Summary: 금융기관의연체대출금관리에관한특별조치법 제3조에 의하여 사망한 사람을 채무자로 한 임의경매의 진행이 적법하다고 하여도, 그 점만으로는 곧바로 채무자 겸 담보설정자가 사망한 상태에서 그 망인을 채무자로 하여 진행한 임의경매에 대하여 통상의 집행절차에 따라 이루어진 임의경매와 마찬가지로 시효중단의 효력을 인정할 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재 이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 국가로부터 광업권을 설정받은 자가 자금을 투자하여 갱도를 굴진한다고 하여도 그 갱도에서 광물을 채굴할 가능성이 높은 것은 아니어서 투자자금을 손쉽게 회수할 수 없는 관계로 그 투자를 꺼리게 되고, 이에 따라 국가에서는 민영 광산을 육성 지원하기 위하여 원고를 설립하면서 원고가 민영 광산의 광업권자 등에게 지원하는 광업자금에 관하여 특별한 경우 외에는 융자 대상 광산의 광업권과 광업시설만을 담보로 하도록 하고 있고, 원고 공사 내부규정에서도 위 취지에 따라 굴진비 채무 등의 그 상환방법 등에 관하여 그 판시와 같은 특별한 규정을 두고 있는 점 등에 비추어 판시 면제규정(원고의 탐광사업 규정 제18조)은 사실상 폐광한 경우를 포함하여 지원금을 융자받은 당해 광산의 생산량이 전혀 없는 경우, 특별한 의사표시가 없어도 그 상환의무가 면제된다는 취지로 볼 것이므로, 앞서 본 바와 같이 광업권자인 피고들의 피상속인 망 소외 1 등이 위 지원약정에 따라 일부 갱도를 굴진한 후 1988년 초경까지 위 광산에서 광물을 채굴하다가 그 이후부터 광물이 생산되지 아니하여 사실상 위 광산을 폐광함으로써 이 사건 광산에서 광석을 채굴하지 못하였다면, 위 망인 등이 위 광산에서 광석을 생산할 수 있음에도 불구하고 고의로 이를 생산하지 아니하였다는 등 위 면제규정을 적용하는 것이 신의칙상 부당하다는 점에 관하여 아무런 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서는 위 면제규정에 따라 위 망인 등의 위 굴진비 채무 중 생산량에 따라 상환통지된 위 1987년도 상반기분 및 1988년도 상반기분을 제외한 나머지 부분은 면제되었다고 봄이 상당하다고(장래에 피고들이나 위 소외 2가 재차 위 광산에서 채굴을 할 가능성도 없다.) 판단하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 주장, 입증책임 분담에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것이고, 탄광을 경영하던 사람은 상법 제46조 제18호 소정의 광물의 채취에 관한 행위를 영업으로 하는 상인인바( 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결 참조), 원심이 위 망인 등이 위 광산을 경영하면서 그 영업을 위하여 이 사건 금원을 차용한 이상 그 차용행위는 광산경영이라는 영업을 위하여 한 행위로서 그것이 유상행위였는지 여부에 관계없이 적어도 위 망인 등에 대한 관계에서는 상행위에 해당하므로 이 사건 채무도 5년의 상사시효가 적용된다고 판단하고 있는바, 원심의 이러한 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상사시효 제도에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 제3점에 대하여
원심은 원고의 판시 압축기 채무에 대한 소멸시효 중단의 주장에 대하여, 구 경매법상의 임의경매 신청으로도 소멸시효가 중단되고 또한 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제3조에 의하면 금융기관의 신청에 의하여 진행되는 경매절차에 있어서 통지 또는 송달은 경매신청 당시 당해 부동산등기부상에 기재되어 있는 주소(사망한 경우에도 사망한 당사자의 주소)등으로 송달하여 일방적으로 절차를 진행할 수 있도록 되어 있으나, 사망한 자를 채무자로 하여 진행한 임의경매에 시효중단의 효력을 인정할 수 없는 점, 민법 제176조는 압류, 가압류 및 가처분은 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다고 규정하고 있어서 시효이익을 받을 자가 아닌 자에 대한 압류 등에 대하여 채무자에게 통지되는 것을 조건으로만 예외적으로 시효중단의 효력을 인정하고 있는 점 등에 비추어 위 특별조치법에 의하여 사망한 사람을 채무자로 한 임의경매의 진행이 적법하다고 하여도 그 점만으로는 곧바로 채무자 겸 담보설정자가 사망한 상태에서 그 망인을 채무자로 하여 진행한 임의경매에 대하여 통상의 집행절차에 따라 이루어진 임의경매와 마찬가지로 시효중단의 효력을 인정할 수 없다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 시효중단에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다.
그리고 원고는 상고이유의 하나로 원고가 위 임의경매 진행 중에 피고들에게 판시 중기에 대하여 임의경매가 개시되어 있는 사실을 적법하게 통지하였으므로 위 압축기 채무에 대하여 시효가 중단되었다는 취지의 주장을 하나, 위 주장은 원심에서 한 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구분건물의 수분양자로부터 소유권이전등기신청절차를 위임받은 법무사가 그 절차를 경료하기 전에 건축주로부터 구분건물의 소유권보존등기절차를 이행하고 보관 중이던 등기권리증의 반환을 요구받은 경우, 수분양자가 매수인으로서의 의무이행을 완료한 사실을 알고 있었고 건축주가 등기권리증을 이용하여 구분건물을 담보로 제공하고 금원을 차용하려 한다는 것을 예상할 수 있었다면, 건축주의 요청을 거부하거나 그 취지를 수분양자에게 통지하여 권리보호를 위한 적당한 조치를 취할 기회를 부여할 의무가 있다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심은, 법무사인 피고들이 원고로부터 이 사건 구분건물에 관하여 소유권이전등기신청절차를 위임받았음에도 소외 1 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)의 위임으로 이 사건 집합건물에 대한 소유권보존등기신청사무를 처리하고, 보관하고 있던 이 사건 구분건물의 등기권리증을 소외 회사에게 교부하였을 뿐만 아니라, 이러한 등기권리증 교부사실을 원고에게 통보조차 하지 아니하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지기 전에 소외 회사가 이 사건 구분건물에 판시 근저당권을 설정하게 하였으므로 피고들은 채무불이행 또는 불법행위를 원인으로 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다는 주장에 대하여, 피고들은 소외 회사의 위임에 따라 이 사건 구분건물의 소유권보존등기신청을 하였으므로 위임인인 소외 회사에게 등기권리증을 교부한 것은 소유권보존등기 수임인의 의무이행으로서 위법하다고 할 수 없고, 한편, 피고들이 당시 원고와 소외 회사 쌍방으로부터 이 사건 구분건물의 소유권이전등기신청절차를 위임받은 상태였다면 등기신청 전에 등기의무자인 소외 회사의 요청이 있더라도 원고가 동의하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 소유권이전등기에 필요한 서류를 반환하여서는 아니될 의무가 있다 할 것이지만, 이 사건에서 피고들이 소외 회사에게 이 사건 구분건물의 등기권리증을 교부할 당시 소외 회사로부터 이 사건 구분건물에 관한 소유권이전등기신청의 위임을 받았다는 점에 대하여 이에 부합하는 원고의 증거는 믿을 수 없다 하여 원고의 위 주장을 배척하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 기록에 의하면, 피고들은 1997년 9월 초순경 동화은행 광명지점으로부터 신축중이던 이 사건 집합건물에 관한 근저당권설정등기사무를 위임받으면서 소외 회사를 소개받은 것을 계기로 1997년 12월 중순경 소외 회사의 주거래 법무사로서 이 사건 집합건물의 소유권보존등기신청을 위임받음과 아울러 각 구분건물에 대하여 수분양자들의 위임이 있을 경우 소유권이전등기신청절차도 맡아 처리해 달라는 의뢰를 받는 한편 소외 회사의 요청으로 각 구분건물에 관한 소유권이전등기비용을 산출하여 소외 회사에 알려준 사실, 원고는 소외 회사로부터 이 사건 구분건물을 분양받아 그 대금을 모두 지급하고 같은 해 1월 16일 부가가치세 12,022,500원을 지급한 직후 소외 회사 직원의 소개로 피고들의 사무실을 찾아가 이 사건 구분건물의 소유권이전등기신청절차를 위임하면서 등기비용을 모두 원고가 부담하기로 한 분양계약상 약정에 따라 등록세 등 등기비용과 수수료 합계 금 6,943,500원을 지급한 사실, 그 당시 피고들의 사무원은 원고가 소지하고 간 이 사건 구분건물의 매매계약서와 대금 납부영수증 및 부가가치세 납부영수증을 보고 원고가 이 사건 구분건물의 매매에 따른 이행을 다하였음을 확인한 사실, 그런데 피고들이 같은 해 1월 23일 소외 회사 앞으로 소유권보존등기를 마친 다음, 이어서 원고 앞으로 소유권이전등기를 하기 전에 그 등기권리증을 소외 회사에 넘겨줌으로써 같은 해 2월 2일 원심 판시와 같이 소외 동화파이낸스 주식회사 앞으로 근저당권설정등기가 마쳐지고 원고 앞으로의 소유권이전등기는 같은 해 2월 18일에 가서야 이루어진 사실을 알 수 있다.
나. 위에서 본 피고들과 소외 회사의 관계, 피고들이 수분양자들의 이전등기절차를 의뢰받게 된 경위와 의뢰 내용, 의뢰에 대한 피고들의 대응과 조치, 등기비용과 수수료의 지급 방법 및 과정 등 제반 사정을 참작하면, 소외 회사가 단순히 수분양자들을 피고들에게 소개하여 주겠다는 차원을 넘어 소외 회사와 피고들 사이에는 소외 회사가 향후 등기이전에 필요한 서류를 피고들에게 교부하는 것을 정지조건으로 하는 소유권이전등기절차에 관한 위임계약이 성립되었다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
다. 그렇다면 법무사의 성실의무와 회칙등 준수의무(법무사법 제30조), 그리고 수임사무 신속처리의무와 지연시 위임인에게의 통지의무(법무사법시행규칙 제32조)등 규정에 비추어 보더라도, 피고들이 1998. 1. 16. 소외 회사의 소개를 받은 원고와 사이에 위임계약을 체결하고 원고로부터 등기비용과 수수료를 모두 지급받은 이상, 소외 회사로부터 위임받은 소유권보존등기절차를 이행하여 이 사건 구분건물의 등기권리증을 교부받아 보관하고 있던 중 원고로부터 위임받은 소유권이전등기절차가 끝나기 전에 소유권이전등기의무자인 소외 회사로부터 이 사건 구분건물의 등기권리증을 교부하여 달라는 요청을 받은 경우, 원고가 매수인으로서의 의무이행을 완료하였다는 점을 알고 있으면서 한편으로는 소외 회사가 교부받은 등기권리증을 이용하여 각 구분건물을 담보로 제공하고 금원을 차용한다는 것을 예상할 수 있었던 피고들로서는 그러한 요청을 거부하거나 최소한 그 사실을 원고에게 알려주어 원고가 권리보호를 위하여 적당한 조치를 취할 기회를 부여할 위임계약상 의무가 있다 할 것임에도 그러한 조치를 취하지 아니하고 이 사건 구분건물의 등기권리증을 소외 회사에 교부하고 원고에게 아무런 통지도 하지 아니함으로써 이 사건 구분건물에 근저당권이 설정되게 하고 그에 기한 경매절차에서 이 사건 구분건물이 경락되었으므로 피고들은 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
라. 따라서 피고들이 소외 회사에게 이 사건 구분건물의 등기권리증을 교부할 당시 피고들과 소외 회사 사이에 이 사건 구분건물에 관한 소유권이전등기신청사무의 위임이 없다고 보고, 나아가 원고에 대한 관계에서 수임인으로서의 책임을 인정하지 아니한 원심에는 심리미진으로 인한 사실오인 또는 등기위임계약의 성립 내지 법무사의 등기사무수임시의 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유에 관한 주장은 이유가 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 국유재산법시행령(2000. 7. 27. 대통령령 제16913호로 개정되기 전의 것) 제56조 제4항은 변상금부과 징수의 주체, 납부고지서에 명시하여야 할 사항, 납부기한 등의 절차적 규정에 관하여 가산금의 부과절차에 관한 위 시행령 제31조 제2항 내지 제4항을 준용하고 있음이 분명한바, 국유재산 무단 점유자에 대하여 변상금을 부과함에 있어서 그 납부고지서에 일정한 사항을 명시하도록 요구한 위 시행령의 취지와 그 규정의 강행성 등에 비추어 볼 때, 처분청이 변상금 부과처분을 함에 있어서 그 납부고지서 또는 적어도 사전통지서에 그 산출근거를 밝히지 아니하였다면 위법한 것이고, 위 시행령 제26조, 제26조의2에 변상금 산정의 기초가 되는 사용료의 산정방법에 관한 규정이 마련되어 있다고 하여 산출근거를 명시할 필요가 없다거나, 부과통지서 등에 위 시행령 제56조를 명기함으로써 간접적으로 산출근거를 명시하였다고는 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
먼저 원고의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
원심은, 이 사건 변상금 부과처분의 납부고지서에 변상금의 산출근거나 요율 등의 표시가 없어 이 사건 처분에 하자가 있다는 주장에 대하여, 변상금부과통지서에 변상금의 산출근거가 되는 요율, 부과대상토지의 가액 등이 구체적으로 기재되어 있지는 아니하나, 그 구체적 내용을 알 수 있는 국유재산법시행령 제56조를 명기하여 둠으로써 전체적으로 보아 그 산출근거에 대한 인식이 가능하다고 할 것이므로, 위 내용의 미기재만으로는 이 사건 처분을 부적법하다고 할 수 없다고 하여 원고의 주장을 배척하였다.
구 국유재산법시행령(2000. 7. 27. 대통령령 제16913호로 개정되기 전의 것) 제56조 제4항은 변상금부과 징수의 주체, 납부고지서에 명시하여야 할 사항, 납부기한 등의 절차적 규정에 관하여 가산금의 부과절차에 관한 위 시행령 제31조 제2항 내지 제4항을 준용하고 있음이 분명한바, 국유재산 무단 점유자에 대하여 변상금을 부과함에 있어서 그 납부고지서에 일정한 사항을 명시하도록 요구한 위 시행령의 취지와 그 규정의 강행성 등에 비추어 볼 때, 처분청이 변상금 부과처분을 함에 있어서 그 납부고지서 또는 적어도 사전통지서에 그 산출근거를 밝히지 아니하였다면 위법한 것이고, 위 시행령 제26조, 제26조의2에 변상금 산정의 기초가 되는 사용료의 산정방법에 관한 규정이 마련되어 있다고 하여 산출근거를 명시할 필요가 없다거나, 부과통지서 등에 위 시행령 제56조를 명기함으로써 간접적으로 산출근거를 명시하였다고는 볼 수 없다(대법원 2000. 10. 13. 선고 99두2239 판결 참조).
그런데 이 사건 부과통지서에 변상금의 산출근거가 되는 요율, 부과대상토지의 가액 등이 구체적으로 기재되어 있지 아니한 사실은 원심이 인정한 바와 같고, 기록상 최초 처분 이후 2회에 걸친 감액처분의 통지서에도 그와 같은 기재가 없으며, 그 각 통지서에 첨부한 고지서는 법원에 현출되지 아니하여 위와 같은 구체적 산출근거 등이 명시되었는지 알 수는 없으나, 이 사건 처분에 대하여 원고가 제기한 행정심판의 재결 이유에서, 변상금고지서의 이면에 변상금산출기초 등이 표시되어 있다고 하고 있으므로(기록 90면), 원심으로서는 마땅히 그 고지서에 변상금 산출기초가 명시되어 있는지 여부를 살핀 다음, 고지서에 그러한 산출근거 등이 명시되었다면 모르되, 그러한 점이 밝혀지지 않고 달리 이 사건 처분을 함에 있어 변상금의 산출근거 등을 명시하였다고 볼 만한 자료가 없다면 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 원심이 이 점에 대하여 심리·판단함이 없이 이 사건 부과·고지상의 절차위반이 없다 하여 원고의 그 부분 주장을 배척하고 말았으니, 거기에는 변상금 부과·고지 절차에 관한 심리를 미진하였거나 그에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되고 1995. 12. 29. 법률 제5108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항은 개발부담금 산정시 부과종료시점지가와 부과개시시점지가를 모두 개별공시지가에 의하여 산정하도록 하고, 다만 부과종료시점 당시에는 개발사업이 완료된 상태의 부과대상토지를 기준으로 한 개별공시지가가 아직 결정 공시되어 있지 않기 때문에 별도로 표준지를 선정하고 토지가격비준표를 적용하는 방법에 의하여 부과종료시점지가를 산정하였다가 다음해에 부과대상토지에 대한 개별공시지가가 결정 공시되면 그 개별공시지가를 기준으로 부과종료시점지가를 재산출하여 개발부담금을 재산정한 다음 그것과 당초 부과한 개발부담금과의 차액을 정산하도록 함으로써 개발부담금 산정에 개별공시지가 적용원칙을 선언 관철하려는 데 그 취지가 있다.

[2] 개발부담금을 정산하게 되면 당초의 부과처분은 그 정산에 의하여 증액 또는 감액되게 되는바, 그 변경된 개발부담금을 부과받은 사업시행자가 부과종료시점지가의 산정에 위법이 있음을 이유로 당해 증액 또는 감액된 개발부담금부과처분의 취소를 구하는 경우에도 부과종료시점지가 산정의 기초가 된 개별공시지가결정에 위법사유가 있음을 독립된 불복사유로 주장할 수 있다.

[3] 부과종료시점지가 산정의 기초가 된 개별공시지가결정에 표준지 선정을 잘못하였거나 현저하게 불합리한 위법이 있다고 보아, 증액변경된 개발부담금부과처분취소청구를 기각한 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 개발사업시행자인 원고에게 이 사건 토지에 관하여 1992. 5. 12. 착수하여 1994. 10. 28. 완료한 이 사건 개발사업으로 인한 개발부담금을 부과하면서 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되고 1995. 12. 29. 법률 제5108호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제10조 제1항 본문에 의하여 부과종료시점지가를 ㎡당 금 871,000원으로 산출하여 1995. 2. 21. 금 139,528,620원을 부과하였다가, 이 사건 토지에 대한 1995년 개별공시지가가 ㎡당 금 893,000원으로 결정 공시되자, 법 제10조 제1항 단서와 법시행령(1993. 8. 12. 대통령령 제13956호로 개정된 것) 제8조의2에 따라 그 개별공시지가를 기준으로 부과종료시점지가를 ㎡당 금 879,982원으로 재산출하여 정산한 결과 개발부담금이 증가되었음을 이유로 1995. 8. 3. 개발부담금으로 금 196,380,190원을 정산 부과한 사실을 인정한 다음, 그 부과종료시점지가의 산출에 표준지의 선정과 가격배율의 적용을 잘못한 위법이 없을 뿐 아니라 인근 토지의 지가와 비교하여 현저하게 불합리한 가격으로 정한 위법이 없다고 판단하여, 그러한 위법이 있어 부과종료시점지가가 높게 산정되었다고 하는 원고의 주장을 배척하였다.
2. 법 제10조 제1항과 법시행령 제8조의2 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 부과종료시점지가는 부과종료시점 당시의 부과대상토지와 이용 상황이 가장 유사한 표준지의 공시지가를 기준으로 지가공시및토지등의평가에관한법률 제10조 제2항의 규정에 의한 비교표에 의하여 산정한 가액으로 하되, 그 가액이 부과종료시점이 속한 연도의 다음 연도 개별공시지가에서 부과종료시점부터 부과종료시점이 속한 연도의 다음 연도 1월 1일까지의 정상지가상승분을 공제한 금액(=부과대상토지의 지가)보다 많거나 적은 경우에는 추징 또는 환불 등을 통하여 이를 정산하도록 규정되어 있다. 이는 개발부담금 산정시 부과종료시점지가와 부과개시시점지가를 모두 개별공시지가에 의하여 산정하도록 하고, 다만 부과종료시점 당시에는 개발사업이 완료된 상태의 부과대상토지를 기준으로 한 개별공시지가가 아직 결정 공시되어 있지 않기 때문에 별도로 표준지를 선정하고 토지가격비준표를 적용하는 방법에 의하여 부과종료시점지가를 산정하였다가 다음해에 부과대상토지에 대한 개별공시지가가 결정 공시되면 그 개별공시지가를 기준으로 부과종료시점지가를 재산출하여 개발부담금을 재산정한 다음 그것과 당초 부과한 개발부담금과의 차액을 정산하도록 함으로써 개발부담금 산정에 개별공시지가 적용원칙을 선언 관철하려는 데 그 취지가 있다.
그러므로, 위와 같이 개발부담금을 정산하게 되면 당초의 부과처분은 그 정산에 의하여 증액 또는 감액되게 되고, 그 개발부담금을 부과받은 사업시행자가 부과종료시점지가의 산정에 위법이 있음을 이유로 당해 증액 또는 감액된 개발부담금부과처분의 취소를 구하는 경우에도 부과종료시점지가 산정의 기초가 된 개별공시지가결정에 위법사유가 있음을 독립된 불복사유로 주장할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결 참조).
3. 한편 개별공시지가는 지가공시및토지등의평가에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호로 개정되기 전의 것) 제10조 및 개별토지가격합동조사지침(국무총리훈령 제241호, 제248호) 제7조, 제8조 등의 규정에 의하여 당해 토지와 가장 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 표준지를 선정한 다음 건설부장관이 제공하는 토지가격비준표를 활용하여 표준지와 당해 토지의 특성을 조사 비교하고 가격조정률을 결정한 후 이를 표준지의 공시지가에 곱하여 결정되는 가격이므로, 그 가격결정과정에서 표준지의 선정, 토지특성의 조사 비교 및 가격조정률의 적용을 잘못하였다면 그 개별공시지가결정은 위법하고( 대법원 1994. 3. 11. 선고 93누159 판결 참조), 개별공시지가를 결정하기 위한 표준지로는 대상토지의 이용 상황과 가장 유사한 표준지 즉 용도지역, 지목, 토지용도(실제 용도), 주위 환경, 위치 기타 자연적 사회적 조건(지가형성요인)이 가장 유사한 인근 지역 소재 표준지를 선정하여야 하며, 대상토지에 대한 표준지 선정의 적정 여부를 판단하는 데에는 그 표준지에 의거하여 결정된 개별공시지가가 인근 유사토지들의 개별공시지가와 균형을 유지하고 있는지의 여부도 참작할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 11. 선고 95누3442 판결).
4. 그런데 기록에 의하면, 이 사건 증액변경된 개발부담금부과처분에서 부과종료시점지가 산정의 기준이 된 이 사건 토지의 1995년 개별공시지가(㎡당 금 893,000원)는 고양시 일산동 580의 8 대 145㎡를 표준지로 하여 결정된 가격인데, 이 표준지는 이 사건 토지로부터 직선거리로 약 80m 떨어진 1994년, 1995년 공시지가 표준지(1994년, 1995년 공시지가 모두 ㎡당 금 1,100,000원)로서 이 사건 토지와 용도지역(일반주거지역) 및 지목(대)이 동일하지만 토지용도(실제 용도)가 이 사건 토지(아파트부지)와는 달리 주상복합인 반면에 이 사건 토지로부터 직선거리로 약 150m 떨어진 같은 동 568의 21 대 1,897㎡는 1994년 공시지가표준지(1994년 공시지가 ㎡당 금 580,000원)로서 이 사건 토지와 용도지역 및 지목이 동일함은 물론 토지용도도 아파트부지로 동일한바, 이 두 표준지는 토지용도를 제외한 나머지 지가형성요인들에서는 이 사건 토지와 상이(상이)정도가 비슷하며, 1994년의 고양시 가격배율표에 의하면 토지용도가 아파트부지인 경우 주상복합인 경우에 비하여 0.78 정도로 열세인 사실을 알 수 있다. 그리고 이 사건 토지와 대로를 사이에 두고 마주보고 있는 고양시 일산동 573의 4 대지(중산아파트 부지), 이 사건 토지에 가까운 고양시 탄현동 28 대지(주공아파트 부지), 같은 동 30의 26 대지와 같은 동 30의 32 대지 및 같은 동 33의 2 대지(각 미주아파트 부지)의 1995년 개별공시지가는 각 ㎡당 금 565,000원, 금 391,000원, 금 383,000원, 금 337,000원, 금 402,000원인 사실을 알 수 있으며, 고양시 일산동 586의 21 대지는 1995년에도 공시지가 표준지로 되어 있을 개연성이 높아 보인다.
사정이 이와 같다면, 고양시 일산동 586의 21 대지가 같은 동 580의 8 대지에 비하여 이 사건 토지와 이용 상황이 좀더 유사한 표준지이고, 또한 같은 동 580의 8 대지를 표준지로 하여 결정된 이 사건 토지의 1995년 개별공시지가가 인근 유사토지들의 그것에 비하여 지나치게 높아 균형을 이루지 못하고 있는 것으로 보이므로, 이 사건 토지에 대한 1995년 개별공시지가결정은 특별한 사정이 없는 한 표준지 선정을 잘못하였거나 현저하게 불합리하여 위법한 것이라 할 것이다.
5. 그렇다면 비록 원고가 증액변경되기 이전의 당초 부과처분시에 표준지 선정의 잘못 등으로 부과종료시점지가를 지나치게 높게 산정한 위법이 있다고 주장하였더라도, 증액변경된 개발부담금부과처분의 전부 취소를 구하고 있는 이상, 원고 주장의 전체적인 취지는, 증액변경된 부과처분시에 부과종료시점지가 산정의 기초가 된 이 사건 토지의 1995년 개별공시지가가 위법하게 결정되었으니 증액변경된 개발부담금부과처분도 역시 위법하다는 데에 있음을 알아 볼 수 있다. 그러므로 원심으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 그 주장취지를 명백히 한 다음, 나아가 고양시 일산동 586의 21 대지가 1995년에도 공시지가 표준지로 되어 있는지 여부 및 당해 토지와 같은 동 580의 8 대지 중 어느 것이 이 사건 토지와 비교하여 그 이용 상황이 더욱 유사한지 여부를 더 심리하여 이 사건 토지에 대한 1995년 개별공시지가결정에 표준지 선정을 잘못하여 지가를 높게 결정한 위법 등이 있는지 여부 및 이 사건 증액변경된 개발부담금부과처분에 부과종료시점지가를 높게 산정한 위법이 있는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 당초의 부과처분시에 표준지 선정의 잘못 등으로 부과종료시점지가를 지나치게 높게 산정한 위법이 없어 증액변경된 개발부담금부과처분이 적법하다고 판단하고 말았으니, 거기에는 석명의무 및 심리를 다하지 아니하였거나 개별공시지가결정시의 표준지 선정 및 개발부담금부과시의 부과종료시점지가 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
6. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소가 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 본채의 종물이라고 본 사례
나. 명도를 구하는 건물이 주된 소유 건물의 부합건물이라는 원고의 주장에 대하여 위 건물이 주된 건물과는 독립된 것이라는 이유로 이를 배척하기 위하여서는 위 주장 속에 종물이라는 주장이 포함된 것이 아닌가 하는 점도 석명해 보아야 한다고 한 사례

주문
원심판결 중 원고의 예비적청구를 기각한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
피고들의 상고를 모두 기각한다.
상고기각부분에 대한 상고비용은 피고 등의 부담으로 한다.

