Summary: 화재원인에 대한 전문가의 감식없이 화재목격자들의 막연한 진술들만을 토대로 수사의 초점을 특정원인에 맞추어 작성한 실황조사서이어서 증명력이 없다고 한 사례

주문
피고인은 무죄

이유
이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 1980.12. 초순 일자불상경부터 인천 중구 해안동 2가 3 소재 피해자 문남수의 집 방1칸을 세들어 살던 자인 바,
1986.1.11. 19:43경 위 셋집에서 아들인 공소외 1(남, 6세)을 남겨둔 채 외출하게 되었는 바, 그 방에서는 평소 석유난로를 사용하여 난방을 하는데다 장롱이 낡아 조그마한 충격에도 장롱문짝이 자주 떨어지므로 난로와 장농간의 사이를 멀리 떼어놓든가 아니면 난로의 불을 끄고 외출함으로써 화재의 위험을 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 별일 없을 것으로 생각하고 그 난로를 켜놓고 장롱에서 약 20센티미터 거리에 놓아둔 채 외출한 중대한 과실로 때마침 공소외 1이 방안에서 놀다가 위 장논을 건드려 그 장롱문짝이 난로 위에 넘어지면서 난로의 불이 그 문짝 등에 인화되어 그 방과 별지목록기재와 같이 위 집에 세들어 살고 있는 피해자 최영순(여,64세) 소유의 가재도구 370만원 상당 등 17세대 가재도구 시가 합계 금 86,656,700원 상당을 소훼한 것이다"라고 함에 있다.
이에 대해 피고인은 검찰 2회 신문시 이후 이 법정에 이르기까지 위 일시경 위 셋방에 석유난로를 켜놓고 아들인 공소외 1을 남겨둔 채 외출한 사실은 인정하나 위 방안의 장롱문짝이 석유난로위에 넘어져 인화됨으로써 이 사건 화재가 일어난 것을 결코 아니라고 범행사실을 극구 부인하고 있으므로 과연 위와 같은 원인으로 이 사건 화재가 발생하였는지 여부에 관하여 검사가 제출한 증거들을 살피건대, 먼저 이 사건 건물에 세들어 있다 피해를 당한 피해자 또는 그 가족인 최영순, 조수자, 조정숙, 김광님, 최현광, 김천식, 이상란, 김종민, 임종순, 전병학, 한원화, 조명남, 이승철, 이선엽, 홍영희, 김춘옥, 이명섭의 경찰에서의 각 진술에 관하여 보면, 동인들 중 일부는 화재현장을 직접 목격하지는 못하고 외출했다 돌아와 보니 집이 불타버렸다는 취지로, 일부는 방안에 있는데 갑자기 연기가 나거나 불이 났다고 외 치는 소리가 들려 피신했다는 취지로 진술하고 있어 위 각 진술들은 이 사건 회재원인을 인정하기에 부족하다 할 것이고, 다음 피고인의 옆집에 살다 화재현장을 최초로 목격한 김종태, 김희란의 경찰서의 각 진술을 사펴보면, 동인들이 방에 있던 중 갑자기 정전이 되고 피고인의 집에서 애들이 우는 소리가 들려 나가 보았더니 피고인의 방에서 불길이 치솟고 피고인의 자녀인 공소외 1, 2가 방문앞에 울고 있어 안고서 뛰어나왔다는 취지로 진술하고 있는 바, 위와 같은 동인들의 진술들만으로써는 피고인의 집에서 화재가 발생한 사실은 인정할 수 있을지라도 그 화재원인까지 인정하기에는 부족하다 할 것일 뿐만 아니라 김종태는 이 법정에서 불이 최초로 난 곳은 피고인의 집 방바닥이 아닌 벽쪽인 것 같았다는 취지로 피고인의 변소에 부합하는 듯한 진술을 하고 있어 더우기 위 경찰에서의 진술을 이 사건 공소사실 인정의 자료로 삼을 수 없다 할 것이고 피고인집 위 층에 사는 주영섭, 주영길의 경찰에서의 각 진술을 살펴보면, 동인들 역시 방안에 있는데 갑자기 정전이되고 연기가 들어와 밖으로 뛰어 나가 보았더니 피고인의 집 방안이 벌겋게 불타는 것을 보았다는 취지로 진술하고 있어 그 진술만으로서 회재원인을 인정하기에는 부족하다 할 것이며, 다음 집 주인인 김계복 및 그의 처인 문 남수정의 경찰 및 법정에서의 각 진술을 살펴보면, 동인들은 화재 당시 현장에서 400여미터 떨어진 다른 주택에 있다 화재소식을 듣고 달려와 보니 이미 이 사건 건물이 거의 불이 다붙은 상태여서 화인을 정확히 모르지만 피고인의 셋방에서 최초로 불이 났다고 하는 목격자들의 진술 및 그후의 경찰조사결과에 비추어 피고인방의 석유난로로 인해 불이 난 것이 틀림없다는 취지로 진술하고 있어 동인들의 진술은 막연한 타인들의 진술에 기초를 둔 추측적인 진술에 불과하여 화재원인을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라 동인들은 이 사건 화재원인에 관하여 피고인과 이해상반되는 위치에 있어 이를 선뜻 믿기도 어렵고, 한편 집주인의 사위로서 위 건물을 관리하고 있는 김종민의 경찰이래 이 법정에 이르기까지의 각 진술을 살펴보면, 동인은 화재당시 현장에 없어 이를 직접보지 못하고 화재후 돌아와 목격자들의 이야기를 들어서 피고인의 방에서 먼저 불길이 솟아 올랐다고 하므로 평소 피고인의 집에서 난로를 켜 놓고 있는 것을 본 기억이 나서 피고인의 자인 공소외 1에게 물어 보았더니 피고인 부부가 난로를 켜놓고 외출했다고 하였을 뿐만 아니라 그 다음날 경찰관들의 요청으로 화재현장을 발굴하던 중 피고인의 방에서 윗부분이 찌그러진 난로를 발견했는데 난로 주위에 석유가 있고 심한 석유냄새가 나므로 그 난로로 인해 화재가 발생한 것을 생각되었으며, 평소 피고인의 집 장롱 문짝이 자주 떨어지는 것을 놀러가서 목겨하였다는 취지로 진술하고 있는 바, 동인의 진술 역시 현장목격자로서의 사실진술이 아니라 타인의 진술 또는 현장발굴상황에 기초한 막연한 추측을 진술하고 있어 이 사건 화재원인을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 동인의 진술과 같이 피고인이 난로를 피워 둔 상태로 외출하였고 피고인의 집 장롱문짝이 자주 떨어졌으며, 현장발국 당시 위와 같은 상태의 난로가 발견되었다 하더라도 그점만으로써 곧바로 이 사건 화재원인이 공소사실과 같이 피고인의 방 장롱문짝 및 난로에 의한 것이라고 단정할 수 없으며, 또한 동인을 화재감식에 관한 전문가가 아니고 오히려 피고인과 이해상반되는 집주인의 사위여서 화재원인을 객관적으로 공정하게 진단하였다고 보기어려워 그 진술의 신빙성에도 의심이 간다 할 것인즉, 공소장기재의 원인으로 이사건 화재가 발생하였는지 여부는 결국 위와 같은 간접적이거나 애매한 증거들로써는 부족하여 이 사건 화재원인을 직접적으로 인정하는 피고인의 검찰(1회)에서의 자백 및 그의 자인 공소외 1의 경찰에서의 진술과 실황조사를 담당했던 경찰관 문병록의 이 법정에서의 진술 및 동인작성의 실황조사서의 기재 그리고 압수된 석유난로의 상태 등의 신빙성 및 증명력에 의해 판가름난다고 할 것이므로 이하 이들을 자세히 살펴보기로 한다.
먼저 피고인의 자인 공소외 1의 경찰에서의 진술을 보건대, 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 제1,3회 진술조서(수사기록 33 내지 36장, 142 내지 152장)의 각 기재에 의하면, 동인은 경찰에서 피고인과의 대질신문시 동인이 장롱문을 흔들면서 놀다가 그 문짝이 불을 피워 둔 석유난로에 넘어져 불이 났다고 피고인에게 이야기한 것이 맞다는 취지로 진술하고 있으나 동인의 위 진술은 경찰에서의 피고인에 대한 신문시 피고인의 동인으로부터 장롱문짝이 난로위에 넘어져 불이 났다는 말을 들었다고 진술하여 그 진술의 진실성을 확인하기 위해 동인을 대질하여 신문할 때 진술한 것인데 피고인에 대한 위 진술조서가 피고인이 그 내용을 부인하여 증거능력이 없는 것으로 된 이상 동인의 진술부분만을 따로 떼어 증거능력을 인정하기 어렵고, 한편 검사작성의 이승철에 대한 진술조서의 기재에 의하면, 동인은 검찰에서의 이승철 신문시 대질신문에 응해 방 벽위에 있는 시계 부근에서 펑하고 소리가 나며 불이 났다고 진술하고 있어 진술의 일관성도 없을 뿐만 아니라 앞서 본 김종민의 검찰에서의 진술에 의하면, 동인은 공소외 1이 경찰에서 처음 조사받을 때 난로는 꺼졌고 벽에서 펑하는 소리가 들린 다음 불이났다고 하였다고 진술하고 있어 공소외 1이 경찰에서 위 진술조서의 기재와 전혀 다른 취지로 진술한 적이 있음을 엿볼 수 있음에도 경찰에서는 그러한 취지의 공소외 1에 대한 진술조서가 전혀 작성되어 있지 않으며, 한편 앞서 본 바와 같이 김종태, 김희란은 화재당시 공소외 1, 2가 피고인의 집 방밖에 나와 울고 있었다고 진술하고 있는데 만일 공소장기재와 같이 공소외 1등의 건드린 장롱 문짝이 난로에 넘어져 불이 났다고 한다면 6세, 4세에 불과한 그들이 아무런 화상이나 어려움없이 위와 같이 신속히 방밖으로 나와 있었다는 것을 사회통념상 쉽게 납득하기 어려운 점 등에 비추어 공소외 1의 위 진술은 쉽사리 이를 믿기도 어렵다 할것이고, 다음으로 피고인의 검찰에서의 자백에 관하여 보건대, 피고인은 검찰 1회 신문시 피고인 부부가 난로불을 켜 둔 상태로 아이들만 남겨두고 외출하였다 화재소식을 듣고 달려와 이웃사람들의 이야기를 들어서 피고인의 집에서 제일 먼저 불이났다고 하여 그의 자인 공소외 1에게 물어 보았더니 장롱문짝이 석유난로 위에 넘어져 불이 난 것이라고 말하므로 그런 경위로 인하여 화재가 발생한 것으로 생각을 하였다는 취지의 진술을 하고 있어 이사건 범행사실을 자백하고 있으나, 피고인의 위 자백은 화재를 야기하거나 화재 현장을 직접 목격한 자로서의 현장사실에 관한 진술이 아니라 공소외 1의 진술을 들은 전문자로서 그를 토대로 추측을 한 사실을 진술한 것에 불과하여 공소외 1의 진술이 앞서 본 바와 같이 신빙성이 없다고 한 이상 이 자백을 범죄사실에 관한 자백으로서의 가치가 없을 뿐만 아니라, 피고인의 검찰 2회 및 법정에서의 각 진술과 기록에 나타난 여러 정황을 합쳐보면, 피고인은 검찰 1회 진술당시 이 사건 화재가 전기합선등 다른 원인에 의해 야기될 가능성이 있다는 점을 자세히 생각지 못하고 목격자 및 이웃사람들이 피고인의 집에서 최초로 불이 났다고하여 그의 집에 있는 난로에서 불이 났을 것이라는 막연한 생각에서 진술을 하였다가 불이 날 때의 자세한 정황을 다시 종합검토한 다음 검찰 2회 진술시 이후 이를 번복하는 진술을 한 것으로 보여지므로 피고인의 검찰 1회 신문시의 위 자백은 이를 선뜻 믿기도 어렵다 할 것이며, 다음으로 실황조사를 담당했던 경찰관 문영록의 이 법정에서의 진술 및 동인 작성의 실황조사서의 기재에 관하여 보건대, 위 진술 및 기재의 요지는 동인은 이 사건 다음날 화재현장에 임하여 여러 정황으로 보아 피고인의 방에서 화재가 난 것 같아 그곳을 발굴하여 보았던 바 방안에는 장롱과 화장대가 타다 남은 흔적이 있었고 그 사이에서 석유난로를 발견하였는데 석유난로는 윗 부분이 찌그러진 상태로 그대로 서 있었고 주위에는 석유가 약간 고여 있었으므로 그러한 현장 상황에 평소 피고인의 집 장롱문짝이 자주 떨어지는 것을 목격하였다는 참여인 김종민의 진술 및 화재 이전의 난로상태는 완전히 양호했었는데 화재 후 난로 위가 찌그러진 것은 장롱문짝이 넘어져서 그럴 것이라는 피고인의 진술 등을 종합하여 이 사건 화재원인을 공소장 기재와 같이 단정하였다는 취지이나, 위와 같은 진술 및 기재는 첫째, 현장 발굴시 석유난로는 천장 앵글에 눌려 있는 상태로 있었다는 취지의 위 김종민의 이 법정에서의 진술 및 피고인 소유의 위 석유난로는 불을 켠 상황에서 이동 또는 넘어지거나 충격을 가하면 자동적으로 난로의 불이 꺼진다는 취지의 난로가게 주인 곽덕수의 이 법정에서의 진술 등에 비추어 석유난로의 윗부분이 찌그러진 상태는 반드시 장롱문짝의 충격만에 의해 야기될 수 있는 것이 아니라 다른 곳에서 먼저 일어나 화재로 인하여 천장이 무너져 내리거나 장롱 등이 넘어지면서 야기될 수도 있다고 보여지므로 난로 윗부분의 찌그러진 상태를 보고 바로 이 사건 화재원인을 단정한 것은 설득력이 부족하다 할 것이고, 둘째, 김종태, 김희란, 주영섭등은 경찰에서 화재당시 제일 먼저 정전이 되었다고 진술하고 있고 이 승철도 검찰에서 전기합선으로 인해 화재가 발생했을 것이라고 진술하고 있으며, 공소외 1 및 피고인 등도 수사 초기단계부터 전기로 인한 화재발생가능성을 주장한 흔적이 기록상 엿보이는데도 수사기관에서는 이 사건 화재원인을 수사하면서 피고인의 집 전기상태나 난로상태등에 대해 전문가의 화재감식 등을 전혀 하지 않았는 바, 이는 화재원인에 대한 세밀한 조사없이 화재목격자들 및 김종민등의 막연한 진술들만을 근거로 처음부터 수사의 초점을 피고인이 사용하던 난로에 맞추었다고 볼 수밖에 없을 것이며, 세째로 위 싱황조사서의 기재에 의하면 실황조사서 화재원인을 공소사실과 같이 난로에 의한 것이라고 단정하는 데는 그 조사에 참여한 피고인 및 김종민의 위와 같은 진술이 중요한 자료가 되었으나 앞서 본 바와 같이 동인들의 진술에 그 신빙성이 없다고 한 이상 그것을 기초로 한 위 실황조사서의 기재 역시 이를 믿기 어렵다 할 것이어서 결국 위와 같은 여러 가지 점을 종합해 볼 때 이 기재 및 진술은 그 신빙성이 극히 의심스럽다 할 것이고, 마지막으로 압수된 석유난로의 상태를 보건대, 압수되었다는 위 석유난로를 법정에 현출하지 못해 현재의 그 상태를 정확히 알수 없는데다가 수사기록에 편철도어 있는 (제168장)석유난로의 사진의 영상을 보아도 석유난로가 다소 찌그러진 점은 알수 있으나 그것이 어떤 원인에 의해 찌그러진 것인지는 쉽게 단정하기 어렵다 할 것이어서 이 사건 화재원인을 인정하기에 부족하다 할 것이며 그밖에 기록을 살펴보아도 달리 공소사실과 같은 이 사건 화재원인을 인정하기에 족한 증거가 없다.
그렇다면, 피고인에 대한 이사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 재산적 손해로 인한 배상청구와 정신적 손해로 인한 배상청구는 각각 소송물을 달리하는 별개의 청구이므로 소송당사자로서는 그 금액을 특정하여 청구하여야 하고, 법원으로서도 그 내역을 밝혀 각 청구의 당부에 관하여 판단하여야 한다.

나. 구 저작권법 제14조(1986.12.31. 법률 제3916호로 개정되기 전의 것)에 의하면 저작자는 저작물에 관한 재산적 권리에 관계없이 또한 그 권리의 이전후에 있어서도 그 저작물의 창작자임을 주장할 권리가 있고 이는 저작자가 저작자로서의 인격권에 터잡아 저작물의 원작품이나 그 복제물에 또는 저작물의 공표에 있어서 그의 실명 또는 이명을 표시할 권리가 있다는 것이므로 저작자의 동의나 승낙없이 그 성명을 표시하지 않았거나 가공의 이름을 표시하여 그 저작물을 무단복제한 자에 대하여는 특단의 사정이 없는한 위 귀속권침해로 인한 정신적 손해의 배상을 청구할 수 있다.

다. 문교부가 국어교과서에 실은 산문의 지은이를 가공의 이름으로 표시한 이유가 교육정책상의 목적에 있었다 하더라도 이러한 사정만으로는 저작자에게 전속되는 창작자임을 주장할 수 있는 귀속권을 침해하는 정당한 사유가 되지 아니한다.

라. 구 저작권법 제64조 제1항 제3호 소정의 발췌수집이라 함은 다수의 저작물로부터 필요한 한도로 그 일부씩을 뽑아모아 이를 일정한 체계로 편찬한다는 뜻이고 어느 저작물 전부를 거의 그대로 인용하는 것은 위 법조 소정의 이른바 비침해행위로 되지 않는다.

마. 구 저작권법 제17조에 의하면 저작자는 그 저작물의 내용, 형식과 제호를 변경할 권리가 있고, 이는 저작자가 그 저작물에 관한 인격적 권리에 터잡아 저작물의 동일성을 유지할 권리가 있다는 뜻이므로 저작자는 특단의 사정이 없는 한 그 저작물을 임의로 변경한 자에 대하여 위 법조 소정의 변경권 내지 동일성 유지권의 침해로 인한 정신적 손해의 배상을 구할 수 있다 할 것이고, 한편 이른바 원상유지권을 규정한 같은 법 제16조가 뜻하는 것은 저작자는 그 저작물에 변경을 가하여 그 명예와 성망을 해한 자에 대하여는 같은 법 제62조, 제63조, 민법 제764조 등의 규정에 따라 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 구할 수 있다는 것일 뿐, 위 법조 소정의 명예와 성망을 침해 당하지 아니한 저작자는 그 저작물의 동일성 유지권 내지 변경권이 침해되더라도 일체 이로 인한 정신적 손해의 배상을 청구할 수 없게 된다는 것으로 풀이할 수는 없다.

