Summary:
[1] 헤이그의정서가 바르샤바협약 자체를 폐기하고 국제항공운송에 관한 새로운 협약을 체결한 것이 아니라 바르샤바협약의 존재를 전제로 하여 이를 개정한 것에 불과한 점에 비추어(헤이그의정서 제19조 및 제23조 제2항) 협약 제1조 제2항의 '본 협약'은 헤이그의정서를 지칭하는 것이 아니라 바르샤바협약을 지칭하는 것으로 볼 것이고, 따라서 국제항공운송의 정의에서 사용되고 있는 용어인 '체약국'이란, 바르샤바협약과 헤이그의정서에 모두 가입한 국가는 물론이고 우리 나라와 같이 바르샤바협약에는 가입하지 않고 있다가 헤이그의정서에 가입함으로써 바르샤바협약에 가입한 효력이 발생한 국가와 바르샤바협약에는 가입하였으나 헤이그의정서에는 가입하지 아니한 국가를 모두 포함하는 것으로 보아야 하므로, 사고 당시 바르샤바협약에만 가입한 국가를 출발지로 하고 헤이그의정서에만 가입한 우리 나라를 도착지로 하는 항공기의 운항은 '1955년 헤이그에서 개정된 바르샤바협약'상의 국제항공운송에 해당한다.

[2] '조약법에 관한 비엔나협약'(1980. 1. 27. 발효, 조약 제697호) 제30조의 규정 내용 및 헤이그의정서가 바르샤바협약 자체를 폐기하고 국제항공운송에 관한 새로운 협약을 체결한 것이 아니라 바르샤바협약의 존재를 전제로 하여 이를 개정한 것에 불과한 점에 비추어(헤이그의정서 제19조 및 제23조 제2항), 우리 나라 법정에서 모두 내국인인들 사이에 항공기 사고로 말미암은 손해배상을 놓고 다툼을 벌이는 경우에는 위 '조약법에 관한 비엔나협약' 제30조가 적용될 여지가 없다.

[3] 국제법의 국내적 적용에 관하여 우리 나라 헌법은 전문에서 "… 우리 대한민국은 … 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 … " 라고 선언하고, 나아가 제6조 제1항에서는 "헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다."고 규정함으로써, 국제법을 우리 나라 국내법의 일부로 수용한다는 의사를 명백히 표명하고 있으므로, 우리 국민에 대하여 국내 법률인 민법과 국제법(조약)인 협약은 동등한 효력을 가지면서 함께 적용되는 것이고, 다만, 국내법과 국제법이 서로 충돌하는 경우에는 '신법우선의 원칙' 또는 '특별법우선의 원칙'에 따라 그 우열 여부를 가려내야 할 것인데, '1955년 헤이그에서 개정된 바르샤바협약'이 민법보다 신법임은 역수상 분명할 뿐만 아니라, 위 협약은 그 규율 대상을 국제항공운송 및 그 관련자에 한정하고 있어 민법에 대한 관계에 있어서 특별법이 되므로 민법에 우선하여 적용될 뿐만 아니라 바르샤바협약이나 헤이그의정서는 국제항공운송의 증대와 인적·물적 자원의 교류 증가로 인하여 발생하는 법률관계를 규율하기 위하여 사법(사법) 원칙을 통일해야 할 필요성에 따라 제정된 것으로서, '조약법에 관한 비엔나협약'의 규정에 의하더라도, 유효한 조약은 그 당사국을 구속하며 또한 당사국에 의하여 성실하게 이행되어야 하고(제26조), 어느 당사국도 조약의 불이행에 대한 정당화의 방법으로 그 국내법 규정을 원용해서는 아니될 뿐만 아니라(제27조), 조약은 당사국의 전체 영역에 관하여 당사국을 구속하는 것(제29조)이므로, 비록 항공기의 출발지인 미국이 바르샤바협약에만 가입하였다고 하더라도, 우리 법원이 내국인들에 대하여 우리 나라가 헌법에 따라 체결·공포한 조약인 협약을 그대로 적용함은 당연하고, 결국 민법과 서로 충돌하는 한도에서는 '1955년 헤이그에서 개정된 바르샤바협약'이 적용되어야 하므로, 1983. 9. 1. 구 소련령 사할린 앞바다에서 격추된 대한항공 007기의 운항에 있어서 승객인 사망자들의 운송에 관하여는 민법과 충돌하는 한도에서 특별법인 '1955년 헤이그에서 개정된 바르샤바협약'이 적용되고 승무원인 사망자들에 관하여는 일반법인 민법이 그대로 적용된다.

[4] '헤이그에서 개정된 바르샤바협약'은 제17조에서 "운송인은 승객의 사망 또는 부상 기타의 신체상해의 경우에 있어서의 손해에 대하여서는 그 손해의 원인이 된 사고가 항공기상에서 발생하거나 또는 승강을 위한 작업 중에 발생하였을 때에는 책임을 진다."고 규정하고 있고, 제24조는 제1항에서 "제18조 및 제19조에 정하여진 경우에는, 책임에 관한 소는 명의의 여하를 불문하고 본 협약에 정하여진 조건과 제한하에서만 제기할 수 있다."고 규정하면서 같은 제2항에서 "전항의 규정은 제17조에 정하여진 경우에도 적용된다."고 규정하고 있는바, 위 '명의의 여하를 불문하고'라는 문언은 영어의 'however founded'의 공식 번역으로서 그 취지는 '그 근거가 무엇이든지 간에' 또는 '그 청구원인이 무엇이든지 간에'로 해석됨이 분명하므로, 항공기상에서 발생한 사고에 관하여 국제항공 운송인에 대하여 그 승객의 사망으로 인한 손해배상을 구함에 있어서는 그 운송계약상 채무불이행을 청구원인으로 하는 것이든 불법행위를 청구원인으로 하는 것이든 모두 개정 협약에 정하여진 조건 및 제한 내에서만 가능한 것이라 할 것이고, 그렇게 해석하는 것이 국제항공운송인의 책임에 관하여 협약의 규정과 다른 국내법 원리를 적용하여 협약의 규정을 배제하는 결과를 초래하는 것을 방지함으로써 국제항공운송에 관한 법률관계를 규율하는 통일된 규범을 창조하려는 협약의 제정 목적에도 부합하는 것이며, 위 협약은 유족이 승객인 사망자들의 손해배상청구권을 상속하여 청구를 하는 경우는 물론이고, 유족이 그 고유한 위자료를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[5] '바르샤바협약' 제29조는 "① 손해에 관한 권리는 도착지에의 도착일, 항공기가 도착하여야 할 일자 또는 운송의 중지일로부터 기산하여 2년의 기한 내에 제기되지 아니한 경우에는 소멸된다. ② 전기 기간의 계산 방법은 소가 계속된 법원의 국가의 법률에 의하여 결정된다."고 규정하고 있고, 앞서 본 협약의 제정 취지에다가 위 제29조 제1항의 규정 형식 및 분쟁의 조속한 해결을 통한 법적 안정성의 도모라는 규정 목적에 비추어 보면, 위 2년의 기한은 제소기간으로서 그 진행의 중단이나 정지가 인정되지 아니하는 제척기간으로 이를 해석함이 상당하고, 바르샤바협약 제25조는 "① 운송인은 손해가 운송인의 고의에 의하여 발생한 때 또는 소가 계속되는 법원이 속하는 국가의 법률에 의하면 고의에 상당하다고 인정되는 과실에 의하여 발생한 때에는 운송인의 책임을 배제하거나 제한하는 본 협약의 규정을 원용하는 권리를 가지지 아니한다. ② 운송인은 그의 사용인이 그의 직무를 행함에 있어서 전항과 동일한 조건에서 손해를 발생시킨 때에도 전기의 권리를 가지지 아니한다."고 규정하고 있으나, 바르샤바협약 제25조는 헤이그의정서 제13조에 의하여 개정됨으로써 이미 그 효력이 상실되었고, 이에 따라 이 사건에 적용되는 협약 제25조는 그 적용 범위 즉, 고의 또는 준고의의 경우 일부 협약 규정의 적용이 배제되는 범위를 운송인의 배상책임제한 등에 관한 제22조에 한정하였으므로, 사고가 고의에 상당하는 과실로 인하여 발생되었다고 하더라도 제소기간에 관한 협약 제29조는 여전히 적용될 뿐만 아니라, 바르샤바협약 제25조는 손해에 따른 권리의 행사 그 자체를 제한하는 데 관한 것일 뿐 운송인의 원용을 금지하는 책임의 배제나 제한에 관한 규정은 아니라고 해석되므로, 바르샤바협약에 의하더라도 그 결과는 마찬가지이다.

[6] 1983. 9. 1. 구 소련령 사할린 앞바다에서 격추된 대한항공 007기 승객 및 승무원의 유족이 대한항공을 상대로 제기한 손해배상소송이 불제소합의에 반하여 제기되었다고 본 사례.

주문
1. 원고들에 대한 원심판결을 취소한다.
2. 원고들의 이 사건 소를 모두 각하한다.
3. 소송 총비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
피고 회사가 보유하여 미합중국 뉴욕과 우리 나라 서울 사이를 정기적으로 운항하는 보잉 747 케이이(KE)007항공기가 1983. 8. 31. 14:05(현지 시각, 이하 같다) 뉴욕의 캐네디 공항을 출발하여 중간기착지인 미합중국 알라스카주 앵커리지 공항을 경유한 후 도착지인 대한민국 서울의 김포공항을 향해 1983. 9. 1. 06:00 도착 예정으로 운항하여 오던 중, 1983. 9. 1. 03:23경 구 소련국령 사할린 앞바다 상공에 이르렀을 때 구 소련국의 군용기가 발사한 미사일에 맞아 그 해상에 추락함으로써 위 항공기에 탑승하고 있던 [별지 2] 내역표 기재 사망자들을 포함한 승객 및 승무원 269명 전원이 사망한 사실, 원고들이 위 내역표 기재 사망자들과 사이에 그 기재와 같은 가족관계에 있는 사실, 위 내역표 기재 사망자들이 그 기재와 같이 위 사고 항고기에 탑승한 승객 또는 승무원이었던 사실은 당사자 사이에 명백한 다툼이 없다(다만, 원고 12. 조형우의 가족관계 제외).
2. 쌍방 주장의 요지
가. 원고들의 주장
(1) 위 사고는 피고의 피용자들로서 위 항공기의 기장인 소외 천병인과 부기장인 소외 손동휘 및 항법사인 소외 김희동이 위 항공기를 조종·운항함에 있어 장거리 항공운송시 반드시 작동하도록 되어 있는 컴퓨터항로조정기(관성항법장치)를 작동하지 아니하였고, 또 위 장치가 제대로 작동되지 않고 있음을 알면서도 비행을 계속하였으며, 비행 도중 항공기가 지정항로에 있는지를 확인하는 적절한 항법절차를 이행하지 아니하였을 뿐만 아니라, 위 항공기가 항로를 이탈해 운항되고 있음을 알면서도 위 중간기착지(앵커리지)로 회항하지 아니한 채 이탈된 항로로 계속 운항함으로써 구 소련국 영공을 5시간 이상이나 침범·비행한 점 등 위 조종 승무원들의 고의에 상당한 과실로 말미암아 발생한 것이다.
(2) 원고들은 위 조종 승무원들의 위와 같은 불법행위로 말미암아 사망하게 된 위 내역표 기재 사망자들의 재산적 손해(일실수입 손해 또는 일실수입 및 일실 퇴직금 손해) 및 정신적 손해에 관한 배상청구권을 상속하여 그 금액 중 피고로부터 이미 지급받은 금액을 공제한 나머지 각 금액에 대한 청구권을 가지고 있고, 또한 위 사망자들과 사이에 앞서 본 가족관계에 있어 별도의 정신적 고통을 입게 됨으로써 고유한 위자료청구권을 갖고 있다.
(3) 따라서 피고는 원고들에게 그 각 청구권액 또는 그 중 일부인 청구취지 금액을 배상할 의무가 있다.
나. 피고의 주장
(1) 이 사건은 우리 나라가 1967. 10. 11. 헤이그의정서에 가입함으로써 그 규정에 따라 가입의 효력이 발생된 바르샤바협약 소정의 국제항공운송에 관한 것으로서, 위 협약의 규정에 의하면 원고들의 이 사건 소는 위 항공기가 도착아여야 할 날로부터 2년의 제척기간 내에 제기되어야 함에도 불구하고, 원고들은 위 기간 내에 이 사건 소를 제기하지 아니하였다.
(2) 또한, 피고는 이 사건 사고 후 원고들에게 상당한 손해배상금과 위로금 등을 지급하고 원고들과 원만히 합의하였고, 이에 따라 원고들은 이 사건 사고와 관련된 일체의 손해배상청구권과 소송제기권 등을 포기한 바 있다.
(3) 따라서 원고들의 이 사건 소 내지 청구는 어느 모로 보나 부당하다.
3. 원고들의 이 사건 소가 적법한지 여부에 대한 판단
가. 이 사건 사고에 관하여 적용되는 법
(1) 항공운송에 관하여 아직까지 국내법이 제정된 바 없으므로, 이에 관한 법률관계는 특별한 사정이 없는 한 일반법인 민법의 적용 대상이 된다. 그러나 국제항공운송에 관하여는 원래 그 체약국 간에 효력을 발생하고 있던, 1929. 10. 12. 바르샤바에서 서명된 '국제항공운송에 있어서의 일부 규칙의 통일에 관한 협약'(바르샤바협약)이 있었고, 그 후 1955. 9. 28. 헤이그에서 작성된 '1929년 10월 12일 바르샤바에서 서명된 국제항공운송에 있어서의 일부 규칙의 통일에 관한 협약을 개정하기 위한 의정서'(헤이그의정서)에 의하여 그 중 일부 규정이 개정되고 이에 부수한 규정이 일부 추가되어 1963. 8. 1.부터 그 체약국 간에 발효되고 있었는데, 우리 나라 정부는 국회의 비준을 거쳐 1967. 7. 13. 네델란드 정부를 통하여 폴란드 정부에 헤이그의정서에의 가입서를 기탁하고, 그 효력이 발생하는 기탁 후 90일째인(헤이그의정서 제23조 제3항) 1967. 10. 11. 이를 조약 제259호로 공포함으로써 위 조약은 그 날부터 효력을 발생하였다.
그런데 헤이그의정서는 제23조 제2항에서 "협약의 당사국이 아닌 국가에 의한 본 의정서에의 가입은 본 의정서에 의하여 개정된 협약에의 가입의 효력을 가진다."고 규정하고 있고, 제19조에서 "본 의정서의 당사국 간에 있어서는 협약과 의정서는 합쳐서 하나의 단일문서로 취급되고 이해되며 '1955년 헤이그에서 개정된 바르샤바협약'이라 한다."고 규정하고 있으므로(뒤에서 자세히 살펴보는 바와 같이), 바르샤바협약은 헤이그의정서에 의하여 개정된 내용대로 우리 국내법과 동일한 효력을 가지게 되었고, 따라서 국제항공운송에 관한 법률관계에 대하여는 일반법인 민법에 대한 특별법으로서 위 '1955년 헤이그에서 개정된 바르샤바협약'(이하 그냥 '협약'이라고만 한다)이 우선 적용된다( 대법원 1986. 7. 22. 선고 82다카1372 판결 참조).
(2) 또한, 협약 제1조 제1항은 "본 협약은 항공기에 의하여 유상으로 행하는 승객, 수하물 또는 화물의 모든 국제운송에 적용한다."고 규정함으로써 그 적용대상을 승객, 수하물 또는 화물의 국제항공운송에 한정하였고, 같은 조 제2항은 국제항공운송에 관하여 "본 협약에 있어서 국제운송이란, 당사자 간의 약정에 의하여 출발지 및 도착지가 2개의 체약국의 영역 내에 있거나 또는 본 협약 체약국의 여부를 불문하고 타국의 영역 내에 예정 기항지가 있는 경우의 출발지 및 도착지가 단일 체약국의 영역 내에 있는 운송을 말한다."고 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 헤이그의정서가 바르샤바협약 자체를 폐기하고 국제항공운송에 관한 새로운 협약을 체결한 것이 아니라 바르샤바협약의 존재를 전제로 하여 이를 개정한 것에 불과한 점에 비추어(헤이그의정서 제19조 및 제23조 제2항) 협약 제1조 제2항의 '본 협약'은 헤이그의정서를 지칭하는 것이 아니라 바르샤바협약을 지칭하는 것으로 볼 것이고, 따라서 국제항공운송의 정의에서 사용되고 있는 용어인 '체약국'이란, 바르샤바협약과 헤이그의정서에 모두 가입한 국가는 물론이고 우리 나라와 같이 바르샤바협약에는 가입하지 않고 있다가 헤이그의정서에 가입함으로써 바르샤바협약에 가입한 효력이 발생한 국가와 바르샤바협약에는 가입하였으나 헤이그의정서에는 가입하지 아니한 국가를 모두 포함하는 것으로 보아야 할 것인데(위 대법원판결 참조), 이 사건 항공기의 출발지 국가인 미합중국이 적어도 이 사건 사고 당시 헤이그의정서에는 가입하지 않았으나 바르샤바협약에는 가입하고 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 결국 바르샤바협약에만 가입한 미합중국을 출발지로 하고 헤이그의정서에만 가입한 우리 나라를 도착지로 하는 이 사건 사고 항공기의 운항은 협약상의 국제항공운송에 해당한다.
(3) 이에 대하여 원고들은, '조약법에 관한 비엔나협약' (1980. 1. 27. 발효, 조약 제697호) 제30조 제4항 (b)에 의하면, 계승적 조약에 있어서 양 조약의 당사국과 어느 한 조약의 당사국 간에는 그 양국에 다 같이 당사국인 조약이 그들 상호간의 권리와 의무를 규율한다고만 규정되어 있을 뿐, 이 사건과 같이 구 조약의 당사국과 신 조약의 당사국에 대하여는 신·구 조약 중 어느 것을 적용할 것인지에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 아니할 뿐만 아니라, 이 사건 원고들과 피고는 모두 내국인이므로, 이 사건에 관하여는 바르샤바협약과 헤이그의정서 중 어느 조약도 적용되지 않고, 따라서 일반적으로 적용되는 내국법인 민법이 적용되어야 마땅하다는 취지의 주장을 한다.
그러므로 살피건대, 원고들이 내세우는 '조약법에 관한 비엔나협약' 제30조는 조약의 적용에 관한 규정으로서, 동일 사항에 관해 서로 전후하는 신·구 두 개의 조약이 존재하는 경우에는 UN헌장 제103조(헌장의무의 우선)에 따를 것을 조건으로 하여, ① 조약이 전 조약 또는 후 조약에 따라야 한다는 것 또는 전 조약이나 후 조약과 저촉한다고 간주되어서는 아니된다고 하는 것을 명기하고 있는 경우에는 이러한 전 조약 또는 후 조약의 규정이 우선하고(제2항), ② 전 조약의 모든 당사자가 동시에 후 조약의 당사국이기도 하나 전 조약이 종료 또는 적용을 정지하고 있지 않는 경우에는 전 조약은 그 규정이 후 조약의 규정과 양립하는 한도 내에서만 적용되며(제3항), ③ 후 조약의 당사국이 전 조약의 모든 당사국을 포함하지 않는 경우, 양 조약의 당사국 간에는 전항이 그대로 적용되나, 양 조약의 당사국과 어느 한 조약의 당사국 간에는 그 양국이 다 같이 당사국인 조약이 적용된다(제4항)는 규칙을 정하고 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 바르샤바협약과 이를 개정한 헤이그의정서의 양 조약을 놓고 우리 나라와 미합중국 사이에 어느 조약을 적용할 것인지에 관하여 분쟁이 발생하였다면 위 '조약법에 관한 비엔나협약' 제30조의 해석 문제가 대두될 수 있음은 별론으로 하고, 우리 나라 법정인 이 법원에서 모두 내국인인 원고들과 피고 사이에 이 사건 항공기 사고로 말미암은 손해배상을 놓고 다툼을 벌이는 이 사건의 경우에는 위 조항이 적용될 여지가 없다.
오히려, 이 사건에 있어서 원고들과 피고에 대하여 협약이 적용되는지 여부는 바로 국제법의 국내적 적용에 관한 문제에 해당하는데, 이에 관하여 우리 나라 헌법은 전문에서 "…우리 대한민국은 … 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써…"라고 선언하고, 나아가 제6조 제1항에서는 "헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다."고 규정함으로써, 국제법을 우리 나라 국내법의 일부로 수용한다는 의사를 명백히 표명하고 있으므로, 우리 국민에 대하여 국내 법률인 민법과 국제법(조약)인 협약은 동등한 효력을 가지면서 함께 적용되는 것이다. 다만, 국내법과 국제법이 서로 충돌하는 경우에는 '신법우선의 원칙' 또는 '특별법우선의 원칙'에 따라 그 우열 여부를 가려내야 할 것인데, 협약이 민법보다 신법임은 역수상 분명할 뿐만 아니라, 협약은 그 규율 대상을 국제항공운송 및 그 관련자에 한정하고 있어 민법에 대한 관계에 있어서 특별법이 되므로 민법에 우선하여 적용된다. 뿐만 아니라, 바르샤바협약이나 헤이그의정서는 국제항공운송의 증대와 인적·물적 자원의 교류 증가로 인하여 발생하는 법률관계를 규율하기 위하여 사법(사법) 원칙을 통일해야 할 필요성에 따라 제정된 것으로서(원고들도 이를 인정한다), 원고들이 내세우는 위 '조약법에 관한 비엔나협약'의 규정에 의하더라도, 유효한 조약은 그 당사국을 구속하며 또한 당사국에 의하여 성실하게 이행되어야 하고(제26조), 어는 당사국도 조약의 불이행에 대한 정당화의 방법으로 그 국내법 규정을 원용해서는 아니될 뿐만 아니라(제27조), 조약은 당사국의 전체 영역에 관하여 당사국을 구속하는 것(제29조)이므로, 비록 위 항공기의 출발지인 미합중국이 바르샤바협약에만 가입하였다고 하더라도, 이 법원이 내국인인 원고들과 피고에 대하여 우리 나라가 헌법에 따라 체결·공포한 조약인 협약을 그대로 적용함은 당연하고, 결국 민법과 서로 충돌하는 한도에서는 협약이 적용되어야 한다. 원고들의 위 주장은 이유 없다.
(4) 따라서 이 사건 사고 항공기의 운항에 있어서 승객인 사망자들의 운송에 관하여는 민법과 충돌하는 한도에서 특별법인 협약이 적용되고, 승무원인 사망자들에 관하여는 일반법인 민법이 그대로 적용된다.
나. 승객의 유족인 원고들의 이 사건 소가 제척기간을 준수하였는지 여부
(1) 협약은 제17조에서 "운송인은 승객의 사망 또는 부상 기타의 신체상해의 경우에 있어서의 손해에 대하여서는 그 손해의 원인이 된 사고가 항공기 상에서 발생하거나 또는 승강을 위한 작업중에 발생하였을 때에는 책임을 진다."고 규정하고 있고, 제24조는 제1항에서 "제18조 및 제19조에 정하여진 경우에는, 책임에 관한 소는 명의의 여하를 불문하고 본 협약에 정하여진 조건과 제한하에서만 제기할 수 있다."고 규정하면서 같은 제2항에서 "전항의 규정은 제17조에 정하여진 경우에도 적용된다."고 규정하고 있는바, 위 '명의의 여하를 불문하고'라는 문언은 영어의 'however founded'의 공식 번역으로서 그 취지는 '그 근거가 무엇이든지 간에' 또는 '그 청구원인이 무엇이든지 간에'로 해석됨이 분명하므로, 이 사건과 같이 항공기상에서 발생한 사고에 관하여 국제항공 운송인에 대하여 그 승객의 사망으로 인한 손해배상을 구함에 있어서는 그 운송계약상 채무불이행을 청구원인으로 하는 것이든 원고들의 이 사건 소와 같이 불법행위를 청구원인으로 하는 것이든 모두 개정 협약에 정하여진 조건 및 제한 내에서만 가능한 것이라 할 것이고, 그렇게 해석하는 것이 국제항공운송인의 책임에 관하여 협약의 규정과 다른 국내법 원리를 적용하여 협약의 규정을 배제하는 결과를 초래하는 것을 방지함으로써 국제항공운송에 관한 법률관계를 규율하는 통일된 규범을 창조하려는 협약의 제정 목적에도 부합하는 것이다(위 대법원판결 참조).
(2) 또한, 협약은 유족이 승객인 사망자들의 손해배상청구권을 상속하여 청구를 하는 경우는 물론이고, 유족이 그 고유한 위자료를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그 근거는 다음과 같다.
첫째, 국제항공운송인의 손해배상책임에 관한 협약 제17조는 승객 자신의 손해만을 배상한다고 한정하고 있지는 않다.
둘째, 협약의 주요 내용은, 항공운송인의 책임을 제한하되(제22조 등 참조), 다른 한편으로 승객 등 피해자를 위하여는 손해배상에 관한 입증책임 부담을 덜어주고 책임의 한도를 유지시켜 주는(제17조, 제23조 등 참조) 것으로서, 이는 체약국들의 항공사로 하여금 손해배상에 따른 손실을 예상할 수 있게 함으로써 필요한 자본금과 적절한 보험에 가입하도록 유도하기 위한 것이다.
셋째, 사망으로 인한 손해배상청구소송의 경우, 나라에 따라서는 ① 상속 이론을 취하지 아니하고 유족이 상실된 부양료를 자신의 고유한 손해로 이론 구성하여 직접 배상을 구하는 방식(이를 'wrongful death action'이라 한다), ② 유족이 망인의 손해배상청구권을 상속하거나 상속재산을 위하여 손해가 배상되는 방법으로 소송이 이루어지는 방식(이를 'survival action'이라 한다), 또는 ③ 위 두 가지를 혼용하는 방식 등이 취해지고 있는데, 협약은 이러한 각국의 다양한 손해배상청구 방식에도 불구하고 이를 통일하는 사법적 원칙을 마련한 것이다.
넷째, 그러하기 때문에 승객운송에 관한 협약 제24조 제2항(그 중 'without prejudice to the questions as to who are the persons who have the right to bring suit and what are their respective rights' 부분에 관한 조약집상의 공식 번역 역시 부정확하다)은 "각 체약국에서 누가 손해배상청구권자로 정해지고 그 권리 내용이 어떻게 정해지느냐의 문제는 협약에 가입하였다고 해서 영향을 받는 것은 아니지만, 책임에 관한 소는 어디까지나 협약에 정하여진 조건 및 제한에 따라야 한다."는 취지로 해석함이 상당하고, 따라서 이 규정 역시 협약의 통일적 적용을 방해하는 것으로 볼 수는 없다.
(3) 그런데 협약 제29조는 "① 손해에 관한 권리는 도착지에의 도착일, 항공기가 도착하여야 할 일자 또는 운송의 중지일로부터 기산하여 2년의 기한 내에 제기되지 아니한 경우에는 소멸된다. ② 전기 기간의 계산 방법은 소가 계속된 법원의 국가의 법률에 의하여 결정된다."고 규정하고 있고, 앞서 본 협약의 제정 취지에다가 위 제29조 제1항의 규정 형식 및 분쟁의 조속한 해결을 통한 법적 안정성의 도모라는 규정 목적에 비추어 보면, 위 2년의 기한은 제소기간으로서 그 진행의 중단이나 정지가 인정되지 아니하는 제척기간으로 이를 해석함이 상당한바, 승객의 유족인 원고들이 제기한 이 사건 소가 사고 항공기의 도착예정일인 1983. 9. 1.로부터 2년의 제척기간이 훨씬 지난 이후인 1993. 8. 30.에야 비로소 제기되었음은 기록상 명백하므로, 승객의 유족인 원고들이 제기한 이 사건 소는 그 소송요건이 흠결된 것으로서 부적법하다( 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1700 판결, 1980. 4. 22. 선고 79다2141 판결, 1997. 4. 11. 선고 96다42246 판결 등 참조).
(4) 이에 대하여 원고들은, 바르샤바협약 제25조는 "① 운송인은 손해가 운송인의 고의에 의하여 발생한 때 또는 소가 계속되는 법원이 속하는 국가의 법률에 의하면 고의에 상당하다고 인정되는 과실에 의하여 발생한 때에는 운송인의 책임을 배제하거나 제한하는 본 협약의 규정을 원용하는 권리를 가지지 아니한다. ② 운송인은 그의 사용인이 그의 직무를 행함에 있어서 전항과 동일한 조건에서 손해를 발생시킨 때에도 전기의 권리를 가지지 아니한다."고 규정하고 있는데, 이 사건 사고는 피고의 피용자인 위 항공기 승무원들의 고의에 상당하는 과실로 인하여 발생한 것이므로, 피고로서는 원고들의 이 사건 소에 대하여 제소기간에 관한 협약 제29조를 원용할 수 없다는 취지의 주장을 한다.
그러나 원고들이 내세우는 바르샤바협약 제25조는 헤이그의정서 제13조에 의하여 개정됨으로써 이미 그 효력이 상실되었고, 이에 따라 이 사건에 적용되는 협약 제25조는 그 적용범위 즉, 고의 또는 준고의의 경우 일부 협약 규정의 적용이 배제되는 범위를 운송인의 배상책임제한 등에 관한 제22조에 한정하였으므로, 원고들의 주장과 같이 이 사건 사고가 고의에 상당하는 과실로 인하여 발생되었다고 하더라도 제소기간에 관한 협약 제29조는 여전히 적용된다. 뿐만 아니라, 바르샤바협약 제25조는 손해에 따른 권리의 행사 그 자체를 제한하는 데 관한 것일 뿐 운송인의 원용을 금지하는 책임의 배제나 제한에 관한 규정은 아니라고 해석되므로, 바르샤바협약에 의하더라도 그 결과는 마찬가지이다( 서울고법 1983. 3. 29. 선고 81나3430 판결 및 위 판결에 대한 상고허가신청을 기각한 대법원 1983. 11. 8.자 83다카1229 결정 참조). 따라서 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.
다. 원고들의 이 사건 소가 불제소 합의에 반하여 제기되었는지 여부
(1) 을 제1호증의 1 내지 을 제6호증의 122(가지번호 포함)의 각 기재와 원심 증인 이연태, 유대열, 김성년, 당심 증인 최하숙, 조수길의 각 증언(다만, 김성년을 제외한 나머지 증인들의 각 증언 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 이 사건 사고 후 1993. 12.경부터 1988. 8. 24.경까지 사이에 [별지 2] 내역서 기재 사망자들의 유족인 원고들과 손해배상에 관한 합의를 하면서 합의서(사망자가 승무원의 경우) 또는 합의약정서(사망자가 승객의 경우)를 작성한 다음, 그 서면에 기재된 손해배상금 및 위로금으로서의 합의금을 모두 지급한 사실, 위 합의서 및 합의약정서의 기재에 의하면, 원고들은 이 사건 사고와 관련한 실체법상의 청구권과 소송제기권을 모두 포기한다고 명시되어 있는 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한, 원고들과 피고 사이에는 이 사건 사고에 관하여 이미 불제소 합의가 이루어진 것으로 봄이 상당하다.
(2) 이에 대한 원고들의 주장 요지는 다음과 같다.
(가) 위 합의가 진행될 당시 피고는 이 사건 사고가 피고나 그 조종승무원들의 고의나 고의에 상당한 과실로 인한 것이 아니라 전적으로 구 소련국의 잘못으로 인한 것이므로 원고들이 소송을 제기하더라도 바르샤바협약상의 책임제한 규정에 따라 배상책임액이 제한될 수밖에 없다는 등 허위의 주장을 하면서 합의를 강요하였다.
(나) 이에 따라 원고들은 군사정권으로 말미암아 정보가 통제된 상황하에서 피고가 제공한 위와 같은 잘못된 정보에 따라 이 사건 사고가 피고의 고의나 고의에 상당한 과실 없이 구 소련국의 일방적인 불법행위로 인하여 발생한 것으로 알고 위 사실을 전제로 하여 위 각 합의에 이르게 되었지만, 실제로 이 사건 사고는 피고의 조종 승무원들의 고의 또는 고의에 상당한 과실로 인하여 발생한 것임이 사후에 판명되었다.
(다) 따라서 위 합의는 착오 또는 강박에 기하여 이루어진 것이거나, 궁박·경솔·무경험의 상태에서 이루어진 것임이 분명하므로, 이를 모두 취소한다.
(3) 그러므로 과연 원고들이 착오, 강박 또는 궁박·경솔·무경험의 상태에서 앞서 본 합의를 한 것인지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 위 증인들(김성년 제외)의 각 일부 증언은 뒤에서 인정하는 사실 및 이 사건 소가 이 사건 사고일로부터 기산하여 10년이 되기 하루 전날 제기된 점 등에 비추어 믿지 아니하고, 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없다.
오히려, 앞에서 채용한 증거들 및 갑 제1호증의 1 내지 5호증, 갑 제7호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 국제민간항공기구(ICAO)의 1993. 7. 16.자 보고서는 이 사건 사고가 피고 소속 승무원들의 고의에 가까운 과실로 말미암아 발생하게 되었다고 판단하기에 충분한 자료를 담고 있기는 하지만, 다른 한편 원고들이 피고와 사이에 앞서 본 합의를 할 당시에는 이 사건 사고의 원인이 명백하게 규명된 상태는 아니었던 사실, 이에 따라 원고들을 포함한 유족들은 협의회를 구성하여 스스로 원인 규명에 노력함과 동시에 피고와의 합의도 진행시켜 오다가 제반 사정을 감안하여 위와 같은 최종적 합의에 이르게 된 사실, 이에 따라 위 합의서나 합의약정서에는 장래에 사고의 원인이 밝혀지거나 손해가 증가하더라도 이의를 제기하지 않겠다는 취지의 문구가 기재되었고, 특히 승무원인 사망자의 유족의 경우에는 사망자와 피고 사이의 근로계약 관계에 따라 발생하는 산재보험금 등의 문제까지도 언급되었던 사실, 뿐만 아니라 원고들(망 이정봉의 유가족 제외)은 피고로부터 손해배상금 이외에도 위로금조로 상당한 금언을 지급받았는데, 그 액수는 협약이 정하는 기준을 초과하였고, 심지어 원고들 중 일부는 피고로부터 학자금을 지원받기도 한 사실을 인정할 수 있다.
(4) 사정이 이러하다면, 원고들의 위 주장은 모두 이유 없고, 따라서 원고들의 이 사건 소는 앞서 본 불제소 합의에 반하는 것으로서 부적법하다고 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 승객의 유족인 원고들의 이 사건 소는 제척기간을 도과하여 제기된 것일 뿐만 아니라 불제소 합의에도 반하여 제기된 것으로서 어느 모로 보나 부적법하고, 승무원의 유족인 원고들의 이 사건 소는 불제소 합의에 반하여 제기된 것으로서 부적법하므로, 결국 원고들의 이 사건 소는 모두 부적법하여 각하를 면하지 못할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원심판결을 취소하여 원고들의 이 사건 소를 모두 각하하기로 하고, 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 피심판청구인이 탁주용기의 용기병과 마개 중에서 용기병만을 제조, 판매한 것일 뿐이고 달리 그 마개를 제조, 판매하였다는 증거가 없다면 그가 탁주용기전체를 제조, 판매하였음을 전제로 한 적극적 권리범위확인청구의 이해관계인에 해당되지 아니한다.

