Summary:
[1] 교통사고로 인한 피해자의 후유증이 사고와 피해자의 기왕증이 경합하여 나타난 것이라면 사고가 후유증이라는 결과 발생에 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 상응한 배상액을 부담하게 하는 것이 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 타당하고, 법원이 기왕증의 후유증 전체에 대한 기여도를 정할 때에는 반드시 의학적으로 정확히 판정하여야 하는 것이 아니고 변론에 나타난 기왕증의 원인과 정도, 기왕증과 후유증의 상관관계, 피해자 연령과 직업, 건강상태 등 제반 사정을 고려하여 합리적으로 판단할 수 있다.

[2] 사실심법원이 일실수입 산정 기초가 되는 가동연한을 인정할 때에는 국민의 평균여명, 경제수준, 고용조건 등 사회적, 경제적 여건 외에 연령별 근로자 인구수, 취업률 또는 근로참가율 및 직종별 근로조건과 정년 제한 등 제반 사정을 조사하여 이로부터 경험칙상 추정되는 가동연한을 도출하든가, 당해 피해자의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정을 고려하여 가동연한을 인정할 수 있다.

[3] 국민연금공단이 제3자의 불법행위로 장애연금이나 유족연금 지급사유가 발생하여 연금을 지급한 경우 급여액의 범위에서 수급권자의 제3자에 대한 손해배상청구권에 관하여 수급권자를 대위하고( 국민연금법 제114조), 대위 금액 상당을 수급권자가 제3자한테서 받을 손해배상금에서 공제하도록 한 것은 국민연금 수급권자가 동일한 사유로 이중으로 배상받는 부당성과 배상책임이 있는 제3자가 연금지급으로 손해배상에서 면책되는 부당성을 피하기 위한 것이므로, 제3자의 불법행위와 수급권자의 기왕증이 경합하여 연금지급사유가 발생한 경우 국민연금공단이 대위취득하는 수급권자의 손해배상청구권은 기왕증 기여도를 공제한 후 남은 손해배상청구권 범위 내에서 연금급여액 전액이고, 연금급여액에서 다시 기왕증 기여분을 제외한 금액의 한도로 제한된다고 할 수 없다.

[4] 국민연금공단이 제3자의 불법행위로 장애연금이나 유족연금 지급사유가 발생하여 연금을 지급한 경우 대위취득하는 손해배상청구권은 수급권자가 장애연금이나 유족연금 지급사유와 동일한 사유로 제3자에 대하여 청구할 수 있는 손해배상액으로 한정되므로, 대위취득하는 손해배상청구권은 연금지급사유와 같은 성질을 가지고 있을 뿐 아니라 대상이 되는 기간도 일치하여야 하고, 국민연금법상 장애연금은 연금가입자가 입은 장애가 계속되는 동안 장애정도에 따라 지급되는 것으로서( 국민연금법 제67조 제1항) 장애로 인한 일실수입손해를 전보하는 기능을 가지고 있으므로, 국민연금공단이 제3자의 불법행위로 장애연금을 지급하고 대위취득하는 손해배상청구권은 연금지급기간에 해당하는 일실수입손해에 한정된다.

[5] 국민연금공단이 제3자의 불법행위와 수급권자의 기왕증이 경합하여 장애연금 지급사유가 발생함에 따라 장애연금을 지급하고 수급권자의 손해배상청구권을 대위청구한 데 대하여, 원심이 수급인의 일실수입 산정을 위한 가동연한을 장애연금 지급기간 이전 시점까지라고 하면서도 연금급여액 중 기왕증 기여분을 공제한 나머지 부분에 대하여 대위가 인정된다고 판단하였고, 이에 대하여 국민연금공단만이 상고한 사안에서, 국민연금공단이 대위취득하는 손해배상청구권의 범위가 수급권자에게 지급한 연금급여액 중 제3자의 행위로 연금지급사유가 발생한 부분으로 제한된다고 하면서 위 연금급여액 중 기왕증 기여분을 공제한 나머지 부분에 대해서만 대위가 인정된다고 본 원심판단에는 국민연금공단의 대위 범위에 관한 법리를 위반한 잘못이 있으나, 한편 이는 장애연금 지급기간이 일실수입 산정을 위한 가동연한 이후여서 그 기간에 대한 일실수입 상당의 손해배상청구권이 없음에도 일부나마 대위를 인정한 것이므로, 위 공단만이 상고한 이 청구에서 결과적으로 대위 범위에 관한 법리 위반의 잘못이 판결 결과에는 영향을 미치지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 반소원고와 반소원고승계참가인이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 반소원고의 상고이유에 대한 판단
가. 기왕증 기여도 및 과실상계 비율에 관한 주장에 대하여
교통사고로 인한 피해자의 후유증이 사고와 피해자의 기왕증이 경합하여 나타난 것이라면 사고가 후유증이라는 결과 발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 상응한 배상액을 부담하게 하는 것이 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 타당하고, 법원이 기왕증의 후유증 전체에 대한 기여도를 정함에 있어서는 반드시 의학적으로 정확히 판정하여야 하는 것이 아니고 변론에 나타난 기왕증의 원인과 정도, 기왕증과 후유증과의 상관관계, 피해자의 연령과 직업, 건강상태 등 제반 사정을 고려하여 합리적으로 판단할 수 있으며( 대법원 1998. 5. 15. 선고 96다24668 판결 참조), 또한 불법행위로 인한 손해배상책임에 있어서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2001다2129 판결 참조).
위와 같은 법리와 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 참작하여 뇌출혈로 인하여 반소원고가 입은 손해에 관하여 반소원고의 기왕증으로 볼 수 있는 체질적인 요인의 기여도를 90%로 보고, 이 사건 사고의 기여도를 나머지 10%로 인정하는 한편 전방주시의무 위반 등의 사유를 들어 반소원고의 과실을 30%로 평가한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 기왕증의 기여도 및 과실상계에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 가동연한에 관한 주장에 대하여
사실심법원이 일실수입 산정의 기초가 되는 가동연한을 인정함에 있어서는 국민의 평균여명, 경제수준, 고용조건 등의 사회적, 경제적 여건 외에 연령별 근로자 인구수, 취업률 또는 근로참가율 및 직종별 근로조건과 정년 제한 등 제반 사정을 조사하여 이로부터 경험칙상 추정되는 가동연한을 도출하든가 또는 당해 피해자의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정을 고려하여 그 가동연한을 인정할 수 있다( 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다31667 판결 참조).
원심이 그 판시와 같은 이유로 반소원고의 일실수입 산정을 위한 가동연한을 60세가 되는 2006. 7. 7.까지로 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 가동연한에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. 반소피고가 지급한 치료비 중 뇌출혈 관련 치료비 액수에 관한 주장에 대하여
이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지의 것으로서 받아들일 수 없다.
2. 반소원고승계참가인의 상고이유에 대한 판단
가. 원심의 조치
원심은 그 채택 증거에 의하여 반소원고승계참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)이 반소원고에게 장애연금으로 2007. 7. 31.부터 2008. 12. 31.까지 합계 14,798,460원을 지급하였다고 인정한 후, 참가인이 반소원고의 반소피고에 대한 이 사건 교통사고로 인한 손해배상청구권 중 장애연금 전액에 해당하는 대위청구를 함에 대하여, 제3자의 행위와 수급권자의 기왕증이 경합하여 연금지급사유에 해당하는 사고가 발생한 경우 국민연금공단이 대위할 수 있는 범위는 지급한 연금급여액 중 제3자의 행위로 인하여 연금지급사유가 발생한 부분으로 제한된다고 판단하면서, 참가인이 반소원고에게 지급한 장애연금 중 앞서 인정한 바와 같은 기왕증의 기여분 90%를 공제한 나머지 10%에 해당하는 1,479,846원에 대하여만 대위를 인정하였다.
나. 먼저 원심이 제3자의 행위와 수급권자의 기왕증이 경합하여 연금지급사유에 해당하는 사고가 발생한 경우 국민연금공단이 대위할 수 있는 범위는 지급한 연금급여액 중 제3자의 행위로 인하여 연금지급사유가 발생한 부분으로 제한된다고 한 판단은 수긍하기 어렵다.
국민연금공단이 제3자의 불법행위로 장애연금이나 유족연금의 지급사유가 발생하여 연금을 지급한 경우 그 급여액의 범위에서 수급권자의 제3자에 대한 손해배상청구권에 관하여 대위하고( 국민연금법 제114조) 대위 금액 상당을 수급권자가 제3자로부터 받을 손해배상금에서 공제하도록 한 것은 국민연금 수급권자가 동일한 사유로 이중으로 배상받는 부당성과 배상책임이 있는 제3자가 연금지급으로 손해배상에서 면책되는 부당성을 피하기 위한 것이므로 ( 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카5041 판결 참조), 제3자의 불법행위와 수급권자의 기왕증이 경합하여 연금지급사유가 발생한 경우 국민연금공단이 대위취득하는 수급권자의 손해배상청구권은 기왕증의 기여도를 공제한 후 남은 손해배상청구권의 범위 내에서 연금급여액 전액이고, 연금급여액에서 다시 기왕증의 기여분을 제외한 금액의 한도로 제한된다고 할 수 없다. 따라서 연금지급사유가 제3자의 불법행위와 수급인의 기왕증이 경합하여 발생한 경우 국민연금공단이 대위취득하는 수급권자의 손해배상청구권이 연금급여액 중 제3자의 행위로 인하여 연금지급사유가 발생한 부분으로 제한된다고 한 원심에는 국민연금공단의 대위 범위에 관한 법리를 위반한 잘못이 있다.
다. 다음으로 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미치는지에 관하여 직권으로 살펴본다.
국민연금공단이 제3자의 불법행위로 장애연금이나 유족연금의 지급사유가 발생하여 연금을 지급한 경우 대위취득하는 손해배상청구권은 수급권자가 장애연금이나 유족연금의 지급사유와 동일한 사유로 제3자에 대하여 청구할 수 있는 손해배상액으로 한정되므로, 대위취득하는 손해배상청구권은 연금지급사유와 같은 성질을 가지고 있을 뿐 아니라 그 대상이 되는 기간도 일치하여야 할 것이고( 대법원 1993. 12. 21. 선고 93다34091 판결 참조), 국민연금법상의 장애연금은 연금가입자가 입은 장애가 계속되는 동안 장애정도에 따라 지급되는 것으로서( 국민연금법 제67조 제1항) 장애로 인한 일실수입손해를 전보하는 기능을 가지고 있다고 할 것이므로, 국민연금공단이 제3자의 불법행위로 장애연금을 지급하고 대위취득하는 손해배상청구권은 그 연금지급기간에 해당하는 일실수입손해에 한정된다.
그런데 앞서 본 바와 같이 참가인은 반소원고에게 2007. 7. 31.부터 2008. 12. 31.까지의 장애연금을 지급하였음을 이유로 이 사건 대위청구를 하고 있는 반면에, 원심은 반소원고의 일실수입 산정을 위한 가동연한을 2006. 7. 7.까지라고 판단하였으므로, 참가인이 반소원고에게 지급한 장애연금과 같은 기간에 대하여 원심이 인정한 일실수입 상당의 손해배상청구권은 없다. 그럼에도 불구하고 장애연금 지급액 중 기왕증의 기여분을 제외한 나머지 금액에 상당하는 손해배상청구권에 대하여나마 대위를 인정한 원심의 조치는 대위취득하는 손해배상청구권이 연금지급사유와 같은 성질을 가지고 있을 뿐 아니라 그 대상이 되는 기간도 일치하여야 한다는 위 법리에 반하여 위법하다.
그러나 참가인만이 상고를 제기한 이 부분 청구에 관하여 상고인인 참가인에게 불리한 판단을 할 수 없으므로, 결과적으로 앞서 본 연금지급사유가 제3자의 불법행위와 수급인의 기왕증이 경합하여 발생한 경우 국민연금공단의 대위 범위에 관한 법리를 위반한 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 않는다고 할 것이다. 결국 참가인의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
［1］ 전국공무원노동조합의 군지부 사무국장인 지방공무원의 출근시간 1인 시위가, 단체교섭 성실이행 촉구 및 노동조합활동 보장을 위한 투쟁계획의 일환으로 해당 군지부 차원에서 조직적으로 이루어졌다는 등의 이유로, 지방공무원법 제58조 제1항에서 정한 ‘기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 한 사례.

［2］ 일반적으로 징계절차는 공무원에게 징계사유에 해당하는 비위가 있을 경우 먼저 징계혐의자에게 사전고지절차에 해당하는 징계의결요구서 사본을 송부하고 특정기일을 정하여 청문절차에 해당하는 징계위원회를 소집하면 징계혐의자가 징계위원회에 출석하여 자신의 권익을 보호하기 위하여 진술하거나 증거를 제출할 수 있고 징계위원회는 관련 자료와 진술 내용을 모두 종합하여 적정한 징계양정을 결정하는 것으로 진행되고 이러한 절차가 진행되는 과정에서 징계대상자의 권익이 침해되지 않도록 하여야 할 것인데, 징계대상자의 권익침해 여부는 징계절차의 개개의 단계별로 판단할 것이 아니라 징계절차가 진행되는 전체과정을 종합적으로 고찰하여야 할 것이고, 때로는 징계에 이르게 된 경위 등도 고려될 수 있다.

［3］ 전국공무원노동조합의 총파업 결의대회 참가 등을 사유로 이루어진 지방공무원들에 대한 파면처분에 관하여, 종전 징계처분의 유무 및 내용, 관련 형사처벌의 내용, 다른 지역 지방자치단체 소속 지방공무원들에 대한 징계처분의 내용 등을 고려하여, 그 재량권 일탈·남용 여부를 달리 판단한 사례.