주문
원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1.직권으로 본다.
재산적 손해로 인한 배상청구와 정신적 손해로 인한 배상청구는 각각 소송물을 달리하는 별개의 청구이므로 소송당사자로서는 그 금액을 각각 특정하여 청구하여야 할 것이고, 법원으로서도 그 내역을 밝혀 각 청구의 당부에 관하여 판단하여야 한다( 당원 1980.7.8. 선고 80다1192 판결 참조).
그런데 원고는 제1심에서는 이 사건 저작물에 관한 재산적 관리의 침해로 인한 재산적 손해배상금으로서 금 30,000,000원, 같은 인격적 권리의 침해로 인한 정신적 손해배상금으로서 금 20,000,000원, 합계 금 50,000,000원 및 이에 대한 소장송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하였다가(기록 13쪽, 262쪽) 제1심 법원으로부터 위 인격적 권리 중 귀속권침해로 인한 위자료의 일부로서 금 500,000원 및 이에 대한 소장송달 다음날인 1987.2.13.부터 제1심 판결선고일인 1987.12.17.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하는 일부 승소판결을 선고받고 항소하면서, 청구취지금액을 금 10,000,000원 및 이에 대한 소장송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 것으로 감축하였으나 그 내역은 밝히고 있지 아니하였는데도(기록288, 310쪽) 원심은 원고에 대하여 그 청구금액의 내역에 대하여 석명을 구하여 그 액을 확정한 바도 없이 제1심 판결을 변경하여 위 귀속권 침해로 인한 위자료의 일부로서 금 2,000,000원 및 이에 대한 소장송달 다음날인 1987.2.13.부터 원판결선고일인 1988.10.14.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하는 판결을 선고하고 있음이 명백하다.
그렇다면 원심은 저작권침해로 인한 재산적 손해의 배상금과, 같은 정신적 손해의 배상금과의 합계액 및 이에 대한 지연손해금만을 표시하고 그 내역을 특정하고 있지 아니한 원고의 청구를 그대로 인용한 것으로서 이는 결국 소송요건 불비의 청구를 받아들인 셈이 되는 것이라 할 것이므로 원판결은 우선 이 점에서 파기를 면치 못한다.
2. 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
구 저작권법 제14조 (1986.12.31. 법률 제3916호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 저작자는 저작물에 관한 재산적 권리에 관계없이 또한 그 권리의 이전후에 있어서도 그 저적물의 창작자임을 주장할 권리가 있다고 되어 있고 이는 저작자가 저작자로서의 인격권에 터잡아 저작물의 원작품이나 그 복제물에 또는 저작물의 공표에 있어서 그의 실명 또는 이명을 표시할 권리가 있다는 것이므로 (현행 저작권법 제12조, 당원 1989.1.17. 선고 87도2604 판결; 1962.10.29. 선고 62마12 판결 참조) 저작자의 동의나 승낙없이 그 성명을 표시하지 않았거나 가공의 이름을 표시하여 그 저작물을 무단복제한 자에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 위 귀속권 침해로 인한 정신적 손해의 배상을 청구할 수 있음은 당연하다.
원심은 피고산하 문교부는 원고가 국민학교 6학년 재학중 창작하여 1980.11.15. 공표한 "내가 찾을 할아버지의 고향"이라는 제목의 산문 중 제목을 "찾아야 할 고향"으로 고치고 지은이를 "3학년 4반 소외인"이라고 새로이 써넣었으며 "매년"을 "해마다"로 고치는 등 내용의 일부문구를 수정하여 국민학교 3학년 2학기 국어교과서에 싣고 1982년부터 1987년까지 이를 인쇄하여 학생들에게 발행, 공급한 사실을 확정한 다음 문교부가 위 산문의 지은이를 가공의 이름인 소외인으로 표시한 이유가 피고의 주장과 같이 교육정책상의 목적에 있었다 하더라도 이러한 사정만으로는 저작자에게 전속되는 창작자임을 주장할 수 있는 귀속권을 침해하는 정당한 사유가 되지 아니하므로 피고는 위 교과서의 편집을 지휘감독하고 그 내용을 최종적으로 결정할 권한을 가진 그 산하문교부 소속공무원들의 직무집행상의 과실로 인한 위법행위로 원고가 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있는 바, 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 옳고 여기에는 구 저작권법 제14조의 귀속권침해자에 관한 법리나 같은 법 제64조 제1항 제3호, 제2항 단서에 관한 법리를 오해하였거나 이유모순의 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 원심이 위와 같은 위법한 행위는 피고산하 문교부의 소위임을 확정하고 있는 것도 옳고 여기에도 아무런 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
또한 원심은 위 국어교과서는1981.7.경 처음으로 인쇄발행되었고 원고는 그 무렵 위 국어교과서에 자신이 창작한 산문과 거의 같은 내용의 산문이 지은이가 소외인으로 표시되어 실려있는 사실을 알았으므로 그때부터 3년이 경과함으로써 이 사건 손해배상청구권은 이미 시효로 인하여 소멸하였다는 피고의 재항변에 대하여 원고가 이 사건 제소일인 1987.2.3부터 3년 이전에 위와 같은 사실을 알았음을 인정할 아무런 자료가 없다고 하여 위 주장을 배척하고 있는바 이 판단도 옳고 여기에 소론과 같은 소멸시효기간 경과의 입증책임에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진한 위법이 없다. 논지도 이유없다.
3. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
구 저작권법 제64조 제1항 제3호는 교과용 도서의 목적을 위하여 정당한 범위내에서 발췌수집하는 방법에 의하여 복제하는 것은 저작권침해로 보지 아니한다고 규정하고 있는 바, 여기서의 발췌수집이라 함은 다수의 저작물로부터 필요한 한도로 그 일부씩을 뽑아모아 이를 일정한 체계로 편찬한다는 뜻이므로 어느 저작물 전부를 거의 그대로 인용하는 것은 위 법조 소정의 이른바 비침해행위로 되지 않는다.
그런데 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고산하 문교부는 원고의 산문 중 일부문구에 수정을 기하는데 그쳤을 뿐 원고의 글을 거의 그대로 옮겨 실었다는 것이므로 이는 도저히 위 발췌수집에 해당한다고 보기는 어렵고 따라서, 피고의 이 사건 산문의 게재행위는 위 법조 소정의 비침해행위가 아니라 저작권자로서 원고가 이 사건 저작물에 관하여 가지고 있는 재산적 권리의 기본인 복제권을 침해한 것이고 나아가 위 산문을 실은 국어교과서들을 학생들에게 공급함으로써 원고의 발행권( 제18조) 및 출판권( 제19조)을 침해하였다 할 것이므로 피고는 이로 말미암아 원고가 입은 재산적 손해를 배상할 책임이 있는 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 이와 견해를 달리하여 이 사건 게재행위는 위 법 제64조 제1항 제3호 소정의 발췌수집에 해당하므로 저작권의 침해가 되지 아니한다 하여 원고의 이 부분 청구를 배척하였으니 이는 위 법조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 논지는 이유있고 이 점에서도 이 부분에 관한 원판결은 파기를 면할 수 없다.
끝으로 원심은 원고의 이 사건 저작물에 관한 인격적 권리의 침해로 인한 위자료액을 산정함에 있어서 피고가 앞서 본 바와 같이 원고의 산문을 일부변경하였다 하더라도 이것만으로는 구 저작권법 제16조 소정의 원고의 명예와 성망을 침해하였다고 단정할 수 없으므로 원상유지권 침해를 전제로 한 원고의 주장부분은 이유없다 하여 이 부분 주장을 배척하고, 원고의 귀속권침해로 인한 정신적 손해액만을 인용하고 있다.
그러나 구 저작권법 제17조에 의하면, 저작자는 그 저작물의 내용, 형식과 제호를 변경할 권리가 있다고 되어 있고, 이는 저작자가 그 저작물에 관한 일격적 권리에 터잡아 저작물의 동일성을 유지할 권리가 있다는 (현행 저작권법 제13조 제1항의 제1항 참조) 저작자는 특단의 사정이 없는 한 위와 같이 그 저작물을 임의로 변경한 자에 대하여는 위 법조 소정의 변경권 내지 동일성 유지권의 침해로 인한 정신적 손해의 배상을 구할 수 있다 할 것이고, 한편 이른바, 원상유지권을 규정한 같은 법 제16조가 뜻하는 것은 저작자는 그 저작물에 변경을 가하여 그 명예와 성망을 해한 자에 대하여는 같은 법 제62조, 제68조, 민법 제764조 등의 규정에 따라 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 구할 수 있다는 것일 뿐 위 법조 소정의 명예와 성망을 침해당하지 아니한 저작자는 그 저작물의 동일성 유지권 내지 변경권이 침해되더라도 일체 이로 인한 정신적 손해의 배상을 청구할 수 없게 된다는 것으로 풀이할 수는 없는 것이다.
그리고 위와 같은 귀속권이나 원상유지권, 변경권등은 모두 저작물에 관한 인격적 권리의 내용을 이루고 있고 원고는 위 변경권침해의 점도 주장하고 있으므로(기록 330,333쪽 참조) 원심으로서는 원고의 위 주장의 당부를 가려 그 인격적 권리의 침해로 인한 위자료액을 산정함에 있어 기초자료로 삼았어야한다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 귀속권 침해사실만을 인정하고 이를 전제로 원고의 위자료액을 산정한 것에는 구 저적권법 제16조, 제17조의 법리와 위자료산정의 법리를 오해한 잘못이 있다 아니할 수 없고 어차피 원판결 전부를 파기하는 이 사건에 있어서 환송받은 원심으로서는 이 점도 고려하여 원고의 정신적 손해액을 산정하여야 할 것이다.
4. 결론
이리하여 원판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 양도차익을 산출함에 있어 양도가액과 취득가액은 다같이 실지거래가격에 의하든지 또는 다같이 시가표준액에 의하여야 하고 어느 하나를 실지거래가액에 의하면서 다른 하나를 시가표준액에 의할 수는 없는 것임에도 불구하고 포탈세액을 산출함에 있어 임야의 취득가액은 그 실지거래가액인 경락가격을 기준으로 하면서 양도가액을 불분명하다 하여 구 소득세법시행령(1982.12.31 개정전) 제170조 제3항, 동법시행규칙 (1983.2.28 개정전) 제82조의 2 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 환산한 가액을 기준으로 하였음은 양도차익계산에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 피고인이 세무서 소득세과 재산세계에 근무하면서 과세자료처리 및 정리등 사무를 취급하였는데 같은 계 근무직원인 소외(갑)의 책상서랍속에 공동피고인(을)에 대한 양도소득세 과세자료전들이 은닉되어 있는 것을 발견하였는데 그 당시 피고인이 위 과세자료들을 자료대장에 등재할 직무를 직접 담당하고 있지는 않았다 하더라도 이러한 업무의 보조업무에 해당하는 업무를 담당하고 있었고, 또 위 자료전의 은닉이 위 (을)에 대한 양도소득세가 부과되지 않도록 하기 위한 고의적 은닉이라는 사실과 위 (을)이 주민등록을 여러차례 옮겨 전출한 사실을 알고 있었다면, 피고인으로서는 위 (갑)으로 하여금 위 자료전을 조속히 처리함으로써 세원을 양성화하여 국가의 적정한 조세징수권행사를 할 수 있도록 조치할 의무가 있다고 할 것이며 동 의무는 단순히 윤리적, 추상적인 직무를 넘어선 구체적인 직무라 할 것이므로, 피고인이 위 (갑)에 대하여 위 과세자료를 자료정리부에 등재하여 자기에게 넘겨 달라고 촉구만 하고 그대로 이를 방치하였다면 직무유기죄를 구성한다고 볼 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인 1의 변호인의 상고이유를 판단한다.
먼저 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여,
원심은 그 거시증거들을 종합하여 피고인 1이 이 사건 양도소득세 및 방위세를 포탈하려고 세무공무원인 공소외 1에게 청탁하였고 공소외 1이 위 청탁을 받아들여 제 1세무서 근무 공소외 2로 하여금 위 양도소득세 등에 관한 자료전을 은닉토록 하여 조세부과징수를 곤란케 한 사실을 인정하고 동 피고인의 양도소득세 및 방위세포탈의 점에 대하여 유죄를 선고하는 있는 바, 원심판결 이유설시의 각 증거들을 기록과 대조하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하다고 수긍이 되고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없고 동 피고인이 공소외 1에게 앞서 본바와 같은 부탁을 하고 그 결과 조세부과에 관한 자료전이 은닉되어 그 부과징수가 곤란하게 되었다면 위와 같은 피고인의 부탁행위는 조세범처벌법 제9조 소정의 부정행위에 해당한다 할 것이고 소론이 지적하는 당원의 판례들은 모두 위와 같은 적극적인 부정행위가 없는 경우에 관한 것들로서 이 사건과는 구체적 사실관계를 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 이유없다.
다음 상고이유 제3점에 대하여,
원심은 피고인 1이 포탈한 양도소득세액을 금 43,040,136원, 방위세액을 금 8,608,021원으로 각 판시하고 있는데 원심판결의 별지 및 제1심 법원에 제출된 공소장 변경신청서의 기재를 종합하여 보면 동 피고인이 양도한 이 사건 임야의 취득가액은 실지취득가액인 경락가격을 기준으로 하고 양도가액은 불분명하다 하여 이 사건 양도당시에 시행되던 소득세법 제23조 제4항, 동법시행령 제170조 제3항, 동법시행규칙 제82조의 2 제2항, 제3항의 규정에 의하여 환산한 가액으로 하여 양도차익을 산출하고 이를 기준으로 위와 같은 포탈세액을 산출하였음이 명백한 바, 양도차익을 산출함에 있어 양도가액과 취득가액은 다같이 실지거래가격에 의하든지 또는 다같이 싯가표준액에 의하여야 하고 어느 하나를 실지거래가액에 의하면서 다른 하나를 싯가표준액에 의할 수는 없는 것임에도 불구하고 ( 당원 1980.7.8선고 80누95 판결 참조) 원심이 이 사건 포탈세액을 산출함에 있어 위 임야의 취득가액은 실지거래가액인 경락가격을 기준으로 하면서 양도가액을 불분명하다 하여 앞서 본 바와 같이 환산한 가액을 기준으로 하였음은 양도차익계산에 관한 위와 같은 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
그러나 한편 동 피고인이 이 사건 임야를 양도하고 이에 관한 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니하여 그 실지양도가액이 불분명한 이 사건에 있어서는 양도가액과 취득가액을 모두 기준싯가에 의하여야 한다 할 것인데 위와 같은 기준에 따라 이를 계산하면 부과될 양도소득세액은 금 49,157,364원이 되고 방위세액은 금 9,831,416원이 되므로 양도소득세액이나 방위세액 모두가 원심인정포탈세액보다 많아 피고인에게 오히려 불이익한 결과가 되므로 피고인만이 상고한 이 사건에 있어서는 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다. 논지는 이유없다.
2. 피고인 2의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심 판결이유 거시증거들을 기록과 대조하여 종합검토해 보면, 피고인 2는 세무주사보로서 1980.11.1부터 1981.4.30까지 사이에 제1세무서 소득세과 재산세계에 근무하였고, 당시의 동 피고인은 제1시 도당동, 소사동등 5개동과 제1군 삼산면등 6개면 지역에 해당하는 과세자료에 관한 부과징수, 감면사무와 상속세, 증여세에 관한 사무 등을 담당하였고 특히 1980.12.16경부터 1981.5.1 동 세무서의 법인세과로 전보될 때까지는 같은계에 근무하는 공소외 2의 담당사무인 재산제세자료처리 및 정리부 정리사무와 자료통수보사무의 보조적인 성격을 가진 소속 제1세무서와 다른 세무서의 자료인계, 인수에 관한 사무를 담당하던 자인데 1981.3. 말경 결재인을 찾으려고 공소외 2의 책상서랍을 열었다가 그 속에 1980.6.25 및 동년 9.15자로 수원세무서에서 제1세무서로 통보되어온 피고인 1에 대한 양도소득세 과세자료전들이 은닉되어 있는 것을 발견하였는 바, 양도소득세과세자료전이 위와 같이 6개월 내지 9개월간씩 장기간 은닉되어 있으면 사실상 국가의 조세권행사가 불가능 내지 현저히 곤란한 상태에 놓이게 되므로 동과세자료상 피고인 1의 세적이 동 피고인의 담당구역인 제1시 도당동으로 되어 있었고 일건 그 과세자료전에 의하여 부과될 양도소득세액이 수천만원에 달하는 고액임을 직감하였으며 비록 동 피고인이 위 과세자료들을 자료대장에 등재할 직무를 직접 담당하고 있지는 않았고 위 과세자료들이 수원세무서에서 통보되어 올 당시에는 제1세무서에 근무하지는 않았으나, 위 과세자료들이은닉되어 있음을 발견할 당시에는 이러한 업무의 보조업무에 해당하는 자청, 타청 과세자료 인수, 인계업무를 동 피고인이 담당하고 있었으며 또한 동 피고인이 은닉사실을 발견한 직후 공소외 2에게 위 자료들을 조속히 정리하여 동 피고인에게 넘겨달라고 하자 공소외 2가 얼굴을 붉히며 그냥 나가버렸고 그 2-3일 후에는 동 피고인이 수원세무서에 근무할 때 상사였던 공소외 1로부터 피고인 1의 양도소득세건을 잘 봐 달라는 전화가 걸려와 동 피고인이 이를 거절하자 그 양도소득세를 결정징수하면 공소외 1의 자기 신변에 영향이 있으니 우선 결정을 좀 보류해 달라는 부탁까지 받았으므로 위 공소외인들이 공모하여 피고인 1에 대한 이 사건 양도소득세가 부과되지 않도록 위 과세자료전을 고의로 은닉하고 있는 사실을 알게 되었고 더우기 그후 동 피고인이 위 과세자료전을 복사하여 피고인 1의 세적지로 되어 있는 도당동 사무소에 주민등록을 확인한 결과 피고인 1은 일시 주민등록을 수원에서 제1시로 옮겼다가 다시 수원시로 전출해 간 사실까지 확인한 피고인으로서는 마땅히 공소외 2로 하여금 위 자료전을 조속히 처리하게 하거나 위와 같은 은닉사실을 상사에게 보고하는 등 방법으로 이를 양성화하여 국가의 적정한 조세징수권 행사를 할 수 있도록 조치할 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 동 피고인은 앞서 본 바와 같이 공소외 2에게 소극적으로 위 과세자료를 자료정리부에 등재하여 동 피고인에게 넘겨달라고 촉구만 하고 그대로 이를 방치하다가 공소외 1로부터 결정을 보류해달라는 청탁전화를 받고 이를 응낙하여 동 피고인이 법인세과로 전근될 때까지 그대로 방치한 사실을 인정할 수 있다. 사실이 그와 같다면 동 피고인의 위 과세자료를 양성화하여 국가조세징수권의 적정한 행사가 되도록 하여야 할 직무는 단순히 윤리적, 추상적인 직무를 넘어선 구체적인 직무라 할 것이고 이러한 직무를 위와 같이 방치한 동 피고인의 소위는 그 직무를 유기한 경우에 해당한다 할 것이므로 원심판결이 동 피고인을 직무유기죄에 의율처단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
따라서 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2013. 8. 6. 법률 제11991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제10조 제1항 제2호는 정보의 공개를 청구하는 자는 정보공개청구서에 ‘공개를 청구하는 정보의 내용’ 등을 기재하도록 규정하고 있다. 청구인이 이에 따라 청구대상정보를 기재할 때에는 사회일반인의 관점에서 청구대상정보의 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정하여야 한다. 또한 정보비공개결정의 취소를 구하는 사건에서, 청구인이 공개를 청구한 정보의 내용 중 너무 포괄적이거나 막연하여 사회일반인의 관점에서 그 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정되었다고 볼 수 없는 부분이 포함되어 있다면, 이를 심리하는 법원으로서는 마땅히 정보공개법 제20조 제2항의 규정에 따라 공공기관에 그가 보유·관리하고 있는 청구대상정보를 제출하도록 하여, 이를 비공개로 열람·심사하는 등의 방법으로 청구대상정보의 내용과 범위를 특정시켜야 한다.

[2] 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2013. 8. 6. 법률 제11991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제13조 제4항은 공공기관이 정보를 비공개하는 결정을 한 때에는 비공개이유를 구체적으로 명시하여 청구인에게 그 사실을 통지하여야 한다고 규정하고 있다. 정보공개법 제1조, 제3조, 제6조는 국민의 알 권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보하기 위하여 공공기관이 보유·관리하는 정보를 모든 국민에게 원칙적으로 공개하도록 하고 있다. 그러므로 국민으로부터 보유·관리하는 정보에 대한 공개를 요구받은 공공기관으로서는, 정보공개법 제9조 제1항 각호에서 정하고 있는 비공개사유에 해당하지 않는 한 이를 공개하여야 한다. 이를 거부하는 경우라 할지라도, 대상이 된 정보의 내용을 구체적으로 확인·검토하여, 어느 부분이 어떠한 법익 또는 기본권과 충돌되어 정보공개법 제9조 제1항 몇 호에서 정하고 있는 비공개사유에 해당하는지를 주장·증명하여야만 하고, 그에 이르지 아니한 채 개괄적인 사유만을 들어 공개를 거부하는 것은 허용되지 아니한다.

[3] 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2013. 8. 6. 법률 제11991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정보공개법’이라 한다)은 공공기관이 보유·관리하는 정보에 대한 국민의 공개청구 및 공공기관의 공개의무에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 국민의 알 권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보함을 목적으로 한다. 이에 따라 공공기관이 보유·관리하는 모든 정보를 원칙적 공개대상으로 하면서, 다만 사업체인 법인 등의 사업활동에 관한 비밀의 유출을 방지하여 정당한 이익을 보호하고자 하는 취지에서, 정보공개법 제9조 제1항 제7호로 ‘법인·단체 또는 개인의 경영·영업상 비밀로서 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보’를 비공개대상정보로 규정하고 있다. 이와 같은 정보공개법의 입법 목적 등을 고려하여 보면, 정보공개법 제9조 제1항 제7호에서 정한 ‘법인 등의 경영·영업상 비밀’은 ‘타인에게 알려지지 아니함이 유리한 사업활동에 관한 일체의 정보’ 또는 ‘사업활동에 관한 일체의 비밀사항’을 의미하는 것이고, 그 공개 여부는 공개를 거부할 만한 정당한 이익이 있는지에 따라 결정되어야 한다. 이러한 정당한 이익이 있는지는 정보공개법의 입법 취지에 비추어 이를 엄격하게 판단하여야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고 보조참가인들이 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 청구대상정보의 특정에 관하여
구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2013. 8. 6. 법률 제11991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제10조 제1항 제2호는 정보의 공개를 청구하는 자는 정보공개청구서에 ‘공개를 청구하는 정보의 내용’ 등을 기재하도록 규정하고 있다. 청구인이 이에 따라 청구대상정보를 기재할 때에는 사회일반인의 관점에서 청구대상정보의 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정하여야 한다. 또한 정보비공개결정의 취소를 구하는 사건에서, 원고가 공개를 청구한 정보의 내용 중 너무 포괄적이거나 막연하여 사회일반인의 관점에서 그 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정되었다고 볼 수 없는 부분이 포함되어 있다면, 이를 심리하는 법원으로서는 마땅히 정보공개법 제20조 제2항의 규정에 따라 피고에게 그가 보유·관리하고 있는 청구대상정보를 제출하도록 하여, 이를 비공개로 열람·심사하는 등의 방법으로 청구대상정보의 내용과 범위를 특정시켜야 할 것이다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2007두2555 판결 참조).
원심은, 피고가 보유·관리하고 있는 청구대상정보를 제1심이 비공개로 열람·심사한 후 청구취지변경으로 특정된 원심 판시 각 정보는 사회일반인의 관점에서 그 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정되었다고 판단하였다(이하 원심 판시 별지1 목록 제1의 나항 기재 정보 중 제1심판결 후 공개된 원심 판시 별지2 목록 제1항 기재 정보를 제외한 부분을 ‘이 사건 원가 관련 정보’라 하고, 원심 판시 별지1 목록 제5-1항, 제5-2항 및 제6항 기재 정보 중 부존재하거나 제3자가 관련된 원심 판시 별지2 목록 제2, 3항 기재 정보를 제외한 부분을 ‘이 사건 약관 및 요금 관련 정보’라 한다).
앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 청구대상정보 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 이 사건 원가 관련 정보에 대한 비공개결정의 절차적 하자에 관하여
정보공개법 제13조 제4항은 공공기관이 정보를 비공개하는 결정을 한 때에는 비공개이유를 구체적으로 명시하여 청구인에게 그 사실을 통지하여야 한다고 규정하고 있다. 정보공개법 제1조, 제3조, 제6조는 국민의 알 권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보하기 위하여 공공기관이 보유·관리하는 정보를 모든 국민에게 원칙적으로 공개하도록 하고 있다. 그러므로 국민으로부터 보유·관리하는 정보에 대한 공개를 요구받은 공공기관으로서는, 정보공개법 제9조 제1항 각호에서 정하고 있는 비공개사유에 해당하지 않는 한 이를 공개하여야 한다. 이를 거부하는 경우라 할지라도, 대상이 된 정보의 내용을 구체적으로 확인·검토하여, 어느 부분이 어떠한 법익 또는 기본권과 충돌되어 정보공개법 제9조 제1항 몇 호에서 정하고 있는 비공개사유에 해당하는지를 주장·입증하여야만 하고, 그에 이르지 아니한 채 개괄적인 사유만을 들어 공개를 거부하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006두4899 판결 등 참조).
또한 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있다. 이러한 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실에 착안하여, 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정되므로, 추가 또는 변경된 사유가 처분 당시에 이미 존재하고 있었다거나 당사자가 그 사실을 알고 있었다고 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있다고 할 수 없다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009두19021 판결 등 참조).
원심은, 피고가 원고의 정보공개청구에 대하여 별다른 이유를 제시하지 않은 채 이동통신요금과 관련한 총괄원가액수만을 공개한 것은, 이 사건 원가 관련 정보에 대하여 비공개결정을 하면서 비공개이유를 명시하지 않은 경우에 해당하여 위법하다고 판단하면서, 피고가 이 사건 소송에서 비로소 이 사건 원가 관련 정보가 법인의 영업상 비밀에 해당한다는 비공개사유를 주장하는 것은, 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없는 사유를 추가하는 것이어서 허용될 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 비공개결정의 존부 및 위법성 판단의 기준시점과 처분사유의 추가·변경에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 비공개대상정보 해당 여부에 관하여
가. 정보공개법은 공공기관이 보유·관리하는 정보에 대한 국민의 공개청구 및 공공기관의 공개의무에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 국민의 알 권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보함을 목적으로 한다. 이에 따라 공공기관이 보유·관리하는 모든 정보를 원칙적 공개대상으로 하면서, 다만 사업체인 법인 등의 사업활동에 관한 비밀의 유출을 방지하여 정당한 이익을 보호하고자 하는 취지에서, 정보공개법 제9조 제1항 제7호로 ‘법인·단체 또는 개인의 경영·영업상 비밀로서 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보’를 비공개대상정보로 규정하고 있다. 이와 같은 정보공개법의 입법 목적 등을 고려하여 보면, 정보공개법 제9조 제1항 제7호에서 정한 ‘법인 등의 경영·영업상 비밀’은 ‘타인에게 알려지지 아니함이 유리한 사업활동에 관한 일체의 정보’ 또는 ‘사업활동에 관한 일체의 비밀사항’을 의미하는 것이고, 그 공개 여부는 공개를 거부할 만한 정당한 이익이 있는지 여부에 따라 결정되어야 한다. 이러한 정당한 이익이 있는지 여부는 정보공개법의 입법 취지에 비추어 이를 엄격하게 판단하여야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009두19021 판결 등 참조).
나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 약관 및 요금 관련 정보는 정보공개법 제9조 제1항 제7호에서 정한 비공개대상정보에 해당하지 않는다고 판단하면서, 부가적으로 이 사건 원가 관련 정보의 영업보고서 중 영업통계(서식 3), 영업통계명세서(서식 17, 서식 17의1, 서식 17의2)의 이동통신서비스(셀룰러 또는 PCS)(2G) 항목과 이동통신서비스(IMT2000)(3G) 항목 부분도 같은 호에서 정한 비공개대상정보에 해당하지 않는다고 판단하였다.
1) 이동통신서비스는 전파 및 주파수라는 공적 자원을 이용하여 제공되고, 국민 전체의 삶과 사회에 중요한 의미를 가진다. 그러므로 양질의 서비스가 공정하고 합리적인 가격에 제공되어야 할 필요 내지 공익이 인정되고, 이를 위한 국가의 감독 및 규제 권한이 적절하게 행사되고 있는지가 투명하게 공개되어야 할 필요성이 크다. 전기통신사업법 및 전기통신사업 회계분리기준의 관련 규정들은 전파와 주파수의 공공재적 성격을 감안하여, 전기통신사업에 관하여는 다른 사업 등과의 회계분리를 통해 총괄원가를 산정하여 그 원가의 적정성에 대한 일정한 규제를 하고 있다고 보인다.
2) 이 사건 약관 및 요금 관련 정보의 기본적인 내용은 참가인들이 피고에게 제출한 이용약관에 관한 정보로서 이를 영업상의 비밀이라고 보기 어렵다. 변경된 이용약관의 요금제, 부가서비스의 내용 및 취지 등을 설명하는 부분은 일반적인 설명만 기재하고 있으므로, 공개되더라도 참가인들의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 없다. 이동통신시장의 특성에 비추어 볼 때, 정보 작성 시점으로부터 이미 상당 기간이 경과한 이 사건 약관 및 요금 관련 정보가 공개되더라도 참가인들의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 볼 수 없다.
3) 영업보고서에 기재된 각 항목들은 개별적인 항목들의 합계금액으로 이루어진 것이어서, 공개되더라도 기간통신사업자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되지 않는다. 영업통계명세서(서식17)에 기재된 분기별 가입자 수, 회선 수, 통화량 및 고용인원 수 등의 정보는, ① 서비스 상품별 요금이 적정하게 산정되었는지 여부를 평가하기 위해서 필요한 기본적 항목들로 보이고, ② 해당 정보가 포괄적인 항목 및 수치로 구성되어 있어, 그 항목들의 공개로 인해 해당 사업자의 자산, 수익 및 비용의 구체적인 현황 및 구조를 확인할 수 있다고 보기는 어려우며, ③ 피고는 이미 자신의 홈페이지에 서비스별 가입자 수를 공개하고 있고, 정보통신정책연구원이 작성한 2010년도 통신시장 경쟁상황평가서에는 참가인들의 연도별 발신통화량 및 망내통화량 비중이 기재되어 있는 점 등에 비추어, 중요한 영업상 비밀에 해당한다고 보기는 어렵다.
다. 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 비공개대상정보의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 금융기관의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고는 그 상대방에 대한 직업선택의 자유를 직접 제한하는 효과를 발생하게 하는 등 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례.

