Summary: 정당의 후보자 추천을 위한 당내경선에 관한 공직선거법 제57조의2 제1항, 제57조의4 제1항, 제57조의7 규정의 입법 취지는, 공정한 당내경선이 이루어지도록 하기 위하여 선거사무에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 관할선거구선거관리위원회가 당내경선사무 중 경선운동, 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 위탁받을 수 있는 법적 근거를 마련하는 한편, 그 경선 및 선출의 효력에 대한 이의제기는 당해 정당에 하도록 규정함으로써 정당의 민주적 활동의 자유를 보호하기 위한 핵심 요소에 해당하는 정당의 자율성을 보장하려는 데 있다고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 의와 같은 공직선거법의 내용, 형식 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 관할선거구선거관리위원회가 당내경선사무 중 경선운동, 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 위탁받아 시행한 당내경선이나 후보자 선출 과정에 어떠한 하자가 있다고 하여 특별한 사정이 없는 이상 곧바로 그 경선을 통해 정당의 추천을 받은 후보자가 입후보하여 당선된 선거가 무효라고 할 수 없다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
갑 제1호증, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2012. 4. 11. 실시된 동해시·삼척시 선거구의 제19대 지역구 국회의원선거(이하 ‘이 사건 선거’라 한다)에 앞서 정당추천후보자의 확정을 위해 새누리당 강원도당은 2012. 3. 8. 당내 경선 투·개표 관리 업무를 피고가 대표자인 동해시선거관리위원회에 위탁한 사실, 원고는 2012. 3. 18. 실시된 새누리당 동해시·삼척시 지역구 국회의원선거 후보자 경선(이하 ‘이 사건 경선’이라 한다)에 후보자등록을 하였는데, 경선 결과 소외 1 후보자가 당선된 사실, 그 후 동해시선거관리위원회는 새누리당이 추천한 소외 1의 후보자등록신청을 수리한 다음 이 사건 선거에서 소외 1을 당선인으로 결정한 사실을 인정할 수 있다.
2. 원고의 주장
원고는, 삼척시장 소외 2, 국회의원 소외 3 등이 이 사건 경선에서 삼척 원자력 발전소 유치를 반대하는 원고를 낙선시키고 소외 1을 당선시키기 위하여 모의한 다음, 당원선거인단과 국민선거인단으로 구성되는 경선 선거인단에 원자력 발전소 유치에 찬성하는 유권자가 다수 포함되도록 인위적으로 경선 선거인단을 구성하였고, 경선 선거인단 명부를 사전에 소외 1 측에 넘겨주어 소외 1이 선거운동기간 전에 선거운동을 할 수 있도록 하는 등 경선과정에 조직적인 부정이 있었고, 그 결과 소외 1이 이 사건 경선에서 당선되어 새누리당 추천을 받았고 나아가 이 사건 선거에서도 당선되었다고 주장하면서, 피고가 이 사건 경선의 위탁업무를 처리하는 과정에서 동해시 및 삼척시의 거주 지역별 인구수에 반비례하는 경선 선거인단 구성을 묵인하고 부정한 경선을 거쳐 당선된 소외 1의 정당추천후보자 등록을 받아들이는 등 선거사무의 관리집행에 관한 규정을 위반하였다는 이유 등을 들어 이 사건 선거의 무효확인을 구한다.
3. 판단
가. 공직선거법 제57조의2 제1항은 “정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선(이하 ‘당내경선’이라 한다)을 실시할 수 있다.”, 제57조의4 제1항은 “ 정치자금법 제27조(보조금의 배분)의 규정에 따라 보조금의 배분대상이 되는 정당은 당내경선사무 중 경선운동, 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 당해 선거의 관할선거구선거관리위원회에 위탁할 수 있다.”고 각 규정하고, 제57조의7은 “정당이 제57조의4에 따라 당내경선을 위탁하여 실시하는 경우에는 그 경선 및 선출의 효력에 대한 이의제기는 당해 정당에 하여야 한다.”고 규정하고 있다.
이러한 정당의 후보자 추천을 위한 당내경선에 관한 공직선거법 규정의 입법 취지는, 공정한 당내경선이 이루어지도록 하기 위하여 선거사무에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 관할선거구선거관리위원회가 당내경선사무 중 경선운동, 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 위탁받을 수 있는 법적 근거를 마련하는 한편, 그 경선 및 선출의 효력에 대한 이의제기는 당해 정당에 하도록 규정함으로써 정당의 민주적 활동의 자유를 보호하기 위한 핵심 요소에 해당하는 정당의 자율성을 보장하려는 데 있다고 해석함이 타당하다.
따라서 이와 같은 공직선거법의 내용, 형식 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 관할선거구선거관리위원회가 당내경선사무 중 경선운동, 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 위탁받아 시행한 당내경선이나 후보자 선출 과정에 어떠한 하자가 있다고 하여 특별한 사정이 없는 이상 곧바로 그 경선을 통해 정당의 추천을 받은 후보자가 입후보하여 당선된 선거가 무효라고 할 수 없다.
나. 살피건대, 갑 제2호증, 제3호증, 제33호증의 각 기재만으로는 삼척시장 소외 2, 국회의원 소외 3 등이 경선 선거인단 명부를 사전에 소외 1 측에 넘겨주어 소외 1이 선거운동기간 전에 선거운동을 할 수 있도록 하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이 사건 경선과정에 조직적인 부정이 있었다는 점을 인정할만한 증거가 없다. 또한, 동해시선거관리위원회가 새누리당 강원도당으로부터 당내경선사무 중 투·개표 관리 업무만을 위탁받은 이 사건 경선에 있어, 그 선거인단 구성이 결과적으로 거주 지역별 유권자 수에 비례하지 못하도록 구성되었다는 등의 사정만으로는 이 사건 선거가 무효사유에 해당한다고 보기 어렵다.
다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.
4. 결론
그러므로 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] [다수의견] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다. 증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 위 조항이 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다. 그러나 재심은 당해 심급에서 또는 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차이므로, 피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치고, 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 조항에서의 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다고 해석함이 상당하다.
[대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 별개의견] 형사소송법 제420조 제5호는 그 문언상 ‘누구에 의하여’ 새로 발견된 것이어야 하는지 그 범위를 제한하지 않고 있는데, 다수의견과 같이 그 증거가 법원이 새로 발견하여 알게 된 것임과 동시에 재심을 청구한 피고인에 의하여도 새로 발견된 것이어야 한다고 보는 것은 피고인에게 명백히 불리한 해석에 해당하며, 법적 안정성의 측면만을 강조하여 위 조항에 정한 새로운 증거의 의미를 제한 해석하는 것은 위 조항의 규정 취지를 제대로 반영한 것은 아니다. 또한, 다수의견이 예정하는 피고인의 귀책사유 때문에 신규성이 부정된다는 이유로 재심사유로 인정받지 못하게 되면 정의의 관념에 현저히 반하는 결과를 초래할 수 있으며, 법원이 종전 소송절차에서 인식하였는지 여부만을 기준으로 하여 새로운 증거인지 여부를 판단하고 그에 의하여 판결확정 후에도 사실인정의 문제에 한하여 이를 재론할 수 있다는 것 자체가 대법원을 최종심으로 규정한 헌법의 취지에 반한다고 할 수는 없다. 따라서 형사소송법 제420조 제5호에서 무죄 등을 인정할 증거가 ‘새로 발견된 때’에 해당하는지는, 재심을 청구하는 피고인이 아니라 어디까지나 재심 개시 여부를 심사하는 법원이 새로이 발견하여 알게 된 것인지 여부에 따라 결정되어야 한다.

[2] [다수의견] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단할 것이 아니라, 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 하고, 그 결과 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 위 조항의 ‘명백한 증거’에 해당한다. 만일 법원이 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 명백성 여부를 평가·판단하여야 한다면, 그 자체만으로 무죄 등을 인정할 수 있는 명백한 증거가치를 가지는 경우에만 재심 개시가 허용되어 재심사유가 지나치게 제한되는데, 이는 새로운 증거에 의하여 이전과 달라진 증거관계 아래에서 다시 살펴 실체적 진실을 모색하도록 하기 위해 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’를 재심사유의 하나로 정한 재심제도의 취지에 반하기 때문이다.
[대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환의 별개의견] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 고려하여야 할 구 증거의 평가 범위를 다수의견과 같이 제한할 것이 아니라 새로 발견된 증거와 재심대상인 확정판결이 그 사실인정에 채용한 모든 구 증거를 함께 고려하여 종합적으로 평가·판단하여야 한다. 다수의견과 같이 새로운 증거가 무죄 등을 인정할 ‘명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 새로운 증거만을 독립적·고립적으로 고찰할 것은 아니라고 해석한다면, 재심대상인 확정판결이 사실인정에 채용한 구 증거들 중에서 새로운 증거와 유기적으로 밀접하게 관련·모순되는 것들로 그 범위를 제한할 것은 아니다. 새로 발견된 증거와 확정판결이 채용한 구증거들 사이의 밀접한 관련성이나 모순성은 실제 각 사안에서 구체적·개별적으로 판단될 수밖에 없을 것으로 보이는바, 무죄 등을 인정할 명백한 증거에 해당하는지 여부는 법원이 각 사안에 따라 새로운 증거와 확정판결이 채용한 증거들을 함께 고려하여 종합적으로 판단하도록 하는 것이 현실적으로 타당하다.

