Summary: 갑 노동조합이 소속 조합원들의 회사 매각 및 정리해고 등에 대하여 집회를 개최하기 위하여 시청 후문 앞 인도 부분에 관하여 옥외집회신고를 하였으나, 관할 경찰서장이 화단으로 조성된 시청 청사부지에서는 집회를 개최할 수 없으니 장소를 변경하여 재신고하도록 보완통고를 한 후 보완되지 않았다는 이유로 옥외집회 금지통고를 한 사안에서, 집회의 자유는 ‘허가’의 방식에 의한 제한이 허용되지 아니하는 점을 고려하면, 관할 경찰관서장은 신고서의 기재가 누락되었다거나 명백한 흠결이 있는 경우에만 형식적인 내용에 관하여 보완통고를 할 수 있고, 그 이외의 사항에 관하여는 보완요구를 할 수 없는데, 신고서의 기재에 누락이 있거나 명백한 흠결이 있지 아니하므로 보완통고는 근거가 없고, 집회장소가 집회의 금지 또는 제한 통고에 관하여 정한 구 집회 및 시위에 관한 법률(2016. 1. 27. 법률 제13834호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집시법’이라 한다) 제8조 제1항, 제3항에도 해당하지 아니하므로, 통고처분이 구 집시법상 근거 없이 이루어져 위법하다고 한 사례.

주문
1. 피고가 2015. 10. 8., 2015. 10. 18., 2015. 10. 29. 원고에 대하여 한 각 옥외집회금지 통고처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 소속 조합원들의 회사 매각 및 정리해고 등에 대하여 '사기 불법매각 규탄, 생존권 확보, 노동탄압규탄 결의대회'를 개최하기 위하여 2015. 10. 7. 피고에게 개최일시를 2015. 10. 25.부터 2015. 11. 6.까지로 하여 시청 후문 앞 인도 부분(이하 ‘이 사건 집회장소’라 한다)을 포함한 부산 시내 총 16곳에 관하여 옥외집회신고(이하 ‘1차 집회신고’라 한다)를 하였다.
나. 이에 대하여 피고는 2015. 10. 7. 개최장소 중 화단으로 조성되어 있는 이 사건 집회장소는 부산시청 청사부지로 공유재산에 해당되어 부산시로부터 집회 제한 및 보호 요청을 받았으므로 위 장소 사용에 대한 부산광역시장의 사용허가서를 첨부하거나 집회장소를 변경하여 기한 내 재신고하도록 보완통고를 하였다. 피고는 원고가 보완통고에 응하지 않자 2015. 10. 8. 통고내용이 보완되지 아니하였음을 이유로 이 사건 집회장소에 대하여 옥외집회 금지통고(이하 ‘1차 통고처분’이라 한다)를 하였다.
다. 원고는 2015. 10. 16. 피고에게 개최일시를 2015. 11. 7.부터 2015. 11. 15.까지로 하여 1차 집회신고와 같은 내용의 옥외집회신고를 하였다.
라. 피고는 2015. 10. 16. 이 사건 집회장소는 화단 및 조형물을 설치해 놓은 곳으로 일반인이 출입할 수 없고 화단 옆 일부 공간과 연석 역시 화단 관리 및 교통안전을 위한 목적으로 확보해 놓은 최소한의 공간이므로 집회 개최가 불가하고, 부산시에서 이 사건 집회장소에 대하여 시청사구역 내 공용물로서 공유재산 및 물품관리법에 근거하여 집회 제한 및 시설 보호 요청을 하였으므로 집회장소를 변경하여 기한 내 재신고하도록 보완통고를 하였다. 피고는 원고가 이의신청을 하자 이의신청재결을 거쳐 2015. 10. 18. 기재사항이 보완되지 아니하였다는 이유로 이 사건 집회장소에 대하여 옥외집회 금지통고(이하 ‘2차 통고처분’이라 한다)를 하였다.
마. 원고는 2015. 10. 27. 피고에게 개최일시를 2015. 11. 16.부터 2015. 11. 26.까지로 하여 1차 집회신고와 같은 내용의 옥외집회신고를 하였다.
바. 피고는 2015. 10. 28. 2차 통고처분과 같은 이유로 집회장소를 변경하여 기한 내 재신고하도록 보완통고하였다. 피고는 원고가 보완통고에 응하지 아니하자, 2015. 10. 29. 기재사항이 보완되지 아니하였음을 이유로 이 사건 집회장소에 대하여 옥외집회 금지통고(이하 ‘3차 통고처분’이라 한다)를 하였다.
사. 한편 원고는 이 사건 소를 제기하면서 이 법원 2015아2211호로 집행정지신청을 하였고, 이 법원은 2015. 11. 13. 3차 통고처분의 집행을 이 판결선고 시까지 정지하는 결정을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 6, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전항변에 대한 판단
피고는, 이 사건 각 집회 모두 개최예정일이 경과하였고, 2, 3차 통고처분은 집행정지결정으로 인하여 집회가 정상적으로 개최되었기 때문에 원고에게 이 사건 각 통고처분의 취소를 구할 법률상 이익 없다고 본안전항변한다.
제소 당시에는 권리보호의 이익을 모두 갖추었는데 제소 후 취소 대상 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때, 즉 제재적 행정처분의 기간 경과, 행정처분 자체의 효력기간 경과, 특정기일의 경과 등으로 인하여 그 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라 하더라도, 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우, 그리고 동일한 행정목적을 달성하거나 동일한 법률효과를 발생시키기 위하여 선행처분과 후행처분이 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여져 후행처분이 선행처분의 적법함을 전제로 이루어짐에 따라 선행처분의 하자가 후행처분에 승계된다고 볼 수 있어 이미 소를 제기하여 다투고 있는 선행처분의 위법성을 확인하여 줄 필요가 있는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결).
이 사건에서 보건대, 이 사건 각 집회의 개최기간이 모두 경과하였으나, 원고가 그동안 같은 목적의 집회를 개최하겠다고 신고하였다가 비슷한 사유로 금지통고를 받은 점, 원고는 계속 집회를 하고 있고 앞으로도 이 사건 집회장소를 포함하여 집회신고를 할 것으로 보이는 점, 피고는 이 사건과 같은 사유로 집회 금지통고를 할 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면 행정처분의 위법 여부에 관하여 해명할 필요가 있다고 보인다. 그렇다면 원고는 이 사건에서 각 통고처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 하므로 피고의 본안전항변은 이유 없다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장
(1) 원고의 주장
피고는 집회신고서 기재사항에 명백한 흠결이 있을 때 형식적 보완만을 요구할 수 있으므로, 집회의 실체적인 내용에 대하여 보완통고를 하고 보완이 부족하다는 이유로 집회를 금지할 수 없다. 그리고 이 사건 집회장소가 공유재산 및 물품관리법에 따라 관리되는 점은 구 집회 및 시위에 관한 법률(2016. 1. 27. 법률 제13834호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집시법’이라 한다)이 규정하는 집회금지사유에 해당하지 않는다. 끝으로 이 사건 집회장소는 통행기능이 확보되어 있고 차량통행이 불가능하여 교통사고 위험성이 없고 이러한 사정은 집회금지사유도 아니다.
(2) 피고의 주장
집회신고가 법률상 모순되거나 실현 불가능하다면 그 보완을 요구할 수 있다 할 것인데, ① 이 사건 집회장소는 화단으로 조성되어 있고 일부 남아 있는 공간도 협소하여 차량통행으로 교통사고 위험이 있으며, ② 공유재산 및 물품관리법에 따라 부산광역시의 집회 제한 및 시설 보호 요청이 있으므로, 집회가 불가하다는 이유로 원고에게 보완통고를 하고 원고의 보완 미이행 후 금지통고를 한 것은 적법하다. 또한 피고는 원고가 신청한 집회장소 중 이 사건 집회장소에 대하여만 보완통고를 하였을 뿐 나머지 장소는 모두 허용해 주었으므로 원고가 이 사건 집회장소를 고집하는 것은 권리남용이다.
나. 관련 법령
별지 2 기재와 같다.
다. 판단
(1) 집시법 제6조, 제7조의 규정에 의하면, 옥외집회를 주최하려는 자는 목적, 일시, 장소, 주최자, 참가 예정인 단체와 인원을 기재한 신고서를 관할 경찰관서장에게 제출하여야 하고, 관할 경찰관서장은 신고서의 기재사항에 미비한 점을 발견하면 보완통고를 할 수 있다고 규정하고 있으나, 헌법 제21조 제2항은 “언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.”고 규정하여 집회에 대한 허가금지를 명시함으로써, 집회의 자유에 있어서는 다른 기본권 조항들과는 달리 ‘허가’의 방식에 의한 제한은 허용되지 아니하는 점(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2011헌가29 전원재판부 결정)을 고려하면, 관할 경찰관서장은 신고서의 기재가 누락되었다거나 명백한 흠결이 있는 경우에만 형식적인 내용에 관하여 보완통고를 할 수 있고, 그 이외의 사항에 관하여는 보완요구할 수 없다고 보아야 할 것이다.
이 사건에서 살피건대, 원고는 이 사건 각 집회신고를 하면서 집회신고서에 집시법에서 규정하고 있는 사항을 모두 기입하여 집회신고를 하였고, 달리 신고서의 기재에 누락이 있거나 명백한 흠결이 있는 것은 아니므로, 피고의 각 보완통고는 그 근거가 없다고 할 것이다.
(2) 한편 관할 경찰관서장은 집회의 목적, 시간, 장소가 집시법 규정의 제한에 위반된다고 인정될 때(집시법 제8조 제1항 제1호), 집회신고서의 기재사항을 보완하지 아니한 때(제2호), 주요도로에서의 교통 소통을 위하여 금지할 집회라고 인정될 때(제3호)에 집회에 대하여 금지통고를 할 수 있다 할 것이나, 이 사건 집회장소는 집시법 제11조가 정하는 집회 금지장소가 아니고, 집시법 제12조 및 대통령령이 정하는 주요 도로에도 해당하지 아니한다.
또한 주거지역이나 이와 유사한 장소로서 집회나 시위로 재산 또는 시설에 심각한 피해가 발생하거나 사생활의 평온을 뚜렷하게 해칠 우려가 있는 경우(집시법 제8조 제3항 제1호), 학교주변지역으로서 집회 또는 시위로 학습권을 뚜렷이 침해할 우려가 있는 경우(제2호), 군사시설의 주변 지역으로서 집회 또는 시위로 시설이나 군 작전의 수행에 심각한 피해가 발생할 우려가 있는 경우(제3호) 집회의 금지 또는 제한을 통고할 수 있으나, 이 사건 집회장소는 위 조항의 경우에도 해당하지 아니하다.
결국 피고가 주장하는 집회금지사유는 집시법에 근거가 없다. 또한 피고는 이 사건 집회장소에서의 집회로 시청업무 종사자, 일반 시민들의 통행권이 침해될 여지가 있다는 점, 부산시청과 부산시경찰청을 견학하는 학생들의 학습권의 침해 소지가 큰 점을 추가로 처분이유로 들고 있으나, 이 역시 집시법에 근거가 없는 것은 마찬가지이다.
(3) 그렇다면 이 사건 각 통고처분은 집시법상의 아무런 근거 없이 이루어진 것이므로 모두 위법하다 할 것이다.
(4) 그리고 이 사건 집회장소는 부산광역시청에 대한 용무로 왕래하는 사람들이 많은 점, 부산광역시가 원고의 항의의 대상인 ‘반여도시첨단 산업단지’사업의 주무관청인 점 등을 고려하여 볼 때, 원고의 집회신고가 권리남용이라고 보기도 어렵다.
4. 결론
따라서 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.
[[별지 1] 집회장소 목록: 생략]
[[별지 2] 관련 법령: 생략]


Summary:
소득 및 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 대한민국 정부와 룩셈부르크 정부 간의 협약(이하 ‘한·룩 조세조약’이라 한다) 및 그 의정서(1986. 12. 26.)는 원천지국에서 얻은 소득에 대하여 거주지국과 원천지국이 모두 과세권을 행사할 경우 이중과세의 문제가 발생하므로 거주지국의 과세권과 원천지국의 과세권을 적정하게 배분·조정하고자 체결된 것으로서, 소득을 사업소득, 이자소득, 배당소득, 기타소득 등으로 구분한 다음 각 소득별로 원천지국과 거주지국 사이에 과세권을 조정하는 조항을 두고 있을 뿐 각 소득금액의 구체적인 산정방법이나 양도소득 및 수증소득의 범위 등에 관하여는 따로 정하고 있지 아니하다. 한편 국내사업장이 없는 외국법인이 증여받은 내국법인 발행 주식을 양도함으로써 발생하는 소득을 계산할 때 증여자가 주식을 보유한 기간 동안의 가치증가액에 상응하는 자본이득을 수증법인에게 귀속되는 양도소득으로 보아 과세할지 여부는 입법정책의 문제이고, 법인세법 시행령 제129조 제3항 제2호 본문(이하 ‘본문 조항’이라 한다)은 수증법인이 그 주식을 양도할 때에 그와 같은 자본이득이 수증법인에게 실현된 것으로 보아 양도소득금액을 계산하도록 규정하여 한·룩 조세조약에 따라 원천지국의 과세권이 인정되는 양도소득의 범위를 정하고 있을 따름이므로, 증여재산 자체의 가치에 대하여 증여를 과세의 계기로 삼아 수증소득으로 과세하는 규정으로 볼 수 없다. 따라서 과세관청이 국내사업장이 없는 룩셈부르크 법인이 증여받은 내국법인 발행 주식을 양도함으로써 발생하는 양도소득금액을 계산하면서 본문 조항을 적용한 것을 두고 수증소득에 대한 원천지국의 과세권을 제한하는 한·룩 조세조약 제21조 제1호에 위반된다거나 소득구분에서 조세조약의 우선 적용을 규정한 국제조세조정에 관한 법률 제28조에 반하여 위법하다고 볼 수 없다.
나아가 법인세법 시행령 제129조 제3항 제2호 단서(이하 ‘단서 조항’이라 한다)는 문언의 내용과 취지 등에 비추어 볼 때 수증법인이 양도하는 내국법인 발행 주식의 취득가액을 수증 당시의 시가로 정하면서 조세조약을 이용한 조세회피 등을 방지하기 위하여 적용 범위를 수증소득이 과세된 경우로 한정하고 있음을 알 수 있으므로, 수증소득이 실제 과세된 바가 없다면 한·룩 조세조약에 따라 비과세되더라도 단서 조항이 적용될 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
구 법인세법(2011. 12. 31. 법률 제11128호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제98조 제1항은 ‘국내사업장이 없는 외국법인에 대하여 제93조 제9호 등의 규정에 따른 국내원천소득을 지급하는 자는 그 지급을 할 때에 법인세를 원천징수하여 납부하여야 한다’고 규정하고 있고, 제93조는 외국법인의 국내원천소득의 하나로 제9호 (가)목에서 ‘일정한 요건을 갖춘 내국법인이 발행한 주식을 양도함으로써 발생하는 소득’을, 제10호 (다)목에서 ‘국내에 있는 자산을 증여받아 생기는 소득’을 들고 있다. 그리고 국내사업장이 없는 외국법인의 국내원천소득 금액의 계산을 정하고 있는 구 법인세법 제92조 제2항은 제1호 단서에서 ‘제93조 제9호에 따른 국내원천소득의 경우에는 그 수입금액에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 확인된 해당 유가증권의 취득가액 및 양도비용을 공제하여 계산한 금액으로 할 수 있다’고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 법인세법 시행령 제129조 제3항은 유가증권의 취득가액 및 양도비용에 관하여 제2호 본문(이하 ‘이 사건 본문 조항’이라 한다)에서 ‘수증자가 양도한 유가증권의 취득가액은 해당 양도자산이 당초의 증여자를 해당 유가증권의 양도자로 보고 제1호에 따라 계산한 금액’으로 규정하면서 그 단서(이하 ‘이 사건 단서 조항’이라 한다)에서 ‘해당 유가증권이 법 제93조 제10호 (다)목에 따라 과세된 경우에는 해당 유가증권의 수증 당시의 시가’로 규정하고 있다.
한편 「소득 및 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 대한민국 정부와 룩셈부르크 정부 간의 협약」(이하 ‘한·룩 조세조약’이라 한다) 제21조 제1호는 ‘자산을 증여받아 생긴 소득’과 같은 기타소득에 대하여 ‘소득의 발생지를 불문하고 이 협약의 선행 제 조항에 규정되지 아니한 일방체약국의 거주자의 소득에 대하여는 동 일방체약국에서만 과세될 수 있다’고 규정하고 있으나, 한·룩 조세조약에 대한 의정서(1986. 12. 26.) 제3조는 ‘제21조의 규정에도 불구하고 이 조약은 재산의 양도소득에 대한 조세에는 적용되지 아니한다’고 정하고 있고, 국제조세조정에 관한 법률(이하 ‘국제조세조정법’이라 한다) 제28조는 ‘외국법인의 국내원천소득의 구분에 관하여는 소득세법 제119조 및 법인세법 제93조에도 불구하고 조세조약이 우선하여 적용된다’고 규정하고 있다.
한·룩 조세조약 및 그 의정서는 원천지국에서 얻은 소득에 대하여 거주지국과 원천지국이 모두 과세권을 행사할 경우 이중과세의 문제가 발생하므로 거주지국의 과세권과 원천지국의 과세권을 적정하게 배분·조정하고자 체결된 것으로서, 소득을 사업소득, 이자소득, 배당소득, 기타소득 등으로 구분한 다음 각 소득별로 원천지국과 거주지국 사이에 과세권을 조정하는 조항을 두고 있을 뿐 각 소득금액의 구체적인 산정방법이나 양도소득 및 수증소득의 범위 등에 관하여는 따로 정하고 있지 아니하다. 한편 국내사업장이 없는 외국법인이 증여받은 내국법인 발행 주식을 양도함으로써 발생하는 소득을 계산함에 있어서 증여자가 주식을 보유한 기간 동안의 가치증가액에 상응하는 자본이득을 수증법인에게 귀속되는 양도소득으로 보아 과세할지의 여부는 입법정책의 문제이고, 이 사건 본문 조항은 수증법인이 그 주식을 양도할 때에 그와 같은 자본이득이 수증법인에게 실현된 것으로 보아 양도소득금액을 계산하도록 규정하여 한·룩 조세조약에 따라 원천지국의 과세권이 인정되는 양도소득의 범위를 정하고 있을 따름이므로, 증여재산 자체의 가치에 대하여 그 증여를 과세의 계기로 삼아 수증소득으로 과세하는 규정으로 볼 수 없다. 따라서 과세관청이 국내사업장이 없는 룩셈부르크 법인이 증여받은 내국법인 발행 주식을 양도함으로써 발생하는 양도소득금액을 계산하면서 이 사건 본문 조항을 적용한 것을 두고 수증소득에 대한 원천지국의 과세권을 제한하는 한·룩 조세조약 제21조 제1호에 위반된다거나 소득구분에 있어서 조세조약의 우선 적용을 규정한 국제조세조정법 제28조에 반하여 위법하다고 볼 수 없다.
나아가 이 사건 단서 조항은 그 문언의 내용과 취지 등에 비추어 볼 때 수증법인이 양도하는 내국법인 발행 주식의 취득가액을 수증 당시의 시가로 정하면서 조세조약을 이용한 조세회피 등을 방지하기 위하여 그 적용 범위를 수증소득이 과세된 경우로 한정하고 있음을 알 수 있으므로, 수증소득이 실제 과세된 바가 없다면 한·룩 조세조약에 따라 비과세되더라도 이 사건 단서 조항이 적용될 수 없다고 보아야 한다.
원심이 같은 취지에서, 룩셈부르크 법인 소외 1이 미국 법인 소외 2로부터 증여받은 이 사건 주식의 양도소득을 계산함에 있어 그 취득가액을 이 사건 본문 조항에 따라 산정한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 조세조약의 기본법리 및 조세조약과 국내세법 사이의 관계, 이 사건 단서 조항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 용암면장의 직인이 날인된 고발장에 기재된 피고발인 공소외 1을 공소외 2로 개서한 경우 이로 인하여 외형상으로는 문서내용의 중요부분이 변경되었고 실질적으로는 전연 새로운 별개의 공문서를 작성한 것이므로 공문서위조죄가 된다.

주문
검사 및 피고인 1의 항소를 모두 기각한다.

이유
피고인 1의 변호인 변호사 유백의 항소이유의 요지는, 원심은 이건 공문서위조의 공소사실에 관하여 유죄로 인정하였으나 동 피고인은 위조한다는 고의없이 이건 고발장의 해당부분을 개시한 것이므로 이것이 범죄가 된다 할 수 없고 가사 그렇지않다 하더라도 이것은 공문서변조의 죄책으로 의율되어야 할 것이므로 결국 원심은 사실을 오인하였거나 그 법률적용을 잘못한 위법을 범하였다는데 있는 바, 살피건대, 원심이 적법히 물고있는 증거들을 종합하면 원심인정의 이건 범죄사실을 당원도 그대로 인정할 수 있고, 이 인정사실에 의하면 동 피고인은 이미 용암면장직인이 압날된 이건 고발장에 기재된 피고발인 공소외 1을 공소외 2로 개서한 것으로서 이로 인하여 외형상으로는 문서내용의 중요부분이 변경되었고 실질적으로는 전연 별개의 새로운 공문서를 작성하였다고 보여지는 것이므로 원심이 이를 위조로 판단한 것은 적법하고 또 위 인정사실과 같이 동 피고인이 권한없이 이건 고발장의 중요부분을 변경시킨다는 인식을 가지고 이건 범행을 범한 것인 이상 동 피고인이 고의로 이건 공문서를 위조한 것이라 보지 않을 수 없으므로 변호인의 위 주장은 이유없다.
검사의 항소이유의 요지는,
공소외 2에 관하여 원심은 사실을 오인하였거나 법률적용을 잘못하여 무죄를 선고한 위법을 범하였으므로 파기를 면치 못한다는데 있다.
살피건대, 일건기록에 의하면 성주경찰서의 사법경찰관 사무취급이던 공소외 2가 성주군 용암면장 명의로 고발된 공소외 1에 대한 계량법위반 피의사건을 담당 이를 조사하기 위하여 공소외 1은 소환하였던 바, 위 고발사무를 담당하던 용암면 면서기인 상피고인 1과 피고발인 공소외 1의 동생 공소외 2가 출석하여 문제의 저울은 사실상 공소외 2가 보관하고 있었다고 주장하면서(위 고발내용은 소지중인 문제의 검사를 받지 아니하였다는 혐의임) 피고인 1이 위 고발장의 피고발인인 공소외 1을 공소외 2로 고치는 것을 공소외 2가 용인하여 즉석에서 공소외 2를 조사하여 위 혐의사실을 자백하는 내용의 피의자 심문조서를 작성하고 그후 공소외 2에 대한 기소의견의 의견서와 위 정정된 고발장 및 동인에 대한 피의자 심문조서를 첨부하면 사건을 관할 대구지방검찰청으로 송치하였을 뿐 위 정정의 진위 여부나 원, 피고발인인 공소외 1에 대한 조사를 하지 아니한 사실을 쉽게 엿볼 수 있는 바이나 이에 대하여 공소외 2는 검찰이래 당공정에 이르기까지 당시 동 피고인은 년말미제사건처리에 급급하였고 또 그 사안이 경미한 것이라 위 고발장 정정의 적법한 후환절차를 밟게 하는 것을 미쳐 잊어버리고 그 사건을 경솔하게 송치해버린 것이라고 일관되게 변소하면서 이건 직무유기의 범의를 부인하고 있는 바, 상피고인 1의 당공정까지의 진술도 위 변소에 부합하고 달리 공소외 2가 고의로 그 직무를 유기하였다고 인정할만한 증거 없다.
그렇다면 동 피고인에 대한 이건 공소사실은 그 증명이 없는 것이어서 동 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조처는 결국 정당하므로 검사의 이건 항소 논지는 이유없다.
그렇다면 검사 및 피고인 1의 이건 항소는 모두 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고 이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공사의 도급계약에 있어서의 공사금은 도급공사의 완성에 대한 보수인바 거래의 통념상 그 보수 중에는 공사의 완성을 위하여 실지 지급한 제비용이외에 수급인의 적정한 이익금이 포함되어 있는 것이라 할 것이고 도급계약의 성질상 당사자 사이에 특약이 없는 한 그 공사금은 도급공사를 완성하여 인도함과 동시에 도급공사도 약정된 절차에 따라 검수되었다고 추정할 것인즉 특별한 사정이 없으면 도급인은 이미 청산 지급한 공사금액이 검수한 공사의 완성을 위하여 수급인이 실지 지급한 재비용을 초과하였다 할지라도 그 초과액을 부당하게 지급된 것이라 하여 수급인에게 그의 반환을 청구할 수 없을 것이다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 공사의 도급계약에 있어서의 공사금은 도급공사의 완성에 대한 보수인바 거래의 통념상 그 보수중에는 공사의 완성을 위하여 실지 지급한 제 비용 이외에 수급인의 적정한 이익금이 포함되어 있는것이라고 할 것(공사금이 설계상 수량과 단가에 의하여 책정되어 그 액대로 수급된 경우라 할지라도 수급인은 그 수량의 공사를 설계상의 단가 이하로 완성하므로서 일정한 이익을 얻을 기대나 자신이 없고서는 그 수급을 하지 않았을 것이다)이고 일방 도급계약의 성질상 당사자 사이의 특약이 없는한 그 공사금은 도급공사를 완성하여 인도함과 동시에 지급될 것이니 만큼 공사금이 정산지급되었다면 그와 동시에 도급공사도 약정된 절차에 따라 검수되었다고 추정할 것인즉 특별한 사정이 없으면 도급인은 이미 청산지급한 공사금액이 검수한 공사의 완성을 위하여 수급인이 실지 지급한 제 비용액을 초과하였다 할지라도 그 초과액을 부당하게 지급된 것이라하여 수급인에게 그의 반환을 청구할 수는 없을 것(검수과정에 있어서의 부정사고에 대한 배상책임이나 공사자체에 대한 하자담보책임은 별문제이다)이다 그리고 공사금이 부당하게 지급되었다고 인정할만한 특별한 사유의 유무나 그로인하여 부당히 지급된 공사금의 액은 청산지급된 공사금액과 검수된 공사의 실비액을 대조하여 그 액의 다과로서 결정할 사항이 아니고 약정된 공사의 내용과 검수된 공사의 내용을 면밀히 대조검토함은 물론 그 공사의 검수와 공사비의 정산지급에 관한 경위사실을 충분히 심리한 연후에 그 결과를 도급계약의 약정취지에 비추어 판단하여야 할 사항이라고 할 것이다 그런데 원심은 기록상 피고가 수급한 계쟁중인 붕산저수지부채 도로공사의 설계내용이 명확하다고 할 수 없는 본건(갑 제1호증의 3이 그 공사에 관한 도급계약인듯하나 동호증에는 별책으로 첨부키로 약정된 설계서 사양서 및 도면의 사본이 첨부되지 않았다)에 있어 전술한 각 사항에 대하여는 심리한 흔적도 없이 원판결로서 1심 판결이유중의 피고가 위 공사의 실시에 있어 그 도로의 고저 구배를 설계대로 시공하지 않았음에도 불구하고 설계에 따라 공사를 완성한 것 같이 속이고 (변론의 취지에 의하여 원고의 감독청인 경상북도청 소속기술자의 지휘감독하에 시공하여 인도하였음이 추지되는 위 공사의 인도에 있어 피고가 원고를 속인다는 것은 상상하기 어려운 사실이다) 실지 공사비 853,759,70전이 소요된 공사(갑 제2호증의 26.27(도면)이 검수한 공사를 실측한 결과가 표시한 도면이라고하나 그것과 수급공사의 내용과의 관계는 알수 없다)를 검수시키고 설계공사금액인955,859원 70전 전액을 정산지급 받았으니 (갑 제4호증의 43 내지 46이 그 정산된 공사의 내역을 표시한 도면이라는바 그것과 설계공사 내용 및 검수공사와의 관계도 알기 어렵다 기록상 원고는 설계공사와 검수공사의 수량과 시공방식을 중심으로하여 양자의 차이로 인한 부당이득을 주장하였을뿐으로 도로 위치의 변경에 대하여는 아무런 주장도 없었던 것이고 갑 제2호증의 4와 원심검증조서중의 검증결과중에 그 위치변경에 관한 기재가 있기는하나 그것이 어떠한 내용으로 변경되었는지를 알아차릴 자료가 전연없다) 그 차액 102,100원이 피고의 부당이득이 된다고 단정하는 취지의 판시부분을 인용하였을 뿐이었은즉 그 조치를 공사도급에 있어서의 공사금의 성질과 그 공사금의 정산지급과 완성된 공사의 검수와의 관계에 관한 법리를 오해하였으므로 인하여 사안의 핵심에 대하여는 아무런 심리도 하지않고 독자적인 견해(위 판시중의 「속이고」라는 표현으로 보아 그것이 손해배상의 사유는 될지언정 부당이득의 원인이 된다고 하기어렵다)로서 원고의 청구를 인용한 위법조치라고 않을수 없으니 소론중 이점에 관한 제1,2 각 점의 논지는 모두 이유있다.
2. 기록에 의하면 본건에서 피고는 검수된 공사의 내용이 수급한 설계공사 내용과 다른 사실은 인정하면서 당초에 설계에 따른 공사를 완성하였다가 원고의 요청이 있었으므로 공사비를 더 들어서 다시 검수된 공사 내용과 같이 시공하였던것이고 그 시공으로 인하여 피고는 손해를 보았을뿐임에 반하여 원고는 설계공사보다 유익한 공사를 검수하게 되었던것이라 항쟁하고 그에 관한 증거로서 원심감정인 소외인의 감정결과를 원용하였음이 명백한바 이에 대하여 원심은 원판결로서 1심판결중의 설계공사를 완성하였다가 원고의 요청에 의하여 검수공사와 같이 다시 시공하였다는 주장을 배척한 판시 부분을 원용하고 위 감정의 결과는 피고가 원심인정과 같은 부당이득을 취한 사실이 없다는 증거로 할수없다고 판단하였다. 그러나 위 감정결과에 위하면 공사비에 있어 원설계공사는 688,100원 상당임에 반하여 검수공사는 754,827,273원 상당이라는 것이고 이용도나 도로자체와 여수토의 유지관리에 있어서도 검수공사가 원설계공사 보다 원고에게 유리하다는 것인즉 그것을 원심인정과 같은 부당이득의 성립을 저해할 자료가 못된다고 단정한 조치는 증거의 내용을 오인한 잘못을 면치 못할 것이니 소론 제5점 중 이에 관한 논지는 이유있다 할것이다.
그러하므로 상고이유중의 나머지 각논점에 대한 판단을 생략하고 위 판시의 각 이유로서 관여법관 전원의 일치한 의견에 의하여 민사소송법 제406조에 따라 주문과 같이 판결한다.


