Summary:
[1] 특허발명과 대비되는 발명이 특허발명의 권리범위에 속한다고 할 수 있기 위해서는 특허발명의 특허청구범위에 기재된 각 구성요소와 그 구성요소 간의 유기적 결합관계가 그 대비되는 발명에 그대로 포함되어 있어야 한다. 한편, 특허발명과 대비되는 발명에서 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성 중 치환 내지 변경된 부분이 있는 경우에도, 양 발명에서 과제의 해결원리가 동일하고, 그러한 치환에 의하더라도 특허발명에서와 같은 목적을 달성할 수 있고 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같이 치환하는 것이 통상의 기술자라면 누구나 용이하게 생각해 낼 수 있는 정도로 자명하다면, 그 대비되는 발명이 특허발명의 출원시 이미 공지된 기술과 동일한 기술 또는 통상의 기술자가 공지기술로부터 용이하게 발명할 수 있었던 기술에 해당하거나, 특허발명의 출원절차를 통하여 그 대비되는 발명의 치환된 구성이 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 대비되는 발명은 전체적으로 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성과 균등한 것으로서 여전히 특허발명의 권리범위에 속한다고 보아야 한다.

[2] 특허발명과 대비되는 발명이 특허발명의 권리범위에 속한다고 보기 위한 요건으로서 ‘양 발명에서 과제의 해결원리가 동일하다’는 것은 그 대비되는 발명에서 치환된 구성이 특허발명의 비본질적인 부분이어서 그 대비되는 발명이 특허발명의 특징적 구성을 가지는 것을 의미하고, 특허발명의 특징적 구성을 파악함에 있어서는 특허청구범위에 기재된 구성의 일부를 형식적으로 추출할 것이 아니라 명세서의 발명의 상세한 설명의 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 선행기술과 대비하여 볼 때 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 과제의 해결원리가 무엇인가를 실질적으로 탐구하여 판단하여야 한다.

[3] 명칭이 “한영 혼용 입력장치에 적용되는 한영 자동 전환 방법”인 특허발명의 특허청구범위 제6항의 제1, 2단계 구성, 제7항의 제2단계 구성, 제22항의 제4, 5단계 구성과 이에 대응되는 확인대상발명의 구성을 개별적으로 대비해 보아도 서로 각각 동일하지 않을 뿐만 아니라, 시계열적·유기적 연결관계도 일치하지 않고, 확인대상발명의 경우에는 입력모드에 따라 생성된 어절이 해당 모드의 조건에 맞는지 여부에 대한 검사를 한 후에 비로소 대응모드 어절이 생성되어, 대응모드 어절 생성시 쉬프트키 입력 정보가 유실되어 영문 대문자 표기에 오류를 발생시킬 수 있어서, 양 발명의 한영 변환의 이루어지는 구성의 결과물이 일치하지 않는 이상 서로 동일한 작용효과를 갖는다고 볼 수도 없으므로, 확인대상발명은 문언침해 및 균등침해에 의하여 특허청구범위 제6항, 제7항, 제22항의 권리범위에 속한다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
1. 특허심판원이 2008. 9. 24. 2007당2532호 사건에 대하여 한 심결 중 특허 제165591호의 특허청구범위 제6항, 제7항, 제22항에 대한 부분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

