Summary: 어음의 발행이 주채무에 대한 보증 내지는 중첩적 채무인수로 볼 수 있음에도 통정허위 표시에 의하여 이루어진 것으로 인정한 원심에 통정허위표시의 법리를 오해한 위법이 있다고 판단한 사례

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자간에 다툼이 없는 사실과 거시증거를 종합하여 (1) 원고는 이 사건 토지를 소외 1로부터 매수하여 소유권이전등기를 경료받지 아니한 상태에서 그 지상에 18세대분의 연립주택인 이 사건 건물을 건축하기로 하고, 소외 1의 명의로 건축허가를 받은 후 1983.3.19. 그 건축공사를 공사금 126,280,000원으로 정하여 피고에게 도급했다가 그 공사금으로 합계 금 50,000,000원을 지급한 상태에서 원.피고 쌍방의 자금사정으로 공사가 일시 중단되자, 1983.8.11.경 피고와 사이에서 다시 위 건축공사의 총공사금을 124,000,000원으로 감액 조정하되 피고는 위 공사를 1983.8.30.까지 완성하고 원고는 이미 지급된 공사비 금 50,000,000원을 공제한 나머지 금 74,000,000원 중 금 25,000,000원은 공사완료일로부터 5일 이내에, 금 49,000,000원은 준공검사를 필하게 되는 날로부터 40일 이내에 각 지급하기로 약정하였던 사실, (2) 그런데 원고는 1983.9.25. 피고의 요구에 따라 당시 건축중이던 이 사건 건물 중 301,302,305,105호등 4세대분을 대금 48,500,000원으로 정하여 피고에게 각종 건축자재를 공급한 소외 2 등 10명 앞으로 분양하고, 그 분양대금청구권과 피고의 원고에 대한 공사대금청구권을 그 대등액에서 상계하기로 하되 원고가 위 4세대분의 주택을 이미 타에 전세놓아 수령한바 있는 전세보증금 13,200,000원은 이 사건 건물에 대한 준공검사일로부터 30일 이내에 피고와 소외 2 등 10명에게 반환하기로 약정하였고, 그밖에도 1983.10.30.까지 여러차례에 걸쳐서 합계 금 27,884,500원을 피고 혹은 피고가 지정하는 피고의 채권자 등에게 각 지급하게 됨으로써 원고의 피고에 대한 위 공사금 채무는 모두 청산되고 오히려 금 2,384,500원이 더 지급된 결과가 된 사실, (3) 그러함에도 불구하고 피고는 원고가 위 공사금을 모두 청산하지 않았다고 주장하면서 다투어 오다가 이 사건 토지가 소외 1의 소유명의로 남아있고, 이 사건 건물의 건축허가명의까지 같은 소외인의 명의로 되어 있는 상태에서 그 소유권보존등기가 이루어지지 않고 있음을 기화로 동 소외인에 대한 채무명의를 얻어내어 이 사건 토지와 건물에 대한 강제집행을 함으로서 피고주장의 공사금 잔액을 받아낼 것을 획책하고, 1984.1.19. 소외 1과 상호 통정하여 사실은 동 소외인이 피고에 대하여 아무런 채무를 부담하고 있지 아니함에도 불구하고 마치 금 71,400,000원의 채무를 부담하고 있는 양 동 소외인으로 하여금 액면 금 71,400,000원, 지급일자 1984.1.26.로 된 약속어음 1매를 발행하여 그 어음금 지급을 위한 이 사건 공정증서를 작성 교부케 한 후 이에 기하여 이 사건 토지 및 건물에 관한 강제경매신청을 하여 대구지방법원 김천지원 83타25호로 경매개시결정이 내려진 사실을 인정한 다음, 그렇다면 이 사건 공정증서는 피고와 소외 1 사이의 통정한 허위표시에 의하여 작성된 무효의 채무명의이므로 이에 기한 강제집행은 배제되어야 할 것이라 하여 원고의 청구를 인용하였다.
2. 그러나 원고가 피고와의 합의하에 이 사건 연립주택 4세대분을 대금 48,500,000원으로 정하여 피고에게 건축자재를 공급한 소외 2 외 10명에게 분양해 주고 그 분양대금청구권과 피고의 원고에 대한 공사대금청구권을 대등액에서 상계하기로 함으로써 원고의 피고에 대한 공사금 채무를 해결한 사실은 원심인정과 같으나 한편, 피고는 원고의 책임있는 사유로 위 연립주택 4세대분에 관하여 위 소외인들 앞으로의 소유권이전이 되지 아니하고 이 사건 대지에 관한 근저당권설정등기도 말소되지 아니하였으며 원고가 책임지기로 한 전세보증금 13,200,000원도 해결하지 아니함으로써 위 합의에 따른 채무를 이행되지 아니하였으니 원고의 피고에 대한 공사금 채무는 완전히 변제되지 아니한 채 남아 있다고 주장하면서 원고에게 잔존 공사금 채무의 변제를 촉구하였고, 원고가 이에 불응하자 피고는 이 사건 건물의 건축허가 명의자이며 위 연립주택 4세대분에 관하여 분양계약을 체결할 때에 계약명의자였던 소외 1에게 위 건물들을 분양받기로 한 계약을 해제하고 이를 분양받지 않는 전제로 원고대신 공사잔대금을 책임지라고 요구하기에 이르러 위 소외인은 이 사건 약속어음을 발행하여 공증을 해준 것임은 원심이 거시한 증거들이나 그밖에 기록에 나타난 증거들에 의하여 명백하고, 제1심 증인인 위 소외 1은 제1심 법정에서 “그 당시 피고가 찾아와서 원고가 공사잔대금을 지급하지 않으니 대신 증인에게 청구하겠다고 하여 증인이 이를 책임질 의무는 없으나 건축허가명의자였고 또 위 분양계약 명의자였으며 원고도 증인에게 피고를 위하여 위 4세대분에 관하여 위 소외 2 등 10인 앞으로 명의를 이전해 주어도 좋다고 확약서를 작성하였고 이에 따라 증인도 그 이전에 필요한 인감증명을 발급해주기로 확약서를 작성해 준 관계로 그 해결책으로 부득이 피고의 요구에 따라 원고에게 확인해 보지는 않았지만 공사금 채무가 남아 있는 것은 분명하여 위 분양대금 48,500,000원과 피고가 원고에게 예치한 하자 보증금 9,400,000원 및 원고가 책임지기로 한 전세보증금 13,500,000원을 합한 액면 금 71,400,000원의 이 사건 약속어음을 발행하여 이를 공증해 주게 된 것이다”라는 내용의 이 사건 어음발행 및 공증의 경위에 관한 증언을 하고 있는 바, 이와 같은 이 사건 분쟁의 발단이나 위 어음발행 및 공증의 경위를 보면 그러한 사정하에서 소외 1이 피고의 요구에 따라 원고를 대신해서 공사잔대금을 지급해 주기로 하고 위 어음을 발행하여 공증해 주었다면 특단의 사정이 없는 한 위 소외인의 의사는 원고의 공사금 채무가 남아 있는 것을 전제로 그 채무를 보증 내지는 중첩적으로 인수하였다고 볼 수 있는 것이므로 위 소외인에게 공사대금채무가 없었다는 사정만으로는 위 4세대분에 관한 소유권이전등기가 제대로 되지 아니한 것이 어느측의 책임있는 사유에 기한 것이냐의 여부와 관계없이, 이 사건 약속어음 공정증서가 피고와 위 소외인 사이의 통정허위표시에 의하여 이루어진 것이라 할 수는 없으며 그밖에 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보아도 위 약속어음 공정증서가 통정허위표시에 의하여 이루어진 것이라는 사실을 인정할 증거가 전혀 없다.
그렇다면 위 약속어음 공정증서가 피고와 위 소외인 사이의 통정허위표시에 의하여 작성된 것이어서 무효라고 한 원심판단에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 통정허위표시의 법리를 오해한 위법이 있다 하지 않을 수 없고, 이 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이니 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
3. 따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 준소비대차는 기존채무를 소멸하게 하고 신채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 경개와 동일하지만 경개에 있어서는 기존채무와 신채무 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차에 있어서는 원칙적으로 동일성이 인정되는바, 이때 신채무와 기존채무의 소멸은 서로 조건을 이루어 기존채무가 부존재하거나 무효인 경우에는 신채무는 성립하지 않고 신채무가 무효이거나 취소된 때에는 기존채무는 소멸하지 않았던 것이 되고, 기존채무와 신채무의 동일성이란 기존채무에 동반한 담보권, 항변권 등이 당사자의 의사나 그 계약의 성질에 반하지 않는 한 신채무에도 그대로 존속한다는 의미이다.

[2] 기존채무에 대하여 채권가압류가 마쳐진 후 채무자와 제3채무자 사이에 준소비대차 약정이 체결된 경우, 준소비대차 약정은 가압류된 채권을 소멸하게 하는 것으로서 채권가압류의 효력에 반하므로, 가압류의 처분제한의 효력에 따라 채무자와 제3채무자는 준소비대차의 성립을 가압류채권자에게 주장할 수 없고, 다만 채무자와 제3채무자 사이에서는 준소비대차가 유효하다.

[3] 가압류채무자가 가압류에 반하는 처분행위를 한 경우 그 처분의 유효를 가압류채권자에게 주장할 수 없지만, 이러한 가압류의 처분제한의 효력은 가압류채권자의 이익보호를 위하여 인정되는 것이므로 가압류채권자는 그 처분행위의 효력을 긍정할 수도 있다.

[4] 준소비대차에 관한 법리에 비추어 신채권의 성립은 기존채권의 소멸을 전제로 하는 것으로서, 두 채권이 법적 평가에서 완전히 동일한 채권이라고 할 수는 없다고 하더라도 적어도 같은 당사자와의 관계에서 두 채권이 동시에 양립할 수는 없는바 가압류채권자가 이미 위 준소비대차가 기존채권에 대한 자신의 가압류의 효력에 반하는 것으로 ‘가압류채권자에 대한 관계에서는 무효’임을 전제로 하여 신채권이 공제되지 않은 기존채권 전액에 대한 추심을 마친 경우, 가압류채권자가 이번에는 위 준소비대차가 채무자와 제3채무자 사이에서는 유효하므로 ‘가압류채권자에 대한 관계에서도 유효’함을 전제로 하여 신채권에 대한 추심을 주장하는 것은 금반언 내지 신의칙에 반하여 원칙적으로 허용될 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 압류 및 추심명령을 받은 채무자 우이지역주택조합, 우이제1지역주택조합(이하 ‘소외 조합들’이라 한다)의 제3채무자 피고에 대한 이자차액가지급금 명목의 대여금 채권의 존재에 관하여, 이에 부합하는 증거인 갑 제6호증(조합정산동의서) 중의 소외 조합들의 대여금 항목에는 피고에 대한 이자차액가지급금 152,264,524원이 계상되어 있을 뿐인데, 이것만으로 그 채권이 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고가 위 채권에 대하여 추심명령을 받았다고 하더라도 이는 존재하지 않는 채권에 대한 것으로 무효라고 판단하였다.
추심금 소송에 있어서 피추심채권의 존재는 요건사실로서 그 입증책임은 원고에게 있다고 할 것인데, 원고가 상고이유에서 내세우고 있는 갑 제7호증의 1~4, 갑 제8호증의 1~8의 각 기재에 의하면, 위 갑 제6호증의 조합정산동의서에 첨부된 소외 조합들의 대차대조표와 대여금 명세서는 소외 조합들이 해산을 함에 있어서 외부감사인인 안건회계법인이 작성한 감사보고서의 일부임은 인정할 수 있으나, 이는 오로지 소외 조합들이 제출한 자료만을 토대로 작성된 것일 뿐 아니라 그 기재만으로는 위 이자차액가지급금 명목의 대여금 채권을 언제 어떻게 어떤 조건으로 대여하였는지 등을 전혀 알 수 없어 위 채권을 특정조차 할 수 없고 달리 피추심채권의 존재를 뒷받침할 객관적인 자료는 전혀 없으므로, 위 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 따라서 원심이 채증법칙에 위배하였거나 입증책임에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정하였다고 다투는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
기록에 의하여 검토하여 보면, 피고는 제1심에서의 2004. 5. 17.자 준비서면 및 원심에서의 2005. 4. 22.자 준비서면 등에서, 2002. 8. 30.자 집행공탁 등으로 원고가 피고를 상대로 제기한 서울중앙지방법원 2003가합5707호 추심금 소송에서 추심대상으로 인정된 돈을 모두 변제함으로써, 거기에 포함된 이 사건 대여금 10억 원도 변제하였다는 취지의 주장을 하였음이 명백하므로, 원심판결에 피고가 주장하지도 않은 항변사실을 인정한 변론주의 위배의 잘못이 있다고 다투는 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
준소비대차라고 함은 당사자 쌍방이 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정함으로써 성립하는 계약인바, 기록과 원심판결에 나타난 소외 조합들과 피고 사이의 공사도급계약상 분양대금 관리에 관한 약정의 내용, 위 약정에 따른 소외 조합들의 피고에 대한 일반분양대금 정산채권에 대하여 원고가 한 채권가압류의 내용 및 소외 조합들과 피고가 위 약정에 따른 일반분양대금 정산채무 중 10억 원을 대여금으로 전환한 경위 등 제반 사정을 참작하여 보면, 특히 피고가 소외 조합들에게 보낸 ‘피고 명의로 보관 중인 조합자금 임시 사용요청’이라는 공문(을 제1호증)에서 “당사가 보관하고 있는 조합자금 중 금호조합(원고)에 지급하여야 할 탈퇴환불금은 현재 소송 진행 중으로 실 집행일까지 오랜 시간이 소요될 것으로 예상되는 바 당사에서 이중 일부를 아래와 같은 조건으로(금액 10억 원, 이자 연 9%, 변제기는 소외 조합들의 지급요청시까지) 임시 사용코자 한다.”고 함으로써, 원고의 위 채권가압류의 대상이 된 ‘피고가 소외 조합들에 대하여 이미 부담하고 있는 일반분양대금 정산채무’ 중 일부인 10억 원을 소비대차의 목적으로 하여 ‘대여금채무’로 전환할 것을 청약하였고, 소외 조합들이 이를 승낙함으로써 합의가 이루어져 피고가 소외 조합들의 일반분양대금을 관리하는 피고 명의의 계좌에서 10억 원을 인출한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 대여금 10억 원의 채권채무관계의 성립에 대한 당사자의 의사는 일반분양대금 정산채무와 별개로 새로이 대여금채무를 성립시켜 별개로 존속시키려는 의사가 아니라, 일반분양대금 정산채무 중 10억 원을 소비대차로 발생원인을 변경시키는 준소비대차계약을 체결하려는 의도임이 분명하게 나타나므로, 원심이 같은 취지에서, 소외 회사들과 피고 사이에 이 사건 대여금 10억 원에 관하여 준소비대차 약정이 있었다고 인정한 조치는 정당한 것으로 넉넉히 수긍할 수 있다.
나아가 이러한 원심의 판단에는 이 사건 대여금 10억 원의 출처가 일반분양대금이 아니라 이와는 별개인 조합원분양대금이라는 원고의 주장을 배척하는 취지가 포함되었다고 할 것이다.
따라서 원심이 준소비대차 약정을 인정한 조치에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 당사자의 의사해석에 관한 법리오해 내지 원고의 주장에 대한 판단유탈 등의 위법이 있다고 다투는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
준소비대차는 기존채무를 소멸하게 하고 신채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 경개와 동일하지만 경개에 있어서는 기존채무와 신채무 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차에 있어서는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에서 차이가 있는 것인바( 대법원 1989. 6. 27. 선고 89다카2957 판결, 2003. 9. 26. 선고 2002다31803, 31810 판결 등 참조), 이때 신채무와 기존채무의 소멸은 서로 조건을 이루어, 기존채무가 부존재하거나 무효인 경우에는 신채무는 성립하지 않고 신채무가 무효이거나 취소된 때에는 기존채무는 소멸하지 않았던 것이 되는 것이고, 기존채무와 신채무의 동일성이란 기존채무에 동반한 담보권, 항변권 등이 당사자의 의사나 그 계약의 성질에 반하지 않는 한 신채무에도 그대로 존속한다는 의미라고 할 것이다.
그렇다면 앞서 본 바와 같은 소외 회사들과 피고 사이의 준소비대차 약정에 의하여 일반분양대금 정산채무(이하 ‘기존채무’라 한다)는 10억 원의 범위에서 소멸하고 대여금채무(이하 ‘신채무’라 한다)가 성립되었다고 할 것인데, 그에 앞서 원고가 기존채무에 대하여 채권가압류를 마친 이 사건에서 위 준소비대차 약정은 가압류된 채권을 소멸하게 하는 것으로서 원고의 채권가압류의 효력에 반한다고 할 것이므로, 가압류의 처분제한의 효력에 따라 소외 조합들과 피고는 위 준소비대차의 성립을 가압류채권자인 원고에게 주장할 수는 없고, 다만 소외 조합들과 피고 사이에서는 유효하다고 볼 수 있을 따름이라고 할 것이다.
이러한 법리에 비추어 보면, 위 준소비대차 약정이 이루어졌다고 하더라도 이는 피압류채권인 기존채무를 소멸시켜 그 가치를 감소시키는 행위가 아닐뿐더러 원칙적으로 기존채무와 신채무의 동일성이 유지되는 것이므로 위 준소비대차 약정이 원고의 가압류의 효력에 저촉된다고 할 수 없어 원고와의 관계에서도 유효한 것이라는 원심의 판단과, 기존채무와 신채무가 병존한다는 전제 아래 원고가 이 사건 추심금 소송으로 구하는 10억 원의 대여금채권(신채무)과 이미 전액 추심을 마친 일반분양대금 정산채권(기존채무)은 실질적으로 동일한 것이므로 피고가 2002. 8. 30. 기존채무에 대한 집행공탁을 함으로써 신채무도 함께 소멸하였다고 본 원심의 판단은 잘못이라 하겠다. 따라서 이점을 지적하여 위와 같은 원심의 조치에 준소비대차 또는 가압류의 효력에 관한 법리오해 내지 이유모순 등의 위법이 있다고 다투는 상고이유 제4점의 논지는 이유 있다.
다만, 아래 상고이유 제5점에서 보는 바와 같이, 원고가 기존채무와 신채무를 각각 추심하는 것은 신의칙에 반한다는 원심의 예비적 판단이 정당한 이상, 신채무 10억 원 원금에 대한 원고의 추심권 행사를 부정한 원심의 조치는 결과에 있어서는 정당하므로, 원고의 상고이유 제4점에서 지적하는 바와 같은 원심의 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없어 결국 원심을 파기할 사유가 되지는 아니한다.
5. 상고이유 제5점에 대하여
가압류채무자가 가압류에 반하는 처분행위를 한 경우 그 처분의 유효를 가압류채권자에게 주장할 수 없는 것이지만, 이러한 가압류의 처분제한의 효력은 가압류채권자의 이익보호를 위하여 인정되는 것으로서 가압류채권자는 그 처분행위의 효력을 긍정할 수도 있다고 할 것이므로, 이자의 약정이 없는 일반분양대금 정산채권보다 이자의 약정이 있는 준소비대차에 의한 대여금채권을 주장하는 것이 가압류에 이은 압류 및 추심채권자인 원고에게 더 유리한 이 사건에서, 원고가 일반분양대금 정산채권 쪽을 선택하지 않고 위 준소비대차의 효력을 긍정하여 이자가 포함된 대여금채권에 대한 압류·추심을 하는 것은 얼마든지 허용된다 할 것이다.
그러나 앞서 본 준소비대차에 의한 법리에 비추어 보면, 10억 원의 대여금채권의 성립은 일반분양대금 정산채권의 소멸을 전제로 하는 것으로서, 두 채권이 법적 평가에서 완전히 동일한 채권이라고 할 수는 없다고 하더라도 적어도 같은 당사자와의 관계에서 두 채권이 동시에 양립할 수는 없는 채권이라 할 것인데, 이 사건에서 원고는 이미 위 준소비대차가 기존채무에 대한 자신의 가압류의 효력에 반하는 것으로 ‘원고에 대한 관계에서는 무효’임을 전제로 하여 위 대여금 10억 원이 공제되지 않은 일반분양대금 정산채권 전액에 대한 추심을 마쳤음은 당사자 사이에 다툼이 없는데, 원고가 이번에는 위 준소비대차가 자신의 가압류에도 불구하고 소외 조합들과 피고 사이에서는 유효하므로 ‘원고에 대한 관계에서도 유효’함을 전제로 하여 이 사건 대여금 채권에 대한 추심을 주장하는 것은 금반언 내지 신의칙에 반하여 원칙적으로 허용될 수 없다고 하지 않을 수 없고, 다만 이미 행한 추심의 대상에 포함되지 아니한 이 사건 대여금채권이 유효할 경우의 이자에 관한 부분에 대한 추심만 허용될 수 있다고 하겠다.
따라서 이미 추심을 마친 일반분양대금 정산채권과 이 사건 대여금채권이 동일하다고 할 수 없으므로 원고가 이를 각각 추심하는 것이 당연한 권리행사일 뿐 신의칙에 반하는 것이 아닌데도 이를 신의칙 위반이라고 예비적으로 판단한 원심의 조치에 신의칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 다투는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
6. 상고이유 제6점에 대하여
이 사건에서 원고는 청구취지로서 이 사건 대여금 원금 10억 원과 그에 대한 연 9%의 약정이자 내지 연 20%의 법정이자를 구하였을 뿐, 기발생이자에 대한 지연손해금은 구한 바 없으므로, 원심의 조치에 기발생이자에 대한 지연손해금을 인정하지 아니한 법리오해 내지 판단유탈의 위법이 있다고 다투는 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
7. 결 론
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2011. 5. 19. 법률 제10682호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산실명법’이라 한다) 제2조 제1호, 제2호, 제3조 제1항, 제5조 제1항 제1호의 문언·체계·취지 등을 종합하면, 구 부동산실명법 제5조 제1항 제1호에 따라 과징금 부과대상이 되는 자는 제3조 제1항의 규정을 위반한 ‘명의신탁자’, 즉 ‘명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자’이고, 명의신탁약정이 대리인에 의하여 체결된 경우에도 법률상 대리인에게도 과징금을 부과할 수 있는 특별규정이 없는 한 대리인은 과징금 부과대상이 된다고 볼 수 없다. 그리고 이러한 법리는 법정대리인이 미성년자를 대리하여 명의신탁약정을 체결한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2011. 5. 19. 법률 제10682호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산실명법’이라 한다) 제3조 제1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제5조 제1항은 “다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다.”라고 규정하면서 제1호에서 ‘제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자’를 정하고 있다.
그리고 같은 법 제2조는, ‘명의신탁약정’을 ‘부동산에 관한 소유권 기타 물권(이하 ‘부동산에 관한 물권’이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(이하 ‘실권리자’라 한다)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정’으로(제1호), ‘명의신탁자’를 ‘명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자’로 각 정하고 있다(제2호).
위와 같은 관련 규정의 문언·체계·취지 등을 종합하면, 구 부동산실명법 제5조 제1항 제1호에 따라 과징금 부과대상이 되는 자는 제3조 제1항의 규정을 위반한 ‘명의신탁자’, 즉 ‘명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자’이고, 명의신탁약정이 대리인에 의하여 체결된 경우에도 법률상 대리인에게도 과징금을 부과할 수 있는 특별규정이 없는 한 대리인은 과징금 부과대상이 된다고 볼 수 없다. 그리고 이러한 법리는 법정대리인이 미성년자를 대리하여 명의신탁약정을 체결한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 원고가 미성년 자녀인 소외 1, 소외 2의 법정대리인으로서 이들을 대리하여 이 사건 토지 중 소외 1, 소외 2의 소유지분에 관하여 소외 3과 명의신탁약정을 한 후 소외 3의 명의로 등기를 마쳐준 사실을 인정한 다음, 원고는 명의신탁을 대리한 사람에 불과하여 원고에게 이 사건 토지 중 소외 1, 소외 2 소유의 지분에 관한 과징금을 부과할 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구 부동산실명법의 과징금 부과대상자에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
그리고 원고가 이 사건 토지 중 소외 1, 소외 2의 소유 지분을 사실상 취득한 후 임의로 명의신탁을 하고 그로 인한 수익을 받았으므로 위 지분 소유권을 사실상 취득한 사람으로서 실권리자에 해당한다는 취지의 주장은 상고심에서의 새로운 주장으로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 판결에 영향을 미친 그 주장과 같은 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 청산 중에 있는 주식회사가 주식이 아닌 주식회사의 부동산 등 영업재산을 양도함으로써 발생하는 소득은 청산 중에 있는 주식회사에 귀속되는 것이고 학교법인이 그 주식회사의 주식을 전부 소유하고 있다거나 위 주식회사가 학교법인의 수익사업체에 불과하다 하여 그 소득이 학교법인에 귀속되는 것은 아니다.

