Summary:
[1] 대규모할인점의 운영주체는 매장뿐만 아니라 주차장에서의 고객의 안전을 유지할 의무가 있으며 여기서 말하는 고객의 안전이란 고객이 대규모할인점에서 처할 수 있는 제반의 위험으로부터 보호되는 것을 의미하며 대규모할인점의 운영주체는 고객이 주차장에서의 강도를 당하는 위험으로부터 보호할 주의의무도 부담한다고 볼 것이고, 다만 그 운영주체가 이러한 주의의무를 위반하였는가 여부는 당해 대규모할인점의 운영체제, 구조, 규모 및 안전업무의 종사자의 배치상황 등 제반 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다.

[2] 대규모할인점 주차장에 주차된 차량 내에서 발생한 여성 고객에 대한 강도상해는 위 운영주체의 고객보호의무 위반과 인과관계가 있다는 이유로 위 운영주체의 고객에 대한 불법행위책임을 인정한 사례.

[3] 대규모할인점 주차장에 주차된 차량 내에서 고객에 대한 강도상해가 발생한 사안에서, 피해자가 차량에 탑승할 때 주위의 상황에 소홀하였던 과실을 강도범의 불법행위책임을 인정함에 있어서는 상계하지 않음이 상당함에도 대규모할인점의 운영주체의 불법행위책임을 인정함에 있어서는 상계를 함이 상당한 점, 대규모할인점의 고객보호의무위반으로 인한 손해배상책임의 범위를 정함에 있어 고의적으로 대규모할인점의 보안체계의 허술함을 틈타 강도범행을 한 자와 동일한 액수로 정함은 타당하지 못한 점, 대규모할인점이 고객을 보호하기 위한 보안체계를 마련하여 놓았음에도 그 허술함을 틈타 강도범행을 저지른 강도범과 대규모할인점 사이에 객관적으로 관련공동된 공동행위가 있었다고 보기는 어려운 점 등을 종합할 때, 대규모할인점의 운영주체와 강도범은 공동불법행위자라고 할 수 없고, 그 책임의 범위를 정함에 있어서도 별도로 정하여야 한다고 본 사례.

주문
1. 피고는 원고에게 7,249,250원과 이에 대하여 2004. 10. 21.부터 2005. 6. 2.까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 50%는 원고가, 나머지 50%는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1 내지 갑 5의 4, 을 1 내지 을 4의 3(이상 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론의 전체 취지를 보태어 인정할 수 있다.
가. 강도사건의 발생
(1) 원고는 2004. 9. 1. 22:20경 부산 해운대구에 위치한 (상호 생략) 할인점(이하 ' 이 사건 할인점'이라고만 한다)에서 물품구매를 마친 후 구매할 물건을 들고 자신의 승용차를 주차해 놓은 4층 주차장으로 걸어갔다.
(2) 원고는 휴대전화로 통화를 하면서 승용차의 문을 열고 운전석에 앉았는데 그 순간 갑자기 성명불상의 남자(이하 '강도범'이라고 약칭)가 조수석 문을 열고 들어와 원고의 목에 칼을 들이대고 손으로 입을 막고 돈을 요구하며 그렇지 않으면 죽이겠다고 협박을 하였다.
(3) 원고는 "다 줄테니 살려달라"고 애원을 하였는데 강도범은 깜짝 놀란 휴대전화의 통화상대방의 음성이 들리자 "전화를 끄라"고 고함을 쳤고 원고도 이 틈을 타 비명을 지르면서 있는 힘을 다하여 저항을 하자 강도범은 원고에게 심한 욕을 하고 도주를 하였는데, 원고는 저항하는 과정에서 강도범이 소지한 칼에 오른손을 다쳐 우제2수지열상을 입었다.
나. 강도사건 직후의 이 사건 할인점 직원의 대처 내용
(1) 강도범은 출입구를 통해 매장 안으로 뛰어 들어갔다가 다시 주차장 쪽으로 뛰어나가 차량출입구 쪽으로 뛰어서 달아났고, 원고는 쇼핑객들에게 도움을 청했는데, 강도범이 도주하는 것을 목격한 이 사건 할인점 소속 미화원인 박이부가 원고를 데리고 3층 문화센터로 내려와 같은 미화원인 강선자에게 고객이 강도를 당했으니 빨리 보안실에 연락을 하라고 하였으며 그에 따라 강선자는 보안실에 연락을 취하였다.
(2) 연락을 받은 보안실 요원인 이경호, 김유석은 즉시 3층으로 가서 상황을 파악하고 우2동 파출소 순찰지구대로 강도발생 사실을 신고하고 김유석 요원이 원고의 상처를 응급치료하는 동안 나머지 요원은 4층과 매장일대를 수색하였다. 김유석 요원은 원고를 1층 약국으로 데려가서 2차 응급치료를 마치고 원고의 요청에 따라 원고의 승용차를 운전하여 원고를 그녀의 집에 데려다 주었다. 그 후 출동한 경찰관이 원고와 전화통화를 하고 23:50경 원고의 집으로 가서 원고를 데리고 한양정형외과로 가서 치료를 받게 하였으며, 한편 퇴근을 하였던 보안책임자 이승열은 연락을 받고 사건을 파악한 후 23:50경 원고의 집으로 갔다가 원고가 병원으로 간 사실을 알고 병원으로 가서 원고를 만나 원고를 집에까지 데려다 주었다.
다. 이 사건 당시 이 사건 할인점의 영업 체제와 구조 및 경비상황
(1) 이 사건 할인점은 1일 24시간 동안 영업을 하는 대규모할인점으로서 지하 1층, 지상 4층 대지면적 5,224평, 연면적 15,051평으로 이루어져 있고, 주차가능대수는 895대이다. 1층은 식품매장, 2층은 비식품매장이며, 지하 1층은 면적 3,706.1평, 주차가능대수 301대의 주차장이며, 지상 3층은 면적 3,656.5평으로서 주차가능대수 274대의 주차장과 문화센터, 센텀치과 등이 있으며, 지상 4층은 면적 406.9평으로서 주차가능대수 313대의 주차장과 여행사, 동물병원 등이 있다.
(2) 이 사건 할인점은 점포의 보안업무를 앤앤폴(주)에 용역을 주었고 이 용역회사는 주간 6명, 야간 5명의 직원으로 이 사건 할인점의 보안업무를 처리하고 있었으며 이 사건 할인점의 팀장과 주임이 이들의 업무를 감독하고 있었다.
(3) 주간보안요원 6명은 09:00부터 21:00까지 근무하며 이들은 상황실, 직원출입구, 1층 매장, 2층 매장에 각 1명씩 상주하고 나머지 2명은 전층을 순회하며 보안업무를 담당하고 있었으며 팀장 및 주임은 이들 근무자들을 체크하고 이들 역시 전층을 순회근무하도록 되어 있었다. 야간보안요원 5명은 상황실, 직원출입구, 1층 매장, 2층 매장에 각 1명씩 상주하고 나머지 1명이 전층을 순회하며 보안업무를 담당하고 있었다.
(4) 이 사건 할인점은 이 사건 발생일(수요일임)과 같은 평일의 경우 08:00부터 22:00까지 3, 4층 주차장을 개방하고 22:00부터 다음날까지 지하주차장을 개방하며 이에 따라 22:00가 되면 새로이 들어오는 차량은 모두 지하주차장으로 유도하고, 3, 4층에는 22:00 이전에 들어온 차량만이 존재하게 된다. 각 층의 주차장에는 주차요원 1인이 들어오는 차량을 유도하다가 22:00 이후에는 지하주차장으로 이동하여 근무하게 된다.
(5) 이 사건 할인점은 청소업무를 미성산업개발(주)에 용역을 주었고, 동 용역회사는 주간 1조 6명, 주간 2조 11명, 야간 1조 10명, 야간 2조 1명 등 28명의 미화요원을 투입하여 청소를 하고 있으며 이중 야간 1조 10명은 21:00부터 다음날 06:00까지 근무하며 21:00부터 24:00까지 3, 4층에 2명의 미화요원을 투입하여 청소를 하고 있다.
(6) 이 사건이 발생한 지상 4층 주차장에는 360°회전이 가능한 CCTV 2대가 설치되어 있고 그 중 1대는 매장출입구의 매장 안쪽 부분에 설치되어 있다.
라. 이 사건 발생 당시의 지상 4층 주차장의 상황
22:00가 넘은 상황이므로 주차요원은 지하주차장으로 내려간 상태였고, 건물 전체를 순회하는 야간보안요원 1명은 4층 주차장에 없었으며, 4층 주차장 내 CCTV에 원고의 차량은 촬영되지 않았다. 다만, 매장 안쪽 부분에 설치되어 있던 CCTV에 달아나는 강도범의 모습이 촬영되었다. 그리고 미화요원인 박이부가 쓰레기 수거작업을 하고 있다가 이 사건 승용차 안에서 비명소리를 들었으나 부부싸움으로 생각하고 쓰레기 수거작업을 계속하던 중 성명불상의 남자가 욕설을 하며 "죽인다"는 말을 하고 난 후 앞서 본 바와 같이 원고의 승용차에서 강도범이 달아나는 것과 달아나는 방향까지 목격을 하고 원고를 3층 문화센터로 인도하였다.
마. 피고 회사의 지위
피고 회사는 하이퍼마켓 상점의 개발과 하이퍼마켓 사업에 종사, 주차장 운영업, 문화센터운영 사업, 영화 상영 사업 등을 영위하는 회사로서 위 이 사건 할인점을 비롯하여 전국에 수십 개의 대규모할인점을 ' (상호 생략)'라는 이름으로 운영하고 있다.
바. 원고가 치료받은 내역
원고는 우제2수지열상의 치료를 위하여 한양정형외과, 맥한의원, 일신기독병원 신경정신과 등에서 498,500원을 지출하였고, 일신기독병원 신경정신과에서 2004. 9. 6.부터 2004. 12. 6.까지 위 강도상해사건 이후 지속되는 심한 공포감, 불안, 불면 및 사건의 재경험에 대한 두려움 등으로 약물치료, 면담치료 및 스트레스 이완치료를 받은 바 있다.
2. 손해배상책임의 발생
가. 당사자의 주장
원고는 피고 회사가 24시간 운영체제를 갖추었음에도 보안체제를 허술하게 운영함으로써 강도사건을 예방하지 못한 잘못이 있으므로 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있고 그 손해액은 치료비 498,500원, 위자료 2000만 원이라고 주장한다. 이에 대해 피고 회사는, 원고가 차량에 탑승한 직후 강도범이 조수석 문을 열고 타서 차 안에서 원고를 협박한 것이므로 이 강도사건은 사전에 예방하는 것이 불가능하고 따라서 피고 회사는 책임이 없다는 취지로 주장한다.
나. 판 단
유통산업발전법에 따르면, 이 사건 할인점과 같은 대규모점포의 개설자는 상거래질서의 확립, 소비자의 안전유지와 소비자 및 인근지역 주민의 피해·불만의 신속한 처리, 그 밖에 대규모점포의 유지·관리를 위하여 필요한 업무를 수행하여야 하고( 12조), 이러한 업무를 수행하지 아니할 경우 500만 원 이하의 과태료에 처하도록 되어 있는 점, 이 사건 할인점과 같은 대규모할인점(대규모점포의 업태 중 하나이다.)의 경우 차량을 이용하여 물건을 구매하러 오는 고객이 많아 충분한 주차공간을 확보하는 것이 영업을 위해 반드시 필요하고 그러한 연유에서 위 이 사건 할인점과 같이 대규모할인점의 주차장 면적이 매장의 면적보다 넓은 경우가 일반적인 점 등을 종합하면, 대규모할인점의 운영주체는 매장뿐만 아니라 주차장에서의 고객의 안전을 유지할 의무가 있으며 여기서 말하는 고객의 안전이란 고객이 대규모할인점에서 처할 수 있는 제반의 위험으로부터 보호되는 것을 의미하며 대규모할인점의 운영주체는 고객이 이 사건과 같이 주차장에서의 강도를 당하는 위험으로부터 보호할 주의의무도 부담한다고 볼 것이다. 다만, 그 운영주체가 이러한 주의의무를 위반하였는가 여부는 당해 대규모할인점의 운영체제, 구조, 규모 및 안전업무의 종사자의 배치상황 등 제반 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 할 것이다.
이 사건 할인점은 1일 24시간 내내 운영하는 대규모할인점이므로 특히 강도상해 등 강력사건의 발생가능성이 더 높은 야간에는 경비를 강화할 필요가 있고 주차장의 경우에는 그러한 발생가능성이 더욱 높음에도 불구하고 19:00 이후인 야간에는 주간보안요원 6명에 비하여 더 적은 보안요원 5명이 근무하고 그 중 4명은 상황실, 직원출입구, 1층 매장, 2층 매장에 각 1명씩 상주하고 나머지 1명만이 전 층을 순회하며 보안업무를 하고 있었던 점, 22:00 이후에는 그나마 그 때까지 3, 4층 주차장에 1명씩 배치되던 주차관리요원마저 배치되지 아니하여 3, 4층 주차장은 상주하는 피고측의 보안요원이나 주차관리요원은 1명도 없는 상태가 되는 점, 을 1(상황일지)의 기재에 의하더라도 21:50부터 22:13까지 보안요원 전덕기가 지하 및 3, 4층 주차장을 각 순찰한 이후 보안요원들이 이 사건 강도사건의 발생을 통보받은 22:30경까지 지하 및 3, 4층 주차장의 순찰이 이루어지지 않은 점, 313대의 주차가 가능한 4층 주차장에는 360°회전하는 CCTV가 2대만 설치되어 있었고 그 중 1대는 주차장에서 매장출입구로 들어간 지점에 설치되어 있었으며 강도를 당했던 원고의 차량은 강도사건 발생 당시 주차장 쪽에 설치된 나머지 1대에 의하여 촬영되지도 않았던 점, 이 사건 강도사건 발생 당시 미화요원인 박이부가 4층에서 근무하였지만 주차장을 포함하여 4층 전체에 미화원 1명만이 근무하였던 것이고 미화요원은 청소업무를 담당하는 자로서 고객의 안전을 유지하기 위한 전문적인 대처능력이 없는 자이며 실제로 이 사건 발생 당시에도 비명소리를 들었음에도 불구하고 단순히 부부싸움으로 오인하고 자신의 청소업무를 계속하였던 점 등을 종합하면, 피고 회사는 24시간 운영체제를 갖추고 있는 대규모할인점의 운영자로서 야간에 물건구매를 마치고 주차장을 이용하여 귀가하려는 고객을 강도범 등으로부터 보호하는데 필요한 보안업무를 게을리하였고, 이 사건 강도범은 이러한 보안체제의 허술한 점을 노려 이 사건 범행을 저지른 것으로 판단된다. 결국, 피고 회사의 이와 같은 고객보호의무의 위반으로 인하여 원고가 손해를 입었다고 볼 것이므로 불법행위자인 피고 회사는 원고가 이로 인하여 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
3. 손해배상책임의 범위
가. 치료비
(1) 원고가 위 강도사건으로 인하여 지출한 치료비는 498,500원이다.
(2) 과실상계 및 책임의 제한
원고가 차량에 탑승할 당시 휴대전화를 사용하면서 주위의 상황에 소홀했던 점이 있고 이러한 원고의 과실이 이 사건 강도사건의 발생에 어느 정도 영향을 미친 것으로 보이므로 피고 회사에 대하여 고객보호의무의 위반을 들어 불법행위책임을 물음에 있어서는 과실상계를 할 여지가 있고, 이 사건은 원고가 차량에 탑승한 직후 강도범이 조수석 문을 열고 타서 차 안에서 원고를 흉기로 협박한 사건이므로 피고 회사가 충분한 예방조치를 하였다고 하더라도 강도범의 주관적인 의사에 의하여 발생할 수 있는 사건이라는 점에서 피고에게 원고의 과실을 상계한 나머지 모든 피해액의 배상책임을 부담하게 하는 것은 공평의 원칙에 반한다는 점 등을 감안할 때 피고의 책임액은 50%(원고의 과실상계로 20%를 감액 + 공평의 원칙에 따른 책임 제한으로 30%를 감액)로 제한함이 상당하다{수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조의 공동불법행위의 경우 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련공동되어 있으면 족하고, 그 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 그에 대한 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립하는 것이며, 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하고, 그 손해배상액에 대하여는 가해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담하는 것이며, 가해자의 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하다고 하더라도 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 위와 같이 정하여진 손해배상액의 일부로 제한하여 인정할 수 없다는 것인데( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다13900 판결 참조), 이 사건에 있어서는 원고가 차량에 탑승할 때 주위의 상황에 소홀하였던 과실을 강도범의 불법행위책임을 인정함에 있어서는 상계하지 않음이 상당함에도 피고의 불법행위책임을 인정함에 있어서는 상계를 함이 상당한 점, 피고 회사의 고객보호의무위반으로 인한 손해배상책임의 범위를 정함에 있어 고의적으로 피고 회사의 보안체계의 허술함을 틈타 강도범행을 한 자와 동일한 액수로 정함은 타당하지 못한 점, 피고 회사가 고객을 보호하기 위한 보안체계를 마련하여 놓았음에도 그 허술함을 틈타 강도범행을 저지른 강도범과 피고 회사 사이에 객관적으로 관련공동된 공동행위가 있었다고 보기는 어려운 점 등을 종합할 때, 피고 회사와 강도범은 공동불법행위자라고 할 수 없고, 그 책임의 범위를 정함에 있어서도 별도로 정함이 타당하다}.
(3) 피고는 위 치료비의 50%인 249,250원을 지급할 책임이 있다.
나. 위자료
피고가 위 강도사건 당시 폐쇄된 공간에서 흉기로 위협을 당하면서 느꼈을 공포심, 그로 인하여 입은 정신적 충격, 피고가 사고 후에도 상당한 기간 동안 이로 인한 스트레스로 인하여 통원치료를 받으면서, 면담치료, 이완치료, 약물치료 등을 받은 점, 원고가 강도범에 저항하는 과정에서 입은 상처의 부위와 정도, 치료기간 등을 고려하고 위 3.가.(2)항에서 본 바와 같은 원고의 과실과 이 사건의 특성 등을 감안할 때 피고 회사가 원고의 정신적 손해를 위자하는 데 필요한 금액은 700만 원으로 정함이 상당하다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 7,249,250원(= 치료비 249,250원 + 위자료 700만 원)과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 다음날인 2004. 10. 21.부터 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 2005. 6. 2.까지 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인의 인장을 위조하고 그 위조인장을 사용하여 문서를 위조한 경우에 있어서는 인장위조 및 위조인장행사의 행위는 모두 문서위조죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 않고 문서위조죄만 성립한다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 15일을 위 형에 산입한다.

이유
피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째 피고인 및 그 변호인은 본건 항소이유로서 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 점을 들고 있다.
직권으로 살피건대, 무릇 타인의 인장을 위조하고 그 위조인장을 사용하여 문서를 위조한 경우에 있어서는 인장위조 및 위조인장 행사의 행위는 모두 문서위조죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 않는다고 볼 것인바, 원심은 위와 같은 경우에 문서위조죄와 아울러 인장위조죄가 별도로 성립하는 것으로 인정하였음이 명백한 즉, 이는 범죄의 성립과 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 때에 해당하므로, 피고인의 항소이유에 대한 판단을 할 것도 없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 형사소송법 제364조 2항에 따라서 직권으로 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
(범죄사실)
피고인은
1. 1972.9.24. 17:00경 인천시 중구 신포동 27 소재 길전삘딩 4층에 있는 동방생명보험주식회사 인천지점 사무실에 출입문 시정장치를 미리 준비했던 쇠장도리로 파괴하여 문을 열고 들어가 동 사무실에 침입하고, 그곳 캐비넷 속에서 위 지점장 공소외 1 명의 부천농업협동조합이 발행한 보통예금통장(305호) 1매 외 예금통장 12매(예금잔고 총액 2,102,188원) 현금 1,300원, 동 사무실에 있는 선풍기 1대 싯가 12,000원상당의 4개품목 싯가 도합금 2,128,920원 상당을 꺼내어 가져 감으로서 절취하고
2. 1972.10.29. 19:00경 위 사무실에 위와 같은 방법으로 들어가 위 회사소유의 벽시계 1개 싯가 7,000원상당 공소외 1명의 부천농업협동조합발행의 보통예금통장(예금잔액 3,829,234원) 1매외 예금통장 2매가 들어 있는 수제금고 1개를 절취하고
3. 1972.10.30. 06:40경 위 사무실 복도에 들어가 앞서 절취한 것중 예금잔액 없는 예금통장 4매를 전시 수제금고에 넣어 복도 창문을 열고 사무실에 넣어 둔 후 죄적을 인멸함과 아울러 화재가 나면 전 회사원들이 도난당한 사실을 모르고 진화작업에 열중하고 있을 틈을 타서 위 절취한 통장을 이용하여 예금을 인출할 심산으로 위 사무실 복도에 놓여 있는 신문지, 휴지등 쓰레기가 가득차 있는 쓰레기통(선풍기박스)에 성냥으로 점화시켜 불을 놓아 위 사무실 내의 목제 칸막이 철제의자 80개외 11개 비품등 싯가 합계금 342,500원 상당과 동 건물 4층부분 싯가금 4,420,000원 상당을 전소시켜 소회하고
4. 위 같은날 09:00경 공소외 1명의 보통예금통장(예금잔액 3,829,234원) 1매를 가지고 부천 농업협동조합에 이르러 행사할 목적으로 보통예금청구서 용지에 청색잉크로 청구금액난에 1,500,000원 예금주난에 공소외 1이라고 각 기입한 후, 공소외 1 명하에 미리 새겨서 가지고 있던 동인 명의 인장을 날인하여 공소외 1명의의 보통예금청구서 1매를 위조하고, 위 조합의 보통예금계 담당직원 성명 미상자에게 위 예금통장 및 보통예금 청구서를 제시하고 위 보험회사 직원을 가장하여 위 담당계원을 속여 예금을 인출하려 하였으나 위 담당계원이 그 지급을 거절함으로서 편취의 목적을 달성하지 못하고 미수에 그친 것이다.
(증거의 요지)
위 각 범죄사실에 대한 증거는, 육군 고등군법회의 1973.1.12.자 공판조서 가운데 증인 공소외 2의 진술기재를 덧붙이는 외에는 원심판결적시와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 판시 제1 및 제3의 주거침입의 점은 각 형법 제319조 1항에, 판시 제1의 절도의 점은 동법 제329조에, 판시 제2의 야간주거침입절도의 점은 동법 제330조에, 판시 제3의 방화의 점은 동법 제166조 1항에, 판시 제4의 사문서위조의 점은 동법 제231조에, 사기미수의 점은 동법 제347조 1항 , 제352조에 각 해당하는바, 위 각 주거침입죄, 절도죄, 사기미수죄의 각 소정형중 각 징역형을 선택하고, 이상은 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 1항 2호 , 제50조에 의하여 형이 가장 중한 위 방화죄의 소정형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 10년에 처하고, 동법 제57조 1항에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 15일을 위 형에 산입하기로 한다.
본건 공소범죄사실 가운데 피고인이 1972.10.10. 12:00경 행사할 목적으로 인천시 화평동 소재 화평교 밑에 있는 옥호미상의 도장포에서 그 주인 성명미상자에게 부탁하여 그 정을 모르는 동인으로 하여금 공소외 1의 도장을 조각케 하여 동인명의의 인장을 위조하였다는 점에 관하여 살펴보니 위에서 살펴 본 바와 같이 문서위조죄가 성립할 때에는 인장위조죄는 여기에 흡수된다고 새겨지느니 만치 위 공소범죄사실(인장위조의 점)은 판시 제4의 문서위조죄와 흡수관계에 있어 별개의 죄를 구성하지 않는다고 인정되는 바, 흡수관계인 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하는 것이다.(전시 위조한 예금청구서 행사죄에 대하여는 본건 공소의 제기가 없는 것으로 보아 판단하지 아니한다)
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 조세범처벌법 10조 소정 체납의 회수를 산정함에 있어 동일인에 대한 동일 목적의 조세로서 1개의 납세고지서로 납세고지를 하여야 할 것을 징수자의 고의 또는 과실로 2개 이상의 납세고지서로 납세를 분할 고지하였다 하여도 위법 10조 적용에 있어 체납의 회수를 산정할 경우 이를 1회의 체납으로 보아야 한다.

주문
원판결중 피고인 2에 대한 무죄부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 그 나머지 상고를 모두 기각한다.
피고인 3 상고이유의 미결구금일수중 105일을 본형에 산입한다.