이유
1. 기초사실
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재
가. 이 사건 특허발명
(1) 명칭 : 한영 혼용 입력장치에 적용되는 한영 자동 전환 방법
(2) 권리자 : 피고들(당초 피고 1 단독으로 특허등록을 마쳤으나, 이후 피고 2가 2002. 12. 4., 피고 3 주식회사가 2003. 5. 28. 각각 피고 1로부터 특허권의 일부 지분을 양수하고 그 이전등록을 마쳤다.)
(3) 출원일/등록일/등록번호 : 1995. 7. 6./1998. 9. 17./제165591호
(4) 청구범위(도면의 표시는 별지 1 이 사건 특허발명의 도면 참조)
청구항 1. (무효 확정) 한영 혼용 입력 장치에 적용되는 한영 자동 전환 방법에 있어서, 분리자가 입력될 때까지 입력된 키에 상응하는 어절을 생성하는 제1단계; 상기 제1단계에 의해 생성된 어절에 대하여 한영 모드의 판정을 수행하는 제2단계; 및 상기 제2단계에서 판정된 결과에 따라 상기 어절의 문자 표현을 전환하는 제3단계를 포함하여 이루어지는 것을 특징으로 하는 한영 자동 전환 방법(이하 ‘이 사건 제1항 특허발명’이라 하고, 다른 청구항에 대하여도 같은 방식으로 부른다).
청구항 2. 및 3. (각 무효 확정)
청구항 4. (기재 생략)
청구항 5. (무효 확정)
청구항 6. 제1항에 있어서, 상기 제1단계는, 입력 문자열에 상응하는 한글어절과 영문어절을 각각 생성하는 것을 특징으로 하는 한영 자동 전환 방법.
청구항 7. 제1항에 있어서, 상기 제2단계는, 상기 어절이 한글조합규칙을 만족하면 어절을 한글로 판정하는 과정; 및 상기 어절이 한글조합규칙을 불만족하면 어절을 영문으로 판정하는 과정을 포함하는 한영 자동 전환 방법.
청구항 8. 제1항에 있어서, 상기 제2단계는, 상기 어절이 한글조합규칙을 만족하면 어절을 한글로 판정하는 과정; 상기 어절이 한글조합규칙을 불만족하고 영문필요조건을 만족하면 영문으로 판정하는 과정; 및 상기 어절이 한글조합규칙을 불만족하고 영문필요조건도 만족하지 않으면 한글로 판정하는 과정을 포함하는 한영 자동 전환 방법.
청구항 9. 및 10. (각 기재 생략)
청구항 11. (무효 확정)
청구항 12. (기재 생략)
청구항 13. (무효 확정)
청구항 14. 제1항에 있어서, 상기 제2단계는, 상기 어절이 비한글접두어를 가지고 있으면 상기 어절을 영문으로 판정하는 것을 특징으로 하는 한영 자동 전환 방법.
청구항 15. (기재 생략)
청구항 16. 내지 20. (각 무효 확정)
청구항 21. (무효 확정) 한영 혼용 입력장치에 적용되는 한영 자동 전환 방법에 있어서, 어절을 초기화하는 제1단계; 키를 입력받아, 입력된 키가 한영 문자키인지 검사하는 제2단계; 상기 키가 한영 문자키이면 어절에 해당키를 추가하는 제3단계; 분리자가 입력될 때까지 상기 제2단계 및 상기 제3단계를 반복하면서 입력된 키에 상응하는 어절을 생성하는 제4단계; 제4단계 수행 후, 상기 어절에 대하여 한영 판정을 수행하는 제5단계; 및 상기 제5단계의 판정결과에 따라 상기 어절을 한글 또는 영문으로 전환하는 제6단계를 포함하는 한영 자동 전환 방법.
청구항 22. 제21항에 있어서, 상기 제4단계는, 입력 문자열에 상응하는 한글어절과 영문어절을 각각 생성하는 것을 특징으로 하는 한영 자동 전환 방법.
청구항 23. 제21항 또는 제22항에 있어서, 상기 제5단계는, 상기 어절의 첫음절에 한글 초성이 없으면, 상기 어절을 영문으로 판정하는 것을 특징으로 하는 한영 자동 전환 방법.
청구항 24. 및 25. (각 기재 생략)
나. 확인대상발명
확인대상발명의 기술내용과 도면의 표시는 별지 2 확인대상발명의 설명서 및 도면 기재와 같다.
다. 이 사건 심결의 경위
(1) 피고들은 2007. 9. 11. 원고를 상대로 특허심판원에 확인대상발명이 이 사건 제6, 7, 8, 14, 22, 23항 특허발명의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 적극적 권리범위확인심판을 청구하였다.
(2) 특허심판원은 위 심판청구 사건을 2007당2532호로 심리한 다음, 2008. 9. 24. 확인대상발명은 이 사건 제6, 7, 22항 특허발명의 권리범위에는 속하고, 이 사건 제8, 14, 23항 특허발명의 권리범위에는 속하지 아니한다는 이유로 위 심판청구를 일부 인용·일부 기각하는 이 사건 심결을 하였다.
2. 이 사건의 쟁점
원고가 이 사건 심결 중 심판청구 일부 인용 부분의 취소를 구하는 이 사건 소송절차에서, 당사자들은 확인대상발명의 구성을 이 사건 제6, 7, 22항 특허발명의 각 구성과 대비하여 확인대상발명이 이 사건 제6, 7, 22항 특허발명의 권리범위에 속하는지 여부에 관하여만 다투고 있으므로(원고는 이 사건 소송절차에서는 확인대상발명이 실제 원고가 실시하고 있는 발명과 달라 이 사건 심판청구의 확인의 이익이 없다는 취지의 주장은 하고 있지 않으며, 이 사건 특허발명이 공지기술로 이루어진 것이거나 공지기술에 의하여 용이하게 발명할 수 있다는 취지의 주장은 모두 철회하였다), 이 사건의 쟁점은 확인대상발명이 이 사건 제6, 7, 22항 특허발명의 권리범위에 속하는지 여부이다.
3. 확인대상발명이 이 사건 제6항 특허발명의 권리범위에 속하는지 여부
가. 이 사건 제6항 특허발명의 구성요소
이 사건 제6항 특허발명은, 한영 혼용 입력 장치에 적용되는 한영 자동 전환 방법에 있어서, 분리자가 입력될 때까지 입력된 키(입력 문자열)에 상응하는 한글어절과 영문어절을 각각 생성하는 제1단계; 상기 제1단계에 의해 생성된 어절에 대하여 한영 모드의 판정을 수행하는 제2단계; 및 상기 제2단계에서 판정된 결과에 따라 상기 어절의 문자 표현을 전환하는 제3단계를 포함하여 이루어지는 것을 특징으로 하는 한영 자동 전환 방법이다.
나. 대응 구성의 확인
(1) 제1단계 구성 부분
이 사건 제6항 특허발명의 제1단계 구성은 “한영 혼용 입력 장치에 적용되는 한영 자동 전환 방법에 있어서, 분리자가 입력될 때까지 입력된 키에 상응하는 한글어절과 영문어절을 각각 생성하는 제1단계”로서, 확인대상발명에서는 “컴퓨터 워드프로세서, 액셀, 파워포인트, 이메일 문서편집기, 검색어 입력기 등과 같은 문자입력장치에서 주로 이용되는 한영 자동 전환 방법에 있어서, 사용자로부터 분리자가 입력될 때까지 순차적으로 입력되는 문자키 값에 상응하는 어절문자열을 생성하는 A단계”가 여기에 대응된다.
(2) 제2단계 구성 부분
이 사건 제6항 특허발명의 제2단계 구성은 “제1단계에 의해 생성된 어절에 대하여 한영 모드의 판정을 수행하는 제2단계”로서, 확인대상발명에서는 “사용자에 의해 직접 입력된 어절문자열을 판정대상으로 제공하거나 또는 자체적으로 대응모드문자열을 추가 생성하여 판정대상으로 제공하고, 판정대상 어절 전체에 대해 영문조건 만족 여부 및 미완성한글 존재 여부를 확인하여 어절의 한영을 판정하는 B단계”가 여기에 대응된다.
(3) 제3단계 구성 부분
이 사건 제6항 특허발명의 제3단계 구성은 “상기 제2단계에서 판정된 결과에 따라 상기 어절의 문자 표현을 전환하는 제3단계”로서, 확인대상발명에서는 “상기 B단계 또는 D단계의 판정결과에 따라, 대상 어절의 문자 표현을 합당하게 전환(영문어절, 한글어절, 한영혼용어절)하는 E단계”가 여기에 대응된다.
다. 대비 판단
이 사건 제6항 특허발명의 제1단계 구성과 확인대상발명의 A단계 구성을 대비하여 살펴보면, 이 사건 제6항 특허발명의 제1단계 구성은 한영 모드의 판정을 수행하는 제2단계 구성으로 나아가기 전에 한글어절과 영문어절을 모두 생성하지만, 확인대상발명의 A단계 구성에서는 입력되는 문자키 값에 상응하는 어절문자열만을 생성한다는 점에서 구성의 차이가 있다(확인대상발명의 설명서 및 도면 중 상세한 설명의 A단계 및 B단계에 대한 설명 부분과 각 단계별 구성을 요약 정리한 도표의 A단계 및 B단계에 대한 설명 부분에, 확인대상발명의 A단계에서는 입력되는 문자키 값에 상응하는 어절문자열만을 생성하고 B단계에서 비로소 대응 한글어절 혹은 대응 영문어절을 생성하여 판정대상으로 제공한다고 기재되어 있으며, 나아가 위 설명서에 첨부된 도면들에도 같은 내용으로 확인대상발명의 A단계 및 B단계 구성이 도시되어 있으므로, 확인대상발명의 A단계 구성은 이 사건 특허발명의 1단계 구성과는 달리, 한글어절과 영문어절을 모두 생성하는 구성을 채택하고 있는 것이 아님이 분명하다).
이 사건 제6항 특허발명의 제2단계 구성과 확인대상발명의 B단계 구성을 대비하여 살펴보면, 이 사건 제6항 특허발명의 제2단계 구성은 제1단계에 의해 생성된 어절, 즉 분리자가 입력될 때까지 입력된 키에 상응하여 각각 생성된 한글어절과 영문어절 모두에 대하여 한영 모드의 판정을 수행하나, 확인대상발명의 B단계 구성에서는 A단계 구성에서 생성된 어절, 즉 입력모드별로 생성된 한가지 어절에 대하여 입력모드의 조건에 맞는지 여부를 검사한 후 여기에 만족하면 대응모드문자열 추가 생성 없이 판정을 종료하고, 입력모드의 조건에 불만족하는 경우에만 대응모드문자열을 추가로 생성하여 추가 생성된 어절에 대해서도 판정을 수행한다는 점에서 구성의 차이가 있다(이 사건 제6항 특허발명의 제2단계 구성은 추가 어절 생성을 포함하고 있지 않은 반면, 확인대상발명의 B단계 구성에서는 추가 어절 생성이 나타나 있다는 점에서 그 자체로 상이한 구성이라 할 것이고, 나아가 이 사건 제6항 특허발명의 제1, 2단계 구성과 확인대상발명의 A, B단계 구성을 각각 통합하여 서로 대비해 보아도, 이 사건 제6항 특허발명의 제1, 2단계 구성은 분리자가 입력될 때까지 입력된 키에 상응하여 각각 생성된 한글어절과 영문어절을 무조건적으로 생성하여 이들 양 어절 모두에 대하여 한영 모드의 판정을 수행하나, 확인대상발명의 A, B단계 구성에서는 우선 입력되는 문자키 값에 상응하는 어절문자열만을 생성하여 입력모드의 조건에 맞는지 여부를 검사한 후 여기에 만족하면 대응모드문자열 추가 생성 없이 판정을 종료하고, 입력모드의 조건에 불만족하는 경우에만 대응모드문자열을 추가로 생성하여 추가 생성된 어절에 대해서도 판정을 수행한다는 점에서 구성의 차이가 있다).
한편, 이 사건 제6항 특허발명의 제3단계 구성과 확인대상발명의 E단계 구성은 그 전단계의 판정결과에 따라 문자 표현을 전환하는 단계라는 점에서 서로 동일한 구성이다.
라. 대비 결과
(1) 문언침해에 해당하는지 여부
위에서 본 바와 같이 이 사건 제6항 특허발명과 확인대상발명은 모두 각 단계별 구성이 시계열적·유기적으로 연결되어 있는 발명이므로, 확인대상발명이 문언침해에 의하여 이 사건 제6항 특허발명의 권리범위에 속한다고 하려면, 이 사건 제6항 특허발명의 각 단계별 구성을 모두 그대로 사용하고 있을 뿐만 아니라, 위 각 구성 사이의 시계열적·유기적 연결관계까지 그대로 사용하고 있어야 한다.
그러나 이 사건 제6항 특허발명의 제1, 2단계 구성과 이에 대응되는 확인대상발명의 구성을 개별적으로 대비해 보아도 서로 각각 동일하지 않을 뿐만 아니라, 시계열적·유기적 연결관계도 일치하지 않으므로, 확인대상발명이 문언침해에 의하여 이 사건 제6항 특허발명의 권리범위에 속한다고 볼 수는 없다.
이에 대하여 피고들은, 이 사건 제6항 특허발명의 제1단계 구성이 한글어절과 영문어절을 각각 생성한다고만 하고 있을 뿐 각각의 어절을 생성하는 시기에 관하여는 한정을 하고 있지 않으며, 이 사건 특허발명의 명세서에는 ‘한글과 영문모드에 각각 대응되는 키 값으로 한글문자와 영문자를 동시에 생성하여 저장하는 경우’뿐만 아니라 ‘한가지로만 저장하고 필요에 따라 상대방으로 전환하는 경우’가 모두 기재되어 있으므로, 확인대상발명에서 한글어절과 영문어절을 동시에 생성하지 않고 입력모드별 어절만을 먼저 생성하였다가 필요에 따라 대응모드에 해당하는 어절을 나중에 생성하는 구성 역시 이 사건 제6항 특허발명의 구성에 포함되는 것이라는 취지로 주장한다.
살피건대, 갑 제2호증의 기재에 의하면, 이 사건 특허발명의 명세서 발명의 상세한 설명란에는 “일련의 키입력에 대하여 한글과 영문모드에 각각 대응되는 키 값으로 한글문자의 영문자를 생성하여 저장하였다가(또는 한가지로만 저장하고 필요에 따라 상대방으로 전환할 수도 있음)”이라고 기재되어 있는 사실은 인정할 수 있지만, 청구범위 기재 자체로부터 이 사건 제6항 특허발명의 제1단계 구성은 한영 모드의 판정을 수행하는 제2단계 구성에 나아가기 전에 한글어절과 영문어절을 모두 생성하는 것을 내용으로 하고 있음은 위에서 본 바와 같으므로, 청구범위 기재에 의하여 권리범위의 내용이 명확하게 해석되는 이상 발명의 상세한 설명란의 위와 같은 “( )” 부분 기재에 의하여 청구범위 해석을 확대할 수는 없는 것이어서, 피고들의 위 주장을 받아들일 수 없다[이 사건 제6항 특허발명은 무효로 확정된 이 사건 제1항 특허발명의 종속항인데, 이 사건 제1항 특허발명의 제1단계 구성은 “한영 혼용 입력 장치에 적용되는 한영 자동 전환 방법에 있어서, 분리자가 입력될 때까지 입력된 키에 상응하는 어절을 생성하는 제1단계”로 되어 있어, 한글어절과 영문어절을 생성하는 시기에 관하여 한정을 하고 있지 않으므로, 발명의 상세한 설명란의 위와 같은 “( )” 부분 기재를 이 사건 제1항 특허발명의 내용을 설명하기 위한 것으로 볼 수는 있으나, 이 사건 제6항 특허발명의 내용을 설명하기 위한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이어서, 이러한 점에서 보아도 피고들의 위 주장을 받아들일 수 없다].
또한 피고들은, ① 이 사건 제6항 특허발명은 입력되는 어절에 대해 모드 구분 없이 한글 및 영문판정을 수행하기 때문에 한 개의 판정수단으로 족하고, 입력되는 어절에 대해 항상 한글판정과 영문판정, 즉 총 2회의 판정절차를 거치는데 비하여, 확인대상발명에서는, 한글모드용 및 영문모드용으로 각각의 판정수단, 즉 두 개의 판정수단이 필요하여 판정대상 어절이 입력될 때마다 두 개의 판정수단 중 어느 것을 이용할지 매번 정해야 하기 때문에 별도로 또 하나의 ‘모드 판정수단’까지 필요로 하는 것이고, 기본적으로 모드확인을 위한 판정과 현재 모드에 대한 어절 판정을 수행한 후 필요한 경우에는 대응모드 어절에 대한 판정까지 더 거치게 되므로 총 2~3회의 판정절차를 거쳐야 하는 것이어서, 확인대상발명은 이 사건 제6항 특허발명보다 비효율적인 기술이고, ② 한글어절과 영문어절을 각각 생성하여 모두에 대하여 한영 판정을 하지 않고, 입력모드별로 어느 한가지 어절만 생성하여 그에 대해서만 입력모드의 조건에 맞는지를 검사한 후 불만족하는 경우 비로소 대응모드 어절을 생성할 경우에는 쉬프트키 입력 정보가 유실되어 영문 대문자 표기에 오류를 발생시키는 문제가 있으므로, 확인대상발명은 이 사건 제6항 특허발명보다 작용효과의 면에서 열등한 기술이라는 취지로도 주장한다.
살피건대, ① 확인대상발명이 이 사건 제6항 특허발명과는 달리 먼저 입력모드를 확인하여 입력모드에 따른 어절만을 생성한 다음, 생성된 어절이 입력모드의 조건에 맞는지를 검사하고, 여기에 불만족하는 경우에는 대응모드문자열을 추가로 생성하여 추가 생성된 어절에 대해서도 판정을 수행하는 구성을 취하고 있는 사실, ② 확인대상발명의 경우에는 입력모드에 따라 생성된 어절이 해당 모드의 조건에 맞는지 여부에 대한 검사를 한 후에 비로소 대응모드 어절이 생성되므로, 대응모드 어절 생성시 쉬프트키 입력 정보가 유실되어 영문 대문자 표기에 오류를 발생시킬 수 있다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없지만, 위와 같은 사유는, 확인대상발명이 이 사건 제6항 특허발명과 다른 구성을 취함으로써 동일한 작용효과를 거두지 못하는 발명이라는 근거로 될 수 있는 것이어서 결국, 피고들이 주장하는 위와 같은 사유는 모두 그 자체로 확인대상발명이 문언침해에 의하여 이 사건 제6항 특허발명의 권리범위에 속한다고 볼 수 없다는 위 결론을 뒤집을 만한 사유가 될 수 없다.
(2) 균등침해에 해당하는지 여부
(가) 피고들의 주장
피고들은, 이 사건 특허발명의 명세서에는 ‘한글과 영문모드에 각각 대응되는 키 값으로 한글문자와 영문자를 동시에 생성하여 저장하는 경우’뿐만 아니라 ‘한가지로만 저장하고 필요에 따라 상대방으로 전환하는 경우’가 모두 기재되어 있으므로, 확인대상발명에서 한글어절과 영문어절을 동시에 생성하지 않고 입력모드별 어절만을 먼저 생성하였다가 필요에 따라 대응모드에 해당하는 어절을 나중에 생성하는 구성을 채택한 것은 통상의 기술자가 용이하게 변경할 수 있는 범위 내의 것이고, 이러한 구성의 변경에도 불구하고 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내므로, 확인대상발명은 이 사건 제6항 특허발명의 균등물에 해당한다는 취지로 주장한다.
(나) 판단
① 판단기준
특허발명과 대비되는 발명(이하 ‘대비대상발명’이라 한다)이 특허발명의 권리범위에 속한다고 할 수 있기 위해서는 특허발명의 특허청구범위에 기재된 각 구성요소와 그 구성요소 간의 유기적 결합관계가 대비대상발명에 그대로 포함되어 있어야 한다. 한편, 대비대상발명에서 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성 중 치환 내지 변경된 부분이 있는 경우에도, 양 발명에서 과제의 해결원리가 동일하고, 그러한 치환에 의하더라도 특허발명에서와 같은 목적을 달성할 수 있고 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같이 치환하는 것이 통상의 기술자라면 누구나 용이하게 생각해 낼 수 있는 정도로 자명하다면, 대비대상발명이 특허발명의 출원시 이미 공지된 기술과 동일한 기술 또는 통상의 기술자가 공지기술로부터 용이하게 발명할 수 있었던 기술에 해당하거나, 특허발명의 출원절차를 통하여 대비대상발명의 치환된 구성이 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 대비대상발명은 전체적으로 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성과 균등한 것으로서 여전히 특허발명의 권리범위에 속한다고 보아야 할 것이나( 대법원 2000. 7. 28. 선고 97후2200 판결, 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004다29194 판결 등 참조), 다만, 여기서 말하는 양 발명에서 과제의 해결원리가 동일하다는 것은 대비대상발명에서 치환된 구성이 특허발명의 비본질적인 부분이어서 대비대상발명이 특허발명의 특징적 구성을 가지는 것을 의미하고, 특허발명의 특징적 구성을 파악함에 있어서는 특허청구범위에 기재된 구성의 일부를 형식적으로 추출할 것이 아니라 명세서의 발명의 상세한 설명의 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 선행기술과 대비하여 볼 때 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 과제의 해결원리가 무엇인가를 실질적으로 탐구하여 판단하여야 한다( 대법원 2009. 6. 25. 선고 2007후3806 판결 참조).
② 구체적 판단
위에서 본 바와 같이 이 사건 제6항 특허발명과 확인대상발명의 구성의 차이에도 불구하고, 확인대상발명이 이 사건 제6항 특허발명의 권리범위에 속하는지 여부를 판단하기 위하여 우선, 양 발명에서 과제의 해결원리가 동일한지 여부에 관하여 본다.
갑 제2호증, 을 제5, 6, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 제6항 특허발명 출원 전의 선행기술은, 입력된 문자를 음소 단위로 판단하거나 혹은 어절 단위로 판단하더라도 한글모드로 입력되는 어절에 대해서만 한영 판정을 수행하였으나, 이 사건 제6항 특허발명은 어절 단위로 판단하되 입력되는 어절이 한글이거나 영문이거나 모두 한영 판정을 수행하고, 입력모드에 상관없이 입력된 키에 상응하는 한글어절과 영문어절을 각각 생성한 다음 양 어절 모두에 대하여 판정하는 차이가 있는 사실을 인정할 수 있다.
이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 제6항 특허발명은, 에디터, 워드프로세서 등의 취급시와 같이, 데이터 또는 명령어 입력으로서 한글과 영문을 혼용하여 입력할 필요가 있는 경우에, 한글모드와 영문모드의 구분 없이 입력되는 문자열을 어절별로 판별하여 전환하는 한영 자동 전환 방법을 제공하려는 과제를 해결하기 위하여, ‘입력된 어절 전체에 대해 한영 판정을 하고, 그 결과에 따라 자동변환을 하되, 입력모드에 상관없이, 분리자가 입력될 때까지 입력된 키에 상응하는 한글어절과 영문어절을 각각 생성한 다음 양 어절 모두에 대하여 한글인지 또는 영문인지를 판정하도록 한 해결원리’에 기초한 것이고, ‘입력모드에 상관없이, 분리자가 입력될 때까지 입력된 키에 상응하는 한글어절과 영문어절을 각각 생성’하는 이 사건 제6항 특허발명의 제1단계 구성은, 이러한 과제의 해결원리에 기초하여 선택된 특유의 해결수단이라고 할 것이다.
그런데 확인대상발명은 이 사건 제6항 특허발명의 제1단계 구성과는 달리 ‘우선 입력되는 문자키 값에 상응하는 어절문자열만을 생성하여 입력모드의 조건에 맞는지 여부를 검사하는 구성’을 채택함으로써, 확인대상발명에서는 입력모드별로 해당 입력모드의 문자(한글 또는 영문)조건에 만족하는지 여부를 먼저 검사한 후, 여기에 만족하면 대응모드문자열 추가 생성 없이 판정을 종료하고, 입력모드의 조건에 불만족하는 경우에만 대응모드문자열을 추가로 생성하여 추가 생성된 어절에 대해서도 판정을 수행하게 된다.
결국, 확인대상발명은 이 사건 제6항 특허발명의 ‘입력된 어절 전체에 대해 한영 판정을 하고, 그 결과에 따라 자동변환을 하되, 입력모드에 상관없이, 분리자가 입력될 때까지 입력된 키에 상응하는 한글어절과 영문어절을 각각 생성한 다음 양 어절 모두에 대하여 한글인지 또는 영문인지를 판정하도록 한 해결원리를 따르고 있지 않아 양 발명의 과제의 해결원리가 동일하다고 볼 수 없다.
나아가, 이 사건 제6항 특허발명과 확인대상발명의 작용효과가 동일한지 여부에 관하여 보더라도, 위에서 본 바와 같이, 확인대상발명의 경우에는 입력모드에 따라 생성된 어절이 해당 모드의 조건에 맞는지 여부에 대한 검사를 한 후에 비로소 대응모드 어절이 생성되므로, 대응모드 어절 생성시 쉬프트키 입력 정보가 유실되어 영문 대문자 표기에 오류를 발생시킬 수 있으므로, 양 발명의 한영 변환이 이루어지는 구성의 결과물이 일치하지 않는 이상 서로 동일한 작용효과를 갖는다고 볼 수도 없는 것이어서, 확인대상발명이 이 사건 제6항 특허발명과 균등한 발명이라는 취지의 원고의 위 주장을 받아들일 수 없다.
(다) 소결론
따라서 확인대상발명이 균등침해에 의하여 이 사건 제6항 특허발명의 권리범위에 속한다고 볼 수도 없다.
4. 확인대상발명이 이 사건 제7항 특허발명의 권리범위에 속하는지 여부
가. 이 사건 제7항 특허발명의 구성요소
이 사건 제7항 특허발명은, 한영 혼용 입력 장치에 적용되는 한영 자동 전환 방법에 있어서, 분리자가 입력될 때까지 입력된 키에 상응하는 어절을 생성하는 제1단계; 상기 제1단계에 의해 생성된 어절에 대하여 상기 어절이 한글조합규칙을 만족하면 어절을 한글로 판정하는 과정; 및 상기 어절이 한글조합규칙을 불만족하면 어절을 영문으로 판정하는 제2단계; 및 상기 제2단계에서 판정된 결과에 따라 상기 어절의 문자 표현을 전환하는 제3단계를 포함하여 이루어지는 것을 특징으로 하는 한영 자동 전환 방법이다.
나. 대응 구성의 확인
(1) 제1단계 구성 부분
이 사건 제7항 특허발명의 제1단계 구성은 “한영 혼용 입력 장치에 적용되는 한영 자동 전환 방법에 있어서, 분리자가 입력될 때까지 입력된 키에 상응하는 어절을 생성하는 제1단계”로서, 확인대상발명에서는 “컴퓨터 워드프로세서, 액셀, 파워포인트, 이메일 문서편집기, 검색어 입력기 등과 같은 문자입력장치에서 주로 이용되는 한영 자동 전환 방법에 있어서, 사용자로부터 분리자가 입력될 때까지 순차적으로 입력되는 문자키 값에 상응하는 어절문자열을 생성하는 A단계”가 여기에 대응된다.
(2) 제2단계 구성 부분
이 사건 제7항 특허발명의 제2단계 구성은 “상기 제1단계에 의해 생성된 어절에 대하여 상기 어절이 한글조합규칙을 만족하면 어절을 한글로 판정하는 과정; 및 상기 어절이 한글조합규칙을 불만족하면 어절을 영문으로 판정하는 제2단계”로서, 확인대상발명에서는 “사용자에 의해 직접 입력된 어절문자열을 판정대상으로 제공하거나 또는 자체적으로 대응모드문자열을 추가 생성하여 판정대상으로 제공하고, 판정대상 어절 전체에 대해 영문조건 만족 여부 및 미완성한글 존재 여부를 확인하여 어절의 한영을 판정하는 B단계”가 여기에 대응된다.
(3) 제3단계 구성 부분
이 사건 제7항 특허발명의 제3단계 구성은 “상기 제2단계에서 판정된 결과에 따라 상기 어절의 문자 표현을 전환하는 단계”로서, 확인대상발명에서는 “상기 B단계 또는 D단계의 판정결과에 따라, 대상 어절의 문자 표현을 합당하게 전환(영문어절, 한글어절, 한영혼용어절)하는 E단계”가 여기에 대응된다.
다. 대비 판단
(1) 제1, 3단계 구성 부분
이 사건 제7항 특허발명의 제1단계 구성과 확인대상발명의 A단계 구성은 문서 입력 수단에 적용되는 한영 자동 전환 방법에 있어서 분리자에 의해 구분되는 어절문자열을 입력받는 단계라는 점에서 서로 동일한 구성이고, 이 사건 제7항 특허발명의 제3단계 구성과 확인대상발명의 E단계 구성은 그 전단계의 판정결과에 따라 문자 표현을 전환하는 단계라는 점에서 서로 동일한 구성이다.
(2) 제2단계 구성 부분
(가) 구체적인 구성의 대비
이 사건 제7항 특허발명의 제2단계 구성은, 제1단계 구성에서 생성된 어절이 한글조합규칙을 만족하면 한글로 판정하고, 한글조합규칙을 불만족하면 영문으로 판정하는 것이고, 갑 제2호증의 기재에 의하면, 이 사건 특허발명의 명세서에, 한글조합규칙 만족 여부를 판단하는 구체적인 과정에 대하여는, 음절에 초성이 있고 중성이 있으면 한글조합규칙을 만족하는 것으로 판정하되, 위 두가지 조건의 어느 한가지라도 충족하지 못할 경우에는 한글조합규칙을 불만족하는 것으로 판정한다고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
한편, 확인대상발명의 B단계 구성에서는 A단계 구성에서 생성된 어절, 즉 입력모드별로 생성된 한가지 어절에 대하여 영문조건 만족 여부 및 미완성한글 존재 여부를 확인하는 방법에 의해 입력모드의 조건에 맞는지 여부를 검사한 후 여기에 만족하면 대응모드문자열 추가 생성 없이 판정을 종료하고, 입력모드의 조건에 불만족하는 경우에만 대응모드문자열을 추가로 생성하여 추가 생성된 어절에 대해서도 같은 방법에 의해 판정을 수행한다. 다만, 확인대상발명의 설명서 및 도면 중 상세한 설명의 B단계에 대한 설명 부분에, 미완성한글이 존재한다 함은 해당 어절이 한글조합규칙을 위배하여 한글음절 조합이 완성되지 않은 상태, 즉 한글 자음이나 모음만으로 이루어진 음절(음소)이 존재함을 의미하는 것이라고 기재되어 있으므로, 확인대상발명의 ‘미완성한글이 존재하지 않는 경우’는 이 사건 제7항 특허발명의 ‘한글조합규칙을 만족하는 경우’와 같은 의미이다.
이 사건 제7항 특허발명의 제2단계 구성은 입력모드의 구분 없이 공통된 판정방법을 사용하고 있지만, 확인대상발명은 입력모드별로 판정 과정을 달리 하고 있으므로 입력모드에 따라 구분하여 살펴보면, 확인대상발명의 B단계 구성은, ㉠-1 영문모드에서 영문으로 입력된 어절 전체가 영문조건을 만족하면 그 상태에서 판정을 종료하고[이 경우에는 E단계에서 어절 전체를 입력모드의 언어인 영문으로 표시한다(E11)], ㉠-2 영문조건을 불만족하면 대상 어절의 대응 한글어절을 생성하여(B15), 대응 한글어절이 한글조합규칙을 만족하는지를 검사한 결과, 만족하면 대상 어절을 한글로 판정하며[이 경우에는 E단계에서 어절 전체가 한글로 전환 표출되도록 한다(E15)], ㉠-3 대응 한글어절이 한글조합규칙도 불만족하면 조사의 존재 여부를 확인하는 C단계로 나아가고[이 경우에는, 조사가 존재하지 않으면 한영 판정을 포기하여 어절 전체를 입력모드의 언어인 영문으로 표시하고(E11), 조사가 존재하면 조사를 분리한 후 단어가 영문조건을 만족하는지를 검사하여 만족하면 단어만 영문으로 변환(영문단어와 한글조사의 결합 형태)하며(E-13), 영문조건을 불만족하면 한영 판정을 포기하여 어절 전체를 입력모드의 언어인 영문으로 표시한다(E11)], ㉡-1 한글모드에서 한글로 입력된 어절 전체가 한글조합규칙을 만족하면 그 상태에서 판정을 종료하며[이 경우에는 E단계에서 어절 전체를 입력모드의 언어인 한글로 표시한다(E-25), ㉡-2 한글조합규칙을 불만족하면 대상 어절의 대응 영문어절을 생성하여(B25), 대응 영문어절이 영문조건을 만족하는지를 검사한 결과, 만족하면 대상 어절을 영문으로 판정하고[이 경우에는 E단계에서 어절 전체가 영문으로 전환 표출되도록 한다(E21)], ㉡-3 대응 영문어절이 영문조건도 불만족하면 조사의 존재 여부를 확인하는 C단계로 나아가는[이 경우에는, 조사가 존재하지 않으면 한영 판정을 포기하여 어절 전체를 입력모드의 언어인 한글로 표시하고(E-25), 조사가 존재하면 조사를 분리한 후 단어가 영문조건을 만족하는지를 검사하여 만족하면 단어만 영문으로 변환(영문단어와 한글조사의 결합 형태)하며(E-23), 영문조건을 불만족하면 한영 판정을 포기하여 어절 전체를 입력모드의 언어인 한글로 표시한다(E25)] 것이다.
(나) 대비 판단
위에서 본 바와 같이, 확인대상발명의 B단계 구성은, ㉠ 영문모드에서, ‘대상 어절이 영문조건을 불만족하고, 대응 한글어절이 한글조합규칙을 만족하면, 대상 어절을 한글로 판정하는 구성’은 구비하고 있으나, 단순히 ‘대상 어절이 한글조합규칙을 만족하면 한글로 판정하는 구성’은 구비하고 있지 않고, 또한 ‘대상 어절이 영문조건을 불만족하고, 대응 한글어절이 한글조합규칙을 불만족하며, 조사가 존재하지 않거나 혹은 조사가 존재하더라도 조사를 분리한 단어가 영문조건을 불만족하면, 대상 어절을 영문으로 판정하는 구성’은 구비하고 있으나, 단순히 ‘대상 어절이 한글조합규칙을 불만족하면 영문으로 판정하는 구성’은 구비하고 있지 않으며, ㉡ 한글모드에서, 단순히 ‘대상 어절이 한글조합규칙을 만족하면 한글로 판정하는 구성’은 구비하고 있고, ‘대상 어절이 한글조합규칙을 불만족하고, 대응 영문어절이 영문조건을 만족하면, 대상 어절을 영문으로 판정하는 구성’은 구비하고 있으나, 단순히 ‘대상 어절이 한글조합규칙을 불만족하면 영문으로 판정하는 구성’은 구비하고 있지 않다. 결국, 확인대상발명의 B단계 구성은 단순히 대상 어절이 한글조합규칙을 만족하면 한글로 판정하고, 한글조합규칙을 불만족하면 영문으로 판정하는 이 사건 제7항 특허발명의 제2단계 구성과 차이가 있다.
나아가, 양 구성의 차이가 양 발명의 작용효과에 차이를 가져오는지 여부에 관하여 보더라도, 이 사건 제7항 특허발명에서는 판정대상 어절이 한글조합규칙을 불만족하면 영문으로 판정되어 ‘어절 전체’의 문자표현이 영문으로 전환되나, 확인대상발명에서는, ㉠ 영문모드에서, 대상 어절이 영문조건을 불만족하고 대응 한글어절이 한글조합규칙을 불만족하는 경우에도 조사가 존재하면 조사를 분리한 후 단어가 영문조건을 만족하는지를 검사하여 만족할 경우 단어만 영문으로 변환(영문단어와 한글조사의 결합 형태)하고(E-13), ㉡ 한글모드에서, 대상 어절이 한글조합규칙을 불만족하는 경우에도 대응 영문어절이 영문조건을 불만족하면 조사의 존재 여부를 확인하여 조사가 존재하지 않을 경우 한영 판정을 포기함으로써 어절 전체를 입력모드의 언어인 한글로 표시하며(E-25), 조사가 존재할 경우 조사를 분리한 후 단어가 영문조건을 만족하는지를 검사하여 만족하면 단어만 영문으로 변환(영문단어와 한글조사의 결합 형태)하고(E-23), 위 단어가 영문조건을 불만족할 경우 한영 판정을 포기하여 어절 전체를 입력모드의 언어인 한글로 표시(E25)한다는 점에서, 양 발명의 한영 판정결과가 달라지므로 양 발명의 작용효과에도 차이가 있다.
(다) 피고들의 주장에 관한 판단
이에 대하여 피고들은, 확인대상발명은 이 사건 제7항 특허발명의 제2단계 구성을 그대로 구비한 채 다른 구성을 부가한 것이어서, 이 사건 제7항 특허발명의 권리범위에 속하는 것이라는 취지로 주장한다.
그러나 위에서 본 바와 같이, 확인대상발명의 B단계 구성이 한글모드에서 단순히 ‘대상 어절이 한글조합규칙을 만족하면 한글로 판정하는 구성’을 구비하고 있기는 하지만, 영문모드에서 같은 구성을 구비하고 있지도 않고, 영문모드와 한글모드 어디에서도 단순히 ‘대상 어절이 한글조합규칙을 불만족하면 영문으로 판정하는 구성’을 구비하고 있지도 않으며, 이러한 구성상의 차이로 인하여, 양 발명의 한영 판정결과도 달라지는 이상, 확인대상발명이 이 사건 제7항 특허발명의 구성을 그대로 포함하고 있다고 볼 수는 없으므로, 피고들의 위 주장을 받아들일 수 없다.
라. 대비 결과
위에서 본 바와 같이, 이 사건 제7항 특허발명의 제2단계 구성과 이에 대응되는 확인대상발명의 구성에는 차이가 있고, 그로 인하여 양 발명의 작용효과에도 차이가 발생하므로, 확인대상발명은 이 사건 제7항 특허발명의 권리범위에 속한다고 볼 수 없다.
5. 확인대상발명이 이 사건 제22항 특허발명의 권리범위에 속하는지 여부
가. 이 사건 제22항 특허발명의 구성요소
이 사건 제22항 특허발명은, 한영 혼용 입력장치에 적용되는 한영 자동 전환 방법에 있어서, 어절을 초기화하는 제1단계; 키를 입력받아, 입력된 키가 한영 문자키인지 검사하는 제2단계; 상기 키가 한영 문자키이면 어절에 해당키를 추가하는 제3단계; 분리자가 입력될 때까지 상기 제2단계 및 상기 제3단계를 반복하면서 입력된 키(입력 문자열)에 상응하는 한글어절과 영문어절을 각각 생성하는 제4단계; 제4단계 수행 후, 상기 어절에 대하여 한영 판정을 수행하는 제5단계; 및 상기 제5단계의 판정결과에 따라 상기 어절을 한글 또는 영문으로 전환하는 제6단계를 포함하여 이루어지는 것을 특징으로 하는 한영 자동 전환 방법이다.
나. 대응 구성의 확인
(1) 제1 내지 4단계 구성 부분
이 사건 제22항 특허발명의 제1 내지 4단계 구성은 “한영 혼용 입력장치에 적용되는 한영 자동 전환 방법에 있어서, 어절을 초기화하는 제1단계; 키를 입력받아, 입력된 키가 한영 문자키인지 검사하는 제2단계; 상기 키가 한영 문자키이면 어절에 해당키를 추가하는 제3단계; 분리자가 입력될 때까지 상기 제2단계 및 상기 제3단계를 반복하면서 입력된 키에 상응하는 한글어절과 영문어절을 각각 생성하는 제4단계”로서, 확인대상발명에서는 “컴퓨터 워드프로세서, 액셀, 파워포인트, 이메일 문서편집기, 검색어 입력기 등과 같은 문자입력장치에서 주로 이용되는 한영 자동 전환 방법에 있어서, 사용자로부터 분리자가 입력될 때까지 순차적으로 입력되는 문자키 값에 상응하는 어절문자열을 생성하는 A단계”가 여기에 대응된다.
(2) 제5단계 구성 부분
이 사건 제22항 특허발명의 제5단계 구성은 “제4단계 수행 후, 상기 어절에 대하여 한영 판정을 수행하는 제5단계”로서, 확인대상발명에서는 “사용자에 의해 직접 입력된 어절문자열을 판정대상으로 제공하거나 또는 자체적으로 대응모드문자열을 추가 생성하여 판정대상으로 제공하고, 판정대상 어절 전체에 대해 영문조건 만족 여부 및 미완성한글 존재 여부를 확인하여 어절의 한영을 판정하는 B단계”가 여기에 대응된다.
(3) 제6단계 구성 부분
이 사건 제22항 특허발명의 제6단계 구성은 “상기 제5단계의 판정결과에 따라 상기 어절을 한글 또는 영문으로 전환하는 제6단계”로서, 확인대상발명에서는 “상기 B단계 또는 D단계의 판정결과에 따라, 대상 어절의 문자 표현을 합당하게 전환(영문어절, 한글어절, 한영혼용어절)하는 E단계”가 여기에 대응된다.
다. 대비 판단
이 사건 제22항 특허발명의 제1 내지 4단계 구성과 확인대상발명의 A단계 구성을 대비하여 살펴보면, 이 사건 제22항 특허발명의 제1 내지 4단계 구성은 한영 모드의 판정을 수행하는 제5단계 구성으로 나아가기 전에 한글어절과 영문어절을 모두 생성하지만, 확인대상발명의 A단계 구성에서는 입력되는 문자키 값에 상응하는 어절문자열만을 생성한다는 점에서 구성의 차이가 있다(확인대상발명에는 이 사건 제22항 특허발명의 제1, 2, 3단계에서 제시된, 어절을 입력받는 세부과정이 구체적으로 나타나 있지 않으나, 이러한 세부과정은 일반적인 컴퓨터 동작의 기본 특성에 해당하여 통상의 기술자에게 자명한 사항이라고 할 것이므로, 이 사건 제22항 특허발명의 제1, 2, 3단계 구성은 확인대상발명에도 포함되어 있는 구성이라고 할 것이다).
이 사건 제22항 특허발명의 제5단계 구성과 확인대상발명의 B단계 구성을 대비하여 살펴보면, 이 사건 제22항 특허발명의 제5단계 구성은 제1 내지 4단계에 의해 생성된 어절, 즉 분리자가 입력될 때까지 입력된 키에 상응하여 각각 생성된 한글어절과 영문어절 모두에 대하여 한영 모드의 판정을 수행하나, 확인대상발명의 B단계 구성에서는 A단계 구성에서 생성된 어절, 즉 입력모드별로 생성된 한가지 어절에 대하여 입력모드의 조건에 맞는지 여부를 검사한 후 여기에 만족하면 대응모드문자열 추가 생성 없이 판정을 종료하고, 입력모드의 조건에 불만족하는 경우에만 대응모드문자열을 추가로 생성하여 추가 생성된 어절에 대해서도 판정을 수행한다는 점에서 구성의 차이가 있다(이 사건 제22항 특허발명의 제4단계 구성은 추가 어절 생성을 포함하고 있지 않은 반면, 확인대상발명의 B단계 구성에서는 추가 어절 생성이 나타나 있다는 점에서 그 자체로 상이한 구성이라 할 것이고, 나아가 이 사건 제22항 특허발명의 제1 내지 5단계 구성과 확인대상발명의 A, B단계 구성을 각각 통합하여 서로 대비해 보아도, 이 사건 제22항 특허발명의 제1 내지 5단계 구성은 분리자가 입력될 때까지 입력된 키에 상응하여 각각 생성된 한글어절과 영문어절을 무조건적으로 생성하여 이들 양 어절 모두에 대하여 한영 모드의 판정을 수행하나, 확인대상발명의 A, B단계 구성에서는 우선 입력되는 문자키 값에 상응하는 어절문자열만을 생성하여 입력모드의 조건에 맞는지 여부를 검사한 후 여기에 만족하면 대응모드문자열 추가 생성 없이 판정을 종료하고, 입력모드의 조건에 불만족하는 경우에만 대응모드문자열을 추가로 생성하여 추가 생성된 어절에 대해서도 판정을 수행한다는 점에서 구성의 차이가 있다).
한편, 이 사건 제22항 특허발명의 제6단계 구성과 확인대상발명의 E단계 구성은 그 전단계의 판정결과에 따라 문자 표현을 전환하는 단계라는 점에서 서로 동일한 구성이다.
라. 대비 결과
위에서 본 바와 같이 이 사건 제22항 특허발명의 제4, 5단계 구성과 이에 대응되는 확인대상발명의 구성을 개별적으로 대비해 보아도 서로 각각 동일하지 않을 뿐만 아니라, 시계열적·유기적 연결관계도 일치하지 않는바, 이러한 차이는 이 사건 제6항 특허발명의 제1, 2단계 구성과 이에 대응되는 확인대상발명의 구성을 대비한 결과와 동일하므로, 확인대상발명이 이 사건 제6항 특허발명의 권리범위에 속하는지 여부에 관하여 위에서 살펴본 바와 같은 이유로, 확인대상발명은 이 사건 제22항 특허발명에도 속하지 않는 것이다.
6. 결론
그렇다면 확인대상발명은 이 사건 제6, 7, 22항 특허발명의 권리범위에 속하지 않는바, 이 사건 심결은 이와 결론이 달라 위법하므로, 그 취소를 구하는 원고의 청구를 인용한다.


Summary: 피해자가 주장하는 범죄사실 전부를 그대로 자백하는 피고인의 검찰에서의 진술이 그 일부 내용에 있어 객관적 진실에 반할 뿐 아니라, 그 자백의 근거가 된 피해자의 진술내용이 도무지 그대로 믿기 어려운 점이 많아 그에 대응하는 피고인의 자백마저 전체적으로 신빙성이 없는 것으로 인정된다는 이유로, 그 증거능력을 배척한 사례.