[2] 청산 중인 주식회사의 주식을 전부 소유하고 있는 학교법인은 그 주식회사의 영업재산의 양도로 인한 특별부가세의 주된 납세의무자인 주식회사에 대한 국세기본법 제39조에서 정하는 과점주주로서의 제2차 납세의무자에 불과하므로 청산법인인 위 주식회사로부터 그 잔여재산을 전부 인도받아 교육사업에 충당하였다 하더라도 이를 곧 자신의 기본재산을 교육사업에 사용할 목적으로 양도한 것으로 볼 수는 없다. 한편 상법상 청산인은 법인의 채무를 완제한 후가 아니면 잔여재산을 분배하지 못하도록 되어 있으므로 위 주식회사의 청산인은 마땅히 청산법인이 부담하여야 할 위 자산의 양도로 인한 특별부가세의 세액을 과세관청에 납부하거나 같은 금액을 보류한 다음 그 잔여재산만을 인도하여야 함에도 그와 같은 의무를 이행하지 아니한 채 이를 전부 위 학교법인에게 인도하였다면 청산인 또는 위 학교법인은 국세기본법 제38조 제1항의 규정에 따라 이 점에서도 위 주식회사가 주된 납세의무를 지는 위 특별부가세의 제2차 납세의무를 부담하여야 하므로 위 학교법인이 사립학교법의 규정에 따라 설립된 학교법인이고 위와 같이 인도받은 매득금을 교육사업에 충당함으로써 청산법인의 영업재산을 처분한 대금의 용도가 학교법인 소유의 주식을 처분한 것과 결과적으로 같게 되었다는 이유만으로 위 영업재산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 조세감면규제법 제67조의3이 규정한 특별부가세 면제대상에 해당한다고 볼 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하여 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 학교법인 동아학숙(이하 '원고 법인'이라 한다)은 1987년경 원고 법인이 유지·운영중인 동아대학교에 의과대학 설치허가를 받아 그에 따른 부속병원의 건축 및 시설비 등으로 막대한 자금이 필요하게 되자 그 재원마련을 위하여 수익용 기본재산인 주식회사 극동호텔(이하 '극동호텔'이라 한다)의 주식을 매각하기로 하고 문교부장관의 허가를 받았으나 그 주식에 대한 원매자가 선뜻 나서지 않아 기다리던 중 소외 삼성생명보험 주식회사의 제의에 따라 극동호텔의 소유재산 일체를 위 삼성생명보험 주식회사에 매각하기로 하고 극동호텔에 대하여는 해산 및 청산절차에 들어가 1990. 1. 31. 해산등기와 동시에 대표이사이던 원고 2를 청산인으로 선임하고 이에 따라 원고 2는 1990. 3. 26. 극동호텔 소유의 부동산 및 동산과 부대시설 일체를 위 삼성생명보험 주식회사에 대금 25,194,000,000원에 양도하고, 그 대금을 포함한 극동호텔의 총 잔여재산 금 25,227,692,147원 중에서 은행 등 금융기관에 대한 채무, 임대차보증금, 종업원 퇴직금, 제세공과금 등을 변제 또는 납부하고 남은 금 19,662,270,000원 전액을 극동호텔의 발행주식 100%를 소유하던 원고 법인에게 인도하고, 원고 법인은 이를 동아대학 부속병원의 건축 및 그 시설비로 전액 충당한 사실을 인정한 다음, 원고 법인은 위와 같이 문교부장관으로부터 수익용 기본재산인 주식의 처분허가를 받았으나 재벌기업의 문어발식 기업확장을 규제하는 정부시책에 맞추어 주식 양수가 불가능하다는 매수인 측의 사정에다가 자금압박에 쫓긴 나머지 부득이 주식을 처분하지 못하고 극동호텔 소유의 전 영업재산을 매각하는 방식에 따르게 되었고 그 결과 극동호텔에 대하여 해산 및 청산 절차를 거쳐 잔여재산의 처리방식으로 그 매득금을 인도하게 된 이 사건에 있어서 비록 주식처분의 방법에 의하지는 아니하였지만 문교부장관의 처분허가에 기하여 극동호텔의 전 영업재산을 처분하고, 그 처분대금을 동아대학교 부속병원의 건축 및 시설비용에 모두 충당한 일련의 행위는 결국 학교법인이 교육사업에 사용할 목적으로 그 기본재산을 양도한 것과 다름이 없으므로 그로 인하여 발생한 소득은 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전면 개정되기 전의 것) 제67조의3의 규정에 의하여 특별부가세 면제대상이 된다고 보아야 할 것이라고 판단하였다.
법인세법 제59조의2 제1항은 특별부가세의 과세표준은 대통령령이 정하는 토지, 건물, 부동산에 관한 권리, 주식 또는 출자지분의 양도로 인하여 발생한 양도차익으로 한다고 규정하고, 위 조세감면규제법 제67조의3 제1항 제1호는 사립학교법에 의하여 설립된 학교법인이 소유하는 기본재산인 토지 등을 교육사업에 사용할 목적으로 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 특별부가세를 면제한다고 규정하는 한편 국세기본법(1993. 12. 31. 법률 제4672호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2호, 같은법시행령 제20조 제12호는 법인의 재산으로 그 법인에 부과되거나 그 법인이 납부할 국세·가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무성립일 현재 그 법인 소유의 주식금액 등이 발행주식총액의 100분의 50 이상인 법인은 그 부족액에 대하여 제2차 납세의무를 진다고 규정하고, 또한 같은 법 제38조 제1항은 법인이 해산한 경우에 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부할 국세·가산금 또는 체납처분비를 납부하지 아니하고 잔여재산을 분배 또는 인도한 때에 그 법인에 대하여 체납처분을 집행하여도 징수할 금액이 부족한 경우에는 청산인 또는 잔여재산의 분배 또는 인도를 받은 자는 그 부족액에 대하여 제2차 납세의무를 진다고 규정하고 있다.
원심이 인정한 바와 같이 이 사건 양도자산이 극동호텔의 주식이 아니라 극동호텔의 부동산 등 영업재산이라면 그 재산을 양도함으로써 발생하는 소득은 청산 중에 있는 법인인 극동호텔에 귀속되는 것이고 원고 법인이 극동호텔의 주식 전부를 소유하고 있다거나 극동호텔이 수익사업체에 불과하다 하여 그 소득이 원고 법인에 귀속되는 것은 아니라고 할 것이고( 당원 1993. 8. 27. 선고 93누12275 판결 참조), 나아가 원고 법인은 위 양도로 인한 특별부가세의 주된 납세의무자인 극동호텔에 대한 국세기본법 제39조에서 정하는 과점주주로서의 제2차 납세의무자에 불과하므로 청산법인인 극동호텔로부터 그 잔여재산을 전부 인도받아 교육사업에 충당하였다 하더라도 이를 곧 원고 법인의 기본재산을 교육사업에 사용할 목적으로 양도한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 한편 상법상 청산인은 법인의 채무를 완제한 후가 아니면 잔여재산을 분배하지 못하도록 되어 있으므로( 상법 제542조 제1항, 제260조 참조) 극동호텔의 청산인인 원고 2로서는 마땅히 청산법인인 극동호텔이 부담하여야 할 이 사건 자산의 양도로 인한 특별부가세의 세액을 과세관청에 납부하거나 같은 금액을 보류한 다음 그 잔여재산만을 인도하여야 함에도 그와 같은 의무를 이행하지 아니한 채 이를 전부 원고 법인에게 인도하였다면 청산인인 원고 2 또는 원고 법인은 국세기본법 제38조 제1항의 규정에 따라 이 점에서도 극동호텔이 주된 납세의무를 지는 위 특별부가세의 제2차 납세의무를 부담하여야 하므로 원고 법인이 사립학교법의 규정에 따라 설립된 학교법인이고 위와 같이 인도받은 매득금을 교육사업에 충당함으로써 주식회사 극동호텔의 영업재산을 처분한 대금의 용도가 원고 법인 소유의 주식을 처분한 것과 결과적으로 같게 되었다는 이유만으로 위 영업재산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 조세감면규제법 제67조의3이 규정한 특별부가세 면제대상에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다. 그럼에도 원심이 이를 같은 조항이 규정하는 면제대상에 해당한다고 판단한 것은 특별부가세 감면에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 않으면 채무자에게 대항하지 못한다(민법 제450조 제1항). 채무자가 채권양도 통지를 받은 경우 채무자는 그때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있고(제451조 제2항), 당시 이미 상계할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 아직 상계적상에 있지 않더라도 그 후에 상계적상에 이르면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다.

[2] 민법 제451조 제1항 본문은 “채무자가 이의를 보류하지 아니하고 전조의 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 채무자의 이의를 보류하지 않은 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인을 보호하고 거래의 안전을 꾀하기 위한 것이다. 여기에서 양도인에게 대항할 수 있지만 양수인에게는 대항하지 못하는 사유는 협의의 항변권에 한정되지 않고 넓게 채권의 성립·존속·행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함한다.
채무자가 이 조항에 따른 이의를 보류하지 않은 승낙을 할 때에 명시적으로 항변사유를 포기한다거나 양도되는 채권에 대하여 이의가 없다는 뜻을 표시할 것까지 요구하지는 않는다. 그러나 이의를 보류하지 않은 승낙으로 말미암아 채무자가 양도인에 대하여 갖는 대항사유가 단절되는 점을 감안하면, 채무자가 이 조항에 따라 이의를 보류하지 않은 승낙을 했는지는 문제 되는 행위의 내용, 채무자가 행위에 이른 동기와 경위, 채무자가 행위로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도, 행위를 전후로 채무자가 보인 태도 등을 종합적으로 고려하여 양수인으로 하여금 양도된 채권에 대하여 대항사유가 없을 것을 신뢰하게 할 정도에 이르렀는지를 감안하여 판단해야 한다.

[3] 의사인 갑이 을 은행에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 ‘국민건강보험공단에 대하여 가지는 채권으로서 이미 발생하거나 장래 발생할 요양급여비용 채권 등’을 을 은행에 양도한 후 국민건강보험공단에 채권양도사실을 통지하였고, 국민건강보험공단은 갑에게 ‘압류진료비 채권압류 확인서’를 발급하여 을 은행에 팩스로 송부하였는데, 을 은행이 국민건강보험공단을 상대로 양수금의 지급을 구하자 국민건강보험공단이 갑에 대한 의료법 위반에 따른 손해배상채권으로 상계를 주장한 사안에서, 위 확인서는 발급목적과 용도가 채권압류 확인으로 제한되어 있고 발급목적 외 다른 용도로 사용하는 것이 엄격히 금지되어 있는 점, 확인서 발급 당시 채권양도의 대상이 된 채권의 한도만 정해져 있었을 뿐 발생 시기나 금액이 불확실한 상황에서 국민건강보험공단이 양도인에 대한 모든 대항사유를 포기한 채 채권양도를 승낙하였으리라고는 통상적으로 기대하기 어려운 점, 국민건강보험공단이 채권양도 통지를 받은 다음 갑의 의료법 위반 사실을 알기 전에 을 은행에 양수채권에 대한 변제를 하였다는 이유로 채권양도에 대하여 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 것으로 보기는 어려운 점, 확인서에 진료비채권에 대한 압류확인 외의 목적으로 확인서를 사용하는 것을 금지하고 확인서의 발급으로 인해서 어떠한 책임도 국민건강보험공단에 물을 수 없다는 내용이 기재되어 있는데, 국민건강보험공단은 위와 같은 기재내용을 통하여 대항사유의 단절이라는 법적 책임이나 불이익을 지지 않음을 포괄적으로 표시하였다고 볼 수도 있는 점을 종합하면, 국민건강보험공단이 채권양도에 대하여 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 것으로 보기는 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 사실관계
원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
가. 원고는 2014. 1. 20. 의사인 소외인에게 3억 원을 변제기 2015. 1. 20., 이율 연 8.5%로 정하여 대여하고, 6억 원을 변제기 2017. 1. 20., 이율 연 8.9%로 정하여 대여하였다.
나. 소외인은 위 각 대출금채무를 담보하기 위하여 2014. 1. 17. 원고에게 자신이 피고에 대하여 가지는 채권으로서 이미 발생하거나 장래 발생할 국민건강보험법에 근거한 요양급여비용 채권과 의료급여법에 근거한 의료급여비용 채권 중 210억 원에 달할 때까지의 금액(이하 ‘이 사건 양수채권’이라 한다)을 양도하였다(이하 ‘이 사건 채권양도’라 한다). 소외인은 2014. 1. 17. 피고에게 내용증명우편으로 채권양도사실을 통지하였고 이는 그 무렵 피고에게 도달하였다.
다. 피고는 2014. 1. 20. 소외인에게 ‘압류진료비 채권압류 확인서’(이하 ‘확인서’라 한다)를 발급하여 원고에게 팩스로 송부하였다.
라. 확인서에는 ‘발급목적’란에 ‘확인용’, ‘결정일자’란에 ‘2014. 1. 17.’, ‘접수일자’란에 ‘2014. 1. 20.’, ‘채권자’란에 ‘원고’, ‘압류유형’란에 ‘채권양도’로 기재되어 있고, 하단에 “본 자료는 「개인정보 보호법」에 의거 엄격히 개인의 비밀이 유지되어야 하며, 기재된 발급목적 외 용도로 사용할 수 없으며, 타 업무의 증빙자료로 사용되어 발생되는 모든 책임은 본인에게 있으므로 공단에는 일체의 이의를 제기할 수 없습니다. 또한, 확인서 발행일 현재 압류채권자 접수등록 누락된 사건이 있을 수 있습니다.”라는 내용이 부동문자로 기재되어 있다.
마. 소외인은 원리금을 일부 상환하다가 자신이 운영하던 병원을 2015. 11. 19. 폐업하였다. 소외인이 병원을 운영한 이후 2015. 11. 19.까지 발생한 이 사건 양수채권 중 피고가 소외인에게 지급을 보류하고 있는 요양급여비용은 681,324,890원이다.
바. 소외인은 2008. 9. 5. ‘2007. 11. 1.부터 의료기관을 개설할 수 없는 비의료인과 동업으로 병원을 운영하기로 하고, 의사인 자신의 명의를 빌려주어 비의료인이 의료기관을 개설하도록 하였다.’는 범죄사실로 벌금 700만 원의 약식명령을 받았고, 이후 약식명령이 확정되었다. 피고는 2007. 11. 1.부터 위 약식명령 발령일인 2008. 9. 5.까지 소외인에게 요양급여비용으로 합계 914,284,680원을 지급하였다.
2. 원심판단
원심은 소외인이 의료법 위반행위로 피고로부터 지급의무 없는 요양급여비용을 받은 것은 민사상 불법행위에 해당하므로, 피고는 소외인에 대하여 914,284,680원의 손해배상채권(이하 ‘이 사건 손해배상채권’이라 한다)을 가진다고 하였다. 그러나 다음과 같은 이유로 피고가 이 사건 채권양도에 대하여 명시적 또는 묵시적으로 이의를 보류하지 않은 승낙을 하였으므로 이 사건 손해배상채권을 가지고 원고에게 상계로써 대항할 수 없다고 보았다.
가. 확인서는 민원업무 처리 과정에서 발급되었더라도 피고가 소외인 또는 원고에게 소외인의 원고에 대한 채권양도 사실에 관하여 인식하고 있음을 표명한 것으로서, 민법 제451조 제1항에서 정한 ‘승낙’에 해당한다.
나. 확인서에는 위에서 본 부동문자가 기재되어 있을 뿐, 위 기재사항 이외에 당시 이미 발생되어 있던 소외인에 대한 의료법 위반에 따른 손해배상채권에 기초한 대항사유 등에 관해서는 기재되어 있지 않다. 따라서 확인서는 비밀유지, 발급목적 외 사용금지, 다른 압류채권자 접수등록이 누락된 사건이 있을 수 있다는 취지는 표시하고 있지만, 이를 두고 피고가 발급신청자인 소외인에 대한 위 손해배상채권 등으로 이 사건 채권양도에 대하여 이의를 보류하였다고 보기는 어렵다.
다. 피고는 확인서를 발급한 다음 2014. 1. 23.경부터 2015. 3. 16.까지 지속적으로 원고에게 이 사건 양수채권에 대한 변제로 합계 3,331,377,890원을 지급하였다.
3. 대법원판단
가. 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 않으면 채무자에게 대항하지 못한다(민법 제450조 제1항). 채무자가 채권양도 통지를 받은 경우 채무자는 그때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있고(제451조 제2항), 당시 이미 상계할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 아직 상계적상에 있지 않더라도 그 후에 상계적상에 이르면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다(대법원 1999. 8. 20. 선고 99다18039 판결 참조).
민법 제451조 제1항 본문은 “채무자가 이의를 보류하지 아니하고 전조의 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 채무자의 이의를 보류하지 않은 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인을 보호하고 거래의 안전을 꾀하기 위한 것이다. 여기에서 양도인에게 대항할 수 있지만 양수인에게는 대항하지 못하는 사유는 협의의 항변권에 한정되지 않고 넓게 채권의 성립·존속·행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 96다22648 판결 등 참조).
채무자가 이 조항에 따른 이의를 보류하지 않은 승낙을 할 때에 명시적으로 항변사유를 포기한다거나 양도되는 채권에 대하여 이의가 없다는 뜻을 표시할 것까지 요구하지는 않는다. 그러나 이의를 보류하지 않은 승낙으로 말미암아 채무자가 양도인에 대하여 갖는 대항사유가 단절되는 점을 감안하면, 채무자가 이 조항에 따라 이의를 보류하지 않은 승낙을 했는지 여부는 문제 되는 행위의 내용, 채무자가 그 행위에 이른 동기와 경위, 채무자가 그 행위로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도, 그 행위를 전후로 채무자가 보인 태도 등을 종합적으로 고려하여 양수인으로 하여금 양도된 채권에 대하여 대항사유가 없을 것을 신뢰하게 할 정도에 이르렀는지를 감안하여 판단해야 한다.
나. 위에서 본 법리를 위에서 본 사실관계와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
(1) 확인서는 그 제목이 ‘압류진료비 채권압류 확인서’로 되어 있는 것처럼, 주된 용도가 소외인의 요양급여 등 채권에 대하여 피고에게 접수된 확정일자 있는 채권양도 통지나 압류 등 내역을 확인하는 데 있다. 확인서는 피고의 민원업무를 신속하고 획일적으로 처리하기 위해서 발급목적과 용도가 채권압류 확인으로 제한되어 있고, 발급목적 외 다른 용도로 사용하는 것이 엄격히 금지되어 있다.
(2) 이 사건 채권양도의 대상이 된 채권은 장래 발생할 채권이 다수 포함된 집합채권으로서 확인서 발급 당시에는 210억 원이라는 한도만 정해져 있었을 뿐 대부분의 채권이 발생 시기나 금액이 불확실하였다. 그와 같은 상황에서 피고가 양도인에 대한 모든 대항사유를 포기한 채 채권양도를 승낙하였으리라고는 통상적으로 기대하기 어렵다.
(3) 피고는 이 사건 채권양도 통지를 받은 다음 2014. 1. 23.부터 2015. 3. 16.까지 원고에게 약 33억 원이 넘는 돈을 지급하였으나, 2015. 4.경 다른 사건의 소송 수행 과정에서 소외인의 의료법 위반 사실을 비로소 알게 된 것으로 보이고, 이후 원고에 대한 지급행위를 중단하였다. 피고가 2007. 11. 1.부터 2008년까지 있었던 소외인의 의료법 위반 사실을 미리 알았더라면 의료법 위반에 따른 손해배상채권을 이유로 그 즉시 지급을 중단하거나 상계권을 행사하였을 것으로 보는 것이 자연스럽다. 이에 비추어 보면, 피고는 이 사건 채권양도 통지를 받고 양수인인 원고에게 변제한 것일 뿐, 이를 이유로 피고가 이 사건 채권양도에 대하여 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 것으로 보기는 어렵다.
(4) 피고가 위와 같이 소외인에 대한 손해배상채권이나 그에 따른 상계 가능성을 알지 못하였던 것으로 보이는 상황에서 확인서 발급 당시 소외인에 대한 대항사유를 구체적으로 보류할 것을 기대하기는 어렵다. 확인서에는 진료비채권에 대한 압류확인 외의 목적으로 확인서를 사용하는 것을 금지하고 확인서의 발급으로 인해서 어떠한 책임도 피고에게 물을 수 없다는 내용이 기재되어 있다. 피고는 위와 같은 기재내용을 통하여 대항사유의 단절이라는 법적 책임이나 불이익을 지지 않음을 포괄적으로 표시하였다고 볼 수도 있다.
위와 같은 사정을 종합하면, 피고가 이 사건 채권양도에 대하여 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 것으로 보기는 어렵다.
다. 그런데도 원심은 피고가 이 사건 채권양도에 대하여 명시적 또는 묵시적으로 이의를 보류하지 않은 승낙을 하였으므로, 이 사건 손해배상채권으로써 원고에게 상계주장을 할 수 없다고 판단하였다. 원심의 판단에는 이의를 보류하지 않은 승낙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 정당하다.
4. 결론
피고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 계쟁토지가 본법에 의하여 매수된 비자경농지이었는지 여부에 대하여 심리판결하지 아니한 것은 위법이다.

주문
원판결중, 피고 1, 피고 2, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8에 대한 부분을 파기하고,
위 부분의 사건을 서울민사지방법원으로 환송한다.
원고의 피고 3에 대한 상고를 기각한다.
피고 3에 대한 상고로 인하여 생긴 비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대한 판단
원판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 보면, 그에 의하여, 망 소외 1과 같은 ○○○은 동일인으로서, 피고 3과 망 소외 2의 부친이라는 원판시 사실을 인정못할 바 아니므로, 위 판시부분에 심리미진의 위법과 증거에 의하지 아니한 사실인정의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
같은 제2점에 대한 판단
논지가 들고 있는 본건 임야세 명기장에, 소외 3이, 1940. 4. 8. 일본인에게 매도하고, 동인이 다시 다른 일본인에게 증여하였다는 사실의 기재가 되어 있다고 해서, 그 기재내용만으로서는, 위 소외 3이 원소유자 소외 1로부터 본건 임야의 소유권을 취득하였었다고 단정할 수 없을 것인 즉, 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하고, 그 조치에 소론과 같은 경험칙 위반이나 채증법칙 위반의 위법이 있다할 수 있으므로 논지 이유없다.
같은 제3점에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면, 원심은 농지개혁법의 실시로 인하여 정부에 매수된 농지의 지주도, 앞으로 남은 보상관계의 근거가 되는, 그 매수당시의 소유관계를 주장할 법률상의 이익은 있다 할 것이므로 전혀 농지분배 절차가 개시조차 되지 않은 본건에 있어서는, 본건 토지가 비록 비자경농지로서 정부에 당연히 매상된 것이라 할지라도, 지주인 피고 3과 망 소외 2 명의의 소유권보존등기는 말소될 것이 아니라는 이유로, 본건 토지는 농지개혁법에 의하여 국가에 매상된 비자경농지이므로, 그뒤에 피고 3과 망 소외 2 명의로된 소유권보존등기 및 그로부터 피고 2, 피고 1 앞으로 경유된 소유권이전등기가 모두 원인무효라는 취지의 원고주장을 배척하였다. 그러나, 기록에 나타난 을 제3호증의 1, 2에 의하면, 원심이 본건 토지의 원 소유자로 확정하고 있는 소외 ○○○(소외 1과 동일인)이 사망한것은 1933.6.20이고, 그 당시 호주이던 동인에게는 피고 3과 망 소외 2의 두딸이 있었으나 그중 소외 2는 이미 1923.4.17에 출가하여 같은 호적에 없었으므로, 피상속인 ○○○ 소유이던 본건 토지는 피고 3이 상속한 것임이 분명한즉, 그 토지에 대하여 피고 3과 소외 2 명의로된 소유권보존등기중 상속권이 없었던 위 소외 2 명의부분의 등기는, 특별한 사정이 없는 한 원인무효라 할 것이고, 또 본건 토지가 만일원고 주장과 같이 농지개혁법에 의하여 국가에 매상된 비자경농지라면, 매상당시의 소유자인 피고 3이 한 소유권보존등기는 원인무효가 아니라 하더라도(따라서 본 상고이유중 이와 반대의 견해로 같은 취지의 원판시 부분을 논난하는 논지는 이유 없다) 그 뒤에 피고 2와 피고 1 앞으로 경유된 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이므로, 만일 본건 토지가 농지개혁법에 의하여 정부에 매상된 비자경농지라는 사실이 인정된다면, 원고의 본소청구중, 위의 각 등기말소를 청구하는 부분은 배척할 수 없다할 것임에도 불구하고, 원심은 위 토지가 농지개혁법에 의하여 매상된 비자경 농지이었는지의 여부를 심리판단함이 없이, 앞서 설시한 바와 같은 이유로 원고의 청구를 모두 배척하였으니, 본 상고이유중 이점을 논난하는 부분의 논지는 이유있다.
그러므로, 원판결중 피고 1, 피고 2와 소외 2의 상속인들인 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8에 대한 부분을 파기하여, 원심인 서울민사지방법원으로 환송하기로 하고, 피고 3에 대한 상고는 기각하고, 위 상고로 인하여 생긴 부분의 상고비용은 패소자 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기할 수 없다는 법리로 원고의 소를 각하한 판결이 확정되어 피고가 금원지급의 의무를 일응 면하게 되어 이득을 본 것이 사실이라고 하더라도 피고의 그 이득을 법률상 원인없는 부당한 것이라고는 볼 수 없다.

주문
본건 항소를 기각한다.
항소비용은 항소인의 부담으로 한다.

이유
원고등의 아들인 소외 1이 1965.12.31. 부산 동래중학교 입구 노상에서 피고산하 육군 군수기지사령부소속 차량 운전사 소외 2 일병의 운전상 과실로 인하여 소외 2 일병이 운전진행 하던 차량에 역사되었다는 이유로 원고등이 피고를 상대로 위 사고로 인하여 입은 손해배상청구의 소를 1966.2.1. 서울민사지방법원에 제기(66가868)하여 동원은 1966.4.20. 피고는 원고 1에게 금 310,000원, 원고 2에게 금 190,000원 및 위 각 금원에 대한 1966.1.1.부터 그 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 원고등 일부 승소의 판결을 선고하였고, 이판결에 대하여 피고가 불복항소( 서울고등법원 66나1361) 하였으나 항소기각의 판결이 선고되자 피고가 다시 불복상고( 대법원 66다2663)한 사실, 한편 위와 같은 사고를 원인으로 하고 당사자가 같은 소송이 1966.3.30. 서울민사지방법원에 제기( 66가3127)되어 동원에서는 다시 원고등의 일부 승소판결을 선고하였고, 피고가 역시 불복항소( 서울고등법원 66나3084)를 하여 항소심에 계속중 이중 제소임을 알고 위 후소가 취하되자 대법원에서는 1967.3.7. 위의 후소는 본안에 대한 1심 판결이 있은 후 서울고등법원에서 소를 취하한 것이 명백하고 따라서 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기할 수 없다는 법리로 위 상고사건에 관한 판결에서 원판결을 파기하고 1심판결중 피고 패소부분을 취소하여 전소인 본소를 각하 한다는 판결이 선고확정된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
그런데 원고등은 주장하기를 원고등이 위와 같이 되어 손해를 입게 되었으나 실제에 있어서는 위의 후소는 원고등이 전혀 알지 못하였던 소송이고 후에 알고보니 본건과는 전혀 관련이 없는 소외 3이란 자가 불법하게 소송대리인을 선임하여 제소하였다가 취하한 사실이 밝혀졌고 또 위의 전소는 별단의 소송요건의 흠결이 없는 한 중복제소라고 인정된다 하더라도 후소만이 부적법하게 되는 것이고 이러한 후소가 취하된 이상 부적합한 후소만이 법원의 소송 계속하여 이탈되는 것일뿐 전소의 운명에는 하등 영향을 미칠 수 없다 할 것이데 대법원에서는 위와 다른 법리를 내세워 위의 전소를 각하한 결과 원고등은 다시 손해배상청구소송을 할 수 없게 되었고 그로 인하여 피고는 법률상 원인없이 원고등에게 지급하여야 할 손해배상의무(최소한 제1심 판결에서 인용된 합계 금 500,000원 및 이에 대한 1966.1.1.부터 그 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원)를 면하므로써 동액상당의 부당이득을 하였으므로 이의 반환을 구한다고 함에 있다.
그러나 피고가 위와 같은 경위로 손해배상의무를 일응 면하게 되어 이득을 본 것이 사실이라고 하더라도 그렇다고 하여 피고의 위 이득이 원고등 주장과 같이 법률상 원인없는 부당한 것이라고는 보아지지 않으므로 원고들의 본소청구는 더 나아가 살피지 않더라도 이유없음이 분명하고 따라서 이를 기각하여야 할 것인 바, 이와 취지를 같이 한 원판결은 정당하고 본건 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도서관에서 도서열람신청을 하여 대출받은 도서를 도서관 외부로 반출한 행위는 사기죄가 아니라 절도죄에 해당한다.

