Summary: 수용인원을 초과하여 죄질의 구분 없이 혼거 수용한 경찰서 유치장 내에서 발생한 수감자 사이의 폭력행위에 대하여 그 소속 경찰관들의 사전예방 및 제지의무를 게을리 한 과실을 인정하여 국가배상책임을 인정한 사례.

주문
1. 피고는,
가. 원고 1, 2에게 각 금 87,699,600원,
나. 원고 3, 4, 5에게 각 금 1,000,000원 및 각 이에 대하여 1999. 1. 18.부터 같은 해 12. 1.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고 1, 2의 각 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 원고 1, 2와 피고 사이에 생긴 부분은 이를 10분하여 그 1은 위 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하고, 원고 3, 4, 5와 피고 사이에 생긴 부분은 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 손해배상책임의 발생
가. 기초사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1, 2, 3, 4, 7, 8호증, 을제1 내지 23호증(가지번호 붙은 호증 모두 포함)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 인정할 수 있다.
(1) 망 소외인은 아래에서 보는 유치장 내 폭행사고로 사망한 사람이고, 원고 1은 그의 아버지, 원고 2는 그의 어머니, 원고 3, 4, 5는 그의 형제자매들이며, 피고는 행정자치부 산하 경기경찰청 (지명 생략)경찰서 소속 경찰공무원들에 대한 관리감독자이다.
(2) 망 소외인은 절도 및 도로교통법 위반 혐의로 구속되어 1998. 12. 10. 수원지방검찰청 (지명 생략)지청 대용감방으로 운영되는 경기 (상세주소 생략) 소재 (지명 생략)경찰서 유치장 제9호감방(이하 ‘이 사건 대용감방’이라 한다)에 수감되었는데(같은 달 18. 기소되었다), 이 사건 대용감방의 면적은 8.67평(화장실과 세면장 면적을 제외한 실면적은 6.36평)으로서, 평당 2.5명의 최대 수용인원을 초과하여 망 소외인을 포함한 25명이 수감되어 있었다.
(3) 이 사건 대용감방에 폭력 등의 혐의로 수감 중이던 소외 1은 범죄전력이 많다는 이유로 이른바 방장으로 군림하며, 역시 폭력 등의 혐의로 수감 중이던 소외 2, 3, 4, 5 등과 함께 망 소외인 등 다른 수감자들을 상대로 수시로 폭행 및 가혹행위를 가하며, 야식을 만들어 바치도록 하고 있었다.
(4) 소외 1은 1999. 1. 18. 00:10경 망 소외인과 동료수감자 소외 6에게 야식을 준비하도록 하였는데, 숟가락에 오물이 묻어 있다며 망 소외인에게 다시 숟가락을 씻어 오게 하여 야식을 먹은 다음, 망 소외인, 소외 6과 동료수감자 소외 7, 8을 불러 꿇어앉히고 누가 숟가락을 성의 없이 닦았는지 물어보는데 대하여, 망 소외인이 소외 8이 닦았다고 대답하자 책임을 회피하려 한다며 망 소외인을 감방 뒤쪽 103㎝ 높이의 칸막이 뒤에 있는 화장실로 데려가 쪼그려 앉게 한 다음, 왼손으로 망 소외인의 머리를 잡고 오른손 주먹으로 목 뒤 부위를 6회 가량 때리고 화장실 벽에 머리를 부딛히게 하는 등의 폭행을 가하였다.
(5) 이에 망 소외인이 의식을 잃고 쓰러지자 소외 1 등은 인공호흡을 시도하였고, 상태가 호전되지 않자 그제서야 경찰관들에게 연락하여(당시 대용감방 2층에는 정착근무자 순경 소외 9, 유동순찰 근무자 의경 소외 10, 1층에는 정착근무자 경장 소외 11, 유동순찰 근무자 의경 소외 12, 전체 유동순찰 근무자 순경 소외 13 등이 근무하고 있었으나, 수감자들이 연락하기 전까지는 아무도 위 폭행사고를 발견하지 못하고 있었다) 급히 병원으로 후송하였으나, 망 소외인은 그 무렵 외상성 뇌저부 지주막하출혈로 사망하였다.
나. 판단
(1) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 사고 장소는 유치장 내로서 수감자들의 억눌린 감정으로 인하여 그들 사이에 폭행사건이 많이 발생할 가능성이 일반적으로 예상되고, 가해행위에 대하여 달리 피신할 장소도 없으며, 경찰관이 아니면 이를 제지하기도 어려우므로, 수감자들을 감시할 직무가 있는 담당 경찰관들로서는 수감자들을 수용함에 있어 정해진 수용인원을 초과하지 않도록 유의하면서 그 죄질을 감안하여 구별 수용하여야 하고, 수용시설의 사정에 따라 부득이 정해진 수용인원을 초과하여 죄질의 구분 없이 혼거 수용하는 경우에도 그에 따라 발생할 수 있는 수감자들 사이의 폭력에 의한 사적 제재 등 제반사고를 예상하여 감시와 시찰을 더욱 철저히 함과 아울러, 소외 1과 같이 폭력성이 현저한 수감자에 대하여는 특별한 조치를 취하는 등 사고를 미리 예방하고, 나아가 폭력행위 등이 일어난 경우 즉시 이를 제지하여야 할 의무가 있다.
그럼에도 불구하고 소외 9 등 (지명 생략)경찰서 소속 경찰관들의 위와 같은 사전예방 및 제지의무를 게을리 한 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생하였으니, 피고는 국가배상법에 따라 공무원인 위 경찰관들의 직무집행상의 과실로 인한 불법행위로 망 소외인 및 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
(2) 이에 대하여 피고는, 이 사건 대용감방에는 방 출입문 중앙 부분이 철판으로 가려져 있고 화장실과 방을 막는 칸막이가 설치되어 있어 외부에서는 화장실 내부를 관찰하기 곤란하고, 위 폭행사고도 순식간에 발생하여 미리 예방할 겨를이 없었다고 주장한다.
살피건대, 이 사건 대용감방에는 화장실과 방을 막는 103㎝ 높이의 칸막이가 설치되어 있었고, 위 폭행사고가 비교적 짧은 시간에 일어난 사실은 위에서 본 바와 같으나, 위 칸막이가 방과 화장실 사이 전체를 가로막고 있는 것은 아니어서 외부에서의 화장실 내부 감시가 전적으로 불가능한 것은 아니었고(만약 칸막이에 가려 감시가 불가능하였다면 사전에 칸막이의 높이를 낮추는 등 수감자들의 감시를 위한 다른 예방조치를 취하였어야 할 것이다) 비록 폭행이 순식간에 발생하여 진행 중 제지하는 것이 어려웠다 하더라도 이를 사전에 예방하지 못한 잘못을 부정할 수는 없으므로, 위와 같은 사정만으로는 위 경찰관들의 직무집행상의 과실을 부정할 수 없다 할 것이니 피고의 위 주장은 이유 없다.
2. 손해배상의 범위
가. 일실수입
망 소외인이 이 사건 사고로 상실한 가동능력에 대한 금전적 총평가액 상당의 일실수입 손해는 다음 (1)과 같은 인정사실 및 평가내용을 기초로 하여 다음 (2)와 같이 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 단리할인법에 따라 공제하는 호프만식 계산법에 의하여 이 사건 사고 당시의 현가로 계산한 금 145,399,200원이다.
(1) 인정사실과 평가내용
(가) 성별 : 남자
생년월일 : 1975. 3. 22.생
사고 당시의 나이 : 만 23세 9개월 남짓
위 나이 남자의 평균여명 : 48.02년
(나) 주거생활권 : 농촌
(다) 소득실태, 가동기간 및 가동일수
이 사건 사고일인 1999. 1. 18.부터 60세가 될 때까지 농촌일용노동에 종사하는 보통인부에 대한 월 노임단가로서 원고들이 구하는 바에 따라 1998. 10.경 금 908,750원(금 36,350원 x 25일)
(마) 생계비 공제 : 수입의 1/3 정도로 추정된다.
생계비 공제 후 매월 수입은 금 605,830원(금 908,750원 x 2/3, 원고들이 구하는 바에 따라 십원 미만은 버린다)
〔증 거〕갑제2호증의 1, 갑제5, 6호증의 각 1, 2의 각 기재, 변론의 전취지
(2) 계산
금 605,830원 x 240 = 금 145,399,200원
* 호프만식 수치는 247.5002이나 240을 적용한다.
나. 장례비
원고 1은 망 소외인의 장례비로 수의비, 영구차비, 식대, 화장비 등 금 5,000,000원을 지출하였는데 그 중 금 3,000,000원을 청구한다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 부분 청구는 받아들이지 아니한다.
다. 위자료
(1) 참작한 사유 : 이 사건 사고의 경위, 결과, 망 소외인 및 원고들의 나이, 가족관계,
기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정
(2) 결정 금액
망 소외인 : 금 20,000,000원
원고 1, 2 : 각 금 5,000,000원
원고 3, 4, 5 : 각 금 1,000,000원
라. 상속관계
(1) 망 소외인의 재산상속인 : 원고 1, 2
(2) 피상속채권액
금 165,399,200원 (일실수입손해금 145,399,200원 + 위자료 금 20,000,000원)
(3) 상속금액
원고 1, 2 : 각 금 82,699,600원 (금 165,399,200원 x 0.5)
3. 결론
그렇다면 피고는 원고 1, 2에게 각 금 87,699,600원(상속금 82,699,600원 + 위자료 금 5,000,000원), 원고 3, 4, 5에게 위자료 각 금 1,000,000원 및 각 이에 대하여 망 소외인의 사망일인 1999. 1. 18.부터 이 판결선고일인 1999. 12. 1.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고 1, 2의 이 사건 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하고, 원고 3, 4, 5의 이 사건 각 청구는 이유 있어 이를 각 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
교도소에 수용 중인 피고인이 아침식사인 떡국을 나눠주는 피해자 갑에게 ‘왜 나한테 반말을 하느냐’고 시비를 걸면서 수용실 앞에 서 있던 갑에게 수용실 내 배식구를 통해 위험한 물건인 ‘뜨거운 떡국이 담긴 그릇’을 집어 던져 상해를 가하였다고 하여 특수상해로 기소된 사안이다.
위 교도소에서는 통상적으로 06:00경 아침식사 취사를 마치고 국은 즉시 스테인리스 재질의 보관 통에 옮겨 담아 뚜껑을 닫은 상태로 보관하다가 07:00경 각 수용동에 음식물을 전달하여 배식을 하고 있어, 교도소 측에서 국의 보온을 위해 신경을 기울이더라도 경험칙상 취사 종료 시부터 배식 때까지 상당한 시간이 경과하여 그 사이에 온도가 상당히 낮아질 것이므로, 피고인이 던진 떡국이 끓인 직후의 것과 동일한 위험성을 갖는다고 볼 수 없는 점, 갑의 제1심 증언 내용에 비추어 배식 당시 국물의 온도가 신체에 접촉하는 즉시 화상을 입을 정도의 고온으로 보이지 않는 점, 피고인이 그릇에 담긴 떡국을 갑에게 직접적으로 끼얹거나 뿌린 것이 아니라, 수용실 내에서 배식구를 통해 떡국이 담긴 그릇을 집어 던져 떡국 일부가 갑의 신체 일부에 닿았고, 그 신체 부위는 얼굴과 같이 화상으로 인한 후유증이 큰 부위가 아닌 오른쪽 손목과 양쪽 다리 정강이인 점, 갑이 떡국에 맞고 열감이나 통증을 호소하여 연고를 바르고 환부에 얼음찜질을 하는 치료는 받았으나, 교도소 부속의원 소속 의사로부터 ‘경도 화상’의 진단만을 받고 연고를 지급받아 일주일 동안 환부에 발랐을 뿐 다른 추가적인 치료나 처방을 받지 않았으며, 이로 인하여 갑의 피부 외피가 벗겨지거나 흉터가 남지는 않은 점을 종합하면, 피고인이 던진 ‘떡국이 담긴 그릇’은 갑이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는 위험한 물건에 해당하지 않으므로 특수상해죄는 성립하지 않지만, 한편 갑의 진술 등 여러 사정을 종합하면 갑은 경도 화상으로 인하여 신체의 완전성이 훼손되었고, 상처의 정도가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요 없이 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 지장이 없는 정도에 불과하다고 볼 수 없어 공소사실에 포함된 상해죄가 인정된다고 한 사례이다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.

이유
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해
피고인이 떡국이 담긴 그릇을 피해자 공소외 1에게 던진 사실은 인정하지만 떡국의 온도가 비교적 낮아 특수상해죄의 위험한 물건에 해당하지 않는다. 그럼에도 이 사건 특수상해의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해한 잘못이 있다.
나. 심신미약
피고인은 충동조절장애와 불안장애 등의 정신장애 내지 그 치료를 위하여 복용한 약물의 부작용으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 이 사건 범행에 이르게 되었다.
다. 양형부당
원심의 형(징역 1년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 법리오해 주장에 관한 판단
가. 이 부분 공소사실
피고인은 2016. 7. 30. 07:35경 위 교도소 미결수용동 제1동 하층 제4실에서 아침식사인 떡국을 나눠주는 피해자 공소외 1에게 ‘왜 나한테 반말을 하느냐’고 억지를 부리며 시비를 걸면서 위 수용실 앞에 서 있던 피해자에게 수용실 내 배식구를 통해 위험한 물건인 뜨거운 떡국이 담긴 그릇을 피해자에게 집어 던져 피해자에게 치료일수 미상의 우측 손목과 우측 제2수지 경도 화상을 가하였다.
나. 원심의 판단
원심은, 피해자가 원심에 이르기까지 일관되게 ‘피고인이 배식 중이던 자신을 향해 갑자기 뜨거운 떡국이 담긴 그릇을 집어 던져 우측 손 부위가 빨갛게 홍조를 띤 경도 화상을 입었다’고 진술하고 있고, 당시 피해자를 진료한 의사가 작성한 소견서의 내용도 위 진술과 일치하며, 가열조리가 마쳐지고 5분 정도가 지난 상태의 국물이 피부에 닿을 경우 화상의 원인이 되기에 충분하므로, 이 사건 상해 범행의 도구로 사용된 떡국은 특수상해죄에서 정한 위험한 물건에 해당한다고 보기에 충분하다고 판단하였다.
다. 당심의 판단
어떤 물건이 ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도176 판결, 대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도9624 판결 등 참조).
원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 던진 ‘떡국이 담긴 그릇’은 피해자나 제3자가 생명 내지 신체에 위험을 느낄 수 있는 위험한 물건에 해당한다고 볼 수 없다.
(1) ○○○○○○교도소에서는 통상적으로 06:00경 아침식사 취사를 마치고 국은 즉시 스테인리스 재질의 보관 통에 옮겨 담아 뚜껑을 닫은 상태로 보관하다가, 수용자들이 기상 인원점검을 종료한 07:00경에 각 수용동에 음식물을 전달하여 배식을 하고 있다(당심의 ○○○○○○교도소에 대한 사실조회회보서). 교도소 측에서 국의 보온을 위해 신경을 기울인다 하더라도 경험칙상 취사 종료 시부터 배식이 이루어질 때까지 상당한 시간이 경과하여 그 사이에 온도가 상당히 낮아질 것으로 보이므로, 피고인이 던진 떡국이 끓인 직후의 것과 동일한 위험성을 갖는다고 볼 수는 없다.
(2) 피해자는 원심에서 ‘약 1~2달 정도 전부터 국을 국자로 적당량 떠서 수용자들에게 건네주는 방식으로 배식을 하면서 국물이 손에 흐르기도 하였으나 이로 인하여 화상을 입은 적은 없었다’고 증언하였는바(공판기록 88~89쪽), 배식할 당시 국물의 온도가 신체에 접촉하는 즉시 화상을 입을 정도의 고온인 것으로 보이지는 않는다.
(3) 한편 피고인이 그릇에 담긴 떡국을 피해자에게 직접적으로 끼얹거나 뿌린 것이 아니라, 수용실 내에서 배식구를 통해 떡국이 담긴 그릇을 집어 던져 떡국의 일부가 피해자의 신체 일부에 닿은 것이고, 떡국에 맞은 피해자의 신체 부위는 얼굴과 같이 화상으로 인한 후유증이 큰 부위가 아닌 오른쪽 손목과 양쪽 다리 정강이였다.
(4) 비록 피해자가 피고인이 던진 떡국에 맞고 열감이나 통증을 호소하여 연고를 바르고 환부에 얼음찜질을 하는 치료는 받았으나, 교도소의 부속의원 소속 의사로부터 ‘경도 화상’의 진단만을 받고 안티푸라민 연고를 지급받아 일주일 동안 환부에 발랐을 뿐 다른 추가적인 치료나 처방을 받지는 않았으며, 이로 인하여 피해자의 피부 외피가 벗겨지거나 흉터가 남지는 않았다.
그럼에도 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
3. 심신미약 주장에 관한 판단
가. 원심의 판단
원심은, 피고인이 이 사건 범행 당시에 충동조절장애 등의 정신장애를 가진 상태에서 정신과 의약품을 복용 중이던 사실은 인정되나, 그러한 정신장애 및 약물부작용으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 보기는 어렵다고 판단하였다.
나. 당심의 판단
(1) 먼저 피고인이 정신장애로 인하여 이 사건 범행 당시 심신미약 상태에 있었는지에 대해 살펴본다.
자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서 특단의 사정이 없는 한 이러한 성격적 결함을 가진 사람에 대해 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94도3163 판결 등 참조).
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 교도소에 입소한 후인 2016. 8. 8. △△△△병원 소속 의사로부터 충돌조절장애, 불안장애, 발작, 불면증 등의 진단을 받고 지속적으로 약물치료를 받았으며, 2016. 7.경부터 현재까지 특별한 동기도 없이 교도소에서 반복적으로 수용자들과 교정공무원들에게 폭행과 욕설을 하고 있는 사실은 인정된다.
그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 피고인이 2016. 8. 8.에 비로소 정신장애 진단을 받았을 뿐 그 이전부터 정신과 치료를 받지는 않은 것으로 보이는 점, ② 피고인은 2016. 7. 26. 교도소에서 수용자들과 교정공무원들을 상대로 폭력범죄를 충동적으로 저지르면서도, 한편으로는 교정공무원으로 하여금 형사처벌 내지 징계처분을 받게 할 목적으로 ‘피고인이 교정공무원으로부터 가혹행위와 폭행을 당하였다’는 허위내용의 고소장을 작성해 수사기관에 제출하는 등 계획적인 범행을 저지르기도 한 점, ③ 피고인은 2016. 7. 28.에 ‘2016. 7. 26. 일으킨 자신의 행동을 인정하고 남은 수용생활을 성실히 하겠다’는 내용의 반성문을 제출하였다가, 그 후 상담 중에는 보호실에서 나오기 위해 반성문을 거짓으로 작성·제출하였다고 진술하기도 한 점 등을 종합해 보면, 충동을 쉽게 억제하지 못하는 피고인의 성격적 결함의 정도가, 자신이 하는 행위의 옳고 그름을 변별하고 그에 따라 행동을 제어하는 능력이 미약한 상태에까지 이르렀다고 보기는 어렵다.
(2) 다음으로 피고인이 약물부작용으로 이 사건 범행 당시 심신미약 상태에 있었는지에 대해 본다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 충동조절장애 등의 진단을 받고 정신과 약을 꾸준히 증량하며 복용해 왔고, 피고인이 복용한 일부 약물의 설명서에는 공격적 반응, 분노, 적개심 등이 그 부작용으로 기재되어 있음은 인정된다. 그러나 피고인이 정신과 치료를 받은 기간, 이 사건 범행 당시 내지 직후의 피고인의 태도 등과 당심에서 전문심리위원으로 지정된 신경정신과 전문의 공소외 2가 ‘피고인이 복용한 약물들은 적개심, 공격성, 분노를 경감시키는 효과를 가지고 있을 뿐 비정상적인 행동을 야기할 수 있는 부작용을 나타내지는 않고, 일반적으로 정신과 약물은 복용 초기에 특별한 이상 증상이 발현되지 않는 한 새로운 특이증상이 심하게 나타나는 경우는 드물다’는 내용의 의견서를 회신한 점을 종합해 보면, 피고인이 복용하던 정신과 약물의 부작용으로 인하여 피고인이 이 사건 범행 당시 심신미약 상태에 있었다고는 볼 수 없다.
(3) 결국 원심의 이 부분 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 지적하는 잘못이 없다.
4. 결론
그렇다면 특수상해죄 부분에 관한 피고인의 항소는 이유 있으므로 이 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었고, 이 부분과 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있어 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 제5항(피해자 공소외 1에 대한 특수상해)을 아래와 같이 변경하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
5. 피해자 공소외 1에 대한 상해
피고인은 2016. 7. 30. 07:35경 위 교도소 미결수용동 제1동 하층 제4실에서, 아침식사인 떡국을 나눠주는 피해자 공소외 1에게 “왜 나한테 반말을 하느냐”고 억지를 부리며 시비를 걸면서 위 수용실 앞에 서 있던 피해자에게 수용실 내 배식구를 통해 뜨거운 떡국이 담긴 그릇을 피해자에게 집어 던져 피해자에게 치료일수 불상의 우측 손목과 우측 제2수지 경도 화상을 가하였다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 형법 제311조(모욕의 점), 형법 제156조(무고의 점), 각 형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점), 각 형법 제257조 제1항(상해의 점), 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 각 형법 제141조 제1항(공용물건손상의 점)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조(공소외 3에 대한 공무집행방해죄와 상해죄 상호 간, 형이 더 무거운 상해죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 누범가중
형법 제35조
1. 자백감경
형법 제157조, 제153조
1. 경합범처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
【피고인과 변호인의 주장에 관한 판단】
1. 주장의 요지(피해자 공소외 1에 대한 상해죄 부분)
피해자는 떡국에 맞은 신체 부위에 일반의약품인 안티푸라민 연고를 발랐을 뿐 다른 추가적인 치료를 받지 않았음에도, 시일이 경과함에 따라 특별한 후유증 없이 자연적으로 상처가 치유되었는바, 피해자가 입은 경도 화상은 형법상 상해에 해당하지 않는다.
2. 판단
원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 피해자 공소외 1은 원심에서 ‘떡국에 맞은 당시에 뜨거워서 손목을 부여잡고 그 자리에서 뛰었다. 피부 외피가 벗겨지지는 않았으나 열감이나 통증이 있었고 우측 손목에 물집이 생기고 홍조를 띄어 의무실에서 아이싱 치료를 받았다. 의무실에서 안티푸라민 연고를 지급받아 일주일 동안 오른쪽 손목과 양쪽 정강이에 연고를 발랐다’고 진술한 점, ② 교도소 부속의원 소속 의사는 피해자가 이와 같은 증상을 호소하자 ‘경도 화상’으로 진단하고 연고를 지급한 점(수사기록 1권 163쪽) 등을 종합하면, 피해자가 경도 화상으로 인하여 신체의 완전성이 훼손되었다고 봄이 상당하고, 상처의 정도가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요 없이 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 지장이 없는 정도에 불과하다고는 볼 수 없다.
따라서 피고인의 위 주장을 받아들이지 않는다.
【양형의 이유】
피고인은 징역형의 선고를 받고 교도소에서 수용생활을 하고 있는 중임에도 반복적으로 교정근무자의 지시에 따르지 아니하고 다른 수용자나 교정근무자들에게 폭행과 욕설을 하여 교정 질서를 어지럽히고 있는바 그 죄질이 무거운 점, 이 사건 범행 이후부터 재판을 받고 있는 현재까지도 유사한 행위를 반복하고 있어 범행 이후의 태도도 좋지 않은 점, 피고인은 공무집행방해죄나 상해죄와 같은 폭력범죄로 실형으로 처벌을 받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 범행을 저지른 점은 피고인에게 불리한 정상이다.
반면 원심이 유죄로 인정한 특수상해죄 범죄사실이 무죄로 판단되는 점, 피고인이 이 사건 범행 대부분을 인정하고 있고, 이 사건 무고죄 범행을 자백하며 허위 고소를 취소한 점, 이 사건 공용물건손상죄로 인한 재산상 피해가 비교적 크지는 않은 점, 이 사건 범행 전부는 판결이 확정된 범행과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
이 부분 공소사실은 위 2. 가.항 기재와 같은바, 이는 위 2. 다.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함되어 있는 상해죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.


Summary: 사설강습소에관한법률 제2조 제1항에서 규정한 사설강습소는 학원, 체육도장, 독서실로 구분되어 있고, 동조 전단에서 규정하는 교습시설은 학원, 체육도장을, 동조 후단에서 규정하는 학습장소를 제공하는 시설은 독서실만을 각각 가리킨다고 해석된다.

주문
검사의 항소를 기각한다.