주문
피고인은 무죄

이유
1. 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이, 1996. 3.경 알게 된 후 수시로 정을 통해 오던 피해자(여, 34세)가 피고인을 멀리하는 것에 대해 불만을 품고, 1) 같은 해 7. 5. 07:00경 서울 구로구 가리봉동 가리봉시장 소재 피해자가 운영하는 (상호 생략) 포장마차집에 찾아가 피해자에게 따라오지 않으면 가게를 불사르고 죽이겠다고 겁을 준 후, 같은 날 09:00경 피해자를 같은 구 가리봉1동 유정장여관 303호실로 끌고가 정을 통할 것을 요구하였으나 거절당하자 발로 피해자의 배를 걷어차고 떠밀어 침대에 눕힌 다음 베개로 입을 틀어막고 양손을 머리 위로 올린 채 무릎으로 짓눌러 반항을 억압한 후 1회 간음하여 강간하고, 2) 같은 해 7. 16. 16:00경 수원시 수원역 앞 '꽃마차' 카바레에서, 빌린 돈 300,000원을 돌려 주겠다면서 피해자를 전화로 불러낸 후 피고인의 일행 등과 어울려 술을 마시다가 피해자가 화장실에 간 사이에 피해자의 손가방에서 피해자 소유의 현금 400,000원, 자기앞수표 100,000원권 5장 등 합계 금 900,000원을 꺼내어 가 이를 절취하고, 3) 같은 날 18:00경 안양시 안양유원지 내 상호불상 여관 103호실에서, 전항과 같이 카바레에서 술을 마시고 취한 상태인 피해자를 유인하여 정을 통할 것을 요구하였으나 거절당하자 피해자를 위 여관 방실의 욕실로 끌고가 플라스틱 바가지로 머리를 3회 때려 정신을 잃게 하고 잠시 후 정신을 차린 피해자에게 말을 듣지 않으면 죽이겠다고 협박하여 이에 반항을 포기한 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 4) 같은 달 21. 08:00경 피해자가 운영하는 위 포장마차집에 찾아가 가게문을 닫지 않으면 죽이겠다고 겁을 준 후 피해자를 근처 상호불상 여관 2층 호실불상 방으로 끌고 가 반항하는 피해자의 목을 조르고 허리띠를 풀어 휘둘러 이에 겁을 먹고 반항을 포기한 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 5) 같은 해 8. 초순 04:00경 피해자가 운영하는 위 포장마차집에서 피해자에게 찾아가 가게문을 닫도록 강요하고서는 피해자를 택시에 태워 광명시 소재 애기능으로 끌고 가 말을 듣지 않는다고 목을 조르고 뺨을 수회 때려 겁을 준 후, 같은 날 05:00경 서울 관악구 신림동 신림4거리 근처에 있는 상호불상 여관으로 끌고 가 피해자의 머리를 물을 채운 욕조에 2회 처박는 등 폭행하여 겁에 질려 반항을 포기한 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 6) 같은 달 20. 07:00경 같은 동 신림4거리 근처에 있는 상호불상 여관 606호실에서 주먹으로 피해자의 머리를 3회 때리고 목을 조르고 베개로 입을 틀어 막는 등 폭행하여 이에 반항을 포기한 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 7) 같은 달 23. 13:00경 위 (상호 생략) 포장마차집에 찾아가 출입문을 부수고 침입하고, 2층 다락방에서 잠자는 피해자에게 정을 통할 것을 요구하였으나 거절당하자 목을 조르고 플라스틱 상으로 가슴을 마구 때려 이에 겁에 질려 반항을 포기한 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 8) 같은 달 25. 17:00경 위 (상호 생략) 포장마차집에서 피해자에게 자주 전화하지 않는다는 이유로 맥주병을 깨어들고 죽이겠다고 겁을 준 후 목을 조르고 발로 전신을 걷어차는 등 하여 피해자를 폭행하고, 9) 같은 해 9. 23. 16:00경 서울 구로구 구로5동 상호불상 여관 2층 방에서 피해자와 함께 술을 마시다가 욕정을 느껴 피해자와 정을 통하고자 하였으나 피해자가 이를 거부하자 말을 듣지 않는다고 맥주병으로 피해자의 오른쪽 무릎을 1회 내리쳐 반항을 포기한 피해자의 가슴을 입으로 물어뜯고는 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 이로 인하여 피해자에게 약 10일간의 치료를 요하는 우측 유방 피하출혈상 등을 가하였다는 것이다.
2. 피고인의 변소 내용
이에 대하여 피고인은, 위 공소사실 중 1), 4), 5), 9)항의 각 공소사실에 관하여는, 각 공소사실 기재 일시장소에서 피해자와 성관계를 한 것은 사실이나 그 과정에서 피해자에게 폭행·협박을 하였거나 그로 인하여 상해를 입힌 사실이 없고, 3)항 공소사실에 관하여는, 공소사실 기재 일시 무렵 그 기재와 같은 여관에 피해자와 함께 투숙한 것은 사실이나 그녀를 강간하지 아니하였음은 물론 그녀와 성관계를 한 사실도 없으며, 6), 7), 8)항 공소사실에 관하여는, 그와 같은 범행을 한 사실이 전혀 없고, 2)항 공소사실에 관하여는, 그 기재 일시경에는 그 장소에 간 사실이 없으며, 다만 1996. 8. 4. 경 피해자와 함께 '꽃마차' 카바레에 춤추러 갔다가 술에 취한 피해자가 손가방을 탁자 위에 놓고 자리를 비울 때 손가방을 열어보니 현금과 수표 등 금 900,000원이 들어 있기에, 분실을 우려하여 피고인이 꺼내 보관한 사실이 있을 뿐이라고 각 변소하면서, 범행사실을 극구 부인하고 있다.
3. 증거관계
(1) 우선, 이 사건 공소사실에 대한 가장 유력한 증거라 할 수 있는 제3회 공판조서 중 피해자인 증인 피해자가 한 진술기재, 위 피해자의 경찰 및 검찰에서의 각 진술조서의 각 진술기재와 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서 중 피해자의 진술기재 부분 등은 다음과 같은 이유로 진술내용의 신빙성에 의문이 많아 믿기 어렵다.
즉, 피해자는 이 사건 제1) 공소사실인 1996. 7. 5. 09:00경 유정장 여관 303호실의 강간사건에 관하여, 당시 피고인이 피해자가 경영하는 주점으로 찾아와 정을 통할 것을 요구하면서 이에 응하지 않으려는 피해자를 발로 차는 등 폭행하고 가게를 불사르겠다고 협박하여 걸어서 10분 내지 15분 거리에 있는 위 여관으로 끌고 갔으며, 피해자는 그 때 피고인이 때리는 것이 두려워 여관 주인이나 종업원에게 구호요청을 하지 못하였다는 것인바, 야간에 주점을 경영하는 34세의 성인 여자인 피해자가 아침의 그리 이른 시간도 아닌 때(특히 09:00경이면 출근시간 무렵으로 거리에 통행인이 많을 것으로 추정된다.)에 갑자기 강간을 당할 위기에 빠져 대로로 끌려가면서도 타인에게 전혀 구조요청을 시도하지 아니하였다는 것은 우리의 경험칙상 쉽게 납득이 가지 않아 이를 그대로 믿기 어렵다(이는 여관에서의 행동에서도 마찬가지다).
또 피해자는 제2) 공소사실인 같은 달 16. 16:00경의 절도와 제3) 공소사실인 같은 날 18:00경의 강간 사건에 관하여, 경찰에서 처음에는, 같은 달 16. 16:00경 가게에서 전에 빌려간 돈을 갚겠다는 피고인의 전화를 받고 수원시로 가 수원역 근처의 카바레에서 피고인 및 피고인의 친구와 함께 술을 마시고 놀다가 화장실에 간 사이에 피고인이 피해자 소유의 가방에서 금 900,000원을 꺼내어 가 이를 절취한 것을 알고 이를 돌려 달라고 하자, 피고인이 피해자를 안양유원지로 데리고 가 위 유원지 내 보트장의 물속에 빠뜨리고 같은 날 18:00경 위 유원지 근처의 여관으로 끌고가서 플라스틱 바가지로 피해자의 머리를 3회 때려 정신을 잃게 하고서는 그런 후 정신을 차린 피해자에게 말을 듣지 않으면 죽이겠다고 협박하여 피해자를 강간하였다고 하였다가, 피고인과의 대질신문에서는 위 강간 부분에 관하여, 바가지로 머리를 맞아 정신을 잃었다가 다음날 아침 09:00경에야 정신을 차렸었는데 이 때 위와 같이 강간을 당하게 되었다고 달리 진술하였으며, 한편 이 법정에서는 검사의 신문에 다시 같은 달 16. 18:00경 위와 같이 강간을 당하였다고 진술하여 강간당한 시각을 위 처음 진술과 같이 하였고, 또한 그 날 피해자가 술을 마셨는가에 관하여도, 피해자는 이 법정에서 처음에는 위 경찰에서의 진술과는 달리 술을 마시지 아니하였다고 진술하였다가 다시 술에 취하여 위 유원지의 보트장 물속에 어떻게 빠졌는지 알 수가 없다고 진술하는 등 하여, 수사과정과 재판과정에서 같은 날짜에 경험한 사실에 관한 진술에 일관성이 없어 피해자의 진술 전체의 신빙성이 의심스러우며, 한편 증인 공소외 1이 이 법정에서 한 진술에 의하면, 피고인과 피해자는 같은 해 8. 5. 위 증인이 경영하는 주점으로 함께 놀러가서는 피고인과 피해자가 전날인 같은 달 4. 안양유원지에 놀러 갔다가 피해자가 술에 취해 유원지의 풀장(위 보트장을 의미하는 것으로 보인다.)에 빠졌다는 등의 이야기를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 제2), 제3)의 각 공소사실과 같은 사건이 과연 1996. 7. 16.에 있었는가 하는 점에 대하여 강한 의심이 들어, 피해자의 위 진술을 모두 그대로 믿기 어렵다 할 것이다.
또한 이 사건 제4), 5), 6), 7), 9)의 각 강간 또는 강간치상의 공소사실에 대하여도, 제1회 공판조서 중 피고인이 한 진술의 기재에 의하면, 피고인은 1996. 3. 말경부터 이 사건으로 구금되기 전까지 사이에 피해자와 1주일에 2회 내지 3회 성관계를 가져왔다고 변소하고 있는데 반하여, 피해자는 검찰에서 피고인과의 사이에 이 사건으로 고소한 7회의 강간 행위 외에는 성관계를 가진 적이 없다고 진술하였다가 이 법정에서는 1주일에 2회 정도 강제로 성관계를 가져왔다고 진술하고 있어서 그 진술에 일관성은 없으나, 제3회 공판조서 중 피해자가 한 진술의 기재와 제4회 공판조서 중 증인 공소외 2가 한 진술의 기재 및 증인 공소외 1, 3의 이 법정에서의 각 진술에 의하면, 피고인은 평소 피해자와 친하게 지내는 사이였는데, 1996. 8. 1.부터 같은 달 3.까지 사이에 피해자 및 피고인의 친구들과 경기 화성군 백미리에 있는 궁평리 해수욕장에 놀러 가서 해수욕장 주변의 민박집과 여관에서 피해자와 함께 투숙했고, 같은 달 중순에도 피해자 및 피고인의 친구들과 속초로 놀러 가서 피해자와 함께 여관에 투숙한 사실을 인정할 수 있으므로, 이로써 피해자가 피고인과 1주일에 적어도 2회 정도 성관계를 가져 왔다고 하는 진술부분이 더 신빙성이 있어 보이는바, 그렇다면 정상적인 성인인 피해자가 한 남자로부터 매주 2회씩 성관계를 강요받으며 수개월간 견디어 오다가 그 중 일부에 대하여만 강간당하였다고 주장함은 지극히 이례적인 일이라 아니할 수 없다. 특히 피해자의 진술대로라면 피해자는 1996. 7. 16. 피고인으로부터 강간을 당하고 불과 5일 뒤인 같은 달 21. 다시 피고인으로부터 제4) 공소사실과 같은 강간을 당한 것이 되는데, 그러고도 그 즉시 수사기관에 신고하여 피고인의 처벌을 구하지 아니하고 오히려 그런 뒤 약 10일 후인 같은 해 8. 1.부터 같은 달 3.까지 피고인과 함께 서해안 해수욕장으로 놀러가서 여관 등지에서 피고인과 함께 투숙하고, 다시 같은 달 중순경 속초로 놀러가서 여관 등지에서 피고인과 함께 투숙한 것은, 도저히 저항하기 어려운 폭행이나 협박에 의하여 강간의 피해를 당한 성인의 태도로 보기 어렵다.
나아가 이 사건 제7)의 주거침입과 제8)의 폭행에 대한 공소사실에 관하여도, 이는 피해자가 이 사건 각 강간(치상)의 점에 관하여 고소하면서 부수적으로 피고인에 대한 처벌을 구한 것으로서, 앞에서 본 바와 같이 위 각 강간(치상)의 점에 관한 피해자의 진술의 신빙성이 인정되지 않는 것과 같은 이유에서 위 주거침입과 폭행의 점에 관한 피해자의 진술 역시 그 신빙성을 인정할 수 없다 할 것이다.
그리고 이와 같이 피해자 진술의 전체적인 신빙성을 인정하기 어려운 이상, 이 사건 제9) 공소사실에 관한 증거로 제출된 의사 안중근이 작성한 상해진단서의 기재(피해자가 강간치상의 피해일인 1996. 9. 23.에서 9일이 지난 후인 같은 해 10. 2.에 이르러 상해부분에 관하여 진단을 받았다는 내용임) 역시 이를 위 강간치상의 공소사실에 관한 증거로 삼기에는 부족하다.
(2) 다음으로, 제1회 공판조서 중 피고인이 한 진술의 기재와 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재 및 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서 중 피고인의 진술기재 부분에 의하면, 피고인은 위 각 공소사실에 대하여, 경찰에서는 그 중 일부 사실{위 제1), 제4), 제5), 제9) 공소사실 및 피해자 소유의 금원을 취거한 사실}에 대하여 자백하고 나머지에 대하여는 이를 부인하였다가, 검찰에서는 공소사실 모두를 자백하였는데, 다시 이 법정에 와서는 공소사실 모두를 부인하고 있는바, 먼저 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서 중 피고인의 진술부분은 피고인이 공판정에서 그 내용을 부인하므로 이를 증거로 삼을 수 없고, 피고인이 검찰에서 한, 피해자가 주장하는 범행사실을 전부 그대로 자백하는 내용의 진술은, 앞에서 살펴본 바와 같이 그 일부 내용이 그 객관적 진실에도 반할 뿐만 아니라, 수사기관에서 피고인을 추궁하여 받은 자백 진술의 근거가 된 피해자의 진술내용이 위에서 본 바와 같이 도무지 그대로 믿기 어려운 점이 많아 그에 대응하는 피고인의 자백마저도 전체적으로 신빙성이 없다고 인정되므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 달리 공소사실을 뒷받침할 만한 증거가 없다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 교사 임용후보자 선정경쟁시험에서 응시지역 소재 사범대학 출신자 등에게만 가산점을 부여할 수 있도록 규정한 교육공무원법 제11조의2 [별표 2] 제2호는, 그 입법 목적이 정당하고 수단이 적정하며 침해의 정도가 과도하지 않고 법익의 균형성도 갖추고 있어 응시지역 소재 비사범대학 출신자의 헌법상 평등권과 공무담임권을 침해하지 않는다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 피고는 2005. 11. 3. 2006학년도 대구광역시공립 중등학교교사 임용후보자 선정경쟁시험(이하 ‘이 사건 임용시험’이라 한다)과 관련하여 시행요강을 공고(대구광역시교육청 공고 제2005-124호)하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.
(1) 전형방법
이 사건 임용시험은 제1차 시험과 제2차 시험의 두 단계로 나누어지는데, 제1차 시험은 교육학, 전공과목의 2과목에 대한 필기시험과 체육, 음악, 미술에 대한 실기시험으로, 제2차 시험은 제1차 시험 합격자에 한해, 논술시험, 면접시험, 수업실기능력평가(학습지도안 작성, 수업실연) 등으로 각 실시된다.
(2) 지역 사범계 대학 출신자 등에 대한 가산점(이하 ‘지역 가산점’이라고만 한다)
대구·경북지역 소재 사범계 대학 졸업자나 2006. 2. 졸업예정자, 대구광역시 소재 고등학교 졸업자(대구광역시 교육청에서 시행한 고졸검정고시에 최종 합격한 자 포함)로서 한국교원대학교 졸업자 및 2005. 2. 졸업예정자 중 교원 경력이 없는 자에 대하여는 1차 시험 총점에 3점을 각 가산한다.
(3) 합격자의 결정
1차 시험 합격자는 과목별 배점의 40% 이상을 득점한 자 중 과목별 모집인원수의 1.3배 범위 내에서 1차 시험점수, 대학성적, 가산점을 합산한 점수의 고득점자 순으로 결정하고, 2차 시험 합격자는 2차 시험 과목별 배점의 40% 이상을 득점한 자 중 1차 시험성적(가산점, 대학성적 포함)과 2차 시험성적을 합산한 점수의 득점자 순으로 결정하되, 동점자의 순위 및 합격자 결정은 취업보호(지원)대상자, 전공과목 고득점자, 병역의무를 마친 자, 연장자 순으로 결정한다.
나. 원고는 1998. 2.경 계명대학교 영어영문학과를, 2003. 2.경 경북대학교 교육대학원 영어교육학과를 졸업하고 2005. 12. 4. 이 사건 임용시험 중 영어과목에 응시하여 1차 시험에 합격하고 2006. 1. 19.부터 2006. 1. 20.까지 2차 시험을 치렀는데, 그 결과 영어과목 제2차 시험 응시자 중 순위 52등으로 모집정원 44명의 범위 내에 들지 못한다는 이유로, 피고는 2006. 1. 27. 제2차 시험 합격자발표 공고 시 원고를 제외함으로써 원고에 대한 불합격처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
다. 원고는 지역가산점을 제외하여 영어과목 2차 시험 응시자들의 점수를 재계산하면 전체 응시자 중 42등으로 합격선 내에 있다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 판 단
가. 원고의 주장
교육공무원법 제11조의2 [별표 2] 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 근거하여 응시지역 소재 사범대학 출신자 등에게만 가산점(이하 ‘이 사건 가산점’이라 한다)을 부여하는 것은 같은 지역 내 사범대학 출신자와 비사범대학 출신자를 합리적인 이유 없이 차별하는 것으로 이 사건 법률조항은 헌법상 평등권, 공무담임권 등을 침해하여 위헌이다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 판 단
(1) 공무담임권의 제한 및 차별의 발생
이 사건 법률조항은 같은 지역 대학 출신 응시자라고 하더라도 사범대학 졸업자라는 일부 특정 집단에 대해서만 가산점을 부여함으로써 비사범대 출신자들에 대하여 공직취임의 기회를 제한하고, 사범대학 출신자와 차별취급하므로 평등권과 공무담임권의 침해가 경합적으로 문제되는바, 비례의 원칙에 따라 함께 살펴보기로 한다.
(2) 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(가) 이 사건 법률조항의 도입 배경
사범대 가산점 부여 배경을 보면, 1990. 10. 8. 국립사범대학 출신자의 국·공립학교 교원우선임용규정{ 구 교육공무원법(1990. 12. 31. 법률 제4304호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항}이 헌법재판소로부터 위헌결정된 후, 1990. 12. 31. 법률 제4304호로 구 교육공무원법 제11조 제1항의 개정으로 공개전형을 통하여 국·공립학교의 교원충원이 이루어지면서, 사범계대학의 지위인정을 위해 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙 제8조 전문 개정하여 사범대 가산점 제도를 도입하였다.
그런데 헌법재판소는 2004. 3. 25. 위 시험규칙 중 사범대 가산점 및 복수·부전공 가산점에 관한 부분이 그와 경쟁관계에 놓여 있는 응시자들의 공직취임기회를 상대적으로 제한하므로 위헌임을 확인한다는 결정( 헌법재판소 2004. 3. 25. 2001헌마882 결정)을 하였다.
이에 그동안 각종 가산점에 대한 신뢰를 가지고 입학·수학한 재학생 및 졸업생에게 일정기간 한시적으로 그 신뢰를 보호하여 주기 위하여 이 사건 법률조항이 2004. 10. 15. 법률 제7223호로 도입되게 된 것이다.
(나) 목적의 정당성
교사양성에서 사범대학의 교육과정이 비사범대학의 교육과정보다는 더 전문화된 측면이 있고, 교사 양성을 고유한 설립 목적으로 하는 사범대학에 우수한 인력을 유치할 필요가 있는 점, 이 사건 법률조항은 임용시험제도의 도입으로 교직을 희망하는 인력이 더 이상 사범대학에 진학할 필요 없이 일반대학에 교직과정을 이수하고 임용시험을 준비하거나 사범대학 내에서도 교과과정에 충실하기보다는 오히려 임용시험학원 등에서 시험준비에만 몰두하는 바람직하지 않은 사태가 발생하게 되자, 이를 방지하고자 신설한 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항의 입법 목적의 정당성은 인정된다.
(다) 수단의 적정성
지역 사범대학이 교사양성은 물론 지역의 교육발전기구로서의 역할도 갖고 있음을 고려할 때 지역 사범대학의 보호육성은 지역 내 교육기반을 공고히 하여 교육기관과 교육과정의 충실한 발전의 기초가 되고 이를 통해 지역 내 교사들의 전반적인 역량을 발전시킬 수 있는 토대가 될 것이므로, 이 사건 가산점제도는 지역 가산점제도와 더불어 지역 사범대학의 존립이 위협받고 있는 현실에서 열악한 예산사정과 교육환경의 급격한 변화를 고려한 합리적인 방법이라 할 것이다.
(라) 침해의 최소성
이 사건 법률 조항에 의하면 임용권자는 사범대학 출신자에게 1차 시험성적 만점의 100분의 10 이내의 제한된 범위 내에서 가산점을 부여할 수밖에 없는 점, 그 배점 정도에 비추어 교사채용시험의 최종합격자는 제1차 시험성적과 제2차 시험성적을 합산한 점수의 고득점 순에 의해 결정되는 점, 이 사건 가산점 외에도 여러 가산점(복수, 부전공 가산점, 컴퓨터 능력 가산점, 영어능력 가산점, 체육교과의 메달획득자 및 지도자에 대한 가산점)이 있는 점, 이 사건 법률조항은 2005학년도 사범대학 입학생조차도 2010년에 공고되는 공개전형까지만 사범대학 가산점을 받을 수 있게 한 점 등을 종합하여 보면, 침해의 정도가 과도하여 침해의 최소성의 원칙에도 반한다고 할 수 없다.
(마) 법익균형성
이 사건 법률조항이 이루려는 국가 또는 사회의 이익이 그로 인하여 비사범대 출신 응시자들이 입을 불이익보다 적다 할 수 없고, 국가는 이러한 가산점제도를 믿고 사범대학에 입학한 재학생이나 졸업생의 신뢰를 보호하여야 할 책무도 있는바, 이 사건 법률조항의 도입배경과 같이 양자의 이해를 조정하기 위하여 이 사건 가산점제도가 한시적으로 적용되도록 하였으므로 법익의 균형성도 갖추었다고 할 수 있다.
(3) 따라서 이 사건 법률조항이 평등권, 공무담임권을 침해하여 위헌이라는 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 조세특례제한법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세특례제한법’이라 한다) 제119조 제3항 제1호 괄호규정에서 창업벤처중소기업의 창업일로 보는 ‘벤처기업으로 확인받은 날’은 구 벤처기업육성에 관한 특별조치법(2006. 3. 3. 법률 제7868호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘벤처기업법’이라 한다) 제25조에 의하여 벤처기업으로 확인받은 날을 의미하는데, 벤처기업법 제2조의2 제1항 제3호 (다)목 (2)와 제25조는 벤처기업의 요건과 확인절차를 규정하면서 예비벤처기업과 벤처기업을 구분하지 않고 있으며, 벤처기업 확인요령(중소기업청고시 제2003-12호, 이하 ‘벤처기업 확인요령’이라 한다)에서도 예비벤처기업확인은 벤처기업확인과 동일하게 벤처기업법 제25조에 의한 것임을 밝히고 있는 점, 벤처기업 확인요령에 의하면 창업 후 예비벤처기업확인서를 발급받은 경우 그로부터 6개월이 경과하기만 하면 벤처기업확인서를 발급받을 수 있고 유효기간도 예비벤처기업확인서의 유효기간과 동일하여 예비벤처기업확인을 받은 기업은 폐업을 하지 않는 한 벤처기업확인을 받은 기업으로 당연히 전환된다고 할 수 있는 점 등을 고려하면 벤처기업의 창업을 지원하기 위한 구 조세특례제한법 제119조 제3항 제1호, 제120조 제3항을 적용할 때 창업 후 예비벤처기업확인을 받은 기업이 창업 초창기에 사업용 재산을 취득하였음에도 예정된 벤처기업확인을 받기 전이라는 이유로 달리 취급할 필요가 없으므로, 벤처기업으로 확인받은 다음에 사업용 재산을 취득하고 등기한 경우뿐만 아니라 벤처기업확인으로 당연히 전환될 수 있는 예비벤처기업확인 이후 사업용 재산을 취득하고 그에 관한 등기를 마친 다음 실제로 벤처기업확인을 받은 경우에도 위 규정에 따른 취득세 및 등록세의 면제대상이 된다고 보는 것이 타당하다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 구 조세특례제한법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제6조 제2항에서 ‘ 벤처기업육성에 관한 특별조치법 제2조 제1항의 규정에 따른 벤처기업 중 대통령령이 정하는 기업으로서 창업 후 2년 이내에 동법 제25조의 규정에 의하여 벤처기업으로 확인받은 기업’을 창업벤처중소기업으로 정의하면서, 제119조 제3항 제1호에서 ‘창업벤처중소기업이 당해 사업을 영위하기 위하여 창업일(벤처기업으로 확인받은 날을 말한다)부터 2년 이내에 취득하는 사업용 재산에 관한 등기’에 대하여 등록세를 면제하도록 규정하고, 제120조 제3항은 제119조 제3항 제1호에서 규정하는 사업용 재산의 취득에 대하여 취득세를 면제하도록 규정하고 있다.
한편 구 벤처기업육성에 관한 특별조치법(2006. 3. 3. 법률 제7868호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘벤처기업법’이라 한다) 제25조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령(2006. 6. 2. 대통령령 제19498호로 개정되기 전의 것) 제2조의2, 제18조의3 제2호, 같은 법 시행규칙(2006. 6. 5. 산업자원부령 제342호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘벤처기업법 시행규칙’이라 한다) 제8조는 벤처기업으로서 지원을 받고자 하는 기업이 벤처기업에의 해당 여부에 관하여 중소기업청장에게 확인을 요청하면 중소기업청장은 당해 기업이 벤처기업에 해당하는 때에는 유효기간을 확인일로부터 2년으로 한 벤처기업확인서를 발급하도록 규정하고 있고, 벤처기업법 시행규칙 제8조 제4항의 위임에 따른 중소기업청고시 제2003-12호 벤처기업 확인요령(이하 ‘벤처기업 확인요령’이라 한다)은 창업 후 6개월 이내의 자로서 예비적으로 벤처기업임을 확인받은 자 등을 예비벤처기업이라 하고(제2조 제1호), 지방중소기업청장은 벤처기업의 요건에 해당된다고 확인한 때에는 벤처기업확인서를 발급하되, 예비벤처기업확인서에는 ‘예비벤처기업’임을 명시하고 벤처기업법 제25조의 규정에 의하여 예비벤처기업임을 확인한다는 취지를 기재하며(제7조), 창업 후 예비벤처기업으로 확인받은 기업이 확인일로부터 6개월이 경과한 경우 지방중소기업청장에게 벤처기업확인서의 재발급을 신청하여야 하고(제9조 제1항 제4호), 재발급한 확인서의 유효기간은 종전 확인서의 유효기간으로 한다(제9조 제2항)고 각 규정하고 있다.
2. 구 조세특례제한법 제119조 제3항 제1호 괄호규정에서 창업벤처중소기업의 창업일로 보는 ‘벤처기업으로 확인받은 날’은 벤처기업법 제25조의 규정에 의하여 벤처기업으로 확인받은 날을 의미한다고 할 것인데, 벤처기업법 제2조의2 제1항 제3호 (다)목 (2)와 제25조는 벤처기업의 요건과 확인절차를 규정함에 있어 예비벤처기업과 벤처기업을 구분하지 않고 있으며, 벤처기업 확인요령에서도 예비벤처기업확인은 벤처기업확인과 동일하게 벤처기업법 제25조의 규정에 의한 것임을 밝히고 있는 점, 벤처기업 확인요령에 의하면 창업 후 예비벤처기업확인서를 발급받은 경우 그로부터 6개월이 경과하기만 하면 벤처기업확인서를 발급받을 수 있고 그 유효기간도 예비벤처기업확인서의 유효기간과 동일하여 예비벤처기업확인을 받은 기업은 폐업을 하지 않는 한 벤처기업확인을 받은 기업으로 당연히 전환된다고 할 수 있는 점 등을 고려하면 벤처기업의 창업을 지원하기 위한 구 조세특례제한법 제119조 제3항 제1호, 제120조 제3항을 적용함에 있어 창업 후 예비벤처기업확인을 받은 기업이 창업 초창기에 사업용 재산을 취득하였음에도 예정된 벤처기업확인을 받기 전이라는 이유로 달리 취급할 필요가 없다고 할 것이므로, 벤처기업으로 확인받은 다음에 사업용 재산을 취득하고 등기한 경우뿐만 아니라 벤처기업확인으로 당연히 전환될 수 있는 예비벤처기업확인 이후 사업용 재산을 취득하고 그에 관한 등기를 마친 다음 실제로 벤처기업확인을 받은 경우에도 위 규정에 따른 취득세 및 등록세의 면제대상이 된다고 봄이 상당하다.
3. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, ① 원고가 2005. 4. 1. 법인 설립을 마친 다음 2005. 7. 4. 인천지방중소기업청장에게 자동차부품 개발기술에 관한 신기술기업으로서 벤처기업확인신청을 하자, 인천지방중소기업청장은 중소기업진흥공단으로 하여금 원고에 대한 현장실사 및 적격평가를 실시하도록 한 다음 2005. 8. 3. 원고에게 유효기간을 2005. 8. 3.부터 2007. 8. 2.까지로 한 예비벤처기업확인서를 발급한 사실, ② 원고는 2005. 9. 29. 사업용 재산으로 인천 부평구 청천동 420-4 소재 토지 6,674㎡ 및 건물 7,011.44㎡(이하 이를 합하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 취득하고 그에 관한 등기를 마친 사실, ③ 원고가 2006. 3. 3. 인천지방중소기업청장에게 벤처기업확인서의 재발급을 신청하자, 인천지방중소기업청장은 별도의 현장실사나 평가절차 없이 같은 날 원고에게 유효기간을 2005. 8. 3.부터 2007. 8. 2.까지로 한 벤처기업확인서를 재발급한 사실 등을 인정한 다음, 구 조세특례제한법 제119조 제3항 제1호, 제120조 제3항을 적용함에 있어 예비벤처기업확인 후 벤처기업확인까지 받은 경우에는 처음부터 벤처기업 확인을 받은 경우와 실질적으로 다르게 취급할 이유가 없으므로 이 사건에서 원고가 예비벤처기업확인을 받은 날 이후에 사업용 재산으로서 이 사건 부동산을 취득하고 그에 관한 등기를 마친 이상 이는 취득세 및 등록세 등의 감면대상에 해당한다고 판단하였다.
이러한 원심의 판단은 앞서 본 각 규정과 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위 규정에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제1822호로 폐지) 제26조 제8호 및 제9호 및 토지구획정리사업조합의 정관의 취지를 종합하면, 체비지의 처분 혹은 이와 동일시할 수 있을 정도로 중요한 사항에 대하여는 토지구획정리사업조합의 조합원 총회 또는 이에 갈음하는 대의원회의 의결을 거쳐야 하고, 그 대표자인 조합장의 행위라 하더라도 이와 같은 의결절차 없이 이루어진 경우에는 그 효력이 없다고 할 것인바, 토지구획정리사업조합이 장차 자신으로부터 체비지를 양수받을 수급인이 제3자에게 그 체비지를 매도함에 있어 수급인의 채무를 이행보증하는 것은 그 자체로 직접 체비지를 처분하는 것은 아니라고 하더라도 수급인이 이를 이행하지 않는 경우에는 제3자에 대하여 직접 체비지에 대한 소유권이전등기의무를 부담하게 되므로 결과적으로 체비지의 처분과 동일한 결과를 가져오게 되므로 그 이행보증에는 조합원 총회나 그에 갈음하는 대의원회의 의결이 필요하고, 이와 같은 의결 없이 이루어진 조합장의 이행보증은 토지구획정리사업조합에 대하여 무효이다.

