Summary:
[1] 종류물의 하자로 인한 완전물 급부청구권 행사에 대한 제약은 목적물의 하자가 경미하여 계약의 목적을 달성하는 데 별반 지장이 없고 손해배상이나 하자보수를 통하여 능히 적은 비용으로 매수인에 대한 권리구제의 수단이 마련될 수 있을 것임에도 완전물 급부의무의 부담을 매도인에게 부과한 결과 매도인이 입게 될 불이익이 지나치게 크고 가혹하여 이러한 완전물 급부청구권의 행사가 신의칙에 반하여 권리남용에 이르게 될 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이를 인정할 수 있다.

[2] 갑이, 독일에 본사를 둔 자동차제조업체의 한국지사인 을 주식회사가 본사로부터 수입하여 병 주식회사에 위탁판매한 자동차를 매수하여 인도받은 지 5일 만에 계기판의 속도계가 전혀 작동하지 않는 것을 발견하고 매도인인 병 회사 및 병 회사를 통해 갑에게 자동차 품질보증서를 교부한 을 회사를 상대로 새로운 자동차로 교환해 줄 것을 요구한 사안에서, 속도계 결함이 자동차 운행 및 안정성에 부정적 영향을 미치는 중대한 하자이기는 하나, 특별한 사정이 없는 한 속도계 계기판 모듈의 교체로 비교적 저렴하면서도 손쉽게 치유될 수 있는 것이어서 위 결함으로 갑의 계약 목적 달성에 장애가 초래되었다고 보기에는 다소 부족하므로 갑이 매매계약을 해제할 수는 없고 병 회사를 상대로 손해배상을 청구하거나 손해배상을 대신하여 완전물 급부청구권을 행사할 수 있는데, 완전물 급부의무의 이행으로 병 회사가 입게 될 불이익의 정도 등 제반 사정에 비추어 볼 때 갑의 완전물 급부청구권 행사가 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없으므로 매도인 병 회사는 갑에게 하자 없는 자동차를 인도할 의무가 있고, 제조자인 을 회사는 갑에게 자동차 품질보증서를 교부함으로써 적어도 묵시적으로는 매도인인 병 회사가 위 자동차의 하자에 대하여 부담하는 하자담보책임 및 채무불이행책임의 이행을 보증하는 계약을 체결하였다고 보아야 하므로, 을 회사도 병 회사와 연대하여 갑에게 하자 없는 자동차를 인도할 의무가 있다고 한 사례.

주문
1. 제1심판결 중 피고 비엠더블유코리아 주식회사에 대한 부분을 취소한다.
2. 원고의 당심에서의 청구취지 변경에 따라, 피고들은 연대하여,
가. 원고로부터 별지 자동차 표시 기재 자동차를 인도받음과 동시에, 원고에게 2010년형 비엠더블유 520d 자동차(색상 354 Titanum Silver)를 인도하고,
나. 원고에게 인도하는 위 자동차에 관하여 원고에게 인도하기 전 2010. 10. 1. 매매계약을 원인으로 한 원고 명의로의 자동차소유권이전 등록절차를 이행하라.
3. 피고 코오롱글로텍 주식회사의 소송수계인 코오롱글로벌 주식회사의 항소를 기각한다.
4. 제1, 2심 소송비용은 피고들이 부담한다.

