Summary:
가. 계약의 합의해제는 명시적으로 이루어진 경우뿐만 아니라 묵시적으로 이루어질 수도 있으나 묵시적로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 한다.

나. 당사자들 사이에 합의의 효력을 소멸시키기로 의사가 합치되었다고 볼 수 없음에도 불구하고 석명의무를 다하지 아니하고 심리를 제대로 하지 아니한 채 재산분할 약정이 합의해제되었거나 묵시적로 해제되었다고 본 원심판결

을 파기한 사례.

주문
1. 원심판결 중 위자료청구에 관한 원고패소 부분과 재산분할청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
2. 피고의 상고 중 이혼청구, 친권행사자 및 양육자 지정청구, 위자료청구, 양육비청구에 관한 부분을 모두 기각한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 판단한다.
가. 제1점에 대하여
원심은, 그 내세운 증거에 의하여 1991.4.1.자 합의에 관한 판시 사실을 인정한 다음 위 1991.4.1.자 합의에서 말하는 원심판결의 별지 제2 부동산(이하 이 사건 제2 부동산이라고 한다)의 소유권을 이전하여 주기로 하는 약정은 이혼을 전제로 한 위자료 뿐만 아니라 재산분할을 포함한 이혼급부 전체에 대한 약정이라고 봄이 상당하고, 나아가 원고는 위 이혼급부약정에 따른 분할이 아닌 새로운 적정한 분할을 이 사건 이혼 및 재산분할 청구로서 구하고 있고, 피고의 주장 또한 위 이혼급부약정 내용의 부정을 전제로 하고 있어 원·피고 쌍방이 이혼급부약정으로서의 동 약정내용에 구속받기를 원하지 않고 있다면 위 약정은 합의 해제되었거나 묵시적으로 해제되었다고 봄이 상당하다고 판시하고 있다.
그러나 원고와 피고사이에 이루어진 위 1991.4.1.자 합의가 합의해제 또는 묵시적으로 해제되었다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 수긍할 수 없다.
계약의 합의해제는 당사자가 이미 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과 같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 또 다른 계약으로서, 당사자 사이의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 하며, 계약의 합의해제는 명시적으로 이루어진 경우 뿐만 아니라 묵시적으로 이루어질 수도 있으나 묵시적으로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 할 것이다( 대법원 1992.7.28. 선고 92다10197,10203 판결, 1994.8.26. 선고 93다28836 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구로서 위 1991.4.1.자 합의에 따라 위자료로 이 사건 제2 부동산을 매각한 대금의 지급을 구하면서 위 합의와는 별도로 재산분할을 구하고 있고, 또한 위 합의가 유효하다는 것을 전제로 상고이유를 주장하고 있는 등 이 사건 소를 제기한 이래 계속하여 위 합의의 유효함을 주장하고 있으며, 다만 위 소유권이전약정이 위자료에 관한 약정이라고 주장하고 있을 뿐이다. 그리고 피고도 이 사건 소송 중에 원고가 위 1991. 4.1.자 약정상의 의무에 위배하여 피고를 간통혐의로 고소함으로써 입은 정신적 손해에 대한 위자료를 배상할 책임이 있다고 주장하고 있다.
따라서 원고와 피고사이에 위 합의의 효력을 소멸시키기로 의사가 합치되었다고 볼 수 없다.
한편 원심은 위 1991.4.1.자 합의는 협의이혼을 전제로 한 위자료, 재산분할등을 포함한 이혼급부전체에 대한 약정이라고 봄이 상당하다고 판시하고 있다.
그러나 원고와 피고가 1991.4.1. 작성한 합의서의 기재에 의하면, 원고와 피고는 사실상 이혼절차에 관하여 합의하면서 "(1) 피고는 원고와 (법적)부부인바, 사실상 원고와 이혼하기로 한다."라는 취지의 합의를 한 사실을 알 수 있는바, 원심으로서는 위 합의가 협의이혼에 관한 것인지 아니면 단순히 별거합의에 관한 것인지를 밝히고, 나아가 원고의 이 사건 청구가 위 합의에 따른 것인지 아니면 이 사건 청구를 함으로써 위 합의를 해제하고, 위 합의와는 별도의 이혼 및 재산분할을 청구하는지를 석명하여 원고의 이 사건 청구를 명확히 할 필요가 있다고 할 것이다.
원심이 위 합의를 협의이혼을 전제로 한 위자료, 재산분할 등을 포함한 이혼급부전체에 대한 약정이라고 보면서 원고와 피고의 의사의 합치를 근거로 위 약정이 합의해제되었거나 묵시적으로 해제되었다고 판시한 것은 석명의무를 다하지 아니하고, 심리를 제대로 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
나. 제2점에 대하여,
원심이 그 내세운 증거에 의하여 피고는 원고에게 혼인생활의 파탄으로 인하여 원고가 받은 정신적 고통에 대하여 위자료로 금 30,000,000원을 지급할 의무가 있다고 판시하면서 원고가 상호 사생활에 간섭하지 아니하고 이에 대한 민, 형사상 법적 문제를 제기하지 아니하기로 한 위 1991.4.1.자 약정에 위배하여 피고를 간통혐의로 고소하고 피고가 1993. 2. 3. 구속, 기소되었다가 같은 해 4.9. 보석허가결정으로 석방되고, 위 합의가 간통의 종용에 해당한다는 이유로 같은 해 5.6. 공소기각판결을 받았던바, 피고는 65일간 구금되어 정신적 고통을 받았을 것이므로 원고는 이에 대하여 금 5,000,000원의 위자료를 지급할 의무가 있고, 원고의 금 30,000,000원의 이혼 위자료 채권은 피고의 위 상계로 그 상계적상시인 위 혼인파탄시에 소급하여 위 채무불이행으로 인한 위자료 채권액과 대등액에 관하여 소멸하고, 금 25,000,000원만 남게 되었다고 판단하였다.
그러나 기록에 의하면, 원고는 피고가 먼저 위 합의에 따른 이 사건 제2 부동산을 이전할 의무를 이행하지 아니하여 고소에 이르게 된 것으로서 위 합의가 간통의 종용에 해당하여 원고가 고소를 제기할 수 없다고 하더라도 그러한 사유만으로는 위법행위인 간통을 한 피고에게 정신적 손해가 발생하였다고 할 수 없다.
따라서 위 1991.4.1.자 약정상의 의무에 위배하여 피고를 간통혐의로 고소함으로써 입은 정신적 손해에 대한 위자료를 배상할 책임이 있다고 판시한 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 채무불이행으로 인한 위자료에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
다. 제3점에 대하여,
원심이, 그 내세운 증거에 의하여 원·피고사이의 혼인관계가 파탄에 이르자 원고는 금은방을 폐업하고, 동 업소에 진열하던 금 55,000,000원 상당의 상품을 가지고 있으며, 위 상품은 원·피고가 공동으로 금은방을 경영하면서 형성한 재산으로서 재산분할의 대상이 된다고 판단하였음은, 기록과 대조하여 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다.
라. 상고이유 제4점에 대하여
원심은, 원고가 원심판결의 별지 제3 부동산(이하 이 사건 제3 부동산이라고 한다)의 매수시 그 매매대금의 지급을 위하여 소외 1로부터 차용한 금 130,000,000원의 차용금채무에 대하여 이에 부합하는 갑 제44호증의 4(확인서)를 배척하고, 소외 2에 대한 금 17,000,000원의 차용금채무와 소외 3에 대한 금 7,000,000원의 차용금채무 등도 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무라고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 각 채무가 청산의 대상이라는 원고의 주장을 배척하고 있다.
그러나 갑 제44호증의 1 내지 3(각 무통장입금증)의 각 기재에 의하면, 위 소외 1이 원고에게 1990.3.3.자로 금 5,000,000원, 1990.4.7.자로 금 7,000,000원, 1990.5.30.자로 금 19,800,000원을 송금한 사실을 인정할 수 있으며, 특히 위 소외 1에 대한 증인신문조서사본(상고이유서에 첨부되어 있음)의 기재에 의하면 구체적으로 나머지 돈을 어떻게 조달하여 어떠한 방법으로 원고에게 지급하였는지에 관한 증언이 기재되어 있어 원고가 위 부동산을 매수하면서 위 소외 1로부터 금 130,000,000원을 차용하였리라고 볼 여지가 많음에도 불구하고, 원심이 이에 부합하는 갑 제44호증의 4를 배척하고 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 주장을 받아들이지 아니한 것은 심리를 제대로 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
그리고 소외 2와 소외 3에 대한 채무도 원고가 위 각 채무를 부담하게 된 경위, 그 채무의 사용처 등을 좀 더 심리하여 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무로서 청산의 대상이 되는 채무인지 여부를 명확히 할 필요가 있다고 하겠다.
또한 원고는 이 사건 제2 부동산을 매각한 대금 중 그가 실제 수령한 금 225,000,000원에서 혼인생활비 등으로 부담하게 된 소외 4, 소외 5에 대한 채무 각 금 10,000,000원씩과 소외 6에 대한 채무 중 일부 금 12,000,000원을 변제하였다고 주장하고 있으므로 만약 그 변제사실이 인정된다면 재산분할을 함에 있어서 이 점도 고려되어야 할 사정인데도 불구하고 원심은 이에 관하여 아무런 판단도 하지 않고 있다.
따라서 원심은 청산의 대상이 되는 채무의 범위에 관하여 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 끼친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 있다.
2. 피고의 상고이유를 판단한다.
가. 제1점에 대하여
원심이, 그 내세운 증거에 의하여 원·피고는 1975.10.10. 결혼 후 피고의 부친이 피고에게 증여한 서울 성동구 (주소 생략) 소재 부동산(이 사건 제2 부동산)에서 신혼살림을 시작하였는데, 피고는 그 무렵 별다른 직업이 없어 1981.경까지 부모의 도움과 위 주택의 임대료 등으로 생활하였으며, 원고는 보석감정학원을 수료한 다음 1982. 5. 위 건물에 ○○○이라는 상호로 금은방을 개업하여 원고의 주도로 이를 운영하여 그 수입으로 생계를 꾸려 감은 물론 위 건물을 보수하고, 무허가이던 위 건물을 양성화하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음 원심판결의 별지 제1 부동산(이하 이 사건 제1 부동산이라고 한다)지분과 금은방 상품 및 이 사건 제2, 3부동산의 매각대금은 모두 재산분할의 대상이 된다고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다.
나. 제2점에 대하여,
원심이, 원고가 이 사건 제3 부동산을 매각하면서 동 건물의 임대차보증금 117,000,000원, 위 부동산에 관한 대출금채무 금 95,000,000원, 위 부동산의 수리비 또는 금은방의 경영을 위하여 소외 7, 소외 8, 소외 6에 대한 채무액을 공제한 금원을 실제로 수령한 것으로 판단하였음은, 기록과 대조하여 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 재산분할의 방법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유가 없다.
다. 제3점에 대하여,
원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 피고가 현재 이 사건 제2 부동산을 매각하고, 위 부동산과 관련된 임차보증금채무 및 대출금채무액을 제하고 실제 수령한 금 442,708,924원 중 원고가 금 225,000,000원, 피고가 금 217,708,924원을 가지고 있다고 인정하고 있다.
그러나 위 부동산의 매수인인 소외 9가 피고를 상대로 한 소장의 기재내용에 비추어 보면, 피고가 위 부동산과 관련된 임차보증금채무 및 대출금채무액을 제하고 실제 수령한 대금은 금 411,771,939원(기록 162)임을 알 수 있으므로 그 중 원고가 가져간 금 225,000,000원을 제하면 금 186,771,939원이 되고, 한편 피고가 상고이유에서 주장하는 중개수수료, 세금, 이사비용 등 금 4,719,920원도 위 부동산과 관련된 채무라면 이를 공제하여야 할 것이므로 피고가 실제로 금 217,708,924원을 수령하였다고 인정한 원심판결은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 제대로 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 있다.
라. 제4점에 대하여,
원심이, 그 내세운 증거에 의하여 재산분할에 대한 판시사실을 인정한 다음 그 설시의 여러 사정을 참작할 때 이 사건 제1부동산도 분할대상 재산이고, 이를 현물로 분할 할 경우 절차가 번잡하고, 경제적 가치의 손상이 우려되는 점 등에 비추어 이 사건 부동산을 그 명의자인 피고의 소유로 하되, 원고가 위 재산을 형성하는 데 기여한 정도, 원·피고의 연령, 앞서 본 이혼급부에 대한 합의내용, 파탄에 이르게 된 경위 등 여러사정을 참작하면 피고가 원고에게 지급하여야 할 재산분할금의 액수는 피고명의의 재산에 대한 위 평가액의 1/2을 다소 넘는 금액으로 정함이 상당하다고 판단하였음은, 기록과 대조하여 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 재산분할의 방법, 재산분할비율의 산정에 관한 각 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다.
마. 제5점에 대하여,
기록에 의하면, 이 사건 제1 부동산과 관련된 임대차보증금은 위 부동산의 공동소유자이면서 피고의 어머니인 소외 10이 부담하여야 할 채무로서 위 부동산의 형성에 수반하여 피고가 부담하는 채무라고 할 수 없으므로, 비록 원심이 위 임대차보증금을 청산의 대상이 되는 채무가 아니라고 명시적으로 판단을 하지 아니하였으나 이를 배척한 취지로 못 볼바 아니므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반, 재산분할의 방법, 재산분할의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유가 없다.
3. 피고는 원심판결 패소부분 전부에 대하여 상고하였으나 이혼청구, 친권행사자 및 양육자 지정청구, 위자료청구, 양육비청구 부분 등에 대하여는 아무런 상고이유를 개진하지 않고 있으므로 이 부분 상고는 모두 이유가 없다.
4. 그러므로 원심판결의 위자료청구에 관한 원고패소부분과 재산분할청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고 중 이혼청구, 친권행사자 및 양육자 지정청구, 위자료청구, 양육비청구 부분을 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 정신지체 3급 장애인인 초등학교 5학년 학생 갑이 체육수업에 참석하여 오래달리기를 하던 중 뛰기 싫다며 운동장에 엎드렸는데, 잠시 뒤 갑의 얼굴이 창백하고 입술이 파랗게 된 것을 발견한 보건교사 등이 심폐소생술을 시도한 후 병원 응급실로 후송하였으나 사망한 사안에서, 위 사고는 체육수업시간에 담임교사와 갑의 체육수업을 보조하는 특수교육실무사 등이 함께 있는 가운데 발생한 것으로서 교육활동 중에 발생한 사고가 명백한 점, 갑이 사고 당일 체육수업에 참가하여 수백 미터를 뛴 행위가 사망의 직접적인 원인은 아니더라도 갑의 장애 정도, 신체조건 등에 비추어 과도한 정신적, 신체적 스트레스가 되어 사망을 유발한 것으로 보이고, 별다른 심장질환이 없던 갑이 체육수업에 참가하여 오래달리기를 하지 아니하였다면 사망에 이르지 않았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 사고는 ‘교육활동 중에 발생한 사고’로서 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률 제2조 제6호에 규정된 ‘학교안전사고’에 해당하고, 사고와 갑의 사망 사이에 상당인과관계도 인정된다고 한 사례.

주문
1. 피고는 원고 1에게 99,687,886원, 원고 2에게 91,053,476원 및 각 이에 대하여 2013. 11. 28.부터 2015. 9. 25.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 2/5는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
가. 당사자들의 지위
1) 망 소외 1(2001. 2. 4.생, 이하 ‘망인’이라 한다)은 2013. 4. 1. 당시 포항시 남구 (주소 생략)에 위치한 ○○초등학교 5학년 2반 학생이었고, 원고들은 망인의 부모이다.
2) 피고는 「학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘학교안전법’이라 한다)에 따라 학교안전사고 보상 공제사업 실시를 위하여 설립된 법인으로서 ○○초등학교장이 가입한 학교안전공제사업자이다.
나. 망인의 사망 경위 등
1) 망인은 정신지체 3급의 장애인으로, 2012년에는 특수학급에서 수업을 받았으나, 5학년이 되면서 비장애학생과 장애학생이 함께 수업을 받는 통합학급인 2반에 배치되었고, ○○초등학교의 특수학급인 늘품반에서 국어와 수학과목의 수업을 받는 외에는 5학년 2반에서 비장애학생들과 함께 나머지 과목의 수업을 받았는데, 그중 체육, 영어, 과학과목 수업시간에는 특수교육실무사가 망인 옆에서 수업을 보조해 주었다.
2) 5학년 2반 담임교사 소외 2는 2013. 4. 1. 특수교육실무사 소외 3, 스포츠 강사 소외 4가 참여한 가운데 학생들을 운동장에 모이게 한 다음 09:50부터 10:30까지 체육수업(800m 오래달리기)을 진행하였다.
3) 망인은 2013. 4. 1. 09:50경 위 체육수업에 참석하여, 다른 학생들이 운동장 두 바퀴(운동장 트랙 길이는 150m 정도)를 가볍게 달리는 동안 소외 3과 함께 운동장 트랙 안쪽을 한 바퀴 가볍게 걸었고, 09:55경 다른 학생들과 함께 스트레칭, 준비운동을 한 후 10:00경 오래달리기를 하기 위하여 소외 3과 함께 출발지점으로 이동하였다.
4) 망인은 소외 3의 손을 잡고 운동장 트랙 안쪽을 한 바퀴 뛰고 두 번째 바퀴를 돌다가 10:15경 뛰기 싫다며 운동장에 엎드렸고, 이에 소외 3이 “엎드려 있으면 얼굴에 모래가 들어가니 안경을 벗자.”고 말하며 망인의 안경을 벗기고 얼굴에 묻은 모래를 털어주면서 망인에게 일어나라고 하였으나, 망인은 운동장에 엎드린 채 일어나기를 거부하였다.
5) 소외 3은 억지로 망인을 일으켜 세울 경우 망인이 넘어지거나 다칠 것이 우려되었을 뿐만 아니라 교육적 차원에서 스스로 일어나기를 기대하며 망인이 운동장에 엎드려 있도록 놔두었고, 특수교사 소외 5와 함께 약 15m가량 떨어진 지점에서 망인을 지켜보고 있었다.
6) 잠시 후 소외 5가 다시 망인을 설득하기 위해 망인에게 다가가 망인의 얼굴이 창백하고 입술이 파랗게 된 것을 발견하였고, 보건교사 소외 6을 부른 후 10:25경 119에 신고하였고, 소외 4와 소외 6이 번갈아 가며 망인에게 심폐소생술을 시도하였다. 망인은 10:40경 포항성모병원 응급실로 후송되었으나, 결국 사망하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다).
7) 포항성모병원 의사 소외 7이 2013. 4. 1. 작성한 시체검안서(갑 제3호증)에는 망인의 사인이 ‘미상’으로 되어 있고, 국립과학수사연구원 남부분원 법의학과 소속 법의관 소외 8이 2013. 4. 23. 작성한 부검감정서(갑 제4호증)에 따르면, ‘응급처치와 관련된 손상과 비교적 경미한 피부까짐(표피박탈) 외에 전신에서 특기할 만한 외상이 없고, 내부 장기에서 특기할 만한 질병이 없으며, 약독물 검사에서 특기할 만한 약물과 독물이 검출되지 않고, 혈중알코올농도는 0.010% 미만이며, 눈유리체액의 임상화학검사에서 특기할 만한 소견을 보지 못하였는바, 위 소견을 종합할 때 부검에서 사망에 이를 수 있는 소견을 보지 못하였으나 망인이 달리기를 하다가 쓰러져 급사한 점 등을 감안하면 사인은 급성심장사로 추정된다’고 한다.
다. 공제급여 지급신청 및 반려
원고들은 2013. 11. 19. 피고에게 망인의 사망에 따른 공제급여를 지급해 줄 것을 신청하였으나, 피고는 2013. 11. 27. ‘이 사건 사고에 관하여 법원에 소송이 계속 중이어서 피고가 공제급여를 지급할 경우 이중 지급의 위험성이 있고, 망인의 사인은 미상 및 급성심장사로서 학교안전법 시행령 제3조에 규정된 질병에 해당하지 아니한다’는 이유로 위 신청을 받아들이지 아니하였다.
라. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 10, 14호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 증인 소외 3의 증언, 이 법원의 ○○초등학교, 경북대학교병원 소아과, 포항성모병원에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
2. 공제급여 지급책임의 발생
가. 관련 법리
학교안전법 제2조 제6호 전단은 “‘학교안전사고’라 함은 교육활동 중에 발생한 사고로서 학생·교직원 또는 교육활동참여자의 생명 또는 신체에 피해를 주는 모든 사고를 말한다.”고 규정할 뿐, 사고 발생의 원인에 관하여는 별도로 규정하고 있지 않으므로, 학교안전법 제2조 제4호 및 같은 법 시행령 제2조에서 정하는 ‘교육활동’ 중에 발생한 사고로서 학생·교직원 또는 교육활동참여자의 생명 또는 신체에 피해를 주는 사고이면 학교안전법이 정한 학교안전사고에 해당한다고 할 것이다.
또한 학교안전법 제39조와 같은 법 제40조는 ‘피공제자가 학교안전사고로 인하여 사망한 경우’에 유족급여와 장의비를 지급한다고 규정하고 있으므로, 유족급여와 장의비를 지급받기 위해서는 학교안전사고와 사망 사이에 인과관계가 있어야 하지만, 사망의 주된 발생원인이 학교안전사고와 직접적인 관계가 없더라도 적어도 학교안전사고가 사망의 주된 발생원인에 겹쳐서 사망을 유발했다면 그 사이에 인과관계가 있다고 보아야 할 것이고, 그 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명하여야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 학교안전사고와 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 증명이 있다고 보아야 한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011다111961 판결 등 참조).
나. 판단
위 법리를 토대로 이 사건 사고가 학교안전법 제2조 제6호에 규정된 학교안전사고에 속하는지 여부에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실에다가 앞서 든 증거 및 갑 제11, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, ① 이 사건 사고는 2013. 4. 1. 2교시 체육수업시간에 담임교사 소외 2와 망인의 체육수업을 보조하는 특수교육실무사 소외 3, 스포츠 강사 소외 4가 함께 있는 가운데 발생한 것으로서 교육활동 중에 발생한 사고가 명백한 점, ② 망인은 급성심장사한 것으로 추정되는데, 급성심장사는 흥분, 과로, 노동, 과음, 과식 등 육체적, 정신적으로 과도한 스트레스가 가해지는 경우 발생하기 쉬운 점, ③ 망인이 이 사건 사고 발생 무렵 심장질환으로 의료기관에서 치료를 받거나 약을 복용하지 아니하였는바, 이 사건 사고 당시 망인에게는 갑작스럽게 사망에 이를 정도의 심장질환이 있었던 것으로 보이지 않는 점, ④ 한편 망인은 정신지체 3급의 장애인인데다가 뛰는 속도가 어른이 걷는 속도 정도밖에 되지 않고, 평소 뛰기를 비롯한 운동을 매우 싫어하였으며 사망 당일에도 소외 3에게 뛰기 싫다는 의사를 표하였는바, 위 오래달리기 수업이 망인에게 적지 않은 정신적 스트레스가 되었을 것으로 보이는 점, ⑤ 또한 (피고는 망인이 이 사건 사고 당일 실제로 운동장 안쪽 트랙을 한 바퀴 걸은 후 조금 더 걷다가 운동장에 엎드린 채로 사망하였는바, 망인이 실제로 걸은 거리가 수백 미터에 불과하여 망인에게 급성심장사를 유발할 만한 신체적으로 무리가 없었다는 취지로도 주장하나) 비장애인에게 전혀 무리가 되지 않는 신체활동도 정신지체 장애인인 망인에게는 사망에 이르게 할 정도의 신체적, 정신적 자극이 될 수도 있다고 보이는 점, ⑥ 망인의 장애 정도와 성격, 신체조건 등을 고려할 때, 담임교사로서는 망인이 오래달리기를 할 수 있을 정도의 상태인지 사전에 확인하고 몸에 갑작스럽게 무리가 가지 않도록 충분한 준비를 시켰어야 하고, 망인의 체육수업을 보조하기 위한 특수교육실무사와 스포츠 강사로서는(비록 망인이 이 사건 사고 이전에도 하기 싫은 일을 하지 않으려고 고집을 부리고 운동장에 엎드려 있었던 적이 있었다고는 하나) 망인이 수 분간 움직이지 않은 채 운동장에 엎드려 있으면 망인을 가까이서 지켜보며 계속 그 상태를 확인하였어야 할 것으로 보이는 점, ⑦ 피고의 주장과 같이 망인이 이 사건 사고 당일 체육수업에 참가하여 수백 미터를 뛴 행위가 사망의 직접적인 원인은 아니라고 하더라도 위와 같은 신체활동이 앞서 본 망인의 장애 정도, 신체조건 등에 비추어 과도한 정신적, 신체적 스트레스가 되어 사망을 유발한 것으로 보이고, 별다른 심장질환이 없던 망인이 이 사건 사고 당일 진행된 체육수업에 참가하여 오래달리기를 하지 아니하였다면(실제로 달린 거리가 수백 미터에 불과하다고 하더라도) 망인이 사망에 이르지 않았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사고는 ‘교육활동 중에 발생한 사고’로서 학교안전법 제2조 제6호에 규정된 ‘학교안전사고’에 해당하고, 이 사건 사고와 망인의 사망 사이에 상당인과관계도 인정된다고 봄이 타당하다.
다. 소결
따라서 피고는 망인의 부모인 원고들에게 학교안전법령에 따라 공제급여를 지급할 의무가 있다.
3. 공제급여 지급책임의 범위
가. 요양급여(학교안전법 제36조)
원고 1: 기왕 치료비 490,110원
[인정 근거] 갑 제7호증
나. 유족급여(학교안전법 제39조)
1) 일실소득
가) 인정 사실 및 평가 내용
(1) 성별: 남자, 생년월일: 2001. 2. 4.(사망 당시 만 12세 1개월 28일 남짓)
(2) 가동능력에 대한 금전적 평가: 도시일용노동에 종사하는 보통인부에 대한 노임(이 사건 변론종결 당시인 2015년 하반기 기준) 89,566원의 50%에 해당하는 44,783원(원 미만 버림, 이하 같다)
이에 대하여 피고는, 망인이 정신지체 3급의 장애인으로 원고들이 주장하는 망인의 장애 정도, 사망 당시의 생활능력 등에 비추어 볼 때, 망인이 경제연령에 도달하더라도 비장애인과 같은 소득을 얻는 것이 사실상 불가능하여 장래의 취업 가능 기간이 없다고 봄이 타당하므로 망인이 장래에 취업이 가능함을 전제로 한 일실소득은 배제하여야 한다는 취지로 주장한다.
살피건대, 피고의 위와 같은 주장에 일리가 없는 것은 아니나, 그 주장은 망인의 사고 당시의 상태를 기준으로 한 것인바, 과학과 의술의 발달, 정신지체 장애인도 교육과 훈련 등에 의하여 생활능력이나 취업에 필요한 기술을 익히는 것이 가능한 점, 실제로 망인보다 장애가 더 심한 정신지체 2급의 장애인도 취업하여 소득을 얻고 있는 사례가 있는 점 등에 비추어 보면, 망인이 생존하여 만 19세가 될 때까지도 망인의 상태가 전혀 호전됨이 없이 그대로일 것이라고는 누구도 장담할 수 없는 한편, 국민 개개인의 인간으로서의 존엄과 가치를 모든 국법질서와 국가제도의 최고이념으로 명시한 「대한민국헌법」과 “장애인은 국가·사회의 구성원으로서 정치·경제·사회·문화 기타 모든 분야의 활동에 참여할 권리가 있다.”(제4조), “누구든지 정치·경제·사회·문화 생활의 모든 영역에 있어 장애를 이유로 차별을 받지 아니하고 장애인을 차별하여서는 아니 된다.”(제8조 제1항)고 규정한 「장애인복지법」의 취지 등을 함께 고려하면, 망인이 성인이 된 후에도 장애 때문에 소득활동이 불가능하다는 것이 명백히 증명되지 않는 한, 이 사건 사고 당시의 장애만을 이유로 평생 소득활동이 불가능하다고 단정할 수는 없으므로, 피고의 주장을 전적으로 받아들일 수는 없다.
다만 망인이 이 사건 사고 당시 정신지체 3급의 장애를 앓고 있었던 현실 또한 배제할 수는 없으므로, 향후 교육과 훈련을 통한 생활능력 또는 기술의 향상이 가능하다 해도 비장애인과 동등한 수준의 능력을 갖추리라고 기대하기는 어렵고, 일정한 감독 상태에서 정례화된 일을 수행하는 정도의 능력을 회복하거나 습득하는 것이 가능하리라고 보고 도시일용노동에 종사하는 보통인부에 비하여 50%의 정도의 노동능력을 가질 것으로 추정함이 타당하다.
(3) 가동기간: 망인이 만 19세(성인)가 되는 2020. 2. 4.부터(망인은 정신지체 3급 장애인으로서 병역법상 병역면제자에 해당하므로, 병역복무 기간을 가동기간에서 제외하지 아니한다) 망인이 60세가 되는 2061. 2. 3.까지 492개월
(4) 노동능력상실률: 100%
(5) 생계비 공제: 35%(학교안전법 시행령 제20조 제1항 [별표 7])
나) 계산: 망인의 일실소득을 호프만식 계산법에 따라 현가로 환산하면, 142,106,953원[= 44,783원 × 22일 × 호프만계수 221.9045(= 293.0593 - 71.1548) × 65%]이 된다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 경험칙, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제13, 15호증, 을 제7호증의 각 기재
2) 위자료(학교안전법 시행령 제19조 [별표 6])
가) 망인: 20,000,000원
나) 원고들: 각 10,000,000원
다. 장의비(학교안전법 제40조)
원고 1: 8,144,300원[= 대한건설협회가 발간한 임금실태 조사보고서에 따른 2013년 상반기(이 사건 사고 당시) 건설공사 부분 보통인부의 1일 노임 81,443원 × 100일]
라. 과실상계 여부
피고는 이 사건 사고에 있어서 망인의 과실에 상응하는 부분은 금전적 청구에서 감액되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 학교안전법 시행령 제19조의2 제2항은 “공제회는 법 제37조부터 제39조까지의 규정에 따른 장해급여, 간병급여 및 유족급여를 산정할 때에는 피공제자에게 과실이 있으면 이를 상계할 수 있다.”고 규정하고 있으나, 망인이 이 사건 사고에 관하여 어떠한 과실이 있는지에 관한 주장·증명이 전혀 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다[나아가, 학교안전법에 따른 공제제도는 사회보장적 차원에서 학교안전사고로 인하여 피공제자가 입은 피해를 직접 전보하는 성질을 가지고 있는 것으로서 불법행위로 인한 손해를 배상하는 제도와 그 취지나 목적을 달리하는 관계로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 학교안전사고보상법에 의한 급여지급책임에는 과실책임의 원칙이나 과실상계의 이론이 적용되지 않는다고 봄이 타당하다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011다111961 판결 등 참조)는 대법원판결의 취지에 비추어 볼 때, 위 학교안전법 시행령 제19조의2 제2항이 모법인 학교안전법의 구체적 위임에 따른 유효한 규정인지에 관하여도 의문이 있다(학교안전법 제43조는 공제급여가 제한될 수 있는 경우에 대하여 규정하고 있는데, 위 제43조에서 정한 사유 외에 달리 급여지급을 제한할 수 있는 다른 규정이 없고, 같은 법 제39조 제2항은 “유족급여의 지급기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정되어 있으나, 앞서 본 학교안전법의 입법 취지와 목적, 규정 내용 등에 비추어 위 법 제39조 제2항은 시행령에서 급여지급의 세부적인 기준 등을 규정할 수 있다는 것일 뿐 시행령에서 과실상계를 통한 급여지급 제한과 같은 급여제한 사유를 별도로 규정할 수 있는 근거가 된다고 보기 어렵다)].
마. 상속
1) 상속대상금액
162,106,953원(= 망인의 일실소득 142,106,953원 + 망인의 위자료 20,000,000원)
2) 상속인
원고들: 각 1/2 지분
3) 계산
원고들: 각 81,053,476원(= 162,106,953원 × 1/2)
바. 공제급여액
1) 원고 1: 99,687,886원(= 위 81,053,476원 + 요양급여 490,110원 + 장의비 8,144,300원 + 원고 1의 위자료 10,000,000원)
2) 원고 2: 91,053,476원(= 위 81,053,476원 + 원고 2의 위자료 10,000,000원)
사. 지연손해금의 기산점
학교안전법 제41조 제2항 본문 및 제4항 본문은 “공제회는 공제급여를 청구받은 날부터 14일 이내에 공제급여의 지급 여부를 결정하여야 하고, 공제급여를 지급하기로 결정한 경우에는 지체 없이 공제급여의 지급을 청구한 자에게 공제급여를 지급하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정 내용 및 학교안전법상 공제사업의 취지 등에 비추어 보면 위 인정 금액에 대한 피고의 이행지체 책임이 이 사건 사고 발생일로부터 즉시 발생한다고 볼 수는 없고, 원고들이 피고에 대하여 공제급여의 지급을 청구한 뒤 이에 대한 지급 여부의 결정이 없는 경우 청구일로부터 14일의 경과로, 지급 여부에 관한 결정이 있는 경우 그 결정일 다음 날부터 지급의무가 있는 청구금액 전체에 대하여 비로소 이행지체 책임이 발생한다고 봄이 타당하다.
이 사건에서 원고들이 2013. 11. 19. 피고에게 공제급여의 지급을 신청하였으나 같은 달 27일 위 신청을 받아들이지 않기로 결정한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 위 공제급여 지급결정 다음 날인 2013. 11. 28.부터의 지연이자를 지급하여야 한다.
아. 소결
따라서 피고는 공제급여금으로 망인의 아버지인 원고 1에게 위 99,687,886원, 망인의 어머니인 원고 2에게 위 91,053,476원 및 각 이에 대하여 위 2013. 11. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2015. 9. 25.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]