이유
서울고등검찰청 검사 김태원의 상고이유 제1점에 대하여,
조세범처벌법 제10조 소정 체납의 회수를 산정함에 있어 동일인에 대한 동일종목의 조세로서 1개의 납세고지서로 납세고지를 하여야 할 것을 징수자의 고의 또는 과실로 인하여 이를 2개 이상의 납세고지서로 납세를 분할 고지하였다 하여도 위 조세범처벌법 제10조 적용에 있어 그 체납의 회수를 산정할 경우 이를 1회의 체납으로 보아야 함이 형평의 원칙에 맞는다 할 것으로서 이와 같은 견해에 입각한 원판결 판단은 정당 하고 논지는 채택할 것이 못된다.
같은 상고이유 제2에 대하여,
피고인 2에 대한 공갈의 공소사실에 대하여 원판결은 무죄를 선고함에 있어 공동 피고인 1은 검찰수사과정 이래 1심법정에 이르기까지 그가 직접 피고인 2로부터 도망갈 비용을 주지 않으면 수사기관에 밀고하던가 같이 들어가게 된다는 취지로 위협을 받았다는 내용으로 진술하다가 원심에 이르러 그가 직접 위협의 말을 들은 것은 아니고 공소외 조용만을 통하여 다만 돈을 주지 않으면 재미없을 것이라는 말을 간접적으로 들은 것이라고 말하고 있고 또한 1심법정에서는 수사당국에 고발하겠다고 위협하였으나 공갈이 아닌 것 같기도하고 농담조도 섞여 있었지만 수고비로 500만원을 준 것은 아니다라는 내용이 분명치 않고 일관성이 없으며 그가 피고인 2로부터 위협을 받아 외포심을 일으키었는가 여부도 알기 어렵고 상속세 포탈계획이 최종적으로 실패로 돌아가고 피고인 1과 함께 형사 입건될 우려가 있게되어 그간의 수고에 대한 보상으로 금 500만원을 준 것이라고 설명하였다.
그러나 검찰이래 원심법정에 이르기까지의 위 피고인 1의 진술이 그 표현에 있어서는 약간의 차이가 있다 하여도 그의 진술이 신빙성이 없을 정도로 일관성이 없는 것이라 할 수 없고 그가 피고인 2로부터 받은 위협이 공소외 조영만을 통한 것이라 하여도 피고인 2로부터 받은 것임에 틀림없어 피고인 2로부터 위협을 받은 것이라 진술한 것으로 해석될 수 있고 또한 1심 법정에서의 피고인 2에게 150만원 줄 때에는 만약에 상속세 은익한 것이 탄로나면 둘이 함께 정리하고 도망가던가 그렇지 않으면 함께 들어가던 지해야 할 것이라고 말하여 암시적인 공갈을 받았으며 350만원 지불할 때에는 상속재산 은익한 것을 수사당국에 고발하겠다고 위협하여 준 것입니다.
공갈이 아닌 것 같기도 하고 농담조도 섞여 있긴 하지만 저는 그 돈은 수고비로 준 것은 아닙니다 라고 진술하였는 바 금 500만원을 수고비로 준 것이 아니라고 하여 피고인 2의 위협태도가 농담조도 섞여 공갈이 아닌것 같은 면도 있으나 위협을 농담조로 가장하여 할수도 있는 것으로서 위협의 내용이 불분명한 것이라 할 수 없고 피고인 1은 피고인 2의 위협에 외포심을 일으켜 금 500만원을 준 것이라는 취지로 진술한 것으로 인정되며 원 이유 설명과 같이 최종적으로 상속세포탈계획이 실패로 돌아갔음에도 불구하고 금 500만원이 나 되는 거금을 수고비로 준다는 것은 사회통념상 얼핏 수긍하기 어려운 바 있음에도 불구하고 위와 같이 판단한 원판결에는 결국 이유명시의 불비가 있는 것이라 할 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있고 피고인 2에게 대한 원판결중 무죄부분은 파기를 면치 못할 것이다.
피고인 3의 변호인과 피고인 4의 각 상고이유에 대하여,
증거의 취사판단은 사실심법관의 전권에 속하는 것으로서 일건 기록을 정사하건대 원판결의 소론 각 범죄 사실 인정에 무슨 위법이 있음을 인정할 수 없고 논지는 결국 모두 사실오인을 주장하는데 귀착되어 본건에서는 채택할 것이 못된다.
따라서 형사소송법 제390조, 제397조, 형법 제57조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피해자와 가해자 사이에 합의가 이루어질 당시 피해자가 영구불구등 후유증이 있으리라는 것 등을 미처 예기치 못하였고 다만 당시 현출된 피해자가 입은 상처의 치료경과의 호전을 기초로 하여 합의가 이루어 졌다면 그 합의에 의하여 피해자가 포기한 손해배상 청구권은 합의당시에 예상하였던 손해에 한정되는 것이라고 볼 것이고 그 당시 예상할 수 없었던 불측의 후유증이 그후 발생한 경우에는 그와 같은 경우의 손해배상청구권까지를 포기한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.

주문
원판결중 원고 1에게 829,900원 및 이에대한 1968. 4. 13.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 초과 지급할 것을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 동 초과 부분에 대한 동 원고의 청구를 기각한다.
피고의 원고 2에 대한 항소를 기각한다.
원고 2에 대한 항소비용은 피고의 부담으로 하고, 원고 1과 피고 사이에 생한 소송비용은 제1, 2심을 합산 2분하여 그 1을 동 원고의 나머지를 피고의 부담으로 한다.

이유
손해배상 책임의 발생
피고가 직영하는 시영 제301호 뻐스를 동 운전수 소외 1이 운전중 1967. 11. 12. 05:20경 서울 성동구 광장동 320 앞길에서 연탄케이스등을 적재한 리아카를 반대 방향으로 끌고오던 원고 1을 충돌하여 동인에게 대퇴부 골절등 상해를 입힌 사실에 대하여 당사자간에 다툼이 없는바, 피고의 운전수 소외 1이 위 사고당시 위 자동차 운행에 관하여 주의를 태만히 하지 아니한 사실을 인정할 자료가 없으므로,
피고는 원고등에게 자동차손해배상보장법 제3조 에 의하여 그 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
(2) 과실상계
성립에 다툼없는 갑제8호증(피의자 신문조서) 동 갑제9호증(검증조서)의 각 기재에 당사자 변론의 전취지를 종합하면,
원고 1은 위 사고 일시 장소에서 연탄케이스등을 실은 리어카를 끌고 동 도로 중앙선을 침범 횡단하다가 위 뻐스와 충돌된 사실을 인정할 수 있는바, 차량의 왕래가 빈번한 도로상을 횡단함에는 전후 좌우를 살피고 안전함을 확인한 후 진행하여야 함에도 불구하고 이를 태만히 하여 만연 횡단한 점에 있어 원고 1의 과실도 위 사고 발생에 경합되었다 할 것이다.
피고 소송대리인은,
원고 1이 1968. 2. 19. 퇴원시 향후 치료비등으로 11,100원을 지급받음과 동시 일체 소송등 제기치 않기로 합의하였다고 항변하므로, 살피건대 원고 1이 그 명하의 인영을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 을제9호증의 2(합의서, 원고 1은 동 원고의 처가 동 원고의 인장을 함부로 행사 작성된 것이라고 다투고 있으나 이를 인정할 아무런 자료가 없다)의 기재에 의하면,
원고 1과 피고 서울특별시 중부자동차 운수 사업소장 소외 2사이에 1968. 2. 19. 피고주장과 같은 합의를 한 사실을 인정할 수 있으나, 위 을제9호증의 2(합의서)의 기재와 감정인 소외 3의 감정결과 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면,
원고 1이 위 사고로 말미아마 피고의 비용으로 입원 치료를 받아 치료 경과가 호전되어 1968. 2. 19. 퇴원함에 있어 위와같은 합의가 이루어진 것을 엿볼 수 있기는 하나, 한편 원고 1은 현재 (1) 좌측 대퇴골 계단식 골절 후유증, (2) 좌측 제3. 4. 5. 6. 7 늑골 골절후유증. (3) 좌측 견갑관절 기능장해가 있어 목발을 사용한 파행을 면치못하는 영구적 불구자로서 향후 정형수술시에 시행했던 부레드 고정판의 제거수술과 물리요법의 시행을 요하며, 그런 요법이 시행된 후에 있어서도 상해전에 비하여 토관배달 판매등의 노동력 약 60%가 감퇴된 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다. 그런데 위 인정사실을 미루어보면 원고 1과 피고 소속의 중부 자동차 운수사업소장 소외 2 사이에 위 합의가 이루어질 당시에는 원고 1에게 위 인정과 같은 영구불구등 후유증이 있으리라는 것등은 미처 예기치 못하였고, 따라서 그런점에 대하여 아무런 배려도 하지 아니하고 다만 당시 현출된 동 원고의 입은 상처의 치료 경과의 호전을 기초로 하여 그 합의가 이루어진 것을 추정할 수 있는바, 그렇다면 이와같이 전 손해를 정확히 파악할 수 없는 상황하에서 조급히 소액의 배상금으로서 만족할 뜻의 합의가 된 경우에 있어서 그 합의에 의하여 피해자가 포기한 손해배상 청구권은 합의 당시에 예상했던 손해에 한정되는 것이라고 볼 것이고, 그 당시 예상할 수 없었던 불측의 후유증이 그후 발생한 경우 그 손해에 대하여서까지 손해배상 청구권을 포기한 취지로 보는 것은 당사자의 합리적 의사에 합치하는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 그 합의가 있었다는 것만으로는 피고의 위 주장을 받아드릴수 없다.
(3) 손해액
(가) 수익상실
성립에 다툼없는 갑제2호증(주민등록표)의 기재에 원심 감정인 소외 3의 감정결과. 원심증인 소외 4의 증언 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면,
원고 1은 1922. 5. 24.생으로서 본건 사고당시 44세 5월 정도의 건강 남자로서 연탄 토관 판매등을 하여 하루평균 1,200원 정도의 수입을 얻고 있었고, 월 평균 25일 따라서 연 평균 300일을 위 업종에 종사하고 있었으며 본건 사고로 연탄판매등 노동력이 약 60%를 상실한 사실을 인정할 수 있고 44세 5월 정도의 남자 평균 생존여명이 25.73년임은 당원에 현저한 사실이고, 통상 위와같은 종류의 노동에 종사하는 자는 만 55세 동업무에 종사할 수 있음은 경험칙상 명백하다 할 것이다.
그렇다면 원고 1이 본건 사고로 말미아마 얻지 못하게 된 매월 수입 총액에서 사고 당시의 소득세법에 의한 갑종근로소득세를 공제한 매월 순수익은 26,800원 = (1,200원 × 25 - 3,190원)으로서 연간 상실 순수익은 192,960원이 되는바, 원고 1은 사고 당시를 기준으로 하여 10년간 연차적으로 얻을 수 있는 위 수익을 일시에 청구하고 있으므로 연 5푼의 중간 이자를 공제하는 호프만식 계산법에 따라 산출한 위 10년간의 순수익 현가총액은 1,533,047원 = (192,960 × 7.9449)이 되는바 본건 사고 발생에 경합된 원고 1의 과실 정도를 참작하여 본건 손해액을 800,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.
(나) 위자료
위 갑제2호증(주민등록표)의 기재에 의하면, 원고 2는 원고 1의 처인 사실을 인정할 수 있으므로, 본건 사고가 말미아마 원고 1이 신체적 및 정신적 고통을 받었을뿐 아니라 그의 처인 원고 2도 정신적 고통을 받게 되었음은 경험칙상 명백하므로 피고는 원고들에게 상당한 위자를 할 의무가 있다 할 것인바, 원고등의 위 신분관계, 연령, 직업, 재산정도 및 본건 사고 발생에 경합된 원고 1의 과실정도등 변론에 나타난 제반 정상을 참작하면 원고 1에 대한 위자료는 50,000원, 원고 2에 대한 위자료는 30,000원으로 인정함이 상당하다 할 것이다.
그런데 피고는 원고 1에게 11,000원을 지급한 사실은 전단 인정과 같고 원고 1은 한국 자동차보험 고영사로부터 9,000원의 휴업 보상금을 수령한 사실을 자인하고 있으므로, 위 수익상실 800,000원 및 위자료 50,000원 도합 850,000원에서 위 돈을 공제하면 그 잔액이 829,900원이 된다.
따라서 피고는 원고 1에게 829,900원, 원고 2에게 30,000원 및 이에대한 솟장송달의 익일임이 기록상 명백한 1968. 4. 13.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 그 나머지는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와같은 취지의 원고 2에 대한 원심 판결은 정당하고, 피고의 동 원고에 대한 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 이와 다른 취지의 원고 1에 대한 원심 판결은 위 인정과 다른 범위내에서 실당하고, 피고의 항소는 그 범위내에서 이유있으므로 원고 1에게 위 인정을 초과하여 인용한 피고 패소부분을 취소하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제96조 , 제92조 에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 수급인이 파산·부도 등으로 하도급대금을 하수급인에게 지급할 수 없게 된 경우 또는 저가낙찰공사의 경우 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 금액에 대하여는 수급인이 하수급인에게 대가 지급을 의뢰한 것으로 보아 피고는 하수급인에게 직접 지급하여야 한다고 규정한 공사계약일반조건(회계예규) 제21조의3 제1항의 규정은, 단순히 발주자가 하수급인에게 하도급공사대금을 직접 지급하는 경우에 하수급인은 이를 수령할 권한이 있음을 규정한 것에 불과하다고 볼 것이 아니라, 위 조항에서 정하는 요건에 해당하는 경우에는 하수급인에게 발주자에 대하여 직접 하도급공사대금의 지급을 청구할 수 있는 권리를 인정한 것이라고 해석함이 상당하다.

[2] 공사계약일반조건 제28조 제2항, 제3항에 비추어 볼 때, 연대보증인은 어디까지나 보증이행 부분에 한하여 공사계약일반조건 제21조에 따른 대가 지급을 청구할 수 있을 뿐, 그 이전에 수급인이 시공을 담당하던 동안 이루어진 부분에 대하여 대가지급의 청구 여부를 결정할 권한은 없다고 할 것이므로, 하수급인이 연대보증인과 별도의 약정을 맺어 연대보증인의 보증이행 부분에 대하여도 하수급인의 지위에서 계속 시공하기로 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 하수급인은 수급인이 시공을 담당하던 동안 하수급시공한 부분에 대하여는 연대보증인의 대가지급 청구 여부와는 관계없이 직불조항에 따른 공사대금의 지급을 구할 수 있다.

[3] 채권이 가압류된 경우라도 채무자는 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 채무명의를 얻을 수 있다.

주문
1. 원심판결 중 피고에 대하여 원고에게 금 238,454,232원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 인정 사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 갑 제6호증의 1 내지 11, 갑 제7호증, 갑 제9호증의 1, 갑 제10호증, 갑 제11호증, 갑 제16호증, 갑 제19호증, 갑 제22호증(을 제7호증과 같다), 갑 제24호증, 갑 제25호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증, 을 제6호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
가. 소외 화인건설 주식회사(이하 화인건설이라고 한다)와 소외 아주토건 주식회사(1996. 12. 26. 상호변경되기 이전의 상호는 신덕종합건설 주식회사이었다. 이하 아주토건이라고 한다)는 공동수급인이 되어 피고 산하 조달청과 사이에 부산진구청사 신축공사에 관하여 1차로 1995. 3. 10. 공사대금을 금 6,000,000,000원으로 정하여 시설공사 도급계약을 체결한 뒤, 1996. 2. 7. 공사대금 453,403,000원, 같은 해 12.경 공사대금 322,197,000원을 각 증액하는 추가시설공사 도급계약을 체결하고, 같은 해 12. 26. 공사대금을 금 3,000,000,000원으로 하는 추가공사에 관한 시설공사 도급계약을 체결한 뒤, 다시 1997. 3. 6. 공사대금을 금 4,919,208,000원으로 하는 2차 시설공사 도급계약을 체결하였다.
나. 화인건설과 아주토건은 위 각 시설공사를 공동수급함에 있어서, 회계예규인 공동도급계약운용요령에 따라, 화인건설이 70%, 아주토건이 30%의 비율로 출자하여 공동수급체를 구성하고, 화인건설이 대표자가 되어 발주자 및 제3자에 대하여 공동수급체를 대표하며, 공동수급체 재산의 관리 및 대금청구 등의 권한을 가지기로 하되, 공동수급체의 구성원은 발주자와 하수급인 등에 대하여 연대하여 책임을 지며, 구성원 중 일부가 파산·부도 등으로 계약을 이행할 수 없는 경우에는 잔존 구성원이 당해 계약을 이행하기로 하는 내용의 공동수급협정을 체결하였다.
다. 그런데 화인건설과 아주토건이 피고 산하 조달청과 사이에 위 각 시설공사 도급계약을 체결하면서 그 계약 내용의 일부로 하기로 약정한 회계예규인 공사계약일반조건(이하 일반조건이라고 한다. 일반조건은 위 1차 시설공사 도급계약을 체결한 이후에도 1996. 4. 10., 1997. 1. 1. 등 여러 차례에 걸쳐 개정되었으나, 이 사건 청구와 관련된 규정의 내용은 별 변동이 없으므로, 이하에서는 1차 시설공사도급계약이 체결될 당시 시행되던 1994. 7. 20.자 회계예규 2200.04-104-15호의 조항을 기준으로 설시한다) 제22조 제1항은 "계약자가 계약된 공사의 일부를 제3자에게 하도급하고자 할 때에는 발주관서의 서면승인을 받아야 한다. 다만, 건설업법의 규정에 의하여 전문공사를 당해 전문공사업자에게 하도급하는 경우에는 발주관서에 대한 통지로 갈음할 수 있다."라고 규정하고 있고, 일반조건 제21조의3 제1항은 "계약담당공무원은 계약자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우 제22조 제1항에 의거 승인 또는 통보받은 하도급계약 중 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 금액에 대하여는 계약자가 하수급인에게 제21조의 규정에 의한 대가지급을 의뢰한 것으로 보아 당해 수급인{하수급인을 지칭하는 것으로 해석함이 상당하고, 1996. 4. 10.자 회계예규 2200.04-104-1 및 1997. 1. 1.자 회계예규 2200.04-104-3(이하 개정된 각 회계예규라고 한다)에서 '하수급인'으로 개정되었다}에게 직접 지급하여야 한다."면서, 그 제2호로서 '계약자가 파산·부도 등으로 하도급대금을 계약자(하수급인을 지칭하는 것으로 해석함이 상당하고, 개정된 각 회계예규에서 '하수급인'으로 개정되었다)에게 지급할 수 없게 된 경우'를, 그 제3호로서 '예정가격의 100분의 85 미만(다만, 개정된 각 회계예규에 의하면, '100분의 88 미만'으로 기준이 변경되었다)의 금액으로 계약을 체결한 공사 중 하도급한 공사'를 들고 있다.
라. 원고는 설비공사업면허를 가진 전문건설업체로서 소외 주식회사 경포실업(이하 경포실업이라고 한다)과 공동하수급인이 되어(원고와 경포실업도 화인건설과 아주토건이 체결한 것과 동일한 내용의 공동수급협정을 체결하였는데, 원고가 그 대표자가 되었다.) 1996. 3. 20. 화인건설과 사이에 위 신축공사 중 기계설비공사 부분을 공사대금 1,800,000,000원에 맡아 시공하기로 하는 내용의 하도급계약을 체결하였고(화인건설과 아주토건 사이의 공동수급협정 제7조에 의하면, 공동수급체의 구성원은 다른 구성원의 동의를 받지 않고 분담 부분의 일부를 하도급할 수 없다고 규정되어 있는바, 화인건설은 아주토건의 동의하에 원고 등에게 하도급준 것으로 보인다.), 그 무렵 화인건설은 일반조건 제22조 제1항 단서에 따라 위 하도급사실을 피고 산하 조달청에게 통지하였다.
마. 화인건설은 위 가.항 기재 각 시설공사도급계약을 체결한 무렵부터 도급받은 공사에 착수하여 시공하여 오던 중 1997. 3. 25. 부도가 나는 바람에 공사를 중단하였고, 그 후 같은 해 4. 29. 화인건설이 아주토건과의 공동수급체에서 탈퇴하는 방법으로 위 공사를 포기하자, 같은 해 5. 12. 아주토건이 단독 명의로 피고 산하 조달청과 변경계약을 체결하고 공사재개를 위한 준비작업을 하였으나 같은 해 7. 15. 아주토건마저 부도가 났으며, 그 후부터는 화인건설과 아주토건의 연대보증사인 소외 주식회사 대동(이하 대동이라고 한다)이 그 시공을 담당하고 있다.
바. 원고는 화인건설과 사이에 위 라.항 기재 하도급계약을 체결한 무렵부터 하도급받은 공사에 착수하여 시공하여 오다가 위 화인건설의 부도 무렵 위 공사를 중단하였는데, 그 후 부산광역시 부산진구는 1997. 7. 3.경 원고의 요청에 따라 원고의 시공 부분에 대한 기성고를 평가한 결과 원고가 시공한 기성고에 대한 공사대금 중 금 260,499,000원이 남아 있는 것으로 조사되었고, 그 후 원심판결이 선고된 이후인 1998. 2. 13.경 다시 원고가 시공한 기성고를 원고와 대동의 대리인이 각 입회한 가운데 검사해 본 결과 원고가 그 기성고에 대한 공사대금 중 금 238,454,232원을 지급받지 못한 것으로 판정되었다. (원고와 피고는 같은 달 25. 위 판정에 따라 원고의 기성고에 대한 공사대금 미지급금이 금 238,454,232원인 것으로 합의하였다.)
사. 한편 화인건설과 아주토건이 공동수급한 위 신축공사는 일반조건 제21조의3 제1항 제3호 소정의 '예정가격의 100분의 85 미만의 금액으로 계약을 체결한 공사'(이른바 저가낙찰공사)에 해당한다(다툼없는 사실).
2. 원고의 주장 및 판단
가. 원고는, 화인건설과 아주토건이 공동수급한 위 신축공사는 저가낙찰공사에 해당할 뿐만 아니라 화인건설과 아주토건은 모두 부도가 났고, 원고는 전문건설업체로서 화인건설로부터 위 신축공사중 기계설비공사 부분을 하도급받았으며 그 하도급사실이 피고에게 통지되었으므로, 피고는 일반조건 제21조의3 제1항 등에 의하여 하수급인인 원고가 시공한 부분에 상당하는 공사대금액에 대하여는 원고에게 직접 지급할 의무가 있다고 주장한다.
나. 그러므로 먼저, 수급인이 파산·부도 등으로 하도급대금을 하수급인에게 지급할 수 없게 된 경우 또는 저가낙찰공사의 경우 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 금액에 대하여는 수급인이 하수급인에게 대가지급을 의뢰한 것으로 보아 피고는 하수급인에게 직접 지급하여야 한다고 규정한 일반조건 제21조의3 제1항(이하 직불조항이라고 한다)의 취지에 관하여 보건대, ① 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전문 개정되기 전의 것)이나 건설산업기본법에 의하면, 건설업자가 도급받을 수 있는 건설공사를 도급한도액이나 시공능력에 의하여 제한할 수 있도록 하는 한편( 구 건설업법 제17조 , 건설산업기본법 제25조 , 제23조), 일정 규모 이상의 건설공사를 도급받은 건설업자는 당해 공사중 일정 비율의 전문공사에 대하여는 해당 업종의 전문건설업자에게 하도급하여야 하는 것으로 규정하여( 구 건설업법 제22조의2 , 건설산업기본법 제30조) 건설업의 대형화, 계열화를 도모하고 있고, 이에 따라 대형건설공사의 경우 일반건설업면허를 가진 대형건설업체가 발주자로부터 건설공사를 도급받아 부문별 또는 업종별로 보다 소규모의 건설업체 또는 전문건설업체에게 하도급을 주어 실제 공사의 시공은 그러한 하수급인들에 의하여 주로 이루어지고 있는 점, ② 하수급인은 그가 하도급받은 건설공사의 시공에 있어서 발주자에 대하여 수급인과 동일한 의무를 지고 있는 만큼( 구 건설업법 제25조 , 건설산업기본법 제32조) 그에 상응한 권리의 보호를 받아야 할 것이므로, 구 건설업법이나 건설산업기본법은 수급인이 준공금 또는 기성금을 받은 때에는 15일 이내에 하수급인에게 하도급대금 또는 하수급인이 시공한 분에 상당한 금액을 현금으로 지급하고, 선급금을 받은 때에는 그 선급금의 내용과 비율에 따라 하수급인에게 선급금을 지급하여야 하도록 규정하는 외에도( 구 건설업법 제27조 , 건설산업기본법 제34조) 저가낙찰공사에 해당하여 발주자가 하수급인의 보호를 위하여 필요하다고 인정하거나 수급인의 파산 등으로 인하여 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 발주자가 인정하는 경우 등의 사유가 있는 때에는 발주자는 하수급인이 시공한 분에 해당하는 하도급대금을 직접 하수급인에게 지급할 수 있도록 하며, 이 경우 발주자의 수급인에 대한 대금지급채무는 하수급인에게 지급한 한도 안에서 소멸한 것으로 보도록 규정하고 있는바( 구 건설업법 제28조 , 건설산업기본법 제35조 , 하도급거래공정화에관한법률 제14조 , 같은법시행령 제4조), 이 사건에서 문제되는 직불조항도 하도급대금의 직접지급에 관한 위 구 건설업법과 건설산업기본법 등의 각 조항과 그 취지를 같이 하고 있을 뿐만 아니라 이에 더 나아가 구 건설업법 제28조 , 건설산업기본법 제35조 및 하도급거래공정화에관한법률 제14조가 단순히 '지급할 수 있다.'고 규정하고 있는 것과 달리 '지급하여야 한다.'고 규정하여 더욱 하수급인의 보호육성을 도모하고 있는 점, ③ 건설공사 등 부동산공사에 있어서 수급인의 보수채권에 관하여는 일정한 경우 그 목적물에 대한 저당권설정청구권이 인정되는 등( 민법 제666조) 두텁게 보호되고 있는 점, ④ 수급인은 도급공사대금과 하도급공사대금의 차액을 그 영업수입으로 하는 것으로서, 특별한 사정이 없는 한 수급인이 위 영업수입을 발생시키기 위하여 고용한 근로자의 임금은 위 영업수입을 초과할 수 없는 것이고, 또 정상적인 경우라면 수급인도 위 영업수입의 범위 내에서 자금을 차용하든지 할 것이므로, 수급인에 대하여 임금채권을 가지는 근로자나 기타 수급인에 대한 채권자의 보호를 위하여는 위 영업수입을 수급인의 책임재산으로 하는 것으로 족하다고 할 것이고, 그 실질에 있어서 하수급인에게 귀속되어야 할 하도급공사대금까지 수급인의 책임재산에 포함시키는 것은 실질적으로는 하수급인의 재산으로 수급인에 대한 채권자가 만족을 얻도록 하는 셈이 되어 오히려 부당하다고 보이는 점, ⑤ 만일 하도급공사대금도 수급인의 책임재산에 포함된다고 본다면 수급인이 부도난 경우 그로부터 하도급받은 하수급인들도 연쇄도산을 면할 수 없을 것이어서 하수급인의 보호육성을 위하여 둔 구 건설업법이나 건설산업기본법 등의 각 규정 및 직불조항의 취지는 거의 몰각될 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 일반조건의 직불조항을 단순히 발주자가 하수급인에게 하도급공사대금을 직접 지급하는 경우 하수급인은 이를 수령할 권한이 있음을 규정한 것에 불과하다고 볼 것이 아니라, 직불조항에서 정하는 요건에 해당하는 경우에는 하수급인에게 발주자에 대하여 직접 하도급공사대금의 지급을 청구할 수 있는 권리를 인정한 것이라고 해석함이 상당하다( 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다20083 판결 참조).
다. 그런데 화인건설과 아주토건이 피고로부터 공동수급한 위 신축공사는 저가낙찰공사에 해당하는 데다가 화인건설과 아주토건은 그 후 모두 부도가 났고, 원고는 전문건설업체로서 화인건설로부터 위 신축공사중 기계설비공사를 하도급받았으며 그 하도급사실이 이미 피고에게 통지되었음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한, 일반조건 제21조의3 제1항 제2호, 제3호의 직불조항에 따라 경포실업과의 공동하수급체를 대표하는 원고에게 원고가 시공한 기성고에 대한 공사대금 중 미지급금에 해당하는 위 금 238,454,232원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다(원고는 위 공사대금에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터의 지연손해금을 함께 청구하고 있으나, 갑 제22호증, 갑 제23호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 원심판결 선고 이후인 1998. 2. 25. 피고와 사이에 원심판결이 인정한 미지급 공사대금 260,499,000원의 범위 내에서 금 238,454,232원만을 지급받고 그 이자와 소송비용은 서로 포기하기로 하되, 원고가 패소할 경우에는 피고로부터 지급받은 금원을 반환하기로 합의하고, 이에 따라 같은 달 27. 피고로부터 위 합의한 금액에 상당하는 금 238,454,230원을 가지급받은 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없는바, 위 인정 사실에 비추어 보면, 원고는 이 사건 공사대금에 대한 지연손해금 청구권을 포기하였다고 볼 것이므로 이를 주장하는 피고의 항변은 이유 있고, 결국 원고의 위 공사대금에 대한 지연손해금 청구는 이유 없다고 할 것이다.).
3. 피고의 주장 및 판단
가. 피고는, 화인건설과 아주토건이 모두 부도난 후 연대보증사인 대동이 나머지 공사를 계속하고 있으므로, 대동의 공사대금 지급신청 없이는 원고에게 직접 공사대금을 지급할 수 없다고 다투므로 살피건대, 일반조건 제28조 제2항, 제3항은 "보증채무를 이행한 연대보증인은 계속공사에 있어서 계약자(수급인)가 가지는 계약체결상의 이익을 가지고, 연대보증인은 계약금액 중 보증이행 부분에 상당하는 금액을 직접 청구할 수 있는 권리를 가지며, 계약자는 연대보증인의 보증이행 부분에 상당하는 금액을 청구할 수 있는 권리를 상실한다."고 규정하고 있는바, 위 규정에 비추어 보면, 연대보증인은 어디까지나 보증이행 부분에 한하여 일반조건 제21조에 따른 대가지급을 청구할 수 있을 뿐, 그 이전에 수급인이 시공을 담당하던 동안 이루어진 부분에 대하여 대가지급의 청구 여부를 결정할 권한은 없다고 할 것이므로, 하수급인이 연대보증인과 별도의 약정을 맺어 연대보증인의 보증이행 부분에 대하여도 하수급인의 지위에서 계속 시공하기로 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 하수급인은 수급인이 시공을 담당하던 동안 하수급시공한 부분에 대하여는 연대보증인의 대가지급 청구 여부와는 관계없이 직불조항에 따른 공사대금의 지급을 구할 수 있다고 할 것이고, 한편 일반조건 제21조의3 제2항은 "계약담당 공무원은 제1항의 규정에 불구하고 하수급인이 당해 하도급계약과 관련하여 노임, 중기사용료, 자재대 등을 체불한 사실을 계약자가 객관적으로 입증하여 당해 하도급대가의 직접지급 중지를 요청한 때에는 당해 하도급대가를 직접 지급하지 아니할 수 있다."고 규정하고 있으나, 원고가 위 하도급계약과 관련한 노임 등을 체불하고 있다고 인정할 만한 아무런 증거도 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
나. 피고는 또한, 위 신축공사와 관련하여 화인건설이 피고에 대하여 가지는 공사대금채권은 피고가 화인건설에게 이미 금 5,684,580,400원을 지급하거나 공탁함으로써 모두 소멸하였고, 아주토건이 피고에 대하여 가지는 공사대금채권 역시 이미 아주토건의 채권자들에 의하여 가압류되거나 전부되었으므로 위 공사대금의 일부에 해당하는 원고의 공사대금 지급청구에는 응할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 을 제1호증의 1 내지 10, 을 제2호증, 을 제5호증의 1 내지 10의 각 기재에 의하면, 피고는 1995. 7. 4.부터 1997. 1. 30.까지 사이에 10차례에 걸쳐 화인건설에게 합계 금 5,434,560,000원을 공사대금으로 지급하였고, 그 후 1997. 3. 13.부터 같은 해 6. 2.까지 사이에 소외 주식회사 한려레미콘 등 화인건설의 채권자들이 채권합계금액 8,368,403,711원에 관하여 화인건설을 상대로 얻은 18건의 가압류결정이나 압류 및 추심명령을 송달받게 되자, 같은 해 6. 10. 부산지방법원 공탁공무원에게 화인건설에 대한 공사대금 중 미지급금 250,020,400원을 집행공탁한 사실, 피고는 같은 해 7. 14.부터 같은 해 10. 28.까지 사이에는 소외 박원일 등 아주토건의 채권자들이 채권합계금액 13,819,507,660원에 관하여 아주토건을 상대로 이 사건 신축공사대금 채권에 대하여 얻은 10건의 가압류결정 또는 전부명령을 송달받은 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으나, 피고가 위 인정 사실과 같이 화인건설을 위하여 합계 금 5,684,580,400원(＝5,434,560,000원＋250,020,400원)을 지급하거나 공탁함으로써 화인건설에 대한 공사대금 채무가 모두 소멸하였다고 볼 자료가 없을 뿐더러, 앞서 인정한 바와 같이 화인건설과 아주토건이 체결한 공동수급협정은 일종의 조합계약이라고 볼 것이어서 화인건설이 1997. 4. 29. 아주토건과의 공동수급체에서 탈퇴함으로써 위 신축공사와 관련한 공사대금채권은 일응 아주토건에 모두 귀속되었다고 할 것인데, 아주토건이 피고에 대하여 가지는 공사대금 채권이 가압류되어 있다고 하더라도(위 공사대금 채권에 관한 전부명령은 피고가 그 이전에 송달받은 각 가압류결정과 경합하는 범위 내에서는 효력이 없을 것으로 보인다) 가압류된 채권의 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 채무명의를 얻는 것이 금지되지 아니하는 이상( 대법원 1989. 11. 24. 선고 88다카25038 판결 참조), 위 공사대금의 일부에 관하여 직접지급청구권을 가지는 원고가 피고를 상대로 공사대금 지급을 청구하는 소를 제기하는 것이 배제된다고 볼 수는 없으므로 피고의 위 항변은 모두 이유 없다고 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 위 금 238,454,232원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 원심판결 중 피고에 대하여 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 산업재해보상보험법 소정의 '업무상의 재해'라 함은 근로자가 업무 수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하므로, 그 재해가 질병인 경우에는 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 이 경우에 근로자의 업무와 질병 간의 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 하지만, 그 인과관계는 반드시 의학적, 자연과학적으로 명백히 입증되어야만 하는 것은 아니고, 근로자의 취업 당시의 건강 상태 등 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 입증이 있다고 보아야 하며, 한편 업무와 사망 사이의 상당인과관계 유무는 보통 평균인이 아니라 당해 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 한다.

