Summary: 보험실권약관을 문자 그대로 엄격하게 해석하여 적용할 경우 조금이라도 약관에 위배하기만 하면 보험자는 면책되는 결과가 되어 본래 피해자 대중을 보호하고자 하는 보험의 사회적 효용과 경제적 기능에 배치된다는 점에서 이를 합리적으로 제한하여야 할 것이므로 결국 보험금청구권의 상실여부는 위 약관의 목적, 보험금청구권자의 청구와 관련한 부당행위의 정도등과 보험의 효능, 기능을 비교교량하여 결정하여야 할 것이고, 이 사건의 경우 보험계약체결경위와 과정 및 목적물특정정도, 집합보험으로서 보험적 특성, 보험금청구의 경위, 청구액의 평가와 기재경위, 허위로 기재한 과장금액이 총 청구금액에서 차지하고 있는 비율, 제출입증서류 중 허위견적서 2매가 차지하고 있는 비중도 등 여러사정을 참작하면 위 과장금액기재와 허위견적서 2매의 제출로 인하여 보험금청구권 전체가 곧바로 상실되는 것으로 볼 수 없다.

주문
1. 원고(반소피고)의 항소를 기각한다.
2. 당심에서 제기된 반소청구에 기하여, 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 금 27,828,000원 및 이에 대하여 1988.10.22.부터 1989.4.12.까지는 연 6푼, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 기각한다.
4. 항소비용과 반소로 인한 소송비용 모두를 원고(반소피고)의 부담으로 한다.
5. 위 제2항은 가집행할 수 있다.

이유
본소와 반소를 함께 판단한다.
원고가 1987.8.29. 충남 금산군 (주소 생략)에서 ○○○○사라는 상호로 비닐하우스용 보온덮개를 제조, 판매하는 피고와 보험기간을 1987.8.29.부터 1988.8.29.까지로, 보험목적물을 위 ○○○○사내의 시멘트벽돌 및 시멘트브록조 스레트즙 건평 135평의 공장건물 1동, 위 공장건물내의 기계, 기구류 일체 및 위 공장 건물내의 반제품, 완제품, 원료 등 기타 동산일체로, 보험금액을 위 건물 금 25,000,000원, 위 기계, 기구류 금 30,000,000원, 위 동산 금 30,000,000원 합계 금 85,000,000원으로 한 일반화재보험계약을 체결하고 그 증서인 일반화재보험증권 87-에프케이(FK)748374호를 피고에게 교부하면서 피고로부터 보험료 619,100원을 수령한 사실, 그후 1987.9.12. 피고가 위 기계, 기구류의 금 30,000,000원을 금 67,000,000원으로 증액하고, 위 동산의 금 30,000,000원을 금 6,000,000원으로 감액하여 보험금액을 금 98,000,000원으로 하는 보험계약변경신청을 하여 원고는 같은 날 이를 승인하고 그 추가보험료로 금 51,323원을 수령한 사실, 위 공장에서 1987.9.29. 11:25 경 화재가 발생하여 위 공장건물과 그에 수용되어 있던 기계, 기구류 및 제품, 원료 등 동산의 거의 대부분이 소훼된 사실, 피고는 1987.10.1.경 위 화재로 인하여 건물 금 25,000,000원 기계, 기구류 금 57,500,000원, 동산 금 8,300,000원, 합계 금 90,800,000원의 손해를 입었다면서 그중 금 88,500,000원을 원고에게 보험금으로 청구하였고 아울러 그 시경 이에 대한 증거자료로서 사고경위서(갑 제2호증의 2), 기계현황(갑 제2호증의 3), 동산현황(갑 제2호증의 4), 기계구입처로부터 피고에게 발송된 내용증명우편인회답서(갑 제2호증의 5), 기계거래대금 지불내역서(갑 제2호증의 6), 그 내역에 관한 장부(갑 제2호증의 7), 거래처인 신영공업사의 견적서(갑 제2호증의 8 내지 12), 기계판매확인서(갑 제2호증의 13,14)를 원고에게 제출한 사실에 관하여서는 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 이 사건 본소청구원인으로서, 원고의 화재보험보통약관 제15조 제1항에 의하면 보험계약자가 손해의 통지 또는 보험금청구에 관한 서류에 고의로 사실과 다른 것을 기재하였거나 그 서류 또는 증거를 위조 혹은 변조한 경우에는 보험금청구권을 상실한다고 규정되어 있고 피고는 화재보험보통약관에 따라 앞에서 본 일반화재보험계약을 체결하였는 바, 위 ○○○○사 공장에서는 원고와 위 보험계약체결 이전인 1986.5.26.경 화재가 발생하여 그 공장내의 기계 등이 대부분 소실된 사실이 있고 피고가 이 사건 화재로 인하여 소훼되었다고 하여 보험금청구서에 기재한 기계, 기구류 중 펀칭기 1대, 가네트기 1대, 성형기 1대, 혼합기탁트 등 4점을 제외 한 나머지 기계들은 위 1986년 화재 이전에 존재하던 것들로서 위 화재로 인하여 폐기방치되거나 다시 수리하여 사용하고 있던 것들임에도 피고는 이들은 위 화재 이후에 구입한 것인 양 위 기계현황에 그 구입일자, 구입처 등을 고의로 사실과 다르게 기재함은 물론 그 증빙서류인 견적서 등을 위조하였고, 또한 동산에 관하여 보험 목적물이 아닌 위 공장건물 이외의 장소에 놓여있던 것을 위 공장 건물내에 수용되어 있었던 것처럼 이들에 대한 손해액도 포함하여 보험금을 청구하였으며, 한편 피고가 이 사건 화재로 인해 입은 실제 손해액은 위 4점의 기계류에 대하여 금 12,005,000원, 동산에 대하여 금 2,026,000원, 위 건물에 대하여 금 13,797,000원으로서 합계 금 27,828,000원에 불과함에도 피고는 앞서 본 바와 같이 이를 과다청구하였으니 피고의 위와 같은 행위는 위 화재보험보통약관 제15조 제1항에 해당되어 피고는 위 보험계약에 기한 보험금청구권을 전부 상실하였다 할 것이고 또한 위 보험청구금액과 실제손해액 및 당초보험금액, 계약변경후의 보험금액 등을 비교 교량하여 보면 위 보험계약은 사기로 인한 초과보험임이 명백하여 보험계약자체가 무효이므로 역시 보험금청구권이 없는 것이라고 주장하며 위 보험금채무의 부존재확인을 구함에 대하여, 피고는 이를 다투면서 반소로서 위 다툼없는 사실에서 본 바와 같이 보험계약을 체결하였고 이후 화재가 발생하여 피해를 입었으므로 그 보험금으로서 피고가 원고회사 직원의 권유에 따라 13대의 피해기계 중에서 청구 포기하기로 한 기계 8대를 제외한 나머지 기계들과 원고 인정의 피해동산 및 공장건물만으로 평가한 손해가액으로서 원고가 인정하고 있는 청구취지기재의 손해금상당 보험금지급을 구한다고 주장한다.
그러므로 먼저 보험금청구권 상실여부에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의1(화재보험보통약관)의 기재에 의하면 원고의 화재보험보통약관 제15조 제1항에 원고주장과 같은 내용의 규정이 있는 사실을 인정할 수 있고, 성립에 다툼이 없는 위 갑 제2호증의 1,3,4, 갑 제1호증의 1(계약청약서),2(보험변경승인청구서), 갑 제3호증의 3(현장약도),4(기계배치도),5(확인서),6(허위견적서작성이유), 갑 제5호증(화재사고조사보고서)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언(단, 위 소외 1의 일부 증언 가운데 아래 인정사실에 배치되는 부분을 제외한다.)에 변론의 전취지를 더하여 보면, 피고가 원고와 위에서 본 보험계약을 체결한 당시 공장에서 가동중이던 기계기구 13대 등 보험목적물을 개별적으로 가액 평가하지 아니하고 총괄적으로 피고가 개괄적인 총액만을 대체적으로 평가한 가액을 원고회사 직원이 받아들여 그 기계기구 일체와 공장건물 전부 및 완제품, 반제품, 기타 동산일체 등 ○○○○사 생산시설일체를 보험목적물로 하는 소위 집합보험 형식의 보험계약을 체결하였는데 당시 위 공장건물은 청약서(갑 제1호증의 1)상 기재된 136평을 초과하여 일부증축한 부분이 있었으나 다만 공부상 136평이라는 이유로 그 목적물표시를 136평이라 하였었고 위 기계 13대는 1986.5.26.경 1차 화재를 입었을 때 손상을 입은 기계들 중 피해정도가 적은 기계로서 수리후 사용중이던 펀칭기 등 7대의 기계와 1차 화재후 피고가 새로 구입한 신품 또는 중고품의 가네트기 등 6대의 기계였으나 이 역시 구체적인 목록을 작성하지 아니하고 기계기구 일체라고만 표시한 사실, 이 사건 화재 이후 원고회사 직원이 현장조사를 나왔을 때 피고는 위 기계 13대의 구입가, 새로 구입하는데 필요한 소요가격, 당시의 기계상태 등을 감안한 기계가치와 증축부분을 포함한 건물시가, 증축부분에 소재하고 있던 제품 등 동산을 포함한 동산의 시가를 대체적으로 평가하여 계산한 개괄적인 손해액에 근거하여 기계류 57,500,000원, 건물 25,000,000원, 동산 8,300,000원의 손해를 입은 것으로 진술하였고 그후 보험금청구서를 작성하면서 위 진술손해액을 근거로 금 88,500,000원을 보험금청구액으로 기재하여 제출한 사실, 그런데 위 88,500,000원 중에는 종전부터 사용중이던 펀칭기 1대를 1차 화재 이후인 1986.6.경 대구 중구 동인동 소재 신영공업사에서 새로 구입한 것인 양 과장계산한 기계금액이 포함되어 있고 위 펀칭기 1대를 새로 구입하였다는 증거로 위 신영공업사 명의의 허위견적서 2매(갑 제2호증의 9 내지 12 가운데 2매)를 첨부하였던 사실, 이 사건 화재로 인하여 피고가 입은 손해를 피해 전부를 포함하여 평가한 일이 없어 그 손해액이 얼마인지는 알 수 없고 다만 원고회사 직원이 피고에게 보험금청구가 과다하여 그 지급이 지체되고 있으니 보험금의 조속수령을 위하여 일부 기계에 대한 청구를 포기하라고 권유하여 피고가 청구포기한 위 과장계산된 펀칭기 1대를 포함한 기계 8대와 청약서상 보험목적물로 기재되지 아니하였다는 이유로 제외된 건물증축부분 47평, 위 증축부분에 소재하고 있던 동산을 제외한 나머지 기계와 건물 및 동산만을 원고가 전문손해사정인인 소외 킴스코화재특종손해사정주식회사에 의뢰하여 사정한 손해액이 금 27,828,000원(총이재액 30,933,136원-소잔물가 3,104,500원 ; 백단위 이하 버림)인 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 갑 제3호증의 2(기계현황 ; 원고회사 직원이 앞에서 본 권유를 하면서 1987.11.16. 작성하여 피고의 기명, 무인을 받은 문서)의 일부기재와 위 소외 1(원고회사 직원)의 일부 증언은 믿지 않는 바이다.
살피건대, 보험실권약관을 문자 그대로 엄격히 해석하여 적용할 경우 조금이라도 약관에 위배하기만 하면 보험자는 면책되는 결과가 되어 본래 피해자 대중을 보호하고자 하는 보험의 사회적 효용과 경제적 기능에 배치된다는 점에서 이를 합리적으로 제한하여야 할 것이므로 결국 위 보험금청구권 상실여부는 위 약관의 목적, 피고의 보험금청구와 관련한 부당행위의 정도 등과 보험의 효용, 기능을 비교 교량하여 결정하여야 할 것이고 이 사건의 경우 앞에서 본 다툼없는 사실과 인정사실에서 본 보험계약체결 경위와 과정 및 목적물 특정정도, 집합보험으로서의 보험적 특성, 보험금청구의 경위, 청구액의 평가와 기재경위, 허위로 기재한 과장금액이 총 청구금에서 차지하고 있는 비율, 제출입증서류 중 허위견적서 2매가 차지하고 있는 비중도 등 여러사정을 감안하면 원고회사가 피고의 그러한 과장금액 기재와 허위견적서 2매의 제출행위를 문제삼아 과장금액을 보험금에서 공제하거나 거기에 관련되는 손해금 상당을 보험금에서 공제할 수 있을런지도 몰라도 이로 인하여 피고가 보험금청구권 전체를 곧바로 상실하는 것으로는 볼 수 없고 피고는 현재 적어도 원고가 자인하는 앞에서 본 금 27,828,000원의 손해액에 관하여는 보험금청구권이 있다고 할 것이다.
나아가, 원고의 사기로 인한 초과보험주장에 관하여 보건대, 앞에서 본 바와 같이 보험계약상의 보험금액이 98,000,000원이고 피고의 위 평가손해액이 금 27,828,000원인 사실 자체는 이를 인정할 수 있으나 위 평가손해액은 이 사건 보험목적물 전부에 대한 손해를 평가한 것이 아니고 그중 일부인 앞에서 본 목적물에 한정한 평가손해액임 또한 앞에서 본 바와 같으므로 위 금액비교만을 가지고 보험금액이 보험목적물의 가액을 현저히 초과하고 있다고 단정할 수도 없을 뿐만 아니라 원고의 전거증을 살펴보아도 위 보험계약이 피고의 사기에 의하여 체결되었음을 인정할 아무런 증거없으므로 원고의 위 주장은 그 이유없다.
그렇다면, 원고의 이 사건 본소청구는 피고에 대하여 위 보험계약에 기한 원고의 보험금지급의무가 금 27,828,000원을 초과하여서는 존재하지 아니한다는 확인을 구하는 범위내에서만 이유있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 원심은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 당심에서 제기된 반소청구에 기하여 원고는 피고에게 금 27,828,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 1988.10.22.부터 그 이행의무의 존부범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일까지는 상법 소정의 연 6푼, 그 다음날부터 다 갚은 때까지는 소송촉진등에관한특례법 제3조에 따른 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 같은 반소청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지는 이유없으므로 이를 기각하며 항소비용과 반소로 인한 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제95조, 제89조, 제92조 단서를, 가집행선고에 관하여서는 같은 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항(이하 ‘법률조항’이라 한다)은 영리의 목적과 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출·매입금액(이하 ‘공급가액등’이라 한다)의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 조세범 처벌법 제10조 제3항 위반과 합쳐서 하나의 범죄유형으로 정하고 공급가액등의 합계액에 따라 구분하여 법정형을 정하고 있음에 비추어 보면, 조세범 처벌법 제10조 제3항의 각 위반행위가 영리를 목적으로 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행하고 행위들 사이에 시간적·연관성이 있으며 범행의 방법 간에도 동일성이 인정되는 등 하나의 법률조항 위반행위로 평가될 수 있고, 그 행위들에 해당하는 문서에 기재된 공급가액을 모두 합산한 금액이 법률조항에 정한 금액에 해당하면, 그 행위들에 대하여 포괄하여 법률조항 위반의 1죄가 성립될 수 있다.

[2] 확정판결의 기판력이 미치는 범위는 확정된 사건 자체의 범죄사실과 죄명을 기준으로 정하는 것이 원칙이므로, 그 전의 확정판결에서 조세범 처벌법 제10조 제3항 각 호의 위반죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 확정된 사건 자체의 범죄사실이 뒤에 공소가 제기된 사건과 종합하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항(이하 ‘법률조항’이라 한다) 위반의 포괄일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도, 뒤늦게 앞서의 확정판결을 포괄일죄의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 기판력이 사실심판결 선고 전의 법률조항 위반 범죄사실에 미친다고 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 대하여
원심의 양형 이유 중에 선고유예 결격 사유에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 결국 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장이다. 그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 위 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그리고 원심판결 이유를 살펴보아도, 위 피고인을 선고유예 결격자로 인정한 원심의 판단에 선고유예 결격 사유에 관한 법리를 오해한 위법이 없다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결 등 참조).
2. 피고인 2의 상고이유에 대하여
가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 영리를 목적으로 조세범 처벌법 제10조 제3항 및 제4항 전단의 죄를 범한 사람에 대하여, 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출·매입금액(이하 ‘공급가액등’이라 한다)의 합계액이 50억 원 이상인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처하고(제1호), 공급가액등의 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다고(제2호) 규정하고 있다.
이와 같이 이 사건 법률조항은 영리의 목적과 공급가액등의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 조세범 처벌법 제10조 제3항 위반과 합쳐서 하나의 범죄유형으로 정하고 공급가액등의 합계액에 따라 구분하여 법정형을 정하고 있음에 비추어 보면, 조세범 처벌법 제10조 제3항의 각 위반행위가 영리를 목적으로 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행하고 그 행위들 사이에 시간적·장소적 연관성이 있으며 범행의 방법 간에도 동일성이 인정되는 등 하나의 이 사건 법률조항 위반행위로 평가될 수 있고, 그 행위들에 해당하는 문서에 기재된 공급가액을 모두 합산한 금액이 이 사건 법률조항에 정한 금액에 해당하면, 그 행위들에 대하여 포괄하여 이 사건 법률조항 위반의 1죄가 성립될 수 있다고 해석함이 타당하다.
나. 원심은, (1) 이 사건 법률조항의 위반행위자가 여러 사업자명의로 허위 매출·매입처별세금계산서합계표를 제출하거나 허위 세금계산서를 발급한 경우에 이 사건 법률조항을 적용할 때에는 각 사업자명의별로 공급가액등을 합산하여 각각 별개의 포괄일죄가 성립하다고 보아, 원심판시 범죄사실 중 이 사건 법률조항 위반 부분(이하 ‘이 사건 법률조항 위반 범죄사실 부분’이라 한다)은 원심판시 각 사업자명의별로 포괄일죄가 성립하고 각 사업자명의별로 성립한 이 사건 법률조항 위반죄는 실체적 경합관계가 된다고 판단하고, (2) 피고인 2가 그 전에 위와 별개의 사업자명의로 허위 매출처별세금계산서합계표를 제출하여 조세범 처벌법 위반죄로 처벌받은 확정판결의 기판력이 이 사건 법률조항 위반 범죄사실 부분에 미친다는 위 피고인의 주장에 대하여는 이를 받아들이지 아니하는 전제 아래, 위 피고인에 대한 이 사건 법률조항 위반 범죄사실 부분을 전부 유죄로 인정하였다.
다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 아울러 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 피고인의 이 사건 법률조항 위반 범죄사실 부분에 대하여 영리의 목적으로 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행하여지고 그 행위들 사이에 시간적·장소적 연관성이 있으며 범행의 방법 간에도 동일성이 인정되는 등 하나의 이 사건 법률조항 위반행위로 평가될 수 있는지 살피지 아니하고, 단지 위 피고인이 여러 사업자명의를 범행에 이용하였다는 이유만으로 사업자명의별로 실체적 경합관계에 있는 수개의 죄가 성립한다고 단정한 것에는, 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 것이다.
그렇지만 확정판결의 기판력이 미치는 범위는 그 확정된 사건 자체의 범죄사실과 죄명을 기준으로 정하는 것이 원칙이므로, 그 전의 확정판결에서 조세범 처벌법 제10조 제3항 각 호의 위반죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 설령 확정된 사건 자체의 범죄사실이 뒤에 공소가 제기된 사건과 종합하여 이 사건 법률조항 위반의 포괄일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도, 뒤늦게 앞서의 확정판결을 위 포괄일죄의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 이 사건 법률조항 위반 범죄사실에 미친다고 볼 수 없다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 참조). 이에 비추어 보면, 위 피고인이 주장하는 종전 확정판결은 조세범 처벌법 위반죄로 처벌된 것으로서, 설령 위 확정판결의 범죄사실이 뒤에 공소 제기된 이 사건 법률조항 위반 범죄사실 부분과 포괄일죄에 해당하는 것으로 볼 수 있다 할지라도, 위 확정판결의 기판력은 이 사건 법률조항을 적용하여 공소 제기된 이 사건 법률조항 위반 범죄사실 부분에는 미치지 아니한다 할 것이며, 이에 어긋나는 위 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.
결국 위 피고인의 주장을 받아들이지 아니한 원심의 결론은 정당하며, 상고이유 주장과 같이 원심의 위와 같은 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제4항이 법인의 비업무용 토지로 보지 아니하는 토지를 규정하면서 그 제2호에서 '채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득하는 토지, 다만, 취득 후 1년 이내에 정당한 사유 없이 매각하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다'라고 규정하여 법인이 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득하는 토지에 대하여 유예기간 내에 매각할 의무를 부여하고 있는 것은 법인이 고유목적 이외의 토지를 취득·보유함으로 인한 비생산적인 투기의 조장을 방지하여 토지의 효율적인 이용을 꾀하려는 데에 있다.

[2] 법인이 채권 담보 목적으로 토지를 취득한 경우 그 피담보채무의 변제기가 도래하지 아니하고 있는 기간 동안은 이를 매각하여 채권의 변제에 충당할 수 없는 법리이므로 위와 같은 경우에는 취득일로부터 그 변제기 사이의 기간은 목적 토지를 매각하지 못한 데에 구 지방세법시행령 제84조의4 제4항 제2호 소정의 정당한 사유가 있다고 할 것이고, 법인이 피담보채무의 변제기를 같은 규정 소정의 유예기간 이후로 약정하였다는 사정은 위 정당한 사유를 인정하는 데에 장애가 되지 않는다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유 요지
원심은 먼저 원고 법인이 1992. 8. 28. 소외 기흥산업 주식회사 및 동 회사 이사인 소외인과의 사이에 원고 법인의 소외 회사에 대한 물품대금채권 등 채권을 담보할 목적으로 위 채권의 변제기를 1994. 8. 31.로 정하는 내용의 양도담보설정계약을 체결하고, 이에 기하여 1992. 9. 24. 위 소외인 소유의 이 사건 토지에 관하여 원고 법인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실 및 피고가 원고 법인에 대하여 이 사건 토지를 법인이 그 취득일로부터 1년 이내에 정당한 사유없이 그 고유업무에 사용하지 아니한 비업무용 토지로 보아 취득세를 중과한 사실을 인정한 다음, 원고의 다음과 같은 주장, 즉, 이 사건 토지는 양도담보 목적으로 취득한 토지이고, 그 피담보채무의 변제기 미도래로 인하여 유예기간인 1년 이내에 매각하지 못한 것으로서 그 매각하지 못한 데에 정당한 사유가 있으므로 이 사건 토지는 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제4항 제2호 규정에 의하여 비업무용 토지에서 제외되어야 한다는 주장에 대하여, 당사자간의 양도담보약정에서 변제기를 유예기간 이후로 정한 것과 같은 경우까지 매각하지 못한 데에 정당한 사유가 있는 것으로 본다면 채권 보전·행사 목적으로 취득한 토지에 대하여 매각의무를 규정한 위 시행령 규정이 사실상 무력화되므로 위와 같은 사유는 정당한 사유에 해당되지 않는다고 봄이 타당할 뿐만 아니라 이 사건 양도담보 약정 당시 이미 소외 회사나 위 소외인은 위 변제기 도래시에도 그 피담보채무를 변제할 가능성이 없어 보였고, 실제로도 변제기가 지난 이 사건 변론종결일 현재까지 위 채무를 변제하지 못하고 있는 사실 및 원고 법인도 자신의 채무에 대한 담보로 이 사건 토지에 관하여 타에 근저당권을 설정하여 주는 등 소유자로서 권리행사를 하여 온 사실이 인정된다 하여 원고의 주장을 배척하였다.
2. 위 지방세법시행령 제84조의4 제4항이 법인의 비업무용 토지로 보지 아니하는 토지를 규정하면서 그 제2호에서 '채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득하는 토지, 다만, 취득 후 1년(은행법·보험업법·신탁업법·그 밖의 법률에 의한 금융기관이 한국산업은행법에 의하여 설립된 성업공사에 매각을 위임한 토지 및 농지담보법 제3조의 규정에 의한 농지저당기관이 취득하는 농지와 농가주택 부속토지는 2년 6월) 이내에 정당한 사유 없이 매각하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다'라고 규정하여 법인이 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득하는 토지에 대하여 유예기간 내에 매각할 의무를 부여하고 있는 것은 법인이 고유목적 이외의 토지를 취득·보유함으로 인한 비생산적인 투기의 조장을 방지하여 토지의 효율적인 이용을 꾀하려는 데에 있는 것인 만큼( 대법원 1994. 10. 14. 선고 94누7508 판결 참조), 법인이 채권 담보 목적으로 토지를 취득한 경우 그 피담보채무의 변제기가 도래하지 아니하고 있는 기간 동안은 이를 매각하여 채권의 변제에 충당할 수 없는 법리이므로 위와 같은 경우에는 취득일로부터 그 변제기 사이의 기간은 목적 토지를 매각하지 못한 데에 위 시행령 규정 소정의 정당한 사유가 있다고 할 것이고, 법인이 피담보채무의 변제기를 같은 규정 소정의 유예기간 이후로 약정하였다는 사정은 위 정당한 사유를 인정하는 데에 장애가 되지 않는다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하더라도, 원고 법인은 이 사건 양도담보 약정시 피담보채무의 변제기를 위 시행령 규정 소정의 유예기간인 1년 후로 정한 까닭에 위 유예기간 동안에는 이 사건 토지를 처분할 수 없었다는 것이므로 원고 법인이 유예기간 내에 이 사건 토지를 매각하지 못한 데에는 정당한 사유가 있다고 보아야 할 것이다.
그리고, 원심이 든 사유 중 원고 법인이 변제기 도래 이전에 이 사건 토지에 관하여 타에 근저당권을 설정하여 주는 등 소유자로서 권리행사를 하여 왔다는 점에 관하여는 기록상 이를 인정할 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라 소외 회사나 위 소외인이 이 사건 양도담보 약정 당시 이미 위 변제기 도래시에도 그 피담보채무를 변제할 가능성이 없는 것으로 보여졌고, 실제로도 변제기가 지난 이 사건 변론종결일 현재까지 위 채무를 변제하지 못하고 있다는 점만으로는 위 정당한 사유 있음을 부정하기 어렵다고 할 것이다.
결국 원심판결에는 위 시행령 규정 소정의 정당한 사유에 관한 법리를 오해하거나 증거없이 사실을 인정하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항의 "환매"는 환매권자와 국가간의 사법상매매에 불과하고 그밖의 특별한 효력이 있다고 볼 수 없으므로 국가가 환매권자로부터 환매권행사통지를 받은 후 대상토지를 타에 양도하고 그 소유권이전등기까지 마쳤으면 환매권 행사로 인한 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다.

