겠지만, 한편 기록에 의하면, 피고인은 다방 종업원으로 근무하고 있던 피해자를 수차 찾아가 자신의 업소에서 윤락행위를 해 줄 것을 적극적으로 권유함으로써 피해자가 피고인과 사이에 위와 같은 약정을 맺고서 윤락행위를 하게 되었고, 피고인은 전직 경찰관으로서 행정사 업무에 종사하면서도 자신의 업소에 피해자 등 5명의 윤락녀를 두고 그들이 받은 화대에서 상당한 이득을 취하는 것을 영업으로 해 왔음에 반하여, 피해자는 혼인하여 남편과 두 아들이 있음에도 남편이 알코올중독으로 생활능력이 없어 가족의 생계를 위하여 피고인의 권유에 따라 윤락행위에 이르게 되었음을 알 수 있는바, 위와 같은 피고인과 피해자의 사회적 지위, 그 약정에 이르게 된 경위에다가 앞에서 본 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해 볼 때, 피고인측의 불법성이 피해자측의 그것보다 현저하게 크다고 봄이 상당하므로, 민법 제746조 본문의 적용은 배제되어 피해자가 피고인에게 보관한 화대의 소유권은 여전히 피해자에게 속하는 것이어서, 피해자는 그 전부의 반환을 청구할 수 있고, 피고인이 이를 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다고 보지 않을 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 위에서 본 바와 같은 이유로 피해자가 피고인에게 보관한 화대의 절반에 대한 이 사건 횡령의 공소사실을 무죄를 판단하였으니, 원심판결에는 횡령죄와 불법원인급여에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되나, 형벌법규의 해석에 있어서도 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다.

[2] 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설하는 행위를 금지·처벌하는 규정인 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조 및 제62조 제6호의 ‘타인’에는 생존하는 개인뿐만 아니라 이미 사망한 자도 포함된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되나, 형벌법규의 해석에 있어서도 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다.
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제49조는 “누구든지 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설하여서는 아니 된다.”고 규정하고, 제62조 제6호에서는 “ 제49조의 규정을 위반하여 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설한 자”를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는바, 여기에서 말하는 ‘타인’에 이미 사망한 자가 포함되는지에 관하여 보건대, ‘정보통신망의 이용을 촉진하고 정보통신서비스를 이용하는 자의 개인정보를 보호함과 아울러 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성’( 제1조)한다는 입법 취지에서 제정된 법은 정보통신망의 이용촉진(제2장) 및 개인정보의 보호(제4장)에 관한 규정과 별도로 정보통신망의 안정성과 정보의 신뢰성 확보를 위한 규정들을 두고 있는데(제6장) 그 중의 하나가 제49조인 점, 이미 사망한 자의 정보나 비밀이라고 하더라도 그것이 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 중 다른 사람에 의하여 함부로 훼손되거나 침해·도용·누설되는 경우에는 정보통신망의 안정성 및 정보의 신뢰성을 해칠 우려가 있는 점, 법 제2조 제1항 제6호는 ‘개인정보’가 생존하는 개인에 관한 정보임을 명시하고 있으나 제49조에서는 이와 명백히 구분되는 ‘타인의 정보·비밀’이라는 문언을 사용하고 있는 점, 정보통신서비스 이용자의 ‘개인정보’에 관하여는 당해 이용자의 동의 없이 이를 주고받거나 직무상 알게 된 개인정보를 훼손·침해·누설하는 것을 금지하고 이에 위반하는 행위를 처벌하는 별도의 규정을 두고 있는 점( 법 제24조, 제62조 제1 내지 3호), 형벌법규에서 ‘타인’이 반드시 생존하는 사람만을 의미하는 것은 아니며, 예컨대 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 문서위조죄에 있어서 ‘타인의 문서’에는 이미 사망한 자의 명의로 작성된 문서도 포함되는 것으로 해석하고 있는 점( 대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결 참조) 등에 비추어 보면, 법 제49조 및 제62조 제6호 소정의 ‘타인’에는 생존하는 개인뿐만 아니라 이미 사망한 자도 포함된다고 보는 것이 체계적이고도 논리적인 해석이라 할 것이다.
그런데도 원심은, 피고인이 정보통신망에 의하여 보관되고 있는 특정 사고 사망자의 주민등록번호를 누설함으로써 법 제49조를 위반하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 “위 법조 소정의 ‘타인’에는 이미 사망한 사람이 포함되지 않는다.”는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 죄형법정주의에 관한 법리를 오해하여 형벌법규의 해석을 그르침으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다. 그러나 채권자는 현금화절차가 끝나기 전까지 압류명령의 신청을 취하할 수 있고, 이 경우 채권자의 추심권도 당연히 소멸하게 되며, 추심금청구소송을 제기하여 확정판결을 받은 경우라도 그 집행에 의한 변제를 받기 전에 압류명령의 신청을 취하하여 추심권이 소멸하면 추심권능과 소송수행권이 모두 채무자에게 복귀하며, 이는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류하였다가 압류를 해제한 경우에도 마찬가지이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다( 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결 등 참조). 그러나 채권자는 현금화절차가 끝나기 전까지 압류명령의 신청을 취하할 수 있고, 이 경우 채권자의 추심권도 당연히 소멸하게 되며, 추심금청구소송을 제기하여 확정판결을 받은 경우라도 그 집행에 의한 변제를 받기 전에 압류명령의 신청을 취하하여 추심권이 소멸하면 추심권능과 소송수행권이 모두 채무자에게 복귀하며, 이는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류하였다가 압류를 해제한 경우에도 마찬가지이다.
나. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 소외 1 주식회사가 피고에 대하여 37억 원의 오피스텔 부지 및 건물 양도대금 채권(이하 ‘이 사건 채권’이라고 한다)을 가지고 있었던 사실, 소외 2 주식회사는 이 사건 채권에 관해 청구금액을 866,586,814원으로 한 채권압류 및 추심명령을 받았고 그 명령정본은 2002. 10. 25. 피고에게 송달된 사실, 대한민국은 소외 1 주식회사가 국세를 체납함에 따라 이 사건 채권 중 2,356,742,120원을 국세징수법에 따라 압류하였고, 그 압류통지는 2002. 11. 11. 피고에게 도달된 사실, 한편 소외 1 주식회사는 2002. 8. 12. 이 사건 채권을 원고에게 양도하고 2002. 11. 14. 피고에게 그 양도통지를 한 사실, 그 후 소외 2 주식회사는 2002. 11. 29. 위 채권압류명령에 기한 전부명령을 받았고, 그 명령은 2002. 12. 6.경 피고에게 송달되고 확정된 사실, 대한민국은 국세징수법 제41조 제2항에 따라 소외 1 주식회사를 대위하여 피고를 상대로 위 압류된 채권의 지급을 구하는 소를 제기하여 2004. 5. 6. 1,971,252,480원 및 그 지연손해금의 지급을 명하는 내용의 일부승소 확정판결을 받은 사실, 소외 2 주식회사는 위 전부금을 전액 변제받은 사실, 대한민국은 위 확정판결과 무관하게 피고가 아닌 소외 1 주식회사로부터 위 압류의 피보전채권인 조세채권을 전부 변제받은 다음 2006. 9. 29. 이 사건 채권에 대한 위 압류를 해제하고 이를 소외 1 주식회사에게 통지한 사실 등을 인정하였다.
원심은 이에 터잡아, 원고는 소외 2 주식회사와 대한민국의 위 각 압류에 의하여 권리가 제한된 상태인 이 사건 채권을 양수한 것인데, 이 사건 채권 중 866,586,814원은 소외 2 주식회사에게 전부된 것이고, 1,971,252,480원은 대한민국이 추심권을 가지는 것이며, 그 합계액이 원고가 이 사건에서 청구하는 2,256,062,876원을 초과하므로 원고가 피고에게 이 사건 채권의 지급을 청구할 수 없고, 소외 2 주식회사가 위 전부금을 변제받았다거나 대한민국이 위 조세채권을 변제받았다고 하여 이미 상실되었던 원고의 소송수행권이 회복되는 것도 아니라고 판단하여 원고의 이 사건 양수금 청구를 배척하였다.
다. 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 압류된 채권이 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전된다( 민사집행법 제229조 제3항). 따라서 이 사건 채권 중 소외 2 주식회사에게 전부된 866,596,814원에 대하여는 원고가 피고에 대하여 그 채권양수의 효력을 주장하여 그 지급을 구할 수 없다고 할 것이므로 이 부분에 관한 원심의 판단은 정당하다.
라. 그러나 이 사건 매매대금에서 위 전부된 금액을 뺀 나머지 금원에 관한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그대로 수긍할 수 없다.
원심이 인정한 사실에 의하면, 대한민국은 이 사건 채권 중 일부를 압류하였다가 그 체납처분에 의한 집행절차를 마치기 전에 그 압류를 해제하였으므로, 이로써 그 압류채권에 관한 대한민국의 추심권은 소멸되었고, 그에 따라 그 추심권능과 소송수행권은 후순위 채권양수인인 원고에게 귀속되었다고 할 것이다. 비록 대한민국이 이 사건 채권에 대한 압류에 기한 추심권을 행사하여 일부 승소의 확정판결을 받았다고 하더라도, 그에 기한 추심절차를 마쳐 피고로부터 변제받지 아니한 이상, 달리 볼 것은 아니다.
따라서 원심으로서는 이 사건 채권 중 원고가 변제수령을 자인하는 금액을 뺀 나머지 부분과 소외 2 주식회사에게 전부된 부분을 제외한 이 사건 채권의 잔존부분에 대한 원고 청구의 당부를 판단하였어야 할 것이다. 그런데도 원심은 이에 이르지 아니하고 앞서 본 바와 같은 이유만으로 원고의 이 사건 양수금 청구를 전부 배척하고 말았으니, 원심판결에는 국세징수법에 의한 압류와 그 해제에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하는 것이다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결, 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다67264, 67271 판결 등 참조).
원심은 이 사건 채권양도 및 그 통지가 있은 후인 2002. 11. 20. 피고가 이 사건 오피스텔의 입주지정일로부터 1개월 이내에 원고에게 3억 원을 추가로 지급하기로 약정하면서 소외 1 주식회사의 다른 채권자들로부터 압류, 가압류 등 법적인 조치로 인하여 위 금원 지급에 문제가 발생할 시에는 원고가 소외 1 주식회사와 협의하여 법적인 문제점을 먼저 해결해 주기로 특약한 사실을 인정한 다음, 원고가 소외 1 주식회사의 채권자들인 소외 2 주식회사와 대한민국의 압류 등의 법적 문제를 해결해 주었음을 인정할 증거가 없으므로 피고는 위 3억 원의 지급책임이 없다고 판단하였다.
그러나 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 받아들일 수 없다.
원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 소외 1 주식회사와 협의하여 위와 같은 법적인 문제점을 해결해 주기로 한 것을 피고의 위 3억 원의 지급의무 발생에 관한 정지조건이라고는 볼 수 없고, 단순히 그 이행기에 관한 약정으로 봄이 상당하다고 할 것인데, 원심 변론종결일 이전에 소외 2 주식회사와 대한민국의 각 압류로 인한 법적 문제는 앞서 본 바와 같은 법리에 따라 해결된 셈이므로 위 약정금의 이행기가 도래한 것으로 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결에는 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 청약의 의사표시는 이에 대한 승낙만 있으면 곧 계약이 성립될 수 있을 정도로 그 내용이 구체적이어야 하고 확정적이어야 한다.