[2] 여신전문금융회사의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고가 아무런 법률상의 근거 없이 행하여진 것으로서 위법하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은, 금융기관검사및제재에관한규정(이하 '제재규정'이라 한다) 제22조는 금융기관의 임원이 문책경고를 받은 경우에는 금융업 관련 법 및 당해 금융기관의 감독 관련 규정에서 정한 바에 따라 일정기간 동안 임원선임의 자격제한을 받는다고 규정하고 있고, 은행법 제18조 제3항의 위임에 기한 구 은행업감독규정(2002. 9. 23. 금융감독위원회공고 제2002-58호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2호 (다)목, 제18조 제1호는 제재규정에 따라 문책경고를 받은 자로서 문책경고일로부터 3년이 경과하지 아니한 자는 은행장, 상근감사위원, 상임이사, 외국은행지점 대표자가 될 수 없다고 규정하고 있어서, 문책경고는 그 상대방에 대한 직업선택의 자유를 직접 제한하는 효과를 발생하게 하는 등 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 행정처분에 해당한다 고 판단하였다.
관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유와 같은 소송요건에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은, 채택 증거를 종합하여, 원고는 1999. 3. 12.부터 2002. 3. 30.까지 여신전문금융회사인 소외 주식회사의 대표이사로 재직하던 자인 사실, 피고는 원고가 소외 주식회사의 대표이사로 재직하던 중 신용카드를 부정하게 발급하였다는 등의 이유로 2002. 3. 26. 제재규정 제18조 제1항 제3호, 제2항에 따라 원고에 대하여 이 사건 문책경고처분을 한 사실을 인정한 다음, 여신전문금융회사의 임원에 대한 문책경고의 경우 적어도 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 법률에 근거를 두어야 한다는 전제하에, 금융감독기구의설치등에관한법률(이하 '감독기구설치법'이라 한다) 제17조 제1호, 제3호, 제37조 제1호, 제2호의 각 규정은 금융감독위원회(이하 '금감위'라 한다) 또는 금융감독원의 직무범위를 규정한 조직규범에 불과하여 이들이 당연히 법률유보원칙에서 말하는 법률의 근거가 될 수 없고, 감독기구설치법 제42조에서 피고에게 여신전문금융회사의 임원에 대한 해임권고 및 업무집행정지건의의 권한을 부여하고 있다고 하여 당연히 문책경고의 권한까지 함께 주어진 것으로 볼 수 없으며, 여신전문금융업법 제53조, 제53조의2는 금감위 또는 피고가 여신전문금융회사에 대하여 행하는 감독 또는 검사에 관한 규정으로서 위 각 규정도 문책경고의 법률상 근거가 될 수 없고, 증권거래법 제53조 제5항 제2호, 증권거래법시행령 제36조의5 제3호, 보험업법 제20조 제1항 제1호, 상호저축은행법 제24조 제1항 제1호, 신용협동조합법 제84조 제1항 제3호는 여신전문금융회사에 대하여 적용되는 법률이 아니므로, 적어도 여신전문금융회사의 임원에 대한 관계에서는 위 각 법률규정이 문책경고의 근거가 될 수 없고, 따라서 피고가 여신전문금융회사의 임원인 원고에 대하여 한 이 사건 문책경고는 아무런 법률상의 근거 없이 행하여지는 것으로서 위법하다고 판단하였다.
관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유와 같은 문책경고가 법률의 근거 없이 이루어졌다는 판단에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심은 앞서 본 바와 같이 이 사건 문책경고가 법률유보의 원칙에 반하는 것으로서 위법한 처분이라고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 판단에는 원고가 이 사건 문책경고에 대하여 법률적 근거를 부인하는 것이 합리적인 행정관행 또는 일종의 관습법 내지 관습에 반하는 것으로서 신의칙에 반한다는 취지의 피고의 주장을 배척하는 판단도 포함되었다고 할 것이므로, 거기에 상고이유와 같은 판단유탈의 위법이 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 신분관계 존부의 확정에 관하여 민법이나 가사소송법 등에서 구체적으로 소송유형을 규정하고 있는 예가 많으나( 가사소송법 제2조 제1항 가. 가사소송사건의 (1) 가류사건 중 1 내지 6호, (2) 나류사건 중 1 내지 3호, 5 내지 11호가 이에 속한다), 그와 같이 실정법상 소송유형이 규정되어 있는 경우에 한하여 신분관계존부확인에 관한 소송을 제기할 수 있는 것으로 볼 것은 아니며, 소송유형이 따로 규정되어 있지 아니하더라도 법률관계인 신분관계의 존부를 즉시 확정할 이익이 있는 경우라면 일반 소송법의 법리에 따라 그 신분관계존부확인의 소송을 제기할 수 있다.

나. 양친자 중 일방이 원고로 되어 양친자관계존재확인의 소를 제기하는 경우에는 친생자관계존부확인소송의 경우에 준하여 양친자 중 다른 일방을 피고로 하여야 할 것이고, 피고가 되어야 할 다른 일방이 이미 사망한 경우에는 역시 친생자관계존부확인소송의 경우를 유추하여 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다.

다. 양자와 사망한 양부모 사이에 양친자관계가 존재함을 확인하는 확정판결이 있는 경우 제소자는 호적법 제123조의 정하는 바에 따라 호적정정의 신청을 할 수 있고, 양부모가 사망하였다고 하여 호적정정을 하지 못할 이유는 없다.

라. 민법 제864조와 제865조 제2항은 인지청구의 소와 친생자관계존부확인의 소에 관하여 당사자 일방이 사망한 경우에 검사를 상대로 하여 소를 제기할 수 있음을 규정하면서 그 소제기는 사망사실을 안 날로부터 1년 내에 하여야 하는 것으로 출소기간을 정하고 있으므로, 양친자관계존재확인의 소에 있어 위 각법조의 유추적용에 의하여 검사를 상대로 하는 소제기를 허용하는 경우에도 그 각 법조가 정하는 출소기간의 적용을 받는 것으로 해석함이 타당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원고의 주장요지
소외 망 B는 1920.경 당시 8세이던 원고를 양자로 입양하기로 하고 당시의 관습에 따라 양친과 실친 사이의 합의를 거쳐 양가의 조선사당에 고함으로써 적법하게 입양절차를 마쳤으며 그 후 원고는 망 B의 집에서 양육되었고 1920.경 망 B가 사망한 후에도 봉제사를 하고 종손으로서 시제를 주재함은 물론 족보에도 망 B의 아들로서 등재되어 있는 등 사실상으로도 망 B의 양자로 행세하여 왔음에도 불구하고(다만 위 입양 당시에는 아직 구 조선민사령이 공포 시행되기 전이어서 그 입양신고를 하지 아니하여 호적에 양자로서 등재되지는 아니하였음), 망 B의 친손녀인 소외 C, D 등이 원고와 위 망 B 사이의 양친자관계를 다투므로 망 B가 이미 사망한 이 사건에서 검사를 상대로 하여 원고와 위 망 B 사이에 양친자관계가 존재함의 확인을 구한다.
2. 원심의 판단
구 조선민사령이 1922.7.1. 공포 시행되기 전에 당시의 관습에 따라 원고주장의 양자연조가 성립하였다고 하더라도, 양부모가 모두 사망한 경우에는 현행 가사소송법이나 같은 법률의 시행에 따라 폐지된 가사심판 및 인사소송법상 양자가 검사를 상대로 하여 자신과 사망한 양부모와의 사이에 양친자관계가 존재하였음의 확인을 소구할 수 있는 아무런 근거가 없고 또한 현행 호적관계법령상 양자가 사망한 양부모와의 사이에 입양신고를 할 수 있는 방법이 없으므로 원고의 이 사건 소는 단순히 과거에 양친자관계라는 사실관계가 존재하였음의 확인을 구하는 것으로서 허용될 수 없는 것이고, 나아가 관계증거에 의하면 원고는 1964.1.15. 위 망 B의 사후양자로서 신고되어 호적부상 그와 같이 등재된 바 있었는데 위 C, D가 1983.경 청주지방법원 충주지원 83드96호로 원고를 상대로 하여 그 사후양자 입양의 무효확인을 구하는 심판청구를 하여 1984.3.15. 청구인용의 판결이 선고되어 확정되었으며 그 사건의 심리과정에서 원고는 이 사건에서와 마찬가지로 원고가 1920.경 망 B의 양자로서 적법하게 입양되었음을 주장하였으나 그 주장이 배척되었던 사실이 인정되므로, 비록 위 심판의 기판력이 이 사건에 미치지 아니한다 하여도 원고가 동일한 사유를 내세워 원고와 망 B 사이의 양친자관계의 존재확인을 소구하는 것은 받아들일 수 없다는 것이다.
3. 당원의 판단
(1) 신분관계의 존부의 확정에 관하여 민법이나 가사소송법 등에서 구체적으로 소송유형을 규정하고 있는 예가 많으나( 가사소송법 제2조 제1항 가. 가사소송사건의 (1) 가류사건중 1 내지 6호, (2) 나류사건 중 1 내지 3호, 5 내지 11호가 이에 속한다), 그와 같이 실정법상 소송유형이 규정되어 있는 경우에 한하여 신분관계존부확인에 관한 소송을 제기할 수 있는 것으로 볼 것은 아니며, 소송유형이 따로 규정되어 있지 아니하더라도 법률관계인 신분관계의 존부를 즉시확정할 이익이 있는 경우라면 일반 소송법의 법리에 따라 그 신분관계존부확인의 소송을 제기할 수 있는 것으로 보아야 한다. 따라서 이 사건에서 원고가 그 주장대로 구조선민사령의 공포 시행 전에 당시의 관습에 따라 양자연조절차를 밟음으로써 합법적으로 망 B의 양자로 되었으나 제3자가 이를 부인하는 등으로 인하여 그 지위에 법적불안이 발생하고 있다면, 비록 양친자관계존부확인소송이 민법이나 가사소송법등에 규정된 바가 없다고 하더라도, 스스로 원고가 되어 양친자관계존재확인의 소를 제기할 수 있다 할 것이다.
(2) 양친자 중 일방이 원고로 되어 양친자관계존재확인의 소를 제기하는 경우에는 친생자관계존부확인소송의 경우에 준하여 양친자 중 다른 일방을 피고로 하여야 할 것이다. 그리고 이사건에서처럼 피고가 되어야 할 다른 일방이 이미 사망한 경우에는 역시 친생자관계존부확인소송의 경우를 유추하여 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다고 할 것이다. 신분관계소송에 있어서는 재산상의 분쟁의 경우와는 달리 위법한 신분관계가 존속함에도 그 상대방이 될 자가 사망하였고 그 법률관계는 상속되지 않아 소송의 상대방이 될 자가 존재하지 않는 경우에는 관련된 다수 이해관계인들의 이익을 위하여 공익의 대표자인 검사를 소송의 상대방으로 하여 소송을 제기하는 방안이 마련되어 있는데( 민법 제849조, 제864조, 제865조 등, 가사소송법 제24조 제3항, 제4항 등), 이는 위법한 신분관계가 존재하는 경우에 이를 다툴 구체적 상대방이 없다는 이유로 방치하는 것은 공익에 반하므로 공익의 대표자인 검사를 상대로 하여 소송을 제기하게 하고자 함에 있는 것인바( 당원 1992.5.26.선고, 90므1135 판결 참조), 이러한 입법취지에 비추어 본다면 양친자관계존부확인소송에 있어서도 피고가 될 자가 사망한 경우에는 위에서 본 바의 규정들을 유추적용하여 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다고 해석함이 합리적이라 할 것이다(당원은 이미 위 90므1135 판결에서 이혼심판이 확정된 경우의 재심소송에 대하여 위 규정들의 유추적용을 인정한 바 있고, 1983.3.8. 선고 81므76 판결에서는 사실혼 존부확인소송에 대하여 위 규정들의 유추적용을 긍인한 바 있다).
(3) 양자와 사망한 양부모 사이에 양친자관계가 존재함을 확인하는 판결이 확정되더라도 현행 호적관계법령상 그 사실을 호적부에 등재할 방법이 없다는 취지의 원심판단도 적절하지 아니하다. 위와 같은 확정판결이 있는 경우 그 제소자는 호적법 제123조의 정하는 바에 따라 호적정정의 신청을 할 수 있을 것이고, 양부모가 사망하였다고 하여 호적정정을 하지 못할 이유는 없다. 뿐만 아니라 승소판결에 따른 호적정정의 방법이 없다는 사정만으로는 소를 부적법하다고 할 사유가 되지도 아니한다.
이렇게 본다면 이 사건 소를 부적법하다고 본 원심의 판단내용은 양친자관계존재확인의 소에 관한 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없고, 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
(4) 그러나 나아가 직권으로 보건대, 민법 제864조와 제865조 제2항은 인지청구의 소와 친생자관계존부확인의 소에 관하여 당사자 일방이 사망한 경우에 검사를 상대로 하여 소를 제기할 수 있음을 규정하면서 그 소제기는 사망사실을 안 날로부터 1년 내에 하여야 하는 것으로 출소기간을 정하고 있다. 그렇다면 양친자관계존재확인의 소에 있어 위 각 법조의 유추적용에 의하여 검사를 상대로 하는 소제기를 허용하는 경우에도 그 각 법조가 정하는 출소기간의 적용을 받는 것으로 해석함이 타당하다. 왜냐하면 위 각 법조가 출소기간을 규정한 것은 남소를 방지하고 신분관계를 조속히 확정시키고자 함에 있다 하겠는데, 이와 같은 관점에서 볼 때 양친자관계존재확인의 소의 원고에 대하여 인지청구의 소 또는 친생자관계존부확인의 소의 원고보다 더 보호할 필요가 있는 것으로는 인정되지 아니하기 때문이다(당원은 이미 위에서 본 1983.3.8. 선고 81므76 판결에서 민법 제864조, 제865조의 유추적용에 의하여 검사를 상대로 한 사실혼관계존재확인소송을 인정하면서 이 경우 위 각 법조가 정하는 출소기간에 관한 규정도 유추적용되어야 한다는 견해를 밝힌 바 있다). 그렇다면 양부인 망 B가 1920.경 사망한 후 70년이 경과한 1990.10.5.에야 제기된 이 사건 소는 출소기간을 도과하여 부적법한 것임이 명백하다 할 것이고, 따라서 이 사건 소를 부적법한 것으로 본 원심의 결론은 정당하다 할 것이다.
(5) 원심이 청주지방법원 충주지원 83드96호 확정판결의 기판력이 이 사건에 미치지 아니한다고 하면서도 원고가 그 소송에서 주장하였던 것과 동일한 사유를 내세워 양친자관계 존재의 확인을 소구하는 것은 받아들일 수 없다고 한 판단내용도 적절하지 아니한 것임이 소론과 같으나, 이 부분은 이 사건 소가 일응 적법함을 전제로 한 부가적인 판단으로서 위에 설시한 이유에 의하여 이 사건 소가 부적법한 것으로 판명된 이상 그 판단의 잘못이 판결의 결과에 영향을 미치지 아니한다.
4. 결론
결국 원심의 판단은 소론과 같이 잘못된 것이라 할 것이나 그 결론은 정당하므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본조 단서의 규정하는바 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자가 자동차 운행으로 승객을 사상케 한 경우에는 승객의 고의 및 자살행위로 인하여 사상하게 한 경우에만 손해배상 면책사유로 하는 취지는 자동차의 운행으로 승객이 사상한 경우에는 그 승객에게 고의가 있다는 것이 입증되지 않는 한 그 자동차를 운행하는 자는 자기의 고의과실의 유무에 불구하고 이에 대하여 손해배상책임을 지는 뜻으로 해석함이 상당하다.

주문
원판결중 원고들의 피고 신진자동차주식회사간의 원고들 패소판결과, 원고 이현원의 피고 동신뻐스주식회사에 대한 동원고패소부분을 각 파기하고 이부분을 대구고등법원에 환송한다.
원고 김말분의 상고와 피고 동신뻐스주식회사의 상고를 모두 기각한다.
상고소송비용중 원고 김말분의 상고에 의하여 생긴 부분은 동 원고의 부담으로 하고 피고 동신뻐스주식회사의 상고에 의하여 생긴부분은 동 피고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유 제1점(피고 신진자동차주식회사에 대한 손해배상 청구에 관한)에 대한 판단. 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고 신진자동차주식회사 소속 택시운전수이던 소외인이 본건 사고지점에서 반대방향에서 오는 시내뻐스가 정거하려고 속력을 늦추기 때문에 제한시속으로 도로우측을 정규대로 달리던 택시의 속력을 늦추고 크락숀을 울리면서 진행중 시내뻐스 뒤를 따르던 피고 동신뻐스주식회사 소속뻐스가 시속 35키로의 속도를 유지하면서 갑자기 앞 뻐스를 추월하려고 도로 중앙으로 나타나자 위 택시는 급정거 조치를 취했으나 충돌을 피치 못하였던 사정아래 피고 신진자동차 주식회사 운전수에게 운전상 과실이 있었다고 인정되지 않으므로 원심의 위와같은 사실인정에 채증법칙 위반이 있다고 할 수 없다. 그러나 피고 신진자동차 운전수에게 운전상 과실이 없었다하더라도 소론 자동차손해배상보장법 제3조 단서의 규정하는 바 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자가 자동차운행으로 승객을 사상케 한 경우에는 고의 및 과실행위로 인하여 사상한 경우에만 손해배상 면책사유로 하는 취지는 자동차의 운행으로 승객이 사상한 경우에는 그 승객에게 고의가 있었다는 것이 입증되지 않는 한 그 자동차를 자기를 위하여 운행하는 자는 자기의 고의, 과실의 유무에 불구하고 이에 대하여 손해배상책임을 지는 뜻으로 해석함이 상당하다( 대법원 1969.6.10. 선고 68다2071 판결 참조). 그럼에도 불구하고 원심이 피고 신진자동차주식회사 소속택시 승객인 원고들이 그 운행중의 사고로 발생한 손해배상청구를 동 피고측에 고의, 과실이 없는 불가피한 사고라는 이유로 이를 배척한 조치는 위 자동차손해배상보장법 제3조의 법의를 오해한 위법이 있으므로 원판결중 위의 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
원심이 제1심증인 정인호의 증언에 의하여 원고 이현원의 본건 사고로 인한 부상으로 노동력을 40% 상실한 사실을 인정한 조처에 위법이 없을뿐 아니라 동원고의 노동능력이 55세까지 있음을 인정한 조치에도 아무런 잘못이 없고 원판시 상실 이익계산에도 위법이 없으며 원고들에 대한 위자료 인정액도 과소하다 할 수 없으므로 원고들의 위의 점에 대한 상고논지는 모두 이유없다.
같은 상고이유 제3점에 대한 판단(원고 이현원의 손해배상 청구에 관함) 기록에 의하면 원고 이현원은 본건 사고로 인한 상해 부위치묘기간중인 1966. 10. 23.부터 1967. 12. 9. 까지 약 14개월간은 휴업손매금으로 상실이익 매월 60,000원의 비율에 의한 손해를 청구하였음이 명백함에도 불구하고 원심이 만연이 위 금원의 40% 해당의 손해금만의 지급을 명하였음은 판결이유에 불비 아니면 모순 있음을 면치 못한다. 이점에 관한 상고논지는 이유있다.
피고 동신뻐스주식회사 소송대리인의 상고이유 제1, 3점에 대한 판단.
상고논지는 원심이 피고 신진자동차 주식회사에 대한 원고청구를 배척한점이 위법이었다는 주장이나 이런 사유는 피고 동신뻐스주식회사의 이해에 관계없는 사유를 들어 원판결을 공격하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
상고논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
원심이 그 열거하는 증거를 종합하여 원고 이현원의 건물신축 및 수리와 부동산 매매 정원수 판매사업에 의한 월평균 수입을 60,000원으로 인정하였음에 아무런 위법이 없다.
그러므로 원고 김말분의 상고와 피고 동신뻐스 주식회사의 상고를 기각하기로 하고 원고들의 피고 신진자동차 주식회사에 대한 원판결과 원고 이현원의 피고 동신뻐스 주식회사에 대한 동원고 패소부분을 파기하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하고, 여기에서 말하는 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실에 대한 인식의 정도는 반드시 확정적임을 요하지 아니하고 미필적으로라도 인식하면 족한바, 사고운전자가 사고 직후 차에서 내려 직접 확인하였더라면 쉽게 사고사실을 확인할 수 있었는데도 그러한 조치를 취하지 아니한 채 별일 아닌 것으로 알고 그대로 사고현장을 이탈하였다면 사고운전자에게는 미필적으로라도 사고의 발생사실을 알고 도주할 의사가 있었다고 볼 것이다.

[2] 자백의 신빙성을 판단함에 있어서는 자백 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇인지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 하는 것이다.

[3] 신빙성이 있는 '사고장소에서 무엇인가 딱딱한 물체를 충돌한 느낌을 받았다'는 피고인의 제1심 법정에서의 진술에 비추어 피고인에게는 미필적으로나마 사고의 발생사실을 알고 도주할 의사가 있었음을 인정할 수 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 1999. 4. 12. 20:10경 엘란트라 승용차를 운전하여 포항시 남구 연일읍 생지리 소재 삼도한솔아파트 뒷편의 차선구분 없는 농로를 연일방면에서 중명방면으로 시속 약 50㎞로 진행하던 중 전방주시를 게을리 한 업무상 과실로 피해자 이봉악(여, 58세)이 끌고 가던 리어카의 좌측 뒷부분을 위 승용차 앞범퍼 부분으로 들이받아 피해자를 도로변 배수로에 넘어뜨려 피해자로 하여금 두개골골절상 등으로 그 자리에서 사망에 이르게 함과 동시에 피해자 소유의 리어카를 수리비 금 40,000원 상당이 들도록 손괴하고도 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 도주하였다.
2. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택증거에 의하여 피고인이 공소사실과 같은 교통사고를 일으켜 피해자를 사망하게 한 사실을 인정하였으나, 피고인이 사고사실을 알고서도 도주하였다는 점에 부합하는 피고인의 제1심 법정에서의 진술은 피고인이 경찰 및 검찰에서 사고사실을 인식하지 못하였다고 도주의사를 부인하였고, 원심법정에서도 도주의사를 부인하는 등 피고인이 일관되게 도주의사를 부인하고 있는 점에 비추어 신빙성이 의심스러워 이를 유죄의 증거로 쓸 수 없고, 피해자의 남편인 이철웅의 진술 및 교통사고실황조사서의 기재만으로는 원심 증인 구현구, 김인규의 각 증언과 그 밖의 증거들에 의하여 원심이 인정하는 사실, 즉 이 사건 사고 당시는 비바람이 심한 야간으로 피고인이 회사 부근에 있는 식당에서 회사 동료들과 함께 회식을 하면서 평소 주량보다 많은 소주 2병 가량을 마시고 음주단속을 피하기 위하여 농로로 우회하여 귀가하던 중 피해자의 리어카를 발견하지 못하고 사고를 내었으나 그 사고 당시 차량의 흔들림이나 충돌음을 전혀 인식하지 못할 정도로 만취한 사실, 피고인은 사고 직후 계속 차를 운행하던 중 차량 좌측 바퀴가 진흙탕에 빠져 피고인 회사 견인차량을 불러 차를 빼낸 후 견인차량을 보내고 계속 운행하다가 귀가하기 직전에 또다시 모래밭에 차량의 우측 바퀴가 빠져 회사 견인차량을 다시 불러 차를 빼내던 중 피고인 차량의 우측 전조등이 파손된 것을 알았으나 차량이 모래밭에 빠지면서 깨진 것으로 짐작하였을 뿐 그 원인을 정확히 알지 못하였던 사실, 피고인은 다음날 아침 평소와 다름없이 피고인 차량을 운전하여 피고인 회사에 출근한 후 차량을 주차장에 세워둔 채 근무하다가 경찰관에게 체포된 사실에 비추어 피고인이 사고사실을 인식하고도 도주하였다고 보기 어렵고, 달리 피고인이 사고를 인식한 상태에서 도주하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 공소사실 전부에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인을 교통사고처리특례법위반죄로만 처벌하면서, 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄 및 도로교통법위반죄에 대하여는 무죄를 선고할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 위 교통사고처리특례법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다고 판시하였다.
3. 대법원의 판단
가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하고(대법원 1999. 12. 7. 선고 99도2869 판결, 1998. 5. 12. 선고 98도375 판결 등 참조), 여기에서 말하는 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실에 대한 인식의 정도는 반드시 확정적임을 요하지 아니하고 미필적으로라도 인식하면 족한바, 사고운전자가 사고 직후 차에서 내려 직접 확인하였더라면 쉽게 사고사실을 확인할 수 있었는데도 그러한 조치를 취하지 아니한 채 별일 아닌 것으로 알고 그대로 사고현장을 이탈하였다면 사고운전자에게는 미필적으로라도 사고의 발생사실을 알고 도주할 의사가 있었다고 볼 것이다(대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1462 판결, 1998. 5. 12. 선고 98도375 판결 등 참조).
나. 위 법리에 비추어 보건대, 원심의 위와 같은 인정, 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
먼저 원심은 피고인의 제1심 법정에서 자백진술(피고인의 진술 취지는 피고인이 사고장소에서 무엇인가 딱딱한 물체를 충돌한 느낌을 받았으나 사람을 충격한 것은 아니라고 생각하고 내일 살펴보지 하는 생각에 그냥 집으로 갔다는 것이므로 제1심 법원이 피고인이 공소사실 전부를 자백하였다고 보아 간이공판절차로 심판한 조치는 부적절한 것으로 보이나, 앞서 살핀 법리에 의하면 그와 같은 경우에도 피고인에게 도주의사의 미필적 고의를 인정할 수 있다)을 신빙성이 없다고 판단하고 있으나, 자백의 신빙성을 판단함에 있어서는 자백 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇인지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 하는 것이다(대법원 1987. 4. 14. 선고 87도317 판결, 1999. 1. 15. 선고 98도2605 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인은 사고 당일 저녁 약 1시간 30분 정도의 시간에 걸쳐 식사를 하면서 소주를 마셨고, 음주운전단속을 회피하기 위하여 일부러 사고장소인 농로를 선택하여 운전하였는데 회식장소로부터 사고장소까지의 운전거리는 기록상 나타나지 않으나 사고장소로부터 약 5㎞ 이상의 거리인 집까지 운전한 사실, 이 사건 사고로 인하여 피고인의 차량 우측 전조등 부분이 완전 파손되었고, 우측 앞범퍼 부분도 충격에 의하여 밀려들어가 차체와 사이가 벌어져 있는 사실, 피고인은 경찰조사시에 피고인이 음주운전단속을 피하기 위하여 사고장소인 농로로 진행한 사실과 사고 후 계속 진행하다가 차량이 진흙탕에 빠져 피고인 회사의 견인차량을 불러 차량을 뺀 사실 등을 비교적 상세히 기억하고 있고, 사고사실을 몰랐다고 진술하면서도 차량이 진흙탕에 빠진 곳이 사고장소로부터 약 5㎞ 떨어진 곳이라고 진술한 사실이 인정되는바, 이와 같은 사실관계라면 사고당시 비바람이 심한 야간이었고 피고인이 주장하는 바와 같이 피고인이 당시 소주 2홉들이 2병을 마신 상태에서 집으로 귀가하던 중 2회에 걸쳐 차량의 바퀴가 진흙탕과 모래밭에 빠진 사실이 있다 하여도 피고인이 당시 심신상실이나 심신미약 상태에 있었다고는 보여지지 아니하므로 피고인이 사고장소에서 무엇인가 딱딱한 물체를 충격한 사실을 알았다는 피고인의 제1심 법정에서의 자백진술은 합리성을 의심할 부분이 없고, 그 자백의 동기나 이유에 대한 특별한 사유도 찾아 볼 수 없음에도 원심이 구현구, 김인규의 각 증언과 피고인이 사고 다음날 회사에 정상적으로 출근하였다는 점만으로 그 판시와 같이 피고인이 사고사실을 인식하지 못하였다고 사실인정을 하여 피고인의 제1심 법정에서의 자백진술에 대한 신빙성을 배척할 수는 없는 것이다.
다음 원심은 이철웅의 진술을 유죄의 증거로 삼기 부족하다고 판시하고 있으나, 이철웅은 이 사건 사고의 직접 목격자이고, 비록 피해자의 남편이나 그 진술내용에 불합리한 점을 찾아볼 수 없다. 사고현장은 비가 오는 야간이고 어두운 농로인데다가 사고 후 리어카와 피해자는 그 아래 배수로에 떨어져 있었으므로 만약 이철웅이 사고의 충격소리를 듣지 못하였다면 사고 즉시 피해자를 찾아 사고신고(사고시간 1시간 후인 21:10경에 신고함, 수사기록 5면)를 하지 못하였을 것이므로 이철웅이 사고현장에서 사고의 충격소리를 들었다는 것은 사실로 보이고, 그렇다면 사고차량이 잠시 멈칫하더니 속력을 내어 달려갔다는 이철웅의 진술은 피고인의 도주의사를 인정하는 충분한 증거가 될 것이다.
그리고 원심이 피고인의 변소에 부합하는 증거로 받아들인 구현구, 김인규의 각 증언은 피고인이 사고 직후 계속 차량을 운행하다가 차량 좌측 바퀴가 진흙탕에 빠졌을 때 피고인 회사 소속 구현구 운전의 견인차량을 불러 차를 빼냈고, 계속 차량을 운전하다가 다시 모래밭에 차량 우측 바퀴가 빠졌을 때 피고인 회사 소속 김인규 운전의 견인차량을 불러 차를 빼낸 사실, 피고인이 그 다음날 평소와 다름없이 피고인 차량을 운전하여 회사로 출근한 후 주차장에 차를 세워 놓고 정상적으로 근무하였다는 사실에 대한 것인바, 구현구, 김인규의 각 증언은 그 진실성을 의심할 여지가 있을 뿐더러(피고인은 경찰 진술시 사고지점으로부터 5㎞ 지난 지점의 흙탕길에 차가 빠졌다고 진술하였다가, 검찰 진술시 사고지점 3㎞ 지난 지점의 흙탕길과 5㎞ 지난 지점의 모래밭에 차가 2번 빠졌다고 진술하고 있어 만취상태의 운전이라는 점을 강조하기 위하여 차량의 견인회수를 2회로 허위 주장하는 것이 아닌가라는 의심이 들고, 또한 당초 차량을 견인한 구현구가 다시 되돌아간 시각은 구현구의 진술에 의하면 사고 당일 21:20경으로 추측되는데 피고인이 차량이 다시 빠지자 불과 30분 뒤인 21:50경에 구현구에게 다시 전화하지 아니하고 김인규에게 전화를 하였다는 것도 상식에 어긋난다), 가사 구현구, 김인규의 증언내용이 진실이라고 하더라도 그 사실만으로 피고인의 제1심 법정에서의 자백진술과 이철웅의 진술에 그 신빙성을 의심할 사유가 있다고 볼 수는 없다.
다. 또한 피고인이 사고사실을 분명하게 알지 못하였다 하여도 제1심 법정에서 자백한 바와 같이 피고인은 사고당시 무엇인가의 물체를 충격하였다는 점을 알았고, 피고인이 차에서 내려서 직접 확인하였더라면 쉽게 사고사실을 알 수 있었는데도 그러한 조치를 취하지 아니한 채 별일 아닌 것으로 생각하고 그대로 사고현장을 이탈한 것이므로 앞서 본 법리에 비추어 피고인에게는 미필적으로라도 사고의 발생사실을 알고 도주할 의사가 있었다고 보아야 할 것이니 피고인의 도주의사는 넉넉히 인정된다.
따라서 피고인에게 사고 후 도주할 의사가 없었다고 인정한 원심은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 나아가 특정범죄가중처벌등에관한법률 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 결격자의 권리에 연유한 점유는 연고권의 원인이 되지 못한다.

