Summary: 피고 갑으로부터 입목을 매수하였다가 피고 갑과 피고 을간의 확정판결에 의하여 그 입목매매가 당초부터 이행불능의 목적물에 대한 무효의 것이었으므로 그 입목의 소유권을 취득하지 못하게 되었음을 청구의 원인으로하는 경우에는 계약체결상의 과실을 이유로 하는 손해배상을 청구할 수 있을지언정 그 계약이 유효하게 성립되었던 것임을 전제로 하는 이행이익에 관한 손해배상청구는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인 변호사 유현석의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대한 판단,
원판결에 의하면 원심은 피고 무량사가 1952. 3. 15. 그의 소유이던 그 판시임야(지반과 입목을 포함한 임야) 중 200정보를 피고 보문학원의 설립을 위하여 동학원에 기증하였고 그 기부행위를 문교부장관이 그해 7. 25.자로 인가하였으며 위 보문학원은 그가 경영하는 보문중고등학교 교사신축을 위하여 1960. 1. 11. 위 수증임야상의 입목만을 원고에게 매도하였고 그 대금이 완급된 후인 1961. 3. 31. 문교부장관은 그 입목매매를 인가하였던 것이므로 원고는 관계관청으로부터 그 매수입목에 관한 임야사업 요령의 인가를 받은 사실까지 있었던바 그후 1961. 12. 25. 피고 보문학원의 피고무량사를 상대로한 그 판시와 같은 소송사건에서 위 무량사의 그의 소유임야에 관한 위와같은 기증행위가 동사찰의 목적을 수행할수 없는 상태에 이르게하거나 그 사찰 자체의 존립을 위태롭게 하는 성질의 무효행위였음을 이유로 하는 위 보문학원 패소의 판결이 1965. 5. 21. 확정되었던 것이므로 결국 원고는 위 매수입목에 대한 소유권을 취득할수 없게 되었던 것이었다는 사실을 인정하는 반면 소론이 들고있는 바와같은 원고의 주장(1971. 1. 15.자 준비서면에 의하여 주장된 사실들)에 관하여는 갑제9호증의9에 의할지라도 위 200정보의 임야(그지반과 입목을 포함한 임야)가 피고 무량사로 부터 직접 피고 보문학원에 기증되었던 사실이 인정된다하여 그 주장을 배척하였음이 뚜렷한바이니 (원래 입목은 그지반에 부합된 것이었은즉 설사 위 임야내의 입목이 무량사로 부터 충청남도 교무원에 증여되어 동 교무원으로부터 원고에게 매도된 사실이 있었다 할지라도 기록상 그 입목소유권의 변동을 공시하는 특별한 방법을 강구하였다는점에 대한 아무런 주장입증이 없는 본건에 있어서는 원고로서는 그매수로 인한 입목소유권을 피고들에 대하여 주장할수 없었던 것이었다) 그판결에 소론이 지적하는 바와같은 원고의 주장에 대한 오해와 그주장에 관한 증거와 사실에 대한 판단의 유탈이 있었다고는 할수없으므로 그논지를 받아들일수 없다.
제2점에 대한 판단,
기록상 본소 중의 손해배상청구에 관한 부분은 피고 보문학원으로부터 전시 200정보의 임야상 입목을 매수하였다가 동 피고와 피고 무량사간의 전시 확정판결에 의하여 그 입목매매가 당초부터 이행이 불가능한 목적물에 대한 무효의 것이었으므로 인하여 그 매수입목의 소유권을 취득하지 못하게 되었음을 청구의 원인으로 하는 것이었음이 뚜렷한 바인즉 원고로서는 위 피고에 대하여 그 입목매매계약의 체결에 있어서의 과실을 이유로 하는 손해의 배상은 청구할 수 있을지언정 그 계약이 유효하게 성립되었던 것임을 전제로 하여 그 계약의 이행불능을 이유로 하는 손해의 배상을 구할 수는 없었던 것이었다고 할 것이니만큼 원판결이 원고의 그 매매의 이행 이익에 관한 본건 손해배상청구를 배척하였음은 정당하였다고 할 것이니 그 판시취지를 논난하는 소론의 논지(소론이 들고있는 판례들은 유효히 성립된 매매가 매주의 귀책사유로 인하여 해제되었을 경우에 관한 것들로서 본건과는 직접적인 관계가 없다)도 이유 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정청이 건축법 제42조 제1항과 행정대집행법 제2조 및 제3조 제1항에 따라 건축법위반 건축물의 철거를 명하고 그 의무불이행시 행할 대집행의 계고를 함에 있어서는 의무자가 이행하여야 할 행위와 그 의무불이행시 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 할 것이지만, 그 특정여부는 실제건물의 위치, 구조, 평수, 용도 및 허가관계 등을 계고서의 표시와 대조검토하여 대집행의무자가 그 이행의무의 범위를 알 수 있는지의 여부에 의하여 판단할 것이다.

나. 건축법위반 건물에 대한 철거대집행계고처분이 특정되지 아니하였다고 한 원심의 조치가 계고처분의 특정여부에 관한 법리를 오해하였고 본 사례

다. 건축법위반 건물이 주위의 미관을 해칠 우려가 없을 뿐 아니라 이를 대집행으로 철거할 경우 많은 비용이 드는 반면에 공익에는 별도움이 되지 아니하고, 도로교통ㆍ방화ㆍ보안ㆍ위생ㆍ도시미관 및 공해예방 등의 공익을 크게 해친다고도 볼 수 없어 이에 대한 철거대집행계고 처분이 그 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고부담으로 한다.

이유
1. 원심은 감정인 박남술의 감정결과를 증거로 채택하여 이 사건 건물의 면적과 건축허가면적 등을 대비하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보면 그러한 이유설시가 수긍되고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반으로 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.
2. 행정청이 건축법 제42조 제1항과 행정대집행법 제2조 및 제3조 제1항에 따라 건축법위반 건축물의 철거를 명하고 그 의무불이행시 행할 대집행의 계고를 함에 있어서는 의무자가 이행하여야 할 행위와 그 의무 불이행시 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 할 것이지만, 그 특정여부는 실제건물의 위치, 구조, 평수, 용도 및 허가관계 등을 계고서의 표시와 대조검토하여 대집행의무자가 그 이행의무의 범위를 알 수 있는지의 여부에 의하여 판단할 것이다. ( 당원 1990.1.25. 선고 89누4543 판결; 1985.11.12. 선고 85누631 판결 등 참조)
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 1988.9.28. 이 사건 건물이 설계변경 신고 없이 증축됨으로써 지상 1, 2, 3층의 각 3.6평방미터가 이웃의 소외 김택제 소유대지인 광주 동구 남동 116의13을 침범하게 되었다는 이유로 원고에게 그 위반건축물부분의 철거를 명하고 이를 이행하지 아니할 경우에 대집행할 뜻을 계고한 사실을 인정한 다음, 감정인 양복열의 감정결과에 의하면 이 사건 건물의 지상 1, 2, 3층 중 각 2.4평방미터가 위 김택제의 대지를 침범하였다고 하고, 감정인 김재원의 감정결과에 의하면 이 사건 건물의 지상 1, 2, 3층 중 각2.5평방미터가 위 김택제의 대지를 침범하였다고 하는바, 이처럼 침범사실 자체는 분명하지만 그 면적이 피고의 처분내용대로 3.6평방미터임을 인정할 수 없을 뿐 아니라 이를 특정해보려 하여도 각 측량자에 따라 결과가 구구하여 구체적으로 원고에게 이 사건 건물의 어느 부분 얼마만큼을 철거하라고 할 것인지 확정할 수 없으므로 이 사건 계고처분은 결국 그 처분내용이 확정되지 아니한 것으로서 위법하다고 판시하였다.
그러나 기록에 의하면 이 사건 계고처분의 대상은 이 사건 건물의 지상 1, 2, 3층 중 위 김택제 소유대지를 침범한 부분을 가리키는 것이 명백하고, 이는 계고처분을 하기 전의 측량결과에 따른 두 차례의 위법건축물 시정지시 등에 의하여도 분명히 나타나는바, 그 범위는 침범부분이 전체건물과 일체를 이루고 있어 외관상 구별할 수 없기는 하지만 이를 철거할 때 경계측량 등의 방법으로 확정할 수 있는 것이므로 대집행 의무자인 원고로서도 그 이행의무의 내용과 범위를 충분히 알 수 있는 것이어서 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되지 않았다고는 할 수 없고, 계고서에 표시된 면적이 실제면적과 약간의 차이가 있다거나 침범면적 측량결과가 측량자에 따라 구구하다 하더라도 이는 측량방법의 잘못이나 측량기술상의 오차에 기한 것에 불과하여 달리 볼 수 없는 것이다.
따라서 원심은 계고처분의 특정여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
3. 건축법에 위반된 건물이라 하더라도 행정대집행법 제2조에 따른 철거대집행을 위한 계고처분을 하려면 그 철거불이행을 방치하는 것이 크게 공익을 해치는 것으로 인정되는 경우에 한한다고 할 것이다. ( 당원 1990.1.23. 선고 89누6969 판결 참조)
그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고가 이 사건 건물을 신축하면서 위 김택제로부터 지하실굴착 및 건물합벽을 동의받음으로써 대지 경계선까지 건축할 수 있도록 건축을 허가받았고, 이에 따른 공사에 앞서 위 김택제가 참여한 가운데 지적기사로 하여금 대지 사이의 경계를 측량한 다음 신축하려는 건물의 위치와 방향을 잡고 위 측량에 따른 경계선으로부터 폭 30센티미터 가량의 거리를 두고 뒤로 물린 선상에 파일시공을 한후 지하층공사를 시작하였으며 그 지하층의 철근배치를 끝내고는 피고의 제1차 준공검사까지 마침으로써 지하층부분은 위법사항이 없었고, 이 사건 건물이 앞에 나타난 바와 같이 이웃의 대지를 침범하고는 있지만 이 사건 건물의 바닥면적은 지하층이 39.33평방미터, 지상 1층이 43.96평방미터지상 2,3층 각 45.3평방미터여서 건축허가면적인 각 44.88평방미터와 비교하여 오히려 작거나 약간만 초과하였을 뿐이며, 이 사건 건물의 지상 1,2,3층의 외벽선에 의한 건물면적도 각 44.9평방미터씩 이어서 위 건축허가면적보다 0.02평방미터 정도만 초과하였을 뿐이라는 것인바, 위와 같이 이 사건 건물이 이웃의 대지를 침범하게 된 것은 원심이 지적한 바와같이 착공 당시 경계를 측량한 지적기사의 측량상의 오차에 따른 결과로 볼 여지도 있고, 이 사건 건물의 지상 1, 2, 3층의 외벽선이 지하층의 외벽선보다 밖으로 돌출된 까닭이 당초 합벽하려는 의도 및 지하 터파기용 흙막이 설치공사의 시공방법에서 비롯된 것으로 보이는 사정 등을 고려하면 위와 같은 위반정도만 가지고는 주위의 미관을 해칠 우려가 없을뿐 아니라 이를 대집행으로 철거할 경우 많은 비용이 드는 반면에 공익에는 별 도움이 되지 아니하고, 도로교통ㆍ방화ㆍ보안ㆍ위생ㆍ도시미관 및 공해예방 등의 공익을 크게해친다고도 볼 수 없어 이 사건 계고처분은 그 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하여 그 취소를 면할 수 없고 이 부분에 관하여 가정적으로 판단한 원심판결에 계고처분의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다.
따라서 앞서 본 원심의 잘못은 판결결과에 영향을 미치지 않은 셈이고, 결국 상고논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.
4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 유류분권리자가 수증자와의 재판과정에서 수증자의 증여 주장 및 그에 부합하는 증언의 존재를 알았다는 것만으로는 증여사실을 알았다고 할 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심판결을 인용하여, 이 사건 부동산은 원래 망 소외 1의 소유였는데 피고가 1988년경 위 소외 1로부터 증여받아 소송절차를 통하여 그 소유권이전등기를 경료받기로 하고 위 소외 1을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 1988.6.28.자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기한 결과 1988.9.8. 그 승소의 판결이 확정된 사실, 그 후 위 소외 1이 사망하여 원고가 그의 재산상속인으로서 이 사건 부동산에 관하여 1989.11.27. 및 1990.1.22. 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나 원고를 일반승계인으로 한 위 확정판결의 승계집행문이 피고에게 부여됨에 따라 1990.7.26. 이 사건 부동산에 관하여 피고명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 원고는 1991.5.경 관할세무서로부터 이 사건 부동산에 대한 양도소득세납부고지서를 수령하고서야 비로소 피고명의의 소유권이전등기가 경료된 것을 알게 되었고 이에 원고는 위 판결이 피고가 허위로 기재한 위 망인의 주소로 송달되어 그 항소기간이 진행되지 아니하였다는 이유로 이에 대한 항소를 제기하였으나 그 항소가 각하되고 이에 대한 그 상고가 기각된 사실을 인정한 다음, 위 망인의 위와 같은 증여로 원고의 유류분에 부족이 생겼음을 원인으로 피고에게 이 사건 부동산 중 2분의 1 지분의 반환을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 거시증거에 의하면 피고는 원고와의 위 항소심 소송진행과정에서 이 사건 부동산을 위 망인으로부터 증여받았음을 주장하고 그 소송의 증인 소외 2, 소외 3도 그와 같은 취지의 증언을 한 바 있으며, 원고도 1992.4.경 위 항소심 법원에 제출한 준비서면에서 이러한 피고의 주장 및 증언내용의 존재를 인정한 사실이 인정되는 바, 이에 의하면 원고는 늦어도 1992.4.말경까지는 위 망인이 피고에게 이 사건 부동산을 증여한 바 있고 그러한 증여에 대하여 원고에게 반환청구권이 있다는 사실을 알았다고 볼 것이며 그 반환청구권을 행사함에 있어서 어떠한 장애가 있는 것도 아니므로 원고의 유류분반환청구권은 이 사건 청구 취지 및 원인변경신청서가 제1심법원에 접수된 1993.5.12. 이전에 이미 1년의 시효기간이 경과됨으로써 소멸하였다고 판단하였다.
그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고가 비록 위 항소심 재판과정에서 이 사건 부동산을 위 망인으로부터 증여받았다고 하는 피고의 주장과 그에 부합하는 취지의 증언이 존재하고 있음을 인정하였다고 하더라도 그것만으로 곧 원고가 이 사건 부동산에 관한 위 망인의 증여사실을 알았다고 단정할 수는 없을 뿐더러, 기록에 의하면 피고는 당초 이 사건 부동산이 위 망인에게 명의신탁되었음을 들어 위 망인을 상대로 그 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하여 의제자백에 의한 승소판결을 받았다가 원고가 이에 대한 항소를 제기하자 비로소 그 증여사실을 주장 입증하였으나, 원고는 이를 부인하면서 그에 부합하는 증언들도 모두 허위라고 주장함은 물론, 위 항소심이 원고의 항소가 적법한 기간 내에 제기되지 아니한 부적법한 것이라 하여 그 당부에 대한 실체적 판단을 하지 아니하고 항소를 각하한 데 대하여 상고를 제기하면서도 계속 증여사실을 다투었음을 알 수 있고, 그 뒤 위 상고가 기각되자 피고명의의 위 소유권이전등기가 위조서류에 의하여 경료된 원인무효의 등기라고 하여 그 말소를 구하던 당초의 청구 취지를 현재와 같이 변경한 것으로 보이는 바, 사정이 이와 같다면 원고는 위 상고기각의 판결이 있은 때 비로소 이 사건 부동산의 증여사실을 알게 되었다고 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 원심이 인정한 대로 위 상고기각의 판결이 선고된 날이 1993.3.23.이고 원고가 그로부터 1년이 경과하기 전인 1993.5.12. 이 사건 청구에 이르렀다면 원고의 이 사건 유류분반환청구권은 아직 그 소멸시효가 완성되지 않았다고 하겠다.
그렇다면 원심이 원고의 이 사건 유류분반환청구권이 이미 그 소멸시효가 완성된 것으로 판단하였음은 증거 없이 사실을 인정하였거나 유류분반환청구권의 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 나머지 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상해보험계약자의 장해등급 판정에 있어, 경추부의 생리적 운동범위를 각기 다르게 정한 미국의사협회(A.M.A.)의 신체장해평가지침 제1판 내지 제5판 중 합리성과 객관성이 현저히 떨어지는 제1판을 증거로 채택한 것이 채증법칙 위배에 해당한다고 한 사례.

[2] 상해보험은 피보험자가 보험기간 중에 급격하고 우연한 외래의 사고로 인하여 신체에 손상을 입는 것을 보험사고로 하는 인보험으로서, 일반적으로 외래의 사고 이외에 피보험자의 질병 기타 기왕증이 공동 원인이 되어 상해에 영향을 미친 경우에도 사고로 인한 상해와 그 결과인 사망이나 후유장해 사이에 인과관계가 인정되면 보험계약 체결시 약정한 대로 보험금을 지급할 의무가 발생하고, 다만 보험약관에 계약체결 전에 이미 존재한 신체장해, 질병의 영향에 따라 상해가 중하게 된 때에는 그 영향이 없었을 때에 상당하는 금액을 결정하여 지급하기로 하는 내용이 있는 경우에 한하여 그 약관 조항에 따라 피보험자의 체질 또는 소인 등이 보험사고의 발생 또는 확대에 기여하였다는 사유를 들어 보험금을 감액할 수 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제2점에 대하여
민사소송법 제202조가 선언하고 있는 자유심증주의는 형식적, 법률적 증거규칙으로부터의 해방을 뜻할 뿐 법관의 자의적 판단을 허용한다는 것이 아니므로 적법한 증거조사절차를 거친 증거능력 있는 증거에 의하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단하여야 하며, 사실인정이 사실심의 전권에 속한다고 하더라도 이와 같은 제약에서 벗어날 수 없다( 대법원 1982. 8. 24. 선고 82다카317 판결, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35766 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 이 사건 보험계약에 적용되는 보험약관의 장해등급분류표는 “척추에 심한 운동장해를 영구히 남겼을 때”를 제3급 제9항으로, “척추에 뚜렷한 운동장해를 영구히 남겼을 때”를 제4급 제15항으로 각 규정하고 있는 사실, 이 사건 보험계약에 적용되는 장해등급분류해설은 “척추의 심한 운동장해”를 “목뼈 또는 가슴등뼈 이하가 전후 굽히기, 좌우 굽히기 및 좌우 회전운동 중 2종류 이상의 운동이 생리적 범위의 1/4 이하로 제한되는 경우”로, “척추의 뚜렷한 운동장해”를 “목뼈 또는 가슴등뼈 이하가 전후 굽히기, 좌우 굽히기 및 좌우 회전운동 중 2종류 이상의 운동이 생리적 범위의 1/2 이하로 제한되는 경우”로 설명하고 있는 사실, 미국의사협회(American Medical Association, A.M.A.) 신체장해평가지침(이하 ‘A.M.A. 지침’이라 한다)은 제1판부터 제5판까지 발간되었는데, 경추부 운동의 정상범위에 대하여 A.M.A. 지침 제1판은 전후 굽히기 각 30도, 좌우 굽히기 각 40도, 좌우 회전 각 30도로, A.M.A. 지침 제2판은 전후 굽히기 각 45도, 좌우 굽히기 각 45도, 좌우 회전 각 80도로, A.M.A. 지침 제4판과 제5판은 앞 굽히기 50도, 뒤 굽히기 60도, 좌우 굽히기 각 45도, 좌우 회전 각 80도로 정하고 있는 사실, 제1심 법원의 신체감정의는 A.M.A. 지침 제1판에 의하여 이 사건 재해를 입은 원고의 경추부 운동범위를 측정하여 이를 전후 굽히기 각 10도(정상범위 40도), 좌우 굽히기 각 10도(정상범위 30도), 좌우 회전 각 10도(정상범위 30도)로 감정한 사실 등을 인정한 다음, 운동범위의 측정은 측정자와 피측정자에 따라 상대적이고 엄밀할 수 없는 것이어서 A.M.A. 지침 제1판에 의하여 실시된 제1심법원의 신체감정촉탁 결과 중 경추부 운동범위의 정상범위 기준에 관하여만 A.M.A. 지침 제2판이나 제4판을 적용할 수는 없다는 이유로, A.M.A. 지침 제1판의 경추부 정상 운동범위를 기준으로 할 때 이 사건 재해로 인하여 원고에게 남게 된 운동장해는 이 사건 보험약관의 장해등급분류표 제3급 제9항(목뼈 또는 가슴등뼈 이하가 전후 굽히기, 좌우 굽히기 및 좌우 회전운동 중 2종류 이상의 운동이 생리적 범위의 1/4 이하로 제한되는 경우)에 해당한다고 볼 수 없고, 장해등급분류표 제4급 제15항(목뼈의 전후 굽히기, 좌우 굽히기 및 좌우 회전운동 중 2종류 이상의 운동이 생리적 범위의 1/2 이하로 제한되는 경우)에 해당한다는 취지로 판단하였다.
그러나 위와 같은 원심의 인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 보험계약이나 보험약관에는 경추부 정상 운동범위에 관하여 어떠한 측정방법, 기준 및 도구를 적용할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 점, 제1심법원의 신체감정의는 제1심법원의 사실조회에 대한 회신에서 A.M.A. 지침 제1판과 제2판은 측정방법, 기준 및 도구가 동일하여 장해등급 판정시 감정서상의 정상 운동범위는 A.M.A. 지침 제2판의 그것을 그대로 적용할 수 있고, 만일 A.M.A. 지침 제2판, 제3판, 제4판, 제5판의 정상 운동범위가 적용되면 원고는 전후 굽히기, 좌우 굽히기 및 좌우회전 운동 중 두 종류 이상의 운동이 생리적 범위의 1/4 이하로 제한되는 경우에 해당한다고 회신하고 있는 점, 2001. 3. 29. 개정된 피고의 생명보험약관 장해등급분류해설은 물론 다른 보험회사의 보통보험약관 장해등급분류해설에서도 A.M.A. 지침 제4판을 기준으로 장해등급을 판정하도록 하는 한편, 보험계약자의 선택에 따라 다른 A.M.A. 지침 개정판의 기준을 적용받을 수 있도록 규정하고 있는 점, 원고는 제1심부터 원심에 이르기까지 A.M.A. 지침 제1판이 아닌 다른 개정판들의 경추부 정상 운동범위를 기준으로 원고의 장해등급을 판정하여야 한다고 주장하였고, 피고도 A.M.A. 제2판 내지 제5판의 경추부 정상 운동범위를 기준으로 원고의 장해등급을 재감정하여 달라고 신청한 점 등을 알 수 있다.
여기에 산업재해보상보험법 시행령 제31조 제1항 후문에 의하여 신체부위별 장해등급 판정에 관한 세부기준 등에 관하여 위임을 받은 같은 법 시행규칙 제41조 제1항의 [별표 3]이 A.M.A. 제2판의 경추부 정상운동 범위와 동일하게 경추부의 표준 운동각도를 규정하고 있는 점을 아울러 참작하여 보면, A.M.A. 지침들 중 발간된 지 가장 오래되었고 다른 A.M.A. 지침 개정판들에 비하여 경추부 정상 운동범위를 매우 제한적으로 인정하고 있으며 현재 우리나라에서 장해등급 판정시 일반적으로 통용되고 있는 기준과도 거리가 있는 A.M.A. 지침 제1판은, 장해등급 판정을 위한 경추부 정상 운동범위에 관하여 합리적이고 객관적인 증거자료라고는 도저히 볼 수가 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 다른 A.M.A. 지침 개정판들에 비하여 증거자료로서의 객관성이나 합리성이 현저히 떨어지는 A.M.A. 지침 제1판을 증거로 채택하여 원고의 경추부 장해등급을 제4급 제15항이라고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 제1점에 대하여
상해보험은 피보험자가 보험기간 중에 급격하고 우연한 외래의 사고로 인하여 신체에 손상을 입는 것을 보험사고로 하는 인보험으로서, 일반적으로 외래의 사고 이외에 피보험자의 질병 기타 기왕증이 공동 원인이 되어 상해에 영향을 미친 경우에도 사고로 인한 상해와 그 결과인 사망이나 후유장해 사이에 인과관계가 인정되면 보험계약 체결시 약정한 대로 보험금을 지급할 의무가 발생하고, 다만 보험약관에 계약체결 전에 이미 존재한 신체장해, 질병의 영향에 따라 상해가 중하게 된 때에는 그 영향이 없었을 때에 상당하는 금액을 결정하여 지급하기로 하는 내용이 있는 경우에 한하여 지급될 보험금액을 산정함에 있어서 그 약관 조항에 따라 피보험자의 체질 또는 소인 등이 보험사고의 발생 또는 확대에 기여하였다는 사유를 들어 보험금을 감액할 수 있다( 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다18752, 18769 판결, 대법원 2005. 10. 27. 선고 2004다52033 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 보면, 이 사건 보험계약은 보험기간 중 재해를 직접적인 원인으로 하여 약관에 첨부된 장해등급분류표상의 장해상태가 되었을 경우 그 장해등급에 따라 정액의 장해연금 또는 장해급여금을 지급하는 상해보험의 성질을 갖고 있는 것으로서, 이 사건 보험약관에 계약체결 전에 이미 존재한 신체장해, 질병의 영향에 따라 상해가 중하게 된 때에는 그 영향이 없었을 때에 상당하는 금액을 결정하여 지급하기로 하는 내용의 조항이 있다는 점을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 원고의 경추부에 퇴행성 변화의 진행 등 기왕증이 있다 하더라도 이러한 사유를 들어 원고의 장해등급을 강등한다거나 장해연금 또는 장해급여금을 감액할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 A.M.A. 지침 제2판이나 제4판을 적용한다 하더라도 경추부의 수상 전력이나 퇴행성 변화의 진행이라는 원고의 기왕증을 고려하면 이 사건 재해를 직접적 원인으로 하여 원고의 경추부에 남게 된 운동장해는 일부라고 보아야 할 것이라는 이유로, 이 사건 재해로 인하여 원고에게 남게 된 운동장해가 장해등급분류표 제3급 제9항에 해당한다고 할 수 없다는 취지로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 상해보험에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 또한 이유가 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공중보건의사의 보수 등에 관한 ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’ 제11조 제1항은 구체적인 지급대상 여비의 종류 및 지급범위 등을 따로 규정하고 있지 않고, 한편 국가공무원법 제48조 제1항은 공무원에게 지급하는 실비변상 항목 및 그 지급범위 등을 대통령령에 위임하고 있다. 위와 같은 공중보건의사의 보수 등에 관한 관계 규정의 입법 취지 및 보충역으로서 공중보건의사의 특수한 신분 등에 비추어 볼 때, 국가공무원법 제48조 제1항은 실비변상 등의 지급범위와 관련해서 구체적인 실비변상 항목뿐만 아니라 지급대상 공무원의 범위도 함께 위임한 것으로 충분히 예측 가능하고 또한 그렇게 해석하는 것이 상당하며 이러한 위임근거에 따라 공무원수당 등에 관한 규정 제18조 단서에서 공중보건의사 등을 정액급식비 지급대상에서 제외한 것이므로, 결국 위 단서는 위임입법의 한계 내에 있다.