나. 구 실용신안법(1986.12.31. 법률 제3893호) 제29조에 의하여 준용되는 구 특허법(1986.12.31. 법률 제3891호) 제100조 제1항에 의하면 심판청구인은 "청구의 취지" 등을 기재한 심판청구서를 특허청장에게 제출하도록 되어 있고 제2항에 의하면 제1항의 규정에 의하여 제출된 심판청구의 보정에 있어서는 그 요지를 변경할 수 없게 되어 있는데, 여기에서 말하는 "청구의 취지"라 함은 심판청구인이 특허청에 어떠한 심결을 구하는가를 특정하여 요구하는 것을 말한다 하겠으므로 이를 변경하게 되면 청구자체를 변경하는 것이 되어 이는 허용될 수 없다.

다. 심판청구인들의 본래의 청구취지가 탁주용기, 즉 용기병과 마개의 제조를 내용으로 하는 고안전체의 권리범위확인을 구하는 것인데 이에 피심판청구인이 용기병만을 제조하였다는 전제하에 위 고안 중의 일부인 용기병이 등록실용신안의 권리범위에 속한다는 청구취지를 예비적으로 추가하는 것은 청구자체를 변경하는 것이 되어 부적법하다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 심판청구인들의 부담으로 한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 도과된 이후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.
제1점에 대하여,
원심결 이유에 의하면 원심은 피심판청구인이 판시와 같이 탁주용기의 용기병을 제조, 판매한 사실은 인정되지만 그것은 탁주용기의 용기병과 마개중에서 용기병만을 제조, 판매한 것일 뿐이고 달리 그 마개를 제조, 판매하였다는 증거가 없으므로 피심판청구인은 그가 (가)호 도면 및 설명서 기재내용의 탁주용기전체를 제조, 판매하였음을 전제로 한 이 사건 적극적 권리범위확인청구의 이해관계인에 해당되지 아니한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 심리미진이나 증거에 대한 판단유탈 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 피심판청구인이 이 사건으로 공소가 제기되었다는 것만으로는 위 결론을 달리할 수 없다. 주장은 이유없다.
제2점에 대하여,
구실용신안법(1986.12.31. 법률 제3893호) 제29조에 의하여 준용되는 구 특허법(1986.12.31. 법률 제3891호) 제100조 제1항에 의하면 심판을 청구하는 자는 1. 당사자 또는 대리인의 성명 및 명칭 또는 주소 및 영업소나 법인에 있어서는 대표자의 성명, 2. 심판사건의 표시, 3. 청구의 취지 및 이유 등의 사항을 기재한 심판청구서를 특허청장에게 제출하도록 되어 있고 제2항에 의하면 제1항의 규정에 의하여 제출된 심판청구의 보정에 있어서는 그 요지를 변경할 수 없게 되어 있는데, 여기에서 말하는 "청구의 취지"라 함은 심판청구인이 특허청에 어떠한 심결을 구하는 가를 특정하여 요구하는 것을 말한다 하겠으므로 이를 변경하게 되면 청구자체를 변경하는 것이 되어 이는 허용될 수 없는 것이다 ( 당원 1987.1.20. 선고 85후119 판결 참조).
주장은 결국 피심판청구인이 (가)호 도면 및 그 설명서기재내용의 탁주용기 즉 용기병과 마개를 제조하지 아니하고 피심판청구인의 주장대로 마개를 제외한 용기병만을 제조하고 있는 사실을 전제로 하더라도 용기병은 탁주용기에 마개를 결합하기 이전 단계에 있는 것으로서 탁주용기의 약 90퍼센트의 비중을 차지하는 것이어서 탁주용기 병과 마개의 결합인 본건등록의장의 권리범위의 일부에 속하는 것이어서 피심판청구인은 본건등록고안의 이해관계인일 뿐만아니라 피심판청구인이 제조한 용기병의 고안은 본건 등록고안의 권리범위에 속한다는 것인바, 기록에 의하면 심판청구인들의 본래의 청구취지가 (가)호 도면 및 그 설명서기재내용의 고안전체의 권리범위확인을 구하는 것이고 그 청구취지를 예비적으로 추가한 것은 피심판청구인이 용기병만을 제조하였다는 전제하에 "(가)호도면 및 그 설명서기재 내용의 고안 중의 일부인 용기병이 등록실용신안의 권리범위에 속한다"는 것임이 분명하므로 이와 같이 청구취지를 예비적으로 추가하는 것은 앞에서 본 바와 같이 청구자체를 변경하는 것이 되어 부적법하다 할 것이다.
다만 원심이 피심판청구인이 제조하는 병에 한정되는 고안과, 용기병 및 마개가 결합된 본건실용실안고안은 전혀 별개의 고안으로 동일시 할 수 없는 것이어서 권리범위 확인심판을 진행한다는 것은 더 이상 실익이 없는 것이라고 판단한 것은 잘못이라 할 것이나 원심결은 그 주문에서 심판청구를 각하한 초심결을 유지하였을 뿐이므로 원심의 이러한 잘못은 심결결과에는 아무런 영향이 없다. 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주택임대차보호법상 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금에 대하여 배당요구를 한 경우 그 경매절차에서 보증금 전액을 배당받을 수 있다면 특별한 사정이 없는 한 임차인이 경매절차에서 보증금 상당의 배당금을 지급받을 수 있는 때, 즉 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지는 경락인에 대하여 임차주택의 명도를 거절할 수 있다 할 것이므로, 그 때까지 임차인의 임차주택에 관한 점유는 법률상 원인 없는 점유라고 할 수 없어, 그 점유로 인한 부당이득반환의무를 지지 않으나, 임차인에 대한 배당표가 확정됨으로써 임차인은 보증금반환채무의 이행의 제공을 받은 셈이 되어 배당표 확정 후의 점유는 경락인에 대하여 법률상 원인 없는 점유로 된다 할 것이므로, 그 점유 사용으로 인한 부당이득반환의무를 부담하게 된다.

주문
1. 원심판결의 금원 지급 부분 중 금 7,194,000원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소 및 원고의 주위적 청구에 관한 당심에서의 확장청구(원고의 부대항소)를 각 기각한다.
3. 당심에서 추가된 예비적 청구에 기하여, 피고는 원고에게 금 1,578,975원을 지급하라.
4. 가지급물의 반환으로, 원고는 피고에게 금 13,806,000원 및 이에 대한 1998. 9. 24.부터 1999. 1. 13.까지 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
5. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.
6. 소송 총비용(가집행물 반환신청 비용 포함)은 이를 3분하여 그 2는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
7. 제3, 4항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 2, 3호증, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 피고는 1994. 4. 30. 소외 박성식으로부터 위 박성식 소유의 별지목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 전세보증금 90,000,000원, 기간 같은 날부터 1년간으로 정하여 전세 임차한 다음, 같은 해 5. 3. 위 부동산의 소재지에 주민등록 전입신고를 마치고, 같은 해 5. 26. 임대차계약서에 확정일자를 받았다.
나. 원고는 위 박성식에게 금 200,000,000원을 대여하면서 그 담보를 위하여 1994. 6. 17. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 150,000,000원으로 된 1순위 근저당권설정등기와 채권최고액 금 75,000,000원으로 된 2순위 근저당권설정등기를 경료받았다.
다. 원고는 그 후 위 박성식으로부터 위 차용금채무를 변제받지 못하자, 1995. 6. 22. 위 각 근저당권에 기하여 서울지방법원 95타경25795호로 부동산임의경매 신청을 하여 경매개시결정을 받고, 이에 따라 진행된 경매절차에서 1996. 4. 1. 이 사건 부동산을 대금 130,000,000원에 낙찰받고 그 무렵 위 낙찰대금을 완납한 다음, 1996. 6. 25. 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
라. 한편, 피고는 위 경매절차에서 주택임대차보호법 제3조의2 소정의 우선변제권 있는 주택임차인으로서 배당요구를 하였고, 경매법원은 1996. 5. 16. 배당기일에서 그 매각대금 및 지연이자와 보증금이자의 합계액에서 집행비용을 공제한 나머지 금 127,180,557원을 실제 배당할 금액으로 하여, 제1순위로 피고에게 위 임대차보증금 90,000,000원을, 2순위로 원고에게 나머지 금 37,180,557원을 각 배당하는 내용으로 된 배당표를 작성하였다.
마. 원고는 위 배당기일에 위 배당표에 대한 이의를 한 다음, 피고를 상대로 서울지방법원 96가합33315호로 배당이의의 소를 제기하였으나 1997. 9. 26. 원고 패소판결을 선고받고, 같은 해 10. 19. 위 판결이 확정되었다.
바. 한편, 피고는 이 사건 가집행 선고부 원심판결에 기하여 1998. 4. 24. 원고에게 이 사건 부동산을 명도하였다.
2. 주위적 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
원고는 이 사건 주위적 청구로서 피고에 대하여 이 사건 부동산의 명도와 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 다음날인 1996. 6. 26.부터 위 명도완료일인 1998. 4. 24.까지 피고가 이 사건 부동산을 점유·사용함으로 인한 차임 상당의 부당이득의 반환을 구한다.
나. 판 단
(1) 주택임대차보호법상 대항력과 우선변제권의 두가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금에 대하여 배당요구를 한 경우 그 경매절차에서 보증금 전액을 배당받을 수 있다면 특별한 사정이 없는 한 임차인이 경매절차에서 보증금 상당의 배당금을 지급받을 수 있는 때, 즉 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지는 경락인에 대하여 임차주택의 명도를 거절할 수 있다 할 것이므로(대법원 1997. 9. 29. 선고 97다11195 판결 참조), 그 때까지 임차인의 임차주택에 관한 점유는 법률상 원인 없는 점유라고 할 수 없어, 그 점유로 인한 부당이득반환의무를 지지 않는다 할 것이나, 임차인에 대한 배당표가 확정됨으로써 임차인은 보증금반환채무의 이행의 제공을 받은 셈이 되어 배당표 확정 후의 점유는 경락인에 대하여 법률상 원인 없는 점유로 된다 할 것이므로, 그 점유·사용으로 인한 부당이득반환의무를 부담하게 된다고 할 것이다.
(2) 그러므로 위 배당표가 확정된 이상, 피고는 원고에게 이 사건 부동산을 명도하고, 위 배당표가 확정된 다음날인 1997. 10. 20.부터 이 사건 건물의 명도일인 1998. 4. 24.까지 이 사건 건물을 점유·사용함으로 인한 차임 상당의 부당이득을 지급할 의무가 있다 할 것인데, 당심 감정인 표영선의 임료감정 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 1997. 10. 20.부터 1998. 4. 24.까지 이 사건 건물에 관한 보증금 없는 차임은 금 7,194,000원인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 위 점유로 인한 부당이득으로서 금 7,194,000원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
3. 예비적 청구에 관한 판단
한편, 앞서 든 각 증거들과 갑 제5호증의 기재에 변론의 전취지를 더하여 보면, 경매법원은 위 배당이의의 소가 제기됨으로 인하여 1996. 6. 26.경 위 낙찰대금 중 위 전세보증금에 해당하는 금 90,000,000원을 공탁하였고, 피고는 위 배당이의의 소의 확정 후인 1998. 4. 24.경 위 전세보증금을 수령하면서 그 이자 금 2,189,556원을 함께 수령한 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 본 바와 같이 피고가 위 배당표 확정일까지는 이 사건 부동산을 적법하게 점유·사용함으로써 원고에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는 이상, 그때까지 위 공탁된 전세보증금 상당의 금원에 대하여 발생한 이자 부분까지 취득하여서는 아니된다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 위 공탁된 금 90,000,000원에 대하여 공탁일인 1996. 6. 26.부터 위 수령일인 1998. 4. 24.까지 667일간의 이자 금 2,189,556원 중 위 배당표 확정일인 1997. 10. 19.까지 481일간의 이자 금 1,578,975원(2,189,556원×481/667)은 이 사건 부동산의 소유자인 원고에게 부당이득금으로서 반환되어야 할 것이다.
4. 가지급물반환신청에 관한 판단
을 제4호증의 3의 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 집행력 있는 이 사건 원심판결 정본에 기하여 1998. 3. 31. 서울지방법원 98타기5774, 5775호로 피고의 대한민국에 대한 배당금채권 중 금 21,000,000원 부분에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받아 그 무렵 위 명령이 확정되자, 대한민국으로부터 위 전부금 21,000,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있고, 원고의 주위적 청구 중 금원청구 부분에 관하여 당심에서 인정하는 금액은 아래 제5항에서 보는 바와 같이 금 7,194,000원이 되어, 원심판결 중 금원지급 부분이 당심에서 일부 취소되므로, 그 취소 부분에 관한 가집행선고도 당심판결 선고로 인하여 일부 실효된다고 할 것이니, 원고가 가지급물로서 수령한 위 금 21,000,000원 중 당심에서 인용하는 위 금 7,194,000원을 공제한 나머지 금 13,806,000원은 원인 없이 지급받은 것이 된다 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면 주위적 청구에 기하여 피고는 원고에게, 이 사건 부동산을 명도하고 금 7,194,000원을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결의 금원지급 부분 중 이와 일부 결론을 달리 한 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 피고의 나머지 항소 및 원고의 주위적 청구에 관한 확장청구(원고의 부대항소)는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하며, 당심에서 추가된 예비적 청구에 기하여, 피고는 원고에게 금 1,578,975원을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하되, 피고의 가지급물 반환신청에 따라, 원고는 피고에게 금 13,806,000원 및 이에 대하여 피고가 구하는 이 사건 가지급물 반환신청서 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 1998. 9. 24.부터 원고가 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 1999. 1. 13.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 피고의 이 사건 가지급물 반환신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 신청은 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary: 협의이혼을 하기로 하면서 일정 금원을 수령하고 이후 어떠한 이의도 제기하지 않기로 약정하였으나 협의이혼이 이루어지지 않고 재판상 이혼에 이르게 된 경우, 그와 같은 약정은 특별한 사정이 없는 한 협의이혼이 이루어질 것을 전제로 하여 한 조건부 의사표시로서 협의이혼이 이루어지지 않은 이상 그 합의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생되지 아니하므로, 이로써 재판상 이혼함으로 인하여 발생하는 위자료 청구권 및 재산분할 청구권이 당연히 소멸된다고 할 수 없다.