Summary:
[1] 지방자치법 제103조는 법문의 체계상 지방자치단체의 집행기관, 그 중에서도 보조기관의 항목에 규정되어 있으나, 제목을 "지방자치단체의 공무원"이라고 하고 있고, 내용도 지방자치단체에 두는 공무원에 관한 규정이며 그 제3항에서 지방공무원의 임용과 시험, 자격, 보수, 복무, 신분보장, 징계, 교육훈련 등에 관하여는 따로 법률로 정한다고 규정하고 있는 점, 중앙정부가 대통령령을 통하여 지방공무원의 정원을 관리함으로써 그 규모의 적정화와 운영의 합리화를 도모하려는 취지에서 지방의회와 집행기관 사이에 차등을 둘 하등의 합리적인 이유가 없다는 점 등에 비추어 보면, 같은 법 제103조의 규정은 그 규정체계에도 불구하고 지방공무원에 관한 일반적인 규정으로서, 지방공무원으로 보하도록 규정한 지방의회의 사무직원에 대하여도 같은 법 제103조의 규정은 그대로 적용된다고 할 것이므로, 구 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정(1996. 11. 18. 대통령령 제15167호로 개정되기 전의 것)에서 지방의회 사무직원의 정원 등에 관하여 규정한 것이 지방자치법에 위배된다고 할 수 없다.

[2] 헌법은 지방자치와 관련하여, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 규정하고( 제117조 제1항) 이에 따른 지방자치법 제15조가 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관한 조례를 제정할 수 있다고 규정함으로써, 명시적으로 법령의 범위 내에서의 조례제정권만을 인정하고 있으므로 대통령령으로 지방자치단체의 공무원, 특히 지방의회 사무직원의 정원 등에 관하여 규정하는 것이 지방의회에 의한 지방자치단체의 정원조정에 관한 조례제정권의 자율성을 침해한다거나 지방의회제도의 본질에 반하여 헌법에 위배된다고 할 수 없다.

[3] 구 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정(1996. 11. 18. 대통령령 제15167호로 개정되기 전의 것), 지방자치법, 서울특별시의회사무처리설치조례 등의 제 규정에 비추어 보면, 서울특별시의회 사무처장이나 의정·의사·의안담당관의 직무는 일반 행정적 업무라 할 것이지 이를 가지고 그 직무의 성격상 일반직 공무원으로 임용하기 곤란하다거나 시험·연구·조사·상담 등 전문지식을 필요로 하는 분야라고 보기는 어려우므로 당해 서울특별시의회사무처설치조례중개정조례안에서 사무처장 및 각 담당관을 "별정직 또는 일반직"으로 보하도록 한 것은 1개의 직위에 대하여 일반직과 별정직의 복수직 부여를 금하는 구 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 제13조 제1항 제4호에 위배된다.

주문
피고가 1996. 10. 18.에 한 서울특별시의회사무처설치조례 중 개정조례안에 대한 재의결은 그 효력이 없다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 재의결의 경위
피고는 1996. 9. 18. 제88회 임시회 제1차 본회의에서 서울특별시의회사무처설치조례중개정조례안(이하 개정조례안이라 한다)을 의결한 후 같은 날 원고에게 이송하였고, 내무부장관의 재의요구 지시에 따라 원고가 같은 해 10. 7. 피고에 대하여 재의를 요구하였으나, 피고는 같은 달 18. 제90회 임시회 제1차 본회의에서 종전과 같은 내용으로 재의결을 하여 그 의결사항이 확정된 사실, 개정조례안은 기존의 서울특별시의회사무처설치조례상 지방관리관(1급)으로 보하던 서울특별시의회 사무처장을 "1급 상당의 별정직 또는 지방관리관"으로, 지방서기관(행정4급)으로 보하던 의정담당관, 의사담당관, 의안담당관을 "4급 상당의 별정직 또는 지방서기관"으로 각 보하도록 개정한다는 내용인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 제10호증의 2의 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다.
2. 당사자 주장의 요지
원고는 개정조례안이, 1개의 직위에 대하여 일반직과 별정직의 복수직 부여를 금하고 있는 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정(1996. 11. 18. 대통령령 제15167호로 개정되기 전의 것, 이하 정원규정이라 한다) 제13조 제1항 제4호 및 별정직 지방공무원의 정원을 책정할 경우 미리 각 직무분야별, 상당계급별로 정원책정기준을 정해야 하고, 정원책정기준을 정할 때에는 미리 내무부장관과 협의하도록 한 정원규정 제16조에 위배되며, 서울특별시의회 사무처장 및 담당관의 직무는 서울특별시의회 운영전반에 대하여 집행부와 긴밀히 협조해 나가면서 일반 행정적인 업무를 처리하는 것으로서 전문지식을 필요로 하는 분야가 아니므로 일반직으로 보하는 것이 당연하고 별정직으로 보할 아무런 필요가 없는 데도 이들의 정원을 복수직으로 조정한 것은 부적절하고 불합리하며, 피고가 조례를 개정하여 서울특별시 지방공무원 정원의 직렬조정까지 하는 것은 지방자치단체장의 고유권한인 인사권을 침해하는 것으로서 위법하다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 정원규정 제13조 제1항 제4호, 제16조는 지방의회의 자치입법권을 침해하고 지방의회제도의 본질에 반하는 규정으로서 지방자치제도를 보장하고 있는 헌법 제117조, 제118조에 위배되고, 또한 지방자치법은 지방의회에 관한 제5장 중 제12절에서 지방의회 사무를 처리하기 위하여 조례로 정하는 바에 의하여 사무처를 둘 수 있고, 지방의회에 두는 사무직원의 정수는 조례로 정한다고 규정함으로써 지방의회의 사무처 설치와 정원책정은 이를 직접 조례에 위임한 반면, 지방자치단체의 집행기관에 관하여는 제6장에서 별도로 규정하면서 지방자치단체 행정사무를 분장하기 위하여 필요한 행정기구 및 공무원을 두되, 그 정원은 대통령령이 정하는 기준에 따라 조례로 정한다고 규정하여 대통령령에 의한 제한을 인정하고 있는바, 이는 지방자치의 본질에 입각하여 지방의회 운영의 자율성을 보장한다는 법취지인데, 집행기관의 공무원이 아닌 지방의회 직원의 정원 등에 관하여서도 규정한 정원규정은 위 법취지에 반하여 위법하다고 주장한다.
3. 대법원의 판단
가. 정원규정의 위헌·위법 여부
지방자치법은 제5장(지방의회) 제12절(사무기구와 직원)에서 시·도의회에는 사무를 처리하기 위하여 조례로 정하는 바에 의하여 사무처를 둘 수 있으며, 사무처에는 사무처장 및 직원을 둔다고 규정하고( 제82조 제1항), 사무처장 및 직원은 지방공무원으로 보하고, 지방의회에 두는 사무직원의 정수는 조례로 정한다고 규정하고 있고( 제83조 제1항), 제6장(집행기관) 제2절(보조기관)에서 지방자치단체의 행정사무를 분장하기 위하여 필요한 행정기구를 두되, 시·도에 있어서는 대통령령이 정하는 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정하는 것으로 규정하고( 제102조 제1항), 지방자치단체에는 당해 지방자치단체의 경비로써 부담하는 지방공무원을 두되, 그 정원은 대통령령이 정한 기준에 따라 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고 있다( 제103조 제1항).
한편, 지방자치법 제102조 및 제103조의 규정에 의한 지방자치단체의 행정기구의 조직 및 운영에 관한 대강과 지방공무원의 정원의 기준 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하는( 제1조) 정원규정은 의회사무기구를 포함한 각 행정기구의 정원 등에 관하여 규정하고 있는데, 그 중 제13조 제1항 제4호에서 1개의 직위에 대한 일반직과 별정직의 복수직 부여 금지를, 제16조에서 별정직 지방공무원의 정원 제한 등에 관하여 각 규정하고 있다.
그런데 지방자치법 제103조는 법문의 체계상 지방자치단체의 집행기관, 그 중에서도 보조기관의 항목에 규정되어 있으나, 제목을 "지방자치단체의 공무원"이라고 하고 있고, 내용도 지방자치단체에 두는 공무원에 관한 규정이며 그 제3항에서 지방공무원의 임용과 시험, 자격, 보수, 복무, 신분보장, 징계, 교육훈련 등에 관하여는 따로 법률로 정한다고 규정하고 있는 점, 중앙정부가 대통령령을 통하여 지방공무원의 정원을 관리함으로써 그 규모의 적정화와 운영의 합리화를 도모하려는 취지에서 지방의회와 집행기관 사이에 차등을 둘 하등의 합리적인 이유가 없다는 점 등에 비추어 보면, 같은 법 제103조의 규정은 그 규정체계에도 불구하고 지방공무원에 관한 일반적인 규정으로서, 지방공무원으로 보하도록 규정한 지방의회의 사무직원에 대하여도 같은 법 제103조의 규정은 그대로 적용된다고 할 것이므로 ( 대법원 1996. 10. 15. 선고 95추56 판결 참조), 정원규정에서 지방의회 사무직원의 정원 등에 관하여 규정한 것이 지방자치법에 위배된다고 할 수 없다.
한편 헌법은 지방자치와 관련하여, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 규정하고( 제117조 제1항) 이에 따른 지방자치법 제15조가 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관한 조례를 제정할 수 있다고 규정함으로써, 명시적으로 법령의 범위 내에서의 조례제정권만을 인정하고 있으므로 대통령령으로 지방자치단체의 공무원, 특히 지방의회 사무직원의 정원 등에 관하여 규정하는 것이 지방의회에 의한 지방자치단체의 정원조정에 관한 조례제정권의 자율성을 침해한다거나 지방의회제도의 본질에 반하여 헌법에 위배된다고 할 수 없다 .
나. 개정조례안 재의결의 법령위배 여부
정원규정은 직업공무원제 확립을 위하여 그 제13조 제1항 제4호에서, 1개의 직위에 대하여는 일반직과 별정직의 복수직을 부여할 수 없는 것으로 규정하고(다만, 시험·연구·조사·교육·상담 등 전문지식을 필요로 하는 분야의 직위는 예외), 제16조 제2항에서 별정직 지방공무원의 정원은 직무의 성격상 일반직 지방공무원으로 임용하기 곤란한 경우에 한하여 책정하되, 그 수는 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 하는 것으로 규정하고 있는데, 지방의회 사무처장의 직무는 의장의 명을 받아 의회의 사무를 처리하는 것이고( 지방자치법 제84조 제1항), 서울특별시의회사무처설치조례에 의하면, 사무처장은 의회의 사무통할 및 소속직원의 지휘·감독(제2조 제4항), 의정담당관은 의회 기본운영계획의 수립 및 종합·조정 등(제6조), 의사담당관은 각종 의사관련 업무 통합·조정 등(제7조), 의안담당관은 위원회 회의상황·처리의안 종합 및 각종 통계자료 작성·종합 등(제8조)의 각 사무를 담당하고, 이와는 따로 의안의 예비심사 및 검토보고, 위원회 의사진행 보좌, 의안·청원관련 자료의 수집·연구·검토 등을 담당하는 전문위원을 두고 있는 점(제9조)에 비추어 보면, 서울특별시의회 사무처장이나 의정·의사·의안담당관의 직무는 일반 행정적 업무라 할 것이지 이를 가지고 그 직무의 성격상 일반직 공무원으로 임용하기 곤란하다거나 시험·연구·조사·상담 등 전문지식을 필요로 하는 분야라고 보기는 어렵다 할 것이고, 따라서 이 사건 개정조례안에서 사무처장 및 각 담당관을 "별정직 또는 일반직"으로 보하도록 한 것은 1개의 직위에 대하여 일반직과 별정직의 복수직 부여를 금하는 정원규정 제13조 제1항 제4호에 위배된다 할 것이다.
따라서 이 점에 관한 원고의 주장은 이유가 있다.
4. 그렇다면 피고가 한 이 사건 개정조례안에 대한 재의결은 원고의 나머지 주장에 대한 판단을 할 것도 없이 앞에 든 법령에 위반되어 그 효력이 없다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 미국 원어민의 실제 표현들을 총정리한 책자를 발간하면서, 이전에 출판된 타인의 저작물에 실린 영어회화 문장을 그대로 옮기거나 일부 변경하는 방법으로 제작·판매한 사안에서, 관용어구, 숙어 등이 조합·배열된 대화문의 창작성이 인정되고 피고인의 저작권 침해에 대한 미필적 고의도 인정된다는 이유로, 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되기 전의 것) 제97조의5 위반죄의 성립을 인정한 사례.

주문
피고인을 벌금 10,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

이유
【범죄사실】
피고인은 ○○고등학교 교사로서 “ENGLISH EXPRESSION DICTIONARY, 부제 한글로 찾는 영어회화 마스터 사전(이하 ‘EED’라고 약칭함)”의 저자인바,
2002. 2. 28.경 서울 은평구 (이하 생략)에 있는 주식회사 도서출판 (명칭 생략)에서, 위 출판사로 하여금 미국 원어민이 실제로 쓰는 표현들을 찾아보기 쉬운 분류법에 따라 총정리한 위 EED 책자를 발간하도록 하면서, 피해자 공소외 1이 ○○일보사를 통하여 1993. 4. 1. 발간한 “이것이 미국영어다”의 제5권 제224쪽에 있는 “A : Look who's here! Mr. Lee, what a nice surprise! B : Mr. Smith! I haven't seen you for ages, but you haven't changed a bit. A : Neither have you.”라는 영어회화 표현을 위 EED 책자의 제16쪽에 대화자의 이름만 변경한 채 그대로 옮겨 복제하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자가 저술한 “이것이 미국영어다”, “이럴 땐 영어로 이렇게 말하세요”의 책자 내 영어회화 문장을 그대로 옮기거나 일부 변경하는 방법으로 위 EED 책자 5,000부를 출판하는 등 그 무렵부터 2006. 3. 31.경까지 위 EED 책자 47,000부, 테이프 11,000세트, 씨디 1,000장 등을 제작·판매하도록 하여 피해자의 복제권과 2차적 저작물작성권을 침해하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서
1. 공소외 2에 대한 경찰 피의자신문조서
1. 공소외 3, 4에 대한 각 경찰 진술조서
1. 각 수사보고서(참고자료 제출)
1. 수사보고서(피의자 출판권설정 표준계약서 제출 보고)
1. 고소장
【법령의 적용】
1. 범죄 사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되기 전의 것) 제97조의5(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제69조 제2항, 제70조
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
피고인의 주장에 대한 판단 및 양형의 이유
1. 피고인 및 변호인은, ① 관용어구, 숙어 등이 포함된 생활영어는 보편적으로 사용되는 언어로서 저작권의 객체가 될 수 없고, ② 피해자 역시 다른 사람의 서적이나 원어민 등의 대화를 통하여 체득한 표현들을 위 “이것이 미국영어다” 등의 책으로 출판한 것으로, 피해자의 책에 포함된 영어회화 문장이 창작물이라고 볼 수도 없으며, ③ 피고인은 위 ‘EED’의 원고를 작성하기 전에 피해자의 위 책을 본 사실이 없고 단지 인터넷 등을 통하여 참신한 영어 표현 등을 수집하여 위 ‘EED’를 제작하게 된 것으로 고의가 없다고 주장한다.
2. 살피건대, 관용어구 및 숙어 그 자체는 저작권의 보호대상이라고 할 수 없지만 이를 포함하여 창작된 문장 및 그 문장들이 조합·배열된 대화문은 최소한도의 창작성을 갖추고 있다고 할 것이므로 위 ①, ② 주장은 우선 이유가 없고, 피해자의 위 책에 포함된 영어회화 문장과 위 ‘EED’에 포함된 영어회화 문장 사이에 완전히 동일하거나 부수적인 부분을 변형시켰을 뿐 실질적으로 동일 또는 유사한 예문이 상당수 존재하는 점(관련 민사사건 판결에 의할 때, 줄 수를 기준으로 비율을 산정한 다음 이를 쪽수 비율로 재산정한 비율이 약 21.9%에 달함), 영어회화 관련 자료들을 수집하여 이를 책자로 제작·판매하게 하고 인세까지 받는 피고인의 입장에서는 그 자료(특히, 대화의 경우 그 구성)들에 저작권이 있는지 여부를 확인해야 할 의무가 있는 점, 피해자는 피고인이 위 ‘EED’를 출판하기 이전부터 위 책들을 발간하는 한편, 조선일보, 스포츠조선 등에 위 책들의 내용 일부를 칼럼 형식으로 연재하기도 한 점, 위 ‘EED’에 포함된 영어회화문장 중 상당수가 피해자의 위 책에 포함된 영어회화문장에서 인명, 지명 등이 변경된 것인 점 등에 비추어 볼 때, 비록 피고인이 위 ‘EED’ 집필 이전에 피해자의 책을 본 사실이 없다고 하더라도, 피고인으로서는 저작권 침해에 관한 미필적 고의가 있었다고 보이므로 위 ③ 주장도 이유가 없어, 피고인 및 변호인의 위 각 주장은 모두 받아들이지 아니한다.
3. 앞서 본 바와 같이 피고인이 위 ‘EED’를 제작·판매하게 하고 그 인세를 받는 방법으로 피해자의 저작권을 침해하였고 그 침해의 정도가 비교적 중한 점, 피고인 스스로 밝히는 바와 같이 위 ‘EED’에 대한 독자들의 반응이 좋다는 점, 피고인이 위 ‘EED’ 등의 발간으로 신지식인으로 선정되기도 한 점 등에 비추어 보면 본건은 사안이 중하나, 위 ‘EED’는 피고인의 책과 그 구성이 다른 점, 위 ‘EED’ 2008년 최신 개정판에는 위 저작권 침해와 관련된 내용이 대부분 삭제된 점, 피고인이 나름대로 합의를 하려고 노력한 점, 피고인이 초범으로 전과가 없는 점, 집행유예 이상의 판결이 선고되는 경우 피고인이 교사직을 잃을 수 있고 본건이 중등교사로서 그 직무와 관련된 범행은 아닌 점 등에 비추어 피고인에게 주문과 같은 형을 선고한다.
[별지 생략]


Summary:
1. 회사의 흡수합병의 경우에 있어 합병의 비율은 합병당사회사의 재산상태와 그에 따른 주식의 객관적 가치에 비추어 공정하게 정하여야 하고 현저하게 불공정한 합병비율을 정한 합병계약은 신의성실의 원칙이나 공평의 원칙에 반하여 무효이다.