주문
1. 피고가 2004. 12. 3. 원고 2에 대하여 한 파면처분을 취소한다.
2. 원고 1의 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 원고 1과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 1이, 원고 2와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 각 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고들의 인사경력과 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’라 한다) (명칭 생략)군지부(이하 ‘ (명칭 생략)군지부’라 한다)에서의 직책
(1) 원고 1은 1996. 1. 5. 지방행정서기보로 임용되어 충북 (군, 면 생략)에서 근무를 시작하여 1998. 10. 17. 지방행정서기로, 2003. 2. 1. 지방행정주사보로 각 승진한 후 2004. 7. 26.부터 충북 (명칭 생략)군 주민지원과에서 근무하면서 (명칭 생략)군지부 지부장으로 활동하여 왔다.
(2) 원고 2는 1997. 1. 3. 지방건축서기보로 임용되어 충북 단양군 적성면에서 근무를 시작하여 1999. 4. 24. 지방건축서기로 승진한 후 2004. 7. 26.부터 충북 (군, 읍 생략)에서 근무하면서 (명칭 생략)군지부 사무국장으로 활동하여 왔다.
나. 피고의 원고들에 대한 각 징계처분
(1) 피고는 원고들이 2004. 11. 15. 무단결근함으로써 전국공무원노동조합의 총파업(이하 ‘총파업’이라 한다)에 참여하는 등 아래 (2)항 기재와 같이 지방공무원법(이하 ‘법’이라 한다) 제48조(성실의 의무) 제49조(복종의 의무), 제50조(직장이탈금지), 제58조(집단행위의 금지) 규정을 위반하여 법 제69조 제1항 제1호의 징계사유에 해당된다는 이유로, 2004. 11. 22. 충청북도인사위원회의 의결을 거쳐 2004. 12. 3. 원고들에게 각 파면의 징계처분(이하 ‘이 사건 파면처분’이라 한다)을 하였다.
(2) 징계사유
(가) 원고 1
위 원고는 (명칭 생략)군지부 지부장으로 활동하면서 ① 2003. 12. 30. 13:30경부터 14:30경까지 (명칭 생략)군 청사 현관 및 부군수실 입구에서 사무관 승진인사의 부당성을 주장하며 현수막과 입간판을 든 채 불법시위를 하였고, ② 종무식과 시무식에 불참할 것을 종용하는 내용의 이메일을 (명칭 생략)군 산하 전 직원에게 보냈으며, ③ 2004. 6. 9.부터 같은 달 15.까지 (명칭 생략)군청 현관 앞에서 단체교섭 성실이행 촉구를 주장하는 불법집회를 하고 출근시간 1인 시위에 적극적으로 참여하였고, ④ 주민지원과로 인사발령을 받은 후 과장 등 담당자의 지시에도 업무분장을 거부하면서 2004. 7. 26.부터 근무부서에 출근하지 않고 노조사무실에 출입하는 등 불법노조활동에 적극 가담하였으며, ⑤ 2004. 10. 15. 전공노 총파업결의대회, 2004. 11. 4. 총파업 투쟁승리 선포식, 2004. 11. 6. 충북본부 총파업결의대회에 참석하고, 2004. 11. 6.부터 같은 달 8.까지 용산면·학산면에 찬반투표용지를 전달하였으며, 2004. 11. 10. 실·과를 순회하며 총파업에 참여할 것을 권유하였고, 2004. 11. 12. 민주노총 충북본부 기자회견에 참석하였으며, 2004. 11. 13.부터 같은 달 15.까지 휴대전화를 이용하여 불법 메시지를 발송하였고, 총파업에 참가하지 말라는 피고의 지시에도 불구하고, 총파업일인 2004. 11. 15. 무단결근하였다.
(나) 원고 2
위 원고는 (명칭 생략)군지부 사무국장으로 활동하면서 ① 2003. 12. 30. 13:30경부터 14:30경까지 (명칭 생략)군 청사 현관 및 부군수실 입구에서 사무관 승진인사의 부당성을 주장하며 현수막과 입간판을 든 채 불법시위를 하였고, ② 종무식과 시무식에 불참할 것을 종용하는 내용의 이메일을 (명칭 생략)군 산하 전 직원에게 보냈으며, ③ 2004. 6. 9.부터 같은 달 15.까지 (명칭 생략)군청 현관 앞에서 단체교섭 성실이행 촉구를 주장하는 불법집회를 하고 출근시간 1인 시위에 적극적으로 참여하였고, ④ 2004. 10. 15. 전공노 총파업결의대회에 참가하였으며, 2004. 10. 29. 불법 이메일을 발송하였고, 2004. 11. 1.부터 중식시간에 민원업무 처리를 중지할 것을 요청을 하였으며, ⑤ 2004. 11. 1.부터 같은 달 12.까지 특별휴가, 조퇴, 출장명령을 받은 후 노조사무실에서 파업준비, 중식시간 투쟁행위를 선동하였고, 2004. 11. 6. 충북본부 총파업결의대회에 참가하였으며, 2004. 11. 6.부터 같은 달 8.까지 매곡면·상촌면을 방문하여 찬반투표용지를 전달하면서 투표참여를 권유하였고, 2004. 11. 8. 총파업참여 홍보물을 조합원 가정에 발송하였으며, 2004. 11. 10. 실·과를 순회하면서 총파업에 참여할 것을 권유하였고, 2004. 11. 12. ‘공무원노조 탄압을 중지하고 노동 3권을 보장하라.’는 성명서를 발표하였으며, 총파업에 참가하지 말라는 피고의 지시에도 불구하고, 총파업일인 2004. 11. 15. 무단결근하였다.
다. 원고들의 소청심사청구 및 심사결과
이에 대하여 원고들이 충청북도지방소청심사위원회에 심사청구를 하였으나, 2005. 2. 25. 모두 기각되었다.
［인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑1 내지 4호증, 갑10, 11호증, 갑12호증의 1, 2, 갑13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지］
2. 원고들의 주장
가. 징계사유의 부존재
(1) 원고들의 2003. 12. 30. 승진인사 항의시위
지방공무원임용령 제38조의5 제1항에 의하면 2004. 1. 1.부터 임용권자는 소속 공무원을 승진 임용하고자 할 경우 공무원 또는 민원인 등의 평가결과를 반영하도록 규정되어 있고, 2003. 11. 10. 충청북도 총무과-500호로 시달된 지방 5급 일반승진시험 시행지침의 공문에도 2003년도 인사위원회 승진의결은 2003년도 말까지 승진예정인원에 한하여 실시하도록 되어 있음에도, 피고가 2004. 1. 1.자 공로연수 2명과 2003. 12. 31.자 명예퇴직 1명에 대한 결원을 2003년 말의 결원으로 보아 2003. 12. 30. 14:00에 결원충원을 위한 인사위원회를 무리하게 개최하였고, 이에 원고들은 승진인사 항의시위를 통하여 승진대상자가 다면평가 등의 합당한 절차를 거쳐 선정되도록 인사위원들에게 홍보하였을 뿐이며, 충청북도 등에 민원을 제기한 결과 피고로부터 2004. 7. 16. 다면평가 등 인사운영을 소홀히 한 공무원을 문책 처리했다는 회신을 받았는바, 이로써 피고가 2003. 12. 30. 시행한 승진인사는 부당한 것임이 밝혀졌고, 이후 피고는 2004. 6. 19. (명칭 생략)군지부와 단체교섭 성실이행 합의서를 작성하면서 그 이전에 노조활동으로 발생한 모든 행위에 대하여 일체의 책임을 묻지 않기로 공표하였으므로, 원고들이 2003. 12. 30.에 한 승진인사 항의시위는 징계사유가 될 수 없다.
(2) 원고 2가 2004. 6. 9.부터 같은 달 15.까지 한 출근시간 1인 시위
2003년 하반기 단체교섭 합의사항이 제대로 이행되지 않자 (명칭 생략)군지부는 피고에게 단체교섭 합의사항의 이행을 건의하였으나 피고가 이를 이행할 기미를 보이지 아니하여 원고 2가 근무시간이 아닌 오전 8시경부터 8시 50분까지 1인 시위를 한 것으로서 1인 시위는 모든 국민에게 보장된 헌법상 기본권의 행사이므로, 징계사유에 해당하지 않는다.
(3) 원고 1의 2004. 10. 15. 전공노 총파업결의대회 참가
피고가 원고 1에 대한 징계사유로 삼은 2004. 10. 15.자 전공노 총파업결의대회는 2004. 10. 16. (주소 생략)에서 있었던 대의원 수련회 및 체육행사를 오인한 것으로서, 당시 피고가 자치행정과장, 서무과장 등과 함께 찾아와 열심히 잘 해 보자며 격려금을 주고 갔고, 당시 원고 1을 비롯한 (명칭 생략)군지부 대의원들은 청주지방법원 (지원명 생략)지원 직원들과 배구시합을 하기까지 하였으므로, 원고 1의 2004. 10. 15. 전공노 총파업결의대회 참가는 징계사유가 될 수 없다.
나. 원고 1에 대한 징계절차의 위법
지방공무원 징계 및 소청 규정 제2조 제6항에 의하면 징계의결 요구시에는 징계사유에 대한 충분한 조사를 행한 후에 입증에 필요한 관계 자료를 첨부하여야 함에도 피고는 원고 1에 대하여는 확인서와 문답서 등 청문절차와 조사를 전혀 하지 않았고, (명칭 생략)군지부에서 총파업에 불참하기로 결의된 것을 인지하였음에도 징계의결을 요구함에 있어 이러한 정상참작사유를 전혀 명기하지 않았으며, 또한 징계의결 요구와 동시에 징계대상자인 원고 1에게 징계의결요구서 사본을 송부하여야 함에도 원고 1로 하여금 제대로 방어하지 못하도록 고의로 늦게 주었으므로 원고 1에 대한 징계절차는 위법하다.
다. 재량권의 일탈·남용
(1) 원고 1의 주장
행정자치부가 (명칭 생략)군 지방공무원 징계양정에 관한 규칙에 반하여 피고에게 감경재량권을 배제하라는 지시를 하였고, 이에 따라 원고 1에 대한 징계의결 요구가 징계감경이 배제된 상태로 이루어진 점, (명칭 생략)군지부 대의원들은 총파업 전날인 2004. 11. 14. 김천 소재 직지사에 모여 파업불참결의를 하였고, 이에 따라 원고 1을 비롯한 (명칭 생략)군지부 간부들은 조합원들에게 파업불참을 통보하면서 2004. 11. 15. 정상적으로 출근하도록 연락하였으며 총파업 당일인 2004. 11. 15. 파업불참 연락을 받지 못한 직원들에 대한 홍보를 위하여 관내를 순회한 후 복귀한 점, (명칭 생략)군지부가 주민들에 대한 자원봉사, 불우이웃돕기, 지역 현안문제의 해결과 청렴한 공직분위기 조성 등을 위하여 노력하여 온 점, 원고 1이 공무원으로서 맡은 바 충실히 근무하여 온 점, 총파업에 참여한 다른 지역 지방자치단체 소속 공무원들에 대한 징계처분 내용 등에 비추어 볼 때, 이 사건 파면처분은 원고 1에게 지나치게 가혹하여 재량권의 일탈·남용에 해당하므로 위법하다.
(2) 원고 2의 주장
총파업에 참여한 다른 지역 지방자치단체 소속 공무원들에 대한 징계처분 내용 등에 비추어 볼 때 이 사건 파면처분은 원고 2에게 지나치게 가혹하여 재량권의 일탈·남용에 해당하므로 위법하다.
3. 관계 법령
별지 기재와 같다.
4. 처분의 적법 여부
가. 인정 사실
(1) 전공노 및 (명칭 생략)군지부의 설립
1998. 2. 6. 공무원의 노동기본권 보장에 관한 노사정위원회의 합의에 따라 1998. 2. 24. 공무원직장협의회의 설립·운영에 관한 법률이 제정되어 1999. 1. 1.부터 시행되자, 이에 따라 각 기관별로 설립된 공무원직장협의회는 2001. 3. 24. 전국공무원직장협의회총연합을 결성한 데 이어 2002. 3. 23. 전국공무원노동조합을 조직하였고, (명칭 생략)군지부도 2003. 11. 26. 출범식을 갖고 활동을 시작하였다.
(2) 원고들의 전공노 총파업 결정 이전까지의 활동
원고들은 2003. 12. 30. 13:30경부터 14:30경까지 (명칭 생략)군 청사 현관 및 부군수실 입구에서 사무관 승진인사의 부당성을 주장하며 현수막과 입간판을 든 채 불법시위를 하고, 종무식과 시무식에 불참할 것을 종용하는 내용의 이메일을 (명칭 생략)군 산하 전 직원에게 보냈으며, 2004. 6. 9.부터 같은 달 15.까지 (명칭 생략)군청 현관 앞에서 (명칭 생략)군지부 조합원 수십 명이 모인 가운데 피고에게 단체교섭 성실이행 촉구를 주장하는 집회를 열고 위 기간 중 (명칭 생략)군청 앞에서 ‘오늘도 중식집회는 계속됩니다. “단결투쟁”’, ‘우리는 약속을 잘 지키는 군수가 좋다.’는 문구가 기재된 판을 들고 선 채 출근시간 1인 시위를 하였다.
한편, 원고 1은 지방행정주사보로서 2004. 7. 26. (명칭 생략)군 주민지원과로 인사발령을 받아 읍면기능전환 종합계획수립 등의 업무를 분장받았는데, 같은 날 및 2004. 7. 28., 2004. 8. 2., 2004. 8. 5., 2004. 10. 6. 주민지원과장 등 담당자와의 수차례에 걸친 면담에서, 자신은 위 인사발령에서 (명칭 생략)군지부의 노조업무만을 전임하는 것으로 알고 있고 주민지원과 업무와 노조업무를 병행하는 것이 어렵기 때문에 주민지원과 업무는 하지 않고 노조업무만을 하겠다는 의사를 확고히 밝히면서 위 주민지원과장 등의 업무지시를 거부하였고, 2004. 7. 26.부터 (명칭 생략)군지부 사무실에 출근하였다.
(3) 전공노의 총파업 결정
전공노는 정부가 2003. 5. 20. 단체행동권을 금지하고 단체교섭권에 대해서도 단체협약체결권을 대부분 제한하는 내용의 ‘공무원노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률안’을 국회에 제출할 예정이라고 발표하자 2003. 5. 22.부터 같은 달 23. 이틀에 걸쳐 전국적으로 쟁의행위에 대한 찬반투표를 실시한 바 있고 정부가 위 법률안의 국회 제출을 보류하였다가 2004. 다시 국회에 상정하자 2004. 8. 24. 전국대의원대회를 개최하여 파업에 대한 찬반투표를 거쳐 총파업을 하기로 결정하였다.
(4) 원고들의 전공노 총파업 결정 이후의 활동
이에 따라 ① 원고 1은 2004. 10. 16. (명칭 생략)군지부 대의원 결의대회, 2004. 11. 4. 총파업 투쟁승리 선포식, 2004. 11. 6. 충북본부 총파업 결의대회에 참석하고, 2004. 11. 6.부터 같은 달 8.까지 (명칭 생략)면에 총파업투표용지를 전달하였으며, 2004. 11. 10. 실·과를 순회하며 총파업에의 참여를 권유하였고, 2004. 11. 12. 민주노총 충북본부 사무실 기자회견발표회에 참석하였으며, ② 원고 2는 2004. 10. 16. (명칭 생략)군지부 대의원 결의대회에 참가하였고, 2004. 10. 29. 불법 이메일을 발송하였으며, 2004. 11. 1.부터 중식시간에 민원업무처리 중지요청을 하였고, 2004. 11. 1.부터 2004. 11. 12.까지 특별휴가, 조퇴, 출장명령을 받은 후 노조사무실에서 파업준비, 중식시간 투쟁행위를 선동하였으며, 2004. 11. 6. 충북본부 총파업결의대회에 참가하였고, 2004. 11. 6.부터 같은 달 8.까지 (명칭 생략)면과 상촌면을 방문하여 총파업찬반 투표용지를 전달하면서 투표참여를 권유하였으며, 2004. 11. 8. 총파업참여 홍보물을 조합원 가정에 발송하였고, 2004. 11. 10. 실·과를 순회하면서 총파업에 동참할 것을 권유하였으며, 2004. 11. 12. ‘공무원노조 탄압을 중지하고 노동 3권을 보장하라.’는 성명서를 발표하였다.
(5) 총파업 결의에 대한 정부 및 피고의 대응
전공노의 위와 같은 총파업결정에 대하여 법무부장관 및 행정자치부장관이 2004. 11. 4. 찬반투표를 포함한 일체의 집단행동을 주동한 공무원을 공직에서 배제하고 이에 가담한 공무원에 대하여서도 엄중 문책하며 형사처벌을 병행하고, 이 사건 총파업에 대하여 소극적으로 대처하는 자치단체에 대하여서는 특별교부세 지원중단, 정부시책사업 선정시 배제 등의 행정·재정적 불이익 조치를 취하기로 하는 내용의 담화문을 발표하였고, 이어 행정자치부는 2004. 11. 6. 총파업 관련 행위에 대하여는 지방공무원 징계양정에 관한 규칙 제4조 제1항(표창감경) 및 제2항(성실감경)에 근거한 감경적용을 배제할 것과 징계대상·징계양정 기준, 징계업무 처리절차 등을 지시하는 내용의 ‘총파업 관련 징계업무 처리지침’{행정자치부 감사담당관실-2664(2004. 11. 6.)}을 시달하였으며, 피고는 2004. 11. 13. (명칭 생략)군 실과소장·읍면장 회의를 거쳐 전공노 파업대응 최종지침을 마련하고, 소속 공무원들에게 이 사건 총파업이 예정된 2004. 11. 15.부터 연가, 병가, 공가, 출장, 외출 등 일체의 직무이탈을 불허하고 이를 위반한 공무원과 결재한 상급자에 대하여 중징계할 방침을 고지하였으나, 원고 1은 이 사건 총파업일인 2004. 11. 15.부터 2004. 11. 17.까지 무단결근하였고, 원고 2는 2004. 11. 15. 무단결근하였다.
(6) 원고들에 대한 징계의결
피고가 2004. 11. 12. 16:00부터 18:00까지 원고들을 포함한 (명칭 생략)군지부 임원들을 대상으로 총파업에 관한 조사를 실시하려 했으나 원고들이 이에 응하지 아니하고 2004. 11. 15. 총파업에 참여하자, 피고는 2004. 11. 15. 충청북도인사위원회에 위 원고들에 대한 징계의결을 요구하고, 2004. 11. 16. 원고들이 소속된 주민지원과장, (읍명 생략)읍장에게 징계의결요구서 사본을 송부하여 그 책임하에 원고들 본인 또는 가족에게 직접 방문 전달하도록 조치하였으며, 이를 수령하기를 거부하는 경우 수령거부사실에 대한 증빙서류를 2004. 11. 19.까지 제출하도록 하였다.
피고의 징계의결 요구에 따라 충청북도인사위원회는 2004. 11. 18. 원고 1의 처 소외인에게 위 원고에 대한 2004. 11. 22.자 충청북도인사위원회 출석통지서를 전달하였고, 2004. 11. 22. 원고들이 참석한 가운데 그 진술을 듣고 피고가 제출한 징계의결요구서와 첨부된 증빙자료 등 증거를 종합하여 원고들에게 각 파면의 징계의결을 하였다.
(7) 원고 1의 형사처벌 및 징계처분 전력
원고 1은 2000. 10. 23. 자격증을 타인에게 불법으로 대여하였다는 이유로 피고로부터 견책처분을 받았고, 2002. 12. 24. 무단결근을 이유로 피고로부터 훈계처분을 받았으며, 이 사건 총파업에 가담하여 2004. 11. 15.부터 2004. 11. 17.까지 무단결근하였다는 이유로 2005. 4. 15. 청주지방법원 (지원명 생략)지원에서 지방공무원법 위반죄로 벌금 200만 원을 선고받아 2005. 4. 23. 위 판결이 확정되었다.
［인정 근거 : 앞서 든 증거들 및 을1호증의 1 내지 7, 을2호증의 1 내지 24, 을3 내지 5호증, 을6호증의 1, 2, 을7호증의 6, 7, 을8호증의 1, 2, 을9호증의 1 내지 11, 을10호증의 각 기재］
나. 판 단
(1) 징계사유의 부존재 주장에 대한 판단
(가) 원고들이 2003. 12. 30.에 한 승진인사 항의시위
피고가 2003. 12. 30.에 한 승진인사의 부당성을 이유로 관련 공무원을 문책한 사실이 없을 뿐만 아니라, 설령 원고들의 주장과 같이 위 승진인사에 부당한 점이 있었다 할지라도 앞서 본 바와 같이 원고들이 13:30경부터 14:30경까지 (명칭 생략)군 청사 현관 및 부군수실 입구에서 사무관 승진인사의 부당성을 주장하며 현수막과 입간판을 든 채 시위를 한 것은 원고들의 주장과 같이 승진대상자가 다면평가 등의 합당한 절차를 거쳐 선정되도록 인사위원들에게 홍보한 것이라기보다는 오히려 공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위로서 법 제58조 제1항 소정의 ‘기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 봄이 상당하고, 또한 피고가 2004. 6. 19. (명칭 생략)군지부와 단체교섭 성실이행 합의서를 작성하면서 그 이전에 노조활동으로 발생한 모든 행위에 대하여 일체의 책임을 묻지 않기로 공표하였다는 원고들의 주장을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
(나) 원고 2가 2004. 6. 9.부터 같은 달 15.까지 벌인 1인 시위
위 원고가 2004. 6. 9.부터 같은 달 15.까지 (명칭 생략)군청 앞에서 ‘오늘도 중식집회는 계속됩니다. “단결투쟁”’, ‘우리는 약속을 잘 지키는 군수가 좋다.’는 문구가 기재된 판을 들고 선 채 출근시간 1인 시위를 한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 을9호증의 1 내지 11의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 출근시간 1인 시위는 단체교섭 성실이행 촉구 및 노동조합활동 보장을 위한 투쟁계획의 일환으로 (명칭 생략)군지부 차원에서 조직적으로 이루어진 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 원고의 위 출근시간 1인 시위는 공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위로서 법 제58조 제1항 소정의 ‘기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 위 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
(다) 원고 1의 2004. 10. 15.자 전공노 총파업결의대회 참가
위 원고는 피고가 2004. 10. 16.에 (주소 생략)에서 있었던 (명칭 생략)군지부 대의원수련회 및 체육행사를 2004. 10. 15.자 전공노 총파업결의대회로 잘못 알고 징계사유로 삼았다고 주장하므로 살피건대, 을3호증의 기재에 의하면 (명칭 생략)군지부가 2004. 10. 16. (명칭 생략) 관광유원지에서 대의원 결의대회를 가지면서 오전에는 대의원들이 모여 11월 투쟁에 관련된 회의를 하고 결의문을 낭독했으며, 오후에는 족구 및 배구 등의 체육대회를 한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 원고가 주장하는 위 대의원수련회 및 체육행사는 2004. 10. 16.자 대의원 결의대회의 부수적인 행사일 뿐이고 그 주된 목적은 총파업 관련 회의 및 결의문 낭독에 있어, 이는 공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위로서 법 제58조 제1항 소정의 ‘기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 봄이 상당하고, 날짜 기재상의 착오를 이유로 징계사유가 존재하지 않는다고 볼 수는 없으므로, 위 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
(2) 원고 1의 징계절차의 위법 주장에 대한 판단
(가) 징계절차 일반
일반적으로 징계절차는 공무원에게 징계사유에 해당하는 비위가 있을 경우 먼저 징계혐의자에게 사전고지절차에 해당하는 징계의결요구서 사본을 송부하고 특정기일을 정하여 청문절차에 해당하는 징계위원회를 소집하면 징계혐의자가 징계위원회에 출석하여 자신의 권익을 보호하기 위하여 진술하거나 증거를 제출할 수 있고 징계위원회는 관련 자료와 진술 내용을 모두 종합하여 적정한 징계양정을 결정하는 것으로 진행되고 이러한 절차가 진행되는 과정에서 징계대상자의 권익이 침해되지 않도록 하여야 할 것인데, 징계대상자의 권익침해 여부는 징계절차의 개개의 단계별로 판단할 것이 아니라 징계절차가 진행되는 전체과정을 종합적으로 고찰하여야 할 것이고, 때로는 징계에 이르게 된 경위 등도 고려될 수 있을 것이다.
(나) 징계의결을 요구함에 있어 청문절차와 조사를 거치지 않았다는 주장
지방공무원 징계 및 소청 규정 제2조 제6항은 징계의결 요구시에는 징계사유에 대한 충분한 조사를 행한 후에 입증에 필요한 ‘1. 별지 제1호 서식의 공무원징계의결요구서, 2. 공무원인사기록카드 사본, 3. 별지 제1호의2 서식의 확인서, 4. 혐의내용을 입증할 수 있는 공문서 등 관계 증거자료, 5. 혐의내용에 대한 조사기록 또는 수사기록, 6. 관련자에 대한 조치사항 및 그에 대한 증거자료, 7. 관계 법규·지시문서 등의 발췌문’을 첨부하여 관할 위원회에 제출하도록 규정하고 있다.
살피건대, 위 4.의 가. (6)항에서 본 바와 같이 충청북도인사위원회가 2004. 11. 22. 피고가 제출한 원고 1에 대한 징계의결요구서와 첨부된 증빙자료 등 증거를 종합하여 위 원고에 대한 징계의결을 하였고, 피고가 2004. 11. 12. 16:00부터 18:00까지 위 원고를 포함한 (명칭 생략)군지부 임원들을 대상으로 총파업에 관한 조사를 실시하려 했으나 위 원고가 이에 응하지 아니하고 이 사건 총파업일인 2004. 11. 15.부터 2004. 11. 17.까지 무단결근하는 바람에 피고가 2004. 11. 15. 징계의결을 요구하기에 앞서 위 원고에 대한 문답 등 조사절차를 거칠 수 없었던 사실관계에 비추어 보면, 피고는 가능한 범위 내에서 징계사유에 대한 조사를 행한 후에 위 원고에 대한 징계의결을 요구한 것으로 보여지고, 그 이상의 조사절차가 이루어지지 못한 것은 위 원고 본인의 사정에 기인한 것이므로, 위 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(다) 징계의결을 요구함에 있어 정상참작사유를 전혀 명기하지 않았다는 주장
지방공무원 징계 및 소청 규정 제2조 제6항은 징계의결 요구시에는 관할 위원회에 ‘별지 제1호의2 서식의 확인서’를 제출하도록 규정하고 있고, 별지 제1호의2 확인서 서식에 의하면 기타란에 정상참작사유를 기재할 수 있도록 되어 있다.
살피건대, 원고 1의 주장과 같이 (명칭 생략)군지부가 총파업에 불참하기로 결의한 사실이 있다 하더라도 피고가 위 사실을 알았다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐더러, 설령 피고가 위 사실을 알고도 위 확인서에 이를 정상참작사유로서 기재하지 않았다 하더라도 이러한 사정만으로 피고가 한 징계의결 요구가 위법하다고 보기 어려우므로, 위 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
(라) 징계의결요구서 사본을 징계의결 요구와 동시에 송부하지 않았다는 주장
지방공무원 징계 및 소청 규정 제2조 제7항은 징계의결요구권자는 징계의결요구와 동시에 제6항의 징계의결요구서의 사본을 징계혐의자에게 송부하도록 규정하고 있는바, 징계위원회 출석진술권 및 방어권 보장이라는 위 규정의 취지에 비추어 보면, 징계혐의자의 방어권 준비 및 행사에 지장이 없었다거나 징계혐의자가 징계위원회에 출석하여 변명하였다는 등의 사정이 인정된다면 징계의결요구서 사본의 송부 없이 징계절차가 진행되었다 하더라도 위법하지 않다고 할 것이다.
살피건대, 원고 1의 주장과 같이 피고가 징계의결 요구와 동시에 징계의결요구서 사본을 위 원고에게 송부하지 않았다 하더라도, ① 피고가 2004. 11. 15. 원고 1에 대한 징계의결을 요구할 당시 위 원고가 도피중이어서 징계의결요구서 사본을 직접 수령할 수 없었다는 점, ② 그리하여 피고가 위 원고에 대한 징계의결을 요구한 다음날인 2004. 11. 16. 위 원고가 소속된 주민지원과에 징계의결요구서 사본을 송부한 점, ③ 충청북도인사위원회가 2004. 11. 18. 위 원고의 처 김영희에게 원고에 대한 2004. 11. 22.자 충청북도인사위원회 출석통지서를 전달함에 따라 위 원고가 2004. 11. 22. 충청북도인사위원회의 징계의결절차에 출석하여 변명의 기회가 충분하게 주어진 점, ④ 이 사건 파면처분의 근거가 된 징계사유는 주로 위 원고가 (명칭 생략)군지부의 지부장으로서 총파업 관련 활동을 하거나 전공노의 대정부 투쟁의 일환으로 행한 활동들인데, 피고는 사전에 이에 대하여 엄정 대처할 방침임을 여러 차례 고지한 바 있으므로 원고로서는 피고의 징계방침을 어느 정도 예측할 수 있었던 점 등을 종합하여 보면, 위 원고에 대한 징계의결절차는 위법하지 않다고 봄이 상당하므로, 위 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
(3) 재량권의 일탈·남용 주장에 대한 판단
(가) 징계양정에 대한 판단 기준
공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법한 것이라고 할 것이며, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 할 것이다.
(나) 원고 1의 주장에 대한 판단
① 위 원고에 대한 징계사유로 인정된 위 각 행위는 모두 공무원으로서 직무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 다수인의 행위로써 집단행위에 해당하는 점, ② 위 원고는 행정자치부장관과 충청북도지사, 피고로부터 수차에 걸쳐 이 사건 총파업 관련 집단행위의 불법성과 이 사건 총파업에 참여할 경우 엄중 처리된다는 지도를 받고도 이에 위반하여 (명칭 생략)군지부 지부장으로서 (명칭 생략)군에서의 이 사건 총파업 관련 집단행동을 기획·주도하고 이 사건 총파업에 참여한 점, ③ (명칭 생략)군 지방공무원 징계양정에 관한 규칙의 징계양정기준에 의하더라도 성실의무, 복종의무, 직장이탈금지의무, 집단행위금지의무 위반의 비위의 정도가 중하고 고의가 있는 경우에는 파면 또는 해임에 처하도록 되어 있는 점, ④ 이 사건 총파업에 이르기까지의 전공노 산하 각 지부에서의 총파업 준비행위의 정도가 모두 같다고 볼 근거가 없고, 각 지역, 지부별로 이 사건 총파업 이전에 행한 준비행위의 정도에 따라 총파업에 참여한 공무원의 수나 참여 정도에 미치는 영향, 그리고 그로 인해 발생하는 행정 공백과 국민 불편의 정도는 큰 차이를 보였을 것으로 추단되는 점, ⑤ (명칭 생략)군지부 대의원 등이 2004. 11. 14. 총파업에 불참하기로 결의한 사실은 인정되나(갑7호증), 위 원고가 위 파업불참 결의에 참가하고 조합원들에게 파업불참을 통보하면서 2004. 11. 15. 전원 정상출근을 하도록 연락하였다거나 총파업 당일인 2004. 11. 15. 파업불참 연락을 받지 못한 조합원들에 대한 홍보를 위하여 관내를 순회한 후 복귀하였다는 주장을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 점, ⑦ 위 원고가 이 사건 총파업과 관련하여 무단결근한 사실로 벌금 200만 원을 선고받은 점, ⑧ 총파업에 참여한 다른 지역 지방자치단체 소속 공무원들에 대한 징계처분 내용을 보아도 지부장들의 경우 대부분 파면처분을 받았는데, 위 원고의 총파업 참여 정도가 다른 지부장들에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, (명칭 생략)군지부가 자원봉사, 불우이웃돕기 등을 위해 노력해 온 점 등을 고려하더라도, 피고의 위 원고에 대한 이 사건 파면처분이 위 원고에 대한 징계사유에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분으로서 위 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈하거나 남용한 것이라고 할 수는 없으므로, 위 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
(다) 원고 2의 주장에 대한 판단
위 원고는 (명칭 생략)군지부 사무국장으로서 행정자치부장관과 충청북도지사, 피고로부터 수차에 걸쳐 이 사건 총파업 관련 집단행위의 불법성과 이 사건 총파업에 참여할 경우 엄중 처리된다는 지도를 받고도 이에 위반하여 (명칭 생략)군에서의 이 사건 총파업 관련 집단행위에 참여하고 이 사건 총파업 당일 무단결근하여 총파업에 참여한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 원고가 이전까지는 전혀 징계처분을 받은 사실이 없을 뿐 아니라 이 사건 총파업과 관련하여 형사처벌을 받은 사실도 없는 점, 총파업에 참여한 다른 지역 지방자치단체 소속 공무원들에 대한 징계처분 내용을 보아도 위 원고의 가담 정도에 해당하는 공무원들에 대하여 대부분 파면처분이 내려진 것은 아닌 것으로 보이는 점, (명칭 생략)군지부 대의원 8명 및 위 원고를 포함한 임원 5명이 2004. 11. 14. 파업에 불참하기로 결의한 사실이 인정되는 점(갑7호증) 등 변론에 나타난 여러 사정들을 고려하면, 피고의 위 원고에 대한 이 사건 파면처분은 이로써 달성하고자 하는 공익을 감안하더라도 위 원고의 징계사유에 비하여 그 징계양정이 너무 무거워 재량권의 한계를 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하다고 할 것이므로, 위 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
5. 결 론
그렇다면 원고 2의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고 1의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 부부의 일방이 혼인 중에 자기 명의로 취득한 재산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되지만, 실질적으로 다른 일방 또는 쌍방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 특유재산의 추정은 번복되어 다른 일방의 소유이거나 쌍방의 공유라고 보아야 한다.