이유
1. 피고들의 상고이유를 먼저 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 계쟁 건물 중 별지도면 표지 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲, ㉳, ㉺부분에 대하여는 원고들 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있어 원고들의 소유로 추정되고 ㉴, ㉵, ㉶, ㉷, ㉸, ㉹부분은 위 등기된 부분에 잇대어 증축된 부분으로써 그 물리적 구조나 용도, 기능 및 거래관(냐)을 사회적, 경제적으로 고찰할 때, 그 자체는 독립된 건물로서의 독립성이 없고 기존의 등기건물과 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 위 등기건물 부분에 부합되었다고 인정하고 이를 기초로 위 부합부분의 점유자들인 피고들에게 각자 그 점유부분을 명도할 것을 명하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 법률판단은 수긍이 되고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 또 거기에 서울민사지방법원 82가단3726 확정판결의 기판력에 저촉되거나 중복제소금지의 원칙에 위배한 위법도 발견할 수 없다.
원심은 나아가 이 사건 원고들 명의의 등기가 피고 1이 원고 1로부터 돈을 차용하면서 이를 담보하기 위하여 경료된 점은 원고들이 이를 자인하고 있으나 같은 피고가 피담보채무를 모두 변제하였다는 주장에 대하여 원심이 믿지 아니하는 증언 부분 외에는 이를 인정할 증거가 없다하여 이를 배척하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위 사실인정 과정에서 거친 증거의 취사는 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 없다. 논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.
2. 원고들의 상고이유를 본다.
원심은 원고들이 피고들 중 일부에 대하여 별지도면표시 ㉻, (갸), (냐)부분의 명도를 청구하고 있음에 대하여, 위 ㉻, (갸), (냐) 부분은 물리적 구조나 용도 및 거래관(냐)상 주된 건물인 본채와는 독립된 건물이라면서 이를 배척하고 있는바, 기록에 편철된 갑 제5호증의 3(검증조서)의 기재 등 원심이 채용하였거나 이유 중에 배척하지 아니한 증거들을 종합하여 보면 위 부분들은 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 위 ㉻부분은 넓이가 3.1평방미터에 불과하고, 구조는 방으로 되어 있으나 사람이 거주하지는 않으며 그 안에는 낡은 물건들이 보관되어 있어 사실상 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 것으로 보이고 (갸)부분은 연탄창고이며 (냐)부분은 점유자들의 공동변소로 사용되고 있음을 인정할 수 있는바 위 인정사실에 의하면 위 부분들이 본채와 독립하여 독립된 효용을 가진 건물이라고 보기 보다는 본채를 점유하고 있는 자들의 필요에 따라 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 함이 합리적이라 할 것이다.
원심이 위 건물들을 독립된 것이라고 판단하기 위하여서는 부합건물이라는 원고들의 주장속에 종물이라는 주장이 포함된 것이 아닌가 석명하여 보고 나아가 위 건물들의 독립성 여부를 좀더 심리하여 보았어야 한다고 할 것이다.
그렇다면 원심은 적어도 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 따라서 원심판결의 원고 패소부분 중 별지도면 표시 ㉻, (갸), (냐)에 대한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고들의 상고를 모두 기각하며 상고기각부분에 대한 상고비용은 각 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 명예훼손죄와 모욕죄의 보호법익은 다 같이 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 이른바 외부적 명예인 점에서는 차이가 없고, 명예의 주체인 사람은 특정한 자임을 요하지만 반드시 사람의 성명을 명시하여 허위의 사실을 적시하여야만 하는 것은 아니므로 사람의 성명을 명시한 바 없는 허위사실의 적시행위도 표현의 내용을 주위사정과 종합 판단하여 그것이 어느 특정인을 지목하는 것인가를 알아차릴 수 있는 경우에는 특정인에 대한 명예훼손죄를 구성한다.
그러나 피해자의 인터넷 아이디(ID)만을 알 수 있을 뿐 그 밖의 주위사정을 종합해 보더라도 그와 같은 인터넷 아이디(ID)를 가진 사람이 누구인지를 알아차리기 어렵고 달리 이를 추지할 수 있을 만한 아무런 자료가 없는 경우에 있어서는, 외부적 명예를 보호법익으로 하는 명예훼손죄 또는 모욕죄의 피해자가 특정되었다고 볼 수 없으므로, 특정인에 대한 명예훼손죄가 성립하지 아니한다.

[2] 피고인이 특정 인터넷 카페의 게시판에 갑이라는 아이디(ID)를 가진 피해자 을에 대해 허위사실을 게시하였다고 하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손)으로 기소된 사안에서, 위 카페의 회원수가 18,800여 명에 이르고 카페 내에서는 실명이 아닌 별명을 사용하도록 되어 있는 점, 피해자는 카페 내에서 갑이라는 이름으로만 글을 올려 왔을 뿐 갑이 을이라는 사람임을 알 수 있는 어떠한 정보도 게시되어 있지 않은 점, 피해자는 피고인을 고소하면서 피고인의 아이디(ID)만을 기재하였을 뿐 구체적인 정보에 대해서는 서로 알지 못했고, 피고인 역시 갑이 어떤 실체적 인물인지에 대해서는 알지 못했던 점 등에 비추어, 갑에 대한 댓글만으로 특정한 사람인 을에 대하여 외부적 명예를 보호법익으로 하는 명예훼손죄가 성립한다고 보기 어렵다고 한 사례.

주문
피고인은 무죄.
피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

이유
1. 공소사실의 요지
피고인은 2014. 1. 13. 03:01경 불상의 장소에서 ‘○○○’라는 닉네임으로 인터넷 네이버 카페 ‘△△△ △△△’(인터넷 주소 생략) 게시판에 접속하여 피해자 공소외인을 가리켜 “□□□님 또 괴롭히면 너 명예훼손 띠리한다~!!! 작업 좀 작작하고... ^.~ 두 살림 하는거 온 카페가 다 알던데 제발 들키지 말고....”라는 내용의 글을 게시하였다. 그러나 사실은 피해자는 두 살림을 하는 등의 사실이 없었다.
이로써 피고인은 피해자를 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 허위 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다.
2. 판단
가. 기록에 의하면, 피고인은 ‘△△△ △△△’라는 네이버 카페의 게시판에 ‘○○○’라는 아이디로 글을 올린 사실, 피해자 공소외인은 ‘◇◇’이라는 아이디로 피고인의 글을 비판하는 내용의 댓글을 게시한 사실, 그러자 피고인과 ‘□□□’라는 아이디를 가진 사람은 ‘◇◇’의 댓글에 대해 반박 내지 비난하는 취지의 댓글을 연이어 올렸고, 공소사실 기재 글은 그러한 댓글 중의 하나인 사실, 피고인은 ‘두 집 살림’ 등의 내용은 ‘◇◇’이 아닌 ‘◎◎’를 지칭한 것이라고 주장하나, 위 댓글의 전체 내용은 ‘두 살림 하는 거 온 카페가 다 알던데 제발 들키지 말고...강등된 문제 회원이 그러더라..니가 넘 시른데 자꾸 술먹자고 저나해서 짜증나 죽겠다고..그 말 듣고 니가 넘 불쌍해서 너 나댈 때마다 한편으론 용서해 줄 수 있었던...’이고, 그 문맥에 비추어 볼 때 강등된 문제 회원은 실제로 당시 회원자격이 강등되었던 ‘◎◎’를, ‘너’ 내지 그 앞 부분은 ‘◇◇’을 지칭하는 것으로만 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소사실과 같이 ‘◇◇’을 비방할 목적으로 허위의 사실을 적시한 사실은 인정된다.
나. 그러나 나아가, ‘◇◇’이라는 아이디를 가진 사람에 대하여 위와 같이 허위의 사실을 적시한 것이 ‘공소외인’에 대한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손)죄에 해당할 수 있는지에 대하여 본다.
명예훼손죄와 모욕죄의 보호법익은 다 같이 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 이른바 외부적 명예인 점에서는 차이가 없고, 명예의 주체인 사람은 특정한 자임을 요하지만 반드시 사람의 성명을 명시하여 허위의 사실을 적시하여야만 하는 것은 아니므로 사람의 성명을 명시한 바 없는 허위사실의 적시행위도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합 판단하여 그것이 어느 특정인을 지목하는 것인가를 알아차릴 수 있는 경우에는 그 특정인에 대한 명예훼손죄를 구성한다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다50213 판결 참조).
그러나 피해자의 인터넷 아이디(ID)만을 알 수 있을 뿐 그 밖의 주위사정을 종합해 보더라도 그와 같은 인터넷 아이디(ID)를 가진 사람이 누구인지를 알아차리기 어렵고 달리 이를 추지할 수 있을 만한 아무런 자료가 없는 경우에 있어서는, 외부적 명예를 보호법익으로 하는 명예훼손죄 또는 모욕죄의 피해자가 특정되었다고 볼 수 없으므로, 특정인에 대한 명예훼손죄가 성립하지 아니한다(헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2007헌마461 전원재판부 결정 참조).
다. 이러한 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 ‘△△△ △△△’ 카페는 회원수가 18,800여 명에 이르고, 카페 내에서는 실명이 아닌 별명을 사용하도록 되어 있는 점, ② 피해자는 카페 내에서 ‘◇◇’이라는 이름으로만 글을 올려 왔을 뿐 ‘◇◇’이 ‘공소외인’이라는 사람임을 알 수 있는 어떠한 정보도 게시되어 있지 않은 점, ③ 피해자 역시 피고인을 고소하면서 ‘○○○’라는 아이디만을 기재하였을 뿐, 구체적인 정보에 대해서는 서로 알지 못했고, 피고인 역시 ‘◇◇’이 어떤 실체적 인물인지에 대해서는 알지 못했던 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 카페의 주 목적이 친목 도모이고, 피해자가 카페 내 번개 모임에 참석한 적도 있는 것으로 보이나, 이를 통해서 피해자가 자신이 ‘공소외인’임을 밝히거나, ‘◇◇’이 ‘공소외인’이라는 사람임이 외부적으로 특정되었다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, ‘◇◇’에 대한 댓글만으로 특정한 사람인 ‘공소외인’에 대하여 외부적 명예를 보호법익으로 하는 명예훼손죄가 성립한다고 보기 어렵다.
라. 나아가, ‘◇◇’과 개인적인 친분이 있는 일부 카페 회원들이 ‘◇◇’이 ‘공소외인’임을 알고 있었다고 하더라도, 명예훼손죄에 있어서의 특정은 제3자가 객관적으로 인식하기에 그 사람임을 특정하여 인식할 수 있는 상태에 있음을 의미하는 것이라고 보아야 하고, 객관적인 문언과 관계없는 개인적인 사정에 의하여 우연히 그 동일성을 알게 된 것만으로는 특정이 되었다고 볼 수 없으며, 설령 친분관계가 있는 일부 회원들에 대해 특정이 가능하였다고 하더라도, 그러한 친분관계에 비추어 보면 이들이 ‘◇◇’이 ‘공소외인’이라는 사람이라는 사실을 전파할 가능성도 없으므로, 명예훼손죄의 성립에 필요한 공연성도 인정되지 않는다고 할 것이다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도4407 판결 등 참조).
마. 인터넷 공간에서의 활동이 증가됨에 따라 사이버 공간상에서의 아이디와 그 배후에 있는 실체적인 사람에 대한 밀착도가 좁아지고 있기는 하나, 형법이 아직까지는 실체적인 사람에 대한 외부적인 명예만을 보호법익으로 삼고 있는 점, 인터넷 아이디만을 이용한 이른바 ‘악성 댓글’에 대해서 많은 논의가 있었으나 현행법상으로는 표현의 자유에 대한 침해를 우려하여 구체적으로 사람을 특정할 수 있는 경우 외에는 자율적인 규제에 맡기고 있는 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 결국 이 사건과 같이 실체적인 사람에 대한 특정이 없이 인터넷상의 아이디만을 이용하여 비방의 글을 게재한 것만으로는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄가 성립한다고 볼 수 없다.
3. 결론
따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.


Summary: 전문적으로 교원양성을 하는 학교가 아닌 축산대학 축산학과 재학생의 경우 졸업후 통상 그 전문직종인 축산업계에 종사하리라고 예견할 수 있을지언정 부수적으로 교직과목을 이수하였다 하여 바로 교사로 취업하는 것은 이례에 속하는 것이므로 일실이익 산정에 있어서는 축산업계에 종사할 경우의 수익을 기준으로 하여야 한다.

주문
1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고 1에게 돈 12,529,236원, 원고 2, 3에게 각 돈 500,000원, 원고 4, 5, 6, 7에게 각 돈 100,000원 및 위 각 돈에 대하여 1982. 5. 22.부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
원고들의 나머지 청구를 기각한다.
2. 원고들의 항소와 피고의 나머지 항소를 각 기각한다.
3. 소송비용은 이를 5분하여 그 2는 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다.
4. 제1항의 인용부분은 가집행할 수 있다.

이유
1. 본안전항변에 대한 판단
피고는 원고 1이 이 사건 사고차량의 운전사인 소외인으로부터 손해배상금으로 돈 200,000원을 받고 이후 민사상 청구를 하지 아니하기로 그와 합의하였으므로, 원고들의 이 사건 청구는 위 합의에 반하여 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 원고 1이 1979. 11. 21. 소외인과 그 주장과 같이 합의한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 피고의 이 사건 손해배상채무와 소외인의 그것은 뒤에서 보는 바와 같은 이 사건 사고경위 및 내용으로 보아 소위 부진정연대관계에 있다 할 것이고 그렇기 때문에 그중 어느 한쪽에서 생한 사유는 채권을 만족시키는 사유 이외에는 상대적 효력밖에 없어 다른 한쪽에 그 효력이 미칠 수 없다 할 것이므로 소외인이 손해배상합의금으로 지급한 위 돈 200,000원은 그 범위내에서 절대적 효력이 있어 피고가 지급할 이 사건 손해배상금에서 공제되어야 하는 효력이 있지마는 민사상 청구를 하지 않기로한 부제소합의의 효력까지 피고에게 미치지는 아니한다.
따라서 피고의 본안전항변은 이유없다.
2. 손해배상 책임의 발생
피고의 운전사인 소외인이 1979. 8. 20. 피고의 (차량번호 생략)호 2.5톤 화물트럭을 그 조수석에 원고 1을 태우고 경북고속도로를 따라 서울에서 부산방면으로 하행 운전하던 중 같은날 06:10경, 충북 옥천읍 옥각리 북방 1.9킬로미터 지점에서 위 차량으로 도로변에 설치된 이정표를 들이받는 바람에 그 충격으로 운전대 앞 유리창이 깨어지면서 위 원고가 밖으로 튕겨나가 길바닥에 떨어져 양측고관절탈구 및 좌측고관절골절등의 상해를 입는 교통사고가 발생한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용에 의하면, 원고 2, 3은 원고 1의 부모이고, 원고 4, 5, 6, 7은 그의 형제들인 사실을 인정할 수 있으며, 달리 반증없으므로, 피고는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 자동차손해배상보장법의 규정에 따라 이 사건 사고로 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
3. 손해배상의 범위
(1) 재산적 손해
(가) 일실이익
(ㄱ) 원고 1은 건국대학교 축산대학 축산학과에 재학중 병역을 필하기 위하여 휴학하고 전투 경찰대원으로 근무중 이 사건 사고를 당하였는데, 사고후 복학하여 1982. 8. 31. 위 대학을 졸업하면서 중등학교 준교사자격을 취득하였으나 이 사건 사고로 인한 상해로 교사로 취업할 수 없게 되었다고 하면서 중등학교 교사로서의 수입을 기초로 한 일실이익을 손해배상 청구하고 있으나, 성립에 다툼이 없는 갑 제9, 10호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 위 원고가 그 주장과 같이 준교사자격증을 취득한 사실은 인정되는 바이지만, 그 자격증은 교육법령에 따라 문교부장관이 지정하는 대학의 공업, 수산, 해양 및 농공계 학과를 졸업한 자중 본인이 그 전공과목 이외에 부수적으로 그의 선택에 따라 교직과목을 이수할 경우 당연히 수여되는 점을 감안하면, 전문적으로 교원 양성을 하는 학교가 아닌 축산대학 축산학과의 경우는 그 졸업후 통상 그 전문직종인 축산업계에 종사하리라고 예견할 수 있을지언정 부수적으로 교직과목을 이수하였다 하여 바로 교사로 취업한다는 것은 이례에 속할 뿐만 아니라, 더우기 원고 1의 경우는 이 사건 사고 이후에 교직과목을 이수하였음을 규지할 수 있으므로 위 원고가 교사로서 취업하리라는 것은 사고 당시 예견할 수 없었던 특별사정에 속하고 피고 및 소외인이 그러한 특별사정을 예견하거나 할 수 있었다고 인정할 증거없으며 그렇다고 축산업계에 종사할 경우의 수익에 대하여는 위 원고의 주장, 입증조차 없으니 결국, 이 사건 일실이익의 산정은 도시일용노동임금을 기초로 할 도리밖에 없다.
(ㄴ) 위 갑 제1호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제11, 12호증의 각 1, 2의 각 기재내용과 당심감정인 김풍택의 신체감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1은 1956. 2. 7.생으로 이 사건 사고당시 23년 6개월 남짓한 건강한 남자로서 그 평균여명이 43.50년이고, 이 사건 상해로 양측고관절등의 기능장애로 인하여 일반노동능력의 33퍼센트 가량을 상실하게 되었으며, 1982. 6. 30. 당시의 성인남자의 도시일용노동임금이 1일 돈 5,800원인 사실을 인정할 수 있고, 달리 이를 뒤집을 증거없으며, 위 원고와 같은 보통 건강체의 남자가 매월 25일씩 55세가 끝날 때까지 도시일용노동에 종사할 수 있음은 경험칙상 인정되는 바이므로, 원고 1은 이 사건 사고가 없었다면 청구하는 바에 따라 위 인정과 같이 학업을 마친 다음날인 1982. 9. 1.부터 55세가 끝나는 해까지 352개월간 적어도 도시일용노동에 종사하여 매월 돈145,000원(5,800원×25일)을 얻을 수 있었을 터인데, 위 사고로 인하여 그 33퍼센트에 상당하는 돈 47,850원(145,000원×33/100) 상당을 월차적으로 상실하는 결과가 되었다 할 것인즉, 위 원고가 이를 일시에 구하므로 월 5/12푼의 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 따라 이 사건 사고당시의 현가를 계산하면 돈 9,406,595원 {47,850원×(사고당시부터 55세가 끝나기까지는 389개월 17일이므로 389개월의 수치 230.92923569-사고당시부터 1982. 9. 1.까지는 36개월 11일이므로 37개월수치 34.34415944), 원 미만은 버림}이 됨이 명백하다.
(나) 치료비등
(ㄱ) 원심증인 배영태의 증언과 원심감정인 유명철, 당심감정인 김풍택의 각 신체감정결과(당심감정인의 인공관절대치술의 수술비용이 1회당 약 돈 3,000,000원이 든다는 감정결과는 원심감정인 유명철의 그 부분에 대한 감정결과와 부합이 되었으면 되었지 어긋나는 것이라고 볼 수 없다)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1은 이 사건 사고로 골절된 좌측고관절부위에 인공고관절대치수술을 받았는데 향후 10년에 1회정도 새로운 대치수술을 받아야 하며, 그 수술에 소요되는 비용은 1회당 인공관절대금 1,000,000원을 포함하여 모두 돈 2,599,500원인 사실을 인정할 수 있고, 달리 이를 뒤집을 증거없으므로, 위 원고는 이 사건 사고로 말미암아 그 평균여명을 다할 때까지는 10년에 1회씩 하여 모두 5회의 수술을 요하는 바 위 원고가 청구하는 바에 따라 10년후부터 4회의 위 수술비용을 일시에 구하므로 연 5푼의 중간이자를 공제하여 이 사건 사고당시의 현가를 계산하면 돈 4,939,050원{2,599,500원×(1/(1＋0.05×10)＋1/(1＋0.05×20)＋1/(1＋0.05×30)＋1/(1＋0.05×40))}이 됨이 명백하다.
(ㄴ) 원심증인 서정일의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제13호증의 1 내지 13, 갑 제14호증의 1 내지 12, 갑 제15호증의 1 내지 5의 각 기재내용과 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1이 이 사건 상해를 치료받느라 피고 부담의 것과는 별도의 치료비, 약값등으로 돈 397,700원이 소요된 사실을 인정할 수 있고, 달리 이를 뒤집을 증거없다.
(다) 재산상 손해액의 합계
원고 1의 재산상 손해액은 위 (가)의 (ㄴ)돈 9,406,595원과 (나)의 (ㄱ) 돈 4,939,050원 및 (ㄴ) 돈 397,700원을 합한 돈 14,743,345원이 된다.
(라) 공평, 신의칙에 의한 감액
성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 기재내용과 원심증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1이 이 사건 사고당일 새벽에 경부고속도로 서울 톨게이트에서 그곳을 통과하는 차량에 편승하여 대구로 내려가기 위하여 40여분 가량이나 기다리다가 마침 그곳을 통과하던 이 사건 트럭을 세우게 한 다음 그 운전자인 소외인에게 운행목적지를 물어 대구를 경유한다는 사실을 듣고 대구까지 태워달라고 조르는 바람에, 소외인은 상대가 정복을 착용한 전투 경찰대원인데다, 한편으로는 그의 입장도 딱해 보여 하는 수 없이 그를 호의 무상으로 위 트럭의 조수석에 동승하도록 허용한 사실이 인정되는 바이므로, 동승장소와 경위가 위와 같은데다가 위 차량이 승객의 운송에 쓰이는 차량이 아니라는 점등을 감안하면, 위 운행이익이 원고 1에게도 있었고 그 한도내에서는 피고의 보유자성을 상실하였다고 볼 수 있으며 따라서 과실상계적으로 일정한 비율의 손해를 위 원고에게 분담케 하는 것이 공평, 신의칙에 비추어 상당하다고 할 것인바, 이를 참작하면, 피고가 원고 1에게 배상하여야 할 재산적 손해액은 위 돈 14,743,345원중 그 90퍼센트에 상당하는 13,269,010원으로 정함이 타당하다 할 것이다.
(마) 공제금액
원고 1이 피고측으로부터 (ㄱ) 이 사건 손해배상금의 일부로 돈 788,660원을, (ㄴ) 치료비로 돈 7,511,140원을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, (ㄷ) 원고 1이 소외인으로부터 이 사건 손해배상금으로 돈 200,000원을 지급받은 사실은 위에서 본바이고, 다만, 위 (라)항에 비추어 위 치료비중 그 10퍼센트에 상당하는 돈 751,114원은 위 원고가 부담하여야 할 부분을 피고가 지급한 것이 되어 부당하므로, 위 인정의 배상액 돈 13,269,010원에서 위 (ㄱ) 돈 788,660원과 (ㄷ) 돈 200,000원 및 위 (ㄴ)중 돈 751,114원을 합한 돈 1,739,774원을 공제하면 결국 피고가 원고 1에게 배상하여야 할 재산적 손해액은 돈 11,529,236원이 된다 할 것이다.
(2) 위자료
이 사건 사고로 인한 원고 1의 상해로 말미암아 위 원고본인은 물론 그와 위에서 인정한바의 신분관계에 있는 나머지 원고들도 적지않은 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 분명하므로, 피고는 금전지급으로나마 이를 위자할 의무가 있다 할 것인즉, 이 사건 사고의 경위, 상해의 부위 및 정도, 원고 1의 호의 및 무상동승, 원고들의 연령, 신분관계등 변론에 나타난 제반사정을 참작하면, 피고가 지급하여야 할 위자료는 원고 1에게 돈 1,000,000원, 원고 2, 3에게 각 돈 500,000원, 원고 4, 5, 6, 7에게 각 돈 100,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.
4. 결론
그렇다면, 피고는 원고 1에게 돈 12,529,236원(11,529,236원+1,000,000원), 원고 2, 3에게 각 돈 500,000원, 원고 4, 5, 6, 7에게 각 돈 100,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 사고일 이후로서 원고들 스스로 구하는 이 사건 소장송달 다음날임이 기록상 분명한 1982. 5. 22.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 민사법정이율에 의한 지연손해금(원고들은 소송촉진등에 관한 특례법 제3조 제1항 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나, 이 사건은 피고가 손해배상의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 같은법 제3조 제2항에 의하여 받아들이지 아니한다)을 지급할 의무있다 할 것이므로, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각하여야 할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 원판결은 피고에게 보다 많은 배상책임을 인정하여 부당하므로 피고의 항소일부를 받아들여 주문 제1항과 같이 변경하고, 원고들의 항소 및 피고의 나머지 항소를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를, 가집행의 선고에 관하여는 소송촉진등에 관한 특례법 제6조 제1항 단서를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 서울특별시장이 국무총리의 승인을 얻어 1988.1.6. 서울특별시 조례 제2252호로 서울특별시행정권한위임조례를 개정함에 있어 재무국 소관업무 중 국유재산의 관리, 대부, 매각, 등기, 등록 등, 국유재산의 지적정리, 은닉 무주재산 신고접수, 은닉 무주재산 환수 등 7개 사무를 관할 구청장에게 위임하는 규정을 그 근거법령과 함께 명시하여 신설하였고, 이를 국유재산 관리, 처분사무의 위임에 관한 국유재산법 제32조 제3항 및 같은법시행령 제33조 제2항의 규정내용 및 취지 그리고 변상금징수에 관한 같은 법 제51조의 규정형식이 국유재산의 관리, 대부, 매각 등 사무에 관한 규정들의 보칙 형식으로 되어 있는 점등에 비추어 보면, 서울특별시장이 위 조례로 그 산하 구청장에게 위임한 국유재산에 관한 사무들 중 관리사무의 범위에는 그 문언에 구애될 필요 없이 같은 법 제51조 소정의 변상금 징수사무도 포함되어 다른 사무들과 함께 행정권한의위임및위탁에관한규정(대통령령) 제4조에 따라 적법하게 위임되었다고 봄이 상당하다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
을 제1,2,3,4,9,10,14,15호증, 을 제5,7,8,11,12,13,16호증의 각1,2, 갑 제1,2호증의 각1,2의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 소외 서울특별시는 1967년과 1968년에 당시 서울특별시 내에 산재한 무허가불량건물을 철거하고 그 철거민 약 600세대를 서울 노원구 (주소 1 생략) 일대의 임야에 집단으로 이주케 하여 정착하도록 유도하는 한편 위 임야의 관리청인 산림청장으로부터 위 임야를 대부기간 1968.1.1. 부터 1971.10까지, 대부료는 금 1,158,000원으로 각 정하여 대부받아(그 후 대부기간은 다시 1974.10.까지로 연장되었다) 그 대부기간 중에 위와 같이 이주한 철거민들에게 위 임야를 무상으로 사용, 수익케 한 사실, 위 임야는 그 후 수차 분할된 바 있는데 이 사건에서 문제가 된 부분은 서울 노원구 (주소 2 생략) 임야 141㎡ 및 (주소 3 생략) 임야 53㎢(이하 이 사건 토지라 한다)로 그 지번이 변경되었고 원고는 위 이주 당시인 1968년경 이 사건 토지상에 건평 47㎡의 시멘트블럭조 시멘트와즙 주택 1동을 건립하여 이에 거주하여 오면서 이 사건 토지를 점유, 사용하여 온 사실, 한편 국유재산법 제32조 제3항 등의 규정에 의하여 위 임야의 관리 및 처분에 관한 권한은 서울특별시장에게 위임되었는데 1988.1.6.자 서울특별시 조례 제2252호에 의하여 위 권한은 다시 피고에게 위임되게 되었고, 이에 피고는 국유잡종재산의 매각계획에 따라 1987.12.28. 이 사건 토지를 원고에게 매각하는 한편 국유재산법 제51조 제1항 본문, 같은 법 부칙 제5조 제1호 , 같은법시행령 제56조 등의 규정에 의하여 이 사건 토지의 무단 점유사용기간 중 1987.1.1.부터 같은 해 12.27.까지의 무단 사용기간에 따른 변상금을 징수하기로 하고 그 기간의 변상금으로서 위 (주소 2 생략) 임야에 대하여 금 719,580원, (주소 3 생략) 임야에 대하여 금 283,060원, 연체료로서(위 매매계약일로부터 60일이 경과한 1988.2.27.부터 이 사건 변상금 납부기일인 1991.4.15.까지의 기간에 대한 것) 위 (주소 2 생략) 임야에 대하여 금 112,770원, (주소 3 생략)임야에 대하여 금 44,360원을 각 산출하여 이를 1991.4.15.자로 원고에게 부과고지한 사실 등을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.
원고는, 이 사건 토지에 관한 국유재산법 제51조 소정의 변상금징수권한은 서울특별시장이 피고에게 위임한 바 없으므로, 피고의 원고에 대한 이 사건 변상금 등 부과처분은 처분권한 없는 자의 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라는 취지로 주장한다.
그러나, 갑 제3호증, 갑 4호증(을 제6호증과 같다)의 각 기재에 의하면 서울특별시장은 국무종리의 승인을 얻어 1988.1.6. 서울특별시 조례 제2252호로 서울특별시행정권한위임조례를 개정함에 있어 재무국 소관업무 중 국유재산의 관리, 국유재산의 대부, 국유재산의 매각, 국유재산의 등기·등록 등, 국유재산의 지적정리, 은닉 무주재산 신고접수, 은닉 무주재산 환수 등 7개 사무를 관할 구청장에게 위임하는 규정을 그 근거법령과 함께 명시하여 신설하여둔 사실이 인정되고, 이를 국유재산 관리, 처분사무의 위임에 관한 국유재산법 제32조 제3항 및 같은법시행령 제33조 제2항의 규정내용 및 취지 그리고 변상금징수에 관한 국유재산법 제51조의 규정형식이 국유재산의 관리, 대부, 매각 등 사무에 관한 규정들의 보칙형식으로 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 서울특별시장이 위와 같이 위 조례로 그 산하 구청장에게 위임한 국유재산에 관한 사무들 중 관리사무의 범위에는 그 문언에 구애될 필요 없이 국유재산법 제51조 소정의 변상금 징수사무도 포함되어 다른 사무들과 함께 행정권한의위임및위탁에관한규정(대통령령) 제4조에 따라 적법하게 위임되었다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 위 변상금 징수권한이 서울특별시장으로부터 피고에게 위임된 바 없음을 전제로 피고가 한 이 사건 변상금 등 부과처분이 무권한자의 행위로서 당연무효라는 원고의 위 주장은 이유 없다.
따라서, 피고의 위 변상금 등 부과처분이 무효임을 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 부당하므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배할 필요는 없고, 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인의 간섭가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하므로, 물건에 대한 사실상의 지배를 상실했는가의 여부도 역시 위와 같은 사회관념에 따라 결정되어야 한다.