[2] 공중보건의사는 보건복지가족부장관에 의해 편입되어 공중보건업무에 종사할 것을 명령받은 보충역으로서 현역 의무장교인 군의관과는 그 신분, 편입 또는 임용절차, 소속, 병역, 업무내용 및 위험성 등에서 본질적인 차이가 있고, 그 보수를 비롯하여 신분과 복무 등에 관하여 규율하는 법령체계도 별도로 갖추어져 있으며, 구체적인 급여 등 항목에서도 차이가 나 공중보건의사의 경우 군의관에게 지급되지 않는 활동비 명목의 금액이 추가 지급되기도 한다. 이처럼 공무원수당 등에 관한 규정 제18조 단서에서 공중보건의사를 군의관 등 다른 공무원과 달리 취급하여 실비변상적 성격의 정액급식비를 지급하지 않도록 한 것은 이러한 서로간의 본질적인 차이에서 비롯된 것으로 그것이 현저하게 합리성이 결여된 차별적 규정이라 할 수 없으므로 평등원칙에 위배되지 않는다.

주문
1. 원고들의 청구를 각 기각한다.
2. 소송비용은 모두 원고들이 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 원고들은 병역법 제34조 제1항의 규정에 따라 공중보건의사로 편입되어 복무중인 사람들이다.
나. 피고는 원고들에 대하여 매월 보수를 지급함에 있어 공무원수당 등에 관한 규정 제18조 단서(이하 ‘이 사건 단서’라 한다)에 의거 정액급식비를 따로 지급하지 않고 있다.
[인정 근거] 갑 1호증의 1 내지 80, 갑 2호증의 1 내지 4, 갑 4호증의 1 내지 77의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장 및 판단
가. 원고들의 주장
공중보건의사를 정액급식비 지급대상에서 제외한 이 사건 단서는 국가공무원법 제48조 제1항 등의 위임근거가 없이 제정된 것이거나 포괄위임금지원칙에 반하는 위법한 규정이고, 국가공무원법 제46조 제3항 등의 규정에 비추어 합리적 이유 없이 공중보건의사를 군의관 등 다른 공무원과 차별하는 것으로서 평등의 원칙에 위배된다.
나. 관계 법령
농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법
제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. ‘공중보건의사’라 함은 공중보건업무에 종사하게 하기 위하여 병역법 제34조 제1항의 규정에 의하여 공중보건의사에 편입된 의사·치과의사 또는 한의사로서 보건복지가족부장관으로부터 공중보건업무에 종사할 것을 명령받은 자를 말한다.
제3조 (공중보건의사의 신분)
① 공중보건의사는 계약직공무원으로 한다.
② 공중보건의사가 제5조 제1항의 규정에 의하여 보건복지가족부장관의 종사명령을 받은 경우에는 국가공무원법 제2조 제3항 제3호의 규정에 의한 계약직공무원으로 채용된 것으로 본다.
제11조 (보수 등)
① 공중보건의사에 대하여는 군인보수의 한도 안에서 보수를 지급하고 그 밖의 수당 및 직무수행에 필요한 여비 등을 지급한다.
② 제1항의 규정에 의한 보수의 기준은 대통령령으로 정한다.
농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법 시행령
제8조 (공중보건의사의 보수) 법 제11조의 규정에 따라 공중보건의사에게 지급하는 보수의 기준은 별 표와 같다.
[별 표] 공중보건의사의 보수기준( 제8조 관련)

국가공무원법
제2조 (공무원의 구분)
① 국가공무원(이하 ‘공무원’이라 한다)은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다.
② ‘경력직공무원’이란 실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되며 평생토록 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다. (각 호 생략)
③ ‘특수경력직공무원’이란 경력직공무원 외의 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.
3. 계약직공무원 : 국가와의 채용 계약에 따라 전문지식·기술이 요구되거나 임용에 신축성 등이 요구되는 업무에 일정 기간 종사하는 공무원
제3조 (적용 범위)
① 이 법의 규정은 제33조, 제46조부터 제67조까지 및 제69조 외에는 이 법이나 그 밖의 법률에 특별한 규정이 없으면 특수경력직공무원에게 적용하지 아니한다. (단서 생략)
제46조 (보수 결정의 원칙)
③ 경력직공무원 간의 보수 및 경력직공무원과 특수경력직공무원 간의 보수는 균형을 도모하여야 한다.
제47조 (보수에 관한 규정)
① 공무원의 보수에 관한 다음 각 호의 사항은 대통령령으로 정한다.
1. 봉급·호봉 및 승급에 관한 사항
2. 수당에 관한 사항
3. 보수 지급 방법, 보수의 계산, 그 밖에 보수 지급에 관한 사항
제48조 (실비 변상 등)
① 공무원은 보수 외에 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정하는 바에 따라 직무 수행에 필요한 실비 변상을 받을 수 있다.
공무원수당 등에 관한 규정(2008. 12. 31. 법률 제21243호로 전문 개정되기 전의 것)
제2조 (적용 범위) 국가공무원(이하 ‘공무원’이라 한다)에게 지급하는 수당과 실비변상 등(이하 ‘수당 등’이라 한다)의 종류, 지급범위, 지급액 및 지급방법에 관한 사항은 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 영에서 정하는 바에 따른다.
제18조 (정액급식비) 공무원에게는 예산의 범위에서 월 13만 원의 정액급식비를 보수지급일에 지급한다. 다만, 공중보건의사, 징병검사전담의사, 국제협력의사, 공익수의사, 공익법무관, 재외공무원, 제4조에 따라 수당 등을 지급받는 국외파견공무원과 제7조 제1항 단서 및 제17조의2 제1항 단서에 해당되는 사람에게는 이를 지급하지 아니한다.
다. 판 단
(1) 위임입법의 한계 일탈 여부
위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적 체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적 개별적으로 검토함을 요한다( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2004두14793 판결 등 참조).
이러한 법리에 비추어 보건대, 농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법 제11조 제1항은 ‘공중보건의사에 대하여는 … 그 밖의 수당 및 직무수행에 필요한 여비 등을 지급한다’고 규정하고 있을 뿐 구체적인 지급대상 여비의 종류 및 지급범위 등을 따로 규정하고 있지 않고, 한편 국가공무원법 제48조 제1항은 ‘공무원은 보수 외에 대통령령으로 정하는 바에 따라 직무수행에 필요한 실비변상을 받을 수 있다’고 규정함으로써 공무원에게 지급하는 실비변상 항목 및 그 지급범위 등을 대통령령에 위임하고 있는바, 위와 같은 공중보건의사의 보수 등에 관한 관계 규정의 입법 취지 및 보충역으로서의 공중보건의사의 특수한 신분 등에 비추어 볼 때, 국가공무원법 제48조 제1항은 실비변상 등의 지급범위와 관련해서 구체적인 실비변상 항목뿐만 아니라 지급대상 공무원의 범위도 함께 위임한 것으로 충분히 예측 가능하고 또한 그렇게 해석함이 상당하다 할 것이며, 이러한 위임근거에 따라 이 사건 단서에서 공중보건의사 등을 정액급식비 지급대상에서 제외한 것이므로, 결국 이 사건 단서는 위와 같은 위임입법의 한계 내에 있다 할 것이므로, 이에 관한 원고들의 주장은 이유 없다.
(2) 평등의 원칙 위배 여부
헌법 제11조 제1항( 국가공무원법 제46조 제3항도 마찬가지다)에 근거를 둔 평등의 원칙은 일률적이고 형식적인 평등을 의미하는 것이 아니라, 본질적으로 같은 것은 같게 본질적으로 다른 것은 다르게 취급하여야 한다는 실질적 평등을 뜻하고, 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 것으로서, 법령을 적용할 때뿐만 아니라 입법을 할 때에도 불합리한 차별 취급을 하여서는 안 된다는 것을 말하므로( 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007두8287 전원합의체 판결 등 참조), 공중보건의사 등을 정액급식비 지급대상에서 제외한 이 사건 단서의 내용이 현저하게 합리성이 결여되어 있는 것이 아닌 한 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.
그런데, 공중보건의사는 보건복지가족부장관에 의해 편입되어 공중보건업무에 종사할 것을 명령받은 보충역으로서 현역 의무장교인 군의관과는 그 신분, 편입 또는 임용절차, 소속, 병역, 업무내용 및 위험성 등에 있어 본질적인 차이가 있고, 그 보수를 비롯하여 신분과 복무 등에 관하여 규율하는 법령체계도 별도로 갖추어져 있으며, 구체적인 급여 등 항목에서도 차이가 나 공중보건의사의 경우 군의관에게 지급되지 않는 활동비 명목의 금액이 추가 지급되기도 하는바, 이처럼 이 사건 단서에서 공중보건의사를 군의관 등 다른 공무원과 달리 취급하여 실비변상적 성격의 정액급식비를 지급하지 않도록 한 것은 이러한 서로간의 본질적인 차이에서 기인하는 것으로 그것이 현저하게 합리성이 결여된 차별적 규정이라 할 수 없으므로 평등원칙에 위배되지 아니한다. 따라서 이에 관한 원고들의 주장도 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 각 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.


Summary: 수산업협동조합법 제16조의2의 규정에 따른 법인 어촌계가 어업권의 등록권자인 경우, 그 계원들은 감독청의 승인을 받은 어촌계의 어장관리규약에 따라 행사계약을 체결함으로써 어업권을 행사할 수 있을 뿐이므로, 어업권의 소멸에 따른 손실보상금이나 손해배상청구권 역시 어촌계에 귀속될 뿐 계원들은 어업권 소멸에 따른 손해배상청구권자가 아니라 할 것이고, 계원들로서는 어촌계가 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권을 직접 또는 대위행사할 수 없다.

주문
피고(반소원고)들의 상고와 원고(반소피고)의 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)들의, 부대상고비용은 원고(반소피고)의 각 부담으로 한다.

이유
피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)들의 상고이유와 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)의 부대상고이유를 함께 본다.
1. 원심은 그 내세운 증거들에 의하여 다음과 같은 사실들을 인정하였다.
가. 피고들은 충남 태안군 (주소 1 생략) 일대에 거주하는 어민들로서 1977년경 피고보조참가인인 안면법인어촌계(이하 '어촌계'라고 약칭한다)를 구성하여 충청남도지사로부터 원심판결의 별지 도면표시 1 내지 11 각 어장에 관하여 어촌계 명의로 원심판결의 별지 1 어업권일람표 기재와 같이 총 11건의 해태양식면허를 얻어서 그 양식어장에서 원심판결의 별지 2 입어책수란 기재의 각 입어책수에 따라 해태양식을 주업으로 생활하고 있었다.
나. 원고는 1978. 10. 31. 공유수면인 이 사건 서산 A, B지구에 관하여 축산단지 및 농경지 조성을 목적으로 공유수면매립면허를 신청하여 1979. 8. 24. 농수산부장관으로부터 매립구역 내의 공유수면매립법 제6조에서 정한 권리자에 대하여는 면허일로부터 1개월 이내에 권리자의 동의를 받을 것 등을 조건으로 하여 공유수면매립면허를 취득한 후, 같은 해 11월 23일 B지구의, 1980. 3. 13. A지구의 각 실시계획인가를 받아 같은 해 5월 23일 공사에 착공하여 1982. 10. 26. B지구 물막이공사를 완공하였고, 1984. 3. 10. A지구 물막이공사를 완공하였다.
다. 그런데 원고가 공유수면매립공사를 진행하던 1983년경부터 위 공사로 인하여 주변지역에 어업피해가 있다는 이유로 어민들과 사이에 분쟁이 발생하여, 원고와 어촌계(당시 어촌계장은 소외 1이었다) 사이에 1984. 10. 20. "원고가 어촌계에 해태양식장의 생물피해에 대한 배상금으로 금 115,000,000원을 지급하고, 이후 어촌계는 위 공사에 대하여 일체의 이의를 하지 않는다."는 내용의 제1차 합의가 성립되었다.
라. 그 후 (주소 1 생략) 일대 외에 다른 지역에서도 어업피해가 있다는 어민들의 진정이 뒤따르고 어촌계 계원인 어민들 사이에서도 어업피해의 원인과 그 배상액수 등에 관하여 이의가 제기되어 분쟁이 발생하자, 충청남도는 원고의 비용부담으로 1985. 3. 27. '간척사업장의 제방축조로 인한 인근 어장의 생태계 변화 여부 및 어업권의 피해 유무'에 관하여 부산수산대학 연안해양연구실에 조사를 의뢰하였는데, 위 연구실은 같은 해 7월 "1984년 10월경부터 1985년 4월경까지 사이에 서산만 일대의 해태양식어업의 작황이 감소한 원인은 평균기온 상승, 풍속 감소, 강수량 부족, 수온 증가, 해태와 경쟁관계에 있는 유캄피아 주디아쿠스(Eucampia zoodiacus)의 번식 등 자연적 요인도 있으나, 원고가 방조제공사를 완공함으로써 담수의 유입 감소에 따른 영양염류 부족, 해류속도의 감속 등으로 인한 환경변화와 같은 인위적인 요인이 크게 작용하였으며, 그 기여치는 약 44.3%에 달하는 것으로 판단된다."는 내용의 조사 결과를 회신하였다.
마. 위 연구실의 조사 결과에도 불구하고 원고와 피해 어민들 사이에 배상에 관한 합의가 이루어지지 아니하여 분쟁이 장기화, 집단민원화되자, 국가와 충청남도가 원고에게 원만한 피해배상 합의를 종용하는 한편, 원고 및 피해 어민 대표들과 직접 접촉하여 협의한 결과 총피해배상액을 금 7,314,700,000원으로 하는데 의견접근이 이루어졌고, 그에 따라 충청남도지사는 1986. 5. 20. 어촌계장 소외 1과 서산안면지역 어민대표 소외 2로부터 "충청남도지사에게 어촌계 소유 어장 피해에 대한 배상합의권한을 위임하고, 그에 관하여 향후 어떠한 이의도 제기하지 않는다."는 서약을 받는 등 각 지역 어민 및 어촌계 대표들로부터 위임을 받은 후, 그들을 대리하여 같은 달 21일 원고와의 사이에 "원고의 A, B지구 간척사업과 관련하여 발생한 천수만 일원의 직접 또는 간접의 모든 어장 피해에 관한 배상금으로 금 7,314,700,000원을 원고가 같은 해 12월 31일까지 4회에 걸쳐서 분할 지급하고, 위 합의사항에 관하여는 추후 어떠한 이의도 제기하지 아니한다."는 내용의 제2차 합의를 하였고, 어촌계는 같은 해 6월, 7월 임시총회에서 위 제2차 합의가 유효함을 전제로 피해배상금분배추진위원회를 구성하고 분배 방법을 결정하였으며, 충청남도는 원고로부터 위 배상합의금을 모두 지급받아 각 어촌계와 수산업협동조합을 통하여 어민들에게 분배하였다.
바. 그러나 위 간척공사가 진행되는 과정에서 담수의 유입이 계속적으로 감소함으로써 서산만 일대가 영양염류의 감소 및 수온 상승으로 해태양식을 더 이상 계속할 수 없는 지역으로 되자, 어촌계는 1989년부터 1990년까지 사이에 이 사건 어업권 중 충남 양식 제962, 1204, 1281, 1355, 1431호 어업권에 대하여 권리포기신고를 함으로써 그 어업권이 소멸되었다.
2. 원심의 판단
가. 원심은 먼저, 어촌계가 각 양식어업면허를 받음에 있어 A, B지구 방조제공사로 인하여 어업 피해가 있을 경우에 어업권 및 그에 관한 배상청구를 자진하여 포기할 것을 면허의 조건으로 삼았으므로 방조제공사로 인하여 어장 피해가 발생하였다고 하더라도 원고에 대하여 그 배상청구권을 행사할 수 없다는 원고의 주장과, 피고의 본안전 항변 및 무권대리, 불공정한 법률행위 주장 등을 모두 배척한 후, 앞에서 인정한 사실들에 근거하여, 원고의 간척공사로 인하여 서산만 일대에 담수의 유입이 감소됨으로써 영양염류의 부족, 해수온 상승, 해류속도의 감속 등의 결과가 생겼고, 그에 따라 1984년부터 이 사건 각 어업권 어장에서 해태생산량이 감소하고 결과적으로 양식이 불가능하게 됨으로써 피고들이 속한 어촌계는 이 사건 각 어업권을 상실하는 손해를 입었고, 위 손해발생은 원고가 어업권에 대한 배상이나 어업 피해를 방지하기 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 채 간척공사를 진행한 데에 원인이 있으므로, 원고는 어촌계가 이 사건 각 어업권의 소멸로 인하여 입은 손해를 일응 배상할 책임이 있으나, 그와 같은 어촌계의 원고에 대한 손해배상청구권은 어촌계의 대표자 및 피해어민 대표의 위임을 받은 충청남도지사와 원고 사이의 위 제2차 합의와 이에 따른 어촌계의 같은 해 6월, 7월자 총회의 결의에 의하여 소멸하였다고 판단하였다.
나. 나아가 원심은, 위 제2차 합의는 이 사건 각 어업권이 소멸되지 않고 다소의 피해가 있는 상태에서 해당 어장에서 해태양식업을 계속하여 할 수 있음을 전제로 하여 그 배상액을 산정한 것인데 그 뒤 상황이 악화되어 이 사건 각 어업권의 어장에서 해태양식업이 불가능하게 되었으므로, 이는 위 합의 당시 예측할 수 없었던 전혀 새로운 손해이어서 합의의 효력 여하에 불구하고 원고는 이 사건 각 어업권의 소멸로 인하여 피고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 피고들은 어촌계를 대위하여 그러한 손해배상청구를 할 수 있다는 피고들의 주장에 대하여는, 이 사건 각 어업권은 어촌계의 단독소유이어서 그 어업권이 소멸함으로 인한 원고에 대한 손해배상청구권도 어촌계에게 귀속되므로, 피고들이 위 제2차 합의 당시 예측할 수 없는 새로운 손해를 입었다고 하더라도 그에 따른 추가 손해배상청구권 또한 어촌계에게 있다고 할 것인데, 어촌계의 계원인 피고들이 어촌계에 대하여 어떠한 구체적인 청구권을 가진다고 볼 수 없다는 이유로 위 주장을 배척하였다.
다. 그러나 원심은 다시 그 내세운 증거들에 의하여, 원고는 위와 같이 간척공사를 시행하는 과정에서 국내외적인 공사 여건의 변화 및 어업권 배상, 해외장비 도입, 주민의 공사 반대 등으로 인하여 공사가 지연되었다는 이유로 준공기간 연장신청을 하여 1987. 11. 21. 준공기간을 1991. 6. 22.로 연장하는 제1차 기간연장허가를 받았다가, 1991. 9. 20. 다시 준공기간을 1993. 6. 22.로 연장하는 제2차 기간연장허가를 받는 사실, 그런데 농림수산부장관은 제2차 기간연장허가 당시, 기존의 면허조항 제11조(타 시설 피해)를 "동 매립으로 인하여 해운에 지장을 주는 일체의 행위를 금하고, 타인의 재산이나 어업권 등 이해관계인의 손실이나 손해를 끼칠 우려가 있는 경우에는 피면허자 부담으로 해결하여야 하며, 새로운 피해 원인 등 합의 당시 예측하지 못한 사실로 인하여 발생된 피해에 대하여는 당사자 간의 합의에 의하여 해결하여야 한다."로 변경하고, 제18조(무허가, 무신고 어업에 대한 배상 등)를 신설하여 "매립지역 내측에서 허가 또는 신고 없이 어업에 종사한 자로서 관할서장, 군수와 읍·면장이 그 어업조사 사실을 확인한 경우 피면허자는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법의 규정을 준용하여 면허조건 변경일로부터 1년 이내에 피면허자 부담으로 배상하여야 한다."고 규정한 사실, 원고는 위 연장허가 이후 변경된 면허조항 제11조에 따라 서산군, 홍성군, 보령군 거주 어민들과 배상 협의를 실시하는 한편, 제18조에 따라 무허가, 무신고 어업권에 대한 배상을 위하여 1992. 2. 15. 그 배상계획을 공고하고 배상대상자의 선정작업 등을 시작하였는데, 위 배상 협의결과 (주소 1 생략) 지역 일부 어민들과는 1993. 7. 3., 홍성군 (주소 2 생략) 지역 일부 어민들과는 같은 달 9일, 보령군 (주소 3 생략) 지역 일부 어민들과는 같은 달 24일 각 추가 배상 합의가 이루어졌고, 같은 달 29일경부터 같은 해 8월 4일경까지 합의금액 및 합의대상을 확정하고 지급방법 등의 세부사항을 정하는 보완 합의가 완료되었고, 어촌계원들에 대한 추가배상금은 해태 1책 당 금 210,000원이었던 사실, 원고는 같은 해 9월 2일 농림수산부장관에게 위 합의 결과를 보고함에 있어서, "나머지 어민들과도 같은 해 10월 30일까지는 합의를 하고 이를 하지 못할 경우에는 그에 상응하는 금원을 예치하겠다."는 제1차 각서를 제출하면서 준공기간의 연장허가를 요청하였고, 이에 따라 농림수산부장관은 같은 달 15일 공유수면매립법 제25조 제1항에 의하여 이미 실효된 매립면허를 소급적으로 회복시키면서 준공기간을 1995. 5. 22.로 한 3차 기간연장을 허가하였고, 농림수산부장관은 1995. 8. 14. 원고로부터 "합의가 이루어지지 아니한 나머지 어민들에 대하여서도 동일한 수준으로 배상을 하겠다."는 취지의 1995. 6. 29.자 제2차 각서를 받은 후 간척공사에 대하여 준공인가처분을 하였으며, 원고가 피고들에 대한 추가보상과 관련하여 1책 당 금 210,000원씩을 은행에 예치하였으나 피고들은 1책 당 최소한 금 750,000원을 요구하면서 예치금을 수령하지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 농림수산부장관은 원고에게 준공기간을 연장하여 주면서 이 사건 각 어업권 어장에서 해태양식이 불가능하게 된 새로운 피해 및 당초 배상합의에서 누락된 관행어업권에 대한 배상을 매립면허조건으로 새로이 부과하였고, 원고가 이를 받아들여서 대부분의 피해 어민들과 사이에 추가 배상 합의를 하고 나머지 어민들에 대하여서도 추가 배상을 하겠다는 취지의 각서를 제출하기까지 한 이상, 원고의 위 추가 배상 약정의 의사표시는 제3자를 위한 채무부담의 의사표시로서 피고들이 이를 원용하고 있으므로 피고들에게도 효력이 미치고, 따라서 원고는 피고들에 대하여 적어도 다른 어촌계원인 어민들과의 합의 수준인 해태 1책 당 금 210,000원의 범위 내에서는 그 손해를 배상할 책임을 진다고 판단하였다.
3. 대법원의 판단
가. 먼저, 보조참가인 어촌계는 수산업협동조합법 제16조의2의 규정에 따른 법인어촌계로서 이 사건 각 어업권의 등록권자임이 기록상 명백하고, 따라서 계원인 피고들은 감독청의 승인을 받은 어촌계의 어장관리규약에 따라 행사계약을 체결함으로써 어업권을 행사할 수 있을 뿐이므로, 어업권의 소멸에 따른 손실보상금이나 손해배상청구권 역시 어촌계에 귀속될 뿐 계원인 피고들은 어업권 소멸에 따른 손해배상청구권자가 아니라고 할 것이고, 또한 어촌계의 계원인 피고들로서는 어촌계가 제3자에 대하여 가지는 이 사건 손해배상청구권을 직접 또는 대위행사할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이와 같은 취지로 피고들의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 이를 다투는 피고들과 보조참가인의 상고논지는 모두 이유가 없다.
나. 또한 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 위와 같은 인정 사실에 비추어 볼 때 농림수산부장관이 원고에게 준공기간을 연장하여 주면서 이 사건 각 어업권 어장에서 해태양식이 불가능하게 된 새로운 피해에 대한 배상을 매립면허조건으로 새로이 부과하였고, 원고가 이를 받아들여서 대부분의 피해 어민들과 사이에 추가 배상 합의를 하고 나머지 어민들에 대하여서도 추가 배상을 하겠다는 취지의 각서를 제출하기까지 한 이상, 원고의 위 추가 배상 약정의 의사표시는 제3자를 위한 채무부담의 의사표시로서 피고들이 이를 원용하고 있으므로 피고들에게도 효력이 미치고, 따라서 원고는 피고들에 대하여 적어도 다른 어촌계원인 어민들과의 합의 수준인 해태 1책 당 금 210,000원의 범위 내에서는 그 손해를 배상할 책임을 진다고 한 원심의 사실인정과 판단도 모두 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였거나 계약의 해석 및 제3자를 위한 계약에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 수 없으므로, 원고의 이 부분 부대상고논지는 이유가 없다.
다. 또한 원심이 인정한 원고의 제3자를 위한 위 채무부담의 의사표시에 있어서도 부대상고논지가 주장하는 것처럼 제3자인 피해자들이 수익의 의사표시를 할 때까지는 행위자인 원고가 위 채무부담의 의사표시를 일방적으로 철회할 수 있다고 할 것이지만, 기록을 살펴보면 부대상고논지가 주장하는 것처럼 제2차 각서의 제출행위가 위 채무부담의 의사표시를 철회하는 취지라고 할 수 없고, 달리 기록상 원고가 피고들의 수익의 의사표시 이전에 위 채무부담의 의사표시를 철회하였다는 아무런 자료도 찾아볼 수 없으므로, 원심이 그와 같은 원고의 주장에 관하여 판단하지 않은 것은 잘못이지만 이는 어차피 배척될 것이어서 결론에는 아무런 영향이 없다고 할 것이어서, 이 부분을 다투는 원고의 부대상고 논지도 결과적으로 이유가 없다.
라. 그리고 원고의 제3자를 위한 위 채무부담의 의사표시의 내용 자체가 원심이 인정한 것처럼 다른 피해자들과 동일한 액수를 부담하겠다는 의사로 해석되는 이상, 그에 따라 원고가 피해자들인 피고들에 대하여 부담할 배상액은 실제 피해액이 아니라 다른 피해자들에게 원고가 실제로 배상한 액수로 정하여진다고 할 것이므로, 원심으로서는 상고논지가 주장하는 것처럼 피고들의 실제 피해액이 얼마인지에 관하여까지 나아가 심리할 필요는 없다고 할 것이어서, 이 부분을 다투는 피고들의 상고논지도 이유가 없다.
4. 그러므로 피고들의 상고와 원고의 부대상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 시농업협동조합의 상무와 대리가 자금의 부정대출에 관하여 전무와 공동불법행위자의 관계에 있는 이상 자신들의 손해배상책임에 관하여 조합장의 감독소홀을 이유로 조합에 대하여 과실상계를 주장할 수 없다.