[2] 사용자가 계약기간이 만료될 무렵 재계약 대상자 명단을 공고한 것만으로는 재계약의 청약으로 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 계약기간 만료 후 노무자가 계속하여 노무를 제공하고 사용자가 약 2개월 동안 이의를 하지 않은 경우, 고용계약이 묵시적으로 갱신되었다고 본 사례.

[4] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 폐지) 제94조 소정의 취업규칙이란 복무규율과 임금 등 근로조건에 관한 준칙의 내용을 담고 있으면 그 명칭을 불문하는 것이므로 개별 근로계약에서 위와 같은 근로조건에 관한 준칙의 내용을 담고 있으면 이 또한 취업규칙에 해당한다.

[5] 취업규칙에 해당하는 개별 근로계약서에 해고시 인사위원회를 개최하거나 소명의 기회를 부여하도록 하는 등의 절차규정이 마련되어 있지 아니한 경우, 그러한 절차를 거침이 없이 일방적으로 해고를 구두로 통보하였다 하여 절차상의 잘못이 없다.

[6] 해고의 예고를 하지 아니하였다고 하더라도 해고의 정당한 이유를 갖추고 있는 이상 해고의 효력에는 영향이 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 재계약 체결 여부에 관하여
원심은, 원고가 1994. 3. 1. 피고보조참가인(이하 '참가인'이라고 한다)과 1년간의 전속계약을 체결하고 참가인이 운영하는 관악단의 팀파니 연주자로 1년간 근무하다가 다시 1995. 3. 1. 기간을 1년으로 하는 같은 내용의 계약을 체결하고 계속 근무하였는데, 참가인은 계약기간이 만료될 무렵인 1996. 2. 26. 원고를 재계약 대상자로 공고하였으나 같은 해 4. 26.경에 이르러 원고에게 재계약이 불가함을 통보하고 재계약을 체결하지 아니하였고, 이에 따라 원고는 같은 해 4. 30. 퇴사한 사실 등을 인정하고, 참가인은 재계약 대상자 명단을 공고한 후 그 선정에 문제가 있어 공고문을 즉시 철거하였고 참가인으로서는 재계약을 체결하기 전까지는 재계약 대상자 선정을 철회할 수 있는 것이므로 원고가 재계약 대상자로 공고되었다고 하여 원고와 참가인 간에 재계약이 체결되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.
청약의 의사표시는 이에 대한 승낙만 있으면 곧 계약이 성립될 수 있을 정도로 그 내용이 구체적이어야 하고 확정적이어야 할 것인바( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다29696 판결, 1993. 10. 22. 선고 93다32507 판결 등 참조), 기록에 의하니 참가인이 게시한 공고문의 내용은 거기에 이름이 기재된 관현악단원 등을 1996년도 재계약 대상자로 선정하였다는 것일 뿐 계약 내용으로 될 구체적인 사항을 포함하고 있지 아니하며, 실제로 참가인은 재계약 대상자 명단의 공고 후 다시 공고된 재계약 대상자들과 계약기간과 기본급, 상여금 등을 구체적으로 확정하여 계약서를 작성하여 재계약을 체결하여 왔던 사실을 알 수 있으므로, 원고를 포함한 재계약 대상자 명단의 공고는 원고에 대한 재계약의 청약이라고 볼 수 없고, 따라서 원고가 계속 근무함으로써 참가인의 청약에 승낙하였다고 할 수 없으니, 원고와 재계약이 체결되지 아니하였다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인, 법리오해 등의 허물이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 계약의 갱신 여부에 관하여
원심은, 원고가 재계약 체결이 2개월간 보류된 상태에서 근무를 계속한 것은 참가인의 모(모)회사인 소외 주식회사 문화방송에서 1996. 2. 초부터 시작된 노동조합의 파업 및 사장의 퇴진운동 등이 계속된 관계로 참가인은 계약직인 소속 관현악단원들의 전속금 등 임금 수준을 확정할 수 없었고 일부 관현악단원들의 단장퇴진운동까지 가세되어, 계약기간 만료일까지 재계약을 체결하지 못하게 되었기 때문이고, 그러한 사정은 원고를 비롯한 관현악단원들 모두가 알고 있었다는 점을 들어, 원고가 계약기간이 끝난 상태에서 2개월을 근무하였다는 사정만으로는 원고와 참가인 사이의 계약이 묵시적으로 갱신되었다고 볼 수 없고, 계약기간의 만료로 원고와 참가인 사이의 근로 관계는 종료되었다고 판단하였다.
그러나 원심이 드는 파업사태 등은 참가인의 내부 사정에 불과한 것으로 참가인은 그러한 상황이 진행중인 가운데 계약기간 만료 3일 전에 원고를 재계약 대상자로 공고하였던 점에 비추어 계약기간 만료시까지 원고와 재계약을 체결할 수 없는 사유라고 볼 수 없고, 한편 기록상으로도 참가인이 원고에게 재계약 체결의 연기를 통보하는 등 원고의 계속 근무에 대한 이의를 보류하였다고 볼 증거도 없는 바이므로, 원고가 계약기간 만료 후에도 노무를 계속 제공하고 참가인은 상당한 기간이라 할 수 있는 약 2개월 동안이나 그 노무제공에 대하여 이의를 하지 않았던 이상 민법 제662조 제1항에 의하여 원고와 참가인 간의 전속계약은 묵시적으로 갱신되었다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 원심이 원고와 참가인 사이의 계약이 묵시적으로 갱신된 것으로 볼 수 없다고 한 것은 사실을 오인하였거나 고용계약의 묵시적 갱신에 관한 법리를 오해한 결과라고 할 것이나, 원심은 한편으로 참가인의 원고에 대한 재계약 체결 거부를 해고로 보더라도 그 해고는 정당하기 때문에 원고와 참가인 간의 근로관계가 적법하게 종료되었다고 가정적인 판단을 덧붙이고 있을 뿐만 아니라 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 근로계약은 그 해고로써 종료되는 것이라 보아야 할 것이어서 그 결론은 정당하므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없어 결국 이 부분 상고이유의 주장도 받아 들일 수 없게 된다.
3. 해고 여부에 관하여
이 사건에서 참가인이 전속계약이 갱신된 후인 1996. 4. 26. 원고에게 재계약을 체결할 수 없다고 하여 원고와의 근로관계를 종료한 것은 참가인에 의한 전속계약의 일방적인 해지로서 해고에 해당한다고 할 것이다.
그 해고사유에 관하여 원심은, 원고가 1996. 2. 이후 근로관계가 종료된 위의 시점까지의 사이에 일부 단원들과 함께 관현악단장의 퇴진운동에 가담하고, 지휘자인 관현악단장의 지휘에 불응하여 연주를 거부하였으며, 관현악단장 등의 지시를 어기고 여러 차례 음주한 상태에서 연주에 참가하였다는 사실을 인정하고, 원고의 위와 같은 행위는 지휘자와 연주자 사이의 조화를 이루어 예술성을 발휘하여야 하는 관현악단의 특성에 비추어 원고와 피참가인 사이의 전속계약상의 성실의무 이행을 위반하여 악단 전체의 조화를 깨는 것으로 사회통념상 근로관계를 유지할 수 없을 정도로 원고에게 귀책사유가 있는 경우에 해당하므로 원고에 대한 해고는 정당하다고 판단하였다.
기록에 비추어 보니 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다.
그리고 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 폐지) 제94조 소정의 취업규칙이란 복무규율과 임금 등 근로조건에 관한 준칙의 내용을 담고 있으면 그 명칭을 불문하는 것이므로 개별 근로계약에서 위와 같은 근로조건에 관한 준칙의 내용을 담고 있으면 이 또한 취업규칙에 해당한다 고 할 것인바( 대법원 1992. 2. 28. 선고 91다30828 판결, 1997. 11. 28. 선고 97다24511 판결 등 참조), 기록에 의하니 참가인은 원고 등 관현악단원들과 전속계약을 체결함에 있어 단원은 참가인이 필요로 하는 모든 사업에 전속출연하여야 하고 참가인의 사업에 지장을 초래하여서는 아니되며( 제1조, 제3조), 참가인이 명하는 업무 이외에는 참가인의 승인 없이 출연할 수 없고( 제8조), 참가인은 단원이 본 계약을 성실히 이행하지 않을 때에는 일방적으로 해약할 수 있다( 제10조)는 내용 등으로 인쇄되어 있으며 계약기간, 기본급, 상여금, 복지후생비, 연습비란은 공란으로 된 계약서를 제시하여 공란으로 된 부분만을 보충하여 전속계약을 체결하여 왔음을 알 수 있으므로, 위 계약서는 관현악단원에게 적용되는 취업규칙이라고 할 것이며, 나아가 그 계약서에 해고시 인사위원회를 개최하거나 소명의 기회를 부여하도록 하는 등의 절차규정이 마련되어 있지 아니하므로 그러한 절차를 거침이 없이 원고에게 일방적으로 해고를 구두통보하였다고 하여 절차상의 잘못은 없는 것이다.
한편, 해고의 예고를 하지 아니하였다고 하더라도 해고의 정당한 이유를 갖추고 있는 이상 해고의 효력에는 영향이 없다함이 이 법원의 판례이다( 대법원 1994. 6. 14. 선고 93누20115 판결 참조).
따라서 원고와의 근로관계가 계약 갱신이 되지 않은 채 종료되었거나 그렇지 않더라도 해고로써 종료되었다고 한 앞서 본 원심의 판단은 결과적으로 정당하고 거기에 판결에 영향을 끼친 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없기에 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 않는다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담케 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary:
[1] 아파트단지 내 건물 사이의 통로 한 쪽에 주차구획선을 그어 차량이 주차할 수 있는 주차구역을 만들었다면 이는 주차장법 및 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 등의 관계 규정에 의하여 설치된 아파트부설주차장이라고 보아야 하고, 주차구획선 밖의 통로부분이 일반교통에 사용되는 곳으로서 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로에 해당하는지의 여부는 아파트의 관리 및 이용 상황에 비추어 그 부분이 현실적으로 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반경찰권이 미치는 곳으로 볼 것인가 혹은 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소로 볼 것인가에 따라 결정할 것이다.