[2] 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률의 범위 내에서 그 물건에 관한 모든 이익( 민법 제211조에서 명문으로 정하는 ‘사용, 수익, 처분’의 이익이 대표적인 예이다)을 배타적으로 향유할 권리를 가진다. 따라서 소유자가 상대방이 목적물을 권원 없이 점유·사용하여 소유권을 침해함으로 말미암아 재산상 손해를 입었다고 주장하여 그 손해의 배상을 청구하는 경우에는, 무엇보다도 상대방의 그러한 권리 침해로 인하여 소유자에게 재산상 손해가 발생하였는지를 살펴보아야 할 것인데, 그 경우 손해의 유무는 상대방이 당해 물건을 점유하는지에 의하여 좌우되지 아니하며, 점유 여부는 단지 배상되어야 할 손해의 구체적인 액을 산정함에 있어서 고려될 여지가 있을 뿐이다.

[3] 피고가 원고의 소유물을 권원 없이 점유·사용하고 있다고 주장하여 손해배상을 청구하는 경우에, 비록 피고의 목적물 점유가 인정되지 아니한다고 하더라도, 원고가 점유 및 사용으로 인한 손해의 배상만을 청구하고 피고의 사용으로 인한 손해의 배상은 이를 바라지 아니한다는 의사가 표시되지 아니하는 한, 법원은 나아가 원고에게 피고의 사용권능 침해로 인한 손해가 있는지를 심리·판단하여야 할 것이다. 그리고 원고가 그 손해를 목적물의 차임 상당액으로 주장하였다고 하여도, 이는 일반적으로 자신에게 유리한 소송상 결과를 얻기 위한 의도 또는 소송수행상의 편의에서 나온 것에 불과하므로, 그것만으로 원고에게 위와 같이 사용으로 인한 손해도 이를 구하지 아니하는 의사가 표시되었다고 할 수 없다.

[4] 갑이 자기 소유 건물에 을이 사무실 집기 등을 비치하여 이를 권원 없이 점유·사용하고 있다는 이유로 건물 인도 및 점유·사용 기간에 관한 차임 상당액의 손해배상을 구한 사안에서, 갑이 위 기간 중 건물 출입로 부근에 철문을 설치하여 자물쇠로 시정하였지만, 을이 주변 토지를 통하여 건물에 출입하는 데 커다란 지장이 없었던 점, 출입문 설치 후에도 을은 건물에 사무실 집기 등을 비치하여 두어 갑이 건물을 용도대로 사용할 수 없었던 점 등에 비추어 을이 건물에 대한 종전 점유를 상실하였다고 할 수 없고, 또한 비록 을이 건물에 대한 점유를 상실하였다 하더라도, 갑이 손해배상청구를 하면서 을의 사용으로 인한 손해배상을 구하지 않는다는 의사를 표시하였다고 볼 수 없는 이상, 을이 건물에 사무실 집기 등 물건을 가져다 둠으로써 갑이 건물을 사용하지 못하는 손해를 입었는지, 그 손해는 금전적으로 얼마로 평가되는지 등을 심리·판단하여야 하는데도, 이에 관한 심리·판단 없이 갑이 건물 출입구 부근에 철문을 설치한 때부터 을이 건물에 대한 점유를 상실하였다고 보아 그 후 기간에 대한 청구를 기각한 원심판결에는 점유 또는 소유권 침해로 인한 손해배상에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결의 원고 패소 부분 중 건물인도청구 부분과 551만 원 및 이에 대한 지연손해배상금청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고는 피고가 2008년 10월경부터 원고 소유의 이 사건 건물에 사무실 집기 및 가구 등을 비치하여 이를 권원 없이 점유·사용하고 있음을 이유로 이 사건 건물의 인도 및 2008. 11. 1.부터 2010. 2. 28.까지의 기간에 대하여 이 사건 건물의 차임에 상당하는 손해의 배상을 청구한다.
원심은 피고가 2008년 6월경부터 원고의 주장과 같이 이 사건 건물을 권원 없이 점유·사용하였음을 인정하면서도, 다음과 같은 사정을 들어 피고가 2009년 5월경에 이 사건 건물에 대한 점유를 상실하였다고 보아, 위 건물인도청구 및 2009. 5. 1.부터 2010. 2. 28.까지의 기간에 대한 차임 상당액인 551만 원의 손해배상청구를 각 기각하였다. 즉 원고가 2009년 5월경 이 사건 건물의 출입로 부근에 철문(이하 ‘이 사건 출입문’)을 설치하여 자물쇠로 시정하였고, 반면 이 사건 건물은 시정되어 있지 아니하여 원고가 이 사건 건물에 자유롭게 출입하면서 사용할 수 있는 상태에 있으므로, 2009년 5월경부터 피고를 포함한 제3자의 이 사건 건물로의 출입은 통제되어 이 사건 건물은 원고의 지배영역 아래에 있고 피고가 이 사건 건물을 점유하고 있다고 볼 수 없다는 것이다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
가. 우선 피고가 이 사건 건물에 대한 종전의 점유를 상실하였는지에 대하여 살펴본다.
물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배할 필요는 없고, 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인의 간섭가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하므로, 물건에 대한 사실상의 지배를 상실했는가의 여부도 역시 위와 같은 사회관념에 따라 결정되어야 한다( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다77075 판결 등 참조).
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 출입문이 설치된 토지가 이 사건 건물에 출입하는 유일한 통로라고 할 수 없고, 오히려 이 사건 토지의 주변 토지는 전답으로서 이 사건 토지와 사이에 담장 등 별다른 차단물이 없어서 이 사건 출입문이 설치된 통로보다는 그 출입이 다소 불편할지는 몰라도 다른 주변 토지를 통하여 이 사건 건물에 출입할 수 있는 사실, 원고는 이 사건 건물 자체에는 시정장치 등을 한 바 없어서 예를 들면 이 사건 토지 주변의 농지에서 일하는 인부들이 이 사건 건물에 있는 화장실을 자유롭게 이용하고 있는 사실, 원고는 피고가 이 사건 건물에 보관하던 예초기가 분실됨에 따라 피고와 분쟁이 다시 일어나는 것을 막기 위하여 이 사건 출입문을 설치하였고, 원고가 이 사건 출입문에 시정장치를 설치하기는 하였으나 아예 자물쇠 등으로 잠가두어 그 통로로 출입을 하지 못하게 하는 상태를 영구적으로 유지한 것이 아니라 대부분 이 사건 출입문을 빗장을 풀면 쉽사리 출입할 수 있는 상태로 둔 사실, 피고는 원고가 농업용 관리사로 사용하고 있던 이 사건 건물에 원고의 승낙 없이 피고의 사무실 집기 등을 비치함으로써 이 사건 출입문이 설치된 이후에도 원고는 이 사건 건물을 그 용도대로 사용할 수 없었던 사실을 알 수 있다. 이와 같이 원고가 이 사건 출입문을 설치하고 그에 대하여 일시적으로 시정장치를 하였다 하더라도 피고가 이 사건 건물에 출입하는 데에 커다란 지장이 없었다면, 비록 원고가 이 사건 건물에 출입할 수 있었다고 하더라도, 피고가 이 사건 출입문 설치 이후에도 이 사건 건물에 자신의 사무실 집기를 비치하여 두고 있는 이상 이 사건 건물에 대한 피고의 종전 점유가 상실되었다고 할 수 없다.
그럼에도 원고가 2009년 5월에 이 사건 출입문을 설치함으로써 피고가 이 사건 건물에 대한 점유를 상실하였다고 판단한 원심에는 점유에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 정당하다.
나. 나아가 피고의 손해배상청구에 관하여 본다.
(1) 물건의 점유와 그 사용은 엄연히 구별되어야 하는 법개념으로서(목적물의 점유를 요건으로 하여 성립하는 유치권에서 유치권자가 원칙적으로 유치물을 사용할 수 없다고 정하는 민법 제324조 제2항이 이 점을 단적으로 보여준다), 비록 많은 경우에 물건의 점유와 사용이 동시에 일어나기는 하지만, 나아가 사용 없는 점유 또는 하나의 쉬운 예를 들면 타인의 토지 위를 통행하는 경우와 같이 점유 없는 사용도 얼마든지 있을 수 있다.
그리고 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률의 범위 내에서 그 물건에 관한 모든 이익( 민법 제211조에서 명문으로 정하는 ‘사용, 수익, 처분’의 이익이 대표적인 예이다)을 배타적으로 향유할 권리를 가진다. 따라서 소유자가 상대방이 목적물을 권원 없이 점유·사용하여 소유권을 침해함으로 말미암아 재산상 손해를 입었다고 주장하여 그 손해의 배상을 청구하는 경우에는, 무엇보다도 상대방의 그러한 권리 침해로 인하여 소유자에게 재산상 손해가 발생하였는지를 살펴보아야 할 것인데, 그 경우 그 손해의 유무는 상대방이 당해 물건을 점유하는지에 의하여 좌우되지 아니하며, 점유 여부는 단지 배상되어야 할 손해의 구체적인 액을 산정함에 있어서 고려될 여지가 있을 뿐이다 (원고 소유물의 권원 없는 점유·사용으로 인한 부당이득반환청구에 관하여 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결 참조).
나아가 피고가 원고의 소유물을 권원 없이 점유·사용하고 있다고 주장하여 손해배상을 청구하는 경우에, 비록 피고의 목적물 점유가 인정되지 아니한다고 하더라도, 원고가 점유 및 사용으로 인한 손해의 배상만을 청구하고 피고의 사용으로 인한 손해의 배상은 이를 바라지 아니한다는 의사가 표시되지 아니하는 한, 법원은 나아가 원고에게 피고의 사용권능 침해로 인한 손해가 있는지를 심리·판단하여야 할 것이다. 그리고 원고가 그 손해를 목적물의 차임 상당액으로 주장하였다고 하여도, 이는 일반적으로 자신에게 유리한 소송상 결과를 얻기 위한 의도 또는 소송수행상의 편의에서 나온 것에 불과하므로, 그것만으로 원고에게 위와 같이 사용으로 인한 손해도 이를 구하지 아니하는 의사가 표시되었다고 할 수 없다.
(2) 위에서 본 대로 원심은 “피고가 이 사건 건물을 2009년 5월 이후에도 계속 점유하고 있음을 전제로 하여” 원고가 2010. 2. 28.까지의 차임 상당액을 구하는데 2009년 5월부터는 이 사건 건물을 점유하지 아니한다고 판단하고, 그것만으로 위 기간에 대한 차임 상당 손해의 배상청구를 기각하였다.
그러나 앞서 본 법리에 의하면, 원고가 이 사건 손해배상청구를 함에 있어서 피고의 사용으로 인한 손해의 배상을 구하지 아니한다는 의사를 표시하였다고 볼 만한 자료를 기록상 찾을 수 없는 이 사건에서 원심으로서는 비록 피고가 이 사건 건물에 대한 점유를 그와 같이 상실하였다고 하더라도 피고가 이 사건 건물에 그 소유의 사무실 집기 등 물건을 가져다 둔 채로 있음으로 말미암아 원고에게 이 사건 건물을 사용하지 못하는 손해를 입었는지, 그 손해는 금전적으로 얼마로 평가되는지 등을 심리·판단하였어야 했고, 필요하다면 원고에게 그에 관한 석명을 구하거나 입증을 촉구하는 등으로 소송관계를 명확하게 하였어야 했다. 하물며 원심이 원고가 2009년 5월경 이 사건 출입문을 설치함으로써 피고가 이 사건 건물에 대한 점유를 상실하였다고 인정한 것에는 위에서 본 바와 같은 위법이 있는 것이다.
그렇다면 원고가 구하는 2009. 5. 1.부터 2010. 2. 28.까지의 이 사건 건물 소유권 침해로 인한 차임 상당 손해 551만 원의 배상청구를 기각한 원심에는 점유 또는 소유권 침해로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.
(3) 다만 원고는 나머지 패소부분(원심에서 인용된 손해배상금 3,528,000원에 대한 지연손해금 중 일부 기각된 부분)에 관하여는 아무런 상고이유를 밝히지 아니하고 있으므로, 이 부분 상고는 이유 없음에 돌아간다.
3. 그러므로 원심판결의 원고 패소부분 중 건물인도청구 부분과 위 551만 원 및 이에 대한 지연손해배상금청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 근로기준법 제49조 제2호의 수산사업을 하는 회사여서 휴일근로 및 월차휴가수당지급에 관한 같은 법 제46조, 제47조가 적용되지 않는다 하더라도 사용자 스스로 제정한 취업규칙이나 단체협약에서 월차유급휴가수당지급에 관한 규정을 두고 있는 이상 근로기준법이나 단체협약에서 정하는 월차휴가수당청구권이 인정된다.

나. 직원이 적치된 휴가를 사용치 못하고 퇴직하였을 때에는 그 수당을 통상임금으로 지급하도록 단체협약과 취업규칙에 정해진 경우에는 평균임금산정시 미지급 월차휴가수당을 포함하여 퇴직금을 산정한 것은 정당하다.

다. 근로관계의 계속 도중에 회사가 근로자들로부터 포기서와 사직원을 제출받고 근로자들이 각 입사한 때로부터 형식상 퇴직일까지 종전 퇴직금지급규정에 의하여 그 당시의 평균임금을 토대로 계산한 퇴직금을 지급받은 바 있다고 하더라도 근로자들이 실제로 퇴직한 것이 아닌 경우에는 근로관계가 계속된 것으로 보아 실제로 퇴직한 당시의 평균임금에 따라 퇴직금을 계산한 원심의 조치는 정당하다.

라. 퇴직금지급규정의 변경시 다른 경과규정을 두지 아니한 이상 근로자에게 불이익하게 변경된 직원보수규정이 종전 재직기간에 대하여까지 당연히 소급적용된다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
1. 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심판결이유에 의하면 원심은 피고회사 (이하 피고, 또는 회사라고 한다)는 취업규칙 및 단체협약으로 월간 통상근무일수를 개근한 직원에게 월 1일의 유급휴가를 주고, 연간 개근한 자나 9할이상 출근한 자에게는 연차유급휴가를 주되 직원은 이를 사용치 않고 적치하거나 분할 사용할 수 있고, 회사의 업무사정 등으로 인하여 적치휴가를 사용치 못하고 퇴직하였을 때에는 월차휴가 및 연차휴가수당으로 통상임금을 지급키로 하였으며, 회사는 현업원이 아닌 직원은 물론이고 현업원인 직원에 대하여도 일정한 범위의 날에 유급휴일을 주도록 하였고, 또 피고의 취업규칙에는 그 제18조 제5항에서 회사의 직원 중 현업원에 대하여는 근로기준법 제49조 제2호, 제3호에 규정된 근로조건을 적용하고, 그 제33조 제1항에서 직원이 휴일근무를 하였을 때는 통상임금의 100분의 150에 해당하는 금액을 지급한다는 휴일근로수당에 관한 규정(제31조)을 배제하면서도 연월차휴가수당에 관한 규정은 이를 배제하지 않고 있다고 확정하고, 피고는 근로기준법 제49조 제2호의 수산사업을 하는 회사여서 휴일근로 및 월차유급휴가수당지급에 관한 같은 법 제46조, 제47조가 적용되지 않는다 하더라도 피고가 스스로 제정한 취업규칙이나 단체협약에서 월차유급휴가수당 지급에 관한 규정을 두고 있는 이상 근로기준법의 위 규정에 관계없이 피고의 현업원에 대하여도 취업규칙이나 단체협약에서 정하는 월차휴가수당청구권이 인정된다고 판단하고 있는바, 기록을 통하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 현업원에 대한 월차휴가근로수당배제의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.( 당원 1990.11.27. 선고 89다카15939 판결 참조)
그리고 단체협약 제8조에 소론과 같은 규정이 있다 하여도 달리 볼 것은 아니다.
3. 원고 이영훈이 원심이 인정한 바와 같이 피고의 소래지사 생산과 품질관리 담당자(3급 갑3호봉) 였다면, 현업원에 해당한다고 볼 수 없다는 원심의 판단도 정당하다.
4. 또한 원심이 원고 김종국을 제외한 원고들 (원고들의 의미는 원심과 같다)이 소정의 근로일수를 개근하여 적치하였다고 인정하고, 이를 평균임금이나 퇴직금산정의 기초로 삼은 것이 위법이라거나 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였다고 할 수 없다.
5. 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유없다.
제2점에 대하여
원심이 인정한 사실에 의하면 피고는 직원이 적치된 휴가를 사용치 못하고 퇴직하였을 때에는 그 수당을 통상임금으로 지급키로 하였다는 것이므로(피고회사의 단체협약과 취업규칙에 의하면 당해년에 한하여 적치사용이 가능하고, 적치기간 만료전에 사용하지 못하였을 때 적치휴가일수에 대하여 통상임금을 지급한다고 되어 있다) 원심이 평균임금 산정시 원심이 들고 있는 미지급 월차휴가근로수당을 포함하여 퇴직금을 산정한 것도 정당하다. 논지는 원심이 인정한 사실과 다른 사실관계에 서서 원심판결을 비난하는 것으로서 이유가 없다.
제3점에 대하여
피고가 1972.5.1. 근속기간에 비례한 누진율로 퇴직금을 지급하기로 하였던 퇴직금규정을 고쳐서 근속연수 1년에 평균임금의 30일분씩을 지급하기로 하는 직원보수규정을 제정하여 원고들의 동의를 받는 형식으로 원고들로부터 사직원을 제출받았고, 그에 따른 후속조치로 피고회사가 원고들의 각 입사일로부터 사직원제출시까지의 퇴직금을 지급하여 원고들이 이를 수령하였으며, 단체협약에 의하여서도 위와 같은 퇴직금지급규정의 개정에 관한 합의가 있었다고 하더라도 1972.4.30.까지의 재직기간에 대하여는 종전의 퇴직금지급규정에 의한 누진제의 지급율에 따라, 같은 해 5.1.부터 각 퇴직일까지의 재직기간에 대하여는 직원보수규정에 의한 지급율에 따라 퇴직금을 계산하여야 한다는 원심판단도 정당하고, 이 때에 피고가 원고들로부터 소론의 포기서와 사직원을 제출받고 피고회사가 원고들이 각 입사한 때로부터 1972.4.30.까지 종전 퇴직금지급규정에 의하여 그 당시의 평균임금을 토대로 하여 근로기간에 따른 누진율로 계산한 금원을 퇴직금으로 지급받은 바 있다고 하더라도 원고들이 실제로 퇴직한 것이 아니므로 근로관계가 계속된 것으로 보아 실제로 퇴직한 당시의 평균임금에 따라 퇴직금을 계산한 원심의 조처도 수긍이 되며, 거기에 소론과 같은 퇴직금지급의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 위와 같은 퇴직금지급규정의 변경시 다른 경과규정을 두지 아니한 이상 불이익하게 변경된 직원보수규정이 종전 재직기간에 대하여까지 당연히 소급적용된다고 볼 수도 없다.(위 판결 참조) 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지도 이유 없다.
제4점에 대하여
원심이 망 김행기의 퇴직금을 산정함에 있어 원심판결의 별지 제5목록 퇴직금 산정표에서 1972.5.1.부터 1985.7.5.까지 13년 2개월 동안 근속한 것으로 인정하고서 산출내역란에서는 30 ×(13 + 10 / 12)으로 하여 13년 10개월로 계산한 것은 퇴직금지급일수의 산정법리를 오해한 것이라기 보다는 민사소송법 제197조 제1항 소정의 판결에 위산이 있는 경우에 해당한다고 볼 것이다. 따라서 논지도 이유 없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민사소송법 및 민사집행법이 제소명령에 따른 본안의 소를 제기할 법원의 범위를 규정하고 있지 않으므로 본안의 소를 제기할 법원에 외국법원이 포함되는 것인지 여부는 법률해석의 문제에 속하는 것인바, 채권자가 보전처분의 본안소송을 외국법원에 제기하는 경우에도 피보전권리를 실현할 의사를 상당한 정도로 객관적이고 실효적인 방법에 의하여 표명하였다고 볼 수 있는 점, 확정된 외국판결은 국내에서 그 효력이 인정될 수 있고 집행판결에 기한 강제집행도 가능하며, 국내에서 미리 한 보전처분과도 연계될 수 있으므로, 보전처분 후 채권자의 해태로 인한 채무자의 불이익이나 불안도 채권자의 외국법원에 대한 제소에 기하여 향후 실제적으로 해소될 것이 예상된다는 점 등을 종합하여 보면, 외국법원도 제소명령에 따른 본안의 소를 제기할 법원에 포함된다고 해석함이 타당하다.