이유
1. 기초 사실
다음과 같은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 인정될 수 있다.
가. 원고와 코오롱글로텍 주식회사 사이의 매매계약
원고는 2010. 10. 1. 코오롱글로텍 주식회사(이하 ‘코오롱글로텍’이라 한다 주1) 			)로부터 ‘2010년형 BMW 520d 1대’를 매매대금 6,240만 원에 매수하고(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 2010. 10. 10. 코오롱글로텍으로부터 별지 자동차 표시 기재 자동차(이하 ‘이 사건 자동차’라 한다)를 인도받았다.
이 사건 자동차는 피고 비엠더블유코리아 주식회사(이하 ‘피고 비엠더블유’라고 한다)가 자동차제조업체인 독일 비엠더블유 본사로부터 수입하여 코오롱글로텍에게 위탁 판매를 한 것인바, 위 매매계약 당시 피고 비엠더블유는 원고에게 이 사건 자동차에 대한 품질보증서(Warranty Booklet)를 교부하였다.
나. 이 사건 자동차 계기판의 속도계 작동불량
(1) 원고는 이 사건 자동차를 인도받아 운행하던 중 인도받은 지 5일 만인 2010. 10. 15. 이 사건 자동차 계기판의 속도계가 전혀 작동하지 않는 것을 발견하고 ‘BMW Mobility Care’(이하 ‘긴급출동서비스센터’라 한다)로 연락하였으며, 긴급출동서비스센터의 직원이 출동하여 차량에 대한 확인을 하였으나 속도계가 작동하지는 아니하였다.
(2) 원고는 2010. 10. 16. 재차 긴급출동서비스센터에 연락을 하였고, 긴급출동서비스센터 직원 소외인이 출동하여 이 사건 자동차를 점검하였으나 여전히 속도계는 작동하지 아니하였으며, 위 소외인은 원고에게 이 사건 자동차를 긴급출동서비스센터에 입고하여 점검을 해야 한다고 하였고, 이에 원고는 이 사건 자동차를 긴급출동서비스센터에 입고하였다.
(3) 위 소외인이 긴급출동서비스센터에 입고된 이 사건 자동차를 점검한 결과, 이 사건 자동차는 ‘계기판 자체에 기계적 고장이 발생하여 계기판 전체를 교체해야 하는 것’(이하 ‘이 사건 결함’이라 한다)으로 확인되었다.
다. 원고의 자동차 교환요구
코오롱글로텍은 원고에게 이 사건 결함에 대한 해결책으로 ‘계기판을 교체하는 보증수리’를 제의하였으나, 원고는 이를 거절하고 2010. 10. 19. 코오롱글로텍 주식회사에게 이 사건 자동차를 새로운 자동차로 교환하여 줄 것을 요구하였다.
2. 피고 코오롱글로벌에 대한 청구에 관한 판단
가. 당사자들 주장의 요지
(1) 원고 주장의 요지
이 사건 매매계약의 대상인 이 사건 자동차는 종류물에 해당하는바, 종류물인 이 사건 자동차에 하자가 있을 경우에는 민법 제581조 제2항에 따라 중대한 하자인지 여부에 관계없이 매수인인 원고는 매도인인 코오롱글로텍에게 ‘하자 없는 물건’을 청구할 수 있으므로(이른바 매수인의 ‘완전물 급부청구권’), 코오롱글로텍 및 그로부터 당사자의 지위를 승계한 피고 코오롱글로벌은 원고에게 이 사건 자동차와 동일하고 아무런 하자가 없는 BMW 520d 자동차를 인도하여 줄 의무가 있다.
(2) 피고 코오롱글로벌 주장의 요지
완전물 급부청구권은 ‘하자보수로는 계약의 목적을 달성할 수 없는 때’ 내지 ‘하자가 경미하지 않거나 매도인에게 지나친 불이익을 초래할 우려가 없는 때’에만 행사할 수 있는 것인바, 이 사건 결함은 계기판의 교체로 수리가 가능하고, 이 사건 자동차는 ‘헤드업 디스플레이 장치(HUD)’가 장착되어 있어 운전석 앞 유리에 차량의 속도 및 각종 안전정보가 표시되기 때문에 속도계의 고장에도 불구하고 주행에는 어떠한 장애도 주지 아니하며, 계기판의 교체로 보수가 가능한 하자임에도 자동차 전체를 새 자동차로 교체해 달라는 것은 매도인인 피고 코오롱글로벌에게 지나친 불이익을 준다는 점에 비추어 볼 때, 원고로서는 위 피고에게 이 사건 자동차의 계기판 교체를 거절하고 새로운 차량의 인도를 청구할 수는 없다.
나. 판단
(1) 종류물의 하자로 인한 매도인의 담보책임에 관한 민법 제581조 제1항, 제2항, 제580조 제1항, 제575조 제1항의 각 규정에 의하면, 종류물 매매에 있어서 매수인은 특정된 목적물에 있는 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우 계약을 해제할 수 있고, 그 밖의 경우, 즉 그 하자로 인하여 계약의 목적을 달할 수 없는 정도에 이르지 아니한 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있되, 다만 이러한 계약의 해제 또는 손해배상의 청구 대신 하자 없는 물건을 청구할 수 있는 권리를 갖는다. 위와 같은 민법 규정에 의할 때 원칙적으로 매수인은 계약해제권, 손해배상청구권, 완전물 급부청구권만을 갖는다고 하는 점(대금감액청구권, 하자보수청구권 등의 권리는 법문상 매수인에게 인정되지 아니한다), 매수인이 계약 목적 달성 여부에 따라 계약해제권 또는 손해배상청구권을 행사할 수 있되, 그에 대신하여 완전물 급부청구권을 행사할 수 있다는 점, 계약 해제나 손해배상청구 대신 완전물 급부청구권을 행사할 것인지 여부에 관한 선택권은 매수인에게 주어져 있다는 점, 완전물 급부청구권을 행사하는 경우에는 계약 목적 달성 여부를 문제삼지 아니한다는 점은 법문상 명백하다.
다만 매도인의 하자담보책임을 인정하는 근거가 매매라는 유상계약의 쌍무성을 유지하기 위함이라는 점을 감안해 볼 때 그 하자의 중대성 여부나 그 하자를 이유로 한 매매 목적물의 교환으로 인하여 발생할 수 있는 매도인의 불이익 정도를 고려하지 않고 무조건, 전면적으로 완전물 급부청구를 허용하게 되면 매도인에게 지나치게 가혹한 결과를 초래할 수 있는 예외적 사정이 입증된 경우에는 신의칙이나 권리남용금지의 일반원칙으로 돌아가 그러한 완전물 급부청구권의 행사는 제한될 수 있을 것이다.
그러나 ① 완전물 급부청구권 행사의 제한이라고 하는 이러한 예외는, 우리 현행 민법상 완전물 급부청구의 이행에 과다한 비용을 요한다고 하는 등의 명문 규정이 입법적 조치에 의하여 별도로 마련되지 아니한 한에서는 언제나 의문의 여지 없이 인정될 수 있는 것은 아니라 할 것이고 주2) 			, ② 계약을 해제할 것인지, 아니면 완전물 급부청구권(또는 하자보수청구권)을 행사할 것인지 여부는 이를 매수인의 선택에 맡겨 놓고 있을 뿐 매수인이 선택한 특정한 추완청구에 대응하여 매도인이 그 이행을 거절하고 다른 대체적 추완의 방식을 선택하도록 강제하는 제도를 두고 있지 아니한 현행 민법 체계상 더 나아가 완전물 급부청구권의 행사가 권리남용에 이르지도 아니하였음에도 매도인의 불이익을 사유로 매도인의 선택에 의하여 매수인의 완전물 급부청구에 제한을 가하여 일정한 경우 매수인에게 하자보수청구권만을 인정하여야 한다고 보는 것은 입법 정책적인 주3) 			논의에서는 몰라도 현행 민법의 해석론으로는 다소 지나친 측면이 있으므로 매수인의 보호를 위하여 하자담보책임제도를 둔 민법의 입법 취지와 관련하여 신중한 재음미가 필요하다고 보이며(이 점에서 하자보수라는 대체적 구제수단이 있음을 들어 원고의 완전물 급부청구권에 대하여 유효한 권리장애항변을 할 수 있다는 피고 측의 논리는 이를 받아들이기 어렵다), ③ 종류물 매매에 있어서 특정된 목적물로는 그 하자로 인하여 특히 ‘계약의 목적을 달성할 수 없는 경우’에는 매수인은 계약을 해제하여 아예 그 계약의 효력을 부정해 버릴 수도 있었을 것임에도, 이러한 극단적 선택을 유보하고 그 대신 계약의 유효성을 유지하는 것을 전제로 하여 자신의 대금지급의무는 이를 이행하면서 아울러 상대방에 대하여 하자 없는 완전물의 대체이행을 해 줄 것을 선택한 경우라면 이러한 매수인의 권리행사는 매도인의 불완전이행에 대한 구제수단으로서는 비교적 온건한 방식을 택한 것으로 평가할 수 있고 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 신의칙 위반이나 권리남용으로 보기는 어렵다고 할 것이니, 권리남용금지와 같은 일반원칙을 ‘하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없지만 계약 해제 대신 완전물 급부청구권을 행사’한 경우에 적용하여 그 권리 행사에 제약을 용인하기 위해서는 그와 같은 제약을 특별히 수긍할만한 현저한 사정이 있는 것을 요한다고 풀이하는 것이 계약 해제의 경우와 대비해 볼 때 거래비용의 증가 방지를 도모하고 주4) 			, 특히 종류물의 대량거래를 수반하는 현대사회에서 소비자 보호의 관점에 비추어 보아 타당하다고 할 것이다.
그러므로 완전물 급부청구권 행사에 대한 제약은 목적물의 하자가 경미하여 계약의 목적을 달성하는 데 별반 지장이 없고 손해배상이나 하자보수를 통하여 능히 적은 비용으로 매수인에 대한 권리구제의 수단이 마련될 수 있을 것임에도 완전물 급부의무의 부담을 매도인에게 부과한 결과 매도인이 입게 될 불이익이 지나치게 크고 가혹하여 이러한 완전물 급부청구권의 행사가 신의칙에 반하여 권리남용에 이르게 될 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이고, 이 경우 그 하자로 인하여 계약 목적이 달성될 수 없는 것인지 여부 및 계약 목적의 달성에는 지장이 없는 경우라면 그 목적 달성에 영향을 미치는 장애의 정도, 하자의 경미·중대성 정도, 완전물 급부의 이행으로 인하여 매도인에게 초래될 불이익의 정도 등을 두루 참작하여야 할 것이다.
(2) 이 사건에 관한 판단
(가) 하자의 인정 여부 및 그 정도에 비추어 본 계약 목적 달성 여부
먼저 이 사건 결함이 민법상의 하자에 해당하는지 여부에 관하여 살펴보면, 물품을 제조하여 판매하는 제조자는 제품의 구조, 품질, 성능 등에 있어서 현대의 기술수준과 경제성에 비추어 기대 가능한 범위 내의 안전성과 내구성을 갖춘 제품을 제조하여야 할 책임이 있고, 그 물품이 이러한 통상의 품질이나 성능 또는 안전성과 내구성을 갖추지 못한 경우 이를 민법상 매도인의 하자담보책임에서 요구되는 결함 또는 하자라고 할 것인바(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다18139 판결 등 참조), 이 사건의 경우 원고가 이 사건 자동차를 인도받은 지 5일 만에 속도계의 속도 표시 기능이 전혀 작동하지 않았으므로 위와 같은 결함의 내용과 발생 시기 등을 고려하여 보면 통상적으로 자동차에 요구되는 품질이나 성능, 안전성 및 내구성을 갖추지 못한 것에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 결함은 민법상 하자에 해당한다 할 것이다.
나아가 이 사건 결함의 중대성 여부를 살피건대, 하자의 중대성 여부는 하자 그 자체를 객관적으로 보아 전체 매매 목적물에서 당해 하자가 있다는 구성 부분이 담당하고 있는 기능의 내용과 중요성 정도, 당해 하자로 말미암은 하자 부분의 기능 저하나 상실 때문에 매매 목적물 전체가 원래 가져야 하는 기능이나 효용의 감소나 상실에 미치는 영향력 정도를 고려하여 결정할 것이고, 나아가 거래 당사자가 상호 간에 명시 또는 묵시적으로 양해한 당해 거래의 구체적 내용과 사정, 즉 실제로 구매한 목적물이 거래에서 제시된 설명서나 샘플과 근본적으로 다른 점이 있어 실질적으로 사용 용도에 적합하지 않거나 구매자가 그 물건의 구매로써 얻게 될 기대와 만족감에 현저한 손상을 초래함으로써 매수인이 당해 하자를 알았다면 그 물건을 구매하지 않았을 것인지 여부 등 당해 거래에서 외부적으로 표현된 매수인의 주관적인 의사까지도 포함한 구체적 사정도 아울러 종합적으로 고려하여야 할 것이다.
다음으로 하자가 계약 목적 달성 여부에 미치는 영향력의 정도에 관하여 보건대, 대체로 중대한 하자라면 계약 목적의 달성에 부정적 영향을 미칠 것이고 경미한 하자라면 그러한 부정적 영향력은 감소할 것이기는 하나, 다만 하자로 인하여 매매계약의 목적을 달성할 수 없다는 의미는 매수인이 의도한 목적에 적합하게 목적물을 사용·수익할 수 없는 경우를 가리키는 것으로서, 비록 하자가 중대하다고 하더라도 ‘하자를 쉽게 또한 저렴하게 보수할 수 있는 경우’라고 한다면 매매계약의 목적은 비록 사후적이기는 하지만 종국에 이르러서는 용이하게 달성될 수 있을 것이므로 중대한 하자가 있다고 하여 언제나 그러한 하자로 인하여 계약 목적을 달성할 수 없다고 볼 것은 아니고 더 나아가 즉각적인 보수의 용이성과 경제성도 아울러 참작하여 계약 목적 달성 여부를 판정할 것이다. 따라서 이를 판단함에 있어서는 전체 매매 목적물의 객관적 제조원가나 가격에서 당해 하자가 있다는 구성 부분의 제조원가나 조달가격이 차지하고 있는 비중 또는 그 보수비용이나 보수에 소요되는 시간, 보수 절차나 방식의 용이성 등도 아울러 고려하여 계약 목적 달성 여부를 판단하여야 할 것이다.
살피건대, 이 사건 결함은 속도계의 속도 표시 바늘이 정지 상태인 0㎞에 계속 머물러 있을 뿐 자동차의 속도를 전혀 표시하지 못하고 있는 것을 내용으로 하는 것임은 앞서 본 바와 같고, 일반적, 객관적으로 보아 속도계가 안전기준에 적합하지 아니한 경우 자동차의 운행은 법적으로 금지될 것임은 당연하며(자동차관리법 제29조 제1항, 동법 시행령 제8조 제1항, 제2항 제18호), 자동차 운행의 현실에서 보더라도 자동차 운전자가 주행 시 자신의 주행 속도를 파악하는 것은 안전 운행에 있어서 중대한 요소이므로 위와 같이 속도계가 이상 작동하여 제대로 속도를 표시하지 못하고 있다면 일반적으로 운전자로서는 자동차의 안전성에 중대한 결함이 있다고 보아 더 이상의 주행을 하기란 곤란할 것인 데다가, 본래 자동차란 빠른 속도로 장소적 이전을 편리하게 해 주는 것을 핵심적 속성으로 삼고 있는 운행도구로서 운전자로서는 구동장치의 조작을 통하여 자동차를 이용하고자 함에 있어 그 구동장치의 현상을 외부적으로 인식하도록 하는 유일한 표시장치인 속도계가 오작동 또는 작동불능하게 된다면 그것은 자동차의 핵심 부분에 해당하는 구동장치를 활용하지 못하는 것과 그 결과에 있어서 다름이 없고, 이러한 속도계의 결함은 자동차의 운행에 직접적이면서도 중요한 지장을 초래하는 요인에 해당된다고 할 것이므로 이 사건에서 만약 원고가 이 사건 결함을 미리 알았다면 원고는 이를 매수하지 않았을 것으로 능히 보이는 점까지 아울러 고려하여 보면, 이 사건 자동차에 발견된 이 사건 결함은 그 하자가 중대하다고 볼 것이고 이러한 하자로 인하여 이 사건 자동차를 매수하여 운행하고자 한 계약의 목적 달성은 그 하자가 발견된 시점만을 따로 떼어 놓고 볼 때에는 상당 정도 어렵게 된 것으로 볼 수 있다. 비록 원고가 이 사건 결함이 발견된 이후에도 자동차에 장착된 헤드업 디스플레이를 통해 주행 속도를 파악하여 자동차의 운행을 계속하였다는 사정이 있다고는 하나, 보조적 장치인 헤드업 디스플레이에 의하여 전면 차창에 주행 속도가 표시되고 있다고 한들 주된 속도표시장치인 계기판의 속도계가 오작동한다면 이 경우에도 여전히 자동차 전체의 성능에 관한 운전자의 불안감은 불식될 수 없을 것으로 보일뿐더러 그 헤드업 디스플레이가 이 사건 변론종결 시점에 이르기까지 정상 작동하였다고 하는 사정은 이 사건 결함이 발견된 이후의 사후적인 사정에 불과하여 이 사건 결함이 발견될 당시 이 사건 자동차에 중대한 하자가 있었는지 여부를 객관적으로 판정함에 있어서 주요하게 고려할 사정으로 삼기는 어렵다고 할 것이다.
다만 을 제4호증 내지 제10호증, 을 제13호증 내지 을 제16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 측 제조 BMW 승용차에 관하여는 1995년 후반부터 계기판을 하나의 모듈(컨트롤 유닛)로 만들어 승용차에 장착, 판매되기 시작하였고 이 사건 자동차 역시 계기판을 그와 같은 하나의 모듈로 형성하여 제조, 출고되었는데 계기판에 관한 이상이 생길 경우 그 수리는 계기판 일체를 단품으로 하여 교환하는 방식을 취하도록 한 사실, 이러한 계기판 교체에는 부품비 1,509,530원에 인건비 35,420원 정도가 소요되는 사실, 그 수리절차는 기존 계기판을 간단한 도구를 이용하여 떼어내고 새로운 계기판을 계기판 패널의 마운트에 끼워넣는 탈착과정만 거치면 되고 그에 소요되는 시간은 불과 수 분에 불과한 사실, 2010년부터 2011년 사이에 이 사건 자동차와 같은 계기판의 문제로 계기판 모듈을 교체하는 방식으로 BMW 승용차를 정비, 수리한 사례가 수차례 있었고 그러한 교체로써 충분히 그 하자는 치유되었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 이 사건 결함이나 하자를 수리하는 데 소요되는 비용, 이 사건 자동차의 전체 가치 중에서 그 비용이 차지하는 비중, 하자 보수에 소요되는 시간과 보수의 용이성 등에 비추어 볼 때, 비록 이 사건 결함은 이 사건 자동차의 운행 및 그 안정성에 결정적으로 부정적 영향을 미치는 중대한 하자라고는 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 속도계 계기판 모듈의 교체로 비교적 저렴하면서도 손쉽게 치유되는 하자에 해당된다고 볼 것이므로 이 사건 결함으로 인하여 막바로 원고가 그 계약 목적의 달성에 장애를 초래한 것으로 보기는 다소 부족하다고 할 것이다. 그러므로 사안이 그러하다면 원고로서는 이 사건 매매계약을 해제할 수는 없고 피고 측에 대하여 손해배상을 청구하거나 아니면 그러한 손해배상에 대체하는 완전물 급부청구권을 행사할 수는 있다고 할 것이고, 이 때 더 나아가 그러한 완전물 급부청구권의 행사가 매도인인 피고 측에게 지나치게 불이익이 되는 등 권리남용에 이르는 것은 아닌지 여부를 판단할 여지가 있다고 할 것이다.
(나) 매도인에 대한 지나친 불이익 발생 문제
다음으로 이 사건 결함을 이유로 원고에게 새로운 자동차의 교환을 인정하게 되면 매도인인 피고 코오롱글로벌이 지나친 불이익을 받게 되는지 여부에 대하여 살펴본다.
완전물 급부를 인정함으로써 매도인에게 지나친 불이익이 발생하는지 여부를 판단하는 이유는 일응 매수인이 완전물 급부청구권을 행사할 수 있는 경우라고 하더라도 예외적으로 매도인에게 발생하게 되는 불이익이 지나치게 커서 완전물 급부청구가 신의칙에 반하는 경우에는 완전물 급부청구권을 배제하기 위함이므로, 결국 이를 이유로 완전물 급부청구권을 부정하기 위해서는 완전물의 교환 급부로 인하여 매수인에게는 별달리 효용이 없음에도 매도인에게만 일방적으로 공평의 원칙 내지 비례성의 원칙에 반할 정도로 상당하고 현저한 손해를 입게 하는 등 불필요한 거래비용의 증대를 초래하는 경우에 해당하여야 할 것이다.
이 사건의 경우를 살펴보면, 신품 자동차의 경우 출고하여 인도가 되면 그 직후 이른바 중고자동차로 전락하여 교환가치가 상당한 정도로 감소하는 것은 경험칙상 명백하고, 실제 피고 비엠더블유의 다른 차종인 2012년 2월식 BMW 528i가 주행거리 200km인 경우 가격 하락분이 약 990만 원이고, 2012년 5월식 BMW 730d가 주행거리 1km인 경우 가격 하락분이 약 1,000만 원에 달하는 점(을 제12, 17 내지 20호증 각 참조) 등을 고려하면 실제 이 사건 자동차의 교환으로 인하여 발생하게 되는 매도인의 손해는 그와 유사한 정도일 것으로 추정되기는 하나 주5) 			, 한편 매도인인 코오롱글로텍이 원고에게 교부한 이 사건 자동차는 그 인도로부터 불과 5일 만에 결함이 발견되었다는 점에서 그 인도 당시에 이미 하자가 있었거나 적어도 하자의 발현에 매우 근접한 정도의 하자가 실질적으로 내재한 상태의 물건이라고 볼 것이므로 이 사건 자동차의 인도 당시 교환가치를 이러한 결함이 없는 완전한 자동차의 교환가치와 같다고 평가할 수 없고, 이 경우 완전물 급부의무의 이행으로 반환받은 이 사건 자동차에 관하여 매도인 측에게 발생하는 교환가치 하락 상당의 손해가 있다면 이는 이미 속도계에 하자가 내재해 있는 상태의 이 사건 자동차의 출고 당시 가치와 그로부터 5일 후 하자가 외부적으로 발현된 시점에서 추가적으로 하락한 자동차 교환가치를 상호간에 비교한 금액 상당액이라고 할 것인바, 위에서 든 유사거래 사례에서 나타난 추정적 수치만으로는 매도인 측의 추가적 손해의 정도를 쉽사리 판정할 수 없을뿐더러, 이 사건 결함이 내재한 이 사건 자동차의 인도 당시의 객관적 가치는 정상 가치와 비교하여 그 하자로 인하여 이미 상당 정도 하락하였을 것으로 추정할 수 있으므로, 매도인이 당초부터 이 사건 결함으로 인하여 상당 정도 가치가 잠재적으로 하락한 상태에서 원고에게 이 사건 자동차를 인도하였다가 완전물 급부의무의 이행으로 결함 없는 자동차를 새로이 인도한 후 이 사건 자동차를 반환받더라도 그 과정에서 반환된 이 사건 자동차의 출고로 인한 가치하락 때문에 매도인이 추가적으로 입게 될 불이익이 공평의 원칙 또는 신의칙에 반할 정도로 현저한 정도에 이른다고 볼 정황도 발견되지 아니한다.
(다) 소결
따라서 종류물인 이 사건 자동차에 내재한 이 사건 결함과 같은 하자는 비록 중대한 것이기는 하나 계약의 목적을 달성할 수 없는 정도의 것은 아니라 할 것이고, 이런 경우 원고로서는 피고 코오롱글로벌에 대하여 계약 해제가 아닌 손해배상만을 청구할 수 있다고 할 것인데, 다만 민법 제581조 제2항의 규정에 따라 손해배상 대신 완전물의 급부를 청구할 수 있는 권리를 행사할 수 있다고 할 것이므로 이 점을 근거로 하는 원고의 주위적 청구는 이유 있다.
그리고 앞서 본 바와 같이 피고 측이 입게 될 불이익의 정도 등 제반 사정을 두루 참작해 볼 때, 원고가 이 사건 자동차의 수리를 일부러 원하지 아니하고 있다거나 이 사건 결함에도 불구하고 계속하여 자동차를 운행해 오고 있다는 사정을 더하여 보더라도 완전물 급부를 구하는 이러한 원고의 권리 행사가 신의칙에 반하거나 권리남용에 이르러 허용될 수 없다고는 보이지 아니하므로 이 부분 피고 코오롱글로벌의 주장은 받아들이지 아니한다.
그렇다면 피고 코오롱글로벌은 원고가 구하는 바에 따라 원고로부터 [별지] 자동차표시 기재 자동차를 인도받음과 동시에 원고에게 2010년형 비엠더블유 520d 자동차(색상 354 Titanum Silver)를 인도하고, 위와 같이 원고에게 인도하는 자동차에 관하여 원고에게 인도하기 전 2010. 10. 1. 매매계약을 원인으로 한 원고 명의로의 자동차소유권이전 등록절차를 이행할 의무가 있다.
(3) 피고 코오롱글로벌의 나머지 주장에 대한 판단
(가) 피고 코오롱글로벌은, 민법 제581조의 하자담보책임은 당사자의 약정으로 이를 배제할 수 있는 임의규정인바, 코오롱글로텍과 원고 사이에 체결된 이 사건 매매계약 제4조 제1항 및 제8조에 따라서 원고가 자동차의 운행에 지장을 주지 않는 이 사건 결함을 이유로 하자 없는 제품을 청구할 수는 없다는 취지로 주장한다.
살피건대, 을 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 매매계약 제4조 제1항은 “코오롱글로텍은 원고가 매수한 자동차에 대하여 보증기간 동안 구성부품의 재질 또는 제조상의 결함에 의한 고장이 발생한 경우에는 당해 부품을 코오롱글로텍의 비용으로 수리 또는 교환해 주어야 한다.”고 정하고 있고, 같은 계약 제8조는 “방문판매 방식으로 계약을 체결한 경우 원고는 인도된 자동차의 운행에 지장을 줄 수 있는 중대한 하자가 있음을 발견한 때에는 인수 후 14일 이내(판금, 도장 등 육안으로 식별이 가능한 하자인 경우에는 인수 후 7일 이내)에 위 자동차를 하자 없는 제품으로 교환해 줄 것을 코오롱글로텍에게 청구할 수 있다.”고 정하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 이 사건 매매계약에서 이 사건 자동차에 하자가 발생한 경우 민법 제581조 제2항의 하자담보책임을 명시적으로 배제하고 있지는 않고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 매매계약 제4조 제1항 및 제8조에 의하여 민법 제581조 제2항의 하자담보책임이 배제된다고 볼 수는 없다. 따라서 위 피고의 위 주장은 이유 없다.
(나) 위 피고는 또한 위 품목별 소비자분쟁해결기준에 따르더라도 보증수리기간 내에 발생한 고장에 대해서는 부품교환 또는 기능장치 교환 등의 수리를 원칙으로 하고, 제품 교환이나 구입가 환급은 ‘차량인도일로부터 1개월 이내에 주행 및 안전도 등과 관련한 중대한 결함이 2회 이상 발생하였을 경우 또는 차령 12개월 이내의 차량에서 주행 및 안전도 등과 관련한 중대한 결함이 발생하여 동일 하자에 대하여 3회까지 수리하였으나 하자가 재발하거나, 중대한 결함과 관련된 수리기간의 누계가 30일을 초과하는 경우 등’으로 제한하고 있으므로, 위 품목별 소비자분쟁해결기준의 취지상 원고는 이 사건 결함을 이유로 새로운 자동차의 인도를 구할 수는 없다는 취지로 주장하나, 품목별 소비자분쟁해결기준에 의하여 민법 제581조 제2항의 ‘완전물급부청구권’이 제한된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 품목별 소비자분쟁해결기준에 의하더라도 피해유형 중 ‘차량 인도시 이미 하자가 있는 경우(탁송과정 중 발생한 차량 하자 포함)’에는 ‘보상 또는 무상 수리, 차량 교환, 구입가 환급’이 가능하도록 규정하고 있으므로, 위 피고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
(다) 위 피고는, 원고에게 대하여 완전물 급부청구권이 인정되더라도 이 사건 자동차의 경우와 같이 가분 조립형 제조물의 경우에는 완전물 급부의 범위가 자동차 전체가 아니라 그 하자 있는 부품인 자동차 계기판 모듈에 한정되어야 하므로 계기판 모듈에 관하여 발생한 하자는 완전물인 계기판 모듈의 교체로써 치유될 수 있고 그 한도에서 완전물 급부의무는 이행완결된 것으로 보아야 한다고 주장하고 있으나, 민법 제581조에서 규정하고 있는 ‘하자 없는 물건’에서 ‘물건’이라고 함은 매매의 목적으로 삼은 바로 당해 최종 완성품을 지칭하는 것이지, 그 최종 완성품을 구성하는 개개의 부품의 집합을 거래의 목적물로 삼기로 하였다는 특별한 예외적 사정이 인정되지 아니한 한 그 부품 단위가 개별적으로 독립하여 완전물 급부청구권의 대상이 되는 것은 아니라 할 것인바, 이 사건에서 당사자들 사이에 매매계약의 목적으로 삼은 것은 자동차의 부품 중 하나인 이 사건 자동차의 속도계 계기판이 아니라 이 사건 자동차 자체임이 분명하고, 완성차 제조 조립에 있어서의 특수성을 고려하더라도 이를 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로, 이와 다른 전제에 있는 위 피고의 주장은 이유 없다.
3. 피고 비엠더블유에 대한 청구에 관한 판단
가. 당사자들 주장의 요지
(1) 원고 주장의 요지
① 피고 비엠더블유는 코오롱글로텍에게 이 사건 자동차를 위탁 판매하면서 코오롱글로텍을 통하여 원고에게 이 사건 자동차에 대한 품질보증서를 교부하였는바, 위 품질보증서의 교부로 원고와 피고 비엠더블유 사이에는 명시적 또는 묵시적으로 하자담보책임을 보증하는 내용의 계약이 체결된 것이므로, 위 피고는 피고 코오롱글로벌과 연대하여 원고에게 하자 없는 자동차를 인도할 의무가 있다.
② 위 피고는 자동차관리법 소정의 자동차를 제작·조립 또는 수입하려는 자(이하 ‘자동차 제작자 등’이라 한다)에 해당하는바, 자동차관리법 제31조는 자동차 제작자 등은 제작·조립 또는 수입을 한 자동차가 자동차안전기준 또는 부품안전기준에 적합하지 아니하거나 안전운행에 지장을 주는 등의 결함이 있는 경우에는 지체 없이 그 사실을 공개하고 시정조치를 하여야 하고(제1항), 시정조치를 하는 경우 시정조치계획과 진행상황을 국토해양부장관에게 보고하여야 한다(제4항)고 규정하고 있으며, 국토해양부가 정한 자동차안전기준에 관한 규칙 제1조 제1항 제2호는 속도계의 오차 없는 정확도를 안전기준으로 정하고 있으므로, 위 피고는 위 자동차관리법 규정에 따라 결함사실을 공개하고 동종 결함이 있는 자동차를 파악해 시정조치를 하여야 할 법적 책임이 있다.
③ 위 피고는 소비자기본법 제19조 제5항 소정의 사업자 및 제조자로서 이 사건 자동차의 결함이나 하자, 채무불이행으로 인한 소비자의 불만이나 피해를 해결하거나 보상하여야 할 의무가 있으므로, 위 피고는 피고 코오롱글로벌과 연대하여 책임이 있다.
(2) 피고 비엠더블유 주장의 요지
① 피고 비엠더블유는 매매계약의 당사자가 아니므로 완전물 급부청구에 응할 의무가 없고, 위 피고가 원고에게 자동차제조사로서 품질보증서를 교부하였다 하여 이로써 원고와 위 피고 사이에 명시적 또는 묵시적으로 하자담보책임에 관한 보증계약을 체결하였다고 볼 수 없으며, 또한 위 피고가 제공한 품질보증서의 기재에 따르더라도 이 사건 결함의 경우 무상 수리나 교환사유에 해당할 뿐이므로 신차 교환에 상당하는 완전물 급부청구권은 발생한다고 볼 수 없다.
② 자동차관리법 제반 규정은 자동차 제작자 등에게 자동차의 결함에 대한 시정조치를 할 의무를 부담하고 있을 뿐이고, 소비자기본법 제반 규정은 국가가 소비자의 기본권익 보호와 소비생활의 향상 등을 위하여 물품 및 용역에 관하여 필요한 기준을 정하여야 한다는 추상적, 프로그램적 의무를 규정하고 있을 뿐이므로, 위 각 법규에 의하여 위 피고가 원고에 대하여 완전물 급부의 사법상 의무가 발생한다고 볼 수 없다.
나. 판단
먼저 피고 비엠더블유가 원고에게 제공한 품질보증서에 의하여 원고와 위 피고 사이에 명시적 또는 묵시적으로 하자담보책임에 관한 보증계약이 체결되었는지 여부 및 위 보증계약의 해석상 위 피고에게 신차 교환 의무가 발생하는지 여부에 관하여 살펴본다.
(1) 하자담보책임에 관한 보증계약 체결 여부
피고 비엠더블유가 이 사건 매매계약의 매도인인 코오롱글로텍을 통하여 매수인인 원고에게 품질보증서(갑 제7호증)을 교부한 사실은 위에서 본 바와 같고, 위와 같은 품질보증서 교부의 법적 의미는 그 보증서의 형식과 내용, 그 보증서의 교부행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다17501 판결, 2006. 5. 12. 선고 2005다68295, 68301 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, ① 이 사건 품질보증서는 그 작성의 주체 및 의무의 주체가 매도인인 코오롱글로텍이 아닌 피고 비엠더블유로 되어 있고, 그 내용은 매매 목적물인 이 사건 자동차에 보증기간 내 제조상 결함에 의한 고장이 발생한 경우 무상 수리 또는 교환해 줄 것과 주행 및 안전도에 관련한 중대한 결함이 발생한 경우에는 소비자피해보상규정에 따라 보증할 것을 주된 내용으로 하고 있는 점, ② 위와 같이 이 사건 품질보증서가 교부된 동기 및 경위는 매도인인 코오롱글로텍의 경우 이 사건 자동차의 제조자가 아니므로 매도되는 자동차의 품질에 관한 적정성을 담보하기 어려운 지위에 있는 반면 위 피고는 자동차 제조자이기 때문에 공급되는 물품의 적정성 또는 하자의 수리에 관한 제반 관리 등을 보증할 수 있는 지위에 있다는 것 때문이고, 그러한 피고 비엠더불유의 품질보증을 매개로 하여 소비자의 당해 자동차 구매에 관한 의사결정이 촉진될 것인 점까지 고려해 보면, 이러한 품질 보증은 이 사건 자동차 매매에 있어서 중요한 계약의 유인으로 작용하였음을 부인할 수는 없는 점, ③ 이 사건 자동차를 구입하는 소비자로서는 위 피고에 의한 이 사건 품질보증서 교부를 통하여 만약 매매 목적물인 자동차에 결함이 있는 경우 매도인인 코오롱글로텍을 상대로 민사상 책임을 물을 수 있을 뿐만 아니라, 품질보증서에 보증 주체로 기재된 위 피고에게도 손해배상 등의 책임을 물을 수 있다고 신뢰하였으리라고 보는 것이 상당하고, 위 품질보증서 교부 당시 위 피고의 의사 역시 품질보증서의 교부를 통해서 자신이 제조한 자동차의 품질과 관련하여 하자가 발생했을 때에는 하자의 수리 및 교환 등 매도인이 부담하는 하자담보책임이나 채무불이행책임까지도 보증하거나 담보하려는 의사가 있었다고 봄이 합리적인 점, ④ 현대사회에서 대량 생산·유통되는 제조물의 매매에 있어서 제조자의 품질보증서 교부는 거의 일반화되어 있다고 할 수 있고, 이 경우 그 품질 보증의 주체는 원칙적으로 제조사이고 판매자는 제조사와는 별개의 소매상인 경우가 많은바, 현대의 복잡한 매매 및 유통체제하에서는 어떠한 상품의 결함이 원재료의 공급 과정, 제조 공정 또는 판매를 위한 운송이나 보관 과정 중 어느 단계에서 발생한 것인지를 명확히 알 수 없음에도 불구하고 소비자가 오로지 소매상과 매매계약을 체결하였다는 이유로 소비자의 피해를 전적으로 매매계약상의 하자담보책임 또는 채무불이행책임으로만 배상할 수 있다고 한정하는 경우 소비자는 제대로 자신의 피해를 구제받기 어렵다는 현실적인 문제가 발생하는 점, ⑤ 따라서 이 사건 품질보증서의 해석에 있어서는 사회정의와 형평의 이념, 사회적 약자로서 계약의 일방 당사자인 소비자의 권익 보호 등이 고려되지 않을 수 없다는 점 등 제반 사정을 종합적으로 고려해 보면, 이 사건 품질보증서의 교부행위로 인하여 소비자인 원고와 제조자인 위 피고 사이에는 적어도 묵시적으로 위 피고가 원고를 위하여 매도인인 코오롱글로텍이 이 사건 자동차의 하자에 대하여 부담하는 하자담보책임 및 채무불이행책임의 이행을 보증하는 계약이 체결되었다고 봄이 상당하다 주6) 			.
(2) 위 보증계약상 신차 교환 사유에 해당하는지 여부
다음으로 위 피고가 위 묵시적 보증계약에 의하여 원고에 대하여 완전물 급부로서의 신차 교환 의무가 발생하는지 여부에 관하여 살펴본다.
갑 제7호증의 기재에 의하면, 위 피고 명의로 작성된 품질보증서에는 보증 범위에 관하여 ‘각 부품의 재질 또는 제조상의 결함에 의한 고장임이 기술적 분석에 의하여 밝혀진 경우 당해 부품을 무상으로 수리 또는 교환해 주고, 비사업용 승용차에 한하여 주행 및 안전도 등과 관련된 중대한 결함이 발생할 경우 소비자 피해보상규정에 의거 보증한다’는 취지로 정하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 결국 위 품질보증서의 구체적 보증 범위는 소비자 피해보상규정의 내용 및 그 해석에 의해 결정된다고 봄이 상당하다.
그러므로 살피건대, 소비자 피해보상규정은 2007. 10. 17.자 재정경제부고시 제2007-54호에 의하여 그 명칭이 소비자 분쟁해결기준으로 바뀌었는바, 소비자 분쟁해결기준에는 ‘일반적 소비자분쟁해결기준’과 ‘품목별 소비자분쟁해결기준’이 있는데, 먼저 일반적 소비자분쟁해결기준의 경우 소비자 기본법 시행령 제8조 제2항 및 [별표 1]에 규정되어 있고, 품목별 소비자분쟁해결기준은 소비자 기본법 시행령 제8조 제3항에 따라서 공정거래위원회에 그 제정이 위임되어 있는바, 이 사건 자동차의 매매계약 당시 시행된 ‘품목별 소비자 분쟁해결기준(2010. 1. 29. 공정거래위원회고시 제2010-1호)’에 의하면 자동차의 신차 교환이 가능한 경우로는 ① (품질보증기간 이내) 차량 인도일로부터 1개월 이내에 주행 및 안전도 등과 관련한 중대한 결함이 2회 이상 발생하였을 경우, ② (품질보증기간 이내) 주행 및 안전도 등과 관련한 중대한 결함이 발생하여 동일 하자에 대해 3회까지 수리하였으나 하자가 재발(4회째)하거나 중대한 결함과 관련된 수리기간이 누계 30일(작업일수 기준)을 초과할 경우, ③ (품질보증기간 이내) 정상적인 사용 상태에서 수리가 요하는 상황이 발생되었는데 수리용부품을 보유하지 않아(부품보유기간 이내) 수리가 불가능한 경우, ④ 차량 인도시 이미 하자가 있는 경우 등이 명시되어 있고, 한편 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 자동차를 인도받고 5일 만에 발견된 점 등 제반 사정에 비추어 인도 당시에 이미 이 사건 결함과 같은 하자가 있었거나 최소한 그 하자의 발현에 매우 근접한 정도의 하자가 실질적으로 이 사건 자동차에 내재해 있었다고 볼 것이므로, 위 품목별 소비자 분쟁해결기준에 의하더라도 이 사건 결함은 차량의 교환 사유에 해당한다고 봄이 상당하다.
그렇다면 이 사건 보증계약의 효력으로서 위 피고는 매수인인 코오롱글로텍의 하자담보책임인 완전물 급무의무를 보증한다 할 것이고, 나아가 이 사건 보증계약의 내용 및 그 해석상 위 피고는 원고에 대하여 신차의 교환의무, 즉 완전물 급부의무가 인정된다고 할 것이다.
다. 소결
그렇다면 자동차 매매계약상 매도인인 피고 코오롱글로벌과는 별도로 피고 비엠더블유는 이 사건 품질보증서 교부에 의하여 묵시적으로 체결된 보증계약상 보증인으로서 피고 코오롱글로벌이 원고에 대하여 부담하는 완전물 급부의무의 이행을 보증하였다 할 것이므로, 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 피고 비엠더블유는 원고가 구하는 바에 따라 원고로부터 [별지] 자동차표시 기재 자동차를 인도받음과 동시에 원고에게 위 신형 비엠더블유 자동차를 인도하고, 위와 같이 원고에게 인도하는 자동차에 관하여 원고에게 인도하기 전 2010. 10. 1. 매매계약을 원인으로 한 원고 명의로의 자동차소유권이전 등록절차를 이행할 의무가 있다.
4. 결 론
따라서 이 사건 자동차 매매계약상 매도인인 피고 코오롱글로벌과 이 사건 보증계약상 보증인인 피고 비엠더블유는 원고에 대하여 위와 같이 자동차를 인도하고 원고 명의로 자동차소유권이전 등록절차를 이행할 의무가 있는바, 한편 피고들은 자동차의 제조, 수입 및 판매에 종사하는 상인으로서 피고 코오롱글로벌의 자동차 매매 및 피고 비엠더블유의 이 사건 보증계약 체결은 각 상행위에 해당함이 명백하므로, 상법 제57조에 의해서 주채무자인 피고 코오롱글로벌과 보증채무자인 피고 비엠더블유는 연대하여 책임을 진다고 할 것이고, 따라서 피고들은 연대하여 원고가 구하는 바에 따라 원고로부터 [별지] 자동차표시 기재 자동차를 인도받음과 동시에 원고에게 위 신형 비엠더블유 자동차를 인도하고, 위와 같이 원고에게 인도하는 자동차에 관하여 원고에게 인도하기 전 2010. 10. 1. 매매계약을 원인으로 한 원고 명의로의 자동차소유권이전 등록절차를 이행할 의무가 있다.
그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 할 것인바, 제1심판결 중 피고 비엠더블유에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하기로 하고, 피고 코오롱글로벌의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하되, 다만 당심에서의 피고 코오롱글로벌의 수계신청 및 원고의 청구취지 변경에 따라 이를 반영하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
주1) 		코오롱글로텍 주식회사는 이 사건 소송 계속 중인 2011. 8. 2. 이 사건 소송과 관련된 자동차매매 사업부문을 분할하여 코오롱비앤에스 주식회사를 설립하였고, 코오롱비앤에스 주식회사는 2011. 12. 30. 코오롱건설 주식회사와 합병하고 해산하였으며, 같은 날 코오롱건설 주식회사는 코오롱글로벌 주식회사로 상호를 변경하였는바, 코오롱글로벌 주식회사는 당심에 이르러 소송수계 절차를 거쳐 코오롱글로텍 주식회사로부터 피고 및 항소인으로서의 지위를 승계하였다.
주2) 		2004년 이후 현 시점에 이르기까지 추진되고 있는, 채무불이행 일반에 관한 민법 제390조, 매도인의 하자담보책임에 관한 민법 제580조, 제581조 등 조문에 대한 개정 논의를 보면, 채무불이행의 한 유형인 불완전이행에 대하여 매수인의 추완청구권을 일반적으로 인정하면서 그에 대한 제한 사유로 “추완에 과다한 비용을 요하거나 그 밖에 추완을 합리적으로 기대할 수 없는 경우”를 명시하는 개정시안, 또는 종류물 매매에 있어서 매도인의 담보책임에 관하여 매수인에게 하자보수청구권을 인정하면서 아울러 그에 대한 제한 사유로 “하자보수에 과다한 비용을 요할 때”를 명시하는 개정시안 등이 검토되어 왔음을 알 수 있다.
주3) 		비교법적인 검토나 관련 민법 개정 논의를 통하여 알 수 있는 바와 같이, 매수인에게 선택권을 줌과 아울러 매도인에게도 그에 조응한 선택권을 부여할 것인가 하는 점은 입법 정책적으로 결정될 수 있는 성질의 것이다.
주4) 		거래비용의 증가 때문에 완전물 급부청구권의 행사가 권리남용에 해당된다고 보아 그 행사를 제약한다면 매수인은 완전물 급부청구 대신 원칙으로 돌아와 계약 해제를 선택하는 유인을 갖게 될 것이고 계약 해제를 유도하는 이런 결과는 도리어 거래비용의 추가적 증가를 초래할 것이므로 불합리하다.
주5) 		한편 이 사건에서 원고가 이 사건 결함이 발견된 이후에도 주행을 계속함으로 인해 교환가치가 더욱 하락한 부분은 원고의 적법한 완전물 급부청구에 대하여 코오롱글로텍이 거부를 하여 가치의 감소가 증가된 것이라 할 것이므로 이를 고려하지는 않는다.
주6) 		학계에서는 제조자와 소비자 사이에 직접적인 계약 관계가 존재하지 않는 경우에도 제조자에게 계약책임을 물을 수 있도록 하는 법리를 개발하고 있는데, ① 제3자 손해청산이론 ② 제3자 보호효를 갖는 계약이론 ③ 상품에 대한 신뢰계약설 ④ 묵시적 보증계약설이 그러한 노력의 산물이다. 특히 ④ 묵시적 보증계약설은 우리나라에서 일반적으로 논의되는 것으로서 제조자가 제조원을 밝히고 품질보증을 한 경우에는 제조자와 소비자사이에 ‘묵시적 보증계약’이 체결된 것이고, 소비자가 당해 상품으로 인하여 손해를 입은 때에는 제조자에게 직접 보증계약의 위반을 이유로 그 책임을 물을 수 있다고 한다. (권오승, 소비자보호법, 법문사, 1996)


Summary:
[1] 영업용 건물의 임대차에 수반되어 행하여지는 권리금의 지급은 임대차계약의 내용을 이루는 것은 아니고 권리금 자체는 거기의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 볼 것인바, 권리금계약은 임대차계약이나 임차권양도계약 등에 수반되어 체결되지만 임대차계약 등과는 별개의 계약이다.

[2] 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있는 것인지는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 각 계약이 전체적으로 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 그 하나가 다른 하나의 조건이 되어 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이는 경우 등에는, 하나의 계약에 대한 기망 취소의 의사표시는 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이하는 법률행위 일부취소의 법리에 따라 전체 계약에 대한 취소의 효력이 있다.

