Summary: 종전임차인들이 그 임차당시에 브로크 칸막이와 기둥을 제거하여 중간 서까래 받침대에 지붕무게가 지나치게 쏠리게끔 시공한 하자로 말미암아 임차건물의 서까래 받침대가 부러져 천정이 무너진 것이고 그들로부터 임차권을 양수한 현점유자들은 위와 같은 시공사실조차 몰랐고 또 천정이 베니아판으로 덮여 있어 그 내부를 들여다 볼 수 없기 때문에 외부에서 당초의 칸막이나 기둥을 옮긴 여부를 알아 볼 수 없었을 뿐 아니라 외관상으로도 천정에 별다른 이상이 없었다면 현점유자가 임차인으로서 상당한 주의를 다하였어도 위와 같이 천정내부의 숨은 하자로 인한 손해발생을 미리 예견하여 이를 방지하기는 불가능한 것이었다 할 것이니 주의의무를 해태했다 볼 수 없다.

주문
원심판결중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 건물은 원심공동피고 소외 1의 소유로서 소외 2, 소외 3 등이 1970.6.경 임차하여 식당을 경영하던 중 1973년경 식당홀 2개 사이에 있는 부록크 칸막이를 전부 들어 내어 제거하고 그 중간에 있던 기둥마저 옆으로 옮겨 2개의 홀을 하나로 만듦으로써 위 중간 기둥위의 서까래 받침대에 지붕무게가 지나치게 쏠리게 한 사실과 피고 1과 피고 2는 1977.6.초순경 소유자의 승낙을 얻어 위 소외인들로부터 위 건물의 임차권을 양수하여 식당을 경영하던 중 위 서까래 받침대가 지붕의 무게를 지탱하지 못하고 부러져 천정이 무너짐으로써 그 아래에서 술을 마시고 있던 원고 1이 부상한 사실을 확정한 후, 위 사고는 공작물의 설치보존상 하자로 인하여 발생한 것으로서 공동점유자인 피고 1, 피고 2에게 그 손해배상 책임이 있다고 판단하고 위 피고들이 이 사건 건물의 점유자로서 손해방지에 필요한 주의를 해태하지 아니 하였으므로 면책되어야 한다는 위 피고들의 항변을 이유없다 하여 배척하고 있다.
2. 그러나 민법 제758조 제1항 단서에 의하여 공작물의 점유자는 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인한 손해에 대하여 그 손해방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였음을 입증한 때에는 면책되는 것이므로, 점유자가 상당한 주의를 다하였으나 손해발생을 예견할 수 없었기 때문에 이를 방지하지 못한 경우에도 마찬가지로 면책된다고 보아야 할 것이다.
원심이 확정한 바와 같이 이 사건 건물의 서까래 받침대가 부러져 천정이 무너진 것은 피고들의 전임차인들이 그 임차 당시에 이 사건 건물의 식당홀 2개 사이에 있던 부록크 칸막이와 기둥을 제거하여 중간 서까래 받침대에 지붕무게가 지나치게 쏠리게끔 시공한 하자로 말미암은 것인바, 원심 채용의 각 증거(특히 1심의 형사기록검증결과와 원심증인 소외 4의 증언)에 의하면 전임차인으로부터 임차권을 양수하여 이 사건 건물을 점유한 피고들은 전임차인들의 위와 같은 시공사실을 전혀 몰랐던 사실과 식당홀 천정은 베니아판으로 덮여 있어 그 내부를 들여다 볼 수 없기 때문에 외부에서 당초의 칸막이나 기둥을 옮긴 여부를 알아볼 수 없을 뿐 아니라 외관상으로도 천정에 별다른 이상이 없었던 사실이 인정된다.
사실관계가 위와 같다면 피고들이 임차인으로서 상당한 주의를 다하였어도 위와 같이 천정내부의 숨은 하자로 인한 손해발생을 미리 예견하여 이를 방지 하기는 불가능한 것이었다고 하겠으니 점유자로서 위와 같은 하자로 인한 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하였다고 볼 수 없을 것이다.
3. 결국 위 피고들의 면책항변은 이유가 있음에도 불구하고 이를 배척한 원심판결은 공작물의 설치, 보존의 하자로 인한 손해배상 책임에 있어서 점유자의 면책에 관한 법리를 오해하고 증거판단을 그르친 위법이 있다고 할 것이고 이러한 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결중 피고 1, 피고 2의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 카드회사가 법인회원의 임직원 등을 피보험자로 하여 가입한 여행자보험계약의 보험기간 중 법인회원의 직원이 외국회사로부터 수주받은 용접로 설치공사 현장의 관리·감독 업무를 위해 외국으로 출장을 나갔다가 설치공사가 완료된 용접로의 안전을 점검하던 중 질소가스에 질식하여 사망한 사안에서, 위 사고는 보험약관에서 보상하지 아니하는 손해의 하나로 정한 ‘피보험자가 직업 또는 직무로 전기 및 기계 작업에 종사하던 중 생긴 손해’에 해당하고, 위 보험계약의 특성 등에 비추어 보험회사가 그 약관의 내용을 보험계약자인 카드회사에 고지한 이상 피보험자에게 개별적으로 그 내용을 설명할 의무를 부담한다고 할 수 없어 보험회사가 피보험자인 망인에게 그 약관의 내용을 설명하지 않았더라도 그 약관 규정은 유효하므로, 보험회사는 위 사고에 대한 보험금지급의무가 없다고 한 사례.

[2] 외국회사로부터 수주받은 용접로 설치공사 현장의 관리·감독 업무를 위해 외국으로 출장을 나갔다가 설치공사가 완료된 용접로의 안전을 점검하던 중 질소가스에 질식하여 사망한 자가 그 출장 전 종합보험에 가입하면서 보험모집인의 질문에 자신의 직업을 ‘사무직 차장’이라고 답하였고, 그에 따라 보험모집인이 망인의 직업을 ‘전기, 전자, 기계, 금속 생산부서 관리자’로 기재한 후 상해급수 1급을 적용하여 보험청약서를 작성한 사안에서, 망인은 입사 후 계속 생산부서 관리자로 근무하였고, 위 사고도 평소 수행해 오던 생산관리 업무의 하나로 공사현장을 점검하다가 일어난 사고인 점과 보험계약 체결 시 보험모집인이 망인에게 단순히 직업이 무엇인지를 질문한 후 그에 대한 대답을 듣고 임의로 판단하여 직업을 기재하였을 뿐, 망인에게 직업분류표 등을 제시하면서 그 직업분류표상의 직업 분류가 어떤 의미가 있고, 그 직업군의 구체적인 업무 내용이 무엇인지에 대하여 설명한 후 망인으로 하여금 자신의 직업을 특정·선택하도록 한 것이 아니어서 망인이 고의 또는 중과실로 그 직업을 허위 고지하였다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 망인에게 고지의무 위반이 있었다고 보기 어렵다고 한 사례.

주문
1. 2009. 1. 30. 소외 1 망인이 중국 강소성 태주시 소재 □□기전 공장 내 1호 알루미늄정용접로에서 질식하여 사망한 사고와 관련하여, 원고(반소피고)의 피고(반소원고)들에 대한 보험금 지급채무는 아래 제2항 기재 금액을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다.
2. 원고(반소피고)는 피고(반소원고) 1에게 64,714,285원, 피고(반소원고) 2, 3에게 각 43,142,857원 및 위 각 금원에 대하여 2009. 4. 24.부터 2010. 4. 29.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구와 피고(반소원고)들의 나머지 반소청구를 각 기각한다.
4. 소송비용은 본소, 반소를 합하여 1/3은 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)들이 각 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

이유
본소와 반소를 함께 본다.
1. 기초 사실
가. 당사자의 지위
1) 원고는 소외 1 망인(이하 ‘망인’이라 한다)을 피보험자로 하는 아래 각 보험계약의 보험자이고, 피고 1은 망인의 처, 피고 2, 3은 망인의 자녀이다.
2) 망인은 1965. 12. 6.생으로 소외 2 주식회사에 1987. 12. 4. 입사하여 2006. 4. 1. 차장으로 승진한 후 계속 위 회사에 근무하였고, 2009. 1. 30. 아래와 같은 사고로 사망하였다.
나. 보험계약의 체결
1) 하이카드회원 여행자보험계약의 체결
가) 신한카드 주식회사(이하 ‘신한카드’라고 한다)는 2008. 8. 22. 원고와 하이카드회원 여행자보험계약(이하 ‘여행자보험’이라 한다)을 아래와 같이 체결하였다.

나) 소외 2 주식회사는 1995. 12. 11. 신한카드에 법인회원으로 가입한 후 2009. 1. 30. 현재 회원자격을 유지하고 있고, 2009. 1. 30. 직전 1년간 법인카드 이용액은 1억 7백만 원이다.
다) 여행자보험의 보통약관에는, 원고는 계약 체결 시 계약자에게 보험약관을 교부하고 그 중요한 내용을 설명하여야 하며, 약관을 교부하지 아니하거나 중요한 내용을 설명하지 아니한 때에는 계약자는 계약일로부터 1월 이내에 계약을 취소할 수 있고(여행자보험 보통약관 제2조), 원고는 피보험자가 해외여행을 목적으로 주거지를 출발하여 해외여행을 마치고 주거지에 도착할 때까지의 해외여행 도중에 급격하고도 우연한 외래의 사고로 상해를 입고 그 직접결과로써 사고일부터 1년 이내에 사망하였을 경우에는 보험가입금액 전액을 사망보험금으로 수익자(수익자의 지정이 없을 때에는 피보험자의 상속인)에게 지급하나(위 약관 제8조, 제9조), 피보험자가 직업 또는 직무로 전기 및 기계 작업에 종사하던 중 생긴 손해는 ‘보상하지 아니하는 손해’의 하나로 규정하고 있다(위 약관 제9조 제2항 제1호).
라) 원고는 신한카드에 위 약관을 교부하고 그 내용을 설명하였고, 신한카드는 교부받은 약관을 홈페이지를 통해 공지하고 있다.
2) 하이프라임퓨전 종합보험 및 하이퍼펙트 종합보험의 체결
가) 망인은 피고 1의 오빠이자 원고의 보험모집인인 소외 3을 통하여 원고와 하이프라임퓨전 종합보험(이하 ‘프라임 종합보험’이라 한다) 및 하이퍼펙트 종합보험(이하 ‘퍼펙트 종합보험’이라 한다)을 아래 표와 같이 계약하였다.

나) 프라임 종합보험 및 퍼펙트 종합보험의 보통약관에는, 계약자·피보험자 또는 이들의 대리인(이하 ‘계약자 등’이라 한다)은 청약 시 청약서에서 질문한 사항에 대하여 알고 있는 사실을 반드시 사실대로 알려야 하고(프라임 종합보험 보통약관 제24조, 퍼펙트 종합보험 보통약관 제27조), 계약자 등이 고의 또는 중대한 과실로 사실대로 알릴 의무를 위반하고 그 의무가 중요한 사항에 해당하는 경우에는 원고는 손해의 발생 여부와 관계없이 계약을 해지할 수 있으며, 계약의 해지가 손해발생 후에 이루어진 때에는 그 손해를 보상하지 아니하는 것(프라임 종합보험 보통약관 제26조, 퍼펙트 종합보험 보통약관 제29조)으로 규정하고 있다.
다) 망인은 위와 같이 프라임 종합보험 및 퍼펙트 종합보험에 각 가입하면서 위 소외 3의 질문에 자신의 직업을 사무직 차장이라고 답하였고, 그에 따라 소외 3은 망인의 직업을 ‘전기, 전자, 기계, 금속 생산부서 관리자’로 기재하면서 주1) 			상해급수 1급을 적용하여 각 보험 청약서를 작성하였다.
라) 한편, 소외 2 주식회사는 원고와 2005. 4. 8. 보험계약자를 소외 2 주식회사로, 피보험자를 망인으로 하는 무배당 현대 하이라이프 상해보험(이하 ‘2005. 4. 8.자 상해보험’이라고 한다)을 체결하였는데, 위 보험 청약서에 피보험자인 망인의 직업은 ‘기계설비공 및 기계조립공’으로, 망인의 상해급수는 3급으로 각 기재되어 있다.
다. 사고의 발생
1) 망인은 소외 2 주식회사의 차장으로서 자회사인 □□□ 유한공사가 중국의 □□기전 유한공사로부터 수주받은 1호 알루미늄정용접로(이하 ‘용접로’라 한다) 설치 공사를 관리·감독하기 위해 2009. 1. 23. 출국하여 같은 날 16:00경 중국 강소성 태주시에 도착하였다.
2) 망인은 같은 달 30. 11:30경 용접로 공사현장에서 증설공사를 완료한 후 개별적으로 각 부분 안전을 점검하던 중 용접로의 시범운영을 위해 용접로 내에 있는 산소를 제거하려고 질소가 주2) 			투입되었음에도 그 사실을 알지 못하고 계속하여 밀폐된 용접로 내부를 검사하다가 그대로 질식되어 위 용접로에 상반신을 걸친 채 쓰러졌고, 같은 날 11:50경 이를 발견한 □□기전 소속원인 소외 5 등이 망인에게 인공호흡을 한 후 태주시 소재 ○○ 의원으로 후송하였으나 후송 중 질식에 의한 심장마비로 사망(이하 ‘이 사건 보험사고’라 한다)하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호 내지 제6호증, 갑 제7호증의 1 내지 3, 갑 제8호증의 1 내지 3, 갑 제9호증, 갑 제10호증, 갑 제12호증 내지 17호증, 을 제1호증의 각 기재, 이 법원의 근로복지공단 평택지사 및 소외 2 주식회사에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
2. 여행자보험에 관하여
가. 당사자들의 주장
원고는 본소로써, 이 사건 보험사고는 여행자보험 보통약관상 보상하지 아니하는 손해에 해당하므로 보험금을 지급할 수 없다고 주장하면서 피고들을 상대로 여행자 보험에 따른 보험금 지급 채무가 존재하지 아니한다는 확인을 구하고 있고, 이에 대하여 피고들은 여행자보험에 따른 보험금 지급사유가 발생하였다고 주장함과 동시에 반소로써 원고에 대하여 계약 내용에 따른 보험금의 지급을 구하고 있다.
나. 판단
1) 사고일인 2009. 1. 30. 망인이 신한카드의 법인회원인 소외 2 주식회사에서 근무하던 중 해외인 중국 강소성 태주시에서 이 사건 보험사고로 사망한 사실은 앞서 본 바와 같지만, 한편 이 사건 보험사고가 망인이 소외 2 주식회사의 차장으로서 2009. 1. 23. 소외 2 주식회사가 중국 회사로부터 수주받은 용접로 설치공사 현장의 관리·감독을 위해 중국 현장으로 출장나가 설치된 용접로를 점검하던 중 질소가스에 질식되어 발생한 사실 또한 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 이 사건 보험사고는 평소 생산 관리업무를 담당하는 망인이 자신이 재직 중인 소외 2 주식회사로부터 용접로 설치공사의 관리·감독 업무를 지시받아 해외출장 중 일어난 것으로, 이는 여행자보험의 약관에서 보상하지 아니하는 손해의 하나로 규정한 직업 또는 직무로 전기 및 기계 작업에 종사하던 중 발생한 사고(손해)에 해당하므로, 원고는 위 사고에 대한 보험금 지급의무가 없다고 할 것이다.
2) 피고들의 다른 주장에 대하여
가) 피고들은 먼저, 위 약관 규정은 해외여행 중 현지에서 피보험자가 위험한 직업에 취업할 경우에 그로 인해 발생한 손해를 배상하지 아니한다는 규정이므로 출장 중 업무를 수행하다가 사고가 발생한 경우는 이에 해당하지 아니한다고 주장하나, 위 약관 규정을 피보험자가 해외에서 그와 같은 업무에 새로이 취업하여 종사하는 경우에만 적용되는 것이라고 제한하여 해석할 아무런 근거가 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고들의 위 주장은 이유 없다.
나) 피고들은 또한, 보험자는 피보험자인 망인에게 그 약관의 주요한 내용과 그에 따른 효력을 설명할 의무가 있고 그 설명의무를 이행하지 않은 경우 그 약관 규정은 효력이 없는데, 원고가 망인에게 위 보상하지 아니하는 손해에 관한 약관 조항을 설명하지 않아 위 약관 조항은 효력이 없으므로 원고는 보험계약에 따라 보험금을 지급해야 한다고 주장하므로 살피건대, 보험자에게 약관의 중요내용에 관한 구체적이고 개별적인 설명의무가 부과되는 이유는 보험계약자가 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약 내용으로 됨으로써 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 입는 것을 방지하고자 함에 목적이 있으므로, 보험자는 원칙적으로 피보험자가 아닌 보험계약자를 상대로 설명의무를 부담한다고 할 것인데, 원고가 보험계약자인 신한카드에 위 약관의 내용을 고지한 사실은 앞서 본 바와 같고, 나아가 ① 여행자보험은 피보험자 개개인이 직접 보험 가입 여부를 결정하거나 보험계약서를 작성하는 보험이 아니라 피보험자가 소속된 법인이 신한카드에 회원으로 가입하면서 그 법인의 임직원이 자동적·부수적으로 계약의 피보험자로 편입되는 보험이라는 점, ② 신한카드는 법인카드 상품안내장 및 소개서에 여행보험서비스가 제공되고 있으며 보험서비스의 상세한 내용을 신한카드 홈페이지에서 확인할 수 있다는 사실을 안내하고 있으며, 신한카드 홈페이지를 통해 보험약관을 찾아볼 수 있도록 공지하고 있다는 점, ③ 여행자보험은 신한카드가 카드사용자에 대한 서비스의 하나로 제공하고 있는 것으로 여행자보험의 보험료는 원고와 보험계약을 체결한 당사자이자 보험계약자인 신한카드가 부담하고 있을 뿐 피보험자 및 법인회원이 별도로 보험료를 부담하지는 아니한다는 점에 비추어 보면, 피보험자인 망인에게 위 약관 내용을 설명하지 아니하였다고 하여 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 입었다고 보기 어려울 뿐만 아니라 보험자가 피보험자 개개인에 대한 아무런 정보가 없는 상황에서 피보험자에게 개별적으로 위 약관을 직접 설명할 의무를 부담한다고 볼 특별한 사정이 있다고 할 수도 없으므로, 망인에 대한 설명의무가 있음을 전제로 한 피고들의 위 주장도 이유 없다.
3) 소결
따라서 원고의 본소청구 중 여행자보험에 따른 보험금지급채무의 부존재확인을 구하는 부분은 이유 있고, 반면 피고들의 반소청구 중 여행자보험에 따른 보험금의 지급을 구하는 부분은 이유 없다.
3. 프라임 종합보험 및 퍼펙트 종합보험에 따른 보험금 지급 청구에 관한 판단
가. 보험금 지급의무의 발생
망인이 원고와 2008. 4. 10. 및 같은 해 9. 4. 위와 같이 프라임 종합보험 및 퍼펙트 종합보험 계약을 각 체결한 후, 2009. 1. 30. 중국 강소성 태주시에 있는 용접로 설치 공사 현장에서 이 사건 보험사고로 사망한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고들에게 위 각 보험계약에 기한 보험금을 지급할 의무가 있다.
나. 원고의 주장에 대한 판단
1) 원고는 이에 대해, 계약자는 계약 전 질문한 사항에 대해 알고 있는 사실을 알려야 하며, 만약 계약자가 고의 또는 중대한 과실로 중대한 사항에 관하여 계약 전 알릴 의무를 위반한 때에는 고지의무 위반으로 계약을 해지할 수 있고, 그 경우 보험금을 지급하지 않도록 약관에 규정하고 있는바, 망인은 설치된 장비의 점검이나 시운전을 하면서 제품을 점검하는 등의 업무를 수행하는 기술책임자임에도 자신을 단순한 생산부서관리자로 고지하였고, 원고의 업무기준상 직업이 생산부서관리자(상해급수 1급)인 경우의 보험료에 비해 보험계약자의 직업이 기계기구를 조작하는 기술자(상해급수 3급)인 경우의 보험료는 약 2.73배 비싸서 망인의 직업이 무엇인지 여부는 보험계약의 중대한 사항에 해당하며, 특히 망인은 2005. 4. 8.자 상해보험 계약 시 그 직업을 ‘기계설비공 및 기계조립공(상해급수 3급)’으로 고지하기도 하였으므로, 망인은 보험금을 적게 낼 의사로 직업을 허위 고지하였고, 따라서 원고가 위 약관에 따라 고지의무 위반을 이유로 이 사건 소장의 송달로 위 각 보험계약을 해지하였으므로, 원고는 위 각 보험금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.
2) 판단
살피건대, 망인이 위와 같이 프라임 종합보험 및 퍼펙트 종합보험에 각 가입하면서 위 소외 3의 질문에 자신의 직업이 ‘사무직 차장’이라고 답하였고, 그에 따라 보험설계사인 소외 3이 망인의 직업을 ‘전기, 전자, 기계, 금속 생산부서 관리자’로 기재한 후 약관상 상해급수 1급을 적용하여 청약서를 작성한 사실 및 2005. 4. 8.자 상해보험 청약서에는 망인의 직업이 기계설비공 및 기계조립공으로 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제14호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 직업의 상해발생 위험도에 따라 각 직업군에 대한 상해급수를 1급 내지 3급으로 분류한 ‘상해직업별 직업군 분류표’를 작성하여 상해보험계약에 활용하고 있는데, 상해발생 위험도가 상대적으로 낮은 1급 직업군 종사자의 경우 3급 직업군 종사자에 비해 보험료를 낮게 책정하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
그러나 위 사실만으로는 다음의 사정에 비추어 망인의 실제 직업이 ‘전기, 전자, 기계, 금속 생산부서 관리자’가 아니라 ‘기타 전기, 전자, 기계, 금속 관련 조작원’이라거나 망인이 고의 또는 중대한 과실로 직업을 허위 고지하였다는 점을 인정하기는 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으며, 오히려 앞서 채택한 증거에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 소외 2 주식회사는 라디에이터를 생산·판매하는 회사인데 하청업체에 생산을 일임하고 본사 직원은 생산 공정을 관리하는 업무를 담당하고 있으며, 망인은 입사 당시부터 계속 생산관리팀에 배속되어 공정관리를 담당해 왔고, 이 사건 용접로 설치 공사와 관련한 망인의 업무 또한 용접로 공정라인의 설치 감독, 시운전 및 고장시 점검 등이었으며, 이 사건 보험사고 역시 용접로 설치 공사를 완료한 후 안전점검 업무를 수행하던 중 시범운영과정에서 투입된 질소가스에 망인이 질식되어 발생한 것으로서, 망인은 소외 2 주식회사에 입사한 후 계속 생산부서 관리자로 근무하였고, 이 사건 보험사고도 망인이 평소 수행해 오던 생산관리 업무의 하나로 공사현장을 점검하다가 일어난 사고라는 점, ② 한편, 위 각 보험계약 및 2005. 4. 8.자 상해보험계약 체결 시 직업란의 기재 경위를 보면, 위 각 보험계약 체결 시 원고의 보험모집인인 소외 3이 앞서 본 바와 같이 망인에게 단순히 직업이 무엇인지를 질문한 후 그에 대한 대답을 듣고 임의로 판단하여 직업을 기재하였을 뿐, 망인에게 직업 분류표 등을 제시하면서, 그 직업분류표상의 직업 분류가 어떤 의미가 있고, 그 직업군의 구체적인 업무 내용이 무엇인지에 대하여 설명한 후 망인으로 하여금 자신의 직업을 특정·선택하도록 한 것은 아니고, 2005. 4. 8.자 상해보험계약 체결 시에도 위와 같은 설명과 선택의 과정을 거친 것으로는 보이지 아니하므로, 망인이 고의 또는 중과실로 그 직업을 ‘전기, 전자, 기계, 금속 생산부서 관리자’라고 허위 고지하였다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 망인에게 고지의무 위반이 있었다고 보기 어렵고 결국 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.
3) 소결
따라서 원고는 망인의 이 사건 보험사고로 인한 보험금으로 프라임 종합보험에 따라 51,000,000원(= 기본계약 1,000,000원 + 상해사망·후유장해담보 50,000,000원) 및 퍼펙트 종합보험에 따라 100,000,000원(= 기본계약 80,000,000원 + 일반상해사망·후유장해추가담보 20,000,000원)을 지급할 의무가 있는바, 이를 피고들의 상속분에 따라 계산하면, 원고는 피고 1에게 64,714.285원(= 3/7 x 151,000,000원, 원 미만 버림, 이하 같다), 피고 2, 3에게 각 43,142,857원(= 2/7 x 151,000,000원) 및 위 각 금원에 대하여 피고들의 보험금 청구일 다음날로서 피고들이 구하는 2009. 4. 24.부터 원고가 이 사건 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
따라서 보험금지급채무의 부존재확인을 구하는 원고의 본소청구는 위 인정 금원을 초과하는 범위에서, 보험금의 지급을 구하는 피고들의 반소청구는 위 인정 범위 내에서 각 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 본·반소 청구는 각 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
주1) 		상해급수 분류에 관하여는 뒤의 3의 나.항 부분(판결서 10면) 참조.
주2) 		위 용접로는 산소가 없는 상태에서 알루미늄을 가열하는 기법으로 용접을 하는 이른바 NB로(Nocolok Brazing Furnace)로, 질소가스를 투입하여 용접로 내 산소 농도를 낮춘다.