주문
본건상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유는 「원판결은 1, 사실에 대한 판정을 유탈하였으며 2,법의 운용을 유탈한 위법판결임 (1)사실에 대한 판정의 유탈 본건 귀속주택은 원고가 귀속법 실시전 부터 합법적으로 거주하여 오던 것으로 당초 원고가 피고에게 대하여 기 임대차계약을 신청하였던 바 피고는 단기 4286년 7월 9일부 관리 제1989호로써 한 재결서로써 원고가 종래부터 본건 주택에 거주하여온 사실은 인정하나 그것만으로는 귀재법 제15조 제29조 규정의 합법적 연고자라고 인정하기 난하며 타에 기 연고를 인정할 만한 증거자료가 없음으로 원고의 신청은 차를 각하하고 본건 주택은 우선 매수권자 없이 일반공매 처분에 부하겠다는 결정을 하였음으로 원고는 원고의 합법적 연고권을 무시한 우 재결처분의 위법을 원심에 호소하여 그 취소변경을 구하였든 것이다.
원심에 있어서 원피고 양자간의 계쟁이 초점은 실로 원고가 귀재법 제29조 제15조에 규정하는 바 「합법적 연고자」에 해당하느냐 아니하느냐는 점에 있다. 피고는 상술한 바와 같이 원고가 종전부터 본건 주택에 거주하여 온 사실은 차를 인정하나 그것만으로는 귀속재산법 제29조 제15조 규정의 합법적 연고자라고 인정하기 난하며 타에 기 연고를 인정할 만한 증거가 무하다고 주장함에 대하여 원고는 그 항변으로서 (1)귀속주택의 임대차상 귀재법 제15조, 제29조 규정의 「합법적 연고자라는 것은 최초(귀재법 공포실시전)부터 합법적으로 평온차 공연히 귀속주택에 거주하여 온 선량한 입주자를 지칭하는 것이요 이 이상 더 우선되는 연고자라는 있을 수 없는 것이다. 따라서 피고가 있을 수 없는 기 이외의 증거자료가 없다는 이유로 원고의 임대신청을 각하함은 위법처결이라고 주장하고 기 합법적 연고의 사실증명으로서는 증인 소외 1의 증언, 동회장의 거주증명서, 피고의 전기 재결서등을 통하여 원고가 본건 주택에 입주한 원인은 단기 4278년 9월 초순경 원고가 실제 소외 2와 금 3백 4십환(원고는 백환, 실제는 2백 4십환)을 공동 출자하여 일본인 죽림으로부터 본건 주택을 매수하여 양인 공동입주함으로써 생한 것과,그럼으로써 당시의 입주는 합법적이였던 사실과, 본건 주택의 임대차 계약인은 전기 공동입주 후인 단기 4281년 2월, 당시 처음으로 실시되는 귀재법에 의하여 다액출자자인 소외 2 명의로 체결하고 계속하여 기후도 전기 양인이 동거하여 왔으므로 원고는 선량한 입주자인 것이 틀림없는 사실이라는 것과 임차인 소외 2는 6.25당시 행방불명되고 원고만이 잔존 현주함으로 금에 동 주택은 원고가 임대차계약을 요하는 사실등을 명백히 하는 동시에 (2)현하 관재당국이 실시하고 있는 귀속주택의 임대차계약상황은 전기와 여히 최초의 합법적 입주자보다도 오히려 그 합법성이 박약한 입주자까지도 합법적 연고자로 취급함이 통례화한 현상을 지적하여 원고의 본건 주택에 대한 연고권은 가장 우선적이며 기 이외의 증거자료를 가질 수 없는 합법적 연고권이라는 것을 명확히 하였음에도 불구하고 원판결은 본건계쟁의 초점이 되는 임대차상 우선권의 유무를 결정할 가장 명확한 원피고간의 상술주장에 대하여 하등의 그 당부를 판정함이 없음 (2)법의 운용을유탈한 위법판결, 귀속재주택의 임대차에 관하여는 귀속재산처리법 제29조에 의하여 동법 제15조가 그대로 적용되고 있으며 동법시행령 제10조 제1항 제2호의 소위 「임차인」은 임대차에 있어서는 이를 「선량한 합법적 입주자」라고 해석하여야 할 것이다. 본건 계쟁사건에 있어서 원심은 마땅히 본건 귀속주택의 임대차상 귀속재산처리법 제29조, 제15조와 동법시행령 제10조 제1항 제2호를 적용함에 있어 그 합법적 우선권의 유무를 원피고 양자의 주장사실에 기거하여 판정하여야 할 것이어늘 이 사실의 판정과 귀재법 제29조, 동법시행령 제10조의 운용을 전연 망각 유탈하고 막연히 귀재처리법 제15조와 동법시행령 제10조만을 거하여 귀재의 우선적 매매에 관하는 점만을 논함은 본건처리에 있어서 실로 동문서답하는 중대한 과오를 범한 것이다」함에 있다.
심안하니 을 제1호증의 내용기재에 의하면 소외 2는 6.25사변당시 부역한 사상불온자로서 귀속재산처리법상의 소위 결격자임을 인정할 수 있음으로 설령 소외 2가 본건가옥을 임차거주 당시 원고가 동 소외인과 동거한 연고관계가 있고 또 그 동거한 이유가 소론과 여히 소외 2와의 내부관계가 있다 하더라도 이 연고관계는 결격자인 소외 2의 임차관계에 연유한 것임으로 차를 합법적인 것이라 할 수 없는 바 논지는 결국 원고에게 합법적인 연고권이 있음을 전제로 하는 것임으로 이유없다.
자에 민사소송법 제401조 제89조 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 학원(독서실) 운영자의 학원의설립·운영및과외교습에관한법률에 기한 통보행위는 그 성질상 통보하는 자의 일방적인 통보행위 자체로써 그 절차가 완성되는 행위이고 따라서 상대방인 행정청에 대하여 이에 대한 행정행위를 요구하는 신청행위도, 행정청의 수리를 요하는 행위도 아니므로, 그 변경통보에 대응하여 행정청이 조례상의 제약사실을 알리는 내용의 민원회신을 함으로써 실질적으로는 운영자가 그 변경통보를 통하여 달성하려는 목적을 달성할 수 없음을 알렸다 하더라도, 위 민원회신을 변경통보에 대한 거부처분으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수는 없다.

주문
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3 내지 7호증, 갑 제8호증의 2, 을제1 내지 3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 학원의 설립
서울 관악구 (주소 생략) 소재 지상 6층, 지하 2층의 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)은 원고의 처 소외인 소유인바, 소외인은 그 중 1층에서 독서실을 운영하기 위하여 피고에게 학원의설립·운영및과외교습에관한법률(이하 '법'이라 하고, 동법시행령은 '시행령'이라 한다) 제6조에 따라 학원등록을 신청하였고, 이에 따라 2001. 9. 19. 설립자는 소외인, 위치는 '서울 관악구 (주소 생략) (1층)'(이 사건 건물 중 1층임), 교습과정은 독서실, 일시수용능력인원은 150명, 명칭은 ○○독서실로 하는 내용의 학원등록이 이루어지고 그와 같은 내용의 학원설립·운영등록증이 소외인에게 교부되었다. 그 후 소외인 및 원고는 ○○독서실의 설립·운영자를 원고로 변경하기로 하고 이를 피고에게 통보하였고, 피고는 이를 수리하여 2001. 10. 15. 원고에게 학원의 설립자를 원고로 변경한 학원설립·운영등록증을 다시 교부하였다.
나. 학원의 무단확장 및 교습정지처분
한편, 소외인은 위와 같이 이 사건 건물 중 1층에 대하여 학원등록을 하였음에도 불구하고 독서실 개원 즈음부터 이미 이 사건 건물 중 지하 1층(이하 '이 사건 지하 1층'이라 한다)에도 열람실 시설 및 설비를 갖추어 독서실로 이용하였다. 피고는 2001. 10. 10.경 위와 같은 위법사실을 적발하고 이 사건 지하 1층은 등록되지 않은 장소일 뿐 아니라 지하실은 서울특별시학원의설립·운영및과외교습에관한조례(이하 '조례'라고 한다) 제3조 제4항에 의하여 열람실로 사용할 수 없다는 이유로 이 사건 지하 1층의 독서실을 폐쇄하도록 시정명령을 하였다. 그러나 원고는 이에 응하지 아니하였고, 그러자 피고는 2001. 12. 17. 원고에게 시정명령 미이행을 사유로 하여 2.5월(2001. 12. 17.부터 2002. 3. 3.까지)의 교습정지처분을 하였다.
다. 시설·설비변경통보 및 민원회신
원고는 2002. 2. 20. 시행령 제7조 제2항을 근거로 피고에게, ○○독서실의 시설·설비를 이 사건 지하 1층까지 확장한다는 사실을 통보하고, 같은 달 22. 이 사건 지하 1층의 독서실 시설·설비로의 임시사용신청을 하였고, 이에 피고는 같은 달 23. 원고에게 '민원회신'이라는 제목으로 조례 제3조 제4항에 의거 지하실을 열람실로 사용할 수 없도록 규정하고 있음을 알린다고 통지(이하 '이 사건 민원회신'이라 한다)하였다.
라. 조례의 규정
조례 제3조 제4항은 " 영 제9조 제1항 제6호의 규정에 의하여 지하실은 강의실·실습실·열람실로 사용할 수 없다."고 규정하고 있고, 여기서 '영'이라 함은 시행령을 말한다.
2. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단
가. 문제의 제기
원고는, 이 사건 민원회신이 원고의 2002. 2. 20.자 시설·설비 변경신청에 대한 거부처분에 해당한다고 주장하면서 그 취소를 구하므로, 우선 이 사건 민원회신이 취소소송의 대상인 행정처분에 해당하는지 여부에 대하여 살펴본다.
나. 관계 법령
[별지]와 같다.
다. 취소소송대상의 적격에 관한 법리
행정청의 행위가 취소소송의 대상이 되기 위하여는 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 국민의 구체적 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 행위, 즉 행정처분에 해당하여야 하는바, 행정청의 통지행위가 법률에 의한 통지로서 일정한 효과가 부가되는 경우에는 행정처분으로서의 성질을 가지나, 법적 효과가 발생하지 않는 단순한 사실 또는 관념의 통지나, 법령의 해석 질의에 대한 답변, 진정사건이나 청원사건에 대한 처리결과 통보 등은 그 자체로서 권리를 부여 또는 제한하거나 의무를 부담시키는 것이 아니어서 행정처분이 아니고 따라서 취소소송의 대상이 되지 않는다.
라. 판단
(1) 관계 법령의 규정에 의하면, 학원의 설립·운영자가 등록 사항 중 학원의 위치 및 교습과정을 변경하는 때에는 변경 등록을 하여야 하나, 그 외의 사항을 변경하는 때에는 변경 사항을 교육감에게 통보하는 것으로 족하다 할 것인바, 통보는 그 성질상 통보하는 자의 일방적인 통보행위 자체로써 그 절차가 완성되는 행위이고 따라서 상대방인 행정청에 대하여 이에 대한 행정행위를 요구하는 신청행위도, 행정청의 수리를 요하는 행위도 아니라 할 것이다.
(2) 그러므로 살피건대, 피고가 원고의 이 사건 변경통보에 대응하여 이 사건 민원회신을 함으로써 실질적으로는 원고가 이 사건 변경통보를 통하여 달성하려는 목적을 달성할 수 없음을 알렸다 하더라도, 이미 그 자체로써 절차가 완성된 이 사건 변경통보의 효력에는 아무런 영향이 없을 뿐 아니라, 원고의 이 사건 변경통보를 행정청에 대한 신청행위 또는 행정청의 수리를 요하는 행위로 볼 수 없는 이상, 피고의 이 사건 민원회신을 원고의 이 사건 변경통보에 대한 거부처분으로 볼 수는 없다 할 것이다(또한, 시행령 제7조 제2항에 기한 통보행위임을 명시하여 한 이 사건 변경통보를 시행령 제7조 제1항, 제3항에 기한 변경등록신청으로 볼 수는 없는 이상, 이 사건 민원회신을 변경등록신청에 대한 거부처분으로 볼 수도 없다 할 것이다.).
또한, 이 사건 민원회신은 이 사건 지하 1층이 지하실이기 때문에 조례 제3조 제4항에 기하여 열람실로 사용할 수 없다는 조례상의 제약사실을 알리는 것일 뿐 그 이상의 법적인 효과가 발생하는 것도 아니므로 원고의 구체적 권리를 제한하거나 의무를 부여하는 것도 아니라 할 것이다.
그렇다면 결국 이 사건 민원회신을 행정처분으로 볼 수는 없다 할 것이다.
(한편, 학원의 위치의 변경은 통보사항이 아니라 변경등록사항인데, 이렇게 학원위치의 변경을 변경등록사항으로 규정한 취지는 교육환경을 해할 우려가 있는 곳에는 학원을 설립, 운영하지 못하도록 함에 있는 것으로 보이는 점 및 동일한 건물 안에서도 그 구체적 위치에 따라 교육환경을 침해받는 정도가 다를 수 있다는 점 등을 고려하면, 동일한 건물 내에서의 층간의 이동 또는 층의 확장 역시 '위치의 변경'에 해당하고 따라서 이를 위하여는 변경 등록을 요한다고 봄이 상당한바, 그렇다면 원고로서는 이 사건에 있어서와 같이 독서실운영장소를 지하층까지 확장하고자 하는 경우에는 피고에게 학원 위치의 변경 등록을 신청하고, 이에 대하여 피고가 이 사건 민원회신에 있어서와 같이 지하실에서는 독서실을 운영할 수 없다는 이유로 이를 거부하는 경우에는, 그 거부처분에 대하여 취소의 소를 제기함으로써, 이 사건 지하 1층에서 독서실을 운영할 수 있는지 여부에 대하여 판단을 받을 수 있다 할 것이다.)
3. 결론
그렇다면 행정처분이 아닌 행위를 대상으로 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제1호의 '가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위'는 사업자가 소비자나 다른 사업자에게 공급하는 상품·용역의 대가에 관하여 성립할 수 있음은 물론 사업자가 다른 사업자로부터 공급받는 상품·용역의 대가에 관하여도 성립할 수 있다.

[2] 광역시의 치과의사회가 같은 광역시의 치과기공사회와 사이에 각 실무협의회 소속 회원을 통하여 치과기공물의 가격에 관한 가이드라인을 정한 다음 대표자의 추인을 받아 대표자 명의로 회원들에게 위 가이드라인에 대한 안내문을 발송한 것이, 그 안내문에 위 가이드라인을 자율적으로 참고하라는 취지가 기재되어 있기는 하나, 이전의 치과기공물의 가격 결정에 관한 관행, 위 가이드라인의 작성 경위 및 통보과정 등에 비추어 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제26조 제1항 제1호에서 정한 '사업자단체에 의한 가격결정행위'에 해당한다고 한 사례.

[3] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 부당하게 경쟁을 제한하는'가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위' 등을 부당한 공동행위로서 금지하고, 제2항은 제1항의 부당한 공동행위에 해당하더라도 일정한 목적을 위하여 행하여지는 경우로서 공정거래위원회의 인가를 받은 경우에는 제1항의 적용을 배제하고 있는 점, 같은 법 제19조 제1항에서 부당한 공동행위를 금지하는 입법 취지는 직접적으로는 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하고, 궁극적으로는 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하고자 함에 있는 점 등에 비추어 보면, 사업자단체에 의한 가격결정행위가 일정한 거래분야의 경쟁이 감소하여 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 행위에 해당하는 이상, 이로 인하여 경쟁이 제한되는 정도에 비하여 같은 법 제19조 제2항 각 호에 정해진 목적 등에 이바지하는 효과가 상당히 커서 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모한다는 법의 궁극적인 목적에 실질적으로 반하지 않는다고 인정되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 위와 같은 가격결정행위는 부당하다고 볼 수밖에 없다.