[2] 입사할 당시 선천적인 뇌질환이 없던 근로자가 업무상 사고로 인하여 뇌에 외상을 입고 뇌수술을 받은 후에 장기간 입원치료를 받다가 퇴원한 후에도 증세가 계속 악화되더니 결국에는 뇌동맥류 파열 등으로 사망에 이르른 경우, 그 사고로 인한 외상이 혈관벽에 손상을 주었거나 장기 치료로 인하여 혈관벽이 허약하게 되어 뇌동맥류를 유발하였고 평소 건강하던 그 근로자가 장기간의 치료로 인하여 신체기능이 현저히 저하되고 육체적 정신적으로 긴장이 고조되어 혈압 상승을 초래하여 그 파열을 초래하였다고 추단할 수가 있으므로, 그 근로자의 사망은 업무상 재해에 해당한다고 본 사례.

주문
1. 피고가 1994. 10. 10. 원고에 대하여 한 유족급여 일시금 및 장의비 부지급처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 처분의 경위
갑 제1호증, 제2, 3호증의 1, 2, 제4호증의 각 기재와 증인 이군재의 증언을 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 원고의 망부(망부)인 소외 망 이재환은 1988. 7.초 일환산업 주식회사에 입사하여 형틀목공으로 일하여 오다가, 1988. 7. 30. 17:00경 경기 이천군 소재 근린생활시설 신축건물 2층 공사현장에서 작업을 하던 중 발코니에서 발을 헛딛어 지상에 추락하여 ① 뇌좌상, ② 두개골골절, ③ 급성뇌경막하 혈종, ④ 외상성 뇌증후군, ⑤ 척추 추간반탈출증 등의 부상을 입었다. 그 후 위 망인은 요양가료를 받아 오다가 1990. 4. 7. 치료 종결되어 장해등급 제2급 5호의 판정을 받아 장해연금을 받아 오던 중 1991. 12. 9. 11:20경 사망하였는데, 그 직접사인은 뇌연수마비, 중간선행사인은 ① 뇌부종 ② 뇌경색증, 선행사인은 ① 뇌동맥류파열 ② 패혈증(의증)이었다.
나. 이에 원고는 위 망인이 위 사고로 인하여 사망하게 되었다며 1994. 9. 2. 노동부 성남지방노동사무소장에게 유족급여 일시금 및 장의비 지급청구를 하였으나, 위 지방노동사무소는 1994. 10. 10. 위 망인의 사망원인이 위 망인의 최초 상병명과 상관관계가 없다는 이유로 주문 기재 부지급 처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자들의 주장
원고는, 위 망인이 3년여 동안의 장기간 투병생활로 인한 후유증으로 신체기능이 저하되고 신체적 리듬의 부조화가 초래되었으며 육체적, 정신적으로 긴장이 팽만하여져서, 그 결과 뇌동맥의 혈압 상승을 초래하여 사망의 원인인 뇌동맥류를 발생시키고 파열을 일으킨 것이므로 위 망인의 사망은 업무상의 재해에 해당되어, 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.
이에 대하여 피고는, 위 망인의 최초 상병인 뇌좌상, 두개골골절, 급성뇌경막하혈종 등은 이 사건 사망 원인인 뇌동맥류 파열과는 인과관계를 인정할 수 없으므로, 위 망인의 사망은 업무상 재해에 해당하지 않는다고 주장한다.
나. 인정하는 사실
앞서 든 증거들에 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재와 당원의 학교법인 인하병원장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 위 망인은 1988. 7. 30. 위 사고를 당하여 뇌에 외상을 입고 성남시 소재 학교법인 인하병원에서 뇌수술을 받은 후 1990. 4. 7.까지 약 20개월 동안 입원치료를 받다가 치료종결 후 퇴원하였다.
(2) 위 망인은 입원기간 중에도 증상에 별차도를 보이지 않고 간단한 대화를 나누는 정도의 지능을 보였으나 기억력은 매우 저하된 상태를 보였는데, 퇴원 후에도 같은 증세로 계속하여 통원치료를 받아 오다가 결국 그 증세가 악화되어 중환자실에 입원한 후 1991. 12. 9. 11:20경 위와 같이 사망하였다.
(3) 위 망인의 선행사인의 하나인 패혈증은 의학적으로 외부적인 뇌좌상과 직접적인 관련은 없으나 오랜 기간 동안의 투병생활로 인한 신체기능 저하가 뇌수술 후 회복에 영향을 미칠 수 있고 치료기간 동안의 감염이 치명적인 상태로 유도될 가능성이 있다. 위 망인의 다른 선행사인의 하나인 뇌동맥류 파열(위 망인의 사망의 결정적 중요인자임)의 자발적 발생원인으로는 ① 선천적으로 뇌동맥 내벽의 변성에 의한 발생 ② 동맥경화와 같은 내벽의 변성에 의한 발생 ③ 위 두 가지 요인의 합병에 의한 발생이 열거되고 있고, 그 외에도 고혈압이 발생원인에는 작용하지 않으나 파열의 원인이 될 수 있으며 혈관 내 감염이 혈관벽을 허약하게 하거나 드물게는 외상성으로 혈관벽에 손상을 주어 외상 직후 또는 일정한 기간 후에 동맥류가 발생시킬 수 있으며 위에서 열거한 원인들이 복합적으로 작용하여 발생하는 경우도 있다.
다. 당원의 판단
살피건대, 산업재해보상보험법 소정의 업무상의 재해라 함은 근로자가 업무 수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하는 것이므로 그 재해가 질병인 경우에는 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 이 경우에 근로자의 업무와 질병 간의 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 하는 것이지만, 그 인과관계는 반드시 의학적, 자연과학적으로 명백히 입증되어야만 하는 것은 아니고, 근로자의 취업 당시의 건강 상태 등 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 입증이 있다고 보아야 할 것이며( 대법원 1992. 5. 12. 선고 91누10022 판결 참조), 한편 업무와 사망 사이의 상당인과관계 유무는 보통 평균인이 아니라 당해 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 1995. 5. 12. 선고 91누10466 판결, 1994. 12. 13. 선고 94누9030 판결 각 참조).
위 인정 사실에 의하면, 위 망인이 위 소외 회사에 입사할 당시에 선천적인 뇌질환이 있었다고 인정할 만한 아무런 자료가 없는데, 위 사고로 인하여 뇌에 외상을 입고 뇌수술을 받은 후에 장기간 입원치료를 받다가 퇴원한 후에도 증세가 계속 악화되더니 결국에는 뇌동맥류 파열 등으로 사망에 이르렀으므로, 위 사고로 인한 외상이 혈관벽에 손상을 주었거나 위 장기 치료로 인하여 혈관벽이 허약하게 되어 위 뇌동맥류를 유발하였고 평소 건강하던 위 망인이 장기간의 치료로 인하여 신체기능이 현저히 저하되고 육체적, 정신적으로 긴장이 고조되어 혈압 상승을 초래하여 그 파열을 초래하였다고 추단할 수가 있으므로, 위 망인의 사망은 업무상 재해에 해당한다고 볼 것이다.
3. 결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 취업규칙 등에서 노·사 동수로 징계위원회를 구성하도록 하고 있다면 이는 근로자들 중에서 징계위원을 위촉하여 징계위원회에 대한 근로자들의 참여권을 보장함으로써 절차적 공정성을 확보함과 아울러 사측의 징계권 남용을 견제하기 위한 것이므로, 취업규칙에 직접적으로 징계위원의 자격과 선임절차에 관하여 규정하고 있지 않더라도, 노측 징계위원들이 이전부터 근로자들을 대표하거나 근로자들의 의견을 대변해 왔다는 등의 특별한 사정이 없는 한 사용자가 근로자들의 의견을 반영하는 과정 없이 임의로 노측 징계위원을 위촉할 수 있다고 해석할 수는 없다.

[2] 원심판결이 택시회사의 운전기사가 운송수입금을 납입하지 않다가 한꺼번에 납입한 것이 운송수입금을 유용하였거나 3일 이상 운송수입금을 납입하지 않은 경우로서 취업규칙에 정한 해고사유에 해당한다고 본 사안에서, 해고된 운전기사가 교통사고의 손해배상을 위하여 빌린 일수사채를 변제하는 데 따른 어려움 때문에 운송수입금을 연체하였고, 다른 운전기사들도 통상적으로 운송수입금을 일일납입하지 않고 2-3일분을 일괄납입하였으며, 택시회사가 종전에 이를 이유로 징계한 사례가 없고, 일일납입 여부와 상관없이 말일까지의 운송수입금이 입금되기만 하면 성실수당을 지급해 왔다는 점 등에 비추어 볼 때 사용자의 해고처분이 지나치게 가혹하여 그 재량권의 범위를 일탈하였다는 등의 이유로 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 징계절차에 관한 상고이유에 대하여
가. 원심의 판단
원심은, 징계사유를 사전에 통보받거나 그에 관하여 소명할 기회를 부여받지 못하였고, 징계위원회 구성에도 중대한 하자가 있다는 원고의 주장에 대하여, 피고가 원고에게 사전에 이 사건 해고사유를 알려주고 소명할 기회를 주었을 뿐만 아니라 피고의 취업규칙에 징계사유의 사전통고와 진술기회 부여에 관한 절차가 규정되어 있지 않은바, 이러한 경우 그러한 절차를 거치지 아니하고 징계처분을 하였다고 하더라도 징계의 효력에는 영향이 없는 것이고, 피고의 취업규칙에 징계위원회의 구성에 관하여 ‘징계위원회는 노·사 각 2명으로 구성하여’라고만 되어 있을 뿐 징계위원의 자격이나 선임절차에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로, 징계위원의 자격이나 선임절차에 대하여 따로 문제 삼을 수 없다고 할 것이어서, 피고가 취업규칙에 정해진 바에 따라 노측 및 사측 징계위원 각 2명으로 하여 규정된 형식을 갖추어 징계위원회를 구성한 다음 이 사건 해고를 결의한 이상, 노측 징계위원 2명이 피고 대표이사에 의하여 위촉되었다는 사실만으로 그 구성에 어떠한 절차적 하자가 있다고 보기는 어렵다고 판단하여, 이를 배척하였다.
나. 이 법원의 판단
먼저 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 원고에게 사전에 이 사건 해고사유를 알려주고 소명할 기회를 주었다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러나 원심이 노측 및 사측 징계위원 각 2명으로 하여 징계위원회를 구성한 것에 징계위원회의 구성에 관한 피고의 취업규칙을 위반한 절차적 하자가 없다고 판단한 것은 그대로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 피고의 취업규칙에는 “징계위원회는 노·사 각 2명으로 구성한다.”고 규정되어 있고, 피고 대표이사는 피고의 실질적 사주이면서 사업장이 피고와 동일한 삼우택시 주식회사 대표이사인 이상원과 그 처인 김미자를 사측 징계위원으로, 피고 근로자인 정해만, 이정주를 노측 징계위원으로 각 위촉하였음을 알 수 있는바, 단체협약이나 취업규칙 또는 이에 근거를 둔 징계규정에서 징계절차를 규정한 것은 징계권의 공정한 행사를 확보하고 징계제도의 합리적인 운영을 도모하기 위한 것으로서 중요한 의미를 갖는 것이고( 대법원 1991. 7. 9. 선고 90다8077 판결 등 참조), 나아가 취업규칙 등에서 노·사 동수로 징계위원회를 구성하도록 하고 있다면 이는 근로자들 중에서 징계위원을 위촉하여 징계위원회에 대한 근로자들의 참여권을 보장함으로써 절차적 공정성을 확보함과 아울러 사측의 징계권 남용을 견제하기 위한 것이라고 할 것이므로, 피고의 취업규칙에 직접적으로 징계위원의 자격과 선임절차에 관해서 규정하고 있지는 않지만, 노측 징계위원들이 이전부터 근로자들을 대표하거나 근로자들의 의견을 대변해왔다는 등의 특별한 사정이 없는 한 근로자들의 의견을 반영하는 과정 없이 임의로 노측 징계위원을 위촉할 수 있는 것으로까지 해석할 수는 없다고 할 것이다.
따라서 원심으로서는 노측 징계위원으로 위촉된 정해만, 이정주가 이전부터 근로자들을 대표하거나 근로자들의 의견을 대변해온 사정이 있는지 여부나 피고 대표이사가 노측 징계위원을 위촉함에 있어 근로자들의 의견을 반영하는 절차를 거친 사실이 있는지 여부(기록에 의하면, 피고와 삼우택시 주식회사의 근로자들은 이 사건 해고 전에 노동조합 창립총회를 개최하고 노동조합설립을 피고에게 통지한 바 있고, 또 그 전부터 근로자들 대부분이 우신상조회에 가입하여 우신상조회가 회사와 임금협상 등을 해온 것으로 보인다)에 관하여 좀 더 심리하여 이 사건 징계위원회 구성에 절차적 하자가 있는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 징계위원의 자격이나 선임절차에 대하여는 문제 삼을 수 없다고 하면서 노측 징계위원 2명이 피고 대표이사에 의하여 위촉되었다는 사실만으로 징계위원회 구성에 어떠한 절차적 하자가 있다고 보기는 어렵다고 판단하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하고 취업규칙상 징계절차규정의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
2. 징계사유에 관한 상고이유에 대하여
가. 원심의 판단
원심은, 운송수입금 미납은 해고사유에 해당하지 않고, 그렇지 않더라도 이 사건 해고는 그 사유에 비해 지나치게 중하여 징계재량권을 일탈하였다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 택시운행을 하고도 이 사건 사납금을 납입하지 않다가 2003. 4. 10. 이를 한꺼번에 납입한 것은 운송수입금을 유용한 행위이거나 3일 이상 운송수입금을 납입하지 않은 경우로서 피고의 취업규칙 제36조 제6호에서 정하고 있는 해고사유에 해당한다고 하면서, ① 원고가 이 사건 사납금을 미납한 이유라는 것은 2003. 3. 15. 일으킨 교통사고로 인한 손해를 보상하는 데 따른 어려움 때문이라고 하지만, 원고가 이 사건 사납금을 미납하기 시작한 것은 위 교통사고가 발생하기 이전인 2003. 3. 13.경부터이고, 이는 원고가 피고의 고정승무기사로 근무하기 시작한 지 3개월 남짓 밖에 지나지 아니한 시점인 점, ② 피고가 위 교통사고로 인하여 발생한 손해 중 대인·대물 손해를 처리하여 주었을 뿐 아니라, 위 교통사고는 원고의 중대한 과실로 발생한 사고이므로 그로 인하여 발생한 손해를 근로자에게 부담시킨다는 것이 피고의 부당한 책임전가라고 보기는 어려운 점, ③ 원고가 비록 이 사건 사납금을 완납하였으나, 피고로부터 수차례 독촉을 받고 징계위원회 통지까지 받았음에도 불구하고 납입하지 아니하다가 징계위원회 개최 당일 비로소 납부한 것이므로 완납하였다는 사실만으로 앞으로 동일한 미납행위가 반복되지 않으리라고 기대하기는 어렵다고 보이는 점, ④ 원고의 미납액이 큰 편이 아니거나 통상적인 수준이라고 인정할 만한 뚜렷한 자료가 없을 뿐 아니라, 원고가 형평성을 내세우는 소외인의 경우 피고로부터 징계해고를 당한 사실에 비추어 이 사건 해고가 사유에 비하여 지나치게 중하여 형평성이 없다고 보기 어려운 점 등의 사정과 택시운송사업을 영위하는 회사로서는 운영자금을 소속 운전기사들이 매일 택시를 운행하여 회사에 납입하는 운송수입금으로 충당하는 것이 보통이고 이와 같은 영업구조에서 운전기사들이 임금협정 등에서 정한 바에 따라 성실하고 규칙적으로 운송수입금을 회사에 납입하여야 하는 것은 택시회사 운전기사로서의 기본적 의무이므로, 운전기사가 특별한 사정이 없는데도 임금협정 등에서 정한 운송수입금의 납입의무를 제대로 이행하지 아니하는 것은 근로계약에 따른 근로자의 본질적이고 기본적인 의무를 이행하지 아니하는 것으로서 이는 채무불이행이 될 뿐 아니라 일반적으로 해고사유가 된다고 보아야 하는 점을 종합하여 보면, 피고와 원고 사이의 근로관계는 사회통념상 원고의 귀책사유로 더 이상 그 계속을 기대하기 어려울 정도에 이르게 되었다고 보는 것이 상당하므로, 이 사건 해고가 징계재량권을 일탈하거나 남용한 것이라고 볼 수는 없다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.
나. 이 법원의 판단
그러나 원심이 이 사건 해고가 징계재량권을 일탈하거나 남용한 것이라고 볼 수 없다고 판단한 것은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
해고는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 그 정당성이 인정되는 것이고, 사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지의 여부는 당해 사용자의 사업의 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다( 대법원 2002. 5. 28. 선고 2001두10455 판결 등 참조).
그런데 기록에 의하면, 원고가 이 사건 사납금을 연체하기 시작한 것이 2003. 3. 15.자 교통사고 전인 2003. 3. 13.부터임을 인정할 증거가 없고, 오히려 연체액과 연체일수를 비교해 보면 위 교통사고 이후부터 연체하기 시작하였을 가능성이 크며, 피고 회사 2002년도 일일입금장부내역서에 의하면, 원고가 2002. 6.경부터 피고 회사에 사납금을 납입한 것이 확인되는데, 시용기간 3개월을 참작하더라도 원고는 2002. 9.경부터는 고정승무기사로 근무하였던 것으로 보이는 점, 피고는 100만 원 이상의 사납금 미납자들에게 성실납입 독촉장을 발송하였고, 그 독촉장에는 납입기일이 2003. 4. 10.로 기재되어 있는데, 원고는 미납된 사납금이 100만 원에 미달해 피고로부터 위와 같은 독촉장을 받은 사실이 없고, 독촉장 납입기일인 2003. 4. 10.에는 미납된 이 사건 사납금을 모두 납부한 점, 피고 소속 운전기사들은 사납금을 일일납입하지 않고 2-3일분을 일괄납입하는 것이 통상이었고, 일주일분, 심지어 100만 원 이상을 일괄납입하는 경우도 있었는데, 피고가 종전에 이를 이유로 징계한 사례가 없고, 일일납입 여부와 상관없이 말일까지의 사납금이 모두 입금되기만 하면 성실수당을 지급해온 점 등을 알 수 있고, 여기에 원고가 이 사건 사납금을 연체한 것이 2003. 3. 15.자 교통사고의 손해배상을 위해 빌린 일수사채를 변제하는 데 따른 어려움 때문이라는 점과 원고가 징계위원회 개최 직전 이 사건 사납금을 모두 납입한 사정 등을 종합해 보면, 피고와 원고 사이의 근로관계가 사회통념상 원고의 귀책사유로 더 이상 그 계속을 기대하기 어려울 정도에 이르게 되었다고 볼 수는 없고, 따라서 이 사건 해고는 지나치게 가혹하여 그 재량권의 범위를 일탈한 것으로 볼 수 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 해고가 징계양정이 적정하여 징계재량권을 일탈하거나 남용한 것이라고 볼 수는 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 징계재량권 일탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공직선거법 제93조 제1항에 규정된 문서·도화의 배부·게시 등 행위가 일상적·의례적·사교적 행위에 불과한 것인지 아니면 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적을 가진 탈법행위인지 여부를 판단할 때에는, 위 조항의 입법 목적이 그에 정한 행위가 비록 선거운동에까지는 이르지 않더라도 선거의 공정성과 평온성을 침해하므로 그러한 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하려는 것임을 염두에 두고, 행위의 시기, 동기, 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 상황 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 국회의원 예비후보자의 선거사무실 개소식을 알리는 내용의 문자메시지를 위 후보자나 개소식과 직접 관련없는 사람들을 포함한 수천 명의 선거구민들에게 대량으로 발송한 행위가, 문자메시지 발송 시기, 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 볼 때 사회생활상의 일상적·의례적·사교적인 행위에 불과하다고 보기는 어렵고, 오히려 위 후보자의 인지도를 높이고 지지를 이끌어 냄으로써 그 당선이나 선거에서 유리한 입지를 확보하게 하는, 선거에 영향을 미치기 위한 행위에 해당한다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
공직선거법 제93조 제1항에 규정된 문서·도화의 배부·게시 등 행위가 일상적·의례적·사교적 행위에 불과한 것인지 아니면 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적을 가진 탈법행위인지 여부를 판단할 때에는, 위 조항의 입법 목적이 그에 정한 행위가 비록 선거운동에까지는 이르지 않더라도 선거의 공정성과 평온성을 침해하므로 그러한 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하려는 것임을 염두에 두고, 행위의 시기, 동기, 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 상황 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004도8969 판결 등 참조).
원심은, 적법하게 채택한 증거들에 의하여, 피고인이 문자메시지 대량전송 사이트를 이용하여 대전 동구 선거구민 9,308명의 휴대전화에 ‘모시는 글, ○○○당 동구 국회의원 예비후보 공소외인 개소식, 2월 16일 PM 3시, 용전4거리 금강병원’이라는 내용의 문자메시지를 발송한 사실을 인정하면서도, 문자메시지 내용이 단순히 선거사무실 개소식을 알리는 것에 불과하고, 공소외인의 지지를 부탁하는 등 선거에 영향을 미칠 만한 사항은 전혀 포함되어 있지 않은 점, 문자메시지 발송대상도 대부분이 ○○○당 일반당원 및 책임당원들이거나 그 밖에 공소외인의 초등학교부터 대학교까지의 동문들을 비롯한 사회생활상 통상적 지인의 범주를 벗어나지 않는 점, 피고인은 사전에 관할 선거관리위원회 지도계장에게 문의하여, 위와 같은 문자메시지 내용은 정보전달에 불과하기 때문에 ○○○당 당직자나 개소식에 관련된 당원, 지인 등에게는 발송가능한 것이라는 답변을 들은 점 및 그 밖에 문자메시지 발송 시기, 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 피고인의 위와 같은 행위는 사회생활상의 일상적·의례적·사교적인 행위에 불과하고, 문자메시지를 발송한 대상자가 선거사무소 수용범위를 초과한다는 등의 사정만으로 예비후보자의 인지도를 높이고 지지를 이끌어 냄으로써 그 당선이나 선거에서 유리한 입지를 확보하게 하는 ‘선거운동’ 내지 ‘선거에 영향을 미치기 위한 행위’에 해당한다고 단정할 수도 없다는 이유로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 공소외인은 위 문자메시지 발송 당시 다른 후보들에 비하여 인지도가 낮은 상태였고, 피고인 스스로도 공소외인의 인지도를 높이기 위하여 위와 같은 대량의 문자메시지를 발송한 것이라고 인정하고 있는 점, 피고인의 검찰조사 과정에서의 진술에 따르더라도 문자메시지를 발송한 대상자 중 최소한 500명은 공소외인의 지인들이 선거운동을 위하여 휴대전화번호를 알려준 동구주민들로서 공소외인과 아무런 친분이 없는 사람들이고, 경찰에서 문자메시지 발송대상자 중 92명을 발췌하여 조사한 결과도 조사대상 중 상당수는 ○○○당 당원도 아니고 공소외인과 아무런 친분도 없다는 것으로서 피고인의 위 진술에 부합하는 점, 공소외인은 국회의원 출마 이전에는 위 문자메시지 발송대상자 중 일부와 사이에서만 통상적인 연락을 주고 받는 관계였는데, 국회의원 출마를 계기로 피고인이 위와 같은 많은 사람들에게 한꺼번에 문자메시지를 발송하게 된 점, 피고인이 문자메시지 발송 전에 관할 선거관리위원회 지도계장에게 문의하여, 선거사무소 개소식과 직접 관련이 있는 당원, 정당의 간부, 선거사무 관계자, 한정된 범위의 지인 등 선거사무소 수용범위를 고려한 제한된 범위의 자에게 개소식을 알리는 문자메시지가 발송가능하다는 답변을 들었음에도 불구하고, 공소외인과 평소 특별한 친분도 없고 개소식과 직접적인 관련도 없는 사람들을 다수 포함하는 9,308명에게 위와 같은 문자메시지를 발송하였고, 공소외인의 사무실 면적은 약 100평에 불과하여 위 문자메시지 발송대상에 비하여 수용능력이 크게 떨어지는 점 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사정을 종합하면 피고인의 이 사건 문자메시지 발송행위가 사회생활상의 일상적·의례적·사교적인 행위에 불과하다고 보기는 어렵고, 오히려 예비후보자인 공소외인의 인지도를 높이고 지지를 이끌어 냄으로써 그 당선이나 선거에서 유리한 입지를 확보하게 하는, 선거에 영향을 미치기 위한 행위에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 피고인의 위와 같은 문자메시지 발송행위가 사회생활상의 일상적·의례적·사교적인 행위에 불과하다고 본 원심의 판단에는, 공직선거법 제93조 제1항의 ‘선거에 영향을 미치기 위하여’라는 요건에 관한 법리오해의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 감독청으로부터의 시정지시를 무시하고 직위해제중임에도 불구하고 약 3년간 교장으로서의 직무수행을 강행하여 사립학교법에 의한 정당한 감독권행사가 무력화되어 왔다면 감독청의 위 교장에 대한 임명승인취소처분이 재량권을 일탈한 것이라고 볼 수 없다.