Summary: 이 사건 토지들의 인근토지에 대한 청산금평정액이 평당 돈 13,000원인 점은 원, 피고 소송대리인 스스로가 시인하므로 이 사건 토지들의 청산금평정액은 그 인근토지의 청산금평정액인 평당 돈 13,000원에 상당하는 것으로 보아야 할 것이다.

주문
원판결은 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고 2에게 금 608,400원, 원고 3, 원고 4에게 각 금 405,600원, 원고 6에게 금 101,400원, 원고 5, 원고 1에게 각 금 202,800원 및 이에 대한 1973.4.2.부터, 원고 7에게 금 1,355,250원 및 이에 대한 1973.7.1.부터, 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
원고들의 나머지 청구를 기각한다.
소송총비용은 피고의 부담으로 한다.
제2항에 한하여 가집행 할 수 있다.

이유
별지 제1 내지 제5목록기재 토지는 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5 및 원고 6의 망 부 소외 1의 별지 제6목록기재 토지는 원고 7의 각 소유이던 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2,3, 을 제2호증의 1,2,3, 을 제3호증의 1,2,3, 을 제5호증의 1,2의 각 기재와 원심증인 소외 2의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고시는 1968.11.6. 건설부장관으로부터 망 소외 1의 소유이던 별지 제1내지 5목록기재의 토지를 포함한 그 부근일대 토지에 대한 장전지구토지구획정리사업의 시행인가를 받고 동 사업을 시행함에 있어 이 토지들은 종전부터 공공의 용에 사실상 제공되어온 도로로서 토지구획정리사업법 제53조 제2항 후문소정의 특정토지에 해당한다고 하여 이에 대한 환지도 지정하지 아니하고 또 청산금도 지급하지 아니한채 동 사업을 완료하여 1973.3.31. 환지처분의 공고를 함으로써 동인은 그 소유권을 상실하게 되었고, 또 피고시는 1967.1.9. 건설부장관으로부터 원고 7의 소유이던 별지 제6목록기재 토지를 포함한 그 부근일대 토지에 대한 제1신부산지구 토지구획정리사업의 시행인가를 받고 동 사업을 시행함에 있어 이 토지는 종전부터 공공의 용에 사실상 제공되어온 도로로서 토지구획정리사업법 제53조 제2항 후문소정의 특정토지에 해당한다고 하여 이에 대한 환지도 지정하지 아니하고 또 청산금도 지급하지 아니한채 동 사업을 완료하고 1973.6.30. 환지처분의 공고를 함으로써 동 원고는 이 토지의 소유권을 상실한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
그렇다면 이건 토지들이 비록 종전부터 공공의 용에 사실상 제공된 토지라 하여도 그 소유자들 스스로가 이를 무상으로 제공한 것이 아닌 이상 사업시행자인 피고시는 토지구획정리사업법 제53조에 의하여 이에 대한 환지를 지정하지 아니하는 대신에 상당한 청산금만은 지급하였어야될 터인데 위 청산금마저 지급하지 아니한 채 사업을 완료하고 환지처분의 공고까지 함으로써 원고들로 하여금 이건 토지들의 소유권을 상실케하였으니 피고시는 그 한도에서 토지구획정리사업을 위법하게 시행하였다고 볼 것이고, 따라서 피고시는 이러한 위법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다할 것이다.
나아가 그 손해액에 관하여 보건대, 피고시의 이와같은 위법한 처분으로 원고들이 그들 각 소유 이건 토지의 소유권을 상실함으로써 입게된 손해액은 결국 이건 토지들에 대한 환지의 지정이 있었다고 한다면 받을 수 있는 환지면적(종전 토지면적에서 공용부담면적을 공제한 권리면적)에 해당하는 소유권상실당시의 청산금상당액이라고 할 것인바, 위 장전 및 제1신부산 토지구획정리사업지구내의 토지에 대한 평균감보율이 35%임은 당사자사이에 다툼이 없으므로 망 소외 1의 소유이던 별지 제1내지 5목록기재 토지에 대한 환지면적은 합계 148.2평{228-(228×35/100)} 원고 7의 소유이던 별지 제6목록기재 토지에 대한 환지면적은 104.25평{165-(165×35/100)} 이 되고, 위 토지들의 인근토지에 대한 청산금평정액이 평당 금 13,000원인 점은 원, 피고 소송대리인 스스로가 시인하므로 이건 토지들의 청산금평정액은 그 인근토지의 청산금평정액인 평당 금 13,000원에 상당하는 것으로 보아야 할 것이니 망 소외 1의 소유토지에 대한 청산금은 금 1,926,600원, 원고 7의 소유토지에 대한 청산금은 금 1,355,250원이 되고, 망인의 각 재산상속인인 원고 1, 원고 5는 각 금 202,800원, 원고 2는 금 608,400원, 원고 3, 원고 4는 각 금 405,600원, 원고 6은 금 101,400원의 손해배상채권을 상속받게 되었다고 할 것이다.
그런데 피고소송대리인은, 이건 토지의 소유자들이 토지구획정리사업법 제53조소정의 의견서를 제출하였더라면 피고시는 이건 토지의 구획정리사업계획을 변경하는등 방법으로 금전청산이 되었을 것인데 원고들이 위 의견서를 제출하지 아니하여 청산금의 지급없이 위 사업을 완료하게 된 것이므로 이건 손해발생에는 원고들에게도 과실이 있다고 주장하나 원고들이 동법 제33조소정의 의견서를 제출하였다고 하여 이에 따라 그 사업계획이 변경되리라고 볼 특단의 사정에 관한 입증이 없는 한 그 의견서를 제출하지 아니하였다고 하여 위 손해발생에 있어 원고들에게 과실이 있다고 볼 수 없으므로 위 주장은 이유없다.
그러므로 피고는 원고 1, 원고 5에게 각 금 202,800원, 원고 2에게 금 608,400원, 원고 3, 원고 4에게 각 금 405,600원, 원고 6에게 금 101,400원 및 이에 대하여는 동 원고들이 구하는 1973.4.2.부터, 원고 7에게 금 1,355,250원 및 이에 대한 1973.7.1.부터 각 완제에 이르기까지 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다할 것이므로 원고들의 본소청구는 위 인정범위내에서 정당하다고 하여 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인즉 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 당심에서의 청구확장에 따라 이를 변경하고, 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송총비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조 , 제89조 , 제92조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 환지예정지 지정처분이 있으면 종전 토지소유자는 환지예정지의 사용수익권이 있는 바, 그 종전 토지소유자의 사용수익권에 근거하여 환지예정지를 경작하던 자가 농지개혁법 시행으로 그 환지예정지를 분배받아 상환을 완료하면, 수분배자는 그 환지예정지 자체에 대한 소유권을 취득하고 후일 환지확정이 되더라도 수분배자의 취득한 소유권에는 변동이 없고 종전 토지소유자는 환지확정된 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결의 이유설시에 의하면 원심은 서울 동대문구 ○○동 (지번 1 생략) 전10평, (지번 2 생략) 전257평과 (지번 3 생략) 전9평 (지번 4 생략) 전430평, (지번 5 생략) 전 430평은 원래 원고의 소유토지였던 사실, 토지구획정리사업으로 위 각 토지의 환지예정지로서 서울 동대문구 ○○동 구획지번 131부럭중 원판결 첨부 제1도면 표시부분 89.77평과 같은 곳 구획지번 129부럭중 위 같은 제2도면 표시부분 362평이 지정된 사실, 그후 구획정리사업이 완결되고 환지처분이 확정되어 위 환지 예정지는 서울 동대문구 ○○동 (지번 6 생략) 대 90.8평과 (지번 7 생략) 대 395.4평으로 지목, 지번, 지적이 변경확정되어 등기된 사실, 한편 피고 3은 위 환지예정지 지정처분 후, 환지처분확정전에 위 환지예정지를 경작하다가 농지개혁법 시행으로 농지분배받아 상환을 완료한 사실들을 확정한 다음 피고 3이 1955.9.6 위 상환완료를 원인으로 한 소유권 이전등기를 함에 있어서 그 토지의 원래의 지번인 서울 동대문구 ○○동 (지번 8 생략)과 (지번 9 생략)으로서 하지 아니하고 환지당할 토지인 위 (지번 1 생략), (지번 3 생략)으로 소유권이전등기를 하였으므로 이는 실체적 권리관계에 부합되지 않는 원인무효의 등기로서 말소되어야 하며, 그후 구획정리사업의 완결로 위 토지는 지번인 서울 동대문구 ○○동 (지번 6 생략)와 (지번 7 생략)으로 변경되어 환지가 확정되었으므로 종전 토지의 소유자인 원고가 위 토지의 소유권자로 되었다고 판단하고 있다.
그러나 환지계획에 따른 환지예정지 지정처분이 있으면 종전 토지의 소유자는 환지예정지의 사용수익권이 있는 바, 그 종전 토지소유자의 그 사용수익권에 터전을 잡아 환지예정지를 경작하던 자가 농지개혁법 시행으로 그 환지예정지를 농지분배받아 상환을 완료하면 수분배자는 그 환지예정지 자체에 대한 소유권을 취득하고 후일 환지계획의 완결로 환지확정이 되더라도 수분배자의 취득한 소유권에는 변동이 없고, 종전 토지소유자는 환지확정된 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없다는 것이 본원의 진작부터 지녀온 견해이므로 본건에 있어서 피고 3이 위 환지예정지의 종전 토지소유자인 원고의 사용수익권에 터전을 잡아 위 환지예정지를 경작하다가 이를 농지분배 받았다면, 피고 3은 그 소유권을 확정적으로 취득하고 환지예정 후에도 그 소유권에는 영향이 없어 원고는 위 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 동 피고가 환지확정전에 상환완료를 원인으로 한 등기를 함에 있어서 그 환지예정지의 원래의 지번인 같은 곳 (지번 8 생략) 및 (지번 9 생략)으로 하지 않고 종전 토지의 지번인 같은 곳 (지번 1 생략), (지번 3 생략)으로 등기를 한 것은 잘못이나, 그와 같은 등기를 하였다는 사실만 가지고서는 피고 3의 위 농지분배대상토지에 대한 소유권에 어떤 영향을 가져오는 것이라 할 수는 없고, 더욱이 그후 환지확정으로 종전토지의 지번인 위 (지번 1 생략)와 (지번 3 생략)이 말소되었다면 원고로서는 피고 3 명의의 위 등기의 말소를 구할 수 있는 이익조차 없는 것임에도 불구하고, 원판결이 피고 3이 위 환지예정지의 종전 토지소유자인 원고의 사용수익권에 터전을 잡아 위 환지예정지를 경작하였는가 여부를 심리판단하지 아니하고 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 환지의 농지분배에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 원판결은 파기를 면할 수 없고, 논지는 이유있다.
그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 일조이익은 어떤 사람이 특정 토지나 건물을 소유함으로써 곧바로 취득하는 권리가 아니라, 피해자들이 피해건물에서 거주하기 시작한 이래 특정 정도의 일조량을 누리면서 상당한 시간이 경과하여 그로 인한 피해자들의 생활이익이 피해자들 자신뿐 아니라 주변의 다른 토지의 소유자들을 비롯한 제3자들에 의하여 법적으로 보호될 만한 가치가 있는 것으로 인정될 수준에 이르러야 비로소 인정되는 상대적인 이익이다.

[2] 가해건물의 신축으로 피해건물의 일조량이 감소하였다는 사실만으로 곧바로 일조이익의 침해를 이유로 한 손해배상청구가 인정된다고 단정할 수 없고, 일조량의 감소를 기본 전제로 여러 요건들을 고려하여 그것이 사회적으로 용인할 수 있는 수인한도를 초과하였다고 평가할 수 있어야 하는데, 그러한 한도의 초과 여부는 다음의 여러 가지 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 즉, 피해자에 관하여는 ① 원칙적으로 피해건물이 주거지역에 위치해 있어야 하며, 주거용으로 건축되고 실제로도 주거용으로 사용되고 있어야 하고, ② 가해건물의 골조가 완성되기 전에 피해건물의 거주자가 상당한 기간 일조이익 등과 관련된 침해 없이 거주함으로써 그들에게 보호받을 만한 충분한 생활이익이 형성되었다고 인정할 수 있어야 한다. 가해자에 관하여는 ③ 피해건물 및 가해건물의 인접지역의 상황에 비추어 가해건물에 건물의 형상과 이용방식 등 여러 면에서 상당한 정도의 이례성이 있어야 하고, ④ 가해건물이 피해건물로부터 피해건물의 거주자들에게 직접적인 압박감을 느끼게 할 정도의 상당한 거리 이내에 위치하고 있어야 한다. 일조량에 관하여는 ⑤ 일조량 감소로 인한 피해의 정도가 상당한 정도의 것이어야 한다는 각 요건이 충족되어야 한다. 마지막으로 이상의 각 요건에 더하여 ⑥ 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과, 가해건물이 주거지역에 위치하고 있는지 여부 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 일조이익의 침해를 이유로 한 손해배상청구의 인정 여부를 판단하여야 한다.

주문
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

이유
1. 기초 사실
아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 을가 제1 내지 5호증, 을나 제2, 4, 5호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증 결과 및 감정인 김승호의 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 당사자의 지위
(1) 원고들은 서울 강남구 대치동 1025 외 2필지(이하 ‘이 사건 원고 대지’라 한다) 지상에 있던 진달래아파트(이하 ‘진달래아파트’라 한다)를 철거하고, 이 사건 원고 대지 위에 지하 2층, 지상 18층 2개동 144세대 규모의 롯데캐슬리베(이하 ‘이 사건 원고 아파트’라 한다)를 신축한 주택재건축조합(이하 ‘진달래재건축조합’이라 한다)의 조합원들로서, 이 사건 원고 아파트 중 각 별지 원고별 청구금액 ‘소유 호수’란 기재 각 해당 호수의 구분소유자들이다.
(2) 피고 대치도곡제2아파트재건축조합(이하 ‘피고 조합’이라 한다)은 이 사건 원고 아파트의 남쪽에 위치한 같은 동 888(이하 ‘이 사건 피고 대지’라 한다) 지상에 있던 지상 도곡2차주공아파트 건물을 철거하고 그 대지 위에 지하 2층, 지상 25층 11개동 768세대 규모의 대치아이파크아파트(이하 ‘이 사건 피고 아파트’라 한다)를 신축한 주택재건축조합이고, 피고 현대산업개발 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)는 이 사건 피고 아파트를 신축한 시공사이다.
나. 이 사건 원·피고 아파트의 재건축 경과 및 규모
이 사건 원·피고 아파트의 재건축 경과 및 재건축 전후의 규모는 다음과 같다.
[재건축 경과]

[재건축 전후의 규모]

다. 이 사건 원·피고 아파트의 현황
(1) 이 사건 원·피고 대지는 제3종 일반주거지역 내에 위치하고 있고, 주변에는 도곡렉슬아파트, 동부센트레빌아파트 등 고층아파트 단지가 주를 이루고 있다.
(2) 이 사건 원고 아파트와 마주보는 부분에는 이 사건 피고 아파트 101, 105, 108동이 각 위치하고 있는데, ① 101동은 Y자 모양의 건물로 ㉮ 저층부분의 채광창이 있는 벽면은 이 사건 원·피고 대지 경계선과 45˚각도를 이루며 북서쪽을 향하고 있고, ㉯ 고층부분은 그 채광창이 있는 벽면이 이 사건 원·피고 대지의 경계선을 마주보며 평행을 이루고 있으며, 나머지 ㉰ 부분은 이 사건 원고 아파트의 반대편을 향하고 있어 이 사건 원고 아파트에서 보이지 아니하고, ② 105동은 ㅡ자 모양의 건물로 채광창이 있는 벽면이 이 사건 원·피고 대지 경계선을 마주보며 평행을 이루고 있으며, ③ 108동은 ㄴ자 모양의 건물로 ㉮ 저층부분의 채광창이 있는 벽면은 이 사건 원·피고 대지 경계선과 마주보며 평행을 이루고 있고, ㉯ 고층부분은 채광창이 있는 벽면이 이 사건 원·피고 대지 경계선과 직각을 이루며 동쪽을 향하고 있다.
(3) 이 사건 원·피고 대지의 경계선으로부터 이 사건 피고 아파트까지의 직선거리 및 이 사건 피고 아파트의 채광창이 있는 벽면으로부터 직각으로 이 사건 원·피고 대지 경계선까지의 거리는 다음과 같다.

(108동 고층부분은 그 채광창이 있는 벽면이 이 사건 원·피고 대지의 경계선을 바라보지 아니하므로 거리를 산정할 수 없다.)
(4) 이 사건 피고 대지의 지면으로부터 이 사건 피고 아파트의 옥상바닥, 난간상단 및 옥탑상단까지의 최고높이는 다음과 같다.

