Summary:
[1] 면허를 받아 도선사업을 영위하던 갑 농협협동조합이 연륙교 건설 때문에 항로권을 상실하였다며 연륙교 건설사업을 시행한 지방자치단체를 상대로 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 부칙 제2조로 폐지) 제23조, 제23조의6 등을 유추적용하여 손실보상할 것을 구한 사안에서, 항로권은 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 등 관계 법령에서 간접손실의 대상으로 규정하고 있지 않고, 항로권의 간접손실에 대해 유추적용할 만한 규정도 찾아볼 수 없으므로, 위 항로권은 도선사업의 영업권 범위에 포함하여 손실보상 여부를 논할 수 있을 뿐 이를 손실보상의 대상이 되는 별도의 권리라고 할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[2] 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 부칙 제2조로 폐지) 제23조의5는 “공공사업 시행지구 밖에서 관계 법령에 의하여 면허 또는 허가 등을 받거나 신고를 하고 영업을 하고 있는 자가 공공사업의 시행으로 인하여 그 배후지의 3분의 2 이상이 상실되어 영업을 할 수 없는 경우에는 제24조 및 제25조의 규정에 의하여 그 손실액을 평가하여 보상한다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘배후지’란 ‘당해 영업의 고객이 소재하는 지역’을 의미한다고 풀이되고, 공공사업 시행지구 밖에서 영업을 영위하여 오던 사업자에게 공공사업의 시행 후에도 당해 영업의 고객이 소재하는 지역이 그대로 남아 있는 상태에서 그 고객이 공공사업의 시행으로 설치된 시설 등을 이용하고 사업자가 제공하는 시설이나 용역 등은 이용하지 않게 되었다는 사정은 여기서 말하는 ‘배후지의 상실’에 해당한다고 볼 수 없다.

[3] 손실보상은 공공사업의 시행과 같이 적법한 공권력의 행사로 가하여진 재산상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평부담의 견지에서 인정되는 것이므로, 공공사업의 시행으로 손해를 입었다고 주장하는 자가 보상을 받을 권리를 가졌는지는 해당 공공사업의 시행 당시를 기준으로 판단하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은, 원고가 도선사업면허를 받음에 따라 취득하였다고 주장하는 항로권은 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것) 등 관계 법령에서 간접손실의 대상으로 규정하고 있지 아니하고, 항로권의 간접손실에 대하여 유추적용할 만한 규정도 찾아볼 수 없으므로, 원고가 주장하는 항로권은 도선사업의 영업권의 범위에 포함하여 손실보상 여부를 논할 수 있을 뿐 이를 손실보상의 대상이 되는 별도의 권리라고 볼 수 없다고 판단하여, 항로권에 대하여 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002. 12. 31 건설교통부령 제344호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 공특법 시행규칙’이라고 한다) 제23조, 제23조의6 등을 유추적용하여 손실보상을 하여야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.
관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손실보상의 대상이 되는 권리나 구 공특법 시행규칙상 간접손실 보상규정의 유추적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 구 공특법 시행규칙 제23조의5는 “공공사업 시행지구 밖에서 관계 법령에 의하여 면허 또는 허가 등을 받거나 신고를 하고 영업을 하고 있는 자가 공공사업의 시행으로 인하여 그 배후지의 3분의 2 이상이 상실되어 영업을 할 수 없는 경우에는 제24조 및 제25조의 규정에 의하여 그 손실액을 평가하여 보상한다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘배후지’라 함은 ‘당해 영업의 고객이 소재하는 지역’을 의미한다고 풀이되고, 공공사업 시행지구 밖에서 영업을 영위하여 오던 사업자에게 공공사업의 시행 후에도 당해 영업의 고객이 소재하는 지역이 그대로 남아 있는 상태에서 그 고객이 공공사업의 시행으로 설치된 시설 등을 이용하고 사업자가 제공하는 시설이나 용역 등은 이용하지 않게 되었다는 사정은 여기서 말하는 ‘배후지의 상실’에 해당한다고 볼 수 없다.
나. 원심은, 이 사건 연륙교(연륙교)가 2008. 5. 22.경 완공되어 도로가 개통된 이후 인근 주민 등이 이 사건 연륙교를 이용하고 원고가 해상운송수단으로 제공하는 선박들을 이용하지 아니함으로써 원고의 도선사업이 폐지되었다는 사정만으로 피고의 이 사건 연륙교 가설사업의 시행으로 인하여 원고의 도선사업 배후지가 3분의 2 이상 상실되어 영업을 할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.
앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 공특법 시행규칙 제23조의5 소정의 배후지 내지 배후지 상실에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
가. 손실보상은 공공사업의 시행과 같이 적법한 공권력의 행사로 가하여진 재산상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평부담의 견지에서 인정되는 것이므로, 공공사업의 시행으로 손해를 입었다고 주장하는 자가 보상을 받을 권리를 가졌는지의 여부는 해당 공공사업의 시행 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다44352 판결, 대법원 2004. 10. 27. 선고 2004다27020, 27037 판결 등 참조).
나. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 1995년 12월 무렵부터 2000년 6월 무렵까지 사이에 국가지원 지방도의 예비 타당성 조사, 도로 기본설계, 연륙교 가설공사 입찰 공고, 실시설계 및 환경성 검토를 거친 다음, 2000. 8. 25. 도로구역 결정고시를 하고 그 무렵 이 사건 연륙교 가설공사에 착수한 사실을 알 수 있다.
한편 원고가 이 사건 연륙교가 건설·개통됨에 따라 원고의 도선사업이 폐지됨으로써 입게 된 손실을 보상하는 데 유추적용되어야 한다고 주장하는 해운법의 손실보상 관련 규정은 2006. 10. 4. 법률 제8046호로 개정된 해운법(이하 ‘구 해운법’이라고 한다) 제49조의2에 비로소 신설되어 2007. 4. 5.부터 시행되었는데, 그 부칙에는 위 제49조의2를 소급하여 적용하도록 하는 규정이 없고, 2007. 4. 11. 법률 제8381호로 전부 개정된 해운법(이하 ‘개정 해운법’이라고 한다)은 제43조에서 위 제49조의2와 같은 내용의 손실보상 관련 규정을 두었는데, 그 부칙에서도 위 제43조의 소급 적용에 관한 규정을 두지 않고 있다.
이를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 피고를 상대로 이 사건 연륙교가 건설·개통됨에 따라 원고의 도선사업이 폐지됨으로써 입게 된 손실에 대하여 보상을 청구할 수 있는지 여부는 이 사건 사업시행 당시를 기준으로 판단하여야 하는데, 그 당시에는 해운법에 위와 같은 손실을 보상하도록 하는 규정이 존재하지 아니하였고, 이 사건 연륙교 가설사업 시행 후에 비로소 신설된 구 해운법 제49조의2나 개정 해운법 제43조를 이 사건 연륙교 가설사업 시행 당시에 소급하여 유추적용할 수는 없으므로, 원고는 위 각 규정의 유추적용에 의하여 피고에 대하여 손실보상청구권을 취득하였다고 주장할 수 없다.
원심의 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 구 해운법 제49조의2 혹은 개정 해운법 제43조가 이 사건에 유추적용될 수 있음을 전제로 한 원고의 손실보상청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손실보상 규정의 유추적용 및 헌법 제23조 제3항의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 원고에게 손실보상의무를 부담한다고 볼 수 없는 이상, 원고에게 손실보상을 하지 않고 이 사건 연륙교 가설사업에 착수한 행위가 불법행위를 구성하므로 그 손해를 배상하여야 한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불법행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
또한 위와 같이 피고에게 손해배상책임이 인정되지 아니한다는 원심의 주된 판단이 정당한 이상, 피고의 이 사건 연륙교 가설사업으로 인하여 원고의 도선사업에 실질적이고 현실적인 침해가 발생하였다고 볼 수 없다는 원심의 부가적 판단 부분에 잘못이 있는지 여부는 판결에 영향을 미칠 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
5. 상고이유 제5점에 대하여
앞서 본 바와 같이 피고의 원고에 대한 손실보상의무 및 손해배상의무가 인정되지 아니한 이상, 손실보상액 및 손해배상액의 산정 기준 시점에 관한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
6. 그 밖의 상고이유에 대하여
기록에 의하면, 원고는 2009. 6. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 주위적으로 손실보상청구를 하고, 예비적으로 불법행위에 기한 손해배상청구를 한다는 취지를 기재하였고, 위 변경신청서는 2009. 7. 1. 원심 제1차 변론기일에서 진술되었음이 명백하므로, 이와 달리 원심에서 선택적으로 불법행위에 기한 손해배상청구를 하였다고 주장하면서 이를 예비적 청구로 본 원심의 판단에 위법이 있다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
7. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 개발이익환수에관한법률시행령(1991.9.13. 대통령령 제13465호로 개정되기 전의 것과 개정된 후의 것) 각 부칙(1990.3.2.) 제2조 제2항의 규정들은 구 개발이익환수에관한법률(1993.6.11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것)의시행일을 당해 개발사업의 착수시점으로 보도록 하여 같은 법 시행일 당시 사업시행이 완료되지 아니한 사업은 당해 개발사업의 착수시점을 같은 법의 시행일인 1990.1.1.로 의제하도록 규정한 같은 법(1993.6.11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것) 부칙(1989.12.30.) 제2조의 규정에 위반되어 무효이다.

나. 구 개발이익환수에관한법률(1993.6.11.법률 제4563호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항, 제1항의 각 규정에 따라 개별토지가격합동조사지침이 마련되어 국가 또는 지방자치단체가 행정목적을 위하여 공시지가를 기준으로 지가공시및토지등의평가에관한법률 제10조에 의한 비교표를 적용하여 토지가격을 산정하여야 하는 경우에 통일적으로 사용할 목적으로 시장, 군수, 구청장이 매년 지방토지평가위원회의 심의와 건설부장관의 확인을 거쳐 개별토지가격을 결정하여 공고하고 있는바, 이러한 개별토지가격제도의 취지 등에 비추어 볼 때 행정청이 행정목적을 위하여 표준지의 공시지가를 기준으로 같은 법 제10조에 의한 비교표를 적용하여 토지가격을 산정하여야 할 경우에 개별토지가격이 결정 공고된 토지에 대해서는 그 개별토지가격결정에 잘못이 있다거나 개별토지가격결정 당시의 토지현황이 현저히 변동되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 개별토지가격에 의하여야 할 것이고 그와 다른 토지가격은 인정되지 않는다 할 것이어서, 개발부담금산정 기초항목의 하나인 개발사업착수시점의 토지가액 역시 그에 의거하여 산정함이 상당하다.

다. 구 개발이익환수에관한법률(1993.6.11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것) 부칙(1989.12.30.) 제2조는 같은 법 시행일인 1990.1.1.을 개발사업착수시점으로 의제하고 있고 이는 개발부담금 산출에 있어서 같은 법 시행일 이전의 상태는 고려하지 말고 그 이후의 상태만을 고려하여 산출하라는 취지이므로, 실제로는 같은 법 시행일 이전에 사업을 시작한 경우일지라도 위 부칙 제2조의 규정에 의해 개발사업착수시점으로 의제된 같은 법 시행일에 이르러서야 개발사업의 시행이 시작된 것으로 간주할 수밖에 없을 것이고, 따라서 그 경우에 같은 법 제11조 제1항, 같은법시행령(1993.8.12. 대통령령 제13956호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항에서 말하는 당해 개발사업의 시행과 관련하여 지출된 비용이라 함은 같은 법 시행일인 1990.1.1. 이후에 소요된 비용만을 말하는 것으로 봄이 상당하다.

주문
각 상고를 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 피고의 상고이유를 본다.
가. 개발이익환수에관한법률시행령(이하 시행령이라 한다)부칙 제2조 제2항은 법부칙 제2조의 규정에 의하여 이 법의 적용을 받게 되는 개발사업에 대한 부담금을 산정하기 위한 개발사업착수시점의 지가는 이 영 시행일의 공시지가에 의한 가액에서 개발사업착수시점까지의 정상지가상승분을 뺀 금액으로 한다고 규정하고 있고, 이 조항은 1991. 9. 13. 대통령령 제13465호로 위 부담금을 산정하기 위한 개발사업의 인가 등을 받은 시점의 지가는 1990. 1. 1.을 기준으로 한 공시지가에 의하여 산정한 1990. 3. 2.의 토지가액에서 사업인가 등을 받은 시점까지의 정상지가상승분을 뺀 금액으로 한다고 개정되었는 바, 이들 부칙 규정은 개발이익환수에관한법률(이하 법이라 한다)의 시행일을 당해 개발사업의 착수시점으로 보도록 하여 법 시행 당시 사업시행이 완료되지 아니한 사업은 당해 개발사업의 착수시점을 법의 시행일인 1990. 1. 1.로 의제하도록 규정한 법부칙 제2조의 규정에 위반되어 무효라는 것이 당원의 판례이다(당원 1994.3.22. 선고 93누6324 전원합의체판결 참조).
나. 구 개발이익환수에관한법률(1993.6.11.법률 제4563호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항은 개발부담금산정을 위한 개발사업착수시점의 부과대상토지의 가액은 그 당시의 공시지가에 의한 가액에 그 공시지가의 기준일로 부터 개발사업착수시점까지의 정상지가상승분을 합한 금액으로 한다고 규정하고 있고, 동조 제1항은 위 "공시지가에 의한 가액"의 의미에 대해 "공시지가를 기준으로 지가공시및토지등의평가에관한법률(이하 지가공시법이라 한다) 제10조의 규정에 의한 비교표에 의하여 산정한 가액"이라고 규정하고 있다.
그런데 1990. 4. 11. 국무총리훈령 제241호(그 후 1991.4.2. 국무총리훈령 제248호로 일부 내용 개정됨)로 개별토지가격합동조사지침이 마련되어 국가 또는 지방자치단체가 행정목적을 위하여 공시지가를 기준으로 지가공시법 제10조에 의한 비교표를 적용하여 토지가격을 산정하여야 하는 경우에 통일적으로 사용할 목적으로 시장,군수,구청장이 매년 지방토지평가위원회의 심의와 건설부장관의 확인을 거쳐 개별토지가격을 결정하여 공고하고 있는 바, 이러한 개별토지가격제도의 취지 등에 비추어 볼 때 행정청이 행정목적을 위하여 표준지의 공시지가를 기준으로 지가공시법 제10조에 의한 비교표를 적용하여 토지가격을 산정하여야 할 경우에 개별토지가격이 결정 공고된 토지에 대해서는 그 개별토지가격결정에 잘못이 있다거나 개별토지가격결정 당시의 토지현황이 현저히 변동되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 개별토지가격에 의하여야 할 것이고 그와 다른 토지가격은 인정되지 않는다 할 것이어서, 개발부담금산정 기초항목의 하나인 위 개발사업착수시점의 토지가액 역시 그에 의거하여 산정함이 상당하다 할 것이다(당원 1994.4.12. 선고 93누1237 판결 참조).
같은 취지에서 원심이, 피고가 위 시행령 부칙 제2조 제2항을 유효한 것으로 보아 이를 적용하고 법 제10조 제3항에서 정한 "공시지가에 의한 가액"을 위와 달리 표준지의 공시지가에 건설부장관이 정한 토지가격비준표를 적용하여 산정한 가액으로 해석하여 적용한 것이 위법하다고 한 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 위법과 시행령의 규정에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
2. 원고의 상고이유를 본다.
개발부담금산정시 완료시점 지가에서 공제하여야 할 항목의 하나인 개발비용에 관하여 법 제11조 제1항과 시행령 제10조 제1항은 당해 개발사업의 시행과 관련하여 지출된 순공사비 등의 제비용을 의미하는 것으로 규정하고 있다.
그런데 앞서 본 바와 같이 법 부칙 제2조는 법시행일인 1990. 1. 1.을 개발사업착수시점으로 의제하고 있고 이는 개발부담금 산출에 있어서 법시행일 이전의 상태는 고려하지 말고 그 이후의 상태만을 고려하여 산출하라는 취지로 볼 것이어서 그와 달리 실제의 개발사업착수일자를 개발사업의 착수시점으로 취급하여 개발부담금을 산출하도록 한 시행령 부칙 제2조 제2항의 규정은 무효라고 한 이상, 실제로는 법시행일 이전에 사업을 시작한 경우일지라도 법 부칙 제2조의 규정에 의해 개발사업착수시점으로 의제된 법시행일에 이르러서야 개발사업의 시행이 시작된 것으로 간주할 수밖에 없을 것이고 따라서 그 경우에 위 법령의 조항에서 말하는 당해 개발사업의 시행과 관련하여 지출된 비용이라 함은 법시행일인 1990. 1. 1. 이후에 소요된 비용만을 말하는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여, 이 사건 개발사업에 소요된 총비용은 금 97,253,164원인 사실, 이 사건 민영주택건설사업은 1988. 10. 25. 시행되어 개발사업착수시점으로 의제되는 1990. 1. 1.경에는 이미 대지조성공사 및 아파트골조공사 등은 전부 완료되고 창호 및 유리공사 / 가구공사, 전기 및 위생공사 등은 아파트의 내부공사만 남겨놓은 상태이었던 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 총비용 중 1990. 1. 1. 이후에 개발부담금부과대상인 이 사건 토지의 개발에 직접으로 소요된 비용은 없다고 할 것이어서 이 사건 개발부담금 산정시 공제해 주어야 할 개발비용은 전혀 없는 결과가 된다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 개발비용에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부가가치세제하에서 영세율의 적용은 국제 간의 재화 또는 용역의 거래에 있어서 생산·공급면에서 부가가치세를 과세징수하고 수입국에서 다시 부가가치세를 과세하는 경우의 이중과세를 방지하기 위하여 관세 및 무역에 관한 일반협정(GATT)상의 소비지과세원칙에 의하여 수출의 경우에만 원칙적으로 인정되고, 국내의 공급소비에 대하여는 위 수출에 준할 수 있는 경우로서 그 경우에도 외국환의 관리 및 부가가치세의 징수질서를 해하지 않는 범위 내에서 외화획득의 장려라는 국가정책상의 목적에 부합하는 경우에만 예외적, 제한적으로 인정된다.

[2] 영세율의 적용요건으로서 구 부가가치세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17041호로 개정되기 전의 것 및 2001. 12. 31. 대통령령 제17460호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호에 정한 ‘대금을 외국환은행에서 원화로 받는 것’이란 단순히 세무행정의 편의를 위하여 훈시적으로 대금지급방법을 예시한 것이 아니므로 엄격히 해석하여야 한다.

[3] 부가가치세법 기본통칙은 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하고 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니라고 할 것이고, 오랫동안 시행되어 왔다는 사정만으로 법규적 효력을 인정할 수도 없으며, 비거주자 또는 외국법인에게 재화 또는 용역을 공급하고 그 대가를 당해 비거주자 또는 외국법인에게 지급할 금액에서 차감하는 경우에 영세율이 적용된다고 규정하고 있는 부가가치세법 기본통칙 11-26-4는, 과세관청의 국세관행이 될 수 있는지 여부는 별론으로 하고 외국환은행을 통한 대금결제절차를 밟을 것을 영세율의 적용요건으로 정하고 있는 구 부가가치세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17041호로 개정되기 전의 것 및 2001. 12. 31. 대통령령 제17460호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호 규정에 대한 해석으로서는 온당하다 할 수 없다.

[4] 국내사업장이 없는 외국법인과 체결한 공급계약에 따라 위 외국법인이 지정한 내국법인에게 서비스를 공급한 후 그 대가를 외국법인에게 지급할 금액에서 차감·정산하는 방법으로 지급받은 경우는, 구 부가가치세법 시행령 제26조 제1항 제1호에서 정한 부가가치세 영세율 적용대상이 아니라고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심이 인용한 제1심판결에 의하면 그 채용증거를 종합하여, 원고와 오라클 코퍼레이션(Oracle Corporation, 이하 ‘미국 오라클’이라 한다) 사이에는 미국 오라클이 원고에게 오라클 프로그램에 관한 판매, 배부, 재라이센스할 수 있는 권한을 부여하는 공급계약(Distributorship Agreement)이 체결되어 있는 사실, 미국 오라클은 독일에 본사를, 미국에 주소를 둔 머크(Merck ＆ Co. Inc., 이하 ‘미국 머크’라 한다)와 사이에 미국 오라클이 미국 머크에게 오라클 라이센스에 관한 영속적이고, 비독점적이며, 전세계적인 권한을 부여하기로 하는 것을 골자로 한 소프트웨어 라이센스 계약을 체결한 사실, 미국 오라클은 미국 머크와의 위 라이센스 계약에 따라 원고로 하여금 미국 머크의 계열회사로서 한국에 있는 머크 주식회사(이하 ‘한국 머크’라 한다)에게 오라클 서비스를 제공하도록 지시하고, 원고는 미국 오라클과의 위 공급계약에 따라 1996년 2기부터 2001년 1기까지 사이에 한국 머크에게 오라클 서비스를 제공한 다음 미국 오라클의 중앙결제계정(clearing bank account)을 통하여 미국 오라클에게 지급할 금액과 차감·정산하는 방법으로 미국 오라클로부터 위 서비스제공의 대가를 받았다는 사실을 인정한 다음, 이러한 사실관계를 구 부가가치세법 시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17460호로 개정되어 2004. 12. 31. 대통령령 제18626호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호 (가)목, 부가가치세법 기본통칙 11-26-3 및 11-26-4의 규정에 비추어 보면, 원고가 국내사업장이 없는 외국법인(미국 오라클)과의 공급계약에 따라 외국법인(미국 오라클)이 지정한 한국 머크에게 국내에서 오라클 서비스를 공급하고, 원고가 외국법인(미국 오라클)에게 지급할 금액에서 차감·정산하는 방법으로 그 대금을 지급받았으므로(이하 ‘이 사건 거래’라 한다) 이 사건 거래는 부가가치세법령에서 정하고 있는 영세율 적용대상에 해당한다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 납득하기 어렵다고 할 것이다.
우선, 부가가치세제하에서 영세율의 적용은 국제간의 재화 또는 용역의 거래에 있어서 생산·공급 면에서 부가가치세를 과세징수하고 수입국에서 다시 부가가치세를 과세하는 경우의 이중과세를 방지하기 위하여 관세 및 무역에 관한 일반협정(GATT)상의 소비지과세원칙에 의하여 수출의 경우에만 원칙적으로 인정되고, 국내의 공급소비에 대하여는 위 수출에 준할 수 있는 경우로서 그 경우에도 외국환의 관리 및 부가가치세의 징수질서를 해하지 않는 범위 내에서 외화획득의 장려라는 국가정책상의 목적에 부합되는 경우에만 예외적, 제한적으로 인정되는 것이다.
따라서 부가가치세법 제11조 제1항 제4호가 그 제1호 내지 제3호 이외에 외화를 획득하는 재화 또는 용역으로서 대통령령이 정하는 것을 영세율 적용대상으로 하고, 이에 따라 이 사건 부가가치세 과세기간에 적용되는 구 부가가치세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17041호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호는 국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역으로서 그 대금을 외국환은행에서 원화로 받는 것을, 구 부가가치세법 시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17460호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호는 국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 용역으로서 그 대금을 외국환은행에서 원화로 받는 것을 각 규정하고 있는데, 위 각 규정 중 ‘대금을 외국환은행에서 원화로 받는 것’이란 단순히 세무행정의 편의를 위하여 훈시적으로 대금지급방법을 예시한 것이 아니므로 엄격히 해석하여야 할 것이다 ( 대법원 1983. 12. 27. 선고 83누409 판결 참조).
또한, 부가가치세법 기본통칙 11-26-3에서는 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인이 지정한 자에게 국내에서 재화 또는 용역을 공급하고 그 대가를 당해 비거주자 또는 외국법인으로부터 외국환은행을 통하여 원화로 받는 경우에, 부가가치세법 기본통칙 11-26-4에서는 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 재화 또는 용역을 제공하고 그 대가를 당해 비거주자 또는 외국법인에게 지급할 금액에서 차감하는 경우에 영세율이 적용된다고 각 규정하고 있으나, 부가가치세법 기본통칙은 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하고 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니라고 할 것이고, 오랫동안 시행되어 왔다는 사정만으로 법규적 효력을 인정할 수도 없으며( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92누7580 판결 등 참조), 위 기본통칙 11-26-4는 과세관청의 국세관행이 될 수 있는지 여부는 별론으로 하고 외국환은행을 통한 대금결제절차를 밟을 것을 영세율의 적용요건으로 정하고 있는 위 각 구 부가가치세법 시행령 제26조 제1항 제1호 규정에 대한 해석으로서는 온당하다 할 수 없다.
그렇다면 이러한 법리에 비추어 볼 때 이 사건 거래가 구 부가가치세법 시행령 제26조 제1항 제1호에서 정한 영세율 적용대상이라는 원심의 판단은 영세율 적용대상에 관한 위 각 구 부가가치세법 시행령 규정의 해석적용에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 다투는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다(또한, 원심 판단의 이 사건 과세기간 당시 시행되던 구 부가가치세법 시행령도 잘못 적용된 것임을 아울러 지적한다).
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사찰이 상위종단에 종속되어 그 재산의 처분에 대하여 종단의 승인을 받아야 하는 관계등은 종단과 사찰간의 계약의 존부 및 그 내용에 의하여 결정되는 것이고 원고가 경상북도 지사를 상대로 제기한 사찰등록(원고 사찰의 소속중단을 태고종으로 하는 사찰등록) 처분의 무효확적 소송의 결과에 의하여 좌우되는 것이 아니므로 종단은 피고 경상북도 지사를 위 하여 보조참가할 법률상 이해 관계를 갖지 아니한다.