[2] 외국법원에의 제소단계에서 외국판결의 확정 여부 또는 조속한 확정가능성 등을 제소명령에 따른 본안소송의 적격성 판단의 근거로 삼는 것은 그 자체로 무리이고, 장래에 외국법원의 판결이 민사소송법 제217조가 정한 승인요건을 구비할 것인지, 특히 그 외국판결의 효력을 인정하는 것이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것인지 여부를 판결확정 전에 미리 판단하는 것은 불가능하고, 외국판결이 이미 확정된 상태여서 승인요건을 구비하였는지 여부를 미리 판단하는 것이 가능한 경우에도 이를 미리 심사하는 것은 국내법원의 집행판결청구소송에서의 심리절차와 중복되어 소송경제에 반할 뿐만 아니라 보전처분법원과 집행판결법원의 결론이 다를 경우 채권자에게 손해를 가할 우려가 있고, 국내법원에 대한 본안소송에 대하여 그 본안에서의 승소가능성을 가리지 아니하고 본안적격성을 인정하는 것과 비교하여 볼 때 균형이 맞지 아니하므로, 제소명령에 따라 외국법원에 제기된 본안의 소에 대하여 그 본안소송의 적격성 인정 여부를 판단함에 있어서 외국판결의 승인 내지 집행요건의 구비 또는 구비가능성 여부를 조건으로 하여야 한다고 해석할 필요는 없다.

주문
1. 신청인의 신청을 기각한다.
2. 신청비용은 신청인이 부담한다.

이유
1. 기초사실
가. 피신청인은 신청인을 상대로 이혼에 따른 재산분할청구권 73억 원을 피보전권리로 하여 서울가정법원 2003즈단2888로 별지 목록 기재 각 예탁유가증권에 관한 공유지분에 대한 가압류신청을 하였고, 위 법원은 이를 인용하여 2003. 12. 9. 주문 제1항 기재와 같은 이 사건 가압류결정을 하였다.
나. 신청인은 2004. 2. 9. 위 법원에 제소명령신청을 하였고, 이에 따라 위 법원은 2004. 2. 11. 2004즈기90으로 "피신청인은 이 명령을 송달받은 날부터 21일 안에 이 사건 가압류사건에 관한 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하라."는 이 사건 제소명령을 하였으며, 2004. 2. 16. 위 제소명령 결정정본이 피신청인에게 송달되었다.
다. 한편, 피신청인은 2003. 12. 8. 신청인을 상대로 미국 버지니아주 페어팩스카운티 지방법원(이하 '이 사건 미국법원'이라 한다)에 사건번호 187351로 이혼 및 재산분할 등을 청구하는 소송(이하 '이 사건 이혼소송'이라 한다)을 제기하였던바, 2004. 3. 4. 서울가정법원에 위 제소명령에 따른 본안소송의 계속사실을 증명하는 서류로서 이 사건 이혼소송의 소장(소을 1), 부양료 및 양육비 지급과 재산처분금지를 구한 임시구제조치청구서(소을 2), 이 사건 이혼소장 접수날짜를 알려주는 변호사의 편지(소을 3), 위 이혼소장의 송달증명원(소을 4), 제2차 임시구제조치청구서(소을 5), 임시구제조치를 위한 심문기일지정청구서(소을 6) 및 심문기일통지서(소을 7)를 각 제출하였다(이하 위 각 서류를 '이 사건 이혼소송 서류'라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 소을 1 내지 7의 각 기재, 변론 전체의 취지, 이 법원에 현저한 사실
2. 주장 및 판단
가. 제소명령에 따른 본안소송을 외국법원에 제기할 수 있는지 여부
(1) 신청인의 주장
신청인은 먼저, ① 민사소송법이나 민사집행법상 보전처분의 본안 수소법원에 외국법원이 포함된다고 명시한 규정이 없고, ② 민사소송법 제217조와 민사집행법 제26조, 제27조는 외국판결의 집행판결을 집행권원으로 규정하면서 외국판결의 승인요건을 국내법원에서 다시 엄격히 심사하도록 정하고 있는데 이에 비추어 보더라도 외국법원을 국내 보전처분의 본안법원으로 보는 것은 무리이며, ③ 한편으로, 위 각 법규정에 의하여 외국판결에 기초한 강제집행이 가능하기는 하나 위 조항들은 강제집행단계에서 비로소 적용되는 규정이므로 보전처분단계에서 본안의 소 여부를 판단함에 있어 아무 관련이 없다고도 볼 수 있고, ④ 외국소송을 국내 보전처분의 본안으로 인정할 경우, 외국법원에 소를 제기하여 상대방의 응소를 곤란하게 함으로써 상대방을 경제적 곤궁에 빠뜨리려는 악의적인 채권자를 보호하는 결과를 야기하고, 신속하게 재산관련 분쟁을 마무리하여 채무자를 보호한다는 제소명령제도의 취지에도 반하게 되는바, 이를 종합하여 볼 때 외국법원은 국내 보전처분의 본안소송에 관한 수소법원이 될 수 없으므로, 이 사건 가압류결정은 제소기간 도과로 인하여 취소되어야 한다고 주장한다.
(2) 판 단
그러므로 과연 제소명령에 따른 본안소송을 외국법원에 제기할 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다.
(가) 민사집행법 제287조 제1항은 "가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다."고 하고 있고, 위 규정은 민사집행법 제301조에 따라 가처분절차에도 그대로 준용되는데, 여기에서 '본안의 소를 제기할 법원'의 범위를 규정하고 있지 않음은 명백하고 달리 민사소송법 및 민사집행법으로 이를 정한 바도 없으므로, 위 규정상 본안의 소를 제기할 법원에 외국법원이 포함되는 것인지 여부는 위 규정에 대한 법률해석의 문제에 속한다.
(나) 가압류와 가처분과 같은 보전처분은 민사소송의 대상이 되고 있는 권리 또는 법률관계에 대한 쟁송이 있을 것을 전제로 채권자로 하여금 그 확정판결의 집행을 용이하게 하거나 그 확정판결이 있을 때까지의 손해발생을 방지하고자 하는 목적으로 그 보전된 권리 또는 법률관계에 대한 본안소송과는 별도의 독립한 절차에 의하여 잠정적인 처분을 하고 그 집행을 통하여 현상을 동결하거나 임시의 법률관계를 형성하는 제도이고, 한편 민사집행법 제287조에서 규정하고 있는 제소명령 및 그에 따른 제소기간 도과로 인한 보전처분 취소제도는, 위와 같이 보전처분제도가 본안소송과 연계되어 있는 부수적 절차로서 이를 신청한 채권자로서는 본안소송을 제기할 의사가 있음을 공언하는 것임에도 채권자가 보전처분 발령 후 권리의 보전만으로 만족하여 본안의 소제기를 지체할 경우 채무자로 하여금 일방적으로 그로 인한 불이익을 수인하는 불합리를 제거하기 위하여 채무자에게 법원에 제소명령을 신청할 권리를 주고, 채권자가 이 명령을 이행하지 않으면 피보전권리를 조속히 실현할 의사가 없다고 보아 채무자의 신청에 의하여 보전처분을 취소하도록 하는 데에 그 취지가 있는 것인바, 제소명령 및 그에 따른 제소기간 도과로 인한 보전처분 취소제도를 해석하거나 운용함에 있어서는 그 제도 자체의 목적뿐만 아니라 위와 같은 보전처분제도의 취지 및 그 밖의 보전처분에 관한 이의, 취소제도 등도 함께 종합적으로 고려하여 보전처분과 관련된 채권자와 채무자 사이의 이해관계가 적정, 공평하게 조절될 수 있도록 하여야 할 것이다.
(다) 이러한 전제 아래 살피건대, 먼저 채권자가 보전처분의 본안에 해당하는 소를 외국법원에 제기하였다면 국내법원에의 소제기행위와 유사하게 피보전권리를 실현할 의사를 상당한 정도로 객관적이고 실효적인 방법에 의하여 표명하였다고 볼 수 있으므로, 이러한 경우 제소기간 도과를 이유로 한 보전처분 취소제도의 취지에 비추어 채권자로부터 보전처분의 이익을 박탈하기는 곤란하다.
(라) 또한, 외국법원에 제기된 소에 대하여 심리를 통한 판결이 확정되었을 때 그 외국판결이 민사소송법 제217조에서 정한 승인요건을 갖춘 경우에는 우리 나라에서 사법적인 확인절차 없이 자동적으로 승인되어 그 효력이 그대로 인정되고, 나아가 민사집행법 제26조, 제27조에 따라 집행판결을 얻으면 외국판결에 기초한 강제집행도 가능하며, 이 때 우리 나라에서 미리 하여 둔 보전처분과 충분히 연계될 수 있으므로, 보전처분 후 채권자의 해태로 인한 채무자의 불이익이나 불안도 채권자의 외국법원에 대한 제소에 기하여 향후 실제적으로 해소될 것이 예상된다는 점에서 외국법원에의 제소는 제소명령제도의 취지에도 부합한다.
(마) 한편, 제소명령에 따른 '본안의 소'는 일반적으로 '보전처분에 의하여 생긴 부동상태를 제거할 수 있도록 피보전권리의 존부를 확정할 수 있는 절차'로 다소 넓게 해석되고 있어 국내법원에의 소제기는 물론, 조정신청, 지급명령의 신청, 소제기 전 화해의 신청 및 중재의 신청 등도 포함된다고 보는바, 앞서 본 우리 나라의 외국판결에 대한 승인 및 집행제도의 내용과 함께 그 승인 및 집행에 있어서 당해 외국판결의 옳고 그름을 조사하여서는 안 된다는 점( 민사집행법 제27조 제1항 참조)을 종합하여 보면, 외국법원에 제기된 소도 그 자체로서 피보전권리의 존부를 확정할 수 있는 절차에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 제소명령에 따른 본안의 소를 제기할 법원에 외국법원을 포함하는 것은 위 '본안의 소'의 개념에 비추어 보더라도 별 무리가 없다.
(바) 다만, 이에 대하여 신청인의 주장과 같이 외국판결은 민사소송법 제217조의 승인요건을 구비하였는가에 대한 국내법원의 엄격한 판단을 거쳐 집행판결이 내려져야만 이에 기한 강제집행이 가능하므로 그 집행력 발생 여부가 불확정적이기 때문에 외국법원에 제소하였다고 하여 곧바로 제소명령에 따른 본안의 소를 제기하였다고 볼 수는 없다는 반론이 있으나, ① 제소명령에 따른 본안의 소로서 통상 인정되고 있는 중재신청의 경우에 있어서도 그에 기한 중재판정은 별도로 법원으로부터 일정한 법정 사유의 심사를 거친 집행판결을 획득하여야 실질적인 집행력을 가질 수 있다는 점( 중재법 제36조 제2항, 제37조 제1항, 제38조 참조)과 비교하여 볼 때 향후 집행력 발생에 관하여 법원의 추가적인 개입절차가 수반된다는 사유만으로 제소명령에 관련한 외국법원에의 제소의 효력을 배척할 수는 없다 할 것이고, ② 외국판결의 집행판결에 일정한 승인요건을 구비할 것을 요하는 것은 강제집행이 채무자에게 주는 영향이 크고 직접적이므로 외국판결의 무분별한 집행으로부터 자국민을 보호하고 국내법질서를 수호한다는 데에도 그 목적이 있기는 하나, 다른 한편으로 위와 같은 외국판결의 승인 및 집행제도는 외국판결에 의해 얻어진 분쟁해결의 종국성을 확보하여 동일분쟁의 중복소송을 회피하고 국제적으로 파행적인 법률관계의 발생을 방지하며 섭외적 법률관계의 안정을 도모하려는 국제협력사상을 나타내고 있다는 점을 함께 고려하면, 외국판결의 승인요건 규정의 존재 또는 그 요건의 엄격성 여부가 제소명령에 따른 '본안의 소' 해당 여부를 판단함에 있어 결정적인 근거가 된다고 보기도 어렵다.
(사) 신청인은 또 제소명령에 따른 본안의 소를 제기할 법원에 외국법원이 포함된다고 볼 경우 채무자의 응소가 사실상 곤란할 우려가 있고 신속하게 재산관련 분쟁을 마무리하여 채무자를 보호한다는 제소명령제도의 취지에도 반하며 보전처분을 이용하여 채무자를 경제적 곤궁에 빠뜨리려는 악의적인 채권자를 보호하는 결과를 야기한다고 주장하나, ① 채무자의 응소의 용이성은 상대적인 사정에 불과하고, 특히 국제적인 인적, 물적 교류의 확대로 인하여 당사자의 주소나 재산이 여러 나라에 병존하는 경우가 늘어나고 있는 최근의 상황하에서는 오히려 외국법원에의 제소행위가 채무자에게 더 유리한 경우도 있을 수 있으며, ② 피보전권리의 종국적인 확정에 이르기까지 소요되는 시간은 국내에 있어서도 본안의 소의 종류, 형태 및 당해 사안에 따라 상대적으로 차이가 있고 그 예측도 불가능하므로 제소명령에 따른 본안소송 해당 여부를 판단함에 있어서 이를 일반적인 기준으로 삼기는 어려울 뿐만 아니라, 오히려 외국법원의 소송에서 채권자의 패소판결이 확정되고 그 외국판결이 민사소송법 제217조의 승인요건을 갖춘 경우 채무자는 우리 나라에서 곧바로 위 외국판결의 효력을 주장하여 보전처분에 대한 이의( 민사집행법 제283조)나 사정변경에 따른 보전처분취소( 민사집행법 제288조)를 구함으로써 보전처분의 불이익으로부터 조속히 구제될 수 있는 가능성이 있고, ③ 채권자의 악의적인 외국법원에의 제소행위나 외국법원에서의 부당한 소송지연 행위가 있는 경우에는 당해 외국법원에서의 본안의 소 각하에 따른 보전처분취소( 민사집행법 제287조 제4항)나 사정변경에 따른 보전처분취소( 민사집행법 제288조) 등을 통한 사후적 구제의 가능성도 있으므로(특히, 채권자가 악의적으로 관할이 인정되기 어려운 외국법원에 제소하였다가 그대로 각하되어 버리면 당해 보전처분은 민사집행법 제287조 제4항에 따라 취소될 운명에 놓이게 되므로, 채권자로서도 외국법원에 본안의 소를 제기함에 있어 신중을 기하지 않을 수 없을 것이고, 이러한 점에서 채권자에 대한 강력한 견제기능을 할 수 있다), 결국 채권자와 채무자의 이해관계의 공평의 관점에서 보더라도 제소명령에 따른 본안의 소를 제기할 법원에 외국법원이 포함된다고 해석하는 데에 별 무리가 없다.
(아) 그리고 이 사건과 같이 외국법원에 이미 소가 제기된 상태에서 채권자에 대하여 제소명령에 따라 국내법원에 다시 소를 제기할 것을 요구하는 경우 국내법원에 제기된 후소는 국제적 중복소송에 해당될 가능성도 없지 않은바, 이 때 중복제소로 인한 후소의 각하를 면하기 위하여 채권자가 외국법원에 제기한 전소를 취하하여야 한다면 이는 채권자의 재판받을 권리를 부당하게 침해하는 결과가 될 소지가 있고, 한편 만일 채권자가 국내외의 각 소송을 그대로 유지하고 이에 대하여 국내법원이 외국법원에서의 소송계속을 이유로 후소인 국내소송의 진행을 중지하는 경우에는 채무자의 입장에서도 보전처분의 불이익으로부터 조속한 구제를 받는 것이 도리어 불가능하게 될 뿐만 아니라 이로 인하여 법원이 발한 제소명령의 취지마저 무색하여질 수도 있다.
(자) 따라서 이상과 같은 논의를 종합하여 보면, 외국법원도 제소명령에 따른 본안의 소를 제기할 법원에 포함된다고 해석함이 타당하다.
나. 제소명령에 따라 외국법원에 제기된 본안의 소가 외국판결의 승인요건을 구비하여야만 본안의 적격성이 인정될 수 있는지 여부
(1) 신청인의 주장
이에 대하여 신청인은 다시, 가사 제소명령에 따른 본안의 소를 외국법원에 제기할 수 있다고 하더라도 이 사건 이혼소송에 관한 외국판결이 국내에서 집행되기 위하여는 민사소송법 제217조 및 민사집행법 제27조의 요건을 모두 갖추어야 할 것인데, ① 이 사건 이혼소송은 우선 그 판결이 언제 선고되어 확정될지 알 수 없고, ② 신청인과 피신청인의 주소지가 모두 한국에 있어 대법원판례가 취하고 있는 국제재판관할에 관한 피고주소지주의에 비추어 이 사건 미국법원의 관할권이 인정되지 않으며, 나아가 미국 버지니아주법에 의하더라도 소위 'domicile 이론'과 'forum non convenience 이론'에 비추어 볼 때 이 사건 미국법원은 이 사건 이혼소송에 대한 관할권이 없고, ③ 신청인에 대한 이 사건 이혼소송의 소장 송달이 기망적인 방식에 의하여 이루어졌으며, ④ 이혼원인에 관한 파탄주의, 재산분할에 관한 소위 'Equitable Distribution 원리'를 채택하고 있는 미국의 이혼법제에 따른 판결은 대한민국의 법제에 반하여 그 선량한 풍속이나 사회질서에 어긋나 효력을 인정할 수 없고, ⑤ 대한민국과 미국은 민사 및 인사판결의 효력에 대하여 상호보증도 없으므로, 결국 이 사건 이혼소송은 위 규정에서 정한 외국판결의 승인요건을 구비하지 못하여 그 집행가능성이 없다 할 것인바, 이러한 관점에서 보더라도 이 사건 이혼소송은 이 사건 제소명령에 따른 적법한 본안소송이 될 수 없다고 주장한다.
(2) 판 단
(가) 우선, 미국 버지니아주법상 'domicile 이론'과 'forum non convenience 이론'에 비추어 이 사건 미국법원은 이 사건 이혼소송에 대한 관할권이 없으므로 본안적격성이 없다는 신청인의 주장부분에 관하여 보건대, 제소명령에 따라 국내법원에 본안의 소를 제기하는 경우에도 부적법한 소나 주장 자체로 이유 없는 소까지도 일단 본안소송적격을 인정하고, 만일 그 소가 부적법한 경우에는 "소제기를 증명하는 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 본다."고 규정한 민사집행법 제287조 제4항에 기하여 차후에 다시 보전처분의 취소를 구할 수 있도록 되어 있는바, 이 사건 미국법원에서 이 사건 이혼소송이 관할위반을 이유로 각하되었다는 아무런 소명자료가 없는 이상, 이 사건 미국법원이 이 사건 이혼소송에 관하여 관할권이 없다는 주장은 이 사건 이혼소송의 본안적격성을 판단하는 데 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이다.
(나) 다음으로, 과연 제소명령에 따라 외국법원에 제기된 본안의 소가 반드시 민사소송법 제217조 및 민사집행법 제27조에서 정한 요건을 구비하거나 구비할 가능성이 있어야 본안소송으로서의 적격성을 인정할 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, 민사집행법 제27조 제2항은 "집행판결을 청구하는 소는 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하면 각하하여야 한다. 1. 외국법원의 판결이 확정된 것을 증명하지 아니한 때, 2. 외국판결이 민사소송법 제217조의 조건을 갖추지 아니한 때"라고 규정하고, 민사소송법 제217조는 외국판결의 승인요건으로서 '1. 대한민국의 법령 또는 조약에 따른 국제재판관할의 원칙상 그 외국법원의 국제재판관할권이 인정될 것, 2. 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것, 3. 그 판결의 효력을 인정하는 것이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것, 4. 상호보증이 있을 것'이라고 규정하고 있는바, ① 우선 외국법원에의 제소단계에서 외국판결의 확정 여부 또는 조속한 확정가능성 등을 제소명령에 따른 본안소송의 적격성 판단의 근거로 삼는 것은 그 자체로 무리이고, ② 위 제소단계에서 장래에 외국법원의 판결이 민사소송법 제217조가 정한 승인요건을 구비할 것인지 사전에 예측하는 것은 극히 곤란하며, 특히 위 조항 제3호의 요건, 즉 그 외국판결의 효력을 인정하는 것이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것인지 여부를 판결확정 전에 미리 판단하는 것은 불가능하고, ③ 나아가 만일 외국판결이 이미 확정된 상태여서 민사소송법 제217조의 승인요건을 구비하였는지 여부를 미리 판단하는 것이 가능한 경우에 있어서도, 그 외국판결은 다시 국내법원에서 집행판결청구소송을 통해 위 승인요건의 구비 여부가 본격적으로 심리될 것인데, 그에 앞서서 보전처분법원이 위 승인요건을 심사하여 제소명령에 따른 본안소송적격성 여부를 판단하여야 한다면 이는 동일한 심리절차의 중복으로서 소송경제에 반할 뿐만 아니라 혹시라도 보전처분법원과 집행판결법원이 각기 결론을 달리하게 될 경우 채권자에게 치명적인 손해를 가할 우려가 있고, 국내법원에 대한 본안소송에 대하여 그 본안에서의 승소가능성을 가리지 아니하고 본안적격성을 인정하는 것과 비교하여 볼 때 균형이 맞지 아니하며, ④ 외국판결이 향후 그 집행력 발생 여부에 있어 불확정한 면이 있기는 하나 앞서 본 바와 같이 국내에서의 본안소송 등 절차와 비교하여 이것이 외국법원에 제기된 본안소송만의 독자적인 특질이라고 할 수도 없으므로 이를 근거로 제소명령에 관한 본안소송적격성 인정에 있어 국내에서의 본안소송 등 절차와 차별적으로 취급하여 집행가능성이라는 별도의 제한요건을 추가하는 것은 부당하다 할 것이므로, 결국 이러한 점을 종합하여 보면 제소명령에 따라 외국법원에 제기된 본안의 소에 대하여 그 본안소송의 적격성 인정 여부를 판단함에 있어서 외국판결의 승인 내지 집행요건의 구비 또는 구비가능성 여부를 조건으로 하여야 한다고 해석할 필요는 없다 할 것이고, 따라서 이와 반대의 전제에 선 신청인의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
다. 소 결
그렇다면 이 사건 미국법원에 제기된 이 사건 이혼소송은 이 사건 제소명령에 따른 적법한 본안의 소에 해당한다 할 것이고, 위 인정 사실에서 본 바와 같이 피신청인이 제소기간 내에 이 사건 이혼소송 서류를 제출한 이상, 제소기간 도과를 이유로 이 사건 가압류결정의 취소를 구하는 신청인의 주장은 받아들일 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 신청인의 이 사건 신청은 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary: 공장을 경락받아 매도한 은행이 위 공장에 전 소유자가 체납한 전기요금이 있음을 매수인에게 알리지 아니하고 그 체납액을 매매대금에서 공제해 주지 아니하였다 하여도 매수인이 은행으로부터 공장을 매수함에 있어 전소유자가 체납한 전기요금이 있음을 알면서 이를 인수하였다면 이를 납부하더라도 공장을 매수하는 것이 유리하다는 판단 아래 위 공장을 매수한 것으로 보아야 하므로, 그 후에 매수인과 한국전력공사와의 사이에 위 체납전기요금을 매수인이 부담하기로 약정하였다 하더라도 특단의 사정이 없는 한 이를 전기공급거절 때문에 궁박한 상태에서 할 수 없이 맺은 불공정한 법률행위라고 단정할 수는 없다.