주문
원고의 각 항소와 피고 1, 2, 3, 4, 5, 17, 7의 각 항소를 모두 기각한다.
항소비용은 각 항소인의 부담으로 한다.

이유
피고 1은 1968.4.9.부터 1969.2.6.까지 원고조합의 전무로, 피고 2는 1967.9.8.부터 1969.2.21.까지 원고조합의 상무(차장)로, 피고 3은 1966.4.29.부터 1969.4.10.까지 원고조합의 대리로(1968.2.21.부터 199.3.5.까지 당좌담당대리), 피고 5는 1968.3.5.부터 1971.6.1.까지 원고조합의 당좌대부, 감정사서무기로, 피고 4는 1966.2.28.부터 1970.3.6.까지 원고조합의 당좌담당서기로 각 근무하였던 사실, 위 기간중 피고 6, 8은 피고 1외, 피고 10, 11은 피고 3의, 피고 7은 피고 4의. 피고 12, 망 소외 1은 피고 5의 각 신원보증인이 되어 각 그 피보증인들이 원고조합에 재직하면서 고의 또는 과실로 원고조합에 손해를 끼첬을 때에는 연대하여 그 손해를 배상하기로 하는 신원보증계약을 체결한 사실, 망 소외 1이 1974.5.13. 사망하여 피고 13은 그의 처, 피고 14는 그의 출가녀, 피고 15, 19는 그의 재가녀, 피고 16은 그의 장남, 피고 18은 그의 차남으로서 위 소외 망인의 공동재산상속인들인 사실은 각 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 36호증(등기부등본), 원고와 피고 9, 17들사이에 성립에 다툼이 없는 갑4호증의 1(신원보증서), 2(갱신계약서), 갑6호증의 1,2(각 인감증명원), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑16호증의 1,2(각종 자금융자처리요강표지 및 내용), 3,4(농협법규집표지 및 내용), 갑17호증의 1,2,3, 갑 20호증의 1,2 갑 22호증의 1 내지 4, 갑27호증의 1,2,3, 갑30호증의 1 내지 4(각 당좌계정원장), 갑 18호증의 1, 갑 23호증의 1, 갑 28호증의 1, 갑32호증의 1(각 당좌계정차월약정서), 갑18호증의 2, 갑23호증의 2, 갑28호증의 2, 갑30호증의 2(각 약속어음), 갑19호증의 1,2,3, 갑21호증의 1,2,3, 갑26호증의 1,2,3, 갑29호증, 갑33호증의 1,2,3(각 해명서, 일부 뒤에서 믿지않는 부분제외), 갑24호증(신탁양도담보증서), 갑25호증의 1 내지 6(질권해제 통지서), 갑 31호증의 1,2(감정서), 3(평가서), 갑38호증의 1,2(사업체감정표 및 회보), 3(감정서)의 각 기재에, 원심증인 소외 2(뒤에서 믿지않는 부분제외), 소외 3의 각 증언 및 원심의 압수문서검증과 형사기록검증의 각 결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고 9, 17은 1965.4.7. 소외 동래군 농업협동조합과 사이에 피고 2가 동 조합에 재직중 고의 또는 과실로 손해를 끼첬을 때에는 연대하여 손해를 배상하기로 신원보증계약을 체결하고, 계약기간만료로 1967.4.5. 위 신원보증계약의 갱신계약을 체결한 사실, 위 소외조합은 1967.5.15. 그 명칭변경으로 원고, 즉 부산시 농업협동조합으로 된 사실, 피고 1은 원고조합의 최고책임자인 전무로서 대출사무에 관하여 소속직원들인 상무대리, 서기들의 취급사무의 적정여부를 감독하여 그 부정을 발견하고 이를 시정해야될 직무에, 피고 2는 상무로서 위와 피고 1의 직무를 성실하게 보좌해야될 직무에, 피고 3은 대리로서 대출사무의 직접책임자이고, 피고 5, 4는 서기로서 대출사무의 일선취급자이므로 원고조합의 대출규정 등을 준수하여 그 사무의 적정을 기하고 신용범위를 벗어나는 부정대출사무를 취급하여서는 아니되며, 담보물의 관리나 대출자금의 회수에 만전을 기하여야 할 직무에 종사하는 자들임에도 불구하고 각 그 재직중 그 직무에 위배하여 (가) 1967.12.15. 원고와 당좌계정약정을 하고 당좌거래를 하여오던 소외 4에게 당좌대월을 하려면 그 신용대월한도액이 금 300,000원이며, 이를 초과하는 경우에는 담보를 설정하여야 하며, 그 돈은 원고조합의 전결취급한도액인 금 2,000,000원을 초과할 수 없음에도 1968.4.11.자로 금 1,218,164원을 부정하게 신용대월하고, 그 무렵 위 소외인의 부동산에 대하여 채권최고액 금 2,000,000원의 담보설정을 하고 거래를 계속하던중 위 담보한도액으로서는 최고 금 1,250,000원을 초과하는 대월은 허용되지 않는데도 불구하고 같은해 7.26.까지 아무런 추가담보설정없이 금 3,954,406원을 대월함으로서 대월허용한도액에서 금 2,704,406원을 초과하여 대월하고, 그후 위 담보부동산을 일반자금대출에 전용하여 그 대출금중에서 금 2,022,406원을 변제받았으나 나머지 금 1,572,912원은 담보 없는 신용대월이 되므로서 동 소외인의 무자력으로 회수불능되었고, (나)1968.6.3. 원고와 당좌계정약정을 하고 당좌거래를 하여오던 소외 5에게 1969.1.4. 담보설정없이 금 3,478,944원을 회수의 가망이 없는 정을 알면서도 신용대월함으로써 결국 회수 불능되었고 (다) 1968.1.6. 원고와 당좌계정약정을 하고 당좌거래를 하여오던 소외 6에
게 1968.4.4. 현재 이미 신용대월범위를 벗어난 금 611,991원이 신용대월 되어있었음에도 불구하고, 같은해 4.9. 금 4,693,991원, 같은해 4.12. 금 4,806,561원을 부정대월함을 비롯하여 1969.1.25.까지 합계금 16,675,928원에 달하는 부정대월하고, 장부상으로는 금 15,000,000원상당의 돈을 당일 타은행의 당좌수표로 입금된 것같이 정리하였다가 그 익일자로 출금하는 형식을 취하는 소위 공수표로서 하는 속칭 박치기를 감행함으로서 실제는 입급된 것이 아니며 여전히 적자임에도 흑자를 조작하여 오다가 결국 금 13,319,180원을 회수불능케 하고, (라)1968.3.20. 원고와 당좌계정약정을 하고 당좌거래를 하여오던 소외 7에게 거래실적이 부진함에도 불구하고, 같은해 5.4.위 소외인의 2인이 공동발행한 액면 금 700,000원, 지급기일 같은해 8.2.로 된 약속어음1장을 차입받고 그에게 돈 653,952원을 신용대월하였으나 지급기일에 약속어음이 부도됨으로서 역시 회수불능케하고, (마) 1966.6.20. 원고와 당좌계정약정을 하고 당좌거래를 하여오던 소외 8에게 거래실적이 부진함에도 불구하고 1968.1.5. 액면금 2,000,000원, 지급기일 같은해 1.19.로 된 약속어음에 위 소외인의 이름만을 기재하고 날인이 없는 미완성어음을 차입한채 1969.1.17.까지 수차에 걸쳐 합계금 2,719,857원을 신용대월하였다가, 그 뒤 동인의 담보물에 대한 저당권실행으로 금 1,203,360원만을 변제받고 나머지 금 1,516,497원은 동 소외인의 무자력으로 회수불능케하여 원고조합으로 하여금 도합금 20,536,385원을 회수불능케하여 동액상당의 손해를 가한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 갑 19호증의 3, 갑21호증의 3, 갑 26호증의 3, 갑33호증의 2,3(각 해명서)의 각 일부기재와 을 26호증의 1(무사고 확인서), 원심증인 소외 9의 증언, 원심증인 소외 2의 일부증언 및 피고 3 본인신문결과는 믿지않는 바이고, 을7호증의 1 내지 6, 을8호증, 을 15내지 17호증, 을 19호증의 1,2(각 당좌계정원장), 을19호증의 3,4(정기적금원장), 을18호증, 을22호증의 1 내지 6(각 적금대출원장), 을 23호증(일반대출원장)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지아니하고, 을 3호증의 1(감정총괄표), 2(사업체감정표), 을6호증의 1,2(확약서, 확인서), 을 9호증의 1, 2(대지, 건물감정표), 을12호증의 1,2(대지, 건물평가감정표), 을13호증(판결), 을21호증의 1,2(시가감정표), 을24호증(감정서)의 각 기재만으로서는 위 인정사실을 번복하기에 부족하고 달리 반증이 없다.
피고 1, 2, 3, 6, 8, 9, 17, 10, 11들은 위 손해의 발생에 있어서 원고조합이 앞서 본 대월채권에 관한 담보권실행을 지체하였고, 담보권실행절차에 있어서도 담보물의 유질취득을 행하지 아니하므로 손해를 증대시킨 잘못이 있다는 내용의 과실상계항변을 하나 당원이 믿지아니하는 원심증인 소외 9의 일부증언이외에 이를 인정할 증거없으니 위 피고들의 위 항변은 이유없다.
피고 2, 3, 9, 17, 10, 11들은 이건 손해의 발생에 관하여는 원고조합의 조합장 및 전무인 피고 1이 사전에 소속직원을 감독하고 대월업무의 적정을 기하여 부정대월을 방지하고, 그로 인한 손해발생을 저지하거나 손해의 증가를 최소한으로 줄일 의무가 있음에도 불구하고 이를 태만이한 원고 자신의 과실이 경합하여 이건과 같은 다액의 손해가 발생한 것이므로 위 피고들의 손해배상책임을 정함에 있어서는 위와 같은 원고의 과실을 참작하여야 할 것이라고 항변하나 원고조합의 정관과 간부직원의 직무범위규정에 의하면, 그 조합장은 명예직으로서 대출업무에 관하여는 매분기 자금대출계획만을 수립할뿐 조합의 일상 업무에 관하여는 전무가 조합을 대표하고, 자금의 대출 및 회수, 그리고 대월계약체결등은 전무가 그 책임자로 되어 있어 위 각 부정한 신용대월에 관하여 조합장에게 과실이 있다고 볼 수 없고 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고 2, 3은 위 부정대월에 관하여 원고조합의 전무인 피고 1과 공동불법행위자의 관계가 있는 이상 피고 1의 위와 같은 과실을 이유로 자신들의 손해배상책임에 대하여 과실상계를 주장할 수 없다할 것이고, 다만 그들의 신원보증인들의 책임을 정함에 있어서 참작할 사유들에 불과하다 하겠다.
피고 4, 5, 7, 12, 13, 동, 피고 14, 15, 16, 18, 19들은, 피고 4, 5는 원고조합의 최하급직원으로서 대월 또는 대출사무에 과하여 아무런 결정권한도 없을뿐 아니라 상급직원의 결정 및 지시에 복종할 의무가 있어 그에 따랐을 뿐이므로 위대월 관한 동 피고들의 행위는 위법하다고 볼 수 없고, 또한 상급직원의 결정이나 지시를 거부하는 것은 동 피고들에 대하여 기대 가능성이 없었던 것이므로 손해배상책임이 없다고 주장하나 동 피고들에게 대월사무취급에 관한 결정권한이 없었다거나 상사의 결정, 지시에 대한 복종의무가 있었다는 사유만으로는 앞서 본 피고들의 불법행위에 장애가 된다고 볼 수 없으니 위 주장은 이유 없고, 다만 동 피고들의 신원보증책임을 정함에 있어서 참작할 사유들에 지나지 아니한다.
망 소외 1의 소송수계인들인 피고들은 위 소외 1이 사망하였으므로 이사건 신원보증채무가 소멸한 것이라고 주장하나 위 소외 망인의 사망일자가 1974.5.13.인 사실은 당사자사이에 다툼이 없으므로 사망일자이전에 구체적으로 발생한 동 소외 망인의 신원보증채무는 그의 상속인들인 위 피고들이 공동상속하였다 할 것이어서 이유없다.
피고 9, 17, 10, 11들은 원고조합과 신원보증을 체결할 당시 피고 2의 직책은 지도참사이고, 피고 3의 직책은 서무담당대리로서 모두 금전사무취급자가 아니었는데 피고 2는 1967.7.1.경부터 차장으로, 피고 3은 1968.2.5.부터 당좌담당대리로 각 금전사무를 취급하는 자로 그 임무가 변경되므로서 신원보증인들인 동 피고들의 책임을 가중하거나 그 감독이 곤란하게 되었음에도 신원보증법에 따른 통지를 하지 아니하므로서 신원보증계약을 해지할 기회를 상실하였으므로 면책되어야 한다고 항변하나 위 피보증인들의 직무의 변동은 통상예견할 수 있는 변동에 속한다할 것이고, 신원보증인들이 신원보증계약을 해지할 정도의 중대한 지위의 변동이라고 볼 수 없고, 동 피고들이 위와 같은 직무변동의 통지를 받았더라면 신원보증계약을 해지하였을 것이라는 사정이 있음을 인정할 자료없으니 신원보증책임을 면제할 사유는 되지 아니하고, 다만 그 배상액결정의 참작사유에 불과하다 하겠다.
또한 신원보증인들이 피고들은, 원고조합은 피신원보증인들인 피고들이 앞서와 같은 직무상의 불법행위가 장기간에 걸쳐 자행되므로서 그 시초에 신원보증인들인 피고들의 책임을 야기할 우려가 있음을 알고 있었음에도 불구하고 신원보증법에 따라 그들에게 이를 통지하지 아니한 결과 동 피고들에 대한 이건 신원보증계약을 해지할 기회를 잃었으므로 면책되어야 한다고 항변하므로 살피건대, 앞서 당원이 채용한 각 증거들과, 그에 의하여 인정한 사실 관계에 의하면, 원고조합의 책임자인 피고 1이 전무로 취임할 당시 이미 피고 2, 3, 4, 5들에 의하여 소외 4, 6, 8들에 대한 부정대월이 이루어지고 있었던 사실, 피고 1은 원고조합의 전무로 취임할 당시 부터 원고조합의 최고간부직원이며 이사건 부정대월을 포함한 일체의 대월업무의 결재책임자인 지위에서 동 대월업무를 결재 승인하면서 부정대월을 시종 알고 있었고, 스스로 가담하게 된 결과 동 피고는 물론 피고 2, 동, 피고 3, 4, 5들에게 그 업무상 불성실한 사적이 있어 그 신원보증인들의 책임을 야기할 염려가 있음을 알고 있었다고 할 것이고, 또 신원보증인에 대하여 그러한 통지를 할 책임이 있었다고 할 것인바, 피고 1이 신원보증인들에게 신원보증법 제4조에 의한 통지를 하지아니하였고, 한편 원심증인 소외 10, 11, 3의 각 증언과 원심의 피고 6 본인 신문결과 및 변론의 전취지에 의하면, 피고 9는 피고 2의 오촌숙으로서 친척들의 간청에 못이겨 이사건 보증을 하게 되었으며, 피고 6과 피고 8은 부부지간으로서 원고조합의 지소장으로 근무하는 소외 12의 부탁으로 전혀 초면인 피고 1의 신원을 보증하게 되었고, 피고 10, 11은 피고 3과 지면이 있을뿐인 정도인데 간청에 못이겨 신원보증을 하였고, 망 소외 1은 피고 5의 사촌자형으로서 피고 12은 그의 이웃사람으로서 간청에 못이겨 각 신원보증을 하게 된 사실, 신원보증을 함에 있어 위 피고들은 모두 아무런 대가를 지급받음이 없이 모두 정의와 인정에 이끌렀던 사실을 인정할 수 있고, 그밖에 위 증인들의 증언과 변론의 전취지에 의하여 알 수 있는 위 신원보증인들인 피고들의 재산정도 기타 이건 부정대월로 인한 손해액이 막대한 점등 제반사정을 종합하여 검토하면, 만약 원고조합이 피보증인들인 피고 1, 2, 3, 5들의 불성실함을 알았을 때 지체없이 그 뜻을 피고 9, 6, 8, 10, 11, 망 소외 1에게 통지하였더라면 신원보증법 제5조 1항에 의하여 그 신원보증계약들을 곧 해지하였을 것이라고 보기에 충분하다 할 것이고, 다만 앞서 본 증언에 의하면, 피고 17은 피고 2의 아버지로서, 피고 7은 피고 4의 어머니로서 신분관계에 의하여 신원보증을 하게 된 사실을 인정할 수 있으므로 피고 17, 7은 특별한 사정이 없는한 원고조합으로 부터 그들의 아들인 피보증인들에 대하여 불성실한 사적이 있다하더라도 곧 그 신원보증계약을 해지하였으라고 보기 어려우므로 그와 같은 통지의무를 이행하지 아니한 원고로서는 그뒤에 발생한 위 피보증인들의 불법행위로 인한 손해를 피고 9, 6, 8, 10, 11 및 망 소외 1의 수계인들에게는 배상청구을 할 수 없다 할 것이고 피고 17, 7에 대하여는 그 배상액수를 정함에 있어서 참작하기로 한다.
그렇다면 피고 1, 2, 3, 5, 4들은 앞서 본 부정대월에 관한 공동불법행위자들로서 연대하여 금 20,536,385원을 배상할 의무가 있다고 할 것이며, 피고 17, 등 피고 7은 위 금액범위 내에서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다할 것인바, 그 배상액에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실들에 의하여 피고 17은 신원보증할 당시 피고 2의 직책이 지도참사로서 그 당시로서는 금전사무를 직접 취급하지는 않고 있었으며, 피고 7의 피보증인인 피고 4는 이사건 부정대월에 있어서 결정권자가 아니고 최하급직원에 불과하였던 사실, 더욱이 이사건 부정대월로 인한 원고조합의 손해는 장기간에 걸쳐 대월업무에 관한 원고조합의 전직원이 관련되어서 이루어졌던 점 및 각 신원보증인들의 신분관계, 재산정도, 피보증인들의 불법행위에 가담한 정도 및 그밖에 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면, 피고 17은 금 4,107,277원, 피고 7은 금 1,369,092원으로 정함이 상당하다.
따라서 피고 1, 2, 3, 5, 4들은 연대하여 원고에게 금 20,536,385원 및 이에 대한 위 피고들에게 이건 솟장부본이 송달된 다음날임이 기록상 명백한 피고 1, 3, 4, 5들은 1972.9.28.부터, 피고 2는 1972.10.15.부터, 피고 17은 피고 2와 연대하여 위 금 20,536,385원중 금 4,107,277원 및 이에 대한 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1972.9.29.부터, 피고 7은 피고 4와 연대하여 위 금 20,536,385원증 금 1,369,092원 및 이에 대한 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1972.9.28.부터 각 완제일까지 민법에 정한 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다할 것인즉, 원고의 이건 청구는 위 인용범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 원고의 피고 6, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 피고 12들에 대한 각 청구와 피고 17, 7에 대한 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 각 항소와 피고 1, 2, 3, 4, 5, 17, 7의 각 항소는 부당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 모두 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조 , 제89조 , 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인 또는 피고인 아닌 자의 공판에서의 진술이 공소사실에 부합하는 경우에 이를 배척할 이유없이 만연히 범죄의 증명없다는 것은 채증법칙위반의 위법이 있다

주문
원판결을 파기한다
본건을 대구고등법원에 환송한다

이유
대구고등검찰청 검사장 대리검사의 상고취의는 공소사실의 요지는 피고인은 마산세관 감시과 직원으로서 마산 중앙부두 미군 PPM에 파견되어 밀수품 취체사무를 담당하여 오던 자인바 (1) 서기 1955년 10월 9일 오전 11시경 마산중앙부두에 입항 정박중인 미군용 선박명 불상 K 11호선장 일본인 성명미상으로부터 동인이 마산주둔 미제 533부대에 수송중인 「와이샷쓰」를 절취하여 제공한다는 정을 지실하면서 동인으로부터 「와이샷쓰」 70매 시가 금 14,900환의 교부를 받아 장물을 취득하고 (2) 동년 11월 초순경마산 제 1부두에 정박중인 미군용 선박명 미상 K 62호 선장 일본인 성명미상으로부터 전시 부대에 수송중인 「도구리샷쓰」 4매 시가 1,600환을 절취하여 제공한다는 정을 지실하면서 동인으로부터 동물품의 교부를 받아서 장물을 취득하였다는 사실인 바 원심은 이상사실에 대하여 범죄의 증명이 충분치 못하다는 이유로 무죄를 언도하였으나 연이나 피고인은 마산세관직원으로서 마산중앙부두 미군 PPM에 파견되여 밀수품취체사무를 취급하고 있는 마침미군부대소속 물품으로 미군용선박에 적재하여 동 부대로 수송중에 있는 물품이라면은 동 선박에 고용되어 있는 일본인 선장 선원등이 임의로 처분할 수 없다는 것은 충분히 지실하고 있었을 뿐 아니라 피고인 자신 검철청 급 제1심 공판정에서도 동 물품은 미군부대에 납품할 군수물자 (40정이면 44정이면)로서 선장이나 선원들은 운반하여 올 따름이지 임의로 처분할 수 없는 물품이고 선장으로부터 절취한 물품이 부정품이라는 정을 알았으나 생활이 곤란하여 약간이라도 도움이 될까하고 잘못 생각하였다 (42정 내지 43정이면 157정 내지 160정)는 점 특히 피고인도 1심공판정에서의 공술 중 「(일인 마사기지) 에 부탁한 즉 동 물품을 주려고 쾌락하는 고로 그러면 지금은 미헌병이 있으니 부득이 1심 공동피고인을 현장에 보낼터이니」 (154정말행 동정이면) 하고 미헌병의 감시를 피하였다는 공술에 징하여 보더라도 피고인은 부정품이라는 정을 충분히 지실하였다는 사실을 인정하기에 족하다 그런데 피고인은 원심공정에서는 전기사실을 돌연 부인하고 즉 피고인이 검찰청에서의 진술은 입회서기가 신문하였으므로 허위진술한 것이고 1심공정에서는 그와같이 공술한 사실이 없다고 공판조서를 부인하고 있을 뿐으로 전기신문에 대한 반증이나 또는 1심공정의 조서를 부인할 만한 하등의 자료의 현출이 무함에도 불구하고 원심은 만연히 증거불충분이라고 하여 무죄를 언도하였음은 이해하기 곤란하다 아무런 증거의 증명력은 판사의 자유의사라고도 하나 기 이유는 어디까지나 경험법칙,논리법칙은 무시하여서는 안될 것인 바 하등의 근거없는 피고인의 모순된 변명에만 치중하고 전현 명백한 증거를 불구한 원심판단은 채증법칙위배라 아니할 수 없다
심안컨데 원판결은 공소사실은 피고인은 마산세관 임시직원으로서 서기 1953년 2월부터 마산중앙부두에서 밀수품취체에 종사 중 동년 10월 9일 오전 11시경 동소 정박중인 미군용선 K 11호 선장 (일본인) 으로부터 동인이 마산 미주둔부대에 수송하는 물품중 「와이샷쓰」70매 시가 금 18,900환 상당을 절취하여 제공하는 정을 알면서도 이를 취득하고 동년 11월 초 마산 제1부두에 정박중인 동 K 62호 선장 (일본인) 으로부터 전동양의 물품 「도구리샷쓰」 4매 시가 금 1,600환 상당을 받았다 함에 있으나 이에 관한 증명이 충분치 못함으로 무죄를 언도한다 하였으나 제1심공판에서의 피고인의 공술로서 피고인은 마산세관직원으로서 서기 1953년 2월부터 마산중앙부두 미항만헌병사령부에 파견되어 미군수물자를 실은 화물선이 입항하면 미헌병이 직접 순찰하는데 수행협조하여 오던 중 10월 9일 미군용선 K 11호에 순찰시 동선장에게 군수품인 미군작업복 「와이샷쓰」를 요청하여 승낙받았으나 현장에는 미헌병도 있어 불편하니 추후에 달라하고 일단 사령부에 돌아왔다가 퇴근시 1심 공동피고인을 보내어 물품 「와이샷쓰」 70매 (마대포 1개를 받고 동년 11월초 오후 10시 마산제1부두에 일본으로부터 입항된 미군용선 K 62호에 놀러갔다가 동선 내에 군수물자인 중고, 특품의류 등이 적재되여 있기에 동 선장 (일본인) 에게 청하여 「도구리샷쓰」 4매를 수수하고 귀가하였다는 우물자는 모두 미군수품이고 선장이 임의로 처분치 못하는 정을 알고 있었다는 것 1심 공동피고인의 진술로서 자기도 「와이샷쓰」가 부정한 정을 알면서 선장 (일본인)으로부터 받았다는 등의 기재가 있는 한 이를 배척할 만한 유력한 반증이 없는 이상 만연히 증명이 충분치 못하다 한 원심은 채증법칙위반 급 심리부진의 위법이 있음으로 상고논지는 이유있다 따라서 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제447조 동 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다


Summary: 강간함에 있어 피해자의 엉덩이와 허벅지를 2회 차고 주먹으로 가슴을 2회 정도 때렸으나 피해자가 발로 차인 부위에 약간의 통증을 느꼈을 뿐 외관상 상처는 물론 멍든 곳도 없어 병원에 갈 필요조차 없었다고 한다면 이러한 정도의 피해는 강간죄의 요건인 폭행에 당연히 수반되는 피해일 뿐 이를 초과하여 상해라는 결과가 새로이 초래된 피해라고는 할 수 없다.