[2] 아파트단지 내 건물과 건물 사이의 "ㄷ"자 공간 안에 주차구획선을 그어 차량이 주차할 수 있는 주차구역의 통로 부분은 그 곳에 차량을 주차하기 위한 통로에 불과할 뿐 현실적으로 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행로로 사용되는 것이라고 볼 수 없어 이를 도로교통법 제2조 제1호에 정한 일반교통에 사용되는 도로라고 할 수는 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 공소사실의 요지
피고인은 2003. 4. 3. 20:08경 혈중알코올농도 0.131%의 술에 취한 상태에서 강원 29다4806호 아반떼 승용차를 원주시 원동 359에 있는 원동아파트 209동 앞 주차장 노상에서 약 10m 정도를 운전하였다라고 함에 있다.
2. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 위와 같이 음주운전을 한 장소는 위 원동아파트 단지 내의 후문 부근 제208동 건물과 제209동 건물 사이에 아스팔트로 포장된 공간으로 그 양쪽에는 주차구획선이 표시되어 있고 그 사이로 차량이 통행할 수 있는 통로인데, 위 통로의 동쪽은 아파트 담장으로 둘러싸여 있어 외부와 차단된 곳이고 위 통로의 서쪽만이 위 아파트 단지의 정문과 후문으로 연결된 통행로로 이어져 후문으로 바로 연결되어 있는 사실, 위 아파트 단지는 17동 550세대로 구성되어 있으며 위 단지에 출입할 수 있는 출입구로는 정문과 후문이 있는데, 정문과 후문은 위 아파트의 중앙을 관통하는 통행로로 연결되어 있는 사실, 위 아파트 관리소에서는 위 아파트 거주자들 차량의 출입 편의 및 주차 관리를 위하여 차량 소유자들에게 '스티커'를 배부하여 차량에 부착하게 하고 있으나, 정문 및 후문의 출입구에 차량을 통제하는 시설물이나 경비원이 없는 관계로 평소 단지 내로 출입하는 차량을 통제하고 있지는 않은 사실, 위 아파트 단지 정문 쪽에는 아파트 단지 내 상가 3개동이 있으며 이 사건 장소가 위치한 후문 밖 맞은편에도 상가와 시청, 보건소가 위치해 있어 위 각 상가 등을 이용하는 외부 사람들이 위 아파트 단지의 정문과 후문으로 연결된 통행로를 자주 이용하고 있으며, 특히 후문 밖 맞은편 상가 등을 이용하는 외부 사람들의 일부는 이 사건 장소에 주차를 하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 아파트 단지의 구조, 이 사건 장소의 위치 및 형태, 주변 상가의 위치 및 이용현황, 아파트 단지 내 차량 출입 및 주차관리 상황 등에 비추어 볼 때, 피고인이 음주운전을 한 이 사건 장소는 위 아파트 제208동과 제209동에 거주하는 주민들이나 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 사람들만의 차량 주차를 위하여 마련된 장소로서 자주적으로 관리되는 장소라고 볼 수는 없고, 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳으로 도로교통법 제2조 제1호 소정의 '도로'에 해당한다고 인정하여 제1심의 무죄판결을 파기하고 위 공소사실을 유죄로 판단하였다.
3. 이 법원의 판단
아파트단지 내 건물 사이의 통로 한 쪽에 주차구획선을 그어 차량이 주차할 수 있는 주차구역을 만들었다면 이는 주차장법 및 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 등의 관계 규정에 의하여 설치된 아파트부설주차장이라고 보아야 하고, 주차구획선 밖의 통로부분이 일반교통에 사용되는 곳으로서 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로에 해당하는지의 여부는 아파트의 관리 및 이용 상황에 비추어 그 부분이 현실적으로 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반경찰권이 미치는 곳으로 볼 것인가 혹은 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소로 볼 것인가에 따라 결정할 것이다 ( 대법원 1992. 10. 9. 선고 92도1662 판결, 대법원 1995. 7. 28. 선고 94누9566 판결, 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3302 판결, 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도2127 판결 등 참조).
원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인이 음주운전을 한 장소는 아파트단지 내 건물과 건물 사이의 "ㄷ"자 공간 안에 주차구획선을 그어 차량이 주차할 수 있는 주차구역을 만든 곳으로 주차장법 및 구 주택건설촉진법 등의 관계 규정에 의하여 설치된 아파트부설주차장에 해당하는 장소라 할 것이므로, 위와 같이 형태적으로 폐쇄된 아파트부설주차장이 차단시설이나 경비원에 의하여 물리적으로 통제되지 아니하고 일부 외부인이 무단주차를 하는 경우가 있다고 하더라도 그 주차구역의 통로 부분은 그 곳에 차량을 주차하기 위한 통로에 불과할 뿐 현실적으로 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행로로 사용되는 것이라고 볼 수 없어 이를 도로교통법 제2조 제1호 소정의 일반교통에 사용되는 도로라고 할 수는 없다.
그럼에도 불구하고 원심이, 아파트단지의 물리적 관리상황만 주목하여 이 사건 주차구획선 사이의 통로가 일반교통에 사용되는 도로에 해당한다고 판단한 것은 도로교통법의 도로에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 수인이 공동소유하고 있는 토지에 대한 환지예정지변경지정처분에 대하여 공동소유자 중 1인의 소원에 대한 국무총리의 재결이 위 소원인의 토지에 대하여서만 그 지정처분을 취소한 것이라면 그 국무총리의 재결의 효력은 위 소원인에 대하여서만 미칠 뿐 다른 공동소유자에 대한 지정처분에까지는 미치지 않는다.

나. 재결이 소원재결기간을 넘어서 한 것이라고 주장하고 있다면 직권으로 그 재결이 소정의 기간 내에 제기된 것인가를 심리하여 그 재결의 적법여부도 따져 보아야 한다.