주문
원판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여
원판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공장은 원래 소외 신성유리공업주식회사의 소유였는데 위 소외회사는 피고에게 위 공장에 대한 1985. 7. 분부터 9. 분까지의 전기요금과 그 연체이자 합계 금 23,904,690원을 체납하여 1985. 9. 경부터 위 공장에 대한 전기공급이 중단되고 있었던 사실, 소외 주식회사 국민은행은 이사건 공장에 설정한 근저당권에 기하여 1985. 9. 18. 임의경매를 신청하여 위 경매절차가 진행된 결과 1986. 1. 17. 위 공장을 경락받은 후 같은 해 7. 14. 원고에게 이를 금 516,200,000원에 매도하고 같은 날 그 소유권이전등기까지 마쳐준 사실, 피고는 1986. 1. 23. 이 사건 공장의 경락인인 소외은행에 대하여 전수용가와의 사이에서 공급계약이 폐지되었다 하여도 체납된 전기요금 채무는 새로운 수용가에서 승계된다는 피고의 전기공급규정 제14조에 따라 이 사건 공장을 새로 인수할 업체에 체납전기요금이 승계되므로 전기공급전에 그 체납전기요금을 완납해 주도록 협조해 달라는 안내문을 발송하였으나 소외은행은 이 사건 공장에 체납된 전기요금이 있음을 알리지도 아니하고 그 체납액을 매매대금에서 공제해 주지도 아니한 채 원고에게 위 공장을 매도하면서 이 사건 공장에 관한 전기료 등 공과금은 계약체결 이후분은 물론 그 이전에 발생한 분도 원고가 부담하기로 약정하였던 사실, 원고는 위 공장을 매수하여 수리한 다음 1986. 7. 중순경 공장을 가동하려고 피고에게 전기공급을 요청하였으나 피고는 소외회사가 위 인정과 같은 전기요금을 체납하였음을 이유로 위 전기공급규정을 근거로 체납된 위 전기요금을 납부하지 아니하면 원고에게 전기공급을 할 수 없다고 거절하므로 원고는 그 당시 많은 돈을 들여 이 사건 공장을 매수하고 가동준비를 마친 상태이고 전기공급을 받지 못하면 위 공장이 가동이 안되어 쓸모가 없게 되어서 많은 손해를 입게될 사정에 처하게 되어 1986. 7. 23. 공장가동을 위하여 하는 수 없이 소외회사가 체납한 위 전기요금을 6개월에 걸쳐 분납할 것을 피고에게 약속하고 그 후 같은 해 12. 30.까지 6차례에 걸쳐 위 체납전기요금을 피고에게 납부한 사실을 인정한 다음, 피고는 위 전기공급규정이 피고의 사무처리상의 편의를 위한 규정으로서 일반국민에 대하여 일반적 구속력을 갖는 법규로서의 효력은 없음에도 불구하고 이를 들어 전기공급을 거절하므로 원고는 만약 전기공급을 받지 못하여 공장을 운영할 수 없다면 커다란 손해를 입게 될 궁박한 상황에서 요금을 분납할 것을 약속하고 피고로부터 전기공급을 받게 된 것이니, 위 전기요금 분납약속은 원고의 궁박한 상황, 경솔 또는 무경험으로 인한 위 규정의 효력에 대한 무지를 이용하여 이루어진 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효라고 판단하였다.
그러나 기록에 의하면 이 사건 공장에 대하여는 전 소유자의 전기체납으로 말미암아 이미 전기공급이 중단되고 있는 상태에서 원고는 다시 피고로부터 전기를 공급받아 이를 공장으로 운영하기 위하여 매수한 것이고, 당시 위 공장을 경락받은 소외은행에게는 위 공장에 관하여 체납전기요금이 발생할 여지가 없었음에도 원고는 이를 알면서 이 사건 공장에 관한 전기료 등 공과금은 계약체결 이후분은 물론 그 이전에 발생한 분도 원고가 부담한다는 조건 아래 소외은행으로부터 위 공장을 매수한 것임이 분명하므로, 사실관계가 이와 같다면 비록 소외은행이 이 사건 공장에 체납된 전기요금이 있음을 알리지 아니하고 그 체납액을 매매대금에서 공재해 주지 아니하였다 하여도 원고로서는 소외은행으로부터 이 사건 공장을 매수함에 있어 소외은행이 아닌 그 전 소유자가 체납한 전기요금이 있음을 알면서 이를 인수하여 납부하더라도 이 사건 공장을 매수하는 것이 유리하다는 판단 아래 위 공장을 매수한 것으로 보아야 하고, 따라서 그 후에 원고가 피고와의 사이에 위 체납전기요금을 원고가 부담하기로 약정하였다 하더라도 특단의 사정이 없는 한 이를 원고가 피고의 위 전기공급거절 때문에 궁박한 상태에서 할 수 없이 맺은 불공정한 법률행위라고 단정할 수는 없는 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 원고의 위 체납전기요금납부약정이 원고의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 이루어진 현저하게 공정을 잃은 법률행위라고 판단한 것은 채증법칙위반이 아니면 불공정한 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
이에 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 실용실안권자가 실용신안권을 대여하고 그 사용자로부터 매년 매출액의 일정 비율에 상당하는 사용료를 지급받아 온 경우, 위 실용신안권 사용거래의 성질, 거래기간, 대금 결정방식과 지급시기 및 횟수 등에 비추어 위 실용신안권자는 부가가치세의 납세의무자인 사업자이고 위 사용료가 사업소득이라고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 2000. 1. 10. '편직기' 제조업 등을 목적으로 하는 소외 대륙머신파트 주식회사(이하 '소외 회사'라 부른다)에게 자신이 보유한 '방직기용 실공급장치에 관한 실용신안권 등' 7개의 실용신안권을 대여하고 그 대가로 매결산시 소외 회사 매출액의 10%에 상당하는 금액을 받기로 약정함에 따라 위 사용료 명목으로 2000년도 말경 149,419,681원, 2001년도 말경 79,329,317원, 2002년도 말경 55,955,206원을 각 지급받았고(이하 '이 사건 실용신안권 사용거래'라 부른다), 소외 회사는 원고의 위 소득을 기타소득으로 보고 이에 대한 소득세 원천징수를 하여 피고에게 신고·납부하였다.
나. 피고는 국세청 감사관의 지적에 따라, 원고의 위 사용료 소득을 사업소득으로 파악함과 아울러 이 사건 실용신안권 사용거래를 원고가 부가가치세법 소정의 사업자로서 용역을 제공한 것으로 보아, 2003. 12. 1. 원고에 대하여 청구취지 기재와 같이 각 종합소득세 및 각 부가가치세를 부과하였다(이하 '이 사건 각 과세처분'이라 부른다).
[사실인정의 근거: 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1 내지 6호증, 을 3, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지]
2. 이 사건 각 과세처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
부가가치세법 소정의 사업자, 즉 '사업상 독립적으로 재화와 용역을 공급하는 자'에 해당하려면, 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자이어야 하는데, 원고는 이 사건 실용신안권 사용거래에 있어 '부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태'를 갖추지 않았고, 연 1회 사용료를 받아왔을 뿐인데다가 위 실용신안권에 관한 분쟁으로 위 거래가 언제까지 계속될 수 있을지 불투명한 상태이므로 '계속적 또는 반복적으로 용역을 공급하는 자'라고 보기도 어렵기 때문에 원고가 사업자에 해당하지 아니하고 위 거래로 인한 소득을 사업소득으로 볼 수 없다.
그럼에도 피고는 이와 달리 보고 이 사건 처분에 이르렀으므로, 위 처분은 위법하여 마땅히 취소되어야 한다.
나. 관계 법령
부가가치세법
제1조 (과세대상)
① 부가가치세는 다음 각 호의 거래에 대하여 부과한다.
1. 재화 또는 용역의 공급
③ 제1항에서 용역이라 함은 재화 이외의 재산적 가치가 있는 모든 역무 및 기타 행위를 말한다.
제2조 (납세의무자)
① 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화( 제1조에 규정하는 재화를 말한다. 이하 같다) 또는 용역( 제1조에 규정하는 용역을 말한다. 이하 같다)을 공급하는 자(이하 '사업자'라 한다)는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다.
제7조 (용역의 공급)
① 용역의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 역무를 제공하거나 재화·시설물 또는 권리를 사용하게 하는 것으로 한다.
구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 이전의 것)
제1조 (납세의무)
① 다음 각 호의 1에 해당하는 개인은 이 법에 의하여 각자의 소득에 대한 소득세를 납부할 의무를 진다.
1. 국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 개인(이하 '거주자'라 한다)
제4조 (소득의 구분)
① 거주자의 소득은 다음 각 호와 같이 구분한다.
1. 종합소득
당해 연도에 발생하는 이자소득·배당소득·부동산임대소득·사업소득·근로소득·일시재산소득·연금소득과 기타소득을 합산한 것
제19조 (사업소득)
① 사업소득은 당해 연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.
15. 사회 및 개인서비스업에서 발생하는 소득
제20조의2 (일시재산소득)
① 일시재산소득은 당해 연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.
2. 광업권·어업권·산업재산권·산업정보, 산업상 비밀, 상표권·영업권(대통령령이 정하는 점포임차권을 포함한다), 토사석의 채취허가에 따른 권리, 지하수의 개발·이용권 기타 이와 유사한 자산이나 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득
제21조 (기타소득)
① 기타소득은 이자소득·배당소득·부동산임대소득·사업소득·근로소득·일시재산소득·연금소득·퇴직소득·양도소득 및 산림소득 외의 소득으로 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다.
7. 제20조의2 제1항 제2호의 자산 또는 권리를 대여하고 그 대가로 받는 금품
다. 판 단
(1) 부가가치세법 제2조 제1항은 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 사람을 사업자라 하여 부가가치세 납세의무자로 규정하고 있는데, 여기서 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 사람이란 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 뜻한다( 대법원 1999. 9. 17. 선고 98두16705 판결 등 참조).
그리고 여기서 '부가가치를 창출해낼 수 있는 정도의 사업형태'가 되기 위해서는 통상 인적 기반 및 물적 설비가 필요하다고 할 것이고, 따라서 일반적으로 상업사용인 등의 보조자를 두거나 공장·판매장 등의 영업이 행하여지는 물리적 장소를 갖출 것이나, 사업자 개인 및 사업의 특성상 이러한 상업사용인이나 물적 설비 등이 없이 부가가치를 창출해낼 수 있는 사정이 있다면 그러한 설비 등이 없이도 위 사업의 형태를 충족한다고 할 것이다( 대법원 1991. 4. 9. 선고 90누7388 판결, 1993. 2. 23. 선고 92누14526 판결, 1994. 12. 23. 선고 94누11712 판결 등 참조).
또한, 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는지 여부는 그 거래행위가 수익을 목적으로 하고, 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업 활동으로 볼 수 있는 정도의 것인지를 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것이다.
(2) 이 사건에 돌이켜 보건대, 이 사건 실용실안권 사용거래는 그 목적물의 특성상 인적기반이나 물적 설비를 갖추지 않더라도 가능한 점, 위 거래가 편직기 제조업을 하는 소외 회사에게 관련 실용신안권을 3년 동안 사용토록 하고 그 대가로 매년 매출액의 10% 상당액을 지급받는 것인 점 등, 거래의 성질, 거래기간, 대금 결정방식과 지급시기 및 횟수 등에 비추어 보면, 원고를 부가가치세법이 정한 납세의무자인 사업자로 봄이 상당하고, 위 거래로 인하여 취득한 사용료를 사업소득으로 보아야 한다(원고가 사용료를 매월 지급받지 아니하고 연 1회 지급받았다고 하여 사업의 계속성이나 반복성이 없다고 할 수 없고, 위 실용신안권에 관하여 분쟁이 발생하였다고 하여 그 사업성이 소멸하는 것도 아니다).
따라서 피고가 이와 같은 전제에서 이 사건 각 과세처분에 이른 것은 적법하고, 이에 반한 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 각 과세처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.


Summary:
[1] 증권회사의 임직원이 고객에게 적극적으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우, 이익보장 여부에 관한 적극적 기망행위가 존재하지 않더라도, 거래경위와 거래방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험 정도 등), 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후, 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자자에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식 형성을 방해하거나 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여, 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위로 평가될 수 있는 경우에는 투자자에 대한 불법행위책임이 성립한다.

[2] 증권회사 직원이 옵션투자 경험이 없는 고객에게 주가지수옵션투자를 권유한 행위가 고객보호의무를 저버린 위법한 부당권유행위로서 불법행위를 구성한다고 본 사례(단, 과실상계 30% 함).

주문
1. 피고들은 (부진정)연대하여 원고 김정옥에게 금 21,828,135원, 원고 최형집에게 금 88,914,396원 및 위 각 금원에 대한 2005. 3. 22.부터 2006. 12. 8.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 3/10은 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
가. 당사자의 지위
(1) 원고 최형집은 원고 김정옥의 아들이고, 소외 최재철은 원고 김정옥의 남편이다.
(2) 피고 2는 2002. 1.경부터 피고 대한투자증권 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)의 강남역지점(이하 ‘피고 지점’이라 한다)에서 근무하면서 VIP 고객인 위 최재철의 자산관리를 담당하여 왔다.
나. 이 사건 주가지수옵션계좌의 개설 경위
(1) 최재철은 1998. 11.경 및 1998. 12.경 피고 회사의 벤처투자신탁 1-2호 주식형 장기증권저축에 가입하였는데, 위 증권저축은 2004. 2. 24.경 만기 도래로 금 750,000,000원이 상환되었다.
(2) 최재철은 위 만기 상환된 금 750,000,000원을 종합과세되지 않는 금융상품에 재투자하기를 원하여, 2004. 2. 25.경 원고 김정옥, 원고 최형집과 함께 피고 지점에 내점하였고, 피고 지점의 지점장인 소외 1, 피고 2의 설명을 듣고 그 중 금 450,000,000원을 옵션상품에, 나머지 금 300,000,000원을 채권형 상품에 분할투자하게 되었다.
(3) 원고 최형집은 2004. 2. 25.경 계좌개설신청서(을 제3호증의 1)에 “피고 회사로부터 교부받은 파생금융상품거래설명서의 내용을 충분히 숙지하였으며 자신의 판단과 책임으로 거래할 것을 확인한다.”고 기재된 ‘선물·옵션계좌 개설시 매매거래 설명서 교부 확인서’란 등에 서명·날인하여, 주가지수옵션계좌(번호 : (생략), 이하 ‘이 사건 제1계좌’라 한다)를 개설하였고, 같은 날 이 사건 제1계좌에 금 450,000,000원을 입금하였다.
(4) 원고 김정옥은 2004. 4. 12.경 계좌개설신청서(을 제4호증의 1)의 ‘선물·옵션계좌 개설시 매매거래 설명서 교부 확인서’란에 서명·날인하여, 주가지수옵션 계좌 (번호 : (생략), 이하 ‘이 사건 제2계좌’라 한다)를 개설하였고, 같은 날 이 사건 제2계좌에 금 100,000,000원을 입금하였다.
다. 손실발생 및 계좌 해약 등
(1) 피고 지점의 옵션투자 관리자인 소외 2는 각종 통계적 예측에 기초하여 옵션의 포지션을 구축하여 수익창출과 위험관리를 체계적으로 수행하는 합성매매 방식에 따라 이 사건 제1, 2계좌(이하 ‘이 사건 각 계좌’라 한다)를 운용하여 옵션투자 거래를 하여 왔는데, 2004. 5.경 예기치 않은 주가지수의 대폭락으로 이 사건 제1계좌에는 약 금 90,000,000원, 이 사건 제2계좌에는 약 금 20,000,000원의 손실이 발생하였고, 그 후로도 추가적인 손실이 발생하였다.
(2) 원고 최형집(사실상 출금자는 원고 김정옥)은 이 사건 제1계좌에서 4회에 걸쳐 총 금 42,000,000원을 출금한 바 있고, 원고 김정옥은 이 사건 제2계좌에서 2회에 걸쳐 총 금 10,000,000원을 출금한 바 있다.
(3) 2005. 3. 15.경 이 사건 제1계좌의 잔고는 금 280,979,433원으로 금 127,020,567원(= 입금 총액 금 450,000,000원 - 출금 총액 금 42,000,000원 - 잔고 금 280,979,433원)의 손실이 생겼고, 이 사건 제2계좌의 잔고는 금 58,816,949원으로 금 31,183,051원(=입금 총액 금 100,000,000원 - 출금 총액 금 10,000,000원 - 잔고 금 58,816,949원)의 손실이 생기자, 원고들은 2005. 3. 22. 이 사건 각 계좌를 각 해지하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 4호증, 을 제3, 4, 14, 15, 16호증의 각 기재, 증인 최중집, 소외 2의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지
2. 주장과 판단
가. 주 장
원고들은, 증권회사의 직원인 피고 2는 고객에게 합리적 의사결정에 필요한 중요정보를 제공하고, 고객의 투자목적, 재산상태, 유가증권 투자내역, 위험에 대한 태도, 투자경험 및 지식, 의존도 등 고객정보를 면밀히 파악하여 고객에게 적합한 투자를 권유할 의무가 있음에도 이를 위반하여 증권거래경험이 부족한 원고들에게 과도한 위험을 수반하는 주가지수옵션투자를 권유하는 불법행위를 하였고, 원고들은 그로 인하여 각 투자금의 일부를 손실당하는 손해를 입었으므로, 피고 2는 원고들에게 그 손해를 배상하여야 하고, 피고 2의 사용자인 피고 회사는 피고 2와 부진정 연대하여 원고들에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
이에 대하여 피고들은, 원고들은 오랫동안 주식거래 및 투자신탁을 하여왔으며, 피고 2, 지점장 소외 1은 이 사건 각 계좌 개설 당시 원고들에게 옵션투자의 개념 및 그 위험성 등에 대하여 ‘주가지수옵션 투자 안내서’(을 제2호증)를 통하여 충분한 설명을 하였고, 이 사건 주가지수옵션 상품은 비과세되는 것으로 원고들의 투자 목적에 적합하므로 피고들은 부당권유로 인한 불법행위책임을 지지 않는다고 주장한다.
나. 판 단
(1) 손해배상 책임의 발생
증권회사의 임직원이 고객에게 적극적으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우, 이익보장 여부에 대한 적극적 기망행위가 존재하지 않더라도, 거래경위와 거래방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험 정도 등), 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후, 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자자에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여, 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있는 경우에는 투자자에 대한 불법행위책임이 성립된다 할 것이다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다50312 판결 등 참조).
이 사건에 돌이켜 보건대, 갑 제2, 5, 7, 10, 11호증(각 가지번호 포함), 을 제4호증의 2의 각 기재, 증인 최중집의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 제1계좌는 원고 김정옥이 원고 최형집 명의로 개설한 것으로 원고 최형집은 계좌 개설 이후로는 이 사건 주가지수옵션거래에 대해 전혀 관여하지 않은 사실, 원고 김정옥은 당시 만 74세로 고령의 가정주부인 사실, 원고 김정옥뿐 아니라, 대학교수인 원고 최형집도 이 사건 각 계좌를 개설하기 전에는 옵션투자 경험이나 직접적인 주식투자 경험이 없었던 사실, 최재철이 가입하였던 벤처우대투자신탁상품도 벤처회사 부도시 기술신용보증기금에서 보증받을 수 있는 우량벤처기업에게 투자하는 안정적인 상품인 사실, 이 사건 제1계좌 개설 당시 원고들이 교부받은 포트폴리오 구성안(갑 제5호증)에는 주가지수옵션에 관하여 “주식시장의 상승, 하락 또는 횡보시에도 수익을 낼 수 있는 구조를 가진다.”는 설명이 기재되어 있고, 이 사건 각 계좌 개설시 교부받은 예금확인서(갑 제2호증의 1, 2)에는 ‘저축종목’, ‘저축주’, ‘저축금액’이라는 항목 기재가 되어 있는 사실, 원고 김정옥은 투자목적기재서(을 제4호증의 2)의 투자성향란에 “투자수익률을 고려하나 원금 보장이 중요하다.”고 기재한 사실, 이 사건 옵션투자거래 과정에서 원고들은 피고 지점으로부터 거래 잔액·잔량 명세서(갑 제10호증의 1 내지 25) 등을 우편으로 받아보기는 하였으나, 원고 김정옥은 옵션거래에 대한 이해 부족으로 인해 위 명세서의 내용을 정확히 파악하지 못하여 피고 2에게 위 거래내역서 보는 방법을 설명해 달라고 요구한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위에서 인정한 사실 및 제1항에서 인정한 사실에 나타난 거래경위와 거래방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험 정도 등), 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려해 보면, 옵션거래에 관해서는 기초적인 개념 이해도 부족한 문외한인 원고들에게 있어 투기적 요소가 강하여 단기간 내에 원금손실이 발생할 위험이 매우 크고 거래구조가 매우 복잡한 주가지수선물옵션거래는 부적절한 투자방법이라 할 것이므로, 피고 2의 이 사건 각 계좌 개설 권유행위는 경험이 부족한 원고들에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 원고의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 행위로서, 원고들에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 부당권유행위에 해당한다고 봄이 상당하다.
따라서 이러한 투자권유행위에 따라 이 사건 각 계좌를 개설하게 한 결과 원고들에게 위에서 본 바와 같은 투자원금의 일부를 상실하는 손해가 발생한 이상, 기타 피고 2의 다른 주의의무 위반 여부 등에 관하여 살펴볼 필요 없이 피고 2는 그 투자권유행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 2의 행위는 피고 회사의 사무집행을 위한 것이므로 그 사용자인 피고 회사는 피고 2와 부진정 연대하여 원고들에게 그 손해를 배상할 책임이 있다.
(2) 손해배상의 범위
다음으로, 피고 2의 부당권유로 인하여 원고들이 입게 된 손해액에 관하여 살피건대, 일반적으로 부당권유로 인하여 입게 된 손해는 부당권유가 아니었으면 발생하지 않았을 고객의 투자금 손실이라 할 것인바, 제1항에서 살핀 것과 같이 원고 김정옥의 손해액은 금 31,183,051원(=입금 총액 금 100,000,000원 - 출금 총액 금 10,000,000원 - 잔고 금 58,816,949원)이고, 원고 최형집의 손해액은 금 127,020,567원(= 입금 총액 금 450,000,000원 - 출금 총액 금 42,000,000원 - 잔고 금 280,979,433원)이라 할 것이다.
(3) 책임의 제한
다만, 투자자는 자기 책임하에 투자 내용 및 구조, 수익 및 위험성 등에 대해 사전에 상세히 알아보고, 이러한 정보를 근거로 신중한 판단을 통해 투자 여부나 투자금액 등을 결정하여야 할 책임이 있는바, 앞서 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고들이 이 사건 각 계좌를 개설하게 된 것이 피고 2 등 피고 회사 직원들의 적극적인 권유 및 상품소개가 발단이 되었더라도, 그 가입 여부의 최종적인 선택은 원고들 각자가 한 것이고 이는 원고들의 사려 깊지 못한 판단과 상품의 성격에 대한 무지에서 비롯된 것임을 부인할 수 없는 점, 원고들이 매월 피고 회사로부터 송부받은 거래 잔액·잔량 명세서를 주의 깊게 살펴보았다면 적어도 이 사건 각 계좌에서 손실이 발생하고 있음을 미리 파악하여 손해의 확대를 방지할 수도 있었을 것인 점 등 원고들의 과실은 피고들의 행위로 인한 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 되었다고 할 것이므로 형평의 원칙상 손해배상액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 원고들의 과실 비율은 앞서 인정한 사실관계 등에 비추어 30%로 봄이 상당한바, 피고의 책임 비율을 원고들 손해액의 각 70%로 제한하기로 한다.
(4) 소결
따라서 피고들은 부진정 연대하여 원고 김정옥에게 금 21,828,135원(=손해액 금 31,183,051원 × 피고들의 책임비율 70%, 원 미만 버림), 원고 최형집에게 금 88,914,396원(= 손해액 금 127,020,567원 × 피고들의 책임비율 70%, 원 미만 버림) 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 각 계좌 입금 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2005. 3. 22.부터 피고가 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2006. 12. 8.까지는 민법이 정한 연 5%(원고들은 상사법정이율인 연 6%의 적용을 구하지만, 상사법정이율은 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다.), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결 론
그렇다면 원고들의 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 보험의 본질이 우연한 사고로 입을 수 있는 경제적인 불안을 제거 또는 경감시킬 목적을 달성하는 데 있음에 비추어 보험업법이 규정하는 보험상품의 개념요소로서의 ‘위험보장의 목적’은 단지 경제적 가치 있는 급부의 제공으로 손해가 보전되는 측면이 있다는 이유만으로 쉽게 인정하여서는 아니 되고, 그러한 경제적 위험보장의 목적이 보험업 영위가 문제되는 대상영업의 주된 목적인지에 따라 판단하여야 할 것이다.