[2]토지구획정리사업조합의 조합장이 조합 정관에 위반하여 총회나 대의원회의 의결 없이 토지구획정리사업 수급인의 체비지 이전 채무를 이행보증한 경우 그로 인하여 보증의 상대방이 입은 손해에 대하여는 위 조합이 조합장의 사용자로서 손해배상책임을 진다고 한 사례.

주문
1. 당심에서 교환적으로 변경된 원고들의 주위적청구를 기각한다.
2.원심판결의 제2차 예비적청구 부분 중 다음에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다.
피고는 각 원고들에게 금 113,872,500원 및 그 중 금 22,500,000원에 대하여는 1993. 5. 1.부터, 금 37,500,000원에 대하여는 1993. 5. 11.부터, 금 53,872,500원에 대하여는 1993. 5. 26.부터 각 2002. 12. 12.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고들의 나머지 항소를 기각한다.
4. 소송 총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
5. 위 제2항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제7호증, 을 제1 내지 3호증, 을 제4호증의 1 내지 3, 을 제5호증, 을 제6호증의 1 내지 3, 을 제7호증의 68, 75, 77, 을 제8호증, 을 제10호증의 1, 을 제11호증, 을 제12호증의 1 내지 3, 을 제13호증의 1, 2, 을 제15호증의 각 기재와, 원심 증인 최상길의 증언, 원심 증인 노현달의 일부 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다.
가. 피고와 소외 주식회사 세운건설 등과의 공사도급관계
①피고는 구미도시계획 칠곡숭오지구 토지구획정리사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)의 시행자이다.
②피고는 1992. 6. 19. 소외 주식회사 세운건설(이하 '세운건설'이라 한다) 및 소외 협화건설 주식회사와의 사이에, 제반측량, 공사시공, 조합설립 및 인가, 청산, 등기 등 이 사건 사업의 목적 달성을 위해 필요한 일체의 공사 및 사무에 대한 도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)을 체결하였다.
③이 사건 도급계약에 의하면, 도급대금은 금 18,266,190,000원으로 하되, 그 대금지불은 인가받은 체비지 전체로 지불하기로 하며, 지불 시기는 공사실적이 20% 이상 진척되었을 경우 10%, 40% 되었을 때 30%, 60% 되었을 때 50%, 80% 되었을 때 70%, 나머지는 공사준공 후 전액을 지불하기로 하였다. 그리고 준공일은 1994. 8. 31.까지로 되어 있었다.
④이 사건 사업 당시 피고가 인가받은 체비지는 약 92,125㎡(이하 '이 사건 인가체비지'라 한다)이다.
⑤피고는 1993. 4. 23. 세운건설에게 제1회 기성금으로 이 사건 인가체비지 중 3블럭 2롯드 243.6㎡ 등 총 39,389.9㎡를 양도하였고, 1994. 7. 18. 제2회 기성금으로 이 사건 인가체비지 중 27블럭 4롯드 593.7㎡, 84블럭 5롯드 524.5㎡를 양도하였으며, 1995. 9. 21.경에는 이 사건 인가체비지 중 칠곡교육청에 매도된 14블럭의 매매대금 2,086,186,800원을 기성금으로 지급하였다.
⑥그런데 세운건설(계약서상 소외 협화건설 주식회사와 공동수급인으로 되어 있으나, 실제로 공사를 시공하고 피고로부터 공사 기성금을 받아간 것은 세운건설이다.)의 공사실적이 부진하여 당초의 준공기한이 지나서도 공사가 완공되지 못하였고, 피고가 준공기한을 1년 연장하여 주었으나 그 기한 내에도 역시 공사가 완공되지 못하였다.
⑦이에 1995. 11. 14.경 피고와 세운건설은 다시 협의를 하여, 공사준공일을 1996. 5. 30.까지 연장하되, 나머지 공사대금 전부는 공사완공 후 일시불로 지불하며 그 이전에는 피고가 세운건설에게 따로 공사대금을 지급하지 않기로 하면서, 다만 세운건설이 공사를 진행함에 있어서 구입하는 자재대금 등은 피고가 자재업자에게 체비지로 직접 지불하여 이를 공사대금에서 공제하기로 하였다.
⑧이후 세운건설이 공사를 다소 진행하기는 하였으나 1999. 10.경에 이르기까지 공사는 완공되지 못하였고, 피고는 수차례의 최고를 거쳐 1999. 10. 22. 세운건설의 채무불이행을 이유로 이 사건 도급계약을 해제하였다.
⑨위 해제시까지 피고가 세운건설에게 직접 지급하거나 자재업자에게 체비지로 지불한 공사대금액이 세운건설이 피고로부터 받을 공사대금액을 넘어서고 있다.
나. 원고들의 체비지 매수관계
①원고들은, 피고가 세운건설에게 제1회 기성금을 지급한 다음인 1993. 5. 1. 세운건설과 사이에, 이 사건 인가체비지 중 별지 목록 기재 각 부동산(이하 위 부동산 전부를 '이 사건 체비지'라 하고, 개개의 부동산은 위 목록 기재의 순번으로 표시한다)을 대금 455,490,000원에 매수하기로 하는 계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다.
②원고들은 이 사건 매매계약에 기하여 세운건설에게, 계약 당일 계약금 90,000,000원, 같은 해 5. 11. 중도금 150,000,000원, 같은 달 26. 잔금 215,490,000원을 각 지급하였다.
③이 사건 매매계약 당시, 피고와 세운건설 사이에서는 제2회 기성금으로 이 사건 체비지를 양도해 주기로 예정되어 있었다.
④이에 따라 이 사건 매매계약의 계약서에 특약사항으로 "… 체비지양도증 발급은 2차 기성분에서 발급함을 원칙으로 한다."고 기재해 두었고, 아울러 매수인과 매도인란 아래쪽에 보증인란(인쇄된 부동산매매계약서 양식의 중개업자 표시란에, '중개업자'라는 글자를 삭제하고 '보증인'이라고 기재해 넣었다.)을 따로 마련한 다음, 당시 피고의 조합장이던 소외 최상길로부터 위 보증인란에 피고의 조합명판과 조합장 직인을 날인받았다.
⑤그런데 제2회 기성금 지급시에 위 예정과는 달리 세운건설의 요청에 따라 이 사건 체비지가 아닌 다른 체비지가 세운건설에게 양도되었고{위 가.⑤항 참조}, 이후에도 이 사건 체비지는 세운건설에게 양도되지 않고 있다가, 피고가 세운건설에 자재를 납품한 자재업자들에게 체비지로 그 대금을 직접 지불하기로 하면서{위 가.⑦항 참조} 그 일환으로, 1998. 12. 23. 이 사건 체비지 중 순번 2 체비지는 소외 박분남에게, 1999. 10. 30. 이 사건 체비지 중 순번 1체비지는 소외 이상철에게, 순번 3체비지는 소외 이창훈에게 각 양도되면서 각 그 양도일에 체비지대장에 등재까지를 마쳤다.
2. 주위적청구에 대한 판단
가. 당사자들의 주장
① 원고들의 주장
원고들은 이 사건 청구원인으로 다음과 같이 주장한다.
"피고가 이 사건 매매계약에 기한 세운건설의 원고들에 대한 채무를 이행보증하였다. 그런데 이 사건 매매계약의 목적물인 이 사건 체비지가 모두 제3자들에게 양도되고 체비지대장에 그 같은 양도가 기재되었다. 이로써 이 사건 매매계약에 기한 세운건설의 원고들에 대한 의무는 이행불능에 이르렀다. 이에 이 사건 매매계약을 해제하고, 이행보증인인 피고에게 그 원상회복의무의 이행을 구한다."
② 피고의 주장
이에 대하여 피고는 다음과 같이 다툰다.
"㉮ 1) 피고는 이 사건 매매계약에 기한 세운건설의 원고들에 대한 채무를 이행보증한 바가 없다. 이 사건 매매계약의 계약서 보증인란에 피고의 조합 명판과 조합장 직인을 날인하게 된 것은, 당시 공사가 정상적으로 진행된다면 이 사건 체비지가 제2회 기성금으로 지급될 예정이었으므로 이를 확인하는 단순한 사실관계의 확인에 불과하다.
㉯ 그렇지 않다고 하더라도, 이는 장차 세운건설이 정상적으로 공사를 진행하여 피고가 세운건설에게 그 공사대금으로 이 사건 체비지를 양도하게 되는 것을 조건으로 하는 조건부 보증이다. 그런데 피고와 세운건설과의 이 사건 도급계약은 세운건설의 귀책사유로 해제되었고, 그 최종 정산 결과 피고가 세운건설에게 공사대금을 초과지급하여 더 이상 지급할 공사대금이 없는 상태로 피고가 세운건설에게 이 사건 체비지를 양도할 필요가 없게 되었다. 따라서 위 이행보증은 조건이 성취될 수 없음이 확정되었으므로 원고의 청구에 응할 수 없다.
④ 토지구획정리사업법 및 피고의 조합정관에 의하면, 체비지의 처분에는 조합원 총회 또는 대의원회의 의결이 필요한 것으로 되어 있다. 그런데 원고 주장의 위 이행보증 당시 피고의 조합장인 최성길이 총회 또는 대의원회의 의결 없이 이행보증을 한 것이므로 위 이행보증은 무효이다. 따라서 원고의 청구에 응할 수 없다."
나. 당심의 판단
① 보증의 의미
처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다. 그리고 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하는 것이다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결).
그런데 앞서 본 바와 같이 처분문서이고 피고도 그 진정성립을 인정한 이 사건 매매계약의 계약서(갑 제1호증)에, '중개업자'라는 기재가 삭제되고 '보증인'이라고 기재된 다음 그 옆에 피고의 조합명판과 조합장 직인이 날인되어 있고, 또 특약사항으로, "…체비지양도증 발급은 2차기성분에서 발급함을 원칙으로 한다."고 기재되어 있다. 이 같은 기재에 비추어 볼 때, 이는 피고가 이 사건 매매계약의 매도인인 세운건설의 원고들에 대한 채무를 이행보증하며, 덧붙여 장차 피고가 세운건설에 제2회 기성금을 지급할 때 이 사건 체비지를 공사대금으로 양도할 것이므로 그 때 체비지양도증은 세운건설이 아니라 원고들에게 직접 발급해 주겠다는 취지임이 문언의 객관적인 의미상 분명하고, 이와 달리 위 취지가 단순한 사실관계(이 사건 체비지가 세운건설에게 공사대금 지급 목적으로 양도될 토지라는 사실)의 확인에 불과하다고는 볼 수 없다.
따라서 이 부분에 관하여는 원고 주장이 이유 있다.
② 조건부 보증인지 여부
나아가 위 이행보증은 세운건설이 정상적으로 공사를 진행하여 피고가 이 사건 체비지를 그 공사대금으로 양도하게 되는 것을 조건으로 하는 조건부 약정이라는 피고의 항변에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 원심 증인 노현달의 일부 증언은 아래에서 보는 바에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 ① 피고가 이 사건 매매계약에 있어서 매도인인 세운건설의 원고들에 대한 채무를 이행보증해야 할 법률상의 지위에 있는 것은 아니었고, 또 그와 관련하여 직접적인 이익 혹은 대가를 취한 것도 없기는 하나, 이 같은 건설공사의 일반적인 행태나 속성 등에 비추어 보면, 이 사건 사업의 시행자인 피고는 사업의 원활한 수행을 위하여 그 수급자인 세운건설의 공사자금 조달을 도와주어야 할 현실적인 필요성이 있었을 것인 점, ② 피고 주장과 같은 조건부 약정이라면 당연히 계약서상 그와 같은 취지의 기재가 부가되었어야 옳을 것임에도 그와 같은 취지의 기재가 없는 점, ③ 이 사건 매매계약 당시로서는 이 사건 체비지가 제2회 기성금으로 세운건설에 양도될 예정이었으며, 세운건설의 계속적인 공사진행 및 그에 따른 제2회 기성금 지급을 불확실하게 할 무슨 불안요소가 있었던 것도 아니므로, 피고의 조합장인 위 최상길로서는 이 사건 매매계약에 있어서 세운건설의 채무를 이행보증하더라도 무슨 위험을 느끼지는 않았을 것인 점, ④ 세운건설로부터 이 사건 체비지를 구입하는 원고들로서는 거액의 매매대금을 선이행하는 셈이 되므로 세운건설에 대하여 확실한 이행보증을 요구할 필요가 있었을 것이고, 피고의 이행보증이야말로 그 확실한 담보책이 될 수 있었을 것인 점, ⑤ 이 같은 원고들의 입장에서 볼 때, 이 사건 체비지가 제2회 기성금으로 정상적으로 세운건설에게 양도되는 경우라면 원고들의 소유권 취득을 불안하게 할 요소는 없는 것이므로 그에 대하여 피고로부터 따로 이행보증을 받을 필요는 없는 것인 반면에, 이 사건 체비지가 피고로부터 세운건설에게 양도되지 않을 경우에는 원고들의 소유권 취득이 불가능하게 되므로 이와 같은 사태를 방지하기 위하여 피고에 대하여 이행보증을 요구할 필요가 있었을 것인 점, ⑥ 따라서 만일 위 이행보증을 피고 주장과 같은 조건부 보증이라고 해석한다면, 이는 결국 원고들에 대하여는 아무런 실익이 없는 이행보증이 되는 셈이고, 피고에 대하여도 아무런 부담이 없는 무의미한 이행보증이 되고 마는 점들에 비추어 보면, 위 이행보증은 조건 없는 단순한 이행보증이라고 봄이 옳다.
따라서 이 부분 피고의 항변은 이유 없다.
③ 위 이행보증이 무효인지 여부
구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제1822호로 폐지) 제26조 제8호 및 제9호에 의하면, 체비지 등의 처분방법 등과 기타 대통령령 또는 정관으로 정하는 사항에 관하여는 조합원총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하고 있고, 을 제2호증의 기재에 의하면, 피고의 조합정관 제17조 제10호 및 제14호는 총회의 의결사항으로 체비지등의 처분방법 등과 기타 중요한 사항을 규정하고 있으며, 위 정관 제19조는 위 사항들에 대하여는 총회를 갈음하여 대의원회가 의결할 수 있도록 규정하고 있다. 위 규정들의 취지를 종합하면, 체비지의 처분 혹은 이와 동일시할 수 있을 정도로 중요한 사항에 대하여는 피고의 조합원총회 또는 이에 갈음하는 대의원회의 의결을 거쳐야 하고, 그 대표자인 조합장의 행위라고 하더라도 이와 같은 의결절차 없이 이루어진 경우에는 그 효력이 없다고 할 것이다( 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001다83197 판결, 2001. 3. 23. 선고 2000다72671 판결).
그런데 위에서 본 피고의 이행보증은 장차 피고로부터 이 사건 체비지를 양수받을 세운건설이 원고들에게 이 사건 체비지를 매도함에 있어서 피고가 그 매도인인 세운건설의 채무를 이행보증하는 것으로, 그 자체로 직접 체비지를 처분하는 것은 아니라고 하더라도, 세운건설이 원고들에게 이를 이행하지 않는 경우에는 피고가 그 이행보증인으로 원고들에 대하여 직접 이 사건 체비지에 대한 소유권이전등기의무를 부담하게 되므로 결과적으로 체비지의 처분과 동일한 결과를 가져오게 되고, 경우에 따라서는 계약 해제에 따른 원상회복의무나 손해배상의무를 부담하게 된다. 따라서 이는 체비지의 처분과 동일시할 수 있을 정도로 중요한 사항에는 해당한다고 할 것이므로, 위 이행보증에는 피고의 조합원총회나 그에 갈음하는 대의원회의 의결이 필요하다고 하겠다.
그리고 을 제17호증의 1의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 이행보증 당시 피고 조합장 최상길이 조합원총회나 그에 갈음하는 대의원회의 의결을 거치지 아니하고 이행보증을 한 사실이 인정된다.
따라서 피고의 조합장 최상길이 한 위 이행보증은 조합원총회나 그에 갈음하는 대의원회의 의결이 필요한 사항에 대하여 이 같은 의결절차 없이 이루어진 행위로, 피고에 대하여 무효라고 할 것이므로, 이를 주장하는 피고의 항변이 이유 있다.
다. 소결론
그렇다면 피고의 위 이행보증이 유효함을 전제로 하는 원고들의 이 사건 주위적청구는 나머지 점에 대하여는 살펴볼 필요도 없이 이유 없다.
3. 예비적청구에 대한 판단
가. 손해배상청구권의 발생
위에서 본 바에 의하면, 원고들은 피고 조합장 최상길의 이행보증이 피고에 대하여 효력이 있다고 믿고 세운건설과의 사이에 이 사건 매매계약을 체결하고, 그에 기초하여 매매대금을 모두 지급한 것인데, 위 최상길이 조합원총회나 이에 갈음하는 대의원회의 의결 없이 이행보증을 하고, 이후 그 같은 의결을 얻어주지도 못하여 위 이행보증이 무효로 되었으므로, 이는 원고들에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다. 그리고 위 최상길의 위와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 피고의 피용자로서 피고의 사무집행에 관하여 한 행위라고 볼 것이므로, 피고는 위 최상길의 사용자로서 원고들이 입게된 손해를 배상할 책임이 있다(이와 관련하여 피고는 위 이행보증이 단순한 사실관계의 확인에 불과하다거나 조건부 이행보증에 불과하다고 다투나, 이 같은 피고의 주장이 이유 없음은 위 주위적청구에 대한 판단에서 본 바와 같다).
나. 과실상계
다만 앞서 든 각 증거와 갑 제10호증, 을 제9호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더해보면, 원고들로서도 피고 조합장 최상길의 이행보증을 믿고 거액의 매매대금 전부를 선이행하는 것이므로 그와 같은 이행보증에 대하여 거쳐야 할 피고의 내부절차는 없는 것인지, 있다면 이를 거쳤는지 여부를 마땅히 확인하였어야 함에도 불구하고 이와 관련하여 아무런 확인조치를 취한 바가 없는 사실, 피고가 세운건설에게 제2회 기성금을 지급함에 있어 당초 예정된 이 사건 체비지가 아니라 다른 체비지를 양도하였고, 세운건설은 당초 약정된 준공기한이 지나도록 공사를 완공하지 못하고 있었으며, 1995. 10. 30.경에 이르러서는 피고가 원고들에 대하여 세운건설의 원고들에 대한 이 사건 체비지 매각이 불법매각이라며 이를 인정하지 않겠다는 취지의 내용증명을 보내기까지 하였으므로, 원고들로서는 그 때라도 서둘러 세운건설이나 피고에 대하여 이 사건 매매계약의 이행이나 지급한 매매대금의 반환을 요구하고, 이를 위해 필요한 채권보전조치를 취했어야 할 것임에도(앞서 든 증거들에 의하면, 원고들과 마찬가지로 세운건설로부터 체비지를 매수한 채권자들 중 미리 채권보전조치를 취한 채권자들은, 1995. 9. 21.경 피고가 세운건설에게 공사대금으로 2,086,186,800원을 지급할 때 그 지급된 공사대금으로 상당수 채권을 회수한 사실이 인정된다.), 원고들은 만연히 피고의 이행보증만을 믿고 별도의 채권확보조치를 취하지 않고 있다가 1997. 6. 경에 이르러 비로소 세운건설이 피고에 대하여 가지는 이 사건 체비지에 대한 이전등기청구권에 대하여 처분금지가처분을 받아두었을 뿐이나, 이마저 피고가 이 사건 체비지를 제3자들에게 양도하여(위 처분금지가처분은 세운건설의 처분을 금지하는 것이고, 피고에 대하여는 세운건설에 대한 이전등기의무의 이행만을 금지하는 것이어서, 피고로부터 제3자에게로의 양도를 막을 수는 없는 것이었다.) 그 실효성이 없게 된 사실을 인정할 수 있다.
이 같은 원고들의 잘못도 원고들이 입게 된 손해의 발생 및 확대에 기여하였다고 할 것이므로 피고가 배상할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 위에서 본 제반사정에 비추어 보아 참작할 원고들의 과실은 50% 정도로 봄이 상당하다.
다. 손해배상의 범위
나아가 피고가 배상할 손해액의 범위를 살핀다.
위에서 본 바에 의하면, 원고들이 입게 된 손해는 피고의 이행보증이 유효한 것이라고 믿고 원고들이 이 사건 매매계약에 기하여 세운건설에게 지급한 매매대금 상당액이라고 할 것이다. 따라서 피고는 원고들이 지급한 매매대금 455,490,000원 중 피고의 과실비율인 50%에 해당하는 금원인 금 227,745,000원과 각 그 지급일부터의 지연손해금을 배상할 의무가 있다.
라. 소결론
따라서 피고는 원고들에게 각 금 113,872,500원(＝손해배상금 합계 금 227,745,000원×원고들 각 지분 1/2) 및 각 그 중 금 22,500,000원에 대하여는 1993. 5. 1.부터, 금 37,500,000원에 대하여는 1993. 5. 11.부터, 금 53,872,500원에 대하여는 1993. 5. 26.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2002. 12. 12.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다{원고들은 배상받을 손해금 전부를 불가분채권으로 청구하고 있는 것으로 보이나, 이를 불가분채권으로 볼 아무런 근거가 없으므로 가분채권으로 보아 피고가 배상하여야 할 손해액 전부를 원고들에게 각 1/2씩(달리 특별한 사정이 없는 한 공동매수인인 원고들의 지분은 균등한 것으로 볼 것이므로) 분할하여 지급할 것을 명하는 것이다}.
4. 결 론
그렇다면 당심에서 교환적으로 변경된 원고들의 주위적청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 예비적청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 예비적청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것이다. 그런데 원심판결 중 위 예비적청구에 관한 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 이 부분 판결 중 위 인정되는 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소하고, 피고에 대하여 원고들에게 위 인정되는 금원의 지급을 명하며, 당심에서 교환적으로 변경된 원고들의 주위적청구와 위 예비적청구에 관한 원고들의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공시송달을 명하기에 앞서 피고인이 송달받을 수 있는 장소를 찾아보는 조치들을 다하지 아니한 채 공소장 기재의 주거나 주민등록부의 주소로 우송한 공판기일소환장 등이 이사불명·폐문부재 등의 이유로 송달불능되었다는 것만으로는 소송촉진 등에 관한 특례법 시행규칙 제19조 제1항에 정한 공시송달 요건인 ‘피고인의 소재가 확인되지 아니한 때’에 해당한다고 보기 어려움에도, 피고인의 소재를 확인할 수 없다고 단정하여 공시송달을 명하고 피고인의 진술 없이 공판을 진행하여 판결을 선고한 제1심법원의 일련의 소송절차를 위법하다고 한 사례.