이유
검사의 항소이유의 요지는 첫째, 이 사건 무도연습소는 이용자들이 스스로 운동동작의 숙달을 도모하기 위하여 자습하고 또한 자신보다 춤솜씨가 좋은 상대방과 공동으로 토의하고 협동함으로써 춤기량을 향상시키고 학습하는 장소로 제공되는 시설로서, 위와 같이 교습자가 없이 이용자들 스스로 학습하는 장소로 제공되는 시설도 사설강습소에관한법률에서 말하는 사설강습소에 해당됨에도 불구하고 원심이 이 사건 무도연습소가 이용자들에게 사교춤을 학습하는 장소로 제공되었는지 여부에 관하여는 판단함이 없이 단지 위 무도연습소가 사교춤을 교습하는 장소로 제공되었다는 사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 사설강습소에 관한 법리를 오해하여 위법하다는 것이고, 둘째, 주무관청이 댄스교습소의 인가, 등록을 받아주지 아니하는 것은 댄스교습소를 설립하지 못하게 하려는 행정정책적인 의지에서 나온 것이지 인가, 등록을 받아 주지 않는다고 하여 인가, 등록없이도 이를 설립, 운영 할 수 있는 것은 아님에도 불구하고 원심이 가사 피고인이 댄스교습소를 운영하였다 하더라도 댄스교습소를 사설강습소로서 주무관청에 등록하는 것이 불가능하다면 댄스교습에 관하여 주무관청에 인가, 등록하지 아니하였다고 하여 처벌할 수는 없다고 판단하였음은 사설강습소에 관한 법리를 오해하여 위법하다는 것이다.
그러므로 먼저 검사의 첫째 주장에 관하여 살피건대, 이 사건 공소사실에는 피고인이 주무관청에 등록하지 아니하고 이 사건 무도연습소를 사교춤을 학습하는 장소로 제공하여 사설강습소를 경영하였다는 취지가 포함되어 있다고 보여짐에도 불구하고 원심이 이에 관하여는 판단함이 없이 단지 위 무도연습소가 사교춤을 교습하는 장소로 제공되었는지 여부만을 심리ㆍ판단하여 무죄를 선고한 것은 잘못이라 할 것이다.
그러나 검사의 주장과 같이 사교춤을 학습하는 장소로 제공하는 시설이 과연 사설강습소에관한법률에서 말하는 사설강습소에 해당하는가에 관하여 살펴보기로 한다.
같은 법 제2조 제1항은 “사설강습소”라 함은 사인이 다수인에게 30일 이상의 교습과정(교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상 되는 경우를 포함한다)에 따라 지식, 기술(기능을 포함한다), 예능 또는 체육을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공하는 시설을 말한다라고 하여 같은 법 소정의 사설강습소를 교습시설과 학습장소로 제공되는 시설로 나누어 규정하고 있고, 같은 법 제5조 제1항, 제2항은 교습시설에 대하여는 등록 또는 인가사항으로, 학습장소로 제공되는 시설에 대하여는 인가사항으로 각 규정하고 있으며, 같은법시행령 제2조 제1항은 같은 시행령에서 사용되는 용어의 정의에 관하여 1. “학원”이라 함은 체육도장 및 독서실을 제외한 사설강습소 2. “체육도장”이라 함은 체육을 교습하는 사설강습소 3. “독서실”이라 함은 학습장소로 제공하는 사설강습소를 말한다고 규정하고 있고, 같은 령 제17조 제1항은 학원 및 체육도장에는 강사를, 독서실에는 생활지도사를 둔다고 규정하고 있으며, 같은 법시행 규칙 제3조 제1항은 강습소의 명칭은 고유명칭 다음에 영 제2조 제1항 제1호 내지 제3호의 규정에 의한 “학원”, “체육도장” 또는 “독서실” 중 해당용어를 붙여 표시한다고 규정하고 있는 바, 이러한 규정들을 종합하여 살펴보면, 같은 법 제2조 제1항에서 규정한 사설강습소는 학원, 체육도장, 독서실로 분류되고 있고 같은 조항 전단에서 규정하는 교습시설은 학원, 체육도장을, 같은 조항 후단에서 규정하는 학습장소로 제공하는 시설은 독서실만을 각 가리킨다고 해석된다.
위와 같이 해석하지 아니하면 강사나 교습자 없이 이용자들이 그 시설을 이용하여 동일한 유형의 행위를 반복함으로써 자습의 효과를 얻거나 자기보다 실력이 나은 다른 이용자들로부터 배우거나 하는 등의 방법으로 실력이 향상될 수 있다고 보여지는 모든 시설, 예컨대 강사가 없는 수영장, 해수욕장, 스케이트장, 스키장, 캬바레 등도 학습장소로 제공되는 시설로서 사설강습소에관한법률에서 말하는 사설강습소에 해당되어 인가, 등록없이 이와 같은 시설을 제공하면 처벌해야 한다는 결론이 나오는데 이는 법운용의 현실에도 맞지 아니할 뿐만 아니라 처벌법규의 엄격한 해석이라는 원칙에도 어긋나는 것이다.
그렇다면 이 사건 무도연습소는 가사 검사가 주장하는 바와 같이 이용자들에 의해 춤기량이 향상되는 장소로 이용된다 하더라도 그 사실만으로는 같은 법에서 말하는 학습장소로 제공하는 시설로서 사설강습소에 해당한다고 할 수 없으므로 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
다음 검사의 둘째 주장은 원심이 불필요하게 부가한 가정판단에 대한 것으로서 검사의 이 부분 주장이 다 옳다 하더라도 결론에 아무런 영향이 없으므로 이에 대한 판단을 생략한다.
나아가 검사가 제출한 모든 증거들을 종합하여도 피고인이 사교춤을 교습하는 시설로서 이 사건 무도연습소를 설립 경영하였다는 사실을 인정할 만한 자료를 발견할 수 없다.
결국 원심이 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 그 이유가 다소 잘못되어 있기는 하나 그 결론은 정당하고 검사의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상표법상의 연합상표제도는 상표의 요부는 그대로 남겨둔 채 시장이나 상품의 성질에 따라 실정에 맞게 변경하여 사용하려고 하거나, 자기상표의 보호를 위하여 미리 그 금지권의 범위 내에 속하는 유사한 상표를 전용권으로 확보하여 둠으로써 자기상표의 침해에 대한 명확·신속한 조치를 취할 수 있는 방어적 기능을 부여하여 유사상표에 관한 분쟁을 미연에 방지하고자 함에 있고, 연합상표의 등록은 기본상표와의 유사성을 등록요건으로 하고 있지만 기본상표와 연합상표와의 관계는 상표법 제54조 제2항에 의하여 분리이전의 제한을 받는 점을 제외하고는 연합상표로 등록된 후에는 양자가 서로 연합상표가 되어 대등한 관계에 있는 독립된 상표로서 존속하게 된다.

나. 연합된 양 상표는 독립된 사용권과 금지권을 가지며 존속기간도 별개로 진행하고 그 등록취소나 무효의 사유도 각 상표에 따라 개별적으로 판단되어야 하며, 먼저 등록된 상표에 연합된 상표가 부가되거나 합체되는 것이 아니어서, 연합상표가 되기 전의 기본상표권에 대한 사법상 매매의 효력은 특별한 약정이 없다면 연합상표가 된 후의 다른 연합상표에는 미치지 않는다.

다. 타인의 연합상표를 사용한 것을 자신의 기본상표를 계속 사용한 것으로 보아 사회상규에 비추어 허용된 행위라고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심은, 고소인인 공소외인이 1985.6.14.경 피고인에게 이 사건 기본상표권(등록번호 1 생략) 중의 2분의 1 지분을 매도하고서도 그 매매의 효력을 다투면서 이전등록을 거부한 사실, 피고인이 고소인을 상대로 위 상표의 지분이전등록을 구하는 소송을 제기하여 제1, 2심과 대법원에서 모두 피고인이 승소하였으나, 상고심 계속중이던 1992.1.4. 그 존속기간이 만료되어 위 상표권이 소멸된 사실, 고소인은 이 사건 기본상표의 존속기간 만료 전인 1991.3.20.(위 항소심 계속중) 위 상표와 유사한 내용의 다른 상표권을 등록(등록번호 2 생략)하면서 위 기본상표를 연합상표로 등록한 사실을 인정한 다음, 기본상표권에 대한 사법상 매매의 효력은 특별한 정함이 없는 한 효력범위 내에 있는 연합상표에도 미친다고 볼 것이고 이는 기본상표가 연합상표와 별도로 존속기간의 만료로 소멸한다고 하더라도 마찬가지라는 전제하에서 기본상표권의 2분의 1 지분을 매수한 피고인으로서는 그 연합상표 중의 2분의 1 지분에 대해서도 사용권을 가지고 있으므로 종전의 기본상표를 계속 사용하였다고 하여 연합상표권을 침해하였다고 볼 수는 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심이 정당하다고 판시하였다.
2. 상표법상의 연합상표제도는 상표의 요부는 그대로 남겨둔 채 시장이나 상품의 성질에 따라 실정에 맞게 변경하여 사용하려고 하거나, 자기상표의 보호를 위하여 미리 그 금지권의 범위 내에 속하는 유사한 상표를 전용권으로 확보하여 둠으로써 자기상표의 침해에 대한 명확 신속한 조치를 취할 수 있는 방어적 기능을 부여하여 유사상표에 관한 분쟁을 미연에 방지하고자 함에 있는 것이고, 연합상표의 등록은 기본상표와의 유사성을 등록요건으로 하고 있지만 기본상표와 연합상표와의 관계는 상표법 제54조 제2항에 의하여 분리이전의 제한을 받는 점을 제외하고는 연합상표로 등록된 후에는 양자가 서로 연합상표가 되어 대등한 관계에 있는 독립된 상표로서 존속하게 되는 것이다( 당원 1987.4.28. 선고 86후173 판결 참조).
따라서 연합된 양 상표는 독립된 사용권과 금지권을 가지며 존속기간도 별개로 진행하고 그 등록취소나 무효의 사유도 각 상표에 따라 개별적으로 판단되어야 하며, 먼저 등록된 상표에 연합된 상표가 부가되거나 합체되는 것이 아니어서, 연합상표가 되기 전의 기본상표권에 대한 사법상 매매의 효력은 특별한 약정이 없다면 연합상표가 된 후의 다른 연합상표에는 미치지 않는다 할 것이므로, 원심이 위와 같이 기본상표권에 대한 사법상 매매의 효력이 그 기본상표가 연합상표가 된 후의 다른 연합상표에 미친다고 판단한 것은 상표권의 매매의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다.
3. 그러나, 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 기본상표권의 2분의 1 지분을 매도한 고소인으로서는 위 기본상표가 존속할 수 있도록 존속기간갱신절차를 밟아서 피고인에게 지분이전등록을 하여 줄 의무가 있는 것임에도 불구하고 그 이행을 지체하면서 자기 단독 명의로 기본상표와 매우 유사하고 지정상품도 동일한 연합상표를 등록하고는 기본상표는 존속기간의 만료로 소멸하게 한 것이니 이는 단순한 채무불이행의 정도를 넘어 배신적 행위에 가깝다고 할 것이고, 반면 피고인은 고소인과의 위 매매계약에 터잡아 위 연합상표의 등록 이전부터 사용하여 왔던 기본상표를 계속 사용한 것에 불과하다고 보이며, 피고인이 고소인을 상대로 한 상표권지분이전등록 소송에서 제1, 2심과 대법원에서 피고인이 승소한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 고소인의 연합상표등록 이후에 종전대로 기본상표를 계속 사용한 행위는 사회상규에 비추어 허용된 행위라고 하지 않을 수 없다.
4. 그렇다면 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는 원심의 결론은 결과적으로 정당하고, 원심이 저지른 앞서 본 법리오해의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이니, 논지는 결국 받아들일 수 없는 것이라 하겠다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 투자신탁회사의 임직원이 고객에게 투자신탁상품의 매입을 권유할 때에는 그 투자에 따르는 위험을 포함하여 당해 투자신탁의 특성과 주요 내용을 설명함으로써 고객이 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무가 있고, 이때 고객에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지는 투자 대상인 상품의 특성 및 위험도의 수준, 고객의 투자 경험과 능력 및 기관투자자인지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 하는데, 상품안내서 등의 교부를 통하여 투자신탁의 운용개념 및 방법과 신탁약관에서 정하는 사항에 대한 개략적인 정보를 제공한 경우에는 투자신탁설명서나 약관 등을 직접 제시하거나 교부하지 않았다고 하여 설명의무 위반이 된다고 단정할 수 없다.

[2] 제반 사정상 위탁회사가 기준 신용등급 이하로 신용평가가 하락한 유가증권 등에 대한 가격조정 혹은 신속처분의 조치를 취하지 아니한 것이 위탁회사의 수익자에 대한 일반적인 선관주의의무 혹은 충실의무 등 위반행위에 해당하지 않는다고 한 사례.

[3] 위탁회사가 구 증권투자신탁업법(2003. 10. 4. 법률 제6987호 간접투자자산 운용업법 부칙 제2조 제1항으로 폐지) 혹은 투자신탁약관에서 금지하고 있는 투자부적격 유가증권의 편입 혹은 신탁재산 자산총액 대비 동일종목 유가증권의 10% 초과 편입 등의 위법행위를 함으로써 투자자가 입게 된 손해에 대하여는 위탁회사가 이를 배상할 책임이 있다 할 것이나, 이때의 불법행위는 위 각 제한규정을 위반한 각각의 신탁재산 운용지시행위마다 개별로 성립하며, 그 손해액 산정은 각 위법한 개별적 운용지시행위별로 그 편입 당시의 유가증권을 기준으로 산정함이 원칙이라 할 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 2003. 12. 20.자 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
투자신탁회사의 임직원이 고객에게 투자신탁상품의 매입을 권유할 때에는 그 투자에 따르는 위험을 포함하여 당해 투자신탁의 특성과 주요 내용을 설명함으로써 고객이 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무가 있고, 이때 고객에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지는 투자 대상인 상품의 특성 및 위험도의 수준, 고객의 투자 경험과 능력 및 기관투자자인지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 하는데, 상품안내서 등의 교부를 통하여 투자신탁의 운용개념 및 방법과 신탁약관에서 정하는 사항에 대한 개략적인 정보를 제공한 경우에는 투자신탁설명서나 약관 등을 직접 제시하거나 교부하지 않았다고 하여 설명의무 위반이 된다고 단정할 수 없다( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다46515 판결, 2003. 8. 19. 선고 2002다49163 판결 등 참조).
기록 및 관련 법령에 의하면, 구 증권투자신탁업법(2000. 1. 21. 법률 제6179호로 개정되기 전의 법률, 이하 ‘신탁업법’이라 한다) 제27조에서 위탁회사로 하여금 투자신탁설명서를 작성하여 수익증권을 취득하고자 하는 자에게 제공하고, 신탁재산의 기존 수익자에게는 신탁재산운용보고서를 작성, 제공하도록 하고 있으나, 신탁재산운용보고서는 신탁회계기간의 말일, 신탁계약기간의 종료일 및 신탁계약의 해지일로부터 소정의 기간 내에 수익자에게 제공하는 것이지 신규 투자자를 위한 것이 아니고, 투자신탁설명서는 그 성질상 수익증권을 취득하고자 하는 자에게 투자신탁의 운용개념과 방법 등을 개괄적으로 설명, 제공하는 자료로서 신탁재산에서 투자된 회사채 및 기업어음(이하 ‘유가증권’이라고 한다)의 내역은 위탁회사의 신탁재산 운용지시에 따라 수시로 변동되고 투자신탁에 편입된 유가증권의 발행회사에 대한 신용평가 역시 시장상황 혹은 평가주체, 평가시점 등에 따라 유동적이어서 이러한 내용들을 그때마다 위 안내자료에 수록하는 것이 반드시 필요하다거나 적절한 조치라고는 보기 어려운 점, 신탁업법 및 같은 법 시행령과 증권투자신탁업감독규정에서 투자신탁약관 소정의 투자가능한 신용등급에 미달하는 투자부적격유가증권의 편입 여부를 투자신탁설명서나 신탁재산운용보고서에 기재할 사항으로 열거하고 있지도 않는 점, 이 사건 투자신탁약관 제20조 제1항에서 편입채권의 신용등급이 BBB(-) 이상이어야 함을 요구하고 있으나, 원고가 제출한 이 사건 투자신탁설명서(갑 제8호증)에서 투자대상 채권을 ‘편입일 기준 BBB(-) 이상의 평가등급을 받은 채권’이라고 하여 편입채권의 신용등급 준수 여부는 편입일을 기준으로 함을 명시하고 있고, 위 투자신탁설명서에서는 상품에 대한 그 밖의 추가정보 혹은 운용실적에 대하여는 위탁회사나 판매회사에 언제든지 자료를 요구할 수 있음을 안내하고 있으므로 전문 금융기관이자 기관투자자인 원고로서는 이 사건 투자신탁 결성 이후에 수익증권을 취득하면서 위와 같은 구체적 사항에 대하여 위탁회사나 판매회사를 통하여 쉽게 확인할 수 있었던 점, 위탁회사인 피고는 신탁업법 기타 관련 법령에 따라 판매회사를 통하여 수익증권 취득자에게 투자신탁설명서를 교부하였을 뿐 원고 등 고객에 대한 직접적인 판촉이나 판매업무를 맡지는 않은 점 등의 사실을 알 수 있다.
이에 따르면 피고가 최초 편입 당시에는 기준 신용등급에 적합하였다가 원고의 수익증권 취득을 전후하여 일부 신용평가기관의 신용평가에서 기준 신용등급에 미달하게 된 판시 대우그룹 계열사 발행 유가증권(이하 ‘대우채’라고 한다)이 이 사건 투자신탁에 편입되어 있는 사정을 투자신탁설명서에 구체적으로 명시, 설명하여야 법령, 계약 혹은 신의칙상 의무가 존재한다고 볼 수 없다. 나아가 위와 같은 제반 사정하에서는 위 투자부적격유가증권의 투자신탁 내 편입사실을 원고에게 별도로 알리지 아니한 피고의 조치가 위탁회사의 수익자에 대한 일반적인 선관주의의무 혹은 충실의무 등 위반행위에 해당한다고 보기도 어렵다. 같은 취지의 제1심판결을 인용한 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
이 사건 투자신탁약관 제20조 제1항에서 요구하고 있는 편입채권의 신용등급 기준이 그 편입일을 기준으로 하는 것임은 위에서 본 바와 같고, 그 밖에 기록과 관련 법령에 의하면, 신탁재산 중 기준 신용등급에 미달하는 유가증권의 가격조정 및 신속처분을 규정하고 있는 증권투자신탁업감독규정 제49조 제6항은 이 사건 이후인 2000. 11. 15.자 위 감독규정 개정시에 신설(위 도입 당시에는 제54조의3 제2항으로 규정)된 조항으로 이 사건 신탁재산 운용과 관련된 1999. 5. ～ 1999. 8.경에는 그러한 규정이 없었던 점, 이 사건 당시의 신탁업법의 적용을 받던 이 사건 투자신탁약관 제12조, 제16조 제2항에서 수익자의 환매청구에 따른 환매대금은 시가가 아닌 장부가평가방식에 따라 정하도록 되어 있었고, 이를 근거로 1999. 8. 12.자 대우채 환매연기조치 이전에 다수의 수익자가 장부가로 수익증권을 환매받았으나, 원고는 금융기관들의 자율적인 환매요청중지결의에 따라 환매청구를 하지 않다가 위 환매연기조치 이후에야 환매를 청구하여 그 판시 각 금원을 수령한 점, 피고는 위 대우채 환매연기조치 이전의 대규모 환매청구에 따른 환매대금 마련을 위해 편입 유가증권을 매각하려 하였으나 당시 채권시장의 상황하에서 대우채가 제대로 매각되지 않는 바람에 부득이 다른 회사의 유가증권을 매각하여 환매대금을 마련하였고, 그 과정에서 전체 신탁재산 내 대우채의 비율이 급격히 상승한 점 등의 사실을 알 수 있다.
이에 따르면 이 사건 당시에는 현행 증권투자신탁업감독규정에서 정하고 있는 바와 같은 기준 신용등급 미달 유가증권의 가격조정 혹은 신속처분에 관한 어떠한 법령상 또는 계약상 의무의 존재도 인정할 수 없음은 물론, 위 대우채 환매연기조치를 전후한 시장상황과 환매대금의 평가방식에 관한 관련 법령 및 약관의 규정 등에 비추어 피고가 그 당시 기준 신용등급 이하로 신용평가가 낮아진 대우채에 대한 가격조정 혹은 신속처분의 조치를 취하지 아니한 것이 위탁회사의 수익자에 대한 일반적인 선관주의의무 혹은 충실의무 등 위반행위에 해당한다고 보기도 어렵다. 같은 취지의 제1심판결을 인용한 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 이유불비, 판단유탈 등의 위법이 없다.
3. 상고이유 제3, 4점에 대하여
위탁회사가 신탁업법 혹은 투자신탁약관에서 금지하고 있는 투자부적격유가증권의 편입 혹은 신탁재산 자산총액 대비 동일종목 유가증권의 10% 초과 편입 등의 위법행위를 하였다가 1999. 8. 12.자 대우채 환매연기조치로 인하여 시가정산을 받게 됨으로써 투자자가 입게 된 손해에 대하여는 위탁회사가 이를 배상할 책임이 있다 할 것이나, 이 때의 불법행위는 위 각 제한규정을 위반한 각각의 신탁재산 운용지시행위마다 개별로 성립하며, 그 손해액 산정은 각 위법한 개별적 운용지시행위별로 그 편입 당시의 유가증권을 기준으로 산정함이 원칙이라 할 것이다( 대법원 2004. 9. 23. 선고 2003다56496 판결 참조).
같은 취지의 제1심판결을 인용하여 원심이, 원고의 이 사건 수익증권 취득 이후에 피고가 위 각 제한규정을 위반하여 그 판시 각 대우채를 투자신탁에 편입함으로 말미암아 원고가 입은 손해액을 산정함에 있어서 위 각 대우채의 불법 편입 당시의 이 사건 투자신탁 전체 수익증권좌수 대비 원고의 수익증권좌수의 비율을 기준으로 함으로써 이와 달리 위 수익증권좌수비율의 기준시점을 대우채 환매연기조치가 시행된 1999. 8. 12.로 하여야 한다는 원고의 주장을 배척하는 한편, 최초 편입 당시에는 위 10% 제한규정을 위반하지 아니한 판시 대우중공업 발행 유가증권의 투자신탁 내 편입비율이 수익자들의 환매청구에 따른 환매대금을 마련하기 위하여 대우채 이외의 다른 유가증권을 매각하는 과정에서 후발적으로 위 10% 제한규정을 초과하게 된 부분에 대한 원고의 손해배상청구를 배척한 조치는 위 법리 및 기록에 비추어 정당하다. 이러한 원심 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로, 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사가 보유하고 있는 다른 회사의 주식을 저가로 매도한 경우 회사에 가한 손해액은 통상적으로 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 때에는 그 거래가격을 적정가액으로서의 시가로 보아야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여, 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들 중의 하나인 구 상속세 및 증여세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것) 제54조의 평가방법에 따라 주식의 적정가액을 평가할 수 있다.

[2] 구 상속세 및 증여세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것) 제54조에 의하여 비상장주식의 가액을 평가하는 경우에 순손익가치(1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ÷ 금융시장에서 형성되는 평균이자율을 참작하여 재정경제부령이 정하는 율)가 순자산가치(당해 법인의 순자산가액 ÷ 발행주식 총수)에 미달하는 때에는 순자산가치를 1주당 가액으로 평가하는 것인바, 실제로는 비상장주식의 순자산가치가 순손익가치를 초과함에도 불구하고, 당해 비상장회사의 최대주주인 법인의 대표이사 등이 비상장회사의 회계서류를 조작하여 자산가액을 평가절하하는 방법으로 순자산가치를 순손익가치보다 낮게 만든 다음 순손익가치 평가액을 기준으로 매매대금을 산정하여 주식을 매도하였고, 그 매매대금이 정상적인 순자산가치 평가액을 기준으로 산정한 최소한의 적정가액( 상속세 및 증여세법 제63조 제3항에 의하여 최대주주 보유주식에 대한 할증을 한 후, 법인이 특수관계자 외의 자에게 자산을 양도하는 경우 시가의 100분의 30을 차감한 가액까지 정상가액으로 보는 법인세법 시행령 제35조의 취지를 고려하여 30% 할인한 금액)에 미달한다면, 그와 같은 주식매매로 인하여 주식매도인인 법인이 입은 재산상 손해액은 적어도 매매대금과 위 적정가액 사이의 차액 이상이라고 봄이 상당하다.

[3] 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자가 소극적으로 실행행위자의 배임행위에 편승하여 이익을 취득하는 데 그치지 않고 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 실행행위자의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 업무상배임죄의 공동정범이 된다.