Summary: 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제12조에 의하여 준용되는 구 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9809호로 개정되기 전의 것) 제52조에서 정한 추징보전명령을 발하여 처분을 금지할 수 있는 ‘피고인의 재산’이란, 누구의 명의로 하든지 실질적으로 피고인에게 귀속하는 재산을 의미하는데, 어느 재산이 실질적으로 피고인에게 귀속한다고 보기 위하여는 그 재산 명의인과 피고인의 관계, 그 재산을 보유하게 된 경위 및 자금의 출처 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
1. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제12조에 의하여 준용되는 구 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9809호로 개정되기 전의 것) 제52조에서 정한 추징보전명령을 발하여 처분을 금지할 수 있는 ‘피고인의 재산’이란, 누구의 명의로 하든지 실질적으로 피고인에게 귀속하는 재산을 의미하는바, 어느 재산이 실질적으로 피고인에게 귀속한다고 보기 위하여는 그 재산 명의인과 피고인의 관계, 그 재산을 보유하게 된 경위 및 자금의 출처 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2009. 6. 25.자 2009모471 결정 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 원고의 주민등록지는 이 사건 제1계좌(우리은행 청주지점, (계좌번호 1 생략))의 개설일인 2001. 5. 19.에는 소외 1과 같은 서울 동작구 대방동으로 되어 있었고, 이 사건 제2계좌(우리은행 대방동지점, (계좌번호 2 생략))의 개설일인 2003. 7. 4.에는 소외 1과 같은 서울 영등포구 여의도동으로 되어 있었지만, 이 사건 계좌(우리은행 동여의도지점, (계좌번호 3 생략))의 개설일인 2005. 5. 25.에는 청주시 상당구 금천동으로 되어 있었는데, 소외 1의 주민등록지는 계속하여 서울 영등포구 여의도동이었던 사실, ② 이 사건 제2계좌나 이 사건 계좌의 각 거래내역상 원고가 서울에서 청주로 주민등록지를 옮긴 2004. 2. 10. 이후로 우리은행 청주지점에서 거래된 내역은 전혀 없고, 소외 1의 주거지 부근인 우리은행 대방동지점과 우리은행 동여의도지점에서 거래된 내역이 많이 나타나 있는 사실, ③ 소외 1이 이 사건 추징보전명령의 기초가 되는 형사사건에서 자신의 재산관계에 관하여 수사기관과 법원에서, ㉠ ‘자신이 원고 명의로 우리은행 채권형 예금계좌에 9~10억 원 정도를 예치하였다’, ㉡ ‘자신이 컴앤텔이라는 회사에 2001. 2.경 2억 원 정도를 투자하였다가 2004. 9.경까지 9~10억 원의 수익을 올렸는데, 투자를 할 때 원고의 명의로 투자를 하였기 때문에 수익금도 원고 명의의 계좌로 입금받았다’, ㉢ ‘자신이 2005. 1. 26. 원고 명의의 계좌에서 5억 원을 인출하여 그 중 1억 원은 다시 위 계좌로 입금하였고, 나머지 4억 원은 2005. 2. 초순경 소외 2에게 빌려 주었으며, 소외 2로부터 2005. 3. 말경부터 같은 해 8월경까지 사이에 매달 1천만 원 내지 1억 5천만 원씩 합계 3억 8,000만 원 정도를 돌려받았는데, 그 중 3억 원이 조금 넘는 돈을 처를 시켜 원고 명의의 우리은행 계좌로 입금하도록 하였다’, ㉣ ‘자신이 2005. 9. 13. 원고 명의의 계좌에서 5,000만 원을 인출하여 소외 3에게 빌려 주었다’, ㉤ ‘자신이 원고 명의의 계좌를 공직자재산신고시에 신고하지 않은 채 예전부터 개인계좌로 활용하였다’라는 취지의 각 진술을 한 사실, ④ 소외 1이 수사기관 및 법원에서 사실과 달리 허위로 위와 같이 진술하였다고 볼 만한 별다른 사정이 드러나지 아니한 사실 등에 비추어 볼 때, 이 사건 계좌의 예금 951,840,000원에 대한 반환채권은 소외 1에게 실질적으로 귀속하는 재산이라고 보는 것이 타당하다고 판단하였다.
3. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 예금채권의 귀속 및 입증책임에 관한 법리오해나 이 사건 예금채권의 실질적 소유자에 관한 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상법 제14조 제1항 소정의 표현지배인에 관한 규정이 적용되기 위하여는 당해 사용인의 근무장소가 상법상 지점으로서의 실체를 구비하여야 하고, 어떠한 영업장소가 상법상 지점으로서의 실체를 구비하였다고 하려면 그 영업장소가 본점 또는 지점의 지휘·감독 아래 기계적으로 제한된 보조적 사무만을 처리하는 것이 아니라, 일정한 범위 내에서 본점 또는 지점으로부터 독립하여 독자적으로 영업활동에 관한 결정을 하고 대외적인 거래를 할 수 있는 조직을 갖추어야 한다.

[2] 지배인의 행위가 영업주의 영업에 관한 것인가의 여부는 지배인의 행위 당시의 주관적인 의사와는 관계없이 그 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단하여야 할 것인바, 지배인이 영업주 명의로 한 어음행위는 객관적으로 영업에 관한 행위로서 지배인의 대리권의 범위에 속하는 행위라 할 것이므로 지배인이 개인적 목적을 위하여 어음행위를 한 경우에도 그 행위의 효력은 영업주에게 미친다 할 것이고, 이러한 법리는 표현지배인의 경우에도 동일하다.

[3] 제약회사의 지방 분실장이 자신의 개인적 목적을 위하여 권한 없이 대표이사의 배서를 위조하여 어음을 할인한 경우, 표현지배인의 성립을 인정한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 피고 회사 부산 분실은 그 판시와 같은 인적 조직을 갖추고, 부산 일원의 약국 등에 피고 회사가 제조한 약품을 판매하고 그 대금을 수금하며 거래처에서 수금한 약속어음 등을 할인하여 피고 회사에 입금시키는 등의 업무를 담당하여 온 사실을 인정한 다음, 위 부산 분실은 피고 회사 부산지점으로서의 실체를 구비한 것으로 판단하였다.
상법 제14조 제1항 소정의 표현지배인에 관한 규정이 적용되기 위하여는 당해 사용인의 근무장소가 상법상 지점으로서의 실체를 구비하여야 하고, 어떠한 영업장소가 상법상 지점으로서의 실체를 구비하였다고 하려면 그 영업장소가 본점 또는 지점의 지휘·감독 아래 기계적으로 제한된 보조적 사무만을 처리하는 것이 아니라, 일정한 범위 내에서 본점 또는 지점으로부터 독립하여 독자적으로 영업활동에 관한 결정을 하고 대외적인 거래를 할 수 있는 조직을 갖추어야 할 것인바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심은 이러한 법리에 따라 위 부산 분실이 본점으로부터 어느 정도 독립하여 독자적으로 약품의 판매 여부에 관한 결정을 하고 그 결정에 따라 판매행위를 하는 등 영업활동을 하여 왔다는 전제하에 위와 같이 판단한 것으로 보여지므로, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 표현지배인의 성립요건으로서의 지점의 실체에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유에서 지적하는 대법원판결은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에서 원용하기에는 적절하지 아니하다.
2. 제2점에 대하여
지배인의 행위가 영업주의 영업에 관한 것인가의 여부는 지배인의 행위 당시의 주관적인 의사와는 관계없이 그 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단하여야 할 것인바(대법원 1997. 8. 26. 선고 96다36753 판결 등 참조), 지배인이 영업주 명의로 한 어음행위는 객관적으로 영업에 관한 행위로서 지배인의 대리권의 범위에 속하는 행위라 할 것이므로 지배인이 개인적 목적을 위하여 어음행위를 한 경우에도 그 행위의 효력은 영업주에게 미친다 할 것이고, 이러한 법리는 표현지배인의 경우에도 동일하다 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 피고 회사 부산 분실장인 소외인이 자신의 개인적 목적을 위하여 아무런 권한 없이 피고 회사 명의의 배서를 위조하여 원고로부터 이 사건 약속어음을 할인하였다 하더라도, 이는 표현지배인의 행위로서 피고 회사에 대하여 효력이 미친다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 지배인의 대리권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 제3점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심은 원고가 이 사건 약속어음을 배서양도받을 당시 이미 소외인이 피고 회사의 지배인이 아니란 사실을 알고 있었다는 피고의 주장에 대하여 아무런 판단도 하지 아니한 잘못이 있음을 알 수 있으나, 기록에 의하여 살펴보아도 피고의 위 주장사실을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로 피고의 위 주장은 결국 배척될 것이 명백하므로, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 것이라고 할 수 없다.
상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 특허법(1986.12.31. 법률 제3891호로 개정되기 전의 것) 시행 당시 특허출원되어 개정 특허법의 발효일인 1987.7.1. 당시 계류중이던 본원발명이 단일화합물을 보조성분과 혼합하는 용도를 명시한 조성물의 제조방법에 관한 발명이라면 단순한 화학물질의 용도에 관한 발명으로 볼 것이 아니라 제조방법에 관한 발명으로 보아 특허성을 인정할 것인지의 여부를 판단하는 것이, 화학물질특허를 허용하기로 개정한 특허법과 조약 제923호 "제법특허출원의 물질특허보호제공에관한대한민국정부와미합중국정부간의서면교환"의 취지에 비추어 정당하다고 할 것이다.

주문
원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여,
1. 구 특허법(1980.12.31. 법률 제3325호로 개정되었다가 1986.12.31. 법률 제3891호로 개정되기 전의 것) 제4조는 특허받을 수 없는 발명으로 "화학방법에 의하여 제조될 수 있는 물질의 발명"( 제3호)과 "화학물질의 용도에 관한 발명"( 제5호)을 규정하고 있었으나 1986.12.31. 법률 제3891호로 특허법 제4조가 개정(1987.7.1.부터 시행)되면서 위 제3호 및 제5호 등이 삭제되어 화학물질의 발명이나 용도발명도 특허를 받을 수 있게 되었고, 한편 1987.5.18. 발효된 조약 제923호 "제법(제법) 특허출원의 물질특허보호제공에관한대한민국정부와미합중국정부간의서면교환"은 우리나라의 새로운 특허법의 발효일 현재 우리나라에 계류중인 제법특허(Process Patent)출원은 출원인의 신청에 의하여 물질특허(Product Patent)청구를 포함하도록 보정될 수 있으며 물질특허청구 신청기간은 우리나라 특허법 발효일 이후 90일간이라고 규정함으로써 개정특허법의 발효일인 1987.7.1. 현재 계류중인 제법특허출원을 특허법의 개정에 따라 특허를 받을 수 있게 된 물질특허청구로 보정하여 신청할 수 있도록 경과조치를 정하고 있다.
2. 원심은, 출원인이 1985.9.24. 특허출원을 하여 거절사정된 본원발명의 요지는 이 사건이 초심에 계속중인 1987.9.28. 제출된 보정서에 의하면, 구조식(Ⅱ), (구조식의 기재는 생략한다. 이하 같다)의 니트릴을 가수분해시켜 구조식(1)의 피라졸류화합물로 전환시키고 구조식(Ⅰ)의 화합물은 구조식내의 알(R)과 씨(C)값에 따라 6개항의 구조식(1)인 화합물로 되는데 이중 어느 하나의 구조식(1)인 화합물과 한가지 또는 그 이상의 식물학적으로 적용가능한 희석제를 함유하는 화분(화분)형성을 억제하는 조성물로 되어 있고, 위 보정서는 조약 제923호에 의한 것으로 보정기간내에 제출되었음을 알 수 있으나 위 보정서의 특허청구범위 제15항(신설)은 비록 조성물형식으로 표현되어 있다 하여도 단일화합물의 유효성분으로 하고 보조성분에는 특징이 없는 특정용도를 명시한 조성물로서 이는 화학물질의 용도에 관한 발명에 해당된다고 할 수 있는 것으로서 조약 제923호에서는 우리나라에 계류중인 제법특허출원은 출원인의 신청에 의하여 물질특허청구를 포함하도록 규정되어 있을 뿐 본원발명과 같은 화학물질의 용도에 관한 발명은 동 조약에 포함되어 있지 아니하므로 본원발명은 구 특허법 제4조 제5호 규정에 의하여 특허받을 수 없는 것으로 인정된다고 판단하였다.
3. 그러나 기록에 의하면, 본원발명은 당초 화분(화분)형성을 억제하는 피라졸류화합물의 제조방법에 관한 것으로 출원되었는데 특허청심사관이 이 사건 특허를 심사한 결과 특허청구 범위 제15항은 물질자체가 지니는 성질에 따르는 용도의 발명이어서 구 특허법 제4조 제5호의 규정에 의하여 특허를 받을 수 없는 것이라는 이유로 거절사정을 하였던 것임이 명백하고, 또 원심이 판시한 바와 같이 이 사건이 초심에 계속중인 1987.9.28. 출원인이 조약 제923호에 따라서 보정신청한 보정서의 기재내용에 의하면 보정된 특허청구범위 제15항(신설)에서 "제9항 내지 제14항 중 어느 한항의 구조식(1)인 화합물과 한가지 또는 그 이상의 식물학적으로 적용가능한 희석제를 함유하는 화분형성억제 조성물"이라고 기재되어 있음을 알 수 있는바, 결국 본원발명의 내용을 요약하면 화분형성을 억제하는 효과가 있는 피라졸류화합물 및 그 조성물의 제조방법에 관한 것이라 할 수 있고 이와 같이 단일화합물을 보조성분과 혼합하는 용도를 명시한 조성물의 제조방법에 관한 발명은 단순한 화학물질의 용도에 관한 발명으로 볼 것이 아니라 제조방법에 관한 발명으로 보아 특허성을 인정할 것인지의 여부를 판단하는 것이 화학물질 특허를 허용하기로 개정한 특허법과 조약 제923호의 취지에 비추어 정당하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 본원발명이 화학물질의 용도에 관한 발명에 해당한다고 보아 조약 제923호가 적용되지 아니한다고 판단하였으니 원심결에는 구 특허법 제4조 제5호 및 조약 제923호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 심결에 영향을 미친 것이 명백하므로 이점을 지적하는 논지는 이유있고, 원심결은 파기를 면치 못한다.
4. 그러므로 원심결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 갑이 을회사의 경리담당 이사대우로 근무하면서 을회사의 하도급업체인 병회사의 자금조달편의를 위하여 병회사로부터 당좌수표를 교부받고 을회사 명의의 약속어음을 발행하여 주었다가 위 당좌수표가 부도되어 병회사에게 발행교부하여 지급한 위 약속어음액면금상당을 회수하지 못함으로써 을회사가 손해를 입게 된 경우, 갑이 위 융통 어음을 발행함에 있어서 병 회사의 자산상태나 사업전망 등을 고려하여 을회사의 자금지원방침과 달리 그 자금지원요청을 거절할 수 있었다거나 또는 병회사에 부도가 발생하면 을회사가 그 자금지원을 중단할 것이라는 사정을 예견하면서도 을회사에게 아무런 보고도 하지 아니한 채 자금지원을 계속하였다는 등 갑의 책임에 돌아가야 할 특별한 사정이 없다면 을회사의 방침에 따라 어음발행의 실무만을 담당하고 있음에 불과한 갑에게 바로 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 단정할 수 없다.

나. 을회사가 위 융통어음 발행에 있어 갑에게 책임을 추궁하자 갑이 자기에게 배상책임이 있는 것으로 잘못 알고서 그 손해금의 일부변제로 금원 등을 지급하였다면 이는 비채변제에 해당하게 되므로 다른 특별한 사정이 없는 한 갑은 부당이득을 원인으로 그 반환을 구할 수 있으며 갑의 위 변제행위를 도의관념에 적합한 비채변제에 해당하는 것이라고도 속단할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1979.경부터 피고회사의 경리담당 이사대우로 근무하면서 피고회사의 하도급업체인 소외 신일공업 주식회사의 자금조달 편의를 위하여 소외회사로부터 당좌수표를 교부받고 피고 회사명의의 약속어음을 발행해 주어 소외회사로 하여금 그 어음을 다른 곳에 융통하게 하여 오던 중 1981.6.29.경 피고회사가 위 소외회사로부터 교부받아 보관 중이던 당좌수표가 부도되어 소외회사에게 발행교부하여 지급한 약속어음 액면 합계금 7억 3천만원을 회수하지 못하게 되자 원고가 피고회사에게 그 손해배상금으로 1981.7.초순경 금 22,400,000원 상당의 공구를 양도하고 1985.5.9. 금 31,000,000원을 지급한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 확정하고 나서 원고로서는 위와 같은 경위로 피고회사가 손해를 본데 대하여 아무런 배상책임이 없는데도 피고회사로부터 책임추궁을 받게 되자 그에 대한 배상책임이 있는 것으로 착각하여 위와 같이 위 합계금 53,400,000원을 지급하게 된 것이므로 이는 비채변제에 해당한다는 원고의 주장에 대하여 판단하기를 원고의 위 주장을 인정할 만한 증거가 없고 오히려 판시 증거에 의하면 원고는 피고회사가 소외회사의 자금조달을 지원하기로 한 회사내부의 방침과 피고회사 대표이사의 지시에 따라 부사장의 사전결제를 받고 소외회사에게 약속어음을 발행교부한 것이기는 하나 피고회사의 부사장은 일본인이어서 국내실정이나 소외회사의 자금사정 및 경영상태에 어두웠고 피고회사 대표이사는 서울에 있는 본사에서 근무하는 관계로 위 어음발행에 관하여 1주일에 1회 정도 사후결제를 할 뿐이어서 실무담당자인 원고가 소외회사의 자금사정, 전망 등을 고려하여 어음의 발행액수, 시기등을 독자적으로 판단하여 위 어음을 발행교부하였는데 소외회사로부터 받은 당좌수표의 부도로 피고회사에게 위와 같은 손해를 입히게 되자 원고가 자기의 판단잘못으로 위 손해가 발생하였음을 인정하고 피고회사에 대하여 그 손해의 일부라도 배상할 것을 약정하여 그 약정에 따라 피고에게 위 금원 등을 지급한 사실이 인정되므로 위 약정 및 금원 등 지급경위에 비추어 보면 원고는 피고회사의 경리담당자로서 소외회사의 자금사정이나 전망 등을 면밀히 고려하지 아니한 채 소외회사에 자금조달을 지원하다가 피고회사에게 손해를 끼친데 대한 도의적인 책임을 지고 위와 같은 배상약정을 하고 그에 따라 위 금전등을 지급하게 된 것이라고 판시하여 원고의 위 주장을 배척하고 있다.
2. 그러나 원심이 원고의 위 금원지급 경위에 관한 사실을 인정하기 위하여 들고 있는 증거를 살펴보면 제1심증인 소외 1은 소외회사의 부도발생 후 피고회사 사장이 크게 화를 내면서 원고에게 그 책임을 추궁하자 원고가 자신의 과다한 융통어음 교부로 인하여 피고회사에 막대한 손해를 끼치게 된 것을 인정하고 그에 대한 자신의 법적책임을 통감하여 회사를 물러남과 동시에 피고회사에게 그 손해배상의 명목으로 그의 재산 일부를 양도하고 금원을 지급하였다는 뜻으로 증언하고 있고 같은 증인 소외 2도 피고회사는 소외회사의 당좌수표가 부도되자 원고에게 그 책임이 있다고 하여 손해배상을 요구하였으며 원고는 그러한 책임이 있는 것으로 착각하고 그 금원 등을 지급하였다는 뜻으로 증언하고 있는데 위 증거들은 모두 원고가 피고로부터 위 수표부도에 따른 책임을 추궁을 받고 자기에게 법률상의 손해배상책임이 있는 것으로 알고 그 채무의 변제를 위하여 위 금원 등을 지급하였다는 원고의 주장에 부합하는 증거들일 뿐이고 그것이 위 수표부도에 따른 원고의 법적책임이 있고 없음에 관계없이 원고와 피고회사 사이에 원고가 경리담당자로서 도의적 책임을 지고 그 손해의 일부를 배상하기로 하는 약정을 맺고 그에 따라 위 금원 등을 지급하였다는 사실을 인정한 증거는 되지 아니하며 그밖에 기록을 살펴보아도 그와 같은 약정을 맺었다고 인정할 만한 다른 증거가 없다.
그리고 기록에 의하면, 피고회사 스스로도 원고가 위 수표부도에 따른 법적 책임을 인정하고 그 손해배상의 일부로 위 금원 등을 지급한 것이라고 주장하고 있는 것이다.
그런데 원고가 피고와의 사이에 원심판시와 같은 약정을 맺고 그에 따라 위 금원 등을 지급한 것이 아니라 하더라도 원고에게 위 수표부도에 따른 손해배상책임이 있고 그 채무의 시행으로 위 금원 등을 지급한 것이라면 이를 가지고 비채변제에 해당한다고는 할 수 없겠으나 원고에게 그와 같은 손해배상책임이 없는데도 원고가 그 책임이 있는 것으로 잘못 알고 그 채무의 변제로 위 금원 등을 지급한 것이라면, 이는 비채변제에 해당하게 되어 다른 특별한 사정이 없는 한 변제자인 원고가 부당이득을 원인으로 그 반환을 구할 수 있다고 보아야 할 것인 바, 원심인정의 사실에 의하더라도 피고회사는 원고가 경리업무를 담당하기 오래전부터 하도급업체인 소외회사에게 그 판시와 같은 방법으로 자금조달을 지원해 오다가 원고가 경리업무를 담당하게 된 후에도 원고에게 종전과 같은 방법으로 소외회사의 자금조달을 지원해 주도록 지시하여 이에 따라 원고가 그 판시의 융통어음을 발행하게 된 것으로 그 어음의 발행에 있어서도 그때마다 대표이사와 부사장의 사전 또는 사후의 결제를 받았다는 것이고 또 원심이 채택한 증거에 의하더라도 피고회사의 하도급업체인 소외회사의 생산제품이 나와야 비로소 피고회사도 물품을 생산할 수 있는 관계에 있었기 때문에 어차피 피고회사의 대표이사가 원고에게 소외회사의 자금조달을 지원하도록 지시하고 원고가 그 방편으로 약속어음을 발행할 때마다 사전 또는 사후 결제를 하였으면서도 그 대표이사는 그에 따른 아무런 책임도 부담하지 아니하였고 피고회사가 어음발행의 실무담당자인 원고에게 책임을 추궁하여 원고로부터 위 금원 등을 지급 받고서도 회사장부에 이를 원고에 대한 유동부채로 기장하고 회계감사에서도 이를 원고에 대한 미지급금으로 허여 이를 원고의 소외회사에 대한 채권으로 계상하는 한편 법인세의 과세표준계산에 있어서도 위 금원 등의 일부를 회사의 손금으로 처리되고 또한 소외회사의 정리절차에서도 위 지급받은 금원을 공제하지 아니한 채 부도수표금 전액을 정리채권으로 신고하여 그 변제를 받아 오고 있는 사실 등을 알 수 있으므로 이와 같은 여러 사정에 비추어 볼 때 원고의 위 융통어음 발행으로 피고회사가 손해를 입게 되었다 하더라도 원고가 그 어음을 발행함에 있어서 소외회사의 자산상태나 사업전망 등을 고려하여 피고회사의 자금지원방침과 달리 그 자금지원요청을 거절할 수 있었다거나 또는 소외회사에 부도가 발생하면 피고회사가 그 자금지원을 중단할 것이라는 사정을 예견하면서도 피고회사에게 아무런 보고도 하지 아니한 채 자금지원을 계속하였다는 등 원고의 책임에 돌아가야 할 특별한 사정이 없는 한 회사의 방침에 따라 어음발행의 실무만을 담당하고 있음에 불과한 원고에게 바로 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 단정할 수도 없고 또 원고가 그와 같은 배상책임이 없음을 알면서도 이를 변제하였다고도 볼 수 없다 하겠다.
그런데도 원심이 그 판시의 약정사실을 인정하여 원고에게 손해배상책임이 있는지에 대하여는 가려보지도 아니한 채 원고의 위 금원 등 지급이 비채변제에 해당한다는 원고의 주장을 가볍게 배척해 버린 것을 필경 증거의 가치판단을 그르쳐 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니하므로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는데 돌아가는 주장은 이유있다.
3. 그리고 원심은 비록 가정판단이기는 하나 설령 원고가 아무런 약정없이 착오로 배상채무가 있는 것으로 잘못 알고 위 금원 등을 변제한 것이라 하더라도 이는 도의관념에 적합한 비채변제에 해당하여 그 반환을 구할 수 없다고 판시하고 있지만 원고가 위 수표부도에 따른 도의적 책임을 지고 그 손해의 일부를 배상하기로 약정하였다는 원심판시사실은 이를 인정할 증거가 없음이 앞에서 본 바와 같은 터에 이 사건 융통어음의 발행경위와 위 수표부도 이후에 피고회사가 취한 일련의 조치가 앞에서 살핀 바와 같고 보면, 피고회사가 위 융통어음발행에 있어 실무담당자에 불과한 원고에게 책임을 추궁하여 원고가 그에게 배상책임이 있는 것으로 잘못 알고 손해금의 일부로 변제한 것이 도의관념에 적합한 비채변제에 해당하는 것이라고 속단할 수도 없다 하겠으므로 이 점에 관한 원심판단도 그대로 유지될 수 없다 하겠다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사채알선업자가 사채를 얻으려는 사람으로부터 금전차용을 의뢰받을 시 담보물이 확실하기만 하면 담보관계서류를 받아 두고 사채를 놓을 사람이 금전을 대여하겠다고 하면 위 담보물을 잡게 하고 금전대여를 하도록 알선하는데, 사채를 쓰는 사람이건 놓는 사람이건 상대방이 누구인가를 상관하지 않고 사채알선업자만을 믿고 모든 것을 맡기는 경우에 있어서는 사채알선업자는 어느 일방만의 대리인이 아니고, 채권자쪽을 대할 때에는 그 뒤에 있는 채무자측의 대리인 역할을 하게 되는 것이고, 반대로 채무자쪽을 대할 때에는 그 뒤에 있는 채권자측의 대리인으로서 역할을 하게 된다고 볼 것이다.