다. 토지구획정리사업법에 의한 환지예정지처분을 함에 있어서는 사업시행자가 환지계획에서 정하여진 것과는 다른 내용의 환지예정지지정처분을 할 수 없으며 일단 환지예정지지정처분을 한 후 적법절차 없이 환지계획을 변경하고 그 변경된 환지계획에 따라 종전의 환지예정지지정처분을 취소 변경하는 것은 그 후에 변경된 환지계획대로 환지처분이 시행되고 확정되었다는 특별한 사정이 없는 한 가사 변경처분된 내용이 정당한 것이라도 그 절차에 하자가 있는 위법한 처분이라고 할 수 밖에 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 관하여,
원심판결은 그 이유에서 원고와 피고 보조참가인은 피고시가 1940.10.21 사업시행인가를 받아 토지구획정리사업을 시행중인 신당토지구획정리사업지구내의 서울 중구 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 대 2,130평방미터를 다른 사람들과 함께 공유하고 있었으나 실제로는 전소유자로부터 각 그 점유부분을 특정매수하여 구분소유하고 있었고 양자 사이에는 각 그 소유의 지상건물이 엇갈려 세워져 있었던 관계로 그 구분소유하는 토지의 경계에 관하여 분쟁이 있어 왔는데 피고시가 1983.8.17 종전의 사업시행 및 환지계획을 변경함에 따라 종전의 환지예정지 지정처분을 변경하여 원고 및 피고 보조참가인이 구분소유하는 토지의 경계를 정하고 이를 위 양인이 구분소유하는 종전 각 토지에 대한 환지예정지로 변경지정처분 하였던바 피고 보조참가인이 1983.10.29 국무총리에게 위 변경지정처분에 의하면 원고와의 사이에 분쟁이 있는 토지부분 약 5평이 원고의 소유로 귀속되는 결과가 되어 부당하다는 이유로 위 지정처분의 취소를 구하는 소원을 제기하여 국무총리가 같은 해 12.28 소원을 인용하는 재결을 하였으므로 피고시는 이에 따라 1984.4.30에 위 1983.8.17자 환지예정지 변경지정처분을 취소하고 위 1983.8.17자 환지예정지변경지정처분시 원고 및 피고 보조참가인에게 경계를 구분하여 환지예정지로 지정하였던 토지전체를 위 양인소유지분 전체에 대한 환지예정지로 변경하여 지정한 사실을 확정한 다음 피고시가 1984.4.30에 1983.8.17자 환지예정지 변경지정처분을 취소하고 이 사건 처분으로 변경한 것은 국무총리의 위 재결에 기속받아 그대로 한 것이므로 행정행위의 불가변력에 저촉된 것이라 할 수 없고 위 재결이 소원제기기간 도과 후의 소원에 기인한 것이라는 원고의 주장은 이에 대한 증거도 없을 뿐만 아니라 이 사건 판단을 좌우할 것이 못되며, 피고로서는 원고 및 피고 보조참가인간에 구분소유하는 토지면적, 경계 등에 관하여 분쟁이 있는 공유토지에 대하여 마음대로 공유지분권의 범위를 확정하여 각자에게 단독 환지하여 줄 의무도 없고 공동으로 환지하였다 하여 원고의 소유권이 침해되는 것도 아니므로 결과적으로 피고의 이 사건 환지예정지 변경지정처분은 정당하다고 판단하고 있다.
우선 원심은 피고시가 1984.4.30에 한 이 사건 환지예정지 변경지정처분은 1983.8.17에 한 피고시의 환지예정지 지정처분에 대한 피고 보조참가인의 소원에 의하여 국무총리가 한 같은 해 12.28의 재결에 따른 것이므로 적법하다는 것이나 기록에 의하면, 피고시가 한 1983.8.17의 환지예정지 지정처분은 원심이 확정한 대로 피고시가 종전의 사업시행 및 환지계획을 변경하여 원고와 피고 보조참가인의 이 사건 공유토지에 대한 사실상의 구분소유부분을 경계로 종전토지에 대한 환지예정지를 각별히 지정한 처분이고 피고 보조참가인의 소원에 대한 국무총리의 재결은 피고 보조참가인의 토지에 대하여서만 피고시의 지정처분을 취소한 것임이 분명하므로 국무총리의 재결의 효력은 보조참가인에 대한 피고의 지정처분에게만 미칠 뿐 원고에 대한 지정처분에까지는 미치지 않는다고 할 것이어서 원고에 대하여서도 한 이 사건 처분은 국무총리의 재결에 따른 것이라고 볼 수 없다할 것이고 나아가 원고는 국무총리의 재결이 소원재결기간을 넘어서만 부적법한 재결이라고 주장하고 있고 기록에 의하면, 피고의 소원대상 처분은 1983.8.17에 있었고 국무총리의 재결이 그해 12.28에 있었음이 분명하므로 원심으로서는 직권으로 위 재결이 소정의 기간 내에 제기된 것인가를 심리하여 그 재결의 적법여부도 따져보아야 할 것이다.
그런데도 원심이 피고시의 이 사건 처분이 국무총리의 재결에 따른 것이어서 적법하다고 판시한 것은 재결에 대한 절차상의 요건과 재결의 효력범위에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 것이 아니면 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 주장은 이유있다.
제2점에 관하여,
토지구획정리사업법에 의한 환지예정지 지정처분은 사업시행자가 사업시행지구내의 종전토지에 대한 소유권자등 권리자로 하여금 환지계획에서 환지로 정하여진 토지를 환지처분이 있기 이전부터 사용 수익할 수 있게 하는 처분이고, 위 환지계획은 환지예정지 지정처분 및 환지처분의 기초가 되는 것이므로 사업시행자의 자의적인 사업시행을 방지하기 위하여 사업시행자가 환지계획을 정함에 있어서는 반드시 관계서류의 공람절차를 거치고 인가권자의 인가를 받도록 하고 있으며( 토지구획정리사업법 제46조, 제47조, 제33조) 그 환지계획의 변경에 있어서도 대통령령이 정하는 경미한 사항( 같은법시행령 제32조)의 변경이 아닌 한 위와 꼭 같은 절차를 거치도록 하고 있으므로( 같은법 제55조)위와 같은 관계규정에 비추어 사업시행자가 환지계획에서 정하여진 것과 다른 내용의 환지예정지 지정처분을 할 수는 없다 할 것이고 따라서 일단 환지예정지 지정처분을 한후 위에 본 절차를 거침이 없이 환지계획을 변경하고 그 변경된 환지계획에 따라 종전의 환지예정지 지정처분을 취소, 변경하는 것은 그 후에 그 변경된 환지계획대로 환지처분이 시행되고 확정되었다는 특별한 사정이 없는 한 가사 변경처분된 내용이 정당한 것이라 할 경우에도 그 절차에 하자가 있는 위법한 처분이라고 할 수 밖에 없다 할 것이다.
그러므로 원심으로서는 피고시의 이 사건 환지예정지 변경지정처분이 적법한 절차를 거쳐 변경된 환지계획에 기한 것인지 또 그 변경된 환지계획에 따라 환지가 확정되었는지 여부를 심리하여(만약 그렇게 환지가 확정되었다면 국무총리의 재결의 적법여부를 가릴 것 없이 원고는 이 사건 처분에 대하여 다툴 이익을 잃게 될 것이다) 그 처분의 당부를 가렸어야 할 것이고 원고도 그와 같은 취지의 주장을 한 바 있음에도 이 점에 대하여 심리함이 없이 위와 같은 판단을 하였는바, 이는 필경 환지예정지 변경지정처분에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 판단을 유탈함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다. 이를 지적하는 주장은 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑이 토지를 을에게 증여하기로 하는 계약을 체결하고, 또 병에게도 노무제공에 대한 보수조로 양도하기로 하는 계약을 체결하는 등의 2중양도 약정을 하였다가 위 을에게 소유권이전등기가 됨으로써 병에게는 그 소유권 이전등기를 하여줄 수 없게 된 것이라면 갑으로서는 병에게 위 약정의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이고, 이 경우, 병이 토지를 양도받기로 하는 약정을 할 때 갑의 위 을에 대한 증여사실을 알고 있었는지의 여부는 갑의 이행불능으로 인한 손해배상 의무와는 아무런 관련이 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 (가)원고들은 피고가 하는 전남 광양군 (이하 생략) 지선공유수면매립공사에 노무를 제공하고 1969.12.6. 그 노무제공에 대한 보수조로 피고로부터 피고소유인 원심판결 첨부 별지목록“가”항 기재 토지(이건 토지라 한다) 포함한 2,700평씩을 양도받아 각각 그 판시와 같이 1970.7.25.과 1970.8.21.자로 원고들 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 이건 토지에 관하여는 원고들 명의로 소유권이전등기를 하기 전인 1970.6.14.자로 소외 1 등의 신청에 의한 처분금지가처분의 기입등기가 되어있었고 위 소외 1 등이 피고를 상대로 제기한 이건 토지에 관한 소유권이전등기절차이행의 소송에서 위 소외 1의 승소판결이 선고되고 그 판결이 확정된 사실, 그후 위 판결에 의한 소유권이전등기를 함으로써 원고들이 이건 토지에 관한 소유권을 상실한 사실을 인정하고 위 인정사실에 의하면, 특단의 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 이건 토지의 소유권을 취득하지 못함으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 판시한 다음 (나)피고가 1969.12.께 이건 토지를 원고들에게 분배하여 줄 때 제방안에 있는 이건 토지는 소외 1 등에게 증여하기로 약정이 되었으므로 제방밖의 다른 토지를 분배하여 준다고 하자 원고들은 이건 토지를 그들에게 분배하여 줄 것을 강력히 요구하고 이건 토지의 원고들에게로의 분배로 인한 책임을 원고들이 지겠다고 간청하여 이건 토지를 원고들에게 분배하게 된 사실을 인정하고 위 인정사실에 의하면, 원고들은 이건 토지가 위 소외 1 등에게 증여된 것을 알면서 이를 취득한 악의 취득자라 할 것이고 원고들이 이건 토지의 선의 취득자임을 전제로 하는 원고들의 손해배상의 주장은 이유없다고 판시하고 있다.
(2) 그러나 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 피고가 이건 토지를 소외 1 등에게 증여하기로 하는 계약을 체결하고, 또 원고들에게도 노무제공에 대한 보수조로 양도하기로 하는 계약을 체결하는 등의 이중양도약정을 하였다가 위 소외 1 등 측에게 이건 토지에 대한 소유권이전등기가 됨으로써 원고들에게는 그 소유권이전등기를 하여줄 수 없게 된 것이라면 피고는 원고들에게 위 약정의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이고 이 경우 원고들이 이건 토지를 양도받기로 하는 약정을 할 때 피고의 위 소외 1 등에 대한 증여사실을 알고 있었는지의 여부는 피고의 이행불능으로 인한 손해배상의무와는 아무런 관련이 없는 것이라 할 것이다. 원심이 그 판시사실을 확정하고도 원고들의 악의취득 운운하면서 위와 같이 판시하고 원고들의 청구를 기각한 것은 계약의 이행불능으로 인한 손해배상에 관한 법리오해로 인한 심리미진 내지는 이유불비의 위법이 있다 할 것이다. (원심이 위 판시취지가 원고들은 이건 토지를 양도받을 때 원고들 명의의 소유권이전등기가 가처분권자인 소외 1 등의 본집행으로 말소되더라도 피고에 대하여 그로 인한 손해배상청구를 하지 아니하기로 하는 특약을 하였기 때문에 원고들의 이건 손해배상청구가 부당하다는 것으로 볼 여지가 있으나 위 특약이 있었다는 사실에 관련되는 제1심증인 소외 2, 소외 3의 진술부분만으로는 그 특약사실을 인정할 수는 없다고 보여진다.)
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
［1］ 조례안의 의결절차의 하자로 인하여 직접 침해되는 것은 주민들의 권리나 법률상 이익이 아니라 조례안에 대한 심의·표결에 참여하지 못한 지방의회의원의 조례안 심의·표결 등 권한이라고 할 것이므로 주민들은 조례의 실체적 내용으로 인하여 현재, 직접적으로 권리나 법률상 이익을 침해받은 경우에 행정소송을 제기할 수 있을 뿐이고, 조례안 의결절차의 하자를 둘러싼 분쟁은 지방의회 의장과 권한을 침해당한 지방의회의원 사이 권한쟁의에 관한 심판에서 해결하여야 한다는 이유로, 지방의회의원이 아닌 주민들은 지방의회의 조례안 의결절차의 하자를 들어 조례 그 자체의 무효확인을 구할 수 없다고 한 사례.

［2］ 지방의회가 의회 앞에 주차되어 있던 의회 소속 버스 안에서 부의장이 개의 선언을 하여 조례안을 가결한 경우, 조례안을 처리하기 위하여 회기 마지막 날에 예정된 회의가 다수의 사람들이 의회 건물을 점거하고 회의에 출석하려던 지방의회의원들의 출입을 막아 개의되지 못하였고, 의장은 개의가 절대적으로 방해받은 사태를 해결하기 위하여 지방경찰청을 방문하는 등 노력을 기울이는 가운데 위와 같이 부의장의 개의 선언으로 조례안이 가결된 사정 등에 비추어, 그 의결절차에 조례를 무효로 할 만한 하자가 존재한다고 단정할 수 없다고 한 사례.

［3］ 공직선거법이 4인 지역구제를 원칙으로 한다고 볼 근거가 없고, 2인 지역구제와 4인 지역구제는 각 장단점이 있으므로 지방의회가 어떤 지역구제를 선택할 것인가는 그 재량에 속하는 문제라는 이유로, 시·군의원선거구획정위원회가 획정한 4인 지역구를 2인 지역구로 분할하는 것을 주요 내용으로 하는 지방의회의 조례가 무효라고 할 수 없다고 한 사례.