주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1, 2, 3, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 1, 을 제4호증의 5, 6, 을 제5호증의 1, 2, 3, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7, 8호증, 을 제9호증의 1, 2, 을 제9호증의 4, 5, 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증의 1, 2, 을 제12, 13호증, 을 제15호증, 증인 유지묵의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 2, 3, 4, 을 제9호증의 3, 을 제14호증의 각 기재와 같은 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 소외 학교법인이 경영하는 (명칭 생략)여자상업고등학교의 교장으로 재직하던중 1980. 9. 6. 업무상배임, 업무상횡령 및 사립학교법위반죄로 부산지방법원에 기소되어 1981. 11. 11. 직위해제되었으므로 그때부터는 이 학교의 교장직무를 수행할 수 없음은 물론 감액된 보수를 지급받아야 하는데 감독관청인 부산직할시교육위원회로부터 1982. 2. 1., 1983. 12. 27., 1984. 3. 7., 3회에 걸쳐 그 직무수행의 중지를 촉구받았음에도 불구하고 교장으로서의 직무수행을 계속하는 한편 1982. 2. 분부터 1983. 10. 분까지의 봉급 5,503,330원, 육성회비 1,863,130원을 초과지급받은 사실, 이에 대하여 피고는 약 3년에 걸쳐 그 시정을 촉구하면서 이에 불응하면 교장임명승인을 취소하겠다는 경고를 하였음에도 초과지급된 봉급을 반환하기만 할 뿐 형식적으로 교장직무대리를 둔 채 실질적으로는 원고가 계속하여 교장직무를 수행하기에 1984. 8. 27.과 같은해 10. 5. 두 번에 걸쳐 위 학교의 경영자인 소외 학교법인에게 교장해임을 요구하였으나 동 해임요구에 불응하므로 1984. 10. 22. 원고에 대하여 학교장임명승인취소처분을 한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
원고는 첫째로, 원고가 형사소추를 받았다하더라도 확정된 유죄판결을 받기 전에는 무죄의 추정을 받으므로 사립학교법 제58조의2에 의하여 준용되는 국가공무원법 제73조의2 제1항 제4호에 의하여 직위해제당하는 외에 그 이상의 다른 처분은 있을 수 없다고 주장하나 직위해제된 사립학교 교장이 계속하여 교장의 직무를 수행하고 감액된 봉급을 초과지급받는 행위자체가 사립학교법에 위반되어 감독관청에 의한 교장임명승인취소사유가 되는 것이므로 위 주장은 이유없고, 둘째로 원고에 대한 직위해제의 원인이 된 형사소추는 벌금형에 대한 선고유예의 판결을 받음으로 인하여 직위해제사유가 소멸되었으므로 위 학교장임명승인취소처분은 부당하다고 주장하나 위 형사소추에 대한 판결이 확정되었음을 인정할 증거없을 뿐만 아니라 가사 위 형사판결이 확정되어 직위해제 사유가 소멸되었다고 하더라도 피고의 이 사건 임명승인취소처분은 직위해제중에 있다는 그 자제를 원인으로 한 것이 아니고 직위해제중에 있으면서 직무수행을 계속하여 사립학교법을 위반하였음을 그 원인으로 삼은 것이기 때문에 위 주장도 이유없고, 세째로 직위해제기간중에 봉급과 육성회비를 초과지급받은 것이 위법이라고 하더라도 원고는 위 학교법인이 지급하는 봉급을 소극적으로 수령함에 지나지 않았고, 또 피고로부터 시정지시를 받자 초과수령금액 전액을 반환하였으므로 이는 교장임명승인취소사유가 될 수 없다고 주장하나 사립학교법 제29조, 성립에 다툼이 없는 을 제17호증의 기재등에 의하면, 학교법인의 회계중 학교에 속하는 회계는 학교의 장이 이를 집행하도록 규정되어 있고, 또 초과수령한 봉급을 반환한 것은 정상참작사유에 지나지 않는 것이므로 위 주장도 이유없고, 끝으로 원고가 30여년간 교직에 봉직하면서 2세 교육에 전념하여온 결과 국가대표가 되어 국위를 선양한 농구선수도 상당수 육성하였고 원고가 창설한 (명칭 생략)여자상업고등학교의 고적대는 부산에서 유일한 것으로서 각종 행사에 출연하여 향토문화발전 내지 청소년정서교육에 공헌하여 왔고 이러한 공적이 인정되어 부산향토문화상의 하나인 제25회 누원문화상까지 수상하였는데 이제 수개월 후면 정년퇴직을 하기에 이른 점 법원에 의하여 형사판결의 지연이 장기화됨으로써 아직도 확정되지 아니하여 원고가 받는 신분상, 경제상의 불이익이 장기화되어 온 점, 초과수령한 봉급을 모두 반환한 점들의 제반정상을 참작한다면 원고에 대하여 징계요구를 하는 정도에 그침이 온당할 것인데 이를 넘어 교장임명승인의 취소에까지 이른 피고의 조치는 지나치게 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 주장하므로 살피건대, 원고의 위 정상에 관한 주장사유를 모두 진실한 것으로 받아들인다 하더라도 앞서 인정한 바와 같이 원고가 피고의 감독권에 의한 시정지시를 무시하고 직위해제에도 불구하고 약 3년간 교장으로서의 직무수행을 강행하여 사립학교법에 의한 정당한 감독권행사가 무력화되어온 경위에 비추어 보면 피고가 교장임명승인을 취소하기에 이른데 상당성이 있고 원고주장과 같은 재량권의 일탈이 있다고는 할 수 없으므로 원고의 위 주장도 이유없다.
그렇다면, 피고의 위 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없음에 돌아간다 할 것이므로 이를 기각하기로 함에 있어서 소송비용은 패소자인 원고에게 부담시키기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재개발조합의 조합원이 재개발조합에 종전의 토지 및 건축물을 제공함으로써 그 관리처분계획에 따라 소유권을 취득하게 되는 분양예정의 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리는, 재개발사업이 진행됨에 따라 장차 분양처분의 인가·고시가 있는 때부터 그 분양받을 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득할 때까지는 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제2호 및 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제44조 제4항 제2호 소정의 '부동산을 취득할 수 있는 권리'에 해당하며, 이 경우에 그 분양권의 취득 시기는 그 관리처분계획의 인가·고시가 있은 때라고 보아야 한다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 판시증거를 종합하여, 원고가 그 소유인 이 사건 토지 및 건물을 1987. 2. 27. 조합설립 인가 및 주택개량재개발사업의 시행인가를 받은 소외 창신 제1구역 제1지구 주택개량재개발조합에 출자하여 그 조합원이 되었고, 재개발사업이 진행됨에 따라 원고 소유의 건물이 1987. 6. 16. 철거된 사실, 한편 원고는 위 사업시행자인 재개발조합의 관리처분계획에 따라 위 재개발사업의 공사가 완료되어 서울특별시장의 공사완료 공고를 받은 뒤 분양처분의 고시가 있게 되면 그 고시가 있은 다음 날에 39평형 아파트 2채의 소유권을 취득할 수 있는 아파트분양권을 취득하였는데, 1988. 2. 13. 위 아파트 1채의 분양권을 소외 1에게, 같은 해 8. 16. 나머지 1채의 아파트분양권을 소외 2에게 각 양도하는 내용의 매매계약을 체결한 뒤 이미 멸실된 위 건물에 관한 등기부가 폐쇄되지 아니하였음을 기화로 장차 아파트분양권을 양도하였다는 증빙자료로 삼기 위하여 1991. 8. 16. 위 건물 중 각 1/2지분에 관하여 위 소외 1이 지정하는 소외 3 및 위 소외 2 앞으로 각 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그러자 피고는 원고가 1991. 8. 16. 이 사건 토지 및 건물을 위 소외 3, 소외 2에게 양도한 것으로 보고 그 양도차익에 대하여 이 사건 양도소득세 부과처분을 한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건에서 원고가 위 소외 1과 소외 2에게 양도한 것은 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제2호 및 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리에 해당한다 할 것이고, 따라서 피고가 이를 종전토지 및 건물에 대한 양도라고 보고서 한 이 사건 처분은 결국 과세대상이 아닌 목적물에 대하여 한 것이어서 무효라고 판시하였다.
2. 재개발조합의 조합원이 재개발조합에 종전의 토지 및 건축물을 제공함으로써 그 관리처분계획에 따라 소유권을 취득하게 되는 분양예정의 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리는 재개발사업이 진행됨에 따라 장차 분양처분의 인가·고시가 있는 때부터 그 분양받을 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득할 때까지는 소득세법 제23조 제1항 제2호 및 같은법시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 "부동산을 취득할 수 있는 권리"에 해당함은 원심이 판시한 바와 같으나 이 경우에 그 분양권의 취득 시기는 그 관리처분계획의 인가·고시가 있은 때라고 보아야 한다 ( 당원 1995. 2. 14. 선고 94누7256 판결, 1993. 11. 23. 선고 93누1633 판결 등 참조).
그런데 기록에 의하면, 소외 재개발조합의 관리처분계획은 원고가 위 소외인들과 매매계약을 체결하고, 이 사건 건물에 관한 지분이전등기를 하여 준 이후인 1991. 11. 18. 인가되었고, 다른 한편 원고는 이 사건 건물뿐만 아니라 토지에 대하여도 1991. 8. 16. 위 소외인들에게 지분이전등기를 하여 주었음을 알 수 있다.
따라서 원고가 소외인들과 매매계약을 체결하고 이 사건 토지와 건물에 대한 지분이전등기를 하여 줄 당시에는 아직 관리처분계획이 인가되지 아니하여 원고가 위 재개발조합이 건축할 아파트의 분양권을 취득하지 못하였으므로, 원고는 재개발조합아파트의 분양권을 양도한 것이 아니고 재개발구역 내 토지 및 건물을 양도한 것으로 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심은 도시재개발법에 관한 법리를 오해하고 이 사건 관리처분계획 인가일에 대한 심리를 미진하여 원고의 위 양도가 부동산을 취득할 수 있는 권리의 일종인 아파트 분양권의 양도라고 판시한 잘못을 범하였다고 아니할 수 없고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 법원이 소송사건을 심리할 필요에 의하여 토지평가를 명할 경우에 있어서 그 평가의 대상이 된 토지가 기준지가고시지역내에 들어 있는 경우에는 반드시 토지평가사로 하여금 평가시켜야 하고 감정평가에관한법률이 정하는 공인감정사에 의한 감정평가는 배제되어야 한다고 볼 수 없다.

나. 국토이용관리법 제29조 제5항의 규정취지는 기준지가가 고시된 지역내의 토지에 대한 수용보상액을 산정함에 있어서는 기준지가를 기준으로 하되 위 규정에서 들고 있는 모든 가격산정요인들을 구체적, 종합적으로 참작하여 그 각 요인들이 빠짐없이 모두 반영된 적정가격을 산출해야 한다는 뜻으로 해석하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 및 피고보조참가인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 국토이용관리법 제29조의2 제1항에 같은 법제29조의 규정에 의한 기준지가의 조사평가와 기준지가가 고시된 지역내에서 매수 또는 수용할 토지기타 권리를 평가하기 위하여 토지평가사를 둔다고 규정되어 있다하여 법원이 소송사건을 심리할 필요에 의하여 토지평가를 명할 경우에도 그 평가의 대상이 된 토지가 기준지가고시지역내에 들어 있는 경우에는 반드시 토지평가사로 하여금 평가시켜야하고 감정평가에 관한 법률이 정하는 공인감정사에 의한 감정평가는 배제되어야 한다고는 볼 수 없 으므로 ( 당원 1984.1.24 선고 82누415 판결 참조) 이 점을 지적하는 논지는 이유없다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 이의재결보상가격의 산정기초가 된 선진 및 삼창토지평가사 합동사무소의 이 사건 토지에 대한 각 감정가격(제곱미터당 금 62,000원, 64,500원)은 그 평가과정에서 국토이용관리법 제29조 제5항 소정의 여러가지 참작사항을 구체적으로 어떻게 참작하여 평가액을 산출한 것인지 그 근거가 명백하지 못하고, 더구나 이 사건 토지의 인근토지로 볼 수 있는 인천시 (주소 1 생략) 대지 116제곱미터 및 그 지상건물이 이 사건 수용재결직전인 1985.4.20 금 6,700만 원에 매매된 거래실례가 있음에도 불구하고 위 각감정가격에는 이와 같은 인근유사토지의 정상거래가격이 참작되지 아니한 사실을 인정한 후 위 각 감정가격은 국토이용관리법 제29조제5항 소정의 모든 사항을 구체적이고 합리적으로 참작하여 평가한 적정보상액인 원심감정인 소외인의 감정평가액(제곱미터당 금 95,000원)에 비추어 현저히 저렴하므로 위각 감정가격을 기초로 한 이 사건 이의보상재결은 위법하다는 취지로 판시하고 있다.
살피건대, 국토이용관리법 제29조 제5항에 의하면 기준지가가 고시된 토지를 수용하는 경우의 토지보상금은 기준지가를 기준으로 하되 기준지가 대상지역 공고일로부터 보상액의 재결시까지의 당해 국토이용계획 또는 당해지역과 관계없는 인근토지의 지가변동률, 도매물가상승률, 인근유사토지의 정상거래가격 및 기타 사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 참작하여 산정하도록 규정하고 있는 바, 이 규정의 취지는 기준지가가 고시된 지역내의 토지에 대한 수용보상액을 산정함에 있어서는 기준지가를 기준으로 하되 위 규정에서 들고 있는 모든 가격산정요인들을 구체적, 종합적으로 참작하여 그 각 요인들이 빠짐없이 모두 반영된 적정가격을 산출해야 한다는 뜻으로 해석하여야 할 것이고, 한편 위 법시행령제49조 제1항 제3호에 의하면 법 제29조 제5항에 규정된 인근유사토지의 정상거래가격이란 토지의 투기적인 거래에서 형성된 것이 아닌 가격 또는 개발이익이 포함되지 아니한 통상의 거래에서 성립되는 가격을 말한다고 규정하고 있다.
그런데 원심감정인 소외인의 감정결과를 기록에 의하여 검토하여 보면 동 감정인은 이 사건 토지의 적정보상액을 평가함에 있어서 우선 이 사건 토지의 수용당시의 정상시가를 제곱미터당 금 112,000원으로 산정한 다음, 기준지가에 지가변동률과 사정보정비율을 곱하여 산출한 가격인 제곱미터당 금 41,578원 및 기준지가에 도매물가상승률과 사정보정비율을 곱하여 산출한 가격인 제곱미터당 금 28,816원은 어느 것이나 기준지가 고시당시에 비하여 현저히 변모된 이 사건 토지의 수용당시의 제반 주변사정을 감안치 않은 불합리한 가격이어서 이 사건 재결보상액 산정의 기초로 삼을 수 없고, 인근유사토지의 정상거래가격을 참작하여 산출한 가격, 즉 표준지의 기준지가인 제곱미터당 금 8,168원에 위 매매사례토지의 지가상승률, 표준지에 대한 이 사건 토지의 사정보정비율, 개별성 및 지역성을 비교한 비율 등을 곱하여 산정한 가격인 제곱미터당 금 95,000원이 이 사건토지의 정상시가에 비교적 접근되어 있는 합리적인 금액이라 하여 이를 이 사건 토지의 적정보상가격으로 평가하였음이 뚜렷하므로 위 감정가격에는 인근유사토지의 정상거래가격만 참작되었을 뿐 그 밖에 지가변동률이나 도매물가상승률 등은 전혀 반영되지 아니하였고, 나아가 기록에 의하면 이 사건 토지를 포함한 인천직할시 만수동 일원 지역은 위 인근유사토지의 매매가 있기 전인 1984.4.11 건설부 고시 제122호로서 이미 택지개발예정지구로 지정되었고 이어 1985.1.9 건설부 고시 제591호로서 피고보조참가 인의 신청에 따른 택지개발계획 및 택지개발사업계획 승인고시가 되었음을 알아볼 수 있어 위 매매사례토지도 이에 영향을 받아 위의 매매당시에는 그 지가가 상당히 상승되었을 것임을 능히 추측할 수 있으므로 위 인근 유사토지의 매매가격을 위 택지개발사업으로 인한 개발이익이 포함되지 아니한통상적인 정상거래가격으로 단정하기도 어려울 뿐만 아니라 또한 이 사건 토지 중 (주소 2 생략) 토지는 그 자체가 표준지여서 여기에 표준지와의 개별성및 지역성의 비교란 있을 수 없다 할 것이므로 원심감정인의 위 감정가격은 국토이용관리법 제29조 제5항 소정의 모든 사항을 종합적으로 참작하여 평가한 적정가격으로 볼 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 원심감정인 소외인의 감정평가액을 위 법조 소정의 모든 사항을 참작한 적정한 감정가격으로 보고 동 감정가격보다 이 사건이의 재결보상금이 저렴하다 하여 이 사건 재결처분을 위법하다고 판단한 것은 국토이용관리법 제29조 제5항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 경찰관직무집행법 제6조 제1항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제에 관한 근거 조항이다. 행정상 즉시강제는 그 본질상 행정 목적 달성을 위하여 불가피한 한도 내에서 예외적으로 허용되는 것이므로, 위 조항에 의한 경찰관의 제지 조치 역시 그러한 조치가 불가피한 최소한도 내에서만 행사되도록 그 발동·행사 요건을 신중하고 엄격하게 해석하여야 한다. 그러한 해석·적용의 범위 내에서만 우리 헌법상 신체의 자유 등 기본권 보장 조항과 그 정신 및 해석 원칙에 합치될 수 있다.

