Summary:
[1] 후 출원에 의하여 등록된 고안을 확인대상 발명으로 하여 선 출원에 의한 특허발명의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 적극적 권리범위확인심판 즉, 권리 대 권리의 적극적 권리범위확인심판은 후 등록된 권리에 대한 무효심판의 확정 전에 그 권리의 효력을 부정하는 결과로 되어 원칙적으로 허용되지 아니하지만 예외적으로 특허발명과 등록고안이 특허법 제98조에서 규정하는 이용관계에 있어 확인대상 발명의 등록의 효력을 부정하지 않고 권리범위의 확인을 구할 수 있는 경우에는 권리 대 권리 간의 적극적 권리범위확인심판의 청구도 허용된다.

[2] 특허권의 권리범위 내지 실질적 보호범위는 특허출원서에 첨부한 명세서의 청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지는 것이 원칙이고, 다만 그 기재만으로 특허의 기술적 구성을 알 수 없거나 알 수는 있더라도 기술적 범위를 확정할 수 없는 경우 및 명백한 오기가 있을 때에는 명세서의 다른 기재에 의하여 보충을 할 수는 있으나 그 경우에도 명세서의 다른 기재에 의하여 특허범위를 확장하여 해석하는 것은 허용되지 아니하고, 또한 청구범위의 기재만으로 기술적 범위가 명백한 경우에 명세서의 다른 기재에 의하여 청구범위의 기재를 제한하여 해석할 수도 없다.

[3] 특허발명이 특허법 제98조에서 규정하는 이용관계가 성립하기 위해서는, 후 고안이 선 특허발명의 요지를 모두 포함하고 이를 그대로 이용하되, 후 고안 내에 선 특허발명이 발명으로서의 일체성을 유지하여야 한다.

[4] 확인대상 발명이 통발연결장치에 관한 특허발명과 이용관계에 있어 특허발명의 권리범위에 속한다고 한 사례.