주문
상고허가신청을 모두 기각한다.

이유
신청이유에 대하여,
원판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 원고들의 피상속인인 소외 최영소의 소유인 이 사건토지를 징발재산정리에관한특별조치법에 의하여 매수하고 1971.8.23. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 위 토지를 포함한 그 일대 토지위에 군탄약부대시설 등을 설치하고 이를 사용하여 오던 중 1981.5.13. 피고산하 국방부장관과 소외 의정부시는 의정부시가 원소유자들의 부담으로 군대체시설을 마련하여 국방부에 기부채납하면 국방부는 위 시설부지 중 순수군용지는 의정부시에 양여하고 징발매수지는 법률상의 하자 및 민원의 소지가 없을 것을 전제로 국유재산법의 관계규정에 따라 국방부와 의정부시 및 원소유자들 사이에 합의가 이루어지는 경우 의정부시의 요청에 의하여 환매의 형식을 취하여 원소유자들에게 그 소유권을 넘겨주기로 약정을 한 사실, 이에따라 국방부는 징발보상증권의 상환이 종료된 1981.3.1.부터 5년 이내인 1986.2월까지 일부초소 등만 남겨 놓고 주요시설은 모두 다른 곳으로 이전하였으며, 의정부시는 위 시설부지 중 징발매수지의 원소유자들로 하여금 1981.5.21. 의정부 도시개발추진위원회를 결성하고 총회를 열도록 하여 원고들을 대표한 원고 최대식도 참가한 위 총회에서 위 토지 원소유자들은 군대체 시설을 마련하기 위하여 그들이 부담하여야 할 부담금을 평당 금 50,000원씩으로 정하되 부담금을 납부하지 아니한 원소유자들은 환매권을 행사할 수 없도록 하기로 결의하였고, 그후 1984.3.7. 부담금을 평당 금 40,000원씩 추가하기로 결의한 사실, 한편 원고들이 1986.2.28.까지 이 사건 토지에 대한 부담금 중 1,908평에 해당하는 금액만을 의정부시에 납부하자 피고는 1986.4.16. 이 사건 토지를 1,908평에 해당하는 의정부시 호원동 353의 67 잡종지 6,308평방미터와 그 나머지에 해당하는 같은 동 353의1 잡종지 4,423평방미터로 분할한 뒤 1986.7.1. 위 잡종지 6,308평방미터에 대해서만 환매통지를 하고 원고들도 이에 응하여 위 토지에 대해서는 1986.11.8. 원고들 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 피고는 의정부시가 1987.4.7. 1차로 마련한 군대체시설을 피고에게 기부채납하자 위 1981.5.13.자 약정에 기한 대가로 1987.12.31. 의정부시 호원동 353의1 잡종지 4,423평방미터를 포함한 군용지들을 의정부시에 양여하고 1988.4.16 위 토지에 관하여는 의정부시 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 인정한 다음, 원고들이 주위적 청구로서 위 징발보상증권의 상환이 종료된 날로부터 5년 이내에 이 사건 토지는 군사상 필요가 없게 되어 원고들은 1986.5.24.피고에 대하여 이 사건 토지의 일부인 위 잡종지 4,423평방미터에 관하여 위 특별조치법 소정의 환매권을 행사한다는 취지의 통지를 하고 피고가 이를 수령한 바 있으므로 피고는 위 토지에 관한 소유권이전등기의무가 있다고 주장하자, 위 인장사실에 의하면 이 사건 토지는 1981.5.13. 국방부장관이 의정부시와 이 사건 토지를 포함한 그 일대 토지위에 존재하는 군탄약부대시설 등을 다른 곳으로 이전하기로 약정함으로써 더 이상 군사상 필요가 없어졌다고 하여야 할 것이지만 이는 오로지 군대체시설비용을 의정부시에 납부하는 원토지소유자들에 한하여 피고가 징발재산정리에관한특별조치법 소정의 환매형식을 취하여 직접 소유권이전등기를 마쳐주기로 한 원고들 및 의정부시와 피고간에 이루어진 교환계약의 이행에 지나지 아니하는 것이므로 원고들은 이 사건 토지에 대한 부담금을 의정부시에 납부함으로써 위 교환계약의 이행절차에의한 환매청구를 할 수 있음은 별론으로 하고 이와 별도로 징발재산정리에관한특별법조치법 소정의 환매권을 행사할 수는 없는 것이라 하여 원고들의 주위적청구는 더 나아가 판단할 필요도 없이 이유없다고 이를 배척하고, 이어서 원고들이 예비적청구로서 문제의 잡종지 4,423평방미터에 대한 부담금을 의정부시에 납부하는 것을 조건으로 피고에 대하여 위 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하자, 위 인정사실에 의하면 위 토지에 관한 의정부시 명의의 소유권이전등기는 당시 위 토지의 소유자인 피고가 위 교환계약의이행으로 마쳐준 것이어서 유효하다 할 것인데, 한편 피고가 1988.8.25. 의정부시에 대하여 원고들과 피고 사이에 위 토지에 관한 소송이 진행중임을 이유로 위 토지에 관한 의정부시 명의의 소유권이전등기룰 말소하여 달라고 요청하였으나 거절된 사실이 인정되므로 피고의 원고들에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 빠졌다 할 것이고, 따라서 이 의무가 이행가능함을 전제로 하는 원고들의 예비적청구도 이유없다 하여 이를 배척하고 있다.
그러나 원심이 채택한 갑제9호증은 이 사건 토지를 포함한 그 일대 토지위에 있던 군탄약부대시설 등의 이전과 위 토지 등의 반환문제를 처리하기 위하여 1981.5.13. 국방부와 의정부시 사이에 체결된 합의의 내용을 기재한 각서로서 이는 처분문서라 할 것인데, 그 기재내용에 의하면 의정부시는 시부담으로 군대체시설을 조성하여 국방부에 기부채납하고 국방부는 위 시설부지 중 순수군용지는 의정부시에 양여하고 징발매수지는 원토지소유자에게 환매하는 것을 원칙으로 하되, 다만 예외적으로 법률상의 하자 및 민원의 소지가 없는 것을 전제로 국유재산법에 의한 합법적인 절차에 따라, 국방부, 원토지소유자, 의정부시 사이에 합의가 있을 때에는 환매를 하지 않을 수 있는 것으로 하여, 어디까지나 환매가 원칙이고 환매를 하지 않기 위하여는 법률상의 하자 및 민원의 소지가 없고, 국유재산법에 의한 합법적인 절차에 따라야 하며 그것도 3자 합의가 있을 때 비로소 가능한 것으로 명시하고 있어서 이 점에 관한 원심의 판단은 환매의 원칙과 예외에 관한 처분문서의 해석을 거꾸로 하고 있음이 명백하고, 한편 원심이 인정하고 있듯이 이 사건 토지 등 위에 있던 군탄약부대시설의 이전과 그 대체시설의 마련을 위하여 결성된 의정부 도시개발추진위원회에서 원토지소유자들은 부담금을 납부하되 이를 납부하지 아니한 원소유자들은 환매권을 행사할 수 없는 것으로 결의하였고 이때 원고들이 그 결의에 참가하였다 하더라도, 원심이 채택한 각 증거에 의하면 이와 같은 부담금의 납부문제는 단지 의정부시와 원고들을 비롯한 원소유자들 사이에 해결할 성질의 것으로서 위 결의는 의정부시와 원소유자들 사이의 약정에 그치는 것일뿐, 나아가 원고들과 피고 사이에 위 결의에 따른 부담금의 납부가 없으며 위 특별조치법상의 환매권의 행사를 배제하기로 하는 내용의 교환계약이 체결되었다거나 그 부담금의 납부 후에야 환매권을 행사하기로 한 약정이 있었던 것으로 볼 수는 없다 할 것이고, 그밖에 이를 인정할 증거는 찾아볼 수 없다.
그럼에도 불구하고 위 토지가 그 징발보상권의 상환이 종료된 날인 1981.3.1.부터 5년 이내에 군사상 필요가 없어졌음을 인정하면서도 원고들은 위 특별조치법 소정의 환매권을 행사할 수는 없다 하여 그 주위적청구를 배척한 원심의 판단에는 위 특별조치법상의 환매권에 관한 법리오해가 아니면 채증법칙을 그르친 잘못이 있다 할 것이나, 다만 위 특별조치법 제20조 제1항에서 말하는 "환매"는 같은 규정에 적힌 환매권자와 국가와의 사법상의 매매에 지나지 않는 것으로서 그밖에 특별한 효력이 있다고는 볼 수 없고( 당원 1989.12.12. 선고 88다카15000 판결 참조), 한편 기록에 의하면 피고는 원고들로부터 1986.5.24. 위 잡종지 4,423평방미터에 관하여 환매권을 행사한다는 취지의 통지를 받은 후인 1987.12.31. 원심설시와 같이 문제의 토지를 의정부시에 양여하고 1988.4.16. 그 소유권이전등기까지 마쳐주었음이 엿보이므로 피고의 원고들에 대한 위 소유권이전등기의무는 특단의 사정이 없는 한 이행불능상태에 있다 할 것 이고, 따라서 원고들은 피고에 대하여 위 의무불이행을 원인으로 한 손해배상청구를 할 수 있음은 별론으로 하고 위 등기절차의 이행을 구할 수는 없다 할 것이니 원고들의 주위적청구를 배척한 원심이 판단은 결론에 있어서는 정당하다.
소론은 위 특별조치법상의 환매권을 행사한 자는 위 토지에 관한 환매를 제3자에 대항할 수 있는 것이므로 위 토지에 관하여는 피고로부터 의정부시 앞으로 마쳐진 소유권이전등기는 그 효력이 없다는 것이나, 이는 독자적인 견해에 불과하여 채택될 수 없다.
결국 논지는 모두 이유없음에 돌아가므로 이 상고허가신청을 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 간접정범을 통한 범행에서 피이용자는 간접정범의 의사를 실현하는 수단으로서의 지위를 가질 뿐이므로, 피해자에 대한 사기범행을 실현하는 수단으로서 타인을 기망하여 그를 피해자로부터 편취한 재물이나 재산상 이익을 전달하는 도구로서만 이용한 경우에는 편취의 대상인 재물 또는 재산상 이익에 관하여 피해자에 대한 사기죄가 성립할 뿐 도구로 이용된 타인에 대한 사기죄가 별도로 성립한다고 할 수 없다.

[2] 전기통신금융사기(이른바 보이스피싱 범죄)의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 자금을 사기이용계좌로 송금·이체받으면 사기죄는 기수에 이르고, 범인이 피해자의 자금을 점유하고 있다고 하여 피해자와의 어떠한 위탁관계나 신임관계가 존재한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 후 범인이 사기이용계좌에서 현금을 인출하였더라도 이는 이미 성립한 사기범행이 예정하고 있던 행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 보기도 어려우므로, 위와 같은 인출행위는 사기의 피해자에 대하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니한다. 이러한 법리는 사기범행에 이용되리라는 사정을 알고서 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도함으로써 사기범행을 방조한 종범이 사기이용계좌로 송금된 피해자의 자금을 임의로 인출한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

주문
원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 피고인 4, 피고인 6의 상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 대하여
가. 간접정범을 통한 범행에서 피이용자는 간접정범의 의사를 실현하는 수단으로서의 지위를 가질 뿐이므로, 피해자에 대한 사기범행을 실현하는 수단으로서 타인을 기망하여 그를 피해자로부터 편취한 재물이나 재산상 이익을 전달하는 도구로서만 이용한 경우에는 편취의 대상인 재물 또는 재산상 이익에 관하여 피해자에 대한 사기죄가 성립할 뿐 도구로 이용된 타인에 대한 사기죄가 별도로 성립한다고 할 수 없다.
나. 피고인 1에 대한 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점의 요지는, ‘피고인 1이 피고인 2 등과 공모하여 2015. 11. 5. 피해자 공소외 1에게 금융감독원 직원 등을 사칭하면서 거짓말하여 피해자 공소외 1로 하여금 1,880만 원을 인출하여 전달하게 함으로써 피해자 공소외 1로부터 1,880만 원을 편취하였다’는 것이고, 피해자 공소외 2에 대한 사기의 점의 요지는, ‘피고인 1이 피고인 2 등과 공모하여 2015. 11. 5. 피해자 공소외 2에게 금융감독원 직원 등을 사칭하면서 공소외 1의 계좌에 1,400만 원을 입금하라고 하고, 공소외 1에게도 같은 취지로 거짓말하여 입금된 돈을 찾아서 전달하도록 하여 피해자 공소외 2로부터 1,400만 원을 편취하였다’는 것이다.
위 각 공소사실과 증거에 의하여 살펴보면, 피해자 공소외 1이 인출하여 전달한 1,880만 원 중 1,400만 원은 피해자 공소외 2가 입금한 돈이고, 피해자 공소외 1은 피고인 1 등을 금융감독원이나 검찰 직원 등으로 알고 자신의 계좌번호를 제공한 후 그 계좌에 입금된 위 돈을 공공기관에 전달하는 것으로 인식한 상태에서 이를 전달하였을 뿐인 사실을 알 수 있다.
다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점 중 피해자 공소외 2가 피해자 공소외 1의 계좌에 입금한 위 1,400만 원 부분에 대하여는 피해자 공소외 1이 피고인 1 등의 기망에 따라 단지 피해자 공소외 2에 대한 사기범행을 실현하기 위한 도구로 이용되었을 뿐이므로 피해자 공소외 2에 대한 사기죄가 성립할 뿐 피해자 공소외 1에 대한 사기죄가 별도로 성립한다고 보기 어렵다.
라. 그런데도 피고인 1에 대한 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 1,400만 원 부분에 관한 사기의 점을 유죄로 판단한 원심판결에는 사기죄에서의 처분행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 피고인 3의 상고이유에 대하여
가. 사기방조 부분
관련 법리와 증거에 비추어 살펴보아도, 이 부분 공소사실 중 사기방조의 점을 유죄로 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 채증법칙과 경험칙을 위반하여 사실을 오인하였거나, 사기방조죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 횡령 부분
1) 전기통신금융사기(이른바 보이스피싱 범죄)의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 자금을 사기이용계좌로 송금·이체받으면 사기죄는 기수에 이르고(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256 판결 등 참조), 범인이 피해자의 자금을 점유하고 있다고 하여 피해자와의 어떠한 위탁관계나 신임관계가 존재한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 후 범인이 사기이용계좌에서 현금을 인출하였다고 하더라도 이는 이미 성립한 사기범행이 예정하고 있던 행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 보기도 어려우므로, 위와 같은 인출행위는 사기의 피해자에 대하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니한다. 이러한 법리는 사기범행에 이용되리라는 사정을 알고서 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도함으로써 사기범행을 방조한 종범이 사기이용계좌로 송금된 피해자의 자금을 임의로 인출한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
2) 그런데 피고인 3에 대한 공소사실 중 횡령의 점의 요지는, 피고인 3이 보이스피싱 사기범행에 사용될 것이라는 사실을 알면서도 그 명의의 신한은행 계좌의 통장 등을 양도한 후 위 계좌에 성명불상자로부터 기망당한 피해자 공소외 3으로부터 돈이 입금되자 이를 인출하여 사용함으로 횡령하였다는 것이다.
3) 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 사기범행의 종범인 피고인이 피해자의 자금을 점유하고 있다고 하여 피해자와의 관계에서 어떠한 위탁관계나 신임관계가 존재한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 후 사기범행에 이용된 계좌에서 현금을 인출하였다고 하더라도 이러한 행위는 이미 성립한 사기범행의 실행행위에 포함된 것에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 보기도 어려우므로, 위와 같은 인출행위가 사기의 피해자에 대하여 별도의 횡령죄를 구성한다고 보기 어렵다.
4) 그런데도 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 횡령죄와 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 피고인 2의 상고이유에 대하여
가. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 경우에 이를 상고이유로 삼을 수 있다.
피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정의 잘못을 다투거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실관계를 전제로 하여 법리오해가 있다고 지적하는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나. 다만 피고인 2에 대한 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 1,400만 원 부분에 관한 사기의 점과 횡령의 점을 전부 유죄로 판단한 원심판결에는 위 1.항과 2.의 나.항에서 본 바와 같은 이유로 사기죄에서의 처분행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 피고인 4의 상고이유에 대하여
기록에 의하면, 피고인 4는 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 사실을 오인한 잘못이 있다는 취지의 새로운 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 4에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장도 적법한 상고이유가 되지 못한다.
5. 피고인 5의 상고이유에 대하여
가. 원심의 양형판단에 양형심리 및 양형 판단 방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 5에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나. 다만 피고인 5에 대한 공소사실 중 횡령의 점을 전부 유죄로 판단한 원심판결에는 위 2.의 나.항에서 본 바와 같은 이유로 횡령죄와 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
6. 피고인 6의 상고이유에 대하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤거나 형의 양정이 심히 부당함을 이유로 상고할 수 있다.
피고인 6에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정의 잘못을 다투거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실관계를 전제로 하여 법리오해가 있다고 지적하는 취지의 주장, 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다.
7. 파기의 범위
그렇다면 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분 중 피해자 공소외 1에 대한 1,400만 원 부분에 관한 사기의 점, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5에 대한 부분 중 각 횡령의 점은 앞서 본 이유로 각 파기하여야 한다.
그런데 위 각 부분은 위 피고인들에 대한 각 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 원심이 하나의 형을 선고하였다. 따라서 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 전부 파기한다.
8. 결론
그러므로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 4, 피고인 6의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 원고가 그 중 일부에 대하여만 항소를 제기한 경우, 항소되지 않았던 나머지 부분도 항소로 인하여 확정이 차단되고 항소심에 이심은 되나 원고가 그 변론종결시까지 항소취지를 확장하지 아니하는 한 나머지 부분에 관하여는 원고가 불복한 바가 없어 항소심의 심판대상이 되지 아니하므로 항소심으로서는 원고의 청구 중 항소하지 아니한 부분을 다시 인용할 수는 없다.

[2] 원고가 청구를 전부 기각한 제1심판결의 일부에 관하여만 항소하였을 뿐 항소심 변론종결시까지 항소취지를 확장한 바 없는 경우, 원고가 항소하지 아니한 나머지 부분에 관하여는 항소심판결의 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료되었음을 선언한 사례.

주문
원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 1997. 5. 20.부터 1998. 8. 26.까지는 연 6푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기한다. 위 부분에 관한 소송은 1999. 4. 29. 원심판결이 선고됨으로써 종료되었다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제2, 3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 먼저 피고의 기망주장에 관하여 판단하기를, 피고의 주장에 부합하는 판시 증거들은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 반면, 오히려 그 채택 증거에 의하면 원고가 1996. 11. 13. 소외 일풍산업 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)에 이 사건 물품을 공급하였으나 소외 회사가 물품대금의 담보로 제공하기로 한 양도성예금증서를 제공하지 못하자 매매계약을 해제하고 소외 회사로부터 같은 달 14일자로 이 사건 물품에 대한 보관증을 받은 후 위 물품을 소외 회사의 창고에 적치하여 둔 사실, 그 후 소외 회사가 같은 해 12월 15일경 원고에게 양도성예금증서 대신 소외 한보철강공업 주식회사 발행의 어음으로 이 사건 물품을 매수하겠다고 하였으나, 그 당시 원고는 액면 120억 원이 넘는 한보철강공업 주식회사 발행의 어음을 소지하고 있어 더 이상 위 회사 발행의 어음을 받고 물품거래를 하지 말라는 내부방침이 세워져 있는 상태였기 때문에 소외 회사의 거래를 담당하고 있던 원고의 소외 1 과장은 소외 회사의 제의를 거절한 사실, 그런데 소외 1 과장은 1996. 12. 17. 피고의 소외 2 부장에게 0.5%의 매출이익을 취득할 수 있도록 해 줄테니 한보어음을 매도대금으로 받고 피고가 이 사건 물품을 원고로부터 매수하여 소외 회사에 판매하는 내용의 서류를 작성하여 줄 의사가 있는지 타진하였고, 피고는 원고를 통하여 소외 회사로부터 이 사건 한보어음의 사본을 팩스로 받아 한보철강 주식회사에 발행 여부를 확인한 후 내부 의사결정을 거쳐 위 제의를 승낙하였으며, 같은 날 원·피고는 이 사건 물품에 대한 물품매매공급계약서와 거래내역서를 작성한 사실, 원고의 소외 1 과장, 피고의 소외 2 부장, 소외 회사의 직원은 1996. 12. 19. 14:00경 용산전자상가 내 코오롱고객센터에서 만나 인수증과 어음 등을 교환하여 거래를 매듭짓고자 하였으나 피고측의 위 소외 2가 제시간에 오지 못하였고, 이에 소외 1은 소외 회사 사장 소외 3이 보낸 직원으로부터 이 사건 한보어음을 교부받은 다음 이후 위 고객지원센터에 온 소외 2에게 소외 회사에서 배서한 이 사건 한보어음 등을 건네주고, 소외 2로부터 이 사건 어음과 세금계산서 등을 수령한 사실, 1997. 1. 23. 한보철강공업 주식회사가 부도났고, 이로 인해 원고도 당시 소지하고 있던 위 회사 발행의 약속어음 23장 액면 합계 금 12,470,420,000원 상당의 피해를 입게 된 사실이 인정되는바, 원고는 한보철강공업 주식회사가 발행한 거액의 어음을 소지하고 있으면서 아무런 채권확보조치도 취하지 못한 상태에서 막대한 피해를 입은 점, 원고는 당초 소외 회사가 약속한 양도성예금증서를 교부하지 못하게 되어 이 사건 물품에 대한 보관증을 받아둔 상태였으므로 만약 위 회사의 부도를 예상하였다면 바로 물품을 회수하지 굳이 피고를 기망하여 한보어음 부도의 위험을 피고에게 전가하는 방법을 택하리라고는 보여지지 않는 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고의 주장과 같이 원고가 피고를 기망하여 이 사건 어음을 편취하였다고 볼 수는 없다고 판단하였고, 나아가 이 사건 어음이 이 사건 한보어음과 대가적으로 교부되었다는 주장에 대하여는 이에 부합하는 판시 증거들은 믿기 어렵고, 판시와 같은 사정들만으로는 피고의 주장사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또한 원고가 이 사건 약속어음의 발행원인이 된 피고와의 물품매매공급계약에 따라 소외 회사에 물품을 공급한 이상 소외 회사가 그 대금명목으로 피고에게 교부한 약속어음이 지급거절되었다는 사정만으로는 원고의 이 사건 어음금 청구를 거절할 수 없다고 판단하여 결국 피고의 주장들을 모두 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
기록에 의하면, 원고는 소장에서 청구취지로 피고에 대하여 이 사건 어음금 및 이에 대하여 지급기일인 1997. 5. 20.부터 이 사건 '소장부본 송달일'까지는 연 6푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 것을 구하였다가, 제1심에서 그 전부에 대하여 청구기각판결을 받은 다음, 항소를 제기하면서는 항소장에 항소취지로 "제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 이 사건 어음금 및 이에 대하여 1997. 5. 20.부터 이 사건 항소장부본 송달일까지는 연 6푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라."고 표시하였고(기록 768정), 이후 원심의 변론종결일까지 항소취지를 확장한 바는 없었다. 그러함에도 원심은 그러한 항소취지와 달리 피고에 대하여 당초 청구취지와 마찬가지로 이 사건 어음금 및 이에 대하여 그 지급기일인 1997. 5. 20.부터 이 사건 소장부본 송달일인 1997. 6. 28.까지는 연 6푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 것을 명하였다.
그러나 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 원고가 그 중 일부에 대하여만 항소를 제기한 경우, 항소되지 않았던 나머지 부분도 항소로 인하여 확정이 차단되고 항소심에 이심은 되나 원고가 그 변론종결시까지 항소취지를 확장하지 아니하는 한 나머지 부분에 관하여는 원고가 불복한 바가 없어 항소심의 심판대상이 되지 아니하므로 항소심으로서는 원고의 청구 중 항소하지 아니한 부분을 다시 인용할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1994. 10. 11. 선고 94다32979 판결, 1994. 12. 23. 선고 94다44644 판결 등 참조).
법리가 그러함에도 원심은 원고가 항소를 제기하지 아니하였고, 또한 항소심 변론종결시까지 항소취지를 확장하지 아니한 부분의 지연손해금까지 판단하여 이를 인용하고 말았으니, 거기에는 항소심의 심판범위에 관한 법리를 오해하거나 처분권주의를 위반한 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다.
나아가 위와 같이 원고가 청구를 전부 기각한 제1심판결의 일부에 관하여만 항소하였을 뿐 항소심 변론종결시까지 항소취지를 확장한 바 없는 이 사건에 있어서 원고가 항소하지 아니한 나머지 부분에 관하여는 항소심판결의 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료되었다고 할 것이다(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다44644 판결 참조).
3. 결 론
그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 항소취지를 초과하는 부분, 즉 1997. 5. 20.부터 이 사건 항소장부본 송달일임이 기록상 명백한 1998. 8. 26.까지는 연 6푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여는 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 당원이 자판하기에 충분하므로 위 부분에 관한 소송이 1999. 4. 29. 원심판결이 선고됨으로써 종료되었음을 선언하기로 하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수산업협동조합법 제57조에 의하면, 어업협동조합이 조합장, 이사와 계약을 체결할 때에는 감사가 조합을 대표한다고 규정되어 있으며 이 규정은 규정의 성질상 단순한 단순 법규가 아닌 효력 규정으로 보여지므로 이 규정에 위반된 계약 체결은 무효라 할 것이다.