[3] 원판결이 확정된 후에 이루어진 재항고인에 대한 정액검사 결과 재항고인은 무정자증이 아니라는 사실이 밝혀졌으므로 범인이 무정자증임을 전제로 한 원판결에는 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유가 있다는 주장에 대하여, 정액검사 결과가 원판결의 소송절차에서 제출될 수 없었다거나 무죄를 인정할 명백한 증거라고 볼 수 없다고 판단한 원심결정에는, 정액검사 결과가 새로 발견된 것인지 여부 등을 제대로 심리하지 않았고 정액검사 결과만의 증거가치를 기준으로 무죄를 인정할 명백한 증거인지 여부를 판단한 잘못이 있으나, 원판결의 사실인정에 기초가 된 증거들 가운데 정액검사 결과와 유기적으로 밀접하게 관련된 증거들을 함께 살펴보더라도 범인이 반드시 무정자증이라고 단정할 수 없어, 정액검사 결과가 무죄를 인정할 명백한 증거에 해당하지 않는다고 하여 원심결정을 수긍한 사례.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 재항고이유 제1점에 대하여
가. 형사소송법 제420조 제5호(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)는 재심사유의 하나로 “유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때”를 규정하고 있다. 이는 재심사유 가운데에서도 판결확정 후 새로운 증거의 출현을 내용으로 하는 이른바 신규형 재심사유로서, 첫째로 ‘새로운 증거가 발견되었을 것’(증거의 신규성)과 둘째로 새로 발견된 증거가 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거에 해당할 것’(증거의 명백성) 등을 그 요건으로 한다.
이 사건 조항에서 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’라 함은 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거로서 이를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다. 증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 이 사건 조항이 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다. 그러나 재심은 당해 심급에서 또는 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차이므로, 피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치고, 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데에 과실이 있는 경우에는 그 증거는 이 사건 조항에서의 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다고 해석함이 상당하다( 대법원 1963. 10. 31.자 63로6 결정, 대법원 1966. 6. 11.자 66모24 결정, 대법원 1987. 2. 11.자 86모22 결정, 대법원 1995. 11. 8.자 95모67 결정, 대법원 1997. 1. 16.자 95모38 결정, 대법원 1999. 8. 11.자 99모93 결정 등 참조).
또한, ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단할 것이 아니라, 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 하고, 그 결과 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 이 사건 조항에서의 ‘명백한 증거’에 해당한다고 할 것이다. 만일 법원이 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 명백성 여부를 평가·판단하여야 한다면, 그 자체만으로 무죄 등을 인정할 수 있는 명백한 증거가치를 가지는 경우에만 재심 개시가 허용되어 재심사유가 지나치게 제한될 것인바, 이는 새로운 증거에 의하여 이전과 달라진 증거관계하에서 다시 살펴 실체적 진실을 모색하도록 하기 위해 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’를 재심사유의 하나로 정한 재심제도의 취지에 반하기 때문이다.
이와 달리 새로 발견된 증거의 증거가치만을 기준으로 하여 ‘무죄를 인정할 명백한 증거’인지 여부를 판단한 대법원 1990. 11. 5.자 90모50 결정, 대법원 1991. 9. 10.자 91모45 결정, 대법원 1999. 8. 11.자 99모93 결정 등은 위 법리와 저촉되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.
나. 원심은, 재심대상사건 기록상 재심대상판결을 선고한 법원은 재항고인(피고인, 이하에서 ‘재항고인’이라고 한다)이 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 강간하였다는 등의 범죄사실을 유죄로 인정하면서 이 사건 범인이 무정자증임을 전제로 하고 있는데 재심대상판결이 확정된 후에 이루어진 재항고인에 대한 정액검사결과 재항고인은 무정자증이 아니라는 사실이 밝혀졌으므로 재심대상판결에는 이 사건 조항에 해당하는 재심사유가 있다는 취지의 재항고인의 주장에 대하여, 위 정액검사결과는 재심대상판결의 소송절차에서 제출할 수 없었던 증거라고 볼 수 없을 뿐 아니라 무죄를 인정할 명백한 증거라고 보기 어렵다는 이유로 위 재심사유가 존재하지 않는다고 판단하였다.
원심결정 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심은, 첫째 무죄를 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’에 해당하는지를 판단하는 데에 있어서 먼저 재항고인이 무정자증이 아니라는 증거가 재심대상판결의 소송절차에서 발견되지 못한 것이었는지 여부를 살핀 다음, 그 당시 재항고인이 그러한 증거를 발견하여 알고 있었는데도 고의 또는 과실로 이를 제출하지 아니한 경우에 해당된다고 인정될 때 이를 이 사건 조항에서 정한 재심사유가 되는 신규성 있는 증거로 볼 수 없다고 판단하였어야 할 것인바, 위 정액검사결과가 그 소송절차에서 발견되지 못한 것이었는지를 살펴보지도 아니한 채 만연히 제출할 수 없었던 증거에 해당하지 않는다고 판단한 원심결정에는 이 사건 조항에서 정한 증거의 신규성 요건에 관한 법리를 오해한 나머지 그 발견 여부 및 제출하지 못한 데 대한 재항고인의 고의·과실 여부 등에 관한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 둘째, ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지는 재심대상판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 중에서 위 정액검사결과와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 증거들은 함께 고려하여 평가하여야 할 것임에도, 이와 달리 원심이 그러한 증거들을 제쳐 두고 위 정액검사결과의 증거가치만을 기준으로 증거의 명백성 여부를 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다.
그런데 재항고인이 재심사유로 내세우고 있는 증거, 즉 자신이 무정자증이 아니라는 위 정액검사결과와 유기적으로 밀접하게 관련되는 증거로는 재심대상사건 기록상 재심대상인 확정판결의 사실인정에 기초가 된 증거들 가운데 국립과학수사연구소장의 감정의뢰회보와 검찰주사의 수사보고 등이 있는바, 위 감정의뢰회보의 내용은 피해자의 체내에서 채취한 가검물에서 정액 양성반응이 나타났을 뿐 정자는 검출되지 않았다는 것이고, 위 수사보고는 이러한 감정의뢰회보에 비추어 범인은 무정자증으로 추정된다는 것인데, 위 감정의뢰회보의 내용과 같이 정액 양성반응이 있으나 정자가 검출되지 않은 이유에는 무정자증 이외에도 채취한 가검물의 상태나 그 보존 과정 등에서의 여러 가지 요인에 의하여 정자가 소실되는 등의 다른 원인이 있을 수 있으므로, 위 감정의뢰회보만으로 범인이 반드시 무정자증이라고 단정할 수는 없고, 여러 가지 가능성 중의 하나로서 단순히 추측하는 내용에 불과한 위 수사보고 역시 별다른 증거가치를 인정할 수 없다. 재항고인이 무정자증이 아니라는 사실을 인정할 수 있는 자료에 불과한 위 정액검사결과는 위 증거들을 함께 고려하더라도 이 사건 재심대상판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 증거가치를 가지지 못하므로, 결국 이 사건에서 무죄를 인정할 명백한 증거에는 해당하지 않는다고 할 것이다.
따라서 원심이 재항고인에 대한 위 검사결과가 형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유에 해당하지 않는다고 판단한 것은 결론에 있어서 정당하다.
2. 재항고이유 제2점에 대하여
형사소송법 제420조 제7호는 “원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때”를 재심사유로 규정하고 있는데, 이는 원판결이 위 공무원의 범죄행위로 얻어진 것이라는 점에 관하여 별도의 확정판결이나 형사소송법 제422조 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 있다고 볼 수 있는 경우라야 한다( 대법원 1996. 8. 29.자 96모72 결정, 대법원 2006. 5. 11. 자 2004모16 결정 등 참조).
이러한 법리에 따라 보건대, 이 사건은 재심대상이 되는 확정판결이 그 수사에 관여한 사법경찰관의 직무에 관한 범죄행위로 얻어진 것이라는 점에 관하여 별도의 확정판결이나 형사소송법 제422조 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 없다고 하여 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유에 해당하지 않는다고 판단한 원심결정은 정당하고, 달리 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유에 관한 법리오해 등 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정에는 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유인 무죄 등을 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때의 해석과 관련하여, ‘증거가 새로 발견된 때’에 관한 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 별개의견과, ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’인지의 판단 방법에 관한 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환의 별개의견이 있는 외에 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대하여 대법관 양승태, 대법관 이홍훈, 대법관 안대희의 보충의견이 있다.
4. ‘증거가 새로 발견된 때’에 관한 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 별개의견
가. 다수의견은, 이 사건 조항에 정한 재심사유에서 무죄 등을 인정할 증거는 법원뿐만 아니라 재심을 청구한 피고인이 새롭게 발견한 것이어야 한다는 견해이다.
그러나 이 사건 조항에서의 무죄 등을 인정할 증거가 ‘새로 발견된 때’에 해당하는지는, 재심을 청구하는 피고인이 아니라 어디까지나 재심 개시 여부를 심사하는 법원이 새로이 발견하여 알게 된 것인지 여부에 따라 결정되어야 한다고 보는 것이 옳다고 생각한다. 이와 같이 보아야 하는 이유는 다음과 같다.
(1) 이 사건 조항에서 정한 재심사유는 형사소송에만 고유한 것이다. 확정판결의 기판력이 인정되는 민사소송 등의 경우에는 사실심의 변론종결 시점 이전에 발생한 사유에 관하여는 그때까지 제출된 증거자료를 토대로 사실관계 및 권리관계를 확정하게 되므로(이른바 ‘기판력의 시적 범위’), 당사자가 그 전에 존재하였으나 제출하지 않은 증거자료를 그 후에 제출하여 사실관계 및 권리관계를 다투는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다(이른바 ‘실권효’ 또는 ‘차단효’). 그러나 이 사건 조항에서 정한 재심사유는 종전 소송에 대한 판결이 확정된 후에도 그 소송에서 제출되지 않은 새로운 증거가 있으면 그것이 그 판결확정 전에 존재하였는지 여부를 불문하고 이를 새로 제출하여 이미 확정된 사실인정을 탄핵할 수 있도록 한 것이다. 즉, 당사자주의에 입각하여 당사자에게 사실심 단계까지 사실인정에 필요한 모든 증거자료를 제출할 책임을 지도록 하고 그 후로는 새로 증거를 제출할 수 있는 권리를 인정하지 않는 민사소송 등의 경우와 달리, 형사재판에 있어서는 판결 확정 후에도 일정한 요건 아래 증거제출의 실권효를 부정함으로써 확정판결의 기판력이 미치는 시적 범위에 제한을 두지 않겠다는 것이 이 사건 조항의 규정취지임은 어렵지 않게 알 수 있다.
형사소송에서도 판결 확정에 따른 실체적 확정력을 인정함으로써 법적 안정성을 도모하여야 할 필요성은 부정할 수 없다. 그렇지만 인간의 생명을 박탈하거나 신체를 제약하는 등의 형벌을 부과하는 형사소송에 있어서는 피고인에게 유죄를 인정한 재판에서 명백히 사실을 오인한 잘못이 있는 것으로 밝혀진 경우에도 판결의 확정에 따른 실체적 확정력만을 이유로 이를 시정할 기회가 봉쇄된다면 피고인에 대하여 돌이킬 수 없는 인권침해의 결과를 초래할 것이다. 형사소송의 궁극적 목표는 기본적으로 피고인의 인권을 최대한 옹호하고 실체적 진실을 발견하는 데 두어야 하므로, 만에 하나라도 무고(무고)하게 처벌받은 사람을 구제하여야 할 필요성은 민사소송 등의 경우와는 전혀 다른 관점에서 요구받을 수밖에 없고, 그 범위 안에서는 법적 안정성의 요청도 어느 정도 양보하지 않으면 아니 된다. 이 사건 조항에 정한 재심사유는 무엇보다도 바로 위와 같은 점에서 가장 절실하게 요구되는 것이라고 볼 수 있으므로, 그 조항의 해석에 있어서도 이러한 취지가 충분히 반영되어야 한다.
(2) 다수의견은, 이 사건 조항에서 정한 무죄 등을 인정할 증거는 법원뿐만 아니라 재심을 청구한 피고인이 새롭게 발견하여 알게 된 증거에 한정되어야 한다는 종전 대법원 판례의 견해를 그대로 유지하고 있다.
이러한 다수의견에 의하면, 이 사건 조항에서 재심사유로 정하고 있는 증거는 법원에 의하여 새로 발견되어 알게 된 증거인 것만으로는 부족하고, 그와 동시에 재심을 청구한 피고인이 재심대상인 확정판결의 소송절차에서 발견하지 못하고 있다가 그 후에 새로 발견하여 알게 된 증거이어야만 하므로, 재심대상판결을 한 법원이 전혀 모르고 있다가 판결 확정 후에 비로소 알게 된 것이라 하더라도 피고인이 종전 소송절차에서 발견하고 있어서 이를 제출할 수 있었음에도 제출하지 못한 증거는 여기서 말하는 ‘새로 발견된’ 증거에서 제외된다.
그러나 다수의견도 전제하고 있듯이, 이 사건 조항은 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’라고만 규정하여, 그 문언상 ‘누구에 의하여’ 새로 발견된 것이어야 하는지 그 범위를 제한하지 않고 있는데, 다수의견과 같이 그 증거가 법원이 새로 발견하여 알게 된 것임과 동시에 재심을 청구한 피고인에 의하여도 새로 발견된 것이어야 한다고 보는 것은 피고인에게 명백히 불리한 해석에 해당하므로 형사소송법상 그 근거가 분명하지 않은 이상 함부로 재심사유를 피고인에게 불리하게 제한하는 방향으로 해석할 것은 아니다. 또한, 뒤에서 보는 다수의견의 보충의견에 의하면, 확정판결 전후로 달라진 증인의 진술이나 이를 내용으로 하는 진술서 등을 법원이 새로 발견한 것이라는 이유만으로 신규성을 인정하게 되면 확정판결에 의하여 종전 증거들이 허위임이 밝혀진 경우에 한하여 재심을 허용하려는 형사소송법 제420조 제1, 2호의 규정취지나 기본정신에 반한다는 것이나, 형사소송법 제420조 제1, 2호의 재심사유는 모두 이른바 ‘오류형’(Falsa) 재심사유로서 종전의 재심대상판결의 소송절차에서 증거로 제출된 증거서류, 증거물, 증언 등이 확정판결에 의하여 위·변조되거나 허위인 것으로 증명되면 그 자체로 확정판결의 중대한 하자가 되므로 그것이 유·무죄 판단에 영향을 미쳤는지 여부에 관계없이 종전의 소송절차는 무위로 돌리고 전면적으로 새로이 절차를 진행시킴으로써 그 하자를 치유하기 위한 것임에 반하여, 이 사건 조항에서 정한 재심사유는 유일하게 이른바 ‘신규형’(Nova) 재심사유로서 유죄의 확정판결에 이른 실체적 사실관계의 오인을 시정하기 위한 것이므로, 양자는 그 목적과 관점을 전혀 달리하고 있음이 분명하고, 따라서 신증거가 구증거와 그 내용만을 달리하는 경우라 하여도, 그 증거가 이 사건 조항의 재심사유에 해당하는 신규성이 있다고 보기 위해서는 반드시 형사소송법 제420조 제1, 2호의 재심사유의 요건까지 충족하여야 한다고 해석할 수는 없을 것이다.
오히려, 이 사건 조항에서 정한 재심사유로 재심을 청구하는 것은 오로지 유죄의 확정판결을 선고받은 자의 이익을 위하여서만 허용되는 것이고, 그 재심청구의 내용은 피고인을 유죄로 선고한 사실인정에 대한 재심사를 구하는 것이며, 그러한 사실인정은 재심대상판결을 한 법원이 그 당시까지 제출된 증거자료에 의하여 확인된 내용을 기초로 하여 이루어진 것이라는 점을 감안한다면, 이 사건 조항에서 말하는 ‘새로 발견된’ 증거인지 여부는 재심대상인 확정판결의 소송절차에서 법원이 유죄의 사실인정을 하면서 그 기초로 삼은 증거자료에 의하여 인식하였던 내용과 다른 것인지 여부를 기준으로 하여 결정되어야 한다고 해석하여야 할 것이다.
(3) 다수의견은, 이 사건 조항의 문언상 명문의 근거가 없음에도 불구하고 위 조항에서 말하는 증거를 위와 같이 피고인이 발견하지 못하였거나 발견하였다 하더라도 제출할 수 없었던 증거로 제한하여야 한다고 해석하는 이유로, 이와 달리 피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치는 결과를 초래 할 수 있다는 점을 들고 있다.
그러나 위 (1)항에서 본 바와 같이 법적 안정성의 관점에서 보면 판결의 확정력은 부정할 수는 없지만, 이 사건 조항에서 정한 재심사유를 인정하고 있는 것은 피고인이 판결확정 후에도 형사재판에서의 사실의 인정을 탄핵할 수 있는 길을 열어 놓음으로써 피고인의 인권 옹호라는 형사재판에서의 궁극적 목표를 실현하기 위한 것이고 그 범위 안에서 법적 안정성의 요청도 한 걸음 물러설 수밖에 없다는 취지에서 비롯된 것이므로, 법적 안정성의 측면만을 강조하여 이 사건 조항에 정한 새로운 증거의 의미를 제한 해석하는 것은 이 사건 조항의 규정 취지를 제대로 반영한 것은 아니라 생각한다.
더구나 일반적으로 확정판결의 기판력이 인정되는 시적 범위를 사실심 단계까지 제한하여 그 전에 제출하지 않은 증거자료를 그 후에 새로 제출하여 사실관계를 다투는 것을 허용하지 않는 것은, 당사자주의에 따라 사실인정에 필요한 모든 증거를 제출할 책임은 소송상 주장 및 증명책임을 부담하는 당사자에게 있으므로 그 책임을 다하지 아니한 당사자에게 불이익이 돌아갈 수밖에 없다는 점에 근거하는 것으로 이해된다. 그런데 형사소송절차에서는 공소제기된 범죄사실을 증명할 책임은 검사에게만 있고 피고인은 검사가 제출한 증거를 탄핵하기 위해 필요한 증거자료를 제출할 수 있는 지위에 있을 뿐이고 더 나아가 피고인에게 그러한 증거자료를 제출할 책임까지 있는 것은 아니다. 이 사건 조항에서 형사소송의 특수성을 감안하여 피고인에게는 판결확정 후에도 새로운 증거를 제출할 수 있게 하여 이른바 판결확정에 따른 실권효를 부정한 것도 따지고 보면 피고인에게는 사실심 단계까지 필요한 탄핵증거를 제출할 권리만 있고 이를 제출할 책임이 있는 것은 아님을 전제로 한 것이다. 그런데도 피고인이 종전 소송절차에서 발견하여 제출할 수 있었음에도 고의 또는 과실로 제출하지 못한 귀책사유가 있다는 이유로 더 이상 새로운 증거로 제출할 수 없다고 해석한다면, 이는 피고인이 종전 소송절차에서 그러한 증거를 제출할 책임이 있음에도 이를 게을리하였으므로 새로운 증거로 제출할 권리가 없다는 실권효를 인정하는 셈이 되고, 이는 형사소송에서의 증명책임의 법리를 정면으로 부정하는 것이고 판결의 확정력을 배제하는 이 사건 조항의 규정취지와 어긋나는 것이 되어 받아들일 수 없다.
(4) 다수의견이 이 사건 조항에서 정한 ‘증거의 신규성’을 과도하게 제한함으로써, 어떠한 증거가 새로운 것이고 ‘증거의 명백성’ 요건을 충족하고 있음에도 불구하고 다수의견이 예정하는 피고인의 귀책사유 때문에 신규성이 부정된다는 이유로 재심사유로 인정받지 못하게 되어 정의의 관념에 현저히 반하는 결과를 초래할 수 있다는 점도 간과되어서는 아니 된다.
예를 들어, 재심을 청구한 피고인이 재심대상인 확정판결의 소송절차에서 무죄 등을 인정하기에 명백한 증거를 발견하였으나 그 부주의로 제출하지 못하였고, 그 확정판결을 한 법원이 조금만 더 주의를 기울였더라면 직권으로 그 증거를 조사할 수 있었던 경우를 상정할 수 있다. 이러한 경우에도 다수의견에 의하면 그 증거는 신규성이 부정되어 재심이 개시되지 못하게 될 것이다. 그러나 이러한 결과에 대하여는 명백히 무죄가 선고되어야 할 무고(무고)한 사람에게 법원이 실체적 진실 발견에 의한 정의의 실현을 외면한 채 재심청구인에게만 그 책임을 미루어 인권의 보호를 위한 구제절차를 거부하는 것이 될 뿐만 아니라 확정판결에 의한 법적 안정성의 우위만을 지나치게 강조한 나머지 재심을 과도하게 제한하고 있다는 비판을 면하기 어렵다.
또한, 실제 형사재판절차에서 피고인이 그 무지와 궁박·경솔 등 다양한 연유로 인하여 진범을 대신하여 공소사실을 허위 자백하고 이를 기초로 판결이 확정된 것임이 명백히 밝혀지는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 이러한 피고인에 대하여도 형법상 범인은닉 등의 죄책을 묻는 것은 별론으로 하고, 피고인이 종전 소송절차에서 허위로 자백한 것을 판결 확정 후 번복하는 내용의 진술이나 판결 확정 후 진범이 자신의 범행이라고 자백하는 내용의 진술 등 피고인이 명백히 무죄임을 인정할 수 있는 증거자료들이 있음에도, 다수의견에 의하면 그러한 증거들은 모두 피고인이 종전 소송절차에서 고의로 제출하지 아니하였다는 이유로 신규성이 부정될 수밖에 없을 것이고, 그에 따라 허위의 자백에 의한 확정판결의 결과를 그대로 유지하여야 한다면, 이는 실체적 진실에 반하는 것으로서 실질적 정의에 어긋난다고 할 것이다. 물론 다수의견이 지적하는 바와 같이 심급 및 상소의 범위 안에서 신중하고 충실한 사실심리를 통해 실체적 진실이 추구되어야 하고 그 결과 확정판결에 의하여 형성된 법적 평화와 질서는 존중되어야 할 것이다. 헌법 및 형사소송법은 정상적인 형사소송절차 안에서 이를 구현하기 위해 피고인이 무죄의 추정을 받는 가운데 변호인의 조력을 받을 수 있도록 하고, 엄격한 증거법칙의 운용 등을 통해 실체적 진실의 발견을 추구하고 있다. 그러나 위의 예에서 보는 바와 같은 특별한 경우에는 그러한 확정판결의 결과를 시정하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 추구하는 실체적 진실 발견에 의한 정의의 구현이라는 이념이나 재심제도의 취지에 부합한다 할 것이다.
(5) 이 사건 조항에 정한 재심사유로 인하여 다수의견이 우려하는 바와 같이 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 것이 되어서는 안 된다는 점에 대하여는 원론적으로 다수의견의 견해와 다를 바 없다.
그러나 이 사건 조항은 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’를 재심사유로 하는 것으로서, 재심절차는 확정판결에서의 사실인정만이 그 심리의 대상이 되는 것이고 이는 여전히 사실심의 영역에서 다투어지는 것임에 반하여 대법원이 최종심이 되는 것은 확정된 사실관계를 전제로 하여 원칙적으로 법률심의 기능을 하도록 하는 것에 있다고 보이므로( 형사소송법 제383조 제3호는 ‘재심청구의 사유가 있는 때’를 상고이유로 할 수 있도록 규정하고 있으나, 이는 항소심판결 선고 후 재심청구의 사유가 있음에도 판결이 확정될 때까지 기다려 재심을 청구하도록 하는 것이 소송경제에 반한다는 등의 이유에서 상고심의 심판대상이 될 수 있게 하는 것이어서 대법원이 그 한도 안에서 편의상 사실심의 속심적 기능을 대신하여 부가적으로 수행하는 것에 지나지 않으므로, 이를 상고심인 대법원의 고유 기능에 포함시킬 수는 없다), 법원이 종전 소송절차에서 인식하였는지 여부만을 기준으로 하여 새로운 증거인지 여부를 판단하고 그에 의하여 판결확정 후에도 사실인정의 문제에 한하여 이를 재론할 수 있다는 것 자체가 대법원을 최종심으로 규정한 헌법의 취지에 반한다고 할 수는 없다.
다만, 다수의견의 취지가 이 사건 조항에서 정한 재심사유로 인하여 재심절차가 실질적으로 대법원 이후의 제4의 심급으로 기능하게 됨으로써 재심제도가 남용될 우려가 있다는 것이라 하더라도, 그 점은 불필요한 기우가 아닐까 생각한다. 새로운 증거인지 여부를 법원이 종전 소송절차에서 인식한 것인지 여부에 따라 결정하여야 한다는 입장을 취하더라도, 그것만으로 이 사건 조항에서 정한 재심사유가 인정되는 것은 아니고 더 나아가 증거의 명백성 요건도 갖추어야만 재심사유로 될 수 있을 것이므로, 어떠한 증거가 새로운 것이지만 그 확정판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 사실인정을 좌우할 만한 것이 아니라면 그 증거의 명백성에 대한 심사를 통하여 재심사유가 확대되는 것을 충분히 저지할 수 있을 것이기 때문이다. 즉, 뒤에서 다수의견의 보충의견이 들고 있는 사례처럼 재심대상판결의 소송절차에서 증언한 증인 등이 종전의 진술이나 입장을 번복하는 경우를 보더라도, 비록 그러한 증거에 신규성을 인정하더라도 더 나아가 명백성이 인정되기 위해서는 재심대상이 되는 유죄의 확정판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되어야 할 것인데, 특별한 사정이 없는 한 번복된 증언 등은 자유심증의 대상에 지나지 않아 명백성이 부정될 것이므로 이 사건 조항에서 정한 재심사유가 되는 증거로 될 수 없을 것이다. 이와 같이 이 사건 조항에 정한 재심사유를 증거의 명백성 여부에 대한 심사를 통하여 판단하는 것이 증거의 신규성 여부에 대한 형식적 판단에 의해 재심사유를 제한하여 재심이 개시되지 못하게 됨으로써 경우에 따라 위 ⑷항에서 본 바와 같이 정의의 관념에 현저히 반하는 결과를 피할 수도 있고 무고(무고)한 자의 구제를 위해 새로운 증거의 출현을 재심사유의 하나로 규정한 재심제도의 이념에도 부합한다고 할 것이다.
나. 이러한 법리에 따라 이 사건에 대하여 보면, 재항고인이 이 사건 조항 소정의 재심사유에 해당한다고 주장하는 자신에 대한 정액검사결과는 재심대상판결이 확정된 후에 발견된 증거로서 법원에 대하여 새롭다고 할 것이므로 이 사건 조항에서의 ‘증거가 새로 발견된 때’에 해당한다고 할 것인바, 이와 달리 위 정액검사결과를 재심대상판결의 소송절차에서 제출할 수 없었던 증거라고 보기 어렵다고 판단한 원심결정에는 이 사건 조항에서의 증거의 신규성에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다.
다. 다만, 위 검사결과는 무죄를 인정하기에 명백한 증거에 해당한다고 보기 어렵다는 점에 있어서는 다수의견과 견해를 같이하므로, 결국 이 사건 재항고가 기각되어야 한다는 결론은 다수의견의 견해와 같지만, 증거의 신규성에 관하여는 위와 같이 다수의견과 견해를 달리하므로 별개의견으로 이를 밝혀 둔다.
5. ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’인지의 판단 방법에 관한 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환의 별개의견
가. 다수의견은, 종래 대법원 판례가 법원이 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 새로 발견된 증거의 증거가치만을 기준으로 한 것은 잘못이고 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 구증거들과 함께 그 증거가치를 판단하여야 한다고 하면서도, 다만 그 중에서 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 할 것이라고 한다.
그러나 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 고려하여야 할 구증거의 평가 범위를 다수의견과 같이 제한할 것이 아니라 새로 발견된 증거와 재심대상인 확정판결이 그 사실인정에 채용한 모든 구증거를 함께 고려하여 종합적으로 평가·판단하는 것이 옳다고 생각한다. 이와 같이 보아야 하는 이유는 다음과 같다.
(1) 우선 다수의견과 같이 새로운 증거가 무죄 등을 인정할 ‘명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 새로운 증거만을 독립적·고립적으로 고찰할 것은 아니라고 해석한다면, 이 사건 조항에서 말하는 재심사유가 무죄 등을 인정할 증거가 새로 발견됨에 따라 확정판결의 사실인정을 다시금 살펴보는 것에 있다고 볼 수 있는 이상, 굳이 다수의견과 같이 재심대상인 확정판결이 사실인정에 채용한 구증거들 중에서 새로운 증거와 유기적으로 밀접하게 관련·모순되는 것들로 그 범위를 제한할 것은 아니다.
(2) 나아가 다수의견은 새로 발견된 증거와 재심대상인 확정판결이 그 사실인정에 채용한 구증거들 중에서 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들에 한정하여 이들을 새로운 증거와 함께 고려하여 평가하여야 한다고 할 뿐 그에 대한 아무런 기준도 제시하지 않고 있다. 또한, 새로 발견된 증거의 측면에서 보면 재심대상인 확정판결의 사실인정에 채용된 구증거들은 새로운 증거와 확정판결의 대상이 되는 사건에 대하여 서로 밀접하게 관련되어 있을 뿐만 아니라 서로 다른 결과를 지지하므로 모순된다고 볼 수도 있어 그 구분 또한 모호하다. 새로 발견된 증거와 확정판결이 채용한 구증거들 사이의 밀접한 관련성이나 모순성은 실제 각 사안에서 구체적·개별적으로 판단될 수밖에 없을 것으로 보이는바, 무죄 등을 인정할 명백한 증거에 해당하는지 여부는 법원이 각 사안에 따라 새로운 증거와 확정판결이 채용한 증거들을 함께 고려하여 종합적으로 판단하도록 하는 것이 현실적으로 타당하다고 할 것이다.
나. 이러한 법리에 따라 이 사건에 대하여 보면, 원심이 위 정액검사결과와 이 사건 재심대상판결이 사실인정에 채용한 구증거들을 함께 종합적으로 평가하지 아니한 채 위 정액검사결과의 증거가치만으로 무죄를 인정하기에 명백하다고 보기 어렵다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 재항고인이 제출한 위 정액검사결과는 재항고인이 무정자증이 아니라는 사실을 인정할 수 있는 자료에 불과하여, 다수의견에서 보는 바와 같이 구증거 중 국립과학수사연구소장의 감정의뢰회보나 검찰주사의 수사보고만으로는 범인이 반드시 무정자증이라고 단정할 수 없는 이상, 별다른 증거가치를 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 재심대상판결이 그 사실인정에 채용한 구증거 또는 그에 의하여 인정되는 사정들, 즉 범인의 침입 경로인 피해자 주택 난간에서 채취된 지문이 재항고인의 지문과 일치되고, 재항고인의 주거에서 범행에 사용된 것과 같은 종류의 도구가 발견되었다는 점 등을 종합하면, 이 사건은 이들 증거 등을 위 정액검사결과와 함께 종합적으로 평가하여 보더라도 유죄의 확정판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다.
다. 이상과 같이 이 사건 재항고가 기각되어야 한다는 점에 있어서는 다수의견과 그 결론을 같이하지만, 그 이유에 있어서는 다수의견과 견해를 달리하므로 별개의견으로 이를 밝혀 둔다.
6. 대법관 양승태, 대법관 이홍훈, 대법관 안대희의 다수의견에 대한 보충의견
가. 이 사건 조항에서 ‘증거의 신규성’에 관하여
(1) 종래 대법원은 이 사건 조항에서의 재심사유가 되는 증거는 법원뿐만 아니라 재심청구인에게도 새로워야 하고, 다만 재심을 청구한 피고인이 이를 제출하지 못한 데에 과실이 있는 경우는 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다는 견해를 밝혀 왔고, 다수의견은 이를 유지하였다. 이에 대하여 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 별개의견(이하 ‘별개의견’이라 한다)은 ‘증거가 새로 발견된 때’에 해당하는지는 재심을 청구하는 피고인이 아니라 재심 개시 여부를 심사하는 법원이 새로이 발견하여 알게 된 것인지의 여부에 따라 결정되어야 한다고 말하고 있다.
그런데 별개의견이 들고 있는 피고인이 자백을 번복하는 경우 이외에 예를 들어 확정판결 당시 증언한 증인 등이 종전의 진술이나 입장을 번복하는 경우에도 형식상으로 법원을 기준으로 볼 때에는 새로 발견된 것에 해당하게 되어 신규성을 인정하여야 한다는 견해에 이를 수도 있다. 그러나 이와 같은 결과는 아래에서 보는 바와 같이 증거의 명백성 요건만으로 이 사건 조항에서의 재심사유에 해당하는지 여부를 판단함으로써 증거의 신규성 요건을 형해화하여 형사소송법의 규정을 도외시하거나 형사소송법 제383조 제3호의 ‘재심청구의 사유가 있는 때’라는 상고이유와 관련하여 심급제도의 근간을 흔들리게 하는 것으로서 부당하며, 따라서 그와 같은 결과에 이를 수도 있는 해석론은 타당하지 않다고 생각한다.
(2) 피고인이 자백을 번복하거나 확정판결 당시 증언한 증인 등이 종전의 진술이나 입장을 번복하는 경우에 신규성을 인정하여야 하는 것이 진정으로 피고인의 인권보장에 적합한지 여부를 논하기에 앞서 이는 명백히 현행 형사소송법에 반하는 해석이라고 지적하고 싶다.
형사소송법 제420조는 재심사유를 제한적으로 열거하고 있고, 같은 조 제1호 및 제2호는 이 사건 조항과는 달리 원판결의 증거로 된 서류, 증거물이 위조 또는 변조되거나 증언, 감정 등이 허위라는 사실이 확정판결에 의하여 증명된 때에 한하여 재심사유가 된다고 보고 있다.
이와 같은 형사소송법 제420조 및 그 제1, 2호의 취지에 비추어 보면, 확정판결 전후로 달라진 증인의 진술이나 이를 내용으로 하는 진술서 등을 새로이 증거로 제출하였다고 하더라도 이를 형식적인 면에서 새로 발견된 증거라고 보아 이 사건 조항에서 정한 재심사유에 해당한다고 보게 되면, 이는 확정판결에 의하여 종전 증거들이 허위임이 밝혀진 경우에 한하여 예외적으로 재심을 허용하려고 한 위 형사소송법 규정들의 기본 정신에 반하는 결과가 된다. 그뿐 아니라, 그러한 진술서 등이 이전과 비교하여 실질적인 차이 없이 단지 증거의 형식만을 달리하여 반대되는 내용이나 태도로 바뀐 것에 불과한 경우에는 확정판결 당시 이미 발견되어 실질적인 판단을 거친 기존의 진술 등과 동질의 것이라고 보아야 하므로 새로운 증거라고 할 수 없다고 보는 것이 타당하다.
따라서 이와 달리, 허위임이 확정판결에 의하여 판명되지 아니한 번복·변경된 진술에 대하여 단지 법원에 새롭다고 하여 그 신규성을 인정하여 재심을 허용하는 것은 증거의 신규성 요건을 형식적으로만 파악하여 형해화함으로써 형사소송법의 취지와는 달리 재심사유를 부당하게 확대한다는 비판을 면하기 어려울 것이다.
또한, 재심이 일반 형사재판절차에서 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차인 점, 현재 우리 법원이 인적 증거에 대하여 엄격한 심사를 거쳐 이를 유죄판결의 증거로 채용하고 있는 점, 피고인과 증인의 진술 등이 변경되는 경우가 많은 우리나라 형사사법의 현실 등을 고려하면, 번복된 진술을 재심사유로 인정하는 것은 실질적인 피고인의 인권보장을 위하기보다는 법원에 불필요한 심리를 요구하여 그 업무를 과중하게 할 뿐만 아니라, 경우에 따라서는 피해자인 증인을 포함하여 확정판결의 재판과정에서 증언한 증인을 집요한 유혹과 협박에 노출시켜 형사사법체계에 있어서의 법적 안정성을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 것이 분명하다 할 것이다.
별개의견은 허위자백의 경우를 예로 들면서 억울한 피고인을 위한 예외적인 경우로서 자백의 번복에 대한 신규성을 인정하자는 주장을 하고 있다. 그러나 자백이 허위라고 인정되기 위하여는 그 자백의 허위성을 입증할 만한 새로운 증거가 있는 경우이어야 할 것이므로 피고인은 그 새로운 증거에 의하여 충분히 재심을 청구할 수 있을 것이다. 즉, 단순히 자백이 번복되었다는 사실만으로 곧바로 허위자백으로 인정되는 경우는 상정할 수 없으므로 자백의 번복만으로 신규성을 부인하게 되면 억울한 피고인을 구제하지 아니할 수 있다는 견해는 기우에 불과하다.
별개의견은 거기에 더하여 자백의 번복에 신규성을 인정하더라도 명백성 요건의 심사에 의하여 함부로 재심이 받아들여지지 아니할 것이라고 설명하고 있다. 그러나 지금 이 결정으로써 판시하는 것처럼 신규성이 인정되면 법원은 확정판결이 그 사실인정에 채용한 증거들 가운데 새로운 증거와 밀접하게 관련·모순되는 증거들도 함께 평가·판단하여 무죄 등을 인정하기에 명백한지 여부를 심사하게 된다.
이는 결국 자백의 번복이 있으면 재심을 청구받은 법원이 관련 기록을 검토하여 기록에 첨부된 증거들을 모두 살핀 뒤에 재심사유 해당 여부를 판단하여야 한다는 것으로서 앞서 본 것처럼 단순한 자백의 번복, 즉 입증할 만한 증거를 갖추지 아니한 자백의 번복에 대하여도 실효성이 없는 법원의 심사를 전면적으로 요구함으로써 절차의 낭비에 이르게 될 것이다. 그리고 이는 형의 집행을 평화롭게 감내하는 피고인에게 자백의 번복을 유도하게 되어 형사 사법질서를 크게 불안정하게 하는 결과를 초래할 것이다.
(3) 형사소송법은 ‘판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때( 형사소송법 제383조 제1호)’ 또는 ‘사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고(이하 ‘10년 이상의 징역 등’이라 한다)가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때( 형사소송법 제383조 제4호)’를 상고이유로 규정하고 있다. 이는 형사소송에서 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 속하므로( 형사소송법 제308조), 제1심, 항소심과 상고심을 구분하여 10년 이상의 징역 등이 선고된 사건이 아니라면 사실인정에 관한 문제는 제1심과 항소심 단계에서 충분한 심리를 거쳐 확정되도록 하고, 상고심의 심리범위는 법령위반으로 한정된다는 것을 의미한다.
그런데 별개의견과 같이 이 사건 조항 소정의 재심사유에 있어서 무죄 등을 인정할 증거는 법원에 대하여 새로우면 된다고 보아 청구인으로서는 충분히 항소심까지 제출할 수 있었던 증거, 특히 종전 증언이나 진술을 변경하는 취지의 진술들을 새로 제출하였다고 하여 이에 대하여 신규성을 긍정하게 되면, 재심법원으로서는 명백성 여부를 심사하기 위하여 그 증거와 관련된 종전 증거들의 증거가치에 대한 판단을 새로이 하여야 하는 결과에 이르게 되어 소송경제에 반할 뿐 아니라, 10년 이상의 징역 등이 선고되지 아니한 경우에는 증거가치에 대한 판단을 제1심과 항소심 법관의 자유심증에 맡기고 그 이후 단계에서는 법령위반에 한정하여 심사하도록 한 형사소송법의 기본 정신에 반하게 된다.
한편, 형사소송법 제383조 제3호는 ‘재심청구의 사유가 있는 때’를 상고이유의 하나로 규정하고 있다. 판결확정 전에 재심청구의 사유가 생겼음에도 판결확정을 기다렸다가 재심을 청구하도록 하는 것은 소송경제에 반할 뿐 아니라 정의 관념에도 반한다는 취지에서 위 규정을 둔 것으로 보인다. 그렇지만, 별개의견과 같이 청구인으로서는 충분히 항소심까지 제출할 수 있었던 증거들을 상고를 제기하면서 새로 제출하였다고 하여 이에 대하여 신규성을 긍정하게 되면 대법원이 재심법원과 마찬가지로 명백성 여부를 심사하기 위하여 새로이 종전 증거들에 대한 증거가치를 판단하여야 하므로, 대법원이 법령위반에 한정하여 심사하도록 한 형사소송법의 기본 정신에 반하게 된다. 뿐만 아니라, 증거로서는 전혀 무가치함에도 이를 새로운 증거라고 주장하여 상고를 제기하는 경우에도 신규성이 허용됨으로 말미암아 대법원이 종전 증거들에 대한 증거가치를 다시 판단하여야 한다면, 이는 결과적으로 사실인정을 다투는 취지에 불과한 증거나 자료를 상고이유로 주장할 수 있는 것이 되어 심히 부당하다.
이와 같이 형사소송법 제383조 제3호의 규정 취지나 법률심으로서의 상고심과 사실심으로서의 제1, 2심의 기능 강화를 통한 사법 자원의 효율적 배분이라는 형사사법의 정책적 이념 등에 비추어 보면, 이 사건 조항 소정의 재심사유에 있어서 사실인정에 대한 평가가 개재될 수밖에 없는 증거의 명백성 요건에 대한 심사와는 별도로 증거의 신규성 요건이 실질적으로 기능할 수 있도록 함이 타당하고, 그러한 차원에서 재심을 청구한 피고인에 대하여도 증거의 신규성 요건이 충족되어야 한다고 해석함으로써 재심사유를 매개로 하여 사실심의 사실인정을 탓하는 취지에 불과한 부적법한 상고이유 주장을 유효적절하게 가려낼 수 있게 될 것이다.
(4) 또한, 별개의견은 증거의 신규성을 다수의견처럼 법원과 피고인 모두를 기준으로 판단한다면 재심에 의한 실체적 진실발견의 기회를 지나치게 제한하여 인권보호가 소홀해진다고 비판하고 있다.
‘10명의 범인을 놓치더라도 1명의 무고한 사람을 벌하여서는 아니 된다’는 법언(법언)이 상징하는, 실체적 진실발견과 인권보호라는 명제는 민주적 형사절차의 근본적인 출발점으로서, 우리의 형사소송절차도 그 기초 위에 존립하고 있음은 다언을 요하지 아니한다. 이러한 이념은 형사사법절차를 운용하는 모든 사람이 공유하여야 하는 것이며, 어느 일부 사람들의 전유물이 될 수는 없다. 다수의견 역시 그와 같은 이념을 외면하는 것이 아니라, 그 원칙이 침해되지 않는 한도에서, 무분별한 재심절차에 의해 사법절차의 필수적 요소인 재판의 본질적 효력이 훼손되거나 사법 질서가 어지럽혀짐을 방지함으로써 법질서의 또 하나의 대명제인 법적 안정성과의 조화로운 접점을 찾고자 함에 그 취지가 있다.
재판이 확정됨으로써 그 심리대상이 된 사건은 종국되어 더 이상 다툴 수가 없게 되는데, 재심은 그 확정된 재판이 없었던 상태로 사건을 되돌려 다시 심리하는 절차로서, 확정된 재판의 효력을 번복하는 극히 예외적이고 비상의 구제절차이다. 그 성격이 지극히 예외적이고 기존 재판을 뒤엎는 절차인 만큼 재심절차는 대부분 재판이 있은 이후에 당해 재판을 더 이상 유지할 수 없게 되었음이 그 재판 자체로 분명히 드러나는 사유가 발생한 경우에 개시된다( 형사소송법 제420조 제1호 내지 제4호, 제6호, 제7호). 다만, 형사소송법은 위와 같은 재심사유와는 다른 성격의 재심사유로서 무죄 등을 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때를 규정하고 있는바, 이는 재판 확정 후에는 확정된 사실관계를 원칙적으로 다툴 수 없으나 새로운 증거로 말미암아 당해 재판에 다른 재심사유에 비견될 만큼 중대한 오류가 있다고 보이는 경우 위에서 본 실체적 진실발견과 인권보장의 이념에 기하여 이를 특별히 재심사유로 규정하고 있는 것으로 이해된다. 위 규정이 증거의 신규성과 명백성을 재심개시의 요건으로 명시하고 있는 것은 이러한 이유 때문으로서, 추가적인 증거가 있다고 하여 이미 확정된 재판을 쉽게 재심사 대상으로 삼는 것은 위 규정이 의도하는 바가 아니라 할 것이다.
우리 형사소송절차는 원칙적으로 당사자주의에 입각하고 있고 증거조사 역시 직권에 의해 주도되는 것은 아니다. 검사 또는 피고인이 법정에 제출하거나 지적하지 않는 자료는 법원이 알기도 어렵고 증거로 하기 어렵다. 이러한 제도에서 재심사유인 증거가 ‘새로 발견’되었는지 여부를 법원만을 기준으로 판단한다면 피고인이 이미 알고 있었던 증거라 하더라도 재판 과정에서 법정에 제출하지 않은 자료는 모두 이에 해당할 것이므로 결국 ‘새로’의 의미는 피고인이 종전에 이를 제출했는지 여부에 의하여 결정될 것인바, 이는 문언에도 맞지 아니할 뿐 아니라 사실상 신규성의 요건이 형해화되는 결과가 되고 말 것이다.
또한, 형사소송에 있어서 유죄의 증명책임은 검사에게 있고 피고인은 이를 방어하여야 하는 지위에 있다. 피고인이 공소사실에 대해 자신을 방어하는 것은 기본적으로 피고인의 권리라 할 것이지만 그 방어권의 보장을 위해 피고인에게 법적으로 많은 권능이 부여되어 있는 만큼 피고인에게도 실체적 진실발견을 위하여 재판절차에 협조하여야 할 의무가 있음을 부인할 수 없다. 이러한 점에서 피고인이 이미 알고 있었을 뿐 아니라 얼마든지 제출할 수 있었음에도 불구하고 과실로써 이를 제출하지 않은 때에는 그 의무를 다하지 않은 경우에 해당한다 하겠고, 마치 상소의 경우 피고인이 알지 못하는 사이에 상소기간이 도과되었다 하여도 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인한 경우가 아닌 한 상소권회복이 인정되지 않는 것( 형사소송법 제345조)과 마찬가지로, 위와 같은 경우에 신규성을 인정하지 아니한 종전 판례의 태도가 부당하다고 볼 수는 없다.
별개의견은 다수의견과 같이 신규성을 제한하면 실체적 진실발견에 의한 인권보장이 미흡하게 된다고 우려한다. 그러나 피고인이 무죄 인정을 받을 결정적인 증거의 존재를 알고 또 이를 제출할 수 있는데도 아무 장애사유 없이 이를 제출하지 않는 경우는 예상하기 어려우므로 그러한 경우는 거의 모두 장애사유가 있었다는 이유로 구제받을 수 있을 것이다. 앞서 본 것처럼 별개의견이 우려하는 바는 지나치게 이론에 경도된 기우라고 본다. 다수의견은 피고인이 법정에 제출하지 않았던 자료를 제출하여 재심을 요구하면 일단 모두 ‘새로’ 발견된 증거로 보고 더 나아가 소송기록에 의해 그 증거가치를 판단하는 과정까지 거쳐야 하는 무가치한 절차에 의한 사법정의의 훼손을 방지하자는 것이다. 재판을 한 번 하더라도 당해 절차 안에서 인권보호의 이념을 충실하고 철저하게 구현하는 것이 중요한 것이지 거듭거듭 재판을 중복하여 한다고 하여 좋은 결과가 나오는 것은 아니라고 본다.
(5) 이와 같이 신규성에 관한 별개의견은 형사소송법의 규정을 넘어선 법의 창조에 가까운 해석으로서 실질적으로 피고인의 인권을 보장한다기보다는 형사사법체계의 근간을 흔들리게 할 위험만을 초래하는 것이다.
나. 이 사건 조항에서 ‘증거의 명백성’ 판단 방법에 관하여
(1) 이 사건 조항은 ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 등을 인정할 명백한 증거’가 새로 발견된 때를 재심사유로 규정하고 있을 뿐 어떠한 방법으로 그와 같이 명백한 증거인지를 평가·판단하여야 할 것인지에 대하여는 따로 규정하고 있지 않다. 다수의견은 그 판단 방법으로, 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심을 개시하기에 명백한지 여부를 판단하여야 한다는 종래 판례의 견해를 변경하여, 재심대상인 확정판결을 선고한 법원이 그 사실인정의 기초로 삼은 구증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 한다는 견해를 취하고 있다.
이 사건 조항의 규정취지는 확정판결의 사실인정에 새로 발견된 증거가 전혀 고려되지 않았으므로 새로 발견된 증거를 고려하여 확정판결이 유지될 수 있는지 여부를 재심사하여야 한다는 것인바, 그러한 재심사는 법원이 새로 발견된 증거를 고려하여 확정판결에서의 구증거들에 의한 사실인정이 정당한지를 비교·평가하는 방법에 의하게 될 것이다. 그런데 법원이 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 명백한지 여부를 평가·판단하게 되면 새로 발견된 증거는 확정판결이 채용한 구증거들과 관계없이 그 자체만으로 무죄 등을 인정할 수 있는 것으로 제한될 수밖에 없다. 또한, 무죄 등을 인정할 수 있는지 여부는 필연적으로 새로운 증거를 구증거들과 비교·평가하여 확정판결의 사실인정에 오류나 모순이 있는지를 살피는 방법에 의할 수밖에 없는데도 새로 발견된 증거 자체만으로 재심 개시 여부를 판단한다는 것은 이 사건 조항의 재심사유 해당 여부의 판단에 관한 사고의 논리 과정에도 어긋난다.
그럼에도 종래 판례가 그와 같이 이 사건 조항에서 증거의 명백성 요건을 판단하여야 한다는 견해를 취함에 따라 이 사건 조항에 해당하는 재심사유의 범위가 지나치게 제한되는 결과가 초래되었음은 부인할 수 없다. 이는 이 사건 조항이 형사소송법 제420조의 나머지 재심사유와 달리 새로운 증거의 출현을 이유로 하고 있다는 점에서, 법원이 달라진 증거관계하에서 확정판결의 사실인정 및 증거관계를 다시 살필 기회를 가짐으로써 만에 하나 무고(무고)하게 처벌받은 피고인이 없도록 하여야 한다는 재심제도의 취지에도 반한다. 이와 같은 이유에서 다수의견은 종래 판례의 견해를 변경하게 된 것인바, 이에 따라 무죄 등을 인정할 명백한 증거에 해당하는지 여부의 판단은 새로 발견된 증거와 확정판결에서 그 사실인정의 기초가 된 구증거들을 함께 고려하여 평가하는 방법에 의하여야 할 것이다. 다만, 확정판결이 인정한 사실관계는 당해 심급에서 또는 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 것이고 재심은 그에 대한 예외적인 비상구제절차인 점, 재심은 재심개시절차와 그 이후 재판절차로 나누어지는 점 등에 비추어, 재심의 청구를 받은 법원이 그 개시 여부를 심리하는 데에 있어 다시 살필 증거는 확정판결에서 그 사실인정의 기초가 된 구증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들로 한정하는 것이 타당하다.
(2) 새로 발견된 증거와 재심대상판결의 사실인정의 기초가 된 구증거들 가운데 유기적으로 밀접하게 관련·모순되는 것들을 함께 고려하여 비교·평가한 결과 단순히 재심대상인 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 이 사건 조항에서의 ‘명백한 증거’에 해당한다.
그와 같이 비교·평가한 결과가 어느 정도에 이르러야만 확정판결의 정당성을 의심하게 하는 수준을 넘어서 무죄 등을 인정하기에 명백하다고 볼 수 있는지는 이를 일의적(일의적)으로 정의 내리는 것은 용이하지 않을 것이나, 다만 이러한 문제는 넓게 보아 형사소송에서의 사실인정에 관한 문제 영역에 속하므로, 형사소송법상 사실심에서 일단 유죄 판단이 내려진 사실인정에 대하여 피고인이 상소하여 이를 다투게 됨으로써 상소심에서 그 유죄의 심증을 유지할 것인지 여부가 문제되는 경우와 비교를 통하여 위와 같이 이 사건 조항에서 말하는 무죄 등을 인정하기에 명백하다고 보기 위하여 요구되는 심증의 정도의 의미를 간접적으로나마 가늠해 볼 필요가 있다.
판결 확정 전의 소송절차에서 피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지 무죄로 추정되고( 헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2), 그 판결에서 사실의 인정은 증거에 의하여야 하고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하며( 같은 법 제307조), 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다( 같은 법 제308조). 형사소송법은 이에 따른 제1심판결에 대하여 ‘판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때’이거나 ‘사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 사유가 있을 때’를 항소이유로 규정하여( 제361조의5 제1호, 제14호), 항소심 법원이 제1심판결에서의 사실인정의 당부를 재심사할 수 있도록 하였다. 한편, 형사소송법은 항소이유와는 달리 ‘판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때’만을 상고이유로 규정하여( 제383조 제1호), ‘재심청구의 사유가 있는 때’ 또는 ‘사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때’( 제383조 제1호, 제3호, 제4호) 등 예외적인 경우를 제외하고 제383조 제1호에 해당하지 않는 한 원칙적으로 항소심판결의 사실오인을 탓하는 주장은 상고이유로 허용하지 않고 있다.
이와 달리 재심은 해당 심급이나 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 유죄로 확정된 판결을 그 대상으로 하는 것이므로 미확정 상태에서 항소심판결에 영향을 미친 헌법·법률 등의 위반이 있는지 여부를 심사하는 상고심과 그 존재의 평면을 달리한다. 또한, 이 사건 조항의 문언에서와 같이 새로 발견된 증거는 유죄의 확정판결에 대하여 ‘무죄 또는 면소’를 인정할 수 있는 것이어야 할 뿐만 아니라 그와 같이 인정하기에 ‘명백’하여야 하므로, 무죄추정의 원칙하에서 범죄사실이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었는지를 헌법·법률 등 위반이 있는지의 관점에서 살피는 상고심과 그 구조를 달리한다. 따라서 새로 발견된 증거 및 이와 밀접하게 관련·모순되는 구증거들을 함께 비교·평가한 결과는, 단순히 공소사실을 뒷받침하거나 이를 탄핵하는 증거들이 법관의 자유심증에 따른 판단 범위 내에서 그 증명력의 우열을 다투는 정도를 넘어서서 유죄의 확정판결이 그대로 유지될 수 있는지 여부의 판단에 나아갈 수 있는 것이어야 한다. 이때 단지 확정판결의 정당성이 의심스러운 정도에 불과하다면, 이는 재심을 청구받은 법원에 따라 그 평가·판단의 결과가 달라질 수 있음을 의미하므로 무죄 등을 인정하기에 명백하다고 볼 수 없고, 그러한 정도를 넘어 확정판결을 그대로 유지하는 것이 실체적 진실의 발견에 의한 무고(무고)한 자의 구제라는 재심제도의 취지와 이를 통한 정의의 구현이라는 형사사법의 이념에 반할 정도로 고도의 개연성이 인정될 경우에는 무죄 등을 인정하기에 명백하다고 볼 것이고, 이때에 비로소 재심이 개시될 수 있을 것이다.
(3) 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환의 별개의견은 재심을 청구받은 법원이 새로 발견된 증거와 재심대상판결에서 사실인정의 기초로 채용된 구증거들을 함께 전면적으로 재평가하여야 한다는 견해이다.
형사재심은 민사재심과 달리 재심 개시 여부를 심리하는 절차와 재심개시결정 이후의 재심대상사건에 대한 재판절차가 분리되어 있다. 따라서 재심을 청구받은 법원은 먼저 재심청구가 이유 있는지 여부의 심리에 필요한 범위로 한정하여 사실조사 등의 절차를 진행하면 되고, 재심대상판결에서 사실인정의 기초가 된 구증거들은 그 가운데 재심사유와 밀접하게 관련·모순되는 범위로 한정하여 살펴보면 될 것이며, 재심대상사건에 대한 전면적 재검토는 재심개시결정이 확정된 이후 그 심급에 따라 진행되는 재판절차에서 검사의 추가적인 입증 및 피고인 측의 탄핵활동 등과 함께 이루어지면 될 것이다. 이러한 점에서 이미 재심청구의 이유와 관련없는 구증거들까지 전면적으로 재검토하여야 한다는 위 별개의견의 견해는 불필요한 중복 심리로 형사사법의 낭비를 초래할 뿐만 아니라 형사소송법상 재심의 이분적 구조에도 반한다는 비판을 면할 수 없다.
이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다.