[4] 주식회사의 임원이나 회계책임자가 당해 회사의 주식을 매수하여 대주주가 되려고 하는 자에게 미리 대주주대여금 명목으로 회사자금을 교부하여 그 돈으로 주식매수대금을 지급하게 하는 행위는 대주주가 되려는 자의 개인적인 이익을 도모하고 회사의 부실을 초래하는 것으로서, 그 대여행위가 회사의 이익을 위한 것임이 명백하고 회사 내부의 정상적인 의사결정절차를 거쳤으며 그로 인하여 회사의 자금운용에 아무런 어려움이 발생하지 않을 뿐만 아니라 대여금 회수를 위한 충분한 담보도 확보되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 업무상배임죄(경우에 따라서는 업무상횡령죄)에 해당하고, 또 그와 같은 방법으로 회사의 대주주가 된 자가 회사 임원 등의 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담한 경우에는 업무상배임죄의 공동정범이 된다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피해자 공소외 1 주식회사에 대한 업무상배임의 점
업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로, 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사가 보유하고 있는 다른 회사의 주식을 저가로 매도한 경우 회사에 가한 손해액은 통상적으로 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 때에는 그 거래가격을 적정가액으로서의 시가로 보아야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여, 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들 중의 하나인 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 평가방법에 따라 주식의 적정가액을 평가할 수 있다 ( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조).
나아가, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제54조에 의하여 비상장주식의 가액을 평가하는 경우에 순손익가치(1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ÷ 금융시장에서 형성되는 평균이자율을 참작하여 재정경제부령이 정하는 율)가 순자산가치(당해 법인의 순자산가액 ÷ 발행주식 총수)에 미달하는 때에는 순자산가치를 1주당 가액으로 평가하는 것인바, 실제로는 비상장주식의 순자산가치가 순손익가치를 초과함에도 불구하고, 당해 비상장회사의 최대주주인 법인의 대표이사 등이 비상장회사의 회계서류를 조작하여 자산가액을 평가절하하는 방법으로 순자산가치를 순손익가치보다 낮게 만든 다음 순손익가치 평가액을 기준으로 매매대금을 산정하여 주식을 매도하였고, 그 매매대금이 정상적인 순자산가치 평가액을 기준으로 산정한 최소한의 적정가액( 상속세 및 증여세법 제63조 제3항에 의하여 최대주주 보유주식에 대한 할증을 한 후, 법인이 특수관계자 외의 자에게 자산을 양도하는 경우 시가의 100분의 30을 차감한 가액까지 정상가액으로 보는 법인세법 시행령 제35조의 취지를 고려하여 30% 할인한 금액)에 미달한다면, 그와 같은 주식매매로 인하여 주식매도인인 법인이 입은 재산상 손해액은 적어도 매매대금과 위 적정가액 사이의 차액 이상이라고 봄이 상당하다.
한편, 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자가 소극적으로 실행행위자의 배임행위에 편승하여 이익을 취득하는 데 그치지 않고 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 실행행위자의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 업무상배임죄의 공동정범이 된다고 할 것이다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조).
이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 설시의 증거를 종합하여, 비상장회사인 공소외 2 주식회사의 발행주식을 전량 소유하고 있는 공소외 1 주식회사가 2003. 7. 1.경 피고인에게 위 주식을 매도할 당시 상속세 및 증여세법 제63조 및 구 상속세 및 증여세법 시행령 제54조, 법인세법 시행령 제35조의 규정에 따라 평가한 주식의 적정가액은 최소한 2,332,085,000원(당시의 순자산가치를 기준으로, 상속세 및 증여세법 제63조 제3항에 의하여 15% 할증하고 다시 법인세법 시행령 제35조에 의하여 30% 할인한 금액)임에도, 공소외 1 주식회사 사장인 제1심 공동피고인이 공소외 2 주식회사 회계책임자 공소외 3에게 지시하여 약 3억 원의 재고자산 감모 손실이 추가로 발생한 것인 양 회계관련서류를 허위로 기재하게 하는 등의 방법으로 공소외 2 주식회사의 자산가치를 손익가치보다 낮게 조작한 후 손익가치 평가액을 기준으로 산정한 가격인 2,159,986,400원에 매도함으로써 피고인에게 그 차액인 172,098,600원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 1 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 사실을 인정하고, 나아가 위와 같은 매매가격 결정 과정에서 피고인이 제1심 공동피고인 및 그의 지시를 받은 공소외 3과의 사이에 공소외 2 주식회사의 자산가치를 낮추는 방식에 관하여 협의하고 공소외 3으로부터 그 결과를 보고받는 등의 방법으로 제1심 공동피고인의 배임행위에 적극 가담한 것으로 판단하여 피고인을 업무상배임죄의 공동정범으로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하거나 비상장주식의 거래와 관련하여 업무상배임죄와 공동정범 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 피해자 공소외 2 주식회사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점
주식회사의 임원이나 회계책임자가 당해 회사의 주식을 매수하여 대주주가 되려고 하는 자에게 미리 대주주대여금 명목으로 회사자금을 교부하여 그 돈으로 주식매수대금을 지급하게 하는 행위는 대주주가 되려는 자의 개인적인 이익을 도모하고 회사의 부실을 초래하는 것으로서, 그 대여행위가 회사의 이익을 위한 것임이 명백하고 회사 내부의 정상적인 의사결정절차를 거쳤으며 그로 인하여 회사의 자금운용에 아무런 어려움이 발생하지 않을 뿐만 아니라 대여금 회수를 위한 충분한 담보도 확보되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 업무상배임죄(경우에 따라서는 업무상횡령죄. 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8963 판결 참조)에 해당한다고 할 것이고, 또 그와 같은 방법으로 회사의 대주주가 된 자가 회사 임원 등의 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담한 경우에는 업무상배임죄의 공동정범이 된다고 할 것이다.
이 부분에 관하여 원심은, 피고인이 공소외 2 주식회사의 주식을 전량 매수함에 있어 매수자금 중 13억 6,000만 원 정도가 부족하자 사실상의 차기 대주주로서 공소외 2 주식회사 대표이사 공소외 4 및 회계책임자 공소외 3에게 회사자금을 인출해 달라고 지시하였고, 이에 공소외 3은 아무런 인적·물적 담보를 확보하지 않고 변제기일도 정하지 아니한 채 대주주대여금 명목으로 피고인에게 위 금액 상당의 회사자금을 대여한 점, 당시 피고인에게 위와 같은 방법 외에 달리 주식매수자금을 마련할 방법이 없었던 것으로 보이는 점, 피고인은 위 차용금을 전혀 변제하지 않고 있다가 그로부터 불과 6개월 후 공소외 2 주식회사를 다른 회사에 처분한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 배임의 고의를 가지고 공소외 3의 배임행위에 적극 가담한 것으로 인정된다고 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 앞서 본 법리 및 이 사건 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이동전화 가입자가 자신의 통화내역을 수사기관에 제공한 전기통신사업자를 상대로 통신사실 확인자료의 제공에 관한 대장, 통신사실 확인자료 제공요청서, 관할 지방검찰청 검사장의 승인을 증명하는 서면에 관하여 열람·등사를 청구할 권리가 없다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 기초사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 원고는 피고와 이동전화이용계약을 체결하고, 원고 명의로 개통된 이동전화(전화번호 (이하 상세번호 생략)번, 이하 ‘이 사건 이동전화’라고 한다)를 이용하고 있고, 피고는 전기통신사업법상의 전기통신사업자이다.
나. 피고 회사의 이동전화 이용약관에는 발신번호확인 서비스의 이용, 통화내역의 열람 및 교부에 관하여 아래와 같이 규정되어 있다.
- 아 래 -
제13조 (발신번호확인 서비스의 이용) ① 회사는 전화에 의한 폭언·협박·희롱 등으로부터 수신인을 보호하기 위하여 관련 법령이 정하는 바에 의하여 수신인이 요구하는 경우와 특수번호 전화서비스 중 관련 법령이 정하는 경우에는 송신인의 전화번호 등을 수신인에게 알려줄 수 있습니다.
제26조 (통화내역의 열람 및 교부) ① 회사는 고객 또는 위임을 받은 자로부터 발신통화내역에 대한 열람 또는 복사 청구 등이 있을 때에는 이를 교부해야 합니다. 단, 통화내역은 요청일로부터 최근 6개월분만 제공하며, 국제전화 통화내역에 대해서는 신청고객에 한하여 매월 요금 청구시 제공되며, 고객정보보호를 위해 상대방번호의 일부를 생략합니다. 단, 한국통신의 국제전화 통화내역 제공은 제외합니다.
다. 피고 회사는 2004. 10. 27. 15:21.경 이 사건 이동전화에 관한 국내 통화내역(2004. 8. 1.부터 2004. 10. 27.까지)을 발급하여 수사기관에 제공하였다.
라. 원고는 2009. 2.경 피고 회사에 “수사기관의 요청에 의하여 원고의 국내 통화내역이 발급되었다면 그것이 수사기관의 통신사실 확인자료 제공요청에 의한 것인지 여부, 이와 같은 요청서에 의한 것이라면 수사기관의 통신사실 확인자료 제공요청서사본 등을 교부해 달라”는 신청을 하였으나, 피고 회사는 “원고가 요청한 자료들은 수사관련 서류로서 피고가 원고에게 이를 제공하면 통신비밀보호법 등에 위반된다”는 이유로 이를 거절하였다.
2. 원고의 주장에 관한 판단
가. 원고의 주장
원고는, 원고가 이 사건 이동전화의 가입자 본인으로서 통신사실 확인자료가 정당한 절차에 의하여 수사기관에 발부되었는지를 확인할 필요가 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 이동전화에 대한 2004. 10.경 ① 통신사실 확인자료의 제공에 대한 대장, ② 위 번호에 대한 통신사실 확인자료 제공요청서, ③ 관할 지방 검찰청 검사장의 승인을 증명하는 서면에 대한 열람·등사를 허용할 의무가 있다고 주장한다.
나. 판단
(1) 관련 법령
[통신비밀보호법]
제2조 (정의)
11. “통신사실확인자료”라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 전기통신사실에 관한 자료를 말한다.
가. 가입자의 전기통신일시
나. 전기통신개시·종료시간
다. 발·착신 통신번호 등 상대방의 가입자번호
라. 사용도수
마. 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 전기통신 역무를 이용한 사실에 관한 컴퓨터통신 또는 인터넷의 로그기록자료
바. 정보통신망에 접속된 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료
사. 컴퓨터통신망에 접속된 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료
제13조 (범죄수사를 위한 통신사실 확인자료제공의 절차)
① 검사 또는 사법경찰관은 수사 또는 형의 집행을 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자(이하 ‘전기통신사업자’라 한다)에게 통신사실 확인자료의 열람이나 제출(이하 ‘통신사실 확인자료제공’이라 한다)을 요청할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 통신사실 확인자료제공을 요청하는 경우에는 요청사유, 해당 가입자와의 연관성 및 필요한 자료의 범위를 기록한 서면으로 관할 지방법원(보통군사법원을 포함한다. 이하 같다) 또는 지원의 허가를 받아야 한다. 다만, 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받을 수 없는 긴급한 사유가 있는 때에는 통신사실 확인자료제공을 요청한 후 지체 없이 그 허가를 받아 전기통신사업자에게 송부하여야 한다.
⑦ 전기통신사업자는 검사, 사법경찰관 또는 정보수사기관의 장에게 통신사실 확인자료를 제공한 때에는 자료제공현황 등을 연 2회 방송통신위원회에 보고하고, 당해 통신사실 확인자료 제공사실등 필요한 사항을 기재한 대장과 통신사실 확인자료 제공요청서 등 관련자료를 통신사실 확인자료를 제공한 날부터 7년간 비치하여야 한다.
제13조의3 (범죄수사를 위한 통신사실 확인자료제공의 통지)
① 제13조의 규정에 의하여 통신사실 확인자료제공을 받은 사건에 관하여 공소를 제기하거나, 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하는 처분(기소중지결정을 제외한다)을 한 때에는 그 처분을 한 날로부터 30일 이내에 통신사실 확인자료제공을 받은 사실과 제공요청기관 및 그 기간을 서면으로 통지하여야 한다.
제13조의5 (비밀준수의무 및 자료의 사용 제한)
제11조 및 제12조의 규정은 제13조의 규정에 의한 통신사실 확인자료제공 및 제13조의4 규정에 의한 통신사실 확인자료제공에 따른 비밀준수의무 및 통신사실 확인자료의 사용제한에 관하여 이를 각각 준용한다.
제11조 (비밀준수의 의무)
① 통신제한조치의 허가·집행·통보 및 각종 서류작성 등에 관여한 공무원 또는 그 직에 있었던 자는 직무상 알게 된 통신제한조치에 관한 사항을 외부에 공개하거나 누설하여서는 아니 된다.
② 통신제한조치에 관여한 통신기관의 직원 또는 그 직에 있었던 자는 통신제한조치에 관한 사항을 외부에 공개하거나 누설하여서는 아니 된다.
③ 제1항 및 제2항에 규정된 자 외에 누구든지 이 법의 규정에 의한 통신제한조치로 지득한 내용을 이 법의 규정에 의하여 사용하는 경우 외에는 이를 외부에 공개하거나 누설하여서는 아니 된다.
(2) 원고가 피고에게 별지목록 기재 서류에 관한 열람·등사를 청구할 권리가 있는지 여부에 관한 판단
(가) 원고가 피고에게 열람·등사를 청구하고 있는 별지목록 기재 서류 중 통신사실 확인자료의 제공에 관한 대장은 피고가 통신비밀보호법 제13조 제7항에 의하여 작성·비치하여야 하는 서류이고, 통신사실 확인자료 제공요청서와 관할 지방검찰청 검사장의 승인을 증명하는 서면은 통신비밀보호법 제13조 제1항에 의하여 통신사실 확인자료 제공을 요청하기 위하여 수사기관이 작성하여 피고에게 교부하는 수사관련 서류이다.
(나) 원고와 피고 간의 이동전화가입계약에 관하여 적용되는 피고 회사의 이동전화 이용약관에 의하면, 원고와 같은 이동전화 가입고객이 피고 회사에게 공개를 요구할 수 있는 권리로서, ① 발신번호 서비스의 이용에 관한 권리(약관 제13조), ② 통화내역의 열람 및 교부청구권(약관 제26조)이 규정되어 있는데, 위 약관규정들의 규정 내용 및 규정 취지로 볼 때 원고가 피고에게 통신비밀보호법에 의하여 작성·보관된 별지목록 기재 서류들에 관한 열람·등사까지 청구할 수 있는 근거 규정이 된다고 보기 어렵고, 그 외에 이동전화 가입고객에게 별지목록 기재 서류들에 관한 열람·등사를 청구할 수 있는 권리를 보장하는 약관규정이 없다.
(다) 앞에서 본 관련 법령에 의하더라도, 통신비밀보호법 제13조의3 제1항에서 “ 제13조의 규정에 의하여 통신사실 확인자료 제공을 받은 사건에 관하여 공소를 제기하거나, 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하는 처분(기소중지결정을 제외한다)을 한 때에는 그 처분을 한 날로부터 30일 이내에 통신사실 확인자료 제공을 받은 사실과 제공요청기관 및 그 기간을 서면으로 통지하여야 한다”라고 규정하여 수사기관에게 통지의무를 부과하고 있는 뿐이고, 법령상으로도 피고가 원고에게 별지목록 기재 서류에 관한 열람·등사를 청구할 수 있는 근거 규정이 없다. 더군다나, 통신비밀보호법 제13조의5, 제11조에 의하면, 수사기관이 통신사실 확인자료 제공에 관여한 통신기관의 직원 또는 그 직에 있었던 자는 통신사실 확인자료 제공에 관한 사항을 외부에 공개하거나 누설하여서는 아니 될 의무가 있다고 되어 있다.
(라) 따라서 원고가 피고에게 별지목록 기재 서류에 관한 열람·등사를 청구할 수 있는 권리를 인정할 법적 근거가 없으므로, 이 점을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고보험회사 영업소 소장이 그 회사 보험모집인이 아닌 소외 갑이 가져온 원고 명의의 보험청약서와 보험료를 적법한 보험모집으로 받아들여 원고와의 사이에 보험계약을 체결한 뒤 4회에 걸쳐 갑이 원고로부터 수령하여온 보험료를 납입받고 그에 대한 영수증을 교부하여 줌으로써 원고로 하여금 갑을 통한 피고와의 보험계약이 적법하게 이루어진 것으로 믿게 하였고, 보험료 연체로 인한 실효통지도 갑이 제출한 보험청약서상의 주소로만 하였을 뿐 피고가 보험청약서를 근거로 작성하는 모집보고서상의 실거주지로는 하지 아니하는 등으로 원고로 하여금 갑의 보험료 횡령사실을 알지 못하고 보험기간 만료시까지 계속 갑에게 보험료를 지급하게 함으로써 손해를 입게 하였다면 피고보험회사는 이를 배상할 책임이 있다고 본 사례

주문
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 원고의 당심에서의 예비적 청구에 따라 피고는 원고에게 금 12,736,080원 및 이에 대한 1988.5.4. 부터 1990.10.12. 까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.
4. 항소제기 이후의 소송비용은 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
5. 위 제2항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 주위적청구에 관한 판단
가. 원고가 1985.5.3.경 피고회사(원래 피고회사의 상호는 동방생명보험주식회사이었으나 1989.7.3. 상호를 삼성생명보험주식회사로 변경하였다)와 사이에 피보험자 및 보험수익자를 원고, 보험료 및 납입방법은 매월 금 505,400원, 보험료 납입회수 36회, 주계약보험금 20,000,000원 계약만기일 1988.5.31.로 하는 특별적립보험(재해 또는 사망을 보험사고로 하는 보험과 피보험자가 보험기간이 끝날때까지 생존해 있을 경우 일정한 금액을 지급키로 하는 보험이 결합된 형태로서 후자의 경우는 저축적 성격이 가미되어 있어 그 보험금 청구권이 발생키 위하여는 보험자가 보험기간이 끝날 때가지 생존해 있는 외에 그때까지의 보험료를 모두 납부해야 하는 내용의 보험이다) 계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
나. 원고는 이 사건 주위적청구 원인사실로서, 원고는 피고회사의 직원인 소외 1을 통하여 위 보험료 36회분을 모두 납입하였다고 주장하면서 피고회사에게 위 보험금 20,000,000원의 지급을 구하고, 이에 대하여 피고회사는 원고가 그 동안 납입한 보험료는 최초 5회분에 불과하고 그 나머지 보험료는 납입되지 아니하여 위 보험금을 지급할 수 없다고 다툰다.
그러므로 과연 원고가 피고회사에 위 보험료 전액을 적법히 납입하였는가에 관하여 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 4(공소장), 9(판결), 17(확인서), 갑 제3호증의 18,21, 갑 제9호증의 5(각 진술조서), 갑 제3호증의 19,22, 갑 제9호증의 6(각 피의자신문조서), 갑 제7호증의 1,2,3(각 영수증, 을 제5호증의 1,2,3과 같다), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1,2(보험증권 표지 및 내용), 갑 제2호증(보험료가수증)의 각 기재 및 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 1은 1982.10.경 피고회사에 입사하여 근무하던 중 보험모집인으로서 1983.6.경부터 1984. 11.경까지 피고회사 청운영업소 및 휘경영업소의 소장직에 있다가 소장직과 보험모집인직을 그만두고 일반직원으로 근무하다가 1985.10.24.경 피고회사를 사직한 자인데, 원고는 1982.경 소외 1이 원고의 고등학교 후배되는 소외 4의 처이었던 관계로 소외 1의 간청에 의하여 피고회사와 사이에 3년 만기의 특별적립보험에 가입하고 만기일인 1985.5.경 보험금을 수령한 적이 있었던바 소외 1은 1985.5.3. 다시 원고에게 위와 같은 보험에 가입할 것을 간청하여 원고는 위 다툼없는 사실에서 본 바와 같이 피고회사와 사이에 위 보험계약을 체결하고(뒤에서 보는 바와 같이 실제 위보험계약은 피고회사 청계영업소에서 원고의 부탁으로 소외 1과 위 영업소장 소외 3 사이에 체결되었다), 원고는 그의 비서인 소외 2 또는 소외 5를 시켜 소외 1에게 매월 약정보험료를 지급한 사실, 그런데 소외 1은 위와 같이 원고와 피고회사 사이에 이 사건 보험계약을 체결토록 한 후 원고로부터 수령한 보험료 가운데 5회분(1985.5.분부터 같은 해 9.분까지의 보험료)은 위 청계영업소를 통하여 피고회사에 납입하였으나 위와 같이 1985.10.24. 피고회사를 사직한 이후에도 계속하여 원고로부터 나머지 6회분부터 36회분까지의 보험료를 수령하여 이를 피고회사에 납입시키지 아니하고(단, 뒤에서 보는 바와 같이 소외 1은 1986.11. 원고의 위 보험을 부활시킨다 하며 1회분 보험료를 피고회사에 납입하였다) 자신의 개인 용도에 소비하여 버린 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
위 인정사실에 의하면 소외 1은 원고로부터 수령한 36회분의 보험료 중 그가 피고회사의 직원으로 근무할 때 수령한 5회분의 보험료와 피고회사를 사직한 뒤 1986.11.의 1회분 보험료 등 도합 6회분만 피고회사에 납입하고 나머지 30회분의 보험료는 그가 피고회사를 사직한 후 원고로부터 위 보험료를 수령할 아무런 권한이 없으면서도 이를 수령하여 피고회사에 납입치 아니하고 자신의 개인용도에 소비하여 버린 것이니 만큼 이러한 경우 원고가 소외 1에게 지급한 위 30회분의 보험료는 피고회사에 대한 관계에서 이를 피고회사에 적법히 납입된 보험료로서의 효력이 인정된다고 볼 수 없다할 것이므로 원고가 피고회사에 위 보험료 36회분 모두를 납입하였음을 전제로 피고회사에 대하여 위 보험금의 지급을 구하는 원고의 위 주장은 이 점에서 이유없다 할 것이다.
다. 원고는 그렇지 않다 하더라도 소외 1은 피고회사의 보험모집인은 아니나 그 직원으로서 원고의 위 보험가입을 주선하였고 또 최초 5회분의 보험료도 수령하여 피고회사에 납입하였던 것이므로 이와 같은 경우 소외 1은 피고회사의 원고에 대한 보험료 수령 및 이에 관련된 행위에 관한 대리인이라 할 것이고 따라서 소외 1이 위와 같이 1985.10.24. 피고회사를 사직한 후에도 원고로부터 보험료를 수령하여 간 것은 대리권 소멸 후의 표현대리행위에 해당한다 할 것이어서 피고회사는 소외 1의 위 표현대리행위에 대하여 본인으로서 책임이 있어 원고에게 위 보험금을 지급해야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고회사는 가사 소외 1의 보험료 수령행위가 표현대리행위에 해당한다 하더라도 원고에게는 중대한 과실이 있어 피고회사는 책임이 없다고 주장하는바 살피건대, 위에서 본 각 증거와 소외 2의 증언에 의하여 소외 1이 권한없이 작성한 것으로 인정되는 갑 제3호증의 6(보험료영수증)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 1은 피고회사의 직원으로 있을때 피고회사 청계영업소에서 원고와 이 사건 보험계약을 체결토록 한 것을 계기로 피고회사를 대리하여 원고로부터 위 최초 5회분의 보험료를 수령하여 위 청계영업소를 통하여 피고회사에 납입하였고 그때마다 피고회사의 직원이며 위 청계영업소의 소장인 소외 3이 소외 1에게 위 보험료 수령에 관한 영수증(그 일부가 갑 제7호증이 1,2,3이다)을 작성하여 주고 소외 1은 이를 원고에게 교부하여 준 사실, 그런데 소외 1은 위에서 본 바와 같이 1985.10.24. 피고회사를 사직한 이후에는 피고회사를 대리하거나 또는 위 장순호의 지시하에 원고로부터 보험료를 수령할 권한이 없음에도 불구하고 마치 자신이 여전히 피고회사의 직원이며 원고로부터 보험료를 수령할 권한이 있는 양 원고(원고의 비서인 소외 2, 소외 5를 포함)를 속인 후 위와 같이 그 이후의 매월보험료를 수령해가고 그 대신 위 수령한 보험료에 대한 영수증(갑 제3호증의 16)을 각 교부해 주었는바 위 영수증은 피고회사나 위 청계영업소에서 작성, 발행한 것이 아니고, 단지 소외 1이 과거 피고회사에 근무할 때 입수하여 소지하고 있던 피고회사의 직인이 찍힌 보험료영수증용지 1매를 미리 준비하여 이를 여러장 복사하여 두었다가 그 복사한 영수증 가운데 납입횟수, 영수일자란 만 흰색물감으로 지우고 그 위에 볼펜으로 각 보험료의 영수월별로 부합되게 임의로 납입횟수와 영수일란을 기재하는 방법으로 허위로 작성하여(따라서 위 영수증번호는 144222로 모두 같다) 이를 원고로부터 매월 보험료를 수령할 때마다 1매씩 원고에게 교부한 사실, 다만 소외 1은 원고로부터 1986.11.분 보험료를 수령하여 이를 피고회사에 원고의 보험부활를 위한 보험료로서 적법히 납입한 사실 등을 인정할 수 있고 달리 이에 반하는 증거 없다.
위 인정사실에 의하면 소외 1이 당초 원고로부터 5회분의 보험료를 수령하여 간 것은 피고회사의 직원으로 근무하던 중 피고회사와 원고와 사이에 위 보험계약체결 및 보험료의 수령 등에 관한한 피고회사의 대리인으로서 행한 행위라 할 것이고, 그후 피고회사를 사직한 뒤 원고로부터 보험료를 수령한 행위는 피고회사를 대리할 권한이 없는 자의 행위라 할 것이나 위에서 본 바와 같이 원고가 당초 소외 1이 피고회사의 영업소장 겸 보험모집인으로서 재직중이던 1982.경 소외 1의 주선으로 이 사건 보험과 동일한 종류의 보험에 가입한 사실이 있는 점, 이 사건 보험도 소외 1을 통하여 피고회사와 사이에 체결된 것이고 또한 소외 1이 피고회사에 재직중일 때 뿐만 아니라 사직한 후에도 원고에게 매월 소정의 보험료를 수령하여 가고 그에 대한 위 영수증을 교부하여 온 점 등에 비추어 원고는 소외 1이 피고회사를 사직한 후에도 여전히 피고회사를 대리하여 위 보험료를 수령할 권한이 있는 것이라 믿고 위 보험료를 지급하였던 것이니 이와 같은 경우 소외 1이 피고회사를 사직한 후에 위 보험료를 수령해 간 행위는 일응 대리권 소멸 후의 표현대리행위에 해당된다고 볼 것이다.
그러나 다시 위에서 본 바와 같이 소외 1이 원고에게 당초 피고회사를 사직하기 전 5회분의 보험료를 수령하고 원고에게 교부한 영수증(그 중 일부가 갑 제7호증의 1,2,3임)과 피고회사를 사직한 후 원고에게 교부한 영수증(위 갑 제3호증의 6)은 외견상 비교 대조하여 보면 그 크기, 모양 등에 있어 현저한 차이가 있을 뿐만 아니라 위 갑 제3호증의 16(영수증)은 위와 같이 모두 일련번호가 동일하고 납입횟수 및 영수일자란이 볼펜으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 보아 원고는 소외 1로부터 위 각 영수증을 교부받을 당시 위와 같은 상이점을 쉽게 알아낼 수 있었음에도 불구하고 만연히 위 보험기간이 끝날 때까지 소외 1에게 위 보험료를 지급하고 위 영수증을 교부받았던 것이니 이와 같은 경우 원고에게 중대한 과실이 있다고 하지 않을 수 없으므로 결국 원고의 위 표현대리주장은 이점에서 이유없다 할 것이다.
2. 예비적 청구에 관한 판단
소외 1이 1984.11.경 피고회사의 보험모집인직을 그만두고 피고회사의 일반직원으로 근무하면서 그의 주선으로 원고가 피고회사와 사이에 피고회사의 청계영업소에서 이 사건 보험계약을 체결토록 하였음은 위에서 본 바와 같고, 위에서 본 각 증거(단 위 갑 제3호증의 18 기재와 소외 3의 증언 중 일부)와 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(보험약관), 갑 제5호증(주민등록등본), 을 제9호증(모집보고서), 을 제10호증(회신), 원심증인 소외 6의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증(보험청약서)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고회사의 직원이자 위 청계영업소의 소장인 소외 3은 위와 같이 소외 1이 보험업법상 보험모집을 할 수 없는 자임에도 불구하고 소외 1이 원고의 보험청약서와 함께 1회분의 보험료를 가져오자 이를 받아들여 위와 같은 보험계약을 체결하고 소외 1을 통하여 원고에게 위 1회분의 보험료가수증을 교부하여 주었으며, 그 후 소외 1이 원고로부터 나머지 4회분의 보험료를 수령해 올 때마다 이를 받아 피고회사에 납입하고 소외 3은 소외 1을 통하여 원고에게 그에 해당하는 각 영수증을 교부하여 준 사실, 그런데 소외 1이 피고회사를 사직하고 원고의 6회분부터의 보험료가 납입되지 아니하고 있던 중 피고회사 영업부 관리과장인 소외 7이 소외 3에게 원고의 위 보험은 위와 같이 이미 피고회사를 사직한 소외 1이 모집하여 온것이라는 경위를 들어 알게 된 사실, 소외 1은 1986.11. 피고회사의 직원이자 피고회사 산하 경서영업소의 소장으로 있던 소외 8에게 원고의 위 보험이 그 동안 소정의 보험료를 납입치 아니하여 실효되었으나 피고회사의 방침에 따라 이를 부활신청한다고 하여 소외 8의 승낙을 받고 원고의 위 보험에 관하여 부활신청서를 작성하고 원고로부터 수령한 1회분의 보험료를 피고회사에 납입하였는데 위 부활신청서에는 원고의 주소도 기재되어 있지 아니하는 등 기재사항이 미비되어 있음에도 불구하고 소외 8은 위 부활청약서를 자세히 살펴 보지도 아니한 채 위 보험료만 납입받고 이를 방치한 사실, 한편 피고회사의 보험약관 제14조 제1항에 의하면 보험계약자가 보험료의 납입을 아니할 때에는 납입기일이 속하는 달의 다음 달 말일까지를 보험료납입 유예기간으로 하며, 보험계약자가 유예기간이 끝날 때까지 보험료를 납입치 아니한 경우에는 유예기간이 끝나는 날의 다음달부터 보험계약은 더 이상 효력을 가지지 아니한 것으로 하고, 이 경우 보험계약자의 청구에 의하여 회사는 탈퇴급여금을 지급토록 하고 있으며, 그 제2항에서는 피고회사는 위 제1항의 내용을 유예기간이 끝나기 10일전까지 반드시 서면으로 통지하여야 하도록 되어 있는 사실, 피고회사는 1987.1.20.원고로부터 1985.10.분 이후의 보험료가 납입되지 아니하고 있음을 이유로 위 약관 제14조에 따른 위 보험의 실효통지를 함에 있어 당초 원고가 위 보험에 가입할 때 소외 1이 제출한 보험청약서상에 기재된 원고의 주소인 서울 (상세주소 생략)으로 통지하였으나 위 주소는 원고가 7세까지 거주하던 원고의 본적지일 뿐이고, 피고회사가 위 보험청약서를 근거로 하여 작성하는 모집보고서에는 원고의 주소가 서울 (상세주소 생략)로 기재되어 있는데 피고회사는 원고의 위 실거주지로는 위 실효통지를 하지 아니한 사실 등을 인정할 수 있고 이에 반하는 위 갑 제3호증의 8의 일부기재와 소외 3, 소외 6의 일부증언은 믿을 수 없고 을 제3호증의 기재는 위 인정에 장애가 되지 아니하며 달리 이에 반하는 증거없다.
위 인정사실에 의하면 피고회사의 직원인 소외 3은 소외 1이 피고회사의 보험모집인이 아님을 알고 있음에도 불구하고 보험업법에 위반하는 원고명의의 위 보험청약서와 1회분의 보험료를 가져오는 등 보험모집을 하여오자 이를 적법한 보험모집으로 받아들여 원고와 사이에 위와 같은 보험계약을 체결하고, 소외 1을 통하여 원고에게 위 제1 회분을 보험료가수증을 교부한 이래 소외 1이 피고회사를 사직할 때까지 4회분에 걸쳐 원고로부터 수령하여 온 매회 보험료를 피고회사에 납입하고 역시 소외 1을 통하여 그에 해당하는 영수증을 원고에게 교부해 주었던 것이어서 원고로서는 소외 1을 통한 피고회사와의 위 보험계약 체결이 적법하게 이루어진 것이라고 믿게 되었으며, 그 후 소외 1이 원고의 위 보험에 관해 실효되었다며 그 부활청약을 할 당시에도 피고회사의 직원인 소외 8이 소외 1 작성의 위 미비된 부활청약서를 주의깊게 검토하지 않아 소외 1로 하여금 계속하여 원고로부터 위 보험료를 수령하여 갈 빌미를 제공하였고, 피고회사가 원고에게 위 보험의 실효통지를 함에 있어서도 단지 위 보험청약서상의 주소로만 통지하고 피고회사 스스로 작성한 위 모집보고서상의 주소로는 이를 통지하지 않음으로 말미암아 원고는 소외 1의 위와 같은 보험료의 횡령사실을 알지 못하고 위 보험기간이 끝날 때까지 계속 소외 1에게 위 보험료를 지급하였던 것이니 이와 같은 경우 피고회사로서는 신의칙상 소외 1의 위 보험모집 당시 그가 보험모집인이 아님을 알았으면 이에 따른 적절한 대책을 세워야 할 것이며(예컨대 피고회사가 모집보고서 작성시 원고에게 위 같은 보험가입과 장차 보험료의 납입방법 등에 관하여 상의하거나 통지하는 일 등), 또 앞으로 계속 위와 같이 보험모집인의 자격도 없는 소외 1이 원고로부터 보험료를 수령하여 오도록 방치하여 둘 것이 아니라 그 자격이 있는 자로 수령토록 대체하여야 하는 등의 조치를 취할 의무가 있음에도 불구하고 아무런 조치도 취하지 아니하여 원고로 하여금 소외 1을 피고회사의 적법한 보험모집인이라 믿게 한 과실과, 또한 원고의 6회 이후부터의 보험료가 연체되었다 하여 원고에게 실효의 통지를 함에 있어서도 정확한 원고의 주소로 통지하였더라면 원고가 그때부터 소외 1에게 위와 같은 보험료를 더 이상 지급치 않고 위 보험계약의 실효에 따른 탈퇴급여금의 청구나, 위 연체된 보험료를 납입하여 위 보험계약을 유지시키는 등의 적절한 조치를 취할 수 있었을 것인데 이에 이르지 아니함으로써 원고가 그이후로도 계속 소외 1에게 위 보험료를 지급토록 한 과실이 있어 원고가 결과적으로 위 보험금도 수령하지 못함과 아울러 소외 1에게 위 보험료를 지급케 하는 손해를 입게 하였다 할 것인즉, 이 같은 경우 피고회사는 그의 위와 같은 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상하여 줄 의무가 있다 할 것이다.
다만 위 인정사실에서 본 바와 같이 원고의 이 사건 손해의 발생 및 확대에 있어서는 원고 스스로의 과실도 적지 아니하게 기여한 바 있다 할 것이므로 피고의 배상액을 정함에 있어 이를 참작키로 하되 위와 같이 원고와 소외 1과의 관계 및 원고가 이 사건 보험계약을 체결하게 된 경위, 원고가 소외 1에게 지급한 위 보험료의 액수 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면 원고의 과실 비율은 이를 30퍼센트 정도로 함이 상당하다 할 것이다.
나아가 피고가 배상할 손해액에 관하여 보건대, 원고는 그가 지급받지 못한 위 보험금 전액이 이 사건 손해액이라 주장하나 위 금액은 원고와 피고회사 사이의 이 사건 보험계약이 유효하게 존속하고 또 원고가 소정의 보험료를 모두 납입하였을 때에 비로소 보험금으로서 지급받을 수 있는 금액이므로 이를 원고의 손해액으로 삼을 수는 없고 이 사건과 같은 경우에는 결국 원고가 소외 1에게 실제로 지급하였던 매회의 보험료의 합계액이라고 봄이 상당한 바, 이를 계산하면 금 18,194,400원(계산근거, 505.400×36)이되고 위 금원에서 위에서 본 바와 같은 이 사건 손해의 발생에 기여한 원고의 과실비율에 의한 금액을 공제하면 결국 피고회사가 원고에게 배상하여야 할 금액은 금 12,736,080원임이 계산상 명백하다.
3. 그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유없이 이를 기각하고, 예비적 청구는 위 인정의 금 12,736,080원 및 이에 대한 원고가 소외 1에게 최종적으로 위 보험료를 지급한 날인 1988.4.26.이후로서 원고가 구하는 1988.5.4.부터 당심판결선고일까지는 피고회사가 의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다할 것이므로 원고의 위 예비적 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원고의 주위적 청구를 기각한 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하고 당심에서 추가된 예비적 청구에 기하여 위 인정금원의 지급을 명하며 나머지 예비적 청구는 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제92조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수리조합장이 강행규정을 어기고 체결한 장수기 설치공사도급계약은 무효이다