주문
1. 원고와 피고는 이혼한다.
2. 피고는 원고에게,
가. 위자료로 금 30,000,000원 및 이에 대한 1996. 5. 4.부터 1997. 4. 3.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하고,
나. 재산분할로 금 150,000,000원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송비용은 이를 3분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
5. 제2의 가.항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 이혼 및 위자료 청구에 관한 판단
가. 인정사실
갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1, 2, 을 제1호증(원고는 무인 부분의 성립을 인정하면서 피고의 기망에 의하여 무인한 것이라고 주장하나, 이에 부합하는 원고본인신문 결과의 일부는 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.)의 각 기재, 증인 1, 증인 2, 소외 5, 소외 3의 각 일부 증언, 원고본인신문 결과의 일부, 가사조사관 작성의 조사보고서의 기재 및 변론의 전취지에 의하면 아래 사실들이 인정되고 이에 반하는 위 증인들의 각 일부 증언 및 원고본인신문 결과의 일부는 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.
(1) 원고와 피고는 1962. 12.경 결혼식을 올리고 1963. 5. 10. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 그 사이에 소외 1, 2, 3, 4 등 2남 2녀를 출산하였다.
(2) 피고는 결혼 후 고향인 경남 남해군에서 원고와 같이 어머니인 소외 소외 5를 모시고 살다가, 1967. 4.경에 혼자 서울로 올라와 체신부 기능직공무원으로 채용되어 일하게 되었고, 원고는 뒤늦게 같은 해 가을경 가족들과 같이 상경하여 삼촌 소유의 무허가 건물에서 생활하였다.
(3) 피고는 원고가 무학인 데다가 한글 해득도 제대로 하지 못한다는 이유로 원고를 구박하여 오던 중 큰아들인 위 소외 1이 초등학교에 입학한 뒤로는 아들에게 한글도 가르쳐 주지 못한다는 이유로 원고를 더욱 무시하고 직장 동료인 여직원에게 아이들의 교육을 맡긴다면서 자주 집에 데리고 오기도 하더니 1969년경에는 원고가 친정에 간 사이에 위 여자를 데리고 자다가 연탄가스에 중독되어 이 사실이 원고에게 알려지게 되었는데, 원고가 이와 같은 일을 따지면서 대들면 피고는 자신의 행동을 반성하기는 커녕 원고를 구타하기도 하였다.
(4) 피고가 위와 같이 원고를 무시하면서 바람을 피우기도 한 데다가 봉급을 모두 어머니인 위 소외 5에게만 주고 원고에게는 생활비조차 지급하지 아니하였으므로, 원고는 1968년경부터 경동시장에 나가 생선장사를 하여 그 수입으로 가계를 꾸려 나갔고, 1976년경 피고가 서울 동대문구 이문동에 집을 구입한 뒤에 그 곳에서 시어머니인 위 소외 5와 약 6개월 가량 구멍가게를 운영하기도 하였으나, 시어머니와 사이가 좋지 않은 관계 등으로 다시 생선장사를 계속하였다.
(5) 원고는 피고로부터 무식하다는 이유로 구박과 무시를 당하고 시어머니와도 갈등이 심하였으므로 아침에 장사를 하러 나가면 자정이 다 되어서야 귀가하곤 하였는데, 피고는 원고가 밤늦게 들어오면서 시어머니 밥도 차려주지 아니하고 아이들 교육문제에도 신경쓰지 않는다면서 원고와 자주 다투고 때론 구타하기도 하였다.
즉, ① 1978년경에는 아들인 위 소외 1이 친구들과 어울려 다니다가 광주 소년원에 1년간 복역하는 일이 발생하였는데, 피고는 원고가 자식들 교육문제에 신경을 쓰지 아니하여 위와 같은 일이 발생하였다고 원고에게만 핑계를 대고 심한 욕설을 하면서 부부싸움을 하였고, ② 1984. 9.경 위 소외 5의 칠순잔치에 참석하기 위하여 친척들이 찾아왔을 때 원고가 아침밥만 차려 놓고 장사하러 나갔다가 늦게 돌아온 데 대하여 시어머니인 위 소외 5가 원고를 꾸짖고, 이에 대하여 원고가 대들자 피고는 원고의 사정은 전혀 고려하지 않은 채 시어머니를 잘 모시지 않는다는 이유로 원고만을 나무라면서 원고를 구타하였고, ③ 1985. 10.경에 작은 아들인 소외 2의 대학입시를 앞두고 원고에게 위 소외 2가 시험에 떨어지면 원고와 위 소외 2 모두 집에서 나가라는 등의 극단적인 말을 하여 원고가 이에 반발하여 친정으로 갔다가 일주일만에 귀가하기도 하였고, ④ 1986. 10.경 피고가 몸이 아파 집에 있으면서 원고에게 간병을 잘해주지 않는다고 집에서 나가라고 극언한 데 대하여 원고가 반발하여 집을 나갔다가 보름만에 들어온 이후부터 피고는 원고를 자신의 방에 들어오지도 못하게 하였고, 시어머니인 위 소외 5도 원고가 피고의 방에 들어가는 것을 용납하지 아니하여 그 이후 원고는 딸의 방에서 생활하면서 피고와 각방생활을 하였는데, 피고는 위와 같이 원고와 실질적으로 별거를 하면서 다른 여자들과 바람을 피우기도 하였다.
(9) 피고는 1995. 6. 30.경 한국통신공사에서 정년퇴직한 이후 승용차를 새로 구입하여 다른 여자들과 여행을 다니는 등 방만한 생활을 하면서 여전히 원고를 무시하고 수시로 원고에게 집을 나가라는 등 폭언을 일삼았는데, 1996. 2. 29.경 장사를 마치고 돌아온 원고에게 시어머니 밥도 차려주지 않는다고 하면서 또다시 원고에게 집을 나가라는 등 극언을 하였고, 이에 대하여 원고가 대들자 딸인 소외 4마저 원고에게 어머니도 잘한 것이 없다면서 원고의 편을 들어주지 아니하자 원고는 실망한 나머지 피고에게 방을 얻어 나가겠다면서 돈을 요구하였다.
(10) 그리하여 원고는 피고로부터 금 20,000,000원을 받고 피고와 협의이혼하기로 한 뒤 같은 해 3. 2.경 금 3,000,000원을, 같은 달 4.경 금 17,000,000원을 수령하였고, 같은 날 원고는 피고와 협의이혼하고 피고로부터 금 20,000,000원을 받는 외에는 이후 일체의 이의를 제기하지 아니하며 협의이혼을 위한 법적 절차에 대하여는 피고가 원하는 대로 따르겠다는 내용으로 피고가 작성한 합의이혼서약서(을 제1호증)에 무인하여 주었고, 그 이후 원고는 집을 나와 피고와 별거하고 있다.
나. 위 인정 사실에 의하면 원고와 피고 사이의 혼인관계는 회복되기 어려울 정도로 파탄에 이르렀다 할 것이고, 거기에는 장사를 한다는 이유로 밤늦게 집을 귀가하면서 자녀들의 교육을 등한시하고 시어머니의 식사도 제대로 차려주지 않는 등으로 가정주부로서의 본분을 게을리 한 원고에게도 일부 잘못이 있다 할 것이나, 그 근본적이고도 주된 책임은 무학인 데다가 한글마저 해득하지 못한다 하여 조강지처인 원고를 구박하고 이러한 사유 및 시어머니와의 갈등을 피할 목적 등으로 생선장사를 하는 원고의 입장은 전혀 이해하려 하지 아니한 채 수시로 욕설과 폭행을 일삼고 자주 집을 나가라는 등의 극언을 서슴치 아니한 피고에게 있다고 할 것이고, 이는 민법 제840조 제3호, 제6호의 재판상 이혼사유에 해당한다 할 것이므로 원고의 이 사건 이혼청구는 이유 있다.
다. 피고의 위와 같은 잘못으로 인하여 혼인생활이 파탄에 이르게 됨으로써 원고가 심한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 피고는 이를 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것이다.
피고는 이에 대하여 원고가 피고와 협의이혼하기로 하면서 금 20,000,000원을 수령하였고 당시 원고는 이후 어떠한 이의도 제기하지 아니하기로 하였으므로, 원고는 피고에게 더 이상 위자료 지급을 구할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 원고가 피고와 사이에 그 주장과 같은 약정을 한 뒤 피고로부터 금 20,000,000원을 수령한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 원고와 피고 간의 위 약정은 협의이혼을 전제로 한 것으로서 원고와 피고 사이에 협의이혼이 이루어지지 않은 이상 이로써 재판상 이혼함으로 인하여 발생하는 원고의 위자료 청구권이 당연히 소멸한다고 할 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없고 다만 이와 같은 사정은 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 위자료 액수를 정함에 있어서 참작하기로 한다.
나아가 그 수액에 관하여 보건대, 원고와 피고의 나이, 직업, 재산정도, 신분관계, 혼인생활의 과정과 파탄 경위, 혼인생활의 계속기간 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정, 특히 원고가 피고와 협의이혼하기로 하면서 이미 금 20,000,000원을 수령한 점을 참작하면 그 위자료 액수는 금 30,000,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.
따라서 피고는 원고에게 금 30,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달익일임이 기록상 명백한 1996. 5. 4.부터 이 판결선고일인 1997. 4. 3.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2. 재산분할 청구에 관한 판단
가. 인정사실
앞서 든 각 증거에 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재를 보태어 보면 아래 사실들이 인정되고 이와 달리 볼 증거는 없다.
(1) 피고는 결혼 후 고향에서 원고와 같이 어머니인 소외 5를 모시고 살았는데, 물려받은 재산도 없이 생활이 어려워 1967. 4.경에 혼자 서울로 올라와 체신부 기능직공무원으로 채용되어 일하면서 서울 서대문구 은평동에서 식당을 경영하는 삼촌의 집에 기거하였다.
(2) 그 후 원고도 뒤늦게 같은 해 가을경 가족들과 같이 상경하여 서울 서대문구 소재 삼촌 소유의 무허가건물에서 생활하였는데, 원고는 피고가 봉급을 모두 어머니인 위 소외 5에게만 주고 자신에게는 생활비조차 지급하지 아니하는 관계 등으로, 1968년경부터 경동시장에 나가서 생선장사를 하여 그 수입으로 가계를 꾸려 나갔다.
(3) 피고는 1976년경에 서울 동대문구 이문동에 집을 구입하였고 원고는 그 곳에서 시어머니인 위 소외 5와 함께 약 6개월 가량 구멍가게를 운영하기도 하였으나, 원고가 무학인 데다가 시어머니와 사이도 좋지 아니하였으므로 곧 그만두고 다시 생선장사를 계속하였다.
(4) 피고는 1982. 1.경 한국통신공사가 설립되면서 체신부에서 위 공사로 직장을 옮겼고, 1983. 10. 19.경 위 이문동 주택을 처분하여 서울 동대문구 묵동 243의 68 소재 대지 및 주택을 구입하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마치고 그 곳으로 이사하였다.
(5) 피고는 또한 1989. 9. 5.경 위 묵동 243의 68 지상의 기존 건물을 헐고 그 위에 별지 목록 기재 제2의 5층 근린생활시설 건물을 신축하고 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.
현재 위 대지 및 건물의 시가는 금 432,054,000원이고, 피고는 위 건물 중의 일부분씩을 소외 6에게 보증금 67,000,000원에, 소외 7에게 보증금 25,000,000원에, 소외 8에게 보증금 40,000,000원에, 소외 9에게 보증금 36,000,000원에, 소외 10에게 보증금 20,000,000원, 월 차임 100,000원에 임대하여 주고 있다.
(6) 피고는 또한 1995. 6. 30.경 한국통신공사에서 정년퇴직하고 퇴직금으로 금 189,867,340원을 수령한 뒤 그 중 일부인 금 150,000,000원을 대한투자신탁에 예금하고, 나머지 금원으로는 무쏘 승용차를 구입하였는데, 위 승용차의 현재 시가는 금 23,000,000원 정도이다.
(7) 원고는 피고와 사이에 금 20,000,000원을 받고 협의이혼하기로 한 뒤 1996. 3. 2.경 금 3,000,000원을, 같은 달 4.경 금 17,000,000원을 수령하였고, 같은 날 원고는 피고와 협의이혼하고 피고로부터 금 20,000,000원을 받는 외에는 이후 일체의 이의를 제기하지 아니한다는 취지의 합의이혼서약서(을 제1호증)을 작성하였고, 그 이후 원고는 집을 나와 피고와 별거하고 있다.
나. 재산분할 청구 포기의 주장에 대한 판단
피고는, 원고가 1996. 3. 4. 협의이혼하기로 하면서 금 20,000,000원을 받고 이후 일체의 이의를 제기하지 아니하기로 하고 위 금원을 수령하였으므로 이 사건 재산분할 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 원고가 피고와 사이에 그 주장과 같은 약정을 하고 그에 따른 금원을 수령한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위와 같은 약정은 특별한 사정이 없는 한 원고와 피고가 협의이혼이 이루어질 것을 전제로 하여 한 조건부의사표시라고 할 것인데, 원고와 피고가 위 합의에 따른 협의이혼에 이르지 못하고 이 사건 판결에 의한 재판상 이혼에 이르게 되었으므로 위 합의는 그 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생되지 아니한다고 할 것이어서, 결국 피고의 위 주장은 이유 없다.
다. 분할의 대상인 재산의 범위
(1) 위 인정 사실에 의하면 피고 명의의 위 묵동 소재 대지, 건물 및 이에 관련된 임대차보증금 반환채무, 대한투자신탁에 대한 예금반환 채권, 승용차의 소유권은 모두 원고와 피고의 혼인 후에 공동의 노력에 의하여 형성되고 유지되었거나 그 과정에서 부담하게 된 실질적인 공동재산으로서 이 사건 이혼에 따른 재산분할의 대상이 된다.
(2) 피고는 그 밖에 소극재산으로서 다른 사람에게 금 150,000,000원의 채무를 지고 있다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
다. 분할의 방법 및 범위
(1) 나아가 그 분할의 방법에 관하여 보건대 위 각 분할대상 재산의 형태, 이용 상황 및 현재의 소유명의와 취득 경위 등 제반 사정을 고려할 때 위 재산 자체를 현물분할이나 경매분할의 방법으로 분할하는 것은 적당하지 아니하고 위 각 재산의 소유권과 채무는 현재의 명의대로 피고에게 확정적으로 귀속시키되 원고의 기여도에 상당한 부분을 피고가 원고에게 금원으로 지급, 정산하는 방법에 의함이 상당하다 할 것이다.
(2) 이 사건 변론 과정에 나타난 원고와 피고의 혼인계속기간, 이혼에 이르게 된 경위, 당사자의 연령, 재산상태, 혼인 중 재산 형성에 대한 원고의 협력 정도 등 기타 제반 사정을 종합하여 고려하면, 원고의 위 재산 형성 및 유지에의 기여도는 약 35%를 상회하는 정도로 봄이 상당하다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 재산분할로서 605,054,000원(＝위 묵동 대지 및 건물의 시가 금 432,054,000원＋대한투자신탁 예금반환채권 금 150,000,000원＋무쏘 승용차 금 23,000,000원)에서 소극재산인 위 임대차보증금반환채무의 합계액 금 188,000,000원을 공제한 나머지 금 417,054,000원 중 원고의 기여도에 상당한 금 150,000,000원을 지급함이 상당하다 할 것이다.
라. 따라서 피고는 원고에게 재산분할로 금 150,000,000원을 지급하여 줄 의무가 있다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 각 인정범위 내에서만 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]


Summary: 상속재산 처분대금의 용처가 명백하여 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제7조의2 제1항 소정의 상속세 과세가액 산입대상에는 해당하지 않으나, 상속개시 전 3년 이내의 상속인 이외의 자에 대한 생전증여재산에 해당하여 같은 법 제4조 제1항에 의한 상속세 과세가액 산입대상이라고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들의 피상속인인 망 소외인(1991. 4. 25. 사망, 이하 '망인'이라고 한다)이 1989. 8. 28. 주식회사 동화기업에게 망인 소유의 이 사건 토지를 대금 3,053,080,000원에 매도하고, 그 매매대금의 일부로 1990. 9. 8.과 같은 해 11. 16. 합계 800,000,000원을 지급받은 사실, 당시 원고 1이 대표이사로, 망인이 이사로 있던 홍인관광산업 주식회사(이하 '홍인산업'이라고 한다)가 동산토건 주식회사(이하 '동산토건'이라고 한다)에게 공사를 도급주어 홍인관광호텔을 신축하면서 자금난을 겪게 되자, 망인은 같은 해 9. 28.과 같은 해 11. 20. 2회에 걸쳐 위 800,000,000원 중 합계 673,100,000원을 홍인산업에 대여하여 이를 위 공사의 공사대금으로 동산토건에게 지급하게 한 사실, 그 후 망인은 1991. 2. 7. 홍인산업에 대하여 홍인산업의 망인에 대한 위 673,100,000원의 차용금채무를 면제해 주는 방법으로 그 금액 상당을 증여한 사실을 인정한 다음, 위와 같이 망인이 이 사건 토지의 처분대금 중 673,100,000원을 홍인산업에게 대여하여 공사대금으로 동산토건에게 지급하게 하였다가 그 차용금 채무를 면제함으로써 이를 홍인산업에게 증여한 이상, 위 673,100,000원은 그 용도가 객관적으로 명백하므로 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조의2 소정의 상속세 과세가액 산입대상에 해당하지 않는다고 판단하였다.
그러나 구 상속세법 제4조 제1항은, 제2조 제1항의 규정에 해당하는 경우에는 상속세를 부과할 상속재산가액에 상속개시 전 5년 이내에 피상속인이 상속인에게 증여한 재산의 가액과 상속개시 전 3년 이내에 피상속인이 상속인 이외의 자에게 증여한 재산의 가액을 가산한 금액에서 다음 각 호의 금액을 공제한 금액을 상속세과세가액으로 한다고 규정하고, 제7조의2 제1항은, 상속개시일 전 2년 이내에 피상속인이 상속재산을 처분한 경우 그 금액이 재산종류별로 계산하여 1억 원 이상으로서 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 것 중 대통령령이 정하는 경우에는 이를 제4조의 과세가액에 산입한다고 규정하고 있는바, 위 제7조의2 제1항은 피상속인이 상속개시일 전 2년 이내에 처분한 상속재산의 재산종류별 금액이 1억 원을 넘을 경우 그 처분대금이 과세자료의 노출이 쉽지 아니한 현금으로 상속인 등에게 증여 또는 상속됨으로써 상속세를 부당하게 경감할 수 없도록 하기 위하여 입증책임을 실질적으로 전환한 규정에 불과하므로(대법원 1992. 9. 25. 선고 92누4413 판결, 1996. 8. 23. 선고 95누13821 판결 등 참조), 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 토지의 처분대금 중 673,100,000원의 용도 및 재산출연의 원인관계가 망인이 이를 홍인산업에게 대여하였다가 그 차용금 채무를 면제함으로써 이를 홍인산업에게 증여한 것임이 밝혀졌다면, 그에 따라 원심으로서는 구 상속세법 제4조 제1항에 의하여 망인이 상속개시 전 3년 이내에 상속인 이외의 자인 홍인산업에게 증여한 재산의 가액인 위 673,100,000원을 상속재산가액에 가산하여 상속세과세가액을 산정하고 구 상속세법 제18조 제3항에 의하여 위 가산 증여재산에 대한 증여세 산출세액(증여세 비과세 대상인 영리법인에 대하여 재산을 증여한 경우에는 과세대상인 것으로 가정하여 산출된 증여세액 상당액)을 상속세 산출세액에서 공제하여 정당한 세액을 계산한 다음 이 사건 상속세부과처분이 위 정당한 세액을 초과하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다(이 사건 환송판결 및 대법원 1996. 11. 29. 선고 95누15285 판결 등 참조).
그럼에도 불구하고, 원심은 구 상속세법 제4조 제1항의 적용을 간과하고 그 판시와 같은 이유만으로 위 673,100,000원 전부를 상속세과세가액에서 제외하고 말았으니, 원심판결에는 상속세과세가액에 산입할 재산의 범위에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 행정심판법 제37조가 정하고 있는 재결은 당해 처분에 관하여 재결주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단에 대하여 처분청을 기속하므로, 당해 처분에 관하여 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유를 내세워 다시 동일한 내용의 처분을 하는 것은 허용되지 않는다.

[2] 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인들이, 그 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.