주문
원심판결을 파기한다.
판시 제(1) 내지 (4) 각 죄에 대하여 피고인을 징역 8월에, 판시 제(5)죄에 대하여 징역 6월에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 60일을 전단의 징역형에, 45일을 후단의 징역형에 각 산입한다.
압수된 주민등록증 1매(증 제1호)를 피해자 공소외 1에게 환부한다.

이유
피고인의 양형부당의 주장에 관한 판단은 일단 뒤로 미루고 먼저 직권으로 살펴본다.
이사건 공소 제(3)항 사기의 점의 요지는 피고인은 1977.4.8. 19:00경 서울 중구 회현동 1가 1의 177소재 국립도서관에 들어가 열람을 구실로 도서를 대출받아 편취할 의사하에 도서열람신청을 함에 있어, 피고인이 종전에 공소외 1의 주민등록증을 입수하여 피고인의 사진으로 교체한 후 소지중임을 기화로 열람신청인 명의를 피고인 이름아닌 공소외 1로 한 다음 위 변조한 주민등록증을 제시함으로써 피고인이 공소외 1과 동일인이며, 대출도서를 당일로 반환받을 수 있으리라고 그릇믿은 위 도서관직원으로부터 신경제학원론등 도서 4권 싯가 12,000원상당을 교부받아 편취하였다는데 있는 바, 이에 대하여 원심은 원심판결에 적소된 바와 같은 제반증거에 의하여 위 사실관계를 그대로 인정한 다음 검사의 소추죄명인 사기죄로 이를 처단하고 있음이 일건 기록상 분명하다.
그러나 생각건대, 이사건 피해자가 비록 피고인에 의하여 기망당함으로써 도서를 대출하여 주기에 이르렀음이 위 인정과 같다할지라도 대출과 동시에 피고인이 이를 영득함으로써 열람이외의 처분마저 가능하게 되었다고 보기는 어렵고 위 대출도서는 피해자측의 회수가 기대되는 그 지배력이 의연히 미치는 범위내에 놓여 있다고 아니할 수 없음에도 불구하고 원심이 피고인의 위 소위를 사기죄에 문의하였음은 결국 법리를 오해한 위법이 있고(피고인이 기망적 수단을 사용하였음은 재물을 취거하기 위한 수단에 불과하고 피해자로부터 하자있는 의사에 인한 재물의 교부를 받아 피해자의 의사에 반하여 도서관 외부로 반출함으로써 비로서 피고인의 지배범위내에 이전되었다고 볼 이 소행은 오히려 절도죄에 해당한다고 할 것임은 뒤에서 설시하는 바와 같다) 이는 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으니 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
그러므로 형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 검사의 당심에서의 공소장변경(예비적 공소사실의 추가)에 따라 원심판결 제(3)항사실을 아래와 같이 변경하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다(주위적 공소사실인 공소 제(3)항사실이 사기죄를 구성하지 아니함은 위에서 본 바와 같으나 나아가 그 예비적 공소사실인 절도죄를 받아들이고 있는 이상 판결주문에 주위적 공소사실에 관하여 따로 무죄임을 밝히지 않기로 한다)
피고인은 1977.4.8. 19:00경 서울 중구 회현동 1가 1의 177소재 국립도서관에 들어가 도서열람신청을 함에 있어 그곳에 비치된 도서열람표 용지의 책명란에 신경제학원론등 4권의 책명을, 열람자란에 ○○○(공소외 1의 이름임)이라 각 기재한후 위에서 판시한 바와 같이 절취하여 변조한후 가지고 있던 공소외 1의 주민등록증과 함께 위 도서관직원인 공소외 2에게 제시하여 행사하고, 위 직원으로부터 일시 대출명목으로 위 도서 4권 싯가 12,000원상당을 교부받은후 그시경 이를 위 도서관 밖으로 들고 나오므로서 이를 절취한 것이다.
법률에 비추어 보니, 피고인의 판시 제(1),제(3) 내지 (5) 각 절도의 점은 각 형법 제329조에, 판시 제(2) 공문서변조의 점은 같은 법 제225조에, 판시 제(3) 동행사의 점은 같은 법 제229조 , 제225조에 각 해당하는 바, 절도죄에 대하여는 소정형중 징역형을 각 선택하고 판시 제(1) 내지 (4) 각 죄와 판시 첫머리기재의 판결확정된 죄간에는 같은 법 제37조후단의 경합범관계에 있으므로 같은 법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 판시 제(1) 내지 (4) 각 죄에 대하여 그 형을 선고하기로 하는 바, 위 각죄는 같은 법 제37조전단의 경합범이니 같은 법 제38조 제1항 제2호 , 제50조에 의하여 그 형과 죄질이 가장 무거운 판시 변조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 이사건 범행의 동기, 수단, 피해정도, 피고인의 환경, 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 범행후의 정황등 제반사정에 비추어 볼 때 피고인에게는 정상참작의 사유가 인정되므로 같은 법 제53조, 제55조, 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경(판시 제(5)죄에 대하여 선택한 징역형포함)을 한 각 형기범위내에서 판시 제(1) 내지 (4) 각 죄에 대하여 피고인을 징역 8월에 판시 제(5) 죄에 대하여 징역 6월에 각 처하고 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 전단의 징역형에 45일을 후단의 징역형에 각 산입하고 압수된 주민등록증 1매(증 제1호)는 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 피해자 공소외 1에게 이를 환부하기로 한다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 여객자동차 운수사업법 제3조 제1항 제1호, 구 여객자동차 운수사업법 시행령(2000. 8. 2. 대통령령 제16934호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 제3조 제1호 (가)목, (다)목, 제2호 (가)목의 각 규정을 종합하여 보면, 여객자동차 운송사업자의 일방적인 의사에 의하여 운행계통을 결정하여 불특정 다수의 공중을 대상으로 여객자동차 운송사업을 하는 경우에는 노선 여객자동차 운송사업에 해당하지만, 외형상으로 일정한 운행구간을 계속 반복하여 운행하더라도 그것이 특정 단체와의 1개의 운송계약에 의하여 그 단체에 소속된 사람들만을 운송하는 형태로 여객자동차 운송사업이 이루어지는 경우에는 이용자들이 이용료를 부담하는지와 관계없이 전세버스 운송사업으로 보아야 한다.

[2] 운송사업자가 교직원들로 구성된 통근버스회와 운송계약을 체결하고 통근버스회가 결정한 운행코스, 시간 등에 따라 통근버스를 운행한 사안에서, 위 운송계약이 구 여객자동차 운수사업법 시행령(2005. 8. 5. 대통령령 제18996호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호 후문에 열거된 단체나 그 단체의 장에 의하여 체결된 것이 아니므로 전세버스의 운송이 허용되지 않는 경우에 해당한다고 보아 과징금을 부과한 것은 위 규정을 한정적 허용 규정으로 해석한 것으로 위법하다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 여객자동차 운수사업법 제3조 제1항 제1호, 구 여객자동차 운수사업법 시행령(2000. 8. 2. 대통령령 제16934호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 제3조 제1호 (가)목, (다)목, 제2호 (가)목의 각 규정을 종합하여 보면, 여객자동차운송사업자의 일방적인 의사에 의하여 운행계통, 즉 운행구간의 기점·경로 및 종점, 기점으로부터 종점까지의 거리·운행횟수 및 운행대수를 결정하여 불특정 다수의 공중을 대상으로 여객자동차 운송사업을 하는 경우에는 노선 여객자동차 운송사업에 해당하지만, 외형상으로 일정한 운행구간을 계속 반복하여 운행하더라도 그것이 특정 단체와의 1개의 운송계약에 의하여 그 단체에 소속된 사람들만을 운송하는 형태로 여객자동차 운송사업이 이루어지는 경우에는 이용자들이 이용료를 부담하는지와 관계없이 전세버스 운송사업으로 보아야 한다 ( 대법원 2000. 12. 26. 선고 2000도4180 판결, 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000도5104 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여, 광주에 거주하면서 ○○시 소재 초등학교와 중등학교에서 근무하는 교직원들로 구성된 통근버스회는 2004. 3. 2. 이전부터 존재하였고, 원고는 같은 날 위 통근버스회와 사이에 통근버스 운송계약(이하 ‘이 사건 운송계약’이라 한다)을 체결한 사실, 원고는 이 사건 운송계약을 1년 단위로 체결한 뒤 매년 3. 2.경 갱신하여 왔고 운행의 대가를 통근버스회로부터 받은 사실, 통근버스회가 연간 운행경로, 운행시간, 각 출발지역 및 도착지역, 운행대수 등을 결정하였고, 회원이 출근을 하지 않는 경우 차량에 탑승한 통근버스회 총무의 지시에 따라 해당 학교는 거치지 아니하였으며, 방학기간에는 운행하지 아니한 사실 등을 모두 인정하면서도, 2001. 6. 29. 대통령령 제17261호로 개정된 여객자동차 운수사업법 시행령 ‘제3조 제2호 (가)목 후문’에 ‘정부기관 등 공법인, 회사 또는 학교의 장과의 1개의 운송계약(운임의 수령주체에 불구하고 개별 탑승자로부터 현금·회수권 또는 카드결제 등의 방식으로 운임을 수수하는 경우를 제외한다)에 의하여 그 소속원만의 통근·통학목적으로 자동차를 운행하는 경우에는 운행계통을 정하지 아니한 것으로 본다’(이하 ‘ 이 사건 시행령 제3조 제2호 후문’이라 한다)는 규정이 추가되었고, 위와 같은 시행령 개정의 이유가 ‘전세버스에 의한 통근·통학운송의 범위를 명확히 하여 현행 제도의 운영과정에서 나타난 일부 미비점을 개선·보완하려는 것’이라는 점을 들어 이 사건 운송계약은 위 규정에 열거된 단체나 그 단체의 장에 의하여 체결된 것이 아니므로 전세버스의 운송이 허용되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하였다.
3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
여객자동차 운수사업법 제3조 제1항 제1호는 ‘노선 여객자동차 운송사업 : 자동차를 정기적으로 운행하고자 하는 구간을 정하여 여객을 운송하는 사업’, 제2호는 ‘구역 여객자동차운송사업 : 사업구역을 정하여 그 사업구역 안에서 여객을 운송하는 사업’, 같은 조 제2항은 ‘ 제1항 제1호 및 제2호의 여객자동차 운송사업은 대통령령이 정하는 바에 의하여 세분할 수 있다.’고 각 규정하고 있고, 이에 따라 구 여객자동차 운수사업법 시행령(2001. 6. 29. 대통령령 제17261호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호 가.항에서 시내버스 운송사업은 ‘주로 특별시·광역시 또는 시의 단일 행정구역 안에서 운행계통을 정하여 여객을 운송하는 사업’, 같은 조 제2호 가.항에서 전세버스 운송사업은 ‘운행계통을 정하지 아니하고 전국을 사업구역으로 하여 1개의 운송계약으로 여객을 운송하는 사업’(이하 ‘ 이 사건 시행령 제3조 제2호 전문’이라 한다)이라고 구분하여 규정하였으며, 그 후 이 사건 시행령 제3조 제2호 전문 다음으로 위 시행령 제3조 제2호 후문이 추가되었다.
앞서 본 법리에 의하면 이 사건 시행령 제3조 제2호 전문에서의 ‘운행계통을 정하지 아니하고’란 ‘전세버스업자가 일방적으로 노선을 정한 것이 아니라 상대방의 요구에 따라 또는 협의에 의하여 노선을 정한 때’를 의미하는데 위 전문 규정은 개정된 바가 없는 점, 이 사건 시행령 제3조 제2호 후문이 전문의 규정을 제한하는 단서 형태로 명확하게 규정되어 있지는 않은 점, 이 사건 시행령 제3조 제2호 후문이 전문의 규정을 제한하는 의미라면, 통근·통학 목적 이외의 경우에는 전문에 의하여 상대방이 노선을 정하는 이상 자유롭게 전세버스운송계약을 체결할 수 있음에도, 통근·통학 목적의 경우에만 전세버스운송계약의 상대방이 정부기관, 지방자치단체, 회사, 학교 등으로 제한되는바, 이는 합리적 이유가 있는 차별로 보기 어려운 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 시행령 제3조 제2호 후문을 한정적 허용 규정으로 해석한 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.
그런데도 원심은 이 사건 계약의 상대방이 위 시행령 제3조 제2호 후문에 열거된 단체나 그 단체의 장에 의하여 체결된 것이 아니라는 이유로 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심에는 이 사건 시행령 제3조 제2호 소정의 전세버스운송계약에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 광업권자가 채탄작업을 타인에게 도급하였을 경우에도 기계·기구·화약류 기타 재료·동력 및 화기의 취급에 수반되는 위험의 방지를 위하여 필요한 조치를 취하여야 하는 것이며, 작업의 지휘감독상의 책임은 수급인에게만 있고 광업권자에게는 공작물의 시설보존상의 책임이 있을 뿐이라고 단정할 수는 없다.

주문
원판결중 피고에게 원고들의 재산상 손해의 배상을 명한 부분을 파기하고 이부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점, 원판결 이유에 의하면 원심은 소외 1은 1967. 9. 5. 15:00 소외 2와 같이 채탄막장에서 탄을실은 탄차를 밀고 나오다가 위 광업소 광국사항 2편 우크로서 지점에 이르러 위 탄차가 탈선이 되어 이를 보수하고 있던중 피고로 부터 채탄작업을 수급한 소외 3의 고용인의 한사람이 역시 막장에서 탄을 싣고 탄사를 밀고 나오다가 위 지점에 이르기 약 20미터 전방에서 위 소외 1이 선로위에서 탈선된 탄차를 돌보고 있는것을 발견하였으므로 이러한 경우 탄차를 밀고 나오면 광부로서는 일단 탄차를 정거시키고 전방에 경고조치를 취함으로써 만약에 일어날런지도 모를 사고를 미연에 방지할 주의의무가 있음에도 불구하고 만연히 탄차가 간다고 고함만을 지르고 계속 탄차를 밀고가다가 위 소외 1을 탄차의 중간에 끼어 충격케 함으로써 그곳에서 즉사케 한 것이며 피해자 자신도 밀고가던 탄차를 부수하려면 다음 탄차가 뒤에서 올것을 예측하고 이에대한 충분한 경고조치를 취한 연후 보수를 하였어야 할것을 그와같은 조치를 취함이 없이 막연히 그 탄차를 수리하다가 본건 사고가 일어난 것이라는 사실을 확정하고 피고 공사는 피해자의 위와같은 과실을 참작 상계한 범위내에서 이사건 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있는바 원심의 위와같은 확정사실에 의하면 이사건 사고가 피해자의 과실에 의하여서만 발생한 것으로서 피해자가 자초한 손해이니 피고에게는 아무런 책임이 없는것이라고 단정할수는 없으며 이사건 가해자와 피해자의 과실이 교량하여 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어서 과실상계를 한 원심조처에 위법이 있다고 할수없다, 이사건 사고는 피해자에게만 책임이 있다는 상고논지는 이유없다.
제2점, 광산보안법 제5조 제3호에 의하면 광업권자는 기계 기구 화약류, 기타 재료, 동력 및 화기의 취급에 수반되는 위험의 방지를 위하여 필요한 조치를 취하여야 하는 것이므로 피고는 탄차의 취급상의 부주의로 일어난 이사건 사고에 대하여 이를 방지하기 위한 필요한 조치를 취하지 못한 광업권자로서의 책임이 있다고 하여야 할 것이니 원판결은 그 이유 설시에 있어서 미흡한 점이 있기는 하나 피고에게 이사건 손해의 배상을 할 책임이 있다고 판단한 결론은 정당하다 할것이며 광업권자가 체탄작업을 타인에게 도급하였을 경우라고 하여 작업의 지휘감독상의 책임은 수급인에게만 있고 광업권자에게는 공작물의 시설보존상의 책임만 있을뿐이라고 단정할수는 없다. 이사건 사고는 시설물 설치의 하자로 인하여 발생한 것이 아니니 피고에게는 아무런 책임이 없음에도 불구하고 원판결은 그책임 소재에 대하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
제4, 5점, 원판결이 들고있는 증거들을 기록에 의하여 정사하여 보아도 원심의 사실확정 과정에 있어서 증거의 취사선택에 채증법칙에 위배된 위법있음을 찾아볼수 없고 피고입증의 증거를 배척하였다고 하여 위법한 것이라고 할 수는 없는것이며 이사건 사고의 원인되는 과실이 가해자에게도 있다고 인정한 이상 피해자의 처와 아들에게 금 70,000원과 금 30,000원의 위자료를 각 지급하여야 할 것으로 판단한 원판결 설시는 정당하고 이와 견해를 달리하여 이사건 사고는 피해자의 과실에 의한 사고이니 위자료의 지급의무가 없고 그 금액도 부당하다는 상고논지도 이유없다.
제3점, 원판결은 이 사건 사고로 인한 피해자의 재산상손해를 산정함에 있어서 얻을 수 있는 월소득액을 금 6,632원으로 산정하였음에도 불구하고 그 순수입금 산정에 있어서 갑종근로소득세를 공제하지 아니하고 있는 바, 이 사건 사고당시인 1967.9.5 현재 시행중인 소득세법에 의하면 위의 소득금액에 대하여는 그 갑종근로소득세를 원천징수하여야 할 것이니 원판결은 이 사건 재산상 손해액산정에 있어서 원천징수하여야 할 소득세액을 공제하지 아니하고 산정한 위법이 있다 할 것이다. 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치못한다 할것이고 이점을 논난하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결중 피고에게 이사건 재산상 손해의 배상을 명한 부분을 파기하고 이부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하며 피고의 위자료 지급부분에 대한 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 이혼한 부부 사이에서 자(자)에 대한 양육비의 지급을 구할 권리는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 ‘상대방에 대하여 양육비의 분담액을 구할 권리를 가진다’라는 추상적인 청구권에 불과하고 당사자의 협의나 가정법원이 당해 양육비의 범위 등을 재량적ㆍ형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 액수만큼의 지급청구권이 발생한다고 보아야 하므로, 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 그 내용이 극히 불확정하여 상계할 수 없지만, 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권(손해배상청구권)으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능하고, 권리자의 의사에 따라 포기, 양도 또는 상계의 자동채권으로 하는 것도 가능하다.

[2] 이혼한 부부 사이에 자(자)의 양육자인 일방이 상대방에 대하여 가지는 양육비채권을 상대방의 양육자에 대한 위자료 및 재산분할청구권과 상계한다고 주장한 사안에서, 가정법원의 심판에 의하여 구체적으로 확정된 양육비채권 중 이미 이행기가 도달한 부분에 한하여 이를 자동채권으로 하는 상계가 허용된다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 원심의 인정과 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고는 1993. 4. 21. 혼인하여 법률상 부부가 되었으나, 피고가 제기한 인천지방법원 2003르774호 이혼 및 위자료 등 사건에서 2004. 3. 15. ‘원고와 피고는 이혼하고, 원고는 피고에게 위자료로 2,000만 원, 재산분할로 3,800만 원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급하며, 원고와 피고 사이의 자녀들에 대한 친권행사자 및 양육자로 원고를 지정한다’는 내용으로 임의조정이 성립된 사실을 인정하였다.
원심은 이어, 원고와 피고 사이에 상계의 합의가 있었다는 원고의 주장을 배척한 다음, 원고가 피고에 대하여 인천지방법원 부천지원 2004느단573호 양육비 등 심판청구사건에서 결정된 바와 같이 800만 원 상당의 과거 양육비채권 및 2005. 7. 15.부터 자녀들이 성년이 될 때까지 1인당 매월 25만 원의 비율에 의한 장래의 양육비채권을 가지고 있으므로, 위 과거 양육비채권 800만 원 상당과 장래의 양육비채권 중 3,000만 원 상당을 피고의 원고에 대한 위 위자료 및 재산분할청구권과 대등액에서 상계한다는 주장에 대하여, 원고가 피고를 상대로 제기한 인천지방법원 부천지원 2004느단573호 양육비등 심판 청구사건이 확정되지 않았으므로 아직까지 그 구체적인 내용이 형성되거나 구체적으로 권리가 발생한 것이라고는 할 수 없고, 또한 양육비채권은 부부 중 일방인 양육자가 상대방에 대하여 가지는 권리이기는 하나, 그 발생근거 등에 비추어 볼 때 이는 자(자)의 후생과 복리를 위하여 양육에 필요한 범위에서 인정되는 권리로서, 가사 이러한 권리가 구체적으로 발생하였다 하더라도 그 권리자인 양육자가 자(자)의 양육을 위한 목적 이외에 이를 임의로 양도하거나 처분할 수 없다는 이유로 원고의 위 상계주장을 배척하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 기록에 의하면, 원심이 원고와 피고 사이에 상계합의가 있었다는 주장을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
나. 이혼한 부부 사이에서 자(자)에 대한 양육비의 지급을 구할 권리(이하 ‘양육비채권’이라 한다)는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 ‘상대방에 대하여 양육비의 분담액을 구할 권리를 가진다’라는 추상적인 청구권에 불과하고 당사자의 협의나 가정법원이 당해 양육비의 범위 등을 재량적ㆍ형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 액수만큼의 지급청구권이 발생하게 된다고 보아야 하므로, 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 그 내용이 극히 불확정하여 상계할 수 없지만, 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권(손해배상청구권)으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능하고, 권리자의 의사에 따라 포기, 양도 또는 상계의 자동채권으로 하는 것도 가능하다고 할 것이다.
돌이켜 이 사건을 보면, 원고는 피고를 상대로 인천지방법원 부천지원 2004느단573호로 양육비 심판 청구를 하였는데, 2005. 7. 14. 위 법원으로부터 ‘피고는 원고에게 2005. 7. 14. 이전의 과거의 양육비 800만 원 및 2005. 7. 15.부터 자녀들이 성년에 이르기까지 1인당 월 25만 원의 비율에 의한 장래의 양육비를 지급하라’는 내용의 심판을 고지받자 이에 불복하여 즉시항고를 제기하였으나 기각되었고, 이에 원고가 대법원에 2006스38호 사건으로 재항고하였으나 대법원이 2006. 6. 29. 이를 기각하여 확정되었음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 액수만큼의 양육비채권이 발생하였다고 할 것이므로, 위의 양육비채권을 자동채권으로 하는 원고의 상계 주장은 이미 이행기가 도달한 부분에 한하여는 허용되어야 할 것이다.
원심은 이미 이행기에 도달한 과거의 양육비채권의 임의 양도나 처분이 가능하다고 본다면 양육비 지급의무를 부담하는 자가 일부러 양육비를 지급하지 않고 있다가 양육자에 대한 자신의 채권과 과거의 양육비채권을 상계함으로써 자녀들에 대한 양육의 의무를 회피하게 되는 문제가 생긴다는 점을 지적하고 있으나, 이는 양육비채권을 수동채권으로 하는 상계의 경우에 생길 수 있는 문제점이므로, 이 사건의 경우와 같이 양육비채권을 자동채권으로 하는 상계에 대해서는 그 이유의 설시로 적절하지 않다 할 것이다.
따라서 양육비 청구권이 구체적으로 발생하였다 하더라도 이를 임의로 양도하거나 처분할 수 없다는 이유로 원고의 상계주장을 배척한 원심판결에는 상계에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
다. 다만, 원고의 상고이유 중에는 원고는 피고의 원고에 대한 양육비채무와 원고의 피고에 대한 위자료 및 재산분할채무가 서로 상계적상에 있지 않더라도 서로 상계를 하여 주는 것이 당사자들 사이의 공평의 관념에 부합하고, 실질적으로 이 사건 법률관계를 원만히 해결할 수 있는 방법이라는 주장이 있으나, 위 주장과 같은 상계를 허용하는 경우 양육비 청구권의 채무자인 피고로 하여금 기한의 이익을 잃게 하는 부당한 결과가 초래될 뿐만 아니라 법원의 결정이나 당사자 간의 협의에 의하여 자(자)의 양육에 관한 사항이 정해진 후 특별한 사정변경이 없더라도 그 사항이 민법 제837조의 제1, 2항에 정한 여러 사정에 비추어 부당하다고 인정되는 경우에는 가정법원은 그 사항을 변경할 수 있는데도( 대법원 1991. 6. 25. 선고 90므699 판결, 2006. 4. 17.자 2005스18, 19 결정 등 참조) 피고가 향후 양육처분의 변경을 구할 수 없게 되는 부당한 결과가 초래되므로, 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리를 비롯한 형사소송법(이하 ‘법’이라 한다) 제33조, 형사소송규칙 제156조의2 제1항, 국선변호에 관한 예규 제6조 제2항, 제8조 제1항의 규정 및 국선변호인 제도의 취지와, 피고인이 시각장애인인 경우에는 공소장 부본을 송달받을 권리(법 제266조), 소송계속 중의 관계 서류나 증거물 또는 공판조서의 열람·등사청구권(법 제35조 제1항, 제55조 제1항) 등 법이 피고인에게 보장하고 있는 권리를 자력으로 행사하기 곤란할 것임에도 소송계속 중의 관계 서류 등이 점자자료로 작성되어 제공되고 있지 아니한 현행 형사소송실무상 이를 제대로 확인하지 못한 채 공판심리에 임하게 됨으로써 효과적인 방어권을 행사하지 못할 가능성이 높은 점 등에 비추어, 법원으로서는 피고인이 시각장애인인 경우 장애의 정도를 비롯하여 연령·지능·교육 정도 등을 확인한 다음 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 법 제33조 제3항의 규정에 의하여 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 국선변호인을 선정하여 방어권을 보장해 줄 필요가 있다.