2. 합병결의에 원칙이나 주주가 합병무효의 청구를 하는 것은 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 반하지 아니한다.

주문
피고와 대원전기산업주식회사(등기부상 주소 서울 구로구 구로동 611의 1) 사이의 1985.7.1.자 합병은 이를 무효로 한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고회사가 1985.7.1.을 합병기일로 하여 주문기재의 대원전기산업주식회사(이하 소멸회사라고만 한다)를 흡수합병하고 같은 날 합병등기를 마친 다음 그 상호를 한국후지카공업주식회사에서 후지카대원전기주식회사로 변경한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 각 다툼이 없는 갑 제1호증(법인등기부등본), 갑 제2,3호증(각 대차대조표), 갑 제4호증(주주명부), 을 제2호증의 1(신고필증),2(경제기획원통보), 증인 최영준의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(주주명부), 증인 안재영의 증언에 의하여 각 그 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 1(기업합병신고),2(합병신고서),3(합병계약서),4(합병사유보고서),6(합병당사 회사간의 상호관계), 을 제3호증의 1(임시주주총회의사록)의 각 기재와 위 증인들이 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사는 1964.6.19. 유류연소기구, 가스연소기구 및 전기용품의 제조, 판매 등을 목적으로 하여 설립되었으며 합병당시 발행주식 총수 500,000주, 1주의 금액 1,000원, 자본금 500,000,000원의 주식회사이고, 소멸회사는 1973.12.29. 피고회사와 동일 또는 유사한 상품의 제조, 판매를 목적으로 하여 설립되었으며 합병 당시 발행주식 총수 1,000,000주, 1주의 금액 1,000원, 자본금 1,000,000,000원의 주식회사인데, 소외인은 피고회사의 위 발행주식중 약 57.9퍼센트인 289,665주를 소멸회사의 위 발행주식중 약 69.9퍼센트인 698,500주를 각 소유하면서 양 회사를 사실상 지배하고 있었고, 피고회사도 소멸회사의 위 발행주식중 약 9.9퍼센트인 98,500주를 소유하는등 양 회사는 이른바 계열관계에 있었던 사실, 그런데 소멸회사가 1983년경부터 사업부진으로 부채와 적자가 늘어가게 되자 동 회사의 경영합리화를 위하여 주거래은행인 한일은행은 계열회사로서 소멸회사의 한일은행 등에 대한 금 15,099,398,709원의 채무를 보증하고 있던 피고회사에게 소멸회사를 흡수합병할 것을 종용한 사실, 이에 양 회사는 1985.3.20. 합병계약을 체결하고 같은 해 4.2. 경제기획원장관에게 독점규제및공정거래에관한법률 소정의 신고를 한 다음 같은 해 4.22. 각 임시주주총회를 개최하여 합병계약서를 승인하는 결의를 거쳐 앞서 다툼없는 사실에서 본 바와 같이 합병절차를 모두 마친 사실, 한편 양 회사의 합병대차대조표에 의하면, 피고회사는 1985.6.30. 현재 순자산액이 금 4,068,311,794원(자산총액 20,681,785,146원-부채총액 16,613,473,352원)으로 발행주식 1주의 순자산가액이 금 8,136원(4,068,311,794원+500,000주) 가량인 반면 소멸회사는 1984.12.31. 현재 순자산액이 금 480,102,979원(자산총액 26,486,514,194원-부채총액 25,988,411,215원)으로 발행주식 1주의 순자산가액이 금 480원(480,102,979원÷1,000,000주) 가량에 불과하여 순자산가액을 기준으로 한 양 회사 발행주식 1주의 재산가치는 그 비율이 무려 17:1가량인 사실, 그럼에도 불구하고 양 회사는 위와 같은 발행주식의 재산가치를 전혀 고려하지 아니한 채 피고회사가 합병시 1주의 금액 1,000원인 주식 1,000,000주를 발행하여 소멸회사의 주주에게 각자 소유하는 소멸회사의 주식 1주당 피고회사의 주식 1주를 배정, 교부한다는 내용으로 합병계약을 체결하고 동 계약대로 합병이 진행된 사실, 원고는 합병당시 피고회사의 발행주식중 약 11.9퍼센트인 59,500주를 소유하여 그 재산가치가 순자산가액을 기준으로 할 때 금 484,092,000원(8,136원×59,500주) 상당이었으나, 위와 같은 주식할당비율에 의하여 합병이 진행된 결과 소유주식의 재산가치가 금 180,420,452원(4,068,311,794원+480,102,979원)+1,500,000주×59,500주 상당으로 감소된 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 증거가 없다.
원래 이 사건과 같은 흡수합병의 경우 합병비율 즉 존속회사가 합병당시 발행하는 신주를 소멸하는 회사의 주주에게 배정, 교부함에 있어서 적용할 비율을 정하는 것이 합병계약의 가장 중요한 내용이 된다 할 것인데, 합병비율은 합병당사회사의 재산상태와 그에 따른 주식의 객관적 가치에 비추어 공정하게 정함이 원칙이라 할 것이고, 만일 그 비율이 합병당사회사의 일방에게 불리하게 정해진 경우에는 그 회사의 주주가 합병전 회사 재산에 대하여 가지고 있던 지분비율을 합병후에 유지할 수 없게 됨으로써 실질적으로 주식의 일부를 상실케하는 결과를 초래하는 만큼 현저하게 불공정한 합병비율을 정한 합병계약은 사법관계를 지배하는 신의성실의 원칙이나 공평의 원칙에 반하여 무효라고 할 것인바, 위 인정사실에 의하면 합병당시 순자산액을 기준으로 할 때 피고회사와 소멸회사의 발행주식 1주의 가치가 무려 17:1이나 됨에도 불구하고 합병비율은 1:1로 정해졌다는 것이니 그렇다면 기업자체나 주식의 가치가 대차대조표상의 자산상태나 영업실적에 의하여 엄밀하게 측정할 수 있는 성질의 것이 못 되고 장래의 사업전망이나 경기변동등 불확실한 요인에 의하여 영향을 받게 된다는 점을 감안한다 하더라도 달리 위와 같은 합병비율을 수긍할 만한 아무런 합리적 이유도 찾아 볼 수 없는 이 사건에 있어 위 합병비율은 현저하게 불공정하다고 할 수 밖에 없고, 따라서 피고회사와 소멸회사 사이에 체결된 이 사건 합병계약은 그 내용으로 된 합병비율이 현저하게 부당하여 무효라 할 것이다.
피고는, 이 사건 합병계약서는 피고회사의 1985.4.22.자 임시주주총회에서 참석주주의 만장일치로 승인되었고 원고 또한 위 임시주주총회에 참석하여 아무런 조건없이 그 결의에 찬동하였음에도 불구하고 이제 와서 합병무효 청구를 함은 부당하다고 주장하나, 앞서 본 바와 같은 사유로 당초부터 무효인 합병계약이 합병당사회사 주주총회의 승인을 받았다 하여 유효로 전환될 리는 없는 것이고, 또한 원고가 위 임시주주총회에 참석하여 합병결의에 찬동하였다 하더라도 그와 같은 사유만으로 곧 합병의 무효를 구함이 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 반하여 부당하다고 할 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 이유없다.
그렇다면, 피고회사와 소멸회사 사이의 1985.7.1.자 합병은 무효인 합병계약에 터잡아 이루어진 것으로서 무효라 할 것이므로 그 선언을 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하여 이를 인용하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 조용구는 전보로 인하여 서명날인을 할 수 없음


Summary: 갑 주식회사가 아파트 등을 일괄 임차하여 전대하는 영업을 하는 을 주식회사에 아파트와 오피스텔 수십 채를 임대하였는데, 을 회사가 대표이사 병의 자금 횡령으로 자력이 부족하여 차임을 지속적으로 연체하자 갑 회사가 전차인들에게서 전대차보증금 및 차임을 직접 지급받아 을 회사의 연체차임 등에 우선 변제충당하기로 약정하고, 을 회사가 임대차기간이 약 6개월 남은 시점에 정과 계약기간을 1년으로 정하여 전대차계약을 체결하자 ‘임대차기간 종료 시 전대차는 종료되고, 전차인은 전대차 잔여기간에 대하여 임대인과 새로이 임대차계약을 체결한 다음 임대차보증금을 지급하여야 한다’는 취지의 전대차 승인서를 송부하여 동의한 사안에서, 갑 회사는 전대차계약에 대한 동의 당시 임대차계약을 갱신할 의사가 없었음이 명백한 점, 그에 따라 전대차계약은 임대차기간의 만료로 종료될 수밖에 없고 을 회사가 체결한 다른 전대차계약도 마찬가지인 점, 을 회사가 체결한 전대차계약이 일시에 모두 종료될 경우 병의 횡령으로 을 회사의 자력이 부족하여 정에게 전대차보증금을 반환할 능력이 없는 점, 갑 회사는 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었는데도 을 회사가 연체한 차임을 전차인들이 제공하는 보증금과 차임 등으로 변제받아 자신의 손해를 최소화하기 위하여 위 전대차계약을 승인한 점 등을 종합하면, 병은 전대차 종료 시 전대차보증금을 반환해 줄 의사나 능력이 없는데도 전대차계약을 체결하여 정에게서 전대차보증금을 편취하였고, 갑 회사는 연체차임의 회수를 위하여 위와 같은 행위를 함으로써 불법행위를 방조하였으므로, 갑 회사는 정에 대하여 방조로 인한 공동불법행위책임을 부담하고, 정은 불법행위에 기한 손해배상채권을 자동채권으로 갑 회사의 임료 상당의 부당이득반환채권과 상계할 수 있다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제2점에 관하여
가. 원심판결 이유 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면 다음의 사실들을 알 수 있다.
(1) 원고는 2009. 5. 13. 파이부투산업 주식회사(이하 ‘파이부투산업’이라고 한다)에 이 사건 집합건물 중 아파트 52세대, 오피스텔 13세대를 보증금 5억 원, 월 차임 5,800만 원, 임대차기간 2009. 5. 13.부터 2012. 5. 12.까지로 정하여 임대하였다가, 2012. 5. 11. 위 임대차 목적물 중 아파트 51세대, 오피스텔 11세대에 관한 위 임대차계약을 갱신하면서 보증금 15억 원, 월 차임 4,000만 원, 임대차기간 2012. 5. 13.부터 2014. 5. 12.까지로 정하였다.
(2) 원고는 위 2012. 5. 11.자 임대차계약 체결 당시 파이부투산업의 경제력 부족으로 전대차보증금의 반환이 불가능할 때 발생할 수 있는 원고와 전차인 간의 법적 분쟁으로 인한 손해 및 원고의 소유권 행사 차질에 따른 손실 등을 방지하기 위한 조치가 필요하다는 인식에 따라 ‘전대차계약관련 특약사항’(제4조)을 두어 파이부투산업이 납부한 보증금과 전차인들에게서 수령한 전대차보증금의 반환을 담보하기 위한 조치(파이부투산업으로 하여금 11억 원을 보증금 관리통장에 보관하게 하고, 보증금 관리통장 및 차임 관리통장에 예금 근질권설정계약을 체결함)를 하고, 보증금반환의무가 발생하는 전세계약을 지양하고 월세계약을 유도하였다.
(3) 소외인은 2013년 초경부터 서울중앙지방검찰청에서 2009. 5.경부터 2011. 6. 15.까지 자신이 대표이사로 있던 파이부투산업의 전대차보증금 등의 자금 약 12억 6,000만 원을 임의로 사용한 것과, 2010. 7.경부터 2012. 7. 10.까지 이오개발 주식회사(원고로부터 수십 채의 오피스텔을 일괄 임차하여 이를 전대하는 영업을 하던 회사로서 소외인이 대표이사이다)의 자금 약 11억 1,400만 원을 임의로 사용한 것에 대하여 수사를 받기 시작하였고, 원고의 직원도 위 사건의 참고인 등으로 조사를 받았으며, 이후 소외인은 2013. 9. 27. 서울중앙지방법원(2013고합1026호)에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)으로 기소되어 위 법원으로부터 징역 2년에 집행유예 3년의 유죄판결을 받아 확정되었다.
(4) 소외인의 자금 횡령으로 자력이 부족해진 파이부투산업이 차임을 지속적으로 연체하자 원고와 파이부투산업은 2013. 7. 2.경 위 2012. 5. 11.자 임대차계약을 변경하여 보증금 9억 원, 월 차임 4,000만 원, 임대차기간 2012. 5. 13.부터 2014. 5. 14.까지로 정하고, 파이부투산업의 전대차계약의 원활한 관리를 위하여 원고가 전차인들로부터 전대차보증금 및 차임을 원고 명의의 산업은행 계좌로 직접 지급받아 파이부투산업의 연체차임 등에 우선 변제충당하고, 그 나머지를 파이부투산업의 필요경비에 지출하기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다).
(5) 파이부투산업은 2013. 11. 8. 피고에게 이 사건 집합건물 중 제102동 제1504호를 전대차보증금 3,000만 원, 월 차임 190만 원, 전대차기간 2013. 11. 26.부터 2014. 11. 25.까지로 정하여 전대하였다(이하 ‘이 사건 전대차계약’이라고 한다).
(6) 이 사건 임대차계약서에는 파이부투산업의 전대차에 관하여 원고의 서면 동의가 필요하다는 내용이 규정되어 있고, 이 사건 전대차계약서는 전대차기간은 이 사건 임대차계약에서 정한 임대차기간 이내로 한다는 내용이 규정되어 있다.
(7) 원고는 2013. 11. 29. 파이부투산업에 ‘임대차기간 종료 시 전대차는 종료되고, 전차인은 전대차 잔여기간에 대하여 임대인과 새로이 임대차계약을 체결한 다음 임대차보증금을 지불해야 한다’는 취지의 전대차 승인서를 송부하였다.
나. 이러한 사실관계 및 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 이 사건 전대차계약에 대한 동의 당시 이 사건 임대차계약을 갱신할 의사가 없었음이 명백한 것으로 보이는 점, ② 그에 따라 이 사건 전대차계약은 2014. 5. 14. 이 사건 임대차계약기간이 만료됨으로써 종료될 수밖에 없고, 이는 파이부투산업이 체결한 다른 전대차계약에 관하여도 마찬가지인 점, ③ 파이부투산업이 체결한 전대차계약이 일시에 모두 종료될 경우 소외인의 횡령으로 파이부투산업의 자력이 부족하여 파이부투산업이 피고에게 전대차보증금을 반환할 능력이 없다는 점, ④ 원고는 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었음에도 파이부투산업이 연체한 차임을 전차인들이 제공하는 보증금과 차임 등으로 변제받아 자신의 손해를 최소화하기 위하여 이 사건 전대차계약을 승인한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 소외인은 피고를 비롯한 전차인들과 전대차계약을 체결하더라도 전대차 종료 시에 그들에 대한 전대차보증금을 제대로 반환해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피고와 이 사건 전대차계약을 체결하여 피고로부터 전대차보증금을 편취하였고, 원고는 연체차임의 회수를 위해 만연히 위와 같은 행위를 함으로써 소외인의 위와 같은 불법행위를 방조하였다고 할 것이므로, 원고는 피고에 대하여 방조로 인한 공동불법행위책임을 부담하고, 피고는 원고에 대한 위와 같은 불법행위에 기한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고의 임료 상당의 부당이득반환채권과 상계할 수 있다.
같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 방조로 인한 공동불법행위책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 상고이유 제1점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 전대차계약서 제9조에 “전대차계약 및 표시부동산과 관련한 모든 민·형사상의 문제는 피고와 파이부투산업에게 귀속되고 원고는 전대차계약과 관련한 어떠한 책임도 부담하지 아니한다.”라고 기재되어 있는데, 이러한 면책특약은 이 사건 전대차계약 체결로 인한 계약상의 책임 외에 파이부투산업의 불법행위를 방조한 원고의 불법행위책임에까지 적용되지 않는다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 면책특약의 의사해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 증권거래법 제188조의2 제1항은 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위만을 금지하고 있을 뿐 제1차 정보수령자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위를 금지하지는 아니하므로 결국 증권거래법 제188조의2 제1항, 제207조의2 제1호는 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타의 거래에 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이를 이용하게 하는 행위만을 처벌할 뿐이고, 제1차 정보수령자로부터 제1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 전달받은 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 행위는 그 규정조항에 의하여는 처벌되지 않는 취지라고 판단된다.

[2] 증권거래법 제188조의2 제1항의 금지행위 중의 하나인 내부자로부터 미공개 내부정보를 수령한 제1차 정보수령자가 다른 사람에게 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하게 하는 행위에 있어서는 제1차 정보수령자로부터 당해 정보를 전달받는 제2차 정보수령자의 존재가 반드시 필요하고, 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자와의 의사 합치하에 그로부터 미공개 내부정보를 전달받아 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하는 행위가 당연히 예상되는바, 그와 같이 제1차 정보수령자가 미공개 내부정보를 다른 사람에게 이용하게 하는 증권거래법 제188조의2 제1항 위반죄가 성립하는데 당연히 예상될 뿐만 아니라, 그 범죄의 성립에 없어서는 아니되는 제2차 정보수령자의 그와 같은 관여행위에 관하여 이를 처벌하는 규정이 없는 이상 그 입법취지에 비추어 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자로부터 제1차 정보수령 후에 미공개 내부정보를 전달받아 이용한 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사, 방조에 해당된다고 하더라도 제2차 정보수령자를 제1차 정보수령자의 공범으로서 처벌할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 공소사실의 요지
피고인은 형이자 중앙일보 기자인 제1심 제1심 공동피고인과 사이에 제1심 공동피고인이 취재 및 기사작성 과정에서 알게 된 상장기업의 미공개정보를 언론에 보도되기 전에 피고인에게 알려주면 이를 이용하여 주식을 저가로 매수한 후 고가에 매도함으로써 이익을 취득하기로 공모하고, 1998. 8. 17. 제1심 공동피고인은 주식회사 신동방의 홍보이사 김진일이 중앙일보사에 취재요청과 함께 모사전송한 보도자료 등을 통하여 상장법인인 주식회사 신동방에서 그 다음날 무세제 세탁장치를 개발하여 시연회를 한다는 사실을 알게 되자 그 기사가 보도되기 전인 그 날 22:00쯤 피고인에게 전화를 걸어 그 사실을 알려주고 피고인은 그 다음날 주식회사 신동방의 주식 34,280주를 매수하였다가 그 후 무세제 세탁장치 개발사실이 언론에 보도되어 주가가 급상승한 후인 그 달 20일부터 그 해 9. 8.까지 매수한 주식을 주당 15,450원 내지 21,000원에 매도하여 464,445,950원의 매매차익을 취득함으로써, 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 김진일로부터 받고 주식회사 신동방이 발행한 주식의 매매와 관련하여 다른 사람으로 하여금 그 정보를 이용하게 하였다.
2. 원심의 판단
원심은, 증권거래법(아래에서는 '법'이라고 한다) 제188조의2 제1항 위반의 죄는 '내부자 또는 준내부자로서 직무와 관련하여 법인의 미공개정보를 알게 된 자' 또는 '이들로부터 당해 정보를 수령한 자'라는 신분을 구성요건으로 하는 일종의 진정신분범이라고 할 것이지만 형법 제33조에 의하여 법 제188조의2 제1항에서 정한 신분이 없는 자라도 그러한 신분있는 자의 범행에 관하여 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합이 이루어지면 그와 같은 신분관계가 없다 하더라도 법 제188조의2 제1항 위반죄로 처벌할 수 있다고 보아 피고인에 대한 증권거래법위반죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
3. 이 법원의 판단
법 제188조의2 제1항은 상장법인 또는 협회등록법인 및 그 임직원, 대리인, 주요주주, 당해 법인에 대하여 법령에 의한 허가·인가·지도·감독 기타의 권한을 가지는 자, 당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자(이에 해당하지 아니하게 된 날로부터 1년이 경과되지 아니한 자를 포함한다. 아래에서는 내부자라고 한다)로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자(아래에서는 제1차 정보수령자라고 하고 그로부터 그 정보를 받은 자를 제2차 정보수령자라고 한다)는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나, 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다고 규정하고 있고, 법 제207조의2 제1호는 법 제188조의2 제1항을 위반한 경우에는 10년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처하되, 그 위반행위로 인하여 얻은 이득 또는 회피한 손실액의 3배액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 손실 회피액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.
그와 같이 법 제188조의2 제1항은 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위만을 금지하고 있을 뿐 제1차 정보수령자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위를 금지하지는 아니하므로 결국 법 제188조의2 제1항, 제207조의2 제1호는 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타의 거래에 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이를 이용하게 하는 행위만을 처벌할 뿐이고, 제1차 정보수령자로부터 제1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 전달받은 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 행위는 그 규정조항에 의하여는 처벌되지 않는 취지라고 판단된다.
이는 법에서 내부자가 미공개 내부정보를 이용하여 유가증권의 매매 기타의 거래를 하는 것만을 금지할 경우 내부자가 그 금지를 회피하여 탈법적으로 미공개 내부정보를 이용한 유가증권의 매매 기타의 거래를 하는 것을 막을 수 없으므로 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받아 이를 이용하여 유가증권의 매매 기타의 거래를 하는 것을 금지하여야 할 필요가 있으면서 한편으로는 미공개 내부정보는 정보의 성격상 전달과정에서 상당히 변질되어 단순한 소문 수준의 정보가 되기 마련이어서 미공개 내부정보의 이용에 대한 규제대상을 적절한 범위 내로 제한하여야 할 필요도 있으므로, 그 규정조항은 내부자로부터 직접 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자는 통상적으로 내부자와 특별한 관계가 있음을 고려하여 증권시장의 공정성 및 건전성에 대한 투자자의 신뢰를 확보한다는 관점에서 제1차 정보수령자가 내부자로부터 전달받은 미공개 내부정보를 이용하여 직접 유가증권의 매매 기타의 거래를 하거나 다른 사람으로 하여금 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 이를 이용하게 하는 행위를 처벌하기로 하는 한편 그 처벌범위가 불명확하게 되거나 법적안정성을 해치게 되는 것을 막기 위하여 제2차 정보수령자 이후의 정보수령자의 미공개 내부정보 이용행위를 그의 처벌범위에 넣지 않기로 한 것으로 봄이 죄형법정주의 원칙에 부응되기 때문이다.
그리고 법 제188조의2 제1항의 금지행위 중의 하나인 내부자로부터 미공개 내부정보를 수령한 제1차 정보수령자가 다른 사람에게 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하게 하는 행위에 있어서는 제1차 정보수령자로부터 당해 정보를 전달받는 제2차 정보수령자의 존재가 반드시 필요하고, 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자와의 의사 합치하에 그로부터 미공개 내부정보를 전달받아 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하는 행위가 당연히 예상되는바, 그와 같이 제1차 정보수령자가 미공개 내부정보를 다른 사람에게 이용하게 하는 법 제188조의2 제1항 위반죄가 성립하는데 당연히 예상될 뿐만 아니라, 그 범죄의 성립에 없어서는 아니되는 제2차 정보수령자의 그와 같은 관여행위에 관하여 이를 처벌하는 규정이 없는 이상 그 입법 취지에 비추어 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자로부터 제1차 정보수령 후에 미공개 내부정보를 전달받은 후에 이용한 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사, 방조에 해당된다고 하더라도 제2차 정보수령자를 제1차 정보수령자의 공범으로서 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 범죄에 있어서는 공범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고 따라서 상대방의 범행에 대하여 공범관계도 성립되지 아니하는 것으로 본 대법원 1985. 3. 12. 선고 84도2747 판결, 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결들의 취지가 이 사건에 참고될 것이다.
관련 조항의 취지가 위와 같으며, 법 제188조의2 제1항의 금지행위로는 그 정보를 직접 이용하는 행위와 다른 사람으로 하여금 이용하게 하는 행위가 있으니 원심으로서는 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 석명하여 제1심 공동피고인이 제1차로 정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용한 행위에 피고인이 공동가담하였다는 것인지 또는 제1심 공동피고인이 제1차로 받은 정보를 다른사람인 피고인으로 하여금 제2차로 받게한 뒤 이용하게 한 행위에 공동가담하였다는 것인지를 밝힌 다음 구분된 그 공소사실에 대응하여 심리·판단하는 것이 바람직하였다.
그럼에도 피고인에 대한 공소사실의 행위형태가 정확하게 석명, 심리되지 아니한 이 사건에서, 피고인이 제1차 정보수령자인 제1심 공동피고인으로부터 미공개 내부정보를 제1차 정보수령과 별개의 기회에 제2차로 수령한 후 이용한 행위를 들어 피고인을 제1심 공동피고인과 법 제188조의2 제1항 위반죄의 공동정범의 유죄로 인정한 원심판결에는 공소사실의 특정, 공동정범의 증명에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 법 제188조의2 제1항 위반죄나 필요적 공범에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 끼친 잘못이 있으므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
4. 결 론
그러므로 피고인의 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary:
[1] 주식 등에 대한 가압류결정의 집행 후 본안소송에서 집행채권자의 패소판결이 확정된 사안에서, 채권자가 고의 또는 과실에 기하여 부당한 가압류집행을 한 사실이 추정되므로, 그 가압류 집행으로 인한 손해배상책임을 인정한 사례.