주문
원고의 상고를 기각 한다.
상고비용중 원고의 상고로 인하여 생긴부분은 원고의 부담으로 한다.
원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송 한다.

이유
원고 및 피고의 각 소송대리인의 상고이유는 뒤에붙인 각 상고이유서의 기재와 같다.
(1) 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대 일건기록에 의한 원고의 주장에 의하면 소외 동덕 건설 주식회사와 피고와의 사이에 피고의 양수기 설치공사의 도급계약을 체결하고 위의 회사는 그 보증금을 피고에게 지급하고 만일 피고가 공사 대금 미정등으로서 위의 회사로 하여금 약정기일 까지에 공사를 착수할 수 없게 하는 경우에는 피고가 받은 위의 보증금 5백만환과 손해배상 약정으로서의 5백만환을 위의 회사에게 지급하도록 약정하였음에도 불구하고 피고가 공사대금에 대한 허가를 받지 못하여서 위의 계약은 해제되었으므로 위의 회사가 피고에게 지급하였던 보증금 및 손해배상 예약금 합 1천만환을 피고가 지급하게 되었든바 원고는 위의 회사로부터 그 채권을 양수하였다는 것이며 피고의 주장에 의하면 피고는 원고가 주장하는 바와 같은 계약을 체결한바 없고 가사 그 계약이 있다고 하더라도 공법인으로서의 피고는 이러한 계약을 함에 있어서는 법의 규정에 의하여 피고조합 평의회의 자문 감독관청의 허가 입찰공고에 의한 계약체결 등의 절차가 있어야 함에도 불구하고 본건 계약에 있어서 이러한 절차가 없었으므로 무효라고 아니할 수 없다라고 항변하였음이 명백한바 구법인 조선수리조합령 제13조에 의하면 조합장은 조합에 관한 중요한 사항에 대하여는 평의회에 자문을 하여야 한다라고 규정하였고 제38조에 의하면 조합의 사업계획을 정할 때에는 정부의 승인을 받어야 한다라고 하였으며 제39조에 의하면 예산에 정한 이외의 새로운 의무부담을 할 때에는 도지사의 인가를 받아야 한다라고 규정하였으며 이러한 규정은 당사자가 임의로 그 적용을 배척할 수 없는 강행규정이라고 해석하여야 할 것인바 본건에 있어서 일건기록을 검토하여도 피고가 위의 규정에 의한 절차를 밟았다는 입증이 없으므로 본건 계약은 피고와의 관계에 있어서 무효라고 아니할 수 없다 그러나 원고가 주장하는 소외 동덕건설 주식회사의 피고에게 대한 보증금 5백만환의 반환청구 부분에 관하여는 본건 계약해제로 인하여서의 부당 이득에 의한 반환청구라고 해석되므로 원심으로서는 피고의 이득의 현존여부를 심리하고 이것을 전제로 판단하여야 할 것임에도 불구하고 본건 계약이 유효라는 전제하에서 한 판단은 위의 법령을 오해하였다는 비난을 면할 수 없다 할 것이므로 피고의 상고는 결국 이점에 있어서 이유 있다.
(2) 원고의 상고이유 제1,2,3점에 대하여 살피건대 그 상고이유는 소외 동덕건설 주식회사와 피고와의 사이에 있어서의 본건 도급계약이 유효하다는 전제하에서 이루어진 주장이나 위의(1)에서 판단한바와 같이 본건 도급계약은 무효라고 아니할수 없으므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본건 상고는 이유없다 할것이다.
그러므로 원고의 상고는 기각하고 피고의 상고에 이하여 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 경찰관이 장기간에 걸쳐 여러 번 오토바이를 오토바이 상회 운영자에게 보관시키고도 경찰관 스스로 소유자를 찾아 반환하도록 처리하거나 상회 운영자에게 반환 여부를 확인한 일이 전혀 없고, 상회 운영자로부터 오토바이를 보내준 대가 또는 그 처분대가로 돈까지 지급받았다면, 경찰관의 이와 같은 행위는 습득물을 단순히 상회 운영자에게 보관시키거나 소유자를 찾아서 반환하도록 협조를 구한 정도를 벗어나 상회 운영자에게 그 습득물에 대한 임의적인 처분까지 용인한 것으로서 습득물 처리 지침에 따른 직무를 의식적으로 방임 내지 포기하고 정당한 사유 없이 직무를 수행하지 아니한 경우에 해당한다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 이 사건 공소사실 중 직무유기의 점에 대한 요지는 "피고인은 원주경찰서 파출소 소속경찰관으로서 1998. 말경 원주시 황골 소재 상호불상의 식당 앞에서 순찰을 하던 중 식당 주인으로부터 방치되어 있는 오토바이 1대를 치워 달라는 신고를 받았는바, 이러한 경우 경찰관인 피고인으로서는 습득물 처리지침에 따라 오토바이를 처리하여야 할 직무가 있음에도 불구하고, ' 오토바이센터를 운영하는 공소외 1에게 연락을 하여 오토바이를 가져가 보관하도록 함으로써 그 직무를 유기한 것을 비롯하여 6회에 걸쳐 직무를 유기하였다."라는 것이다.
2. 원심은, 피고인이 방치되어 있는 오토바이를 치워달라는 신고를 받으면 습득물 처리지침에 따라 신고대장을 작성하고 보고서와 함께 오토바이를 경찰서 방범과로 보내야 하는 직무가 있음에도 불구하고 그렇게 하지 아니하고 공소외 1에게 연락하여 동인으로 하여금 오토바이를 가져가 보관하도록 한 사실을 인정하면서, 한편 파출소에 오토바이를 운반하거나 보관하기에 적절한 수단이나 장소가 없어 신고를 받은 경찰관은 통상적으로 오토바이센터에 연락하여 가져가 보관하게 하고 엔진번호 등을 확인하여 오토바이 소유자를 찾아 돌려주도록 사실상 처리하여 온 사실, 피고인도 공소외 1에게 오토바이를 가져가 소유자를 찾아 돌려주도록 하고는 반환 여부를 확인하지 아니한 사실, 공소외 1이 대부분의 오토바이는 소유자를 찾아 돌려주었으나 일부는 피고인 모르게 임의로 처분하고 주인을 찾을 수 없고 사용 불가능할 정도로 낡은 것은 폐차하는 등의 방법으로 처리한 사실, 공소외 1은 소유자들이 오토바이를 찾아가면서 수리를 부탁하기 때문에 그에 따른 영업이익에 대한 사례로 피고인에게 20만 원 정도의 이익을 제공한 사실 등을 인정한 후, 이러한 사실들을 종합하여 보면 피고인이 방치된 오토바이를 공소외 1로 하여금 가져가서 보관하도록 한 것은 의식적으로 습득물 처리에 관한 직무를 방임 내지 포기한 것이 아니라 그 직무를 소홀히 수행한 것에 불과하다는 이유로 직무유기의 점은 무죄라고 판단하였다.
3. 그러나 먼저 공소외 1이 피고인에게 돈을 준 이유가 위와 같이 영업이익에 대한 사례로 준 것이라는 점에 대하여 보면, 이에 부합하는 증거로 원심이 채택한 증거는 공소외 1의 제1심 법정에서의 증언 뿐인데, 공소외 1의 위 증언은 동인이 수사기관에서 일관되게 자신이 피고인에게 돈을 준 이유가 오토바이를 보내준 대가 또는 그 오토바이를 처분한 대가라고 진술하다가(수사기록 83, 603, 604면) 아무런 이유 없이 이를 번복하고 있어 그 신빙성에 의문이 있고(원심은 이 부분에 대하여 뇌물수수의 유죄를 인정하고 있다), 둘째, 피고인이 소유자를 찾아 돌려주라는 취지로 공소외 1에게 오토바이를 주었고, 실제 공소외 1이 대부분의 오토바이를 소유자에게 반환하였다는 점에 대하여 보면, 피고인의 변소 이외에 이에 부합하는 증거로는 공소외 1의 진술뿐인데, 이 부분에 대한 공소외 1의 진술은 동인의 앞서 본 수사기관에서의 진술이나, 공소외 1이 경찰관으로부터 돈을 얼마씩 주고 오토바이를 구입하였다는 취지의 이승훈의 진술(수사기록 5, 6면)에 비추어 그 신빙성이 부족해 보인다.
오히려 기록에 의하면, 피고인은 장기간에 걸쳐 여러 번 오토바이를 공소외 1에게 보관시키고도 피고인 스스로 소유자를 찾아 반환하도록 처리하거나 공소외 1에게 반환 여부를 확인한 일이 전혀 없고, 공소외 1으로부터 오토바이를 보내준 대가 또는 그 처분대가로 돈까지 지급받은 사실을 인정할 수 있는데, 사정이 이와 같다면, 가사 피고인 주장과 같이 파출소에 오토바이를 운반할 적절한 수단이나 보관장소가 없어 공소외 1에게 운반과 보관을 부탁할 필요가 있었다 하더라도, 피고인의 위와 같은 행위는 습득물을 단순히 공소외 1에게 보관시키거나 소유자를 찾아서 반환하도록 협조를 구한 정도를 벗어나 공소외 1에게 그 습득물에 대한 임의적인 처분까지 용인한 것으로서 원심이 인정한 습득물 처리 지침에 따른 직무를 의식적으로 방임 내지 포기하고 정당한 사유 없이 직무를 수행하지 아니한 경우에 해당하는 것으로 봄이 상당하다.
그럼에도 불구하고 원심이 판시와 같은 사실을 인정하여 피고인의 행위를 직무의 수행을 소홀히 한 것에 불과하다고 보아 직무유기의 점을 무죄로 판단한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고, 직무유기에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그렇다면 원심판결의 무죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심판결 중 유죄 부분은 무죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 할 것이므로 이 부분 역시 파기되지 않을 수 없다. 따라서 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 콘도미니엄 분양계약이 분양업자에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 체결된 것이라고 하더라도, 그것이 유효하게 체결된 이상, 그 분양계약자는 구 관광진흥법시행규칙(1994. 7. 30. 교통부령 제1028호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제1호 소정의 '분양을 받은 자'에 해당한다.

[2] 보험계약자의 고의 또는 중과실로 인한 보험사고의 경우 보험자의 면책을 규정한 상법 제659조 제1항은 보증보험의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 적용이 없다.

[3] 채권자가 분양업자에 대한 대여금 채권의 담보를 위해 분양계약을 체결한 후 관할 관청이 분양업자에 대한 사업계획승인을 취소한 경우, 분양업자는 분양계약상의 채무를 이행할 수 없게 되었으므로, 위 대여금 채권을 담보할 목적으로 분양계약을 체결한 자에게도 손해가 발생한 것으로 보아야 하고, 그 손해는 분양대금 상당액이 아니라 위 분양계약에 의하여 담보되는 채무 상당액이라고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인의, 그 나머지 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 주식회사 국제트랜스(이하 소외 회사라 한다)가 1990. 3.경 강원도지사로부터 관광숙박업 사업계획승인을 받아 강원 평창군 도암면 횡계리 453 등 지상에 '국제스노우벨리 콘도미니엄'이라는 휴양콘도미니엄을 신축하는 공사에 착수한 사실, 소외 회사는 위 콘도미니엄 건축공사비 등 자금이 부족하여 원고 1로부터 여러 차례에 걸쳐 금원을 차용하였는데 1990. 4. 23. 금 1,000,000,000원을 추가로 차용하기로 하고 그 때까지의 원리금을 합하여 차용금 총액을 금 1,583,260,000원으로 확정하여 위 원고에게 같은 액면의 약속어음을 발행하였고, 위 원고는 같은 달 24. 및 같은 해 5. 4. 각 500,000,000원을 소외 회사에게 대여한 사실, 소외 회사는 1992. 2. 19.경 위 원고에게 위 채무를 담보하기 위하여 위 원고 및 그가 지정하는 나머지 원고들에게 위 콘도미니엄 33평형 각 1채씩을 금 165,000,000원(부가가치세 금 15,000,000원 포함)에 분양하기로 하였고, 이에 따라 원고 1은 1992. 2. 19.경 소외 회사와 콘도미니엄 33평형 11채를 1채당 금 165,000,000원(부가가치세 금 15,000,000원 포함)에 분양받는 계약을 체결하면서 그 중 1채에 대하여만 위 원고 명의로 분양계약을 체결하고, 나머지 10채에 관하여는 위 원고들의 친지인 나머지 원고들 10인의 허락을 얻어 그들 명의로 분양계약을 체결한 사실을 인정한 다음, 위 분양계약의 당사자는 계약명의자인 원고들이라고 보고, 위 분양계약이 진의 아닌 의사표시나 통정한 허위의 의사표시로 체결되었다는 피고 및 피고보조참가인의 주장을 배척하였다.
먼저 기록에 비추어 살펴보니 이러한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.
그리고 관광진흥법시행규칙(1994. 7. 30. 교통부령 제1028호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제1호는 휴양콘도미니엄의 사업계획승인을 받은 자는 건축공정이 전체의 30% 이상이 되어야 당해 콘도미니엄을 분양하거나 회원을 모집할 수 있고, 건축공정이 전체의 30% 미만인 경우에는 분양 또는 회원 모집과 관련한 사고로 인하여 분양을 받은 자 또는 회원에게 피해를 준 경우 그 손해를 배상할 것을 내용으로 하는 보증보험에 가입하여야 당해 콘도미니엄을 분양하거나 회원을 모집할 수 있다고 규정하고 있는바, 비록 위 분양계약이 소외 회사에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 체결된 것이라고 하더라도, 그것이 유효하게 체결된 이상, 원고들은 위 시행규칙 제12조 제1항 제1호 소정의 '분양을 받은 자'에 해당한다 할 것이다(대법원 1997. 1. 24. 선고 95다12613 판결 참조). 따라서 이 점 각 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 회사가 건축공정 30% 이전에 분양 또는 회원 모집을 하기 위하여 위 시행규칙 제12조 제1항 제1호에 따라 1990. 11. 20. 인가, 허가, 특허, 면허, 승인, 등록 기타 명칭 여하를 불문하고 특정한 영업설비 또는 행위에 대하여 권리의 설정, 금지의 해제 기타 행위에 따른 조건(인허가 조건)을 이행하지 아니함으로써 피보험자 또는 제3자가 입은 재산상의 손해를 피고가 보상하기로 하는 내용의 인허가보증보험계약을 보험기간 1990. 11. 16.부터 1992. 11. 15.까지로 하여 피고와 체결한 사실, 소외 회사는 피고로부터 위 보증보험계약에 따른 보증보험증권을 교부받아 이를 강원도지사에게 제출하여 1990. 12. 6. 강원도지사로부터 분양승인을 받은 다음, 그 무렵부터 위 콘도미니엄의 분양 및 회원 모집을 시작한 사실, 소외 회사는 1992. 3. 26.경 거래은행으로부터 거래정지처분을 받았고, 같은 해 8. 18. 사업준비실적이 불량하다는 이유로 강원도지사로부터 사업계획승인을 취소당한 사실을 인정한 다음, 강원도지사가 소외 회사에 대한 사업계획승인을 취소함으로써 위 보험계약상의 보험사고가 발생하였으므로, 피고는 위 콘도미니엄 분양 또는 회원 모집으로 인하여 분양을 받은 자 또는 회원이 소외 회사로부터 받은 손해를 보상할 의무가 있다 할 것이고, 원고들이 위 차용금 채무의 담보로 소외 회사로부터 콘도미니엄 11채를 분양받았는데 소외 회사가 그 차용금 채무를 이행하지 못한 이상 원고들은 위 콘도미니엄을 분양받은 자로서의 지위와 권리를 가진다고 할 것이므로, 피고는 원고들이 위 분양과 관련하여 입은 각 분양대금 상당의 손해를 보상할 의무가 있다고 판단하였다.
상고이유의 주장 중 먼저, 소외 회사의 대표이사 소외인은 정상적으로는 위 콘도미니엄이 분양될 수 없음을 알면서도 원고들과 분양계약을 체결하였으니 이는 형법상 사기죄에 해당하고 원고들도 소외인의 사기행위를 묵인하고 분양계약을 체결하였으므로, 보험계약자의 고의 또는 중과실로 인한 보험사고의 경우 보험자의 면책을 규정한 상법 제659조 제1항이 적용되어야 한다는 점은 당심에 이르러서야 나온 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고, 뿐만 아니라 상법 제659조 제1항은 이 사건에 있어서와 같은 보증보험의 경우 특별한 사정이 없는 한 그 적용이 없는 것이고, 기록을 살펴보아도 이러한 특별한 사정을 찾아볼 수 없다.
한편 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 강원도지사가 소외 회사에 대한 사업계획승인을 취소하였다면 소외 회사는 분양계약상의 채무를 이행할 수 없게 되었다 할 것이므로, 위 대여금 채무를 담보할 목적으로 이 사건 분양계약을 체결한 원고들에게도 손해가 발생한 것으로 보아야 할 것이고, 그 손해는 위 분양계약에 의하여 담보되는 채무 상당액이라 할 것인바, 원심이 분양계약상의 분양대금 상당을 곧바로 손해로 인정한 것은 잘못이나, 기록에 의하면, 그 채무원리금이 분양계약상의 분양대금을 초과하는 사실을 알 수 있고, 이것이 이자제한법의 제한을 초과한 것이라고 볼 자료도 없으므로, 원심이 분양대금 상당을 손해로 인정한 것은 결과적으로 정당하다. 따라서 원심의 조치는 모두 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없어 이 점 각 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 취업규칙에서 징계사유와 그에 대한 징계종류를 규정하고 있는 이상 그 규정 자체가 신의칙에 위반한다거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 규칙에 정하는 바에 따라야 한다고 보아야 할 것이므로, 근로자의 비위사실이 취업규칙 소정의 해고사유에 해당한다면 위 취업규칙을 그대로 적용하는 것이 위법 부당하다는 어떤 사정이 없는 한 그 규정에 따른 해고의 징계처분은 일응 정당한 것으로 보아야 할 것이다.