[3] 임차권의 양수인 갑이 양도인 을의 기망행위를 이유로 을과 체결한 임차권양도계약 및 권리금계약을 각 취소 또는 해제한다고 주장한 사안에서, 임차권양도계약과 권리금계약의 체결 경위와 계약 내용 등에 비추어 볼 때, 위 권리금계약은 임차권양도계약과 결합하여 전체가 경제적·사실적으로 일체로 행하여진 것으로서, 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이므로 권리금계약 부분만을 따로 떼어 취소할 수 없는데도, 임차권양도계약과 분리하여 권리금계약만이 취소되었다고 본 원심판결에 임차권양도계약에 관한 판단누락 또는 계약의 취소 범위에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.
1. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고의 행위는 사회상규를 벗어난 위법한 기망행위이고, 그 기망행위와 계약체결 사이에 인과관계도 있으며, 원고가 소장 부본의 송달로써 계약을 취소하였음은 기록상 분명하므로, ‘이 사건 권리금계약’은 취소되었다고 판단하였다.
그러나 기록에 의하면, 원고는 소장에서 이 사건 임차권양도계약 및 권리금계약을 각 취소 또는 해제한다고 주장한 이래 원심 변론종결 때까지 임차권양도계약에 대한 취소 또는 해제 주장을 철회한 적이 없음을 알 수 있는바, 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 권리금계약만을 취소하고, 임차권양도계약의 취소 등 주장에 관하여는 판단하지 아니하였다.
2. 영업용 건물의 임대차에 수반되어 행하여지는 권리금의 지급은 임대차계약의 내용을 이루는 것은 아니고 권리금 자체는 거기의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 볼 것인바(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002다25013 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다85164 판결 등 참조), 권리금계약은 임대차계약이나 임차권양도계약 등에 수반되어 체결되지만 임대차계약 등과는 별개의 계약이라고 할 것이다.
한편 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있는 것인지 여부는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고(대법원 2003. 5. 16. 선고 2000다54659 판결, 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결 등 참조), 각 계약이 전체적으로 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 그 하나가 다른 하나의 조건이 되어 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이는 경우 등에는, 하나의 계약에 대한 기망 취소의 의사표시는 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이하는 법률행위 일부취소의 법리에 따라 전체 계약에 대한 취소의 효력이 있다고 할 것이다(대법원 1994. 9. 9. 선고 93다31191 판결 참조).
위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 임차권양도계약과 권리금계약의 체결 경위, 계약 내용 등 제반 사정을 참작할 때, 이 사건 권리금계약은 임차권양도계약과 결합하여 그 전체가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 보아야 할 것이고, 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이므로, 권리금계약 부분만 따로 떼어 이를 취소할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 권리금계약에 취소사유가 있다고 판단한 경우라면 마땅히 임차권양도계약까지도 취소하였어야 한다.
3. 위와 같이 원심은 임차권양도계약에 관한 판단을 누락하거나, 임차권양도계약과 분리하여 권리금계약만을 취소함으로써, 권리금계약만을 취소한 데 따른 법률효과로서 피고는 원고에게 권리금 2억 4,000만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였는바, 원심으로서는 임차권양도계약이 함께 취소될 경우의 부당이득 반환의무의 범위에 관하여도 심리·판단하였어야 한다.
그런데도 권리금계약 부분만을 취소한 원심판결에는 판단을 누락하거나 계약의 취소범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 그러므로 상고이유에 관한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 양곡관리법 제16조 제2항은 취체법규로서 동 규정위반행위도 사법상의 효력을 가진다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
피고 주소지에 있는 대본정미소가 피고 앞으로 도정허가가 되어 있는 사실 동 정미소의 건물이 피고 명의로 등기되어 있고 동 정미소의 문패가 피고 이름으로 되어 있는 사실, 소외 1이 1963.1.부터 동 정미소에서 일을 하고 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바 원고들은 위 대본정미소는 피고가 1963.1.부터 소외 1을 책임자로 삼아 경영하여 오던 피고의 정미소인데 원고들은 약 5년전부터 추곡이나 하곡을 수확하면 위 대본정미소에 보관하여 두고 식량이 부족할 때에 원고들이 수시로 청구하면 도정하여 반환을 받아 왔는데 1964.11.경에도 관례에 따라 원고 4는 직접 피고에게 나머지 원고들은 피고의 고용인인 소외 1에게 중등품 나락과 보리를 보관시키고 피고의 대리인인 소외 1로부터 각각 보관증을 받았는데 1965.4.9.현재로 청구취지란에 기재된 수량의 나락과 보리가 동 정미소에 보관되어 있으므로 피고는 이를 반환할 의무가 있다고 주장하므로 먼저 원고 4를 제외한 원고들(이하 동 원고들이라고 약칭한다)의 청구에 관하여 살피건대, 위 주장에 일부 부합하는 원심증인 소외 1의 증언부분은 당원이 믿지 않는 바이고 위 대본정미소의 영업허가가 피고 명의로 되어 있고 동 정미소의 건물이 피고 소유명의로 있고 정미소의 문패가 피고 이름으로 되어 있는 사실은 전인한 바이나 이것만으로는 후술 각 증거에 비추어 볼 때 원고들이 이건 보관양곡을 대본정미소에 보관시켰다는 시기에 피고가 직접 위 대본정미소를 경영하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없을 뿐 아니라 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1―10 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제2호증의 1―6의 각 기재에 원심증인 소외 2, 3, 4, 5의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면 위 대본정미소는 원래 피고의 소유이나 1963.6.경부터 소외 1이 피고로부터 임차한후 동 소외인의 계산과 책임밑에서 인부를 고용하고 공장과 기계의 수리를 하고 양곡의 도정과 보관등 일체의 영업행위를 하면서 1965.4.9. 원고 1로부터 나락 1,377근과 보리 411근을 1964.10.15. 원고 2로부터 나락 5가마를 1965.11.7. 원고 3의 아들 소외 6으로부터 나락 1,560근과 보리 430근을 1964.11.경에 원고 6으로부터 나락 7가마를 동 일경에 원고 6으로부터 나락 6가마를 각 보관받은 사실을 엿볼 수 있다.
동 원고들은 피고가 위 정미소를 소외 1에게 임대하였다고 하더라도 이것은 정부의 승인을 결한 것이기 때문에 양곡관리법 제16조 제2항 위반으로 무효이므로 피고가 동 정미소 경영자로서의 책임을 져야 한다고 주장하나 정미소의 임대차에 당국의 승인이 필요하다고 하더라도 위 규정은 취체법규로서 사법상의 효력에는 영향을 미칠 수 없으니 그 승인을 결한 임대차계약이 당연 무효이라고는 해석할 수 없으므로 위 원고들의 위 주장은 이유없다.
동 원고등은 가사 위 임대차계약의 유효하다고 하더라도 피고는 대본정미소의 도정허가 명의자이고 소외 1은 동 정미소의 공장책임자로서 행세하였으므로 피고는 상법 제14조에 의하여 피고의 표현 지배인인 위 소외인의 행위로 발생한 채무를 이행할 의무가 있다고 주장하나 위 소외인이 피고의 사용인이 아님은 전인한 바와 같으므로 위 원고들의 주장은 법률상 이유가 되지 않는다.
동 원고들은 소외 1이 피고의 사용인이 아니고 공장이 임대인이라고 하더라도 양곡도정업은 사업의 성질상 타인에게 위험을 미칠 우려가 있으므로 그 지도감독상 동 사업을 업무로 함에는 당국의 허가를 요하게 하였으므로 피고가 전술과 같이 자기 명의로 당국의 허가를 받고 군청비치의 대장에 등록을 하고 읍사무소 비치의 건물 대장에도 피고 소유로 신고하여 놓고 공장의 문패에도 피고 명의로 달아두고 내부적으로 위 소외인에게 임대운영하고 있었으니 피고는 그 감독하에 있는 동 소외인의 제3자에 대한 불법행위에 대하여 책임을 면할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 양곡도 정공자의 운영에 당국의 허가가 필요함은 소론과 같으나 그 시설과 명의를 당국의 승인없이 대여한 것이 사법상 유효함은 전인한 바와 같으므로 피고는 그 시설과 명의를 같이 대여받은 위 소외인의 사업운영을 지도감독할 법률상 책임이 있다고 할 수 없을뿐더러 위 원고들은 위 소외인의 이건 보관양곡의 반환을 구함에 있고 동인이 횡령하였음을 전제로 하여 배상을 구함이 아님으로 위 원고들의 위 논지는 도저히 받아들일 수 없다.
다음 원고 4가 위 양곡을 피고에게 직접 보관시켰다는 점에 관하여 살피건대, 원심증인 소외 1의 증언과 원심의 피고 본인 신문의 결과를 모두어 보면 소외 1의 원고 4로 부터 위 양곡을 보관받고 보관증(갑 제2호증의 4)을 발행할 때에 피고가 위 소외인의 요청에 의하여 보관증의 양식으로서 동 보관증에 "인보관 1964.11.9.인 입 도정잔인 부분만을 대서하여 주었음을 알 수 있으므로 갑 제2호의 4의 기재로서는 피고가 원고 4로부터 보관받은 사실을 인정할 증거가 되지 못하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고 4의 위 청구는 이유없다.
과연 그렇다면 원고들의 이건 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인 바 이와 같은 취지인 원판결은 상당하고 따라서 이건 항소는 이유없어 기각하기로 하고 민사소송법 제384조 , 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 참게양식장에 관하여 구 내수면어업개발 촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항에 따라 양식어업 면허를 받음으로써 같은 법 제11조에 의하여 어업권을 취득하였다면, 이와 같은 면허어업의 경우에는 비록 사유수면이라 하더라도 같은 법 제3조의2 제1항 소정의 ‘특별한 규정’에 해당하여 위 법의 적용대상이 된다고 봄이 상당하고, 이는 종전의 내수면어업개발 촉진법 제7조 제3항의 규정에 의하여 사유수면에서 양식어업의 면허를 받은 자에 대하여는 그 어업의 유효기간 만료일까지 종전의 규정에 의한다는 내수면어업법 부칙(2000. 1. 28.) 제2조 제2항에 따라 같은 법 아래에서도 같으므로, 위 참게양식장이 도로사업지구로 편입됨으로써 더 이상 양식어업이 불가능하게 되었다면, 구 내수면어업개발 촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 것) 제16조, 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 개정되기 전의 것) 제35조 제8호, 제34조 제1항 제5호, 구 수산업법 시행령(2001. 2. 3. 대통령령 제17123호로 개정되기 전의 것) 제62조, 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002. 12. 31. 2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 부칙 제2조로 폐지) 제23조 제1항에 따라 어업권이 취소되는 경우에 준한 손실보상이 이루어져야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
이 사건 어업면허는 구 내수면어업개발 촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제7조 제3항과 제1항 제1호에 의한 것으로서 도지사가 어업면허를 하여야 하는데도 불구하고 권한위임을 받지 아니한 공주시장이 어업면허를 한 것은 당연무효라는 취지의 상고이유의 주장은 피고들이 상고심에 이르러 비로소 내세우는 주장임이 명백하여 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다{뿐만 아니라 법 제7조의 규정에 의한 도지사의 어업면허는 지방자치단체의 사무에 해당하고, 이러한 지방자치단체의 사무에 관하여는 지방자치법 제95조에 따라 지방자치단체의 장이 조례 또는 규칙이 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 하부 행정기관 등에게 위임할 수 있다고 할 것인바, 기록에 의하면, 충청남도지사는 충청남도사무의 시군위임조례 개정조례(제2028호)에 의하여 법 제7조 소정의 어업면허에 관한 사무를 시장·군수에게 위임하였고, 이에 따라 공주시장이 원고에게 이 사건 어업면허를 발급하여 준 사실을 알 수 있으므로, 원고에 대한 공주시장의 이 사건 어업면허는 충청남도지사의 적법한 권한위임에 따라 이루어진 것이라고 할 것이다}.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 참게양식장에 관하여 법 제7조 제3항 소정의 양식어업 면허를 받음으로써 법 제11조에 의하여 어업권을 취득하였고, 이와 같은 면허어업의 경우에는 비록 사유수면이라고 하더라도 법 제3조의2 제1항 소정의 ‘특별한 규정’에 해당하여 위 법의 적용대상이 된다고 봄이 상당하며, 이는 종전의 법 제7조 제3항의 규정에 의하여 사유수면에서 양식어업의 면허를 받은 자에 대하여는 그 어업의 유효기간 만료일까지 종전의 규정에 의한다는 내수면어업법(2000. 1. 28. 법률 제6255호로 전문 개정된 것) 부칙 제2조 제2항에 따라 같은 법 아래에서도 같다는 전제하에, 이 사건 참게양식장이 이 사건 도로사업지구로 편입됨으로써 더 이상 원고의 양식어업이 불가능하게 되었으므로, 법 제16조, 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 개정되기 전의 것) 제35조 제8호, 제34조 제1항 제5호, 구 수산업법 시행령(2001. 2. 3. 대통령령 제17123호로 개정되기 전의 것) 제62조, 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호로 폐지되기 전의 것) 제23조 제1항에 따라 어업권이 취소되는 경우에 준한 손실보상이 이루어져야 한다 는 취지로 판단하였다.
관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법 제7조 및 어업보상에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
피고들이 내세우는 대법원판례는 법 소정의 신고어업에 해당하는지 여부에 관한 것으로서 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 건축법 제30조에 의한 건축선의 적용을 받는 도로는 동법 제2조 제15호 소정의 도로만을 의미한다.

나. 건물의 후면담장을 다시 쌓은 행위는 건축법시행령 제2조 제1항 제1호 내지 제6호에서 규정하고 있는 신축, 증축, 개축, 이전 또는 대수선의 어느 것에도 해당하지 않는 경미한 사항의 변경이므로 건축법 제5조 제4항 단서의 규정에 따라 당국의 허가나 신고없이 할수 있고 또한 이는 도시계획법 제4조 제1항에 의한 시장, 군수의 허가대상도 아니다.

다. 건축법시행령 제64조 제1항의 규정에 비추어 행정관청이 건축허가 시마다 도로의 폭이 4미터가 되도록 행정지도를 해왔다는 점만으로는 동법 제2조 제15호 나목의 규정에 의한 도로의 지정이 있었던 것으로 볼 수 없다.

라. 건축법 제49조 동법시행령 제100조 제5호는 대지를 조성하기 위한 독립된 옹벽과 담장 등에 관한 규정으로서 동법 제2조 제2호 및 동법시행령 제2조 제3항 소정의 건축물에 부속된 담장의 경우에는 적용되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1984.3.22 피고로부터 건축허가를 받아 서울 관악구 (주소 생략) 지상에 가옥을 건축하게 되었는데, 피고는 위 대지 후면에 나있는 폭 약 1.6미터의 좁은 통로를 사용하는 인근 주민들의 진정에 따라 위 통로를 건축법상의 도로라고 판단하여 같은 해 8.22자로 원고에 대하여 건축법 제30조 소정의 건축선을 확보할 수 있도록 후면담장을 대지 경계선에서 95센티미터 후퇴하여 축조함으로써 도로중심선으로부터 2미터가 되도록 하라고 지시함에 따라 원고는 피고의 위 지시에 일단 순응하여 후면담장을 쌓고 1985.1.14자로 준공검사를 마쳤으나 위 담장과 건물 사이의 통로가 좁고 그곳 지하에 하수구, 정화조 등의 시설이 있어 가옥 후면의 사용이 불편하게 되자 1985.5.1경 위 후면담장을 약 30센티미터 밖으로 물러내어 다시 쌓은 사실, 이에 피고는 원고가 위와 같이 담장을 재축조한 것은 건축법 제30조 소정의 건축선에 위반되고, 건축법 제5조 위반의 무허가건축행위에 해당한다는 이유로 1986.5.7자로 원고에 대하여 같은 달 20까지 위 담장을 철거하여 도로 중심에서 2미터 후퇴하여 축조하되 이를 이행하지 않으면 행정대집행법에 의거하여 대집행하겠다는 내용의 이 사건 철거명령 및 대집행계고처분을 한 사실 및 이 사건 담장은 원고소유 대지의 후면경계선이자 위 후면도로의 기존경계선보다 약 50센티미터 가량 원고 집 쪽으로 물린 선상에 원고소유 대지가 위 후면도로보다 낮은 탓으로 약 42 내지 48센티미터 높이의 철근콩크리트조 축대를 쌓은 후 그 위에 약 174 내지 195센티미터의 높이로 축조한 길이 15.1미터의 담장인 사실을 각 확정한 후, 건축법 제30조에 의한 건축선의 적용을 받는 도로는 같은법 제2조 제15호 소정의 도로만을 의미한다고 보아야 할 것인바, 위 원고의 대지 후면에 나있는 통로가 같은법 제2조 제15호 소정의 도로에 해당하는 것으로 볼 아무런 자료가 없으므로 이 사건 담장이 같은법 제30조 소정의 건축선을 위반한 것이라고 할 수 없고, 원고가 이 사건 담장을 다시 쌓은 행위는 건축법시행령 제2조 제1항 1호 내지 6호에서 규정하고 있는 신축, 증축, 개축, 이전 또는 대수선의 어느 것에도 해당하지 아니하는 경미한 사항의 변경임이 분명하여 건축법 제5조 제4항 단서의 규정에 의하여 당국의 허가나 신고 없이 할 수 있다 할 것이므로 이 사건 담장이 건축법 제5조를 위반한 불법건축물에 해당한다고 할 수 없으니 이 사건 담장이 건축선을 위반한 것 내지는 건축법 제5조를 위반한 불법건축물임을 전제로 한 피고의 이 사건 철거명령 및 대집행계고처분은 위법하다는 취지로 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심이 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 심리미진으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
논지는 폭 4미터 미만의 도로라 할지라도 건축허가시 시장, 군수가 폭 4미터 이상이 되도록 그 위치를 지정하게 되면 건축법 제2조 제15호 소정의 도로가 되는 것인 바, 피고가 위 후면통로 좌우의 대지 소유자들에게 건축허가시마다 위 도로의 폭이 4미터가 되도록 행정지도를 해온 이상 도로의 지정이 있었던 것으로 보아야 한다는 것이나 건축법시행령 제64조 제1항이 " 건축법제2조 제15호 나목의 규정에 의하여 시장, 군수가 도로를 지정하고자 할 때에는 당해 도로에 대하여 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 하며, 도로를 지정한 때에는 그 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치를 기재한 도로대장을 작성, 비치하여야"고 규정하고 있음에 비추어 볼 때 논지가 주장하는 바와 같은 행정지도를 해왔다는 점만으로는 위 후면통로에 대한 건축법 제2조 제15호 나목의 규정에 의한 도로의 지정이 있었던 것으로 볼 수 없음이 분명하므로 논지는 이유없다.
논지는 또 이 사건 담장을 다시 쌓은 행위는 도시계획법 제4조 제1항 제2호에 의하여서도 시장, 군수의 허가를 받아야 하는 행위임이 분명하고, 이 사건 담장의 높이는 그 밑의 축대와 합하면 2미터가 넘게 되므로 건축법 제49조 및 같은법시행령 제100조 제5호에 의하여 허가나 신고를 얻어야 축조할 수 있는 것으로 해석하여야 한다는 것이나, 건축법제5조 제4항 단서의 규정에 의하여 허가나 신고 없이 할 수 있는 건축물에 대한 경미한 사항의 변경은 도시계획법제4조 제1항에 의한 시장 또는 군수의 허가대상도 아니라고 해석함이 상당하고, 또 건축법 제49조 및 같은법시행령 제100조 제5호는 대지를 조성하기 위한 독립된 옹벽과 담장등에 관한 규정으로서 이 사건 담장과 같이 건축법 제2조 제2호 및 같은법시행령 제2조 제3항 소정의 건축물에 부속된 담장의 경우에는 적용될 여지가 없음이 법문상 명백하므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 산림법 제111조가 임야의 매수에 있어서 임야매매증명을 발급받아야 하도록 규정하고 있는 것은 산림자원의 보호 등을 통한 국토의 보존과 국민경제의 건전한 발전을 위하여 산림을 경영하고자 하거나 산림경영 외의 목적으로 이용하고자 하는 실수요자에 한하여 임야를 취득하도록 그 권리의 이전을 규제하는 데 그 목적이 있음에 반하여, 구 국토이용관리법(1993.8.5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것)상의 규제지역 내의 토지 등의 거래계약허가에 관한 관계규정은 투기를 목적으로 하는 토지 등의 거래계약 자체를 규제하기 위하여 규제지역 내에서의 개인 간 토지거래에 관할관청이 직접 개입하여 그 거래내용이 그 법의 투기거래방지목적에 저촉되는지의 여부를 검토한 후 허가를 하게 함으로써 이러한 허가 없이는 당사자를 구속하는 계약의 효력이 발생하는 것을 금지하려는 데에 그 입법취지가 있는 것으로 그 취지가 서로 상이한 점에 비추어 볼 때, 산림법 제111조 제3항의 위임에 따라 규정된 산림법시행령 제110조 제3호에서 말하는 “국토이용관리법상의 행위금지사항”은 구 국토이용관리법 제21조의4에서 말하는 토지거래계약허가 제한사항을 의미하는 것이 아니라 그 문언상 구 국토이용관리법 제15조 소정의 용도지역 안에서의 행위제한을 의미하는 것으로 이해함이 마땅하므로, 구 국토이용관리법상의 규제지역 내의 임야에 대한 거래계약이 같은 법 제21조의4 제1항 제2호 (다)목 소정의 허가기준에 적합해야 한다는 점은, 법에 다른 특별한 규정이 없는 이상 산림법시행령 제110조 제3호의 규정만을 내세워 임야매매증명을 발급하여야 할 실수요자로서 갖추어야 할 요건의 하나로 삼을 수는 없는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 임야를 산림경영의 목적으로 취득하기 위하여 피고에게 이 사건 임야에 관한 임야매매증명발급신청을 하였으나, 피고는 원고의 이 사건 임야의 매수가 구 국토이용관리법(1993.8.5. 법 제4572호로 개정되기 전의 법률, 이하 국토이용관리법이라고만 한다)상의 토지거래등의 규제지역에서의 거래허가기준에 위배된다는 이유로 이를 반려하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 후, 산림법 제111조 제1항 소정의 임야매매증명의 발급권자는 같은 조 제2항 및 산림법시행령 제110조 각호의 요건을 갖춘 때에는 이를 발급하여야 하고 위 요건을 갖춘 이상 다른 사유를 들어 그 발급을 거부할 수는 없다 할 것이며, 산림법시행령 제110조 제3호에서 말하는 국토이용관리법상의 행위금지사항은 국토이용관리법 제15조 소정의 용도지역 안에서의 행위제한을 의미하는 것이지 같은 법 제21조의 2, 제21조의 3 소정의 규제지역안에서의 토지거래의 제한을 말하는 것은 아니라고 해석되므로, 피고가 위 규제지역안에서의 토지거래에 관한 허가기준을 들어 원고의 임야매매증명발급신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
산림법 제111조가 임야의 매수에 있어서 임야매매증명을 발급받아야 하도록 규정하고 있는 것은 산림자원의 보호 등을 통한 국토의 보존과 국민경제의 건전한 발전을 위하여 산림을 경영하고자 하거나 산림경영 외의 목적으로 이용하고자 하는 실수요자에 한하여 임야를 취득하도록 그 권리의 이전을 규제하는데 그 목적이 있음에 반하여, 국토이용관리법상의 규제지역내의 토지 등의 거래계약허가에 관한 관계규정은 투기를 목적으로 하는 토지 등의 거래계약 자체를 규제하기 위하여 규제지역 내에서의 개인 간 토지거래에 관할관청이 직접 개입하여 그 거래내용이 그 법의 투기거래방지목적에 저촉되는지의 여부를 검토한 후 허가를 하게 함으로써 이러한 허가없이는 당사자를 구속하는 계약의 효력이 발생하는 것을 금지하려는데에 그 입법취지가 있는 것으로 그 취지가 서로 상이한 점에 비추어 볼 때, 산림법 제111조 제3항의 위임에 따라 규정된 산림법시행령 제110조 제3호에서 말하는 “국토이용관리법상의 행위금지사항”은 국토이용관리법 제21조의 4에서 말하는 토지거래계약허가 제한사항을 의미하는 것이 아니라 그 문언상 원심이 판단한 바와 같이 국토이용관리법 제15조 소정의 용도지역안에서의 행위제한을 의미하는 것으로 이해함이 마땅하다고 할 것이다. 그러므로 국토이용관리법상의 규제지역 내의 임야에 대한 거래계약이 같은 법 제21조의 4 제1항 제2호 (다)목 소정의 허가기준에 적합해야 한다는 점은 법에 다른 특별한 규정이 없는 이상 산림법시행령 제110조 제3호의 규정만을 내세워 임야매매증명을 발급하여야 할 실수요자로서 갖추어야 할 요건의 하나로 삼을 수는 없는 것이다. 따라서 원심이 이와 같은 취지에서 규제구역내에서의 토지거래에 관한 허가기준을 원고의 이 사건 임야의 매수에 따른 임야매매증명발급신청의 반려사유로 삼은 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 산림법 제111조 및 같은 법 시행령 제110조 제3호의 적용범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 이 사건 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 환지처분의 공고가 있은 후에는 시행지구안의 토지에 관하여 토지구획정리사업법 65조 2항에 의한 등기가 있을 때까지 다른 등기를 할 수 없다는 위 법조 3항의 규정은 토지구획정리사업 또는 환지처분으로 인하여 시행지구안의 토지에 관한 권리변동이 있으므로 말미암아 하여야 할 구획정리 등기에 지장을 주지 않고 신속히 하게 하기 위하여 위 등기를 할 때까지는 종전 토지에 관한 등기부상에 환지처분공고후 새로이 발생한 등기원인에 인한 등기를 금지하는데 있고 종전 토지를 무권리자로부터 전득한 원인무효인 피고명의의 소유권이전등기는 비록 그 말소등기의 실행은 못한다 할지라도 구획정리등기 완료후에 등기실행을 할 수 있도록 하기 위하여 그러한 등의 말소등기절차의 이행을 소구하는 수배농지의 상속인의 본소 청구는 허용함이 상당하다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산은 원래 소외 이혁근의 소유농지로서 농지개혁법에 의하여 원고의 남편인 소외 이봉석이 이를 분배받고 동인의 사망으로 원고가 수배농지를 상속한 후 그 상환을 완료한 사실, 농지개혁법 시행으로 국가에 매수된 이 사건 부동산에 관하여 원 소유자인 이혁근으로부터 1961.5.19 1심공동피고이던 오정석명의로 같은 날 같은 최선희명의로1963.6.4 같은 현동윤명의로 1968.8.1 피고명의로 각 순차로 소유권이전등기가 경료된 사실 이 사건 부동산은 토지구획정리사업시행구역으로 되어 인접된 토지 5필과 더불어 이들 토지에 관하여 1967.11.14 같은동 520의 3 대 2,216.1평으로 합병환지의 공고가 있었던 사실을 확정함으로써 원 소유자인 이혁근은 농지개혁법의 실시로 인하여 국가에 매수된 이 사건 부동산에 대한 소유권을 상실케된 것이므로 그로부터 전전 취득한 피고명의의 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기라 할 것이니 피고는 이 사건부동산을 분배받어 상환을 완료한 원고에게 피고명의의 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이라고 한 다음 그러나 한편으로 이 사건 부동산을 포함한 앞에 든 종전 토지들에 관하여 1967.11.14 환지확정의 공고가 있었으나 아직 환지등기가 경료되지 아니한 점을 원고가 자인하는 이 사건의 경우 토지구획정리사업법 제65조의 규정에 의하여 환지등기가 경료되기 전에는 모든 등기가 금지된다 할 것이므로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의무는 법률상 그 이행이 불가능하다 할 것이니 법률상 그 이행이 불가능한 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소청구는 실당하므로 기각할 것이라고 판시하였다.
그러나 토지구획정리사업법 제65조 제3항에 환지처분의 공고가 있은 후에는 시행지구안의 토지에 관하여 동법조 제2항의 규정에 의한 등기가 있을 때까지 다른 등기를 할 수 없다고 규정하였음은 토지구획정리사업 또는 환지처분으로 인하여 시행지구안의 토지에 관한 권리의 변동이 있으므로 말미암아 하여야 할 구획정리등기에 지장을 주지않고 이를 신속히 하게 하기 위하여 위 등기를 할 때까지는 종전토지에 관한 등기부상에 환지처분공고 후 새로이 발생한 등기원인에 인한 등기를 하는 것을 금지하는데 있다할 것이고 원심이 인정한 바와 같은 종전 토지인 이 사건 부동산에 관하여 무권리자로부터 전전취득한 원인무효인 피고명의의 소유권이전등기는 비록 그 말소등기의 실행은 하지 못한다 할지라도 위 구획정리등기완료후에 등기실행을 할 수 있도록 하기 위하여 그러한 등기의 말소등기절차의 이행을 소구하는 것까지를 법률상 그 이행이 불가능한 말소등기절차의 이행청구라 하여 금지하고 있는 것은 아니라 할 것이고 원고의 본소청구는 위와 같은 청구로서 허용함이 상당하다 할 것임에 도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같은 견해에서 원고의 본소청구를 실당하다고 기각하였음은 토지구획정리사업법 제65조 규정의 법리를 오해한 것에 비롯되어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 논지는 이유있음에 돌아간다.
그러므로 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지구획정리사업법에 의한 사업이 시행되고있는 기간중에 동법 79조에서 정한 권리의무의 승계절차를 취함이 없이 해당토지에 대한 새로운 권리(소유권)를 취득한 자라 하더라도 토지청산금 상당의 손해배상청구권을 가지는데 아무런 장애가 없다.