[2] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정되기 전의 것)에 의하여 금지되어 그 주최 또는 참가행위가 형사처벌의 대상이 되는 위법한 집회·시위가 장차 특정지역에서 개최될 것이 예상된다고 하더라도, 이와 시간적·장소적으로 근접하지 않은 다른 지역에서 그 집회·시위에 참가하기 위하여 출발 또는 이동하는 행위를 함부로 제지하는 것은 경찰관직무집행법 제6조 제1항의 행정상 즉시강제인 경찰관의 제지의 범위를 명백히 넘어 허용될 수 없다. 따라서 이러한 제지 행위는 공무집행방해죄의 보호대상이 되는 공무원의 적법한 직무집행이 아니다.

주문
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원으로 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 2의 상고이유에 대하여
가. 공무집행방해죄에 대하여
형법 제136조의 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이다.
그리고, 경찰관직무집행법 제6조 제1항은 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 위 조항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제 즉, 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거하여야 할 필요가 있고 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의무불이행을 전제로 하지 아니하고 경찰이 직접 실력을 행사하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다. 행정상 즉시강제는 그 본질상 행정 목적 달성을 위하여 불가피한 한도 내에서 예외적으로 허용되는 것이므로, 위 조항에 의한 경찰관의 제지 조치 역시 그러한 조치가 불가피한 최소한도 내에서만 행사되도록 그 발동·행사 요건을 신중하고 엄격하게 해석하여야 하고, 그러한 해석·적용의 범위 내에서만 우리 헌법상 신체의 자유 등 기본권 보장 조항과 그 정신 및 해석 원칙에 합치될 수 있다.
따라서 경찰관은 형사처벌의 대상이 되는 행위가 눈앞에서 막 이루어지려고 하는 것이 객관적으로 인정될 수 있는 상황이고, 그 행위를 당장 제지하지 않으면 곧 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 상황이어서, 직접 제지하는 방법 외에는 위와 같은 결과를 막을 수 없는 절박한 사태일 때에만 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 의하여 적법하게 그 행위를 제지할 수 있고, 그 범위 내에서만 경찰관의 제지 조치가 적법한 직무집행으로 평가될 수 있는 것이다.
한편, 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다)은 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 일정한 집회·시위를 절대적으로 금지하거나 관할 경찰관서장으로 하여금 금지 또는 제한할 수 있도록 하면서 이를 위반하여 집회·시위를 주최한 사람 또는 그 정을 알면서 참가하는 사람을 처벌하고 있지만 그 미수행위 또는 예비·음모행위를 처벌하는 조항은 두지 않았고, 위 법률 제18조에서 집회·시위가 위 법률에 위반되는 일정한 경우 이를 이유로 사후에 그 집회·시위의 해산을 명할 수 있도록 하면서 그 위반자를 처벌하고 있을 뿐 그러한 집회·시위 자체를 사전에 미리 제지하거나 봉쇄할 수 있는 근거 조항은 따로 두지 않았다.
위와 같은 관련 법률 조항들의 내용과 취지를 종합하면, 비록 장차 특정 지역에서 구 집회 및 시위에 관한 법률에 의하여 금지되어 그 주최 또는 참가행위가 형사처벌의 대상이 되는 위법한 집회·시위가 개최될 것이 예상된다고 하더라도, 이와 시간적·장소적으로 근접하지 않은 다른 지역에서 그 집회·시위에 참가하기 위하여 출발 또는 이동하는 행위를 함부로 제지하는 것은 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 의한 행정상 즉시강제인 경찰관의 제지의 범위를 명백히 넘어서는 것이어서 허용될 수 없으므로, 이러한 제지 행위는 공무집행방해죄의 보호대상이 되는 공무원의 적법한 직무집행에 포함될 수 없다.
이와 달리, 예방하려고 하는 범죄행위와 시간적·장소적으로 밀접한 상황이 아니라고 하더라도 여러 사정을 살펴 현재 감행되려고 하는 행위를 저지하지 못하면 그 이후에는 범죄행위를 예방하는 것이 현저히 어려워질 사정이 있어서 그 행위를 저지하는 것이 가장 적절하고 유효한 범죄행위 예방조치인 경우라면 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 근거한 경찰관의 제지 행위가 허용될 수 있다는 전제 아래, 서울 시청 앞 광장 등에서 개최될 예정이었던 이 사건 집회에 관하여 관할 경찰관서장으로부터 구 집회 및 시위에 관한 법률에 의하여 금지되는 집회·시위라는 이유로 주최 금지통보가 있은 상태임을 알면서도 이에 참가하려고 하는 행위는 범죄행위에 해당하고, 서울로 출발하려는 행위를 각 지역에서 미리 차단하지 않으면 이후에 그 범죄행위를 예방하는 것이 현저히 어려우므로, 제천시 보양읍 주민자치센터 앞마당에서 위 집회·시위에 참가하기 위하여 출발하려고 하는 행위를 제지한 이 사건 경찰관의 행위는, 비록 집회·시위 예정시간으로부터 약 5시간 30분 전에 그 예정장소로부터 약 150㎞ 떨어진 곳에서 이루어진 것이라고 하더라도 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 근거한 적법한 직무집행에 해당한다고 판단한 원심에는, 경찰관직무집행법 제6조 제1항의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
나아가, 피고인 2의 이 사건 상해, 공무집행방해 및 공용물건손상 행위는 상상적 경합범의 관계에 있고 원심은 이를 모두 유죄로 인정하였는바, 상상적 경합범의 관계에 있는 수 죄 중 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건이 달라 선고형을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있으므로 공무집행방해죄에 관한 위와 같은 위법은 원심판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이고( 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도4490 판결 등 참조), 결국 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 모두 그대로 유지될 수 없다.
나. 상해죄에 대하여
상해죄의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다. 폭행에 수반된 상처가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 상해죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 이는 폭행이 없어도 일상생활 중 통상 발생할 수 있는 상처와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상처가 폭행에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하였는지는 객관적, 일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태 등을 기준으로 판단하여야 한다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도1039 판결 등 참조).
같은 취지에서, 피고인 2가 배수로 뚜껑으로 경비차량 뒷유리창을 파손하여 그 유리조각을 튀기는 방법으로 경찰관 공소외인의 뒷머리 부위에 가한 약 14일간의 치료를 요하는 후두부 찰과상이 상해죄의 상해에 해당한다고 판단한 원심은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상해에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
이 부분 피고인 2의 나머지 상고이유 주장은 결국 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유에 해당하지 않는다.
2. 피고인 1의 상고이유에 대하여
피고인 1에게는 벌금형이 선고되었으므로, 형이 무거워 부당하다는 사유는 적법한 상고이유에 해당하지 않는다.
3. 결 론
그러므로 피고인 2의 양형부당 주장에 대하여는 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 국세징수법 제60조의 규정취지는 한번 압류등기를 한 이상 그 후의 국세체납액에 대하여는 재차 압류등기촉탁을 하지 않아도 전자 압류효력이 그 후의 체납액에 미친다는 것이므로 위법 제60조 제2항의 경우도 이미 그 부동산에 설정된 저당권에 의하여 담보되는 채권과 체납국세와의 우선 관계는 동법 제5조 제2항 제3호에 의하여 그 저당권설정시기와 압류등기 후의 체납된 국세의 납부기한과를 비교하여 정하여야 하고 또 압류등기후의 체납액에 관하여 세무공무원은 동법 제61조의 규정에 준하여 저당권자 등에게 통지하여야 하고 저당권자가 위 통지받은 날로부터 7일 이내에 위 새로운 체납액에 관하여 동법 제5조 제2항 제3호의 규정에 의한 우선권이 있음을 증명하면 그 저당권에 의하여 담보된 채권은 새로운 체납액에 우선한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
먼저 피고 소송수행자의 상고이유 제2점을 판단한다.
구국세징수법 제5조 2항 3호에 의하면 납세인의 재산상에 저당권이 설정되어 있고 그 저당권 설정의 시일이 국세의 납부기한으로부터 1년전일 때에는 그 저당권에 의하여 담보되는 채권의 발생시기 여하를 불문하고 그 채권이 국세에 우선한다는 법문의 취지임이 명백하고( 대법원 1962.7.19 선고 62다190 판결 참조) 그 설정된 저당권이 근저당권이라 하여 뜻을 달리한다고 할 수 없다 할 것이며 또 이와 같이 국세에 대하여 우선권있는 채권의 증명은 동법 제6조 및 동법시행령 제2조에 의한 공정증서로서 하면 충분하다고 할 것인바 원심이 본건 저당권은 1971.10.29자로 채권 최고액 금 170,000,000원으로 소외 경북석유주식회사 소유의 부동산 위에 설정되어 있고 한편 위 소외 회사가 체납한 원심판결 첨부 별표 제2 기재의 국세(법인세) 금 9,685,160원은 그 납부기한이 1973.7.28인 사실을 적법하게 확정한 다음 따라서 본건 근저당권은 위 체납법인세 납부기한보다 1년 전에 설정된 것이므로 본건 근저당권에 의하여 담보되는 채권은 그 최고액의 범위내에서 위 법인세에 우선한다는 취지로 판단한 것은 정당하고 거기에 구국세징수법 제5조 6조 동법시행령 제2조의 법리를 오해하거나 우선 채권증명에 관한 공정증서의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
다음 동 상고이유 제1, 3, 4점을 함께 판단한다.
구국세징수법 제60조의 규정취지는 세무공무원이 납세인의 부동산에 대하여 국세체납으로 인하여 한번 압류등기를 한 이상 그 압류등기후의 국세체납액에 대하여는 재차 압류등기촉탁을 하지 아니하더라도 당연히 전자압류의 효력이 그후의 국세체납액에 관하여 미친다는 취지에 불과하다 할 것이므로 위 법 제60조 제2항의 경우에 있어서도 이미 그 부동산 위에 설정되어 있는 저당권에 의하여 담보되는 채권과 체납된 국세와의 우선관계는 동법 제5조 2항 3호에 의하여 그 저당권의 설정시기와 압류등기후의 체납된 국세의 납부기한과를 비교하여 정하여야 할 것이고 또 압류등기후의 체납액에 관하여 세무공무원은 동법 제61조의 규정에 준하여 저당권자등에게 통지하여야 하고 그 통지를 받은 저당권자가 통지받은 날로부터 7일 이내에 위 새로운 체납액에 관하여 동법 5조 2항 3호의 규정에 의한 우선권이 있음을 증명하면 그 저당권에 의하여 담보된 채권은 새로운 체납액에 우선한다고 해석하여야 할 것인 바 원판결과 기록에 의하면 앞에서 살핀바와 같이 원고는 본건 부동산 위에 1971.10.29자로 본건 근저당권설정등기를 마치었는데 그후 피고관하 북대구세무서장이 1972.7.19자로 그 납부기한이 위 근저당권설정시로부터 1년이내인 위 소외 회사에 대한 국세 및 가산금 도합 금 53,950,003원의 체납처분절차에 따라 본건 부동산을 압류하고 근저당권자인 원고에게 위 국세 및 가산금에 관한 압류통지를 하였으나 당시 원고는 위 국세등에 대하여는 우선권자가 아니므로 우선권증명을 하지 아니하고 있다가 1973.7.25자로 그 납부기한이 위 근저당권설정시로부터 1년 이후인 위 법인세 금 9,685,160원에 관하여 본건 부동산에 대한 공매 통지를 받게되자 이때에 비로소 위 법인세가 압류에 관계되는 국세인 사실을 알고 위 통지받은 날로부터 7일이내인 동년 7.30 위 부동산에 관한 등기부등본 근저당권설정계약서및 채권증명서등을 증거서류로 첨부하여 동법 제6조 동법 시행령 제2조에 따라 우선권 증명을 한 것이므로 원고의 위 근저당권에 의하여 담보된 채권은 위 압류등기후의 체납액 금 9,685,160원에 대하여는 동법 제5조 2항 3호의 규정에 의한 우선권이 있다고 판시하고 있다.
이와 같은 원심판단은 앞에서 본 구 국세징수법 규정취지에 비추어 보아 정당하고 원판결에 소론 구 국세징수법 제5조 6조, 60조, 61조, 76조 또는 동법시행령 73조 동법시행규칙 44조 별지39호서식 동 규칙 제52조 별지 제48호서식에 관한 법리를 오해한 위법이 있거나 원심이 심리를 다하지 아니하여 채증법칙을 위배한 잘못을 저질렀다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 현행 민사소송법상 담보권실행을 위한 경매절차에서 조세의 교부청구는 배당요구와 같은 성질의 것으로서 경락기일까지만 할 수 있다.

나. 조세의 체납에 의한 압류등기가 되어 있는 경우에는 그 등기로써 교부청구의 효력이 있는 것이나, 그 경우에도 경락기일까지 교부청구나 그 세액을 알 수 있는 증빙서류가 전연 제출되어 있지 아니하다면 압류등기를 집행기록에 나타난 증빙서류에 준하는 것으로 취급하여 압류등기촉탁서에 의한 체납세액을 조사하여 배당할 수 있을 뿐이고 그 후 배당시까지의 사이에 비로소 교부청구된 세액은 그것이 실체법상 다른 채권보다 우선하는 것인지의 여부를 불문하고 이를 배당할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여 소외 푸른주택건설주식회사 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1991.10.5. 근저당권설정등기를 경료한 원고의 신청으로 개시된 담보권 실행을 위한 경매절차의 경락기일 이후에 피고가 이 사건 등록세추징세액(가산세, 가산금 포함)의 교부청구를 한 사실을 인정하고서, 경락기일 이후의 교부청구에 의한 등록세추징세액에 상당하는 금액은 원고에게 배당할 것이지 피고에게 배당할 것은 아니라는 원고의 주장에 대하여는, 국세 등의 교부청구는 조세의 징수권자가 경매법원에 조세의 존재를 통지하고 그 우선지급을 구하는 신청으로서 조세우선의 원칙상 배당기일까지 교부청구가 있으면 경매법원은 그에 대한 배당을 실시함이 상당하고, 이는 당해 조세채권에 기하여 체납처분에 따른 압류등기가 되어 있는지의 여부에 영향을 받지 아니한다는 이유로 이를 배척하였다.
현행 민사소송법상 담보권실행을 위한 경매절차에서 조세의 교부청구는 배당요구와 같은 성질의 것으로서 경락기일까지만 할 수 있다 할 것이고( 민사소송법 제728조, 제605조 제1항 참조. 또한 당원 1993.3.26. 선고 92다52733 판결; 1992.12.11. 선고 92다35431 판결 및 1992.4.28. 선고 91다44834 판결 각 참조), 다만 조세의 체납에 의한 압류등기가 되어 있는 경우에는 그 등기로써 교부청구의 효력이 있는 것이라 할 것이나, 그 경우에도 경락기일까지 교부청구나 그 세액을 알 수 있는 증빙서류가 전연 제출되어 있지 아니하다면 압류등기를 집행기록에 나타난 증빙서류에 준하는 것으로 취급하여 압류등기촉탁서에 의한 체납세액을 조사하여 배당할 수 있을 뿐이고( 민사소송법 제653조 제2항, 제587조 제2항 참조), 그 후 배당시까지의 사이에 비로소 교부청구된 세액은 그것이 실체법상 다른 채권보다 우선하는 것인지의 여부를 불문하고 이를 배당할 수 없다 고 함이 상당하다 할 것이다.
기록에 의하여 살펴보면, 경매개시결정 이전에 피고의 촉탁에 따라 이미 1991.11.18. 등기부상 기입된 취득세 체납에 의한 압류의 효력은 이 사건 등록세추징세액에 관하여도 미친다 할 것이지만, 피고는 경락기일까지 등록세추징세액에 대한 교부청구를 하지 아니하였고, 그 외 기록에 현출된 증거자료에 의하여는 경락기일까지 그 세액을 알 수 있는 증빙서류가 경매기록에 나타나 있다고 볼 수도 없으므로 그 세액에 상당하는 금액은 이를 피고에게 배당할 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 주장을 배척하고, 경락기일 이후에 비로소 교부청구된 위 등록세추징세액을 피고에게 배당함이 옳다고 판단한 것은 경매절차에서의 조세교부청구의 성질과 그 청구시기에 관한 법리를 오해한 위법이라 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니, 이 점을 지적하는 원고의 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것) 제20조 제2항 제2호에서 정한 ‘감사보고서에 허위의 기재를 한 때’란 행위자인 외부감사인이 감사보고서에 자신이 감사한 사실에 관한 인식이나 판단의 결과를 표현할 때 자기의 인식판단이 감사보고서에 기재된 내용과 불일치하는 것임을 알고서도 일부러 진실이 아닌 내용을 기재하는 것을 말한다. 따라서 피고인이 감사를 소홀히 하거나 다소 미흡하게 하였더라도 자기의 인식이나 판단에 반하여 객관적인 사실과 다르게 기재를 한 것이 아니라면 피고인에게 허위기재의 범의가 있다고 할 수 없다.

[2] 갑 회계법인 소속 공인회계사인 피고인이 을 주식회사에 대한 회계감사를 담당하면서 을 회사가 분식(분식)하여 제출한 특정 회계연도 재무제표에 대하여 감사보고서에 ‘적정의견’으로 허위의 기재를 하였다고 하여 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인은 을 회사에 대한 회계감사에 지속적으로 관여하여 을 회사의 재무상태 및 영업상황을 잘 알고 있었고, 을 회사의 회계업무 담당자들이 기존의 회계처리 방법을 변경하거나 분식으로 나아갈 때 피고인에게 문의한 점 등 제반 사정을 종합할 때, 피고인이 을 회사의 분식회계 사실을 알면서도 감사보고서에 적정의견을 기재하였거나 적어도 감사보고서상 적정의견의 기재가 허위인 점에 대하여 미필적 고의가 있었다고 보아 유죄를 선고한 사례.

주문
피고인을 징역 1년에 처한다.

이유
【범죄사실】
피고인은 공소외 1 회계법인에 소속된 일명 매니저 공인회계사로서 2006, 2007 회계연도 공소외 2 주식회사에 대한 회계감사를 담당하면서 감사조서 및 감사보고서 검토, 감사의견 형성 등의 업무를 담당하였다.
공소외 2 주식회사의 대표이사 공소외 3은 2007 회계연도 공소외 2 주식회사 재무제표를 작성하면서, 공소외 2 주식회사의 경리 및 회계업무를 총괄하던 공소외 4로부터 공소외 2 주식회사의 2007 회계연도 결산 결과 당기순손실이 발생할 것이라는 보고를 받고, 공소외 4에게 “금형을 이용해서 적자(당기순손실이 발생한 것)를 흑자(당기순이익이 발생한 것)로 만들라.”고 지시하여, 공소외 4가 제품의 외주가공비는 원래 당기 비용인 당기 제조원가로 처리하여야 함에도 유형자산인 금형(공구와 기구)의 취득원가로 처리하도록 하고, 사용 후 폐기된 금형을 정상적으로 보유 중인 것처럼 처리하도록 함으로써 금형(공구와 기구) 77억 8,700만 원을 과대계상하고 재고자산인 제품 및 재공품 3,000만 원을 과소계상한 결과 자기자본 77억 5,700만 원을 과대계상하는 방법으로, 사실은 공소외 2 주식회사가 2007 회계연도에 당기순손실 1,300만 원이 발생하였고 자기자본은 54억 6,500만 원에 불과하였음에도 당기순이익 1억 7,800만 원이 발생하였고 자기자본은 132억 2,200만 원인 것처럼 허위의 재무제표를 작성하여 공소외 1 회계법인에 제출하였다.
피고인은 공소외 1 회계법인 소속 공인회계사인 공소외 5 등과 함께 2007. 12.경 공소외 2 주식회사에 대한 중간감사를 거쳐 2008. 3. 13.경부터 같은 달 15일경까지 부산 기장읍 죽성리에 있는 공소외 2 주식회사 사무실에서 위와 같이 공소외 2 주식회사가 제출한 2007 회계연도의 재무제표에 대하여 감사하고 감사보고서를 작성하면서, 2007 회계연도 공소외 2 주식회사의 재무제표상 금형(공구와 기구) 계정금액이 감가상각 누계액을 차감한 순액으로도 94억 7,000만 원으로 총자산 대비 20%를 차지하여 동종업체 평균 0.51%의 40배에 이르고, 금형의 취득원가로 배분된 외주가공비의 금액도 21억 3,900만 원으로 금형 총취득원가 38억 3,000만 원의 55.8%에 이르는 등 금액 비중이 매우 중대하고, 한편 1995년경부터 공소외 2 주식회사에 대한 회계감사를 직접 수행하기도 하고 공소외 2 주식회사의 회계업무 등에 대한 자문을 하는 과정에 공소외 3의 지시로 2001 회계연도부터 위와 같이 금형을 이용하여 허위의 재무제표를 작성하여 온 공소외 4로부터 2001. 12.경 사전에 금형의 외주가공비 회계처리에 대한 문의를 받아 이미 공소외 2 주식회사가 금형을 이용하여 분식회계를 하고 있다는 사실을 알게 되었다. 피고인은 2006. 11.경 공소외 3의 요청으로 공소외 2 주식회사 매각과 관련하여 2005. 12. 31. 재무제표 기준 공소외 2 주식회사의 기업가치분석을 하면서 공소외 3과 공소외 4로부터 “금형이 회사에서 실제 보유하고 있는 것보다 50억 원 이상 차이가 난다.”는 말을 듣고, ‘재고자산 및 금형 평가액이 장부가액보다 50억 원이 낮다’(금형 과대계상과 재고자산인 제품, 재공품의 과소계상은 서로 연동된 관련 계정임)는 취지의 ‘기업가치분석 보고서’를 작성한 사실 등이 있으므로, 공소외 2 주식회사에 대한 회계감사계획 수립 시 공소외 5 등 감사팀원들에게 위와 같은 특이사항을 알려 금형의 실재성, 외주가공비 배분의 적정성 등을 확인할 수 있도록 하고, 감사를 실시하면서 공소외 2 주식회사로부터 증빙자료를 제출받지 못해 금형의 실재성 등을 확인할 수 없었다면 이는 재무제표에 중요한 영향을 미치는 감사범위의 제한이므로 감사보고서에 재무제표에 대하여 ‘의견거절’ 또는 ‘한정의견’을 기재하여야 함에도, 공소외 3의 지시를 받은 공소외 4로부터 2002~2006 회계연도 공소외 2 주식회사에 대한 회계감사 기간 중에 매년 500만 원씩을 교부받은 것을 기화로 공소외 5 등과 회계감사계획을 수립하면서 위와 같은 금형 관련 특이사항에 대해 협의하지 아니하고 숨긴 채, 감사를 실시함에 있어 외주가공비 배분의 적정성을 확인할 수 있는 주문서, 거래명세표 등 증빙자료를 확인하지 아니하고, 공소외 2 주식회사로부터 금형의 폐기, 처분 내역을 확인할 수 있는 금형관리대장을 제출받지 못하는 등 금형의 실재성을 확인하는 절차도 수행하지 아니한 후, “본 감사인의 의견으로는 상기 재무제표는 공소외 2 주식회사의 2007년 12월 31일과 2006년 12월 31일 현재의 재무상태와 동일로 종료되는 양 회계연도의 경영성과 그리고 이익잉여금의 변동 및 현금흐름의 내용과 2007년 12월 31일로 종료되는 회계연도의 자본의 변동을 한국의 일반적으로 인정된 회계처리기준에 따라 중요성의 관점에서 적정하게 표시하고 있습니다.”라고 적정의견으로 허위의 기재를 하였다.
【증거의 요지】
1. 증인 공소외 4, 6의 각 법정진술
1. 증인 공소외 3의 일부 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재
1. 공소외 7에 대한 검찰 진술조서
1. 공소외 8, 9에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재
1. 공소외 10, 4에 대한 각 경찰 진술조서
1. 공소외 6의 진술서
1. 기업가치분석, 확인서, 피고인에게 돈을 건네준 비표가 표시된 다이어리 사본, 업무일지, 금융위원회 고발장 사본, 각 판결문
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것) 제20조 제2항 제2호(징역형 선택)
【유죄의 이유】
1. 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것) 제20조 제2항 제2호에서 ‘감사보고서에 허위의 기재를 한 때’라 함은 행위자인 외부감사인이 감사보고서의 내용에 자신이 감사한 사실에 관한 인식이나 판단의 결과를 표현함에 있어 자기의 인식판단이 감사보고서에 기재된 내용과 불일치하는 것임을 알고서도 일부러 진실이 아닌 내용을 기재하는 것을 말한다. 따라서 피고인이 감사를 소홀히 한다거나 다소 미흡하게 하였다 하더라도 자기의 인식이나 판단에 반하여 객관적인 사실과 다르게 기재를 한 것이 아니라면 피고인에게 허위기재의 범의가 있다고 할 수 없을 것이다.
다만 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니다.
2. 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원에서 적법하게 채택·조사한 위 각 증거에 의하면 아래의 사실을 인정할 수 있다.
가. 공소외 2 주식회사에서 회계업무를 담당하였던 공소외 6과 공소외 4는 수사기관 및 이 법정에서 다음과 같은 내용의 진술을 일관되게 하고 있다.
(1) 공소외 4
① 2001년경 공소외 6을 통하여 공소외 3 대표이사가 금형을 이용하여 적자를 흑자로 만드는 방안을 모색해 보라는 지시를 하였다는 사실을 전해 듣고 제품원가에 해당하는 외주가공비를 금형의 취득원가로 돌리는 방법을 생각하고, 공소외 2 주식회사의 회계담당자인 피고인에게 그러한 내용의 회계처리에 대하여 문의하였는데, 피고인이 공소외 3 대표의 의사를 확인한 다음 이를 허락하는 취지로 답변을 하였으며, 그때부터 금형에 대한 그러한 내용의 회계처리를 시작하게 되었다.
② 2003년경부터 2007년경까지 기말감사 무렵에 피고인에게 공소외 3의 지시에 따라 500만 원씩을 건네주었다.
(2) 공소외 6
공소외 3이 1998년경 자산재평가 실시 후에 적자를 면하기 위해 금형의 내용연수와 상각방법을 변경하라는 지시를 하였고, 이에 대하여 담당회계사인 피고인과 상의를 하였는데, 피고인이 그러한 회계처리방법에 대하여 처음에 난색을 표하였지만 당시 회계법인의 대표가 회사를 방문한 이후에 공소외 3이 지시한 대로 금형에 대한 회계처리가 이루어졌다.
나. 공소외 3은 2010. 12. 23. 부산지방법원으로부터 “ 공소외 3은 2006. 12. 하순경 공소외 4로부터 공소외 2 주식회사의 2006년도 결산 결과 당기순손실이 발생할 것이라는 보고를 받고, 공소외 4에게 ‘금형을 이용해서 적자(당기순손실이 발생한 것)를 흑자(당기순이익이 발생한 것)로 만들어라’라고 지시하여, 공소외 4가 금형의 외주가공비는 원래 당기 비용인 당기 제조원가로 처리하여야 함에도 유형자산인 금형(공구와 기구)의 취득원가로 처리하도록 하고, 사용 후 폐기된 금형은 원래 당기 비용인 당기 제조원가로 처리하여야 함에도 정상적으로 보유 중인 것처럼 처리하도록 함으로써 허위의 재무제표를 작성하는 방법으로, 사실은 공소외 2 주식회사가 2006년에 당기순손실로 5억 3,100만 원이 발생하였고 자기자본은 55억 7,000만 원에 불과하였음에도, 2006년에 당기순이익으로 5,100만 원이 발생하였고 자기자본은 130억 4,400만 원인 것처럼 허위의 재무제표를 작성하여 2007. 4. 3. 공시하였다.”는 등의 범죄사실로 징역 2년 6월을 선고받았고, 위 판결은 2011. 3. 24. 확정되었다.
다. 피고인은 2006. 11.경 공소외 3으로부터 공소외 2 주식회사가 사용하고 있는 공장건물 및 부지를 제외하고 회사를 150억 원에 매각할 수 있겠느냐는 문의를 받고, ‘기업가치분석’이라는 표제의 보고서(이하 ‘이 사건 보고서’라고 한다)를 작성하였는데, 이 사건 보고서에서 2005. 12. 31. 현재 재무제표 기준 기업가치를 산정함에 있어 ‘재고자산, 금형 평가감’으로 50억 원을 차감하였고, 그 아래에는 ‘재고자산 및 금형 평가액이 장부가액에 비하여 50억 원이 낮다’라고 기재되어 있다.
라. 당시 피고인과 함께 공소외 2 주식회사의 감사에 참여하였던 공소외 5, 8은 수사기관에서 “피고인이 이 사건 보고서를 작성하면서 금형 관련하여 50억 원을 평가감하였다면 감사절차에 착수하기 이전에 감사팀에 그러한 사실을 알려주는 것이 적절하다고 생각한다.”는 취지로 진술하였다.
3. 위 인정 사실에다가 위 각 증거에 의하여 추인되는 다음과 같은 사정 즉, ① 공소외 1 회계법인은 공소외 2 주식회사에 대한 외부감사를 20여 년 동안 계속적으로 진행해 왔고, 또한 공소외 2 주식회사의 임직원들은 공소외 1 회계법인 소속 공인회계사 중 피고인을 담당회계사로 인식할 정도로 공소외 2 주식회사에 대한 회계감사에 피고인이 지속적으로 관여하였기에 피고인은 공소외 2 주식회사의 재무상태 및 영업상황을 잘 인식하고 있었다고 볼 수 있는 점, ② 공소외 3의 지시에 따라 기존의 회계처리방법을 변경하거나 분식으로 나아감에 있어 담당회계사인 피고인에게 문의하고 그에 대한 답변을 들었다는 취지의 공소외 6과 공소외 4의 진술에 일관성이 있는 점, ③ 외주가공비를 금형의 취득원가로 계상하는 형태의 회계처리는 기초적인 회계지식으로도 분식회계의 방법임을 명백히 인식할 수 있는 점, ④ 당시 실제 감사를 담당하였던 회계사들은 기존의 감사방법을 그대로 답습하여 금형에 대한 특별한 문제점을 인식하지 못하였던 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 보고서에 평가감 50억 원을 기재하게 된 경위에 대한 피고인의 진술에 일관성이 없을 뿐만 아니라 ‘평가감’이라는 표현이 실제 존재하지 아니한 금형에 대한 가치평가의 의미도 내포하는 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인이 주장하는 바와 같이 평가감이 시장가치와 장부가액의 차이라고 한다면, 회사 측에서 제시한 금형의 시장가치가 적절한 것인지에 대한 판단이 우선되어야 할 것인데, 그러한 논의가 전혀 없었던 점 등을 종합적으로 감안하면, 피고인은 분식회계의 사실을 알면서도 그와는 다르게 적정의견을 감사보고서에 기재한 것이거나 적어도 감사보고서상 적정의견의 기재가 허위인 점에 대하여 미필적 고의는 있었다고 볼 수 있으므로, 분식회계 사실을 몰랐다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다.