주문
이 사건 공소를 기각한다.

이유
1. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 1986.2.6. 22:00경 안양시 안양3동 소재 샛별당구장에서 그날 저녁 피고인이 마신 술값을 받으러 온 피해자 공소외 1(36세)의 목에 쇠줄칼을 들이대면서 위협하여 피해자를 당구대 위에 눕게 한 다음 발로 피해자의 엉덩이와 허벅지를 2회 차고 주먹으로 그녀의 가슴을 2회 때려 항거불능하게 한 후 강제로 그녀의 치마와 팬티를 벗기고 1회 간음하여 강간하고 그로 인하여 그녀에게 약 2일간의 치료를 요하는 대퇴부 타박상을 입게 하였다는 것인바, 이에 대하여 피고인은 그가 단순히 쇠줄칼로 피해자를 위협하여 강간한 사실은 있으나 공소사실과 같이 피해자에 대한 일련의 폭력행위는 없었다는 것이고 따라서 이로 인한 상해의 결과도 있을 수 없으므로 강간죄가 아닌 형법 제301조의 강간치상죄로 의률함은 부당하다는 것이다.
2. 그러므로 보건대, 피고인의 검찰에서의 진술과 피해자의 수사기관 및 법정에서의 진술을 각 모아보면 피고인이 피해자를 강간함에 있어 공소사실과 같이 발로 피해자의 엉덩이와 허벅지를 2회 차고 주먹으로 가슴을 2회 때린 사실은 이를 인정할 수 있으나 나아가 과연 이로 인하여 피해자에게 공소사실 기재와 같은 대퇴부타박상이라는 상해의 결과가 발생하였는지 여부에 관하여 보건대, 피해자는 검찰에서 피고인의 폭행으로 말미암아 발로 차인 부위가 쑤셔서 약을 먹고 2일 동안이나 누워있었다고 진술하고 그의 남편인 공소외 2는 이에 덧붙여 검찰 및 이 법정에서 피해자가 상해부위에는 아프다고 손도 대지 못하게 할 정도였다라고 통증의 정도를 진술함으로서 피해자가 위 기간동안 치료를 요하는 상해를 입은 듯이 진술하고 있다.
그러나 피해자는 이 법정에서 상처나 멍든 곳은 없었고 발로 차인 부위에 약간의 통증은 있었으나 병원에 간 사실은 없고 다만 심장이 아파 이를 진정시키기 위해 신경안정제를 복용한 일이 있었다라고 증언하고 있으며 한편 일건 기록에 의하면 실제로 피해자는 이 사건 범행이 있었던 다음날인 1986.2.7.부터 2일간에 걸쳐 계속 경찰서에 직접 나가 피해진술을 한 사실을 엿볼 수 있고 또한 피해를 당한 다음날의 경찰진술에서 피해자는 자기의 신체피해가 경미하므로 진단서를 제출치 아니하겠다고 확언하고 있는 바, 이러한 점에 비추어 보면 피해자가 발로 차인 부위가 쑤셔서 2일 동안이나 들어 누워 있었고 또 그 치료를 위한 약을 복용하였다는 취지의 위 각 진술은 선듯 믿기 어려워 결국 피고인의 유형력 행사로 인하여 발생한 피해자의 피해정도라는 것은 고작 발로 차인 부위에 약간의 통증은 있었으나 외관상 상처는 물론 멍든 곳도 없어 병원에 갈 필요조차 없었다는 정도에 그치는바 이러한 정도의 피해는 강간죄의 요건인 폭행에 당연히 수반되는 피해일 뿐 이를 초과하여 상해라는 결과가 새로이 초래된 피해라고는 할 수 없다.
3. 따라서 이 사건은 상해의 부위 및 정도에 대한 증거가 없어 친고죄인 강간죄로서만 의률되어야 하는 바, 기록에 편철된 피해자 작성의 고소취소장 기재에 의하면 피해자는 1986.2.14. 이건 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 사건 공소는 이를 기각하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 원고가 토지구획정리조합을 대위하여 조합원인 피고들에게 확정된 환지청산금을 구하고, 피고들이 환지청산금을 완납하지 아니한 사실을 인정한 이상, 법원으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 피고별 미납액에 관한 입증을 촉구하고 경우에 따라서는 직권으로라도 그 미납액을 심리·판단하여야 한다.

[2] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제28조에 의한 조합의 조합원에 대한 경비부과징수권은 행정처분적인 성질을 가지는 것이어서 채권자대위권을 행사할 피대위채권으로 적합하지 아니한 것이라고 보아야 한다.

[3] 토지구획정리조합의 조합장 또는 이사들이 조합의 채권자에게 청산금을 적게 줄 의도로 조합의 결의를 유도하고 그에 따라 환지처분 업무를 수행함으로써 그 채권자에게 손해가 발생하였다 하더라도, 그 환지처분 자체가 위법한 것이 아닌 이상 그 채권자의 손해는 간접적이고도 경제적인 것에 불과하여 그 조합장 등의 행위가 그 채권자에 대한 관계에서 불법행위로 될 수는 없다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 패소 부분 및 원심판결 첨부 별지 3목록 기재 피고들에 대한 미납청산금의 대위청구에 관한 원고 패소 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6(이하 '피고 1 등'이라 줄인다)의 상고이유 제1점에 대하여
원심판결의 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 원고와 ○○○제2지구토지구획정리조합(아래에서는 단순히 '조합'이라고만 한다) 사이의 위수탁도급계약을 정액도급이라고 할 수 없고, 과도지 등에 대한 청산대금은 환지처분시의 지가로 하여야 한다고 전제하고 그에 따라 위 조합이 원고에게 지급할 청산금의 잔액이 금 7,790,177,191원이라고 판단한 것을 그대로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원고의 상고이유 제1점에 대하여
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원고가 위 조합을 대위하여 원심판결 첨부 별지 3목록 기재 피고들에게 확정된 환지청산금의 지급을 구한 데 대하여 판단하기를, 위 피고들이 환지청산금을 미납한 사실을 인정하고서도 피고별 미납금액을 구체적으로 주장·입증하지 못하고 있다는 이유로 이 부분에 관한 원고의 청구를 배척하였다.
그러나 위 피고들이 환지청산금을 완납하지 아니한 사실을 인정한 이상, 원심으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 피고별 미납액에 관한 입증을 촉구하고 경우에 따라서는 직권으로라도 그 미납액을 심리·판단하여야 한다고 할 것이다( 대법원 1987. 12. 22. 선고 85다카2453 판결 등 참조). 이에 이르지 아니한 채 원고의 위 청구를 배척하고만 원심판결에는 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
나아가, 원고가 위 조합을 대위하여 피고들에게 환지시의 지가를 기준으로 제대로 산정했을 경우에 있어서의 환지청산금과 조합원 개개인에게 납부고지된 확정 청산금과의 차액의 지급을 구하는 것은, 결국 확정된 환지처분의 효력을 다투고 그 변경을 구하는 것으로 되니, 이러한 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 원고의 상고이유 제2점에 대하여
구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제28조에 의한 조합의 조합원에 대한 경비부과징수권은 행정처분적인 성질을 가지는 것이어서 채권자대위권을 행사할 피대위채권으로 적합하지 아니한 것이라고 보아야 할 것이다 . 따라서 원고로서는 피고들에 대하여 그들이 조합으로부터 부과징수 당할 경비 상당액을 부당이득으로서 반환청구함은 별론으로 하고, 조합을 대위하여 위 경비부과징수권을 행사할 수는 없다고 할 것이다. 원심판결이 비록 이유를 달리 하기는 하였지만, 이 부분의 원고의 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
4. 원고의 상고이유 제3점에 대하여
원심판결의 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고 1 등을 제외한 나머지 피고들이 위 조합의 환지청산금 결정 절차에 공동으로 가담하여 위법행위를 저질렀다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 그 피고들에 대한 원고의 손해배상청구를 기각한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 사실오인, 법리오해 등의 위법은 없다.
5. 피고 1 등의 상고이유 제2점에 대하여
원심판결의 이유에 의하면 원심은, 피고 1 등은 위 조합의 조합장 또는 이사들로서 원고에게 청산금을 적게 줄 숨은 의도로 1980. 12. 26. 자 감정가격을 기준으로 한 환지청산금을 정하는 결의를 하고 그에 따라 환지처분 업무를 수행함으로써, 원고로 하여금 위 조합과의 위수탁도급대금을 제대로 받지 못하게 하는 손해를 입게 하였다고 인정한 다음, 위 피고들은 공동불법행위자로서 원고가 입은 손해를 연대하여 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나 환지청산금의 결정이 포함된 환지처분 그 자체가 위법한 것이 아닌 이상, 그 환지처분으로 인하여 원고가 위 조합과의 위수탁도급대금을 완제받지 못하는 결과에 이르렀다고 하더라도, 그러한 원고의 손해는 간접적이고도 경제적인 것에 불과하여 위 환지청산금의 결정에 관여한 위 피고들의 행위가 원고에 대한 관계에서 불법행위로 될 수는 없다고 할 것이다.
이와 다른 판단을 한 원심판결에는 불법행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
6. 그러므로 원심판결 중 피고 1 등의 패소 부분 및 원심판결 첨부 별지 3목록 기재 피고들에 대한 미납 청산금의 대위청구에 관한 원고 패소 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하되, 원고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 그 부분 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인을 강도살인 및 사체유기 범행의 범인이라고 의심할 만한 상당한 정황증거에도 불구하고, 검사 제출의 증거만으로는 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 피고인을 진범으로 단정하기에는 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

주문
피고인은 각 무죄.

이유
1. 공소사실
피고인은, 1996. 초경 처 등 가족과 별거하면서 평소 알고 지내던 여자로부터 1억 1,000만 원을 빌려 골프공 납품업을 시작하였으나 수입이 없었고, 그 외 아무런 재산도 없어 채무변제를 독촉 받게 되는 등 돈이 궁하게 되자 2년 전 부동산 매매관계로 알게 된 피해자가 강원도 등에 많은 필지의 임야를 소유하면서 이를 처분하려고 한다는 사실을 알고 이를 빌미로 피해자를 유인하여 금품을 강취하기로 하고,
가. 1996. 6. 13. 08:57경 서울 강남구 개포동 주공아파트 피해자의 집에 피고인의 휴대전화를 이용하여 성명불상자로 하여금 전화를 하게 하여 피해자가 받자 "현대 최이사라는 사람인데, 임야매매관계로 12:00경 뉴월드호텔커피숍에서 만나자"고 약속을 한 다음 같은 날 12:00경 뉴월드호텔 커피숍으로 나아가 피해자를 유인하고자 하였으나, 피해자가 다른 일행을 데리고 나와 있는 것을 보고 범행이 용이하지 않자 호텔로비에서 공중전화를 이용하여 커피숍으로 전화를 걸어 피해자의 일행에게 "현대 최이사가 바빠서 오늘 약속을 내일로 미루고자 한다."고 말하여 피해자가 호텔 앞에서 그 일행과 헤어져 부근에 있는 피해자의 사무실로 혼자 들어가는 것을 확인한 후, 같은 날 13:09경 같은 구 삼성동 44-10 소재 소암빌딩 부근에서 다시 피고인의 휴대전화로 위 빌딩 303호 피해자 사무실에 전화를 하여 피해자에게 "임야를 다른 사람에게 매도하는 문제로 즉시 만나 같이 가볼 곳이 있으니 바로 내려오라."하여 같은 날 13:20경 위 빌딩 앞에서 피해자를 만나 미리 준비한 갤로퍼승용차에 태워 피고인이 숙소로 사용하는 같은 구 삼성동 소재 빌딩 1805호로 유인한 다음 방심하고 있던 피해자의 머리를 불상의 둔기로 수회 내리쳐 피해자로 하여금 그 자리에서 두정부함몰골절 등 두부손상으로 사망에 이르게 하여 피해자를 살해하고, 즉시 피해자 소유의 제일은행 현금카드 1장을 빼앗아 그 카드를 이용하여 같은 날 15:58경 국민은행 삼성동지점에서 70만 원을, 같은 날 16:18경 제일은행 언주로지점에서 2회에 걸쳐 각 70만 원, 50만 원을 인출하는 등 합계 190만 원을 인출하여 가 이를 강취하고,
나. 1996. 6. 13. 저녁 시간 불상경 위 빌딩 1805호(공소장 기재 1085호는 오기로 보인다)에서, 사망한 피해자의 겉옷을 모두 벗기고 부근 철물점에서 구입한 비닐과 끈으로 사체를 묶어 검정색 대형여행가방에 넣어 다음날 03:50경 동 빌딩 화물용 엘리베이터를 이용하여 지하 주차장으로 이동한 다음, 위 갤로퍼승용차에 싣고 강원도 평창군 미탄면 해동리 청옥산 정상 해발 1200m 지점까지 운전하여 가 15m 아래 풀숲으로 가방을 던져 사체를 유기하였다.
2. 판 단
가. 위 공소사실에 대하여 피고인은, 1996. 6. 13.경 피해자를 뉴월드호텔 커피숍에서 만나 강원 횡성군 둔내면 소재 피해자 소유의 토지와 관련한 문제에 관하여 설명하고, 피해자의 부탁에 따라 은행에서 돈을 찾아 피해자에게 가져다 준 적은 있으나, 피해자를 살해하고 사체를 유기한 사실이 없다고 변명하며 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 범행을 부인하고 있다.
나. 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인의 수사기관 및 이 법정에서의 일부 진술과, 공소외 1, 윤영주, 조병돈, 박경순, 정계만, 윤혜영, 김동구, 박승종, 전유순, 공소외 2의 각 진술, 각 압수조서, 피의자통화내역 발췌보고, 국내통화내역, 납치용의자동행보고, 제일은행 언주로지점 녹화사진, 국민은행 삼성동지점 녹화사진, 이동통신통화내역, 개인별출입국현황, 사망진단서, 변사사건발생보고, 부근약도, 수사보고(사진), 각 수사보고, 살해 및 사체유기현장 약도, 사체유기현장 및 부근사진, 감정의뢰회보, 사체부검의뢰회보, 부검감정서 등이 있다.
(1) 살피건대, 위에서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자는 1996. 6. 13.(이하 '이 사건 당일'이라 한다) 08:57경 및 09:13경 '현대 최이사'라는 사람으로부터 2회에 걸쳐 강원도 횡성군 둔내면 소재 피해자 소유 토지의 매수와 관련하여 만나자는 전화를 받고 당일 12:00경 정계만과 함께 약속장소인 뉴월드호텔 커피숍으로 나갔으나, 현대 최이사라는 사람이 약속을 연기하자는 전화를 하고는 나오지 아니하여 만나지 못하고, 그 곳에서 우연히 피고인을 만나 잠시 대화를 나눈 다음, 서울 강남구 삼성동에 있는 자신의 사무실로 돌아갔다가, 같은 날 13:09경 누군가로부터 전화를 받고 수원에 다녀 온다고 나간 이후 행방불명이 되었는데, ㉮ 이 사건 당일 08:57경, 09:13경 및 13:09경 피해자의 집과 사무실로 전화를 건 사람은 피고인 명의의 핸드폰을 이용하여 전화를 걸었고, ㉯ 피해자가 위와 같이 이 사건 당일 13:10경 자신의 사무실에서 나간 후 그 행적이 밝혀지지 않았는데, 같은 날 15:58:00경부터 15:59:08경까지 사이 및 16:18:47경부터 16:19:48경까지 사이에 피고인이 국민은행 삼성동지점과 제일은행 언주로지점에 있는 현금인출기에서 피해자 명의의 제일은행 예금계좌로부터 각 현금 70만 원과 120만 원, 합계 190만 원을 인출한 점, ② 또한, 피고인은 이 사건 당일 뉴월드호텔에서 피해자와 헤어진 다음 자신이 사무실 겸 숙소로 사용하고 있는 서울 강남구 역삼동 빌딩 1805호에서 머물다가, 같은 날 16:00경 서울 노원구 상계동에 있는 TV파크 호프집으로 출발하여 해가 질 무렵 그 곳에 도착하였고, 다음날 02:00경 의정부에 있는 처가로 출발하였다고 진술하고 있으나, 위 빌딩의 화물용 엘리베이터에 설치된 CCTV에 피고인이 같은 날 17:50:39경부터 17:52:07경까지 사이에 어떤 물건을 들고 위 화물용 엘리베이터를 타고 내리는 모습이, 그리고 다음날인 1996. 6. 14. 03:59:38경부터 04:13:57경까지 사이에 가방과 흰색 비닐에 포장된 물건 등을 철제 손수레(이 손수레에서 피해자의 혈액형과 같은 A형의 혈흔이 발견되었다)를 이용하여 옮기는 모습이 각각 녹화되었고, 피고인의 처 공소외 2도 피고인과는 여러 해 전부터 사실상 별거상태에 있었다고 진술하고 있는 등 이 사건 당일의 피고인의 행적은 의문투성이일 뿐만 아니라, 그 행적에 관한 피고인의 진술 또한 일관성이 없는 점, ③ 피고인은 1996. 6. 18.경 피해자의 처 공소외 1의 신고에 따라 경찰서에 임의동행하여 조사를 받으면서, 이 사건 당일 피해자 명의의 제일은행 계좌에서 돈을 인출한 사실을 부인하다가, 경찰관과 함께 위 국민은행 및 제일은행에서 피고인이 예금을 인출하는 장면이 녹화되었다는 CCTV 필름을 가지고 나와 1996. 6. 19. 아침 무렵 경찰관과 같이 사우나를 하던 중 몰래 도망하였고, 같은 날 15:00경 후배인 조병돈에게 자신 소유의 갤로퍼 승용차를 가지고 오라고 하여 장안동에 있는 중고차매매상에서 위 승용차를 730만 원에 매각한 다음, 1996. 6. 21.경 처 공소외 2, 당시 거의 매일 만나고 있던 윤영주, 그리고 조병돈 등에게 아무런 연락도 하지 아니하고 돌연 일본으로 출국한 점, ④ 피고인은 일본으로 출국한 이후 1996. 6. 말경 처 공소외 2에게 전화하여 "다른 사람이 나를 의심하더라도 너만은 나를 믿어 달라."는 취지의 말을 하고, 1996. 6. 27.경에도 윤영주에게 전화하여 윤영주로부터 "무슨 죄를 지었는지 모르지만 잘못했으면 자수하여 용서를 받으면 되지 않느냐."는 취지의 말을 듣고는 '지금은 그렇게 할 수 없다'는 취지의 말을 하기도 하였는데, 그 후 자신이 피해자를 살해한 범인으로 지목된 사실을 알면서도 미국에 거주하면서 귀국하지 아니하다가, 수사기관의 범죄인 인도신청에 따라 2003. 9. 4.경 강제추방 형식으로 비로소 국내로 돌아온 점, ⑤ 피해자는 1996. 6. 27.경 산나물을 채취하러 간 박승종에 의하여 강원도 평창군 미탄면 평안2리 소재 청옥산 정상 이른바 육백마지기 부근의 숲 속에서 청색 삼각팬티와 회색 러닝 차림으로 김장용 비닐봉지에 안에 담겨 붉은색 노끈으로 목이 묶인 채로 검은색 대형가방 안에 들어 있는 상태로 발견되었고, 사체에 대한 부검 결과 피해자는 두부에 강한 외력이 수회 작용하여 두부 손상으로 사망한 것으로 밝혀졌는데, 피고인은 1996. 1. 내지 2.경 윤영주와 함께 위 청옥산 부근에 있는 흑염소 집에 다녀온 적이 있고, 또한 위 사체발견장소에서 피고인이 타고 다니던 갤로퍼 승용차의 타이어의 흔적과 유사한 타이어 흔적이 발견되기도 한 점, ⑥ 한편, 피고인은 1996. 5.경 3회에 걸쳐 윤영주로부터 합계 1억 1,100만 원을 차용하여 골프공 납품사업을 하였으나 실적이 거의 없었고, 윤영주로 하여금 1996. 6. 1.경 서울 노원구 상계동 소재 김용태 경영의 TV파크 호프집에 3천만 원을 투자하도록 중개하였는데, 이 사건이 발생할 무렵에는 윤영주로부터 위 채무를 변제하라는 독촉을 받고 있었던 점, ⑦ 또한, 조병돈은 1995. 2. 내지 3.경 피고인으로부터 "피해자의 처 공소외 1과 붙어다니면서 땅을 처분하기로 했는데 피해자가 거절하여 땅을 처분하지 못하였다고 흥분하면서 다리 하나 부러뜨려야겠다."는 말을 들은 적이 있다고 진술하고 있고(수사기록 3권 858쪽), 피고인이 1995. 봄경 원주 땅 400평의 매매를 중개하였다가 건축허가 문제로 계약이 취소되는 바람에 수수료로 받은 1천만 원의 반환문제로 피해자와 다툰 적도 있는 점(수사기록 2권 339쪽) 등에 비추어 보면, 피고인이 공소장 기재와 같이 피해자를 살해하고 사체를 유기하였다거나, 피해자의 행방불명 및 사망과 관련하여 모종의 역할을 한 것이 아닌가 하는 상당한 의심이 들기는 한다.
(2) 그러나 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것이다.
이 사건의 경우, ① 1996. 6. 14. 04:00경 전후 위 빌딩 화물용 엘리베이터의 CCTV 화면에 나타나는 손수레 위의 가방과 피해자의 사체가 담겨있던 가방이 동일한 것이라고 볼 아무런 증거가 없고(국립과학수사연구소의 감정의뢰회보에 의하더라도 두 가방의 동일성 여부는 판단불능이라는 것이고, 위 CCTV 화면을 살펴보면, 위 손수레 위의 가방은 그 안에 피해자의 사체가 들어가 있을 정도의 크기로는 보이지 아니한다. 그 밖에 CCTV 화면에 의하더라도 피해자의 사체가 담겨 있다고 보여지는 가방을 피고인이 옮기는 장면이 녹화되어 있지도 아니하다), 이 사건 당일 무렵 서울 강남구 역삼동 소재 전유순 운영의 영동철물점에서 대형 비닐과 노끈을 사간 사람이 피고인이라거나, 그 사람이 사간 비닐과 노끈이 사체를 감싸고 있던 비닐과 노끈이라고 단정할 만한 증거도 없으며(전유순도 비닐과 노끈을 사간 사람이 피고인인지 여부는 모르겠고, 그 날짜 또한 정확히 기억하지 못한다는 취지로 진술하고 있다), 피고인이 1996. 6. 14. 새벽녘에 가방 등의 물건을 운반하였던 위 손수레 외에는 위 삼성제일빌딩 1805호 사무실이나 피고인이 소유하고 있던 갤로퍼 승용차 등에서 아무런 혈흔이 검출되지 않았을 뿐만 아니라, 위 손수레에서 발견된 혈흔이 피해자의 것이라고 단정하기도 어려운 점(피고인의 혈액형도 A형이다), ② 한편, 피해자의 사체가 발견된 청옥산 정상의 이른바 육백마지기는 6월 말경까지도 산나물을 채취하는 사람이나 농민 등의 왕래가 빈번한 곳이고(수사기록 2권 302, 303, 308쪽), 사체발견현장에서 발견된 타이어 자국도 갤로퍼 등 지프의 광폭타이어 흔적으로 추정된다는 것 뿐이어서 피고인이 타고 다니던 갤로퍼 승용차의 타이어 흔적이라고 단정하기 어려우며, 나아가 피고인이 윤영주와 함께 1996. 2. 내지 3.경 위 청옥산 부근의 흑염소 집에 한번 다녀온 적이 있으나 그 외에 피고인이 위 청옥산의 지리 등에 관하여 잘 알고 있다고 볼 만한 자료도 보이지 아니하는 점 등에 비추어, 이 사건 사체발견장소인 청옥산 정상 부근과 피고인을 연관시키는 것은 다소 논리의 비약으로 보이는 점, ③ 이 사건 살해의 동기에 관하여 보더라도, 위 (1)의 ⑦항에서 본 바와 같이 1995.경 피고인과 피해자 사이에 중개수수료의 반환 문제와 관련하여 다툼이 있었고, 또한 성사단계에 있는 매매를 피해자가 거부하는 바람에 피고인이 격분한 적도 있다는 것이나, 그와 같은 사정만으로 피고인이 피해자를 살해할 정도로 원한을 가졌다고 보기는 어렵고, 또한 피고인이 이 사건 당일 무렵 윤영주로부터 채무변제를 독촉받는 상태에서 피고인의 골프공 납품사업도 제대로 되지 않는 등 경제적으로 어려운 상황에 처해 있었던 것으로 보이기는 하나, 피해자는 위 횡성 소재 토지를 소유한 외에는 현금 등의 별다른 재산이 없었고, 위 토지도 적지 않은 채무의 담보로 제공된 상태에 있었는데, 피고인도 위 토지의 매매나 이를 담보로 한 대출을 알아보면서 그와 같은 피해자의 재산상태에 관하여 알고 있었던 것으로 보이는 점이나, 피고인이 이 사건 당일 피해자 명의의 예금 190만 원을 인출한 후에도 48만 원 가량의 예금 잔고가 남아 있었던 점에 비추어, 피고인이 피해자의 재산을 노리고 이 사건 범행을 저질렀다고 보기도 어색한 점{윤영주는 피고인이 1996. 6. 13.부터 1996. 6. 18.까지 매일 저녁 위 TV파크 호프집에 나왔다고 진술하고 있고(수사기록 3권 463쪽), 공소외 1도 피고인이 전화를 하여 아직도 피해자로부터 소식이 없느냐고 묻기도 하였다고 진술하고 있다(수사기록 2권 337쪽)}, ④ 무엇보다, 기록에 편철된 변사사건 수사상황보고(수사기록 309쪽)의 기재에 의하더라도 피해자의 사망시기는 사체가 비닐에 쌓여 있고 가방에 들어 있어서 추정불능이나 다만 등에 살이 붙어 있는 것으로 보아 오래된 것은 아니라는 것이고, 그 외에 피해자의 사망시기를 특정할 수 있는 아무런 자료가 없는 점에 비추어(사체에 대한 부검의뢰도 사인에 국한되어 있어서 사망시기에 관하여는 아무런 설명이 없다), 피해자의 사망시기가 공소장 기재와 같이 이 사건 당일인 1996. 6. 13. 13:20경이라거나, 아니면 피고인이 일본으로 출국한 1996. 6. 21. 이전이라고 단정하기도 어려운 점(따라서 피고인 이외의 제3자가 피해자를 살해하고 사체를 유기하였을 가능성도 있어 보인다) 등에 비추어 보면, 검사 제출의 각 증거에 의하여 인정되는 위 (1)항과 같은 간접적인 정황만으로는 피고인이 피해자에 대한 이 사건 살해 및 사체유기 범행의 범인이라고 단정하기는 어렵다 할 것이고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3. 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.