Summary:
가. 회사의 이사의 지위에 있었기 때문에 회사의 요구로 부득이 회사와 은행 사이의 계속적 거래로 인한 위 회사의 채무에 대하여 연대보증인이 된 자가 그 후 위 회사로부터 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 것이라면 위 연대보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 사정변경을 이유로 위 연대보증계약을 해지할 수 있다.

나. 근보증계약서상 보증인이 채무자인 회사의 임원에서 퇴임한 때에는 그 사실을 서면으로 은행에 통보하여야 한다는 취지로 규정되어 있다고 하여 보증인이 은행과의 사이에서 연대보증계약을 해지하는 의사표시도 반드시 서면에 의하여야만 한다고는 해석되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 피고는 1988.8.31. 소외 주식회사 극동화스너의 단순 고용직 이사로 취임하여 근무하여 오던 중 위 회사가 원고와의 사이에 무역어음대출 및 원화지불보증약정을 함에 있어 위 회사의 이사라는 지위에 있었기 때문에 위 회사의 요구로 부득이 위 계속적 거래로 인한 위 회사의 채무를 연대보증한 사실, 그런데 피고는 같은 해 9.2. 위 회사의 대표이사인 소외 1의 결재를 받아 같은 달 30.자로 위 회사의 이사직을 사임하기로 하고 다음날 위 소외 1과 함께 원고 은행 본점을 방문하여 국제영업부 담당직원인 소외 2, 소외 3에게 자신이 그 달 말일에 위 회사에서 퇴사할 예정인 사실을 통보하고 선처를 요청한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
위 사실관계에 의하면 피고는 원고 은행의 담당자에게 위 소외 회사의 이사직 사임사실을 통보하고 선처를 요청함으로써 위 회사의 이사로서 체결한 이 사건 연대보증계약을 해지하는 의사표시를 한 것으로 볼 것인바, 피고가 위 회사의 이사의 지위에 있었기 때문에 위 회사의 요구로 부득이 위 회사와 원고 은행 사이의 계속적 거래로 인한 위 회사의 채무에 대하여 연대보증인이 되었다가 그 후 위 회사로부터 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 이상, 이 사건 연대보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 사정변경을 이유로 이 사건 연대보증계약을 해지할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
소론이 들고 있는 이 사건 근보증계약서(갑 제4호증의 6) 제2조 제2항은 보증인이 채무자의 임원에서 퇴임한 때에는 그 사실을 서면으로 원고에게 통보하여야 한다는 취지로 규정되어 있으나, 그렇다고 하여 피고가 원고 은행과의 사이에서 이 사건 연대보증계약을 해지하는 의사표시도 반드시 서면에 의하여야만 한다고는 해석되지 않으므로 서면에 의하지 않은 해지의 의사표시는 효력이 없다는 소론 주장은 받아 들일 수 없다.
또 소론과 같이 이 사건 근보증계약서 제2조 제1항은 보증인이 채무자의 임원으로 재직하는 기간을 보증기간으로 한다고 규정하고 있고, 제3항은 제1항의 “임원으로 재직하는 기간”이라 함은 보증약정일로부터 제2항의 퇴임통보사실이 원고 은행에 도달한 날로부터 45일이 경과한 때를 말한다고 규정하고 있어서, 원심이 이 사건 연대보증계약이 피고가 위 회사의 이사직에서 사임한 1988.9.30.자로 해지되었다고 판단한 것이 잘못이라고 하더라도, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 원고가 위 회사에게 대출을 하여 위 회사가 대출금채무를 부담하게 된 것은 1989.3.20. 이후이고 이는 피고가 위 회사의 이사직을 사임한 날로부터 45일이 경과한 날 이후임이 역수상 명백하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향이 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고들의 각 피용인들의 과실이 순차 복합적으로 경합되어 피해자가 사망한 경우 피고들은 각 그 사용자로서 피용자들의 위 공동불법행위로 인하여 피해자에게 발생한 소해를 연대하여 배상할 책임이 있다.