주문
제1심 판결을 취소한다.
피고는 원고에게 135,120원 21전과 그중 129,987원에 대해서는 66.3.6.부터 완제일까지 연 5푼씩, 그중 금 5,018원 60전에 대하여는 65.10.31.부터 완제일까지 원금 10원에 일보 1전씩의 각 비율에 따른 돈을 가산 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송의 총비용은 이를 절반하여 그 하나는 원고, 나머지는 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 본건 분쟁해결에 관한 하나의 기초적 사실
62.4.1부터 65.3.31.까지에 걸쳐 피고가 원고 조합의 임원인 이사로 재직했었다는 사실과 그간 특히 64.9.30.경부터 65.3.31.경까지는 원고 조합의 조합장 직무대행을 하였다는 사실 그리고 이 기간중에 이루어진 원,피고 간의 다음에서 보는 바와 같은 계약체결에 있어서 원고조합의 감사가 원고조합을 대표한 바가 없었다는 사실등은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 원고의 전도금 채권 주장에 대한 피고의 답변과 그에 대한 판단
가. 각 주장을 양편으로 나누어 적기하면 다음과 같다.
+--------------------------------- +---------------------------------+
| 원고 소송대리인의 주장 | 피고 소송대리인의 주장 |
+--------------------------------- +---------------------------------+
|(1) 원고 조합에서는 건해태 판매를 |(1)′명백히 다투고 있지 않다. |
| 원고에 위탁하려 한자에 대하여 | |
| 는 사전에 대금의 일부를 전도금 | |
| 으로 주고 현품을 위탁 받을 때 | |
| 에는 해태예증표를 발급하여서 | |
| 누구든지 위 표 소지인에게 그 대 | |
| 금을 지급하여 주되 전도금을 받 | |
| 아간 자에 대하여는 그를 공제하 | |
| 고 잔금을 지급하도록 되어 있다 | |
|(2) 피고는 원고로부터 위 관례 내 |(2)′ |
| 지 약정에 따라 | |
| (가)㈀ 64.12.29. 50,000원 | (가)′㈀＇ 인정 |
| ㈁ 65. 1.18. 20,000원 | ㈁＇ 인정 |
| ㈂ 65. 2.10. 6,000원 | ㈂＇ 인정 |
| ㈃ 65. 2.22. 25,000원 | ㈃＇ 인정 |
| ㈄ 65. 3. 2. 100,000원 | ㈄＇ 인정 |
| ㈅ 65. 3.31. 300,000원 | ㈅＇ 인정 |
| ㈆ 65. 4. 7. 100,000원 | ㈆＇ 인정 |
| |이상 합계 금 601,000원만 수령했다|
| ㈇ 65. 4.20. 100,000원 | ㈇＇부인-당시 원고의 전무|
| |겸 조합장 직무대행 정종대가 피고 |
| |에게 영수증 발행하여 주면 그돈을 |
| |주겠다 하여 영수증(갑 8의 1,2) |
| |발행하여 주었으나 돈은 받은바 없 |
| |다. |
| ㈈ 65. 5. 4. 3,090원 | ㈈＇ 부지 |
| ㈉ 65. 7.15. 50,000원 | ㈉＇ 부인-일자미상경 목 |
| 도 합 754,000원 |포수협에서 해태대금으로 수령했지 |
|을 받아간 일방 |원고로부터 받은 것 아니다. |
| (나)㈀ 65.2.22. 이문석 명의로 | (나)＇㈀＇ 인정 |
| 218,000원의 해태 | |
| ㈁ ＂ 이창석 명의로 | ㈁＇ 인정 |
| 85,954원의 해태 | |
| ㈂ ＂ 피고 명의로 | ㈂＇ 인정 |
| 194,795원의 해태 | |
| ㈃ 65.3.13. 피고 명의로 | ㈃＇ 인정 |
| 110,869원의 해태 | |
| ㈄ 65.3.27.일 피고 명의로 | ㈄＇ 인정 |
| 14,485원의 해태 | |
| 도합 624,103원의 해태 | |
| 피고 소송대리인의 오른쪽 | ㈅＇ 65.2.22. 182,600원의|
| ㈅＇주장 부인 | 해태 |
| 피고 소송대리인의 오른쪽 | ㈆＇ ＂ 37,000원의|
| ㈆＇주장 부인 | 해태 |
| 만을 납품 위탁했으므로 | 도합 843,703원의 해태를 납품했 |
| (다) 위 754,090원에서 624,103 | 으므로 |
|원을 공제하고 남은 129,987원과 이 | (다)＇위 843,703원에서 위(나)＇|
|에 대하여 본 솟장부본이 송달된 |의 ㈀＇- ㈆＇ 합계 601,000원을 |
|익일부터 연 5푼의 지연이자를 가 |상계해도 그 잔금 243,703원을 피 |
|산한 금액을 원고에게 지급해야 한 |고가 원고로부터 오히려 더 받아야 |
|다. |한다. |
+---------------------------------+--------------------------------- +
나. 판단
(1) 수산업협동조합법 제57조에 의하면 어업협동조합이 조합장 이사와 계약을 체결할 때에는 감사가 조합을 대표한다고 규정되어 있으며 이 규정은 규정의 성질상 단순한 단속법규가 아닌 효력규정으로 보여지므로 이 규정에 위반된 계약체결은 무효라 할 것인바 이 사건에 있어서 피고가 위 1에서 본 바와 같이 그 기간 원고 조합의 이사로 재임하였다는 사실과 그럼에도 불구하고 원·피고 간의 계약체결에 있어서 원고 조합의 감사가 원고 조합을 대표한 바가 없었다는 사실은 이미 확정한 바와 같으므로 이로써 본다면
(가) 위 2. 가. 의 (2)(가)에서 본 원고 소송대리인 주장의 거래관계 중 ㈀ 내지 ㈅까지의 거래(피고 소송대리인이 인정하는 (2)(가)의 ㈀내지 ㈅부분)와 그 (2)(나)에 적힌 거래는 모두 앞서 본 기간중에 이루어진 것이므로 무효라고 할 수 밖에 없고
(나) 위 2. 가.의 (2)의 (나)＇에서 본 피고 소송대리인 주장의 거래도 역시 앞서 본 기간중에 이루어진 것이므로 무효이며 따라서 이것이 유효임을 전제로 한 동 대리인의 위 (2)＇(다)의 상계항변은 이유없어 채용할 수 없다.
(2) 그리하여 원고 소송대리인의 위 가.에서 본 거래중 (2)＇(가)의 ㈆ 내지 ㈉부분만이 앞서 본 기간(피고의 원고 조합 이사 재임 기간)후에 이루어졌던 것이므로 이에 대하여 살피건대, 위 ㈆에 표시된 계약이 성립 발효된 것은 이미 본 바와 같이 원·피고 간에 다툼이 없고, ㈇에 표시된 계약에 관해서는 피고 소송대리인이 그 명하의 피고의 인영을 인정하므로 진정성립이 추정되는 갑 8호증의 2의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고가 ㈇에서 본 일자에 100,000원을 원고 소송대리인 주장의 전도금으로 받아간 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 당심증인 소외 1의 증언은 믿기 어렵고 그밖에 아무런 반증이 없으며
㈈에 표시된 계약에 관해서는 이에 부합되는 당심증인 소외 2의 증언은 믿기 어렵고 갑 9호증에 대해서는 이와 같이 당원이 믿지 않는 소외 2의 증언외에는 그 진정성립을 인정할 만한 자료가 없으며 ㈉에 표시된 계약에 관해서는 갑 10호증의 1이 진정이 성립되었다는 뜻의 당심증인 소외 2의 증언은 믿기 어렵고 그밖에 진정성립을 인정할 자료가 없으며 갑 10호증의 2는 위 계약이 성립발효되었다는 사실에 대한 자료가 되지 아니하고 그밖에 아무런 자료가 없다.
그렇다면 당원이 이미 배척한 피고 소송대리인의 상계항변 이외에 달리 원고의 청구를 거부할 수 있는 사유에 관한 아무런 주장이 없는 이 사건에 있어서는 피고는 원고에게 위에서 인정된 돈(이 돈은 피고가 미리받은 건해태 매매대금이다)의 합계 200,000원의 반환채무가 있다 할 것이나 이 범위내에서 위 가.의 (2),(다)에서 본 바와 같이 원고가 청구하고 있는 129,987원과 그 지급 최고 후인 본소 지급명령 정본이 피고에게 송달된 익일임이 당원에 현저한 66.3.6.부터 위 금 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 지연배상금을 가산하여 지급해 줄 의무가 있다 할 것이다.
3. 원고의 해태양식 자금 대여채권 주장에 대한 피고의 답변과 그에 대한 판단
가. 각 주장을 양편으로 나누어 적기하면 다음과 같다.
+---------------------------------+---------------------------------+
| 원고 소송대리인의 주장 | 피고 소송대리인의 주장 |
+---------------------------------+---------------------------------+
|(1) 원고는 해태할죽 및 해태망 등 |(1)′명백히 다투고 있지 않다. |
| 구입의 해태양식 자금을 위 2. | |
| 가. (1)에서 본 바와 같이 해태판| |
| 매를 원고에 위탁하고 그 대금 중| |
| 에서 공제하는 방식으로써 지체 | |
| 없이 변제하기로 하는 약정 하에 | |
| 피고에게 대여하였다. | |
|(2) (가) 다음에 나오는 대여원금에|(2)′(가)＇다툰다. |
| 대한 이자는 모두 변제기한내 | |
| 는 1일에 구화 100환에 8전, | |
| 변제기 후에는 100환에 10전 | |
| 비율로 한 것이다. | |
| (나)대여일자 대여금액 변제기 | (나)′ |
| ㈀ 55.6.1. 23,397환(구화) | ㈀＇ 부지. 가항변-소멸시효 |
| 56.2.29. | 완성했다. |
| ㈁ 56.9.11. 구화 | ㈁＇ 부지 |
| 12,090환 57.2.28. | |
| ㈂ 57.8.1. 구화 | ㈂＇ 부지 |
| 10,464환 58.3.31. | |
| ㈃ 61.9.16. 구화 | ㈃＇ 부지 |
| 9,396환 62.3.31. | |
| ㈄ 62.10.4. | ㈄＇ 실지는 62,275원을 빌렸다|
| 77,771원 63.5.31. | |
| ㈅ 63.7.25. | ㈅＇ 현물로 받은 것이므로 이 |
| 24,030원 64.3.31. |자가산은 부당하다. |
| (다) 이에 대한 65.10.30 현재의 | (다)＇ |
|이자액이 20,115원 90전이다. | |
| (라),㈀ 그러므로 총 합계는 | (라)＇㈀＇다툰다 |
|127,451원 60전 (=107,335원 70전 | |
|+20,115원 90전)인데 | |
| ㈁ 피고가 그중에서 이사 재 | ㈁＇인정 |
|임 전에 1,516원 30전을, 이사재임 | |
|중 12,592원을 합계 14,108원 30전 | |
|을 변제했으므로 | |
| ㈂ 그 잔액 113,343원 30전과 | ㈂＇다툰다. 그리고 피고는|
|그중 원금 93,227원에 대하여는 위 |위 2의 가.(2)＇(다)＇와 같은 원고|
|이자계산의 익일인 65.10.31부터 |에 대한 채권이 있으므로 이중에서 |
|완제일까지 이자제한법 범위내의 |위 3의 가.(2)＇(나)＇의 ㈄＇에서 |
|이자인 연 3할 6푼 5리의 비율에 의|본 돈 62,275원과 동 ㈅＇에서 본 |
|한 돈을 가산해서 피고는 반환해야 |돈 24,030원을 상계하면 오히려 |
|한다. |157,398원을 더 지급받아야 한다. |
+---------------------------------+---------------------------------+
나. 판단
(1) 살피건대, 원고 주장의 각 소비대차 계약에 있어서 위 가.의 (2), (나)중 ㈄과 ㈅에 적시된 부분(피고 소송대리인 주장의 (2)＇(나)＇중 ㈄＇㈅＇부분)이 피고가 원고 조합의 이사로 재직시에 감사에 의한 원고 대표자로서의 관여없이 체결된 것인바 이것이 법률상 무효라는 것은 앞의 판단에서 설시한 바와 같으므로 증거를 따져볼 필요도 없이 그 부분들은 배척되어야 할 것이고 따라서 나머지 부분등에 관하여 검토하여 보면 피고 소송대리인이 피고 명하의 인영을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 갑 11,12호 각 증과 성립에 다툼이 없는 갑 13,14 각 증의 각 기재 및 당심증인 소외 2의 증언(다만 위에 믿지않는 부분 제외)을 종합하여 보면 위 원고 소송대리인 주장의 각 계약이 그 주장대로 체결되어 효력을 발행한 사실을 인정할 수 있고 이에 대한 아무런 반증이 없다.
(2) 피고 소송대리인은 위 가.의 (2)의 (나)중 ㈀에서 표시한 소비대차 계약에 의하여 성립한 원고의 채권이 소멸시효 완성으로 소멸되었다고 주장하나 동 채권의 소멸시효 완성기간은 10년간으로 보여지는바 그 변제기로부터 본소 제기일자임이 당원에 현저한 66.2.25.까지는 10년간이 되지 못하므로 다른점을 살펴볼 필요도 없이 이유없는 것이어서 채용할 수 없고
다음 동 대리인은 앞서 본 바와 같은 그 주장의 법률행위에 기한 자동채권이 있다는 전제하에 상계항변을 하고 있으나 그 법률행위가 무효라는 것은 이 역시 이미 설시한 바와 같으므로 동 상계항변도 이유없어 배척할 수 밖에 없다.
(3) 그렇다면 위 인정의 원고의 피고에 대한 해태양식자금 대여채권 중 원본 총액이 6,534원 90전임은 계산상 명백하고 이중에서 원고가 일부 변제받은 금액이 1,516원 30전임은 위 가. (2), (라)의 ㈁에서 본 바와 같으므로(나머지 12,592원은 피고가 원고 조합의 이사 재임중에 감사의 원고 대표자로서의 관여없이 변제받은 것이므로 무효) 이를 공제하고 남은 금액인 5,018원 60전이 원본 총액이 된다할 것이고 이에 대한 위 인정 이율에 따른 65.10.30.까지의 이자 총액이 114원 61전임은 계산상 명백하므로 피고는 원고에게 이 원리 합계 금 5,133원 21전을 지급해 주어야 할 것이다.
원고 소송대리인은 이외에도 위 원금에 대하여는 위에 본 이자계산의 이튿날인 65.10.31.부터 완제일까지 이자제한법 범위내의 이자인 연 3할 6푼 5리의 비율에 따른 돈을 가산 지급받아야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고 소송대리인의 주장자체에 의하여 본건 대여금에 대한 지연배상액을 원금 구화 100환에 일보 10전씩으로 예정했다는 것이 자명한 이 사건에 있어서 65.10.31.부터 예정된 위 지연배상액을 넘은 연 3할 6푼 5리의 비율에 따른 손해배상을 하여야 한다는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용할 수 없다 할 것인바 달리 그러한 특별사정이 있었다는 사실에 관한 아무런 주장과 입증이 없으므로 피고는 위 대여원금 5,018원 60전에 대하여 65.10.31.부터 완제일까지 원금 10원에 일보 1전씩의 비율에 따른 지연배상을 하여야 할 것이고 따라서 이를 넘은 원고의 청구는 부당하다 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 원고는 전도금 채권으로 129,987원과 해태양식자금 대여채권(그 채권원본과 65.10.30.까지의 지연이자를 합친 것)으로 5,133원 21전 합계 135,120원 21전의 청구권이 있고 이에 대한 지연배상채권으로는 위 금중 129,987원에 대해서는 66.3.6.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 지연이자와 나머지 돈 중 금 5,018원 60전에 대하여는 65.10.31.부터 완제일까지 금 10원에 일보 1전씩의 비율에 따른 지연이자 청구권이 있다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 위 인정의 범위내에서만 정당하므로 인용하고 나머지는 실당이므로 기각해야 할 것인바, 이와 결과를 달리한 원판결은 부당하고 본건 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하여 위 인정 범위내의 금원청구를 인용하고 그 나머지를 기각하기로 하고 가집행선고는 필요없다고 인정하므로 그 신청을 각하하기로 하여 주문과 같이 판결하는 것이다.


Summary:
가. 민사소송법 제714조 제2항의 임시의 지위를 정하는 가처분은 권리관계에 다툼이 있는 경우에 권리자가 당하는 위험을 제거하거나 방지하기 위한 잠정적이고 임시적인 조치로서 그 분쟁의 종국적인 판단을 받을 때까지 잠정적으로 법적 평화를 유지하기 위한 비상수단에 불과한 것으로, 가처분결정에 의하여 학교법인의 이사의 직무를 대행하는 자를 선임한 경우에 그 직무대행자는 단지 피대행자의 직무를 대행할 수 있는 임시의 지위에 놓여 있음에 불과하므로 학교법인을 종전과 같이 그대로 유지하면서 관리하는 한도 내의 학교법인의 통상업무에 속하는 사무만을 행할 수 있다고 하여야 할 것이고, 그 가처분결정에 다른 정함이 있는 경우 외에는 학교법인의 근간인 이사회의 구성자체를 변경하는 것과 같은 학교법인의 통상업무에 속하지 아니한 행위를 하는 것은 이러한 가처분의 본질에 반한다고 하여야 할 것이다.

나. 원래의 이사들로 구성된 이사회에서 사임하거나 임기가 만료된 이사들의 후임이사를 선임할 수 있다는 이유로 이사직무대행자가 이사회에 참여하여 피대행자 자신의 후임이사를 직접 선임할 수 있도록 허용하는 것은 분쟁의 내용이 된 권리관계 자체를 직무대행자들 스스로 소멸시키는 결과를 초래하여 당초의 가처분결정에서 정하여진 임시의 지위를 변경하는 결과를 가져올 뿐만 아니라, 가처분에 의하여 이사의 직무집행을 정지당한 자가 사임하여 퇴임한 경우에는 가처분의 대상인 분쟁의 권리관계는 이미 소멸하여 당해 가처분을 더 이상 유지할 필요가 없게 되는 것이고, 이러한 사유는 사정변경에 의한 가처분의 취소사유에 해당하는 것임에도 불구하고, 이러한 상태에서 형식상으로만 잔존하고 있는 가처분의 효력에 기하여 이사직무대행자가 피대행자의 후임이사를 선임하는 이사회결의에 참가할 수 있다고 보게 되면 이것은 원래의 가처분 목적에도 정면으로 반하게 되는 것이라고 아니할 수 없다.