Summary: 근로자들이 회사에 사직서를 제출하거나 회사로부터 중간퇴직금을 수령한 것이 근속년수의 기산점은 원래대로 놓아 둔 채 퇴직금지급률을 누진지급제에서 단수지급제로 변경하는 제도에 따라 중간퇴직금을 받겠다는 내심의 의사에 기한 것이지 기존의 근로관계를 해지하거나 또는 퇴직금 산정에 있어 근속년수를 제한하려는 내심의 의사에 기한 것으로는 볼 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고 1은 1966.2.1. 피고 회사에 입사하여 서무과 사원으로 근무하다가 1976.11.2.(을 제1호증의 1의 기재에 의하면 동년 10.2.이 옳다) 제1차로 의원퇴직처리되었다가 동년 11.4. 재입사처리되어 근무 중 1978.3.21. 제2차로 의원퇴직처리되었으며 동년 6.10. 재입사처리된 다음 1987.1.28. 정년퇴직하였고, 원고 2는 1959.2.15. 피고 회사에 입사하여 생산부 제조과 저주계의 기공으로 근무하다가 1977.5.10. 의원퇴직처리된 다음 동년 7.11. 재입사처리되었다가1988.6.16. 정년퇴직한 사실, 원고들은 위 의원퇴직처리될 때 피고 회사로부터 당시 시행중이던 단체협약상의 규정에 의하여 산정된 입사일이나 재입사처리일로부터 그때까지의 퇴직금을 수령한 사실, 피고 회사와 노동조합사이에 체결된 단체협약상의 퇴직금규정은 1966.5.14.이래 모든 직원에 대하여 근속년수별로 누진지급제를 채택하고 있었는데, 1975.10.1. 단체협약에서는 단수지급제를 일부 도입하여 누진지급제의 적용을 받는 종업원의 범위를 축소조정하여 오다가, 1979.10.1. 단체협약에서는 전종업원에 대하여 판시와 같은 단수제를 적용한 사실, 위 1979.10.1.자 단체협약이 체결된 경위는 근속년수를 제한하여 퇴직금지급률을 축소하려는 피고 회사의 방침에 대하여 노동조합도 그 당위성을 인식하여 1978.5.9. 노사간에 종전에 누진제의 적용을 받던 일반직 갑류사원에게도 중간퇴직금을 지급받고 재입사할 경우 단수제의 퇴직금지급률을 적용하기로 합의한 사실, 당시 중간퇴직대상자 중 원고들을 비롯한 300여명이 형식적으로 사직서를 내고 퇴직금을 수령한 다음 재입사형식으로 근무를 계속하였고, 일부 90여명은 중간퇴직을 하지 않았던 사실, 당시 중간퇴직자들은 재입사가 보장되어 신분상의 불이익은 없을지라도 근속기간의 단절등에 의한 불이익을 충분히 인식하고 있었던 사실 등을 인정한 다음 근속기간 중에 중간퇴직금을 지급하는 경우 만약 퇴직금산정기초인 근속기간이 단절되지 않는다고 한다면 사용자인 피고 회사의 입장에서는 막대한 경제적 부담만 있을 뿐 아무런 실익이 없으므로 원고들의 근로계약관계는 위 의원퇴직처리전후를 통하여 연속되나 퇴직금에 관하여는 중간퇴직금의 수령으로 단절되고 새로이 퇴직금에 관한 근속기간이 진행한다는 취지로 판시하였다.
2. 그러나 원심도 원용하고 있는 갑 제8호증의 6, 7, 을 제17호증(각 증인신문조서), 을 제1호증의 1(기안용지), 2(사직원), 을 제9호증의 1, 2(각 합의각서), 을 제13호증의 2, 8, 11, 15, 18(각 단체협약서), 을 제21호증의 1 내지 35(각 사유서, 청원서, 의뢰서)의 각 기재와 제1심증인 소외 1, 소외 2의 각 일부증언에 의하면, 피고 회사는 일반직 갑류사원에게의 누진지급률에 의한 퇴직금지급으로 인한 과중한 부담을 줄이려고 늦어도 1976.7.1.부터 일반직 갑류사원으로부터 사직서를 제출받은 다음 중간퇴직금을 지급하고서 다시 재입사조치를 취하는 대신 재입사일 이후의 퇴직금지급률을 누진지급제에서 단수지급제로 변경하도록 유도하여 왔는바, 1978.5.9.에 이르러 노사간에 중간퇴직금을 지급받은 일반직 갑류사원에게도 일반직 을류사원에 대하여 적용하는 단수지급제의 퇴직금지급률을 규정한 단체협약 제13조 제2항을 적용하기로 합의하였고, 이 합의에 기하여 그때까지 중간퇴직금을 지급받지 아니한 나머지 모든 일반직 갑류사원에게서 사직서를 제출받고 중간퇴직금을 지급하였으며 1979.10.1.에는 모든 종업원에 대하여 단수지급제의 퇴직금지급률을 적용하기로 하는 단체협약을 체결한 점, 중간퇴직금의 수령을 바라던 일반직 갑류사원들이 피고 회사 노조지부장에게 퇴직금을 받을 수 있게 하여달라고 청원한 서면에는 대부분 “중도퇴직금” 이라는 기재로 되어 있는 점, 중간퇴직금을 수령한 자는 1979.10.1. 단체협약이 체결되기 이전에 누진지급제의 지급률을 적용받던 일반직 갑류사원에 한정되었고 이미 단수지급제의 지급률을 적용받던 일반직 을류사원에게는 중간퇴직금을 지급하지 않았던 점, 원심이 중간퇴직 대상자중90여명이 중간퇴직금을 수령하지 않았다고 인정함에 원용한 증거인 을 제10호증(인원현황표)에 기재된 근로자들은 위 갑 제8호증의 6, 7, 을 제17호증의 각 기재와 위 증인 소외 2, 소외 1의 각 일부증언에 의하면 단수지급제의 지급률이 적용되던 일반직 을류사원이었음이 명백하여 애초에 중간퇴직대상자가 아니었던 점, 원고들을 비롯한 일반직 갑류사원들은 모두 의원퇴직처리일부터 재입사처리일까지의 기간에도 평소와 다름없이 피고 회사에서 계속 근무하였던 점, 피고 회사로서는 일반직 갑류사원에게 근속년수의 기산점을 그대로 놓아둔 채 퇴직금일부를 근속기간 중에 미리 지급한다고 하더라도 그 대가로 노동조합과 사이에 일반직 갑류사원의 퇴직금지급률을 누진지급제에서 단수지급제로 변경하기로 단체협약을 체결함으로써 퇴직금부담을 대폭 감경하는 경제적 실익을 얻는다는 점 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 일반직 갑류사원인 원고들의 의원퇴직처리시 피고 회사에 사직서를 제출하거나 피고 회사로부터 중간퇴직금을 수령함에 있어서 원고들은 근속연수의 기산점은 원래대로 놓아둔 채 퇴직금지급률을 누진지급제에서 단수지급제로 변경하는 제도에 따라 중간 퇴직금을 받겠다는 내심의 의사에 기한 것이지 기존의 근로관계를 해지하거나 또는 퇴직금산정에 있어, 근속년수를 제한하려는 내심의 의사에 기한 것으로는 볼 수 없다 할 것이다( 당원 1991.5.24. 선고 90다13222 판결; 1991.6.14. 선고 90다15860 판결 각 참조).
3. 그렇다면 원심은 피고 회사가 누진률에 의한 퇴직금지급의 과중한 부담을 줄이려는 방침하에 종업원들에게 중간퇴직금을 지급하는 대신 기존의 근로계약관계를 해지하고 새로운 근로계약을 체결하여 퇴직금산정에 있어 근속년수의 기산점 자체를 변경하려고 하였는지, 아니면 기존의 근로계약관계와 퇴직금산정에 관한 근속년수의 기산점은 그대로 놓아둔 채 퇴직금지급률만을 누진지급제에서 단수지급제로 변경하려고 하였는지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 퇴직금산정에 있어 근속기간이 단절된다고 판단하였으니 원심은 심리미진 내지 채증법칙을 위배함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 조합이 해산된 때에 처리하여야 할 잔무가 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 경우에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없겠지만, 그렇지 않은 경우에는 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액이 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 조합원들 사이에 특별한 다른 약정이 없는 이상 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이다.

나. 일부 청산인들이 청산절차에 협력하지 아니하기 때문에 청산절차가 진행되지 않고 있다고 하더라도, 그들을 상대로 청산인으로서의 직무를 집행하지 못하도록 함과 아울러 그 직무를 대행할 자를 선임하여 줄 것을 법원에 신청하는 등 청산절차를 진행하기 위한 다른 수단을 강구하는 것은 별론으로 하고, 청산절차가 종결되지 아니한 상태에서 바로 잔여재산의 분배나 정산금의 지급을 청구할 수는 없다.

주문
1. 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
2. 원고의 상고를 기각한다.
3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
가. 상고이유 제1점에 대하여
소론이 지적하는 점(원고가 수금한 골재대금중 금 6,840,000원을 소외 1에 대한 차용금을 변제하기 위하여 입금시키지 아니한 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하는 등 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
조합이 해산된 때에 처리하여야 할 잔무가 없고 잔여재산의 분배만이 남아있을 경우에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없겠지만, 그렇지 않은 경우에는 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액이 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로, 조합원들 사이에 특별한 다른 약정이 없는 이상 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이다( 당원 1964.12.22. 선고 64다220 판결; 1991.2.22. 선고 90다카26300 판결 등 참조).
원심은, 원고와 피고들 등 사이의 이 사건 동업계약에 의한 조합이 목적사업의 계속이 불가능하여진 결과 해산만 되었을 뿐 청산사무를 집행할 청산인도 정하여 지지 아니하고 조합원간의 청산에 관한 합의조차 없는 상태이며, 원·피고들 간의 분쟁 때문에 채권의 추심이나 채무의 변제 등 청산사무가 아직 완료되지 못하고 남아 있음이 명백하므로, 조합에 대한 채권 채무에 관한 청산사무가 종료되었음을 전제로 잔여재산분배로서의 정산을 구하는 원고의 주장은 이유가 없는 것이라는 취지로 판단하였는바, 관계증거 및 기록과 위에서 본 법리에 비추어 볼때 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 설사 피고들이 소론과 같이 청산절차에 협력하지 아니하기 때문에 청산절차가 진행되지 않고 있다고 하더라도, 원고가 피고들을 상대로 청산인으로서의 직무를 집행하지 못하도록 함과 아울러 그 직무를 대행할 자를 선임하여 줄 것을 법원에 신청하는 등 청산절차를 진행하기 위한 다른 수단을 강구하는 것은 별론으로 하고, 청산절차가 종결되지 아니한 상태에서 바로 잔여재산의 분배나 정산금의 지급을 청구할 수는 없다고 보아야 할 것이다. 논지는 이와 상반되는 견해에서 원심판결에 조합의 잔여재산의 분배에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
2. 피고 1의 소송대리인과 피고 2의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다.
가. 원심은, 원고와 피고들 등이 이 사건 동업계약을 체결함에 있어서 각 금 40,000,000원씩을 출자하기로 약정하였음에도 불구하고 피고 1은 금 29,000,000원, 피고 2는 금 39,000,000원만을 출자하여 자금이 부족하자, 원고가 금 40,000,000원을 출자한 이외에 그 소유의 부동산을 담보로 제공하고 금 22,625,125원을 차용하여 조합의 자금으로 사용하되, 그 중 금 12,000,000원은 피고들의 출자미납금으로서(피고 1이 금 11,000,000원, 피고 2가 금 1,000,000원) 원고로부터 개인적으로 차용하여 조합에 출자하는 것으로 하고, 나머지 금액은 조합이 차용하여 골재판매 이익금에서 원고에게 우선적으로 변제하기로 하였는데, 원고가 그 후 수금한 골재대금 중 금 6,840,000원을 회수한 사실을 인정한 다음, 우선 원고가 차용하여 조달한 금 22,625,165원 중 금 12,000,000원은 피고들이 이행하지 아니한 출자미납금에 충당됨으로써 피고 1이 금 11,000,000원, 피고 2가 금 1,000,000원을 원고로부터 개인적으로 차용하였다고 할 것이고, 나머지 금 10,625,165원은 위 동업계약시 원고와 피고들이 같은 금액을 출자하고 같은 비율로 이익을 나누기로 약정하였고 골재판매 이익금에서 우선적으로 변제하기로 한 취지에 비추어 조합채무로서 조합의 자금을 공동출연하기로 한 원고와 피고들이 균등한 비율로 부담하기로 한 것이라 할 것인데, 그 후 원고가 금 6,840,000원을 수금한 골재대금에서 지급받았으므로 피고들이 조합원 개인으로서 원고에게 부담하는 채무는 금 3,785,165원(10,625,165원 - 6,840,000원)을 3등분한 각 금 1,261,721원이 된다고 판단하고 나서, 원고가 동업기간 중 금 16,616,500원을 횡령하였다는 피고들의 주장에 대하여는, 위 액수의 횡령사실을 인정할 증거는 없고, 다만 원고가 1987.2. 수금한 골재대금 중 금 1,860,000원을 사용한 사정이 엿보이나 이는 청산절차에서 정산될 성질의 것이라는 이유로 피고들의 주장을 배척한 끝에, 원고에게 피고 1은 금 12,261,721원(11.000,000원 + 1,261,721원), 피고 2는 금 2,261,721원(1,000,000원 + 1,261,721원)과 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
나. 각 상고이유 제1점에 대하여
관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
또 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고가 추가로 조달한 위 금 22,625,165원 중 조합의 채무인 금 10,625,165원에 대하여는 청산절차와는 상관없이 조합채권자로서 직접 조합원인 피고들에게 각자의 손실부담의 비율에 따라 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이다.
논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나, 원심이 인정한 사실과 다른 사실(원고가 위 금 22,625,165원을 모두 조합원으로서 추가로 출자한 것)을 전제로 원심판결에 대여금에 관한 법리나 동업자산과 그 청산에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다.
다. 각 상고이유 제2점에 대하여
원심은, 원고가 1987.2. 수금한 골재대금 중 금 1,860,000원(조합이 제3자로부터 받을 것)을 사용한 사실이 인정되는 취지로 판시하면서도 이는 청산절차에서 정산될 성질의 것이라는 이유로, 원고가 피고들에게 권리를 행사할 수 있는 조합채권의 액에서 위 금액이 공제되어야 한다는 취지의 피고들의 주장을 배척하였다.
그러나 원심이 판시한 바와 같이 원고가 원고와 피고들 등 사이의 이 사건 동업계약에 의한 조합에 대하여 금 10,625,165원의 채권을 가지고 있었다면, 특별한 다른 사정이 없는 한 위 금 1,860,000원은 위 채무의 변제에 먼저 충당되는 것이라고 봄이 상당하고, 청산절차에서 잔여재산의 분배로서의 의미를 가지는 정산의 문제로 다룰 것이 아니라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 조합이 받을 골재대금 중에서 회수한 위 금 6,840,000원은 원고의 조합에 대한 위 금 10,625,165원의 채권의 변제에 충당된 것으로 판단하면서도, 원고가 똑같은 골재대금 중에서 받아 사용한 위 금 1,860,000원에 관하여는 특별한 다른 사정도 설시하지 아니한 채 청산절차에서 정산될 성질의 것이라는 이유로 위 금 10,625,165원의 채권의 변제에 충당되지 않는 것으로 판단하였으니, 원심판결에는 이유를 제대로 갖추지 못하였거나 이유가 모순되는 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원고의 상고를 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 학교법인이 경영하는 학교의 시설일체를 다른 학교법인에 양도하는 계약을 체결하면서 양수법인과의 사이에 학교의 물적 시설과 함께 학교에 근무하는 교직원들에 대한 권리의무도 함께 포괄적으로 양도.양수하기로 약정한 경우에는 원칙적으로 해당 교직원과의 근로관계는 양수법인에게 승계되는 것이지만, 이때 승계되는 근로관계는 계약체결일 현재 실제로 그 학교에서 근무하고 있는 교직원과의 근로관계만을 의미한다고 할 것이고, 다른 특별한 사정이 없는 한 계약체결일 이전에 해당 학교에 근무하다가 해임 또는 면직된 교직원으로서 그 해임 또는 면직처분의 효력을 다투는 교직원과의 근로관계까지 승계하는 것은 아니다.

나. 교직원의 학교법인을 상대로 한 의원면직처분무효확인청구의 소도 교직원의 학교법인에 대한 급여청구의 한 실현수단이 될 수 있어 소멸시효의 중단사유로서의 재판상 청구에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
학교법인이 경영하는 여러 학교중 한 학교의 시설일체를 다른 학교법인에 양도하는 계약을 체결하면서 양수법인과의 사이에 그 학교의 물적 시설과 함께 그 학교에 근무하는 교직원들에 대한 권리의무도 함께 포괄적으로 양도양수하기로 약정한 경우에는 원칙적으로 해당 교직원과의 근로관계는 양수법인에게 승계되는 것이지만, 이때 승계되는 근로관계는 그 계약체결일 현재 실제로 그 학교에서 근무하고 있는 교직원과의 근로관계만을 의미한다고 할 것이고, 다른 특별한 사정이 없는 한 계약체결일 이전에 해당 학교에 근무하다가 해임 또는 면직된 교직원으로서 그 해임 또는 면직처분의 효력을 다투는 교직원과의 근로관계까지 승계하는 것은 아니라고 할 것이다(당원 1993.5.25.선고 91다41750 판결 참조).
기록에 비추어 보면, 원심이 그 채택한 증거에 따라 그 설시의 사실을 인정한 다음 피고 법인과 원고와의 근로관계는 소외 천만학원에 승계되지 아니하여 피고 법인과의 사이에서 그대로 존속한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙위반 또는 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 급여지급책임에 대하여
원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 피고에게 원고에 대한 급여지급책임이 있는 것이라고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되고, 원심판결에 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 사용자의 귀책사유로 해고된 근로자는 그 기간중에 노무를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할 수 있는 것이므로 같은 취지의 원심의 판단 또한 정당하고, 거기에 소론과 같은 급여청구에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
피고 법인이 원고를 복직시키지 아니한 것은 피고 법인에게 귀책사유가 없는 불가항력에 인한 것이라는 피고 법인의 주장은 사실심변론종결시까지 이를 주장한 바 없을 뿐만 아니라, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 원고를 복직시키지 아니한 것이 피고 법인측에 귀책사유가 없는 불가항력에 의한 것이라고 할 수 없는 것이므로, 원고의 근로제공의무불이행은 피고 법인의 수령지체로 인한 것이어서 피고 법인에게 급여지급책임이 있다고 본 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 수령지체의 귀책사유에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 어느모로 보나 이유 없다.
3. 시효중단에 대하여
소멸시효의 존재이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 특히 의미가 있으므로 권리자가 재판상 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되는 것이고, 이러한 시효중단사유로서의 재판상 청구에는 그 권리 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우만이 아니라 그 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 확인청구를 하는 경우에도 그 법률관계의 확인청구가 이로부터 발생한 권리의 실현수단이 될 수 있어 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 그 기본적 법률관계에 관한 확인청구도 이에 포함된다고 보는 것이 타당하다고 할 것이다(당원 1992.3.31.선고 91다32053 판결 참조).
원심이 같은 취지에서 원고가 피고 법인을 상대로 한 의원면직처분무효확인청구의 소도 원고의 피고 법인에 대한 급여청구의 한 실현수단이 될 수 있어 소멸시효의 중단사유로서의 재판상 청구에 해당한다고 한 판단은 정당하고 거기에 재판상 청구에 의한 소멸시효중단에 관하여 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
4. 중간수입의 공제에 대하여
원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 원고가 피고 법인으로부터 지급받아야 할 급여액에서 원고가 다른 직장에 나가 얻은 수입을 그 설시와 같은 방법으로 공제함에 있어서 거친 증거판단과 사실인정은 적정한 것으로 인정되고, 원심판결에 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인한 위법이나 소론과 같은 중간소득 공제에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다.