나. 방위산업체인 회사의 근로자가 점심시간을 이용하여 식당에 모인 1,000여명의 근로자들을 상대로 임금인상 등을 요구하는 구호를 외치고 유인물을 낭독하여 시위를 선동 등 한 것이 그 취업규칙 소정의 '노동쟁의에 준하는 노사분규를 주동하는 행위'에 해당한다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 제(3)점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 회사의 취업규칙은 제64조에 징계의 종류로 ① 변상 ② 견책 ③ 감급 ④ 출근정지 ⑤ 강직 ⑥ 권고사직 ⑦ 해고의 7종을 규정한 다음, 그 제65조에서는 (3)항 감급 이상의 징계사유로 사내에서 무허가 집합을 하거나 집단행동, 시위행위를 한 자(제4호), 업무상에 의한 상사의 지시명령에 복종치 않거나 부당하게 반항한 자(제15호), 법에 의하여 유죄판결을 받은 자(제19호), 회사의 명예를 더럽힌 자(제21호), 직장의 질서를 문란케 하거나 이를 방조. 교사하였을 때 또는 이러한 행위의 위험성이 있다고 인정되는 자(제25호) 등을 열거하고 있고, 특히 제28호에서는 해고사유로 노동쟁의조정법 제12조 제2항에 의거 방위산업체의 경우는 노동쟁의가 금지되어 있으므로 방위산업체인 피고 회사 내에서 동맹파업, 태업, 식사거부, 기타 업무의 정상적인 운영을 방해하거나 이를 선동하는 일체의 행위를 하는 등 노동쟁의 및 기타 노동쟁의에 준하는 노사분규를 주동하거나 가담하는 경우를 규정하고 있는 사실, 원고들은 피고 회사 노동조합에 가입하여 근무하여 오던 중 1987.4.23. 16:00경 피고 회사 광명시 소하리 공장 공작반에서 피고 회사와 노동조합 간에 타결된 1987년도 임금 인상율 5.2퍼센트가 너무 낮은 데에 불만을 품고, 유인물만 배포하는 소극적인 방법으로는 임금 재인상이라는 소기의 목적을 달성할 수 없다는 판단 아래 적극적인 방법을 취하기로 하되, 그 방법은 근로자들이 많이 모이는 점심시간을 이용 위 공장식당에서 임금인상을 요구하는 내용 및 노조를 비난하는 내용이 담긴 유인물을 배포하여 근로자들을 선동하기로 공모한 후, 유인물 600여장을 복사 제작하여 같은 달 27. 12:30경 위 공장 식당 안에서 피고 회사의 근로자 약 1,000여명이 모인 가운데 원고 2가 핸드마이크를 들고 그곳 식탁위에 올라가 '임금교섭 재개하라','어용노조 물러가라' 등의 구호를 외치고, 원고 1은 위 유인물을 낭독하면서 구호를 외쳐 시위를 선동함으로써 당시 그 곳에 있던 일부 근로자들이 합세하여 시위를 하게 되고, 이에 따라 이미 배식이 되었던 음식물의 일부가 훼손되어 먹을 수 없게 되었으며 근로자들의 점심식사가 늦어지면서 위 공장의 오후작업 시작이 늦어졌고, 당시 위와 같은 원고들의 행위를 제지하던 당시 노동조합조직부장 소외 1, 피고 회사 경비반장 소외 2, 피고 회사 관리과 직원 소외 3 등이 원고 등과 합세하여 시위를 하던 근로자들이 던진 플라스틱 식판 등에 맞아 전치 2주를 요하는 상해를 입게 되었으며, 원고들은 위와 같은 행위로 구속 기소되어 수원지방법원에서 집회및시위에관한법률 및폭력행위등처벌에관한법률위반으로 각 징역 8월에 1년간 집행유예의 형을 선고받아 그 무렵 확정된 사실, 피고 회사는 원고들의 위 인정사실들을 취업규칙 제65조 제4, 15, 19, 21, 25, 28호에 각 해당한다고 하여 원고들을 징계해고한 사실을 각 인정하고, 나아가 원고들의 위 비위사실이 취업규칙에 규정된 3급 이상의 징계 사유에 해당함은 분명하나 그 제65조 제28호에 규정된 해고사유인 노동쟁의 및 기타 노동쟁의에 준하는 노사분규를 주동하거나 가담하는 경우에 해당한다고는 할 수 없고, 한편 원심판시와 같은 원고들이 이 사건 시위를 주동하게 된 동기와 시위의 진행과정 및 그 결과, 원고들의 평소 근무태도, 제6공화국이 들어서면서 정치사회적 분위기가 바뀌자 원고 2는 앞서 본 유죄판결에 대하여 사면을 받았고 피고 회사 노조간부들도 자진사퇴하였으며 동료들이 원고들과 함께 근무하기를 바라고 있는 사정 등을 참작하여 볼 때, 위 행위들에 대하여 부과할 수 있는 감급 이상의 징계의 종류 중 가장 무거운 해고처분을 한 것은 그 재량의 범위를 넘어선 것이어서 무효라고 판시하였다.
보건대, 취업규칙에서 징계사유와 그에 대한 징계종류를 규정하고 있는 이상 그 규정 자체가 신의칙에 위반한다거나 권리 남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 규칙에 정하는 바에 따라야 한다고 보아야 할 것이고, 원고들의 위 인정의 비위사실이 피고 회사의 취업규칙 제65조 제28호 소정의 해고사유에 해당한다면 위 취업규칙을 그대로 적용하는 것이 위법 부당하다는 어떤 사정이 없는 한 그 규정에 따른 해고의 징계처분은 일응 정당한 것으로 보아야 할 것이다.
그런데 노동쟁의라 함은 임금, 근로시간, 후생, 해고, 기타 대우 등 근로조건에 관한 노동관계 당사자 간의 주장의 불일치로 인한 분쟁상태를 말하는 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 원고들이 1987년도 임금협상에 불만을 품고 이를 시정하기 위한 방편으로 위 인정과 같은 행위를 한 것은 방위산업체인 피고 회사의 업무의 정상적 운영을 방해하고 노동쟁의에 준하는 노사분규를 주동하는 행위에 해당한다고 못볼 바 아니고, 그렇다면 취업규칙 제65조 제28호소정의 해고사유에 해당되는데도 불구하고 원심이 아무런 합리적인 이유를 설시함이 없이 이에 해당하지 않는다고 판단한 것은 이유불비 내지는 피고 회사의 취업규칙의 해석을 잘못한 위법을 저질렀다 할 것이다.
그러므로 다른 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상표법 제42조 제2항 제2호는 상표권의 존속기간 갱신등록시 3년 내에 그 상표를 사용하지 아니한 경우를 갱신등록 거절사유로 들고 있고, 같은 법 제43조 제1항 제3호는 갱신등록시 위 경우에 해당하지 아니함을 증명할 수 있는 서류를 제출하도록 규정하고 있으므로 상표권의 존속기간이 갱신등록된 경우는 갱신등록 출원시로부터 그 이전 3년 내의 상표사용 사실이 추정된다고 할 수 있고, 이 때의 상표사용 사실은 갱신등록된 지정상품 전부에 대하여 추정된다고 보아야 한다.

주문
원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심심결은 그 이유에서 피심판청구인이 이 사건 등록상표를 계속하여 사용하고 있다는 증거로 제출한 을 제4호증은 사업자등록증 사본으로서 사업종목이 가구이긴 하나 “침대”에 이 사건 등록상표를 사용한다는 구체적인 증거로는 부족하며, 을 제1호증 내지 을 제3호증, 원심에서 추가로 제출한 을 제4호증, 을 제5호증, 을 제6호증은 이 사건 등록상표를 그 지정상품인 “침대”에 사용하였다는 확인서이긴 하나 사문서로서 공신력을 인정할 수 없어 채증의 가치가 없고, 또 피심판청구인은 이 사건 등록상표를 사용하지 않은 데 대한 정당한 이유도 제시하지 않고 있다고 하여 이 사건 등록상표는 심판청구일전에 3년 이상 사용하지 않았음을 이유로 등록이 취소되어야 한다고 판단하였다.
상표법 제42조 제2항 제2호는 상표권의 존속기간갱신등록시에 3년 내에 그 상표를 사용하지 아니한 경우를 갱신등록 거절사유로 들고 있고, 같은 법 제43조 제1항 제3호는 갱신등록시에 위 경우에 해당하지 아니함을 증명할 수 있는 서류를 제출하도록 규정하고 있으므로, 상표권의 존속기간의 갱신등록이 된 경우는 갱신등록 출원시로부터 그 이전 3년 내의 상표사용 사실이 추정된다고 할 수 있을 것이고 ( 당원 1993.4.9. 선고 92후1578 판결 참조), 이 때의 상표사용 사실은 갱신등록이 된 지정상품 전부에 대하여 추정된다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 이 사건에서 심판청구인이 등록취소를 구하는 “침대”의 경우에도 이 사건 상표의 갱신등록 출원이 있었던 1989.10.6. 이전 3년 간의 이 사건 상표의 사용 사실이 추정된다 할 것이다.
따라서 위 갱신등록 출원이 있던 때로부터 이 사건 심판청구일인 1991.2.2.까지는 3년이 경과되지 않았으므로 심판청구인이 이 사건 상표의 사용 사실이 추정되는 기간중 심판청구일 이전 3년이 되는 1988.2.1.이후부터 1989.10.5.까지 이 사건 등록상표를 사용하지 않았음을 반증하여 위 추정을 깨뜨리지 못하는 한 이 사건 상표등록이 취소되어서는 안 될 것이다.
이에 따라 이 사건에서 심판청구인이 피심판청구인의 이 사건 상표의 불사용 사실을 입증하기 위하여 제출한 증거자료 중 관련부분을 보면, 갑 제1호증(확인서)에 대하여는 피심판청구인이 계속해서 그 진정성립 여부를 다투고 있고 그 진정성립 여부를 인정할 아무런 자료도 없어 원심으로서는 피심판청구인이 다투고 있는 위 서증에 대한 진정 여부를 조사하여야 함에도 이러한 절차를 밟지 아니하였으므로 위 서증을 증거로 삼을 수는 없을 것이고, 나머지 증거인 갑 제2호증(신문)은 위 추정을 깨뜨리기에 충분한 증거라고 할 수 없고, 달리 심판청구인이 위 추정을 깨뜨릴 만한 증거를 제시하고 있지 못하다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 상표의 사용 사실에 대한 입증책임이 여전히 피심판청구인에게 있음을 전제로 피심판청구인의 증거제출만으로는 이 사건 상표의 사용 사실이 입증되지 아니한다고 판단하여(더구나 피심판청구인의 요청에도 불구하고 문서의 진정성 여부에 대한 조사도 하지 않았다) 이 사건 상표의 등록을 취소한 것은 상표권의 존속기간의 갱신등록에 따른 상표사용 사실의 추정에 대한 법리 및 서증의 진정성립 여부에 대한 증거조사에 관련된 채증법칙을 위배한 위법을 범한 것이고, 그로 인하여 심결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
그러므로 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 회사 소속 근로자들 중 1인이 고용보장이라는 목적 달성을 위하여 회사 앞에서 한 소위 ‘1인 시위’는 집회 및 시위에 관한 법률에서 신고 대상으로 규정하는 ‘시위’에 해당하지 않으며, 위 신고 대상인 시위는 ‘불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위’이어야 하는데 위 근로자 1인이 자신의 의사를 전달하고자 하는 상대방은 불특정 다수인이 아닌 회사의 경영진에 제한되므로 위 ‘1인 시위’가 위 법률상 ‘시위’에 해당한다고 볼 수 없다.

[2] 집회 또는 시위는 그 개념상 당연히 2인 이상 다수인의 결합을 전제로 하는 것이므로, 소위 공모공동정범이론을 그대로 적용하여 미신고 옥외집회나 시위에 참가한 사람들 모두를 정범 즉, 집회나 시위의 주최자로 보는 것은 죄형법정주의에 반하는 무리한 해석이다.

주문
피고인들은 각 무죄.
피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다.

이유
1. 이 사건 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는 피고인 1, 2, 3, 4는 삼성에스디아이(SDI)주식회사(이하 ‘삼성SDI'라고 함)의 협력업체인 영성전자 주식회사 소속 근로자였고, 피고인 5는 또 다른 협력업체인 명운전자 주식회사 소속 근로자였다.
삼성SDI는 세계 디스플레이 시장의 디지털화, 환율 하락 등의 영향으로 수년간 적자가 발생한 브라운관 등 사업부문에 대한 구조조정을 단행하기로 하고, 해당공정 협력업체인 위 각 회사와 2007. 2. 15.자로 도급계약을 해지하겠다는 내용의 통지를 2007. 1. 15. 발송하였다.
그러자 위 각 회사 소속 근로자 12명은 2007. 1. 23.부터 4일간 삼성SDI 사내에서 고용보장을 요구하며 침묵시위를 벌였고, 삼성SDI측은 위 각 회사의 대표이사들의 요청에 의해 2007. 1. 29.자로 위 12명의 근로자들에 대해 사내출입을 통제하였다.
옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시, 장소, 주최자·연락책임자·질서유지인의 주소·성명·직업·연락처, 참가예정단체 및 참가예정인원과 시위방법을 기재한 신고서를 옥외집회 또는 시위의 720시간 전부터 48시간 전에 관할경찰서장에 제출하여야 함에도 불구하고, 피고인들은 아직 계약기간이 남아 있음을 이유로 소위 ‘출근투쟁’을 한다는 명목으로 1인 시위를 가장하여 삼성SDI 정문 및 남문 앞에서 미신고 옥외시위를 개최하기로 결의하였다.
피고인들은 관할경찰서장에게 신고하지 아니하고, 2007. 1. 31. 16:50경부터 18:23경까지 울산 울주군 삼남면 가천리 818에 있는 삼성SDI 남문 앞에서 피고인 1은 미리 준비한 “명분 없는 출입통제 즉각 철회하라! 고용보장을 원하는 파트너사 사원들...”이라는 내용의 피켓 1개를 들고 서고, 피고인 4, 공소외 1, 2, 3과 그 옆에서 대오를 이루며 위력을 과시한 것을 비롯하여 그 일시경부터 같은 해 2. 7.경까지 총 17회에 걸쳐 같은 방법으로 시위를 개최하였다.
이로써 피고인들은 공모하여 관할경찰서장에게 신고하지 아니하고 옥외시위를 공동주최하였다라고 함에 있다.
2. 피고인들의 주장
피고인들은 이 사건의 경우, 집회 및 시위에 관한 법률상의 신고 대상인 시위에 해당하지 않는 소위 ‘1인 시위’에 불과하고, 가사 시위에 해당한다고 하더라도 공동하여 주최한 것이 아니며, 피고인들 간의 공모관계를 인정할 수 없고, 피고인들의 행위가 구성요건에 해당한다고 하더라도 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되거나, 기대가능성이 없는 행위로 책임이 조각된다고 주장한다.
3. 검 토
가. 집회 및 시위의 자유의 보장
(1) 우리 헌법은 모든 국민은 집회·결사의 자유를 가지고( 헌법 제21조 제1항), 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니하며( 같은 조 제2항), 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무가 있고( 헌법 제10조), 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다( 헌법 제37조 제2항)고 규정하고 있다.
(2) 이에 따라 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집시법’이라고 한다)은 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화되게 함을 목적으로 하여( 집시법 제1조), 폭력적인 집회나 시위를 금지하거나( 집시법 제5조 제1항 제2호) 옥외집회나 시위의 경우 일정한 시간 전에 관할경찰서장에게 신고하도록 하는 등( 집시법 제6조) 일정한 제한을 가하고 있으면서도, 누구든지 폭행, 협박, 그 밖의 방법으로 평화적인 집회 또는 시위를 방해하거나 질서를 문란하게 하여서는 아니 된다( 집시법 제3조)라고 규정함으로써 헌법상의 기본권인 집회 및 시위의 자유를 최대한 보장하여야 한다는 입법 취지를 명확히 하고 있다.
나. 집회(또는 시위)의 자유의 헌법적 가치
(1) 집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적인 헌법적 기능을 가지고 있다. 인간의 존엄성과 자유로운 인격발현을 최고의 가치로 삼는 우리 헌법질서 내에서 집회의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 일차적으로는 개인의 자기결정과 인격발현에 기여하는 기본권이다. 뿐만 아니라 집회를 통하여 국민들이 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미친다는 점에서 집회의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위하여 불가결한 근본요소에 속한다( 헌법재판소 2000. 10. 30. 선고 2000헌바67, 83 결정 참조).
(2) 집회의 자유는 일차적으로 국가공권력의 부당한 침해에 대한 방어를 가능하게 하는 자유권으로서, 개인이 집회에 참가하는 것을 방해하거나 집회에 참가할 것을 강요하는 국가의 행위를 금지하는 기본권이고, 앞서 본 바와 같이 집회의 자유는 민주주의가 기능하기 위하여 불가결한 근본요소에 속하는 것이므로, 헌법의 객관적 가치로서의 집회의 자유는 ‘집회의 자유행사를 가능하게 해야 할 국가의 의무’를 내포하고, 이로부터 집회를 제3자의 방해(국가공권력에 의한 방해를 포함)로부터 보호해야 할 국가의 의무를 부과하는 것이다.
(3) 따라서 국가기관은 집시법을 해석, 적용함에 있어 집회 및 시위의 자유의 헌법적 의미, 기능 및 그 가치를 충분히 고려하여야 하고, 무분별한 법률의 적용 등으로 인하여 국가가 도리어 집회 및 시위의 자유를 침해하거나 억압하여서는 아니 되는 것이다.
4. 판 단
가. 이 사건 피고인들의 행위가 시위에 해당하는지 여부
(1) 집시법 제2조 제2호는 “시위”라 함은 다수인이 공동목적을 가지고 도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다고 정의하고 있다.
(2) 위 규정에 의하면 ‘시위’라고 하는 것은 ‘다수인’이 ‘공동목적을 가지고’ ‘공공장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여’ ‘불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위’라는 개념요소들을 내포하고 있는 것이다.
(3) 살피건대, 이 사건 피고인들의 경우 삼성SDI의 협력업체 소속 근로자들로서 고용보장 등을 주장하면서 피고인들 중 1인이 삼성SDI의 정문 또는 남문 앞에서 위 주장 내용이 담긴 피켓을 들고 서 있었는바, 실질에 있어 피고인들은 공소사실 기재 일시, 장소에서 고용보장이라고 하는 일정한 목적 달성을 위하여 집시법상 시위에 해당하지 않는 소위 ‘1인 시위’를 하였던 것이고, 이는 집시법에서 신고 대상으로 규정하는 ‘시위’에 해당하지 않는 것이다.
나아가 피고인들 중 1인이 피켓을 들고 있을 때 다른 피고인들이 피켓을 들고 있는 피고인의 주변으로 모여든 사실이 인정된다고 하더라도, 다른 피고인들이 자신들의 의사를 대외적으로 전달하기 위하여 별도로 구호를 외친다거나 전단을 배포하는 등 일체의 의사표시를 하였음을 인정할 수 없으므로 1인 시위로서의 본질이 훼손되는 것도 아니라고 할 것이다( 서울중앙지방법원 2003. 5. 21. 선고 2002나60701 판결 참조).
(4) 또한 집시법상 신고 대상인 시위는 ‘불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위’이어야 하는바, 이 사건의 경우 피고인들의 1인 시위의 장소가 삼성SDI의 정문과 남문 앞에 국한된 점, 피고인들이 순차적으로 들고 있던 피켓의 내용이 삼성SDI를 상대로 하여 고용보장을 촉구하는 내용인 점 등에 비추어 보더라도, 피고인들이 자신의 의사를 전달하고자 하는 상대방은 불특정 다수인이 아니라 피고인들의 고용보장을 결정하고 이를 실행할 수 있는 삼성SDI의 경영진에 제한된다고 봄이 타당하므로 이 점에 있어서도 집시법상의 시위에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다.
나. 피고인들이 공모하여 또는 공동하여 시위를 주최한 것인지의 여부
(1) 집시법은 제14조에서 주최자의 준수사항을 규정하고, 제16조에서 참가자의 준수사항을 규정함으로써 집회 또는 시위의 경우 개념적으로 주최자와 참가자가 구분됨을 명시적으로 규정하고 있고, 미신고 집회, 시위 등의 경우 주최자에 한하여 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다( 집시법 제19조 제2항).
(2) 이 사건의 경우, 피고인들의 행위가 집시법상의 시위에 해당한다고 하더라도, 과연 피고인들이 공모하여 또는 공동하여 이 사건 미신고 시위를 주최한 것인가에 관하여 본다.
(3) 소위 공모공동정범에 있어서의 공모는 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 하는 것이나, 그 공모의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고 의사합치가 성립된 것이 밝혀지면 된다( 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3631 판결 등).
그러나 집회 또는 시위의 경우 그 개념상 당연히 2인 이상 다수인의 결합을 전제로 하는 것인바, 소위 위와 같은 공모공동정범이론을 그대로 적용하여 미신고 옥외집회나 시위에 참가한 사람들 모두를 정범 즉, 집회나 시위의 주최자로 보는 것은 죄형법정주의에 반하는 무리한 해석이라고 할 것이다.
예를 들어, 최근 촛불집회의 경우처럼 다수인이 공동의 목적을 추구한다는 내적인 유대관계를 전제로 모여 있다고 하더라도, 주최자가 없이 자발적으로 모이거나 주최자의 주도가 아니라 참가자들 간의 자발적인 의사에 따라 집회의 방법(구호제창, 행진 여부)이나 시기 및 종기, 태양 등을 결정하고 집회의 질서를 유지하는 형태의 집회를 충분히 상정할 수 있고 이러한 경우 모든 참가자를 주최자로 볼 수는 없는 것이다.
(4) 이 사건 경우, 검사는 피고인들이 총 17회의 미신고 시위를 주최하였다고 기소하였으나, 피고인들의 위 각 행위가 시위에 해당한다고 본다면, 이는 각 일시, 장소, 현장참가자 등을 달리하는 경우로서 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아야 할 것인바, 피고인들의 경우 단순히 공동의 목적을 같이한다는 이유만으로 현장에 있지도 아니하였음에도 불구하고, 의사연락의 여부, 가담 및 인식의 정도, 구체적인 행위의 태양 등을 불문하고 주최자로서 다른 피고인들의 시위에 대해 공동의 책임을 질 수는 없다.
(5) 따라서 이 사건 피고인들의 각 행위가 집시법상의 시위에 해당한다고 하더라도, 검사가 제출한 각 증거만으로는 피고인들에게 공소사실 기재 총 17회의 시위에 대해 공동으로 주최하였다는 죄책을 물을 수는 없다.
다. 소 결
민주국가에서 집회와 시위는 헌법상 보장된 표현의 자유를 실현하는 하나의 방법일 뿐만 아니라 국가에 대해 특정한 의사표시를 공개적으로 함으로써 참여민주주의를 실현하는 유효적절한 수단이라는 점을 감안하면, 헌법상 보장된 집회 및 시위의 자유는 엄격한 요건하에 그 본질적인 부분을 해하지 않는 범위 내에서 제한이 가능할 뿐이고, 집시법의 확장해석을 통하여 무리하게 이를 제한해서는 아니 된다.
그렇다면 이 사건 피고인들의 각 행위는 집시법상의 시위에 해당하지 않고, 가사 시위에 해당한다고 하더라도 피고인들이 위 각 시위를 공동하여 주최한 것으로 볼 수는 없다.
5. 결 론
따라서 피고인들의 이 사건 각 행위는 범죄로 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하기로 하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.


Summary:
[1] 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여인 경우에도 수증자가 인수하거나 부담하는 채무가 진정한 것인 때에는 이러한 신분관계가 없는 자들간의 부담부증여의 경우와 마찬가지로 그 채무의 인수 등이 구 상속세법(1990. 12. 31. 법률 제4238호로 개정되기 전의 것) 제29조의4 제2항 단서에 해당되는 경우인지의 여부를 가릴 것 없이 그 부담액은 증여재산의 가액에서 공제되어야 한다.