나. 일반적으로 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸하는 것이므로 특별한 다른 사정이 없는 한, 본인을 대리하여 금전소비대차 내지 그를 위한 담보권설정계약을 체결할 권한을 수여받은 대리인에게 본래의 계약관계를 해제할 대리권까지 있다고 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심이 인정한 이 사건 사실관계와 판단의 요지는 다음과 같다.
가. 원고는 1990.2. 하순경 친구인 소외 1에게 금 100,000,000원을 차용할 수 있도록 알선하여 달라는 부탁을 하고, 위 소외 1은 다시 부동산중개업자인 소외 2에게 이를 부탁하여, 위 소외 2가 ‘ 소외 3 주식회사’(이하 소외 3 회사라고 줄여 쓴다)라는 상호로 사채알선업을 영위하는 소외 4에게 그 알선을 부탁한 사실, 위 소외 3 회사측에서는 원고가 위 차용금의 담보로 제공할 수 있는 이 사건 부동산을 소유하고 있음을 확인하고, 그 달 23.경 소외 5에게 전화를 걸어 자기의 고객이 시가 금 350,000,000원 상당의 부동산을 담보로 제공하고 금 100,000,000원을 이자는 월 2푼 5리로 하여 차용하고자 하는데 그 자금을 마련할 수 있는지의 여부를 물은 뒤, 그 달 26. 오전 다시 그 대답을 구하여 온 사실, 이에 위 소외 5는 이웃에 거주하는 피고 2, 피고 3과 자기 동생인 피고 1 등에게 위와 같은 대여조건을 알려 그들로부터 합계 금 85,000,000원을 대여자금으로 모을 수 있음을 확인하고 여기에 자기 인척인 소외 6이 가지고 있는 금 10,000,000원과 자신이 가지고 있는 돈을 합하면 금 100,000,000원을 마련할 수 있다고 보아 그 내용을 위 소외 3 회사측에 알려 준 사실, 이에 따라 위 소외 4가 원고에게 금 100,000,000원의 대출이 가능함을 통보하자, 원고는 그날 11:00경 위 소외 1과 함께 위 소외 3 회사의 사무실에 나가 위 소외 4와의 사이에 금 100,000,000원을 월 2푼 5리로 3개월간 차용하되 전체 금액에서 소개료 금 4,000,000원과 1개월분의 선이자 금 2,500,000원을 미리 공제하기로 합의한 다음, 그 담보로서 이 사건 부동산 위에 근저당권 및 그 효력을 강화하기 위한 전세권을 설정하기로 하여 그 해당 담보서류의 근저당권자, 전세권자란을 공란으로 한 채 서명날인을 하여 위 소외 4에게 교부한 사실, 한편 위 소외 5는 위 소외 3 회사측 직원과 같이 위 대출금의 담보가 될 이 사건 부동산을 사전 답사한 뒤 그날 오후 위 소외 3 회사 사무실에서 위 소외 4를 처음 만나 그와의 사이에 금 100,000,000원을 월 2푼 5리로 대여하되, 1개월분 선이자 금 2,500,000원은 미리 공제하여 지급받기로 합의하고, 다만 당일에는 위 소외 6과 연락이 되지 않아 위 선이자를 포함한 금 89,000,000원밖에 마련할 수 없는 관계로 위 금원만을 우선 지급하고 나머지 금 11,000,000원은 그 다음날 지급하기로 양해를 얻은 사실, 곧이어 위 소외 4를 위 소외 5로부터 피고들 명의의 주민등록증 사본과 도장을 교부받아 이를 보관중이던 위 근저당권 및 전세권설정 관계담보서류와 함께 사법서사에게 맡기고 그 설정등기절차를 의뢰함으로써, 그날 곧바로 이 사건 부동산 위에 그 날짜 설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금150,000,000원으로 된 피고들 명의의 근저당권설정등기와 피고 1 명의의 전세권설정등기가 모두 마쳐진 사실, 그 후 위 소외 5는 귀가하여 그의 처가 피고 1로부터 받아 둔 금 5,000,000원, 피고 2로부터 받아 둔 금 30,000,000원, 피고 3으로부터 받아 둔 금 50,000,000원에다 자신이 가지고 있던 금 1,500,000원 등을 합한 금 86,500,000원을 마련하여 다시 위 소외 3 회사 사무실에 이르렀는바, 그 곳에서 원고를 처음으로 만나 위 소외 4의 소개하에 서로 인사를 나누면서, 그에게 사후 이자의 지급을 위한 통장 온라인 번호를 확인해 주고, 또 자신의 연락처를 위 소외 3 회사로 정하기로 한 사실, 그런데 위 소외 4는 원고에게 그 날 대여금의 일부가 준비되지 않은 사정을 알리지 않고 위 소외 5로부터 교부받은 금 86,500,000원을 원고에게 건네주지도 않은 채, 원고를 계속 기다리게 하다가 원고가 다른 약속관계로 그 수령을 위 소외 1에게 맡기고 떠나자, 위 소외 1에게 금 80,000,000원만을 교부하면서 당초의 합의와는 달리 근저당권 및 전세권 설정비용, 약속어음 공증비용 등으로 금 3,000,000원을 추가로 공제하겠으며, 나머지 금 10,500,000원은 다음날 지급하겠다고 한 사실, 위 소외 1이 일단 위 금 80,000,000원을 수령한 뒤 다음날인 그 달 27. 아침 원고에게 그 취지를 알려 오자 원고는 그와 같은 조건으로는 돈을 차용할 수 없다면서 위 금원을 반환하고 근저당권 관계서류 등을 찾아 올 것을 요구한 사실, 이에 따라 위 소외 1이 즉시 위 소외 4를 찾아가 당초 약속대로 소개료 금 4,000,000원과 1개월분의 선이자 금 2,500,000원을 공제한 금 93,500,000원을 교부하여 주든지 그렇지 않으면 근저당권 관계서류 등을 돌려주든지 할 것을 요구하자, 위 소외 4를 위 소외 1에게 이 사건 부동산 위에 이미 근저당권설정등기를 경료하였다면서 그 달 28.까지 이를 원상태로 말소하여 줄 것을 약속하는 취지의 확인서를 작성하여 주고 그로부터 위 금 80,000,000원을 돌려받은 사실, 위 소외 5는 그 달 27. 오전에 소외 3 회사 직원인 소외 7을 통하여 위 대여금 중 나머지 금 11,000,000원을 위 소외 4에게 교부하였으나, 위 소외 4를 그 다음날 오전경 위와 같이 교부받은 돈을 어느 누구에게도 돌려 주지 아니한 채로 그 행방을 감추어 버렸다.
나. 이러한 사실관계에 터잡아, 위 소외 5는 피고들 및 소외 6으로부터 건네 받아 위 소외 4에게 교부한 각 금원에 관하여는 피고들 및 위 소외 6을 대리하여 담보취득 및 금원 대여업무를 처리한 것으로 보이고, 한편 담보를 설정하고 사채를 얻으려고 한 원고나 담보를 취득하고 사채를 놓으려고 한 위 소외 5나 모두 사채알선업자인 위 소외 4와 대여금의 이자, 이자의 선급 여부, 변제기, 담보권의 내용 등 계약조건을 협의하고, 상대방과는 한 차례 만나기는 하였으나 형식적인 인사를 나누는 데 그치고, 이후 그들 사이의 연락처는 위 소외 4의 연락처를 이용하기로 하는 등 상대방이 누구인지 그 인격 기타 신용상태 여부는 크게 상관하지 않았고, 다만 원고가 확실한 담보제공자인 것에만 관심이 있었으며, 근저당권 및 전세권설정 관계서류의 교부, 차용금의 교부 등도 위 소외 4에게 하여 그가 모든 사무를 알아서 처리하도록 믿고 맡겼다고 할 것이므로, 위 소외 4를 원고쪽을 대할 때에는 그 뒤에 있는 위 소외 5, 나아가 위 소외 5가 대리하는 피고들 및 위 소외 6쪽의 대리인 구실을 하게 되며, 피고들 및 위 소외 6의 대리인인 위 소외 5 쪽을 대할 때에는 그 뒤에 있는 원고쪽의 대리인 구실을 하게 되어, 위 소외 4가 이 사건 차용건과관련하여 그 알선업무를 성사시켜 가던 중 위와 같은 경위로 원고의 대리인인 위 소외 1과 사이에 이 사건 차용건을 처음부터 없었던 것으로 하여 그 차용금의 담보목적으로 이미 설정한 피고들 명의의 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 한 것은 피고들의 대리인으로서 한 약정으로서 피고들에게 그 효력이 미친다고 할 것이고, 위와 같이 원상회복의 의미로서의 근저당권설정등기말소 중에는 근저당권의 효력강화를 위하여 부수적으로 설정한 전세권설정등기의 말소도 당연히 포함된다고 볼 것이라고 판단하여, 피고들에 대하여 위 근저당권 및 전세권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 모두 인용한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
2. 원심의 판시취지가 원고와 피고들 간에 이 사건 소비대차계약, 근저당권 및 전세권설정계약이 성립하지 아니하였다는 것인지, 일단 유효하게 성립하긴 하였으나 위 소외 4가 피고들을 대리하여 원고의 대리인인 소외 1과 소비대차계약과 근저당권 및 전세권설정계약을 합의해제하였다는 것인지 분명하지 아니하나, 그 어느 쪽으로 해석하더라도 원심의 견해는 수긍할 수가 없다.
우선 원심이 판시한 대로 사채알선업자가 그 업무로서, 사채를 얻으려는 사람으로부터 금전차용을 의뢰받을 시 담보물이 확실하기만 하면 그 담보관계서류를 받아 두고, 사채를 놓을 사람이 금전을 대여하겠다고 하면 위 담보물을 잡게 하고 금전대여를 하도록 알선하는데, 사채를 쓰는 사람이건 놓는 사람이건 상대방이 누구인가를 상관하지 않고 사채알선업자만을 믿고 모든 것을 맡기는 경우에 있어서는, 그 사채알선업자는 어느 일방만의 대리인이 아니고, 채권자쪽을 대할 때에는 그 뒤에 있는 채무자측의 대리인 역할을 하게 되는 것이고, 반대로 돌아서서 채무자쪽을 대할 때에는 그 뒤에 있는 채권자측의 대리인으로서 역할을 하게 된다고 볼 것임은 물론이다( 당원 1981.2.24. 선고 80다1756 판결, 1979.10.30. 선고 79다425 판결 등 참조).
그런데 이 사건의 경우에 있어, 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도 원고가 1990.2.26. 사채알선업자인 소외 4와의 사이에 금 100,000,000원을 월 2푼 5리의 이율로 3개월간 차용하기로 하되, 전체 금액에서 수수료 금 4,000,000원과 1개월분의 선이자 금 2,500,000원을 미리 공제하기로 합의하고 그 담보로서 원고 소유의 이 사건 부동산 위에 근저당권 및 전세권을 설정하기로 하여 그 해당 담보서류를 위 소외 4에게 교부하였다는 것이고, 그 후 위 소외 4의 권유에 응하여 피고들을 대리한 소외 5도 역시 같은 날 위 소외 4와의 사이에 금 100,000,000원을 월 2푼 5리의 이율로 대여하되, 1개월분의 선이자 금 2,500,000원을 미리 공제하기로 합의하고, 그에 따라 위 담보서류를 이용하여 위 부동산에 관하여 피고들 명의의 근저당권설정등기 및 피고 1명의의 전세권설정등기를 경료함과 아울러, 사전 양해를 얻어 위 소외 4에게 그날 대여금액 중 위 선이자를 포함한 금 89,000,000원만을 우선 지급하고 그 다음날 나머지 금 11,000,000원을 추가로 지급하였다는 것인바, 사실관계가 그러하다면, 사채알선업자인 위 소외 4를 사채를 얻으려는 원고와 사채를 놓으려는 피고들의 대리인인 위 소외 5를 위한 쌍방의 대리인 역할을 하는 자로서, 그 알선에 의하여 원고와 피고들 사이에는 위 금 100,000,000원에 관한 소비대차약정 내지 이 사건 부동산에 관한 담보권설정계약이 일단 유효하게 성립된 것으로 볼 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위 소외 4가 이 사건 금전차용건과 관련하여 그 알선업무를 성사시켜 가던 도중에 원고의 대리인인 소외 1로부터 이미 위 대여금 일부로 지급한 금 80,000,000원을 반환받으면서 이 사건 차용건을 처음부터 없었던 것으로 하기로 약정함으로써 원고와 피고들 사이의 이 사건 소비대차 내지 담보권설정계약의 체결이 정식으로 이루어지지 못한 것이라는 취지로 판단하고 말았으니, 여기에 사채알선업자의 알선에 의한 소비대차계약 등의 성립에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 아니할 수 없다.
또한 원심이 사채알선업자인 위 소외 4가 원고의 대리인인 위 소외 1과의 사이에 위와 같이 대여금 일부로 이미 지급한 금 80,000,000원을 돌려 받으면서 이 사건 소비대차를 없었던 것으로 하고, 담보목적으로 이미 설정된 피고들 명의의 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 약정한 것이 피고들의 대리인으로서 이미 성립된 소비대차계약이나 담보권설정계약을 해제하기로 한 약정이므로 피고들에게 위 담보등기말소약정의 효력이 미친다고 판단한 것이라면 이 또한 수긍할 수 없다.
왜냐하면, 일반적으로 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸하는 것이므로 특별한 다른 사정이 없는 한, 본인을 대리하여 금전소비대차 내지 그를 위한 담보권설정계약을 체결할 권한을 수여받은 대리인에게 본래의 계약관계를 해제할 대리권까지 있다고는 볼 수 없는 것이 원칙이며, 따라서 사채알선업자인 위 소외 4가 금전 소비대차 내지 그 담보권설정계약을 알선 소개하고 피고들을 대리하여 이 사건 소비대차 등 계약을 체결하였다 하더라도 곧바로 그에게 피고들을 대리하여 위 소비대차에 따른 계약의 해제 등 일체의 처분권과 상대방의 의사를 수령할 권한까지 가지고 있었다고 볼 수는 없기 때문이다 ( 당원 1991.2.12. 선고 90다7364 판결; 1987.4.28. 선고 85다카971 판결 등 참조).
결국 원심이 위 소외 4가 피고들로부터 특별히 이 사건 소비대차계약의 해제 내지 그에 따른 위 담보목적의 이 사건 근저당권설정등기등의 말소 등에 관한 구체적인 약정을 체결할 수 있는 대리권까지 수여받았는지의 여부를 제대로 따져 보지도 않고 위와 같이 판단하였음은 심리미진 아니면 대리권의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 비난을 면할 수 없다 할 것이다.
3. 따라서 이 점들을 지적하는 상고논지는 이유 있으므로, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이와 같은 경우 정비공의 위 차량운행은 위와 같은 사정을 알고 위 차에 탑승한 피해자에 대한 관계에 있어서는 사용자의 피용자로서 그 사무집행에 관한 것이라거나 사용자를 위한 운행이라고는 볼 수 없으므로 위 정비공의 사용자에게 책임을 물을 수는 없다.