이유
행정심판법 제37조가 정하고 있는 재결은 당해 처분에 관하여 재결주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단에 대하여 처분청을 기속하므로 ( 대법원 1983. 8. 23. 선고 82누302 판결, 1998. 2. 27. 선고 96누13972 판결, 2001. 3. 23. 선고 99두5238 판결 등 참조), 당해 처분에 관하여 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유를 내세워 다시 동일한 내용의 처분을 하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다.
또한, 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다( 대법원 1992. 12. 11. 선고 92누3038 판결, 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결, 1995. 12. 12. 선고 95누9051 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 부산·경남일원에서 대형할인점업을 주사업목적으로 하는 원고가 2000. 5. 23. 도시계획법상의 준주거지역인 이 사건 토지상에 판시 대형할인점인 아람마트 진해점(이하 '이 사건 할인점'이라 한다)을 신축하고자 건축허가신청(이하 '이 사건 신청'이라 한다)을 하였는데, 피고는 같은 해 6. 1. "인근에 이미 도시계획법에 따라 규모, 위치, 인구 등 종합적인 입지조건 등을 고려하여 도시계획시설로 결정한 진해농업협동조합 농산물공판장이 설치·운영중이어서 이 사건 신청을 허가할 경우 유통시설편중의 부작용과 균형적인 도시발전에 지장을 초래하며, 도시행정의 공신력 제고에 문제가 발생한다."는 사유 등으로 불허 가처분을 하였고, 이에 원고가 행정심판을 제기하자, 재결청은 "이 사건 신청은 시장(이 사건의 경우에는 대형유통점)을 주간선도로의 교차지점 또는 과밀화지역에 설치하지 아니하도록 정한 도시계획시설기준에관한규칙의 적용을 받지 아니하는 등 건축법 기타 관련 규정상의 제한이나 저촉사유가 없으므로, 유통시설의 중복과 편중·유사업체와의 분쟁과 손실이 발생할 것으로 예상된다는 등의 사유를 들어 이 사건 신청을 불허가한 피고의 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다."는 이유로 원고의 심판청구를 인용하는 재결을 하였는바, 피고는 다시 2000. 10. 14.자로 "이 사건 토지의 입지조건에 비추어 교통과밀화가 우려되고 도시계획시설기준에관한규칙이 정한 시장결정기준에 부적합하며, 종전에 이 사건 토지상에 농산물공판장을 건립하려던 진해농업협동조합으로 하여금 위치변경을 유도하여 도시계획시설결정을 한 바 있음에도 이 사건 신청을 받아들이는 것은 행정의 형평성이나 신뢰성에 어긋난다."는 이유로 불허가처분을 한 사실을 인정한 다음, 피고의 2000. 10. 14.자 건축불허가처분은 재결의 기속력에 반하거나, 판시 사실과 같은 이 사건 토지의 입지, 주변의 도로 등 상황과 이 사건 할인점의 주차면적과 규모 등에 의하면 이 사건 할인점의 설치로 말미암아 이 사건 신청을 거부하여야 할 정도로 주변교통의 혼잡 등 교통문제를 초래할 것으로 보기 어렵고, 이 사건 할인점의 건축에 도시계획법상의 도시계획시설결정이 선행되어야만 하는 것은 아닐 뿐 아니라 실제로도 이 사건 할인점이 도시계획법상의 도시계획시설로 결정·고시된 바 없으며, 이 사건 신청을 받아들이는 것이 행정의 신뢰성을 해친다거나 형평에 반한다고 볼 사유도 되지 않는다는 이유로 위법하다고 판단하였다.
앞서 본 법리 및 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하거나, 재결의 기속력이나 공공의 이익 및 행정의 형평성과 신뢰성 위반에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제91조에서 정하는 환매권은 ‘당해 사업의 폐지·변경 그 밖의 사유로 인하여 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우’에 행사할 수 있다. 여기서 ‘당해 사업’이란 토지의 협의취득 또는 수용의 목적이 된 구체적인 특정 공익사업을 가리키는 것이고, 취득된 토지가 ‘필요 없게 된 경우’라 함은 그 토지가 취득의 목적이 된 특정 공익사업의 폐지·변경 그 밖의 사유로 인하여 그 사업에 이용할 필요가 없어진 경우를 의미하며, 위와 같이 취득된 토지가 필요 없게 되었는지의 여부는 당해 공익사업의 목적과 내용, 토지 취득의 경위와 범위, 당해 토지와 공익사업의 관계, 용도 등 제반 사정에 비추어 객관적, 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 수도권신공항건설 촉진법에 따른 신공항건설사업의 시행자가 인천국제공항 2단계 건설사업의 공항시설공사 선행작업인 부지조성공사를 시행하면서, 그 부대공사로서 항공기 안전운항에 장애가 되는 구릉을 제거하는 공사를 하기 위해 그 구릉 일대에 위치한 토지를 협의취득한 후 절토작업을 완료한 사안에서, 절토작업이 완료된 토지의 현황을 그대로 유지하는 것은 인천국제공항에 입·출항하는 항공기의 안전운행을 위해 반드시 필요한 것이므로 당해 사업의 목적은 장애구릉의 제거에 그치지 않고 그 현상을 유지하는 것까지 포함하는 것이라고 봄이 상당하고, 그 토지는 당해 사업에 계속 이용되는 것이거나 필요한 것으로서 공익상 필요가 소멸하지 않았다고 볼 수 있다는 점 등 여러 사정을 고려하면, 절토작업이 완료되었다는 사정만으로 그 토지가 당해 사업에 필요 없게 되었다고 보기 어려워 그 토지에 관한 환매권이 발생하지 않았다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라고 한다) 제91조에서 정하는 환매권은 ‘당해 사업의 폐지·변경 그 밖의 사유로 인하여 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우’에 행사할 수 있다. 여기서 ‘당해 사업’이란 토지의 협의취득 또는 수용의 목적이 된 구체적인 특정 공익사업을 가리키는 것이고, 취득된 토지가 ‘필요 없게 된 경우’라 함은 그 토지가 취득의 목적이 된 특정 공익사업의 폐지·변경 그 밖의 사유로 인하여 그 사업에 이용할 필요가 없어진 경우를 의미하며, 위와 같이 취득된 토지가 필요 없게 되었는지의 여부는 당해 공익사업의 목적과 내용, 토지 취득의 경위와 범위, 당해 토지와 공익사업의 관계, 용도 등 제반 사정에 비추어 객관적, 합리적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1995. 11. 28. 선고 94다61441 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다43041 판결 등 참조).
원심판결 이유와 원심의 채용 증거들에 의하면, 피고는 수도권신공항건설 촉진법에 따른 신공항건설사업의 시행자로서 인천국제공항 2단계 건설사업의 공항시설공사 선행작업인 부지조성공사를 시행하면서, 그 공사의 일환으로 계류장 부지조성공사와 항공기 안전운항에 장애가 되는 구릉제거 등 부대공사를 하게 된 사실(이하 위 사업과 그에 따른 공사를 총칭하여 ‘이 사건 사업’이라고 한다), 피고는 이 사건 사업의 시행을 위하여 원고들로부터 인천국제공항에 입·출항하는 항공기의 안전운행에 장애가 되는 오성산 일대에 위치한 이 사건 각 토지를 협의취득한 후 이 사건 각 토지에 대한 절토작업을 완료한 사실, 원고들은 위와 같이 절토작업이 완료된 이상 이 사건 사업이 종료되어 이 사건 각 토지를 더 이상 사용할 필요가 없게 되었다는 이유로, 이 사건 소장부본의 송달로서 피고에게 이 사건 각 토지에 대한 환매의 의사표시를 하고 이 사건 각 토지의 보상금 상당액을 공탁한 사실을 각 알 수 있다.
그렇다면 이 사건 각 토지는 인천국제공항에 입·출항하는 항공기의 안전운행에 장애가 되는 구릉제거공사를 위하여 협의취득된 것으로서, 절토작업이 완료된 이 사건 각 토지의 현황을 그대로 유지하는 것은 인천국제공항에 입·출항하는 항공기의 안전운행을 위하여 반드시 필요한 것이므로 이 사건 사업의 목적은 위와 같은 장애구릉을 제거하는 것에 그치지 않고 그 현상을 유지하는 것까지 포함하는 것이라고 봄이 상당하고, 이 사건 각 토지는 이 사건 사업에 계속 이용되는 것이거나 필요한 것으로서 공익상 필요가 소멸하지 않았다고 볼 수 있으며, 한편 환매에 의하여 원고들에게 일단 이 사건 각 토지의 소유권이 회복된 후에는 개발행위권자 내지 건축허가권자가 아닌 피고로서는 항공기 안전운행에 방해가 되는 행위의 실행을 막을 방법이 없는 점 등도 고려하면, 이 사건 각 토지에 대한 절토공사가 완료되었다는 사정만으로 이 사건 각 토지가 이 사건 사업에 필요 없게 되었다고 보기는 어렵다 할 것이다.
그럼에도 원심은 이 사건 각 토지에 대한 절토공사가 완료된 이상 이 사건 각 토지는 이 사건 사업에 필요하지 않게 되었다는 이유로 원고들에게 이 사건 각 토지에 관한 환매권이 발생하였다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 공익사업법상의 환매의 요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원고 1의 상고이유와 피고의 나머지 상고이유에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인에게 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사업이고 또 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없으므로, 명의사용을 허가받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사람에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허가한 사람은 민법 제756조에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있으며, 그 명의대여로 인한 사용관계의 여부는 실제적으로 지휘·감독하였느냐 여부에 관계없이 객관적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘·감독할 지위에 있었느냐 여부를 기준으로 결정하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
타인에게 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사업이고, 또 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없으므로 명의사용을 허가받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사람에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허가한 사람은 민법 제756조에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있으며, 그 명의대여로 인한 사용관계의 여부는 실제적으로 지휘·감독하였느냐의 여부에 관계없이 객관적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘·감독할 지위에 있었느냐의 여부를 기준으로 결정하여야 한다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카459 판결, 1994. 10. 25. 선고 94다24176 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 피고는 소외 1이 채석허가를 받아놓고 개발을 하지 아니하고 있던 경북 성주군 (주소 1 생략) 임야 17,000평을 그로부터 매수하고 화강암을 채취하기 전 그 위에 덮인 보조기층과 쇄석기층을 걷어내기 위하여, 1992. 8. 19. 제1심 공동피고 2와 사이에 위 보조기층과 쇄석기층의 채석작업을 하기로 함에 있어서 피고는 관할관청으로부터 토석채취허가 및 기타 석산개발에 필요한 각종 허가와 도로 및 동력, 주민의 민원 등 개발현장에서의 제반 문제를 해결하기로 하고, 위 제1심 공동피고 2는 위 현장에 크러셔 등 일체의 장비를 투입하여 보조기층, 쇄석, 석분 등 잡석을 발파 등의 방법으로 채취하고서 판매·수금·관리 등을 하기로 하되, 그 출고량에 대하여 ㎥당 보조기층은 400원, 쇄석기층은 600원으로 정하여 피고에게 지급하기로 약정한 사실, 피고는 위 사업수행을 위하여 판시와 같이 위 소외 1의 채석허가를 자신이 승계받는 허가를 받고 사업자등록을 한 후 화약류사용허가를 받았으며, 한편 위 제1심 공동피고 2는 중장비 등을 구입 임차하여 위 석산개발 현장에 투입하고 원고로부터 임차한 발전기 등을 사용하여 작업을 진행하였는데, 1993. 2. 20. 위 제1심 공동피고 2가 고용한 소외 2가 발파작업을 하다가 석산이 무너져 내리면서 원고 소유의 위 발전기가 돌더미에 깔려 크게 파손된 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면, 피고는 위 제1심 공동피고 2에게 피고 명의의 사업자등록과 채석허가 및 화약류사용허가를 사용할 것을 허용하여 위 작업을 하게 하였다 할 것이어서 그 사업이 내부관계에 있어서는 위 제1심 공동피고 2가 피고의 고용인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자인 피고의 사업이고, 또 위 제1심 공동피고 2가 피고의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없을 뿐만 아니라, 총포도검화약류등단속법이 화약류 사용으로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는 데 이바지하고자 그 사용허가에 관하여 엄격하게 규정하고 있는 취지에 비추어 보더라도 화약류사용허가 명의를 사용하여 위 작업을 하도록 허용한 피고가 실제로 위 작업을 지휘·감독하였느냐의 여부에 관계없이 객관적으로 보아 위 제1심 공동피고 2, 소외 2를 지휘·감독할 지위에 있었다고 할 것이므로, 피고는 위 제1심 공동피고 2, 소외 2의 과실로 인하여 발생한 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정·판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 사용자책임에 관한 법리를 오해하여 사용자관계에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 지휘·감독 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으며, 논지가 내세우는 대법원 판결들은 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것이다.
그리고 피고가 위 제1심 공동피고 2에게 토석채취권을 매도한 것에 불과하다는 논지는, 원심의 인정과 배치되는 사실을 기초로 원심판결을 공격하는 것으로 받아들일 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국가어항의 어항시설물 중 하나인 방파제의 위험방지시설 및 안전시설물이 어항 건설시 설치되지 않은 경우, 국가어항의 관리권한이 구 어항법(2005. 5. 31. 법률 제7571호 어촌·어항법 부칙 제2조로 폐지) 제35조에 의하여 지방자치단체장에게 위임된 결과 시설 준공 이후 위 방파제의 안전시설물 설치 등 어항의 전반적인 관리책임이 관리권한을 위임받은 지방자치단체에게 있다고 한 사례.

[2] 야간에 방파제 위를 주행하던 차량이 바다에 추락하여 운전자가 사망한 사안에서, 방파제의 관리자인 지방자치단체에게 위 사고에 따른 손해배상책임이 있다고 한 사례.

주문
1. 피고는 원고 1에게 금 56,150,861원, 원고 2, 3에게 각 금 1,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 2005. 4. 29.부터 2006. 3. 10.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 4/5는 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 손해배상책임의 발생
가. 인정 사실
(1) 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)은 2005. 4. 29. 20:47경 소외 주식회사 한성렌트카 소유의 (자동차 등록번호 생략) 아반떼 자동차를 운전하여 제주도 남제주군 대정읍 하모리 소재 모슬포 북항의 서쪽 방파제(이하 ‘이 사건 방파제’라 한다) 위 노상을 오일장 방면에서 선착장 방면으로 진행하다가 선착장이 끝나는 지점에 이르러 약 3m 아래의 바다로 추락하여 익사하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다).
(2) 이 사건 방파제는 위 모슬포 북항 어항시설물의 일부로서 이곳에 설치된 선착장에 어선이 정박하고 있어 화물차량 등의 통행이 빈번할 뿐만 아니라 일반 승용차 등도 수시로 통행하는 곳으로서, 선착장이 끝나는 지점에 이르기 직전에 콘테이너 박스를 끼고 좌회전하게 되면 좁은 커브길이 있고 그로부터 얼마 지나지 않은 곳에 바로 바다가 접하여 있다.
(3) 제주지방해양수산청은 이 사건 방파제 건설 당시 어선이 정박한 선착장 입구 좌측에는 차량 방지턱을 설치하여 두었으나 이 사건 사고 장소인 선착장이 끝나는 지점에는 추락 방지를 위한 차량 방지턱이나 차량통행을 제한하는 구조물 등 위험방지시설 및 안전시설물을 설치하지 않았고, 이후 피고는 이 사건 방파제 입구 우측에 조명등 없이 ‘안내의 말씀’(방파제시설은 추락사고 등 위험지역이므로 차량출입이나 기상악화시 산책, 낚시행위 등을 하지 말라는 등의 내용이 기재되어 있음)이라는 표지판을 설치하여 두었을 뿐, 그 밖에 외부인들로 하여금 이 사건 사고 지점은 선착장이 끝나는 지점으로 바다에 접하여 있어 추락의 위험이 있으므로 차량의 진입을 금지한다는 내용을 야간에도 쉽게 알 수 있도록 하는 야광표시 경보등을 설치하거나 선착장으로의 출입을 통제하는 안전요원을 배치하거나 방파제가 끝나는 부분임을 알리는 차량 방지턱이나 바리케이트 등 별도의 안전시설물을 설치하지 않았다.
(4) 이 사건 사고 당시는 안개가 심하게 끼고 이슬비가 내려 가시거리가 약 100미터 이내로 추정되는 야간으로서 조명등 없이 우측 구석에 세워져 있는 위 안내표지판의 식별이 쉽지 않았는데, 망인은 이러한 상태에서 이 사건 방파제에 진입하여 속도를 줄이지 아니한 채 선착장 쪽으로 진행하다가 위 선착장 끝부분에 이르러 미처 멈추지 못하고 바다에 추락하여 익사하기에 이르렀다.
(5) 원고 1은 망인의 어머니, 원고 2, 3은 망인의 형제들이다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제8호증의 1 내지 86, 갑 제9호증의 1 내지 7, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 4의 각 기재 및 영상, 이 법원의 해양수산부장관 및 제주지방해양수산청장에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지.
나. 책임의 성립
(1) 이 사건 방파제의 관리주체
이 법원의 해양수산부장관 및 제주지방해양수산청장에 대한 각 사실조회 결과에 의하면, 모슬포 북항은 제주지방해양수산청이 건설한 국가어항인 사실, 위 어항시설물의 하나인 이 사건 방파제는 제주지방해양수산청에 의하여 1968. 6. 9.부터 1990. 8. 26.까지 연차 사업으로 설치된 사실, 국가어항인 모슬포 북항의 관리청은 본래 어항법(2005. 5. 31. 법률 제7571호로 폐지되기 전의 것) 제4조에 의하여 해양수산부장관이지만 같은 법 제35조에 의하여 그 권한이 피고 대표자인 남제주군수에게 위임된 사실, 그리하여 이 사건 방파제의 관리주체는 위 방파제 시공 단계에서는 제주지방해양수산청이었으나 시설이 준공된 이후에는 피고 대표자인 남제주군수로 변경된 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 차량의 추락방지를 위한 차량 방지턱, 차량 통행을 제한하는 구조물 등 이 사건 방파제의 위험방지시설 및 안전시설물은 원칙적으로 제주지방해양수산청에서 위 어항 건설시 설치하여야 하는 것이나, 어항 건설시 설치되지 않은 경우에는 관리기관인 지방자치단체에서 어항구역 안에 일반인 또는 차량출입으로 인한 안전사고가 우려되는 시설 또는 구역에 대하여 위험지역 출입통제표지판을 설치하는 등 필요한 조치를 하여야 하는 것이므로(어항시설관리규정 제3조, 제7조 제4항 참조), 결국 이 사건 방파제를 포함한 모슬포 북항의 전반적인 관리책임은 피고에게 있으며, 제주지방해양수산청은 이 사건 방파제의 건설기간 동안에 한하여 관리책임을 가지고 있다고 할 것이다.
(2) 이 사건 방파제의 설치·관리상의 하자 유무
(가) 국가배상법 제5조 소정의 “영조물의 설치·관리상의 하자”라 함은 영조물의 설치 및 관리에 불완전한 점이 있어 이 때문에 영조물 자체가 통상 갖추어야 할 안정성을 갖추지 못한 상태에 있는 것을 말하고, 또한 영조물의 설치·관리상의 하자로 인한 사고라 함은 영조물의 설치 또는 관리상의 하자만이 손해발생의 원인이 되는 경우만을 말하는 것이 아니고, 다른 자연적 사실이나 제3자의 행위 또는 피해자의 행위와 경합하여 손해가 발생하더라도 영조물의 설치 또는 관리상의 하자에 의하여 발생한 것이라고 해석함이 상당하다( 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다32924 판결 등 참조).
(나) 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 방파제는 이곳에 설치된 선착장에 어선이 정박하고 있기 때문에 화물차량 등의 통행이 빈번할 뿐만 아니라, 일반 승용차 등도 별다른 제한 없이 수시로 통행하고 있으므로 차량의 진입이 예상되는 곳이고, 선착장이 끝나는 지점에 이르기 직전에 콘테이너 박스를 끼고 좌회전하게 되면 좁은 커브길이 있고 그로부터 얼마 지나지 않은 곳에 바로 바다가 접하여 있어 도로 사정을 잘 모르는 사람이라면 도로가 계속 이어진 것으로 잘못 알고 바다로 추락할 위험성이 높은 지점이므로, 피고는 이 사건 사고 당일과 같은 야간에는 가까운 거리에서도 식별하기 어려운 차량출입 금지 표지판을 방파제 입구 우측 출입로를 벗어난 곳에 조명등도 없이 설치하여 두고 차량의 운전자들이 이 사건 방파제에 출입하지 않도록 기대하는데 그칠 것이 아니라, 외부인들로 하여금 이 사건 사고 지점은 선착장이 끝나는 지점으로 바다에 접하여 있어 추락의 위험이 있다는 사실을 야간에도 쉽게 알 수 있도록 야광표시 경보등을 설치하거나 안전요원 등을 배치하여 차량 진입을 통제하든지, 방파제가 끝나는 부분임을 알리는 차량 방지턱이나 바리케이트 등 별도의 안전시설물을 충분히 설치하여 사고를 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 하여 이 사건 사고 발생의 원인을 제공하였다 할 것이므로, 피고는 어항시설물의 일부로서 공공의 영조물에 해당하는 이 사건 방파제의 관리자로서 이 사건 사고로 인하여 망인과 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
다. 피고의 면책항변에 대한 판단
(1) 피고의 주장
피고는 ① 여러 가지 제반 사정에 비추어 볼 때 망인이 고의로 차량을 바다에 추락시켰을 가능성이 매우 높고, ② 망인이 차량 출입이 금지된 이 사건 방파제에 차량을 과속 운전하여 진입한 중대한 과실로 인하여 사망에 이르게 된 것이므로, 피고가 원고들이 주장하는 안전시설을 설치하였다 하더라도 이 사건 사고를 막을 수 없었을 것이어서, 피고에게는 손해배상책임이 없다고 주장한다.
(2) 판 단
(가) 그러므로 먼저 위 첫 번째 주장에 관하여 살피건대, 갑 제8호증의 4, 63의 각 기재, 이 법원의 제주해양경찰서 모슬포출장소장에 대한 사실조회 결과만으로는 망인이 이 사건 사고 당시 고의로 차량을 바다에 추락시켰다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 부분 주장은 이유 없다.
(나) 다음으로 위 두 번째 주장에 관하여 살피건대, 갑 제8호증의 1 내지 86, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재 및 영상, 이 법원의 제주해양경찰서 모슬포출장소장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 망인은 이 사건 사고 이전인 2004. 8. 5.부터 2005. 2. 3. 사이에 사고 장소인 모슬포 북항에 5차례 출입한 사실, 망인이 짙은 안개로 가시거리가 짧은 야간에 렌트카를 과속 운전하여 선착장이 끝나는 지점으로 진행한 사실, 이 사건 방파제의 입구 오른쪽에 차량의 출입을 금지하는 안내경고판이 설치되어 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 위 어항에 여러 차례 출입한 바 있는 선원으로서 이 사건 방파제시설에 대하여 일반인보다 잘 알고 있었다고 보여지는 망인으로서는 안개가 자욱하여 가시거리가 짧은 야간에 바다에 인접하여 있고 차량을 되돌리기도 쉽지 않은 좁은 선착장으로 차량을 운행하지 않거나 운행하더라도 속도를 줄이고 주위 상황을 예의주시하면서 안전하게 진행하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 안내경고판을 무시한 채 선착장이 끝나는 지점까지 과속으로 진행한 과실이 있다고 판단된다.
결국, 망인이 안내경고판을 제대로 살피지 않은 채 선착장이 끝나는 부근에서 차량을 과속 운행한 과실도 이 사건 사고로 인한 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 되었다 할 것이나, 이는 피고의 책임을 면하게 할 정도는 아니므로, 피고의 위 부분 주장도 이유 없다.
라. 책임의 제한
다만, 앞에서 설시한 바와 같이 망인이 야간에 이 사건 방파제에 과속 진입하여 이 사건 사고에 이르게 된 사실이 인정되고, 이러한 망인의 잘못은 이 사건 사고로 인한 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 되었다 할 것이므로 피고가 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 그 비율은 위 사실관계에 비추어 70% 정도로 봄이 상당하다 할 것이어서, 피고의 책임 비율은 이를 제외한 나머지 30%로 제한한다.
2. 손해배상책임의 범위
가. 망인의 일실 수입
망인이 이 사건 사고로 인하여 상실한 수입 상당의 손해는 다음 (1)과 같은 인정 사실 및 평가 내용을 기초로 하여, 다음 (2)와 같이 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식 단리할인법에 따라 이 사건 사고 당시의 현가로 계산하면 금 150,836,206원이 된다(원 미만과 월 미만은 버림, 이하 같다).
(1) 인정 사실 및 평가 내용
(가) 성별 : 남자
생년월일 : 1965. 6. 24.
사고 당시 연령 : 39세 10개월 남짓
기대여명 : 33.28년 정도
가동기간 : 60세까지
(나) 소득산정기초
망인은 2000. 9. 2.부터 2003. 2. 4.까지 2년 5개월 1일간 갑판원으로 근무해온 사실이 인정되므로(2000. 9. 2.부터 2002. 2. 14.까지 선사 소외 2가 운행하는 218경양호의 갑판원으로, 2002. 2. 15.부터 2003. 2. 4.까지 선사 소외 3이 운행하는 제16웅진호의 갑판원으로 각 근무), 망인의 소득은 2004년도 임금구조기본통계조사보고서상의 경력 1 내지 2년인 남자 어업숙련종사자의 급여수준인 월 금 1,353,986원{= 월 급여액 1,245,047원 + 108,939원(연간특별급여액 1,307,271원 ÷ 12)}으로 인정함이 상당하다.
원고들은, 망인이 2003. 2. 5.부터 2005. 2. 3.까지도 선원으로 근무하였으므로 경력 3 내지 4년인 남자 어업숙련종사자의 월평균 수입을 기초로 하여 망인의 일실수입을 산정하여야 한다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 이 법원의 제주해양경찰서 모슬포출장소장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 망인이 2004. 8. 5. 13:10 모슬포에서 같은 달 6. 09:30 사천까지, 같은 해 10. 5. 09:30 사천에서 같은 해 11. 26. 19:10 모슬포까지, 같은 달 28. 07:10 모슬포에서 같은 날 23:20 사천까지, 같은 해 12. 5. 09:20 사천에서 같은 달 14. 17:10 모슬포까지, 같은 달 17. 05:10 모슬포에서 2005. 2. 3. 05:10 모슬포까지 선주 소외 4가 운행하는 16웅진호에 승선한 사실은 인정되나, 망인이 이와 같이 총 5차례에 걸쳐 위 16웅진호에 승선하였다는 사실만으로 원고들이 주장하는 위 기간을 망인의 승무경력으로 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다(설사 망인이 위 16웅진호에 승선한 2004. 8. 5.부터 2005. 2. 3.까지의 기간을 망인의 승무경력에 산입한다고 하여도 망인의 총 승무경력이 원고들이 주장하는 3년에는 미치지 아니하는바, 결과적으로 망인의 일실수입 산정의 기초가 되는 월평균 수입에는 변함이 없다).
(다) 생계비 : 망인 수입의 1/3
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1, 2의 각 기재, 이 법원의 제주해양경찰서 모슬포출장소장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지.
(2) 계 산
금 1,353,986원 × 2/3 × 167.1024 = 금 150,836,206원
나. 장례비
원고 1은 망인의 장례비로 금 3,000,000원을 지출하였다(다툼 없는 사실).
다. 과실상계
(1) 앞에서 살펴본 바와 같이 망인의 과실은 70%이다.
(2) 계 산
(가) 망인의 일실수입 : 금 150,836,206원 × 0.3 = 금 45,250,861원
(나) 장례비 : 금 3,000,000원 × 0.3 = 금 900,000원
라. 위자료
(1) 참작한 사유 : 나이, 가족관계, 재산 및 교육정도, 사고의 경위와 결과, 망인의 과실 정도, 기타 이 사건 변론과정에 나타난 제반 사정
(2) 결정금액
망인 : 금 8,000,000원
원고 1 : 금 2,000,000원
원고 2, 3 : 각 금 1,000,000원
마. 상속관계
(1) 재산상속인 : 원고 1이 모두 상속
(2) 상속금액 : 금 53,250,861원 (일실수입 45,250,861원 + 위자료 8,000,000원)
바. 손해배상액
(1) 원고 1 : 금 56,150,861원 (상속액 53,250,861원 + 장례비 900,000원 + 위자료 2,000,000원)
(2) 원고 2, 3 : 각 금 1,000,000원
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고 1에게 금 56,150,861원, 원고 2, 3에게 각 금 1,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 사고 발생일인 2005. 4. 29.부터 이 판결 선고일인 2006. 3. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이어서, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1972.9.16. 20:00경 장물의 처분의뢰를 받고 그 다음날 12:00경까지 보관하다가 그날 13:00경 처분을 알선한 경우와 같이 보관과 알선의 두 행위가 시간적으로 근접하여 있고 사회관념상 장물의 처분알선을 의뢰받아 보관하다가 그 처분을 알선하여 주었다면 장물알선죄 1개의 행위로 처단함이 상당하다.

주문
원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 본형에 산입한다.
압수된 서울영 2-4091 자동차 번호판 1조 2매(증 제5호)는 피고인으로부터 몰수한다.
피고인에 대한 공소사실중 상습장물보관의 점은 무죄.
피고인 2의 항소를 기각한다.
위 피고인에 대한 항소이후의 구금일수중 115일을 원심선고형에 산입한다.