주문
피고 의 각 항소를 기각한다.
항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1.손해배상책임의 발생
성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(교통사고보고)의 기재와 원심 1978.3.30. 시행의 서울형사지방법원 78노1282 기록검증의 및 당심 1978.11.27 시행의 대법원 78도1682 기록검증의 각 결과 일부(각 뒤에 믿지 않는 부분 제외) 원심 1978.4.20. 시행 및 당심 1978.10.30. 시행의 서울지방검찰청 77압제3843호 가스용기 검증결과, 당심 1979.2.26. 시행의 서울적십자병원 병상일지, 사망진단서등 검증 및 감정인 소외 1, 소외 2의 공동감정결과 일부, 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 증언일부(각 뒤에 믿지 않는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 화곡교통주식회사(이하 피고 화곡교통이라 한다.)는 다수버스를 보유하여 서울시 내에서의 여객운송을 업으로 하고, 피고 주식회사 신성기업지점(이하 피고 신성기업이라 한다)은 산소, 질소등 가스를 생산하여 가스용기에 압축 충전한 다음 이를 각 수요에 판매하고 있으며, 피고 대한적십자사(이하 피고 적십자라 한다)는 각종 재해에 대한 구제 및 의료사업을 주목적으로 설립되어 그 산하에 서울 적십자병원(이하 적십자병원이라 한다).을 설치 운영하는 법인들인바, (1) 피고 화곡교통소유 (차량등록번호 생략) 시내버스 운전사 소외 7이 1977.8.31. 08:30경 위 버스를 서울 영등포구 신월동으로부터 같은구 목동방면으로 운행하면서, 동 버스안내원 소외 8과 함께 승객의 승.하차업무를 수행하던중, 위 목동 버스정류장에서 정원 72명을 훨씬 초과한 승객 90여명을 승차시킨 채 진행하다가 위 목동 산 92의 22 앞길을 통과할 무렵, 위 버스 승강구 입구에까지 빽빽하게 서 있던 승객들이 버스운행진동에 의하여 승강구 입구쪽으로 밀리면서 그 힘에 의하여 그 승강구 출입문 하부 쇠돌쩌귀 부분이, 시일의 경과로 부식되어 있던 상태에서 분리됨에 따라 위 출입문짝이 떨어져 나가는 바람에, 승강구 출입문앞에 서 있던 위 안내양 소외 8과 망 소외 9가 밀려 노면에 떨어졌고, 그로 인하여 위 망 소외 9는 응급 두개수술을 요할 정도로 중하고 급한 상태의 측두골 선상 골절, 뇌좌상, 두개강내출혈등 중상을 입은 사실, (위 소외 1, 소외 2의 감정결과에 의하면, 이 정도의 뇌손상은 일반적으로 사망을 초래할 수 있다 한다)
(2) 피고 적십자산하 적십자병원의 마취담당의사인 소외 10이 1977.8.31. 13:30경 응급환자로 입원한 위 망 소외 9에게 응급 두개수술을 위하여 전신마취를 유도함에 있어서 산소의 인공호흡이 필요하였으므로, 위 병원이 같은달 29. 피고 신성기업의 대리점인 신성상사 판매원 소외 4로부터 고압산소로 납품받은 가스용기(용기번호 267,928, 이하 본건 가스용기라 한다)에 질소가 충전되어 있었는데, 그 내용물이 산소가스인 것으로 잘못 알고, 위 망 소외 9의 기관지내에 삽관된 튜브를 통하여 본건 가스용기내의 가스를 공급하면서 인공산소호흡을 시켰던 바, 혈압이 갑자기 급하강하므로 마취제인 아산화질소의 공급을 중단하고 100퍼센트 산소(본건 용기의 내용물이 질소이었으나 산소로알고 있었다)를 공급하였으나 심장의 박동이 정지되기 때문에 응급소생술을 시행하는 일방, 마침 그날 오전중에도 위 병원에서 피부이식수술을 위한 마취유도중 본건 가스용기내의 가스로서 산소호흡하던 망 소외 11이 심장정지를 일으켜 사망한 사실이 있었기 때문에 본건 가스용기의 내용물에 의심을 품고 가스용기를 바꾸었던 바, 심장이 다시 박동을 시작하면서 본래의 상태를 되찾았으나, 이미 상당량의 질소가스의 흡입으로 뇌손상이 심화되고, 소생가능성이 희박하여 수술을 중단하고, 위 망 소외 9는 자연호흡마비와 혼수상태로 중환자실에서 인공호흡등 집중치료를 받던중 동년 9.5. 14:40경 두개강내출혈 및 질소가스 중독을 직접 사인으로 재차 심장마비를 일으켜 사망한 사실,
(3) 피고 신성기업은 각 소비자들이 사용하고 난 용기를 회수하여 산소, 질소등을 고압충전한 다음 다시 판매함으로써 가스용기를 순환적으로 사용하고(따라서 회수된 용기는 외부 도색이나 소유표시등이 각양각색으로 되어 있다) 그중 산소가스는 공업용 외에 병원에서의 환자에 대한 인공산소호흡용으로도 사용되고 있으며, 고압가스 충전용기는 고압가스안전관리법 제13조 제2항 , 동법시행규칙 제14조에 의하여 일정연한을 초과 사용한 때에는 서울특별시장, 도지사의 재검사를 받아야 하고, 용기검사에 합격한 용기는 위 법제13조 제1항 , 동시행규칙 제17조에 의하여 그 외면을 내용물에 따라 산소일 경우 녹색, 질소일 경우 쥐색으로 도색하고, 그 충전가스의 명칭을 표시하여 구별하도록 되어 있는 바, 피고 신성기업의 생산과장 겸 보완책임자인 소외 12와 충전조장인 소외 6은 1977.8.28. 서울 영등포구 문래동 3가 84의 3 소재 위 피고의 영등포공장에서 본건 가스용기에 질소를 고압충전하였는데, 본건 용기는 외면에 국문과 영문으로 산소호흡용이라는 글자가 표시되어 있고 몸통 외면의 대부분이 녹색으로 도색되었으나 오래되어 위 글자 및 몸통 외면의 도색이 많이 퇴색(일부는 탈락)하고, 상단부위는 흰색띠를 두른 듯 백색도색이 되어 있으며, 그 위 목부위는 바탕 녹색에 백색도색이 되어 연한 녹색처럼 보이는 상태에 있어 외관상 얼핏 보아 산소가스용기로 오인될 우려가 있었음에도, 용기검사도 받지 아니하고 질소가스를 고압충전한 다음, 그 내용물에 적합한 외관을 갖추지 아니한채 적치장에 산소가스용기와 혼입 적치하여 두었고, 피고 신성기업의 판매대리점인 신성상사의 판매원 소외 4가 위 적십자병원으로부터의 산소주문에 의하여 같은달 29 위 적치장에 적치된 산소가스용기를 꺼냄에 있어 본건 가스용기에도 산소가스가 충전된 것으로 알고 이를 포함하여 모두 8개의 용기를 위 적십자병원에 산소호흡용으로서 배달 납품한 사실,
(4) 한편 피고 적십자산하 적십자병원에서는 환자들에 대한 인공호흡용 산소를 사용하면서, 고압가스안전관리법 제9조, 동시행규칙 제12조에 정한 고압가스 취급책임자를 두지 아니하고, 위 병원의 기관실 난방보일러 기관담당 책임자로서 기능사자격이 없어 1975년 및 1976년 고압가스 보안교육만을 받은 소외 13으로 하여금 위 병원에 납품되는 고압가스용기의 외면 표시상태, 내용물의 압력측정 및 보관관리를 시켜 왔는데, 위 소외 13은 1977.8.29. 본건 가스용기를 포함한 8개의 용기를 받아 보관하면서 그 압력점검도 아니한 사실(위 78노1282 검증기록중 179정 이하 77고단7734 판결 참조)들을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 위 각 검증 및 감정결과의 각 일부와 위 증인 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 증언일부를 믿지 아니하며, 을 제1호증의 1 내지 6(각 신문), 제2호증(판결)의 각 기재와 원심증인 소외 14, 당심증인 소외 15의 각 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없다.
따라서, 위 인정사실들을 종합하면, 피고 화곡교통으로서는 위 버스의 운행전에 점검을 통하여 부식된 출입문 돌쩌귀를 정비하고, 그 운전사인 위 소외 7과 안내양 위 소외 8로서도 버스승객의 정원을 지켜 위와 같은 사고의 발생을 미연에 방지할 주의의무가 있다 할 것인데 이를 게을리 한 과실이 있고, 피고 신성기업으로서는 본건 가스용기에 질소가스를 충전함에 있어 그 용기의 외관상 내용물에 적합한 문자와 도색표시를 뚜렷이 하여, 그 용기의 내용물을 오인함으로써 야기될 위험을 미리 막을 주의의무가 있다 할 것인데 이를 게을리 한 과실이 있으며, 피고 적십자사로서는 위 병원에서 인공호흡용 산소를 사용함에 있어 고압가스안전관리법, 동시행규칙 등에 정한 고압가스 취급책임자를 두어야 하고, 특히 병원에서 인공호흡용으로 사용되는 산소가스의 용기는 병과 같은 용기에 밀봉된 의약품의 경우와는 달리, 그 용기가 다른 가스용기와 함께 순환 사용되고, 용이하게 그 내용물을 검출할 수 있는 한편, 그 내용물의 충전 및 공급과정이 사실상 다른 의약품의 경우에 비추어 엄격한 안전성이 보장되어 있다고 보기 어려우므로, 그 내용물의 진정여부까지도 살펴 확인함으로써 위급한 인체생명에 위해를 가할 우려있는 사고의 발생을 미연에 방지할 주의의무가 있다 할 것인데 이를 게을리 하였을 뿐만 아니라, 본건 용기는 앞서 본 규정에 정한 도색 및 문자의 표시가 완전하지 못하고, 더욱이 위 망 소외 9에 대한 마취유도를 시행하기 수시간 전에 피부이식수술을 받기 위한 위 망 소외 11에게 본건 가스용기에 의한 인공산소호흡을 시행하던중, 동인은 생명이 위급한 상태에 있지 아니하였는데도 심장박동정지를 일으켜 사망한 사실이 있었으니(위 각 형사기록검증결과 참조), 그 당시에라도 본건 가스용기의 내용물에 대한 검사를 하였어야 할 것인데, 위 망 소외 9의 심장박동이 정지된 뒤에서야 그 내용물을 확인함으로써 비로소 그 내용물이 질소가스임을 알아차렸으니, 적십자병원 관계자들이 본건 고압가스용기를 산소호흡용으로 관리 취급함에 있어서 위에 본 주의의무를 해태한 과실이 있었다 할 것이므로, 결국 앞서 본 피고들의 각 피용인들의 과실이 순차 복합적으로 경합되어, 위 망 소외 9를 사망에 이르게 하였다 할 것이고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 의하면 원고 1은 위 망 소외 9의 처이고, 원고 2는 그 아들인 사실이 인정되므로, 피고들은 그들의 위 공동불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다 할 것이다.
피고 화곡교통은, 위 망 소외 9가 위 교통사고에서는 약 8주간의 가료를 요할 상해를 입었을 뿐인데 적십자병원에서의 치료중 질소가스를 흡입시킴으로써 사망케 되었다는 취지의 항쟁을 하고 피고 적십자는 위 망 소외 9가 위 교통사고에 인한 외상성뇌출혈, 뇌좌상등으로 이미 소생가능성이 없었고 위 질소가스흡입에 인한 중독은 그 직접사인이 아니라는 취지의 항쟁을 하나 살피건대, 위 망 소외 9의 직접사인이 앞에서 인정한 바와 같이 두개강내출혈 및 질소가스중독이었고, 이것이 복합적으로 사인이 되었다 할 것이며, 위에 배척한 증거외에 달리 위 피고들의 주장을 인정할 증거가 없으므로, 위 피고들의 항쟁은 모두 받아들이지 아니한다.
2.손해배상의 범위
(1) 망 소외 9의 재산상손해
위 갑 제1호증(호적등본), 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 1,2(통계월보표지, 내용), 원심증인 소외 16의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(급여지급확인서), 제6호증(급여규정), 제7호증(봉급내역)의 각 기재 및 위 증인 소외 16의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 망 소외 9는 본건 사고당시 ○○세 2월 남짓한 (생년월일 생략)의 건강한 남자로서(한국인 간이생명표에 의한 평균여명은 40년임) 1976.3.3.부터 소외 주식회사 화성상호신용금고에 승용차운전사로 종사하여 매월 금 80,000원의 기준봉급과 30,000원의 중식대 및 여비 도합 금 110,000원을 수령하고, 연간 기준봉급 200퍼센트 상당의 상여금 및 기준봉급 20일분 상당의 연월차 유급휴가보상금을 지급받아 온 사실(위 각 임금이 그간의 물가상승추세에 비추어 당심변론종결 당시에도 그 이상의 금액을 유지한다 할 것이다.) 본건 사고당시 도시인의 1인당 월생계비는 금 19,893원(갑 제8호증의 2중 금 95,090/4.78 원미만 버림, 이하 같다.)인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 성년남자가 매월 25일씩 55세까지 위 업무에 종사할 수 있으리라는 사실은 경험칙상 인정된다.
따라서 위 인정사실에 의하면, 위 망 소외 9는 본건 사고가 없었더라면 55세까지 273개월(22년 9개월, 월미만 버림, 이하 같다) 간 매월 25일씩 위 업무에 종사하여 매월 임금 110,000원, 상여금 13,333원(금 80,000원x200/100x1/12), 연월차 휴가보상금 4,443원(금 80,000원x20/30x1/12, 금 4,444원이 되나, 그보다 적게, 원심이 인정한 금원에 대하여 원고들이 불복치 아니하므로 원심계산에 따른다) 도합 금 127,776원 상당의 수입을 순차 얻을 수 있었을 터인데, 본건 사고로 사망함으로써 매월 위 금 127.776원에서, 생계비로 원고들 계산에 따라 위 인정 생계비를 넘는 금 19,900원을 공제한 금 107,876원 상당의 수입상실 손해를 입었다 할 것인바, 이의 배상을 일시에 구하므로, 월 5/12푼의 중간이자를 공제하는 호프만식계산법에 의하여 위 사고당시의 현가를 산출하면 금 19,638,502원이 된다.
다음, 위 증인 소외 16의 증인에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(퇴직금지급확인원), 위 갑 제6호증(급여규정)의 각 기재와 위 증인 소외 16의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 주식회사 화성상호신용금고에서는 1년이상 재직하였다가 퇴직하는 근로자에게 퇴직당시의 기준봉급과 상여금을 기초로 한 월평균급여액에 근속기간에 따른 지급기준월수(6개월 이상은 1년으로 계산하고, 20년 이상 근속자는 24개월분임)를 곱한 금액을, 55세로서 정년퇴직자에게는 위와 같이 산정한 금액에 30퍼센트를 가산한 금액을 각 퇴직금으로 지급하는 사실, 위 망 소외 9가 1977.9.5. 사망함으로써 당연퇴직된 사실이 인정되고 반증이 없으니, 위 망 소외 9는 본건 사고가 없었더라면 위 1976.3.3.부터 55세에 이르기까지 24년이 이상 근속하고 정년퇴직함으로써, 도합 금 2,911,989원(기준봉급과 상여금 합계 금 93,333원 x24x130/100)을 퇴직금으로 수령하였을 것인데 본건 사고로 사망하으로써, 이를 상실하였다 할 것인바, 일시에 구하므로 연 5푼의 중간이자를 공제하는 호프만식계산법에 의하여 위 사고당시의 현가를 산출하면 금 1,362,334원{금 2,911,939원/(1+0.05x(22+9/12)이 되나, 한편 위 망 소외 9가 재직기간 1년 6개월 2일에 상응하는 퇴직금 18,666원(금 93,333원x2)은 본건 사고와 관계없이 지급받게 될 터이니, 이를 공제하면 위 망인의 퇴직금 상실손해는 금 1,175,668원이라 하겠다.
따라서, 위 망 소외 9가 본건 사고로 인하여 입은 재산상 손해는 위 인정의 합계 금 20,814,170원임이 계산상 명백하다.
(2) 위자료
본건 사고로 인하여 위 망 소외 9가 사망함으로써 본인은 물론 그 처자인 원고들이 심한 정신적 고통을 입었으리라는 사실은 경험칙상 쉽게 인정되므로, 피고들은 금원을 지급하여 이를 위자할 의무가 있다 할 것인 바, 위 인정의 사고경위, 피해정도, 원고들의 신분관계 기타 변론에 나타난 제반사정을 창작하면, 피고들은 위자료로서 위 망 소외 9에게 금 700,000원, 원고들에게 각 금 500,000원을 지급함이 상당하다 하겠다.
(3) 한편 위 망 소외 9의 재산상 손해 및 위자료 합계 금 21,514,170원에 대한 손해배상청구 채권은 그 공동상속인인 원고들이 각 상속분에 따라 원고 1이 금 5,378,542원(금 21,514,170원x1/4), 원고 2가 금 16,135,627원(금 21,514,170원x3/4)을 각 상속취득하였다 할 것이므로, 피고들은 연대하여 원고 1에게 위 상속분 및 위자료 합계 금 5,878,542원, 원고 2에게 위 상속분 및 위자료 합계 금 16,635,627원 및 각 이에 대한 위 망 소외 9의 사망일인 1977.9.5.부터 완제일까지 민사법정 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
3. 그렇다면 원고들의 이사건 각 청구는 위 인정범위내에서 이유있으니 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로, 피고들의 각 항고를 기각하고, 항소비용은 패소자 부담의 원칙에 따라 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 소정의 “군사상 필요 없게 된 때”에 해당 여부는 당해 징발재산을 특정 군부대가 주둔하거나 기타 현실적인 점유상태를 유지, 지속시켜 왔느냐의 여부만에 의할 것이 아니라 고도의 현대화된 작전개념에 맞추어 군이 계속 사용하여야 할 긴요성 여부에 따라 결정하여야 하므로, 매수한 징발재산이 군작전 수행을 위하여 사용되어 온 이상 단지 그 사용이 단기간 또는 간헐적이라거나 군이 이를 계속 사용하면서 그 사용에 지장이 없는 한도 내에서 군의 사용과 병존적으로 민간인이 사용하는 것을 용인한 사정만으로는 그 토지부분이 군사상 필요 없게 된 때에 해당한다고 단정할 수는 없다.

주문
원심판결의 피고 패소부분 중 원심판결의 별지도면표시 ㉰부분 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울민사지방법원합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고 기각부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 제1점에 대하여
관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 의하면, 원고는 환매권의 존속기간이 경과하기 전에 이 사건 토지 중 원심판결의 별지도면표시 ㉮부분에 대한 환매권을 행사하였다는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 육군 제6사단 연병장부지로 사용되던 이 사건 토지 중 원심판결의 별지도면표시 ㉰부분은 1985년경 육군 제6사단 사령부내에 연병장이 설치된 이후에는 연병장부지로 더 이상 사용되지 아니하고 다만 매년 7월경부터 8월경까지 간헐적으로 약 보름기간 동안 육군 제6사단 예하 포병부대나 공병부대의 훈련장으로 사용되거나 매년 실시되는 한미연합군훈련시 군막사 설치지역으로 며칠간 사용되고 있으나 그 외의 기간에는 위 토지부분에 철조망이 설치되어 있지도 아니하고 민간인의 출입이 통제되지도 아니하여 민간인들이 벼를 말리거나 자동차운전연습장으로 사용되고 있으며 그대부분이 쓰레기나 잡초로 뒤덮인 채 방치되어 왔다고 인정한 다음 위 ㉰부분 토지는 군사상 필요 없게 된 때에 해당하므로 원고는 위 ㉰부분 토지에 대하여 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항에 의한 환매권을 취득하였다고 판단하였다.
그러나 위 특별조치법 제20조 제1항 소정의 “군사상 필요 없게 된 때”에 해당 여부는 당해 징발재산을 특정 군부대가 주둔하거나 기타 현실적인 점유상태를 유지, 지속시켜 왔느냐의 여부만에 의할 것이 아니라 고도의 현대화된 작전개념에 맞추어 군이 계속 사용하여야 할 긴요성 여부에 따라 결정하여야 할 것이므로 매수한 징발재산이 군작전 수행을 위하여 사용되어 온 이상 단지 그 사용이 단기간 또는 간헐적이라거나 군이 이를 계속 사용하면서 그 사용에 지장이 없는 한도 내에서 군의 사용과 병존적으로 민간인이 사용하는 것을 용인한 사정만으로는 그 토지부분이 군사상 필요없게 된 때에 해당한다고 단정할 수는 없다 할 것이다(당원 1991.3.22. 선고 91다2809 판결; 1992.2.11. 선고 91다9886 판결; 1993.4.27. 선고 92다46707 판결 등 참조).
원심이 확정한 바와 같이 육군 제6사단 연병장부지로 사용되던 위 ㉰부분 토지가 육군 제6사단 사령부내에 연병장이 설치된 이후에도 매년 7월경부터 8월경까지 양 보름정도 기간 육군 제6사단 예하 포병부대나 공병부대의 훈련장으로 사용되거나 매년 실시되는 한미연합군 훈련시 부대숙영지로 사용되어 왔다면 비록 그 사용기간이 단기간이라거나 간헐적이라는 등 원심판시의 사정만으로는 위 ㉰부분 토지가 군사상 필요없게 된 때에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 그 설시의 이유로 위 ㉰부분 토지가 군사상 필요없게 된 때에 해당하여 원고가 환매권을 취득하였다고 판단하였으니 원심판결에는 위 특별조치법 제20조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 원심판결의 별지도면표시 ㉰부분 토지에 관한 부분을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고는 그 이유 없으므로 이를 기각하고 상고가 기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조에 대한 특칙으로서 제95조를 규정한 취지와 선거운동과 관련하여 엄격한 제한주의를 취하고 있는 우리 공직선거및선거부정방지법의 전체적인 체제에 비추어 볼 때, 제95조의 해석에 의하여 배부가 허용되는 '신문 등'은 제93조의 규율대상인 단순한 문서·도화의 수준을 넘어서서 상당한 기간 반복적으로 제호( 제호), 발행인, 발행일 등을 표기하면서 일정한 격식을 갖추어 발행되는 것에 한정되는 것으로 보아야 할 것이며, 특히 신문·통신·방송과 같은 언론기관의 경우 공직선거법 등 관련법에 의하여 그 보도 내용의 공정성에 관한 규제를 받고 있음에 반하여 그와 같은 심의절차조차 마련되어 있지 아니한 일반 기관·단체·시설에서 종래 계속적으로 발행해오던 정규 기관지도 아닌 호외성 간행물 또는 임시호를 발행하여 배부하는 경우까지 제95조의 해석에 의하여 허용된다고 볼 수는 없다.

[2] 공직선거및선거부정방지법상 후보자 자신을 비롯한 개인과 정당도 같은 법에 의하여 허용되는 범위 내에서만 선거운동이 허용되는 점에 비추어 볼 때 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제87조 단서에 의하여 특정 정당 또는 후보자의 지지 등이 허용되는 단체라고 하더라도 아무런 제한 없이 특정 정당 또는 후보자를 지지·반대하는 선거운동을 할 수 있다고 볼 수는 없고 마땅히 같은 법에서 정하는 방법에 의하여야 할 것이고, 선거운동이 허용되는 단체가 그 단체구성원을 상대로 인쇄물을 배부하는 행위와 관련하여 살펴보더라도 같은 법이 인쇄물을 이용하는 행위에 관하여 제64조 내지 제66조, 제93조, 제95조, 제111조, 제138조, 제139조 등에서 엄격한 제한주의를 취하고 있음에 비추어 볼 때, 위 단체가 총회 등 그 단체의 의사를 결정할 수 있는 절차를 거쳐 특정 정당 또는 후보자를 지지 또는 반대하는 의사를 결정한 직후 그 결의사실을 알리는 내용을 담은 문서·도화 등을 이를 알지 못하는 구성원들에게 배부하는 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 위 단체가 새삼스럽게 선거일에 임박하여 구성원들에게 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 특정 정당의 명칭 또는 후보자의 이름을 나타내는 문서·도화 등을 배부하는 행위는 제95조 등 다른 규정에 의하여 허용되는 경우를 제외하고는 설사 그 문서·도화 등의 내용에 결의사실을 알리는 내용이 일부 포함되어 있다 할지라도 엄연히 제93조 제1항에 위반되는 행위로 보아야 하고, 이러한 행위가 별도로 제87조 단서에 의하여 허용된다고 할 수는 없다.

[3] 노동조합이 정식 기관지가 아니라 선거용으로 선거 직전에 발행한 특보( 특보)를 소속 조합원들에게 배부한 것이 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제87조 단서에 의하여 허용되는 행위에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 현대자동차노동조합 (직위 생략)으로서, 제16대 대통령선거에 영향을 미치게 하기 위하여 2002. 12. 16. 07:00경부터 08:00경까지 주식회사 현대자동차의 정문 등에서 발행인 ' (피고인 성명 생략)', 발행처 '현자노조정치위원회' 명의로 앞면 상단에 '민주노동당 대통령 당선확정 2012년 12월 20일'이라는 소제목하에 " (아이 이름 생략) 아빠가 말이지. 지금부터 10년 전에도 민주노동당 대통령후보(권영길 후보 얼굴 삽입)를 찍었었어. 그때가 아마도 4번이었지. 사람들이 되지도 않을 거 왜 나왔냐. 될 사람 중에 쪼금 더 나은 사람에게 표 줘야지. 이런 얘기가 참 많았지. 그런데 아빠는 진보정치의 씨앗을 뿌린다는 생각으로 투표를 했단다. 아빠 같은 노동자를 위한 정책을 실천하는 당, 돈 많은 사람보다 사회에서 소외받는 계층을 생각하는 당, 민주노동당만이 부패한 나라(부패가 뭐냐고? 왜 쓰레기를 오래 두면 이상한 냄새가 나지?) 부자들만의 나라를 바꿀 수 있다고 믿었던 거지. 그 당시에 민주노동당이 300만 표를 얻었었는데 온 나라가 들썩거렸어. 더 이상 군소정당이라 얕잡아보지 않고, 민주노동당의 노동자, 서민을 위한 정책에 귀 기울인 거야. 그래서 오늘의 대통령이 만들어진 거란다. (아이 이름 생략)! 지금 당장 눈에 보이는 결과가 나오지 않는다고, 네 신념을 포기하지는 마. 언젠가는 네가 뿌린 씨앗이 조금씩∼조금씩∼자라서 커다란 열매를 맺을 수 있을 꺼야."라는 내용이 기재되어 있고, 그 하단에 "민주노동당 권영길은 200만 표면 10년, 500만 표면 5년, 1,000만 표면 지금 당장 세상을 바꿀 수 있습니다."라는 내용이 기재된 민주노동당 권영길 후보를 지지하는 내용의 인쇄물 약 15,000부에서 20,000부를 위 노동조합의 조합원들에게 배부함으로써 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 '공직선거법'이라고만 한다) 제93조 제1항을 위반하였다.
2. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실에 대하여, 제1심이 채용한 증거들을 인용하여 피고인이 현대자동차노동조합의 조합원들에게 위 공소사실과 같은 인쇄물을 배부한 사실을 인정하면서도, 위 인쇄물은 공직선거법 제95조에 규정된 선거에 관한 기사를 게재한 기관지에 해당하고, 또 피고인이 위 조합원들에게 위 인쇄물을 배부한 행위는 공직선거법 제87조에 의하여 허용된 것이므로, 피고인이 공직선거법 제93조 제1항을 위반한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
3. 이 법원의 판단
그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다.
가. 공직선거법은 탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등을 금지한 제93조와는 별도로 제95조 제1항에서 "선거에 관한 기사를 게재한 신문·통신·잡지 또는 기관·단체·시설의 기관지 기타 간행물을 통상방법 외의 방법으로 배부하거나 그 기사를 복사하여 배부할 수 없다."라고 규정하면서 같은 조 제2항에서 '통상방법에 의한 배부'를 '종전의 방법과 범위 안에서 발행·배부하는 것'이라고 규정하고 있고, 또 제252조 제1항에서 "제95조 제1항의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하여 제93조 위반죄보다 무거운 형량을 규정하고 있는바, 이는 신문·통신·잡지 또는 기관·단체·시설의 기관지 기타 간행물(이하 '신문 등'이라고만 한다)이 일정한 격식을 갖추어 주로 정기적으로 발행되고 통상 객관적인 사실에 관한 보도와 논평으로 구성되어 있는 점을 고려하여 선거에 관한 보도와 논평의 자유를 보호하는 차원에서 선거에 관한 기사를 게재한 '신문 등'의 통상적인 배부행위에 대해서는 공직선거법 제93조를 적용하여 처벌하지 않는 대신에, 그 배부행위가 통상적인 방법을 벗어나 악용되는 때에는 선거에 미치는 영향이 일반적인 문서·도화에 비하여 훨씬 크다는 점에서 제93조 위반의 경우보다 더 높은 형으로 처벌하겠다는 취지로 해석되고 ( 대법원 2002. 4. 9. 선고 2000도4469 판결 참조), 이처럼 공직선거법 제93조에 대한 특칙으로서 제95조를 규정한 취지와 선거운동과 관련하여 엄격한 제한주의를 취하고 있는 우리 공직선거법의 전체적인 체제에 비추어 볼 때, 제95조의 해석에 의하여 배부가 허용되는 '신문 등'은 제93조의 규율대상인 단순한 문서·도화의 수준을 넘어서서 상당한 기간 반복적으로 제호(제호), 발행인, 발행일 등을 표기하면서 일정한 격식을 갖추어 발행되는 것에 한정되는 것으로 보아야 할 것이며, 특히 신문·통신·방송과 같은 언론기관의 경우 공직선거법 등 관련법에 의하여 그 보도 내용의 공정성에 관한 규제를 받고 있음에 반하여 그와 같은 심의절차조차 마련되어 있지 아니한 일반 기관·단체·시설에서 종래 계속적으로 발행해오던 정규 기관지도 아닌 호외성 간행물 또는 임시호를 발행하여 배부하는 경우까지 제95조의 해석에 의하여 허용된다고 볼 수는 없다 고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 위 인쇄물은 정식 기관지가 아니라 '현자노조 정치위원회 특보'라는 제목으로 2002. 6. 13. 지방선거와 2002. 12. 19. 대통령선거를 맞이하여 위 각 선거 직전에 각 1회 발행되었을 뿐 그 외에는 발행된 일이 없는 인쇄물임을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면 위 인쇄물은 공직선거법 제95조의 해석에 의하여 배부가 허용되는 '신문 등'에 해당하지 않는다고 할 것이다.
나. 공직선거법상 후보자 자신을 비롯한 개인과 정당도 공직선거법에 의하여 허용되는 범위 내에서만 선거운동이 허용되는 점에 비추어 볼 때 공직선거법 제87조 단서에 의하여 특정 정당 또는 후보자의 지지 등이 허용되는 단체라고 하더라도 아무런 제한 없이 특정 정당 또는 후보자를 지지ㆍ반대하는 선거운동을 할 수 있다고 볼 수는 없고 마땅히 공직선거법에서 정하는 방법에 의하여야 할 것이고, 선거운동이 허용되는 단체가 그 단체구성원을 상대로 인쇄물을 배부하는 행위와 관련하여 살펴보더라도 공직선거법이 인쇄물을 이용하는 행위에 관하여 제64조 내지 제66조, 제93조, 제95조, 제111조, 제138조, 제139조 등에서 엄격한 제한주의를 취하고 있음에 비추어 볼 때, 위 단체가 총회 등 그 단체의 의사를 결정할 수 있는 절차를 거쳐 특정 정당 또는 후보자를 지지 또는 반대하는 의사를 결정한 직후 그 결의사실을 알리는 내용을 담은 문서·도화 등을 이를 알지 못하는 구성원들에게 배부하는 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 위 단체가 새삼스럽게 선거일에 임박하여 구성원들에게 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 특정 정당의 명칭 또는 후보자의 이름을 나타내는 문서·도화 등을 배부하는 행위는 제95조 등 다른 규정에 의하여 허용되는 경우를 제외하고는 설사 그 문서ㆍ도화 등의 내용에 결의사실을 알리는 내용이 일부 포함되어 있다 할지라도 엄연히 제93조 제1항에 위반되는 행위로 보아야 하고, 이러한 행위가 별도로 제87조 단서에 의하여 허용된다고 할 수는 없다 .
기록에 의하면, 위 인쇄물은 현대자동차노동조합의 민주노동당 권영길 후보에 대한 지지결의가 있은 날로부터 상당한 시일이 경과한 이후로서 불과 선거일 3일 전에 배부된 것이어서 그와 같은 지지결의가 있었던 사실이 널리 알려진 상태에서 배부된 것으로 보이고, 제16대 대통령선거와 관련한 위 노동조합의 결정내용이나 결정과정에 대한 기재는 전혀 없고 민주노동당 권영길 후보를 지지하는 내용의 기재만을 담고 있는바, 이러한 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면 피고인이 위 조합원들에게 위 인쇄물을 배부한 행위는 비록 선거운동이 허용되는 단체인 위 노동조합의 결정에 따라서 한 것으로서 그 내용 중에 암묵적으로 위 노동조합의 지지 결정사실을 알리는 내용이 일부 포함되어 있다고 할지라도 공직선거법 제93조 제1항에 위반된 선거운동에 해당한다고 할 것이고, 이를 두고 공직선거법 제87조 단서에 의하여 허용되는 행위에 해당한다고 할 수는 없다.
다. 그렇다면 피고인이 위 인쇄물을 배부한 행위는 공직선거법 제93조 제1항에 위반된다고 할 것임에도, 원심은 공직선거법 제95조에 규정된 선거에 관한 기사를 게재한 '신문 등'에 대한 법리와 공직선거법 제87조 단서에 의하여 허용되는 선거운동의 범위에 대한 법리를 오해하여 이와 다른 판단을 함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로, 이를 지적한 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 불법행위시 일정한 수입이 있었던 피해자의 일실소득액은 피해자의 피해 당시 종사하고 있었던 업무로부터 얻는 수입을 기준으로 하여야 하는 것이 원칙이고 그 수입원이 두 종류라고 하더라도 다를 바 없으며 그 종사하던 업종이 유사하거나 관련이 있다는 사유만 가지고서는 당연히 피해자가 양쪽 업무에 종사할 수 없어 어느 한 쪽의 업무에만 전념하여야 한다고 단정할 수는 없다.