주문
1. 원판결중 아래에서 지급을 명하는 원고 1의 패소부분을 취소한다.
2. 피고 2는 원고 1에게 금 1,000,000원 및 이에 대한 1980. 1. 12.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고 1의 피고 2에 대한 나머지 항소와 피고 1에 대한 항소 및 나머지 원고들의 피고들에 대한 항소를 각 기각한다.
4. 소송비용중 원고 1과 피고 2 사이에 생긴 비용은 1, 2심 모두 이를 4분하여 그 1은 동 원고의, 나머지는 위 피고의 부담으로 하고, 원고 1의 피고 1에 대한 항소 및 나머지 원고들의 피고들에 대한 항소비용은 원고들의 각 부담으로 한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 원고들의 피고 2에 대한 청구의 판단
가. 손해배상책임의 발생
피고 2는 피고 1이 경영하는 원주시 (상세지번 생략) 소재 (상호 생략)공업사의 정비반장인데 동 피고는 1980. 1. 12. 19:00경 위 정비공장에 정비의뢰되어 보관 중이던 소외 1의 소유의 (차량번호 생략) 뉴코티나 승용차에 동료직원과 원고 1을 탑승시켜 강원도 원성군 흥업면 흥업리 소재 흥업양조장까지 운행하고 가서 그곳에서 술을 마신 뒤 원주시로 되돌아오던중 같은날 23:00경 원성군 판부면 서곡1리 하경사 10도 우회전 120도의 커브지점을 시속 약 50킬로미터의 속력으로 통과할 무렵에 핸들조작을 잘못한 과실로 도로변의 가로수를 충돌하는 교통사고를 야기하고 이로 인하여 그 차에 타고 있던 원고 1로 하여금 좌대퇴골절, 안면찰과상 등의 상해를 입게 한 사실과 원고 2는 위 원고의 처이고, 원고 3, 4는 그의 부모이며, 원고 5는 그의 딸인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고 2는 위 사고의 피해자인 원고 1 및 그의 가족들인 나머지 원고들에게 위와 같은 과실로 인한 불법행위로 말미암아 생긴 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
한편, 원심에서 시행한 기록검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고 1은 위 피고가 정비사로서 운전업무에는 미숙하고 위 차량이 동 피고의 소유가 아닌 사실을 알고 있었음에도 불구하고 동 피고가 무단히 위 차량을 정비공장내에서 끌고 나와 귀가 중이던 동료직원이나 친지인 위 원고를 드라이브나 하자고 권유하자 위 차에 탑승하여 흥업면까지 가게 되었고 위 원고는 흥업면 양조장에서 위 차를 운행하고 귀가하여야 할 동 피고 및 위 일행등과 막걸리 등을 나누어 마신 다음, 음주한 위 피고가 운전하는 위 차량에 탑승하여 귀가하다가 위 피고의 과속 및 운전미숙 등으로 위와 같은 사고를 당하게 된 사실을 인정할 수 있으므로 위 원고의 위와 같은 과실은 위 사고의 발생 및 그 손해의 확대를 가져온 하나의 요인이 되었다고 할 것인데 이는 피고 2의 위 손해배상책임을 면제할 정도는 되지 않는다고 보여지므로 원고들의 이사건 손해배상액을 정함에 있어서 이를 참작하기로 한다.
나. 손해배상액
(1) 기대수입상실손해
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(호적등본), 동 제2호증의 1, 2(간이생명표 표지 및 내용), 동 제3호증의 1, 2, 동 제8호증의 1, 2(각 건설물가 표지 및 내용), 동 제5호증(청구서)의 각 기재와 원심감정인 강군순의 신체감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1은 1942. 3. 18.생의 남자로서 그 나이의 우리나라 남자의 평균여명은 36년인 사실, 위 원고는 위 사고로 인하여 위와 같은 상해를 입고 1980. 8. 20.까지 원주기독병원 등에서 입원치료를 받은 바 있으나 좌측슬관절 및 고관절의 동통을 느끼게 되는 등 후유증상이 있어서 일반노동능력의 12퍼센트가 감퇴된 사실, 위 사고당시에 가까운 1979. 12. 31. 현재의 도시일용노동의 보통인부의 노임은 1일 금 4,910원이고 1980. 6. 30. 현재의 노임은 1일 금 5,440원인 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없으며, 도시일용노동에 종사하는 사람은 한달에 25일간 55세까지 가동할 수 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그렇다면 위 원고는 위 사고가 없었더라면 적어도 그의 주거지인 도시에서 일용노농에 종사하여 일용임금 상당의 수입은 얻을 수 있는 것인데 위 사고로 인하여 위 사고시인 1980. 1. 12.부터 위 입원치료를 받은 기간중인 1980. 8. 11.까지 7개월간은 매월 금 122,750원(금 4,910원×25)의 수입전체를, 그후 1980. 8. 12.부터 동 원고가 55세 끝나는 1998. 3. 17.까지 17년 7개월(211개월)간은 노동력 상실정도에 비례한 매월 금 16,320원(금 5,440원×25×12/100)의 수입손실을 가져왔다고 할 것이고 월차적으로 발생하는 위와 같은 각 수입손실을 월 5/12푼의 율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 따라 위 사고당시의 현가로 계산하면, 금 845,220원(금 122,750원×6.88570855)과 금 2,414,900원{금 16,320원×(154.85752320-6.88570855)}이 됨이 계산상 명백하므로 위 금원을 합한 금 3,260,118원(금 3,260,120원임이 계산상 명백하나 원고들 주장에 따른다)이 동 원고의 기대수입 상실손해금이라고 할 것이다.
(2) 치료비등
성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(간이세금계산서), 동 제5호증(청구서), 동 제6호증의 1 내지 14(각 영수증)의 기재와 원심에서의 원고 2에 대한 당사자 본인신문결과 및 위에서 본 감정인의 감정결과를 종합하면, 원고 1은 이사건 사고로 인하여 위 사고당시부터 1980. 1. 16.까지는 (명칭 생략) 외과의원에서, 그후부터 같은해 8. 20.까지는 원주기독병원에서 각 입원치료를 받아 그 입원치료비로서 (명칭 생략) 외과의원에서 금 173,000원, 원주기독병원에 금 4,098,080원을 각 출연하게 된 사실, 또한 동 원고는 위 원주기독병원 입원당시에 일반약국에서 도합금 278,000원의 약품을 구입하여 위 원고의 치료에 사용한 사실, 위 원고는 앞으로 위 사고로 인한 좌측 대퇴골 전자 하부골절수술시에 내고정한 직켈씨 침제거수술을 받아야 하고 그 입원수술비로서 금 528,150원이 소요되는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 위 사고로 위 원고가 입은 치료비등 손해는 위 각 금원을 합한 금 5,077,230원이 된다.
(3) 과실상계
따라서 위에서 본 수입상실손해금 3,260,118원과 치료비등 손해금 5,077,230원을 합한 금 8,337,348원이 원고 1이 위 사고로 인하여 입은 재산적 손해라고 할 것인데 위에서 본 동 원고 자신의 과실을 참작하면, 피고 2는 동 원고에게 그중 금 5,500,000원을 배상함이 상당하다고 인정된다.
(4) 위자료
원고 1이 위 사고를 당하여 상처를 입고 오랫동안 입원치료를 받게 되고 그후에도 상당한 후유증상이 남게 되어 동 원고 및 위에서 본 동 원고의 처, 부모 및 딸인 나머지 원고들도 심한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 위 피고는 이를 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것인바, 그 수액에 관하여 보건대, 위에서 본 이 사건의 경위 및 결과, 원고 1의 과실정도 그리고 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 인정되는 원고들의 나이, 가족관계, 재산상태, 기타 여러가지 사정을 종합하면, 위 피고는 위자료로서 원고 1에게 금 500,000원, 원고 2에게 금 300,000원, 원고 3, 4, 5에게 각 금 100,000원을 지급함이 상당하다고 인정된다.
2. 원고들의 피고 1에 대한 청구의 판단
피고 1은 원주시 (상세지번 생략)에서 자동차정비업체를 경영하는 자인데 위 공업사의 정비반장인 피고 2가 1980. 1. 12. 19:00경 위 정비공장에 정비의뢰되어 보관 중이던 소외 1 소유의 (차량번호 생략) 뉴코티나 승용차를 운전하고 원고 1등 4명을 탑승시켜 강원도 원성군 흥업면 흥업리 소재 양조장에 갔다가 되돌아오던 도중 같은날 23:00경 원성군 판부면 서곡 1리 10도 하경사 120도 우회전 커브지점을 시속 50킬로미터 정도의 속력으로 통과할 무렵에 위 차량으로 동 도로좌측에 서 있는 가로수를 충돌하는 교통사고를 야기하여 그 사고로 위 원고가 좌대퇴골골절, 안면찰과상 등의 상해를 입은 사실과 원고 2는 위 원고의 처이고 원고 3, 4는 그의 부모이며 원고 5는 그의 딸인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고들 소송대리인은, 위 사고는 피고 1의 피용자인 피고 2가 위 차량을 시운전하던 도중 운전과실로 인하여 발생한 사고이므로 피고 1은 피고 2의 사용자로서 또는 자기를 위하여 차량을 운행하는 자로서 위 사고로 인하여 원고들이 입은 손해를 피고 2와 각자 배상할 책임이 있다고 주장하고 피고 1은 이를 다투므로 살펴보건대, 피고 2가 위 차량을 시운전하던 도중 사고가 발생하였다는 주장에 부합되는 원심에서 시행한 기록 검증결과의 일부는 다음 증거들에 비추어 이를 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 자료가 없고 오히려 원심증인 소외 3, 4의 각 증언과 당심증인 소외 5의 증언 및 위 기록검증결과(앞에서 믿지아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 2는 피고 1 경영의 정비공장 하체반장으로서 정비공은 공장내외를 불문하고 정비의뢰를 받은 차량의 운행을 할 수 없게 되어 있음에도 불구하고 브레이크에 이상이 있다 하여 정비의뢰를 해온 소외 1 소유의 (차량번호 생략) 차량이 운전대에 키가 그대로 꽂혀 있음을 이용하여 퇴근시간이 지난 후에 감독자와 경비원의 눈을 피하여 위 차를 무단히 운행하고 나와서 다른 정비공들과 원고 1에게 함께 드라이브나 할 겸 놀러가자고 권유하여 위 차에 탑승시킨 후 흥업면까지 가게 되었고 흥업면 양조장에서 막걸리, 맥주 등을 마시고 놀다가 되돌아오던중, 위 다툼없는 사실에서 본 바와 같이 120도의 우회전 커브지점을 시속 50킬로미터의 속력으로 질주해 가다가 전방주시 태만과 운전미숙으로 핸들조작을 잘못하여 도로 좌측변의 가로수를 충격함으로써 위 사고가 발생하게 된 사실, 원고 1은 피고 2가 같은 마을에 사는 동생뻘 되는 사람으로서 피고 1 경영의 위 자동차정비공장의 정비공이며 위 정비공장에서의 일을 끝내고 놀러가기 위하여 위 차량을 무단히 운전하는 사정 등을 알고 드라이브 겸 놀러가기 위하여 위 차량에 승차한 사실 등을 인정할 수 있고 위 인정을 달리할 아무런 자료가 없는바, 위 인정사실에 의하면, 피고 2의 위와 같은 차량운행은 위와 같은 사정을 알고 위 차에 탑승한 원고 1에 대한 관계에 있어서는 피고 1의 피용자로서 그 사무집행에 관한 것이라거나 피고 1을 위한 운행이라고는 볼 수 없다고 할 것이므로 피고 1이 위 차량운행에 관하여 피고 2의 사용자 또는 자동차손해배상법 제3조 소정의 자기를 위하여 차량을 운행하는 자의 지위에 있음을 전제로 한 원고들의 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 그 이유가 없다고 하겠다.
3. 결 론
그렇다면 피고 2는 원고 1에게 위에서 본 재산적 손해 금 5,500,000원과 위자료 금 500,000원을 합한 금 6,000,000원, 원고 2에게 금 300,000원, 원고 3, 4, 5에게 각 금 100,000원 및 위 각 금원에 대한 위 불법행위발생일인 1980. 1. 12.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 인정되므로 원고들의 피고 2에 대한 청구는 위 인정범위내에서 그 이유가 있어 이를 인용하고, 원고들의 피고 2에 대한 나머지 청구와 피고 1에 대한 청구는 그 이유가 없어 이를 기각할 것인바, 원고 1에 대하여 이와 일부 결론을 달리한 원판결은 일부 부당하므로 주문 1, 2항과 같이 동 원고 패소부분을 취소하여 이를 인용하고 동 원고의 피고 2에 대한 나머지 항소와 피고 1에 대한 항소 및 나머지 원고들의 피고들에 대한 항소는 모두 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조, 제93조를 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] [다수의견] 피고인의 방어권 행사의 보장을 비롯한 적법절차의 준수는 형사소송에서 어길 수 없는 원칙이며 공소장변경제도는 피고인의 방어권 행사를 보장하기 위한 제도 중의 하나이어서 그의 중요성이 아무리 강조되어도 지나침이 없다 할 것이나, 정의와 형평의 기조 아래서의 실체적 진실의 신속한 발견 역시 형사소송이 목적하는 바이므로 형사소송에서는 적법절차를 준수하면서 동시에 실체적 진실을 발견하도록 요청되는데, 공소사실의 변경과 관련하여 이처럼 일응 상반되는 두 가지의 요청을 적절히 조화시키기 위하여는 피고인의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 줄 우려가 없을 경우에 한하여 법원으로 하여금 검사의 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있게 함이 상당하다 할 것인바, 강제추행치상의 공소사실 중에는 강제추행의 공소사실도 포함되어 있다고 볼 것이므로 강제추행치상의 공소사실에 대한 피고인의 방어행위는 동시에 강제추행의 공소사실에 대한 방어행위를 겸하고 있으며 한편, 고소와 그의 취소는 고소의 대상이 된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범위 내의 공소사실 전부에 대하여 그의 효력이 미치는 것이어서, 피고인으로서는 그 방어행위의 일환으로 자신의 행위로 인하여 피해자에게 강제추행치상죄에서의 상해를 입힌 사실이 없다는 주장을 하고 법원이 그와 같은 주장을 받아들여 피고인의 행위가 강제추행죄로 처벌하는 경우까지도 대비하여 강제추행죄에 관한 고소인의 고소취소의 원용 등 일체의 방어행위를 할 수 있으므로, 법원이 사건의 실체적 사실관계나 공소요건을 포함한 절차적 사실관계에 관하여 심리를 거쳐 판단한 이상 공소장변경절차를 거치지 아니하고 강제추행치상죄의 공소사실에 대하여 강제추행죄를 인정·처벌하였다고 하더라도, 그로 인하여 피고인에게 미처 예기하지 못한 불의의 타격을 가하여 강제추행죄에 관한 방어권 행사에 어떠한 불이익을 주었다고는 할 수 없으며, 이러한 이치는 공소제기된 강제추행치상죄는 친고죄가 아닌 반면 강제추행죄는 친고죄라 하여 달라질 것은 아니기 때문에, 공소제기된 강제추행치상죄가 입증되지 않고 강제추행죄만 입증되는 경우에 법원은 공소장변경절차를 거치지 아니하고 강제추행의 공소사실에 관하여 심리·판단할 수 있고, 그 때 그 강제추행죄에 대한 고소를 취소한 사실이 인정되면 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이지 강제추행치상죄의 증명이 없다 하여 무죄의 선고를 할 것은 아니다.

[반대의견] 심리 결과 공소장에 기재된 공소사실과 법원이 인정하는 범죄사실이 상이한 경우, 공소사실의 동일성이 인정된다고 하더라도 법원은 원칙적으로 공소장변경절차를 거쳐 인정된 공소사실을 현실적 심판의 대상으로 삼아 피고인에게 변경된 공소사실에 대한 방어의 기회를 충분히 부여한 다음에 이를 인정하여야 하고, 다만 예외적으로 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정한다고 하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에 한하여 공소장변경절차를 거치지 아니하고도 이를 인정할 수 있는 것으로 보아야 할 것인바, 강제추행치상죄로 공소가 제기된 경우 공소장변경절차를 거치지 아니하고 친고죄인 강제추행죄를 인정하는 것은 피고인에게 미처 예기치 못한 불의의 타격을 가하여 방어권 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있고, 한편 이 경우에 검사가 강제추행의 범죄사실을 예비적으로 기재하거나 소송의 추이에 따라 공소장변경절차를 거친다고 하여 다수의견이 염려하는 실체적 진실의 신속한 발견에 특별히 지장을 주는 것도 아니라 할 것이므로, 위와 같은 경우 공소장변경절차를 거치지 아니하고 강제추행죄를 인정할 수는 없다고 보아야 할 것이며, 따라서 강제추행치상죄는 입증되지 아니하나 강제추행죄가 입증된다고 하더라도 공소장변경절차를 거치지 아니한 이상 피고인에 대하여 무죄를 선고함이 마땅하다.

[2] [다수의견] 원래 고소의 대상이 된 피고소인의 행위가 친고죄에 해당할 경우 소송요건인 그 친고죄의 고소를 취소할 수 있는 시기를 언제까지로 한정하는가는 형사소송절차운영에 관한 입법정책상의 문제이기에 형사소송법의 그 규정은 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치하지 않으려는 목적에서 고소취소의 시한을 획일적으로 제1심판결 선고시까지로 한정한 것이고, 따라서 그 규정을 현실적 심판의 대상이 된 공소사실이 친고죄로 된 당해 심급의 판결 선고시까지 고소인이 고소를 취소할 수 있다는 의미로 볼 수는 없다 할 것이어서, 항소심에서 공소장의 변경에 의하여 또는 공소장변경절차를 거치지 아니하고 법원 직권에 의하여 친고죄가 아닌 범죄를 친고죄로 인정하였더라도 항소심을 제1심이라 할 수는 없는 것이므로, 항소심에 이르러 비로소 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력은 없다.

[반대의견] 형사소송법 제232조 제1항 소정의 고소는 친고죄의 고소를 의미하고, 친고죄에 있어서 고소나 고소취소와 같은 소송조건의 구비 여부는 현실적 심판대상이 된 공소사실을 기준으로 판단하여야 하므로, 위 조항은 친고죄에 있어 고소는 현실적 심판대상이 된 친고죄에 대한 제1심판결의 선고 전까지 취소할 수 있다는 의미로 해석하여야 할 것이고, 따라서 친고죄가 아닌 죄로 공소가 제기되어 제1심에서 친고죄가 아닌 죄의 유죄판결을 선고받은 경우, 제1심에서 친고죄의 범죄사실은 현실적 심판대상이 되지 아니하였으므로 그 판결을 친고죄에 대한 제1심판결로 볼 수는 없고, 따라서 친고죄에 대한 제1심판결은 없었다고 할 것이므로 그 사건의 항소심에서도 고소를 취소할 수 있는 것으로 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 원심 판단의 요지
원심은 피고인이 피해자 C를 강제추행하여 외음부 열상(열상)을 입게 한 사실을 인정한 다음 피해자가 입은 그 상해는 극히 경미한 것으로 이로 인하여 신체의 완전성이 손상되었다거나 건강 상태가 불량하게 변경되었다고 볼 수 없다 하여 검사에 의하여 공소제기된 범죄인 강제추행치상죄에 있어서의 상해에 해당하지 아니한다고 판단하고, 그 범죄의 성립을 인정하였던 제1심판결을 파기하여 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 피고인을 강제추행죄로 처벌하였다.
2. 상고이유 제1점의 판단
가. 공소장변경의 요부(요부)
피고인의 방어권행사의 보장을 비롯한 적법절차의 준수는 형사소송에서 어길 수 없는 원칙이며 공소장변경제도는 피고인의 방어권행사를 보장하기 위한 제도 중의 하나이어서 그의 중요성이 아무리 강조되어도 지나침이 없다 하겠다.
그런데 정의와 형평의 기조 아래서의 실체적 진실의 신속한 발견 역시 형사소송이 목적하는 바이므로 형사소송에서는 적법절차를 준수하면서 동시에 실체적 진실을 발견하도록 요청된다(대법원 1990. 12. 7. 선고 90도1283 판결, 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결, 1984. 11. 27. 선고 84도2089 판결, 1983. 11. 8. 선고 82도2119 판결 등 참조).
공소사실의 변경과 관련하여 이처럼 일응 상반되는 두 가지의 요청을 적절히 조화시키기 위하여는, 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 줄 우려가 없을 경우에 한하여 법원으로 하여금 검사의 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있게 함이 상당하다.
이 사건에서 공소제기된 강제추행치상의 공소사실 중에는 강제추행의 공소사실도 포함되어 있다고 볼 것이므로 강제추행치상의 공소사실에 대한 피고인의 방어행위는 동시에 강제추행의 공소사실에 대한 방어행위를 겸하고 있으며 한편, 고소와 그의 취소는 고소의 대상이 된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범위 내의 공소사실 전부에 대하여 그의 효력이 미치는 것이어서(대법원 1985. 8. 20. 선고 85도1171 판결 참조), 피고인으로서는 그 방어행위의 일환으로 자신의 행위로 인하여 피해자에게 강제추행치상죄에서의 상해를 입힌 사실이 없다는 주장을 하고 법원이 그와 같은 주장을 받아들여 피고인의 행위가 강제추행죄로 처벌하는 경우까지도 대비하여 강제추행죄에 관한 고소인의 고소취소의 원용 등 일체의 방어행위를 할 수 있다.
그러므로 법원이 사건의 실체적 사실관계나 공소요건을 포함한 절차적 사실관계에 관하여 심리를 거쳐 판단한 이상 공소장변경절차를 거치지 아니하고 강제추행치상죄의 공소사실에 대하여 강제추행죄를 인정·처벌하였다고 하더라도, 그로 인하여 피고인에게 미처 예기하지 못한 불의의 타격을 가하여 강제추행죄에 관한 방어권행사에 어떠한 불이익을 주었다고는 할 수 없으며, 이러한 이치는 공소제기된 강제추행치상죄는 친고죄가 아닌 반면 원심법원에 의하여 인정된 강제추행죄는 친고죄라 하여 달라질 것은 아닐 터이다.
그렇기 때문에, 공소제기된 강제추행치상죄가 입증되지 않고 강제추행죄만 입증되는 경우에 법원은 공소장변경절차를 거치지 아니하고 강제추행의 공소사실에 관하여 심리·판단할 수 있고, 그 때 그 강제추행죄에 대한 고소를 취소한 사실이 인정되면 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이지 강제추행치상죄의 증명이 없다 하여 무죄의 선고를 할 것은 아니다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도2673 판결 참조).
결국, 원심이 이 사건에서 강제추행치상죄로 공소제기된 피고인에 대하여 공소장변경절차를 거치지 아니하고 강제추행죄를 인정한 조치는 정당하고, 원심판결에 공소장변경이나 심판 범위에 관한 법리오해의 위법은 없다.
이 부분 상고이유의 주장을 받아들이지 않는다.
나. 고소취소의 시한(시한)
형사소송법 제232조 제1항은 "고소는 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있다."라고 규정한다.
원래 고소의 대상이 된 피고소인의 행위가 친고죄에 해당할 경우 소송요건인 그 친고죄의 고소를 취소할 수 있는 시기를 언제까지로 한정하는가는 형사소송절차운영에 관한 입법정책상의 문제이기에 형사소송법의 그 규정은 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치하지 않으려는 목적에서 고소취소의 시한을 획일적으로 제1심판결 선고시까지로 한정한 것이다. 따라서 그 규정을 현실적 심판의 대상이 된 공소사실이 친고죄로 된 당해심급의 판결 선고시까지 고소인이 고소를 취소할 수 있다는 의미로 볼 수는 없다 할 것이어서, 항소심에서 공소장의 변경에 의하여 또는 공소장변경절차를 거치지 아니하고 법원 직권에 의하여 친고죄가 아닌 범죄를 친고죄로 인정하였더라도 항소심을 제1심이라 할 수는 없는 것이므로(대법원 1988. 3. 8. 선고 85도2518 판결 참조), 항소심에 이르러 비로소 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력은 없다고 할 것이다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2682 판결 참조).
원심이 강제추행치상죄로 공소제기된 피고인에 대하여 공소장변경절차 없이 강제추행죄를 인정하면서 고소취소의 의사표시가 담긴 합의서가 제1심판결 후에 제출되었으므로 고소취소로서의 효력이 없다고 판단한 것에는 친고죄에 있어 고소취소의 시기에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그래서 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 않는다.
3. 상고이유 제2점의 판단
기록에 의하니, 피고인은 원심에서 평소 조울증이 있을 뿐만 아니라 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다고 주장하였음이 명백하고 그 주장은 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 진술에 해당하므로, 원심으로서는 그 주장에 관하여 판단을 하였어야 함에도 불구하고 아무런 판단도 하지 아니한 것은 잘못이라 할 것이다.
그러나 관련 증거를 대조하여 본즉, 피고인이 위 범행 당시 조울증이나 음주 등의 원인에 의한 심신상실 또는 심신미약의 상태가 아니었다고 판단되므로, 원심의 그 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 것이라고 할 수는 없다.
이 상고이유 주장 역시 받아들일 수 없다.
4. 결 론
그러므로 대법관 정귀호, 대법관 박준서, 대법관 이돈희, 대법관 김형선의 반대의견을 제외하고는 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
5. 반대의견
가. 공소장변경 요부(요부)의 점에 관한 대법관 정귀호, 대법관 이돈희, 대법관 김형선의 반대의견은 다음과 같다.
(1) 형사소송법은 공소제기시 공소장에는 피고인의 죄명과 공소사실 및 적용법조를 기재하여야 하고 공소사실을 기재함에 있어서는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하도록 규정함으로써(제254조 제3항, 제4항), 법원의 심판대상과 피고인의 방어대상을 명확히 하기 위하여 공소사실을 법률적·사실적으로 특정하도록 하고 있고, 검사는 공소제기시 피고인에 대한 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있음은 물론(제254조 제5항), 공소제기 후 공판단계에서도 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조를 추가·철회·변경할 수 있도록 규정함으로써(제298조 제1항), 공소장에 특정된 공소사실과 다른 사실이 인정될 경우 피고인이 처벌을 면하게 되거나 또는 검사가 이미 제기한 공소를 취소하고 다시 공소를 제기하여야 하는 소송경제적인 불이익을 방지하는 한편, 공소사실과 동일성이 인정되는 사실이라 하더라도 공소장변경절차를 통하여 현실적 심판의 대상이 된 경우에 한하여 비로소 법원이 이를 심판할 수 있도록 하여 피고인의 방어권행사를 보장하고 있다.
이러한 규정의 취지에 비추어 보면, 심리 결과 공소장에 기재된 공소사실과 법원이 인정하는 범죄사실이 상이한 경우, 공소사실의 동일성이 인정된다고 하더라도 법원은 원칙적으로 공소장변경절차를 거쳐 인정된 공소사실을 현실적 심판의 대상으로 삼아 피고인에게 변경된 공소사실에 대한 방어의 기회를 충분히 부여한 다음에 이를 인정하여야 하고, 다만 예외적으로 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정한다고 하더라도 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에 한하여 공소장변경절차를 거치지 아니하고도 이를 인정할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다.
(2) 이 사건에서 검사는 피고인을 친고죄가 아닌 강제추행치상죄로 공소제기하였고 원심은 공소장변경절차를 거치지 아니하고 피고인을 친고죄인 강제추행죄로 인정하였는데, 다수의견은 강제추행치상의 공소사실에 대한 피고인의 방어행위는 동시에 강제추행의 공소사실에 대한 방어행위를 겸하고 있다는 점과 고소 및 그 취소는 고소의 대상이 된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범위 내의 공소사실 전부에 대하여 그 효력이 미친다는 점을 들어 피고인으로서는 강제추행죄로 처벌될 경우까지도 대비하여 고소취소의 원용 등 일체의 방어행위를 할 수 있을 것이라는 이유로 법원이 강제추행치상죄의 공소사실에 대하여 공소장변경절차를 거치지 아니하고 강제추행죄를 인정·처벌하였다고 하더라도 피고인의 방어권행사에 어떠한 불이익을 주었다고 할 수 없다는 취지이나, 이는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
첫째, 강제추행치상죄의 공소사실 중에는 강제추행사실이 포함되어 있으므로 실체법적 측면에서는 강제추행치상죄에 대한 방어행위가 강제추행죄에 대한 방어행위를 겸한다고 볼 수도 있을 것이다. 그러나 소송법적 측면에서 볼 때, 강제추행치상죄의 경우 고소나 고소취소는 피해자와의 합의나 마찬가지로 양형조건의 하나에 불과한 것이지만, 친고죄인 강제추행죄에 있어서는 소송조건인 고소의 부존재나 고소취소는 공소기각이라는 유리한 형식판결을 선고받을 수 있는 결정적인 방어방법이 되므로 양 죄는 그 방어방법을 전혀 달리하는 것이고, 따라서 강제추행치상죄의 공소사실에 대하여 공소장변경절차를 거치지 아니하고 강제추행죄를 인정할 경우 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 실체법적 측면에만 치중하여 다른 결과적 가중범에서와 같이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 강제추행죄를 인정할 수 있다고 보는 것은 공소장변경제도가 없는 직권주의 법제하의 해석으로는 별론으로 하고 공소장변경제도를 채택한 당사자주의 법제하의 해석으로서는 수긍하기 어려우며, 이러한 견해는 편면적인 축소이론에 집착하여 공소장변경제도를 무력하게 만드는 것으로서 소송법적 측면에서 피고인이 받을 우려가 있는 불이익을 고려하지 아니하였다는 비난을 면하기 어려울 것이다. 폭행치상죄로 공소제기된 사건을 심리한 결과 폭행사실만을 인정한 법원은 검사의 폭행죄로의 공소장변경절차 없이는 폭행죄로 단죄할 수 없다고 판시한 대법원 1971. 1. 12. 선고 70도2216 판결 등은 다수의견의 견해로는 이해할 수 없을 것이다.
둘째, 공소의 효력이 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 있는 범위 내의 범죄사실에 모두 미친다고 하여도 공소장변경절차를 거치지 아니하면 그 공소사실과 다른 범죄사실은 법원의 현실적 심판의 대상이 되지 아니하는 것과 마찬가지로, 고소 및 그 취소의 효력이 고소의 대상이 된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범위 내의 공소사실 전부에 미친다고 하여도 고소의 대상이 된 범죄사실이 공소장에 기재되거나 그 변경절차를 거쳐 공소사실로 특정되지도 아니한 채 곧바로 피고인이 방어하여야 할 대상으로 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 위와 같은 고소 및 그 취소의 효력을 들어 피고인으로 하여금 공소사실과 다른 범죄사실이 인정될 것에 대비하여 미리 방어행위를 할 것을 요구할 수는 없다고 할 것이다. 이렇게 보지 아니한다면, 방어의 대상을 명백히 함으로써 피고인의 방어권행사를 용이하게 하기 위하여 채택된 공소사실의 특정 및 그 변경제도의 입법 취지도 몰각하게 될 것이다.
셋째, 검사로서는 강제추행치상죄의 공소제기 당시 상해사실이 인정되지 아니할 것에 대비하여 공소장에 강제추행죄를 예비적, 택일적으로 기재하거나, 소송의 진행경과에 따라 언제든지 스스로 또는 법원의 요구에 응하여 강제추행죄로 공소장을 변경할 수 있었음에도 위와 같은 조치를 취하지 아니하고 있는 상황 하에서 피고인에 대하여만 법원이 강제추행죄를 인정할 것에 대비하여 미리 피해자로부터 고소취소를 받는 등의 방어행위를 할 것을 요구하는 것은 당사자주의 원칙이나 무기대등의 원칙에도 반한다.
넷째, 다수의견과 같은 견해를 취하면 검사의 잘못된 공소제기로 인하여 피고인이 고소인과의 합의나 고소취소나 양형의 참작사유로서의 효과는 동일한 것으로 생각하여 고소취소의 방법을 택하지 아니하고 합의만 주장하였을 뿐인 경우에도 잘못된 공소제기로 인한 불이익을 검사에게 돌리기는커녕 오히려 그 불이익을 피고인에게 돌려, 공소기각 판결을 받을 수 있었을 피고인에게 유죄의 판결을 선고하는 부당한 결과가 초래될 수 있을 것이다. 바로 이 사건에서 공소장변경절차를 거치지 아니함으로 인하여 피고인은 실질적 불이익을 받은 것이 실증되었다.
(3) 이상과 같은 여러 점에 비추어 볼 때 강제추행치상죄로 공소가 제기된 경우 공소장변경절차를 거치지 아니하고 친고죄인 강제추행죄를 인정하는 것은 피고인에게 미처 예기치 못한 불의의 타격을 가하여 방어권행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있고, 한편 이 경우에 검사가 강제추행의 범죄사실을 예비적으로 기재하거나 소송의 추이에 따라 공소장변경절차를 거친다고 하여 다수의견이 염려하는 실체적 진실의 신속한 발견에 특별히 지장을 주는 것도 아니라 할 것이므로, 위와 같은 경우 공소장변경절차를 거치지 아니하고 강제추행죄를 인정할 수는 없다고 보아야 할 것이며, 따라서 강제추행치상죄는 입증되지 아니하나 강제추행죄가 입증된다고 하더라도 공소장변경절차를 거치지 아니한 이상 피고인에 대하여 무죄를 선고함이 마땅할 것이다.
그러므로 강제추행치상죄로 공소제기되었음에도 불구하고 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 강제추행죄를 유죄로 인정한 원심판결은 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점에서 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
나. 친고죄에 있어서의 고소취소 시한에 관한 대법관 정귀호, 대법관 박준서, 대법관 이돈희, 대법관 김형선의 반대의견은 다음과 같다.
(1) 형사소송법 제232조 제1항 소정의 고소는 친고죄의 고소를 의미하고, 친고죄에 있어서 고소나 고소취소와 같은 소송조건의 구비 여부는 현실적 심판대상이 된 공소사실을 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 위 조항은 친고죄에 있어 고소는 현실적 심판대상이 된 친고죄에 대한 제1심판결의 선고 전까지 취소할 수 있다는 의미로 해석하여야 할 것이다. 따라서 친고죄가 아닌 죄로 공소가 제기되어 제1심에서 친고죄가 아닌 죄의 유죄판결을 선고받은 경우, 제1심에서 친고죄의 범죄사실은 현실적 심판대상이 되지 아니하였으므로 그 판결을 친고죄에 대한 제1심판결로 볼 수는 없고, 따라서 친고죄에 대한 제1심판결은 없었다고 할 것이므로 그 사건의 항소심에서도 고소를 취소할 수 있는 것으로 보아야 한다.
이러한 의미에서, 이 사건과 사안을 달리함에도 불구하고 다수의견이 원용하고 있는 대법원 1988. 3. 8. 선고 85도2518 판결은 변경되어야 할 것이다.
(2) 다수의견은 요컨대, 친고죄의 소송조건인 고소를 취소할 수 있는 시기를 언제까지로 한정하는가는 형사소송절차운영에 관한 입법정책의 문제이기에 형사소송법 제232조 제1항은 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치하지 않고 제한하려는 맥락에서 고소취소의 시기를 친고죄가 심판대상이 되었는지 여부를 막론하고 획일적으로 제1심판결의 선고 전까지로 한정한 것으로 보아야 한다는 취지이나, 이는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
첫째, 친고죄에 있어 고소취소의 시한을 언제까지로 할 것인가 하는 점이 입법정책의 문제라 하더라도, 위 조항 소정의 제1심판결이 현실적 심판대상이 된 친고죄에 대한 것인가 아니면 이를 불문하는가 하는 점은 위 조항에 관한 해석의 문제라 할 것이다. 위 조항의 입법 취지는 친고죄에 있어 국가의 형벌권이 고소인의 의사에 따라 좌우되는 것을 제한하고자 함에 있다고 할 것인바, 친고죄가 아닌 죄로 공소가 제기되어 제1심에서 친고죄가 아닌 죄의 유죄판결을 선고받았는데, 항소심에서 친고죄가 아닌 죄의 사실을 인정할 증거가 없어 비로소 친고죄로 인정되는 경우에는 고소인의 고소취소 여부와는 관계없이 제1심판결은 어차피 유지될 수 없는 것이므로, 이러한 경우 제1심판결이 선고된 후 고소취소의 효력을 인정한다고 하더라도 그로 인하여 국가의 형벌권이 고소인의 의사에 따라 좌우되는 것이라고는 할 수 없다.
둘째, 친고죄는 원래 피해자가 처벌을 구하는 의사표시, 즉 고소에 따라 국가의 형벌권이 행사될 수 있는 범죄라는 그 성질상 고소취소에 의한 불처벌의 가능성을 내포하고 있다고 보아야 할 것이고, 고소취소의 여부는 고소인의 의사에 좌우될 사항이라고 하더라도 피고인이 고소인에게 피해변상을 하는 등 정당한 방법으로 고소취소를 받을 기회를 부여하는 것 또한 방어권 보장의 한 내용으로 보아야 할 것이므로, 국가의 형벌권 추구만을 위한 고소취소의 제한은 필요한 한도를 넘어 이로 말미암아 관계 당사자의 이익이 부당하게 희생되는 일이 없도록 해석하여야 할 것이다. 그런데 고소취소의 시한을 다수의견과 같이 해석한다면, 제1심에서 현실적 심판의 대상이 된 공소사실이 친고죄가 아닌 경우 피고인으로서는 제1심 당시 고소취소는 양형조건에 불과할 뿐 소송조건과는 아무런 관계가 없기 때문에 고소취소의 실질을 갖추고도 통상적으로 관대하게 처벌하여 달라는 취지의 합의서만 제출하는 등 굳이 고소취소의 형식요건에 해당하는 방어활동을 하지 아니하고 그 후 항소심에서 비로소 친고죄로 공소장이 변경되는 경우에도 피고인의 귀책사유 없이 친고죄에 대한 고소취소로 대응할 수 없게 되는 결과, 피고인이 방어권을 행사함에 있어 실질적인 불이익을 받을 염려가 있고, 고소인의 입장에서 보더라도 피고인과의 합의에 의하여 피해를 회복할 기회를 상실할 염려도 있다. 그럼에도 불구하고 위와 같이 해석하는 것은 국가형벌권 행사에 집착하여 친고죄의 성질과 관계 당사자의 이익을 제대로 반영하지 못하였다고 하지 않을 수 없다.
(3) 돌이켜 이 사건에서 보건대, 제1심법원은 피고인의 행위가 친고죄가 아닌 강제추행치상죄에 해당하는 것으로 판단하여 피고인에 대하여 유죄를 선고하였고, 항소심에서 비로소 치상의 점에 대한 증거가 없다는 이유로 피고인의 행위가 강제추행죄에만 해당하는 것으로 판단하여 강제추행죄를 유죄로 인정하였는바, 피고인으로서는 제1심 당시 현실적 심판대상이 친고죄가 아닌 강제추행치상죄로 되어 있었고 제1심법원 또한 그와 같이 판단하고 있었던 관계로, 피고인이 굳이 고소취소의 방식을 택하지 아니하고 다만 피해자와의 합의사실만 주장하였을 뿐인데(제1심판결에 의하면 제1심은 피고인이 피해자와 원만히 합의한 점을 양형조건의 하나로 인정하였다), 그럼에도 불구하고 피고인에 대하여 제1심판결이 이미 선고되었다는 이유로 그 항소심에서 고소가 취소되더라도 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력이 없다고 한다면, 검사나 법원이 피고인의 행위가 강제추행치상죄에 해당하는 것으로 잘못 판단함으로 인한 불이익을 그러한 잘못으로 인하여 방어권행사에 지장을 받은 피고인에게 전가시키는 결과로 되어 참으로 부당하다고 아니할 수 없다.
(4) 그러므로 친고죄인 강제추행죄를 현실적 심판대상으로 한 판결이 선고된 바 없음에도 불구하고 친고죄가 아닌 강제추행치상죄에 대한 제1심판결이 선고된 이상 그 후의 고소취소는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력이 없는 것으로 판단하여 원고에 대하여 유죄판결을 선고한 원심판결은 친고죄에 있어 고소취소의 시한에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점에 있어서 원심판결은 유지될 수 없어 파기되어야 할 것이다.