다. 사립학교법 제20조 제2항의 규정 및 학교법인의 정관에 의한 이사에 대한 감독청의 취임승인은 학교법인의 이사선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성케 하는 보충적 행정행위로서, 성질상 그 기본행위를 떠나 승인처분 그 자체만으로는 법률상 아무런 효력도 발생할 수 없는 것이므로, 기본행위인 학교법인의 이사선임행위가 불성립 또는 무효인 경우에는 비록 그에 대한 감독청의 취임승인이 있었다 하여도 이로써 무효인 그 선임행위가 유효한 것으로 될 수는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고 및 피고보조참가인들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 학교법인 관악학원(이하 피고 법인이라고 줄여쓴다)의 1989.7.14. 현재 이사회의 구성원으로는, 이사장 겸 이사 소외 1과 이사 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 및 원고들이 있었는데, 서울지방법원 남부지원 89카332호로서 1989.7.14. 위 이사장 소외 1과 이사 소외 3, 소외 5 등에 대하여 그들을 이사로 선임한 이사회결의의 무효확인을 구하는 본안판결 확정시까지 그 직무집행을 정지하고 직무대행자로서 이사장 겸 이사 소외 6과 이사 소외 7, 소외 8을 선임한다는 내용의 가처분결정이 내려지고(그 중 위 소외 8은 1990.8.25. 소외 9로 개임결정됨), 1989.8.경에는 위 직무집행을 정지당한 이사들이 모두 피고법인측에 사직서를 제출하게 되었으며, 그 후 위 가처분의 본안소송 및 가처분이의 내지 취소소송이 계속되던 중에 위 직무집행을 정지당한 이사들이 이미 사임하여 감독청의 승인을 거쳐 1991.1.22. 그 해임등기까지 마쳐짐에 따라 위 소송에서 가처분결정이 취소될 것을 예상하고 그러한 경우 피고 법인의 이사의 원수에 결원이 생기게 될 것에 미리 대비하기 위하여, 위 소외 6이 그 해 4.9. 이사회를 개최하여 그와 위 소외 7, 소외 9, 소외 4 등 4인이 참석한 가운데 이미 임기 중 사임으로 퇴임한 이사인 위 소외 1의 후임이사로 피고보조참가인 1을, 같은 소외 5의 후임이사로 피고보조참가인 2를 각 선임하고(단 그 임기는 전임자의 잔여 임기에 한함), 임기 중 사임으로 퇴임한 이사 소외 3과 곧 임기가 만료되는 이사 소외 2의 후임이사로 피고보조참가인 3, 피고보조참가인 4를 각 선임하기로 결의하고, 그 해 4.30. 위 소송에서 위 가처분취소판결이 선고·확정되자, 피고 법인이 그 해 5.20. 감독관청에 위 후임이사들에 대한 취임승인신청을 하여 그 해 9.30. 그 승인을 받은 사실을 인정한 후, 피고 법인의 1991.4.9.자 이사회 개최 당시에는 피고 법인의 이사 7인으로는 원고들 및 소외 4, 소외 2와 이사 직무대행자인 소외 6, 소외 7, 소외 9가 있으므로 그 당시 피고 법인의 이사의 수가 정관에 규정된 7인으로서 결원이 생기지 아니하였고, 또한 임원의 선임은 임기만료 2개월 전에 하도록 되어 있으므로 피고 법인으로서는 소외 2 이사의 임기가 가사 피고보조참가인 주장대로 1991.6.19. 만료된다고 하더라도 임기만료 2개월 전보다 앞선 1991.4.9.에는 후임이사를 선임할 수 없으며, 더욱이 이사의 결원이 생기지 않았음에도 결원될 것을 조건으로 후임이사를 선임할 수는 없다 할 것이므로, 이사를 새로 선임할 아무런 사유도 없고, 장차 결원이 생길 것을 조건으로 이사를 선임할 수 없음에도 불구하고 피고 법인이 1991.4.9. 이사회를 개최하여 위 사임한 이사인 소외 1, 소외 5, 소외 3 및 1991.7.15.자로 임기만료되는 이사 소외 2의 후임으로서 피고보조참가인 소외 7을 이사 겸 이사장에, 피고보조참가인 2, 피고보조참가인 3, 피고보조참가인 4를 이사에 각 선임한 것은 피고 법인의 정관에 위반되는 것이고, 가처분결정취소판결 이전에 새로이 이사를 선임하면 피고 법인의 이사수는 피고 법인의 정관에 규정된 정원을 초과하게 되어 무효라고 판단하면서 원고들의 청구를 인용하였다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
원래 민사소송법 제714조 제2항의 임시의 지위를 정하는 가처분은 권리관계에 다툼이 있는 경우에 권리자가 당하는 위험을 제거하거나 방지하기 위한 잠정적이고 임시적인 조치로서 그 분쟁의 종국적인 판단을 받을 때까지 잠정적으로 법적 평화를 유지하기 위한 비상수단에 불과한 것으로, 가처분결정에 의하여 학교법인의 이사의 직무를 대행하는 자를 선임한 경우에 그 직무대행자는 단지 피대행자의 직무를 대행할 수 있는 임시의 지위에 놓여 있음에 불과하므로 학교법인을 종전과 같이 그대로 유지하면서 관리하는 한도 내의 학교법인의 통상업무에 속하는 사무만을 행할 수 있다고 하여야 할 것이고, 그 가처분결정에 다른 정함이 있는 경우 외에는 학교법인의 근간인 이사회의 구성자체를 변경하는 것과 같은 학교법인의 통상업무에 속하지 아니한 행위를 하는 것은 이러한 가처분의 본질에 반한다고 하여야 할 것이다. 따라서 학교법인의 이사직무대행자가 피대행자의 후임이사를 선임하는 이사회결의에 참가하여 사임한 피대행자의 후임이사를 직접 선임하거나 피대행자를 해임하고 그 후임이사를 선임하는 데 가담하는 것은 사립학교법상의 학교법인의 중추기관인 이사회의 조직자체를 변경하는 행위로서 허용될 수 없다고 하여야 할 것이다.
더욱이 원래의 이사들로 구성된 이사회에서 사임하거나 임기가 만료된 이사들의 후임이사를 선임할 수 있다는 이유로 이사직무대행자가 이사회에 참여하여 피대행자 자신의 후임이사를 직접 선임할 수 있도록 허용하는 것은 분쟁의 내용이 된 권리관계 자체를 직무대행자들 스스로 소멸시키는 결과를 초래하여 당초의 가처분결정에서 정하여진 임시의 지위를 변경하는 결과를 가져올 뿐만 아니라, 이 사건에서와 같이 가처분에 의하여 이사의 직무집행을 정지당한 자가 사임하여 퇴임한 경우에는 가처분의 대상인 분쟁의 권리관계는 이미 소멸하여 당해 가처분을 더이상 유지할 필요가 없게 되는 것이고, 이러한 사유는 사정변경에 의한 가처분의 취소사유에 해당하는 것임에도 불구하고, 이러한 상태에서 형식상으로만 잔존하고 있는 가처분의 효력에 기하여 이사직무대행자가 피대행자의 후임이사를 선임하는 이사회결의에 참가할 수 있다고 보게 되면 이것은 원래의 가처분 목적에도 정면으로 반하게 되는 것이라고 아니할 수 없다. 이는 위 이사회 결의 당시 그 후임이사 선임의 효력발생 시기를 장래 위 가처분의 효력이 소멸되는 때로 정한다고 하여 그 결론이 달라진다고 볼 수도 없다.
그러므로 피고 법인의 이사장직무대행자인 소외 6과 이사직무대행자인 소외 7, 소외 9 등은 이사를 해임하거나 사임·해임된 이사의 후임이사를 선임할 권한이 없다 할 것이니 이 직무대행자 3인과 원래의 이사 1인이 참여하여 행한 1991.4.9.자 후임 이사장 및 이사 선임결의는 무효라고 하지 않을 수 없을 것이므로, 원심이 피고 법인의 1991.4.9.자 이사회 개최당시에 피고 법인의 이사의 수가 정관에 규정된 7인으로서 결원이 생기지 아니하였고, 이사의 결원이 생기지 않았음에도 결원될 것을 조건으로 후임이사를 선임할 수 없다는 이유로 피고 법인의 위 1991.4.9.자 후임이사장 및 이사 선임결의가 무효라고 판시한 것은 그 설시 이유는 다르나, 위 1991.4.9.자 후임이사장 및 이사 선임결의가 무효라는 판단만은 결과적으로 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 심리미진, 또는 임기만료에 따른 후임이사의 선임에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 보이지 않으므로, 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제2점에 대하여
원심이 증거로 채용한 피고 법인의 정관에 의하면, 위 법인은 임원으로 이사장 1인을 포함하여 이사 7인을 두고(제13조), 이사의 임기는 4년으로 하며(제14조), 이사의 선임 및 해임은 이사회의 결의를 거쳐 감독청의 인가를 받아야 하고, 임원 중 결원이 생긴 때는 2개월 이내에 이를 보충하여야 하고, 이사 등 임원의 선임은 임기만료 2개월 전에 하여야 하며 늦어도 임기개시 1개월 전에 감독청에 취임승인을 신청하여야 한다(제15조)고 규정되어 있음을 알 수 있다.
여기서 임원의 선임시기를 정한‘임기만료 2개월 전’의 의미는 임기만료 2개월 전까지는 임원의 선임절차를 마치고, 늦어도 임기개시 1개월 전까지는 그에 따른 감독청에의 취임승인신청까지 밟아야 한다고 봄이 상당할 것이다.
따라서, 정관상 이사의 선임은 임기만료 2개월 전에 하도록 규정되어 있으므로, 피고 법인으로서는 소외 2 이사의 임기가 가사 피고보조참가인 주장대로 1991.6.19. 만료된다고 하더라도 임기만료 2개월 전보다 앞선 1991.4.9.에는 후임이사를 선임할 수 없다고 판시한 원심의 판단부분은 잘못이라고 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 위 1991.4.9.자 이사회결의가 무효라는 이유로 원고들의 청구를 인용한 결론에 있어서는 정당하고, 원심의 위 잘못은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 아니하므로 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
4. 상고이유 제3점에 대하여
사립학교법 제20조 제2항의 규정 및 피고 법인의 정관에 의한 학교법인의 이사에 대한 감독청의 취임승인은 학교법인의 이사선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성케 하는 보충적 행정행위로서, 성질상 그 기본행위를 떠나 승인처분 그 자체만으로는 법률상 아무런 효력도 발생할 수 없는 것이므로, 기본행위인 학교법인의 이사선임행위가 불성립 또는 무효인 경우에는 비록 그에 대한 감독청의 취임승인이 있었다 하여도 이로써 무효인 그 선임행위가 유효한 것으로 될 수는 없다 할 것이다(대법원 1987.8.18. 선고 86누152 판결 참조). 이와 반대의 견해를 펴는 상고이유도 받아들일 수 없다.
5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고 및 피고보조참가인들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공무원자격사칭죄가 성립하려면 어떤 직권을 행사할 수 있는 권한을 가진 공무원임을 사칭하고 그 직권을 행사한 사실이 있어야 하는바, 피고인들 이 그들이 위임받은 채권을 용이하게 추심하는 방편으로 합동수사반원임을 사칭하고 협박한 사실이 있다고 하여도 위 채권의 추심행위는 개인적인 업무이지 합동수사반의 수사업무의 범위에는 속하지 아니하므로 이를 공무원자격사칭죄로 처벌할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
피고인의 상고이유를 판단한다.
먼저 폭력행위등처벌에 관한 법률위반(공갈죄)의 부분에 대하여 원심이 인용한 제 1 심 판결 거시의 증거에 의하면 그 판시 사실이 적법히 인정되고, 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법은 없고, 원판시 공무원자격 사칭의 점에 관하여 원심판결이 인용한 제 1 심 판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 제 1 심 공동 피고인 1로부터 그의 채무자 김구현에 대한 금 100만원의 채권(차용금)의 추심을 부탁받고 행동대원을 동원 위 김구현을 위협하여 금원을 갈취할 것을 결의하고, 판시 일시 장소에서 피해자 김 구현에게 피고인 및 원심 공동 피고인 1, 2, 공소외 1과 같이 합동수사반에서 왔다고 집밖으로 데리고 나와 대기중인 승용차에 태워 해밀턴호텔 커피숍으로 가면서 피고인은 합동수사반 진소령, 원심 공동피고인 2는 동 수사반 강대위, 원심 공동피고인 1는 치안본부 직원으로 사칭하고 "누구를 구속하여야 겠다." "잠복 근무를 하여야 겠다"는 등 말을 하면서 동인을 임의 동행하여 그 직권을 행사하였다고 인정하고 있다. 살피건대, 공무원자격 사칭죄가 성립하려면 어떤 직권을 행사할 수 있는 권한을 가진 공무원임을 사칭하고 그 직권을 행사한 사실이 있어야 하는바 원심이 채용한 증거를 기록과 대비하여 검토하여 보면, 피고인들이 판시와 같이 합동수사반원(1980.8.4 계엄포고 13호에 의함)으로 그 자격을 사칭한 사실은 엿보이나, 그 직권을 행사한 여부에 관하여 피고인 및 원심 공동 피고인들은 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 모두 부인하고 있고, 피해자의 처인 원심증인 이영순의 원심법정에서의 증언과 경찰 검찰에서의 진술 조서에 의하면 " 피고인이 수차남편을 만나러 와서 물으니 공소외 2회사에서 왔다면 알 것이라고 하며 돌아 갔는데...... 공소외 2회사를 하는 제1심 공동피고인 1에게 금100만원을 꾸어 쓰고 갚지 못하고 있던 중, 그날 피고인이 와서 합동수사본부에 근무하는데 제1심 공동피고인 1의 위임을 받아 수사비에 보태 쓰라 하여 왔으니 돈을 내라며, 남편을 조사한다고 데리고 나갔다."고 되어 있고, 제 1 심 증인 김구현의 제 1 심 법정에서의 증인 및 검찰에서의 진술조서에 의하면 "진소령과 원심 공동 피고인 1가 찾아와 제1심 공동피고인 1에게 해 준 차용증을 보이면서 동인과는 외사촌 간인데 만날 수 없어서 대신 왔다고 돈을 요구하기에 돈이 없어 줄 수 없다고하니 돈이 급히 필요해서 그러니 나가서 이야기하자 하여 밖에 나가니 승용차가 있기에 같이 타고 해밀턴호텔 커피숍으로 가서 차용증은 내가 발행한 것이지만 너희들을 믿고 돈을 줄 수는 없다고 하였더니 원심 공동 피고인 2이 남의 돈을 꾸어썼으면 기일 내에 갚아야 할 것 아니냐면서 때리려 하자 피고인과 원심 공동 피고인 1이 만류하여 대화가 시작돼 그때 처에게 전화로 돈을 구해서 보내라고 하니...' 피고인이 합동수사본부에 근무한다는 말을 처와 아들로부터 들은 바 있으나 그들이 직접적으로 기관원이라는 말은 아니했고 간접적으로 누구를 구속한다느니 잠복근무를 하여야 한다는 등 기관원인 듯한 이야기를 하더라"는 진술이 있을 뿐인바, 이상의 진술에 의하더라도 증인 이영순의 진술 중 "......남편을 조사한다고 데리고 나갔다.'는 일부진술이 있기는 하나 남편인 김구현의 진술 내용과는 상치되어 선뜻 어렵다 할 것이고, 위 진술의 전취지를 종합하여보면 피고인들의 행위는 피고인이 위임 받은 채권을 용이하게 추심하는 방편으로 합동수사반원의 지위를 사칭, 협박의 수단으로 이용한 사실은 인정이 되나 다른 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어 위 채권의 추심행위는 개인적인 업무이지 합동수사반의 수사업무의 범위에는 속한다고 볼 수 없고, 그 밖에 피고인들의 일연의 행위가 범죄수사를 위한 임의 동행 등 수사권한을 행사한 것으로 볼 자료는 하나도 찾아볼 수 없다.
그렇다면 원심판결은 이 점에 있어 판시 공무원자격 사칭의 점에 관하여 증거 없이 사실을 단정한 제 1 심 판결을 그대로 인용한 위법을 범하였다고 할것이며, 그 위법은 앞서 판단한 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄와 경합범으로 처단한 원심판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 피고인 및 변호인의 다른 상고이유를 판단할 필요도 없이 논지는 이유있고, 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없다.
따라서 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이라고 보아야 할 것인바, 행정재산을 보호하고 그 유지·보존 및 운용 등의 적정을 기하고자 하는 지방재정법 및 그 시행령 등 관련 규정의 입법 취지와 더불어 잡종재산에 대해서는 대부·매각 등의 처분을 할 수 있게 하면서도 행정재산에 대해서는 그 용도 또는 목적에 장해가 없는 한도 내에서 사용 또는 수익의 허가를 받은 경우가 아니면 이러한 처분을 하지 못하도록 하고 있는 구 지방재정법(1999. 1. 21. 법률 제5647호로 개정되기 전의 것) 제82조 제1항, 제83조 제2항 등 규정의 내용에 비추어 볼 때 그 행정재산이 구 지방재정법 제75조의 규정에 따라 기부채납받은 재산이라 하여 그에 대한 사용·수익허가의 성질이 달라진다고 할 수는 없다.

[2] 행정행위의 부관은 부담인 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는바, 기부채납받은 행정재산에 대한 사용·수익허가에서 공유재산의 관리청이 정한 사용·수익허가의 기간은 그 허가의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관으로서 이러한 사용·수익허가의 기간에 대해서는 독립하여 행정소송을 제기할 수 없다.

주문
원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1990. 4. 20. 서울특별시장으로부터 구 도시공원법(1993. 8. 5. 법률 제4571호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 등의 규정에 의하여 공원시설을 조성하도록 하는 도시계획사업(공원조성) 시행허가를 받아 이 사건 시설물을 설치하여 이를 서울특별시에 기부한 다음 서울특별시장의 권한을 위임받은 피고로부터 1997. 3. 14. 이 사건 시설물에 대하여 그 기간을 20년간으로 한 무상 사용ㆍ수익의 허가(이하 '이 사건 허가'라 한다)를 받자, 위와 같은 허가기간의 산정이 위법하다고 하면서, 주위적으로는 이 사건 허가 중 원고가 신청한 사용ㆍ수익 허가기간 40년 가운데 20년간만 허가기간으로 인정하고 그 나머지 기간에 대한 신청을 받아들이지 않은 부분의 취소를 구하고, 예비적으로는 이 사건 허가 전부의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기한 데 대하여, 지방자치단체가 구 지방재정법시행령(2000. 10. 20. 대통령령 제16983호로 개정되기 전의 것) 제83조 제1항의 규정에 의하여 기부채납받은 공유재산을 기부자에게 무상사용하도록 허가하거나 그 무상사용기간을 정하는 행위는 사경제주체로서 상대방과 대등한 입장에서 행하는 사법상의 행위이지, 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 공법상 행위가 아니어서 이 사건 소는 주위적 청구 및 예비적 청구 모두 부적법하다고 판단하였다.
2. 주위적 청구에 관하여
공유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용ㆍ수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이라고 보아야 할 것인바(대법원 1997. 4. 11. 선고 96누17325 판결, 1998. 2. 27. 선고 97누1105 판결 등 참조), 행정재산을 보호하고 그 유지ㆍ보존 및 운용 등의 적정을 기하고자 하는 지방재정법 및 그 시행령 등 관련 규정의 입법 취지와 더불어 잡종재산에 대해서는 대부ㆍ매각 등의 처분을 할 수 있게 하면서도 행정재산에 대해서는 그 용도 또는 목적에 장해가 없는 한도 내에서 사용 또는 수익의 허가를 받은 경우가 아니면 이러한 처분을 하지 못하도록 하고 있는 구 지방재정법(1999. 1. 21. 법률 제5647호로 개정되기 전의 것) 제82조 제1항, 제83조 제2항 등 규정의 내용에 비추어 볼 때 그 행정재산이 구 지방재정법 제75조의 규정에 따라 기부채납받은 재산이라 하여 그에 대한 사용ㆍ수익허가의 성질이 달라진다고 할 수는 없다.
따라서 원심이 이 사건 시설물에 대한 사용ㆍ수익의 허가나 그 사용ㆍ수익기간의 결정이 사법상의 행위임을 이유로 하여 이 사건 주위적 청구가 부적법하다고 판단한 것은 잘못이라고 하지 않을 수 없다.
그러나 한편, 행정행위의 부관은 부담인 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는바(대법원 1986. 8. 19. 선고 86누202 판결, 1991. 12. 13. 선고 90누8503 판결, 1993. 10. 8. 선고 93누2032 판결 등 참조), 이 사건 허가에서 피고가 정한 사용ㆍ수익허가의 기간은 이 사건 허가의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관으로서 이러한 사용ㆍ수익허가의 기간에 대해서는 독립하여 행정소송을 제기할 수 없는 것이고, 이러한 법리는 이 사건 허가 중 원고가 신청한 허가기간을 받아들이지 않은 부분의 취소를 구하는 이 사건 주위적 청구의 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이므로, 결국 이 사건 주위적 청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없다.
그렇다면 원심이 이 사건 주위적 청구를 각하한 결론은 정당하고, 거기에 판결 결과에 영항을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
3. 예비적 청구에 관하여
앞에서 살펴본 바와 같이 공유재산의 관리청이 기부채납된 행정재산에 대하여 하는 사용ㆍ수익의 허가는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분임에도 불구하고, 원심이 이 사건 시설물에 대한 사용ㆍ수익의 허가가 행정처분이 아니라는 이유로 이 사건 소 중 예비적 청구부분을 부적법하다고 판단한 데에는 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다(이 사건 허가에서 그 허가기간은 행정행위의 본질적 요소에 해당한다고 볼 것이어서, 부관인 허가기간에 위법사유가 있다면 이로써 이 사건 허가 전부가 위법하게 될 것이다.). 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피의자가 그 범죄사실을 자백한 경우에도 공판에서의 피고인의 공술이 그 범죄사실을 부인하고 피의자로서의 자백은 고문에 의한 것이라고 반복할 뿐만 아니라 그 피고인이 피의자로 장기간의 구속을 받은 사실 및 상피의자의 구속중 사망한 사실을 종합고찰하여 그 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 이유있다고 인정된 때에는 그 자백을 유죄의 증거로 하지 못하는 것이다