주문
원판결을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고에게 돈 2,808,000원 및 이에 대한 1974.6.13.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송 총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

이유
(1) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하면 부산 진구 괘법동 산 55의 5. 도로 1단 2무보(이하 이사건 토지라고 한다)에 관하여 1974.2.4. 원고명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있으므로 위 토지는 원고의 소유로 추정되고, 피고가 1968.11.29. 이사건 토지를 포함한 부산시 사상지구에 대한 토지구획정리사업 시행인가를 받아 그 사업을 시행함에 있어, 위 토지는 종전부터 사실상 도로부지로서 공공의 용에 제공되어 왔다는 이유로 환지를 지정하거나, 청산금을 지급하지 않기로 한채 위 사업을 시행하여 1974.3.6. 동 공사를 완료함과 동시에 환지처분공고를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으니, 원고는 위 환지처분으로 인하여 이 건 토지에 대한 소유권을 상실하였다고 할 것이다.
그렇다면 이사건 토지가 위 사업시행이전부터 사실상 도로라 하더라도 소유자가 이를 무상으로 제공하는등의 특별한 사정이 없는 한 이사건 토지에 대하여 환지를 지정하지 아니하는 경우에는 피고로서는 청산금이라도 지급하여야 할 것인데, 피고가 이를 정하지 아니하고 환지계획을 하고, 환지처분의 확정공고까지 거쳐 원고의 소유권을 상실시켰으니 그 한도에서 피고는 위 토지구획정리사업을 위법하게 시행하였다고 할 것이고, 따라서 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하겠다.
(2) (가) 피고는 이건 토지는 위 사업 시행이전부터 사실상 도로여서 토지구획정리사업법 제53조 제2항에 따라 환지의 지정이나 청산금을 교부하지 않기로 정하여 이를 공람시켰음에도 불구하고 이사건 토지의 전소유자는 위법 제33조에 따른 공람기간중 이에 대한 의견서를 제출한 바 없으니 이건 청구권을 포기하였다 할 것이고, 또 원고는 이건 소송을 제기할 목적으로 이건 토지의 소유권을 취득하였으니 그 소유권취득행위는 신탁법 제7조에 해당하여 무효라고 항변하므로 살피건대, 이건 토지의 소유자가 위 사업계획에 대한 의견서를 제출하지 않았다 하더라도 그것만으로는 이건 토지를 피고에게 무상으로 제공할 의사표시를 하였다거나, 그와 같은 의사표시가 의제된다고 할 수 없고, 따라서 위법하게 시행된 토지구획정리사업으로 인한 원고의 손해배상청구권까지 소멸되었다고 볼 수 없으며, 원고가 이건 토지를 매수한 것이 이건 소송제기를 목적으로 하였다고 인정할 아무런 자료 없으므로 피고의 위 항변은 이유없다.
(나) 또 피고는 토지구획정리사업법상의 청산금은 동 사업시행자와 사업인가 당시 토지소유자와의 사이에 발생하는 공법상의 권리관계에 속하는 것이므로 동 사업시행기간중에 소유권을 취득한 원고로서는 위 법 제79조에 의한 권리의무의 승계절차를 취하도록 되어있는데 원고가 이 절차를 취한 바 없어 청산금상당의 손해배상청구권이 없다고 항변하나, 위 법79조 소정의 권리변동신고를 하지 아니하였다 하여 원고의 손해배상청구권이 상실된 것이라고 볼 수 없으니 피고의 위 항변 또한 이유없다.
(3) 피고의 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해액은 이사건 토지에 대하여 청산금을 지급하기로 가정하였을 때 예상되는 청산금에 상당하는 금액이라고 할 것인 바, 피고가 위 토지구획정리사업을 시행함에 있어서 청산금을 정하는 경우에는 위 법상으로는 종전토지의 위치, 지목, 지적, 토질, 수리이용상황, 환경 기타의 사항을 종합적으로 고려하여 그 청산금액을 정하도록 되어 있으나, 실무상으로는 그러하지 아니하고, 그 인근의 토지에 대하여 일률적으로 동일한 비율에 의한 금액으로 청산금을 정하였고, 이건 토지의 평균 감보율은 35퍼센트이며 권리면적에 대한 청산금은 인근토지의 그것과 같이 평당 돈 12,000원씩으로 정했을 것이였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이건 토지에 대한 청산금액은 돈 2,808,000원(360×(1-0.35)×12.000원)이 됨은 계산상 분명하다.
(4) 따라서 피고는 원고에게 위에서 인정한 돈 2,808,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이건 솟장송달 다음날임이 기록상 명백한 1974.6.13.부터 다 갚을때까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이건 청구는 위에서 인정된 범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각해야 할 것인 바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하였으므로 이를 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 주식매도인이 매매계약의 취소원인으로서 강박과 기망을 아울러 주장하였다가 그 후 기망의 주장을 철회하였다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그것만으로 신의성실의 원칙이나 금반언의 법리에 어긋난다고 볼 수 없다.

나. 이른바 행정지도라 함은 행정주체가 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 권고 등과 같은 비강제적인 수단을 사용하여 상대방의 자발적 협력 내지 동의를 얻어내어 행정상 바람직한 결과를 이끌어내는 행정활동으로 이해되고, 따라서 적법한 행정지도로 인정되기 위하여는 우선 그 목적이 적법한 것으로 인정될 수 있어야 할 것이므로, 주식매각의 종용이 정당한 법률적 근거 없이 자의적으로 주주에게 제재를 가하는 것이라면 이 점에서 벌써 행정지도의 영역을 벗어난 것이라고 보아야 할 것이고 만일 이러한 행위도 행정지도에 해당된다고 한다면 이는 행정지도라는 미명하에 법치주의의 원칙을 파괴하는 것이라고 하지 않을 수 없으며, 더구나 그 주주가 주식매각의 종용을 거부한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 불구하고, 집요하게 위협적인 언동을 함으로써 그 매각을 강요하였다면 이는 위법한 강박행위에 해당한다고 하지 않을 수 없다 하여, 정부의 재무부 이재국장 등이 ○○그룹 정리방안에 따라 신한투자금융주식회사의 주식을 주식회사 제일은행에게 매각하도록 종용한 행위가 행정지도에 해당되어 위법성이 조각된다는 주장을 배척한 사례.

다. 타인의 승낙을 얻어 그들 명의로 주식을 인수하여 실질적으로 소유하고 있다가 강박에 의하여 주식매도의 의사표시를 하였고 이를 이유로 그 의사표시를 적법하게 취소하였다면 그 주식매도인은 그 매매계약 당사자의 지위에서 매수인에게 주식의 반환을 청구할 수 있음은 당연한 법리라 할 것이다.

라. 매매계약 당시 매도한 주식에 질권이 설정되어 있다는 이유만으로 질권설정자인 주식매도인이 매매계약취소로 그 주식의 반환을 청구할 수 없다고 볼 수 없다.

마. 주식매매계약 이후 액면 500원의 주식 10주가 액면 5,000원의 주식 1주로 병합되고 1,000주권, 10,000주권 등으로 교환된 경우, 교환된 주권은 매도인들과 매수인 사이에 매매된 주식을 여전히 표창하면서 그와 동일성을 유지하고 있는 것이고, 그 주권은 그것이 표창하는 주식의 수를 중요한 요소로 할 뿐 주권 상호 간의 개성이 문제되지 아니하는 대체물이므로, 매매계약이 취소되었다면 매수인은 매도인들에게 그 교환 소지하고 있는 주권 중 당초 매수한 각 주식수에 상응하는 매수를 반환할 의무가 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인 변호사 정만조, 윤일영, 김정현의 각 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서들 및 피고 대표이사의 탄원서는 위 각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 변호사 정만조의 상고이유 제1점 및 변호사 윤일영, 김정현의 상고이유 제1 내지 제4점에 대하여
가. 기록에 비추어 보면 원심이 원고들이 이 사건 신한투자금융주식회사의 주식을 피고 은행에게 매도하게 된 것은 정부당국이 1985. 2.경 ○○그룹의 정리방안을 마련하면서, 위 회사를 ○○그룹이 지배하는 계열회사이며 부실화 염려가 있다고 판단하여(위 회사의 대주주인 원고 2는 ○○그룹 회장 소외 1의 사위로서 ○○그룹의 부회장이었고, 원고 1은 원고 2의 아버지로서, 위 회사의 ○○그룹에 대한 대출액의 비율은 그 총대출액에 비추어 상대적으로 높은 편이었다) 정리대상 기업으로 확정하였으나, 그 후의 조사과정에서 위 회사는 ○○그룹의 계열회사가 아닐 뿐더러 자생가능하여 경영상의 위험도 없다는 것을 확인하고서도 그 정리계획을 움직일 수 없이 집행되어야 하는 것으로 취급하여 아무런 법률적 근거없이 그 대주주들인 원고들에게 그 소유주식을 정부당국이 일방적으로 지정한 피고 은행에게 매도하도록 방침을 정하고, 그 실행을 금융기관을 관장하는 재무부 이재국장에게 지시하여 위 이재국장이 원고 2에 대한 출국금지의 해제여부를 이 사건 주식매매에 관한 정부방침의 순응 여하에 연계시켜 조치할 것으로 말하고, 조사할 정당한 사정이 없는데도 은행감독원으로 하여금 위 회사의 경영상태외에 조사대상이 될 수도 없는 설립자금의 출처까지 검사하게 하는 한편, ○○그룹의 해체와 같은 정부의 막강한 위력을 거론하면서 원고들이 불응하는 경우 위 회사와 원고들에 대한 사회적, 경제적 활동에 심대한 제약이 가하여질 것을 암시하는 방법으로 1년여에 걸쳐 원고들의 주식매매를 강요하고, 매매가격결정에 까지 관여하여 온 사실을 자세하게 설시하고 이와 같은 행위는 행정지도의 범주를 벗어난 공권력의 위법한 집행행위에 해당하며, 이와 같은 이재국장의 원고들에 대한 언행은 원고들을 외포시켜 소유주식을 정부방침에 따라 피고 은행에게 매도할 수밖에 없도록 한 강박행위에 해당한다고 판시한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원고들이 위 주식매각 과정에서 위 이재국장에게 위 매매계약을 체결하는 대가로 원고 2의 위 ○○그룹을 위한 연대보증책임의 면제를 요구하였다고 하여도 기록상 위 연대보증책임의 면제가 매매계약 체결의 조건이었다거나 또는 계약이 체결된 결과로 연대보증책임이 면제되었다고 보이지도 아니하는 이 사건에 있어서 위와 같은 점만으로 위 강박사실을 인정하는데 장애가 된다고 할 수는 없을 뿐 아니라, 어차피 정부의 강박에 못이겨 주식을 매각해야 할 운명에 놓인 원고들이 최소한도의 보상을 구하기 위해 조건을 제시했다고 하더라도 그것 때문에 강박이 아니라고 할 수도 없다.
또 직접 매각의 종용을 받지 아니한 소외 2, 소외 3 등도 원고들과 함께 피고 은행에 위 회사의 주식을 매도하였다는 등의 사정이 있다 하여도 원심이 인정하고 있는 이 사건 매매계약 체결의 경위에 비추어 볼때, 이 또한 위와 같은 원심의 판단을 뒤집을 수 있는 자료가 될 수 없다.
그 밖에 위 주식매각 종용의 계기, 위 이재국장의 언행등에 관한 원심의 설시를 다투는 것은 결국 원심의 결론에 영향을 주지 못하는 부수적인 사정에 관하여 원고들의 주장을 부인하는 것에 지나지 아니하고, 원고들이 위의 점들에 관한 피고의 주장을 다투지 아니하였던 것으로도 볼 수 없으므로 원심이 그에 관한 피고의 주장에 대하여 명시적으로 판단하지 아니하였다 하더라도 변론주의 위배나 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없으니, 이 점에 관한 소론은 결국 원심의 사실인정을 다투는 것에 귀착되어 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나. 또한 원고들이 이 사건 매매계약의 취소원인으로서 강박과 기망을 아울러 주장하였다가 그 후 기망의 주장을 철회하였다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그것만으로 신의성실의 원칙이나 금반언의 법리에 어긋난다고 볼 수 없고(당원 1994. 9. 9. 선고 94다4417 판결 참조), 기록상 원고들이 위 기망의 주장을 철회할 때까지 피고가 이를 원용한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 이 점에 관하여 재판상 자백이 성립하였다고도 볼 수 없으며, 또 피고가 원심에 이르기까지 이 점에 관한 신의법칙위반등의 주장을 한 바도 없으므로(피고측의 주장처럼 1992. 3. 30.자 피고 소송대리인의 준비서면에 이 점에 관한 기재가 있는 것으로는 볼 수 없다), 원심이 이에 대하여 판단하지 아니하였다 하여 판단유탈의 위법이 있다고는 할 수 없다.
다. 그 외에 소론은 위 이재국장등이 원고들에게 이 사건 주식의 매각을 종용한 것은 적법한 행정지도로서 그 위법성이 조각된다는 취지로 주장한다.
이른바 행정지도라 함은 행정주체가 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 권고등과 같은 비강제적인 수단을 사용하여 상대방의 자발적 협력 내지 동의를 얻어내어 행정상 바람직한 결과를 이끌어내는 행정활동으로 이해되고, 따라서 적법한 행정지도로 인정되기 위하여는 우선 그 목적이 적법한 것으로 인정될 수 있어야 할 것이다.
그런데 이 사건의 경우에는 피고 주장에 의하더라도 정부가 원고들에게 주식의 매각을 종용한 것은 주로 위 신한투자금융주식회사가 ○○그룹에 과다한 대출을 함으로써 회사의 부실화를 가져온데 대하여 대주주인 원고들의 책임을 묻기 위함이라는 것이어서 결국 원고들에 대한 제재를 목적으로 하는 것임이 명백하고, 단기금융업법상 재무부장관이 위 회사와 같은 단기금융회사에 대한 감독권을 가지고 있다고 하더라도 위 법 기타의 법령상 단기금융회사가 부실화된데 대하여 대주주의 책임을 물을 수 있다거나 또는 이를 이유로 그 주식의 양도를 명할 수 있다고 할 아무런 법적근거가 없으므로, 결국 이러한 주식매각의 종용은 정당한 법률적 근거없이 자의적(자의적)으로 원고들에게 제재를 가하는 것이어서 이 점에서 벌써 행정지도의 영역을 벗어난 것이라고 보아야 할 것이다.
만일 이러한 행위도 행정지도에 해당된다고 한다면 이는 행정지도라는 미명하에 법치주의의 원칙을 파괴하는 것이라고 하지 않을 수 없다.
더구나 원고들이 위와 같은 주식매각의 종용을 거부한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 불구하고, 앞에서 본바와 같이 집요하게 위협적인 언동을 함으로써 그 매각을 강요하였다면 이는 위법한 강박행위에 해당한다고 하지 않을 수 없으니, 위 매각종용 행위가 행정지도에 해당되어 위법성이 조각된다는 논지는 어느 모로 보나 이유 없음이 명백하다.
라. 그리고 원심판시와 같이 원고들이 위 강박으로 인하여 이재국장에게 주식을 피고 은행에 매도하겠다고 승낙하고, 실제로 피고 은행에 매도하였다면 이는 특단의 사정이 없는 한 위 강박행위로 인하여 의사결정의 자유가 침해된 상태에서 이루어진 결과라고 보아야 할 것이며, 원고들과 피고 은행 사이에 장기간에 걸쳐 위 주식매매가격에 관한 교섭이 있었다는 등의 사실만으로는 위 강박과 원·피고 사이의 매매계약 사이에 인과관계가 없었다거나 위 매매계약이 적법한 행위로 전환된 것이라고는 볼 수 없고, 가사 위 주식의 매매가격인 주당 금 641원이 시세에 비추어 적정한 가격이었다 하더라도 그것만으로 원고들의 의사결정의 자유가 침해된 위법성이 치유되는 것이라고 할 수는 없다.
결국 이 사건 매매계약이 강박으로 인한 것이 아님을 주장하는 논지는 모두 받아들일 수 없다.
2. 변호사 정만조의 상고이유 제2점, 변호사 윤일영, 김정현의 상고이유 제5점에 대하여
원심은 1985. 7.경 당시 재무부장관이던 소외 4는 원고들이 주식을 피고 은행에게 매도하겠다고 약속한 사실을 보고 받고 피고 은행장이던 소외 5에게 위와 같은 정부의 방침을 알리면서 원고들과 주식가격을 협의하여 위 회사의 주식을 인수하도록 지시하였고, 위 소외 5는 원고 1을 만나 위 소외 1과의 관계 때문에 주식을 매각하게 된 그 간의 경위는 잘 알고 있으나, 이 건은 고위층의 결정사항이고 피고 은행은 지시를 받아 처리할 뿐이며 매수자의 변경과 가격흥정은 불가능하다고 말한 사실을 인정하고, 원고들이 강박에 의하여 주식을 매매하기에 이른 사실은 재무부로 부터 위 주식의 매수지시를 받은 피고 은행도 잘 알고 있었다고 하여 원고들과 피고 사이의 이 사건 매매계약은 원고들의 1988. 2. 27.자 취소의 의사표시에 의하여 적법하게 취소되었다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 및 경험법칙 위배, 변론주의 위반, 이유모순, 이유불비, 강박에 의한 의사표시 취소의 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 주식매매가격의 평가방법에 관한 소론은 원심이 인정한 바 없는 사실을 원심이 인정하였음을 전제로 하여 이를 다투는 것으로서 이유 없음이 명백하고, 또 그 가격이 상당하였는지의 여부는 피고 은행이 위 강박사실을 알았다고 보는데 영향을 줄 수 없는 사유로서, 이 점에 관한 피고의 제1, 2심에서의 주장은 원고들의 주장을 부인하는 것에 불과하고 원고들이 이 점을 시인한 것이라고 볼 수도 없으므로, 원심이 위 피고의 주장에 대하여 판단을 명시하지 아니하였다 하여 판단유탈이나 변론주의 위배의 위법이 있다 할 수 없다.
가사 백보를 양보하여 피고 은행이 위 강박사실을 알지는 못하였다고 하더라도 피고주장에 의하면 당시 재무부장관이던 소외 4는 1985. 7.경 당시 피고 은행장이던 소외 5에게 사회도의상 대주주를 그대로 두고 위 신한투자금융주식회사가 사실상 받지 못하게 될 ○○그룹에 대한 여신을 은행에서 인수하게 하는 등의 지원을 하게 할 수 없으니, 피고 은행에서 대주주인 원고들 소유의 주식을 인수하여 달라고 하면서 재무부와 원고들 간에는 이미 그 주식매각에 관한 합의가 되어 있으므로, 피고 은행은 그 주식가격만 협의결정하면 된다고 말하였다는 것인바(원심 증인 소외 4, 소외 5의 증언도 그와 같다), 이처럼 매수인이 될 피고 은행은 제쳐놓은 채 재무부와 매도인이 될 원고들만이 주식매각에 관한 합의를 한다는 것 자체가 이례적인 일이라고 하지 않을 수 없는데다가 위와 같은 재무부 주장의 사회도의적인 이유만으로 원고들이 임의로 그 주식을 제3자에게 양도하겠다고 한다는 것은 통상 있기 어려운 일이라 할 것이니, 당시 피고 은행장의 직위에 있던 위 소외 5로서는 위와 같은 재무부와 원고들 사이의 합의가 원고들의 자유로운 의사에 의한 것이 아니지 않은가 하는 의문을 가지는 것이 당연하다 할 것이어서 피고로서는 위 강박의 사실을 알지 못한데 적어도 과실이 있다고 하지 않을 수 없다.
논지도 이유 없다.
3. 변호사 윤일영, 김정현의 상고이유 제6점에 대하여
가. 원심판결에 의하면 원고 1은 자신의 명의로 위 회사의 주식 4,000,000주를 소유하고 있는 외에 위 회사설립당시 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9의 승낙을 얻어 그들 명의로 주식 합계 5,000,000주를 인수하고 대금을 납입함으로써, 총 9,000,000주를 실질적으로 소유하고 있으면서 위 회사를 실질적으로 경영하여 오다가 원심판시와 같은 경위로 위 주식 9,000,000주를 피고 은행에 매도하였다고 인정한 취지로 보여지고, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있을 뿐만 아니라 피고도 위와 같은 원심의 사실인정 자체를 다투고 있는 것으로 보여지지는 아니한다.
그리고 앞에서 살펴본 바와 같이 위 원고가 강박에 의하여 위 주식매도의 의사표시를 하였고 이를 이유로 그 의사표시를 적법하게 취소하였다면 위 원고가 그 매매계약 당사자의 지위에서 피고 은행에게 위 주식 9,000,000주의 반환을 청구할 수 있음은 당연한 법리라 할 것이고, 소론과 같이 명의대여자인 위 소외 6 등만이 그 반환을 청구할 수 있는 것은 아니라 할 것이니, 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
나. 또한 위 매매계약당시 원고 2가 매도한 주식에는 위 신한투자금융주식회사를 질권자로 하는 질권이 설정되어 있으므로, 원고 2로서는 그 반환을 청구할 수 없다는 소론은 원심에 이르기까지 전혀 주장된 바 없었을 뿐만 아니라 위 주식에 질권이 설정되어 있다는 이유만으로 위 원고가 그 반환을 청구할 수 없다고도 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 논지 또한 이유 없다.
4. 변호사 윤일영, 김정현의 상고이유 제7점에 대하여
원심은 위 신한투자금융주식회사는 1987. 8. 27. 개최된 정기주주총회에서 종래의 액면 금 500원인 주식 10주를 액면 금 5,000원인 주식 1주로 병합하기로 결의하고, 이에 따라 피고 은행은 원고들로부터 매수한 주식 중 소외 10에게 매도한 나머지인 액면 금 500원의 주식 16,000,000주 대신 액면 금 5,000원의 주식 1,600,000주를 소유하게 되어 구 주권을 제출하고 새로이 1,000주권 1,600매를 교부받았다가 다시 1988. 5.경 위 주권을 원심판결 첨부별지 제1목록 기재와 같은 10,000주권 160매와 교환하여 소지하고 있는 사실을 확정하고, 위 주권 160매는 원고들과 피고 은행 사이에 매매된 주식을 여전히 표창하면서 그와 동일성을 유지하고 있는 것이고, 그 주권은 그것이 표창하는 주식의 수를 중요한 요소로 할 뿐 주권 상호간의 개성이 문제되지 아니하는 대체물이므로, 피고 은행은 원고 1에게 위 주권 160매중 위 원고가 당초 매도한 주식수에 상응하는 90매를 원고 2에게 같은 주권중 위 원고가 당초 매도한 주식수에 상응하는 40매를 각 반환할 의무가 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 이와 같은 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고 거기에 소론과 같은 주식양도의 목적물과 주권의 동일성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 항진기관이나 항진후진기가 없이 단지 다른 선박에 의하여 예인되는 부선은 그 자체로서는항해능력이 없는 것이어서 그 톤수 여하에 불구하고 이를 등기할 선박이 아니라 함이 상당하다.

주문
제1심 판결을 취소한다.
피고 (반소원고)가 별지목록기재의 선박에 대하여 신청한 부산지방법원 71타917호 임의경매절차는 이를 불허한다.
원고 (반소피고 )의 나머지 청구는 이를 각하하고 피고 (반소원고)의 반소청구는 이를 기각한다.
소송총비용은 본소 및 반소를 통하여 이를 2분하여 원고 (반소피고 ), 피고 (반소원고) 각 2분지 1의 부담으로 한다.