[2] 온라인 오픈마켓 사업자인 갑 주식회사가 포털사이트 초기화면에 서로 다른 두 개의 브랜드를 묶어 옵션가 판매방식으로 등록하면서 다른 브랜드 슬리퍼의 기본가격인 7,900원으로 가격을 정하고 “ <img4>”이라는 배너광고를 설치하여 여름용 캐주얼 슬리퍼를 광고하였으나, 실제 소비자가 나이키 슬리퍼를 구입하기 위해서는 옵션 주문을 통하여 “+13,900”으로 표시된 부분을 선택해야 하고 주문 및 결제 화면에서 21,800원을 지불해야 함에 따라 실제 상품내역과 배너광고 사이에 불일치가 발생하게 된 사실에 대하여 허위·과장된 사실을 알려 소비자를 유인 또는 거래한 행위에 해당한다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령 등을 한 사안에서, “ <img5>” 배너광고는 처음부터 허위의 사실을 알려 소비자를 유인하는 행위로서 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(이하 ‘전자상거래법’이라고 한다) 제21조 제1항 제1호에 해당한다고 보아야 하고, 갑 회사가 배너광고를 직접 제작하지 않았다고 하여 광고내용이 허위임을 알지 못하였다거나 허위광고를 한 것이 정당화된다고 보기 어려우며, 사업자가 전자상거래법에서 정한 허위·과장광고를 하면서 반드시 그 행위에 대한 주관적인 인식을 가지고 있어야 하는 것은 아니라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[3] 온라인 오픈마켓 사업자인 갑 주식회사가 포털사이트 초기화면에 “ <img6>”이라는 배너광고를 설치하였는데, 단기간에 모두 매진됨에 따라 입점업체가 판매관리시스템을 통하여 상품목록에서 위 9,900원짜리 나이키 상품을 삭제하여 소비자가 위 배너를 클릭하더라도 더 이상 프로모션 이벤트 페이지나 상품상세정보 화면에서 위 9,900원짜리 ‘나이키 상품’을 검색할 수 없게 되었음에도 배너광고에 광고상품이 여전히 표시되도록 방치한 사실에 대하여 갑 회사의 광고행위가 허위·과장된 사실을 알려 소비자를 유인 또는 거래한 행위에 해당한다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령과 공표명령 등을 한 사안에서, 갑 회사가 “ <img7>” 배너광고를 하면서 광고상품의 재고가 소진되었음에도 광고대상에서 제외시키는 등 적절한 조치를 취하지 않았고, 소비자가 더 이상 광고상품을 검색할 수 없게 되었는데도 포털사이트에 설치한 배너광고에 여전히 광고상품이 그대로 표시되도록 방치한 잘못이 있으므로 갑 회사의 허위광고로 인한 고객유인행위에 대하여 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 인정된다고 보기는 어려우나, “ <img8>” 배너광고가 포털사이트에 5일 정도 게재된 것에 불과하고, 갑 회사가 프로모션 이벤트 페이지 등에서 위 9,900원짜리 ‘나이키 상품’을 찾을 수 없다는 사정을 알게 된 후 곧바로 배너광고를 삭제한 점, 이후 재고가 충분하지 않은 입점업체의 상품은 프로모션 광고의 대상이 될 수 없게 한 점 등을 고려해 볼 때 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 제32조 제2항 제3호에서 정한 공표명령의 요건을 충족했다고 볼 수 없으므로, 공표명령을 취소한 원심의 결론은 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 판단한다.
가. 제1점 및 제2점에 대하여
전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(이하 ‘전자상거래법’이라고 한다) 제21조 제1항은 “전자상거래를 행하는 사업자 또는 통신판매업자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하면서 그 금지행위 중 하나로 제1호에서 ‘허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 거래하거나 청약철회 등 또는 계약의 해지를 방해하는 행위’를 정하고 있으며, 전자상거래법 제32조 제1항 및 제2항은 위 금지행위에 해당하는 행위를 한 경우 해당 사업자에 대하여 그 시정을 위한 조치로서 ‘당해 위반행위의 중지’, ‘이 법에 규정된 의무의 이행’, ‘시정조치를 받은 사실의 공표’, ‘그 밖에 시정을 위하여 필요한 조치’를 규정하고 있다.
한편 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다( 대법원 1980. 5. 13. 선고 79누251 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009두4272 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고는 옥션 사이트의 입점업체가 자체 제작한 상품상세정보 화면을 바탕으로 옥션의 프로모션 이벤트 페이지를 제작한 후 광고대행사에게 포털 사이트 네이버에 게재할 광고대행을 의뢰하고, 그 의뢰에 따라 광고대행사는 원고의 프로모션 이벤트 페이지의 내용에 기초하여 배너광고를 제작한 다음 이를 네이버에 게재하는 방식으로 거래한 사실, 이 사건 “ ” 배너광고는 입점업체인 도우미킴이 이른바 ‘나이키 쪼리’와 ‘리복 쪼리’ 등 서로 다른 브랜드를 묶어 옵션가 판매방식으로 등록하면서 상품상세정보 화면의 ‘나이키/리복 쪼리’라는 상품명 아래 가격을 ‘리복 쪼리’의 기본가격인 7,900원으로 정하고 ‘나이키 쪼리’ 이미지 2장과 ‘리복 쪼리’ 이미지 2장이 번갈아가면서 나타나도록 설정하였는데, 원고는 광고대행사에게 광고를 의뢰할 당시 이종 브랜드 간의 옵션가 판매방식을 설명해주거나 광고제작에 이를 참작하도록 고지해 주지 아니한 사실, 이에 광고대행사에서 위 상품정보를 축약하여 나이키 제품의 로고에도 ‘리복 쪼리’의 기본가격이 나타나도록 결합시키는 방식으로 “ ” 배너광고를 제작하였는데, 실제 소비자가 나이키 쪼리를 구입하기 위해서는 옵션 주문을 통하여 “+13,900원”으로 표시된 부분을 선택하여야 하고 주문 및 결제화면에서 21,800원을 지불해야 함에 따라 실제 상품내역과 위 배너광고 사이에 불일치가 발생하게 된 사실을 인정하였다.
원심은 이러한 인정사실을 전제로, “ ” 배너광고의 경우는 처음부터 허위의 사실을 알려 소비자를 유인하는 행위에 해당한다고 보아야 하고, 단지 원고가 위 배너광고를 직접 제작하지 않았다는 사정만으로 그 광고내용이 허위임을 알지 못하였다거나 허위광고를 한 것이 정당화된다고 보기는 어려우며, 사업자가 전자상거래법 소정의 허위·과장광고를 함에 있어서 반드시 그 행위에 대한 주관적인 인식을 가지고 있어야 하는 것은 아니라고 판단하였다.
위 법리 및 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 전자상거래법상 허위광고행위에 있어 허위사실에 대한 인식의 필요성 또는 위반행위나 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 제3점에 대하여
원심은, 앞서 본 바와 같이 이 사건 “ ” 배너광고가 전자상거래법 제21조 제1항 제1호 소정의 허위광고에 해당하는 이상, 뒤에서 보는 “ ” 배너광고 부분을 제외하더라도 시정명령을 할 수 있으므로, 결국 이 사건 시정명령은 적법하다고 판단하였다.
관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 시정명령이 분리 가능한 것이 아님을 전제로 위 “ ” 배너광고 부분을 제외하더라도 위 시정명령이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 행정처분의 취소범위나 재량권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 피고의 상고이유를 판단한다.
가. 제2점에 대하여
전자상거래법 제32조 제1항 제2호에 의하면 같은 법 제21조 제1항 제1호에 해당하는 행위를 한 경우 해당 사업자에 대하여 그 시정을 위한 조치를 명할 수 있고, 제32조 제2항 제3호는 위 시정조치의 하나로 ‘시정조치를 받은 사실의 공표’를 규정하고 있다. 한편 전자상거래법 제32조 제3항은 같은 조 제2항 제3호의 규정에 의한 시정조치를 받은 사실의 공표에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고, 이러한 위임에 따라 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 시행령 제33조는 공정거래위원회는 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인하여 발생한 소비자피해의 범위 및 정도를 참작하여 공표의 내용 및 그 횟수 등을 정하여 이를 명하여야 한다고 규정하고 있다.
원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 “ ” 배너광고가 실제 상품내역과 일치하지 않는다는 사실을 발견하고 자진하여 광고를 중단함으로써 네이버에서 5일 정도 게재된 것에 불과하고, 위 배너광고의 대상이 된 나이키 제품 등의 프로모션 이벤트는 2008년 여름에 한정된 1회적 행사이어서 이미 2008. 8.경 이벤트의 진행 및 상품의 판매가 모두 종료된 점, 원고는 “ ” 배너광고 이후 2008. 9.경 광고대행사에게 배너광고의 기획 및 제작을 모두 맡기는 종전 방식을 개선하여 사전에 원고의 확인을 받고 광고를 집행하도록 하였으며, 2009. 1.경 회사 내부에 온라인 배너광고를 상시 모니터링하는 업무를 전담하는 직원을 증원배치하고 옵션가 상품의 경우 배너광고에도 반드시 ‘옵션가’를 명기하도록 함으로써 소비자의 오인 가능성을 원천적으로 차단하는 조치를 취하고 있는 점, 이 사건 광고행위가 5일 정도의 단기간에 그치고 일회적 성격을 가지는 데 불과하므로 광고의 잔상효과로 인한 소비자의 오인으로 인한 피해가 지속되는 경우에 해당한다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 “ ” 배너광고는 공표요건을 충족한다고 볼만한 증거가 없다고 판단하였다.
관계 법령 및 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공표명령의 요건에 관한 법리오해의 위법이 없다.
나. 제1점에 대하여
(1) 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없고( 대법원 1994. 1. 11. 선고 93누8108 판결, 대법원 2000. 9. 8. 선고 98두5903 판결 등 참조), 재판이 상소인에게 불이익한지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 판단하여야 하므로 상소인의 주장이 받아들여져 승소하였다면 그 판결 이유에 불만이 있더라도 상소의 이익이 없다( 대법원 1987. 4. 14. 선고 86누233 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2009두355 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고는 원심에서 시정명령의 취소를 구하는 원고의 청구에 관하여는 전부 승소하였으므로 “ ” 배너광고에 대한 시정명령이 위법하다는 부분에 대한 상고는 판결 이유를 다투는 것으로서 상고의 이익이 없으나, “ ” 배너광고가 허위광고에 해당한다는 점은 공표명령의 요건에도 해당하고 공표명령의 취소를 구하는 원고의 청구에 관하여는 피고가 패소하였으므로, 피고로서는 공표명령의 취소를 구하는 전제로서 전자상거래법상 허위광고행위에 있어 ‘위반행위나 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유’에 관한 법리오해를 이유로 “ ” 배너광고 부분에 대하여 원심판결의 취소를 구할 상고의 이익이 있다.
(2) 원심은, 옥션의 입점업체인 도우미킴이 이른바 ‘나이키 쌕’ 1,000개를 수입하여 옥션과 다른 쇼핑몰에서 판매하고 남은 물량에 대하여 그 가격을 9,900원으로 할인하는 판매이벤트를 진행하게 되었고 이에 원고는 2008. 8. 20.부터 2008. 8. 24.까지 네이버의 초기화면 좌측 중상단에 “ ”이라는 배너광고를 설치한 사실, 그런데 위 9,900원짜리 ‘나이키 쌕’이 단기간에 모두 매진됨에 따라 도우미킴은 2009. 8. 22. 금요일 퇴근 무렵 판매관리시스템을 통하여 상품목록에서 위 9,900원짜리 ‘나이키 쌕’을 삭제하였고, 그로 인하여 옥션의 프로모션 이벤트 페이지나 상품상세정보 화면에서 위 9,900원짜리 ‘나이키 쌕’을 검색할 수 없게 된 사실, 원고는 도우미킴으로부터 위와 같이 상품목록에서 위 9,900원짜리 ‘나이키 쌕’을 삭제한다는 사실을 통보받지 못하는 바람에 주말이 지난 월요일 오전이 되어서야 비로소 프로모션 이벤트 페이지 등에서 위 9,900원짜리 ‘나이키 쌕’을 찾을 수 없다는 사정을 알게 되었고, 이에 바로 네이버에 게재된 “ ” 배너광고를 삭제한 사실을 인정한 다음, 이러한 사정을 종합하면 위 배너광고 행위는 더 이상 판매할 상품이 남아 있지 아니한 시점부터 허위의 사실을 알려 소비자를 유인하는 행위에 해당하지만, 원고가 위 배너광고의 내용이 허위임을 알지 못하는 것이 무리가 아니라고 할 수 있어 이를 정당시할 수 있는 사정이 있는 때에 해당한다고 판단하였다.
우선, 원심의 판단은 다음과 같은 점에서는 수긍하기 어렵다.
즉 입점업체의 광고상품 재고 소진은 흔히 발생할 수 있는 사정이므로, 온라인 오픈마켓을 운영하는 원고로서는 포털 사이트에 광고를 하기에 앞서 입점업체가 광고상품에 대하여 합리적으로 기대할 수 있는 수요량을 충족시킬 수 있는 충분한 재고를 확보하고 있는지 확인하여 재고가 충분하지 않은 경우에는 광고대상에 포함시키지 않거나 광고대상에 포함시킬 경우에는 재고가 제한되어 있다는 사정을 분명하고 적절하게 명시하는 방법으로 소비자에게 알려야 하고, 나아가 실제로 재고가 소진된 경우에는 광고대상에서 제외시키는 등의 적절한 조치를 취할 의무가 있다. 그럼에도 원고는 이 사건 “ ” 배너광고를 함에 있어서 위와 같은 조치를 취하지 아니하였고, 그 결과 입점업체는 재고가 소진되자 원고에 대한 아무런 통지 없이 프로모션 이벤트 페이지나 상품상세정보 화면에서 해당 상품목록을 임의로 삭제함으로써 소비자가 더 이상 광고상품을 검색할 수 없게 되었음에도 원고가 네이버에 설치한 위 배너광고에는 여전히 광고상품이 그대로 표시되도록 방치한 잘못이 있으므로, 원고의 허위광고로 인한 고객유인행위에 대하여 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 인정된다고 보기는 어렵다.
그러나 앞서 본 공표명령에 대한 관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 이 사건 “ ” 배너광고는 2008. 8. 20.부터 2008. 8. 24.까지 네이버에 5일 정도 게재된 것에 불과하고, 원고는 프로모션 이벤트 페이지 등에서 위 9,900원짜리 ‘나이키 쌕’을 찾을 수 없다는 사정을 알게 된 후 곧바로 네이버에 게재된 위 배너광고를 삭제한 점, 원고는 이 사건 발생 후 재고가 충분하지 않은 입점업체의 상품은 프로모션 광고의 대상이 될 수 없게 하고, 광고대상이 된 경우에는 프로모션 광고 중 재고가 소진되더라도 입점업체가 원고의 승인 없이 임의로 상품목록에서 삭제할 수 없도록 제도를 변경한 점, 위 광고행위는 단기간에 그치고 일회적인 성격을 가지는 것으로 광고의 잔상효과로 인한 소비자의 오인에 따른 피해가 지속된다고 보기 어려운 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 “ ” 배너광고도 공표요건을 충족하였다고 보기 어렵다.
이 사건 “ ” 배너광고에 관하여 전자상거래법상 허위광고행위에 있어서 위반행위나 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 인정되는지 여부와 관련된 원심의 판단은 잘못이나, 위 광고행위에 대한 공표명령을 취소한 원심의 결론은 정당하므로, 원심판결에 전자상거래법상 허위광고행위에 있어서 위반행위나 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공공기관인 증권감독원장 시행의 공인회계사 2차 시험에 응시하여 작성한 답안지는 공공기관의정보공개에관한법률 제2조 제1호 소정의 정보에 해당함이 명백하고 따라서 응시생은 특별한 사정이 없는 한 위 답안지의 열람을 청구할 수 있다 할 것이고, 다만 같은 법 제7조 제1항 제5호는 시험 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보에 대하여는 공공기관이 이를 공개하지 아니할 수 있다고 규정하고 있으나, 시험의 응시자 대다수가 위와 같은 답안지의 열람청구를 하리라고 예상되지도 않을 뿐만 아니라 가사 이로 인하여 증권감독원장의 업무량이 증가한다거나 채점의 공정성에 관한 응시자의 불만이 생긴다고 하여 이를 이유로 응시자의 답안지열람청구를 거부할 법적 사유가 될 수는 없으므로 위와 같은 사정만으로는 같은 법 제7조 제1항 제5호 소정의 비공개사유에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
1. 피고가 1998. 10. 10. 원고에 대하여 한 제33회 공인회계사 제2차 시험 답안지열람거부처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 처분의 경위
갑 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 아래 각 사실이 인정된다.
가. 원고는 1998. 7. 2. 및 같은 달 3. 양일에 걸쳐 피고가 시행한 제33회 공인회계사 제2차 시험에 응시하였으나, 같은 해 9. 10. 불합격처분을 받고 다음 시험을 대비하기 위한 참고 목적으로, 같은 해 10. 2. 피고에게 자신이 작성한 주관식 답안지의 열람을 청구하였다.
나. 피고는 1998. 10. 10. 원고에게 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제5호에 의하여 시험과 관련된 자료는 공개하지 아니한다는 이유로 원고의 위 열람청구를 거부하는 이 사건 처분을 하였다.
2. 처분의 적법 여부
가. 피고는 위 공인회계사시험의 응시자가 다수이고, 그들이 모두 답안지를 열람하는 경우 업무의 폭주와 채점시비를 야기하므로 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제5호에 따라 원고의 위 열람청구를 거부한 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.
나. 현대사회에서 알 권리의 한 내용으로서 일반국민이 공공기관에 대하여 그 관리·보유 중인 정보를 공개해 달라고 요청할 수 있는 적극적 정보공개청구권은 국민주권주의를 취하는 우리 헌법하에서 국민의 선거에 의해 구성된 정부가 취득·보유하는 모든 정보는 국민의 것이고 그 모두가 국민에게 원칙적으로 공개되어야 한다는 국민주권주의를 이념으로 하는 헌법의 기본적 요청으로서 헌법에 직접 근거를 갖는 청구권적 기본권이라 할 것인바( 헌법재판소 1989. 9. 4. 88헌마22 결정, 1991. 5. 13. 90헌마133 결정 및 대법원 1989. 10. 24. 선고 88누9312 판결 등 참조), 이와 같은 취지에서 제정된 공공기관의정보공개에관한법률 제2조 제1호는 '정보'의 정의에 관하여 공공기관이 직무상 작성 또는 취득하여 관리하고 있는 문서·도면·사진·필름·테이프·슬라이드 및 컴퓨터에 의하여 처리되는 매체 등에 기록된 사항을 말한다고 규정하며, 또한 같은 법률 제6조 제1항은 모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다고 규정하고 있으므로, 원고가 공공기관인 피고 시행의 공인회계사시험에 응시하여 작성한 답안지는 위 법률 소정의 정보에 해당함이 명백하고, 따라서 원고로서는 피고에게 특별한 사정이 없는 한 위 답안지의 열람을 청구할 수 있다 할 것이다.
다. 다만 위 법률 제7조 제1항 제5호는 시험 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보에 대하여는 공공기관이 이를 공개하지 아니할 수 있다고 규정하고 있으므로 이 사건에 있어서 위와 같은 비공개사유에 해당하는지에 관하여 살피건대, 시험의 응시자 대다수가 위와 같은 답안지의 열람청구를 하리라고 예상되지도 않을 뿐만 아니라 가사 이로 인하여 피고의 업무량이 증가한다거나 채점의 공정성에 관한 응시자의 불만이 생긴다고 하여 이를 이유로 응시자의 답안지열람청구를 거부할 법적 사유가 될 수는 없으므로 피고 주장의 위와 같은 사정만으로는 위 법률 제7조 제1항 제5호 소정의 비공개사유에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 원고가 이 사건 답안지를 열람함으로써 피고 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 지장을 초래할 것으로 인정할 만한 아무런 소명이 없는 이 사건에 있어서 이를 이유로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 위 인정 사유를 들어 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 증권 또는 증서의 전 소지인이 자기의 의사에 기하지 아니하고 증권 등의 소지를 상실하였다 하더라도 그 후 증권 등을 특정인이 소지하고 있음이 판명된 경우에는 전 소지인은 현 소지인에 대하여 반환을 청구하여야 하고, 이에 대한 공시최고는 허용되지 않는다 할 것이고, 전 소지인이 증권 등의 소지인을 알면서도 소재를 모르는 것처럼 공시최고기일에 출석하여 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술하여 공시최고법원을 기망하고, 이에 속은 공시최고법원으로부터 제권판결을 받았다면 이는 민사소송법 제490조 제2항 제7호 소정의 '거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때'에 해당한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 상고이유 제1점에 관한 판단
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 민사소송법 제490조 제2항 제7호(거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때)의 사유를 들어 제권판결불복의 소를 제기하는 경우에는 같은 법 제491조 제3항 단서의 규정에 따라 이러한 사유가 있음을 안 날부터 1월 이내에 소를 제기할 수 있는데, 원고가 이 사건 제권판결의 존재를 알았다는 사실만으로 원고가 이러한 사유가 있다는 사실까지 알았다고 볼 수 없고, 여기에 피고가 내세우는 사정(피고는 원고가 2000. 9.경 이 사건 어음이 도난어음이라는 사실을 알게 되었다는 점, 같은 해 9. 26. 소외 1이 어음사기사건으로 연행되고 원고는 같은 해 9. 28. 위 사기사건에서 진술을 하였으며, 같은 해 10. 6. 위 사건과 관련하여 이 사건 어음을 압수당하였다는 점 등을 내세우고 있으나 이 무렵은 이 사건 어음에 대한 제권판결조차 선고되기 이전의 시점이다.)을 종합하여 보더라도, '피고가 거짓 또는 부정한 방법으로 이 사건 제권판결을 받았다는 사정'을 원고가 이 사건 소제기 1월 이전에 알았다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 심리미진 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관한 판단
증권 또는 증서의 전 소지인이 자기의 의사에 기하지 아니하고 증권 등의 소지를 상실하였다 하더라도 그 후 증권 등을 특정인이 소지하고 있음이 판명된 경우에는 전 소지인은 현 소지인에 대하여 반환을 청구하여야 하고, 이에 대한 공시최고는 허용되지 않는다 할 것이고, 전 소지인이 증권 등의 소지인을 알면서도 소재를 모르는 것처럼 공시최고기일에 출석하여 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술하여 공시최고법원을 기망하고, 이에 속은 공시최고법원으로부터 제권판결을 받았다면 이는 민사소송법 제490조 제2항 제7호 소정의 '거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때'에 해당한다 ( 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다16985 판결 참조).
위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 어음은 편취당한 것으로 피고 또는 그 위임을 받은 소지인의 의사에 기초하여 교부된 것으로서 도난·분실되거나 없어진 증권에 해당되지 아니하여 공시최고절차의 대상이 되지 아니하고, 또한 피고는 이 사건 어음을 분실하였다는 이유로 공시최고신청을 하고 그 신청 후에 원고로부터 이 사건 어음에 관하여 어음금청구소송을 제기당하여 이 사건 어음의 소지인을 알게 되었음에도 불구하고 마치 그 소재를 모르는 것처럼 공시최고기일에 출석하여 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술하여 공시최고법원을 기망하고, 이에 속은 공시최고법원으로부터 이 사건 제권판결을 받았으므로 이는 민사소송법 제490조 제2항 제7호에 규정된 '거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때'에 해당된다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 제권판결에 대한 불복사유에 관한 심리미진 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원 1981. 3. 10. 선고 80다1665 판결은 1990. 1. 13. 법률 제4201호로 민사소송법이 개정되어 제461조 제2항 제7호(현재의 제490조 제2항 제7호)가 신설되기 이전의 민사소송법 제461조 제2항 제1호 소정의 불복사유에 관한 것으로 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채무자의 일반재산의 유지·확보를 주된 목적으로 하는 채권자취소권의 경우와는 달리, 이른바 편파행위까지 규제 대상으로 하는 파산법상의 부인권 제도에 있어서는 반드시 해당 행위 당시 부채의 총액이 자산의 총액을 초과하는 상태에 있어야만 행사할 수 있다고 볼 필요도 없고, 행위 당시 자산초과상태였다 하여도 장차 파산절차에서 배당재원이 공익채권과 파산채권을 전부 만족시킬 수 없는 이상, 그리고 그러한 개연성이 존재하는 이상, 일부 특정 채권자에게만 변제를 한다거나 담보를 제공하는 것은 다른 채권자들이 파산절차에서 배당받아야 할 배당액을 감소시키는 행위로서 부인권 행사를 할 수 있다.

[2] 파산법 제64조 제1호에서 정한 부인의 대상으로 되는 행위인 '파산자가 파산채권자를 해함을 알고 한 행위'에는 총채권자의 공동담보가 되는 파산자의 일반재산을 절대적으로 감소시키는 이른바 사해행위뿐만 아니라 특정한 채권자에 대한 변제나 담보의 제공과 같이 그 행위가 파산자의 재산관계에 영향을 미쳐 특정한 파산채권자를 배당에서 유리하게 하고 다른 파산채권자와의 공평에 반하는 이른바 편파행위도 포함되나, 한편 위와 같은 고의부인이 인정되기 위해서는 주관적 요건으로서 파산자가 '파산채권자를 해함을 알 것'을 필요로 하는데, 파산법이 정한 부인대상행위 유형화의 취지를 몰각시키는 것을 방지하고 거래 안전과의 균형을 도모하기 위해서는, 특정채권자에게 변제하거나 담보를 제공하는 편파행위를 고의부인의 대상으로 할 경우, 파산절차가 개시되는 경우에 적용되는 채권자평등의 원칙을 회피하기 위하여 특정채권자에게만 변제 혹은 담보를 제공한다는 인식이 필요하다고 할 것이다.