[2] 법원이 형사소송법(이하 ‘법’이라 한다) 제33조 제3항에 의하여 국선변호인을 선정한 경우에는 그 변호인에게 소송기록접수통지를 함으로써, 변호인이 통지를 받은 날로부터 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 하고, 또한 법 제361조의3, 제364조 등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로 항소이유서가 제출되었더라도 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없고, 법 제33조 제3항의 규정에 의하여 선정된 국선변호인의 경우에도 국선변호인의 항소이유서 제출기간 만료 시까지 항소이유서를 제출하거나 수정·추가 등을 할 수 있는 권리는 마찬가지로 보호되어야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 가. 형사소송법(이하 ‘법’이라 한다) 제33조는 헌법 제12조에 의하여 피고인에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리가 공판심리절차에서 효과적으로 실현될 수 있도록 일정한 경우에 직권 또는 청구에 의한 법원의 국선변호인 선정의무를 규정하는 한편(제1, 2항), 피고인의 연령·지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정되는 때에도 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 법원이 국선변호인을 선정하여야 한다고 규정하고 있다(제3항).
그리고 형사소송규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 제156조의2 제1항은 ‘항소법원은 법 제33조 제1항 제1호 내지 제6호의 필요적 변호사건에 있어서 변호인이 없는 경우에는 지체없이 변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 한다. 법 제33조 제3항에 의하여 국선변호인을 선정한 경우에도 그러하다.’고 규정하고, 국선변호에 관한 예규 제6조 제2항은 ‘법 제33조 제3항에 해당하는 경우 또는 피고인이 시각장애인인 경우, 1심 법원은 피고인이 명시적으로 국선변호인의 선정을 원하지 않는다는 의사를 표시한 때를 제외하고 지체없이 국선변호인을 선정한다.’고 규정하고, 제8조 제1항은 ‘항소법원은 직권으로 소송기록과 소명자료를 검토하여 피고인이 제6조 제2항에 해당한다고 인정되는 경우 즉시 국선변호인을 선정한다.’고 규정하고 있다.
헌법상 변호인의 조력을 받을 권리를 비롯한 앞서 본 제반 규정 및 국선변호인 제도의 취지와, 피고인이 시각장애인인 경우에는 공소장 부본을 송달받을 권리(법 제266조), 소송계속 중의 관계 서류나 증거물 또는 공판조서의 열람·등사청구권(법 제35조 제1항, 제55조 제1항) 등 법이 피고인에게 보장하고 있는 권리를 자력으로 행사하기 곤란할 것임에도 소송계속 중의 관계 서류 등이 점자자료로 작성되어 제공되고 있지 아니한 현행 형사소송실무상 이를 제대로 확인하지 못한 채 공판심리에 임하게 됨으로써 효과적인 방어권을 행사하지 못할 가능성이 높은 점 등에 비추어, 법원으로서는 피고인이 시각장애인인 경우 그 장애의 정도를 비롯하여 연령·지능·교육 정도 등을 확인한 다음 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 법 제33조 제3항의 규정에 의하여 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 국선변호인을 선정하여 방어권을 보장해 줄 필요가 있다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도881 판결 등 참조).
나. 그리고 법원이 법 제33조 제3항에 의하여 국선변호인을 선정한 경우에는 그 변호인에게 소송기록접수통지를 함으로써, 그 변호인이 통지를 받은 날로부터 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 하고, 또한 법 제361조의3, 제364조 등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로 항소이유서가 제출되었더라도 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없고, 법 제33조 제3항의 규정에 의하여 선정된 국선변호인의 경우에도 국선변호인의 항소이유서 제출기간 만료 시까지 항소이유서를 제출하거나 수정·추가 등을 할 수 있는 권리는 마찬가지로 보호되어야 한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11213 판결 등 참조).
2. 가. 기록에 의하면, 피고인은 2급 시각장애인인 사실, 피고인은 제1심 변호인을 통하여 제1심법원에 장애등급심사결정서를 첨부한 장애등급 조정 심사 결과서를 제출하였는데, 위 서류에 의하면 피고인의 시력은 우안 0.04, 좌안 0.02로 점자자료가 아니면 인쇄물 정보접근에 상당한 곤란을 겪을 것으로 예상되는 사실, 피고인은 항소이유서 제출기간이 경과한 후인 2013. 9. 27. 원심법원에 빈곤을 이유로 국선변호인 선정청구를 하였고 원심법원은 그로부터 5개월 이상 경과한 2014. 3. 14.에서야 피고인에 대하여 국선변호인 선정결정을 한 사실, 피고인의 국선변호인은 2014. 3. 19. 원심법원에 항소이유서를 제출하였고, 원심법원은 2014. 3. 20. 공판기일을 진행하여 피고인과 그 국선변호인의 구두변론을 들은 후 변론을 종결한 다음, 2014. 4. 3. 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서가 제출되지 않았다는 이유로 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.
나. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심법원으로서는 2급 시각장애인인 피고인에 대하여 법 제33조 제3항의 규정을 적용하여 그 시각장애의 정도를 비롯하여 연령·지능·교육 정도 등을 확인한 다음 규칙 제17조에 따라 법원에 대하여 국선변호인의 선정을 희망하지 아니한다는 의사를 표시할 수 있다는 취지를 고지하고, 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 국선변호인을 선정하는 절차를 취했어야 할 것이며, 법 제33조 제2항에 따라 국선변호인을 선정한 후라고 하여도 그 국선변호인을 법 제33조 제3항에 의한 국선변호인으로 보아 그에 대해 소송기록접수통지를 하여야 하므로 그 국선변호인이 선정결정일로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하였다면 그 항소이유서는 법이 정한 기간 내에 적법하게 제출된 것이라고 할 것이다.
다. 그럼에도 원심은 피고인의 국선변호인이 제출한 항소이유서가 그 제출기간 내에 적법하게 제출되지 않은 것으로 보고 그 항소이유에 대하여 판단하지 아니한 채 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으므로, 이러한 원심판결에는 법 제33조 제3항에 관한 법리와 항소이유서 제출기간에 관한 법리를 오해한 나머지 시각장애인인 피고인의 방어권을 보장하기 위하여 법 제33조 제3항에 의한 국선변호인 선정이 필요한 경우인지 여부에 대하여 필요한 심리를 다하지 아니하였을 뿐만 아니라 국선변호인으로 하여금 항소이유서 제출기간 만료 시까지 항소이유서를 제출하거나 수정·추가 등을 할 수 있는 기회를 박탈함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공무원연금법상의 유족보상금 지급청구의 요건이 되는 공무상 질병으로 인한 사망이라 함은 공무원이 공무집행중 이로 인하여 발생한 질병으로 인하여 사망한 경우를 의미하므로 공무와 사망의 원인이 되는 질병사이에 원인관계가 있어야 하는 것이지만, 이 경우 질병의 주된 발생원인이 공무와 직접 관련이 없다고 하더라도 직무상의 과로가 주된 발생원인에 겹쳐서 유발 또는 악화된 경우도 포함되는 것이며, 또한 과로로 인한 질병이란 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중으로 급속히 악화된 경우까지도 포함된다.

주문
피고가 1985.9.25.자로 원고에 대하여 한 유족보상금지급청구 부결처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(부결통보),2(심사결정), 갑 제2호증(사망진단서), 갑 제3호증(호적등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 망 소외인이가 용산경찰서 원효로 1가 파출소 차장으로 근무하던중 1985.7.24. 간혼수 및 출혈로 인한 간경변으로 사망한 사실, 위 소외 망인의 처인 원고가 위 소외 망인의 질병과 사망이 공무원연금법 소정의 공무상 질병과 사망임을 이유로 피고에게 유족보상급지급신청을 하였으나, 피고는 위 소외 망인에게 발병한 간혼수 및 출혈로 인한 간경변은 의학적으로 볼 때 본인의 신체적 조건에서 발병한 질병이고, 공무 또는 공무상 과로로 인한 것이 아니라는 이유로 위 청구를 부결하였고, 원고가 위 결정에 대한 이의를 제기하자 피고는 1986.1.7. 공무원연금급여재심위원회를 열어 위와 같은 이유로 원고의 위 소외 망인에 대한 유족보상금지급신청을 기각한 사실을 인정할 수 있다.
그런데 피고는 위 결정이 적법한 처분이라고 주장하고, 원고는 위 소외 망인의 질병과 사망은 공무원연금법 소정의 공무상 질병 또는 사망이므로 피고의 이 사건 결정은 위법한 것으로 취소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 위에서 나온 갑 제1호증 내지 제3호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(사망경위서), 갑 제6호증(소견서), 을 제1호증(건강진단), 증인 박노훈 및 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 추정되는 갑 제7호증(과로내역)의 각 기재, 위 증인의 증언에 서울대학교 병원장의 사실조회회신 및 한양대학교 의과대학 부속병원장의 자료제출회신에 변론의 전취지를 종합하면, 망 소외인은 1968.11. 경찰관으로 임명되어 위와 같이 사망하기까지 17년 이상 근무하여 왔으며, 1983.5.4.부터는 원효 1가 파출소 차장으로 근무하여온 사실, 위 소외 망인은 1977년 간기능이 좋지 않다는 진단을 받고 약 2년간 약을 복용하면서 정상근무를 하여 왔으며 1981년에는 한양대학교 부속병원에 입원, 진찰을 받은 결과 만성간염이라는 진단을 받았으며, 1982년도 공무원건강진단시에도 간장질환으로 요주의 판정을 받은 바 있는 사실, 위 소외 망인은 위 파출소 차장으로서 평소 매일 아침 9시부터 다음날 아침 9시까지 24시간 근무한 다음 다음날 24시간은 비번으로 쉬면서 근무시에는 관내의 걸인, 불량배, 술중독자, 생활비관자, 전염병 보균자, 행려병자등을 다루고 범죄예방을 위한 관내순찰, 범죄발생후 범인검거, 관내 호구조사 등을 계획된 일정표에 따라 실시하여 왔고, 비번날에도 국내외 요인들을 위한 경호업무와 학생데모등의 진압을 위하여 근무하는 경우가 많았으며, 특히 데모방지를 위하여 충돌할 때에는 방석복을 입어야 하는데, 그 경우 온몸이 땀덩어리가 되며, 방독면을 착용한다 하여도 최루탄 가스가 스며 들어오고, 숨이 막혀서 건강한 사람도 기관지 및 내장기관이 나빠질 지경인 사실, 위 소외 망인은 위와 같이 평소 간장질환을 갖고 있었으므로 충분한 휴식을 취하여야 함에도 경찰관으로서의 업무성격상 휴식을 취하지도 못한채 계속 정상적으로 근무하여 오다가 병세가 악화되어 1985.2.7.부터 같은 해 3.8.까지 병가를 얻어 치료를 받아 왔으나 더욱 병환이 악화되어 1985.6.3.부터 같은 해 7.23.까지 서울대학교 병원에 입원가료를 받았으나 같은 해 7.24. 간혼수 및 출혈로 인한 간경변으로 사망한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면, 위 소외 망인의 평소 담당업무 자체도 경찰관으로서 24시간 계속하여 근무하여야 하기 때문에 신체적 과로는 물론 정신적 건강이 상당히 요구되는 업무일 뿐만 아니라, 여기에 비번날에도 특별근무를 하여야 하는등 과로가 가중되어 평소 간질환의 질병을 가지고 있던 원고가 기존질병이 급속도로 악화되어 간혼수 및 출혈로 인한 간경변으로 사망하였다고 보아야 할 것이다.
그런데 공무원연금법상의 유족보상금 지급청구의 요건이 되는 "공무상 질병으로 인한 사망"이라 함은 공무원이 공무집행중 이로 인하여 발생한 질병으로 인하여 사망한 경우를 의미하므로 공무와 사망의 원인이 되는 질병사이에 인과간계가 있어야 하는 것이지만, 이 경우 질병의 주된 발생원인이 공무와 직접 관련이 없다고 하더라도 직무상의 과로가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 유발 또는 악화된 때도 포함되는 것이며, 또한 과로로 인한 질병이란 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중으로 급속히 악화된 경우까지도 포함되는 것이라고 할 것인데( 대법원 1985.1.22. 선고 84누23 판결 ; 1983.10.11. 선고 82누226 판결 참조) 원고의 위와 같은 사망은 위에서 인정된 사실관계에 비추어 볼 때 공무상의 질병으로 인한 것이라고 보아야 할 것이다.
그렇다면, 위 소외 망인의 사망이 공무상 질병으로 인한 것이 아님을 전제로 하는 피고의 이 사건 부결처분은 위법하다고 할 것이므로, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방세법시행규칙 제78조의 3 제1호 제(2)목 소정의 “법령의 규정에 의한 지역 또는 지구 등의 지정목적에 적합한 건축물에 한하여 건축이 허용되는 지역 또는 지구”라 함은 법령 그 자체에 의한 지역 또는 지구 등의 지정으로 그 지정목적에 적합한 건축물에 한하여 건축이 허가되는 지역 또는 지구뿐만 아니라, 그 법령의 위임에 의한 조례나 행정조치 등에 의하여 지역 또는 지구 등의 지정목적에 적합한 건축물에 한하여 건축이 허가되도록 건축허가가 제한된 지역 또는 지구도 포함한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 지방세법시행규칙 제78조의 3 제1호 제(2)목은 “법령의 규정에 의한 지역 또는 지구 등의 지정목적에 적합한 건축물에 한하여 건축이 허가되는 지역 또는 지구 내의 토지로서, 그 지정일로부터 2년이 경과되지 아니한 토지”를 건축 및 사용이 금지 또는 제한된 토지의 하나로 보고 이를 공한지에서 제외할 토지로 열거하면서 다만 2층 이하 주택의 건축이 허용되는 지역을 제외한다고 규정하고 있는바, 여기에서 법령의 규정에 의한 지역 또는 지구 등의 지정목적에 적합한 건축물에 한하여 건축이 허가되는 지역 또는 지구라 함은 법령 그 자체에 의한 지역 또는 지구 등의 지정으로 그 지정목적에 적합한 건축물에 한하여 건축이 허가되는 지역 또는 지구뿐만 아니라, 그 법령의 위임에 의한 조례나 행정조치 등에 의하여 지역 또는 지구 등의 지정목적에 적합한 건축물에 한하여 건축이 허가되도록 건축허가가 제한된 지역 또는 지구도 포함한다고 봄이 타당하고, 따라서 “그 지정일로부터 2년”이라는 뜻도 마땅히 여기에 맞추어 해석하여야 할 것이므로, 이 사건 토지가 도시계획법 제17조, 제18조에 의거하여 주거지역 업무지구로 지정된 때가 소론과 같이 1976.1.30이었고 건축법 제33조, 같은법시행령 제73조에 근거하여 제정된 서울특별시 건축조례에 의하여 원심판시와 같은 15개의 용도를 위한 건축물의 건축만이 금지되고 2층 이하 주택의 건축은 허용되어 오다가 위 건축조례의 개정시행에 의하여 1983.5.4부터 비로소 2층 이하 주택 등의 용도를 위한 건축물의 건축마저 금지받는 지역 내에 들어가게 되었다면, 그와 같은 새로운 제한이 생긴 때(1983.5.4)부터 2년 이내에는 지방세법시행규칙 제78조의 3 제1호 제(2)목이 적용되어 공한지에서 제외할 토지에 해당한다고 보아야 할 것이다.
종전까지는 공한지에서 제외할 토지에 해당하지 않던 토지라도 법령에 의한 건축의 금지 또는 제한이 새로이 생겨 지방세법시행규칙 제78조의 3 제1호 제(2)목의 요건을 충족하게 되었다면 그때부터는 공한지에서 제외할 토지로 보아야 할 것이고, 그 적용을 배제할 법령상의 근거나 이유가 없으므로, 이 사건 토지가 소론과 같이 1983.5.4 이전에는 공한지에서 제외할 토지에 해당하지 않다가 1983.5.4부터 개정시행된 서울특별시 건축조례의 규정에 의하여 비로소 2층 이하 주택 등의 건축이 새로이 금지된 것에 불과하다하여 공한지에서 제외할 토지에 해당 않는다고 볼 수 없을 것이며, 지방세법시행규칙 제78조의 3 제1호 제(2)목의 규정이 모든 건축물의 건축이 금지되는 지역 또는 지구 내의 토지만을 공한지에서 제외할 토지로 규정하고 있는 것이 아님은 그 규정내용 자체에 의하여 명백하므로, 이 사건 토지에 서울특별시 건축조례가 금지하는 건축물 이외의 건축물을 건축하는 것은 허용되어 있다는 점을 들어 공한지에서 제외할 토지로 볼 수 없다고 내세우는 소론은 독자적 견해에 불과하다.
2. 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 토지가 재산세납기개시일 현재 1984.9.16) 지방세법시행규칙 제78조의 3 제1호 제(2)목 소정의 공한지에서 제외할 토지에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 공한지에 대한 법리오해나 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
아파트의 상가를 구분소유하던 갑 등이 위 아파트 재건축정비사업을 시행하고 있던 을 주택재건축정비사업조합과 “상가용 지하주차장은 지정대수와 상관없이 아파트용 주차장을 공용으로 사용하기로 한다.”라는 내용을 합의하였는데, 재건축된 아파트의 병 입주자대표회의가 아파트 단지에 신축된 상가를 분양받은 갑 등 및 상가 임차인들의 주차장 사용을 방해하자, 갑 등이 병 입주자대표회의를 상대로 지하주차장 사용에 대한 방해행위의 금지를 구한 사안이다.
지하주차장은 상가 및 아파트의 공용부분임이 인정되는데, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제10조, 제11조에 따라 위 지하주차장은 상가 및 아파트 구분소유자 전원의 공유에 속하고, 따라서 상가의 구분소유자인 갑 등은 지하주차장을 용도에 따라 사용할 권리가 있으며 이러한 권리에 터 잡아 갑 등과 사이에 임대차계약을 체결한 상가 임차인들 및 상가방문객들 역시 지하주차장을 용도에 따라 사용할 수 있으므로, 병 입주자대표회의에게는 갑 등과 임차인들이 상가에 출퇴근 또는 방문하기 위하여 사용하거나 상가에 방문하는 사람이 사용하는 승용자동차, 화물자동차, 이륜차의 주차를 방해하는 일체의 행위를 하여서는 안 될 의무가 있다고 한 사례이다.

주문
1. 피고 테헤란 아이파크 입주자대표회의는 서울 강남구 (주소 생략) 소재 테헤란 아이파크 아파트 단지 내 상가동 ○, △호 소유자 원고 1, 같은 동 □, ◇호 소유자 원고 2, 같은 동 ☆호 소유자 원고 3 및 원고들로부터 위 각 상가를 임차한 사람이 위 각 상가에 출퇴근 또는 방문하기 위하여 사용하거나, 위 각 상가를 방문하는 사람이 사용하는 승용자동차, 화물자동차, 이륜차에 대하여 위 아파트 지하주차장에 주차하는 것을 방해하는 일체의 행동을 하여서는 아니 된다.
2. 원고들의 피고 테헤란 아이파크 입주자대표회의에 대한 나머지 청구 및 피고 성보아파트주택재건축정비사업조합에 대한 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용 중 원고들과 피고 테헤란 아이파크 입주자대표회의 사이에 발생한 부분의 10%는 원고들이, 나머지는 위 피고가 각 부담하고, 원고들과 피고 성보아파트주택재건축정비사업조합 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담한다.

이유
1. 기초 사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4, 6, 9, 10, 11, 12, 15호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제4, 5, 6, 10 내지 13, 15, 18, 19 20호증의 각 기재, 이 법원의 강남구청장에 대한 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있거나 이 법원에 현저하다.
가. 당사자의 관계
원고들은 서울 강남구 (주소 생략) 외 2필지 지상 성보아파트의 상가를 구분소유하던 사람들이고, 피고 조합은 위 성보아파트 재건축정비사업의 시행자이며, 피고 입주자대표회의는 위 필지[도로명 주소: 서울 강남구 (주소 생략)]에 재건축된 테헤란 아이파크 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)의 입주자대표회의이다.
나. 원고들과 피고 조합 사이의 합의
1) 원고들은 성보아파트 재건축정비사업을 시행하고 있던 피고 조합을 상대로 서울행정법원 2011구합8369호로 관리처분계획취소청구의 소를 제기하였다가, 2012. 1.경 다음과 같은 내용으로 피고 조합과 합의하고 위 소를 취하하였다.

2) 원고들은 2012. 2. 피고 조합과 사이에, “상가용 지하주차장은 지정대수와 상관없이 아파트용 주차장을 공용으로 사용하기로 한다.”라는 내용을 합의하였다.
다. 원고들의 입주 및 주차장 사용현황
1) 이 사건 아파트는 2014. 1. 24. 준공되었다. 원고들은 이 사건 아파트 단지에 신축된 상가(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)를 아래 표와 같이 분양받았고, 2014. 2.경 분양받은 각 상가에 입주하였다.