[2] 가압류결정의 집행으로 인하여 목적물의 처분이 지연되어 소유자가 손해를 입었다면 가압류결정의 채권자는 적어도 가압류결정의 집행으로 인하여 처분이 지연된 기간 동안 가압류결정의 채무자가 입은 손해 중 목적물의 처분대금에 대한 법정 이율에 따른 이자 상당액을 통상손해로서 배상할 책임이 있다. 그러나 주식의 매매에서 주식 가격의 상승으로 인한 이익은 주식 가격의 변동성이 심하여 누구도 그 가격의 상승 여부와 그 정도를 정확하게 예측하기 어려운 측면이 있고, 주식의 가격이 상승하였다고 할지라도 주식 소유자가 추가 상승을 기대하며 주식을 매도하지 않고 계속 보유하고 있을 수도 있으며, 가사 그 당시 매도 주문을 내더라도 그 주문가격에 매매가 체결되지 않는 경우도 있으므로, 주식 가압류 집행기간 동안 주식의 가격이 상승하였다고 하더라도 ‘가압류 집행기간 중 주식의 최고가액과 가압류 집행 당시 주식의 시가’의 차액 상당의 손해는 특별한 사정으로 인한 것이어서 ① 주식 소유자인 가압류결정의 채무자가 가압류 집행 후 주식 가격이 가장 높았던 시점에 주식을 매도하여 그로 인한 이익을 확실히 취득할 수 있었던 점 및 ② 가압류결정의 채권자가 가압류 집행 당시 위와 같은 사정을 알거나 알 수 있었던 경우에 한하여 가압류결정의 채권자가 그 손해배상책임을 부담한다.

[3] 주식 등에 대한 가압류결정의 집행 후 본안소송에서 집행채권자의 패소판결이 확정된 사안에서, 가압류결정에 대한 이의사건 등 보전처분과 관련하여 채무자가 지출한 변호사 비용은 통상손해로 봄이 상당하고, 집행채권자가 제기한 본안소송은 제소자가 자신의 주장 자체가 법률상 근거가 없음을 알았거나 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있었음에도 소를 제기하였다고 봄이 상당하므로, 상대방이 보전처분 및 본안소송과 관련하여 지출한 변호사 비용 상당액에 대하여 손해배상책임을 인정한 사례.

주문
1. 피고는 원고 1 주식회사에게 177,851,219원, 원고 2에게 99,709,199원 및 위 각 금원에 대하여 2008. 11. 10.부터 2009. 11. 5.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용 중 1/2은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
가. 가압류결정 등
(1) 피고는 2004. 1. 20. 부산지방법원에 원고 1 주식회사를 채무자로, 소외 1 주식회사· 소외 2 주식회사· 소외 3 주식회사· 소외 4 투자조합· 소외 5 투자조합을 제3채무자로 하여 원고 1 주식회사가 제3채무자들에 대하여 가지는 소외 6 주식회사의 주식·예탁유가증권에 대한 공유지분·조합원지분 등에 관한 주식등가압류신청을 하였고, 이에 부산지방법원은 2004. 1. 30. 2004카합168호로 위 주식 등에 관한 가압류결정을 하여 위 결정문이 2004. 2. 2. 제3채무자들에게 송달되었으며, 위 가압류결정은 2008. 6. 16. 그 집행이 해제되었다.
(2) 또한, 피고는 2004. 1. 20. 부산지방법원에 원고 2를 채무자로, 소외 7 주식회사· 소외 3 주식회사를 제3채무자로 하여 원고 2가 제3채무자들에 대하여 가지는 소외 7 주식회사 주식 및 원고 1 주식회사 주식 등에 관한 주식등가압류신청을 하였고, 이에 부산지방법원은 2004. 1. 30. 2004카합169호로 위 주식 등에 관한 가압류결정을 하여 위 결정문이 2004. 2. 2. 제3채무자들에게 송달되었으며, 위 가압류결정은 2008. 6. 16. 그 집행이 해제되었다.
(3) 또한, 피고는 2004. 2. 5. 부산지방법원에 원고 1 주식회사를 채무자로, 소외 8 주식회사· 소외 9 주식회사· 소외 10 주식회사를 제3채무자로 하여 원고 1 주식회사가 제3채무자들에 대하여 가지는 소외 6 주식회사 주식 등에 관한 주식등가압류신청을 하였고, 이에 부산지방법원은 2004. 2. 10. 2004카합283호로 위 주식 등에 관한 가압류결정을 하여 위 결정문이 2004. 2. 12. 제3채무자들에게 송달되었으며, 위 가압류결정은 2008. 6. 10. 그 집행이 해제되었다.
나. 본안소송 경과
피고는 2004. 2. 17. 원고들을 상대방으로 하여 부산지방법원 2004가합2383호로 ‘ 원고 2와 피고는 1998. 10. 26.경 소외 6 주식회사 및 소외 7 주식회사 주식에 관하여 상호 명의신탁 약정을 하여, 위 약정에 따라 원고 1 주식회사가 명의수탁자로서 실질적으로 피고의 소유인 소외 6 주식회사의 주식을 인수하여 보관하고 있던 중 원고들이 위 주식을 임의로 매각하거나 그 조합원들에게 현물로 분배함으로써 피고에게 위 주식의 시가 상당의 손해를 가하였다’는 이유로 불법행위에 기한 손해배상청구의 소를 제기하자, 부산지방법원은 2007. 8. 22. 피고의 원고들에 대한 청구를 모두 기각하는 내용의 판결을 선고하였고, 이에 피고가 항소하였으나 부산고등법원이 2008. 6. 5. 2007나16670호로 피고의 항소를 기각하는 내용의 판결을 선고함으로써, 위 판결은 2008. 6. 25. 확정되었다.
다. 가압류된 주식의 시가
(1) 부산지방법원 2004카합169호에 기하여 가압류된 원고 1 주식회사의 총 주식 수는 1,100,000주이고, 위 가압류결정이 제3채무자들에게 송달된 2004. 2. 2. 당시 위 주식의 1주당 시가는 240원이었으며, 2004. 2. 2.부터 위 가압류결정의 집행이 해제된 2008. 6. 16.까지 동안의 위 주식의 1주당 최고가는 2007. 4. 16. 당시 2,530원이다.
(2) 부산지방법원 2004카합283호에 기하여 가압류된 소외 6 주식회사의 총 주식 수는 609,460주이고, 위 가압류결정이 제3채무자들에게 송달된 2004. 2. 12. 당시 위 주식의 1주당 시가는 1,015원이었으며, 2004. 2. 12.부터 위 가압류결정의 집행이 해제된 2008. 6. 10.까지 동안의 위 주식의 1주당 최고가는 2006. 1. 16. 당시 5,630원이다.
라. 소송비용
(1) 원고 1 주식회사가 부산지방법원 2004카합168호, 2004카합283호 및 이에 대한 이의사건 등 보전처분과 관련하여 지출한 변호사 비용 중 소송비용액 확정절차에 의하여 인용된 금액을 제외한 나머지 금액은 4,947,830원이고, 부산지방법원 2004가합2383호 및 이에 대한 항소심 등 본안소송과 관련하여 지출한 변호사 비용 중 소송비용액 확정절차에 의하여 인용된 금액을 제외한 나머지 금액은 50,039,452원이다.
(2) 원고 2가 부산지방법원 2004카합169호 및 이에 대한 이의사건 등 보전처분과 관련하여 지출한 변호사 비용 중 소송비용액 확정절차에 의하여 인용된 금액을 제외한 나머지 금액은 2,465,910원이고, 부산지방법원 2004가합2383호 및 이에 대한 항소심 등 본안소송과 관련하여 지출한 변호사 비용 중 소송비용액 확정절차에 의하여 인용된 금액을 제외한 나머지 금액은 50,039,452원이다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 17, 19 내지 24호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 부당 가압류로 인한 손해배상청구 부분에 관한 판단
가. 원고들의 주장
원고들은, 피고가 원고 2와 사이에 1998. 10. 26.경 소외 6 주식회사 및 소외 7 주식회사 주식에 관하여 교차투자 합의를 하였음에도 불구하고, 상호 명의신탁 약정을 하였다고 주장하며 원고 1 주식회사를 채무자로 하여 부산지방법원 2004카합283호로, 원고 2를 채무자로 하여 같은 법원 2004카합169호로 각 주식등가압류결정을 받아 이를 집행함으로써 원고들로 하여금 적절한 시기에 위 각 주식을 매도할 기회를 상실시켜 ① 원고 1 주식회사에게 2,821,799,800원[= 가압류된 총 주식 수 609,460주 × (가압류 집행 기간 중의 1주당 최고가액 5,630원 - 가압류결정 당시의 1주당 시가 1,000원)]의, ② 원고 2에게 2,524,500,000원[= 가압류된 총 주식 수 1,100,000주 × (가압류 집행 기간 중의 1주당 최고가액 2,530원 - 가압류결정 당시의 1주당 시가 235원)]의 각 손해를 가하였으므로, 피고는 ① 원고 1 주식회사에게 위 손해액 중 그 일부로서 원고가 구하는 234,482,129원 및 이에 대한 지연손해금을, ② 원고 2에게 위 손해액 중 그 일부로서 원고가 구하는 147,494,638원 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다고 주장한다.
나. 손해배상책임의 발생에 관한 판단
(1) 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되므로, 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있고, 부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여 일반적인 불법행위의 성립에 있어서 필요한 고의 또는 과실 이외에 오로지 채무자에게 고통을 주기 위하여 보전처분을 하였다는 점까지 필요한 것은 아니다( 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결 등 참조).
(2) 이 사건에 돌이켜 살피건대, 피고의 신청에 의하여 원고들 소유의 주식 등에 대하여 부산지방법원 2004카합169호 및 같은 법원 2004카합283호로 주식등가압류결정이 행하여지고 위 가압류결정이 집행된 사실, 피고가 그 후 본안소송에서 패소 확정된 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 위 인정사실에 의하면 피고가 고의 또는 과실에 기하여 부당한 가압류집행을 한 사실이 추정되므로, 피고는 원고들에게 위 각 부당한 가압류집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
다. 손해배상의 범위에 관한 판단
(1) 가압류결정의 집행으로 인하여 목적물의 처분이 지연되어 소유자가 손해를 입었다면 가압류결정의 채권자는 적어도 가압류결정의 집행으로 인하여 처분이 지연된 기간 동안 가압류결정의 채무자가 입은 손해 중 목적물의 처분대금에 대한 법정 이율에 따른 이자 상당액을 통상손해로서 배상할 책임이 있다( 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다26774 판결 등 참조).
그러나 주식의 매매에서 주식 가격의 상승으로 인한 이익은 주식 가격의 변동성이 심하여 누구도 그 가격의 상승 여부와 그 정도를 정확하게 예측하기 어려운 측면이 있고, 주식의 가격이 상승하였다고 할지라도 주식 소유자가 추가 상승을 기대하며 주식을 매도하지 않고 계속 보유하고 있을 수도 있으며, 가사 그 당시 매도 주문을 내더라도 그 주문가격에 매매가 체결되지 않는 경우도 있으므로, 주식 가압류 집행기간 동안 주식의 가격이 상승하였다고 하더라도 ‘가압류 집행기간 중 주식의 최고가액과 가압류 집행 당시 주식의 시가’의 차액 상당의 손해는 특별한 사정으로 인한 것이어서 ① 주식 소유자인 가압류결정의 채무자가 가압류 집행 후 주식 가격이 가장 높았던 시점에 주식을 매도하여 그로 인한 이익을 확실히 취득할 수 있었던 점 및 ② 가압류결정의 채권자가 가압류 집행 당시 위와 같은 사정을 알거나 알 수 있었던 경우에 한하여 가압류결정의 채권자가 그 손해배상책임을 부담한다고 봄이 상당하다( 대법원 1995. 10. 12. 선고 94다16786 판결 등 참조).
(2) 이 사건에 돌이켜 살피건대, ① 원고 1 주식회사의 경우 부산지방법원 2004카합283호 가압류결정의 효력발생시기인 2004. 2. 12. 당시 가압류된 소외 6 주식회사의 1주당 시가가 1,015원이고, 가압류된 총 주식 수는 609,460주이며, 2008. 6. 10. 위 가압류결정의 집행이 해제된 사실은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 피고는 원고 1 주식회사에게 부당한 가압류 집행으로 인한 통상손해로서 133,861,394원[= 1,015원 × 609,460주 × (2004. 2. 12. ~ 2008. 6. 10.) × 연 5%] 및 이에 대한 지연손해금을, ② 원고 2의 경우 부산지방법원 2004카합169호 가압류결정의 효력발생시기인 2004. 2. 2. 당시 가압류된 원고 1 주식회사의 1주당 시가가 240원이고, 가압류된 총 주식 수는 1,100,000주이며, 2008. 6. 16. 위 가압류결정의 집행이 해제된 사실은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 피고는 원고 2에게 부당한 가압류 집행으로 인한 통상손해로서 57,704,910원[= 240원 × 1,100,000주 × (2004. 2. 2. ~ 2008. 6. 16.) × 연 5%] 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
그러나 위 통상손해액을 초과하는 ‘가압류 집행기간 중 주식의 최고가액과 가압류 집행 당시 주식의 시가’의 차액 상당의 손해는, 갑 제21호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 가압류된 주식의 소유자인 원고들이 위 각 가압류 집행 후 주식 가격이 가장 높았던 시점에 주식을 매도하여 그로 인한 이익을 확실히 취득할 수 있었던 사실 및 가압류결정의 채권자인 피고가 위 각 가압류 집행 당시 위와 같은 사정을 알거나 알 수 있었던 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고가 배상하여야 할 손해에 해당되지 않는다고 봄이 상당하다.
라. 소결론
따라서 피고는 부당한 가압류 집행으로 인한 손해배상 명목으로 원고 1 주식회사에게 133,861,394원, 원고 2에게 57,704,910원 및 위 각 금원에 대하여 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 이 사건 소장 부본 송달일임이 기록상 명백한 2008. 11. 10.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2009. 11. 5.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 변호사 비용 상당액의 손해배상청구 부분에 관한 판단
가. 원고들의 주장
원고들은, 피고가 원고 2와 사이에 1998. 10. 26.경 소외 6 주식회사 및 소외 7 주식회사 주식에 관하여 교차투자 합의를 하였음에도 불구하고, 상호 명의신탁 약정을 하였다고 주장하며 원고 1 주식회사를 채무자로 하여 부산지방법원 2004카합283호 및 같은 법원 2004카합168호로, 원고 2를 채무자로 하여 같은 법원 2004카합169호로 각 주식등가압류결정을 받아 이를 집행하고, 원고들을 상대방으로 하여 같은 법원 2004가합2383호로 손해배상청구의 소를 제기함으로써 원고들로 하여금 위 각 가압류결정에 대한 이의, 위 본안소송 및 이에 대한 항소심 등과 관련하여 응소하게 하여 ① 원고 1 주식회사에게 54,987,282원(= 보전처분과 관련한 변호사 비용 중 소송비용액 확정절차에 의하여 인용된 금액을 제외한 4,947,830원 + 본안소송과 관련한 변호사 비용 중 소송비용액 확정절차에 의하여 인용된 금액을 제외한 50,039,452원) 및 이에 대한 지연손해금의, ② 원고 2에게 52,505,362원(= 보전처분과 관련한 변호사 비용 중 소송비용액 확정절차에 의하여 인용된 금액을 제외한 2,465,910원 + 본안소송과 관련한 변호사 비용 중 소송비용액 확정절차에 의하여 인용된 금액을 제외한 50,039,452원) 및 이에 대한 지연손해금의 각 손해를 가하였으므로, 피고는 원고들에게 위 각 금원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
나. 손해배상책임의 발생에 관한 판단
(1) 보전처분과 관련한 변호사 비용에 관하여
부당한 가압류 집행으로 인하여 가압류결정의 채무자가 입은 손해에 대하여는 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되므로, 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다는 법리 및 피고의 신청에 의하여 원고들 소유의 주식 등에 대하여 부산지방법원 2004카합169호 및 같은 법원 2004카합283호로 주식등가압류결정이 행하여지고 위 가압류결정이 집행된 사실, 피고가 그 후 본안소송에서 패소 확정된 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 위 각 가압류결정에 대한 이의사건 등 보전처분과 관련하여 원고들이 지출한 변호사 비용은 이 사건 다툼의 난이도 및 법리상 문제점 등에 비추어 볼 때 통상손해로 봄이 상당하므로, 피고는 원고들에게 불법행위에 기한 손해배상 명목으로 위 각 보전처분과 관련한 변호사 비용 상당액을 지급할 의무가 있다.
(2) 본안소송과 관련한 변호사 비용에 관하여
법적 분쟁의 당사자가 법원에 대하여 당해 분쟁의 종국적인 해결을 구하는 것은 법치국가의 근간에 관계되는 중요한 일이므로 재판을 받을 권리는 최대한 존중되어야 하고, 제소행위나 응소행위가 불법행위가 되는가를 판단함에 있어서는 적어도 재판제도의 이용을 부당하게 제한하는 결과가 되지 않도록 신중하게 배려하여야 할 것이므로, 법적 분쟁의 해결을 구하기 위하여 소를 제기하는 것은 원칙적으로 정당한 행위이고, 단지 제소자가 패소판결을 받아 확정되었다는 것만으로 바로 그 소의 제기가 불법행위였다고 단정할 수는 없다. 그러나 소를 제기당한 사람 쪽에서 보면, 응소를 강요당하고 어쩔 수 없이 그를 위하여 변호사 비용을 지출하는 등의 경제적·정신적 부담을 지게 되므로, 응소자에게 부당한 부담을 강요하는 결과를 가져오는 소의 제기는 위법하게 되는 경우가 있을 수 있는 것인바, 민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알았거나 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있었음에도 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다고 봄이 상당하다( 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결 등 참조).
이 사건에 돌이켜 살피건대, 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 2와 피고 사이에 1998. 10. 26.경 체결된 약정이 상호 명의신탁약정인지, 아니면 교차투자 합의인지 여부에 관한 주장에 사실적·법률적 근거가 있는지 여부는 별론으로 할지라도, 본안소송에서의 피고의 주장 자체(상호 명의신탁임을 전제로 한 손해배상청구)에 의하더라도 상법상의 자기주식 취득금지 규정 위반 및 대표권 남용의 법리에 의하여 원고들에게 그 손해배상책임을 구할 수 없는 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 피고가 제기한 본안소송은 제소자인 피고가 자신의 주장 자체가 법률상 근거가 없음을 알았거나 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있었음에도 소를 제기하였다고 봄이 상당하므로, 피고가 원고들을 상대방으로 하여 제기한 본안소송은 결국 위법하여 피고는 원고들에게 불법행위에 기한 손해배상 명목으로 본안소송과 관련한 변호사 비용 상당액을 지급할 의무가 있다.
다. 책임의 제한에 관한 판단
다만, 갑 제3호증의 1, 2, 을 제2호증의 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1 주식회사의 대표이사였던 원고 2가 2003. 6. 12.경 피고에게 ‘ 소외 11 투자조합에서 보유하고 있는 소외 12 주식회사의 주식 140,000주는 피고 개인의 소유임을 확인합니다’라는 내용의 확인서를 작성하여 교부한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 원고들도 피고의 상호 명의신탁 주장에 부합하는 듯한 서면을 제공한 과실이 있고, 이러한 과실이 피고의 가압류신청 및 본안소송 제기의 주된 입증방법이 되어 손해의 발생 및 확대의 원인이 되었다고 할 것이므로, 피고가 배상하여야 할 변호사 비용과 관련한 손해배상액을 산정함에 있어 이를 원고들의 과실 20%로 참작하여, 피고의 책임 범위를 변호사 비용과 관련한 전체 손해배상액의 80%로 제한함이 상당하다.
라. 소결론
따라서 피고는 불법행위에 기한 손해배상 명목으로 ① 원고 1 주식회사에게 보전처분 및 본안소송과 관련한 변호사 비용 상당의 손해배상액 중 80%에 해당하는 43,989,825원(= 54,987,282원 × 80%), ② 원고 2에게 보전처분 및 본안소송과 관련한 변호사 비용 상당의 손해배상액 중 80%에 해당하는 42,004,289원(= 52,505,362원 × 80%) 및 위 각 금원에 대하여 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 이 사건 소장 부본 송달일임이 기록상 명백한 2008. 11. 10.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2009. 11. 5.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 잡지에 기재된 사진에 쏘스팬에 관한 인용의장의 형태 전체가 모두 명확히 드러난 것은 아니지만, 그 쏘스팬과 같은 그릇에 관한 의장의 요부는 눈에 잘 보이는 부분인 윗부분과 옆부분이라 할 것인데 그 사진에 그러한 요부는 모두 드러나 있다고 할 것이고, 사진에 나타나지 아니한 나머지 부분의 형태도 그릇의 일반적인 형태에 관한 경험칙에 비추어 파악이 가능하다고 보이므로 그 인용의장은 대비 판단의 대상이 될 수 있다.