[4] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조는 "이 법의 규정은 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다."고 규정하고 있고, 위 조항에서 말하는 법률은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에 있어서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요최소한의 행위를 말하는 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 사업자단체의 금지행위에 해당하는지 여부에 대하여
가. 치과기공료 결정행위가 가격결정행위에 해당하는지 여부
구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제19조 제1항 제1호의 '가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위'(이하 '가격결정행위'라고 한다)는 사업자가 소비자나 다른 사업자에게 공급하는 상품·용역의 대가에 관하여 성립할 수 있음은 물론 사업자가 다른 사업자로부터 공급받는 상품·용역의 대가에 관하여도 성립할 수 있다 고 할 것인바, 이러한 법리에 비추어 보면, 치과의사가 치과기공사에게 자신의 진료에 필요한 치과 기공물·충전물 또는 교정장치(이하 '기공물'이라고 한다)의 제작·수리 또는 가공(이하 '기공업무'라고 한다)을 의뢰하고 그 기공업무의 대가로 지급하는 치과기공물의 가격(이하 '기공료'라고 한다)을 치과의사회가 결정·유지 또는 변경하는 행위도 사업자단체에 의한 법 제19조 제1항 제1호의 가격결정행위에 해당한다고 할 것이고, 기공료가 환자들로부터 지급받는 치료비에서 차지하는 비중이 적다고 하여 달리 볼 것도 아니므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
나. 이 사건 행위가 가격결정행위에 해당하는지 여부
원심이 적법하게 채택한 증거 및 기록에 의하면, 원고와 부산광역시 치과기공사회(이하 '기공사회'라고 한다)는 1995년 이전까지는 양 협회의 실무협의회를 통하여 기공료의 최저가격을 결정하고 그 결과를 가이드라인 형식으로 구성사업자들에게 통보하면 그 구성사업자인 치과의사들과 치과기공사들이 위 가이드라인을 기준으로 하여 개별적으로 기공료를 협의, 결정해 온 사실, 대한치과의사협회는 피고로부터 위와 같은 사업자단체의 협의에 의한 가격결정행위가 법에 위반된다는 취지의 질의회신을 통보받자, 1995. 5. 17. 소속 치과의사들에게 자율적으로 기공료를 결정하라는 내용의 통보를 한 사실, 원고가 1995. 8. 30. 기공사회와 사이에 기공료를 매년 15%씩 3년간 인상하고 1998. 8. 11.부터는 물가인상률에 따라 인상하기로 하는 내용의 협정을 체결하였다가, 1995. 11. 6. 피고로부터 시정명령 및 공표명령을 받았음에도 1997년경까지 위 협정내용에 따라 기공료를 인상해 주었던 사실, 원고는 1997년 말 IMF 사태 이후로는 기공사회의 기공료 인상과 관련한 협의 자체를 거부하다가 1999. 2.경부터 협의를 계속해 오던 중, 1999. 5. 10. 원고를 대표한 기공사회와의 실무협의회 위원으로 선임된 부회장 소외 1 및 섭외이사 소외 2 등 5인의 이사는 기공사회의 실무협의회 위원들과 사이에 '1997. 8. 1. 기공수가 조정 이후 현재까지 아이엠에프(IMF)로 인하여 기공수가 조정이 안 되었는바 조정시기가 되었다고 사료되오니 앞으로 각 회원께서는 거래기공소와 협의 조정하시기 바랍니다.'는 내용의 공문을 원고 소속 치과의사들에게 보내기로 합의하고, 그에 따라 원고의 실무협의회 간사 소외 2가 1999. 5. 말경 기공사회의 실무협의회 대표위원인 소외 3과 사이에 1997년 대비 평균 5.6% 인상된 기공료에 관한 가이드라인(이하 '이 사건 가이드라인'이라고 한다)을 정한 다음 원고의 회장 및 부회장 등의 추인을 받은 사실, 원고는 1999. 6. 초순경 회장 명의로 '97. 8. 기공수가 조정 후 기공사회의 재료비 급등을 이유로 한 기공료의 인상요구에 대하여 회원들의 경영상 어려움을 덜어주고자 기공사회와 협의하여 기공물에 대한 수가의 가이드라인을 알려드리니 자율화의 근본취지에 벗어나지 않는 범위 내에서 거래 기공소와 기공수가 조정협의시 참고하라.'는 내용과 함께 17개 기공물에 대한 당시의 가격과 이 사건 가이드라인을 '현행수가'와 '개정수가'로 대비한 가격표가 기재된 '1999년도 부산광역시 치과기공수가안내'라는 공문(이하 '이 사건 안내문'이라고 한다)을 회원들에게 발송한 사실, 기공사회의 실무협의회 대표위원인 소외 3은 1999. 6. 7. 기공사회 대표자회의에서 위 가이드라인이 양 협회가 결의한 기공물에 관한 최저가격이라고 설명한 사실, 1999. 7.경 부산지역 기공료는 개별 치과기공소 간에 약간의 차이는 있으나 위 가이드라인을 상회하는 수준으로 인상된 사실 등을 알 수 있는바, 비록 이 사건 합의에 따른 안내문에 이 사건 가이드라인을 자율적으로 참고하라는 취지가 기재되어 있기는 하나, 위와 같은 사실관계에 의하여 인정되는 이 사건 이전의 기공료 결정에 관한 관행 및 원고가 피고로부터 시정명령 등을 받은 전력, 원고와 기공사회가 이 사건 가이드라인을 작성한 경위 및 통보과정, 이 사건 안내문에는 위 가이드라인이 기공사회와의 협의에 따른 것이라는 내용 및 가격표가 있는 점, 그 이후의 정황 등 여러 사정에 비추어 보면, 원고가 기공사회와 이 사건 가이드라인에 관하여 합의하고 이를 회원들에게 통보한 이 사건 행위로 인하여 원고의 회원인 치과의사들에게는 위 가이드라인을 기준으로 하여 기공료를 결정하여야 한다는 공동인식이 형성되었다고 봄이 상당하고, 원고가 위 가이드라인에 따르지 않는 회원에 대하여 징계를 하는 등의 제재조치를 취할 것을 예정하거나 실제 제재조치를 취한 바 없다고 하여 달리 볼 것도 아니므로, 이 사건 행위는 사업자단체에 의한 가격결정행위에 해당한다고 할 것이다.
원심이 이 사건 가이드라인을 기공료에 관한 기준가격이 아닌 최저가격으로 본 것은 적절하지 아니하나, 이 사건 행위가 사업자단체에 의한 가격결정행위에 해당한다고 본 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 사업자단체에 의한 가격결정행위 해당 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 이 사건 행위가 부당한 경쟁제한행위에 해당하는지 여부
법 제19조 제1항은 부당하게 경쟁을 제한하는 '가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위' 등을 부당한 공동행위로서 금지하고, 제2항은 제1항의 부당한 공동행위에 해당하더라도 일정한 목적을 위하여 행하여지는 경우로서 공정거래위원회의 인가를 받은 경우에는 제1항의 적용을 배제하고 있는 점, 법 제19조 제1항에서 부당한 공동행위를 금지하는 입법 취지는 직접적으로는 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하고, 궁극적으로는 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하고자 함에 있는 점 등에 비추어 보면, 사업자단체에 의한 가격결정행위가 일정한 거래분야의 경쟁이 감소하여 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 행위에 해당하는 이상, 이로 인하여 경쟁이 제한되는 정도에 비하여 법 제19조 제2항 각 호에 정해진 목적 등에 이바지하는 효과가 상당히 커서 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모한다는 법의 궁극적인 목적에 실질적으로 반하지 않는다고 인정되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 위와 같은 가격결정행위는 부당하다고 볼 수밖에 없다 .
원심이 적법하게 채택한 증거 및 기록에 의하면, 이 사건 행위는 부산지역의 기공물 거래분야에서 기공료의 결정에 관한 기준가격을 정한 행위로서, 회원인 치과의사들에게 위와 같이 설정된 가격을 기준으로 기공료를 결정하도록 제한함으로써 경쟁이 감소하여 원고의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 행위에 해당한다고 할 것이고, 원고와 기공사회 사이의 합의에 의하여 기공료의 가이드라인을 설정하는 방법으로 가격경쟁을 제한함으로써 국민구강보건의 향상 등에 이바지하는 효과가 상당히 커서 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모한다는 법의 궁극적인 목적에 실질적으로 반하지 아니하는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없어 부당하다고 볼 수밖에 없으며, 이 사건 행위가 기공사회의 적극적인 요구에 따른 행위라거나 회원들의 경영상 어려움을 덜어주기 위하여 행하여진 행위라고 하여 달리 볼 것도 아니므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 없다.
2. 적용제외행위에 해당하는지 여부에 대하여
가. 법 제58조의 법령에 따른 정당한 행위 해당 여부
법 제58조는 " 이 법의 규정은 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다." 고 규정하고 있고, 위 조항에서 말하는 법률은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에 있어서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요최소한의 행위를 말하는 것이라 할 것인바( 대법원 1997. 5. 16. 선고 96누150 판결 참조), 의료기사 등에 관한 법률 제3조, 제22조 및 그 시행령 제2조, 제13조 등은 의료기사 등의 업무범위와 한계, 품위를 현저히 손상시키는 행위 등에 대한 자격정지에 관한 규정일 뿐 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 행위가 법 제58조에 규정된 법령에 따른 정당한 행위에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
나. 법 제60조의 사업자단체의 행위 해당 여부
기록에 의하면, 원고의 회원인 치과의사들에 의하여 운영되는 치과병·의원의 규모, 운영형태, 매출액 등 여러 사정에 비추어 원고가 법 제60조 소정의 소규모 사업자의 상호부조를 목적으로 하는 조합에 해당한다고 할 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 행위는 부당하게 경쟁을 제한하여 가격을 인상하는 행위에 해당하여 법 제60조 단서에 의하여 이 법의 적용이 배제되는 것도 아니므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 이유 없다.
3. 업무행위로서 정당한지 여부에 대하여
기록에 비추어 보면, 이 사건 행위는 원고의 업무에 따른 행위라고 할 수 없을 뿐 아니라, 사회적 상당성이 있는 행위라고도 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 없다.
4. 재량권의 일탈·남용에 대하여
원심은, 이 사건 행위로 인하여 부산지역 기공물 거래분야에서의 경쟁이 제한되는 정도가 적지 아니한 점, 원고와 기공사회는 1995. 8. 30. 공동으로 기공료를 결정하였다는 이유로 피고로부터 시정명령 등을 받은 사실이 있음에도 또다시 이 사건 행위를 한 점, 기타 이 사건 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수 등을 종합하면, 피고가 이 사건 공표명령 외에 과징금 납부명령까지 하였다고 하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없다고 판단하였다.
관계 법령을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 재량권 일탈ㆍ남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이중(중복)경매신청이 있는 경우 선행 경매신청사건의 배당요구 종기일이 연기되거나 선행 경매신청사건이 취하 또는 취소되어 뒤에 신청된 경매사건에 따라 절차를 계속 진행하게 되는 경우가 아닌 한, 배당요구 종기는 선행 경매신청사건에서 정한 배당요구 종기가 그대로 적용된다. 한편, 이중경매신청이 있는 경우 그 경매신청이 선행 경매신청사건의 배당요구 종기까지 이루어진 때에는 그 경매신청자는 배당받을 채권자로 취급되나, 선행 경매신청사건의 배당요구 종기일 후 경매신청을 하였다면, 뒤의 경매신청인은 그가 민사집행법 제148조 제2호(배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자), 제3호(첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자), 제4호(저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자)에 해당하는 경우가 아닌 한, 설령 이중경매신청이 받아들여진 경우에도 배당받을 수 없다.

주문
1. 울산지방법원 2005타경6091호, 2006타경25167호(중복) 임의경매절차에 관하여 위 법원이 2007. 8. 16. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 50,978,831원을 21,600,000원으로, 원고에 대한 배당액 0원을 29,378,831원으로 각각 경정한다.
2. 소송비용은 각자 부담한다.

이유
1. 기초사실
가. 피고(피고와 합병되기 전의 조흥은행)는 2001. 10. 27. 원고에게 일반자금대출 명목으로 대출한도를 1,000만 원으로 한 대출거래약정을, 2001. 10. 31. 일반자금대출 명목으로 대출한도 1,800만 원으로 한 대출거래약정을 각각 체결하였고, 2001. 10. 30. 원고와 사이에 원고 소유의 울산 남구 신정동 (지번, 동호수 생략)(이하 ‘경매목적물’이라 한다)에 관하여 채권최고액을 2,160만 원으로 한 근저당권설정계약을 체결하였는데, 그 근저당권설정계약은 ‘원고가 피고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무’ 등을 담보하는 포괄근담보였다. 그 후 피고는 위 아파트에 관하여 채권최고액 2,160만 원의 근저당권설정등기를 마쳤다.
나. 경매목적물에 관하여는 파산자 고려증권 주식회사의 강제경매신청으로 2005. 3. 18. 울산지방법원 2005타경6091호로 경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌고, 위 경매절차의 배당요구 종기일이 2005. 7. 6.로 정해졌다.
위와 같이 개시된 경매절차에서 피고는 근저당권자로서 2005. 4. 21. 채권계산서를 제출하였는데, 그 내역은 원금 27,883,199원, 이자 74,994원의 합계 27,958,193원이었다.
다. 그 후 피고는 2006. 6. 25. 울산지방법원 2006타경25167호로 임의경매신청을 하였는데, 그 경매신청서에는 피고가 원고에 대하여, 2001. 10. 27. 대출약정에 기한 원금 10,546,491원 및 확정연체이자 1,838,132원(합계 12,384,623원), 2001. 10. 30. 대출약정에 기한 원금 1,800만 원 및 이자 3,886,603원(합계 21,886,603원)의 채권을 보유하고 있다고 주장하면서, 다만 청구금액은 근저당권 채권최고액인 ‘2,160만 원’으로 기재하였다(갑21호증의 1). 위 법원은 2006. 8. 28. 위 신청에 기하여 같은 목적물에 관하여 2006타경25167호 경매개시결정을 한 후 위 2005타경6091호와 중복경매로 진행하였는데, 따로 후행사건인 위 2006타경25167호 경매절차의 배당요구 종기일을 2006. 11. 29.로 정하였다.
한편, 피고는 위 부동산에 관하여 2006. 9. 28. 부산지방법원 2006카단20056호로 청구금액 1,200만 원의 가압류집행을 하였고, 2006. 10. 11. ‘부동산가압류를 마치고 등기부등본 및 가압류결정문 사본을 첨부하여 권리신고 및 배당요구 신청합니다’라는 ‘권리신고 및 배당요구신청서를 제출하였다.
그 후 피고는 2007. 7. 26. ‘근저당권자 겸 (중복)신청채권자’로서 채권계산서를 제출하였는데, 그 내역은 원금 28,546,491원, 이자 10,892,479원, 신청비용 472,240원을 합한 39,911,210원(신청비용을 제외하면 39,438,970원)이었다(① 2001. 10. 27.자 대출 : 원금 10,546,491원 + 2007. 7. 23. 현재 이자 3,949,742원 + 2007. 7. 24.부터 같은 해 8. 16.까지의 이자 145,628원을 합한 14,641,861원, ② 2001. 10. 30.자 대출 : 원금 1,800만 원 + 2007. 7. 23. 현재 이자 6,597,443원 + 2007. 7. 24.부터 같은 해 8. 16.까지의 이자 199,666원을 합한 24,797,109원)
라. 위 법원은 2007. 8. 16. 실제 배당할 금액 110,341,721원 중 제1순위로 근저당권자인 국민은행에게 그 배당요구액의 100%인 3,648,141원을, 제2순위 및 제4순위로 근저당권자인 피고의 채권최고액 39,438,970원의 98.83%인 38,978,831원을, 제3순위로 가압류권자인 피고에게 가압류청구금액의 100%인 1,200만 원을, 제3순위로 경매신청채권자인 파산자 고려증권주식회사의 파산관재인에게 55,714,749원을 각각 배당하는 것으로 배당표를 작성하였다(위 배당표상 피고의 근저당권자로서 배당요구 합계액은 39,438,970원인데, 그 중 원금이 28,546,491원이고, 이자가 10,892,479원인데, 가압류권자로서 배당요구한 금액의 원금 및 이자도 이와 같다).
이에 원고는 근저당권자로서의 피고에 대한 배당액 중 17,378,831원 및 가압류권자로서의 피고에 대한 배당액 1,200만 원 전액에 대하여 이의를 제기하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1호증, 갑12, 14, 15호증, 갑20호증의 1 내지 3, 을나1호증의 1, 2, 을나 2 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 판 단
가. 원고의 주장 내용
이 사건 경매는 선행사건인 울산지방법원 2005타경6091호와 중복경매로 진행된 2006타경25167호 사건으로 먼저 경매개시결정을 한 선행사건의 집행절차에 의하여 진행되어야 하는 것이고, 선행 사건의 경매개시결정은 2005. 3. 18.이고, 그 배당요구 종기는 2006. 7. 6.인데, 피고는 2001. 10. 30. 채권최고액 2,160만 원의 근저당권설정등기를 마친 외에는 위 선행사건의 배당요구 종기일까지 추가로 권리신고 및 배당요구신청을 한 바가 없고, 위 배당요구 종기일 이후인 2006. 10. 11. 가압류권자로서 권리신고 및 배당요구를 하였다. 따라서 위 근저당권의 채권최고액을 초과하여 피고에게 배당한 금액은 배당요구 종기일 이후의 권리신고 및 배당요구에 대한 것이므로 위법하다(주위적 청구원인). 그렇지 않다고 하더라도 배당법원은 피고가 2007. 7. 26. 제출한 채권계산서상의 금액 39,438,970원(근저당권의 채권최고액 2,160만 원 + 가압류 17,838,970원)으로 보고 그 금액의 98.83%인 38,979,831원을 배당하였고, 그와 별도로 가압류결정의 청구금액 1,200만 원에 대하여 배당하였는바, 이는 이중으로 배당한 것이다(예비적 청구원인).
나. 이중경매신청인의 지위
(1) 이중(중복)경매신청이 있는 경우, 선행 경매신청사건의 배당요구 종기일이 연기되거나, 선행 경매신청사건이 취하 또는 취소되어 뒤에 신청된 경매사건에 따라 절차를 계속 진행하게 되는 경우가 아닌 한 배당요구 종기는 선행 경매신청사건에서 정한 배당요구 종기가 그대로 적용된다( 민사집행법 제87조 제3항).
한편, 이중경매신청이 있는 경우, 그 경매신청이 선행 경매신청사건의 배당요구 종기까지 이루어진 때에는 그 경매신청자는 배당받을 채권자로 취급되나, 선행 경매신청사건의 배당요구 종기일 이후 경매신청을 하였다면, 뒤의 경매신청인은 그가 민사집행법 제148조 제2호(배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자), 3호(첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자), 4호(저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자)에 해당하는 경우가 아닌 한 설령 이중경매신청이 받아들여진 경우에도 배당받을 수 없다( 민사집행법 제148조).
(2) 이 사건에서의 배당요구 종기일 및 피고의 배당요구의 효력 유무
(가) 앞서 본 사실에 의하면, 이 사건에서 선행 경매신청사건인 2005타경6091호 사건의 배당요구 종기는 2005. 7. 6.이었고, 위 경매사건의 진행중에 피고가 근저당권자로서 2006. 6. 25. 2006타경25167호로 임의경매신청을 하였으며, 위 법원은 2006. 8. 28. 그에 따라 경매개시결정을 하였고, 그 개시결정 당시 배당요구 종기를 2006. 11. 29.로 정하였는바, 집행법원이 위 선행 경매사건인 2005타경6091호 사건에서 2005. 7. 6.로 정한 배당요구 종기를 연기하였다거나, 위 선행 경매사건이 취하 또는 취소되지 않았다면, 피고가 신청한 임의경매사건의 배당요구 종기일도 선행사건의 그것이 그대로 적용된다.
그러므로 위 이중경매사건인 2006타경25167호의 배당요구 종기일은 2005. 7. 6.이라 할 것이고(이중경매사건인 위 2006타경25167호에서 따로 정한 배당요구 종기일은 잘못된 것으로 법률상 의미가 없다), 앞서 본 법리 및 인정사실에 의하면, 피고는 선행 경매사건의 배당요구 종기일 이후에 후행경매를 신청하였으므로, 민사집행법 제148조에 해당하는 경우에만 적법하게 배당받을 수 있게 된다.
(나) 가압류권자로서 배당받은 1,200만 원 부분
가압류 중 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 것은 민사집행법 제148조 제3호에 해당하고, 첫 경매개시결정등기 후에 등기된 것은 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 것에 한하여 같은 조 제2호에 해당하게 되어 배당받을 수 있게 된다.
그런데 앞서 본 바와 같이 피고는 선행사건의 경매개시결정 이후인 2006. 9. 28. 경매목적물에 청구금액 1,200만 원의 가압류집행을 하였으므로 민사집행법 제148조 제3호에 해당하지 않는 채권자임은 명백하고, 또한 피고는 2006. 10. 11. 위 가압류에 기하여 권리신고 및 배당요구를 하였으므로, 앞서 본 선행 경매사건의 배당요구의 종기인 2005. 7. 6. 이후에 배당요구를 하였음이 명백하므로, 민사집행법 제148조에 의하여 배당받을 채권자에 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 배당법원이 피고에게 가압류권자로서 1,200만 원을 배당한 것은 잘못된 것이다.
(다) 4순위로 배당받은 부분(채권최고액 2,160만 원을 초과한 17,378,830원 부분)
1) 위에서 본 바와 마찬가지로, 피고는 2007. 7. 26. ‘근저당권자 겸 (중복)신청채권자’로서 ‘원금 28,546,491원, 이자 10,892,479원, 신청비용 472,240원을 합한 39,911,210원’(신청비용을 제외하면 39,438,970원)을 기재한 채권계산서를 제출하였는바, 근저당권자로서의 피고의 지위는 선행사건의 배당요구 종기일 전에 이미 등기되어 있던 것이므로, 피고의 신청으로 인한 이중경매개시결정일이나 채권계산서의 제출 여부에 관계없이 채권최고액의 한도 내에서는 앞서 본 바와 같이 민사집행법 제148조 제3호에 의하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 그 채권최고액 2,160만 원을 초과한 부분인 17,378,830원 부분에 대하여 채권계산서를 제출한 2007. 7. 26.은 앞서 본 배당요구의 종기일인 2005. 7. 6. 이후이므로(후행사건에서 잘못 지정한 배당요구의 종기일도 도과한 때이다), 적법한 배당요구라 할 수 없고, 따라서 위 금액을 피고에게 배당한 것은 잘못이다.
2) 이에 대하여 ① 피고는 위 17,378,830원에 대하여 일반채권자로서 배당받은 것이라는 취지로 주장하나, 배당요구를 할 수 있는 자는 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자(다만, 앞서 본 바와 같이 배당요구 종기까지 배당요구를 한 경우여야 한다), 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자이고( 민사집행법 제88조), 위 17,378,830원에 대하여 피고가 따로 집행권원을 가지고 있다거나, 가압류를 하였다거나 우선변제권이 있는 채권자라고 인정할 아무런 자료가 없으므로, 피고의 위 주장은 다른 점에 관하여 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
② 한편 피고는, 피고가 2005. 4. 21. 경매목적물의 근저당권자로서 채권계산서를 제출하였는바, 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자는 일단 경매신청서에 특정의 피담보채권을 기재함으로써 이를 청구채권으로 표시하였다고 하더라도 당해 근저당권의 피담보채권으로서 다른 채권이 있는 경우에는 그 다른 채권을 청구채권으로 추가하거나, 당초의 청구채권을 다른 채권으로 교환하는 등 청구채권을 변경할 수 있고, 피고의 원고에 대한 근저당권은 원고의 모든 채무를 담보하기 위한 포괄근담보로서 나중에 가압류된 대출채권도 당연히 피담보채권에 포함되는 것이라고 할 것이므로, 피고의 2006. 10. 11.자 권리신고 및 배당요구는 단지 피담보채권을 변경한 것이므로, 피고는 적법하게 배당요구를 한 것이라고 주장한다.
그러나 피고 주장과 같이 경매신청서에 기재한 청구채권에 다른 채권을 추가하거나 변경하는 것이 가능하다고 하더라도, 그와 같이 변경된 피담보채권액이 ‘경매신청서에 기재되어 있는 청구채권액을 초과하는 때에는 그 초과금액’에 대하여는 배당받을 수 없음은 당연하고, 앞서 본 바와 같이 피고는 2006타경25167호 경매신청시의 신청서에 청구금액을 2,160만 원으로 기재하였으므로, 2,160만 원을 초과하는 금액에 대하여는 배당받을 수 없다(또한, 피고 이외에 다른 채권자가 있는 이 사건 배당에서 피고는 근저당권의 채권최고액을 초과하는 금액에 대하여도 배당요구가 없더라도 당연히 배당받을 수 있는 채권자라 할 수 없고, 채권최고액을 초과하는 금액에 대하여 일반채권자와 안분배당받기 위하여는 근저당권에 기한 경매신청이나 채권계산서의 제출이 있는 것만으로는 안 되고, 별도로 민사집행법에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추고 있어야 하나, 앞서 본 바와 같이 피고의 2006. 10. 11.자 가압류권자로서의 권리신고 및 배당요구 및 2007. 7. 26.자 채권계산서의 제출은 적법한 배당요구라고 할 수 없고, 달리 피고가 2,160만 원을 초과하는 채권액에 관하여 배당받을 수 있는 요건을 갖추고 있다고 볼 아무런 자료가 없다).
(라) 소결론
결국, 피고에 대한 배당액 중 근저당권자로서 배당받을 수 있는 부분인 채권최고액 2,160만 원을 초과하는 부분은 모두 위법한 배당이다.
3. 결 론
그러므로 울산지방법원 2005타경6091호, 2006타경25167호(중복) 임의경매절차에 관하여 위 법원이 2007. 8. 16. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 50,978,831원을 21,600,000원으로, 원고에 대한 배당액 0원을 29,378,831원으로 각각 경정하여야 한다. 다만, 이 사건 소송은 원고의 청구취지 및 청구원인의 정리만을 위하여 수회 속행되는 등으로 절차가 지연되었으므로, 소송비용은 각자 부담하는 것으로 정한다.


Summary:
약사로서 갑 약국을 운영하는 피고인이 을 약국 개설자의 부탁으로 을 약국에서 환자 2명에게 약을 조제·판매함으로써 을 약국의 개설자 또는 을 약국에 근무하는 약사가 아님에도 의약품을 판매하였다고 하여 약사법 위반으로 기소된 사안이다.
약사법이 제20조 제1항에서 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다고 규정하고, 제44조 제1항에서 약국개설자나 해당 약국에 근무하는 약사 또는 한약사가 아니면 의약품을 판매할 수 없다고 규정하고 있는 것은 약사나 한약사가 아닌 무자격자에 의한 의약품 판매를 방지하는 데 주된 목적이 있는 점, 약사법 제21조 제2항에서 원칙적으로 약국개설자로 하여금 자신이 개설한 약국을 관리하도록 하면서, 예외적으로 약국개설자가 약국을 관리할 수 없는 경우에는 대신할 약사 또는 한약사를 지정하여 약국을 관리하도록 규정하고 있는 것 역시 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사로 하여금 약국에서 취급하는 의약품 등을 관리하게 하면서 무자격자에 의한 의약품 등이 관리되는 과정에서 발생할 수 있는 부작용을 막는 데 주된 취지가 있는 점, 약사법은 위와 같이 약국개설자가 아님에도 약국을 관리하거나 의약품을 판매할 수 있는 자로 ‘약국개설자가 약국을 관리하도록 지정한 약사’ 또는 ‘해당 약국에 근무하는 약사’를 각 규정하는 외에 제21조 제3항 각호에서 ‘약국을 관리하는 약사’가 지켜야할 의무에 관하여 규정하고 있을 뿐, 제21조 제2항의 관리하는 약사를 지정하는 방법이나 구체적인 내용 및 제44조 제1항의 ‘해당 약국에 근무하는 약사’의 구체적인 의미에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니한 점, 약사의 근무형태, 방식, 근로계약의 내용 등에 따라서 ‘해당 약국에 근무하는 약사’에 해당할 수 있는지가 달라진다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 약사법 제44조 제1항에서 정한 ‘해당 약국에 근무하는 약사’란 약사로서 약국개설자를 위하여 의약품의 조제, 판매 등의 업무를 수행하는 자를 의미하고, 피고인은 을 약국의 개설자를 위하여 을 약국에 근무하는 약사의 지위에서 의약품 조제 및 판매행위를 하였다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 제1심판결에 사실오인 내지 약사법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례이다.