주문
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

이유
1. 2005. 8. 4. 개정된 공직선거법 제26조 제2항이 “자치구·시·군의원지역구는 인구·행정구역·지세·교통 그 밖의 조건을 고려하여 획정하되, 하나의 자치구·시·군 의원지역구에서 선출할 지역구자치구·시·군의원정수는 2인 이상 4인 이하로 하며, 그 자치구·시·군의원지역구의 명칭·구역 및 의원정수는 시·도조례로 정한다.”고 규정함에 따라 같은 법 제23조, 제24조에 따라 구성된 ‘경상남도시·군의원선거구획정위원회’가 2005. 10. 24. 의원정수가 4인인 지역구를 12개로 하는 선거구획정안을 마련하여 피고에게 제출하자 피고가 2005. 12. 9. 이를 경상남도의회에 조례안으로 제출하였는데, 의회는 2005. 12. 28. 16:06부터 16:10 사이에 의회 앞에 주차되어 있던 의회 소속 버스 안에서 부의장이 개의 선언을 하여 도의원 49명 중 28명의 찬성으로 그 선거구 획정안과는 달리 경상남도 창원시 ‘다’선거구 등 4인 지역구 7개를 2인 지역구로 하는 것을 주요 내용으로 하는 ‘경상남도 시·군의회의원 선거구와 선거구별 의원정수에 관한 조례 일부 개정 조례안에 대한 수정안’을 가결하여 피고가 2006. 1. 12. 그 조례(‘이 사건 조례’라고 한다)를 공포하였다.
2. 이에 대하여 원고들은 먼저 열린우리당 소속 도의원 2명에게 회의 소집 통지조차 하지 않은 채 한나라당 소속 도의원 28명만 참석한 밀폐된 버스 안에서 부의장이 개의선언을 하여 아무런 질의와 토론 없이 이 사건 조례안을 가결한 것은 다수결 원칙과 회의 공개 원칙에 위배되고, 회의 장소, 질의와 토론, 의장에 의한 개의와 의안 상정 등에 관한 규정이나 원칙을 위배한 것이므로 이 사건 조례가 무효라고 주장하므로 보건대, 원고들이 주장하는 이 사건 조례안의 의결절차의 하자로 인하여 직접 침해되는 것은 원고들의 권리나 법률상 이익이 아니라 이 사건 조례안에 대한 심의·표결에 참여하지 못한 도의원의 조례안 심의·표결 등 권한이라고 할 것이므로 원고들은 이 사건 조례의 실체적 내용으로 인하여 현재, 직접적으로 권리나 법률상 이익을 침해받은 경우에 행정소송을 제기할 수 있을 뿐이고, 이와 같은 조례안 의결절차의 하자를 둘러싼 분쟁은 도의회 의장과 권한을 침해당한 도의원 사이 권한쟁의에 관한 심판에서 해결하여야 할 것일 뿐만 아니라, 갑 제3호증, 을 제6호증의 1, 2, 제7호증의 1, 2, 3, 제9, 10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 경상남도의회가 이 사건 조례안을 처리하기 위하여 회기 마지막 날인 2005. 12. 28. 10:30로 예정하고 있던 회의가 소위 ‘4인 선거구 분할 반대 경남대책위원회’라는 단체의 회원 등 다수의 사람들이 의회 건물을 점거하고 유일한 출입문을 잠그고 그 회의에 출석하려던 도의원 44명의 출입을 막는 바람에 개의되지 못하여 도의원들은 추위를 피해 앞에 적은 버스나 승용차 등에 탑승하여 대기하고 있고 의장은 개의가 절대적으로 방해받는 사태를 해결하기 위하여 경상남도 경찰청을 방문하고 대책위원회측과 간담회를 갖는 등 노력을 기울이는 와중에 앞에 적은 바와 같이 부의장의 개의 선언으로 이 사건 조례안이 가결된 사실이 인정되는바, 이에 비추어 보면 이 사건 조례안의 의결절차에 원고들이 주장하는 바와 같은 하자가 존재한다고 단정할 수도 없으므로 원고들의 주장은 이유 없다.
3. 원고들은 나아가 공직선거법은 소수도 지방의회에 진출하게 하려는 의도로 1개의 도의원 지역구에서 인구 비례상 시·군의원이 4인이 될 경우에는 4인 지역구를 원칙으로 하고 불가피한 사정이 있는 경우에만 이를 분할하려는 것인데 이러한 취지를 어긴 채 ‘경상남도시·군의원선거구획정위원회’가 확정한 4인 지역구를 2인 지역구로 분할하고, 지역구간 인구편차가 극심한 지역구를 그대로 획정한 이 사건 조례는 원고들의 평등권, 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해한 것으로 무효라고 주장하므로 보건대, 공직선거법이 원고들이 주장하는 바와 같이 4인 지역구제를 원칙으로 한다고 볼 근거는 없고, 2인 지역구제와 4인 지역구제는 각 장단점이 있으므로 경상남도의회가 어떤 지역구제를 선택할 것인가는 그 재량에 속하는 문제이며, 원고들이 주장하는 바와 같은 인구편차로 말미암아 원고들의 권리나 법적 지위가 침해된다고 인정할 만한 자료도 없으므로 원고들의 주장은 이유 없다.
4. 그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 소유권이외의 권리의 이전등기는 부기등기에 의하며 부기등기는 그 주등기와 동일한 순위와 효력을 보유하는 것이므로 근저당권이전의 부기등기가 비록 강제경매신청 기입등기 이후에 마쳐진 것이라 해도 그 순위와 효력은 이미 위 기입등기 이전에 마쳐진 근저당권설정등기와 동일한 것이어서 경매신청인의 채권에 우선한다.

나. 민법 제450조 제2항의 규정에 따라 확정일자있는 증서에 의한 통지 또는 승낙을 얻어야 대항할 수 있는 제3자는 양도된 채권에 대하여 양수인과 양립할 수 없는 법률적 지위를 취득한 제3자, 예컨대 근저당권부 채권을 이중으로 양수한 자등에 한정된다 할 것이고 양도채권의 채무자에 대하여 별개의 채권을 가지는데 지나지 않는 자는 여기의 제3자에 포함되지 않는다.

주문
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
2. 수원지방법원 84타4513호 부동산강제경매 신청사건에 관하여 위 법원이 1985.4.11. 작성한 배당표 가운데 원고에 대한 배당액 금 1,224,630원을 금 1,324,630원으로 피고에 대한 배당액 금 2,500,000원을 금 2,400,000원으로 경정한다.
3. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
4. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
소외 1 소유이던 경기 안성군 (이하 생략) 답 2,088평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 수원지방법원 안성등기소 1982.6.18. 접수 제9088호로서 근저당권자 소외 2, 채무자 소외 1, 채권최고액 금 2,500,000원, 같은달 17. 설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기가 마쳐진 상태에서 원고가 소외 1에 대한 수원지방법원 성남지원 84가합 (번호 생략) 손해배상 청구사건의 집행력있는 판결정본에 기하여 수원지방법원 84타4513호로서 이 사건 토지의 2필지의 토지에 대하여 강제경매의 신청을 하여 1984.10.16 그 강제경매신청의 기입등기가 마쳐지고 위 강제경매가 진행중인 1985.1.20. 같은 등기소 접수 제2568호로서 위 근저당권에 관하여 1983.10.2. 양도를 원인으로 한 피고앞으로의 근저당권 이전의 부기등기가 마쳐져 있는 사실, 위 강제경매절차가 진행되어 위 법원이 1985.4.11. 배당기일에 배당할 금액 금 3,724,630원에 관하여 근저당권자인 피고에 대하여는 우선적으로 금 2,500,000원을 원고에 대하여는 그 채권금액 금 20,062,387원중 위 차액인 금 1,224,630원을 각 그 배당액으로 한 배당표를 작성한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는, 근저당권자인 소외 2는 이미 그의 피담보채권액 전부를 채무자인 소외 1로부터 변제받아 근저당권이 소멸되었음에도 그 말소등기가 되어 있지 아니함을 기화로 원고에 대한 배당액을 줄여 이득을 취할 목적으로 피고와 결탁하여 피고에게 근저당권을 양도한 양 근저당권이전등기를 마쳤으나 이는 그 원인을 결여한 무효의 등기인 바 피고가 위 배당할 금액중에서 우선적으로 금 2,500,000원을 배당받도록 한 위 배당표는 법률상 원인없이 작성된 것이므로 그 경정을 구하고자 이 사건 청구를 하기에 이르렀다고 주장하나 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제1호증(승낙서)의 기재 및 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고는 소외 1의 부탁을 받고 1983.6.2.부터 그해 10.2.까지 3회에 걸쳐 소외 2에게 소외 1의 소외 2에 대한 채무금 2,400,000원을 전부 변제하고 소외 2로부터 그의 채권자로서의 지위를 피고가 대위함에 대하여 승낙을 받은 사실을 인정할 수 있다.
원고는, 피고의 1985.1.20.자 근저당권 이전의 부기등기는 원고의 84.5.3.자 가압류 기입등기와 84.10.16.자 강제경매신청 기입등기가 마쳐진 이후의 등기이므로 이로써 원고에게 대항할 수 없는 것이라고 주장하나 소유권 이외의 권리의 이전등기는 부기등기에 의하며 부기등기는 그 주등기와 동일한 순위와 효력을 보유하는 것인 바 이 사건에 있어서 피고 앞으로의 근저당권이전의 부기등기가 비록 위 각 기입등기 이후에 마쳐진 것이라 해도 그 순위와 효력은 이미 위 각 기입등기 이전인 1982.6.18. 마쳐진 소외 2 명의의 근저당권설정등기와 동일한 것이어서 여전히 원고의 채권에 우선하는 것이라 할 것이므로 원고의 위 주장은 그 이유가 없다 할 것이다.
원고는 소외 2의 소외 1에 대한 채권의 피고에의 양도나 피고의 대위변제로 인한 채권이전을 민법 제480조 , 제450조의 규정에 의하여 확정일자있는 증서에 의한 통지 또는 승낙을 받아야 원고에게 대항할 수 있는데 피고는 그러한 통지 또는 승낙을 받지 못하였으니 원고에게 대항할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 민법 제480조 제2항 , 제450조 제2항의 규정에 따라 확정일자있는 증서에 의한 통지 또는 승낙을 얻어야 대항할 수 있는 제3자는 양도된 채권에 대하여 양수인과 양립할 수 없는 법률적 지위를 취득한 제3자가 예컨대, 위 근저당권부채권을 이중으로 양수한 자등에 한정된다 할 것이고 양도채권의 채무자에 대하여 별개의 채권을 가지는데 지나지 않는 자는 제3자에 포함되지 않는다 할 것인바 이 사건에 있어서와 같이 채무자인 소외 1에 대한 별개의 채권자의 지위로서 채무자의 재산에 대한 강제집행을 신청했을 뿐인 원고는 위 법조에 정한 제3자에 해당되지 않는다 할 것이므로 피고는 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 절차없이도 원고에게 대항할 수 있어 원고의 위 주장 역시 이유없다.
그렇다면 결국 피고는 이 사건 토지에 대한 선순위 근저당권자로서 위 강제경매로 인한 배당할 금액 금 3,724,630원중 앞에서 인정한 바와 같이 피고가 대위변제한 금 2,400,000원을 우선적으로 배당받을 수 있고 나머지 1,324,630원은 원고가 배당받아야 할 금액이라 할 것이어서 위 배당표를 주문 제2항과 같이 경정하여야 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 전부 인용한 제1심판결은 부당하므로 이를 주문 제2항과 같이 변경하고 피고의 나머지 항소는 그 이유없으므로 이를 기각하기로 하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 단서, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인간의 금전소비대차를 알선한 데 불과한 사람이 여러 차례에 걸친 소비대차의 내용이나 이자의 지급상황 등을 기재한 계산서를 작성하여 대주에게 준다든지, 금전소비대차를 알선한 사람의 오빠가 알선한 사람 대신 대주에게 채무를 갚아주겠다고 말한다든지 또는 계에 가입하도록 소개한 데 불과한 사람이 소개받은 사람의 계금을 금 7,948,500원씩이나 대신 불입하여 준다든지 하는 일들은 모두 이례적인 일이므로 위와 같은 사정들이 인정되는데도 당사자간의 소비대차관계의 성립에 부합하는 증거들을 합리적인 이유도 설시하지 아니한 채 배척한 원심판결에는 증거의 취사선택이나 증거가치의 판단을 그르친 위법이 있다.