주문
본건 상고를 기각한다

이유
광주고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고취의는 본건 공소사실은 공판청구서기재와 여히 (기록 723정 내지 727정 참조) 옥천면내 김, 양 양씨족투쟁에 있어 극도로 반감을 포회한 나머지 김씨파 두목이라고 지칭할 공소외 1(기사망)이 친제인 피고인 1과 같이 피고인 2 숙부 공소외 2가에서 전 년까지 고용하였던 피고인 3과 모의한 후에 4명이 미리 준비하였던 한국식 「도끼」와 죽창 등을 소지하고 단기 1949년 1월 30일 (음정월 2일) 오후 12시경에 피고인 2가 사랑으로 출발하여 익 31일 오전 1시경에 양씨파의 대표인물이라고 지칭된 피해자 공소외 3가에 침입하여 피고인 1, 피고인 3 양인은 동가전정에서 파수를 보고 피고인 2, 공소외 1(사망)은 공소외 3 침실에 침입하여 취침중인 공소외 3을 소지의 한국식 「도끼」와 죽창으로 난자한 결과 동인으로 하여금 두부골절에 이르는 절창으로 두부대동맥절단을 초래케하여 다량의 출혈로 사망케하여서 살해의 목적을 달하였던 것인바 법원은 이에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 언도를 한 것이다 일건기록을 정독 심안컨대 피고인 2는 종시 일관하여 범행사실을 전적으로 부인하고 있으며 피고인 1은 일시 경찰에서 범죄사실을 자백한 사실이 있으나 (기록 149정 표면 1행부터 156정까지 참조) 검찰 이래 전적으로 부인하고 다만 피고인 3은 경찰에서는 물론이요 검찰청에서까지 상세히 본건 범행을 시인 ( 피고인 3에 대한 사법경찰관의 피의자 신문조서 검사의 피의자 신문조서 및 판사의 피고인 신문조서 기록 118정, 328정 406정 618정 703정 참조)하고 있음에도 불구하고 1심공판 이래 원심공판에 이르기까지 다른 피고인 동양범죄사실을 부인하고 있다 피고인 1은 본건 범행을 부인하는 사유로서 자기는 당야 피고인 3 등과 동행하여 범행장소에 갔든 것이 아니라 당시 한청 건설과장으로서 경비외곽 단체의 간부 자격으로 한청단원등과 함께 지서 외곽선 경비에 당하게 되어 지서에 시기중 숙직실에서 지서원 및 경비원등과 함께 화투를 치고 놀았든 사실이 범행이 감행되었다는 시각에는 분명히 지서에 있었다는 소위 부재증명을 내걸고 피고인 2는 역시 범행 당야 자기는 자가 사랑에서 거리 공소외 4외 부락 청년들과 함께 소위 세투를 하고 놀다가 야반에 취침차 내실로 들어간 사실이 있어 범행이 감행되었다는 시각에는 자기는 범행장소에 간일이 없었다는 역시 부재사실을 주장하고 있다 (동인에 대한 사법경찰관의 피의자 신문조서검사의 피의자 신문조서 및 1심 원심공판조서 참조)자에 전기 주장사실을 상세히 검토하건대 1. 피고인 1의 주장 사실에 있어서는 동인은 전기와 여히 주장하고 있으나 범행 당야 지서에 있었든 당시의 의용단 간부의 1인인 공소외 5는 자기는 당야 지서에서 경비대기를하고 있었으며 그시 피고인 1은 분명히 지서에 나와서 대기근무 하였든 사실이 없다고 진술할 뿐아니라 (기록 368정 과면 665정과면 제2행 부터 666정 표면말행까지 참조) 당시 지서주임으로 금무하든 공소외 6 역시 사건당야 피고인 1이 지서에서 대기근무를 하면서 화투를 치고 있었든 것을 본 사실이 전연 없고 따라서 자기가 모른다면 동 피고인이 지서에 나왔든 사실이 전연없는 것으로 볼수 받게 없다고 확실히 증언하고 있으며 (기록 375정 표면 제1행 부터 376정 표면 제7행까지 참조) 또 당시 지서직원으로 근무하였든 순경 공소외 7, 공소외 8 역시 사건 당야 피고인 1이 지서에 나와 대기근무한 사실이 없다고 증언하고 있음에 ( 공소외 9에 대한 위증 교사 피고사건 기록 제129정 내지 160정 참조) 피고인 1의 항변은 이유가 없다 더구나 피고인 1은 경찰에 체포된 후 직시 자기는 사건 당야전기와 여히 지서에 대기근무 하고 있어서 이 사실은 주임도 잘 안다고 항변한바 있어(그 중 신문에 따라 범행을 자백하였지만) 이 사실이 가족에게 알려지어 당시의 지서주임 이하 지서직원만 피고인 주장 사실과 부합하는 진술을 하면 모면될 수 있겠다는 생각에 피고인 1의 종제인 공소외 10과 피고인 2의 친제인 공소외 9 등이 피고인 1의 경찰 이래의 진술을 김씨측과 사둔관계에 있는 전기 지서주임 공소외 6에게 전함과 동시에 차후 증인으로 신문받을 시에는 사건당야 피고인 1이 지서에서 대기근무한 사실이 있었던 것이라고 증언하여 달라고 요청한 결과 그후 동 지서주임은 수명판사에게 대하여 동지의 허위증언을 한바 있고 주임으로서 당시 부하직원이였던 전현 공소외 7, 공소외 8 등에게도 공소외 9의 부탁을 전달하여 피고인 1의 진술에 부합토록 책근한바 있어 동증인 등 역시 공판정에서 일응 허위의 진술을 한바 있었으나 그 후 수사를 가함으로 인하여 전기증인 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8 등은 사건당야의 피고인 1의 소재에 대하여 하등 아는바 없음에도 불구하고 전기와 여히 허위증언을 한 것이 판명된 바 있어 차로 인하여 공소외 11가족 간의 책근을 능히 추측할 수 있으며 따라서 당야 범행장소에 없었다는 주장 즉 부재항변은 그 이유가 없다 ( 공소외 9에 대한 위증교사 피고사건 기록 참조) 2. 피고인 2 주장사실에 있어서 당초 동인은 본건 살해사건을 공비의 소행으로 귀결시키고자 거리 공소외 12라는 좌익인물을 사건발생 당일 상봉한바 있었으며 그 시 동인이 피해자 공소외 13을 숙청하고자 하였던 사실이 있는 듯 진술하였다가 그것이 상피고인 등의 진술로 허위로 돌아가자 다시 주장하게 된 것이 당야 화투를 하다가 야반에 취침차 내실로 들어갔던 것이라고 하며 그 시 거리 공소외 4와 다수 청년들과 놀았던 것이라고 변소하게 된 것인바 동인은 그 주장에 있어 당야 자가사랑에서 전기 공소외 4와 친제 공소외 14, 공소외 4의 제 공소외 15, 공소외 16 외 수 3인 등과 화투를 한 것 (99정이면 제5행 부터 202정표면 제6행, 218정표면 제4행 부터 220정이면 제6행까지, 350정표면 제1행 부터 352정표면 제1행까지 참조) 당야 화투를 하고 함께 놀았으며 또 피고인 2는 도중 오전 1시반경 이라고 기억되는 시간에 취침차 내실로 갔던 것이라고 증언하는 공소외 4의 검찰청에서의 증언에는 당야 화투를 하고 논 자는 피고인 2를 포함하여 계 14, 5명이 었다고 진술하여 그 수가 현저히 차이가 있으며 (기록 505정표면 말행 부터 506정표면 제5행까지 참조) 또 동인의 증언내용에 있어 당시 동석동유하였다는 동인의 친숙 공소외 17은 그 후 검찰청에서의 증언에 있어 자기는 화투를 좋아하지 않아 당야 동가사랑에 갔던 일이 없으며 갔었다면 당연히 친숙되는 공소외 18과도 상봉하였을 것인데 동인을 상봉한바 전혀 없으며 더구나 화투를 즐겨하지 않어 밤을 새워가면서 논 일은 생후 전무하다고 증언하고 있어 이점 공소외 4와 상봉한 진술을 할 뿐아니라 (기록 559정표면 제7행 부터 562정표면 제9행까지 참조) 공소외 4의 진술에 당야 밤을 새워가면서 놀고 있던 중 3일 오전 6시경 동트기 전 시각에 거리경비 책임자 이였던 공소외 19가 전기 피고인 2가 사랑방에 들어와 경비원의 재실여부를 묻기에 없다고 대답하였더니 그 말끝에 공소외 13이 암살당하였다는 말을 하게되어 비로서 전기 살해사실을 알고 놀고 있던 화투를 중지하고 귀가한 사실이 있다고 하였으나 거리 경비책임자 공소외 19는 경비막에 찾어왔던 지서직원으로부터 공소외 13의 피살사실을 득문하고 경비원이 없기에 경비원을 찾으러 타 경비막으로 가는 도중 정초의 야간이라 혹은 청년 등과 함께 놀고자 또는 취침코자 사랑방에 나가 있지 않나 하는 생각에 도로변에서 피고인 2 사랑방에 향하여 경비원 있소」 하고 불러보자 수모인 지 「없다」 고 하는 대답에 그 사랑에 들어간 일도 없고 또 사랑방을 창으로 들여다 본 일도 없다고 진술하고 있음에 (기록 515정표면 제5행 부터 521정이면 제5행까지 참조) 증인 공소외 4의 증언 역시 부정확하기 한량 없으며 따라서 피고인 2가 당야 동인과 함께 화투를 하고 놀았던 사실 및 그 도중 야반에 취침차 내실로 들어갔다는 증명이 성립되지 않는 반면에 증인 공소외 17, 공소외 4의 증언과 피고인 2의 진술과의 모순으로 범행현장에 피고인 2가 없었다는 주장 즉 부재증명은 그 이유가 없다 이상 피고인 1, 피고인 2의 각 주장 사실에 반하여 피고인 3은 경찰에서 본건에 대하여 상세히 진술하였을 뿐 아니라 경찰구속시 신중을 기한 강제처분에 있어서의 장흥법원 지원판사에 대한 신문에 있어서도 시종일관 범행을 시인하였고 기후 검사의 1회, 2회, 3회의 계속신문에 있어서도 본건 범행전부를 시인하였음에도 불구하고 1심공판이래 원심공판에 이르기까지 본건 범행을 부인하여 전년 고용주 공소외 2가에 세배간 것도 정월 2일이 아니고 정월 6일경에야 비로서 세배차 갔던 것이고 당일 공소외 1을 상봉하여 야간에 동행을 요구한 사실도 없고 당야 피고인 2가 사랑에서 취침한 사실도 없이 따라서 당야 야반이 공소외 1 및 다른 피고인 등과 동행하여 공소외 20가에 침입하였던 사실 및 공소외 13가에 침입하여 파수를 보았던 사실 또 공소외 1 및 피고인 2 등이 피해자 침실에 침입하였던 현장을 목격한 사실 등이 없을 뿐 아니라 공소외 1로부터 현금 5천환을 교부받은 사실도 없고 다만 그 후 정월 7일 고마도로 해태 품팔이차 출발하였던 것이라 변소하며 경찰서에서는 경찰관이 조속히 해결되어 무사히 귀가할 수 있다고 하는 말에 부득이 신문하는대로 대답한 것이고 장흥법원 지원판사에게 대하여 범행을 자백한 것은 당시 경찰지서에서 신문받은 것이라 신문하는 자 말이 판사이라는 것을 몰랐던 까닭에 경찰관 동양 자백한 것이라고 변소하고 있으나 경찰에서의 자백은 별도로 하더라도 전기 판사에 대한 자백은 비록 피고인 자신은 당초 판사라는 정을 몰랐다하나 이점 증인으로 신문받은 해남 경찰서수사 주임 공소외 21의 증언에 나타난 바와 같이 장흥판사가 과거 신문에 있어 판사이라는 점을 명시하지 않았던 관계로 사후에 심착이 생기였던 일에 조감하여 피고인 3 신문시에는 분명히 그 점을 명언한바 있다는 사실로 인하여 충분히 반증이 설 뿐 아니라 피고인 3이 신문자가 판사라는 것을 몰랐다 손치더라도 판사에 대한 진술과 경찰관에 대한 진술이 전연 상위 하여야만 될 리 만무함에 이 점 변소는 하등 이유가 없으며 그 후 검찰청에 송치된 당일도 경찰관이 경찰에서 진술하면 2, 3일내에 해결되어 석방될 것이라고 한바 있으므로 인하여 자백하였다 하나 피고인 3에 대한 검사의 제1회 피의자신문조서에 명기된 바와 여히 상피고인 1, 피고인 2가 본건 범행을 부인하고 있는데 혼자서만 본건 범행사실이 상위없다고 진술한 것이 아니라 만일 경찰에서 엄문 기타로 자백하였다면 금일 솔직히 사실대로 진술 한다는지 다짐을 검사로 부터 받았음에도 불구하고 절대 본건사실이 상위없다고 진술 하였으므로 인하여 차이유 역시 무의미 하다고 사료하며 검사의 제3회 신문시에 상피고인 1, 피고인 2와 대질한 바 유한데 그 시의 피고인 3의 진술내용을 상세히 검토하여 보건데 시종일관 경찰이래의 진술을 유지하여 타피고인 면전에서도 본건 범행을 자백 하였을 뿐 아니라 타피고인 등의 범행부인을 상금도 자파세력만을 과신하는 소치라고 진술 하였던 것임에 피고인 3의 전기진술은 합리성있는 진실이라하지 않을 수 없다 또한 피고인 3은 사건당야에 상피고인 2가 사랑에서 취침한 사실이 없다고 진술하고 당야 동숙하였다는 공소외 22, 공소외 23 역시 당야 동숙사실이 없다는 지의 진술을 하고 있으나 동인 등의 우진술은 다만 공소외 22분에 있어서는 자기는 연소한 관계로 연장한 피고인과는 평소 상종치 않았던 것이라 동숙한 사실이 없을 것이라고 기억한다는 정도의 진술이고 (기록 250정표면이면 810정이면 제10행부터 821정이면 말행까지 참조) 공소외 23 역시 출발전야는 선모가 사랑에서 취침하였던 것이며 피고인 2가 사랑에서 피고인 3과 동숙한 사실이 없다고 진술하고 있으나 이것 역시 만 4년전 「하루밤」의 일을 일기에 기록도 하지 않고 전기와 여히 확실히 기억할 특수지력을 가진 증인도 아니고 항차 농촌의 범부에 불과한 증인으로서 우기억을 기초로 한 우진술은 공등조신력이 없을 뿐아니라 동인증언에 있어 출발 동행당시 피고인 3은 백색 한복상하에 백색주의를 착용하였고 모자는 중절모자를 착모하였다고 진술
하였으나 이는 피고인 3자신이 진술하는 바 고마도행 당시 백색 한복상하의만 착용하였을 뿐 주의나 또는 중절모자를 착모한 사실이 전혀 없었다는 점과도 전연 상이한 것을 보면 우증인의 진술이 전연 허구한 추상에 불과하다 하지 않을 수 없다 (기록 855정표면 제5행부터 860정표면 제4행까지 903정이면 제3행부터 905정표면 제2행까지 각 참조) 또 피고인 3은 본건 범행후 공소외 1로부터 여비조로 금 5천 원 (구화) 을 급여받어 차로써 익일 고마도로 출발한 것이라는 경찰에서의 진술을 반복하여 고마도에 간 것은 정월 7일 이후이고 공소외 1로부터 금 5천 원(구화)을 교부받은 사실은 없다고 진술하나 정월 3일 고마도로 갔다가 정월 7일 고마도로 갔거나 이것은 본안사건에 하등 소장을 초래할 문제가 아니고 다만 일정상에 불과한 것이다 이상과 여히 피고인 1의 당야 지서에서 대기근무하였다는 부재주장 피고인 2의 당야 세투를 하고 놀다가 내실로 들어갔다는 부재주장 공판정에서의 피고인 3의 사건당야 피고인 2가 사랑에서 숙박한 사실이 없다는 진술 및 공소외 1 피고인 1, 피고인 2 등과 동행하여 공소외 13가에 침입하여 공소외 1부자가 동인침실에 들어가 살해하는 현장을 목격한 일이 없다는 변소는 성립되지 않을 뿐 아니라 동취지의 각 증언 역시 조신력 없는 것으로 사료됨과 동시에 피고인 1의 질이며 피고인 2의 친제인 공소외 9가 본건에 관하여 위증교사로 단기 1953년 4월 30일 광주지방법원에 제소되어 1심, 2심 공히 징역 8월 (1년간집행유예)에 각 처형되어 확정되였으며 기타관계자는 위증죄로 기소유예처분을 받고있음에 재론의 여지가 없는 바이다 (위증교사피고사건 역시 전기형사1부담당) 일편 피고인측에서는 본건 범행이 좌익도배의 소위 숙청이였던 것이라 그 변소하고 있으나 이점에 대하여는 증인 공소외 24 및 공소외 25의 증언에도 유한 바와 여히 당초에는 과연 그러한 풍문도 있었으나 당시 발생한 소위 숙청에 있어서는 해남군 삼산면 현산면에 동종사건이 발생한 바 있어 동건의 피해자 등은 경찰에 밀고 또는 합작하여 토공전선에 활약하였던 자 등이라 거등의 시잠이라는 것을 일응 추측 또는 판명된 바도 있었으나 본건에 있어서의 피해자는 8.15해방후 은퇴하여 두문불출하고 있는자로서 전혀 좌익도배 등으로부터 숙청을 당할 하등의 혐의도 없는 자이며 피해자가 두문불출하는 은퇴인이라는 점을 피고인측에서도 인정하고 이상 또는 좌익도배가 숙청하였다는 명확한 증거가 없는 이상 우변소 역시 이유가 없다 이상과 여히 관찰할진대 피고인 3의 범행은 물론 피고인 1, 피고인 2 양인의 범행도 피고인 3의 진술에 의하여 그 증명이 충분하다고 사료하는 바이다 우와 여히 범죄의 증명이 충분함에도 불구하고 원심은 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 언도를 하였는바 이는 인정된 사실에 대하여 법률을 적용하지 아니하였다는 비난을 면치못할 것임으로 형사소송법 제409조에 의하여 상고를 신립하는 바이다」함에 있다
심안컨대 우상고 취의의 요지는 본건 범행자 중 피고인 2는 그 범죄사실을 종시 부인하고 동 피고인은 본건 범행일시에 자가에서 수인과 속칭 세투를 하고 있었다고 변명하나 이에 부합하는 증언은 상호간에 상의가 있고 이를 부인하는 증언도 있으므로 믿을 수 없다는 것 피고인 1은 경찰에서 일시 자백하였으나 그 후 다시 사실을 부인하고 그 당시에 소관지서에서 청년들과 화투를 하면서 대기근무에 종사하고 있었다고 변명하나 그 당시 동 피고인을 보지 못하였다는 증인이 있을 뿐만 아니라 우변명에 부응하는 증인이 위증죄로 확정판결을 받은 점으로 보아 이 변명도 믿을 수 없다는 것 피고인 3은 경찰이래 검찰까지 본건 범행을 자백하였을 뿐 아니라 강제처분에 의한 판사의 신문에 대하여도 범행을 자백하였음에도 불구하고 1심 이래 그 범행을 부인하고 우 강제처분에 있어서의 자백은 판사인줄 모르고 한 것이라고 변명하나 이에 부응한 듯한 증언도 신빙성이 없다는 것 등을 들어 본건 각 피고인의 범행은 그 증명이 충분함에 불구하고 원심이 범행의 증명이 없다고 인정하였음은 부당하다는데 있으나 기록을 정사컨대 본건은 당초의 범죄탐지단서가 막연한 풍문에 의한 것이 그 생활이 극빈한데다가 남편은 도피되있고 자기를 구타한다는 이유로 별거중인 피고인 3의 처가 남편이 본건 범행을 하였을 것이라는 막연한 추측을 근거로 하여 피고인 등을 단기 4286년 1월 25, 6일경부터 3월 5일까지 해남서유치장에 현행법상 최장기의 구속취조를 한 점 특히 피고인 강은 본건 소위 단서발견후 별건으로 약 40일간 구속을 계속한 의심도 농후한 사실 피고인 등과 공범혐의로 구속취조 중 피의자가 사망한 사실을 종합고찰하면 동 피고인 등이 상당한 압박감을 느낀 사실을 규지할 수 있고 피고인 강이 판사의 강제처분에 의한 신문이 경찰관입회하에 경찰서출장서에서 행하였다는 사실에 비추어 과연 그 신문이 자유분위기보장에 충분하였는가 의심되는 점 특히 동 피고인의 당시 신문관이 판사인지 경찰관인지 검사인지 부지였다는 극력 주장도 주의할 바 아니라 할 수 없는 점에 상도하면 소론 일부자백의 신빙력에 의심을 가짐은 당연하다 할 것이므로 결국 논지는 원심이 그 전권에 속하는 자유심증에 의한 증거의 취사와 사실인정을 반대증거를 들어 비난하는데 귀착한다고 인정함으로 이유없다 할 것이다 그러므로 형사소송법부칙 제1조 법령 제181호 제4조 바항 구 형사소송법 제446조에 의하여 주문과 같이 판결한다


Summary:
가. 사립학교법 시행 이전에 이루어진 학교법인소유 부동산 매매행위에 대하여는 사립학교법이 적용될 수 없다.

나. 사립학교법의 규정은 법원의 직권 조사 사항이 아니다.

주문
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 다툼없는 사실, 원래 원고 법인의 전신인 재단법인 대성의숙의 소유이던 별지목록기재 제 1,2,3 부동산(이하 단순히「이 사건부동산」이라고 줄여서 쓴다)에 관하여 피고 1이 원고를 상대로 제기하여 승소한 소유권이전등기청구사건의 확정판결에 터를 잡아 1969.7.30.자로 피고 1앞으로 청구취지에 적은 바와 같은 소유권이전등기가 경료된 뒤 그중 같은 목록 제 3부동산에 관하여 1969.8.8.자로 피고 조흥은행앞으로 청구취지에 적은 바와 같은 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 경료되어 있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
2. 피고 1에 대한 청구부분 판단
원고 소송대리인은, 피고 1이 원고를 상대로 제기하여 승소한 앞서 밝힌 소유권이전등기청구사건의 확정판결에 증거가 된 매매계약서와 이사회결의록등은 같은 피고가 당시 원고법인의 대표이사이던 소외 2에 대하여 대금채권 금 430,000원이 있음을 기화로 멋대로 그가 임치하고 있던 그의 인장과 당시 같은 법인의 이사이던 소외 3, 4의 인장을 도용하여 위조한 것임이 뒤늦게 밝혀졌으니 피고앞으로 경유된 소유권이전등기는 원인이 결여된 무효의 등기라고 아니할 수 없고 따라서 그 등기는 말소를 면치 못할 것이라고 주장하고, 예비적으로 가사 위 청구원인이 이유없다 하더라도 피고 1이 원고를 상대로 제기한 앞서 밝힌 소유권이전등기청구의 소가 법원에 계류중이던 1963.6.26. 제정 공포된 사립학교법 제28조 제2항과 같은 해 12.16. 공포된 같은법시행령 제12조에 의하여 당시 원고법인이 경영하던 광주 숙문실업중고등학교 및 광주 숙문국민학교의 교지와 체육장인 이 사건 부동산은 법률상 불융통물이 되었으니 법원으로서는 마땅히 신민법상 그 소유권이 이전되기 이전의 피고의 위 소유권이전등기청구는 배척하였어야 옳았을 터인데, 이를 인용하였음은 강행법규인 위 사립학교 법에 위배되는 것으로서 그 판결은 당연무효라 아니할 수 없고 따라서 그 판결에 기하여 같은 피고앞으로 이루어진 위 소유권이전등기 역시 무효로서 말소되어야 할 것이라고 주장함에 대하여, 피고 1 소송대리인은, 원고는 피고 1이 제기한 위 소유권이전등기청구사건에서 이 사건 청구원인과 같은 이유를 내세워 응소 항쟁하였다가 패소확정되었으니 이 사건 청구소송은 전소 기판력에 저촉되는 것이라고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증(을 제5호증), 갑 제11호증(을 제6호증), 갑 제12호증(을 제7호증), 갑 제13호증(을 제9호증), 을 제2 내지 4호증, 을 제10 내지 12호증(이상모두 판결임)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고 1이 원고로서 원고법인을 피고로 상대하여 광주지방법원에다 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다가 같은 법원에서 1963.8.1. 이사건 부동산이 원고 법인의 기본 재산임을 전제로 하여 문교부장관의 허가를 받지 아니한 매매행위는 무효이라는 이유로 패소판결( 63가104 판결)을 내리자 이에 불복 항소한 끝에 광주고등법원에서 1964.4.8. 원고법인 이사회의 결의에 의하여 이 사건 부동산을 처분하는 경우에는 사전에 문교부장관의 승인을 필요로 할 뿐만 아니라 원고 법인의 이사는 문교부장관의 취임승인이 있어야만 그 업무를 집행할 수 있다는 정관규정은 이사의 외부에 대한 법인대리권을 제한하는 규정으로 볼 것이니 위와 같은 정관규정을 알지 못하고 매수한 선의의 제3자인 피고 1에 대하여는 대항할 수 없다는 견해로서 원판결을 취소하고 같은 피고 승소판결( 63나246 판결)을 선고하였으나, 원고가 이에 불복 상고한 결과 대법원은 1965.2.23. 구민법규정과 원고 법인의 정관규정의 해석상 원고법인의 기본재산인 이 사건 부동산의 처분은 기부행위의 변경이라고 해석함이 상당하고 따라서 주무관청인 문교부장관의 인가는 이사의 대리권제한이 아니라 기부행위의 변경에 관한 효력발생 요건이라는 이유로 원판결을 파기하여 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송( 64다698 판결)하므로서 같은 법원에서는 위 대법원 판결이유에 기속되어 1966.3.ll. 이 사건 부동산은 원고 법인의 기본재산전환인가신청에 의한 1953.1.25.자 문교부장관의 인가에 의거하여 나라로부터 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 원고법인의 기본재산이니, 문교부장관의 인가없이 이루어진 이 사건 부동산에 대한 매매행위는 무효이라는 이유로 같은 피고 패소판결( 65나118 판결)을 선고하고 이에 같은 피고가 불복 상고하자 대법원에서는 1966.6.21. 이 사건 부동산은 1953.1.25.자 문교부장관의 기본재산전환인가를 받아 당초 원고 법원의 기본재산이던 농지가 농지개혁법의 실시로 나라에 매수됨에 따라 발급된 지가증권 5매의 보상금을 가지고 나라로부터 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 원고법인의 기본재산인 사실을 인정할만한 자료가 전혀 없는 데도 원심판결이 이를 인정하였음은 결국 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있어 파기를 면치 못한다는 이유로 원심판결을 파기하여 다시 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하자( 66다703 판결) 같은 법원에서는 다시 위 대법원의 견해에 따라 1967.3.7. 원고 법인의 원래의 기본재산인 농지가 농지개혁법에 의하여 나라에 매수되므로써 발급된 지가증권을 처분하여 이 사건 부동산을 매수하여도 좋다는 문교부장관의 인가가 있었음은 인정되나, 달리 원고 법인의 정관규정에 따른 정관변경절차를 밟아서 새로이 취득한 이 사건 부동산을 원고 법인의 기본재산으로 편입한뒤 문교부장관의 인가를 얻었다는 인정자료는 전혀 없으니 이 사건 부동산은 같은 피고에게 환매특약부로 매도할 당시인 1959.10.16. 현재 원고 법인의 기본재산이 아니었다고 해석할 것이므로 문교부장관의 인가없이 이루어진 위 매매행위는 유효하다는 이유로 같은 피고 승소판결( 66나320 판결)을 선고하였고 이에 대하여 원고가 불복 상고하자 대법원에서는 1969.7.22. 이 사건 부동산이 원·피고사이에 매매가 이루어진 1959.10.16. 현재 원고 법인의 기본재산이 아니었으므로 문교부장관의 인가없이 한 위 매매행위는 유효하다고 단정한 원심판결 과정에 채증법칙을 어긴 허물이 없다고 판시( 67다568 판결)하므로서 비로소 이 사건 부동산이 원고 법인의 기본재산이 아니라는 사실을 재판상 확정시킨 사실, 원고가 이미 확정된 위 67다568 판결에 대하여 대법원에다 재심의 소를 제기하였으나 법원에서 1969.12.23. 이 사건 부동산이 원고 법인의 기본재산임을 전제로 한 주장은 적법한 재심사유가 되지 못한다는 이유로 기각( 69사93 판결)하자, 다시 위 66나320 판결에 대하여 광주고등법원에다 재심의 소를 제기하였으나, 같은 법원 역시 1970.11.10. 사립학교법 관계조항을 간과하고 한 판시는 판결결과에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 것이라는 재심청구인의 주장은 적법한 재심사유가 되지 못하고, 원소판결의 증거인 매매계약서 이사회회의록 및 차용금증서등은 모두 같은 피고가 앞서 밝힌 소외 2등의 인장을 도용하여 위조한 것일 뿐만 아니라, 소외 5가 위 서증들이 적법히 작성되었다고 허위증언을 하였으나 이들 범죄행위가 모두 1963.l1.30. 이전의 행위로서 사면되었으므로 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없는 경우에 해당한다는 재심청구인의 주장에 대하여는, 위 서증들이 위조되었거나 소외 5의 증언이 위증이라고 인정할만한 증거가 없다고 단정하고 재심청구를 기각하자( 69사7 판결) 이에 불복 상고한 결과 대법원에서는 1971.2.23. 원심이 이 사건 부동산이 원고 법인의 기본재산이냐를 따진 기준일 현재는 사립학교법이 제정 공포되기 이전이며, 사립학교법의 규정은 법원의 직권조사사항이 아닐 뿐만 아니라 사실인정에 관한 증거의 취사판단은 사실심인 원심법원 법관의 전권에 달린 터이므로 이를 비의하는 상고이유는 채택할 길이 없다는 이유로 상고기각판결( 70다2913 판결)을 선고하므로서, 마침내 위 매매계약서등이 위조된 것이 아닐 뿐만 아니라 소외 5의 증언도 허위가 아니라고 재판상 확정된 사실등을 인정할 수 있고 이에 배치되는 듯한 갑 제16호증(원고법인이 1953.11.25.자로 이 사건 부동산에 관하여 문교부장관으로부터 기본재산전환인가를 얻었다는 취지의 사실증명)의 기재는 당원이 믿지 아니하고 달리 반증없다.
그렇다면 이미 확정된 전소(원소와 재심의 소)와 본소와는 당사자와 목적물이 같을뿐만 아니라 이 사건 청구원인 역시 이미 전소에서 원고가 주장하였다가 배척된 것들로서 일단 전소에서 피고 1에게 이 사건 부동산에 관하여 위 매매에 기한 소유권이전등기청구권이 있음이 재판상 확정된 이상 그 등기청구권이 없음을 전제로 한 원고의 이 사건 소유권이전등기의 말소청구는 전소판결의 기판력에 저촉되어 부적법하다 아니할 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 밝힌 이미 확정된 66나320 판결의 사실심 변론종결시인 1967.2.21. 이전인 1963.6.26. 사립학교법이 제정 공포되었음은 당원에 현저한 사실이고 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(공문)의 기재에 의하면 원고법인은 1964.3.31.자로 학교법인으로 조직변경인가가 된 사실을 인정할 수 있으니 이미 그 이전인 1959.10.16.에 한 매매행위에 대하여 위 사립학교법이 적용될 수 없음은 물론 위 사립학교법 규정이 직권조사사항이 아니한 위 변론종결시 이전에 발생한 원고 주장사유는 전소판결의 기판력에 의하여 차단되므로 그 뒤에는 이러한 사유를 들어 새로이 주장을 내세우거나 항변할 수 없다 할 것이므로 피고의 기판력항변은 이유있다.
3. 피고 조흥은행에 대한 청구부분 판단
이 사건 부동산에 관하여 피고 1앞으로 경유된 소유권이전등기가 무효임을 전제로 하여 별지목록기재 제 3부동산에 관하여 피고 조흥은행앞으로 경유된 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소등기를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이미 앞서 당원이 피고 1에 대한 청구부분에서 그의 앞으로 경유된 소유권이전등기가 무효가 아니라고 판단한 이상 나머지 부분에 관하여는 따져 볼 필요도 없이 이유없어 받아들일 수 없다.
4.결론
따라서 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 갈이 판결한다.
[별지 각 목록 생략]