[2] 피고인이 소송이 계속된 사실을 알면서 법원에 거주지 변경 신고를 하지 않은 잘못을 저질렀다고 하더라도, 상소제기기간이란 상소의 대상이 되는 판결의 선고일자를 기준으로 정해지는 것인데, 공판의 진행과 판결의 선고에 절차상 위법이 없었다면 그 판결이 그 날짜에 선고될 수는 없는 이치로서, 그러한 법원의 직무상 위법과 피고인이 상소제기기간을 지키지 못한 것 사이에 관련이 없다고 보기 어렵고, 공판과 판결의 절차에 명백한 위법이 있음에도 거주지 변경 신고의무의 해태라는 본인의 잘못을 이유로 불복의 기회를 박탈한다면, 이는 비단 피고인의 권익 보호 차원에서 부당할 뿐만 아니라 소송절차상 위법의 통제라는 형사 상소제도의 목적에도 반하며, 형사소송법 제345조의 ‘자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유’라 함은 본인 또는 대리인에게 귀책사유가 전혀 없는 경우는 물론, 본인 또는 대리인의 귀책사유가 있더라도 그와 상소제기기간의 도과라는 결과 사이에 다른 독립한 원인이 개입된 경우를 배제한다고 보기 어려우므로, 위법한 공시송달에 터 잡아 피고인의 진술 없이 공판이 진행되고, 피고인이 출석하지 않은 기일에 판결이 선고된 이상, 피고인은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 것으로 봄이 상당하다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 원심은 기록에 의하여, 재항고인이 2003. 12. 1. 변호사법 위반 혐의로 부산지방법원에 불구속 기소되어 2004. 1. 8. 공소장 부본, 국선변호인 선정결정 등을 송달받은 사실, 재항고인은 같은 해 2. 2. 위 피고 사건의 제1회 공판기일에 출석하여 공소사실을 모두 인정하였으나, 제1심법원은 피고인의 정상관계를 확인하기 위하여 변론을 속행하기로 하고 제2회 공판기일을 같은 해 3. 8.로 정하여 그 자리에서 이를 재항고인에게 구두 고지한 사실, 그러나 재항고인은 제2회 공판기일에 불출석하여 변론이 연기되었고, 이에 제1심법원이 재항고인을 소환하였으나 그 소환장이 송달되지 아니한 사실, 제1심법원은 재항고인의 소재탐지, 구인장 발부 등 소송촉진 등에 관한 특례법 시행규칙 제18조 제2항, 제3항 소정의 조치를 취하였음에도 끝내 재항고인의 소재가 파악되지 않자 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 같은 법 시행규칙 제19조 제1항, 제2항에 따라 공시송달로 소환장을 송달한 후 재항고인이 출석하지 아니한 상태에서 공판을 진행하여 2005. 4. 18. 재항고인에게 징역 6월, 추징금 690만 원의 판결을 선고하였고, 그 판결이 그 무렵 확정된 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 사정이 위와 같다면 피고인이 불출석한 상태에서 판결이 선고되어 재항고인이 그 사실을 몰랐다고 하더라도 이는 멋대로 재판에 불출석한 재항고인 자신의 귀책사유로 인한 것이어서 상소권회복의 요건인 ‘자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 때’에 해당하지 않는다고 판단하였다.
2. 그러나 위와 같은 원심의 조치는 수긍하기 어렵다.
가. 기록에 의하면, 제1심법원은 재항고인이 제2회 공판기일에 불출석하자 공소장에 기재된 주거인 “김해시 삼정동 (번지 생략)”으로 소환장을 송달하였으나 이사불명으로 송달이 이루어지지 않자 제3회 공판기일에서 변론을 연기하고 재항고인의 소재조사를 촉탁한 사실, 검사의 소재수사지휘를 받은 김해경찰서는 주민등록등본을 발급받아 재항고인이 양산시 교동 (번지 생략)으로 전출한 사실을 확인하고 새 주소에도 재항고인이 실제 거주하지 아니하고 있다고 보고한 사실, 제1심법원은 주민등록상의 새 주소로 소환장을 2회 송달하였으나 각 ‘폐문부재’를 사유로 하여 송달이 이루어지지 않았고 구속영장을 발부하여 재항고인에 대한 지명수배를 의뢰하였으나 유효기간이 지나도록 집행되지 않아 반환되자 주민등록상의 새 주소에 대한 송달불능보고서가 최초 접수된 2004. 5. 17.로부터 6개월이 지난 2005. 1. 26. 제5회 공판기일에서 변론을 연기하면서 재항고인에 대한 소송서류의 송달을 공시송달로 할 것을 결정·고지한 사실, 그러나 한편, 공소장에 기재된 주거로 공소장 부본 등 소송서류들이 송달된 이후인 2004. 1. 27. 재항고인이 제1심법원에 제출한 국선변호인 선정청구서에는 재항고인의 주거가 “부산 (북구) (번지 생략)”으로 기재되어 있었고 하단에 두 개의 휴대전화번호까지 기재되어 있었던 사실을 알 수 있다.
나. 사정이 위와 같다면, 제1심법원으로서는 공시송달을 명하기에 앞서 마땅히 기록에 나타난 주민등록상의 최신 주소로 휴일 또는 야간에 집달관에 의한 송달을 하거나, 위 국선변호인 선정청구서상의 주거로 송달을 실시하거나, 휴대전화번호로 통화를 시도하여 소재지를 알아보는 등, 피고인이 송달받을 수 있는 장소를 찾아보는 조치를 다하였어야 할 것이므로, 제1심법원이 이러한 조치들을 취하지 아니한 이상 공소장 기재의 주거나 주민등록부의 주소로 우송한 공판기일소환장 등이 이사불명·폐문부재 등의 이유로 송달불능되었다는 것만으로는 소송촉진 등에 관한 특례법 시행규칙 제19조 제1항 소정의 공시송달 요건인 ‘피고인의 소재가 확인되지 아니한 때’에 해당한다고 보기 어렵다.
다. 그럼에도, 제1심은 재항고인의 소재를 확인할 수 없다고 단정하여 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 공판을 진행하여 판결을 선고하였으니, 위와 같은 일련의 소송절차는 모두 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 같은 법 시행규칙 제18조, 제19조에 위배된 것이다.
라. 한편, 원심이 설시한 바와 같이 재항고인에게도 소송이 계속된 사실을 알면서 법원에 거주지 변경 신고를 하지 않은 잘못이 있는 것은 사실이나, ① 상소제기기간이란 상소의 대상이 되는 판결의 선고일자를 기준으로 정해지는 것인데, 공판의 진행과 판결의 선고에 절차상 위법이 없었다면 그 판결이 그 날짜에 선고될 수는 없는 이치로서, 그러한 법원의 직무상 위법과 피고인이 상소제기기간을 지키지 못한 것 사이에 관련이 없다고는 보기 어렵고, ② 공판과 판결의 절차에 명백한 위법이 있음에도 거주지 변경신고의무의 해태라는 본인의 잘못을 이유로 불복의 기회를 박탈한다면, 이는 비단 피고인의 권익 보호 차원에서 부당할 뿐만이 아니라, 소송절차상 위법의 통제라는 형사 상소제도의 목적에도 반하며, ③ 형사소송법 제345조의 ‘자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유’라 함은 본인 또는 대리인에게 귀책사유가 전혀 없는 경우는 물론, 본인 또는 대리인의 귀책사유가 있더라도 그와 상소제기기간의 도과라는 결과 사이에 다른 독립한 원인이 개입된 경우를 배제한다고 하기 어려우므로, 위법한 공시송달에 터잡아 피고인의 진술 없이 공판이 진행되고, 피고인이 출석하지 않은 기일에 제1심판결이 선고된 이상, 재항고인은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소제기기간 내에 항소를 하지 못한 것으로 봄이 상당하다.
마. 그럼에도, 원심은 판시와 같은 이유만으로 재항고인의 상소권회복청구를 배척하였으니, 이러한 원심의 조치에는 상소권회복청구에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 재항고인이 이 점을 지적하는 재항고이유로 내세운 주장은 이유 있다.
3. 따라서 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 유효기간을 1990.8.8. 18:00까지로 하는 청약의 취지가 담긴 상품거래제의문을 교부받은 일방 당사자가 같은 날 18:00를 58분 경과한 18:58에 그 거래제의문에 의한 청약을 아무런 수정 없이 승낙한다는 취지에서 거래제의문의 중요 부분을 그대로 기재한 상품매매기본계약서를 타방 당사자에게 교부한 경우, 그 유효기간으로 기재된 18:00는 청약의 효력이 유지되는 최종시점이며 그 시각이 경과하면 거래제의문에 의한 청약은 그 효력이 상실된다고 봄이 신의칙에 합당하다 하여, 청약의 효력이 유효기간 경과 후 58분의 시점까지도 여전히 유지되었다고 본 원심판결을 파기한 사례.

나. 법관의 제척원인이 되는 전심관여라 함은 최종변론과 판결의 합의에 관여함을 말하는 것이고 그 전의 변론이나 증거조사에 관여한 경우는 포함되지 아니한다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
기록에 의하면 채권자는 이 사건 매매계약의 체결시점을 1990.8.3. 또는 1990.8.7.이라고 주장하였는데 원심판결 이유에 의하면 원심은 채권자가 계약체결시점으로 주장하지 아니한 1990.8.8. 18:58을 계약체결의 시점으로 인정하였음은 소론과 같으나 계약불이행으로 인한 손해배상의 소에 있어서 계약체결시점은 간접사실에 불과하다 할 것이므로 법원이 당사자가 주장한 시점과 달리 인정하였다 하더라도 이를 변론주의에 반하는 것이라고는 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 채권자와 채무자 사이에 그 실무자들을 통하여 이 사건 알루미늄 잉고트의 매매조건에 대하여 협의를 하다가 1메트릭톤당 가격을 금 1,270,000원으로 하는 등 매매조건에 관한 상당한 의견일치가 있게 되어 채무자측의 요청에 의하여 채권자가 그때까지의 교섭결과를 토대로 하여 채무자가 채권자에게 위 알루미늄 잉고트 1,021.874메트릭톤 전량을 메트릭톤당 금 1,270,000원 합계 금 1,297,525,980원에 매도할 의사가 있으며 그 유효기간을 1990.8.8. 18:00까지로 하는 청약의 취지가 담긴 확정매도신청(Firm Offer)형식의 거래제의문을 채무자 대신 작성하여 채무자에게 1990.8.3. 교부하고 채무자는 같은 날 채권자가 작성한 거래제의문에 그대로 기명날인만 하여 다시 채권자에게 교부한 사실, 그 후에도 채권자와 채무자 사이에 그 실무자들을 통하여 위 거래제의문에 기재된 매매조건에 대한 협의를 계속하여 오다가 채권자가 채무자의 거래제의문에 의한 청약을 아무런 수정 없이 승낙한다는 취지에서 거래제의문의 내용 중 중요부분을 그대로 기재한 상품매매기본계약서를 위 거래제의문의 유효기간인 1990.8.8. 18:00를 58분 경과한 그날 18:58에 채무자에게 교부한 사실, 한편 채권자는 채무자의 거래제의에 따라 매매계약을 체결하기로 내부적으로 결정하고 그 승낙의 의사표시를 하기 전인 그 달 7. 채무자로부터 매수하기로 한 위 알루미늄 잉고트 전량을 소외 대한알루미늄 주식회사에 매도하는 계약을 체결한 사실, 채무자는 채권자로부터 위와 같이 채권자와 대한알루미늄 사이에 매매계약이 체결된 사실을 통보받고 그 달 8. 18:58에는 채권자의 승낙의 의사표시가 담긴 상품매매기본계약서를 받고도 그 의사표시가 유효기간을 경과하여 효력이 없다든가 하는 등의 이의는 하지 않은 채 그로부터 상당한 기간이 경과한 그 달 14. 신청외 효성물산 주식회사에게 위 알루미늄 전량을 매도하여 인도하여 준 사실 등 판시사실을 인정한 다음, 위 거래제의문에 기재된 청약의 유효기간 만료시점인 8.8.의 18:00라고 하는 시각은 원래 채권자가 정해서 기재하여 놓은 것을 채무자가 그대로 원용한 것으로서 이는 그 시각의 경과에 의하여 청약의 효력이 상실되는 최종시점이 아니고 8.8.의 통상적업무종료시각까지를 유효기간으로 정하면서 일응관공서의 퇴근시간인 18:00를 형식적으로 예시한 것에 불과하다고 인정되므로 위 청약의 유효기간은 8.8.의 업무종료시각까지라 할 것인바, 당시 다른 일반상사와는 달리 채무자의 업무가 통상 18:00에 종료된다는 사실 및 채권자가 이를 알고 있었다는 사실을 인정할 아무런 자료가 없으며 나아가 채권자의 승낙이 도달한 18:58 이전에 채무자의 업무가 실제로 종료되었다고 볼 증거도 없고 또한 채무자가 채권자에게 확정매도신청(Firm Offer)형식의 거래제의문을 보낸 이후에도 계속하여 실무자들 사이에 거래제의문에 기재된 매매조건들을 검토,확인하는 협의가 계속되었고 그 거래제의문에 정한 유효기간이 경과한 후에 채무자가 채권자가 승낙의 의사표시를 받았음에도 불구하고 이에 대하여 승낙의 효력이 없고 거래가 종료되었다는 등의 아무런 이의가 없었으며 그 유효기간 경과 후 채권자의 승낙의 의사표시를 채무자가 수령하기까지의 58분 동안에 채무자에게 다른 아무런 사정변경이 없었으므로 채무자의 이 사건 청약의 효력은 채권자의 승낙이 도착한 유효기간 경과 후 58분의 시점까지도 여전히 유지되었다고 봄이 당사자의 의사표시의 실질적 내용에 합치되고 신의칙상으로도 합당하다 할 것이라고 판단하였다.
그러나 기록을 자세하게 살펴보아도 위 거래제의문에 기재된 8.8. 18:00가 그 시각의 경과에 의하여 청약의 효력이 상실되는 최종시점이 아니고 8.8.의 통상적업무종료시각까지를 유효기간으로 정하면서 일응 관공서의 퇴근시간인 18:00를 형식적으로 예시한 것에 불과하다고 인정할 만한 자료를 찾아 볼 수 없고 당사자들도 이 점에 관하여는 아무런 주장,입증을 하지 않고 있으며 그러한 관행이 있다고 볼 자료 역시 없을 뿐만 아니라 관공서의 퇴근시각을 통상적업무종료시각 대신에 기재할 만한 합리적인 이유도 발견하기 어려우므로 결국 원심의 위 판시 부분은 증거 없이 사실을 인정하였다는 비난을 면하기 어렵다 할 것이다.
또한 원심이 인정한 사실에 의하면 위 거래제의문은 채무자가 채권자에게 제의하는 형식으로 되어 있으나 채권자가 작성한 것이라는 것이므로 그 유효기간으로 기재된 8.8. 18:00는 채권자가 스스로 정한 청약의 효력이 유지되는 최종시점이며 그 시각이 경과하면 위 거래제의문에 의한 청약은 그 효력이 상실된다고 봄이 도리어 신의칙에 합당하다 할 것이다.
필경 원심판결에는 증거 없이 사실을 인정하였거나 당사자의 의사표시의 해석을 잘못하고 신의칙을 잘못 적용하였거나 이유를 충분히 갖추지 아니한 위법이 있다 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 제3점에 대하여
법관의 제척원인이 되는 전심관여라 함은 최종변론과 판결의 합의에 관여함을 말하는 것이고 그 전의 변론이나 증거조사에 관여한 경우는 포함되지 아니한다 할 것이므로(당원 1971.2.23. 선고 70다2938 판결 참조) 이와 반대의 주장을 펴는 소론은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소득세는 원칙적으로 소득이 다른 법률에 의하여 금지되는지 여부와 관계없이 담세력에 따라 과세하여야 하고 순소득을 과세대상으로 하여야 하므로 범죄행위로 인한 위법소득을 얻기 위하여 지출한 비용이더라도 필요경비로 인정함이 원칙이나, 비용의 지출이 사회질서에 심히 반하는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 필요경비로 인정할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인들의 포탈세액을 다투는 상고이유에 대하여
가. 조세포탈죄에서 수입·지출에 관한 장부 그 밖의 증빙서류를 거짓 작성하거나 이를 은닉하는 등의 방법으로 그 수입금액을 줄이거나 지출경비를 늘림으로써 조세를 포탈한 경우, 그 포탈세액의 계산기초가 되는 수입 또는 지출의 각개 항목에 해당하는 사실 하나 하나의 인정에까지 확실한 증거를 요한다고 고집할 수는 없으므로, 이러한 경우에는 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라면 추정계산도 허용된다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2004도7141 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 공소외 1이 엑셀파일로 작성한 ‘월별 회계자료’를 기초로 하되, 그 파일자료가 없는 2012년 3, 5, 6, 8, 11, 12월 매출액의 경우에는 공소외 2가 작성한 ‘2012년도 ○○○○ 일일주류현황’을 기준으로 삼아 이 사건 유흥주점의 과세표준을 추정계산 방식에 의하여 산출한 것은 허용될 수 있는 방법에 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 포탈세액의 산정에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
나. 원심은 이 사건의 경우 외상매출금이 사업수익에 이중으로 계산되었을 위험이 거의 없다는 등의 사정을 들어 외상매출금을 포함하여 이 사건 유흥주점의 총매출액을 계산하고, 이 사건 유흥주점의 운영실태, 영업상무 등과 유흥접객원이 하는 일의 성격, 그 용역대가의 결정 및 지급방법 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 유흥주점의 영업상무나 유흥접객원에게 지급된 돈은 ‘성과급 형태의 보수’에 유사한 것일 뿐, 부가가치세나 개별소비세를 부과할 때 ‘과세표준에서 제외되는 봉사료’로 볼 수 없다는 등의 이유를 들어 부가가치세와 개별소비세 등의 과세표준을 산정할 때 영업상무 등과 유흥접객원에게 지급된 돈을 제외하지 아니하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 죄형균형의 원칙 및 책임주의 원칙과 조세법률주의 및 죄형법정주의를 위반하거나, 포탈세액과 과세표준 산정 및 봉사료에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
다. 소득세는 원칙적으로 소득이 다른 법률에 의하여 금지되는지 여부와 관계없이 담세력에 따라 과세하여야 하고 순소득을 과세대상으로 하여야 하므로 범죄행위로 인한 위법소득을 얻기 위하여 지출한 비용이더라도 필요경비로 인정함이 원칙이라 할 것이나, 그 비용의 지출이 사회질서에 심히 반하는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 필요경비로 인정할 수 없다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 피고인들은 이 사건 유흥주점의 유흥접객원과 영업상무 등에게 성매매 수당 내지 성매매 손님 유치 수당을 지급하였음을 알 수 있다. 이러한 수당은 성매매 및 그것을 유인하는 행위를 전제로 지급된 것으로서 그 비용의 지출은 선량한 풍속 기타 사회질서에 심히 반하므로 필요경비로 인정할 수 없다.
원심의 이유설시에 부적절한 부분이 없지 아니하나, 포탈세액 산정 시 피고인들이 얻은 수입에서 유흥접객원 등에게 지급된 금액을 필요경비로 공제하지 아니한 원심의 조치는 결론에 있어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 조세법률주의 원칙 또는 조세법규 엄격해석 원칙을 위반하거나, 소득세법상 필요경비나 조세포탈의 고의에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 피고인 1의 나머지 상고이유에 대하여
원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고인 1이 ① 피고인 2 등과 함께 이 사건 유흥주점을 이른바 ‘풀살롱’의 형태로 운영하기로 공모한 후, 그 개업 및 운영과정에 상당 부분 기여함으로써 이 사건 성매매알선 범행에 가담하였고, ② 이 사건 유흥주점의 20% 지분을 가진 공동업주로서 이 사건 유흥주점을 운영하는 과정에서 현금 매출을 누락하는 등의 사기나 그 밖의 부정한 방법으로 조세를 포탈하였으며, ③ 유흥주점 불법영업에 대한 단속 무마의 청탁을 위하여 경찰공무원들에게 전달되는 뇌물인 정을 알면서 공소외 3으로부터 2회에 걸쳐 금품을 교부받았음을 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 조세포탈의 범의, 공동정범, 진술의 신빙성 판단에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 건설산업기본법 제95조의2 위반죄의 처벌대상이 되는 행위는 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인이 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 스스로 영득하기로 하는 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위에 한정되고, 그와 달리 발주자 등의 사용인 기타 종업원 등이 개인적으로 영득하기 위하여 배임수증재적 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위는 위 조항에 의하여 처벌되는 행위에 포함되지 아니한다.