주문
원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 원고가 1985.1.22. 피고에게 금 1,000,000원을 대여한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 그 이외에 원고가 피고에게 1985.3.29. 금7,500,000원, 6.10. 금 400,000원, 8.17. 금 1,500,000원, 9.2. 금 3,500,000원, 9.17. 금 1,000,000원, 1986.10.20. 금 1,000,000원, 1987.1.20. 금 1,700,000원, 1.28. 금 1,300,000원 등 합계 금 17,900,000원을 더 대여하였다는 원고의 주장에 대하여는, 이에 부합하는 듯한 제1심 증인 소외 1, 소외 2, 원심 증인 소외 3의 각 일부증언은 믿지 아니하고, 갑제1호증(인증서), 갑제2호증(녹취록)의 각 일부기재만으로 원고의 주장사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할만한 증거가 없고, 오히려 위 갑제1호증의 기재와 제1심증인 소외 4, 원심증인 소외 5의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고가 소외 6에게 1985.3.29. 금 7,500,000원, 6.10. 금 400,000원, 8.17.금 1,500,000원, 9.2. 금 3,500,000원, 9.17. 금 1,000,000원 등 합계 금 13,900.000원을 대여할 때 이를 알선하여준 사실이 인정될 뿐이므로, 당사자 사이에 다툼이 없는 금 1,000,000원 이외의 나머지 금 17,900.000원에 관한 원고의 대여금반환청구는 이유가 없는 것이라고 판단하였다.
그러나 갑제1호증에 첨부된 계산서는 피고가 작성하여 원고에게 준 것(피고는 원고와 위 소외 6간의 계산을 대신하여 준 것이라고 주장한다)으로서, 차주의 이름은 기재되어 있지 않지만 원고가 1985.1.22. 금 1,000,000원(당사자사이에 다툼이 없는 부분이다), 3.29. 금 7,500,000원, 6.10. 금 400,000원, 8.17. 금 1,500,000원, 9.2. 금 3,500,000원, 9.17. 금 1,000,000원등 합계금 14,900,000원을 대여한 내용과 이자의 지급상황 등이 기재되어 있고, 원심이 채용한 제1심증인 소외 4, 원심증인 소외 5의 각 증언에 의하더라도 원고와 피고가 함께 계에 가입하였는데 원고가 계금을 불입하지 아니하여 피고가 그동안 원고대신 계금 7,000,000원 이상을 불입하여 주었으며(원고는 피고가 위 차용금의 이자대신 원고의 계금을 불입하여준 것이라고 주장함에 대하여, 피고는 원심에서 피고가 원고를 소개하여 계에 가입하도록 하였는데, 원고가 계금을 불입하지 아니하여 피고가 그 7,948.500원을 원고대신 불입한 것이라고 주장하였다), 피고의 오빠인 소외 4가 원고에게 피고의 채무를 얼마간 대신 갚아주겠다고 말한 사실이 인정되는 바, 타인간의 금전소비대차를 알선한데 불과한 사람이 여러 차례에 걸친 소비대차의 내용이나 이자의 지급상황등을 기재한 계산서를 작성하여 대주에게 준다든지, 금전소비대차를 알선한 사람의 오빠가 알선한 사람 대신 대주에게 채무를 갚아주겠다고 말한다든지 또는 계에 가입하도록 소개한데 불과한 사람이 소개받은 사람의 계금을 금 7,948,500원씩이나 대신 불입하여 준다든지 하는 일들은 모두 이례적인 일일 뿐만 아니라,위와 같은 사정들과 원심이 배척한 증거들을 종합하면, 적어도 원고가 피고에게 1985.3.29. 금 7,500,000원, 6.10. 금400,000원, 8.17. 금 1,500,000원, 9.2. 금 3,500,000원, 9.17. 금 1,000,000원등 합계금 13,900,000원을 대여한 사실을 인정할 수도 있다고 보인다.
그럼에도 불구하고 원심은 아무런 합리적인 이유도 설시하지 아니한 채 이점에 관한 원고의 주장에 부합되는 증인들의 증언을 믿지 않는다고 배척하고, 갑제1, 제2각호증의 일부기재만으로는 원고의 주장사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할만한 증거가 없다고 단정하였으니, 원심판결에는 증거의 취사선택이나 증거가치의 판단을 그르친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하여 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결 중 원고패소 부분을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 상호신용금고법(2001. 3. 28. 법률 제6429호 상호저축은행법으로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제4호는 상호신용금고가 대통령령이 정하는 특수한 경우를 제외하고 "채무의 보증 또는 담보의 제공"을 하는 행위를 금지하고 있는바, 이는 서민과 소규모기업의 금융편의를 도모하고 거래자를 보호하며 신용질서를 유지함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하는( 구 상호신용금고법 제1조) 상호신용금고가 경영자의 무분별하고 방만한 채무부담행위로 인한 자본구조의 악화로 부실화됨으로써 그 업무수행에 차질을 초래하고 신용질서를 어지럽게 하여 서민과 소규모기업 거래자의 이익을 침해하는 사태가 발생함을 미리 방지하려는 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이어서 위 규정은 단순한 단속규정이 아닌 효력규정이라고 할 것이다.

[2] 강행법규에 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.

[3] 민법 제137조는 임의규정으로서 의사자치의 원칙이 지배하는 영역에서 적용된다고 할 것이므로, 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효·무효에 영향을 미치는가의 여부를 판단함에 있어서는 개별 법령이 일부무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따라야 하고, 그러한 규정이 없다면 원칙적으로 민법 제137조가 적용될 것이나 당해 효력규정 및 그 효력규정을 둔 법의 입법 취지를 고려하여 볼 때 나머지 부분을 무효로 한다면 당해 효력규정 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되는 경우에는 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없다.

[4] 상호신용금고의 담보제공약정이 효력규정인 구 상호신용금고법(2001. 3. 28. 법률 제6429호 상호저축은행법으로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제4호에 위반하여 무효라고 하더라도, 그와 일체로 이루어진 대출약정까지 무효로 된다고는 할 수 없다고 한 사례.