이유
피고인 1의 항소이유의 요지는 첫째, 원심판시 피고인에 대한 제1의 (2), 제1의 4(가)(나)(다)(라)의 각 절도행위 사실은 없고, 공소외 1이 절취해 온 각 물건을 각 판시 일시경 보관한 사실밖에 없고, 둘째 원심판시 피고인에 대한 제2의 도로운송차량법 위반의 점 역시 공소외 1의 소위일 상피고인이 가담한 사실이 없는데도 이상 각 죄에 대하여 원심이 유죄로 단정한 것은 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 것이고, 셋째 원심판시 피고인에 대한 제1의 3(가)의 장물보관의 사실은 없고, 장물알선의 부탁을 받고 그 다음날 만나기로 약속하였다가 약속대로 장물의 매매를 알선해 주었던 사실뿐임에도 불구하고 원심은 장물보관과 알선의 2개의 행위를 각각 유죄로 인정하여 처단한 잘못이 있고, 넷째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 무거워 부당하다는 것이고, 다음 피고인 2의 항소이유의 요지는 첫째 원심판시 피고인에 대한 각 상습장물알선 및 보관의 행위는 판시 각 일시경 그러한 소위는 있었으나, 그것이 장물인정을 몰랐고, 또 상습성을 인정받을 만한 하등의 자료없음에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 검사의 공소사실을 그대로 받아들여 유죄로 단정한 것은 중대한 사실을 오인한 잘못이 있고, 둘째 피고인에 대하여 선고한 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 것이다.
먼저 피고인 1의 항소이유 첫째점과 둘째점에 관하여 보면 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들(특히 피고인이 원심공판정에서 범행을 모두 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 피고인이 주장하는 각 부분에 대한 원심판시 각 범죄사실은 이를 충분히 인정할 수 있고, 달리 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없고, 다음 동 피고인의 항소이유 셋째점에 관하여 보면, 원심은 상습장물보관행위와 동 알선행위를 각 별개의 행위로 인정하여 처단하고 있는데, 원심판시와 같이 장물의 처분을 의뢰받아 보관하고 있다가(피고인의 원심법정 진술과 피고인의 항소이유 참조) 그 다음날 처분을 알선하는 행위는 사회개념상 두 행위가 근접하여 있고 궁극적으로 알선을 위한 보관으로 못 볼바 아니므로 이러한 경우 두 행위는 포괄하여 상습장물알선죄로 처단해야 할 것이고, 상습장물보관죄는 따로 성립하지 아니한다고 할 것인바 이점에 있어서 원심판결은 파기되어야 할 것이고, 동 피고인의 양형부당의 주장은 당원이 동 피고인에 대하여 원심판결을 파기하고, 다시 판결하므로 그 이유없다.
다음 피고인 2의 항소이유 제1점인 상습성의 부인과 장물인 정을 몰랐다는 사실오인의 주장에 관하여 보면 원심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 여러증거들과 피고인의 전과사실 및 본건 각 행위 상호간의 내용을 종합하여 보면 원심이 판시한 피고인에 대한 본건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법은 없고, 다음 동 피고인의 양형부당의 주장에 관하여 살피면 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 여러가지 양형의 조건이 되는 사정을 참작하여 보면, 원심이 선고한 피고인에 대한 형의 양정은 상당하다고 인정되고 과중하여 부당한 흠은 없어 결국 피고인 2의 항소는 모두 그 이유없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 동 피고인에 대한 당심구금일수중 115일을 원심선고형에 산입한다.
피고인 1에 대하여는, 앞에서 설시한 바와 같은 이유로 원심판결중 동 피고인에 대한 부분을 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결한다.
당원이 인정하는 동 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는, 원판결 범죄사실중 제1의 3, (나)부분을 제1의 3, 같은달 16. 20:00경 서울 성동구 광희동 소재 중앙시장내 신고센타 골목길에서 공소외 1로부터 동인이 절취한 산요 테레비 1대 싯가 55,000원상당을 팔아 달라는 부탁을 받고, 동 테레비가 장물이라는 정을 알면서 이를 인도받았다가 그 다음날 13:00경 상피고인 2에게 이를 팔아 줄 것을 부탁하여 동인이 같은날 14:00경 공소외 2, 3, 4 등에게 대금 25,000원에 팔게하여 그 보수조로 금 4,000원을 교부받아 장물을 알선하고라고 정정하는 이외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인 1에 대한 판시소위중 판시 제1의 1,2 각 절도의 점은 형법 제332조 , 제329조 , 제30조에, 판시 제1의 3의 상습장물알선의 점은 동법 제363조 제1항 , 제362조 제2항· 제1항에, 판시 제1의 4(가)(나)(다)(라)의 상습특수절도의 점은 동법 제332조 , 제331조에, 판시 제2의 도로운송차량법 위반의 점은 도로운송차량법 제84조 제3항 , 제78조에 각 해당하는바, 상습절도죄와 도로운송차량법 위반죄에 대하여는 각 그 소정형중 징역형을 선택하고, 상습절도죄와 상습특수절도죄에 대하여는 형법 제332조에 의하여 각 상습범가중을 하고, 피고인은 전과가 있으므로 동법 제35조 , 제42조에 의하여 각 누범가중을 하고, 이상은 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 , 제42조에 의하여 그 형 및 범정이 가장 무거운 판시 제1의 4, 상습특수절도죄의 정한 형에 쫓아 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 징역형에 산입하고 압수된 자동차등록번호판 서울영 2-4891호 1조 2매(증 제5호)는 피고인의 본건 범행에 제공한 물건으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 동법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수한다.
다음 검사의 피고인에 대한 공소사실중 "피고인은 상습으로 1972.9.16. 20:00경 서울 성동구 광희동 소재 중앙시장내 신고센타 골목길에서 공소외 1로부터 동인이 절취해온 산요 테레비 14인치 1대 싯가 55,000원상당을 팔아 달라는 부탁을 받고, 절취품인 정을 알면서 그 다음날 12:00경까지 서울 성동구 도선동 (이하 생략) 소재 피고인 집 부근 골목길에서 피고인이 운전하던 코로나 자가용차안에 감추어 보관한 것이다."라는 상습장물보관의 점에 관하여 판단한다.
위 사실을 당원이 인정하는 상습장물알선죄와 관련하여 원심 및 당심법정에서의 피고인의 진술을 종합해 보면 피고인은 공소외 1로부터 동인이 절취해 온 위 테레비를 1972.9.16. 20:00경 처분의뢰를 받고, 그 다음날 12:00경까지 보관하다가 그날 13:00경 상피고인 2에게 부탁하여 처분을 알선한 것인바 위와 같은 사실이라면 보관과 알선의 두 행위가 시간적으로 근접하여 있고, 사회개념상 장물처분의 알선을 의뢰받아 보관하다가 그 처분을 알선하여 주었다면(피고인의 항소이유 참조) 두 행위를 각 별로 볼 것이 아니고, 상습장물알선죄 1개의 행위로 포괄하여 처단함이 상당하다고 할 것이고, 따로히 상습장물보관죄는 성립하지 아니한다고 할 것이다.
따라서 위 공소사실부분은 죄가 되지 아니하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 땜 건설로 인한 수몰지역내의 토지를 매수하고 지상임목에 대하여 적절한 보상을 하기로 특약하였다면 보상금이 지급되기 전에 그 입목이 홍수로 멸실되었다고 하더라도 매수 또는 보상하기로 한 자는 이행불능을 이유로 위 보상약정을 해제할 수 없다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
1. 원심은 피고회사는 1968. 한강땜 건설계획을 수립하고 땜건설로 인한 수몰예상지역에 대한 보상을 시행함에 있어 당시 토지수용법상 기업인가 전이어서 수몰예상지역의 피해자들과 협의를 통하여 토지의 매수 및 지상건물 또는 입목 등의 보상을 하였는바, 원고소유인 경기 양평군 강하면 (주소 생략) 외 7필지의 전, 답, 임야 등 토지 도합 70,000여평 중 40,000여평 (이하 이 사건 토지라고 부르기로 한다)이 수몰예상지로 책정되어 1969.6.경위 수몰예상토지를 피고가 매수한 사실 및 동 토지를 매수함에 있어 지상입목에 관해서는 적절한 보상을 하기로 특약을 하고 그 지상건물 중 포푸라 입목 24,500주에 대하여는 보상에 관한 합의가 되어 보상금이 지급되었으나 아카시아 입목에 대하여는 보상금액에 대한 합의가 이루어지지 못하여 보상을 하지 못하던 중 홍수에 의하여 위 아카시아의 입목이 멸실된 사실을 확정하였다.
2. 위 확정된 사실에 의하면 피고가 수몰예상지역내의 토지와 그 지상물을 매수하거나 그의 수몰에 대한 보상을 하려는 것은 그렇게 함으로써 피고가 그들 재산의 소유권을 취득해서 어떤 경제적인 이득을 취득하려는데 그 목적이 있는 것이 아니고 한강땜을 건설함에 있어서 그로 인해서 수몰될 토지 기타재산에 대하여 그로 인한 손해를 피해자들에게 보상하기 위해서 그 방법으로서 수몰이 예상되는 지역내의 토지 및 그 지상물건을 토지수용절차에 의하지 아니하고 피해자들과의 협의를 통해서 매수 또는 보상하려는데 그 목적이 있었다고 할 것이므로 수몰지역내의 토지만을 그 지상물과 별도로 매수 또는 보상한다는 것은 좀처럼 예상할 수 없는 것이라고 할 것이며 토지와 그 지상물은 불가분의 일체가 되어 수몰의 대상으로서 매수 또는 보상의 대상으로 하였다고 봄이 상당하다고 할 것인바(물론 소유자가 그 권리를 포기하거나 또는 피고에게 그를 증여하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 별문제다), 이건에 있어서도 위 인정사실에 비추어 지상에 생립되어 있는 입목에 대하여 적절한 보상을 한다는 것과 이건 토지의 매매와는 불가분의 관계에 있다고 할 것이며, 한편 역시 위 인정사실에 비추어 이건 아카시아 입목이 홍수로 멸실되기 전에 기히 이 사건토지와 그 지상에 생립된 입목은 위 계약에 의하여 다같이 모두 원고의 의사여하에 불구하고 피고의 땜공사 진전에 따라서 언제든지 법률상 하등의 지장을 받음이 없이 피고의 담수조치에 의하여 수몰될 수 있는 상태에 있었다고 하여야 할 것이고, 따라서 결국 이 사건 아카시아 입목도 그에 대하여 적절한 보상을 하기로 하고 홍수가 있기 전에 벌써 피고가 하등의 지장을 받음이 없이 적법하게 그의 땜공사 진전에 따라 언제든지 수몰대상으로 할 수 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로 동 아카시아가 그후 홍수로 인해서 멸실되었다고 하더라도 그것이 보상하기로 한 원ㆍ피고간의 위 약정에 어떤 영향을 주는 것이라고는 할 수 없다고 할 것이다.
즉 이건에 있어서 홍수로 인한 아카시아 입목의 멸실을 위 매매계약 또는 보상특약의 일부 또는 전부의 이행불능이라고도 할 수 없으며, 위에서 본 바와 같이 이 사건 토지의 입목은 앞서 본 원, 피고간의 위 계약으로서 기히 피고가 그 땜 건설의 진전에 따라서 법률상하등의 지장없이 언제든지 피고의 뜻에 따른 담수에 의하여 수몰대상 으로 할 수 있는 상태에 있었으니 그로써 피고는 이건 토지에 대한 매수와 그 지상의 입목에 대한 보상을 특약한 위 계약의 목적은 달성된 셈이고, 또 원고는 위 토지와 그 지상입목에 대하여 피고로 하여금 그의 뜻대로 땜공사 진전에 따라 언제든지 수몰대상으로 할 수 있는 상태에 있게끔 한 이상 이 건에 있어서 위 매매 및 보상에 관한 약정내용은 원, 피고간에 이건 아카시아 입목에 대한 적절한 보상을 위해서 그 금액에 대하여 합의를 보지 못함으로 인하여 그에 대한 보상금이 지급되지 못한 점만을 제외하고는 위 홍수가 있기 전에 기히 그 전부가 실현을 보았다고 해도 무방하다고 하여야 할 것이므로 위 아카시아가 그에 대한 보상금이 지급되기 전에 홍수로 인해서 멸실되었다고 해서 그에 관한 이건 보상약정을 해제할 수 없다고 함이 마땅하다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다고 할 것이다.
3. 이상으로 이건 상고는 이유있으므로 민사소송법 400조, 406조1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 체육시설의설치·이용에관한법률 부칙 제4조 제1항 단서 후문의 규정은 위 법 시행 이전에 구 체육시설의설치·이용에관한법률(1994. 1. 7. 법률 제4719호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1항에 의하여 등록체육시설업의 사업계획승인을 받은 자에 대한 경과조치이고, 그 조항은 취득세 중과세의 대상이 되는 법인의 비업무용 토지에 해당하는지 여부와 관계된 구 지방세법시행령(1993. 3. 6. 대통령령 제13870호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항이 정하는 '법인의 고유업무에 직접 사용'하는 것에 해당하는지 여부와는 직접적인 관련이 없으므로, 골프장 경영을 목적으로 하는 법인이 골프장용으로 취득한 토지에 체육시설의설치·이용에관한법률 부칙 제4조 제1항 단서 후문이 정하는 착공시한 내에 골프장 설치공사에 착공하였다고 하여 그 토지가 구 지방세법시행령 제84조의4 제1항이 정하는, '법인의 고유업무에 직접 사용'하는 것이 되었다고 할 수 없다.

[2] 구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항은 취득세를 중과할 대상으로 대통령령으로 정하는 골프장과 법인의 비업무용 토지를 나란히 규정하고 있고, 같은법시행령(1993. 3. 6. 대통령령 제13870호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제1항 제1의2호는 같은 법 제112조 제2항의 규정에 의한 골프장은 회원제골프장용 부동산으로서 구 체육시설의설치·이용에관한법률시행령(1994. 6. 17. 대통령령 제14284호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제2항의 규정에 의한 등록 대상이 되는 모든 토지와 건축물을 말한다고 규정하고 있는바, 토지 취득 당시 원래 지목이 전, 답, 임야 등이었던 골프장용 토지가 지목이 유원지인 골프장 토지로 간주 취득되어 지목의 사실상 변경으로 인하여 가액이 증가한 데에 대하여 취득세를 부과하더라도 이는 당해 토지 자체에 대한 취득세와는 그 부과 대상이 다른 것이므로, 위 토지들에 대하여 나중에 지방세법 제112조 제2항에 의하여 골프장으로 취득세를 중과하게 된다 하더라도 골프장을 조성하기 이전에 '법인의 비업무용 토지'라 하여 취득세를 중과하는 것이 동일한 규정을 가지고 취득세를 중복 과세하는 것이 된다고 할 수 없다.

[3] 골프장 경영 등을 목적으로 하는 법인이 환경처와 환경영향평가 협의 후 공사를 착공하도록 하는 골프장 사업계획승인을 받고 환경처와 환경영향평가 협의를 한 결과 당초의 설계를 변경하고 설계변경에 따라 새롭게 골프장 부지로 편입시켜야 할 토지에 대하여 토지의 용도지역을 경지지역 또는 산림보전지역에서 개발촉진지역으로 변경시키는 국토이용계획변경승인 절차를 밟아야 되었는데, 지방자치단체와 사이에 군유림 대부계약을 체결하고 그에 따른 군유림 경계측량, 군유림 수목조사, 임목 감정 등을 행하였을 뿐 위 국토이용계획변경승인을 받기 위하여 뚜렷한 준비도 하지 아니한 채 구 지방세법시행령(1993. 3. 6. 대통령령 제13870호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항이 정하는 1년의 유예기간을 넘기고, 그 이후 국토이용계획변경승인 신청서를 접수시켰으나 사실심 변론종결일에 이르기까지 필요한 보완조치를 취하지 아니하여 국토이용계획변경승인을 받지 못하고 있는 상태라면, 구 지방세법시행령 제84조의4 제1항이 정하는 유예기간 동안 위 법인이 위 토지들을 고유의 사업목적에 사용하기 위하여 진지하게 노력한 것으로 보기 어렵다 할 것이므로 위 법인은 위 토지들을 고유의 사업목적에 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있다고 할 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제2점에 대하여
원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원고가 그 자금으로 원심판결문 첨부 별표 2 기재 8필지 토지들을 같은 표 기재 각 잔금지급일에 취득하였다고 하는 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
논지가 들고 있는 체육시설의설치·이용에관한법률 부칙 제4조 제1항 단서 후문의 규정은 위 법 시행 이전에 구 체육시설의설치·이용에관한법률(1994. 1. 7. 법률 제4719호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항에 의하여 등록체육시설업의 사업계획승인을 받은 자에 대한 경과조치이고, 그 조항은 취득세 중과세의 대상이 되는 법인의 비업무용 토지에 해당하는지 여부와 관계된 구 지방세법시행령(1993. 3. 6. 대통령령 제13870호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제84조의4 제1항이 정하는 '법인의 고유업무에 직접 사용'하는 것에 해당하는지 여부와는 직접적인 관련이 없다. 그러므로 원고가 체육시설의설치·이용에관한법률 부칙 제4조 제1항 단서 후문이 정하는 착공 시한 내에 골프장 설치공사에 착공하였으므로 이 사건 토지들이 구 지방세법시행령 제84조의4 제1항이 정하는바, '법인의 고유업무에 직접 사용'하는 것이 되었다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 독자적인 견해로 이유가 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제112조 제2항은 취득세를 중과할 대상으로 대통령령으로 정하는 골프장과 법인의 비업무용 토지를 나란히 규정하고 있고, 구 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제1의2호는 구 지방세법 제112조 제2항의 규정에 의한 골프장은 회원제골프장용 부동산으로서 구 체육시설의설치·이용에관한법률시행령 제4조 제2항의 규정에 의한 등록 대상이 되는 모든 토지와 건축물을 말한다고 규정하고 있는바, 토지 취득 당시 원래 지목이 전, 답, 임야 등이었던 골프장용 토지가 지목이 유원지인 골프장 토지로 간주 취득되어 지목의 사실상 변경으로 인하여 가액이 증가한 데에 대하여 취득세를 부과하더라도 이는 당해 토지 자체에 대한 취득세와는 그 부과 대상이 다른 것이다. 그러므로 이 사건 토지들은 나중에 지방세법 제112조 제2항에 의하여 골프장으로 취득세를 중과할 것이므로 골프장을 조성하기 이전에 미리 '법인의 비업무용 토지'라 하여 취득세를 중과하면 동일한 규정을 가지고 취득세를 중복 과세하는 것이 된다고 하는 것도 독자적인 견해로 받아들일 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
기록에 의하여 원고가 이 사건 토지들을 취득하여 골프장을 설치하기 위하여 사업을 추진한 상황을 일자 순으로 보면, 원고가 1989. 10. 26. 전주컨트리클럽 경영 등을 목적으로 하는 법인으로 설립되어 같은 해 12. 26.부터 1990. 9. 15.까지 이 사건 토지들 38필지를 취득하고, 1990. 2. 28. 전라북도 도지사로부터 구 환경보전법(1990. 8. 1. 법률 제4257호로 공포되어 1991. 2. 1.부터 시행된 환경정책기본법 부칙 제2조에 의하여 폐지된 법률) 제5조와 그 시행령 제4조의2 규정에 의하여 환경처와 환경영향평가를 협의한 후에 착공할 것, 편입농지에 대하여 농지전용허가를 받고 착공할 것, 보전임지에 대하여 전용허가 및 산림훼손허가를 받고, 군유림 5필지에 대하여는 매입 또는 대부계약 체결 후 사용할 것, 보안림 17필지에 대한 보안림 해제 결정 후 사용조건 범위 내에서 사용할 것 등의 부관(부관)부로 전주컨트리클럽(골프장) 사업계획승인을 받고, 1990. 6. 16. 위 부관에 따라 환경처에 환경영향평가 협의를 의뢰하여 같은 해 8. 14. 골프코스와 코스 사이에 폭 20m이상의 수림대를 조성하여 충분한 녹지를 확보할 것, 생태계 전문가에 의한 녹지자연도 정밀 재조사 후 결과에 따라 녹지자연도 8등급 이상 지역과 임상이 양호한 수목은 현상태로 보전할 것 등의 조건을 붙인 협의가 되어 원고로서는 그에 따라 당초의 설계를 변경하고, 설계변경에 따라 새롭게 골프장 부지로 편입시켜야 할 토지에 대하여 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것)상의 토지의 용도지역을 경지지역 또는 산림보전지역에서 개발촉진지역으로 변경시키는 국토이용계획변경승인 절차를 밟아야 되었는데, 원고는 같은 해 9.부터 12.까지 사이에 임실군과 사이에 군유림 대부계약을 체결하고 그에 따른 군유림 경계측량, 군유림 수목조사, 임목 감정 등을 행하였을 뿐 위 국토이용계획변경승인을 받기 위하여 뚜렷한 준비도 하지 아니한 채 구 지방세법시행령 제84조의4 제1항이 정하는 1년의 유예기간을 넘기고, 그 이후 1992. 1.부터 같은 해 4. 사이에 필요한 허가도 받지 아니한 채 대로에서 골프장으로 진입하는 진입로를 개설하고 약 100평의 현장사무소를 신축하고, 같은 해 2. 26. 보안림 훼손허가를 받고, 같은 해 6. 5. 국토이용계획변경승인 신청서를 임실군에 접수시켰으나 이 사건 변론종결일에 이르기까지 원고가 필요한 보완조치를 취하지 아니하여 국토이용계획변경승인을 받지 못하고 있는 상태임을 알 수 있는바, 이에 의하면 구 지방세법시행령 제84조의4 제1항이 정하는 유예기간 동안 원고가 이 사건 토지들을 고유의 사업목적에 사용하기 위하여 진지하게 노력한 것으로 보기 어렵다 할 것이다. 그러므로 원고가 이 사건 토지들을 고유의 사업목적에 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 법리 오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다
5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 피고가 제1심의 진행 도중 주거를 변경하고 법원에 계출도 하지 아니하여 소송서류의 송달이 불가능한 결과 법원이 바로 직권으로 공시송달을 명하였다 하여도 공시송달이 부적법하다 할 수 없음은 물론이고, 이 경우에는 최초의 소장부터 공시송달의 방법에 의하여 된 경우와는 달라서 피고는 소송이 제기된 사실을 알고 있었으므로 소송의 진행상태를 조사할 의무가 있으며 특별한 사정이 없는 한 패소판결이 선고된 사실을 몰랐다 하더라도 과실이 있다 할 것이므로 피고의 추완항소는 부적법하다.

나. 보증인 갑은 을의 처남으로서 피보증인인 회사에 이사로 근무한 을의 요청에 의하여 회사가 채권자에 대하여 부담한 채무의 담보를 위하여 그 소유의 아파트에 근저당권설정등기를 마쳐 주고, 그의 인감도장을 회사에 맡겨 회사의 직원으로 하여금 필요한 때에 이를 사용하여 채권자와 연대보증계약을 체결하도록 포괄적으로 위임함에 이르는 등 갑이 이와 같이 연대보증을 하게 된 경위에 비추어 볼 때, 을이 회사에 이사로 근무한 기간에는 회사의 직원에게 그의 명의로 채권자와 연대보증계약을 체결하도록 위임하였다고 할 수 있겠으나 을이 회사의 이사직에서 퇴임한 후에는 특별히 계속하여 연대보증을 할 사유가 없는 한 그러한 위임은 철회되었다고 봄이 상당하다.

다. 위 “나”항의 경우 을이 회사에서 퇴직한 후 채권자가 보증인 갑의 요청에 따라 근저당권설정등기를 말소하여 주었다면 채권자가 다른 담보물로 대치할 수 있는 사정이 있어 근저당권설정등기를 말소해 준 것이라 해도 말소요청을 하게 된 것이 을의 회사 퇴직에서 비롯되었음을 채권자가 인식하고 있었던 이상 채권자는 위 근저당권설정등기의 말소요청을 수락함으로써 갑과의 연대보증계약 해지에 합의하였거나 그렇지 아니하더라도 을의 회사 퇴직 후에는 갑은 그 연대보증계약을 해지할 수 있다고 봄이 상당하다.