[2] 남편이 매수한 토지 및 건물을 부인이 증여받기 직전에 그 증여를 전제로 하여 소유자인 자신의 명의로 그 건물에 관하여 기존의 임차인들과의 사이에 임대보증금 등을 종전과 같이 정하여 임대차계약을 체결하였다면, 건물에 관한 임대보증금반환채무가 원래 남편이 위 각 부동산 등을 매수하면서 인수한 것이라 하더라도, 부인이 위 증여와 함께 다시 이를 인수하여 부담하게 되었으므로 그들 내부관계에 있어서도 달리 특별한 사정이 없는 한 수증자인 부인 자신이 부담하여야 할 채무로서 그 채무액은 증여재산의 가액에서 공제되어야 한다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 함께 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 남편인 소외 1이 1989. 3. 6. 소외 2로부터 서울 성동구 (주소 1 생략) 대 146㎡와 (주소 2 생략) 대 39㎡(이하 이 사건 제1, 2토지라 한다) 외 4필지 등에 관하여 이 사건 제1토지상의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)을 매도인이 철거하여 주는 등으로 정하여 대금 합계 금 520,000,000원에 매수하는 계약을 체결하였다가 그 후 소외 2가 건물철거약정 등을 제대로 이행하지 못한 결과 그 의무불이행을 이유로 매매대금에서 금 50,000,000원을 감액하기로 정하였고, 또한 이 사건 건물의 기존 임차인들에 대한 합계 금 67,000,000원의 임대보증금 반환채무를 인수하여 위 매매대금에서 공제하기로 한 사실, 한편 소외 3이 같은 해 4. 6. 이 사건 제1, 2토지와 건물 등에 대한 임의경매절차에서 이를 경락받고, 그 무렵 소외 1 및 소외 2와의 3인 사이에서 위 부동산매매계약상의 매도인으로서의 지위를 승계하기로 약정한 사실, 그 후 소외 3은 소외 1의 요구에 따라 같은 해 8. 30. 이 사건 제1, 2토지와 건물에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, 또한 소외 1은 1990. 2. 15. 그 소유명의인 서울 성북구 (주소 3 생략) 대지와 그 지상 주택을 소외 4에게 대금 250,000,000원에 매도하면서 그 대금 중 금 20,000,000원의 지급에 갈음하여 소외 4의 처인 소외 5 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있던 전남 승주군 (주소 4 생략) 임야 69,322㎡(이 사건 제3토지라 한다)의 소유권을 이전받기로 정하였고, 이어 소외 4는 같은 해 3. 27. 소외 1의 요구에 따라 이 사건 제3토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, 그 후 소외 1은 1993. 12. 24. 그가 이 사건 각 토지를 위와 같이 취득하여 원고에게 증여하였는데, 이 사건 제1, 2토지의 가액이 금 202,476,000원이고, 이 사건 제3토지의 가액이 금 20,000,000원이라는 내용의 확인서(을 제2호증의 1)를 작성하여 담당 세무공무원에게 제출한 사실, 이에 피고는 1994. 3. 4. 원고가 위 확인서의 기재 내용과 같이 남편인 소외 1로부터 이 사건 각 토지를 증여받았다고 인정하여 이 사건 제1, 2토지에 관한 1989년 귀속분 증여세 금 96,912,720원 및 방위세 금 16,152,120원, 이 사건 제3토지에 관한 1990년 귀속분 증여세 금 14,400,000원 및 방위세 금 2,400,000원을 각 부과고지한 사실, 그 후 원고(1944년생)는 이 사건 각 과세처분에 관하여 1994. 5. 3. 이의신청을, 같은 해 8. 11. 심사청구를, 같은 해 12. 8. 심판청구를 각 제기하였는데, 이러한 전심절차에서 이 사건 각 토지에 대한 증여사실 자체를 다투거나 이 사건 제3토지에 관한 증여세자진신고 여부만을 다투었을 뿐 그 밖에 이 사건 건물에 관한 임대보증금반환채무에 관하여는 아무런 주장을 하지 아니하였고, 또한 소외 1은 1945년생으로 ○○건축사라는 상호로 건축설계업과 부동산임대업을 하고 있는 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 제1, 2토지를 증여받았다고 하더라도 그 수증자로서 이 사건 건물에 관하여 기존의 임차인들과의 사이에 원고 명의로 종전과 같이 임대차계약을 체결함으로써 부담하게 된 합계 금 67,000,000원의 임대보증금반환채무는 이 사건 제1, 2토지에 대한 증여재산가액과 이 사건 제3토지에 대한 증여가산액에서 공제되어야 한다는 원고의 주장에 대하여 그 거시한 증거에 의하여 원고가 위와 같이 1989. 8. 30. 소외 1로부터 이 사건 제1, 2토지를 증여받기 직전인 같은 달 17. 이 사건 건물에 관하여 기존의 임차인들과의 사이에 종전과 같이 임대차계약을 체결한 사실이 인정되기는 하나, 소외 1이 담당 세무공무원에게 위 증여사실에 관한 확인서(을 제2호증의 1)를 작성해 줄 당시 위와 같은 임대보증금에 대하여는 아무런 언급을 하지 아니하고 다만 감액된 매수대금만을 기재한 점, 원고가 이 사건 각 과세처분에 대한 전심절차에서 위 임대보증금반환채무에 관하여는 아무런 주장을 하지 아니한 점, 소외 1은 그 직업 등에 비추어 상당한 재력이 있다고 보여지는 반면에 원고는 1944년생의 여자로서 별다른 직업이나 소득이 있다고 볼 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하면 원고가 기존의 임차인들과의 사이에서는 이 사건 건물에 관한 임대보증금반환채무를 부담하게 되었다고 하더라도 소외 1과의 관계에 있어서는 위 채무는 소외 1이 이 사건 제1, 2토지 등의 매수대금의 지급에 갈음하여 인수한 것으로서 그 자신이 부담하여야 할 것이고, 소외 1이 원고에게 이 사건 제1, 2토지 등을 증여하면서 자신이 부담하여야 할 금 67,000,000원에 이르는 임대보증금반환채무를 특별한 직업이나 재산이 없는 원고로 하여금 인수하도록 하는 부담을 지게 하였다고 보기 어려우며, 달리 원고가 위 각 토지들을 증여받으면서 위 채무를 인수하는 부담을 지게 되었다고 인정할 증거가 없으므로, 결국 이 사건 제1, 2토지의 증여가액에서 위 임대보증금반환채무액을 공제하지 아니한 것은 적법하다고 판단하면서 원고의 위 주장을 배척하였다.
2. 그러나 행정소송과 그 전심절차는 권리구제의 권능적 측면에서는 일체를 이루고 있으나 그 성격, 구조 및 절차는 달리하고 있으므로, 행정소송에서는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 새로이 주장할 수 있고( 당원 1984. 4. 10. 선고 83누657 판결, 1996. 6. 14. 선고 96누754 판결 등 참조), 또한 배우자 및 직계존비속간의 부담부증여시 증여세과세가액의 산정에 관한 구 상속세법(1990. 12. 31. 법률 제4238호로 개정되기 전의 것, 이하 구법이라 한다) 제29조의4 제2항에 대하여는 헌법재판소가 1992. 2. 25. 90헌가69 등 병합사건에서 헌법에 위반되는 것으로 결정하였으므로 위헌무효인 위 구법 조항을 이 사건에 적용할 수 없게 되었는바, 이러한 위헌 결정의 취지 등에 비추어 보면 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여인 경우에도 수증자가 인수하거나 부담하는 채무가 진정한 것인 때에는 이러한 신분관계가 없는 자들간의 부담부증여의 경우와 마찬가지로 그 채무의 인수 등이 구법 제29조의4 제2항 단서에 해당되는 경우인지의 여부를 가릴 것 없이 그 부담액은 증여재산의 가액에서 공제되어야 할 것이다 .
원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 그 남편인 소외 1로부터 이 사건 제1, 2토지를 증여받기 직전에 그 증여를 전제로 하여 소유자인 자신의 명의로 그 지상의 이 사건 건물에 관하여 기존의 임차인들과의 사이에 임대보증금 등을 종전과 같이 정하여 임대차계약을 체결하였음을 알 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 건물에 관한 임대보증금반환채무는 원래 소외 1이 위 각 부동산 등을 매수하면서 인수한 것이기는 하나, 원고가 위 증여와 함께 다시 이를 인수하여 부담하게 되었으므로 그들 내부관계에 있어서도 달리 특별한 사정이 없는 한 원고 자신이 부담하여야 할 채무라고 봄이 상당하다 할 것이고, 원심이 들고 있는 사정만으로는 원고와 소외 1의 내부관계에 있어서 이러한 채무를 원고 자신이 부담하는 것이 아니라, 이 사건 증여와는 별도로 소외 1이 계속하여 부담하는 것으로 정하였다고 보기는 어렵다 할 것이다.
따라서 원심이 앞서 본 바와 같은 사정만으로 원고가 소외 1과의 내부관계에 있어서 위 임대보증금반환채무를 인수하여 부담하게 되었다고 볼 수 없고, 달리 그 밖에 이러한 채무부담 사실을 인정할 증거가 없다고 본 조치는 부담부증여의 증여세과세가액 산정에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
이 점을 지적하는 상고이유는 받아들이기로 한다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 백화점 내의 임대점포에 관하여 임대인이 임차인의 휴점금지 및 입주시기에 관한 약정 위반을 이유로 임대차계약을 해지한 것이 정의와 형평에 어긋나는 것으로서 부적법하다고 본 사례.

주문
원심판결 중 신청인의 패소부분을 파기한다.
이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
신청인소송대리인의 상고이유에 대하여(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출된 보충상고이유서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서) 판단한다.
1. 원심은, 신청인이 1984.6.12. 피신청인으로부터 그 소유의 그랜드백화점 1층에 있는 이 사건 점포(46.314㎡)를 임차보증금 84,060,000원, 임차기간 10년으로 정하여 임차하고 이를 신청외 1에게 전대하여 영업하게 하였는데, 피신청인이 1988.4.20.경 위 신청외 1에게 점포의 위치를 4층으로 옮기게 하고 이 사건 점포는 피신청인이 위 신청외 1로부터 명도받아 직접 영업을 개시하자, 신청인은 이에 불복하여 피신청인을 상대로 이 사건 점포에 대한 명도청구의 소를 제기하여 승소하였고, 이에 피신청인은 1990.9.13.경 이 사건 점포를 다시 신청인에게 명도하여 신청인이 이를 점유하고 있는 사실, 위 점포임대차계약상 임차인인 신청인은 임대인인 피신청인의 승락 없이 단 1일이라도 휴점을 해서는 아니되고 부득이한 사정으로 휴업을 할 경우에는 3일전에 서면으로 피신청인의 승인을 받아야 하며, 또 신청인은 피신청인이 지정한 기일까지 반드시 위 점포에 입주하여 영업을 개시하여야 하고 신청인이 이를 위반하였을 경우 피신청인은 최고 없이 위 임대차계약을 해지할 수 있도록 상호 약정한 사실, 신청인은 위와 같이 이 사건 점포를 다시 명도받은 이후 피신청인으로부터 수차에 걸쳐 이 사건 점포에 입주하여 영업을 개시할 것을 최고받았음에도 불구하고 입주준비를 하는 데 시간이 소요된다는 이유만으로 1개월 반 이상이나 영업을 하지 않고 위 점포를 비워두자 피신청인이 1990.11.1. 신청인에게 위 휴점금지 및 입주시기에 관한 약정위반을 이유로 위 임대차계약의 해지를 통보하였고 위 해지통보는 그 무렵 신청인에게 도달된 사실 등을 인정하고, 이어서 신청인이 이 사건 점포를 다시 명도받고도 위 해지통고를 받기까지 이 사건 점포에 바로 입주하여 영업을 하지 못한 것이 대부분 피신청인측의 방해로 인한 것이거나 부득이한 사정으로 인한 것이라는 신청인의 주장에 부합하는 증거들을 배척한 다음, 신청인과 피신청인 사이의 위 임대차계약은 1990.11.1.경 피신청인의 해지통고로 적법하게 해지되었다고 판단하여, 이 사건 점포에 대한 임차권을 피보전권리로 한 신청인의 주위적 신청을 배척하고 있다.
2. 그러나, 원심도 인정하고 있는 바와 같이, 신청인이 이 사건 점포를 타인에게 전대하고 있다가, 그 전차인으로부터 이 사건 점포를 명도받은 피신청인을 상대로 명도청구소송을 제기하여 승소함으로써 이 사건 점포를 다시 명도받은 것이, 당초 임대차계약을 체결한 때로부터 무려 6년 3개월 남짓 뒤의 일로서, 그 동안 신청인이 이 사건 점포에서 영업을 한 바가 없었다면, 신청인이 이 사건 점포를 다시 명도받게 되었다고 하더라도 이 사건 점포에서 영업을 개시하기 위하여는 상당한 준비기간이 필요하리라는 것은 거래의 실정과 우리의 경험칙에 비추어 명백하다.
더욱이 원심이 증거로 채용한 소갑 제1호증(임대차계약서)·소갑 제25호증(증인 신청외 2의 신문조서)의 각 기재 및 제1심증인 신청외 3의 증언과 원심이 배척하지 아니한 성립에 다툼이 없는 소을 제5호증의 3 내지 6(각 사진)의 영상을 종합하여 보면, 신청인과 피신청인 사이에 체결된 점포 임대차계약에서 약정된 임대업종 및 취급품목은 귀금속인데, 피신청인은 이 사건 점포를 신청인에게 다시 명도할 때까지 가방 등을 취급하는 매장으로 사용하고 있었으므로, 신청인이 이 사건 점포를 다시 임대차계약에서 약정된 귀금속매장으로 사용하려면 진열장과 조명 등을 새로 설치하는 등의 설비공사를 먼저 하여야 하는 실정이었음을 엿볼 수 있고, 실제로 신청인은 피신청인이 위 임대차계약의 해지통고를 하기 전에 신청외인에게 진열장의 제작을 주문하여 1990.9.15. 이 사건 점포에 반입하는 등 영업을 개시하기 위한 준비를 하여 왔음을 알 수 있는바, 그렇다면 적어도 신청인이 이 사건 점포에서 귀금속을 취급하는 영업을 개시하기 위하여 필요하다고 객관적으로 인정되는 상당한 준비기간이 지나기까지는, 신청인이 영업을 개시하지 못하고 있는 것을 점포의 임차인이 일단 영업을 개시하였다가 하던 영업을 얼마 동안 하지 않고 쉬는 휴점의 경우와 같이 취급하거나, 피신청인이 일방적으로 신청인이 영업을 개시하여야 할 시기로 지정할 때까지 신청인이 영업을 개시하지 아니한 것을 이유로 삼아, 피신청인이 위 임대차계약을 해지하는 것을 허용할 수는 없다고 보는 것이 정의와 형평의 관념에 합치된다.
그렇다면 원심으로서는 이 사건 점포와 같은 백화점 내에 귀금속매장을 설치하기 위하여 필요한 설비공사를 하려면 시간이 얼마나 걸리는지 등을 밝혀 보아, 신청인이 귀금속을 취급하는 영업을 개시하기 위한 준비를 하는 데에 보통 어느 정도의 기간이 소요되는지를 심리한 다음, 과연 신청인이 영업을 개시하여야 할 시기로 피신청인이 지정한 날이 위와 같은 영업개시의 준비기간을 충분히 감안한 것이었는지, 위와 같은 영업개시의 준비기간이 지난 뒤에도 신청인이 영업을 개시하지 아니한 것인지의 여부 등을 가려보았어야 할 것이다.
3. 또 원심이 증거로 채용한 위 소갑 제25호증의 기재에 의하면, 신청인이 1990.9.20.경 이 사건 점포에 반입하였던 진열장이 귀금속매장에 맞지 않게 잘못 만들어졌다는 이유로 새로운 진열장과 교체하기 위하여 이를 반출하려고 피신청인측의 승인을 요구하자, 피신청인 회사의 총무과장인 신청외 2가 “미흡하더라도 영업을 하다가 서서히 바꾸는 게 좋지 않겠느냐”고 말하면서 결재를 하여 주지 않았고, 그 뒤에도 신청인과 피신청인 회사의 잡화과장인 신청외 4가 위 진열장의 반출때문에 말다툼을 하다가 신청인의 신고로 강남경찰서 보안과에 함께 가서 즉결심판까지 받은 일이 있음을 알 수 있는바, 피신청인이 정한 그랜드백화점의 관리규정에 백화점 내의 물건은 피신청인의 승인을 얻어야만 반출할 수 있도록 규정되어 있다고 하더라도, 그와 같은 규정의 취지는 백화점의 관리업무를 담당하고 있는 피신청인이 백화점 내에 있는 물건의 현황을 파악하기 위한 것에 지나지 않는다고 할 것이므로, 신청인이 위 진열장의 반출에 대한 피신청인의 승인을 요구하였다면 피신청인으로서는 즉시 반출될 물건을 확인한 다음 반출을 승인하여 줄 의무가 있을 뿐이고, 위 신청외 2가 신청인에게 하였다는 권유의 정도를 넘어서 피신청인에게 반출승인 여부에 관한 재량권이 있는 것은 아니라고 할 것이니, 피신청인이 위와 같이 반출승인을 미룸으로써 진열장의 반출을 지연시킨 행위는 신청인의 영업개시의 준비에 대한 방해행위라고 보지 않을 수 없다.
4. 그럼에도 불구하고 원심은 신청인이 이 사건 점포에서 귀금속을 취급하는 영업을 개시하기에 필요한 준비기간에 대하여 심리하여 보지도 아니하였음은 물론, 위 소갑 제25호증을 배척하지도 아니한 채 피신청인측이 신청인의 영업개시의 준비를 방해하였음을 인정할 증거가 없다고 판단하여, 이 사건 점포의 임대차계약이 피신청인의 해지통고로 적법하게 해지되었다는 피신청인의 주장을 받아들이고 말았으니, 원심판결에는 임대차계약의 해지에 관한 법리를 오해하여 심리를 제대로 하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
5. 그러므로 원심판결 중 신청인의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 무허가건축물의 소유자는 원칙적으로 도시 및 주거환경정비법 제2조 제9호 (가)목에 의하여 조합원의 자격이 인정되는 ‘토지등소유자’로 볼 수 없어 이들을 제외하면 위 법 제13조 제2항에 규정된 ‘토지등소유자의 과반수 동의’라는 승인요건을 갖추지 못하였음에도, 이들이 주축이 되어 구성한 주택재개발정비사업조합설립추진위원회를 승인한 처분은 법규의 중요한 부분을 위반한 것으로서 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 한 사례.

주문
1. 피고가 2005. 4. 13. 한 상도제11구역 주택재개발정비사업조합설립추진위원회 승인처분은 무효임을 확인한다.
2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 서울특별시장은 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도정법’이라고 한다) 제3조에 따라 서울특별시 주택개발사업 및 주거환경개선사업 부문의 도시·주거환경정비기본계획을 수립하여 2004. 6. 25. 서울시 고시 제2004-204호로 고시하였고, 위 기본계획에 의하여 서울 동작구 상도동 산 65 일대 56,595㎡(이하 ‘이 사건 사업예정구역 내 토지’라고 한다)가 주택재개발정비사업 예정구역으로 지정되었으며, 그 후 서울특별시장은 2007. 6. 21. 서울시 고시 제2007-199호로 서울 동작구 상도동 산 65 일대 59,114㎡(이하 ‘이 사건 정비구역 내 토지’라고 한다)를 정비구역으로 지정·고시하였다.
나. 원고는 조선시대 3대 임금 태종의 장자 양녕대군의 유덕과 주요업적 보전사업 등을 목적으로 1970. 5. 9. 주무관청의 설립허가를 받아 1970. 9. 24. 설립등기를 마친 재단법인으로서, 이 사건 정비구역 내 토지 중 일부 필지를 단독소유 또는 공유하고 있고, 피고보조참가인 상도제11구역 주택재개발정비사업조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라고 한다)를 제외한 나머지 피고보조참가인들은 이 사건 정비구역 내 토지의 지상에 있는 무허가건축물을 각 소유하고 있는 사람들이다.
다. 피고보조참가인 참가인 2는 이 사건 사업예정구역 내 토지의 지상에서 주택재개발정비사업을 추진하기로 하고, 위 사업예정구역 내의 토지 및 건축물 소유자 52명 중 1명, 토지 소유자 16명 중 2명, 건축물 소유자 273명(이 중 272명은 무허가건축물 소유자이다) 중 182명의 각 동의를 얻어 피고에게 이 사건 추진위원회의 구성에 관하여 승인을 신청하였고, 피고는 2005. 4. 13. 도정법 제2조 제9호 (가)목에 규정된 토지등소유자의 과반수인 54.25%가 이 사건 추진위원회의 구성에 동의하였음을 이유로 도정법 제13조 제2항에 따라 이를 승인하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제6호증, 갑 제9호증, 갑 제10호증의 1 내지 6, 을 제1호증의 1 내지 7, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제11호증, 을 제12호증의 1 내지 3, 을 제13호증의 1, 2, 을 제24호증, 을 제31호증의 각 기재
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주위적 및 예비적 주장
원고는 다음과 같은 사유로 이 사건 처분에 중대하고 명백한 하자가 존재하여 이 사건 처분은 무효에 해당한다고 주위적으로 주장하고, 설령 그 하자가 중대하고 명백한 정도에 이르지 않는다 하더라도 이 사건 처분은 위와 같은 사유로 위법하여 취소되어야 한다고 예비적으로 주장한다.
1) 도정법 제2조 제9호 (가)목에 규정된 토지등소유자의 개념에는 정비구역 안에 소재한 무허가건축물의 소유자가 포함되지 않음에도 불구하고, 피고는 무허가건축물의 소유자도 토지등소유자에 포함되는 것을 전제로 이 사건 처분을 하였다.
2) 이 사건 추진위원회의 구성에 관하여 승인을 신청할 당시 이 사건 사업예정구역 내 토지 중 일부 필지에 관하여 주식회사 진일레저건설 명의로 경료되어 있던 각 소유권이전등기는 원고의 전 대표자인 이병철의 배임행위에 위 회사의 대표이사인 박진휘가 적극적으로 권유 및 가담하여 경료된 것으로서 원인무효에 해당하여, 위 회사는 실질적으로 이 사건 추진위원회의 구성에 관하여 동의를 할 수 있는 권한이 없었음에도 불구하고, 피고는 위 회사의 동의 하에 이 사건 처분을 하였다.
3) 설령 도정법에 규정된 토지등소유자의 개념에 무허가건축물의 소유자가 포함된다고 하더라도, 그 무허가건축물은 어디까지나 실제로 존재하는 건축물이어야 하는데, 이 사건 추진위원회의 구성에 동의한 무허가건축물 소유자의 상당수는 형식상 무허가건축물관리대장에만 등재되어 있을 뿐, 실제로는 멸실되어 존재하지 않는 무허가건축물에 대하여 그 소유권을 주장하는 사람들이다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다(이하 인용하는 법령은 모두 별지 관계 법령의 해당 법령을 가리킨다).
다. 판 단
1) 먼저, 정비구역 안에 소재한 무허가건축물의 소유자도 도정법 제2조 제9호 (가)목에 규정된 토지등소유자에 포함되는 것을 전제로 한 피고의 이 사건 처분이 적법한 것인지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
2) 도정법 제2조 제9호 (가)목, 제19조는 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 주택재개발정비사업조합의 조합원이 된다고 규정하고 있는바, 무허가건축물은 원칙적으로 관계 법령에 의하여 철거되어야 할 것인데 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 주택재개발정비사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 주택재개발정비사업의 원활한 시행을 위해서는 정비구역 내의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 도정법 제2조 제9호 (가)목, 제19조에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이고, 다만 조합은 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내의 무허가건축물 소유자에게 조합원의 자격을 부여하도록 정관으로 정할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 97누4975 판결 참조).
3) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 추진위원회는 이 사건 정비구역 내에 있는 무허가건축물의 소유자들이 중심이 되어 구성되어 있고, 그 임원도 모두 무허가건축물의 소유자이며, 무허가건축물의 소유자를 제외한 토지등소유자는 대부분 이 사건 추진위원회의 구성에 동의하지 않은 사실, 무허가건축물의 소유자를 제외하면 69명의 토지등소유자 중 채 5명도 안 되는 사람들만이 이 사건 추진위원회의 구성에 동의한 것이 되어 도정법 제13조 제2항에 규정된 승인요건을 충족하지 못하는 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에다가 앞서 살펴본 법리에 의하여 살펴볼 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 무허가건축물의 소유자는 원칙적으로 조합원 자격이 인정되는 토지등소유자로 볼 수 없고, 다만 정관에 의하여 예외적으로 조합원 자격을 인정받을 수 있는 지위에 있는 점, 만약 무허가건축물의 소유자를 당연히 도정법 제2조 제9호 (가)목에 규정된 토지등소유자로 해석한다면 타인의 토지 위에 무단으로 무허가건축물을 축조한 소유자들이 조합설립추진위원회 및 주택재개발정비사업조합을 결성하여 토지소유자를 그 사업에 강제로 편입시킴으로써 위법을 저지른 자가 적법한 토지소유자의 재산권을 침해할 우려가 있는 점 등을 보태어 보면, 무허가건축물의 소유자들이 주축이 되어 그 구성에 동의한 이 사건 추진위원회는 도정법 제13조 제2항에 규정된 토지등소유자의 과반수 동의라는 승인요건을 갖추지 못하였다고 봄이 상당하다.
4) 이에 대하여 피고는, 도정법 제2조 제3호 (다)목, 제4조 제1항, 도정법 시행령 제2조 제2항 제3호, 제10조 제1항, 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례(이하 ‘시조례’라고 한다) 제2조 제1호, 제3조 제2항 제1호의 각 규정에 비추어 보면, 기존무허가건축물이 주택재개발정비사업의 대상이 되는 정비구역 내의 노후·불량건축물에 해당하므로, 당연히 기존무허가건축물의 소유자는 도정법 제2조 제9호 (가)목에 규정된 토지등소유자에 포함된다고 주장한다. 그러나 피고가 근거로 들고 있는 위 각 규정은 정비계획의 수립대상구역에 관한 것일 뿐, 토지등소유자의 범위에 관한 규정이 아니므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
5) 또한 피고는, 주택재개발정비사업조합의 표준정관 제9조 제1항, 제2항, 시조례 제24조 제1항 제1호의 각 규정에 비추어 보면, 주택재개발정비사업조합이 설립된 경우에 기존무허가건축물의 소유자에 대하여 조합원 및 공동주택 분양대상자로서의 자격을 인정하도록 하고 있으므로, 기존무허가건축물의 소유자도 이 사건 추진위원회의 구성에 동의할 수 있는 토지등소유자에 포함된다고 주장한다. 그러나 피고가 근거로 들고 있는 위 각 규정은 적법하게 주택재개발정비사업조합이 설립된 이후에 그 조합의 정관에 의하여 무허가건축물의 소유자에게도 조합원 자격 등을 부여할 수 있다는 것으로 해석될 뿐, 조합이 설립되기도 전에 무허가건축물의 소유자가 도정법 제2조 제9호 (가)목에 규정된 토지등소유자에 포함되어 당연히 조합원의 자격을 가진다는 의미로 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장 또한 받아들일 수 없다.
6) 또한 피고는, 기본행위에 하자가 있다고 하더라도 인가처분 자체에 하자가 없다면 기본행위의 하자를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분을 다툴 수 없는 것이므로, 피고의 이 사건 처분 자체에 하자가 없는 이 사건에서 원고는 기본행위의 하자를 내세워 이 사건 처분을 다툴 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 원고의 이 사건 청구는 이 사건 추진위원회의 승인신청서에 첨부된 서류에 의하여 토지등소유자의 과반수 동의라는 승인요건을 갖추지 못하였음이 명백하였음에도 불구하고, 이 사건 추진위원회를 승인한 피고의 이 사건 처분 자체에 하자가 있음을 이유로 그에 대한 시정을 구하는 것이므로, 피고의 위 주장 또한 받아들일 수 없다.
7) 따라서 무허가건축물의 소유자도 도정법 제2조 제9호 (가)목에 규정된 토지등소유자에 포함되는 것을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 법규의 중요한 부분을 위반한 것으로서 그 하자가 중대하고 또한 객관적으로 명백하여 당연무효라고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면, 원고의 나머지 주장에 관하여는 따로 살필 필요 없이 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 건물 매매계약에 있어서 계약금을 수수한 외에 매수인의 귀책사유로 계약이 해제되는 때에는 매수인이 건물을 점유사용한 때로부터 점유기간에 따라 매매대금의 일정비율을 점유사용료로 지급하기로 약정한 경우 계약금뿐만 아니라 위와 같은 점유사용료도 결국 매매계약의 채무불이행에 대한 위약금의 약정을 한 것으로 보아야 할 것인바, 위약금으로 계약금만을 수수하는 경우가 통상적이기는 하나, 특수한 형태의 매매계약에 있어서 매수인의 위약으로 계약이 해제되는 경우 해제시까지의 기간 등을 고려하여 산정되는 점유사용료 지급의 방법에 의한 위약금 약정이 그 효력이 없다 할 수는 없다.