한편, 이 사건 피고 아파트의 옥상난간은 모두 투시형 난간으로, 그 면적의 1/2 이상이 공간으로 설치되어 있고, 105동은 1층 전체가 필로티로 시공되어 있다.
(5) 이 사건 피고 대지의 지면은 이 사건 원고 대지의 지면보다 6.69m 높고, 이 사건 원고 대지는 북쪽으로 왕복 8차선 폭 40m 도로와 접하고 있으며, 이 사건 원·피고 대지는 모두 서쪽으로 왕복 6차선 폭 25m 도로와 접하고 있다.
라. 일조시간 등 변화
이 사건 피고 아파트의 신축을 전후한 이 사건 원고 아파트의 일조시간, 조망침해율 및 사생활침해 평점의 변화는 별지 ‘일조시간 분석표’, ‘조망침해율 분석표’ 및 ‘사생활침해 평점 분석표’ 각 해당란 기재와 같다.
마. 관련 법규
구 건축법(2005. 5. 26. 법률 제7511호로 개정되기 전의 것)
제53조 (일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이제한)
① 전용주거지역 및 일반주거지역 안에서 건축하는 건축물의 높이는 일조 등의 확보를 위하여 정북방향의 인접대지 경계선으로부터의 거리에 따라 대통령령이 정하는 높이 이하로 하여야 한다.
② 공동주택(일반상업지역과 중심상업지역에 건축하는 것을 제외한다)의 높이는 제1항의 규정에 의한 기준에 적합하여야 하는 것 외에 대통령령이 정하는 높이 이하로 하여야 한다.
제73조 (면적·높이 및 층수의 산정)
건축물의 대지면적·연면적·바닥면적·높이·처마·천정·바닥 및 층수의 산정방법은 대통령령으로 정한다.
구 건축법 시행령(2003. 6. 30. 대통령령 제18039호로 개정되기 전의 것)
제86조(일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이제한)
① 전용주거지역 또는 일반주거지역 안에서 건축물을 건축하는 경우에는 법 제53조 제1항의 규정에 의하여 건축물의 각 부분을 정북방향으로의 인접대지 경계선으로부터 다음 각 호의 범위 안에서 건축조례가 정하는 거리 이상을 띄어 건축하여야 한다. 다만, 전용주거지역 또는 일반주거지역 안에서 건축물을 건축하는 경우로서 건축물의 미관향상을 위하여 너비 20ｍ 이상의 도로(자동차전용도로를 포함한다)로서 건축조례가 정하는 도로에 접한 대지(도로와 대지의 사이에 도시계획시설인 완충녹지가 있는 경우에 그 대지를 포함한다) 상호간에 건축하는 건축물의 경우에는 그러하지 아니하다.
3. 높이 8ｍ를 초과하는 부분 : 인접대지 경계선으로부터 당해 건축물의 각 부분의 높이의 2분의 1 이상
② 법 제53조 제2항의 규정에 의하여 공동주택의 경우에는 제1항의 규정에 적합하여야 하는 외에 다음 각 호의 규정에 적합하게 건축하여야 한다.
1. 건축물(다세대주택 및 기숙사를 제외한다)의 각 부분의 높이는 그 부분으로부터 채광을 위한 창문 등이 있는 벽면으로부터 직각방향으로 인접대지 경계선까지의 수평거리의 4배 이하의 범위 안에서 건축조례가 정하는 높이 이하로 할 것
제119조(면적·높이 등의 산정방법)
① 법 제73조의 규정에 의하여 건축물의 면적·높이 및 층수 등은 다음 각 호의 방법에 의하여 산정한다.
5. 건축물의 높이 : 지표면으로부터 당해 건축물의 상단까지의 높이[건축물의 1층 전체에 피로티(건축물의 사용을 위한 경비실·계단실·승강기실 기타 이와 유사한 것을 포함한다)가 설치되어 있는 경우에는 제82조 및 제86조 제2항의 규정을 적용함에 있어서 피로티의 층고를 제외한 높이]로 한다. 다만, 다음 각 목의 1에 해당하는 경우에는 각 목이 규정하는 바에 의한다.
나. 법 제53조의 규정에 의한 건축물의 높이의 산정에 있어 건축물의 대지의 지표면과 인접대지의 지표면 간에 고저차가 있는 경우에 그 지표면의 평균수평면을 지표면으로 본다. 다만, 전용주거지역 및 일반주거지역을 제외한 지역에서 공동주택을 다른 용도와 복합하여 건축하는 경우에 공동주택의 가장 낮은 부분을 당해 건축물의 지표면으로 본다.
다. 건축물의 옥상에 설치되는 승강기탑·계단탑·망루·장식탑·옥탑 등으로서 그 수평투영면적의 합계가 당해 건축물의 건축면적의 8분의 1( 주택건설촉진법 제33조 제1항의 규정에 의한 사업계획승인 대상인 공동주택 중 세대별 전용면적이 85㎡ 이하인 경우에는 6분의 1) 이하인 경우로서 그 부분의 높이가 12ｍ를 넘는 경우에는 그 넘는 부분에 한하여 당해 건축물의 높이에 산입한다.
라. 지붕마루장식·굴뚝·방화벽의 옥상돌출부 기타 이와 유사한 옥상돌출물과 난간벽(그 벽면적의 2분의 1 이상이 공간으로 되어 있는 것에 한한다)은 당해 건축물의 높이에 산입하지 아니한다.
구 서울특별시 건축조례(2003. 4. 15. 조례 제4079호로 개정되기 전의 것)
제29조(일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이제한)
① 영 제86조 제1항의 규정에 의하여 주거지역(준주거지역을 제외한다) 안에서 일조 등의 확보를 위하여 건축물의 각 부분을 정북방향의 인접대지경계선으로부터 띄어야 하는 거리는 다음 각 호와 같다. 다만, 건축물의 미관향상을 위하여 너비 20ｍ 이상의 도로에 접한 대지 상호간(대지 사이에 도로가 있는 양쪽 대지를 포함한다)과 너비가 각각 20ｍ 이상인 교차도로의 서로 다른 도로에 접한 2 이상의 대지가 서로 접하는 경우 그 대지 상호간에는 그러하지 아니하다.
3. 높이 8ｍ를 초과하는 부분 : 인접대지경계선으로부터 당해 건축물의 각 부분의 높이의 2분의 1 이상
② 영 제86조 제2항 제1호의 규정에 의하여 공동주택의 경우에는 다음 각 호에서 정하는 높이 이하로 건축하여야 한다.
1. 건축물(다세대주택 및 기숙사를 제외한다)의 각 부분의 높이는 그 부분으로부터 채광을 위한 창문(창넓이가 세대당 0.5㎡ 이상의 창을 말한다. 이하 ‘채광창’이라 한다) 등이 있는 벽면으로부터 직각방향으로의 인접대지 경계선까지의 수평거리의 2배 이하로 한다. 다만, 다음 각 목의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
가. 건축물의 형태(꺾인 부분마다 1세대 이상이 있는 경우에 한한다. 이하 이조에서 같다)가 ㄱ자형·ㄷ자형·T자형·Y자형·+자형 기타 이와 유사한 형태로서 건축물 각 부분의 측벽인 경우
나. 하나의 건축물에서 평면상 각각 독립된 세대의 측벽이 있는 경우로서 구청장이 구위원회의 심의를 거쳐 일조확보에 지장이 없다고 인정하는 측벽인 경우
2. 원고들의 주장
가. 원고들이 기존 진달래아파트에서 누리던 거주생활상의 이익은 진달래아파트의 재건축으로 인하여 소멸하지 아니한 채 이 사건 원고 아파트로 유지되고 있고, 이 사건 원ㆍ피고 아파트는 거의 비슷한 시간에 재건축된 데다가 이 사건 원고 아파트의 준공시기가 이 사건 피고 아파트의 준공시기보다 앞서므로, 이 사건 원고 아파트에는 이 사건 피고 아파트의 골조 완성 이전에 보호받을 생활상의 이익이 존재하였다.
나. 그러함에도 이 사건 피고들은 이 사건 피고 아파트를 건축함으로써 아래와 같은 사정으로 원고들의 이익을 해치고 있다.
(1) 이 사건 원고 아파트의 동지일을 기준으로 한 일조방해시간이 2시간 내지 6시간에 이르고 있어 원고들이 수인한도를 넘는 일조 침해를 받고 있다.
(2) 이 사건 원고 아파트에서 자연경관을 조망할 수 있는 조망이 침해당하고 압박감이 증가하는 등 원고들이 수인한도를 넘는 조망 및 압박감의 침해를 받고 있다.
(3) 이 사건 피고 아파트에서 이 사건 원고 아파트의 내부가 들여다보여 원고들이 수인한도를 넘는 사생활 침해를 받고 있다.
(4) 이 사건 원고 아파트 중 저층 부분은 발코니 부분에서만 겨우 하늘이 보이고 나머지 부분에서는 하늘이 보이지 아니하여 원고들이 수인한도를 넘는 천공권의 침해를 받고 있다.
(5) 구 건축법 제53조 제1, 2항 및 구 건축법 시행령 제86조 제1항 제3호 및 제2항 제1호 및 서울시 건축조례 제29조에 의하면, 건축물의 각 부분 및 채광창이 있는 벽면은 인접대지 경계선으로부터 건축물의 높이의 1/2 이상의 거리를 두고 건축되어야 함에도 불구하고, 이 사건 피고 아파트는 이를 위반하여 건축되었다.
(6) 이 사건 피고 아파트의 옥상에는 파라솔 등이 설치되어 있어 원고들의 일조를 더욱 침해하고, 원고들이 조망할 수 있는 경관을 해치고 있다.
다. 이로 인하여 원고들이 이 사건 원고 아파트의 시가하락액 및 광열비 상당의 재산상의 침해를 받고 있고, 또한 위 침해로 인하여 원고들이 정신적인 고통을 당하였으므로, 피고들은 연대하여 원고들에게 별지 ‘원고별 청구금액’ ‘합계’란 기재 각 해당 금원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 판 단
가. 건축법 위반 여부
(1) 시행령 제86조 제1항에 대한 판단
구 건축법 제53조 제1항, 제73조, 구 건축법 시행령 제86조 제1항 제3호, 제119조 제1항 제5호 (나) 내지 (라)목 및 서울특별시 건축조례 제29조 제1항에 제3호에 의하면 높이 8ｍ를 초과하는 건축물은 일조 등의 확보를 위하여 정북방향의 인접대지 경계선으로부터 당해 건축물의 각 부분의 높이의 2분의 1 이상을 띄어 건축하여야 하고, 건축물의 각 부분의 높이를 산정함에 있어서는 인접대지와의 고저차를 반영하여 그 평균지표면을 지표면으로 보아야 하며, 면적의 1/2 이상이 공간으로 되어 있는 옥상난간과 높이 12m 이하의 옥탑은 건축물의 높이 산정에서 제외하여야 한다.
위 기준을 적용할 경우 이 사건 피고 아파트는 이 사건 원·피고 대지 경계선으로부터 ① 101동 ㉮ 저층부분 27.6375m[{옥탑과 옥상난간을 제외한 옥상바닥까지의 높이 51.93 + 3.345(= 대지고저차 6.69m ÷ 2)} ÷ 2], ㉯ 고층부분 34.6975m{(66.05 + 3.345) ÷ 2}, ② 105동 36.8825m{(70.42 + 3.345) ÷ 2}, ③ 108동 ㉮ 저층부분 33.1425m{(62.94 + 3.345) ÷ 2}, ㉯ 고층부분 35.9925m{(68.64 + 3.345) ÷ 2} 이상을 띄어 건축되어야 하는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 피고 아파트는 이 사건 원·피고 대지의 경계선으로부터 ① 101동 ㉮ 저층부분 23m, ㉯ 고층부분 35.43m, ② 105동 36.78m, ③ 108동 ㉮ 저층부분 33.96m, ㉯ 고층부분 13.65m의 이격거리를 두고 건축되어 101동 저층부분, 105동 및 108동 고층부분의 이격거리가 각 위 기준에 미달하고 있다.
그러나 구 건축법 시행령 제89조 제1항 단서 및 구 서울특별시 건축조례 제29조 제1항 단서에 따라 너비 20ｍ 이상의 도로에 접한 대지 상호간(대지 사이에 도로가 있는 양쪽 대지를 포함)에는 위 규정이 적용되지 아니하는바, 이 사건 원·피고 대지는 앞서 본 바와 같이 서쪽으로 폭 25m의 도로에 접한 대지들로서, 상호간에 위 구 건축법 제53조 제1항, 같은 법 시행령 제86조 제1항 제3호 및 서울특별시 건축조례 제29조 제1항 제3호의 적용을 받지 아니하므로, 위 규정에 위반되지 아니하고, 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.
(2) 시행령 제86조 제2항 제1호에 대한 판단
구 건축법 제53조 제2항, 제73조, 구 건축법 시행령 제86조 제2항 제1호, 제119조 제1항 제5호 (나) 내지 (라)목 및 서울특별시 건축조례 제29조 제2항에 제1호에 의하면 공동주택은 채광을 위한 창문이 있는 벽면으로부터 직각방향으로 인접대지 경계선까지의 수평거리의 2배 이하의 높이로 건축되어야 하는바, 위 기준을 적용할 경우 이 사건 피고 아파트는 그 높이가 각 ① 101동 ㉮ 저층부분 57.3m(28.65 × 2), ㉯ 고층부분 70.86m(35.43 × 2), ② 105동 73.56m(36.78 × 2), ③ 108동 ㉮ 저층부분 67.92m(33.96 × 2) 이하로 건축되어야 한다.
그런데 이 사건 원·피고 대지의 평균지표면으로부터 이 사건 피고 아파트의 옥상바닥까지의 높이는 ① 101동 ㉮ 저층부분 55.275m(51.93 + 3.345), ㉯ 고층부분 69.395m(66.05 + 3.345), ② 105동 73.765m(70.42 + 3.345), ③ 108동 ㉮ 저층부분 66.285m(62.94 + 3.345)로, 105동은 위 기준높이를 0.205m(73.765 - 73.56) 초과하여 건축되었다.
그러나 구 건축법 시행령 제119조 제1항 제5호에 의하면 건축물의 1층 전체에 필로티가 설치되어 있는 경우에는 동 시행령 제86조 제2항의 규정을 적용함에 있어서 필로티의 층고를 제외한 높이를 건축물의 높이로 보아야 하고, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 피고 아파트 중 105동은 1층 전체가 필로티로 시공되어 있으며, 이 법원의 현장검증 결과에 의하면 위 105동의 필로티의 높이는 최소 2m 이상이 되는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 피고 아파트 중 105동의 높이는 최고 71.765m(73.765m - 필로티의 높이 2m)에 불과하여, 위 기준높이 73.56m를 초과하지 아니하므로, 원고들이 이 부분 건축법 위반 주장도 이유 없다.
나. 일조방해행위 또는 그 결과로 인한 손해배상청구권의 발생요건
(1) 손해 및 이해교량의 필요성
우리나라 사람들은 일조에 대한 가치를 높게 평가하고 그 결과 주거지를 결정함에 있어 이를 중요시하며, 현실적으로 주거용 건물의 가치에 일조상황이 반영되어 가격이 달라지기도 한다.
그러나 어느 한 당사자의 일조이익을 인정하면, 그의 주변(주로 남쪽이 문제되며, 동쪽과 서쪽도 일조이익에 영향을 줄 수 있으나, 상대적으로 그 비중이 낮다)에 위치한 토지소유자의 이익을 제한하는 것이 필연적인 일이 된다.
그런데 우리나라는 국토가 좁고 특히 도시지역에서는 제한된 공간에 많은 사람들이 거주하여야 하는 상황이므로, 한 당사자의 일조이익을 절대적으로 보장할 수는 없다. 일조이익은 어떤 사람이 특정 토지나 건물을 소유함으로써 곧바로 취득하는 권리가 아니라, 피해자들이 피해건물에서 거주하기 시작한 이래 특정 정도의 일조량을 누리면서 상당한 시간이 경과하여 그로 인한 피해자들의 생활이익이 피해자들 자신뿐 아니라 주변의 다른 토지의 소유자들을 비롯한 제3자들에 의하여 법적으로 보호될 만한 가치가 있는 것으로 인정될 수준에 이르러야 비로소 인정되는 상대적인 이익이라 하지 않을 수 없다. 그간 일조이익의 침해로 인한 손해액을 건물의 가치하락으로 인한 재산상의 손해를 기준으로 하여 산정하여 온 경우도 있었는데, 그러한 경우에는 그것이 마치 피해건물의 소유권 침해의 한 가지 내용인 것처럼 보이기는 하나, 그 이익과 침해는 가해건물과 피해건물의 여러 사정이 상대적으로 연결되어야 비로소 인정될 수 있는 것이라는 면에서 일조이익의 침해가 그 성질상 피해 토지 또는 건물에 내재되어 있는 본질적인 권리를 침해하는 것이라 하기는 어렵다. 따라서 가해건물이 먼저 건축되었다면, 동 가해건물이 존재하지 아니한 경우에 비하여 존재한 경우에 피해건물이 받는 일조의 양이 감소된다 하더라도 가해건물의 건축이 위법한 것이라 할 수 없으며, 이 점은 그 감소의 정도가 극단적인 경우라 하더라도 마찬가지이다.
이와 같이 일조이익의 내용과 그에 대한 침해 정도는 주변 토지 또는 건물과의 상대적인 위치에 따라 정해지는 것이라 하지 않을 수 없으므로 어느 한 당사자의 일조이익이 무한정 보장될 수는 없고, 주변 사람들의 이익과 적절히 교량되어 제한되어야 한다.
비록 일조권이 주거용 건물의 경제적 가치에 실제로 영향을 미치고 있다고 하나, 그렇다고 하여 그 이익이 반드시 법적으로 그대로 보호되어야 하는 것이라 할 수는 없다. 위와 같은 가치에의 영향도 실은 향후 다양한 형태로 일조이익이 침해될 수도 있고, 경우에 따라서는 그로 인한 손해배상을 청구할 수 없게 될 수도 있는 가능성이 이미 반영된 것이라고 보아야 할 것이다.
(2) 판단 기준
이상의 점을 고려할 때, 가해건물의 신축으로 피해건물의 일조량이 감소하였다는 사실만으로는 곧바로 일조이익의 침해를 이유로 한 손배배상청구가 인정된다고 단정하기에 부족하며, 일조량의 감소를 기본 전제로 하여 여러 요건들을 고려하여 그것이 사회적으로 용인할 수 있는 수인한도를 초과하였다고 평가할 수 있어야 비로소 그와 같은 청구가 인정될 수 있다. 그러한 한도의 초과 여부는 이하에서 보는 여러 가지 사정을 종합하여 인정되어야 한다.
일조방해행위 또는 그 결과로 인하여 손해가 있음을 주장하려면 먼저 피해자에 관해서는 다음과 같은 각 요건이 충족되어야 한다.
① 원칙적으로 피해건물은 주거지역(행정법규에 따라 지정된 용도 외에도 실제로도 주로 주거로 이용되고 있는 지역이어야 하며, 행정법규에 의하여 주거지역 외의 용도로 지정되어 있다고 하더라도 해당 주변지역이 장기간에 걸쳐 사실상 주거지역으로 이용되어 왔다면 주거지역에 해당된다고 볼 수 있다)에 위치해 있어야 하며, 주거용으로 건축되고 실제로도 주거용으로 사용되고 있어야 한다. 아파트 기타 집합주택의 경우, 해당 주택의 대부분의 용도가 주거용이어야 한다.
이 요건에 맞지 않는 경우에는, 그 침해의 태양에 있어 부당한 정도 및 침해의 정도가 극심하여 손해를 인정하지 않으면 안 될 극히 예외적인 경우에만 손해배상의 청구가 인정될 수 있다.
② 가해건물의 골조가 완성되기 전에 피해건물의 거주자가 상당한 기간 일조이익 등과 관련된 침해 없이 거주함으로써 그들에게 보호받을 만한 충분한 생활이익이 형성되었다고 인정할 수 있어야 한다. 그러한 침해가 전혀 없는 것이 아니라 일부 지속된 상태가 유지되었다면, 그 상황대로의 생활이익이 형성되었다고 볼 수 있다.
한편, 피해자들이 피해건물 건축 이전에 동일한 장소에서 이미 철거된 건물에서 거주하였던 경우, 종전의 건물과 현재의 피해건물이 거의 동일한 형태를 갖추고 있고, 그 거주자들이 그 전후에 거의 유사한 위치에서 거주하고 있었던 경우에만 종전의 생활이익을 그대로 주장할 여지가 있다.
다음 가해자에 관해서는 다음의 각 요건이 충족되어야 한다.
③ 피해건물 및 가해건물의 인접지역의 상황에 비추어 가해건물에 건물의 형상과 이용방식 등 여러 면에서 상당한 정도의 이례성이 있어야 한다. 아울러 이러한 이례성은 피해건물과 가해건물 사이에서도 존재하여야 한다. 토지소유자는 법규에 어긋나지 않는 한, 주변 사정에 비추어 이례적이지 않는 범위 내에서는 자유롭게 건축할 자유와 권리가 있는 것이며, 아울러 피해건물 측에서도 가해건물 측에 최소한 자신들이 누리는 정도의 자유와 권리를 누릴 수 있도록 존중해주어야 할 의무가 있다.
④ 가해건물이 피해건물로부터 피해건물의 거주자들에게 직접적인 압박감을 느낄 수 있는 정도의 상당한 거리 이내에 위치하고 있어야 한다. 여기서 말하는 직접적인 압박감은 단순히 차폐율이 상당한 정도로 증가함을 의미하는 것이 아니다. 가해건물이 피해건물 거실의 주요 개구부로부터의 조망을 완전히 차단하는 것이라 하더라도 가해건물과 피해건물 사이에 상당한 정도의 거리가 확보되어 있다면, 가해건물이 직접적인 압박감을 준다고 하기 어렵다. 따라서 위 요건에 대한 판단은 피해건물과 가해건물의 높이 및 건물 간의 거리 또는 그와 같은 높이와 거리의 상대적인 비율에만 의존하여 판단할 것이 아니다. 건물 간의 거리 자체가 상당하여 심리적 격리감과 개방감이 유지되고 아울러 피해건물의 채광에 지장을 초래하지 않는다면, 가해건물의 건축으로 어느 정도 일조량 감소가 있다 하더라도 그 점을 이유로 하여 손해배상을 청구할 수 없다.
따라서 각종 법규에 어긋남이 없이 건축된 가해건물이 위에서 본 ③에 해당하지 않거나 또는 ④에 해당하지 않는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그에 대한 손해배상청구가 인정될 수 없다.
이상의 ① 내지 ④ 요건이 충족됨을 전제로 하여, 일조량에 관련된 평가가 이루어져야 한다.
즉, ⑤ 일조량 감소로 인한 피해의 정도가 상당한 정도의 것이어야 한다. 그 구체적인 내용은 다음과 같은 것이어야 한다.
첫째, 그 피해는 피해건물의 거실의 주요 개구부(거실과 거실에서 가까운 외부와 사이에 실내문, 베란다, 외부창이 순차로 있는 일반적인 아파트의 경우 그 외부창, 그 외부창이 있는 거실이 여러 개 있는 경우에는 일조가 드는 거실 중 가장 주된 거실의 외부창을 기준으로 한다)를 기준으로 하여 측정된 결과에 따른 일조량의 감소를 기준으로 평가되어야 하며, 따라서 피해건물 거실과 관련한 주요 개구부의 일조에 영향을 주지 않는 가해건물의 건축과 관련하여서는 일조이익의 침해를 주장할 여지가 없다.
둘째, 상당한 정도의 피해라고 할 수 있으려면, 최소한 ‘동지일을 기준으로 9시부터 15시까지 사이의 6시간 중 일조시간이 연속하여 2시간 이상 확보되지 않고, 8시에서 16시까지 사이의 8시간 일조시간이 통틀어서 최소한 4시간 정도 확보되지 않을 것’이 되어야 한다.
셋째, 위에서 본 동지일을 기준으로 한 조건이 충족된다고 하여 기계적으로 손해배상의 청구가 가능해진다고 할 수는 없다. 위 기준을 충족하되 (ⅰ) 가해건물의 신축으로 인하여 발생한 일조방해시간의 증가량 자체가 상당하여야 하고, (ⅱ) 8시부터 16시까지의 시간 중 신축 전후의 일조량을 비교하여 신축 전의 기존 전체일조방해시간에 대한 위 증가량의 비율 및 신축 후의 전체일조방해시간에 대한 위 증가량의 비율이 모두 상당하여야 하며, (ⅲ) 침해 이후의 일조량이 매우 적게 되는 등 여러 면에서 모두 상당한 수준에 이르러야 한다. 이상의 (ⅰ) 내지 (ⅲ)의 각 요건 중 하나 또는 복수의 결과에 따라 자동적으로 손해배상청구가 인정되는 것이 아니고, 각 요건 및 이 판단 기준에서 제시되는 제반 상황을 종합하여 판단되어야 한다.
마지막으로 이상과 같은 각 요건에 더하여, ⑥ 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과, 가해건물이 주거지역에 위치하고 있는지 여부 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 예를 들어 피해건물 건축 이전에 가해건물의 건축이 이미 계획되어 있었던 경우나 가해건물이 비주거지역에 위치해 있는 경우에는 위 수인한도가 높아질 수 있고, 경우에 따라서는 가해자의 책임을 인정하기 어려운 경우도 있을 수 있다. 반면 가해건물의 건축이 법규에 위배하여 이루어진 것이라면, 위에서 본 ① 내지 ⑤ 요건에 따르면 손해배상청구가 인정되기 어려운 경우라 하더라도 그 수인한도가 그 위반의 정도에 따라 낮추어져 가해자의 책임이 인정될 수도 있다. 요컨대, 이러한 각 사정을 고려하여 가해자의 책임이 가감되거나 면제될 수 있는 것이다.
나아가 조망 또는 그와 관련된 이익(압박감의 증대, 천공에 관한 사항 등 포함)이나 기타 생활이익에 관련된 침해에 관해서도 그 성질상 달리 보아야 하는 부분을 제외하고는 위와 동일한 기준이 적용되어야 한다.
다. 이 사건 원고 아파트의 일조 등 이익의 침해 여부
(1) 기존 진달래아파트의 일조 등 이익의 존속 여부
원고들이 위 진달래아파트에서 향유하였던 일조 등 이익은 위 진달래아파트와 관련하여 형성된 생활이익에 근거한 것이므로, 위 진달래아파트가 철거됨에 따라 그와 관련된 종래의 일조 등 이익은 원칙적으로 소멸한 것으로 보지 않을 수 없다.
원고들은, 원고들이 이미 철거된 진달래아파트에서 거주하였고 재건축 이후에 이 사건 원고 아파트에 거주함으로써 원고들이 기존 진달래아파트에서 누리던 거주생활상의 이익은 진달래아파트의 재건축으로 인하여 소멸하지 아니한 채 이 사건 원고 아파트로 유지되고 있다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 기존의 진달래아파트와 이 사건 원고 아파트는 그 형상이 완전히 다른 데다가, 대부분의 원고들에 관해 종전 건물의 위치(동호수)와 이 사건 아파트의 위치가 상당히 달라진 것으로 보이므로, 원고들이 종전의 생활이익을 그대로 누린다고 단정하기 어렵게 된다. 결국, 이미 철거된 진달래아파트에 근거한 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.
(2) 일조 등 이익의 침해 여부
이 사건 피고 아파트의 건축으로 인한 이 사건 원고 아파트의 일조 등 이익의 침해 여부를 보건대, 원고들이 원고 아파트에 입주하기 이전에 이미 피고 아파트의 골조가 완성된 점에 비추어 이 사건 원고 아파트와 관련하여 원고들에게 보호되어야 할 정도로 충분한 생활이익이 형성되었다고 보기 어렵다.
나아가 살피건대, 이 사건 피고 아파트의 건축과 관련하여 법규를 위반한 흔적이 엿보이지 아니하고, 이 사건 원·피고 아파트의 위치, 상호간의 거리 및 방향 및 주변 상황과 비교해볼 때 이 사건 피고 아파트가 이례적인 것이라고 하기 어렵고, 또한 이 사건 피고 아파트가 이 사건 원고 아파트에 대해 직접적인 압박감을 줄 정도의 거리 이내에 위치해 있다고 보기 어렵다. 비록 이 사건 피고 아파트가 이 사건 원고 아파트에 비하여 층수가 높기는 하나, 이 사건 원고 아파트도 상당한 층에 이르므로 이 사건에서 드러난 각 건물의 층수 및 높이의 차이 정도로 이 사건 피고 아파트가 이 사건 원고 아파트에 비하여 이례적인 것이라고 하기 어렵다. 또한, 이 사건 피고 아파트가 높은 지대에 위치해 있다는 점만으로는 이 사건 피고 아파트에 이례성을 부여하지도 않는다.
결국, 이 사건 피고 아파트로 인하여 이 사건 원고 건물들에 대한 일조량이 감소한 점만으로는 위에서 본 수인한도를 넘어 원고들에게 배상되어야 할 정도의 손해가 발생하였다고 하기에 부족하며, 이러한 점은 일조이익의 침해 외의 조망권 기타 원고들이 주장하는 여러 침해태양에 대해서도 마찬가지이다.
(3) 옥상 구조물에 의한 경관 등 침해
살피건대, 이 사건 피고 아파트의 옥상의 파라솔 등의 구조물로 인하여 원고들이 수인한도를 넘는 일조, 조망 등의 침해를 받고 있다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 원고 목록 : (생략)]
[[별 지 2] 원고별 청구금액 : (생략)]
[[별 지 3] 일조시간 분석표 : (생략)]
[[별 지 4] 조망침해율 분석표 : (생략)]
[[별 지 5] 사생활침해 평점 분석표 : (생략)]


Summary:
[1] 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 함으로써 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는데, 여기서 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하고, 이와 같은 법리는 타인의 사무를 처리하는 자 내지 제3자가 취득하는 재산상의 이익에 대하여도 동일하게 적용된다.

[2] 업무상 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다.