2) 이 사건 아파트의 주차장(이하 ‘이 사건 지하주차장’이라고 한다)은 주차면적 총 589면의 규모로 이 사건 아파트 및 상가의 대지 지하에 설치되어 있어 아파트 및 상가가 공유하는 구조로 되어 있다. 위 주차장에 들어가려면 상가 건물 사이에 설치된 2개의 출입구 중 하나를 통과하여야 하는데, 이때 피고 입주자대표회의가 사전에 교부한 주차태그를 차량에 부착하거나 경비원의 허가를 받아야만 출입구에 설치된 차단기가 개방된다. 피고 입주자대표회의는 위 출입구 2곳에 별지 목록 각 기재와 같이 원칙적으로 사전에 등록된 차량만 위 지하주차장에 출입할 수 있다는 내용의 푯말을 설치한 상태이다.
3) 피고 입주자대표회의는 2015. 6.경 이 사건 아파트의 상가 총 27개 호실에 대한 주차 허용 대수를 7대로 제한한 후, 2015. 11. 1.부터 허용 대수를 10대로 확대하였다가, 2016. 8. 10.부터는 다시 7대만 주차를 허용하는 등의 방법으로 상가 입점자 및 방문객의 주차장 통행을 제한하고 있다. 이에 상가 소유자 및 임차인들은 매월 상가 7개 호실을 추첨하여 위 피고가 제공한 주차태그 7개를 나누어 사용하고 있다. 한편 경비원들은 위 피고의 방침에 따라 주차태그가 없는 상가 소유자나 임차인들의 출입을 거부하고 있어, 추첨에서 떨어진 상가의 경우 이 사건 지하주차장을 이용하지 못하고 있다. 반면 이 사건 아파트 입주자들은 1세대당 주차태그를 1개에서 최대 3개까지 부여받아 지하주차장을 자유롭게 이용하고 있다.
라. 원고들의 구분소유권 취득
원고들은 2018. 2. 13. 위 다. 1)항 기재와 같이 분양받은 상가에 관하여 각 소유권보존등기를 마쳤다.
2. 원고들 주장의 요지
가. 원고들은 2014. 2.경부터 이 사건 상가를 점유·사용하고 재산세를 납부해오고 있으므로 그 무렵 이 사건 지하주차장을 사용할 권원을 취득하였고, 한편 2018. 2. 13. 분양받은 상가 각 호실에 대하여 각 소유권보존등기를 마쳐 소유권을 취득하였다. 위와 같은 사용권원 내지 소유권에 기하여 원고들은 이 사건 지하주차장을 사용할 수 있다.
나. 그럼에도 불구하고, 피고 입주자대표회의는 원고들 및 상가 임차인들의 주차장 사용을 방해하고 있으므로 주위적으로 피고 입주자대표회의에 대하여 위와 같은 방해행위의 금지를 구한다.
다. 예비적으로, 피고 조합은 성보아파트 재건축을 추진하는 과정에서 원고들에게 ‘지정대수와 상관없이 아파트용 주차장을 공용으로 사용한다.’고 약속하였으므로 원고들이 이 사건 아파트 주차장을 사용할 수 있도록 할 의무를 부담하는데, 피고 조합은 2014. 2.경부터 현재까지 이러한 의무를 불이행하고 있다. 따라서 피고 입주자대표회의에 대한 청구가 받아들여지지 않는 경우 피고 조합은 원고들에게 채무불이행에 따른 손해배상으로서 원고들이 주차태그를 교부받지 못하여 지출한 인근 유료주차장 이용료 상당의 청구취지 제2항 기재 금액을 각 지급할 의무가 있다.
3. 피고 입주자대표회의에 대한 청구
가. 주차방해금지청구 부분
1) 청구원인에 대한 판단
보건대, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 지하주차장은 이 사건 상가 및 아파트의 공용부분임이 인정된다. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제10조, 제11조에 따라 이 사건 지하주차장은 이 사건 상가 및 아파트 구분소유자 전원의 공유에 속하고, 따라서 상가의 구분소유자인 원고들은 이 사건 지하주차장을 그 용도에 따라 사용할 권리가 있으며 이러한 권리에 터 잡아 원고들과 사이에 임대차계약을 체결한 상가 임차인들 및 상가방문객들 역시 지하주차장을 용도에 따라 사용할 수 있다. 따라서 피고 입주자대표회의는 특별한 사정이 없는 한 원고들 및 임차인들이 그 소유 내지 임차한 상가에 출퇴근 내지 방문하기 위하여 사용하거나 위 각 상가에 방문하는 사람이 사용하는 승용자동차, 화물자동차, 이륜차의 주차를 방해하는 일체의 행위를 하여서는 안 될 의무가 있다.
2) 피고 입주자대표회의의 주장에 대한 판단
가) 위 피고는, 공용부분인 지하주차장의 관리에 관한 사항은 공유자 지분의 과반수로써 결정하는 것이므로 이 사건 아파트의 경우 지하주차장의 사용, 관리에 대해서는 피고 입주자대표회의의 결정에 따라야 하고, 피고 입주자대표회의는 이미 이 사건 아파트의 상가 면적에 따른 정당한 주차면적인 7면(≒ 총 주차면적 589면 × 총 상가면적 210.057㎡ ÷ 총 사업시행면적 18,549㎡)을 상가에 제공하고 있으므로 원고들의 정당한 주차장 사용을 방해한 적이 없다고 주장한다.
보건대, 민법 제263조는 각 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제265조는 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다고 규정하고 있다. 그러나 집합건물의 공용부분은 구조상 또는 이용상 각 전유부분과 일체로서 사용되므로 그 사용을 지분의 비율에 의하여 제한하는 것은 타당하지 않고, 이에 집합건물법 제10조 제2항은 집합건물의 공용부분에 관하여는 같은 법 제11조 내지 제18조에서 정하는 바에 따른다고 규정하여 공유에 관한 민법 규정은 적용되지 않음을 명백히 하고 있다. 나아가 집합건물법 제11조는 민법의 규정과는 달리 각 공유자가 그 용도에 따르는 한 지분의 비율에 관계없이 공용부분을 사용할 수 있도록 하고 있고, 같은 법 제10조 제2항에 따르면 위 제11조는 강행규정이므로, 규약으로도 그 공유자에 대한 공용부분의 사용을 금지하거나 지분비율에 따라 사용횟수나 기간을 제한할 수 없다[한국사법행정학회, 주석민법(제4판) 물권(2), 204 내지 206면 참조].
다만 합리적인 범위에서 공용부분의 사용방법을 정하고 사용을 제한하는 것은 공유자의 사용권을 ‘용도에 따른’ 범위로 제한하는 집합건물법 제11조의 취지에 비추어 가능하고, 같은 법 제16조 제1, 3항에 따라 공용부분의 사용방법에 관하여는 규약에 별도의 정함이 없는 한 관리단집회의 통상의 결의로써 정할 수 있지만, 객관적·합리적으로 보아 해당 공용부분의 사용목적에 어긋나게 정하는 것은 무효라고 판단된다.
이 사건에 관하여 본다. 이 사건 상가 및 아파트의 관리단집회에서 원고들의 이 사건 지하주차장 사용을 제한하는 의결을 하거나 규약을 제정하였음을 인정할 증거가 없고, 이 사건 아파트 입주민들로 구성된 피고 입주자대표회의의 의결이 상가 구분소유자인 원고들에게 효력이 미친다고 볼 근거가 없으며, 설령 관리단집회에서 전체 상가 27개 호실에 7개의 주차태그만을 제공하는 내용의 결의가 통과되거나 그러한 규약이 제정되더라도 이는 상가 구분소유자들의 공용부분 이용권한을 현저히 침해하는 것으로서 합리적인 범위 내에 있다고 볼 수 없으므로 집합건물법 제10조, 제11조에 반하여 무효라고 판단된다. 이와 전제를 달리 하는 위 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 위 피고는, 원고들과 같은 상가 소유자들이 배정된 주차면적에 따른 월 사용료와 관리비를 제대로 납부하지 않았기 때문에 정당하게 원고들의 주차를 제한하였다고 주장한다. 그러나 원고들이 이 사건 지하주차장을 사용하기 위하여 일정한 사용료와 관리비를 부담하여야 하더라도 위 피고가 원고들에게 위 의무의 이행을 구함은 별론으로 하더라도 이러한 의무를 이유로 원고들의 지하주차장 사용 자체를 방해할 수는 없다고 판단된다. 위 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
나. 철거청구 부분
보건대, 별지 목록 기재 각 푯말 내용은 사전에 등록을 마치지 않은 외부차량은 경비실에서 출입증을 교부받아 이 사건 지하주차장에 출입하라는 일반적인 내용으로, 그 자체만으로는 원고들에 대한 주차방해행위에 해당한다고 보기 어렵다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 간접강제청구 부분
1) 부대체적 채무인 부작위채무에 대한 강제집행은 간접강제만 가능하고, 간접강제결정은 판결절차에서 먼저 집행권원이 성립한 후에 채권자의 별도의 신청에 따라 채무자에 대한 필요적 심문을 거쳐 채무를 불이행하는 때에 일정한 배상을 하도록 명하는 것이 원칙이다. 따라서 부작위채무에 관한 집행권원 성립을 위한 판결절차에서 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 대비하여 간접강제를 하는 것은 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 부작위채무를 명하는 집행권원이 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 그 판결절차에서 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다31225 판결 등 참조).
2) 피고 입주자대표회의가 이 판결 이후에도 선고된 판결을 존중하지 않고 원고들에 대하여 침해행위를 할 것이라고 단정하기 어려운 데다가, 만일 장래에 위 피고가 침해행위를 한다면 원고들이 별도로 간접강제를 신청할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 판결 선고 즉시 위 피고에게 간접강제를 하여야 할 필요성이 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 자료가 없다. 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
4. 피고 조합에 대한 청구
예비적 피고인 피고 조합에 대한 청구에 관하여 본다. 피고 조합이 성보아파트 재건축을 추진하는 과정에서 원고들과 사이에 ‘지정대수와 상관없이 아파트용 주차장을 공용으로 사용한다.’고 합의한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 위 인정 사실 및 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① 원고들이 이 사건 지하주차장에 출입하지 못한 것은 피고 조합이 아니라 피고 입주자대표회의의 주차방해 때문인 점, ② 위 합의내용은 이 사건 지하주차장을 함께 사용한다는 선언적 내용에 불과하여 과연 피고 조합이 아닌 다른 주체의 행위로 인하여 주차장 사용에 지장이 있을 때 피고 조합이 손해배상책임까지 부담하겠다는 취지인지 명확하지 아니한 점 등을 고려하면, 원고들이 제출한 증거만으로는 피고 조합이 피고 입주자대표회의의 주차방해행위에 관하여 채무불이행책임을 부담한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
5. 결론
그렇다면 원고들의 피고 입주자대표회의에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고 입주자대표회의에 대한 나머지 청구 및 피고 조합에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별 지] 목록: 생략]


Summary: 오른쪽 귀에 만성중이염으로 인한 감음신경성 난청이라는 기왕의 장해가 있는 피해자가 사고로 인하여 전혀 관련이 없는 왼쪽 귀에 외상에 의한 감음신경성 난청의 장해를 입은 경우, 피해자가 사고로 인하여 상실한 가동능력은 기왕에 존재하고 있던 장해와 사고로 인한 장해를 합쳐 현재의 노동능력상실의 정도를 알아내고 여기에서 기왕의 장해로 인한 노동능력상실의 정도를 감하는 방법으로 산정함이 타당하다.

주문
원심판결의 소극적 손해에 관한 원고 패소 부분 중 금 50,632,137원 및 그 지연손해금 부분과 위자료에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1.원고의 이 사건 사고로 인한 가동능력상실율에 관한 원심의 판단 가. 원심은 그 거시 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
(1) 원고는 이 사건 사고 전 1976년경(국민학교 4학년) 무렵부터 청력장해를 나타내었고, 1985.10.8. 징병검사 당시에도 양쪽 귀의 만성중이염으로 인한 고막천공으로 청력장해 상태에 있었는데, 이 사건 사고 직후 오른쪽 귀에 만성중이염과 이로 인한 고막천공이 관찰되었으나 왼쪽 귀에는 이학적 검사상 외상성 고막천공만이 관찰되었고, 그 밖에 별다른 중이염의 흔적은 외형상 관찰되지 아니하였다.
(2) 한편 원고는 이 사건 사고 후 청력검사상 오른쪽 귀는 만성중이염으로 인한 감음(감음)신경성 난청상태였고, 왼쪽 귀도 감음신경성 난청의 후유장해 증상을 나타내어서 양쪽 귀의 혼합성 난청상태에 있는바, 난청은 만성중이염으로 발생할 수 있고, 또한 과거의 만성중이염이 완치된 후에도 난청의 후유장해가 남을 수 있으며, 또한 외상에 의하여 내이(내이)에 충격이 가하여지는 경우에도 청신경의 손상으로 인하여 감음신경성 난청이 발생할 수 있다.
(3) 일반적으로 정상상태에서의 가청(가청)거리는 20피트 정도이고, 만성중이염의 기왕증에 의하여 난청의 후유장해가 남는다 하더라도 가청거리가 10피트 정도 되는 것이 평균치임에 비하여 원고의 경우 왼쪽 귀는 1피트까지 가청상태로서 만성중이염에 의한 일반적인 평균치보다 훨씬 심한 후유장해 상태에 있었다.
(4) 원고는 이 사건 사고 전에는 철물 제조공으로 일하여 왔고, 작업현장의 소음이 비교적 심한 상태에서도 옆 사람과의 대화가 가능하고 작업에 별다른 지장을 받지 아니할 정도의 가청상태에서 일하여 왔으나, 이 사건 사고 후에는 평상적인 대화가 불가능하고 가까이에서 큰소리를 쳐야 대화가 가능할 정도로 기왕의 난청상태가 악화되어서 종전의 철물 제조공 작업을 할 수 없게 되어서 그 일을 그만 두었다.
나. 위 인정사실에 의하여 원심은 다음과 같이 판단하였다.
(1) 원고는 만성중이염으로 인하여 왼쪽 귀에 기왕의 청력장해 상태가 있었다고 추단되는 상태에서 다시 이 사건 사고로 인한 충격으로 고도의 감음신경성 난청상태로 악화된 것으로 추인된다.
(2) 그러므로 원고의 이 사건 사고로 인한 가동능력상실율을 정함에 있어서는 원고의 전체의 가동능력상실율에서 위 기왕증이 기여한 정도를 가려낸 후 이 사건 사고로 인한 난청 악화 증상이 위 가동능력상실이라는 결과 발생에 기여하였다고 인정되는 한도 내에서 그 상실율을 평가하여야 할 것인데, 원고의 경우에는 오른쪽 귀도 이미 만성중이염으로 인한 난청상태로서 양쪽 귀의 기왕증으로 인한 혼합성 난청상태에 있었으므로, 이러한 경우에 이 사건 사고로 인한 가동능력상실율을 정함에 있어서는 오른쪽 귀가 정상인 경우를 가정하여 오른쪽 귀의 기왕증을 배제한 상태에서 왼쪽 귀만의 기왕증이 기여한 정도를 공제하여 평가하는 것이 타당하다.
(3) 일반적으로 정상상태의 가청거리는 20피트인데 반하여 원고의 현재의 왼쪽 귀의 장해정도는 1피트까지 가청거리로서 맥브라이드 장해종합평가표상 오른쪽 귀가 정상인 경우를 기준으로 하여 왼쪽 귀만의 난청상태는 98면 귀(EARS)난 3항 여섯째 줄(한쪽 귀 1피트까지 가청상태이고 다른 쪽 귀 20피트까지 가청상태)에 해당하여 신체기능 장해율은 12%가 된다(위 맥브라이드표상 직업 등급은 원고가 구하는 대로 옥외근로자의 5등급을 적용함).
(4) 한편 원고의 왼쪽 귀의 만성중이염으로 인한 후유장해의 정도에 관하여는 현재의 이 사건 사고로 인한 악화증상이 경합된 상태에서 의학적으로 이를 가려내어 산정하는 방법은 없으므로 만성중이염으로 인한 후유장해의 일반적인 평균치를 산정하여 이를 원고의 왼쪽 귀의 기왕증의 정도로 추정할 수밖에 없다 할 것이고, 따라서 원고의 왼쪽 귀만의 기왕증의 후유장해상태에 대하여는 맥브라이드표 귀란 6항 셋째줄(한쪽 귀 10피트까지 가청상태, 다른쪽 귀 20피트까지 가청상태)을 적용하여 그 신체기능 장해율은 5%라고 할 것이다.
(5) 그러므로 이 사건 사고로 인한 원고의 왼쪽 귀의 난청 악화 상태의 신체기능장해율 저하 정도는 7%(12% - 5%)로 산정되고, 이러한 원고의 이 사건 사고로 인한 신체기능장해율의 저하 정도에다가 원고의 나이, 교육 정도, 원고가 근무하여 온 업무의 성격, 경력, 전업 가능성과 확률, 원고의 사회적 경제적 조건, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 참작하면, 원고가 이 사건 사고로 인하여 왼쪽 귀의 감음신경성 난청이 악화되어 상실하게 된 가동능력은 7% 정도로 평가함이 상당하다.
2. 당원의 판단
가. 제1점에 대하여
(1) 원심 증인 소외인의 증언에 의하면, 만성중이염을 앓아서 천공이 생겼다가 완치된 경우에도 감음신경성 난청이 올 수 있으나 그 확률은 낮다는 것이므로, 원고가 이 사건 사고 전에 왼쪽 귀에 만성중이염을 앓았다가 완치된 사실이 있다는 사실만으로 바로 이 사건 사고 당시 왼쪽 귀에 만성중이염으로 인한 기왕의 난청이 있었다고 단정할 수는 없다고 할 것이고, 달리 이 사건 사고 당시 원고의 왼쪽 귀가 완치된 만성중이염의 후유증으로 인한 감음신경성 난청상태에 있었다는 점을 인정할 증거가 없다면, 이 사건 사고 당시 원고의 왼쪽 귀에 만성중이염으로 인하여 기왕의 청력장해 상태가 있었다고 추단할 수는 없는 것이고, 결국 원고의 이 사건 왼쪽 귀의 난청상태는 이 사건 사고로 인한 외상만으로 발생한 장해라고 추정함이 상당할 것이다.
(2) 그런데 이 사건 기록에 의하면 이 사건 사고 당시 원고의 왼쪽 귀에 만성중이염으로 인한 기왕의 난청이 있었다는 점에 부합하는 별다른 증거가 없는데도, 원심은 원고가 이 사건 사고 전에 왼쪽 귀에 만성중이염을 앓았던 사실이 있다는 점만으로 원고의 왼쪽 귀에 이 사건 사고 당시 만성중이염으로 인한 기왕의 난청이 있었다고 추단하였으므로, 원심판결에는 필경 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
나. 제2점에 대하여
(1) 오른쪽 귀에 만성중이염으로 인한 감음신경성 난청이라는 기왕의 장해가 있는 원고가 이 사건 사고로 인하여 이 사건 사고와는 전혀 관련이 없는 왼쪽 귀에 외상에 의한 감음신경성 난청의 장해를 입은 경우이므로, 이러한 경우 원고가 이 사건 사고로 인하여 상실한 가동능력은 기왕에 존재하고 있던 장해와 이 사건 사고로 인한 장해를 합쳐 현재의 노동능력상실의 정도를 알아내고 여기에서 기왕의 장해로 인한 노동능력상실의 정도를 감하는 방법으로 산정함이 타당하다고 할 것이다( 당원 1990.12.26. 선고 88다카33473 판결 참조).
(2) 원심은 원고의 오른쪽 귀에 있는 만성중이염으로 인한 감음신경성 난청이라는 기왕증을 참작함에 있어서, 오른쪽 귀가 정상인 경우를 가정하여 오른쪽 귀의 기왕증을 배제한 상태에서 왼쪽 귀만의 가동능력상실율을 산정함이 타당하다고 하였는바, 이미 한쪽 귀에 난청의 장해가 있는 사람이 다른 귀마저 난청의 장해를 입는 경우와 정상인 사람이 한쪽 귀에 동일한 정도의 난청의 장해를 입는 경우와는 피해자가 상실한 가동능력의 정도가 같다고 볼 수 없으므로, 원심과 같이 오른쪽 귀에 기왕의 장해가 있는데도 불구하고 이를 정상으로 보고 이 사건 사고로 인한 가동능력상실율을 산정할 수는 없다고 할 것이다.
(3) 따라서 오른쪽 귀를 정상으로 가정하고 원고의 이 사건 사고로 인한 가동능력상실율을 산정한 원심에는 기왕증이 있는 경우의 가동능력상실율의 산정 방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지 또한 이유 있다고 할 것이다.
(4) 다만, 기왕증인 원고의 오른쪽 귀의 만성중이염으로 인한 난청상태가 호전될 수 있는 것이라면, 원고의 이 사건 사고로 인한 가동능력상실률도 달라질 수 있으므로, 이 점에 관하여도 심리를 하여야 할 것이다.
3. 결론
그러므로 원심판결의 소극적 손해에 관한 원고 패소 부분 중 상고범위 내인 금 50,632,137원 및 그 지연손해금 부분과 위자료에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주민등록부와 인감대장은 권리의무의 득실변경등 증명을 목적으로 하는 공부가 아니므로 공정증서라고는 해석할 수 없다.

주문
피고인들에 대한 원심판결은, 이를 모두 파기한다.
피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2, 3을 각 징역 2년에 각 처한다.
피고인들에 대한 제1심 판결선고전의 구금일수중 각 160일을, 피고인들에 대한 위 형에 각 산입한다.
피고인들에 대한 이사건 공소사실중,
(일) 피고인 3명에 대한
㈎ 피고인들은, 1967.5.25.경, 피고인등이 위조한 공소외 1에 대한 장성군 진원면장 공소외 2명의의 퇴거신고서 1매를, 공소외 3으로 하여금 동 퇴거신고서에 의거하여 위조한 공소외 1의 전입신고서와 함께, 그 정을 모르는 서울 동대문구 답십리 동사무소 주민등록 담당계원에게 제출하여 허위의 전입신고를 하게 하여서, 동 공무원으로 하여금 공정증서원본인 주민등록부에 같은 취지의 불실의 사실을 기재케 하고 동 시경 이를 동사무소에 비치케하여 행사하였다는 사실과,
㈏ 1967.6.2.경 공소외 3으로 하여금 원심 공동피고인 공소외 4가 위조한 공소외 1명의의 인감출두신고서를, 그 정을 모르는 위 답십리 동사무소 인감 담당계원에게 제출하여, 허위의 인감신고를 하게 하여서 동 공무원으로 하여금 공정증서원본인 인감대장에 같은 취지의 불실의 사실을 기재케 하고, 동 시경 이를 동사무소에 비치케 하여 행사하였다는 사실 및
(이) 피고인 1, 2에 대한
㈎ 피고인들은 1967.9.29.경 피고인등이 위조한 공소외 5에 대한 협천군 쌍백면장 공소외 6명의의 퇴거신고서 1매를, 원심 공동피고인 공소외 4 및 공소외 3으로 하여금, 그에 의거하여 위조케 한 공소외 5의 전입신고서와 함께, 그 정을 모르는 서울 성북구 동암동사무소 주민등록 담당계원에게 제출하여 허위의 전입신고를 하게 하여서 동 공무원으로 하여금 공정증서원본인 주민등록부에, 같은 취지의 불실의 사실을 기재케 하고, 동 시경 이를 동사무소에 비치케 하여 행사하였다는 사실과,
㈏ 1967.10.11.경 원심 공동피고인 공소외 4가 위조한 공소외 5의 인감출두신고서를, 그 정을 모르는 위 동암동사무소 인감담당계원에게 제출하여, 허위의 인감신고를 하여서 동 공무원으로 하여금 공정증서 원본인 인감대장에 같은 취지의 불실의 사실을 기재케 하고 동 시경 이를 동사무소에 비치케 하여 행사였다는 사실은 모두 무죄

이유
검사의 피고인들에 대한 이사건 항소이유의 요지는, 원심의 피고인들에 대한 양형은, 피고인들의 이사건 범행에 비추어 너무나도 가벼워서 부당하다는 데에 있고, 피고인 1, 2의 각 항소이유의 요지는, 원심은 피고인들에 대한 공소사실에 관하여 심리를 다하지 아니 하므로서 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있을 뿐만 아니라, 원심의 피고인들에 대한 양형은 너무나도 무거워서 부당하다는 데에 있으며, 피고인 3의 항소이유서는 본원에 적법한 기간안에 제출되지 아니 하였다.
그러므로 우선 검사와 피고인들의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 원심판결을 보건대, 원심은, 피고인들에 대한 판시범죄사실 1의 ⑵,⑶과, 피고인 1, 2에 대한 판시범죄사실 2의 ⑴,⑵에서, 주민등록부와 인감대장을 각 공정증서로 해석하고, 이에 허위사실을 기재케 하여 비치케 하였다는 사실을 인정하여, 그 원본불실기재죄와 비치행사죄로 단죄하였음이 원심판문상 뚜렷하다.
그러나 주민등록부는, 주민등록법 제1조에서 천명한 바와 같이 시, 군의 주민을 등록케 하므로서 주민의 거주관계를 파악하고, 상시로 인구의 동태를 명확히 하여 행정사무의 적정하고 간이한 처리를 도모하기 위하여 호적과 관계없이 원칙적으로 호적 이외의 주소 또는 거소를 등록하는 공부에 지나지 않는 것으로서, 그것이 권리의무의 득실변경등의 증명을 목적으로 하는 공부가 아니라고 해석함이 옳다고 할 것이요, 또한 인감대장도 인감증명법 제1조가 명시하고 있는 바와 같이 행정청이 출원자의 현재 사용하고 있는 인감을 증명하므로써 국민의 편의를 도모하기 위하여, 출원자의 인감신고를 받아두는 공부에 지나지 않는 것으로서 이것 역시 권리의무의 득실변경등의 증명을 목적으로 하는 이른바, 공정증서라고는 해석할 수 없다고 할 것이다.
그러함에도 불구하고, 원심이 주민등록부와 인감대장을 공정증서라고 해석한 나머지 이에 허위의 사실을 기재케 하여 비치케 하였다고 하여, 공정증서원본 불실기재죄와 동 비치행사죄로 단죄하였음은 필경, 공정증서에 관한 법리를 오해한 소치였다고 아니할 수 없고 원심의 위와 같은 법리오해는, 피고인들에 대한 이 사건의 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니 원심판결은 나아가 검사나 피고인들의 항소이유에 대한 판단을 거칠 필요도 없이 이 점에서 파기되어 마땅하다 할 것이다.
그러므로 본원은, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여, 피고인들에 대한 원심판결은 이를 모두 파기하기로 하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
본원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실과 증거관계는, 원심판결중 피고인들에 대하여 설시한 범죄사실(단, 원판시 범죄사실 1의 ⑵,⑶과 동 2의 ⑴,⑵의 각 주민등록부와 인감대장에 허위사실을 기재케 하여 비치케 하므로서, 각 공정증서원본에 불실의 사실을 기재케 하고, 이를 비치케 하여 행사하였다는 사실은 제외한다.) 부분 및 그에 대한 증거설시와 같으므로, 각 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
법률에 비추어 보건대, 피고인 1의 판시소위중 각 공문서 위조의 점은, 각 형법 제225조 , 제30조에, 각 위조공문서행사의 점은 각 같은법 제229조 , 제225조 , 제30조에, 사기의 점은 같은 법 제347조 제1항에, 뇌물공여의 점은 같은법 제13조 제1항 , 제30조에 각 행당하는 바 위 사기죄 및 뇌물공여죄에 대하여는, 소정형중 각 징역형을 선택하고, 피고인은 전과가 있으므로, 위 각 죄에다 같은법 제35조에 의한 누범가중을 하고, 위의 각 죄는 같은법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 같은법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 제2항에 의하여, 그 형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 1의 ⒧의 위조호적원부행사죄에 정한 형에 경합가중을 한 형기범위안에서 동 피고인을 징역 3년에 처하고, 피고인 2, 3의 각 판시소위중, 각 공문서위조의 점은 각 같은법 제225조 , 제30조에, 각 위조공문서행사의 점은 각 같은법 제229조 , 제225조 , 제30조에, 각 뇌물공여의 점은 각 같은법 제133조 제1항 , 제30조에 각 해당하는 바, 위 뇌물공여죄에 대하여는, 소정형중 각 징역형을 선택하고, 위의 각죄는 각 같은법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 각 같은법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 제2항에 의하여 그 형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시1의 ⒧의 위조호적원부행사죄에 정한 형에 경합가중을 한 형기 범위안에서, 동 피고인들을 각 징역 2년에 처하고, 피고인들에 대하여 각 같은법 제57조를 적용하여, 피고인들에 대한 제1심 판결선고전의 각 구금일수중 각 160일을 피고인들에 대한 위의 각 형에 산입한다.
피고인들에 대한 이사건 공소사실중
(일). 피고인 3명에 대한,
㈎. 공소 일의 ⑵사실인,
피고인등은, 1967.5.25.경, 피고인등이 위조한 공소외 1에 대한 장성군 진원 면장 공소외 2명의의 퇴거신고서 1매를, 공소외 3으로 하여금, 동 퇴거신고서에 의거하여 위조한 공소외 1의 전입신고서와 함께 그 정을 모르는 서울 동대문구 답십리 동사무소 주민등록 담당계원에게 제출하여, 허위의 전입신고를 하게 하여서, 동 공무원으로 하여금 공정증서원본인 주민등록부에 같은 취지의 불실의 사실을 기재케 하고, 동 시경 이를 동사무소에 비치케 하여 행사하였다는 사실과,
㈏. 동 공소 일의 ⑶사실인,
피고인등은, 1967.6.2.경, 공소외 3으로 하여금 원심 공동 피고인 공소외 4가 위조한 공소외 1명의의 인감출두신고서를, 그 정을 모르는 위 답십리 동사무소 인감 담당계원에게 제출하여 허위의 인감신고를 하게 하여서, 동 공무원으로 하여금 공정증서원본인 인감대장에 같은 취지의 불실의 사실을 기재케 하고 동 시경 이를 동사무소에 비치케 하여 행사하였다는 사실 및
(이). 피고인 1, 2에 대한
㈎. 공소 이의 ⑴사실인
피고인등은, 1967.9.29.경 피고인등이 위조한 공소외 5에 대한 협천국 쌍백면장 공소외 6명의의 퇴거신고서 1매를, 원심 공동피고인 공소외 4 및 공소외 3으로 하여금, 그에 의거하여 위조케한 공소외 5의 전입신고서와 함께 그 정을 모르는 서울 성북구 종암동사무소 주민등록 담당계원에게 제출하여, 허위의 전입신고를 하게 하여서 동 공무원으로 하여금 공정증서원본이 주민등록원부에 같은 취지의 불실의 사실을 기재케 하고, 동 시경 이를 동사무소에 비치케 하여 이를 행사하였다는 사실과
㈏. 동 공소 이의 ⑵사실인
피고인등은, 1967.10.11.경 원심 공동피고인 공소외 4가 위조한 공소외 5의 인감출두신고서를 그 정을 모르는 위 종암동사무소 인감담당계원에게 제출하여, 허위의 인감신고를 하여서, 동 공무원으로 하여금 공정증서원본인 인감대장에 같은 취지의 불실의 사실을 기재케 하고 동 시경 이를 동사무소에 비치케 하여 이를 행사하였다는 사실은 앞에서 설시한 바와 같이 주민등록부나 인감대장은 이른바, 권리의무의 득실변경등의 증명을 목적으로 하는 공부가 아니라고 할 것이니, 이는 공정증서원본 불실기재죄나 동 비치행사죄로 다를 수는 없다고 할 것인 바, 동 각 사실에 대하여, 달리 검사가 공솟장을 변경하거나, 이를 철회한 사실이 없으니, 결국 동 각 공소사실은 죄가 되지 아니함에 귀착하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄의 선고를 하는 것이다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 근로기준법 제49조의 취지는 사업의 성질이나 태양의 기후, 기상, 계절등의 자연적 조건이 영향을 심하게 받는 원시사업에 대하여는 위 법에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일의 제도를 그대로 적용하기에는 여러가지 어려운 점이 많다고 하는 바에 그 진의가 있다고 볼 것인바, 본건의 천일제염사업은 자연적 조건에 좌우되는 원시적인 노동의 태양을 가진 사업으로서 천후에 좌우되어 매일 매일 일정시간을 정하여 규칙적, 집약적으로 작업을 계속할 수 없다는 실정에 비추어 볼 때 조리상 위 법 제49조 제2호 소정의 수산사업에 해당한다고 해석함이 타당하다.