나. 처 명의 부동산의 주된 매입 자금이 부의 수입이지만 처의 적극적인 재산증식 노력이 있었던 경우, 이를 부부 공유재산으로 볼 여지가 있다고 보아,

이를 처의 특유재산으로 인정한 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은, 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원고가 피고 앞으로 명의만 신탁하여 경료한 것이라는 원고의 주장에 대하여, 위 주장에 부합하는 갑 제5호증의 21, 24, 갑제8호증 내지 갑 제10호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1, 소외 2, 원심 증인 소외 3의 각 증언은 믿기 어렵고, 갑 제6호증의 1내지 6, 갑 제7호증의 각 기재와 원심 증인 소외 4의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하다는 형식적인 이유만을 내세워 원고의 위 주장을 배척하였다.
그러나. 부부의 일방이 혼인 중에 자기 명의로 취득한 재산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되지만, 실질적으로 다른 일방 또는 쌍방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 특유재산의 추정은 번복되어 다른 일방의 소유이거나 쌍방의 공유라고 보아야 할 것인바(당원 1990.10.23.선고 90다카 5624 판결, 1992.8.14.선고 92다 16171 판결, 1992.12.11.선고 92다 21982 판결 등 참조), 원심이 배척하지 아니한 갑제5호증의 9, 25, 28, 34, 갑 제7호증의 각 기재와 원심 증인 소외 4의 증언 등을 종합하여 보면, 원고는 1963.경 순경으로 임명되어 1993.10.경 총경으로 경찰관 생활을 마감할 때까지 30년 동안 경찰관으로서 일정한 수입을 얻어 온 반면, 피고는 1960.초경 원고와 결혼식을 올리고 동거하기 시작한 이래 일정한 직업이 없이 가정주부로서 가사에 종사하면서 5남매를 양육하여 온 사실, 피고는 위와 같이 가사에 종사하면서 원고로부터 받은 돈을 모아 틈틈이 계를 하여 재산을 증식시키기도 하고, 원고가 부동산 매매계약을 체결하면 위와 같은 방법으로 증식시킨 돈을 매매대금의 결제에 사용하기도 하고, 점포를 임대, 관리하면서 받은 임대료 등을 모아 다시 새로운 부동산의 매입자금으로 사용하기도 하여 재산을 증식시켜 온 사실, 피고는 이 사건으로 말미암아 원고로부터 위증교사등으로 고소를 당하여 수사기관에서 조사를 받게 되었는데, 당시 경찰에서 원고와 대질신문을 받을 때 이 사건 부동산은 원고가 동료 경찰관들을 통하여 매수하였다는 취지의 이 사건 부동산들의 매입경위에 관한 원고의 주장을 모두 시인하면서, 단지 그 매입대금을 피고 소유의 돈으로 지불한 것이기 때문에 이 사건 부동산들이 피고의 소유라고만 주장한 사실 등이 인정되는바, 이 사건 부동산들의 매입자금의 출처에 관한 피고의 주장내용을 살펴보면, 그 주된 매입자금은 위와 같은 방식으로 증식시킨 부동산으로부터 나온 임대료나 그 처분대금, 또는 전에 살던 아파트의 전세보증금 등임을 알 수 있는데, 앞서 본 사실관계에 비추어 위 돈을 피고만의 돈이라고는 보기 어렵고, 그 밖에 소외 5, 소외 6 등으로부터 돈을 차용하여 매입자금에 보탰다는 피고의 주장도, 위 소외 5가 수사기관에서 돈을 빌려준 시기가 이 사건 아파트에 관한 매매계약을 체결한 때로부터 5년이상 경과한 후라고 진술하고 있는 점(갑 제5호증의 9, 11 참조), 피고는 위 소외 6으로부터 차용한 돈의 변제시기에 관하여 기억이 없다고만 진술하면서(기록 594면 참조), 위 소외 6을 수사기관이나 법정에 출석케 하여 그가 피고에게 돈을 대여하였다는 사실을 입증하지도 않고 있는 점 등에 비추어 신빙성이 없다고 보여지고, 오히려 이 사건 부동산 중 아파트에 관한 등기권리증(갑 제7호증)을 원고가 소지하고 있고(원·피고는 1990.경부터 별거하고 있음), 위 아파트의 분양대금중 금 36,500,000원을 지불하고 아파트 분양회사로부터 받은 입금표(기록 304면 참조)를 아직도 원고가 소지하고 있으며, 원심 증인 소외 4는 당시 상관인 원고의 심부름으로 중도금 36,000,000원을 아파트 분양회사에 낸 사실이 있다고 증언하고 있는바, 위와 같은 여러가지 증거자료를 종합하여 보면, 이 사건 부동산들의 매입자금의 원천은 남편인 원고의 수입에 있었다고 할 것이고, 피고로서는 다만 원고와 20년 또는 30년간의 결혼생활을 하여 오면서 원고로부터 받은 돈을 관리하여 재산을 증식시키는데 협력하여 온 데 불과하다는 것을 충분히 인정할 수 있다고 할 것이므로, 위와 같은 증거자료에 대하여 아무런 판단을 함이 없이 경솔하게 명의신탁에 관한 원고의 주장을 배척한 원심판결에는 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 것이고, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
다만, 기록에 의하면 이 사건 부동산의 매입자금의 원천이 원고의 수입에 있었다고 하더라도 피고의 적극적인 재산증식의 노력으로 이 사건 부동산들의 매입이 가능하게 된 사정이 엿보여서, 이 사건 부동산들을 원·피고의 공유재산이라고 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 이 점에 관하여도 면밀히 심리하여야만 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 점유자가 취득시효기간이 완성된 후에 점유를 상실하였다 하더라도 점유의 상실이 시효이익을 포기한 것이라고 인정되지 아니하는 한 취득시효기간의 완성으로 인하여 이미 취득한 이전등기청구권은 소멸되지 아니한다.

나. 토지에 대한 취득시효기간이 완성된 이후 점유자가 그 대지상의 건물을도시계획시행청에게 매도하고 계속 그 건물에서 거주하다가 도로공사의 시행이 임박하여 건물을 비워달라는 시행청의 요구를 받고서야 위 토지에 대한 점유까지 이전하여 줌으로써 점유를 상실하였다면, 점유자가 위 토지에 대한 시효이익을 포기한 것이라고 볼 수는 없다.

다. 도로와 같은 인공적 공공용재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로서 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산이 되는 것이므로, 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고및 도로구역 결정 고시가 있는 때로부터 또는 도시계획법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때로부터 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 것이다.

라. 취득시효 완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 부동산의 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자의 소유권 취득이 당연무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없고, 이러한 제3자의 소유권취득에는 법률의 규정에 의한 소유권 취득으로 인하여 등기를 경료하지 아니한 경우도 포함된다.

마. 도시계획법 제83조 제1항, 제5항에 의하면 행정청이 도시계획사업을 시행하여 설치한 공공시설은 해당시설의 관리청에 공공시설의 종류 및 토지의 세목을 통지한 날에 그 소유권이 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 직접 귀속된다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 원심판결의 요지
원심은, ⑴ 다음과 같은 사실 즉, ① 그 판시 별지목록 기재 ⑴, ⑵ 토지(이하, 이 사건 각 대지라 한다)에 관하여 1936.7.1.일본인인 소외 1 명의의 소유권이전등기가 각 경료되어 있다가, 해방 후 귀속재산처리법에 따라 국가에 귀속되었으며 위 토지는 국유재산 중 잡종재산인 사실, ② 원고의 아버지인 소외 2는 1967.8.5.경 소외 3으로부터 이 사건 각 대지를 매수하여 그 무렵 그 중 원심 판시 별지도면 표시 선내 지상에 시멘트 블럭조 시멘트 기와 스라브 및 스레이트 지붕 건물 1동을 신축하고 1968.6.29.경 위 소외 3으로부터 인천시 동구 ○○동 (지번 1 생략), 같은 동 (지번 2 생략), 같은 동 (지번 3 생략), (지번 4 생략) 각 일부 지상(위 도면 표시 3,10,11,12,14,15,16,17,3의 각 점을 순차 직선으로 연결한 선내 지상)에 있던 목조 시멘트 기와 지붕 건물 1동을 매수하여 그가 사망한 1977.2.27.까지 위 건물 2동을 소유하면서 그 부지의 일부로서 위 목록 기재 (1) 토지 중 ㉮ 부분 61.6평방미터 및 같은 목록 기재 (2) 토지(이하 이 사건 토지 부분들이라 한다)를 점유하여 왔고, 그 후에는 장남인 원고가 이를 승계하여 점유하여 온 사실, ③ 그런데 이 사건 각 대지는 1970.2.9. 도시계획상 도로부지구역에 편입되고 1992.12.11. 위 지상 건물 2동을 인천시 동구청에서 보상 후 매입하였는데, 원고는 그 이후에도 최근까지 위 건물 2동에서 거주하면서 이 사건 토지 부분들을 점유하여 오다가 인천시 동구청으로부터 도시계획상의 도로구역에 대한 도로공사를 이유로 건물을 비워달라는 요구를 받고 이 사건 소 제기 후에 위 건물 2동을 비워주고 이사한 사실을 인정한 다음, ⑵ 위 소외 2는 1968.6.29.경부터 이 사건 토지 부분들을 소유의 의사로 평온 공연히 점유하여 온 것으로 추정되고, 원고도 이를 그대로 승계하여 점유하여 옴으로써 20년이 경과한 1988.6.29. 이 사건 토지 부분들에 관하여 취득시효가 완성되었다고 판단하고, ⑶ 나아가 피고의 항변에 대하여 판단하기를, 먼저 ① "이 사건 각 대지는 귀속재산처리법에 의한 귀속재산이므로 이에 대한 점유는 성질상 타주점유이고, 비록 헌법재판소가 1991.5.13. 국유재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다고 규정한 국유재산법 제5조 제2항의 규정(1977.5.1.부터 시행)을 같은 법의 국유재산 중 잡종재산에 대하여 적용하는 것은 헌법에 위반된다는 위헌결정을 한 바 있으나, 이는 헌법재판소법 제47조 제2항에 비추어 장래에 향해서만 효력이 있다고 보아야 하고, 따라서 국유재산법 제5조 제2항이 시행된 1977.5.1.부터 위헌결정이 선고된 1991.5.13.까지는 시효기간이 진행하지 않는다고 보아야 하므로 위 기간을 제외하면 원고의 이 사건 각 대지에 대한 점유는 20년에 미달한다"는 피고의 주장에 대하여, 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌결정이 있은 이후에 소가 제기된 민사사건에도 미친다고 보아야 할 것이므로 위 위헌결정에 따라 국유재산법 제5조 제2항은 같은 법의 국유재산 중 잡종재산인 이 사건 각 대지에 대하여는 그 적용의 여지가 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하고, ② 또한 "인천시 동구청이 1991.12.11. 이 사건 각 대지상의 건물을 보상후 매입하였으므로 이 사건 각 대지와 위 건물의 점유권은 인천시 동구청에 승계된 것이므로 원고는 점유취득시효를 주장할 수 없다"는 피고의 주장에 대하여, 원고가 취득시효기간이 완성된 후 그 이전인 1970.2.9. 도시계획상 도로구역에 편입된 이 사건 각 대지상의 건물을 도시계획시행청으로부터 보상을 받고 매도한 후에도 이 사건 소 제기시까지 계속 이 사건 각 대지상의 건물에서 거주하다가 도로공사의 시행이 임박하여 건물을 비워달라는 시행청의 요구를 받고 이 사건 토지부분에 대한 점유까지 이전하여 줌으로써 점유를 상실한 이상, 원고가 이 사건 토지부분에 대한 시효이익을 포기한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 피고의 위 주장도 배척하고, ③ 마지막으로 "이 사건 각 대지는 1970.2.9. 자 건설부장관의 고시로 도로로 지정되었으니 1970.2.9.부터는 잡종재산이 아닌 행정재산이므로 시효취득의 대상이 아니다"는 피고의 주장에 대하여, 국유재산법상 행정재산은 국가가 직접 공공용으로 사용하거나, 사용하기로 결정한 재산을 뜻하고, 위 사용하기로 결정한 재산은 국가가 앞으로 1년내에 사용하기로 결정한 재산을 의미하며(국유재산법 제4조 제2항 제2호, 위 법 시행령 제2조 제1항), 도로는 도로구역의 결정, 고시가 있은 때에 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 것인바, 을 제1호증의 1(관보)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 1970.2.9. 자 건설부장관 고시는 이 사건 대지를 도시계획법에 의하여 도로부지구역에 편입하면서 단순히 그 시점을 5호 광장, 종점을 북성매립지, 주요경과지를 광2-2, 연장 3,000미터, 면적을 60,000평방미터로 고시한 것에 불과한 것으로 이 사실만 가지고는 도로구역이 특정되었다고 할 수 없어 도로법 제25조에 의한 도로구역의 결정 및 고시가 있다고 볼 수 없고, 국가가 앞으로 1년내에 사용하기로 결정한 재산이라고도 볼 수 없어 행정재산이 되었다고 할 수 없다는 이유로 위 피고의 주장도 받아들이지 아니하는 등 피고의 항변들을 모두 배척함으로써, 결국 피고에게 이 사건 토지부분들에 대하여 1988.6.29. 자 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용한 제1심 판결을 그대로 유지하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 제1점에 대하여
점유자가 취득시효기간이 완성된 후에 점유를 상실하였다 하더라도 점유의 상실이 시효이익을 포기한 것이라고 인정되지 아니하는 한 취득시효기간의 완성으로 인하여 이미 취득한 이전등기청구권은 소멸되지 아니한다 할 것인바(당원 1992.11.13. 선고 92다14083 판결 참조), 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 토지부분들에 대한 취득시효기간이 완성된 1988.6.29. 이후 원고가 이 사건 각 대지상의 건물을 도시계획시행청에게 매도하고 이 사건 소 제기시까지 계속 이 사건 각 대지상의 건물에서 거주하다가 도로공사의 시행이 임박하여 건물을 비워달라는 시행청의 요구를 받고서야 이 사건 토지부분들에 대한 점유까지 이전하여 줌으로써 점유를 상실하였다면, 원고가 이 사건 토지부분들에 대한 시효이익을 포기한 것이라고 볼 수는 없다할 것이다.
결국 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 점유권의 승계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
나. 제2점에 대하여
도로와 같은 인공적 공공용재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로서 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산이 되는 한편(당원 1994.9.13. 선고 94다12579 판결 참조), 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정 고시가 있는 때로부터 또는 도시계획법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때로부터 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 것인바, 기록에 의하면 원심이 이 사건 토지부분들에 관하여 시효취득이 완성되었다고 본 1988.6.29. 당시에는 1970.2.9. 자 건설부장관의 도시계획시설(도로)결정 고시(을 제1호증)만 있을 뿐이고, 아직 도시계획사업의 시행에 의한 도로가 설치되지 아니하였음을 알 수 있고, 따라서 위 1970.2.9. 자 건설부장관의 고시만으로 이 사건 토지부분들이 시효취득의 대상이 되지 아니하는 행정재산이 되었다고 할 수 없으므로, 같은 취지에서 이 사건 토지부분들이 행정재산이라는 피고의 항변을 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 국유재산법상 행정재산에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지 또한 이유가 없다.
다. 제3점에 대하여
취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 부동산의 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자의 소유권취득이 당연 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없고(당원 1992.9.25. 선고 92다21258 판결 참조), 이러한 제3자의 소유권취득에는 법률의 규정에 의한 소유권취득으로 인하여 등기를 경료하지 아니한 경우(민법 제187조)도 포함된다 할 것이고, 한편, 도시계획법(1991.12.14. 법4427호로 개정된 것, 이하 같다) 제83조 제1항에 의하면 "행정청이 제25조의 규정에 의한 실시계획의 인가 또는 제4조의 규정에 의한 허가를 받아 새로이 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에는 국유재산법 및 지방재정법등의 규정에 불구하고 종래의 공공시설은 인가 또는 허가를 받은 자에게 무상으로 귀속되고, 새로이 설치된 공공시설은 그 시설을 관리할 행정청에 무상으로 귀속된다."고 규정되어 있고, 같은 조 제5항에 의하면 "행정청은 제1항의 규정에 의한 도시계획사업 또는 토지의 형질변경등의 공사가 완료되어 준공검사를 마친 때에는 해당시설의 관리청에 공공시설의 종류 및 토지의 세목을 통지하여야 하고, 그 통지한 날에 공공시설은 제1항에 규정된 자에게 각각 귀속된다."고 규정하고 있으므로, 행정청이 도시계획사업을 시행하여 설치한 공공시설은 해당시설의 관리청에 공공시설의 종류 및 토지의 세목을 통지한 날에 그 소유권이 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 직접 귀속된다고 할 것이다(당원 1984.12.11. 선고 84누131 판결 참조)
그러므로 원심이 확정한 바와 같이, 원고를 위하여 이 사건 토지 부분들에 대한 취득시효가 완성되었다고 하더라도, 그 등기를 하기 전에 소외 인천직할시 동구청이 1970.2.9. 도시계획상 도시계획시설(도로)결정 고시된 이 사건 토지 부분들에 대하여 건설부장관으로부터 도시계획사업(도로)의 실시계획을 인가받아 그 사업시행으로 도로를 설치 완료하여 준공검사까지 마치고, 해당 시설의 관리청에 공공시설의 종류 및 토지의 세목을 통지하였다면, 도시계획법 제83조 제1항,제5항의 규정에 의하여 그 소유권이 피고로부터 그 도로시설을 관리할 행정청에 귀속되었다고 할 것이고, 따라서 그러한 소유권귀속을 무효로 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 사건 토지 부분들에 대한 시효완성 후 그 소유권을 취득한 관리청에 대하여 시효취득을 주장할 수 없고, 피고의 원고에 대한 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기의무도 특별한 사정이 없는 한 이행불능으로 된 것으로 볼 수밖에 없을 것이다.
그런데 기록에 의하면, 피고 소송수행자는 원심에서 이 사건 토지 부분들에 대하여 인천직할시 동구청이 1992.9.26. 도시계획사업(도로)실시계획의 인가를 받아 그 사업시행으로 도로개설이 진행되고 있다고 주장하면서(1993.12.15. 자 준비서면 참조), 이를 뒷받침하는 자료로서 을 제4호증(도시계획고시)을 제출하고 있으므로, 원심으로서는 피고에게 위 주장의 취지가 소외 인천직할시 동구청이 이 사건 토지 부분들에 대하여 도시계획사업실시계획의 인가를 받고 도로를 설치 완료하여 그 소유권이 무상으로 그 도로시설을 관리할 행정청에 귀속됨으로써 피고의 원고에 대한 시효취득을 원인으로 한 이 사건 소유권이전등기의무도 이행불능으로 되었다는 뜻인지 여부를 석명하고, 아울러 위 도로 설치가 완료됨으로써 위 도시계획법의 규정에 의하여 이 사건 토지 부분들에 대한 소유권이 피고로부터 그 도로시설을 관리할 행정청에 귀속되었는지 여부를 더 심리, 판단하였어야 옳았을 터이다.
그런데도 원심이 이에 이르지 아니한 채 이 사건 토지 부분들에 대하여 1988.6.29. 자 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하는 원고의 청구를 그대로 받아들였으니, 원심판결에는 피고의 주장에 대하여 석명권을 행사하지 아니하거나 도시계획사업실시완료로 인한 소유권변동여부에 대하여 심리 및 판단을 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 결국 이 점을 포함하는 논지는 이유가 있다.
3. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호 및 제44조의7 제1항 제1호에서 규정하고 있는 ‘음란’이란 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말하는데, 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리관념 및 문화적 사조와 직결되고 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서 국가 형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니라는 점을 고려할 때, 위 법리에 따라 특정 표현물을 형사처벌의 대상이 될 음란표현물이라고 하기 위하여는 표현물이 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도만으로는 부족하고, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소할 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써 존중·보호되어야 할 인격체로서 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 볼 정도로 평가되는 것을 뜻한다고 할 것이고, 이를 판단할 때에는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.

[2] 법학교수로서 방송통신심의위원회(이하 ‘위원회’라고 한다) 심의위원인 피고인이 위원회에서 음란정보로 의결한 ‘발기된 남성 성기 사진’ 등을 관련 정보통신심의규정 및 피고인의 주관적 견해와 함께 자신의 인터넷 블로그에 게시하였다고 하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)으로 기소된 사안에서, 위 게시물은 다른 사람의 블로그에 게시되어 있던 발기한 남성 성기 사진 7장 및 벌거벗은 남성의 뒷모습 사진 1장이 담긴 블로그 화면을 캡쳐해서 올린 부분, 정보통신심의규정 제8조의 내용을 그대로 소개한 부분, 위원회의 음란물 심의를 비판하는 피고인의 견해를 피력한 부분으로 이루어져 있으므로, 게시물의 전체 내용 및 맥락에 관한 검토 없이 어느 일부분만을 떼어내서 음란 여부를 판단하는 것은 적절하지 않은 점 등의 제반 사정을 종합하여 사회 평균인의 입장에서 전체적으로 관찰·평가해 볼 때, 위 게시물이 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 사상적·학술적 가치를 지니지 아니하는 것으로 보기 어려워 같은 법 제74조 제1항 제2호에서 규정한 ‘음란한 화상 또는 영상’에 해당하지 않는다는 이유로, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
이 사건 판결의 요지를 공시한다.