주문
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인은 무죄.
피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

이유
1. 항소이유의 요지
피고인은 약사면허를 취득한 자로 ‘○○○약국’의 개설자인 1심 공동피고인 2의 부탁으로 위 약국에서 의약품을 판매하였으므로 약사법 제44조 제1항의 해당 약국에 근무하는 약사에 해당함에도 불구하고 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
2. 판단
가. 공소사실의 요지
피고인은 양산시 (주소 1 생략)에서 ‘△△△△약국’을 운영하는 사람이다.
누구든지 약국개설자나 해당 약국에 근무하는 약사가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 10. 26. 08:41경 양산시 (주소 2 생략)에 있는 ‘○○○약국’에서, 그곳을 찾아온 환자 공소외 1에게 □□□□□□□병원 의사 공소외 2가 처방한 조제약 90일분 34,100원 상당, 환자 공소외 3에게 같은 병원 의사 공소외 4가 처방한 조제약 7일분 7,000원 상당을 각각 조제하여 판매하였다.
이로써 피고인은 위 ‘○○○약국’의 개설자 또는 ‘○○○약국’에 근무하는 약사가 아님에도 의약품을 판매하였다.
나. 원심의 판단
원심은, 약사법 제44조 제1항의 ‘해당 약국에 근무하는 약사’에 해당하는지 여부는 ‘근무’의 사전적 의미와 더불어 국민보건위생상의 관점을 종합하여, 당해 약국개설자와 약사의 관계, 약국개설자가 아닌 약사가 해당 약국에서 의약품을 조제·판매하게 된 경위, 조제·판매 기간과 횟수, 약국개설자가 아닌 약사가 다른 약국을 개설하였거나 다른 약국에서 근무하는지 여부, 보수의 지급 여부 등 제반 사정을 두루 고려함으로써 개개의 사안에서 약국개설자와 당해 약사 사이에 일정 기간에 한한 일시 근로계약 내지 약국 운영 위임계약이 체결되어 약국개설자에 의한 관리·감독이 충분히 미치는 관계에 있는지 여부를 개별적이고 구체적으로 살펴보아야 하는데, 피고인과 1심 공동피고인 2 사이에 피고인이 ‘○○○약국’에서 의약품을 조제, 판매하는 것과 관련하여 일정 기간 또는 시간에 한한 일시 근로계약 내지 약국 운영 위임계약이 체결되었다고 볼 수 없으므로, 피고인이 ‘○○○약국’에 ‘근무하는 약사’에 해당한다고 보기는 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
다. 당심의 판단
살피건대, 약사법 관련 규정의 체계 및 입법 취지 등을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 약사법 제44조의 ‘해당 약국에 근무하는 약사’라 함은 약사로서 약국개설자를 위하여 의약품의 조제, 판매 등의 업무를 수행하는 자를 의미한다고 봄이 타당하고, 피고인은 ○○○약국의 개설자인 1심 공동피고인 2를 위하여 ○○○약국에 근무하는 약사의 지위에서 위 공소사실 기재 조제 및 판매행위를 하였다고 봄이 상당하다. 그럼에도 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 약사법에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
① 약사법 제20조 제1항은 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다고 규정하고, 같은 법 제44조 제1항은 약국개설자나 해당 약국에 근무하는 약사 또는 한약사가 아니면 의약품을 판매할 수 없다고 규정하고 있는데, 이와 같은 약사법 규정의 취지는 의약품의 판매는 국민보건에 미치는 영향이 크므로 그 판매행위를 국민의 자유에 맡기는 것은 보건위생상 부적당하므로 이를 일반적으로 금지하고, 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사나 한약사에게만 일반적 금지를 해제하여 의약품의 판매를 허용하는 데에 있다(대법원 1998. 10. 9. 선고 98도1967 판결 참조). 즉, 위 약사법 규정은 약사나 한약사가 아닌 무자격자에 의한 의약품 판매를 방지하는 데 그 주된 목적이 있는 것으로 보인다.
② 또한 약사법 제21조 제2항은 원칙적으로 약국개설자로 하여금 자신이 개설한 약국을 관리하도록 하면서, 예외적으로 약국개설자가 그 약국을 관리할 수 없는 경우에는 대신할 약사 또는 한약사를 지정하여 약국을 관리하도록 규정하고 있는데, 위 약사법 제21조 제2항 역시 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사로 하여금 약국에서 취급하는 의약품 등을 관리하게 하면서 무자격자에 의한 의약품 등이 관리되는 과정에서 발생할 수 있는 부작용을 막는 데 그 주된 취지가 있는 것으로 보인다.
③ 약사법은 위와 같이 약국개설자가 아님에도 약국을 관리하거나 의약품을 판매할 수 있는 자로 ‘약국개설자가 약국을 관리하도록 지정한 약사’ 또는 ‘해당 약국에 근무하는 약사’를 각 규정하는 외에 제21조 제3항 각호에서 ‘약국을 관리하는 약사’가 지켜야할 의무에 관하여 규정하고 있을 뿐, 제21조 제2항의 관리하는 약사를 지정하는 방법이나 구체적인 내용 및 제44조 제1항의 해당 약국에 근무하는 약사의 구체적인 의미에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다.
④ 이와 같은 약사법 제21조, 제44조 등의 취지 및 약사법 제44조에서 의약품을 판매할 수 있는 ‘해당 약국에 근무하는 약사’의 구체적인 의미나 내용에 관하여 별다른 제한을 두고 있지 않은 점 등을 아울러 고려하면, 약사법 제44조 제1항에서 정한 ‘해당 약국에 근무하는 약사’는 약국개설자를 위하여 의약품의 조제, 판매 등의 업무를 수행하는 약사를 의미한다고 봄이 상당하고, 약사의 근무형태, 방식, 근로계약의 내용 등에 따라서 ‘해당 약국에 근무하는 약사’에 해당할 수 있는지 여부가 달라진다고 보기는 어렵다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결이유】
이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가.항 기재와 같은데, 이는 제2의 다.항에서 살펴본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 한국수출보험공사가 운영하는 단기수출보험은 그 목적, 기능, 보험관계의 성립 경위, 그 이용실태, 약관의 내용 등에 비추어 볼 때, 수출자의 수출대금 회수 불능에 따른 손실을 보상하기 위한 것으로서 수출자가 그 자신을 위하여 맺는 것이고, 다만 금융 편의의 목적을 위하여 수출자는 한국수출보험공사의 승인을 얻어 보험금의 청구권 또는 수취권을 거래은행에 양도하는 경우가 있을 뿐이므로, 수출자가 보험료의 지급을 지체한 경우 한국수출보험공사는 보험금 수취인으로 되어 있는 거래은행에 대하여 그 지급을 최고함이 없이도 그 보험관계를 해제 또는 해지할 수 있다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 인정사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가. 소외 주식회사 한중실업(이하 한중실업이라 한다)은 일본국 후쿠오까 소재 아세아 물산(ASEA PRODUCT CO. LTD)에 생수설비라인(BOT TLING PLANT)을 수출함에 있어 피고 공사에 단기수출보험을 청약하여 1995. 1. 17. 피고 공사로부터 인수한도 미화 1,000,000$, 담보 범위 선적 후, 보험금 수취인 원고 은행 동래지점, 수출대금 결제조건 위 아세아물산이 선적서류를 인수한 날로부터 180일째 되는 날에 대금 지급(D/A 180 DAYS AFTER SIGHT)하는 조건으로 승낙받아 그와 같은 취지가 기재된 단기수출보험증권을 교부받았다.
나. 그 후 위 한중실업은 1995. 5. 19. 위 생수설비라인을 선적한 다음 그 선적사실을 피고 공사에 알리는 한편 액면금을 그 수출대금 상당액인 일화 금 85,000,000￥, 만기 1995. 11. 20.로 한 환어음을 발행하여 선적서류와 함께 수출거래약정을 맺고 있던 원고 은행 동래지점에 매도하면서, 이에 대한 담보로서 위 수출대금 중 일화 금 43,350,095￥에 대해서는 별도의 수출신용보증서를, 나머지 일화 금 41,649,905￥에 대해서는 위 단기수출보험증권을 제출하였다.
다. 그런데 위 한중실업은 같은 해 8. 26. 피고 공사에게 보험료 금 18,313,260원을 납입한 다음 같은 해 11. 무렵 피고 공사의 승인을 얻어 위 환어음의 만기를 90일 연장한 1996. 2. 18.로 변경하였는데, 그 연장된 기간에 대한 보험료를 납입하지 않았다.
라. 이에 피고 공사는 1996. 1. 16.과 같은 해 2. 16. 2회에 걸쳐 위 한중실업에 대하여 연장된 기간에 대한 보험료를 납입할 것과 그 납입기일(연장 승인한 날의 다음달 25일)로부터 2개월이 경과된 후에도 계속해서 미납할 경우 보험관계가 해제된다고 통보하였으나(원고 은행 지점에 대하여도 그 통보서사본을 보냈다), 위 한중실업이 계속해서 보험료를 납입하지 아니하자 같은 해 3. 4. 위 한중실업에게 보험료의 장기 연체로 같은 해 2. 27.자로 보험관계가 해제되었음을 통보하였다.
마. 한편 위 환어음은 그 만기인 1996. 2. 18.에 지급거절되었다.
2. 당사자의 주장
원고는, 이 사건 단기수출보험계약이 피보험자를 원고 은행으로 한 상법상의 타인을 위한 보험계약에 해당함을 전제로, 피고 공사의 보험계약 해제통지는 피보험자인 원고 은행에 대하여 상당한 기간을 정하여 보험료의 지급을 최고함이 없이 한 것이어서 상법 제650조 제3항의 규정에 위배되어 무효이므로, 피고 공사는 원고 은행에 대하여 위 보험금을 지급할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고는 이 사건 단기수출보험계약에 있어서 원고 은행의 지위는 상법상 타인을 위한 보험계약에서의 피보험자가 아니라, 보험계약자인 위 한중실업으로부터 보험금수취권을 양도받은 것에 불과할 뿐이므로, 원고 은행에 대하여 보험료의 지급을 최고하지 아니하였다 하여 해제할 수 없는 것은 아니라고 다툰다.
3. 판 단
살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고 공사가 운영하는 단기수출보험은, 수출보험법에 의한 수출보험의 하나로서, 후발 개발도상국가의 추격 등으로 국제간 수출경쟁이 심화됨에 따라 무신용장거래의 비중이 증가하고 있고, 더구나 신용이 낮은 개발도상국가로의 수출이 증대됨에 따라 수출자가 통제할 수 없는 불가항력적인 위험의 발생 가능성이 늘어나고 있는 실정에서 수출자의 이러한 불안을 제거하여 보다 적극적인 수출거래 추진 및 해외시장 개척을 가능하게 하는 한편, 무신용장거래나 개발도상국가에 대한 수출거래는 수출대금이 회수되지 못하는 위험발생 가능성이 있어 수출자가 금융기관으로부터 수출금융의 수혜를 받기 어려우므로 보험금 수취인을 외국환은행으로 하는 방법 등으로 수출금융의 지원이 쉽게 이루어지고 그에 따라 수출거래의 성사도 가능하게 하기 위하여 마련된 제도인 사실, 단기수출보험관계는 수출자가 피고 공사에 대하여 인수한도 신청의 방법으로 청약을 하면, 피고 공사가 이를 심사하여 인수한도를 책정하고 보험증권을 교부하며, 선적 후 단기수출보험의 경우에는 수출자가 실제 선적을 하고 나서 선적일부터 10 영업일 이내에 수출통지서를 피고 공사에 제출하면, 피고 공사가 이를 심사하여 보험관계를 성립시키는데, 이 경우 보험책임은 선적일로부터 개시되는 사실, 한편 수출자는 금융의 편의를 위하여 통상 청약을 할 때 수출거래약정을 맺은 거래은행을 보험금 수취인이라고 하여 신청하는데, 그러면 피고 공사도 보험증권에 그 은행을 보험금 수취인이라고 기재하여 이를 수출자에게 교부하는 사실, 위와 같은 보험증권을 교부받은 수출자는 그 수출에 관한 환어음 등을 거래은행에 매도함에 있어 그 담보조로 보험증권을 제출하여 거래은행으로 하여금 이를 보관하도록 하는 사실, 그런데 보험금 수취인에 관하여는 피고 공사의 업무방법서나 인수규정에 별다른 정함이 없고 다만 단기수출보험약관 제36조에서 "보험계약자는 공사의 승인 없이 이 약관에 따른 보험금의 청구권 또는 수취권을 양도할 수 없습니다."라고 규정하고 있는 정도인 사실(그 외 면책사유나 지급거절사유를 정하고 있는 위 약관 제8조, 제9조에서도 '보험금 수취인'이라는 용어를 사용하고 있다), 한편 위 약관 제1조에 의하면 단기수출보험계약은 피고 공사가 보험계약자의 대금회수 불능에 따른 손실을 보상하는 것이라고 규정하고 있고, 위 인수규정 제2-19조 제3항에 의하면 수출자가 일정 기일까지 보험료를 납부하지 아니하는 경우 보험계약이 해제된다는 내용을 수출자에게 통지하도록 규정하면서도 보험금 수취인에 대하여도 그와 같은 통지를 할 것인지에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위와 같은 단기수출보험의 목적, 기능, 보험관계의 성립 경위, 그 이용실태, 약관의 내용 등에 비추어 보면, 단기수출보험은 어디까지나 수출자의 수출대금 회수불능에 따른 손실을 보상하기 위한 것으로서 수출자가 그 자신을 위하여 맺는 것이라 할 것이고, 다만 금융 편의의 목적을 위하여 대개의 경우 수출자는 위 약관 제36조에 의하여 피고 공사의 승인을 얻어 보험금의 청구권 또는 수취권을 거래은행에 양도하는 경우가 있을 뿐이라고 봄이 상당하다고 할 것이다(이와 같이 보험금 청구권 또는 수취권을 양도받은 자라는 의미에서 보험금 수취인이라고 부르고, 피고 공사의 그 양도에 대한 승인은 보험증권에 그 거래은행을 보험금 수취인으로 기재함으로써 이루어진다 할 것이다).
이와 같이 본다면 수출자가 보험료의 지급을 지체한 경우 피고 공사는 보험금 수취인으로 되어 있는 거래은행에 대하여 그 지급을 최고함이 없이도(거래은행이 보험료를 납입할 의무가 있다 할 수도 없다) 그 보험관계를 해제 또는 해지할 수 있는 것이므로, 거래은행으로서는 수출자 대신 보험료를 납부하여 그 해제 또는 해지를 면하여야 비로소 그 담보의 목적을 이룰 수 있다 할 것이다.
위와 같은 이유로 이 사건에 있어서도 위 한중실업의 보험료 연체 및 이를 이유로 한 피고의 해제통고로써 이 사건 단기수출보험계약은 해제되었다 할 것이므로, 이 사건 단기수출보험계약이 타인을 위한 보험계약임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 나머지 점에 대하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다 할 것이다.
4. 결 론
이에 원고의 이 사건 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 2인 이상의 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는, 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다.

[2] 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다.

[3] 간접사실에 의하여 사기의 범의와 공모사실을 인정하는 것이 경험칙에 부합한다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결의 요지
원심판결의 이유에 의하면, 원심은, 제1심이 그 채택한 증거를 종합하여, 피고인이 공동피고인 1, 공동피고인 2와 공모하여, 1997. 8. 27. 피해자 공소외 1에게 이미 제권판결을 받아 무효가 된 공채증권 액면 합계 금 89,000,000원 어치(이하 "이 사건 공채증권"이라 한다)를 아무런 문제가 없는 공채증권인 것처럼 교부하여 위 피해자로부터 금 40,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으나, 과연 피고인이 위 공동피고인 1, 공동피고인 2와 공모하였는가에 관하여 보건대, (1) 피고인은 자신이 고위층에게 맡겨 놓은 다른 채권을 찾기 위하여 위 공동피고인 2를 만나게 되었다고 진술한 반면, 위 공동피고인 1은 피고인으로부터 공채증권 2억 원 상당을 매입하겠다는 말을 듣고 당시 채권을 가지고 있던 위 공동피고인 2를 만나게 해 준 것이라고 진술하고, 위 공동피고인 2도 공소외 2로부터 매각을 의뢰받은 이 사건 공채증권을 처분하기 위하여 위 공동피고인 1의 소개로 피고인을 만나게 되었다고 진술하는 등 만난 동기에 관하여 피고인과 상반되는 진술을 하고 있는 점, (2) 피고인이 이 사건 범행 전날 위 공동피고인 1, 공동피고인 2를 만난 자리에서 피고인과 동행하였던 피해자 공소외 1이 그 대금지급을 머뭇거리자 위 공동피고인 1과 공동피고인 2가 피고인에게 약속을 지키지 아니한다는 이유로 손해배상을 청구하겠다는 등의 심한 말을 한 점, (3) 피고인이 위 피해자에게 사전에 알려 준 매각대상 채권과 이 사건 공채증권이 서로 다른 점, (4) 위 피해자의 제1심법정에서의 증언에 의하면, 피고인이 범행 당일 이 사건 공채증권을 보고 위 공동피고인 2에게 자신의 채권이 아니라고 항의한 사실이 있는 점, (5) 피해자측이 이 사건 공채증권이 분실신고된 것임을 확인할 수 있는 시간이 이미 경과한 후에도 피고인이 위 피해자와 함께 그 사무실로 다시 올라간 점, (6) 피고인이 위 편취금의 배분에 참여한 흔적이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위 공모의 점을 진실한 것으로 인정할 증거가 없어, 결국 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
2. 당원의 판단
2인 이상의 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는, 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다고 할 것이고(대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결 참조), 공모공동정범에 있어서의 이러한 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만(대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결 참조), 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결, 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피해자가 이 사건 공채증권을 매입한 것은 당초 피고인이 피해자에게 접근하면서 시작되었고, 접근 당시 피고인은 평소 알고 지내던 공소외 3으로 하여금 피고인을 그의 처인 것처럼 허위로 소개하도록 하였으며, 피고인은 처음부터 매수대상이 되는 채권이 견질담보용으로 피고인이 고위층에 제공한 액면 2억 원짜리의 확실한 채권이라고 하였으나 지금까지 그 채권의 정확한 내역을 밝히지 못하고 있을 뿐만 아니라 그 출처에 관한 진술이 수사단계에서부터 원심법정에 이르기까지 일관성이 없어 그 말에 신빙성이 없는 점, 피고인은 위 공동피고인 1을 오래 전부터 알아 온 사이임에도 위 피해자와 함께 위 공동피고인 1, 공동피고인 2를 만나러 가는 동안 위 피해자에게 광부의 경력밖에 없는 위 공동피고인 1을 청와대비서관을 지낸 사람으로, 평범한 사회생활을 하고 있는 위 공동피고인 2를 현직 안기부 차장으로 각 소개하여 마치 고위층과 비밀리 채권거래를 하는 것처럼 가장하는 한편 매입한 채권에 대해서는 절대 조회하지 말라고 말하였고, 그 직후에 만난 위 공동피고인 1, 공동피고인 2도 피고인의 말대로 자신들이 전직 고위직 출신이거나 현재 정보기관에 근무하는 것처럼 행세하면서 위 피해자에게 이 사건 채권에 대하여 가급적 조회하지 말라고 말한 점, 위 피해자가 매입대상으로 제시받은 채권이 경기도지사 발행의 이 사건 공채증권으로서 사전에 피고인이 알려 준 매각대상 채권과 다르다는 것을 발견하고 이의를 제기하자 피고인이 자기도 오래되어 잘모르겠다고 하면서 자기 남편이 건설업을 한 적이 있는데 그 중에 경기도지역 공채가 포함되어 있는지도 모르겠다고 곧 말을 바꾼 점, 또한 피고인은 위와 같이 이 사건 채권에 대한 매매가 이루어지는 동안 위 피해자의 근무처인 공소외 4 경영의 ○○상사에서 위 공소외 3을 대기하도록 하여 위 피해자로 하여금 거래대상이 된 이 사건 공채증권을 신뢰하게 한 점 등을 엿볼 수 있는바, 전후 사정이 이와 같다면, 정상적인 채권거래에 있어서 그 매도인측을 고위직으로 가장하거나 매수인에게 거래대상이 된 채권에 관하여 조회하지 말도록 부탁하는 것은 극히 이례에 속함에 비추어 볼 때, 피고인이 이미 분실신고되어 그 재산적 가치가 거의 없는 이 사건 공채증권에 관한 거래를 정상적인 채권거래인 것처럼 꾸미기 위하여 타인을 남편처럼 가장하여 들러리를 세우는 한편 직접 그 거래를 알선하면서 매수인에게 그 매도인측이 전·현직 고위직인 것처럼 거짓말을 하였다고 한다면, 피고인으로서도 처음부터 이 사건 공채증권이 비정상적인 것임을 알고 있었다고 봄이 경험칙에 부합되고 그 의심이 합리적이라고 볼 수 없다. 또한 매매행위에 직접 나선 위 공동피고인 1, 공동피고인 2도 피고인의 말에 맞추어 사실과 다르게 그 신분을 가장하여 위 피해자를 기망하였다고 한다면, 피고인과 이들 사이에는 이 사건 공채증권을 이용하여 금원을 편취하기로 사전에 모의하였고, 그렇지 않다고 하더라도 적어도 이들 사이에 암묵적으로나마 상통하여 위 피해자로 하여금 그 매도인측의 사회적 신분을 오인하여 이 사건 공채증권을 매수하게 함으로써 그 대금을 편취하려는 의사의 결합이 이루어졌다고 인정하는 것이 경험칙에 부합되고 그 의심이 합리적이라고 볼 수 없다.
뿐만 아니라, 이러한 경우, 원심으로서는 그 거시 정황들에 비추어 피고인의 공모의 점에 의심이 간다고 할지라도, 그에 관한 입증이 없는 것으로 단정하기에 앞서, 피고인이 이 사건 범행에 관여한 정도, 그 진술의 신빙성, 피고인이 위 공동피고인 1, 공동피고인 2와 사이에 벌여온 그 동안의 거래내용, 이 사건 공채증권의 출처 및 피고인이 이에 관하여 알게 된 시점 등의 간접사실에 관하여 심리하여 본 다음, 제출된 증거에 의하여 피고인의 공모 여부를 판단하는 것이 마땅함에도 불구하고 이러한 심리에 나아가지 아니한 채 피고인의 공모의 점을 배척한 원심판단에는 채증법칙 위배 내지는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 지방세법(1993. 12. 27. 법률 제4611호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호는 대도시 내에서의 법인 설립 이후의 부동산등기에 대한 등록세율을 같은 법 제131조에 규정한 당해 세율의 5배로 한다라고 규정하면서 중과대상 부동산등기의 범위에 대하여 아무런 제한을 두지 않고 있으므로 중과대상 부동산등기를 사업장의 개설·이용 등과 관련된 고정자산으로서의 부동산 취득등기만으로 한정하고, 사업활동으로 발생되는 유동자산으로서의 부동산 취득등기는 제외되는 것이라고 해석할 수는 없고, 따라서 지방세법시행령 제102조 제2항이 지방세법 제138조 제3항의 위임에 따라 위 법규정에서의 법인 설립 이후의 부동산등기의 범위를 정하면서 법인이 설립 이후 5년 이내에 취득하는 업무용·비업무용 또는 사업용·비사업용을 불문한 일체의 부동산등기를 말한다고 규정한 것을 가지고 모법의 위임범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다.