나. 볼트, 너트 제조업체의 지방사무소장이면서 동시에 기계 부품 제조 및 판매업을 경영하던 피해자의 일실수입을 임금실태조사보고서상 생산관리자의 통계소득 하나만에 의하여 산정한 원심판결을 일실수입 산정 방법에 관한 법리오해 등으로 파기한 사례.

주문
원심판결 중 재산적 손해에 관한 원고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울등법원에 환송한다.
원고들의 나머지 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각하고, 이 부분 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원고들의 상고이유 제1,2점에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들의 피상속인인 망 소외 1(이하 피해자라고 한다)이 1990.4.28. 이 사건 교통사고로 사망한데 대하여 피고에게 손해배상책임이 있다고 확정한 다음, 그 일실수입을 산정함에 있어 피해자는 1981.1.4. 대구에 본점을 둔 볼트, 너트 제조업체인 ○○산업사에 입사하여 이 사건 사고 당시 위 ○○산업사의 서울사무소장으로 근무하면서, 1989.12.부터 서울 성동구 성수동에서 △△금속이라는 상호로 기계부품 제조 및 판매업을 경영하고 있다고 인정하고서도, 그 일실수입을 이 사건 사고일로부터 원심의 변론종결일(1991.4.18.)까지는 1989년도 직종별 임금실태조사 보고서상 생산관리자(경력 5년 이상 10년 미만)의 통계소득인 월 금 654,297원(월급여액 금 598,082원 + 연간특별급여액 금 674,580원 X 1/12), 원심변론종결일 이후로부터는 위 보고서상 10년 이상 생산관리자의 통계소득인 월 금 898,413원 (월급여액 금 786,704원 + 연간특별급여액 금 1,340,515 X 1/12)으로 평가하고, 피해자의 일실수입을 △△금속 경영자로서의 통계소득 월 금 555,995원과 ○○산업사 서울사무소장으로서의 급여소득 월 금 827,500원을 합산하여 산정하여야 한다고 주장하고 또 피해자가 위 ○○산업사에서 정년인 60세까지 근무하고 퇴직하며 받을 수 있었던 퇴직금 상당의 손해를 입었다고 주장하여 그 배상을 구하는 부분에 대하여는, 위 두 직업은 그 업종이 서로 유사하거나 관련이 있는 것으로 보이는 점과 비록 이 사건 사고당시는 위 △△금속을 개업한 지 얼마되지 아니하여 위 두 직업에 함께 종사하고 있으나 피해자가 장래에는 위 △△금속의 경영에 전념하면서 보다 많은 시간과 노력을 기울여야 하는 사정 등에 비추어 볼 때 위 망인이 앞으로 23년이 넘게 남은 위 정년까지 계속하여 위 ○○산업사의 사무직원으로 함께 종사하기는 어려울 것으로 보아야 한다는 이유로 배척하였다.
2. 그러나 불법행위시 일정한 수입이 있었던 피해자의 일실소득액은 피해자의 피해 당시 종사하고 있었던 업무로부터 얻는 수익을 기준으로 하여야 하는 것이 원칙이고( 당원 1990.1.12. 선고 89다카14776 판결 참조), 그 수입원이 두 종류라고 하더라도 다를 바 없으며( 당원 1990.4.24. 선고 88다카19255 판결; 1991.3.8. 선고 90다16757 판결; 1991.7.9. 선고 91다13090 판결 각 참조), 이 사건에서 피해자가 종사하던 업종이 유사하거나 관련이 있다는 사유만 가지고서는 당연히 피해자가 ○○산업사의 직원으로서의 업무와 개인사업인 △△금속의 경영자로서의 업무에 종사할 수 없어 ○○산업사를 사임하고 △△금속의 경영에만 전념하여야 한다고 단정할 수는 없을 것이고, ○○산업사 서울사무소장으로서의 소득이 개인사업의 소득보다 많은 이 사건의 경우 피해자가 개인사업의 경영에 전념하기 위하여 근무하던 ○○산업사에서 사임할 것이라고 단정할 수도 없을 것이며, 원심이 들고 있는 증거에는 위와 같은 사정이 있음을 인정할 자료가 없다.
원심으로서는 판시와 같은 사실이나 피해자가 사고 당시 ○○산업사를 사임하고 △△금속의 업무에 전념할 것이 확실시되었다는 사실을 인정하려면 그렇게 인정할 수 있는 증거에 의하여 하여야 할 것이고, 그렇게 하지 아니한 원심판결에는 채증법칙 위배 아니면 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 할 것이다.
3. 또 원심이 변론종결 당시까지의 피해자의 일실수입을 산정함에 있어 피해자가 사고 당시 위 ○○산업사로 부터 지급받고 있었던 급여액보다 적은 금액인 월 금 654,297원을 기준으로 삼은 것도 옳다고 할 수 없다.
4. 이 사건에서 피해자의 ○○산업사 서울사무소장으로서의 업무와 △△금속경영자로서의 업무가 양립할 수 없는 경우이거나 ○○산업사를 사임하고 △△금속의 업무에 전념하는 것이 확실시되어 있었다면 몰라도 만일 그렇지 아니하고 양립이 가능하고, 두 종류의 업무에 종사하도록 되어 있었다면, 피해자의 일실수입은 특별한 사정이 없는 한 ○○산업사 서울사무소장으로서의 급여소득액과 증거에 의하여 인정되는 개인사업소득금 중 피해자의 노무기여비율에 상응하는 금액이 된다고 보는 것이 상당하다.
5. 따라서 원심판결에는 일실수입의 산정방법에 관한 법리를 오해하여 심리를 미진하였거나 이유불비의 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
원고들의 상고이유 제3점에 대하여
원심이 인정한 사실관계에 비추어 볼 때 원심판결에 위자료를 과소산정한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
피고의 부대상고이유에 대하여
기록을 살펴보면 과실상계에 관한 원심의 설시이유는 수긍이 되고, 원심이 30%만의 과실상계를 한 것이 위법하다고 할 수 없고, 원심이 피해자가 안전벨트를 착용하지 아니하였다고 인정하지 아니한 것이 위법하다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
그러므로 원심판결의 원고들 패소부분 중 재산적 손해에 관한 원고들 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고들의 나머지 상고와 피고의 부대상고는 기각하며 이 부분 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 현행 음반법에서 규제의 대상으로 하고 있는 음반은 우리의 민족예술과 국민의 정서생활에 영향을 미칠 수 있는 것으로서, 처음부터 공중에 공할 목적으로 만들어진 음악, 연극 등의 연예물 또는 오락물이거나, 기타 이에 준할 수 있는 음반에 한정된다고 해석함이 상당하다.

주문
검사의 항소를 각 기각한다.

이유
검사의 항소이유의 요지는, 음반에 관한 법률(이하 음반법)이라 줄여 부른다)의 입법취지와 같은법 제3조 제1항의 문리해석상 피고인들은 모두 음반법 제3조 제1항 소정의 음반을 판매 또는 배포의 목적으로 제작하고자 하는 자에 해당하여, 같은법 소정의 등록을 하여야 할 자들임에도 불구하고, 피고인들은 음반법 제3조 제1항 소정의 등록대상자들에 해당되지 않는다는 이유로, 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결에는 음반법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
그러므로 살피건대, 피고인들의 경찰이래 당심법정에 이르기까지의 각 진술과 공소외 1, 2, 3작성의 각 진술서의 기재에 의하면, 피고인들은 모두 음반제작업자들로서, 문화공보부에 음반판매업자로서의 등록만 하고, 음반제작업자로서의 등록을 하지 아니한 상태에서, 각 2.5평 내지 3평정도의 점포에다 1/2인치 가정용 비디오촬영기 1대, 포터블 1대, 컬러텔레비젼 1대등의 비디오테이프 촬영시설을 갖추고서, 여러 명의 고객으로부터 그들의 결혼식장면을 촬영해 달라는 의뢰를 받고, 현장에 출장하여 그들의 결혼식장면을 촬영해 주고, 그들로부터 매회에 돈 70,000원 내지 80,000원의 대가를 교부받는 영업을 해온 사실은 이를 각 인정할 수 있다.
그러나, 피고인들의 위와 같은 행위가 현행 음반법 제13조 제1항 제1호, 제3조 제1항에 위반하는가의 점에 관하여 살피건대, 음반법 제1조에서는 그 입법목적으로서 음반의 내용의 질적향상을 도모하여 민족예술의 진흥과 국민정서생활의 순화를 기하기 위하여 음반에 관한 사항을 규정한다고 하고, 그 제2조에서 음반법상의 음반이라 함은 '공중에 공할 목적으로' 음악, 연극등의 연예물 또는 오락물 기타 음이 녹음되어 있거나, 영상과 음이 재생될 수 있는 물체를 말한다고 규정하고, 같은법 제3조 제1항에서는 음반을 판매 또는 배포의 목적으로 제작하려고 하는 자는 대통령령이 정하는 경우를 제외하고는 일정한 시설을 갖추어 문화공보부에 등록하여야 한다고 규정하며, 같은법 제9조에서는 음반을 판매 또는 배포의 목적으로 제작한 자는 지체없이 그 음반 2개를 문화공보부에 납본하여야 한다고 규정한 제규정들의 취지를 종합해보면, 현행 음반법에서 규제의 대상으로 하고 있는 음반은 우리의 민족예술과 국민의 정서생활에 영향을 미칠 수 있는 것으로서, 처음부터 공중에 공할 목적으로 만들어진 음악, 연극등의 연예물 또는 오락물이거나, 기타 이에 준할 수 있는 음반에 한정된다고 해석함이 상당하다 할 것인 바, 이 사건에서와 같이 피고인들이 가정용 비디오촬영기로 어느 특정인의 결혼식장면을 촬영한 비디오테이프는 그 고객의 의뢰에 따라, 그 고객 자신의 개인기록보존만을 목적으로 제작된 것이지 그것이 우리 민족예술과 국민들의 정서생활에 어떠한 영향을 미칠 수 있는 것으로서, 처음부터 공중에 공할 목적으로 제작된 연예물 또는 오락물이거나, 이에 준할만한 음반으로 보기에는 심히 어려울 뿐만 아니라, 나아가 불특정 또는 다수인에게 유상으로 양도하거나 무상으로 교부한다는 의미를 가진 음반법 제3조 제1항 소정의 '판매 또는 배포의 목적'으로 제작된 음반이라고 단정하기도 어렵다 하겠으므로, 피고인들의 이 사건 각 공소사실은 현행 음반법상으로는 어느모로 보나 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다 할 것이어서, 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결은 결국 정당하다 할 것이다.
따라서, 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유없다 할 것이어서, 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 정당의 공직후보자 추천과 관련하여 ‘금품을 수수하였다’는 공소사실에 대하여, 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고 직권으로 ‘금원을 대여함으로써 금융이익 상당의 재산상 이익을 수수하였다’는 범죄사실을 유죄로 인정한 것은, 금품수수 행위에 금융이익 상당의 재산상 이익의 수수행위가 포함된 것으로 볼 수 없고 그 범죄행위의 내용 내지 태양이 서로 달라 그에 대응할 피고인들의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없으므로, 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한 것으로 위법하다고 한 사례.

[2] 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는데, 문서의 위조 여부가 문제되는 사건에서 그 위조된 문서가 압수되어 현존하고 있는 이상, 그 범죄 일시와 장소, 방법 등은 범죄의 동일성 인정과 이중기소의 방지, 시효저촉 여부 등을 가늠할 수 있는 범위에서 사문서의 위조사실을 뒷받침할 수 있는 정도로만 기재되어 있으면 충분하다.

[3] 공직선거법 제250조 제1항에서 규정한 허위사실공표죄의 행위는 ‘연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로’ 유권자에게 후보자의 인적사항을 직접적으로 알리는 것으로서 최소한 선전문서와 동일한 기능을 가지는 매개체를 통하여 허위의 사실을 공표하거나 하게 하는 것이고, 여기서 ‘기타의 방법’에는 법문에 열거된 방법은 물론 불특정 또는 다수의 사람에게 전달될 수 있는 모든 수단·방법이 포함된다.

[4] ‘중앙선거관리위원회 인터넷 홈페이지 후보자 정보란’에 경력과 소속단체 등에 관하여 허위의 사실을 공표하게 한 행위가 공직선거법 제250조 제1항에서 규정한 ‘기타의 방법’에 의한 허위사실 공표에 해당한다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고인 1의 판시 제1의 라.죄 및 제2의 죄 부분과 피고인 2에 대한 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1 및 검사의 각 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 정당의 후보자추천 관련 금품수수에 의한 공직선거법 위반의 점
가. 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결, 대법원 2005. 4. 14. 선고 2005도913 판결 등 참조).
나. 이 부분 공소사실의 요지는, ‘ 피고인 1은 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원선거에서 창조한국당 추천의 비례대표국회의원으로 당선된 사람이고, 피고인 2는 창조한국당 재정국장이자 제18대 국회의원선거 당시 총선승리본부 관리지원단장을 역임한 사람인바, 피고인 1은 창조한국당이 자신을 당선권 범위 안에 있는 비례대표국회의원 후보자로 추천하는 일과 관련하여 창조한국당에 6억 원의 대가를 제공하고, 피고인 2는 6억 원을 제공받았다’는 것이다.
원심은, 판시와 같은 이유로 피고인들이 위 6억 원의 ‘금품’을 수수한 사실을 인정할 수는 없으나, 판시 채용 증거들에 의하여 피고인 1은 창조한국당의 비례대표국회의원 후보자를 추천하는 일과 관련하여 이자 연 1％의 당채 매입대금으로 6억 원을 지급함으로써 그로 인한 재산상 이익을 제공하고, 피고인 2는 그 재산상 이익을 제공받았다고 판단한 뒤, 공소장변경절차를 거치지 아니하고 ‘ 피고인 1은 제18대 총선에서 창조한국당의 비례대표국회의원 후보자를 추천하는 일과 관련하여 창조한국당에 6억 원을 이자 연 1％, 만기 대여일로부터 1년으로 정하여 대여함으로써 그로 인한 재산상 이익을 제공하고, 피고인 2는 그 재산상 이익을 제공받았다’는 범죄사실을 유죄로 인정하였다.
다. 그러나 ‘정당의 공직후보자 추천과 관련하여 6억 원의 금품을 수수하였다’는 공소사실에는 ‘위 6억 원을 이자 연 1％, 만기 대여일로부터 1년으로 정하여 대여함으로써 그로 인한 재산상 이익을 수수하였다’는 점이 포함되어 있다고 보기 어렵고, 공소제기된 금품수수 행위와 원심이 인정한 금융이익 상당의 재산상 이익의 수수행위는 그 범죄행위의 내용 내지 태양이 서로 달라서 그에 대응할 피고인들의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없다. 또한, 기록에 의하면 원심의 심리절차에서 위 6억 원이 연리 1％의 창조한국당 당채 매입대금으로 지급된 것인지에 대하여도 어느 정도 심리가 행하여진 것으로 보이기는 하나, 피고인들이 금품수수라는 공소사실을 방어의 대상으로 하여 방어권을 행사함에 따라 일부 심리가 행하여진 것에 불과하고, 피고인들이 정당의 공직후보자 추천과 관련하여 재산상 이익을 수수한 점이 심판의 대상으로 될 것을 예상하여 이를 방어의 대상으로 하여 방어권을 행사한 것으로 보기에는 부족하므로, 그 부분에 관련하여 충분한 방어권 행사가 되었다고 볼 수는 없다. 따라서 공소장변경 없이 공직후보자 추천과 관련하여 재산상 이익을 수수한 것으로 인정하는 것은 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래된 것으로 볼 수 있다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인들이 정당의 후보자추천과 관련하여 재산상 이익을 수수한 공직선거법 위반의 점에 대하여 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 직권으로 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 위 공소사실에 대한 피고인들의 나머지 상고이유 및 검사의 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
2. 피고인 1의 공문서위조·위조공문서행사, 사문서위조·위조사문서행사 및 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반의 점
가. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단
(1) 사문서위조에 대하여
형사소송법 제254조 제4항에 의하면 “공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다”고 되어 있는바, 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다. 문서의 위조 여부가 문제되는 사건에서 그 위조된 문서가 압수되어 현존하고 있는 이상, 그 범죄 일시와 장소, 방법 등은 범죄의 동일성 인정과 이중기소의 방지, 시효저촉 여부 등을 가름할 수 있는 범위에서 사문서의 위조사실을 뒷받침할 수 있는 정도로만 기재되어 있으면 충분하다( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 등 참조).
같은 취지에서 판시 제1의 나.죄인 피고인 1의 이 사건 연변대학 성인교육학원 졸업증명서와 학습증명서 위조의 점에 관한 공소사실이 특정되었다고 본 원심의 판단은 정당하므로, 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 위 피고인의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
(2) 허위사실공표죄에 대하여
공직선거법 제250조 제1항에서 규정한 허위사실공표죄의 행위는 “연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로” 유권자에게 후보자의 인적사항을 직접적으로 알리는 것으로서 최소한 선전문서와 동일한 기능을 가지는 매개체를 통하여 허위의 사실을 공표하거나 하게 하는 것이고, 여기서 “기타의 방법”에는 법문에 열거된 방법은 물론 불특정 또는 다수의 사람에게 전달될 수 있는 모든 수단·방법이 포함되는 것인바 ( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5279 판결 참조), 피고인 1이 ‘중앙선거관리위원회 인터넷 홈페이지 후보자 정보란’에 경력과 소속단체 등에 관하여 허위의 사실을 공표하게 한 행위는 공직선거법 제250조 제1항에서 규정한 “기타의 방법”에 의한 허위사실 공표에 해당한다.
그리고 공직선거법 제49조 제4항 제5호, 제10항, 제11항, 제12항 등 관련 규정의 내용을 종합하여 보면, ‘전과’는 공직선거법 제250조 제1항에서 규정한 “경력 등”에 포함된다고 할 것이다.
또한 공직선거법 제250조 제1항은 고의 외에 초과 주관적 위법요소로서 “당선되거나 되게 할 목적”을 범죄성립요건으로 하는 목적범이라 할 것인데( 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5953 판결 등 참조), 공직선거법이 정당명부식 비례대표제를 채택하고 있고, 이러한 선거제도는 정당에 대한 선거로서의 성격을 가지게 되며, 나아가 정당이 작성한 비례대표국회의원 후보자 명부의 내용과 순위 및 그 비례대표국회의원 후보자의 신분·직업·경력·소속단체 등 후보자 개인의 인품과 자질에 관한 사항은 당해 정당의 정강·정책 등을 구체적으로 어떻게 구현할 것인지를 판단할 수 있는 자료가 될 것이라는 점을 고려하면, 비례대표국회의원 후보자인 피고인 1이 그의 경력 등에 관한 허위사실을 공표하는 것 역시 “당선되거나 되게 할 목적”하에 행하여진 것으로 보아야 한다.
같은 취지에서 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 피고인 1의 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 공직선거법상 허위사실공표죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다.
(3) 나머지 상고이유에 대하여
피고인 1의 나머지 원심판결의 사실인정이 잘못되었다는 취지의 상고이유 주장은 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
(4) 양형부당 주장에 대하여
피고인 1에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무겁다는 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 될 수 없다.
나. 검사의 상고이유에 대한 판단
(1) 원심이, 피고인 1의 2008. 3. 18. 이력서 교부에 관하여, 위 이력서 교부행위가 별도의 허위사실공표 공소사실로 기소된 것이 아니라, 위 이력서 제출 후 중앙선거관리위원회로 하여금 그 이력서를 보고 작성한 홍보물을 전국의 유권자에게 발송되도록 한 행위를 허위사실공표의 공소사실로 기소하면서 그 경위를 기재한 것으로 보아 위 이력서 교부행위에 관하여 따로 유무죄의 판단을 하지 아니한 것은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심판의 대상이나 판단누락에 관한 법리오해의 위법이 없다.
(2) 공직선거법 제250조의 입법취지는 허위의 사실을 공표하여 선거인의 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 규제함으로써 선거의 공정을 보장함에 있고( 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결 참조), 그 행위태양인 “공표”라 함은 그 수단이나 방법의 여하를 불문하고 불특정 또는 다수인에게 허위사실을 알리는 것이다( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5279 판결 참조).
같은 취지에서 원심이 그 판시와 같이 ‘ 피고인 1이 2008. 3. 24. 공소외인에게 허위의 사실이 담긴 이력서를 교부하고, 창조한국당은 공소외인을 통하여 제출받은 위 이력서를 중앙선거관리위원회에 제출하였다’는 공소사실은 범죄로 되지 않는 때에 해당한다고 보아 무죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 검사의 상고이유에서 주장하는 바와 같은 허위사실공표죄에 대한 법리오해의 위법이 없다.
3. 결 론
그렇다면 원심판결 중 피고인 1의 판시 제2의 죄인 정당의 후보자추천 관련 금품수수에 의한 공직선거법 위반 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 피고인 1에 대하여 위 공직선거법 위반죄와 판시 제1의 라.죄인 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 그에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 위 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반죄 역시 파기를 면할 수 없다. 따라서 원심판결 중 피고인 1의 판시 제1의 라. 및 판시 제2의 각 공직선거법 위반죄에 대한 부분과 피고인 2에 대한 부분을 각 파기하고, 그 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1 및 검사의 각 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본건 등록고안과 인용고안의 기술사상이 상이하다고 인정하려면 먼저 양고안의 기술적 구성의 차이에서 오는 기술사상이 각각 어떠한 내용인지를 확정한 후 양자의 기술사상을 대비하여 보아야 할 것이고, 양자의 기술사상이 어떠한 내용인지를 전혀 설시함이 없이 만연히 상이하다고만 판단하였다면 이유불비의 허물이 있다.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
심판청구인 소송대리인의 상고이유를 본다
1. 원심결은 먼저 이 사건 등록고안중 그 명세서 및 도면에서 보는 바와 같이 탱크(1) 내측벽 양모서리부에 그 저면의 길이 보다도 측면의 길이가 크게 하여 원형상의 돌출벽(5), (5')을 연설한 부분과 인용고안중 윙탱크(1), (1') 저면의 닥트(2) 출입구부상하 또는 상측에 원호상 정면 등을 가진돌벽(9), (9')을 형성하여 노즐부 (10)를 형성한 부분을 서로 비교하여 양자는 그 기술사상이 상이하다고 인정된다는 취지로 판단하고 있다.
그러나 이 사건 등록고안의 내측벽에 설치한 돌출벽(5), (5')와 인용고안의 윙탱크 저면의 닥트(2) 출입구부 상하 또는 상측에 설치된 돌벽(9), (9')의 기술사상이 상이하다고 인정하려면 먼저 위 양 고안의 기술적 구성의 차이에서 오는 기술사상이 각각 어떠한 내용인지를 확정한 후 양자의 기술사상을 대비함으로써 가능한 것인데, 원심결은 양자의 기술사상이 어떠한 내용인지를 전혀 설시함이 없이 만연히 상이하다고만 판시하고 있어서 어떠한 점에서 기술사상이 상이하다고 본 것인지 알 길이 없으니 이 점에서 이유불비의 허물이 있다고 할 것이다.
2. 다음에 원심결은 이 사건 등록고안중 탱크(1) 저면 중앙에 입설된 특수공(4')을 가진 역류 방지판(4), (4')와 전 방벽에 종방향으로 일정한 간격이 되게 수류방해판(6), (6')을 종열로 수개 융착한 부분과 인용고안중 닥트(2)의 출구로부터 적당한 거리를 둔 윙탱크 (1), (1')저면의 중앙부분에 장애부재 (4)(위 인용고안은 사마부재라고 표현하고 있다)를 선박의 길이방향과 평행하게 부착한 부분을 서로 비교하여 양자의 기술적 구성과 그 작용효과가 상이하다고 인정된다는 취지로 판단하고 있다.
그러나 우선 이 사건 등록고안의 특수공(4')을 가진 역류방지판(4), (4')와 인용고안의 장애부재(4)를 대비하여 볼 때 주된 기술적 구성상의 차이는 특수공(4')의 존부에 있다고 할 것인바, 갑 제6호증기재에 보면, 위 인용고안의 장애부재(4) 에도 적당한 구멍을 천설할 수 있다고 되어 있으므로 위와 같은 역류방지판(4), (4')와 장애부재 (4)의 기본적인 기술적 구성은 동일 또는 유사한 것이라고 보지 않을 수 없다.
그렇다면 결국 위 역류방지판과 장애부재의 양 고안에 있어서 이 사건 등록고안에 설치된 수류방해판(6), (6')이 인용고안에는 없는 점만이 위 양 고안의 가장 두드러진 구성상의 차이점이라고 할 것인바, 기록에 의하면, 위 수류방해판(6), (6')는 이 사건 실용신안등록청구의 범위에 포함되어 있지 않음이 분명하므로, 원심으로서는 이 사건 등록청구의 범위와 위 수류방해판 부분의 관계를 살펴보고 이 사건 고안에 위 수류방해판이 첨가됨으로써 어떠한 작용효과의 차이 내지 증진을 가져오는지와 위와 같은 수류방해판이 이 사건 감요장치의 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 위에 본 공지공용되거나 반포된 간행물에 기재된 고안에 의하여 용이하게 고안할 수 있는 것인지의 여부를 심리하여 이 사건 등록고안의 신규성과 진보성의 유무를 판단하였어야 할 것이다.
결국 원심결에는 심리미진으로 심결결과에 영향을 미친 위법이 있는 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계 및 보험청약서상 기재사항의 변동사항 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있으므로, 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없고, 보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 고지의무를 위반하였다 하더라도 이를 이유로 보험계약을 해지할 수 없다.