이유
1. 항소이유의 요지
피고인이 자신의 블로그에 게재한 공소사실 기재 게시물은 최근 대법원 판례의 기준에 따르더라도 음란물로 보기 어렵고, 이미 공개된 화상을 블로그에 단기간 게재했다고 해서 공공연하게 전시하였다고 볼 수도 없으며, 학술적 논쟁을 위해 블로그에 게재한 것에 음란물 유포의 범의가 있다고 단정할 수 없고, 법학교수 및 방송통신심의위원회 심의위원의 지위와 자격에서 공적 토론을 위한 의사표현을 한 것이므로 정당행위에 해당함에도, 이와 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
가. 공소사실의 요지
피고인은 2011. 5.경부터 방송통신심의위원회 심의위원으로 일하던 중, 2011. 7. 20.경 서울 서대문구 (주소 생략)에 있는 □□□□□ ◇◇◇호 피고인의 집에서, 피고인의 인터넷 블로그인 ‘ 피고인 자료실 (블로그 주소 생략)’에 ‘검열자 일기 #4 이 사진을 보면 성적으로 자극받거나 성적으로 흥분되나요?’라는 제목으로 2011. 7. 12. 제18차 방송통신심의위원회에서 음란정보로 의결한 발기된 남성 성기 사진 등(이하 ‘이 사건 게시물’이라 한다)을 게시함으로써 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 공공연하게 전시하였다.
나. 원심의 판단
원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
1) 이 사건 게시물의 음란성 여부
일반적으로 남녀의 성기는 성별의 차이를 가장 명확하게 나타내는 제1차 성징으로서, 노출될 경우 성적 수치심이나 성적 흥분을 야기할 가능성이 가장 큰 신체부위로 받아들여지는데, 이 사건 게시물에는 발기된 남성 성기만을 부각하여 노골적으로 적나라하게 촬영한 사진들이 본문의 맨 앞부분에 상당한 양을 차지하면서 게시되어 있고, 그 중에는 제목을 통해서까지 성적 흥분 상태를 암시하거나 공개된 장소에서 발기된 성기를 드러낸 것을 암시하는 맥락을 보이기도 하는 점, 피고인이 이 사건 게시물 말미에 관련 정보통신심의규정과 함께 위 사진들을 음란물로 보는 것에 반대한다는 피고인의 의견을 기재하고 있기는 하나, 그 주된 취지는 성행위에 관한 서사가 없는 성기 사진 자체를 음란물로 보는 것은 부당하다는 결론적인 의견만을 간단하게 제시하고 있을 뿐이고, 나아가 이에 대한 구체적인 학술적 논증이나 그 밖에 발기된 남성 성기의 사진에 의해 야기되는 성적 자극을 완화시킬 만한 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치 등을 지닌 내용상의 맥락이 존재한다고 평가하기는 어려운 점 등을 종합하면, 우리 사회의 평균인의 입장에서 볼 때 이 사건 게시물은 지배적으로 성적 수치심이나 호색적 흥미에 치우쳐 받아들여질 가능성이 매우 높고, 별다른 사상적·학술적·교육적 가치를 지니지 아니하여, 이를 성적 도의관념에 반하는 음란물이라고 보기에 충분하다.
2) 공공연하게 전시한 것으로 볼 수 있는지 여부
피고인은 원하는 사람들은 누구든지 접근할 수 있는 자신의 블로그에 이 사건 게시물을 올린 사실을 인정할 수 있는바, 공공연한 전시란 불특정 또는 다수인이 실제로 음란한 화상을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미한다는 법리에 비추어 볼 때( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결 등 참조), 피고인의 이러한 행위는 공공연히 전시한 행위로 넉넉히 인정된다 할 것이고, 피고인의 주관적 게시 목적이나 게시기간, 심의과정에서 특정한 소수의 심의위원 등에게 공개된 바 있다는 사정 등을 고려하여 달리 볼 바 아니다.
3) 범의를 인정할 수 있는지 여부
게시물의 음란성 여부나 공공연하게 전시한 것에 해당되는지 여부는 객관적으로 판단해야 할 것이고, 그 행위자의 주관적인 의사에 따라 좌우되는 것은 아닌바( 대법원 1996. 6. 11. 선고 96노980 판결 등 참조), 비록 피고인이 이 사건 게시물의 음란성을 인식하지 못하였고 공공연하게 전시한다는 인식 또한 없었다고 하더라도 피고인이 객관적으로 음란하다고 인정되는 게시물을 누구든지 접근할 수 있는 블로그에 게시하고 있다는 것을 인식하고 있었음을 인정할 수 있는 이상, 이 사건 음란물 전시에 관한 피고인의 고의를 인정하기에 족하다.
4) 정당행위에 해당하는지 여부
피고인이 음란물인 이 사건 게시물을 공공연하게 전시한 행위는 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정되지 않을뿐더러 음란물을 게재하는 행위가 긴급하고 불가피한 수단이었다고 보기도 어려우므로, 이를 형법 제20조에서 정하는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 볼 수는 없다.
다. 당심의 판단
1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상 ‘음란’의 판단 기준
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호 및 제44조의7 제1항 제1호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말하는바, 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리관념 및 문화적 사조와 직결되고 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서 국가 형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니라는 점을 고려할 때, 위 법리에 따라 특정 표현물을 형사처벌의 대상이 될 음란표현물이라고 하기 위하여는 그 표현물이 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도만으로는 부족하고, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소할 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 볼 정도로 평가되는 것을 뜻한다고 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007도3815 판결 등 참조).
2) 이 사건에서의 판단
가) 인정사실
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래의 사실이 인정된다.
(1) 피고인은 △△대학교 법학전문대학원 소속 교수로서, 2011. 5.경 대통령으로부터 주1) 			방송통신심의위원회 심의위원으로 위촉되어 활동해 오고 있다.
(2) 피고인은 2005. 9. 25. 네이버에 ‘ 피고인(영문명)의 블로그’라는 제목으로 블로그를 개설한 후 5년간 아무런 게시물을 올리지 않다가 2010. 10.경부터 블로그 제목을 ‘ 피고인 자료실 (블로그 주소 생략)’로 변경하면서 자신의 연구에 필요한 자료를 모아두는 용도로 활용하였는데, 방송통신심의위원회 심의위원 활동을 시작하면서 위 블로그에 ‘검열자의 일기’라는 디렉토리를 만들어 방송통신심의위원회의 심의 과정에서 자신이 느낀 소회 등을 글로 작성하여 게시하였다.
(3) 2011. 7. 12. 개최된 18차 방송통신심의위원회에서 음란정보 심의에 관한 건(2011-18-274) 중 미니홈피, 블로그 등에 발기된 남성의 성기가 구체적으로 묘사된 이미지 정보를 게시한 내용이 음란정보에 해당하여 정보통신심의규정에 위반되는지 여부에 관하여 심의하였는데, 피고인을 포함한 3인의 심의위원은 위 게시물이 정보통신심의규정에 위반되지 않는다는 의견을 제시하였으나, 나머지 6명의 심의위원들은 음란물에 해당되어 정보통신심의규정에 위반된다는 의견을 제시함으로써 위 게시물들에 대하여 이용해지 또는 삭제의 시정요구를 하는 것으로 의결되었다.
(4) 피고인은 2011. 7. 20. 자신의 집에서 자신의 블로그에 ‘검열자 일기 #4 이 사진을 보면 성적으로 자극받거나 성적으로 흥분되나요?’라는 제목 아래 줄에 “18차 전체회의에서 여기의 블로그 사진들이 음란물이라며 차단되었다.”라고 기재한 다음 방송통신심의위원회에서 음란 여부를 심의했던 블로그에 게재되어 있던 발기한 남성 성기 사진 7장(그 중에는 동일한 사진을 확대한 사진도 포함되어 있다)과 벌거벗은 남성의 뒷모습 사진 1장이 담긴 블로그 화면을 캡쳐사진으로 올렸으며, 그 아래에 “정보통신심의규정은 다음과 같다.”고 기재하고 위 규정 제8조의 내용을 소개한 후, 그 아래에 다음과 같은 내용을 기재하였다.
위 사진들이 어떻게 “사회질서를 현저히 해할 우려”가 있고 누구의 “성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하는지” 궁금하다.
이런 식으로 성행위에 진입하지 않은 그리고 성행위에 관한 서사에 주2) 			포함외지 않은 성기이미지 자체를 음란물이라고 보는 것이다.
어떤 표현물을 음란물이라고 정하는 것은 청소년 유해물이라고 정하는 것과 다르다. 위 사진들은 청소년 유해물일 수 있다.
이 사진들에 대해 성인인증을 요구하는 것은 타당할지 모르나 음란물이라고 정해버리면 성인을 포함하여 누구도 어떤 장소에서든 어떤 방법으로도 볼 수 없는 것이다. 즉 합법적인 표현물의 세계에서 완전히 추방되는 것이다.
이 사진을 올린 의도가 무어겠느냐고 묻는 것은 표현의 자유를 오해하고 있는 것이다.
그렇게 주3) 			일일히 표현물이 옳으냐 그르냐 사회적으로 적합하냐를 묻는 것 자체가 표현의 자유를 침해하는 것이다.
표현의 자유는 모든 표현의 자유이지 ‘사회적으로 좋은 표현을 할 자유’가 아니다. 아니 ‘사회적으로 좋고 나쁜 표현을 걸러내려 해서는 안된다는 것이 표현의 자유의 이상이다. 위 사진들은 어찌되었든 자기표현의 가장 원초적인 모습이고 이것이 사회질서를 해한다거나 명백하고 현존하는 위험이 없는 한 처벌대상이 되어서는 아니된다.
아니 최소한 심의규정에라도 충실해야 하는 것 아닌가. 위과 같은 사진들도 다 내릴 거라면 남녀의 성기, 음모 또는 항문이 구체적으로 묘사되는 내용이라는 규정 외에 나머지 ‘사회질서’, ‘성욕자극’ 이런 문구들은 다 필요 없어진 것 아닌가.
나) 이 사건 게시물의 음란 여부에 관한 판단
위 인정사실에서 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 게시물은 사회 평균인의 입장에서 전체적으로 관찰·평가해 볼 때, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 사상적·학술적 가치를 지니지 아니하는 것으로 보기 어려우므로 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호가 규정하는 ‘음란한 화상 또는 영상’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 나머지 구성요건에 관하여 살필 필요 없이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.
(1) 이 사건 게시물은 크게 세 부분, 즉 ① 다른 사람의 블로그에 게시되어 있던 발기한 남성 성기 사진 7장 및 벌거벗은 남성의 뒷모습 사진 1장이 담긴 블로그 화면을 캡쳐해서 올린 부분, ② 정보통신심의규정 제8조의 내용을 그대로 소개한 부분, ③ 방송통신심의위원회의 음란물 심의를 비판하는 피고인의 견해를 피력한 부분으로 이루어져 있으므로, 이 사건 게시물의 전체 내용 및 맥락에 관한 검토 없이 위 게시물의 일부분인 ① 부분만을 떼어내서 음란 여부를 판단하는 것은 적절하지 않다.
(2) 위 ① 부분은 ②, ③ 부분과 달리 여러 장의 사진으로 이루어져 있고 이 사건 게시물 내에서 차지하는 분량이 상대적으로 많아서 ②, ③ 부분보다 시각적으로 돋보이긴 하나, 위 ①, ② 부분은 타인의 블로그에 올려져 있던 사진 및 정보통신심의규정을 그대로 옮긴 것인데 반하여, ③ 부분은 피고인의 주관적 견해를 표현하고 있으므로, 이 사건 게시물을 전체적으로 본 일반 보통인이라면, 게시자가 표현하고자 한 핵심 내용은 ① 부분이 아니라 ③ 부분에 있음을 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다.
(3) 위 ③ 부분은 총 13문장으로만 이루어져 있어서 완결된 논리 및 체계를 갖춘 학술적 논문 또는 보고서라고 볼 수는 없으나, 그 내용은 ‘방송통신심의위원회가 성행위에 진입하지 않고 성행위에 관한 서사가 포함되지 않은 성기 이미지 자체를 청소년 유해물이 아닌 음란물로 보는 것은, 사회적 적합성 여부를 기준으로 표현물을 걸러내게 되어 표현의 자유를 침해하는 것인데, 표현물은 사회질서를 해한다거나 명백하고 현존하는 위험이 없는 한 형사처벌의 대상이 되어서는 안 되며, 위와 같은 표현물을 음란물로 보는 것은 정보통신심의규정에도 반한다’는 취지로서 표현의 자유와 밀접한 관련이 있는 사회적 이슈에 관하여 자신의 학술적 의견 및 정책적 입장을 인터넷 공간에 적합한 용어 및 논리로 집약하여 표현한 것이므로 어느 정도의 사상적 또는 학술적 가치를 지니고 있다고 평가할 수 있다.
(4) 어떠한 사안에 관한 자신의 의견을 설득력 있게 전개하기 위해서는 먼저 판단의 대상을 정확히 특정하거나 문제 제기를 한 후 그에 대한 자신의 견해 및 근거를 밝히는 것이 효과적이라 할 것인데, 피고인이 견해를 피력하고자 하는 사안은 실제로 인터넷 블로그에 게재되었던 발기된 남성 성기 사진들이 음란물에 해당하는지 여부였으므로 피고인은 판단 대상이 되었던 사진을 그대로 게재하는 방법으로 문제를 제기하였거나 판단의 대상을 소개한 것으로 보인다(다만, 문제 제기 방법 또는 판단의 대상을 소개하는 방법으로서 음란 여부가 논란이 되었던 위 사진들을 그대로 자신의 블로그에 게시하는 것이 불가피했던 것이었는지에 관하여는 이론이 있을 수 있다).
(5) 피고인이 게시한 사진들은 발기된 남성 성기 및 음모가 화면 중심에 부각되어 있어 성적 부위가 적나라하게 노출되어 있고, 사진 윗부분에 공개된 장소에서 촬영한 사진임을 암시하는 듯한 제목이 붙어있어 저속하거나 문란한 느낌을 주긴 하나, 그 사진들에 관하여 피고인이 별도의 성적인 설명 또는 평가를 부가하지 않고 위 사진들 바로 아래에 정보통신심의규정을 소개하면서 위 사진들을 음란물로 판단한 방송통신심의위원회의 다수의견에 대한 비판적 견해를 피력한 이 사건 게시물의 전체적 맥락에서 볼 때, 이 사건 게시물에 게재된 사진들이 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소한다고 단정할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항 기재와 같은바, 이는 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 사건 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
주1) 		방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률은 제3조 내지 제5조에서 방송, 통신, 전파 연구 및 관리에 관한 사항 등을 심의·의결하는 방송통신위원회(대통령 소속 위원회로서 위원장 1인, 부위원장 1인을 포함한 5인의 상임인 위원으로 구성되고, 위원회 위원은 정무직 공무원으로 보하며, 위원장 및 위원은 대통령이 임명하는데, 위원장은 국회의 인사청문을 거쳐야 한다)의 설치를 규정하는 것과 별도로, 제18조에서 방송 내용의 공공성 및 공정성을 보장하고 정보통신에서의 건전한 문화를 창달하며 정보통신의 올바른 이용환경 조성을 위하여 독립적으로 사무를 수행하는 방송통신심의위원회(9인의 위원으로 구성되고, 위원장 1인, 부위원장 1인을 포함한 3인의 위원을 상임으로 하며, 심의위원은 대통령이 위촉하고, 심의위원장 1인, 부위원장 1인을 포함한 상임위원 3인은 호선한다)의 설치를 규정하고 있다.
주2) 		‘포함되지’의 오기로 보인다.
주3) 		‘일일이’의 오기로 보인다.
주4) 		‘검열자의 일기’ 디렉토리에는 이 사건 게시물 외에 자살, 국가보안법, 전기통신사업법, 공인에 대한 욕설의 규제 등과 표현의 자유의 관계에 관한 피고인의 문제 제기 및 견해를 제시하고 있다.


Summary:
가. 일반적으로 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하고 권리는 남용하지 못하는 것이므로 권리자가 실제로 권리를 행사할 수 있는 기회가 있어서 그 권리 행사의 기대가능성이 있었음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 권리를 행사하지 아니하여 의무자인 상대방으로서도 이제는 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 다음에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는, 이른바 실효의 원칙에 따라 그 권리의 행사가 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.

나. 사용자와 근로자 사이의 고용관계(근로자의 지위)의 존부를 둘러싼 노동분쟁은, 그 당시의 경제적 정세에 대처하여 최선의 설비와 조직으로 기업활동을 전개하여야 하는 사용자의 입장에서는 물론, 임금 수입에 의하여 자신과 가족의 생계를 유지하고 있는 근로자의 입장에서도 신속히 해결되는 것이 바람직하므로 실효의 원칙이 다른 법률관계에 있어서보다 더욱 적극적으로 적용되어야 할 필요가 있다.

다. 실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요한 요건으로서의 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이와 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지의 여부는 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니라, 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 권리자측과 상대방측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재하는 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 징계해임처분의 효력을 다투는 분쟁에 있어서는 징계 사유와 그 징계해임처분의 무효 사유 및 징계 해임된 근로자가 그 처분이 무효인 것을 알게 된 경위는 물론, 그 근로자가 그 처분의 효력을 다투지 아니할 것으로 사용자가 신뢰할 만한 다른 사정(예를 들면, 근로자가 퇴직금이나 해고수당 등을 수령하고 오랫동안 해고에 대하여 이의를 하지 않았다든지 해고된 후 곧 다른 직장을 얻어 근무하였다는 등의 사정), 사용자가 다른 근로자를 대신 채용하는 등 새로운 인사체제를 구축하여 기업을 경영하고 있는지의 여부 등을 모두 참작하여 그 근로자가 새삼스럽게 징계해임처분의 효력을 다투는 것이 신의성실의 원칙에 위반하는 결과가 되는지의 여부를 가려야 할 것이다.

라. 갑에 대한 의원면직처분의 기초가 된 조건부 징계해임처분의 사유는 갑이 수용가로부터 금품을 받았다는 것이고, 위 징계해임처분의 무효 사유는 사용자인 을이 인사위원회의 심리기일에 결석한 갑에 대하여 심리기일을 1회 연기하지 아니하고 막바로 징계결의를 하였다는 것인바, 이러한 사정들과 갑이 이 사건 의원면직처분이 무효인 것임을 알고서도 2년 4개월 남짓한 동안이나 그 처분이 무효인 것이라고 주장하여 자신의 권리를 행사한 바 없다는 점을 함께 고려하여 보면, 갑이 의원면직처분으로 면직된 때로부터 12년 이상이 경과된 후에 새삼스럽게 그 처분의 무효를 이유로 을과의 사이에 고용관계가 있다고 주장하여 소를 제기하는 것은, 노동분쟁의 신속한 해결이라는 요청과 신의성실의 원칙 및 실효의 원칙에 비추어 허용될 수 없는 것이라고 본 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 피고 소송대리인들의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원심은, 피고가 1978.6.16. 인사위원회를 개최하여 피고의 성동영업소 전기원으로 근무하던 원고가 수용가로부터 금품을 받았다는 이유로 원고에게 사직을 권고하여 7.5.까지 원고 스스로 사직원을 제출하면 의원면직으로 처리하되 이에 불응할 경우에는 징계해임으로 처리하도록 하는 내용의 조건부 징계해임결의를 하고, 그 사실을 6.28. 원고에게 통지함에 따라 원고가 7.5. 사직원을 제출하자 의원면직으로 처리한 사실, 피고의 정관 및 취업규칙에 의하면 피고가 그 직원을 징계 해임하는 경우에는 인사위원회의 결의를 거치도록 되어 있고, 피고의 취업관리요령에 의하면 인사위원회가 징계사건을 심리함에 있어서 훈계토록 처리될 경미한 사건 또는 본인이 사전에 출석치 않을 의사를 표시하거나 사직당국에 구속되었을 때 또는 기타 사유로 출석이 불가능할 경우를 제외하고는, 비위자 본인을 출석시켜 그의 진술을 들어야 하고 심리기일에 비위자가 결석한 때에는 1회에 한하여 심리를 연기하도록 규정하고 있는데, 위 인사위원회에서는 원고가 사전에 출석치 않을 의사를 표시한 바 없이 위 심리기일에 출석하지 아니하였음에도 불구하고 심리를 연기하지 아니한 채 그대로 위와 같이 조건부 징계해임을 결의한 사실 등을 인정한 다음, 이 인정사실에 의하면 원고가 위와 같이 사직원을 제출하고 이에 따라 의원면직된 것으로 처리되었다고 하더라도 이는 순수한 자의에 의한 의원면직과는 성질이 달라서 의원면직처분이 위 조건부 징계해임처분과 불가분의 관계를 가지는 것인데, 위 조건부 징계해임처분이 피고의 정관. 취업규칙 및 취업관리요령의 규정을 위반하여 징계대상자인 원고에게 출석과 변명의 기회를 부여하지 아니하고 이루어진 것으로서 무효라고 할 것이므로, 이에 기하여 행하여진 이 사건 의원면직처분도 무효라고 판시 하였다.
원심이 설시한 증거관계에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 소론과 같이 원고가 위 징계해임처분에 대하여 취업관리요령에 따른 항고를 제기하지 아니한 채 사직원을 제출하고 피고로부터 퇴직금까지 수령하였다고 하더라도, 원고가 그 당시 위 징계해임처분이 무효인 것임을 알면서도 스스로 사직원을 제출한 것으로 인정되지 않는 이상, 이 사건 의원면직처분이 징계해임처분의 일부가 아니라고 볼 수 없을 것이므로, 원심판결에 소론과 같이 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
논지는 결국 원심의 전권에 속하는 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
2. 같은 상고이유 제2의 가. 점에 대한 판단.
가. 원심의 판단.
원심은, 원고가 사직원을 제출한 날로부터 이 사건 소를 제기하기까지 12년이 넘는 동안 위 조건부 징계해임처분이나 그에 기한 의원면직처분에 관하여 아무런 법적 구제절차를 취하지 아니하였고, 그에 따라 피고는 원고가 피고와의 고용관계를 더 이상 다투지 아니할 것으로 믿고 새로운 인사체제를 구축하여왔을 뿐 아니라 원고가 다시 피고의 전기원으로 근무하는 것이 현실적으로 어려운 상황임에도, 이 사건 소를 제기하여 원고와 피고 사이의 고용관계를 주장하여 원고가 피고의 사원임의 확인을 청구하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없거나 실효의 법리에 의하여 받아들일 수 없는 것이라는 피고의 항변에 대하여, 아래와 같은 이유를 들어 피고의 위 주장은 이유가 없는 것이라고 판단하였다.
즉, 실효의 법리에 따라 권리자가 그 권리를 행사하지 않은 것이 문제가 되는 것은 비록 권리자의 주관적인 동기가 고려되지 않는다 하더라도 그에게 권리행사의 기회가 있어서 이를 현실적으로 기대할 수가 있었음에도 불구하고 행사하지 않은 경우에 한하는 것인바, 원고가 징계처분을 받을 당시 유사한 비위사실로 함께 징계처분을 받은 피고의 직원들 중 일부가 피고를 상대로 징계결의무효확인의 소나 의원면직무효확인의 소를 제기하였으나, 1985년경까지 그들 중 의원면직으로 처리되지 않고 징계해임으로 처리된 일부 직원들은 승소하였음에 반하여 원고와 같이 조건부 징계해임결의를 통고받아 사직원을 제출하여 의원면직으로 처리된 직원들은 모두 패소하였는데, 원고와 같이 조건부징계해임결의에 의한 의원면직처분을 받았던 소외 1이 1985.10.경 의원면직처분이 무효임을 내세워 이 사건과 같은 소를 제기하여 1988.4.25. 선고된 대법원판결로 승소확정되었으며, 이어서 소외 2가 1988.5.경 위 소외 1과 같은 내용의 소를 제기하여 1989.2.경 역시 승소확정되자, 같은 처지에 있던 소외 3도 1989.5.경 동일한 내용의 소를 제기하였으나 항소심에서 패소하였다가 1990.8.28. 대법원에서 위 항소심판결을 파기하는 판결이 선고되었고, 이처럼 원고와 같은 경위로 의원면직처분을 받은 직원들이 제기한 소송의 최종적인 결과에 관심을 갖고 있던 원고는 위 의원면직처분이 무효라는 취지의 대법원판결이 거듭 선고되자 1990.9.3. 이 사건 소를 제기하기에 이른 사실이 인정되므로, 위와 같은 사정에 비추어 보면 원고의 이 사건 권리행사의 지체가 그의 단순한 주관적인 동기에서 비롯된 것으로 보기는 어렵고, 상대방인 피고로서도 이제는 원고가 그의 권리를 행사하지 아니할 것이라고 신뢰할 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없으며, 또한 원고에 대한 위 의원면직처분에 의하여 원고와 피고 사이의 근로관계가 그 무렵 사실상 종료되어 이 사건 소의 제기에 이르기까지 12년 정도의 시일이 경과하였다 하여, 곧바로 원고가 다시 피고의 전기원으로 근무하는 것이 현실적으로 어려운 상황으로 되었다고 단정할 수도 없다는 것이다.
나. 일반적으로 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하고 권리는 남용하지 못하는 것이므로, 권리자가 실제로 권리를 행사할 수 있는 기회가 있어서 그 권리행사의 기대가능성이 있었음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 권리를 행사하지 아니하여, 의무자인 상대방으로서도 이제는 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 다음에, 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는, 이른바 실효의 원칙에 따라 그 권리의 행사가 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다( 당원 1988.4.27. 선고 87누915 판결; 1991.7.26. 선고 90다15488 판결 등 참조).
특히 이 사건과 같이 사용자와 근로자 사이의 고용관계(근로자의 지위)의 존부를 둘러싼 노동분쟁은, 그 당시의 경제적 정세에 대처하여 최선의 설비와 조직으로 기업활동을 전개하여야 하는 사용자의 입장에서는 물론, 근로자로서의 임금수입에 의하여 자신과 가족의 생계를 유지하고 있는 근로자의 입장에서도 신속히 해결되는 것이 바람직한 것이므로, 위와 같은 실효의 원칙이 다른 법률관계에 있어서보다 더욱 적극적으로 적용되어야 할 필요가 있다고 볼 수 있다. 더군다나 사용자에 의하여 해고된 근로자가 해고의 효력을 다투는 경우, 해고가 부당노동행위라고 주장하여 노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 하는 경우에 관하여는 노동조합법 제40조 제2항에 그 구제신청을 하여야할 기간이 부당노동행위가 있은 날로부터 3월 이내로 규정되어 있으나, 해고가 무효라고 주장하여 법원에 해고무효확인의 소 등을 제기하는 경우의 제소기간에 관하여는 우리 법에 아무것도 규정되어 있지 않기 때문에, 위와 같은 필요성은 더 절실하다.
이와 같은 관점에서 이 사건을 검토하여 보건대, 원심이 판시하고 있는 바와 같이 원고처럼 피고로부터 조건부 징계해임결의를 통고받고 사직원을 제출함으로써 의원면직처분을 당한 다른 직원들 중 소외 1이, 그 조건부 징계해임결의에 의한 의원면직처분이 무효임을 내세워 이 사건과 같은 내용의 소를 제기하여 1988.4.25.선고된 대법원판결로 승소확정되었고, 원고가 같은 처지에 있었던 다른 직원들이 제기한 소송의 결과에 관심을 갖고 있었다면, 원고가 이 사건 의원면직처분을 받을 당시에는 그 기초가 된 조건부 징계해임처분에 무효사유가 있음을 알지 못하였다고 하더라도, 1988.4.25. 위 대법원판결이 선고됨으로써 위 소외 1에 대한 의원면직처분이 무효인 것으로 판명된 때부터는 이 사건 의원면직처분이 무효인 것도 알게 되었다고 봄이 상당하다고 할 것인바, 그 때부터 원고가 이 사건 소를 제기한 날임이 기록상 분명한 1990.9.3.까지 무려 2년 4개월 남짓한 동안 원고가 이 사건 의원면직처분이 무효인 것이라고 주장하여 자신의 권리를 행사하였음을 인정할 만한 자료를 기록에서 찾아볼 수 없다.
원심은, 원고가 위 대법원판결이 선고된 후에도 자신과 같은 처지에 있던 소외 2와 소외 3이 제기한 소송의 최종적인 결과에 관심을 갖고 있다가 1990.8.28.까지 위 대법원판결과 같은 취지의 대법원판결이 거듭 선고되자 이 사건 소를 제기하기에 이른 것이라고 설시하고 있으나, 위 소외 1이 제기한 소송에서 이 사건 의원면직처분과 같은 내용의 처분이 무효인 것으로 대법원판결로써 이미 확정된 이상, 그 대법원판결이 취한 견해가 번복될 가능성이 있다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 그 후 같은 취지의 대법원판결이 거듭 선고될 때까지 원고에게 권리를 행사할 수 있는 기회나 권리행사의 기대가능성이 없었다고는 도저히 보기 어렵다.
원심으로서는, 1978.7.5. 의원면직으로 처리된 후 10년 가까이나 이 사건 의원면직처분의 효력을 다투지 않고 있던 원고가 1988.4.25. 위 소외 1에 대한 대법원판결이 선고된 후에도 곧바로 또는 상당한 기간 내에 이 사건 의원면직처분의 효력을 다투지 아니한 채 2년 4개월 남짓이나 경과하도록 아무런 권리도 행사하지 아니한 까닭이 무엇인지, 위 대법원판결이 취한 견해가 번복될 가능성이 있거나 원고가 이 사건 의원면직처분이 무효인 것인 점에 관한 확신을 가지지 못할 만한 특별한 사정이 있었는지의 여부 등을 더 소상하게 심리하여 본 다음, 피고의 위 항변이 이유가 있는 것인지의 여부를 가렸어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위에서 본 바와 같은 사정만을 설시한 채 원고에게 권리를 행사할 수 있는 기회가 없었으므로 실효의 원칙이 적용될 수 없다는 취지로 판단하였으니, 원심판결에는 실효의 원칙에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 보지 않을 수 없다.
다. 한편 실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요한 요건으로서의 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이와, 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지의 여부는 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니라, 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 권리자측과 상대방측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재하는 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것으로서, 이 사건과 같은 징계해임처분의 효력을 다투는 분쟁에 있어서는, 징계사유와 그 징계해임처분의 무효사유 및 징계해임 된 근로자가 그 처분이 무효인 것을 알게된 경위는 물론, 그 근로자가 그 처분의 효력을 다투지 아니할 것으로 사용자가 신뢰할 만한 다른 사정(예를 들면, 근로자가 퇴직금이나 해고수당 등을 수령하고 오랫동안 해고에 대하여 이의를 하지 않았다든지 해고된 후 곧 다른 직장을 얻어 근무하였다는 등의 사정), 사용자가 다른 근로자를 대신 채용하는 등 새로운 인사체제를 구축하여 기업을 경영하고 있는지의 여부 등을 모두 참작하여 그 근로자가 새삼스럽게 징계해임처분의 효력을 다투는 것이 신의성실의 원칙에 위반하는 결과가 되는지의 여부를 가려야할 것이다. 이 경우 근로자의 권리가 부당하게 침해되는 일이 없도록 신중하게 판단하여야 할 것임은 물론이다.
그런데 원심이 판시한 바에 의하면, 원고에 대한 이 사건 의원면직처분의 기초가 된 조건부 징계해임처분의 사유는 원고가 수용가로부터 금품을 받았다는 것이고, 위 징계해임처분의 무효사유는 피고가 인사위원회의 심리기일에 결석한 원고에 대하여 심리기일을 1회 연기하지 아니하고 막바로 징계결의를 하였다는 것인바, 이러한 사정들과 원고가 이 사건 의원면직처분이 무효인 것임을 알고서도 2년 4개월 남짓한 동안이나 그 처분이 무효인 것이라고 주장하여 자신의 권리를 행사한 바 없다는 점을 함께 고려하여 보면, 원고가 이 사건 의원면직처분으로 면직된 때로부터 12년 이상이 경과된 후에 새삼스럽게 그 처분의 무효를 이유로 피고와의 사이에 고용관계가 있다고 주장하여 이 사건과 같은 소를 제기하는 것은, 앞에서 본 바와 같은 노동분쟁의 신속한 해결이라는 요청과 신의성실의 원칙 및 실효의 원칙에 비추어 허용될 수 없는 것이라고 볼 여지가 없지 아니하다( 당원 1989.9.29. 선고 88다카19804 판결; 1989.12.12. 선고 88누8869 판결; 1990.11.23. 선고 90다카25512 판결, 1991.4.12.선고 90다8084 판결 등 참조).
또 기록에 의하면, 피고는 원고가 이 사건 의원면직처분으로 면직된 후 피고로부터 퇴직금을 수령하였다고 주장하고 있음을 알 수 있는바, 원심은 이점에 대하여 아무런 심리판단도 하지 않고 있으나, 만일 원고가 피고로부터 퇴직금을 수령한 바 있다면, 원고가 이 사건 의원면직처분이 무효인 것임을 알게 된 후 에도 수령한 퇴직금을 반환하지 아니하고 그대로 보유하고 있다는 사정도 위와 같은 실효의 원칙을 적용함에 있어서 고려되어야 할 것이므로, 원심이 이 점에 대하여 심리판단하지 아니한 것도 잘못이라고 할 것이다.
그렇다면 원심이 저지른 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이라고 보지 않을 수 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 피고의 나머지 상고이유(제2의 나. 점)에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리 판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 국세징수법 제34조, 제80조 제2호 , 제81조 제1항 및 제84조 등의 규정은 국가의 체납처분으로 인하여 질물인 금전채권들이 압류되어 그 질권등이 상실되는 경우 이러한 질권자를 보호하기 위하여 세무서장으로 하여금 그 배분된 금원을 한국은행에 예탁하도록 의무화한 것이고, 이처럼 세무서장에게 배분된 금원에 대하여 공탁의무가 부과된 이상 위 금원은 압류된 것과 같이 특정되었다 할 것이므로, 질권자는 민법 제342조 단서에 의한 압류를 하지 않더라도 당연히 그 물상대위권의 효력이 미쳐 국가로부터 이를 지급받을 수 있으며 질권설정자 또는 이로부터 양도, 전부받은 자는 그 배분된 금전중에 위 담보채권을 초과한 잔액이 없는 한 국가에 대하여 직접 이를 청구할 수는 없다.