나. 불교의 포교와 법요집행 등 목적으로 불당 및 부속건물을 세워 동명사라 이름짓고 신도회를 조직한 후 신도회 창립총회에서 그 재산과 업무처리에 관한 규약을 제정하고 그 대표자를 선임한 후 승려를 기거케 하면서 위의 설립목적을 달성하기 위한 활동을 해온 사실이 인정되니 원고 사찰은 불교 단체등록이 되어 있지 않다고 하여도 권리능력없는 사단에 해당하므로 당사자 능력이 있다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

이유
1. 피고보조참가인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원고 사찰은 상위종단인 보조참가인에게 종속되어 불교의 전법, 포교 등에 대하여 보조참가인이 정한 종법 종지에 따라야 함은 물론 재산의 처분에 대하여도 그의 승인을 받아야 하고 사찰 분담금 등을 납부할 의무가 있는데 본건에서 피고가 패소하면 보조참가인은 상위종단으로서의 전법과 포교에 관한 종속 계약상의 지위가 해소될 뿐 아니라 사찰 분담금등의 재산상 청구권도 소멸할 우려가 있어 소송결과에 관하여 법률상 이해관계가 있음을 이유로 하는 보조참가인의 참가신청에 대하여, 원심은 보조참가인이 주장하는 바와 같은 종속 계약상의 지위 및 재산상 청구권의 존부와 그 내용은 보조참가인과 원고 사찰 사이의 사법상의 계약의 존부와 그 내용에 의하여 결정되는 것이고 피고의 사찰등록처분과는 아무런 관계도 없으며 사찰등록처분의 존부에 의하여 사찰의 실체가 좌우되는 것도 아니므로 본건에서 원고 사찰에 관한 사찰등록처분의 무효임이 확인된다 하더라도 보조참가인의 위와 같은 종속계약상의 지위와 재산상의 청구권이 해소 내지 소멸된다고 볼 수없어 보조참가인은 이 사건 소송결과에 관하여 법률상 이해관계가 있다고 할 수 없다는 이유로 이를 불허하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 소론이 지적하는 판례는 본건에 적절한 것이 아니고, 논지는 이와 반대의 견지에서 피고의 본건 사찰등록처분의 무효가 확인되면 보조참가인은 종헌, 종법상의 감독권을 상실하고 소속 사찰을 일실하는 결과가 된다고 주장하나 이는 모두 독자적인 견해에 불과하므로 채용할 수 없다.
2. 피고의 상고이유 제1, 2점 및 피고보조참가인의 상고이유 제2, 3점을 판단한다.
기록에 의하면 불교신자인 망 소외 1은 1972.4.경 불교의 포교와 법요집행, 신자의 교화, 후생사업 및 기타 위의 목적을 달성하기 위한 사업을 할 목적으로 대구시 동구 봉무동 285의 4 지상에 불당과 부속건물을 세워 그의 법명을 따라 이를 동명사라 이름하고 90명의 불교신도들을 모아 동명사신도회를 조직한 다음 위의 불당과 부속건물을 포함하여 원심판결의 별지목록 기재 부동산을 기증하였는데 이 동명사신도회는 창립총회에서 그의 의사를 결정하고 업무를 집행할 기관에 관한 규정을 포함하여 그 재산과 업무일체는 동명사라는 명칭으로 등록, 관리하고 처리한다는 내용의 규약을 제정하고 그 대표자로서 회장을 선임하고 승려를 기거하게 하면서 위의 설립 목적을 달성하기 위한 활동을 해 왔으며 1977.10.2에 열린 총회에서 소외 2가 회장으로 선임되어 현재에 이르고 있는 사실이 인정된다. 그렇다면 원고 동명사는 동명사신도회의 회원들로 조직되고 불당 등 예불시설을 갖춘 사찰로서 권리능력없는 사단이라 할 것이므로 원고 사찰이 비록 불교재산관리법 제 6 조 소정의 불교단체등록이 되어있지 아니하고 또 그 대표자인 소외 2가 같은 법 제 9 조 소정의 대표자등록을 하지 않았다 하더라도 원고 사찰은 민사소송법 제48조 소정의 법인 아닌 사단으로서 당사자능력이 있고 소외 2는 원고사찰의 대표권이 있다고 할 것이다. 원심이 이와 같은 전제에 서서 판결하고 있음은 정당하고 거기에 불교재산관리법 제 6 조 소정의 불교단체의 등록과 같은법 제9조 소정의 대표자에 관한 법리를 오해한 위법이나 당사자능력 및 대표권의 존부에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 소론이 지적하는 판례들은 본건에 적절한 것이 아니다.
한편, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 사찰에 일시 기거하던 승려로서 원고 사찰의 주지나 대표자도 아닌 소외 3, 소외 4가 공모하여 원고 사찰의 승낙도 없이 임의로 원고 사찰을 한국불교태고종 종단에 등록을 하고 소외 4가 위 종단으로부터 주지 임명을 받은 다음 위 종단의 사찰등록증과 주지재직증명서 등 관계서류를 첨부하여 피고에게 불교단체등록 신청을 하자 피고가 원고 사찰의 소속종파를 태고종으로 하는 본건 사찰등록처분을 하게 된 사실을 인정하고, 피고의 본건 사찰등록처분은 원고 사찰의 의사에 반하여 대표권이 없는 자의 신청에 기하여 이루어진 것으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 판단하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 사찰의 대표권과 대표자등록에 관한 법리의 오해 또는 대표자등록 사실의 유무에 관한 심리미진의 위법이 없다.
논지는 사찰대표권의 유무는 오로지 불교재산관리법 제 9 조 소정의 등록의 유무만을 가지고 이를 가려야 하고 사찰내부에서의 사정이 어찌 되었건 등록된 대표자에 의하여 사찰등록이 된 이상 이는 적법한 것으로 보아야 한다고 주장하나 이는 독자적인 견해에 불과하므로 채용할 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
3. 피고의 상고이유 제3점, 피고보조참가인의 상고이유 제4점을 판단한다.
원심이 원고 사찰 소유의 부동산에 관한 등기명의인이 동명사에서 한국불교태고종 동명사로 변경되었다가 그 변경등기가 말소된 사실을 인정하고 있음은 소론과 같으나 원심이 이러한 사실 그 자체만을 들어 피고의 본건 사찰등록처분이 무효라는 판단의 이유로 삼고있는 것은 아니고, 원심은 그와 관련하여 부동산 명의인을 한국불교태고종 동명사로 하는 변경등기는 소외 3, 소외 4의 신청에 의하여 경료된 것인바, 이로 인하여 그들이 공정증서원본 불실기재, 동 행사죄로 처벌받은 사실까지 인정한 다음 피고의 본건 사찰등록처분이 무효라는 판단을 하기 위한 전제로서 피고에게 본건 사찰등록신청을 한 소외 3, 소외 4가 원고 사찰을 대표할 권한이 없는 자들이라는 판단을 함에 있어서 위와 같은 사실을 그 근거의 하나로 삼고 있음이 원심판결의 전후 문맥에 비추어 분명하므로 소론과 같이 원심판결에 사찰등록과 사찰재산의 등기를 혼동한 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없다.
그러므로, 피고와 보조참가인의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방공기업 근로자에 대한 징계절차를 규정하고 있는 인사규정의 징계시효기간에 관한 규정은 근로자에 대한 징계사유가 발생하여 지방공기업이 일방적으로 근로자를 징계할 수 있었음에도 그 행사 여부를 확정하지 아니함으로써 근로자로 하여금 상당 기간 불안정한 지위에 있게 하는 것을 방지하고, 아울러 지방공기업이 비교적 장기간에 걸쳐 징계권 행사를 게을리하여 근로자로서도 이제는 지방공기업이 징계권을 행사하지 않으리라는 기대를 갖게 된 상태에서 지방공기업이 새삼스럽게 징계권을 행사하는 것은 신의칙에도 반하는 것이 되므로 위 기간의 경과를 이유로 사용자의 징계권 행사에 제한을 가하려는 취지에서 둔 규정으로서, 그 기산점은 원칙적으로 징계사유가 발생한 때이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다) 공사의 근로자에 대한 징계절차를 규정하고 있는 인사규정 제46조의3 제1항은 “징계의결의 요구는 징계사유가 발생한 날로부터 2년(단, 금품 및 향응수수, 공금의 횡령, 유용의 경우에는 3년)을 경과한 때에는 이를 행하지 못한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정은 근로자에 대한 징계사유가 발생하여 공사가 일방적으로 근로자를 징계할 수 있었음에도 그 행사 여부를 확정하지 아니함으로써 근로자로 하여금 상당 기간 불안정한 지위에 있게 하는 것을 방지하고 아울러 공사가 비교적 장기간에 걸쳐 징계권 행사를 게을리하여 근로자로서도 이제는 공사가 징계권을 행사하지 않으리라는 기대를 갖게 된 상태에서 공사가 새삼스럽게 징계권을 행사하는 것은 신의칙에도 반하는 것이 되므로 위 기간의 경과를 이유로 사용자의 징계권 행사에 제한을 가하려는 취지에서 둔 규정으로서 그 기산점은 원칙적으로 징계사유가 발생한 때라고 할 것이다( 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다14650 판결 등 참조).
2. 원심판결 및 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원고가 참가인 공사가 분양하는 아파트의 홍보물 인쇄의 발주업무를 담당하면서 인쇄업체 대표로부터 2001. 1월경부터 2002. 2월경까지 총 12차례에 걸쳐 인쇄물 수주에 대한 사례비 명목으로 합계 6,300만 원을 받아 이를 상급자인 소외인 등에게 전달한 사실, 전주지방검찰청은 2005. 1월경 위와 같은 금품수수 등 비리행위에 관하여 수사하면서 참가인 공사의 사무실을 압수수색하고 원고 등 관련자들을 조사하였으며, 이러한 사실은 당시 지역 언론을 통하여 일반에 보도된 사실, 전주지방법원은 2005. 6. 23. 관련자들에 대한 형사사건의 제1심판결을 선고하였고, 2006. 1. 17. 항소심판결을 선고한 사실, 참가인 공사는 위 항소심판결이 선고되자 2006. 2. 8.경 원고를 비롯한 위 비리행위 관련자들에 대하여 직무와 관련하여 금품을 수수 또는 전달하여 참가인 공사의 복무규정 제11조의 청렴의무를 위반하고 참가인 공사의 명예와 위신을 손상하여 위 복무규정 제8조의 품위유지의무를 위반하였다는 이유로 징계의결을 요구한 사실, 한편 참가인 공사의 인사규정 제46조의2는 “① 감사원, 전라북도, 기타 권한 있는 기관에서 조사 중인 사건에 대하여는 그 기관에서 조사를 개시한 날로부터 징계의결 요구 등 기타 징계절차를 진행하지 못한다. ② 검찰, 경찰, 기타 수사기관에서 수사중인 사건에 대하여는 수사개시의 통보를 받은 날로부터 징계의결의 요구 기타 징계절차를 진행하지 아니할 수 있다.”라고 규정하고, 제46조의3 제2항은 “제46조의2에 의하여 징계절차를 진행하지 못하여 제1항의 기간이 경과하거나 그 잔여기간이 1월 미만인 경우에는 제1항의 기간은 제46조의2에 의한 조사나 수사의 종료를 통보받은 날로부터 1월이 경과한 날에 만료되는 것으로 본다.”라고 규정하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 위 청렴의무 위반의 비위행위에 대한 징계시효의 기산점은 원고가 마지막으로 금품전달행위를 한 2002. 2월경이고, 이는 금품수수에 관한 사항이므로 위 인사규정 제46조의3 제1항에 의해 3년이 경과한 2005. 2월경 징계시효가 만료될 것이나, 징계시효 완성 직전에 검찰수사가 개시되어 위 인사규정 제46조의2 제2항, 제46조의3 제2항에 의하여 참가인 공사가 수사의 종료를 통보받은 날로부터 1월이 경과한 날에 만료된다고 할 것인데, 갑 제20호증의 1의 기재에 의하면 참가인 공사는 위 형사사건의 제1심 판결문을 2005. 8. 1. 수령한 사실을 알 수 있으므로, 늦어도 그 때에는 수사의 종료를 통보받은 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 때로부터 1월이 경과한 2005. 9. 1. 원고의 위 비위행위에 대한 징계시효는 만료되었다고 할 것이고, 위 복무규정이나 인사규정에 근거가 없는 이상 위 징계시효가 일정 기간 정지되거나 중단되는 것으로 볼 수는 없고, 원고의 위 금품전달행위가 나중에 수사대상이 되고 언론에 보도되었다고 하는 우연한 사정에 의하여 새로운 징계사유가 생긴 것으로 보거나 그 언론보도 등의 시점을 새로운 징계시효의 기산점으로 볼 것은 아니다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 사정들을 들어 위 청렴의무 위반의 비위행위에 대한 징계시효가 진행되지 아니하거나 중단되어 위 징계의결 요구시까지 만료되지 않았고 위 품위유지의무 위반의 비위행위에 대한 징계시효는 위 금품수수비리가 언론에 보도된 때로부터 진행된다고 보아 이미 징계시효가 완성된 후에 이루어진 이 사건 징계처분이 적법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 징계시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
피고인이 지하철역 고가다리 밑 노숙자들이 생활하는 곳에서 정신장애가 있는 갑(여, 25세)을 발견하고 갑의 항거불능 또는 항거곤란 상태를 이용하여 간음하였다고 하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등)으로 기소된 사안이다.
제1심은 피고인이 준강도미수죄로 징역 1년을 선고받고 집행을 종료한 후 3년 이내에 다시 위 범행을 저질렀다고 인정하여 구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2014. 1. 7. 법률 제12198호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특강법’이라 한다) 제3조의 누범가중 규정을 적용하였는데, 준강도미수죄는 특강법 제2조 제1항 제5호의 특정강력범죄에 해당하나 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등)죄는 특강법 제2조에서 정한 특정강력범죄에 해당하지 않으므로 제1심판결에 특정강력범죄의 범위에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 이유로 직권 파기한 다음, 갑은 편집성 정신분열증세로 범행에 관한 피해진술조차 제대로 하지 못하였을 뿐 아니라 피해사실과 무관한 일상적인 대화도 제대로 알아듣거나 대답하지 못하였고, 미술치료를 통한 피해 당시 정황의 파악조차 실패하였을 정도로 인지기능 및 판단능력이 극도로 저하된 상태에 있었던 점, 범행 장소인 지하철역 고가다리 밑은 다소 어둡기는 하나 엄폐물이 없이 개방되어 있고 노숙자들이 머무르기도 하며 일반인의 통행도 가능한 장소인데, 통상의 정상적인 인지능력을 가진 여성이 이런 장소에 방치되어 노숙자들이 사용하던 이불더미에서 처음 본 남자인 피고인과 별다른 대화도 없이 자발적인 성관계로까지 나아가기는 매우 어려운 점 등 제반 사정을 종합하면, 당시 갑은 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도로 정신장애가 있어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하였거나 곤란한 상태에 있었고, 피고인은 갑에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하였음에도 이를 이용하여 갑을 간음하였음이 충분히 인정된다는 이유로 유죄를 선고한 사례이다.

주문
원심판결 중 피고사건 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 4년에, 피고인 2를 징역 6년에 각 처한다.
피고인들에게 각 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인 1에 대하여 각 4년간, 피고인 2에 대하여 각 6년간 아동·청소년 관련 기관 등과 장애인복지시설에 취업제한을 명한다.