[2] 상법 제638조의3 제2항에 의하여 보험자가 약관의 교부 및 설명의무를 위반한 때에 보험계약자가 보험계약 성립일로부터 1월 내에 행사할 수 있는 취소권은 보험계약자에게 주어진 권리일 뿐 의무가 아님이 그 법문상 명백하므로, 보험계약자가 보험계약을 취소하지 않았다고 하더라도 보험자의 설명의무 위반의 법률효과가 소멸되어 이로써 보험계약자가 보험자의 설명의무 위반의 법률효과를 주장할 수 없다거나 보험자의 설명의무 위반의 하자가 치유되는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1, 2점에 대하여
보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계 및 보험청약서상 기재사항의 변동사항 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다 할 것이므로, 보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 고지의무를 위반하였다 하더라도 이를 이유로 보험계약을 해지할 수는 없다고 보아야 할 것이다( 당원 1996. 3. 8. 선고 95다53546 판결, 1995. 8. 11. 선고 94다52492 판결 및 1992. 3. 10. 선고 91다31883 판결 등 참조).
원심은 그 판시사실을 인정한 다음, 이 사건 보험계약자인 피고가 이 사건 보험계약을 체결할 당시 실제로는 자신의 아들인 소외 1이 이 사건 차량의 주운전자인데도 자신의 처인 소외 2를 주운전자로 허위 고지함으로써 보험계약의 중요 사항에 대하여 고지의무를 위반하였으므로 특별한 사정이 없는 한 원고는 약관에 따라 이 사건 보험계약을 해지할 수 있다고 하면서도, 한편 원고가 이 사건 보험계약을 체결함에 있어 피고에게 주운전자제도와 관련된 보험약관의 내용, 특히 그 부실고지의 경우에 입게 되는 계약해지의 불이익 등에 관하여 구체적이고도 상세한 설명을 하여 주었다는 점에 부합하는 그 판시증거를 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어 원고가 주운전자에 관한 보험약관의 명시·설명의무를 이행하였음을 인정할 수 없는 이상, 피고의 주운전자에 관한 고지의무 위반을 이유로 한 원고의 이 사건 보험계약 해지는 부적법한 것으로서 그 해지의 효력이 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 보험계약자의 고지의무 위반과 보험자의 설명의무 위반의 효과, 설명의무 위반의 입증책임 및 그 증명 정도 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제3점에 대하여
상법 제638조의3 제2항에 의하여 보험자가 약관의 교부 및 설명의무를 위반한 때에 보험계약자가 보험계약 성립일로부터 1월 내에 행사할 수 있는 취소권은 보험계약자에게 주어진 권리일 뿐, 의무가 아님이 그 법문상 명백하므로 보험계약자가 보험계약을 취소하지 않았다고 하더라도 보험자의 설명의무 위반의 법률효과가 소멸되어 이로써 보험계약자가 보험자의 설명의무 위반의 법률효과를 주장할 수 없다거나 보험자의 설명의무 위반의 하자가 치유되는 것은 아니라고 할 것인바, 원심이 이와 같은 취지에서 "원고의 설명의무 위반에도 불구하고 피고가 이 사건 보험계약이 성립한 날로부터 1월 내에 취소권을 행사한 바가 없으므로 피고는 원고의 설명의무 위반의 점을 가지고 원고에게 대항할 수 없다."라는 원고의 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 상법 제638조의3 제2항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 계고서를 보내기 전에 별도의 철거명령은 없었더라도 계고서에 9일 이내에 철거를 명하고 소정기간내에 자진철거를 하지 아니할 경우에는 대집행할 뜻을 기재한 경우에는 철거명령이 없었다 하더라도 건물철거 대집행이 불법행위가 되는 것은 아니다.

주문
원판결을 취소한다.
원고들의 청구를 기각한다.
소송의 총비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
(1) 피고시의 동대문구청장 소외 1이 65.7.9. 동대문구 창신동 436의 1 하천부지위에 설치된 별지목록기재 건물들을 행정대집행에 의하여 철거한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고들 소송대리인은 주장하기를 행정청이 행정대집행을 하려면은 대집행의 계고처분을 하기 전에 법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의하여 의무가 주어지고 그 불이행의 사실이 있어야만 할 뿐더러 계고처분을 한 다음에도 대집행 영장이 있어야만 가능한 것이다.
그런데 위 소외인은 위 건물들의 소유자인 원고들에 대하여 철거명령도 한 바 없이 65.6.28.자로 대집행 계고처분을 발하였을 뿐더러 대집행 영장도 없이 이를 철거해 버렸는 바, 이는 필경 피고소속 공무원인 위 소외인이 불법하게 원고들의 건물소유권을 침해한 것에 다름없으므로 원고 1은 별지 제1목록기재 건물의, 원고 2는 별지 제2목록기재 건물의, 원고 3은 별지 제3목록기재 건물의, 원고 4는 별지 제4목록기재 건물의, 원고 6은 별지 제5,6목록기재 건물의, 원고 5는 별지 제7목록기재 건물의 각 소유자로서 국가배상법에 의하여 피고에 대하여 손해배상으로 위 각 건물철거 당시의 싯가상당 금원의 지급을 구한다는 것이다.
(2) 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2 을 제3호증의 1 내지 5, 을 제6호증의 1,2 환송전 및 환송후의 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증의 1,2의 각 기재와 위 증인 및 환송전 당심증인 소외 3의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재 건물은 동대문구 창신동 청계천 제방하천 부지위에 그 관리청인 서울특별시장의 점용허가도 없이 건축된 것으로서(54.3.12.자로 청계시장주식회사 대표 소외 4에게 점용허가되었으나 그것도 56.3.11.로서 기간이 만료되었다) 이는 피고시가 그 도시계획사업으로 시행하는 청계천복개 및 청계로의 도로개설공사에 큰 지장을 주고 있었으므로 동대문구청장인 소외 1은 위 건물들이 마땅이 철거되어야 할 것으로 보고 명령이 송달된 날로부터 9일 이내에 자진철거하지 아니할 경우에는 대집행하겠다는 내용의 계고서를 65.6.28.자로 원고들에게 보냈으나 원고들이 위 명령에 불응하자 다시 대집행영장을 보낸 다음 위 건물들을 철거하였음을 인정할 수 있고 원심증인 소외 5의 증언은 믿을 수 없으며 달리 위 인정을 번복할 자료없다.
(3) 그렇다면 본건 건물들은 하천법 제57조의 규정에 의하여 청계천의 관리청인 서울특별시장이 원고들에 대하여 그 철거를 명할 수 있는 것일 뿐더러 비록 계고서를 보내기 이전에 별도로 철거명령은 없었으나 동대문구청장이 원고들에게 보낸 계고서의 내용은 명령송달일로부터 9일 이내에 철거를 명하고 그 철거명령에 부가하여 그 소정기간내에 자진철거를 하지 아니할 경우에는 대집행할 뜻을 이미 계고한 취지로 인정되고, 따라서 위 계고서 가운데는 철거명령까지 포함되어 있는 것이라고 볼 것이니 만큼 결국 동대문구청장 소외 1이 본건 건물들에 관하여 시행한 철거대집행은 철거명령과 계고처분 및 대집행영장의 각 절차를 모두 거쳐 적법하게 되었던 것이라 할 것이다.
(4) 따라서 원고들의 청구는 모두 이유없는 것이므로 이는 기각되어야 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 이를 취소하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 각 목록 생략]


Summary: 피상속인이 금원을 차용하였다는 사람들이 피상속인과 각별한 친분관계에 있는 사람들이고 차용당시에는 그에 관한 아무런 증서가 발급된 바 없고 그의 사망에 임박하여 비로소 약속어음을 증서로 발행하였으며 피상속인이 사망하기 전까지 상당한 재력을 가지고 기업활동을 활발히 해왔고 그가 경영하던 기업에도 현금 및 예금잔고가 상당히 남아 있었다면 위 피상속인의 채무는 상속세과세가액을 줄이기 위해 만들어낸 허위가공의 채무라고 의심하기에 충분하고 피상속인의 사망후에 그에 관한 법원의 판결등이 확정되었다하여 그 채무가 가공의 채무라는 의심을 배제할 사유가 되지 못한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심이 확정한 사실과 관계증거에 의하여 이 사건에서 문제된 원고의 피상속인 망 소외 1(1983.1.5 사망)의 채무내용을 살펴보면 첫째, 소외 2에 대한 채무는 위 망인이 치료비에 쓰려고 1982.9.12. 금 3,000,000원, 같은달 24. 금 5,000,000원, 같은해 10.15. 금 5,000,000원, 같은해 12.30. 금 3,000,000원, 합계 금 16,000,000원을 변제기 1983.10.20. 이자 월 1푼 5리로 약정하여 차용하였다가 위 망인 사망 6일전인 1982.12.30. 위 원리금을 합한 액면 금 18,000,000원의 은행도 약속어음 1매를 발행하고, 1984.1.10. 그 어음이 지급거절된 다음, 같은 해 6.12. 원고를 포함한 상속인들이 법원으로부터 지급명령을 받은 것으로 되어있는 채무이고 둘째, 소외 3에 대한 채무는 위 망인이 1981.2.11. 실시된 대통령선거인단 선거당시 그 선거인으로 출마하여, 그 선거자금에 쓰려고 20여년 동안의 친지로서 같은 ○○ 라이온스클럽 회원인 위 소외 3으로부터 금 35,000,000원을 이자없이 차용한 다음 일부 변제하고 남은 금 29,000,000원에 관하여 위 망인의 사망 6일전에 발행한 은행도 약속어음 1매의 채무로서 1984.1.18. 그 어음이 지급거절되고, 같은해 8.17. 원고등 상속인들이 법원으로부터 지급명령을 받은 것으로 되어있는 채무이며 셋째, 소외 4에 대한 채무는 위 망인이 ○○태권도협회장으로 있을 당시인 1981.11.15.경 태권도 우수선수 10명을 선발대동하고 해외에 갈 때에, 그 단장이 되어 여비등에 쓰려고 10여년동안의 친지로서 같은 친목회원인 위 소외 4로부터 금 20,000,000원을 이자없이 차용한 다음 일부변제하고 남은 금 14,000,000원에 관하여 위 망인의 사망 6일전에 발행한 은행도 약속어음 1매의 채무로서, 1984.1.18. 그 어음이 지급거절되고, 같은해 8.2. 원고등 상속인들이 법원으로부터 지급명령을 받은 것으로 되어 있는 채무이며 넷째, 소외 5에 대한 채무는, 위 망인이 1982.12.13. 그가 경영하던 △△공업사의 운영자금으로 쓰려고 그의 고용인으로서 위 공업사 총무부장인 위 소외 5(위 공업사의 업무를 총괄하면서 위 망인의 지시에 따라 수표 및 어음발행업무까지도 취급하였고, 원고가 대학교 4학년생이어서 원고대신 이 사건 상속세신고등에 관한 자료 및 관계서류를 만들었다고 증언하고 있다)로부터 금 17,000,000원을 이자 월 2푼으로 약정하여 차용하면서 같은 액면의 지급기일 1983.1.13.로 된 은행도 약속어음 1매를 발행하였다가 그 어음이 지급기일에 지급거절되자, 위 망인의 사망후인 지급거절일자에 다시 위 망인명의로 발행한 같은 액면의 지급기일 1983.2.13.로 된 은행도 약속어음 1매에 위 소외 5, 원고, 원고의 어머니 소외 6이 순차로 배서하여 소외 7이 소지하게 된 어음에 관한 채무로서 그 어음 역시 위 지급기일에 지급거절되고, 1983.4.22. 법원으로부터 원고등 상속인들이 의제자백에 의한 패소판결을 받은 것으로 되어 있는 채무인 것이 분명하다.
위에서 본 바와 같이 피상속인에게 금원을 대여하였다는 사람들이 피상속인과 각별한 친분관계 기타 특수관계(고용관계)에 있는 사람들인 점, 피상속인이 금전을 차용하였다는 시기에는 그에 관한 아무런 증서가 발급된 바 없었는데도 그의 사망에 임박하여 비로소 약속어음을 증서로 발행한 점, 그외에 원심이 확정한 바와 같이 망 소외 1은 지병인 간암으로 갑자기 사망하기 전까지 상당한 재력을 가지고 기업활동을 해왔고 그가 경영하던 △△공업사에도 1982.12.31. 현재 35,854,148원의 현금 및 예금잔고가 남아 있었던 점등에 비추어 보면, 원심판시 4인에 대한 피상속인의 채무는 상속세과세가액을 줄이기 위해 만들어 낸 허위가공의 채무라고 의심하기에 충분하고, 피상속인의 사망후에 그에 관한 지급명령이나 의제자백에 의한 패소판결이 있었다 하여 그 채무가 허위가공의 채무라는 의심을 배제할 사유는 못된다 할 것이다.
원심이 판시 4인에 대한 상고인 주장의 채무를 그 판시와 같은 이유로 피상속인의 진정한 채무로 인정할 수 없다고 한 판단은 정당하고, 그 판단에 소론과 같이 조리와 경험칙에 반하는 증거취사와 사실인정을 한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제314조 제2항의 ‘컴퓨터 등 장애 업무방해죄’가 성립하기 위해서는 가해행위 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였을 것을 요하나, 정보처리에 장애를 발생하게 하여 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생한 이상, 나아가 업무방해의 결과가 실제로 발생하지 않더라도 위 죄가 성립한다. 따라서 포털사이트 운영회사의 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭정보를 전송하여 검색순위 결정 과정에서 위와 같이 전송된 허위의 클릭정보가 실제로 통계에 반영됨으로써 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였다면, 그로 인하여 실제로 검색순위의 변동을 초래하지는 않았다 하더라도 ‘컴퓨터 등 장애 업무방해죄’가 성립한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은 원심 제5회 공판조서 중 증인 공소외인의 진술기재 등을 증거로 하여 피고인이 판시와 같이 주식회사 엔에이치엔 및 주식회사 다음커뮤니케이션의 검색서비스업무를 방해하였다는 공소사실에 관하여 유죄로 판단하였다.
그런데 원심 제5회 공판조서 중 증인 공소외인의 진술기재 중 “증인이 아이피주소 211.43.217.55를 통하여 동일한 방식으로 순위조작이 이루어지고 있음을 확인하였다”는 부분은 위 증인이 경험한 사실에 대한 진술로서 전문증거라 할 수 없으나, “피고인이 위 아이피주소를 사용하고 있음을 확인하였다”는 부분은 검사로부터 전해들은 내용으로서 전문증거에 해당하므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없는 것이 원칙이다.
따라서 원심이 전문증거에 해당하는 부분이 포함된 원심 제5회 공판조서 중 증인 공소외인의 진술기재 전부를 유죄의 증거로 채택한 조치는 잘못이라 할 것이나, 증거능력이 인정되는 나머지 원심의 채택 증거들(한국인터넷데이터센터장이 작성한 사실조회회보서의 기재 등)에 의하더라도 피고인이 아이피주소 211.43.217.55를 사용하였음을 인정하기에 충분하므로 원심이 컴퓨터 등 장애 업무방해죄의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 결국 정당하다 할 것이어서 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
형법 제314조 제2항은 ‘컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자’를 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 죄가 성립하기 위해서는 위와 같은 가해행위 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였을 것을 요한다고 할 것이나 ( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002도631 판결 참조), 정보처리에 장애를 발생하게 하여 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생한 이상, 나아가 업무방해의 결과가 실제로 발생하지 않더라도 위 죄가 성립하는 것이다.
따라서 포털사이트 운영회사의 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭정보를 전송하여 검색순위 결정 과정에서 위와 같이 전송된 허위의 클릭정보가 실제로 통계에 반영됨으로써 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였다면, 그로 인하여 실제로 검색순위의 변동을 초래하지는 않았다 하더라도 컴퓨터 등 장애 업무방해죄가 성립하는 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 포털사이트 운영회사의 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭정보를 전송한 피고인의 행위는 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력한 것에 해당하고, 피고인이 전송한 허위의 클릭정보가 통계에 반영된 이상 정보처리의 장애가 현실적으로 발생하였고 그로 인하여 피해자들의 검색서비스 제공업무는 방해된 것으로 보아야 한다는 이유로, 피고인에 대한 컴퓨터 등 장애 업무방해의 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 사실오인의 위법이나, 정보처리의 장애발생의 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심이 적법하게 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 주식회사 다음커뮤니케이션에 대한 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없거나 받아들일 수 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 하천법시행령 제8조의 2와 1964.6.1자 건설부고시 제897호에 의하면 하천구역의 하나로서 매년 1, 2회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지로서 홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 그러한 현상을 나타낸 토지를 제외한 토지를 들고 있으므로 본건 토지에 상당한 유속으로 흐른 형적이 있느냐의 여부를 결정하기 위하여 이른바 수위빈도 분석법에 의하여 매년 1, 2회 발생하는 최고수위를 기초자료로 삼는 경우에도 홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 나타난 수위는 제외되어야 하는 것이므로 홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 나타난 수위까지도 포함한 수위를 기초로 하여 수위발생빈도를 분석한 감정결과 등은 하천법, 그 시행령 및 건설부고시에 관한 법리를 오해한 것이므로 증거로 삼아서는 아니된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 및 당사자 참가인들의 상고이유 중 먼저, 법리오해, 심리미진 및 채증법칙위반의 점에 관하여 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 원래 소외 1의 소유였는데, 피고가 1970.4.경부터 1973.3.경까지 그 인근에서 공유수면 매립공사를 하면서 권원없이 그 토사를 채취하여 사용함으로써 이 사건 토지를 그 주위로 흐르는 한강의 유수에 수몰시켜 토지로서의 기능을 상실케 하였으므로, 피고는 악의의 부당이득자로서의 책임이 있는 바, 위 소외 1은 1973.9.30. 사망하여 소외 2가 그의 상속인이 되었는데 원고는 1976.1.12 그로부터 위 채권일체를 양수하였으므로, 피고에 대하여 위 부당이득의 반환 및 손해의 배상을 바란다는 원고의 주장과, 위 소외 2로 부터 위 채권일부를 양수하였으므로 피고에 대하여 그 부분에 관한 위 청구를 한다는 당사자참가인(피상고인 겸 상고인)의 주장 및 이 사건 토지가 자기의 소유이므로 피고에 대하여 위 책임을 묻는다는 당사자참가인(상고인)의 주장에 대하여, 이 사건 토지가 1964.6.1 건설부고시 제897호에 의하여 국유하천인 한강의 구역으로 되었다 하여, 원고 및 당사자 참가인들의 청구를 모두 배척하였고, 이 사건 토지가 한강의 하천구역으로 된 이유는 「 구 하천법(1961.12.27 법률 제892호) 제2조에 의하면, 하천은 각 령으로 그 명칭과 구간을 지정하고, 같은 법 제4조에 의하면, 하천은 국유로 하며, 같은 법 제12조에 의하면, 관리청이 하천의 구역을 결정하였을 때에는, 소정의 절차에 따라 고시하고, 그 도면을 열람시켜야 하고, 같은 조 단서에 의하면 관계도면이 정비될 때까지는 위 구역은 각 령으로 정하는 바에 따라 관리청이 인정하는 바에 의하며, 같은 법 시행령 제8조 2에 의하면 같은 법 제12조 단서의 규정에 의하여 관리청이 하천의 구역을 인정함에 있어서 따라야 할 구역이 지정되어 있으며, 각 령 제1225호에 의하면, 같은 법 제2조에 의거 한강의 명칭 및 구간이 지정되어 있고, 1964.6.1자 건설부고시 제897호에 의하면, 한강의 관리청인 건설부장관이 같은 법 제12조 및 같은 법 시행령 제8조의 2의 규정에 의하여, 그 하천구역의 하나로서 “하수가 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형, 초목의 생무의 상항 기타의 상항이 하수가 미치는 부분으로서 매년 1, 2회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지, (홍수, 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 그 상항을 나타낸 토지를 제외한다)의 구역”을 들고 있는 바 , 그 원용의 증거에 의하여 한강의 구간 내에 위치하고 있는 이 사건 토지에서 그 판시와 같이 조사된 최고수위를 자료로 매년 1회, 1.5회, 2회 발생하는 최고수위의 발생빈도를 분석하고 여기에 그 수위표지점의 영점표고를 보태어 그 해발표고를 산출하여 위 각 최고수위에 있어서의 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 하상의 해발표고를 그 판시와 같이 인정할 수 있고, 이를 이 사건 토지의 해발표고와 서로 견주어 보면 그 판시와 같이 이 사건 토지는 1963년의 경우 모두 매년 2회 이상 침수되고 매년 2회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지에 해당하며 1967년의 경우 매년 2회 이상 모두 침수되나 그 일부가 매년 1.5회 이상 2회 미만 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타내며 이를 제외한 그 대부분이 매년 2회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지에 해당하게 됨을 알 수 있으므로, 그렇다면 위 1964.6.1 당시 이 사건 토지의 해발표고가 1963년 및 1967년 보다 훨씬 더 높으리라는 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서 이 사건 토지는 위 건설부고시에 의하여 한강의 하천구역으로 되었다고 봄이 상당하기 때문」이라는 것이고, 이 사건 토지가 위 하천구역에 해당하느냐의 여부를 판가름하는 전제인 이사건 토지에서의 매년 1회, 1.5회, 2회 발생하는 각 최고수위의 발생빈도를 분석, 산출하는 위 사실인정의 과정에서, 감정인 소외 3의 감정결과와, 을 제36, 37, 39호증의 각 기재 및 증인 소외 3, 소외 4의 각 증언과 제1심의 각 사실조회 결과를 그 원용의 증거로 삼고 있다.
그러므로 여기서 원심이 들은 위 각 증거를 기록에 의하여 살펴보기로 한다.
먼저, 감정인 소외 3의 감정결과와, 그의 증언은, 원심이 위의 사실을 인정하는데에 전적으로 의존한 것으로 엿보이는 바, 위 감정인은 이 사건 토지가 위 건설부고시의 하천구역에 해당하느냐의 여부를 감정하는 전제로서, 위 건설부고시 괄호안의 규정은 하천의 유효유수 단면 외에서 그와 같은 현상을 나타낸 토지에 대하여만 적용되는 것이고, 하천의 유효유수 단면내의 토지에 대하여는, 홍수소통을 위하여 공익상 적용될 수 없는 것이라고 해석하고, 이 사건 토지는 한강의 계획홍수량을 유하시키는데 필요한 유효유수 단면의 역할을 한다하여 위 감정에 있어 위 괄호안의 규정을 무시한 채, 이 사건 토지에서 발생한 모든 수위, 즉 홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 나타난 수위까지도 포함한 수위를 기초로 하여, 위와 같이 수위발생빈도를 분석하였으나, 위 하천법 시행령 제8조의 2나, 건설부고시는, 홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 그러한 현상을 나타낸 토지를 그 하천구역에서 제외하고 있음이 분명하고, 이를 그 관계법령의 규정 및 정신에 비추어 보더라도, 위 감정인의 견해와 같은 해석은 나오기 어려운 것으로 보여지는 바 ( 대법원 1976.5.11. 선고 75다1453 판결 참조), 그렇다면 원심이 이 사건에서 한 것처럼, 이 사건 토지에서 상당한 유속으로 흐른 형적이 나타났느냐의 여부를 결정하기 위하여 각 연도별 매년 실제로 1, 2회 발생한 최고수위를 기초자료로 삼는 것이 아니라, 이른바 수위빈도 분석법에 의하여 그 발생빈도가 산출된 매년 1, 2회 발생하는 최고수위를 기초자료로 삼음에 있어서도, 의당 홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 나타난 수위는 제외되어야 할 것이고, 굳이 위 소외 3의 증언에 의하지 아니하더라도, 이와 같은 수위가 그 기초자료에서 제외된다면, 위 감정결과가 달라질 것임은 이치상 명백한 바이니, 위 감정결과나 증언은 위 하천법, 그 시행령 및 건설부고시에 관한 법리를 오해하고 나온 것으로 보지 아니할 수 없어, 증거로 삼기에 합당하지 않은 것으로 보여지며, 다음 을 제36호증의 기재나, 증인 소외 4의 증언은, 위 소외 3의 감정결과 및 증언과 그 지엽 말단부분에 다소의 차이가 있을 뿐, 대체적인 내용이 동일한 것이어서, 이 역시 증거로 삼기에 합당하지 않다고 보아야 할 것이고, 을 제37호증은, 형사사건에 있어서의 검사가 작성한 불기소 결정서로서, 이것만으로써는, 위 판시 인정사실을 직접 뒷받침하기가 어려운 것으로 보여지며, 을 제39호증은 그 기재내용 자체에 의하여 직접적인 관계가 없는 것임이 분명하고, 끝으로, 위 각 사실조회 결과는 그것만으로써는, 위 판시 인정사실의 직접적인 증거로 삼기 어려운 것으로 보여질 뿐더러, 위 소외 4의 증언이나, 그가 작성한 을 제36호증과 같은 취지에서 나온 것으로 보여지어, 역시 증거로 삼기는 어렵다고 할 것이다.
따라서, 위와 같은 증거들에 의존하여서는, 이 사건 토지가 1964.6.1 건설부고시 제897호에 의하여 한강의 하천구역으로 되었다고 쉽사리 단정할 수 없는 것으로 보여짐에도 불구하고, 원심이 위와 같이 합당하지 않거나, 직접적으로 부합되지 아니한 증거들을 내세워, 그 판시와 같은 사실을 인정함으로써, 원고나 당사자참가인들의 이 사건 청구를 가볍게 배척하였음은, 필경 위 하천법, 그 시행령 및 건설부고시의 하천구역에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나, 논리와 경험칙에 어긋나는 채증을 하여 사실을 그릇 인정함으로써, 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 비난을 면하기가 어렵다고 할 것으로서, 이 점을 지적하고 나온 상고인들의 주장은 이유가 있다.
이리하여 이 상고는 이유있으므로 더 나아가 보지 아니하고 원심판결을 파기 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장)는 퇴직으로 서명불능임. 대법관 정태원