Summary:
[1] 지방세법상 법인의 비업무용 토지에 대하여 취득세를 중과하는 취지는 법인의 고유업무와 관련이 없는 사업에 불필요한 투자를 억제하고 토지에 대한 투기를 세제면에서 규제하는 한편, 이미 소유하고 있는 비업무용 토지의 매각을 촉진하여 사장된 자금의 생산자본화로 기업자금운영의 적정화를 유도하려는 데 그 목적이 있다는 것을 감안하면, 구 지방세법시행령(1998. 7. 16. 대통령령 제15835호로 개정된 것) 제84조의4 제3항 제6호 단서가 법인이 토지상에 건축공사를 착공하였다가 정당한 사유 없이 1년 이상 공사를 중단할 경우 당해 토지를 비업무용 토지로 본다고 규정함으로써 비업무용 토지의 판정기준을 강화한 것은 위와 같은 지방세법의 취지에 따라 과세대상의 구체적인 범위를 정한 것으로서 위 규정이 모법의 위임범위에 반한다거나 조세법률주의의 원칙에 위반된 무효의 규정이라고 할 수 없으며, 공업배치및공장설립에관한법률에 의하여 취득한 공장용 토지라고 하여 위 규정의 적용을 달리할 것은 아니다.

[2] 건축공사에 착공하였다가 공사가 중단된 경우 취득세가 중과되는 법인의 비업무용 토지인지의 여부를 판단하는 기준으로서의 '공사중단에 대한 정당한 사유'라 함은 법령에 의한 건축의 금지나 제한 등과 같이 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적 사유는 물론 법인이 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 불구하고 부득이 건축공사를 중단할 수밖에 없게 된 내부적 사유를 의미하므로 그와 같은 정당한 사유의 유무는 취득세를 중과하는 입법 취지를 충분히 고려하면서 해당 법인이 영리법인인지 여부, 건축공사의 규모, 건축공사의 완공에 걸리는 기간의 장단, 건축공사를 진행할 수 없는 법령상·사실상의 장애사유 및 장애정도, 당해 법인이 건축공사를 진행하기 위하여 진지한 노력을 다하였는지의 여부, 행정관청의 귀책사유가 가미되었는지의 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

[3] 법인이 토지상에 건축공사를 착공하였다가 1년 이상 공사를 중단한 데에 정당한 사유를 인정하기 어렵다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 지방세법상 법인의 비업무용 토지에 대하여 취득세를 중과하는 취지는 법인의 고유업무와 관련이 없는 사업에 불필요한 투자를 억제하고 토지에 대한 투기를 세제면에서 규제하는 한편, 이미 소유하고 있는 비업무용 토지의 매각을 촉진하여 사장된 자금의 생산자본화로 기업자금운영의 적정화를 유도하려는 데 그 목적이 있다는 것을 감안하면( 대법원 1991. 12. 27. 선고 91누4515 판결 등 참조), 구 지방세법시행령(1998. 7. 16. 대통령령 제15835호로 개정된 것) 제84조의4 제3항 제6호 단서가 법인이 토지상에 건축공사를 착공하였다가 정당한 사유 없이 1년 이상 공사를 중단할 경우 당해 토지를 비업무용 토지로 본다고 규정함으로써 비업무용 토지의 판정기준을 강화한 것은 위와 같은 지방세법의 취지에 따라 과세대상의 구체적인 범위를 정한 것으로서 위 규정이 모법의 위임범위에 반한다거나 조세법률주의의 원칙에 위반된 무효의 규정이라고 할 수 없으며, 공업배치및공장설립에관한법률에 의하여 취득한 공장용 토지라고 하여 위 규정의 적용을 달리할 것은 아니다. 이와 견해를 달리하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 건축공사에 착공하였다가 공사가 중단된 경우 취득세가 중과되는 법인의 비업무용 토지인지의 여부를 판단하는 기준으로서의 '공사중단에 대한 정당한 사유'라 함은 법령에 의한 건축의 금지나 제한 등과 같이 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적 사유는 물론 법인이 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 불구하고 부득이 건축공사를 중단할 수밖에 없게 된 내부적 사유를 의미하므로 그와 같은 정당한 사유의 유무는 취득세를 중과하는 입법 취지를 충분히 고려하면서 해당 법인이 영리법인인지 여부, 건축공사의 규모, 건축공사의 완공에 걸리는 기간의 장단, 건축공사를 진행할 수 없는 법령상·사실상의 장애사유 및 장애정도, 당해 법인이 건축공사를 진행하기 위하여 진지한 노력을 다하였는지의 여부, 행정관청의 귀책사유가 가미되었는지의 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다( 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002두8398 판결 참조).
원심은 그 채택증거에 의하여, 정리회사 신일금속공업 주식회사(이하 '신일금속'이라한다)가 1995. 3. 31. 이 사건 토지를 취득한 후 3년이 경과하기 전인 1998. 3. 28. 건축공사에 착공하였으나 같은 해 7. 31.경 공사를 중단하였다가 1년이 경과하도록 이를 재개하지 아니한 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 대한 건축공사를 1년 이상 중단한 데에는 정당한 사유가 있다는 원고의 주장에 대하여, 신일금속은 중단 후 1년이 경과하도록 공사 재개를 위한 조치를 취하지 아니하다가 피고로부터 장기미착공에 대한 시정지시를 받고서야 중단된 공사를 다시 시작한 점 등을 감안하면, 신일금속이 이 사건 토지를 취득한 후 그 고유목적에 사용하기 위하여 정상적이고 진지한 노력을 다하였으나 경영여건 악화와 운전자금의 부족 등 부득이한 사정으로 공사를 1년 이상 중단하게 되었다고 인정하기 어렵다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 위의 법리 및 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 공사중단에 있어서의 정당한 사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] ‘기명’이라 함은 방식에 제한이 없이 성명을 기재하는 것을 말하고, 자필 외에 고무인의 날인, 인쇄, 타자 등 어느 방식이건 가능한바, 공소장이 법원에 접수될 당시부터 그 ‘검사’란에 공소제기 검사의 성명이 인쇄되어 있고, 그 옆에 위 검사의 인장이 찍혀 있다면 위 공소장에 검사의 기명날인은 있었다고 보아야 하고, 위 성명의 기재가 검사란의 아래쪽에 치우쳐 있다거나 그 기재가 ‘서명날인 방식’에 관한 대검찰청예규 기획 제168호에 따른 것이라 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 공소장은 검사가 법원에 대하여 특정한 형사사건의 심판을 요구하는 의사표시적 서류로서 형사소송에 관하여 작성하는 서류이므로 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항에서 정하는 ‘공무원이 작성하는 서류’에 해당한다.

[3] 형사소송규칙 제40조 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’는 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제57조 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’와 그 범위를 같이한다고 봄이 상당하므로, 공소장은 형사소송규칙 제40조 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’에 해당하고, 또한 위 조항에서 반드시 서명날인하도록 열거하고 있는 서류에도 해당하지 아니하므로, 검사가 이를 작성함에 있어 그 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있는 서류에 해당한다.

[4] 검사의 기명날인이 있는 공소장에 대하여 검사의 서명이 없어 유효한 공소제기가 있는 것으로 볼 수 없다는 이유로 공소기각의 판결을 선고한 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
이 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

이유
1. 항소이유의 요지
가. 형사소송법 제57조 제3항의 위임에 의한 형사소송규칙 제40조는 공무원이 작성하는 서류로서 판결과 각종 영장(감정유치장 및 감정처분허가장 포함) 이외에는 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있다고 규정하고 있고, 검찰청법 제11조의 위임에 의한 검찰사건사무규칙 제185조는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 법원 또는 법관이 하는 심사·처분 및 영장의 발부와 검사 또는 사법경찰관리가 하는 처분 및 법원의 심사에의 이해관계인의 참가에 관한 절차에 관하여는 형사소송규칙 제40조가 포함되어 있는 형사소송규칙 제1편 제6장 등을 그 성질에 반하지 아니하는 범위 안에서 준용한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면, 검사가 공소장을 작성함에 있어 그 서명날인에 갈음하여 기명날인을 할 수 있으므로, 공소제기 검사의 기명날인이 있는 이 사건 공소장은 적법하다.
나. 설령, 이 사건 공소장에 공소제기 검사의 서명이 없어 위법하다 하더라도, 원심 제1회 공판기일에서 그 서명이 보완되었는바, 피고인이 기소될 범죄사실에 대하여 상당기간 수사를 받아 그 범죄사실을 알고 있었을 뿐만 아니라, 공소제기 후에는 공소장 부본을 송달받아 공소사실을 분명하게 인지하고, 충분히 방어권을 행사하여 왔으므로, 위 서명보완에 의한 공소제기의 추완을 인정한다 하여 피고인에게 무슨 불이익이 초래되는 것은 아닌 점, 그 추완을 인정하지 아니하여 다시 처음부터 재판을 하도록 하는 것은 소송경제에 반하는 점 등을 종합하여 볼 때, 위 서명보완에 의하여 이 사건 공소장의 위 하자가 치유되었다고 보아야 한다.
다. 그럼에도 원심이 이 사건 공소의 제기는 검사의 서명이 없는 공소장에 의한 것이므로, 유효한 공소의 제기가 없는 것으로 보아야 하고, 사후에 위 서명을 보완하는 방법으로 공소제기를 추완하는 것도 허용되지 아니한다고 판단한 것은 공소제기의 방식과 공소장에 관한 형사소송법 제254조 등에 대한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이며, 또한 원심이 위와 같이 공소의 제기 자체가 없는 것으로 판단하면서도, 공소의 제기는 있으나 그것이 법률에 위반하여 무효인 경우에 관한 형사소송법 제327조 제2호를 적용하여 공소기각 판결을 한 것은 이유모순의 위법을 저지른 것이다.
2. 사건의 경위
기록에 의하여 인정되는 이 사건의 경위는 다음과 같다.
가. 이 사건 공소장은 2006. 6. 28. 원심법원에 제출되었는데, 당시 그 공소장의 검사란에는 검사 공소외인의 성명이 인쇄되어 있고(검사란 아래쪽으로 치우쳐 있다), 그 옆에 같은 검사의 인장이 찍혀 있었을 뿐, 같은 검사의 서명은 없었다.
나. 원심법원은 위 공소장 제출에 의하여 공소가 제기된 것으로 보아, 사건번호 부여, 사건배당 등 공판을 위한 일련의 절차를 진행하였다.
다. 위 검사는 2006. 7. 27. 원심 제1회 공판기일에서 공판관여검사로 출석하여 기소요지를 진술하고, 이 사건 공소장에 그 서명을 추가하였다.
라. 원심법원은 2007. 2. 22. 제10회 공판기일에 이르기까지 이 사건 공소사실의 실체에 대한 심리를 진행하여 오다가, 재판장 경질에 의한 공판절차 갱신 후 두 번째 공판기일인 2007. 3. 27. 제11회 공판기일에서 당시까지 신문이 실시되지 않고 있던 증인들에 대한 채택결정을 모두 직권 취소하고 변론을 종결한 다음, 같은 달 29. 뒤에서 보는 바와 같은 이유로 이 사건 공소를 기각하는 판결을 선고하였다.
3. 원심의 판단
가. 형사소송법 제57조 제1항은 공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성연월일과 소속공무소를 기재하고 서명날인하여야 한다고 규정하고 있는바, 공소장도 위 규정의 적용대상으로 보아야 한다.
나. 형사소송규칙 제40조는 공무원이 작성하는 서류로서 판결과 각종 영장(감정유치장 및 감정처분허가장 포함) 이외에는 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있다고 규정하고 있으나, 대법원에 형사절차 관련 부분은 검찰에 대해서도 규율할 수 있는 대법원규칙 입법권이 있다고 하더라도, 각 헌법기관의 업무에 대한 존중·배려의 관점에서 충분한 협의에 의해 그 입법권을 행사하는 것이 바람직하다고 볼 수 있는 점, 위 형사소송규칙 조항에 열거된 모든 서류는 법원 소속 공무원이 작성하는 서류인 점, 실무상 검사가 작성하는 공소장과 각종 조서에 검사가 서명날인을 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 형사소송규칙 조항은 법원 소속 공무원이 작성하는 서류에 한정하여 규율하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 검사 작성의 공소장은 위 형사소송규칙 조항에 의해 기명날인으로 서명날인을 갈음할 수 있는 경우에 해당하지 않는다.
다. 검사의 서명이 없는 공소장은 형사소송법 제57조 제1항에 위반된다. 그리고 검사에 의해 공소의 제기가 이루어지지 않았다 하여 가장 중요한 소송행위 중 하나인 공소제기에 관하여 유·무효의 논란이 되는 것은 바람직하지 않으며, 법적 안정성에도 반하므로, 검사의 서명에 의해서만 공소제기가 해당 검사에 의해 이루어졌다는 사실이 확인·담보되는 것이고, 다른 방법에 의한 증명은 허용되지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서 검사의 서명 없는 공소장이 제출된 경우에는 유효한 공소의 제기가 없는 것으로 보아야 한다.
라. 사후에 검사의 서명을 보완하는 방법으로 공소제기를 추완할 수 있는지 여부에 관하여 보면, 공소시효 만료를 앞두고 있는 경우, 위와 같은 추완에 소급효를 인정하는 것은 피고인에게 불리하여 허용되지 않는다고 봄이 타당한 점, 피고인이 구속되어 있는데 검사의 서명 없는 공소장이 제출된 경우, 유효한 공소의 제기가 없는 것이 되어 형사소송법 제203조에 의하여 구속영장의 효력이 상실됨에도, 그 후 검사의 서명이 보완된 때를 기준으로 유효한 공소의 제기가 있다고 본다면, 피고인 신체의 구금이라는 중요한 불이익 상태의 혼돈이 초래될 수 있는 점, 공소의 제기는 매우 중요한 소송행위인 점 등을 고려하면, 위와 같은 추완은 허용되지 않는다고 보아야 한다.
마. 공소제기 자체의 존재야말로 가장 중요한 소송조건이라 할 수 있고, 공소제기 자체가 없는 경우로 보아야 함에도 법원의 착오 등 사유로 형식적 소송계속이 발생한 경우에는 피고인을 소송계속에서 배제시켜 절차적 확실성을 기할 필요성이 있으므로, 검사의 서명 없는 공소장이 제출된 경우로서, 유효한 공소의 제기가 없는 이 사건에 대하여 형사소송법 제327조 제2호를 사유로 하여 공소기각 판결을 선고한다.
4. 이 법원의 판단
가. 검사의 기명날인 존부
변호인은 당심에 이르러, 이 사건 공소장의 검사란 밑에 검사의 성명이 인쇄되어 있는 것은, “공소장에의 서명날인만으로는 작성명의자인 공소제기 검사의 성명을 식별하기 어려운 경우가 없지 아니하고, 또한 공소장 부본에 공소제기 검사의 성명과 공소제기 일자를 명기치 않아 이를 송달받은 피고인이나 변호인이 공소제기 검사의 성명과 그 일자를 알 수 없게 되는 등 현행 서류 작성 방식이 관계인에게 불편을 주는 사례가 많으므로, 공소장 등의 서명날인 방식에 관하여 다음 사항을 지시한다.”면서 공소를 제기함에 있어 공소장 및 그 부본의 검사란에 공소제기 검사의 성명을 타자 또는 인쇄하고 공소장 원본에 서명날인 하도록 규정한 대검찰청예규 기획 제168호 ‘공소장 등에의 서명날인방식 개선’에 따른 것으로서, 피고인이나 변호인의 편의를 위한 조치에 불과하여 이를 ‘기명날인’의 ‘기명’으로 볼 수 없으므로, 이 사건은 검사가 ‘서명날인’의 ‘서명’을 누락한 경우일 뿐, 기명날인을 한 경우가 아니라고 주장한다.
그러나 ‘기명’이라 함은 방식에 제한이 없이 성명을 기재하는 것을 말하고, 자필 외에 고무인의 날인, 인쇄, 타자 등 어느 방식이건 가능한바, 앞서 본 바와 같이, 이 사건 공소장이 원심법원에 접수될 당시부터 그 검사란에 공소제기 검사의 성명이 인쇄되어 있었으며, 그 옆에 위 검사의 인장이 찍혀 있었으므로, 이 사건 공소장에 검사의 기명날인은 있었다고 보아야 할 것이고, 위 성명의 기재가 검사란의 아래쪽에 치우쳐 있다거나 그 기재가 ‘서명날인 방식’에 관한 위 대검찰청예규에 따른 것이라 하여 달리 볼 것은 아니므로, 변호인의 위 주장은 이유 없다.
나. 검사가 기명날인한 공소장의 위법 여부
(1) 공소장이 형사소송법 제57조 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’에 해당하는지의 여부
형사소송이라 함은 범죄가 구체적으로 발생한 경우에 이를 수사·소추·심판하고, 형벌을 집행하는 절차로서, 이를 규율하는 형사소송법은 수사절차(제2편 제1장)·공판절차(제2편 제3장, 제3편, 제4편)·재판에 관한 집행절차(제5편) 등에 관하여 규정하면서, 그 제1편 총칙에서 법원의 관할(제1장), 소송행위의 대리와 보조(제3장), 변호(제4장), 재판(제5장), 서류(제6장), 송달(제7장), 기간(제8장) 등 주로 형사소송 전반에 적용되는 일반적인 사항에 관하여 규정하고 있다.
형사소송법 제1편(총칙) 제6장(서류)에서는 형사소송에 관하여 작성하는 서류 일반, 즉 소송서류에 관하여 규정하고 있는바, 소송서류는 작성자와의 관계에서 공무원이 작성하는 서류와 사인(사인)이 작성하는 서류로 구분되고, 작성단계와의 관계에서 재판단계에서 작성되는 소송서류(협의), 수사단계에서 작성되는 수사서류, 재판의 집행단계에 관한 집행서류, 기타 서류로 구분되며, 서류의 내용과의 관계에서 의사표시를 내용으로 하는 의사표시적 서류와 사실의 보고를 내용으로 하는 보고적 서류로 구분된다.
형사소송법 제1편 제6장에 속하여 있는 제57조 제1항은 “공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성연월일과 소속공무소를 기재하고 서명날인하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 위 조항은 위에서 본 소송서류 중 공무원이 작성하는 서류에 관하여 규정하고 있으므로, 위 조항 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’에는 공무원이 형사소송에 관하여 작성하는 서류인 이상, 그 작성시기가 수사단계에서부터 집행단계에 이르기까지 그 어느 단계에서 작성되는 서류이든지, 그 내용이 의사표시이든 사실의 보고이든 불문하고 모두 포함된다고 할 것이다. 따라서 위 조항 소정의 ‘공무원’에는 법관 및 법원공무원뿐만 아니라 검사 및 검찰공무원, 경찰공무원 등도 포함되며( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결 참조), 다만 위 ‘서류’는 형사소송에 관하여 작성하는 서류만을 의미하므로, 공무원이 작성하는 서류라 하더라도, 예컨대 인사희망원 등과 같이 형사소송에 관하여 작성하는 서류가 아니면 이에 해당하지 않는다.
공소장은 검사가 법원에 대하여 특정한 형사사건의 심판을 요구하는 의사표시적 서류로서, 형사소송에 관하여 작성하는 서류이므로, 위 조항 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’에 해당한다고 할 것이다.
(2) 공소장이 형사소송규칙 제40조에 의하여 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있는 서류에 해당하는지의 여부
형사소송법 제57조 제3항은 “ 제1항의 서명날인은 대법원규칙이 정하는 바에 따라 기명날인으로 갈음할 수 있다.”고 규정하고 있고, 그 위임에 의한 형사소송규칙 제40조는 “공무원이 작성하는 서류로서 판결과 각종 영장(감정유치장 및 감정처분허가장 포함) 이외에는 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 공소장이 위 형사소송규칙 제40조에 의하여 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있는 서류에 해당하는지 여부에 관하여 본다.
(가) 대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있으므로( 헌법 제108조), 대법원규칙은 법률에 저촉되지 않는 한 법률에 의한 명시적인 수권이 없어도 소송절차에 관한 행위나 권리를 제한하는 규정을 둘 수 있는바( 헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 91헌마114 결정 참조), 대법원이 이러한 규칙제정권에 기초하여 형사소송절차에 관하여 형사소송법에 의하여 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규율하기 위하여 제정한 형사소송규칙은 소송절차에 관하여 형사소송법에 의하여 위임된 사항은 물론, 위임되지 아니한 사항이더라도 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서는 검사, 피고인, 변호인 등 소송관계자를 기속하는 규정을 둘 수 있다 할 것이다.
(나) 더구나 형사소송법 제57조 제3항은 그 제1항의 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있는 서류의 범위에 관하여 대법원규칙에서 이를 정하도록 명시적으로 위임하고 있을 뿐만 아니라, 위와 같은 위임을 함에 있어 그러한 서류의 범위를 특별히 제한하고 있지 아니하다.
(다) 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되어 2008. 1. 1. 시행될 예정인 형사소송법에서는 그 제57조 제1항 중 “서명날인”을 “기명날인 또는 서명”으로 개정하고, 그 제3항을 삭제함으로써, 법률에 다른 규정이 있는 경우(예컨대, 형사소송법 제41조 소정의 ‘재판서’)를 제외하고는 공무원이 작성하는 모든 서류에 관하여 기명날인으로 족하도록 규정하고 있다.
(라) 공소의 제기는 소송계속과 공소시효 중단 등의 효과가 있는 중요한 소송행위이므로, 그것이 당해 검사의 의사에 기하여 이루어졌다는 것이 확실하게 담보될 수 있어야 하고, 이를 위하여는 공소장에 공소제기 검사가 서명날인하도록 하는 것이 바람직하기는 하나, 문서에 그 작성자가 서명날인하도록 요구하는 것은 문서 작성에 신중을 기하도록 함과 동시에 당해 문서 자체에 의하여 그 작성자의 의사가 명백하게 확인되어야 한다는 실무상의 필요에 기인한 것에 불과한 점, 서명날인 외의 다른 입증방법으로 공소제기가 당해 검사의 의사에 기한 것임을 증명하는 것도 충분히 가능한 반면, 공소장에 검사의 서명날인이 있다 하여 반드시 공소제기가 그 검사의 의사에 기하여 이루어진 것으로 단정할 수 있는 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 변호인의 주장과 같이 검사의 서명날인에 의하여만 공소제기가 당해 검사의 의사에 의해 이루어졌다는 사실이 확인·담보되는 것이며, 다른 방법에 의한 증명은 허용되지 않는다고 볼 것은 아니다.
(마) 형사소송규칙 제40조에서 서명날인의 원칙을 유지한 판결서는 피고인에 대한 형벌권 행사의 당부와 그 형의 범위에 관한 각급 법원의 최종적 판단을 담고 있는 것으로서, 상소절차에 의하지 아니하고는 이를 변경할 수 없는 것이고, 각종 영장은 강제처분을 가능하게 하는 것으로서, 이 또한 법원에 의한 별개의 판단 없이는 그 내용을 함부로 바꿀 수 없는 것이나, 공소장의 경우에는 사정변경 등으로 인한 공소취소나 공소장변경의 여지가 충분하므로, 그 작성자의 서명날인을 요구할 필요성이 판결서 및 각종 영장의 경우와 같은 정도로 강한 것은 아니다.
(바) 위와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 형사소송규칙 제40조 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’는 형사소송법 제57조 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’와 그 범위를 같이한다고 봄이 상당하므로, 공소장은 형사소송규칙 제40조 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’에 해당하고, 또한 위 조항에서 반드시 서명날인하도록 열거하고 있는 서류에도 해당하지 아니하므로, 검사가 이를 작성함에 있어 그 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있는 서류에 해당한다고 할 것이다.
다. 소결론
따라서 검사 공소외인의 기명날인이 있는 이 사건 공소장에는 하자가 없다 할 것이고, 또한 이 사건 공소장에 위 검사의 기명날인이 있는 점, 위 검사가 원심 제1회 공판기일에서 공판관여검사로 출석하여 기소요지를 진술하고 위 공소장에 서명을 추가한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공소의 제기는 위 검사의 의사에 기하여 적법하게 이루어진 것으로 인정된다.
그럼에도 원심이 위 공소장에 검사의 서명이 없어 유효한 공소제기가 있는 것으로 볼 수 없다 하여 공소기각 판결을 선고한 것은 공소장의 작성방식 또는 공소제기의 방식에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이므로, 검사의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
5. 결 론
그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하되, 원심의 공소기각 판결이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 경우이므로, 형사소송법 제366조에 의하여 이 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 고소·고발 등을 함에 있어 피고소인 등에게 범죄혐의가 없음을 알았거나 과실로 이를 알지 못한 경우 그 고소인 등은 그 고소·고발로 인하여 피고소인 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인바, 이 때 고소·고발 등에 의하여 기소된 사람에 대하여 무죄의 판결이 확정되었다고 하여 그 무죄라는 형사판결 결과만으로 그 고소인 등에게 고의 또는 과실이 있었다고 바로 단정할 수는 없고, 고소인 등의 고의 또는 과실의 유무에 대한 판단은 선량한 관리자의 주의를 표준으로 하여 기록에 나타난 모든 증거와 사정을 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 부당제소 또는 부당응소로서 불법행위가 성립하려면 (1) 실체상 권리보호의 청구권 또는 응소권이 없고, (2) 권리보호청구권 또는 응소권이 없음에 관하여 고의가 있거나 과실로 인하여 그 권리 없음을 알지 못하였으며, (3) 당해 제소 또는 응소에 의하여 상대방 또는 제3자의 법익을 침해하고, (4) 그 법익침해에 관하여 고의 또는 과실이 있어야 한다.