이유
1. 이 법원의 심판범위
원심은 피고사건 부분에 대하여 유죄 판결을 선고하면서 피고인들에 대한 부착명령청구사건 부분 및 보호관찰명령청구사건 부분에 대하여는 검사의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 피고인들만이 항소하였으므로 부착명령청구사건 부분 및 보호관찰명령청구사건 부분에 대하여는 상소의 이익이 없다. 따라서 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항, 제21조의8의 규정에도 불구하고, 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 피고사건 부분에 한정되고, 부착명령청구사건 부분 및 보호관찰명령청구사건 부분은 제외된다.
2. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.
나. 피고인 2
1) 사실오인 및 법리오해
피고인은 지적 능력 또는 인지능력의 부족으로 이 사건 당시 피해자에게 정신적인 장애가 있다는 사정을 인식하지 못하였다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당
원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.
3. 직권판단
피고인들의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.
가. 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되기 전의 구 장애인복지법 제59조의3 제1항은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항에 따른 성폭력범죄 또는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호에 따른 아동·청소년대상 성범죄(이하 모두 가리켜 ‘성범죄’라 한다)로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 사람은 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 일률적으로 규정하면서 그 운영, 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없는 기간(이하 ‘취업제한기간’이라 한다)을 획일적으로 10년으로 정하였다.
그러나 위 법률 제15904호로 개정되어 2019. 6. 12. 시행된 장애인복지법 제59조의3은, 제1항에서 법원은 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에는 판결로 취업제한기간 동안 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(이하 ‘취업제한명령’이라 한다)을 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하되, 다만 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한명령을 선고하지 아니할 수 있다고 규정하고, 제2항에서 취업제한기간은 10년을 초과하지 못한다고 규정하고 있다. 한편 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조는 “제59조의3의 개정규정은 이 법 시행 전에 성범죄를 범하고 확정판결을 받지 아니한 사람에 대해서도 적용한다.”라고 규정하고 있다.
따라서 이 사건 성범죄로 형을 선고하는 경우 장애인복지법 제59조의3 제1항에 따라 취업제한기간을 정하여 취업제한명령을 판결과 동시에 선고할지 여부 등을 심리하여 심판할 필요가 생겼다. 한편 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항에 의한 취업제한명령에 대한 판결 부분은 성범죄 사건의 유죄 판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서 원심판결의 나머지 피고사건 부분에 위법이 없더라도 피고사건 전부를 파기할 수밖에 없다.
나. 다음으로, 피고인 2에 대한 누범가중에 관하여 본다.
1) 피고인 2의 이 사건 범행 당시의 행위시법인 구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2014. 1. 7. 법률 제12198호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특강법’이라 한다) 제3조는 “특정강력범죄로 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정하여진 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.”라고 규정하고 있고, 특강법 제2조는 특정강력범죄에 해당하는 범죄에 관하여 규정하고 있다.
원심은, 피고인 2가 2012. 2. 9. 서울중앙지방법원에서 준강도미수죄로 징역 1년을 선고받고 2012. 7. 19. 그 집행을 종료한 후 3년 이내인 2013. 2. 26.경 다시 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등) 범행을 저질렀다고 인정한 다음, 피고인 2에 대하여 특강법 제3조의 누범가중 규정을 적용하였다.
2) 살피건대, 피고인 2가 처벌받은 준강도미수죄가 특강법 제2조 제1항 제5호 소정의 특정강력범죄에 해당함은 분명하나, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 2의 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등)죄는 특강법 제2조에서 정한 특정강력범죄에 해당한다고 볼 수 없으므로, 결국 피고인 2에게 특강법 제3조의 누범가중 규정을 적용할 수는 없다. 따라서 원심판결에는 특정강력범죄의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
가) 특강법 제2조 제1항은 “이 법에서 ‘특정강력범죄’란 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다.”라고 하면서 제1호부터 제6호까지의 범죄군을 열거하고 있고, 그 제3호는 ‘형법 제2편 제32장 강간과 추행의 죄 중 제301조(강간 등 상해·치상), 제301조의2(강간 등 살인·치사)의 죄 및 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간·준강제추행), 제300조(미수범) 및 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)의 죄’라고 규정하고, 그 제4호는 ‘형법 제2편 제32장 강간과 추행의 죄, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조부터 제10조까지 및 제15조(제13조의 미수범은 제외한다)의 죄 또는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받은 사람이 범한 형법 제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지, 제305조 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조의 죄’라고 규정하고 있다.
그런데 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실에 의하더라도 피고인 2는 흉기 또는 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등) 범행을 저지른 경우에 해당하지 않고, 피고인 2가 수차례 실형선고를 받은 범죄전력이 있기는 하지만 성범죄로 처벌받은 전력은 없으므로, 피고인 2의 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등)죄는 특강법 제2조 제1항 제3호 또는 제4호 소정의 특정강력범죄에 해당하지 않는다.
나) 한편 특강법 제2조 제2항은 “제1항 각호의 범죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌하는 죄는 특정강력범죄로 본다.”라고 규정하고 있으나, 다음과 같은 사정을 종합해 보면 피고인 2의 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등)죄가 특강법 제2조 제2항에 의하여 특정강력범죄에 해당한다고 보기도 어렵다.
(1) 특강법은 제2조에서 특정강력범죄의 정의규정을 두고, 그 제3조 이하에서 특정강력범죄를 범한 피고인에 대한 여러 특례(법정형의 장기 및 단기의 2배를 가중하는 누범, 형집행 종료일 등으로부터 10년간의 집행유예결격 등)를 규정하고 있는바, 특정강력범죄를 정의하는 규정은 엄격하게 해석하여야 하고 합리적 근거 없이 피고인에게 불리하게 확장해석할 수는 없다.
(2) 장애인의 항거불능 상태를 이용한 간음행위를 처벌하는 구성요건은 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 '성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률'로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10261호로 폐지된 것, 이하 같다) 제8조에서 규정하고 있다가 2010. 4. 15. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 제정·시행되면서 같은 법 제6조 제4항에 그와 같은 내용을 규정하였다. 한편 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률은 제20조 제2항에서 “제5조, 제6조, 제9조, 제10조 및 제12조(제5조, 제6조, 제9조 및 제10조의 미수범에 한한다)의 죄는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제2조(적용 범위) 제1항의 규정에 의한 특정강력범죄로 본다.”라고 하여 해당 법률에 의한 성폭력범죄 중 일부를 특정강력범죄로 보는 별도의 규정을 두고 있었으나, 당시의 법률에 의하더라도 장애인의 항거불능 상태를 이용한 간음행위를 처벌하는 ‘구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조’는 위 규정에 의한 특정강력범죄로 간주되지 아니하였으며, 더욱이 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에는 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제20조 제2항과 같은 취지의 규정이 마련되어 있지도 않다.
다만 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정된 구 특강법 제2조 제1항 제4호는 “「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제3조부터 제10조까지 및 제14조(제13조의 미수범은 제외한다)의 죄”를 ‘특정강력범죄’로 규정하고 있었고, 이에 따라 장애인의 항거불능 상태를 이용한 간음행위에 대한 처벌규정인 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항’은 위 규정에 의하여 특정강력범죄에 해당하였으나, 이후 2011. 3. 7. 법률 제10431호로 구 특강법 제2조 제1항 제4호가 ‘「형법」 제2편 제32장 강간과 추행의 죄, 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제3조부터 제10조까지 및 제14조(제13조의 미수범은 제외한다)의 죄 또는 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제10조의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받은 사람이 범한 「형법」 제297조, 제298조, 제299조, 제300조, 제305조 및 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제10조의 죄’로 개정됨에 따라 위 규정에 의한 특정강력범죄에 해당할 여지는 없게 되었다.
(3) 특강법이 1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정될 당시 최초 제안된 법률안 원문에는 형법상 강간죄, 강제추행죄 등 성범죄 자체만으로 특정강력범죄에 해당하는 것으로 하고(안 제2조 제1항 제3호주1) 			), 그 제2조 제2항은 “제1항 각호의 범죄로서 다른 법률에 의하여 가중처벌하는 죄를 특정강력범죄로 본다.”라고 되어 있었는데, 국회 법안심사과정에서 단순 강간 등의 경우에도 모두 특정강력범죄에 포함시키는 것은 지나치게 가혹하다는 심사의견에 주2) 			따라 위 제2조 제2항의 규정은 그대로 유지하면서도 제1항 제3호의 규정을 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 강간 등의 죄’라고 수정함으로써 성폭력범죄 중 일정한 행위태양의 범죄로 한정하여 특정강력범죄로 규율하는 내용으로 특강법이 제정되었고, 이후 2005. 8. 4. 법률 제7653호로 개정된 특강법은 ‘성폭력범죄로 2회 이상 실형을 받은 사람이 범한 성폭력범죄 재범’을 특정강력범죄에 새롭게 포함시켰다(제2조 제1항 제3호의2주3) 			).
이후 앞서 본 바와 같이 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정된 구 특강법 제2조 제1항 제4호는 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조부터 제10조까지 및 제14조(제13조의 미수범은 제외한다)의 죄’를 특정강력범죄로 규정하고 있었으나, 2011. 3. 7. 법률 제10431호로 개정된 구 특강법 제2조 제1항 제4호는 다시 ‘성폭력범죄로 2회 이상 실형을 받은 사람이 범한 성폭력범죄 재범’이라는 요건을 주4) 			되살려 현행 특강법에 이르기까지 이를 유지하고 있다. 이러한 관련 법률의 개정 연혁과 그 개정된 조항의 의미와 취지 등을 고려하면, 특강법 제2조 제1항 제3호, 제4호는 성폭력범죄 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동’하여 범하는 등의 행위태양이나 범죄전력 등에 따라 특히 중하게 처벌해야 할 필요가 있는 경우[해당 범죄 자체로 특정강력범죄에 해당하는 형법 제301조(강간 등 상해·치상), 제301조의2(강간 등 살인·치사)의 죄는 제외한다. 이하 같다]에 그와 같은 가중적 요건이 갖추어진 경우에 한하여 특정강력범죄로 규정하려는 태도를 취하고 있음을 알 수 있다.
(4) 이에 대하여 검사는, ‘특강법 제2조 제2항은 제1항에서 나열하고 있는 강력범죄들이 특강법 제2조 제1항 각호에서 정한 가중적 요건을 충족하지 않더라도 다른 법률에 의하여 가중처벌하는 경우에는 그 가중처벌하는 범죄 자체에 대하여 제1항 각호의 요건을 충족하는 경우와 마찬가지로 특정강력범죄로 보아 규제의 공백을 방지하기 위한 규정이므로, 특강법 제2조 제1항 제3호, 제4호에 나열된 강력범죄 중 하나인 준강간죄를 가중처벌하는 범죄인 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등)죄 역시 특강법 제2조 제2항에 의하여 특정강력범죄에 해당한다’는 취지로 주장한다.
살피건대, 특강법 제2조 제2항은 ‘제1항 각호의 범죄’로서 ‘다른 법률에 따라 가중처벌하는 죄’를 특정강력범죄에 해당하는 것으로 규정하고 있고, 특강법 제2조 제1항 제3호, 제4호는 ‘준강간죄’의 경우 그 행위태양이나 범죄전력 등 가중적 요건이 갖추어진 경우에 한하여 특정강력범죄에 해당하는 것으로 규정하고 있는 점, 만약 특강법 제2조 제2항을 ‘제1항 제3호, 제4호에 적시된 가중적 요건을 충족하였는지 여부와 관계없이 준강간죄를 가중처벌하는 다른 법률 규정이 있기만 하면 모두 특정강력범죄에 해당하는 것’으로 해석한다면 특강법 제2조 제1항 제3호, 제4호 등에서 위와 같은 가중적 요건을 두어 특정강력범죄의 범위를 제한하려고 한 특강법의 입법 취지나 규정의 의미가 몰각되어 버리는 결과가 초래되는 점, 그 밖에 앞서 본 바와 같은 관련 법률의 개정 연혁과 그 개정된 조항의 의미와 취지 등을 종합하면, 이 사건 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등)죄가 특강법 제2조 제2항에 의한 특정강력범죄에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다.
다. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인 2의 위 사실오인 등 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.
4. 피고인 2의 사실오인 등 주장에 관한 판단
가. 관련 법리
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조는 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌한다.”라고 규정하고 있는바, 위 규정의 ‘신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음’이라 함은 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 특히 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상의 장애 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 할 것이다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도1855 판결 등 참조). 한편 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하고 있으므로, 피해자가 지적장애 등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
피고인 2는 원심에서도 위 사실오인 등의 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 피고인 2의 관련 진술의 신빙성을 인정하기 어려운 사정과 판단 등을 자세히 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심이 설시한 사정들에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 보태어 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 당시 피해자는 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도로 정신장애가 있어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하였거나 곤란한 상태에 있었고, 피고인 2는 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하고 있었음에도 이를 이용하여 피해자를 간음하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 여기에 피고인 2가 주장하는 바와 같은 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
① 이 사건 당시 피해자는 편집성 정신분열증세로 인하여 이 사건 범행에 관한 피해진술조차 제대로 하지 못하였을 뿐 아니라, 피해사실과 무관한 일상적인 대화도 제대로 알아듣거나 대답하지 못하였고, 미술치료를 통한 피해 당시 정황의 파악조차 실패하였을 정도로 인지기능 및 판단능력이 극도로 저하된 상태에 있었다.
② 이 사건 범행 장소인 ○○○○○○○역 고가다리 밑은 다소 어둡기는 하나 엄폐물이 없이 개방되어 있고 노숙자들이 머무르기도 하는 곳이며 일반인의 통행도 가능한 장소였는데, 통상의 정상적인 인지능력을 가진 여성이 이런 장소에 방치되어 노숙자들이 사용하던 이불더미에서 처음 본 남자인 피고인과 별다른 대화도 없이 자발적인 성관계로까지 나아가기는 매우 어렵다고 보인다.
③ 이 사건 범행을 당한 이후 피해자가 경찰관들 및 지인 공소외인에 의하여 발견될 당시 머리를 빗거나 몸을 씻은 것으로 보이지 않는 상태였고, 냄새가 심하게 나는 지저분한 옷을 입고 있었으며, 윗옷과 바지를 입기는 하였으나 팬티는 벗은 채 아무렇게나 방치해 놓은 상태로 고가다리 밑의 이불더미 위에 눕거나 가만히 앉아있기만 한 상태였다. 이러한 피해자의 발견 당시의 외관, 앞서 본 바와 같이 일상적인 대화조차 제대로 나누지 못하는 피해자의 상태, 이 사건 범행이 이루어진 곳의 장소적 특성 등에 비추어 볼 때, 피고인으로서는 이 사건 당시 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 심각한 정신장애가 있는 사람임을 별다른 어려움 없이 파악할 수 있었을 것으로 봄이 상당하다.
④ 더욱이 피고인은 견인차 운전기사 업무를 수행하고 사실상의 배우자를 부양하는 등의 사회생활을 영위하고 있었던 점, 피고인은 이 사건과 관련하여 처음 경찰서에서 진술서를 작성할 당시에는 ‘피해자와 성관계를 한 사실이 없는데 왜 국립과학수사연구원에서 나온 자료에 피해자의 생식기에서 자신의 정액이 나왔는지 모르겠다’는 취지로 진술하였다가, 이후로는 당시 피해자의 모습이나 당시 상황에 관하여 구체적으로 설명하면서 ‘피해자와 성관계를 한 사실은 있으나 피해자에게 정신장애가 있었음은 몰랐다’는 취지로 진술을 변경하였던 점, 서울보호관찰소장의 2019. 1. 2.자 청구전조사서에 의하면, 피고인은 가정환경 및 초·중학교 시절 학습이해력과 언어능력 등에 따라 현재 인지능력이 미흡해 보일 수 있겠으나 인지능력의 손상은 없는 것으로 보인다는 의견이 제시된 점 등을 종합하면, 비록 피고인에게 과거 정신병원 입원경력이 있고 지능이 다소 떨어진다는 점을 감안하더라도, 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자에게 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 심각한 정신장애가 있음을 충분히 인식할 수 있을 정도의 인지능력 또는 판단능력이 있었고, 이를 바탕으로 피해자의 위와 같은 정신장애 상태를 충분히 인식하였다고 봄이 상당하다.
5. 결론
그렇다면 원심판결 중 피고사건 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인들의 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제1항, 형법 제297조(유기징역형 선택)
1. 누범가중
피고인 2: 형법 제35조, 제42조 단서
1. 작량감경
각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 이수명령
각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2011. 4. 7.) 제2항
1. 취업제한명령
각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문
1. 공개 및 고지명령의 면제
각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 단서, 제41조 제1항 단서(원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 피고인들의 연령, 전력, 재범의 위험성, 이 사건 범행의 경위 및 방법, 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인들이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등에 비추어 보면, 피고인들에게 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)
【양형의 이유】
이 사건 범행은 피고인들이 정신적인 장애로 인하여 성적인 자기방어를 제대로 할 수 없는 피해자를 각기 간음한 것으로 그 죄질이 좋지 않고 비난가능성이 큰 점, 피고인들은 모두 다수의 범죄전력이 있고, 특히 피고인 2는 누범기간 내에 또다시 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행 이후 피해자의 정신장애가 더 심각해진 양상을 보이는 등 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 상당한 신체적·정신적 충격을 받은 것으로 보이는 점, 당심에 이르기까지 피해자로부터 용서를 받거나 합의에 이르지 못한 점 등을 고려하면 피고인들에 대한 엄정한 처벌이 불가피하다.
그러나 피고인들이 계획적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이지는 않고, 피해자와 성관계를 맺은 이외에 별도의 유형력을 행사하지는 아니하였던 점, 피고인들에게 동종 성범죄전력은 없는 점, 피고인 1의 경우 자신의 범행을 인정하고 뉘우치며 반성하고 있으며, 집행유예를 초과하는 형사처벌 전력은 없는 점, 피고인 2의 경우 일부 사실관계를 다투고 있기는 하나 자신으로 인해 피해자에게 정신적 충격을 안겨준 것 자체에 대하여는 반성하는 태도를 보이고 있으며, 정신장애가 있는 사실혼 배우자를 부양해야 하는 처지에 있는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여, 피고인 2에 대하여는 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 주5) 			범위 내에서, 피고인 1에 대하여는 위 권고형의 하한을 다소 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.
신상정보 등록 및 제출의무
이 사건 범죄사실에 대하여 유죄 판결이 확정되는 경우, 피고인들은 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
주1) 		특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(안) 의안 원문(발의연월일: 1990. 11. 20.) 제2조(적용 범위) ① 이 법에서 “특정강력범죄”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 죄를 말한다. 3. 형법 제32장의 정조에 관한 죄 중 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간·준강제추행), 제300조(미수범), 제301조(강간 등에 의한 치사상), 제305조(미성년자에 대한 간음·추행)
주2) 		국회의안정보에 게시되어 있는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법안 심사보고서(1990. 12. 법제사법위원회)에는 “안 제2조에서 이 법의 적용대상인 특정강력범죄를 규정하고 있는바, 동조 제1항 제3호에서 단순 강간, 강제추행까지도 특정강력범죄에 포함시키고 있는 것은 지나치게 가혹하다고 보여질 뿐 아니라 이들 범죄가 친고죄임을 감안하여 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 강간 등의 죄’로 한정하는 것이 적절하다고 생각됩니다.”라는 심사의견이 제시되어 있다(위 심사보고서 4쪽 이하 참조).
주3) 		국회의안정보에 의하면, 2005. 8. 4. 법률 제7653호로 개정된 구 특강법의 개정법률안 제안이유는, ‘사회보호법의 폐지에 따른 보완입법으로서 사회보호법에 따른 보호감호 청구의 주요 대상이 되었던 성폭력 사범에 대한 강화된 형사정책의 필요성에서 성폭력범죄로 2회 이상 실형을 받은 자가 다시 성폭력범죄를 범하는 경우를 특강법 적용대상인 특정강력범죄에 추가함으로써 보호감호제도 폐지에 따른 민생치안 불안감을 해소하고 사회질서를 유지하기 위함’이라고 한다.
주4) 		국회의안정보에 의하면, 2011. 3. 7. 법률 제10431호로 개정된 구 특강법의 개정법률안 제안이유는, “2010. 3. 31. 개정된 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(법률 제10209호) 제2조 제1항 제3호의 입법 취지는 형법 제301조의2를 특정강력범죄로 추가하는 것임에도, 조문의 배열순서상 형법 제301조가 ‘흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 형법 제301조’로 범위가 축소되는 문제점이 발생하여 이 부분을 당초 입법 취지대로 환원하고, 2010. 4. 15. 제정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(법률 제10258호) 부칙 제5조 제14항의 입법 취지는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제2조 제1항 제4호에서 의율하는 형법, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 조항 중에서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 관련 조항만을 개정한다는 의미임에도, 형법 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 조항이 삭제되는 결과를 초래하였으므로 이 부분을 당초 입법 취지대로 환원하려는 것임”이라고 한다.
주5) 		1. 피고인 1 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월~15년 나. 양형기준에 따른 권고형량의 범위 [유형의 결정] 성범죄 〉 일반적 기준 〉 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 〉 제4유형(강간) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년~9년 2. 피고인 2 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월~25년 나. 양형기준에 따른 권고형량의 범위 [유형의 결정] 성범죄 〉 일반적 기준 〉 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 〉 제4유형(강간) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년~9년


Summary:
[1] 과세관청이 공동상속인에게 상속세 등을 부과고지함에 있어서 납세고지서에 납부할 총세액과 그 산출근거 등을 기재함과 아울러 공동상속인 각자의 상속재산 점유비율과 그 비율에 따라 산정한 각자가 납부할 상속세액 등을 기재한 연대납세의무자별 고지세액명세서 등을 그 납세고지서에 첨부하여 공동상속인들에게 송달하였다면, 공동상속인들이 납부하여야 할 세액을 구분 특정하여 기재한 것이 그 납세의무를 구체적으로 확정하는 부과고지로서의 효력을 갖는 것이고, 납세고지서에 총세액을 기재한 것은 공동상속인이 연대하여 납부할 의무가 있는 총세액에 대하여 징수절차의 일환으로 그 이행을 청구하는 징수고지로서의 효력을 가질 뿐이다.

[2] 구 국세기본법(1993. 12. 31. 법률 제4672호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제2항은 그 문언상, 과세권자로서는 당해 판결 등에 따른 경정결정이나 그에 부수되는 처분만을 할 수 있을 뿐, 판결 등이 확정된 날로부터 1년 내라 하여 당해 판결 등에 따르지 아니하는 새로운 결정이나 증액경정결정까지도 할 수 있는 것은 아니며, 또한 납세의무가 승계되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 당해 판결 등을 받은 자로서 그 판결 등이 취소하거나 변경하고 있는 과세처분의 효력이 미치는 납세의무자에 대하여서만 그 판결 등에 따른 경정처분 등을 할 수 있을 뿐이고, 그 취소나 변경대상이 되고 있는 과세처분의 효력이 미치지 아니하는 제3자에 대하여서까지 그 규정을 적용할 수 있는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
과세관청이 공동상속인에게 상속세 등을 부과고지함에 있어서 납세고지서에 납부할 총세액과 그 산출근거 등을 기재함과 아울러 공동상속인 각자의 상속재산 점유비율과 그 비율에 따라 산정한 각자가 납부할 상속세액 등을 기재한 연대납세의무자별 고지세액명세서 등을 그 납세고지서에 첨부하여 공동상속인들에게 송달하였다면, 공동상속인들이 납부하여야 할 세액을 구분 특정하여 기재한 것이 그 납세의무를 구체적으로 확정하는 부과고지로서의 효력을 갖는 것이고, 납세고지서에 총세액을 기재한 것은 공동상속인이 연대하여 납부할 의무가 있는 총세액에 대하여 징수절차의 일환으로 그 이행을 청구하는 징수고지로서의 효력을 가질 뿐이다( 당원 1990. 7. 10. 선고 89누8279 판결, 1993. 12. 21. 선고 93누10316 전원합의체 판결 각 참조).
원심이 이와 같은 취지에서, 피고가 원고들에게 당초의 상속세 부과처분을 함에 있어 구 상속세법에 따라 상속세 및 방위세의 총세액을 기재한 납세고지서를 발부하였다고 하여 그 상속세 및 방위세 총액의 부과가 있었다고 볼 수 없다고 하고, 한편, 원고들에 대한 상속세 및 방위세를 개별적으로 구분 특정하여 각 증액경정하고 있는 이 사건 처분이 단순히 징수고지가 아니라 과세제척기간 규정의 적용대상이 되는 부과권의 행사에 해당한다고 본 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 부과권 및 징수권에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 사건 처분이 징수권에 기한 징수고지에 불과한 것임을 전제로 한 제1점의 주장은 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여
구 국세기본법(1993. 12. 31. 법률 제4672호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의2 제2항 은 "제7장의 규정에 의한 이의신청·심사청구·심판청구, 감사원법에 의한 심사청구 또는 행정소송법에 의한 소송의 제기가 있는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 그 판결 또는 결정이 확정된 날로부터 1년이 경과하기 전까지는 당해 판결 또는 결정에 따라 경정결정 기타 필요한 처분을 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 위 규정은 같은 조 제1항 소정의 과세제척기간이 일단 만료되면 과세권자는 새로운 결정이나 증액경정결정은 물론 감액경정결정 등 어떠한 처분도 할 수 없게 되는 결과 과세처분에 대한 행정심판청구 또는 행정소송 등의 쟁송절차가 장기간 지연되어 그 판결 등이 과세제척기간이 지난 후에 행하여지는 경우 그 판결 등에 따른 처분조차도 할 수 없게 되는 불합리한 사례가 발생하는 것을 방지하기 위하여 마련된 것임에 비추어 볼 때, 그 문언상 과세권자로서는 당해 판결 등에 따른 경정결정이나 그에 부수되는 처분만을 할 수 있을 뿐, 판결 등이 확정된 날로부터 1년 내라 하여 당해 판결 등에 따르지 아니하는 새로운 결정이나 증액경정결정까지도 할 수 있는 것은 아니라 할 것이고( 당원 1994. 8. 26. 선고 94다3667 판결, 1996. 5. 10. 선고 93누4885 판결 등 참조), 또한 납세의무가 승계되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 당해 판결 등을 받은 자로서 그 판결 등이 취소하거나 변경하고 있는 과세처분의 효력이 미치는 납세의무자에 대하여서만 그 판결 등에 따른 경정처분 등을 할 수 있을 뿐이고, 그 취소나 변경 대상이 되고 있는 과세처분의 효력이 미치지 아니하는 제3자에 대하여서까지 위 규정을 적용할 수 있는 것은 아니라 할 것이다.
원심판결 이유를 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면, 이 사건 피상속인인 소외 1이 사망하여 상속이 개시된 1987. 2. 27.을 기준으로 구 상속세법 제20조 제1항 소정의 신고서 제출기한인 6개월이 경과한 다음 날인 같은 해 8. 28.부터 기산하여 구 국세기본법 제26조의2 제1항 소정의 만 5년의 과세제척기간이 1992. 8. 27. 만료된 이상, 원고들과 소외 2 및 소외 3이 과세관청인 피고를 상대로 하여 서울고등법원에 제기한 상속세 및 방위세 부과처분 취소소송에서 위 소외인들의 청구에 대하여는 과세대상인 상속재산 중 그들의 상속분이 없다는 이유로 그들에 대한 상속세 및 방위세 부과처분을 취소하고, 원고들의 청구에 대하여는 원고들에게 부과된 상속세 및 방위세의 각 세액이 원고들에게 부과되어야 할 정당한 세액을 초과하지 않는다는 이유로 원고들의 청구를 기각하는 판결이 선고되고, 원고들이 위 판결에 불복하여 제기한 상고가 1994. 5. 10. 대법원에서 기각되어 위 원심판결이 확정되었다고 하여도, 피고로서는 위 확정된 원심판결에 따라 위 소외인들에게 부과된 상속세 및 방위세를 각 취소하는 데 필요한 처분을 할 수 있을 뿐이지, 위와 같이 취소된 상속세 및 방위세의 일부를 그 취소판결의 효력이 미치지 아니하는 원고들에게 추가로 부과하는 처분을 할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 국세기본법 제26조의2 제2항이 규정하는 쟁송시의 특례제척기간에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 제2점의 주장도 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법의 소론 쌍방대리의 금지규정 취지와 상법상의 경업금지 의무를 병찰할 때 이들 법이 이같이 금지를 하는 것은 주로 본인 또는 회사의 이익을 보호하기 위한 것이나 그 금지에서 채무의 이행은 이를 예외로 삼았으니 이는 대리인이나 회사의 기관인 이사가 새로운 이해관계를 창조하는 것이 아니고 기왕에 성립된 이해 관계를 결제함에 그칠 경우에는 형식상 쌍방대리 금지규정이나 경업금지규정에 저촉되지만 본인과 대리인 또는 법인(회사)과 기관(이사) 사이에 실질적 이해의 충돌이 생길 염려가 없는 것이므로 이러한 경우에는 이를 무효로 논할 수 없다고 할 것이니, 본건에서 문제된 협약은 민법 제124조 단서규정 취지에 비추어 실질 내용면으로 관찰하여 이를 무효로 단정할 아무런 이유는 없다 할 것이다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.
원판결 주문 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.