Summary:
[1] 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1항 제2호의 규정에서 '실질소유자 명의로 전환하는 경우'라 함은, 원래 주식 등의 실제 소유자로서 타인의 명의를 빌려 등기 등을 한 신탁자의 명의로 전환하는 것에 한정된다.

[2] 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항 규정의 입법 취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피 행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데에 있으므로 명의신탁의 목적에 조세회피의 목적이 포함되어 있지 않은 경우에만 같은 조항 단서의 적용이 가능하고 또한, 그 단서 소정의 조세를 증여세에 한정할 수 없으며, 명의신탁에 있어서 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 명의자에게 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고 보조참가인이, 그 나머지 부분은 원고가 각 부담한다.

이유
상고이유를 본다
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 상속세및증여세법'이라 한다) 제43조 제1항 제2호, 부칙 제1조에 의하면, 1997. 1. 1. 이전에 신탁 또는 약정에 의하여 타인 명의로 주주명부 또는 사원명부에 기재되어 있거나 명의개서되어 있는 주식 등에 대하여 1998. 12. 31.까지의 기간 중 실질소유자 명의로 전환하는 경우에는 증여로 추정하지 아니한다고 규정하고 있고, 이 사건 주식은 1997. 7. 2.부터 같은 달 9. 사이에 명의신탁자 명의로 전환되지는 않았으나 모두 제3자에게 매도되었으므로, 위 규정 소정의 실질소유자 명의로 전환이 이루어진 경우에 해당하여 이 사건 증여추정이 배제되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 구 상속세및증여세법 제43조 제1항 제2호의 규정에서 '실질소유자 명의로 전환하는 경우'라 함은 , ① 그 문리해석상 원래 주식 등의 실제 소유자로서 타인의 명의를 빌려 등기 등을 한 신탁자에게 명의를 돌려준다는 취지로 보일 뿐 그 후 위 주식 등을 매수하는 등의 방법으로 소유권을 취득한 제3자에게 이전하는 경우까지 포함하는 취지로 보이지는 않는 점, ② 같은 조 제3항에서 실명전환 내역을 제출할 주체로서 '실질소유자 명의로 전환하는 자'로 되어 있고, 이 또한 신탁자를 의미하는 것으로 보일 뿐 그 후 소유권을 취득한 제3자까지 포함하는 취지로 보이지는 않는 점, ③ 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제2항 제1호는 기존 명의신탁자가 당해 부동산에 관한 물권에 관하여 매매 기타 처분행위를 하고 유예기간 이내에 그 처분행위로 인한 취득자에게 직접 등기를 이전한 경우 실명등기를 한 것으로 보도록 특별히 규정하고 있지만, 구 상속세및증여세법에는 그러한 취지의 규정이 없는 점, ④ 원래 차명주식에 대한 증여 의제 또는 추정은 명의신탁제도를 이용한 조세회피 행위를 방지하기 위한 것이고, 구 상속세및증여세법 제43조 제1항 제2호의 규정을 둔 취지는 차명주식에 대한 증여추정으로 증여세 과세요건이 이미 성립된 경우에도 일정한 전환기간 내에 실질소유자 앞으로 명의를 전환하면 소급적으로 증여추정을 면하게 해 주는 혜택을 줌으로써 차명주식의 실질소유자를 드러나게 하여 조세회피를 막고 주식실명화를 도모하기 위한 것이라 할 것인데, 만약 실질소유자인 당초 신탁자 앞으로 명의를 전환하지 않고 바로 제3자에게 양도하는 경우까지도 이에 포함되는 것으로 본다면 최초의 신탁자인 실질소유자는 전혀 드러나지 않은 상태에서 위와 같은 혜택을 주게 되는 결과가 발생하여 위와 같은 차명주식에 대한 증여의제 또는 추정과 실명전환제도의 취지가 제대로 반영되지 못하는 점 등에 비추어 볼 때, 원래 주식 등의 실제 소유자로서 타인의 명의를 빌려 등기 등을 한 신탁자의 명의로 전환하는 것에 한정된다고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 주식이 명의신탁자 명의로 전환되지 않고 제3자에게 매도된 이 사건의 경우 위 규정이 적용되지 않는다고 판단하였다.
관련 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 드는 바와 같은 증여추정의 규정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
따라서 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항 규정의 입법 취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피 행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데에 있으므로 명의신탁의 목적에 조세회피의 목적이 포함되어 있지 않은 경우에만 같은 조항 단서의 적용이 가능하고 또한, 그 단서 소정의 조세를 증여세에 한정할 수 없으며, 명의신탁에 있어서 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 명의자에게 있다 ( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99두2192 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 주식 발행회사인 경기화학공업 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)가 시설자금의 차입에 따른 금융비용의 급증 등으로 재무구조가 악화되어 채권단으로부터 재무구조를 개선하라는 압력을 받고 있었다는 사정만으로는 신탁자인 원고보조참가인에게 조세회피 목적이 없었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 조세회피의 목적이 있었는지 여부는 이 사건 주식을 명의신탁할 당시를 기준으로 판단할 것이지 그 후 실제로 위와 같은 조세를 포탈하였는지 여부로 판단할 것은 아닌 이상, 그 후 소외 회사가 영업부진으로 1996.을 제외하고 계속 결손이 나서 실제 주주에게 배당을 실시하지 아니하였다고 하여 위 주식의 명의신탁 당시 조세회피의 목적이 없었다고 할 수도 없으므로, 이 사건 증여세부과처분은 적법하다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 드는 바와 같은 증여의제 규정에 대한 법리오해, 경험칙이나 채증법칙을 위반한 사실오인 등의 위법이 없다.
따라서 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고 보조참가인이, 그 나머지는 원고가 각 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상표법 제26조는 상표권자가 등록상표를 지정상품에 사용할 수 있는 권리(전용권)와 타인이 그 등록상표와 동종 내지 유사한 상표를 사용하는 경우 그 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있는 권리(금지권)등 상표법상 가지는 권리에 대하여 그 각호에 해당하는 경우에는 그 상표권자에게 그와 같은 권리를 독점적으로 부여하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 상표권의 효력이 미치지 아니하는 것으로 규정한 것이므로 그 상표 또는 상표구성상의 요부라고 인정되는 부분이 상품의 품질, 원재료 등을 보통으로 사용하거나 그 상품의 보통명칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 것은 비록 그 상표가 주지저명한 상표로서 상표등록이 가능하더라도 부정경쟁의 목적으로 사용하는 여부에 관계없이 상표법 제26조 제2호에 의하여 상표권의 효력이 미치지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점을 판단한다.
기록에 의하면, 피심판청구인의 대리인이 제출한 1984.4.16자 "항고심판청구 답변에 대한 보충서"에서 피심판청구인이 이 사건 심판청구와 관련된 심판청구인과 피심판청구인 사이의 특허청 심판소 82 제655호 심결이 1983.8.12 확정되었으므로 이 사건 청구는 일사부재리의 원칙에 위반되거나 기판력에 저촉된다는 뜻의 주장을 하고 원심결이 이에 관하여 직접적으로 판단하고 있지 아니하였음은 소론과 같으나 위 확정된 심결의 심판대상인 (가)호 표장은 이고 이 사건 심판대상 표장은 로서 동일한 청구원인 사실 및 동일증거에 터잡은 것이라 할 수 없으므로 위 확정된 심결의 효력이 이 사건에까지 미치는 것은 아니며, 따라서 위 확정된 심결의 기판력에 저촉된다거나 상표법 제51조 제1항에 의하여 준용되는 특허법 제147조의 일사부재리의 원칙에 반하는 것도 아니므로 원심이 설사 이에 관한 판단을 유탈하였다 할지라도 결론에 영향을 미치지 아니하는 이상 본안에 나아가서 판단한 것은 결국 정당하고 논지는 이유없다.
상고이유 제2점을 판단한다.
상표법 제26조는 상표권자가 등록상표를 지정상품에 사용할 수 있는 권리(전용권)와 타인이 그 등록상표와 동종 내지 유사한 상표를 사용하는 경우 그 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있는 권리(금지권)등 상표법상 가지는 권리에 대하여 그 각호에 해당하는 경우에는 그 상표권자에게 그와 같은 권리를 독점적으로 부여하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 상표권의 효력이 미치지 아니하는 것으로 규정한 것이므로, 그 상표 또는 상표구성상의 요부라고 인정되는 부분이 상품의 품질, 원재료등을 보통으로 사용하거나 그 상품의 보통명칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 것은 비록 그 상표가 주지저명한 상표로서 상표등록이 가능하더라도 부정경쟁의 목적으로 사용하는 여부에 관계없이 상표법 제26조 제2호에 의하여 상표권의 효력이 미치지 아니하는 것이다.
원심결 이유를 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 이사건 상표 "물파스"는 수제로 된 파스 또는 물을 혼합한 파스로 인식되어 그 지정상품의 형상 또는 원재료등 그 성질을 표시하는 "물"이라는 부분과 그 지정상품의 보통명칭인 "파스"만으로 구성된 상표라 아니할 수 없으므로 단순한 조어상표라 할 수 없고, 또한 (가)호 표장 " "의 요부인 "물파스"라는 부분도 그 지정상품의 보통명칭과 그 상품의 형상 또는 원재료를 표시하는 것으로 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장에 불과하다 하여 이는 상표법 제26조 제2호의 규정에 해당되어 상표권의 효력이 미치지 아니하는 것이라고 인정하고, 가사 이사건 상표가 주지저명 상표라하더라도 이와 같은 사유가 있을 경우에는 동 규정이 배제된다는 명문규정이 없는 한 (가)호 표장은 이 사건 상표의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에는 소론과 같은 상표구성에 관한 사실오인의 위법이나 상표권의 권리범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피심판청구인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사회보호법 제5조 제2항에서 말하는 "재범의 위험성"이란 피감호청구인이 장차 다시 죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말하는 것으로서 그 재범의 위험성 유무를 판단함에 있어서는 피감호청구인의 연령, 성격, 가족관계, 직업, 재산정도, 전과사실, 개전의 정 등의 사정과 보호감호의 요건이 되는 범죄사실 즉 범죄의 동기 및 수법, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격등 모든 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다.

나. 재범의 위험성이 없다고 인정한 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결 중 보호감호청구사건에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
사회보호법 제5조 제2항에서 말하는 "제범의 위험성"이란 피감호청구인이 장차 다시 죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말한다 할 것이고, 그 재범의 위험성 유무를 판단함에 있어서는 피감호청구인의 연령, 성격, 가족관계,직업, 재산정도, 전과사실, 개전의 정 등의 사정과 보호감호의 요건이 되는 범죄사실 즉 범죄의 동기 및 수법, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격 등 모든 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 것인바 ( 당원1982.12.14 선고 82감도503; 1983.10.25 선고 83감도374 각 판결 등 참조), 원심 및 제1심판결 이유에 의하면, 피감호청구인이 5회에 걸쳐 사기죄 또는 상습사기죄 등으로 형기 합계 3년 2월의 실형을 받은 사실과 1985.1.11 그 집행을 종료한 후 2년 1개월만에 다시 이 사건 3회에 걸친 사기범행에 이른 사실을 인정하면서도 피감호청구인은 최종형의 집행을 마친 후 2년이상 노동 또는 과일노점상 등을 하며 처와 자식을 거느린 44세의 가장으로서 처가 갑자기 불치의 병을 앓게 되자 그로 인한 정신적 충격으로 일시적, 충동적으로 이 사건 범행에 이르게 된 것이고, 피감호청구인의 실형전과는 모두 징역 10월 이하의 단기형이었으며 범행후 잘못을 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 피감호청구인에게는 재범의 위험성이 있다고 할 수 없다고 판단하고 이 사건 보호감호청구를 기각한 제1심판결을 유지하고 있다.
그러나 기록과 대조하여 제1심이 인정한 사실을 검토하여 보면 피감호청구인은 사기죄 또는 상습사기죄의 전과사실로 5회에 걸쳐 합계 3년 2월의 형을 복역한 것 이외에도 같은 기간동안 사기죄로 3회에 걸쳐 벌금형을 선고받은 전력도 있는 한편, 1980.2.3에는 사기죄로 입건되었으나 성명과 생년월일을 허위로 진술하는 바람에 전과사실이 발견되지 아니함으로써 기소유예처분을 받은 전력이 있는 등 약 8년 사이에 9회의 범행을 하였을 뿐만 아니라 그 범행의 수단·방법이 모두 현금 또는 수표를 소지한 것처럼 가장한 후 비교적 고급의 술과 안주를 다량으로 주문하여 취식한 것으로서 전혀 동일하고, 피감호청구인이 마지막 전과사실로 복역하고 출소한지 2년 23일만에 이 사건 제1의 범행을 한 이래 불과 1개월 3일의 짧은 기간에 3회의 범행을 범한 점, 피감호청구인은 수사기관에서 자신은 직업이 없다고 진술하였다가(수사기록 2권 18정), 과일노점상을 한다고 진술하고(수사기록 1권 10정, 22정 등) 피감호청구인의 처는 포천시에서 음식점종업원으로 종사한다고 진술하다가(수사기록 제2권 18정 뒷면) 폐암에 걸려 기도원에서 요양중이라고 진술(수사기록 제1권 27정, 34정), 다시 자궁암에 걸려 요양중이라고 진술(공판기록 14정)하는 등 가족관계, 가정환경, 직업 등에 관하여 시종 엇갈린 진술을 하고 있는 점, 이 사건 범행후 피해자들에 대한 피해변제도 전혀 되어 있지 아니한 점, 피감호청구인은 다소 기분이 울적하다 보면 자신도 모르게 정신없이 술에 취하고 싶어서 이 사건 범행에 이르게 되었다고 하는 범행의 동기의 점에서 엿볼 수 있는 피감호청구인의 생활태도 등 제반의 사정을 고려할때 피감호청구인은 일응 재범의 위험성이 있다고 보여지고 제1심 및 원심이 들고 있는 사유만으로는 재범의 위험성이 없다고 하기는 어렵다 할 것임에도 이에 이르지 아니한 원심의 조치에는 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
그러므로 보호감호청구 부분에 관한 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 방조범에 있어서 요구되는 방조의 고의라 함은 정범의 실행행위를 의식하고 자기의 행위가 정범의 실행행위를 용이하게 한다는 것을 인식함을 의미한다고 봄이 상당하며 반드시 구성요건적 결과에 대한 인용이나 적극적인 의도까지는 요구되지 않고 단순히 정범의 실행행위의 수행을 촉진 내지 도와주게 된다는 것의 인식만으로도 충분하다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 6월과 벌금 500,000원에, 피고인 2를 벌금 200,000원에 각 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 60일을 위 징역형에, 피고인 2에 대하여는 40일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 각 산입한다.
그러나 피고인 1에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
압수된 증 제1호 내지 증 제56호를 피고인 1로부터 몰수한다.
위 각 벌금상당액의 가납을 명한다.