주문
원심판결 중 부당고소를 원인으로 한 손해배상청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 부당고소를 원인으로 한 손해배상청구에 관한 부분에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 원고의 전 남편인 소외 1은 1967. 6.경 서울 서대문구 (주소 생략) 대 165㎡ 및 위 지상 연와조 세멘와즙 평가건 주택 1동(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 매수하여 같은 해 9. 7. 위 부동산에 관하여 동인 명의의 소유권이전등기를 마치고 1975. 11. 3. 위 주소로 주민등록전입신고를 마친 이래 위 주택에서 거주하여 왔고, 1978. 12. 29. 이 사건 부동산에 관하여 조카인 소외 2 명의로 같은 달 28. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으나 위 소외 1은 그 후에도 1988. 12. 16. 피고에게 이 사건 부동산을 명도할 때까지 위 주택에서 계속하여 거주한 사실, 이 사건 부동산에 관하여 위 소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 후인 1984. 10. 8. 위 부동산에 관하여 채무자 소외 1, 근저당권자 농업협동조합중앙회, 채권최고액 금 15,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료되었고, 위 소외 1은 위 근저당에 기하여 소외 농업협동조합중앙회로부터 금 10,000,000원을 대출받았으며 위 근저당권설정등기는 1984. 12. 5. 말소된 사실, 그 후 이 사건 부동산에 관하여는 소외 3 합자회사 (이하 소외 3 회사이라고 한다)의 소외 신호제지 주식회사(이하 소외 신호제지라고 한다)에 대한 물품대금 채무를 담보할 목적으로 채무자 소외 3 회사, 근저당권자 소외 신호제지, 채권최고액 금 40,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료되었고, 소외 신호제지는 소외 3 회사에게 물품을 외상으로 판매하였다가 위 소외 3 회사이 금 24,200,195원 상당의 외상대금을 갚지 못하고 도산하자 같은 해 9. 11.경 서울민사지방법원 85타15870호로 이 사건 부동산에 대한 임의경매를 신청한 사실, 이 사건 부동산은 위 경매절차에서 그 시가가 금 46,126,100원으로 평가되고 그 임대차조사 과정에서 위 소외 1이 위와 같이 이 사건 주택을 임차보증금 20,000,000원에 임차하고 있는 것으로 조사되어 경매가 진행된 끝에, 피고는 1986. 12. 11. 위 법원으로부터 금 17,500,000원에 경락허가결정을 받고 1987. 5. 13. 위 경락대금을 납입함으로써 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 사실, 한편 원고는 위 경매절차가 진행중이던 1986. 11.경 이 사건 주택에 관하여 각 임차보증금 3,000,000원으로 된 소외 4, 소외 5 명의의 임대차계약서 2장을 위조한 후 1987. 4. 22. 이를 근거로 하여 위 법원에 배당요구를 하였으나, 오히려 그 위조사실이 발각되어 위 소외인들 명의로 배당을 받지 못하고, 원고는 위 임대차계약서 등을 위조한 범죄사실에 대하여 같은 해 12. 11. 서울형사지방법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고받은 사실, 피고는 위와 같이 원고가 사문서위조 등의 행위로 형사처벌을 받게 되자 위 소외 1을 상대로 서울민사지방법원 87가단4695호로 이 사건 주택의 임대차관계를 부정하면서 그 명도 및 차임 상당 부당이득의 반환을 구하는 소송을 제기하였고, 이에 위 소외 1은 위 소송사건에서 자신이 위 소외 2과 이 사건 부동산에 관한 임대차계약을 체결하였고 그 임차보증금으로 위 소외 2에게 금 20,000,000원을 지급하였으므로 위 부동산을 경락에 의하여 취득한 피고(위 소송사건의 원고)가 주택임대차보호법에 따라 위 소외 2의 임대인으로서의 지위를 승계하였다고 주장하면서 그 임차보증금 반환채무와 건물명도는 동시이행의 관계에 있다는 취지의 항변을 하였으나 그와 같은 주장이 받아들여지지 아니하고 1988. 2. 3. 피고(위 소송사건의 원고) 전부승소의 판결이 선고되자 위 소외 1은 위 판결이 확정되기 전인 1988. 2. 16. 피고에게 이 사건 부동산을 명도하여 주었으며, 위 판결은 위 소외 1이 항소하지 아니한 채 항소기간을 도과하여 그대로 확정된 사실, 그 후 위 소외 1은 피고를 상대로 서울민사지방법원 88가합9379호로써 위 확정된 소송사건에서 항변사실로 주장한 내용을 청구원인으로 하여 임차보증금 20,000,000원의 반환을 구하는 소송을 제기하였고, 위 소송사건에서 원고는 위 소외 1측의 증인으로 출석하여 "① 위 소외 1이 위 소외 2에게 이 사건 부동산을 매도하고 위 소외 2로부터 이를 임차하였다. ② 위 소외 2이 이 사건 부동산을 소외 3 회사에 금 50,000,000원에 매도하기로 하고 계약금으로 금 10,000,000원을 교부받았다. ③ 1985. 5. 초경 소외 6이 소외 3 회사의 대표사원인 소외 7과 함께 이 사건 주택을 방문하였을 때 실소유자는 소외 2이고 자신은 임차인이라고 하면서 임대차계약서를 제시하였다."는 취지의 증언을 하였고, 소외 3 회사의 채권관리반장으로 위 근저당 설정 전에 이 사건 부동산을 답사한 바 있는 소외 8도 위 소송사건의 피고측 증인으로 출석하여 "1988. 5. 15. 이 사건 부동산의 감정평가를 위해 그 현장에 도착하니 원고(이 사건 원고)가 문을 열어주고 현장상황을 설명해 주면서 이 부동산의 주인은 소외 2인데 직장에 나가서 없고, 이 집은 단돈 1,000,000원의 전세도 없는 하자 없는 집이라고 말하였다."라는 취지의 증언을 한 사실, 그러나 위 소송사건에서 위 소외 1의 주장이 받아들여지지 아니하여 1988. 11. 8. 위 소외 1(위 소송사건의 원고)의 청구를 기각하는 판결이 선고되었는바, 위 법원은 그 판결이유에서 위 소외 1의 주장에 부합하는 원고의 증언 중 일부를 배척하고, 위 소외 8의 위 증언내용을 취신하면서 이를 위 소외 1의 주장사실에 부합하는 증거들을 배척하는 반대증거로 인용한 사실, 위 소외 1은 위 1심 판결에 불복하여 서울고등법원 89나1195호로써 항소하였으나 그 항소심에서도 1990. 3. 28. 동인의 항소를 기각하는 판결이 선고되었고, 동인은 다시 이에 불복하여 상고하였으나 1990. 5. 14. 그 상고장이 각하되어 위 판결이 확정된 사실, 그 후 위 소외 8의 위 증언내용 중 사실은 동인이 이 사건 부동산의 감정평가를 위하여 현장에 도착하였을 때에 원고는 그 곳에 없었음에도 불구하고 위 소외 8이 당시 현장에서 원고를 만나 이 사건 부동산에 관한 임차인이 없다는 취지의 진술을 들었다고 증언한 부분이 기억에 반하는 허위의 진술에 해당한다 하여 1990. 5. 22. 동인이 서울형사지방법원으로부터 위증죄로 벌금 300,000원의 약식명령을 고지받고 같은 해 6. 8. 위 약식명령이 확정되자, 위 소외 1은 서울고등법원 90재나332호로 위 서울고등법원 89나1195호 사건의 판결에 대한 재심의 소를 제기하여 1991. 4. 24. 그 재심대상판결 및 제1심판결을 모두 취소하고, 피고는 위 소외 1에게 임차보증금 20,000,000원 및 그 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결이 선고되었으며, 위 재심판결은 같은 해 9. 24. 피고의 상고가 기각됨으로써 확정된 사실, 이에 피고는 1991. 12. 9. 위 소외 1이 위 소외 2에게 이 사건 부동산을 매도한 후 동인으로부터 이를 다시 임차하였다거나 위 소외 2이 소외 3 회사에 위 부동산을 매도한 바가 없는데도 원고가 서울민사지방법원 88가합9379호 사건의 증인으로 출석하여 선서하고 증언함에 있어 사실과 달리 위와 같은 허위의 증언을 하였으니 원고를 처벌하여 달라는 취지로 원고를 수사기관에 고소하여 원고의 위증혐의에 대하여 수사가 진행된 결과 원고는 1992. 1. 23. 위 혐의사실로 구속되었다가 같은 해 2. 11. 구속적부심사에서 석방결정을 받고 석방된 후 무혐의를 이유로 불기소처분을 받았으나, 그 불기소처분에 대하여 피고가 항고 및 재항고를 한 끝에 재기수사명령이 내려지고 기소( 서울지방법원남부지원 93고단2408호)까지 되었으나 1994. 2. 28. 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄판결이 선고되고, 이에 검사가 불복하여 항소하였으나 1995. 6. 29 검사의 항소를 기각하는 판결이 선고되었으며 이에 대하여 검사가 상고하지 아니하여 원고에 대한 위 무죄판결이 확정된 사실 등을 인정한 후, 원고는 피고의 위 고소내용과 같이 기억에 반하는 허위의 진술을 한 바 없는데도 피고는 원고가 위증한 것처럼 범죄사실을 조작하였거나 과실로 인하여 원고가 위증한 것으로 속단하고 원고를 위와 같이 고소하여 원고에게 정신적 고통을 입히고 원고의 명예를 훼손하였으므로 그 손해에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 위 소외 1과 피고 간의 서울고등법원 90재나332호 재심사건에서 위 소외 1과 위 소외 2 간의 매매 및 임대차계약, 위 소외 2과 소외 3 회사 간의 이 사건 부동산에 관한 매매계약 및 대금수령 등에 관한 원고의 위 증언이 위 소외 1의 주장사실에 부합하는 증거로서 인용되어 위 사건에서 위 소외 1이 승소판결을 받고 그 판결이 확정된 사정만으로는 아래에서 살펴보는 바와 같은 제반 정황에 비추어 피고의 원고에 대한 위 고소행위에 고의, 과실이 있다고 단정할 수 없다고 하면서, 오히려, 위 인정사실에 나타난 바와 같이 (1) 이 사건 부동산에 관하여 소외 신호제지의 경매신청으로 개시된 경매사건의 배당절차에서 원고는 소외 4, 소외 5 명의의 임대차계약서 등을 위조하는 등의 방법으로 경매법원에 배당요구를 하였다가 그 위조사실이 발각되어 원고가 형사처벌을 받는 등 원고 스스로 위 소외 1과 위 소외 2 간의 임대차관계가 있었는지에 관한 의심을 품게 할 만한 행위를 저질렀고, (2) 위 소외 1은 피고가 동인을 상대로 이 사건 부동산의 명도 및 차임 상당 부당이득의 반환을 청구한 서울민사지방법원 87가단4695호 소송사건에서 피고(위 소송사건의 원고) 승소판결이 선고되자 그 판결이 확정되기도 전에 이 사건 부동산을 피고에게 명도하고 항소를 포기함으로써 위 판결이 확정되었으며, (3) 위 소외 1은 그가 피고를 상대로 임차보증금의 반환을 청구한 서울민사지방법원 88가합9379호, 서울고등법원 89나1195호, 서울고등법원 90재나332호 등 소송사건에서 위 소외 1이 1978. 12. 28. 위 소외 2에게 이 사건 부동산을 매도한 후 위 주택을 위 소외 2로부터 전세보증금 5,000,000원에 임차하여 계속 거주하다가 1980. 5. 4.경에는 그 전세보증금을 10,000,000원으로, 1982. 5. 4.경에는 이를 금 20,000,000원으로 증액하여 주었다고 주장하였으나, 위 소외 2은 1978. 12. 28.경 경기도 오산에 직장을 갖고 있던 26세에 불과한 기능공으로서 그 무렵 동인에게 이 사건 부동산을 매수할 만한 자력이나 이를 매수할 필요가 있었는지의 여부가 의문시되었고, 위 소외 1과 소외 2은 숙질간으로서 위 소외 2이 2년마다 2회에 걸쳐 임차보증금을 배액으로 증액하였다거나 위와 같이 임차보증금을 2년마다 배액으로 증액하기까지 한 위 소외 2이 자신의 소유인 이 사건 부동산을 아무런 대가도 없이 위 소외 1으로 하여금 동인의 채무에 대한 담보로 제공하도록 승낙하였다는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 점 등 위 소외 1의 승소로 확정된 위 소송사건에서의 동인의 주장은 위 소외 1과 소외 2의 신분관계, 위 소외 1이 위 소외 2에게 위 부동산을 매도하기까지의 경위, 위 소외 2에게 그 등기명의가 이전된 후에 나타난 여러 가지 정황 등에 비추어 그 진위 여부를 의심할 만한 소지가 있었다고 보이는 점, (4) 위 소외 1과 피고 간의 여러 차례에 걸친 소송과정에서 위 소외 1과 소외 2간에 위 부동산에 관하여 체결된 매매계약에 관한 계약서를 증거로 제출하지 못한 점, (5) 원고는 피고의 고소로 인한 위 형사사건에서 무죄판결을 받기는 하였으나 고소된 증언내용 중 일부는 객관적인 진실에 반하는 내용이 포함되어 있었던 점 등 위에서 설시한 제반 정황에 비추어 보면, 위 소외 1이 위 소외 2에게 이 사건 부동산을 매도하고 동인으로부터 이를 다시 임차하였다거나 위 소외 2과 소외 3 회사 간에 매매계약이 체결되었다는 점에 부합하는 원고의 위 증언내용은 그 진위 여부에 관한 합리적인 의심을 불러일으킬 소지가 충분히 있었던 것으로 보이므로 피고가 원고의 위와 같은 증언내용이 위증이라고 하여 원고를 고소하였다고 하더라도 원고의 위 증언이 위증이 아니라는 것을 알면서도 원고를 무고하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 나아가 피고가 원고의 위와 같은 증언내용을 허위의 증언으로 추측하여 고소하였다고 하더라도 앞서 본 여러 가지 객관적인 정황으로 보아 그와 같은 추측은 사회상규에 비추어 상당한 이유가 있는 것이어서 피고의 위 고소행위에 과실이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 피고의 위 고소행위가 원고에 대한 불법행위를 구성함을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다고 판단하였다.
나. 고소, 고발 등을 함에 있어 피고소인 등에게 범죄혐의가 없음을 알았거나 과실로 이를 알지 못한 경우 그 고소인 등은 그 고소, 고발로 인하여 피고소인 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인바, 이 때 고소, 고발 등에 의하여 기소된 사람에 대하여 무죄의 판결이 확정되었다고 하여 그 무죄라는 형사판결 결과만으로 그 고소인 등에게 고의, 또는 과실이 있었다고 바로 단정할 수는 없고, 고소인 등의 고의 또는 과실의 유무에 대한 판단은 선량한 관리자의 주의를 표준으로 하여 기록에 나타난 모든 증거와 사정을 고려하여 판단하여야 한다 할 것이다( 당원 1994. 1. 25. 선고 93다29556 판결, 1963. 7. 11. 선고 63다239 판결, 1962. 12. 6. 선고 62다682 판결 등 참조).
다. 기록에 의하면, 소외 신호제지의 경매개시신청에 의하여 진행된 이 사건 부동산에 대한 경매절차에서 집달관이 작성한 임대차조사보고서(갑 제2호증, 기록 28쪽)에 위 소외 1이 1975. 11. 3. 주민등록을 마치고 이 사건 부동산에 입주하여 있는 임차인으로 조사되어 있고 경매기일공고(같은 갑 제2호증, 갑 제19호증의 1, 2, 기록 129쪽)에도 위 소외 1이 이 사건 부동산 전체에 대한 임차보증금 20,000,000원의 임차인으로 기재되어 있었으며, 소외 신호제지도 위 소외 1의 위 임대차를 인정하고 있었던 사실(갑 제20호증의1, 2, 기록 133쪽), 이 사건 부동산의 감정가격(최초의 최저경매가격)은 금 46,126,700원이었는데(위 갑 제19호증의 1) 위 대항력 있는 위 소외 1의 임대차 때문에 수회 유찰되다가, 결국 원고가 위 소외 1의 임차보증금 20,000,000원을 인수하게 됨을 감안한 금 17,500,000원에 이를 경락받은 사실 등을 알 수 있는바, 따라서 피고로서는 임대차조사보고서, 경매기일공고에 따라 이 사건 부동산에는 임차인 소외 1의 대항력 있는 임대차가 존속하고 있는 것으로 대비하여 위 경매절차의 경매기일에 경매신청을 하여, 그 임차보증금 반환채무를 인수하게 됨을 감안한 금액으로 이 사건 부동산을 경락받은 이상, 비록 그 후 피고가 위 소외 1을 상대로 이 사건 부동산의 명도 등을 청구한 소송에서 위 소외 1의 임대차를 부정하는 판결이 선고되고 위 소외 1이 다시 피고를 상대로 위 임차보증금반환을 청구하는 소송을 제기하였으나 그의 패소판결이 확정된 일이 있었으며, 위 소외 1이 위 소외 2에게 이 사건 부동산을 매도하고 이를 임차하여 계속 거주하였다는 점에 의심을 가질 만한 원심판시와 같은 사정이 있었다 하더라도, 위 소외 1이 피고를 상대로 위 임차보증금반환을 청구한 사건에 대한 판결의 증거가 된 소외 8의 증언이 위증임이 약식명령으로 확정되고 이에 기한 재심청구에서 결국 위 소외 1의 임대차를 인정하는 판결이 확정되었으므로, 또 다시 피고가 원고를 상대로 위 재심청구에 대한 확정판결에서 인정한 사실에 반하는 내용이 되는 이 사건 고소를 함에 있어서는 종래의 소송에서 현출되지 아니하였던 새로운 객관적인 증거가 발견되어 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 이를 검토한 결과 원고의 위 증언이 위증이라고 믿을 만한 사정이 생겼다고 인정되는 경우에만 그 고소로 인한 원고의 손해에 대하여 피고에게 과실이 없다 할 것이고, 그러하지 아니하고 재심의 확정판결에서까지 배척된 의구심만으로 다시 고소하여 무죄가 된 경우에는 피고에게 그 고소에 대한 과실이 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
그런데 갑 제11호증(기록 80쪽), 갑 제37호증(기록 323쪽)의 각 기재에 의하면 피고는 위 재심청구에 대한 판결이 대법원의 상고기각 판결로 확정된 이후 소외 7, 소외 9, 소외 10 등의 진술만에 의하여 원고의 위 증언이 위증이라 판단하여 원고를 고소한 것임을 알 수 있는바, 위 소외 7은 소외 3 회사의 대표사원으로 있던 자로서, 1985. 5. 10.경 이 사건 부동산에 대한 매매대금을 지급할 능력 없이 원고에게 이 사건 부동산을 금 50,000,000원에 매수하되 계약금 10,000,000원은 계약과 동시에 지급하고 잔대금은 이 사건 부동산을 소외 신호제지에 담보로 제공하여 물품을 공급받아 지급하겠다고 속여 원고로부터 근저당권설정등기에 필요한 일체의 서류를 넘겨받아 같은 달 23. 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 소외 3 회사, 근저당권자를 소외 신호제지, 채권최고액을 금 40,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 경료하게 하여 위 담보가치 상당의 재산상 이득을 편취한 자인 점(위 범죄사실로 1993. 5. 13. 서울지방법원 동부지원으로부터 징역 10월의 형을 선고받았다, 갑 제14호증, 기록 85쪽), 따라서 자신의 위 사기범행을 은폐하기 위하여 소외 3 회사이 이 사건 부동산을 매수한 것이 아니라 이 사건 부동산을 담보로 사용하는 대가로 원고에게 금 10,000,000원을 이자 없이 대여하였다고 주장하고 있는 점(갑 제48호증의 3, 4, 기록 359쪽, 364쪽) 등에 비추어 원고와는 이해관계가 상반되는 자임이 명백하므로 그의 진술은 신빙성 있는 객관적인 자료라 할 수 없고, 소외 10, 소외 9는 위 소외 7을 수행하여 다니던 자들인바(갑 제52호증, 기록 382쪽) 위 소외 7과 이해관계를 같이 하는 자들로 보여 그들의 진술 역시 신빙성 있는 객관적인 자료라 할 수 없으니, 이러한 자들의 진술만을 근거로 피고가 위와 같이 원고의 증언을 위증이라 거듭 주장하여 원고를 고소한 것은 선량한 관리자의 주의를 다하지 아니한 것이라 할 것이고 따라서 그 고소로 인하여 원고가 입은 손해에 대하여 피고에게 과실이 없다 할 수 없다.
라. 따라서 원심으로서는 원·피고의 입증과 기록을 통하여 나타난 위와 같은 사실관계를 면밀히 살펴 피고가 이 사건 고소를 함에 있어 선량한 관리자의 주의를 다하였는지 여부를 가려 보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하고, 원심판시와 같은 이유로 피고가 원고의 증언을 허위로 추측한 것은 사회상규에 비추어 상당한 이유가 있는 것이어서 피고의 고소행위에 과실이 있다고 보기 어렵다고 판단하였으니, 원심은 부당고소로 인한 손해배상청구권의 성립요건에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하고 심리를 다 하지 못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
2. 원심판결 중 부당제소 또는 응소행위를 원인으로 한 손해배상청구에 관한 부분에 대하여
부당제소 또는 부당응소로서 불법행위가 성립하려면 (1) 실체상 권리보호의 청구권 또는 응소권이 없고, (2) 권리보호청구권 또는 응소권이 없음에 관하여 고의가 있거나 과실로 인하여 그 권리 없음을 알지 못하였으며, (3) 당해 제소 또는 응소에 의하여 상대방 또는 제3자의 법익을 침해하고, (4) 그 법익침해에 관하여 고의 또는 과실이 있어야 한다 할 것이다( 당원 1982. 10. 26. 선고 81다375 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 위 소외 1의 임차보증금을 반환하지 아니하고 오히려 동인을 상대로 건물명도 소송을 제기하여 시작된 지난 8년간의 민사소송으로 원고가 심한 정신적 고통을 받음과 아울러 그 명예를 훼손당하였으며, 그로 인하여 끝내 위 소외 1과 이혼하고 자녀들과도 헤어져 살게 되었으므로, 피고는 원고에게 위 이혼 등으로 인한 위자료와 지난 8년간의 소송과정에서 입은 재산상 손해 및 위자료를 지급할 의무가 있다고 하는 원고의 주장에 대하여, 피고가 상당한 이유 없이 오로지 원고에게 소송상의 고통을 줄 의도하에 제소 또는 응소하였다거나 또는 위 재판 과정에서 원고의 명예를 훼손하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없고, 피고가 위 소외 1을 상대로 위와 같이 이 사건 부동산의 명도 등을 구하는 소송을 제기하였다거나 위 소외 1이 피고를 상대로 제기한 임차보증금 반환청구 소송에서 위 소외 1의 주장을 부인하면서 그 반환청구권을 다투었다고 하여 그와 같은 사실만으로 곧 그 제소 및 응소행위에 과실이 있었다고 단정할 수도 없다 할 것이며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 제소 및 응소행위가 불법행위를 구성함을 전제로 하는 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.
관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 손해배상청구권의 법리를 오해하거나 채증법칙 내지 경험칙 위배로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.
상고이유 중 이 점에 관한 부분은 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 부당고소를 원인으로 한 손해배상청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피해자가 자동차 사고로 사망하기 수개월전까지 회사의 상무이사, 대표이사 등으로 근무하면서 수입을 얻고 있었다고 하더라도 사고당시에는 일정한 수입이 없었다면 동인의 장래수입상실액은 일반노동임금을 기준으로 산정하여야 할 것임에도 원심이 별다른 증거도 없이 막연히 피해자 정도의 학력, 경력등을 가진 자가 회사에 취직하면 받을 수 있을 것으로 예상 되는 급료를 기준으로 일실수입을 산정하였음은 위법이다.