[2] 등록의장을 그 등록출원일 이전에 이미 공지되었거나 반포된 잡지에 기재되어 있는 인용의장과 비교하여 보면, 인용의장에는 등록의장과는 달리 몸체 상단의 테두리 일부를 약간 밖으로 튀어 나오게 변형시킨 주둥이가 설치되어 있는 점에서 양 의장은 차이가 있으나 이 정도의 차이는 양 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 손쉽게 할 수 있는 상업적인 변형에 불과하고, 그 밖의 전체적인 형상과 모양에 있어서 양 의장은 극히 유사하여 전체 대 전체의 관계에서 볼 때 양 의장은 동일한 심미감을 주는 유사한 의장이라고 인정될 뿐 신규성 있는 창작이 가미되어 있다고 할 수 없다는 이유로 등록의장이 무효라고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
1. 피고들 소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.
가. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 거시 증거에 의하여 원고의 이 사건 등록의장(등록번호 생략)이 표현된 쏘스팬(한 개의 손잡이가 달리고 내열자기로 만든 조리기구)과 피고들이 제조, 판매하는 쏘스팬을 대비하여, 양 쏘스팬은 모두 길쭉한 손잡이가 한 쪽에 돌출되어 부착되고 윗부분이 열린 원통형의 몸체와 위쪽이 넓고 아래쪽이 잘록한 측면 형상을 가지는 손잡이가 부착되고 가장자리에 2단으로 주름부를 배열한 뚜껑으로 구성되어 있고, 그 측면 형상에 있어서, 몸체는 쏘스팬 뚜껑의 가장자리를 수용할 수 있도록 상단의 가장자리가 다른 부분보다 더 넓게 되어 있으며, 몸체에서 돌출된 길쭉한 손잡이 자체의 형상에 있어서도 손으로 잡았을 때의 안정감을 위하여 손으로 잡는 아랫부분에 굴곡면을 부여하고 있는 점이 공통되고, 그 밖에 색상, 크기, 재질 등이 같거나 유사하다는 사실을 인정한 다음, 거시 증거에 의하면, ① 원고의 쏘스팬은 뚜껑 손잡이가 뚜껑의 정중앙에 위치해 있고 증기구멍이 손잡이에서 상대적으로 가까운 곳에 있는데 비하여, 피고들의 쏘스팬은 뚜껑 손잡이가 중앙으로부터 가장자리쪽으로 약간 치우쳐 있고 증기구멍이 손잡이에서 원고의 쏘스팬에 비하여 더 멀리 떨어진 곳에 있으며, ② 위쪽에서 보면 원고의 쏘스팬은 몸체의 손잡이가 밋밋하고 굴곡이 없는데 비하여, 피고들의 쏘스팬은 몸체의 손잡이가 몸체쪽 부분이 다소 잘록한 굴곡형이고, ③ 아래쪽에서 보면 원고의 쏘스팬은 몸체바닥이 평편한데 비하여, 피고들의 쏘스팬은 몸체바닥에 원형 및 방사선형의 홈이 있는 등의 점에서 양 쏘스팬은 차이가 있으나, 이는 위 쏘스팬에 관한 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 쉽게 가할 수 있는 상업적 변경에 불과하다고 보이므로 위 쏘스팬에 관한 양 의장은 전체적으로 관찰하면 동일, 유사성이 있다고 판단하였는바, 기록과 관계 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 이 사건 등록의장은 그 등록출원 전에 국내에서 공지되어 공연히 실시되고 있었던 것이고, 또한 그 등록출원 전에 국내에서 반포된 간행물인 "월간 세라믹스" 1990. 5월호 및 "선물과 판촉" 1991. 1월호에 이미 기재되어 있었으므로 신규·창작성이 없어 무효라는 피고들의 주장에 대하여, 을 제3호증의 1, 2, 3("월간 세라믹스" 표지 및 내용), 을 제4호증의 1 내지 5("선물과 판촉" 표지 및 내용)의 각 기재와 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
그러나, 원심이 배척하지 아니한 갑 제12호증의 17(진술조서), 갑 제12호증의 18, 20, 26, 27(각 피의자신문조서)의 각 기재와 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 의하면, 이 사건 등록의장이 표현된 쏘스팬을 비롯하여 원고가 제조·판매하는 각종 세라믹스 제품들은 본래 피고 ○○○○○○ 주식회사의 대표이사이자 원고의 이사인 소외 3이 일본에서 획득하여 온 세라믹스 제품에 관한 정보를 바탕으로 원고가 제조한 것임을 알 수 있을 뿐만 아니라, 위 을 제3호증의 1, 2의 기재에 의하면, "월간 세라믹스" 1990. 5월호에 제품번호 "(제품번호 생략)"로 된 쏘스팬에 관한 사진이 게재되어 있음을 알 수 있으며, 비록 위 잡지에 게재된 위 사진에 위 쏘스팬에 관한 의장(이하 인용의장이라 한다)의 형태 전체가 모두 명확히 드러난 것은 아니지만, 위 쏘스팬과 같은 그릇에 관한 의장의 요부는 눈에 잘 보이는 부분인 윗부분과 옆부분이라 할 것인데 위 사진에 그러한 요부는 모두 드러나 있다고 할 것이고, 사진에 나타나지 아니한 나머지 부분의 형태도 그릇의 일반적인 형태에 관한 경험칙에 비추어 파악이 가능하다고 보이므로 인용의장은 대비 판단의 대상이 될 수 있다 할 것이다( 대법원 1995. 11. 24. 선고 93후114 판결 참조). 나아가 이 사건 등록의장을 인용의장과 비교하여 보면, 인용의장에는 이 사건 등록의장과는 달리 몸체 상단의 테두리 일부를 약간 밖으로 튀어 나오게 변형시킨 주둥이가 설치되어 있는 점에서 양 의장은 차이가 있으나 이 정도의 차이는 양 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 손쉽게 할 수 있는 상업적인 변형에 불과하고 그 밖의 전체적인 형상과 모양(이 사건 등록의장의 의장등록 청구의 범위는 쏘스팬의 형상과 모양의 결합으로 되어 있고 색채는 그 범위에 들어 있지 아니하다)에 있어서 양 의장은 극히 유사하여 전체 대 전체의 관계에서 볼 때 양 의장은 동일한 심미감을 주는 유사한 의장이라고 인정된다. 결국 위 증거들에 의하면 원고의 이 사건 등록의장은 그 등록출원일인 1991. 5. 8. 이전에 공지되었거나 그 등록출원 전인 1990. 5.경 반포된 위 잡지에 기재되어 있는 인용의장과 유사하다고 충분히 인정할 수 있어 이 사건 등록의장은 신규성 있는 창작이 가미되어 있다고 할 수 없으므로 무효라고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 그 설시와 같은 이유로 피고들의 위 주장을 배척하였으니 원심판결에는 양 의장의 대비에 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
2. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대전광역시 교육감이 ‘대전광역시 중학교 입학자격 검정고시 규칙’(이하 ‘이 사건 검정고시 규칙’이라 한다)에 근거하여 만 12세 이상인 자를 대상으로 하는 내용의 2011년도 중학교 입학자격 검정고시 시행계획을 공고함에 따라, 만 5세가 되는 날이 속한 해의 다음해에 초등학교에 입학하여 4학년 1학기까지 재학하다가 1년간 취학의무를 유예받아 정원 외로 학적이 관리되던 갑이 응시원서를 제출하였으나, 만 9세에 불과하여 응시자격이 없다는 이유로 대전광역시 교육감에게서 반려처분을 받은 사안에서, 의무교육에 관한 헌법 제31조 제2항, 제3항, 교육기본법 제8조 제1항, ‘초·중등교육법’ 제12조, 제13조와 취학의무에 관한 ‘초·중등교육법’ 제13조를 근거로 중학교 입학자격 검정고시의 응시연령을 제한할 수는 없으므로 이 사건 검정고시 규칙 제14조 중 만 12세 이상으로 응시연령을 제한한 부분은 상위법령의 위임 범위를 벗어난 것이고, 초등학교 과정을 생략한 채 상급학교에 조기 진학하려는 학생이 많아질 것이라는 우려만으로 중학교 입학자격 검정고시의 응시연령을 일률적으로 제한하는 것은 방법 면에서도 타당하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 검정고시 규칙 중 응시연령을 제한한 부분은 무효라는 이유로 위 처분이 위법하다고 한 사례.

주문
1. 피고가 2011. 4. 15. 원고에 대하여 한 중학교입학자격 검정고시 응시제한 처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 2001. 8. 7.생으로, 만 5세가 되는 날이 속한 해의 다음해인 2007. 4. 1. 충북 옥천군 (이하 생략) 소재 ○○초등학교에 입학하여 구리시 (이하 생략) 소재 △△초등학교와 ○○초등학교에서 4학년 1학기까지 재학하다가, 2010. 9. 27. ○○초등학교장으로부터 초·중등교육법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제14조, 같은 법 시행령(이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제28조, 제29조에 의하여 1년간(2010. 9. 24.∼2011. 9. 24.) 취학의무를 유예받아 정원 외로 학적이 관리되었던 자이다.
나. 피고는 2004. 5. 12. 대전광역시 교육규칙 제402호로 개정된 대전광역시 중학교 입학자격 검정고시 규칙(이하 ‘이 사건 검정고시 규칙’이라 한다) 제10조 및 제14조에 근거하여, 2011. 3. 25.경 2011년도 제1회 중학교 입학자격 검정고시(이하 ‘중입검정고시’라고만 한다)의 시행계획을 공고하였는데, 그 대략적인 내용은 아래와 같다.

다. 원고는 위 공고에 따라 2011. 4. 11. 피고에게 중입검정고시 응시원서를 제출하였으나, 피고는 2011. 4. 15. 원고가 만 9세에 불과하여 응시자격이 없다는 이유로 응시원서를 반려하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제6호증의 4의 각 기재, 이 법원의 ○○초등학교장에 대한 사실조회회신 결과, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장
1) 원고의 주장
이 사건 검정고시 규칙 제14조 중 만 12세 이상으로 응시연령을 제한한 부분(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)은 아래와 같은 이유로 무효이므로, 이를 근거로 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
가) 이 사건 검정고시 규칙은 시행령 제96조 제2항에 따라 중입검정고시에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하고 있는데, 그 상위법령인 법 제43조, 시행령 제96조 중 어느 조항에서도 중입검정고시의 응시연령 제한에 관하여 명시적으로 규정하거나 이 사건 검정고시 규칙에서 규정하도록 위임한 바가 없으므로, 이 사건 규정은 아무런 근거가 없다.
나) 고등학교 입학자격 검정고시(이하 ‘고입검정고시’라 한다)의 응시자격에 관하여 규정한 고등학교 입학자격 검정고시 규칙(교육과학기술부령) 제5조의2에 의하면 고입검정고시의 응시연령이 제한되지 않는데, 이 사건 규정은 중입검정고시의 응시연령에 관하여 초등학교에 입학하지도 않은 자와 초등학교에 입학한 후 취학의무를 면제 및 유예받은 자를 구별하지 아니하고 모두 ‘만 12세’라는 동일한 기준을 적용하여 제한하고 있다. 또한 법 제13조 제1항에 의하여 만 6세가 된 날이 속하는 해의 다음해에 초등학교에 입학하여 정상적으로 초등학교를 졸업한 자는 만 12세가 되는 날이 속하는 해의 다음해에 중학교에 입학할 수 있게 되는 반면, 중입검정고시에 합격하여 중학교에 입학하고자 하는 자는 중입검정고시의 기준일 당시에 만 12세가 되지 아니하면 이 사건 규정에 의하여 중입검정고시 응시 자격조차 주어지지 않아 만 12세가 되는 날이 속하는 해의 다음해에 중학교에 입학할 수 있는 길이 원천적으로 봉쇄된다. 이는 중입검정고시에 응시하려고 하는 자들 중 만 12세 미만인 자들을 고입검정고시에 응시하려고 하는 자들이나 정상적으로 초등학교를 졸업한 후 중학교에 진학하는 자들에 비하여 합리적인 이유 없이 차별하는 것이므로, 이 사건 규정은 헌법 제11조에서 정한 평등의 원칙에 위반된다.
다) 의무교육대상자는 헌법 제31조 제1항에 의하여 교육을 받을 권리가 있을 뿐이고, 이들에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무는 헌법 제31조 제2항에 의하여 그 보호자가 부담하는 것이다. 결국 보호자가 교육을 받게 할 의무를 이행함에 따라 그 결과로 자녀가 의무교육을 받게 되는 것일 뿐, 원고에게 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받을 의무는 없다. 또한 초등교육제도가 기본적으로 학교교육을 통하여 실현되고 있기는 하지만, 교육기본법에서 학습권을 평생에 걸쳐 학습하고 능력과 적성에 따라 교육받을 권리(제3조)로 규정하고 있는 점, 학습권을 구현하기 위한 교육제도로 학교교육(제9조), 사회교육(제10조)을 각 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때 반드시 학교교육만이 초등교육의 방법이라고 볼 수는 없을 뿐만 아니라 취학의 의무 또한 형식적으로 학교에 출석시켜야 하는 의무라고 해석할 수 없다. 따라서 일반적으로 초등학교에 다녀야 하는 연령인 만 12세 미만인 자들이 초등학교에서 학교교육을 받아야 한다는 이유만으로 어떠한 예외도 인정하지 않고 이들의 중입검정고시 응시자격을 제한한 이 사건 규정은 교육의 권리 및 의무에 관한 헌법 및 교육기본법 각 규정 취지에 반하는 규정이다.
라) 이 사건 규정은 행정규제기본법 제4조에서 정한 규제법정주의에 위반되고, 규제의 필요성 및 규제목적의 실현가능성 또한 인정되지 아니하여 같은 법 제5조에서 정한 규제의 원칙에도 위반된다.
2) 피고의 주장
교육기본법 제8조는 “의무교육은 6년의 초등교육과 3년의 중등교육으로 한다.”고 규정하고, 이에 따라 법 제12조 제1항은 “국가는 교육기본법 제8조 제1항의 규정에 의한 의무교육을 실시하여야 하며, 이를 위한 시설의 확보 등 필요한 조치를 강구하여야 한다.”고 규정하며, 법 제13조는 구체적인 연령을 명시하면서 취학의무에 관하여 각 규정하고 있는바, 위 각 규정의 내용에 비추어 볼 때 교육기본법 제8조 소정의 ‘의무교육’은 단순한 지식의 전달만이 아니라 전 인격적인 교육으로서의 학교교육을 염두에 둔 것이라고 보아야 한다. 따라서 중입검정고시의 응시연령을 제한하여 만 12세 미만의 아동들에 대한 초등학교교육의 정상화를 도모함으로써 의무교육제도의 본질을 살려야 한다. 여기에 중입검정고시제도는 초등교육을 이수하지 못한 사람에게 보충적으로 상급학교에 진학할 수 있는 기회를 주기 위한 데 그 제도적 취지가 있을 뿐 의무교육 대상 연령이면서도 초등학교 과정을 생략하고 상급학교에 조기 진학을 할 수 있도록 하기 위하여 마련된 제도가 아닌 점, 초등학교 취학의무가 유예된 자가 다른 학생들과 동일한 연령에 중학교 교육을 받고자 하는 경우에는 법 제14조, 시행령 제29조 각 규정에 의하여 학습능력을 평가받아 그에 따른 학년을 정하여 취학할 수 있도록 하는 등의 보완장치가 마련되어 있는 점, 이 사건 규정은 법 제13조, 시행령 제96조 제2항에 따라 전국의 16개 시·도 교육청 관계자들과의 협의를 거쳐 개정된 것인 점 등 여러 사정을 더하여 보면, 이 사건 규정은 위임의 근거가 없다거나 평등의 원칙, 교육의 권리 및 의무에 관한 헌법과 교육기본법의 각 규정, 행정규제기본법의 각 규정 등에 위반되지 아니하여 무효라고 볼 수 없으므로, 그에 근거한 이 사건 처분 역시 아무런 위법이 없다.
나. 관계 법령
[별지] 기재와 같다.
다. 판단
1) 응시연령 제한의 근거가 있는지 여부
가) 문제점
(1) 이 사건 검정고시 규칙은 법 제43조 제2항, 시행령 제96조 제2항의 순차적인 위임에 따라 중입검정고시에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하면서(제1조), 중입검정고시의 공고, 고시과목, 출제방법 및 정도, 합격자에 대한 학력 인정, 응시자격 등에 관하여 각 규정하고 있으므로, 행정주체 내부만이 아니라 일반 국민과의 관계에서도 대외적 구속력을 갖는 강학상 법규명령, 그중에서도 상위법령이 위임한 범위 안에서는 본래 상위법령으로써 정할 수 있는 사항을 정할 수 있는 위임명령에 해당한다.
(2) 그런데 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조). 따라서 이 사건 검정고시 규칙은 상위법령인 교육기본법과 법 및 그 시행령의 전반적인 체계와 취지·목적, 각 규정 내용을 종합적으로 판단하여 볼 때 그 내용의 대강을 예측할 수 있는 사항만을 규정할 수 있다는 한계를 가지므로, 위 상위법령을 근거로 하여 이 사건 검정고시 규칙에서 중입검정고시의 응시연령을 제한할 수 있는지에 관하여 아래에서 본다.
나) 의무교육에 관한 제반 규정을 근거로 할 수 있는지 여부
(1) 헌법 제31조 제2항, 제3항은 “모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.”, “의무교육은 무상으로 한다.”고 각 규정하고 있고, 교육기본법 제8조 제1항은 “의무교육은 6년의 초등교육과 3년의 중등교육으로 한다.”고 규정하고 있다. 한편 법 제12조는 “국가는 교육기본법 제8조 제1항의 규정에 의한 의무교육을 실시하여야 한다.”고 규정하면서 의무교육대상자 전원을 취학시키는 데 필요한 초등학교 및 중학교, 특수학교 등의 설립·경영, 시설의 확보 등에 관하여 규정하고, 제13조에서 모든 국민은 기본적으로 만 6세가 된 날이 속하는 해의 다음해 3월 1일부터 만 12세가 되는 날이 속하는 해의 다음해 2월 말까지 그가 보호하는 자녀 또는 아동을 초등학교에 취학시켜야 함을, 또한 초등학교를 졸업한 학년의 다음 학년 초부터 만 15세가 되는 날이 속하는 해의 다음해 2월 말까지 그가 보호하는 자녀 또는 아동을 중학교에 취학시켜야 함을 각 규정하고 있다. 위 각 규정을 유기적·종합적으로 해석해 보면, 헌법 제31조에서 정한 무상의 의무교육, 즉 ‘초등교육과 법률이 정하는 교육’은 교육기본법 제8조에서의 ‘6년의 초등교육과 3년의 중등교육’을 의미하고, 이러한 의무교육은 단순히 ‘6년’ 및 ‘3년’이라는 기간을 충족함에 그치지 아니하고 교육이 필요한 시기, 즉 아동의 신체, 지능, 정서, 심리발달 단계에 따른 일정한 학령(학령)에 그 교육이 이루어질 것을 필요로 한다고 봄이 상당하다. 그리고 헌법 제31조 제6항, 교육기본법 제9조 제1항, 법 제2조, 제12조 및 제13조 각 규정을 종합하여 보면, 위와 같이 의무교육기간 및 의무교육학령을 그 구성요소로 하는 의무교육은 기본적으로 6년의 초등교육의 경우에는 초등학교, 3년의 중등교육의 경우에는 중학교를 통한 학교교육으로써 시행되고 있다고 봄이 상당하므로, 결국 학교교육은 의무교육의 원칙적인 실현수단이 된다.
(2) 그런데 법 제38조, 제41조에 의하면, 초등학교는 국민생활에 필요한 기초적인 초등교육을 하는 것을 목적으로, 중학교는 초등학교에서 받은 교육의 기초 위에 중등교육을 하는 것을 목적으로 하므로, 초등학교에 입학하기 위해서는 원칙적으로 일정한 연령에 달하기만 하면 별다른 수학능력(수학능력)이 요구되지 않으나, 중학교에 입학하고자 하는 경우에는 ‘중등교육을 받기 위한 기초가 되는 능력’이라는 일정한 수학능력이 요구된다. 이에 따라 법 제43조 제1항에서 중학교에 입학할 수 있는 자를 ‘초등학교를 졸업한 자’ 또는 ‘법령에 의하여 동등 이상의 학력이 있다고 인정된 자’로 한다고 규정하고 있는바, 이는 초등학교를 졸업한 자의 경우에는 그 졸업사실만으로도 중등교육을 받기 위한 기초가 되는 수학능력이 갖추어졌다고 간주하지만, 그렇지 않은 자의 경우에는 별도의 법령에 의하여 중등교육을 받기 위한 기초가 되는 수학능력이 갖추어졌는지 여부를 판단하겠다는 입법자의 의사가 표현된 것이라고 봄이 상당하다.
(3) 이에 따라 시행령 제96조 제1항 제1호에서는 초등학교를 졸업한 자와 동등 이상의 학력이 있다고 인정할 수 있는 방법의 하나로 중입검정고시에 관하여 규정하고 있고, 시행령 제96조 제2항의 위임에 따라 제정된 이 사건 검정고시 규칙 제11조, 제12조, 제17조 등에서 중입검정고시는 초등학교 졸업 정도의 지식과 그 응용능력을 측정할 수 있는 정도의 객관식 필기시험으로 하고, 고시 과목은 국어, 사회, 수학, 과학 등 필수과목과 도덕, 체육, 음악, 미술, 실과, 영어 중 2과목의 선택과목으로 하며, 고시 합격의 기준은 각 과목을 100점 만점으로 하여 전 과목 평균 60점 이상으로 한다고 각 규정하고 있는바, 이에 의하면 중입검정고시는 여러 가지 사유로 초등학교를 졸업할 수 없는 자들에게 상급학교인 중학교로 진학할 수 있는 기회를 부여하기 위하여 정규 학교제도에 대한 보완 장치로 시행되는 제도로서, 초등학교를 졸업한 자가 아닌 자 중 ‘중등교육을 받기 위한 기초가 되는 능력’, 즉 중등교육의 교과내용을 이해하고 그것을 응용할 수 있는 정도의 학력(학력)을 갖춘 자를 선별하기 위하기 일정한 과목에 관한 이해력 및 응용력을 평가하는 시험으로 운용되고 있다고 봄이 상당하다. 결국 중입검정고시제도는 의무교육의 실현수단으로서의 학교교육 중에서도 중등교육을 담당하는 중학교에 ‘입학하기 위한’ 학력을 검증하기 위한 데 그 제도적 취지가 있으므로, 중입검정고시에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하는 이 사건 검정고시 규칙에서 중학교에서 수학(수학)할 수 있는 능력, 즉 학력을 검증하기 위한 사항을 넘어서서 의무교육의 구성요소로서의 의무교육기간, 의무교육학령 및 의무교육의 정상화에 관한 사항까지 규정할 것까지 예상할 수는 없다.
(4) 이처럼 학교교육은 의무교육의 원칙적인 실현수단으로서의 의미를 가질 뿐 의무교육과 동일한 개념이라고 볼 수 없는 점, 중입검정고시제도는 학교교육을 받기 위한 입학자격으로서의 ‘학력’ 검증에 관한 제도인 점, 따라서 의무교육기간, 의무교육학령 및 의무교육의 정상화에 관한 사항은 이 사건 검정고시 규칙에서 규정할 것으로 예정된 사항이 아니라고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 상위법령에서의 의무교육에 관한 제반 규정을 근거로 하여 이 사건 검정고시 규칙에서 중입검정고시의 응시연령을 제한할 수는 없다고 봄이 상당하다.
다) 취학의무에 관한 법 제13조를 근거로 할 수 있는지 여부
(1) 이 사건 규정에서 초등학교 교육과정을 이수하지 아니한 자 중 ‘학년 초(3월 1일)를 기준으로 만 12세 이상인 자’, 시행령 제29조의 규정에 의하여 학적이 정원 외로 관리되는 자 중 ‘만 12세 이상인 자’에 대하여만 중입검정고시 응시자격을 부여하고 있는 것은 법 제13조(취학의무)의 규정에서 기본적으로 만 6세가 된 날이 속하는 해의 다음해 3월 1일부터 만 12세가 되는 날이 속하는 해의 다음해 2월 말까지 아동을 초등학교에 취학시켜야 한다고 규정하고 있는 데 따른 것으로 보인다.
(2) 그러나 관계 법령에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 학교교육이 의무교육의 기본적인 실현수단이기는 하지만, 일정한 사유로 학교를 통하여 초등교육을 이수하지 못한 자들에게 일정한 수학능력이 인정되는 경우에 한하여 중학교에 입학할 수 있는 자격을 부여한다는 점에서 중입검정고시제도는 이미 그 응시자들이 ‘학교교육을 받지 못한 자들’이라는 것을 예정하고 있는 것이므로, 학교교육을 받는 것을 전제로 한 규정인 법 제13조(취학의무)상의 연령을 근거로 하여 응시자격을 제한하는 것은 모순되는 점, ② 중입검정고시제도는 초등학교를 ‘졸업하기 위한’ 자격에 관한 제도가 아니라, 중학교에 ‘입학하기 위한’ 자격에 관한 제도이므로, 이러한 점에 비추어 보더라도 취학의무에 관한 법 제13조 중 초등학교의 취학의무 연령에 관한 부분을 근거로 하여 중입검정고시의 응시연령을 제한할 수 없는 점, ③ 법 제13조 제3항에서 “초등학교를 졸업한 학년의 다음 학년 초부터 만 15세(만 5세가 된 날이 속하는 해의 다음해에 입학한 자의 경우에는 만 14세, 만 7세가 된 날이 속하는 해의 다음해에 입학한 자의 경우에는 만 16세, 조기진급 또는 조기졸업을 하는 자의 경우에는 해당 연수를 뺀 연령, 출석일수의 부족 등으로 진급 또는 졸업하지 못한 자의 경우에는 해당 연수를 더한 연령)가 되는 날이 속하는 해의 다음해 2월 말까지 아동을 중학교에 취학시켜야 한다.”고 함으로써 초등학교를 졸업한 후 곧바로 중학교에 입학하는 자를 전제로 중학교 취학의무의 시기(시기) 및 종기(종기)에 관하여 규정하고 있을 뿐, 초등학교를 졸업하지 못하였으나 다만 중입검정고시 등으로 인하여 중학교에 입학할 수 있는 학력을 인정받게 된 자의 중학교 취학의무의 시기 및 종기에 관하여는 규정하고 있지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 취학의무에 관한 법 제13조의 규정을 근거로 하여 이 사건 검정고시 규칙에서 중입검정고시의 응시연령을 제한할 수도 없다고 봄이 상당하다.
라) 소결론
결국 이 사건 검정고시 규칙의 상위법령인 교육기본법과 법 및 시행령으로부터 이 사건 규정의 내용의 대강을 예측할 수 없다고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 규정은 상위법령의 위임 범위를 벗어난, 아무런 근거 없는 무효의 규정이라고 할 것이다.
2) 방법의 타당성 여부
가) 피고는, 만 12세 미만인 아동은 원칙적으로 초등학교에 취학 및 재학해야 하는 자이므로 초등교육의 정상화를 위하여 이 사건 규정과 같이 응시연령을 제한하는 것이 필요하고, 연령을 근거로 중입검정고시의 응시자격을 제한하지 않는다면 의도적으로 초등학교 취학의무를 유예받거나 면제받아 정상적인 학교교육을 거치지 않고 단순히 조기 진학만을 노리는 경우가 발생할 우려가 있으므로, 이 사건 규정이 위와 같은 악용을 방지할 수 있는 가장 적절한 방법이 될 수 있다는 취지로 주장하고 있는바, 과연 피고의 이러한 주장이 타당한지에 관하여 본다.
나) 살피건대 관계 법령에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 법 제13조 소정의 취학의무는 법 제14조, 시행령 제28조 각 규정에 의하여 질병·발육상태 등 부득이한 사유가 있는 경우 의무교육대상자의 보호자의 신청으로 당해 학교장의 결정에 의하여 면제되거나 유예될 수 있는바, 질병 등으로 취학의무가 면제된 자의 경우에는 어차피 학교에 다닐 수 없기 때문에 학교를 다닌 자들과 동등 이상의 학력을 가지고 있다는 증명만이 필요한 경우도 충분히 상정할 수 있는 것인데, 이 사건 규정에 의하면 이처럼 조기 진학만을 목적으로 하지 않는 부득이한 경우까지 단순히 연령만을 이유로 학년 초인 3월 1일을 기준으로 만 12세가 되지 않은 자에 대하여 응시기회 자체를 박탈하게 되는 결과가 발생하게 되는 점, ② 시행령 제28조 제4항, 제29조 각 규정에 의하면 취학의무의 유예기간은 원칙적으로 1년 이내이나 특별한 사유가 있는 때에는 다시 이를 유예하거나 유예기간을 연장할 수 있고, 당해 학교장은 취학의무를 유예받은 자 중 입학 이후 유예받은 자에 대하여는 학칙이 정하는 바에 따라 정원 외로 학적을 관리할 수 있는바, 이 사건 규정에 의하면 입학 이후 취학의무를 유예받은 아동의 경우 실질적으로 초등학교에 다니지 아니하고 정원 외로 학적이 관리됨에도, 취학의무를 반복하여 유예받거나 유예기간을 연장받는 방법으로 중입검정고시 기준일(이 사건 규정 중 이 사건 규칙 제14조 제2호에서는 초등학교 재학생 중 학적이 정원 외로 관리되는 자에 대하여 ‘만 12세’의 구체적인 기준일이 언제인지 명확하게 제시하고 있지도 아니하다) 당시 만 12세 이상이 되는 시기에 달하기만 하면 실질적으로 초등학교를 다닌 기간이 어느 정도인지에 관계없이 당연히 중입검정고시를 치를 수 있는 응시자격을 부여받게 되고 이에 합격하는 경우에는 중학교 입학자격이 인정되므로, 결국 취학의무가 유예된 상태에서, 즉 6년의 초등학교 교육과정을 일부 생략한 상태에서 중학교에 입학할 수 있는 경우가 생기게 되는바, 이는 피고가 주장하는 이 사건 규정의 목적에 명백히 어긋나는 결과인 점, ③ 또한 이 사건 규정에 의하면, 만 7세가 속하는 해의 다음해 3월 1일에 입학한 아동과 만 5세가 속하는 해의 다음해 3월 1일에 입학한 아동이 각 동일한 연도에 입학하여 동일한 학년에 재학 중 취학의무를 유예받은 경우, 중입검정고시에 응시할 수 있는 연령이 일률적으로 만 12세 이상인 관계로 전자가 후자보다 입학 후 약 2년 먼저 중입검정고시 응시자격을 부여받게 되는바, 이처럼 각 아동이 초등학교에서 동일한 기간 동안 재학하였음에도 단지 서로 다른 연령에 초등학교에 입학하였다는 이유만으로 중입검정고시에 응시할 수 있는 시기가 달라지는 불합리한 결과가 발생하기도 하는 점, ④ 법 제13조에서 초등학교의 입학 시기와 졸업 시기에 관하여 기본적으로 연령을 기준으로 규정하면서도, 원칙적으로 ‘6년’의 초등교육 의무교육 기간을 전제로 하여 그 입학 및 졸업 연령을 구별하여 규정하고, 예외적으로 특별한 사유가 있는 경우(조기진급과 조기졸업 및 출석일수 부족 등)에는 입학 연령이 동일하더라도 위 ‘6년’의 기간이 단축 또는 연장되어 졸업 연령이 달라질 수 있도록 규정하고 있는 것은, 자아가 형성되고 인성이 함양되는 시기인 일정 연령에 의무교육인 초등교육을 그 원칙적인 실현수단인 학교교육으로써 이수하도록 하되, 아동의 개별적인 능력 차이를 고려하여 초등학교교육의 시기 및 종기가 탄력적으로 될 수 있음을 전제한 것이라고 봄이 상당한바, 이 사건 규정에서 의무교육의 정상화를 꾀한다는 이유만으로 중입검정고시의 응시연령을 획일적으로 제한한 것은 위와 같이 의무교육제도를 시행함에 있어 아동의 개별적인 능력 차이를 고려하도록 한 입법자의 의사에 명백히 반하는 점, ⑤ 피고의 주장과 같이 취학의무의 면제·유예를 받아 초등학교 과정을 실질적으로 생략하고 상급학교에 진학하는 것을 방지하기 위한 목적이라면, 취학의무의 면제·유예 요건을 강화하거나 취학의무를 면제·유예받을 수 있는 경우를 구체적으로 규정하여 둠으로써 보다 신중하게 취학의무의 면제·유예가 이루어질 수 있도록 하는 것이 더 적절한 수단인 것으로 보이는 점(이 법원의 ○○초등학교장에 대한 사실조회회신 결과에 의하면, 원고의 경우에도 구체적인 유예 사정을 진술하지 않고 단지 ‘개인적인 사정으로 인하여 유예를 신청한다’고 기록하여 유예신청을 하였으나 그 신청일인 2010. 9. 24.부터 3일이 지난 2010. 9. 27. 유예처리가 결정된 사실을 인정할 수 있다) 등에 비추어 보면, 초등학교 과정을 생략한 채 상급학교에 조기 진학하려는 학생이 많아질 것이라는 우려만을 이유로 하여 중입검정고시의 응시연령을 일률적으로 제한하는 것은 그 방법의 타당성 또한 인정할 수 없다.
3) 소결론
결국 원고의 주장 중 이 법원의 위 판단과 관련된 부분은 이유 있고, 이 사건 규정은 아무런 근거가 없어 무효이므로, 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효인 이 사건 규정에 근거한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]