[5] 효력규정인 강행법규에 위반되는 계약을 체결한 자가 그 약정의 효력이 부인된다는 사실을 알지 못한 탓에 그 약정에 따라 변제수령권을 갖는 것처럼 외관을 갖게 된 자에게 변제를 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 변제자가 채권의 준점유자에게 변제수령권이 있는 것으로 오해한 것은 법률적인 검토를 제대로 하지 않은 과실에 기인한 것이라고 할 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
1. 이 사건 약정의 해석 및 효력에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 기초하여 이 사건 약정은 파산 전의 동방상호신용금고 및 파산 전 대신상호신용금고(이하 '피고 금고들'이라 한다)가 해동상호신용금고(이하 '원고측 금고'라 한다)의 자회사들인 파산 전의 주식회사 제이앤엠스틸과 원고 주식회사 슈퍼데크코리아, 주식회사 드림에스디(이하 위 세 회사를 '원고들'이라 한다)에게 대출을 하고, 원고측 금고는 피고 금고들의 자회사들에게 대출을 하는 방법으로 서로 교차대출을 하면서, 자신들이 상대방 금고의 자회사에 대출하는 채권의 담보를 위하여 자신들의 채권에 대한 이행지체 등의 사유가 발생하는 것을 조건으로 자신들의 자회사에 대한 상대방 금고의 대출금채권을 '대위행사'하여 자신들의 상대방 금고 자회사에 대한 대출금채권의 변제에 우선 충당할 수 있는 권리를 유보하고, 각 자회사들도 채권자인 상대방 금고에게 직접 변제하는 것에 갈음하여 자신들의 모회사인 금고에게 '대위변제'할 수 있으며, 채권자는 상대방 금고의 채권을 '대위행사'함으로써 자신의 상대방 금고의 자회사에 대한 채권이 소멸하고, 채무자는 상대방 금고 자회사의 채무를 대위변제함으로써 자신의 상대방 금고에 대한 채무를 면하며, 다만 각 금고 사이에 서로 정산의무만 남는 것이므로 이와 같은 내용의 이 사건 약정은 조건부 채권양도 또는 채권질권에 유사한 비전형담보계약이라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같이 이 사건 약정을 잘못 해석한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 구 상호신용금고법(2001. 3. 28. 법률 제6429호 상호저축은행법으로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조의2 제4호는 상호신용금고가 대통령령이 정하는 특수한 경우를 제외하고 "채무의 보증 또는 담보의 제공"을 하는 행위를 금지하고 있는바, 이는 서민과 소규모기업의 금융편의를 도모하고 거래자를 보호하며 신용질서를 유지함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하는( 구 상호신용금고법 제1조) 상호신용금고가 경영자의 무분별하고 방만한 채무부담행위로 인한 자본구조의 악화로 부실화됨으로써 그 업무수행에 차질을 초래하고 신용질서를 어지럽게 하여 서민과 소규모기업 거래자의 이익을 침해하는 사태가 발생함을 미리 방지하려는 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이어서 위 규정은 단순한 단속규정이 아닌 효력규정이라고 할 것이다( 대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카122 판결, 2002. 4. 9. 선고 2000다42625 판결 등 참조).
원심이, 피고 금고들과 원고측 금고 사이의 이 사건 각 담보제공약정은 구 상호신용금고법 제18조의2 제4호에 위배하여 무효라고 판단한 것은 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같이 위 법규정의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 신의칙 위반에 대하여
강행법규에 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고( 대법원 1999. 3. 23. 선고 99다4405 판결 참조), 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 할 것이다( 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결 참조).
기록에 의하면, 피고 금고들이 강행법규인 구 상호신용금고법 제18조의2 제4항에 위반하여 원고들 등에 대한 이 사건 대출금채권을 원고측 금고에 담보로 제공하는 약정을 하였고, 원고들 역시 그 약정에 한 당사자로 참여하였는바, 원고들이 그와 같이 법규정에 위반한 이 사건 담보제공약정이 유효하다고 믿은 것은 정당하다고 할 수 없어 그 믿음이 보호되어야 할 가치가 있다고 할 수 없으므로, 피고들이 이 사건 담보제공약정을 무효라고 주장하더라도 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 이는 피고 금고들이 원고측 금고로부터 자신의 채권에 대한 담보를 제공받았다고 하더라도 달리 해석할 것이 아닌바, 원심이 같은 취지에서 원고들의 신의칙 위반 주장을 배척한 것은 정당하다고 보여지고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같이 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 일부 무효의 법리에 관하여
민법 제137조는 임의규정으로서 의사자치의 원칙이 지배하는 영역에서 적용된다고 할 것이므로, 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효·무효에 영향을 미치는가의 여부를 판단함에 있어서는 개별 법령이 일부무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따라야 하고, 그러한 규정이 없다면 원칙적으로 민법 제137조가 적용될 것이나 당해 효력규정 및 그 효력규정을 둔 법의 입법 취지를 고려하여 볼 때 나머지 부분을 무효로 한다면 당해 효력규정 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되는 경우에는 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없다고 할 것이다.
구 상호신용금고법 제18조의2 제4호는 효력규정으로서 거래 당사자의 일방인 상호신용금고를 보호하기 위하여 둔 규정으로서, 이 사건 담보제공약정이 위 규정에 저촉되어 무효라고 하더라도, 이 사건 담보제공약정과 함께 원고들과 피고 금고들 사이에 체결된 이 사건 대출약정까지 무효가 된다고 본다면, 이는 서민과 소규모 기업의 금융편의를 도모하고 거래자를 보호하며 신용질서를 유지함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하는 구 상호신용금고법의 입법 취지 및 경영자의 무분별하고 방만한 채무부담행위로 인한 자본구조의 악화로 부실화됨으로써 그 업무수행에 차질을 초래하고 신용질서를 어지럽게 하여 서민과 소규모 기업 거래자의 이익을 침해하는 사태가 발생함을 미리 방지하려는 동법 제18조의2 제4호의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되므로 이 사건 담보제공약정이 구 상호신용금고법 제18조의2 제4호의 규정에 위반되어 무효라고 하더라도 나머지 부분인 이 사건 대출약정까지 무효가 된다고 할 수는 없다고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 이 사건 대출약정도 무효라는 원고들의 주장을 배척한 것은 정당하다고 보이고 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같이 일부 무효의 법리에 관하여 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 이 사건 담보제공약정이 무효라 하더라도 원고들이 피고 금고들과 대출약정을 하였을 것이라는 의사에 대한 입증이 없다는 상고이유의 주장은 원심의 예비적인 판단에 대한 잘못을 지적하는 것으로서 원심판결에 그와 같은 잘못이 있다 하더라도 판결 결과에 영향을 미치는 것은 아니므로 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
4. 채권의 준점유자에 대한 변제에 관하여
효력규정인 강행법규에 위반되는 계약을 체결한 자가 그 약정의 효력이 부인된다는 사실을 알지 못한 탓에 그 약정에 따라 변제수령권을 갖는 것처럼 외관을 갖게 된 자에게 변제를 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 변제자가 채권의 준점유자에게 변제수령권이 있는 것으로 오해한 것은 법률적인 검토를 제대로 하지 않은 과실에 기인한 것이라고 할 것이다.
기록에 의하면, 원고측 금고에게 원고들이 피고 금고들로부터 대출받은 금액에 대하여 변제수령권한을 부여한 이 사건 담보제공약정은 위에서 본 바와 같이 무효이므로 원고측 금고에게는 그 변제수령권이 없다 할 것임에도, 원고들은 만연히 이 사건 담보제공약정이 유효한 것이고 따라서 원고측 금고에게 그 변제수령권이 있다고 믿고 이 사건 각 대출금을 변제한 것으로 보이는바, 원고들이 그와 같이 믿은 것에 과실이 없다는 점에 대하여 기록상 이를 인정할 만한 특별한 자료도 찾아 볼 수 없는바, 원심이 같은 취지에서 원고들의 원고측 금고에 대한 이 사건 각 대출금의 변제가 준점유자에 대한 변제로서 유효하다는 원고들의 주장을 배척한 조치는 정당하다고 보이고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 입증책임에 관한 법리와 채권의 준점유자에 대한 변제의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자동차종합보험의 기명피보험자가 보험증권상 학교법인으로 되어있다 하더라도 그 산하 전문대학에서 차량관리자 겸 운전사로 근무하던 소외 갑이 위 학교법인 소유의 승용차시동열쇠를 보관하고 업무시간 이후에도 이를 관리하여 왔고 대학측에서는 평소 위 차량을 업무시간에 주로 사용하여 오면서 갑으로 하여금 매일 위 차량의 운행시간, 거리, 목적 등을 기재한 운행일지를 작성하여 결재를 받도록 하는 이외에는 차량관리에 관한 별도의 지침을 마련하여 이를 준수하도록 하는 등의 감독을 하지 아니하였을 뿐 아니라 갑이 때때로 업무시간 이외에 사적인 용무로 위 차량을 사용한다는 사실을 알고서도 이를 묵인하여 왔다면 갑이 휴일에 소집된 위 대학의 회의관계로 출근하였다가 퇴근하면서 개인적인 용무로 위 차량을 몰고 나와 운행하던중 교통사고로 사망하였다하더라도 갑은 위 자동차종합보험약관이 정하는 "기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인 자"로서 위 보험계약의 피보험자에 해당한다.

주문
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증(보험증권), 갑 제4호증(면책통보), 갑 제5호증의 4(의견서),6,11(각 교통사고발생보고),7(교통사고보고),8(실황조사서),9(사체검안서),10(진술조서)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 소외 학교법인 한라학원(이하 한라학원이라고 한다)이 1988.2.19. 피고회사와 피보험자는 한라학원, 피보험자동차는 (차량번호 생략) 승용차, 보험기간은 계약일로부터 6개월간, 보험료는 금 22,610원으로하여 자동차사고로 인하여 피보험자 자신이 사망한 1인당 보험금 금 10,000,000원을 지급하기로 하는 내용의 자손사고보험을 포함하는 자동차종합보험계약을 체결한 사실, 망 소외 1은 1988.3.14. 01:00경 한라학원 소유의 위 피보험자동차를 운전하여 제주 대정읍 방면에서 제주시 방면으로 서부산업도로상을 진행한다가 제주시 노형동 소재 도근교부근의 좌측으로 150도 정도 굽어진 커브길에 이르러 속도를 줄이고 조향장치를 바르게 조향하여 안전하게 운행하지 못한 잘못으로 위 승용자가 그곳 오른쪽 70센티미터 아래의 도랑으로 추락하면서 전복되어 두개골기저부골절상 등을 입고 그 자리에서 사망한 사실, 원고 1은 위 소외 1의 처이고 원고 2는 그의 아들, 원고 3은 그의 출가하지 아니한 딸인 사실, 위 사고 직후 원고들이 피고회사에 대하여 위 자동차자손사고보험계약에 의한 보험금지급청구를 하였으나 피고회사는 1988.4.21. 위 사고차량의 운행이 피보험자를 위한 운행이 아니고 피해자 자신을 위한 운행이었음을 이유로 보험금지급 거절의사를 통고한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
원고들 소송대리인은 위 소외 1이 위 사고당시 위 (차량번호 생략) 승용차를 위 자손사고보험계약상의 기명피보험자인 한라학원의 승낙을 얻어 사용 또는 관리하고 있던 자로서 위 보험계약상의 피보험자에 해당하므로 위 소외 1의 공동상속인인 원고들에게 위 자손사고보험금이 지급되어야 한다고 주장함에 대하여, 피고소송대리인은 위 소외 1이 기명피보험자인 한라학원의 승낙없이 개인적인 용무로 무단여행을 하다가 위 사고를 일으킨 것이므로 위 보험계약상의 피보험자에 해당하지 아니한다고 다투므로 살피건대, 위에서 본 갑 제2호증, 갑 제5호증의 10, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(약관), 갑 제7호증(봉급명세서), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증(확인서), 을 제2호증의 1 내지 48(각 운행일지)의 각 기재(다만 을 제1호증의 기재 중 아래에서 믿지 않는 부분 제외)와 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 한라학원과 피고회사 사이의 위 자동차종합보험약관에 의하면, 자손사고보험에 있어서의 피보험자는 보험증권에 기재된 기명피보험자외에도 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인자, 기명피보험자 또는 피보험자를 위하여 자동차를 운전중인 자, 기명피보험자나, 피보험자의 부모, 배우자, 자녀, 피용자 등이 포함되는 것으로 규정되는 있는 사실(약관 제22조 제1항 제3,5,6,7호), 위 망 소외 1은 1983년부터 위 한라학원 산하의 제주간호보건전문대학의 차량관리자 겸 운전사로 근무하여 왔는데 위 (차량번호 생략) 승용차의 시동열쇠를 소지하고 있으면서 업무시간 이후에도 위 자동차를 관리하여온 사실, 위 대학측에서는 위 승용차를 평소 업무시간에 주로 사용하여 왔고 위 차의 주차는 학교 옆 주차장에 하도록 하며 위 소외 1로 하여금 위 차의 운행시간, 운행목적, 운행거리 등을 기재한 운행일지를 작성하여 다음날 위 대학 학장과 서무과장의 결재를 받도록 하는 외에는 위 차량관리에 관한 별도의 지침을 마련하여 이를 준수하도록 하는 외에는 위 차량관리에 관한 별도의 지침을 마련하여 이를 준수하도록 하는 등 위 차량관리에 관한 감독을 엄격히 하지는 이니하였고, 위 소외 1이 업무시간 외에도 사적인 용무로 위 차를 사용하는 일이 가끔 있었고 위 대학의 서무과장이나 그 밖의 상급자가 그와 같은 사실을 알고도 이를 특히 문제삼지 아니하였던 사실, 위 소외 1은 위 사고발생 전날인 1988.3.13.이 일요일임에도 위 대학에서 회의가 소집되어 같은 날 14:00경 출근하였다가 퇴근하면서 위 차를 운전하여 나갔다가 위에서 본 교통사고를 일으키게 된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 듯한 을 제1호증의 일부 기재와 당심증인 소외 3의 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면 위 소외 1은 평소 기명피보험자인 위 한라학원에 고용되어 피보험자동차인 위 (차량번호 생략) 승용차의 관리업무에 종사하는 자로서 위 소외 1이 이 사건에서 일시적으로 사적인 용무에 위 승용차를 사용하다가 위 사고를 내게 되었다고 하더라도 위에서 본 위 소외 1의 담당업무내용, 평소 위 차량의 관리상태 및 방법, 사고당일 위 차량의 운행에 이르기까지의 경위와 기명피보험자 외의 피보험자의 범위를 정한 위 약관의 규정내용 등에 비추어 보면 위 소외 1은 위 한라학원의 승낙을 얻어 위 승용차를 사용 또는 관리중인 자로서 위 자동차종합보험의 자손사고보험상 피보험자에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
피고 소송대리인은 위 자동차종합보험의 약관 제21조 제1항 제3호에 의하면, 피보험자가 음주운전을 하던중 상해를 입게된 때에는 보험금을 지급하지 아니하도록 규정되어 있는바 이 사건의 경우 위 소외 1이 술에 취한 채 운전을 하다가 사고를 야기한 것이므로 피고회사는 면책되어야 한다고 항변하므로 살피건대, 위에 나온 갑 제3호증(약관)의 기재에 의하면, 피보험자가 도로교통법에 규정하고 있는 한계를 초과하여 술을 마시고 운전하던중 사고를 일으킨때에는 보험금을 지급하지 않는 것으로 규정되어 있는 사실은 인정되나(위 약관 제21조 제1항 제3호), 위 소외 1이 이 사건 사고당시 그와 같은 한계를 초과하는 음주를 한 채 운전을 하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이를 전제로 한 위 항변은 이유없다.
피고 소송대리인은 또한 위 소외 1이 한밤중에 안전벨트도 착용하지 않고 사고지점을 과속으로 진행하다가 커브길에서 핸들조작을 제대로 하지 못하여 도로변 도랑으로 추락하게 되었는바 이는 오로지 위 소외 1 자신의 과실에 기하여 야기된 사고이므로 그 운전상의 과실이 매우 큰 점에 비추어 피고회사의 보험료지급의무가 면제되거나, 그렇지 않다하더라도 동인의 과실을 참작하여 지급할 보험금액을 감액하여야 한다고 항변하므로 살피건대, 위에서 본 갑 제3호증의 기재와 당심증인 소외 3의 증언(위에서 믿지 아니하는 부분제외) 및 변론의 전취지를 종합하면 피고회사는 피보험자가 상해를 입은 직접적인 결과로 사망하였을 때에는보험증권에 기재된 사망보험가입금액을 피보험자의 상속인에게 지급한다고 규정되어 있고 위 약관 제21조에 열거된 여러 경우를 제외하고는 자동차사고로 인한 사망이라는 보험사고가 발생하면 무조건 약정된 보험금을 지급하게 되고 그 교통사고발생에 기여한 피보험자의 과실의 경중에 따라 보험금을 감면할 수 있게 되어 있지 아니한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피보험자의 과실정도에 따라 보험금지급의무가 면제되거나 감경될 수 있음을 전제로 한 위 항변은 이유없다.
따라서 피고는 위 망 소외 1에게 위 약정보험금 10,000,000원을 지급하여야 할것인데 위 망인의 피고에 대한 위 보험금청구권은 위 망인의 사망으로 그와 앞서 본 바와 같은 신분관계에 있는 원고들에게 공동으로 상속되었다 할 것이므로 피고는 원고들의 법정상속지분에 따라 원고 1, 원고 2에게 각 금 3,750,000원(10,000,000원×3/8), 원고 3에게 금 2,500,000원(10,000,000원×2/8)을 각 지급할 의무가 있다 할 것이다.
그렇다면, 피고는 원고 1, 원고 2에게 각 금 3,750,000원, 원고 3에게 금 2,500,000원 및 각 이에 대하여 피고가 보험금지급거절의사를 명백히 한 1988.4.21.부터 원판결선고일인 1989.8.29.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로(원고들은 이 사건 사고 발생 익일부터 이 사건 소장송달일까지는 연 5푼, 이 사건 소장송달 익일부터 완제일까지는 위 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에의한 지연손해금을 지급할 것을 구하고 있으나 먼저 위에서 본 약관의 기재에 의하면, 피고회사는 보험금청구를 받으면 그 지급여부에 관하여 필요한 조사를 마친 후 그 보험금을 지급하도록 되어 있으므로 이사건의 경우에 보험금지급 여부를 결정하기 위한 조사를 위하여 필요한 기간으로 보이는 위 지급거절의사통고전까지의 기간에 대한 지연손해금청구는 이유없고 또한 원판결선고일까지는 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 위 특례법을 적용하지 아니한다), 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 각 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 각 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 경매절차에서 부동산 현황조사는 매각대상 부동산의 현황을 정확히 파악하여 일반인에게 그 부동산의 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예상 밖의 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있는 것이고, 매각절차의 법령상 이해관계인에게는 매각기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리의 행사를 위해 매각기일 등 절차의 진행을 통지하여 주도록 되어 있는 반면, 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이라고 하더라도 매각허가결정 이전에 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하지 않는 한 집행관의 현황조사결과 임차인으로 조사·보고되어 있는지 여부와 관계없이 이해관계인이 될 수 없으며, 대법원예규에 따른 경매절차 진행사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 경매절차와 배당제도에 관한 내용을 안내하여 주는 것에 불과하므로, 이해관계인 아닌 임차인은 위와 같은 통지를 받지 못하였다고 하여 경매절차가 위법하다고 다툴 수 없다.