[2] 건설산업기본법 제98조 제2항의 양벌조항에 의하여 발주자 등의 대표자, 대리인·사용인 기타 종업원도 위 법 제38조의2와 제95조의2에 의한 처벌대상이 될 수 있으나, 발주자 등이 스스로 영득하기 위한 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위와 사용인 등이 배임수증재적 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위는 그 본질, 성격과 내용을 전혀 달리 하는 별개의 행위이므로, 양벌조항을 매개로 삼아 전자의 행위를 처벌하는 조항으로 후자의 행위까지 처벌하는 것은 새로운 구성요건을 창출하는 것이어서 허용될 수 없다.

주문
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다.

이유
1. 피고인들에 대한 건설산업기본법 위반의 점에 대하여
직권으로 본다.
건설산업기본법(이하 ‘건산법’이라고 한다) 제38조의2는 “도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니 된다”고 하고, 제95조의2는 “ 제38조의2의 규정을 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 정하고 있다. 위 조항들의 문언상 그 처벌대상이 되는 행위는 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인(이하 ‘발주자 등’이라고 한다)이 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 스스로 영득하기로 하는 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위에 한정되고, 그와 달리 발주자 등의 사용인 기타 종업원 등이 개인적으로 영득하기 위하여 배임수증재적 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위는 위 조항에 의하여 처벌되는 행위에 포함되지 아니한다.
한편, 건산법 제98조 제2항은 “법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제94조 내지 제97조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 당해 법인이나 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다”는 양벌조항을 마련하고 있는바, 이는 업무주가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 벌칙조항의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 벌칙조항의 위반행위를 한 경우 위 양벌조항에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌조항이라고 할 것이므로( 대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결 등 참조), 위 양벌조항에 의하여 발주자 등의 대표자, 대리인·사용인 기타 종업원(이하 ‘사용인 등’이라고 한다)도 건산법 제38조의2와 제95조의2에 의한 처벌대상이 될 수 있다.
그러나 앞서 본 바와 같이 건산법 제38조의2와 제95조의2에 의하여 처벌되는 행위는 발주자 등이 스스로 영득하기로 하는 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위에 한정되므로, 위 양벌조항이 적용되는 사용인 등의 행위 역시 객관적으로 보아 발주자 등이 스스로 영득하기로 하는 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위로 평가될 수 있는 경우에 한정되고, 그와 달리 사용인 등이 개인적으로 영득하기 위하여 배임수증재적 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위는 이에 포함시킬 수 없다. 발주자 등이 스스로 영득하기 위한 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위와 사용인 등이 배임수증재적 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여하는 행위는 그 본질, 성격과 내용을 전혀 달리하는 별개의 행위이므로, 만약 양벌조항을 매개로 삼아 전자의 행위를 처벌하는 조항으로 후자의 행위까지 처벌하게 된다면 이 경우 위 양벌조항은 단순히 처벌조항의 주체를 확장시키는 정도를 넘어 전혀 다른 새로운 구성요건을 창출하는 것이어서 죄형법정주의의 원칙상 쉽게 허용할 수 없기 때문이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 건산법 제38조의2의 ‘수급인’ 또는 ‘이해관계인’에 해당하는 피고인 4 주식회사, 피고인 5 주식회사 및 공소외 주식회사(이하 통틀어 ‘피고인 회사 등’이라고 하고, 상호 중 ‘주식회사’는 생략한다)의 임직원으로서 위 양벌규정에 의한 피고인 회사 등의 ‘사용인’에 해당하는 피고인 1, 2, 3이, SH공사가 발주한 동남권유통단지 이주전문상가 ‘가’ 블록 공사 입찰의 설계적격심의위원회 평가위원으로 선정되어 평가업무를 담당함으로써 위 양벌규정에 의해 발주자의 ‘사용인’에 해당하게 된 원심공동피고인 1에게 부정한 청탁에 의한 재물을 공여하고, 평가위원인 원심공동피고인 1은 그 재물을 취득하였다는 이유로, 피고인들 및 원심공동피고인 1에 대한 건산법 위반죄를 모두 유죄로 인정하였는바, 이 사건에서 위 평가위원인 원심공동피고인 1을 발주자의 사용인으로 볼 수 있다 하더라도, 피고인 1, 2, 3이나 위 원심공동피고인 1은 모두 객관적으로 보아도 발주자인 SH공사에 영득시킨다는 명목으로 재물을 취득하거나 공여한 것이 아니고, 발주자의 사용인인 원심공동피고인 1이 개인적으로 영득하기 위하여 배임수증재적 명목으로 재물을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여한 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어, 평가위원인 원심공동피고인 1에 대하여는 물론, 피고인들에 대하여도 건산법 제95조의2 위반죄는 성립하지 않는다고 할 것임에도, 원심이 이와 달리 발주자의 사용인이 개인적으로 영득하기 위하여 배임수증재적 명목으로 부정한 청탁에 의한 재물을 취득하거나 그와 같은 명목으로 이를 공여한 경우에도 위 건산법 위반죄가 성립한다고 보아 피고인들에 대한 건산법 위반죄를 모두 유죄로 인정한 데에는 건산법 제38조의2, 제95조의2, 제98조 제2항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 따라서 피고인들의 건산법 위반의 점에 대한 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고인들에 대한 건산법 위반죄 부분은 위법하여 모두 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
2. 피고인 1, 2, 3에 대한 배임증재의 점에 대한 상고이유에 대하여
가. 부정한 청탁 및 대가관계에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등 주장에 대하여
배임수재죄와 배임증재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도7760 판결 참조).
원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉, 이 사건 공사 입찰과 관련하여 입찰참가업체는 평가위원 후보자들과의 사전 접촉이 금지되어 있었음에도, 입찰에 참가한 피고인 회사 등이 평가위원 후보자 별로 각 전담직원을 정하고, 그 전담직원들이 심의 전일까지도 수차례 평가위원 후보자들을 찾아가 설계안에 대한 설명을 하고 선처를 부탁하였을 뿐만 아니라, 심의 당일 새벽에도 평가위원 후보자들에게 전화를 하여 평가위원으로 선정된 사실이 있는지를 확인한 후 자사 설계안에 대하여 좋은 점수를 부여해 달라는 취지의 청탁을 한 점, 이 사건 공사의 입찰과 관련하여 평가위원들의 설계적격심의 결과가 낙찰에 결정적인 영향을 미치는 점, 원심공동피고인 1이 피고인 1, 2로부터 용역의 대가를 가장하여 현금을 지급받은 점 등을 종합하여 보면, 위와 같이 피고인 1, 2, 3이 심의 당일 평가위원 선정 통보가 있은 직후까지 지속적·조직적으로 원심공동피고인 1에게 자신들의 회사가 낙찰 받을 수 있게 설계안에 대하여 좋은 점수를 부여해 달라고 청탁한 것은 입찰의 공정성을 해하는 것으로서 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당하고, 나아가 위와 같은 사정에다가 용역의 대가를 가장하여 원심공동피고인 1에게 돈을 지급한 피고인 1, 2의 경우, 피고인 1의 소속사인 피고인 4 주식회사이 원심공동피고인 1과 사이에 용역계약서를 작성하지 않았다가 이 사건 수사가 개시된 이후 계약일자를 소급하여 용역계약서를 작성한 점, 원심공동피고인 1이 피고인 4 주식회사의 용역 발주에 따라 작성하였다는 안전점검보고서도 대부분 피고인 4 주식회사이 제공한 안전진단자료를 근거로 작성된 것인 점, 피고인 2의 소속사인 피고인 5 주식회사의 경우 연구소나 대학이 아닌, 개인에게 연구용역을 발주한 적이 없고, 원심공동피고인 1이 피고인 5 주식회사로부터 발주 받았다는 연구용역을 특별히 수행한 사실이 있는 것으로 보이지 않는 점, 피고인 1, 2가 원심공동피고인 1에게 지급한 돈을 용역비용으로 회계처리나 세무처리를 한 바 없고, 이를 모두 현금으로 지급한 점 등의 사정까지 종합해 보면, 피고인 1, 2, 3이 설계심의가 끝난 후 원심공동피고인 1에게 공여한 돈이나 상품권은 모두 부정한 청탁에 대한 대가로 봄이 상당하다고 판단하는 한편, 피고인 1이 원심공동피고인 1에게 공여한 2,000만 원은 용역의 대가를 가장한 것으로서 그 전체가 부정한 청탁에 의한 금품 수수에 해당한다는 이유로, 위 2,000만 원 중 용역의 대가 부분을 공제해야 한다는 피고인 1의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
따라서 피고인 1, 2, 3의 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
나. 타인의 사무를 처리하는 자의 해석에 관한 법리오해 주장에 대하여
원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심공동피고인 1은 2006. 9. 19. 새벽 서울시 직원과 전화 통화를 하여 평가위원이 될 것을 수락함으로써 발주자인 SH공사의 사무를 처리하는 자의 지위를 취득하였다고 할 것이므로, 그 이후 피고인 1, 2, 3으로부터 전화나 문자메시지 등을 통해 그들의 회사가 제출한 설계안에 대하여 높은 점수를 부여해달라는 청탁을 받은 이상, 원심공동피고인 1은 발주자의 사무를 처리하는 자의 지위에서 부정한 청탁을 받은 것으로 보아야 한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 타인의 사무를 처리하는 자의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다.
따라서 피고인 1, 3의 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.
3. 파기의 범위
앞서 본 바와 같이, 원심판결 중 피고인들에 대한 건산법 위반죄 부분은 모두 파기되어야 할 것이고, 한편 원심이 피고인 1, 2, 3에 대한 배임증재죄를 각 건산법 위반죄와 상상적 경합관계에 있는 것으로 인정하여 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 배임증재죄 부분도 함께 파기되어야 한다.
4. 결 론
그렇다면, 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로 여기서 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하고 그것은 주관적으로 피기망자가 처분의사 즉 처분결과를 인식하고 객관적으로는 이러한 의사에 지배된 행위가 있을 것을 요한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 이 사건 사기의 점에 관하여 상고이유의 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.
이 사건 공소사실은 피고인은 삼양유지사료주식회사 제1영업소장으로 재직중인 자인바, 피고인은 기히 거래를 하던 서산에 이 대리점의 공소외 강성구가 동인이 제공한 담보물의 가액보다 과다한 외상대금이 있어서 고민을 하고 있던 중 공소외 1에게 강성구의 채무 중에서 3,000만원에 대하여 새로이 담보를 제공하면 대리점을 개설하여 주겠다고 제의하고, 공소외 1은 기히 공소외 김 종문으로부터 피해자 홍 한표 소유의 충남 서산읍 동문리 236의 1번지 대지와 건물에 대한 등기부등본 등과 그의 인감증명서 3통을 수령하여 소지하고 있던 중, 1984.1.24.18:00경 충남 보령군 대천읍 대천리 소재 왕자관식당에서 근저당권설정계약서상에 피해자의 자필서명과 무인을 받기 위해 피고인, 공소외 1 및 김 종문 등이 피해자를 만났으나 그 자리에서 피해자가 위 부동산을 대한제분주식회사에 금 4,000만원의 담보로 제공하기로 하였으니 삼양유지사료주식회사에는 담보로 제공할 수 없다고 거절하였음에도 불구하고 피고인은 피해자에게 인감증명서만 없으면 근저당설정등기를 할 수 없으니 근저당설정계약서에 자필서명과 무인을 해놓았다가 위 대한제분에 위 부동산을 담보로 제공할 수 없을 경우 삼양유지사료주식회사에 대한 담보제공에 사용토록 하자고 하면서 위 같은 날 김종문이 가져온 피해자의 인감증명서 4통을 돌려주어 마치 근저당권설정을 하지 않을 것 같이 위 홍 한표를 속이고 이에 속은 동인으로부터 근저당권설정계약서를 비롯한 담보설정에 필요한 제반서류에 동인의 서명과 무인을 받은 후 같은 달 25.12:30경 충남 천안시 성황동 12의 53 소재 삼양유지사료주식회사 사무실에서 공소외 1과 공모하여 기히 받아 놓은 피해자의 인감증명서 3통과 근저당설정에 필요한 제반서류를 공소외 1에게 넘겨주고 공소외 1은 피해자로부터 동인의 부동산을 위 회사에 담보제공하지 않는다는 정을 알면서도 피고인으로부터 위 서류를 받아 같은 날 18:00경 그 정을 모르는 위 대리점의 직원인 공소외 전위종에게 등기를 하도록 위임하여 같은 달 27 시간미상경 위 전위종이 사법서사인 공소외 조남묵에게 위임하여 그 시경 위 조남묵이 대전지방법원 서산등기소에 위 서류를 제출하여 위 부동산에 대하여 강성구를 채무자로 한 채권최고액 금 3,000만원의 근저당설정등기를 완료하여 위 삼양유지사료주식회사에 동액상당의 이익을 취득케 하고 위 홍한표에게 동액상당의 손해를 가한 것이다 라고 하여 사기죄로 기소하였는바, 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로 여기서 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하고 그것은 주관적으로 피기망자가 처분의사 즉 처분결과를 인식하고 객관적으로는 이러한 의사에 지배된 행위가 있을 것을 요한다고 할 것이다. 그런데 이 사건 공소사실 자체에 의하더라도 피고인의 기망에 의하여 위 홍 한 표가 했다는 조사록을 볼 때 그의 부동산을 대한제분주식회사에 담보로 제공할 수 없게 된 것이 분명하게 되어 다시 그의 인감증명서를 피고인에게 교부할 때까지는 근저당권 설정계약을 체결할 의사가 있었던 것이 아님이 명백하다.
그렇다면 여기에는 앞서 말한 재산적 처분행위가 있었다고 할 수 없는 것이고 따라서 피고인이 위 서류를 가지고 근저당권설정등기를 경료 해버린 후속적 행위가 다른 죄에 해당되는 것은 별론으로 하고 사기죄에는 해당되지 않으므로 이 사건 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄라고 할 것이다.
그런데 원심이 이 사건 사기의 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다고 하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한 것은 법률적용에 착오가 있다고 하겠지만 결론에 있어 원판결에 영향을 끼친것은 아니라고 할 것이다.
2. 사문서위조, 동행사의 점에 대한 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면, 원심은 그 거시증거들에 의하여 피고인이 위 강성구로부터 위임을 받아 이에 기하여 그 명의의 이 사건 근저당권설정계약서를 작성하였다고 판시 하였는바, 기록에 대조하여 보면 원심의 이와 같은 사실인정은 정당하고 채증법칙의 위법이 없다.
3. 그러므로 논지는 이유가 없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
소송절차 내에서 법인 또는 법인이 아닌 사단(이하 ‘법인 등’이라고 한다)이 당사자로서 청구의 포기·인낙 또는 화해를 하여 이를 변론조서나 변론준비기일조서에 적은 경우에, 법인 등의 대표자가 청구의 포기·인낙 또는 화해를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때에는 법인 등은 변론조서나 변론준비기일조서에 대하여 준재심의 소를 제기할 수 있고, 준재심의 소는 법인 등이 청구를 포기·인낙 또는 화해를 한 뒤 준재심의 사유를 안 날부터 30일 이내에 제기하여야 한다(민사소송법 제461조, 제220조, 제451조 제1항 제3호, 제456조, 제64조, 제52조).
이때 ‘법인 등이 준재심의 사유를 안 날’은 특별한 사정이 없는 한 법인 등의 대표자가 준재심의 사유를 안 날로서 그때부터 준재심 제기 기간이 진행되는 것이 원칙이다. 그렇지만 법인 등의 대표자가 준재심의 사유인 청구의 포기·인낙 또는 화해를 하는 데에 필요한 권한을 수여받지 아니한 것에서 더 나아가 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용하여 법인 등의 이익에 배치되는 청구의 포기·인낙 또는 화해를 하였고 또한 상대방 당사자가 대표자의 진의를 알았거나 알 수 있었을 경우에는, 일반적으로 법인 등에 대하여 대표권의 효력이 부인될 수 있는 사유에 해당할 뿐 아니라 준재심의 사유가 된 대표권 행사에 관하여 법인 등과 대표자의 이익이 상반되어 법인 등의 대표자가 준재심 제기 권한을 행사하리라고 기대하기 어려움에 비추어 보면, 단지 대표자가 준재심의 사유를 아는 것만으로는 부족하고 적어도 법인 등의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 임원 등이 준재심의 사유를 안 때에 비로소 준재심 제기 기간이 진행된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 소송절차 내에서 법인 또는 법인이 아닌 사단(이하 ‘법인 등’이라고 한다)이 당사자로서 청구의 포기·인낙 또는 화해를 하여 이를 변론조서나 변론준비기일조서에 적은 경우에, 그 법인 등의 대표자가 그러한 청구의 포기·인낙 또는 화해를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때에는 법인 등은 위 변론조서나 변론준비기일조서에 대하여 준재심의 소를 제기할 수 있고, 이러한 준재심의 소는 법인 등이 청구를 포기·인낙 또는 화해를 한 뒤 준재심의 사유를 안 날부터 30일 이내에 제기하여야 한다(민사소송법 제461조, 제220조, 제451조 제1항 제3호, 제456조, 제64조, 제52조).
이때 ‘법인 등이 준재심의 사유를 안 날’은 특별한 사정이 없는 한 법인 등의 대표자가 그 준재심의 사유를 안 날로서 그때부터 위 준재심 제기 기간이 진행되는 것이 원칙이다. 그렇지만 법인 등의 대표자가 그 준재심의 사유인 청구의 포기·인낙 또는 화해를 하는 데에 필요한 권한을 수여받지 아니한 것에서 더 나아가 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 법인 등의 이익에 배치되는 청구의 포기·인낙 또는 화해를 하였고 또한 그 상대방 당사자가 위 대표자의 그러한 진의를 알았거나 알 수 있었을 경우에는, 일반적으로 법인 등에 대하여 대표권의 효력이 부인될 수 있는 사유에 해당할 뿐 아니라 해당 준재심의 사유가 된 대표권 행사에 관하여 법인 등과 그 대표자의 이익이 상반되어 법인 등의 대표자가 그로 인한 준재심 제기 권한을 행사하리라고 기대하기 어려움에 비추어 보면, 단지 위 대표자가 그 준재심의 사유를 아는 것만으로는 부족하고 적어도 법인 등의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 임원 등이 그 준재심의 사유를 안 때에 비로소 위 준재심 제기 기간이 진행된다고 해석함이 타당하다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다34126 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결 등 참조).
2. 원심판결의 이유 및 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
가. 원고(준재심피고, 이하 ‘원고’라고 한다)들이 피고(준재심원고, 이하 ‘피고’라고 한다)를 상대로 제기한 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 청구하는 이 사건 준재심 대상사건에서, 소장 부본이 피고의 대표자이던 소외 1에게 송달되었고, 소외 1은 원고들의 청구 기각을 구하는 취지의 답변과 함께 이를 뒷받침하는 증거로서 이 사건 각 부동산 중 일부가 피고의 소유라는 취지의 판결문 등이 첨부된 답변서를 제출하였다.
그런데 그 후 (1) 1차 변론기일에 원고들과 그 소송대리인이 출석하지 않았는데, 소외 1은 출석하여 변론하지 않았으며, (2) 2차 변론기일에 원고들의 소송대리인과 소외 1이 모두 출석하였으나, 합의를 위하여 변론기일이 연기되었고, (3) 3차 변론기일에 원고들의 소송대리인과 소외 1이 모두 출석하였는데, 소외 1은 피고의 종중 총회로부터 수권을 받지 아니하고 임의로 원고들의 청구를 인낙하였으며, 나아가 2012. 4. 17.경 이 사건 인낙조서 정본을 송달받았음에도 이를 다른 종중원들에게 알리지 않았다.
나. 한편 피고의 일부 종중원들이 2012. 6. 12.경 소외 1의 대표자 업무집행에 의심스러운 부분이 있어 확인하는 과정에서 소외 1이 종중 총회 결의 없이 원고들의 청구를 인낙한 사실을 알게 되었고, 피고의 종중원들이 2012. 6. 15. 경기평택경찰서에 소외 1을 배임 등의 혐의로 고소하였다.
다. 그 후 소외 1은 2012. 6. 18. ‘독단적으로 준재심 대상사건을 진행하다가 원고 측으로부터 대가를 받기로 하고 임의로 원고들의 청구를 인낙한 사실과 이를 종중원들에게 전혀 알리지 않은 사실’ 등을 인정하는 내용의 확인서를 작성하여 피고 측에게 교부하였다.
라. 2012. 6. 24. 개최된 피고의 종중 총회에서 소외 1이 잘못을 시인하면서 사임 의사를 표시하여 소외 2가 새로운 대표자(회장)로 선출되었고, 소외 2의 주관으로 진행된 후속회의에서 소외 1이 원고들의 청구를 인낙한 이 사건 각 부동산에 관한 대책을 논의한 결과 준재심의 소를 제기하기로 결의하였으며, 이에 따라 피고는 2012. 7. 11. 이 사건 준재심의 소를 제기하였다.
마. 소외 1은 경찰 조사 단계에서 ‘부동산의 소유권이 망 소외 3의 큰아들인 망 소외 4에게 인정되면 자신에게도 이 부동산에 대한 권리가 생길 것으로 믿고 인낙하였다’, ‘총회 또는 어떠한 방법으로도 종중원들과 이 재판과 관련하여 상의한 사실이 없다’고 진술하였다.
3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1이 피고의 대표자로서 위 소송절차 내에서 원고들의 청구를 인낙한 것은 자기 또는 원고들의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 경우로 볼 수 있는 여지가 충분하다. 따라서 원심으로서는 소외 1이 이 사건 준재심 대상사건에서 원고들의 청구를 인낙하게 된 경위와 그 실질적인 목적, 원고들과 소외 1의 이전부터의 관계, 소외 1이 2012. 6. 18.자 확인서를 작성하여 피고에게 교부한 경위 및 그 기재 사실의 진실 여부, 이 사건 각 부동산에 관한 이전의 권리변동관계 내지 그 실질적인 귀속 및 이에 대한 원고들과 소외 1의 인식 가능성, 소외 1과 다른 종중원들의 관계 및 피고 내에서의 직책이나 업무 분장 관계 등 여러 사정을 밝힌 다음, 이를 토대로 소외 1이 위와 같이 원고들의 청구를 인낙한 것이 대표자로서 자신 또는 원고들의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용한 경우에 해당하는지, 만약 이에 해당한다면 원고들이 소외 1의 그와 같은 진의를 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 있는지를 가리고, 나아가 소외 1 외에 피고의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 피고의 다른 임원 등이 위와 같은 준재심의 사유를 안 때부터 30일의 준재심 제기 기간이 도과하기 전에 이 사건 준재심의 소를 제기하였는지를 판단하였어야 한다.
4. 그럼에도 이와 달리 원심은 위와 같은 사정들을 제대로 살피지 아니한 채, 피고의 대표자이던 소외 1이 준재심 대상사건에서 청구인낙을 하였을 무렵 그 청구인낙에 필요한 권한 수여에 흠이 있음을 알고 있었고 그때부터 30일이 지난 후에 이 사건 준재심의 소가 제기되었다는 이유만을 들어, 이 사건 준재심의 소가 부적법하다고 판단하였다.
따라서 이러한 원심판결에는 법인 등의 대표자가 청구의 인낙 등을 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우의 준재심 제기 기간 기산일 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 지방공무원법 제55조에서의 '품위'라 함은 주권자인 국민의 수임자로서의 직책을 맡아 수행해 나가기에 손색이 없는 인품을 말하는 것이므로 공무원이 모든 국민에게 보장된 기본권을 행사하는 행위를 하였다 할지라도 그 권리행사의 정도가 권리를 인정한 사회적 의의를 벗어날 정도로 지나쳐 주권자인 국민의 입장에서 보아 바람직스럽지 못한 행위라고 판단되는경우라면 공무원의 그와 같은 행위는 그 품위를 손상하는 행위에 해당한다 할 것이다.

나. 공무원이 법정연가일수의 범위내에서 연가신청을 하였고 그와 같은 연가신청에 대하여 행정기관의 장은 공무수행상 특별한 지장이 없는 한 이를 허가하여야 한다고 되어 있더라도 그 연가신청에 대한 허가도 있기 전에 근무지를 이탈한 행위는 지방공무원법 제50조 제1항에 위반되는 행위로서 징계사유가 된다.