이유
(1) 서울 종로구 효제동 251 소재 경양운수주식회사(이하 제1경양이라 약칭한다)가 1965.1.9. 설립등기를 경료하고 존속하다가 1967.12.14. 상호를 지성운수주식회사(원고회사)로 변경등기하여 존속하고, 한편 의정부시 의정부동 184의 1에 경양운수주식회사(이하 제2경양이라 약칭한다)가 1967.11.24. 설립등기를 경료하고 존속하다가 1968.2.26. 상호를 한용운수주식회사(피고회사)로 변경 등기가 된 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(협약서), 동 제3호증(통지서), 동 제4호증(회시서), 동 제5호증, 10호증(각 판결)의 각 기재에 원심증인 소외 1, 2의 증언 및 당사자간의 변론을 보태면, 피고회사의 전신인 제2경양은 형식상 새로이 설립된 주식회사이나 그실은 전시 제1경양이 서울의 원고회사와 의정부의 제2경양의 두 개 회사로 분리 독립한 것이며, 위 두 개 회사는 1967.12.1. 제1경양의 소유 차량중 분리당시 서울특별시에 차적이 있는 서울영 번호차량은 원고회사 소속으로 하되 그들 차량(15대)에 관하여 생한 여러 세금, 사고 보상금 기타 일체의 권리의무는 당연히 원고회사에게 귀속되며, 경기도에 차적이 있는 경기영 번호차량은 피고회사 소속으로 하되 그들 차량(25대)에 관한 여러세금, 사고 보상금 기타 일체의 권리의무는 당연히 피고회사에게 귀속된다.
그리고 서울영 차량으로 인한 사고로 법원에 제소되어 계속중인 사건은 그대로 원고회사가 이를 추행하고, 그 공판결과에 대한 책임을 지나 경기영 차량으로 인한 사고로 법원에 계속중인 사건은 피고회사 전신인 전시 제2경양이 이를 계승하여 그 소송을 추행하고, 그 공판결과에 대한 책임도 제2경양에서 부담하며, 서울영 차량으로 인하여 경기영 차량이 손해가 있을 때에는 원고회사에서 경기영 차량으로 인하여 서울영 차량에 손해가 있을 때에는 제2경양에서 각 그 손해를 배상하며 위 두 개 회사는 분리 전후를 통하여 소속 차량을 표준으로 그 책임을 전담한다는 내용의 협약을 한 사실, 위 분리전인 1967.9.21. 21:10경 당시 원고 회사의 전신인 제1경양 소속 경기영 3671호 마이크로 버스가 오토바이 뒷자리에 타고 가던 소외 3을 충격 전도하여 사망케한 사고가 발생하여 소외 3의 상속인인 소외 4, 5등이 원고회사를 상대로 손해배상청구소송을 제기하여 동 소송이 원·피고회사 분리당시 서울민사지방법원 67가11779호로 법원에 계속중에 있었으므로 위 협약에 의한 원고회사 요청에 따라, 그 차량이 경기영이였으므로, 당해 사건의 피고는 원고회사의 전신인 제 1경양 이었음에도 불구하고, 피고회사가 그 요청을 받아들여 사실상 응소하여 이를 주관한 사실을 각 인정할 수 있고, (이와 일부 어긋나는 듯한 원심증인 소외 6의 증언은 믿지 않는다) 다시 전시 갑 제 5호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(명령), 갑 제8호증(자동차강제경매결정), 전시 증인 소외 1의 증언으로 성립을 인정할 갑 제9호증(영수증) 등의 기재에 위 증인이 증언을 보태면, 전시 소송에서 결국 원고회사가 패소하여 그후 고등법원에서 확정되고, 동 건의 원고등은 "자동차 강제경매 개시 결정"을 얻어 원고 회사 소속 차량 6대를 압류하므로써, 운행불능케 하는 강제집행에 착수함에 원고회사는 동 건의 원고등에게 (소송대리인 변호사 소외 7에게)금 2,873,239원을 지급하여 손해를 입었고, 그외에 후시와 같은 손해를 입은 사실 (원판결서를 인정하고 후시와 같이 당심서 인용하였다)을 각 인정할 수 있고 반증없다.
(2) 원고는 전시 서울민사지방법원 67가11779호 손해배상청구 사건의 판결에 의한 손해배상금 기타의 원고 손해는 전시 협약에 따라 피고가 당해 사건의 원고들인 소외 " 4" 등에게 지급하여야 할 것임에도 불구하고, 이를 지급치 않고 전시 협약에 따른 채무를 이행치 않으므로서 원고가 입은 손해를 배상하여야 한다고 주장함에 대하여, 피고는 원·피고회사의 대표이사 소외 8이 원고 회사와 동종의 영업을 사업목적으로 하는 피고회사의 대표이사를 겸하여 작성한 것인 즉, 이는 상법 제397조(경업금지), 민법 제124조(쌍방대리금지)에 위배된 행위이며, 피고회사의 주주총회나 이사회의 결의도 없이 마음대로 협약을 체결하였고, 피고회사의 현 대표이사 소외 9는 역시 피고회사의 이사회 결의를 경유치 않고 독자적으로 위 협약 1부 이행에 관하여 이의 없음을 회사한 바 있다.
(갑 제4호증) 그러나 전시 협약은 앞서의 금지규정에 저촉되므로 당연무효의 것이고, 소외 9의 회시(갑 제4호증) 역시 추인의 효력이 발생할 수 없을 것이니, 즉 피고회사가 위 회시 당시 위 협약이 무효임을 알면서도 그와 같은 회시를 할 것이라고 볼만한 사유가 없는 본건에 있어 이를 새로운 법률행위를 한 것으로도 볼 수 없을 것이며, 가사 원고주장과 같이 피고가 본건 손해배상금을 보상하겠다는 의사를 표시한 사실이 있다 할지라도 갑 제 2호증의 협약이 무효임이 앞서와 같으므로 위의 의사표시는 결국 비채변제의 의사를 표시한대 불과하다고 다투고 있다.
살피건대, 상법 제397조 제1항에 경업을 금지하면서 "회사의 이사가 주주총회의 승인업이 자기 또는 제 3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나, 동종 영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못하다" 하였는바, 본건은 위 규정 전단과 같은 거래를 한 것에는 해당하지 않고, 또 위 규정 후단에 관하여 볼 때 원고회사와 피고회사의 전신인 제2경양의 분립당시 두회사의 대표이사가 소외 8이였음은 당사자간 다툼이 없고, 소론 협약에 소외 8이 원고와 위 제2경양의 각 대표이사로서 협약서에 서명날인한 것은 전시 갑 제2호증 기재에 의하여 소론과 같다하겠으나 소외 8 외에 원고회사는 이사 " 소외 1"이, 제2경양은 이사 " 소외 10"이 같은 협약서에 서명 날인한 기재가 있으므로 전시 소외 8이 자의로 협약을 하였다고는 볼 수 없고, 피고주장과 같은 이유로 피고회사가 소외 8을 문책했다거나, 또는 손해배상을 구하였다거나 기타 어떠한 조처(예컨대, 상법 제397조 제2항 , 제399조 제1항)를 하였다는 주장과 입증이 없을 뿐 아니라 민법의 소론 쌍방대리의 금지규정 취지와 위 상법장의 경업금지 의무를 병찰할 때 이들 법이 이 같은 금지를 하는 것은 주로 본인 또는 회사의 이익을 보호하기 위한 것이나, 그 금지에서 채무의 이행은 이를 예외로 삼았으니 이는 대리인이나 회사의 기관인 이사가 새로운 이해관계를 창조하는 것이 아니고, 기왕에 성립된 이해관계를 결제함에 그칠 경우에는 형식상 쌍방대리금지규정이나 경업금지규정에 저촉되지만, 본인과 대리인 또는 법인(회사)와 기관(이사)사이에 실질적 이해의 충돌이 생할 염려가 없는 것이므로 이러한 경우에는 이를 무효로 논할 수는 없다고 함에 있는 것인 바, 본건에서 문제된 협약을 보면, 앞서 설시한 그 내용이 조리와 이치에 합치하며, 또 그것이 새로운 법률관계를 창조하거나, 이해의 충돌을 가져오는 내용이 것이 아니라 기왕에 성립된 이해관계를 조절하고, 그 책임의 배분과 한계를 분명하게 한 것에 지나지 아니하므로, 민법 제124조 단서규정 취지에 비추어 형식상 피고주장과 같은 쌍방대리나 경업금지규정에 저촉된다 볼 것이아니라, 실질 내용면으로 관찰하여 이를 무효라고 단정할 아무런 이유는 없다고 할 것이니, 피고의 주장은 나머지 점이 위 협약을 맺은 피고회사의 전 대표이사의 행위가 무효임을 전제한 것이 그 주장과 같으므로 더 이상의 판단을 할 필요없이 그의 항변은 모두 이를 배척할 것이다.
(3) 따라서 피고는 위 협약의 약지에 따라 전시 판결과 그의 집행에 연관하여 입은 원고의 모든 손해를 배상할 의무가 있는 바, 그 액수에 관하여 당원이 판단할 이유는 원판결(3)에 적시한 이유와 거개 동일하므로 이에 이를 인용한다.
(4) 그렇다면 피고는 원고에게 청구취지기재의 금원과 그 지연이식을 지급할 의무가 있으므로 이를 인용한 원판결은 정당하고, 본건 항소는 이유가 없어 민사소송법 제384조 , 제89조 , 제95조 및 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에, 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것이어서 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 위 등기의 말소를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다.

[2] 강행법규를 위반한 자가 스스로 강행법규에 위배된 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.

[3] 상속재산에 대하여 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 민법 제921조의 이해상반되는 행위에 해당한다. 그리고 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시되고 그 1차 상속인 중 1인이 다시 사망하여 2차 상속이 개시된 후 1차 상속의 상속인들과 2차 상속의 상속인들이 1차 상속의 상속재산에 관하여 분할협의를 하는 경우에 2차 상속인 중에 수인의 미성년자가 있다면 이들 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산 분할협의를 하여야 하고, 만약 2차 상속의 공동상속인인 친권자가 수인의 미성년자 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한다면 이는 민법 제921조에 위배되는 것이며, 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 전체가 무효이다.

[4] 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시된 후 그 1차 상속인 중 1인이 사망하여 2차 상속이 개시되었는데, 2차 상속의 공동상속인 중 1인이 친권자로서 다른 공동상속인인 수인의 미성년자를 대리하여 1차 상속재산에 관하여 1차 상속의 공동상속인들과 상속재산 분할협의를 체결한 사안에서, 강행법규인 민법 제921조에 위배되는 위 상속재산 분할협의에 참가한 1차 상속의 공동상속인 중 1인이 그 상속재산 분할협의가 무효라고 주장하는 것이 모순행위금지의 원칙이나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 민법 제921조에 의하여 무효가 되는 것은 위 상속재산 분할협의 전체이며, 2차 상속의 공동상속인 사이의 상속재산 분할협의에 한정되는 것이 아니라고 한 사례.

주문
상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원고의 상고이유에 대한 판단
자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에는, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 관계없이 이는 민법 제999조가 정한 상속회복청구의 소에 해당한다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다42321 판결 등 참조).
그리고 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람이나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 사람을 가리키는 것이므로, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우, 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람으로서 참칭상속인에 해당한다( 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다18249 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다41199 판결 등 참조).
따라서 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에 그 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것으로 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소를 청구하는 소 역시 상속회복청구의 소에 해당한다.
같은 취지에서 원심이, 이 사건 각 부동산 중 1/4지분에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 이루어진 피고 명의의 소유권이전등기 중 원고의 법정 상속지분에 관하여 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구가 상속회복청구에 해당함을 전제로 10년의 제척기간이 경과된 후에 제기되어 부적법하다고 본 것은 정당하다.
원심판결에는 이에 관하여 원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 피고의 상고이유에 관한 판단
상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결 등 참조).
또한 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당한다 ( 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 등 참조). 그리고 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시되고 그 1차 상속인 중 1인이 다시 사망하여 2차 상속이 개시된 후 1차 상속의 상속인들과 2차 상속의 상속인들이 1차 상속의 상속재산에 관하여 분할협의를 하는 경우에 있어서 2차 상속인 중에 수인의 미성년자가 있다면 이들 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산 분할협의를 하여야 하고, 만약 2차 상속의 공동상속인인 친권자가 그 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한다면 이는 민법 제921조에 위배되는 것이며, 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 그 전체가 무효라고 할 것이다 ( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 망 소외 1의 공동상속인 중 1인인 망 소외 2를 상속한 소외 3과 그 자녀들인 원심 공동피고 1, 원심 공동피고 2, 원심 공동피고 3 그리고 원·피고를 포함한 나머지 망 소외 1의 공동상속인들은 1987. 10. 30. 상속재산인 이 사건 각 부동산을 피고 및 원심 공동피고들의 공유로 하되 피고와 위 원심 공동피고들이 원고를 비롯한 나머지 공동상속인들에게 150만 원씩을 지급하기로 하는 내용의 상속재산 분할협의를 하였는데, 당시 원심 공동피고들의 아버지이자 공동상속인 중 1인인 소외 3이 미성년자인 원심 공동피고들의 친권자로서 그들을 대리하여 위 협의를 체결한 사실, 위 협의에 따라 원심 공동피고들 앞으로 이 사건 각 부동산 중 각 1/4지분에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그 후 원심 공동피고들 명의의 위 각 지분에 관하여 1987. 12. 29. 피고 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정할 수 있다.
이를 앞서의 법리에 비추어 보면, 비록 원고가 강행법규인 민법 제921조에 위배되는 상속재산 분할협의에 참가한 후 이 사건 소송에 이르러 위 사유를 들어 위 상속재산 분할협의가 무효라고 주장하더라도 피고가 위 상속재산 분할협의가 유효하다고 믿은 것은 정당하다고 할 수 없어 그 믿음이 보호되어야 할 가치가 있다고 할 수 없으므로, 원고의 위 무효주장을 모순행위금지의 원칙이나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편으로 민법 제921조에 의하여 무효가 되는 것은 위 상속재산 분할협의 전체라고 할 것이며, 망 소외 2의 사망으로 인한 소외 3과 원심 공동피고들 사이의 상속재산 분할협의에 한정된다고 할 것은 아니다.
원심이 같은 취지에서 위 협의 전체가 무효이고 위 협의를 원인으로 하는 원심 공동피고들 명의의 소유권이전등기 및 이에 기한 피고 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효의 등기이므로, 피고는 진정상속인인 원고에게 이 사건 각 부동산 중 그 법정 상속지분에 관하여 1987. 12. 29.자 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하다.
원심판결에는 이에 관하여 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 모순행위금지의 원칙이나 신의성실의 원칙, 이해상반행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 직업 활동의 내용, 그 활동 기간 및 활동의 범위, 태양, 거래의 상대방, 주수입원, 수익을 얻어온 횟수 및 규모 등에 비추어 볼 때 연기자 겸 광고모델로서의 해당 탤런트의 활동 그 자체가 수익을 올릴 목적으로 이루어져 온 것인 데다가 사회통념상 하나의 독립적인 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성도 갖추고 있으므로 광고모델활동을 따로 분리할 것이 아니라 그 탤런트의 각종 연예계 관련활동 전체를 하나로 보아 그 직업 또는 경제활동을 평가하여야 할 것이어서 그 탤런트의 전속계약금 소득은 사업소득에 해당한다고 본 사례.

[2] 일반적으로 조세 법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙이 적용되기 위하여는 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 또한 국세기본법 제18조 제3항에서 말하는 비과세관행이 성립하려면 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하며 위와 같은 공적 견해나 의사는 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하지만, 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세 누락과는 달리 과세관청이 상당기간 불과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 하고, 이 경우 특히 과세관청의 의사표시가 일반론적인 견해표명에 불과한 경우에는 위 원칙의 적용을 부정하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은, 소득세법 제21조 제1항 제18호에서 기타소득으로 정한 '전속계약금'은 사업소득 이외의 일시적·우발적 소득에 해당하는 경우만을 의미하는 것으로서 취득한 소득의 명칭이 '전속계약금'이라고 하여도 그것에 사업성이 인정되는 한 이를 사업소득으로 보아야 하고, 탤런트 등 연예인이 독립된 자격에서 용역을 제공하고 받는 소득이 사업소득에 해당하는지 또는 일시소득인 기타소득에 해당하는지 여부는 당사자 사이에 맺은 거래의 형식ㆍ명칭 및 외관에 구애될 것이 아니라 그 실질에 따라 평가한 다음, 그 거래의 한쪽 당사자인 당해 납세자의 직업 활동의 내용, 그 활동 기간, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 활동이 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하며, 그 판단을 함에 있어서도 소득을 올린 당해 활동에 대한 것 뿐만 아니라 그 전후를 통한 모든 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이라고 전제한 뒤, 원고의 직업 활동의 내용, 그 활동 기간 및 활동의 범위, 태양, 거래의 상대방, 주수입원, 수익을 얻어온 횟수 및 규모 등에 비추어 볼 때, 연기자 겸 광고모델로서의 원고의 활동 그 자체가 수익을 올릴 목적으로 이루어져 온 것인 데다가 사회통념상 하나의 독립적인 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성도 갖추고 있다고 판단되므로 광고모델활동을 따로 분리할 것이 아니라 원고의 각종 연예계 관련활동 전체를 하나로 보아 그 직업 또는 경제활동을 평가하여야 할 것이어서 한국표준산업분류의 세세분류항목인 '92143. 자영예술가'에 해당된다고 할 것이므로, 그 실질에 비추어 원고의 이 사건 전속계약금 소득은 사업소득으로 보아야 한다고 판단하였다.
기록 및 관련법령 등에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 소득세법상의 사업소득 및 기타소득에 관한 법리오해 또는 조세법률주의 및 조세법규엄격해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여
일반적으로 조세 법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙이 적용되기 위하여는 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 또한 국세기본법 제18조 제3항에서 말하는 비과세관행이 성립하려면 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하며 위와 같은 공적 견해나 의사는 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하지만, 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세 누락과는 달리 과세관청이 상당기간 불과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 하고, 이 경우 특히 과세관청의 의사표시가 일반론적인 견해표명에 불과한 경우에는 위 원칙의 적용을 부정하여야 할 것이다( 대법원 1995. 11. 14. 선고 95누10181 판결, 대법원 2000. 1. 21. 선고 97누11065 판결 등 참조).
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이, 국세청의 1990. 7. 20.자 예규는 소득세법령상 전속계약금은 기타소득에 해당한다는 일반적인 견해를 표명한 것에 불과하고, 1997. 5. 20.자 예규의 제정으로 세법의 해석을 달리하게 된 것이 아니며, 또한 전속계약금은 어느 경우에나 기타소득으로만 과세한다는 관행이 일반적으로 성립하였다고 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 부과처분이 신의성실의 원칙 및 소급과세금지의 원칙 등에 위배되어 위법하다는 원고의 주장을 모두 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 신의성실의 원칙, 소급과세의 원칙 및 비과세관행에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 축산물가공처리법 제4조에 의한 작업장 경영허가를 받은 다음 변조된 초코우유를 제조한 행위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제10조에 의하여 식품위생법 제23조에 의한 영업허가를 받고 허가된 식품과 유사한 변조된 식품을 제조한 경우와 동일하게 위 특별조치법 제2조 제1항 제1호 또는 제2호에 해당한다고 볼 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
(1) 변호사 C의 상고이유중 제1점과 변호사 B의 상고이유중 제2점 및 제3점에 대한 판단,
원판결에 의하면, 원심은 피고인들은, E 명의로 작업장경영허가(그중에 식품제조허가가 포함됨)신청을 하여 그 허가를 받은 다음 이 사건에서 문제가된 변조된 초코우유를 제조한 사실을 확정하고 나서 이와같은 피고인들의 행위가 보건범죄단속에 관한 특별조치법(이하, 위 특별조치법이라 약칭한다) 제2조 제1항 제1호 또는 제2호, 식품위생법 제23조 동법시행령 제9조 제11호에 해당한다고 판시하였다.
그런데 위 특별조치법 제10조에 의하면, 축산물가공처리법 제4조의 규정에 의한 제조 또는 가공에 관하여 허가를 받은 축산물은 식품위생법에 의한 식품의 예에 따라 이 법 즉 위 특별조치법을 적용한다고 규정되어 있다. 그러므로 이 사건에 있어서 피고인들이 축산물가공처리법 제4조에 의한 작업장경영허가를 받은 다음 허가된 초코우유와 유사한 변조된 초코우유를 제조한 행위도 위 특별조치법 제10조에 의하여 식품위생법 제23조에 의한 영업허가를 받고 허가된 식품과 유사한 변조된 식품을 제조한 경우와 동일하게 위 특별조치법 제2조 제1항 제1호 또는 제2호에 해당한다고 볼 것이다.
원심이 피고인들에 대한 판시사실에 관하여 법률을 적용함에 있어 비록 위 특별조치법 제10조를 설시 한바 없다 하더라도 그 판단취지가 위 특별조치법 제10조에 의하여 식품위생법 제23조, 위 특별조치법 제2조 1항 제1호 또는 제2호를 적용한 취지라고 못볼 바 아니고 또한 원판결 설시중 작업장 경영허가에 식품제조 허가가 포함되어 있다는 괄호안의 설시나 법률적용에 있어 식품위생법시행령 제9조 제11호까지 든것은 불필요한 설시에 불과하다고 볼것인 즉 이점을 논난하는 논지는 결국 이유없는 셈이다.
(2) 변호사 C의 상고이유중 제2점과 변호사 B의 상고이유중 제1점에 대한 판단,
원심이 피고인들은 허가에 위배하여 탈지유 27% 대신 물 25%를 혼합하여 허가된 초코우유와 유사하게 변조된 초코우유를 제조한 사실을 적법하게 인정한 다음 이와같은 피고인의 행위가 위 특별조치법 제2조 제1항에서 말하는 이미 허가된 식품과 유사하게 변조한 자에 해당한다고 본것은 정당하고 거기에 변조의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.
이 논지도 이유없다.
(3) 변호사 B의 상고이유중 제5점에 대한 판단,
원심이 판결선고전 구금일수를 징역형에 산입한 조치는 정당하고 거기에 어떤 위법사유 없다.
(4) 국선변호인 변호사 D의 상고이유와 피고인 A의 상고이유 및 변호사 B의 상고이유 중 제4점에 대한 판단,
논지는 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난 공격하는데 돌아가는바, 원판결이 들고있는 여러증거를 기록에 비추어 보더라도 원판결에는 채증법칙을 어기거나 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 논지는 이유없다.
상고논지는 모두 이유없음에 돌아간다 할 것이므로, 피고인들의 상고는 모두 이를 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 식품위생법 제2조 제1호에 의한 식품이란 의약으로 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다고 규정되어 있는바, 식품과 의약품의 구별이 명백하지 아니한 때에는 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와는 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 이를 일견하여 의약품으로 인식하는가 아니면 단순한 식품으로 인식하는가를 기준으로 하여 결정하여야 한다.

[2] 식품위생법령에 따라 기타 식품류의 즉석판매제조·가공업의 신고를 하고 흑염소집을 경영하는 자가 개가 인체에 주는 효능이 적힌 문구를 게시하고 24종의 한약재와 개고기를 넣고 혼합, 중탕하는 방법으로 제조·판매한 개소주를 약사법의 규제대상이 되는 의약품으로 보기 어렵다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

이유
1. 항소이유의 요지
이 사건 개소주는 식품으로 분류되어 있는 재료들을 중탕하여 제조, 판매한 것으로 약사법에서 규정하고 있는 의약품이 아님에도 불구하고 원심은 피고인에 대하여 약사법위반의 유죄를 인정하였으니 원심판결에는 사실을 잘못 인정하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 이 사건 공소사실 및 원심판결의 요지
가. 이 사건 공소사실의 요지는, 약국개설자가 아니면 의약품을 판매할 수 없음에도 불구하고, 피고인은 2001. 3. 15. 김천시 에 있는 '항도흑염소'에서 황기, 감초, 당귀, 계지, 숙지황, 천궁 등 24종의 한약재와 개고기를 넣고 혼합중탕하는 방법으로 의약품인 개소주를 만들어 공소외 성명불상자에게 판매하였다는 것이다.
나. 위 공소사실에 관하여 원심은, 이 사건 개소주에 혼합한 산고수장에는 녹각, 어성초, 삽주뿌리, 천궁, 작약, 숙지황, 백복령 등과 같이 식품의 부원료로서 최소량만 사용할 수 있는 것이 포함되어 있는데 식품공전에는 식품의 부원료로서 최소량만을 사용할 수 있는 원료를 혼합할 경우에는 가능한 한 5종류 이하만 혼합가능하도록 규정하고 있는 사실, 피고인이 경영하는 '항도흑염소'에 개가 인체에 주는 효능(수술 후 몸의 회복이 필요한 경우, 폐결핵으로 영양보충이 필요한 분, 몸이 피로하고 식욕이 없는 허약체질, 양기부족으로 활기를 잃은 사람, 신경통으로 뼈마디가 쑤시는 분, 주근깨, 헛구역질이 있는 환자)을 게시하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 개소주와 관련한 효능에 관한 문구와 그에 혼합한 위 재료의 성분 및 식품공전의 규정, 피고인이 산고수장 24종의 재료 전체를 혼합하여 중탕한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 개소주는 일반인이 단순히 보신식품으로 인식하기 보다는 사람의 질병의 치료 또는 예방의 목적으로 사용되거나 사람의 구조, 기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것으로 인식하기에 충분하여 약사법의 규제대상인 의약품에 해당한다고 판단하여 피고인에 대하여 유죄를 인정하였다.
3. 당원의 판단
가. 의약품의 개념
약사법 제2조 제4항의 규정에 의한 의약품이란 대한약전에 수재된 것으로서 의약외품이 아닌 것과 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치, 또는 예방의 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것, 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것(화장품 제외)을 모두 포함하는 개념인데, 위와 같은 의약품에 해당하는지 여부는 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와는 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 한눈으로 식품으로 인식되는 것을 제외하고는 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 해석되고( 대법원 2001. 7. 13. 선고 99도2328 판결 참조), 한편, 식품위생법 제2조 제1호에 의한 식품이란 의약으로 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다고 규정되어 있는바, 식품과 의약품의 구별이 명백하지 아니한 때에는 위에서 본 바와 같은 기준들을 종합하여 사회 일반인이 이를 일견하여 의약품으로 인식하는가 아니면 단순한 식품으로 인식하는가를 기준으로 하여 결정하여야 할 것이다.
나. 이 사건 개소주가 의약품인지 여부
(1) 먼저, 이 사건 개소주가 법령상 식품으로 분류되어 있는지, 의약품으로 분류되어 있는지에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택된 증거들에 의하면, 피고인은 식품위생법령에 따라 기타 식품류(과·채가공품류, 추출가공식품)의 즉석판매제조·가공업의 신고를 하고 이 사건 '항도흑염소'를 경영하고 있는 사실, 피고인은 일산식품으로부터 추출가공식품원료로 식품품목제조보고를 마친 '산고수장'을 구입하여 이 사건 개소주에 혼합, 중탕을 하였는데, 위 '산고수장'은 당귀, 마, 감초, 삽주뿌리(백출), 숙지황, 산사초, 황기, 하수오, 진피(귤껍질), 천궁, 두충지, 쑥, 둥글레, 오가피, 영지, 작약, 백복령, 결명자, 녹각, 구기자, 계지, 어성초(삼백초), 칡뿌리(갈근), 계피 등 24종으로 구성되어 있는 사실, 위 재료들은 대한약전에 한약재로 수록되어 있는 동시에 식품공전(식품의약품안전청고시)에서 분류하고 있는 식품 원재료 분류상 주원료 또는 부원료로 사용할 수 있는 식품들인 사실, 주원료로 분류된 식품원료들은 식품의 유형에 관계없이 제품의 특성에 맞게 자유로이 사용할 수 있고, 부원료로 분류된 식품들은 부원료로 최소량만 사용 가능하도록 되어 있는데, 동 분류에 속하는 원료를 혼합할 경우에는 가능한 한 5종류 이하만 혼합가능하며, 혼합성분의 총량이 제품의 50%미만(배합수 제외)이어야 한다고 규정하고 있는 사실, 이 사건 개소주에 혼합된 재료들 중에는 위 식품공전상 부원료로 분류되어 있는 삽주뿌리(백출), 숙지황, 천궁, 백봉령, 녹각, 어성초(삼백초) 등이 있으나 그 총량이 제품의 50% 미만인 사실을 인정할 수 있다.
위에서 본 바와 같이 이 사건 산고수장의 재료들이 대한약전에 수재된 한약재인 동시에 식품공전상의 식품으로 분류되어 있는 점, 추출가공식품 제조·판매업을 하는 피고인이 이 사건 산고수장을 추출가공식품부원료로 구입하여 개소주에 중탕한 점 등에 비추어 보면 개소주의 가미재료로 대한약전에 수재된 재료들을 사용하였다 하여 이 사건 개소주가 관계 법령상 의약품이라고 단정할 수 없다.
(2) 따라서 이 사건 개소주가 약사법의 적용을 받는 의약품인지 여부는 그 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 식품으로 인식하였는가, 의약품으로 인식하였는가를 가려보아야 할 것이다.
살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택된 증거들에 의하면, 피고인이 경영하는 '항도흑염소'에는 개의 효능에 관한 고의서의 기록과 함께 '개가 인체에 주는 효능 : 수술 후 몸의 회복이 필요한 경우, 폐결핵으로 영양보충이 필요한 분, 몸이 피로하고 식욕이 없는 허약체질, 양기부족으로 활기를 잃은 사람, 신경통으로 뼈마디가 쑤시는 분, 주근깨, 헛구역질이 있는 환자'라는 문구가 기재된 게시물을 게시하고 있는 사실, 피고인은 약 13,000원 가량 하는 산고수장 한 상자와 약 20만 원 상당의 개 한마리를 혼합, 중탕하여 구매자에게 25만 원 정도에 판매한 사실 등을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면, 이 사건 '항도흑염소'에 게시되어 있던 위 문구의 기재는 폐결핵, 신경통 등의 일부 특정 질병을 지칭하는 문구를 사용하였다 하더라도 그 질병에 관한 의학적인 효능을 명시한 것이라기 보다는 주로 '몸의 회복, 허약체질, 양기부족, 활기 증진' 등의 신체조직 기능의 일반적인 증진을 주목적으로 하는 표현이거나 '영양보충, 식욕증진' 등 식품영양학적 기능과 작용에 관한 표현을 사용한 것으로, 건강식품으로서의 개소주의 효능에 관하여 다소 과장하여 광고한 점이 인정된다 하더라도 위 문구의 기재만으로 이 사건 개소주가 의학적인 효능, 효과가 있다거나 신체에 약리학적인 영향을 주기 위한 의약품으로 오인될 정도는 아닌 것으로 보이고, 제품의 원가가 약 213,000원 가량인데 비하여 판매가가 250,000원에 불과하여 원가와 판매가 사이에 별다른 차이가 없고, 위 가격에 비추어 볼 때 피고인이 이 사건 개소주를 의학적인 효능이 있는 의약품으로서 광고하면서 판매하였다거나 수요자가 일반 건강보조식품에서 얻는 효과 이상의 의학적인 효능을 기대하면서 구입하였다고 보기 어렵다.
나아가, 위와 같은 사정 및 실제로 개소주가 허약한 체질을 보한다는 일종의 건강증진식품으로서 취급되어 사회 전반적으로 음용되고 있는 점, 위에서 인정된 사실 이외에 달리 피고인이 이 사건 개소주를 판매할 당시 개소주에 특정질병에 치료효과가 있다는 취지의 광고, 또는 신체에 일반 식품영양학적인 기능 이외에 약리학적인 영향을 줄 수 있다는 취지의 설명을 하였다거나 의약품으로 오인할 만한 용기, 포장, 명칭 등을 사용하였다고 인정할 만한 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 개소주를 약사법의 적용을 받는 의약품으로 보기는 어렵다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실은 앞서 본 바와 같은바, 위에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 기재된 물품이 약사법 소정의 의약품에 해당함을 인정할 증거가 없어 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 판결의 주문은 그 내용이 특정되어야 하고 또 그 주문자체에서 특정할 수 있어야 한다.