주문
원심판결의 피고 2에 대한 부분 중 원심판결 첨부 별표 1의 순위 ⑹, ⑺, ⑿기재 각 대여금 채권에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고 1의 상고와 피고 2의 나머지 상고를 모두 기각한다. 이 상고기각부분의 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고 1의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록에 대조하여 살펴볼 때, 원심이 피고 1에 대한 이 사건 소장의 송달보고서인 1984. 7. 31.자 우편송달보고서와 기일소환장의 송달보고서인 1984. 9. 20.자 우편송달보고서에는 그 송달장소가 원고가 소장에 기재한 서초동 ○○아파트 △동 □□□호에서 피고 1 본인에게 송달된 것으로 기재되어 있어 위 소장 및 기일소환장의 송달은 적법한 것으로 보이고 그렇다면 위 피고가 제1심의 진행 도중 주거를 변경하고 법원에 계출도 하지 아니하여 소송서류의 송달이 불가능한 결과 제1심법원이 원고에게 위 피고의 주소보정을 명하거나 위 피고의 주소가 불명이라는 소명자료를 제출하게 하지 않고 바로 직권으로 공시송달을 명하였다 하여도 위 공시송달이 부적법하다 할 수 없음은 물론이고, 이 경우에는 최초의 소장부터 공시송달의 방법에 의하여 된 경우와는 달라서 위 피고는 소송이 제기된 사실을 알고 있었으므로 소송의 진행상태를 조사할 의무가 있다 할 것이며 특별한 사정이 없는 한 패소판결이 선고된 사실을 몰랐다 하더라도 과실이 있다 할 것이라고 하여 위 피고의 추완항소는 부적법하다고 할 것이라고 한 인정 판단을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인이나 공시송달의 요건 또는 추완항소에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
2. 피고 2의 상고이유에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 피고 2는 소외 삼보해운 주식회사가 원고와 판시와 같이 약정하여 부담하게 된 판시 순위 ⑹ 내지 ⑿ 기재의 각 채무를 연대보증하기로 원고와 연대보증계약을 맺었는데 소외 삼보해운은 1983. 8. 10. 서울어음교환소로부터 거래정지처분을 받음으로써 원고와의 약정에 따라 위 각 대여금 채무에 대한 기한의 이익을 상실하였는바, 위 피고는 연대보증인으로서 소외 삼보해운과 연대하여 판시 채무를 지급할 의무가 있다고 할 것이라고 인정 판단하였다.
기록에 의하여 원심이 배척하지 아니한 갑 제13호증과 그 밖의 증거들을 종합하면, 피고 2는 피고 1의 처남으로서 1980.5. 무렵부터 위 삼보해운에 이사로 근무한 피고 1의 요청에 의하여 위 삼보해운이 원고에 대하여 부담한 채무의 담보를 위하여 그 소유의 원심판시 ○○아파트에 원고를 위한 근저당권설정등기를 마쳐 주고, 그의 인감도장을 위 소외 회사에 맡겨 위 소외 회사의 직원으로 하여금 필요한 때에 이를 사용하여 원고와 연대보증계약을 체결하도록 포괄적으로 위임하여 소외 회사의 직원이 그때 그때 필요한 때에 위 피고의 동의를 별도로 받지 아니하고 원고와 사이에 위 피고 명의의 이 사건 연대보증계약을 체결해 온 사실을 알 수 있는데, 그렇다면 위 피고가 이와 같이 연대보증을 하게 된 경위에 비추어 볼 때, 피고 1이 소외 회사에 이사로 근무한 기간에는 위 소외 회사의 직원에게 그의 명의로 원고와 연대보증계약을 체결하도록 위임하였다고 할 수 있겠으나 피고 1이 소외 회사의 이사직에서 퇴임한 1982.4.6. 후에는 특별히 계속하여 연대보증을 할 사유가 없는 한 그러한 위임은 철회되었다고 봄이 상당하고, 이렇게 볼 때에 원고의 소외 회사에 대한 원심판결 첨부 별지 1의 순위 ⑿에 기재된 1982.5.3.자 금 200,000,000원의 부동산저당대출채권에 대한 위 피고 명의의 연대보증은 무권대리에 의하여 이루어졌다고 볼 여지가 있음에도 불구하고 원심은 이것까지 피고가 연대보증한 것으로 보았으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법이 있다 하겠으므로 소론은 이 점을 지적하는 한도 내에서 이유 있다.
나. 그리고 원심이, 위 피고의 이 사건 각 대출금에 대하여는 대환, 지급보증의 재약정, 변제기한의 연장 등이 되었는데 이러한 사정으로 말미암은 연대보증계약의 재약정시에는 위 피고가 연대보증을 한 바 없으므로 위 피고는 책임이 없다는 주장에 대하여 대환이나 지급보증의 재약정을 하였다고 볼 증거는 없고, 변제기한의 연장이 있었다 하더라도 당초의 채무의 동일성에 관하여 변동이 생기지 아니하므로 당초의 대여시 연대보증한 연대보증인의 연대보증 효력이 소멸되는 것은 아니라고 한 인정 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 원심은 피고 2의 항변 즉, 피고 1이 1982.4.6. 소외 회사로부터 퇴직한 후에 원고에게 위 ○○아파트에 대한 근저당권을 해지하여 줄 것을 요청하였더니 원고가 이를 받아들여 1982.7.14. 위 근저당권설정등기를 말소하여 주었으니 이 때 이 사건 각 대여금에 대한 연대보증도 합의해지된 것으로 보아야 한다는 주장에 대하여, 물상보증과 연대보증은 별개이므로 위 피고의 주장과 같이 원고가 위 근저당권설정등기를 말소하여 주었다 하여 이와는 별개인 위 연대보증이 합의해지되었다고 볼 근거는 없고 위 연대보증이 별도로 합의해지되었다는 주장, 입증은 없다고 하여 이를 배척하였다(원심은 위 근저당권설정등기는 다른 담보물로 대치되었기 때문에 말소하여 준 것이라고 인정 판단하였다).
그러나 은행의 대출실무관행상 물상보증인에 대하여는 연대보증을 겸하도록 요구하고 있음은 널리 알려진 바이고, 피고 1의 처남이라는 신분관계로 이 사건 연대보증을 하게 된 피고 2는 피고 1의 소외 회사 퇴직 후에도 그 연대보증을 유지할 만한 이유가 없을 것이라 함은 위에서 본 바와 같으므로, 이러한 경우 비록 원고가 다른 담보물로 대치할 수 있는 사정이 있어 위 근저당권설정등기를 말소해 준 것이긴 해도 위 말소요청을 하게 된 것이 피고 1의 소외 회사 퇴직에서 비롯되었음을 원고가 인식하고 있었던 이상 원고는 위 근저당권설정등기의 말소요청을 수락함으로써 피고 2와의 이 사건 각 연대보증계약 해지에 합의하였거나 그렇지 아니하더라도 피고 1의 소외 회사 퇴직 후에는 위 피고는 그 연대보증계약을 해지할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이어서 결국 위 1982.7.4.경 이 사건 연대보증계약은 해지되었다 할 것이다.
그렇다면 위 해지 이전에 이미 발생한 판시 부동산저당대출채권에 대하여는 원심이 적법하게 판시한 바와 같이 변제기한의 연장이 있었을 뿐이므로 위 피고가 해지하였다 하더라도 그 연대보증책임을 면할 수 없다 하겠으나, 원고가 소외 회사의 요청에 의하여 지급보증함으로써 생기게 되는 구상금 채권인 원심 판시 ⑹,⑺채권은 특별한 사정이 없는 한 주채무자인 소외 회사의 주채무 불이행으로 인하여 원고가 대위변제를 한 때에 발생하는 것으로 위 피고의 연대보증계약 해지시까지 아직 발생하지 아니하였다면 위 피고는 그에 대하여는 연대보증책임을 지지 않는다고 봄이 상당하므로, 원심은 원고의 대위변제 등 사유로 구상금 채권이 발생한 시기가 언제인지를 심리하여 위 피고가 이들 채권에 관하여도 연대보증책임을 지게 되는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
결국 원심판결에는 계속적 보증의 해지에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 채 위 ⑹, ⑺채권에 관하여도 위 피고에게 책임이 있는 것으로 판단함으로써 판결에 일부 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서 논지는 이 점을 지적하는 한도 내에서 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결의 피고 2에 대한 부분 중 원심판결 첨부 별표 1의 순위 ⑹,⑺,⑿기재 각 대여금 채권에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고 1의 상고와 피고 2의 나머지 상고를 모두 기각하고 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 서울특별시장 명의로 발부된 계고처분의 대상이 된 건물에 대하여 건축허가신청서를 구청장에게 제출하면서 그 말미에 계고처분의 부당함과 그 시정을 구하는 진정서를 첨부하였다가 담당직원으로부터 건축허가신청서에는 진정서가 필요없다는 이유로 반려받았다면 그와 같은 사정만으로는 계고처분에 대하여 적법한 소원의 제기가 있었다고 볼 수 없다.

주문
원고의 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
먼저 직권으로 본건 소의 적법여부를 살펴본다.
행정대집행법의 규정에 따라 한 계고처분의 취소를 구하는 행정소송은, 동법 제7조 , 행정소송법 제2조 제1항의 규정에 따라 당해 행정청 또는 그 직접 상급행정청에 소원을 제기하여 그 재결을 경한 후에 제기하여야 하고, 다만 그 처분의 성질에 비추어 일반적으로 위 행정소송법 제2조 제1항 단서 소정의 소원의 재결을 경함으로 인하여 중대한 손해가 생길 우려가 있는때 기타 정당한 사유가 있는 경우로서 소원의 재결을 경하지 아니하고 소송을 제기할 수 있을 것이나 이 경우에도 재결을 경하지 아니한다는 뜻은 소원을 제기하고 그 재결만을 거치지 아니한다는 것이므로 소원의 제기 자체는 필요하다고 할 것이며, 행정대집행법 제8조가 동법 제7조의 소원에 관한 규정은 법원에 대한 출소의 권리를 방해하지 아니한다고 규정하고 있는데, 이는 출소권리의 보장에 관한 규정으로 대집행계고처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기함에 있어 소원의 제기없이 할 수 있다는 것을 규정한 것은 아니라고 할 것이다.
그런데 증인 소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제1호증(확인원)의 기재에 동 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1971.11.1. 당해 처분행정청 또는 그 직접 상급행정청이 아닌 피고 관하 서대문구청장에게 청구취지기재 건물에 대한 건축허가신청서를 제출하면서 청구취지기재 본건 계고처분이 부당하다 하여 이의 철회를 구하는 내용도 담은 서대문구청장 앞으로 된 진정서(갑 제1호증의 확인원에 첨부된 진정서)를 이에 첨부하여 낸 사실, 원고의 건축허가신청서를 접수한 서대문구청 건축과 건축계장 소외인은 그 후인 동년 11.25. 위 건축허가신청서류를 검토하다가 그 서류말미에 위 진정서가 첨부되어 있는 것을 발견하고, 건축허가신청의 구비서류에는 진정서가 필요치 않으므로 반려하고자 하던차 동년 11.26. 마침 위 건축허가 관계로 건축과에 온 원고를 만나 건축허가신청에는 위 진정서는 필요치 않다는 구두고지와 함께 직접 원고에게 이를 반려한 사실, 이를 반려받은 원고는 그 후 지금까지 위 진정서는 물론 본건 계고처분에 대한 어떠한 형식의 소원장도 본건 처분행정청인 피고에게나 그 상급행정청에 제출한 사실이 없는 각 사실을 인정할 수 있고, 달리 이를 번복할 만한 자료는 찾아볼 수 없으므로 본건 계고처분에 대하여 적법한 소원의 제기가 있었다고는 볼 수 없다.(소원 제출기관이 그릇되었거나, 소원장의 서식에 결함이 있을 때에는 소원을 정당한 제출기관에 이송하거나, 보정기간을 지정하여 소원인에게 환부하여야 할 것임은 소원법 제3조 제2항이 규정하고 있고, 이를 강행규정이라 해석한다 하더라도 진정서의 반려이유가 위와 같고, 그와 같은 이유로 원고가 이를 반려 받았다면, 반려받은 원고로서는 마땅히 이를 다시 처분행정청인 피고나 그 상급행정청에 제출 접수시키는 등 하여서 소원을 제기해 보았어야 할 것이다). 결국 원고는 적법한 소원의 제기 조차도 없이 본건 행정소송의 제기에 이른 것이라고 볼 수 밖에 없고, 그렇다면 본건 원고의 소는 부적법한 것이 되어 각하를 면치 못한다고 할 것이므로, 따라서 본안에 대한 판단을 거칠 것 없이 이를 각하하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 어떠한 상표가 상표법 제6조 제1항 제3호 소정의 상품의 품질·효능·용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장이라고 하기 위해서는 일반 수요자가 그 상표를 보고 그 의미 내용을 직관적으로 깨달을 수 있는 것이어야 하고 심사숙고하거나 사전을 찾아보고서 비로소 그 뜻을 알 수 있는 것은 고려의 대상이 되지 않는다.

[2] "생명정"이 '생명의 정수 또는 정기'라는 의미로 해석되어 비료를 지정상품으로 할 경우 그 상품의 품질이나 효능을 간접적으로 암시한다고 볼 수는 있으나, "생명정"이라는 말이 원래 사전에 나와 있지 않은 조어이고 '토지를 기름지게 하고 초목의 생육을 촉진시키는' 상품인 비료의 품질이나 효능을 직접적으로 표시하는 말이라고 보기는 어렵다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
갑 1 내지 3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 이 사건 등록상표와 인용상표의 내용
(1) 이 사건 등록상표
① 구성 ; ② 등록번호 ; (등록번호 1 생략)
③ 출원일 / 등록일 ; 2000. 11. 30. / 2002. 5. 21.
④ 권리자 ; 원고
⑤ 지정상품 ; 깻묵비료, 해산비료, 골분비료, 왕겨비료, 퇴비, 부엽토비료, 천연비료로 사용되는 이끼, 식물생육용 인공토양 (상품류 구분 제1류)
(2) 인용상표 1
① 구성 ; ② 등록번호 ; (등록번호 2 생략)
③ 출원일 / 등록일 ; 1987. 5. 25. / 1988. 10. 25. (1999. 6. 22. 갱신등록)
④ 권리자 ; 피고
⑤ 지정상품 ; 깻묵비료, 해산비료, 골분, 왕겨, 퇴비, 부엽토, 천연비료로 사용되는 이끼, 식물생육용 인공토양 {구 상품류 구분(1998. 2. 23. 통상산업부령 제83호로 개정되기 전의 것 제1류}
(3) 인용상표 2, 3
" "(인용상표 2) 또는 " "(인용상표 3)의 형태로 피고가 생산한 비료 등에 부착하여 사용하여 온 상표
나. 이 사건 심결의 경위
(1) 피고의 심판청구 및 심판결과
피고는 이 사건 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제4호, 제7호, 제9호, 제11호 및 제12호에 해당하여 같은 법 제71조 제1항 제1호에 의하여 그 등록이 무효로 되어야 한다고 주장하면서 2002. 9. 25. 특허심판원에 등록무효심판을 제기하였고, 특허심판원은 이를 2002당2581호로 심리하여 2003. 3. 4. 아래 (2)항과 같은 이유로 이 사건 등록상표의 등록을 무효로 한다는 이 사건 심결을 하였다.
(2) 이 사건 심결 이유의 요지
인용상표들은 그 상표가 부착된 '비료류' 상품의 거래자나 일반수요자로 하여금 그 상품이 누구와 관련된 것인지 쉽게 알 수 있을 정도로 해당 분야에서 상당히 알려져 있는 상표들이고, "생명정" 또는 "생명정"은 지정상품의 품질이나 효능을 암시하기는 하지만 직접적으로 표시하는 표장이라 할 수 없어 식별력이 없다고 할 수 없으며, 이 사건 등록상표가 "생명정"으로 약칭될 경우 인용상표들과 유사하므로, 이 사건 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제7호 및 제9호에 해당한다.
2. 이 사건 심결의 적법 여부에 관한 원고 주장의 요지
가. 피고는 인용상표 1을 출원하기에 앞서 "생명정"만으로 구성된 상표를 출원하였다가 특허청으로부터 식별력이 없다는 이유로 1985. 4. 16. 거절결정을 받게 되자 "대지"라는 식별력 있는 부분을 결합한 인용상표 1을 재출원하여 등록을 받았는바, 그 등록 경위에 비추어 피고는 "생명정 또는 생명정" 부분에 독점, 배타적 권리가 없음을 명백히 인정한 것이라 할 것이고, 원고가 2000. 3. 이 사건 등록상표를 처음 사용한 때부터 이 사건 무효심판이 청구될 때까지 피고는 원고가 이 사건 등록상표를 사용하는 것에 대하여 한 번도 이의를 제기하지 않았을 뿐만 아니라 나아가 2001. 10. 23.에는 원고와의 사이에 2001년부터 2005년까지 5년간 공동으로 강원삼척산림조합에 "생명정"을 납품하기로 계약함으로써 원고의 이 사건 등록상표의 사용을 용인하였으므로, 피고는 이미 이 사건 무효심판을 청구할 이해관계인의 지위를 상실하였을 뿐만 아니라 피고의 이 사건 무효심판청구는 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙 및 금반언의 원칙에 반하는 것이다.
나. 이 사건 등록상표와 인용상표 1 중 '생명 또는 생명'은 그 지정상품과 관련하여 '식물의 생명을 촉진한다.'는 의미로 인식되어 지정상품의 품질, 효능을 직접적으로 표시하는 말이고, '정 또는 정' 또한 약제나 비료 등의 상품과 관련하여 '불순물을 없애고 더 순수하게 만든 것', 즉 '정제 또는 에센스'의 의미로 흔히 사용되는 관용어이므로, '생명정 또는 생명정'은 지정상품인 비료와 관련하여 '생명을 촉진하는 정제, 에센스'의 의미로 명확히 인식되어 지정상품의 품질과 효능을 직접적으로 표시하는 표장으로서 식별력이 없는 부분일 뿐만 아니라, 대부분의 조경관련업계의 거래자와 수요자들 사이에 '수목의 생명, 활착을 돕는 비료'의 관용표장 내지 보통명칭으로 누구나 자유롭게 사용할 수 있는 표장으로 되어 그 식별력을 상실하였으므로, 이 사건 등록상표와 인용상표 1의 유사 여부를 판단함에 있어서는 위 부분을 제외한 "서해"와 "대지(대지)"를 비교하여야 하고, 따라서 이 사건 등록상표는 인용상표 1과 유사하지 아니하므로 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하지 아니한다.
다. 인용상표들은 국내 거래계에서 피고의 상품표지로서 널리 인식되어 왔다는 증거가 없을 뿐만 아니라, "생명정(생명정)"이 '수목의 생명, 활착을 돕는 비료'의 일종을 지칭하는 것으로 일반적으로 널리 사용되어온 관용표장 내지 보통표장임은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 사건 등록상표가 "생명정"이라는 용어를 포함하고 있다 하여 상표법 제7조 제1항 제9호, 제11호 및 제12호에 해당한다 할 수 없다.
3. 판단
가. 피고가 이해관계인에 해당하는지 여부 등에 관한 판단
원고는, 피고는 당초 "생명정"이란 상표를 출원하였다가 거절결정을 받게 되자 인용상표 1을 재출원하여 등록을 받음으로써 "생명정 또는 생명정" 부분에 독점, 배타적 권리가 없음을 명백히 인정하였고, 원고가 이 사건 등록상표를 사용함에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았으며, 원고와의 사이에 "생명정"을 공동으로 납품하기로 계약하였으므로, 이 사건 무효심판을 청구할 이해관계인에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 이 사건 무효심판청구는 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙 및 금반언의 원칙에 반하는 것이라고 주장한다.
그러나 상표등록의 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인에는 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용한 바 있거나 현재 사용하고 있는 자 및 그와 같은 상표를 사용한 일이 없더라도 동일 또는 유사상표를 먼저 등록한 자가 포함되는데( 대법원 1998. 5. 29. 선고 97후1450 판결), 피고는 원고의 이 사건 등록상표가 피고가 선출원하여 등록하거나 사용하여 온 인용상표들과 유사하고 그 지정상품도 동일·유사하다는 등의 이유를 들어 이 사건 상표등록무효심판을 청구하였고, 이 사건 등록상표가 인용상표들과 유사함은 아래에서 보는 바와 같으므로, 피고는 이 사건 등록상표의 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당한다고 할 것이고, 피고가 당초 "생명정"을 출원하였다가 거절되자 인용상표 1을 재출원하여 등록받았다는 점 및 원고의 상표등록 및 사용에 대하여 이의를 제기하지 않았다는 점만으로는 피고가 인용상표들에 대한 독점, 배타적인 권리를 포기하거나 상표등록무효심판청구를 하지 아니하기로 하는 의사를 표시하였다고 보기 어려우며, 갑 5호증의 1, 2의 기재와 증인 소외 1의 일부 증언에 의하면 2001. 10. 23. 원·피고 사이에 강원삼척산림조합에 "생명정"이라는, 수목의 활착을 돕는 특수비료를 공동으로 납품하기로 약정한 사실은 인정되나, 한편 을 5호증의 1 내지 5의 각 기재 및 증인 소외 2의 증언에 의하면 당시 원고가 생산한 "생명정"도 피고 회사에서 제공한 포장지에 넣어 납품한 사실이 인정되어, 원·피고의 공동납품 사실을 들어 피고가 원고의 상표 사용까지 용인하였다고 보기도 어렵다 할 것이므로, 피고가 이 사건 무효심판청구를 제기할 이해관계인에 해당하지 아니하거나 이 사건 무효심판청구가 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙 및 금반언의 원칙에 반한다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
나. 상표법 제7조 제1항 제7호에의 해당 여부에 관한 판단
(1) 이 사건 출원상표와 인용상표 1의 유사 여부
(가) 일반적으로 상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 2개의 상표를 그 외관, 호칭, 관념의 3가지 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 어느 한 가지에 있어서라도 거래상 상품 출처에 관하여 오인·혼동을 초래할 우려가 있는지의 여부를 판단하여야 하며, 다만 외관, 호칭, 관념 중 어느 하나가 유사하다 하더라도 다른 점도 고려할 때 전체로서는 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없고, 반대로 서로 다른 부분이 있어도 그 호칭이나 관념이 유사하여 일반 수요자가 오인·혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표라고 보아야 하며, 문자와 문자 또는 문자와 도형의 각 구성부분이 결합한 결합상표는 반드시 그 구성부분 전체에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니라 각 구성부분이 분리하여 관찰되면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분하게 결합하여 있는 것이 아닌 한, 그 구성부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수도 있는 것이고, 또 하나의 상표에서 두 개 이상의 호칭이나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 호칭, 관념이 타인의 상표와 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 두 상표는 유사하다고 할 것이다.
(나) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건 출원상표는 한글로만 구성된 문자상표이고, 인용상표 1은 한자로만 구성된 상표로서 그 외관에 있어서는 상이하다.
그러나 이 사건 등록상표는 '서쪽 바다'를 의미하는 "서해"와 '생명의 정수, 정기'라는 뜻을 가진 "생명정"{이는 원래 사전에 없는 말이나, 누구나 쉽게 알 수 있는 말인 '생명'과 '자세하다, 예리하다, 영혼, 마음, 정수, 정기'라는 뜻을 가진 '정(정)'이 결합한 단어로서 전체적으로 위와 같은 뜻을 지닌다 할 것이다, 을 1호증 및 갑 7호증 참조}이 결합한 표장으로서, 결합의 결과 위 단어들이 갖는 본래의 뜻을 합한 의미 이외의 새로운 관념을 형성함으로써 분리 관찰되면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분하게 결합한 것이라고 볼 수 없어, 이 사건 등록상표는 "서해" 부분과 "생명정" 부분이 대등한 식별력을 갖고 각각 분리되어 관찰될 수 있다 할 것이다. 한편, 인용상표 1은 한자인 "대지"와 "생명정"이 결합하여 이루어진 상표로서 역시 위와 같은 이유로 각 부분이 식별력을 갖고 분리되어 관찰될 수 있다 할 것이다. 결국, 이 사건 등록상표와 인용상표 1은 신속을 요하는 거래상의 요청에 따라 수요자나 거래자들 사이에 모두 한글 "생명정"으로 간략하게 호칭되고 관념될 수 있다 할 것이고, 그러한 경우 그 호칭 및 관념이 동일·유사하여 위 상표들이 동일·유사한 지정상품에 사용될 경우에는 상품 출처의 오인이나 혼동을 야기할 염려가 있다 할 것이므로, 이 사건 출원상표와 인용상표 1은 서로 유사한 상표라고 할 것이다.
이에 대하여 원고는 이 사건 출원상표 및 인용상표 1 중 "생명정(생명정)"은 각 상표의 지정상품과 관련하여 '생명을 촉진하는 정제, 에센스'로 인식되어 지정상품의 품질, 효능 등을 직감하게 하는 기술적 표장으로서 식별력이 없어 상표의 유사 여부 판단의 대상이 되는 요부가 될 수 없다고 주장하나, 어떠한 상표가 상표법 제6조 제1항 제3호 소정의 상품의 품질·효능·용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장이라 하기 위해서는 일반 수요자가 그 상표를 보고 그 의미 내용을 직관적으로 깨달을 수 있는 것이어야 하고 심사숙고하거나 사전을 찾아보고서 비로소 그 뜻을 알 수 있는 것은 고려의 대상이 되지 않는다 할 것인바, 비록 "생명정"이 '생명의 정수 또는 정기'라는 의미로 해석되어 비료를 지정상품으로 할 경우 그 상품의 품질이나 효능을 간접적으로 암시한다고 볼 수는 있으나, "생명정"이라는 말이 원래 사전에 나와 있지 않은 조어이고 '토지를 기름지게 하고 초목의 생육을 촉진시키는' 상품인(갑 6호증 참조) 비료의 품질이나 효능을 직접적으로 표시하는 말이라고 보기는 어려우므로(원고가 말하는 '생명을 촉진한다'는 것이 어떠한 의미인지도 불명확하다), 위 주장은 이유 없다.
원고는 또한 "생명정(생명정)"이 대부분의 조경관련업계의 거래자와 수요자들 사이에 '수목의 생명, 활착을 돕는 비료'의 관용표장 내지 보통명칭으로서 누구나 자유롭게 사용할 수 있는 표장으로 되어 그 식별력을 상실하였으므로 이 사건 등록상표와 인용상표 1의 유사 여부를 판단함에 있어 비교 대상이 될 수 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 인용상표가 관용표장 내지 보통명칭으로 되었는지 여부는 이 사건 등록상표의 출원시(2000. 11. 30.)를 기준으로 하여야 할 것인바( 대법원 1999. 8. 20. 선고 99후567 판결 참조), 갑 5호증의 1, 2, 갑 14호증의 1, 2, 갑 15호증, 갑 16호증의 1 내지 4, 갑 16호증의 6 내지 14, 갑 19호증의 1 내지 28, 갑 21호증의 47 내지 159, 162 내지 184, 186, 갑 25호증은 모두 이 사건 등록상표의 출원시 이후의 것이므로 증거로 채택하지 아니하고, 갑 13호증의 1 내지 4, 갑 16호증의 5, 갑 17호증의 1, 2, 갑 18호증의 1 내지 23, 갑 20호증의 1, 2, 갑 21호증의 1 내지 46, 160, 161, 185, 187, 188 내지 206, 갑 22호증의 1 내지 29, 갑 23호증의 1 내지 33의 각 기재와 증인 소외 1의 증언만으로는 "생명정(생명정)"이 이 사건 등록상표의 출원 당시 수목의 생명, 활착을 돕는 비료의 관용표장 내지 보통명칭으로 되었다는 점을 인정하기에 부족하며 그 밖에 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
(2) 지정상품의 유사 여부
이 사건 출원상표의 지정상품과 인용상표 1의 지정상품은 모두 비료로서 동일·유사한 상품이다.
(3) 그렇다면 이 사건 출원상표는 선출원의 등록상표인 인용상표 1과의 관계에서 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당한다 할 것이다.
다. 소결론
그렇다면 이 사건 출원상표가 상표법 제7조 제1항 제4호, 제9호, 제11호, 제12호에 해당하는지 여부에 관하여는 나아가 살펴볼 필요도 없이, 이 사건 출원상표의 등록은 무효로 되어야 할 것인바, 이 사건 심결은 이와 결론을 같이하므로 적법하다.
4. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[다수의견] 민법 제275조, 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하는 것이므로, 비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수는 없다. 따라서 비법인사단인 재건축조합의 조합장이 채무보증계약을 체결하면서 조합규약에서 정한 조합 임원회의 결의를 거치지 아니하였다거나 조합원총회 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그것만으로 바로 그 보증계약이 무효라고 할 수는 없다. 다만, 이와 같은 경우에 조합 임원회의의 결의 등을 거치도록 한 조합규약은 조합장의 대표권을 제한하는 규정에 해당하는 것이므로, 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래행위가 무효로 된다고 봄이 상당하며, 이 경우 그 거래 상대방이 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 알지 못한 데에 과실이 있다는 사정은 그 거래의 무효를 주장하는 측이 이를 주장·입증하여야 한다.