[3] 회사를 대표하여 기계 제작·설치 계약의 이행에 관한 업무를 처리하는 사람이 고의로 기계 제작 의무를 이행하지 않아 계약이 해제됨으로써 상대방이 보증보험회사로부터 선급금반환 및 위약금 명목의 보험금을 수령한 사안에서, 위 보험금의 수령사실만으로 상대방이 재산상 이익을 취득하였다고 단정할 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다.
피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 1998. 6. 19. 포철산기 주식회사(이하 ‘포철산기’라고 한다)와 사이에 인천국제공항 수하물처리시설인 컨베이어 제작·설치 등에 관한 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하였다. 이와 같은 계량기 제조·판매 업무는 피고인이 전담하여 처리하기로 하였기 때문에 피고인은 대표이사에서 물러난 뒤에도 피해자 회사를 대표하여 이 사건 계약에 관한 업무를 수행하였다.
포철산기는 피해자 회사가 이 사건 계약의 1차 납기인 1999. 10. 15.까지 컨베이어 38세트를 납품할 수 있도록 스테인리스 철판을 구입하여 직접 피해자 회사의 외주업체에 공급하여 주고, 외주업체에 대한 피해자 회사의 발주대금지급채무도 보증하여 주었다. 따라서 피고인으로서는 외주업체와 발주계약을 체결하고 그 계약서 사본을 포철산기에 송부하는 등으로 성실하게 이 사건 계약의 이행에 만전을 기함으로써 납기지연을 이유로 한 계약해제에 따라 피해자 회사가 손해를 입지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 그와 같은 임무에 위배하여 공소외인과의 경영권 분쟁 등을 이유로 고의로 이 사건 계약의 이행을 위한 컨베이어 제작 업무를 진행하지 아니하여 1999. 10. 16. 이 사건 계약이 해제되게 하였다.
이에 따라 그 무렵 포철산기로 하여금 서울보증보험 주식회사로부터 이 사건 계약과 관련한 선급보증보험금 명목으로 103,504,420원(이 사건 계약 당시 선급금으로 95,150,000원이 지급되었다)을, 계약해지보증금 명목으로 95,150,000원을 수령함으로써 합계 198,654,420원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사로 하여금 서울보증보험 주식회사에 합계 236,193,362원을 변제하게 함으로써 피해자 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다.
2. 판 단
원심은, 피해자 회사를 위하여 이 사건 계약의 이행에 관한 업무를 전담하여 처리할 임무가 있는 피고인이 공소외인과의 경영권 다툼 등을 이유로 고의로 그 임무에 위배하여 업무를 처리하지 않음으로써 이 사건 계약이 해제되도록 한 사실이 인정된다고 판단하고, 나아가 피고인의 그와 같은 배임행위로 인하여 포철산기가 서울보증보험 주식회사로부터 지급받은 198,654,420원은 피해자 회사의 채무불이행으로 인한 계약해제에 따른 원상회복 및 위약금 명목으로 지급된 것이지만 포철산기가 원상회복 및 위약금청구권을 보유하고 있던 상태에서 실제로 그 금원이 지급되어 그 청구권이 만족을 얻었다면 포철산기의 재산적 가치가 증가되었다고 보아야 할 것이므로 포철산기는 198,654,420원 상당의 재산적 이익을 얻었다고 할 것이고, 피해자 회사가 서울보증보험 주식회사에 보험금 및 연체이자 등 명목으로 지급한 236,193,362원은 피고인이 이 사건 계약이 해제되도록 하지 아니하였다면 피해자 회사에서 보유하고 있었을 재산임에도 피고인의 배임행위로 인하여 지급하게 된 것이므로 피해자 회사의 재산적 가치가 감소하였다고 하면서 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.
원심의 판단 중 피고인이 피해자 회사의 사무를 처리하는 자로서 그 업무상의 임무에 위배하는 행위를 한 것으로 인정된다는 부분은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 배임죄에 있어서의 타인의 사무를 처리하는 자에 대한 법리오해 내지 채증법칙 위배의 위법이 없다.
그러나 원심의 판단 중 재산상의 이익과 손해에 관한 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는데( 형법 제356조, 제355조 제2항), 여기서 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것이고 ( 대법원 1981. 6. 23. 선고 80도2934 판결, 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 타인의 사무를 처리하는 자 내지 제3자가 취득하는 재산상의 이익에 대하여도 동일하게 적용되는 것으로 보아야 한다.
또한, 업무상 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다( 대법원 1982. 2. 23. 선고 81도2601 판결, 2006. 7. 27. 선고 2006도3145 판결 참조).
위와 같은 법리에 따라 먼저 포철산기가 피고인의 배임행위로 인하여 재산상의 이익을 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부에 대하여 살펴본다.
이 사건에서 포철산기는 피고인의 배임행위로 인하여 이 사건 계약을 해제할 수 있는 권리를 가지게 되어 계약을 해제하고 피해자 회사에 대하여 선급금반환청구권 및 위약금청구권을 행사하였다.
그런데 포철산기가 피해자 회사에 지급하였던 선급금은 피해자 회사가 이 사건 계약에 따른 이행을 원활하게 할 수 있도록 하기 위하여 미리 지급한 대금의 일부로서 계약이 이행되지 않은 상태에서는 피해자 회사에 확정적으로 귀속된 것으로 볼 수 없으므로, 포철산기가 계약을 해제하고 피해자 회사로부터 선급금을 반환받은 것으로 인하여 재산상의 이익을 취득한 것으로 볼 수 없다.
또한, 이 사건 위약금은 그 성질상 피해자 회사의 채무불이행으로 인한 손해의 발생을 전제로 한 것이므로 포철산기가 위약금을 지급받았다는 사실만으로 포철산기가 그에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 된 것으로 단정하기 어렵고, 나아가 포철산기가 피해자 회사의 채무불이행으로 인하여 실제로는 아무런 손해를 입지 않았거나 위약금 액수보다 작은 손해를 입었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 비로소 위약금 내지 위약금에서 실제 손해액을 공제한 차액에 해당하는 재산상의 이익을 취득한 것으로 볼 수 있을 뿐이라고 할 것인데, 그와 같이 포철산기가 재산상 어떠한 이익을 취득하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 사실에 대한 입증책임은 검사에게 있다. 그런데 기록상 이를 인정할 증거를 찾을 수 없다.
다음으로 피고인이 원심이 인정한 배임행위로 인하여 피해자 회사에 입힌 재산상 손해의 범위에 대하여 살펴본다.
이 사건에서 피해자 회사는 피고인의 배임행위로 인한 계약해제로 인하여 서울보증보험 주식회사에 보험금 및 연체이자 등 명목으로 236,193,362원을 지급하게 되었으나, 여기에는 피해자 회사가 이 사건 계약과 관련하여 포철산기로부터 지급받은 선급금반환분이 포함되어 있다.
그런데 앞서 본 선급금의 성질에 비추어 선급금을 반환한 것으로 인하여 피해자 회사가 재산상의 손해를 입은 것으로 볼 수 없다.
따라서 피고인의 배임행위로 인하여 피해자 회사가 입은 재산상의 손해는 위 236,193,362원에서 선급금반환을 위하여 지급한 금액을 공제한 금액이 될 것이다(한편, 피해자 회사는 피고인의 배임행위로 인하여 위와 같은 손해 외에 이 사건 계약이 제대로 이행된 경우에 얻을 수 있었던 수익을 얻지 못하게 되는 손해를 입은 것으로 볼 수 있으나, 이는 공소사실에 포함되어 있지 아니하고, 기록상 이를 확정할 수도 없다).
결국, 이 사건에서 피고인의 배임행위로 인하여 포철산기가 서울보증보험 주식회사로부터 지급받은 198,654,420원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사가 서울보증보험 주식회사에 지급한 236,193,362원 상당의 재산상 손해를 입은 것으로 볼 수는 없음에도 불구하고, 원심은 앞서 본 바와 같은 이유로 이와 달리 판단하여 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임차인이 이를 등기하지 아니하고 지상건물만을 등기한 때, 그 건물의 양수인은 임대인인 토지소유자의 동의를 얻어 전 소유자의 임차권을 적법히 양수한 경우 외에는 토지 임대인이나 토지의 제 3취득자에게 대항할 수 없다.

2. 관습상 법정지상권을 취득하려면 지상권자가 토지와 그 지상건물의 소유자로부터 직접 건물을 매수하고 그 매매에 있어서 특히 건물을 철거할 합의가 없음을 요하고 그 지상권을 등기하여야 한다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고가 청구취지 기재의 대지위에 건립된 청구취지 기재의 건물을 소유하고 그 대지를 점거하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고 피고가 그 공성부분을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(등기권리증서) 및 성립에 다툼이 없는 을 제1,2호증(각 등기부등본)의 각 기재내용을 종합하면 원고는 1962.6.30.에 위 토지를 전 소유자인 소외 1로부터 1963.12.26.에 그 소유권이전등기를 마친 사실 및 피고는 1965.4.21.에 이 건물을 전 소유자인 소외 2(1960.8.16.에 동 건물의 보존등기를 하였음)로 부터 매수하여 1965.4.26.에 그 소유권이전등기를 필하였다는 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 좌우할 만한 증거없다.
원고대리인은 피고가 소유 점거하는 위 건물이 아무런 권원없이 위 대지상에 존재하므로 그 철거 및 임료상당의 손해배상을 구한다고 주장함에 대하여 피고는 본건 대지는 전 소유자 소외 1로부터 위 건물의 전 소유자인 소외 2가 1960.8.경 임대료를 매월 금 3,000원씩으로 정하여 임차하였던 것인데 소외 2는 건물의 소유를 목적으로 토지를 임차한 것이고 동인이 그 건물의 등기를 마쳤으므로 그 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 제3자에게 대항력이 있는바 적법하게 위 건물을 매수하여 등기이전까지 받은 피고는 소외 2의 권리를 승계하여 위 토지임차권을 가지는 것이므로 원고의 본소 청구는 부당하다고 항쟁하므로 본다.
소외 1과 소외 2간에 그러한 토지임대차 관계가 있었다는 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바이나 민법 제622조 제1항에 의하면 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다고 규정되어 있는바, 여기에서 토지임대차의 효력을 주장할 수 있는 임차인이라 함은 원임대차계약을 체결한 지상건물의 소유자인 임차인에 한한다고 볼 것이요. 특별한 사유가 없는 한 그 건물을 매수한 특정승계인까지 제3자인 원고에 대항할 수 있는 그 임차권이 승계되는 것이라고 해석하기 어려우므로 본건의 경우에 소외 2와 피고 사이의 건물매매에 있어서 당사자의 의사가운데에는 위 토지임차권의 양도를 포함한 것이라고 보지 못할 바는 아니로되 피고가 토지소유자인 원고에게 대항하기 위하여서는 새로운 임차권을 취득하여야 한다고 보는 것이 타당할 것이므로 원고에게 대항할 수 있는 임차권의 당연승계를 전제로 한 피고의 위 항변은 채용할 수 없다.
다음 피고는 본건에서 말하는 위 대지와 건물은 원래 소외 3의 소유였는데 위 동인은 그의 처 소외 2의 명의로 1960.8.16. 보존등기를 필하고 그후 소외 2는 63.12.28. 소외 4에게 매도하고 다시 피고는 소외 4로부터 매수하여 중간등기를 생략하고 1965.4.26. 피고 명의로 소유권이전등기를 취득한 것이므로 동일인 소유였던 토지와 건물이 임의로 매매한 결과 각 소유자를 달리한 경우로 가옥의 매매에 있어서 특히 가옥을 철거하기로 합의하지 않는 한 그 가옥의 소유자는 그 토지상에 지상권을 취득하고 토지의 소유자는 가옥의 소유자에 대하여 철거를 강요할수 없다고 항쟁하므로 본다.
소위 관습상의 법정지상권에 관한 법리는 토지와 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 건물 또는 토지가 매각 또는 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에 특히 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 것인바, 피고가 관습상 지상권을 취득하려면은 본건 토지와 건물의 소유자였던 소외 3으로부터 직접 본건 건물을 매수한 자일 것과 매매에 있어서 특히 건물을 철거한 특단의 합의 있음이 입증되지 않았음을 요하는바, 본건에 있어서는 피고 항쟁 자체에 의할지라도 피고는 본건 토지 및 건물의 소유자인 소외 3으로부터 건물을 직접 매수한 자도 아니고 전전취득한 자로서 가사 피고가 관습상의 법정지상권을 취득하였다 하더라도 그 지상권의 등기 없는한 그 건물을 전전취득한 피고는 대지소유자인 원고에게 대하여 대항할 수 없으므로 이 역시 이유없어 배척한다.
피고는 다시 위 건물은 싯가 900,000원 상당의 2층 양옥인바, 이러한 건물의 철거는 국민경제를 파괴하는 것이므로 원고 청구는 권리남용이라고 주장하나 이러한 사유만 가지고 권리남용이라고 할 수 없고 달리 원고의 권리남용을 인정할 증좌없으므로 이를 배척한다. 과연 그러하다면 피고는 원고 소유의 본건 대지위에 건물을 소유할 아무런 권원없다 할 것이니 피고는 원고에게 위 대지상의 건물을 철거하고 피고가 위 건물을 등기하여 그 소유권을 취득한 날의 다음날인 1965.4.27.부터 위 철거 완료일에 이르기까지 원심증인 소외 5의 증언에 의하여 인정할 수 있는 위 토지에 대한 임대료상당의 매월 금 5,000원(이에 배치되는 원심증인 소외 6 당심증인 소외 7의 일부 증언은 당원에서 믿지 않는다)씩의 비율에 의한 손해를 배상할 의무있다 할 것이다.
따라서 원고의 본소 청구는 위 인정 범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 나머지는 부당하므로 기각할 것인 바, 이와 결과를 같이 한 원판결에 대한 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용 부담은 피고의 부담으로 하고 주문과 같이 판결한다.


Summary: 위 토지구획정리사업은 현재 진행중에 있고 아직 확정되지 아니하였으므로 원고는 피고에 대하여 토지구획정리사업법부칙 2항에 따른 환지처분을 바랄 수 있을뿐 불법행위을 원인으로 하여 이 사건 청구와 같은 위 토지들의 싯가상당금을 청구할 수 없고 금원에 의한 청산금의 지급도 구할 수 없다.

주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구(본위적 청구와 예비적 청구)를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 본안전항변에 대한 판단,
피고 소송대리인은, 원고가 본건 소송에서 종전에는 1972.2.20.부터 1972.10.31.까지의 임료상당의 손해배상을 청구하여 오다가 대법원으로부터 파기환송된 이후인 1975.12.23.자 청구취지정정 및 원인보충서에서는 앞으로 환지처분의 확정에 의하여 본건 토지에 대한 소유권이 상실될 것을 전제로 청산금에 상당하는 손해배상의 청구로 그 청구원인을 변경하고 있는바 이는 소의 기초에 변경이 있는 것으로서 허용될 수 없는 청구라고 항변한다.
살피건대, 이 사건 청구는 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 그의 소유인 토지들을 피고가 원고의 승낙없이 도로로 사용하여 원고의 사용수익을 방해하는 소유권침해행위에 대하여 피고에게 그로 말미암은 임료상당의 부당이득금을 구하였다가 새로이 청산금에 상당하는 손해금을 구하고 있는 것이니 그 청구의 기초에 변경이 없다 하겠으므로 위 항변은 아무런 이유가 없어 받아들이지 아니한다.
2. 본안에 관한 판단,
(1) 서울 영등포구 신림동 12의 2답 28평과 같은 동 12의3 답 176평이 원고의 소유인 사실, 피고가 위 토지들을 포함한 부근일대에 토지구획정리사업법에 의한 서울 신림토지구획정리사업을 시행중인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본) 을 제1호증의 1 내지 4(각 사업계획공고), 동 제2호증의 1,2(각 사업시행인가), 동 제3호증의 1,2(각 사업실시 공고), 동 제4호증의 1,2(환지계획량통지 및 공람공고), 동 제5호증의 1 내지 3(환지예정지지정통보, 그 지정서, 그 지정공고)의 각 기재에 당심에서의 현장검증 및 서울특별시에 대한 사실 조회결과와 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1933.4.부터 소유하기 시작한 위 토지들은 폭 2.3미터의 장방형으로 현재 길 한복판에 위치하여 전부 도로로 사용되고 있는 사실, 원래 경기도 시흥군 동면에서는 1945년경부터 현 영등포방면에서 신림동방면으로 통하는 구 도로에 원고의 아무런 승낙없이 위 토지 전부를 편입시켜 노폭이 약 6미터 정도되는 도로로 확장 개설하여 위 토지들을 점유관리하여 오다가 1963.1.1.경 그 지역이 서울특별시로 편입되면서부터는 피고가 계속 이를 도로로 점유 사용하여온 사실, 피고는 1970.3.경 위 토지들을 포함한 인근 토지 100여만평에 대하여 신림토지구획정리사업계획공고를 하고, 같은 해 9.3. 건설부장관으로부터 위 사업의 시행인가를 받아 그시경 그 실시공고를 한 다음 1971.4.경까지 도로폭을 25미터로 확장하여 포장공사를 마치고 현재에 이르기까지 이를 계속 아무런 권원없이 점유사용하고 있는 사실, 피고는 토지구획정리사업법에 의하여 환지계획의 공람공고를 하였을뿐 위 토지들이 토지구획정리사업실시 이전에 이미 도로로 사용되어 왔음을 이유로 토지구획정리사업법 제53조 2항에 해당하는 지역이라하여 원고에게 환지예정지를 지정하지 않고 있는 사실, 위 서울 신림지구토지구획정리사업은 아직 확정되지 않고 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 증거가 없다.
(2) 원고는 주장하기를 위 사업시행자인 피고가 위 토지들이 토지구획정리사업법 제53조 2항에 해당한다하여 환지도 지정하지 아니할뿐더러 상당한 청산금지급도 하지않는 행정처분을 하고서 이에 기하여 사업을 진행하여 도로공사를 완료하고, 환지공고까지 하였고 앞으로 환지처분의 확정공고까지 있게 되면 위 토지의 소유권자인 원고는 소유권을 상실하게 될 것이니 피고는 원고에 대하여 불법행위의 책임을 면할 수 없다할 것이바, 그 손해액은 피고가 1971.7.14. 위 구획정리지역내의 다른 토지들에 대하여는 환지예정지를 지정하면서 위 토지들에 대하여는 그와 같은 조치를 취하지않아 원고는 그 사용수익권을 상실하게 되었는바, 동일자 현재의 원시가격은 평당 65,625원이라고 주장하면서 그 비율에 따른 도합 13,387,500원의 지급을 구하며, 예비적으로 건설부 공고 제96호로서 본건 토지구획정리사업이 인가된 1970.9.3. 당시의 싯가는 평당 금 37,500원이라고 주장하면서 그 비율에 따른 7,650,000원의 청산금의 지급을 구한다.
그러나 위 인정과 같이 이 사건 토지들을 비롯한 위 토지구획정리사업은 현재 진행중에 있고 아직 확정되지 않았는바 1975.12.31.자 개정 공포된 법률 제2848호 토지구획정리사업법부칙 2항에 의하면 「이법 시행이전에 인가를 받아 구획정리사업이 시행중에 있는 사도 또는 기타 공공의 용에 사실상 공하고 있는 사유지에 대하여는 사업시행인가시의 평당가액으로 환지처분하여 청산하여야 한다」라고 규정하고 있다.
그렇다면 이 사건 토지들이 바로 위 부칙 2항에서 말하는 사유지에 해당한다 하겠으니 원고로서는 환지확정이 끝나지 않은 현재에 있어 피고에 대하여 위 규정에 따른 환지처분을 바랄 수 있을뿐 불법행위를 원인으로 하여 이 사건 청구와 같은 위 토지들의 싯가상당금을 청구할 수 없고 금원에 의한 청산금의 지급도 구할수 없다 하겠다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이소 청구는 본위적 청구와 예비적 청구가 모두 이유없는 것으로 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 원고의 청구(본위적 청구와 예비적 청구)를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 재결의 기속력은 재결의 주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에만 미친다고 할 것이고, 종전 처분이 재결에 의하여 취소되었다 하더라도 종전 처분시와는 다른 사유를 들어서 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다고 할 것이며, 여기에서 동일 사유인지 다른 사유인지는 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유인지 여부에 따라 판단되어야 한다.

[2] 새로운 처분의 처분사유와 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유가 기본적 사실관계에 있어 동일성이 없으므로 새로운 처분이 종전 처분에 대한 재결의 기속력에 저촉되지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 심리미진, 채증법칙 위배, 진입도로에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여
가. 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 변경 전 법명대로 ‘주택건설촉진법’이라고 한다) 제36조 제1항, 제4항, 같은 법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제35조 제1항, 제4항 [별표 6] 제1호, 구 주택건설기준 등에 관한 규정(2001. 2. 24. 대통령령 제17137호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항의 각 규정을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 주택건설사업계획상의 예정 진입도로의 설치의무는 원고에게 있는 점, 이 사건 공단도로의 현황 및 교통여건 등에 비추어 예정 진입도로를 공단대로에 직접 연결ㆍ설치하는 것은 대형교통사고 발생의 위험을 크게 증가시킬 것으로 예상되는 점, 이 사건 예정 진입도로로는 공단대로에서 우회전하여 진입하는 차량과 우회전하여 진출하는 차량만을 통행하도록 하고, 공단대로의 남쪽에서 북쪽으로 진행하는 차량은 예정 진입도로가 위치한 지점으로부터 약 180m 지점의 동아아파트 앞에 설치되어 있는 신호등 전방에서 유턴(U-turn)하여 예정 진입도로로 우회전하여 진입하도록 하는 대안은 우회전 진입과 우회전 진출시 감속 및 가속을 위한 별도의 가감속 차로 확보를 위한 부지의 확보가 필요하지만 그에 대한 원고의 대책이 없는 점, 한편 군경묘지 쪽 등으로 대체 진입도로를 확보하는 것이 불가능하지 않은 것으로 보이는 점(원고는 피고가 대체도로 예정지의 매도나 사용을 거부하였다는 증거를 제시하지 못하고 있음) 등을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 주택건설사업계획승인권자인 피고가 주택건설사업계획상의 이 사건 예정 진입도로를 공단대로에 직접 연결ㆍ설치하는 경우에 예상되는 교통사고발생 위험을 회피하도록 하기 위하여 예정 진입도로의 설치의무자인 원고에게 대체 진입도로를 확보하도록 보완을 요구하고, 그 보완사항을 이행하지 아니하였음을 이유로 주택건설사업계획승인신청을 거부할 수 있다고 할 것이다.
원심판결의 설시에 다소 불명료한 점이 있으나 이 사건 처분이 적법하다고 본 결론은 정당한 것으로 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 주택건설촉진법 소정의 진입도로에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 채증법칙 위배, 비례의 원칙 위배, 재결의 기속력에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여
재결의 기속력은 재결의 주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에만 미친다고 할 것이고( 대법원 1998. 2. 27. 선고 96누13972 판결, 2001. 3. 23. 선고 99두5238 판결 등 참조), 종전 처분이 재결에 의하여 취소되었다 하더라도 종전 처분시와는 다른 사유를 들어서 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다고 할 것이며( 대법원 2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결 참조), 여기에서 동일 사유인지 다른 사유인지는 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유인지 여부에 따라 판단되어야 한다( 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002두3201 판결 참조).
기록에 의하면, 이 사건 종전 처분의 처분사유는 이 사건 사업이 주변의 환경, 풍치, 미관 등을 해할 우려가 있다는 것이고, 그에 대한 재결은 이 사건 사업이 환경, 풍치, 미관 등을 정한 1994. 7. 5. 고시와 군산시건축조례에 위반되지 않고, 환경ㆍ풍치ㆍ미관 등을 유지하여야 하는 공익보다는 이 사건 사업으로 인한 지역경제 승수효과와 도시서민들을 위한 임대주택 공급이라는 또 다른 공익과 재산권행사의 보장이라는 사익까지 더해 보면 결국 종전 처분은 비례의 원칙에 위배되어 재량권을 남용하였다는 것이므로 종전 처분에 대한 재결의 기속력은 그 주문과 재결에서 판단된 이와 같은 사유에 대해서만 생긴다고 할 것이고, 한편 이 사건 처분의 처분사유는 공단대로 및 교통여건상 예정 진입도로계획이 불합리하여 대체 진입도로를 확보하도록 한 보완요구를 이행하지 아니하였다는 것 등인 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 처분의 처분사유와 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유와는 기본적 사실관계에 있어 동일성이 없다고 할 것이므로 이 사건 처분이 종전 처분에 대한 재결의 기속력에 저촉되는 처분이라고 할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 자연환경 등의 손상의 방지와 건강하고 문화적인 생활환경의 유지라는 ‘공익상 필요’까지도 이 사건 처분의 처분사유의 하나로 본 것은 잘못이라고 할 것이지만, 이 사건 처분이 종전 처분에 대한 재결의 기속력에 저촉되지 않음을 전제로 이 사건 처분이 적법하다 한 결론은 정당한 것으로 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 비례 및 형평의 원칙 위배, 재결의 기속력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 ‘자신의 승용차 안에서 뇌병변·지체장애 1급의 여성장애인 갑의 바지를 강제로 벗기고 욕설을 하며 갑을 1회 강간하였다’는 요지의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인강간) 및 ‘자신의 승용차 안으로 갑을 유인하여 강제로 갑의 손을 잡아당겨 자신의 성기를 만지도록 하는 등 갑을 강제추행하였다’는 요지의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인강제추행)으로 기소된 사안에서, 피고인이 갑의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 한 것을 인정할 증거가 없고, 갑에게 위와 같이 유형력을 행사한 것은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인위계등간음)죄와 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인위계등추행)죄의 ‘위력’에 해당하며, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려도 없다는 이유로 공소장변경절차 없이 각각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인위계등간음)죄와 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인위계등추행)죄로 인정한 원심의 조치가 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 탄원서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 공소장변경 요부에 관한 주장에 관하여
법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도755 판결, 대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인은 2012. 5. 일자불상 저녁 무렵 피고인의 승용차 안에서 뇌병변·지체장애 1급 장애인인 피해자(여, 39세)가 장애인으로서 인지능력, 기억력 등 사리판단에 대한 분별력이 떨어진다는 사실을 알고 피해자의 바지를 강제로 벗기고 욕설을 하며 피해자를 1회 강간하였다.’는 요지의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인강간)의 점과 ‘피고인은 2012. 5. 일자불상 저녁 무렵 피고인의 승용차 안으로 피해자를 유인하여 피고인의 바지를 내리고 강제로 피해자의 손을 잡아당겨 피고인의 성기를 만지도록 하는 등 피해자를 강제추행하였다.’는 요지의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인강제추행)의 점에 대하여, 피고인이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 한 것을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄라고 설시하고, 다만 피해자에게 뇌병변·지체장애 1급의 장애가 있다는 것은 피해자와 대화를 나누어 보면 누구라도 쉽게 알 수 있고, 각 범행 시마다 피해자가 싫다는 의사를 분명히 밝혔음에도 피해자에게 거친 욕설을 하고, 피해자의 머리를 강제로 피고인의 성기 쪽으로 누르는 등의 유형력을 행사한 것은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인위계등간음)죄와 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인위계등추행)죄에 있어서의 ‘위력’에 해당하며, 피고인도 피해자를 간음하거나 추행하는 과정에 폭행·협박을 하지 않았고, 설령 유형력을 행사하였다고 하더라도 ‘위력’에 불과하다는 취지로 다투어 왔으므로 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려도 없다는 이유로, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소장변경의 절차 없이 각각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인위계등간음)죄와 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인위계등추행)죄로 처벌하였다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 기록으로 알 수 있는 이 사건 심리경과에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 공소장변경의 요부에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 나머지 상고이유는 결국 피고인이 원심 판시와 같은 각 일시, 장소에서 피해자에게 폭행·협박을 가하거나 위력을 행사하지 않았다는 취지로서 원심의 전권에 속하는 증거의 채부와 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 부적법하고, 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보더라도, 원심이 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실(이유에서 무죄로 판단한 부분 제외)을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
3. 결론
상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 소멸시효 중단사유인 채무 승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효 완성으로 채권을 상실하게 될 상대방 또는 그 대리인에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하며, 그 표시의 방법은 특별한 형식이 필요하지 않고 묵시적이든 명시적이든 상관없다. 또한 승인은 시효이익을 받는 채무자가 상대방의 권리 등의 존재를 인정하는 일방적 행위로서, 권리의 원인·내용이나 범위 등에 관한 구체적 사항을 확인하여야 하는 것은 아니고, 채무자가 권리 등의 법적 성질까지 알고 있거나 권리 등의 발생원인을 특정하여야 할 필요는 없다. 그리고 그와 같은 승인이 있는지는 문제가 되는 표현행위의 내용·동기와 경위, 당사자가 그 행위 등으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다.