Summary: 평소 피해망상형의 편집형 정신분열증세로 인한 행동을 자주 하고 이로 인하여 형사처벌을 받은 전력도 있는 피고인이 어머니가 자신을 죽이려 한다는 피해망상에 빠져서 어머니를 교살한 사안에서, 피고인이 심신미약의 상태에서 존속살해하였다고 유죄를 인정한 제1심판결을 직권으로 파기하여 심신상실의 상태를 인정하여 무죄를 선고하고 재범의 위험성을 인정하여 치료감호에 처한 사례.

주문
원심판결을 모두 파기한다.
피고인은 무죄.
피감호청구인을 치료감호에 처한다.

이유
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고 한다)의 항소이유 제1점은 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 제2점은 원심의 치료감호처분이 위법하다는 취지이다.
그러나, 피고인의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심이 채택한 증거들에 피고인 및 당심증인 김성호, 공소외 1의 당심법정에서의 진술들과 당심감정인 최상섭의 정신감정서, 박희석의 임상심리학적 소견서의 기재들을 보태어 보면, 피고인은 고등학교를 졸업하고 군복무 및 직장생활을 하여 오다가 약 7, 8년 전 가해자와 가해경위를 알 수 없는 심한 가해행위를 당하여 전신이 피투성이가 된 적이 있은 후(피고인은 이에 관하여 신탄진에서 술을 먹는데 기관원이 말을 함부로 한다며 권총을 들이대고 조사를 하고 차에 싣고 다니다가 차 밖으로 밀어 길바닥에 떨어진 것이라고 진술함.) 정신이상증세가 나타났는바, 그 후 1992. 12. 말경에는 피고인의 자취집 주인으로부터 전화가 와서 피고인의 형인 공소외 1이 가 보니 피고인이 누가 쫓아와 때려 죽이려 한다며 방문을 걸어 잠그고 밖에도 나오지 아니하고 쌀에 독약이 들어 있으니 만지지 말라고 하는 등 심한 헛소리를 한 사실이 있으며, 또 그 무렵 경찰 합수부와 안기부에서 피고인 가족과 친척을 직업 사기단이라고 다 죽인다며 가스총을 쏘고 여러 시간 동안 끌고 다닌 일이 있다든가 어머니인 피해자가 밥에 극약을 넣어서 대통령이 주는 사약이라며 피고인에게 먹여 피고인의 창자가 썩어 6개월간 식음을 전폐하고 2년간 한약으로 치료를 한 일이 있다는 등의 헛소리를 하는가 하면, 어머니가 민간요법으로 약을 지어주는 것을 자신을 죽이려는 약이라며 먹지 않은 일이 있는 사실, 피고인은 1994. 1. 19. 03：30경 대전 중구 대사동 소재 신일미용원 앞길에서 피고인 주장의 위 사건으로 여러 사람이 여러 기관으로 위장을 해서 자신을 괴롭히고 불면증에 시달려 화가 난다는 이유로 스텐레스파이프로 길가에 주차되어 있는 차 14대의 후사경 등을 부순 일로 같은 해 5. 27. 대전지방법원에서 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받은 일이 있는 사실, 피고인은 위 사건으로 교도소에서 출소한 후 피해자와 같이 기거하였는데 피고인이 벽에다가 동그라미 그림을 그려놓기도 하고 문에다가 점을 찍어 놓는 등 이상한 행동을 점점 심하게 하므로 피해자가 이를 피해 마루에서 자기도 한 사실, 피고인은 이 사건 범행에 관하여 피해자는 자신의 친어머니(사실은 생모임)가 아닌데 피고인의 친아버지인 공소외 2(사실은 피고인의 조부임)가 한국은행을 창설하고 600억 원을 신용창출해 둔 것에 대하여 피해자가 재산권을 행사할 목적으로 피고인을 죽이려 하고 결혼을 방해했으며 사람을 시켜 피고인의 처를 강제로 성폭행한 일도 있는 등 피해자는 사람도 아니고 죽어 마땅한 자로 피고인이 이 사건으로 죽이지 않았으면 계속해서 피고인을 죽이려 했을 것이라고 진술하고 있으며, 모친을 살해한 행위에 대하여 전혀 이를 애도 후회하거나 죄책감을 느끼지 아니하고 있는 사실, 피고인의 정신상태를 감정한 위 최상섭, 김성호 역시 피고인의 경우 피해자가 피고인을 죽이려 한다는 피해망상이 2, 3년 전부터 시작되어 치료 없이 방치되어 있는 상태에서 점차 의식 속에서 굳어지고 체계화되어 왔으며 이 사건 범행도 이러한 심한 피해망상형의 편집형 정신분열증으로 인하여 사물을 변별할 능력이 없는 상태에서 저지른 것으로 판단하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 본래 정신분열증 환자는 자기의 행동을 알 때도 있고 모를 때도 있으나 사물에 대한 판단능력이 없는 것이 특징이고, 또 사물을 변별하고 그에 따른 자신의 의사를 결정하거나 자기의 의지를 제어할 능력이 없음에 비추어 피고인은 이 사건 범행 당시 심신상실의 상태에 있었다고 보아야 할 것임에도, 그 당시 피고인이 단지 심신미약의 상태에서 이 사건 범행을 저질렀다고 판시하여 유죄를 선고하고 이를 바탕으로 피고인에게 치료감호를 선고한 원심의 조처는 필경 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
이에 사회보호법 제42조 , 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항을 적용하여 직권으로 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 편집형 정신분열증으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서, 1994. 8. 25. 06：00경 대전 동구 효동 (상세주소 생략)에 있는 피고인 집 마루에서 피고인의 어머니인 피해자(여, 58세)와 마주치자, 피해자가 평소 피고인을 바보 취급하면서 구박하고 결혼을 방해하고 있다는 피해망상에 빠져, 피해자를 살해하기로 마음먹고 주먹으로 그녀의 얼굴을 2, 3회 때리고 멱살을 잡아 시멘트 블록 담벽에 머리를 여러 차례 찧어 쓰러뜨린 후 발로 얼굴을 여러 차례 밟고 다시 피해자를 안방으로 끌고 가 눕힌 다음 그녀에게 '왜 결혼을 방해하느냐?'고 묻고 그녀가 '일찍 죽지 못해 미안하다.'라고 말하자 양 손으로 그녀의 목을 조르다 이불보 끈으로 목을 여러 차례 감고 잡아당겨 그녀를 질식케 하여 사망에 이르게 한 것이라는바, 이는 위에서 살펴본 바와 같이 심신상실자의 행위로서 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
감호요건사실
피고인은 편집형 정신분열증으로 인해 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없는 상태에서 위 공소사실과 같이 피고인의 어머니인 피해자를 살해한 자로서 재범의 위험성이 있다.
증거의 요지
피고인 및 당심증인 김성호, 공소외 1의 당심 법정에서의 진술들과 당심 감정인 최상섭 작성의 정신감정서, 박희석 작성의 임상심리학적 소견서의 기재들을 추가하는 외에는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다.
법령의 적용
사회보호법 제8조 제1항 제1호 , 형법 제10조 제1항
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 국토이용관리법시행령 제46조, 제51조(1989.8.18. 대통령령 제12781호로 삭제), 같은법시행규칙(1987.5.21. 건설부령 제419호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 제20조 제1항의 규정내용을 종합하면, 건설부장관은 기준지가를 고시함에 있어 표준지의 적용범위를 고시하도록 되어 있고, 표준지의 지가는 적용범위 안의 토지에 적용함을 원칙으로 한다고 되어 있으므로 표준지에 적용범위가 명시되어 있는 한 당해 적용범위에 한해서 표준지적격이 인정되는 것으로 보아야 한다.

나. 구 국토이용관리법시행령 제48조 제1항 제1호(1989.8.18. 대통령령 제12781호로 삭제)는 같은 법 제29조 제3항(1989.4.1. 법률 제4120호로 삭제)의 규정에 의한 표준지의 선정기준으로서 표준지의 선정대상지역을 토지면적 1㎢를 단위로 하되 토지이용상황이나 주위 환경 기타 자연적, 사회적 조건이 유사하다고 통상 인정되는 경우에는 3㎢를 단위로 할 수 있도록 규정하고 있으므로 표준지는 적어도 토지이용상황이나 주위환경 기타 자연적, 사회적 조건이 유사하다고 통상 인정되는 3㎢ 이내의 토지를 대상으로 선정하지 않으면 안 되고, 그 경우 수용대상 토지와 선정된 표준지가 적어도 직경 약 1.95km의 원 안에 들어가면 그 표준지는 대상 토지의 표준지로서 적법하다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
구 국토이용관리법시행령(1989.8.18. 대통령령 제12781호로 삭제되기 전의 것) 제46조, 제51조, 구 국토이용관리법시행규칙(1987.5.21. 건설부령 제419호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 제20조 제1항의 규정내용을 종합하면, 건설부장관은 기준지가를 고시함에 있어 표준지의 적용범위를 함께 고시하도록 되어 있고, 표준지의 지가는 그 적용범위 안의 토지에 적용함을 원칙으로 한다고 되어 있으므로 표준지에 그 적용범위가 명시되어 있는 한 당해 적용범위에 한해서 표준지 적격이 인정되는 것으로 보아야 할 것이다 ( 당원 1989.6.13.선고 88누8494판결 참조).
그런데 기록에 의하여 원심이 선정한 표준지인 서울 강서구 (주소 1 생략) 전 및 서울 강서구 (주소 2 생략) 임야의 위치와 이 사건 수용대상 토지들의 위치를 살펴보면 이 사건 수용대상 토지들이 원심이 선정한 그 각 표준지의 적용범위 내에 드는 것으로 인정 못할 바 아니므로 원심이 위 표준지들을 적법한 표준지로 본 것은 수긍이 가고, 거기에 지적하는 바와 같은 위법은 없다. 주장은 이유없다.
제2점에 대하여
위 구 국토이용관리법시행령 제48조 제1항 제2호에 의하면, 표준지는 그 대상 지역 중 전·답·대지·임야및 잡종지의 5개 지목으로 구분하여 선정하고, 그 구분된 지목별로 그 토지이용상황이나 조건에 따라 3등급 이내로 세분하며, 다만 도시계획구역 안에서는 용도지역 및 지가상황 등을 고려하여 그 등급을 더 세분할 수 있다고 규정되어 있고, 그 제3호에 의하면 지목별 등급에 따라 등급마다 하나의 표준지를 선정하도록 규정되어 있는 바, 이는 각 지목별로 등급에 따라 세분이 가능한 지역에서는 가능한 한 등급을 나누어 표준지를 세분함으로써 토지가액 평가의 적정을 기하도록 하자는 취지의 규정이라 할 것이다.
그러나 지역에 따라서는 지목별로 등급을 세분하기가 어렵거나 적절하지 아니한 경우도 있을 수 있는 바, 그러한 경우에는 지역요인과 개별요인 등 품등비교를 통하여 지목별 등급에 따라 차이를 조정함으로써 토지가액 평가의 적정을 기할 수 있게 되어 있어 등급을 나누어 표준지를 정하지 아니하였다고 하여 그에 따른 불합리는 없는 것이므로 위 규정은 지목별 등급에 따라 세분이 가능한 지역의 경우를 위한 예시적 규정으로 보아야 할 것이다.
표준지들이 지목별로 등급에 따라 세분되어 있지 아니한 이 사건에서 원심은 그 선정한 표준지들과 이 사건 수용대상 토지들의 지역요인 및 개별요인의 품등비교를 거쳐 정당한 보상액을 산정하였으므로 등급에 따라 표준지가 세분되어 있는 경우와 마찬가지로 토지가액의 평가가 적정하게 이루어진 것으로 볼 수 있어 원심이 등급에 따라 세분되지 아니한 표준지들 중에서 이 사건 평가의 기준이 되는 표준지를 선정하였다고 하여 위법하다고는 할 수 없다. 주장은 이유없다.
제3점에 대하여
위 구 국토이용관리법시행령 제48조 제1항 제1호는 구 국토이용관리법(1989.4.1. 법률 제4120호로 삭제되기 전의 것) 제29조 제3항의 규정에 의한 표준지의 선정기준으로서 표준지의 선정대상지역을 토지면적 1㎢를 단위로 하되, 토지이용상황이나 주위 환경 기타 자연적, 사회적 조건이 유사하다고 통상 인정되는 경우에는 3㎢를 단위로 할 수 있도록 규정하고 있으므로 표준지는 적어도 토지이용상황이나 주위환경 기타 자연적, 사회적 조건이 유사하다고 통상 인정되는 3㎢이내 일단의 토지를 대상으로 선정하지 않으면 안되는 것이고, 그 경우 수용대상 토지와 선정된 표준지가 적어도 직경 약 1.95km의 원안에 들어가면 그 표준지는 대상 토지의 표준지로서 적법하다고 하는 것이 당원의 견해이다( 당원 1990.5.11.선고 89누4697 판결 참조).
원고들의 주장에 따르더라도 원심이 선정한 각 표준지는 이 사건 수용대상 토지로부터 약 1.017km 또는 1.08km 떨어져 있다는 것이므로 위와 같은 취지에서 이들 표준지를 적법한 표준지라고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 지적하는 바와 같은 위법은 없다.
주장은 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 환지계장의 신분으로서 피해자“갑”이 도급받은 공사를 지휘·감독하는 직책을 가지고 있었고“갑”은 피고인의 지휘·감독 여하에 따라 공사에 대하여 견제 또는 방해를 받을 수 있는 위치에 있었다면 현 실정으로 보아 피고인이“갑”에게 금 300,000원의 차용을 요구할 수 있는 정도의 우정관계가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는한 피고인이“갑”에게 금 300,000원을 요구하여“갑”이 위 금액을 교부한 것은 피고인이 비록 차용이라는 용어를 썼어도 실은 묵시적으로 공갈을 하여 위 금액을 갈취한 것이라고 봄이 타당하다.

주문
원판결중 공갈에 관한 부분을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
그 나머지부분에 대한 상고를 기각한다.

이유
부산지방검찰청 검사 이원섭의 상고이유 2에 대하여,
원판결은 그 이유 설명에서 피고인은 부산시 동래구 인산동 제2지구 토지구획정리사업을 지휘 감독하고 있음을 기화로 위 정리사업공사를 도급받은 토목건축업자인 피해자 강상규에게 “내가 환지계장으로 승진되어서 정리할 것이 많으니 돈 30만원만 빌려 달라”고 말하여 동인이 만일 피고인의 위와 같은 요구에 응하지 않을것 같으면 암암리에 피고인이 그 직위와 직권을 이용하여 동인이 도급받은 공사의 시공진행에 어떠한 제재를 가하여 그 공사의 시공에 방해되는 행위를 할듯한 태도를 보임으로써 이에 외소한 동인으로 부터 부산은행 발행액면 금 200,000원 짜리 자기앞수표 1매와 액면 금 100,000원 짜리 자기앞수표 1매를 교부 받아 이를 갈취하였다는 것이 공소 사실인바, 피고인이 위와 같이 빌려줄 것을 요구하여 위 피해자로 부터 금 300,000원을 교부받은 사실은 인정할 수 있으나 형법상 공갈죄가 성립하기 위하여는 해악고지의 행위 즉 금품을 제공하지 않으면 위 강상규의 공사 시공에 손해를 입힐 것이라는 취지의 통고(묵시적이든)로 인정되는 피고인의 행위가 필요하다 할 것이며 기록에 의하면 피고인이 위 돈을 빌려 줄 것을 요구한 행위가 공갈행위라고 인정함에 부합하는 듯한 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재 및 피해자 강상규의 검찰 이래 원심공정에 이르기 까지의 진술내용 즉 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 가운데 “형식상은 차용이라고 하였지만 사실은 전연 돌려줄 의사없이 말을 부드럽게 하기 위하여 빌려 달라고 한 것뿐이고 그 실은 환지계장인 본인의 감독하에 있는 강사장으로 부터 돈을 받은 것이 올시다” “지난번에 진술한 대로 차용한다는 형식으로 갈취한 사실이 틀림없읍니다”기재와 검사의 위 강상규에 대한 피의자신문조서 가운데“만일에 제가 그 요구를 끝까지 거절하면 그는 환지계장으로써 토지구획정리사업에 대한 감독관이므로 제가 맡아 하는 그 공사에 대하여 어떠한 견제와 방해를 할 것 같은 마음이 들었고 또한 그 사람도 역시 그러한 태도를 보였기 때문에 그 요구를 끝까지 거절할 수 없는 입장이었읍니다”라는 기재내용 동인의 1심 법정에서의 검사신문에 대한 위와 같은 취지의 진술등 진술부분이 있기는 하나 공판정에서의 위 공소사실에 부합되는 진술과 상반되거나 애매한 진술등이 있다는 이유로 공소사실에 부합하는 증거부분은 배척하여 공갈죄를 인정할 수 없다는 취의의 판단을 하였다.
그러나 피고인이 환지계장이라는 신분으로서 위 강상규가 도급받은 공사를 지휘 감독하는 직책을 가지고 있었고 위 강상규는 위 공사의 수급인으로서 피고인의 지휘감독여하에 따라 공사에 대하여 견제 또는 방해를 받을 수 있는 위치에 있었으며 당면한 실리만을 추구하고 우애나 신의같은 것은 찾아보기 힘든 이 냉냉한 분위기를 부정하기 어려운 면이 있는 현실 정임을 감안할때 특히 피고인이 공무원의 입장으로서 피해자인 위 강상규에게 금 300,000원의 차용을 요구할 수 있는 정도로 전부터 우정관계가 있었다고 인정할만한 자료없는 본건에 있어서 위 강상규가 피고인에게 금 300,000원을 교부한 것은 공소사실에 부합하는 위 피고인이나 피해자의 진술내용과 같이 특별한 사정이 없는 한 피고인이 표현은 차용이라는 용어를 썼어도 실은 묵시적으로 공갈을 하여 피해자로 부터 300,000원을 받아 갈취한 것이라고 봄이 경험법칙상 타당할 것임에도 불구하고 공소사실에 부합하는 위 각 진술에 배치되는 진술을 들어 위 부합하는 증거를 배척한 원판결에는 자유심증의 한계를 일탈하여 경험법칙에 배치되는 증거의 취사판단을 한 위법이 있다할 것으로서 이 점에 관한 상고 논지는 이유있다.
같은 상고이유 1에 대하여,
원심판결 및 1심판결이유 설명에 의하면 피고인은 과장의 지시내용을 기안에 삽입하지 아니한채 피고인 자신이 도시계획국장 부시장까지 결재를 받고 마지막으로 시장결재는 과장이 얻어와 감독권한 있는 상급자들이 피고인의 의견을 모두 납득하였다는 취의의 사실을 인정하고 있어 직무유기를 인정하지 아니한 원판결 판단에 위법이 있을 수 없고 결국 사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지는 본건에서는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
논지는 이유없다.
따라서 형사소송법 제390조, 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 점포임대인이 임차인에 대하여 도시재개발사업시행을 이유로 점포의 명도를 요구하면서 만일 위 재개발사업이 시행되지 않는 경우에는 점포를 타에 새로이 임대하지는 않겠다고 약정한 경우, 이는 도시재개발사업이 시행되지 않게 될 만약의 경우에 대비하여 그와 같은 경우에는 임차인이 점포를 타에 전대하여 투하된 시설비를 회수하는데 임대인이 협조하여 주겠다는 취지에 불과하고 위 재개발사업의 시행이 당초 예정보다 다소 지연되어 그 시행시까지의 불확정적인 기간내에 임대인이 타에 이를 임대하는것까지 금지하는 취지의 약정이라고 볼 수 없다.