[2] 보험업법이 규정하는 보험상품의 개념요소 중 ‘그 밖의 급여’에 용역을 포함하는 것은 보험사업자가 다양한 보험수요에 맞추어 보험급부를 다양하게 구성하는 것을 가능하게 하려는 의미이지, 계약 당시 용역제공 여부가 미리 정하여지지 아니한 방식으로 용역계약을 체결하는 경우를 모두 보험상품으로 규제하려는 의도는 아니라 할 것이므로, 보험업법이 규정하는 ‘그 밖의 급여’에 포함되는 용역은 경제적 위험보장을 목적으로 제공되는 용역, 즉 위험에 대한 보상으로서 원칙적으로 금전으로 급부가 이루어져야 하지만 보험사 내지는 고객의 편의 등을 위하여 금전에 대한 대체적 의미에서 용역이 제공되는 경우만을 의미하는 것이라고 보아야 할 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 보험업법은 제4조 제1항에서 보험업을 경영하려는 자는 금융위원회의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 제200조 제1호에서 제4조 제1항을 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 그리고 보험업법 제2조에 의하면, ‘보험업’이라 함은 보험상품의 취급과 관련하여 발생하는 보험의 인수, 보험료 수수 및 보험금 지급 등을 영업으로 하는 것을 말하고(제2호), ‘보험상품’이란 위험보장을 목적으로 우연한 사건 발생에 관하여 금전 및 그 밖의 급여를 지급할 것을 약정하고 대가를 수수하는 계약을 말한다(제1호).
이와 같이 보험이라는 개념은 동질적인 경제상의 위험에 놓여 있는 다수인이 우연한 사고가 발생하는 경우에 재산상의 수요를 충족시키기 위하여 미리 일정률의 금액 즉 보험료를 출연하여 공동준비 재산을 구성하고 현실적으로 재해를 입은 사람에게 일정한 금액, 즉 보험금을 지급하여 경제생활의 불안을 제거 또는 경감시키려는 제도라 할 것이다(대법원 1989. 1. 31. 선고 87도2172 판결 등 참조).
그리고 보험업법은 보험사업의 단체성·사회성 등으로 인하여 국가와 사회경제생활에 미치게 되는 영향을 고려하여 보험업을 경영하려는 자는 법에 규정된 물적·인적 요건을 갖추어 보험종목별로 금융위원회의 허가를 받도록 하면서 허가 없이 보험업을 경영한 자를 형사처벌하고 있는 것인데, 이러한 보험업 규제에 관한 법의 규정 및 취지에 비추어 보면, 허가의 대상이 되는 보험업의 해당 여부는 그 사업의 명칭이나 법률적 구성형식에 구애됨이 없이 그의 실체나 경제적 성질을 실질적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1989. 1. 31. 선고 87도2172 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011도13558 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유 및 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인 2(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)가 정부기관, 공공기관 및 일반기업 등의 해외파견 직원을 대상으로 제공하는 긴급의료지원서비스는 의료상담과 의료기관 알선 서비스(이하 ‘의료상담 서비스’라고 한다) 및 심각한 의료 상태에 있는 회원의 이송과 본국 송환 서비스(이하 ‘이송 및 송환 서비스’라고 한다)를 주된 내용으로 하는 사실, 피고인 회사가 이러한 서비스를 제공함에 있어서 Service Membership Program 방식(이하 ‘SMP 방식’이라고 한다)으로 계약을 체결하는 경우에는 가입자로부터 모든 서비스 비용을 미리 지급받아 약정된 서비스를 제공하게 되고, Access Membership Program 방식(이하 ‘AMP 방식’이라고 한다)으로 계약을 체결하는 경우 의료상담 서비스에 대하여는 가입자로부터 미리 비용을 지급받고, 이송 및 송환 서비스에 대하여는 심각한 의료상태가 발생한 회원에게 먼저 서비스를 제공하고 사후에 그 비용을 지급받는 사실, 이송 및 송환 서비스는 회원들을 다른 지역의 의료기관으로 이송하거나 본국으로 송환하는 서비스를 제공하는 것이므로 직접적인 치료나 치료비 지급과는 차이가 있고, 피고인 회사에서 필요하다고 판단될 경우에만 제공되는 것으로서 서비스 제공 여부에 관한 결정권이 피고인 회사에 있는 사실 등을 알 수 있다.
3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.
가. 보험의 본질이 우연한 사고로 입을 수 있는 경제적인 불안을 제거 또는 경감시킬 목적을 달성하는 데 있음에 비추어 보험업법이 규정하는 보험상품의 개념요소로서의 ‘위험보장의 목적’은 단지 경제적 가치 있는 급부의 제공으로 손해가 보전되는 측면이 있다는 이유만으로 쉽게 인정하여서는 아니 되고, 그러한 경제적 위험보장의 목적이 보험업 영위가 문제되는 대상영업의 주된 목적인지에 따라 판단하여야 할 것이다.
그리고 보험업법이 규정하는 보험상품의 개념요소 중 ‘그 밖의 급여’에 용역을 포함하는 것은 보험사업자가 다양한 보험수요에 맞추어 보험급부를 다양하게 구성하는 것을 가능하게 하려는 의미이지, 계약 당시 용역제공 여부가 미리 정하여지지 아니한 방식으로 용역계약을 체결하는 경우를 모두 보험상품으로 규제하려는 의도는 아니라 할 것이므로, 보험업법이 규정하는 ‘그 밖의 급여’에 포함되는 용역은 경제적 위험보장을 목적으로 제공되는 용역, 즉 위험에 대한 보상으로서 원칙적으로 금전으로 급부가 이루어져야 하지만 보험사 내지는 고객의 편의 등을 위하여 금전에 대한 대체적 의미에서 용역이 제공되는 경우만을 의미하는 것이라고 보아야 할 것이다.
따라서 피고인 회사가 SMP 방식으로 제공한 긴급의료지원서비스(이하 ‘이 사건 SMP 서비스’라고 한다)가 보험상품에 해당하는지 여부는 제공된 용역이 위험보장을 위한 금전의 대체물로 지급된 것인지, 아니면 용역의 제공 그 자체가 주된 목적이었는지에 따라 판단되어야 한다.
나. 이 사건 SMP 서비스는 심각한 의료상태라는 우연적 사건의 발생으로 인하여 경제적 가치 있는 급부인 이송 내지 송환 서비스를 제공한다는 점에서 우연성 및 경제적 보상의 요소가 있다고 볼 수 있지만, 이러한 서비스를 제공받음으로써 가입자가 결과적으로 비용을 지출하지 아니하게 되는 것은 서비스 제공에 따른 부수적 효과에 불과할 뿐이고 이러한 비용보상의 효과만으로 당연히 이 사건 SMP 서비스가 경제적 위험보장을 주된 목적으로 하고 있다고 볼 수는 없다.
오히려 이 사건 SMP 서비스에서 제공하는 이송 및 송환 서비스는 단순히 병원으로 이송하거나 본국으로 송환하는 비용을 보상하는 것이 아니라, 심각한 의료상태에 처한 회원을 어느 지역의 병원으로 이송할 것이냐 하는 의학적인 판단, 이용할 수 있는 운송수단에 관한 판단 및 현실적인 이송 및 송환서비스까지 포함하는 종합적이고 전문적인 서비스를 제공하는 것이고, 서비스 제공 여부, 그 제공의 방식과 시기 등에 대한 판단을 서비스제공자인 피고인 회사가 하는 것이므로, 단순히 이송비용만 지급하거나 정산함으로써 피보험자 등이 부담하게 되는 경제적 손해의 전보를 목적으로 하는 보험급여와는 성격을 달리하고 있다.
그리고 이 사건 SMP 서비스 가입자들은 정부기관, 공공기업 및 일반기업으로 그들은 소속 직원들의 건강과 안전을 보호하기 위하여 이 사건 SMP 서비스에 가입하였고, 실제로 가입자들은 해당 직원들의 건강과 안전을 위한 전문적인 상담 및 이송서비스 등을 피고인 회사로부터 제공받는 것으로 인식하였다고 봄이 상당하다.
따라서 피고인 회사의 이송 및 송환 서비스의 주된 목적은 금전적 손실의 보상에 있는 것이 아니라 해외에 체류하는 회원이 ‘심각한 의료상태’에 처한 경우 병원으로의 이송 및 본국으로의 송환이라는 서비스 자체를 제공하는 데에 있다고 보아야 할 것이다.
다. 이와 같이 이 사건 SMP 서비스는 경제적인 위험보장이 아니라 서비스 제공 자체에 그 주된 목적이 있다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 이 사건 SMP 서비스는 보험업법에서 규정하고 있는 보험상품에 해당한다고 볼 수 없다.
결국 원심이 그 판시와 같은 이유로 SMP 방식의 서비스계약이 보험업법상 보험상품에 해당한다고 보기 어렵다고 보아 피고인들에게 무죄를 선고한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 보험업법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정 기간 내에 채무 원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어졌다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 간에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기 내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권 행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 약정이 이루어진 것으로 해석하여야 한다.

[2] 부동산에 관하여 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어졌다면 채권자는 채무의 변제기 후 반드시 담보권 실행을 위한 정산절차를 거쳐야만 하는 것이고, 채무자로서는 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무를 변제하고 부동산에 대한 채권자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것인바, 이는 양도담보 약정 당시 당해 부동산의 시가가 채권 원리금에 미달한다 하더라도 마찬가지이다.

[3] 법정대리인인 친권자가 부동산을 미성년자인 자에게 명의신탁하는 행위는 친권자와 사이에 이해상반되는 행위에 속한다고 볼 수 없으므로, 이를 특별대리인에 의하여 하지 아니하였다고 하여 무효라고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인들의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 제1점에 대하여
기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정 기간 내에 채무 원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어졌다면, 다른 특단의 사정이 없는 한 당사자 간에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기 내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권 행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 약정이 이루어진 것으로 해석하여야 할 것이다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91다11223 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여, 제1심 공동피고 소외인이 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 합계 금 37,500,000원 상당의 근저당권을 소외 서울신탁은행에게 설정하여 주고 금전을 차용하였다가 그 돈을 갚지 못하자 위 은행의 신청으로 임의경매절차가 진행되던 중 위 소외인이 피고로부터 1986. 7. 23. 금 45,000,000원 및 같은 달 말경 추가로 금 5,000,000원을 각 차용하여 위 은행빚을 변제하고 위 근저당권설정등기를 말소한 사실, 위 소외인은 위 1986. 7. 23.자로 피고와 사이에 위 금 45,000,000원을 대금으로 하여 이 사건 부동산을 피고에게 일시불로 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하고 같은 달 30. 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 위 매매계약서 작성 당시 위 소외인이 같은 날부터 1991. 7. 23.까지 5년 이내에 위 금 45,000,000원 및 이에 대한 은행이자 상당을 일시불로 피고에게 지급하면 이 사건 부동산을 반환받기로 하되, 위 기간이 경과하도록 위 금원을 지급하지 아니하면 위 약정은 무효가 된다는 내용의 합의를 한 사실, 위 약정 당시 이 사건 부동산의 가액은 금 58,129,900원 정도인 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 위 소외인과 피고 사이에는 이 사건 부동산에 관하여 위 추가 차용금을 포함한 합계 금 50,000,000원을 피담보채무로 하여 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어진 것으로 보아야 하며, 가사 이를 대물변제의 예약으로 본다 하더라도 예약 당시의 차용 원리금은 위 금 50,000,000원으로서 당시 이 사건 부동산의 가액이 그 차용 원리금을 초과하므로 대물변제의 예약 자체는 무효이고 다만 양도담보로서의 효력만이 인정되어 채권자인 피고로서는 여전히 가등기담보등에관한법률 소정의 청산절차를 거쳐야 한다고 판단하였다.
기록에 의하면 원심이 위 소외인과 피고 사이에 이 사건 부동산에 관하여 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어졌다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 환매와 양도담보에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
그리고 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 위 소외인과 피고 사이에 이 사건 부동산에 관하여 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어졌다면 피고는 위 채무의 변제기 후 반드시 담보권 실행을 위한 정산절차를 거쳐야만 하는 것이고, 위 소외인으로서는 피고가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무를 변제하고 이 사건 부동산에 대한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것인바, 이는 위 양도담보 약정 당시 이 사건 부동산의 시가가 채권 원리금에 미달한다 하더라도 마찬가지라고 할 것이다. 이에 반하여 위 양도담보 약정 당시 이 사건 부동산의 시가가 위 채권 원리금을 초과하지 아니한 이상 이 사건 부동산에 대하여는 정산절차를 요하지 아니한다는 논지는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
상고이유 제2점의 요지는 원심의 가정적 판단에 법리오해의 위법이 있다는 것이나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여 위 소외인과 피고 사이에 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어졌다는 원심의 판단이 정당한 이상 원심의 가정적, 부가적 판단에 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결의 결과에 아무런 영향을 미친 바 없어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
법정대리인인 친권자가 부동산을 미성년자인 자에게 명의신탁하는 행위는 친권자와 사이에 이해상반되는 행위에 속한다고 볼 수 없으므로, 이를 특별대리인에 의하여 하지 아니하였다고 하여 무효라고 볼 수는 없다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 폭행에 의하여 강간 당하였다는 피해자의 진술이 경험칙상 납득할 수 없다고 하여 증명력을 배척한 사례

나. 형사재판에 있어서 유죄의 증거는 단지 우월한 증명력을 가진 정도로는 부족하고 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 할 수 있는 증명력을 가진 것이어야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고인과 변호인의 상고이유에 대하여,
1. 원심이 지지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 피고인에 대한 1989.7.13.의 강간치상, 7.18.의 강간, 8.2.의 강간치상 범죄사실을 유죄로 인정하고, 그 증거로서 피고인의 법정진술, 증인 피해자, 강미애의 증언,검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 검사 및 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 진술조서, 사법경찰리 작성의 실황조서의 각 기재, 수사기록에 편철된 사진6매의 영상, 의사 문형석 작성의 피해자에 대한 진단서의 기재를 들고 있다.
2. 그러나 위와 같은 증거에 의하여 피고인에 대한 위 공소사실을 인정할 수 있는 것인지 의문이므로 하나 하나 따져 보기로 한다.
(1) 우선 피고인은 검찰 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 피해자 와 정교관계를 맺은 것은 사실이나 피해자를 폭행하거나 협박한 일이 없고, 이 사건 정교관계 이외에도 그간 피해자와 합의로 십여차례 더 육체관계를 맺었으며, 피해자의 몸에 생긴 담배불에 의한 상처도 피고인과 피해자는 서로 사랑하는 사이인데 피해자의 어머니가 피고인의 가정환경이 좋지 않고 피고인이 다니는 학교가 일류대학이 아니라고 하여 교제를 반대하였기 때문에 약혼만 하게 되면 성형수술을 받기로 하고 서로가 상대방의 사람임을 나타내는 징표로 몸에 상대방의 성을 새기기로 하여 피고인이 먼저 피해자의 몸에 피고인의 성인 '김'자를 새겼는데 피고인의 몸에도 피해자의 성을 새기려고 하자 피해자가 강력히 반대하므로 이에 이르지 못하였을 뿐 강간의 수단으로 가한 상처가 아니라고 하여 범행을 극구 부인하고 있으므로 결국 합의에 의한 정교냐 강간이냐 하는 것이 쟁점인 이 사건에서 피고인의 검찰 및 법정에서의 진술은 이 사건 강간 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다.
(2) 사법경찰리 작성의 실황조서 중 현장상황에 관한 부분은 이 사건 정교가 합의에 의한 것이 아니고 강간이라는 사실인정의 직접적인 증거로 삼을 수 없고, 또 피고인의 공소사실에 부합하는 진술부분은 피고인이 범행을 부인하고 있는 이 사건에서는 그 증거능력이 없다. 또한 수사기록에 편철된 사진과 의사 문형석 작성의 진단서는 모두 피해자의 몸에 그와 같은 상처가 나 있다는 것의 영상과 기재내용이므로 이로써 이 사건 정교가 합의에 의한 것이 아니고 강간이라던가 그 상처가 강간의 수단인 폭행에 의한 것이라는 사실인정의 자료로 삼을 수 없다.
(3) 다음 증인 강미애는 제1심 법정에서 검사의 신문에 대하여 1989.7.13.05:00경 피해자가 증인의 집에 찾아 왔을 때 팔과 다리가 아프다고 하여 확인해 보니 발톱에 멍이 들고 발에 물집이 생겼으며 가방도 찢겨 있고 옷도 구겨져 있었으므로 자기옷을 갈아 입으라고 주었고, 또 어떻게 된 일이냐고 물어보니 피고인에게 팔목을 심하게 비틀린 채 끌려다니다가 여관에 끌려 들어가 강간을 당하였다고 하더라는 진술을 하였는바, 피해자가 피고인으로부터 강간당하였다고 하더라는 진술 외에는 이 사건 강간 범죄사실의 직접적인 증거가 될 수 없고, 피고인으로부터 강간당하였다는 말을 하더라는 진술부분도 결국 피해자의 진술의 신빙성과 관련되는데다가 동 증인은 변호인의 신문에 대하여는 강간 이야기는 없었고 당시 그것을 물어 볼 상황도 아니었다고 진술하여 앞의 것과 서로 엇갈린 진술을 하고 있다.
(4) 문제는 피해자 의 진술인바, 동인은 경찰이래 제1심 법정에 이르기까지 피고인으로부터 폭행 협박으로 이 사건 강간을 당하였다고 하여 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있으나 피해자의 진술에는 의문점이 많다.
피해자는 이 사건 제1공소사실인 1989.7.13.01:00경 가오여관 202호실에서의 강간에 대하여, 당시 공소장 기재와 같이 피고인의 피해자의 손목을 비트는 등 강제로 여관에 끌고 들어가서 강간을 하였다고 진술하고 당시 여관주인이 방을 안내하였지만 창피해서 구조를 요청하지 아니하였다는 것인 바, 대학4학년인 피해자가 강간의 위험을 느끼면서도 손쉬운 구조요청의 기회를 이용하지 아니하였다는 것은 우리의 경험칙상 쉽게 납득이 가지 아니하는 것이다.
또 피해자는 이 사건 제2공소사실인 7.18. 22:00경 피고인의 하숙방에서의 강간에 대하여, 그 날 피고인이 전화로 만나자고 해서 다방에 나갔더니 강제로 하숙방에 끌고가 강간을 하였다고 진술하였으나, 수일전에 자기를 강간한 피고인을 만나지 않으면 아니될 특별한 사정도 없이 간단히 만났다는 점에서부터 다방을 거쳐 하숙방까지 끌려갔다는 점과 피고인의 하숙집 주인에게 구조를 요청하지 아니하였다는 점에 이르기까지 강간행위로 인정하는 데는 어느 것이나 쉽게 수긍이 가지 않는 사항들이다. 이 사건 제3 공소사실인 8.2. 23:00경 피고인의 하숙방에서의 강간에 대하여서도 그렇다. 그 날 피해자의 집에서부터 피고인의 하숙집까지 강제로 끌려가 강간을 당하였다는 것이나 화상을 입고 담배불로 온몸을 지지는데도 하숙집 주인에게 구조를 요청하지 아니하였다는 것은 쉽게 납득이 가지 않는 일이다. 피해자의 진술에 의하더라도 피해자의 어머니는 7.23. 이전에 피고인과 피해자가 동침한 사실을 미리 알고있었다는 것인데 세상에 알려지는 것이 무서워서 위와 같은 피해사실을 신고하지 아니하였다고 하는 것도 여러 정황에 비추어 가볍게 수긍되지 아니한다.
(5) 뿐만아니라 피고인의 하숙집 주인인 이미금은 제1심 법정에서 피해자가 그간 네차례 정도 증인의 집에 와서 피고인과 함께 지냈는데 어떤 때는 이틀간 묵고 간 적이 있고, 두번 정도 식사도 함께 하였으나 이 사건 고소 전날 이외에는 다투는 것을 보지 못하였다고 진술하고, 피고인의 대학 친구인 증인 이윤재도 제1심 법정에서 피고인과 피해자는 서로 사랑하는 사이로 느꼈다고 진술하여 피고인으로부터 강간 당하였다고 하는 피해자의 진술에 대한 신빙성을 흐리게 하고 있다.
3. 형사재판에 있어서 유죄의 증거는 단지 우월한 증명력을 가진 정도로는 부족하고 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 할 수 있는 증명력을 가진 것이어야 하는바, 원심이 유지한 제1심판결은위와 같이 신빙성이 의심스러운 피해자 의 진술과 동인으로부터 전해들은 내용을 기초로 한 강미애의 진술만으로 피고인이 피해자를 강간하여 상처를 입혔다는 사실을 인정하였는바, 이는 채증법칙을 그르친 위법이 있다고 할것이므로 논지는 이유있고 따라서 위 범죄들과 경합범으로 하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 모두 파기를 면치 못할 것이다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 당사자 사이에 양친자 관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 기타 입양의 성립요건이 모두 구비된 경우에는 요식성을 갖춘 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다 하더라도 입양의 효력이 있다.(다수의견)[ 전원합의체판결 : 본판결로 67.08.18. 67다1004 판결폐기]

주문
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
원판결이유에 의하면 원심은 이 사건 임야의 원래의 소유자인 소외 1은 그처 소외 2와의 사이에 아들이 없어 9촌 조카인 소외 3을 데려와 양자로 삼았으나 입양신고를 하지 아니하고 입양신고에 갈음하여 친생장남으로 출생신고를 한 사실 그 후 소외 1은 소외 4를 소실로 얻어 동거하던 중 그 사이에 소외 5를 출산하였고 소외 2가 사망하자 소외 4와 혼인신고를 하므로서 소외 5가 호적상 친생차남으로된 사실 소외 1은 소외 5가 출생한 후로는 소외 3을 자식(양자)으로 생각하지 아니하고 소외 3 자신도 자식으로 행세하지 아니하였으므로 서로 따로 살아왔고 소외 1의 봉양을 소외 5가 맡았고 소외 1이 1944.5.2 사망하자 소외 5와 합께 소외 3도 상주 노릇을 하고 소외 3이 호주상속신고까지 마쳤으나 복상 제사등은 소외 5만이 단독으로 하였으며 그 유산도 사실상 소외 5가 관리하였다는 사실등을 확정한 후 이와같은 입양관계에 있어서 설사 소외 1이 소외 3을 양자로할 의도아래 친생자로 출생신고를 하였다 하여도 위 신고당시 시행의 조선민사령 11조 2항에 의하면 입양을 소정의 신고에 의하여 법률상의 효력을 가지는 요식행위로 규정하고 있고 이 규정은 강행법규로 해석되므로 입양신고의 요식을 구비하지 아니한 친생자 출생신고로 입양신고가 있은 것으로는 볼수 없고, 또 이 친생자 출생신고로서 입양신고의 효력을 인정하는 것은 신분관계의 공증을 위한 공부인 호적의 신용성을 크게 해치고 신분관계의 혼란을 초래하는 것이므로 허용될 수 없다고하여 소외 3은 소외 1의 친생자도 양자도 아니므로 소외 1의 호주상속인으로서 이 사건 임야를 상속할 수 없고 오히려 소외 5가 소외 1의 친생장남으로서 호주상속인이고 또 이건 임야를 상속하는 것이므로 소외 5가 비록 관계문서를 위조하여 불법으로 자기앞으로 소유권이전등기를 넘겼다 하더라도 그 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 것이므로 이것이 원인무효라는 이유를 전제로 한원고의 청구를 배척하였다.
그러나 생각컨대 본시 신분행위의 신고라는 형식을 요구하는 실질적 이유는 당사자 사이에 신고에 대응하는 의사표시가 있었음을 확실히 하고 또 이를 외부에 공시하기 위함이라 할 것이다. 입양신고 역시 당사자의 입양에 관한 합의의 존재와 그 내용을 명백히하여 실질적 요건을 갖추지 아니한 입양을 미리 막아 보자는 것이 그 기본이라고 본다면 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 나아가 기타 입양의 성립요건이 모두 구비된 경우에 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다면 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 다시 말하여 허위의 친생자 출생신고라도 당사자간에 법률상 친자관계를 설정하려는 의사표시가 명백히 나타나있고 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있다는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 가지고있는 것이므로 허위의 친생자 출생신고는 법률상 친자 관계의 존재를 공시하는 신고로서 입양신고의 기능을 발휘한다고도 볼 수 있다 할 것이다.
이러한 해석은 혼인신고가 위법하여 무효인 경우에도 무효한 혼인중 출생한자를 그 호적에 출생신고하여 등재한 이상 그 자에 대한 인지의 효력이 있다는 당원판결( 1971.11.15. 선고 71다1983판결)과 대비하여 볼 때 더욱 명백해진다 하겠다. 그렇다면 미성년자를 양자로한 이 사건에 있어 마땅히 입양의 실질적 성립요건이 완비되었는지에 관하여 좀 더 심리판단한 후에 그 요건이 모두 구비되었다면 친생자 출생신고에 입양신고로서의 효력이 있다고 보아 입양이 성립된 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심은 입양신고의 요식성 만을 중시한 나머지 양경석이 양재일의 상속인이 될 수 없다고 판단한 것은 입양의 효력에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이점을 논란하는 취지의 상고논지는 이유 있다.
이 판결에 저촉되는 종전의 당원판례( 1967.7.18. 선고 67다1004판결)는 폐기하기로 한다.
그러므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여 법관중 대법원판사 주재황, 한환진, 안병수, 이일규, 김용철을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 주재황, 한환진, 안병수, 이일규, 김용철의 반대의견은 다음과 같다.
본건에 있어서 원심인정과 같이 종래 본원판례를 그대로 유지함이 좋다고 보는 이유의 대강을 열거하여 보기로 한다.
1. 본건 입양 당시 시행되던 조선민사령 제11조 2항에 의하면 입양은 조선호적령 제75조의 규정에 따라 당사자의 성명, 본관, 출생년월일, 본적, 양자의 실부모의 성명과 본적, 당사자가 가족인 때는 호주의 성명, 본적 및 호주와의 관계등을 기재하고 당사자 쌍방과 성년증인 2인 이상이 연서한 신고를 함으로서 그 효력이 발생한다고 규정하고 동령 76조는 양자가 일정한 미성년인 경우에는 부. 모 기타의 자가 그 양자에 갈음하여 신고하여야 한다고 규정하여 현행 민법 878조, 869조의 규정에 유사한 규정을 하고 있다.
그리고 이에 위반한 입양신고는 수리않으므로써 그 효력을 인정치 아니하여 입양신고를 요식행위로 하였을뿐 아니라 입양의 실질적 효력발생요건과 기타법령에 위반한 입양 신고는 수리 않어야 한다고 규정되어 왔다( 민법 881조참조)그러므로 본판례는 구법시대의 사건일 뿐만 아니라 우리 현행법하에서도 특별한 사정이 없는한 그대로 적용되어야 함으로 그 해석여하는 우리 친족법을 위시한 일상법률관계에 지대한 영향을 미칠 것임에 유의하여야 할 것이다.
이와 같이 입양을 요식행위로 규정한 입법이유는 호적상 창설된 신분관계를 공시하여 신분관계의 혼란과 각종 분쟁의 씨를 미연에 방지하고 입양의 실질적 성립요건의 위반을 사전에 방지하는 기능을 부여하는데 있다할 것이다.
우리나라의 본건 입양 당시 입양의 실질적 요건을 일별하여 보면 입양당사자(양자의 대낙자)간의 합의가 있어야 하고 양친은 기혼남자여야 하고 남자가 없어야 하되 양자는 1인에 한한다. 또 양자는 양부와 동성동본의 혈족으로서 자와 동일한 항렬에 있는 자로서 근친의 남자임을 (예외도 있으나)요건으로한다. 즉 소위 이성불양소목지서를 관습상의 원칙으로 한다, 그 외에 양자는 호주 또는 장자 아님을 원칙적 요건으로 하는등 여러제한이 가해져있고 우리현행 민법의 입양의 실질적 요건은 양친은 성년자임을 요하나 남여, 기혼, 미혼을 불문하고 양자는 남자만 아니라 여자도 포함된다고 해석된다. 그리고 양자는 양친의 존속 또는 연장자가 아님을 요하고 처가 있는 입양당사자 간의 입양에 있어서는 부부공동으로 입양신고를 하여야 하며 호주의 직계비속장남은 본가상속을 위한 경우이외에는 양자가 되지 못한다. 또 호주 상속인이 될 양자외에는 양부자간에 동성동본임을 요하지 않음을 원칙으로 한다는 등 광범한 입양의 실질적요건을 규정하여( 민법 866조 내지 877조 참조) 이에 위반하거나 호적법등이 정한바에 의하여 신고하는 요식행위 등에 위반하면 신고를 수리할 수 없다고 규정하고 있다( 민법 881조 878조 이하참조) 참고로 양자제도에 관한 외국입법례에 의하면 영국, 미국의 많은 주법 서독, 일본등을 위시한 제국에서는 주로 법원이나 행정관청이 입양신고를 사전에 심사하여 그 합법성만 아니라 타당성 유무까지 감안하여 그 인.허가 여부를 하는것을 성립요건으로 하고도 있다. 이와 같이 입양의 성립요건으로 요식적신고를 우리 법규를 위시해서 여러나라가 요건으로 하는 이유는 그 신고로 인하여 그 실질적요건의 구비여부를 사전에 심사하여 적어도 위법한 입양의 효력발생을 사전에 조사 방지하자는데 있다. 이와 같은 기능은 우리 민법상도 무시 못할 것이므로 요식의 입양신고 없는 입양은 법제도상 그 효력을 인정않음이 타당하다고 본다. 그러므로 설사 사후심사결과 그 입양에 실질적 요건이 구비되었다 해도 요식의 입양신고 없는 본건에 있어서 입양의 효력을 인정하는 논에 찬성할 수 없다, 만일 본건에 있어서 당사자간에 실질적 입양의 요건이 구비되었다고 가정하여도 예컨대 증인 2인의 연서대신 그 1인의 연서만 있는 신고를 하였다고 가정하자 이 비교적 사소한 요식위반의 입양신고라도 수리안되어 그 입양효력을 발생못하였을 것이다. (황차 이경우를 확대하여 현행법 하에서 그 양친자의 처중의 1인이 신고서의 연서에서 빠졌다고 가정하면 같은 결론이 나옴은 자명하다)그런데 본건에 있어서 요식의 입양신고가 전연없는데도 불구하고 다만 친생자의 출생신고라는 일종의 허위신고가 있다는 사실만 가지고 입양의 효력을 인정함은 전례에 비하여 그 균형을 잃은 입양효력의 인정이 될뿐만 아니라 그실 결과도 전자에 비하여 막대한 실해 내지혼란을 가져올 것이다.
2. (1) 그런 의미에서 본건에 있어서 양부의 친생자 출생신고의 의사가 입양의 신고의사로 보더라도 기타의 당사자(예컨대 신민법의 경우는 양친 혹은 양자의처 본건에 있어서는 대략자)는 물론 성년증인 2인의 연서가 없으므로 실제문제로 당사자간에 합의가 있었다는 점은 물론 2인의 증인의 보증도 확인할 길이 막막히 막혔다고 할 것이다.
(2) 이경우에 유아시대에 입양된자는 자기가 양자임을 알기도 극난한 경우도 있으므로 양자에게서 파양권을 사실상 박탈함은 물론 그 실부모가 누구인지 찾기 곤란한 비인도적이랄까 비정한 결과를 가져올것이다.
(3) 그 뿐만 아니라 양자는 비록 실가에서 이적하였다. 하여도 그실가와의 친족관계는 계속 유지된다고 볼 것이므로 양자는 실가에서도 일정한 상속권,부양의 권리의무가 있는데 이것조차 공시가 없으므로 일반에도 의외의 불편, 손해를 줄것이고 극단의 경우에는 양자는 이권리들이 박탈될 예도 있을것이다.
(양자가 실가를 모를 경우)
(4) 심지어 극단의 경우에는(신민법하에서 예컨대 실가가 백씨인 '백금남(녀)이 양가인 석씨의 친생자로 호적상 사실상 '석' 금남(녀)으로 되었을 경우를 상정하여 보면) 신분상혼인이 금지된 지극한 근친결혼이 사실상 성립됨은 물론 이것이 호적상(법률상)성립될 수도 있을 것이다. 황차 신민법하에서는 민족의 Allergic Taboo(과민성, 금기)또는 공서양속상 금혼의 범위가 타문명국에 비하여 과도히 광범위한대( 민법 809, 813, 815, 816조 참조) 사실상 이강행법규위반의 혼인이 과오로 인하여 성립할 수 있고 또 합법적으로 호적상 용인될 수 있는 결과를 가져올 염려 내지 소지가 있는 폐단을 조장하는 결과가 되는 법해석을 하는 다수설에 우리는 찬동할 수 없다.
(5) 사생자의 인지의 효력을 친생자 출생신고에 인정하는 판례의 정신과 비교하여 입양의 효력을 친생자신고로써 인정하자는 논리에도 우리소수설은 찬동할수 없다. 전자는 부친의 '단독행위'이나 후자는 (다수)관계 당사자간의 '합의'에 의하여 그것도 합식의 호적신고에 의하여서만 성립하는데 본건에 있어서는 요식성을 구비 못한 비정확히 표현하면 합식의 '합의'를 증명하는 입양신고가 없는 사건으로 본질적으로 전자와 후자는 다르다고 소수설은 생각 한다. 우리는 이것을 논리법상의 소위 그릇된 비유(Falsehood of Netaphor)가 아닌가도 생각하여 본다. 다만 일반적으로 장구한 세월에 걸쳐서 양자로서 양가를 위하여 전신전심을 다하여 진력한 사실상의 양자에게 양친사망 후 돌연 나타난 원척이 상속권을 주장하는 경우에 양자의 딱한 입장과 양가의 그 원척을 놓고 상속권의 귀추에 대하여 생각해볼때 소수설의 입장에서도 양자에게 손해배상, 부당이득등의 구제방법이 전무하지는 않다. 반면 본건과 같이 실질적 입양관계가 냉각 내지 사실상 파양에 가까운 상태에 있으면서도 원래 친생자 출생신고라는 그릇한 신고를 한 까닭에 호적상의 파양신고를 끝내지 못하고 있었다고 가정하면 관계입양 당사자(대낙자도 포함하여 양친, 양자가 처가 있는 경우같이 다수인 경우도 장차 신민법하에서는 상상할수 있겠음)중 이미 말없는 사자가 있는 경우에 사실상의 파양의 '합의'를 입증함은 그리 용이한 문제가 아닐 것이다. 다만 유아입양시 주로 그실가 및 양가의 양친이 양친과 양자간에 친생자와 같은 애정과 불퇴전의 운명을 맺겠다는 충정에서 친생자 출생신고란 편법을 사용하는데 이것을 구태여 무효화할 것은 없지 않은가 하는데 다수설의 실익이 있다고 보이나 위에서 말한 그 결과 관계당사자는 물론 일반사회가 입을 폐단을 생각하고 당장 본건에서 원심이 인정한 바와 같이 당사자간 암묵의 파양에 가까운 사건에 있어서 사건해결에 다수설의 해석은 큰 도움이 안될것 같은 감도 절실하다.