Summary:
[1] 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것으로, 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장, 구청장, 읍장 또는 면장으로부터 농지취득자격증명을 발급받아 농지의 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 이를 첨부하여야 한다(농지법 제8조 제1항, 제4항). 농지를 취득하려는 자가 농지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 그 소유권을 취득하지 못하고, 농지에 관한 경매절차에서 농지취득자격증명의 발급은 매각허가요건에 해당한다.

[2] 농지를 취득하려는 자가 농지에 대한 매매계약을 체결하는 등으로 농지에 관한 소유권이전등기청구권을 취득하였다면, 농지취득자격증명 발급신청권을 보유하게 된다. 이러한 농지취득자격증명 발급신청권은 채권자대위권의 행사대상이 될 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것으로, 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장, 구청장, 읍장 또는 면장으로부터 농지취득자격증명을 발급받아 농지의 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 이를 첨부하여야 한다(농지법 제8조 제1항, 제4항). 농지를 취득하려는 자가 농지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 그 소유권을 취득하지 못하고(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다27451 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다68060 판결 등 참조), 농지에 관한 경매절차에서 농지취득자격증명의 발급은 매각허가요건에 해당한다(대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정, 대법원 2004. 2. 25.자 2002마4061 결정 등 참조).
2. 농지를 취득하려는 자가 농지에 대한 매매계약을 체결하는 등으로 농지에 관한 소유권이전등기청구권을 취득하였다면, 농지취득자격증명 발급신청권을 보유하게 된다. 이러한 농지취득자격증명 발급신청권은 채권자대위권의 행사대상이 될 수 있다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.
가. 농지취득자격증명 발급신청권은 농지에 관한 소유권이전등기청구권 행사를 위하여 반드시 필요하므로, 재산권으로서의 성격을 가진다. 반면 농지취득자격증명은 농지에 관한 소유권이전등기를 신청할 때 첨부하여야 하는 서류에 지나지 않고, 농지취득자격증명의 발급 자체로 농지를 취득하려는 자에게 의무를 발생시키는 등 법률관계를 형성하는 효력이 없으므로, 그 발급신청권을 권리자만 행사할 수 있는 행사상의 일신전속적 권리로 볼 수는 없다.
나. 농지취득자격증명 발급신청권이 채권자대위권의 행사대상이 될 수 없다면, 발급신청권자가 발급신청을 하지 않는 경우, 그 채권자는 발급신청권자 명의로 농지를 이전하지 못하여, 발급신청권자에 대한 권리를 실현할 수 없게 된다. 따라서 발급신청권의 대위행사를 인정함으로써 채권자의 권리실현을 보장하도록 함이 보다 타당하다. 발급신청권의 대위행사를 인정하더라도, 발급신청권자에게 그 농지를 자신의 농업경영에 이용할 의사가 있음이 인정되어야 농지취득자격증명을 발급받을 수 있으므로, 농지법이 달성하고자 하는 경자유전의 원칙을 회피하는 탈법행위가 발생할 우려는 없다.
다. 채권자는 농지취득자격증명의 대위 발급을 통해 발급신청권자 앞으로 소유권이전등기를 마친 농지에 관하여 강제집행을 실시하거나 자신 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 채권의 만족을 얻을 수 있다. 이때 강제집행 절차에서 농지를 매수하려는 제3자와 자신 명의로 농지의 소유권을 넘겨받으려는 채권자 모두 그들 명의로 농지취득자격증명을 발급받아야 농지에 관한 소유권을 취득할 수 있으므로, 경자유전의 원칙은 계속해서 실현된다.
라. 채권자가 농지취득자격증명을 대위 발급받아 발급신청권자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 경우, 발급신청권자는 그 농지를 자기의 농업경영에 이용할 의무를 부담하게 된다(농지법 제10조 제1항 제1호). 농지를 자기의 농업경영에 이용하지 않을 경우 시장·군수 또는 구청장으로부터 처분명령을 받을 수 있고(농지법 제11조 제1항), 정당한 사유 없이 처분명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과받게 된다(농지법 제62조 제1항). 이 경우에도 농지 처분명령, 이행강제금 부과 등을 통하여 경자유전의 원칙은 실현될 수 있다.
마. 나아가 발급신청권자의 채권자가 농지취득자격증명 발급신청권을 대위행사할 수 있는 이상, 발급신청권자가 작성한 농업경영계획서가 존재하지 않더라도, 시장, 구청장, 읍장 또는 면장은 채권자가 제출하는 농지취득자격증명신청서 등 다른 자료에 의하여 발급신청권자에게 농업경영의 의사가 있는지 여부를 객관적으로 판단하여 농지취득자격증명을 발급할 수 있다.
3. 원심은, 채권자인 원고가 채무자인 소외인의 농지취득자격증명 발급신청권을 대위행사할 수 있다는 전제에서, 그 대위행사가 불가능함을 이유로 한 이 사건 처분은 그 자체로 위법하다고 판단하였다. 이에 덧붙여 원심은, 이 사건 처분 당시까지 인천 강화군 (주소 생략) 답 2,273㎡의 1/2 지분에 관한 소외인의 농업경영 의사도 계속하여 존재하였던 것으로 인정할 수 있다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 농지법의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 헌법 제33조 제2항, 노동조합 및 노동관계조정법 제5조 단서, 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제17조 제2항을 체계적으로 해석하면, 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률은 노동조합 및 노동관계조정법의 특별법이라 할 것인데, 특히 공무원노동조합의 가입범위를 정하고 있는 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제6조는 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제4호 (라)목의 특별규정이고 고용노동부장관은 공무원을 조합원으로 하는 노동조합의 설립신고서의 수리 여부를 판단할 때 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제6조의 규정에 위반되는 자가 조합원으로 가입되어 있는지 여부를 심사할 수 있다. 나아가 그 심사방법에 관하여는 법령상 규정된 것이 없으므로 고용노동부장관에게 일반적으로 기대할 수 있는 적절한 방법에 의한 합리적인 판단으로서 그 해당 여부를 결정하여야 한다.

[2] 공무원노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제1조, 제2조, 제6조의 조항들과 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제2조 제4호 (라)목의 규정을 ‘공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권을 가진다’고 규정한 헌법 제33조 제2항 및 노동조합 및 노동관계조정법의 특별법으로서의 공무원노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률의 지위에 비추어 합리적으로 해석하면, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제4호 (라)목의 ‘근로자’는 공무원노동조합과 관련하여서는 국가공무원법 제2조나 지방공무원법 제2조에 따른 공무원자격을 유지하고 있는 자에 한정되는 것으로 해석하여야 한다.

[3] 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제4호 (라)목에서 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 근로자의 단체는 노동조합으로 보지 아니한다’고 규정하는 취지는 노동조합의 핵심적인 가치인 자주성 혹은 주체성을 보호하기 위한 것이고, 자주성이나 주체성을 해친다는 점에서는 근로자가 아닌 자가 형식적으로 노동조합에 가입된 경우나 형식상 노동조합에 가입되어 있지는 않으나 실질상 노동조합의 조합원으로 활동하는 경우나 마찬가지이므로, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제4호 (라)목에 해당되는지 여부를 판단할 때에는 근로자가 아닌 자가 형식적으로 노동조합에 가입되어 있는지 여부뿐 아니라 근로자가 아닌 자가 실질적으로 조합원으로서의 활동을 하는지 여부까지 고려하여야 한다.

[4] 고용노동부장관이 구 전국공무원노동조합, 전국민주공무원노동조합, 법원공무원노동조합의 합병에 따라 결성된 ‘전국공무원노동조합’의 노동조합설립신고에 대하여 공무원노동조합의 조합원 자격이 없는 해직자가 가입되어 있다는 등의 이유로 이를 반려한 사안에서, 고용노동부장관의 노동조합설립신고서 심사방법에 아무런 하자가 없고, 해직자가 위 노동조합의 주요직위자로 활동하는 등 위 노동조합은 근로자 아닌 자의 가입을 허용한 공무원노동조합이므로 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제4호 (라)목에 해당한다고 보아, 고용노동부장관의 위 반려처분이 적법하다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 구 전국공무원노동조합, 전국민주공무원노동조합, 법원공무원노동조합의 합병에 따라 결성된 공무원노동조합인데, 2010. 2. 25. 피고에게 노동조합설립신고를 하였다.
나. 피고는 2010. 3. 3. 전항 기재 노동조합설립신고서를 반려하였는데(이하 ‘이 사건 반려처분’이라 한다), 그 이유는 다음과 같다.
1) 구 전국공무원노동조합에는 공무원노동조합의 조합원 자격이 없는 해직자 82명이 가입되어 있었는데, 이들이 원고의 조합원에 그대로 포함되어 있는 것으로 판단된다.
2) 원고의 산하조직 대표자 중 8명이 공무원의 노동조합 설립 및 운영에 관한 법률(이하 ‘공무원노조법’이라 한다) 제6조 제2항 제1호 및 같은 법 시행령 제3조 제1호 (나)목 규정에 따라 노동조합의 가입이 금지되는 부서 내 다른 공무원의 업무수행을 지휘·감독하거나 총괄하는 업무에 주로 종사하는 공무원(이하 ‘업무총괄자’라 한다)에 해당되는 것으로 확인되었고, 상당수의 업무총괄자가 원고의 조합원에 포함되어 있는 것으로 판단된다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증
2. 이 사건 반려처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 헌법상 보장된 근로자의 단결권, 노동조합에 관하여 신고주의를 채택한 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다)의 취지상, 피고는 노동조합설립신고에 대하여 설립신고서와 규약만을 기준으로 형식적인 심사만 하여야 하고, 실질적인 심사를 하여서는 안 된다.
2) 원고의 규약상 해직자는 조합원이 될 수 없으므로 피고가 주장하는 해직자들은 원고의 조합원이 아니라 규약상 희생자의 지위에 있을 뿐이고, 노동조합 전임자가 없는 상황에서 그 공백을 메우기 위하여 원고의 위원장으로부터 업무집행 권한만을 부여받은 것이다.
3) 6급 공무원 중 사용자를 보조 또는 보좌하는 업무가 주된 업무인 자만 업무총괄자에 해당되는데, 피고가 주장하는 업무총괄자 8명이 이에 해당된다는 증거가 없다.
나. 관계 법령
별지와 같다.
다. 판단
1) 피고의 노동조합설립신고서 심사방법에 하자가 있는지 여부
노조법 제10조 제1항의 규정에 의하면 노동조합을 설립하고자 할 때에는 동 조항 각 호의 사항을 기재한 신고서에 규약을 첨부하여 소관 행정관청에 제출하여야 하고, 같은 법 제12조 제1항의 규정에 의하면 설립신고서를 접수한 행정관청은 같은 조 제2항, 제3항의 경우를 제외하고는 신고증을 교부하여야 하는데, 같은 조 제3항에 의하면 설립신고서를 접수한 행정관청은 노동조합이 같은 법 제2조 제4호 각 목의 1에 해당하는 경우에는 설립신고서를 반려하도록 되어 있으므로 이 경우에 설립신고서를 접수한 행정관청은 당해 노동조합이 같은 법 제2조 제4호 각 목의 1에 해당하는지의 여부를 인정하여야 할 것인바, 그 인정절차에 대하여는 법령상 규정된 바가 없으므로 행정관청은 당해 관청에게 일반적으로 기대할 수 있는 적절한 방법에 의한 합리적인 판단으로서 그 해당 여부를 결정하여야 할 것이다( 대법원 1979. 12. 11. 선고 76누189 판결).
또한 헌법 제33조 제2항, 노조법 제5조 단서, 공무원노조법 제17조 제2항을 체계적으로 해석하면, 공무원노조법은 노조법의 특별법이라 할 것인데, 특히 공무원노동조합의 가입범위를 정하고 있는 공무원노조법 제6조는 노조법 제2조 제4호 (라)목의 특별규정이라 할 것이고, 따라서 피고는 공무원을 조합원으로 하는 노동조합의 설립신고서의 수리 여부를 판단함에 있어서는 공무원노조법 제6조의 규정에 위반되는 자가 조합원으로 가입되어 있는지 여부를 심사할 수 있다. 나아가 그 심사방법에 관하여는 앞서 설시한 법리가 마찬가지로 적용되어, 피고에게 일반적으로 기대할 수 있는 적절한 방법에 의한 합리적인 판단으로서 그 해당 여부를 결정하여야 한다.
이 사건에 관하여 보건대, 갑 제2호증, 을 제2 내지 8호증의 기재에 의하면 피고는 원고의 노동조합설립신고서를 심사함에 있어 원고가 제출한 설립신고서와 규약 외에 피고가 이 사건 반려처분 이전에 이미 파악하고 있던 해직자에 관한 정보와 이 사건 반려처분에 즈음하여 조사한 업무총괄자에 대한 정보를 기초로 하여 이 사건 반려처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 행정청이 처분을 함에 있어 법률요건 해당 여부를 판단하기 위하여 자신이 수집한 정보를 활용하는 것은 그 정보 수집 방법이 위법하다는 등 특별한 사정이 없는 한 일반적이고 예측가능한 의사결정과정의 일환이라 할 것이므로 이는 당해 관청에게 일반적으로 기대할 수 있는 적절한 방법이라 할 것이고, 이러한 이치는 당해 처분이 노동조합설립신고의 수리 또는 반려라 하여 달리 볼 이유가 없다.
따라서 피고가 이 사건 반려처분의 기초가 되는 정보를 수집함에 있어 위법한 수단을 사용하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상 피고가 이 사건 반려처분을 함에 있어 원고가 제출한 신청서, 규약 이외에 피고가 파악한 정보를 토대로 하였다고 하여 노동조합설립신고서 심사방법에 어떠한 하자가 있다고 할 수 없다.
2) 해직자가 원고의 조합원인지 여부
노조법 제2조 제4호 (라)목에서 말하는 ‘근로자’에는 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 자뿐만 아니라, 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함된다( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결 참조). 그러나 노조법의 특별법인 공무원노조법은 제1조에서 공무원의 노동기본권을 보장하는 것을 입법 목적으로 한다고 규정하고, 같은 법 제2조 본문에서 “이 법에서 말하는 공무원이란 국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에서 규정하고 있는 공무원을 말한다.”고 규정하는 한편, 같은 법 제6조에서는 공무원이 면직·파면 또는 해임되어 노조법 제82조 제1항에 따라 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우를 제외하고는 6급 이하의 일반직공무원 등 공무원노조법 제6조 제1항 각 호에서 열거한 공무원으로 공무원 노동조합에의 가입범위를 엄격히 제한하고 있다. 위와 같은 공무원노조법의 조항들과 노조법 제2조 제4호 (라)목의 규정을 ‘공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권을 가진다’고 규정한 헌법 제33조 제2항 및 노조법의 특별법으로서의 공무원노조법의 지위에 비추어 합리적으로 해석하면, 노조법 제2조 제4호 (라)목의 ‘근로자’는 공무원노동조합과 관련하여서는 국가공무원법 제2조나 지방공무원법 제2조에 따른 공무원자격을 유지하고 있는 자에 한정되는 것으로 해석함이 타당하다.
또한 노조법 제2조 제4호 (라)목에서 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 근로자의 단체는 노동조합으로 보지 아니한다’고 규정하는 취지는 노동조합의 핵심적인 가치인 자주성 혹은 주체성을 보호하기 위한 것이라 할 것이고, 자주성이나 주체성을 해친다는 점에서는 근로자가 아닌 자가 형식적으로 노동조합에 가입된 경우나 형식상 노동조합에 가입되어 있지는 않으나 실질상 노동조합의 조합원으로 활동하는 경우나 마찬가지이므로, 노조법 제2조 제4호 (라)목에 해당되는지 여부를 판단함에 있어서는 근로자가 아닌 자가 형식적으로 노동조합에 가입되어 있는지 여부뿐 아니라 근로자가 아닌 자가 실질적으로 조합원으로서의 활동을 하는지 여부까지 고려하여야 한다.
위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 구 전국공무원노동조합에 가입되어 있던 해직자 82명 중 소외 1, 2, 3, 4, 5, 6이 각각 원고의 대변인, 조직실장, 기획실장, 교섭실장, 통일위원장, 희생자원상회복투쟁위원장이라는 주요 직위를 맡고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 이에 더하여 갑 제3호증에 의하면 상설·특별위원회의 위원장과 사무처의 각 실장은 상임집행위원회의 위원이 되고 상임집행위원회는 전국대의원대회, 중앙위원회, 중앙집행위원회의 수임사항을 집행하거나 이에 제출할 안건을 심의하는 등의 권한을 가지는 사실, 상설·특별위원회의 위원장은 중앙집행위원회의 위원이 되고, 중앙집행위원회는 전국대의원대회·중앙위원회의 결의 사항을 집행하고, 정책을 입안하며, 결산을 심사하고 기타 조합운영에 관한 중요사항을 심의하는 권한 등을 가지는 사실, 중앙집행위원은 중앙위원회의 당연직 위원이 되고 중앙위원회는 상설위원회·특별위원회의 설치 및 폐지, 조합원의 징계, 예산 심의 등의 권한을 가지는 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 더하여 대변인의 경우 외부적으로 단체를 사실상 대표하는 역할을 하는 점, 조합의 주요직위를 담당하는 자는 그 지위가 매우 기술적, 전문적인 분야여서 조합원 이외의 전문적 소양을 갖춘 자가 담당하여야만 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 형식상 노동조합의 조합원이 아니라 하더라도 실질적으로는 조합원으로 활동하는 것으로 봄이 상당한 점 등을 고려하면, 위 소외 1 등은 공무원이 아님에도 불구하고 원고의 주체성, 자주성과 직결되는 주요 직위를 담당하고 있는 자들로서 실질적으로 원고의 조합원으로 봄이 마땅하고, 원고가 위 소외 1 등을 형식상 조합원이 아닌 희생자로 인정한다거나 원고에게 노동조합 전임자가 없어 업무처리의 어려움이 있다는 등의 사정은 근로자 아닌 자의 노동조합 가입 여부의 실질적 판단에 있어 특별히 고려할 만한 사정이 아니다.
따라서 원고는 근로자 아닌 자의 가입을 허용한 공무원노동조합이라 할 것이므로 이를 이유로 한 이 사건 반려처분은 적법하다.
3) 중간결론
피고의 이 사건 노동조합설립신고서 심사방법에 아무런 하자가 없고, 해직자가 원고의 주요직위자로 활동하는 것은 노조법 제2조 제4호 (라)목에 해당되므로, 피고의 이 사건 반려처분은 적법하다(피고는 노조법 제12조 제3항 제1호에 의하여 노조법 제2조 제4호 각 목의 1에 해당하는 사유가 있는 경우 노동조합설립신고서를 반려하여야 하므로, 업무총괄자 부분에 관한 원고의 주장이 이유 있다 하더라도 이 사건 반려처분이 위법하게 되는 것은 아니다. 다만, 부가적으로 업무총괄자 부분에 관한 원고의 주장에 관하여 살피건대, 갑 제1호증, 을 제16 내지 23호증에 변론 전체의 취지를 종합하면, 공무원노조법 제6조 제2항, 제4항, 같은 법 시행령 제3조 제1호에 의하여 노동조합의 가입이 금지되는 업무총괄자 중 일부가 원고의 조합원으로 가입하여 지부장의 직책을 담당하고 있는 사실, 피고는 이 사건 처분 당시 원고가 제출한 산하조직 대표자 명부에 기초하여 그 중 업무총괄자에 해당하는 자가 누구인지 구체적으로 파악하고 있었던 사실을 각 인정할 수 있는바, 조합가입이 금지된 공무원이 조합원으로 가입되어 있음이 확인된 이상 이는 노조법 제2조 제4호 (가)목 또는 (라)목에 준하는 사유라 할 것이고, 따라서 이를 들어 조합설립신고서를 반려하는 것은 적법하다 할 것이어서 원고의 위 주장도 이유 없다).
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령 : 생략]


Summary:
[1] 경찰공무원법 제20조 제2항은 경찰관은 직무수행을 위하여 '필요한 때'에는 무기를 '휴대'할 수 있다고 규정하고 있고, 경찰관직무집행법 제11조는 경찰관은 범인의 체포, 도주의 방지 등을 위하여 상당한 이유가 있는 때에는 '필요한 한도 내'에서 무기를 사용할 수 있다고 규정하고 있으나, 위 각 규정은 경찰공무원이 직무수행상 필요성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 별도의 허가 없이 총포 등의 무기를 휴대 또는 사용할 수 있다는 것일 뿐, 경찰관이라 하더라도 관할관청의 허가 없이 개인적으로 가스분사기를 구입하여 소지하는 것을 허용하는 취지는 아니라고 해석함이 상당함으로, 피고인이 자신이 근무하는 경찰서에서 그 경찰서장이 권장하는 가스분사기를 구입하라는 구내방송을 듣고 이를 구입하였다 하더라도 이러한 사정만으로는 총포·도검·화약류등단속법 제12조 제1항 소정의 허가를 받은 것으로 볼 수는 없다.