주문
원심판결 중 “피고는 원고가 별지 하자내역표 기재 (2), (3), (6) 하자에 대한 보수공사를 마침과 동시에 원고에게 금 17,147,042원을 지급하라”는 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
상고기각된 부분의 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 (1), (2) 점을 본다.
원고가 시공하도록 되어 있는 마무리공사를 건축주인 피고가 하였는데, 그 공사비가 금 1,332,958원(원심 19차 변론조서에는 위 사실에는 다툼이 없다고 기재되어 있다)이고, 원심판결의 주문표시 (2), (3), (6) 하자가 원고의 공사부실로 인하여 생긴 것이라고 인정한 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위반의 흠은 없으므로 논지 이유없다.
원고 소송대리인의 상고이유 (3)점을 본다.
1987.2.26.자 피고의 준비서면에 의하면, 원고가 이 사건 하자보수공사를 끝낼 때까지는 공사금 잔액을 지급할 수 없다고 주장하여 동시이행의 항변을 하였음을 알 수 있으므로 동시이행의 항변을 받아들인 원심판결이 변론주의에 위배하였다는 논지는 이유없다.
그러나 직권으로 살피건데, 판결의 주문은 그 내용이 특정되어야 하고 또 그 주문자체에서 특정할 수 있어야 하는 것인 바, 이 사건 판결의 주문에서 원고에게 하자보수공사를 명하면서 그 하자의 내역으로 “별지 (2) 건물지하층, 다방 방 부분 누수, 별지(3) 건물지하실 누수, 별지(3) 건물 2층 화장실 및 체육관의 천정이 처지고 화장실의 천정누수”라고 표시한 것은 하자의 범위와 정도가 특정되었다고 볼 수 없고 또 하자보수의 완성여부에 대하여도 객관적으로 명백한 기준이 없어 앞으로 당사자간에 분쟁의 여지가 남겨져 있다고 보여지므로 결국 이와 같은 주문의 표시는 부적법하다고 하지 않을 수 없다.
피고 소송대리인의 상고이유 (1)점을 본다.
피고와 망 소외인은 부부로서 위 망인이 원고와 이 사건 도급계약을 체결하면서 피고를 대리하였으므로 위 도급계약의 효과는 피고에게도 미친다고 판단한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진, 법리오해의 위법은 없다.
피고 소송대리인의 상고이유 (2), (3)점을 본다.
기록에 의하면, 이 사건 건축공사의 추가공사비는, 상가건물에 대한 추가공사비가 1984.9.경 원고와 위 망인간에 합의한 금 8,900,000원과 추가공사표에 기재된 금 6,400,000원 중 터파기공사 금 800,000원을 공제한 금 5,600,000원을 합한 금 14,500,000원이고 주택에 대한 추가공사비는 1985.1.8. 원고와 망인간에 합의한 금 8,820,000원에 벽돌추가대금 2,100,000원을 합한 금 10,920,000원이므로 결국 총 추가공사비는 금 25,420,000원이고 원고가 방수공사를 잘못하여 상가건물의 지하층에 일부 누수가 되었던 사실은 인정되나 그것이 다방영업을 할 수 없을 정도는 아니며 원심판결의 하자내역표에 기재된 (1) 및 (5)의 하자는 건축주인 위 망인의 지시에 따라 한 공사이므로 원고에게 하자담보책임이 없다고 한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 채증법칙위반, 심리미진, 법리오해 등의 위법은 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 원심판결 중 피고는 원고가 별지 하자내역표 기재 (2), (3), (6) 하자에 대한 보수공사를 마침과 동시에 원고에게 금 17,147,042원을 지급하라는 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송하고 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각하며 각 상고기각된 부부의 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상고법원이 원심에서 원용하지 않은 증거에 의하여 원심과 다른 사실을 인정하면서 원심이 채증법칙을 위반하였고 부당행위계산부인등에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하여 그 이유를 갖추지 아니하였다고 환송하였는데도 환송후 원심이 새로이 제출된 공격방어방법이나 증거없이 환송판결이 인정한 사실과 다른 사실을 인정하거나 법률해석 적용에 관하여 다른 판단을 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
1. 행정소송에 준용되는 민사소송법 제406조 제2항은 환송이나 이송을 받은 법원은 다시 변론에 의하여 재판하되 상고법원의 파기이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 기속을 받는다고 규정하고 있으므로 환송 또는 이송을 받은 법원은 새로운 변론에 의하여 새로 제출된 공격 방어의 방법을 기초로 하여 상고법원의 판단과 다른 판단을 하는 경우외에는 당해 사건에 적용할 법률의 해석적용에 관한 판단이나 구체적 사실에 대한 법률적 평가판단과 증거의 취사선택등 증거판단에 의한 사실의 확정과 같은 사실상의 판단 등에 기속되어 상고법원의 판단에 반하는 판단을 할 수가 없다.
2. 이 사건 환송전 원심판결은 갑 제20호증의 일부기재와 검증결과 및 변론의 취지에 의하여 소외 미도파관광주식회사는 1972.10.31 소외 동서관광주식회사로부터 관악칸트리크럽 재산일체를 금 886,714,460원에 매수한 사실을 확정한 다음, 위 매매대금은 금 1,548,808,000원인데 그중 금 663,093,540원은 그 지급에 갈음하여 동액 상당의 위 동서관광주식회사 및 그 방계회사인 소외 원림산업주식회사의 은행부채를 인수하였는바 피고가 이 부채원리금으로 지급한 돈을 원고에 대한 상여소득으로 보아 종합소득세 등을 부과한 조치는 실질과세의 원칙에 반하는 위법한 처분이라는 원고 주장을 배척하여 부채금으로서 다른 자산을 매입하였다고 볼 자료가 없는 이 사건에서는 위 부채 금 663,093,540원은 가공부채라 할 것이므로 이에 대한 원리금 상환조로 지급된 돈은 가공손금으로서 법인세 과세표준금액에 익금 가산되어야 할 것인즉 이를 원고에게 귀속된 것이 분명한 상여소득으로 보아 부과한 이 사건 종합소득세등 부과처분은 정당하다고 판시하였는바 이에 대하여 당원은 갑 제4호증의 1,2, 갑 제12 내지 제14호증, 갑 제20호증 갑 제21호증, 갑 제22호증 등의 기재에 의하면 1972.10.31 소외 미도파관광주식회사는 소외 동서관광주식회사로부터 관악칸트리크럽의 자산일체를 매수함에 있어 그 대금을 금 1,549,808,000원으로 하되 관악칸트리크럽의 부동산을 담보로 위 동서관광주식회사와 그 계열회사인 소외 원림산업주식회사가 소외 한일은행과 서울신탁은행등으로부터 대출받은 채무 금 663,093,543원을 이 매수대금의 일부로 매수인인 미도파관광주식회사가 인수하기로 하고 그 나머지 금 886,714,260원만을 지급하기로 약정하였는데 그 당시 위 미도파관광주식회사는 설립중에 있었고 소위 8.3조치로 은행채무가 동결되어 대환조치를 밟지 못하여 이 채무를 매매대금으로 계상하지 못하였을 뿐만 아니라 그 원리금을 상환하고도 이를 장부에 기장하지 못하고 대표이사인 원고의 가불금으로 기장 정리한 사실이 인정되고 법인세법 제20조가 정하는 부당행위계산의 부인은 법인세법 제20조와 법인세법시행령 제46조의 규정에 따라 내국법인의 행위 또는 소득금액계산이 대통령령이 정하는 특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 것이어야 하고 특수관계있는 자 및 부당행위 또는 부당계산은 위 시행령 제46조 제1항과 제2항에 각 열거되어 있는 자와, 경우에 한하고 이는 조세법령 해석의 일반원칙에 따라 유추해석이나 확대적용이 허용될 수 없을 뿐만 아니라 조세법정주의와 실질과세원칙이 엄격하게 적용된다고 할 것인데 원심이 수긍할만한 이유없이 원고 제출의 증거를 모두 배척하고 갑 제20호증(이 내용도 그 어느 부분이 원심인정의 자료가 되었는지 이해가 되지 않을 정도로 원고 주장사실에 부합하고 있다)의 기재와 검증결과 및 변론의 취지만에 의하여 위 채무와 그 일부 상환을 가공채무 및 가공손비라고 단정하여 이를 부인한 것은 그 사실인정에 있어서 채증법칙에 위반하였을 뿐만 아니라 부당행위 계산 부인에 관한 법리와 조세법정주의나 실질과세원칙에 관한 법리를 오해하여 원고의 채무인수와 그 채무상환이 법인세법 제20조, 같은법시행령 제46조 소정의 구성요건을 충족하는 여부와 소득 수익 재산행위 또는 거래의 명칭 형식에 불구하고 과세소득의 발생 귀속 등에 관하여 심리를 다하지 아니하여 그 이유를 갖추지 아니하였다고 판시하여 원고의 상고를 받아들여 환송전 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하였다.
3. 그런데 환송후 원심판결이유 기재에 의하면, 원심은 갑 제5호증과 갑 제22호증의 기재와 변론의 전취지(이에 대하여서는 기록에 편철되어 있는 1972.11.10자 추가약정서를 참조하였다는 취지를 첨기하고 있다)를 종합하여 미도파관광주식회사와 동서관광주식회사간의 이 사건 관악칸트리크럽의 자산일체의 매매대금은 금 886,714,460원이라고 인정하고 이 인정에 배치되는 갑 제6 내지 갑 제9호증, 갑 제20 내지 갑 제22호증, 갑 제27호증의 1,2, 갑 제30호증의 각 기재와 증인 소외인의 증언을 배척한 다음 이 사건 매매대금이 금 866,714,460원이 명백한 이상 실질과세원칙에 반한다던가 손금계산부인이 위법하다는 원고 주장은 모두 이유가 없다고 판시하여 다시 원고의 이 사건 청구를 기각하였는바, 사건의 환송을 받은 원심으로서는 위 민사소송법 제406조 제2항에 따라 새로운 변론에 기하여 재판하여야 하고 상고법원인 당원의 파기이유로 한 위 2기재의 사실상 및 법률상의 판단에 기속을 받음으로 환송후 원심에서 새로이 제출된 공격 방어의 방법이나 새로운 증거가 없는 한 위 환송판결이 인정한 사실과 다른 사실을 인정하거나 법률의 해석적용에 관한 다른 판단을 할 수 없을 것임에도 불구하고 새로이 제출된 공격 방어의 방법이나 증거없이(더구나 환송후 원심의용의 갑 제22호증은 그 기재내용이 오히려 원고 주장사실에 부합할 뿐 원심사실인정의 자료가 되지 못함은 환송전 원심의용의 갑 제20호증의 경우와 같고 변론의 전취지로라고 하여 적시한 추가약정서는 도시 변론에 현출된 흔적을 찾아 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 원심인정사실의 자료도 될 수 없다)환송판결의 증거판단에 어긋나는 증거의 취사에 의하여 환송판결의 사실상 및 법률상의 판단에 반하는 판단을 하였음은 위법이라고 할 수밖에 없으므로 이를 비의하는 상고논지는 그 이유가 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이 원심판결은 파기를 면하지 못한다 하겠으므로 이를 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 한국전력공사가 관리하는 노후된 지상형 개폐기 엘보접속재의 절연부위가 발화·파괴되는 사고가 발생하여 70분 내지 90분 동안 정전됨으로써 재배중인 양란(양란)이 동사한 경우 이전에도 같은 유형의 정전사고가 자주 발생하였다면 한국전력공사로서는 접속재를 적기에 교체함으로써 불의의 정전사고를 미연에 방지할 주의의무가 있음에도 불구하고 그와 같은 조치 등을 취하지 아니한 과실로 위 접속재의 자연발화를 막지 못하여 정전사고를 일으켰으므로 특별한 사정이 없는 한 위 사고로 인하여 발생한 모든 손해를 배상할 불법행위책임이 있다.

[2] 양란은 추위에 민감한 식물이므로 이를 전문적으로 대량 재배하는 양란재배자로서는 돌발적인 정전사고에 대비하여 별도의 난방시설을 사전에 준비하여야 하고, 매월 납부하는 전기요금고지서에도 정전시 피해가 예상되는 고객은 피해를 스스로 예방하기 위하여 자구설비를 갖추도록 권고하는 주의문구가 기재되어 있음에도 그와 같은 대비책을 전혀 준비하지 않은 과실로 위 손해의 발생 또는 확대의 원인을 제공하였다고 할 수 있으므로 한국전력공사의 손해배상의 범위는 정전사고의 발생원인과 그 방지가능성, 그 복구경위 및 정정시간 등에 비추어 전체의 50%로 봄이 상당하다고 본 사례.

주문
1. 피고는 원고에게 금 45,000,000원 및 이에 대한 1995. 1. 5.부터 1995. 9. 26.까지는 연 5푼의, 그 익일부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 2등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 손해배상책임의 발생
가. 책임의 근거
당사자 간에 다툼이 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2, 3, 6, 8호증, 을 제4호증의 1 내지 8의 각 기재 또는 영상, 증인 이창만, 최두천의 각 증언에 변론의 전취지를 종합해 보면, (1) 원고는 서울 서초구 우면동 221 지상에 설치한 비닐하우스 5개동에서 전남농원이라는 상호로 태국에서 수입한 서양란의 일종인 덴파레(Dendrobium Phalaenopsis)의 묘종을 3년 정도 재배하여 시중에 판매하는 사업을 하고 있는 사실, (2) 위 양란은 열대지방인 뉴기니아 등이 원산지인 고온성 작물로서 생육적온이 25℃∼28℃, 겨울철 정상생육을 위한 야간 최저온도가 15℃이고, 주위온도가 10℃ 이하가 되면 생장이 정지되며, 5℃ 이하가 되면 갈변이 되는 장해가 생기고, 0℃ 이하가 되면 동해를 받게 되는 사실, (3) 원고는 1988. 7.경 국내 전기공급사업을 사실상 독점하고 있는 피고 공사와 사이에 농사용 전기수급계약을 체결하고 위 비닐하우스 각 동에 전기 온풍기를 설치·가동하여 위 온실의 실내온도를 유지해 왔는데 1995. 1. 5. 21 : 25경 피고 공사가 관리하는 개포공동구 내부의 노후된 지상형 개폐기 엘보 접속재의 절연부위가 발화·파괴되는 사고가 발생하여 그 때부터 70분 내지 90분 동안 위 비닐하우스 소재지 일대가 정전됨으로써 위 온풍기의 작동중지로 위 비닐하우스의 내부온도(당시 외부온도는 영하 2.8℃)가 영하로 급격히 떨어지는 바람에 그 곳에서 재배 중인 8만주 정도의 양란 중 출하가 가능한 3년생 양란 15,000주 정도가 동해를 입어 동사한 사실, (4) 피고는 위 접속재가 1985년에 설치되어 노후한 것이고 이처럼 접속재가 노후될 경우 전류가 정상적으로 흐르는 상태에서도 절연부위의 자연발화로 정전사고가 발생할 우려가 많고 위 정전사고 이전에도 같은 유형의 정전사고가 자주 발생하였으며 1995. 1.경부터 같은 해 8.경 사이에 피고 공사 강남지점 관내에서만도 같은 유형의 정전사고가 4, 5회나 발생하였으므로 위 접속재를 적기에 교체함으로써 불의의 정전사고를 미연에 방지할 주의의무가 있음에도 불구하고 위 접속재가 외국 회사와의 합작 생산품이어서 고가라는 이유로 그와 같은 조치 등을 취하지 아니한 과실로 위 접속재의 자연발화를 막지 못하여 위 정전사고를 일으킨 사실을 각 인정할 수 있고, 을 제2, 3, 5호증의 각 기재나 증인 최두천의 일부 증언만으로는 위 인정을 좌우하기에 미흡하고 달리 반증 없으니, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 사고로 인하여 발생한 모든 손해을 배상할 불법행위책임이 있다고 할 것이다.
나. 손해배상책임의 감면
(1) 피고는 위 정전사고는 전기충격으로 인한 급작스런 사고로서 사전에 방지할 수 없는 것이고 사고 발생 후 정상적인 방법에 의하여 즉시 이를 복구하였으므로 피고 공사 전기공급규정 제51조 소정의 손해배상면책사유에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 을 제1호증의 기재에 의하면 피고 공사의 전기공급규정 제51조 제4호에 피고 공사의 책임이 아닌 원인으로 누전 기타 사고가 발생한 경우 고객이 받은 손해에 대하여 배상하지 아니한다고 규정되어 있는 사실은 인정되나, 을 제2, 3, 5호증의 각 기재나 위 최두만의 증언만으로는 위 정전사고가 제3자의 행위나 자연현상에 의한 불가항력적인 사고라거나 기술적, 경제적으로 예방하기 불가능한 사고라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 위 면책주장은 이유 없다.
(2) 피고는 또한 원고가 신청한 전기설비내용 중에는 전기 온풍기가 포함되어 있지 아니함에도 불구하고 그에 위반하여 위와 같이 계약 최대전력량을 초과하도록 전기 온풍기를 사용한 점도 면책주장의 한 사유로 들고 있으므로 살피건대, 을 제6, 7호증의 각 기재에 의하면 위 전기수급계약 당시 원고가 제출한 전기수용신청서의 설비내용에는 전기온풍기가 포함되어 있지 않고 그 계약 최대전력량도 3kw인데 반하여 원고의 실제 전력사용량은 이를 초과하고 있던 사실은 인정되나, 피고 공사의 전기공급설비 자체가 그 공급구역 내에 있는 각 수용가의 최대전력량의 합계에 비하여 여유 있는 용량으로 설치되고 있을 뿐만 아니라 원고의 전력초과사용으로 인하여 위 접속재 등에 정상범위를 초과하는 전류가 흘렀다거나 그로 인하여 이 사건 정전사고가 유발되었다고 볼 아무런 자료가 없고, 오히려 앞서 본 바와 같이 이 사건 정전사고는 정상범위 내의 전류가 흐르는 상태에서 접속재의 노후로 인하여 발생한 것으로서 원고의 전력 초과사용과 이 사건 정전사고 사이에는 아무런 인과관계도 인정되지 아니하므로 피고의 위 주장도 이유 없다.
(3) 그러나 앞서 든 증거들에 변론의 전취지를 종합해 보면, 위 양란은 추위에 민감한 식물이므로 이를 전문적으로 대량 재배하는 원고로서는 돌발적인 정전사고에 대비하여 자가발전기나 가스난로 등 난방시설을 사전에 준비하고, 정전시에 실내온도가 급격히 하강하지 않도록 비닐하우스 전체에 보온시설을 철저히 하는 등의 자구책을 마련하여야 하며, 매월 납부하는 전기요금 고지서에도 정전시 피해가 예상되는 고객은 피해를 스스로 예방하기 위하여 자가발전기 등 자구설비를 갖추도록 권고하는 주의문구가 기재되어 있음에도 불구하고 원고는 그와 같은 대비책을 전혀 준비하지 아니한 채 위 비닐하우스에 온풍기만 작동시켜놓고 방치한 과실로 위와 같은 손해를 입게된 사실을 인정할 수 있고 이에 대한 반증이 없으니, 원고 자신의 위와 같은 과실도 위 손해의 발생 또는 확대의 한 원인이 되었다고 할 것이나, 이로써 피고의 손해배상책임을 면하게 할 정도는 아니므로 아래에서 피고가 배상할 손해의 범위를 산정함에 있어서 이를 참작하기로 하되 그 정도는 이 사건 정전사고의 발생원인과 그 방지가능성, 그 복구경위 및 정전시간 등에 비추어 전체의 50％ 정도로 봄이 상당하다.
2. 손해배상의 범위
갑 제2호증의 기재, 증인 이창만의 증언에 변론의 전취지를 종합해 보면, 원고 소유의 위 덴파레는 위 사고당시 1촉당 6,000원 상당이었던 사실이 인정되고 이에 대한 반증은 없으니, 원고는 위 사고로 인하여 합계 금 90,000,000원(6,000×15,000) 상당의 재산상 손해를 입은 셈이 되나, 위 손해의 발생에 기여한 원고 자신의 앞서 본 과실을 참작하면 이 중 피고가 배상할 손해액은 금 45,000,000원(90,000,000×50％) 정도로 감액함이 상당하다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 금 45,000,000원 및 이에 대한 위 사고일인 1995. 1. 5.부터 피고가 위 손해배상의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 1995. 9. 26.까지는 민법에서 정하는 연 5푼, 그 익일부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 등에서 정하는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제92조, 제89조, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 납세고지서가 납세의무자가 사업자등록명의를 빌려 준 사업장을 송달장소로 하여 사업자등록명의 차용인에게 교부된 경우에도 그 송달의 효력은 납세의무자에 미친다.