주문
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2(임대차계약서, 을 제1호증과 같다), 갑 제6호증(주민등록표), 을 제3호증의 1,2(각 영수증), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 3(임대차계약서), 같은 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 1(확인서), 갑 제4,5호증(각 통고서), 같은 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 1,2(각 확인서), 을 제4호증(확인서), 을 제5호증(사실확인서), 을 제6호증(허가증)의 각 기재, 원심증인 소외 1, 2, 3, 4의 각 증언(위 증인 소외 1, 2, 3, 4의 각 증언중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1979.8.25. 피고 1로부터 서울 종로구 내수동 (지번 생략) 지상 가옥 1동 건평 27평(이하, 이 사건 부동산이라 한다)을 임차보증금 18,000,000원, 임료 월 300,000원, 임대차기간은 1년, 임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일전에 임차인의 부담으로 원상복구하기로 하는 약정으로 임차한 후, 같은해 9월경 위 가옥에서 한식음식점을 경영하기 위하여 위 가옥정원에 가건물을 만들고 기타 영업에 필요한 시설등 내부수리공사를 하여 그 비용으로 금 8,000,000원 가량을 지출한 사실, 그후 원고는 이 사건 부동산의 임대차기간을 연장하면서 위 건물을 계속 점유·사용하여 오다가 1983.12.14. 소외 1과의 사이에, 원고가 동 소외인에게 이 사건 부동산을 임대하되 보증금 완불시 소유자인 피고 1 명의로 임대차계약을 체결토록 하여 주기로 약정하고 이 사건 부동산에 설치된 보일러시설등 영업에 필요한 시설과 냉장고, 에어콘, 전화, 탁자, 주방기구등 비품일체와 영업허가권을 동 소외인에게 금 5,000,000원에 양도하기로 약정한 사실, 그후 이 사건 부동산 소재지가 그 일대에 대한 도시재개발사업시행구역내에 편입되고 그 사업시행시기가 1984.2.경으로 예정되기에 이르자, 피고 1은 1984.1.25. 원고와 소외 1, 그밖에 이 사건 부동산에 관계된 사람들을 소집하여 이 사건 부동산이 도시재개발사업시행으로 같은해 2월말경 철거될 예정이므로 더 이상 타인에게 임대할 수 없음을 밝히면서 원고에 대하여 2월중으로 이 사건 건물을 명도해 달라고 요구함에 따라, 원고와 소외 1과의 위 약정은 실효되기에 이르렀고 같은날 피고 1은 원고에게 임차보증금 일부분의 반환으로 금 5,000,000원을 지급한 사실, 피고 1은 1984.2.20. 원고에게 임차보증금 잔액에서 그 동안의 연체차임을 공제한 금 9,750,000원을 지급하고 원고로부터 이 사건 부동산을 명도받았는데, 그후 위 도시재개발사업의 시행의 예정보다 다소 지연되자 같은해 5월경에 이르러 위 부동산을 피고 2에 임대하고 원고가 위 부동산에 시설하였던 가건물 등을 철거하지 아니하여 피고 1이 이를 철거하였으며, 음식점 경영에 필요한 탁자, 냉장고, 에어콘은 원고가 이를 수거해 간 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 위 증인 소외 3, 4의 각 증언 부분은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
원고는 이 사건 청구원인으로서, 위 임대차계약시 피고 1은 원고가 이 사건 부동산에 지출한 시설비는 새로 들어오는 임차인으로부터 이를 받아도 좋다는 승낙을 하였을 뿐 아니라 1984.1.25. 도시재개발시행을 이유로 이 사건 부동산의 명도를 요구하면서 만약 도시재개발이 시행되지 않아 타인에게 임대하게 되는 경우에는 원고의 시설비를 같은 피고가 책임지겠다고 약속하였음에도 불구하고, 원고로부터 이 사건 부동산을 명도받은 후 피고 2에게 위 부동산을 임대하면서 같은 피고와 함께 원고가 시설한 가건물등을 무단철거함으로써 원고에게 그 시설비 상당의 손해를 입혔으므로 피고들은 그 손해의 배상으로서 연대하여 원고에게 금 8,000,000원을 지급할 의무가 있고, 그렇지 않다 하더라도 피고 1은 위와 같이 원고에 대하여 위 시설비를 자신이 책임지겠다고 약속한 바 있으므로 그 약정에 따라 같은 금액을 원고에게 지급할 의무가 있다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 위 증인 소외 1, 4의 각 일부 증언에 의하면 피고 1이 1984.1.25. 원고에 대하여 위 도시재개발사업의 시행을 이유로 이 사건 부동산의 명도를 요구할 당시, 만약 위 재개발사업이 시행되지 않게 되더라도 위 건물을 타에 임대하지는 않겠다고 약속한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 같은 피고가 위 건물을 타에 임대할 경우에는 원고의 위 시설비를 같은 피고가 책임지기로 약정하였다는 원고의 주장사실은 당원이 믿지 않는 갑 제7호증의 일부 기재와 위 증인 소외 1, 2의 각 일부 증언외에는 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없는 바, 이에 의하면 원고와 같은 피고 사이의 위 약정은 위 도시재개발사업이 시행되지 않게 될 만약의 경우를 예상하여, 그와 같은 경우에는 같은 피고가 이 사건 부동산을 타에 임대하지 않고 원고가 이를 전대하는데 동의하여 줌으로써 원고가 그 전차인으로부터 위 시설비를 회수하는데에 협조하여 주겠다는 취지에 다름 아니라 할 것인데, 앞에서 이미 인정한 바와 같이 같은 피고가 피고 2에게 위 건물을 임대한 것은 위 도시재개발사업의 시행이 당초 예정보다 다소 지연되자 그 시행시까지의 불확정적인 기간내에서 피고 2에게 이를 임대한 것에 불과하고, 위 재개발사업이 시행되지 않게 되어 원고의 전대가 가능하게 되었음에도 불구하고 피고 1이 위 약정에 위반하여 위 건물을 피고 2에게 임대함으로써 원고의 전대 및 시설비 회수의 기회를 박탈한 것이라고는 볼 수 없으므로, 이를 가리켜 피고 1이 원고에게 위 시설비 상당의 손해를 끼친 것이라 할 수 없으며, 또한 원고가 설치한 위 가건물등 설비는 앞에서 이미 본 바와 같이 임대차계약종료시 임차인인 원고가 이를 철거하여 원상복구키로 약정하였음에도 불구하고 원고가 이를 이행하지 아니하여 피고 1이 그 비용으로 철거한 것이므로 이로 인하여 원고가 어떠한 손해를 입었다고 할 수 없고, 그밖에 달리 피고들이 원고에게 어떠한 손해를 가하였다거나 또는 피고 1이 원고에 대하여 위 시설비 상당액을 지급키로 약정하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 모두 그 이유없다.
다음에 원고는, 그가 이 사건 부동산내에 위와 같이 설치한 시설물을 현재 피고 2가 점유·사용하고 있는데 이로 인하여 위 부동산의 임대가격이 현실적으로 상승되었으므로 피고들은 위 시설비 상당의 유익비를 원고에게 지급할 의무가 있다고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐 아니라 오히려 원고가 설치한 가건물 및 탁자, 냉장고등 시설물이 위 임대차계약종료 후 이미 철거 또는 수거된 사실은 앞에서 인정한 바이므로, 원고의 위 주장역시 그 이유없다 할 것이다.
그렇다면 원고의 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 장당하므로 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary: 하천법(1984.12.31. 법률 제3782호로 개정되기 전의 것) 제74조에 의한 관할토지수용위원회의 재결등의 처분에 대하여는 토지수용법 제73조 이하의 규정에 의한 불복절차를 거칠 필요없이 바로 행정소송을 제기할 수 있으며 그 불복대상은 위 관할토지수용위원회의 처분 자체이고 이에 대하여는 전심절차로서의 불복신청의 절차가 따로 마련되어 있지 아니하므로 위 처분의 취소를 구하는 행정소송은 구 행정소송법(1984.12.15. 법률 제3754호로 전면 개정되기 전의 것) 제5조 제2항에 의하여 그 처분이 위법임을 안 날로부터 6월, 그 처분이 있은 날로부터 1년 이내에 제기하면 된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 그 소유인 이 사건 토지의 일부가 학의천의 제방공사로 제방내에 편입되거나 하상으로 되어버렸다는 이유로 그 손실보상을 받고자 하였으나 경기도지사와의 사이에 협의가 이루어지지 아니하여 1985.4.10. 하천법(1984.12.31. 법률 제3782호로 개정되기 전의 것) 제74조 제3항의 규정에 의하여 경기도 지방토지수용위원회에 재결신청을 하였는데 이 위원회에서 같은해 5.13. 별다른 이유없이 위 재결신청을 반송하는 거부처분을 하였으므로 같은해 6.10. 중앙토지수용위원회에 이의재결신청을 하였던 바, 이 위원회에서도 같은해 7.1. 이를 반송하였으므로 이 사건 소를 제기하였다는 원고의 주장을 전제로 하여, 위 하천법 제74조에서 규정하는 관할토지수용위원회의 재결에 대하여는 토지수용법 제73조 이하에서 규정하는 중앙토지수용위원회의 이의신청절차를 거칠 필요없이 바로 행정소송을 제기할 수 있고 이때의 피고는 관할토지수용위원회가 된다고 설시하고 나서, 이 사건 제소당시 시행중이던 행정소송법(1984.12.15.법률 제3754호로 전면 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 의하면, 행정소송은 소원재결의 정본 또는 등본의 송달을 받은 날로부터 1월 이내에 제기하도록 규정되어 있으므로 위 경기도 지방토지수용위원회에서 1985.5.13. 원고의 재결신청을 반송하는 처분을 하였고 원고가 같은해 6.10. 이에 불복하는 이의재결신청을 하였다면 그 이전에 이미 원고에게 경기도 지방토지수용위원회로부터 이 사건 재결서의 정본 또는 원본의 송달이 있었다 할 것이어서 그로부터 위 제소기간인 1월을 경과한 후인 같은해 7.30.에 제기된 이 사건 소는 부적법하다 하여 각하하고 있다.
그러나 위 하천법 제74조에 의한 관할토지수용위원회의 재결등의 처분에 대하여는 토지수용법 제73조 이하의 규정에 의한 불복절차를 거칠 필요없이 바로 행정소송을 제기할 수 있음은 원심이 설시한 바와 같으나 그 불복대상은 위 관할토지수용위원회의 처분자체이고 이에 대하여는 전심절차로서의 불복신청의 절차가 따로 마련되어 있지 아니하므로 위 처분의 취소를 구하는 행정소송은 위 행정소송법 제5조 제2항에 의하여 그 처분이 위법임을 안 날로부터 6월, 그 처분이 있은 날로부터 1년 이내에 제기하면 된다 할 것이다.
기록에 의하면, 원고가 이 사건 소에서 불복대상으로 하고 있는 처분은 경기도 지방토지수용위원회에서 원고의 재결신청을 반송한 처분으로서 이를 원고의 재결신청에 대한 기각처분으로 못볼 바가 아니고 그 처분일인 1985.5.13.로부터 위 행정소송법 제5조 제2항 소정의 제소기간내인 같은해 7.30.에 이 사건 소가 제기되었음이 분명하므로 사실심인 원심으로서는 석명권을 행사하여 피고를 경기도 지방토지수용위원회로 경정시키고 청구취지나 청구원인도 위 경기도 지방토지수용위원회의 재결신청에 관한 기각처분을 취소하는 것으로 변경하도록 하여 위 처분의 위법여부를 심리판단하였어야 마땅할 것이다. 결국 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 소가 제소기간을 도과하여 제기된 부적법한 것으로 판단하여 각하하였음은 심리를 다하지 아니하였거나 행정소송의 전심절차나 제소기간에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 할 것이므로 논지는 이 점에서 이유있고 원심판결은 파기를 면하지 못한다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 최저임금법은 제6조 제1항에서 “사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항에서 ‘매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제1호)’, ‘소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제2호)’, ‘그 밖에 최저임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 고용노동부장관이 따로 정하는 것(제3호)’은 제1항에 따른 임금에 산입하지 아니한다고 규정하고 있으며, 이에 따라 최저임금법 시행규칙은 제2조 [별표 1]에서 최저임금에 산입하지 아니하는 임금의 범위를 정하고 있다. 따라서 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 [별표 1]이 정한 임금 또는 수당을 제외한 임금액(최저임금의 적용을 위한 임금으로서 이하 ‘비교대상 임금’이라고 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다. 한편 근로기준법은 실제 근로시간이나 근무실적 등에 따라 증감·변동될 수 있는 평균임금의 최저한을 보장하고 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당 및 연차휴가수당 등을 산정하는 기준임금으로서 ‘통상임금’을 규정하고 있는데, 이와 같은 ‘통상임금’은 소정 근로 또는 총 근로의 대상(대상)으로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금을 의미한다.
이와 같이 최저임금이나 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금은 통상임금과는 그 기능과 산정 방법이 다른 별개의 개념이므로, 사용자가 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다고 하여 곧바로 통상임금 자체가 최저임금액을 그 최하한으로 한다고 볼 수 없다. 다만 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 있어서 비교대상 임금 총액이 최저임금액보다 적은 경우에는 비교대상 임금 총액이 최저임금액으로 증액되어야 하므로, 이에 따라 비교대상 임금에 산입된 개개의 임금도 증액되고 그 증액된 개개의 임금 중 통상임금에 해당하는 임금들을 기준으로 통상임금이 새롭게 산정될 수는 있을 것이다.

[2] 갑 유한회사의 근로자인 을 등이 갑 회사를 상대로 최저임금법에서 정한 시급 최저임금액을 기준으로 산정한 연장근로수당 및 야간근로수당과 실제로 지급된 각 수당과의 차액의 지급을 구한 사안에서, 원심이 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금에 산입된다고 판단한 기본급, 근속수당, 주휴수당 중 기본급, 근속수당만 통상임금에 해당하는 것으로 보이므로, 원심으로서는 최저임금법에 의하여 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금 총액이 최저임금액으로 증액됨에 따라 비교대상 임금에 포함된 개개의 임금인 기본급, 근속수당, 주휴수당도 증액됨을 전제로 증액된 개개의 임금 중 통상임금에 해당하는 기본급, 근속수당을 기준으로 통상임금을 새롭게 산정한 다음 새롭게 산정된 통상임금을 기준으로 산정한 연장근로수당 및 야간근로수당과 실제로 지급된 각 수당과의 차액의 지급을 명하였어야 하는데도, 통상임금이 최저임금액보다 적은 경우에는 최저임금법에서 정한 시급 최저임금액을 기준으로 연장근로수당 및 야간근로수당을 산정하여야 한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제2점에 관하여
원심은, 그 판시 사정에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 단체협약과 임금협정을 기초로 임금 등을 산정하여 그 지급을 구하는 이 사건 청구가 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당하여 부당하다고 할 수 없고, 피고가 주장하는 사정만으로 이 사건 노조 분회와 피고가 이 사건 단체협약을 체결할 당시 예견할 수 없었던 현저한 사정변경이 발생하였음에도 새로운 단체협약의 체결이 결렬됨으로써 이 사건 단체협약이 해제된 것으로 보기는 어렵다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 단체협약의 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제3점에 관하여
원심은, 이 사건 연장근로수당, 야간근로수당은 야간근로 또는 일정 시간 이상의 근로를 전제로 지급하는 수당들로서 소정근로시간에 대하여 지급하는 임금 외의 임금에 해당하여 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금에 산입되지 않는다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 최저임금법 적용을 위한 비교대상 임금의 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 상고이유 제4점에 관하여
가. 연장근로수당, 야간근로수당 부분
(1) 최저임금법은 제6조 제1항에서 “사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항에서 ‘매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제1호)’, ‘소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제2호)’, ‘그 밖에 최저임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 고용노동부장관이 따로 정하는 것(제3호)’은 제1항에 따른 임금에 산입하지 아니한다고 규정하고 있으며, 이에 따라 최저임금법 시행규칙은 제2조 [별표 1]에서 최저임금에 산입하지 아니하는 임금의 범위를 정하고 있다. 따라서 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 [별표 1]이 정한 임금 또는 수당을 제외한 임금액(최저임금의 적용을 위한 임금으로서 이하 ‘비교대상 임금’이라고 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결 참조). 한편 근로기준법은 실제 근로시간이나 근무실적 등에 따라 증감·변동될 수 있는 평균임금의 최저한을 보장하고 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당 및 연차휴가수당 등을 산정하는 기준임금으로서 ‘통상임금’을 규정하고 있는데, 이와 같은 ‘통상임금’은 소정 근로 또는 총 근로의 대상(대상)으로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금을 의미한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).
이와 같이 최저임금이나 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금은 통상임금과는 그 기능과 산정 방법이 다른 별개의 개념이므로, 사용자가 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다고 하여 곧바로 통상임금 자체가 최저임금액을 그 최하한으로 한다고 볼 수 없다. 다만 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 있어서 비교대상 임금 총액이 최저임금액보다 적은 경우에는 비교대상 임금 총액이 최저임금액으로 증액되어야 하므로, 이에 따라 비교대상 임금에 산입된 개개의 임금도 증액되고 그 증액된 개개의 임금 중 통상임금에 해당하는 임금들을 기준으로 통상임금이 새롭게 산정될 수는 있을 것이다.
(2) 원심은, 다음과 같은 사정 등에 비추어 볼 때 원고 4, 원고 6, 원고 8을 제외한 나머지 원고들(이하 ‘나머지 원고들’이라고 한다)의 연장근로수당, 야간근로수당에 대하여도 이 사건 임금협정에서 정한 시급이 아니라 최저임금법에서 정한 시급 최저임금액을 기준으로 이 사건 임금협정에서 정한 지급률을 곱하는 방식으로 산정된 금액을 지급하여야 한다고 판단하였다.
(가) 피고는 이 사건 임금협정에서 나머지 원고들에게 근무일수에 따라 시급을 기준으로 정해진 지급률을 곱하는 방식에 따라 산정된 연장근로수당, 야간근로수당을 지급하기로 약정하였다.
(나) 최저임금법에 따라 최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며 이 경우 무효로 된 부분은 최저임금법에서 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다.
(다) 피고가 나머지 원고들에게 지급한 임금 내역 중 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금에 산입되는 기본급, 주휴수당, 근속수당의 합계액이 최저임금액에 미달하므로 피고는 나머지 원고들에게 최저임금법에 따라 그 차액을 지급할 의무가 있다.
(3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 나머지 원고들이 이 사건 소로써 최저임금법에서 정한 시급 최저임금액을 기준으로 산정한 연장근로수당 및 야간근로수당과 실제로 지급된 위 각 수당과의 차액의 지급을 구하고 있고, 원심이 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금에 산입된다고 판단한 기본급, 근속수당, 주휴수당 중 기본급, 근속수당만 통상임금에 해당하는 것으로 보인다. 그렇다면 원심으로서는 최저임금법에 의하여 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금 총액이 최저임금액으로 증액됨에 따라 비교대상 임금에 포함된 개개의 임금인 기본급, 근속수당, 주휴수당도 증액됨을 전제로 증액된 개개의 임금 중 통상임금에 해당하는 기본급, 근속수당을 기준으로 통상임금을 새롭게 산정한 다음 새롭게 산정된 통상임금을 기준으로 산정한 연장근로수당 및 야간근로수당과 실제로 지급된 위 각 수당과의 차액의 지급을 명하였어야 할 것이다.
(4) 그럼에도 원심은 통상임금의 100분의 50을 가산하여 지급하는 연장근로수당, 야간근로수당을 산정하면서 그 통상임금이 최저임금액보다 적은 경우에는 곧바로 최저임금액을 기준으로 연장근로수당 및 야간근로수당을 산정하여야 한다는 전제에서 위와 같은 방식에 의하지 아니하고 이 사건 연장근로수당 및 야간근로수당은 최저임금법에서 정한 시급 최저임금액을 기준으로 산정되어야 한다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 최저임금과 통상임금의 관계에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
나. 상여금 부분
(1) 원심은, 이 사건 노조 분회와 피고 사이에 체결된 이 사건 임금협정 제7조에 1년 이상 근무한 조합원들에게 ‘평균임금’의 200%를 상여금으로 분기별로 나누어 지급하기로 규정되어 있는 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 최저임금법의 적용 대상인 원고들의 임금에 대하여 이 사건 임금협정에 따라 지급된 임금이 최저임금액에 미달할 경우 위 상여금 산정의 기준인 ‘평균임금’도 최저임금액으로 증액되어야 한다고 판단하였다.
(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
(가) 기록에 의하면 이 사건 임금협정에서 위와 같이 ‘평균임금’을 기준으로 산정한 상여금을 지급하는 것으로 정하고 있으나 ‘평균임금’의 의미에 관하여 별도로 정의하고 있지 않으므로, 해당 문언 내용, 임금협정이 체결된 동기 및 경위, 관행, 노동조합과 사용자가 임금협정에 의하여 달성하려는 목적과 그 진정한 의사 등을 종합적으로 고려하여 사회정의 및 형평의 이념에 맞도록 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다82026 판결 등 참조).
(나) 한편 이 사건 임금협정상의 ‘평균임금’이, 근로기준법이 규정하는 법정 ‘평균임금’을 의미하는 것이라면 앞서 본 것과 같이 이를 구성하는 개별 임금 항목에 대한 최저임금법의 적용으로 그 총액이 증액될 것이나, 이와 달리 당사자 사이의 합의에 의해 일정기간에 지급되는 임금만을 기준으로 한 평균액을 의미하는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이를 구성하는 개별 임금 항목에 대한 최저임금법의 적용 여부와 상관없이 그 총액은 변동이 없다.
(다) 따라서 원심으로서는 이 사건 임금협정에서 정한 상여금 산정의 기준이 되는 ‘평균임금’의 의미가 법정 ‘평균임금’인지 아니면 이 사건 임금협정에 의하여 합의된 일정기간에 지급되는 특정 임금의 총액만을 산정 기간의 총일수로 나눈 평균액을 의미하는 것인지 등에 관하여 심리를 해 본 후에 원고들의 미지급 상여금 청구의 당부에 대하여 판단하였어야 한다.
(3) 그럼에도 원심은 이에 관하여 제대로 된 심리를 하지 않은 채, 이 사건 상여금 산정을 위한 ‘평균임금’도 최저임금액으로 증액되어야 한다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 ‘평균임금’의 의미 해석 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.
4. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 수도권 대기환경개선에 관한 특별법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 수도권대기환경특별법’이라 한다) 제2조 제2호, 제8조 제2항 제8호, 제14조 제1항, 제15조, 제16조, 제19조 제1항, 같은 법 시행령(2011. 12. 30. 대통령령 23465호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제17조, [별표 1], [별표 2], 같은 법 시행규칙 제8조 등 대기오염물질 총량관리사업장 설치의 허가 또는 변경허가에 관한 규정들의 문언 및 그 체제·형식과 함께 구 수도권대기환경특별법의 입법 목적, 규율 대상, 허가의 방법, 허가 후 조치권한 등을 종합적으로 고려할 때, 구 수도권대기환경특별법 제14조 제1항에서 정한 대기오염물질 총량관리사업장 설치의 허가 또는 변경허가는 특정인에게 인구가 밀집되고 대기오염이 심각하다고 인정되는 수도권 대기관리권역에서 총량관리대상 오염물질을 일정량을 초과하여 배출할 수 있는 특정한 권리를 설정하여 주는 행위로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 행정청의 재량에 속한다.