이유
이 사건에서 문제된 별지목록기재의 선박이 이른바 부선이고 그것에 대하여 피고 명의의청구취지기재와 같은 계약으로 인한 근저당권설정등기가 경유되어 있는 사실은 당사자간에다툼이 없는 바 위의 선박이 선박법 및 선박등기법에 이른 바 등기할 선박에 해당하는가를살펴본다.
선박법 제6조와 제20조의 규정에 의하면 총톤수 20톤 미만이나 단주 또는 노도만으로 운전하는 배는 등기할 선박이 아니고 항진기관이나 항진추진기가 없이 단지 다른 선박에 의하여예인되는 부선은 그 자체로서는 항해능력이 없는 것이어서 그 톤수여하에 불구하고 이를 등기할 선박이 아니라 함이 상당한 바 이사건 문제의 선박이 비록 총톤수가 297.91톤이고 시가가 4,000,000원 이상이며 영업에 사용된다 하더라도 그 자체 항진기관 또는 항진추진기가없음은 원심의 검증결과에 의하여 명백하고 이에 반한 아무런 증거도 없으므로 이는 결국선박으로서 등기할 선박에는 해당하지 않는다. 따라서 이에 대하여 피고 명의로 경유된 문제의 근저당권설정등기는 무효라할 것이다.
그러나 선박등기법 5조의 규정에 의하면 부동산등기법 55조와 175조, 183조 규정이 선박등기에 준용되어 등기할 선박이 아닌 것이 등기되었을 때 등기공무원의 그 처분에 대하여는이의의 방법으로 시정을 요구함은 몰라도 이사건 원고의 말소청구와 같이 일반소송으로 그시정을 청구할 수는 없는 것이라 할 것이므로 피고 명의의 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 청구부분은 부적법한 것으로서 각하될 수 밖에 없다. 다만 위의 근저당권설정등기가 무효인데도 그것에 기하여 경매를 진행한다는 것은 있을 수 없으므로 현재 진행중인 부산지방법원 71타917호 경매사건은 이가 허용될 수 없는 것이어서 그 불허를 구하는 원고의 청구는 이유있다 할 것이다.
다음 피고의 반소청구를 보건대, 피고는 원고가 이사건 부선의 등기상 소유자로서 그 이전의 소유자 소외 1이 위 선박을 저당담보로 하여 피고에게 부담하고 있던 선박 시가한도액인 돈 3,500,000원을 인수한 것이므로 원고의 청구가 1부라도 인용되는 것을 조건으로 이의 지급을 구한다고 주장하나 성립에 다툼이 없은 을 1, 2호증의 기재에 의하면 원고가이사건 선박을 취득하기전부터 소외 2 주식회사(앞서 나온 소외 1은 위 회사의대표자이다)가 채무자로 된 피고 명의의 극도액 8,000,000원의 근저당권설정등기가 되어 있음은 이를 인정할 수 있으나 그 등기가 등기할 수 없는 것임은 이미 앞서 인정한 바와 같고, 원심증인 소외 3의 증언에 의하면 위의 등기사실만으로써 곧 원고가 선박의 소유자가되면서 그 채무를 인수한 것이라고는 할 수 없으므로 이점을 이유로 하는 피고의 반소청구는 이유없다.
이리하여 제1심 판결은 이상과 결론을 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여이를 취소하고 소송총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 96조에 의하여 주문과 같이판결한다.
[별지 목록 생략]


Summary: 자가용버스의 운전기사가 단속원이 승차하기 전부터 유상운송을 하여 왔다면 그 후 단속원이 유상으로 버스에 승차한 다음 운전기사의 유상운송행위를 적발하여 고발하였다 하여도 그것이 범죄의 함정을 파놓고 그 곳으로 밀어넣는 행위와 다를 바 없어 운전기사의 유상운송행위가 비난가능성이 없다고 할 수 없다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 (차량등록번호 생략) 25인승 자가용버스의 소유자인 ○○연립입주자대표회의 회장으로서 그 피용자인 제1심 공동피고인이(또는 택일적으로 피고인은 제1심 공동피고인과 공모하여) 1991.2.27. 위 자가용버스로 공소외인을 인천 북구 십정동 백운역에서 부평기술고등학교 앞까지 운송하여 주고 운임명목으로 금 150원을 받았다는 것인데, 제1심 공동피고인의 원심법정에서의 증언, 피고인 및 위 제1심 공동피고인에 대한 경찰의 각 피의자신문조서의 진술기재, 공소외인 작성의 진술서, 인천직할시북구청장과 인천직할시버스운송조합이사장 작성의 각 고발장의 기재를 종합하면 제1심 공동피고인은 ○○연립입주자대표회의 소유인 (차량등록번호 생략) 25인승 버스를 위 연립주택 입주자들의 편의를 위하여 연립주택과 백운역 사이를 왕복운행하던 중 1991.2.27.자가용차량의 유상운송행위를 적발하러 나온 인천직할시버스운송사업조합의 직원인 공소외인이 백운역에서 위 버스에 승차하여 운전석 옆에 놓여있던 비닐바구니(버스이용 입주자들이 회수권을 놓는 곳)에 150원을 놓고 태양연립 앞에서 내린 사실, 위 공소외인의 적발보고서에 따라 인천직할시버스운송사업조합은 인천직할시북구청장에게, 동 북구청장은 부평경찰서장에게 각 위 유상운송행위를 고발한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 유상운송행위를 적발하러나간 인천직할시 버스운송사업조합직원 공소외인이 스스로 위 제1심 공동피고인으로 하여금 유상운송행위를 하도록 하고 이를 유상운송행위라고 적발하여 고발하고, 그에 기초하여 이 사건 공소에 이른 것임을 알 수 있으므로 공소외인의 앞에서 본 바와 같은 행위는 범죄의 함정을 파 놓고 위 제1심 공동피고인을 그곳으로 밀어 넣는 행위와 다를 바 없고 이는 범법행위의 단속이라는 목적만을 위하여 정당하지 못한 수단을 사용한 경우로서 우리의 건전한 법감정상 허용될 수 없다 할 것이고, 따라서 위와 같은 경위로 유상운송행위를 하게 된 제1심 공동피고인에게는 비난가능성이 없다고 하여야 할 것이므로 피고인과 제1심 공동피고인 사이의 사용자관계 유무나 공모여부를 나아가 따져 볼 것도 없이 피고인에 대한 이 사건 공소는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다 하여 무죄의 선고를 하였다.
2. 그러나 기록에 의하여 공소외인 작성의 진술서의 기재와 위 제1심 공동피고인의 원심법정에서의 진술 등을 종합하여 보면, 위 제1심 공동피고인은 위 자가용버스를 운전하면서 단속원인 위 공소외인이 승차하기 전부터 이미 위 ○○연립주택의 주민이 아닌 자가 위 자가용버스에 승차하는 경우에는 그 요금으로 금 150원씩을 받아 유상운송을 하여 온 사실을 인정할 수 있는바 사실관계가 이와 같다면, 위 제1심 공동피고인이 위 자가용버스를 운행 중 위 공소외인이 원심 판시와 같은 방법으로 위 자가용버스의 유상운송행위를 적발하여 고발하였다 하여 위 공소외인의 행위가 범죄의 함정을 파놓고 위 제1심 공동피고인을 그곳으로 밀어 넣는 행위와 다를 바 없고, 따라서 위 제1심 공동피고인의 이 사건 유상 운송행위가 비난가능성이 없다고 할 수는 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 그 판시의 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다 하여 무죄의 선고를 하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 함정수사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과같이판결한다.


Summary:
[1] 헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 94헌바14 결정은 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항이 국민의 권리의무에 관한 기본적 사항에 해당하는 소득처분에 관련된 과세요건을 정하면서도 아무런 기준을 제시함이 없이 이를 하위법규인 대통령령에 포괄적으로 위임하였다는 점을 이유로 한 것이므로, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14468호로 개정되기 전의 것) 제94조의2 제1항 제1호를 근거로 과세하게 되면, 결국 모법의 근거 없이 과세대상인 소득의 종류와 납세의무자를 의제하는 규정인 대통령령만에 의하여 과세처분을 하게 되는 것에 해당하여 조세법률주의에 반한다.

[2] 과세처분취소소송의 소송물은 과세관청이 결정한 세액의 객관적 존부이므로, 과세관청으로서는 소송 도중 사실심 변론종결시까지 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환·변경할 수 있는 것이고, 반드시 처분 당시의 자료만에 의하여 처분의 적법 여부를 판단하여야 하거나 처분사유만을 주장할 수 있는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 원고 회사의 법인세 과세표준 등을 경정함에 있어 그 판시의 아파트 매출누락액과 가지급금 인정이자 등을 익금에 산입한 다음 그 귀속이 불분명하다 하여 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제32조 제5항, 법시행령 제94조의2 제1항 제1호 단서의 규정에 따라 같은 금액이 원고 회사의 대표이사인 소외 노태석에게 귀속된 것으로 인정하여 이를 상여로 처분하는 한편, 원천징수의무자인 원고 회사에 위 노태석에 대한 소득금액변동통지를 하였음에도 원고가 이를 원천징수하여 납부하지 아니하자, 1994. 6. 30. 원고 회사에 대하여 위 노태석의 1991년분 갑종근로소득세 금 42,942,920원을 징수고지한 사실을 인정한 다음, 헌법재판소는 1995. 11. 30. 선고 94헌바14 결정에서 이 사건 재판의 전제가 되는 법 제32조 제5항은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였는데, 이와 같은 위헌결정의 효력은 별도로 위헌제청은 하지 아니하였으나 당해 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 이 사건에도 미친다고 할 것이므로 법 제32조 제5항에 근거하여 한 위 과세처분은 결과적으로 그 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 같이 되어 위법하다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95누3923 판결, 1996. 4. 26. 선고 96누1627 판결, 1996. 12. 23. 선고 95누11719 판결 등 각 참조) 거기에 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 상고이유에서 법시행령 제94조의2가 집행명령 또는 행정규칙에 불과하여 모법에 대한 위헌결정과 상관없이 같은 조항을 계속 적용할 수 있다고 주장하나, 위 헌법재판소 결정은 법 제32조 제5항이 국민의 권리의무에 관한 기본적 사항에 해당하는 소득처분에 관련된 과세요건을 정하면서도 아무런 기준을 제시함이 없이 이를 하위법규인 대통령령에 포괄적으로 위임하였다는 점을 이유로 한 것이므로, 이와 다른 견해 아래 위 법시행령을 근거로 과세하게 되면, 결국 모법의 근거 없이 과세대상인 소득의 종류와 납세의무자를 의제하는 규정인 대통령령만에 의하여 과세처분을 하게 되는 것이니, 이는 결국 조세법률주의에 반하는 결과에 이르는 것이다 . 이와 관련된 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
2. 과세처분취소소송의 소송물은 과세관청이 결정한 세액의 객관적 존부이므로 과세관청으로서는 소송 도중 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환·변경할 수 있는 것이고 반드시 처분 당시의 자료만에 의하여 처분의 적법 여부를 판단하여야 하거나 처분사유만을 주장할 수 있는 것은 아니라 할 것이나( 대법원 1989. 4. 11. 선고 87누647 판결, 1989. 12. 22. 선고 88누7255 판결, 1990. 3. 23. 선고 89누5386 판결 등 참조), 위와 같은 자료의 제출과 처분사유의 변경 등은 사실심 변론종결시까지 이루어져야 하는 것이므로( 대법원 1990. 3. 27. 선고 89누3854 판결, 1991. 4. 12. 선고 90누8459 판결 참조), 상고이유에서 내세우는 바와 같은 간접사실의 주장·입증에 의하여 앞서 본 매출누락금 등이 위 노태석에게 귀속되었음을 추인할 수 있다고 하더라도 피고가 원심에서 그 처분의 근거를 법 제32조 제5항 등 소득처분 관련 조항으로만 주장하였을 뿐이고, 그 추인의 전제가 되는 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제1호 (가), (나), (라)목 등 관련 조항과 그 기초사실에 관하여는 아무런 주장·입증도 하지 아니한 이 사건에서 위 소득세법 조항을 근거로 이 사건 처분을 그대로 유지할 수 있다고 말할 수는 없다. 이 점에 관련된 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 채무명의인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사소송법 제505조 제2항이 규정하는 '이의원인이 변론종결 후에 생긴 때'에 해당하는 것으로서, 당사자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다.

주문
원고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 피고의 상고이유를 본다.
가. 피고의 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 피고가 1993. 7. 14. 소외 주식회사 덕산기공(이하 덕산기공이라고 한다)에 이 사건 기계 중 일부의 제작을 의뢰하여 같은 해 9. 15.경 그 제작을 완료하고, 이 사건 기계 중 나머지 부분도 피고 스스로 제작을 완료하여 이 사건 기계를 그 인도장소인 소외 삼역기업 주식회사(이하 삼역기업이라고 한다)의 공장에 설치·인도하려 하였으나, 그 때까지 삼역기업의 공장건설이 완료되지 아니한 탓으로 그 곳에 이 사건 기계를 설치·인도할 수 없었고, 그에 따라 원고에 대하여 이 사건 기계를 수령할 것을 최고하였으나 원고가 그 수령을 지체하던 중 덕산기공은 피고로부터 수주한 기계의 제작대금을 지급받지 못하자 1995. 3.부터 그 일부를 다른 곳에 판매하였고, 피고가 직접 제작한 이 사건 기계의 일부분도 같은 해 7. 피고의 부도 무렵 거의 없어져 버림으로써 피고의 원고에 대한 이 사건 기계 인도의무가 이행불능이 된 사실을 인정하고, 피고의 원고에 대한 이 사건 기계 인도의무의 이행불능에 관하여 피고에게 민법 제401조가 요구하는 중대한 과실이 있다고 판단하였는바, 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면 피고의 원고에 대한 이 사건 기계 인도의무는 피고가 덕산기공에게 그 제작 기계에 대한 대금을 지급하지 아니한 탓으로 이행불능에 이르게 된 것이므로 피고에 대하여 민법 제401조가 요구하는 중대한 과실이 있다고 판단한 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 여기에 논하는 바와 같이 채권자의 수령지체 중의 이행불능에 있어서 채무자의 중대한 과실에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지는 이유가 없다.
나. 피고의 상고이유 제2점에 대하여
당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 채무명의인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사소송법 제505조 제2항이 규정하는 '이의원인이 변론종결 후에 생긴 때'에 해당하는 것으로서, 당사자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다(대법원 1966. 6. 28. 선고 66다780 판결 참조). 같은 전제 아래 원고의 상계 주장을 일부 받아들인 원심의 조치는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 이유모순이나 청구이의사유로서의 상계에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지도 이유가 없다.
2. 원고의 상고이유 제1점 내지 제3점을 한꺼번에 본다.
민법상 과실상계제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해배상액을 산정함에 있어서 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로 사회통념상 혹은 신의성실의 원칙상 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인을 이루었다면 채권자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있고, 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서의 과실상계 사유의 유무와 정도는 개별 사례에서 문제된 계약의 체결 및 이행 경위와 당사자 쌍방의 잘못을 비교하여 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95다15674 판결, 1993. 5. 27. 선고 92다20163 판결 등 참조). 또한 이 때에 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항이라고 할 수 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 원고에 대한 이 사건 기계 인도의무가 이행불능상태에 이른 데에는 원고가 이 사건 기계를 적기에 수령하지 아니한 잘못도 상당한 원인이 되었으며, 또한 원고가 1995. 1. 25. 피고가 이 사건 계약을 이행하지 아니하였다는 이유로 소외 대한보증보험 주식회사에 대하여 보증보험금을 청구하였고, 그로 인하여 피고는 보증보험회사들로부터 적색거래자로 분류되어 다른 공사 수주에 상당한 어려움을 겪다가 같은 해 7. 31. 부도가 났으며, 피고가 이 사건 기계를 보관하던 중 그 상당 부분이 멸실된 것은 피고의 부도로 인한 것이고, 원고가 그 부도의 원인 중 상당 부분을 제공하였다고 인정하여 이들을 모두 과실상계 사유로 삼아 피고의 이행지체로 인한 손해배상책임 중 그 판시 비율 만큼을 과실상계하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 그와 같은 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율의 책정이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이라고 볼 수 없다.
결국 원고의 상고이유 제1점 내지 제3점의 논지는 모두가 사실심의 전권사항인 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율의 책정을 비난하는 것으로서 모두 이유가 없다.
3. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제48조 제1항 소정의 "출연재산은 법인이 성립된 때로부터 법인의 재산이 된다"는 규정은 출연재산이 부동산인 경우 법인이 성립된 때에 출연재산에 대한 이전등기청구권을 가지게 된다는 뜻으로 풀이되고 부동산 물권변동에 있어서 형식주의를 취하고 있는 우리 법제하에서는 법인은 그 성립후 출연부동산에 관한 이전등기를 경료받은 때에 비로소 그 부동산의 소유권을 취득한다고 해석함이 상당하다.

주문
1. 원고 및 당사자참가인의 항소를 각 기각한다.
2. 원고의 항소로 인한 비용은 원고의 부담으로 하고 당사자참가인의 항소로 인한 비용은 당사자참가인의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 당사자참가에 관한 본안전항변에 대한 판단
원고는, 당사자참가인의 이건 소송참가는 참가요건을 구비하지 못한 부적법한 것으로서 각하되어야 한다고 항변하나 당사자참가인은 이사건 소송목적물인 별지 제2목록기재 부동산의 참가인의 소유라고 주장하며 원·피고 쌍방에 대하여 원고의 청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 하고 있음이 기록상 명백하여 위 참가가 요건불비의 것이라는 원고의 항변은 실당하여 받아들이지 않는다.
2. 원고의 본소청구에 관한 판단
공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 1 내지 35, 동 제9호증의 1 내지 71(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면, 소외 2(원고의 아버지) 소유명의로 등기되어 있던 서울 관악구 상도동 208(분할전 구지번임) 답 2,454평, 같은동 211(분할전 구지번임) 답 5,040평에 관하여 1964.1.21. 서울민사지방법원 관악등기소 접수 제1072호로 같은달 17. 매매를 원인으로 하여 같은해 2.17.까지의 환매특약을 붙인 소외 1(피고 1 내지 9의 피상속인) 명의의 소유권이전등기가 경료되고, 위 두 부동산 및 같은동 207(분할전 구지번임) 답 266평에 관하여 그후 1964.2.12. 같은 등기소 접수 제2918호로 같은달 11. 매매를 원인으로 한 피고 10 명의의 소유권이전등기를 거쳐 같은해 2.14. 같은 등기소 접수 제3050호로 같은날 매매를 원인으로 하여 같은날 7.14.까지의 환매특약을 붙인 피고 11 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있고, 같은동 213 전 530평, 같은동 216 답 2,828평(별지 제1목록기재 부동산)에 관하여 1964.1.30. 같은 등기소 접수 제1872호로 같은날 매매를 원인으로 하여 같은해 4.30.까지의 환매특약을 붙인 피고 11 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 그후 구지번 상도동 208, 211,2 07 토지들은 각각 수십 필지로 분활되어 각 그 분할등기가 경료되어 있는 사실을 각 인정할 수 있고 반증없다.
원고소송대리인은, 위 설시 구지번 상도동 207,208,211 및 별지 제 1 목록기재 부동산과 구지번 상도동 211에서 분필될 별지 제 2 목록기재 부동산은 원래 모두 망 소외 2 소유로서 동인이 1969.12.3. 사망하여 원고 및 소외 3, 4, 5, 6, 7이 공동상속한 것인데 원고가 1963.11.경 피고 (1) 내지 (9)의 피상속인인 망 소외 1에게 금 3,000,000원의 채무가 있어 그 채무담보조로 구지번 상도동 208, 211 두 필지 부동산에 관하여 1964.1.21.자로 위 관악등기소 접수 제1072호로 1964.1.17. 매매를 원인으로 하여 같은해 2.17.까지의 환매특약을 붙여 소외 1 명의로 소유권이전등기를 경료하였었고 그후 피고 11로부터 제 1 차로 1964.1.29. 금 1,800,000원을 이자는 월 4푼, 변제기는 3개월로 정하여 차용하고 그 담보조로 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 1964.1.30.자 위 관악등기소 접수 제1872호로서 1964.1.30. 매매를 원인으로 하여 환매대금 2,020,000원, 환매기간을 그해 4.30.로 한 환매특약을 붙인 피고 11 명의의 소유권이전등기를 경료하고, 제2차로 1964.2.11. 금 5,230,000원을 이자는 월 5푼, 변제기는 5개월로 정하여 차용하고, 그 담보조로 이미 원고의 채권자 소외 1 명의로 담보조로 소유권이전등기가 넘어가 있는 구지번 상도동 208,211 두 필지 부동산에 관하여 1964.2.12. 위 등기소 접수 제2918호로 그달 11. 매매를 원인으로 하여 소외 1로부터 피고 11이 지정하는 피고 10 명의로 소유권이전등기를 넘긴 다음 또 구지번 상도동 207 토지에 관하여 같은해 2.12. 위 등기소 접수 제2919호로 1964.2.11. 매매를 원인으로 하여 피고 10 명의로 소유권이전등기를 넘긴 다음 위 3필지 부동산에 관하여 그해 2.14. 위 등기소 접수 제3050호로 1964.2.11. 매매를 원인으로 하여 환매기간을 5개월로 한 환매특약을 붙인 다음 피고 11명의로 소유권이전등기를 경료하였던 것인바, 위 설시 등기중 망 소외 1 명의의 소유권이전등기는 원고가 그간 소외 1에 대한 채무를 모두 변제하여 그 피담보채무가 소멸하였으므로 원인을 결한 등기가 되었으니 그 상속인인 피고 (1) 내지 (9)들은 이를 각 말소할 의무가 있고, 위 설시 등기중 피고 10, 11명의의 각 등기는 피고 11에 대한 원고의 채무담보조로 경료한 것에 불과할 뿐이고 원고의 피고 11에 대한 채무는 피고 11이 원고를 대위한 소외 8로부터 1970.9.30. 금 2,000,000원을 변제받았고 또 1967.5.27.부터 1974.3.5.까지 위 208, 211 두필지 부동산을 수십 필지로 분할하여 타에 매각하여 금 36,000,000여만원을 수령하여 그 대금으로 원리금변제에 충당하여 이미 원고의 채무는 모두 소멸하였으므로 피고 10 및 피고 11명의의 각 등기는 원인을 결한 무효의 등기가 되었다 할 것이고, 가사 그렇지 않다 하더라도 위 설시 각 부동산상에 경료된 피고 11명의의 각 등기는 채무 원금 7,030,000원과 그 이자를 담보하기 위하여 경료된 것인데 위 대여당시 토지의 싯가가 금 20,000,000원 이상이었으므로 위 금액이 채무원리금의 합산액을 초과함이 명백하므로 위 등기는 민법 제607조, 제608조에 위반되어 무효인 대물변제예약에 터잡아 경료된 원인무효의 것으로서 말소되어야 할 것이므로 원고는 망 소외 2의 상속인들중의 한 사람으로서 그 보존행위로서 이건 청구에 이르렀다고 주장하고 있다.
살피건대, 원심증인 소외 9, 10, 11, 12, 13, 14의 각 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 1963.11.경에 사업상 채무로서 망 소외 1에게 금 3,000,000원의 채무가 있었는데 그 담보의 방법으로 그의 아버지인 망 소외 2소유이던 구지번 상도동 208, 211 두 필지 토지에 관하여 채권자인 소외 1앞으로 근저당권설정등기를 경료해 주었다가 다시 원고주장과 같이 동인앞으로 환매특약부 매매의 이전등기(등기번호 제1072호)를 경료하였고 그후 원고는 피고 10의 주선 아래 피고 11로부터 금원을 차용하여 소외 1에 대한 채무를 변제하기로 하고 1차로 1964.1.29. 피고 11로부터 금 1,800,000원을 이자는 월 4푼, 변제기는 3개월로 정하여 차용하고 소외 2소유이던 구지번 상도동 213,216(별지 제1목록 부동산) 토지에 관한 이전등기를 일단 피고 11앞으로 넘겨주되 원고가 위 채무를 변제하면 피고 11은 그 등기를 말소해 주고 만약 변제기를 도과하면 피고 11은 위 채무에 갈음하여 위 토지의 소유권을 넘겨 받는 것으로 약정하고 이에 따라 피고 11앞으로 위 설시와 같은 내용의 환매특약부 매매에 인한 이전등기(등기번호 제1872호)를 경료해 준 사실, 그리고 2차로 원고가 1964.2.11. 피고 11로부터 금 5,230,000원을 이자는 월 5푼, 변제기는 5개월로 정하여 차용하고 그 채무를 담보하는 방법에 관하여 소외 1, 피고 10, 11, 소외 2등과 원고가 합석하여 소외 1은 구지번 상도동 208, 211 토지에 관하여 기히 경료되어 있는 소외 1명의의 근저당권설정등기를 말소하고 원고의 채권자인 피고 11의 요구에 따라 일단 금전차용 주선자인 피고 10앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주고 소외 2는 구지번 상도동 207 토지에 관하여 역시 피고 11의 요구에 따라 일단 피고 10명의로 소유권이전등기를 경료하여 주면 피고 10이 다시 피고 11앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주되 원고가 피고 11에게 위 채무를 변제하면 소외 1이나 피고 10, 11은 그들 명의의 각 등기를 말소하여 주기로 하고 만약 변제기를 도과하면 피고 11은 위 채무에 갈음하여 위 토지들의 소유권을 넘겨받는 것으로 약정하고 이에 따라 피고 10(등기번호 제2918, 2919호), 피고 11(등기번호 제3050호) 명의의 앞서와 같은 환매특약부 이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 갑 제4호증(매매계약서), 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2호증의 1(각 영수증), 을 제3호증(각서), 을 제4호증(포기서)등은 앞서 인용한 증거들에 비추어 볼 때 위 인정과 같은 금원차용 무렵에 위 채무를 담보하기 위해 소유권이전등기를 경료하는 절차방법이나 그에 부수된 형식에 맞도록 형식적으로 작성한 것으로 보여지므로 위 인정에 방해가 되지 아니하고, 위 인정에 어긋나는 을 제11호증(확인서)의 기재는 믿지 아니하고 달리 이에 반하는 증거는 없다.
따라서 위 설시 부동산에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 원고의 피고 11에 대한 채무를 담보하기 위하여 매매 또는 환매특약부 매매의 형식을 빌어 경료하여 놓은 등기라 할 것인데 먼저 위와 같은 등기가 민법 제607조, 제608조에 위반한 무효한 것인가에 관하여 보건대, 앞에서 인정한 사실에 의하면 원고가 피고 11로부터 차용한 금원의 원금은 7,030,000원(1,800,000원+5.230,000원)이고 그에 대한 변제기까지의 이자는 금 522,481원{(1,800,000x(91/365)x0.2)+(5,230,000x(151/365)x0.2) 당시의 이자제한법 소정의 연 2할의 이율에 따름}임이 계산상 명백하므로 위 채무의 담보로 제공된 위 토지들의 당시 싯가가 위 금액을 초과하는 것인지의 여부를 보건대, 위 토지들의 당시 싯가가 금 20,000,000원 이상이라는 원고의 주장은 이를 인정할 증거가 없고, 당시 싯가가 합계금 11,224,000원이라는 원심감정인 소외 15의 싯가 감정결과는 당심감정인 소외 16의 감정결과에 비추어 믿지 아니하고 달리 위 부동산의 당시 싯가가 채무원리금을 초과한다고 인정할 자료는 없고 오히려 당심감정인 소외 16의 감정결과에 의하면 위 부동산들의 당시(1964.1. 및 그해 2.경) 싯가는 합계 금 6,699,800원 정도인 사실을 인정할 수 있고 이는 채무의 원금에도 미달되는 것이었음을 알 수 있어 원고의 위 주장은 실당하여 받아들일 수 없다.
다음 변제로 인하여 피담보채무가 소멸하였다는 원고주장에 관하여 보건대, 우선 원고가 소외 1에 대한 채무를 변제하였으니 소외 1 명의의 등기는 말소되어야 한다는 주장에 관하여 보면, 원심증인 소외 11의 증언과 변론의 취지에 의하면 원고는 피고 11로부터 차용한 1964.1.29.자 금 1,800,000원에다 금 1,200,000원을 더 보태서 그경 소외 1에 대한 채무를 모두 변제한 사실은 인정할 수 있으나 한편 위 증인의 증언에 의하면 원고와 소외 1, 피고 10, 11등은 원고가 피고 11에 대한 합계 금 7,030,000원의 채무원리금을 모두 변제하여야 소외 1 명의의 등기 및 피고 10, 11 명의의 등기를 모두 말소하여 주기로 약정한 사실을 인정할 수 있어 뒤에서 인정하는 바와 같이 원고의 피고 11에 대한 채무가 모두 변제되었다고 인정할 수 없는 이상 원고는 소외 1명의의 등기의 말소를 구할 수 없는 것이므로 이점 실당하고, 다음 피고 11에 대한 채무의 변제여부에 관하여 보건대, 당원이 믿지 아니하는 갑 제11호증(계산서)의 기재 외에는 원고의 피고 11에 대한 채무원리금이 모두 변제되었다고 인정할 증거는 없으며(환매기간내에 변제치 않았음을 원고도 자인함), 한편 피고 11은 위 부동산의 매립 성토를 동 피고가 시행하여 경제적 가치가 높아지게끔 대지화하여 타에 매각처분키로 하되 그 대지조성비는 후에 원고가 동 피고에게 위 채무원리금과 합하여 변제하여야 원고는 동 피고에게 위 부동산상의 각 등기의 말소를 구하도록 약정하였는데 그 대지조성비가 금 50,000,000원 정도 소요되었고 원고는 이를 변제치 않고 있으므로 원고가 피고에게 채무 모두를 변제하였다는 주장은 실당한 것이라고 다투고 있는바 원심증인 소외 10, 17의 증언을 종합하면 원고와 피고 11간의 위 금전대차 이후 두 사람 사이에 피고 11이 그 비용으로 위 토지를 매립 성토하여 대지로 조성한 다음 위 대지를 매각처분하여 위 대여원리금에 충당하기로 하되 위 매립성토에 소요된 비용은 후에 원고가 피고 11에게 원리금 청산시 합하여 같이 변제하여 주기로 약정한 사실, 이에 따라 피고 11은 1965.3.경부터 계속하여 10여년간 대지조성작업을 실시하여 그 비용이 금 50,000,000원 정도가 소요된 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 갑 제11호증(계산서)의 기재는 믿지 아니하고 달리 이를 뒤집을 증거없다.
따라서 원고가 피고 11에 대한 채무를 모두 변제하였다는 주장은 결국 실당하여 받아들일 수 없다.
그러므로 어느모로 보나 피고들 명의의 위 설시 각 부동산에 관한 위 각 등기가 원인무효한 것으로서 말소되어야 한다는 원고의 주장은 실당하여 받아들일 수 없다.
원고는 선택적 청구로서, 원고가 피고 11에게 경료해준 위와 같은 등기는 채무담보의 방법으로서 신탁적으로 이전등기를 해준 것에 불과하므로 이제 위 채무가 완제되었으니 이사건 솟장송달로서 위 신탁계약을 해지하고 피고 11에 대하여 위 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 하므로 보건대, 피고 11앞으로 경료된 위 부동산상의 소유권이전등기가 민법 제607조, 제608조에 위반되는 무효의 원인관계에 기하여 이루어진 것이라는 점을 인정할 증거가 없다 함은 위에서 설시한 바와 같고 또 원고의 피고 11에 대한 채무가 모두 변제되었다고 인정할 자료없음도 위에서 설시한 바와 같으므로 원고의 위 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없어 받아들일 수 없다.
3. 당사자참가인의 청구에 관한 판단
당사자참가인은 이사건 토지의 하나인 서울 관악구 상도동 211(분할전 구지번) 답 5,040평은 원래 망 소외 2의 소유였는데, 동인은 1956.4.10.경 위 토지를 장차 설립될 참가인 범인의 기본재산으로 출연하였고, 참가인 범인은 위 토지를 비롯한 다른 토지를 기본재산으로 하여 1960.5.9. 당시의 주무관청이던 문교부장관으로부터 설립인가를 받고, 같은해 5.20. 설립등기를 마쳤으므로, 위 토지는 법인설립등기와 동시에 참가인의 소유로 되었던바, 다만 참가인이 위 토지에 관한 소유권이전등기를 경료받지 않고 있음을 기화로, 소외 2가 망 소외 1, 피고 10, 11앞으로 위 토지에 관한 이전등기를 경료해 주었으니, 위 등기들은 무권리자인 소외 2에 의하여 경료된 당연무효의 것으로서, 소외 2의 상속인인 원고나 소외 1의 상속인들인 피고 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9와 피고 10, 11등은 위 상도동 211 답 5,040평 및 위 토지에서 분할된 일부인 별지 제 2목록기재 토지가 당사자참가인의 소유임을 확인하고, 또 위 제2목록기재 토지에 관하여 피고 10, 11은 그들 명의의 이전등기를, 나머지 피고들은 소외 1명의의 이전등기를 각 말소하고, 원고는 그 상속분에 따라 위 제2목록기재 토지의 지분 18분의 1에 관하여 1956.4.10. 기부를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
그러나, 민법 제48조 제1항 소정의 "연재산은 법인이 성립된 때로부터 법인의 재산이 된다"는 규정은 출연재산이 부동산인 경우 법인이 성립된 때에 출연재산에 대한 이전등기청구권을 가지게 된다는 뜻으로 풀이되고, 부동산 물권변동에 있어서 형식주의를 취하고 있는 우리 법제하에서는 법인은 그 성립후 출연부동산에 관한 이전등기를 경료받은 때에 비로소 그 부동산의 소유권을 취득한다고 해석함이 상당한바, 당사자참가인이 아직 위 토지에 관한 이전등기를 경료받지 아니하고 있음으 그 주장자체에 의하여 명백하므로, 참가인이 그 성립등기시에 위 토지의 소유권을 취득하였다는 전제에서 나온 참가인의 청구는 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 원고의 청구와 당사자참가인의 청구는 모두 실당하여 기각하여야 할 것인바, 원판결은 당원과 결론을 같이 하여서 정당하고 원고 및 당사자참가인의 항소는 모두 부당하므로 이를 각 기각하기로 하고 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제94조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 북한은 여전히 우리 나라와 대치하면서 우리 나라의 자유민주주의 체제를 전복하고자 하는 적화통일정책을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있고, 그들 내부에 뚜렷한 민주적 변화도 보이지 않고 있는 이상, 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체라는 성격도 아울러 가지고 있다고 보아야 하고, 따라서 남·북한의 정상회담이 성사되고, 남·북한 사이의 교류와 협력이 증대되고 있다고 하더라도 대한민국의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법의 규범력이 상실되었다고 볼 수는 없다.