[2] 부동산의 양도에 의한 소득이 소득세법상 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도의 목적으로 된 부동산에 대한 것뿐만 아니라 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다.

[3] 납세의무자가 토지를 양도한 후 양도소득세를 자진신고하여 옴에 따라 과세관청이 사업소득에 해당한다는 사실을 알지 못하고 이를 양도소득세로 결정하는 처분을 하였거나, 과세관청이 부동산 거래로 인한 소득을 양도소득으로 잘못 인정하여 과세안내를 하고 양도소득세를 부과한 후 그 결정에 사업소득으로 인정하여야 할 것을 양도소득으로 인정한 오류가 있는 것을 발견함에 따라, 다시 종합소득세부과처분을 한 경우라면 이를 두고 종합소득세 비과세의 관행이나 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

[4] 과세관청이 양도소득세부과처분 후 이를 취소하지 않고 종합소득세를 부과하였다가 형식적으로는 양도소득세부과처분을 취소하지 않았지만 양도소득세부과처분의 취소를 전제로 이미 납부한 양도소득세를 공제하여 종합소득세액을 경정하는 처분을 하였다면 이중납세의 위험이 있다 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 당초의 양도소득세부과처분은 실질적으로 취소되었다고 봄이 상당하다.

[5] 국세기본법 제26조의2 제2항은 과세제척기간이 경과한 후라도 이의신청 등 불복절차나 소송의 제기가 있은 경우에는 그 판결 또는 결정이 확정된 날로부터 1년이 경과하기까지는 당해 판결 또는 결정의 취지에 따라 경정결정 등을 할 수 있도록 예외 규정을 두고 있는바, 위 규정의 취지에 비추어 종전 부과처분이 제척기간 내에 된 이상 과세관청은 그 부과처분에 대한 불복절차 또는 소송에서의 판결 또는 결정이 확정된 후는 물론이고 그 절차의 진행중에도 종전 부과처분과 관련한 감액경정처분은 할 수 있는 것으로 해석함이 상당하다(이와 같이 해석하지 않으면 과세관청은 소송 등의 진행중 자신의 잘못을 인정하더라도 패소판결 등을 받은 후 감액경정할 수 있을 뿐이고 절차진행중에 직권으로 감액경정할 수는 없는 것이 되어 부당하다).

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 부과처분의 경위
아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증, 갑 제59호증의 1 내지 4, 을 제7, 8호증, 을 제41호증의 1, 을 제44호증의 8, 9, 을 제45호증의 1 내지 5의 각 기재와 증인 김이수의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가. 원고는 소외 김관배로부터 1987. 5. 28. 서울 구로구 시흥동 산 100의 5 임야 22,312㎡(6,752평, 이하 '제1토지'라 한다) 중 1,089/6,752지분 및 같은 동 산 100의 7 임야 25,448㎡(7,998평, 이하 '제2토지'라 한다) 중 608/7,698지분을, 1987. 11. 27. 제1토지 중 2,421/6,752지분 및 제2토지 중 382/7,698지분을 각 취득하여 이를 보유해 오다가, 먼저 1989. 4. 21.에 제1토지에 관한 원고 지분 중 소외 하수길에게 570/6,752지분을, 소외 박인섭에게 480/6,752지분을, 소외 김대영에게 270/6,752지분을, 소외 최봉권에게 60/6,752지분을, 제2토지에 관한 원고 지분 중 소외 이형준에게 390/7,698지분을, 소외 박창재에게 90/7,698지분을, 소외 박현진에게 60/7,698지분을, 소외 박영순에게 240/7,698지분을 각 양도하였고, 그 후 1989. 11. 2. 에 제1토지에 관한 원고 지분 중 소외 박남화에게 360/6,752지분을, 소외 박현진에게 20/6,752지분을, 소외 윤형근에게 20/6,752지분을 각 양도하였다.
나. 원고는 1989. 11. 15. 관악세무서장으로부터 위 1989. 4. 21.자 양도와 관련하여 양도소득세가 금 15,893,430원, 방위세가 금 3,178,680원으로 산출된다는 안내문을 송달받고 1989. 12. 14. 위 금액을 자진납부하였는데, 관악세무서장은 1989. 12. 16. 원고에 대하여 위 안내문과 같은 금액의 양도소득세 및 방위세부과처분을 하였다.
다. 원고는 1990. 5. 22.에 이르러 위 1989. 11. 2.자 양도로 인한 양도소득세를 금 619,020원, 방위세를 금 61,900원으로 산정하고 이를 자진납부하였는데, 서대전세무서장은 위 1989. 11. 2.자 양도와 관련하여 1992. 12. 31. 원고에 대하여 총결정세액을 위 자진납부세액, 차감고지세액을 0원으로 하는 내용의 양도소득세 및 방위세부과처분을 하였다.
라. 피고는 그 후 원고가 부동산매매업을 영위한 것으로 보고 위 각 양도로 인한 매매차익을 계산하여 1995. 5. 16. 원고에 대하여 1989년 귀속분 종합소득세 금 1,727,228,440원 및 방위세 금 345,445,680원을 부과하기로 결정하고, 과세제척기간이 얼마 남지 않은 점을 고려하여 당시 원고의 주소지이던 부천시 소사구 송내동 463의 60 대한아파트 409호에 피고 직원이 여러 차례 직접 방문하여 그 납세고지서(이하 '이 사건 납세고지서'라 한다)를 송달하려 하였으나 원고와 그 가족 아무도 만날 수 없자 원고가 고의적으로 집을 비우고 수령을 거절하여 송달불능되었다는 사유로 1995. 5. 18. 국세기본법(1989. 12. 30. 법률 제4177호로 개정 되기 전의 것, 이하 같다) 제11조에 따라 이를 공시송달한 후, 다시 송달을 확실하게 하기 위하여 원고 명의로 사업자등록이 되어 있는 사업장인 서울 중구 저동 2가 8의 4 소재 귀빈여관 및 의정부시 의정부동 29의 13 소재 초원장여관을 알아 내고 피고 직원이 다시 위 각 여관을 직접 찾아 가서 1995. 5. 24. 그 여관에서 일하고 있는 소외 박현진(귀빈여관) 및 안재철(초원장여관)에게 납세고지서를 각 교부함으로써 위 종합소득세 및 방위세를 부과하는 처분을 하였다.
마. 그 후 피고는 원고가 앞에서 본 바와 같이 이미 양도소득세 및 방위세를 납부한 사실을 발견하고 1995. 6. 30.경 위 종합소득세액 및 방위세액에서 기납부 양도소득세액(합계 금 16,512,450원) 및 방위세액(합계 금 3,240,580원)을 공제하여 종합소득세액을 금 1,709,064,750원, 방위세액을 금 341,556,900원으로 감액경정하는 결정을 한 후, 1999. 3. 4. 위 감액경정 사실을 원고에게 고지(이하 위와 같이 감액경정된 1995. 5. 16.자 종합소득세 및 방위세부과처분을 '이 사건 부과처분'이라 한다)하였다.
2. 이 사건 부과처분의 적법 여부
가. 원고의 주장에 대한 판단
(1) 납세고지서의 송달이 무효라는 주장에 대하여
원고는 먼저, 그는 피고가 이 사건 납세고지서를 공시송달하기 전인 1995. 5. 17. 부천시 소사구 송내동 463의 60 대한아파트 409호에서 서울 관악구 봉천동 910의 15로 이사하였고, 위와 같은 사실은 원고의 주민등록표에 모두 등재되어 있어 피고가 원고의 주민등록표를 확인하면 쉽게 원고의 신주소지를 알 수 있음에도 피고는 위 신주소지로 납세고지서를 송달해 보지도 않고 위와 같이 공시송달을 하였으므로 위 공시송달은 위법하여 효력이 없고, 위 귀빈여관 및 초원장여관은 위 박현진 등이 원고의 사업자등록명의를 빌려 그들이 사실상 경영하는 업소로서 원고의 사업장이 아니고 납세고지서를 수령한 위 소외인들이 원고의 사용인도 아니므로 위 소외인들에게 한 위 납세고지서의 교부는 무효이고 따라서 위 1995. 5. 16.자 부과처분 및 이를 기초로 과세제척기간 후에 감액경정된 이 사건 부과처분은 당연무효이거나 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 을 제7, 12호증, 을 제22호증의 2, 을 제24(갑 제19호증의 1과 같다), 26, 27호증의 각 기재와 증인 박현진의 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, (가) 위 귀빈여관은 원고의 명의로 사업자등록이 되어 있는 사업장인 사실, (나) 원고는 귀빈여관의 영업과 관련하여 자신의 명의로 세금신고를 하여 온 사실, (다) 원고는 이 사건과 관련한 세무조사시 자신의 직업을 여관업(귀빈여관 경영)이라고 진술한 사실(원고는 자신이 경영하는 귀빈여관의 소재지를 을지로 2가라고 진술하였는바, 위 저동의 위치나 원고 명의로 등록된 귀빈여관은 위 저동 소재 귀빈여관밖에 없는 점에 비추어 원고가 말하는 귀빈 여관은 위 저동 소재 귀빈여관을 말하는 것으로 보인다), (라) 위 박현진은 원고의 처조카로서 위 귀빈여관의 지배인으로 일하는 사실(위 박현진은 이 사건 납세고지서 수령증에 자신을 지배인이라고 표시하였을 뿐 아니라 납세고지서를 반송하면서 그 통고서에도 자신은 귀빈여관의 지배인이고 주인인 원고는 한 달에 한두 번 들른다고 기재하였다)을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제37호증의 기재와 증인 배승열, 박현진의 각 증언은 이를 믿지 아니하며, 갑 제41, 42호증의 각 1, 2, 을 제38호증의 1, 2의 각 기재와 증인 안재철의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없는바, 위 인정 사실에 의하면 위 귀빈여관은 원고의 사업장이고 위 박현진은 위 여관의 종업원이라 할 것이므로 위 귀빈여관에서 종업원인 위 박현진에게 이 사건 납세고지서를 송달한 것은 적법하고, 가사 원고의 주장과 같이 원고가 위 박현진, 안재철에게 위 귀빈여관 및 초원장여관의 사업자등록명의를 빌려주었고 그런 까닭으로 이 사건 납세고지서가 위 각 여관을 송달장소로 하여 위 박현진 등에게 교부되었다 하더라도 그 송달의 효력은 원고에게 미친다 할 것이므로( 대법원 1989. 7. 11. 선고 88누12110 판결 참조) 원고가 위 각 여관의 사업자등록명의인에 불과하다 하더라도 위 각 여관에서 한 이 사건 납세고지서 송달이 적법한 점에 있어서는 마찬가지이다.
그렇다면 이 사건 납세고지서는 원고에게 적법하게 송달되었다고 할 것이고, 이 사건 감액경정처분이 과세제척기간 후에 되었다 하더라도 위법하다고 볼 수 없음은 아래 (4)항에서 살피는 바와 같으므로 이 사건 납세고지서의 송달이 무효임을 전제로 하는 원고의 위 주장은 공시송달의 적법 여부에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
(2) 이 사건 양도로 인한 소득은 사업소득이 아니라는 주장에 대하여
원고는, 그는 원래 주택건설사업을 위하여 이 사건 제1, 2토지를 매수하였다가 사정이 여의치 못하여 이를 양도하게 되었는데, 원고가 소유한 토지의 면적이 너무 넓어 단일 원매자가 없어 재개발조합에 가입하려는 사람들에게 매도하게 되었는바, 위와 같은 토지의 매수동기나 매도경위에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성, 반복성이 없으므로 이 사건 매매로 인한 소득은 사업소득이 아님에도 이와 반대의 견해를 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장한다.
살피건대, 구 소득세법(1989. 12. 30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제20조 제1항 제8호는 소득세의 과세대상이 되는 사업소득의 하나로 부동산업에서 발생하는 소득을 규정하고 있고, 구 소득세법시행령(1989. 12. 30. 대통령령 제12877호로 개정되기 전의 것, 이하 '법시행령'이라 한다) 제36조 제3호는 위 부동산업을 부동산매매업이라고 규정하고 있는데, 어느 부동산의 양도에 의한 소득이 법 소정의 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도의 목적으로 된 부동산에 대한 것뿐만 아니라 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 하는 것인바( 대법원 1995. 11. 7. 선고 94누14025 판결 등 참조), 갑 제4호증의 2, 갑 제6호증, 을 제2호증의 2, 3, 을 제17호증의 4 내지 7, 을 제18호증의 2, 3, 을 제20호증의 2, 을 제21호증의 4, 5, 12 내지 31, 을 제39호증의 각 기재와 증인 이상열의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, (가) 원고는 주택건설업체인 경부건설 주식회사의 대표이사로서 재개발사업을 목적으로 시흥 2-1 재개발지역 내에 편입된 이 사건 제1, 2토지를 합계 금 61,100,000원에 매수한 사실, (나) 원고는 그가 매수한 토지만으로는 독자적인 사업을 하는 것이 불가능하자 이를 매도하기로 결정하고, 앞에서 본 바와 같이 이를 분할매도한 사실, (다) 당시 매수인들은 부동산소개업자이며 재개발조합의 대의원인 소외 송득용을 통하여 각자 재개발아파트를 취득할 수 있는 30평 전후의 면적에 해당하는 지분을 매수하려고 하였으나 원고의 반대로 위 송득용을 통하여 앞에서 본 바와 같이 소외 하수길 등 10명에게 매수명의를 신탁하여 이를 매수한 사실, (라) 이와 같은 사유로 원고로부터 직접 토지를 매수한 사람은 10명이지만 실제 매수인은 81명이고 양도가액은 합계 금 2,553,000,000원에 이르는 사실, (마) 원고는 위와 같이 이 사건 제1, 2토지를 취득, 양도한 외에도 1981년부터 1991년 사이에 16회에 걸쳐 부동산(면적 합계 136,694.58㎡)을 취득하고 12회에 걸쳐 부동산(면적 합계 108,294.31㎡)을 양도한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑 제44호증의 1, 2의 각 기재는 이를 믿지 아니하며, 갑 제31 내지 40호증의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없는바, 위 인정 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 각 양도는 부동산매매업의 일환으로 이루어졌다고 할 것이므로 이와 반대의 견해를 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.
(3) 이 사건 부과처분이 신의칙 또는 비과세관행에 어긋난다는 주장에 대하여
원고는, 이 사건 양도와 관련하여 원고는 양도소득세 및 방위세(이하 '양도소득세 등'이라 한다)를 납부하였고 과세관청도 종합소득세 및 방위세(이하 '종합소득세 등'이라 한다)가 아닌 양도소득세 등을 부과하였을 뿐 그로부터 5년 가까이 종합소득세 등을 부과하지 않았으니 이로써 이 사건 양도와 관련하여 종합소득세 등을 부과하지 않겠다는 과세관청의 묵시적 의사와 견해표명이 있었고 원고에게는 종합소득세 등 비과세에 대한 신뢰가 형성되었다고 보아야 하므로 이 사건 부과처분은 신의칙 또는 비과세관행에 어긋나는 위법한 처분이라고 주장한다.
살피건대, 국세기본법 제15조, 제18조 제3항이 규정하고 있는 신의칙 내지 비과세관행이 성립되었다고 하려면 장기간에 걸쳐 어떤 사항에 대하여 과세하지 아니하였다는 객관적 사실이 존재하는 것만으로는 부족하고 나아가 과세관청 자신이 그 사항에 대하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 대외적으로 명시적 또는 묵시적으로 표시되고 납세자가 그러한 의사표시를 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이르러야 함을 요한다고 할 것인바( 대법원 1993. 7. 27. 선고 90누10384 판결 등 참조), 을 제2호증의 2, 을 제13호증의 1 내지 을 제23호증의 2의 각 기재와 증인 이상열의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, ① 과세관청은 원고가 이 사건 제1, 2토지에 대한 양도소득세를 부과하거나 과세안내를 할 당시에는 그 양도행위가 사업행위의 일환인 사정을 알지 못하고 이에 대하여 앞에서 본 바와 같이 양도소득세 등 부과처분을 한 사실, ② 그 후 1995. 4.경 소외 한상인 등이 서울지방국세청에 원고가 이 사건 제1, 2토지를 양도하면서 탈세하였다는 내용의 제보를 하자 서울지방국세청 및 부천세무서 등에서 1995. 5. 5.부터 5일간 이 사건 각 양도행위에 대한 세무조사를 한 끝에 위 (2)항에서 본 바와 같은 사실을 밝혀내고 이 사건 양도행위는 부동산매매업의 일환으로 이루어진 것으로 보고 이 사건 부과처분을 하게 된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정 사실과 같이 납세의무자가 토지를 양도한 후 양도소득세를 자진신고하여 옴에 따라 과세관청이 사업소득에 해당한다는 사실을 알지 못하고 이를 양도소득세로 결정하는 처분을 하였거나, 과세관청이 부동산 거래로 인한 소득을 양도소득으로 잘못 인정하여 과세안내를 하고 양도소득세를 부과한 후 그 결정에 사업소득으로 인정하여야 할 것을 양도소득으로 인정한 오류가 있는 것을 발견함에 따라, 다시 종합소득세부과처분을 한 경우라면 이를 두고 종합소득세 비과세의 관행이나 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없는 것이므로( 대법원 1995. 11. 7. 선고 94누14025 판결, 1994. 10. 28. 선고 94누4523 판결 등 참조), 원고의 위 주장은 이유 없다.
(4) 이 사건 부과처분이 이중과세처분이라는 주장에 대하여
원고는, 이 사건 양도와 관련하여 이미 한 양도소득세부과처분을 취소하지 않고 한 이 사건 부과처분은 동일 과세원인에 대한 이중과세처분으로 당연무효 또는 위법한 처분으로 취소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 부과처분이 이중과세에 해당한다면 위법한 처분으로서 취소되어야 할 것임은 원고의 주장과 같으나(다만 이 사건 부과처분이 이중과세에 해당한다 할지라도 이 사건 종합소득세 등이 부과된 경위에 비추어 그 하자가 중대하고 명백하다고 할 수 없으므로 이를 당연무효의 처분이라 할 수는 없다), 과세관청이 양도소득세부과처분 후 이를 취소하지 않고 종합소득세를 부과하였다가 형식적으로는 양도소득세부과처분을 취소하지 않았지만 양도소득세부과처분의 취소를 전제로 이미 납부한 양도소득세를 공제하여 종합소득세액을 경정하는 처분을 하였다면 원고에게는 이중납세의 위험이 있다 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 당초의 양도소득세부과처분은 실질적으로 취소되었다고 봄이 상당한바(따라서 당초 양도소득세 등을 부과한 과세관청과 이 사건 종합소득세 등을 부과한 과세관청이 다르다 하더라도 이 점에 있어서는 마찬가지라 할 것이다), 피고가 당초 1995. 5. 16. 부과처분을 함에 있어서는 이 사건 양도와 관련하여 원고에게 양도소득세 등이 부과되었고 원고가 그 양도소득세 등을 이미 납부한 사실을 간과하였다가 뒤늦게 그 사실을 알고 기고지한 종합소득세액 및 방위세액에서 기납부한 양도소득세액 및 방위세액을 공제하여 종합소득세액 및 방위세액을 감액경정하는 처분을 한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 결국 이 사건 양도와 관련한 양도소득세 등 부과처분은 실질적으로 취소되었다 할 것이고( 대법원 1997. 6. 27. 선고 95누16271 판결, 같은 날 선고 95누16288 판결 등 참조), 따라서 이 사건 부과처분은 이중과세에 해당한다 할 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
이에 대하여 원고는, 위 감액결정은 과세제척기간인 5년이 경과된 후에 된 것이므로 당연무효라는 취지로 주장하므로 살피건대, 특별한 규정이 없는 한 과세제척기간이 일단 만료되면 과세권자는 새로운 결정이나 증액경정결정은 물론 감액결정도 할 수 없음은 원고의 주장과 같지만, 국세기본법 제26조의2 제2항은 과세제척기간이 경과한 후라도 이의신청 등 불복절차나 소송의 제기가 있은 경우에는 그 판결 또는 결정이 확정된 날로부터 1년이 경과하기까지는 당해 판결 또는 결정의 취지에 따라 경정결정 등을 할 수 있도록 예외규정을 두고 있는바, 위 규정의 취지에 비추어 종전 부과처분이 제척기간 내에 된 이상 과세관청은 그 부과처분에 대한 불복절차 또는 소송에서의 판결 또는 결정이 확정된 후는 물론이고 그 절차의 진행중에도 종전 부과처분과 관련한 감액경정처분은 할 수 있는 것으로 해석함이 상당하므로(이와 같이 해석하지 않으면 과세관청은 소송 등의 진행중 자신의 잘못을 인정하더라도 패소판결 등을 받은 후 감액경정할 수 있을 뿐이고 절차진행중에 직권으로 감액경정할 수는 없는 것이 되어 부당하다) 위 주장은 이유 없다.
나. 따라서 원고가 내세우는 위법사유는 모두 그 이유가 없고, 이 사건 부과처분에 달리 위법사유가 있음을 찾아 볼 수도 없으므로 이 사건 부과처분은 적법하다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 출원상표(1) "테프론" 및 출원상표(2) "TEFLON"과 그보다 선출원하여 등록된 인용상표 "TECHRON"을 대비하면, 양 상표는 외관이 서로 다르고 모두 조어상표이므로 관념상으로도 대비되지 아니하나, 출원상표(1), (2)는 '테프론, 테후론'으로 호칭되고 인용상표는 '테크론'으로 호칭될 것이어서 양 상표는 서로 극히 유사하게 청감된다 할 것이므로 양 상표를 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 경우 서로 유사하다고 할 것이고, 따라서 양 상표가 동일 또는 유사한 지정상품에 다 같이 사용되는 경우 일반 수요자에게 상품출처에 관한 오인·혼동을 불러 일으킬 우려가 있다.

[2] 출원상표들의 지정상품인 "섬유에 쓰이는 방수·얼룩방지제, 토양안정제 등"과 인용상표의 지정상품인 "연료분산제, 연료첨가제, 연료절약제 등"은 상품류구분 유별표 상의 동종 항목에 속하는 비슷한 화학제품으로서 그 형상이 유사하기는 하나, 출원상표들의 지정상품들은 전문적인 생산업체에서 생산하여 전문판매업자(농약판매업자를 포함함)에 의하여 판매되고, 주로 섬유나 의복·피복류 제조업자 또는 농민이 그 수요자일 것이나, 인용상품의 지정상품들은 출원상표들의 지정상품 제조업자와는 다른 전문 생산업자가 생산하고 주유소 등을 중심으로 판매되며, 차량의 소유·관리자가 그 수요자이므로 위 양 상품들의 용도나 생산 부문 및 판매 부문, 수요자의 범위 등에 있어서 명확히 서로 다르며 거래의 통념에 비추어 보아도 위 상품들은 서로 유사하다고 볼 수 없다.