주문
1. 원심판결의 피고 2 패소부분 중, 원고들에게 위자료 각 금 500,000원 및 이에 대한 1979.7.18부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
2. 피고 2의 나머지 상고와 원고들의 상고를 모두 기각한다.
3. 상고 기각된 부분의 상고 소송비용은, 각 상고인의 부담으로 한다.

이유
1. 먼저, 피고 2의 상고이유를 본다.
불법행위로 인하여 사망하거나 신체에 상해를 입은 피해자의 장래 수입상실액은 원칙적으로 그 불법행위로 인한 피해가 발생할 당시에 그 피해자가 종사하고 있었던 업무로 부터 수익되는 액을 기준으로 하여 산정함이 타당하고( 이 법원 1971.7.27. 선고 71다1349 판결 참조), 다만 장차 그 수익이 증가될 것이 확실히 예측되는 객관적인 자료가 있는 경우에 한하여 그 증가될 수익을 고려하여야 할 것이며( 이 법원 1977.11.8. 선고 76다2418, 1979.5.22. 선고 79다579 각 판결참조), 사망 당시 일정한 수입이 없는 피해자의 장래 수입상실액은 보통사람이면 아무라도 종사하여 얻을 수 있는 일반 노동임금을 기준으로 하여 산정할 수 밖에 없는 것이고, 피해자의 학력이나 경력 등을 참작하여 막연히 그 수입을 책정할 수는 없다고 할 것인 바( 이 법원 1967.7.18. 선고 67다844 판결 참조), 원심이 그 판시와 같이 이 사건 자동차 사고로 사망할 당시 아무런 수입도 없었던 피해자 강덕채의 장래 수입상실액을 계산함에 있어서, 별다른 증거도 없이 막연히 피해자 정도의 학력과 경력을 가진자가 회사에 취직하면 월 금 250,000원 정도의 급료를 받을 수 있다고 인정한 후, 이를 기초로 하여 그 수입상실액을 계산하였음은 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해하였거나, 증거없이 사실을 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 비난을 면할 수 없다.
이 점을 탓하고 나오는 논지는 이유 있다.
피고 2의 상고 중 위자료 청구부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 그 이유의 기재가 없고, 따로 상고이유서를 제출한 바도 없다.
2. 다음, 원고들의 상고이유를 본다.
불법행위로 인하여 사망한 피해자의 장래 수입상실액은 위에서 본 바와 같은 기준에 따라 계산하는 것이 타당하다고 할 것이므로, 이와 반대의 견해아래 피해자가 사망하기 2년전에 얻었던 수입이 그의 학력, 경력등에 상응한 수입이므로 이를 기준으로 하여 그 수입상실액을 계산하여야 한다고 하면서, 원심판결이 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙을 어긴 잘못을 저질렀다는 논지는 이유없다.
원고들의 상고 중 피고 1에 대한 부분과 나머지 피고들에 대한 위자료 청구부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 그 이유의 기재가 없고, 따로 상고이유서를 제출한 바도 없다.
3. 따라서 피고 2의 상고 중 위자료 부분을 제외한 재산상 손해부분은 이유있으므로, 이 부분사건은 이를 파기환송하기로 하고, 동 피고의 나머지 상고 및 원고들의 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하며, 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 법률은 원칙적으로 그 효력이 생긴 때부터 그 후에 발생한 사실에 대하여서만 적용된다는 법리와 구 국가유공자등특별원호법, 구 국가유공자예우등에관한법률, 국가유공자등예우및지원에관한법률의 목적 및 그 변천과정에서 각각 규정된 공상공무원의 정의규정과 그 경과규정의 내용에 비추어 보면, 구 국가유공자등특별원호법 제3조 제9항에서 말하는 공상공무원은 위 법률이 적용·시행될 당시의 관계 법령에 따른 국가공무원 또는 지방공무원이어야 하고, 그러한 공무원으로서 공무수행중 상이를 입은 자를 가리키는 것이라고 할 것이다.

[2] 구 국가유공자등특별원호법시행령(1976. 1. 10. 대통령령 제7948호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제6호는 공상공무원에 대하여 '공무원연금법의 적용을 받는 국가공무원 및 지방공무원으로서 공무수행중 군사원호보상법 제5조 제2항의 규정에 의한 1급 내지 3급에 해당하는 상이를 입은 자'라고 규정하고 있고, 1979. 12. 28. 법률 제3221호로 개정되어 1980. 1. 1.부터 시행된 구 공무원연금법 제2조 제1항 제1호는 "공무원이라 함은 상시 공무에 종사하는 다음 각 목의 자를 말한다. (가) 국가공무원법 및 지방공무원법에 의한 별정직과 일반공무원. 다만, 군인과 선거에 의하여 취임하는 공무원은 제외한다. (나) 국가공무원법 및 지방공무원법에 의한 잡급직원과 전문직원. (다) 대통령령으로 정하는 임시직원."이라고 규정하여, 공무원연금법의 적용대상자를 국가공무원법 및 지방공무원법에 의한 국가공무원 또는 지방공무원이 아닌 소정의 잡급직원·전문직원과 임시직원에까지 확장하였으나, 공무원연금법의 규정형식에 비추어 보더라도 위 규정만으로 위와 같은 잡급직원이 국가공무원 또는 지방공무원인 지위를 취득하게 되는 것은 아니라고 할 것이며, 위 공무원연금법 부칙 제5항의 규정은 1980. 7. 1. 현재 재직하고 있는 잡급직원으로서 재직기간의 통산을 신청하고 소정의 소급기여금을 따로 납부하는 때에는 공무원연금법상의 급여계산에 있어서 그 기간을 재직기간에 통산한다는 규정에 불과할 뿐이므로, 잡급직원을 지방공무원이라고 볼 근거가 되지 아니한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
우리 나라에서 공상공무원을 국가유공자로서 예우하게 된 것은, 1974. 12. 24. 법률 제2715호 국가유공자및월남귀순자특별원호법을 국가유공자등특별원호법(다음부터는 '원호법'이라 한다)으로 이름을 바꾸어 개정하면서 원호법 제2조 제1항의 적용대상자에 제7호 '공상공무원 및 순직공무원의 유족'을 신설한데서 비롯된 것인데, 원호법 제3조 제9항은 "이 법에서 '공상공무원'이라 함은 국가공무원 및 지방공무원으로서 공무수행중 군사원호보상법 제5조 제2항의 규정에 의한 1급 내지 3급에 해당하는 신체상의 상이(공무상 질병을 포함한다. 이하 같다)를 입은 자 중 순직 및 공상공무원원호심사위원회에서 이 법의 적용대상자로 결정된 자를 말한다."고 규정하였고, 원호법은 공포한 날로부터 시행되었으며(부칙 ①), 원호법시행 전에 이미 공무수행중 상이를 입고 퇴직 등을 한 자를 위하여서는, 부칙 ④(공사상공무원에의 준용에 의한 원호신청)의 규정을 두어 "이 법 시행 당시 이미 공무상 상이를 입고 퇴직하였거나 공무수행중 사망한 자에 대하여는 이 법 시행일에 상이를 입고 퇴직하였거나 사망한 것으로 본다."고 규정하였다.
그 후 원호법은 변천을 거듭하였는데, 1976. 12. 31. 법률 제2960호로 개정시 위 순직 및 공상공무원심의위원회가 '공무원연금법 제5조의 규정에 의한 공무원연금급여심의회'로 바뀌었으며, 공상공무원의 정의에 관한 내용은, 1982. 12. 28. 법률 제3590호로 원호법을 개정하면서, 위 제3조 제9항을 제8항으로 개정하여 "이 법에서 '공상공무원'이라 함은 공무원연금법의 적용을 받는 공무원으로서 총무처장관이 공무로 인한 부상(질병을 포함한다. 이하 같다)을 입은 자로 확인한 자 중 그 부상이 군사원호보상법 제5조 제2항의 규정에 의한 1급 내지 3급의 신체상의 상이에 해당하여 원호위원회에서 이 법의 적용대상자로 결정된 자를 말한다."라고 하고 개정법률을 1983. 1. 1.부터 시행하되(부칙 ①) 경과조치로서 "이 법 시행 당시 종전의 제3조 제9항 ……의 규정에 의하여 공무원연금급여심의회에서 공상공무원…… 확인신청서를 접수하여 심의중인 사항에 대하여는 종전의 규정에 의한다."(부칙 ②)고 하였다가, 원호법은 1984. 8. 2. 법률 제3742호로 국가유공자예우등에관한법률(다음부터는 '예우법'이라 한다)이 제정되어 1985. 1. 1.부터 시행되면서 폐지되었다(부칙 제2조).
한편, 예우법은, 예우법의 적용대상자가 되는 공상공무원에 대하여 '국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원(군인 및 경찰공무원을 제외한다)과 국가 또는 지방자치단체에서 일상적으로 공무에 종사하는 대통령령이 정하는 직원으로서 공무로 인하여 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 그 상이정도가 처장이 실시하는 신체검사에서 대통령령이 정하는 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자'(제4조 제12호)라고 규정하고, 예우법 제6조에서 소정의 절차를 거쳐 예우법의 적용대상자를 등록하게 하였는데, 한편 부칙 제4조(등록에 관한 경과조치)에서 "이 법 시행 당시…… 종전의 국가유공자등특별원호법에 의하여 국가유공자 등으로 심사 결정된 자는 제6조의 규정에 의하여 이 법에 의한 국가유공자 등으로 각각 등록된 것으로 보며, 처장은 부칙 제3조 제1항의 규정에 의하여 이 법에 의한 해당 국가유공자로 구분한 때에는 지체없이 등록관계장부 등을 정리하여야 한다."고 규정하는 등 부칙에서 경과규정을 두고 있으며, 그 후 예우법은 1997. 1. 13. 법률 제5291호로 그 이름이 국가유공자등예우및지원에관한법률(이하 '지원법'이라 한다)로 바뀌고 내용도 일부 개정되었으나, 공상공무원의 정의는 변경됨이 없이 현재에 이르고 있다.
그런데 법률은 원칙적으로 그 효력이 생긴 때부터 그 후에 발생한 사실에 대하여서만 적용된다는 법리와 위 각 법률의 목적 및 위와 같이 원호법에서 예우법을 거쳐 지원법에 이르기까지의 변천과정에서 각각 규정된 공상공무원의 정의규정과 그 경과규정의 내용에 비추어 보면, 위 원호법 제3조 제9항에서 말하는 공상공무원은 위 법률이 적용·시행될 당시의 관계 법령에 따른 국가공무원 또는 지방공무원이어야 하고, 그러한 공무원으로서 공무수행중 상이를 입은 자를 가리키는 것이라고 할 것이다.
그리고 원고와 같은 잡급직원은, 위와 같이 상이를 입을 당시의 지방공무원법상 지방공무원이 아님은 원심이 적절히 설시한 바와 같으며, 한편, 원호법시행령(1974. 12. 31. 대통령령 제7495호로 개정된 것) 제2조 제1항 제6호는 공상공무원에 대하여 '공무원연금법의 적용을 받는 국가공무원 및 지방공무원으로서 공무수행중 군사원호보상법 제5조 제2항의 규정에 의한 1급 내지 3급에 해당하는 상이를 입은 자'라고 규정하고 있고, 1979. 12. 28. 법률 제3221호로 개정되어 1980. 1. 1.부터 시행된 공무원연금법 제2조 제1항 제1호는 "공무원이라 함은 상시 공무에 종사하는 다음 각 목의 자를 말한다. (가) 국가공무원법 및 지방공무원법에 의한 별정직과 일반공무원. 다만, 군인과 선거에 의하여 취임하는 공무원은 제외한다. (나) 국가공무원법 및 지방공무원법에 의한 잡급직원과 전문직원. (다) 대통령령으로 정하는 임시직원."이라고 규정하여, 공무원연금법의 적용대상자를 국가공무원법 및 지방공무원법에 의한 국가공무원 또는 지방공무원이 아닌 소정의 잡급직원·전문직원과 임시직원에까지 확장하였으나, 공무원연금법의 규정형식에 비추어 보더라도 위 규정만으로 위와 같은 잡급직원이 국가공무원 또는 지방공무원인 지위를 취득하게 되는 것은 아니라고 할 것이며, 위 공무원연금법 부칙 ⑤의 규정은 1980. 7. 1. 현재 재직하고 있는 잡급직원으로서 재직기간의 통산을 신청하고 소정의 소급기여금을 따로 납부하는 때에는 공무원연금법상의 급여계산에 있어서 그 기간을 재직기간에 통산한다는 규정에 불과할 뿐이므로, 잡급직원을 지방공무원이라고 볼 근거가 되지 아니한다.
그럼에도 불구하고, 원심이 1977. 4. 20. 여수시 상용잡급 1종의 직원으로 채용되어 1979. 3. 28. 부상을 당하고 1979. 7. 1. 지방고용원으로 채용되었다가 1980. 12. 31. 퇴직한 원고에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 원호법 제3조 제9항의 공상공무원에 해당한다고 판단한 것은, 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유가 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 부동산에 관하여 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에게 대하여서 뿐만 아니라 그 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다.

나. 전등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현등기명의인이 그 제3자가 전등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정된다 할 것이므로 위 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전소유명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전소유명의인을 대리할 권한이 없었다든지, 또는 제3자가 전소유명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
부동산에 관하여 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에게 대하여서 뿐만 아니라 그 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다 할 것인바,( 당원 1982.6.22. 선고 81다791 판결 참조), 이와 같은 취지를 전제로 판단한 원심의 조치는 수긍이 가고 논지는 당원의 견해와 반대의 입장에 서서 원심을 탓하는 것에 불과하여 그 이유 없다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시의 이 사건 임야에 관하여 경료된 피고들(피고 ○○○○학원 제외)의 선대인 망 소외 1, 소외 2 명의의 각 공유지분이전등기는 모두 그 등기원인인 지분매매사실이 없는데도 원고들의 선대인 낙덕대신의 묘의 묘지기이었던 위 망 소외 1이 관계서류를 위조하거나 또는 무권대리인인 망 소외 3과 매매계약을 체결하여 경료한 원인무효의 등기이고 이에 터잡아 경료된 피고 ○○○○학원 명의의 등기도 원인무효의 등기라는 원고들의 주장에 대하여, 이에 들어맞는 듯한 거시증거들은 거시증거에 비추어 이를 믿기 어렵고, 을 제3호증의 1(유산상속에 의한 등기필증)상의 원고 1의 이름중 “규” 가 “계”로 잘못 표기되어 있고, 같은 호증의 2(매도증서)상의 원고 1의 주소 및 성명 중의 일부가 정정기재 되었으며, 1979.6.30. 재작성된 갑 제15호증(주민등록표)상의 세대주란에 날인된 원고 2의 인영과 을 제2호증의 1, 2(각 호주상속에 의한 등기필증, 매도증서)상에날인된 같은 원고의 인영과는 서로 상이하고 위 을 제2, 3호증의 2에 기재된 매도대금이 당시 쌀 2가마 값 내외에 불과하다는 사정 및 거시증거만으로는 위 망 소외 1 및 소외 2 명의의 위 각 소유권이전등기가 관계서류를 위조하여 경료된 것이라든가 대리권 없는 위 망 소외 3에 의하여 경료된 것이라는 원고들 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 원심의 증거취사과정을 살펴보면 위 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같이 증거가치 판단을 잘못한 위법이 있었다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제3점에 대하여,
기록에 의하여 살펴보면, 피고 2가 제출한 제1심의 1988.10.31자 답변서에 피고들의 선대가 원고들의 대리인 망 소외 3으로부터 이 사건 임야를 매수하였다는 취지의 기재가 있기는 하나 위 답변서는 변론기일에 진술된 바도 없고 오히려 이 피고들 대리인은 망 소외 1이 위 망 소외 3의 주선으로 원고들로부터 이를 매수하였다고 주장하고 있으므로 피고들이 위 망 소외 3은 원고들의 대리인임을 주장한 것이라고 볼 수 없고, 피고 2의 답변서에 그러한 취지가 기재되어 있는 점을 변론의 전취지로 참작하더라도 그 점만으로는 위 망 소외 3이 원고들의 대리인으로 위 망 소외 1과 매매계약을 맺은 것이라는 점이 입증되었다고는 할 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 수긍이 간다.
그 뿐만 아니라 전등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현등기명의인이 그 제3자가 전등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정된다 할 것이므로 위 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전소유명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전소유명의인을 대리할 권한이 없었다던가, 또는 제3자가 전소유명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다 할 것이므로 이 사건에서 위 망 소외 3이 무권대리인으로서 매도하였다는 사실의 입증책임은 원고들에게 있는 것이어서, 이와 취지를 같이 하는 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 입증책임의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
소론의 당원판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 적절한 예가 되지 아니하다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐이다. 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다.

[2] 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립하는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 채증법칙 위배의 점에 대하여
증거의 취사선택과 사실의 인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심의 전권에 속한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).
원심은, 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 증거들을 모두 배척하는 한편, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 소외인과 사이에 명의신탁약정을 하고 소외인을 내세워 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 나아가 소외인과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙에 관한 법령위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 유치권의 성립요건인 피담보채권의 견련성에 관한 법리오해의 점에 대하여
명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐인바 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조) 이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다 할 것이다.
같은 취지에서 원심이, 피고가 소외인에 대하여 가지는 이 사건 부동산의 매수자금 상당의 부당이득반환청구권은 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없으므로 이에 기하여 유치권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권의 성립요건으로서의 채권과 물건 사이의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 유익비상환청구권의 변제기 및 유치권의 성립요건에 관한 법리오해의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 민법 제203조 제2항에 의한 것으로서 이는 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이르는데, 피고가 소외인 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 그에게 이 사건 부동산을 인도하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 유익비상환청구권이 발생하거나 변제기에 이르지 아니하였고, 따라서 피고가 그에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다.
민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결).
원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 피고는 소외인과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁약정을 체결하고 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며 나아가 소외인과 통모하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장한 채 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔다는 것인바, 비록 피고와 소외인 사이의 위 임대차계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이나, 위와 같은 이른바 계약명의신탁의 경우 매도인인 동대구신용협동조합이 피고와 소외인 사이의 명의신탁 약정 사실을 알고 있었다는 점에 관한 주장·입증이 없는 한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1, 2항에 따라 수탁자인 소외인이 이 사건 부동산의 완전한 소유권을 취득한다 할 것인데( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 소외인이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 대내외적으로 완전한 소유권을 취득한 후에도 피고는 명의신탁자로서 자신이 이 사건 부동산의 실질적인 소유자라는 인식하에 무상으로 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔고, 소외인 또한 명의수탁자로서 이 사건 부동산이 실질적으로는 피고의 소유라는 인식하에 피고의 위와 같은 점유·사용에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하였던 것으로 보이므로, 결국 피고와 소외인 사이에는 피고가 이 사건 부동산을 무상으로 점유·사용하기로 하는 묵시의 약정이 있었고 피고가 그러한 약정에 따라 이 사건 부동산을 점유해 온 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하는 중에 지출한 유익비에 관하여 위와 같은 사용대차계약의 당사자인 소외인에게 상환청구권을 행사할 수 있고, 그러한 유익비상환청구권의 변제기는 그에 관한 당사자의 약정 또는 위 사용대차계약 관계를 규율하는 법조항이나 법리에 의하여 정해진다 할 것이다.
그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하던 중 소외인과의 협의하에 이 사건 부동산에 도시가스공사, 정원개량공사 등을 하여 공사비용을 지출하였고 위와 같은 공사로 인하여 이 사건 부동산의 가액이 증가하여 현존하고 있는 사실, 위와 같은 공사비용 지출 후 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되고 그 경매개시결정이 송달됨으로써 위 사용대차계약 관계를 계속하기 어렵게 된 사실, 피고는 위 공사비용의 지출로 소외인에 대하여 유익비상환청구권이 있고 그 변제기가 도래하였음을 전제로 경매법원에 대하여 이 사건 부동산에 관한 유치권신고를 한 사실, 소외인 또한 위 유익비상환청구권의 변제기가 이미 도래하였다는 전제하에, 이를 자신이 피고에게 지급하였어야 하나 재정상태가 악화되어 그 지급의무를 이행하지 못하고 있다는 취지의 확인서를 피고에게 작성해 준 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 위 사용대차계약 관계에 기하여 발생한 것인데, 늦어도 피고가 위 유치권신고를 할 무렵에는 위 계약관계의 당사자인 피고와 소외인의 묵시적인 합의에 의하여 그 계약관계가 이미 종료되었고 위 유익비상환청구권의 변제기도 이미 도래한 것으로 보인다.
그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 유익비상환청구권을 민법 제203조 제2항에 따른 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권으로만 파악한 나머지 피고가 아직 이 사건 부동산을 인도하거나 인도청구를 받지 않은 한 위 유익비상환청구권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 판단하고 만 것은, 점유자가 적법한 점유의 권원을 가지는 경우의 유익비상환청구권의 변제기에 관한 법리를 오해하여 그 변제기가 도래하였는지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.