[2] 국가보안법 제7조 제3항에 규정된 '이적단체'라 함은 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가의 변란을 선전·선동할 목적으로 특정 다수인에 의하여 결성된 계속적이고 독자적인 결합체라고 할 것인데, 이러한 이적단체의 인정은 국가보안법 제1조에서 규정하고 있는 위 법의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서 그 구성요건을 엄격히 제한 해석하여야 한다.

[3] 국가보안법 제7조 제3항에 규정된 이적단체를 구성한다는 의미는, 이적단체가 하고자 하는 행위가 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서도 그 단체를 구성하는 것을 말하고, 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식이나 그 이익이 되는 결과를 가져오게 할 것까지를 요구하는 것은 아니며, 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 미필적 인식이 있으면 충분하다.

[4] '진보와 통일로 가는 서울민주노동자회'가 비록 조직 정관 자체에 이적목적을 담고 있거나 공개적이고 명시적인 이적목적의 조직노선이나 강령을 내세우고 있지는 않지만, 그 단체의 인적구성 및 구성원들의 사상성향, 실질적 목적, 스스로 설정한 임무, 표현물의 내용 및 활동상황 등을 종합하여 볼 때, 이적단체에 해당한다고 한 사례.

[5] 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위하여는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라, 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 모든 사정을 종합하여 결정하여야 한다.

[6] '진보와 통일로 가는 서울민주노동자회'의 구성원인 피고인들이 제작·반포하거나 소지·취득한 문건 및 서적 등 표현물들이 국가보안법상 이적표현물에 해당한다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 북한이 반국가단체인지의 여부 및 국가보안법의 규범력에 관하여
남북한이 유엔에 동시에 가입하고, 2000년에는 남북 정상회담이 개최되어 6·15 남북공동선언이 발표되는 등 평화와 화해를 위한 획기적인 전기가 마련되었다고 하더라도, 그에 따라 남북 관계가 더욱 진전되어 남북 사이에 화해와 평화 공존의 구도가 정착됨으로써 앞으로 북한의 반국가단체성이 소멸되는 것은 별론으로 하고, 북한은 여전히 우리 나라와 대치하면서 우리 나라의 자유민주주의 체제를 전복하고자 하는 적화통일정책을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있고, 그들 내부에 뚜렷한 민주적 변화도 보이지 않고 있는 이상, 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체라는 성격도 아울러 가지고 있다고 보아야 하고, 따라서 남·북한의 정상회담이 성사되고, 남·북한 사이의 교류와 협력이 증대되고 있다고 하더라도 대한민국의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법의 규범력이 상실되었다고 볼 수는 없다( 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도7281 판결, 2003. 5. 13. 선고 2003도604 판결, 2003. 9. 23. 선고 2001도4328 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서 북한이 반국가단체가 아니라거나 국가보안법이 그 규범력을 상실하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 국가보안법의 규범력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
2. '진보와 통일로 가는 서울민주노동자회'(이하 '서민노회'라 한다)가 이적단체인지 여부에 관하여
국가보안법 제7조 제3항에 규정된 '이적단체'라 함은 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가의 변란을 선전·선동할 목적으로 특정 다수인에 의하여 결성된 계속적이고 독자적인 결합체라고 할 것인데, 이러한 이적단체의 인정은 국가보안법 제1조에서 규정하고 있는 위 법의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서 그 구성요건을 엄격히 제한 해석하여야 하는 것 은( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도2437 판결 참조) 피고인들이 지적하는 바와 같다.
한편, 이적단체를 구성한다는 의미는, 이적단체가 하고자 하는 행위가 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서도 그 단체를 구성하는 것을 말하고, 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식이나 그 이익이 되는 결과를 가져오게 할 것까지를 요구하는 것은 아니며, 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 미필적 인식이 있으면 충분하다고 할 것이다( 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1386 판결 참조).
원심은 그 채용증거들을 종합하여, 피고인들이 구성한 '서민노회'가 그 출범을 전후한 시기에 피고인들이 제작하거나 소지한 문건의 내용 등에 비추어, 이미 이적단체로 판결을 받고 해산한 '참세상을 여는 노동자연대'(이하 '참여노연'이라 한다)의 이념을 이어받되 '비공개 반합법' 조직인 참여노연과는 달리 '공개 반합법'의 형태를 기본으로 하면서, 한국을 미제의 신식민지 사회이자 재벌 중심의 매판독점 자본주의 사회로 규정하고 통일을 가로막는 미제를 몰아내고 매판자본을 타도하여 친미 독재정권을 민족민주정권으로 바꾸고 분단을 철폐하여 통일(연방)국가를 건설하는 것을 목적으로 하여, 최고의결기관인 총회, 집행기관인 상임집행위원회, 의결기관인 운영위원회, 그 밖의 조직인 소모임, 특별기구 등 조직과 지휘통솔 체계를 갖추고, 조직 자료집인 '자료모음', '왕눈이' 등을 정기적으로 발간하며, 조직원들과 지역 노조원들을 대상으로 노동교실, 공부방, 현장교실을 개설·운영하는 등의 활동을 한 사실, 서민노회가 외부로는 산별노조 및 진보정당 건설 등을 조직 목표로 표방하나 실상은 북한이 대남투쟁 3대 과제로 주장하는 "자주(반미자주화)·민주(반파쇼민주화)·통일(연방제통일)"을 투쟁목표로 하며, 계급투쟁이 인류의 역사를 이끌었다고 하면서 노동자 민중의 계급투쟁으로 노동자 민중이 주인이 되는 세상을 만들자고 주장하는 단체인 사실을 인정한 뒤, 서민노회는 국가보안법 제7조 제3항, 제1항에 정한 이적성과 단체성을 갖춘 이적단체에 해당하고, 서민노회를 구성하거나 이에 가입한 피고인들에게 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 인식도 있어 보인다고 판단하였다.
국가보안법상 이적단체의 판단에 관한 위와 같은 해석원칙과 기록에 의하여 보건대, 서민노회가 비록 조직 정관 자체에 이적목적을 담고 있거나 공개적이고 명시적인 이적 목적의 조직노선이나 강령을 내세우고 있지는 않지만, 그 단체의 인적구성 및 구성원들의 사상성향, 실질적 목적, 스스로 설정한 임무, 표현물의 내용 및 활동상황 등을 종합하여 보면, 조직의 형태와 구성원이 일부 변경되었음에도 불구하고 서민노회 역시 그 사상과 투쟁목표에 있어서 종전의 참여노연과 근본적인 변화가 있었다고 보기는 어렵다고 보이므로 결국 서민노회를 이적단체라고 본 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 피고인들이 상고이유로서 주장하는 바와 같은 국가보안법상 이적단체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 이적표현물의 제작, 소지, 반포, 취득의 점에 관하여
국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위하여는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라, 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 모든 사정을 종합하여 결정하여야 한다( 대법원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체 판결, 1996. 12. 23. 선고 95도1035 판결 등 참조).
원심은, 그 채용증거들을 종합하여, 피고인들이 서민노회의 조직 자료집인 '자료모음', '자료모음 형설지공', 시사교양자료인 '왕눈이' 등 문건들, '현장활동 현장조직, 지금 그 한계를 넘자', '한국사회의 성격과 노동운동'을 비롯하여 서민노회의 노동교실이나 현장교실 교재 또는 운영위원회에서 토의한 자료인 문건들을 제작·반포하거나 소지·취득하였으며, 그 밖에 피고인 2가 '김정일의 통일전략', '주체사상총서09, 영도체계' 등 서적들을 주거지에서 소지·취득한 사실을 인정하고, 이들 각 문건과 서적 등 표현물들은 모두 노동자 계급에 의한 계급투쟁을 강조하거나 우리 나라를 미제의 신식민지, 매판독점 자본주의 사회로 단정하고 전민 항쟁으로 현 정권을 타도하고 민족자주정권을 수립한 후 연방제 방식의 통일을 하여 노동자 해방사회를 건설하여야 한다는 것을 주된 내용으로 하는 것으로, 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이라고 하기에 충분하므로, 이들은 모두 국가보안법상 이적표현물에 해당하고, 피고인들에게는 이적행위에 대한 미필적 인식이 있는 것으로 추정되므로 국가보안법 제7조 제5항에 규정된 이적목적의 요건 또한 충족된다고 판단하였다.
기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 국가보안법상 이적표현물에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 미결구금일수 산입에 관하여
제1심판결에 대해 검사가 항소를 제기한 때에는 형사소송법 제482조 제1항 제1호에 의하여 항소제기 후의 판결선고 전 구금일수의 전부가 당연히 본형에 산입되는 것이므로 원심이 주문에서 해당 부분의 미결구금일수를 본형에 산입하는 선고를 하지 않은 것은 정당하고 , 거기에 미결구금일수 산입에 관한 법리오해의 위법이 없다.
5. 피고인 1의 집회및시위에관한법률위반의 점에 대하여
이 부분에 관하여는 위 피고인의 상고장과 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다.
6. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재건축조합이 아파트의 재건축결의에 반대한 일부 세대를 상대로 매도청구권을 행사하여 이전등기 및 명도소송을 계속하는 한편 입주자 전부가 퇴거한 동부터 철거를 완료한 후, 일부 재건축결의 반대 세대가 아직 퇴거하지 않고 있는 동에 대하여 해당 세대가 속한 수직라인을 제외한 나머지 수직라인을 뜯어내는 방식으로 철거작업을 시행하자, 위 반대 세대 구성원들이 철거용역업체가 위와 같은 방식의 추가철거작업을 하기 위해 아파트공사현장에 진입하려는 것을 막은 사안에서, 위와 같은 방식의 철거용역업무는 위법의 정도가 중하여 사회생활상 용인될 수 없는 것이어서 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
피고인은 무죄.
피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

이유
공소 사실
피고인은 청주시 소재 (이름 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다) 140동 205호의 소유자인바, 위 아파트에 대하여 재건축이 확정되어 2006. 3.경 아파트 재건축조합으로부터 건축물철거 등을 도급받은 피해자 공소외 주식회사에 의하여 철거작업이 진행되던 중 피고인과 재건축조합 사이에 보상 문제로 마찰이 있자 철거작업을 방해하기로 마음먹고,
2006. 10. 24. 07:00경부터 같은 날 10:30경까지 위 아파트 3단지 공사장 입구에 충북88가4585호 3.5t 화물트럭을 주차하여 포클레인 등 장비의 진입을 막아 위력으로써 피해자의 철거작업 업무를 방해하였다.
판 단
1. 사실관계
가. 노후화된 이 사건 아파트를 철거하고 재건축사업을 시행하기 위하여 설립된 (이름 생략)재건축주택조합(이하 줄여서 ‘재건축조합’이라고 한다)은 재건축결의에 찬성하지 않는 피고인을 포함한 별지 목록 기재 39명의 입주자들(이하 이를 합하여 ‘피고인 등’이라 한다)을 상대로 하여 2003. 12. 22. 이 법원 2003가합4348호로 최고절차를 거친 매도청구권의 행사를 원인으로 한 소유권이전등기의 소를 제기하였다. 이 법원은 2006. 7. 7. 피고인 등 중 노동래를 제외한 나머지 38명에 대하여 재건축조합으로부터 매매대금을 지급받음과 동시에 별지 목록 기재 각 해당 세대에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하고 이를 명도하라는 판결을 선고하였는데, 위 판결의 주문에는 위 명도부분을 가집행할 수 있다는 내용이 포함되어 있었다.
나. 피고인 등 중에서 피고인을 포함한 별지 목록 ‘ ’ 표시 20명은 2006. 8. 25. 이 법원으로부터 위 2003가합4348호 사건의 집행력 있는 판결정본에 의한 명도집행을 항소심 판결 선고 시까지 정지한다는 결정을 받았고 그 무렵 위 강제집행정지결정문은 재건축조합에 송달되었다.
다. 공소외 주식회사(이하 ‘ 피해자 회사’라고 한다)은 재건축조합과 사이에 건축물철거 용역계약을 체결한 다음 이 사건 아파트에 대한 철거 작업을 시작하여 2006. 8. 말경 이 사건 아파트 중 135동, 139동 및 141동을 순차로 전부 철거하였고, 2006. 10.경에는 133동 및 134동의 각 일부를 철거하였다. 피해자 회사가 위와 같이 133동 및 134동을 전부 철거하지 않고 일부만을 철거한 이유는 제133동 제310호의 소유자 공소외 1과 제134동 제407호의 소유자 공소외 2가 각 해당세대에 관하여 위 강제집행정지결정을 받아 놓은 상태였기 때문이었고, 그 일부 철거의 구체적인 방법은 위 공소외 1 및 공소외 2가 소유한 세대가 속한 수직 라인을 제외한 나머지 라인 쪽을 뜯어내는 것이었다(철거 현장의 소장이던 공소외 3은 이 법정에 증인으로 출석하여, 당시에 이 사건 아파트가 조립식 건물이어서 1개 동 중 가장자리에 위치한 라인만 철거한다면 위험하지 않을 것이라고 경험에 비추어 추단하고 위 공소외 1 등이 해당 세대에서 오랫동안 살지 않을 것이라고 판단하여 위와 같은 방식의 일부 철거를 단행하였다고 증언하고 있다).
라. 전부 철거된 135동, 139동 및 141동을 제외한 나머지 133동, 134동, 136동, 137동, 138동, 140동, 142동, 143동 등 8개 동에 관하여 피고인을 포함한 각 일부 세대 소유자들이 위와 같은 강제집행정지결정을 받아 놓고 있음에도, 2006. 10. 24. 이 사건 당일에도 피해자 회사는 피고인 소유 세대가 속한 140동을 비롯한 수개 동에 관한 철거 작업을 진행하기 위해 위 8개 동의 부지로 진입을 시도하였으나, 공소사실 기재와 같이 피고인이 화물트럭을 주차시키는 바람에 진입에 실패하였다.
[증거] 피고인 및 증인 공소외 3의 각 법정진술, 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서, 한상수에 대한 경찰진술조서, 각 사진, 동 배치도(갑 제8호증), 판결문(갑 제9호증, 을 제1호증), 결정문(갑 제6호증, 을 제4호증)
2. 피해자 회사 철거 업무의 정당성에 대한 판단
가. 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라고 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 침해로부터 형법상 보호할 가치가 있는 것이어야 하므로 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결 등 참조).
나. 피해자 회사가 135동, 139동 및 141동을 순차로 전부 철거하였다가, 같은 무렵 피고인을 포함한 20명이 위 강제집행정지결정문을 받아 내자 위 20명 중 공소외 1과 공소외 2의 각 소유 부동산이 속한 133동 및 134동의 일부만을 위 각 부동산이 속한 수직 라인을 제외한 나머지 라인 쪽을 뜯어내는 방법으로 철거작업을 실시하였다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 2006. 10. 24. 이 사건 당일에도 피해자 회사는 피고인 소유 부동산이 속한 140동을 비롯한 위 8개 동 중 수개의 동에 관해서도 위 강제집행정지결정을 회피하기 위해 위와 같은 방법으로 일부씩 철거하는 작업을 시도하려 하였다고 충분히 짐작할 수 있게 한다.
재건축의 목적은 노후·불량한 건물을 철거하고 그 대지에 새로운 건물을 건축하여 다수의 행복과 이익을 증진하는 데에 있는 것이고, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조가 정한 매도청구권은 재건축에 반대하는 소수의 자에게 적정한 보상이 주어지도록 함으로써 그들과 재건축을 원하는 다수의 구분소유자와의 사이에 사회경제적 이익의 합리적 조정을 목적으로 하는 제도이다.
재건축조합은 노후화된 이 사건 아파트를 철거하고 재건축사업을 시행하기 위하여 설립된 것이다. 위와 같은 취지로 설립된 재건축조합과의 용역계약을 맺고 피해자 회사가 시행한 위와 같은 변칙적인 철거작업은 노후화로 구조적인 안정성이 문제될 수 있는 이 사건 아파트에 실시하여서는 아니 될 내용이었다. 하물며 공소외 3의 증언처럼 당시 피해자 회사가 단순히 경험에 비추어 가장자리에 위치한 라인만 철거하면 위험하지 않을 것이라고 보고 게다가 위 공소외 1 등 해당 부동산 소유자들이 장차 더 이상 오랫동안 살지 않을 것으로 예측하면서(이는 위와 같은 일부 철거 방식이 피고인이나 공소외 1 등이 불안감으로 버티지 못하고 퇴거할 것을 유도하는 불순한 의도에서 비롯된 것이라고 강하게 의심하게 만드는 대목이다) 위와 같은 방식의 일부 철거를 단행하였다면, 이는 앞에서 본 바와 같은 재건축의 목적이나 매도청구권의 제도취지를 무색하게 함은 물론 그러한 법률지식이 없는 보통사람의 상식으로도 혀를 내두를 만큼 어이가 없는 행태가 아닐 수 없다. 도대체 133동 및 134동의 일부 라인을 잘라내 철거한 피해자 회사 측 사람들은 건물 나머지 라인 쪽에서 점점 겨울이 다가오는 차가운 밤을 보내야 하는 공소외 1이나 공소외 2 등의 가족들의 불안과 공포를 조금이라도 생각해 보고서 그런 일을 범하였다는 말인가. 그렇게 집합건물 중 일부만 뚝 잘라 철거할 수 있다면, 소수의 반대로 다수가 지지하는 재건축결의의 목적이 무산되는 것을 방지하고 다수와 소수간의 합리적인 이익 조정을 도모하고자 위와 같은 매도청구권을 법률이 별도로 마련하여 둘 필요가 어디 있을 것인가.
다. 강제집행정지결정으로 이 법원 2003가합4348호 판결 중 각 해당 부동산의 명도에 대한 가집행선고 주문의 집행력이 배제됨에 따라 피고인 등으로부터 적법하게 명도를 받아 건물 전체를 철거하는 절차의 진행이 어려워지자, 재건축조합과 용역계약을 체결한 피해자 회사는 위 강제집행정지결정에도 불구하고 피고인 등으로부터 강제집행 등의 방법이 아닌 임의적인 방법으로 명도를 받을 의도로 집합건물 중 일부를 철거하는 작업을 시작하였고, 이 사건 당일 피고인에 의해 저지당한 피해자 회사의 업무 내용도 위와 같은 작업과 같은 연장선에 있었다고 할 것이다. 이러한 피해자 회사의 철거 업무는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회적인 것이므로 도저히 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없다.
결 론
피해자 회사의 철거 업무가 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당한다는 전제 아래 있는 이 사건 공소사실은 더 나아가 살필 것 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 피고인에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다.
[[별 지] 목 록 : 생략]


Summary: 일방적이고 모호한 피해자의 진술을 주된 증거로 하여 공소사실을 인정하였다 하여 채증법칙위배 혹은 심리미진의 위법을 이유로 원심판결을 파기한 사례