나. 위의 경우 질권자의 채권액을 제한 잔여금액이 존재하지 아니하는 이상 비록 질권자가 위 환급채권에 대하여 민법 제342조 단서에 의한 압류를 하기 전에 제3채권자가 미리 위 환급채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받은 바 있다고 하더라도 그 압류 및 전부명령은 효력을 발생할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 1 나의 (1) 점을 판단한다.
원심은 소외 1이 건조한 선박의 감정가액이 대출금을 상회하고 이에 대하여 근저당권을 설정하여준 때에는 보조참가인인 한국산업은행이 이 사건 질권을 소멸시켜 주기로 한 약정을 인정할 수 없다하여 이를 배척하고 있는 바 기록에 비추어 보아도 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고, 거기에 심리미진의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
2. 상고이유 1 나의 (2), 2점을 아울러 판단한다.
국세징수법 제34조 에 의하면, 세무공무원이 질권이 설정된 재산을 압류하고자 할 때에는 그 질권자는 질권의 설정시기여하에 불구하고 질물을 세무공무원에게 인도하여야 하고, 동법 제80조 제2호, 제81조 제1항 에는 채권, 유가증권, 무체재산권 등의 압류로 인하여 체납자 또는 제3채무자로부터 받은 금전은 국세, 가산금과 체납처분비, 기타의 채권에 배분하고, 이러한 기타의 채권중에는 압류재산에 관계되는 전세권, 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 열거하고 있고, 동법 제84조 에는 세무서장은 배분한 금액중 채권자에게 지급하지 못한 것은 이를 한국은행(국고대리점 포함)에 예탁하도록 규정하고 있는바, 이러한 규정들을 종합하여 보면 국가의 체납처분으로 인하여 질물인 금전채권들이 압류되어 그 질권등이 상실되는 경우 이러한 질권자를 보호하기 위하여 세무서장으로 하여금 그 배분된 금원을 한국은행에 예탁하도록 의무화한 것이라고 할 것이고 이처럼 세무서장에게 배분된 금원에 대하여 공탁의무가 부과된 이상 위 금원은 압류된 것과 같이 특정되었다 할 것이어서 질권자는 민법 제342조 단서에 의한 압류를 하지 않더라도 당연히 그 물상대위권의 효력이 미쳐 국가로부터 이를 지급받을 수 있으며, 질권설정자 또는 이로부터 양도, 전부받은 자는 그 배분된 금전중에 위 담보채권을 초과한 잔액이 없는 한 국가에 대하여 직접 이를 청구할 수는 없다고 할 것이다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 피고산하인 동마산세무서장은 소외 2에 대하여 동인이 부가가치세등 각종 국세를 납부하지 않는다는 이유로 추계방식에 의하여 합계 금 138,148,845원의 과세처분을 한 다음 보조참가인 한국산업은행이 질권을 취득한 소외 2의 정기예금채권(주식회사 한일은행에 입금된 원금 120,000,000원 및 그 이자 금 4,860,367원)을 압류하고 위 국세 등에 충당한 바 있는데 위 소외 2의 위 국세 등의 부과처분에 대한 실사신청에 따라 실사를 한 결과, 1984.6.30 위 과세처분중 금 51,678,889원에 해당하는 부과처분이 취소됨으로써 결국 위 충당된 예금채권중 그때까지의 체납된 세금 등을 공제한 나머지 금 28,606,915원의 국세환급금이 발생하였고, 위 한국산업은행은 위 소외 2에 대한 금 538,000,000원의 대출금담보조로 위 정기예금채권에 대하여 질권을 취득하였는바, 그렇다면 위 국세환급금은 위 국세징수법의 규정에 따라 모두 질권자인 한국산업은행에게 배분되어야 할 금원이라 할 것이고, 그 잔여금액이 존재하지 아니하는 이상, 비록 위 한국산업은행이 위 환급채권에 대하여 민법 제342조 단서에 의한 압류를 하기 전에 원고가 미리 위 환급채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받은 바 있다고 하더라도 위 압류 및 전부명령은 그 효력이 발생할 수 없다고 할 것이다.
이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 질권의 효력 내지 국세환급금의 성질에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
위와 같이 원고의 압류 및 전부명령이 효력이 없다고 판단된 이상 국세환급금채권의 피전부적격이 있었다는 피고의 상고논지에 대한 판단은 필요없이 그이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 공업배치및공장설립에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5091호로 개정되기 전의 것) 제20조 제2항의 공장설립허가와 같은 법 제13조 제1항의 공장설립신고는 그 적용대상과 요건을 달리 하고 있으므로 시·군·구청장은 공장설립 허가신청서가 공장설립 신고서의 형식요건을 갖추고 있다고 하여 공장설립 허가신청서의 수리 자체를 거부할 수 없는 것은 아니고, 같은 법 제20조 제1항의 규정에 정한 요건에 따라 공장설립허가 여부를 결정할 수 있을 따름이다.

[2] 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않은 관계로 수임 행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우에는, 그 행정규칙이 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한, 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지는 것이므로, 상공자원부장관이 정한 공장입지기준고시(상공자원부고시 제1994-139호) 제5조가 구 공업배치및공장설립에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5091호로 개정되기 전의 것) 제8조의 규정에 따라 공장입지의 기준을 구체적으로 정하여 '오염물질 배출공장이 인근 주민 또는 농경지에 현저한 위해를 가할 우려가 있을 때' 그 입지를 제한할 수 있다고 고시한 것은 법규명령으로서 효력을 가진다.

[3] 구 공업배치및공장설립에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5091호로 개정되기 전의 것) 제8조의 규정에 따라 공장입지기준고시(상공자원부고시 제1994-139호) 제5조가 공장입지의 기준을 구체적으로 정하여 '오염물질 배출공장이 인근 주민 또는 농경지에 현저한 위해를 가할 우려가 있을 때' 그 입지를 제한할 수 있다고 고시한 것에서 한 걸음 더 나아가 지방자치단체장이 고시로 위 공장입지기준고시에서 정한 기준인 위해의 유무에 불구하고 그 기준보다 더 엄격하게 요건을 추가하여, 주민들의 동의를 얻도록 규정한 것은 법령의 규정을 보충하는 효력이 있는 것이 아니라서 일반 국민과 법원을 기속할 수 없고, 따라서 인근 주민 또는 농경지에 현저한 위해가 있다고 볼 사정이 없는 한, 주민들이 반대한다는 사정만으로 공장설립허가신청을 반려할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하여 인정되는 이 사건 처분의 경위 및 원심의 판단은 아래와 같다.
가. 처분의 경위
원고가 성장관리지역인 남양주시 (주소 생략) 외 10필지 16,227㎡(이하 '이 사건 공장신청지'라고 한다) 지상에 레미콘 공장을 신설하기 위하여 구 공업배치및공장설립에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5091호로 개정되기 전의 것, 이하 '공업배치법'이라고 한다) 제20조 제2항에 의하여 공장신설 허가신청서를 제출한 데 대하여, 피고는 ① 이 사건 공장신청지가 국도(47번 국도)상 버스정차대 인접지역으로 도로점용이 불가능하며, 공장 진출입을 위한 평면교차로 및 좌회전 대기차선의 설치가 불가능하고, ② 공장신설로 농업용수 및 식수원의 부족이 예상되고 소음 및 분진으로 인한 주민 피해가 우려되어 지역주민의 의견을 수렴한 결과 그들이 공장설립에 반대하고 있다는 이유로 공업배치법 제8조, 상공자원부(지금의 산업자원부)장관이 정한 공장입지기준고시(상공자원부고시 제1994-139호, 이하 '산업자원부고시'라고 한다) 제5조, 피고가 정한 레미콘공장설립처리기준고시(남양주시고시 제1995-40호, 이하 '남양주시고시'라고 한다)에 따라 원고의 허가신청서를 반려하는 이 사건 처분을 하였다.
나. 원심의 판단
원심은 피고의 불허사유 중 첫째 사유에 대하여는, 47번 국도의 확포장공사가 마무리된 후 신호등과 좌회전 대기차선을 설치하고 횡단보도의 위치를 변경하면 도로교통상 아무런 장애가 없으며, 레미콘 공장의 진입로인 교량은 47번 국도가 아닌 국도 우측의 하천에 설치하는 것이라서 도로점용 문제가 생기지 않으므로 신청 반려사유가 될 수 없다고 판단하는 한편, 불허사유 중 둘째 사유에 대하여는, 피고로서는 남양주시고시에서 정한 바대로 주민 동의를 받는 절차를 거침으로써 지역주민들의 쾌적한 환경권을 보장할 의무가 있다고 전제하고, 진접읍장이 의견 수렴과정에서 이 사건 공장신청지 인근 주민들뿐 아니라 멀리 떨어진 주민들의 의견까지 포함하여 반대의견이 많다는 이유로 부동의한 것은 절차상 문제가 있으나, 이 사건 공장신청지 인근 마을의 주민들만을 놓고 보아도 의견을 밝힌 주민의 과반수가 공장신설을 반대하고 있어 공장신설에 부동의하는 결과에 이르므로, 결국 피고가 공장신설에 직접 이해관계가 있는 인근 주민들 대다수가 이를 반대한다는 이유로 원고의 공장신설 허가신청을 반려한 것은 적법하다고 판단하였다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
원고는 상고이유에서, 공장설립 허가신청서가 공업배치법 소정의 신고로서 형식적 요건을 갖춘 이상 피고는 일단 이를 수리하여야 하고 신청서 자체를 반려할 수는 없는데, 이를 반려한 이 사건 처분을 적법하다고 판단한 원심판결에는 공장설립신고의 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하나, 이는 원심에서 주장하지 아니하다가 상고심에 이르러서야 비로소 주장하는 새로운 사실로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 공업배치법 제20조 제2항의 공장설립허가와 같은 법 제13조 제1항의 공장설립신고는 그 적용대상과 요건을 달리 하고 있으므로 시·군·구청장은 공장설립 허가신청서가 공장설립 신고서의 형식요건을 갖추고 있다고 하여 공장설립 허가신청서의 수리 자체를 거부할 수 없는 것은 아니고, 같은 법 제20조 제1항의 규정에 정한 요건에 따라 공장설립허가 여부를 결정할 수 있을 따름이다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제1, 2점에 대하여
법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않은 관계로 수임 행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우에는, 그 행정규칙이 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한, 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지는 것이므로(대법원 1995. 5. 23. 선고 94도2502 판결 등 참조), 위에서 본 산업자원부고시가 공업배치법 제8조의 규정에 따라 공장입지의 기준을 구체적으로 정하여 '오염물질 배출공장이 인근 주민 또는 농경지에 현저한 위해를 가할 우려가 있을 때' 그 입지를 제한할 수 있다고 고시한 것은 법규명령으로서 효력을 가진다고 보아야 할 것이나, 남양주시고시에서 한 걸음 더 나아가, 산업자원부고시에서 정한 기준인 위해의 유무에 불구하고 그 기준보다 더 엄격하게 요건을 추가하여, 주민들의 동의를 얻도록 규정한 것은 법령의 규정을 보충하는 효력이 있는 것이 아니라서 일반 국민과 법원을 기속할 수 없고, 따라서 인근 주민 또는 농경지에 현저한 위해가 있다고 볼 사정이 없는 한, 주민들이 반대한다는 사정만으로 레미콘 공장의 설립허가신청을 반려할 수는 없다고 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 이 사건 레미콘 공장이 신설됨으로써 과연 농업용수 및 식수가 부족하게 되고, 소음 및 분진이 어느 정도 발생하는지, 또 농경지에 현저한 위해가 발생할 우려가 있는지 여부 등을 심리하여 인근 주민들의 반대가 합리적인 이유가 있는지 여부를 판단하였어야 하는데도, 이에 이르지 아니한 채 인근 주민들이 반대한다는 이유만으로 원고의 공장신설 허가신청서를 반려한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 공장설립 허가에 따른 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있고, 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심 법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 사업시행자가 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제5조 및 같은법시행령 제3조의 규정에 따라 당해 구청장 등으로부터 정당한 권리자임을 확인하는 확인서를 발급받은 자와 협의하여 그에게 보상금을 지급한 다음 같은 법 제5조 제6항, 제7항의 규정에 의하여 등기부상 등기명의자의 의사에 기하지 아니하고 소유권이전등기를 마친 경우, 비록 위 각 규정에 의하면 확인서를 발급하는 절차로서 발급신청 사실에 대한 30일간의 공고 및 이의신청이 있는 경우 조사확인 등을 거치도록 규정되어 있다고 하더라도, 그 확인서 발급신청서에 성인 2인 이상의 확인서를 첨부하도록 하고 당해 토지 소재지의 이장 또는 동장의 확인을 거치도록 하고 있을 뿐(같은법시행령 제3조 제1항, 제2항 제2호) 일정한 자격요건을 갖추어 위촉된 보증인에 의한 보증서 제도도 없고 나아가 허위 기타 부정한 방법으로 절차를 밟은 경우에도 관계자를 형사처벌하는 규정도 없는 점, 등기명의자가 협의에 응하지 아니하는 경우에는 사업시행자가 토지수용절차에 의하여 사업에 필요한 토지를 취득할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이는 사업시행자가 등기명의자 아닌 자로부터 당해 토지를 협의취득하는 경우에 등기명의자의 의사에 기하지 아니하고도 간이한 방법에 의하여 중간생략등기를 할 수 있는 방법을 터놓은 것에 불과한 것이어서, 그와 같은 등기가 같은 법 소정의 절차에 따라 마쳐진 것이라 하더라도 이러한 사실만으로 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정할 수 없다고 할 것이고, 위와 같이 마쳐진 소유권이전등기에 있어서 만일 종전 등기명의인이 당해 토지를 타에 처분한 사실이 없음을 이유로 그 등기의 말소를 소구하는 경우에는 사업시행자가 종전 등기명의인으로부터 협의취득 상대방으로의 전전 양도 사실 등 실체적 권리관계에 부합하는 등기라는 점에 대한 주장과 입증을 하여야 한다.

[2] 구 하천법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 전문 개정되기 전의 것) 소정의 적용하천에 축조된 제방이 하천관리청이나 그 허가 또는 위탁을 받은 자가 설치한 것 또는 하천관리청 이외의 자가 설치한 것이라도 하천관리청이 당해 제방을 하천 부속물로 관리하기 위하여 설치자의 동의를 얻은 경우에는 그 제방의 부지와 제외지는 관리청에 의한 지정처분이 없어도 법률의 규정에 의하여 당연히 하천구역으로 되어 국유로 된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
피고와 피고보조참가인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심이, 이 사건 토지는 1950.경의 대홍수로 낙동강의 수류가 변동됨에 따라 완전히 강바닥으로 변한 후 10여 년 이상 상시 강물이 흘러 인근 주민들이 배를 타고 고기를 잡는 등 침수상태가 계속되어 낙동강에 포락됨으로써 국유화되었다는 피고의 주장을 배척함에 있어 거친 증거의 취사 과정과 판단을 기록에 비추어 검토하여 본즉 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 포락에 관한 법리오해나 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 사업시행자가 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 공특법이라고 한다) 제5조 및 같은법시행령 제3조의 규정에 따라 당해 구청장 등으로부터 정당한 권리자임을 확인하는 확인서를 발급받은 자와 협의하여 그에게 보상금을 지급한 다음 공특법 제5조 제6항, 제7항의 규정에 의하여 등기부상 등기명의자의 의사에 기하지 아니하고 소유권이전등기를 마친 경우에, 비록 위 각 규정에 의하면 확인서를 발급하는 절차로서 발급신청 사실에 대한 30일간의 공고 및 이의신청이 있는 경우 조사확인 등을 거치도록 규정되어 있다고 하더라도, 그 확인서 발급신청서에 성인 2인 이상의 확인서를 첨부하도록 하고 당해 토지 소재지의 이장 또는 동장의 확인을 거치도록 하고 있을 뿐(같은법시행령 제3조 제1항, 제2항 제2호) 일정한 자격요건을 갖추어 위촉된 보증인에 의한 보증서 제도도 없고 나아가 허위 기타 부정한 방법으로 절차를 밟은 경우에도 관계자를 형사처벌하는 규정도 없는 점, 등기명의자가 협의에 응하지 아니하는 경우에는 사업시행자가 토지수용절차에 의하여 사업에 필요한 토지를 취득할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이는 사업시행자가 등기명의자 아닌 자로부터 당해 토지를 협의취득하는 경우에 등기명의자의 의사에 기하지 아니하고도 간이한 방법에 의하여 중간생략등기를 할 수 있는 방법을 터놓은 것에 불과한 것이어서, 그와 같은 등기가 공특법 소정의 절차에 따라 마쳐진 것이라 하더라도 이러한 사실만으로 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정할 수 없다고 할 것이고, 위와 같이 마쳐진 소유권이전등기에 있어서 만일 종전 등기명의인이 당해 토지를 타에 처분한 사실이 없음을 이유로 그 등기의 말소를 소구하는 경우에는 사업시행자가 종전 등기명의인으로부터 협의취득 상대방으로의 전전 양도 사실 등 실체적 권리관계에 부합하는 등기라는 점에 대한 주장과 입증을 하여야 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 공특법 제5조에 의한 소유권이전등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 구 하천법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 전문 개정되어 1999. 8. 9.부터 시행되기 전의 것) 소정의 적용하천에 축조된 제방이 하천관리청이나 그 허가 또는 위탁을 받은 자가 설치한 것 또는 하천관리청 이외의 자가 설치한 것이라도 하천관리청이 당해 제방을 하천 부속물로 관리하기 위하여 설치자의 동의를 얻은 경우에는 그 제방의 부지와 제외지는 관리청에 의한 지정처분이 없어도 법률의 규정에 의하여 당연히 하천구역으로 되어 국유로 된다고 할 것이다(대법원 1994. 11. 4. 선고 92다40051 판결, 1996. 10. 15. 선고 96다11785 판결, 1997. 5. 16. 선고 97다485 판결 등 참조).
원심판결 이유와 기록에 의하면 피고 산하 부산지방국토관리청이 1990. 3.경부터 1994. 12.경까지 '낙동강 생곡제 개수 3차 공사'를 시행한 결과 이 사건 토지 중 구미시 (주소 1 생략) 답 2,266㎡는 제방부지로, (주소 2 생략) 답 1,340㎡는 제외지로 되어 낙동강의 하천구역으로 된 사실을 알아 볼 수 있으므로, 원심으로서는 이 사건 토지가 위치한 부분이 구 하천법시행령 제1조의2 [별표 1]에 규정된 낙동강의 종적 구간에 해당하는지 여부와 이 사건 토지에 설치된 제방이 하천관리청이나 그 허가 또는 위탁을 받은 자가 설치한 것 또는 하천관리청 이외의 자가 설치한 것이라도 하천관리청이 당해 제방을 하천 부속물로 관리하기 위하여 설치자의 동의를 얻은 경우에 해당하는지 여부를 심리한 다음 이 사건 토지가 국유로 되었다는 취지의 피고보조참가인의 주장(1995. 6. 19.자 피고보조참가인의 준비서면 참조)의 당부를 가려보았어야 함에도 불구하고, 원심이 이 점에 관한 심리에 나아가지 아니한 채 피고 명의의 위 소유권이전등기가 실체관계에 부합하지 아니한다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 인용하고 만 조치에는 구 하천법상 적용하천의 하천구역 토지의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 피고의 상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 부분은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 지방세법에 있어서 부동산 취득세는 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 취득자가 그 부동산을 사용·수익·처분함으로써 얻어질 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로 지방세법 제105조 제1항의 "부동산의 취득"이란 부동산의취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가 여부에 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산취득의 모든 경우를 포함한다.

나. 과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고도 명백한 것인가의 여부를 판별함에 있어서는 당해 과세처분의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다.

다. 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계(소득 또는 행위)가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 위와 같이 과세요건사실을 오인한 위법의 과세처분을 당연무효라고는 볼 수 없다.