[2] 경매법원의 명령에 따른 집행관의 현황조사 과정에서 임대차관계를 제대로 확인하지 않은 직무상 잘못이 있고, 그 결과 임차인이 경매법원으로부터 경매절차의 진행에 관한 통지를 받지 못하여 우선변제권의 행사에 필요한 조치를 취하지 못해 손해를 입었다 하더라도, 그러한 사정만으로는 집행관의 위 직무상 잘못이, 민사집행법 제90조에 따른 권리신고절차를 취하지 아니하여 경매절차상 이해관계인이 아닌 임차인에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 할 수 없고, 스스로 우선변제권의 행사에 필요한 법령상 조치를 취하지 아니함으로써 발생한 임차인의 손해와 위 잘못 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수도 없다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1 소유의 이 사건 아파트에 2002. 9. 12.경 설정된 근저당채권자인 주식회사 국민은행의 신청으로 2005. 5. 26. 위 아파트에 관한 임의경매가 개시되어 집행관 소외 2가 경매법원의 명령에 따라 2005. 6. 2. 및 6. 9. 두 차례에 걸쳐 위 아파트의 현황조사를 하면서 관할 동사무소에서 위 아파트의 등기부상 호수인 ‘4층 2호’가 아닌 실제 관리 호수인 ‘402호’에 대하여 세대열람을 한 결과 전입된 세대주가 없고 임대차서류가 제출되지도 아니하였다는 내용의 부동산현황조사보고서를 작성·제출한 사실, 원고는 2005. 2. 12. 소외 1로부터 위 아파트를 임대차보증금 14,000,000원, 임대차기간 2005. 2. 25.부터 2007. 2. 25.까지 정하여 임차하고 같은 해 3. 2. 그 등기부상 주소지인 ‘4층 2호’로 전입신고를 마치고 확정일자를 받았다가 위 경매 진행사실을 알지 못한 채 2005. 8. 23. 위 아파트에서 전출하여 서울 영등포구 신길동 (주소 생략)으로 전입신고를 하였고, 그로부터 2일 후인 2005. 8. 25. 원고의 모친 소외 3이 위 아파트로 전입신고를 하였던 사실, 경매법원은 그 배당요구 종기를 2005. 8. 24.까지로 정하였는데, 위 아파트는 2005. 12. 26. 소외 4에게 매각되어 2006. 2. 15. 배당기일에 대구광역시 동구청장에게 1순위로 47,600원, 국민은행에게 2순위로 35,948,188원을 각 배당하는 내용의 배당표가 작성되자 원고가 국민은행 배당액 중 14,000,000원에 대하여 이의를 제기하고 배당이의의 소까지 제기하였으나, 원고가 배당요구 종기일 전에 전출함으로써 주택임대차보호법상의 대항력을 상실하였다는 이유로 원고 패소 판결이 선고·확정된 사실을 인정한 다음, 경매법원의 현황조사명령에 따라 집행관이 이 사건 아파트의 임대차관계를 조사함에 있어서 등기부상 동·호수로 되어 있는 원고의 주민등록을 열람하여 전입세대 유무를 제대로 확인할 직무상 주의의무를 위반한 위법이 있고, 나아가 집행관이 원고의 전입사실을 현황조사보고서에 기재하였더라면 경매법원이 원고에게 경매절차의 진행에 관한 통지를 하였을 것이며, 이에 원고가 배당요구 종기일까지 주민등록을 유지하는 등 필요한 절차를 취하였을 것이므로 집행관의 위법행위와 원고가 입은 손해 사이의 상당인과관계도 있다고 하여, 피고의 원고에 대한 위 임차보증금 상실액 상당의 손해배상책임을 인정하면서 다만 원고 자신의 과실도 참작하여 피고의 책임비율을 50%로 제한한다고 판단하였다.
그러나 경매절차에 있어서 부동산현황조사는 매각대상 부동산의 현황을 정확히 파악하여 일반인에게 그 부동산의 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예상 밖의 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있는 것이고, 매각절차의 법령상 이해관계인에게는 매각기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리의 행사를 위해 매각기일 등 절차의 진행을 통지하여 주도록 되어 있는 반면, 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이라고 하더라도 매각허가결정 이전에 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하지 않는 한 집행관의 현황조사결과 임차인으로 조사·보고되어 있는지 여부와 관계없이 이해관계인이 될 수 없으며, 대법원예규에 따른 경매절차 진행사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 경매절차와 배당제도에 관한 내용을 안내하여 주는 것에 불과하므로, 이해관계인 아닌 임차인이 위와 같은 통지를 받지 못하였다고 하여 경매절차에 위법이 있다고 다툴 수 없다는 것이 대법원의 판례( 대법원 1999. 8. 26.자 99마3792 결정, 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 등 참조) 이다.
위와 같은 판례의 해석에 따르면, 비록 경매법원의 명령에 따른 집행관의 현황조사과정에 직무상 과실의 위법이 있고, 그 때문에 임차인인 원고가 경매절차의 진행에 관한 통지를 경매법원으로부터 받지 못하여 그 결과 우선변제권의 행사에 필요한 조치를 취하지 못해 손해를 입게 되었다 하더라도 그러한 사정만으로는 민사집행법 제90조에 따른 권리신고절차를 취하지 아니하여 경매절차상 이해관계인이 아닌 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다거나 그 스스로 우선변제권의 행사에 필요한 법령상 조치를 취하지 아니함으로써 발생한 원고의 손해와 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수는 없을 것이다.
그럼에도 위와 같은 집행관의 직무상 과실의 사정만을 들어 그러한 과실과 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 판단하여 그 손해에 대하여 피고의 불법행위책임이 성립한다고 단정한 원심판결에는 대법원의 판례에 상반되는 판단을 하여 판결결과에 영향을 미친 소액사건심판법 제3조 제2호의 사유가 있다 할 것이다.
상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.