Summary:
[1] 구 조선임야대장규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제69호)에 의하여 준용되는 구 조선지세령시행규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제45호) 제5조는 소유권의 득상변경(득상변경)에 관한 사항(여기에는 소유권 변동일자도 포함된다)은 등기소로부터 통지가 없으면 임야대장에 등록하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 구 임야대장상 소유자변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌는데 그 후 등기부가 멸실된 것이라고 인정하여야 한다.

[2] 전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 그 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 등기공무원이 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 그 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 분할 전 영천시 도림동 산 10 임야 324,099㎡(이하 '분할 전 임야'라 한다)는 원래 1918. 3. 31. 원고들의 피상속인 망 소외인(정진현, 1941. 4. 20. 사망) 명의로 사정(사정)되었는데, 구 임야대장상 1943. 5. 24. '피고(한자명 및 주소 생략)' 명의로 소유권이전등록이 되었고, 그 등기부가 6·25 사변을 전후하여 소실된 후 회복등기가 이루어지지 않고 있다가 1994. 12. 8. 이 사건 3필지의 임야로 분할된 사실을 인정한 다음, 이 사건 분할 전 임야에 관하여 1943. 5. 24. 이전에 위 '피고' 명의로 소유권이전등기가 경료되었다고 볼 수밖에 없는데, 분할 전 임야의 구 임야대장상 위 '피고' 명의의 소유권이전등록이 위 망 소외인의 사망 후에 이루어졌다는 사정만으로는 분할 전 임야에 관한 위 '피고' 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 것이라고 단정하기 부족하고, 위 '피고'이 허무인이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 분할 전 임야는 위 '피고' 앞으로 소유권이전이 되었다고 할 것이어서 망 소외인의 상속인들인 원고들은 피고에 대하여 이 사건 임야에 관한 소유권보존등기의 말소를 구할 권원이 없다고 할 것이고, 따라서 원고들의 이 사건 청구는 나머지 점에 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다는 이유로 배척하였다.
구 조선임야대장규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제69호)에 의하여 준용되는 구 조선지세령시행규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제45호) 제5조는 소유권의 득상변경(득상변경)에 관한 사항(여기에는 소유권 변동일자도 포함된다)은 등기소로부터 통지가 없으면 임야대장에 등록하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 구 임야대장상 소유자변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌는데 그 후 등기부가 멸실된 것이라고 인정하여야 할 것인바( 대법원 1977. 4. 12. 선고 76다2042 판결, 1995. 7. 14. 선고 94다32900 판결, 1995. 9. 5. 선고 95다14701, 14718 판결, 2002. 2. 22. 선고 2001다78768 판결 등 참조), 원심이 이 사건 분할 전 임야에 관하여 1943. 5. 24.에 위 '피고' 명의로 소유권이전등기가 경료되었다고 인정한 것이라면 이는 이와 같은 법리에 따른 것으로 정당하다(다만, 원심이 구 임야대장에 기재된 소유권이전일자인 1943. 5. 24. 이전의 어느 날짜에 등기부상 소유권이전등기가 이루어질 수 있는 것처럼 판시한 것은 잘못이다. 절차상 임야대장과 등기부의 기재가 일치할 개연성에 기초하여 사실상 추정을 하면서 그 임야대장상의 소유권변동일자와 등기부상의 소유권이전등기일자가 다르다고 인정할 수는 없기 때문이다).
2. 그러나 원심이, 위 소외인이 1941. 4. 20. 사망한 사실을 인정하고도 구 임야대장상 '피고(오천창원)' 명의로 소유권이전등록이 위 소외인의 사후(사후)인 1943. 5. 24.에 이루어졌다(이는 곧 소유권이전등기가 위 날짜에 이루어졌다는 것을 의미한다.)는 사정만으로는 분할 전 임야에 관한 위 '피고' 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 것이라고 단정하기 부족하다고 판단한 것은 수긍하기 어렵다.
전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 그 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 등기공무원이 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 그 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다( 대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결, 1989. 10. 27. 선고 88다카29986 판결, 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결, 1997. 11. 28. 선고 95다51991 판결 등 참조). 따라서 망인 명의로 신청되어 경료된 등기의 유효를 주장하는 자는 위와 같은 특별한 사정이 있었다는 점을 주장·입증하여야 한다.
그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 특별한 사정에 대한 주장·입증이 없는 이 사건에서, 등기의무자인 망 소외인이 사망한 이후 그로부터 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도 그 사실만으로는 그 등기를 원인무효의 것이라고 단정하기 부족하다고 판단한 것은 등기의 추정력에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 제왕절개수술과 자궁근종 제거수술을 받은 환자가 폐색전증 증상을 보이자 환자의 상태를 고려하여 출혈의 부작용을 야기할 위험이 있는 헤파린을 투여하지 않고 즉시 다른 병원으로 전원시켜 카데터에 의한 색전제거술 등 다른 적절한 방법에 의한 치료를 받을 수 있도록 한 조치에 의료상의 과실 또는 설명의무 위반이 있다고 할 수 없으므로 병원 및 소속 의사가 진료계약에 따른 채무를 이행하지 못하였다고 할 수 없다고 한 사례.

주문
1. 원고들의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 인정 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3호증, 갑 제6호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2, 3호증의 기재, 원심 법원의 아주대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과, 대한의사협회장에 대한 진료기록감정촉탁결과와 변론의 전취지를 종합하면 인정할 수 있다.
가. 원고 1의 저산소증(저산소증)에 의한 뇌손상 과정
(1)원고 1은 안양병원에서 제왕절개수술 및 자궁근종절제수술을 받은 후 저산소증에 의한 뇌손상을 입은 자이고, 원고 2는 그의 남편, 원고 3은 그의 딸이다. 피고 황영희는 원고 1에 대한 제왕절개수술을 집도(집도)한 안양병원의 산부인과 의사이고, 피고 이상택은 안양병원의 원장이다.
(2)원고 1은 1968. 12. 12.생으로서 아이를 임신한 후 안양병원 산부인과에 내원하여 담당의사인 피고 황영희로부터 지속적인 산전진찰(산전진찰)을 받아왔다. 위 피고는 1996. 10. 7. 위 원고를 진찰하면서 골반계측법을 시행한 결과 아두골반 불균형이 있고 골반형태가 편평하여 정상분만이 어려울 것으로 판단하고 위 원고에게 제왕절개수술을 받을 것을 권유하였다.
(3)위 원고는 1996. 10. 12. 새벽 무렵 진통을 느끼고 분만을 하기 위하여 같은 날 06:00경 안양병원에 입원하였다. 피고 황영희는 위 원고에게 심전도 검사 및 흉부방사선 검사 등을 시행한 후 같은 날 08:00경부터 위 원고에게 5분 간격으로 30초간의 자궁수축이 시작되자 같은 날 10:50경 위 원고를 마취하고 제왕절개수술을 시행하여 태아를 분만시켰다.
그런데 그 과정에서 위 원고의 자궁외벽에 달걀 크기의 자궁근종이 있는 것이 발견되어 위 피고는 위 원고의 남편인 원고 2에게 자궁근종 절제수술을 권유하여 승낙을 받은 후 원고 1에 대한 자궁근종 절제수술을 시행하여 같은 날 12:15경 수술을 끝냈고, 위 원고는 12:30경 마취에서 깨어났다.
(4)그 후 일반 병실로 옮겨진 위 원고에게 같은 해 10. 13. 14:00경 섭씨 38.5°의 미열과 요통, 복통이 있어 차가운 찜질과 진통해열제 투여를 받은 후 같은 날 23:00경에는 체온이 정상으로 돌아왔고 그 외에는 맥박이 분당 100회 이하이고 혈압도 정상범위를 유지하는 등 별다른 이상증세는 없었다. 그런데 위 원고는 같은 해 10. 14. 08:00경부터 가벼운 호흡곤란과 흉통(흉통)을 호소하고 맥박이 분당 124회로 증가하였으며, 이에 위 피고는 폐색전증(폐색전증) 또는 흡인성폐렴을 의심하여 같은 병원 내과과장인 소외 방수안에게 자문하는 한편, 09:30경 위 원고에게 산소투여를 시작하고 흉부 방사선 검사, 심전도 검사, 혈액 검사, 동맥혈가스 검사 등을 시행하였다. 방수안은 위 원고가 호흡곤란과 청진 소견상 거친 호흡음이 있고 방사선 사진상 왼쪽하부 폐엽에 흐린 부분이 있음을 들어 폐색전증으로 진단하고 그 진단 및 치료 방법으로 폐관류 스캔(lung perfusion scan), 산소 투여, 헤파린(heparin) 투여를 권유하였다. 이에 위 피고는 위 원고가 제왕절개수술과 자궁근종 절제수술을 받은 후이어서 출혈의 위험이 있다는 이유로 헤파린을 투여하지 않은 채 폐색전증의 확진 및 다른 방법에 의한 치료를 받을 수 있도록 위 원고에게 산소를 계속 공급하면서 같은 날 09:50경 폐색전증 또는 흡인성 폐렴이 의심된다는 내용의 진료의뢰서를 작성하여 위 원고를 아주대학교병원으로 전원시켰다.
(5)아주대학교병원은 전원되어 온 위 원고에게 폐혈관 조영술과 카테터(catheter, 주1) 			도관) 주2) 			 주3) 			 주4) 			 주5) 			 주6) 			를 사용한 색전(색전)제거술을 시행하였으나 상태가 양호하지 못하자 우측 폐동맥 색전제거수술을 시행하였고, 위 원고가 계속 의식을 회복하지 못하자 호흡과 혈압 등의 활력 징후를 정상적으로 유지하는 대증적 치료와 중첩발작상태에 대한 발작조절치료를 하는 한편, 흡인성 폐렴 및 동반된 패혈증(의증)에 대한 항생제 치료 등을 시행하였는데 그 결과 위 원고는 의식을 회복하기 시작하였다.
위 원고는 현재 의식이 명료한 상태이나 폐색전증으로 인한 저산소증으로 뇌손상을 일으켜 정신기능과 운동능력이 심하게 무능력한 식물상태(식물상태, coma vigil 혹은 appallic state)에 가까운 상태이다.
나. 원고 1의 증상에 관련된 의학적 지식
(1)폐색전증(pulmonary embolism)은 수술, 외상, 비만, 임신, 산욕기, 피임제, 암, 오랜 침상생활 등을 원인으로 하여, 주로 하지나 골반의 심부정맥(심부정맥) 등 다른 혈관계에서 생겨 혈류(혈류)와 함께 흘러들어간 혈전(혈전) 또는 이물에 의하여 폐동맥이 막히는 질환이다.
임신이 되면 혈중 혈액응고인자가 증가하고 섬유소 용해가 억제되며 임신자궁에 의하여 하지정맥과 좌측 장골정맥이 압박되어 정맥 혈류가 정체되고 정맥의 자체 조절기능이 감소하므로 폐색전의 가능성이 증가되는데, 이는 특히 주7) 			산욕기(산욕기) 주8) 			 주9) 			 주10) 			 주11) 			 주12) 			 주13) 			에 그 위험성이 높다. 1980년부터 6년간 미국에서는 10만 명 출산건수 당 2명 꼴로 색전증에 의한 산모사망이 발생하였다는 보고가 있다.
(2)폐색전증의 가장 흔한 임상증상은 흉통과 호흡곤란이고 그 외에도 빈호흡(빈호흡, 분당 20회 이상), 빈맥(빈맥, 분당 100회 이상) 등이 나타날 수 있다. 검사방법으로는 동맥혈가스 검사, 심전도 검사, 흉부방사선 검사 등을 이용할 수 있으나 이를 확진하는 데는 폐관류 스캔과 폐혈관 조영술이 유용하다.
(3)폐색전증에 대한 대처방법으로는 산소 공급, 약물요법으로 항응고제인 헤파린이나 와파린, 또는 혈전용해제를 투여하는 방법, 카데터를 이용한 색전제거술, 수술적 치료방법을 들 수 있다.
헤파린은 항응고제로서 혈전의 성장을 막고 혈전의 용해를 촉진하며 추가적인 폐색전의 재발을 신속히 방지할 수 있으므로, 폐색전증이 강하게 의심되면 확진을 기다리지 않고 헤파린을 투여하기 시작할 필요가 있다. 그러나 헤파린은 혈액의 응고를 저해하므로 합병증으로 출혈을 야기할 수 있어서 출혈이 있었거나 혈액응고장애가 있는 환자에 대하여는 투여에 신중을 기하여야 한다.
급성 폐색전증이 발생할 경우 적극적인 치료를 받더라도 환자의 3∼8%가 사망한다. 치료 후에 예후는 상당히 불량한 편이고, 저산소증에 의한 뇌손상이 나타날 수 있다.
2. 원고들의 주장 및 판단
가.원고들은, 피고 황영희의 의료상 과실로 인하여 원고 1이 폐색전증으로 인하여 저산소증을 일으키고 식물상태에 빠지게 되었으므로, 피고 황영희는 불법행위 또는 위 원고와의 진료계약상 채무의 불이행으로 인한 원고들의 손해를 배상하여야 하고, 피고 이상태는 피고 황영희의 사용자 또는 진료계약 당사자로서 원고들의 손해를 배상하여야 한다고 주장한다. 원고들이 주장하는 위 피고의 의료상 과실은 다음과 같다.
(1)원고들은, 원고 1이 제왕절개수술을 받기 전부터 호흡곤란증세가 있었음에도 위 피고가 이에 대한 아무런 조치를 취하지 아니한 채 수술을 시행하였고, 수술받는 동안의 장시간의 마취로 인하여 뇌에 산소공급이 저하되어 저산소증이 발생할 수 있는데도 위 피고가 이에 대한 어떠한 조치를 취하지 않았으며, 위 원고에게는 제왕절개수술과 자궁근종 절제수술이 함께 시행되어 과다한 출혈이 발생할 수 있고 이 경우 산소공급이 제대로 되지 않아 저산소증이 발생할 수 있음에도 위 피고가 적절한 지혈 및 수혈 조치를 취하지 않음으로써 위 피고에게 저산소증이 발생하였다고 주장한다.
살피건대, 위 원고가 수술을 받기 전부터 호흡곤란증세가 있었다거나 위 원고에게 수술 과정에 과다한 출혈이 있었다는 점이나 위 원고에 대한 마취과정에 과실이 있다고 인정할 증거가 없다. 오히려 을 제1호증의 1, 2의 기재와 원심 법원의 대한의사협회에 대한 진료감정촉탁 결과를 종합하면, 수술 전 위 원고에 대한 마취는 정상적으로 이루어졌고 마취시간도 통상의 제왕절개수술에 소요되는 시간을 초과하지 않은 1시간 40분 가량이었던 사실, 위 수술 당시 위 원고의 실혈량(실혈량)은 약 700㏄로서 제왕절개수술에 따른 통상적인 실혈량의 범위를 넘지 않은 사실, 수술 당시 위 원고의 맥박은 분당 80회에서 90회로 일정하게 유지되고 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 비추어 보면 위 원고에 대한 마취과정에 어떠한 잘못이 있다거나 위 원고에게 과다한 출혈이 있었다고 할 수 없다. 원고들의 위 주장은 이유 없다.
(2)원고들은, 폐색전증은 위 원고와 같이 제왕절개수술 후 산욕기에 있는 20대의 산모에게서 발생빈도가 높고, 위 원고가 수술 다음날인 같은 달 13. 13:00경부터 섭씨 38.5°의 고열과 빈맥이 발생함과 아울러 호흡기능이 비정상적으로 되었으며, 동맥혈 검사에서도 산소와 이산화탄소 및 산도(산도)가 비정상적으로서 저산소증의 호흡기능부전상태가 상당기간 지속된 것으로 나타났으므로, 위 피고는 폐색전증을 의심하고 즉시 적절한 조치를 취하여야 하였음에도 아무런 조치를 취하지 않은 과실이 있다고 주장한다.
살피건대, 위에서 인정한 바와 같이 위 원고는 같은 해 10. 13. 한때 미열이 발생하였다가 다시 정상체온으로 돌아오고 맥박도 분당 100회 이하를 유지하고 있다가 같은 해 10. 14. 08:00경에야 비로소 호흡곤란을 호소하였는바, 위 원고가 호흡곤란을 호소하기 이전까지는 폐색전증을 의심할 만한 이상소견이 있었다고 볼 증거가 없고, 위 원고가 제왕절개수술을 받은 산욕기의 산모라 하여 별다른 이상소견도 없이 폐색전증을 예상할 수도 없다 할 것이다. 따라서 같은 해 10. 14. 08:00경 이전에 위 피고가 위 원고의 폐색전증을 예상하지 못하였다고 하여 위 피고에게 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 원고들의 주장은 이유 없다.
(3)원고들은, 위 원고가 같은 해 10. 14. 08:00경부터 폐색전증의 증상인 호흡곤란과 흉통을 호소하였으므로 기관지삽관(기관지삽관)에 의한 강제호흡을 실시하고 신속하게 헤파린을 투여하였어야 하는데도, 위 피고는 헤파린 투여를 비롯한 폐색전증에 대한 신속한 치료방법을 취하지 않은 과실이 있다고 주장한다.
살피건대, 위 원고가 호흡곤란과 흉통을 호소하자 위 피고가 위 원고에게 산소를 투여하고 각종 검사를 시행하면서 폐색전증을 의심하였으나 헤파린을 투여하지 않은 채 아주대학교병원으로 전원하였음은 위에서 본 바와 같다. 그러나 당시 위 원고가 기관지삽관에 의한 강제호흡이 필요할 정도로 호흡곤란이 중한 상태였다고 볼 자료는 없고, 헤파린의 대표적인 부작용은 출혈임은 위에서 인정한 바와 같다. 따라서 위 피고가 산소를 공급하는 한편, 이틀 전에 제왕절개수술과 자궁근종 절제수술을 받은 위 원고의 상태를 고려하여 출혈의 부작용을 야기할 위험이 있는 헤파린을 투여하지 않고 즉시 아주대학교병원으로 전원시켜 카데터에 의한 색전제거술 등 다른 적절한 방법에 의한 치료를 받을 수 있도록 한 조치에 어떤 잘못이 있다고 할 수 없다 할 것이다.
나.한편, 원고들은, 위 원고가 제왕절개수술을 받아 이미 많은 출혈을 하였으므로 위 수술 후 곧바로 위 원고에게 자궁근종 제거수술을 재차 시행할 경우 과다 출혈이 생겨 저산소증이 야기될 위험성이 있으므로, 위 피고는 자궁근종 절제수술을 시행하기에 앞서 위 원고에게 과다출혈로 인한 저산소증이 초래될 수도 있다는 설명을 하였어야 함에도 이러한 설명을 하지 않음으로써 원고 1, 2의 자기결정권을 침해하였다고 주장한다.
살피건대, 원고 1이 위 두 가지 수술을 받을 때의 출혈량이 과다한 것은 아니며 저산소증이 과다출혈로 인하여 발생한 것이라고 볼 수 없음은 위에서 이미 살펴보았으므로, 위 피고가 자궁근종 절제수술에 앞서 과다출혈의 가능성을 설명하지 않았다 하더라도 위 원고들의 자기결정권이 침해되었다고 할 수 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.
다.결국 원고 1의 분만 과정 및 분만 후 아주대학교병원으로 전원될 때까지 피고 황영희에게 어떠한 의료상의 과실 또는 설명의무 위반이 있다고 할 수 없고, 그 과정에서 위 피고는 위 원고의 치료를 위하여 최선을 다하였다고 볼 것이므로 피고들이 진료계약에 따른 채무를 이행하지 못하였다고 할 수도 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다.
원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소를 기각한다.
주1) 		원고는 이 사건 1차 사고당시 상황이 시합겨루기였다고 주장하나 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 증인 박신준의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 1차 사고당시 상황은 연습겨루기였음이 인정될 뿐이다.
주2) 		다운증후군은 사람의 46개 염색체 중 제21번 염색체의 수가 1개 더 많아짐으로써 나타나는 질환으로 반드시 21번 염색체가 3개가 되는 경우 이외에도 21번 염색체의 일부분이 다른 염색체의 일부분과 교환이 되는 translocation형등의 다른 염색체 이상에서도 볼 수 있는바, 염색체 이상질환 중에 가장 많은 것으로 알려져 있으며 외관상 특징은 눈꼬리가 위로 치켜져 있고 눈꺼풀이 뚜꺼우며 콧등이 낮은 특징적인 얼굴 모습, 근육의 긴장도가 저하되고 젖을 빠는 힘과 울음소리가 약하며 손바닥의 좌우를 가르는 한 줄의 손금 등이다. 발현 증상은 대개 지능이 저하되고 여러가지 종류의 선천성 심장기형을 많이 동반한다.
주3) 		척추이분증이라고도 하는데 척추 발생상의 결함으로 척추의 융합이 안된 신경관형성의 선천적 기형을 말한다. 따라서 척추의 뒤쪽은 텅빈 공간으로 남게 되고 그 안에 존재하는 척수는 보호물이 없이 외부로 노출된 상태가 된다. 척추골의 결함만 있는 spina bifida occulta와 척추골의 결함뿐만 아니라 척추 내용물의 전위와 척추를 덮고 있는 피부결함 등을 동반한 spina bifida aperta로 분류한다.
주4) 		병원 1과 피고 의료법인 은성의료재단 산하 병원 2는 사실상 소외 2의 출연에 의하여 설립된 병원으로서 병원 1은 산부인과 전문병원이기 때문에 임상병리를 전문적으로 할 수 없어 이 사건과 같이 고도의 기술, 설비를 요하는 염색체검사는 의뢰만 받고 그 실시는 병원 2에 보내어 한다.
주5) 		개개의 염색체는 아랫부분과 윗부분으로 구별되는바 윗부분을 단완(p), 아랫부분을 장완(q)이라 하고 위 단완과 장완은 여러 개의 띠(band)로 구성되어 있는데 위 띠들 중 일부가 잘려져 나가 없는 것을 결실(Deletion)이라 한다.
주6) 		체강(체강) 또는 공동장기(공동장기)에서 액체를 도출하거나 액체를 도입하기 위한 관상의 유연한 외과기구.
주7) 		원고는 이 사건 1차 사고당시 상황이 시합겨루기였다고 주장하나 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 증인 박신준의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 1차 사고당시 상황은 연습겨루기였음이 인정될 뿐이다.
주8) 		다운증후군은 사람의 46개 염색체 중 제21번 염색체의 수가 1개 더 많아짐으로써 나타나는 질환으로 반드시 21번 염색체가 3개가 되는 경우 이외에도 21번 염색체의 일부분이 다른 염색체의 일부분과 교환이 되는 translocation형등의 다른 염색체 이상에서도 볼 수 있는바, 염색체 이상질환 중에 가장 많은 것으로 알려져 있으며 외관상 특징은 눈꼬리가 위로 치켜져 있고 눈꺼풀이 뚜꺼우며 콧등이 낮은 특징적인 얼굴 모습, 근육의 긴장도가 저하되고 젖을 빠는 힘과 울음소리가 약하며 손바닥의 좌우를 가르는 한 줄의 손금 등이다. 발현 증상은 대개 지능이 저하되고 여러가지 종류의 선천성 심장기형을 많이 동반한다.
주9) 		척추이분증이라고도 하는데 척추 발생상의 결함으로 척추의 융합이 안된 신경관형성의 선천적 기형을 말한다. 따라서 척추의 뒤쪽은 텅빈 공간으로 남게 되고 그 안에 존재하는 척수는 보호물이 없이 외부로 노출된 상태가 된다. 척추골의 결함만 있는 spina bifida occulta와 척추골의 결함뿐만 아니라 척추 내용물의 전위와 척추를 덮고 있는 피부결함 등을 동반한 spina bifida aperta로 분류한다.
주10) 		병원 1과 피고 의료법인 은성의료재단 산하 병원 2는 사실상 소외 2의 출연에 의하여 설립된 병원으로서 병원 1은 산부인과 전문병원이기 때문에 임상병리를 전문적으로 할 수 없어 이 사건과 같이 고도의 기술, 설비를 요하는 염색체검사는 의뢰만 받고 그 실시는 병원 2에 보내어 한다.
주11) 		개개의 염색체는 아랫부분과 윗부분으로 구별되는바 윗부분을 단완(p), 아랫부분을 장완(q)이라 하고 위 단완과 장완은 여러 개의 띠(band)로 구성되어 있는데 위 띠들 중 일부가 잘려져 나가 없는 것을 결실(Deletion)이라 한다.
주12) 		체강(체강) 또는 공동장기(공동장기)에서 액체를 도출하거나 액체를 도입하기 위한 관상의 유연한 외과기구.
주13) 		아이를 낳은 후 생식기가 정상 상태로 회복되기까지의 기간을 말하며, 보통 6∼8주가 걸린다.