주문
원고들의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 다툼이 없는 사실
원고들이 대한민국 전매청 군자전매지청에 1962.4.1. 천일제염사업의 임시염부로 각 채용되었다가 같은 해 10.31. 해고된 사실, 다시 1963.4.1. 위 전매지청의 임시염부로 채용되었다가 같은 해 10.31. 해고된 사실 및 1963.10.20. 공포 시행된 대한염업주식회사법에 의하여 피고가 국유염전에서 발생한 권리의무를 대한민국 전매청으로부터 포괄 승계한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 휴일수당, 시간외 수당 및 월차 수당청구에 관한 판단
원고들 소송대리인은 원고들은 위 다툼이 없는 바와 같이 각 임시 염부로 채용되어 근로기준법의 적용을 받는 사업에 종사하다가 해고되었는바, 원고들은 근무기간중 휴일없이 근무하였으니 위 법 제45조에 의한 휴일수당과 위 법에서 정한 시간보다 연장근무 하였으니 위 법 제46조에 의한 시간외 수당 및 근무기간중 휴가없이 근무하였으니 위 법 제47조에 의한 월차수당을 각각 지급하여 달라고 주장하고 피고 소송대리인은 원고들이 임시염부로 채용되어 근로한 천일제염사업은 위 법 제49조 제2호 소정의 수산사업에 해당되어 원고들 주장의 위 각 규정의 적용이 배제된다고 하여 다투고 있다.
생각건대 근로기준법 제49조에 의하면 본장(제4장)과 제5장에서 정한 근로시간 휴계와 휴일에 관한 규정은 다음에 해당하는 근로자에 대하여는 적용하지 아니한다고 규정하고 있고, 그 제2호로서 수산사업을 들고 있는데, 근로기준법이 위와 같은 규정을 명시한 취지는 사업의 성질이나 그 태양이 기후, 기상, 계절등의 자연적 조건의 영향을 심하게 받는 원시사업에 대하여는 위 법에서 정한 근로시간, 휴계와 휴일의 제도를 그대로 적용하기에는 여러가지 어려운 점이 많다고 하는 바에 그 진의가 있다고 볼 것인바, 본건의 천일제염사업은 자연적 조건에 좌우되는 원시적인 노동의 태양을 가진 사업으로서, 천후에 좌우되어 매일 매일 일정한 시간을 정하여 규칙적, 집약적으로 작업을 계속할 수 없다는 실정에 비추어 볼때 조리상 위 법 제49조 제2호 소정의 수산사업에 해당한다고 해석함이 타당하니, 위 법 소정의 제4장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴계와 휴일에 관한 규정의 적용이 배제된다고 할 것이고, 원고들 소송대리인 의용의 모든 자료로서도 이를 뒤집을 수 없으므로 본건 휴일수당, 시간외 수당 및 월차수당의 청구는 그 이유없다고 하겠다.
3. 해고예고 수당청구에 관한 판단
원고들 소송대리인은 원고들이 아무런 귀책사유 없이 해고의 예고통지도 받지 아니하고 해고되었으니 위 법 제27조의 2에 의한 해고 예고수당을 지급하여 달라고 주장한다
생각컨대 위 법 제27조의 2에서 정한 해고라 함은 사용자의 일방적인 의사표시만에 의하여 근로계약을 장래에 있어서 해지하는 경우만을 말하는 것이고, 근로자와 사용자가 근로계약을 체결함에 있어서 그 기간을 정하였을 경우에는 그 기간 만료로 근로계약이 종료되었을 때 그 계약종료를 확인하는 의미로서의 해고는 위 규정에서 정한 해고의 범주에는 포함되지 하니한다고 해석할 것인바, 원고들 소송대리인의 주장과 같이 원고들은 처음부터 임시염부로 채용 되었다는 사실과 당사자 변론의 전취지에 의하면 원고들은 본건 친일제염의 작업기간이 매년 4월부터 10월까지로서 해마다 이 기간이 되풀이 되어 위 기간동안만 고용됨을 공지의 사실로 알고 있었던 관계로, 그 근로기간을 고용된 해의 4월부터 10월까지로 묵시적으로 약정한 것이라고 인정되고, 원고들 소송대리인 의용의 모든자료에 의하더라도 이를 뒤집을 수 없으므로, 사용자의 일방적인 의사표시에 의한 해고임을 전제로 한 해고예고 수당청구도 그 이유없다고 하겠다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 본소청구는 모두 부당하다하여 기각할 것인바, 이와 결과를 같이하는 원판결에 대한 원고들의 이 항소는 그 이유 없으므로 민사소송법 제384조 , 제95조 , 제89조 , 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조의3 제2항 제3호는 당해 법인이 일정한 용도의 부동산을 보유하기만 하면 그 부동산이 업무와의 관련성을 갖는지 여부와 관계없이 지급이자의 손금산입을 부인하도록 규정함으로써 그 대상자산의 범위를 대통령령에 위임하면서 그 위임의 기준을 객관적인 용도에 따르도록 제한하고 있고, 여기에 위 규정의 입법 취지가 타인자본에 의존한 무리한 기업확장으로 기업의 재무구조가 악화되는 것을 방지하고, 금융자산에 의한 부동산 투기 및 비생산적인 업종에 대한 무분별한 기업확장을 억제하여 기업자금의 생산적 운용을 통한 기업의 건전한 경제활동을 유도하며, 아울러 국토의 효율적 이용을 도모하기 위한 데에 있는 점을 더하여 보면, 위 규정에서 말하는 '대통령령이 정하는 용도에 사용하는 부동산'이라 함은 그 객관적인 용도에 비추어 보아 타인자본의 비율이 높은 법인이 이를 보유하는 것 자체가 기업자금의 비효율적·비생산적인 운용이라고 인정되는 경우를 말하는 것으로 이해되므로 위 규정은 그 위임의 범위를 객관적으로 예측할 수 있는 경우에 해당하고, 또한 이러한 입법 취지를 달성하기 위하여 구체적으로 어떠한 부동산을 그 대상부동산으로 할 것인가는 국내 실물경제의 사정이나 부동산정책 및 기업정책 등 여러 가지 경제상황의 변화에 따라 달라질 수 있어 형식적 법률로써는 이를 모두 규정하기 어려워 그 위임의 필요성도 인정되므로, 위 규정이 포괄위임입법 금지의 원칙에 반한다고 할 수 없고, 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제43조의2 제11항은 위와 같은 모법의 입법 취지를 구현하기 위하여 모법에서 위임한 부동산의 용도를 정하면서 구체적인 예시를 하는 한편, 더 세부적인 사항은 사회경제적인 상황에 맞추어 시행령에 규정된 사항들을 적절히 참작하여 규정할 수 있도록 시행규칙에 위임한 것으로 보이고, 한편 구 법인세법시행규칙(1996. 3. 21. 총리령 제557호로 개정되기 전의 것 및 1997. 3. 29. 총리령 제622호로 개정되기 전의 것) 제18조 제21항 제8호는 위에서 본 입법 목적에 따라 임대전용 부동산을 보유하고 있는 법인에 대하여 일정한 기준을 초과하는 차입금에 대한 이자를 조세정책적인 측면에서 손금에 불산입하기 위한 것으로서 위와 같은 입법 취지를 고려할 때 그 내용이 반드시 불합리하다거나 부당한 것이라고 볼 수 없으며, 위 시행규칙의 내용이 시행령의 위임범위를 벗어나 과세요건을 부당하게 확대한 무효의 규정이라고도 할 수 없으므로, 결국 이들 규정에서 말하는 임대전용 부동산은 이들 규정의 입법 취지와 관련 규정의 내용 및 그 어의에 비추어 그 의미가 명백하므로, 과세요건명확주의에 위배되지 아니한다.

[2] 구 법인세법시행규칙(1996. 3. 21. 총리령 제557로 개정되기 전의 것 및 1997. 3. 29. 총리령 제622호로 개정되기 전의 것) 제18조 제21항 제8호 (라)목에서 임대전용 부동산 중 예외의 하나로 규정하고 있는 부동산은 같은법시행규칙(1996. 3. 21. 총리령 제557로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 제11호 (가)목 단서에 규정된 부동산 또는 같은법시행규칙(1997. 3. 29. 총리령 제622호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 제11호 (가)목 본문 아래에서 비업무용 부동산에서 제외한다고 규정하고 있는 부동산을 말하는 것이고 위 시행규칙(1996. 3. 21. 총리령 제557로 개정되기 전의 것 및 1997. 3. 29. 총리령 제622호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 제11호 (가)목 본문에 해당하는 부동산이 아닌 부동산, 즉 1년간 수입금액이 당해 부동산가액의 3/100 이상인 부동산은 임대전용 부동산의 예외에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조의3 제2항 제3호는 당해 법인이 일정한 용도의 부동산을 보유하기만 하면 그 부동산이 업무와의 관련성을 갖는지 여부와 관계없이 지급이자의 손금산입을 부인하도록 규정함으로써, 그 대상자산의 범위를 대통령령에 위임하면서 그 위임의 기준을 객관적인 용도에 따르도록 제한하고 있다.
여기에 이 규정의 입법 취지가 타인자본에 의존한 무리한 기업확장으로 기업의 재무구조가 악화되는 것을 방지하고, 금융자산에 의한 부동산 투기 및 비생산적인 업종에 대한 무분별한 기업확장을 억제하여 기업자금의 생산적 운용을 통한 기업의 건전한 경제활동을 유도하며, 아울러 국토의 효율적 이용을 도모하기 위한 데에 있는 점을 더하여 보면, 이 규정에서 말하는 '대통령령이 정하는 용도에 사용하는 부동산'이라 함은 그 객관적인 용도에 비추어 보아 타인자본의 비율이 높은 법인이 이를 보유하는 것 자체가 기업자금의 비효율적·비생산적인 운용이라고 인정되는 경우를 말하는 것으로 이해되므로, 이 규정은 그 위임의 범위를 객관적으로 예측할 수 있는 경우에 해당한다.
또한, 이러한 입법 취지를 달성하기 위하여 구체적으로 어떠한 부동산을 그 대상부동산으로 할 것인가는 국내 실물경제의 사정이나 부동산정책 및 기업정책 등 여러 가지 경제상황의 변화에 따라 달라질 수 있어 형식적 법률로써는 이를 모두 규정하기 어려워 그 위임의 필요성도 인정되므로, 이 규정이 포괄위임입법 금지의 원칙에 반한다고 할 수 없다( 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌바14 결정 참조).
그리고 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제43조의2 제11항은 위와 같은 모법의 입법 취지를 구현하기 위하여 모법에서 위임한 부동산의 용도를 정하면서 구체적인 예시를 하는 한편, 더 세부적인 사항은 사회경제적인 상황에 맞추어 시행령에 규정된 사항들을 적절히 참작하여 규정할 수 있도록 시행규칙에 위임한 것으로 보이고, 한편 구 법인세법시행규칙(1996. 3. 21. 총리령 제557호로 개정되기 전의 것 및 1997. 3. 29. 총리령 제622호로 개정되기 전의 것) 제18조 제21항 제8호는 위에서 본 입법 목적에 따라 임대전용 부동산을 보유하고 있는 법인에 대하여 일정한 기준을 초과하는 차입금에 대한 이자를 조세정책적인 측면에서 손금에 불산입하기 위한 것으로서 위와 같은 입법 취지를 고려할 때 그 내용이 반드시 불합리하다거나 부당한 것이라고 볼 수 없으며, 이 규정의 내용이 시행령의 위임범위를 벗어나 과세요건을 부당하게 확대한 무효의 규정이라고도 할 수 없다 ( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97누10642 판결 참조).
결국, 이들 규정에서 말하는 임대전용 부동산은 이들 규정의 입법 취지와 관련 규정의 내용 및 그 어의에 비추어 그 의미가 명백하므로, 과세요건명확주의에 위배되지 아니한다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 법인세법시행규칙{1996. 3. 21. 총리령 제557호로 개정되기 전의 것(이하 '종전 시행규칙'이라 한다) 및 위와 같이 개정되어 1997. 3. 29. 총리령 제622호로 개정되기 전의 것(이하 '개정 시행규칙'이라 한다)} 제18조 제21항 제8호 (라)목에서 임대전용 부동산 중 예외의 하나로 규정하고 있는 부동산은 종전 시행규칙 제18조 제3항 제11호 (가)목 단서에 규정된 부동산 또는 개정 시행규칙 제18조 제3항 제11호 (가)목 본문 아래에서 비업무용 부동산에서 제외한다고 규정하고 있는 부동산을 말하는 것 이라고 판단하여, 종전 및 개정 시행규칙 제18조 제3항 제11호 (가)목 본문에 해당하는 부동산이 아닌 부동산, 즉 1년간 수입금액이 당해 부동산가액의 3/100 이상인 부동산도 임대전용 부동산의 예외에 해당한다는 원고의 주장을 배척 하였다.
관련 법령에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 임대전용 부동산의 예외사유에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 화염병을 던진 사실을 인정할 수 없다고 판단하여 무죄를 선고한 원심판결을 심리미진 및 채증법칙 위배를 이유로 파기한 사례

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1, 피고인 2는 각 서울 양천구 신정 ○동 신정 △지구 세입자대책위원회 공동대표로 있는 자들이고 피고인 3은 위 대책위원회 운영위원으로 있는 자인바, 공모 공동하여, 1. 가. 1994. 1. 12. 10:20경 서울 양천구 (주소 생략) 소재 위 세입자대책위원회 사무실이 들어 있는 2층 건물 옥상에서, 공소외 1 주식회사 소속 철거반원인 피해자 공소외 2(32세) 등 철거반원 20여 명이 동 지구 내 빈집 철거작업을 마치고 공소외 1 주식회사 사무실로 돌아가기 위하여 위 건물 앞을 지나는 것을 보고 위 철거반원들이 그 날 빈집 21개 동을 철거하였다는 이유로 피고인들이 미리 맥주병, 소주병, 음료수병 등에 석유와 신나를 혼합하여 1/4쯤 넣은 다음 헝겊으로 심지를 만들어 병입구를 막아 점화되도록 하여 보관 중인 화염병 약 40여 개를 위 공소외 2 등 철거반원 20여 명에게 집어던져 화염병을 사용하여 사람의 생명, 신체 등에 위험을 발생하게 하고, 나. 위 가 항과 같이 화염병을 집어던져 위 공소외 2의 우측 발에 맞힘으로써 동인에게 2주간의 치료를 요하는 우측족배부화상 등을 가하고, 2. 위 1항과 같은 일시, 장소에서 위 세입자대책위 사무실이 들어 있는 2층 건물과 피해자 공소외 3이 살고 있던 집 사이의 골목길에 동 지구 내 세입자들이 철거반원들의 철거를 막기 위하여 약 50여 개의 폐타이어를 쌓아 바리케이드를 만들어 놓았으므로 위 공소외 2 등 철거반원들이 그 폐타이어 부근을 지날 때 그들을 향하여 화염병 투척을 자제하여 화재의 발생을 미리 막아야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리하여 위 폐타이어와 인근 주택에 불이 옮겨 붙지 않을 것이라고 가볍게 생각하고 위와 같이 화염병 약 40여 개를 만연히 투척한 중대한 과실로 화염병이 폭발하면서 위 폐타이어에 불이 붙은 다음 그 불이 위 공소외 3이 살고 있던 집으로 옮겨 붙고, 계속하여 그 옆집인 피해자 공소외 4의 집과 피해자 공소외 5의 집에 연속적으로 옮겨 붙어 위 공소외 3이 주거로 사용하는 단층 기와집 1채와 그 안에 있던 현금 2,300,000원 및 구두 200켤레, 집기류 등 시가 금 25,596,000원 상당과 위 공소외 4가 주거로 사용하는 단층 기와집 1채와 그 안에 있던 책상 등 집기류 시가 금 2,900,000원 상당, 위 공소외 5가 주거로 사용하는 단층 기와집 1채와 그 안에 있던 장농, 집기류 시가 금 1,000,000원 상당을 불에 태워 이를 소훼한 것이라고 하여 피고인들에게 각 화염병사용등의처벌에관한법률 제3조 제1항, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항, 형법 제171조, 제170조 제1항, 제30조에 해당하는 죄로 각 제기된 위 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 위 공소사실에 부합하는 증거들을 모두 배척한 뒤, 피고인들이 이 사건 화염병을 던진 사실이 인정되지 아니하는 이상 피고인들이 이 사건 화염병을 던졌음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 하여 각 무죄를 선고하였다.
2. 판 단
가. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 선뜻 납득이 되지 아니한다. 먼저 이 사건 당일 화염병으로 인하여 화재가 나고 피해자 공소외 2가 상해를 입었는데, 이 사건 화염병이 위 세입자대책위원회 사무실이 들어 있는 2층 건물 옥상에서 던져졌음을 알 수 있고(1심 증인 공소외 2, 공소외 6, 공소외 3, 공소외 7의 각 증언), 위 옥상에는 피고인들 3명만이 있었음을 엿볼 수 있다{피고인들 스스로 위 2층 건물 옥상에서는 피고인들 3명만 있었다고 진술하고 있으며, 불이 날 당시 소방관들이 사다리를 가지고 위 건물 옥상 위에서 피고들을 내려오게 할 때 옥상에는 피고인들 3명만이 있었음을 알 수 있다}. 위와 같은 객관적 사정에 비추어 볼 때 이 사건 화염병은 위 옥상에 있던 피고인들에 의해 던져졌음을 추단할 수 있다 할 것이다.
나. 다음 원심이 신빙성이 없다고 배척한 이 사건에 부합하는 각 증거들이 과연 신빙성이 없는지에 관하여 살펴본다.
(1) 공소외 7의 1심에서의 증언과 그의 검찰에서의 진술
위 공소외 7은 검찰에서 "당일 09:00경부터 철거작업을 하여 10:20경 동 작업을 마치고 다른 동료직원들은 먼저 회사 사무실로 가고 저와 동료직원 공소외 9, 공소외 2와 셋이서 함께 회사 사무실로 가기 위해서 세입자 사무실이 있는 건물 앞으로 걸어서 지나갈 때에 위 세입자사무실 3층 옥상(위 건물이 3층으로 되어 있다는 취지가 아니고 2층 건물 위 즉 옥상을 3층으로 보고 진술한 취지인 것 같다. 이하 같다)에서 남자 3명이 그 앞을 지나가는 저희들을 향해 처음에 불이 붙지 않은 화염병 2, 3개를 던지더니 나중에는 화염병에 불을 붙여 계속해서 10여 개 정도를 던졌습니다. … 그런 다음 저희들이 옥상에 있는 위 화염병을 던진 사람을 붙잡기 위하여 제가 맨 앞장서서 저와 공소외 9 등 회사동료 몇 사람이 옥상으로 올라가기 위하여 계단으로 올라가는데 2층 계단에 있는 철문을 잠가 놓았기에 철문을 밀치고 3층 옥상으로 진입하려고 하는데 저를 향하여 불이 붙은 화염병 몇 개를 던져 옥상에 올라가지 못하고 내려오는데 … 계단 입구에서 발에 무엇이 걸려 보니까 화염병 박스가 있어 이것을 제가 가지고 나와 출동한 경찰관에게 건네주었습니다"라고 구체적으로 진술하고 있고(수사기록 175-176쪽), 제1심에서 같은 취지의 증언을 하고 있다. 다만 제1심 법정에서 피고인들 변호인의 반대신문에서 "3인 중 누가 던졌는지는 모른다. 남자 3명의 상반신만 보았다"고 증언한 부분이 있으나 위 증언한 내용만 가지고는 위 공소외 7의 검찰과 위 법정에서의 증언을 신빙성이 없다고 보기에는 미흡하다. 오히려 위 증인은 이 사건에서 아무런 이해관계가 없는 자로서 자신이 다니던 회사인 위 공소외 1 주식회사의 현장소장인 공소외 10으로부터 피고인들에 대한 유리한 증언을 종용받아 왔고, 세입자 가족들로부터 위협을 감수하면서까지(공판기록 203-215쪽) 증언을 한 것으로 그 증언의 신빙성을 가볍게 배척하기는 어렵다고 할 것이다.
(2) 공소외 2의 1심에서의 증언과 경찰에서의 진술
위 공소외 2는 경찰에서 "…철거를 하지 못하고 내려오다가 세입자사무실 옥상에서 화염병이 날아와 제 발에 맞은 것인데, 처음에 하나가 땅바닥에 떨어져 불이 붙었고 제가 피하는데 다시 하나가 우측발에 맞아 바지에 불이 붙어 다쳤습니다."(수사기록 48쪽)라고 진술한 후, 화염병을 누가 던졌느냐는 수사관의 질문에 갈색 잠바를 입은 피고인 1을 가리키며 "저 사람이 저에게 화염병을 던졌습니다"라고 대답하고, 피고인 1 이외에 화염병을 던진 사람은 누구인가요라는 질문에는 감색 잠바를 입은 피고인 2와 모두리가 있는 갈색 잠바를 입은 피고인 3을 가리키며 "저 두 사람도 같이 구두방이 있고 이발소가 있는 골목길에 화염병을 마구 던졌습니다"라고 분명하게 진술하고 있고(수사기록 49쪽), 제1심 증인으로 나와 피고인들 변호인들의 반대신문에서 화염병이 땅에 떨어지고 나서 불이 튀어 증인의 발에 맞았으나 그 화염병을 누가 던졌는지는 모른다. 몇 개나 던졌는지도 모른다. 증인의 친구인 공소외 11의 말에 의하면 학생들이 던진 화염병에 증인이 다쳤다는 이야기를 해 주어서 그렇게 알고 있습니다(공판기록 60쪽)라고 진술하고 있으나, 위 변호인의 반대신문 후 검사의 재신문에서 "증인이 맞은 화염병을 누가 던진 것인지는 잘 모르나 피고인 1이 옥상 맨 앞에서 손을 들고 있어서 그가 던진 것이라고 생각하였을 뿐이며 다만 피고인 2, 피고인 3이 화염병을 폐타이어 쪽으로 던지는 것을 보았습니다"(공판기록 61쪽)라고 분명하게 증언하고 있는 것으로 보아 앞서 변호인들의 반대신문에서 한 각 증언은 신빙성이 없고, 더군다나 피고인들조차도 그 당시 옥상에는 피고인들 3인만 있었다는 것이고 수사기록상 일체 학생에 관한 이야기가 없다가 갑자기 튀어나온 점, 자신이 몸담고 있는 위 공소외 1 주식회사의 현장소장인 공소외 10으로부터 피고인들에 대한 유리한 증언을 종용받은 점을 감안해 볼 때 위 공소외 2의 앞서의 부인하는 위 증언은 믿을 바가 못된다.
(3) 공소외 6, 공소외 12, 공소외 9의 각 1심에서의 증언과 경찰에서의 진술
이들은 경찰에서 피고인들이 화염병을 던졌다고 구체적으로 모두 진술하여 놓고는 제1심 법정에 와서 이를 모두 부인하고 있다. 이들은 각 1심 증인으로 나와 "당시 위 사무실 옥상에는 5, 6명 정도가 서 있었는데 그들 중 누군가가 폐타이어 쪽으로 화염병을 던진 것이고 …", "위 사무실 옥상에는 피고인들 외에 학생들이 있었다"(위 공소외 6), "당시 옥상에는 아무도 없었고 어디서 화염병을 던졌는지 모릅니다"(위 공소외 12), "옥상에서 화염병을 던져 공소외 2의 바지에 불이 붙은 적이 없다. 피고인들이 옥상에 있는 것을 보지 못했다"(위 공소외 9)고 각 증언하고 있으나, 이들의 각 증언은 기록상 나타난 객관적인 사실에도 부합하지 아니할 뿐 아니라 피고인들의 진술(위 옥상에 피고인들 3인이 있었고 나중에 소방관에 의해 구조되었다는 진술과도 맞지 아니한다)과도 모순되고, 자신들이 몸담고 있는 위 공소외 1 주식회사의 현장소장인 공소외 10이 이들에게 피고인들에 대한 유리한 증언을 하라며 적어준 메모지(공판기록 181쪽)의 내용과 대부분 일치하고 있어 조작된 증언이 아닌가 하는 의심이 강하게 난다.
다. 따라서 위 공소외 7이나, 공소외 2 등의 진술은 그들이 피고인들의 범행을 목격하게 된 경위나 그 과정에서부터 목격한 내용 등에 관하여 아주 구체적이고, 상세할 뿐 아니라, 기록상 나타난 그들과 피고인들과의 관계, 이 사건 범행시간이 한 낮인 10:20경인 점 등과 앞서 살펴본 바와 같은 제반 사정에 비추어 볼 때에 그들이 목격하지도 아니한 내용을 거짓 진술하거나 피고인들을 다른 사람과 착각하여 잘못 진술하고 있다고 보여지지 아니하므로 이들의 각 진술을 쉽사리 믿을 것이 못된다고 배척할 것만이 아니라 할 것이고, 여기에 피고인들의 일부 진술, 즉 옥상에는 자신들 3명만이 있었고 다른 사람은 없었으며 그 곳에서 불을 피웠다는 진술, 압수된 화염병, 원심에 이르러 피고인들이 이 사건 피해자들과 합의하고 있는 점 등을 감안하여 보면, 원심이 합리적인 이유도 없이 그 판시와 같은 사유만으로 이 사건 범행의 목격자들인 이들의 진술을 배척하고 피고인들에게 무죄를 선고한 것은 필경 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국세기본법 제35조 제1항 제3호는 공시를 수반하는 담보물권과 관련하여 거래의 안전을 보장하려는 사법적(사법적) 요청과 조세채권의 실현을 확보하려는 공익적 요청을 적절하게 조화시키려는 데 그 입법의 취지가 있으므로, 당해세가 담보물권에 의하여 담보되는 채권에 우선한다고 하더라도 이로써 담보물권의 본질적 내용까지 침해되어서는 아니 되고, 따라서 같은 법 제35조 제1항 제3호 단서에서 말하는 '그 재산에 대하여 부과된 국세'라 함은 담보물권을 취득하는 사람이 장래 그 재산에 대하여 부과될 것을 상당한 정도로 예측할 수 있는 것으로서 오로지 당해 재산을 소유하고 있는 것 자체에 담세력을 인정하여 부과되는 국세만을 의미하는 것으로 보아야 한다.