이유
변호인의 피고인 2에 관한 항소이유 제1점의 요지는, 동 피고인은 충남 금산에서 인삼밭을 경영하고 있어 역시 경기 강화군에서 인삼재배업을 하고 있는 공소외 1과 인삼재배문제를 상의하기 위해 수시로 위 공소외 1이 사는 강화를 승용차로 왕래하고 있었고 사건 당일 아침에도 강화로 가기 위해 준비하고 있었는데 09:00경 친구인 피고인 1이 다른 친구인 공소외 2의 전화번호를 묻는 전화를 걸어왔기에 왜 그러느냐 하니까 김포에 갈 일이 있어 차를 좀 빌리려 한다고 하므로 그렇다면 내가 마침 강화에 가는 길이니 김포까지 태워다 주마고 해서 10:00경 피고인 1이 피고인 2의 집으로 와서 출발하게 되었는데 차에 타려고 보니 피고인 1이 치과의료기구가 든 가방을 차에 싣고 있어 괜히 마음이 꺼림직하였으나 친구사이에 그걸 가지고 이제와서 안태워 주겠다고 할 수도 없어 그냥 출발하였으며, 차안에서의 대화중 피고인 1의 일이 20-30분이면 끝나니 나온 김에 강화까지 따라 가겠다고 하므로 김포의 어느 아파트에 내려 먼저 피고인 1을 들여보낸후 무료하여 따라들어갔다가 갑자기 들이닥친 경찰관에게 적발된 것으로서, 이상의 경위에 비추어 보면 피고인 2는 아무 생각없이 친구인 피고인 1을 차에 편승시켜주기로 약속했다가 나중에야 위법행위를 하러 가는 것을 알게 되었으나 친구사이이기 때문에 거절하지 못하고 편승시켜 준데 불과하여 정범의 실행행위에 관한 막연한 인식만 없었을 뿐 구성요건적 결과에 대한 적극적인 의도 즉 방조의 의사가 없었으므로 방조범이 성립할 수 없음에도 불구하고 원심이 동 피고인을 방조범으로 처단하였음은 방조범의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이다.
그러므로 살피건대, 방조범에 있어서 요구되는 방조의 고의라 함은 정범의 실행행위를 의식하고 자기의 행위가 정범의 실행행위를 용이하게 한다는 것을 인식함을 의미한다고 봄이 상당하며, 반드시 구성요건적 결과에 대한 인용이나 적극적인 의도까지는 요구되지 않고 단순히 정범의 실행행위의 수행을 촉진 내지 도와주게 된다는 것의 인식만으로도 충분하다고 봄이 타당하므로, 논지와 같은 경위에 의하여 상피고인을 차에 편승시켜 주었다는 이유만으로는 방조의 의사가 없다거나 기타 방조범이 성립할 수 없다고는 하기 어렵다고 본다.
따라서 위의 논지는 이유가 없다.
다음 변호인의 동 피고인에 관한 항소이유 제2점의 요지는, 가사 동 피고인을 방조범으로 볼 수 있다고 하더라도 동 피고인에게는 보건범죄단속에 관한 특별조치법(이하 특조법이라 한다) 제5조에 규정된 영리의 목적이 없었을 뿐더러 이를 업으로서 한 것도 아닌 이상 가중처벌규정인 동 특조법 제5조 위반죄의 방조범으로 처단할 수는 없고 일반규정인 의료법 제25조 위반죄의 방조범으로 처단하여야 하며, 그렇지 않다고 하더라도 최소한 과형에 있어서는 일반규정인 의료법 제25조 위반죄의 법정형에 따라야 함에도 불구하고, 원심이 동 피고인을 동 특조법 제5조 위반죄의 방조범으로 처단하였음은 법리를 오해하여 법률을 그릇 적용함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
그러므로 살피건대, 일반적으로 통상의 구성요건조항과 가중된 구성요건조항이 있는 죄의 공범의 처벌에 있어서 공범중 어느 한쪽에만 가중요건이 존재하고 나머지 공범에는 가중요건이 부존재하는 경우에는, 그 가중요건이 존재하는 공범에 한하여 가중된 구성요건조항으로 의율하고 부존재하는 공범에 관하여는 통상의 구성요건조항으로 의율하여야 하며, 자신에게 가중요건이 없는 공범이 다른 공범에게 그 가중요건이 있다는 점을 알면서 이에 가공하였다고 해도 그 알았다는 이유만으로 공범 전원을 한꺼번에 가중된 구성요건조항에 따라 처단할 수는 없다고 할 것이다. (그 가중요건이 신분인 경우에 관하여는 형법 제33조 단서에 명문규정이 있으나, 신분아닌 다른 가중요건에 있어서도 동일하게 해석하여야 할 것이다). 이 사건에 관하여 보건대, 피고인들의 검찰이래 당심법정에 이르기까지의 일관된 진술내용과 당심증인 공소외 1의 증언 등에 의하면, 피고인 2가 피고인 1을 자신의 승용차에 태워다 주게 된 경위는 앞서 변호인이 항소이유 제1점에서 주장한 바와 같음이 인정되므로, 피고인 2에게는 영리의 목적이 전혀 없었음이 분명하다. 그렇다면 피고인 1이 위 특조법 제5조 위반죄로 처벌됨은 별론으로 하고 방조범인 피고인 2에 대하여는 가중된 구성요건조항인 위 특조법 제5조 위반죄의 책임을 물을 것이 아니라 통상의 구성요건조항인 의료법 제25조 위반죄의 책임을 물어야 함에도 불구하고 원심이 동 피고인을 특조법 제5조 위반죄의 방조범으로 처단하였음은 법률을 그릇 적용하여 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 논지는 이유가 있어 원심판결중 피고인 2에 대한 부분은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
다음 변호인의 피고인 1에 관한 항소이유의 요지는 원심의 동 피고인에 대한 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이므로 살피건대, 피고인은 전과가 없고 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점 기타 양형의 기준되는 여러 사정에 비추어 보면 원심의 동 피고인에 대한 양형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 논지는 이유가 있다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 전부를 파기하고 당원이 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 피고인 2에 대한 범죄사실(원심판결 제2항)을 다음과 같이 수정하는 외에는 원심판결서의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
2. 피고인 2는 1983. 10. 4. 10:00경 서울 강서구 (이하 생략)소재 피고인의 집에서, 피고인 1이 무면허치과의료행위를 하러 가는 줄을 알면서도, 피고인 소유의 (차량번호 생략)호 맵시승용차에 상피고인을 태우고 상피고인 소유의 치과의료기구가 들어있는 가방을 실은 다음, 공소외 3의 집까지 가서, 상피고인으로 하여금 위 1의 나항 전단과 같이 치과의료행위를 하는 것을 용이하게 하여 이를 방조한 것이다.
【법령의 적용】
판시 소위중 피고인 1의 판시 제1의 소위는 포괄하여 특조법 제5조, 의료법 제25조에, 피고인 2의 판시 제2의 소위는 의료법 제66조, 제25조, 형법 제32조에(검사는 동 피고인에 관하여 특조법 제5조를 적용하여 기소하였으나 앞서 본 바와 같이 동 피고인에 대하여는 특조법위반죄의 책임을 물을 수 없으므로 공소사실의 범위내에서 피고인의 방어권행사에 지장이 없는 통상의 구성요건조항인 의료법 제66조, 제25조를 적용하기로 한다)각 해당하는 바, 각 소정형중 피고인 1에 대하여는 유기징역형을, 피고인 2에 대하여는 벌금형을 각 선택하고, 피고인 1에 대하여는 특조법 제5조 후단에 의하여 벌금형을 병과하되 벌금 등 임시조치법 제4조 제5항에 의하여 증액하고, 피고인 2는 종범이므로 형법 제32조, 제55조 제1항 제6호에 의하여 법률상 감경을 하고, 피고인 1은 초범이고 잘못을 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호에 의하여 작량감경을 하여 각 그 형기 및 금액범위내에서 피고인 1을 징역 1년 6월 및 벌금 500,000원에, 피고인 2를 벌금 200,000원에 각 처하고, 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 위 각 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 피고인 1에 대하여는 60일을 위 징역형에, 피고인 2에 대하여는 40일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 각 산입하되, 피고인 1에 대하여는 앞서 본 바와 같이 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 증 제1호 내지 제56호는 판시 제1의 범행에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인 1로부터 몰수하며, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 일정한 신임관계의 고의적 외면에 대한 형사적 징벌을 핵심으로 하는 배임의 관점에서 보면, 부동산매매에서 매수인이 대금을 지급하는 것에 대하여 매도인이 계약상 권리의 만족이라는 이익이 있다고 하여도 대금의 지급은 어디까지나 매수인의 법적 의무로서 행하여지는 것이고, 그 사무의 처리에 관하여 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘는 신임관계가 당사자 사이에 발생한다고 할 수 없다. 따라서 그 대금의 지급은 당사자 사이의 신임관계에 기하여 매수인에게 위탁된 매도인의 사무가 아니라 애초부터 매수인 자신의 사무라고 할 것이다. 또한 매도인이 대금을 모두 지급받지 못한 상태에서 매수인 앞으로 목적물에 관한 소유권이전등기를 경료하였다면, 이는 법이 동시이행의 항변권 등으로 마련한 대금 수령의 보장을 매도인이 자신의 의사에 기하여 포기한 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 대금을 받지 못하는 위험을 스스로 인수한 것으로 평가된다. 그리고 그와 같이 미리 부동산을 이전받은 매수인이 이를 담보로 제공하여 매매대금 지급을 위한 자금을 마련하고 이를 매도인에게 제공함으로써 잔금을 지급하기로 당사자 사이에 약정하였다고 하더라도, 이는 기본적으로 매수인이 매매대금의 재원을 마련하는 방편에 관한 것이고, 그 성실한 이행에 의하여 매도인이 대금을 모두 받게 되는 이익을 얻는다는 것만으로 매수인이 신임관계에 기하여 매도인의 사무를 처리하는 것이 된다고 할 수 없다.

[2] 피고인이 갑에게서 임야를 매수하면서, 계약금을 지급하는 즉시 피고인 앞으로 소유권을 이전받되 매매잔금은 갑의 책임 아래 형질변경과 건축허가를 받으면 일정기간 내에 위 임야를 담보로 대출을 받아 지급하고 건축허가가 나지 아니하면 계약을 해제하여 원상회복해 주기로 약정하였는데도, 위 임야에 관하여 소유권이전등기를 받은 당일 1건, 그 후 1건의 근저당권을 설정한 사안에서, 피고인이 소유권이전등기를 받은 당일 이를 담보로 제공하여 자금을 융통하였고 그 후에도 같은 일을 하였으며 융통한 자금을 갑에게 매매대금으로 지급하지 아니하였다고 하여도 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 한 것으로 볼 수 없고, 그러한 담보 제공 등의 행위가 피고인이 위 임야를 갑에게 반환할 의무를 현실적으로 부담하고 있지 아니한 상태에서 행하여진 이상 달라지지 아니한다는 이유로, 피고인에게 배임죄가 성립하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 각 사기의 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사기죄의 편취 범의 등에 관하여 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 필요한 심리를 다하지 아니하거나 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 이 사건 배임의 점에 관한 공소사실의 요지는 다음과 같다.
피고인은 2007. 2. 15. 부산 해운대구 (이하 생략)에 있는 피고인 운영의 ○○컨설팅 사무실에서 피해자 공소외 1로부터 부산 사하구 (이하 생략) 임야 970㎡(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다)를 매매대금 1억 4,600만 원에 매수하기로 약정하고, 계약금 3천만 원을 지급하는 즉시 피고인 앞으로 소유권이전등기를 하되, 잔금은 피해자의 책임 아래 형질변경과 건축허가를 받으면 15일 내에 이 사건 임야를 담보로 대출을 받음과 동시에 지급하기로 하고 건축허가가 나지 아니하면 계약을 해제하여 원상회복하기로 약정하였다.
피고인은 약정에 따라 2007. 2. 16. 피해자에게 계약금 3천만 원을 지급하고 피고인 앞으로 이 사건 임야에 대해 소유권이전등기를 하였으므로, 건축허가를 받으면 이 사건 임야를 담보로 은행대출을 받아 피해자에게 잔금을 지급하거나, 건축허가를 받지 못하면 계약 해제 후 이 사건 임야의 소유권을 피해자에게 원상회복할 수 있도록 이 사건 임야의 소유권을 잘 보전하여야 할 임무가 발생하였다.
피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 같은 날 공소외 2에게 채권최고액 7천만 원의 근저당권을 설정하고, 다시 2007. 3. 5. 공소외 3 외 2인에게 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정하여 도합 2억 7천만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액 상당의 손해를 가하였다.
나. 제1심법원은 아래와 같은 이유를 들어 피고인이 피해자 공소외 1의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없다고 보아 위 배임의 점에 대하여 무죄를 선고하였고, 원심도 제1심법원의 조치를 정당한 것으로 수긍할 수 있다고 판단하였다.
즉, 검사는 피고인이 공소외 1에게 매매잔대금을 지급할 임무 혹은 장래 매매계약이 해제될 경우 공소외 1에게 이 사건 부동산을 원상회복하여야 할 임무를 타인의 사무로 파악하고, 피고인이 이러한 임무를 위반하였다고 기소하였다.
그러나 우선 부동산매매계약에서 매수인이 매매대금을 지급할 의무는 매도인의 사무가 아니라 매수인 자신의 사무라고 할 것이다. 따라서 피고인이 매매잔대금을 지급할 의무를 지체하였다고 하는 것으로 피고인에게 배임의 죄책을 물을 수 없다.
나아가 원상회복의무에 대하여 보건대, 공소사실 기재에 의하더라도 이 사건 임야에 관하여 형질변경과 건축허가를 받아야 할 의무는 공소외 1에게 있고, 이러한 의무는 피고인이 매매잔대금을 지급하기 전에 먼저 이행되어야 할 것이다. 그런데 공소외 1이 이러한 의무를 불이행하면 피고인으로서는 그의 채무불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제하고 손해배상예정액 등을 청구할 수 있는데(이 사건 부동산매매계약서 제5조, 제6조 참조), 현재까지 피고인이 매매계약을 해제하지 아니하였다. 한편 공소외 1로서는 자신의 선이행의무를 불이행하고 있는 이상 원칙적으로 매매계약을 해제할 수 없고, 다만 피고인이 잔금을 지급하는 등 계약의 이행에 착수하기 전에 계약금의 배액인 6천만 원을 지급하고 매매계약을 해제할 수는 있으나 기록상 공소외 1이 6천만 원을 지급하면서 매매계약을 해제한 바가 없다.
이와 같이 이 사건 임야에 관한 부동산 매매계약은 해제되지 아니한 채 그대로 유지되어서 원상회복의무가 구체적으로 발생하지 아니한 상황에서, 더욱이 매도인이 선이행해야 할 의무를 이행하지 아니하고 있는 상태에서, 장래 발생할지도 모르는 계약해제사태에 대비하여 매수인이 매수하여 등기를 마친 부동산의 소유권을 온전히 보전하고 있어야 할 법률상·계약상 혹은 신의칙상의 의무가 있다고 볼 수 없다.
그리고 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1과의 사이에 계약금만을 지급하고 소유권이전등기를 경료받은 후 이 사건 임야를 담보로 은행권 등으로부터 대출을 받아 그 대출금으로 잔금을 지급하기로 약정하였음이 인정된다. 따라서 피고인이 공소사실 기재와 같이 공소외 2· 3 등으로부터 돈을 빌리면서 이 사건 임야를 담보로 제공하였다는 것으로 계약 위반이 있다고 볼 수 없다. 다만 피고인이 위와 같이 빌린 돈으로 공소외 1에게 잔금을 지급함이 상당함에도 이를 하지 아니한 잘못을 비난할 여지는 있으나, 이는 결국 매수인이 매매잔대금을 지급할 의무를 지체한 것에 불과하고, 매수인의 매매대금지급의무를 타인을 위한 사무로 볼 수 없다는 것이다.
다. 일정한 신임관계의 고의적 외면에 대한 형사적 징벌을 핵심으로 하는 배임의 관점에서 보면, 부동산매매에서 매수인이 대금을 지급하는 것에 대하여 매도인이 계약상 권리의 만족이라는 이익이 있다고 하여도 대금의 지급은 어디까지나 매수인의 법적 의무로서 행하여지는 것이고, 그 사무의 처리에 관하여 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘는 신임관계가 당사자 사이에 발생한다고 할 수 없다. 따라서 그 대금의 지급은 당사자 사이의 신임관계에 기하여 매수인에게 위탁된 매도인의 사무가 아니라 애초부터 매수인 자신의 사무라고 할 것이다.
또한 매도인이 대금을 모두 지급받지 못한 상태에서 매수인 앞으로 목적물에 관한 소유권이전등기를 경료하였다면, 이는 법이 동시이행의 항변권 등으로 마련한 대금 수령의 보장을 매도인이 자신의 의사에 기하여 포기한 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 대금을 받지 못하는 위험을 스스로 인수한 것으로 평가된다. 그리고 그와 같이 미리 부동산을 이전받은 매수인이 이를 담보로 제공하여 매매대금 지급을 위한 자금을 마련하고 이를 매도인에게 제공함으로써 잔금을 지급하기로 당사자 사이에 약정하였다고 하더라도, 이는 기본적으로 매수인이 매매대금의 재원을 마련하는 방편에 관한 것이고, 그 성실한 이행에 의하여 매도인이 대금을 모두 받게 되는 이익을 얻는다는 것만으로 매수인이 신임관계에 기하여 매도인의 사무를 처리하는 것이 된다고 할 수 없다.
이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 비록 피고인이 이 사건 매매계약에 기하여 소유권이전등기를 받은 바로 당일 이를 담보로 제공하여 자금을 융통하였고 그 후에도 다시 같은 일이 있었다고 하여도, 또한 그 융통한 자금을 매도인 공소외 1에게 매매대금으로 지급하지 아니하였다고 하여도, 그것을 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 한 것으로 볼 수 없다. 이는 그러한 담보 제공 등의 행위가 피고인이 이 사건 임야를 공소외 1에게 반환할 의무를 현실적으로 부담하고 있지 아니한 상태에서 행하여진 이상 달라지지 아니한다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 배임의 점에 대하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 배임죄에서의 타인의 사무 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
한편 검사는 원심판결 중 나머지 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 노동조합이 설립되어 있지 않고 사업장이 전국에 17개나 산재하여 있으며 근로자의 수도 약 2,200명이나 되었기 때문에 보수규정을 불이익하게 변경하면서 집단적 의사결정방법에 의한 동의 대신에 이사회의 결의와 근로자 대표의 동의를 얻은 경우 취업규칙의 불이익변경에 대한 근로자측의 동의를 얻은 것으로 본 원심판결을 파기한 사례.

나. 근로자들이 보수규정의 개정에 대하여 이의를 하지 않았다던가 보수규정의 개정 이후 3회에 걸쳐 단체협약을 체결하면서 노동조합이 아무런 이의를 제기하지 않았다는 것만으로는 보수규정 개정에 관하여 근로자들의 묵시적 동의 내지 추인이 있었다고 단정할 수 없다고 한 사례.

다. 보수규정의 개정이 당시 정부 산하의 투자기관 소속 임직원들의 급여 수준이 너무 높은 탓으로 인한 정부투자기관의 경영상의 어려움을 해소하고 일반 공무원과의 형평을 도모하려는 정부의 조정방침에 따라 이루어졌다 하더라도 그것만으로는 근로자집단의 동의를 받지 않아도 될만한 사회통념상의 합리성이 있다고 볼 수 없다.

라. 보수규정에 금고 이상의 형을 받아 당연면직되거나 징계에 의하여 파면되는 경우 퇴직급여액을 감액한다고 규정되어 있다면 근로자가 금고 이상의 형을 선고받은 이상 그 형을 받게 된 사유가 어떠한 것이었는지에 관계없이 그 퇴직금을 근로기준법 제28조 등 관계법규에 위반되지 않는 범위에서 감액 지급할 수 있다.

마. 개인적인 범죄로 구속기소되어 직위해제되었던 기간은 근로기준법시행령 제2조 소정의 어느 기간에도 해당하지 않으므로 그 기간의 일수와 그 기간 중에 지급받은 임금액은 근로기준법 제19조 제1항 본문에 따른 평균임금 산정기초에서 제외될 수 없고, 만일 그 기간과 임금을 포함시킴으로 인하여 평균임금 액수가 낮아져 평균임금이 통상임금을 하회하게 되는 경우에는 같은 법 제19조 제2항에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 계산하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
가. 상고이유 제1점에 관하여
원판결 이유에 의하면, 원심은 피고 공사의 1981. 1. 1.자 및 1986. 12. 1.자 각 보수규정의 개정은 퇴직금 지급률을 낮추고, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금의 계산에 산입되어야 할 급여의 범위를 제한하는 것으로서 근로자들에게 불이익한 것임이 명백하다고 하면서도 당시 피고 공사에는 노동조합이 설립되어 있지 않았고, 사업장이 전국에 걸쳐 17개나 산재되어 있었으며 근로자의 수도 약 2,200명이나 되었기 때문에 전체근로자의 의사를 집단적 의사결정방식에 의하여 묻는 것이 사실상 불가능하였다는 이유로 피고 공사가 위 보수규정의 개정에 이사회의 결의와 근로자 대표의 동의를 얻었다면 피고 공사로서는 상당한 조치를 취하였다고 할 것이라고 함으로써 피고 공사의 위 각 보수규정의 개정이 취업규칙의 불이익변경에 필요한 근로자의 동의를 얻은 것으로 보아야 한다는 취지로 판단하고 있다.
그러나 취업규칙의 작성, 변경에 관한 권한이 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성, 변경할 수 있지만 그것이 근로조건을 근로자에게 불이익하게 변경하는 것일 때에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요하고, 이러한 동의를 얻지 못한 취업규칙의 변경은 효력이 없으며, 그 동의의 방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합의 동의를 얻으면 되고, 그러한 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의를 얻어야 하는 것인데, 이때 회의방식에 의한 동의라 함은 한 사업 또는 한 사업장의 기구별 또는 단위 부서별로 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 근로자간에 의견을 교환하여 찬반의견을 집약한 후 이를 전체적으로 취합하는 방식도 허용된다는 것이 당원의 확립된 견해( 당원 1992.2.25. 선고 91다25055 판결; 1992.12.22. 선고 91다45165 판결 참조)인바, 위에서 인정한 사실에 의하건대 피고 공사의 경우도 위 각 보수규정의 개정에 대하여 근로자들의 동의를 얻는 것이 어렵다고 할 수 있을지는 몰라도 그들의 의사확인을 위한 사업장별 또는 부서별 회의개최나 절차를 거치는 것 자체를 기대할 수 없는 상황이었다고 볼만한 사정은 없고, 더구나 이사회 결의나 피고 공사 간부직원들인 부장 및 실장들의 서면동의가 위 근로자들의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 대신할 수 없다 할 것임에도 원심이 근로자측의 동의를 얻은 것으로 본 것은 취업규칙의 불이익변경에 있어서 근로자 집단의 동의에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
나. 상고이유 제2점에 관하여.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 개정된 보수규정이 시행된 1981.1.1.부터 10년 가까운 장기간이 경과될 때까지 근로자들로부터 아무런 명시적인 반대의사의 표명이 없었고, 더구나 피고 공사노동조합이 설립되어 3회에 걸쳐 단체협약을 체결하면서도 이에 대한 이의 제기가 없었던 이상 위 보수규정의 변경에 관하여는 근로자들의 묵시적 동의 내지 추인이 있었다고 봄이 상당하다고 판시하였다.
그러나 피고 공사 근로자들이나 노동조합의 추인이 있었다고 하려면 근로자들이나 노동조합이 위 각 보수규정의 개정이 무효라는 사실을 알고 있었어야 할 것이고, 근로자들이 위 각 보수규정의 개정에 대하여 이의를 하지 않았다던가 각 보수규정의 개정 이후 3회에 걸쳐 단체협약을 체결하면서 위 노동조합이 아무런 이의를 제기하지 않았다는 것만으로는 위 보수규정 개정에 관하여 근로자들의 묵시적 동의 내지 추인이 있었다고 단정할 수 없으므로 원심이 위 보수규정 개정 이후 근로자들 사이에 위 보수규정 개정의 효력에 관한 논의가 있었는지 여부, 3차례에 걸친 단체협약 체결 당시 위 보수규정 개정의 효력에 관한 논의가 있었는지 여부 등에 관하여 심리를 하지 아니한 채 앞에서 든 사실만으로 동의 내지 추인을 인정한 것은 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 추인에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 논지도 이유 있다.
다. 상고이유 제3점에 관하여.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 일반 공무원에 비하여 지급율이 현저히 높고, 각 정부투자기관마다 상이하게 시행되고 있는 퇴직금 누진제도를 통일하고, 정부투자기관의 경영합리화를 이루려는 필요에서 변경 전의 기간에 대한 퇴직금 지급율은 종전의 규정에 의하도록 둔 채 장래에 향하여만 퇴직금 누진율을 하향조정하는 내용으로 퇴직금에 관한 보수규정을 개정한 것이 사회통념상 합리성이 있다고 판단하였으나, 위 각 보수규정의 개정이 당시 정부 산하의 투자기관 소속 임직원들의 급여 수준이 너무 높은 탓으로 인한 정부투자기관의 경영상의 어려움을 해소하고 일반 공무원과의 형평을 도모하려는 정부의 조정방침에 따라 이루어졌다 하더라도 그것만으로는 근로자집단의 동의를 받지 않아도 될만한 사회통념상의 합리성이 있다고 볼 수 없다는 것이 당원의 견해( 당원 1990.3.13. 선고 89다카24780 결정; 1993.1.26. 선고 92다49324 판결 참조)이므로 원심의 판단에는 취업규칙의 불이익한 변경에 있어서 근로자측의 동의를 대신할 만한 합리성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 논지 역시 이유 있다.
2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
가. 상고이유 제1점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 취업규칙에 일정한 경우에는 퇴직금을 지급하지 아니하거나 감액하여 지급한다는 규정이 있어도 근로자에게 장기간에 걸친 근속의 공로를 무시하여도 될 정도의 사용자측에 대한 배신행위가 없는 한 퇴직금을 지급하지 않는 것은 허용될 수 없다고 하면서 원고가 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) 및 도로교통법위반으로 금고 이상의 형을 선고받은 것은 위와 같은 배신행위에 해당하지 않아 원고에 대하여는 금고 이상의 형을 받은 경우 퇴직급여액을 감액하도록 규정한 피고공사 보수규정 제21조 제1항을 적용할 수 없다고 판단하였다.
그러나 적법히 제정, 시행되고 있는 피고 공사의 위 보수규정에 금고 이상의 형을 받아 당연면직되거나 징계에 의하여 파면되는 경우 퇴직급여액을 감액한다고 규정되어 있고, 위 규정의 문언이나 관련규정을 살펴보아도 위 규정을 원심과 같이 제한적으로 해석하여야 할 아무런 근거도 없으므로 피고 공사는 원고가 금고 이상의 형을 선고받은 이상 그 형을 받게 된 사유가 어떠한 것이었는지에 관계없이 그 퇴직금을 근로기준법 제28조 등 관계 법규에 위반되지 않는 범위에서 감액 지급할 수 있다 할 것이다. 따라서 이와 다른 원심의 판단에는 보수규정 제21조 제1항의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
나. 상고이유 제2점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 근로기준법시행령 제2조가 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위한 휴업기간, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, 수습 중의 기간의 일수와 그 기간 중에 지불된 임금을 평균임금의 계산에서 공제한다고 규정한 것은 그렇게 하지 아니하면 정상적인 근로의 제공을 전제로 이에 대하여 지급된 실제임금의 평균치를 산정하는 평균임금제도의 취지에 맞지 아니하고 평균임금이 부당하게 낮아질 염려가 있기 때문이라고 전제한 뒤 원고와 같이 근로자가 직위해제를 당하여 정상적인 근로를 제공하지 못한 경우도 이와 동일하므로 위 근로기준법시행령 제2조가 유추적용되어 그 기간 중에 지불된 임금도 그 일수와 함께 평균임금의 계산에서 제외되어야 한다며 직위해제 중에 있다가 퇴직한 원고의 퇴직금 계산을 위한 평균임금을 퇴직 전 3개월이 아닌 직위해제 전 3개월간의 임금을 기초로 계산하였다.
그러나 원고의 경우와 같이 개인적인 범죄로 구속기소되어 직위해제되었던 기간은 위 시행령 제2조 소정의 어느 기간에도 해당하지 않으므로 그 기간의 일수와 그 기간 중에 지급받은 임금액은 근로기준법 제19조 제1항 본문에 따른 평균임금 산정기초에서 제외될 수 없고, 만일 그 기간과 임금을 포함시킴으로 인하여 평균임금액수가 낮아져 평균임금이 통상임금을 하회하게 되는 경우에는 근로기준법 제19조 제2항에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 계산하였어야 할 것이다. 이와 달리 직위해제기간의 일수와 그 기간 중의 임금을 평균임금 산정기초에서 제외하고 평균임금을 산정한 원심판결에는 근로기준법시행령 제2조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위를 정할 때에는 채무불이행과 손해 사이에 자연적 또는 사실적 인과관계가 존재하는 것만으로는 부족하고 이념적 또는 법률적 인과관계, 즉 상당인과관계가 있어야 한다. 따라서 채무자의 고의 또는 과실에 의하여 자신의 권리를 침해받은 채권자가 자신의 권리 보호를 위하여 부득이하게 외국에서 소송을 제기하고 그와 관련하여 변호사 비용을 지출할 수밖에 없었다고 하더라도 채권자가 지출한 변호사 보수 전액이 곧바로 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다고 볼 수는 없고 상당한 범위 내의 변호사 보수액만을 상당인과관계가 있는 손해로 보아야 한다.