[2] 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)은 산재보험법에 따른 보험급여를 받을 권리는 3년간 행사하지 않으면 시효로 말미암아 소멸하고(제112조 제1항 제1호), 산재보험법 제112조에 따른 소멸시효는 산재보험법 제36조 제2항에 따른 수급권자의 보험급여 청구로 중단된다(제113조)고 정하고 있다. 이러한 규정의 문언과 입법 취지, 산재보험법상 보험급여 청구의 성격 등에 비추어 보면, 산재보험법 제113조는 산재보험법 제36조 제2항에 따른 보험급여 청구를 민법상의 시효중단 사유와는 별도의 고유한 시효중단 사유로 정한 것으로 볼 수 있다.
산재보험법 제112조 제2항은 ‘산재보험법에서 정한 소멸시효에 관하여 산재보험법에 규정된 것 외에는 민법에 따른다.’고 정하고 있고, 민법 제178조 제1항은 ‘시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 않고 중단사유가 종료한 때부터 새로이 진행한다.’고 정하고 있는데, 이 조항은 산재보험법에서 정한 소멸시효에도 적용된다.
시효중단제도의 취지에 비추어 볼 때 시효중단 사유인 보험급여 청구에 대한 근로복지공단의 결정이 있을 때까지는 청구의 효력이 계속된다고 보아야 한다. 따라서 보험급여 청구에 따른 시효중단은 근로복지공단의 결정이 있은 때 중단사유가 종료되어 새로이 3년의 시효기간이 진행된다.

[3] 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제111조는 “제103조 및 제106조에 따른 심사 청구 및 재심사 청구의 제기는 시효의 중단에 관하여 민법 제168조에 따른 재판상의 청구로 본다.”라고 정하고 있다. 그리고 민법 제170조는 제1항에서 “재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다.”라고 정하고, 제2항에서 “전항의 경우에 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상의 청구로 인하여 중단된 것으로 본다.”라고 정하고 있다.
그러나 산재보험법이 보험급여 청구에 대하여는 재판상의 청구로 본다는 규정을 두고 있지 않은 점, 보험급여 청구에 따라 발생한 시효중단의 효력이 보험급여 결정에 대한 임의적 불복절차인 심사 청구 등에 따라 소멸한다고 볼 근거가 없는 점을 고려하면, 산재보험법상 고유한 시효중단 사유인 보험급여 청구에 따른 시효중단의 효력은 심사 청구나 재심사 청구에 따른 시효중단의 효력과는 별개로 존속한다고 보아야 한다. 따라서 심사 청구 등이 기각된 다음 6개월 안에 다시 재판상의 청구가 없어 심사 청구 등에 따른 시효중단의 효력이 인정되지 않는다고 하더라도, 보험급여 청구에 따른 시효중단의 효력은 이와 별도로 인정될 수 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 가. 소멸시효 중단사유인 채무 승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효 완성으로 채권을 상실하게 될 상대방 또는 그 대리인에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하며, 그 표시의 방법은 특별한 형식이 필요하지 않고 묵시적이든 명시적이든 상관없다. 또한 승인은 시효이익을 받는 채무자가 상대방의 권리 등의 존재를 인정하는 일방적 행위로서, 권리의 원인·내용이나 범위 등에 관한 구체적 사항을 확인하여야 하는 것은 아니고, 채무자가 권리 등의 법적 성질까지 알고 있거나 권리 등의 발생원인을 특정하여야 할 필요는 없다. 그리고 그와 같은 승인이 있는지는 문제가 되는 표현행위의 내용·동기와 경위, 당사자가 그 행위 등으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다25299 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2012다45566 판결 등 참조).
나. (1) 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)은 산재보험법에 따른 보험급여를 받을 권리는 3년간 행사하지 않으면 시효로 말미암아 소멸하고(제112조 제1항 제1호), 산재보험법 제112조에 따른 소멸시효는 산재보험법 제36조 제2항에 따른 수급권자의 보험급여 청구로 중단된다(제113조)고 정하고 있다. 이러한 규정의 문언과 입법 취지, 산재보험법상 보험급여 청구의 성격 등에 비추어 보면, 산재보험법 제113조는 산재보험법 제36조 제2항에 따른 보험급여 청구를 민법상의 시효중단 사유와는 별도의 고유한 시효중단 사유로 정한 것으로 볼 수 있다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2017두49119 판결 참조).
산재보험법 제112조 제2항은 ‘산재보험법에서 정한 소멸시효에 관하여 산재보험법에 규정된 것 외에는 민법에 따른다.’고 정하고 있고, 민법 제178조 제1항은 ‘시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 않고 중단사유가 종료한 때부터 새로이 진행한다.’고 정하고 있는데, 이 조항은 산재보험법에서 정한 소멸시효에도 적용된다.
(2) 시효중단제도의 취지에 비추어 볼 때 시효중단 사유인 보험급여 청구에 대한 근로복지공단의 결정이 있을 때까지는 청구의 효력이 계속된다고 보아야 한다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결, 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결 등 참조). 따라서 보험급여 청구에 따른 시효중단은 근로복지공단의 결정이 있은 때 중단사유가 종료되어 새로이 3년의 시효기간이 진행된다.
(3) 산재보험법 제111조는 “제103조 및 제106조에 따른 심사 청구 및 재심사 청구의 제기는 시효의 중단에 관하여 민법 제168조에 따른 재판상의 청구로 본다.”라고 정하고 있다. 그리고 민법 제170조는 제1항에서 “재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다.”라고 정하고, 제2항에서 “전항의 경우에 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상의 청구로 인하여 중단된 것으로 본다.”라고 정하고 있다.
그러나 산재보험법이 보험급여 청구에 대하여는 재판상의 청구로 본다는 규정을 두고 있지 않은 점, 보험급여 청구에 따라 발생한 시효중단의 효력이 보험급여 결정에 대한 임의적 불복절차인 심사 청구 등에 따라 소멸한다고 볼 근거가 없는 점을 고려하면, 산재보험법상 고유한 시효중단 사유인 보험급여 청구에 따른 시효중단의 효력은 심사 청구나 재심사 청구에 따른 시효중단의 효력과는 별개로 존속한다고 보아야 한다. 따라서 심사 청구 등이 기각된 다음 6개월 안에 다시 재판상의 청구가 없어 심사 청구 등에 따른 시효중단의 효력이 인정되지 않는다고 하더라도, 보험급여 청구에 따른 시효중단의 효력은 이와 별도로 인정될 수 있다.
2. 원심판결 이유에 따르면 다음 사정을 알 수 있다.
가. 원고는 2002. 9. 25. 피고로부터 ‘뇌경색, 경동맥협착(좌측), 경동맥폐쇄(우측)’(이하 통틀어 ‘이 사건 상병’이라 한다)에 관하여 업무상 질병으로 요양승인을 받고 병원에서 요양을 하였고, 피고는 2008. 2. 29. ‘이 사건 상병에 대해 더 이상 요양이 필요하지 않다’는 이유로 요양을 종결하라는 결정을 하였다. 위 요양종결일 당시에 이미 원고는 ① 이 사건 상병으로 인한 장해등급 1급 3호에 해당하는 후유장해(양측 상하지 운동마비와 실조로 인한 일상처리 동작에서 항상 타인의 간병을 받아야 하는 상태) 외에도 ② 이 사건 상병이 원인이 되어 발생한 추가상병인 ‘시신경위축’으로 인한 시력 장해를 가지고 있었다.
나. 원고를 대리하는 원고의 누나 소외인은 2009. 4. 3. 피고에게 원고의 장해급여 청구를 하였는데(이하 ‘1차 장해급여청구’라 한다), 장해급여 지급 사무를 담당한 피고의 직원은 2009. 4. 23.경 소외인에게 ‘장해급여청구서에 첨부된 주치의의 장해진단서에 의하면, 원고에게 이 사건 상병에 따른 후유장해 외에 시신경위축에 따른 장해 진단이 있으므로, 시신경위축에 관해 추가상병으로 승인을 받은 후 장해급여를 청구하는 것이 보다 높은 장해등급 결정을 받을 수 있어 유리하다’는 취지로 안내하였다. 소외인은 위 안내에 따라 1차 장해급여청구 반려요청서를 작성하여 제출한 다음, 2009. 4. 24. 피고로부터 1차 장해급여청구 관련 서류 일체를 되돌려 받았다.
다. 그 후 원고는 2010. 8. 2. 피고에게 시신경위축에 관하여 추가상병 요양승인을 신청하여 2010. 8. 23. 추가상병 요양승인을 받았다. 당시 원고의 시신경위축은 이미 증상이 고정된 상태이어서 추가 요양이 필요한 상태는 아니었으며, 원고가 그 후로 시신경위축에 관하여 실제 요양을 한 적도 없다.
라. 원고는 2012. 8. 7. 피고에게 다시 장해급여를 청구하였는데(이하 ‘2차 장해급여청구’라 한다), 피고는 2012. 9. 5. 원고에게 ‘요양종결일(2008. 2. 29.)을 기준으로 3년의 시효기간이 도과하여 장해급여청구권이 소멸하였다’는 이유로 거부처분을 하였다. 원고는 위 거부처분에 불복하여 2012. 12. 4. 심사 청구서를 제출하였으나, 피고는 2013. 5. 22. 심사 청구 기각결정을 하였다.
마. 원고는 2013. 10. 25. 피고에게 다시 장해급여를 청구하였으나(이하 ‘이 사건 장해급여청구’라 한다), 피고는 2013. 11. 19. 원고에게 ‘요양종결일(2008. 2. 29.)을 기준으로 3년의 시효기간이 지나 장해급여청구권이 소멸하였다’는 이유로 이 사건 거부처분을 하였다.
3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다.
가. 원고는 이 사건 상병이 업무상 재해로 인정되어 요양승인을 받았고, 요양종결 후에도 신체 등에 장해가 남아 이미 이 사건 상병에 대한 장해급여청구권을 취득한 상태였다. 피고의 담당직원도 원고의 장해급여청구권 취득사실을 인식하고 2009. 4. 23.경 원고의 대리인 소외인에게 ‘이 사건 상병 외에 시신경위축에 관해서도 추가상병으로 승인을 받은 후 장해급여를 청구하는 것이 보다 높은 장해등급 결정을 받을 수 있어 유리하다’는 취지로 안내하여 원고로 하여금 이 사건 상병과 추가상병에 대한 장해급여 수령에 필요한 절차를 밟도록 하였다.
치유상태인 상병에 관한 추가상병 승인은 장해등급 판정과 장해급여 지급을 위한 사전 절차의 성격을 가지며, 장해등급은 수급권자의 전체 상병을 종합하여 판정하여야 한다. 원고가 피고 담당직원의 안내에 따라 이 사건 상병과 시신경위축 장해에 관한 장해급여를 함께 청구하기 위하여 시신경위축에 관한 추가상병 요양신청을 하였던 점을 고려하면, 피고가 2010. 8. 23. 이미 증상이 고정된 상태이어서 추가로 요양이 필요하지 않았던 원고의 시신경위축을 추가상병으로 승인한 행위는 특별한 사정이 없는 한 원고의 추가상병이 업무상 질병에 해당함을 인정하는 것에 그친다고 볼 수 없다. 여기에서 나아가 피고의 위와 같은 행위는 원고의 이 사건 상병으로 인한 장해와 추가상병으로 인한 장해를 함께 고려한 장해등급 결정절차를 거쳐 장해급여를 지급할 의무가 있음을 알고 있다는 것을 묵시적으로 표시한 것이라고 보아야 한다.
따라서 피고의 채무 승인으로 원고의 이 사건 상병과 추가상병에 관한 장해급여청구권의 소멸시효는 중단되었다.
나. 원고는 그로부터 3년 이내인 2012. 8. 7. 피고에게 다시 2차 장해급여청구를 함으로써 산재보험법 제113조에 따라 소멸시효가 다시 중단되었다. 피고가 2차 장해급여청구에 대해 거부처분을 하자, 원고는 위 중단사유가 종료한 때부터 3년 이내인 2013. 10. 25. 이 사건 장해급여청구를 하였다.
다. 결국 위와 같은 채무 승인과 2차 장해급여청구에 따라 소멸시효가 중단되었고, 원고는 중단사유가 종료한 때부터 3년 이내에 이 사건 장해급여청구를 하였다. 따라서 이 사건 장해급여청구가 3년의 시효기간이 지난 다음에 이루어진 것임을 전제로 한 이 사건 거부처분은 위법하다.
4. 그런데도 원심은 원고의 장해급여청구권의 소멸시효가 완성하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 산재보험법상 장해급여청구권의 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
5. 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사법시험 제1차 시험이 문제은행 출제방식을 채택하고 있는 이상 그 시험문제와 정답을 공개할 경우 기출문제와 동일 혹은 유사한 문제의 재출제는 사실상 불가능하게 되고 그 문제은행의 수 또한 고도의 학습과정을 거친 자를 상대로 전문과목을 수험대상으로 하고 있는 사법시험에 있어서 한정적일 수밖에 없어 결국 수년이 경과할 경우 이를 정상적으로 유지할 수 없게 되어 상대적으로 평가의 공정성과 객관성, 그리고 효율성 측면에서 우수한 문제은행 출제방식을 포기하고 다시 직접출제방식으로 전환할 수밖에 없는 결과를 초래하게 될 것으로 예상될 뿐 아니라, 문제은행식 출제방식에 있어서는 물론 직접출제방식에 의하는 경우에도 시험문제를 공개하는 경우 출제자들이나 문제 선정위원들에게 가해질 여러 가지 비판과 오류의 가능성에 대한 과민반응으로 인하여 실력 있고 저명한 교수들이 출제위원이나 선정위원으로 선정되는 것을 기피하게 되고 그에 따라 관리비용이 필요 이상으로 증대될 것이 예측될 뿐 아니라 출제위원이나 선정위원으로 위촉되더라도 완성도가 높은 문제보다는 단순히 법조문의 기계적인 암기만으로 해결할 수 있는 난이도가 낮은 문제를 출제하거나 선정할 가능성이 높아지게 되고 시험을 준비하는 수험생들도 오로지 공개된 기출문제의 암기에 매달려 전문영역에 대한 폭넓은 공부를 소홀히 할 것으로 예상되는 등 여러 가지 부작용을 노출하여 결국에는 국민의 생명과 재산에 중대한 영향을 미칠 수 있는 판사·검사·변호사가 되려는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무를 검정하기 위한 사법시험제도의 본령을 훼손할 우려가 크다고 하지 않을 수 없고, 이는 결국 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제5호에서 규정하는 시험의 공개로 인하여 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다.

주문
1. 원고의 이 사건 소 중,
가. 손해배상 청구 부분을 각하하고
나. 시험문제지 등 공개거부처분취소 청구 부분을 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 처분의 경위
갑 제1, 2, 3호증, 을 제3호증의 각 기재에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
가. 원고는 1999. 1. 8. 피고를 상대로 같은 해 2. 21. 시행 예정인 제41회 사법시험 제1차 시험문제와 정답, 그리고 원고가 시험 당일 수령하여 문제풀이를 할 시험지 등을 시험 직후에 공개할 것을 청구하였으나, 피고는 같은 해 1. 16. 원고에게 공공기관의정보공개에관한법률(이하 ‘법’이라 한다) 제7조 제1항 제5호에 의하여 시험과 관련된 자료는 공개하지 아니한다는 이유 등으로 비공개결정을 하였다.
나. 이에 원고는 1999. 2. 21. 피고가 시행한 제41회 사법시험 제1차 시험에 응시한 다음 같은 해 4. 20. 피고를 상대로 위 시험문제와 정답을 공개할 것을 청구하였으나, 피고는 같은 해 5. 3. 역시 같은 이유로 비공개결정(이하 가.항의 비공개결정과 함께 ‘이 사건 공개거부처분’이라 한다)을 하였다.
2. 손해배상 청구 부분에 대한 판단
원고는 이 사건 공개거부처분이 위법함을 전제로 관계 행정청인 피고를 상대로 정신적 손해에 대한 위자료와 지연손해금 등 금원의 지급을 구하고 있으나, 처분의 위법을 이유로 한 손해배상 청구소송은 성질상 민사소송에 해당하는 것으로서 이를 항고소송의 관련 소송으로 제기하는 경우에 있어서도 사법상의 권리·의무의 주체인 관계 행정청이 속한 국가 또는 지방자치단체를 상대로 하여야 할 것이므로 곧바로 관계 행정청인 피고를 상대한 제기한 이 사건 손해배상 청구 부분은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하다.
3. 이 사건 공개거부처분취소 청구 부분에 대한 판단
가. 원고의 주장
원고는 위 시험문제와 정답을 공개한다고 해서 시험업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 볼 아무런 이유가 없으므로 이 사건 공개거부처분은 취소되어야 한다고 주장한다.
나. 판 단
(1) 법 제1조는 이 법은 공공기관이 보유·관리하는 정보의 공개의무 및 국민의 정보공개청구에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보함을 목적으로 한다고 규정하고 있고, 제3조는 공공기관이 보유·관리하는 정보는 이 법이 정하는 바에 따라 공개하여야 한다고 규정하고 있으며, 제6조는 모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다고 규정하고 있어, 위 각 규정들에 의하면 공공기관이 보유·관리하는 정보는 원칙적으로 공개의 대상이 된다고 할 것이다.
그러나 다른 한편 법 제7조는 여러 가지 상반된 이익을 조절하기 위한 고려에서 비공개대상정보를 규정하고 있는데, 그 중 제5호는 감사·감독·검사·시험·규제·입찰계약·기술개발·인사관리·의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보를 규정하고 있다.
(2) 위와 같이 법이 시험을 비공개가 가능한 대상으로 규정한 것은, 현재 우리 나라에 있어서 시험이 국가공무원이나 그 밖에 공공업무에 종사할 자격이 있는 자를 선발하는 공익적 기능을 담당하면서 다수의 응시자를 대상으로 합격과 불합격이라는 첨예한 이해관계의 충돌을 강제적으로 해결하는 거의 유일한 방법 내지는 절차로서 작용하고 있다는 기능적 측면과 그것이 출제와 채점이라는 복잡한 과정을 거처서 이루어진다는 관리적 측면 및 일단 생성된 시험에 관한 정보는 시험을 주관하는 기관의 지적재산권의 일종으로서 보호받아야 한다는 재산가치적 측면을 모두 고려한 입법적 조치로 여겨지고, 다만 시험에 응시하는 자로서는 시험문제가 공정하게 출제되었을 것과 자신의 응시성적을 자신의 눈으로 빨리, 그리고 정확하게 확인하고 싶은 당연한 욕구와 필요성이 있고 시험에 응시한 국민의 한 사람으로서 그와 같은 욕구와 필요성은 정부나 공공기관에 의하여 가능한 한 존중되어야 하므로 시험이라도 그 시행목적이나 대상 및 태양 등에 따라 그것이 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다고 인정되지 않는 한 공개의 원칙으로 돌아갈 것을 규정한 취지로 이해된다.
(3) 한편, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 9의 각 기재에 의하면, 피고는 1981년부터 사법시험을 비롯한 국가공무원 채용시험 중 객관식 시험을 시행함에 있어 종래의 이른바 직접출제방식 대신에 문제은행 출제방식으로 전환하였는데, 전자는 시험위원들이 연금된 상태에서 해당 시험문제를 직접 출제하는 방식인 반면, 후자는 시험과목별로 교수 등 관련 분야 전문가들이 출제한 문제들을 축적하여 과목별, 분야별로 나누는 등 문제은행을 구성하여 관리하다가 해당 시험이 시행되기 전에 별도로 문제를 심사, 선정할 위원들을 위촉하여 문제은행 중에서 문제를 선정하여 출제하는 방식으로서 후자는 전자에 비하여 과목당 다수의 교수들이 참여하여 다양한 문제를 출제함으로써 시험의 공정성과 객관성을 담보할 수 있고, 문제은행을 구성하는 과정과 출제과정에서 여러 단계의 검증절차를 거칠 수 있어 객관적이고 타당성 있는 문제를 출제할 수 있으며, 보안을 유지하기 쉬운 데다가 출제에 소요되는 비용 또한 절감할 수 있는 장점이 있는 반면에, 문제은행 출제방식은 기출문제라 할지라도 후에 다시 출제되거나 약간의 수정과 보완을 거쳐 재출제되는 것을 그 전제로 하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
위와 같이 사법시험 제1차 시험이 문제은행 출제방식을 채택하고 있는 이상 그 시험문제와 정답을 공개할 경우 기출문제와 동일 혹은 유사한 문제의 재출제는 사실상 불가능하게 되고 그 문제은행의 수 또한 고도의 학습과정을 거친 자를 상대로 전문과목을 수험대상으로 하고 있는 사법시험에 있어서 한정적일 수밖에 없어 결국 수년이 경과할 경우 이를 정상적으로 유지할 수 없게 되어 상대적으로 평가의 공정성과 객관성, 그리고 효율성 측면에서 우수한 문제은행 출제방식을 포기하고 다시 직접출제방식으로 전환할 수밖에 없는 결과를 초래하게 될 것으로 예상될 뿐 아니라, 문제은행식 출제방식에 있어서는 물론 직접 출제방식에 의하는 경우에도 시험문제를 공개하는 경우 출제자들이나 문제 선정위원들에게 가해질 여러 가지 비판(예컨대, 기출문제와 동일하거나 유사한 경향의 문제가 출제될 경우 안이한 출제라는 비판이 제기될 가능성이 높은 반면, 독창적이거나 학설 판례가 대립되는 분야의 문제를 출제할 경우 다른 견해를 가진 학자들이나 수험생들로부터 문제의 타당성에 관하여 비판이 제기될 가능성이 높다)과 오류의 가능성에 대한 과민반응으로 인하여 실력 있고 저명한 교수들이 출제위원이나 선정위원으로 선정되는 것을 기피하게 되고 그에 따라 관리비용(이 비용은 응시자 혹은 시험과 직접 관계가 없는 국민의 부담으로 전가될 것이다)이 필요 이상으로 증대될 것이 예측 될 뿐 아니라 출제위원이나 선정위원으로 위촉되더라도 완성도가 높은 문제보다는 단순히 법조문의 기계적인 암기만으로 해결할 수 있는 난이도가 낮은 문제를 출제하거나 선정할 가능성이 높아지게 되고 시험을 준비하는 수험생들도 오로지 공개된 기출문제의 암기에 매달려 전문영역에 대한 폭넓은 공부를 소홀히 할 것으로 예상되는 등 여러 가지 부작용을 노출하여 결국에는 국민의 생명과 재산에 중대한 영향을 미칠 수 있는 판사 검사 변호사가 되려는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무를 검정하기 위한 사법시험제도의 본령을 훼손할 우려가 크다고 하지 않을 수 없고, 이는 결국 법 제7조 제1항 제5호에서 규정하는 시험의 공개로 인하여 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 할 것이다.
(4) 원고는 종래 사실상 시험문제가 전부 공개되어 왔고, 시험문제나 정답의 오류 여부에 대한 쟁송이 끊이지 않는 등 그 공정성에 의심을 받고 있다는 점을 공개 요구의 근거로 내세우고 있으나, 전자의 문제는 문제지의 불법적 유출행위에 대한 시험관리의 소홀에서 기인한 것으로서 장차 제도적으로 보완·개선되어야 할 내용에 불과하여 시험문제를 합법적으로 완전히 공개할 경우 가져오게 될 파장(가장 수준이 높고 전문적인 영역의 시험인 사법시험을 공개할 경우 나머지 국가나 공공기관의 모든 자격시험, 채용시험, 승진시험 등도 공개하지 않을 수 없을 것이다.)과는 그 논의의 차원을 달리하는 성질의 것이고, 후자의 문제 역시 그 해결의 방법을 시험을 관리하는 절차내에서 부단한 연구와 노력을 통하여 찾아가는 것이 보다 바람직하고, 시험문제의 사후 공개 및 검증절차를 통하여 출제의 정확성을 높이고자 하는 시도는 자칫 우리 사회에 불신과 의혹의 풍조를 만연시킬 우려가 없지 않다고 할 것이다.
(5) 이상과 같은 이유에서 이 사건 공개거부처분은 적법하다고 판단되므로 이에 관한 원고의 청구는 받아들일 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 소 중 손해배상청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 공개거부처분의 취소를 구하는 청구 부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 은행에 공동명의로 예금을 하고 은행에 대하여 그 권리를 함께 행사하기로 한 경우에 만일 동업자금을 공동명의로 예금한 경우라면 채권의 준합유관계에 있지만, 공동명의 예금채권자들 각자가 분담하여 출연한 돈을 동업 이외의 특정 목적을 위하여 공동명의로 예치해 둠으로써 그 목적이 달성되기 전에는 공동명의 예금채권자가 단독으로 예금을 인출할 수 없도록 방지·감시하고자 하는 등의 목적으로 공동명의로 예금을 개설한 경우라면 하나의 예금채권이 분량적으로 분할되어 각 공동명의 예금채권자들에게 귀속된다. 다만 은행과 공동명의 예금채권자들 사이에 공동반환의 특약이 존재하는 경우 은행에 대한 지급 청구만을 공동명의 예금채권자들 모두가 공동으로 하여야 하는 부담이 남는다.