[3] 형식적으로는 기존 채무의 변제를 받고 그 직후 같은 금액을 신규대출하는 방식을 취하였지만, 그 실질 및 경제적 효과에 있어서는 기존 채무에 대한 기한의 연장에 불과한 점 등 제반 사정에 비추어, 이를 담보하기 위하여 이루어진 근저당권설정행위가 이른바 편파행위로서 파산법 제64조 제1호에서 정한 부인의 대상이 된다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 원심이 인정한 사실관계와 판단의 요지
가. 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
(1) 동서증권 주식회사(1998. 5. 28. 동서호라이즌증권 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 '동서증권'이라고 한다)는 피고에게 각 액면 200억 원 및 100억 원의 각 약속어음을 발행·교부하고 기업어음 할인자금으로 1997. 9. 2. 200억 원(만기 1997. 12. 8.), 1997. 9. 10. 100억 원(만기 1998. 1. 15.)을 대출받았고, 액면 20,052,547,945원의 약속어음 1장을 발행·교부하고 단기 콜자금으로 1997. 12. 1. 200억 원(만기 1997. 12. 8.)을 대출받았다.
(2) 피고는, 1997. 12. 8. 결제용으로 지급받은 1997. 9. 2.자 및 1997. 12. 1.자 각 200억 원의 대출금에 대한 동서증권 발행의 각 약속어음을 교환에 돌렸고 자금난으로 위 각 약속어음을 결제하기 어렵게 된 동서증권으로부터 변제기의 연장을 요구받자, 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 합계 670억 원의 각 근저당권설정계약을 체결하고, 동서증권으로 하여금 1997. 9. 2.자 약속어음을 1997. 12. 8. 21:02경, 1997. 12. 1.자 약속어음을 1997. 12. 8. 20:22경 각 결제하고 400억 원을 피고가 발행한 자기앞수표로 교부받아 23:43경 동서증권의 보통예금 계좌에 입금하여 사용하도록 하였다. 피고는 1997. 12. 10. 다시 위 400억 원을 회수하고 같은 날 만기 1997. 12. 12.로 정하여 대여하는 방법으로 기한을 유예하였다가 1997. 12. 12. 동서증권의 부도로 이를 상환받지 못하였다.
(3) 피고는 위 각 근저당권설정계약에 따라 1997. 12. 12.부터 1997. 12. 13.까지 사이에 이 사건 근저당권설정등기를 경료하였다.
(4) 동서증권은 1997. 12. 12. 지급정지로 최종적으로 부도처리되어 증권관리위원회로부터 영업정지처분을 받고 1998. 10. 23. 파산선고를 신청하여 1998. 11. 25. 서울지방법원으로부터 파산선고를 받아 원고가 파산관재인으로 선임되었다.
나. 원심은 나아가 그의 채용 증거들을 종합하여, 동서증권이 위 각 근저당권설정계약 당시 재무상태가 악화되어 있었던 사실, 모그룹인 극동그룹의 재정적 위기로 인한 탈법적 자금지원, 단기차입금의 부담 가중, 고정자산의 과다 보유로 스스로 유동성 부족을 초래하였고, 고려증권 부도 이후 예탁금의 계속적인 인출이 있었으나 그 인출사태가 호전될 기미도 없었던 사실, 단기차입금의 만기가 연달아 도래하였으나 추가적인 자금조달도 어려웠고, 위 각 근저당권설정계약 후 바로 4일 만에 지급정지에 이르게 되었던 사실, 1997. 12. 11.자 예탁금 대량 인출이 없었더라도 당시의 재정상황 및 금융여건에 비추어 지속적인 예탁금 인출로 인하여 조만간 부도가 예견되었던 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 근저당권설정계약이 파산법 제64조 제1호의 파산채권자를 해함을 알고 한 행위에 해당한다고 보아, 부인권을 행사하여 이 사건 각 근저당권의 부인등기를 구하는 원고의 이 사건 예비적 청구를 받아들였다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
가. 원심이 인정한 바와 같이, 1997. 12. 8.에 만기가 도래하는 1997. 9. 2.자 어음할인에 의한 대여금채무 200억 원과 1997. 12. 1.자 콜자금 대여금채무 200억 원이 1997. 12. 8. 21:32 및 20:22경 결제된 후에 400억 원의 피고 발행 자기앞수표가 동서증권에게 건네졌고 동서증권은 이를 23:43경에 한빛은행 여의도지점 보통예금계좌에 입금하여 사용함으로써, 적어도 형식적으로는 기존 채무의 변제가 먼저 이루어지고, 그 직후에 새로운 대출이 이루어진 것으로 볼 여지가 있음은 상고이유의 주장과 같다.
나. 그러나 같은 날 위 각 변제 이전에 이 사건 각 근저당권설정계약이 체결되었는데, 변제기가 도래한 합계 금 400억 원의 채무를 당일 동서증권이 변제하고서 동액 상당을 다시 대출받을 것이 예정되어 있지 아니하였다면 새삼스럽게 근저당권을 설정할 아무런 이유가 없는 점, 변제와 대출이 시간적으로 극히 근접하여 이루어진 점, 변제한 채무액과 대출금액이 동일한 점 및 당시 동서증권이 처한 원심 인정의 급박한 유동성 위기 등에 비추어 보면, 근저당권설정계약 당시 이미 동서증권과 피고 사이에 동일한 금액에 대하여 당일 변제 및 당일 대출이 이루어질 것이라는 점에 관한 양해가 있어 채무의 변제와 동일 금액의 재대출이 서로 조건적으로 연계되어 있었던 것으로 봄이 상당하므로, 적어도 형식적으로는 일단 변제받은 다음 동일한 금액을 다시 다른 조건으로 대출하는 방식을 취하였지만, 그 실질 및 경제적 효과에 있어서는 기한의 연장과 달리 볼 이유가 없고, 담보 제공의 목적 역시 피고의 동서증권에 대한 전체 신용제공의 규모를 계속 유지시키려는 데에 있다 할 수 있어, 전체적으로는 무담보 채권을 담보부 채권으로 전환한 것과 같은 경제적 효과를 도모한 것에 지나지 아니한다 할 것이다.
다. 그렇다면 1997. 12. 8. 심야에 이루어진 400억 원 상당의 대출이 실질적으로는 신규자금의 대출이 아니라 기존 채무의 변제기 연장에 지나지 아니하는 것으로 보고, 사업의 계속을 도모하기 위하여 신규로 자금을 제공받은 경우와는 달리, 이 사건 각 근저당권설정행위가 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우에 해당하지 아니한다고 본 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다.
3. 상고이유 제2, 5, 6점에 관하여
파산법상의 일반적인 파산원인은 지급불능에 있으며, 지급정지가 있는 경우에는 지급불능이 추정되고, 부채초과는 파산법상 법인과 상속재산에 관한 부가적 파산원인에 지나지 않을 뿐이며, 지급불능은 채무자가 변제능력의 결핍으로 인하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적, 계속적으로 변제할 수 없다고 인정되는 객관적 상태를 의미하므로, 재산이 부족하다고 하더라도 신용이나 노력 내지 기능에 의하여 지급수단을 조달할 수 있으면 변제능력의 결핍은 아니고, 반대로 채무를 초과하는 재산이 있더라도 용이하게 환가할 수 없기 때문에 지급수단을 조달할 수 없으면 변제능력의 결핍으로 볼 수 있다.
한편, 회사의 재무제표에는 장부에 반영되지 아니한 보증채무 등 이른바 우발채무가 모두 반영되지 아니할 수도 있고, 파산절차에서 채권의 추심, 부동산 매각 등 회사의 자산의 처분 가격이 재무제표상의 평가액에 미치지 못하는 경우가 많으며, 영업 중단 등으로 인한 설비나 재고자산의 산일과 진부화로 자산의 축소가 따르기 마련인 점과, 상대방으로서도 위기상황에 처한 회사와 거래함에 있어서는 위와 같은 사정을 감안하고 거래에 임하기 마련인 점 등에 비추어 보면, 해당 행위 당시 대차대조표 등 재무제표상 부채의 총액이 자산의 총액에 미치지 아니하는 상태(이하 '자산초과상태'라고 한다)였다고 하여, 반드시 유해성 혹은 상당성이 부정되어 파산법상 부인권 행사를 할 수 없다고 볼 것은 아니다.
따라서 채무자의 일반재산의 유지·확보를 주된 목적으로 하는 채권자취소권의 경우와는 달리, 이른바 편파행위까지 규제 대상으로 하는 파산법상의 부인권 제도에 있어서는 반드시 해당 행위 당시 부채의 총액이 자산의 총액을 초과하는 상태(이하 '부채초과상태'라고 한다)에 있어야만 행사할 수 있다고 볼 필요도 없고, 행위 당시 자산초과상태였다 하여도 장차 파산절차에서 배당재원이 공익채권과 파산채권을 전부 만족시킬 수 없는 이상, 그리고 그러한 개연성이 존재하는 이상, 일부 특정 채권자에게만 변제를 한다거나 담보를 제공하는 것은 다른 채권자들이 파산절차에서 배당받아야 할 배당액을 감소시키는 행위로서 부인권 행사를 할 수 있다 할 것이다.
원심의 인정과 판단을 기록에 비추어 살펴보면, 증권감독원이 1997. 12. 31.을 기준으로 실시한 동서증권에 대한 자산실사 결과나, 삼일회계법인이 동서증권을 인수할 의향을 보였던 국민은행의 의뢰에 따라 1998. 1. 17.을 기준으로 실시한 자산실사 결과는 모두 동서증권이 자산초과상태에 있는 것으로 조사되어 있으나, 위 각 자산실사에 있어서 우발채무가 모두 고려되었다고 보기는 어렵다고 본 원심의 인정은 정당하고 거기에 채증법칙 위배 등의 잘못이 없으며, 이와 같은 사실인정을 기초로 하여 편파행위에 의한 파산법 제64조 제1호의 부인을 이유로 한 원고의 예비적 청구를 받아들인 원심의 판단은 정당하며, 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
4. 상고이유 제3, 4, 7점에 관하여
가. 파산법 제64조 제1호에서 정한 부인의 대상으로 되는 행위인 '파산자가 파산채권자를 해함을 알고 한 행위'에는 총채권자의 공동담보가 되는 파산자의 일반재산을 절대적으로 감소시키는 이른바 사해행위뿐만 아니라 특정한 채권자에 대한 변제나 담보의 제공과 같이 그 행위가 파산자의 재산관계에 영향을 미쳐 특정한 파산채권자를 배당에서 유리하게 하고 다른 파산채권자와의 공평에 반하는 이른바 편파행위도 포함되나, 한편 위와 같은 고의부인이 인정되기 위해서는 주관적 요건으로서 파산자가 '파산채권자를 해함을 알 것'을 필요로 하는바, 파산법이 정한 부인대상행위 유형화의 취지를 몰각시키는 것을 방지하고 거래 안전과의 균형을 도모하기 위해서는, 특정채권자에게 변제하거나 담보를 제공하는 편파행위를 고의부인의 대상으로 할 경우, 파산절차가 개시되는 경우에 적용되는 채권자평등의 원칙을 회피하기 위하여 특정채권자에게만 변제 혹은 담보를 제공한다는 인식이 필요하다고 보아야 할 것 임은 소론과 같다.
나. 이에 관해 원심은, 동서증권이 위 각 근저당권설정계약 당시 재무상태가 악화되어 있었고, 모그룹인 극동그룹의 재정적 위기로 인한 탈법적 자금지원, 단기차입금의 부담 가중, 고정자산의 과다 보유로 스스로 유동성 부족을 초래하였으며, 고려증권 부도 이후 예탁금의 계속적인 인출이 있었으나 그 인출사태가 호전될 기미도 없었고, 단기차입금의 만기가 연달아 도래하였으나 추가적인 자금조달도 어려웠으며, 위 각 근저당권설정계약 후 바로 4일 만에 지급정지에 이르게 되었고, 1997. 12. 11.자 예탁금 대량 인출이 없었더라도 당시의 재정상황 및 금융여건에 비추어 지속적인 예탁금 인출로 인하여 조만간 부도가 예견되었던 점 등 그 채용 증거들에 의해 적법하게 인정한 사실관계에 근거하여, 동서증권에게는 파산채권자를 위한 공동담보인 책임재산이 감소하여 그 평등을 저해한다는 인식이 있었다고 판단하는 한편, 극동건설의 1997. 12. 10.자 자구계획 발표로 인한 예탁금의 대량 인출이 부도 원인이 되었더라도, 모기업인 극동건설도 자금사정이 악화되어 자구계획을 발표할 수밖에 없었던 상황이었고 이러한 극동건설의 자금사정 악화는 계열사들에게 부당 자금지원을 했던 동서증권에게도 영향을 주게 되는 것이어서 이로 인한 동서증권의 부도는 이미 금융기관들 사이에서 예견되었다고 볼 것인 점, 피고도 금융기관으로서 동서증권의 위와 같은 재정상황을 누구보다도 잘 알고 있었다고 볼 것인 점, 피고는 대출금채무의 회수와 대출을 반복하는 방법으로 실제로는 기한의 유예를 주었던 점 등에 비추어, 피고로서도 위 각 근저당권설정계약 당시 그것이 다른 파산채권자들 사이에 평등을 저해하는 편파행위에 해당함을 인식하고 있었음을 추단할 수 있고 달리 피고가 그 당시 파산채권자를 해하게 되는 사실을 알지 못하였음을 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
다. 원심의 위 판시는 결국 동서증권 및 피고가 지급정지가 임박하였음을 예견한 상태에서, 장차 파산절차가 개시되는 경우에 적용되는 채권자평등의 원칙을 회피하기 위하여 위 각 근저당권설정행위를 하였다고 본 것으로서, 위 가.항에서 본 법리에 입각하여 판단한 것으로 풀이되므로 여기에 상고이유가 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다 할 것이다.
5. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제59조의2 제3항 제1호 단서와 그 위임에 의한 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제124조의2 제3항 본문의 규정은 비영리 공익법인 등이 상속세나 증여세의 과세대상이 되지 않은 자산을 출연받고서 단기간 내에 다시 이를 양도한 경우에는 그 실질에 있어서 해당 자산의 처분대가를 직접 출연받은 것과 마찬가지라 할 수 있으므로 출연자가 그 자산을 취득할 당시의 가액을 특별부가세 과세표준 산정에 있어서의 취득가액으로 봄으로써 위 자산양도에 따른 양도소득세나 특별부가세가 탈루되지 않도록 한 취지이고, 따라서 공익법인이 출연받은 자산을 그 목적사업에 실질적으로 사용하다가 사후의 필요에 의하여 처분한 경우에는 이에 해당한다고 볼 수 없어 위 법인세법시행령 조항의 단서에서 1년 이상 해당 법인의 목적사업에 직접 사용한 자산의 양도에 대하여는 위 법인세법 조항이 적용되지 않는 것으로 규정하고 있으므로 위 법인세법시행령 제124조의2 제3항 단서와 각 호의 예외규정은 비영리 공익법인 등이 '자산의 양도 이전에' 적어도 1년 이상 목적사업에 출연받은 자산을 직접 사용한 경우에 적용된다 할 것이고, 공익법인이 설립조건에 따라 단기간 내에 출연받은 자산을 처분하여 그 처분대금을 목적사업에 사용하려 하는 경우에는 이에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.

[2] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제59조의2 제3항 제1호 단서 규정은 특별부가세의 과세표준을 산정함에 있어서 일정한 자산에 대하여는 납세의무자가 취득할 당시의 가액이 아닌 그 출연자가 취득할 당시의 가액을 취득가액으로 삼도록 하면서 이에 해당하는 자산의 구체적 범위에 관하여는 특별한 제한 없이 대통령령에 그 규율을 위임하고 있으나, 위 규정을 적용하면 출연자가 해당 자산을 보유한 기간 중에 발생한 양도차익이 특별부가세 과세대상에 포함됨으로써 그에 해당하는 세액만큼이 실질적인 출연액에서 줄어들게 되고 이는 결국 출연자가 해당 자산을 처분하여 양도소득세나 특별부가세를 부담한 후 그 차액만을 출연한 것과 동일한 결과를 가져오는바, 그렇다면 위 규정은 그 적용대상으로 자산 출연 후 처분이라는 시간적 순서에도 불구하고 그 시간적 간격이나 이용실태에 비추어 실질적으로 자산 처분 후 대가 출연과 동일하다고 볼 수 있는 경우를 상정하고 있음을 충분히 알 수 있고, 다만 그 판정기준이 되는 시간적 간격이나 이용실태의 구체적 내용만을 대통령령에 위임한 것이라 할 것이므로 이를 가리켜 헌법상의 조세법률주의나 포괄위임금지의 원칙에 위반되는 규정이라고 볼 수 없으며, 출연재산이 이를 증여받은 비영리 공익법인에 의하여 곧바로 목적사업에 활용될 수 있는 것인지, 아니면 이를 보유하여서는 목적사업에 활용할 수 없고 반드시 처분하여 금전 등 다른 수익재산으로 대체하여야만 목적사업에 활용할 수 있는 것인지는 법인세 특별부가세의 과세대상인 자산처분의 성격을 달리하는 실질적인 요소이므로 이에 따라 조세부담의 차이를 두었다고 하여 헌법상 평등의 원칙에 반한다 할 수 없고, 또한 이로 인하여 납세의무자는 적어도 출연자가 해당 자산을 직접 처분한 후 그 대가만을 출연하는 경우보다 불이익한 지위에 놓이지는 아니하므로 이를 헌법상 과잉금지의 원칙에 반한다고 할 수도 없다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 과세처분의 경위
가.원고는 저소득 빈민계층의 의료지원, 복지 및 장학사업을 수행하기 위해 1995. 8. 30. 설립된 비영리 공익법인으로서 천주교서울대교구유지재단이 오언남으로부터 1991. 5. 9. 증여받은 고양시 일산동 633외 4필지 토지(전, 답) 합계 7,261㎡(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)와 자신의 서울 종로구 도렴동 60 토지 80.8㎡ 및 건물 610.12㎡를 원고의 목적사업용 기본재산으로 출연함에 따라 1995. 8. 5. 보건복지부장관의 허가를 받아 설립되었다.
나.보건복지부장관은 위 법인설립을 허가하면서 출연받은 기본재산 중 수익성이 없는 부동산은 법인 설립 후 3년 이내에 매각하여 현금 또는 수익성 있는 재산으로 대체할 것을 조건으로 하였는데, 원고는 이에 따라 1997. 11. 27. 이 사건 부동산을 학교법인 고양학원 등에 대금 4,423,102,210원에 양도하고 다음 해에 1997년 귀속 법인세를 신고하면서 이 사건 토지의 취득가액을 천주교 서울대교구 유지재단으로부터 출연받을 당시의 감정가액인 4,388,875,000원으로, 양도가액을 실지거래가액인 4,423,102,210원으로 하여 그 양도차익 34,227,210원에 대한 법인세 특별부가세로 6,845,440원을 신고·납부하였다.
다.이에 대해 피고는 원고가 이 사건 부동산을 출연받으면서 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제34조의7, 제8조의2 제1항 제1호에 의하여 증여세를 면제받고도 이를 목적사업에 사용한 바 없이 출연받은 날부터 3년 이내에 다시 양도하였다는 이유로, 2000. 4. 3. 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제59조의2 제3항 제1호 단서(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다) 및 같은법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제124조의2 제3항 본문을 적용하여 그 취득가액을 출연자인 천주교서울대교구유지재단이 이 사건 부동산을 오언남으로부터 증여받은 1991. 5. 9. 당시의 취득가액으로 하되, 그 때의 정상가액( 위 시행령 제124조의2 제2항, 제37조 제1항 제3호 참조)이 분명하지 아니하므로 같은 법 제59조의2 제4항, 같은법시행령 제124조의5 제2항에 의하여 전항의 실지양도가액 4,423,102,210원에 기준시가 비율(1991. 5. 9. 취득 당시의 기준시가/1997. 11. 27. 매각 당시의 기준시가)을 곱한 2,265,459,901원을 취득가액으로 하여, 양도차익을 2,157,642,409원으로 다시 산정하고 이에 따른 특별부가세 594,853,500원을 추가로 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
[이상 다툼 없음]
2. 관계 법령
가. 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것)
제59조의2(과세표준)①특별부가세의 과세표준은 대통령령이 정하는 토지, 건물, 부동산에 관한 권리, 주식 또는 출자지분(이하 '토지등'이라 한다)의 양도로 인하여 발생한 양도차익으로 한다.
③ 제1항의 규정에 의한 양도차익은 양도가액에서 다음 각 호에 게기하는 금액을 공제한 금액으로 한다. 다만, 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우에는 양도 당시의 기준시가와 취득 당시의 기준시가를 각각 양도가액과 취득가액으로 한다.
1.취득가액. 다만, 상속세법의 규정에 의하여 상속세과세가액에 산입되지 아니한 재산 또는 증여세가 면제되는 재산을 출연받은 법인이 대통령령이 정하는 토지 등을 양도하는 경우에 있어서는 당해 토지 등을 출연한 출연자의 취득가액을 당해 법인의 취득가액으로 하며, 국세기본법 제13조 제2항의 규정에 의한 법인으로 보는 단체의 경우에는 동법 동조 동항의 규정에 의하여 승인을 얻기 전의 당초 취득한 가액을 취득가액으로 한다.
④ 제3항을 적용함에 있어서 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나가 분명하지 아니한 경우에 그 분명하지 아니한 가액은 대통령령이 정하는 산식에 의하여 환산한 가액으로 한다.
※ 다만, 위 조항 중 제1항은 헌법재판소 전원재판부 2000. 1. 27. 선고 96헌바95, 97헌바1, 36, 64(병합) 사건의 헌법불합치 결정에 의하여 이 사건에 적용될 수 없고, 대신 위 결정의 취지에 따라 2000. 2. 3. 법률 제6259호로 개정된 법인세법 제99조 제1항이 적용되어야 하나 취득가액의 산정방법이 쟁점인 이 사건에 있어서는 그 개정내용이 문제되지는 않는다.
나.구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것)
제124조의2(특별부가세의 과세표준계산)② 법 제59조의2 제3항에서 "취득가액"이라 함은 제37조 제1항의 규정을 준용하여 계산한 취득가액( 제37조 제2항의 규정에 의하여 계상한 현재가치할인차금을 포함하고, 부당행위계산에 의한 시가초과액을 제외한다), 건설자금에 충당한 금액의 이자와 자본적지출액을 합계한 금액을 말한다.
③ 법 제59조의2 제3항 제1호 단서에서 "대통령령이 정하는 토지 등"이라 함은 출연받은 날부터 3년 이내에 양도하는 토지 등을 말한다. 다만, 1년 이상 다음 각 호의 1에 해당하는 사업(의료업 외의 수익사업을 제외한다)에 직접 사용한 토지 등을 제외한다.
1. 법령에서 직접 사업을 정한 경우에는 그 법령에 규정된 사업
2.행정관청으로부터 허가·인가 등을 받은 경우에는 그 허가·인가 등을 받은 사업
3.제1호 또는 제2호 외의 경우에는 법인등기부상 목적사업으로 정하여진 사업
④상속세및증여세법의 규정에 의하여 상속세과세가액에 산입되지 아니하였거나 증여세를 면제받아 출연받은 재산이 그 후에 과세요인이 발생하여 그 과세가액에 산입되지 아니한 상속세 또는 면제 받은 증여세의 전액 상당액이 부과되는 경우에는 제3항의 규정을 적용하지 아니한다.
제124조의5(기준시가의 산정)② 법 제59조의2 제4항에서 "대통령령이 정하는 산식"이라 함은 다음 각 호의 산식을 말한다.
1. 취득가액이 분명하지 아니한 경우
제37조(자산의 취득가액 등)① 법 제17조 제2항 및 제4항의 규정에 의한 자산의 취득가액은 다음 각 호의 금액에 의한다.
1.타인으로부터 매입한 자산은 매입가액(제2항의 규정에 의하여 계상한 현재가치할인차금은 이를 포함하지 아니한다)에 취득세·등록세 기타 부대비용을 가산한 금액
2.자기가 제조·생산 또는 건설 등에 의하여 취득한 자산은 원재료비·노무비·운임·하역비·보험료·수수료·공과금(취득세와 등록세를 포함한다)·설치비 기타 부대비용의 합계액
3. 제1호 및 제2호 외의 자산은 취득 당시의 정상가액
다. 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것)
제34조의7(준용규정) 제3조, 제8조의2, 제8조의3 제1항 제2호 및 제2항(박물관자료에 한한다), 제9조, 제10조· 제17조, 제20조, 제20조의2, 제21조, 제23조, 제24조, 제25조 제1항 내지 제3항, 제26조, 제28조, 제28조의2 및 제29조의 규정은 증여세에 준용한다.
제8조의2(상속세과세가액 불산입)①다음 각 호에 게기하는 재산의 가액은 상속세과세가액에 산입하지 아니한다. 다만, 그 재산에서 생기는 이익의 전부 또는 일부가 상속인·피상속인 또는 그 친족에게 귀속되는 경우에는 예외로 한다.
1.대통령령이 정하는 바에 의하여 운영되는 종교사업·자선사업·학술사업 기타 공익사업(이하 '공익사업'이라 한다)에 출연한 재산(단서 생략)
3. 원고의 주장
가.원고가 이 사건 부동산을 매각하여 그 대금을 예금 및 임대용 부동산 등 수익사업용 자산으로 대체함으로써 여기에서 발생하는 수익을 목적사업인 저소득층 의료복지 지원 및 장학사업에 사용한 것은 구 법인세법시행령 제124조의2 제3항 단서 및 제2호에서 정한 양도대상 토지를 행정관청으로부터 허가받은 사업에 직접 사용한 경우에 해당하여 이 사건 법률조항의 적용대상에서 제외된다.
나.이 사건 법률조항의 취지는 토지를 제3자에게 양도하면서 비영리 공익법인에의 출연과정을 통해 양도소득세나 법인세의 부담을 회피하는 것을 막기 위한 것인데, 원고가 이 사건 부동산을 양도한 것은 보건복지부장관이 정한 설립허가조건을 이행하기 위한 것이고 출연자인 천주교서울대교구유지재단도 양도소득세나 법인세를 회피하기 위하여 원고에게 이 사건 부동산을 출연하였던 것은 아니므로 여기에 이 사건 법률조항은 적용되지 않는다.
다.이 사건 법률조항이 과세표준의 산정요소가 되는 취득가액의 내용을 토지의 구분에 따라 달리하면서도 그 구분의 내용을 법률에 대강도 규정하지 아니한 채 대통령령에 위임한 것은 헌법상 조세법률주의, 포괄위임 금지의 원칙에 반하고, 이에 의하여 출연재산이 수익재산인지 혹은 비수익재산으로서 단기간 내 양도를 설립조건으로 하는지에 따라 과세표준에 차이가 나는 것은 평등의 원칙에 반하며, 법인설립의 허가조건을 준수하기 위하여 불가피하게 위 조항의 요건을 충족하게 되는 경우까지 중과세의 대상으로 삼은 것은 과잉금지의 원칙에도 반한다.
4. 과세처분의 적법 여부에 관한 판단
가. 구 법인세법시행령 제124조의2 제3항 단서의 해당 여부
이 사건 법률조항과 그 위임에 의한 구 법인세법시행령 제124조의2 제3항 본문의 규정은 비영리 공익법인 등이 상속세나 증여세의 과세대상이 되지 않은 자산을 출연받고서 단기간 내에 다시 이를 양도한 경우에는 그 실질에 있어서 해당 자산의 처분대가를 직접 출연받은 것과 마찬가지라 할 수 있으므로 출연자가 그 자산을 취득할 당시의 가액을 특별부가세 과세표준 산정에 있어서의 취득가액으로 봄으로써 위 자산양도에 따른 양도소득세나 특별부가세가 탈루되지 않도록 한 취지이고, 따라서 공익법인이 출연받은 자산을 그 목적사업에 실질적으로 사용하다가 사후의 필요에 의하여 처분한 경우에는 이에 해당한다고 볼 수 없어 위 시행령 조항의 단서에서 1년 이상 해당 법인의 목적사업에 직접 사용한 자산의 양도에 대하여는 이 사건 법률조항이 적용되지 않는 것으로 규정하고 있다.
따라서 위 시행령 제124조의2 제3항 단서와 각 호의 예외규정은 비영리 공익법인 등이 '자산의 양도 이전에' 적어도 1년 이상 목적사업에 출연받은 자산을 직접 사용한 경우에 적용된다 할 것이고, 이 사건에서 원고와 같이 출연받은 자산을 처분하여 그 처분대금을 목적사업에 사용하려 하는 경우에는 이에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.
원고는 피고가 상속세및증여세법 제48조 제2항 제1호(위 전문 개정 전 구 상속세법으로는 제8조의2 제4항 제1호)의 해석과 관련하여 출연재산을 매각한 대금을 공익목적사업에 사용하는 경우도 출연재산을 직접 공익목적사업에 사용한 경우에 포함시키고 있는 점을 들어 원고의 이 사건 부동산 처분행위도 구 법인세법시행령 제124조의2 제3항 단서의 예외요건에 해당하는 것으로 보아야 한다고 주장하나, 위 상속세및증여세법 조항은 출연재산을 공익목적사업 외에 사용하거나 출연일로부터 3년 이내에 공익목적사업에 사용하지 아니하는 경우 기왕에 비과세 대상으로 삼았던 증여세를 다시 부과하기 위한 요건을 정한 것으로서 위 시행령 제124조의2 제3항과는 취지나 문언이 같지 않고, 오히려 원고의 주장과 같이 위 상속세및증여세법 조항과 구 법인세법시행령 제124조의2 제3항 단서의 해석을 같이하면 위 상속세및증여세법 조항에 의하여 증여세가 부과되는 경우에는 위 시행령 제124조의2 제4항에서 규정하고 있는 바와 같이 같은 조 제3항의 적용이 전면적으로 배제되어 이 사건 법률조항이 적용되는 경우는 전혀 없게 된다. 따라서 이 부분 원고의 주장을 받아들일 수 없다.
나. 피고의 과세처분이 이 사건 법률조항의 취지에 반하는지
위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 비영리 공익법인 등이 상속세나 증여세의 과세대상이 되지 않은 자산을 출연받고서 단기간에 다시 이를 양도한 경우에는 해당 자산의 처분대가를 직접 출연받은 경우와 동일하게 취급하여 위 자산양도에 따른 양도소득세나 특별부가세를 징수하기 위한 것으로서 출연자에게 양도소득세 등을 회피할 의도가 있다는 점까지 요건으로 하는 것은 아닌바, 원고가 천주교서울대교구유지재단으로부터 출연받은 이 사건 부동산은 원고의 목적사업에 직접 사용할 수 없는 무수익 자산으로서 원고가 설립될 당시부터 이를 처분하여 매각대금을 기본재산에 편입할 것이 예정되어 있었으므로 피고가 여기에 이 사건 법률조항을 적용하여 천주교서울대교구유지재단이 이 사건 부동산을 먼저 처분한 후 그 매각대금을 원고의 기본재산으로 출연한 경우와 조세부담이 같아지도록 하였다고 하여 이 사건 법률조항의 해석·적용에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 조세법률주의 위반, 포괄위임의 점
헌법 제59조가 선언하는 조세법률주의는 과세요건을 법률로 규정하여 국민의 재산권을 보장하고, 과세요건을 명확하게 규정하여 국민생활의 법적 안정성과 예측가능성을 보장하기 위한 것으로 그 핵심적 내용은 과세요건 법정주의와 과세요건 명확주의라 할 것이고, 헌법 제75조는 법률에서 하위법령에 위임을 할 경우에 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정하여 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 의미까지 포함하고 있는데, 이러한 예측가능성의 유무는 해당 위임조항 자체의 문언만으로 판단할 것이 아니라 관련 법조항을 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 설령 위임조항 자체에서 위임의 구체적 범위를 명백히 규정하고 있지 않다고 하더라도 당해 법률의 전반적 체계와 관련 규정에 비추어 위임조항의 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있다면 이를 일반적이고 포괄적인 백지위임에 해당하는 것으로 볼 수는 없다( 헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 94헌바40, 95헌바13 결정, 1997. 9. 25. 선고 96헌바18등 결정 등 참조).
그러므로 살피건대, 이 사건 법률조항은 특별부가세의 과세표준을 산정함에 있어서 일정한 자산에 대하여는 납세의무자가 취득할 당시의 가액이 아닌 그 출연자가 취득할 당시의 가액을 취득가액으로 삼도록 하면서 이에 해당하는 자산의 구체적 범위에 관하여는 특별한 제한 없이 대통령령에 그 규율을 위임하고 있으나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항을 적용하면 출연자가 해당 자산을 보유한 기간 중에 발생한 양도차익이 특별부가세 과세대상에 포함됨으로써 그에 해당하는 세액만큼이 실질적인 출연액에서 줄어들게 되고 이는 결국 출연자가 해당 자산을 처분하여 양도소득세나 특별부가세를 부담한 후 그 차액만을 출연한 것과 동일한 결과를 가져오는바, 그렇다면 이 사건 법률조항은 그 적용대상으로 자산 출연 후 처분이라는 시간적 순서에도 불구하고 그 시간적 간격이나 이용실태에 비추어 실질적으로 자산 처분 후 대가 출연과 동일하다고 볼 수 있는 경우를 상정하고 있음을 충분히 알 수 있고, 다만 그 판정기준이 되는 시간적 간격이나 이용실태의 구체적 내용만을 대통령령에 위임한 것이라 할 것이므로 이를 가리켜 헌법상의 조세법률주의나 포괄위임금지의 원칙에 위반되는 규정이라고 볼 수 없다.
(2) 평등원칙 위반 및 과잉금지의 원칙 위반의 점
원고는 이 사건 법률조항의 적용에 의하여 출연재산이 수익재산인지 혹은 비수익재산으로서 단기간 내 양도를 설립조건으로 하는지에 따라 과세표준에 차이가 나는 점이 헌법상 평등의 원칙에 반하며, 법인설립의 허가조건을 준수하기 위하여 불가피하게 위 조항의 요건을 충족하게 되는 경우까지 중과세의 대상으로 삼은 것은 과잉금지의 원칙에도 반한다고 주장하나, 출연재산이 이를 증여받은 비영리 공익법인에 의하여 곧바로 목적사업에 활용될 수 있는 것인지, 아니면 이를 보유하여서는 목적사업에 활용할 수 없고 반드시 처분하여 금전 등 다른 수익재산으로 대체하여야만 목적사업에 활용할 수 있는 것인지는 법인세 특별부가세의 과세대상인 자산처분의 성격을 달리하는 실질적인 요소이므로 이에 따라 조세부담의 차이를 두었다고 하여 헌법상 평등의 원칙에 반한다 할 수 없고, 또한 이로 인하여 납세의무자는 적어도 출연자가 해당 자산을 직접 처분한 후 그 대가만을 출연하는 경우보다 불이익한 지위에 놓이지는 아니하므로 이를 헌법상 과잉금지의 원칙에 반한다고 할 수도 없다.
5. 결 론
그렇다면 피고의 이 사건 과세처분은 적법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 손해보험에서 피보험자가 손해의 확대를 방지하기 위하여 지출한 필요·유익한 비용은 보험자가 부담하게 되는바( 상법 제680조 제1항), 이는 원칙적으로 보험사고의 발생을 전제로 하는 것이므로, 손해보험의 일종인 책임보험에 있어서도 보험자가 보상책임을 지지 아니하는 사고에 대하여는 손해방지의무가 없고, 따라서 이로 인한 보험자의 비용부담 등의 문제도 발생할 수 없다 할 것이나, 다만 사고발생시 피보험자의 법률상 책임 여부가 판명되지 아니한 상태에서 피보험자가 손해확대방지를 위한 긴급한 행위를 하였다면 이로 인하여 발생한 필요·유익한 비용도 위 법조에 따라 보험자가 부담하는 것으로 해석함이 상당하다.