라. 채권담보를 목적으로 부동산에 관하여 가등기가 마쳐진 다음 위 가등기에 기하여 소유권이전등기가 되었다면 그 후 위 가등기에 기한 소유권이전등기가 말소되어야 할 것이었다 할지라도 그것이 쟁송 끝에 대법원판결로써 비로소 확정되었다는 점 등을 고려할 때, 부동산취득세 과세처분을 당연무효라고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 원고에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 1982. 7. 27. 그 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하여 준 사실, 위 소외 1이 납부기한이 1983. 1. 31.인 종합소득세 및 방위세를 체납하여 성동세무서장이 위 부동산을 압류하여 1983. 2. 12. 위 부동산에 관하여 권리자를 대한민국으로 한 압류등기가 경료되었고, 다시 위 소외 1이 납부기한이 같은 해 5. 31.인 종합소득세 및 방위세를 체납하자 성동세무서장은 국세징수법 소정의 절차에 따라 위 부동산을 공매에 붙여 1988. 3. 7. 소외 2에게 위 부동산을 매각하였고 위 소외 2는 매수대금을 납부하고 그 명의의 소유권이전등기를 경료하였으며, 그 후 소외 3이 위 소외 2로부터 위 부동산을 매수하고 같은 해 6. 21. 그 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 1991. 3. 29.에 이르러 위 가등기에 기하여 원고 명의의 소유권이전의 본등기를 경료하고 이에 피고 산하 관할 세무관서인 성동구청장은 같은 해 6. 16. 원고가 위 본등기를 경료함으로써 위 부동산의 소유권을 취득하였다고 인정하여 이 사건 취득세 및 가산금을 합한 금 35,716,160원을 부과하였고 원고가 이를 납부한 사실, 그런데 위 소외 3은 1991. 5. 6. 원고를 상대로 서울민사지방법원에 위 부동산에 관하여 원고 명의로 경료된 위 가등기 및 본등기의 각 말소등기청구소송을 제기하여, 위 법원은 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 가등기가 위 소외 1의 원고에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 국세의 납부기한으로부터 1년 내에 경료된 것이므로 원고는 구 국세기본법(1990. 12. 31. 법률 제4277호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항에 의하여 위 부동산에 관한 체납처분에 대하여 위 가등기에 기한 권리를 주장할 수 없다는 이유로 원고에게 위 가등기 및 본등기의 말소등기절차의 이행을 명하는 판결을 선고하였고, 이는 대법원의 1992. 11. 24. 상고기각판결로써 그대로 확정된 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 당초부터 위 부동산에 대한 가등기에 의한 권리를 위 부동산에 대한 체납처분에 대하여 주장할 수 없었던 것이므로 형식적으로는 위 가등기에 기한 본등기를 경료하였다 하더라도 위 가등기 및 본등기는 위 체납처분에 따라 위 부동산을 매수한 자 또는 그로부터 전득한 자에게 대항할 수 없어 말소될 운명이므로 원고는 전혀 위 부동산을 취득한 바 없는 결과가 되고, 위와 같은 결과는 원고가 위 가등기에 기한 본등기를 경료할 당시에 이미 구 국세기본법의 해석상 명백한 것이었고, 따라서 피고 산하 성동구청장이 원고가 위 부동산의 소유권을 취득하였다고 인정하여 1991. 6. 16. 위 취득세 및 가산금 등을 부과한 처분(이하 이를 이 사건 과세처분이라 한다)은 과세대상이 되는 부동산취득이라는 사실관계가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분이 되어 그 흠이 중대하고 이는 사실관계를 조사할 필요없이 외관상 명백한 것이므로 이 사건 과세처분은 당연무효이고, 따라서 피고는 법률상 원인없이 원고로부터 그가 납부한 금 35,716,160원 상당의 이득을 얻고 원고에게 같은 금원 상당의 손해를 입혔다고 할 것이므로 피고는 원고에게 그 이득을 반환하여야 할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 그러나. 지방세법에 있어서 부동산취득세는 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 취득자가 그 부동산을 사용 수익 처분함으로써 얻어질 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로 지방세법 제105조 제1항의 "부동산의 취득"이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에는 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산취득의 모든 경우를 포함한다고 할 것이고(당원 1984.11.27. 선고 84누52판결; 1988.4.25. 선고 88누919판결; 1992.5.12. 선고 91누10411판결 각 참조), 한편 과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고도 명백한 것인가의 여부를 판별함에 있어서는 당해 과세처분의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는바(당원 1986.9.23. 선고 86누112판결; 1990.11.27. 선고 90다카10862 판결 각 참조), 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계(소득 또는 행위)가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 위와 같이 과세요건사실을 오인한 위법의 과세처분을 당연무효라고는 볼 수 없다고 할 것이다(당원 1982.10.26. 선고 81누69 판결; 1987.12.8. 선고 87누837 판결; 1990.11.27. 선고 90다카10862 판결 각 참조).
돌이켜 이 사건의 경우를 보면, 원고가 이 사건 부동산에 관한 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료한 이상, 적어도 객관적 외형적으로는 지방세법 제105조 제1항 소정의 "부동산의 취득"에 해당한다고 보이는 사실관계가 생겨났다고 할 것이고, 위 가등기가 진정한 매매예약에 인한 소유권이전청구권보전을 위한 것이 아니라, 채권담보의 목적으로 경료된 것이었기 때문에 구 국세기본법 제35조 제2항 의하여 체납처분에 대하여 가등기에 관한 권리를 주장할 수 없어 그 가등기에 기한 위 소유권이전등기가 말소되어야 할 것이었다 할지라도 그러한 점은 사실관계를 정확히 조사한 후에야 비로소 밝혀질 수 있는 것으로서, 이 사건 과세처분 후에 원고와 소외 3간의 쟁송끝에 대법원판결로써 비로소 확정되었다는 점 등을 고려하면, 가사 이 사건 과세처분에 하자가 있다고 하더라도, 그 하자가 외관상 명백하다고는 볼 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 과세처분에 외관상 명백한 하자가 있다고 보아 이 사건 과세처분이 당연무효라고 판단한 것은 취득세부과의 대상이 되는 부동산취득에 관한 법리 내지 과세처분의 당연무효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세기본법 제11조에서 정한 공시송달제도의 취지와 납세의무자에게 책임질 수 없는 사유로 서류가 송달되지 아니하는 경우까지 공시송달을 허용하는 것은 헌법 제27조 제1항에서 정한 재판을 받을 권리를 과도하게 침해할 우려가 있는 점 등을 고려하면, 국세기본법 제11조 제1항 제3호, 국세기본법 시행령 제7조의2 제1호, 제2호에서 말하는 ‘수취인의 부재’는 납세의무자가 기존의 송달할 장소로부터 장기간 이탈한 경우로서 과세권 행사에 장애가 있는 경우로 한정하여 해석함이 상당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 국세기본법 제11조 제1항은 공시송달사유의 하나로 제3호에서 ‘제10조 제4항에서 규정한 자가 송달할 장소에 없는 경우로서 등기우편으로 송달하였으나 수취인 부재로 반송되는 경우 등 대통령령이 정하는 경우’를 규정하고, 그 위임에 따라 수취인 부재를 이유로 공시송달을 할 수 있는 구체적인 경우를 정하고 있는 국세기본법 시행령 제7조의2는 제1호에서 ‘서류를 등기우편으로 송달하였으나 수취인이 부재중인 것으로 확인되어 반송됨으로써 납부기한 내에 송달이 곤란하다고 인정되는 경우’를, 제2호에서 ‘세무공무원이 2회 이상 납세자를 방문하여 서류를 교부하려고 하였으나 수취인이 부재중인 것으로 확인되어 납부기한 내에 송달이 곤란하다고 인정되는 경우’를 들고 있다.
국세기본법 제11조에서 정한 공시송달제도의 취지와 납세의무자에게 책임질 수 없는 사유로 서류가 송달되지 아니하는 경우까지 공시송달을 허용하는 것은 헌법 제27조 제1항에서 정한 재판을 받을 권리를 과도하게 침해할 우려가 있는 점 등을 고려하면, 국세기본법 제11조 제1항 제3호, 국세기본법 시행령 제7조의2 제1호, 제2호에서 말하는 ‘수취인의 부재’는 납세의무자가 기존의 송달할 장소로부터 장기간 이탈한 경우로서 과세권 행사에 장애가 있는 경우로 한정하여 해석함이 상당하다(대법원 2000. 10. 6. 선고 98두18916 판결 참조).
2. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 피고가 2011. 3. 2. 원고의 2009년 귀속 양도소득세를 결정한 다음 그 납세고지서를 원고의 주소지인 서울 강서구 (이하 생략)으로 2차례에 걸쳐 등기우편으로 발송하였으나 모두 폐문부재로 반송된 사실, ② 그러자 피고의 담당공무원은 2011. 5. 6.과 2011. 5. 9. 원고의 주소지를 방문하여 납세고지서를 직접 교부하려고 하였으나, 원고의 이름을 부르고 주위를 둘러보아도 아무런 응답이 없어 납세고지서 도착안내문을 그곳에 붙여 두고 돌아간 사실, ③ 원고의 주소지는 여러 가구가 거주할 수 있는 공동주택이었는데, 위 안내문에는 원고 주소지의 지번만 적혀 있었을 뿐 호수는 기재되어 있지 않았고, 안내문이 붙여진 곳도 위 주택의 여러 가구가 드나드는 공동출입문 옆 기둥이었던 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 의하면 당시 원고가 위 주소지로부터 장기간 이탈하였음이 확인되었다고 보기 어렵다.
그런데도 원심은 피고가 2011. 5. 19. ‘수취인 부재’를 이유로 납세고지서를 공시송달한 것이 그 요건을 갖춘 적법한 송달에 해당하여 그때부터 14일이 지난 2011. 6. 2. 송달의 효력이 발생하였다고 보아, 원고가 2011. 6. 2.부터 90일이 경과한 후에 제기한 이의신청 및 심판청구는 부적법하고, 그에 터 잡은 이 사건 소 역시 적법한 전심절차를 거치지 아니한 것으로서 부적법하다고 판단하였는바, 이는 납세고지서의 공시송달 요건에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 군사원호보상법(1984. 8. 2. 법률 제3742호 국가유공자예우등에관한법률 부칙 제2조에 의하여 폐지)이 그 적용대상을 상이군경으로 한정하였기 때문에 위 법 적용 전에 시행된 법에 의하여 상이군경으로 예우받았으나 사망으로 인하여 위 법에 의한 등록을 할 수 없었던 경우에도 이미 법에 의하여 전상군경으로 확인이 된 이상 국가유공자예우등에관한법률 부칙 제4조의 구 군사원호보상법상 등록된 상이군경과 달리 볼 아무런 합리적인 이유를 찾아볼 수 없으므로, 그 유족도 국가유공자예우등에관한법률 부칙 제4조를 유추적용하여 같은 법에 의한 예우를 받을 수 있다고 봄이 상당하다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제2점에 대하여
원심이, 망 소외인은 1949. 5. 6. 국방경비대에 입대하여 복무하다가 1951. 6. 경 전투중 우측상완부에 총탄 관통상을 입고 같은 달 15. 육군 59병원에 후송된 후 같은 달 25. 육군 5병원으로 이송되어 원호대를 거쳐 같은 해 8. 15. 명예제대하였는바, 위 망인은 1951. 8. 10. 특별상이기장(28511호)과 같은 해 10. 23. 보통상이기장(91420호)을 받는 등 구 군사원호법(1961. 11. 1. 공포된 군사원호보상법 부칙 제2항의 규정에 의하여 폐지됨)상 상병군인으로 예우받고 구 전몰군경유족과상이군경연금법(1962. 4. 16. 공포된 군사원호보상급여금법 부칙 제2항의 규정에 의하여 폐지됨)에 의하여 연 2회에 걸쳐 연금을 수령하다가 1961. 6. 15. 패혈증으로 사망한 사실을 인정한 데에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 제1, 3점에 대하여
국가유공자예우등에관한법률(이하, 예우법이라 한다) 제4조는 다음에 해당하는 국가유공자와 그 유족 등은 이 법에 의한 예우를 받는다고 규정하면서 그 제4호로 전상군경을 들고 있고 전상군경이 예우법의 적용대상이 되기 위하여는 제6조 소정의 등록절차를 거치도록 규정하고 있으며, 부칙 제4조는 이 법 시행 당시 종전의 군사원호보상법( 예우법 부칙 제2조의 규정에 의하여 폐지됨)에 의하여 군사원호대상자로 등록된 자는 제6조의 규정에 의하여 이 법에 의한 국가유공자 등으로 등록된 것으로 본다고 규정하고 있고, 구 군사원호보상법 제2조 제1항 제2호의 상이군경은 그 시행령(1962. 3. 27. 각령 제597호) 제1조에서 상이군경등록신고서를 제출하도록 규정하고 있다.
그런데, 구 군사원호보상법 제2조 제1항은 그 적용대상을 제대군인, 상이군경, 전몰군경의 유족으로 한정하여 상이군경의 유족을 그 대상에서 제외하였으나 예우법은 상이군경의 유족을 그 적용대상에 포함하여 보훈의 폭을 확대함으로써 구 군사원호보상법상 등록된 상이군경이 예우법 시행 전에 사망하더라도 그 유족이 예우법의 적용을 받게 된 점 및 예우법의 목적{ 제1조, 이 법은 국가를 위해서 공헌하거나 희생한 국가유공자와 그 유족에 대하여 국가가 응분의 예우를 행함으로써 국가유공자와 그 유족의 생활안정과 복지향상을 도모하고 아울러 국민의 애국정신 함양에 이바지함을 목적으로 한다}과 예우의 기본이념{ 제2조, 우리 대한민국의 오늘은 온 국민의 애국정신을 바탕으로 전몰군경 및 전상군경을 비롯한 국가유공자의 공헌과 희생 위에 이루어진 것이므로 이러한 공헌과 희생이 우리들과 우리들의 자손들에게 숭고한 애국정신의 귀감으로서 항구적으로 존중되고, 그 공헌과 희생의 정도에 대응하여 국가유공자와 그 유족의 영예로운 생활이 유지·보장되도록 실질적인 보상이 이루어져야 한다} 등에 비추어 보면, 구 군사원호보상법이 그 적용대상을 상이군경으로 한정하였기 때문에 위 법 적용 전에 시행된 법에 의하여 상이군경으로 예우받았으나 사망으로 인하여 위 법에 의한 등록을 할 수 없었던 경우에도 이미 법에 의하여 전상군경으로 확인이 된 이상 예우법 부칙 제4조의 구 군사원호보상법상 등록된 상이군경과 달리 볼 아무런 합리적인 이유를 찾아볼 수 없으므로, 위 부칙 제4조를 유추적용하여 예우법에 의한 예우를 받을 수 있다고 봄이 상당하다.
원심이 같은 취지에서, 소외 망인은 앞에서 본 바와 같이 전투중 우측상완부에 총탄 관통상을 입고 명예제대하였으며 이로 인하여 특별 및 보통상이기장을 받고 구 군사원호법상 상병군인으로 예우받고 구 전몰군경유족과상이군경연금법에 의하여 연금을 받았으나 구 군사원호보상법 시행 직전에 사망하여 그에 따른 상이군경으로 등록을 하지 못한 것일 뿐이므로, 비록 구 군사원호보상법에 의한 원호대상자로 등록된 바 없다고 하더라도 예우법에 의한 전상군경으로 보아야 한다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 모두 그 이유가 없다.
3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 어떤 상표가 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당하려면, 등록상표나 지정상품과 대비되는 선사용상표나 사용상품이 반드시 저명하여야 할 필요까지는 없지만, 국내 수요자에게 상표나 상품이라고 하면 곧 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로는 알려져 있어야 한다. 이러한 경우 선사용상표와 동일·유사한 상표가 사용상품과 동일·유사한 상품에 사용되고 있거나, 또는 어떤 상표가 선사용상표와 동일·유사하고, 선사용상표의 구체적인 사용실태나 양 상표가 사용되는 상품 사이의 경제적인 견련의 정도 기타 일반적인 거래실정 등에 비추어, 상표가 선사용상표의 사용상품과 동일·유사한 상품에 사용된 경우에 못지않을 정도로 선사용상표의 권리자에 의하여 사용되고 있다고 오인될 만한 특별한 사정이 있어야만 수요자로 하여금 출처의 오인·혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있다고 볼 수 있다.

[2] 탁구라켓, 스포츠용 가방 등에 사용되고 “<img5>”, “<img6>”, “<img7>”와 같이 구성된 선사용상표들의 사용자 갑 외국회사가 지정상품을 서류가방, 비귀금속제 지갑 등으로 하고 “<img8>”와 같이 구성된 등록상표의 권리자 을을 상대로 등록상표가 선사용상표들과 출처의 오인·혼동을 불러 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있으므로 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항 제11호에 해당한다고 주장하면서 등록무효심판을 청구하였는데 특허심판원이 인용하는 심결을 한 사안에서, 선사용상표들의 주된 사용상품인 탁구용품은 등록상표의 지정상품인 가방류나 지갑류와 경제적 견련관계조차 미약하고, 스포츠용 가방과 관련하여서는 선사용상표들이 국내 수요자에게 그다지 알려져 있었다고 보기 어려우며, 등록상표와 선사용상표들이 유사한 정도 또한 높다고 할 수 없는 사정에 비추어 보면, 등록상표가 지정상품인 가방류나 지갑류에 사용될 경우 탁구용품과 동일·유사한 상품에 사용된 경우에 못지않을 정도로 선사용상표들의 권리자에 의하여 사용되고 있다고 오인될 만한 특별한 사정이 있다고 하기는 어려우므로, 등록상표는 선사용상표들과의 관계에서 구 상표법 제7조 제1항 제11호의 수요자 기만 상표에 해당한다고 할 수 없는데도 이와 달리 본 원심판단에 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심은 다음과 같은 사정을 들어, 지정상품을 ‘서류가방, 핸드백, 비귀금속제 지갑, 명함지갑, 열쇠케이스, 기저귀가방, 패스포트케이스, 레인지가방, 보스턴백 및 머니벨트(의류)’로 하고 아래 표의 왼쪽과 같이 구성된 이 사건 등록상표(상표등록번호 생략)가 ‘탁구라켓, 탁구러버, 탁구공, 탁구라켓케이스, 탁구용 의류, 탁구용 신발, 스포츠용 가방’ 등에 사용되고 아래 표의 오른쪽과 같이 구성된 이 사건 선사용상표들과의 관계에서 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항 제11호의 수요자 기만 상표에 해당한다고 판단하였다.

가. 이 사건 선사용상표들은 이 사건 등록상표의 등록결정일인 1995. 10. 30. 무렵에 적어도 탁구용품과 관련해서는 국내 수요자에게 특정인의 상표로 인식될 정도로 알려져 있었다.
나. 이 사건 등록상표는 ‘BUTTERFLY’ 부분만으로 약칭되거나 관념될 수 있어 이 사건 선사용상표들과 호칭·관념이 동일하므로 표장이 전체적으로 유사하다.
다. 이 사건 등록상표의 지정상품은 모두 이 사건 선사용상표들의 사용상품과 경제적으로 상당한 견련 관계가 있다.
라. 따라서 이 사건 등록상표가 그 지정상품인 가방류나 지갑류에 사용된다면 이 사건 선사용상표들의 주요 사용상품인 탁구용품과 유사한 상품에 사용된 경우에 못지않을 정도로 이 사건 선사용상표들의 상표권자에 의하여 사용되는 것이라고 오인될 소지가 있어 상품의 출처에 오인·혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있다.
2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 어떤 상표가 구 상표법 제7조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당하려면, 그 등록상표나 지정상품과 대비되는 선사용상표나 그 사용상품이 반드시 저명하여야 할 필요까지는 없지만, 국내 수요자에게 그 상표나 상품이라고 하면 곧 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로는 알려져 있어야 한다. 이러한 경우 그 선사용상표와 동일·유사한 상표가 그 사용상품과 동일·유사한 상품에 사용되고 있거나, 또는 어떤 상표가 선사용상표와 동일·유사하고, 선사용상표의 구체적인 사용실태나 양 상표가 사용되는 상품 사이의 경제적인 견련의 정도 기타 일반적인 거래실정 등에 비추어, 그 상표가 선사용상표의 사용상품과 동일·유사한 상품에 사용된 경우에 못지않을 정도로 선사용상표의 권리자에 의하여 사용되고 있다고 오인될 만한 특별한 사정이 있어야만 수요자로 하여금 출처의 오인·혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있다고 볼 수 있다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96후412 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009후3268 판결 등 참조).
나. 이러한 법리와 기록에 의하여 살펴본다.
(1) 이 사건 선사용상표들이 이 사건 등록상표의 등록결정일인 1995. 10. 30. 무렵에 탁구용품과 관련하여 국내 수요자에게 특정인의 상표로 인식될 정도로 알려져 있었다고 볼 수는 있으나, 탁구용품은 이 사건 등록상표의 지정상품인 가방류나 지갑류와 유사하다고 할 수 없을 뿐만 아니라 경제적 견련관계도 미약하다고 보인다.
(2) 한편 탁구용품 외에 스포츠용 가방(탁구라켓을 수납하기에 적합하도록 탁구라켓의 크기와 모양에 맞게 제작된 것이 아니라 일반적인 스포츠용 가방을 말한다)과 관련하여서는 기록상 이 사건 등록상표의 등록결정일 무렵까지 이 사건 선사용상표들이 부착된 스포츠용 가방이 일부 국내에 수입되었고, 이 사건 선사용상표들 가운데 일부 표장이 부착된 스포츠용 가방이 탁구 잡지 등을 통하여 여러 차례 협찬 상품으로 소개되었다는 사정 정도만을 알 수 있을 뿐이다.
(3) 나아가 이 사건 등록상표와 이 사건 선사용상표들은 아래에서 보는 바와 같이 외관상의 차이점이 현저하다.
(가) 이 사건 등록상표는 타원 안에 위치한 ‘MADAM BUTTERFLY’, ‘WEATHER FRIENDLY LEATHER’라는 영문자들이 나비 형상을 둘러싸고 있는 모습이어서 전체에서 도형 부분이 차지하는 비중이 문자 부분에 비하여 훨씬 큰 반면에, 이 사건 선사용상표들은 도형 부분인 외곽선 안에 ‘Butterfly’라는 영문자가 중앙에 크게 위치하고 있거나(선사용상표 1) 도형 부분이 ‘Butterfly’라는 문자 부분의 왼쪽에 상대적으로 작게 그려져 있어(선사용상표 3) 이 사건 선사용상표 1, 3에서는 문자 부분이 더 큰 비중으로 강조되어 있고, 이 사건 선사용상표 2는 아예 도형이 없이 영문자로만 이루어져 있다.
(나) 이 사건 등록상표의 도형 ‘’은 나비 형상을 매우 사실적이고도 장식적으로 표현한 것인 반면에, 이 사건 선사용상표 1, 3의 도형 ‘’, ‘’은 나비 형상을 모티브로 하였다고 볼 수는 있으나 매우 단순하게 도안화되어 있다.
(4) 이렇듯 이 사건 선사용상표들의 주된 사용상품인 탁구용품은 이 사건 등록상표의 지정상품인 가방류나 지갑류와 경제적 견련관계조차 미약하고, 스포츠용 가방과 관련하여서는 이 사건 선사용상표들이 국내 수요자에게 그다지 알려져 있었다고 보기 어려우며, 이 사건 등록상표와 이 사건 선사용상표들이 유사한 정도 또한 높다고 할 수 없는 사정에 비추어 보면, 비록 이 사건 등록상표의 등록결정일 무렵 스포츠용품업체가 스포츠용구뿐만 아니라 스포츠용 가방 등을 함께 생산·판매하는 등 사업을 다각화하는 추세에 있었고, 이 사건 등록상표가 그 문자 부분 중 ‘Butterfly’ 부분만으로 약칭되거나 관념될 가능성이 있는 점을 고려하더라도, 이 사건 등록상표가 그 지정상품인 가방류나 지갑류에 사용될 경우 탁구용품과 동일·유사한 상품에 사용된 경우에 못지않을 정도로 이 사건 선사용상표들의 권리자에 의하여 사용되고 있다고 오인될 만한 특별한 사정이 있다고 하기는 어렵다.
(5) 따라서 이 사건 등록상표는 이 사건 선사용상표들과의 관계에서 구 상표법 제7조 제1항 제11호의 수요자 기만 상표에 해당한다고 할 수 없다.
다. 그런데도 원심은 이 사건 등록상표가 구 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당하여 그 등록이 무효로 되어야 한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 수요자 기만 상표에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 친구끼리 함께 승용차를 이용하여 여행을 다니기로 한 후 그 중 1인이 그 명의로 렌터카 회사로부터 승용차를 임차하여 자신이 운전하다가 트럭과 충돌하여 모두 사망한 경우, 위와 같은 승용차의 운행 경위, 동승자와 운전자와의 인적관계, 운행 목적 등에 비추어 피해자인 동승자들은 운전자와는 물론 렌터카 회사와의 관계에서도 자동차의 운행지배 및 운행이익을 어느 정도 공유한다고 본 사례.