나. 매매계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 매매대금에 대한 예정액의 비율과 계약해제의 시기, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 제반 사정을 참작하여 볼 때 손해배상액의 예정이 부당히 과다한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심이 적법히 확정한 사실은 다음과 같다.
피고 1이 원고로부터 1986. 12. 19. 판시 건물(부곡장온천) 및 부지를 대금 15억 6천만원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였던바, 그 주요내용은, (1) 위 피고가 계약당일 계약금 1억 5,600만 원을 지급하고, 나머지 대금은 1987.6.18.부터 1991.12.18.까지 매년 6, 12월의 각 18일에 매회 금1억 4,040만 원씩 10회 분할 지급하여 위 대금이 완납될 시 원고가 위 피고에게 등기이전소요서류를 교부하며, 위 피고가 지급기일에 분할대금을 지급하지 아니할 때에는 그 다음날부터 지급지연액에 대하여 금융기관 연체이율에 의한 지연손해금을 가산지급하되, 이를 이미 수령한 분할대금에서 공제할 수 있고, 위 분할대금지급을 30일 이상 연체할 시에는 원고가 매매계약을 해제할 수 있으며, (2) 위 피고는 매매계약 이후 대금완납 전이라도 원고의 승인을 받아 매매 목적물을 점유, 사용할 수 있고, (3) 한편 위 매매계약당시 위 피고의 귀책사유로 계약이 해제되는 때에는 위 피고가 이를 점유, 사용한 때로부터 점유기간 1년에 대하여 매매대금의 10퍼센트를 점유사용료로 지급하기로 하고, 동 점유사용료도 이미 수령한 분할대금에서 공제할 수 있고, (4) 건물에 대한 화재보험료 및 제세공과금은 위 피고가 부담하며, (5) 매매계약이 피고의 귀책사유로 해제될 경우에는 피고가 건물에 대하여 지출한 필요비나 유익비 또는 건물에 부합된 시설물에 대한 일체의 권리를 포기한다는 것이었던바, 위 피고는 위 계약체결과 동시에 위 건물에 관하여 사용승낙신청을 하여 원고로부터 사용승낙을 받고 닷새 후인 1986.12.24.부터 이를 점유, 사용해 왔는데, 그 후 원고에게 위 분할대금 중 1987.6.18. 및 12.18.과 1988.6.18.의 3회분 일부금 등 합계 303,122,566원만을 지급하였을 뿐 그 이후의 분할대금을 지급하지 아니하자 원고는 3회에 걸쳐 납입대금 독촉을 한 후 1989.7.4. 위매매계약의 해제통고를 한 후, 위 약정에 따라 이미 수령한 분할대금 중에서 금 22,674,101원은 지연손해금으로 금 280,448,465원은 점유사용료조로 계산하여 충당하였다.
2. 피고 1의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심은, 이 사건에서 위 피고측의 귀책사유로 매매계약이 해제되었다 하더라도, 계약보증금의 몰취로 계약위반으로 인한 손해는 전보된다 할 것임에도 위와 같이 점유사용료 지급약정을 따로이 한 것은 결국 이중배상이 되어 그 효력이 부인되어야 한다는 주장에 대하여, 계약금 외에 따로 점유사용료 지급에 관한 약정을 하였다는 사실만으로 약정의 효력이 부인되어야 할 이유가 없다고 하여 위 피고의 주장을 배척하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍된다.
이 사건에서는 계약금뿐만 아니라 위와 같은 내용의 점유사용료도 결국 매매계약의 채무불이행에 대한 위약금의 약정을 한 것으로 보아야 할 것인바, 위 약금으로 계약금만을 수수하는 경우가 통상적이기는 하나, 이 사건에서와 같이 특수한 형태의 매매계약에 있어서 매수인의 위약으로 계약이 해제되는 경우 해제시까지의 기간 등을 고려하여 산정되는 점유사용료 지급의 방법에 의한 위약금 약정이 그 효력이 없다 할 수는 없는 것이다.
다만, 위약금은 특단의 사정이 없는 한 손해배상액 예정의 성질을 지닌다고 할 것이고( 민법 제398조 제4항), 그와 같은 손해배상의 예정액이 부당히 과다할 경우에는 법원이 이를 감액할 수 있는 것이기는 하나( 같은 조 제2항), 기록에 나타난 제반 사정, 즉 이 사건 매매계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 매매대금에 대한 예정액의 비율과 계약해제의 시기, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 제반 사정을 참작하여 볼 때 위와 같은 손해배상액의 예정이 부당히 과다한 것으로도 볼 수 없다 할 것이다(위 약정에 따라 계약해제시까지의 점유사용료를 산정하면 위 금 280,448,465원을 초과함이 계산상 명백함에도, 원고가 그 나머지 부분에 대하여는 권리를 행사하고 있지 않고 있음도 기록상 엿볼 수 있다.).
논지는 결국 이유 없음에 귀착된다 할 것이다.
제2점에 대하여
원심은, 매수인의 채무불이행으로 인하여 계약이 해제되는 경우 계약금 몰취 외에 점유사용료를 지급하고, 이미 체당지급한 보험료와 제세공과금의 반환을 구할 수 없고 건물에 지출한 필요비 및 유익비의 상환도 구할 수 없다고 한 약정은 불공정행위로서 무효라고 하는 위 피고의 주장에 대하여, 위 약정이 위 피고의 경솔, 무경험, 궁박으로 인한 것임을 인정할 증거가 없다 하여 이를 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 옳고, 이에 소론이 지적하는 불공정법률행위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제3점에 대하여
원심은 위 피고의 주장, 즉 (1) 위 매매계약시에 원고 은행의 실무자들이 점유사용료 청구는 하지 않기로 약속하여 위 피고는 이를 믿고 위와 같은 매매계약을 하였으므로 위 약속에 어긋난 이 사건 점유사용료 청구의 주장은 신의칙 또는 권리남용금지의 원칙에 위배되며, (2) 위 피고가 위 건물 내에 설치한 온천공 3개의 시가가 15억 원에 달하고 건물명도로 인하여 그 효용이 현저하게 감소될 것이 명백하므로 원고가 건물소유자라는 점만을 내세워 건물의 명도를 구하는 것은 권리남용에 해당한다고 하는 점에 대하여, 위 각 권리행사가 신의칙에 위배되거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다 하여 위 각 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 판단도 옳고, 이에 소론과 같은 신의칙 및 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
제4점에 대하여
원심이 적법히 확정한 바와 같이, 위 매매계약 당시 분할대금의 납입지체로 인한 지연손해금은 원고가 이미 수령한 분할대금에서 공제할 수 있으며, 또위 매매계약이 매수인의 귀책사유로 인하여 해제될 시 매수인이 이미 지급한 보험료, 제세공과금을 반환받지 못하도록 약정하였다면 매매계약해제로 인한 원상회복의무의 범위를 정함에 있어 그 약정에 좇아야 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 옳고, 이에 소론이 지적하는 계약해제에 따른 원상회복에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
제5점에 관하여
원심은, 매수인측의 위약으로 인한 계약해제시 매수인은 소정의 점유 사용료를 지급하는 한편 매수인이 이미 매매목적물에 관하여 지급한 보험료와 재산세, 필요비와 유익비 등의 반환을 구할 수 없다는 매매계약서상의 규정은 단순한 예문에 불과하여 그 효력이 없다는 위 피고의 주장에 대하여, 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐 아니라, 오히려 거시증거에 의하여 인정되는 이 사건 매매계약의 체결 전후의 제반사정을 종합하여 보면 위 약정이 부동문자로 인쇄되었다 하여 단순히 형식적인 예문으로 볼 수는 없는 것이라 하여 위 피고의 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍된다.
또 기록에 비추어 살펴보면, 위 건물의 내부에 설치되어 있는 온천공 3개의 시설물에 대한 위 피고의 부속물매수청구권 행사에 대하여, 위 온천공이 피고 소유임을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 원고의 동의를 받아 부속되었음을 인정할 증거도 없다 하여 이를 배척한 원심의 조치도 수긍된다.
논지는 모두 이유 없다.
3. 피고 2, 피고 3은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하고 있어 동 피고들의 상고는 이유 없다 할 것이다.
4. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 군사법원의 판결이 확정된 후 피고인에 대한 재판권이 더 이상 군사법원에 없게 된 경우에 군사법원의 판결에 대한 재심사건의 관할은 원판결을 한 군사법원과 같은 심급의 일반법원에 있고, 여기에서 ‘군사법원과 같은 심급의 일반법원’은 법원조직법과 형사소송법에 규정된 추상적 기준에 따라 획일적으로 결정하여야 한다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다.

이유
재항고이유를 본다.
1. 군사법원의 판결이 확정된 후 피고인에 대한 재판권이 더 이상 군사법원에 없게 된 경우에 군사법원의 판결에 대한 재심사건의 관할은 원판결을 한 군사법원과 같은 심급의 일반법원에 있고(대법원 2015. 5. 21. 선고 2011도1932 전원합의체 판결 등 참조), 여기에서 ‘군사법원과 같은 심급의 일반법원’은 법원조직법과 형사소송법에 규정된 추상적 기준에 따라 획일적으로 결정하여야 한다.
2. 가. 기록에 의하면, 피고인은 유언비어를 날조 및 유포함으로써 1972. 10. 17. 선포된 비상계엄의 계엄사령관이 발령한 계엄포고 제1호의 제5항을 위반하였다는 공소사실로 기소되어 1972. 11. 30. 제6군단 계엄보통군법회의에서 장기 1년 6월, 단기 1년의 징역형을 선고받고 관할관이 확인한 원판결에 대하여 항소한 사실, 육군고등군법회의는 1973. 1. 10. 위 판결을 파기하고 당시 19세의 무직자이던 피고인에 대하여 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조, 구 소년법(1988. 12. 31. 법률 제4057호로 전부 개정되기 전의 것) 제54조 제1항을 적용하여 장기 6월, 단기 3월의 징역형에 처하는 판결을 선고하였고, 그 판결이 관할관 확인을 거쳐 그대로 확정된 사실, 이 사건에 대한 군법회의의 재판권이 구 계엄법 제23조와 비상계엄 해제 후의 군법회의 재판권 연기에 관한 규정(대통령령 제6396호)에 따라 1972. 12. 13. 위 비상계엄 해제 뒤인 1973. 1. 13.까지 연장되었다가 위 연장 기한 만료와 함께 소멸한 사실, 검사가 2019. 3. 25. 피고인에 대한 위 고등군법회의 판결에는 형사소송법 제420조 제5호가 정한 재심사유가 있음을 주장하며 피고인이 2003. 10. 29. 사망할 당시의 주민등록지인 동두천시를 관할하는 의정부지방법원에 이 사건 재심을 청구한 사실, 의정부지방법원은 이 사건 재심사건을 합의부에 배당하여 원심법원이 심리하게 된 사실을 알 수 있다.
나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건은 계엄사령관의 조치에 응하지 아니한 자를 3년 이하의 징역형에 처하도록 한 구 계엄법 제15조 위반으로 공소가 제기되었고, 그 후 법원조직법이 제1심 관할을 지방법원 합의부로 정하고 있는 사건으로 공소사실이 변경되거나 그러한 공소사실이 추가된 바 없으므로, 이 사건 항소심판결인 위 고등군법회의 판결에 대한 재심사건의 관할은, 사형, 무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건을 지방법원 합의부가 제1심으로 심판할 사건으로, 지방법원 단독판사의 판결에 대한 항소 사건을 지방법원 합의부가 제2심으로 심판할 사건으로 각각 정하고 있는 법원조직법 제32조 제1항, 제2항의 규정에 따라 지방법원 합의부에 있다.
다. 그럼에도 육군고등군법회의에 대응하는 일반법원은 의정부지방법원 합의부가 아니라는 이유를 들어 재심청구를 기각한 원심결정에는 구 군법회의법에 의하여 설치된 고등군법회의의 항소심판결에 대한 재심사건의 관할법원에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 재항고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 법인의 비업무용 토지의 취득에 대하여 중과세를 규정한 지방세법 제112조 제2항의 근본취지는 법인이 그 고유목적 이외의 다른 이익을 위하여 토지를 취득하고 사용하거나 방치하는 것을 제재함으로써 부동산투기를 막고 토지의 효용가치를 증대화하여 국민경제의 건전한 향상과 발전을 도모하고자 하는 데에 있다고 할 것이므로, 원고가 창원기계공업공단으로부터 공장용지를 분양받아 그 대금을 모두 완납하였으나 그 소유권이전등기도 경료하지 아니한 상태에서 위 공단과 사이에 그중 일부용지를 반환하기로 하여 그 부분은 분양에서 제외하는 변경계약을 체결하고 위 공단에 반환함과 동시에 그 해당분양대금을 돌려받았다면 원고가 위 토지부분을 그 고유업무에 직접 사용할 지방세법상의 의무는 소멸하였다 할 것이고, 이는 고유목적에 사용하지 못함에 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1985.9.30. 창원기계공업공단(이하 공단이라 줄인다)으로부터 창원공업기지 차룡단지내의 공장용지 약 72,730평방미터를 매수한 다음 1986.2.초순경 이를 인도받고 1986.9.29. 잔대금을 완납하였는데, 그중 약 17,760평방미터를 원고 회사의 사업계획축소와 내부자금사정 등에 의하여 그 공장용지의 일부로 보유할 필요가 없게 되자 1987.5.15. 당초 계약상의 특약조항에 따라 공단측과의 변경계약에 의하여 위 17,760평방미터를 공단측에 반환하고 해당부분 대금을 반환받으면서 당초 계약상 정해진 위약손해금도 모두 청산하여 정리한 사실을 인정한 다음, 취득세는 그 부동산의 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세이므로 그에 대한 조세채권은 그 취득행위라는 과세요건사실이 존재함으로써 당연히 발생하는 것이고 일단 적법하게 취득한 다음에는 합의에 의하여 계약을 해제하고 반환하는 경우에도 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 미칠 수 없다 할 것이고, 또한 법인의 취득세 중과사유인 취득일로부터 1년 이내에 고유의 목적에 직접 사용하지 아니한 경우라 함은 정당한 사유없이 1년 이내에 이를 타에 매각처분하는 등으로 그 고유의 목적에 사용하지 아니하게 된 경우도 포함되고 여기서의 정당한 사유란 당해법인이 그 고유목적에 직접 사용하지 아니한 결과를 초래할 수 밖에 없었던 어떤 부득이한 사실상 또는 법률상의 장애사유로서 그 법인의 책임으로 돌릴 수 없는 것을 의미한다 할 것인데, 이 사건에 있어서는 오로지 원고 회사의 내부사정에서 비롯된 결과이어서 그것이 취득세를 중과할 수 없는 정당한 사유에 해당된다고 볼 수 없으므로 원고가 취득하였던 위 17,760평방미터를 법인의 비업무용 토지에 해당된다는 이유로 지방세법 제112조 제2항에 의하여 취득세중과처분을 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
법인의 비업무용 토지의 취득에 대하여 중과세를 규정한 지방세법 제112조 제2항의 근본취지는 법인이 그 고유목적 이외의 다른 이익을 위하여 토지를 취득하고 사용하거나 방치하는 것을 제재함으로써 부동산투기를 막고 토지의 효용가치를 증대화하여 국민경제의 건전한 향상과 발전을 도모하고자 하는데에 있다고 할 것이므로 ( 당원 1987.12.22. 선고 86누712 판결 참조), 이에는 정당한 사유없이 그 고유목적에 사용하지 아니한 채 1년내에 타에 매각처분하는 등으로 그 고유의 목적에 사용하지 아니하게 된 경우도 포함한다고 할 것이나, 원심이 확정한 바와 같이 원고가 1985.9.30. 위 공단으로부터 공장용지를 분양받아 1986.9.29. 그 대금을 모두 완납하였으나 그 소유권이전등기도 경료하지 아니한 상태에서 1987.5.15. 위 공단과 사이에 그 중 일부용지를 반환하기로 하여 그 부분을 분양에서 제외하는 변경계약을 체결하고 위 공단에 반환함과 동시에 그 해당 분양대금을 돌려받았다면 원고가 이 사건 토지를 그 고유업무에 직접 사용할 지방세법상의 의무는 소멸하였다 할 것이고, 이는 고유목적에 사용하지 못함에 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다 할 것이다( 당원 1990.6.26. 선고 90누2963 판결, 1988.10.11. 선고 87누377 판결 참조). 원심이 이와 달리 해석하여 이 사건 토지를 원고법인의 비업무용 토지에 해당한다 하여 취득세 중과세율을 적용하여 부과한 피고의 이 사건 처분이 정당하다고 판단한 것은 지방세법 제112조 제2항, 같은법시행령 제84조의4 소정의 정당한 사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 수급인의 보수채권에 대한 압류가 행하여지면 그 효력으로 채무자가 압류된 채권을 처분하더라도 채권자에게 대항할 수 없고, 제3채무자도 채권을 소멸 또는 감소시키는 등의 행위는 할 수 없으며, 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없는 것이지만, 그 압류로써 위 압류채권의 발생원인인 도급계약관계에 대한 채무자나 제3채무자의 처분까지도 구속하는 효력은 없으므로 채무자나 제3채무자는 기본적 계약관계인 도급계약 자체를 해지할 수 있고, 채무자와 제3채무자 사이의 기본적 계약관계인 도급계약이 해지된 이상 그 계약에 의하여 발생한 보수채권은 소멸하게 되므로 이를 대상으로 한 압류명령 또한 실효될 수밖에 없다.

[2] 도급계약이 해지되기 전에 피압류채권인 수급인의 보수채권에 대한 전부명령이 내려지고 그 전부명령이 확정되었더라도 전부명령의 효력은 피압류채권의 기초가 된 도급계약이 해지되기 전에 발생한 보수채권에 미칠 뿐 그 계약이 해지된 후 제3채무자와 제3자 사이에 새로 체결된 공사계약에서 발생한 공사대금채권에는 미칠 수 없다.

[3] 집행공탁과 민법의 규정에 의한 변제공탁이 혼합되어 공탁된 이른바 혼합공탁의 경우에 어떤 사유로 배당이 실시되었고 그 배당표상의 지급 또는 변제받을 채권자와 금액에 관하여 다툼이 있으면, 이를 배당이의의 소라는 단일의 절차에 의하여 한꺼번에 확정하여 분쟁을 해결함이 상당하다고 할 것이고, 따라서 이 경우에도 공탁금에서 지급 또는 변제받을 권리가 있음에도 불구하고 지급 또는 변제를 받지 못하였음을 주장하는 자는 배당표에 배당을 받는 것으로 기재된 다른 채권자들을 상대로 배당이의의 소를 제기할 수 있다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
1. 공사금채권의 귀속에 관한 주장에 관하여
원심판결의 취지를 간추려 보면, 원심은 채용 증거와 그 판시의 여러 사정을 종합하여, 원고는 1999. 6. 18. 소외인으로부터 ‘세화전력’의 전기공사업 면허 및 한국전력 주식회사(이하 ‘한전’이라 한다)와의 이 사건 공사계약상 모든 권리의무를 승계하기로 하는 약정을 체결하고, 1999. 6. 22. 한전과 사이에 이 사건 공사계약의 수급인을 소외인으로부터 원고로 변경하는 약정을 체결한 후 자신의 비용으로 공사를 진행하여 완공하였으며, 위 공사계약 승계 후의 공사금채권은 위 소외인의 채권을 원고가 양수한 것이 아니라 원고가 수급인의 지위에서 고유하게 한전에 대하여 가지게 된 채권이고, 위 계약승계가 행하여질 때까지 소외인이 한전에 대하여 가진 채권은 거의 없었다는 사실을 인정하고, 따라서 한전이 공탁한 이 사건 공사대금은 소외인과 관계없이 원고가 수급인의 지위에서 독자적으로 가지게 된 원고의 채권으로 판단하였다.
원심의 이 부분 판시가 다소 미흡해 보이나, 원심판결의 제4쪽 18행 내지 제5쪽 11행, 제6쪽 4행 내지 15행, 제15쪽 16행 내지 19행 등 판시에 의하면, 원심이 위와 같은 사실인정과 판단을 하고 이에 따라 판결의 결론을 도출하였음이 명백하다 할 것이다(다만, 원심은 피고 1, 피고 2의 각 전부명령이 송달될 무렵에 소외인의 공사대금채권이 거의 없었다고 판시하였을 뿐 계약승계시까지의 소외인의 채권 존부에 대하여는 명시적인 판시를 한 바 없으나, 계약승계 이전에는 공사가 제대로 진행된 일이 없고 원고의 계약승계 이후에야 비로소 공사가 재개되어 진행되었다는 판시에 비추면, 원심이 계약승계시까지 소외인이 한전에 대하여 가진 공사대금채권은 없었다는 취지로 판단하였음이 분명하며, 이 점에 대하여는 상고이유에서도 따로 다투지 않고 있다).
기록과 관계 증거를 면밀히 검토하여 보니 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 이를 다투는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 장래채권에 대한 압류 및 전부명령에 관한 법리오해의 주장에 관하여
수급인의 보수채권에 대한 압류가 행하여지면 그 효력으로 채무자가 압류된 채권을 처분하더라도 채권자에게 대항할 수 없고, 제3채무자도 채권을 소멸 또는 감소시키는 등의 행위는 할 수 없으며, 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없는 것이지만, 그 압류로써 위 압류채권의 발생 원인인 도급계약관계에 대한 채무자나 제3채무자의 처분까지도 구속하는 효력은 없으므로 채무자나 제3채무자는 기본적 계약관계인 도급계약 자체를 해지할 수 있고, 채무자와 제3채무자 사이의 기본적 계약관계인 도급계약이 해지된 이상 그 계약에 의하여 발생한 보수채권은 소멸하게 되므로 이를 대상으로 한 압류명령 또한 실효될 수밖에 없으며( 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다10867 판결, 1998. 1. 23. 선고 96다53192 판결, 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결 등 참조), 위의 경우에 도급계약이 해지되기 전에 피압류채권에 대한 전부명령이 내려지고 그 전부명령이 확정되었더라도 전부명령의 효력은 피압류채권의 기초가 된 도급계약이 해지되기 전에 발생한 보수채권에 미칠 뿐 그 계약이 해지된 후 제3채무자와 제3자 사이에 새로 체결된 공사계약에서 발생한 공사대금채권에는 미칠 수 없다 할 것이다.
원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 피고들이 위 소외인과 한전 사이의 당초의 도급계약에 기초한 소외인의 보수채권에 대하여 가압류, 압류집행을 하고, 나아가 피고 2, 피고 1은 전부명령까지 얻어 그 전부명령이 확정되기도 하였으나, 그 후 소외인의 자금부족으로 인하여 도급의무를 이행할 수 없게 되자, 소외인과 원고 사이에, 원고가 소외인의 전기공사업 면허 및 이 사건 도급계약상 모든 권리의무를 승계하는 약정을 체결하고, 이어서 원고와 한전 사이에 이 사건 도급계약과 내용은 동일하지만 수급인을 원고로 하는 새로운 도급계약을 체결하였고, 원고가 그 후 자신의 비용으로 공사를 진행하여 독자적인 공사대금채권을 가지게 되었으며, 한편 한전은 위와 같은 당초의 도급계약 및 새로운 도급계약의 체결에 따른 수급인의 변경과 전수급인에 대한 압류경합을 이유로 수급인에게 지급하여야 할 보수채권을 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제581조 제1항 및 제3항에 의하여 집행공탁하였음을 알 수 있고, 위의 인정 사실 및 위 1항에서의 원심의 판단 취지에 비추어 보면, 소외인과 한전 사이의 당초의 도급계약은 해지되었고, 한전이 공탁한 이 사건 공사대금은 소외인과 관계없이 원고가 새로운 도급계약상의 수급인의 지위에서 독자적으로 가지게 된 원고의 채권이라 할 것인바, 위에서 본 법리에 비추어 보면, 비록 피고들의 채권압류가 있었다 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 이상 소외인과 한전 사이의 도급계약은 적법하게 해지되었고, 채권압류의 효력은 해지되기 전 소외인과 한전 사이의 도급계약에 기한 보수채권에 미칠 뿐 위 계약이 해지된 후 원고와 한전 사이에 새로 체결된 도급계약에 기하여 원고가 가지게 된 공사대금채권에는 미칠 수 없다 할 것이고, 위에서 본 전부명령 또한 위 계약이 해지된 후 새로 체결된 도급계약에 기하여 발생한 공사대금채권에는 그 효력을 미칠 수 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 장래채권에 대한 압류 및 전부명령에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없으므로 받아들이지 아니한다.
3. 배당이의의 소의 원고적격에 관한 법리오해의 주장에 관하여
배당이의의 소는 배당표에 배당을 받는 것으로 기재된 자의 배당액을 줄여 자신에게 배당이 되도록 하기 위하여 배당표의 변경 또는 새로운 배당표의 작성을 구하는 것으로서, 여기서 배당이란 원래 집행채무자에 대한 적법한 배당요구채권자들의 총 배당요구액보다 배당할 금액이 적어서 배당에 참가한 모든 채권자를 만족하게 할 수 없는 때에 배당요구채권자들에게 민법, 상법 그 밖의 법률이 정한 우선순위에 따라 변제하는 집행법상의 절차를 의미함은 물론이지만, 집행공탁과 민법의 규정에 의한 변제공탁이 혼합되어 공탁된 이른바 혼합공탁의 경우에 어떤 사유로 배당이 실시되었고 그 배당표상의 지급 또는 변제받을 채권자와 금액에 관하여 다툼이 있으면, 이를 배당이의의 소라는 단일의 절차에 의하여 한꺼번에 확정하여 분쟁을 해결함이 상당하다고 할 것이고, 따라서 이 경우에도 공탁금에서 지급 또는 변제받을 권리가 있음에도 불구하고 지급 또는 변제를 받지 못하였음을 주장하는 자는 배당표에 배당을 받는 것으로 기재된 다른 채권자들을 상대로 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
이 사건에서 원고는 공탁된 이 사건 공사대금이 자신에게 귀속되는 것임에도 소외인에게 귀속되는 것임을 전제로 소외인의 채권자인 피고들에게 배당된 것이 부당하다는 취지로 다투는 것인바, 위의 법리에 비추어 보면 원고는 배당이의의 소를 제기할 원고 적격이 있다고 할 것이다.
상고이유는 이 사건 공사대금이 소외인에게 속하는 것이고 원고가 소외인의 공사대금채권을 양수한 자로서 이 사건 소를 제기한 것이라는 전제 하에 원고에게 배당이의의 소의 원고적격이 없음을 주장하나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 공사대금은 원고에게 속하는 것이고, 원고는 그 전제 하에 변제받을 자격이 있는 채권자로서 이 사건 소를 제기한 것이므로, 상고이유의 주장은 잘못된 전제에 선 것으로서 받아들일 수 없다.
이 부분 원심의 판단이 다소 미흡하나 원고에게 배당이의의 소의 원고적격이 있음을 인정한 판단은 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 법리오해가 있다고 할 수 없다.
4. 제3자를 위한 계약 및 집행권원의 효력과 그 소멸에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장에 관하여
이 부분 주장은 이 사건 공탁금이 위 소외인이 시행한 공사에 대한 공사대금채권의 변제를 위한 공탁금으로서, 본래의 채권자가 소외인임을 전제로 하는 주장이나, 위에서 본 바와 같이 피고들에 의한 채권압류 등의 집행 후에 그 압류된 채권발생의 기초가 된 소외인과 한전 사이의 도급계약이 해지되었고, 이 사건 공탁금은 원고가 한전과 새로운 도급계약을 체결하고 그 채무를 이행한 부분에 대한 보수인 이상, 그 전제부터 잘못된 주장이라 할 것이다.
원심은 이 사건 공탁금이 원고의 공사대금채권이어서 피고들은 그 공탁금으로부터 배당받을 권리가 없음을 명백히 판단한 외에(원심판결 제15쪽 16행 내지 19행), 이 사건 공탁금이 소외인의 보수채권임을 전제로 피고들의 전부금 및 추심금 채권이 포기로 소멸하였다는 원고의 주장에 대하여도 판단을 하고 있으나, 이 사건 공탁금을 소외인의 채권이 아닌 원고의 채권으로 보는 이상 위의 판단은 불필요한 부가적 판단에 불과하여 그 판단의 당부가 판결의 결과에 영향을 미칠 수 없다.
따라서 이 부분 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들일 수 없다.
5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산 등기부는 범인 이외의 자에 속하는 물건이며 범죄후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 것이 아니므로 차를 몰수할 수 없으며 따라서 등기부기재중 특정부분을 문서의 일부라 하고 몰수에 해당한다하여 형법 제48조 제3항을 적용하야 폐기의 선고를 할 수 없는 것이다