나. 손해배상책임이 없는 피보험자가 가해자로서 교통사고 직후 자신의 책임 유무를 판단하기 어려운 가운데 의식을 잃은 피해자를 신속하게 치료받게 함으로써 피해상태의 악화를 방지하고자 치료비채무를 연대보증하였다면 이로 인하여 지출한 치료비 중 보험자의 면책통보시까지 발생한 부분은 보험자가 보상하여야 한다고 한 사례.

다. 자동차종합보험 약관상 보험자는 자동차손해배상보장법에 의한 책임보험으로 지급되는 금액을 넘는 손해를 보상하고, 자동차가 책임보험에 가입되어 있지 아니한 경우 책임보험으로 지급될 수 있는 금액을 넘는 손해를 보상한다고 규정되어 있다면 피보험자가 입은 손해 중 책임보험으로 지급되거나 지급될 수 있는 금액은 보험자가 보상할 금액에서 공제된다고 본 사례.

주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1, 2점에 관하여
원심은 그 거시증거에 의하여 1987.5.27.에 이르러 피고 회사가 원고에게 이 사건 사고에 대한 피고 회사의 면책을 통보한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 옳고, 이에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제3점에 관하여
손해보험에서 피보험자가 손해의 확대를 방지하기 위하여 지출한 필요, 유익한 비용은 보험자가 부담하게 되는바( 상법 제680조 제1항), 이는 원칙적으로 보험사고의 발생을 전제로 하는 것이므로, 손해보험의 일종인 책임보험에 있어서도 보험자가 보상책임을 지지 아니하는 사고에 대하여는 손해방지의무가 없고, 따라서 이로 인한 보험자의 비용부담 등의 문제도 발생할 수 없다 할 것이나, 다만 사고발생시 피보험자의 법률상 책임 여부가 판명되지 아니한 상태에서 피보험자가 손해확대방지를 위한 긴급한 행위를 하였다면 이로 인하여 발생한 필요, 유익한 비용도 위 법조에 따라 보험자가 부담하는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이다.
원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 원·피고간에 1987.2.6. 원고 소유의 승용차에 관하여 이 사건 자동차종합보험계약이 체결되었던바, 원고가 같은 해 4.18. 위 승용차를 운전하고 자동차전용도로를 운행중 자전거를 타고 무단횡단하던 소외인을 치는 교통사고가 발생하고, 이에 원고가 위 소외인을 병원에 이송하여 그 치료를 의뢰하게 되었는데, 당시 위 소외인은 의식을 회복하지 못하고 그 가족에게 연락할 수도 없는 형편이고, 한편 병원측에서는 원고에게 위 소외인의 치료비채무의 연대보증인이 없으면 치료를 해 줄 수 없다고 하여, 원고는 위 소외인의 치료가 늦어질 경우 생명마저 위험해질 것을 염려한 나머지 어쩔 수 없이 그 치료비채무를 연대보증하였고, 그 다음날 이를 피고회사에 통보하였던바, 피고 회사는 원고로부터 위와 같은 통보를 받고도 위 사고발생에 있어 피보험자인 원고에게 과실이 있는지 여부, 즉 피고 회사의 보험금지급의 전제가 되는 원고의 손해배상책임이 있는지 여부에 관하여 즉시 결정하지 아니하다가 같은 해 5.27.에 이르러서야 원고에게 위 사고발생에 대한 과실이 없으므로 보험금을 지급하지 않겠다는 취지의 면책통보를 하여 같은 달 30. 위 통보가 원고에게 도달되었으며, 한편 원고는 피해자인 위 소외인측에서 손해배상을 집요하게 요구함에 따라 1988.4.29. 손해배상금 1,800만 원으로 합의하여 합의금을 지급하는 외에, 위 소외인이 1987.12.28.까지의 치료비 총액 25,077,500원(1987.5.30.까지의 치료비는 9,988,000원이다.)을 지급하지 아니하자 병원측에서 원고에게 치료비채무의 연대보증책임을 이유로 소를 제기하여, 금 1,500만 원 및 지연손해금의 지급을 명하는 판결이 확정됨에 따라 원고가 1990.12.17.까지 도합 금 2,290만 원을 병원측에 지급하였다는 것이다.
원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로, 이 사건 교통사고는 위 소외인의 전적인 또는 중대한 과실(원고의 책임을 면책할 정도)로 인하여 발생한 것이어서 원고에게는 법률상 손해배상책임이 없다고 보아야 할 것이나, 다만 원고는 위 사고의 가해자로서 사고 직후 자신에게 손해배상책임이 있는지 여부를 판단하기 어려운 가운데, 중상을 입어 의식을 잃은 피해자를 신속하게 치료를 받게 함으로써 더 이상의 피해상태의 악화를 방지하기 위하여 위 치료비채무의 연대보증을 한 것이어서, 이는 책임 유무가 가려지지 아니한 상태에서 가해자인 원고가 손해배상책임을 져야 할 경우에 대비하여 원고에게 요구되는 최소한도의 손해확대방지행위라고 보아야 할 것이어서, 이로 인하여 지출한 치료비 중 피고 회사의 면책통보시까지 발생한 부분은 피고가 보상해야 할 비용에 포함시킴이 상당하다고 판시하고 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 원심의 그와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍된다 할 것이다.
다만 원심은, 원고의 위 치료비채무연대보증행위를 손해의 확대를 방지하기 위한 행위로 설시하면서도 이에 기한 위 지출비용이 상법 제720조의 방어비용에 해당한다고 설시하고 있으나, 상법 제720조에서 규정하는 방어비용은 피해자의 배상청구에 대하여 피보험자가 지출한 재판상, 재판외의 비용을 말하는 것으로서 이 사건 연대보증행위가 이에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이나, 여하튼 원심이 위와 같은 손해확대방지를 위한 비용을 보험자인 피고 회사가 부담해야 한다고 설시하고 있으므로 그 결론은 정당하다 할 것이다.
또, 일건 기록에 의하면 원고는 이 사건 소를 제기하면서 그 청구원인으로 이 사건 보험계약에 따른 보험금의 지급을 구하는 외에, 원심 1991.9.2.자 준비서면에서, 원고는 당시 피해자의 수술이 시급한 상황하에서 추후 피고 회사가 치료비를 지급할 것으로 믿고 치료비채무를 연대보증함으로써 피해자로 하여금 입원치료를 받게 하였는바, 보험계약상 보험자인 피고로서는 피보험자의 책임 여부를 신속히 확정하여 피고의 면책이 판명되는 경우 이를 즉시 피보험자인 원고에게 통보함으로써 원고로 하여금 위 연대보증을 해지하여 손해를 줄이도록 할 신의성실의무가 있음에도 이를 해태하여 원고의 손해가 확대되었다는 주장을 추가하고 있는바, 전체적인 취지에서 보면 위 주장에는 원고가 피해자의 치료를 위하여 치료비채무를 연대보증한 행위가 손해의 확대를 방지하기 위한 행위에 해당하므로 이에 기한 지출비용의 지급을 구하는 취지까지 포함되어 있다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 원심이 원고의 위 치료비채무연대보증행위를 손해확대방지행위로 설시한 것이 변론주의에 위배된다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
제4점에 관하여
원심은, 원고가 자신의 연대보증행위에 기하여 지출한 치료비 중 피고 회사의 위 면책통보시까지 발생한 부분 전액을 손해확대방지비용으로 인정하고 있다.
그런데 기록에 의하면, 피고는 1991.4.2.자 준비서면에서, 이 사건 종합보험은 자동차손해배상보장법에 의한 책임보험으로 지급되는 금액을 초과한 손해금을 보상하는 것을 내용으로 한다고 주장하고 있고, 원·피고간에 체결된 이 사건 자동차종합보험은 자동차대인배상책임보험으로서, 그 약관(을 제1호증의 2) 제9조는 보험자의 보상책임에 관하여, 보험자는 피보험자가 자동차사고로 남을 죽게 하거나 다치게 하여 법률상 손해배상책임을 짐으로써 입은 손해를 보상하되 자동차손해배상보장법에 의한 자동차손해배상책임보험으로 지급되는 금액을 넘는 손해를 배상하며, 만약 자동차가 책임보험에 가입되어 있지 아니한 경우에는 책임보험으로 지급될 수 있는 금액을 넘는 손해를 보상한다고 규정하고 있음이 명백하므로 이 사건 부보차량의 운행사고로 피보험자가 입은 손해 중 자동차손해배상보장법에 의한 책임보험으로 지급되거나 지급될 수 있는 금액은 보험자가 보상할 금액에서 공제되는 것이라고 하여야 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 책임보험금액으로 지급되거나 지급될 수 있는 금액이 있는지 여부에 대한 심리를 하여 만약 그것이 있다면 피고 회사가 보상할 보험금에서 이를 공제하여야 함에도 이와 같은 조처를 취하지 아니한 판단유탈 내지 심리미진의 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다 할 것이다.
따라서 위 상고이유 제4점을 받아들여, 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조에 규정된 범죄수익 등의 은닉·가장죄의 객체가 되는 ‘범죄수익’은 같은 법 제2조 제2호 (가)목의 “중대범죄의 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로서 얻은 재산”을 의미하는 것으로서, 당해 중대범죄의 범죄행위가 기수에 이르러 ‘범죄행위에 의하여 생긴 재산’이라는 범죄의 객체가 특정 가능한 상태에 이르러야 비로소 위 법조 소정의 ‘범죄수익’이라 할 수 있으므로, 업무상 횡령죄가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에 해당하여 중대범죄인 경우에 있어서는, 업무상 횡령죄가 기수에 이르러야만 비로소 그 횡령행위에 의하여 생긴 재산을 범죄수익이라고 할 수 있고, 아직 기수에 이르지 아니한 상태에서는 위 법조에 정한 ‘범죄수익’이라고 할 수 없다.

[2] 회사의 대표이사와 경리이사가 변칙회계처리로 법인자금을 인출하여 차명계좌에 입금·관리한 경우, 위 자금의 관리상태 등에 비추어 위 행위만으로 불법영득의사가 명백히 표현되었다고 볼 수 없으므로 위 인출한 법인자금이나 차명계좌에 입금한 자금은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 정한 ‘범죄수익’에 해당하지 않는다고 본 사례.

[3] 피고인이 양형부당을 항소이유로 삼았다가 항소심 공판정에서 사실오인이나 법리오해를 주장하였다 하더라도 그 주장이 이유 없어 판결에 영향을 미치지 아니한 경우라면, 항소심이 사실오인이나 법리오해의 점에 대하여 따로 판단하지 아니하고 양형부당의 점에 관하여만 판단한 것은 정당하다.

주문
검사와 피고인 2의 상고를 모두 기각한다.

이유
각 상고이유를 본다.
1. 검사의 상고에 대하여
범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익법’이라 한다) 제3조에 규정된 범죄수익 등의 은닉·가장죄의 객체가 되는 ‘범죄수익’이라 함은 범죄수익법 제2조 제2호 (가)목의 “중대범죄의 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로서 얻은 재산”을 의미하는 것으로, 당해 중대범죄의 범죄행위가 기수에 이르러 ‘범죄행위에 의하여 생긴 재산’이라는 범죄의 객체가 특정 가능한 상태에 이르러야 비로소 위 법조 소정의 ‘범죄수익’이라 할 수 있을 것이므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 중대범죄의 경우에 있어서는, 업무상 횡령죄가 기수에 이르러야만 비로소 그 횡령행위에 의하여 생긴 재산을 범죄수익이라고 할 수 있을 것이고, 아직 기수에 이르지 아니한 상태에서는 위 법조 소정의 ‘범죄수익’이라고 할 수 없다고 보아야 할 것이다.
그리고 업무상 횡령죄에 있어서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이며( 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 참조), 불법영득의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하며, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이다( 대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결 참조).
돌이켜 이 사건에서 기록을 검토하여 보건대, 만일 피고인 2가 피고인 1 등과 공모하여 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’이라 한다)의 계좌에서 변칙회계처리를 통하여 자금을 인출하여 차명계좌에 보관하는 등의 방법으로 비자금을 조성한 행위가 애초부터 공소외 1 회사를 위한 목적이 아니라 위 피고인들이 법인의 자금을 빼내어 개인적으로 착복할 목적으로 행하여졌음이 명백히 밝혀진 경우라면 그 조성행위 자체로써 불법영득의사를 실현한 것으로 인정할 수 있을 것이지만, 이 사건에서는 비자금 조성의 주재자가 공소외 1 회사의 대표이사인 피고인 1이고 위 피고인 1이 비자금의 집행을 최종적으로 관리 및 결재하였으므로 그 자금은 여전히 법인의 관리하에 있는 것으로 볼 여지가 충분하다고 보이는 점, 동일한 수법으로 조성된 비자금 중 상당 부분은 그 사용처를 알 수 없거나 피고인들이 개인적으로 사용하였다는 증거가 부족하여 결국, 위 부분은 공소제기된 횡령액에 포함되지 아니한 점 등 원심이 인정한 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 공소외 1 회사의 자금을 인출하여 차명계좌에 보관한 행위가 그 인출금을 법인의 자금으로 별도 관리하기 위한 것이 아니라 불법영득의사의 실행으로 한 것이라고 인정할 수 있을 만큼 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기는 부족하고, 공소제기된 바와 같은 용도로 그 일부를 개인적으로 사용함으로써 불법영득의사가 명백히 표현되었다고 볼 것이어서 그 구체적인 사용시에 비로소 횡령행위가 기수에 이르렀다고 봄이 상당하다고 하겠다.
그렇다면 원심이 같은 취지에서, 피고인들이 변칙회계처리를 거쳐 인출한 공소외 1 회사의 자금이나 이를 차명계좌에 입금하여 관리중인 자금은 아직 횡령의 범죄행위가 성립되기 이전 단계의 것으로서 범죄수익법에 정한 ‘범죄수익’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 그 비자금 조성과정에서 피고인들이 현금을 수표로 교체발행하거나 차명계좌 사이에서 계좌이체를 한 행위를 범죄수익법 제3조 제1항 제2호, 제3호 소정의 범죄수익의 가장·은닉죄로 의율한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄라고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같이 범죄수익법 또는 횡령죄에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
나아가 원심의 조치는 이 사건 범죄수익법 위반죄의 공소사실 전체에 공통되는 전제로서 위와 같이 조성된 비자금이 ‘범죄수익’에 해당한다고 볼 수 없다는 판단을 통하여, 개개의 공소사실이 모두 범죄수익에 해당할 수 없어 무죄임을 법리적으로 판시한 것이므로, 원심이 개개의 공소사실에 대하여 별도의 판단을 하지 아니함으로써 판단유탈의 위법을 범하였다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
2. 피고인 2의 상고에 대하여
항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다고 할 것이지만, 이 사건에서처럼 피고인이 양형부당만을 항소이유로 삼았다가 항소심 공판정에서 사실오인이나 법리오해를 주장하였다 하더라도 그 주장이 이유 없어 판결에 영향을 미치지 아니한 경우라면, 항소심이 사실오인이나 법리오해의 점에 대하여 따로 판단하지 아니하고 양형부당의 점에 관하여만 판단한 것은 정당하다 할 것이다( 대법원 1996. 11. 8. 선고 96도2076 판결 참조).
이 사건에서 기록에 의하면, 피고인 2의 변호인은 원심 공판정에서 애초에 항소이유로 삼지 않았던 법리오해 및 사실오인 주장을 하면서 일부 무죄라는 취지의 변론을 하였고, 피고인 2는 상고이유로서 원심이 위 법리오해 및 사실오인 주장에 대한 판단을 유탈한 위법을 범하였다면서 원심에서의 변호인의 주장과 비슷한 법리오해 내지 사실오인 주장을 상고이유로 내세우고 있음을 알 수 있다.
제1심과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 토대로 위 각 상고이유의 주장을 검토하여 보건대, ① 회사의 업무를 위하여 사용한 것이라고 다투는 소위 리베이트(판촉비) 명목으로 사용하여 횡령하였다고 공소제기된 부분은, 그 공소사실 기재와 같이 공소외 1 회사의 법인자금이 현금으로 출금된 사실은 기록상 명백하고 피고인 2도 이를 자신이 사용하였음을 인정하면서도 그 사용처를 제대로 설명하지 못함은 물론 그 사용에 대한 증빙도 전혀 제시하지 못하고 있으므로, 그 돈을 리베이트로 사용하였다는 공소사실은 피고인의 변소대로 횡령액의 사용처를 기재한 데 불과할 뿐 결국, 피고인 2가 이를 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있고( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 참조), ② 공소외 1 회사의 계열회사인 공소외 2 주식회사의 부도를 막기 위하여 위 회사에 대한 임차보증금채권을 매입하였으니 역시 회사의 업무를 위하여 사용한 것이라고 다투는 부분은, 피고인들 스스로 공소외 1 회사가 화의가 인가된 법인으로서 그 부채를 갚기 전에는 정식회계 처리를 통하여 계열사 지원을 할 수 없어 비자금을 조성하여 이를 매수하였음을 자인하고 있는 만큼, 그 목적이 회사를 위한 것이라기보다는 자신들의 경영권 유지라는 개인적인 이해관계를 위한 것이라고 봄이 상당하므로 역시 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이며, ③ 피고인 2가 관여한 바 없다고 다투는 공소외 3 명의로 공소외 2 주식회사의 주식을 취득하였다는 부분은, 피고인 2의 처 공소외 4의 통장에서 공소외 3의 계좌로 1억 원이 입금되었다가 그 돈이 주식취득자금으로 사용되는 등 그 자금조성에 피고인 2가 관여되어 있음이 기록상 명백할 뿐 아니라, 피고인 2도 수사기관에서 그 자금조성경위와 주식취득 경위에 대하여 자세히 진술하여 자백하였고, 공모공동정범으로 공소제기된 피고인 1도 이 부분 범행을 모두 자백하고 있고, ④ 외관상으로는 공소외 1 회사의 자금이 피고인 2나 그 가족에게 입금된 것으로 보이더라도 사실은 자금세탁을 위하여 피고인 2의 개인자금으로 먼저 법인의 용도에 사용하고 나중에 법인의 자금을 대위변제받은 것이지 개인적으로 유용한 것이 아니라고 다투는 부분은, 피고인 2의 주장과 같이 피고인 2의 개인자금이 법인을 위하여 사용되었다는 점이나 피고인 2나 가족들에게 이 사건 횡령행위 이전부터 수십억 원의 자력이 있었다는 점을 뒷받침할 객관적 자료가 전혀 없어 피고인 2의 변소를 도저히 받아들일 수 없으므로, 결국 피고인 2가 법리오해 내지 사실오인을 다투는 이 사건 각 횡령의 공소사실은 모두 법리적으로도 정당하고 그 유죄의 입증도 충분함을 넉넉히 인정할 수 있다.
그렇다면 원심이 같은 취지에서, 피고인 2의 판시 업무상 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄의 범행을 모두 유죄로 인정한 제1심판결에 영향을 미친 법리오해나 사실오인의 위법이 없다고 보아 양형부당의 점에 대해서만 판단한 조치는 정당하고, 거기에 피고인 2가 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단유탈, 횡령죄의 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 검사와 피고인 2의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.