다. 지방공무원법 제67조의2에서 규정하고 있는 고충심사제도는 공무원으로서의 권익을 보장하고 적정한 근무환경을 조성하여 주기 위하여 근무조건 또는 인사관리 기타 신상문제에 대하여 법률적인 쟁송의 절차에 의하여서가 아니라 사실상의 절차에 의하여 그 시정과 개선책을 청구하여 줄 것을 임용권자에게 청구할 수 있도록 한 제도로서, 고충심사결정 자체에 의하여는 어떠한 법률관계의 변동이나 이익의 침해가 직접적으로 생기는 것은 아니므로 고충심사의 결정은 행정상 쟁송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 지방공무원법 제55조는, 공무원은 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는 바, 여기에서의 품위라 함은 주권자인 국민의 수임자로서의 직책을 맡아 수행해 나가기에 손색이 없는 인품을 말하는 것이므로 공무원이 모든 국민에게 보장된 기본권을 행사하는 행위를 하였다 할지라도 그 권리행사의 정도가 권리를 인정한 사회적 의의를 벗어날 정도로 지나쳐 주권자인 국민의 입장에서 보아 바람직스럽지 못한 행위라고 판단되는 경우라면 공무원의 그와 같은 행위는 그 품위를 손상하는 행위에 해당한다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 부산직할시 남구청에 재직 중 1975.4.15자로 파면처분을 당한 바 있던 원고가 위 파면처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 그 패소의 판결이 확정되었음에도 불구하고 이에 승복함이 없이 동일한 사안에 관한 쟁송을 그치지 아니하다가 1981.7.5 충주시 지방공무원으로 다시 임용된 이후에도 1985. 말경까지 부질없는 소송을 되풀이 하여 전후 7차례에 걸친 소송에서 모두 패소의 판결을 선고받은 사실을 확정한 후 원고의 위와 같은 행위는 공무원으로서의 품위를 손상한 것으로 보기에 충분하다고 판단하고 있는 바, 원심의 위 판단은 위에서 설시한 법리에 비추어 보아 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 헌법, 법률위반이나 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 공무원이 그 법정연가일수의 범위내에서 연가신청을 하였고 그와 같은 연가신청에 대하여 행정기관의 장은 공무수행상 특별한 지장이 없는 한 이를 허가하여야 한다고 되어 있다 하더라도 그 연가신청에 대한 허가가 있기도 전에 근무지를 이탈한 행위는 지방공무원법 제50조 제1항에 위반되는 행위로서 징계사유가 된다고 할 것이고 , 당직근무 중 그 근무지를 이탈한 것이 저녁식사를 위한 것이었다는 사정은 근무지 이탈에 대한 정당한 사유가 된다고 할수 없다 할 것인 바 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 어떠한 법리오해가 있다고도 할 수 없다.
3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피고시 인사위원회가 1986.1.25 원고에게 1986.1.29. 14:00에 원고에 대한 징계사항을 논의하기 위하여 개최되는 인사위원회에 출석할 것을 통지하여 원고가 그 출석통지서를 수령하였고 더우기 피고가 1986.1.29. 13:20경 그 직원으로 하여금 원고를 방문하여 그 출석을 종용하기까지 한 사실을 인정한 후 피고가 이 사건 징계처분을 함에 있어서 원고에게 인사위원회에 출석하여 진술한 기회를 주지 않았다는 원고의 주장을 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 논지가 들고 있는 바와 같은 사실오인이나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 원심은 징계의 정도가 그 재량권의 범위를 넘는가의 여부는 징계의 사유가 된 사실과 아울러 징계에 의하여 달하려는 행정목적과 이에 수반되는 제반사정을 종합하여 판단하여야 한다는 전제하에 원고의 평소 복무자세를 감안하여 보면 위 징계사유를 들어 원고를 해임에 처한 것은 적절한 것으로 보여진다고 판단하여 이 사건 징계처분이 재량권을 일탈한 것이라는 원고의 주장을 배척하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 기록에 비추어 보아 정당한것으로 시인되고 거기에 논지가 들고 있는 바와 같은 법리오해나 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 지방공무원법 제67조의2에서 규정하고 있는 고충심사제도는 공무원의 권익을 보장하고 적정한 근무환경을 조성하여 주기 위하여 근무조건 또는 인사관리 기타 신상문제에 대하여 법률적인 쟁송의 절차에 의하여서가 아니라 사실상의 절차에 의하여 그 시정과 개선책을 강구하여 줄 것을 임용권자에게 청구할 수 있도록 한 제도로서, 그 청구를 받은 임용권자는 이를 인사위원회에 부의하여 심사하게 하거나 소속공무원으로 하여금 상담하게 하고 그 결과에 따라 고충의 해소 등 공정한 처리를 위하여 노력하도록 되어 있기는 하나 고충심사결정 자체에 의하여는 어떠한 법률관계의 변동이나 이익의 침해가 직접적으로 생기는 것은 아니므로 고충심사결정은 행정상 쟁송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다할 것인바 , 같은 취지의 원심판단은 정당하고 반대의 견해에서 원심판결을 공격하는 논지는 이유없다.
따라서 상고논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민사소송에서 청구취지는 내용 및 범위를 명확히 알아볼 수 있도록 구체적으로 특정되어야 하므로, 특허권에 대한 침해의 금지를 청구하는 경우 청구의 대상이 되는 제품이나 방법은 사회통념상 침해의 금지를 구하는 대상으로서 다른 것과 구별될 수 있는 정도로 구체적으로 특정되어야 한다.

[2] 청구취지의 특정 여부는 직권조사사항이므로 청구취지가 특정되지 않은 경우 법원은 피고의 이의 여부에 불구하고 직권으로 보정을 명하고, 이에 응하지 않을 때에는 소를 각하하여야 하나, 형식적으로는 청구취지 보정의 기회가 주어지지 아니하였어도 실질적으로는 이러한 기회가 주어졌다고 볼 수 있을 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 보정명령 없이 소를 각하하더라도 이를 위법하다 할 수 없다.

[3] 특허권침해금지청구의 대상인 침해대상제품이 불명확하여 청구취지가 특정되지 않았다고 하면서도 원고에게 직권으로 보정을 명하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 소를 각하한 사안에서, 원고가 원심 소송절차에서 침해대상제품의 특정 여부를 다투는 내용의 준비서면을 수차 제출함으로써 침해금지를 구하는 대상으로서 침해대상제품이 구체적으로 특정되었다고 다툰 점 등에 비추어, 원심이 청구취지 불특정을 이유로 소를 각하하더라도 원고에게 예측할 수 없었던 불의의 타격을 주는 것은 아니며, 원고에게 실질적으로 청구취지 보정의 기회가 주어졌다고 보아야 하므로, 원심법원이 새삼스럽게 침해대상제품의 특정에 관한 법률상의 사항을 지적하여 원고에게 보정의 기회를 주어야 할 필요는 없고, 따라서 보정명령 없이 소를 각하하더라도 이를 위법하다 할 수 없다고 한 사례.

[4] 청구변경이 소의 추가적 변경에 해당하는데 원심이 기존의 청구와 추가된 청구를 모두 판단하면서도 청구변경의 취지를 교환적 변경으로 단정하여 주문에서 ‘원심에서 교환적으로 변경된 이 사건 소를 각하한다’고 기재한 사안에서, 위 주문은 ‘제1심판결을 취소하고 원심에서 확장된 부분을 포함하여 이 사건 소를 각하한다’고 할 것을 잘못 기재한 것임이 명백하나, 이는 판결의 경정사유에 불과하고 원심판결을 파기할 사유는 아니라고 한 사례.

[5] 민사소송법 제53조에서 “공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다( 제1항). 소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다( 제2항).”라고 규정하고 있는데, 선정당사자 자신도 공동의 이해관계를 가진 사람으로서 선정행위를 하였다면, 선정행위를 하였다는 의미에서 선정자로 표기하는 것이 허용되지 않는다고 할 수 없으므로, 선정당사자를 선정자로 표기하는 것이 위법하다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

이유
1. 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
가. 청구취지의 특정에 대한 법리오해의 점에 관하여
민사소송에 있어서 청구의 취지는 그 내용 및 범위를 명확히 알아볼 수 있도록 구체적으로 특정되어야 하는 것인바( 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2904 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2007다53785 판결 등 참조), 특허권에 대한 침해의 금지를 청구함에 있어 청구의 대상이 되는 제품이나 방법은 사회통념상 침해의 금지를 구하는 대상으로서 다른 것과 구별될 수 있는 정도로 구체적으로 특정되어야 한다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 침해금지청구의 대상인 원심 판시 이 사건 피고 제품의 설명서에 기재된 구성 중 “HFC, CDMA, 광 등 간선망을 이용한 데이터 통신”에 관한 부분은 명시적으로 기재된 HFC, CDMA, 광 이외에 간선망을 이용한 다른 방식의 데이터 통신의 실시형태까지도 포함하는 것이라고 볼 것이다. 그런데 간선망은 여러 계층 구조로 이루어진 전체 망에서 중추 회선의 기능을 하는 것을 의미할 뿐 구체적인 데이터 통신 방식을 지칭하는 용어는 아니어서, “간선망을 이용한 데이터 통신”이라는 기재 자체만으로는 데이터 통신을 위하여 어떠한 방식을 이용하는지 객관적·일의적으로 알 수 없고, 따라서 이 사건 피고 제품은 일부 구성이 불명확하여 사회통념상 다른 것과 구별될 수 있는 정도로 구체적으로 특정되었다고 할 수 없다.
원심판단은 그 이유설시가 다소 부적절하나, 금지청구의 대상인 피고의 생산·판매 제품이 특정되지 아니함으로써 청구취지가 특정되지 아니하였다는 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 청구취지의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
나. 청구취지가 특정되지 아니한 경우 보정명령 없이 소를 각하한 조치의 위법 여부의 점에 관하여
청구취지의 특정 여부는 직권조사사항이라고 할 것이므로 청구취지가 특정되지 않은 경우에는 법원은 피고의 이의 여부에 불구하고 직권으로 그 보정을 명하고, 이에 응하지 않을 때에는 소를 각하하여야 하나( 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2904 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2007다53785 판결 등 참조), 형식적으로는 청구취지 보정의 기회가 주어지지 아니하였어도 실질적으로는 이러한 기회가 주어졌다고 볼 수 있을 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 보정명령 없이 소를 각하하더라도 이를 위법하다 할 수 없다.
원심은 이 사건 피고 제품이 불명확하여 청구취지가 특정되지 않았다고 판단하였으면서도 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 직권으로 보정을 명하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 소를 각하하였다.
그런데 기록에 의하면, 원고 및 선정자 2(이하 ‘원고 등’이라 한다)는 2009. 9. 14. 피고 및 한국전력공사(이하 ‘피고 등’이라 한다)를 상대로 위 “HFC, CDMA, 광 등 간선망을 이용한 데이터 통신”의 구성을 그대로 가지고 있는 것으로 특정된 확인대상발명이 이 사건 특허발명(특허번호 제416926호) 특허청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라 한다)의 권리범위에 속하는지 여부를 확인받기 위해 특허심판원에 적극적 권리범위확인심판을 청구( 2009당2235)하였고, 이에 특허심판원은 2009. 12. 15. 위 청구를 인용하여 확인대상발명이 이 사건 제1항 발명의 권리범위에 속한다는 심결을 한 점, 피고 등이 이에 불복하여 특허법원에 심결취소소송을 제기( 2010허111)하자, 특허법원은 2010. 11. 3. 확인대상발명의 설명서 중 “HFC, CDMA, 광 등 간선망을 이용한 데이터 통신”에 관한 기재 부분이 불명확하여 확인대상발명이 부적법하게 특정되었다는 등의 이유로 심결을 취소한다는 판결을 선고한 점, 그러자 원고는 위 특허법원의 판결에 불복하여 상고를 제기( 2010후3356)한 다음 이 사건 원심 소송절차에서도 이 사건 피고 제품의 특정 여부를 다투는 내용의 준비서면을 수차 제출함으로써 침해금지를 구하는 대상으로서의 이 사건 피고 제품이 구체적으로 특정되었다고 다툰 점 등을 알 수 있다.
위와 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 청구취지 불특정을 이유로 이 사건 소를 각하하더라도 원고에게 예측할 수 없었던 불의의 타격을 주는 것은 아니며, 원고에게는 실질적으로 청구취지 보정의 기회가 주어졌다고 보아야 하므로, 원심법원이 새삼스럽게 이 사건 피고 제품의 특정에 관한 법률상의 사항을 지적하여 원고에게 그 보정의 기회를 주어야 할 필요는 없다고 할 것이고, 따라서 보정명령 없이 소를 각하하더라도 이를 위법하다 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다.
다. 청구변경에 대한 법리오해의 점에 관하여
기록에 의하면, 원고는 제1심에서는 데이터전송장치 간의 데이터 통신 방식으로 동축케이블 등 유선망 통신을 이용하고, 다른 데이터전송장치와 데이터 통신하기 위한 구성으로 유선망 PLC Unit만이 기재되어 있는 점을 제외하면 나머지 구성은 이 사건 피고 제품과 동일한 제품의 제조·판매·광고의 금지를 구하다가, 항소심인 원심에서 제조·판매·광고의 금지를 구하는 대상을 데이터전송장치 간의 데이터 통신 방식으로 ‘동축케이블 등 유선망 또는 근거리 무선통신(Binary CDMA)’을 이용하고, 이에 따라 다른 데이터전송장치와 데이터 통신하기 위한 구성으로 유선망 PLC Unit 외에도 근거리 무선통신 모듈이 추가된 이 사건 피고 제품으로 정정하는 내용의 2010. 11. 25.자 준비서면을 제출하고, 원심 제1차 변론기일에 진술한 점, 그러자 원심은 그 판결의 청구취지로 변경된 청구를 기재하고, 이유에서는 변경된 청구를 판단하여 그 주문에는 ‘원심에서 교환적으로 변경된 이 사건 소를 각하한다’는 판결을 선고한 점 등을 알 수 있다.
그런데 이 사건 피고 제품의 설명서 및 도면의 기재에 의하면, 데이터전송장치 간의 데이터 통신 방식으로 ‘동축케이블 등 유선망 또는 근거리 무선통신’을 이용하는 구성은 데이터전송장치 간의 데이터 통신 방식으로 동축케이블 등 유선망을 이용하는 구성과 근거리 무선통신을 이용하는 구성을 모두 포함하되, 다만 이를 구체적으로 실시함에 있어서는 그 중 하나만을 선택할 수 있다는 의미로 해석함이 상당하므로, 원고가 처음에는 침해금지의 대상을 데이터전송장치 간의 데이터 통신 방식으로 동축케이블 등 유선망만을 이용하는 제품으로 하였다가 후에 근거리 무선통신을 이용하는 제품도 포함하는 것으로 변경한 것은 위와 같은 제품 모두에 대하여 심판을 구하는 것으로서 소의 추가적 변경에 해당한다고 할 것이다.
다만 위와 같이 변경된 이 사건 피고 제품에는 원고가 당초 금지의 대상으로 삼은 데이터전송장치 간의 데이터 통신 방식으로 동축케이블 등 유선망을 이용하는 제품도 포함되어 있어, 원심이 기존의 청구와 추가된 청구를 모두 판단하면서도 원고의 청구변경의 취지를 교환적 변경인 것으로 단정하여 그 주문에서 ‘원심에서 교환적으로 변경된 이 사건 소를 각하한다’고 기재한 것은 ‘제1심판결을 취소하고 원심에서 확장된 부분을 포함하여 이 사건 소를 각하한다’고 할 것을 잘못 기재한 것임이 명백하나, 이는 판결의 경정사유에 불과하고 원심판결을 파기할 사유는 아니라고 할 것이다. 따라서 이 점을 상고이유로 삼은 주장도 이유 없다.
라. 특허권 침해에 대한 법리오해의 점에 관하여
피고가 이 사건 피고 제품을 생산·판매하고 있음을 인정하기 어렵다는 취지의 원심판단은 이 사건 피고 제품이 적법하게 특정되었음을 전제로 한 가정적·부가적 판단에 불과한데, 위에서 본 바와 같이 이 사건 피고 제품이 적법하게 특정되었다고 할 수 없다는 원심의 판단이 정당한 이상 위와 같은 가정적·부가적 판단의 당부는 판결 결과에 영향을 미칠 수 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
2. 선정자 표시에 관하여 직권으로 판단한다.
민사소송법 제53조에 “공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다( 제1항). 소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다( 제2항).”라고 규정하고 있는바, 선정당사자 자신도 공동의 이해관계를 가진 사람으로서 선정행위를 하였다면, 선정행위를 하였다는 의미에서 선정자로 표기하는 것이 허용되지 않는다고 할 수 없으므로, 그 선정당사자를 선정자로 표기하는 것이 위법하다고 볼 수 없다 .
원심이 이와 다른 관점에서, 제1심판결문 별지 선정자명단에 선정당사자인 원고를 선정자로 표시한 위법이 있다고 판단한 것은 잘못이나, 이러한 원심의 판단이나 제1심판결문의 표시 어느 쪽을 따르더라도 판결의 효력에는 아무런 영향이 없으므로, 이를 이유로 원심판결을 파기할 것은 아니다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 목록: 생략]


Summary:
법인세법 제19조의2 제1항, 제5항, 법인세법 시행령 제19조의2 제1항 제8호, 제3항 제1호, 제2호의 각 규정에 의하면, 내국법인이 보유하고 있는 채권 중 채무자의 파산 등 대통령령으로 정하는 사유로 회수할 수 없는 채권의 금액(이하 ‘대손금’이라고 한다)은 해당 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하고, 채권 중에서도 ‘채무자의 파산, 강제집행, 형의 집행, 사업의 폐지, 사망, 실종 또는 행방불명으로 회수할 수 없는 채권’(이하 ‘회수불능채권’이라 한다)의 손금 산입시기는 해당 사유가 발생하여 손금으로 계상한 날이 속하는 사업연도이다. 이와 같이 법인세법령에서 소멸시효가 완성된 외상매출금 등의 경우에는 해당 사유가 발생한 날이 속하는 사업연도의 손금으로 정하고 있는 것과는 달리, 회수불능채권의 경우에는 손금으로 계상한 때를 기준으로 손금 귀속시기를 정하고 있는 것은 대손금의 형태가 그에 대응한 청구권이 법적으로는 소멸되지 않고 채무자의 자산상황, 지급능력 등에 비추어 회수불능이라는 회계적 인식을 한 경우이기 때문이다.
그런데 법인세법 시행령 제19조의2 제4항은 ‘제3항 제2호에도 불구하고 법인이 다른 법인과 합병하는 경우로서 제1항 제8호의 규정에 해당하는 대손금을 합병등기일이 속하는 사업연도까지 손금으로 계상하지 아니한 경우 그 대손금은 해당 법인의 합병등기일이 속하는 사업연도의 손금으로 한다’고 규정하고 있다. 이는 합병 시까지 피합병법인이 대손금으로 계상하지 않은 회수불능채권의 손금 귀속시기를 세무회계상 인식 여부와 관계없이 일률적으로 정함으로써 법인세법 제44조에 정하고 있는 합병에 따른 피합병법인의 합병등기일이 속하는 사업연도의 소득금액 계산 방식과 일치시키기 위한 것이다. 그러므로 합병 당시 채무자의 사업폐지 등으로 피합병법인의 채권 전부를 회수할 수 없다는 사실이 이미 객관적으로 확정되었는데도 회수불능채권을 합병등기일이 속하는 사업연도의 손금으로 계상하지 않았더라도 대손금은 법인세법 시행령 제19조의2 제4항에 따라 피합병법인의 합병등기일이 속하는 사업연도의 손금으로 하여야 하고, 이러한 회수불능채권을 피합병법인이 대손금 처리를 하지 않은 데에 고의 또는 중대한 과실이 없다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 대손금의 손금산입 주장에 관하여
법인세법 제19조의2 제1항, 제5항, 법인세법 시행령 제19조의2 제1항 제8호, 제3항 제1호, 제2호의 각 규정에 의하면, 내국법인이 보유하고 있는 채권 중 채무자의 파산 등 대통령령으로 정하는 사유로 회수할 수 없는 채권의 금액(이하 ‘대손금’이라고 한다)은 해당 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하고, 그 채권 중에서도 ‘채무자의 파산, 강제집행, 형의 집행, 사업의 폐지, 사망, 실종 또는 행방불명으로 회수할 수 없는 채권’(이하 ‘회수불능채권’이라 한다)의 손금 산입시기는 해당 사유가 발생하여 손금으로 계상한 날이 속하는 사업연도이다. 이와 같이 법인세법령에서 소멸시효가 완성된 외상매출금 등의 경우에는 해당 사유가 발생한 날이 속하는 사업연도의 손금으로 정하고 있는 것과는 달리, 회수불능채권의 경우에는 손금으로 계상한 때를 기준으로 손금 귀속시기를 정하고 있는 것은 대손금의 형태가 그에 대응한 청구권이 법적으로는 소멸되지 않고 채무자의 자산상황, 지급능력 등에 비추어 회수불능이라는 회계적 인식을 한 경우이기 때문이다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1684 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001두489 판결 등 참조).
그런데 법인세법 시행령 제19조의2 제4항은 ‘제3항 제2호에도 불구하고 법인이 다른 법인과 합병하는 경우로서 제1항 제8호의 규정에 해당하는 대손금을 합병등기일이 속하는 사업연도까지 손금으로 계상하지 아니한 경우 그 대손금은 해당 법인의 합병등기일이 속하는 사업연도의 손금으로 한다’고 규정하고 있다. 이는 합병 시까지 피합병법인이 대손금으로 계상하지 않은 회수불능채권의 손금 귀속시기를 세무회계상 인식 여부와 관계없이 일률적으로 정함으로써 법인세법 제44조에 정하고 있는 합병에 따른 피합병법인의 합병등기일이 속하는 사업연도의 소득금액 계산 방식과 일치시키기 위한 것이다. 그러므로 합병 당시 채무자의 사업폐지 등으로 피합병법인의 채권 전부를 회수할 수 없다는 사실이 이미 객관적으로 확정되었음에도 그 회수불능채권을 합병등기일이 속하는 사업연도의 손금으로 계상하지 않았더라도 그 대손금은 법인세법 시행령 제19조의2 제4항에 의하여 피합병법인의 합병등기일이 속하는 사업연도의 손금으로 하여야 하고, 이러한 회수불능채권을 피합병법인이 대손금 처리를 하지 않은 데에 고의 또는 중대한 과실이 없다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
원심이 그 판시와 같은 사정을 들어, 피합병법인인 주식회사 씨앤우방(이하 ‘씨앤우방’이라 한다)이 주식회사 이디도시개발에 대하여 가지고 있던 이 사건 채권의 회수불능 사실이 이 사건 합병 당시 이미 객관적으로 확정되었으므로, 그 대손금은 법인세법 시행령 제19조의2 제1항 제8호 및 제4항에 따라 피합병법인의 합병등기일이 속하는 사업연도의 손금으로 산입하여야 한다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위 규정들의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 신뢰보호원칙 위반 주장에 관하여
원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 과세관청이 ‘이 사건 합병 당시 이 사건 채권의 회수불능이 객관적으로 확정되지 않았다’는 견해를 공적으로 표명하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 신뢰보호원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 가산세 면제의 정당한 사유 주장에 관하여
원심은, 이 사건 채권이 이 사건 합병 당시 이미 회수불가능한 상태가 확정된 채권으로서 씨앤우방에 의하여 대손으로 처리되었어야 한다는 것을 원고가 알았거나 알 수 있었음에도 씨앤우방으로부터 이를 인수하여 대손금으로 손금에 산입하였다는 등의 이유를 들어, 이 사건 가산세 부과처분이 위법하다는 원고의 주장을 배척하였다.
관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 가산세를 면할 정당한 사유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 청구취지기재 자체만으로 보아서는 당사자가 주장하는 소송물인지 분명하지 아니하나 청구원인으로써 당사자가 소송물인 점을 주장하고 있다면, 법원은 청구취지가 청구원인 사실에서 주장하는 것과 같은지를 해명하여야 할 것이고, 뒤에 청구취지를 청구원인 사실대로 변경하여 명확히 한때에는 새로운 청구라고 볼 수는 없다 할 것인바, 원고소유의 수필지 토지에 대한 1977년도 및 1978년도 양도소득세 및 방위세부과처분에 대하여 원고가 심사청구한 바 피고가 그 일부에 대하여서만 당초 처분이 부당하다하여 재조사 결정을 하였고 원고가 다시 이에 불복, 심판청구하였는데 이에 대한 국세심판소의 경정결정은 그 주문기재가 1977년도 및 1978년도 처분을 합하여 1개의 경정결정을 한 것으로 오해하기 쉽게 되어 있어서 원고가 당초 2개년도 처분 모두에 대하여 제소할 의도였음이 엿보이고 다만 청구취지를 기재함에 있어서 1977년도 과세처분액수를 누락한 것으로 봄이 상당한 이 사건에 있어서, 원심으로서는 원고의 청구취지 기재상의 위와 같은 불명료한 점은 그 청구원인 사실과 대비하여 그 진정한 의의를 석명하여 심리하였어야 마땅하고 그리하여 원고의 당초의 청구취지 속에 1977년도분의 취소를 구하는 뜻도 포함되어 있다면, 원고가 준비서면에서 1977년도분 처분의 취소도 구한다는 뜻을 분명히 하여서 청구취지 변경을 한것을 가리켜 새로운 제소라고는 볼 수 없는 것이다.