[2] 자동차가 충돌하여 승객이 피해를 입은 경우 각 가해 차량의 운행자들은 피해자에 대하여 부진정연대채무를 부담하나, 그 내부관계에 있어서는 각 운전자의 과실의 정도에 따라 부담 부분이 정하여지고, 운행자 중 일방이 자기의 부담 부분을 초과하여 변제함으로써 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 운행자에 대하여 상대방의 부담 부분에 상당하는 금액을 구상할 수 있지만 이 경우 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력이 발생하지만 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데 그치므로, 어느 가해 운행자 중 일방이 피해자와 운행지배와 운행이익을 어느 정도 공유하여 그와의 관계에서 손해배상액이 감액되었다고 하더라도 이와 같은 사정은 운행자성을 가지는 피해자에 대한 관계에서만 주장할 수 있는 것으로서, 자신과 부진정연대의 관계에 있는 다른 채무자와의 구상관계에서 감액된 금액을 기준으로 면책 범위를 정하거나 자기의 부담 부분을 산정하여야 한다고 주장할 수는 없다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심은 이 사건 피해자인 망 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5는 모두 친구 사이로서 함께 승용차를 이용하여 여행을 다니기로 한 후, 위 소외 1이 동인 명의로 소외 영일렌트카 주식회사(이하 소외 회사라고만 한다)로부터 이 사건 승용차를 임차하여 자신이 운전하다가 피고 소유의 트럭과 충돌하여 모두 사망한 이 사건 사고에 이른 사실을 인정한 다음, 위와 같은 승용차의 운행 경위, 동승자와 운전자와의 인적관계, 운행 목적 등에 비추어 동승자인 위 망 소외 2 등은 운전자인 위 망 소외 1과는 물론 소외 회사와의 관계에서도 자동차의 운행지배 및 운행이익을 어느 정도 공유한다고 판시하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같은 운행지배와 운행이익에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다( 당원 1991. 3. 27. 선고 91다3048 판결 참조).
제2점에 대하여
원심은 증거에 의하여 판시와 같은 사고 경위를 인정한 다음, 피고 소유의 트럭의 운전자와 위 망 소외 1의 과실비율은 7:3으로 정함이 상당하고, 동승자인 위 망 소외 2 등과 소외 회사 사이의 운행자성은 4:6의 비율에 해당된다고 판단하고, 나아가 증거에 의하여 위 망 소외 2, 소외 3의 각 유족들이 피고와 트럭운전자 및 소외 회사를 상대로 손해배상청구소송을 제기하여 피고와 트럭운전자는 각자 합계 금 161,227,576원 및 그 지연손해금을, 소외 회사는 위 금원 중 위 망인들의 운행자성을 참작하여 감액된 금 111,136,544원 및 그 지연손해금을 지급하라는 판결이 선고되었고, 그 항소심에서 위 소외 회사의 보험자인 원고가 소송 이전에 지급한 금원을 포함하여 합계 금 119,530,000원을 지급함으로써 재판 외에서 화해가 이루어져 항소가 취하되었고, 피고도 위 판결에 따라 합계 금 57,000,000원을 지급한 사실, 한편 망 소외 1, 소외 4, 소외 5의 각 유족들은 피고만을 상대로 손해배상청구소송을 제기하여 피고는 위 망 소외 1의 유족들에게 합계 금 70,382,966원, 위 소외 4의 유족들에게 합계 금 87,963,952원, 위 소외 5의 유족들에게 합계 금 92,477,436원 합계 금 250,823,354원 및 그 지연손해금을 지급하라는 판결이 선고되어 확정된 후 피고의 보험자인 소외 전국화물자동차운송사업자공제조합(이하 공제조합이라고만 한다)으로부터 합계 금 250,823,000원을 지급받고, 나머지 금액과 지연손해금을 포기한 사실, 한편 위 공제조합은 위 트럭의 수리비로 금 6,135,000원을 지급하였고, 위와 같은 각 보험금 지급으로 취득한 구상금채권을 피고에게 모두 양도하고 소외 회사에 통지한 사실을 인정하였다.
나아가 원심은 원고가 피고에게 구상할 수 있는 범위는 원고가 이 사건 사고의 피해자들에게 보험금을 지급함으로써 공동면책된 금액 중 피고의 분담비율에 해당하는 7/10 상당액과 그에 대한 공동면책일 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용, 기타의 손해배상이라고 할 것이므로, 원고가 망 소외 2, 소외 3의 각 유족들에게 지급한 합계 금 119,530,000원 중 7/10 상당인 금 83,671,000원 및 원고가 구하는 1993. 4. 13.부터의 지연손해금을 구상할 수 있다고 판시한 다음, 위 공제조합의 보험금 지급으로 인한 구상금채권으로 상계한다는 피고의 항변에 대하여 위 트럭의 수리비로 지급한 금 6,135,000원 중 위 망 소외 1의 과실비율인 30%에 해당하는 금 1,840,500원은 소외 회사에게 상환책임이 있으며, 위 망 소외 1, 소외 4, 소외 5의 각 유족들에게 지급한 합계 금 250,823,000원 중 위 소외 4, 소외 5의 각 유족들 상당분은 180,440,034원(250,823,000－70,382,966)이나, 피고의 위 소외 4, 소외 5의 각 유족들에 대한 손해배상책임액이 합계 금 180,441,388원(87,963,952＋92,447,436)이라고 하더라도 위 소외 4 등은 소외 회사와 4:6의 비율로 운행자성을 공유하여 소외 회사의 책임은 그 운행자성의 비율에 따라 감액된 금 108,264,832원(180,441,388×0.6)에 그치므로, 위 보험금 지급으로 소외 회사가 공동면책된 범위는 위 금액에 한정되고, 따라서 피고가 소외 회사에 구상할 수 있는 범위는 위 금액 중 소외 회사측의 과실 30%에 해당하는 금 32,479,449원(108,264,832×0.3)이고, 위 공제조합이 망 소외 2, 소외 3의 각 유족들에게 지급한 57,000,000원은 원고가 소외 회사의 손해배상책임을 모두 이행함으로써 그 채무가 소멸한 후 그 부분을 초과하는 피고 자신의 손해배상채무를 이행한 데 불과하므로, 그로써 소외 회사를 공동면책한 것이라고 할 수 없어 구상채권이 발생하지 않는다고 하여 상계 대상인 피고의 구상권채권은 합계 금 34,319,949원(1,840,500＋32,479,449)이라고 판단하였다.
그러나 자동차가 충돌하여 승객이 피해를 입은 경우 각 가해 차량의 운행자들은 피해자에 대하여 부진정연대채무를 부담하나, 그 내부관계에 있어서는 각 운전자의 과실의 정도에 따라 부담 부분이 정하여지고, 운행자 중 일방이 자기의 부담 부분을 초과하여 변제함으로써 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 운행자에 대하여 상대방의 부담 부분에 상당하는 금액을 구상할 수 있다고 할 것이지만 이 경우 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력이 발생하지만 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데 그치는 것이므로, 어느 가해 운행자 중 일방이 피해자와 운행지배와 운행이익을 어느 정도 공유하여 그와의 관계에서 손해배상액이 감액되었다고 하더라도 이와 같은 사정은 운행자성을 가지는 피해자에 대한 관계에서만 주장할 수 있는 것으로서, 자신과 부진정연대의 관계에 있는 다른 채무자와의 구상관계에서 감액된 금액을 기준으로 면책 범위를 정하거나 자기의 부담 부분을 산정하여야 한다고 주장할 수는 없다고 할 것이다.
그렇다면 이와 달리 소외 회사가 위 망 소외 2 등과 운행지배와 운행이익을 어느 정도 공유한다고 하여 그들에 대한 관계에서 손해배상액이 감액되었다는 사정을 부진정연대의 관계에 있는 피고에 대하여도 주장할 수 있다는 전제에서 공동면책 여부나 각자의 부담 부분을 산정하여 구상의 범위를 인정한 원심판결에는 부진정연대채무자 간의 구상 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들인다.
그러므로 상고는 이유 있어 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 인간의 생명과 건강을 담당하는 의사는 그 업무의 성질에 비추어 치료에 앞서 실시하는 검사가 특히 신체의 손상을 가져올 우려가 있는 경우에는 불필요한 검사를 실시하지 아니할 주의의무가 있다.

[2] 정기검사 시기에 맞추어 자궁암검사를 의뢰하기 위하여 처음 찾아온 의뢰인에게 세포진검사와 질확대경검사를 실시하였을 뿐 아니라 조직검사로 인하여 발생할지도 모르는 후유증에 대하여 아무런 설명도 없이 조직검사까지 실시한 의사의 행위가 과잉진료 내지 설명의무 위반의 불법행위에 해당할 여지가 있다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고가 청구원인으로 주장하는 바는 다음과 같다.
즉, 원고는 1996. 4. 10. 피고 산하의 ○○대학교의과대학 부속병원에서 자궁암검사를 받음에 있어서 원고는 간단한 세포진검사만을 의뢰하였는데도 그 병원의 산부인과 전문의사인 소외 1은 ① 원고의 동의도 없이 필요하지 않은 질확대경검사와 조직검사를 임의로 시행하면서 장시간 소파수술시 사용하는 기구로 원고의 자궁을 벌리고 출혈이 생기도록 하였고, ② 그러한 검사에 관한 충분한 설명을 원고에게 하지 않았을 뿐만 아니라 그로 인하여 원고에게 발생할 후유증을 미리 고지하지 아니하였고, ③ 검사 후의 주의사항을 고지하지 아니하여 후유증 예방조치를 다하지 아니하고 이로 인하여 위 검사 후 원고의 온몸이 시리고 기운이 없으며 다리와 허리에 통증을 느끼게 되는 등 출산 후와 같은 후유증이 발생하였으므로 피고는 원고에게 위 소외 1의 불법행위로 인한 후유증의 치료 등을 위하여 지출한 치료비와 위자료의 지급을 구한다는 것이다.
원심은 그 거시의 증거에 의하면, 원고가 1996. 4. 10. 위 병원에 찾아가 자궁암검사를 의뢰하여 위 소외 1의 상담을 받고 그로부터 자궁암 검사를 위한 질확대경검사와 조직검사를 받았으며, 그 검사 결과 원고의 자궁경부에 염증이 발견된 사실, 한편 자궁암검사시 사용되는 질확대경검사는 확대경을 사용하여 자궁경부를 5 내지 30배 정도로 관찰하는 것이고, 조직검사는 자궁 내의 병변이 의심스러운 부위의 조직의 일부를 떼어 검사하는 것으로 조직을 제거한 부위에 출혈 및 감염 등의 합병증이 나타날 가능성이 있는 사실을 인정할 수 있으나, 원고 주장과 같이 위 소외 1이 필요하지도 않은 조직검사를 하였다는 점에 부합하는 듯한 제1심 증인 소외 2의 증언은 믿기 어렵고 오히려 제1심법원의 서울대학교병원장에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면 자궁경부암의 확진을 위하여는 조직검사가 반드시 필요한 사실을 인정할 수 있고, 다음으로 의사가 수술 등에 대한 환자의 승낙을 얻기 위한 설명의무는 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에만 그 대상이 되는 것이므로 이 사건과 같이 단순한 자궁암검사를 위하여는 그 후유증에 대한 의사의 설명의무가 있다고 볼 수 없으며, 또한 원고에게 위 검사로 말미암아 원고의 주장과 같은 후유증이 발생하였다는 점에 관하여도 제1심 증인 소외 3, 소외 2의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없으므로 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 인정과 판단은 그대로 받아들이기 어렵다.
가. 피고의 변론(기록 26쪽 이하의 96. 8. 20. 접수 준비서면)이나 원심이 채용한 제1심법원의 조회에 대한 서울대학교병원 산부인과의 회신 내용과 제1심 증인 소외 1의 증언 내용에 의하면, 자궁암검사는 세포진검사(자궁경부의 암 발생 부위에서 떨어져 나온 세포들을 현미경으로 검사하는 방법)와 질확대경검사를 병행하는 것이 가장 이상적인 것이고, 자궁 내의 조직의 일부를 떼어내어 검사하는 조직검사는 자궁암이 의심되거나 수술이나 방사선치료 등을 시작하기 직전에 확진의 필요가 있는 경우에 시행하는 사실, 위 소외 1은 서울 소재 다른 병원에서 정기적으로 세포진검사에 의한 자궁암검사를 받아 오다가 정기검사 시기에 맞추어 위 병원에 자궁암검사를 의뢰하기 위하여 처음 찾아온 원고에게 세포진검사와 이를 보완하기 위하여 질확대경검사를 실시하였을 뿐만 아니라 나아가 조직검사까지 실시한 사실, 위 소외 1은 위 조직검사 후에 원고에게 '출혈이 있더라도 놀라지 말라'고만 이야기 하였을 뿐 위 조직검사로 인하여 발생할지도 모르는 후유증에 대하여는 아무런 설명을 하지 아니한 사실 등을 알아 볼 수 있다.
나. 인간의 생명과 건강을 담당하는 의사는 그 업무의 성질에 비추어 치료에 앞서 실시하는 검사가 특히 신체의 손상을 가져올 우려가 있는 경우에는 불필요한 검사를 실시하지 아니할 주의의무가 있다고 할 것인바, 원심으로서는 우선 자궁암검사의 일반적인 방법과 순서 등에 관하여 객관적인 자료를 통하여 좀더 심리하여 봄과 아울러 위 세포진검사와 질확대경검사 결과에서 원고에게 이상이 발견되었는지의 여부 및 나아가 조직검사의 필요성이 있는지의 여부를 밝힌 다음 원고의 주장의 당부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 앞서 설시한 바와 같은 이유만으로 원고의 위 주장을 배척하고 만 것은 과잉진료행위에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1]건설기계에 대한 저당권부채권자가 그 피담보채권만을 양도하고 저당권이전의 등록을 하고 있지 않는 사이에 그 건설기계가 다른 채권자에 의하여 공매처분된 경우, 그 공매처분절차에 하자가 있었다 하더라도 그 저당권부채권자는 아무런 피담보채권을 가지고 있지 않다는 이유로 어떠한 손해를 입었다 할 수 없다고 본 사례.

[2]건설기계에 대한 공매절차에서 선순위 저당권부채권자가 배분계산서의 작성 전에 공매채권자에게 그 저당권의 피담보채권이 없다고 통지하고서도 공매절차 종료 후에 당시 그 피담보채권이 존재하였다고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 반한다고 본 사례.

[3]국세징수법 제48조, 제68조의 통지는 공매의 요건이 아니고 압류 또는 공매사실 그 자체를 저당권자에게 통지하는 것에 불과하다 할 것이어서 그 통지에 하자가 있었다 하더라도 그로 인하여 공매처분이 곧바로 위법하게 된다고 할 수는 없다.

주문
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 주장
원고는 이 사건 청구원인으로 다음과 같은 취지의 주장을 한다.
가.소외 삼성중공업 주식회사(이하 '삼성중공업'이라 한다)는 1995. 10. 13.경 소외 박희면에게 지게차(7t, 차대번호 FA50DT-5090-0085) 1대를 매도하였고, 그 대금 중 일부는 분할 납부하기로 하였으며 1995. 12. 11.경 위 할부대금채권의 담보를 위하여 이 사건 지게차에 관하여 저당권설정계약을 체결한 후 같은 날 건설기계등록원부에 이를 등록하였다.
나.원고는 1997. 7. 31.경 삼성중공업으로부터 저당권과 함께 저당권부채권(할부대금채권)을 양도받았고, 삼성중공업은 1997. 9. 26.경 박희면에게 채권양도의 통지를 하였으며, 이는 그 무렵 박희면에게 도달하였다.
다.그러나 원고가 저당권이전의 등록을 하지 않고 있는 사이에 피고는 의료보험채권을 회수하기 위하여 1998. 7. 4. 이 사건 지게차를 공매하고 1998. 7. 21. 삼성중공업의 채권을 제외한 채 배분계산서를 작성하였던바, 위 공매절차에는 다음과 같은 하자가 있다.
(1)저당권이 설정된 이 사건 지게차를 압류한 때에는 국세징수법 제48조에 의하여 저당권자인 삼성중공업에 이를 통지했어야 함에도 불구하고 피고는 이를 이행하지 않았다.
(2)피고는 1998. 7. 2. 국세징수법 제68조에 의하여 삼성중공업에 공매통지를 하였으나, 건설기계등록원부에 기재되어 있던 과거의 주소로 발송하였던 관계로 반송되었다. 그러나 삼성중공업의 국내 지명도에 비추어 볼 때 피고로서는 정확한 주소를 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고 다시 공매통지를 하지 아니하였다.
(3)이 사건 지게차는 금 322만 원이라는 낮은 가격에 공매되었으나, 이는 시가에 비해 부당하게 낮게 책정된 공매내정가에 기인한 것이다.
라.삼성중공업은 저당권자로서 피담보채권을 우선변제받을 지위에 있었음에도 불구하고 피고의 위와 같은 위법한 공매절차 진행으로 말미암아 채권액 금 7,179,311원(이 사건 소제기 직전인 1999. 8. 16.을 기준으로 한 채권액임)을 우선변제받지 못함으로써 동액 상당의 손해를 입었으므로, 삼성중공업은 피고에 대하여 위 금원 상당의 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권, 국세환급청구권 등을 가지게 되었다.
마.원고는 1999. 7. 13. 삼성중공업으로부터 다시, 삼성중공업이 피고에 대하여 가지는 위 손해배상청구권, 부당이득반환청구권, 국세환급청구권 등 일체의 권리를 양도받았고, 삼성중공업은 1999. 7. 26.경 피고에게 채권양도의 통지를 하였으며, 이는 그 무렵 피고에게 도달하였다.
바.따라서 피고는 채권양수인인 원고에게 위 금 7,179,311원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2. 판 단
살피건대, 원고의 주장에 의하더라도, 삼성중공업이 가지는 이 사건 저당권의 피담보채권(지게차 할부대금채권)은 1997.에 원고에게 적법하게 양도됨으로써 이미 소멸하였고, 그 다음해인 1998.에 이 사건 공매처분이 있었음을 알 수 있는바, 이 사건 공매처분 당시 삼성중공업은 아무런 피담보채권도 가지고 있지 아니하였으므로 설령 원고의 주장과 같이 공매절차에 하자가 있었다 하더라도 삼성중공업은 어떠한 손해도 입지 않았다 할 것인바, 이 사건 공매처분 당시에도 삼성중공업이 피담보채권을 가지고 있었음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.
더구나 을 제8, 22, 23호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 1998. 7. 4. 공매가 이루어지고 1998. 7. 21. 배분계산서가 작성되기 전인 1998. 7. 7.경 삼성중공업은 피고에게 자신은 현재 아무런 피담보채권을 가지고 있지 아니한다고 알렸던 사실 및 피고는 건설기계등록원부상 선순위자인 삼성중공업의 그와 같은 통지에 따라 그를 제외하고 배분계산서를 작성한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 삼성중공업으로서는 특별한 사정이 없는 한 금반언의 원칙상 공매절차가 종료된 후 다시 당시 피담보채권이 존재하였음을 주장할 수도 없으며, 또한 건설기계등록원부상 선순위자의 통지에 따라 배분계산서를 작성한 피고가 어떠한 법률상 원인 없이 이득을 취한 것이라고 볼 수도 없다 할 것이다.
마지막으로 공매절차에 하자가 있어 이 사건 공매처분은 위법하다는 주장 중 (1) 압류 및 공매통지 흠결로 인하여 공매처분이 위법하게 되었다는 주장에 관하여 보건대, 국세징수법 제48조, 제68조의 통지는 공매의 요건이 아니고 압류 또는 공매 사실 그 자체를 저당권자에게 통지하는 것에 불과하다 할 것이어서 그 통지에 하자가 있었다 하더라도 그로 인하여 이 사건 공매처분이 곧바로 위법하게 된다고 할 수는 없으며, 설사 그렇지 않다 하더라도, 을 제2호증 내지 을 제6호증의 3과 앞서 본 을 제8, 22, 23호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 건설기계등록원부상의 삼성중공업 주소로 압류 또는 공매통지서를 발송하였다가 반송된 이후 다시 삼성중공업에 구두로 이를 통지하였고 이에 삼성중공업은 별다른 이의를 제기하지 아니하고 오히려 피담보채권이 없어 배분받을 금전이 없다는 취지의 통보를 한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 삼성중공업은 압류 또는 공매통지를 받음으로써 보장받을 수 있는 절차상의 기회를 모두 누린 것이나 다름없으므로 위 압류 또는 공매통지 흠결로 인한 하자는 치유되었다고 봄이 상당하며, (2) 다음으로 공매내정가를 부당하게 낮게 책정함으로써 이 사건 지게차가 현저히 낮은 가격에 매각된 것이니 이 사건 공매는 위법한 것이라는 취지의 주장에 관하여 보건대, 갑 제5, 6호증의 각 기재만으로는 공매내정가가 부당하게 낮게 책정된 것이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 공매절차의 하자를 이유로 한 위 주장도 모두 이유 없다.
결국 어느 모로 보나 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 보험약관은 신의성실의 원칙에 따라 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개 계약 당사자가 꾀한 목적이나 의사를 참작하지 않고 평균적 고객의 이해 가능성을 기준으로 객관적·획일적으로 해석하여야 하며, 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관조항이 다의적으로 해석되고 각각의 해석이 합리성이 있는 등 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다.

[2] 갑이 을 보험회사와 체결한 보험계약의 보통약관에서 같은 사고로 2가지 이상의 후유장해가 생긴 경우 후유장해 지급률을 합산하는 것을 원칙으로 하면서 동일한 신체부위에 2가지 이상의 장해가 발생한 경우에는 그중 높은 지급률을 적용하되, ‘하나의 장해와 다른 장해가 통상 파생하는 관계가 인정되거나, 신경계의 장해로 인하여 다른 신체부위에 장해가 발생한 경우 그중 높은 지급률만 적용한다’는 취지로 정하였는데, 갑이 계단에서 미끄러져 넘어지는 사고로 추간판탈출증을 입고, 그 외에 신경계 장해인 경추척수증 및 경추척수증의 파생 장해인 우측 팔, 우측 손가락, 좌측 손가락의 각 운동장해를 입은 사안에서, 위 약관조항의 의미는 하나의 장해와 다른 장해 사이에 통상 파생하는 관계가 인정되거나 신경계의 장해로 인하여 다른 신체부위에 장해가 발생한 경우에 그러한 관계가 인정되는 장해 사이에 지급률을 비교하여 그중 높은 지급률만 적용한다는 것일 뿐이고, 신경계의 장해로 인하여 서로 다른 신체부위에 2가지 이상의 후유장해가 발생한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그들 신체부위 장해 사이에는 통상 파생하는 관계에 있다고 보기 어려워, 이 경우에는 신경계의 장해와 그로 인하여 발생한 다른 신체부위 장해들 사이에서 그중 가장 높은 지급률만 위 각 장해 전체의 후유장해 지급률로 적용할 것이 아니라, 파생된 후유장해의 지급률을 모두 평가해 이를 합산한 것을 신경계 장해의 지급률과 비교하여 그중 높은 지급률을 신경계의 장해와 거기서 파생된 후유장해들의 후유장해 지급률로 적용하는 것이 타당하므로, 위 사고로 인한 갑의 후유장해 지급률은 우측 팔, 우측 손가락 및 좌측 손가락 운동장해의 합산 지급률과 신경계 장해인 경추척수증의 지급률 중 더 높은 지급률을 구한 다음, 그 지급률에 추간판탈출증의 지급률을 합하여 산정하여야 한다고 본 사례.