주문
원심판결을 파기하고,사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 보면, 피고인은 공소외 1주식회사 대표이사로서, 1982.12.경 경기 용인군 외사면 백봉리에 전선을 생산하기 위한 공장건물을 신축함에 있어 은행에서 16,000만원을 융자받고도 공사대금등을 지불하지 못하여 공사업자인 공소외 송진용 등이 위 공장건물에 대하여 경매개시를 하는등 자금의 여유가 없어 위 공장에 기계설비등도 하지 못하여 가동도 못하는 형편이었고, 은행융자금에 대한 이자도 연체되고 사채 등 변제해야 할 채무금이 위 융자금외에도 9,000만여원에 이르렀고, 회사를 운영할 수 없는 지경에 이르러 마침 피해자 이정섭으로부터 약속어음 할인부탁을 받게 되었던바,
1. 1984.12.11경 서울 중구 주교동에 있는 동경다방에서 위 이정섭으로부터 서울신탁은행 왕십리지점 거래, 주식회사 연아물산발행, 어음번호 2414884호,액면 690만원짜리 약속어음 1매를 할인해 달라는 부탁을 받고 이를 교부받아 보관하고 있음을 기화로 그시경 은행융자금에 대한 이자 등으로 임의지불하여 이를 횡령하고,
2. 같은달 13경 위 같은 곳에서 위 같은 명목으로 위 이정섭으로부터 조흥은행 본점거래, 그 발행, 어음번호 821374호, 액면 190만원짜리 약속어음 1매를 교부받아 이를 보관하고 있음을 기화로 그시경 공사대금등으로 임의지불하여 이를 횡령하고,
3. 1985.4.27경 위 같은곳에서 위 이정섭으로부터 위 같은 명목으로 중소기업은행 여의도지점 거래 덕융산업주식회사 발행, 어음번호 748435호, 액면 490만원짜리 약속어음 1매를 교부받아 이를 보관하고 있음을 기화로 그시경 회사운영비 등으로 임의소비하여 이를 횡령하고,
4. 같은해 5.8경 위 같은곳에서 위 이정섭으로부터 위 같은 명목으로 위 중소기업은행 여의도지점거래, 위 덕융산업주식회사 발행 어음번호 748616호 액면 480만원짜리 약속어음 1매를 교부받아 이를 보관하고 있음을 기화로 그시경 회사운영비 등으로 임의 소비하여 이를 횡령하였다는 것이다.
위 공소사실의 요점을 정리하면, 피해자(이정섭)는 피고인에게 약속어음을 현금으로 할인하여 줄 것을 부탁하고 피고인도 이를 승락하고 위와 같이 4회에 걸쳐 약속어음 4매를 교부받아 보관하고 있던 것인데, 피고인은 그 위탁의 취지에 반하여 그시경 위 어음을(직접 또는 타에 할인하여)자기의 용도에 모두사용(지급)함으로써 불법 영득하였다는 취지이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같은 공소사실을 그대로 인정한 제1심판결을 유지하면서 이를 뒷받침하는 증거로서 피고인과 이정섭, 이상찬의 제1심 법정에서의 각 진술, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 이정섭, 이상찬, 서연석에 대한 각 진술조서, 사법경찰리 작성의 이정섭에 대한 진술조서의 각 진술기재 및 보관증사본 3매(수사기록 8정 내지 10정에 편철)의 기재등을 들고 있다.
기록에 의하면, 피고인은 검찰이래 원심공판정에 이르기까지 피고인은 당시 자금이 궁색하여 피해자로부터 이 사건 어음들을 차용한 것이지 그로부터 할인하여 달라는 부탁을 받고 이를 현금으로 교환하여 주기로 하고서 위 어음들을 받은 것은 아니라고 극구 그 범행을 부인하고 있고, 이에 대하여 피해자(이 정섭)는 경찰이래 제1심 공판정에 이르기까지 이 사건 어음들은 그 어느 것이나 피고인이 이를 타에 할인하여 현금으로 교환해 주겠다해서 이를 믿고 피고인에게 교부하였으나 피고인은 그때마다 자기용도에 사용하고 피해자에게는 현금은 물론 그 어음도 돌려주지 아니하여 이를 횡령한 것이라는 취지의 진술을 하고 있다.
(그러므로 이 사건의 핵심은 피고인이 과연 피해자의 주장처럼 이 사건 약속어음을 타에 할인(현금교환)하여 현금을 피해자에게 주기로 하고 이를 받은 것인가, 아니면 피고인의 변소처럼 당시 피고인의 자금사정이 급박하여 피해자로부터 이 사건 약속어음을 빌린 것인가를 가리는데 있다 할 것이다) 그러나 피해자의 위와 같은 진술에는 다음과 같은 여러가지 납득하기 어려운 대목이있다. 즉 첫째로 기록에 의하면 피고인은 이 사건 당시 이미 막대한 은행부채와 사채를 지고 있으면서도 여전히 자금사정이 극도로 궁색하여 피해자에게 피고인 경영의 공장을 담보(가등기)로 제공하고 피해자로부터 자금융통을 받아온 사정이 엿보이는데, 피해자가 무슨 연유로 굳이 위와 같이 궁박한 처지에 있는 피고인에게 어음할인을 부탁하게 된 것인가에 대한 납득할 만한 설명이 없고(단순히 어음할인을 하는 것이라면 피해자 스스로도 손쉽게 할인 받을 수 있을 것이다) 둘째로, 피고인이 피해자로부터 교부받은 4매의 약속어음중 공소사실 제1의 어음은 그 지급기일이 1985.4.13이고 그 제2의 어음은 그 지급기일이 동년 4.30임이 기록상 명백한데, 만약 피고인이 원판시와 같이 위 어음들을 할인하여 준다하고 받아간 것이라면 피해자는 위 어음들이 지급은행에 제시될 때까지 수개월에 걸쳐 할인금도 갖다 주지않고 그 어음도 반환해 주지않는 피고인에게 여러차례 독촉도 하고 힐책도 하였을터인데, 그럼에도 불구하고 피해자가 여전히 피고인을 믿고 85.4.27과 85.5.8공소사실 제3, 4의 약속어음 2매를 또다시 할인하여 달라고 하면서 주었다며는 그 신임관계에 대한 특히 납득할만한 설명이 있어야 할 것이다(이점에 관하여 피해자는 검찰진술에서 피고인이 위 어음들을 받아간 후 그 어음할인금을 갖다 주지 아니하므로 하는 수 없이 피해자가 위 어음 2매를 결재한 후 피고인에게 그 어음들을 돌려 달라고 독촉하니 피고인이 할인하여 받은 돈을 소비하였고 당시 돈이 없다고 하면서 어음이라도 주면 할인하여 그 금액을 막아주겠다고 하므로 또 위 제3, 4기재 어음들을 주었다는 것이나 이는 선듯 수긍이 가지 아니한다.) 그밖에 원심이 유죄인정의 증거로 들고있는 증인 이 상찬의 제1심 법정에서의 진술이나 검사작성의 동인에 대한 진술조서의 기재내용은 피고인이 위 제3, 4기재 어음들을 위 이 정섭으로부터 빌려 온 것이라고 하면서 할인 부탁을 하기에 자신이 할인하여 주었다는 것으로서 오히려 피고인의 변소에 부합되어, 검사작성의 서연석에 대한 진술조서의 기재에 의하면 동인이 피고인의 심부름으로 보관증을 써주고 위 이정섭으로부터 위 2, 기재어음 1매를 받아 피고인에게 건네준 일이 있는데 그 보관증에 할인명목이라는 내용으로 기재한 것 같다는 내용으로서 이것만으로는 이 사건 공소사실을 뒷받침할 수 있는 확증이 되지 아니하고, 또 피해자가 제출한 보관증사본 3매의 기재에 보관이라는용어의 기재내용이 있으나 그 내용만으로는 피고인이 이를 차용하였는지 할인명목으로 교부받았는지를 선뜻 가릴 수 없다 할 것이다. 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 이 사건에서 가장 중요한 증거인 피해자 진술에 관하여 위와 같은 수긍할 수 있는 사유에 관한 심리를 다하여 그 신빙성 여부를 가려야 할것인데도 원심이 이에 나아가지 아니하고 피해자의 일방적이고 모호한 진술을주된 증거로 하여 이 사건 공소사실을 그대로 인정하고 있으니 결국 원심은 증거의 취사선택을 잘못하거나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 결국 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 문제된 토지에 관하여 무효인 농지분배절차에 의하여 소유권이전등기를 경료함으로써 말소등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 설사 종전부터 위 토지를 점유하여 왔다고 하더라도 위 농지분배절차에 있어 문제의 토지가 소작농지라는 이유로 농지분배신청을 하여 분배받아 상환곡을 납부한 것인 이상 이를 소유의 의사로 점유하고 있었던 것으로 볼 수 없다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
(1) 서울특별시 서대문구 부암동 109의 1 임야 97평과 같은곳 109의 2 임야 7101평은, 원래 같은곳 109 전 7198평으로 된 한필지의 토지였었는데 1960.9.2.에 지목이 임야로 변경되면서 같은날자로 이와 같이 두필지로 분필된 토지로서, 모두 소외 1 소유로 등기되어 있었던 토지이고, 이에 대하여 원심피고 소외 2 앞으로 1958.9.3.에 같은해 8.9. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가, 그중 109의 1 임야 97평에 대하여는 서울 민사지방법원 서대문등기소 1965.3.6. 접수 제6344호로써 같은해 1.25.자 같은법원의 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기가 피고 2 앞으로 경료되었고, 나머지 109의 2 임야 7101평에 대하여는 같은등기소 1965.11.15. 접수 제36983호로써 1960.2.23. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 피고 1, 3앞으로 경료된 뒤 위 토지에 대한 1/2 공유지분( 피고 3 지분)에 관하여는 다시 같은등기소 1967.7.15. 접수 제25949호로써 같은해 6.20. 매매를 원인으로 한 공유지분이전등기가 피고 2 앞으로 경료되어 있는 사실은 모두 당사자간에 다툼이 없다.
(2) 그런데 본건 토지에 대하여 위와 같이 농지개혁법에 의한 분배 및 상환완료를 원인으로, 원심피고이던 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 경료되었지만, 성립에 다툼이 없는 을 제6,12호증의 각 기재내용 일부에 원심증인 소외 3의 증언, 소외 4의 증언 일부와 원심 및 당심에서의 각 현장검증결과를 종합하여 보면, 본건 토지는 현재 평균 35도 가량의 경사를 이루고 있는 임야로서, 대부분이 자연생 소나무와 잡목, 바위, 잡초등으로 덮혀있는 야산이고 다만 일부분 지상에 20년생 이상이 되는 감나무를 위주로 하여 복숭아, 살구나무등의 과수목이 식재되어 있으며, 과수목 사이사이로 개간시기를 알 수 없는 7,8개소의 채전등이 산재되어 있기는 하나, 전체면적에 비해서 극히 적은 일부에 지나지 않고, 농지개혁법실시 당시의 토지현황도 현재의 상태와 비슷하였던 사실을 각 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 어긋나는 을 제6호증의 기재내용 일부와 원심증인 소외 4의 증언일부, 당심증인 소외 5, 6의 증언내용은 믿을 수 없고 달리 반증없다.
그렇다면, 위에 인정한 토지 전체의 객관적인 형태로 보아서, 본건 토지가 농지개혁법실시 당시에, 일반농지의 분배절차에 의해서 경작 농가에게 분배 소유케 할 성질의 농지였다고는 볼 수 없었던 토지라 할 것이므로, 이를 일반농지의 분배절차에 의해서, 원심피고이던 소외 2 앞으로 농지로 분배한 처분 및 그것을 원인으로 하여 경료된 소유권이전등기는 당연무효라 할 것이고, 이에 터전잡아 피고 1, 3, 2 앞으로 순차 경료된 앞서 적은 각 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라 할 것이며, 성립에 다툼이 없는 갑 4호증의 기재내용에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 1957.7.30.에 사망한 어머니 소외 1의 둘째 아들로서, 소외 1의 유산상속인중의 한사람인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고들은 원고에게 본건 토지에 관한 위 각 원인무효 등기의 말소등기절차를 이행하여 줄 의무있다 할 것이다.
(3) 피고들 소송대리인은, (가) 본건 토지는 원래 원심피고이던 소외 2의 조부 소외 7의 소유토지 였었는데, 원고의 부 소외 8과 사이에 금전대차관계가 있던 중, 원인없이 소외 8의 큰 아들인 소외 9 앞으로 원인없이 소유권이전등기가 되었으므로, 망 소외 7은 소외 9를 피고로 1932년에 소유권확인 및 소유권이전등기말소등기청구소송(경성지방법원 1932년 민제2487호)을 제기하여 승소확정받은 일이 있는 바, 소외 7이 그 무렵인 1932년 3월경부터 소유의 의사로 평온 공연히 본건 토지를 점유 경작하였고, 그 뒤에는 원고의 부 소외 10이 계승하여 점유하던 것을 다시 원심피고 소외 2가 계승하여 점유 경작해 오던중, 1942.3.경에 20년의 기간경과로 취득시효가 완성되었던 것이므로, 그 앞으로 1958.9.3.에 상환완료를 원인으로 경료된 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기였다고 주장한다.
그러나 본원이 믿지않기로 한 을 제6호증의 기재내용 일부 이외에는 피고들이 주장하는 때부터 망 소외 7이 본건 토지를 점유경작하였었다고 인정할만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증, 같은 을 제1,2호증의 각 기재내용에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면, 본건 토지가 원고의 어머니인 망 소외 1 앞으로 소유권이전등기 되었던 것은 1933.9.29.인데, 소외 2는 피고들이 취득시효완성을 주장하는 시기 이전, 즉 농지개혁법이 공포 실시된 때에 본건 토지가 소작농지라는 이유로 농지분배 신청수속을 하여 농지로 분배를 받고, 1955.6.16.부터, 1958.8.9.까지 사이에 상환곡을 납부하였던 사실을 인정하기에 충분하므로, 적어도 소외 2가 본건 토지를 점유하고 있던 것은 소유의 의사로 한 것이 아니었음을 엿볼 수 있고(피고들은 본건 토지가 타인명의로 등기되어 있었기 때문에 등기를 하기 위하여 소외 2가 형식상 농지분배 수속을 밟은 것이라는 취지의 주장을 하나 증거없다) 또 망 소외 7이 소외 9를 상대로 그 주장과 같은 내용의 소송을 제기하여 승소확정 판결을 받은 일이 있었음을 인정할만한 증거가 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없다.
(나) 그렇지 않다 하더라도 소외 2가 본건 토지를 농지로 분배받아, 1958.9.3.에 소유권이전등기를 마치고 소유의 의사로 평온공연하게 점유를 계속하여 왔고, 피고들은 각기 매매 또는 경락을 원인으로 소유권이전등기를 마친 뒤, 그 점유를 계승하여 현재에 이르렀으니, 1969.9.2.에 10년의 취득시효가 완성된 것이라고 주장하나 원고의 이사건 솟장은 1969.9.2.에 접수되었음이 기록상 분명하므로 위 주장도 그 이상의 판단을 할 필요없이 이유없는 것이다.
(다) 그 밖에 피고 1과 피고 3은 원심피고 소외 2에 대한 확정판결로써 본건 토지에 대한 소유권이전등기를 마친 것이므로, 소외 2의 권리(말소등기청구권)를 대위 행사하고 있는 원고의 이사건 청구는 확정판결의 기판력에 저촉된다는 취지의 주장을 하나 원고의 이사건 말소등기청구는 자기의 소유권에 기한 청구(상속등기한 바 없으므로 소유권주장을 못한다는 주장은 민법 제186조와 187조를 오해하고 있는 주장이다)이고, 소외 2의 권리를 대위하는 말소등기청구가 아니므로 위 주장도 이유없다.
(4) 그렇다면 원고의 이사건 청구는 정당하다 하여 인용할 것인 바, 원판결은 같은 결론이므로 민사소송법 제384조에 의하여 피고들의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 특허법(2007. 4. 11. 법률 제8357호로 개정되기 전의 것) 제47조에 의하면, 특허출원에 대한 특허청의 심사 또는 특허거절결정에 대한 불복심판의 절차에서 특허출원인은 소정의 단계마다 일정한 요건하에 특허출원서에 첨부된 명세서 또는 도면을 보정할 수 있도록 되어 있는바, 특별한 규정이 없는 한 같은 사람이 같은 시기에 서로 다른 내용의 복수의 특허출원의사를 갖고 있으면서 그 중 어느 하나에 특허를 부여해 달라고 요구하는 것은 1발명1출원주의( 구 특허법 제45조 참조) 등에 의하여 허용될 수 없는 점, 이러한 원칙의 표현으로서 서로 다른 내용의 출원명세서를 선택적으로 또는 예비적으로 결합하여 하나의 특허출원을 하는 것이 허용되지 아니하며, 보정에 있어서도 역시 이와 같이 결합하여 하나의 보정을 하는 것 또한 허용되지 아니하는 점 등을 고려하면, 하나의 근거규정에 의하여 보정이 허용되는 하나의 단계에서 출원인이 여러 차례에 걸쳐 서로 다른 내용의 보정서를 제출한 경우에는, 각각의 보정취지 내지 보정내용에 비추어 뒤에 제출된 보정서가 앞에 제출된 보정서를 보충하는 것으로 보이는 등의 특별한 사정이 없는 한, 순차로 새로운 보정서가 제출됨으로써 종전의 보정서는 철회되고 새로운 보정서만이 유효하게 남는다고 할 것이므로, 특허청으로서는 보정기간 등의 절차적 요건을 준수한 보정서 중에서 최후의 것만을 심사하여야 한다.

[2] 특허청이 출원인의 명세서 등에 대한 보정을 각하하는 경우에는 거절결정의 경우와 달리 그 결정 이전에 출원인에게 그 이유를 통지하여 의견제출 및 보정의 기회를 주도록 하는 특허법 규정이 없고, 심결취소소송 단계에 이르러 특허청이 보정각하결정이나 심판절차에서 다루지 아니한 다른 사유를 내세워 보정이 부적법함을 주장하더라도 출원인으로서는 이에 대응하여 소송절차에서 그 심리의 방식에 따라 충분히 그 다른 사유와 관련하여 보정의 적법 여부에 관하여 다툴 수 있으므로 출원인의 방어권 또는 절차적 이익이 침해된다고 할 수 없어, 특허청은 거절결정에 대한 심결취소소송 단계에서 보정각하결정에 붙이거나 심판절차에서 다루지 아니한 다른 이유를 들어 보정의 부적법을 주장할 수 있다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제4호증, 을 제1, 2호증(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지]
원고는 2003. 1. 14. 명칭을 ‘부동식 수력발전기’로 하는 발명(출원번호 : 제2003-2541호)을 특허출원하였다가 2004. 12. 13. 청구범위 등을 보정(그와 같이 보정된 것을 ‘이 사건 출원발명’이라 한다)하였는데, 그 청구범위와 도면은 별지 1항 기재와 같다.
특허청은 2005. 2. 22. 이 사건 출원발명은 그 청구범위에 발명의 구성이 명확하고 간결하게 기재되어 있지 아니하고, 명세서의 상세한 설명도 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)가 그 발명을 용이하게 실시할 수 있을 정도로 기재되어 있지 아니하여 특허를 받을 수 없다는 이유로 거절결정을 하였다.
원고가 위 거절결정에 대한 불복심판을 청구하면서 2005. 3. 16. 및 2005. 4. 6. 두 차례에 걸쳐 명세서와 도면을 각각 보정(이하 앞의 것을 ‘제1차 보정’, 뒤의 것을 ‘제2차 보정’이라 하고, 보정한 각각의 청구범위는 별지 2항 기재와 같다)함으로써 심사전치절차에 회부되었는데, 특허청은 각각의 보정 후의 청구범위에 기재된 사항이 선행기술(1979. 8. 15.자 일본 공개특허공보 소54-103933호에 게재된 발명)과 실질적으로 동일한 것이므로, 특허출원을 한 때 특허를 받을 수 있어야 한다는 보정요건을 충족하지 못하였음을 이유로 2005. 5. 17. 제2차 보정에 대하여, 2005. 5. 18. 제1차 보정에 대하여 각각 각하결정을 하고, 위 거절결정에서와 같은 이유로 원결정을 그대로 유지하였다.
특허심판원은 특허청이 위 거절결정 및 보정각하결정들에서 든 것과 같은 이유로 위 각각의 보정각하결정과 거절결정이 적법하다고 판단하여 원고의 심판청구를 기각하는 내용의 청구취지 기재 이 사건 심결을 하였다.
2. 이 사건 보정의 적법 여부
가. 하나의 보정 단계에 여러 차례의 보정이 있는 경우의 처리
구 특허법{2007. 1. 3. 법률 제8197호로 개정된 것(이 사건 출원발명의 출원 이후인 2002. 12. 11. 법률 제6768호로 이 사건에 적용될 조항의 일부가 개정되었으나, 이 개정법은 그 시행 전에 제출된 특허출원에 관한 심사, 등록, 심판 등에 관하여 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니하고 있고, 이 사건 거절결정과 보정각하결정들은 이 개정법 시행 이후에 행하여졌으므로, 이 개정 이전의 법률을 적용할 것은 아니다), 이하 같다} 제47조에 의하면, 특허출원에 대한 특허청의 심사 또는 특허거절결정에 대한 불복심판의 절차에서 특허출원인은 소정의 단계마다 일정한 요건하에 특허출원서에 첨부된 명세서 또는 도면을 보정할 수 있도록 되어 있는바, 특별한 규정이 없는 한 같은 사람이 같은 시기에 서로 다른 내용의 복수의 특허출원의사를 갖고 있으면서 그 중 어느 하나에 특허를 부여해 달라고 요구하는 것은 1발명1출원주의( 구 특허법 제45조 참조) 등에 의하여 허용될 수 없는 점, 이러한 원칙의 표현으로서 서로 다른 내용의 출원명세서를 선택적으로 또는 예비적으로 결합하여 하나의 특허출원을 하는 것이 허용되지 아니하며, 보정에 있어서도 역시 이와 같이 결합하여 하나의 보정을 하는 것 또한 허용되지 아니하는 점 등을 고려하면, 하나의 근거규정에 의하여 보정이 허용되는 하나의 단계에서 출원인이 여러 차례에 걸쳐 서로 다른 내용의 보정서를 제출한 경우에는 각각의 보정취지 내지 보정내용에 비추어 뒤에 제출된 보정서가 앞에 제출된 보정서를 보충하는 것으로 보이는 등의 특별한 사정이 없는 한, 순차로 새로운 보정서가 제출됨으로써 종전의 보정서는 철회되고 새로운 보정서만이 유효하게 남는다고 할 것이므로, 특허청으로서는 보정기간 등의 절차적 요건을 준수한 보정서 중에서 최후의 것만을 심사하여야 한다.
그리고 원고의 제1, 2차 보정은 구 특허법 제47조 제1항 제3호에 의한 보정기간 내에 제출된 서로 다른 내용의 것들로서 각각의 취지 내지 내용을 살펴보아도 제2차 보정이 제1차 보정을 그대로 유지하면서 그 내용의 일부를 보충하는 것으로 보이지 아니하므로, 제2차 보정에 의하여 제1차 보정은 철회되었다고 할 것이어서 특허청으로서는 제2차 보정의 적법 여부만을 판단하여야 함에도 불구하고, 철회되고 없는 제1차 보정에 대하여서까지 각하결정을 한 것은 적절하지 아니하다.
나. 특허청이 보정각하결정에서와 다른 이유로 보정의 부적법을 주장할 수 있는지 여부
피고는 이 사건 소송절차에 이르러 이 사건 각 보정각하결정에 붙인 이유 외에도 제2차 보정은 구 특허법 제47조 제3항 각 호 소정의 청구범위를 보정할 수 있는 경우에 해당하지 아니하고, 특허청구범위를 실질적으로 변경하는 경우에 해당한다는 이유를 추가하여 제2차 보정이 부적법하다고 주장하므로, 피고가 심결취소소송의 단계에서 보정각하결정에 붙인 이유 및 거절결정불복심판에서 추가로 다루어진 이유와 다른 이유로 보정이 부적법함을 주장할 수 있는지 여부에 관하여 본다.
살피건대, 특허청이 출원인의 명세서 등에 대한 보정을 각하하는 경우에는 거절결정의 경우와 달리 그 결정 이전에 출원인에게 그 이유를 통지하여 의견제출 및 보정의 기회를 주도록 하는 특허법 규정이 없고, 심결취소소송 단계에 이르러 특허청이 보정각하결정이나 심판절차에서 다루지 아니한 다른 사유를 내세워 보정이 부적법함을 주장하더라도 출원인으로서는 이에 대응하여 소송절차에서 그 심리의 방식에 따라 충분히 그 다른 사유와 관련하여 보정의 적법 여부에 관하여 다툴 수 있으므로 출원인의 방어권 또는 절차적 이익이 침해된다고 할 수 없다고 할 것이어서, 특허청은 거절결정에 대한 심결취소소송 단계에서 보정각하결정에 붙이거나 심판절차에서 다루어지지 아니한 다른 이유를 들어 보정의 부적법을 주장할 수 있다고 보아야 할 것이다.
다. 제2차 보정의 적법 여부
구 특허법 제47조 제4항 제1호, 제1항 제3호에 의하면, 특허거절결정에 대한 불복심판절차에서의 명세서 또는 도면의 보정은 특허청구범위를 실질적으로 변경할 수 없는바, 제2차 보정 후의 청구범위 중 ‘동력방향변경장치, 동력 절단장치, 유압펌프’ 등의 구성은 이 사건 출원발명에 기재되어 있지 아니한 구성이 새로이 추가된 것으로, 이로 인하여 동력의 전달방향이 변경되고 동력이 절단되거나 전달받은 동력을 기계적인 것에서 유체적인 것으로 바꾸고 유압을 조종하는 등의 새로운 효과를 가지게 되므로, 이는 특허청구범위를 실질적으로 변경하는 경우에 해당하여 피고 주장의 나머지 사유에 관하여 판단할 것 없이 원고의 제2차 보정은 부적법하다.
라. 정 리
결국, 제1차 보정에 대한 각하결정은 철회되어 없어진 보정에 대하여 한 것으로 적절하지 아니하나, 어차피 제1차 보정은 철회된 것이므로 제1차 보정에 대한 각하결정은 그 당부를 논할 실익이 없고, 제2차 보정은 특허청구범위를 실질적으로 변경한 경우에 해당하여 부적법하므로 제2차 보정을 각하한 특허청의 결정은 결론에 있어 정당하다.
3. 이 사건 출원발명이 특허등록을 받을 수 있는지 여부
가. 발명의 상세한 설명의 기재불비 여부
특허출원서에 첨부되는 명세서의 상세한 설명에는 통상의 기술자가 그 발명을 용이하게 실시할 수 있을 정도로 발명의 목적, 구성 및 효과를 기재하여야 한다( 구 특허법 제42조 제3항, 제2항 제3호).
그런데 이 사건 출원발명 명세서의 상세한 설명을 살펴보면, ① 흐르는 물의 힘에 의해 수차가 회전하고, 이에 연결된 활차가 수차의 힘에 의해 회전하며 동력을 전달하는 것임에도 불구하고, “활차가 동력속도를 빠르게 조절한다”라고 기재(이하 명세서의 상세한 설명과 청구범위 중 명백한 오기로 보이는 것은 바로잡아 기재함)되어 있어 활차가 수차의 회전력 이외의 어느 동력에 의하여 동력속도를 빠르게 조절할 수 있는지가 불명확하고, ② “동력전달장치는 수차의 동력을 발전기로 전달 내지는 절단하는 역할을 한다.”라고 기재되어 있으나, 동력전달장치에서 동력을 어떻게 절단하는지가 불명확하며, ③ “변속기는 수차의 회전속도를 발전기의 회전속도에 알맞도록 회전속도를 조절해 준다.”, “발전기에 회전속도를 일정하게 하기 위하여 유압펌프를 설치하면 우기에는 흐르는 물이 많아져 수차의 회전속도가 빨라지면 유압펌프에 설치된 고압 조정핀이 열려 발전기의 회전속도를 60사이클로 조절할 수 있다.”라고 기재되어 있어, 수차의 회전속도를 발전기의 회전속도에 알맞게 조절하는 것이 변속기인지 유압펌프인지 불명확할 뿐만 아니라, 유압에 의하여 큰 힘을 내는 데 사용되는 유압펌프에 의하여 발전기 터빈이 어떻게 지속적으로 회전하며 전기를 발생시킬 수 있는지에 대해서도 불명확하므로, 이 사건 출원발명 명세서의 상세한 설명에는 통상의 기술자가 용이하게 실시할 수 있을 정도로 그 구성과 효과가 기재되어 있지 아니하다.
나. 특허청구범위의 기재불비 여부
특허청구범위의 청구항에는 발명이 명확하고 간결하게 기재되어야 하는데( 구 특허법 제42조 제4항 제2호, 제2항 제4호), 이 사건 출원발명의 청구범위를 살펴보면, ① “흐르는 물이 물함지를 밀어서 수차에 물함지가 밀려서 수차가 회전하게 되고”라고 기재되어 있어 물함지가 수차를 밀어 수차가 회전하게 되는 것인지, 아니면 수차가 물함지를 밀어 수차가 회전하게 되는 것인지가 불명확하고, ② “발생하는 동력은 수차에 차축을 걸치고 활차를 걸친 동력은 또다시 고무벨트 활차 동력전달장치 변속기 동력조절장치를 걸처”로 기재함으로써 앞에 기재된 활차와 뒤에 기재된 활차가 동일한 활차인지 아니면 다른 활차인지가 불분명하며, ③ 특허청구범위 말미에 “…전기가 발생한다”라고 기재하고 있어 보호받고자 하는 발명이 물건에 관한 것인지 또는 방법에 관한 것인지 알 수 없으므로, 이 사건 출원발명의 청구범위는 발명이 명확하고 간결하게 기재되어 있지 아니한 경우에 해당한다.
다. 소 결
따라서 이 사건 출원발명은 어느 모로 보나 특허등록을 받을 수 없으므로, 그 등록이 거절될 수밖에 없다.
4. 결 론
그렇다면 이와 결론을 같이한 이 사건 심결은 적법하므로, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 광업권자가 그 갱내의 광물 채굴작업을 제3자에게 도급시켜 그 수급자가 그 작업에 있어서의 모든 감독책임을 지기로 하고 그 갱내의 보안상의 의무와 그 작업중의 사고로 인한 재해보상의 책임을 부담하기로 한 도급계약이 있다고 하여 광업권자의 광산보안법상의 보안의무에 아무런 영향이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점, 광산보안법에 의하면 광업권자에게는 광산보안상 특별한 의무를 규정하고 있는 바 그 제5조 제1조에 갱내의 낙반을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취하여야할 주의의무가 있다고 명시하고 있고 본건 사고 갱내에서 광물을 채굴하여 취득할 수 있는 권리는 광업권자인 피고만이 가지고 있는 것이므로 원심이 본건 낙반사고로 인하여 생한 손해의 배상책임이 그 낙반사고를 미연에 방지할 수 있는 조치를 취하지 아니한 피고에게 있다고 판시한 것은 정당하다 할 것이다. 그리고 광업권자가 그 갱내의 광물 채굴작업을 제3자에게 도급시켜 그 수급자가 그 작업에 있어서의 모든 감독책임을 지기로 하고 그 갱내 보안상의 의무와 그 작업중의 사고로 인한 재해보상의 책임을 부담하기로 약정하였다 하더라도 이는 광업권자와 위 수급자간의 내부적인 책임부담의 약정에 지나지 아니한다고 하여 위에서 설시한 바와 같은 광업권자의 광산보안법상의 보안 의무에 아무런 영향도 미칠 수 없다고 하여야 할것이다. 따라서 광업권자인 피고와 소외 금성기업사간에 소론과 같은 도급계약이 있고 재해보상에 대한 책임을 동 소외인이 부담하기로 약정하였다고 하여 광업권자로서의 특별한 보안 의무를 다 하지 못한 피고의 본건 책임을 배제하는 것이 아니라는 전제 아래 원고들의 청구를 인용한 원판결은 정당하다할 것이고 이와 견해를 달리하여 광업권자인 피고에게는 도급인으로서 민법 제757조의 규정에 의하여 본건 책임이 없다고 하여 원판결에 손해배상 책임에 관한 법리 오해와 심리미진의 위법이 있다는 논지는 받아들일 것이 되지 못한다.
제2점, 공동불법행위자 간에는 반드시 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요한 것이 아니고 객관적으로 권리침해가 공동으로 행하여진 것이라고 보여지는 경우에는 공동불법 행위가 성립한다고 할 수 있을 것이며 따라서 피해자에게 가하여진 동일한 손해의 발생원인에 그 원인이 될 수 있는 수개의 행위가 관여하고 있는 경우에는 공동불법행위가 성립한다고 보아야 할 것이고 이와 같은 공동불법행위에 있어서는 그로인한 손해의 배상책임은 그 상호간에 부진정연대채무관계가 성립한다고 함이 상당할 것이며 그중의 한 채무자에 대한 채무 면제의 효력에 관하여는 민법 제419조가 적용되지 아니하고 다른 채무자에게는 그 효력이 미치지 아니한다고 하여야 할 것이다. 따라서 본건 사고에 관하여 광업권자로서의 피고의 손해배상 책임과 본건 광물채굴 작업에 종사한 소외 금성기업사의 손해배상책임이 위 설시한 바와 같은 공동불법행위의 손해배상책임이 된다는 견해 아래 피고와 더불어 소외 금성기업사가 원고들에게 대하여 공동불법행위자의 지위에 있다 할것이고 위 양자의 책임은 이른바 부진정연대책임이라 할 것이므로 소외 금성기업사에 대한 원고들의 손해배상 청구권포기 (채무면제)의 효력은 피고에게 미칠 수 없는 것이라고 한 원판결 판시는 정당하다 할 것이고 원판결에 공동불법 행위자의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소유권이전등기가 비록 그 등기를 넘어오는 과정에 있어서 이미 사망한 자를 상대로 한 무효한 판결에 기하여 경료된 흠은 있다고 하더라도 소유권이 피고법인에게 이전되어야 할 것인 이상 그 등기는 결국 권리의 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 것이다.