[2] 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제34조의2 제1항의 규정에 의하여 부과되는 증여의제로 인한 증여세는 특수관계에 있는 자로부터 재산 등을 시가보다 낮은 대가로 이전받은 경우에 수증자가 그 대가와 시가의 차액에 상당하는 이익을 증여받은 것으로 보고 이에 대하여 부과하는 것으로서, 그 재산 자체의 증여에 대하여 부과하는 통상적인 증여세와는 과세대상을 달리 하는 것이어서, 당해 재산을 소유하는 것 자체에 담세력을 인정하는 국세기본법 제35조 제1항 제3호 소정의 당해세의 본질과는 다른 것이고, 또한 담보물권자로서는 부동산의 증여자와 수증자 사이에 위 상속세법이 규정하는 특수관계가 있는지 여부, 재산이 시가보다 낮은 대가로 이전되었는지 여부 및 장래 부과될 증여세액이 어느 정도 될 것인지 등에 대한 예측가능성이 있었다고 보기 어려우므로 위 증여세는 당해세가 아니라고 한 원심의 판단은 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
국세기본법 제35조 제1항 제3호는 공시를 수반하는 담보물권과 관련하여 거래의 안전을 보장하려는 사법적(사법적) 요청과 조세채권의 실현을 확보하려는 공익적 요청을 적절하게 조화시키려는 데 그 입법의 취지가 있으므로, 당해세가 담보물권에 의하여 담보되는 채권에 우선한다고 하더라도 이로써 담보물권의 본질적 내용까지 침해되어서는 아니 되고, 따라서 같은 법 제35조 제1항 제3호 단서에서 말하는 '그 재산에 대하여 부과된 국세'라 함은 담보물권을 취득하는 사람이 장래 그 재산에 대하여 부과될 것을 상당한 정도로 예측할 수 있는 것으로서 오로지 당해 재산을 소유하고 있는 것 자체에 담세력을 인정하여 부과되는 국세만을 의미하는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 1999. 3. 18. 선고 96다23184 전원합의체 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1이 그 소유인 이 사건 토지 중 3분의 1 지분을 형인 소외 2에게 양도하고 1993. 1. 29. 위 소외 2 앞으로 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기를 경료한 사실, 피고는 1995. 9.경 이 사건 토지에서 분할된 부산시 초량동 465의 20 대지 및 그 지상 건물에 대하여 채권최고액 2,025,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 경료한 사실, 원고는 1998. 2. 16. 소외 1이 형인 소외 2에게 위 지분을 공시지가보다 현저히 저렴한 가액으로 양도하였다는 이유로 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제34조의2 제1항 소정의 저가양도로 인한 증여의제에 해당한다고 하여 위 소외 2에게 이 사건 증여세를 부과한 사실, 그 후 1998. 6. 16. 위 담보부동산에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 부산국민상호신용금고(이하 '소외 금고'라 함)가 임의경매를 신청하였고 원고는 그 경매절차에서 위 증여세 및 가산금 127,417,620원을 교부청구한 사실 및 경매법원은 배당기일에 원고의 조세채권이 당해세에 해당하지 아니하는 것으로 보고 소외 금고와 피고의 각 근저당권에 의하여 담보된 채권이 우선하는 것으로 하여 배당표를 작성한 사실을 인정한 다음, 이 사건 증여세가 당해세에 해당한다는 원고의 주장에 대하여 위 상속세법 제34조의2의 규정에 의하여 부과되는 증여의제로 인한 증여세는 특수관계에 있는 자로부터 재산 등을 시가보다 낮은 대가로 이전받은 경우에 수증자가 그 대가와 시가의 차액에 상당하는 이익을 증여받은 것으로 보고 이에 대하여 부과하는 것으로서, 그 재산 자체의 증여에 대하여 부과하는 통상적인 증여세와는 과세대상을 달리 하는 것이어서, 당해 재산을 소유하는 것 자체에 담세력을 인정하는 국세기본법 제35조 제1항 제3호 소정의 당해세의 본질과는 다른 것이고, 또한 담보물권자인 피고로서는 부동산의 증여자와 수증자 사이에 위 상속세법이 규정하는 특수관계가 있는지 여부, 재산이 시가보다 낮은 대가로 이전되었는지 여부 및 장래 부과될 증여세액이 어느 정도 될 것인지 등에 대한 예측가능성이 있었다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 증여세는 당해세가 아니라고 판단하였다.
앞서 본 법리와 관련 법규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 원고가 주장하는 바와 같은 국세기본법상 당해세에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 그 사안을 달리 하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부가가치세법 제6조 제1항, 같은법시행령 제14조가 정하는 바를 모아 보면, 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 부가가치세의 과세원인이 되는 재화의 공급이라고 하고, 부가가치세의 성질에 비추어 그 인도 또는 양도는 재화를 사용·소비할 수 있도록 소유권을 이전하는 행위를 전제로 하는 것이다.

[2] 수급인이 자기의 노력과 출재로 건축중이거나 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 도급인이 약정에 따른 건축공사비 등을 청산하여 소유권을 취득하기 이전에는 수급인의 소유에 속한다고 봄이 상당하다.

[3] 건축공사 도급인이 제3자와 사이에 수급인의 노력과 출재로 신축중인 건물을 공동취득하기로 약정하고 건축주를 도급인과 제3자의 공동명의로 변경한 경우, 도급인이 소유자의 지위에서 신축중인 건물의 지분을 제3자에게 이전한 것으로 볼 수 없다는 이유로 사업상 재화의 공급에 해당하지 않는다고 본 사례.

[4] 과세관청은 소송 도중이라도 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환·변경할 수 있다고 할 것이나 이는 사실심 변론종결시까지만 허용된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 부가가치세법 제6조 제1항, 같은법시행령 제14조가 정하는 바를 모아 보면, 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 부가가치세의 과세원인이 되는 재화의 공급이라고 하고, 부가가치세의 성질에 비추어 그 인도 또는 양도는 재화를 사용·소비할 수 있도록 소유권을 이전하는 행위를 전제로 하는 것이며(대법원 1995. 2. 10. 선고 93누18396 판결, 1996. 6. 11. 선고 96누3371 판결 등 참조), 수급인이 자기의 노력과 출재로 건축중이거나 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 도급인이 약정에 따른 건축공사비 등을 청산하여 소유권을 취득하기 이전에는 수급인의 소유에 속한다고 봄이 상당할 것이다(대법원 1973. 1. 30. 선고 72다2204 판결, 1990. 2. 13. 선고 89다카11401 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, (1) 원고는 단기금융업 등을 영위하는 법인으로서 1989. 7. 6. 소외 대림산업 주식회사(이하 대림산업이라 한다)와 사이에 부산 중구 중앙동 5가 50 대 1322.6㎡에 지상 13층, 지하 5층 연면적 13,766.05㎡ 규모의 일반업무시설(이하 이 사건 건물이라 한다)의 신축공사 중 1차공사(터파기 및 철골공사)를 금 3,520,000,000원에 도급하는 내용의 공사계약을 체결하고, 공사대금은 준공검사에 합격한 때에 지급하기로 하되 준공검사 전이라도 쌍방합의에 의해 일부 지급할 수 있다고 약정한 다음, 같은 달 11. 원고 명의로 건축허가를 받아 대림산업으로 하여금 공사를 하게 해오던 중 1989. 9. 11.부터 1991. 2. 5.까지 사이에 공사대금으로 합계 금 2,091,760,000원을 지급하고 대림산업으로부터 이에 따른 세금계산서를 수수한 사실, (2) 그런데 원고는 단기금융회사 업무운용지침의 개정으로 업무용 부동산 취득승인한도가 자기자본의 40%로 축소되고, 건설단가의 급격한 상승으로 인한 공사비의 추가부담 등으로 건축비용이 당초보다 2배 이상 소요될 것으로 예상됨에 따라 단독으로 이 사건 건물을 완공·취득할 수 없다고 판단하여, 1990. 12. 29. 대림산업과 사이에 2차공사를 금 11,939,840,000원에 도급하기로 하는 내용의 가계약을 체결하면서 그 공사대금은 준공검사에 합격한 때에 지급하기로 하되 추후 본계약의 체결시에는 원고가 지정하는 제3자를 건축공사의 공동계약자로 참여시킬 수 있는 것으로 특약하고, 이어서 1992. 3. 31. 대림산업과 사이에 신축사옥 기계설비공사를 금 2,510,860,000원에 도급하는 내용의 공사계약을 체결한 사실, (3) 그 후 원고는 1992. 12. 4. 소외 고려통상 주식회사(이하 고려통상이라고 한다)와 사이에 신축중인 이 사건 건물을 4:6의 비율로 공동취득하기로 하되 위 비율에 따라 권리의무를 승계하고 이 사건 건물의 건립에 소요되는 일체의 비용을 공동으로 부담하기로 약정한 후, 고려통상에게 이 사건 건물 부지의 60%에 해당하는 793.56㎡를 대금 4,400,000,000원에 양도하고, 같은 달 12. 건축주를 원고와 고려통상의 공동명의로 변경한 사실, (4) 원고와 고려통상은 공동으로 같은 달 15. 대림산업과 사이에 2차공사를 금 16,192,000,000원에 도급하는 내용의 본계약을 체결하면서 공사대금 중 금 3,948,079,000원은 원고가, 금 12,243,921,000원은 고려통상이 각 지급하기로 약정한 사실, (5) 그런데 1992. 12. 4. 당시 신축중인 이 사건 건물은 이미 골조 및 외벽공사가 완료되었을 뿐만 아니라 전체적으로 완성도가 88.94%에 이르렀던 사실, (6) 그 후 이 사건 건물이 1993. 2. 13. 준공되자 원고 및 고려통상은 같은 해 6. 28. 취득지분에 따라 그들 공동명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 건물의 건축공사비 총액은 금 22,222,860,000원(1차공사 금 3,520,000,000원＋2차공사 금 16,192,000,000원＋기계설비 공사 금 2,510,860,000원)이고, 원고와 고려통상과 사이에서의 위 약정 당시 이 사건 건물의 완성도는 88.94%이나, 원고가 그 때까지 대림산업에게 지급한 공사대금 2,091,760,000원은 기성고에 따른 공사대금 19,765,011,684원(22,222,860,000원×0.8894, 원 미만 버림)의 약 10%에 불과하며, 1차공사계약서(갑 제13호증의 1)와 2차공사가도급계약서(갑 제15호증의 1)의 모든 내용에 의하더라도 원고가 공사비를 지급하고 완공된 건물을 인수하기 전에 신축중인 건물의 소유권을 원고에게 귀속시킨다는 취지의 특약을 찾아 볼 수 없으므로, 원고와 고려통상과 사이에 이 사건 건물을 공동취득하기로 약정할 당시 신축중이던 이 사건 건물의 소유권은 수급인인 대림산업에게 있었던 것일 뿐, 원고에게 그 소유권이 있었다고 볼 수는 없고, 따라서 원고가 소유자의 지위에서 신축중이던 이 사건 건물의 10분의 6 지분을 고려통상에게 이전시킨 것으로 볼 수는 없다는 이유로, 원고가 고려통상과 사이에 이 사건 건물을 공동취득하기로 약정하고 건축주를 공동명의로 변경한 조치가 사업상 재화의 공급에 해당된다고 본 이 사건 부가가치세 부과처분은 사업상 재화의 공급에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 조처는 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 부가가치세법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 앞서 본 법리와 달리 소론이 부가가치세법 제6조의 "양도"란 반드시 소유권이전을 전제로 하는 것은 아니라는 논거로 들고 있는 같은 조 제2항은 소유권의 이전이 없는 자가공급의 경우를 재화의 공급으로 보고 있기는 하나 이는 공급으로 의제하는 규정으로서 이 사건과 무관한 조항이며, 역시 소론이 들고 있는 같은법시행령 제14조 제1호의 할부판매·연불판매·조건부 및 기한부 판매는 오히려 소유권이전을 전제로 하는 것이지 소유권이전을 전제로 하지 아니하는 것이라고 볼 수 없다.
라. 그리고 과세관청은 소송 도중이라도 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환·변경할 수 있다고 할 것이나 이는 사실심 변론종결시까지만 허용된다고 할 것이다(대법원 1997. 5. 16. 선고 96누8796 판결, 1997. 10. 24. 선고 97누2429 판결 등 참조).
따라서 원고가 신축중인 이 사건 건물의 10분의 6 지분에 관한 권리와 의무를 고려통상에 승계시킨 것은 같은법시행령 제1조 제2항에서 의미하는 권리 등의 양도로서 재화의 공급에 해당한다는 소론은 원심에서는 하지 아니한 새로운 주장이므로 이유 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
도급계약에서 수급인이 자기의 노력, 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속됨(대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 참조)은 소론이 주장하는 바와 같다.
그러나 이 사건에서는 위와 같은 합의가 있었다고 볼 자료가 없을 뿐 아니라, 그와 같은 합의가 존재한다고 하더라도 완성된 건물의 소유권은 도급인인 원고와 고려통상이 4:6의 비율로 원시적으로 취득한 것이지, 원고가 이를 모두 취득하였다가 10분의 6을 고려통상에게 공급한 것으로 되는 것은 아니므로 원고가 고려통상에 건물을 공급한 것으로 보아 부가가치세를 부과할 수 없다는 결론에는 영향이 없다. 따라서 원심에 등기추정력의 법리를 오해한 나머지 증거가치의 판단을 그르쳤거나 소유권 귀속의 법리를 오해하였다는 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. "연락사무소의 업무범위는 항공화물운송장발급을 제외한 기타의 보조업무에 한정한다"는 면허조건에 있어서의 연락사무소의 업무범위는 항공화물운송장발급업무를 제외한 기타의 업무라 할 것이고 따라서 판매활동의 촉진, 유치등에 의한 판매실적을 올린 행위를 가리켜 곧 위 면허조건에 저촉된다고 할 수 없다.

나. "....이사의 반국가, 반사회적인 행위로 인하여 사회적인 중대한 물의를 야기한 때"라는 유보사유는 사회적인 중대한 물의를 야기한 때가 이사로 재직시에 있으면 위 사유에 해당되고 이를 일으킨 원인이 된 행위가 반드시 회사의 이사로 취임한 이후에 발생하였음을 요하지 아니한다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고가 피고로부터 1975.12.31. 교통부항정 1554-2387호로써 항공운송주선업의 면허를 받아 1976.3.5.부터 영업을 개시하여 이를 계속하여 오던중 청구취지의 기재와 같이 이사건 항공운송주선업의 면허취소처분을 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증 내지 을 제10호증, 갑 제1호증 내지 갑 제4호증, 갑 제10호증 내지 갑 제13호증, 갑 제15호증의 각 일부 기재(을 제4호증, 을 제7호증, 을 제8호증의 3, 을 제9호증, 을 제10호증의 각 일부기재는 제외)를 모아보면 원고는 피고로부터 1975.12.31 주사무소를 부산직할시 중구 대창동 1가 27번지에 연락사무소를 서울특별시 종로구 청진동 295번지에 각 두기로 하고 사업범위는 항공기에 의한 화물운송계약체결의 대리업무 및 혼재화물 전담업체를 통한 항공기에 의한 혼재화물 운송업무로 국한하였으며 그 허가조건의 하나로서 연락사무소의 업무범위는 항공화물운송장(air waybill)발급을 제외한 기타의 보조업무에 한정한다는 것을 그 부관으로 붙여서 항공법 제101조의2의 규정에 의하여 항공운송주선업의 면허를 받은 사실, 한편 피고는 원고에게 위 면허를 함에 있어서 "법령 행정지시 또는 면허조건을 위반하거나 당해 업체 또는 대표자 혹은 이사의 반국가, 반사회적행위로 인하여 사회적인 중대한 물의를 야기한 때에는 임의로 언제라도 사업정지를 명하거나 면허를 취소할 수 있다"는 조건을 붙여 이른바 위와 같은 사유를 이유로 한 영업정지권 또는 취소권(철회권)을 유보한 사실, 소외 1은 1976.3.2. 이래 항공운송주선업과 이에 부대되는 일체의 사업을 목적으로 하여 설립된 법인인 원고회사의 이사로 선임되어 재직하던 자인데 위 이사로 취임되기 이전인 1975.9.19. 소외 2의 소개로 피고보조기관으로서 항공운송주선업면허의 주무국장인 소외 3을 소개받아 서울 서대문구 영천소재 독립각이라는 살롱에서 위 소외 3에게 그날 19:00경부터 22:00경까지 소외 1이 사실상 자본주로 되어 있는 원고회사에 대하여 항공화물운송주선업의 면허를 하여 달라는 뜻에서 금 180,000원 상당의 양주, 안주등의 향응을 제공하고, 같은달 21. 08:00경 소외 3의 집인 서울 서대문구 (주소 생략)에서 위와 같은 명목으로 소외 3에게 싯가 금 300,000원 상당의 중고 골프체 1셋트, 현금 1,000,000원의 뇌물을 공여하였으며, 1975.9.12. 원고 회사의 전신회사로서 소외 1이 대표이사인 주식회사 영인터내셔날의 자본총액 금 1,000,000원을 금 10,000,000원으로 증자하기 위하여 액면 금 1,000원의 주식 9,000주를 발행함에 있어서 주식금액이 전혀 납입되지 아니하였음에도 불구하고 소외 4로부터 금 9,000,000원을 차용하여 이를 납입한 것처럼 같은날 소외 주식회사 조흥은행 명동지점에 소외 5의 명의로 예치하고 주식금납입 보관증명을 발급받아 소외 6 사법서사에게 이를 교부하여 그로 하여금 주식회사 동아항운이라는 이름으로 상호를 변경하고 증자변경등기절차 및 대표이사를 소외 5로 하는 변경등기절차등을 마치게 한 다음 위 은행으로부터 위 예치금 9,000,000원을 인출하여 위 소외 4에게 그 차용금을 변제함으로써 주식금액의 납입을 가장하고, 또한 원고회사의 전신인 주식회사 동아항운의 이사로 재직하던 1976.1.12.경 동 회사의 자본금 10,000,000원을 금 30,000,000원으로 증자하기 위하여 주식 20,000주를 발행함에 있어서 주식금액의 납입이 없음에도 불구하고 소외 4로부터 금 20,000,000원을 차용하여 마치 이를 납입한 것처럼 서울 은행 충무로지점에 소외 5의 명의로 예치하고 주식금 납입보관증을 발급받아 위와 같은 방법으로 증자변경등기를 마친 다음 같은달 13 위 은행으로부터 위 에치금 20,000,000원을 인출하여 위 소외 4에게 변제함으로써 주식금납입을 가장한 사실이 있는등 뇌물공여, 상법위반의 반사회적 행위를 자행하였는데 이같은 사실이 탄로되어 원고회사의 이사로 재직중에 수사당국에 의한 범죄수사를 받아 사회적으로 중대한 물의를 일으킴에 피고는 물의를 일으킨 시점이 소외 1이 실질적인 경영주이자 자본주로서 이사건면허에 의한 영업중인 원고회사의 이사로 선임된 후에 있었음을 이유로 하여 앞서든 바와 같이 피고가 유보한 영업정지사유 혹은 취소권 유보사유로서 반사회적 행위로 인하여 사회적인 중대한 물의를 야기한 때에 해당한다고 인정한 사실(소외 1은 이사건 면허처분취소 이후인 1976.4.28에 위 사실로 기소된 후 1976.7.22. 제1심 법원에서 징역 1년에 2년간의 집행유예의 판결선고를 받았다)1976.4.2에 피고가 원고회사의 항공운송 주선업무 취급실태를 조사하여 본 결과 1976.3.4.부터 1976.3.31.까지 사이에 그의 서울연락사무소에서는 1건의 항공화물운송장 발급업무를 취급한 사례가 없었으나 그동안 판매실적 20,332.95달라 가운데 서울연락 사무소에서 올린 실적이 10,260.27달라로서 전체의 80퍼센트를 차지함에 반하여 부산소재 주사무소에서 올린 실적은 4,072.68달라로서 전체의 20퍼센트(%)밖에 되지 아니한 사실이 판명되어 피고는 원고회사의 서울연락사무소에서는 판매활동을 할 수 없으며 다만 지상운송보관 항공기에 적재등 판매활동과 직접적인 관계가 없는 화물운송에 따른 지원업무만 취급할 수 있을 뿐인데 비록 항공화물운송장 발급은 하지 아니하였다 하더라도 위와 같은 실적의 판매활동을 하였으니 이는 이사건 면허당시에 원고에게 부관으로 붙인 연락사무소의 업무범위에 관한 앞서 든 면허조건에 위배된 것으로서 피고가 유보한 영업정지권의 정지사유 혹은 취소권의 취소사유에 해당한다고 인정한 사실 및 피고가 위와 같이 판단한 끝에 유보한 것중 면허취소권을 선택하여 이사건 면허를 청구취지기재와 같이 취소하기에 이른 사실등을 각 인정할 수 있고 이와 달리할 자료가 없다.
2. (1) 그런데 원고소송대리인은 연락사무소의 업무범위는 항공화물운송장 발급업무 이외의 항공화물운송 주선업무이므로 원고회사가 연락사무소에서 1건의 항공화물운송장도 발급하지 아니한 이상 위 면허조건에 위배되지 아니한다고 주장하므로 이를 보기로 한다.
앞서 본 바와 같이 피고가 면허조건의 하나로 내세운 연락사무소의 업무범위는 "연락사무소의 업무범위는 항공화물운송장발급을 제외한 기타의 보조업무에 한정한다"하였고 원고의 사업범위는 "항공기에 의한 화물운송계약체결의 대리업무 및 혼재화물 운송업무"에 국한하게 되어있으므로 위와 같은 사업범위 가운데서 어느 범위까지가 위 면허조건으로 붙여진 "항공화물운송장발급을 제외한 기타의 보조업무"로 볼 것인가가 문제될 따름이라 할 것인데 각 성립에 다툼없는 을 제4호증, 을 제7호증, 을 제8호증의 3, 을 제9호증, 을 제10호증,갑 제16호증의 각 일부기재(앞서 믿는 부분제외)에 의하면 항공운송주선업의 면허신청이 있을 때에는 항공법 제101조의 3의 제2호의 규정에 의하여 피고는 당해 사업이 현저한 공급과잉이 되지 아니할 것을 그 적합여부 사정으로 참작하여 심사 결정하도록 되어 있어서 원고의 지역적 사업범위를 주사무소의 소재지에 한정한 것이고 면허조건에 기재된 항공운송장 발급업무 이외의 기타의 보조업무란 항공화물운송장 발급업무는 물론 판매활동의 유치등도 할 수 없으며 지상운송 보관항공기에 적재등 판매활동과 직접적인 관계가 없는 화물운송에 따른 지원업무를 뜻하는데 원고는 서울연락사무소에서 비록 항공운송장 발급업무를 취급한 사실이 없더라도 앞서 본 바와 같이 판매실적을 올린 항공화물운송의 유치등 판매활동을 하였으니 이에 저촉된다고 밖에 볼 수 없다는 뜻의 각 일부기재가 있으나 그러나 이는 모두 위 면허조건에 관한 위와 같은 풀이를 전제로 하여 인정한 것으로서 위 풀이는 위 면허조건에 대한 판단의 표시로서 아래에 인정된 사실에 비추어 이에 따를 수 없고 오히려 같은법 제101조의 5 , 제100조 제1항 , 제2항의 각 규정에 의하면 이사건 면허에는 조건을 붙일 수 있으나 그 조건은 공공의 이익을 증진하거나 면허에 관계되는 사항의 확실한 실시를 도모하기 위하여 필요한 최소한도의 것에 한하여야 하며 당해 항공운송 주선업자에게 부당한 의무를 과하여서는 아니된다고 규정되어 있으며 한편 성립에 다툼없는 갑 제14호증의 기재와 변론의 전취지를 모아보면 원고가 수행하여야 할 사업업무중 항공화물운송장 발급업무가 가장 기본적인 업무라 할 것이며 원고가 면허받을 무렵에 원고 이외의 항공운송주선업 신규면허 업체들에게도 연락사무소의 업무범위에 관하여 위와 같은 내용의 부관을 붙였던 바 그 업무범위가 불명확하였던 탓으로 원고등 항공운송주선업체가 구성원이 되어 설립된 사단법인 대한 항공화물 주선업협회가 피고에게 1976.2.14.경 원고등을 대표하여 면허의 부관에 붙인 연락사무소의 업무범위의 한계등에 관한 질의를 하자 1976.2.27.에 피고는 연락사무소의 업무범위는 "항공화물운송장발급을 제외한 기타의 항공운송주선업 업무"라고 회신하여 원고에게도 위와 같은 내용의 회신이 주지됨으로써 위와 같이 그의 연락사무소에서도 항공화물운송의 유치화물의 지상운송보관포장등 항공화물운송장발급을 제외한 기타의 항공운송주선업업무를 취급한 결과 판시 1에서와 같은 판매실적을 올리게 된 사실을 인정할 수 있으며 원고등에게 이사건 면허를 함으로써 같은법 제101조의 3 제2호에 규정한 바와 같은 현저한 공급과잉이 되었던 사실을 인정할 자료가 없으니 위와 같은 제점에 비추어 볼 때에 위 면허조건에 있어서의 연락사무소의 업무범위는 원고의 사업범위중 항공화물운송장발급업무를 제외한 기타의 업무라 할 것이고 따라서 판매활동의 촉진 유치등에 의한 판매실적을 올린 행위를 가리켜 곧 위 면허조건에 저촉된다고 할 수 없어 원고소송대리인의 위 주장은 그 이유가 있다할 것이다.
(2) 다음 원고소송대리인은 우선 소외 1이 반사회적인 행위를 저지른 때에 앞서 1에서 본 바와 같이 1975.9.19. 같은달 21. 같은달 12. 및 1976.1.12.이고 원고회사의 이사로 취임한 때는 1976.3.12.이며 원고회사는 1975.12.31.에 비로소 이사건 면허를 받았으므로 원고회사가 이사건 면허를 받기 이전에 더욱이 원고회사의 이사로 취임하기 이전의 사유를 가지고서는 위와 같이 법령 행정지시 또는 면허조건을 위반하거나 당해 업체 또는 대표자 혹은 이사의 반국가, 반사회적행위로 인하여 사회적인 중대한 물의를 야기한 때의 유보사유에 해당된다고는 볼 여지가 없다고 주장하므로 이를 보기로 한다.
위 유보사유에 의하면"...이사의 반국가, 반사회적인 행위로 인하여 사회적인 중대한 물의를 야기한 때"라고 되어 있는데 위 유보사유중"사회적인 중대한 물의를 야기한 때"를 그 기간적인 사유로 삼고 있다고 할 것이고 다만 이를 일으킨 소위는"이사의 반국가, 반사회적인 행위"에 국한하였다고 볼 수 있으며 그 시점에 대한 어떤 제한도 없고 이에 따라서 사회적인 중대한 물의를 야기한 때가 이사로 재직시에 있으면 위 사유에 해당되고 이를 일으킨 원인이 된 행위가 반드시 원고회사의 이사로 취임한 이후에 발생하였음을 요하지 아니한다고 봄이 상당하다 할 것이며 더욱이 이같은 유보사유를 부관으로 붙인 이유의 하나는 사회적인 중대한 물의를 빚은 위인을 이사, 대표자등으로 취임시켜 사회적 물의를 일으키면서 활동한 당해 법인에 대한 당국의 규제조치로서의 뜻도 함유한다고 엿보여 위와 같이 풀이함이 상당하다 할 것이어서 위와 달리한 전제아래 주장한 원고소송대리인의 주장은 그 이유가 없다 하겠으며 가사 소외 1의 위와 같은 반사회적인 뇌물공여상법 위반행위가 원고회사가 이사건 면허를 받기 이전 및 원고회사의 이사로 취임되기 전에 이루어졌다 하더라도 위 인정된 사실에 의하면 위와 같은 뇌물공여행위는 이사건 면허취득과 직접적으로 견연되었다 할 것이고 상법위반행위는 원고회사의 전신으로서 이사건 면허 취득을 위하여 증자하는 과정에서 이루어졌으며 더욱이 원고회사의 실질적인 경영주나 자본주로서 저지른 것임을 엿볼 수 있어서 이 같은 점으로 미루어 볼때에도 피고가 그 유보한 반사회적인 행위로 인하여 사회적인 중대한 물의를 야기한 때의 사유에 해당한 것으로 피고가 판단한 조치에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다 할 것이다.
(3) 이에 대하여 원고소송대리인은 가사 피고의 이사건 처분이 위 유보사유에 해당한다 하더라도 원고가 1976.3.5. 그 사업을 개시한 이래 이사건 면허가 취소될 때까지 불과 40여일 밖에 되지 아니하였는데 위 사업을 위하여 정기예금 5,000,000원 상당을 은행에 질권설정하고 사무실 임차보증금으로 금 11,000,000원 상당을, 차량 4대 금 12,000,000원 상당을, 타자기 6대, 집기등 금 10,000,000원, 운영비 금 14,000,000원 상당등을 투자하였으며 그 종업원만도 수십여명에 이르러 이같은 제점을 고려한다면 이사건 면허취소 처분은 가혹하여 그 재량의 한계를 넘어선 것으로서 취소하여야 한다고 주장하므로 이를 보건대, 설사 이같은 사실이 인정된다하더라도 원고회사의 실질적인 경영주이자 자본주인 소외 1이 원고회사의 이사로서 재직중 앞서 판시한 바와 같이 반사회적인 행위로 인하여 일으킨 사회적인 물의, 그 경위 및 정도등의 제반사정에 비추어 볼 때에 반드시 그 재량의 한계를 넘어 가혹한 것이라고는 볼 수 없으니 위 주장 또한 그 이유가 없다 할 것이다.
그렇다면 피고의 이사건 면허취소처분은 적법하고 따라서 원고의 이사건 청구는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공소장에는 법령이 요구하는 사항만 기재할 것이고 공소사실의 첫머리에 공소사실과 관계없이 법원의 예단만 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳다고 할 수 없고, 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 할 것이고, 이를 첫머리 사실로서 불필요하게 길고 장황하게 나열하는 것을 적절하다고 할 수 없다.