[대법관 김영란, 김황식, 박일환의 별개의견] 법인 아닌 사단의 보증채무 부담행위는 결국 장래의 총유물의 처분행위와 같은 것이고 따라서 여기에도 총유물의 관리·처분에 관한 법리가 적용되어야 한다는 취지의 반대의견의 견해 및 거기서 들고 있는 논거들에 대하여 기본적으로 찬성한다. 그런데 통상 아파트재건축사업을 시행함에 있어 새로운 아파트를 신축하기 위하여는 시공업자의 선정부터 공사도급계약의 체결, 설계와 공사 시공 및 완공에 이르기까지 재건축조합으로서는 많은 의사결정과 법률행위들을 하여야 하는데, 그러한 아파트 신축과 관련한 주요한 사항들에 관하여 조합원총회에서 결의를 함에 있어서는, 그 아파트 신축과 관련하여 통상적으로 예상 가능한 세부적이고 구체적인 일련의 행위(이 사건에서는 보증채무 부담행위 포함)들이 계속 진행되는 것을 당연한 전제로 하는 것으로서, 그 결의 속에는 그에 따른 세부적이고 구체적인 일련의 행위들에 대한 결의까지 함께 이루어진 것이라고 봄이 상당하다.

[대법관 이홍훈, 전수안의 반대의견]

(가) 비법인사단이 부담하는 채무가 총유물 그 자체 또는 재산권 그 자체에 해당하지 않는다고 해서 곧바로 비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위가 민법 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는다고 단정하기는 어렵다. 왜냐하면 비법인사단이 부담하는 보증채무가 자연채무가 아닌 한, 그러한 보증채무 부담행위는 그 채무 변제를 위한 책임재산과 별도로 생각할 수 없기 때문이다. 그 채무의 변제기가 도래하고 주채무자가 채무를 이행하지 않으면 비법인사단은 자신이 보유하고 있는 현금이나 총유물을 처분하여 그 채무를 만족시켜야 하므로 결국 보증채무 부담행위는 비법인사단의 총유물의 처분으로 연결될 수밖에 없다. 그렇다면 비법인사단의 보증채무 부담행위는 장래의 총유물의 처분행위와 같다고 보아야만 한다.

(나) 총유물 자체의 관리·처분이 따르는 채무부담행위와 그렇지 않은 채무부담행위가 명확하게 구별되는 것은 아니다. 비법인사단이 현재 보유하고 있는 금전 또는 장래에 보유하게 될 금전도 총유물에 속함은 당연하고, 이러한 금전 처분행위도 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 사원총회의 결의에 의하지 않으면 무효라고 하여야 한다. 그런데 비법인사단이 현재 또는 장래에 보유하는 금전을 유상 또는 무상으로 지급하기로 하는 행위와 금전채무 보증행위가 실질적으로 다르다고 보아, 전자는 사원총회의 결의를 요한다고 하고 후자는 그럴 필요가 없다고 하는 것이 타당한지 의문이 든다. 총유물의 관리·처분을 수반하지 않는 금전채무 부담행위는 생각하기 어려우므로 현재 또는 장래에 보유하는 금전을 유상 또는 무상으로 지급하기로 하는 행위와 금전채무 부담행위는 결국 실질적으로 같다고 보아야 한다.

(다) 비법인사단이 채무로부터 벗어나기 위한 소송을 함에 있어서도 사원총회의 결의를 요한다고 한다면 비법인사단이 채무를 부담하는 행위는 더욱더 사원총회의 결의를 요한다고 보아야 한다.

(라) 비법인사단의 거래행위를 둘러싸고 발생하는 거래의 안전 문제는 총유물의 관리·처분에 관한 우리 민법과 대법원판례의 입장을 총체적으로 재검토하여 해결하거나 비법인사단으로 하여금 법인격을 취득하도록 유도하여 해결할 일이지 채무부담행위가 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는다고 하는 방법으로 해결할 것은 아니다.

(마) 그렇다면 비법인사단의 대표자가 그 사단의 이름으로 채무를 보증하는 계약을 체결하는 경우에도 총유물의 관리·처분에 관한 법리가 적용된다고 하여야 하고, 비법인사단인 재건축조합의 조합장이 보증계약을 체결함에 있어 조합규약에서 정한 조합 임원회의 결의를 거치지 아니하였다면 그 보증계약은 효력이 없다고 보아야 한다.

[반대의견에 대한 대법관 이홍훈의 보충의견] 타인 간의 금전채무를 보증하는 계약은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물의 처분행위에 해당하지 아니하므로, 재건축조합의 대표자가 조합규약에 위반하여 보증계약을 체결하였다고 하더라도 바로 무효라고 할 수는 없다고 보는 다수의견의 해석은 총유에 관하여 조합원들이 선택한 규약 내용과 민법의 입법자가 선택한 공동소유의 형태와 내용에 모두 실질적인 수정을 가하는 것이어서 해석의 범위를 넘어서는 것이다. 총유물 처분행위의 개념을 다수의견과 같이 해석하게 되면, 총유에 있어서 비법인사단의 자율성을 보장하려는 민법 제275조 제2항의 입법 취지에 반할 뿐만 아니라, 비법인사단의 소유관계를 총유로 규정함으로써 비법인사단 자체의 존속과 그 구성원들의 이익보호를 도모하고자 한 입법자의 선택에도 어긋나며, 법률의 통일적인 해석과 적용도 곤란해지게 된다.

주문
원심판결의 원고 승계참가인 패소 부분 중 금 355,498,591원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 석명권행사 및 변론주의와 관련한 상고이유에 대하여
소송에서 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 한다( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 참조).
기록에 의하면, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다) 승계참가인이 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)에 대하여 보증채무의 이행을 구하는 이 사건에서, 피고는 비법인사단에 해당하는 피고의 조합장이 한 보증행위가 총유물 관리·처분에 해당하므로 조합규약 또는 민법 규정에 의하여 조합원총회의 결의를 거쳐야 하는데 위 보증행위에 관하여 그 결의를 받지 아니하였으니 무효라는 취지로 항변하고, 이에 대하여 원고 승계참가인은 조합규약상 보증계약의 체결은 조합원총회의 결의사항이 아니라 조합 임원회의 결의사항에 해당하며, 그 결의를 거쳤다는 취지로 다투었음을 알 수 있다.
소송관계가 이러하다면, 원심 재판장이 피고에게 조합장의 보증행위에 조합 임원회의 결의가 있었는지에 관하여 석명을 구한 것은 소송관계를 분명하게 하고 법률상 사항을 간과하지 않도록 하기 위한 적법한 석명권의 행사라고 할 것이고, 나아가 피고가 조합장의 보증행위에 관하여 조합원총회는 물론 조합 임원회의조차 개최한 사실이 없다고 석명함에 따라, 원심이 피고 조합 임원회의 결의의 존부에 관하여 판단한 조치는 절차적으로 정당하다 할 것이며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 석명권 행사상의 위법이나 변론주의 원칙을 위반한 잘못이 없다고 할 것이다.
2. 조합규약 해석과 관련한 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 피고의 조합규약 제21조(이하 ‘이 사건 규약’이라고 한다)는 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 등에 관한 사항’을 조합 임원회의 결의사항으로 규정하고 있고, 한편 피고가 소외 주식회사(이하 ‘ 소외 회사’라고 한다)에게 아파트신축공사를 도급 주었는데, 원고가 2000. 9. 1. 소외 회사로부터 아파트신축공사 중 토목공사를 대금 8억여 원으로 정하여 하도급받게 되자, 피고의 조합장은 2001. 1. 30. 소외 회사의 원고에 대한 하도급공사대금채무에 대하여 보증(이하 ‘이 사건 보증’이라고 한다)을 한 사실을 알 수 있으며, 원심은 이와 같은 사실관계를 기초로 하여 이 사건 보증계약이 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 등에 관한 사항’에 해당함을 전제로 이 사건 규약에서 정한 조합 임원회의 결의를 거쳐야 하는 것으로 판단하였다.
위 사실 관계에 의하면, 피고가 이 사건 보증에 따라 부담한 원고에 대한 보증채무는 피고의 소외 회사에 대한 아파트신축공사대금 채무와는 별개의 독립한 채무라 할 것이고, 아파트신축공사대금이 실제로 남아 있는 범위 내에서만 보증채무를 이행하거나 소외 회사에 지급할 아파트신축공사대금에서 보증채무 상당액을 미리 공제하기로 약정하였다는 등의 특별한 주장·입증이 없는 한, 피고는 이 사건 보증으로 인하여 소외 회사에 대한 아파트신축공사대금 채무의 잔존 여부와 무관하게 하도급공사대금을 지급하여야 할 부담을 지게 되었다 할 것이다.
따라서 이 사건 보증계약은 이 사건 규약에서 정한 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 등에 관한 사항’에 해당한다 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조합규약 해석에 관한 위법이 없다.
3. 총유물 관리·처분과 관련한 상고이유에 대하여
민법 제275조, 제276조 제1항은 총유물의 관리 및 처분에 관하여는 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 그에 의하되 정관이나 규약에서 정한 바가 없으면 사원총회의 결의에 의하도록 규정하고 있으므로, 이러한 절차를 거치지 아니한 총유물의 관리·처분행위는 무효라 할 것이고, 이 법리는 민법 제278조에 의하여 소유권 이외의 재산권에 대하여 준용되고 있다. 그런데 위 법조에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하는 것이므로, 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서 종전에 이와 견해를 달리하여 단순히 채무를 보증하는 경우에도 총유물 관리·처분의 법리가 적용된다고 판시한 대법원 2001. 12. 14. 선고 2001다56256 판결은 이를 변경하기로 한다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고 조합장이 이 사건 보증을 함에 있어서 이 사건 규약에 따른 조합 임원회의 결의를 거치지 아니한 사실을 알 수 있으나, 이 사건 보증계약은 수급인인 소외 회사와 하수급인인 원고 사이의 금전채무를 보증하는 것에 불과하여 총유물의 관리·처분행위에 해당하지 아니하므로 총유물 관리·처분에 관한 법리가 적용될 수 없고, 따라서 이 사건 규약에서 정한 조합 임원회의 결의를 거치지 아니하였다거나 조합원총회 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그것만으로 바로 이 사건 보증계약이 무효라고 할 수는 없다 할 것이다. 다만, 이와 같은 경우에 조합 임원회의 결의를 거치도록 한 이 사건 규약은 그 조합장의 대표권을 제한하는 규정에 해당하는 것이므로, 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래행위가 무효로 된다고 봄이 상당하며, 이 경우 그 거래 상대방이 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 알지 못한 데에 과실이 있다는 사정은 그 거래의 무효를 주장하는 측이 이를 주장·입증하여야 할 것이다( 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결 참조).
그런데 원심은 거래상대방인 원고가 이 사건 보증계약에 관한 피고 조합장의 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 이를 알지 못한 데에 과실이 있는지 여부에 관하여 심리하지도 아니한 채, 이 사건 보증이 총유물 관리·처분에 해당된다는 전제 아래 피고 조합장이 임원회의 결의 없이 보증을 하였다는 이유만으로 바로 이 사건 보증계약을 무효라고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 총유물의 관리·처분 및 비법인사단의 대표권 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
4. 결 론
그러므로 원심판결의 원고 승계참가인 패소 부분 중 상고범위 내인 금 355,498,591원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 위 3.항에 관하여 대법관 김영란, 대법관 김황식, 대법관 박일환의 별개의견과 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 대법관 이홍훈의 반대의견에 대한 보충의견이 있다.
5. 대법관 김영란, 대법관 김황식, 대법관 박일환의 별개의견
가. 다수의견은, 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하는 것이므로, 법인 아닌 사단이 타인간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 보증채무 부담행위는 총유물의 관리·처분행위라고 할 수 없어 이에 관하여 조합 규약에 의한 임원회의 결의를 거치지 않았다는 이유로 이를 바로 무효라고 할 수는 없다고 판단하고 있다.
나. 그러나 위와 같은 취지의 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없으며, 오히려 법인 아닌 사단의 보증채무 부담행위는 결국 장래의 총유물의 처분행위와 같은 것이고 따라서 여기에도 총유물의 관리·처분에 관한 법리가 적용되어야 한다는 취지의 반대의견의 견해 및 거기서 들고 있는 논거들에 대하여 기본적으로 찬성을 한다.
다. 그런데 통상 아파트재건축사업을 시행함에 있어 새로운 아파트를 신축하기 위하여는 시공업자의 선정부터 공사도급계약의 체결, 설계와 공사 시공 및 완공에 이르기까지 재건축조합으로서는 많은 의사결정과 법률행위들을 하여야 하는바, 그러한 아파트 신축과 관련한 주요한 사항들에 관하여 조합원총회에서 결의를 함에 있어서는, 그 아파트 신축과 관련하여 통상적으로 예상 가능한 세부적이고 구체적인 일련의 행위들이 계속 진행되는 것을 당연한 전제로 하는 것으로서, 그 결의 속에는 그에 따른 세부적이고 구체적인 일련의 행위들에 대한 결의까지 함께 이루어진 것이라고 봄이 상당할 것이다.
위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건의 경우 피고가 소외 회사를 시공회사로 선정하거나 소외 회사와 사이에 이 사건 아파트신축공사에 관한 공사도급계약을 체결하는 데 대하여 피고의 조합원총회 또는 조합 규약에서 정한 임원회의 결의가 있었던 것으로 보이고, 이는 그와 같은 시공회사 선정 내지 공사도급계약에 따라 이 사건 아파트신축공사가 계속 추진되는 것을 당연한 전제로 하는 것으로서, 그 결의 속에는 이 사건 아파트신축공사가 원활하게 진행되게 하기 위하여 필요한 경우 피고가 소외 회사의 공사하수급업자에 대한 하도급대금지급채무를 보증하는 행위를 허용하는 취지의 결의도 포함된 것이라고 봄이 상당하고, 나아가 이 사건 보증채무를 부담하게 된 경위와 방법 및 그 내용 등에 비추어 볼 때 이 사건 보증채무 부담행위는 당시 이 사건 아파트신축공사가 원활하게 진행되게 하기 위하여 필요한 조치로 보인다.
그렇다면 원심판결 중 이 사건 보증채무의 부담행위가 총유물의 관리·처분행위에 해당하고, 피고가 이 사건 보증채무를 부담함에 있어서는 조합 규약이 정하는 바에 따라 임원회의 결의가 필요하다고 판단한 부분은 정당하나, 한편 이 사건 보증채무 부담행위에 관하여 조합원총회 내지 임원회의 결의가 없었다고 판단한 부분에는 조합원총회 내지 임원총회의 결의에 관한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 상고이유의 주장 중에는 이를 지적하는 취지의 주장도 포함되어 있다고 볼 것이다.
라. 따라서 원심판결은 이러한 위법 때문에 파기되어야 할 것이고, 다수의견 역시 원심판결을 파기하여야 한다는 점에 있어서는 결론을 같이 하여 그 결론에는 찬성하나, 그 파기의 이유에 관하여는 위와 같이 견해를 달리하므로 별개의견으로 이를 밝힌다.
6. 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견
가. 다수의견은, 민법 제276조 제1항 및 제278조에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하는 것이므로 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수는 없다고 한다.
나. 그러나 위와 같은 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.
(1) 다수의견은, 비법인사단의 타인에 대한 금전채무가 민법 제276조 제1항의 총유물에 해당하지 아니하고 민법 제278조의 재산권에도 해당하지 아니함을 전제로 한다고 할 것인바, 민법 제276조 제1항 및 민법 제278조를 문리대로 해석하면 비법인사단의 금전채무는 비법인사단이 소유하는 총유물이나 보유하는 재산권에 해당하지 않는 것으로 보이기는 한다.
그러나 비법인사단이 부담하는 채무가 총유물 그 자체 또는 재산권 그 자체에 해당하지 않는다고 해서 곧바로 비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위가 민법 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는다고 단정하기는 어렵다. 왜냐하면 비법인사단이 부담하는 보증채무가 자연채무가 아닌 한, 그러한 보증채무 부담행위는 그 채무 변제를 위한 책임재산과 별도로 생각할 수 없기 때문이다. 그 채무의 변제기가 도래하고 주채무자가 채무를 이행하지 않으면 비법인사단은 자신이 보유하고 있는 현금이나 총유물을 처분하여 그 채무를 만족시켜야 하므로 결국 보증채무 부담행위는 비법인사단의 총유물의 처분으로 연결될 수밖에 없다. 그렇다면 비법인사단의 보증채무 부담행위는 장래의 총유물의 처분행위와 같다고 보아야만 한다. 대법원은 비법인사단이 현재 보유하고 있는 물건의 처분행위뿐 아니라 장래에 보유하게 될 물건의 처분행위도 총유물의 관리·처분에 해당한다고 판시한 바 있는데( 대법원 2002. 9. 10. 선고 2000다96 판결, 2006. 1. 27. 선고 2004다45349 판결 등 참조), 보증채무 부담행위는 결국 장래의 총유물의 처분행위와 같게 보아야 하므로 다수의견은 위와 같은 대법원의 종전 판례와 모순되는 것으로 보인다.
(2) 다수의견은, 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위로 볼 수 없다고 한다. 그러나 총유물 자체의 관리·처분이 따르는 채무부담행위와 그렇지 않은 채무부담행위가 명확하게 구별되는 것은 아니다. 대법원은 어촌계의 총유인 어업권의 상실에 따른 손실보상금은 특별한 사정이 없는 한 어촌계의 총유에 속하므로 그 계원총회의 결의에 의하여만 이를 분배할 수 있다고 하였고( 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다534 판결, 1995. 8. 22. 선고 94다31020 판결 등 참조), 비법인사단인 종중의 토지에 대한 수용보상금은 종원의 총유에 속하고 위 수용보상금의 분배는 총유물의 처분에 해당하므로 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중원 총회의 분배결의가 없으면 종원이 종중에 대하여 직접 분배청구를 할 수 없다고 하였다( 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다32446 판결 참조). 비법인사단이 현재 보유하고 있는 금전 또는 장래에 보유하게 될 금전도 총유물에 속함은 당연하다고 할 것이고 위와 같은 판례에 의하면 이러한 금전 처분행위도 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 사원총회의 결의에 의하지 않으면 무효라고 하여야 한다. 그런데 위와 같이 비법인사단이 현재 또는 장래에 보유하는 금전을 유상 또는 무상으로 지급하기로 하는 행위와 금전채무 보증행위가 실질적으로 다르다고 보아, 전자는 사원총회의 결의를 요한다고 하고 후자는 그럴 필요가 없다고 하는 것이 타당한지 의문이 든다. 앞서 본 것처럼 총유물의 관리·처분을 수반하지 않는 금전채무 부담행위는 생각하기 어려울 것이므로 현재 또는 장래에 보유하는 금전을 유상 또는 무상으로 지급하기로 하는 행위와 금전채무 부담행위는 결국 실질적으로 같다고 보아야 한다.
(3) 또한, 우리 대법원은 비법인사단인 재건축조합의 조합원들이 그 재건축조합과 건설회사 사이에 체결된 공사도급계약 등의 무효확인을 구하는 것은 결국 준총유에 속하는 비법인사단의 채권·채무관계에 관한 소송으로 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항 소정의 사원총회의 결의를 거쳐야 한다고 하였는바( 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결 참조), 다수의견은 위 대법원판결과도 모순된다. 위 판결이 ‘채권·채무관계에 관한 소송’이라고는 하였지만 공사도급계약에 의하여 취득한 채권은 포기하거나 행사하지 않으면 될 터이므로 공사도급계약의 무효확인을 구하는 목적은 결국 그로 인하여 부담하게 된 채무로부터 벗어나기 위한 것이다. 그런데 대법원은 위와 같이 비법인사단의 채무관계에 관한 소송은 사원총회의 결의를 거쳐야 한다고 하였다. 비법인사단이 채무로부터 벗어나기 위한 소송을 함에 있어서도 사원총회의 결의를 요한다고 한다면 비법인사단이 채무를 부담하는 행위는 더욱더 사원총회의 결의를 요한다고 보아야 한다.
(4) 다수의견은, 비법인사단의 금전채무 보증행위를 총유물의 관리·처분에 해당한다고 하여 비법인사단의 대표자가 정관 기타 규약에서 정한 절차나 사원총회의 결의 없이 한 보증행위를 무효라 하게 되면 비법인사단과 거래하는 선의의 제3자의 이익을 침해하게 된다는 인식을 바탕으로 하고 있는 것으로 보인다. 그런데 비법인사단을 둘러싼 법률관계에서 거래의 안전이 문제되는 것은 우리 민법이 비법인사단의 물건 소유관계를 총유로 규정하고 있는 데에 기인한 부득이한 결과라고 할 것이다. 민법의 총유에 관한 규정과 대법원의 확립된 판례에 따르면, 비법인사단의 대표자가 한 행위일지라도 정관 기타 규약에서 정한 절차를 거치지 않았거나 정관 기타 규약이 없는 경우 사원총회의 결의를 거치지 아니한 총유물의 관리·처분행위는 상대방의 선의 여부에 관계없이 무효가 되므로 그 결과 비법인사단의 이익은 보호받게 되는 반면 그들과 거래한 상대방의 이익은 침해받게 되어 거래의 안전이 침해될 위험성이 있다.
그러나 비법인사단이 보증채무를 부담하여 소극재산의 증가를 초래하는 행위는 총유물을 처분하여 적극재산의 감소를 가져오는 행위와 결과에 있어서 동일하다는 점을 고려하면, 보증채무 부담행위를 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는다고 해석하는 방법으로 거래의 안전 보호를 꾀하는 것은 지나치게 형식논리에 치우친 것이라고 볼 수밖에 없다. 예컨대, 1만 원짜리 총유물을 처분하는 경우에는 사원총회의 결의를 거쳐야 유효한데 1억 원의 채무를 부담하는 행위에 대하여는 상대방이 선의인 한 유효하다고 보는 것은 형평에 맞지 않는 해석이다. 앞서 본 것처럼 채무부담행위가 필연적으로 책임재산인 총유물의 처분으로 연결된다고 보면 채무부담행위가 총유물의 관리·처분행위가 아니라고 하기는 어렵다. 따라서 비법인사단의 거래행위를 둘러싸고 발생하는 거래의 안전 문제는 총유물의 관리·처분에 관한 우리 민법과 대법원판례의 위와 같은 입장을 총체적으로 재검토하여 해결하거나 비법인사단으로 하여금 법인격을 취득하도록 유도하여 해결할 일이지 채무부담행위가 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는다고 하는 방법으로 해결할 것은 아니다.
다. 그렇다면 비법인사단의 대표자가 그 사단의 이름으로 채무를 보증하는 계약을 체결하는 경우에도 총유물의 관리·처분에 관한 법리가 적용된다고 하여야 하고, 이러한 해석이 앞서 본 일련의 대법원판례의 입장과 조화되는 것이라고 생각한다. 이와 같은 취지로 판시한 대법원 2001. 12. 14. 선고 2001다56256 판결은 정당하고 따라서 변경될 것은 아니다.
앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고의 조합장이 한 이 사건 보증계약은 피고의 총유물의 처분행위라고 보아야 한다. 그런데 피고의 조합규약 제21조는 “예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 등에 관한 사항은 임원회의 결의를 거쳐야 한다.”라고 규정하고 있는바, 이 규정은 바로 민법 제275조 제2항에서 말하는 정관 기타 규약으로 총유물의 관리 및 처분에 관하여 정하고 있는 경우에 해당한다. 그러므로 피고의 조합장으로서는 이 사건 보증계약을 체결함에 있어 피고의 임원회의 결의를 거쳐야만 하는 것이고, 만약 그러한 결의를 거치지 아니하였다면 이 사건 보증계약은 효력이 없다고 보아야 한다.
원심은 같은 취지에서 이 사건 보증계약은 무효라고 판단하였는바, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 총유물의 관리·처분에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
7. 대법관 이홍훈의 반대의견에 대한 보충의견
대법관 이홍훈은 다음과 같이 반대의견을 보충하고자 한다.
가. 우리 민법 제275조 제1항은 비법인사단의 물건에 대한 소유관계를 총유로 규정하고, 같은 조 제2항은 총유에 관하여는 정관 기타 규약에 의하는 외에 민법 제276조, 제277조의 규정에 의한다고 규정하고 있다. 따라서 비법인사단의 정관 기타 규약에 총유에 관한 어떠한 규정이 있는 경우에는 먼저 그 규정에 의하여야 하는 것이고, 총유물의 관리 및 처분은 사원 총회의 결의에 의한다는 민법 제276조 제1항의 규정은 정관 기타 규약에 정함이 없는 경우에 한하여 적용되는 임의규정에 불과하다.
이 사건에서 피고의 조합규약 제21조는 “예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 등에 관한 사항은 임원회의 결의를 거쳐야 한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 위 규정의 범위 내에서는 민법 제276조 제1항이 적용될 여지가 없다고 보아야 한다.
그런데 피고의 조합장이 한 이 사건 보증계약은 바로 ‘조합원의 부담이 될 계약’에 해당함이 분명하고 이는 채무부담행위로서 총유물의 처분행위에 해당하므로, 임원회의의 결의를 거치거나 추인을 받아야만 효력이 생기게 되는 것이다.
나. 근래에 이르러 법인에 못지않게 왕성한 사회·경제적 활동을 하면서도 법인격을 취득하지 못한 다양한 형태의 사단들이 생겨나고 있다. 그런데 비법인사단의 거래행위시마다 그에 관하여 정관 기타 규약에 정함이 있는지를 살펴보고, 만약 정함이 없는 경우에는 그것이 총유물의 관리·처분행위에 해당하는 것인지를 생각해보고 거기에 해당하는 경우에는 사원총회의 결의를 거치도록 요구하게 되면, 그 절차가 매우 번거로울 뿐만 아니라 상대방과의 관계에서 거래의 안전을 해치게 되는 것은 사실이다.
그러나 이는 비법인사단의 공동소유관계를 총유로써 규율하고자 하는 우리 민법을 제정한 입법자의 선택에 따라 발생하는 불가피한 결과일 뿐이다. 만약 그와 같은 절차의 불편을 피하고 거래의 안전을 도모하고자 한다면 비법인사단의 구성원들이 자신에게 맞는 다른 유형의 인적 결합형태로 변경하거나 법인격을 취득하는 것이 옳을 것이다. 예를 들면, 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축사업 등의 정비사업을 시행하기 위한 정비사업조합에 관하여 도시 및 주거환경정비법 제18조 제1항이 “조합은 법인으로 한다.”고 규정한 것은, 총유의 방법으로는 규율하기 적합하지 않은 사단에게 법인격을 부여함으로써 위와 같은 문제를 입법적으로 해결하고자 한 것이라고 볼 수 있다(그리고 우리 민법 제275조 제2항과 제276조 제1항하에서도, 비법인사단과의 거래 상대방의 안전을 보호하기 위한 합리적인 해석방법이 있기는 하다. 그것은, 정관 기타 규약에 총유에 관하여 정함이 있는 사실 또는 그러한 정함은 없지만 총유물의 관리·처분행위에 해당하여 사원총회의 결의를 거쳐야만 하는 사실과 비법인사단의 대표자가 이에 위반하여 총유물의 관리·처분행위를 하는 것이란 사실을, 거래 상대방이 알았거나 과실로 인하여 알지 못한 때에 한하여 그 거래행위를 무효로 보고, 그렇지 아니한 경우에는 무효로 보지 않는 해석방법이다. 그러나 위와 같이 해석하기 위해서는 지금까지 대법원의 확립된 판례, 즉 비법인사단의 대표자가 한 행위일지라도 정관 기타 규약에서 정한 절차를 거치지 않았거나 정관 기타 규약이 없는 경우 사원총회의 결의를 거치지 아니한 총유물의 처분행위는 상대방의 선의 여부에 관계없이 무효가 된다는 종전의 수많은 판례들의 입장을 바꾸어야 하는 문제가 있다. 이는 총유 및 거래의 안전 보호에 관한 우리 민법의 규정과 대법원판례들을 총체적으로 재검토하여 정하여야 할 문제이므로, 여기서는 거래의 안전 보호를 위하여 위와 같은 해석방법이 있음을 제시하는 데 그치고자 한다).
다. 다수의견은, 타인 간의 금전채무를 보증하는 계약은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물의 처분행위에 해당하지 아니하므로, 피고 조합 규약 제21조에 위반하여 이 사건 보증계약을 체결하였다고 하더라도 바로 무효라고 할 수는 없다고 보고 있다. 그러나 위와 같은 해석은, 총유에 관하여 피고의 조합원들이 선택한 규약 내용과 민법의 입법자가 선택한 공동소유의 형태와 내용에 모두 실질적인 수정을 가하는 것이어서 해석의 범위를 넘어서는 것이다. 피고의 조합원들은 이 사건 보증계약과 같은 채무부담행위가 “조합원의 부담이 될 계약”으로서 총유물의 처분행위에 해당한다고 생각하고 피고 조합 규약 제21조를 규정하였음이 분명하고, 그와 같이 보는 것이 사회일반의 상식과 거래의 통념에도 부합하는 것이다. 그런데 총유물 처분행위의 개념을 다수의견과 같이 해석하게 되면, 피고 조합 규약 제21조에 위반된 거래행위의 효력을 당초 위 규약 조항의 취지와 다르게 보게 되어 총유에 있어서 비법인사단의 자율성을 보장하려는 민법 제275조 제2항의 입법 취지에 반할 뿐만 아니라, 비법인사단의 소유관계를 총유로 규정함으로써 비법인사단 자체의 존속과 그 구성원들의 이익보호를 도모하고자 한 입법자의 선택에도 어긋나며, 법률의 통일적인 해석과 적용도 곤란해지게 된다.
라. 이상과 같은 이유로, 비법인사단에게 채무를 부담시키는 행위가 총유물의 처분행위에 해당하지 아니한다고 좁혀서 해석하려는 다수의견에는 동의할 수 없다.