나. 행정소송의 제기에 앞서서 전심절차를 경유하도록 하는 것은 당해 처분의 특수성과 권력분립적인 고려하에서 처분의 위법에 대한 법원의 판단에 앞서서 당해 처분청 또는 그 상급기관으로 하여금 재고할 기회를 줌과 아울러 당사자로서도 간이 신속한 절차에 의한 효과적인 구제를 도모한다는 등의 뜻에서 인정되는 것이므로 행정소송에 있어서의 불복사유가 전심절차에서의 주장과 반드시 일치 하여야 하는 것은 아니다.

다. 양도소득을 산출함에 있어서는 그 양도가액과 취득 가액은 다같이 실지거래가액에 의하든지 또는 다같이 시가표준액에 의하든지 하여야 하고 그 어느 하나의 실지거래가액이 불분명 한 경우에는 더 나아가 실지거래가액을 조사하여 이를 확정하지 않는 한 그 양도가액 및 취득가액은 다같이 시가표준액에 의하여야 한다.

주문
원심판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 상고를 기각한다.
상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인 변호사 고석윤의 상고이유(동 소송대리인 및 원고의 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
청구취지의 기재 자체만으로 보아서는 당사자가 주장하는 소송물인지 분명하지 아니하나 청구원인으로서 당사자가 소송물인 점을 주장하고 있다면, 법원은 청구취지가 청구원인 사실에서 주장하는 것과 같은 것인지를 석명하여야 할 것이고, 뒤에 청구취지를 청구원인 사실대로 변경하여 명확히 한 때에는 이를 새로운 청구라고 볼 수는 없다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원고는 1979.11.경 이 사건 심판청구에 관한 결정통지를 받고도 1979.12.28 이 사건 소를 제기하면서 이 사건 각 처분중 1977년도 양도소득세 금 28,230,711원과 방위세 금 5,694,978원의 추가부과처분에 대하여는 아무런 청구를 하지 아니하였다가 1980.11.24자 준비서면에서야 비로소 그 취소를 구하고 있음이 기록상 뚜렷하다고 보아 위 부과처분에 관한이 사건 소는 제소기간 도과 후의 제소라 하여 이를 각하하였다.
그런데 갑 제3호증(심사청구서), 갑 제4호증(결정서), 갑 제5호증(심판청구서), 갑 제6호증의1, 2(심판결정서)등의 각 기재에 의하면, 피고가 각 1979.3.5자로 한 서울 강남구 신사동 386의 1, 2, 3 및 강남구 압구정동 99의 2, 3등 5필지의 토지에 대한 1977년도 양도소득세금 28,831,212원 및 동 방위세의 추가처분과 같은 신사동 11의 2, 6, 7, 8, 서울 성북구 미아동 61의 58,79, 의정부시 의정부동 47,51,46의 1 등에 대한 1978년도 양도소득세 금 323,680,778원 및 동 방위세의 각 부과처분에 대하여, 원고가 심사청구를 한바, 국세청장은 1978년도 양도소득세 과세대상인 미아동 61의 58 토지에 대한 당초처분이 부당하다 하여 그 부분에만 재조사 결정을 하자, 원고가 이에 불복하여 심판청구를하였고 그 결과 국세심판소는 강남세무서장이 1979.3.5 청구인에게 결정 고지한 1977년도분 양도소득세 28,831,212원과 1978년도분 양도소득세 323,680,738원은 다음과 같이 갱정한다.
1. 성북구 미아동 61의 58 및 같은동 61의 79 대 240평의 취득가액은 1968.1.1 현재의 싯가로 평가한 가액으로 하고, 동 부동산의 양도에 따른 명도소송화해비 15,000,000원 및 소송비용 745,000원은 양도자산의 필요경비로 계산한다.
2. 나머지 청구는 기각한다라는 결정을 하였으며, 이에 따라 피고는 1978년도 양도소득세 금 323,680,738원을 금 282,384,423원으로 갱정결정하였음을 알 수 있다.
위 심판결정의 주문기재는 마치 1977년도 처분과 1978년도 처분을 합하여 1개의 갱정결정을 한 것으로 오해받기 십상이어서, 소장기재 청구취지 즉 1979.3.5자로 한 1977년 및 1978년도 양도소득세부과 처분에 대하여 1979.6.25자 국세청장의 심사청구 결정 및 1979.8.13자 국세 심판소장의 심판결정에 의하여 갱정결정한 양도소득세 282,384,423원 및 동 방위세 금 56,476,884원중 양도소득세 181,861,732원과 방위세 36,372,346원을 초과하는 부분의 취소를 구한다는 취지는 위 심판결정의 주문기재에 비교하여 볼 때, 본건 각 처분에 대하여 하나의갱정결정이 있은 것으로 이해하고 1977년도 및 1978년도분 모두에 대하여 제소할 의도에 의한 것으로 보여지고 다만 청구취지를 기재함에 있어 1977년도 과세처분액수를 누락한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.
왜냐하면, 만약 1978년도분의 처분에 대하여만 제소할 취지라면 1977년 및 1978년도 부과처분......이라 하여 굳이 1977년도를 기재할 것 없이 곧바로 1978년도 양도소득세 갱정처분중 금 몇원을 넘는 부분의 취소를 구한다고 하였으면 간명할 것이며, 나아가서 그 청구원인 사실을 살펴볼 때, 1977년도 양도소득세 부과처분에는 본건 과세대상인 신사동 386의 1, 2, 3 부동산의 취득가액과 특별공제액을 부당하게 적게 인정하고 필요경비로서 소개비를 부인하는 등위법이 있고 원고가 납부할 세액은 별표 5와 같다고 하면서 그에 의하면 1977년도분 추가처분중 취소되어야 할 세액의 범위를 명시하여 본건 추가처분과 아울러 1978년도 양도소득세 갱정처분의 세액산정에 위법이 있음을 이유로 취소를 구하는 액수와 합한 액수의 취소를 구하고 있고, 청구취지기재의 취소대상의 액수도 이와 같이하고 있음이 명백하기 때문이다.(소장 마지막 줄 참조)
그렇다면 원심으로서는 원고의 청구취지기재상의 위와 같은 불명료한 점은 그 청구원인 사실과 대비하여 그 진정한 의의를 석명하여 심리하였어야 마땅하고, 그리하여 원고의 당초의 청구취지속에 1977년도분의 취소를 구하는 뜻도 포함되어 있다면, 1980.11.24자 준비서면에서 1977년도분 처분의 취소도구한다는 뜻을 분명히 하여 청구취지변경을 한 것을 가리켜 새로운 제소라고는 볼 수 없을 것임에도 소장 청구취지의 후단부분의 표현......갱정결정한금282,384,423원중......원의 취소......에만 집착한 나머지 1977년도분 추가처분에 대하여는 제소기간내에 소의 제기가 없었다 하여 곧바로 본건 소를 각하한 원심판결은 청구취지를 오해하였거나 그 진정한 의의를 석명하여 제대로심리를 다하지 아니하므로서 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 논지는 이유 있다.
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제 1 점,
행정소송의 제기에 앞서서 전심절차를 경유하도록 함은 당해 처분의 특수성과 권력분립적인 고려하에서 처분의 위법에 대한 법원의 판단에 앞서서 당해처분청 또는 그 상급기관으로 하여금 재고할 기회를 줌과 아울러 당사자로서도 간이 신속한 절차에 의한 효과적인 구제를 도모한다는 등의 뜻에서 인정되는 것이므로 행정소송에 있어서의 불복사유가 전심절차에서의 주장과 반드시 일치하여야 하는 것은 아니라 고 하는 원심의 판단은 정당하여 논지는 이유 없다.
제 2 점,
양도소득을 산출함에 있어서는 그 양도가액과 취득가액은 다같이 실지거래가액에 의하든지 또는 다같이 싯가표준액에 의하든지 하여야 하고 그 어느 하나의 실지거래가액이 불분명한 경우에는 더 나아가 실지거래가액을 조사하여 이를 확정하지 않는 한 그 양도가액 및 취득가액은 다같이 싯가표준액에 의하여야 한다고 함이 당원의 일관된 판례( 1980.7.8선고 80누95 판결)로서 아직도 이를 변경할 이유를 발견할 수 없고, 원심이 미아동 소재 2필지의 토지에 대한 취득가액이 1,440,000원이라고 볼만한 자료가 없다고 한 사실인정 역시 기록에 비추어 정당하다고 수긍이 되어 논지는 이유 없다.
제 3 점,
논지는 사실심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 들어 원심판결을 비난하는 것에 귀착된다 할 것인바, 원판결을 기록에 대조하여 살펴보아도 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
따라서 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하여 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 금융리스(finance lease)는 실질에 있어 리스이용자에게 리스물건을 취득하는 데 소요되는 자금에 관한 금융의 편의를 제공하는 것을 내용으로 하는 물적 금융이고, 공( 공)리스도 리스물건 대금 상당액의 융자를 받아 이에 이자 상당액을 추가한 금액을 리스료라는 이름으로 반환하는 점에 있어 정상적인 리스와 차이가 없으며 다만 담보역할을 할 것으로 기대되는 리스물건의 존재 여부에 차이가 있을 뿐이므로, 리스물건의 인도가 없는 점에 보증인의 착오가 있는 경우에도, 리스이용자가 리스회사로부터 금융의 이익을 얻어 이를 리스료로 할부변제하는 것을 보증하는 의사가 보증인에게 있었던 이상, 보증인의 위와 같은 착오는 원칙적으로 법률행위의 중요부분의 착오가 아니고 동기의 착오에 불과하다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심 인정의 사실관계
(1) 리스회사인 원고는 1994. 5. 20. 한사랑병원의 실질적인 운영자인 제1심 공동피고와 의료기기에 관한 리스계약을 체결한 후 1994. 6. 17. 리스료를 인하하기로 약정하고, 1995. 10. 31. 리스물건 중 1개의 품목을 빼고 리스료를 다시 인하하기로 약정하였는데 최종적으로 확정된 리스계약의 내용은 다음과 같다.
품목 : 수술용 레이저 1벌, 리모트 엑스레이 1벌, 물리치료기 5벌, 전기감별치료기 6벌, 인공관절 수술용 기구 1벌, 자동 생화학 분석기 1벌, 혈구 계수기 1벌, 리스기간 : 60개월, 취득원가 : 금 1,006,000,000원, 리스계약 보증금 : 금 50,300,000원, 리스료 : 1회부터 17회까지 매월 금 25,804,252원, 18회부터 60회까지 매월 금 21,887,924원, 규정손실금 : 미회수 취득원가 및 이에 대한 이자와 취득원가의 10% 상당금액, 지연이자율 : 연 19%
(2) 피고는 1994. 5. 20. 제1심 공동피고와의 원고에 대한 위 리스계약에 기한 채무를 연대보증하였다.
(3) 제1심 공동피고는 16회분까지의 리스료를 지급하였으나 17회분의 리스료는 일부만 지급하고 그 이후부터는 리스료를 지급하지 못하였다. 이에 원고는 1996. 4. 30.자로 이 사건 리스계약을 해지하였다.
(4) 제1심 공동피고는 이 사건 리스계약서에 명시된 품목을 실제 인도받아 위 한사랑병원에서 사용한 것이 아니라 한사랑병원의 운영자금이 부족하게 되자 리스물건 공급자와 짜고 실제로는 위와 같은 물품들을 공급받는 것이 아님에도 그러한 물품들을 공급받는 듯이 허위 내용의 서류를 작성하여 원고에게 제출하고 원고로부터 위 취득원가에 상당한 금원을 지급받아 병원의 운영자금으로 사용하였다.
(5) 피고는 1974년 2월경 연세의료원 정형외과 레지던트 과정을 마치고 20년 정도 미국, 캐나다 등지에서 의료업에 종사하다가 1994년 4월경 귀국하여 같은 해 5월경 한사랑병원 인공관절센터 소장으로 부임하였다. 피고가 근무하기 시작한지 며칠 되지 않은 같은 해 5월 10일 한사랑병원의 행정부원장으로서 병원의 행정업무와 대외관계 업무를 담당하던 소외 남병수는 피고를 찾아가 이 사건 리스계약에 있어서 제1심 공동피고를 위한 연대보증인이 되어 줄 것을 요청하였다. 그러나 남병수는 피고에게 이 사건 리스계약이 원고로부터 금융을 얻기 위한 방편으로서 체결되는 것일 뿐 계약서에 명시된 품목들을 실제로 공급받는 것이 아니라는 사실을 알려주지 아니하였다. 더 나아가 남병수는 한사랑병원의 과장인 소외 김춘수에게 피고가 이 사건 리스계약이나 한사랑병원의 재정상태에 관하여 의심하지 않도록 주의할 것을 지시하였고, 제1심 공동피고 역시 한사랑병원의 재정상태를 호도하기 위하여 피고 앞에서는 막강한 재력이 있는 듯한 언동을 하였다. 이러한 상황에서 피고는 이 사건 리스계약서가 자금조달의 목적으로 허위로 작성된 사실을 전혀 모른 채 위 제1심 공동피고가 이 사건 리스계약상의 채무를 아무 문제 없이 이행할 수 있으리라고 믿고 위와 같이 연대보증을 하였다.
2. 상고이유 제1, 2점에 대하여
원심은, 이 사건 리스물건의 취득원가가 금 1,006,000,000원에 이르는데 반하여 피고는 고용의사에 불과하고 계약 당시 취임한지도 며칠 되지 않은 점에 비추어 볼 때 피고는 이 사건 리스가 공(공)리스인 사실을 알았더라면 리스이용자인 제1심 공동피고를 위하여 연대보증을 하지 않았을 것임이 명백하고, 또한 리스계약에 있어서 리스물건에 관한 사항은 계약내용의 중요부분을 이루는 것으로서 리스물건이 실제 공급되는지의 여부는 그 리스계약에 기한 리스이용자의 채무를 연대보증하려는 자가 보증의 의사를 결정함에 있어서 중요한 요소가 된다는 이유로, 피고의 착오에 의한 보증의 취소 주장을 받아들였다.
그러나 이 사건 리스계약과 같은 금융리스(finance lease)는 실질에 있어 리스이용자에게 리스물건을 취득하는 데 소요되는 자금에 관한 금융의 편의를 제공하는 것을 내용으로 하는 물적 금융이고, 공(공)리스도 리스물건 대금 상당액의 융자를 받아 이에 이자 상당액을 추가한 금액을 리스료라는 이름으로 반환하는 점에 있어 정상적인 리스와 차이가 없으며 다만 담보역할을 할 것으로 기대되는 리스물건의 존재 여부에 차이가 있을 뿐이므로, 리스물건의 인도가 없는 점에 보증인의 착오가 있는 경우에도, 리스이용자가 리스회사로부터 금융의 이익을 얻어 이를 리스료로 할부변제하는 것을 보증하는 의사가 보증인에게 있었던 이상, 보증인의 위와 같은 착오는 원칙적으로 법률행위의 중요부분의 착오가 아니고 동기의 착오에 불과하다고 할 것이다.
따라서 피고가 위와 같은 동기에 따라 이 사건 보증에 이르게 되었다는 사정이 상대방인 원고에게 표시되고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있는 경우에 한하여 피고의 착오에 의한 보증 취소 주장을 받아들일 수 있는데도, 원심이 이 점을 심리·판단하지 아니한 채 피고의 위 착오에 의한 주장을 받아들인 것에는 착오에 의한 의사표시의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다(다만 위 쟁점 외에 피고의 다른 주장이 받아들여질 여지가 있는지는 별론으로 한다).
3. 그러므로 다른 상고이유에 대하여는 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법 제367조가 저당물의 제3취득자가 그 부동산에 관한 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정한 취지는 저당권설정자가 아닌 제3취득자가 저당물에 관한 필요비 또는 유익비를 지출하여 저당물의 가치가 유지·증가된 경우, 매각대금 중 그로 인한 부분은 일종의 공익비용과 같이 보아 제3취득자가 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록 한 것이므로 저당물에 관한 지상권, 전세권을 취득한 자만이 아니고 소유권을 취득한 자도 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당한다.

[2] 건물의 증축비용을 투자한 대가로 건물에 대한 지분이전등기를 경료받았으나 저당권의 실행으로 그 권리를 상실한 자는 건물에 관한 제3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것이 아니므로 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 주식회사 동성관광개발(아래에서는 '동성관광개발'이라고 한다)은 1990. 12. 1.부터 1995. 11. 30.까지 사이에 그 소유인 인천 남구 간석동 275-1 대지와 그 지상 9층, 지하 3층의 갤럭시 관광호텔 건물에 관하여 주식회사 경기은행 명의의 판시와 같은 근저당권들(아래에서는 '이 사건 근저당권'이라고 한다)을 설정하여 준 사실, 동성관광개발은 1997. 1.경 이 사건 관광호텔 건물의 3층 베란다 부분에 외벽과 지붕을 덧붙이는 방법으로 연회장을 증축한 후, 이를 3층 예식장 하객들을 위하여 사용하고 있는 사실, 동성관광개발은 원고로부터 위와 같은 증축비용을 투자받았고, 그에 대한 대가로 1998. 9. 7. 원고에게 이 사건 관광호텔 건물 중 247.13/10,302.649 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 이 사건 근저당권의 전전양수인의 채권회수 수임인인 피고의 신청에 따라 이 사건 대지 및 건물(증축 부분 포함)에 관한 경매절차가 진행되어 1순위로 임금채권자들에게 판시와 같은 금액들이 배당되고, 나머지 6,983,368,076원이 2순위인 피고에게 모두 배당되었으며, 원고는 배당을 받지 못한 사실을 인정한 후, 저당물에 관한 지상권과 전세권을 취득한 자는 제3취득자의 비용상환청구권에 관하여 규정한 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당하나 소유권을 취득한 자는 이에 해당하지 아니한다는 이유로 원고가 민법 제367조 소정의 비용상환청구권을 가짐을 전제로 하여 판시 배당표의 정정을 구하는 원고의 주장을 배척하였다.
2. 민법 제367조가 저당물의 제3취득자가 그 부동산에 관한 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정한 취지는 저당권설정자가 아닌 제3취득자가 저당물에 관한 필요비 또는 유익비를 지출하여 저당물의 가치가 유지·증가된 경우, 매각대금 중 그로 인한 부분은 일종의 공익비용과 같이 보아 제3취득자가 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록 한 것으로 보아야 할 것이다 .
그렇다면 저당물에 관한 지상권, 전세권을 취득한 자만이 아니고 소유권을 취득한 자도 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다 고 할 것임에도 원심이 이와 달리 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 이 사건 관광호텔 건물의 증축은 원고의 투자를 받은 동성관광개발에 의하여 이루어진 것이고, 원고는 그 투자에 대한 대가로 이 사건 관광호텔 건물에 관한 지분이전등기를 경료받았다가 저당권의 실행으로 인하여 그 권리를 상실하게 된 것에 불과한 이상, 원고가 이 사건 관광호텔 건물에 관한 제3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것으로 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향을 미치지 아니한 것으로 보아야 할 것이다. 결국, 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 한편, 이 사건 증축 부분이 기존의 건물에 부합되지 아니하고 구분소유권의 객체가 되는지 여부는 이 사건 증축 부분에 관한 경매절차가 적법한 것인지 여부에 대하여만 영향을 미칠 뿐이고, 이 사건 판결 결과에는 영향을 미칠 수 없는 것일 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 증축 부분은 그 완공과 동시에 기존의 건물에 부합되었다고 판단한 것은 정당한 것으로 보이므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 특별한 조직행위나 성문의 규약을 필요로 하지 아니한다.

나. 어느 토지가 특정묘의 위토로 되는 경위는 그 특정묘와 관계있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토 설정을 한 경우와 후손 중의 어느 개인이 개인 소유의 토지를 특정선조묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토 또는 묘산(종산)이라는 사실만으로는 이를 종중의 소유로 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유(상고이유보충서 기재이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
원심은, 논지가 들고 있는 소론 증거들은 대체로 도조의 일부가 시제의 비용에 소요되었거나 종원의 선대묘소가 설치되어 있다면 그 부동산은 종중 소유일 것이라는 부정확한 추측에서 기인한 것으로 보일 뿐 원고 종중이 이 사건 부동산들을 취득하거나 명의신탁한 구체적 경위를 내용으로 하는 것은 아니라는 점과 다른 사정들을 종합참작하여 소론 증거들을 배척하고 있는바, 기록에 의하면 소론 증거 중 일부는 원심판시와 같이 추측에 기인한 것으로 보기는 어려운 점이 없지 아니하나 이는 원심이 설시한 소론 증거에 대한 배척사유들 중의 하나에 불과하고 나머지 다른 배척사유들에 의하여 소론 증거들을 배척하기에 충분하다고 보여지므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향을 미칠 위법사유로는 되지 아니한다 할 것이다. 논지는 이유없다.
2. 제2점에 대하여,
종중은 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 특별한 조직행위나 성문의 규약을 필요로 하지 아니하는 것은 소론과 같다고 하겠다.
그러나 소론에 대한 원심의 판시취지는 원고 종중의 실체를 부인한 것으로 보이지는 아니하고 다만 이 사건 부동산 ,이 중의 상당부분이 약 70여년 전에 사정되고 그 규모가 적지 아니한 점에 비하여 그 무렵 실제 이에 걸맞는 종중으로서의 조직적인 활동이 미약하여 이 사건 부동산이 원고 종중 소유로 보기는 어렵다는 취지로 보인다.
그리고 원심이 들고 있는 나머지 3가지의 배척사유도 기록에 비추어 보면, 이 사건 부동산이 원고 종중의 소유임에 부합하는 듯한 소론 증거들을 배척할만한 정당한 사유로서 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 증거배척에 있어서의 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 제3점에 대하여,
갑 제15호증은 원심이 설시한 4가지 배척사유 중 원고 중중이 종중으로서의 활동이 미약하였다든가, 이 사건 부동산의 소유명의를 두고 그 동안 다툼이 없었다든가 하는 등의 사유로 배척되었다고 보여지며, 또한 위 갑 제15호증의 기재내용은 소외인이 피고 2로부터 청주시 (주소 생략), 답 1,457.1평(원심판결의 별지 부동산 일람표 제1목록 (1)기재 부동산) 중 200평을 매수하려 하였는데 위 피고 2가 100평만이 자기 것이고 나머지는 종중 소유여서 못 판다고 하여 그 100평만을 매수하였다는 것이나 종중 재산에 있어서 1필지의 토지 중 일부는 개인 소유로, 일부는 종중 소유로 남겨두는 것은 이례적이라 할 것이어서 별다른 사정이 없는 한 위 갑 제15호증의 기재는 믿기 어렵다고 할 것이다. 따라서 원심이 위 갑 제15호증을 배척한 조치는 정당하다고 보여지고 거기에 소론과 같은 증거배척에 있어서의 이유불비, 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다.
4. 제4점에 대하여,
어느 토지가 특정묘의 위토로 되는 경위는 그 특정묘와 관계있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토설정을 한 경우와 후손 중의 어느 개인이 개인소유의 토지를 특정선조묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로는 이를 종중의 소유로 볼 수 없다 할 것이고( 당원 1985.11.26. 선고 85다카847 판결; 1984.3.13.선고 83도1726 판결 참조), 묘산(종산) 또한 위와 마찬가지라 할 것이다.
원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 부동산의 도지의 일부가 시제의 비용에 사용되거나 토지가 위토에 해당된다고 하여 반드시 종중 소유의 토지라고는 할 수 없고, 이 사건 부동산 중 임야에 종원의 선조묘소가 다수 설치되어 있다고 하여 그 임야가 종중 소유라고 단정할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 이유불비, 이유모순의 위법이 있다 할 수 없다.
5. 제5점에 대하여,
원심은 갑 제12호증을 배척함에 있어 논지가 지적하는 바와 같이 도조계장원본을 원고 종중이 보관하였는지의 여부에 관하여는 판단을 하지 아니하였으나, 위 갑 제12호증에 대하여는 다른 사유를 들어 이 사건 부동산 중 도조를 받고 있는 부동산이 원고 종중 소유임을 입증하기에 부족하다 하여 이를 배척하고 있으므로, 나아가 소론과 같은 판단을 하지 아니하였다고 하여 거기에 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
6. 제6점에 대하여,
소론 증거들은 원심이 이를 취신하지 아니하는 증거들이므로 위 증거들이 신빙성이 있음을 전제로 한 논지는 이유없다.
7. 제7점에 대하여,
원심은 이 사건 부동산이 원고 종중 소유임을 인정할 수 없으므로 명의신탁사실을 인정하기에 부족하다고 판시하고 있는바, 원심의 이와 같은 판시는 다소 명료하지 못한 점이 없지 아니 하나 그 취지는 이 사건 부동산이 원고 종중 소유임을 인정할 수 없으므로 원고의 명의신탁주장을 배척한다는 취지로 보아야 할 것이고, 소론과 같이 가사 원고종중의 소유라고 하더라도 명의신탁 사실을 인정할 수 없다라는 취지로 판시한 것은 아니라 할 것이므로 거기에 명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.