나. 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 범죄사실을 인정함에 있어서 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 기본적 사실의 동일성 범위 내에서 다소 다르게 인정하였다고 하여 불고불리의 원칙에 어긋난다고 할 수 없다.

다. 원심이 피고인의 상습사기 범죄사실을 인정함에 있어서 그 첫머리 사실을 공소사실과 다소 다르게 설시하고 있으나, 이는 공소사실에 전혀 없는 새로운 사실을 추가하여 인정한 것이 아니라 공범관계를 보다 명확하게 하기 위하여 범죄사실에 이르게 된 경위를 보다 구체적으로 정리하고 보충한 것에 불과하므로 공소사실과 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없고, 이에 의하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고는 보여지지 아니하므로, 공소장변경절차 없이 범죄사실의 첫머리부분을 공소사실과 달리 인정한 조처가 위법하다고 할 수 없다.

라. 형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차에서는 그 증인신문시 그 일시와 장소를 피의자 및 변호인에게 미리 통지하지 아니하여 증인신문에 참여할 기회를 주지 아니한 경우에는 증거능력이 없고, 같은 법 제221조의2에 의한 증인신문도 제1회 공판기일 전에 하는 증인신문이고, 같은 법 제311조에 의하여 당연히 증거능력이 인정되는 점에 있어서는 다를 바 없으므로, 법원은 그 균형상으로도 그 제5항에 의한 증인신문을 함에 있어서 수사에 특별히 지장이 있다고 인정되는 경우가 아니면 피고인·피의자나 변호인에게 참여의 기회를 주는 것이 옳다. 그러나, 같은 법 제221조의2 제5항은 판사는 수사에 지장이 없다고 인정할 때에는 피고인·피의자 또는 변호인을 증인신문에 참여하게 할 수 있다고 규정하고 있어, 그 제5항에 의한 증인신문절차에 있어서는 피고인·피의자나 그 변호인의 참여는 필요적 요건이 아니므로 그들에게 참여의 기회가 부여되지 아니하였다 하여 이것만 가지고 위법이라고 할 수는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 검사의 피고인 C에 대한 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 피고인 C가 상피고인인 A 및 공소외 D, E, F 등과의 사이에 차용금 명목으로 돈을 사취하기로 공모하였다고 인정할 증거가 없고, 사기의 범의를 인정할 수도 없어, 같은 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 그 전부가 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
또 원심은 피고인 C가 G주식회사(이하 G라고 한다)의 개발실에서 위 D로부터 모아진 사채의 일부를 전달받은 사실과 그가 개발실의 책임자였던 사실은 인정되나, 이와 같은 사실만으로는 이 돈이 사기에 의하여 모집된 사채라는 정을 알았다고 인정하기에 부족하고, 달리 범의나 공모의 점을 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이와 같은 사실인정이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다.
형사재판에 있어서 공소사실을 유죄로 인정하려면 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명이 있어야 할 것인데, 이 사건에서 소론이 지적하는 정도의 사유만으로는 피고인 C에 대하여 그와 같은 증명이 있다고 볼 수가 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
2. 검사의 피고인 A에 대한 상고이유에 대하여
기록에 의하면, 피고인 A에 대한 공소사실 중 원심이 그 판시의 부분에 대하여는 범죄의 증명이 없다고 판단한 설시이유도 수긍할 수 있고, 제1심이 무죄로 판단한 부분을 유지한 조처도 수긍할 수 있으며, 원심의 이 부분 사실인정이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다.
논지는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다는 여러 사정과 정황을 내세우고 있으나 기록을 살펴보면 이 부분 공소사실에 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명이 있다고 할 수 없다.
사실심의 전권사항을 탓하는 논지도 이유가 없다.
3. 피고인 A의 변호인들의 각 상고이유를 함께 본다.
이 사건 공소장의 첫머리 사실과 원심이 인정한 범죄사실의 첫머리 사실에 관련한 주장에 대하여,
가. 형사소송법 제254조 제3항에 의하면 공소장에는 (1) 피고인의 성명, 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, (2) 죄명, (3) 공소사실, (4) 적용법조를 기재하게 되어 있고, 같은법시행규칙 제118조 제2항은 공소장에는 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하지 못하도록 규정하고 있으므로, 공소장에는 법령이 요구하는 사항만 기재할 것이고 공소사실의 첫머리에 공소사실과 관계없이 법원의 예단만 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳다고 할 수 없고, 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 할 것이고, 이를 첫머리 사실로서 불필요하게 길고 장황하게 나열하는 것을 적절하다고 할 수 없다.
그러나 이 사건 공소장에 기재된 첫머리 사실은 길고 다소 장황한 점이 없지는 아니하나 이는 이 사건 상습사기 공소사실의 범의나 공모관계를 명확히 나타내기 위하여 공소범죄사실에 이르게 된 경위를 적시한 것으로 보여져 공소제기의 방식이 공소장 일본주의에 위배되어 위법하다고 할 수는 없다.
나. 이 사건 공소사실의 첫머리 기재사실이나 원심이 인정한 범죄사실의 첫머리 사실은 이 사건 범죄사실과 관련되는 것으로서 그 범죄사실의 인정에 영향을 미칠 수 있는 사실인 것임은 소론과 같다고 하겠으나, 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 범죄사실을 인정함에 있어서 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 기본적 사실의 동일성 범위 내에서 다소 다르게 인정하였다고 하여 불고불리의 원칙에 어긋난다고 할 수 없는 것이다. ( 당원 1990.3.13. 선고 90도94 판결; 같은 해 6.8. 선고 89도1417 판결 각 참조)
다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심에서 유죄로 인정된 피고인 A의 이 사건 공소사실은 같은 피고인이 공소외 D와 공모하여 판시 피해자들을 기망하여 돈을 편취하였다는 것인데, 원심은 같은 피고인의 판시 범죄사실을 인정함에 있어서 그 첫머리 사실을 공소사실과 다소 다르게 설시하고 있으나, 이는 공소사실에 전혀 없는 새로운 사실을 추가하여 인정한 것이 아니라 공범관계를 보다 명확하게 하기 위하여 범죄사실에 이르게 된 경위를 보다 구체적으로 정리하고 보충한 것에 불과하므로 공소사실과 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없고, 이에 의하여 같은 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고는 보여지지 아니하므로, 원심이 공소장변경절차 없이 범죄사실의 첫머리 부분을 공소사실과 달리 인정한 조처가 위법하다고 할 수 없고, 거기에 소론과 같은 당사자주의에 관한 법리오해나 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
제1회공판기일 전의 증인신문조서의 증거능력을 다투는 부분에 대하여
가. 대전지방법원 91초628 제1회공판기일 전의 증인신문 사건 기록을 살펴보면, 검사가 이 사건 제1회공판기일 전에 증인 H, I, J, K, L의 신문을 청구한 것은 위 증인들이 공판기일 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있고, 그들의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 아니될 것임을 이유로 한 것임을 알 수 있으므로, 이는 형사소송법 제184조에 의한 증거보전을 청구한 것이 아니고, 같은 법 제221조의2 제2항에 의한 증인신문을 청구한 것으로 보여진다.
그러므로 원심이 이들에 대한 증인신문조서가 같은 법 제221조의2에 의한 제1회공판기일 전의 증인신문절차에서 작성된 것이라고 본 조처는 정당하다.
나. 같은 법 제184조에 의한 증거보전절차에서는 그 증인신문시 그 일시와 장소를 피의자 및 변호인에게 미리 통지하지 아니하여 증인신문에 참여할 기회를 주지 아니한 경우에는 증거능력이 없다는 것이 당원의 견해이고( 당원 1992.2.28. 선고 91도2337 판결 참조), 같은 법 제221조의2에 의한 증인신문도 제1회공판기일 전에 하는 증인신문이고, 같은 법 제311조에 의하여 당연히 증거능력이 인정되는 점에 있어서는 다를 바 없으므로, 법원은 그 균형상으로도 그 제5항에 의한 증인신문을 함에 있어서 수사에 특별히 지장이 있다고 인정되는 경우가 아니면 피고인·피의자나 변호인에게 참여의 기회를 주는 것이 옳을 것이다.
다. 그러나 같은 법 제221조의2 제5항은 판사는 수사에 지장이 없다고 인정할 때에는 피고인·피의자 또는 변호인을 증인신문에 참여하게 할 수 있다고 규정하고 있어, 그 제5항에 의한 증인신문절차에 있어서는 피고인·피의자나 그 변호인의 참여는 필요적 요건이 아니므로 그들에게 참여의 기회가 부여되지 아니하였다 하여 이것만 가지고 위법이라고 할 수는 없을 것 인바( 당원 1981.9.22. 선고 81도1944 판결; 1992.6.23. 선고 92도682 판결 각 참조), 이 사건에서 위의 증인신문을 한 판사는 수사에 지장이 있다고 보고 당시 피의자이던 피고인들이나 변호인에게 참여의 기회를 주지 아니한 것으로 보여지고, 더욱이 이 사건에서는 이 증인신문조서가 아니더라도 원심과 같은 사실인정을 함에 지장이 있다고 보여지는 것도 아니므로, 논지도 이유가 없다.
채증법칙위배, 심리미진, 이유불비와 이유모순, 공동정범과 사기죄 그리고 상습범의 법리오해 등을 주장하는 부분에 대하여
가. 원심판결 이유와 원심이 취사한 증거관계를 기록에 비추어 보면 피고인 A의 유죄부분에 대한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 이것이 채증법칙의 한계를 벗어나 위법하다고 할 수는 없고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 이유불비와 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 원심의 설시취지는 거시의 증거에 부분적으로 일관되지 아니하거나 모순된 부분이 있는 것은 사실이나 이들 증거들을 모아보면 판시와 같은 사실인정과 공모사실을 추단할 수 있다는 것이지, 상호 모순된 증거에 의하여 판시사실을 인정한 것이라고 할 수 없고, 원심이 공모공동정범으로 기소된 범죄사실을 인정함에 있어 공모사실 외에 그 실행행위의 일부를 분담한 사실이 인정된다고 하였다고 하여 위법하다고 할 수 없고, 이 사건 공소사실이나 원심이 인정한 범죄사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다.
다. 또 이 사건에서 상피고인인 C의 공모사실이 인정되지 아니한다고 하여 피고인 A와 위 D와의 공모사실을 인정할 수 없는 것이 아니고, 원심이 피고인 A에 대하여 사기죄의 범의나 상습성을 인정한 조처도 위법하다고 할 수 없다.
또 상습사기죄는 포괄하여 하나의 죄가 되는 것이지 과형상의 1죄라고 할 수 없으므로 그에 대한 공소시효의 완성 여부를 개별행위를 기준하여 판단할 수 없는 것이다.
따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지들도 모두 이유가 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법 제3조의 규정취지는 위 법률에 의하여 소유권이전등기를 할 수 있는 등기는 그 원인행위가 1960.1.1. 이전에 이루어진 것에 한한다는 것이 아니라 민법시행일인 1960.1.1. 이전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경은 민법시행일로부터 6년 이내에 등기를 하지 아니하면 그 효력을 잃는다는 민법 부칙 제10조의 규정에 불구하고 위 법률에 의한 등기를 할 수 있다는 즉 위 민법 부칙 제10조의 적용배제를 정하는 것인 바, 따라서 1960.1.1. 전후를 막론하고 위 법률이 시행된 1969.6.20.까지 이루어진 법률행위로 인하여 사실상 양도된 것 중 위 법률 제7조의 규정에 의한 이의신청이 없는 것은 위 법률에 의한 등기를 할 수 있다고 보아야 할 것이다.

나. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기는 동 법률소정의 적법한 절차에 의하여 이루어진 것 즉, 등기적법성이 추정된다 할 것이므로 그 등기의 말소를 소구하려면 등기의 원인증서나 등기필증에 갈음하는 위 법률 소정의 보증서 및 확인서 등이 허위로 작성되었다든가 기타 어떤 사유로 인하여 그 등기가 위 법률에 의하여 적법하게 이루어진 것이 아니라는 것을 주장 입증하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제주 (주소 생략) 임야 16,714평방미터(이하 “본건 임야”라 한다)에 관하여 임야소유권이전등기등에 관한 특별조치법(1969.5.21. 법률 제2111호)에 의하여 1965.6.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 원고로부터 피고 1 명의로 경료된 사실과 이를 기초로 피고 2 명의의 소유권이전등기 및 피고 3 명의의 소유권이전청구권 가등기가 순차적으로 경료된 사실을 확정한 다음, 위 법률 제3조에 의하면 “1960.1.1. 전에 매매, 증여, 교환등 기타 법률행위로 인하여 사실상 양도된 것 중 제7조의 규정에 의한 이의신청이 없는 임야”에 한하여 위 법률에 의한 등기를 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 1960.1.1. 이후인 1965.6.10. 매매를 원인으로 한 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 결국 위 법률에 의한 절차로 경료될 수 없는 것임이 명백하여 그 등기의 추정력은 깨어진다고 판단한 뒤 나아가 시효취득으로 실체관계에 부합한다는 피고들의 주장을 그 점유사실을 인정할 증거가 없다고 하여 배척하였다.
2. 그러나 위 법률 제3조의 규정취지는, 위 법률에 의하여 소유권이전등기를 할 수 있는 등기는, 그 원인행위가 1960.1.1. 이전에 이루어진 것에 한한다는 것이 아니라, 민법시행일인 1960.1.1. 이전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경은 민법시행일로부터 6년 이내에 등기를 하지 아니하면 그 효력을 잃는다는 민법 부칙 제10조의 규정에 불구하고 위 법률에 의한 등기를 할 수 있다는, 즉 위 민법 부칙 제10조의 적용배제를 정하는 것인바, 따라서 1960.1.1. 전후를 막론하고 위 법률이 시행된 1969.6.20.까지 이루어진 법률행위로 인하여 사실상 양도된 것 중 위 법률 제7조의 규정에 의한 이의신청이 없는 것은 위 법률에 의한 등기를 할 수 있다고 보아야 할 것 이고( 당원 1982.6.12자 82마109 결정참조), 한편 위 법률에 의한 소유권이전등기는 같은 법률 소정의 적법한 절차에 의하여 이루어진 것 즉, 등기적법성이 추정된다 할 것이므로, 그 등기의 말소를 소구하려면 등기의 원인증서나 등기필증에 갈음하는 위 법률소정의 보증서 및 확인서 등이 허위로 작성되었다든가 기타 어떤 사유로 인하여 그 등기가 위 법률에 의하여 적법하게 이루어진 것이 아니라는 것을 주장입증하여야 한다고 할 것이다( 당원 1982.9.14선고 82다카233 판결참조).
그렇다면 원심이 이와 다른 견해에서, 피고 1 명의의 위 등기가 1965.6.10. 매매를 원인으로 한 것이어서 위 법률에 의하여 경료될 수 없는 것이라는 이유로 그 등기의 추정력이 깨어진다고 판단한 다음 위 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 점에 관한 입증책임을 피고들에게 부여한 조치는 위 법률규정의 법리를 오해함으로써 입증책임을 전도하여 판결결과에 영향을 미친 것이라고 할 수 밖에 없고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다.
3. 따라서 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 제주지방법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 청소년 보호법의 입법목적 등에 비추어 볼 때, 유흥주점과 같은 청소년유해업소의 업주에게는 청소년 보호를 위하여 청소년을 당해 업소에 고용하여서는 아니 될 매우 엄중한 책임이 부여되어 있으므로, 유흥주점의 업주가 당해 유흥업소에 종업원을 고용할 때에는 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 하고, 만일 대상자가 제시한 주민등록증상의 사진과 실물이 다르다는 의심이 들면 청소년이 자신의 신분과 연령을 감추고 유흥업소 취업을 감행하는 사례가 적지 않은 유흥업계의 취약한 고용실태 등에 비추어 볼 때, 업주로서는 주민등록증상의 사진과 실물을 자세히 대조하거나 주민등록증상의 주소 또는 주민등록번호를 외워보도록 하는 등 추가적인 연령확인조치를 취하여야 할 의무가 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 유흥주점을 운영하는 피고인이 영리를 목적으로 2012. 5. 3. 청소년인 공소외 1, 2, 3(이하 ‘공소외 1 등’이라 한다)을, 같은 달 4일 위 공소외 1을 각 고용하여 접객행위를 하게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소외 1 등이 청소년임을 알았거나 청소년이라도 무방하다는 미필적 고의로 고용하였다고 단정할 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2. 가. 청소년 보호법의 입법목적 등에 비추어 볼 때, 유흥주점과 같은 청소년유해업소의 업주에게는 청소년 보호를 위하여 청소년을 당해 업소에 고용하여서는 아니 될 매우 엄중한 책임이 부여되어 있다 할 것이므로, 유흥주점의 업주가 당해 유흥업소에 종업원을 고용함에 있어서는 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 하고, 만일 대상자가 제시한 주민등록증상의 사진과 실물이 다르다는 의심이 들면 청소년이 자신의 신분과 연령을 감추고 유흥업소 취업을 감행하는 사례가 적지 않은 유흥업계의 취약한 고용실태 등에 비추어 볼 때, 업주로서는 주민등록증상의 사진과 실물을 자세히 대조하거나 주민등록증상의 주소 또는 주민등록번호를 외워보도록 하는 등 추가적인 연령확인조치를 취하여야 할 의무가 있다고 할 것이다.
나. 원심판결 및 제1심판결의 이유와 기록에 의하면, ① 공소외 1 등은 2012. 5. 3. 22:00경 피고인이 운영하는 유흥주점에서 피고인과 함께 있던 피고인의 남편 공소외 4에게 청소년이 아닌 제3자의 주민등록증 3장을 건네주었는데, 공소외 4는 주민등록증상의 사진과 공소외 1 등의 얼굴을 자세히 대조해 보지 아니한 채 송지인 등에게 유흥접객원 명부에 인적 사항을 기재하도록 한 사실, ② 공소외 4는 검찰에서 공소외 1 등으로부터 건네받은 주민등록증상의 사진과 실물이 달라보였는데, 조금이라도 달라 보이면 채용하지 않았어야 하는데 그렇게 하지 못하였다고 진술한 사실, ③ 피고인은 공소외 1 등이 제시한 제3자의 주민등록증을 복사하여 사본을 보관하고 있다가 수사기관에 제출하였는데, 공소외 4는 이 사건 이전에도 이 사건 유흥주점에서 청소년을 고용하였다는 혐의로 수사를 받다가 신분증을 복사하여 놓았다는 이유로 불기소처분을 받은 전력이 있고, 수사기관의 조사에 대비하여 속칭 보도방을 통하여 일시 고용하는 여종업원들의 신분증을 이 사건 유흥주점 내에 비치된 복사기를 이용하여 복사하여 둔 사실을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 청소년유해업소인 유흥주점을 운영하는 피고인으로서는 공소외 1 등이 제시한 주민등록증상의 사진과 실물이 다르다는 의심이 들었다면 청소년의 보호를 위하여 사진과 실물을 자세히 대조해 보는 등 좀 더 적극적인 방법으로 연령확인조치를 취하여야 할 의무가 있었다고 할 것이고, 그럼에도 불구하고 공소외 1 등이 제시한 제3자의 주민등록증만을 확인한 채 그녀들을 고용하여 유흥주점에서 접객행위를 하도록 한 것은 청소년유해업소 업주의 청소년연령확인에 관한 필요한 조치를 다하지 아니한 것이라 할 것이다.
다. 그렇다면 피고인에게는 청소년인 공소외 1 등을 고용하여 유흥주점에서 접객행위를 하게 한다는 점에 관하여 적어도 미필적 고의가 있다고 볼 여지가 있음에도, 원심이, 실물과 주민등록증상의 사진이 다소 달라 보인다고 여겼다는 사정만으로는 피고인이 공소외 1 등이 청소년임을 알았거나 청소년이라도 무방하다는 미필적 고의로 이들을 고용하였다고 단정할 수 없다고 본 것은 청소년 보호법상 연령확인의무에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.