[2] 비록 공무원을 특정하지 아니하였다 하더라도 국유하천부지에 대한 점용허가 등 사무취급 공무원에 대한 청탁명목으로 금원을 수령한 행위는 변호사법 제90조 제1호 소정의 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금원을 교부받은 경우에 해당한다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고 전의 구금일수 중 25일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인으로부터 금 5,000,000원을 추징한다.

이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인의 변호인의 항소이유의 요지
변호인의 원심판결 유죄부분에 대한 항소이유 제1점의 요지는, 피고인이 이 사건 가스분사기를 휴대한 목적은 조직폭력배의 검거를 위하여 외근을 주로 하는 경찰공무원으로서 신변의 보호와 범인의 현장제압 등 직무수행을 위한 것인바, 위와 같은 피고인의 행위는 경찰공무원법 제20조 제2항에 의한 정당행위로서 위법성이 없는 행위이고, 가사 그렇지 않다 하더라도 피고인은 관할경찰서장의 사전허가에 의하여 이 사건 가스분사기를 취득, 소지하게 된 것이어서 죄가 되지 아니하는 데도 이 부분 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는, 피고인이 14년여 간 경찰공무원으로서 성실히 봉직하여 왔으며 피고인이 경찰서 내에서 가스분사기를 구입하라는 안내방송을 듣고서 이 사건 가스분사기를 구입, 소지하게 된 점 및 피고인과 함께 가스분사기를 구입하여 허가 없이 소지하고 있는 동료경찰관들과의 형평 등 제반 사정을 참작하면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
나. 검사의 항소이유의 요지
검사의 항소이유의 요지는, 원심이 무죄로 인정한 변호사법위반의 점에 관하여, 이 사건에 나타난 적법한 증거들에 의하면 피고인이 국유하천부지의 점용허가 취득과 관련하여 농수산부 직원 등에게 청탁한다는 명목으로 공소외 인으로부터 금원을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있고, 또한 변호사법 제90조 제1호의 '공무원이 취급하는 사건 또는 사무'라 함은 청탁하려는 사무가 공무원이 취급하는 사무임을 요하는 것이지 그 청탁의 직접 상대방이 그 사건 또는 사무를 처리하는 공무원이어야 할 것을 요구하는 것은 아니며, 피고인이 청탁하려 한 이 사건 하천부지 점용허가 업무는 변호사법 소정의 공무원이 취급하는 사무임에도 불구하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 먼저 변호인의 위 법리오해의 주장에 관하여 보건대, 경찰공무원법 제20조 제2항은 경찰관은 직무수행을 위하여 '필요한 때'에는 무기를 '휴대'할 수 있다고 규정하고 있고, 경찰관직무집행법 제11조는 경찰관은 범인의 체포, 도주의 방지 등을 위하여 상당한 이유가 있는 때에는 '필요한 한도 내'에서 무기를 '사용'할 수 있다고 규정하고 있으나, 위 각 규정은 경찰공무원이 직무수행상 필요성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 별도의 허가 없이 총포 등의 무기를 휴대 또는 사용할 수 있다는 것일 뿐, 경찰관이라 하더라도 관할관청의 허가 없이 개인적으로 가스분사기를 구입하여 소지하는 것을 허용하는 취지는 아니라고 해석함이 상당하고, 또 위 주장과 같이 피고인이 자신이 근무하는 온양경찰서에서 그 경찰서장이 권장하는 가스분사기를 구입하라는 구내방송을 듣고 이를 구입하였다 하더라도 이러한 사정만으로는 총포·도검·화약류등단속법 제12조 제1항 소정의 허가를 받은 것으로 볼 수는 없다 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.
나. (1) 다음으로 변호인의 양형부당의 주장에 대한 판단에 앞서 검사의 위 항소이유에 관하여 보건대, 이 사건 공소사실 중, 피고인이 1993. 7. 10. 15：00경 온양시 온천동 소재 '한전세차장'에서 공소외 인에게 농수산부에 청탁하여 충남 아산군 영인면 소재 선인교 부근의 국유하천부지 약 35,000평에 대한 점용허가를 받아 주겠으니 금 500만 원을 달라고 요구하여 같은 달 15. 16：30경 같은 동 소재 호서관광호텔 커피숍에서 위 공소외인으로부터 그 교제비명목으로 금 500만 원을 교부받아 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 교부받았다는 변호사법위반의 점에 대하여, 원심은, 피고인이 위 공소외인으로부터 국유하천부지에 대한 전용허가를 받아주는 데 대한 교제비명목으로 금 500만 원을 교부받은 사실은 인정되나, 피고인은 위 금원은 농지개량조합 직원에게 청탁한다는 명목으로 받은 것이지 농수산부에 청탁한다는 명목으로 받은 것은 아니라고 변소하고 있는바, 피고인이 농수산부에 청탁한다는 명목으로 위 금원을 교부받은 것이라는 취지의 공소외인의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술은, 동인이 대전지방검찰청 수사과에서 '피고인이 농지개량조합 과장인 최병성에게 부탁하여 하천부지전용허가를 받아주겠다고 하면서 위 금원을 교부받았다.'고 진술하였다가 검사가 조사할 때에는 '피고인이 농수산부에 부탁하여 임대받게 해주겠다고 하였다.'고 진술을 번복하였고, 온양시 농지개량조합 재무과장인 최병성의 진술 또한 피고인의 변소를 뒷받침하고 있는 점에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또한 위 농지개량조합 과장인 위 최병성은 변호사법 제90조 제1호 소정의 공무원이 아니므로 위 농지개량조합에서 취급하는 사무는 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
(2) 살피건대, 아래 제3항에서는 당심이 드는 각 증거들을 종합하면, 피고인은 1993. 7. 10.경 위 한전세차장에서 위 공소외인을 만나 동인이 민물고기 양식을 위하여 하천부지를 물색중이라고 하자 피고인이 농수산부나 아산군청의 직원에게 부탁하여 위 선인교 부근의 국유하천부지를 싼값에 점용허가나 임대받게 하여 주겠다면서 교제비로 금 500만 원을 요구하여 같은 달 15.경 금 500만 원을 교부받은 사실, 위 아산군 선장면 선인교 부근의 하천부지는 국가가 관리하는 것으로 위 하천부지의 점용허가 또는 임대업무는 공무원이 취급하는 사무인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 비록 공무원을 특정하지 아니하였다 하더라도 위와 같이 국유하천부지에 대한 점용허가 등 사무취급공무원에 대한 청탁명목으로 금품을 수령한 행위는 변호사법 제90조 제1호 소정의 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금원을 교부받은 경우에 해당함이 명백한 데도 불구하고, 이와 달리 이 부분 공소사실에 관하여 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 그르쳐 사실을 오인하거나 변호사법 제90조 제1호의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 항소는 이유 있는바, 위 변호사법위반죄와 원심이 유죄로 인정한 총포·도검·화약류등단속법위반죄와는 실체적 경합범관계에 있으므로 결국 원심판결은 그 전부를 파기하지 아니할 수 없다.
3. 결 론
따라서, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
피고인은 온양경찰서 소속 경찰공무원인바,
가. 당국으로부터 허가를 받지 아니하고, 1993. 3. 일자불상경 온양시 온천동 소재 온양경찰서 형사계 사무실에서, 성명불상의 총포상으로부터 4연발 리벌버식 총포형 가스 분사기 1정을 금 293,000원에 구입하여 그 때로부터 같은 해 9. 하순 일자불상경까지 사이에 피고인 소유의 (차량번호 생략) 엘란트라 승용차 안에 위 분사기를 소지하고,
나. 같은 해 7. 10. 15：00경 온양시 온천동 소재 '한전세차장'에서 피고인이 평소 알고 지내던 공소외 인이 민물고기 양식장 부지를 물색하고 있다는 사실을 알고 동인에게 농수산부에 청탁하여 충남 아산군 영인면 소재 선인교 부근의 국유하천부지 약 35,000평에 대한 점용허가를 받아 주겠으니 금 500만 원을 달라고 요구하여 같은 달 15. 16：30경 같은 동 소재 호서관광호텔 커피숍에서 위 공소외인으로부터 그 교제비 명목으로 금 500만 원을 교부받아 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 교부받았다.
증거의 요지
무허가 가스분사기 소지의 점：
1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재
1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재
1. 검사 작성의 공소외인에 대한 진술조서의 진술기재
1. 김도영 작성의 진술서의 진술기재
청탁명목 금원수수의 점：
1. 당심 제1회 공판조서 중 피고인이 공소외 인으로부터 금 500만 원을 교부받았다는 취지의 진술기재
1. 당심 제6회 공판조서 중 증인 공소외인의 진술기재 및 당심 제3회 공판조서 중 증인 최병성의 진술기재
1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인이 하천부지점용허가를 받아주겠다는 명목으로 공소외 인으로부터 금 500만 원을 교부받았다는 취지의 진술기재
1. 원심 제4회 공판조서 중 증인 공소외인의 진술기재
1. 검사 작성의 공소외인에 대한 진술조서의 진술기재
1. 사법경찰관 작성의 유근봉, 최병성에 대한 각 진술조서의 각 진술기재
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
청탁명목 금원수수의 점：변호사법 제90조 제1호(징역형 선택)
무허가 분사기소지의 점：총포·도검·화약류등단속법 제70조 제1항 단서, 제12조 제1항(징역형 선택)
2. 경합범：형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 변호사법위반죄에 정한 형에 가중)
3. 미결구금일수의 산입：형법 제57조
4. 집행유예：형법 제62조 제1항(초범이고, 14년여 간 경찰공무원으로서 근무하였으며, 이 사건으로 인하여 경찰공무원에서 해임되었고, 변호사법위반의 점에 관하여 피해를 변제한 점 등 참작)
5. 추징：변호사법 제94조
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사립학교법 제25조 제3항을 교육인적자원부장관이 임시이사를 선임하여 파견할 수 있는 기간을 최장 4년으로 제한하는 취지로 볼 수 없다고 한 사례.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심판단의 요지
원심은, 사건본인 학원은 1964. 4. 23. 문교부장관으로부터 설립허가를 받아 설립된 학교법인으로서, 1997. 2.경 이사 7인 중 4인이 사망하거나 임기가 만료되어 후임 이사를 선정하지 않으면 이사회를 구성할 수 없게 되는 상황이 되었음에도, 당시 설립자 가족 간의 분쟁으로 새로운 이사진을 선임하지 못하고 그 운영이 파행적으로 되어 온 사실, 이에 교육인적자원부장관이 1997. 2. 14. 잔여 이사 2인에 대하여 임명승인을 취소하거나, 1인에 대하여 사표를 받은 후 당시 사립학교법 제25조에 의거하여 소외 1 외 6인의 임시이사를 선임하였고, 그 후 1999. 12. 31. 위 임시이사들 중 소외 2를 제외한 나머지 6인과 소외 3을 다시 임시이사로 선임한 이래, 2004. 2. 7. 소외 2, 소외 4을 임시이사로 새로이 선임하고, 2004. 10. 27. 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9을 임시이사로 새로이 선임하기까지, 임시이사의 임기를 2년으로 보아 사건본인 학원의 임시이사를 선임해 온 사실을 인정하고, 1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정된 사립학교법 제25조 제3항은 개정 전 사립학교법에서는 없었던 규정으로서, 임시이사 체제를 언제까지 정이사 체제로 환원시켜야 하느냐의 문제와 관련하여 제안되었고, 입법과정 내내 위와 같은 관점에서 심사·의결되었다는 이유로 위 조항은 임시이사 체제가 장기화하는 것을 제도적으로 방지하기 위한 규정으로 임시이사 개개인의 임기 제한이 아니라 교육인적자원부장관이 임시이사를 선임할 수 있는 기간 자체를 제한한 것으로 해석하여, 교육인적자원부장관은 최초로 학교법인에 임시이사를 선임한 이후 4년이 지나면 더 이상 임시이사를 선임하여 파견할 수는 없고 이미 선임된 임시이사의 자격 또한 상실한다고 판단한 다음, 사립학교법 제25조 제3항, 동법 부칙 제3항에 따르면 사건본인 학원에 대하여 임시이사를 둘 수 있는 기한은 최장 2003. 12. 31.인데, 현재의 임시이사 전원은 그 기간을 도과하여 교육인적자원부장관에 의하여 선임된 사람들로서 그 선임처분이 무효이어서 적법한 임시이사로서의 자격이 없고, 사건본인 학원은 현재 이사 전원에 대한 결원이 발생한 상태라고 하여, 민법 제63조에 의하여 임시이사의 선임을 구하는 신청인들의 이 사건 신청을 인용하였다.
2. 이 법원의 판단
1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정된 사립학교법 제25조 제1항은 "교육부장관(사립학교법이 2001. 1. 29. 법률 제6400호로 개정됨에 따라 '교육인적자원부장관'으로 변경됨, 이하 '교육인적자원부장관'이라 한다)은 학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니한 경우에, 이로 인하여 당해 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있다고 인정한 때에는 이해관계인의 청구 또는 직권에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다."고 규정되어 있는바, 교육인적자원부장관이 위 규정에 의하여 임시이사를 선임하는 경우는 통상 학교법인의 이사회에서 선임되고 교육인적자원부장관이 그 취임을 승인한 이사에 대하여, 사립학교법 제20조의2 제1항 제2호에서 정하고 있는 '임원 간의 분쟁·회계부정·현저한 부당 등으로 인하여 학교법인의 설립목적을 달성할 수 없게 한 때' 등의 사유가 발생하여 교육인적자원부장관이 그 취임승인을 취소함으로써 이사의 결원이 생긴 경우이거나, 이사의 사망, 사임, 임기만료 등으로 이사의 결원이 발생하였음에도 잔여 이사들 사이의 내분으로 이사회가 개최되지 못하는 사정이 있거나 잔여 이사들만으로는 학교법인의 정관에서 규정하고 있는 이사회를 개최할 수 없어서 신임이사를 선임할 수 없는 사정이 있는 경우 등에 있어서 이로 인하여 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있다고 인정한 때에 이해관계인의 신청 또는 직권에 의하여 이루어지는 것으로서, 교육인적자원부장관에 의하여 선임된 임시이사의 권한과 의무는 이사회에서 선임되어 교육인적자원부장관이 취임승인을 한 소위 정식이사와 동일하다고 할 것이나, 임시이사로서는 같은 조 제2항에 의하여 조속한 시일 내에 임시이사의 선임사유가 해소될 수 있도록 노력을 하여야 할 의무를 진다고 할 것이다.
한편, 같은 조 제3항은 "임시이사는 제1항의 규정에 의한 사유가 해소될 때까지 재임한다. 이 경우 그 사유가 장기간 지속되는 경우에도 그 재임기간은 2년 이내로 하되, 1차에 한하여 연임할 수 있다."고 규정되어 있는바, 위 규정은 임시이사의 선임사유가 해소될 때까지 임시이사가 재임할 수 있도록 하면서 그러한 사유가 장기간 지속되는 경우에 있어서도 임시이사의 임기는 2년으로 하고 1차에 한하여 연임할 수 있도록 한 규정이라 할 것이다.
원심은 사립학교법 제25조 제3항이 임시이사 체제를 언제까지 정이사 체제로 환원시켜야 하느냐의 문제와 관련하여 제안되었고, 입법과정 내내 위와 같은 관점에서 심사·의결되었다는 사정을 내세워 위 조항은 임시이사체제가 장기화하는 것을 제도적으로 방지하기 위한 규정으로 임시이사 개개인의 임기 제한이 아니라 교육인적자원부장관이 임시이사를 선임할 수 있는 기간 자체를 제한한 것으로 해석할 것이라고 하였으나, 위와 같은 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다.
1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되기 전의 사립학교법(이하 '개정 전의 법'이라 한다) 제25조는 사립학교법 제25조 제1항과 동일한 규정, 즉 임시이사의 선임에 관한 규정만 두었을 뿐, 같은 조 제2항, 제3항 및 제4항과 같은 규정은 없었는바, 기록에 의하면 1998. 12. 2. 제출된 교육부의 사립학교법 개정안에는 제25조에 관한 개정안이 없었는데, 1999. 8. 6. 국회 교육위원회 법안심사소위원회에서 분규가 발생한 학교법인의 조기정상화 및 장차 정상화될 경우 그 다음 단계에 대한 절차가 불비하다는 점에서 이를 보완하기 위하여 교육인적자원부장관이 선임하는 임시이사는 추후 학교법인이 정상화되는 경우 정식이사로 선임될 수 없도록 하는 한편 임시이사의 선임기간도 1년 이내로 하고 1차에 한하여 연임할 수 있도록 하는 조항을 신설하였고, 같은 달 10.경 개최된 교육위원회 전체회의에서는 소위원회에서 심사한 임시이사의 임기가 너무 짧기 때문에 그 임기를 1년에서 2년으로 하면서, 1차에 한하여 연임할 수 있도록 관련 조항을 수정하고, 그와 관련하여 부칙에서 경과규정을 두어 현재 재임중인 임시이사의 임기를 1999. 12. 31.까지로 하는 내용의 최종 수정안을 의결한 점 및 교육위원회의 심의안에서 제25조 제3항은 "임시이사는 조속한 시일 내에 분규 등 제1항의 규정에 의한 사유가 해소될 수 있도록 노력하여야 하며, 동 사유가 장기간 지속될 경우에도 그 선임기간은 2년 이내로 하되 1차에 한하여 연임할 수 있다."고 표현되어 있는 점을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 위 교육위원회 전체회의의 의사록에 원심이 인정한 바와 같이 교육인적자원부장관에 의한 임시이사체제가 장기화됨에 따른 폐단을 지적하면서 임시이사의 파견을 단기간에 끝내야 한다는 취지의 주장 등이 기재되어 있다는 것만으로 사립학교법 제25조 제3항이 임시이사의 임기와 상관없이 임시이사체제를 언제까지 정이사 체제로 환원시켜야 하느냐의 문제와 관련하여서만 제안되어 심사·의결되었다고 보기는 어렵다.
사립학교법 제25조 제3항이 임시이사의 임기를 2년으로 하고 1차에 한하여 연임할 수 있다는 의미가 아니라 교육부장관이 임시이사를 선임할 수 있는 기간을 최장 4년으로 제한하는 취지에서 입법화된 것이라면, 적어도 위 조항 제2문 후단이 '1차에 한하여 연임할 수 있다'가 아니라 '1차에 한하여 연장할 수 있다'로 표현되어야 하고, 그러한 내용의 심의안을 바탕으로 교육위원회 및 국회 본회에서 논의되었어야 할 것이다.
또, 사립학교법 제25조 제1항은 임시이사의 선임사유가 있는 경우에는 이해관계인의 청구에 의하여도 임시이사를 선임하도록 규정하고, 제3항에서는 임시이사는 그 선임사유가 해소될 때까지 재임하도록 규정하고 있는바, 학교법인의 이해관계인은 임시이사의 선임사유가 해소되었음에도 불구하고 교육인적자원부장관이 부당하게 임시이사체제를 유지하고 있는 경우에는 교육인적자원부장관에게 임시이사의 해임신청을 할 수 있고 이에 대한 교육인적자원부장관의 거부처분에 대하여는 항고소송으로 다툴 수 있다고 할 것이므로 굳이 사립학교법 제25조 제3항을 임시이사체제가 장기화하는 것을 제도적으로 방지하기 위한 규정으로 해석할 필요성도 없다 할 것이다.
따라서 사립학교법 제25조 제3항에 의하여 교육인적자원부장관은 최초로 학교법인에 임시이사를 선임한 이후 4년이 지나면 더 이상 임시이사를 선임하여 파견할 수는 없고 이미 선임된 임시이사의 자격 또한 상실함을 전제로, 사건본인 학원이 현재 이사 전원에 대한 결원이 발생한 상태라고 하여 민법 제63조에 의하여 임시이사의 선임을 구하는 신청인들의 이 사건 신청을 인용한 원심의 판단에는 사립학교법 제25조 제3항에 관한 법리를 오해함으로써 재판결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 통정허위표시가 성립하기 위하여는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고, 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 하는바, 제3자가 은행을 직접 방문하여 금전소비대차약정서에 주채무자로서 서명·날인하였다면 제3자는 자신이 당해 소비대차계약의 주채무자임을 은행에 대하여 표시한 셈이고, 제3자가 은행이 정한 동일인에 대한 여신한도 제한을 회피하여 타인으로 하여금 제3자 명의로 대출을 받아 이를 사용하도록 할 의도가 있었다거나 그 원리금을 타인의 부담으로 상환하기로 하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 소비대차계약에 따른 경제적 효과를 타인에게 귀속시키려는 의사에 불과할 뿐, 그 법률상의 효과까지도 타인에게 귀속시키려는 의사로 볼 수는 없으므로 제3자의 진의와 표시에 불일치가 있다고 보기는 어렵다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유(기간경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
가. 소외 1은 원고 은행 돈암동지점장인 소외 2의 알선으로 원고 은행 돈암동지점에서 1993. 11. 2. 금 10,000,000원, 같은 해 12. 10. 금 20,000,000원을 대출받았는데, 소외 2가 상도동지점장으로 전보된 후 소외 1이 상도동지점에서 금 30,000,000원을 추가로 대출받으려고 하자, 소외 2는 원고 은행의 내부 영업지침에 정해진 동일인에 대한 여신한도 제한으로 소외 1 명의로는 더 이상 대출할 수 없으나, 그 당시 제3자 명의로 채권최고액 300,000,000원의 1번 근저당권이 설정된 소외 1 소유의 원심 판시 아파트에 원고 은행 명의로 2번 근저당권을 설정하고 다른 사람을 채무자로 내세우면 대출할 수 있다고 설명하였다. 이에 소외 1은 자기 친구의 친척인 피고에게 그 사정을 설명하고서 명의를 빌려 줄 것을 부탁하여 피고의 승낙을 받고, 1994. 11. 14. 원심 판시의 아파트에 관하여 원고 은행 명의로 채권최고액 금 36,000,000원의 2번 근저당권을 설정하였다.
나. 1994. 11. 25. 피고와 소외 1은 원고 은행 상도동지점에 이르러 피고는 주채무자, 소외 1은 연대보증인이 되어 이 사건 소비대차계약을 체결하였는데, 원고 은행의 담당직원은 피고의 직업이나 재산상태 등에 대한 기본적인 신용조사는 전혀 하지 아니한 채 피고로 하여금 금전소비대차약정서(갑 제1호증)의 주채무자란에 서명날인만 하게 한 뒤 금 30,000,000원이 입금된 피고 명의의 대출금 통장을 소외 1에게 교부하였고, 그 후 소외 1은 자신의 계좌에서 대출금 계좌로 자동이체하는 방법으로 대출금의 이자를 지급하여 왔다.
2. 원심은 위와 같은 인정 사실을 기초로 하여 다음과 같이 판단하였다.
소외 1은 자신이 원고 은행으로부터 대출을 받는 실질적인 주채무자이면서 동일인에 대한 여신한도 제한을 회피하기 위하여 피고를 형식상 주채무자로 내세웠고, 원고 은행도 이를 양해하고 피고에게 주채무자로서의 책임을 묻지 아니할 의도로 피고에 대한 기초적인 신용조사나 자료요구를 하지 아니하였다고 추단되므로, 피고는 단지 주채무자 명의만을 빌려 준 자에 불과하고, 원고 은행과 사이에서는 소외 1이 소비대차계약의 실질적 당사자로서 주채무자라고 할 것이므로, 피고가 주채무자로 되어 있는 이 사건 소비대차계약은 원고 은행의 양해 아래 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것으로서 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위로 봄이 상당하다.
3. 그러나 다음과 같은 점에서 원심의 사실인정과 판단은 수긍하기 어렵다.
원심이 배척하지 아니한 수·여신현황조회(갑 제4호증의 3, 5), 고객신용정보조회표(갑 제4호증의 4, 6), 여신고객등록표(갑 제10호증)에 의하면, 원고 은행은 이 사건 소비대차계약의 체결에 즈음하여 피고에 대한 수·여신현황조회, 고객신용정보조회표, 여신고객등록표 등의 자료를 작성하였는데, 수·여신현황조회에는 피고의 원고 은행과의 거래내역이 기재되어 있고, 고객신용정보조회표의 불량거래정보사항란에는 '해당사항 무'로, 당좌개설 및 카드발급 사항란에는 원고의 신용카드 발급에 관한 정보가 기재되어 있으며, 여신고객등록표에는 피고가 주채무자로 되어 그 주소, 직장, 자택 및 직장 전화번호, 연대보증인인 소외 1과의 관계에 관하여 피고의 자필로 기재되어 있음을 알 수 있으므로, 원심이 인정한 바와 같이 원고 은행이 피고에 관하여 기초적인 신용조사를 하지 않았다고 보기는 어렵다.
그리고 통정허위표시가 성립하기 위하여는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고, 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 하는바, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고는 원고 은행의 상도동지점을 직접 방문하여 금전소비대차약정서(갑 제1호증)에 주채무자로서 서명·날인하였다는 것이므로, 피고는 자신이 이 사건 소비대차계약의 주채무자임을 원고 은행에 대하여 표시한 셈이고, 원심이 인정한 바와 같이, 피고가 원고 은행이 정한 동일인에 대한 여신한도 제한을 회피하여 소외 1로 하여금 피고 명의로 대출을 받아 이를 사용하도록 할 의도가 있었다거나 그 원리금을 소외 1의 부담으로 상환하기로 하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 이 사건 소비대차계약에 따른 경제적 효과를 소외 1에게 귀속시키려는 의사에 불과할 뿐, 그 법률상의 효과까지도 소외 1에게 귀속시키려는 의사로 볼 수는 없으므로 피고의 진의와 표시에 불일치가 있다고 보기는 어렵다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결 등 참조).
뿐만 아니라, 원고 은행이 이 사건 소비대차계약의 체결에 즈음하여 위에서 본 바와 같이 피고에 대한 신용조사를 거치고 피고를 주채무자인 고객으로 등록한 점에 비추어 보면, 원고 은행으로서도 금전소비대차약정서(갑 제1호증)에 표시된 대로 피고를 주채무자로 할 의사이었다고 봄이 상당하다.
그럼에도 불구하고 원심은 위와 같이 일부 사실을 잘못 인정하고, 나아가 이 사건 소비대차계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고, 통정허위표시에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자산의 양도대가를 지급함에 있어 양수인이 지급기일을 어긴 데 대하여 지급하는 위약금 또는 배상금은 양도와 관련하여 발생하는 소득이지만 양도대금 자체가 아님이 분명하고 또 자산의 이전과 대가적인 관계에 있다고 볼 수도 없다 할 것이며 더욱이 소득세법 제25조 제1항 제9호가 "계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 위약금과 배상금"을 양도소득과 합산과세하지 아니하는 기타소득의 범주에 넣고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 위약금은 양도가액에 당연히 포함될 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 증거를 종합하여, 원고는 소외 1, 소외 2에게 이 사건 토지를 평당 금 2,000,000원에 팔아달라고 부탁하여 위 소외 1이 1989.4.25. 원고를 대리하여 소외 주식회사 서해에게 이를 금 915,000,000원에 매도하고 평당 2,000,000원으로 산정한 경우의 매매대금과의 차액 금 61,000,000원은 자신과 거래관계인이 나누어 갖기로 한 후 소외 회사로부터 매매대금을 수령하여 그중 금 854,000,000원만 원고에게 전달한 사실, 원고는 그 후 위 사실을 알고 양도소득세 신고납부과정에서 위 소외 1로 하여금 위 매매대금 차액에서 금 47,865,000원을 대납하게 하고 소외 회사가 중도금 지급기일을 어긴 데 대한 위약금 금 20,000,000원을 수령한 사실 등을 인정하였는 바 기록에 비추어 원심의 사실인정은 수긍이 되고 거기에 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
2. 원심은 위와 같은 사실에 터잡아 이 사건 토지의 양도가액을 원고가 위 매매대금으로 실제로 수령한 금 854,000,000원과 위 소외 1이 대납한 양도소득세 금 47,865,000원 및 중도금지급기일을 어긴 데 따른 위약금으로 수령한 금 20,000,000원을 합한 금 921,865,000원으로 보았는바,
(1) 우선 원심이 위 소외 1이 대납한 위 양도소득세 금 47,865,000원을 이 사건 양도가액에 포함시킨 근거는 분명하지 않으나 기록에 의하면, 원심은 원고가 소외 1 등에게 이 사건 토지의 매매 및 그에 따른 등기이전, 양도소득세 납부 등에 대한 일체의 사무를 위임하고 그에 따라 이루어진 이 사건 매매계약의 매매대금이 원고가 당초 매매가격으로 제시하였던 금원을 초과함을 알고 위 소외 1에게 그 차액 중에서 위 양도소득세액을 납부하게 하였음이 인정된다고 보아 이 사건 매매계약은 원고의 대리인과 소외 회사와의 사이에 이루어진 것으로 그 대리인이 매매대금을 수령함으로써 그 대금이 청산되었고 따라서 그 대금의 일부인 위 대납금을 양도가액에 포함시킨 것으로 본 취지라고 보여지므로, 결국 이에 관한 원심의 판단도 수긍할 수 있다.
(2) 다음으로 원심이 이 사건 부동산의 양도가액에 위 위약금 20,000,000원을 포함시킨 당부에 관하여 보건대 자산의 양도대가를 지급함에 있어 양수인이 그 지급기일을 어긴 데 대하여 지급하는 위약금 또는 배상금은 그것이 양도와 관련하여 발생하는 소득이기는 하지만 양도대금 그 자체가 아님은 분명하고 또 그것이 자산의 이전과 대가적인 관계에 있다고 볼 수도 없다 할 것이며 더욱이 소득세법상 이를 양도가액에 포함시키는 명문규정을 두지 아니하고 오히려 소득세법 제25조 제1항 제9호가 "계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 위약금과 배상금"을 양도소득과 합산과세하지 아니하는 기타소득의 범주에 넣고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 위 위약금은 이 사건 양도가액에 당연히 포함될 수는 없다 할 것인데도 원심이 그 근거도 밝히지 아니한 채 위 위약금을 이 사건 양도가액에 포함시켜 세액산정의 기초로 삼은 것은 양도소득세에 있어서의 양도가액에 대한 법리를 오해하고 판단이유를 제대로 갖추지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 하겠다.
이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부동산소유권이전등기청구권이나 분양권과 같이 채권에 대한 가압류는 채무자와 제3채무자에게 그 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 공시하는 방법이 없어 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에서만 효력을 가질 뿐 이와 관계가 없는 제3자에 대하여는 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 없고, 다만 제3채무자가 가압류결정을 무시하고 채무자의 처분행위에 협조한 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 지게 된다.