주문
원심판결 중 본소 및 반소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 보험약관은 신의성실의 원칙에 따라 해당 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개 계약 당사자가 꾀한 목적이나 의사를 참작하지 않고 평균적 고객의 이해 가능성을 기준으로 객관적·획일적으로 해석하여야 하며, 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관조항이 다의적으로 해석되고 그 각각의 해석이 합리성이 있는 등 해당 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다243347 판결 참조).
2. 원심은 그 채택 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
(1) 보험업자인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 2008. 4. 17.경 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)와 사이에 피보험자를 피고로 하여 원심 판시 별지 2 기재 보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 체결하였다.
(2) 이 사건 보험계약 보통약관(이하 ‘이 사건 약관’이라 한다)은 후유장해 지급률의 산정에 관하여 “같은 사고로 2가지 이상의 후유장해가 생긴 경우에는 후유장해 지급률을 합산하여 지급합니다. 다만 [별표 1] 장해분류표(이하 ‘이 사건 장해분류표’라 한다)의 각 신체부위별 판정기준에서 별도로 정한 경우에는 그 기준에 따릅니다.”라고 정하고 있고(제17조 제6항), “제6항에도 불구하고 동일한 신체부위에 이 사건 장해분류표상의 2가지 이상의 장해가 발생한 경우에는 합산하지 않고 그중 높은 지급률을 적용합니다. 다만 이 사건 장해분류표의 각 신체부위별 판정기준에서 별도로 정한 경우는 그 기준을 따릅니다.”라고 정하고 있으며(제17조 제7항), 이 사건 장해분류표의 장해분류별 판정기준은 팔의 후유장해 지급률 산정에 관하여 “1상지(팔과 손가락)의 장해 지급률은 원칙적으로 각각 합산하되, 지급률은 60% 한도로 한다.”라고 정하고 있다. 또한 이 사건 장해분류표 총칙에서는 신체부위를 13개 부위로 나누고 좌·우의 팔은 각각 다른 신체부위로 보면서, “하나의 장해가 관찰방법에 따라서 장해분류표상 2가지 이상의 신체부위 또는 동일한 신체부위에서, 하나의 장해에 다른 장해가 통상 파생하는 관계에 있을 경우에는 각각 그중 높은 지급률만을 적용한다.”라고 정하고 있고, 이 사건 장해분류표의 ‘장해분류별 판정기준’ 중 신경계·정신행동 장해에 관한 장해판정기준(이하 ‘이 사건 신경계 장해판정기준’이라 한다)은 “‘신경계에 장해를 남긴 때’라 함은 뇌, 척수 및 말초신경계에 손상으로 인하여 ‘[붙임] 일상생활 기본동작(ADLs)제한 장해평가표’(이하 ‘일상생활 기본동작제한 장해평가표’라 한다)의 5가지 기본동작 중 하나 이상의 동작이 제한되었을 때를 말한다.”라고 하면서, “신경계의 장해로 인하여 발생하는 다른 신체부위의 장해(눈, 귀, 코, 팔, 다리 등)는 해당 장해로도 평가하고 그중 높은 지급률을 적용한다.”라고 정하고 있다.
(3) 피고는 2009. 5. 22.경 부천시에 있는 피고가 경영하는 노래방 계단에서 미끄러져 넘어지는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)를 당하였다.
(4) 이 사건 사고로 인하여 피고가 입은 후유장해는 이 사건 보험약관상 ① 척추의 경우 심한 경추 추간판탈출증(지급률 20%), ② 경추척수증(일상생활 기본동작제한 장해평가표에 의한 지급률 13%), ③ 우측 팔의 경우 한 팔의 3대 관절 중 1관절의 기능에 심한 장해를 남겼을 때(지급률 20%), ④ 우측 손가락의 경우 한손의 5개 손가락 모두에 뚜렷한 장해를 남긴 때(지급률 30%), ⑤ 좌측 손가락의 경우 한손의 5개 손가락 모두에 뚜렷한 장해를 남긴 때(지급률 30%)에 각 해당한다(위 ③, ④, ⑤의 장해를 통틀어 ‘이 사건 각 운동장해’라 한다).
3. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 하여, ① 우선 피고의 후유장해 중 경추 추간판탈출증과 경추척수증은 이 사건 약관에서 말하는 통상 파생하는 관계에 있다고 보기 어려운 반면, 신경계·정신행동 장해에 해당하는 경추척수증으로 인하여 이 사건 각 운동장해가 발생하였으므로 이 사건 각 운동장해는 모두 척수손상으로 인한 신경계 장해에서 후발적으로 생긴 파생 장해라고 판단한 다음, ② 척수손상에 의한 신경계 장해의 후유장해 지급률 13%와 그 파생 장해인 우측 팔 운동장해의 후유장해 지급률 20%, 우측 손가락 운동장해의 후유장해 지급률 30%, 좌측 손가락 운동장해 후유장해 지급률 30% 4가지를 단순 비교하여 그중 가장 높은 후유장해 지급률인 30%만을 위 4가지 장해의 후유장해 지급률로 적용하여야 한다고 보아, ③ 위 지급률 30%에 경추 추간판탈출증의 후유장해 지급률 20%를 합산한 50%가 이 사건 사고로 인한 피고의 후유장해 지급률이라고 판단하였다.
4. 그러나 원심의 후유장해 지급률에 관한 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
(1) 이 사건 약관은 같은 사고로 2가지 이상의 후유장해가 생긴 경우 그 후유장해 지급률을 합산하는 것을 원칙으로 하면서, 동일한 신체부위에 2가지 이상의 장해가 발생한 경우에는 이 사건 장해분류표의 각 신체부위별 판정기준에서 별도로 정한 경우를 제외하고는 그중 높은 지급률을 적용한다고 규정하고 있는데(보통약관 제17조 제6항, 제7항), 이는 같은 사고로 다른 신체부위에서 2가지 이상의 장해가 발생한 경우에는 그 복수의 장해가 각각 따로 정신 또는 육체의 능력을 저하시키는 것이 보통이라는 점을 고려하여 원칙적으로 그 각각의 후유장해 지급률을 합산하여 이를 기준으로 보험금을 산정하도록 한 것으로 보인다. 한편 이 사건 약관은 어느 하나의 장해와 다른 장해 사이에 통상 파생하는 관계가 인정되거나(이 사건 장해분류표 총칙), 어느 신경계의 장해로 인하여 다른 신체부위에 장해가 발생한 경우(이 사건 신경계 장해판정기준) 그중 높은 지급률만을 적용하도록 하고 있는데, 이는 중복계산으로 인해 장해지급률이 과도하게 높아지는 것을 방지하고, 특히 신경계 장해는 흔히 다른 신체부위의 운동장해를 수반하는 경우가 많다는 점을 감안하여 실질적인 장해 정도에 상응하는 합당한 보험금 지급이 이루어지게 하려는 것으로 보인다.
이와 같은 후유장해 지급률 산정에 관한 이 사건 약관의 취지를 고려하여 보면, 이 사건 장해분류표 총칙에서 ‘하나의 장해가 관찰방법에 따라 장해분류표상 2가지 이상의 신체부위 또는 동일한 신체부위에서, 하나의 장해에 다른 장해가 통상 파생하는 관계에 있는 경우에는 각각 그중 높은 지급률만을 적용한다’고 규정하고, 이 사건 신경계 장해판정기준에서 ‘신경계의 장해로 인하여 발생하는 다른 신체부위의 장해는 해당 장해로도 평가하고 그중 높은 지급률을 적용한다’고 규정하고 있으나, 이와 같은 약관조항의 의미는 어느 하나의 장해와 다른 장해 사이에 통상 파생하는 관계가 인정되거나, 어느 신경계의 장해로 인하여 다른 신체부위에 장해가 발생한 경우에 그러한 관계가 인정되는 장해 사이에 지급률을 비교하여 그중 높은 지급률만을 적용한다는 것일 뿐이고, 어느 신경계의 장해로 인하여 2가지 이상의 신체부위에 후유장해가 발생한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그들 신체부위 장해 사이에는 통상 파생하는 관계에 있다고 보기 어려우므로 이러한 경우에도 위 약관조항들만에 의하여 신경계의 장해와 그로 인하여 발생한 다른 신체부위 장해들 사이에서 그중 가장 높은 지급률만을 위 각 장해 전체의 후유장해 지급률로 적용하여야 하는 것이라고 보기 어렵다.
또한 이 사건 장해분류표는 신체부위를 13개 부위로 나누면서 신경계·정신행동 장해를 하나의 신체부위로 보고 ‘신경계에 장해를 남긴 때’의 의미를 뇌, 척수 및 말초신경계에 손상으로 인하여 일상생활 기본동작제한 장해평가표의 5가지 기본동작 중 하나 이상의 동작이 제한되었을 때를 말하는 것으로 규정하여 신경계의 장해에 대하여 신경계 손상의 결과(일상생활 기본동작제한 정도)를 평가하여 지급률을 정하는 방식을 채택하였다. 여기서 말하는 일상생활 기본동작제한 정도란 일상적인 생활을 하기 위하여 필요한 기본적이고 구체적인 동작들을 할 수 있는 정도를 말하는 것인데, 이 사건 약관에서 신경계 장해의 경우 일상생활 기본동작제한 장해평가표와 다른 신체부위의 평가를 비교하도록 한 것은 일상생활에 필요한 동작이 반드시 이 사건 약관이 정한 5가지에만 국한되는 것은 아니어서, 이 사건 약관에서 정한 동작들만으로는 신경계의 장해로 인하여 발생한 실제 능력저하 상태를 충실히 반영하지 못할 수가 있는 점을 고려한 것으로 보인다.
따라서 이 사건 약관의 내용과 취지 등을 종합하여 볼 때, 어느 신경계의 장해로 인하여 서로 다른 신체부위에 2가지 이상의 후유장해가 발생한 경우에 그 후유장해 지급률 산정은 먼저 보통약관 제17조 제6항에 따라 그 파생된 후유장해의 지급률을 모두 평가해 이를 합산한 다음(단 1상지의 지급률은 60%를 한도로 한다), 이를 위 신경계 장해의 지급률과 비교하여 그중 높은 지급률을 위 신경계의 장해와 거기서 파생된 후유장해들의 후유장해 지급률로 적용하는 것이 타당하다.
(2) 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 사고로 인한 피고의 후유장해 지급률은 이 사건 각 운동장해의 합산 지급률 80%(우측 팔 20% + 우측 손가락 30% + 좌측 손가락 30%)와 신경계 장해인 경추척수증의 지급률 13% 중 더 높은 지급률인 이 사건 각 운동장해의 합산 지급률 80%에 추간판탈출증의 지급률 20%를 합한 100%라고 할 것이다.
(3) 그럼에도 이와 달리 원심은 이 사건 각 운동장해의 개별 후유장해 지급률을 합산하여 그 합산한 운동장해 지급률과 신경계 장해의 지급률을 비교하지 아니하고, 이 사건 각 운동장해의 개별 후유장해 지급률 및 위 신경계 장해인 경추척수증의 후유장해 지급률을 병렬적으로 놓고 비교하여 그중 가장 높은 지급률 30%만을 위 추간판 탈출증의 후유장해 지급률 20%와 합산하는 방법에 의하여 이 사건 사고로 인한 피고의 후유장해 지급률을 50%로 산정하였다. 이러한 원심의 판단에는 약관의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
한편 원심이 들고 있는 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다68302 판결은 신경계의 장해로 인하여 다른 신체부위에 운동장해들이 발생한 경우에 그 운동장해들이 신경계의 장해에서 파생된 사정을 반영하여 이 사건 신경계 장해 판정기준에 따라 위 모든 장해의 후유장해 지급률을 정하여야 하므로 그 운동장해들의 후유장해 지급률과 비교의 대상이 되는 신경계의 장해에 관한 후유장해 지급률을 별도로 산정할 필요가 있다는 취지로서, 신경계의 장해로 인하여 서로 다른 신체부위에 2가지 이상의 운동장해가 발생한 경우에 신경계의 장해에 관한 후유장해 지급률과 비교의 대상이 되는 2가지 이상의 운동장해에 관한 후유장해 지급률 산정이 쟁점인 이 사건에 관한 선례로 삼기에 적절하지 아니하다(대법원 2015. 6. 23. 선고 2013다201776 판결 참조).
5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결 중 본소 및 반소에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 환지예정지를 구분특정하여 매수하면서 종전토지에 관하여 공유등기를 함으로써 상호명의신탁관계에 있는 자들 사이의 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권과 환지처분 결과 면적의 증감에 따라 발생한 청산금의 정산을 요구할 권리가 동시이행의 관계에 있지 않다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고(반소원고, 이 뒤에는 피고라고 약칭한다) 대전직할시 대덕구와 피고 2 및 피고 3 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 환지되기 전의 대전 동구 (주소 1 생략) 답 4390㎡(이 뒤에는 “종전토지”라고 약칭한다)는 원래 소외 1의 소유로서 1972년경 대전시의 토지구획정리사업 시행으로 인하여 이 사건 제1토지인 오정지구 3브록 6호 456평과 제2토지인 12브록 11호 340.4평으로 환지예정지가 지정되었는데, 위 소외 1은 소외 충청남도 대덕군(피고 대전직할시 대덕구가 그 지위를 포괄적으로 승계하였다)과 피고 2 및 소외 2, 소외 3 등에게 환지예정지가 지정된 상태인 이 사건 제2토지의 일부씩을 위치를 구분특정하여 매도하였으나 소유권이전등기는 종전토지에 대한 지분에 관하여 경료한 사실, 피고 3이 위 소외 2와 소외 3의 지분을 다른 사람을 거쳐 각기 매수하고 자기의명의로 그 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료한 사실, 그후 1986.4.15. 이사건 제1토지와 제2토지는 대전 중구 (주소 2 생략)(그 후 대전 대덕구 (주소 2 생략)으로 행정구역이 변경되었다) 대1535.9㎡와 대전 중구 (주소 3 생략)(그 후 대전 대덕구 (주소 3 생략)으로 행정구역이 변경되었다) 대1098.3㎡로각기 환지처분이 되면서, 위 각 토지의 등기부에는 위 소외 1과 피고들의 종전토지에 대한 지분에 관한 소유권이전등기가 전사된 사실, 원고가 1989.12.13. 위 소외 1로부터 환지처분이 된 이 사건 제1토지를 매수하고 이 사건 제1토지와 제2토지에 대한 위 소외 1 명의의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 제1토지는 원고의 소유이고, 제2토지 중 위 충청남도 대덕군이 매수한 부분은 피고 대전직할시 대덕구의 소유로서, 이 사건 제1토지에 관한 피고들 명의의 각 지분소유권이전등기는 원고로부터 그 소유자 명의를 신탁받은 것이고, 제2토지 중 피고 대전직할시 대덕구의 소유부분에 관한 원고 명의의 지분소유권이전등기는 위 피고로부터 그 소유자 명의를 신탁받은 것이라고 보아야 할 것이므로, 피고들은 원고에게, 원고는 피고 대전직할시 대덕구에게 각기 소유자 명의를 신탁받은 부동산에 관하여 명의신탁의 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고, 이어 피고들이 주장하는 바와 같이, 환지예정지가 지정될 당시보다 환지처분이 된 면적이 이 사건 제1토지는 증가되고 제2토지는 감소됨으로 인하여 위 소외 1은 토지구획정리사업의 시행자에게 청산금을 지급하여야 하는 반면 피고들은 청산금을 교부받을 수 있었을 터인데, 이 사건 각 토지가 위 소외 1과 피고들의 공동소유로 등기되어 있었기 때문에 위 소외 1로서는 지급하여야 할 청산금의 액이 감소되고 피고들은 그 만큼 청산금을 교부받지 못하게 됨으로 말미암아, 피고들이 위 소외 1에 대하여 청산금의 정산을 요구할 권리를 가지게 되었다고 하더라도, 피고들이 위 소외 1이나 그의 지위를 승계한 원고가 청산금정산채무의 이행을 제공할 때까지 자기들의 원고에 대한 이 사건 제1토지에 관한 명의신탁의 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행채무의 이행을 거절할 수는 없을 것이라는 취지로 판단하여 피고들의 동시이행의 항변을 배척하였다.
관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 의하면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 공유지분이전등기 또는 동시이행의 항변권 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제34조의5와 구 상속세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14082호로 개정되기 전의 것) 제41조의4의 규정에 의하여 법인의 주주 등이 신주인수권을 포기함으로 인하여 당해 신주인수권을 포기한 주주와 특수관계에 있는 자가 그 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 의제되는 경우에, 같은법시행령 제41조 제2항 제8호, 같은법시행규칙(1994. 2. 17. 재무부령 제1962호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항에서 말하는 '특수관계에 있는 자'의 하나로서 이른바 '양도인의 친지'라고 하기 위하여는 단순히 동향관계, 동창관계, 동일직장관계 등에 있는 것만으로는 부족하고, 그와 같은 관계로 인하여 친한 사실이 객관적으로 명백한 자이어야 하며, 그에 대한 입증책임은 과세관청에 있다.

[2] 구 상속세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14082호로 개정되기 전의 것) 제5조의 상속재산에 대한 평가방법의 관련 규정들을 종합하여 보면, 같은 조 제6항 제1호 (나)목에서 규정하는 비상장 주식이나 출자지분의 보충적인 평가방법의 요소인 순자산가액평가법은, 다른 요소인 수익력가치평가법이나 유사 상장법인 비교평가법이 법인의 계속가치를 전제로 평가하고 있는 것과는 달리, 법인이 청산될 것을 가정하는 이른바 청산가치에 의한 평가를 전제로 하고 있는 것으로 보아야 할 것이고, 순자산가액을 청산가치에 의하여 산정하는 이상, 평가 당시 당해 법인의 사용인 전원이 퇴직할 경우에 지급하여야 할 퇴직금 추계액 전부가 그 (다)목 소정의 부채에 해당하여 그 전액이 공제되어야 할 것인바, 구 상속세법시행규칙(1994. 2. 17. 재무부령 제1962호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항 제3호는 상위 법령의 근거나 위임이 없이 이러한 퇴직금 추계액의 50/100만을 부채에 포함되는 것으로 규정하여 그 공제대상 범위를 축소하였으니, 이는 납세의무자에게 불리한 규정으로서 조세법률주의 원칙에 위배되어 그 효력이 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들이 그 판시와 같이 소외 회사의 유상증자를 통하여 실권주를 각 인수한 사실을 인정하고 나서, 원고들이 그 실권주주와 사이에 관계 법령 소정의 특수관계에 있는 자에 해당하는지 여부에 관하여, 원고 1은 소외 회사의 감사로, 원고 2는 소외 회사 대표이사인 소외 1의 처남으로서 전무이사로, 원고 3은 상무이사로, 원고 4는 소외 1의 5촌 조카로서 경리부장으로 각각 재직한 사실과 그 실권주주들로서 소외 1은 위와 같이 소외 회사의 대표이사, 소외 2는 그 이사, 소외 3은 소외 1의 처, 소외 4, 소외 5는 그 관리이사들이며, 그 외에는 원고 4를 제외한 나머지 원고들인 사실이 인정된다는 이유로, 원고들과 실권주주들 사이에는 각각 동일직장관계 등으로 과세원인 발생 당시에 신주를 저가로 인수받을 수 있게 할 정도로 각별히 친한 사실이 객관적으로 명백히 입증되는 경우에 해당한다고 판단하였다.
그러나 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제34조의5와 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14082호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고만 한다) 제41조의4의 규정에 의하여 법인의 주주 등이 신주인수권을 포기함으로 인하여 당해 신주인수권을 포기한 주주와 특수관계에 있는 자가 그 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 의제되는 경우에, 시행령 제41조 제2항 제8호, 같은법시행규칙(1994. 2. 17. 재무부령 제1962호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행규칙'이라고만 한다) 제11조 제2항에서 말하는 '특수관계에 있는 자'의 하나로서 이른바 '양도인의 친지'라고 하기 위하여는 단순히 동향관계, 동창관계, 동일직장관계 등에 있는 것만으로는 부족하고, 그와 같은 관계로 인하여 친한 사실이 객관적으로 명백한 자이어야 하며, 그에 대한 입증책임은 과세관청에 있다(대법원 1988. 1. 19. 선고 87누698 판결, 1991. 2. 12. 선고 90누8473 판결 등 참조).
그렇다면 친인척관계에 있는 소외 1, 소외 3 부부와 원고 2, 원고 4 사이를 제외하고는 원고들과 소외인들이 위와 같이 동일직장관계에 있었다는 사실만으로 원고들 상호간 또는 소외인들 사이에 친한 사실이 객관적으로 명백하다고 단정하기는 어렵고, 기록상 달리 이 점을 뒷받침할 자료를 찾아볼 수 없는 이 사건에서 원심이 원고들 및 소외인들 모두가 서로 특수관계에 있는 자라고 인정한 것은 '양도자의 친지'에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것이고, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
2. 제2점에 대하여
시행령 제5조 제6항 제1호 (나)목 (2)는, 비상장 주식이나 출자지분에 대한 보충적 시가 평가방법으로서 당해 법인의 순자산가액을 발행주식 총수로 나눈 이른바 순자산가액평가법을 수익력가치평가법과 병용하여 그 각 평가액을 평균하는 산출산식을 규정하면서, (다)목에서는, 그 순자산가액은 상속 개시일 현재의 재산을 이 영이 정하는 바에 의하여 평가한 가액에서 부채를 공제한 것이라고 규정하고 있다. 그런데 그 부채의 의미에 대하여는 법 또는 시행령에서 따로 정하거나 이를 시행규칙에 위임한 바가 없음에도, 시행규칙 제5조 제3항 제3호는, 그 부채 중 하나로서 '상속개시일 현재 재직하는 사용인의 전원이 퇴직할 경우에 지급하여야 할 퇴직금 추계액 중 50/100에 상당하는 금액'을 들고 있다.
그러나 시행령 제5조의 상속재산에 대한 평가방법의 관련 규정들을 종합하여 보면, 같은 조 제6항 제1호 (나)목에서 규정하는 비상장 주식이나 출자지분의 보충적인 평가방법의 요소인 순자산가액평가법은, 다른 요소인 수익력가치평가법이나 유사 상장법인 비교평가법이 법인의 계속가치를 전제로 평가하고 있는 것과는 달리, 법인이 청산될 것을 가정하는 이른바 청산가치에 의한 평가를 전제로 하고 있는 것으로 보아야 할 것이고, 순자산가액을 청산가치에 의하여 산정하는 이상, 평가 당시 당해 법인의 사용인 전원이 퇴직할 경우에 지급하여야 할 퇴직금 추계액 전부가 그 (다)목 소정의 부채에 해당하여 그 전액이 공제되어야 할 것인바, 시행규칙 제5조 제3항 제3호는 상위 법령의 근거나 위임이 없이 이러한 퇴직금 추계액의 50/100만을 부채에 포함되는 것으로 규정하여 그 공제대상 범위를 축소하였으니, 이는 납세의무자에게 불리한 규정으로서 조세법률주의 원칙에 위배되어 그 효력이 없다(대법원 1996. 2. 15. 선고 94누16243 전원합의체 판결 참조).
그럼에도 불구하고, 원심이 피고들이 실권주를 평가하면서 퇴직금 추계액을 과소평가하였다는 원고들의 주장에 대하여, 퇴직금 추계액의 계상범위에 대하여는 심리하지 아니한 채(을 제6호증의 2, 을 제7호증의 2, 을 제8호증의 3, 을 제9호증의 3 등에 의하면, 피고들은 퇴직금 추계액의 50/100만을 공제한 것으로 보인다.) 피고들이 법인장부에 의하여 이 사건 주식을 적정하게 평가하였다는 이유만으로 원고들의 주장을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 실권주 평가에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분 역시 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 의장에 있어서 객관적 창작성이란 시각을 통한 미감이 다른 의장과 구별되는 것을 의미하는 것으로서 엄격한 의미의 창작성을 말하는 것이 아니므로 의장이 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 고안자의 새로운 미감을 주는 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 의장법에 의한 의장등록을 받을 수 있다고 봄이 타당하다.(이 사건 의장은 신체단련밴드에 관한 것임)

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
1. 의장에 있어서 객관적 창작성이란 시각을 통한 미감이 다른 의장과 구별되는 것을 의미하는 것으로서 의장법이 요구하는 객관적 창작성이란 엄격한 의미의 창작성을 말하는 것이 아니고 따라서 의장이 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 고안자의 새로운 미감을 주는 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 의장법에 의한 의장등록을 받을 수 있다고 봄이 타당하다 할 것이다( 당원 1987.8.18. 선고86후32 판결; 1989.9.26.선고 88후134 판결; 1990.2.9.선고 89후1295 판결참조).
원심결이유에 의하면, 원심은 심판청구인이 본건 의장인 등록 제44785호 신체단련밴드는 주머니 연결체의 상하연이 약간 만곡된 것이고 갑제3증에 게재된 신체단련밴드의 의장은 직선상으로 되어 있는 점의 차이는 있으나 전체 대전체로 볼 때 여러 개의 주머니를 형성시킨 주머니 연결체 일측에 벨크로 띠를 연결하여서 된 인상이 거의 같게 느껴지는 것이기 때문에 양자는 유사한 것이라고 주장한 데 대하여 본건 의장은 육면도가 도시되어 있는데 대하여 갑 제3호증의 의장은 육면도가 아닌 정면도만 도시되어 있으므로 구체적으로 양의장을 대비할 수 없을 뿐만 아니라 설사 도시되어 있는 것만을 대비한다 하더라도 본건 의장은 정면도가 와 같은 형상 모양인데 대하여 갑 제3호증에 게재된 의장은 같은 형상 모양이어서 양자는 상이한 것이라고 판단하였다.
기록에 의하여 본건 의장의 전개 및 권취된 상태의 사시도와 갑제3증에 게재된 인용의장인 제품번호 다블류(W)-1001, 다블류(W)-1002 및 다블류(W)-1003의 전개 및 권취된 상태의 사시도를 대비 관찰하여 볼 때, 다블류-1001 의장은 권취된 모양 및 밴드에 버클이 부착된 점에 있어서 다블류-1002 의장의 형상, 모양과 거의 유사하므로 본건 의장과 다블류-1001 의장과의 대비 관찰은 본건 의장과 다블류-1002 의장과의 대비관찰로써 대신할 수있는 바, 먼저 본건 의장의 전개 및 권취된 상태의 사사도와 다블류-1002 의장의 전개 및 권취된 상태의 사시도를 대비 관찰하여 보면 본건 의장은 밴드를 조이는 띠인 사각의 벨크로가 정배면 중앙에 배하여 있는 반면 다블류-1002 의장은 밴드의 중앙 왼쪽에 부착된 버클에 가로로 밴드를 조이기 위한 폭이 좁고 긴 띠가 연결되어 있고 이로 인하여 권취된 상태에 있어서 본건 의장은 다블류-1002 의장에서와 같은 버클이 외부로 드러나지 아니하여 양의장은 그 심미감이 달라같은 의장으로 보기는 어렵다고 여겨진다.
다음으로 본건 의장의 전개 및 권취된 상태의 사시도와 다블류-1003 의장의 전개 및 권취된 상태의 사시도를 대비 관찰하여 보면 양의장 모두 밴드를 조이는 띠가 벨크로로 되어 있는 점은 동이하나 본건 의장은 사각의 벨크로가 밴드 정배면 중앙에 배하여져 있음에 비하여 다블류-1003 의장은 4각의 벨크로가 밴드의 오른쪽 끝면 바깥으로 나오게끔 길게 배면에 부착되어 있고 밴드의 전체적인 형상, 모양이 본건 의장은 가운데가 오목한 형상, 모양으로 균일하게 6등분되어 있음에 비하여 다블류-1003 의장은 직사각형의 형상, 모양으로 밴드를 구획한 모양이 균일하지 아니함을 알 수 있고 권취된 상태에 있어서도 다블류-1003 의장은 밴드를 조이는 벨크로가 본건 의장과는 달리 외부에 노출되어 있어 위와 같은 양의장의 차이점들을 전체적으로 종합하여 고찰하면 본건 의장은 다블류-1003 의장과도 심미감이 다른 별이의 의장이라고 봄이 상당할 것이다.
2. 원심결이 본건 의장의 정면도와 갑제3호증의 다블류-1003 의장 중 전개된 상태의 사시도에서 상정되는 정면도만을 대비, 관찰하여 본건 의장이 심판청구인이 인용한 인용의장과 서로 상이한 의장이라고 판단한 데에 소론과 같은 잘못이 있기는 하나 앞에서 본 바와 같이 본건 의장과 갑제3호증에 게재된 모든 의장과를 대비하여 보아도 본건 의장이 인용의장과는 별이의 의장임에는변함이 없으므로 위와 같은 잘못이 심결결과에 영향을 미친 것이라고 할 수없다. 논지는 모두 이유없음에 돌아간다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.