Summary: 법원이 여러 개의 증거를 종합판단하는 경우에는 그 각 증거 중 모순된 부분과 불필요한 부분은 제거하고 그중 필요하며 공통된 부분만을 모아서 이를 판단자료에 공하는 것이므로 각 증거내용 중 그 인정사실과 저촉되거나 서로 모순되는 부분은 특히 명시가 없어도 채택하지 않는 것이라고 봄이 타당하고 따라서 법원이 인정사실에 저촉되는 증거를 배척함을 명시하지 않았다 하여 위법이 있다고 말할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고 1은 분할 전 이 사건 토지에 관하여 1967.9.26. 소유권보존등기를 한 이래 이 사건 토지상에 건물을 축조하여 거주하던 사람들로부터 사용료를 받아 오면서 이를 점유하다가 1983.11.21.부터는 이를 이어서 그의 아들인 망 소외 1(피고 2의 남편)이 그 중 원심판결 별지목록 제1기재 토지를, 그의 또 다른 아들인 피고 3이 위 목록 제2기재 토지를 각 점유하여 왔다고 한 사실인정은 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유불비, 심리미진의 위법이나 법리오해 등의 위법이 없다. 사실이 이와 같다면 민법 제197조 제1항에 의하여 피고 1, 소외 1, 피고 3은 소유의 의사로 평온, 공연하게 이 사건 토지를 순차 점유한 것으로 추정되므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
법원이 여러 개의 증거를 종합판단하는 경우에는 그 각 증거 중 모순된 부분과 불필요한 부분은 제거하고 그중 필요하며 공통된 부분만을 모아서 이를 판단자료에 공하는 것이므로 각 증거내용 중 그 인정사실과 저촉되거나 서로 모순되는 부분은 특히 명시가 없어도 채택하지 않는 것이라고 봄이 타당하고(당원 1993.11.12. 선고 93다18129 판결 참조), 따라서 원심이 위의 인정사실에 저촉되는 증거를 배척함을 명시하지 아니하였다 하여 위법이 있다고 말할 수 없다.
2. 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면, 원고의 주장처럼 피고 1이 원고의 피상속인인 망 소외 2의 위임을 받아 그의 소유인 이 사건 토지를 관리하였다고 볼 수는 없으므로, 비록 원심이 위 원고주장에 부합되는 지적하는 증인 등의 증언 등을 명시적으로 배척하지 아니한 것은 적절치 않다고 보여지나, 원심이 원고의 위와 같은 주장을 받아들이지 아니한 것은 결과적으로 정당하고, 따라서 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에는 영향을 미친 것이 되지 못한다.
3. 또한 기록에 의하면, 피고 1이 이 사건 토지에 관하여 1967.9.26. 소유권보존등기를 하기 이전부터 이 사건 토지의 사용자들로부터 사용료를 받아온 것을 알 수 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한, 피고 1은 위 날짜 이전부터 이 사건 토지를 간접점유하여 왔으며, 1983.11.21.부터는 위에 본대로 그의 아들들인 소외 1, 피고 3이 점유하여 왔다고 할 것이고, 취득시효의 기초가 되는 점유기간중 토지의 소유자가 변동이 없는 이 사건에서 원심이 이 사건 토지에 대한 점유개시일을 1967.9.26.자로 삼고, 그 시효완성일을 그날로부터 20년이 경과한 날로 인정하였다고 하여 원심판결에 소론과 같은 취득시효에 관한 법리오해나 기간의 계산을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
원심이 피고 1의 이 사건 토지에 대한 점유가 위 보존등기를 함으로써 개시된 것이고, 또 그로 인하여 타주점유가 자주점유로 전환된 것이라고 인정한 것이 아님은 판결이유로 보아 명백하므로 이와 반대되는 견지에서 원심판결을 비난하는 소론은 받아들일 수 없다.
4. 논지는 모두 이유 없으므로, 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국가 또는 자치단체가 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우, 당해 부동산의 기초가격에다 그 기대이율을 곱하는 이른바 적산법에 의한 방식으로 임료를 산정함에 있어 기대이율이란 임대할 부동산을 취득함에 있어 소요되는 비용에 대한 기대되는 이익의 비율을 뜻하는 것으로서 원칙적으로 개개 토지의 소재지, 종류, 품등 등에 따라 달라지는 것이 아니고, 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료율 등을 참작하여 결정되어지는 것이며, 따라서 위와 같은 방식에 의한 임료 산정시 이미 기초가격이 구체적인 개개의 부동산의 실제 이용상황이 참작되어 평가·결정된 이상 그 기대이율을 산정함에 있어서 다시 위 실제 이용상황을 참작할 필요는 없다.

주문
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 법률상 원인 없이 이 사건 부동산을 도로로 점유·사용함으로써 얻게 된 부당이득의 범위에 관하여 국가 또는 자치단체가 종전부터 일반 공중의 통행로로 사실상 공용되고 있던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우, 그 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초가격은 도로로 편입될 당시의 현실적 이용 상황인 도로로 제한 받는 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, 토지의 부당이득액을 산정함에 있어 그 요소가 되는 기대이율(임료율)은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중의 금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료율 등을 참작하여 결정하여야 한다고 전제하면서, 위와 같은 방식으로 이 사건 부동산의 기초가격과 기대이율을 결정하였다는 제1심 감정인 소외인의 감정결과를 믿어 이를 기초로 이 사건 부당이득금을 산정하였다.
그런데 위와 같이 당해 부동산의 기초가격에다 그 기대이율을 곱하는 이른바 적산법에 의한 방식으로 임료를 산정함에 있어 기대이율이란 임대할 부동산을 취득함에 있어 소요되는 비용에 대한 기대되는 이익의 비율을 뜻하는 것으로서 원칙적으로 개개 토지의 소재지, 종류, 품등 등에 따라 달라지는 것이 아니고, 원심 판시와 같이 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료율 등을 참작하여 결정되어지는 것이며, 따라서 위와 같은 방식에 의한 임료 산정시 이미 기초가격이 구체적인 개개의 부동산의 실제 이용상황이 참작되어 평가·결정된 이상 그 기대이율을 산정함에 있어서 다시 위 실제 이용상황을 참작할 필요는 없는 것이다(대법원 1994. 6. 14. 선고 93다62515 판결 참조).
그러나 원심이 채택한 위 감정인 작성의 감정서 기재에 의하면, 이 사건 토지의 기대이율을 그 실제이용 상황이 대지일 경우에는 7%, 도로일 경우에는 1%, 실제이용상황은 도로이나 지목이 대지일 경우에는 3%라고 하는 한편 각 경우에 따라 그 기초가격도 달리 정하고 있고, 그 기대이율 산정시 참작하여야 할 제반 요소 등에 대한 합리적인 설명도 하지 않고 있다.
위와 같이 위 감정결과가, 이미 기초가격 산정시 참작이 되어 기대이율의 산정시에는 고려할 필요가 없는 이 사건 부동산의 실제 이용상황에 따라 심한 편차가 나도록 기대이율을 산정하면서도 그에 대한 아무런 합리적인 설명도 하지 않고 있어 이를 그대로 믿기 어렵다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 같은 감정결과가 나오게 된 경위 등에 대하여 좀더 따져보지도 않은 채 이를 채택하여 임료 상당의 이 사건 부당이득금을 산정하고 만 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 같은 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 새마을금고가 이사회의 의결을 얻지 아니하고 소요자금을 차입한 것은 새마을금고법의 관련 규정에 위배되어 무효이지만, 새마을금고의 이사장과 상무가 새마을금고의 소요자금 명목으로 금융기관으로부터 돈을 대출받으면서 새마을금고의 예금계좌로 송금받아 이를 보관하였으므로, 비록 그 뒤 이사장과 상무가 그 돈을 인출하여 임의로 소비하였다고 할지라도, 새마을금고로서는 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 금융기관에게 손해를 가한 결과가 되어 금융기관에 대하여 그 대출금 상당액의 부당이득을 반환할 의무가 있고, 이 때 새마을금고의 이사장과 상무가 이사회의 의결을 얻지 아니하고 금융기관으로부터 자금을 차입하는 것이 무효라는 사정을 알고 있었으므로, 그 대출금 상당의 이익을 얻은 새마을금고는 악의의 수익자이다.

[2] 새마을금고 이사장이 이사회 의결 없이 금고 명의로 돈을 대출받은 뒤 이를 임의로 소비한 경우, 금융기관의 새마을금고에 대한 대출계약이 무효이므로, 악의의 수익자인 새마을금고는 금융기관에게 그 대출금 원금에 상당하는 이익에 법정이자를 붙여 반환하여야 할 뿐이고, 이 이자 상당액을 초과하는 손해는 특별한 사정으로 인한 손해로서 새마을금고가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없는 이상 금융기관에게 배상할 의무가 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.
가. 소외 새마을금고는 1996. 7. 18. 피고에게 2억 5천만 원을, 예탁기간은 1998. 1. 18.까지, 이율은 연 12.6%로 하되 6개월 단위로 이자를 원금에 가산하는 복리 방식으로 예탁하였다.
나. 한편, 소외 새마을금고는 1996. 7. 19. 피고로부터 2억 5천만 원을, 이율은 연 12.5%, 변제기는 1997. 7. 19.로 하여 대출받았는데, 당시 소외 새마을금고 이사장과 상무가 자금 차입에 필요한 이사회의 의결을 얻지 아니하고 이사회 의사록을 위조하여 피고에게 제출하였다.
다. 소외 새마을금고는 1998. 8. 9. 원고에게 피고에 대한 이 사건 예탁금 반환채권을 양도하고 1999. 2. 7. 피고에게 통지하였다.
2. 원고의 상고이유에 대한 판단
가. 원심이, 소외 새마을금고가 위와 같이 이사회의 의결을 얻지 아니하고 소요자금을 차입한 것은 새마을금고법의 관련 규정에 위배되어 무효이지만, 소외 새마을금고의 이사장과 상무는 소외 새마을금고의 소요자금 명목으로 피고로부터 돈을 대출받으면서 소외 새마을금고의 예금계좌로 송금받아 이를 보관하였으므로, 비록 그 뒤 이사장과 상무가 그 돈을 인출하여 임의로 소비하였다고 할지라도, 소외 새마을금고로서는 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 피고에게 손해를 가한 결과가 되어 피고에 대하여 그 대출금 상당액의 부당이득을 반환할 의무가 있다 고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 또한 원심이, 소외 새마을금고의 이사장과 상무가 이사회의 의결을 얻지 아니하고 피고로부터 자금을 차입하는 것이 무효라는 사정을 알고 있었으므로, 그 대출금 상당의 이익을 얻은 소외 새마을금고는 악의의 수익자라고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 피고의 상고이유에 대한 판단
원심이, 피고의 소외 새마을금고에 대한 이 사건 대출계약이 무효이므로, 악의의 수익자인 소외 새마을금고는 피고에게 그 대출금 원금에 상당하는 이익에 법정이자를 붙여 반환하여야 할 뿐이고, 이 이자 상당액을 초과하는 손해는 특별한 사정으로 인한 손해로서 소외 새마을금고가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없는 이상 피고에게 배상할 의무가 없다 고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 또는 이유불비 등의 잘못이 없으며, 원심의 이와 같은 판단에는, 피고의 소외 새마을금고에 대한 대출금 상당액의 부당이득반환채권과 소외 새마을금고의 피고에 대한 이 사건 예탁금반환채권의 상계적상일인 1998. 1. 18.까지 발생한 예탁금 반환채권에 대한 약정이자와 위 대출금 상당액의 부당이득금에 대한 법정이자의 차액을 소외 새마을금고가 피고에게 배상할 의무가 없고, 또 원고의 이 사건 예탁금 반환청구가 신의칙에 반하지 아니한다는 취지의 판단도 포함된 것이므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 판단유탈의 잘못도 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이 사건 토지에 대한 취득시효 완성시기 이전에 위 토지의 인도를 구하는 이 사건 소가 제기되었으므로 피고 주장의 취득시효는 당연히 원고의 소제기로 인하여 중단되었다고 할 것이니 원심이 취득시효 중단사유를 간과한채 피고의 시효취득 항변을 받아들였음은 필경 심리미진이나 시효취득 또는 취득시효의 중단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고(재심원고, 이하 원고라 한다)들의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고(재심피고, 이하 피고라 한다)의 이 사건 토지에 대한 시효취득의 항변을 판단함에 있어, 이 사건 토지는 원래 망 소외 1의 소유였는데 피고가 1966.9.경부터 이를 진주○○국민학교의 진입로로 사용하면서 점유하여온 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 설시한 다음, 그 거시증거들에 의하면, 원고들이 1962.10.12.경 위 소외 1의 공동재산상속인이 된 사실은 인정되나 한편으로 위 소외 1은 1940.6.경 그의 농지관리인인 망 소외 2에게 이 사건 토지와 그 인근의 수필지의 토지에 대한 관리를 위임함과 동시에 그 사용수익권한도 부여하였으며 이에 따라 위 소외 2는 그 아들들인 소외 3, 소외 4와 함께 빈터를 개간하여 수년간 점유개간하면서 위 토지들을 관리하여 오다가 그 10여년 경과후 위 소외 2는 사망하고 소외 3은 부산으로 이주하여서, 위 소외 4가 혼자서 이를 관리하던 중 1955.4.18경 생활이 궁핍하여 이 사건 토지를 소외 5에게 매도하였고 위 소외 5는 위와 같이 위 소외 4 등이 15년 가량을 경작 점유하여 온 사실에서 보아 위 소외 4에게 이 사건 토지에 대한 처분권이 있는 것으로 믿고 이를 매수하여 소유의 의사로 점유하다가 1960.5.10.경 소외 6에게 매도하고, 그후 소외 7, 소외 8을 거쳐 1966.9.27경 피고가 이를 매수하여 학교의 진입로로 점유하고 있는 사실이 인정되므로, 위 소외 5를 위시하여 피고에 이르는 위 토지의 점유자들은 모두 소유의 의사로 이 사건 토지를 점유하였다 할 것이고, 그 점유는 평온, 공연하게 이루어졌다고 추정되므로 위 전매자들의 점유를 승계하였음을 주장하는 피고의 이 사건 토지에 대한 취득시효는 당초에 소유의 의사로 점유 취득한 소외 5의 점유시기인 1955.4.18부터 20년이 경과한 1975.4.18에 완성됨으로써 피고는 이 사건 토지를 시효취득하기에 이르렀다고 인정하여, 피고의 시효취득항변을 이유있다 하여 받아들이고, 원고들의 소유권에 기한 이 사건 토지인도등 청구는 이 점에서 이유 없고, 재심대상 판결은 이와 결론을 같이 하므로 결국 이 사건 재심의 소는 이유없다고 기각하였다.
그러나 이 사건 기록에 의하면, 원고들은 1975.3.12 이 사건 토지는 원고들의 소유에 속한다 하여 그 소유권에 기하여 피고를 상대로 이 사건 인도청구소송을 제기하였음이 명백한 바, 민법 제245조의 취득시효는 같은법 제168조에 의한 사유 즉 재판상청구 등에 의하여 중단된다 할 것이므로, 원심이 인정한 피고의 이 사건 토지에 대한 취득시효완성시기인 같은해 4.18은 이 사건 소송제기 후임이 명백하므로 피고 주장의 취득시효는 당연히 원고의 이 사건 소송제기로 인하여 중단되었다고 봄이 상당할 것이다. 그럼에도 원심이 위 취득시효 중단사유를 간과한 채 피고의 시효취득의 항변을 받아들였음은 필경 심리를 다하지 못하였거나 시효취득 또는 취득시효의 중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠고, 이는 원심판결을 파기하지 않으면 정의와 형평에 현저히 반한다고 할 것이다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 등기권리자가 장기간 소유권이전등기를 신청하지 아니한 목적을 불문하고 같은 법 시행일부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하면 과징금을 부과하지 않도록 규정하고 있는 점에 비추어, 같은 법 시행일 이후 3년의 유예기간이 경과하도록 소유권이전등기를 신청하지 않고 있는 등기권리자가 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적을 가지고 있는지의 여부는 3년의 유예기간이 경과하는 시점을 기준으로 판단하여야 할 것이고, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 해당한다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다.

[2] 등기권리자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항에서 정한 3년의 유예기간이 경과하기 전에 등기의무자들 및 그 상속인들을 상대로 소유권이전등기소송을 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었으나, 위 판결 선고 후에야 등기의무자의 공동상속인 중 1명이 제소 전에 사망한 사실을 알게 되어 다시 소송을 제기하는 과정에서 등기의무자들 전부를 상대로 승소판결을 선고받으려고 하였기 때문에 위 유예기간이 경과하도록 등기권리자 명의의 소유권이전등기를 신청하지 못한 경우, 위 유예기간이 경과한 시점을 기준으로 할 때 등기권리자가 그 이전부터 가지고 있던 조세포탈이나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 계속 유지되었다거나 그 후 새로이 그와 같은 목적을 가지고 소유권이전등기를 신청하지 아니한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 행정행위를 함에 있어 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정행위는 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제10조 제1항 제1호는 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자로서 계약당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 사실상 완료된 날부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 등기권리자에 대하여는 부동산평가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다고 규정하고 있고, 부칙(제4944호, 1995. 3. 30.) 제3조는 부동산실명법 시행 전에 제10조 제1항 각 호에 규정하는 날이 경과한 경우에는 동조 동항에 규정한 3년의 기간은 법 시행일부터 기산한다고 규정하고 있으며, 부동산실명법 시행령 제4조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있는바, 부동산실명법이 등기권리자가 장기간 소유권이전등기를 신청하지 아니한 목적을 불문하고 법 시행일부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하면 과징금을 부과하지 않도록 규정하고 있는 점에 비추어, 부동산실명법 시행일 이후 3년의 유예기간이 경과하도록 소유권이전등기를 신청하지 않고 있는 등기권리자가 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적을 가지고 있는지의 여부는 3년의 유예기간이 경과하는 시점을 기준으로 판단하여야 할 것이고, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 해당한다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 할 것이다.
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 이 사건 각 토지의 공유자들인 소외 1, 소외 2 및 이미 사망한 소외 3의 상속인들 또는 소외 1, 소외 4 및 이미 사망한 소외 3의 상속인들을 상대로 소유권이전등기소송을 제기하여 부동산실명법 제10조 제1항이 규정한 3년의 유예기간이 경과하기 이전인 1998. 4. 30. 승소판결을 받아 그 판결이 같은 해 6. 9. 확정되었으나, 판결 선고 후에야 공유자인 소외 3의 공동상속인 중 그의 처인 소외 5가 제소 전에 이미 사망한 사실을 알게 되어 다시 소송을 제기할 수밖에 없었고, 그 과정에서 공유자 전부를 상대로 하여 승소판결을 선고받으려고 하는 바람에 유예기간인 1998. 6. 30.이 경과하도록 원고 명의로 소유권이전등기를 신청하지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 원고가 이 사건 각 토지의 매매대금 전액을 지급한 후 6-9년이 지나서야 비로소 소유자들을 상대로 소송을 제기하기는 하였으나, 이 사건 각 토지 중 소외 3의 공유지분을 제외한 소외 1, 소외 2의 공유지분 또는 소외 1, 소외 4의 공유지분에 관하여는 1998. 6. 9. 확정된 승소판결만으로 소유권이전등기를 신청하는 데 아무런 장애가 없었음에도 원고가 소외 1, 소외 2, 소외 4에 대하여도 재차 소송을 제기한 것은 법률의 부지로 인하여 불필요한 조취를 취한 것에 불과한 것으로 보이므로, 부동산실명법 제10조 제1항이 규정한 3년의 유예기간이 경과한 시점을 기준으로 할 때, 원고가 그 이전부터 가지고 있던 조세포탈이나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 계속 유지되었다거나 그 후 새로이 그와 같은 목적을 가지고 소유권이전등기를 신청하지 아니한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.
한편, 부동산실명법 시행령 제4조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 행정행위를 함에 있어 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정행위는 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없는바 , 기록에 의하면, 피고는 이 사건 과징금 부과처분 과정에서 원고에게 부동산실명법 시행령 제4조의2 단서 소정의 과징금 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 결과 부동산실명법 시행령 제4조의2 본문 [별표]에 의하여 산정한 과징금 전액을 부과한 것으로 보이므로, 이 사건 과징금 부과처분은 마땅히 고려대상에 포함시켜야 할 사항을 누락하였거나 고려대상에 관한 사실을 오인한 경우에 해당하여 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다.
원심판결은 그 이유 설시에 있어서 다소 부적절한 점은 있으나, 원고에게 부동산실명법시행령 제4조의2 단서 소정의 과징금 감경사유가 있음에도 이를 간과한 채 과징금을 부과한 이 사건 처분이 위법하다는 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.