Summary: 야간에 왕복 4차선의 고가도로 오르막길의 2차선에서 연료가 떨어져 정차하게 된 유조차량의 운전자에게 비상점멸등의 작동과 아울러 추돌사고를 피하기 위한 수신호를 하고 경고표지판을 설치할 의무가 있다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은, 소외 화곡교통주식회사 소속의 시내버스가 피고 회사 소속의 유조차량을 추돌한 이사건 사고에 있어서, 동 사고는 시내버스 운전사의 과실 외에 유조차량 운전사의 과실도 경합하여 발생하였다고 할 것이어서, 피고 회사와 위 소외회사는 자동차손해배상보장법의 정하는 바에 따라 이 사건 사고의 피해자들에게 연대하여 손해배상책임을 부담할 것이므로, 원고는 이 사건에서 소외회사와의 공제계약에 따라 피해자들에게 지급한 배상액 중 피고 회사의 부담비율에 상응하는 금액에 대한 구상권을 취득한다고 판시하였다.
그런데 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 피고 회사 운전사인 소외 1이 1985.12.13. 19:10경 피고 회사 소유의 판시 12톤 탱크로리 유조차량을 운전하여 노폭 14미터의 왕복 4차선인 사천고가도로의 15도 경사진 오르막길의 2차선을 따라 진행하다가 마침 연료가 떨어져 시동이 꺼지는 바람에 위 고가도로 2차선상에 비상정차하게 되었던바, 그 곳은 평소에도 차량의 왕래가 매우 빈번한 곳인데다 마침 퇴근시간 무렵이어서 차량의 통행이 더욱 빈번하여많은 차량이 뒤따라 진행하여 오고 있었고, 또 고가도로의 오르막길 도중이므로 전방시야가 좁았을 뿐 아니라 당시 야간이어서 전방 시야장애가 있었는데, 위 소외 1이 위 차량의 시동이 꺼지자 비상점멸등만을 켜둔 채로 위 차량의 운전석에 대기하고 있다가 위 차량 옆으로 비켜 통과하는 차량이 뜸해지자 하차하여 위 차량의 연료탱크로 가서 연료가 떨어졌음을 확인하고 경고표지판을설치하기 위하여 표지판을 가지러 차량의 조수석으로 올라가려고 할 무렵, 소외회사 소속 운전사인 소외 2가 시내버스를 운전하여 위 고가도로에 진입하여 번호불상의 시내버스의 뒤를 따라 시속 약 50킬로미터로 진행하던 중, 앞서 진행하던 버스의 운전사는 전방에 위 유조차량이 있음을 발견하고 1차선쪽으로 비켜 진행하였으나 동 버스에 근접하여 뒤따라 가던 위 소외 2는 위 유조차량을 전방 5미터 지점에서야 뒤늦게 발견하고 이를 피하려 하였으나 미치지 못하여 이 사건 사고가 발생하였고, 위 유조차량이 비상정차한 때로부터 위 추돌사고가 발생한 때까지는 3분 내지 5분 정도가 경과되었다는 것이다.
이와 같은 사실관계를 전제로 하여 검토하여 보면, 이 사건 사고는 버스운전사인 위 소외 2의 전방 주시태만과 앞서 가던 시내버스와의 안전거리확보불이행 등의 과실이 그 한 발생원인이 되었음은 물론이나, 다른 한편으로는 위 유조차량의 운전사인 위 소외 1로서도 야간에 차량의 통행이 빈번하고 또한경사로 인하여 전방시야장애가 있는 고가도로의 오르막길에서 위와 같은 대형 유조차량을 정차하게 되었으면 비상점멸등의 작동은 물론이고 조수석의 출입문을 통하여서라도 신속히 하차하여(기록에 의하면, 정차된 위 차량과 도로 우측 가장자리 사이에는 약간의 여유가 있어 동인이 조수석쪽으로는 즉시 하차할 수 있었던 것으로 보인다.) 후행차량들의 운전사로 하여금 전방에 장애물이 있음을 알 수 있도록 수신호로 차량의 우회통과를 유도하는 조치를 취한뒤, 차량으로부터 떨어진 지점에 신속히 경고표지판을 설치하는 등 차량추돌사고를 방지하기 위한 모든 조치를 취하여야 할 것임에도 이를 게을리 한 과실이 있고, 이 사건 사고는 이와 같은 과실도 경합하여 발생한 것이라 봄이 상당하므로, 원심이 위 유조차량 운전사인 위 소외 1에게도 이 사건 사고발생에 위와 같은 과실이 있었음을 인정한 조치는 정당하다 할 것이며, 이에 소론과 같이 불법행위 요건에 대한 사실인정을 잘못하거나 업무상과실에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
소론은, 야간에 고속도로나 자동차전용도로가 아닌 일반도로의 가장자리에 자동차를 주ㆍ정차시키는 경우에 운전자는 도로교통법 및 그 시행령의 관계규정에 의하여 미등 및 차폭등을 켤 의무가 있을 뿐 추돌사고를 방지하기 위하여 수신호를 하거나 경고표지판을 설치할 법적 의무는 없다는 것이나, 위 인정사실관계와 같은 상황에서라면 위 소외 1로서는 추돌사고를 피하기 위하여 필요한 그와 같은 조치를 취하여야 할 의무가 있을 것임은 당연한 것이고, 소론과 같은 관계 행정법규가 있다 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다.
다만 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 소외 1에게 위와 같은 과실 외에도, 대형유조차량을 운전하는 동인이 교통량이 많은 서울 도심을 통과하게 되었으면 차량운행 도중 연료가 떨어져 도로상에 비상정차하게 됨으로써 다른 차량의 운행에 방해가 되는 일이 없도록 그 운행에 앞서 차량의 연료를 세심히 점검하는 등의 조치를 취하여야 함에도 이를 게을리 한 과실도 있다 하여 이를 이 사건 사고의 한 원인으로 판시하고 있으나, 위 소외 1이 그 연료 점검을 게을리 한 과실은 위 차량의 운행중 정차의 원인이 되었음은 부인할 수 없으나 이것이 이 사건 추돌사고와의 사이에 상당인과관계까지 있다고 할 수는 없을 것인바, 원심이 이를 이 사건 사고발생에 있어서의 또 다른 원인으로 본 것은 잘못이라 하겠으나, 어차피 동인에게 위에서 본 바와 같은 과실이 인정되는 이상 이는 판결결과에 영향이 없는 것이다.
논지는 결국 이유없음에 귀착된다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제10조 제1항 제2호는 정보의 공개를 청구하는 자는 정보공개청구서에 ‘공개를 청구하는 정보의 내용’ 등을 기재할 것을 규정하고 있는바, 청구대상정보를 기재함에 있어서는 사회일반인의 관점에서 청구대상정보의 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정함을 요한다.

[2] 정보비공개결정의 취소를 구하는 사건에 있어서, 만일 공개를 청구한 정보의 내용 중 너무 포괄적이거나 막연하여서 사회일반인의 관점에서 그 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정되었다고 볼 수 없는 부분이 포함되어 있다면, 이를 심리하는 법원으로서는 마땅히 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제20조 제2항의 규정에 따라 공공기관에게 그가 보유·관리하고 있는 공개청구정보를 제출하도록 하여 이를 비공개로 열람·심사하는 등의 방법으로 공개청구정보의 내용과 범위를 특정시켜야 하고, 나아가 위와 같은 방법으로도 특정이 불가능한 경우에는 특정되지 않은 부분과 나머지 부분을 분리할 수 있고 나머지 부분에 대한 비공개결정이 위법한 경우라고 하여도 정보공개의 청구 중 특정되지 않은 부분에 대한 비공개결정의 취소를 구하는 부분은 나머지 부분과 분리하여 이를 기각하여야 한다.

[3] 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 따라 공개를 청구한 정보의 내용이 ‘대한주택공사의 특정 공공택지에 관한 수용가, 택지조성원가, 분양가, 건설원가 등 및 관련 자료 일체’인 경우, ‘관련 자료 일체’ 부분은 그 내용과 범위가 정보공개청구 대상정보로서 특정되지 않았다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제2점에 대하여
공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제4조 제1항은 “정보의 공개에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘정보공개에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당한다고 하여서 정보공개법의 적용을 배제하기 위해서는, 그 특별한 규정이 ‘법률’이어야 하고, 나아가 그 내용이 정보공개의 대상 및 범위, 정보공개의 절차, 비공개대상정보 등에 관하여 정보공개법과 달리 규정하고 있는 것이어야 할 것이다.
그런데 피고가 정보공개법 제4조 제1항 소정의 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당한다고 주장하는 임대주택법 시행규칙 제2조의3은 ‘법률’이 아니고 건설교통부령에 불과할 뿐만 아니라, 그 내용도 공공건설임대주택의 입주자모집공고를 할 때에는 ‘입주자모집공고 당시의 주택가격, 임대의무기간 및 분양전환시기, 분양전환가격의 산정기준’ 등을 포함시키도록 하여서 당해 임대주택의 공급을 신청하려는 사람들이 필요한 정보를 손쉽게 얻도록 하려는 것일 뿐, 그 이외의 정보에 대하여는 일반 국민이 정보공개법에 의하여 공개를 청구할 권리마저 제한하려는 취지는 아니라고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 정보공개법 제4조 제1항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
정보공개법 제10조 제1항 제2호는 정보의 공개를 청구하는 자는 정보공개청구서에 ‘공개를 청구하는 정보의 내용’ 등을 기재할 것을 규정하고 있는바, 청구대상정보를 기재함에 있어서는 사회일반인의 관점에서 청구대상정보의 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정함을 요한다고 할 것이다 ( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2000두9212 판결, 2005. 1. 28. 선고 2002두12854 판결 등 참조).
또한, 정보비공개결정의 취소를 구하는 사건에 있어서, 만일 원고가 공개를 청구한 정보의 내용 중 너무 포괄적이거나 막연하여서 사회일반인의 관점에서 그 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정되었다고 볼 수 없는 부분(이하 ‘특정되지 않은 부분’이라 한다)이 포함되어 있다면, 이를 심리하는 법원으로서는 마땅히 정보공개법 제20조 제2항의 규정에 따라 피고에게 그가 보유·관리하고 있는 공개청구정보를 제출하도록 하여 이를 비공개로 열람·심사하는 등의 방법으로 공개청구정보의 내용과 범위를 특정시켜야 할 것이고, 나아가 위와 같은 방법으로도 특정이 불가능한 경우에는 특정되지 않은 부분과 나머지 부분을 분리할 수 있고 나머지 부분에 대한 비공개결정이 위법한 경우라고 하여도 원고의 청구 중 특정되지 않은 부분에 대한 비공개결정의 취소를 구하는 부분은 나머지 부분과 분리하여서 이를 기각하여야 할 것이다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 공개를 청구한 정보의 내용은 ‘① 덕정지구 택지수용가 및 관련 자료 일체, ② 덕정지구 택지조성원가 및 관련 자료 일체, ③ 덕정지구 택지분양가 및 관련 자료 일체, ④ 덕정1단지 건설원가 및 관련 자료 일체, ⑤ 시공사 한양과 관련된 계약서 일체와 직접공사비 관련 자료 일체, ⑥ 공사비, 설계감리비, 부대비용, 귀 공사 마진 등 실질적인 건축비 산출 내역 및 관련 자료 일체’인 사실, 피고는 원심의 변론종결일 이후에 원심법원에 제출한 참고서면을 통하여 “원고가 공개를 구하는 이 사건 정보는 너무나 막연하게 관련 자료 일체를 공개하라는 주장을 담고 있을 뿐 구체적으로 특정되지 않아 사실상 그 공개가 불가능하다”고 주장하면서 “이와 관련하여 변론을 재개할 필요가 있다면 변론을 재개하여 달라”고 요청한 사실을 알 수 있고, 원고가 공개를 청구한 정보의 내용 중 ‘관련 자료 일체’ 부분은 그 내용과 범위가 사회일반인의 관점에서 볼 때 일의적으로 확정할 수 있을 정도로 특정되었다고 보기 어려움에도 불구하고 원심은 앞에서 살펴본 필요한 조치를 다하지 아니한 채 만연히 이 사건 비공개결정 전부를 취소한 제1심판결에 대한 피고의 항소를 기각하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 정보공개법 제10조 제1항 제2호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 지방세법(2001. 12. 29. 법률 제6549호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제102조 제2항 및 같은 법 시행규칙 제55조의2의 각 규정에 의하면, 등록세 중과세 요건인 대도시 내에서의 지점 또는 분사무소의 설치에 따른 부동산등기에 있어서 지점 또는 분사무소라 함은 법인세법·부가가치세법 또는 소득세법의 규정에 의하여 등록된 사업장으로서 그 명칭 여하를 불문하고 인적·물적 설비를 갖추고 계속하여 당해 법인의 사무 또는 사업이 행하여지는 장소를 말하고, 여기서 말하는 인적설비란 당해 법인의 지휘·감독하에 인원이 상주하는 것을 뜻할 뿐이고 그 고용형식이 반드시 당해 법인에 직속하는 형태를 취할 것을 요구하는 것은 아니다.

[2] 부동산투자회사로부터 부동산의 관리용역을 위탁받은 회사가 위 부동산투자회사와 독립된 법인의 형태를 취하고는 있으나 일반적인 건물관리용역을 수행하는 이외에 위 투자회사의 지휘·감독하에 실질적으로 위 투자회사의 지점으로서의 업무를 처리하여 온 경우, 구 지방세법 제138조 제1항 제3호에 정한 ‘지점’에 해당한다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
구 지방세법(2001. 12. 29. 법률 제6549호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라 한다) 제138조 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제102조 제2항 및 같은 법 시행규칙 제55조의2의 각 규정에 의하면, 등록세 중과세 요건인 대도시 내에서의 지점 또는 분사무소의 설치에 따른 부동산등기에 있어서 지점 또는 분사무소라 함은 법인세법·부가가치세법 또는 소득세법의 규정에 의하여 등록된 사업장으로서 그 명칭 여하를 불문하고 인적·물적 설비를 갖추고 계속하여 당해 법인의 사무 또는 사업이 행하여지는 장소를 말하고, 여기서 말하는 인적설비란 당해 법인의 지휘·감독하에 인원이 상주하는 것을 뜻할 뿐이고 그 고용형식이 반드시 당해 법인에 직속하는 형태를 취할 것을 요구하는 것은 아니다 ( 대법원 1998. 4. 24. 선고 98두2737 판결 참조).
원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 2001. 8. 7. 이 사건 부동산을 취득하여 소유권이전등기를 경료한 후 같은 달 29. 이 사건 부동산 소재지를 사업장 소재지로 한 원고지점 명의의 사업자등록을 마치고 부동산 임대사업을 수행함에 있어, 이 사건 부동산의 관리를 위해 설립된 삼일개발 주식회사(이하 ‘삼일개발’이라 한다)와 사이에 관리위탁계약을 체결하고 삼일개발로부터 건물청소·시설관리·경비 및 안전관리 등의 건물관리용역을 제공받고는 있으나, 삼일개발이 이 사건 부동산 소재지에 본점 사무실을 두고 있으면서 위와 같은 관리용역 이외에 원고의 한국지점장인 소외인 명의로 임대료 및 관리비에 대한 세금계산서를 작성하여 임차인들에게 교부하고, 원고 명의의 예금통장과 인감 등을 보관하면서 위 소외인의 승낙을 받아 그 통장에서 원고로부터 받을 위탁관리용역에 대한 수수료와 원고가 납부할 부가가치세 등 제세공과금을 인출하여 납부하여 왔을 뿐만 아니라 원고를 대리하여 이 사건 건물 1층에 관한 임대차계약을 체결하기도 하였으며, 삼일개발의 인력채용이나 충원 및 업무수행에 필요한 비용집행시 원고의 사전승낙을 받거나 사후보고를 하도록 되어 있고, 또한 위 소외인이 국내에 체류하는 동안 삼일개발의 사무실 중 일부를 사용하여 업무를 처리하여 온 점 등을 종합하여 보면, 삼일개발은 비록 원고와 독립된 법인의 형태를 취하고는 있으나, 일반적인 건물관리용역을 수행하는 이외에 원고의 지휘·감독하에 원고의 부동산 임대사업과 관련된 업무를 수행하는 등 실질적으로는 원고의 지점으로서의 업무를 처리하여 왔으므로, 위 사업장을 원고의 지점으로 보고 이 사건 부동산등기가 구 지방세법 제138조 제1항 제3호 소정의 대도시 내에서의 지점설치에 따른 부동산등기에 해당한다고 보아 등록세를 중과세한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 지방세법 제138조 제1항 제3호 소정의 법인의 지점설치에 따른 부동산등기에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 추징의 목적이 범인으로부터 현실로 취득한 부정한 이익을 박탈하고 아울러 단속을 엄격히 하여 범죄를 근절시키려는데 있다 할 것이나 몰수할 수 있는 물건이 공범자인가 아닌가를 불문하고 관계범칙자의 1인으로부터 몰수되어 국고에 귀속한다면 다른 범칙자에 대하여는 그 물건의 대가로 받은 바가 없는 이상 그 가액을 추징할 수 없다.

2. 외국환관리법 21조 1항 2호 후단의 "지급의 영수"라함은 반드시 소유자로서 또는 소유의 의사로서 영수하는 경우만을 국한하여 규정한 취지라고 볼 수 없고 타인의 대리인 또는 사자로서 영수한 경우도 포함하는 취지라고 해석하여야 한다.

주문
피고인들에 대한 원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 7년에, 피고인 3, 4, 5를 각 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 1년에, 피고인 6을 징역 8월에 각 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여는 95일씩을, 피고인 6에 대하여는 40일을 위 형에 각 산입한다.
압수된 히로뽕 500그람(증 제2호)은 이를 피고인 1로부터 몰수한다.
피고인 1에 대한 공소사실중 출입국관리법위반의 점은 무죄