[2] 주택분양사업의 시공사가 시행사에 대하여 갖는 기성 공사대금채권 등의 우선적 지급을 실효성 있게 확보하기 위하여 시공사와 시행사 공동명의로 예금계좌를 개설한 사안에서, 이들의 약정에 따라 일정 시점에서 각자에게 귀속되는 예금채권의 지분이 정해지고 시공사와 시행사 각자에게 분할 귀속된다고 인정한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
은행에 공동명의로 예금을 하고 은행에 대하여 그 권리를 함께 행사하기로 한 경우에 만일 동업자금을 공동명의로 예금한 경우라면 채권의 준합유관계에 있다고 볼 것이나, 공동명의 예금채권자들 각자가 분담하여 출연한 돈을 동업 이외의 특정 목적을 위하여 공동명의로 예치해 둠으로써 그 목적이 달성되기 전에는 공동명의 예금채권자가 단독으로 예금을 인출할 수 없도록 방지·감시하고자 하는 등의 목적으로 공동명의로 예금을 개설한 경우라면 하나의 예금채권이 분량적으로 분할되어 각 공동명의 예금채권자들에게 귀속될 수 있을 뿐이며, 다만 은행과 공동명의 예금채권자들 사이에 공동반환의 특약이 존재하는 경우 은행에 대한 지급 청구만을 공동명의 예금채권자들 모두가 공동으로 하여야 하는 부담이 남게 되는 것이다( 대법원 2004. 10. 14. 선고 2002다55908 판결, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003다7319 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 분양사업의 시행사인 소외 주식회사와 시공사인 원고가 공사도급계약을 체결하고 분양수입금의 수령과 공사대금의 지급을 위하여 공동명의로 이 사건 예금계좌를 개설하였다는 사정만으로는 원고와 소외 주식회사가 공동으로 분양사업을 경영할 것을 약정하였다거나 이 사건 예금을 준합유하기로 약정하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 예금채권을 원고와 소외 주식회사가 준합유하는 관계에 있다고 볼 수는 없다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 합유에 관한 법리오해 내지는 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결의 이유에 의하면, 이 사건 분양사업의 시행사인 소외 주식회사와 시공사인 원고가 공사도급계약을 체결하고 이 사건 예금계좌를 공동명의로 개설한 이유는, 이 사건 예금계좌에 입금되는 분양수입금을 가지고 이 사건 분양사업에 소요될 대출금채권과 원고가 소외 주식회사에 대하여 갖는 기성 공사대금채권 등을 우선적으로 지급할 목적을 가지고 개설한 것으로서 이 사건 분양사업의 사업자금의 집행순서에 관한 그들 사이의 약정을 담보하기 위한 것인 점, 원고와 소외 주식회사는 실제 이 사건 도급계약에서 분양수입금의 지급순위를 정함에 있어서도 신탁사 대리사무보수 및 금융기관 대출원리금 변제 다음으로 공사비(공사기성금), 설계비, 감리비를 우선적으로 지급하기로 구체적으로 약정하였던 점 등을 알 수 있다.
사정이 이와 같다면 원고와 소외 주식회사가 이 사건 예금계좌의 개설 및 이 사건 도급계약의 체결 당시 공동명의로 개설된 이 사건 예금계좌에 기한 예금채권을 누구에게 어떻게 귀속시킬 것인가를 고려하지 아니한 채 단순히 이 사건 예금계좌에 입금된 분양수입금을 인출한 후 이를 이 사건 분양사업에 일정한 순서를 정하여 집행할 것인지를 약정한 것에 불과하다고 보기는 어렵고, 원고와 소외 주식회사는 원고가 소외 주식회사에 대하여 갖는 기성 공사대금채권 등의 우선적 지급을 실효성 있게 확보해 주기 위하여 원고를 이 사건 예금계좌의 공동명의자로 함으로써 어느 일방이 임의로 예금을 인출할 수 없도록 방지·감시함과 아울러 소외 주식회사뿐만 아니라 원고도 이 사건 예금계좌에 대한 예금채권자로서 지분을 갖고 있음을 인정하는 취지의 약정을 한 것으로 봄이 상당하다. 나아가, 이 사건 분양사업의 특성상 이 사건 예금계좌에 입금된 분양수입금, 대출원리금, 기성공사금 등의 액수는 시간이 흐름에 따라 증감·변동할 수 있고, 시공사인 원고와 시행사인 소외 주식회사로서는 그러한 증감·변동에 관계없이 항시 특정 지분비율을 적용하여 이 사건 예금채권의 지분을 정하기로 약정하거나, 위와 같은 증감·변동 등을 고려하여 특정 지분비율이 아닌 다른 기준을 정하여 예금채권의 지분을 정하기로 약정할 수도 있다고 할 것인바, 따라서 원고와 소외 주식회사 사이에서는 그들이 어떠한 약정을 하였는지에 따라 일정 시점에서 각자에게 귀속되는 예금채권의 지분이 정해지게 될 것이고 그에 따라 정해진 이 사건 예금채권의 지분은 원고와 소외 주식회사 각자에게 분할 귀속된다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 원고와 소외 주식회사 사이에서는 단지 이 사건 분양사업에 필요한 사업자금의 집행순서에 관한 채권적 약정만이 있었을 뿐 이 사건 예금채권의 분할 귀속에 관하여는 아무런 약정이 없었으므로 이 사건 예금채권이 원고와 소외 주식회사 각자에게 분할 귀속된다고 볼 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 공동명의 예금채권의 귀속에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 관용선로상을 진행하는 기차일지라도 횡단하는 자를 발견한 경우에는 운전사로서는 구체적 사정에 따라 정차 경적취명등 횡단인에 대한 사고미연방지책을 강구할 업무상 의무있다 할 것이요 피해자의 열차진행의 지부지는 우 의무태만에 하등 소장이 없다.

주문
본건상고를 기각한다.

이유
피고대리인 변호사 조재천의 상고취의 제1점은 원판결은 범죄사실 적시에 있어 피고인이 전방 주시의무를 태만히 하였음에 인하여 사고를 야기하였다는 지 판시하고 그 증거로써 사법경찰관 사무취급의 피고인 증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 청취서중 판시에 조응한 공술기재를 거시하였음. 그러나 해 전방 주시의무 태만의 점에 관한 우 각 청취서의 공술기재를 검토하건대 피고인은 동 의무태만과는 반대로 동 의무를 다 하였다는지의 공술이 기재되어 있고(기관사인 피고인은 그 위치상 좌전방 주시의무를 기관조수는 그 위치상 우전방주시의무가 있음)증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3은 피고인의 동 의무태만 여부에는 일언반구도 언급되어 있지 아니함이 명백한. 연즉 원판결은 내용공허인 것을 증거라고 하여 사실을 인정한 것으로써 이유저어의 「위법이 있음」이라는데 있다.
심안컨대 원심이 인정한 본건 범죄사실은 「피고인은 약 9년간 대구운전사무소 기관사로 근무하는 자인 바 단기 4285년 6월 18일 오전 8시 2분경 제6열차 「마터」 제22호 객차를 운전하고 부산역을 출발하여 대전행 목적으로 시속 약 20키로미터 내지 25키로미터 속도로써 부산시 초량역 흠 미달치안국 철도경찰학교 사무실 전 경부선에서 운행중 기관사로 항시 전방을 주시하여 사고를 미연에 방지할 주의의무가 유함에도 불구하고 피고인은 경적을 취명치 않고 만연 우 주의를 태만히 하여 부산철도경찰대근무 경사 공소외 4가 우 지점에서 횡단하고 있는 것을 우 열차를 정차치 않고 진행하여 동 열차기관차 좌측 선단과 상충돌하여 동인으로 하여금 력상치사케 하였다」는 것인 바 그 내용에 있어서 소론과 같이 전방의 주시의무만을 지칭한 것이 아니오 기관사는 항상 전방을 주시하여 사고를 미연에 방지할 의무있음을 추상적으로 설시하고 피고인이 경적취명 및 정지등 사고방지의무를 태만한 사실을 구체적으로 증거에 의하여 인정한 바 명백함으로 별도로 전방 주시의무의 태만에 관한 증거를 명시하지 아니하였다하여도 이로서 원판결의 비위를 논할 수 없고 결국 논지는 원판결의 문의를 곡해한 것에 불과한 것에 불과함으로 이유없다 할 것이다.
동 제2점은 증인 공소외 3에 대한 청취서에 의하면 「기적소리를 못들었다」는 공술이 기재되어 있고 (기록 제57장)계속하여 「사고당시는 제11번 객차에서 부산출발시 매달려서 부상한 여자를 조사중에 있었다」는 공술이 기재되어 있는 바(제57장) 우 조사시간중에는 동 조사에 정신이 집중되는 관계상(더구나 열차후미에 있었으므로 선두의 기관차와의 간에는 상당한 거리가 있음) 기적취명 여부에는 전혀 관심이 갈 수 없고 그 여부를 부지한 것이 경험법칙상 긍인되는 바이므로 우기(기적소리를 못 들었다)는 말의 진의는 「그 당시는 열차후미 객차내에서 부상여자 조사에 정신이 집중하고 있었음으로 기적을 취명하였는지 아니하였는지 인식이 없었다」는 의미임이 명백함. 따라서 우 공술은 유죄판결의 증거가 될 수 없는 것이며 만일 차를 증거로 채용하려고하면 그 진의미를 충분히 추궁하여 밝힌 다음 「취명여부 부지의 의가 아니고 취명사실이 전무하다는 의이다는 것이 명백히 되었다면 비로서 증거로 채용할 수 있을 것임에도 불구하고 원판결이 여사한 고려없이 만연히 단죄의 증거로 채용하였음은 이유저어 또는 심리부진의 위법을 면할 수 없음」이라는데 있다.
그러나 본건 기록과 원판결의 각 기재내용을 정사검토컨대 소위 증인 공소외 3의 증언은 증인 공소외 1 및 공소외 2의 각 증언과 종합하여 본건 사고당시 피고인이 경적을 취명치 않은 사실을 인정한 것인바 증인 공소외 1의 증언에는 자기는 제6열차(본건 사고차)기관차에 직결된 객차의 기관차측 승강구에 승차하고 있었는데 본건 사고현장까지 하등 기적을 울린 사실이 없다는 공술이 있고 또 증인 공소외 2의 증언에는 자기가 본건 력상순간 목격하였는데 그 직전까지 제6열차의 기적소리를 듣지 못하였다는 공술이 있다. 우 양인 증언만으로도 원심이 사실승심관으로서 그 자유심증에 의하여 판시경적 불취명 사실을 인정함에 부족이 없는 것임으로 논지는 이유없음에 귀착한다 할 것이다.
동 제3점은 원판결은 사실적시에 있어 「피해자 공소외 4가 우 지점에서 횡단하고 있는 것을 우 열차를 정차치 않고 진행하여 동 열차기관차 좌측선단과 상충돌하여 운운」이라고 판시하여 정차아니하였음이 업무상 과실인 것으로 해석하였음. 간략한 우 판시사실의 내용을 상견하건대 전방 약 30미터 지점에서 군복착용인이 기관차 오는 것을 보면서 선로의 좌측으로 부터 우측으로 횡단함으로 좌측에 위치한 기관사인 피고인은 우측에 위치한 기관조수에게 「사람 건너간다 보아라」라는 고함을 치는 동시에 제동기 조절을 한 즉 조수는 횡단완료함을 보고 「올라」하고 답함으로 그대로 진행중 우측에 조수가 「사람이 도로 건너간다 스톱」하고 고함치므로 피고인은 급정차를 하였으나 재횡단중이든 그 군복착용인은 기관차 좌측선단에 충돌되었다는 것이 기록상 명백한바 횡단하는 자가 있을 때 마다 전용선로상을 진행하는 열차를 일일히 정차시켜야 한다하고 형법의 견지에서도 요구할 수 없는 일이며 더구나 본건과 같이 횡단인이 기관사인 피고인 이상으로 사고방지 관념이 강한 철도경찰관이고 또 동인이 기관차 오는 것을 보면서 횡단한 경우에 있어서 일일히 열차정차를 한다는 것은 기대 가능성이 없는 바이며 따라서 피고인에게는 일일히 정차의 의무까지는 없는 것으로 해석함이 타당함에도 불구하고 원판결이 「정차아니하였음이 업무상 과실이라」는 지로 판시하였음은 법을 오해한 위법이 있다고 할 수 있을 것임. 서상의 제점에 비추어 원판결은 파훼를 면할 수 없는 것으로 사료함」이라는데 있다.
그러나 전용선로상을 진행하는 기차일찌라도 횡단하는 자를 발견한 경우에 운전사로서는 구체적 사정에 따라 정차, 경적취명등 해 횡단인에 대한 사고미연방지책을 강구할 업무상 의무있다 할 것이오 본건에 있어서 가사 피해자가 열차진행을 알았다 할지라도 이는 피고인의 의무태만에 하등 소장이 없을 것임으로 이를 전제로 하는 논지는 역시 이유없다 할 것이다. 서상 설시한 바에 의하여 상고논지 모다 이유없다고 인정하고 형사소송법 부칙 제1조 법령 제181호 제4조 바항 구 형사소송법 제446조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농업협동조합은 조합원들이 자신들의 이익을 옹호하기 위하여 자주적으로 결성한 임의단체로서 그 내부 운영에 있어서 조합 정관 및 다수결에 의한 자치가 보장되므로, 조합정관의 규정에 따라 조합이 자체적으로 마련한 임원선거규약은 일종의 자치적 법규범으로서 농업협동조합법 및 조합 정관과 더불어 법적 효력을 가진다고 할 것이고, 따라서 위 법률에서 선거인의 정의에 관한 규정을 두고 있지 않더라도 임원선거규약에서 그에 대한 규정들을 두고 있는 경우 같은 법 제50조 제1항 제1호, 제172조 제1항을 해석함에 있어서는 임원선거규약의 내용도 기초로 삼아야 할 것이므로, 농업협동조합의 경우 같은 법 제50조 제1항 제1호의 '선거인'인지의 여부가 임원선거규약의 규정에 따라 선거일 공고일에 이르러 비로소 확정된다면 같은 법 제172조 제1항, 제50조 제1항 제1호 위반죄는 선거일 공고일 이후의 금품 제공 등의 경우에만 성립하고, 그 전의 행위는 유추해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙상 선거인에 대한 금품제공이라고 볼 수가 없어 위 죄가 성립될 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
직권으로 판단한다.
1. 원심의 판단
이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 2002. 2. 1. 실시된 제13대 봉평농협조합장 선거에 입후보하여 당선된 자인바, 피고인이 농협조합장으로 당선되도록 할 목적으로, 2001. 12. 18. 13:00경 강원 평창군 봉평면 창동리 373의 12 소재 공소외 1 경영의 봉평떡방앗간에서, 피고인의 당선 기원제를 개최한다는 명목으로 공소외 1 등 선거인 10여 명을 불러모아 피고인의 지지를 호소하면서 봉평축산업협동조합 자기앞수표 100만 원권 1장을 고사용 돼지머리에 꽂아두어 고사가 끝난 후 고사에 참석한 공소외 1 등 선거인들이 이를 가져가게 함으로써 농업협동조합장 선거와 관련하여 금 100만 원을 제공한 것이다."라고 함에 있고, 원심은 위 범죄사실을 유죄로 인정하여 검사 및 피고인의 항소를 모두 배척하고, 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
2. 이 법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다.
농업협동조합법(이하 '법'이라 한다) 제50조 제1항 제1호는 누구든지 자기 또는 특정인을 지역농협의 임원 또는 대의원으로 당선되거나 당선되도록 또는 당선되지 아니하도록 할 목적으로 선거인에게 금전·물품·향응 기타 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공, 제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고, 법 제172조 제1항은 그 위반행위를 처벌하도록 규정하고 있는바, 농업협동조합은 조합원들이 자신들의 이익을 옹호하기 위하여 자주적으로 결성한 임의단체로서 그 내부 운영에 있어서 조합 정관 및 다수결에 의한 자치가 보장되므로, 조합정관의 규정에 따라 조합이 자체적으로 마련한 임원선거규약은 일종의 자치적 법규범으로서 위 법률 및 조합 정관과 더불어 법적 효력을 가진다고 할 것이고, 따라서 위 법률에서 선거인의 정의에 관한 규정을 두고 있지 않더라도 임원선거규약에서 그에 대한 규정들을 두고 있는 경우 법 제50조 제1항 제1호, 제172조 제1항을 해석함에 있어서는 임원선거규약의 내용도 기초로 삼아야 할 것이므로, 농업협동조합의 경우 법 제50조 제1항 제1호의 '선거인'인지의 여부가 임원선거규약의 규정에 따라 선거일 공고일에 이르러 비로소 확정된다면 법 제172조 제1항, 제50조 제1항 제1호 위반죄는 선거일 공고일 이후의 금품제공 등의 경우에만 성립하고, 그 전의 행위는 유추해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙상 선거인에 대한 금품제공이라고 볼 수가 없어 위 죄가 성립될 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 1999. 3. 23. 선고 98도2147 판결, 2000. 11. 24. 선고 2000도3569 판결, 2002. 11. 8. 선고 2002도5060 판결 등 참조).
기록에 의하면 피고인이 조합원으로 있는 봉평농업협동조합 정관 제63조 제2호가 "기타 정관의 시행에 관하여 중요한 사항"은 규약으로 정한다고 규정하고 있고, 봉평농업협동조합의 조합정관부속서임원선거규약 제2조 제1항에서 "선거일 공고일 현재 조합원명부(대의원회에서 선출하는 경우는 대의원명부)에 등재된 자를 선거인으로 한다."고 규정하고 있으며, 제9조에서는 선거관리위원장은 선거일 전 12일에 선거하여야 할 임원, 선거인, 선거일, 피선거권자, 후보자등록접수장소, 후보자등록기간, 투표개시시각 및 종료시각, 투표소 및 개표소의 위치 기타 필요한 사항을 공고하여야 한다고 규정하고 있는 사실, 봉평농업협동조합은 위 규약에 따라 2002. 1. 20. 선거하여야 할 임원을 "조합장"으로, 선거인을 "선거일 공고일 현재 조합원명부에 등재된 자"로, 선거일을 "2002년 2월 1일"로 정하여 선거일공고를 한 사실을 알 수 있다.
사정이 그러하다면, 위 공소사실에서 적시한 바와 같이 피고인이 봉평농업협동조합의 조합장 선거일 공고일인 2002. 1. 20. 이전인 2001. 12. 18. 조합원들에게 금품을 제공한 행위는 법 제50조 제1항 제1호에서 정한 금품제공행위에 해당하지 않는다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 피고인의 위 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 법 제50조 제1항 제1호에 관한 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 청구부분이 특정될 수 있는 경우에 있어서의 일부청구는 나머지 부분에 대한 시효중단의 효력이 없고 나머지 부분에 관하여는 소를 제기하거나 그 청구를 확장(청구의 변경)하는 서면을 법원에 제출한 때에 비로소 시효중단의 효력이 생긴다.

주문
원판결중 금 500,000원을 초과하는 부분을 파기하여 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
위 금 500,000원 부분에 대한 피고의 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단한다.
원심은 그 거시 증거를 종합하여 소외 중앙강건주식회사는 피고 회사에 대하여 그 주문에 의하여 1969.9.24부터 같은 해 11.18까지 스틸샷슈 469개, 스틸스라이딩 샷슈 9개, 마리온 2개를 납품하여 피고회사 제2공장신축공사에 사용되었는데, 피고회사는 이 납품대금 2,479,500원을 같은 해 11.30까지 지급하겠다고 약정한 이래 그 채무를 이행치 아니하였다는 사실을 인정하고 있다. 원심이 거시한 증거들을 기록에 의하여 대비하여 보면 원심의 인정사실이 충분히 긍인되는 바이고, 그 증거취사과정에 소론과 같은 채증법칙의 위배가 있음이 발견되지 않으며 소론 제1심증인 신한목은 갑 제5호증의 1 내지4(각 납품서)에 각각 그 인수인으로 서명날인되어 있는 박영복, 김교관이 모두 위 공사수급인인 위 증인이 채용한 현장대리인이라고 증언하고 있는 것은 논지가 말하는 대로이지만 위 증인은 원심에서 증인은 기술적인 지원만 한것이고 사실상 주문은 피고회사가 하였다고 증언하고 있음이 분명하니(기록 241정) 원심이 위 갑호증과 그 증인의 증언 및 기타 원판결 거시 증거를 종합하여 피고회사의 요청에 의하여 위 중앙 강건주식회사가 이 사건 물품들을 납품한 것이라는 사실을 인정한 점에 소론과 같은 상반 모순되는 증거들을 종합하여 사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없고, 또한 위 증인은 원심법정에서 본건 스틸샷슈를 중앙강건에 주문한 것이 증인 개인자격으로 하였다고 진술하던 것처럼 1심증인 신문조서에 기재되었으나 그것은 사실과 다르고 사실상 주문은 피고회사가 하였다고 제1심에서의 증언을 번복하고 있으므로, 원심이 그 증인의 1심에서의 위 증언부분을 배척하지 아니하였다 하여 이를 위법이라고도 할 수 없다.
논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실인정을 비의하는데 불과하여 이를 받아들이지 아니한다.
다음 같은 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원판결 이유에 의하면, 원심은 소외 중앙강건주식회사의 피고회사에 대한 이 사건 ‘스틸샷슈’등 납품대금채권의 약정이행기가 1969.11.30이였는데 이 대금채권 2,479,500원과 이에 대한 1969.12.1부터 1972.8.31까지의 지연손해금 216,951원 합계 금 2,696,451원을 중앙강건으로부터 양수한 원고는 민법 제163조 6호나 3호소정의 3년의 단기소멸시효완성일 이전인 1972.10.14 피고회사에 이를 최고하고, 그로부터 6개월 이내인 1972.11.18 이 사건 소를 제기하였으므로 원고가 최고를 하였던 위 1972.10.14에 이 사건 채권전부에 관하여 그 시효의 진행이 중단된 것이라는 취지로 판시하여, 이사건 채권이 3년의 단기소멸시효의 완성에 의하여 소멸되었다는 피고의 항변을 배척하고있다.
그러나 기록에 의하여 보면, 원고는 1972.11.18 이 사건 소를 제기함에 있어 양수채권 2,696,451원중 우선 그 일부인 금 500,000원만의 지급을 구한다고 하였다가 1973.9.10에 이르러 이 사건 채권 전액으로 그 청구를 확장하였음이 명백하고, 청구취지를 확장한 위 1973.9.10은 원판시 지급약정기일인 1969.11.30부터 3년이 경과한 때이고 또한 원심인정의 최고일인 1972.10.14부터 6개월이 경과한 때임이 역수상 분명하다. 생각하건대, 이 사건에 있어서와 같이 청구부분이 특정될 수 있는 경우에 있어서의 일부청구는 나머지 부분에 대한 시효중단의 효력이 발생하지 않는다고 할 것이며, 이 나머지 부분에 관하여는 소를 제기하거나 그 청구를 확장(청구의 변경)하는 서면을 법원에 제출한 때에 비로소 시효중단의 효력이 발생한다고 보는 것이 소멸시효와 그 중단에 관한 법리와 민사소송법 제238조 및 제235조 제2항의 규정취지에 부합된다 할 것이다 ( 대법원 1970.4.14. 선고 69다597 판결도 같은 취지에서나온 것이라고 생각된다)그렇다면 이 사건 소의 제기에 의한 시효중단은 그 소제기당시의 청구금액인 금 500,000원 부분에 한하여 효력이 있다 할 것임에도 불구하고 원심이 이 사건 채권전부에 관하여 그 시효의 진행이 중단된 것이라고 판단하였음은 일부청구에 의한 시효중단에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것임으로 이러한 취지로 원판결을 비난하는 상고논지는 그 이유있다 할 것이다.
그러므로 원판결중 금 500,000원을 초과하여 피고에게 지급을 명한부분은 그대로 유지될 수가 없으므로 이 부분에 관한 상고논지는 그 이유있다 하여 원판결중 위 500,000원을 초과하는 부분을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리 판단케하기로 하고 금 500,000원 부분에 대한 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하고 이 부분에 관한 상고비용을 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
무속인인 피고인이 모텔 매도 문제를 걱정하는 숙박업자 갑과 상담을 하면서, 무속행위를 하더라도 갑이 원하는 높은 가격으로 갑 소유의 모텔이 매각될지 알 수 없고 피고인에게 그러한 능력이 없음에도 갑에게 ‘무속행위를 하면 모텔이 몇 달 내에 높은 가격으로 반드시 팔린다’고 속여 갑으로부터 무속행위의 대가 명목으로 총 8회에 걸쳐 합계 2억 1,000만 원을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안이다.
굿을 하는 등의 무속은 근본원리나 성격 등이 과학적으로는 충분히 설명되지 않지만, 고대로부터 우리나라의 일반 대중 사이에서 오랫동안 상당히 폭넓게 행하여 온 민간 토속신앙의 일종으로서, 그 의미나 대상이 객관적으로 인식 가능한 논리의 범주 내에 있다기보다는 영혼이나 귀신 등 정신적이고 신비적인 세계를 전제로 하여 성립되는데, 피고인은 ‘갑이 자신을 만나러 왔던 첫날에 모텔 매매와 관련한 말이 오고간 것은 아니고, 다만 발원기도기원비 명목으로 2억 원을 지급받기로 약속한 것이다’라고 주장하나, 갑은 수사기관에서부터 일관되게 모텔이 언제 팔릴 것인지를 알아보기 위해 피고인을 찾아갔다고 진술한 점, 피고인은 갑으로부터 약정한 선납금 1억 원 중 일부를 교부받자 나머지 금액을 받기 위하여 곧바로 갑 소유 모텔에 방문하고, 그 이튿날 나머지도 교부받게 된 점, 피고인이 갑과 진정하게 작성한 것이라고 주장하는 약정서에도 ‘모텔 등 소유하고 있는 재산의 매매가 안 된다고 하더라도 민형사상 이의를 제기하지 않겠다’는 내용이 기재되어 있는 점 등에 비추어 피고인의 주장은 설득력이 떨어지는 등 여러 사정을 종합하면, 피고인은 종교행위인 무속행위로서 허용될 수 있는 한계를 벗어나 무속행위를 가장하여 갑으로부터 돈을 편취한 것이라는 이유로 유죄를 선고한 사례이다.