[2] 구 대기환경보전법(2011. 7. 21. 법률 제10893호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제9호, 제23조 제1항, 제5항, 제6항, 같은 법 시행령(2010. 12. 31. 대통령령 제22601호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제1항 제1호, 제12조, 같은 법 시행규칙 제4조, [별표 2]와 같은 배출시설 설치허가와 설치제한에 관한 규정들의 문언과 그 체제·형식에 따르면 환경부장관은 배출시설 설치허가 신청이 구 대기환경보전법 제23조 제5항에서 정한 허가 기준에 부합하고 구 대기환경보전법 제23조 제6항, 같은 법 시행령 제12조에서 정한 허가제한사유에 해당하지 아니하는 한 원칙적으로 허가를 하여야 한다. 다만 배출시설의 설치는 국민건강이나 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점과 대기오염으로 인한 국민건강이나 환경에 관한 위해를 예방하고 대기환경을 적정하고 지속가능하게 관리·보전하여 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 하려는 구 대기환경보전법의 목적(제1조) 등을 고려하면, 환경부장관은 같은 법 시행령 제12조 각 호에서 정한 사유에 준하는 사유로서 환경 기준의 유지가 곤란하거나 주민의 건강·재산, 동식물의 생육에 심각한 위해를 끼칠 우려가 있다고 인정되는 등 중대한 공익상의 필요가 있을 때에는 허가를 거부할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
구 수도권 대기환경개선에 관한 특별법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 수도권대기환경특별법’이라 한다)은 대기오염이 심각한 수도권지역의 대기오염원을 체계적으로 관리함으로써 지역주민의 건강을 보호하고 쾌적한 생활환경을 조성하는 것 등을 목적으로 하여 제정된 법으로서, 그 제2조 제2호, 제8조 제2항 제8호, 제14조 제1항과 같은 법 시행령(2011. 12. 30. 대통령령 23465호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제17조, [별표 1], [별표 2], 같은 법 시행규칙 제8조 등은 서울특별시·인천광역시 및 경기도 지역을 말하는 수도권지역 중 대기오염이 심각하다고 인정되는 지역 등을 대기관리권역으로 정의하고, 대기관리권역에서 총량관리대상 오염물질인 질소산화물이나 황산화물을 연간 각 4t을 초과하여 배출하거나 먼지를 0.2t을 초과하여 배출하는 사업장을 설치하려는 자 또는 허가받은 사항을 변경하려는 자 등은 환경부장관으로부터 대기오염물질 총량관리사업장 설치의 허가 또는 변경허가를 받아야 한다고 규정하고 있다.
또한 구 수도권대기환경특별법 제15조, 제16조, 제19조 제1항에 의하면, 환경부장관은 대기오염물질 총량관리사업장 설치의 허가 또는 변경허가 신청을 받은 경우 그 사업장의 설치 또는 변경으로 인하여 지역배출허용총량의 범위를 초과하지 아니한 경우에 한하여 이를 허가할 수 있는데, 그 허가 후에도 대기오염물질 총량관리사업장 설치의 허가 또는 변경허가를 받은 자 등에게 배출허용총량의 할당 기준에 따라 5년마다 연도별로 구분하여 총량관리대상 오염물질의 배출허용총량을 할당하고, 일정한 절차를 거쳐 에너지나 전력수급을 이유로 배출허용총량을 할당받은 사업자의 해당 연도의 배출허용총량을 조정할 수 있다.
위와 같은 대기오염물질 총량관리사업장 설치의 허가 또는 변경허가에 관한 규정들의 문언 및 그 체제·형식과 함께 구 수도권대기환경특별법의 입법 목적, 규율대상, 허가의 방법, 허가 후 조치권한 등을 종합적으로 고려할 때, 구 수도권대기환경특별법 제14조 제1항에서 정한 대기오염물질 총량관리사업장 설치의 허가 또는 변경허가는 특정인에게 인구가 밀집되고 대기오염이 심각하다고 인정되는 수도권 대기관리권역에서 총량관리대상 오염물질을 일정량을 초과하여 배출할 수 있는 특정한 권리를 설정하여 주는 행위로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 행정청의 재량에 속한다고 할 것이다.
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 구 수도권대기환경특별법 제14조 제1항에서 정한 대기오염물질 총량관리사업장 설치변경허가가 재량행위임을 전제로, 이 사건 발전소 주변에 이미 제1종지구단위계획 등이 수립되어 있어 가까운 장래에 이 사건 시설 반경 1km 안의 상주인구가 2만 명 이상이 될 것으로 예상되고, 인근 주민의 건강을 보호하고 쾌적한 생활환경을 조성한다는 구 수도권대기환경특별법의 목적 등에 비추어 허가 당시 상주인구의 건강 및 생활환경뿐만 아니라 이 사건 시설을 정상가동할 때까지 사이에 증가가 예상되는 상주인구의 건강 및 생활환경도 보호되어야 한다는 등의 사정을 감안하여 대기오염물질 총량관리사업장 설치변경허가 신청을 거부한 피고의 이 사건 처분에 재량권을 일탈하거나 남용한 잘못이 없다는 취지로 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 수도권대기환경특별법상 대기오염물질 총량관리사업장 설치변경허가의 성질과 재량권의 일탈·남용에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
2. 피고의 상고이유에 대하여
구 대기환경보전법(2011. 7. 21. 법률 제10893호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제9호, 제23조 제1항, 제5항, 같은 법 시행령(2010. 12. 31. 대통령령 제22601호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제1항 제1호, 같은 법 시행규칙 제4조, [별표 2]에 의하면, 염화수소, 다이옥신 등 특정대기유해물질이 발생되는 배출시설(이하 ‘배출시설’이라 한다)을 설치하려는 자는 환경부장관 또는 그로부터 허가에 관한 권한을 위임받은 시·도지사(이하 ‘환경부장관’이라고만 한다)의 허가를 받아야 하고, 그 허가의 기준으로는 ① 배출시설에서 배출되는 오염물질을 배출허용 기준 이하로 처리할 수 있을 것과 ② 다른 법률에 따른 배출시설 설치제한에 관한 규정을 위반하지 아니할 것을 규정하고 있다.
한편 구 대기환경보전법 제23조 제6항은 “환경부장관은 배출시설로부터 나오는 특정대기유해물질로 인하여 환경 기준의 유지가 곤란하거나 주민의 건강·재산, 동식물의 생육에 심각한 위해를 끼칠 우려가 있다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 특정대기유해물질을 배출하는 배출시설의 설치를 제한할 수 있다.”고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제12조는 환경부장관이 배출시설의 설치를 제한할 수 있는 경우로 배출시설 설치 지점으로부터 반경 1km 안의 상주인구가 2만 명 이상인 지역으로서 특정대기유해물질 중 한 가지 종류의 물질을 연간 10t 이상 배출하거나 두 가지 이상의 물질을 연간 25t 이상 배출하는 시설을 설치하는 경우와 대기오염물질(먼지·황산화물 및 질소산화물만 해당한다)의 발생량 합계가 연간 10t 이상인 배출시설을 특별대책지역에 설치하는 경우를 규정하고 있다.
이와 같은 배출시설 설치허가와 설치제한에 관한 규정들의 문언과 그 체제·형식에 따르면 환경부장관은 배출시설 설치허가 신청이 구 대기환경보전법 제23조 제5항에서 정한 허가 기준에 부합하고 구 대기환경보전법 제23조 제6항, 같은 법 시행령 제12조에서 정한 허가제한사유에 해당하지 아니하는 한 원칙적으로 허가를 하여야 할 것이다. 다만 배출시설의 설치는 국민건강이나 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점과 대기오염으로 인한 국민건강이나 환경에 관한 위해를 예방하고 대기환경을 적정하고 지속가능하게 관리·보전하여 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 하려는 구 대기환경보전법의 목적(제1조) 등을 고려하면, 환경부장관은 구 대기환경보전법 시행령 제12조 각 호에서 정한 사유에 준하는 사유로서 환경 기준의 유지가 곤란하거나 주민의 건강·재산, 동식물의 생육에 심각한 위해를 끼칠 우려가 있다고 인정되는 등 중대한 공익상의 필요가 있을 때에는 허가를 거부할 수 있다고 보는 것이 타당하다.
원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 이 사건 발전소 반경 1km 이내에는 학교와 아파트 단지가 위치하고, 그 인근에는 이미 제1종 지구단위계획이 수립되어 있으며 부발역사 및 가좌지구에 대한 개발이 예정되어 있어 장래 이 사건 시설 반경 1km 안의 상주인구가 2만 명 이상이 될 것으로 예상되며, 이 사건 발전소에서 불과 300m 떨어진 곳에 이천시민에게 먹는 물을 공급하는 상수도사업소가 위치한 사정 등을 알 수 있고, 이러한 사정은 이 사건 배출시설의 설치로 구 대기환경보전법 시행령 제12조 제1호에서 정한 사유에 준하는 정도로 주민의 건강 등에 심각한 위해를 끼칠 우려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있다.
그럼에도 원심은 배출시설 설치허가가 기속행위에 해당한다는 전제 아래 이 사건 배출시설의 설치허가 신청이 구 대기환경보전법 제23조 제6항, 구 대기환경보전법 시행령 제12조가 규정한 제한사유에 해당하지 아니한다는 사정만을 들어 그 설치허가 신청을 거부한 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 배출시설 설치허가에 관한 규정의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
3. 결론
그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 의장법(1990. 1. 13. 법률 제4208호로 전문 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제1호에 의하여 의장등록의 무효심판을 청구할 수 있는 같은 법 제49조 제2항 소정의 "이해관계인"이라 함은, 무효심판의 청구대상이 되는 등록의장과 동일하거나 유사한 의장으로 자기의 영업으로 하는 물품을 생산·판매하였거나 생산·판매하고 있어 그 등록의장의 소멸에 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 사람을 뜻한다.

[2] 의장등록의 요건으로서 의장의 창작성을 인정하려면 거기에 새로운 미감을 주는 고안자의 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 다른 미감적 가치가 인정되어야 하고, 과거 및 현재의 것과 다른 미감적 가치가 인정되는가 여부는 의장을 구성하는 개별적 요소들을 부분적으로 비교 판단할 것이 아니라 그 의장을 구성하는 각 요소들을 전체적으로 관찰하여 그 각 요소가 혼합 일체화된 전체에 대한 시각에 의하여 판단하여야 하므로 전체적으로 보아서 과거 및 현재의 의장들과 다른 미감적 가치가 인정되지 않는다면 그것은 단순히 공지공용 의장의 상업적, 기능적 변형에 지나지 않는 것이어서 창작성을 인정할 수 없다.

[3] 등록의장과 인용의장(공지의 마요네즈 용기에 있어서 손잡이와 손잡이를 걸도록 한 돌기가 결합된 형상 및 모양의 결합)은 용기의 병목 양측에 있는 돌기의 형상이 원형이냐(인용의장), 사각형에 가까운 원형이냐(등록의장) 하는 점과 등록의장에는 위 원형의 돌기에 끼우는 손잡이의 구멍 위쪽에 아무런 모양이나 형상이 없는 반면, 인용의장의 그 곳에는 가늘고 길게 찢어진 부분이 있는 점에서 약간의 차이가 있으나, 위와 같은 차이는 등록의장이 속하는 당해 용기 제조분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 인용의장으로부터 용이하게 창작할 수 있는 상업적, 기능적 변형에 지나지 않는 것이므로 결국 등록의장은 창작성이 없고, 따라서 등록의장과 인용의장을 전체적으로 대비하여 보면 서로 유사하여 미감적 가치가 다르지 않다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
피심판청구인의 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
구 의장법(1990. 1. 13. 법률 제4208호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제1항 제1호에 의하여 의장등록의 무효심판을 청구할 수 있는 같은 법 제49조 제2항 소정의 "이해관계인"이라 함은, 무효심판의 청구대상이 되는 등록의장과 동일하거나 유사한 의장으로 자기의 영업으로 하는 물품을 생산·판매하였거나 생산·판매하고 있어 그 등록의장의 소멸에 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 사람을 뜻한다 할 것이다( 당원 1992. 3. 31. 선고 91후1441 판결 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 청구인은 이 사건 등록의장[(등록번호 생략); 공지의 마요네즈 용기에 있어서 손잡이와 손잡이를 걸도록 한 돌기가 결합된 형상 및 모양의 결합, 이하 같다]과 동종의 물품(마요네즈를 생산 판매하고 있으므로 그 용기의 사용이 불가피하다)을 사용하는 자이고, 마요네즈 용기에 대한 의장을 출원하였다가 거절사정된 바 있으며, 또 등록의장권자로부터 그 권리의 대항을 받을 염려가 있으므로 이 사건 무효심판을 청구할 적법한 이해관계인이라고 인정되는바, 이러한 인정과 판단을 한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 이해관계인의 판단에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법은 없다.
논지는 이유 없다.
2. 제2, 3점에 대하여
의장등록의 요건으로서 의장의 창작성을 인정하려면 거기에 새로운 미감을 주는 고안자의 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 다른 미감적 가치가 인정되어야 하고, 과거 및 현재의 것과 다른 미감적 가치가 인정되는가 여부는 의장을 구성하는 개별적 요소들을 부분적으로 비교 판단할 것이 아니라 그 의장을 구성하는 각 요소들을 전체적으로 관찰하여 그 각 요소가 혼합 일체화된 전체에 대한 시각에 의하여 판단하여야 하므로 전체적으로 보아서 과거 및 현재의 의장들과 다른 미감적 가치가 인정되지 않는다면 그것은 단순히 공지공용 의장의 상업적, 기능적 변형에 지나지 않는 것이어서 창작성을 인정할 수 없다 할 것이다( 당원 1992. 4. 24. 선고 91후1144 판결 참조).
원심결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 등록의장과 인용의장[(의장등록번호 생략); 공지의 마요네즈 용기에 있어서 손잡이와 손잡이를 걸도록 한 돌기가 결합된 형상 및 모양의 결합]은 모두 손잡이 부분이 반원형으로 구부러진 형상 모양을 하고 있고, 그 용기의 뚜껑도 돌기가 형성된 모양을 하고 있어 서로 동일하며, 다만 용기의 병목 양측에 있는 돌기의 형상이 원형이냐(인용의장), 사각형에 가까운 원형이냐(이 사건 등록의장) 하는 점과 이 사건 등록의장에는 위 원형의 돌기에 끼우는 손잡이의 구멍 위쪽에 아무런 모양이나 형상이 없는 반면, 인용의장의 그 곳에는 가늘고 길게 찢어진 부분이 있는 점(이 차이점은 기록상 확실하지는 아니하다)에서 약간의 차이가 있으나, 위와 같은 차이는 등록의장이 속하는 당해 용기 제조분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 인용의장으로부터 용이하게 창작할 수 있는 상업적, 기능적 변형에 지나지 않는 것이라고 할 것이므로 결국 등록의장은 창작성이 없다고 할 것이고, 따라서 등록의장과 인용의장을 전체적으로 대비하여 보면 서로 유사하여 미감적 가치가 다르다고 할 수 없다.
위와 같은 취지의 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 의장의 창작성 및 유사 여부 판단에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반의 각 위법은 없다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 등록상표출원일 후에 인용상호의 상호권자인 회사의 회장 또는 대표이사 개인에게 수여된 대통령표창이라도 그 공적조서에 회사 설립 이래의 주요업적이 적혀 있다면 이를 위 출원일 이전의 회사 영업실적 인정의 자료로 삼는다고 하여 주지상표 판단시점에 관한 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항에 위배된다거나 헌법 제11조 제3항의 정신에 위배되는 것이라고 할 수 없다.

나. 법인이라면 결산공고를 하는 것이 당연하고 1974년 이전에 설립된 회사라면 모두 그 이후에 발간된 수산연감에 실릴 수 있다고 하더라도 인용상호가 일간신문 또는 수산년감에 실리게 되면 비록 그 효과에 있어서는 광고란에 기재된 것만은 못하지만 일반수요자나 관계거래자에게 그 상호를 인식시키는 결과에 이를 수 있는 것이므로 이를 인용상호의 주지성 인정의 자료로 삼았다고 하여 잘못이라 할 수 없다.

다. 회사의 영업활동의 기간, 방법, 규모와 그 공로 등에 비추어 볼 때 인용상호 "주식회사 남양사"가 등록상표의 출원당시 수요자에게 현저하게 인식된 주지상호라고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
피심판청구인의 상고이유를 본다.
원심결 이유에 의하면 원심은, 그 채택한 증거에 의하여 인정되는 청구인 회사의 상호사용기간, 영업활동상황, 광고, 선전사실, 영업실적, 국가산업발전에 기여한 공로로 대통령표창을 받은 사실 등에 비추어 인용상호는 이 사건 등록상표의 출원당시 수요자간에 널리 알려진 주지상호라고 할 것이고, 위 상호와 이 사건 등록상표의 요부가 '남양'으로서 동일하고 지정상품도 동일 유사하므로 이 사건 등록상표는 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제9호에 위배되어 등록된 것이니 그 등록이 무효라고 판단하였다.
원심이 채택한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 갑 제24, 25호증은 이 사건 등록상표출원일 후에 청구인의 회장 또는 대표이사 개인에게 수여된 표장 등이기는 하나 그 공적조서에 청구인 회사 설립 이래의 원양어장개척, 수출증대 등 주요업적이 적혀 있으므로 이를 위 출원일 이전의 청구인 회사 영업실적인정의 자료로 삼는다고 하여 주지상표 판단시점에 관한 구 상표법 제9조 제2항에 위배된다거나 헌법 제11조 제3항의 정신에 위배되는 것이라고 할 수 없고 법인이라면 결산공고를 하는 것이 당연하고 1974년 이전에 설립된 회사라면 모두 그 이후에 발간된 수산연감에 실릴 수 있다고 하더라도 회사의 상호가 일간신문 또는 수산연감에 실리게 되면 비록 그 효과에 있어서는 광고란에 기재된 것만은 못하지만 일반수요자나 관계거래자에게 그 상호를 인식시키는 결과에 이를 수 있는 것이므로 갑 제7호증의 1 내지 6과 갑 제14 내지 22호증을 인용상호의 주지성 인정의 자료로 삼았다고 하여 잘못이라 할 수 없으며 따라서 원심결에 채증법칙위배의 흠이 있다는 논지는 이유없다.
또한 원심이 채택한 증거와 기타 기록에 나타난 증거를 종합해 보면 청구인 회사는 1966.2.11. 수산물판매업 등을 목적으로 하여 설립되었고 청구인 회사에 합병되기 전의 남양냉동식품주식회사는 1967.11.2. 수산제조업 등을 목적으로 하여 설립된 이래 이 사건 등록상표의 출원시인 1984.8.21.까지 위 상호를 계속 사용해 온 사실, 법인합병 전 청구인 회사의 외형거래액이 1971년도에 약 6억 8천만원이던 것이 1983년도에 약 180억원으로, 남양냉동식품주식회사의 외형거래액이 1973년도에 약 7억 7천만원이던 것이 1983년도에 약 98억원으로 신장되었고 청구인 회사의 1983년도 수출액이 672만불에 달하는 사실, 청구인 회사는 1974년부터 1983년 사이에 매일경제신문 등에 6회 결산공고를 하였고 수산연감에 4회, 농수산신보에 1회 별도의 광고를 하였으며, 청구인 회사는 그 설립 이래 원양어업협회의 회원사로서 활발한 활동을 해 왔으며 원양어장개척, 수출증대 등에 다대한 기여를 하였다는 공로로 그 회장인 소외인에게 1982년 수출유공포상이 수여된 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 청구인 회사의 영업활동의 기간, 방법, 규모와 그 공로 등에 비추어 볼 때 청구인의 상호는 이 사건 등록상표의 출원당시 수요자에게 현저하게 인식된 주지상호라고 할 것이다.
원심결이유 설시에 다소 미흡한 점이 있기는 하나 원심의 사실인정과 판단은 결국 위와 같은 취지로서 정당하다고 할 것이고 거기에 사실오인이나 심리미진, 주지상호에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 이 사건 등록상표가 인용상표보다 먼저 주지 저명화 되었다고 볼 자료도 없는 이상 이 사건 등록상표가 저명상표이니 공익적인 견지에서 그 등록이 유지되어야 한다는 논지 역시 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정소송의 전치요건인 행정심판청구는 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위라고 볼 것이므로 행정청의 위법 부당한 처분 등으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자로부터 그 처분의 취소나 변경을 구하는 서면이 제출되었을 때에는 그 표제와 제출기관의 여하를 불문하고 이를 행정심판의 청구로 보고 심리와 재결을 하여야 하며, 거기에 불비된 사항이 있더라도 보정이 가능하면 보정을 명하고, 보정이 불가능한 때에만 각하하여야 하며, 심판청구인은 일반적으로 전문적 법률지식을 갖고 있지 못하여 제출된 서면의 취지가 불명확한 경우가 적지 않을 것이나 이러한 경우에도 행정청으로서는 그 서면을 가능한 한 제출자의 이익이 되도록 해석하고 처리하여야 한다.

나. 행정심판 청구기간 등에 관하여 행정심판법에 대한 특칙을 정하고 있는 택지개발촉진법 제27조는 건설교통부장관이 같은 법 제7조에 의하여 지정한 택지개발사업의 시행자가 행한 처분에 대하여 행정심판을 청구하는 경우에만 적용되는 것이므로 건설교통부장관이 한 택지개발예정지구 지정처분이나 사업계획승인처분에 대한 행정심판 청구기간 등은 행정심판법에 따라야 할 것이다.

다. 단독으로는 택지개발의 대상이 될 수 없을 만큼 면적이 좁고, 이미 사실상 택지로 개발이 되어 있을 뿐 아니라, 택지개발예정지구 내의 다른 토지와 차단되어 있어 이들과 함께 집단적인 택지로 개발할 필요도 없는 토지를 택지개발예정지구에 편입시킨 처분이 위법하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의, 참가로 인한 비용은 피고보조참가인의 각 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
행정심판법 제19조는 심판청구는 서면으로 하되 청구인의 이름 및 주소, 피청구인인 행정청과 재결청, 심판청구의 대상이 되는 처분의 내용, 처분이 있는 것을 안 날, 심판청구의 취지 및 이유, 처분을 한 행정청의 고지의 유무 및 그 내용을 기재하고 청구인 또는 대리인이 기명날인하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제23조에 의하면 심판청구가 부적법하나 보정할 수 있는 것이면 보정을 요구하여야 하고, 보정할 사항이 경미한 경우에는 직권으로 보정할 수도 있으며, 보정이 있는 경우에는 처음부터 적법한 심판청구가 제기된 것으로 보도록 규정되어 있는 바, 이들 규정의 취지와 행정심판제도의 목적에 비추어 보면 행정소송의 전치요건인 행정심판청구는 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위라고 볼 것이므로 행정청의 위법 부당한 처분 등으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자로부터 그 처분의 취소나 변경을 구하는 서면이 제출되었을 때에는 그 표제와 제출기관의 여하를 불문하고 이를 행정심판의 청구로 보고 심리와 재결을 하여야 할 것이고, 거기에 불비된 사항이 있더라도 보정이 가능하면 보정을 명하고, 보정이 불가능한 때에만 각하하여야 할 것이다. 그리고 심판청구인은 일반적으로 전문적 법률지식을 갖고 있지 못하여 제출된 서면의 취지가 불명확한 경우가 적지 않을 것이나 이러한 경우에도 행정청으로서는 그 서면을 가능한 한 제출자의 이익이 되도록 해석하고 처리하여야 하는 것이다(당원 1990.6.8.선고 90누851판결; 1992.4.10.선고 91누7798 판결;1993.6.29.선고 92누19194 판결 참조).
그런데 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 1993.3.17. 인천직할시장으로부터 이 사건 토지에 대한 보상계획 통지서를 받고 같은 해 4.경 확인을 하고서야 이 사건 토지가 이 사건 변경지정처분 등에 의하여 인천계산지구택지개발예정지구에 편입되어 있음을 알고 같은 달 16. 인천직할시장에게 진정서를 제출하였는데, 동 진정서에는 인천직할시장에게, 이 사건 토지가 이 사건 변경지정처분 및 승인처분으로 인하여 택지개발예정지구에 편입되어 있으나 이 사건 토지는 이미 사실상 대지화되어 있어 택지개발이 필요하지 않은 곳이므로 택지개발예정지구에서 제외하여 달라는 취지의 진정이유가 기재되어 있고, 그 말미에 작성일자 및 진정인의 주소가 기재되고, 진정인의 기명날인이 되어 있음을 알 수 있는 바, 위 진정서는 그 제목부터 '진정서'라는 명칭을 쓰고 있고, 청구인과 피청구인의 표시, 심판청구취지와 이유 등 행정심판법 제19조 제2항 소정의 사항들을 구분하여 기재하고 있지 아니하여 행정심판청구서로서의 형식을 다 갖추고 있다고는 할 수 없으나, 청구인의 이름과 주소가 기재되어 있고 청구인의 기명날인이 되어 있으며, 그 기재에 의하여 심판청구의 대상이 되는 행정처분의 내용과 심판청구의 취지 및 이유를 알 수 있고, 거기에 기재되어 있지 아니한 재결청, 처분이 있은 것은 안 날 등 그 내용의 불비한 점은 어느 것이나 보정이 가능한 것이므로 위 진정서는 피고의 이 사건 변경지정처분 및 승인처분에 대한 행정심판청구로 보는 것이 옳다 할 것이다.
따라서 위 진정서를 행정심판청구서로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 행정심판법 제19조에 대한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
행정심판청구기간 등에 관하여 행정심판법에 대한 특칙을 정하고 있는 택지개발촉진법 제27조는 건설교통부장관이 같은 법 제7조에 의하여 지정한 택지개발사업의 시행자가 행한 처분에 대하여 행정심판을 청구하는 경우에만 적용되는 것이므로 건설교통부장관이 한 택지개발예정지구 지정처분이나 사업계획승인처분에 대한 행정심판 청구기간 등은 행정심판법에 따라야 할 것이다.
같은 취지에서 이 사건 택지개발예정지구 지정변경처분 등에 대한 행정심판의 청구기간이 위 처분이 있음을 안 날로부터 60일이라고 본 원심의 견해는 옳고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지 역시 이유 없다.
3. 상고이유 제3점에 관하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 관계 규정과 택지개발촉진법의 입법목적을 종합하여 보면 택지개발예정지구를 지정함에 있어서는 도시계획상의 용도지역, 지구, 구역시설 및 사업, 지형지세 등 자연적인 환경, 기개발지와 미개발지와의 경계, 특수시설, 밀집취락, 양호한 건축물 등의 경계 및 도시계획법 등 관계법규에 의한 제한 등 제반사항을 참작하여 집단적인 택지개발이 필요한 지역을 합리적으로 선택·지정하고 그 경계를 결정하여야 할 것이므로, 이러한 기준에 비추어 볼 때 이미 택지로 개발되었거나 개발된 것과 다름없이 사실상 대지화되어 있고, 상하수도, 전기통신설비 등이 갖추어져 있어 건축을 하는데 하등 지장이 없을 뿐 아니라 다른 미개발지와 연계하여 집단적인 택지로 개발할 필요성이 없는 토지는 특별한 사정이 없는 한 택지개발예정지구에서 제외시켜야 한다고 전제하고, 거시 증거에 의하여 이 사건 토지는 부평-인천 간 폭 35m의 6차선 도로와 인천 북구 (주소 생략) 아파트단지(15층 건물 6개동)로 진입하는 폭 8m의 도로의 각지에 위치하고 있는 삼각형 모양의 토지로서 공부상 지목은 답이지만 이 사건 변경지정 및 승인처분일인 1992.12.28. 당시에는 이미 그전에 시행완료된 폭 8m의 아파트 진입도로와 거의 같은 높이의 평지였고, 1991.5.27. 착공되어 1993.6.30. 완공된 위 폭 35m 도로의 공사 완료 후에는 동 도로와도 그 지표가 같은 평지로 된 사실, 이 사건 토지는 일반주거지역에 위치하고 있고, 이미 상하수도, 전기, 통신설비 등 택지로 이용하는데 필요한 시설이 설치되어 있으며 현대아파트 단지와 바로 인접하여 있기 때문에 바로 주택이나 근린생활시설을 건축하여 기존의 공공시설을 이용하는데 아무런 불편이 없는 사실, 피고는 이 사건 토지가 이미 개발완료된 위 현대아파트 부지에 바로 인접하여 있고, 도로공사가 진행 중이던 부평-인천 간 폭 35m도로의 건너편에 위치하고 있어 이 사건 택지개발사업에 필요하지 않다고 판단하여 당초 지정된 택지개발예정지구에 포함시키지 않았다가 1992.12.28. 택지개발예정지구를 변경하면서 비로서 이에 포함시킨 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 이 사건 변경지정처분 및 승인처분 당시 그 면적이 281㎡에 불과하여 이 사건 토지만으로는 택지개발의 대상이 될 수 없고, 위에서 본 바와 같이 이미 곧바로 근린생활시설 등의 건축물을 건축할 수 있는 택지로 사실상 개발이 되어 있는 곳일 뿐더러 도로들에 의하여 택지개발예정지구 내의 토지와는 완전히 차단되어 있어 동 예정지구내의 토지와 연계하여 집단적인 택지로 개발할 필요성도 없다고 인정되어 택지개발촉진법 제3조 제1항이 규정하는 택지개발예정지구의 지정대상인 "택지를 집단적으로 개발하기 위하여 필요한 지역"에 해당하지 않는다고 할 것이므로 이 사건 토지를 택지개발예정지구에 포함시킨 이 사건 변경지정처분 및 이에 기하여 이루어진 이 사건 승인처분은 위법하다고 판단하였다.
관계법령과 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 옳고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 택지개발촉진법이나 형평의 원칙에 대한 법리오해의 위법은 없다. 논지도 모두 이유 없다.
4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고로 인한 비용은 피고의, 참가로 인한 비용은 피고보조참가인의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.