주문
원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제2점에 대하여
원심심결 이유를 기록과 관련 법규에 비추어 보면, 원심이 이 사건 출원상표(이하 본원상표라 한다) (1) "테프론", (2) "TEFLON"과 그보다 선출원하여 등록된 인용상표(특허청 1986. 9. 5. 상표등록 제129949호) "TECHRON"을 대비하여 유사 여부를 살피면서, 양 상표는 외관이 서로 다르고 모두 조어상표이므로 관념상으로도 대비되지 아니하나, 본원상표 (1), (2)는 '테프론, 테후론'으로 호칭되고 인용상표는 '테크론'으로 호칭될 것이어서 양 상표는 서로 극히 유사하게 청감된다 할 것이므로 양 상표를 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 경우 서로 유사하다고 할 것이고, 따라서 양 상표가 동일 또는 유사한 지정상품에 다 같이 사용되는 경우 일반 수요자에게 상품출처에 관한 오인·혼동을 불러 일으킬 우려가 있다고 인정·판단한 조치는 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
본원상표들이 국내에서 주지·저명함을 인정할 자료가 없어 본원상표가 주지·저명하여 인용상표와 오인·혼동될 염려가 없다는 논지는 받아들일 수 없고, 다른 나라에서 양 상표가 공존하고 있는 사례가 많다고 하여 우리 나라에서도 양 상표를 비유사로 판단하여야 하는 것도 아니다. 논지는 이유가 없다.
2. 제1점에 대하여
지정상품의 동일·유사 여부는 상품의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산부문, 판매부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정을 고려하여 일반거래의 통념에 따라 판단하여야 하고( 당원 1994. 5. 24. 선고 94후425 판결 등 참조), 상표법시행규칙상의 유별표는 등록사무의 편의를 위한 것으로서 동종의 상품을 법정한 것이 아니다( 상표법 제10조 제2항 참조).
원심심결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 출원상표들의 지정상품은 직포조제, 분산조제, 발수제, 토양안정제, 방추제 등으로서 상품류구분 제10류의 제1군 제3목(계면활성제) 및 제4목(화학제)에 속하고, 인용상표(특허청 1986. 9. 5. 상표등록 제129949호)의 지정상품은 디젤연료분산제, 가솔린 및 디젤연료첨가제, 연료절약제, 가솔린유화조절첨가제 등으로서 상품류구분 제10류의 제1군 제4목(화학제)에 속하므로 유사한 상품군에 속해 있으며, 이 사건 출원상표들의 지정상품은 섬유에 쓰이는 방수 및 얼룩방지 제품과 토양의 구조를 안정시켜주는 화학품이고 인용상표의 지정상품은 연료관련 제품이므로 그 기능 및 용도가 다르다 할 수 있으나, 양 상표의 지정상품들은 모두 화학품으로서 화공약품 제조회사에서 생산·판매되고 있고 화학제의 속성상 그 품질이나 형상을 일반 수요자가 쉽게 구별할 수 없는 것이므로 거래의 통념에 비추어 볼 때 상표법 제7조 제1항 제7호에서 규정하고 있는 동일 또는 유사한 상품이라고 하였다.
그러나 기록과 관련 법규에 의하면, 이 사건 출원상표들의 지정상품과 인용상표의 지정상품은 원심의 인정과 같이 상품류구분 유별표 상의 동종 항목에 속하는 비슷한 화학제품으로서 그 형상이 유사하기는 하나, 이 사건 출원상표들의 지정상품들은 전문적인 생산업체에서 생산하여 전문 판매업자(농약판매업자를 포함함)에 의하여 판매되고, 주로 섬유나 의복·피복류 제조업자 또는 농민이 그 수요자일 것이나, 인용상품의 지정상품들은 이 사건 출원상표들의 지정상품 제조업자와는 다른 전문 생산업자가 생산하고 주유소 등을 중심으로 판매되며, 차량의 소유·관리자가 그 수요자이므로 위 양 상품들의 용도나 생산 부문 및 판매 부문, 수요자의 범위 등에 있어서 명확히 서로 다르며 거래의 통념에 비추어 보아도 위 상품들은 서로 유사하다고 볼 수 없다 하겠다.
그런데도 원심은 앞에서 본 바와 같은 이유로 위 양 상품들은 서로 유사한 상품이라고 하였으니, 원심심결에는 지정상품의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이러한 잘못은 심결결과에 영향을 미친 것이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심심결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제5항에서 "다시 이들 죄를 범한 자"라고 할 때의 "이들 죄"란 피고인이 3회 이상 징역형을 받고 누범사유가 되는 전과와 동종의 죄를 의미한다고 해석함이 타당하므로, 피고인들에게 상습야간주거침입절도죄, 특수절도죄, 상습야간건조물침입절도죄, 상습절도죄, 상습장물알선죄등의 전과만 있고 강도죄의 전과가 없는데 그 누범기간중에 다시 특수강도죄를 범한 경우에는 이는 같은법 제5조의4 제5항에 해당된다고 볼 수 없고 단지 형법 제334조(특수강도)에 해당될 뿐이다.

주문
피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 징역2년 6월에 각 처한다.
피고인 2에 대한 이 판결선고전의 구금일수중 120일을 같은 피고인에 대한 위 형에 산입한다.
압수된 부산시 상수도 공채증권 10,000원권 27매중(증 제1호)를 피해자 공소외 1에게 환부한다.

이유
【범죄사실】
피고인 1은 1982.10.27. 광주지방법원에서 특수절도죄로 징역 10월을 선고받아 광주교도소에서 복역하다가 1983.5.2. 가석방되어 동월 30. 그 잔형기가 경과되고, 1984.12.7. 서울형사지방법원 북부지원에서 준강도죄로 징역 2년 6월, 집행유예 3년의 형을 선고받아 동 판결은 그 시경 확정되고, 1986.4.1. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(절도, 강도)죄 등으로 징역 7년, 보호감호 10년을 선고받아 청소교도소에서 그 형을 복역하다가 부산교도소로 이감되어 수용되어 있는 자이고, 피고인 2는 1980.11.13. 광주지방법원에서 상습장물알선죄로 징역 1년 6월을 선고받아 광주교도소에서 복역하다가 1981.11.8. 그 형의 집행을 종료하고 1984.2.22. 같은 법원에서 특수절도죄로 징역 10월을 선고받아 그 시경 동 판결이 확정된 자인바, 피고인 1, 2는 공소외 2와 합동하여 1983.9.28. 01:00경 부산 북구 (상세지번 생략) 소재 피해자 공소외 1 경영의 공소외 3 주식회사에 이르러 피고인 1, 공소외 2, 피고인 2 순으로 동 회사 담을 넘어 동 회사 사장실옆 사무실에 들어가서 훔칠 물건을 물색하던 도중 동 사무실의자에 누워 잠자던 동 회사 경비원인 피해자 공소외 4가 잠을 깨자 피고인 1이 벽에 걸린 선풍기 줄을 끊어 공소외 4의 손과 발을 묶고 그곳에 있던 수건으로 공소외 4의 입을 틀어막아 그 반항을 억압한 뒤 피고인 2는 공소외 4를 감시하며 망을 보고 피고인 1은 공소외 4 소유의 오리엔트손목시계 1개 시가 금 60,000원 상당과 은반지 1개 시가 금 40,000원 상당을 빼앗고, 계속하여 공소외 2와 함께 그곳 사장실의 금고문을 열고 공소외 4가 관리하던 공소외 1 소유의 현금 19,000원과 주택채권 23매, 전화채권 6매, 수도공채 82매, 지하철공채 8매등 채권 110매 합계 액면 금 10,985,000원 상당을 빼앗아 감으로써 이를 강취한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실중 판시 첫머리 전과의 점을 제외한 나머지 사실은,
1. 제1회 공판조서중 피고인들의 이에 일부 부합하는 각 진술기재
1. 검사의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰리작성의 피고인들 및 공소외 5, 6에 대한 각 피의자신문조서와 공소외 4, 1, 7, 8에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 압수된 부산시 상수도 공채증권 10,000원권 27매(증제1호)의 현존 등을 종합하면 이를 인정할 수 있고,
판시 첫머리 전과의 점은,
1. 제1회 공판조서중 피고인들의 이에 부합하는 각 진술기재
1. 검사작성의 피고인 1에 대한 진술조서중 같은 피고인에 대한 판시 전과에 부합하는 진술기재
1. 검찰주사보 공소외 9작성의 조사보고서중 피고인 1에 대한 처분미상전과 확인에 관한 기재
1. 부산 북구경찰서장 작성의 피고인들에 대한 각 범죄경력조회조서중 판시 전과에 부합하는 각 기재
1. 공판기록에 편철된 각 판결서 사본중 피고인 1에 대한 판시 전과에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 충분하다.
【법령의 적용】
피고인들의 판시 행위는 각 형법 제334조 제2항 , 제1항에 해당하는데, 그에 정해진 형중 각 유기징역형을 선택하고, 피고인 1에게는 판시 첫머리의 특수절도죄의, 피고인 2에게는 판시 첫머리의 상습장물알선죄의 각 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한내에서 각 누범가중을 한 다음, 피고인들의 판시 특수강도죄는 피고인 1에 대한 판시 첫머리의 준강도죄 및 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(절도, 강도)죄 등과, 피고인 2에 대한 판시 첫머리의 특수절도죄와 각 같은법 제37조 후단의 경합범이므로 같은법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 피고인들의 판시 특수강도죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하되, 피고인 1은 이 사건 범행후 다시 저지른 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(절도, 강도)죄 등으로 이미 징역7년에 보호감호 10년을 선고받아 그 형을 복역중이고, 피고인 2는 이 사건 범행과 동종의 전과가 없는데 상 피고인 1의 적극권유로 이 사건 범행에 가담하게 되었고 피고인들은 이 사건 범행후 자신들의 잘못을 깊이 뉘우치는등 각 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은법 제53조 , 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인 1을 징역3년에 , 피고인 2를 징역2년6월에 각 처하고, 같은법 제57조에 의하여 같은 천수길에 대한 이 사건 판결선고전의 구금일수중 120일을 같은 피고인에 대한 위 형에 산입하며, 압수된 부산시 상수도공채증권 10,000원권 27매(증 제1호)는 판시 특수강도죄의 장물로서 피해자 공소외 1에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 위 피해자에게 환부한다.
(특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄로 공소제기된 사실을 당원이 특수강도죄로 인정한 이유)
검사는, 피고인 1이 상습야간주거침입절도죄, 특수절도죄, 상습야간건조물침입절도죄 등으로, 피고인 2가 특수절도죄, 상습절도 및 장물취득죄, 상습장물알선죄등으로 각 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 판시사실 기재의 특수강도 범행을 범하여 누범으로 처벌할 경우이므로 피고인들의 위 범행이 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제5항에 해당되어 같은조 제3항에 정한 형으로 처벌되어야 한다는 취지로 공소를 제기하였는바, 살피건대 피고인들에게 위와 같은 전과가 있는 사실, 피고인들이 위 범행을 범한 사실 및 누범으로 처벌되어야 하는 사실은 제1회 공판조서와 검사작성의 피고인 1에 대한 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재, 검찰주사보 공소외 9 작성의 조사보고서와 부산 북부경찰서장 작성의 피고인들에 대한 각 범죄경력조회서중 이에 부합하는 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으나 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 "다시 이들 죄를 범한 자"라고 할 때의 "이들 죄"란 당해 피고인이 3회 이상 징역형을 받고 누범사유가 되는 전과와 동종의 죄를 의미한다고 해석함이 이 조항이 그 형을 의존하고 있는 같은조 제1항 내지 제4항의 구성요건을 규정하는 형식이나 형기등에 비추어 볼 때 타당하다고 할 것이므로 이 사건에서와 같이 피고인들에게 판시 범행이전에 상습야간주거침입절도죄, 특수절도죄, 상습야간건조물침입절도죄, 상습절도죄, 상습장물알선죄등의 전과만 있고 강도죄의 전과가 없는데 그 누범기간중에 다시 특수강도죄를 범한 경우에는 이를 같은법 제5조의 4 제5항에 해당된다고 볼 수 없고, 단지 형법 제334조(특수강도)에 해당될 뿐이라 할 것이므로 결국 피고인들의 판시행위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄를 구성하는 것이 아니라 특수강도죄만을 구성한다고 할 것이고, 위의 공소사실중에는 형법 제334조의 특수강도죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이므로 위 공소사실에 대하여 특수강도죄를 인정한다고 하여도 피고인들의 방어권행사에는 아무런 불이익을 초래할 위험성이 없어 별도의 공소장변경절차없이 특수강도죄의 공소사실에 관하여 심리판단하기로 한 것이다 ( 대법원 1982.9.14. 선고 82도1716, 82감도348 판결).
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 국세징수법 제7조 제2항, 제4항에 의하면, 세무서장은 허가등을 받아 사업을 영위하는 자가 국세를 3회 이상 체납한 때에는 대통령령이 정하는 경우를 제외하고 그 주무관서에 사업의 정지 또는 허가의 취소를 요구할 수 있고, 이와 같은 요구를 받은 당해 주무관서는 정당한 사유가 없는 한 이에 응하도록 되어 있고, 한편 동법시행령 제9조에 의하면 법 제7조의 면허취소요구의 요건인 3회 이상의 체납이란 기간의 제한이 없는 법인세와 상속세의 경우를 제외하고는 1년을 기간으로 납세통지서 1통을 1회로 보아 계산하도록 규정하고 있는바, 원고법인이 체납하였다는 3회의 국세 중 1980년도 수시분 (1) 부가가치세금 및 그 가산금 (납기 1980.2.20)에 관하여는 부산진 세무서장의 1980.10.30자 면허취소요구 이전에 이미 체납세액이 납부되어 그 체납상태가 해소되었다 할 것이어서 3회 이상 국세를 체납한 때에 해당하지 않게 되었으므로 위 부산진 세무서장의 피고에 대한 원고의 사업면허 취소요구는 국세징수법 제7조 제2항에 규정된 요건을 갖추지 못한 위법이 있고 이를 전제로 한 피고의 취소처분 역시 위법하다.

나. 위법한 사업면허취소 요구 이후에 새로운 체납액이 발생하였다 하여 그로써 새로이 사업면허취소 요구를 하는 것은 별론으로 하고 3회 이상의 국세체납이란 요건을 결한 이 사건 사업면허취소 요구상의 하자가 치유되는 것이 아니다.

다. 국세를 3회 이상 체납한 것을 이유로 한 사업면허취소처분 이후에 건설업법 제38조 제1항 제1호 소정의 건설업면허기준에 미달하는 사유가 생겨 사업면허취소를 할 수 있게 되었다고 하여도 위 면허취소처분의 적법여부는 그 처분 당시를 기준으로 하여 판단해야하는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
제1점,
국세징수법 제7조 제2항, 제4항에 의하면, 세무서장은 허가 등을 받아 사업을 영위하는 자가 국세를 3회 이상 체납한 때에는 대통령령이 정하는 경우를 제외하고는 그 주무관서에 사업의 정지 또는 허가의 취소를 요구할 수 있고, 이와 같은 요구를 받은 당해 주무관서는 정당한 사유가 없는한 이에 응하도록 되어 있는바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 관할 부산진세무서장은 1980.10.30 피고에게 원고 법인이 1980년 수시분 (1) 부가가치세 금 44,484,575원,(납기 1980.2.20), (2) 부가가치세 금35,273,455원,가산금 3,527,345원(납기 1980.8.26) (3)법인세 금 6,880,200원, 가산금 688,020원 및 방위세 금 2,214,237원, 가산금 212,423원 등 국세를 3회 체납하였다 하여 주무관서인 건설부장관에게 원고의 사업면허의 취소를 요구하였으나, 한편 원고는 그 이전에 이미 1980.2.29경 소외 대한보증보험주식회사와 위 (1)의 체납부가가치세 및 가산금 48,933,032원을 보험금액으로 하고 보험기간은 1980.2.20부터 9.19까지 213일간으로 국세징수법 제15조 소정의 부가가치세의 징수유예를 계약내용으로 한 납세보증보험계약을 맺고, 보험증권을 교부받아 위 부산진세무서장에게 이를 제출하여 그 이행기일을 1980.8.20로 유예받고, 위 사업면허취소요구 전인 1980.9.29소외 보증보험주식회사가 이를 납부하였다는 것이다.
사실이 이와 같다면 국세징수법시행령 제9조에 의하면 법 제7조의 면허취소요구의 요건인 3회 이상의 체납이란 기간의 제한이 없는 법인세와 상속세의 경우를 제외하고는 1년을 기간으로 납세고지서 1통을 1회로 보아 계산하도록 규정하고 있으니 위 인정과 같이 본건 체납세액 중 납기 1980.2.20자의 위(1)의 부가가치세 및 그 가산금 48,933,032원에 관하여 부산진세무서장의 면허취소요구 이전에 이미 체납세액이 납부되어 그 체납상태가 해소되었다 할 것이어서 3회 이상 국세를 체납한 때에 해당하지 않게 되었으므로 위 부산진세무서장의 피고에 대한 원고의 사업면허취소요구는 국세징수법 제7조 제2항의 규정의 요건을 갖추지 못하여 위법하고, 이를 전제로 한 피고의 본건 처분 역시 위법하다 할 것이며, 가사 위 사업면허취소요구 이후에 새로운 체납액이 발생하였다 하여 그로써 새로이 사업면허취소요구를 하는 것은 별론으로 하고 본건 사업면허취소요구상의 하자가 치유되는 것은 아니라 할 것이다. 그 설시이유에 있어서 다소 다른 점은 있으나 결과적으로 원고의 청구를 인용한 원심판결은 정당하다 할 것이고 논지는 이유없다.
제2점,
본건 사업면허취소처분 이후에 건설업법 제38조 제1항 제1호 소정의 면허취소사유가 새로이 발생하였다면 이를 이유로 피고 스스로 건설업법 제38조제1항 제1호에 의거 사업면허취소처분을 할 수 있음은 소론과 같다 할 것이나, 이건 처분의 적법여부는 처분 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이라고, 원심판결에 소론과 같은 공익과 사익의 비교교량에 관한 법리를 오해한 위법도 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 물건을 실제로 수출하는 업자가 무역등록업자가 아닌 까닭에 무역등록업자에게 수수료를 지급하기로 하고 무역등록업자 이름으로 해상운송업자와 화물운송계약을 체결한 경우에 해상운송업자의 선하증권발행으로 인한 손해배상책임자는 실제로 물건을 수출하는 업자이다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 공사 소송대리인의 상고이유 제2점을 먼저본다.
원판결이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여 소외 동림복장주식회사가 소외 미국 그레이트웨이 수입회사에게 남자용 스포츠샤쓰 5,000타스를 수출함에 있어, 위 동림복장주식회사는 무역등록업자가 아닌 까닭에 무역등록업자인 피고 회사에게 수출가격 불(＄) 당 2원의 수출대행 수수료를 지급하기로 하고 그 명의를 대여받아, 1971.12.29 동림복장주식회사의 대리인인 소외인이 피고 회사의 명의로 원고와 사이에 이 물품에 대한 한국의 부산항으로부터 미국 뉴욕항까지 운송하기로 하는 화물운송계약을 체결하였던 것이라는 사실과, 이와 같이 이 사건 운송계약의 당사자는 위 동림복장주식회사이고, 피고 회사는 그 명의대여자에 불과하다는 사실을 원고 공사가 알고서 동림복장회사와 운송계약을 체결하였던 것이며, 아울러 원고 공사는 위 소외인의 간청에 의하여 이 사건 스포츠샤쓰 5,000타스 전부가 선적되기도 전에 이에 대한 선하증권을 발행한 것이라는 사실을 인정하여, 이 선하증권발행으로 인하여 원고 공사가 입게 된 손해에 대하여 피고 회사는 아무런 책임이 없다고 판시하고 있다.
논지가 말하는 갑제1호증 (선적요청서) 갑제2호증 (선하증권) 갑제4호증 (수출신고서)등에 피고 회사가 선적요청인, 송화인 또는 수출신고인으로 기재되어 있다 하여 그것이 이 사건 운송계약에 있어서 피고 회사는 그 명의대여자에 불과하였다는 사실을 인정하는데 방해된다고 할 수 없고, 또한 논지가 지적하는 상공부장관의 사실조회 회보내용도 선박회사와의 계약에 있어서의 당사자여부는 무역거래법의 범주에 속하지 않는 사항이므로 관계법규에 따라야 할 것이며, 무역거래법에 관련되는 권리의무는 일차적으로 수출입업자가 부담할 것이지만 그것도 대행계약의 내용에 따라서 권리의무의 한계가 정하여 질것이라는 취지에 불과하여, 이것이 원고공사의 주장에 부합하는 자료라고 할 수 없으므로 원심이 이에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여 위법이라고 할 수 없고, 또 원고공사 주장에 부합하는 증인 소외인의 증언부분은 원심이 이를 적법하게 배척하고 있음이 분명하며,
그밖에 원심이 그 사실인정과정에서 소론과 같이 경험칙이나 논리법칙에 위배하는 증거판단을 하여 사실을 오인하였다고 볼 근거가 발견되지 아니한다.
결국 논지는 원심의 전단에 속하는 증거의 취사와 사실인정을 비의하는 데 귀착하여 그 이유없다 할 것이다.
상고이유 제1점을 본다.
원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 본건에 있어서 피고 회사는 위 동림복장주식회사로부터 이른바 수출대행수수료로 불(＄)당 2원을 받은데 불과하고, 또 원고공사는 위 선하증권을 미리 발행함에 있어 이로 인하여 입게 될지도 모를 손해를 담보하기 위하여 위 동림복장주식회사 발행의 액면과 발행일자를 백지로 한 당좌수표 1매까지를 받아두었다는 것이고, 여기에다가 위에서 설시된 바와 같은 이 사건 운송계약체결의 경위등 일련의 사실관계에 기초하여 볼 때, 본건 원고 공사와의 운송계약의 상대방은 위 동림복장주식회사이고 피고 회사는 단순한 명의대여자에 불과하다고 본 원심판결은 정당하다고 보여지며, 여기에 소론과 같은 이 사건 계약의 성질을 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
따라서 이와 다른 견해에 입각하여 원판결을 비난하는 논지도 채용될 수 없다 할 것이다.
그러므로 논지는 모두 이유없는 것이 된다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고 공사의 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 폭력행위 현장에 출동한 경찰관이 현장에 있던 피고인을 연행하려 하자, 이를 벗어나기 위하여 순찰차의 안테나를 잡고 발버둥치는 과정에서 경찰관에게 발길질하고 안테나를 휘게 한 피고인에 대하여, 피고인이 임의동행 요구를 거절하였음에도 영장 없이 강제 연행하려 하였거나 현행범 체포 또는 긴급구속시의 적법 절차를 준수하지 아니하였으므로 적법한 공무집행이 없었고, 불법한 강제수사로 신체의 자유가 자신의 의사에 반해 부당하게 침해되는 긴급한 상황하에서 피고인의 행위는 정당방위에 해당된다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

주문
피고인 1을 징역 1년에 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 중 95일을 위 형에 산입한다.
다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(재물손괴부분)의 점에 대한 공소를 기각한다.
피고인 2는 무죄.