주문
원판결을 파기한다
피고인을 징역1년6월에 처한다
제1심판결 선고전 구금일수중 40일 제2심판결 선고전 구금일수중 70일을 각각 우 본형에 산입한다
압수된 증 제2호 내지 제4호는 차를 몰수한다

이유
상고인의 상고이유는 원심이 인용한 제1심판시이유 제1은 범죄사실중 「전시 대금 364,000환의 교부를 받어 이를 보관중 동 시경부터 5월초순까지의 사이에 이를 횡령소비하고」라고 적시하였으나 증인 공소외 1의 신문조서 제10항에 의하면최초 부동산 불하대금 기타 등기수속 비용등 불명시한채 일금 674,000환의 수표로서 교부한 사실이 분명하다
전기대금으로서 수탁사건은 도합 6건이었었는데 기중 4건까지 성실히 수행하는 도중 회사 공금수표가 부도된 사실이있고 차 부도수표의 대충 불입기간도 서류불비로 인한 보정기간등 불일정한 공간이 생기었든것이다. 이 공간을 기화로 전에도 수탁자가 비용을 선대하고 사후결재한 사실도있고 기탁자로부터 선금수취한 사실도 있었든 거래선이라 상호신용하는 처지를 믿고 돈자 숙부인 공소외 2가 대학병원에 입원가료중 위암해부수술 비용 노부 유아등 기아급상필수비에 대충의 전제하에 일시유용액이 거급 364,000환이었다 그러나 이는 부정행위로 추궁당한 나머지 국축에 의한 피해자 일방적 개산에 불과하고 전후 차 정상적 정산하면 정당히 수취할 비용도 포함되여있다 연측 심리부진으로 인정사실에 오류가 있다 원심이 인용한 제1심판시이유 제2는「기후 피고인은 우 공소외 1로부터 전시소유권이전등기 절차이행의 독촉을 받어 그 미봉책으로서 동 부동산에 관한 등기 제증을 위조하여 차를 동인에게 교부할 것을 결의하고」운운 그리고 법에 조감컨대 판시 피고인의 소위중 횡령의 점은 형법 제355조에 공인 위조 동행사의 점은 동 238조 제1항에 공문서위조의 점은 동 제225조에 공정증서 원본불실기재 행사의 점은 동 제229조에 각 해당되는 이상은 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동 제38조 제1항 제2호 동 제20조를 적용하여 기중 형의 중한 위조공문서행사죄의 형에 경합 가중한 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고 운운」하나 원심은 계속책으로 수개의 행위를 범행한 사실을 인정하면서 실체적 경합범 법조를 적용하고 동 가중한 형을 채택함은 법리상 부당하다
수개의 행위가 포괄적 혹종 일개의 구성요건에 해당할 경우에는 당연히 1죄로서 논하고 경합문제는 생하지안는다 왈 부기 견연범 접속범등은 의례히 수개의 범죄행위를 전제로 하는 것이나 기 실은 경합범의 일종의 특수한 취급이다 이는 기 원래의 수죄를 과형상 처분상 1죄로서 취급함에 불외한 것이고 따라서 기 1에 대하여 재판을 경한 경우에는 타의 죄에 대하여 경히 재판도 부득하다 그러나 다만 공소효력만은 수죄가 병립하야 각 기 개별적으로 진행한다 유차관지측 본건은 횡령을 위시하고 기 범적을 미봉할 수단방법으로 횡령보다 더 중한 수개의 범죄행위를 실행한 것이니 수개의 행위가 포괄적 횡령1개의 은폐할 수단방법에 불과하고 개개의 행위에 대한 목적이 개별적 독립된 것은 아니라 즉 범의결과가 단일성의 방면에서 관찰하면 단순한 1죄로서 논함은 2론의 여지도 없는 것이다 인간생활상 어천만사에 수행중 미성숙기에 제하여 무상 고 급거하면 불합리한 불원정 사실이 현출함은 실험칙상 서기 사회적 통념일 것이다 전시한 바와 같이 최초 674,000환을 수취하고 위탁사건 6건중 4건까지 성실히 수행도중 피해자칙의 귀착인 수표부도는 불문에 부치고 일방적 계산에 인한 금 364,000환에 대한 현시 불잔재의 일책으로 횡령이라 추궁하고 과격한 독촉 (1)횡령으로 고소한다. (2)너의 아버지에게 알리겠다 (3)횡령으로 고소하면 징역만갈 뿐아니라 대서간판까지 날러간다) 위협 공갈에 공포심이 야기되여 전후불고하고 우선 다급한 나머지에 미봉의 일책으로한 것이 소위 횡령이후의 범죄사실이었다 연이나 최초부터 영득의 의사없이 약속기간까지 대충하면 무사할것으로 인식하고 일시 유용한 일부의 금액으로 횡령이 결과적 구성했다 할지라도 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다.( 형법 제13조) 또 공문서위조 행사등은 각심 기록에 「강박에인하야 부득이 한 것이 올시다」라고 명시되어 있다 연측 이는 범행동기가 순전히 타동에 기인한 것이다.( 형법 제12조)「학설에 인정되었던 것을 새로 성문화함」「일본형법 타의 강제에 인한 외포중의 동정은 차 역 불위행위」불란서 형법64조 독일형법 52조도 입법취지는 동일하니 가위 세계공통이로다 설사 범의없는 일시의 과오로 죄가 성립된다 할지라라도 (1)본건은 결국 재산죄에 있어서 피해자 관재당국으로부터 피해무의 증명서가 제출되여있고 대동산업주식회사에 대하여는 채무경개에 인한 피해변상에 합의를 보고 있을 뿐만 아니라 관재국 고발은 사건발생의 시말서에 불과하고 구처벌 취지가 아니였으며 재산적 피해자 대동산업주식회사로부터의 고소사건도 아니였다 ( 형법 제24조) (2)약속기한까지 대충하면 무관할 것으로 인식하고 한 행위 「사실 착오」가 결과적 중한 죄가 구성된 것이다 ( 형법 제15조) (3)구속즉시로 솔직히 범행시말은 자백하고 각종증거는 자진제공하고 대죄하면서 잘못했읍니다 한번만 용서하여 갱생의 길을 열어주십소서 하고 최종 각심까지 여출일구로 사죄 (회오현자) (4)보석기록에 의거하면 폐병2기의 현 병자로서 재감불능 (형무의 진단서 급 렌트겐 사진) 에 인한 보석신청한 차제각심은 차역 불허하다 이상 종합고찰하면 원심은 사실심리 법조적용에 중대한 주어가 있고 정상참작등 갱히 하등의 심구도 없이 만연한 처단이시다」함에 있다
심안하니 원판결기재에 의하면 원심은 서울특별시 성북구 성북동 195번지의1전 3,249평 및 동동 195번지의5 대620평에 대한 부동산 등기부 기재중 동전에 대한 등기 제1119호 동대에 대한 등기 제1122호의 각 등기부분에 대하여 문서에 일부로서 몰수에 해당하는 경우라하여 형법 제48조 제3항을 적용하여 폐기의 선고를 하였음을 인정할 수 있는바 전기 부동산등기부는 범인이외의 자에 속하는 물건이며 범죄후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 것이 아니므로 차를 몰수할 수 없음에 불구하고 원판결이 전시와 여히 폐기의 선고를 하였음은 형법 제48조 위반의 위법이있다할 것이다
자에 형사소송법 제391조, 제396조에 의하여 원판결을 파기하고 본원에서 직접 판결하기로한다. 피고인은 대구국립 농과대학을 졸업하고 공군에 입대하였다가 제대된 후 단기 4287년 8월경부터 사법서사실 상고인의 보조자로있는 자로서 제1 단기 4288년 4월 하순경 시내 종로구 관철동 96번지 상고인사법서사 사무실에서 동시동구 서린동 1번지의6 소재 대동산업주식회사 경리부장 공소외 1로부터 동사가 서울특별시 관재국으로부터 불하받은 시내 성북구 동부동 195번지의1 전 3,249평 및 동동 195번지의5 대620평에 대한 잔대금 364,000환의 납부 및 동 부동산에 관한 동사 사장명의의 소유권이전등기 절차신청의 의뢰를 받은 동시에 전시대금 364,000환의 교부를 받어 이를 보관중 동시경부터 동년 5월 초순경까지의 간에 이를 소비 횡령하고 제2기후 피고인은 우 공소외 1로부터 전시 소유권이전등기절차이행의 독촉을 받어 기 미봉책으로서 동 부동산에 관한 등기증을 위조하며 차를 동인에게 교부할 것을 결의하고 (1)단기 4288년 6월 15일경 시내 중구 을지로입구 노상 성명불상자 인장포에서 행사의 목적으로 서울특별시 관재국장 직인 및 동 국장 공소외 3 실인 각 1개를 조각케하여 차를 위조한 후 동일 전기 사법서사 사무소에서 행사의 목적으로 공문서인 대한민국정부매도인 전시 관재국장 공소외 3 명의의 본건 부동산에 관한 매매계약서 (증 제1호증) 2통 및 동국 경리과장대리 공소외 4의 완납증명서(증 제2호) 등기신청 소요전 동국장 공소외 3 명의의 위임장 각 1통을 작성한 후 각기 소요란에 전시 위조인장을 각 압날하여서 기 위조를 완성하고 (2)동년 동월 16일경 전기 부동산에 관하여 매주 대한민국 매주 대동산업주식회사간 매매를 원인으로하는 동인등 명의의 소유권이전등기 신청서를 작성한 후 전항 위조공문서를첨부 차를 서울지방법원에 일괄제출행사하여 기 정을 아지 못하는 동원 등기관리로 하여금 차를 오신케하여 본건 부동산등기부에 기지 부실기재케하고 차를 동원에 비부행사케한 자이다. 증거를 안컨대 피고인에 대한 판시사실은 1피고인의 제1, 2심 공판정에서의 판시 동지의 공술기재 1,압수된 증 제1호내지 제4호의 존재를 종합하여 차를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다.
법률에 비추건대 피고인의 판시 소위중 (1)횡령의 점은 형법 제355조에 (2)공인 위조 동행사의 점은 각 동법 제238조 제1항에 (3)공문서 위조의 점은 동법 제225조에 (4)동행사의 점은 동법 제229조 제40조에 (5)공정증서원본불실기재의 점은 동법 제228조 제1항에 (6)동행사의 점은 동법 제229조에 해당하므로 전기(1)(5)(6)의 죄에 대하여 소정 형중 각각 징역형을 선택 처단할 것인바 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 동법 제50조를 적용하여 중한 위조공문서 행사죄의 형에 경합 가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년6월에 처하고 동법 제57조 제1항에 의하여제1심 판결선고전 구금일수중 40일 제2심 판결 선고전 구금일수중 70일을 각각 우 본형에 산입하고 압수된 증 제2호 내지 제4호는 본건 범죄로 인하여 생한 물건으로 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조에 의하여 차를 몰수하기로 한다
자에 주문과 같이 판결한다


Summary: 우리 나라에서도 근래에 이르러 연예, 스포츠 산업 및 광고산업의 급격한 발달로 유명인의 성명이나 초상 등을 광고에 이용하게 됨으로써 그에 따른 분쟁이 적지 않게 일어나고 있으므로 이를 규율하기 위하여 이른바 퍼블리시티권(Right of Publicity)이라는 새로운 권리 개념을 인정할 필요성은 수긍할 수 있으나, 성문법주의를 취하고 있는 우리 나라에서 법률, 조약 등 실정법이나 확립된 관습법 등의 근거 없이 필요성이 있다는 사정만으로 물권과 유사한 독점·배타적 재산권인 퍼블리시티권을 인정하기는 어렵다고 할 것이며, 퍼블리시티권의 성립요건, 양도·상속성, 보호대상과 존속기간, 침해가 있는 경우의 구제수단 등을 구체적으로 규정하는 법률적인 근거가 마련되어야만 비로소 퍼블리시티권을 인정할 수 있을 것이다.

주문
1. 원고의 항소를 모두 기각한다.
2. 당심에서 확장된 원고의 청구를 기각한다.
3. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 11, 갑 제6호증의 1 내지 7, 갑 제7호증의 1 내지 5, 갑 제8호증, 갑 제9호증(을 제2호증과 같다), 갑 제10호증(갑 제27호증과 같다), 갑 제11호증의 1 내지 42, 갑 제12 내지 15호증, 갑 제20호증, 갑 제21호증의 1 내지 5, 갑 제22호증, 갑 제23호증의 1 내지 3, 갑 제28호증의 1, 2, 갑 제29 내지 34호증, 을 제1호증, 을 제4호증, 을 제15호증, 을 제16호증, 을 제19호증의 1 내지 9의 각 기재 및 영상에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가.제임스 딘(James Dean)은 1931. 2. 8. 미합중국 인디아나주에서 아버지인 윈튼 딘(Winton A. Dean)과 어머니인 밀드레드 딘(Mildred M. Wilson Dean)과의 사이에서 태어났고, 밀드레드 딘이 1940. 4. 14. 사망하여 윈튼 딘이 에셀 딘(Ethel M. Dean)과 재혼을 하자 제임스 딘은 고모인 오르텐스 윈슬로우(Ortense Winslow)와 고모부인 마르커스 윈슬로우 시니어(Marcus Winslow Sr.) 사이에서 성장하여 영화배우로 활동하였는데, 그가 1955. 9. 30. 미혼인 채로 사망하여 아버지인 윈튼 딘이 미합중국 인디아나주 법률에 따라 망 제임스 딘의 모든 권리를 상속하게 되었고, 제임스 딘은 사망한 후 지금까지도 영화배우로 널리 알려져 있다.
나.윈튼 딘은 1984. 3.경 마르커스 윈슬로우 시니어의 아들인 마르커스 윈슬로우 주니어(Marcus Winslow Jr., 원고 대표자 Marcus D. Winslow와 동일인이다)와 오르텐스 윈슬로우에게 제임스 딘의 성명 및 초상 등에 관한 일체의 권리를 양도하는 내용의 구두계약을 체결하였다.
다.마르커스 윈슬로우 주니어와 오르텐스 윈슬로우는 1984. 6. 2. 자신들을 신탁설정자로 하고, 마르커스 윈슬로우 주니어와 티모시 셀비(Timothy Selby)를 수탁자로 하며, 신탁설정자들과 마르커스 윈슬로우 주니어의 동생인 조안 피콕(Joanne Peacock) 및 그들의 상속인 또는 양수인 등을 수익자로 하면서, 신탁설정자가 제임스 딘의 성명, 초상 및 시각적 묘사에 대하여 보유하고 있는 제반 권리 및 재산적 권리를 수탁자에게 양도 및 이전함으로써 신탁을 설정하고, 신탁의 명칭은 제임스 딘 재단신탁(The James Dean Foundation Trust)이라고 하며, 신탁의 목적은 신탁수익자의 이익을 위하여 제임스 딘의 성명 및 초상에 대한 재산권을 보호하고 유지하는 것 등으로 하고, 수탁자들에게 제임스 딘의 퍼블리시티(Publicity)권을 포함한 성명, 초상과 관련한 일체의 권리(이하 '퍼블리시티권 등'이라 한다)를 제3자에게 라이센스하는 계약 등의 체결권, 수입을 수익지분비율에 따라 분배할 권한, 신탁재산을 투자할 권한, 부동산에 관한 권한, 금전차용 및 저당권 또는 질권 설정권한 등을 부여한다는 것 등을 내용으로 하는 신탁계약을 체결하였다.
라.망 제임스 딘의 재산상속인인 윈튼 딘이 1988. 1. 22. 제임스 딘의 퍼블리시티권 등을 제임스 딘 재단(The James Dean Foundation, 이하 '이 사건 재단'이라 한다)에게 확정적으로 양도한다는 내용의 공증을 하고, 다시 1990. 6. 20.에 이르러 이 사건 재단과 오르텐스 윈슬로우, 마르커스 윈슬로우 주니어 및 조안 피콕과의 사이에서 제임스 딘과 관련된 권리가 위와 같이 이 사건 재단에게 귀속되었음을 확인하고 이 사건 재단은 윈튼 딘 부부에게 생존기간 동안 매월 미화 2,500$을 지급한다는 등의 내용이 담긴 계약서를 작성하였다.
마.미합중국 그랜트 순회법원(Grant Circuit Court)은 1997. 2. 27. 티모시 셀비와 마르커스 윈슬로우 주니어가 이 사건 재단의 수탁자이고, 마르커스 윈슬로우 주니어와 조안 피콕이 이 사건 재단의 지분을 가지는 이 사건 재단의 수익자이며, 이 사건 재단이 사망한 제임스 딘의 초상 및 성명, 퍼블리시티에 대한 권리 등으로 이루어져 있다는 점 등을 확인한 후, 이 사건 재단의 수익자에게 그가 보유하는 이 사건 재단의 지분을 양도할 권한을 허여하고, 이 사건 재단의 수탁자에게는 수익자나 그가 지명하는 자에게 이 사건 재단의 재산을 양도하거나 분배할 권한을 허여하며, 위와 같은 양도와 분배가 완료된 후에 이 사건 재단은 해산된다는 취지로 판결하였다. 위 판결에 따라 이 사건 재단의 수익자인 마르커스 윈슬로우 주니어와 조안 피콕은 1997. 6. 10. 원고로부터 원고의 보통주식을 양수하는 대신 이 사건 재단의 지분을 원고에게 양도하기로 하고, 또한 같은 날 이 사건 재단의 수탁자들인 마르커스 윈슬로우 주니어와 티모시 셀비는 이 사건 재단이 보유하고 있던 제임스 딘에 관한 퍼블리시티권 등을 원고에게 양도하였다.
바.주병진은 1991.경부터 제임스 딘의 성명 등이 기재된 별지 제1목록 기재 각 표장(이하 '이 사건 각 표장'이라 한다)에 관하여 지정상품을 의류, 신발, 화장품, 레스토랑 등으로 한 상표권설정등록을 경료한 후 1993. 5. 1. 피고 "주식회사 좋은사람들"을, 1996. 4. 30. 피고 "주식회사 신안어패럴(2000. 6. 12. 상호변경 전 "주식회사 제이엔터프라이즈")"를 각 설립하였고, 피고들은 설립 후부터 주병진으로부터 이 사건 각 표장에 대한 사용허락을 받아 이를 제품과 그 포장지, 간판, 전단, 카탈로그, 포스터, 명함, 인터넷 도메인 등에 표시하여 의류, 벨트 등의 상품을 제조, 판매하여 오고 있으며, 피고 "주식회사 좋은사람들"의 웹사이트에 피고들이 1997. 4.경부터 3∼4개월간 매장 디스플레이용으로 사용하였던 제임스 딘의 영문표기와 제임스 딘과 유사한 인물사진이 나타나 보이는 매장모습이 담긴 사진을 게재하고 있다.
2. 원고의 주장
원고는 이 사건 청구원인으로, 다음과 같이 주장한다.
가.원고는 미국의 저명한 영화배우였던 제임스 딘의 상속인인 윈튼 딘으로부터 제임스 딘의 성명, 초상 등에 관한 독점적 사용권을 내용으로 하는 퍼블리시티권을 전전 양수한 자이다.
나.피고들은 제임스 딘의 성명이 기재된 이 사건 각 표장을 그들의 제품과 포장지 등에 표시하여 의류 등의 상품을 제조, 판매하고, 제임스 딘의 초상과 서명 등을 피고들의 매장이나 인터넷사이트에 게재함으로써, 원고가 보유하고 있는 퍼블리시티권을 침해하고 있으므로, 원고는 피고들에 대하여 청구취지와 같은 침해행위의 금지 및 침해물건의 폐기를 구한다.
3. 판 단
가.원고의 이 사건 청구는 원고가 제임스 딘으로부터 그의 성명이나 초상, 서명 등이 갖는 재산적 가치를 독점적, 배타적으로 지배하는 권리인 퍼블리시티권(Right of Publicity)을 양수하여 보유하고 있음을 전제로 하고 있으므로, 과연 우리 법상 그러한 권리를 인정할 수 있는지 여부에 관하여 본다.
나.고유의 명성, 사회적 평가, 지명도 등을 획득한 배우, 가수, 운동선수 등 유명인의 성명이나 초상 등이 상품에 부착되거나 서비스업에 이용되는 경우 그 상품의 판매촉진이나 서비스업의 영업활동이 촉진되는 효과가 있는데, 이러한 유명인의 성명, 초상 등이 갖는 고객흡인력은 그 자체가 경제적 이익 내지 가치로 취급되어 상업적으로 거래되고 있으므로, 성명권, 초상권 등 일신에 전속하는 인격권이나 종래의 저작권, 부정경쟁방지법의 법리만으로는 이를 설명하거나 충분히 보호하기 어렵다.
그리하여 미합중국 연방항소법원 중 하나가 1953년 위와 같은 재산적 가치를 배타적, 독점적으로 지배하는 권리를 독자적인 재산권으로 인정하고, 퍼블리시티권(Right of Publicity)이라 이름하여 보호한 이래 상당수의 미합중국 주법과 다수의 학자들에 의하여 지지되기에 이르렀고, 논란은 있으나 퍼블리시티권은 재산권이지 인격권이 아니므로 상속과 양도가 가능하다고 하며, 퍼블리시티권의 권리자 또는 그 권리를 상속하거나 양수한 자는 침해자에 대하여 손해배상은 물론 침해행위의 금지를 구할 수도 있다고 한다.
다.살피건대, 우리 나라에서도 근래에 이르러 연예, 스포츠 산업 및 광고산업의 급격한 발달로 유명인의 성명이나 초상 등을 광고에 이용하게 됨으로써 그에 따른 분쟁이 적지 않게 일어나고 있으므로 이를 규율하기 위하여, 앞서 본 바와 같은 퍼블리시티권이라는 새로운 권리 개념을 인정할 필요성은 수긍할 수 있다고 할 것이다.
그러나 성문법주의를 취하고 있는 우리 나라에서 법률, 조약 등 실정법이나 확립된 관습법 등의 근거 없이 필요성이 있다는 사정만으로 물권과 유사한 독점·배타적 재산권인 퍼블리시티권을 인정하기는 어렵다고 할 것이며, 퍼블리시티권의 성립요건, 양도·상속성, 보호대상과 존속기간, 침해가 있는 경우의 구제수단 등을 구체적으로 규정하는 법률적인 근거가 마련되어야만 비로소 원고가 주장하는 바와 같은 퍼블리시티권을 인정할 수 있을 것이다.
4. 결 론
그렇다면 우리 법상 재산권으로서의 퍼블리시티권이 인정됨을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고의 항소와 당심에서 확장된 원고의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.