주문
피고인을 징역 2년에 처한다.

이유
【범죄사실】
피고인은 수원시 (주소 1 생략)에서 ‘○○○’라는 상호로 신당을 운영하는 무속인이고, 피해자 공소외 1(여, 69세)은 울산 (주소 2 생략)에서 ‘△△모텔’이라는 상호로 숙박업을 하는 사람이다.
피고인은 위 ‘○○○’에 피해자의 친구인 공소외 2의 소개로 찾아온 피해자와 상담을 하면서, 울산에서 운영하는 위 ‘△△모텔’을 매도하려는 계획을 가지고 있으나 피해자가 원하는 40억 원 이상의 매매가액을 제시하는 매수인이 없어 걱정을 하는 피해자에게 무속행위를 빙자로 그 대가를 받아내고자 마음먹었다.
피고인은 2017. 9. 18.경 위 ‘○○○’에서 피해자에게 “나는 하늘에서 바로 신의 계시를 받고 있다. 야생 황여우·백여우·검은여우를 불태운 가루로 행사를 치루면 △△모텔이 10월 또는 늦어도 12월 말 사이에 43억 원 이상의 높은 가격으로 반드시 매각된다. 그런데 야생여우를 불태운 가루는 구하기 어려워 비용이 많이 필요하다. 효험을 보기 위해서는 행사를 치러야 하고 그 대가로 2억 원 중 1억 원은 선납하여야 하고 나머지 1억 원은 매각된 이후에 지급해도 된다. 이 일은 어느 누구에게도 이야기해서는 안 된다.”라고 거짓말을 하였다.
그러나 사실 피고인은 당시 신용불량 상태여서 딸 공소외 3을 사업자 명의로 하여 ‘○○○’를 운영하면서 그동안 기껏해야 1,500만 원을 넘는 행사비용을 받아본 적이 없었고 고가의 모텔을 매도하려는 피해자에게 무속행위를 빌미로 고액의 대가를 받아낼 생각일 뿐이었으며, 피고인이 무속행위를 하더라도 피해자가 원하는 가격으로 위 모텔이 판매될지 여부를 알 수 없었고 위 모텔이 고가에 판매되도록 할 능력도 없었다.
피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 위 공소외 3 명의 신한은행 계좌를 통하여 무속행위 대가 명목으로 1,000만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2018. 1. 27.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 2억 1,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 1의 법정진술
1. 공소외 4에 대한 검찰 진술조서 중 일부 진술기재
1. 통장 사본, 부적사진, 문자내역, 공소외 3 명의 신한은행 계좌
1. 수사보고(피의자 피고인 편취금원 사용처 확인)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제347조 제1항(포괄하여), 징역형 선택
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】
1. 피고인 및 변호인의 주장
피고인이 피해자로부터 금원을 받은 것은 사실이나, 이는 무속행위에 대한 대가로 받은 것일 뿐 피해자의 모텔을 높은 가격으로 팔리도록 해 주겠다고 속이고 받은 것은 아니므로, 사기죄가 성립하지 아니한다.
2. 판단
가. 관련 법리
굿을 하는 등의 무속은 그 근본원리나 성격 등이 과학적으로는 충분히 설명되지 않고 있지만, 고대로부터 우리나라의 일반 대중 사이에서 오랫동안 상당히 폭넓게 행하여 온 민간 토속신앙의 일종으로서, 그 의미나 대상이 객관적으로 인식 가능한 논리의 범주 내에 있다기보다는 영혼이나 귀신 등 정신적이고 신비적인 세계를 전제로 하여 성립된 것이어서, 이러한 무속의 실행에 있어서는 요청자가 반드시 어떤 목적된 결과의 달성을 요구하기보다는 그 과정에서 직·간접적으로 참여하게 됨으로써 얻게 되는 마음의 위안 또는 평정을 목적으로 하는 것이 대부분이다. 예외적으로 어떤 목적된 결과의 달성을 조건으로 하는 경우에 있어서도, 그 시행자가 객관적으로 그러한 목적달성을 위한 무속행위를 하고, 또한 주관적으로 그러한 목적달성을 위한 의사로서 이를 한 이상, 비록 그 원하는 목적이 달성되지 않았다 하더라도 그와 같은 사정만으로 시행자인 무당 등이 굿 등의 요청자를 기망하였다고 보기 어렵다. 다만 시행자가 진실로 무속행위를 할 의사가 없고 자신도 그 효과를 믿지 아니하면서 효과 있는 것같이 가장하고 상대방을 기망하여 부정한 이익을 취하거나, 통상의 범주를 벗어나 재산상 이익을 취할 목적으로 무속행위를 가장하여 요청자를 적극적으로 기망한 경우에는 사기죄가 성립한다 할 것이다.
나. 구체적 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 종교행위인 무속행위로서 허용될 수 있는 한계를 벗어나 무속행위를 가장하여 피해자로부터 돈을 편취하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
① 피고인은 ‘피해자가 피고인을 만나러 왔던 첫날에 모텔 매매와 관련한 말이 오고간 것은 아니고, 다만 발원기도기원비 명목으로 2억 원을 지급받기로 약속한 것인데, 나중에 터전밟기를 위해 울산에 내려갔을 주1) 			때 비로소 모텔을 매각할 수 있도록 도와달라고 제의를 받았다’라고 변소하고 있다. 그러나 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 모텔이 언제 팔릴 것인지를 알아보기 위해 피고인을 찾아갔다고 진술하고 있는 점, 피고인은 피해자로부터 약정한 선납금 1억 원 중 6,000만 원을 교부받자, 2017. 9. 23. 나머지 금액을 교부받기 위하여 곧바로 피해자 소유 모텔에 방문한 것으로 보이고, 그 이튿날 피해자로부터 나머지 4,000만 원도 교부받게 되는 점, 피고인이 피해자와 사이에 진정하게 작성된 것이라고 주장하는 2017. 9. 18.자 약정서(증거기록 제270쪽)에도 ‘모텔 등 소유하고 있는 재산이 매매가 안 된다고 하더라도 민형사상 이의를 제기하지 않겠다’는 내용이 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 변소는 설득력이 떨어진다.
② 피고인이 2017. 9. 28.경, 2017. 10. 28.경 및 2018. 1. 27.경 ○○○ 또는 피해자의 모텔에서 부적을 태우거나 굿을 하는 등의 무속행위를 한 사실은 인정된다. 그러나 그 과정에서 피고인이 피해자에게 언급한 야생여우를 불태운 가루를 사용했다는 뚜렷한 증거가 없고(오히려 위 거시한 계좌내역 등에 따르면, 피고인은 피해자로부터 지급받은 금원을 다시 피고인의 가족에게 이체하거나 그 무렵 생활비로 모두 사용한 것으로 보인다), 전 남편인 공소외 4를 모텔 매수에 관심이 있는 재력가 ‘□□□’인 것처럼 가장하여 두 차례에 걸쳐 피해자의 모텔에 피고인과 함께 방문하게 하였다.
③ 피고인은 경찰 조사 과정에서 앞서 본 바와 같이 피해자가 원하는 결과가 발생하지 않더라도 이의를 제기하지 않겠다는 내용의 약정서 2매를 제출하였으나, 이에 대하여 피해자는 본 적도 없는 문서라고 그 작성 사실을 부인하고 있다. 살피건대, 위 약정서에 대한 검찰 지문감정 결과에 의하면 그 무인이 피해자의 무인과 동일한 것으로 인정된다. 그러나 무속인과 사이에 무속행위를 의뢰하면서 서면으로 된 약정서를 작성하는 것은 이례적이라 할 수 있는데, 위와 같이 약정서를 두 번씩이나 작성하면서 의뢰인인 피해자의 자필서명 없이 오로지 무인만 날인한 것은 더욱 이례적으로 보이는 점, 피고인은 처음에 굿을 해 주는 대가로 피해자로부터 2억 원을 받기로 약속하였다고 주장하고 있으나, 2017. 9. 18.자 약정서에 기재된 천도제 금액은 1억 8,000만 원인 점 등에 비추어 보면, 위 약정서가 진정하게 작성된 것인지에 대하여 다소 의심이 든다.
④ 설령 위 각 약정서가 진정하게 작성된 것이라고 하더라고, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 모텔을 43억 이상의 높은 가격으로 매각시켜 줄 수 있는 것처럼 속여 피해자를 기망하였고, 피해자가 위와 같이 속은 상태에서 위 약정서를 작성한 것으로 볼 여지도 충분하므로, 위 약정서의 존재만으로 피고인의 사기 고의를 부인하기는 어렵다.
【양형의 이유】
1. 양형기준에 따른 권고형의 범위
[유형의 결정] 사기범죄 〉 01. 일반사기 〉 [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼4년
2. 선고형의 결정
피고인이 피해자로부터 편취한 금액이 2억 1,000만 원으로 큰 금액이고, 범행 수법 등에 비추어 그 죄질도 좋지 아니하다. 그럼에도 피고인은 범행을 극구 부인하며 잘못을 반성하지 않고 있으며, 합의를 위한 노력도 하고 있지 아니한 점 등을 고려하여, 피고인에 대하여 실형을 선고하기로 하고, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
[[별 지] 범죄일람표: 생략]
주1) 		2017. 9. 23.로 보인다.


Summary:
[1] 일반적으로 행정처분이나 행정심판 재결이 불복기간의 경과로 인하여 확정될 경우 그 확정력은, 그 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자가 당해 처분이나 재결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐, 더 나아가 판결에 있어서와 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 그 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다.

[2] 증여자가 타인의 명의를 도용하여 실권주를 인수한 것이 피도용자에 대한 증여에 해당한다는 이유로 피도용자에게 증여세가 부과되자 증여자가 그 증여세를 대신 납부한 경우, 증여의 의사로 그 증여세 상당액을 증여한 것으로 보기 어렵다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 소외 삼풍건설 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)는 1993. 12. 15.경 13억 원을 유상증자하면서 대표이사인 ○○○이 신주를 모두 인수하게 되면 과점주주가 되어 여러 가지 불이익을 받을 것에 대비하여 주식을 분산시킬 목적으로, 당시 경리부장이던 소외 1의 아버지인 원고와 경리과장이던 소외 2의 장인인 소외 3의 명의를 빌려 마치 그들이 실권주 5만 주씩을 각 인수하는 것처럼 허위의 주식청약서와 이사회의사록 등을 작성한 사실, 소외 회사는 먼저, 1993. 7. 28.경 ○○○의 예금계좌에서 10억 원을 인출하여 그 중 5억 원을 같은 날 원고 명의의 경수투자금융 예금계좌에 입금하였다가 다시 같은 해 12. 10. 위 5억 원을 인출하여 원고 명의의 기업은행 수원지점의 계좌에 4억 5,500만 원, 광명지점의 계좌에 4,500만 원을 각 분산 입금한 다음 같은 달 14. 위 5억 원을 모두 인출하여 원고 명의의 실권주 인수대금으로 소외 회사에 납입한 사실, 그 후 경인지방국세청에서 소외 회사에 대한 주식이동을 조사한 결과, 위와 같이 원고 명의로 납입된 주식 인수대금 5억 원이 ○○○의 예금계좌에서 나온 것으로 밝혀지자, 광명세무서장은 1996. 8. 16.경 원고가 ○○○으로부터 위 주식 인수대금을 현금증여받은 것으로 보아 원고에게 증여세 285,000,000원을 부과하는 처분(이하 '이 사건 제1처분'이라고 한다)을 하고 그 부과고지서를 원고에게 송달한 사실, 위 증여세부과고지서를 송달받은 원고는 아들인 소외 1을 통하여 소외 회사에 그 경위를 문의한 결과, 소외 회사에서는 원고에게 회사에서 모두 알아서 처리할테니 걱정하지 말라는 취지의 답변을 한 사실, 이에 따라 ○○○은 1996. 9. 30.경 원고에게 부과된 위 증여세 299,250,000원(가산세 14,250,000원 포함)을 원고를 대신하여 납부하였고, 이에 피고는 1999. 3. 6. ○○○이 대납한 위 증여세액을 원고가 다시 증여받은 것으로 보아 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 원고가 납입한 주식 인수대금 5억 원은 원고가 모르는 사이에 소외 회사에서 임의로 원고 명의를 도용하여 실권주를 배정받은 다음, ○○○의 예금계좌에서 인출한 돈으로 마치 원고가 납입한 것처럼 위장, 처리한 것으로 보여지기는 하지만, 과세관청으로서는 원고 명의로 실권주 5만 주가 배정되고 그 인수대금이 ○○○의 예금계좌에서 인출되어 납입된 것으로 밝혀진 이상 이를 증여세의 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있었다고 보여지므로, 위 주식 인수대금에 대하여 증여세를 부과한 이 사건 제1처분은 비록 그 하자가 중대하더라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 당연무효라고 할 수는 없는 것이고, 한편, 원고가 이 사건 제1처분에 따른 증여세부과고지서를 송달받고서도 소외 회사에 대하여 그 경위만을 확인하였을 뿐 과세관청을 상대로 그 처분의 효력에 관하여 이의를 제기하거나 행정소송을 제기한 적이 없었는바, 사정이 이러하다면 이 사건 제1처분은 이미 확정되어 법률상 불가쟁력이 생겼다고 할 것이어서 원고의 증여세 납부의무는 확정적으로 그 효력이 발생하였다고 볼 것인데, 이와 같이 원고의 납부의무가 법률상 확정된 증여세를 원고를 대신하여 ○○○이 납부한 것이 불법행위(명의도용)자로서 자신이 원고에게 부담하는 손해배상책임을 이행한 것이거나 또는 연대납부의무자로서 자신의 증여세 납부의무를 이행한 것으로 볼 수 있을 것인지에 관하여는 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없는 반면, 오히려 위 인정 사실에서 나타난 바와 같은 원고 명의로 실권주를 배정받게 된 경위, ○○○이 원고에게 부과된 증여세를 대납한 경위 및 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여 보면, 원고로부터 이 사건 제1처분에 의한 증여세 부과경위를 문의받은 ○○○이 원고에게 그 증여세액 상당액을 다시 증여할 의사로 원고를 대신하여 증여세를 납부하고 원고는 이를 묵시적으로 양해함으로써 법률상 자신의 책임으로 확정된 증여세 납부의무를 면한 것으로 봄이 상당하다고 판단하여 이에 관한 원고의 주장을 배척하였다.
2. 이 법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍하기 어렵다.
일반적으로 행정처분이나 행정심판 재결이 불복기간의 경과로 인하여 확정될 경우 그 확정력은, 그 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자가 당해 처분이나 재결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐, 더 나아가 판결에 있어서와 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 그 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92누17181 판결 참조).
따라서 이 사건 제1처분이 이미 확정되어 법률상 불가쟁력이 생겼다고 하더라도, 원고가 ○○○으로부터 실권주 인수대금 5억 원을 증여받았다는 사실관계까지 확정된 것은 아니므로, 원고로서는 ○○○이 임의로 원고의 명의를 도용하여 소외 회사의 실권주를 배정받은 다음 자신의 예금계좌에서 주식 인수대금 5억 원을 인출하여 원고 명의의 예금계좌에 입금하였다가 다시 그 돈을 인출하여 실권주 인수대금으로 납입하고 원고 명의로 실권주를 취득하였는데 과세관청은 예금인출의 외관만을 보아 원고가 ○○○으로부터 현금 5억 원을 증여받았다고 보고 이 사건 제1처분을 하였다는 이유로 별도의 처분인 이 사건 처분에 대하여 다툴 수 있다고 할 것이고, 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 위와 같은 경위로 이 사건 제1처분이 이루어진 사실, 이 사건 제1처분에 기한 증여세부과고지서를 송달받은 원고는 아들인 소외 1을 통하여 소외 회사에 그 경위를 문의한 결과, 소외 회사에서는 원고에게 회사에서 모두 알아서 처리할 테니 걱정하지 말라는 취지의 답변을 한 사실, 그 후 소외 회사에서는 원고에게 별도의 의사표시를 하지 아니하고 소외 회사의 예금계좌에서 수표를 발행받아 위 증여세를 납부하고 ○○○에 대한 주주, 임원단기차입금계정으로 기장처리한 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 이 사건 제1처분의 전제사실과 같이 ○○○이 원고에게 실권주 인수대금 5억 원을 증여하였다고 할 수는 없고, 따라서 이 사건 제1처분에 기한 증여세를 ○○○이 납부하였다고 하더라도, ○○○이 원고에게 증여의 의사로 그 증여세 상당액을 증여하였다고 보기는 어려우며, 오히려 ○○○이 명의도용으로 인하여 원고가 증여세를 부담하게 된 것에 대하여 책임을 느끼고 명의도용자로서 손해배상책임을 이행한 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 위에 적시한 점을 심리하여 이 사건 처분이 적법한지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 이 사건 제1처분이 확정되었다는 점에만 착안하여 ○○○이 이 사건 증여세를 대납한 것이 새로운 증여에 해당된다고 단정하고 말았으니, 거기에는 증여세에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙 위배로 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 그것이 비록 실체관계에 부합한다고 하더라도 1부동산 1등기용지주의의 법리에 비추어 무효이고, 이러한 법리는 뒤에 된 소유권보존등기의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득한 경우에도 그대로 적용된다.

[2] 동일 부동산에 대하여 이미 소유권이전등기가 경료되어 있음에도 그 후 중복하여 소유권보존등기를 경료한 자가 그 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었더라도, 선등기인 소유권이전등기의 토대가 된 소유권보존등기가 원인무효라고 볼 아무런 주장·입증이 없는 이상, 뒤에 경료된 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는지의 여부에 관계없이 무효이다.

[3] 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 그 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 그 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
1. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)소송수행자의 상고이유를 본다.
동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 그것이 비록 실체관계에 부합한다고 하더라도 1부동산 1등기용지주의의 법리에 비추어 무효라 할 것이고( 당원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결 참조), 이러한 법리는 뒤에 된 소유권보존등기의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득한 경우에도 그대로 적용된다고 할 것이다( 당원 1990. 12. 11. 선고 89다카34688 판결 참조).
그러므로, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같이, 영주시 휴천동 18의 1 답 110평에 관하여 이미 망 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있음에도 그 후에 피고 대한민국이 위 토지에서 분할된 같은 동 18의 1 도로 40평(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 중복하여 소유권보존등기를 경료하였다면, 가사 뒤에 된 소유권보존등기 명의인인 피고 대한민국이 이 사건 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었더라도, 위 망인 명의의 소유권이전등기의 토대가 된 소유권보존등기가 원인무효라고 볼 아무런 주장·입증이 없는 이상, 뒤에 경료된 피고 대한민국 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는지의 여부에 관계없이 무효라고 보아야 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 피고 대한민국이 이 사건 토지를 시효취득하였는지의 여부에 관하여 심리를 하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 때에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다는 당원판결의 견해로 미루어 보면( 당원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 참조), 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 위 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 위 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다고 해석함이 상당하다 ( 당원 1981. 1. 27. 선고 79다1618 판결 참조).
원심이 같은 취지에서, 소외 2가 이 사건 토지 및 위 영주시 휴천동 18의 3 답 6평에 관하여 원심 공동피고 영주시에 대한 소유권이전등기청구권에 기하여 순차로 위 영주시와 피고 대한민국을 각 대위하여 원고 등에 대하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다가 패소판결을 선고받고 항소하였는데 항소심 계속중 위 소를 취하하였고, 피고 대한민국의 이 사건 반소는 이 사건 토지에 관하여 같은 청구원인에 기하여 직접 원고를 상대로 소를 제기한 것이며, 피고 대한민국으로서는 전소에서도 피고로 되어 있어 그러한 사실을 알았다고 보여지므로 피고 대한민국의 이 사건 반소청구는 부적법한 소라고 판단하였음은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다.
소론은 소외 2가 국가를 대위하여 원고 등을 상대로 하여 제기하였던 위 소유권이전등기청구의 소에 있어서의 소송목적물인 토지와 피고 대한민국의 이 사건 반소청구의 소송목적물인 이 사건 토지와는 서로 다른 토지라는 주장도 하나, 기록에 의하여 살펴보면 소외 2가 제기한 전소에 있어서의 소송목적물은 이 사건 토지임이 기록상 명백하므로 위 주장은 받아들일 수 없다. 논지 역시 모두 이유 없다.
3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 절도범행후 공범이 운전하는 오토바이에 올라타는 순간 피해자에게 허리띠부분을 붙잡혔으나 공범이 그대로 오토바이를 출발시키는 바람에 피해자가 오토바이에 끌려가면서 상처를 입게 되었다면 이는 피고인 등의 예정된 도주행위에 불과할 뿐 피해자를 향한 적극적인 유형력의 행사라고 볼 수 없으므로 준강도죄에 있어서의 체포를 면탈하기 위한 폭행에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
이 판결선고전의 구금일수 110일을 위 형에 산입한다.