이유
1. 먼저 피고인 1의 변호인의 항소이유에 관하여 판단한다.
가. 위 변호인의 항소이유 둘째점의 요지는, 위 피고인에 대한 이건 공소사실중 위 피고인이 영리의 목적으로 히로뽕 500그람을 수출코저 하다가 적발되어 미수에 그쳤다고 하는 점(습관성의약품관리법위반의 점)에 있어서 위 피고인은 공소외 1의 심부름으로 위 히로뽕을 수출하고자 하였을 뿐이고 소위 영리의 목적이 없었는데도 영리의 목적이 있었던 것으로 판단한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이다.
그러므로 살피건대 기록에 의하면, 위 피고인이 수출하고자 한 이건 히로뽕은 이곳에서 일화 400만엔에 매수한 것이고, 반입하려던 일본에서는 적어도 싯가가 이곳에서보다 수배가 되는 사실, 위 피고인이 위 사또의 단순한 심부름으로 위 히로뽕을 수출하려고 하였다는 뚜렷한 증거도 없지만 위 피고인의 주장 자체에 의하더라도 위 피고인이 이건 히로뽕을 일본에 반입해 오면 종전에 지고 있던 위 사또에 대한 일화 400만엔의 채무(위 변호인은 위 채무는 자연채무에 가까운 것으로서 꼭 변제할 의무가 있는 것이 아니라는 취지의 주장을 하고 있으나 위 피고인은 일이 성공되면 400만엔의 채무를 면제받기로 약속된 것이라는 진술을 하고 있다. 수사기록 제98면과 309면 참조)를 면제받기로 약속을 하였거나 그렇지 않다하더라도 적어도 면제해 줄 것이라는 희망을 가지고 있었던 사실(원심의 제1차 공판조서 참조)를 인정할 수 있는바 그렇다면 위 피고인에게는 위 범행에 있어서 재산상의 이익을 도모하려는 의도 즉 영리의 목적이 있었다고 보기에 충분하므로 위 피고인에게 영리의 목적이 없었다는 위 항소이유는 받아들일 수 없다.
나. 위 변호인의 항소이유 첫째점의 요지는, 위 피고인에 대한 이건 공소사실중 피고인이 법무부장관의 허가없이 입국자격에 관련되는 이외의 활동을 한 것이다 라고 하는 점(출입국관리법위반의 점)에 있어서 위 피고인은 1975.2.25. 일본 주재 대한민국 대사관으로부터 관광목적의 사증을 받고 같은달 28일 11:40경 김포공항을 통하여 입국하고, 같은해 3.2. 이건 히로뽕을 위 공항을 통하여 수출하려다가 검거된 것인데 위 피고인이 국내에서 범법행위를 저질렀다고 하여 관광목적의 사증을 받고 입국한 위 피고인에게 소위 출입국관리법 제66조 6호 후단의 "그 입국자격에 관련되지 아니하는 활동을 한 자"라고 할 수 없음에도 불구하고 위 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에는 위 입국자격에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미칠 법률위반이 있다는 것이다.
그러므로 살피건대, 출입국관리법 제66조 제6호에 의하면, " 제22조 제1항의 규정에 위반하여 체류한 자 및 동조 제2항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 그 입국자격에 관련되지 아니하는 활동을 한 자"를 처벌한다고 되어 있고, 같은법 제11조에는 그 1항에서 "외국인(선원을 제외한다)으로서 입국하고자 하는 자는 입국자격을 가져야 한다"고 되어 있으며, 그 제2항에서 "전항의 규정에 의한 입국자격과 이에 따른 체류기간은 대통령령으로 정한다"고 되어 있는데 같은법시행령 제7조 1항에는 17호에 이르는 입국자격을 열거하고 있고, 제15호에 관한 "관광하려는 자"의 입국자격을 규정하고 있다.
따라서 위 법과 동 시행령의 여러규정을 종합하여 보면, 위 법 제66조 6호에서 "그 입국자격에 관련되지 아니하는 활동을 한 자"라 함은 위 법 시행령 제7조 각호의 입국자격을 가진 자가 그 자격 이외의 각호에 해당하는 입국자격에 관련된 활동을 한 자를 지칭하는 것이고, 위 각호에 해당되지도 아니하는 범죄행위를 한 경우까지 포함시킨 취지는 아니라고 할 것이다.
그렇다면 위 피고인이 관광사증을 가지고 입국하여 위 법 시행령 제7조 제15호(관광하려는 자)이외의 입국자격에 관련된 활동을 하지 아니한 이상 다만, 이건 히로뽕을 수출하려고 한 범죄행위를 저질렀다는 사실만으로 출입국관리법 제66조 6호에 위반되었다고 볼 수 없다.
그러므로 원심이 위 피고인에 대한 출입국관리법위반의 점에 관하여 무죄를 선고하지 아니하고 유죄로 인정하였음은 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다할 것이므로 파기를 면치못할 것이다.
2. 가. 다음에 피고인 3, 6 및 위 피고인들의 변호인, 피고인 4, 5의 변호인들의 각 항소이유 첫째점(위 피고인들은 이건 히로뽕을 수수한 것이 아니다는 요지)에 관하여 판단한다.
피고인 3과 그 변호인의 항소이유의 요지는 위 피고인은 이건 범행날짜인 1975.3.2 결혼식을 올렸기 때문에 그날 11:30경부터 12:30경까지 사이에 한국일보사 사옥12층에서 식을 마치고 바로 신혼여행을 떠났으므로 위 범행장소인 대한여관에 간 일조차 없고, 따라서 이건 히로뽕을 수수한 일이 없다는 것이고, 피고인 4의 변호인과 피고인 6 및 그의 변호인의 각 항소이유의 요지는 위 피고인들은 상피고인등과 같이 이건 히로뽕 수수에 관한 공모를 한 사실도 없을 뿐만 아니라 다만, 피고인 4는 피고인 3의 부탁으로 피고인 5를, 피고인 6은 피고인 1의 부탁으로 피고인 2를 각 소개 또는 알선하여 준것 뿐이고 이건 수수행위에 직접 가담한 사실이 없다는 것이고, 피고인 5의 변호인의 항소이유의 요지는, 위 피고인은 공소외 2가 성명불상자소유의 이건 히로뽕을 피고인 1에게 매도함에 있어서 그 매매를 중개 즉 알선하는 수단으로 교부한 것에 지나지 않으므로 이건 수수죄로 논할 수 없다는 것이다.
그러므로 위 피고인들에 대하여 이건 히로뽕 수수죄가 성립되느냐 여부에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 종합하여 이건 히로뽕 수수에 이르기까지 사건전말의 대략을 살펴보면, 피고인 1이 1975.2.26. 입국한 후 피고인 6에게 히로뽕을 구입하는 방법을 부탁하자 피고인 6은 피고인 2에게 같은 취지의 부탁을 하고 피고인 2는 공소외 3을 거쳐 피고인 3을 소개 받았으며 피고인 3은 전부터 학교동창관계로 잘 알고 있으며, 히로뽕을 구입하는데 도움이 될 수 있다고 생각한 피고인 4에게 히로뽕을 매수하여 줄 것을 부탁하자 피고인 4는 주거지인 전남 광주에서 히로뽕을 구하기 위하여 일부러 부산까지 가서 피고인 5와 만나 같은 피고인으로부터 우선 히로뽕 견본품 1그램을 얻어가지고 상경하여 1975.2.28. 서울 중구 무교동소재 엠파이어호텔 402호실에서 피고인 1, 2, 3과 함께 실험감정을 마치고 그날 밤에 피고인 5로 하여금 이건 히로뽕 전량을 가지고 상경토록 연락한 후 이건 범행날짜인 1975.3.2. 10:00경에는 피고인들 모두(6인)가 피고인 6이 운전하는 승용차를 타고 범행장소인 서울 중구 필동 소재 대한여관에 이르러 피고인 4, 6은 위 차에 탄채로 여관밖에서 대기하고 있고, 나머지 네 피고인들은 위 여관 310호실에 들어가 피고인 5가 옆방에서 대기하고 있던 공소외 2로부터 이건 히로뽕을 넘겨받아 피고인 1에게 넘겨주고 그 대금 일화 400만엔을 교부받은 사실을 인정하기에 충분하다.
그렇다면 위 피고인들은 이건 히로뽕을 피고인 1에게 넘겨주기까지 모두 한자리에 모여 이건 히로뽕 수수에 관하여 모의한 사실이 없다할지라도 피고인 6이 피고인 1의 부탁을 받고 그뜻을 피고인 2를 통하여 피고인 5에게 이르기까지 마치 릴레이식으로 전달함으로써 종적으로 접선한 끝에 결국 위 범행일시에는 피고인들 모두가 한자리에 모이게 되었다면( 피고인 4, 6은 피고인들이 타고온 승용차에서 대기하고 있었지만 이들이 위 여관방까지 가지 않은 것은 피고인들의 합의에 따라 범행의 편의를 위한 것임을 알 수 있다) 위 피고인들은 이건 히로뽕 수수에 공동으로 가담한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이다.
따라서 위 피고인들 및 변호인들의 항소이유는 받아들일 수 없다.
나. 피고인 5의 변호인의 항소이유 둘째점(외국환관리법위반의 점)에 관하여 판단한다.
위 항소이유의 요지는, 원심은 위 피고인이 피고인 1로부터 일화 400만엔을 받아 지급을 영수한 것이라고 인정하였으나 위 피고인은 공소외 2소유의 히로뽕을 동인이 있는 자리에서 피고인 1에게 매도하는데 알선 소개하는 입장에서 그 대금 일화 400만엔을 받아 액수가 맞는지 여부를 확인하고 전액을 공소외 2에게 넘겨준 것이므로 어느모로 보나 위 금액의 영수는 공소외 2가 한 것이지 위 피고인이 한 것이 아닌데도 외국환관리법 제21조 1항 2호에 위반된다고 하여 위 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 판결에 영향을 미칠 법률위반이 있다는 것이다.
그러므로 살피건대, 외국환관리법 제21조 1항 2호 후단의 "지급의 영수"라 함은 반드시 소유자로서 또는 소유의 의사로서 영수하는 경우만을 국한하여 규정한 취지라고는 볼 수 없고 타인의 대리인 또는 사자로서 영수한 경우도 포함해서 위 "영수"에 해당된다고 해석하여야 할 것이므로 이와 반대된 견해에서 원심판결을 비난하는 위 항소이유는 배척을 면할 수 없다.
3. 피고인 3의 변호인의 항소이유의 둘째점(추징에 관한 점)의 요지는, 이건 히로뽕 500그램은 피고인 1로부터 몰수되었으므로 습관성의약품관리법 제42조에 의하여 이건 습관성의약품 자체가 중범자 전원의 관계에서 적법히 몰수되었다 할 것이고, 나머지 피고인들로부터 몰수불능이라 하여 추징할 수 없다할 것인데 위 피고인에게 추징을 명한 원심판결은 판결에 영향을 미칠 법률위반의 위법이 있다는 것이다.
그러므로 위 항소이유 및 피고인 2, 4, 5, 6에 대하여는 위 항소이유에 관련하여 직권으로 살피건대, 무릇 추징을 과하는 이유는 범인이 현실로 취득한 부정한 이익을 박탈시키고 아울러 범죄의 취체를 엄격히 하여 범죄의 근절에 철저를 기하려는 형벌적 목적이 있다할 것이나 몰수할 수 있는 물건이 관계 범칙자(공범인가 아닌가를 불문하고)의 1인으로부터 몰수되어 국고에 귀속된다면 다른 관계범칙자에 대하여는 위 물건의 댓가로 받은 바가 없는 이상 그 가액을 추징할 수 없다고 봄이 상당하다.
따라서 이건의 경우 이건 히로뽕 500그램을 피고인 1로부터 몰수된 이상 다만 수수죄로 인정되었을 뿐이고 이건 히로뽕의 댓가로 얻은 바가 없는 위 피고인들( 피고인 6이외의 위 피고인들이 수령한 금액은 위 히로뽕의 댓가로서 받은 것이 아니고 사례금 명목으로 받은 것임을 인정할 수 있다)에게는 이건 히로뽕 500그램의 댓가를 추징할 수 없다할 것이다.
그렇다면 피고인 2, 3, 4, 5, 6에 대하여 돈 640만을 추징한 원심판결은 이 점에서 파기를 면치못할 것이다.
4. 그렇다면 결국 피고인들 및 그 변호인들의 나머지 항소이유 및 검사의 피고인 2, 3, 4, 5, 6에 대한 항소이유(모두 양형부당)에 대하여는 더 판단할 필요없이 ( 피고인 3의 변호인의 항소이유보충서는 법정기일이 도과된 후에 제출되었으므로 위 항소이유는 판단하지 아니한다) 형사소송법 제364조 2항 , 6항에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
(유죄부분)
범죄사실
피고인 1은 주거지에서 마작장을 경영하는 일본인이고, 피고인 3은 1973.10.22 서울형사지방법원에서 습관성의약품관리법위반죄로 지역 8월을 선고받고 그 형의 집행을 종료한 자인 바, 피고인들 전원은 습관성의약품 취급업자가 아니면서
(1) 피고인 1은 공소외 1로부터 동인이 자금을 제공하는 한편 히로뽕(습관성의약품인 메스 암페타민의 속칭)의 구매처를 소개하여 줄 터이니 히로뽕을 매수하여 일본국으로 반입해 오면 동인의 채무금 일화 400만엔을 면제하여 주겠다는 언질을 받고 이에 동의하여 동인과 히로뽕을 매수하여 한국으로부터 반출할 것을 공모하고, 영리의 목적으로 1975.2.25. 일본주재 대한민국 대사관으로부터 관광목적의 사증을 받고 같은해 2.26. 11:40경 김포공항을 통하여 입국하여 서울 종로구 청진동소재 서울호텔에 투숙하면서 공소외 1로부터 피고인 6을 소개받아 동인이 피고인 2를, 피고인 2는 공소외 3을 공소외 3은 피고인 3을, 피고인 3은 피고인 4를 피고인 4는 피고인 5에게 각 접선하고, 피고인 5는 공소외 2와 접선하여 히로뽕 500그램 싯가 500만 원 상당을 일화 400만엔으로 가격을 절충한 후 같은해 3.2. 10:00경 서울 중구 필동 2가 18소재 대한여관 310호실에서 사전연락된 바에 따라 피고인 2, 3, 4, 5, 6등으로부터 히로뽕 500그램을 일화 400만엔에 매수한 후 다음날 13:00경 위 히로뽕을 수출코자 김포공항에서 출국 절차를 밟는 도중 적발되어 검거됨으로써 히로뽕수출의 목적을 이루지 못하고 미수에 그치고,
(2) 피고인 2, 3, 4, 6은 공소외 3과 공모하고 공소외 1과 피고인 1로부터 순차적으로 히로뽕 구입을 부탁받자 이에 동의하여 피고인 6은 피고인 2를, 피고인 2는 공소외 3을, 공소외 3은 피고인 3을, 피고인 3은 피고인 4를, 피고인 4는 피고인 5를, 피고인 5는 공소외 2를 각 순차적으로 접선하여 1975.2.28. 14:30경 서울 중구 무교동소재 엠파이어호텔 402호실에서 피고인 1, 2, 3, 4는 피고인 4가 피고인 5로부터 받아온 히로뽕 1그램(견본품)을 은종이에 태워보고 물에 띄워 보는등 방법으로 실험감정하여 위 견본품이 좋다고 인정받자 같은해 3.2. 10:00경 서울 중구 필동소재 대한여관 310호실에서 히로뽕 500그램을 피고인 1로부터 일화 400만엔을 받고 이를 교부함으로써 공동으로 수수하고,
(3) 피고인 5는 공소외 2와 공모하고 공소외 2로부터 히로뽕 판로가 있으면 연락하라는 부탁을 받고, 지면이 있는 피고인 4로부터 일본인이 히로뽕을 매수하고자 한다는 말을 듣자 히로뽕 견본품을 공소외 2로부터 받아서, 피고인 4에게 제공하여 위 (2) 항과 같이 실험 감정케하고, 같은해 3.2. 10:00경 위 (2) 항과 같이 히로뽕 500그램을 피고인 1, 2, 3등에게 교부하여 이를 수수하고, 비거주자인 피고인 1로부터 그 대금으로 일화 400만엔을 받아 그 지급을 영수한 것이다.
증거
1. 피고인들의 당심 및 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술
1. 검사의 피고인들에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰관작성의 압수조서중 판시물품이 압수되었다는 취지의 기재
1. 국립보건연구원장작성의 시험성적통지서의 기재
1. 내무부 치안본부장작성의 피고인 3에 대한 통보서중 판시 전과의 점에 부합하는 기재
법률적용
피고인 1의 판시 (1) 소위는 습관성의약품관리법 제38조 3항 , 2항 , 1항 1호 , 형법 제30조에, 피고인 2, 3, 4, 6의 판시 (2) (3) 히로뽕수수의 점은 습관성의약품관리법 제38조의3 제1항 1호 , 형법 제30조에, 피고인 5의 판시 (3) 일화영수의 점은 외국환관리법 제35조 1항 , 제21조 1항 2호에 각 해당하는바, 위 각 소정형중 히로뽕 수출미수죄에 있어서는 유기징역형을, 나머지 죄에 있어서는 징역형을 각 선택하고 피고인 3은 누범가중 사유에 해당하는 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 누범가중하고 피고인 5의 위 두죄는 형법 제37조 전단이 경합범이므로 같은법 제38조 1항 2호, 제50조 3항에 의하여 죄질과 범정이 더 중한 습관성의약품관리법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하며, 피고인 1은 이건 범행이 미수에 그쳤으므로 형법 제25조 2항 , 제53조 , 제55조 1항 3호에 의하여 미수감경을 한 후 위 각 소정형기범위내에서 피고인 1을 징역 7년에, 피고인 3, 4, 5를 각 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 1년에, 피고인 6을 징역 8월에 각 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전 구금일수중 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여는 95일씩을, 피고인 6에 대하여는 40일을 위 형에 각 산입하며, 압수된 히로뽕 500그램(증제2호)은 이건 죄에 제공한 습관성의약품으로서 피고인 1이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 습관성의약품관리법 제42조 1항에 의하여 이를 위 피고인으로부터 몰수한다.
무죄부분
이건 공소사실중 피고인 1은 판시 (1) 항과 같이 관광목적의 사증을 받고 입국하여 이건 히로뽕 500그램을 일화 400만엔에 매수함으로써 법무부장관의 허가없이 입국자격에 관련되는 이외의 활동을 한 것이다 라고 하는 점에 대하여는 위 파기이유에서 설시한 바와 같이 범죄로 되지 아니한다고 할 것이므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 행정처분(행정행위)이라는 것은 국가 또는 공공단체 등의 행정기관이 공법상의 법률관계를 규율하기 위하여 그 공권력의 발동으로서 그 지배밑에 있는 자에 대하여 행하는 행위를 말한다.

2. 행정기관의 행위라 할지라도 행정기관이 사인과 대등한 입장에서 각자의 자유의사에 따라 계약자유의 원칙하에 무슨 재산권을 행정기관으로부터 사인에게 또는 사인으로부터 행정기관에게 매도하는 행위는 사법상의 계약이지만 행정기관이 어떠한 공법상의 목적을 달하기 위하여 법에 따라 공권력의 발동으로서 그 지배밑에 있는 자로부터 강제적으로 어떠한 재산권을 매수하여 계약자유의 원칙에서가 아니고 법의 정하는 바에 따라 법의 정하는 순위와 조건을 구비하는 자에게 법이 정하는 가격결정방법에 의하여 분배하는 것과 같은 행위는 행정처분이다.

3. 농지의 분배 또는 경매에 관한 국가의 행정처분이 확정된 후에 국가에서 그 전에 한 분배 또는 경매처분을 취소 또는 해제하는 것과 같은 경우에는 농지개혁법 제22조, 제24조의 규정에 의하여 재사·항고를 거쳐 제소할 것이 아니고 행정소송법에 의하여 소원 또는 제소하여야 한다.

주문
피고시가 4291년 4월 17일 별지목록기재 부동산에관하여 원고와 정부간에 체결된 분배계약을 해제한다는 처분은 차를 취소한다.
소송비용은 피고시의 부담으로 한다.

이유
피고시는 농지개혁법상의 농지분배 또는 농지경매행위를 행정처분이 아니고 사법상의 법률행위라고 주장하므로 안컨대, 행정처분(행정행위)라는 것은 국가 또는 공공단체등의 행정기관이 공법상의 법률관계를 규율하기 위하여 그 공권력의 발동으로서 그 지배 밑에 있는 자에 대하여 행하는 행위를 말하는 것이다. 그러므로 행정기관의 행위라 할지라도 행정기관이 일사인과 대등한 입장에서 각자의 자유의사에 따라 계약자유의 원칙하에 무슨 재산권을 행정기관으로부터 일사인에게 또는 일사인으로부터 행정기관에게 매도하는행위는 사법상의 계약이지만 행정기관이 어떠한 공법상의 목적을 달하기 위하여 법에 따라 공권력의 발동으로서 그 지배 밑에 있는 자로부터 강제적으로 어떠한 재산권을 매수하여 계약자유의 원칙에서가 아니고 법의 정하는 바에 따라 법의 정하는 순위와 조건을 구비하는 자에게 법의 정하는 가격결정방법에 의하여 분배하는 것과 같은 행위는 행정처분인 것이다. 토지수용령(제령) 조선시가지계획령(제령)등에 의한 토지의 수용도 1종의 토지매수행위에 지나지 않지마는 이것이 공법상의 행위임과 마찬가지로 농지개혁법에 의한 농지의 강제매수와 그 분배는 전서와 같은 의미에서 행정행위인 것이 명백하며 일단 분배한 처분을 취소 또는 해제하는 행위도 행정행위임이 명백한 것이다. 다만 농지개혁법실시 당시는 아직 행정소송제도가 없었으므로 동법은 동법실시에 관해서발생하는 쟁소를 해결하기 위하여 「동법실시에 관한 사항으로 이의를 가진 이해관계인」은 법원에 제소할 수 있다고 하였을 뿐이다. 그러므로 피고시의 차 항변은 이유없다.
또 피고시는 농지개혁법 제22조에는 「본법실시에 관한 사항으로 이의를 가진 자는 소재지위원회」에 「통지를 받은 익일부터 20일이내」에 「재사신청」을 하여야 하는데 본소는 그러한 재사신청을 하지 않았기 때문에 위법이라고 주장하므로 안컨대, 이것은 농지의 분배가 끝나기 전까지의 규정으로서 본건에 있어서와 같이 농지의 분배 또는 경매에 대하여 이해관계인으로부터 법정기한인 20일 이내에 재사 또는 항고의 신립이 없었으므로 농지의 분배 또는 경매에 관한 국가의 행정처분이 확정된 후에 국가에서 그 전에 한 분배 또는 경매처분을 취소 또는 해제하는 것과 같은 경우에는 동법 제22조, 제24조의 규정에 의하여 재사, 항고를 거쳐 제소할 것이 아니고 행정소송법에 의하여 소원 또는 제소함이 가하다고 해석되므로 피고시의 차 항변도 이유없다.
다음 본안에 관하여 안컨대, 원고가 정부로부터 4288년 10월 27일 별지목록기재 부동산(다년성 식물재배농지를 포함함)을 대금 915,000환에 오년간년부의 약정으로 경매하여 그 2회분의 분납금을 납부한 사실급 피고시가 4291년 4월 17일 우 계약의 해제처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바 피고시는 다년성 식물재배농지는 과수재배 내지 경영의 학식과 경험이 있는 자에 한하여 분배하는 것인데 원고는 그러한 학식과 경험이 없었다고 주장하나 차를 인정할 하등의 증좌도 없고 농지개혁법상 그러한 제한이 있음을 발견할 수 없다. ( 동법시행령 제21조, 동 시행규칙 제22조 내지 제32조 참조) 과연 그렇다면 피고시의 본건 행정처분은 부당한 것이므로 기 취소를 구하는 원고의 본소청구는 이유있으므로 차를 인용하고 소송비용부담에 관하여서는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 피고인이 갑으로부터 토지를 매입하여 을에게 매도하였고 위 을은 다시 병에게 매도하였는데도 마치 위 갑이 병에게 직접 매도한 양 허위의 매매계약서를 작성하도록 주선하고 국토이용관리법상 토지거래신고도 하지 않았으며, 소유권이전등기도 병에게 직접 경료하게 하는 한편, 위 전매행위로 얻은 양도차익에 관하여 소득세법 소정의 예정신고나 확정신고를 아니함으로써, 정부가 그 양도소득세의 과세표준을 조사 또는 결정할 수 없게 한 채 양도소득세 과세표준 확정신고기간을 도과하였다면, 피고인의 이러한 행위는 조세의 부과와징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 적극적 행위로서 조세범처벌법 제9조 제1항 에 해당한다.

나. 계약금과 중도금의 전부 또는 일부를 지급한 상태에서 양도하는 것은 소득세법시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 해당한다 할 것인데 이처럼 계약금과 중도금 일부를 준 상태에서 양도를 하는 경우에는 매매 당사자간에 대금 완급 전이라도 소유권이전등기를 먼저 넘겨주기로 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 자산의 취득에 관한 등기 자체가 원칙적으로는 불가능한 것이므로 이를 양도하였다고 하여 소득세법 제70조 제7항 소정의 그 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이므로 위 권리의 양도에 대하여 같은 법 제70조 제3항 제4호의 미등기 양도자산에 관한 세율을 적용할 수는 없다 할 것이고 같은 법조 제3항 제3호 소정의 세율을 적용하여야 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 변호인 C의 상고이유 제1점에 대하여
원심이 인용한 제1심 판결의 설시 증거들에 의하면, 이 사건 토지가 국토이용관리법 소정의 토지거래신고구역 내에 있는 사실을 충분히 인정할수 있으므로, 논지는 이유 없다.
2. 변호인 B의 상고이유 제1점에 대하여 원심이, 피고인이 소론과 같은 사정으로 토지거래신고를 하지 아니하였다고 볼 자료도 없고, 가사 그 범행 동기에 소론의 사정이 있었다 하더라도 그 점만으로는 피고인에게 위법성의 인식이 없었다거나 판시 범행 이외의 적법행위를 기대할 수 없는 경우였다고 볼 수 없다고 인정한 데에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지 역시 이유 없다.
3. 변호인 B의 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하여, 피고인이 공소외 D로부터 이 사건 토지를 매입하여 공소외 E에게 매도하였고 위 E는 다시 공소외 주택조합에 매도하였는데도 마치 위 D가 최종 매수인에게 직접 매도한 양 허위의 매매계약서를 작성하도록 주선하고 국토이용관리법상 토지거래신고도 하지 않았으며, 소유권이전등기도 최종 매수인에게 직접 경료하게 하는 한편, 위 전매행위로 얻은 양도차익에 관하여 소득세법 소정의 예정신고나 확정신고를 아니함으로써, 정부가그 양도소득세의 과세표준을 조사 또는 결정할 수 없게 한 채 양도소득세 과세표준 확정신고기간을 도과한 사실을 인정한 다음, 피고인의 이러한 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 적극적 행위로서 조세범처벌법 제9조 제1항에 해당한다 고 판단하였음은 옳고( 당원 1991. 6. 25. 선고 91도318 판결 참조), 소론과 같은 위법은 없다. 논지 또한 이유 없다.
4. 변호인 C의 상고이유 제2점, 변호인 B의 상고이유 제3점에 대하여
원심판결이유에 의하면 원심은, 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정된 것) 제70조 제7항에 의하면 같은 법조 제3항 제4호(원심판결에는 제3호로 기재하고 있으나 이는 제4호의 오기로 보여진다) 소정의 세율을 적용할 미등기양도자산이라 함은 같은 법 제23조 제1항 제2호, 그 시행령 제44조 제4항 제2호에 정한 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’등 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것을 말한다고 규정되어있으므로, 피고인의 이 사건 토지의 취득, 양도가 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’를 취득, 양도한 경우에 해당한다 하더라도 위 제4호의 미등기양도자산에 관한 세율을 적용하여 이 사건 포탈세액을 산정한 제1심 판결을 정당하다고 판시하였다.
그런데 이 사건과 같이 계약금과 중도금의 전부 또는 일부를 지급한 상태에서 양도하는 것은 소득세법시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 해당한다 할 것이고( 당원 1983.6.14. 선고 81누206 판결 참조), 소득세법 제70조 제7항, 그 시행령 제121조의2의 규정에 의하면 제23조 제1항 제2호의 부동산에 관한 권리의 양도의 경우에는 그 자산 즉 부동산에 관한 권리의 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것을 말하는 것이라고 하면서 그 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 자산은 미등기양도자산에서 제외하고 있다고 할 것인데, 부동산에 관한 권리중에서 그 시행령 제44조 제4항 제1호 소정의 지상권, 전세권등은 등기가 가능한 것이므로 이를 등기하지 아니하고 양도하는 경우에는 이에 해당하는 것은 당연하다 할 것이나, 그 시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도 즉 이 사건과 같이 계약금과 중도금 일부를 준 상태에서 양도를하는 경우에는 매매 당사자 간에 대금 완급전이라도 소유권이전등기를 먼저 넘겨주기로 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 자산의 취득에 관한 등기자체가 원칙적으로는 불가능한 것이므로 이를 양도하였다고 하여 소득세법 제70조 제7항 소정의 그 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이므로 위 권리의 양도에 대하여 소득세법 제70조제3항 제4호의 미등기양도자산에 관한 세율을 적용할 수는 없다 할 것이고 같은 법조 제3항 제3호 소정의 세율을 적용하여야 할 것이다.
그렇다면 원심이 소득세법 제70조 제3항 제4호 소정의 미등기양도자산에 관한 세율을 적용하여 이 사건 포탈세액을 산정한 것은 같은 법 제70조 제3항제4호 및 같은 법조 제7항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
따라서 이 사건 상고 중 국토이용관리법위반죄에 대하여는 그 이유가 없고 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대하여는 그 이유 있다 할 것이나 원심은 이 두죄를 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다 하여 형법 제38조 제1항 제2호에 따라 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.