이유
범죄사실
피고인 1은,
1. 1995. 1. 7. 00：00경 대전 중구 은행동 소재 청수장여관 앞길에서 혈중알콜농도 0. 292%의 주취상태로 대전 (차량번호 생략) 승용차를 운전하고,
2. 위 일시, 장소에서 위와 같이 음주한 상태로 후방 좌우를 잘 살피지 아니하고 위 승용차를 후진 운행하다가 뒷범퍼 부분으로 그 곳에 주차되어 있던 피해자 1 소유의 대전 (차량번호 생략) 승용차를 들이받는 교통사고를 야기하여 위 피해자 1이 이에 항의하자 피해자 1의 허벅지를 발로 1회 차고 주먹으로 배를 1회 구타하고 이를 제지하는 피해자 2의 목 부분과 등 부분을 주먹으로 각 1회 구타하여 피해자 1에게 전치 약 2주간의 우측대퇴부좌상 등을, 피해자 2에게 전치 약 2주간의 경부좌상 등을 각 가하고,
3. 같은 날 00：10경 같은 곳에서 신고를 받고 순찰차로 출동한 대전 중부경찰서 은행동 파출소 소속 경장 피해자 3과 순경 피해자 4가 위 피해자 1로부터 피해사실을 청취하고 수사를 위하여 피고인을 파출소로 동행하려 하자 이를 거절하며 위 피해자 4의 얼굴을 주먹으로 1회 때리고 위 피해자 3의 멱살을 잡고 이마로 얼굴을 들이받아 경찰관들의 범죄수사업무를 방해함과 동시에 위 피해자 3, 4에게 전치 약 10일간의 안면부좌상 등을 각 가하고, 대전 1가1391호 순찰차의 뒷문과 좌석을 발로 각 3, 4회 차는 등으로 공무소에서 사용하는 물건인 순찰차에 수리비 합계 금 447, 700원 상당을 손괴한 것이다.
증거의 요지
1. 피고인들의 이 법정에서의 각 진술
1. 증인 피해자 3, 4, 1, 정혜자의 이 법정에서의 각 진술
1. 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 권순택, 피해자 1, 2, 3, 4에 대한 각 진술조서의 각 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 각 교통사고발생보고의 각 기재
1. 사법경찰리 작성의 음주운전자 적발보고서의 기재
1. 의사 나상연 작성의 각 소견서의 각 기재
법령의 적용
1. 판시 제1죄： 도로교통법 제107조의2 제1호 , 제41호 제1항(징역형 선택)
판시 제2죄： 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 , 제1항 , 형법 제257조 제1항(각 징역형 선택)
판시 제3죄： 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항 , 형법 제257조 제1항, 제136조 제1항 , 제40조 , 제50조(형이 보다 무거운 피해자들을 상해한 죄에 정한 형으로 각 처벌하되 각 징역형 선택), 제141조 제1항(징역형 선택)
1. 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호(주취로 인한 심신미약 감경)
1. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 피해자 1을 상해한 죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 형법 제57조
1. 형법 제62조 제1항 , 제51조(초범, 연령, 피해자들의 처벌 불원, 범행의 동기, 수단, 결과, 개전의 정, 그 간의 미결구금일수 등 참작)
공소기각 부분에 대한 판단
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(재물손괴부분)의 점에 대한 공소사실의 요지는 피고인은 1995. 1. 7. 00：00경 대전 중구 은행동 소재 청수장여관 앞길에서 혈중알코올농도 0. 292%의 주취상태로 대전 (차량번호 생략) 승용차를 운전하여 후진하다가 후방 좌우를 잘 살피지 아니한 업무상 과실로 위 차 뒷범퍼 부분으로 그 곳에 주차되어 있던 피해자 1 소유의 대전 (차량번호 생략) 승용차 좌측 앞문 부분을 들이받아 앞범퍼 등 수리비 합계 금 132, 000원 상당을 손괴한 것이다라고 함에 있다.
그러므로 살피건대 이는 도로교통법 제108조에 해당하는 죄로서 교통사고처리특례법 제3조 제2항 본문에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 벌할 수 없는 반의사불벌죄인바, 당원에 제출된 합의서, 인감증명서 등의 각 기재에 의하면 피해자 1이 이 건 공소가 제기된 후인 1995. 2. 10. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제6호에 의해 위 공소를 기각한다.
무죄 부분에 대한 판단
피고인 2(이하 피고인이라 한다)에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 상피고인 1(이하 상피고인이라 한다)과 공동하여 1995. 1. 7. 00：10경 대전 중구 은행동 소재 청수장 여관 앞길에서 범죄신고를 받고 순찰차로 출동한 대전 중부경찰서 은행동 파출소 소속 경장 피해자 3과 순경 피해자 4가 범죄 피해자인 공소외 피해자 1로부터 피해사실을 청취하고 피고인과 상피고인에게 그 내용을 고지한 후 수사를 위하여 파출소에 동행할 것을 요구하자 피고인은 위 피해자 3의 멱살을 잡고 배 부분을 발로 1회 차고 상피고인은 위 피해자 4의 얼굴을 주먹으로 1회 때리고 위 피해자 3의 멱살을 잡고 이마로 얼굴을 들이받아 위 경찰관들의 범죄수사업무를 방해함과 동시에 위 피해자 3, 4에게 전치 약 10일간의 안면부좌상 등을 가하고 이어 상피고인은 대전 1가1391호 순찰차의 뒷문과 좌석을 발로 각 3, 4회 차고 피고인은 위 순찰차 무전기 안테나를 휘게 하고 발로 펜더 부분을 1회 차서 공무소에서 사용하는 물건인 위 순찰차 안테나 등 수리비 합계 금 447, 700원 상당을 손상하여 그 효용을 해한 것이라는 데 있고 검사는 이를 공무집행방해, 폭력행위등처벌에관한법률위반, 공용물건손상죄로 각 의율하여 기소하였다.
그러므로 먼저 위 공소사실의 전제가 되는 기초적인 사실관계를 보건대, 위에서 본 각 증거들에 피고인의 법정에서의 진술 등을 종합해 보면 다음과 같은 사실이 인정된다.
피고인은 1995. 1. 6. 20：00경 대전 중구 은행동 소재 청수장 여관 맞은편에 있는 "다인" 단란주점에서 그가 대전지방기상청 신축공사 현장 소장으로 근무할 당시 부하직원으로 데리고 있던 상피고인을 만나 같은 날 24：00경까지 양주 작은병 3병을 나누어 마셨는데 상피고인은 상대적으로 더 많은 술을 마셔 대취한 반면 피고인은 비교적 덜 취한 상태였다. 피고인은 그 시경 주점 앞길에서 상피고인과 작별하고 집으로 가기 위해 잠시 걸어 가는데 상피고인이 주취상태(혈중알코올농도 0. 292%)에서 그 소유의 대전 (차량번호 생략) 승용차를 운전하고 근처의 유료주차장으로 가려고 후진하다가 뒷범퍼 부분으로 그 곳에 주차되어 있던 공소외 피해자 1 소유의 대전 (차량번호 생략) 승용차 좌측 앞문부분을 들이받는 소리를 듣고 깜짝 놀라 사고 현장으로 되돌아와 차량충돌에 대해 항의하는 공소외 피해자 1에게 모든 피해를 변상해 주겠으니 경찰에는 신고하지 말고 용서해 달라고 상피고인 대신 사과하며 사태를 수습하려 하였으나 이성을 잃을 정도로 술에 취한 상피고인이 차에서 내려 다짜고짜 주먹과 발로 위 피해자 1과 그와 같이 있던 피해자 2를 폭행하여 그들에게 약 2주간의 가료를 요하는 상해를 각 가하는 바람에 오히려 사태가 악화되자 피고인은 술에 취해 말을 듣지 않고 정신없이 날뛰며 위 피해자 1 등을 폭행하는 상피고인을 만류하기 위해 그를 밀쳐 땅에 넘어뜨리거나 붙잡고 같이 뒹굴며 상피고인을 안정시키기 위해 안간힘을 썼는데 이로 인해 상피고인은 얼굴에 상처가 나고 피가 흐리기도 하였다. 한편 대전 중부경찰서 은행동 파출소 소속 경찰관인 경장 피해자 3과 순경 정문순은 공소외 성명불상자로부터 청수장 여관 앞길에서 폭력사건이 있다는 신고를 받고 순찰차로 그 시경 사건현장에 도착하여 위 피해자 1로부터 상피고인이 자동차를 손괴하고 폭력을 행사했다는 말을 듣고 우선 상피고인을 현행범으로 체포하기 위해 순찰차에 태우고자 하였으나 상피고인이 이를 거부하며 위 피해자 3의 멱살을 잡고 머리로 얼굴을 들이받는 등 막무가내로 출동한 경찰관들에게 대들자 피고인이 이를 제지하기 위해 상피고인을 몇번 밀어 붙였는데 이로 인해 술에 취한 상피고인이 몸을 제대로 가누지 못하고 땅에 넘어지기도 하였다. 이에 위 정문순이 술에 취한 상피고인을 체포하는 것도 중요하지만 수사를 위해서는 술이 덜 취해 비교적 정신이 맑은 피고인을 파출소로 같이 데려가 조사하는 것이 좋겠다고 판단하고 피고인에게 신분증 제시를 요구하였으나 피고인이 죄도 없는데 왜 신분증을 보자고 하느냐며 신분증 제시를 거부하여 서로 간에 실랑이를 벌이던 중 추가로 같은 파출소 소속 경찰관인 피해자 4, 최 용, 이세익이 현장에 도착하여 별다른 설명 없이 위 피해자 3과 정문순은 피고인을, 위 피해자 4, 최 용, 이세익은 상피고인을 움직이지 못하도록 꼭 붙잡고 파출소로 가자며 강제로 순찰차에 태우려고 하자 상피고인은 이에 거세게 반항하며 주먹으로 위 피해자 4의 얼굴을 때리고 대전 1가 순찰차의 뒷문과 좌석 등을 각 3, 4회 차고, 피고인도 강제연행에 항의하며 순찰차에 타지 않으려고 순찰차 안테나와 위 피해자 3의 멱살을 잡고 버둥거리면서 위 피해자 3의 배와 순찰차 펜더 부분을 1회씩 찼으나 역부족으로 순찰차에 강제로 태워져 파출소로 연행되었고 위와 같은 일련의 과정에서 위 피해자 3과 피해자 4는 각 전치 10일 정도의 안면부좌상 등 상해를 입었으며 위 순찰차 수리비 금 447, 000원 상당이 손괴되었다.
위와 같은 사실관계를 기초로 먼저 피고인의 위와 같은 행위가 공무집행방해죄를 구성하는가의 점에 관하여 살펴보면, 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행행위가 적법한 경우에 한하여 성립한다 할 것이므로 피고인을 강제로 끌고 가려한 위 피해자 3, 4 등의 행위가 적법한 것인지 여부에 관하여 보건대, 위 피해자 3 등은 술에 취해 말이 통하지 않는 상피고인만 연행하는 것보다 범행현장에 그와 함께 있었고 술에 덜 취한 피고인을 함께 데리고 가 사건의 전말을 조사하는 것이 수사하는데 여러 모로 좋겠다고 생각하고 경찰관직무집행법상의 이른바 임의동행 규정에 따라 신분증 제시를 거부하는 피고인을 파출소로 동행하려한 것으로 보이나 피고인이 경찰관의 임의동행 요구에 동의하지 않고 그 요구를 거절하였음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서 경찰관들이 법관이 발부한 영장 없이 범죄수사를 위해 피고인을 강제로 끌고 가려한 행위는 형사절차상 허용되지 않는 불법의 강제수사라 할 것이고, 가사 경찰관들이 피고인이 상피고인에게 상해를 가한 것으로 오인하고 피고인을 폭력행위에 대한 현행범 체포 또는 긴급구속할 의도였다고 하여도 피의자를 구속영장 없이 현행범으로 체포하든지 긴급구속하기 위하여는 체포 또는 구속시 헌법 제12조 제3항 단서, 형사소송법 제212조 , 제213조의2 , 제206조 , 제209조 , 제72조 등의 규정에 의하여 피의자에 대하여 범죄사실의 요지, 체포 또는 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포 또는 긴급구속할 수 없다고 할 것인바, 피고인을 강제로 연행하려 한 경찰관인 증인 피해자 3, 4의 법정에서의 각 진술에 의하면, 위 피해자 3 등은 신분증 제시를 거부하는 피고인을 강제로 끌고 가려고만 하였을뿐 이러한 절차를 준수하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인을 적법하게 현행범으로 체포하거나 긴급구속한 것이라고도 볼 수 없고, 달리 위 피해자 3 등의 강제 연행이 적법한 공무집행이라고 볼 아무런 증거가 없으므로 적법한 공무집행이 있음을 전제로 하는 공무집행방해의 점은 더 나아가 나머지 점을 살필 필요도 없이 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이다.
다음에 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점과 공용물건손상의 점에 대하여 보건대, 위에서 본 바에 의하면 피고인은 자신을 파출소로 강제로 끌고 가려는 위 피해자 3 등의 불법한 강제수사로 신체의 자유가 자신의 의사에 반해 부당하게 침해되는 긴급한 상황에 놓이게 되자 이를 벗어날 목적으로 경찰관들을 폭행한다거나 손괴해야 되겠다고 생각할 겨를도 없이 단지 자신을 강제로 붙잡고 놓아주지 않는 경찰관들의 손에서 벗어나기 위해 순찰차의 안테나를 잡고 발버둥치는 과정에서 자신도 모르게 위 피해자 3의 배를 1회 차고 순찰차 안테나를 휘어지게 한 것임을 알 수 있어 피고인에게 폭력과 공용물건손상에 대한 범의가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 그러한 반항행위를 하게된 경위와 반항의 정도, 방법 등에 비추어 볼때 피고인의 위와 같은 행위는 신체의 자유에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 이른바 정당방위에 해당되어 위법성이 조각된다 할 것이고, 피고인이 상피고인과 공동하여 경찰관들을 폭행하여 상해를 가하고 공용물건을 손상하였다고 인정할 아무런 증거도 없으므로 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점과 공용물건손상의 점 또한 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이다.
그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 결국 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 현역병으로 입영하여 소정의 군사교육을 마치고 전임되어 법무부장관에 의하여 경비교도로 임용된 자는 군인으로서의 신분을 상실하고 새로이 경비교도로서의 신분을 취득하게 되었다 할 것이며, 경비교도가 전사상 급여금을 지급받는다든지 원호와 가료의 대상이 된다든지 만기전역이 되는 등 처우에 있어서 군인에 준하는 취급을 받는다 하여 군인의 신분을 유지하는 것이라고는 할 수 없으며, 경비교도로 근무중 공무수행과 관련하여 사망한 자에 대하여 국가유공자예우등에관한법률 제4조 제1항 제5호 소정의 순직군경에 해당한다 하여 국가유공자로 결정하고 사망급여금 등이 지급되었다 하더라도 그러한 사실 때문에 신분이 군인 또는 경찰공무원으로 되는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
원심은 그 증거에 의하여 ○○대학교 △△대학 □□□□과에 재학중이던 망 소외 1이 1989.2.2. 군에 입대하고, 구 병역법(1989.12.30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것) 제42조와 구 교정시설경비교도대설치법(1989.12.30. 법률 제4157호로 개정되기 전의 것) 제3조의 규정에 의하여 같은 해 3.26. 법무부 소속 경비교도로 전임되어 소정의 교육을 마친 후, 같은 해 4.8.부터 제1902 경비교도대(서울구치소)에서 근무하던 중, 같은 해 7.6. 21:15경 위 경비교도대 소속 특교 소외 2, 소외 3으로부터 길이 약 51Cm의 야전삽으로 둔부, 등 및 가슴부위를 구타당하여 외인성 쇼크로 그 무렵 사망한 사실을 인정한 다음, 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 소외 2, 소외 3이 그 직무집행과 관련하여 위 소외 망인에게 폭력행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 하고, 이어 국가보훈처가 위 망인이 국가유공자예우등에관한법률 제4조 제1항 제5호 소정의 순직군경에 해당되는 것으로 보고 국가유공자로 결정하여 이에 따라 그 유족인 원고들이 사망급여금과 연금을 지급받게 된 사실은 인정되나, 위 망인은 현역병으로 입대한 후 경비교도로 전임되어 군인신분을 상실함으로써 사망 당시에는 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 군인 등 어느 신분에도 속하지 아니하고, 비록 국가기관이 위 망인을 국가유공자예우등에관한법률의 순직군경에 해당한다 하여 국가유공자로 결정, 사망급여금 등을 지급하였다 하더라도 위 망인의 신분이 군인 또는 경찰공무원으로 바뀌는 것은 아니므로 위 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정이 적용되지 아니한다고 판시하고 위 국가배상법의 규정이 적용됨을 전제로 이중배상에 해당되어 이 사건 청구를 할 수 없다고 하는 피고의 주장을 배척하였다.
위 구 교정시설경비교도대설치법 제3조, 동 시행령(1990.4.30. 대통령령 제12992호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 구 병역법 제2조 제1항 제7호의 규정에 비추어 보면, 현역병으로 입영하여 소정의 군사교육을 마치고 전임되어 법무부장관에 의하여 경비교도로 임용된 자는 군인으로서의 신분을 상실하고 새로이 경비교도로서의 신분을 취득하게 되었다 할 것이며, 구 교정시설경비교도대설치법 제9조, 제10조, 동 시행령 제38조, 교정시설경비교도대운영규칙(법무부훈령 제143호) 제104호 등의 규정에 의하여 경비교도가 전사상 급여금을 지급 받는다든지 원호와 가료의 대상이 된다든지, 만기전역이 되는 등 그 처우에 있어서 군인에 준하는 취급을 받는다 하여 여전히 군인의 신분을 유지하는 것이라고는 할 수 없다.
또한 경비교도로 근무중 공무수행과 관련하여 사망한 자에 대하여 국가기관이 그를 국가유공자예우등에관한법률 제4조 제1항 제5호 소정의 순직군경(군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 사망한 자)에 해당한다 하여 국가유공자로 결정하고 사망급여금 등이 지급되었다 하더라도 그러한 사실 때문에 그 신분이 군인 또는 경찰공무원으로 되는 것은 아니라 할 것이다( 당원 1991.4.26. 선고 90다15907 판결 참조).
같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고 피고 주장과 같은 법리를 오해한위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 불법행위 성립요건으로서의 위법성은 관련 행위 전체를 일체로만 판단하여 결정하여야 하는 것은 아니고, 문제가 되는 행위마다 개별적·상대적으로 판단하여야 할 것이므로 어느 시설을 적법하게 가동하거나 공용에 제공하는 경우에도 그로부터 발생하는 유해배출물로 인하여 제3자가 손해를 입은 경우에는 그 위법성을 별도로 판단하여야 하며, 이러한 경우의 판단 기준은 그 유해의 정도가 사회생활상 통상의 수인한도를 넘는 것인지 여부인데, 그 수인한도의 기준을 결정함에 있어서는 일반적으로 침해되는 권리나 이익의 성질과 침해의 정도뿐만 아니라 침해행위가 갖는 공공성의 내용과 정도, 그 지역환경의 특수성, 공법적인 규제에 의하여 확보하려는 환경기준, 침해를 방지 또는 경감시키거나 손해를 회피할 방안의 유무 및 그 난이 정도 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 결정하여야 한다.

[2] 국가가 공군 전투기 비행훈련장으로 설치·사용하고 있는 공군기지의 활주로 북쪽 끝으로부터 4.5km 떨어진 곳에 위치한 양돈장에서 모돈(모돈)이 유산하는 손해가 발생한 사안에서, 위 공군기지에서 발생하는 소음의 순간 최대치가 양돈장 근처에서 모돈에 20～30% 정도의 유산을 일으킬 가능성이 있는 수치인 84 내지 94dB로 측정된 점, 역학조사 결과 모돈의 유산 원인은 질병이 아닌 환경요인에서 오는 스트레스로 추정되는데 위 소음 외에 양돈장에서 모돈에 스트레스를 줄 만한 다른 요인이 확인되지 않는 점 등에 비추어 위 손해는 공군기지에서 발생한 소음으로 인한 것으로, 당시의 소음배출행위와 그 결과가 양돈업자의 수인한도를 넘는 위법행위라고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
불법행위 성립요건으로서의 위법성은 관련 행위 전체를 일체로만 판단하여 결정하여야 하는 것은 아니고, 문제가 되는 행위마다 개별적·상대적으로 판단하여야 할 것이므로 어느 시설을 적법하게 가동하거나 공용에 제공하는 경우에도 그로부터 발생하는 유해배출물로 인하여 제3자가 손해를 입은 경우에는 그 위법성을 별도로 판단하여야 하며, 이러한 경우의 판단 기준은 그 유해의 정도가 사회생활상 통상의 수인한도를 넘는 것인지 여부라고 할 것인바( 대법원 2001. 2. 9. 선고 99다55434 판결, 대법원 2003. 6. 27. 선고 2001다734 판결 등 참조), 그 수인한도의 기준을 결정함에 있어서는 일반적으로 침해되는 권리나 이익의 성질과 침해의 정도뿐만 아니라 침해행위가 갖는 공공성의 내용과 정도, 그 지역환경의 특수성, 공법적인 규제에 의하여 확보하려는 환경기준, 침해를 방지 또는 경감시키거나 손해를 회피할 방안의 유무 및 그 난이 정도 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 결정하여야 한다( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2003다49566 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 공군의 F16 전투기 비행훈련장으로 이 사건 공군기지를 설치하여 사용하고 있고, 피고들은 활주로 북쪽 끝으로부터 약 4.5km 떨어진 곳에서 양돈업에 종사하여 온 사실, 이 사건 공군기지에서는 수개의 비행대대가 편성되어 매일 수십 회에 걸쳐 이착륙 및 선회훈련을 하는데, 그 과정에서 발생하는 소음의 순간 최대치가 피고들의 양돈장 근처에서 모돈에 20~30% 정도의 유산을 일으킬 가능성이 있는 수치인 84 내지 96dB로 측정된 사실, 원고가 소음저감을 위해 소음방지벽, 방음정비고 등을 시설하였으나 지역 및 거리특성상 위 양돈장에는 방음효과가 없었고, 피고들이 위 양돈장에서 기르는 모돈 19두가 2000. 5.부터 2000. 10.까지 사이에 유산을 한 사실, 수의학 전문가의 역학조사 결과 모돈의 유산원인은 질병이 아닌 환경요인에서 오는 스트레스로 추정되며, 위 소음 외에는 위 양돈장에서 모돈에 스트레스를 줄 만한 다른 요인이 확인되지 않는다는 사실을 인정한 다음, 피고들이 입은 위 재산상 손해는 이 사건 공군기지에서 발생하는 소음으로 인한 것으로 이 사건 당시의 소음배출행위와 그 결과가 피고들의 수인한도를 넘는 위법행위라고 판단하였다.
위 법리에 기초하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 원심판결에 소음으로 인한 손해배상책임의 위법성 판단과 관련하여 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그 밖에 유산한 모돈의 개체수나 소음의 정도에 대한 원심의 사실인정에 채증법칙을 위배한 심리미진의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유라 할 수 없고, 인과관계에 관한 증명책임의 법리를 오해하였다는 상고이유의 주장도 원심이 인정한 소음의 정도에 대한 증명이 없는 것을 전제로 한 것이므로, 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 제1심 변론종결 이후에 원고의 권리를 승계한 자가 항소심에서 소송참가를 하고 원고는 그 소송에서 탈퇴한 경우, 항소심법원은 1, 2심 소송총비용에 대하여 재판하여야 한다.

주문
1. 피고 김정업은 별지목록 기재 건물의 1층 중 별지도면 표시 　8, 　8, 　8, 　8, 　8, 　8, 　8, 의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉲부분 32평방미터에서 퇴거하고, 피고 최재규는 승계참가인에게 위 건물을 철거하여 그 부지 468평방미터를 인도하라.
2. 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
3. 위 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
부산 북구 (상세지번 생략) 답 1,351평방미터(이하 이 사건 대지라 한다)가 승계참가인들의 소유이고, 피고 최재규가 그 지상에 별지목록 기재의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축하여 그 1층 중 청구취지의 기재의 ㉲부분을 피고 김정업에게 임대함으로써 같은 피고가 현재 이 부분을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
승계참가인들은, 이 사건 대지가 그 소유임을 내세워 피고 김정업에 대하여는 위 ㉲부분에서의 퇴거를, 피고 최재규에 대하여는 이 사건 건물의 철거 및 그 부지부분 468평방미터의 인도를 각 구함에 대하여, 피고들은 이 사건 대지와 건물은 원래 모두 피고 최재규의 소유였으나 위 대지에 설정되어 있던 저당권의 실행으로 원고가 위 대지를 경락받게 됨으로써 대지와 건물의 소유권이 달라지게 되었으니 피고 최재규는 민법 제366조에 따라 이 사건 대지에 대하여 법정지상권을 취득하게 되었다 할 것이고, 따라서 그의 위 점유는 정당한 권원에 기한 것이며, 피고 김정업은 피고 최재규로부터 위 ㉲부분을 임차하여 이를 점유하고 있는 것이니 그의 점유 역시 정당한 것이라고 주장한다.
그러므로 우선 피고 최재규가 과연 그 주장의 법정지상권을 가지는지 여부를 살펴보건대, 저당물인 토지의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각기 다른 소유자에 속하게 되어 건물 소유자가 민법 제366조의 법정지상권을 가지기 위하여는 토지에 대한 저당권의 설정 당시에 이미 건물이 저당목적물인 토지위에 존재하여야만 한다고 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 및 갑 제2호증의 2 내지 7의 각 기재에 의하면 피고들 주장의 위 경매의 기초가 된 저당권은 1984.5.1.에 설정되었음이 분명한데 그 설정당시 이 사건 대지상에 이 사건 건물이 이미 존재하고 있었다는 점에 관하여는 이에 부합하는 듯한 당심증인 이재열의 증언부분은 믿지 아니하고 달리 이 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재 및 변론의 전취지에 의하면 이 사건 건물은 위 저당권이 설정된 이후에 건립된 사실이 인정될 따름이므로 피고 최재규는 이 사건 대지에 관하여 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 피고 최재규가 법정지상권을 취득하지 못하는 이상 피고 김정업의 점유 또한 그 권원을 상실하게 된다.
그렇다면 피고들에게 이 사건 대지를 점유, 사용할 만한 권원이 있음에 관하여 다른 주장, 입증이 없는 이 사건에서 피고 김정업은 위 건물 중 ㉲부분에서 퇴거하고, 피고 최재규는 승계참가인들에게 이 사건 건물을 철거하여 그 부지부분 468평방미터를 인도하여 줄 의무가 있다할 것이니, 그 이행을 구하는 승계참가인들의 이 사건 청구는 모두 이유있다 할 것이므로 이를 인용할 것인 바, 당심에 이르러 승계참가인이 이 사건 대지에 대한 원고의 소유권을 전부승계하여 승계참가를 하고, 원고는 소송에서 탈퇴하였으므로 승계참가인의 청구를 인용하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조, 제93조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.