주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
청구취지기재의 이건 토지에 관하여 그 기재와 같이 피고명의로 소유권이전등기가 경유된 사실, 피고법인이 이건 토지를 그가 경영하는 (명칭 생략)중학교의 운동장부지의 일부로서 점유사용하고 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증의 3 내지 6의 각 기재와 원심의 서류검증결과를 종합하면, 이건 토지는 원래 망 소외 1의 소유이던 것을 동인이 1950.3.16. 사망하여 그의 처인 소외 2가 호주상속과 함께 이를 상속하고, 소외 2 역시 1965.12.31. 사망함으로써 그의 딸들인 원고 및 소외 3, 소외 4가 이 토지를 공동상속받게 된 사실, 그런데 피고법인은 원고의 망부인 망 소외 1이 사망한 이후인 1975.7.경 그를 상대로 부산지방법원 73가합998로서 이건 토지에 대한 1953.4.10. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 1973.10.30. 의제자백에 의한 승소판결을 받고, 이 확정판결에 기하여 앞서본 바와 같이 피고법인명의로 소유권이전등기를 경유한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
그런데 피고소송대리인은, 이건 토지에 대한 피고의 소유권이전등기는 비록 이미 사망한 자를 상대로 하여 얻은 판결에 기하여 경료된 것이기는 하나 위 등기는 권리의 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 1,2,3, 을 제8,9호증, 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제3,4호증, 당심증인 소외 5의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증의 각 기재와 위 증인, 당심증인 소외 6, 소외 7의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 1946.경 경북 양산군은 그 관내의 웅상면 삼호리에 (명칭 생략)국민학교를 설립함에 있어 그 교사부지로 물색된 3,800여평 가운데 망 소외 1의 소유인 이건 토지가 자리잡고 있었으므로 소외인은 위 학교의 설립을 위하여 같은 해 2.경 이건 토지를 웅상면 소유인 같은 면 (지번 2 생략) 답 383평과 서로 교환한 사실, 이리하여 이건 토지는 1946.9.1.부터 (명칭 생략)국민학교 운동장부지로서 이용되어 오다가 1953.12.경 위 국민학교가 이곳에서 다른 곳으로 이전됨에 따라 그곳에 피고법인(같은 해 11.24. 설립허가받았음)이 경영하는 (명칭 생략)중학교가 들어서게되자 면에서는 1953.12.경 이건 토지를 피고법인에게 양도하고, 그후부터 피고법인은 이건 토지를 (명칭 생략)중학교의 운동장부지의 일로로서 점유사용하여 온 사실을 인정할 수 있고 갑 제4,5호증의 각 1,2의 각 기재와 당심증인 소외 8의 증언만으로서는 위 인정을 달리할 수 없고 그 외 반증없다.
그렇다면 이건 토지에 대한 피고명의의 소유권이전등기가 비록 그 등기를 넘겨오는 과정에 있어서 이미 사망한 자를 상대로 한 무효한 판결에 기하여 경료된 흠은 있다고 하더라도 이건 토지의 소유권이 위 인정의 경로에 따라 피고법인에게 이전되어야 할 것인 이상 위 등기는 결국 권리의 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 것이다.
따라서 피고의 위 소유권이전등기가 무효이고, 이건 토지는 원고가 공동상속받은 그의 공유재산임을 전제로 하여 피고에게 위 등기의 말소와 이건 토지의 인도를 구하는 원고의 본소청구는 모두 이유없으므로 이를 기각할 것인즉 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 법인세의 원천징수 제도에 있어서 조세법률관계는 원칙적으로 원천징수의무자와 과징권자인 세무관서와의 사이에만 존재하게 되고, 납세의무자와 세무관서와의 사이에 있어서는 원천징수된 법인세를 원천징수의무자가 세무관서에 납부한 때에 납세의무자로부터 납부가 있는 것으로 되는 것 이외에는 원칙적으로 양자간에는 조세법률관계가 존재하지 아니한다.

나. 원천징수의무자가 징수금을 납부하여야 할 의무는 세법상 원천징수의무자의 과세관서에 대한 납부의무를 근거로 하여 성립하므로 과세관서가 원천징수세금을 수납하는 행위는 단순한 사무적 행위에 지나지 아니하므로 그 수납행위는 공권력 행사로서의 행정처분이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
기록과 원심판결에 의하면, 소외 대한석유지주주식회사는 1980.8.1 미국법인인 원고로부터 대한석유공사 주식 23,751,771주를 매수하고 그 매매대금을 지급함에 있어 당시시행의 법인세법 제53조 내지 제56조, 제59조, 같은법시행령 제122조를 근거로 하여 산출한 원고의 주식양도로 인한 소득에 대한 법인세 금 14,231,325,000원을 원천징수하여 이를 피고에게 납부하고 피고가 이를 수납하였는바, 위 대한석유지주주식회사가 원고로부터 위 법인세를 원천징수하는 행위는 " 대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중과세회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약" 제16조에 의하여 원고의 주식양도로 인한 소득은 국내의 과세대상에서 제외되기로 되어 있는 점에 비추어 위법하므로 위 대한석유지주주식회사가 위 법인세를 원천징수한 것은 위법함에도 불구하고 피고가 이를 수납하였음은 역시 위법한 행정처분이므로 그 취소를 구하는 원고의 이건 청구에 대하여 원심판결은 국세기본법 제21조 제2항 제1호 및 제22조 제2항 제3호에 의하면 각종 세법에 있어서 원천징수의 대상이 되는 소득은 세무관서의 부과처분이 없더라도 법정의 세율에 따라 그 세액이 자동적으로 확정되며 위에서 본 법인세법의 각 규정에 의하면 법인세의 원천징수는 지급자인 원천징수의무자가 법인세를 징수하여 과징관서에 납부하도록 하고 있어 법인세의 원천징수제도에 있어서 조세법률관계는 원칙적으로 원천징수의무자와 과징권자인 세무관서와의 간에만 존재하게 되고 납세의무자(수급자)와 세무관서와의 사이에 있어서는 원천징수된 법인세를 원천징수의무자가 세무관서에 납부한 때에 납세의무자로부터 납부가 있는 것으로 되는 것 이외에는 원칙적으로 양자간에는 조세법률관계가 존재하지 아니하고 납세의무자는 특단의 사정이 없는 한 원천징수의 유무에 불구하고 그 조세채무의 불이행 또는 이행지체의 책임을 과세권자로부터 추궁당하지 아니하는 것이니 결국 원천징수행위에 의하여 납세의무자의 납세의무는 소멸하지만 원천징수의무자가 징수금을 납부하여야 할 의무는 세법상 원천징수의무자의 과세관서에 대한 납부의무를 근거로 하여 성립하므로 과세관서가 원천징수 세금을 수납하는 행위는 단순한 사무적 행위에 지나지 아니하므로 그 수납행위는 공권력행사로서의 행정처분이 아님이 명백하다는 취지로 판단하여 피고의 이건 법인세의 수납행위를 행정처분임을 전제로 한 이 사건 소는 행정소송의 대상이 되지 아니하는 것을 그 대상으로 삼은 부적법한 것으로 단정하여 원고의 이건 소를 각하하였는 바, 원천세징수에 관한 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 따라서 피고의 이건 법인세의 수납행위가 원고에 대한 행정행위라고 할 수 없으니 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법함을 면할 수 없으므로 소를 각하한 원심의 조치 역시 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 6세 7개월된 여아에게는 사물을 변식할 수 있는 이른바 과실능력이 없다 할 것이나, 버스에서 내릴 경우 그를 동반하는 부모로서는 그의 손을 잡고 내리거나 그렇지 않고 그를 먼저 내리게 하였다면 그를 따라 내리는 즉시 그의 행방을 찾아서 버스로부터 안전한 곳으로 인도하여야 할 주의의무가 있다 할 것이고, 이를 소홀히 한 과실 정도는 무능력자인 피해자 자신의 손해배상청구에 있어서나 감독의무자가 구하는 청구에 있어서나를 가리지 않고 피해자 측의 과실로서 손해배상액을 산정함에 있어서 참작되어야 한다.

주문
(1) 원판결의 원고 1 패소부분중 금 400,000원 및 이에 대한 1967.11.8.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 청구를 기각한 부분을 취소한다.
(2) 피고는 원고 1에게 위 금원을 지급하라.
(3) 원고 1을 제외한 나머지 원고들의 항소, 원고 1의 나머지 항소 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
(4) 소송비용은 1,2심 모두 2분하여 그 1은 피고의, 나머지 1은 원고들의 각 부담으로 한다.

이유
(불법행위)
소외 1이 피고회사 소유 자동차의 운전사인 사실 및 원고 1이 피고회사 자동차에 충격하여 부상한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
성립에 다툼없는 갑 제 2호증의 1(판결), 을 제1호증( 소외 1에 대한 피의자신문조서), 을 제2호증( 소외 2에 대한 진술조서), 을 제3호증(공판조서), 갑 제1호증의 1(호적등본) 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증의 2(상해진단서)의 각 기재에 변론취지를 보태어 보면 소외 1은 피고회사 피용인으로서 피고소유 경기영 537호 뻐스의 운전사인 바, 동 소외인은 1967.11.7. 위 뻐스에 승객 30여명을 태우고 경기도 여주읍 시발점을 출발 서울로 향하여 운행중 동일 16:45경 여주군 대신면 장풍리 앞 노상에 이르렀을때 승객인 원고 1, 2, 3( 원고 1은 6세 7개월의 여아, 원고 2, 3은 그 부모임) 등의 하차요청으로 그곳에 잠시 정차하여 원고 1이 먼저 내리고 이어서 원고 3, 원고 2의 순서로 내렸던 바, 원고 1은 그 부모들보다 먼저 내린 후 그 뻐스의 앞쪽 보데부분에 기대어 선채 이어서 내릴 그 부모들을 기다리고 있었는데 이어서 내린 원고 3, 원고 2는 앞에 내린 원고 1을 보지 아니한채 하차 즉시 각기 뻐스 뒷쪽으로 걸어가고 있었고, 위 뻐스의 차장인 소외 2(19세)는 원고들 세사람이 내리자 차문을 닫고 원고 1이 차앞에 기대어 서 있는 것을 보지 못한채 발차신호를 하자 운전사인 소외 1 또한 원고 1을 보지 못하고 전진을 시작하므로서 위와 같이 보데에 기대어 섰던 원고 1은 위 뻐스에 밀려 그곳에 넘어지고 이어 그차의 오른쪽 뒷바퀴에 두다리가 깔려 이로 인하여 양쪽 하퇴부 절단상등의 중상을 입은 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
위 인정사실에 의하면 뻐스의 운전업무에 당하는 소외 1로서는 뻐스를 정차하여 승객을 하차케 한 후 다시 진행함에 있어서는 비록 차장이 발차신호를 하더라도 운행차량의 앞을 면밀히 살펴 사람이 차체에 접근하여 있는 여부를 확인한 후에 전진조작을 하여야 할 것이고 또 차장인 소외 2로서는 차에서 내린 승객이 모두 차체로부터 안전지점까지 떨어진 것을 확인한 후 발차신호를 하여야 함에도 불구하고 위 운전사나 차장은 모두 위와 같은 주의를 다하지 아니한 과실로 본건 사고를 일으킨 것이라 할 수 있다할 것인즉 그들의 사용주인 피고는 위 사고로 인하여 원고들이 입은 재산상 정신상의 손해를 배상하여야 할 책임을 면할 수 없고 한편 피해자인 원고들측의 과실을 살피건대, 원고 1은 6세 남짓한 여아로서 사물을 변식할 수 있는 이른바 과실능력이 있다고 할 수 없으므로 그에게 과실이 있음을 논정할 수 없다할 것이나 그의 부모인 원고 2, 3은 그에 대한 보호감독의무 있는 자이므로 그를 동반하여 뻐스에서 내릴때에는 손을 잡고 내리거나 그렇지 아니하고 그를 먼저 내리게 하였다면 이어서 내리는 즉시 그의 행방을 찾아 뻐스로부터 안전한 곳으로 인도하여야 할 주의의무가 있다할 것임에도 불구하고 그들은 이와 같은 주의를 소홀히 한 과실이 있고 위 사고의 발생에 있어서는 위 피해자의 보호감독자의 과실이 다분히 경합하였다고 보아지고 이와 같은 과실무능력자의 보호감독의무자의 과실은 무능력자인 피해자 자신의 손해배상청구에 있어서나 감독의무자가 구하는 같은 청구에 있어서나를 가리지 않고 피해자측의 과실로서 참작되어야 할 것이므로 이것은 나중에 손해배상액을 산정함에 있어서 상계하기로 한다.
(재산상의 손해) 1.치료비 : 당심증인 소외 4의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제8호증(청구서) 당심증인 소외 5(1,2회)의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제9 내지 11호증(치료비청구서, 치료비추산서)의 각 기재에 위 증인들의 증언을 보태어 보면 원고 1은 본건 사고로 입은 상해를 치료하기 위하여 1967.11.7.(사고당일)부터 1969.4.15.까지 입원치료비로써 총계금 1,658,140원을 소요하였고 그 후에도 완치될 때까지는 다시 1개월반 정도의 입원치료를 계속하여 그 비용으로 금 68,000원이 더 소요되는 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
2) 의족대 : 앞에 나온 갑 제2호증의 2 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증(추산서)의 각 기재에 의하면 원고 1은 완치후에도 양다리에 의족을 착용하여야 하고 이는 동 원고의 성장에 따라 성년에 이르기까지는 매2년마다 도합 6회, 성년이후에는 성립에 다툼없는 갑 제5호증의 1,2(간이생명표)의 기재에 의하여 생존가능하리라고 추정되는 61세까지 매4년마다 도합 11회를 교체착용하여야 하고 또 매년 2회(총90회) 의족의 보수를 하여야 하는데 의족대금은 1조에 금 12,000원, 보수비는 1회에 금 3,000원인 사실을 인정할 수 있는 바, 점차 소요될 위 금원을 사고일 기준으로 일시에 청구하므로 연 5푼의 중간이자를 공제하고 호프만식게산법에 의하여 산출하면 그 현가는 금 221,675원임이 계수상 명백하다.
3) 일실이익 : 앞에 나온 갑 제1호증의 1, 갑 제5호증의 1,2의 각 기재에 의하면 원고 1은 본건 사고당시 6세 7개월된 여아로서 그의 평균 여명은 55세 남짓한 사실이 인정되므로 그는 61세까지는 생존할 수 있으리라고 추정되고 그는 성년이 된 후는 최소한 농촌일용노동에 종사하더라도 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 3,4(농협조사월보)의 기재에 의하여 인정할 수 있는 하루 금 285원의 수입을 얻을 수 있으며 경험칙에 의하면 이런 노동에 종사하는 사람은 1년에 300일씩 55세에 이르기까지 일할 수 있다고 보아지고 앞에 나온 갑 제2호증의 2 기재에 의하면 동 원고는 완치후에 의족을 착용하더라도 정상인에 비하여 70퍼센트의 노동능력을 상실하였음을 인정할 수 있으므로 노임수익도 그 정도로 감소된다고 보아야 할 것인바, 20세에 달한 때로부터 55세에 이르기까지 순차발생할 위 수익감소 손해 전부를 본건 사고일을 기준으로 일시에 청구하므로 연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하고 호프만식 계산법에 의하여 이를 산출하면 그 현가는 금 838,306원{285원×300×(70/100)×(24.41622772-10.40940667)}임이 계수상 명백하다.
4) 간호비 : 원고소송대리인은 원고 1의 위 입원치료기간중 그 부모인 원고 2, 3이 교대로 간호에 당하므로써 기간중 농촌노동에 종사하지 못하므로 인하여 임금상당의 손해를 입었다고 하여 그 배상을 구하므로 살피건대, 원고 2, 3이 원고 1의 입원치료기간중 교대로 그 간호에 당한 사실이 있음을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 설사 그들이 그와 같은 간호를 한 일이 있다 하더라도 이미 앞에서 인정한 입원치료비용 중에는 치료에 직접 필요한 병원근무 간호원의 간호비용이 포함되어 계상된 것이라고 보아지고 원고 2, 3 등의 간호가 본건 상해의 치료에 직접 필요불가결한 것이라고 보기도 어려우며 나이어린 자녀의 입원치료 중에 그 곁에서 간병을 한다는 것은 부모로서 그 자식에 대한 본연의 보호의무를 다한것에 지나지 아니한 것이라고 할 것인즉, 본건 사고로 인한 손해라 하여 그 배상을 구할 수는 없다 할 것이므로 원고들 소송대리인의 위 청구는 배척하는 바이다.
5) 과실상계 : 앞에서 인정한 원고 1의 재산상의 손해총액은 금 2,786,121원인 바 이미 앞에서 설시한 바와 같은 피해자측의 과실을 상계하면 피고가 배상하여야 할 손해금은 금 1,500,000원으로 함이 상당하다고 보아지고 그 중에서 금 70,000원을 이미 지급받은 사실은 원고가 자인하는 바이므로 이를 공제하면 본소에서 인정할 위 손해금은 금 1,430,000원이 된다.
(위자료) 원고 2, 3이 원고 1의 부모임은 이미 앞에서 보았고, 앞에 나온 갑 제1호증의 1 성립에 다툼없는 갑 제1호증의 2(제적등본)의 각 기재에 의하면 원고 4, 5는 동 원고의 조부모임을 알 수 있는 바, 원고들이 본건 사고로 인하여 적지 아니한 정신적 타격을 받았다는 점은 경험칙상 쉽사리 인정되므로 피고는 원고들에게 각각 위자료를 지급하여야 할 의무가 있다 할 것인즉 나아가서 그 수액을 산정컨대 앞에서 인정한 본건 사고의 경위, 상해의 정도, 결과 원·피고 쌍방의 과실정도, 그밖에 본건 변론에 나타난 원고들의 연령, 사회적 지위, 원·피고의 재산정도등 제반사정을 종합하여 고찰하면 그 수액은 원고 1에게는 금 100,000원, 원고 2, 3에게는 각각 금 30,000원, 원고 4, 최옥현에게는 각각 금 10,000원으로 함이 상당하다고 할 것이다.
(결론)그렇다면 피고는 원고 1에게 금 1,530,000원, 원고 2, 3에게 각각 금 30,000원, 원고 4, 5에게 각각 금 10,000원 및 위 각 금원에 대한 원고들 청구의 본건 사고발생 익일인 1967.11.8.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무가 있고 원고들 본소 청구는 위 인정범위내에서 이유있다하여 인용할 것이고 그 나머지는 실당하여 기각할 것인 바, 원판결은 원고 1 패소부분에 있어 이와 일부 결론이 달라 실당하므로 위 인용금액을 넘는 동 원고 패소부분을 취소하고 그 나머지 원고들에 대한 부분은 당원과 결론을 같이하여 정당하므로 원고 1의 위 나머지 항소, 위 원고 이외의 원고들의 항소 및 피고 항소를 모두 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제96조 , 제93조 , 제92조 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.