이유
【범죄사실】
피고인은 1988.9.8. 부산지방법원에서 절도 등으로 징역 10월에 2년간 집행유예를 선고받아 현재 그 유예기간 중에 있는 자인바, 공소외 1과 합동하여, 1989.7.14. 14:30경 부산 금정구 서4동 174-27 소재 북경만두식당 앞 노상에서 피해자 공소외 2(남, 43세)가 부산은행 서동지점에서 현금 1,494,000원을 인출하여 포장지에 싸서 손에 들고 나오는 것을 위 장소까지 공소외 1이 운전하는 오토바이를 같이 타고 미행을 한 다음 피고인이 오토바이에서 내려 피해자가 손에 들고 가는 위 현금을 나꿔채어 가 이를 절취한 것이다.
【증 거】
판시사실은
1. 제1회 공판조서 중 피고인의 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 2에 대한 진술조서 중 판시 사실에 부합하는 진술기재
1. 부산 금정경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회서 중 판시 전과에 부합하는 기재내용 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다.
【법령의 적용】
피고인의 판시행위는 형법 제331조 제2항, 제1항에 해당하므로 그 소정 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수 110일을 위 형에 산입한다.
【무죄부분】
피고인에 대한 이 사건 주위적 공소사실의 요지는 피고인이 판시범행을 저지른 후 오토바이 뒷자석에 타고 도주하려고 하는 것을 피해자가 위 오토바이 뒷부분을 잡고 피고인 등을 검거하려고 하자 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 약 30미터가량 끌고가 넘어지게 하는 등 폭행을 가하여 위 피해자에게 약 10일간의 치료를 요하는 좌슬관절부심부찰과상 등을 가한 것이다 라는 것이고 검사는 이를 강도상해죄로 의율하고 있으나, 무릇 준강도죄가 성립하기 위하여는 재물의 탈환을 거부하거나 체포를 면탈할 목적으로 추격자에 대하여 그 반항을 억압하기에 족한 적극적인 폭행, 협박이 있어야 하는 것인데, 위에서 든 증거들에 의하면 피고인은 판시 절취범행후 공소외 1이 운전하는 오토바이에 올라탔고 피해자는 오토바이에 올라타는 피고인의 허리띠와 오토바이를 붙잡았으며 공소외 1은 그 순간에 오토바이를 출발시켜 10여미터를 진행했으나 피해자가 피고인을 놓지 않았으므로 오토바이가 넘어지고 피해자도 오토바이에 끌려가 상처를 입은 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 나타난 피고인 등의 행위는 그들의 예정된 도주행위를 시도하였을 뿐이고 피해자를 향한 어떤 적극적인 유형력의 행사가 있었다고 볼 수 없으므로(피해자가 상처를 입은 것은 달리는 오토바이를 붙들고 놓지 않은 피해자의 행위에 기인한 것이고 피고인 등의 도주행위에 기인한 것이라 볼 수 없다) 이를 가리켜 피해자의 반항을 억압하기 위한 폭행이라 볼 수 없고 달리 피고인 등이 피해자에 대하여 폭행협박을 하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다.
그렇다면 위 공소사실은 결국 범조의 증명이 없는 때에 귀착하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였으므로 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 행정처분의 무효확인 내지 취소변경을 구하는 이른바 항고소송에 있어서는 소송의 대상이 되는 행정처분은 당해처분 그 자체로서 법적 효과를 발생하는 경우라야 된다 할 것이고, 행정행위의 일반적인 효과를 특히 제한하기 위하여 그 행위의 요소인 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시인 기한, 조건, 부담 및 취소권의 유보등 행정행위의 부관은 행정행위의 일부일 뿐 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분은 아니라고 할 것이므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송대상으로 삼을 수는 없다.

2. 상가의 관리운영을 목적으로 막대한 공사비를 투입하여 그 시설물을 축조한 다음 이를 행정청에 기부채납하고 그 사용을 위하여 얻은 도로점용허가에 있어서는 부관인 점용기간은 행정행위의 본질적인 요소에 해당한다고 볼 것이어서 부관인 점용기간을 정함에 위법사유가 있다면 이로써 도로점용허가처분 전부가 위법하게 된다고 아니할 수 없다.

주문
1. 원고의 주위적청구에 관한 소를 각하한다.
2. 피고가 1983. 3. 3. 원고에 대하여 한 부산 서면 지하도 상가부분 4,603.65평방미터 (1,392.59평) 및 부대시설부분에 관한 도로점용 허가처분은 이를 취소한다.
3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
(1) 원고는 부산 서면 로타리에 지하상가 건평 4,603.65평방미터(1392.59평) 및 부대시설 일체 (이하 이 사건 지하상가라고 한다)를 축조하여 1983. 2. 19. 피고에게 이를 기부채납함과 동시에 같은 날자로 이 사건 지하상가를 원고가 관리운영할 목적으로 위 지하도중 상가부분에 대한 도로점용허가신청을 하였는데 피고는 같은해 3. 3. 원고에 대하여 도로법 제40조, 같은법시행령 제24조의 규정에 의거 도로점용목적을 지하상가운영 점용기간을 1982. 12. 22.부터 2002. 12. 21.까지 20년간, 점용요금을 무사으로 하고 이 사건 지하상가부분 및 지하통로에 대한 전기, 수도, 청소등 일체의 유지관리비는 수허가자인 원고의 부담으로 한다는 것 등을 허가조건을 붙여서 이 사건 지하상가부분에 대한 도로점용허가처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
(2) 먼저 원고의 주위적 청구에 관하여 본다.
원고 소송대리인은, 원고는 이 사건 지하상가를 축조하여 피고에게 이를 기부채납함에 있어 상가부지인 도로에 대한 무상점용기간은 원고가 투입한 총공사비와 피고시의 징수조례에 의한 도로점용료가 같아지는 때까지의 기간인 33.33년으로 하여 줄 것을 전제조건으로 하였고 피고는 이를 이의없이 수락하고 이 사건 상가에 대하여 그 기부채납으로 인한 소유권이전등기를 경료하였음에도 불구하고 같은 취지의 도로점용허가신청에 대하여 그 점용허가처분을 함에 있어 점용기간을 1982. 12. 22.부터 2002. 12. 21까지로 하였을 뿐 이를 초과하는 나머지 기간신청부분에 대하여 거부처분을 한 것은 재량권의 한계를 벗어난 것으로서 위법하고, 또 피고는 원고가 축조하여 기부채납함으로써 피고의 소유로 귀속된 지하통로에 대한 전기료를 원고가 부담하도록 허가조건을 붙였으나 위 지하통로는 순수한 지하보도로서 시민통행의 편의를 위하여 24시간 계속 점등하는 것이므로 그 전기료는 마땅히 피고시가 부담하여야 할 것인데도 09:00부터 21:00까지만 상가를 개점하는 원고로 하여금 그 전기료 전부를 부담하도록 한 것은 역시 재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하므로 이 사건 도로점용허가의 부관인 점용기간에 관한 거부처분과 전기료 부담에 관한 허가조건만의 취소를 구한다고 주장함에 대하여 피고 소송대리인은 원고가 쟁송대상으로 삼는 위 점용기간 및 허가조건은 모두 이 사건 도로점용허가처분의 부관에 지나지 아니하여 이것들만을 들어 독립적으로 다툴 수는 없는 것이어서 원고의 주위적 청구는 이 점에서 각하되어야 한다고 다투므로 살피건대, 행정처분의 무효확인 내지 취소변경을 구하는 이른바 항고소송에 있어서는 소송의 대상이 되는 행정처분은 당해처분 그 자체로서 법적효과를 발생하는 경우라야 된다 할 것이고, 행정행위의 일반적인 효과를 특히 제한하기 위하여 그 행위의 요소인 의사표시의 주된 내용에 부과되는 종된 의사표시인 기한, 조건, 부담 및 취소권의 유보등 행정행위의 부관은 행정행위의 일부일 뿐 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분은 아니라고 할 것이므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송대상으로 삼을 수는 없다고 볼 것인 바, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고의 신청에 기하여 이 사건 도로점용허가처분을 함에 있어 그 부관으로 신청범위내에서 점용기간을 1982. 12. 22.부터 2002. 12. 21.까지 20년간으로 정하고, 지하통로에 대한 전기료를 수허가자인 원고의 부담으로 한다고 허가조건을 붙인 이상 비록 이 사건 도로점용의 점용기간이 원고가 신청한 기간에 미달되어 그 미달된 나머지 신청기간에 대한 피고의 거부처분이나 전기료 부담에 관한 허가조건이 그 주장과 같은 이유로 위법하다고 할지라도 이들은 어느 것이나 도로점용허가란 주된 의사표시의 내용에 부가된 종된 의사표시인 부관으로서 위에서 설시한 이유에 따라 그 부관만의 취소를 구할 수는 없다고 할 것이다.
따라서 원고의 위 주위적 청구는 행정소송의 대상이 될수 없는 부관부분의 취소를 구하는 것이므로 이 점에서 부적법하다고 할 것이다.
(3) 다음 원고의 예비적 청구에 관하여 본다.
원고 소송대리인은, 예비적으로, 원고는 이 사건 지하상가등 시설일체를 금 13,053,427,436원이라는 막대한 공사비를 투입하여 축조한 다음 피고에게 이를 기부채납함에 있어 원고의 이 사건 지하상가 관리운영을 위한 무상점용기간은 지방재정법이 규정하는 바에 따라 원고가 투입한 총공사비와 피고시의 징수조례에 의한 도로점용료가 같아지는 때까지인 33.33년으로 하는 것을 전제조건으로 기부채납하였고 피고가 이의없이 수락하고 이를 수납받았음에도 불구하고 같은 기간을 점용기간으로 한 원고의 도로점용허가신청에 대하여는 피고가 그 점용기간을 위 기간에 훨씬 미달하는 1982. 12. 22.부터 2002. 12. 21.까지 20년간으로 제한하여 허가함으로서 원고는 막대한 손실을 입게 되었는 바, 이 사건과 같이 상가외 관리운영을 목적으로 시설을 축조하여 행정청에 기부채납하고 이에 대한 대가로서 얻어지는 도로점용허가에 있어서는 그 부관인 점용기간이 바로 행정행위의 본질적인 요소에 해당한다고 아니할 수 없고, 따라서 그 부관인 기간을 정함에 위법사유가 있다면 이로써 그 행정처분 전부가 위법한 것이 된다고 할 것인즉, 앞서 본 사유에 비추어 피고가 이 사건 도로점용허가처분을 함에 있어 그 점용기간을 임의로 20년간으로 제한한 것은 위법하다고 아니할 수 없고 이로써 이 사건 도로점용허가처분 전부가 위법하게 되어 취소를 면치 못하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제 2, 3, 10호증의 각 1 내지 3, 갑 제4, 5호증, 갑 제6, 7, 8호증의 각 1, 2 갑 제9, 12호증의 각 1 내지 4, 갑 제11호증의 3, 을 제2, 3, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16호증의 각 1, 2, 을 제4호증의 1 내지 7, 을 제5호증의 1, 을 제10호증의 3, 을 제17호증의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 일부증언, 원고 대표자 소외 5의 본인신문결과 및 당원의 현장검증의 일부결과에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 부산 서면 로타리에 민간투자자의 투자를 받아 자신이 직접 시공업체를 선정하여 지하도 및 지하상가 시설을 축조한 다음 그 상가시설은 투자자에게 일정기간 무상사용케 하기로 하는 계획을 수립하고 1978. 3. 25. 지하도 겸 상가시설투자희망자 공모공고를 하였는데 원고는 피고에게 같은해 4. 14. 소외 미륭건설주식회사와 공동으로 투자신청을 하여 같은해 12. 30. 가인가를 받았다가 1979. 3. 19. 공동투자자를 소외 공영토건주식회사 (이하 공영토건이라고 한다)로 변경승인을 받았으나 그뒤 피고는 기술인력등의 부족등 사정으로 직접시공이 어렵다고 보아 투자자가 시공하여 기부채납하면 상가시설은 기부자에게 일정기간 무상사용케하는 것으로 방침을 변경하고 같은해 6. 21. 원고 및 소외 공영토건에게 통고하여 옴으로써 원고 및 소외 공영토건은 같은달 30. 위 방침변경에 동의한 다음 같은해 7. 지하도 겸 상가시설을 축조하여 지방재정법시행령 제71조의 규정에 따라 총투자액과 피고시의 징수조례에 의한 도로점용료가 같아지는 때까지의 기간 그 상가시설을 무상사용하는 것을 전제조건으로 피고에게 기부채납하겠다는 각서를 제출함과 아울러 총공사비를 금 5,800,000,000원 정도, 공사기간을 2년간으로 예정하고 지하도 겸 상가시설축조를 위한 도로점용 및 공작물설치허가신청을 하여 같은해 11. 9. 및 1980. 3. 6. 피고로부터 그 허가를 받은 사실, 원고 및 소외 공영토건은 위 허가를 받고 공사에 착수하여 우선 1981. 12. 21.자로 제1공구 공사인 상가부분 544.46평을 포함한 도합 1,495.08평의 시설물을 공사비 금 6,283,536,108원을 들여 준공하였는데 그 단계에서 소외 공영토건이 공동투자자로서의 권리의무를 원고에게 양도함으로써 원고 단독명의로 1982. 3. 3. 피고로부터 위 상가부분 544.46평 부분에 대하여 점용기간은 제2공구 공사를 준공하여 전체시설물을 기부채납할 때까지로 하고 점용료는 무상으로 하는 도로점용허가를 받은 다음 다시 제2공구 공사를 시행하여 1982. 12. 29.자로 상가부분 807.93평을 포함한 도합 2022.05평의 시설물을 공사비 금 6,480,491,328원을 들여 준공하고 전체공사를 위한 설계용역비로 금 250,000,000원을 소요함으로써 원고는 이 사건 전체공사비로 도합 금 13,014,027,436원을 투입하였는 바, 당초 공사비를 금 5,800,000,000원 정도로 예상하였으나 이 사건 공사구간 밑으로 예기치 못한 피고시의 지하철공사가 병행됨으로써 공사기간이 연장되는 등의 사정으로 인하여 공사비는 당초예상액을 훨씬 초과하여 위 금 13,014,027,436원의 거액이 소요된 사실, 원고는 이 사건 지하도 겸 상가시설의 공사를 완공하고 당초의 피고와의 약정에 따라 1983. 2. 19. 피고에게 이를 기부채납함에 있어 원고의 이 사건 상가에 대한 무상 사용기간은 위 지방재정법시행령의 규정에 따라 원고가 투입한 총공사비와 피고시의 도로부지점용료징수조례에 의한 점용료가 같아질 때까지로 정하여 줄 것을 조건으로 하고 또 같은 날자로 이 사건 상가부분에 대하여 같은 취지의 도로점용허가신청을 하였는데 그 당시 피고시의 조례에 의한 이 사건 상가부근도로부지의 1년간 점용료는 평당 280,000원이었으므로 이 사건 상가부분 1398.28평에 대한 1년간 점용료는 금 391,518,400원이 되고 따라서 원고가 투입한 총공사비 금 13,053,427,436원과 위 점용료가 같아지는 때까지는 그때로부터 33.34년이 되는 사실, 그런데 피고는 1983. 3. 3. 같은해 2. 19.자 원고의 상가시설 등에 대한 기부채납에 대하여는 이의없이 수락하고 이를 수납하였으면서도 이 사건 상가부분에 대한 도로점용허가를 함에 있어서는 그 점용기간을 원고가 신청한 33.34년이 되는 사실, 그런데 피고는 1983. 3. 3. 같은해 2. 19.자 원고의 상가시설 등에 대한 기부채납에 대하여는 이의없이 수락하고 이를 수납하였으면서도 이 사건 상가부분에 대한 도로점용허가를 함에 있어서는 그 점용기간을 원고가 신청한 33.34년에 훨씬 미달하는 1982. 12. 22.부터 2002. 2. 21.까지 20년간으로 제한하였는데 원고는 위 점용기간 20년만으로는 투입한 거액의 공사비 등에 비추어 막대한 손실을 입게 될 것인 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 일부 어긋나는 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 일부증언은 믿지 아니하며 을 제5호증의 2, 을 제10, 18, 22호증의 각 1, 2, 을 제19, 21호증의 각 1 내지 3 및 을 제20호증의 1 내지 6의 각 일부기재만으로는 위 인정을 다르게 할 수 없고 달리 반증이 없는 바, 위 인정사실을 토대로 검토하건대 이 사건과 같이 상가의 관리운영을 목적으로 막대한 공사비를 투입하여 그 시설물을 축조한 다음 이를 행정청에 기부채납하고 그 사용을 위하여 얻는 도로점용허가에 있어서는 그 부관인 점용기간은 행정행위의 본질적인 요소에 해당한다고 볼 것이어서 부관인 점용기간을 정함에 위법사유가 있다면 이로써 도로점용허가처분 전부가 위법하게 된다고 아니할 수 없고, 나아가 원고가 이 사건 상가등 시설물을 기부채납함에 있어 그 무상사용을 위한 도로점용기간은 원고의 총공사비와 피고시의 징수조례에 의한 점용료가 같아지는 때까지로 정하여 줄 것을 전제조건으로 하였고 원고의 위 조건에 대하여 피고는 아무런 이의없이 이를 수락하고 이 사건 지하상가의 건물을 기부채납받아 그 소유권을 취득한 것인 이상 피고가 원고에 대하여 이 사건 지하상가의 사용을 위한 도로점용허가를 함에 있어서는 그 점용기간을 피고가 수락한 원고의 조건에 따라 지방재정법시행령 제71조 제1항 단서의 허용기간 범위내에서 원고의 총공사비와 피고시의 징수조례에 의한 도로점용료가 같아지는 앞서 본 33.34년까지로 하여야 할 자기구속적인 의무가 있다고 할 것이고 이러한 의무는 상대방인 원고의 손실방지나 신뢰보호의 면에서도 당연히 요청된다고 할 것이다.
그렇다면 피고가 이 사건 도로점용허가처분을 함에 있어서 합리적인 근거도 없이 그 점용기간을 앞서 인정한 기간보다 13년이나 미달되는 20년으로 정하여 이 사건 도로점용허가처분을 한 것은 위 의무에 위배하여 한 것으로서 위법하다고 아니할 수 없고 그 점용기간이 도로점용허가의 본질적인 요소를 이룬다고 함은 이미 본 바와 같으므로 피고의 원고에 대한 이 사건 도로점용허가처분은 결국 그 전부가 위법한 것으로 귀착된다고 할 것이다.
(4) 그러므로 이 사건 도로점용허가처분의 부관만의 취소를 구하는 원고의 주위적 청구에 관한 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 도로점용허가처분 전부가 위법하다 하여 그의 취소를 구하는 원고의 예비적 청구는 이유있어 이를 인용하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조 및 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 무역거래법에 의하여 무환수입되는 해외에서 이주해 오는 자의 이사물품이나 휴대품 기타 탁송품 등에 의하여 반입되는 경우라 하더라도 수입이 허용되지 않는 물품이 그로인하여 수입이 허용된다거나 또는 관세가 감면된다고 볼 아무런 근거가 없고 일정한 한도의 물품에 대하여 수입이 허용되는 경우에도 부과관세율에 아무 차등이 없으며 다만 거주이전자 및 그 가족이 전거주지에서 사용하던 중고품은 관세가 면제되는 경우가 있을 따름이다.

나. 피고인이 일제 전자제품 등을 해외에서 이주해 오는 자의 이사짐으로 가장하여 일부는 통관절차에 따라 수입신고를 하였고 나머지 물건은 따로 감추어 두었다가 세관의 통관절차없이 몰래 빼돌려 관세를 포탈하려다 발견되었다면 이 통관절차를 거치지 않은 부분에 대해서만 관세법 제180조 제1항 소정의 관세포탈미수죄가 성립된다고 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하여, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고인 1, 2의 변호인 변호사 이덕렬의 상고이유 제1, 2점과 피고인 3의 변호인 같은 변호사 이덕렬의 상고이유를 함께 모아 판단한다.
1. 원심이 인용한 제1심판결 이유기재에 의하면, 원심은 해외에서 이주해 오는 사람의 이삿짐에 대하여는 관세가 감면되며 일반적으로는 수입이 허용되지 않는 물품에 대하여도 수입이 허용된다는 전제아래 피고인 1이 일본국에서 강제송환되는 사람의 이삿짐을 가장하여 전자제품 등을 밀수입할 것을 기도하여 피고인 3을 통하여 원심 공동피고인을 소개받아 일본국으로부터 강제송환된 동인과 그의 아들 공소외 1의 이름으로 전자제품 등을 이삿짐으로 탁송하면 원심공동피고인은 이에 대한 수입신고를 하기로 약속한후 1982.3. 하순경 일본국 오사까 등지에서 제1심판결 별첨 목록기재의 물건 싯가 금 85,101,840원 상당을 구입하여 이를 원심공동피고인 명의로 8상자 공소외 1 명의로 9상자로 포장 탁송하여 1982.4.18 부산에 도착 부산세관 무환창고에 입고하게 한 다음 그 창고 정리원인 공소외 2에게 의뢰하여 이 물건들중 일부 물건들은 따로 감추어 두었다가 세관의 통관절차없이 몰래 빼돌려 관세를 포탈하고 나머지 물건은 원심공동피고인, 공소외 1의 이삿짐인양 수입 신고하여 그 관세를 면제받고자 같은 달 28일 원심공동피고인으로 하여금 수입신고를 하게 하였으나 세관의 검사에서 위 감추어진 물건들이 발각됨과 동시에 수입신고된 물건들이 이삿짐이 아닌것이 드러남으로써 위 물품들에 대한 소정 관세 금 19,545,907원과 방위세 금 953,458원을 포탈하려다가 미수에 그치고 피고인 2가 피고인 1이 일본국에서 강제송환되는 사람의 이삿짐을 가장하여 전자제품 등을 밀수입하려는 점을 알면서도 공소외 2를 피고인 1에게 소개하여 범행방법을 의논케 하는 등 하여 피고인 1의 범행을 방조하고 피고인 3이 피고인 1로부터 일본에서 강제송환된 자의 성명, 일본거주 주소, 현주소 등을 알려달라는 부탁을 받고 피고인 1이 위와 같이 전자제품 등을 밀수입하려 한다는 정을 알고도 이를 승낙하고 원심공동피고인 및 공소외 1의 성명, 일본주소, 현주소 등을 알려주고 그들로 하여금 위 물건에 대한 수입신고를 하게 하기 위하여 원심공동피고인을 부산세관 무환과에 데려가는 등 협조함으로써 피고인 1의 범행을 방조한 사실 등을 확정하였다.
2. 결국 원심은 위 기재와 같이 귀국자 이삿짐에 대하여는 관세가 감면되고 수입이 허용되지 않는 물품에 대하여도 수입이 허용된다는 것등을 전제로 하고 있는바 그러나 관세법, 무역거래법 및 휴대품 및 이사물품통관사무에 관한 관세청고시 등 관계법령 등이 정하는 바에 의하면 무역거래법에 의하여 소위 무환으로 수입되는 귀국자 이사물품이나 휴대품 기타 탁송품 등은 일반적으로 수입이 허용되지 아니하는 물품에 대하여도 수입이 허용된다거나(수입이 허용되지 아니하는 물품이 있는 경우에는 이를 공매처분하여 관세와 보관료를 징수공제하고 잔액은 화주에게 교부하도록 되어 있다) 또는 관세가 감면된다는 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라 수입자의 직업, 가족의 구성, 국적의 상이에 의한 생활양식, 거주이전의 사유, 거주기간 등을 감안하여 일정한 한도의 물품에 대하여 그 물건의 신품 또는 중고품인 여부에 불구하고 수입이 허용되며(다만 거주이전자 및 그 가족이 전주거지에서 상당기간 사용하던 중고품은 관세가 면제되는 경우가 있을 따름이다) 이경우 부과되는 관세의 세율에도 아무런 차등이 없고 이 수입물품이 이사물품으로서 위의 통관 허용한도를 넘는다고 인정될 경우에는 그 물품에 대하여 주무부장관의 수입추천을 받아 이를 수입할 수 있는 것이므로 원심이 위와 같은 이사물품은 관세가 감면되고 수입이 허용되지 않는 물건에 대하여도 수입이 허용된다는 전제아래 이 사건 물건을 이삿짐인양 수입신고하여 그 관세를 면제 받고자 하였다가 미수에 그친 것이라고 인정하였음은 필경 위와 같은 관계법령을 오해함에 비롯한 것으로 이는 관세포탈세액의 유무와 그 금액에 관련되어 판결에 영향을 미침이 분명하다할 것이다.
관세법 제180조의 죄는 사기 기타 부정한 방법으로 관세의 전부 또는 일부를 포탈하거나( 제1항) 사기 기타 부정한 방법으로 관세의 감면을 받거나 관세의 감면을 받은 물품에 대한 관세의 징수를 면탈하거나 관세의 환급을 받음으로써 ( 제2항) 성립되는 것 이니 이삿짐이라 하여 관세가 감면되는 것이 아니고 또 적법한 절차에 따라 수입신고를 하였다면 위 관세법 제180조 제1항 및 제2항 소정의 관세의 포탈이나 그 감면은 있을 수 없는 것이며 따라서 피고인 1이 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 물건들 중 일부 물건들을 따로 감추어 두었다가 세관의 통관절차없이 몰래 빼돌려 관세를 포탈하려고 하였다가 발각 되었다면 이 부분에 대하여서만은 위 관세법 제180조 제1항이 정하는 관세포탈미수의 죄가 성립된다고 할 것 이므로 그 빼돌리고 수입신고를 하지 아니한 물건의 품명과 수량 및 가격을 심리하고 아울러 그 포탈세액을 확정하였어야 할 것임에도 불구하고 그 판시 피고인 등의 소위가 관세를 포탈하려다 미수에 그친 것인지 또는 관세의 감면을 받으려다 미수에 그친 것인지 또는 일부 물건은 포탈하려다 미수에 그치고 일부 물건은 그 감면을 받으려다가 미수에 그친 것인지 등에 관하여 전혀 이를 밝힘이 없이 물건전부에 관한 포탈사실과 포탈세액을 확정하고 그 적용법조에 있어서도 그 판시소위가 위 관세법 제180조의 제1항 및 제2항중 어느항에 해당하여 이를 적용한 것인지를 명확히 하지 아니하고 관세법 제180조에 해당한다고만 판시한 원심조치에는 필경 위 관세법 제180조 제1항 및 제2항이 정하는 관세포탈죄의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정하였을 뿐만 아니라 판결에 그 이유를 갖추지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이 이 점에서 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.