Summary: 당사자 사망 후 소송대리인이 사임하면 그 소송절차는 중단되었다 할 것임에도 불구하고 사임한 위 소송대리인이 적법한 소송수계절차에 의한 소송수계자로부터의 소송위임을 받음이 없이 이미 사망한 당사자의 소송대리인으로서 제기한 상고는 부적법하다.

주문
변호사 최상택의 피고 5에 관한 상고를 각하한다.
나머지 피고들의 상고를 기각한다.
상고 소송비용중 피고 5에 관한 부분은 변호사 최상택의 부담으로 하고 나머지 피고들의 상고소송비용은 같은 피고들의 부담으로 한다.

이유
(1) 피고 5의 상고에 관하여 직권으로 살피건대,
원심 변론종결당시의 변론조서에 의하면, 피고 5의 소송대리인 변호사 최상택은 1969.4.10 09:30 의 원심변론에서 위 소송대리를 사임하였으므로, (기록 제272장) 그후의 피고 5에 관한 소송 절차에 있어서는 위 소송대리인의 사임으로 인하여 소송대리인이 없는 경우가 된다할 것인 바, 기록에 편철된 호적초본에 의하면, 피고 5는 본건이 원심에 계속중인 1969.2.7에 사망한 것이 분명하여 피고 5에 대한 본건 소송절차는 그 소송대리인 최상택의 위와 같은 사임으로 인하여 그와 동시에 중단되었다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 일단 사임한 위 소송대리인은 적법한 소송수계 절차에 의한 소송수계자로부터의 적법한 소송위임을 받음이 없이 이미 사망한 피고 5의 소송대리인으로서 본건 상고장을 제출하였음이 기록상 분명하며, 이와 같은 상고는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당한다할 것이니 피고 5에 관한 변호사 최상택의 본건 상고는 각하를 면치 못한다 할 것이다.
(2) 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 소송대리인의 상고이유 (피고 5의 상고 이유에 해당되는 부분제외)를 판단 한다.
기록에 의하여 원판결이 들고 있는 증거들을 종합하여 검토하여 보아도 원심이 본건토지를 대지화할 것을 조건으로 하여 소외 1의 망부 소외 2로부터 소외 3이 1954. 1. 초순경에 매수하였다는 사실 동 소외인이 1955. 8. 10. 경 원고에게 본건 토지와 그 지상건물 1동을 매도하였고 그 소유권이전등기는 위 소외 2가 원고에게 직접 이행하기로 위 3자 사이에 중간생략등기에 관한 합의를 본 사실 소외 1은 피고 3에게 본건 토지를 매도한 사실이 없는데 피고 3이 위 소외 1로부터 1964. 12.경 본건 토지를 매수한 것 같이 가장하여 위 소외 1의 인감증명서와 그 소유권 이전등기에 필요한 제반서류를 위조행사 하여 그 명의로의 소유권이전등기를 경유한 사실을 인정한 것은 정당하고 허무한 증거에 의하여 사실을 인정하였다거나 그 밖에 채증법칙에 위배한 위법있음을 찾아 볼 수 없다. 논지가 지적한 증인 소외 3은 제1심에서 증언하고 있음이 분명하며(기록제 151-153장) 따라서 증언한바 없는 허무한 증언을 증거로 한 것이라고 할 수 없다.
그리고 원심이 인정한 사실에 의하면 피고 3은 소외 1의 인감증명등 등기소요서류를 위조행사하여 소외 1 명의로 본건 소유권이전등기를 경료하였다는 것으로서 그 등기인 갑제1호증의 기재내용이 허위라는 취지이므로 달리 이를 배척하지 아니한 소론의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 피고 5에 관한 변호사 최상택의 상고는 각하하고 나머지 피고들의 상고는 기각하기로 하며 피고 5에 관한 상고소송비용은 변호사 최상택의 부담으로 하고, 나머지 상고소송비용은 나머지 피고들의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 일반적으로 행정처분이나 행정심판재결이 불복기간의 경과로 인하여 확정될 경우, 그 확정력은 그 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자가 당해 처분이나 재결의 효력을 더이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐, 더 나아가 판결에 있어서와 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 그 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다.

나. 산업재해요양불승인처분이 불복기간의 경과로 인하여 확정되었다 하더라도 그 불승인처분의 대상이 된 부상이 업무상의 사유에 의한 것인지의 여부까지 확정된 것은 아니므로, 그 부상으로 인한 신체장해가 업무상의 재해에 해당한다는 이유로 별도의 처분인 장해보상급여처분을 다툴 수 있다.

다. 치료종결 당시 남아 있던 요추간다발성수핵탈출증 및 요추부협착증이 본래 퇴행성 질환이라 하더라도 사고경위 등에 비추어 그 증상이 업무수행중의 사고로 인하여 발현된 것이거나 급속히 악화된 것이라고 인정되면 업무상의 질병에 해당한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 첫째점에 대하여,
일반적으로 행정처분이나 행정심판 재결이 불복기간의 경과로 인하여 확정될 경우, 그 확정력은 그 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자가 당해 처분이나 재결의 효력을 더이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐, 더 나아가 판결에 있어서와 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 그 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다( 당원 1993.4.13. 선고 92누17181 판결 참조).
따라서 산업재해요양불승인처분이 불복기간의 경과로 인하여 확정되었다 하더라도 그 불승인처분의 대상이 된 부상이 업무상의 사유에 의한 것인지의 여부까지 확정된 것은 아니므로, 원고로서는 그 부상으로 인한 신체장해가 업무상의 재해에 해당한다는 이유로 별도의 처분인 이 사건 장해보상급여처분을 다툴 수 있다 할 것이다. 반대 취지의 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 둘째점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1963.3.17.부터 장성광업소 소속 조차공으로 종사하던 중 1989.6.3. 갱내의 코스함에 탑승하다가 미끄러져 넘어지면서 코스함 좌측의 로프걸이에 작업복 상의가 걸려 10여미터 가량 끌려 내려가는 사고를 당하여 부상을 입고 ①다발성 열창, ②경부 및 우견갑부좌상, ③좌수부 피부결손 및 제2, 4수지 신진근파열, ④좌척골 경상돌기골절로 요양승인을 받고, 그후 같은 해 10.4. 특진을 받아 두부외상성증후군 및 제3-4, 4-5 요추부협착증의 진단을 받았는데 그중 두부외상성증후군에 한하여 추가로 요양승인을 받고, 제3-4, 4-5 요추부협착증에 관하여는 위 사고와 인과관계가 없다는 이유로 요양불승인처분을 받은 사실, 원고가 위 사고로 인한 부상에 대하여 요양을 받아 1991.12.30. 치료가 종결되었는데 위 치료종결 당시 원고에게는 제3-4, 4-5 요추간 다발성수핵 탈출증 및 제3-4, 4-5 요추부협착증으로 인한 잔존장해로서 요통 및 하지방사통이 있었으나 피고는 1992.2.24. 원고에게 위 요통 및 하지방사통의 잔존장해를 제외한 채 제9급 제15호의 장해등급결정을 한 사실, 원고는 위 사고 이전에는 허리부위에 통증을 호소한 일이 없이 조차공으로 정상적으로 근무하여 온 사실등을 인정한 다음, 치료종결 당시 원고에게 남아 있던 위 제3-4, 4-5 요추간 다발성 수핵 탈출증 및 제3-4, 4-5 요추부협착증이 본래 퇴행성 질환이라 하더라도 위 사고경위 등에 비추어 보면 그 증상이 위 사고로 인하여 발현된 것이거나 급속히 악화된 것이라 할 것이므로 업무상의 질병에 해당한다 할 것이니 그로 인한 위 장해를 제외하고 한 피고의 이 사건 장해등급결정처분은 위법하다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴볼 때, 원심의 위 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상법 제530조의2 제1항, 제2항에 따른 회사의 분할 또는 분할합병에 있어서 신설회사 또는 분할합병의 상대방 회사가 분할 전의 회사의 채무 중에서 출자받은 재산에 관한 채무만을 부담하기로 정한 것이 아니라, 아예 분할 전의 회사의 모든 채무를 승계하지 않기로 정한 경우, 연대책임원칙의 예외를 규정한 상법 제530조의9 제2항, 제3항이 적용되지 않는다고 보아야 하고, 따라서 상법 제527조의5에 정한 채권자보호절차를 취하였는지 여부를 불문하고 상법 제530조의9 제1항에 의하여 분할 전의 회사의 채무에 대하여 연대변제책임을 진다고 한 사례.

주문
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
［인정 근거］ 갑 제1 내지 3호증(가지번호 포함), 을 제1 내지 3, 6 내지 8호증(가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지.
가. 원고와 소외 2 주식회사 사이의 이 사건 공사 계약 및 그 이행
(1) 소외 2 주식회사는 경남 ((상세 주소 생략) 지상 (호텔명 생략)호텔 신축공사 및 대전 (상세 주소 생략) 지상 주차빌딩 신축공사 중 각 전기공사를 도급받아 시행하였다.
(2) 원고(변경 전 상호 : 생략)와 소외 2 주식회사는 2001. 7. 25. 원고가 위 전기공사에 필요한 전기판넬을 제작하여 소외 2 주식회사가 지정하는 장소에 이를 설치하고(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다), 그 대금으로 소외 2 주식회사로부터 1억 6천만 원(부가가치세 10%는 별도)을 지급받기로 하는 내용의 계약을 체결하였는데, 원고는 같은 날 위 대금 중 선급금조로 4천만 원을 지급받았고, 잔금은 이 사건 공사가 완료된 후 10일 이내에 지급받기로 하였다.
(3) 그 후 원고는 소외 2 주식회사로부터 이 사건 공사대금의 중도금조로 4천만 원을 지급받았고, 2002. 5. 16. 이 사건 공사를 완료하였다.
나. 소외 2 주식회사의 분할에 의한 소외 3 주식회사의 설립
(1) 소외 2 주식회사는 그 영업 부분 중 전기공사업 부분을 분할하여 소외 3 주식회사를 설립하기로 하고 그 분할계획서에서 2002. 12. 31. 현재 대차대조표와 재산목록을 기준으로 하여, 분할되는 전기공사업 부분을 소외 3 주식회사에게 인계하되, 다만 위 전기공사업 부분에 관한 권리·의무 중 권리는 소외 3 주식회사가 승계하나, 의무는 승계하지 않고 소외 2 주식회사에 존속하며, 소외 3 주식회사는 보통주 20,500주를 발행하고 이를 소외 2 주식회사에 전부 배정하는 것으로 정하였다.
(2) 소외 2 주식회사는 2003. 3. 10. 위 분할계획서에 대하여 소외 2 주식회사 임시주주총회에서 특별결의에 의한 승인을 얻은 후, 2003. 3. 19.자 충청일보에 위 회사분할에 대하여 이의가 있는 채권자는 1개월 이내에 이의를 제출하도록 공고한 다음 이의제기가 없자, 2003. 5. 1. 소외 3 주식회사의 설립등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 분할’이라고 한다).
다. 소외 3 주식회사의 분할에 의한 피고와의 분할합병
(1) 피고는 1995. 2. 20. 전기공사업, 전기기기 제조 및 판매업 등을 목적 사업으로 하여 설립된 회사이다.
(2) 소외 3 주식회사와 피고는, 소외 3 주식회사가 그 영업 부분 중 전기공사업 부분을 분할하여 피고가 이를 합병하기로 하고( 소외 3 주식회사는 목적 사업으로 소방설비공사업, 정보통신공사업 등을 추가하여 존속하는 것으로 하였다.), 그 분할합병계약서에서 소외 3 주식회사는 2003. 5. 31. 현재 대차대조표와 재산목록을 기준으로 전기공사업 부분을 분할하고, 피고는 분할합병을 할 날을 2003. 7. 9.로 하여 위 분할된 전기공사업 부분을 합병하되, 다만 전기공사업 부분에 관한 권리·의무 중 권리일체는 피고가 승계하나, 의무는 승계하지 않고 소외 3 주식회사에 존속하는 것으로 정하였다.
(3) 소외 3 주식회사와 피고는, 2003. 5. 31. 위 분할합병계약서에 대하여 각 임시주주총회에서 특별결의에 의한 승인을 얻은 후, 2003. 6. 3.자 매일신문과 경상일보에 위 분할합병에 대하여 이의가 있는 채권자는 1개월 이내에 이의를 제출하도록 각 공고한 다음 이의제기가 없자, 소외 3 주식회사는 2003. 7. 9.에, 피고는 2003. 7. 11.에 각 위 분할합병에 따른 등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 분할합병’이라고 한다).
2. 피고의 공사대금 지급의무
가. 연대책임 인정 여부
(1) 당사자의 주장
(가) 원고 : 소외 2 주식회사의 원고에 대한 이 사건 공사잔대금채무가, 소외 2 주식회사로부터 전기공사업 부분이 분할되어 설립된 소외 3 주식회사에게 승계되고, 다시 소외 3 주식회사의 전기공사업 부분을 분할합병한 피고에게 승계되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 공사잔대금 9,600만 원{(공사대금 1억 6천만 원 + 부가가치세 1,600만 원) - (선급금 4,000만 원 + 중도금 4,000만 원)}과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
(나) 피고 : 이 사건 분할 및 이 사건 분할합병 당시 소외 3 주식회사와 피고가 각 소외 2 주식회사와 소외 3 주식회사의 채무를 승계하지 않기로 하여, 결국 피고는 소외 2 주식회사의 이 사건 공사잔대금 채무를 승계하지 않았으므로 원고의 청구에 응할 수 없다.
(2) 상법의 규정 및 해석
회사는 분할에 의하여 1개 또는 수개의 회사를 설립할 수 있고, 분할에 의하여 1개 또는 수개의 존립중의 회사와 합병(이하 ‘분할합병’이라 한다)할 수 있으며( 상법 제530조의2 제1, 2항), 분할에 의하여 회사를 설립하는 경우 분할계획서에 상법 제530조의9 제2항의 정함이 있는 경우에는 그 내용을 기재하여야 하고( 제530조의5 제1항 제8호), 분할되는 회사의 일부가 다른 회사와 합병하여 그 다른 회사(이하 ‘분할합병의 상대방 회사’라 한다)가 존속하는 경우 분할합병계약서에 상법 제530조의9 제3항의 정함이 있는 경우에는 그 내용을 기재하여야 한다( 제530조의6 제1항 제7호).
그리고 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사는 분할 전 회사의 채권자를 보호하기 위하여 분할 또는 분할합병 전의 회사의 채무에 관하여 원칙적으로 연대하여 변제할 책임이 있고( 제530조의9 제1항), 다만 이러한 연대책임원칙을 너무 엄격하게 고수하면 회사분할제도의 활용을 가로막는 요소로 작용할 수 있으므로 분할계획서나 분할합병계약서에 분할로 인하여 설립되는 회사 또는 분할합병에 따른 출자를 받는 존립중의 회사가 ‘분할되는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무’만을 부담할 것을 정하여 주주총회의 특별결의를 거친 때에는 연대책임의 예외를 인정하여, 분할로 인하여 설립되는 회사 또는 분할합병에 따른 출자를 받는 존립중의 회사는 분할 또는 분할합병 전의 회사채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담한다고 규정하고 있는데( 제530조의9 제2, 3항, 제530조의3 제2항), 이러한 연대책임의 원칙이 배제되는 분할의 경우에는 채권자의 이해관계에 중대한 영향을 미치므로 채권자의 보호를 위하여 분할되는 회사는 알고 있는 채권자에게 개별적으로 일정한 기간 내에 이의를 제출할 것을 최고하는 등의 채권자보호절차를 취하여야 한다( 제530조의9 제4항, 제527조의5, 대법원 2004. 8. 30. 선고 2003다25973 판결 참조).
또한, 분할합병의 경우에도 상법 제527조의5에 규정된 채권자보호절차를 취하여야 한다( 제530조의11 제2항).
한편, 채권자가 이의기간 내에 이의를 제출하지 아니한 때에는 분할을 승인한 것으로 보고( 제530조의9 제4항, 제530조의11 제2항, 제527조의5 제3항, 제232조 제2항), 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사는 분할하는 회사의 권리와 의무를 분할계획서 또는 분할합병계약서가 정하는 바에 따라서 승계하며( 제530조의10), 분할되는 회사가 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사의 주식의 총수를 취득하는 이른바 ‘물적 분할’의 경우 일반적인 회사분할에 관한 상법 제530조의2 내지 제530조의11 규정이 준용된다( 제530조의12).
(3) 판 단
이 사건의 경우, ① 소외 2 주식회사와 소외 3 주식회사 사이의 이 사건 분할( 소외 3 주식회사가 발행한 보통주 전부를 소외 2 주식회사에 배정하였으므로 상법 제530조의12에서 규정하고 있는 이른바 물적 분할에 해당한다.) 당시 분할되는 전기공사업 부분을 소외 3 주식회사에게 인계하되, 전기공사업 부분에 관한 권리는 소외 3 주식회사가 승계하나, 의무는 승계하지 않고 소외 2 주식회사에 존속하는 것으로 정한 분할계획서에 관하여 소외 2 주식회사의 주주총회의 승인을 얻은 사실, ② 소외 3 주식회사와 피고 사이의 이 사건 분할합병 당시에도 역시 분할되는 전기공사업 부분을 피고가 합병하되, 전기공사업 부분에 관한 권리는 피고가 승계하나, 의무는 승계하지 않고 소외 3 주식회사에 존속하는 것으로 정한 분할합병계약서에 관하여 소외 3 주식회사 및 피고의 각 주주총회의 승인을 얻은 사실은 앞에서 본 바와 같다.
이와 같이 이 사건 분할을 하면서 신설회사인 소외 3 주식회사가 출자받은 재산에 관한 채무조차 승계하지 않는 것으로, 이 사건 분할합병을 하면서 분할합병의 상대방 회사인 피고가 출자받은 재산에 관한 채무조차 승계하지 않는 것으로 각 정하는 것도 사적자치의 원칙상 허용된다고 할 것이다.
그러나 이 사건의 경우는 ‘분할 전의 회사의 채무 중에서 출자받은 재산에 관한 채무’만을 부담하기로 정한 것이 아니라, 아예 분할 전의 회사의 모든 채무를 승계하지 않기로 정한 것이어서 연대책임원칙의 예외를 규정한 상법 제530조의9 제2, 3항이 적용되지 않는다고 보아야 하고, 따라서 상법 제527조의5에 정한 채권자보호절차를 취하였는지 여부를 불문하고 상법 제530조의9 제1항에 따라 연대책임을 지게 된다 할 것이므로, ① 이 사건 분할의 경우에는 소외 2 주식회사와 소외 3 주식회사가 연대하여 원고에게 소외 2 주식회사의 분할 전의 회사채무인 이 사건 공사잔대금 채무를 변제할 책임이 있고, ② 이 사건 분할합병의 경우에는 소외 3 주식회사와 피고가 연대하여 원고에게 소외 3 주식회사의 분할합병 전의 회사채무인 이 사건 공사잔대금 채무를 변제할 책임이 있다.
나. 이 사건 공사잔대금 채권자가 소외 4인지 여부 및 그 채권액
(1) 피고는, 이 사건 공사잔대금 채권자는 원고가 아니라 한신전력을 운영하던 소외 4 개인이고, 그 채권액도 5,900만 원이라는 취지의 주장을 한다.
(2) 그러나 피고의 위 주장에 부합하는 듯한 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증, 을 제9호증의 1의 각 기재와 당심 증인 소외 5의 증언 및 제1심의 동대구세무서에 대한 사실조회 결과는 갑 제1, 2, 4호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언에 비추어 믿기 어렵고( 소외 4는 원고와는 별도로 개인기업인 한신전력을 운영해 왔는데, 자신이 대표로 있는 한신전력과 자신이 대표이사로 있는 원고를 엄격히 구분하지 못하여 한신전력 대표 명의로 세금계산서를 발행하고 통지서를 발송한 것으로 보인다.), 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
다. 부가가치세의 부담 여부
(1) 피고는, 원고의 청구금액 중 부가가치세 1,600만 원은 원고가 이를 납부하지 않았으므로 피고가 이를 부담하는 것은 부당하다고 주장한다.
(2) 그러나 앞에서 본 바와 같이 이 사건 공사계약에서 부가가치세를 별도로 지급하기로 약정한 이상 원고의 납부 여부에 관계없이 피고는 원고에게 이를 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 피고의 위 주장 역시 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 피고는 원고에게 이 사건 공사 잔대금 9,600만 원과 이에 대하여 이 사건 공사 완료(2002. 5. 16.) 후 10일이 경과한 2002. 5. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2004. 2. 26.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.