[2] 등록세 중과에 대한 예외를 규정한 구 지방세법시행령(1994. 12. 23. 대통령령 제14447호로 개정되기 전의 것) 제101조 제1항 제5호의 규정 취지에 비추어 볼 때 위 규정에서 말하는 주택건설용 부동산에는 주택 외에 주택건설관련 법규에서 주택단지에 필수적인 시설로 규정한 복리시설도 포함된다 할 것이나, 그 밖의 복리시설 등은 관계당국의 사업승인을 받아 설치한 것이라 하더라도 이에 포함된다고 할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
구 지방세법(1993. 12. 27. 법률 제4611호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제138조 제1항 제3호는 대도시 내에서의 법인 설립 이후의 부동산등기에 대한 등록세율을 같은 법 제131조에 규정한 당해 세율의 5배로 한다라고 규정하면서 중과대상 부동산등기의 범위에 대하여 아무런 제한을 두지 않고 있으므로 원고 주장과 같이 중과대상 부동산등기를 사업장의 개설·이용 등과 관련된 고정자산으로서의 부동산 취득등기만으로 한정되고, 사업활동으로 발생되는 유동자산으로서의 부동산 취득등기는 제외되는 것이라고 해석할 수는 없고, 따라서 지방세법시행령 제102조 제2항이 지방세법 제138조 제3항의 위임에 따라 위 법규정에서의 법인 설립 이후의 부동산등기의 범위를 정하면서 법인이 설립 이후 5년 이내에 취득하는 업무용·비업무용 또는 사업용·비사업용을 불문한 일체의 부동산등기를 말한다고 규정한 것을 가지고 모법의 위임범위를 벗어난 것이라고 할 수는 없다 ( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87누191 판결 참조).
그리고 일반적으로 법인은 조직과 규모에 있어 강한 확장성을 가지고, 활동의 영역과 효과가 넓고 다양하여 인구와 경제력의 집중효과가 자연인의 경우에 비하여 훨씬 더 강하게 나타날 것이고, 동시에 대도시가 가지는 고도의 집적의 이익을 향유함으로써 대도시 외의 법인에 비하여 훨씬 더 큰 활동상의 편의와 경제적 이득을 얻을 수 있으므로, 법인이 대도시 내에서 하는 부동산등기에 대하여 자연인이나 대도시 외의 법인이 하는 부동산등기에 비하여 상대적으로 높은 세율의 등록세를 부과한다 하여 헌법이 보장하는 자유경제원리를 벗어나는 것이라거나 기업의 거주이전·영업의 자유, 평등권을 침해하는 것이라 할 수 없다( 헌법재판소 1996. 3. 28. 선고 94헌바42 결정 참조). 논지는 이유가 없다.
제2, 3점에 대하여
지방세법 제138조 제1항은 대도시 지역 내의 법인등기 등에 대한 등록세중과에 관하여, 그 각 호의 1에 해당하는 등기를 하는 때에는 중과하되, 대통령령이 정하는 업종에 대하여는 그러하지 아니하다고 단서규정을 두고, 이에 따라 구 지방세법시행령(1994. 12. 23. 대통령령 제14447호로 개정되기 전의 것) 제101조 제1항 제5호에서는 중과대상에서 제외되는 업종의 하나로 ' 주택건설촉진법 제6조의 규정에 의하여 건설부에 등록된 주택건설사업(주택건설용으로 취득·등기하는 부동산에 한하며, 부동산을 취득한 후 3년 이내에 주택건설에 착공하는 경우에 한한다)'을 들고 있는바, 위 예외 규정의 취지는 일정한 자격요건을 갖추고 연간 일정한 호수 이상의 주택건설실적이 있는 자에 대하여 건설부에 등록을 하게 한 다음 그 등록된 주택건설사업자로 하여금 주택의 건설기준이나 규모, 주택의 공급조건, 방법 및 절차에 관하여 엄격한 기준을 설정하여 이를 준수하게 하는 등의 규제를 함과 아울러 주택건설을 촉진함으로써 대도시 내의 무주택 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 그 주거수준의 향상을 기하는 데 있다고 할 것이므로( 대법원 1995. 6. 16. 선고 95누2395 판결 참조) 이러한 규정 취지에 비추어 볼 때 위 규정에서 말하는 주택건설용 부동산에는 주택 외에 주택건설관련 법규에서 주택단지에 필수적인 시설로 규정한 복리시설도 포함된다 할 것이나, 그 밖의 복리시설 등은 관계당국의 사업승인을 받아 설치한 것이라 하더라도 이에 포함된다고 할 수는 없다 할 것이다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고 법인은 1989. 3. 3. 부산에서 설립되고, 주택건설촉진법 제6조의 규정에 의하여 등록된 회사로서, 1992. 3. 19. 공동주택(아파트)을 신축·분양하기 위하여 부산 소재 이 사건 토지 8,457.5㎡를 매수하여 소유권이전등기를 경료한 후 공동주택 공사에 착수하여 1993. 12. 28. 공동주택 280세대 31,146.695㎡, 구매시설·생활시설·교육연구시설·의료시설·근린생활시설 합계 4,887.22㎡를 완공하여 소유권보존등기를 경료하고, 이에 대하여 피고는 위 공동주택 및 주택건설기준에관한규정(1992. 7. 25. 대통령령 제13700호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항 및 제51조 제1항에서 주택단지에 필수적인 복리시설로 규정한 구매시설 757.551㎡와 생활시설 313.856㎡를 제외한 나머지 부동산은 등록세 중과대상에 해당한다 하여 이 사건 등록세 중과처분에 이르렀다는 것인바, 피고의 이 사건 중과처분은 앞서 본 법리에 따른 것으로 적법한 것이라고 할 것이다.
원심판결의 설시 이유에 부적절한 점이 있으나, 이 사건 복리시설 전부가 중과대상에서 제외되어야 한다는 원고의 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한, 원고는 위 주택건설기준에관한규정 제7조 제3항의 특례규정에 의하여 이 사건에서는 위 제50조 제1항 및 제51조 제1항 규정의 적용이 배제되므로 주택 외에 구매시설·생활시설·교육연구시설·의료시설·근린생활시설 전부를 주택건설용 부동산으로 보아야 한다는 취지로 주장하나, 원고 주장과 같이 위 제50조 제1항 및 제51조 제1항 규정의 적용이 배제된다면 오히려 위 구매시설이나 생활시설 마저 주택건설용 부동산에 포함될 수 없다 할 것이므로 위 주장은 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
제4점에 대하여
원고의 주장은, 이 사건 토지는 취득 등기 당시에 중과대상이 되는 것이 아니라 유예기간 내에 주택건설에 착공하지 아니한 때에 중과요건이 충족되고, 지방세법 규정에 의하더라도 이와 같이 부동산 취득등기 이후에 중과요건이 충족되는 경우에는 납세의무자에게 그 중과 등록세를 자진신고납부할 의무를 부과하였다고 볼 수 없으므로 이 사건 신고납부불이행 가산세 부과처분은 위법하다는 것이나, 기록에 의하면 이 사건 가산세는 중과대상 부동산 중 토지의 취득등기에 대한 중과 등록세에는 부가되지 아니하고, 건물의 취득 등기에 대한 중과 등록세에만 부가된 것임을 알 수 있어 원고의 위 주장은 피고의 과세처분 내용을 잘못 파악한 데에서 비롯된 것이라 할 것이므로 받아들일 수 없다(그리고, 위 건물의 취득 등기는 토지의 취득 등기와는 달리 등기 당시 중과요건이 충족되어 납세의무자는 그 등기시에 중과되는 등록세를 자진 신고 납부할 의무가 있다 할 것이므로 이 사건 가산세 부과처분은 적법한 것이라 할 것이다). 논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상속세를 자진신고하면서 신고세액에 대하여 상속세법 제28조에 의한 연부연납 신청을 하였다면 그 금액에 대하여는 같은 법 제20조의2 제2항의 규정에 의한 신고기한 내의 자진납부 의무가 없고, 그 후 연부연납 신청을 철회하였더라도 그 철회에는 소급효가 없어 신고납부기한 다음 날부터 그 철회시까지의 기간에 대하여는 같은 법 제26조 제2항에 의한 납부불성실가산세를 부과할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 소외인이 1992. 9. 5. 사망하여 그의 처인 원고 1과 그 자녀들인 나머지 원고들이 망인의 재산을 상속하게 되자, 원고들은 1993. 2. 26. 상속세법 제20조에 따라 총상속세액을 그 판시의 금액으로 자진신고함과 동시에 같은 법 제28조에 따라 상속세액 중 일부에 대하여 연부연납 신청을 하고, 같은 해 3. 2. 연부연납 신청금액을 공제한 나머지 세액을 자진납부하였는데, 그 후 원고들은 상속재산의 처분이 어렵고 달리 상속세를 납부할 만한 소득이 없어, 같은 해 10. 28. 위 연부연납 신청을 철회하고 같은 해 12. 1.자로 상속세 물납신청을 하여 같은 해 12. 20. 상속세 물납허가를 받은 사실, 한편 피고는 같은 해 12. 1. 원고들의 총상속세액을 그 판시 금액으로 결정하고 원고들이 위와 같이 연부연납 신청을 철회함으로써 당초부터 연부연납 신청이 없었던 것과 마찬가지로 되어 같은 법 제20조의2 제2항 제3호의 적용을 받을 수 없다는 이유로 미납부 신고세액에 대하여 신고납부기한 다음 날부터 위 납세고지일인 같은 해 12. 1.까지의 납부불성실가산세 등을 합한 그 판시의 금액을 이 사건 총결정세액으로 확정하고 원고들의 상속분 비율에 따라 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 원고들이 위와 같이 상속세를 자진신고하면서 그 신고세액의 일부에 대하여 같은 법 제28조에 의한 연부연납 신청을 하였다면 연부연납을 신청한 금액에 대하여는 위 법 제20조의2 제2항 제3호의 규정에 의하여 신고기한 내의 자진납부 의무가 없다 할 것이므로 신고기한 내에 납부를 하지 아니하더라도 같은 법 제26조 제2항에 의한 납부불성실가산세를 부과할 수 없는 것이고, 그 후 비록 원고들이 그 연부연납 신청을 철회하였다고 하더라도 그 철회에 의하여 당초 담보제공의 의사표시와 함께 한 연부연납 신청이 소급하여 처음부터 없었던 것과 같이 되는 것은 아니므로 위와 같은 연부연납 신청에 따른 신고세액 미납부가 그 연부연납 신청철회에 의하여 소급하여 납부의무 위반이 되어 법 제26조 제2항에 의한 납부불성실가산세를 부과할 수 있게 되는 것은 아니라고 하여, 이 사건 부과처분 중 원고들이 연부연납 신청을 철회함으로써 당초의 연부연납 신청에 따른 신고세액 미납부가 위 법 제26조 소정의 납부의무 불이행에 해당하게 되었다고 보아 납부불성실가산세를 가산하여 부과한 부분은 위법하다고 판단하였다.
2. 살피건대, 상속세를 자진신고하면서 신고세액에 대하여 법 제28조에 의한 연부연납 신청을 하였다면 그 금액에 대하여는 법 제20조의2 제2항의 규정에 의한 신고기한 내의 자진납부 의무가 없고, 그 후 연부연납 신청을 철회하였더라도 그 철회에는 소급효가 없어 신고납부기한 다음 날부터 그 철회시까지의 기간에 대하여는 법 제26조 제2항에 의한 납부불성실가산세를 부과할 수는 없다 고 할 것이다( 대법원 1995. 10. 12. 선고 95누1705 판결 참조).
따라서, 원심이 원고들이 연부연납 신청을 철회하였더라도 그 철회에는 소급효가 없어 신고납부기한 다음 날부터 그 철회시까지의 기간에 대하여는 납부불성실가산세를 부과할 수는 없다고 판단한 부분은 위와 같은 취지에 따른 것으로서 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 제1점의 주장과 같은 연부연납 신청의 철회에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러나, 연부연납 신청의 철회가 위와 같이 소급효가 없다고 할지라도 철회 이후부터는 그 효력이 발생하므로 그 때부터 이 사건 납부고지일인 1993. 12. 1.까지의 기간에 대하여는 원고들은 납부불성실가산세의 부과를 면할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 기간에 대하여도 납부불성실가산세를 부과할 수 없다고 판단하였음은 필경 상속세법 제26조 제2항 소정의 납부불성실가산세에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니, 이 점을 지적하는 상고이유 제2점의 주장은 이유 있다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] (가)호 발명이 특허발명의 권리범위에 속한다고 할 수 있기 위하여는 특허발명의 각 구성요소와 구성요소 간의 유기적 결합관계가 (가)호 발명에 그대로 포함되어 있어야 할 것이고, 다만 (가)호 발명에 구성요소의 치환 내지 변경이 있더라도 양 발명에서 과제의 해결원리가 동일하며, 그러한 치환에 의하더라도 특허발명에서와 같은 목적을 달성할 수 있고 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같이 치환하는 것을 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(당업자)가 용이하게 생각해 낼 수 있을 정도로 자명하다면, (가)호 발명이 특허발명의 출원시에 이미 공지된 기술 내지 공지기술로부터 당업자가 용이하게 발명할 수 있었던 기술에 해당하거나 특허발명의 출원절차를 통하여 (가)호 발명의 치환된 구성요소가 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, (가)호 발명의 치환된 구성요소는 특허발명의 대응되는 구성요소와 균등관계에 있는 것으로 보아 (가)호 발명은 여전히 특허발명의 권리범위에 속한다고 보아야 한다.

[2] 선 특허발명과 후 발명이 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것) 제45조 제3항에서 규정하는 이용관계에 있는 경우에는 후 발명은 선 특허발명의 권리범위에 속하게 되고, 이러한 이용관계는 후 발명이 선 특허발명의 기술적 구성에 새로운 기술적 요소를 부가하는 것으로서 후 발명이 선 특허발명의 요지를 전부 포함하고 이를 그대로 이용하되, 후 발명 내에 선 특허발명이 발명으로서의 일체성을 유지하는 경우에 성립하는 것이며, 이는 선 특허발명과 동일한 발명뿐만 아니라 균등한 발명을 이용하는 경우도 마찬가지이다.

[3] 화학반응에서 촉매라 함은 반응에 관여하여 반응속도 내지 수율 등에 영향을 줄 뿐 반응 후에는 그대로 남아 있고 목적물질의 화학적 구조에는 기여를 하지 아니하는 것임을 고려하면, 화학물질 제조방법의 발명에서 촉매를 부가함에 의하여 그 제조방법 발명의 기술적 구성의 일체성, 즉 출발물질에 반응물질을 가하여 특정한 목적물질을 생성하는 일련의 유기적 결합관계의 일체성이 상실된다고 볼 수는 없으므로, 촉매의 부가로 인하여 그 수율에 현저한 상승을 가져오는 경우라 하더라도, 달리 특별한 사정이 없는 한 선행 특허발명의 기술적 요지를 그대로 포함하는 이용발명에 해당한다고 봄이 상당하다.

[4] 특허발명에 대응되는 (가)호 발명의 해당 부분이 특허발명의 균등발명에 해당하는지 여부에 대하여 검토하지 않았다는 이유로 원심을 파기한 사례.

주문
원심심결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

이유
상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
1. 원심심결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들에 의하여, 피라졸술포닐우레아 유도체의 제조방법에 관한 피심판청구인의 특허발명[출원일 1983. 2. 26., 등록일 1989. 6. 27., (특허등록번호 생략)]의 특허청구범위 제1항의 발명(이하 '이 사건 특허발명'이라 한다)과 심판청구인의 (가)호 발명을 대비하면서, 이 사건 특허발명은 출발물질을 4-에톡시카르보닐-1-메틸피라졸-5-술포닐이소시아네이트(이하 'PSI'라 한다)로 하고, 반응물질을 2-아미노4, 6-디메톡시피리미딘(이하 'ADMP'라 한다)으로 하며, 목적물질을 피라조술푸론에틸로 하는 데 비하여, (가)호 발명은 출발물질을 1-메틸-4-에톡시카보닐피라졸-5-술포닐클로라이드(이하 'PSC'라 한다)로 하고, 반응물질을 소듐시아네이트(NaOCN), 피리딘 및 ADMP로 하며, 반응용매를 아세토니트릴로 하고, 목적물질을 피라조술푸론에틸로 하므로, 양 발명은 출발물질과 두 가지의 반응물질 및 반응용매가 상이하고, 또한 이론적으로는 (가)호 발명의 제1 단계 반응에서 생성되는 중간 생성물인 피리디늄 어닥트가 PSI와 피리딘으로 해리(해리)되어 평형상태로 존재하며, PSI가 ADMP와 다시 반응하여 목적물질을 생성할 가능성을 배제할 수는 없으나, 핵자기공명 분석방법에 의하더라도 (가)호 발명의 반응단계에서 PSI의 존재가 확인되지 아니한 점을 고려할 때, PSI는 생성되지 아니하였거나, 설령 생성되었다고 하더라도 그 농도는 측정할 수 없는 한계농도 이하의 것으로 추정되므로, (가)호 발명의 제2 단계 반응에서 피리디늄 어닥트가 ADMP와 반응하여 목적물질을 생성하는 것으로 보아야 하고, 설령 PSI가 극소량 생성된다 하더라도 PSI가 ADMP와 반응하는 것은 부(부)반응에 불과하며, 나아가 (가)호 발명의 전체 공정에서 피리딘이 첨가된 경우는 목적물질의 수율이 90.38%에 달하였으나 피리딘이 첨가되지 않은 경우는 수율이 44.47%에 불과하여 피리딘은 PSC와 결합하여 피리디늄 어닥트의 생성을 촉진시키는 등 전체의 반응 수율에 상당한 영향을 미치는 촉매로서 주요한 역할을 하므로, (가)호 발명은 이 사건 특허발명과는 출발물질, 반응물질 및 반응기전이 상이하고, 피심판청구인은 이 사건 특허발명과 대비되어야 하는 부분은 (가)호 발명의 제2 단계 반응이라고 주장하지만, 제2 단계 반응에서의 출발물질은 피리디늄 어닥트로서 PSI와 상이하므로, 결국 (가)호 발명은 이 사건 특허발명의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하였다.
2. (가)호 발명이 특허발명의 권리범위에 속한다고 할 수 있기 위하여는 특허발명의 각 구성요소와 구성요소 간의 유기적 결합관계가 (가)호 발명에 그대로 포함되어 있어야 할 것이고, 다만 (가)호 발명에 구성요소의 치환 내지 변경이 있더라도 양 발명에서 과제의 해결원리가 동일하며, 그러한 치환에 의하더라도 특허발명에서와 같은 목적을 달성할 수 있고 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같이 치환하는 것을 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 '당업자'라 한다)가 용이하게 생각해 낼 수 있을 정도로 자명하다면, (가)호 발명이 특허발명의 출원시에 이미 공지된 기술 내지 공지기술로부터 당업자가 용이하게 발명할 수 있었던 기술에 해당하거나 특허발명의 출원절차를 통하여 (가)호 발명의 치환된 구성요소가 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, (가)호 발명의 치환된 구성요소는 특허발명의 대응되는 구성요소와 균등관계에 있는 것으로 보아 (가)호 발명은 여전히 특허발명의 권리범위에 속한다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 7. 28. 선고 97후2200 판결, 2001. 6. 15. 선고 98후836 판결 등 참조).
또한, 선 특허발명과 후 발명이 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조 제3항에서 규정하는 이용관계에 있는 경우에는 후 발명은 선 특허발명의 권리범위에 속하게 되고, 이러한 이용관계는 후 발명이 선 특허발명의 기술적 구성에 새로운 기술적 요소를 부가하는 것으로서 후 발명이 선 특허발명의 요지를 전부 포함하고 이를 그대로 이용하되, 후 발명 내에 선 특허발명이 발명으로서의 일체성을 유지하는 경우에 성립하는 것이며(대법원 1995. 12. 5. 선고 92후1660 판결 참조), 이는 선 특허발명과 동일한 발명뿐만 아니라 균등한 발명을 이용하는 경우도 마찬가지이다.
3. 이 사건 특허발명과 (가)호 발명의 기술적 구성에 대한 판단
(1) 기록에 의하면, 이 사건 특허발명이 포함하고 있는 물질은 상당히 광범위한 부분에까지 이르므로, (가)호 발명과 대비하기에 가장 적절한 발명을 특정하여 (가)호 발명과 대비하여 볼 필요가 있는바, 그것은 원심 판시와 같이 아래의 일반식으로 표시되는 피라조술푸론에틸의 제조방법이고, 피라조술푸론에틸은 이 사건 특허발명의 출원 전에 공지되지 않았던 신규의 화학물질이다.
 (2) 한편, (가)호 발명도 같은 피라조술푸론에틸의 제조방법에 관한 것으로서, PSC, NaOCN, 피리딘 및 ADMP를 아세토니트릴 용매 하에 한꺼번에 반응시켜 목적물질을 제조하는 방법에 관한 것이지만, 그 구체적 내용을 보면, 아래의 일반식과 같이 PSC와 NaOCN 및 피리딘이 먼저 반응하여 중간 생성물을 제조하고(이하 이 반응을 '제1 단계 반응'이라 한다), 다음으로 이 중간 생성물이 ADMP와 반응하여 목적물질을 제조하게 된다(이하 이 반응을 '제2 단계 반응'이라 한다).
 (3) 이 사건 특허발명과 (가)호 발명을 대비하면, (가)호 발명의 제1 단계 반응은 이 사건 특허발명과 전혀 별개의 것으로서 대비대상이 되지 아니하므로, 제2 단계 반응 부분을 이 사건 특허발명과 대비하여야 할 것인바, (가)호 발명의 제2 단계 반응은 반응물질과 목적물질이 이 사건 특허발명과 동일하고, 출발물질(즉, 중간 생성물)에서만 차이가 있는데[원심은 (가)호 발명의 반응용매인 아세토니트릴도 이 사건 특허발명과의 차이점으로 들었으나, 반응용매는 이 사건 특허발명의 구성요소가 아니어서 대비대상이 되지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 특허발명의 명세서 본문(명세서 160면)을 보면, 이 사건 특허발명도 같은 아세토니트릴을 반응용매로 사용하고 있음을 알 수 있다], 출발물질과 관련하여 양 당사자의 주장은 다음과 같은 일반식으로 표현될 수 있다.
 1. 피청구인이 주장하는 반응경로 2. 청구인이 주장하는 반응경로
(4) 나아가 (가)호 발명의 제2 단계 반응에서 ADMP와 반응하는 출발물질이 피리디늄 어닥트인지 PSI인지에 대하여 살펴보건대, 이에 관하여 원심에서 제출된 각 감정서 기재의 의견이 엇갈리고 있지만, 이들 감정서의 기재를 종합하면, 화학이론적으로는 PSI와 피리디늄 어닥트가 평형상태로 공존하고 있되, PSI의 상대적 양은 검출한계농도 이하의 극소량일 가능성이 있고, 이 중에서 반응성이 좋은 PSI가 피리디늄 어닥트보다 먼저 ADMP와 반응할 가능성은 있으나, 핵자기공명 분석 등 최신의 검출방법으로도 PSI가 검출되지 않고 피리디늄 어닥트만이 검출되는 점과 화학분야의 특수성을 감안하면, 심판청구인이 제출한 증거만으로는 위와 같은 반응이 대다수의 화학자들이 공통적으로 확인할 수 있는 객관적으로 규명된 사실이라고 보기는 어렵다(만약 피리디늄 어닥트와 PSI가 모두 검출되지 않는다면 화학이론에 의하여 합리적 추정을 할 수밖에 없으나, 피리디늄 어닥트만 검출되는 상황에서 PSI도 존재하고 나아가 PSI가 ADMP와 반응한다고 단정하기는 어렵다).
그렇다면 추후 기술의 발달로 PSI를 경유하는 반응이 확인되거나, PSI가 존재함에도 불구하고 검출되지 않는 이유에 대하여 추정이 아니라 객관적 증명을 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 검출실험에 의하여 확인되는 피리디늄 어닥트를 (가)호 발명의 제2단계 반응의 출발물질로 볼 수밖에 없을 것이므로, 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다. 원심은 이 점에 관하여, 설사 PSI가 생성된다 하더라도 PSI에 의한 반응은 부반응에 불과하여 고려될 수 없다는 취지의 판단을 덧붙였는바, 부수적 반응의 정도와 의미를 규명해 보지도 않은 채 단순히 부수적인 반응이라고 하여 특허발명의 권리범위에서 제외된다고 보는 것은 적절하지 아니하나, 결론에 영향을 미치는 바는 없다.
(5) 한편, 피심판청구인은 구 특허법 제45조 제2항에 의하여 신규의 동일물은 동일한 방법에 의하여 생산된 것으로 추정되므로, 이 사건 특허발명의 목적물질이 신규의 것으로서 (가)호 발명의 목적물질과 동일한 이상, 심판청구인이 (가)호 발명의 제2 단계 반응의 출발물질이 PSI일 수 있다는 이론적 가능성까지도 배제하는 입증을 하여야 한다고 주장하나, 심판청구인이 검출실험에 의하여 PSI가 존재하지 아니하고 피리디늄 어닥트가 존재한다는 점을 입증한 이상, 제2 단계 반응의 출발물질이 피리디늄 어닥트라는 점에 대한 심판청구인으로서의 입증책임은 다하였다고 봄이 상당하므로, 이 주장은 이유 없다.
4. 권리범위 귀속 여부에 관한 판단
(1) 원심은 (가)호 발명의 전체과정을 이 사건 특허발명과 대비하여 출발물질, 반응물질 및 반응기전이 상이하고, 특히 촉매 역할을 하는 피리딘이 첨가됨으로 인하여 목적물질의 수율이 현저히 상승되므로, 양 발명의 기술적 사상이 상이하다는 취지로 판단하였다. 그러나 (가)호 발명의 반응과정은 앞에서 살펴본 바와 같이 제1 단계 반응과 제2 단계 반응이 순차적으로 일어나는 것으로서 제2 단계 반응의 발명이 그 일체성을 유지한 채 그대로 포함되면서 새로운 기술적 요지인 제1 단계 반응이 부가된 것으로 볼 수 있으므로, 비록 (가)호 발명에서 제1 단계와 제2 단계의 반응물질들이 동시에 반응용기 내에 투입된다 하더라도 반응이 순차적으로 일어나는 이상, 위에서 본 이용관계에 의한 이용발명의 법리에 따라 (가)호 발명 중 제2 단계 반응과 이 사건 특허발명을 대비하여야 할 것이다(심판청구인이 제1 단계 반응의 중간 생성물인 피리디늄 어닥트의 제조를 의도한 바가 없다 하더라도 마찬가지이다).
또한 화학반응에서 촉매라 함은 반응에 관여하여 반응속도 내지 수율 등에 영향을 줄 뿐 반응 후에는 그대로 남아 있고 목적물질의 화학적 구조에는 기여를 하지 아니하는 것임을 고려하면, 화학물질 제조방법의 발명에서 촉매를 부가함에 의하여 그 제조방법 발명의 기술적 구성의 일체성, 즉 출발물질에 반응물질을 가하여 특정한 목적물질을 생성하는 일련의 유기적 결합관계의 일체성이 상실된다고 볼 수는 없으므로, 촉매의 부가로 인하여 그 수율에 현저한 상승을 가져오는 경우라 하더라도, 달리 특별한 사정이 없는 한 선행 특허발명의 기술적 요지를 그대로 포함하는 이용발명에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서, 이에 반하는 원심의 판단은 위법하고, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
(2) 원심은 나아가 (가)호 발명의 제2 단계 반응을 이 사건 특허발명과 대비하더라도 출발물질이 상이하다는 이유로 (가)호 발명이 이 사건 특허발명의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하였다.
그러나 제2 단계 반응과 관련하여 보면, 반응물질과 목적물질이 동일하고 출발물질만 PSI가 피리디늄 어닥트로 치환된 경우이고, 기록에 의하면, (가)호 발명의 제2 단계 반응의 출발물질인 피리디늄 어닥트와 이 사건 특허발명에서의 출발물질인 PSI는 모두 반응물질인 ADMP와 반응하여 동일한 목적물질인 피라조술푸론에틸을 생성하고, (가)호 발명에서 피리디늄 어닥트에 결합되어 있는 피리딘은 제2 단계 반응에 직접적으로 관여하지 아니한 채 목적물질의 수득 후 그대로 빠져나오기 때문에 목적물질인 피라조술푸론에틸의 구조 형성에는 전혀 관여하지 않는 점을 고려할 때, 이 사건 특허발명의 출발물질인 PSI와 (가)호 발명의 제2 단계 반응에서의 출발물질인 피리디늄 어닥트는 그것이 서로 치환되더라도 과제의 해결원리가 동일하고, 기술적 목적과 작용효과가 실질적으로 동일하다고 볼 여지가 없지 않다.
또한, (가)호 발명의 출발물질인 피리디늄 어닥트는 이 사건 특허발명의 출원 전에 공지되지 않은 신규의 물질로서 원칙적으로 당업자가 이 사건 특허발명의 PSI를 피리디늄 어닥트로 치환하는 것을 용이하게 생각해 낼 수 있을 정도로 자명하다고 볼 수는 없으나, 이 사건 특허발명의 명세서 본문(160면)에 의하면, '목적물질을 수득하기 위한 반응의 진행이 어려운 경우에는 적당한 염기 예를 들면, 트리에틸아민, 트리에틸렌디아민, 피리딘, 나토륨에톡시드, 수소화나트륨 등의 미소량을 첨가함에 의하여 용이하게 반응이 진행한다.'고 기재되어 있음을 알 수 있어, 이 사건 특허발명의 명세서 자체에서 그 반응에 피리딘을 미소량 첨가하여 반응을 진행시킬 수 있다는 점이 명시되어 있으므로{(가)호 발명의 특허명세서에도 같은 취지의 기재가 있는 것으로 보인다}, 원심으로서는 과연 이러한 명세서상 기재의 기술적 의미가 무엇인지, PSI와 ADMP를 반응시키는 과정에 피리딘을 첨가하는 경우 PSI가 피리디늄 어닥트로 되고, 따라서 이 사건 특허발명의 PSI를 피리디늄 어닥트로 치환하는 것이 당업자에게 용이하다고 볼 수 있는지 여부 등을 검토해 보았어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 출발물질의 균등관계를 검토하지도 아니한 채 출발물질이 상이하다는 이유로 (가)호 발명이 이 사건 특허발명의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단한 것은 균등론의 법리를 오해하거나, 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 심결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유도 이유 있다.
5. 그러므로 원심심결을 파기하고, 사건을 원심에 상당한 특허법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 주유소 설치허가권자는 주유소 설치허가신청이 관계 법령에서 정하는 제한에 배치되지 않는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하고, 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 허가를 거부할 수는 없는 것이나, 심사결과 관계 법령상의 제한 이외의 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 그 허가를 거부할 수 있다.