[2] 한국에 있는 갑 사찰이 중개계약 체결권한을 위임받은 을의 채무불이행으로 인하여 미국 부동산 중개업체인 병 회사에 과다한 중개수수료를 지급하였다가 이를 돌려받기 위하여 부득이하게 미국에서 병 회사 등을 상대로 소를 제기하고 그와 관련하여 변호사 보수를 지출한 사안에서, 갑 사찰이 변호사 보수를 지출한 경위와 지급내역, 소송물 가액, 위임업무의 성격과 난이도 등 구체적 사정을 고려하여 상당한 범위 내의 보수액만을 상당인과관계 있는 손해로 보아야 하는데도, 이와 달리 변호사 보수 전액이 곧바로 상당인과관계 있는 손해에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실, 즉 원고는 피고를 통하여 미국 소재 부동산 중개업체인 CYD International, Inc.(이하 ‘CYD회사’라 한다)의 소속 직원이자 부동산 중개인인 Charles C. Van Zee(이하 ‘찰스’라 한다)를 소개받아 그로부터 미국 뉴욕 인근에 있는 부동산의 매수를 권유받은 사실, 피고는 원고로부터 중개계약의 체결권한을 위임받은 후 원고를 대리하여 CYD회사와 중개계약을 체결하면서 CYD회사에게 수수료로 매매대금의 5.5%를 지급하기로 약정하였고, 원고는 그에 따라 CYD회사에게 합계 230,500달러의 중개수수료를 지급한 사실, CYD회사는 원고로부터 받은 중개수수료 중 매매대금의 1.5%에 해당하는 63,000달러(그 중 80%는 찰스의 몫이고, 20%는 CYD회사의 몫이다)를 갖고, 피고에게는 합계 139,860달러를 송금하였으며, 나머지 27,640달러는 경비로 사용한 사실 등을 인정한 다음, 피고는 원고를 대리하여 CYD회사와 중개계약을 체결하면서 매매대금의 5.5%를 중개수수료로 지급하기로 약정하고서는 원고 몰래 CYD회사로부터 원고가 지급한 중개수수료 중 일부를 지급받기로 약정하고 그 수수료를 지급받았는바, 피고의 위와 같은 행위는 위임의 본지에 따른 것으로 볼 수 없고, 따라서 피고는 원고에게 채무불이행을 원인으로 한 손해배상의무가 있다고 판단하였다.
원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 석명권 불행사, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제4점에 대하여
채무불이행으로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어서는 채무불이행과 손해와의 사이에 자연적 또는 사실적 인과관계가 존재하는 것만으로는 부족하고 이념적 또는 법률적 인과관계, 즉 상당인과관계가 있어야 하는 것이다. 따라서 채무자의 고의 또는 과실에 의하여 자신의 권리를 침해받은 채권자가 자신의 권리 보호를 위하여 부득이하게 외국에서 소송을 제기하고 그와 관련하여 변호사 비용을 지출할 수밖에 없었다고 하더라도 채권자가 지출한 변호사 보수 전액이 곧바로 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다고 볼 수는 없고 상당한 범위 내에서의 변호사 보수액만을 상당인과관계가 있는 손해로 보아야 할 것이다.
원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실, 즉 원고는 CYD회사에 지급한 중개수수료를 반환받기 위하여 2005. 11. 11. 미국 캘리포니아주 법원에 CYD회사와 그 대표이사 및 찰스와 찰스가 설립하여 운영하던 회사인 Dury Enterprise(이하 ‘CYD회사 등’이라 한다)를 상대로 230,000달러의 반환청구소송(이하 ‘이 사건 관련 소송’이라 한다)을 제기한 사실, 이 사건 관련 소송에서 당사자들 사이에 합의가 성립됨에 따라 원고는 CYD회사 등으로부터 합계 183,000달러를 지급받았으나 그 변호사비용으로 67,500달러를 지출한 사실 등을 인정한 다음, 피고는 원고가 이 사건 관련 소송을 통해 회수하지 못한 손해를 배상하여야 하는데 위 변호사비용 역시 이에 포함되므로 그 변호사비용 전액에 대하여도 피고가 이를 배상할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.
그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
먼저, 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 원고를 대리하여 미국의 부동산 중개업체인 CYD회사와 중개계약을 체결하면서도, CYD회사와의 이면약정을 통해 원고가 지급할 중개수수료의 상당 부분을 자신이 돌려받기로 하였던 사실, 원고는 CYD회사와 중개계약을 체결하고 그에 따라 중개수수료 등을 지급하였으나 이후 위 중개계약이 비정상적으로 체결되었다는 점 등을 들어 CYD회사 등을 상대로 중개수수료 반환을 구하는 이 사건 관련 소송을 제기한 사실, 원고는 이 사건 관련 소송의 수행을 위하여 미국 변호사인 Jay R. Stein을 소송대리인으로 선임한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 한국에 있는 원고가 피고의 채무불이행으로 인하여 미국 중개업체에 과다한 중개수수료를 지급하였다가 이후 위 중개수수료를 돌려받기 위하여 부득이하게 미국에서 이 사건 관련 소송을 제기하였고 그와 관련하여 변호사 보수를 지출할 수밖에 없었다고 하더라도 원고가 지출한 변호사 보수 전액이 곧바로 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다고 볼 수는 없고, 그 지출경위와 지급내역, 소송물의 가액, 위임업무의 성격과 난이도 등 구체적 사정을 고려하여 상당한 범위 내에서의 보수액만을 상당인과관계가 있는 손해로 보아야 할 것이다.
따라서 원심으로서는 원고가 변호사 보수를 지출한 구체적인 경위와 그 지급내역은 어떠한지, 이 사건 관련 소송의 구체적인 진행경과와 난이도는 어떠하였는지, 원고가 지출한 변호사 보수가 통상적인 수준의 것이었는지 등에 대하여 나아가 심리한 다음 상당한 범위 내의 변호사 보수액만을 상당인과관계가 있는 손해로 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만을 들어 원고가 지출한 변호사 보수 전액이 곧바로 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다는 취지로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 상당인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 말소등기청구를 한 전소의 확정판결의 기판력이 계약해제에 따른 원상회복으로 말소등기청구를 하는 후소에 미치지 않는다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들의 망 소외 1의 상속인 등인 피고들에 대한 이 사건 청구는 원고 1과 위 소외 1 사이의 대구지방법원 81나226, 305 가등기등 말소사건의 위 원고 패소판결의 기판력에 저촉되는 것이라는 피고 소송대리인의 주장에 대하여 다음과 같이 판시하면서 이를 받아들여 원고들의 청구를 기각한 1심판결을 유지하였다.
(가) 원고 1이 피고들의 피상속인인 위 소외 1을 상대로 이 사건 건물에 관하여는 대구지방법원 80가단411호로서 이 사건 대지에 관하여는 같은 법원 80가단430호로서 위 각 부동산에 관하여 경료된 위 소외 1 명의의 가등기 및 근저당권 설정등기의 각 말소등기절차이행청구의 소를 제기하였다가 청구기각 판결이 선고되자 각 항소하여 1984.5.16. 항소기각의 판결이 선고되었고 위 판결에 대한 상고 및 상고허가신청이 1985.4.9. 각 기각됨으로써 위 판결이 확정되었다.
위 사건에 있어서 원고 1은 그 청구원인으로서 원고 2가 위 소외 1과 사이에 위 소외 1이 그의 소외 2(이 사건 대지 및 건물의 소유명의자이었다)에 대한 채권의 담보를 위하여 이 사건 대지에 관하여 경료된 가등기 및 근저당권등기를 말소하고 또 당시 이 사건 건물에 관하여 선순위로 접수된 근저당권설정등기신청을 취하하여 주는 대신 원고 2는 이 사건 대지 및 건물을 자신의 명의수탁자인 원고 1 앞으로 소유권이전등기를 한 다음 위 소외 2의 위 소외 1에 대한 채무 중 금 6,500,000원을 인수하고 이를 담보하기 위하여 다시 위 소외 1 명의로 이 사건 대지 및 건물에 관하여 가등기 및 근저당권설정등기를 경료해 주기로 약정하고, 이에 따라 이 사건 대지에 대하여 먼저 경료되어 있던 가등기 등의 말소등기, 원고 1 앞으로의 소유권이전등기 및 위 소외 1 앞으로의 청구취지 기재의 가등기 등이 경료되었는데, 위 소외 1의 소외 2에 대한 채무라는 것이 당초 존재하지 않음에도 불구하고 그러한 채무가 있다고 하여 위 소외 1에게 속았거나 착오로 아니면 위 소외 1의 강박에 의하여 위 약정이 이루어졌고 이를 취소한 바 있으므로 위 소외 1명의의 이 사건 대지와 건물에 대한 등기는 원인무효의 등기이므로 소유명의자로서 그 각 말소를 구한다는 것이었다.
(나) 그런데 원고들은 이 사건 소외 청구원인으로서 위와 같이 약정을 함에 있어 위 소외 1이 원고 2에게 이 사건 대지에 관하여 경료받은 가등기 및 근저당권등기를 말소해 주기로 하였으나 위 약정이 있기 이전에 이미 위 가등기등이 말소되어 버렸던 것이므로 위 소외 1로서는 위 의무를 이행하지 않은 셈이 되고 또 위 소외 1은 위 소외 2 명의의 등기서류를 위조하여 원고 1에게 소유권이전등기를 해 준 것이므로 결국 위 소유권이전의무도 제대로 이행되지 아니한 것으로 되어 위 소외 1이 위 약정을 불이행하였음을 이유로 위 전소 변론종결일 후에 이를 해제하여 위 소외 1의 가등기 및 근저당권설정등기는 결국 원인무효의 등기로 되었고 원고 1은 이 사건 대지 및 건물의 소유자로서, 원고 2는 원고 1의 명의수탁자로서 위 원고를 대위하여 위 각 등기의 말소를 구한다고 주장한다.
(다) 판결의 기판력은 후소와 동일한 내용의 전소의 변론종결 전에 있어서 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치므로 전소의 변론종결 전에 존재한 사유라면 그 변론종결 후에 해제의 의사표시를 하였다고 해도 이는 기판력에 저촉되는 것인데, 원고들의 주장 자체에 의하더라도 그 주장을 해제사유는 전소의 변론종결 이전에 존재한 것으로 해제권의 행사만 변론종결 후에 하고 있는 것이고, 나아가 말소등기사건의 소송물은 당해등기의 말소등기청구권이고 그 동일성의 표준이 되는 청구원인은 당해 등기의 무효이므로 전소의 사기, 강박, 착오 등에 의한 약정취소주장과 후소에서 한 채무불이행을 원인으로 한 약정해제주장은 다 같이 청구원인인 등기무효를 뒷받침하는 공격방어방법에 불과하므로 전소와 후소는 소송물이 동일하다고 할 것이어서 위 전소 판결의 기판력이 이 사건에 있어 원고 1의 청구에 미치고 또 원고 2의 청구취지 및 원인 모두 원고 1의 그것과 동일하고, 위 원고를 대위하고 있는 것이므로 원고 2의 청구에도 기판력이 미친다고 판단하였다.
2. 그런데 기록에 의하면, 원고들은 이 사건 원심 제3차 변론기일까지는 소송대리인을 통하여 청구원인으로서 대체로 원심이 인정한 바와 같은 주장을 하였던 것이지만, 원심 제4차 변론기일 이전에 그 소송대리인을 해임하고 제4차 변론기일에 진술된 본인들 명의의 1991.11.4.자, 청구원인정정서 및 1991.11.5.자, 준비서면 진술로서 그 이전의 모든 주장을 철회하고 이 사건 청구원인으로서 원고들이 공동으로 위 소외 1과 사이에 원심이 확정한 바와 같은 약정을 하였는데 위 소외 1이 그 약정에 따른 채무를 불이행함으로써 계약해제를 하여 위 각 등기의 말소를 구한다고 주장하고 있을 뿐 원인무효의 등기라든지 대위라는 표현은 전혀 하지 않고 있는바, 이에 의하면 원고 1은 직접, 원고 2는 위 원고를 대위하여 소유권에 기한 방해배제청구의 행사로 위 소외 1 명의의 각 등기의 말소를 구하고 있다고 보기 보다는 위 약정의 불이행을 원인으로 계약을 해제하고 그 원상회복의무의 이행으로서 이 사건 소송을 하고 있는 것으로 봄이 상당하다.
3. 그렇다면 원고들은 이 사건 후소에서, 전소에 있어서와 같이 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 원고 1은 직접, 원고 2는 위 원고를 대위하여 위 소외 1 명의의 이 사건 각 등기의 말소등기청구를 하는 것이 아니라, 위 약정의 계약당사자로서 그 계약해제에 따른 계약상의 권리에 기하여 원상회복으로 담보물의 반환을 받기 위하여 직접 가등기 및 근저당등기의 말소등기청구를 하고 있는 것이라 할 것이므로, 원고 1로서는 전소와 청구원인을 달리하는 것이고 원고 2로서는 청구원인 및 당사자를 전소와 달리 하는 것이라고 할 것이어서 전소의 위 확정판결의 기판력이 이 사건 후소에 미칠 수 없는 것이라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 원고들의 이 사건 청구원인에 대한 주장을 오인하여 전소의 기판력이 이 사건 후소에 미친다고 함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지소유권은 그 토지의 이용과 관계있는 정당한 이익이 있는 범위내에서만 그 효력이 미치는 것이므로 특단의 사정이 없는 한 지하 18미터 내지 130미터 지점에 턴넬을 축조한 것은 토지의 소유권을 침해한 것으로 볼 수 없다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
피고 부산시는 같은시가 1978. 2. 14.경 시공한 부산시 남구 문현동에서 경부고속도로로 이어지는 도시고속도로 제2공구간의 같은시 남구 광안동 소재 광안턴넬공사에 대하여 1979. 6. 4. 피고 공영토건주식회사(이하 피고회사라 줄여쓴다)와 도급계약을 체결하고 같은 회사가 그 무렵 위 턴넬공사를 시공하여 완공한 사실, 위 턴넬이 관통하는 위 같은동 (지번 1 생략) 임야 14,040평(뒤에 (지번 1 생략) 임야 1,588평과 (지번 2 생략)로 분할됨)이 원고 소유인 사실 및 피고 부산시가 위 분할된 (지번 2 생략) 임야 1,588평을 위 고속도로 편입지로 원고로부터 1978. 2. 14. 대금 11,505,960원에 매수한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고시가 피고 회사로 하여금 분할 후의 (지번 2 생략)중 별지도면 점선으로 둘러쌓인 부분 14,553평방미터에 대하여 이를 매수하거나 또는 대가를 지급함이 없이 그 지하에 길이 240미터, 폭 10미터, 높이 7미터의 턴넬공사를 하게 한 사실은 피고들이 이를 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이고, 피고들은 위 임야상에 턴넬공사를 함에 있어서 원고의 묵시적 승낙을 받았다고 하나 피고들의 전거증으로서도 이를 인정할 수 없으므로 위 주장은 그 이유없다 할 것이다.
원고는, 피고들이 위 14,553평방미터에 위 턴넬을 굴착하여 원고의 소유권을 침해함으로써 피고들은 피고 부산시가 도시고속도로로 편입한 인근토지의 매입비 상당인 돈 21,158,170원(1평방미터당 돈 1,453원 87전)또는 위 턴넬을 굴착하면서 채굴한 값어치있는 경암석 17,000입방미터의 최소한의 싯가 상당인 돈 1,000,000원 상당의 이득을 얻고, 원고에게 위 액수상당의 손해를 입혔으니 이의반환을 구한다고 주장하므로 살피면, 원심증인 김재철의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 분할 후의 (지번 2 생략) 임야 지하의 위 턴넬은 지면에서부터 18미터 내지 130미터의 지하에 설치된 것임을 인정할 수 있고 달리 이에 어긋나는 증거없는바, 민법 제212조에 「토지의 소유권은 정당한 이익이 있는 범위내에서 토지의 상하에 미친다」고 규정되어 있고, 그 취지는 결국 그 토지의 이용을 다하게 할려고 하는 뜻이라고 봄이 상당하므로 그 소유권은 그 토지의 상공과 지하에 무한대로 미친다고 할 수 없고 그 토지의 이용과 관계있는 즉 정당한 이익이 있는 범위내에서만 그 소유권의 효력이 미친다 할 것인바, 특별한 사정이 없는 한(원고는 채석을 목적으로 이건 임야를 매수하였다고 하나 이에 부합하는 원심증인 홍준식의 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거없다) 위 인정과 같이 지면에서 18미터 내지 130미터의 지하에 턴넬을 축조한 것이 위 토지의 소유권을 침해하여 원고에게 손해를 입혔다고 볼 수 없다. (또한 성립에 다툼이 없는 을 제6호증, 제7호증의 1, 2의 각 기재와 원심증인 김재철, 이창락, 차진용의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고들이 위 턴넬을 굴착하여서 얻은 경암석 17,000입방미터의 그때 당시 1 입방미터의 싯가는 돈 4,000원 정도임에 반하여 그 생산비는 돈 13,000원이 소요된 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 갑 제3호증, 제4호증의 기재와 원심증인 박월남, 홍준식의 각 증언은 믿지 아니하고 달리 위 인정사실을 번복할만한 반증이 없어서 피고들에게 이득이 있었다고 볼 수 없다.)
따라서 원고의 이건 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 원심은 이와 결론을 달리하여 정당하고 원고의 항소는 그 이유없음에 돌아가므로 민사소송법 제384조에 의하여 항소를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제95조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 피고인이 검사와 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 임의성을 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도 법원이 그 조서의 기재 내용, 조서를 작성하게 된 경위, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 진술의 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 여전히 증거능력이 인정된다.

[2] 사법경찰리가 작성한 피고인 아닌 자에 대한 진술조서, 압수조서, 검증조서 및 감정서 등도 피고인이 공소사실의 증거로 하는 데 동의하였다면 이들은 모두 증거능력이 있다.

[3] 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수가 있다.

[4] 피해자의 시체가 발견되지 아니하였더라도 간접증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰하면 살인죄의 공소사실을 인정할 수 있다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
1. 제1점에 대하여
피고인이 검사와 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 임의성을 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도 법원이 그 조서의 기재 내용, 조서를 작성하게 된 경위, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 진술의 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 여전히 증거능력이 인정되고(대법원 1997. 5. 16. 선고 97도60 판결 참조), 사법경찰리가 작성한 피고인 아닌 자에 대한 진술조서, 압수조서, 검증조서 및 감정서 등도 피고인이 공소사실의 증거로 하는 데 동의하였다면 이들은 모두 증거능력이 있다 할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 90도827 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 제1심 공판정에서 검사와 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 전부에 대하여 성립의 진정과 임의성(사법경찰리 작성의 피의자신문조서에 대하여는 그 내용까지)을 인정하였다가 그 뒤에 위 조서들의 임의성을 부인하는 취지의 진술을 하고 있으나, 위 조서들의 기재 내용에 의하더라도 피고인이 참고인의 진술과 압수된 승용차의 객관적 상황 등에 의하여 인정되는 일부의 사실에 대하여만 자백하고 피해자를 살해하였다는 점에 대하여는 계속하여 부인하였고 이는 피고인의 제1심 및 원심 공판정에서의 진술과 별로 다르지 아니한 점, 위 조서들의 작성경위, 피고인의 범죄 및 사회경력 등 제반 사정에 비추어 피고인이 위 조서들의 진정성립과 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보여지고, 나아가 그 나머지 증거(진술조서·압수조서·검증조서 등)에 대하여도 피고인이 위 공판기일에 이를 증거로 함에 동의하였으므로, 위 각 증거들은 모두 그 증거능력이 인정된다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수가 있다 할 것이다( 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결, 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결, 1998. 11. 13. 선고 96도1783 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1995. 6. 20. 부산지방법원에서 3회에 걸쳐 식칼 등으로 동거녀 공소외 1의 허벅지 등을 찔러 상해를 가하였다는 범죄사실로 징역 2년 6월을 선고받고 복역하다가 1997. 5. 16. 만기출소하면서 위 공소외 1이 위 범죄사실을 들어 피고인을 고소한 것에 대하여 앙심을 품고 있던 중, 1997. 5. 20. 22:50경 공소외 1에게 핸드폰으로 부산 수영구 수영동에 있는 유토피아호텔 앞으로 나오라고 전화하여 같은 달 21. 00:00경 공소외 1이 그녀의 소유인 (차량등록번호 생략) 아벨라 승용차에 피고인이 그를 다시 해칠 것을 두려워하여 동료 학원강사인 피해자 공소외 2(여, 27세)를 태우고 나타나자 위 승용차 뒷좌석에 승차하여 광안리에 있는 ○○○○ 커피숍으로 가 커피를 마신 다음, 공소외 1에게 피해자를 돌려보내고 해운대 쪽으로 가자고 하였으나 공소외 1과 피해자가 이를 거절한 사실, 공소외 1이 위 승용차를 운전하여 해안도로를 따라 다시 광안리 쪽으로 가려고 하였으나, 피고인이 강제로 핸들을 돌려 수영 제1호교를 통하여 해운대 방면으로 진행하게 한 후 위 승용차가 올림픽 공원 앞을 통과할 무렵, 공소외 1에게 자기가 교도소에 들어가기 전에 봉고차를 주차시켜 둔 곳이 있으니 그 곳으로 가자고 하여 피해자 일행을 같은 날 01:30경 부산 해운대구 (주소 생략)에 있는 해운대 △△△△텔 신축 공사현장 옆 공터로 유인하였고, 공소외 1은 위 공터의 출구가 보이지 아니하자 이곳을 벗어나기 위하여 승용차를 후진시키려 한 사실, 이때 뒷좌석에 있던 피고인이 갑자기 양손으로 피해자와 공소외 1의 머리카락을 잡아당기면서 공소외 1의 이마를 물어뜯고 피해자의 머리카락을 움켜쥔 오른손을 풀어 위 승용차의 열쇠를 빼앗아 바지 호주머니에 넣었으며, 이틈에 피해자가 조수석 문을 열고 달아나자 뒤따라가 피해자를 붙잡아 주먹으로 피해자의 얼굴부위를 수회 때리고, 그 사이 공소외 1이 위 승용차의 운전석에서 내려 그 승용차가 진입한 도로를 따라 간선도로로 나가 도피한 사실, 공소외 1으로부터 피해신고를 받은 직후 실시된 경찰의 범행 주변현장에 대한 조사결과, 위 승용차가 정차하였던 공터에서 피해자가 소지하고 달아나다가 피고인에게 붙잡히면서 떨어뜨린 피해자의 핸드백과 공소외 1의 휴대폰이 발견되었고, 혈흔반응검사 결과 그 주변 반경 30m 범위 내에는 위 승용차가 있었던 곳 근방의 쑥 잎에 몇 방울의 피해자 피가 발견된 것 외에는 혈흔이 발견되지 아니하였던 사실, 피해자가 피고인으로부터 폭행을 당한지 38시간 정도 경과한 후인 같은 달 22. 15:30경 발견된 위 승용차를 같은 달 24. 국립과학수사연구소 남부분소에서 감정한 결과, 운전석의 발판과 조수석 시트에서 소량의, 운전석 뒷좌석 및 발판 밑 등에서 비교적 많은 양의, 조수석 뒷좌석 시트 및 발판 등에서 가장 많은 양의 피해자 혈흔이 검출되었는데, 조수석 뒷좌석 시트 부분의 혈흔양이 많아 시트 밑면에까지 배어 나온 상태였으며, 그 혈액량은 시간의 경과 및 건조 등으로 정확하게 산정할 수 없으나 혈흔이 분포되어 있는 범위 및 시트가 함유하고 있는 혈흔양 등을 종합하면 대략 1,500㏄로 추정되는 사실(피고인은 위 승용차가 발견된 지점 부근의 □□선착장에서 옷을 갈아 입기 전에 플라스틱 바가지로 3회에 걸쳐 바닷물을 떠서 뒷좌석에 부어 손으로 피를 씻어내는 과정에서 당초 600㏄ 정도에 불과하던 혈액이 바닷물과 섞여 외형상 그 양이 불었다고 주장하나, 피고인이 담당수사관으로부터 국립과학수사연구소의 혈액감정결과 위 승용차 내에서 검출된 피해자의 혈액량이 1,500㏄를 상회하는 것으로 밝혀졌다는 말을 전하여 듣고도 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니하다가 체포된 후 2개월이 훨씬 지난 후인 1997. 8. 14. 비로소 위와 같은 주장을 하기 시작한 점, 위 승용차에서 바닷물의 흔적이 발견되지 아니한 점 등에 비추어 보면, 위 승용차 내에서 검출된 피해자의 혈액에 바닷물이 혼입되어 있다고 보이지 아니한다), 피해자는 신장이 158㎝, 체중이 47㎏/중으로서 그 체내혈액량은 총 3,200∼3,300㏄로 추정되고, 사람은 그 혈액량의 30% 이상을 소실하면 즉각 치료를 받지 아니하는 한 사망할 가능성이 매우 크고, 40% 이상을 소실하면 사망에 이르는 것으로 알려져 있는데, 위 승용차에서 검출된 피해자의 혈액량은 피해자의 체내혈액량의 45% 내지 47%에 이르는 사실, 위 승용차가 발견되었을 당시 공소외 1이 위 폭행장소에 갈 때와 비교하여 앞좌석 양쪽에 놓여 있던 방석 2개, 조수석, 뒷좌석의 오른쪽과 가운데 깔판 3개, 뒷좌석에 놓여 있던 죽제 등받이 2개와 책 2권이 없어졌는데, 피고인은 수사기관 이래 원심에 이르기까지 위 범행 당일 02:00경부터 위 폭행장소에서 2㎞ 떨어진 선프라자 옆 도로변에서 위 승용차를 세워두고 차 안에서 잠을 자다가, 같은 날 05:30경 잠에서 깨어 그 부근에서 앞좌석 양쪽에 놓인 방석 2개로 뒷좌석 양쪽 시트 위의 피를 닦았고, 곧장 그 부근의 □□선착장에서 만난 이복형 공소외 3으로부터 잠바와 츄리닝 바지를 건네 받아 피해자의 피가 묻은 바지, 긴소매 티셔츠, 팬티, 런닝셔츠 등 당시 입고 있던 옷 전부를 벗고 공소외 3으로부터 받은 옷으로 갈아입은 다음, 같은 날 06:00경 공소외 3의 집으로 가는 길에 피에 젖은 깔판, 뒷좌석의 피를 닦은 방석 2개, 뒷좌석에 놓여 있던 등받이 2개 등을 도로변 쓰레기 리어카에 버렸다고 진술하고 있는 사실, 피해자는 피고인으로부터 위와 같이 폭행당한 이후 현재까지 그 자취는 물론 사체도 발견되지 아니하였고, 피해자의 생존 또는 사망에 대하여 피해자 또는 제3자로부터 아무런 연락이나 신고도 없는 사실을 인정한 다음, 이러한 사실관계를 종합하면 피고인이 1997. 5. 21. 01:30경 피해자 공소외 2가 공소외 1과의 만남을 방해하였다는 이유로 피해자를 살해하기로 마음먹고 종류불상의 흉기로 피해자의 신체 중 불상의 급소부위를 심하게 가격하고, 1,500㏄ 가량의 혈액이 빠져나가게 하는 등으로 그 무렵 그 곳 또는 부근에서 피해자로 하여금 심폐기능정지 또는 과다실혈 기타 불상의 원인으로 사망에 이르게 하여 피해자를 살해하였다는 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.
기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니다.