[2] 채권자가 채무자의 재건축조합원으로서의 권리를 가압류하였음에도 재건축조합이 채무자의 권리 처분행위에 협조한 경우 이는 불법행위에 해당하고, 그 손해배상액은 가압류청구채권액 범위 내에서 배당을 실시하였더라면 채권자가 받을 수 있었던 금액을 기준으로 산정하여야 한다고 본 사례.

주문
1. 피고는 원고에게 33,452,286원 및 이에 대하여 2007. 1. 22.부터 2007. 9. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 소송비용 중 5분의 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
가. 소외 1과 피고 사이의 부동산 신탁관계
(1) 소외 1은 대구 (상세지번 생략) 대 208㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)의 소유자인데, 이 사건 대지 위에는 소외 1이 봉덕신용협동조합으로부터 대출받은 채무를 담보하기 위하여 봉덕신용협동조합 앞으로 채권최고액 1억 1,900만 원의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었다.
(2) 소외 1은 이 사건 대지 일원에 아파트를 재건축하는 피고의 조합원으로 가입하였고, 재건축사업의 원활한 수행을 위하여 2003. 4. 15. 피고 앞으로 이 사건 대지에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.
(3) 소외 1은 위 신탁등기 후 피고와 업무제휴를 맺은 (주)국민은행으로부터 지상건물 철거를 위한 이주비 5,000만 원을 대출받게 되었는데, 이때 소외 1과 피고는 이 사건 대지 위에 설정되어 있는 봉덕신용협동조합 명의의 근저당권을 말소시키기 위하여 소외 1이 (주)국민은행으로부터 추가로 8,000만 원의 일반대출을 받아 봉덕신용협동조합에 대한 채무를 변제하기로 하였다.
(4) 이에 따라 소외 1과 피고는 소외 1이 (주)국민은행으로부터 합계 1억 3,000만 원을 대출받고, 위 (주)국민은행에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 2003. 7. 24. 이 사건 대지에 관하여 소외 1 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 다음, 근저당권자 (주)국민은행, 채권최고액 1억 6,900만 원의 근저당권을 설정해 준 후, 같은 날 다시 피고 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 소외 1은 위와 같이 (주)국민은행으로부터 대출받은 돈으로 봉덕신용협동조합에 대한 채무를 변제하여 2003. 7. 25. 봉덕신용협동조합의 근저당권설정등기가 말소되었다.
(5) 한편, 소외 1은 피고와 사이에 이 사건 대지 소유자로서 향후 신축되는 33평형 아파트를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하였는데, 이 사건 대지에 관하여 신탁등기가 이루어지기 전에 여러 채권자로부터 가압류등기가 마쳐져 있어 이를 말소하기 위하여 피고로부터 조합원에 대한 정산금 중 일부로서 2003. 3. 24. 2,000만 원, 2003. 6. 27. 600만 원을 지급받았다.
(6) 또, 피고는 소외 1의 (주)국민은행에 대한 위 대출금채무에 대한 2003. 7. 25.부터 2005. 5. 30.까지의 이자 합계 8,649,888원을 대신 지급하였다.
나. 원고의 소외 1에 대한 채권 및 이에 기한 분양권가압류
(1) 원고는 2004. 7. 30. 소외 1에게 3,700만 원을 대여한 바 있는데, 2005. 2. 4. 대구지방법원 2005카단4087호로 위 대여금을 청구금액으로 하여 소외 1의 피고에 대한 조합원으로서의 권리를 가압류하는 내용의 분양권가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류’라고 한다)을 받았고, 그 가압류결정이 2005. 2. 7. 피고에게 송달되었다.
(2) 위 가압류결정에는 “ 소외 1이 피고의 조합원으로서 피고에 대하여 가지는 분양받을 아파트에 대한 소유권이전등기청구권 등 조합원으로서의 권리 일체를 가압류하고, 피고는 소외 1에 대하여 위 아파트에 대한 소유권을 이전하거나 소외 1의 청구에 따라 조합원의 명의를 변경하여서는 아니 된다”는 취지가 기재되어 있다.
다. 소외 1과 소외 2 사이의 이 사건 대지 매매와 피고의 협조
(1) 소외 1과 소외 2는 2005. 5. 30. 소외 1이 소외 2에게 피고가 분양받을 아파트에 대한 분양권을 양도하기로 하고, 그 방편으로 소외 1이 소외 2에게 이 사건 대지를 대금 1억 2,900만 원에 매도하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다.
(2) 피고는 소외 1과 소외 2 사이의 위 매매계약 이행에 협조하기로 하고, 2005. 6. 10. 이 사건 대지에 관하여 소외 1 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.
(3) 소외 1은 2005. 6. 10. 위와 같이 자신 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지자마자 소외 2 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 소외 2는 같은 날 피고 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료함과 아울러 소외 1의 국민은행에 대한 위 근저당권에 기한 피담보채무를 인수하고 그 부기등기를 마쳤다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제2호증, 제3호증, 제5호증, 을 제1호증, 제2호증, 제3호증, 제4호증, 제5호증의 1, 2, 제6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 판 단
가. 피고의 손해배상책임의 발생
(1) 부동산소유권이전등기청구권이나 분양권과 같이 채권에 대한 가압류는 채무자와 제3채무자에게 그 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없어 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에서만 효력을 갖는 것이고 이와 관계가 없는 제3자에 대하여는 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수는 없고, 제3채무자가 가압류결정을 무시하고 채무자의 처분행위에 협조한 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 지게 된다.
이 사건에 관하여 보건대, 위 인정 사실에 의하면, 원고가 2005. 2. 7. 소외 1의 피고에 대한 분양아파트에 대한 소유권이전등기청구권 등 조합원으로서의 일체의 권리를 가압류하여 그 집행이 완료되었는데, 피고는 위 가압류 사실 및 소외 1이 소외 2에게 분양권을 매도한다는 사실을 알면서 그 구체적인 수단으로서 이 사건 대지에 관하여 소외 1 앞으로 신탁귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주고, 소외 1로부터 소유권이전등기를 경료받은 소외 2와 사이에 새로이 신탁약정을 체결하고 소유권이전등기를 넘겨받음으로써 소외 1의 조합원으로서의 권리가 소멸되게 함으로써 결국 원고로 하여금 가압류한 채권에 대하여 집행을 하지 못하게 하는 손해를 가하였다고 할 것이므로 피고는 원고에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이다.
(2) 이에 대하여 피고는, ① 이 사건 가압류가 있기 전에 이미 소외 1이 분양권 내지 조합원 지위를 매도하고자 이 사건 대지를 매물로 내놓은 상태였고, ② 추후 아파트가 완공되더라도 조합원인 소외 1 앞으로 소유권보존등기가 이루어지는 것을 막을 방법이 없을 뿐더러 이미 소외 1이 채무초과 상태여서 원고가 이 사건 가압류에 기하여 피보전채권을 회수할 수도 없을 것으로 판단되었으며, ③ 재건축사업 진행 도중 소외 1의 채무과다로 인하여 이 사건 대지에 관하여 경매가 개시될 경우 재건축사업 자체에 차질이 생길 우려가 있던 상황으로 부득이하였음을 들면서 소외 1 앞으로 신탁귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐준 것이 정당하거나 위법성을 조각한다는 취지의 주장을 하나, 이 사건 분양권가압류결정이 있기 전에 소외 1이 이 사건 대지 내지 아파트분양권을 매물로 내놓았다는 사정만으로는 이 사건 가압류집행의 효력이 배제되는 것이 아니므로 위 ①주장은 받아들일 수 없고, 분양아파트에 관하여 소외 1 앞으로 소유권보존등기가 된다면 원고로서는 당해 분양아파트에 대하여 강제집행할 수 있고, 아래 손해의 범위에 관한 판단에서 보는 바와 같이 원고에게 아무런 손해가 없다고 할 수 없으므로 위 ②주장도 받아들일 수 없으며, 피고의 재건축사업상의 어려움을 해소한다는 명목으로 제3자의 정당한 권리를 침해할 수는 없는 것이므로 위 ③주장도 받아들일 수 없다.
나. 손해배상의 범위
(1) 손해배상액의 산정기준
원고가 이 사건 가압류채권을 추심하기 위하여는 분양아파트가 완공된 후 소외 1 앞으로 소유권이 보전되거나 이전된 다음 다시 그 부동산에 대한 강제경매를 실시하여 그 경매절차에서 배당받아야 할 것이므로 피고의 위 불법행위로 인한 원고의 손해액은 가압류청구채권액 범위 내에서 위와 같이 배당을 실시할 경우 원고가 배당받을 수 있었던 금액이라고 할 것이다.
(2) 계 산
(가) 배당가능금액
이 사건 변론종결일에 가까운 2006. 6. 26. 이 사건 아파트에 대한 분양권의 시가는 183,900,000원인바(이 법원의 시가감정촉탁 결과), 그 후 변론종결일 또는 분양완료일 무렵의 시가도 그와 같을 것으로 추정된다.
(나) 배당참가예정 채권액
① 원고 : 가압류채권액 37,000,000원(갑 제2호증)
② 근저당권자 (주)국민은행 : 137,196,230원(앞서 본 사실)
▷ 원금 : 130,000,000원
▷ 이자 : 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후에 경매에 부쳐질 것을 감안하여 그 무렵까지의 이자 상당액을 배당액에 고려하여야 할 것인데, 피고가 2005. 5. 30.까지의 이자 8,451,272원을 대위변제하였고(을 제4호증), 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 2007. 1. 22.경에는 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐질 것이라고 추정할 수 있으며(을 제8호증), (주)국민은행의 소외 1에 대한 대출금채권의 이율이 아래 표 기재와 같은바(을 제10호증, 다만, 대략 3개월 변동이율이 적용된 것으로 보아 2006. 7. 25.자로 이율이 변동된 후 추가로 1회의 이율변동이 있었을 수도 있으나 이를 확인할 방법이 없어 그 후의 이율도 2006. 7. 25.자로 변동된 이율에 따른다), 이에 따라 계산한 이자는 아래와 같다.

③ 피고의 구상금 : (주)국민은행에 대하여 대위변제한 이자 8,451,272원으로서 (주)국민은행의 위 근저당권을 대위하게 됨(을 제4호증)
④ 서울보증보험(주) : 5,309,288원(을 제5호증의 1, 일부 다툼 없는 사실)
⑤ 피고가 조합원에 대한 정산금으로 소외 1에게 선지급한 2,600만 원에 대한 반환청구권 : 만약, 소외 1이 소외 2에게 분양권을 처분하지 않았다면 위 돈은 어차피 사업이 종료된 후 피고가 소외 1에게 지급하여야 할 돈이므로 피고의 소외 1에 대한 2,600만 원의 반환청구권을 손해배상액 산정에서 고려하지 않음이 합당하다.
⑥ 소외 3의 가압류채권 52,000,000원 : 갑 제5호증의 2의 기재에 의하면, 소외 3이 2005. 1. 19. 대구지방법원 2005카단1194호로 소외 1의 피고에 대한 이 사건 대지에 대한 소유권이전등기청구권 등을 가압류한 사실은 인정되나, 갑 제6호증, 제7호증의 각 기재, 증인 소외 4의 증언에 의하면 소외 3은 이미 위 가압류채권을 다른 절차를 통하여 변제받거나 추심하여 갔음을 인정할 수 있으므로 위 소외 3의 가압류채권도 손해배상액 산정에서 고려하지 않기로 한다.
(다) 원고의 배당예정액
제1순위로 근저당권자인 (주)국민은행에게 137,196,230원을, 제2순위로 (주)국민은행의 근저당권을 대위하는 피고에게 8,451,272원을 배당하고 나면 잔액은 38,252,498원(=183,900,000원 - 137,196,230원 - 8,451,272원)이고, 이를 원고와 서울보증보험에게 채권액에 비례하여 안분하여 배당하면, 원고가 배당받을 돈은 33,452,286원{= 38,252,498원 × 37,000,000원 / (37,000,000원 + 5,309,288원), 원 미만 버림}이 된다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 손해배상액 33,452,286원 및 이에 대하여 원고가 소외 1이 분양받을 아파트에 대하여 집행이 가능하였을 것으로 보이는 2007. 1. 22.부터(원고는 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 지연손해금을 구하나 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지기 전에는 사실상 원고가 소외 1의 분양권에 대하여 집행하기 어려우므로 위 인정 범위 내에서만 원고의 주장을 인용하기로 한다) 피고가 의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2007. 9. 18.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.


Summary:
[1] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제78조 제1항 제2호에 규정된 부인의 대상이 되는 ‘정리채권자 등을 해하는 행위’에는 총채권자의 공동담보가 되는 회사의 일반재산을 절대적으로 감소시키는 사해행위뿐만 아니라 회사채권자들 사이의 공평을 해하는 편파행위도 포함되는바, 회사정리절차에 있어 담보권자는 개별적으로 담보권실행행위를 할 수 없고 정리담보권자로서 정리절차 내에서의 권리행사가 인정될 뿐 정리절차 외에서 그 채권을 소멸하게 할 행위를 할 수 없다는 점에 비추어 보면, 회사가 지급의 정지 또는 파산, 화의개시 또는 정리절차개시의 신청이 있은 후에 특정 담보권자에게 그 채무의 변제를 위하여 회사의 채권을 양도하는 행위는 다른 회사채권자들과의 공평을 해하는 편파행위로서 구 회사정리법 제78조 제1항 제2호에 의한 부인의 대상이 된다.

[2] 회사정리절차 개시결정에 의하여 중지된 배당절차에 참가하여 배당금을 수령한 정리담보권자가 그 배당금 상당의 채권액을 정리담보권 신고에서 제외하여 그에 상응하는 정리회사의 채무가 면책된 사안에서, 위 배당이 정리계획인가결정에 의하여 무효가 되었다고 하더라도 이로써 정리회사가 법률상 원인 없이 위 면책된 채무액 상당의 이익을 얻었다고 할 수 없다고 본 사례.

[3] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제89조의 규정에 의하면, 부인권이 행사된 경우 상대방이 그 부인의 대상이 되는 행위에 기하여 받은 이행을 원상회복으로 반환하거나 그 가액을 상환한 후에야 비로소 상대방의 채권이 부활하는 것인데, 부인권 행사에 기한 이행가액 상환청구에 대하여 상대방이 그 채무의 존재를 다투면서 이를 이행하지 않고 있는 경우 그 상대방의 채권은 아직 부활하지 않았으므로, 이와 같이 부활하지도 않은 채권을 자동채권으로 하는 상계는 그 상계적상을 흠결하여 부적법한 것이다.

주문
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 피고의 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 피고의 상고이유를 판단한다.
가. 부인권 행사에 기한 금원청구 부분에 대하여
구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘회사정리법’이라 한다) 제78조 제1항 제2호에 규정된 부인의 대상이 되는 ‘정리채권자 등을 해하는 행위’에는 총채권자의 공동담보가 되는 회사의 일반재산을 절대적으로 감소시키는 사해행위뿐만 아니라 회사채권자들 사이의 공평을 해하는 편파행위도 포함되는바, 회사정리절차에 있어 담보권자는 개별적으로 담보권실행행위를 할 수 없고 정리담보권자로서 정리절차 내에서의 권리행사가 인정될 뿐 정리절차 외에서 그 채권을 소멸하게 할 행위를 할 수 없다는 점에 비추어 보면, 회사가 지급의 정지 또는 파산, 화의개시 또는 정리절차개시의 신청이 있은 후에 특정 담보권자에게 그 채무의 변제를 위하여 회사의 채권을 양도하는 행위는 다른 회사채권자들과의 공평을 해하는 편파행위로서 회사정리법 제78조 제1항 제2호에 의한 부인의 대상이 된다.
같은 취지에서 원심이, 정리회사 주식회사 지오닉스가 그 지급정지 후 담보권자인 피고에 대한 채무변제를 위하여 판시와 같이 매출채권을 피고에게 양도한 행위를 회사정리법 제78조 제1항 제2호에 의한 부인의 대상이 된다고 보고, 그 부인권 행사에 따른 원상회복으로 피고는 위 양도받은 매출채권의 채무자들로부터 그 동안 변제받은 가액을 원고에게 상환할 의무(이하 ‘매출채권 변제액 상환채무’라 한다)가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 회사정리절차의 부인권에 관한 법리오해, 논리칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.
나. 배당의 무효에 기한 금원청구 부분에 대하여
원심은, 판시와 같은 피고의 채권압류 및 추심명령과 이에 기한 배당절차는 정리회사 주식회사 지오닉스(이하 ‘정리회사’라고 한다)에 대한 회사정리절차 개시결정으로 회사정리법 제67조 제1항에 의하여 당연히 중지되었고 그 후 정리회사에 대한 정리계획인가결정으로 회사정리법 제246조 제1항에 의하여 그 효력을 잃었으므로, 피고는 회사정리절차 개시결정 이후에 이루어진 위 배당절차에서 수령한 배당금 상당액을 부당이득으로 원고에게 반환할 의무(이하 ‘배당금 상환채무’라 한다)가 있다고 판단하였다. 관계 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당이득에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
다. 상계항변에 대하여
원심은, 피고가 회사정리절차 개시결정에 의하여 중지된 위 배당절차에 참가하여 배당금을 수령한 뒤 피고 스스로 그 수령한 배당금 상당의 채권액을 정리담보권 신고에서 제외한 결과, 위 신고에서 제외된 채권액에 상응하는 정리회사의 채무가 회사정리법 제241조에 의하여 면책되었던 것이므로, 그 면책은 피고가 책임질 사유에 기한 것이어서, 위 배당이 정리계획인가결정에 의하여 무효가 되었다고 하더라도 이로써 정리회사가 법률상 원인 없이 위 면책된 채무액 상당의 이익을 얻었다고 할 수 없어 피고가 그만큼의 부당이득반환채권을 취득하였다고 볼 수 없다는 이유로, 그 부당이득반환채권을 자동채권으로 하는 피고의 상계항변을 배척하였다. 관계 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부당이득에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 원고의 상고이유를 판단한다.
원심은, 정리회사의 정리계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝난 이후 정리회사와 피고 사이의 위 매출채권 양도행위에 대하여 부인권이 행사된 결과 피고가 회사정리법 제89조에 의하여 부활하는 채권을 정리절차에서 신고·행사할 수 없게 됨으로써 정리회사가 상대방인 피고의 손실에 의하여 부당하게 이득을 얻은 것이 되므로, 정리회사의 관리인인 원고는 이를 정리절차 개시 이후에 발생한 부당이득으로서 회사정리법 제208조 제6호 소정의 공익채권으로 피고에게 반환할 의무가 있고, 그 경우에 반환하여야 할 부당이득액은 그 부활한 채권이 회사정리절차에서 정리담보권으로 신고되었더라면 정리계획에 의하여 변제받을 수 있는 금액이라고 판단한 다음, 이러한 피고의 부당이득반환채권 중 정리계획에 의하여 원심 변론종결일까지 변제기가 도래한 금액의 채권이 앞서 1의 가, 나.에서 본 바와 같은 피고의 매출채권 변제액 상환채무 및 배당금 상환채무와 상계적상에 있다고 보아, 그 대등액 범위 내에서 피고의 상계항변을 일부 인용하고 그 부분의 원고 청구를 기각하였다.
그러나 회사정리법 제89조의 규정에 의하면, 부인권이 행사된 경우 상대방이 그 부인의 대상이 되는 행위에 기하여 받은 이행을 원상회복으로 반환하거나 그 가액을 상환한 후에야 비로소 상대방의 채권이 부활한다고 할 것인데, 이 사건 부인권 행사에 기한 이행가액 상환청구에 대하여 피고가 그 채무의 존재를 다투면서 이를 이행하지 않고 있음이 기록상 명백한 이상, 위 부인권 행사에도 불구하고 피고의 채권은 아직 부활하지 않았으므로, 이와 같이 부활하지도 않은 채권을 자동채권으로 하는 위 상계는 그 상계적상을 흠결하여 부적법한 것이다.
따라서 앞서 본 바와 같이 피고의 상계항변을 일부 인용하여 그 부분에 관한 원고의 청구를 배척한 원심에는 부인권 행사에 따른 상대방 채권의 부활과 그 부활채권을 자동채권으로 하는 상계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 피고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.