[2] 주유소 설치에 관한 제한을 규정하고 있는 관계 법령에는 구 석유사업법(1995. 12. 29. 법률 제5092호로 전문 개정되기 전의 것), 구 석유사업법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15230호로 전문 개정되기 전의 것) 및 그 시행령의 위임을 받은 시·도지사의 고시뿐만이 있는 것이 아니고, 건축법, 도시계획법, 소방법, 주택건설촉진법 등도 주유소 설치 기준을 별도로 규정하고 있으며, 주유소 허가에 있어서 입법목적, 규정사항, 적용범위 등에 비추어 석유사업법령이 건축법 등에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석되지 아니하므로 석유사업법령에 따른 주유소 허가의 기준을 갖춘 자라 할지라도 건축법 등 다른 법령 소정의 주유소 설치 기준을 별도로 갖추지 아니하는 이상 적법한 주유소 허가를 할 수 없다.

[3] 석유판매업허가신청에 대하여 "주유소 건축 예정 토지에 관하여 도시계획법 제4조 및 구 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙에 의거하여 행위제한을 추진하고 있다."는 당초의 불허가처분사유와 항고소송에서 주장한 위 신청이 토지형질변경허가의 요건을 갖추지 못하였다는 사유 및 도심의 환경보전의 공익상 필요라는 사유는 기본적 사실관계의 동일성이 있다고 한 사례.

[4] 도시계획법 제4조 제1항, 제7항의 위임에 따른 구 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1998. 6. 5. 건설교통부령 제143호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제1호 소정의 '녹지지역으로서 당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경·풍치·미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역'에 있는 토지에 해당한다면 같은 규칙 제4조 제2항에 규정된 고시 여부는 토지형질변경허가 여부를 결정하는 요건이 되지 아니한다.

주문
원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고가 그 소유인 울산시 남구 (주소 생략) 답 1,148㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 지상에 주유소를 건립할 목적으로 1995. 11. 15. 피고에게 석유판매업(주유소)허가신청(이하 '이 사건 신청'이라고 한다)을 한 것에 대하여, 피고는 이 사건 토지가 도시계획법 제4조 및 구 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1998. 6. 5. 건설교통부령 제143호로 개정되기 전의 것, 이하 '형질변경규칙'이라고 한다)에 의거하여 행위제한을 추진하고 있는 지역에 있다는 이유로 1995. 12. 7. 원고에 대하여 석유판매업불허가처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 한 사실, 이 사건 토지는 도시계획상 자연녹지지역으로서, 인가가 거의 없는 지역에 위치하고 있으며, 그 배후에는 경사가 완만한 임야가 있고, 전면은 울산 시내에서 경부고속도로로 통하는 편도 2차선의 간선도로와 접하고 있으며, 또한 이 사건 토지는 위 도로에서 ○○여자고등학교로 진입하는 도로의 입구에 위치하고 있고 이 사건 토지 부근의 위 간선도로에는 학생 등 사람들의 통행이 많은 관계로 보행자를 위하여 이 사건 토지 쪽에 차도와 인도를 구분하는 보도블록 및 횡단보도가 설치되어 있는 사실, 피고는 이 사건 처분이 있은 후 1996. 1. 23. 도시계획법 제4조 제7항 및 형질변경규칙 제4조 제2항에 의하여 이 사건 토지를 비롯한 그 일원의 토지에 관하여 토지형질변경허가를 불허하는 지역으로 지정, 고시한 사실을 인정한 다음, 석유판매업허가는 금지된 자유권을 회복시켜 주는 것인 점에서 법령에서 정한 사유나 절차에 의하지 아니하고는 그 허가를 거부할 수 없는 기속재량행위라 할 것인바, 피고는 이 사건 토지에 관하여 도시계획법 제4조 및 형질변경규칙에 의거하여 행위제한을 추진하고 있다는 이유로 이 사건 처분을 하였으나, 이러한 사유는 그 허가를 거부할 사유가 된다고 할 수 없고, 한편 이 사건 토지 인근에 학교가 소재하고 있어 이 사건 토지에 주유소가 설치될 경우 교통의 번잡으로 학생들의 통행에 방해가 되고, 또 이 사건 처분이 있은 후 피고가 1996. 1. 23. 이 사건 토지 일원에 관하여 토지형질변경을 허가할 수 없는 지역으로 결정, 고시함으로써 토지형질의 변경이 불가능하게 되었다는 사정은, 이 사건 처분 당시의 처분사유로 하지 아니한 것이거나 처분 후에 발생한 새로운 사정에 불과하여 이 사건 처분의 적법 여부를 판단할 사유로 삼을 수 없다는 이유로, 이 사건 처분이 위법하다고 판단하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다.
2. 그러나 주유소 설치허가권자는 주유소 설치허가신청이 관계 법령에서 정하는 제한에 배치되지 않는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하고, 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 허가를 거부할 수는 없는 것이나, 심사결과 관계 법령상의 제한 이외의 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 그 허가를 거부할 수 있다 할 것이고(대법원 1996. 7. 12. 선고 96누5292 판결, 1998. 3. 27. 선고 97누11584 판결, 1998. 9. 25. 선고 98두7503 판결 등 참조), 한편 주유소 설치에 관한 제한을 규정하고 있는 관계 법령에는 구 석유사업법(1995. 12. 29. 법률 제5092호로 전문 개정되기 전의 것), 구 석유사업법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15230호로 전문 개정되기 전의 것) 및 그 시행령의 위임을 받은 시·도지사의 고시뿐만이 있는 것이 아니고, 건축법, 도시계획법, 소방법, 주택건설촉진법 등도 주유소 설치 기준을 별도로 규정하고 있으며, 주유소 허가에 있어서 입법목적, 규정사항, 적용범위 등에 비추어 석유사업법령이 건축법 등에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석되지 아니하므로 석유사업법령에 따른 주유소 허가의 기준을 갖춘 자라 할지라도 건축법 등 다른 법령 소정의 주유소 설치 기준을 별도로 갖추지 아니하는 이상 적법한 주유소 허가를 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94누3216 판결, 1995. 11. 7. 선고 95누6663 판결, 1997. 2. 14. 선고 95누5233 판결 등 참조).
그런데 피고는 원심에서, 이 사건 토지는 지면이 그에 인접한 노면보다 8m 가량 낮아서 주유소를 건축하기 위하여는 이 사건 토지의 지면을 노면과 일치시키기 위한 복토 등 토지형질변경이 선행되어야 하는데, 이 사건 토지 주변은 양호한 수림대가 조성되어 있고 자연경관 또한 수려한 지역이므로 중화학공업도시로서 환경공해가 심각한 울산시의 환경보전 및 도심 내 녹지보전의 목적상 이를 보존할 필요성이 절대적이며, 이 사건 처분은 이와 같은 도심의 환경보전과 주변농지의 보전, 이 사건 토지 인근의 ○○여자고등학교와 △△고등학교의 면학분위기조성 및 학생들의 정서안정, 교통사고발생위험배제 등의 공익상 필요가 있어 이루어진 것이라는 취지의 주장을 하고 있음이 기록상 분명한바(기록 40-41면, 109-110면), 피고의 이러한 주장 중에는 피고가 이 사건 처분을 하게 된 것은 원고의 이 사건 신청이 이 사건 토지상의 주유소 설치에 있어 필요한 토지형질변경허가에 관하여 규정하고 있는 도시계획법 제4조 및 형질변경규칙 제4조 제1항 소정의 요건을 갖추지 못하였기 때문이라는 취지의 주장과 위와 같은 중대한 공익상의 필요가 있었기 때문이라는 취지의 주장도 포함되어 있다고 볼 여지가 있고, 만약 그러한 경우라면, 원심에서 피고가 주장한 이와 같은 처분사유들 중 이 사건 신청이 토지형질변경허가의 요건을 갖추지 못하였다는 사유와 도심의 환경보전의 공익상 필요라는 사유는 당초에 피고가 이 사건 처분의 처분사유로 삼은 "이 사건 토지에 관하여 도시계획법 제4조 및 형질변경규칙에 의거하여 행위제한을 추진하고 있다."는 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정된다고 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 피고가 이 사건 처분의 처분사유로 삼은 것이 무엇인지를 확정하여 피고가 원심에서 주장한 위와 같은 사유의 유무 및 그로 인한 이 사건 처분의 적법 여부에 대하여 판단하였어야 할 것이다.
그리고 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 이 사건 토지는 자연녹지지역에 있는 토지로서 이에 접하고 있는 도로의 노면보다 8m 이상 낮아서(원고 스스로도 10m 이상의 차이가 있다고 주장하고 있다, 기록 114면) 이 사건 토지상에 주유소를 설치하기 위하여는 그 지면을 노면과 일치시키는 복토 등 토지형질변경행위가 선행되어야 하는데, 피고는 원고의 이 사건 신청 당시 이 사건 토지가 소재한 울산시 남구 옥동, 무거동 일원의 도심부 녹지공간확보와 남산공원 및 옥동묘지공원 주변의 자연경관보호를 위하여 도시계획법 제4조 제7항 및 형질변경규칙 제4조 제2항에 의하여 이 사건 토지 일대에 대하여 토지형질변경행위허가제한지역으로 지정, 고시할 것을 검토하고 있었고, 이 사건 처분 후인 1996. 1. 23. 울산시고시 제1996-13호로 이 사건 토지를 비롯한 울산시 남구 옥동, 무거동 일원의 자연녹지 1,505,000㎡를 토지형질변경행위허가제한지역으로 지정, 고시하기까지 하였으며(기록 26면), 원고의 이 사건 신청에 대한 1995. 11. 17. 울산시청 내 실무자들의 실무종합심의 당시에도 이 사건 토지가 자연녹지지역으로서 주변의 일대는 숲이 울창하고 자연경관이 수려한 지역이므로 지역적 특성을 감안하여 자연상태로 보존되어야 하며 그 형질변경은 시민정서상 불합리하여 형질변경규칙 제4조에 의거하여 부적합하다는 결론을 내려 피고가 주유소 설치를 불허가하는 이 사건 처분을 하게 되었음을 알 수 있는바(기록 83-84면), 이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 토지는 도시계획법 제4조 제1항, 제7항의 위임에 따른 형질변경규칙 제4조 제1항 제1호 소정의 '녹지지역으로서 당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경·풍치·미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역'에 있는 토지에 해당한다고 볼 여지가 많고, 만약 그러한 경우라면 형질변경규칙 제4조 제2항에 규정된 고시 여부는 토지형질변경허가 여부를 결정하는 요건이 되지 아니하는 것이므로(대법원 1997. 9. 26. 선고 97누8984 판결, 1998. 9. 25. 선고 98두6494 판결 등 참조), 비록 이 사건 신청 당시에는 이 사건 토지가 있는 지역이 토지형질변경행위제한지역으로 지정, 고시되지 아니하였다고 하더라도 이 사건 토지에 대한 토지형질변경허가는 불가능하였던 것으로 보이고, 따라서 원고의 이 사건 주유소 설치허가신청은 이와 같은 도시계획법 제4조 및 형질변경규칙 제4조 제1항에 저촉되는 것일 뿐만 아니라, 중화학공업도시로서 환경공해가 심각한 울산시의 환경보전이라는 중대한 공익을 해할 우려가 있는 것이라고 볼 여지가 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 이 사건 처분의 처분사유로 삼은 것이 무엇인지를 확정하지 아니하고, 원고가 이 사건 토지상에 주유소를 설치함에 있어 필요한 토지형질변경허가를 받는 것이 가능한지 여부와 이 사건 토지상에 주유소를 설치할 경우 도심 내 환경보전이라는 중대한 공익을 해할 우려가 있는지 여부에 대하여 심리·판단하지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하고 말았으니, 원심의 이러한 판단에는 주유소 설치허가에 대한 법리오해, 석명권불행사, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 상고이유 중 나머지 부분에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: T·V 안테나 가설작업을 시킨 사람이 그 작업을 하다가 고압전선에 감전 사망한 사람의 유족에게 손해배상금을 지급한 것은 망인에 대한 안전작업지시 태만에 대한 자신의 불법행위(공동불법행위)로 인한 손해배상금의 지급이라 볼 것이고, 그 배상책임이 있는 한국전력주식회사의 사무관리라고 볼 수 없다.

주문
원고들의 항소를 모두 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들이 1978. 6. 15. 20 : 10경 충북 진천군 진천읍 교성리 (지번 생략) 소재 소외 1의 집에서 소외 2와 함께 테레비죤 안테나의 가설작업을 하던중 위 지점을 통과하는 고압전선에 위 안테나가 접촉하여 감전된 사고로 소외 2가 사망하고 원고들이 부상을 당한 사실은 당사자 간에 다툼이 없다
그런데 성립에 다툼이 없는 갑 제13호증의 2, 2(실황조사서, 진술조서), 원심증인 소외 3에 의하면 성립이 인정되는 갑 제9호증(진단서) 소외 4의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제1호증(전기사고 상보)의 각 기재와 원심증인 소외 3, 4, 5, 6의 각 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 위 고압전선은 피고 회사가 설치 관리하는 사용 전압 22,900볼트(V)의 특수고압 가공 전선으로 소외 1의 집 북쪽 마당위 지상 732센티미터(cm) 높이를 남북으로 가로질러 인가가 밀집한 교성리 마을을 통과하고 있었는데 원고 2와 망 소외 2가 길이 793센티미터(cm)의 철제 파이프로 된 테레비죤 안테나의 지지물을 위 집 북쪽 마당의 위 고압선 바로 밑 부분에 세우다가 위 안테나의 상단에 부착된 부스타부분으로 위 고압선을 접촉하여 소외 2는 감전 사망하고, 그 자리에 있던 원고 2는 전치 28일을 요하는 치아 탈락상을, 방안에서 안테나 선을 수상기에 연결하고 있던 원고 1은 우측 제1족지 3도 화상을 입게된 것임을 인정할 수 있고 반증이 없다.
따라서 위 인정사실에 비추어 볼 때 위 사고는 피고 회사가 위 고압가공전선의 설치 관리자로서 위 전선이 통과하는 마을의 주민들이 테레비죤 난시청을 해소하기 위하여 위 고압전선보다 높은 안테나를 가설함으로써 흔히 감전사고가 발생할 위험이 있음을 예상하여 전기설비시설 기술기준령 소정의 지상 이격거리를 확보하여야 함은 물론 인가의 마당 상공을 통과하는 전선부분에 대하여 만이라도 그 밑에 안전망을 설치한다든가 누구나 확지할 수 있는 정도의 위험표지판을 설치하는 등으로 감전사고예방에 필요한 조치를 취하여야 함에도 별다른 대책을 세우지 아니하여 필요한 안전사고 대비시설을 하지 아니한 설치 하자로 인하여 이건 사고가 발생하였다 할 것이니, 피고는 위 사고로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
그런데 위에서 본 각 증거와 변론의 전취지를 종합하면, 원고 2 등에게 위 집 마당에다가 안테나를 설치할 것을 의뢰한 원고 1로서는 안테나설치 작업중 일어날 사고에 대비하여 전파사종업원등 전문가에게 그 작업을 의뢰했어야 하고 그렇지 않고 직접 안테나 가설작업을 하게 되었을 경우에도 원고들로서는 사고 장소가 지상으로 고압전선이 통과하고 있는 곳이었으니 만큼 위 고압전선의 통과지점을 피하여 위 안테나를 세우도록 하여야 하고 아울러 작업 중에 위와 같은 길다란 안테나가 잘못하여 고압전선에 접촉될 수 있음을 예측하여 낮시간을 이용하여 안테나의 상단이 전선에 접근하지 않도록 조심스럽게 작업을 하였어야 함에도 불구하고 밤에 위같은 작업을 하다가 이건 사고를 야기한 사실을 엿볼 수 있어 원고들의 위 과실도 아울러 이사건 사고발생의 원인이 되었다 할 것이니 원고들의 이러한 과실은 피고의 이사건 손해배상액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 한다.
그러므로 이건 사고로 인하여 원고들이 입은 재산상 손해를 살피건대, 먼저 원심증인 소외 5의 증언에 의하면 진정성립이 인정되는 갑 제7호증(영수증)의 기재와 같은 증인의 증언을 모아보면, 원고 1은 위 사고로 입은 자신의 부상의 치료비로 사고 당일부터 같은달 24까지 금 30,000원을 지출한 사실을 인정할 수 있으므로 같은 원고는 위 상당 금액의 재산상 손해를 입었다 할 것이다.
다음 원심증인 소외 7의 증언에 의하면 성립이 인정되는 갑 제8호증(영수증), 소외 3의 증언에 의하면 성립이 인정되는 갑 제10, 11, 12호증(각 영수증, 향후치료 추정서)의 각 기재에 같은 증인들의 각 증언을 모아보면, 원고 2는 위 사고로 입은 부상의 치료비로 사고당일 금 17,000원, 같은달 17부터 같은해 7. 14.까지 금 30,000원을, 의치, 지대치를 합한 6개의 치아 보철비로 같은해 11. 16. 금 324,000원을 각 지출한 사실을 각 인정할 수 있으므로 같은 원고는 위 합계 금 371,000원 상당의 재산상 손해를 입었다 할 것이며, 위 갑 제10, 11, 12호증의 각 기재와 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(주민등록등본), 갑 제14호증(한국인 간이생명표)의 각 기재에 위 증인 소외 3의 증언을 모아보면, 원고 2가 한 위 보철치아의 평균수명은 10년 정도이고 1회 보철비용은 금 324,000원인 사실 및 같은 원고는 1952. 2. 1.생으로 사고당시 만 26세 4개월 남짓된 보통 건강의 남자로서 그 나이의 한국인 평균 생존여명은 42.07년인 사실을 각 인정할 수 있으므로 특단의 사정이 없는 한 같은 원고는 위 평균 생존여명 기간에 걸쳐 앞으로 향후 매 10년마다 1회씩 모두 4회에 걸친 보철이 필요하게 되었다고 할 것이고 위와 같이 예상되는 원고 청구의 향후 3회의 보철비를 연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 따라 사고 당시의 현가로 계산하면 금 507,600원 {324,000×(1/(1+0.05×10)+1/(1+0.05×20)+1/(1+0.05×30))}임이 계산상 명백하므로 (소수점 이하 버리다. 다음 같다)같은 원고는 합계 금 831,600원의 재산상 손해를 입었다고 할 것이다.
그러나 원고들 자신의 앞서 본 각 과실을 참작하면 원고들이 이사건 사고로 인하여 입게 된 위 각 손해액중 피고는 원고 1에게 금 15,000원을, 원고 2에게 금 500,000원을 각 지급함이 상당하다고 할 것이다.
다음 위자료에 관하여 살피건대, 원고들이 이사건 사고로 인하여 적지 아니한 정신적 고통을 입었을 것임은 우리의 경험칙상 이를 인정할 수 있으므로 이사건 사고의 경위와 결과, 원고들의 피고의 재산정도등 변론에 나타난 여러 사정을 참작하면 피고는 원고 1에게 금 100,000원, 원고 2에게 금 200,000원을 각 지급하여 그들의 고통을 위자함이 상당하다고 할 것이다.
원고 1 소송대리인은, 같은 원고는 이사건 사고로 인하여 망 소외 2가 사망함으로써 같은 소외 망인이 입게 된 손해에 관하여 이를 배상할 책임이 있는 피고 회사를 위한 사무관리로 위 소외 망인의 상속인에게, 장례비조로 63,619원을 소외 망인의 일실이익 및 가족들의 위자료조로 금 2,500,000원을 각 지출하였으니 피고는 위 금원 모두 금 2,563,619원을 상환할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 원심증인 소외 6의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제3, 4, 5호증(각 영수증), 갑 제6호증(합의서)의 각 기재에 같은 증인의 증언을 모아보면, 원고 1이 위와 같이 망 소외 2의 유족들에게 장례비와 일실이익 및 위자료등 조로 모두 금 2,563,619원을 지출한 사실은 인정할 수 있으나, 앞서 인용한 각 증거들에 변론의 전취지를 종합하면, 망 소외 2는 원고 1의 지시에 따라 원고 2와 이사건 안테나 가설공사를 하게 된 것으로 같은 원고에게 그 작업지시를 함에 있어 앞서 본 바와 같이 전기 전문가가 아닌 위 망인들에게 위와 같은 위험한 작업을 시키고 그 작업과정에 있어서도 안테나가 전선에 닿지 않도록 주의시키던가 절연 장갑을 준비하는 등의 안전조치를 취하지 아니한 과실이 있어 이사건 사고가 발생케 된 것임을 인정할 수 있으니 같은 원고의 소위는 피고와 함께 망 소외 2의 사망의 결과를 일으키게 된 공동불법행위를 구성한다 할 것이어서 이로 인한 배상책임이 있으므로 같은 원고의 위 금원 출연행위는 자신의 불법행위로 인한 손해배상금의 지급이라고 볼 것이고, 이를 피고를 위한 사무관리라고 볼 수 없으므로 위 주장은 이유없다.
원고 1의 소송대리인은, 또한 같은 원고의 소위가 피고와 함께 공동불법행위를 구성하여 그 배상책임이 있다 할지라도 망 소외 2의 유족에게 그 손해배상금조로 위 금원을 지급하여 합의하고 피고가 그 범위내에서 면책되었는바, 위 소외 망인은 사고당시 16세 3월(1963. 3. 25.생)의 건강한 남자로서 사고 당시의 농촌 일용노동 임금은 남자의 경우 1일 금 3,568원이고 생계비는 그 수입의 3분의 1정도이므로 그가 군복무를 마치고 농촌 일용노동에 종사하게될 23세부터 55세까지의 일실이익의 현가는 호프만식 계산법에 의하면, 금 11,075,541원이 되고 모두 부모들에 대한 위자료는 각 금 500,000원 씩이 상당하다 할 것이어서 망 소외 2의 재산상속인인 그의 부모들이 원고 1이나 피고를 상대로 손해배상청구를 하여 오면 적어도 위 각 금원과 장례비 63,619원을 합한 금 12,139,133원의 지급을 면할 수 없는 것인데, 원고 1의 설득과 절충으로 피해자측의 청구가능 금액의 5분지 1 정도의 금액으로 타결을 보았으나 피고는 원고 1의 노력의 결과로 손해배상채무를 면책받게 되었으므로 원고가 부담한 위 배상액을 구상금으로 청구하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 망 소외 2가 사망한 이건 사고가 원고 1과 피고의 공동불법행위로 인한 것임은 앞서 본 바와 같고, 따라서 그 손해배상책임은 부진정 연대채무관계에 있다 할 것이고 그 손해배상의 부담비율은 과실정도에 비추어 50 : 50으로 봄이 상당하다 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(호적등본), 갑 제14호증(간이생명표), 갑 제15호증(농협조사월보)의 각 기재에 의하면, 위 원고 주장과 같은 망 소외 2의 성별, 연령, 평균여명 사고 당시의 농촌 일용노동 임금들은 인정되므로 망 소외 2가 입은 일실수입 상실의 손해액은 그 주장과 같이 망 소외 2의 생계비를 수입의 3분지 1 정도라고 보고(이점 다툼이 없다)월 25일간 노동하는 것으로 볼 때에 그가 군복무를 마치고 농촌 일용노동에 종사하게 된 23세부터 경험칙상 노동이 가능한 55세까지의 호프만식 계산에 따른 현가가 모두 금 11,869,383원{3,568×25×2/3(269.2660-69.6665)}이 되고 여기에 망 소외 2에 있어서도 사고 장소가 지상으로 고압전선이 통과하고 있는 곳이었으니 만큼 위 고압전선의 통과지점을 피하여 위 안테나를 세우도록 하고 절연장갑을 착용하는등 하여 감전사고에 대비한 주의를 다하였어야 함에도 불구하고 이를 게을리 한 과실도 있으니 그러한 과실 정도를 참작하면 그 일실이익의 배상금은 금 6,000,000원으로 정함이 상당하여 여기에 그 유족들에 대한 위자료까지 산정하여 나아가지 않아도 원고의 이건 재산상 손해배상 부담액이 금 3,000,000원이라 할 것인바, 부진정 연대채무관계에 있어서 원고와 사이의 위 합의 약정이 있었다 하여 다른 공동불법행위자인 피고에게 그 효력이 미친다고 볼 수 없고(성립에 다툼이 없는 을 제17호증, 제18호증의 기재에 의하면 피고는 망 소외 2의 유족들의 손해배상 청구사건에서 손해배상 금 7,000,000원중 원고가 이미 지급한 금 2,500,000원을 공제한 금 4,500,000원을 지급하라는 패소판결을 받고 확정되어 이를 지급하였다) 따라서 원고로서는 그에게 청구가능한 위 손해배상액의 부담 부분을 넘어서 지급하지 아니하였음이 계산상 명백하므로 피고에 대하여 구상할 수 없다 할 것이니 구상금청구 또한 이유없다.
그렇다면 피고는 재산상 손해 및 위자료로서 원고 1에게 금 115,000원, 원고 2에게 금 700,000원 및 위 각 금원에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 이사건 솟장부본 송달일임이 기록상 명백한 1978. 11. 12.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민법 소정의 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 이사건 청구는 위 인정범위안에 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 당원과 결론을 같이하여 정당하고 원고들의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 항소비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.