[2] 형법 제141조 제1항이 규정하고 있는 공용서류은닉죄에 있어서의 범의란 피고인에게 공무소에서 사용하는 서류라는 사실과 이를 은닉하는 방법으로 그 효용을 해한다는 사실의 인식이 있음으로써 족하고, 경찰이 작성한 진술조서가 미완성이고 작성자와 진술자가 서명·날인 또는 무인한 것이 아니어서 공문서로서의 효력이 없다고 하더라도 공무소에서 사용하는 서류가 아니라고 할 수는 없다.

[3] 감금죄는 간접정범의 형태로도 행하여질 수 있는 것이므로, 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 피해자를 구금하였다면 형법 제124조 제1항의 직권남용감금죄가 성립한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 허위공문서작성 및 동행사의 점에 대하여
증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니다( 대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조).
원심은, 법정에서 진술을 번복하였다는 이유만으로 검찰에서의 진술의 신빙성을 바로 부인할 수는 없고, 공소이 1이 검찰 조사 당시 폭행이나 협박을 당한 적이 없음을 스스로 인정하고 있는 점, 공소이 1과 공소외 2의 검찰에서의 진술에는 공소이 1에 대한 각 경찰 진술조서가 작성되기까지의 과정, 경위 및 당시 피고인들이 취한 언동 등이 구체적이고 자세하게 나타나 있고 그 진술 내용 또한 서로 일치하는 점, 공소이 1의 제1심법정에서의 진술은 자신의 진술로 인하여 결과적으로 피고인들이 형사처벌을 받게 된 것을 미안해 하면서 무고죄로 처벌받을 수밖에 없는 자신의 처지를 생각하여 피고인들의 범행 내용을 거짓으로 진술한 것일 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어, 공소이 1, 김순영의 검찰에서의 각 진술은 충분히 신빙성이 있으며, 긴급체포된 후 경찰에서 조사를 받은 시간에 대한 진술이 객관적인 사실과 배치된다고 하여 경찰, 검찰 및 법정에 이르기까지 일관될 뿐만 아니라 공소이 1, 2의 진술에도 부합하는 공소외 3의 진술의 신빙성을 전부 의심할 수도 없다는 이유로, 공소이 1, 2의 각 검찰 진술 및 공소외 3의 경찰, 검찰 및 제1심법정에서의 진술을 증거로 채택하여 피고인들에 대한 공소사실 중 각 허위공문서작성 및 동행사의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 증거의 증명력에 대한 평가에 관한 법리 또는 허위공문서작성 및 동행사죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 공용서류은닉의 점에 대하여
형법 제141조 제1항이 규정하고 있는 공용서류은닉죄에 있어서의 범의란 피고인에게 공무소에서 사용하는 서류라는 사실과 이를 은닉하는 방법으로 그 효용을 해한다는 사실의 인식이 있음으로써 족하고, 경찰이 작성한 진술조서가 미완성이고 작성자와 진술자가 서명·날인 또는 무인한 것이 아니어서 공문서로서의 효력이 없다고 하더라도 공무소에서 사용하는 서류가 아니라고 할 수는 없다 ( 대법원 1980. 10. 27. 선고 80도1127 판결, 1987. 4. 14. 선고 86도2799 판결 등 참조).
원심은, 공소외 4의 검찰 및 제1심법정에서의 진술에 의하면, 피고인 유문용이 공소외 4의 집에서 공소이 1의 제보내용처럼 공소외 3이 PC방을 갈취하였는지 여부를 확인하기 위하여 공소외 4를 상대로 1시간 30분 가량 공소외 3이 제출한 임대차계약서의 진위 여부, 공소외 3과 공소이 1의 관계 등에 관하여 질문을 하고 이에 대한 공소외 4의 답변을 인쇄된 진술조서 용지에 문답형식으로 기재한 후, 공소외 4에게 그 내용의 확인을 위하여 읽어보고 서명을 하도록 요구하였으며, 그 기재한 수량이 3~4장 정도였던 사실이 인정된다는 이유로, 공소외 4에 대한 진술조서를 수사기록에 편철하지 않고 숨김으로써 공문서를 은닉하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 공용서류은닉죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 직권남용감금의 점에 대하여
감금죄는 간접정범의 형태로도 행하여질 수 있는 것이므로, 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 피해자를 구금하였다면 형법 제124조 제1항의 직권남용감금죄가 성립한다고 할 것이다.
원심은, 피고인들이 상해죄만으로는 구속되기 어려운 공소외 3에 대하여 허위의 진술조서를 작성하고, 공소외 3의 혐의없음이 입증될 수 있는 유리한 사실의 확인결과, 참고자료 및 공용서류인 공소외 4에 대한 참고인 진술조서 등을 구속영장신청기록에 누락시키는 한편, 공소외 3에게 사문서위조 및 동행사, 360만 원 상당의 신용카드대금 편취, 200만 원 갈취, 4,000만 원 상당의 PC방 갈취의 혐의가 인정된다는 허위내용의 범죄인지보고서를 작성한 다음, 2001. 8. 8. 위와 같은 범죄사실로 구속영장을 신청하여 그 정을 모르는 담당 검사로 하여금 구속영장을 청구하게 하고, 같은 해 8. 9. 수사서류 등이 허위작성되거나 누락된 사실을 모르는 부산지방법원 영장전담판사로부터 구속영장을 발부받아 같은 날부터 공소외 3이 검사의 구속취소에 의하여 석방된 같은 해 9. 4.까지 구속·수감되게 함으로써 직권을 남용하여 공소외 3을 감금하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 직권남용감금죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: A와 B의 2필지의 농지의 등기부상 공유자인 “갑”과 “을”이 등기부의 기재를 그대로 둔채 “갑”은 A를 “을”은 B를 차지하기로 사실상 공유물을 특정분할하고 분할된 부분을 농지개혁법시행당시 각 경작한 경우에 이는 공유자들이 공동경작한 경우로서 토지의 전부 또는 지분이 농지개혁법 5조 2호(나)의 본문 소정의 정부매상 대상이 되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자 박희택의 상고이유를 판단한다.
원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고들이 1947.5.30. 소외 1로부터 그 소유의 본건 계쟁부동산인 경기 시흥군 (지번 1 생략)[그 당시는 경기 수원군 (지번 1 생략)] 전 2138평 (아래서는 「본건토지」라고 약칭한다)을 비롯한 8필지의 농지 및 그 판시의 대지의 1/2지분을 공동매수하여 같은해 6.4 원고들 명의로 그 매수지분에 관한 소유권이전등기를 경료하였고 이보다 앞서 소외 2가 위 소외 1로부터 「본건토지」를 비롯한 위 8필지 토지의 별도지분 1/2을 매수하여 동인 명의로 등기를 경료하였는바, 위 소외 2와 원고들은 서로 합의하여 위 토지들에 대한 등기부상의 공유관계는 그대로 두고 경작의 편의상 지분비율과 평수를 감안하여 본건 토지는 원고 2가 위 토지들 중의 (지번 2 생략) 전 1,403평 및 (지번 3 생략) 답 1,081평 [매수당시의 표시는 (지번 4 생략) 전 2,609평이었다]은 원고 1이 그 나머지 6필지 (농지가 4필지로서 2,312평이고 대지가 2필지로서1,258평임)는 위 소외 2가 각 차지하기로 사실상 공유물을 특정분할하고 분할된 부분을 각 경작하여 온 관계로 이들 농지가 농지분배에서 제외되고 농지소표 및 농지대장상에는 「본건토지」와 원고 1이 경작한 위 2필지의 토지가 원고들의 공유로 정리된 사실과 소위 6.25사변 당시에 이들 토지의 등기부를 비롯한 공부가 소실된 후 원고들이 회복등기를 하지 않고 있었는데 피고가 「본건토지」에 관하여 피고명의로 그 판시의 소유권보존등기를 경료한 사실을 적법하게 인정한 다음 공유자간에 사실상 공유를 분할을 하여 분할받은 공유자가 농지개혁법시행당시 경작한 이상 이는 공유자들이 공동경작한 경우와 다를 바 없으므로 비록 다른 공유자인 원고 1이 원고 2와 함께 본건 토지를 경작하지 않았다 하여 농지개혁법 제5조 2호(원판결에서 5조 2항이라고 한 것은 5조 2호의 착오로 보인다)에 의하여 본건 토지의 전부 또는 원고 1 지분이 정부에 매수된 것이 아니라고 판단하고 있다. 살피건대 원심이 인정한 본건의 경우에 있어서는 본건 토지를 원고들이 공동경작한 경우로 보는 것이 농지개혁법의 입법취지에 합당한다 할 것이니 본건 토지의 전부 또는 원고 1 지분이 농지개혁법 제5조 2호 (나)의 본문 소정의 정부매상 대상이 아니라고 판단한 원판결은 정당 하고 거기에 소론 농지개혁법의 법리오해나 심리미진의 위법있다 할 수 없다. 그러니 상고논지 제1점은 이유없고 또 갑 제10 내지 제15호 각 증에 논지가 지적한 바와 같이 본건 토지 외의 토지들의 공유자로서 원고 등과 위 소외 2 외에 소외 3이 기재되어 있는 것은 인정되나 원심은 갑 제10 내지 15호 각증의 기재 외에 그 거시의 다른 증거들(특히 접수 제5호증의 기재)을 종합하여 위 토지 8필지의 공유자를 인정하고 있을 뿐만 아니라 위 갑 제10 내지 15호 각 증의 기재가 원심인정의 원고들이 본건 토지의 1/2 지분권자라는 사실에 대한 직접적인 반증은 되지 못한다 할 것이며 원심이 원고들이 본건 토지의 1/2지분권자라고 인정한 조처에 위법있음이 인정되지 않으니 같은 취지의 확인과 그 판시의 말소등기절차의 이행을 명한 원판결은 정당하고 따라서 본건 토지의 1/2지분이 특정되지 않았다는 논지와 심리미진의 논지 등 상고논지 제2점도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지개혁법 제2조 제2항 (나)호에 규정한 수로는 정부에 귀속 또는 매수되어 이를 경작할 농가에 분배될 경영주체에 의하여 특정된 농지의 경영에 직접 필요한 시설인 수로만을 말한다.

주문
피고들의 상고를 모두 기각한다.
상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
기록을 자세히 조사하여 보아도, 원판결이 원래 일본인 소유였던 토지에 소외 창원토지 개량조합이 세창진영 농장에 대한 수로를 시설한후 1922. 4. 5. 경 부터 소유의 의사로 평온공연히 점유를 계속하여 오다가 20년의 취득시효기간이 완성된 후인 1957. 1. 27. 소외 1에게 논으로 개간할 것을 승인하였고, 1961. 11.에는 경상남도지사의 인가를 얻어 그중일부(피고 1의 점거부분)를 위 소외 1에게 다른일부(피고 2 점거부분)는 소외 2에게 각 매도하였으며 피고들은 그들이 현재 각자 점거경작하고 있는 부분을 위 소외인들로 부터 매수함에 이르렀던 것이라는 사실을 인정하는 계쟁구거들에 관하여 갑제1,2,3,4호 각증의 기재내용에 의하여 그 구거들이 1941. 8. 4.자로 1939. 10. 14. 매매를 원인으로 하여 소외 3에게 소유권이전등기가 경료되었다가 그후 소외 4, 동 소외 5를 거쳐 1964. 11. 6.자로 그해 11. 4 매매를 원인으로 하여, 원고에게 소유권이전등기가 경료되었다는 사실을 인정하는 일방, 위 소외 3이 전소유자였던 일본인 소외 6으로부터 위 구거들을 매수한 사실이 없이 위와 같은 등기만을 경료하였던 것이라는 취지의 피고들의 주장에 대하여는 이에 부합되는 듯한 2심증인 소외 7의 일부증언을 배척하고, 달리 이를 인정할만한 증거 없다하여 그 주장을 배척하므로서 피고들이 비록 전술한바와 같이 위 구거중의 각자가 경작하고 있는 부분은 창원토지개량조합으로 부터 전전하여 매수하게 되었던 것이라 할지라도 그로인한 소유권 이전등기를 경료하기전에 위 인정과 같이 등기명의자인 소외 3으로부터 전전 매수하고 그로인한 이전등기까지 경료한 원고에 대하여는 그 소유권을 주장할수 없는것이라고 단정한점에 채증상의 법칙을 위배하였다거나 사리나 법리(특히 등기의 추정력)에 어긋나는 판단을 한 잘못이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는바, 소론은 등기의 추정력에 관한 독자적인 견해로서 부질없이 위 원판결내용을 논난하는데 지나지 않어 그 논지를 받아드릴 수 없다.
동상 제2점에 대하여 판단한다.
농지개혁법 제2조 제2항, 나호에 규정한 수로는 동법에 의하여 정부에 귀속 또는 매수되어, 이를 경작할 농가에 분배될 경영주체에 의하여 특정된 농지의 경영에 직접 필요한 시설인 수로만을 이르는 것으로 동법시행전에 그 농지의 경영에 사용하였던 사실이 있던 구 수로나 그 농지와 다른 농지의 경영을 위하여 공동으로 사용되는 수로까지를 포함하는 것은 아니라고 해석되는 만큼, 원판결이 계쟁구거들이 창원토지개량조합이, 시설 사용하던 수로였던 사실을 인정하면서, 그후 수로변경으로 인하여 폐용되었을 뿐으로 농지개혁법 실시당시까지 그것이 농경지로 개간된 사실이 없는 비 농지였다고 인정한점에 잘못이 있다고는 할수 없는바 소론은 위 법조가 규정한 수로에 관한 독자적인 견해로서 계쟁구거들은 그것이 위법 시행당시 농경지로 개간되지 않었다 할지라도 농업용 수로였으니 몽리농지의 부속물이었다고 주장하는 것으로서 그 논지를 이유없다고 않을 수 없다.
그러하므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제41조의 2 제1항의 증여의제 규정은 권리의 이전이나 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 합의 또는 의사소통을 하여 명의자 앞으로 등기 등을 한 경우에 적용되는 것이므로 명의자의 의사와 관계없이 일방적으로 명의자의 명의를 사용하여 등기 등을 한 경우에는 적용될 수 없으며, 이 경우 과세관청이 실질소유자가 명의자와 다르다는 점만을 입증하면 되고 그 명의자의 등기 등이 명의자의 의사와는 관계없이 실질소유자의 일방적인 행위로 이루어졌다는 입증은 이를 주장하는 명의자가 하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제41조의2 제1항의 증여의제 규정은 권리의 이전이나 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 합의 또는 의사소통 하에 명의자 앞으로 등기 등을 한 경우에 적용되는 것이므로 명의자의 의사와는 관계없이 일방적으로 명의자 명의를 사용하여 등기한 경우에는 적용될 수 없으며 ( 대법원 1985. 3. 26. 선고 84누748 판결, 1996. 5. 31. 선고 95누13531 판결 등 참조), 이 경우 과세관청이 그 실질소유자가 명의자와 다르다는 점만을 입증하면 그 명의자에로의 등기 등이 명의자의 의사와는 관계없이 실질소유자의 일방적인 행위로 이루어졌다는 입증은 이를 주장하는 명의자가 하여야 한다( 대법원 1990. 2. 27. 선고 89누3465 판결, 대법원 1990. 10. 10. 선고 90누5023 판결 등 참조).
따라서 위 증여의제 규정을 적용하기 위해서는 과세관청이 우선 실질소유자와 명의자 사이의 합의나 의사소통이 있었음을 객관적으로 입증하거나 최소한 객관적이고 외형적인 측면에서 이를 추론할 수 있는 일응의 입증을 하여야 한다는 취지의 입증책임에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그러나 그 입증책임이 명의자에게 있다는 법리에 비추어 보더라도 명의도용에 관한 원고들의 주장을 배척한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들 명의의 주거래 증권계좌들의 각 개설신청서에 소외 1의 주소 및 연락처가 기재되고 소외 1의 서명이 들어가거나 그의 도장이 날인된 사실은 인정되지만, 그 판시와 같이 소외 1이 당시에 원고 1, 2 등과 정기적으로 만나면서 친분관계를 유지하여 온 점, 원고들이 소외 1에게 주민등록증을 수시로 빌려주었을 뿐만 아니라 원고 1의 경우 운전면허증도 빌려 준 점이 확인되고 다수의 증권회사에서 원고들 명의의 증권계좌가 개설되어 거래주식의 입출고에 이용된 점, 원고 1, 2가 증권계좌개설에 동의하여 명의를 대여한 증권계좌가 존재하는 점, 원고 1 명의의 일부 증권계좌신청서에는 위 원고의 연락처가 상세하게 기재되어 있으며, 원고 1의 배우자인 원고 3의 이름이 소외 1에 의하여 채무면탈을 위한 근저당권설정등기의 권리자 명의로 이용된 사실이 있는 점 등의 사정에 비추어, 증권계좌개설신청서에 나타난 서류상의 형식적 흠이나 미비점만으로는 원고들의 명의가 소외 1에 의하여 도용되었다고 인정하기 어렵고, 원고 1, 2는 직접 소외 1과 사이에, 원고 3은 남편인 원고 1을 통하여 소외 1과 사이에, 각 소외 1이 원고들 명의로 이 사건 각 주식을 취득하기로 하는 합의나 의사소통이 있는 것으로 보인다는 것이다.
그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고 1이 이 사건 변론 과정에서 자신의 주식거래를 위하여 또는 소외 1의 주식거래를 위하여 계좌개설에 동의하고 직접 증권회사에 출석하여 개설신청을 하였다는 증권계좌들인 에스케이증권 송파지점 및 동부증권 압구정지점의 각 증권계좌개설신청서(갑 제14호증의 2, 4)는 그 서명 및 성명란 기재의 필체가 서로 유사하지만, 소외 1에 의하여 명의가 도용되었음을 주장하는 증권계좌개설신청서들(갑 제13호증의 2 등)의 그것과는 현저히 상이한 점, 원고 2의 경우에도 자신이 해당 지점에 직접 출석하여 개설하였다는 현대증권 부산지점의 증권계좌개설신청서(갑 제13호증의 3)와 명의가 도용되었다는 여타 증권계좌개설신청서(갑 제13호증의 4, 갑 제14호증의 71 등)는 거래인감이 상이하고 성명란 기재의 필체도 달라 보이는 점, 원고들이 명의가 도용되었음을 주장하는 증권계좌들 중에서는 계좌명의가 같은 원고임에도 거래인감이 각각 상이한 경우는 물론이고, 같은 개설신청서 내에서조차 계좌명의와 거래인감의 명의가 상이한 경우도 다수 존재하는 점[ 원고 3의 계좌명의에 거래인감은 원고 1인 경우는 갑 제7호증의 1, 갑 제14호증의 24, 원고 2의 계좌명의에 거래인감은 소외 1인 경우는 갑 제10호증의 1, 갑 제12호증의 4] 등을 알 수 있는바, 이러한 사정들을 종합하면 원고들이 자신들의 의사에 따라 개설되었다고 주장하는 증권계좌들만이 원고들이 직접 증권회사의 해당 지점을 방문하여 개설신청을 한 것으로 보이며, 이러한 원고들의 증권회사 해당 지점의 방문 여부와 개설신청서상의 객관적 작성현황에서 원고들의 의사에 기초한 것으로 주장되는 증권계좌들과 소외 1의 일방적인 행위로 개설이 이루어졌다고 주장되는 다른 증권계좌들은 확연히 구분된다고 할 것이고, 이와 같은 원고들 명의의 증권계좌들에 관한 구분과 개략적 내용은 이미 원고들이 이 사건 소제기 이전에 세무조사 과정에서 진술하였던 것임이 기록상 확인된다(기록 115면, 121면).
또한, 원심에서 원고들 명의의 각 증권계좌가 개설된 증권회사에 대한 사실조회 결과에 의하면 증권계좌개설신청시에 대리인이 방문하는 경우에는 본인의 인감도장이 날인된 위임장 및 인감증명서, 본인의 신분증 등이 필요하다는 것인데, 명의도용 여부가 문제된 원고들 명의의 각 증권계좌개설신청서에 원고들의 인감증명서가 첨부되었음을 확인할 수 있는 자료가 보이지 않으며, 소외 1의 부하직원이었던 소외 2의 증언에서도 당시는 명의인의 신분증과 인장만 가지고 가면 증권회사에서 증권계좌를 개설하여 주었다고 진술하고 있는 점, 원고 2 명의의 2000. 11. 16.자 현대증권(안산지점) 증권계좌개설신청서(갑 제13호증의 4)에 사본으로 첨부된 주민등록증의 발급일자가 1999. 11. 14.로서 위 원고가 당시에 재발급을 받아 소지하고 있었던 것으로 보이는 주민등록증(2000. 7. 12.자 발급)과 상이한 점, 소외 1이 원고들과 같이 고향 친구들이거나 그 배우자인 소외 3 및 소외 4 등으로부터 주민등록증을 다른 용도로 교부받아 임의로 위 사람들의 명의를 주주명부와 증권계좌에 등재하여 주식거래에 이용하였음을 이유로 증여의제에 따른 각 증여세 부과처분이 법원의 판결(갑 제15호증) 내지 국세심판원의 결정(갑 제11호증의 1)으로 취소된 사실이 있는 점 등도 기록에서 알 수 있고, 한편 이 사건 각 부과처분의 대상이 된 주식거래는 대우증권 도곡지점의 증권계좌가 주로 이용되고 원고들이 소외 1을 위하여 개설에 동의하였음을 인정하는 증권계좌들은 이에 포함되어 있지 아니한 것으로 보인다(기록 446면, 448면 참조).
이러한 제반 사정을 종합하면, 이 사건 각 부과처분에 관계된 원고들 명의의 증권계좌들은 그 명의자의 의사와는 관계없이 실질소유자로 주장되는 소외 1의 일방적인 행위로 개설이 이루어졌다고 볼 여지도 충분하다고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 원고들이 주장하는 신분증의 교부경위, 원고들 명의의 각 증권계좌의 개설경위나 그 신청서상의 차이점, 관련 증거자료의 부합 여부 등에 관하여 좀더 자세히 살펴본 후 원고들의 명의도용에 관한 주장의 배척 여부를 판단하였어야 함에도 위 판시와 같은 사정만을 들어 이를 배척하였는바, 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니하고 관련 증거를 제대로 살피지 못하여 심리미진 내지 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.