주문
1. 특허심판원이 2003. 3. 31. 2002당2333호 사건에 대하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 심결의 경위
가. 원고는 별지 1 기재와 같은 통발연결장치에 관한 특허발명(이하 '이 사건 특허발명'이라 한다.)의 등록권리자인데, 피고의 별지 2 기재 확인대상 발명이 이 사건 특허발명과 동일한 것이므로 이 사건 특허발명의 권리범위에 속한다는 심결을 구하는 권리범위확인심판을 청구하였으나, 특허심판원은 아래 나.항과 같은 이유로, 원고의 심판청구를 각하하는 내용의 주문 제1항 기재 심결(이하 '이 사건 심결'이라 한다.)을 하였다.
나. 이 사건 심결 이유의 요지
(1) 확인대상 발명은 피고가 등록한 별지 3 기재 (실용신안등록 생략) 고안[이하 '(실용신안등록 생략) 고안'이라 한다.]과 동일한 것으로서 등록된 권리이다.
(2) 이 사건 특허발명과 확인대상 발명의 구성에 있어, 이 사건 특허발명의 특허청구범위 청구항 1(이하 '이 사건 제1항 발명'이라 한다.)의 구성은, 통발과 일측이 연결되는 몸체(이하 '구성 ①'이라 한다.), 상기 몸체에 서로 대향되게 설치된 집게레버가 서로 접촉되거나 분리되면서 통발을 모릿줄에 연결 및 분리 가능하게 하는 집게기구(이하 '구성 ②'라 한다.), 상기 집게레버가 서로 접촉되거나 분리되는 동작을 제어하는 착탈기구(이하 '구성 ③'이라 한다.)로 나눌 수 있는바, 먼저 이 사건 제1항 발명의 구성 ①은 확인대상 발명의 연결구몸체(10)에 대응되나, 확인대상 발명의 연결구몸체(10)에는 제1집게레버(20)가 일체로 형성되어 있는 점에서 차이가 있고, 다음으로 이 사건 제1항 발명의 구성 ②는 확인대상 발명의 제1 및 제2집게레버(20, 20′)의 구성 및 작용에 대응되나, 구성 ②에 있어 집게기구의 모릿줄에의 연결 또는 분리는 몸체에 서로 대향되게 설치된 집게레버의 접촉 또는 분리에 의한 것이나, 확인대상 발명에서는 제1집게레버(20′)가 몸체에 일체로 형성된 상태에서 고정되어 있고, 제2집게레버(20′)가 제1집게레버(20)에서 착탈되는 구조로 되어 있는 점에서 서로 다르다. 나아가 이 사건 제1항 발명의 구성 ③은 집게레버의 접촉 및 분리 기능을 담보하는 구성이나, 이는 극히 추상적이고 기능적으로만 기재되어 있어 그 기재만으로는 기술적 구성을 알 수 없거나 알 수는 있더라도 기술적 범위를 확정할 수 없는 경우에 해당하여, 명세서의 다른 기재에 의하여 보충을 하여야 할 것이므로, 이는 '집게레버에 형성되어 있는 스프링홈(23)에 결합된 스프링(25), 몸체(10)를 따라 이동하며 테이프돌부(32)가 형성되어 있는 슬라이더(30), 슬라이더의 테이프돌부(32)와 연동되며 집게레버의 하단에 형성된 캠곡면(20c) 및 스프링(35)으로 구성'되어 있는 것으로 보아야 할 것인데, 확인대상 발명은 이 사건 제1항 발명의 '캠곡면(20c), 스프링(25), 테이프돌부(32)'에 대응되는 구성요소가 없고, 이를 '몸체를 따라 이동하는 슬라이더(30), 제2집게레버를 슬라이더(30)에 고정하는 연결링크(27), 고정링크(32) 및 스프링(35)'으로 치환 내지 변경하였으므로, 위 구성요소는 서로 다르다. 따라서 이 사건 제1항 발명의 구성이 모두 확인대상 발명의 구성과 다르므로, 양 발명은 서로 다르다.
(3) 또한, 이 사건 제1항 발명과 확인대상 발명의 기본적인 차이는 집게레버의 착탈을 위한 구성에 있으며, 이 사건 제1항 발명에 있어 집게레버의 착탈은 '집게레버가 스프링(25)에 의해 서로 분리되려는 방향으로 지지되어 있다가, 스프링(35)의 탄성력에 의해 슬라이더(30)가 몸체(10)의 상부 쪽으로 이동되면 슬라이더(30)에 형성된 테이프돌부(25)의 하단부측에 집게레버의 캠곡면(20c)이 접촉되어 상기 집게레버의 선단부는 스프링(25)의 탄성력을 극복하면서 서로 접촉한 상태를 유지하고, 슬라이더를 스프링(35)의 탄성력을 극복하면서 몸체(10)를 따라 통발(T) 쪽으로 이동시키면, 테이프돌부(32)와 캠곡면(20c)의 접촉 부분이 달라지면서 집게레버가 스프링(25)의 탄성력에 의해 분리되는 것(상세한 설명의 기재에 의하여 보충한 것으로 보인다.)'이나, 확인대상 발명에 있어 집게레버의 착탈은 슬라이더(30)에 고정링크(32) 및 연결링크(27)에 의해 연결되어 있는 제2집게레버(20′)가 스프링(35)에 의해 상향 탄지되어 있다가, 슬라이더(30)의 하강시 제2집게레버(20′)가 연결구몸체(10)에 축지된 회동중심핀(16)을 중심으로 회전하면서 연결구몸체(10)에 일체로 형성된 제1집게레버(20)로부터 이탈되는 것이므로, 양 발명은 집게레버의 착탈을 위한 과제의 해결원리 및 이를 달성하기 위한 기술적 구성에 차이가 있어, 이 사건 제1항 발명을 확인대상 발명과 같이 치환 내지 변경하는 것이 그 발명이 속하는 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자에게 자명하다고 볼 수 없으므로, 양 발명의 구성이 균등관계에 있다고도 볼 수 없다.
(4) 앞에서 본 바와 같이 확인대상 발명은 (실용신안등록 생략) 고안과 동일하고, 이 사건 제1항 발명과 확인대상발명은 그 기술적 구성에 있어 서로 다른 별개의 발명일 뿐만 아니라 이용관계에 있지도 않으므로, 이 사건 심판청구는 등록된 권리에 대한 적극적 권리범위확인 청구로서 부적법하다.
[증거: 갑1 내지 8호증의 각 기재, 변론의 전취지]
2. 이 사건 심결의 적법 여부
가. 원고 주장의 심결 취소 사유의 요지
확인대상 발명이 등록된 고안이라 할지라도, 확인대상 발명은 이 사건 특허발명의 구성을 모두 포함하고 이를 그대로 이용하면서 새로운 구성요소인 원뿔관체를 부가한 것이어서, 이 사건 특허발명을 그대로 이용하고 있는 것이므로, 이 사건 특허발명의 권리범위에 속하는 것이다.
나. 판 단
(1) 일반적으로, 후 출원에 의하여 등록된 고안을 확인대상 발명으로 하여 선 출원에 의한 특허발명의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 적극적 권리범위확인심판 즉, 권리 대 권리의 적극적 권리범위확인심판은 후 등록된 권리에 대한 무효심판의 확정 전에 그 권리의 효력을 부정하는 결과로 되어 원칙적으로 허용되지 아니하지만 예외적으로 특허발명과 등록고안이 특허법 제98조에서 규정하는 이용관계에 있어 확인대상 발명의 등록의 효력을 부정하지 않고 권리범위의 확인을 구할 수 있는 경우에는 권리 대 권리 간의 적극적 권리범위확인심판의 청구도 허용된다.
(2) 이 사건에서 확인대상 발명이 피고의 (실용신안등록 생략) 고안과 동일한 것으로서 확인대상 발명은 (실용신안등록 생략) 고안의 원뿔관체(11) 테두리홈(16) 위쪽만 그린 것이라는 점{즉, 확인대상발명의 연결통공(T1)이 형성된 통발본체(T)는 (실용신안등록 생략) 고안의 원뿔관체(11)의 일부에 해당한다.}에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건 심결취소 소송은 후 출원에 의하여 등록된 고안을 확인대상 발명으로 하여 선 출원에 의한 특허발명의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 적극적 권리범위확인심판에 해당하므로, 그 허용 여부를 판단하기 위하여 확인대상 발명이 이 사건 특허발명과 이용관계에 있는지에 대해 살핀다.
(3) 한편, 어느 발명이 특허발명의 권리범위에 속하는지를 판단하기 위해서는 먼저 특허발명의 특허청구범위를 기준으로 그 권리범위를 확정하여야 하는데, 특허법 제42조 제4항은 "발명의 상세한 설명에 기재된 내용 중, 발명의 구성에 없어서는 아니 되는 사항만을 특허청구범위에 기재"하도록 하고, 특허법 제97조는 "특허발명의 보호범위는 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여진다."고 규정하고 있기 때문에, 특허권의 권리범위 내지 실질적 보호범위는 특허출원서에 첨부한 명세서의 청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지는 것이 원칙이고, 다만 그 기재만으로 특허의 기술적 구성을 알 수 없거나 알 수는 있더라도 기술적 범위를 확정할 수 없는 경우 및 명백한 오기가 있을 때에는 명세서의 다른 기재에 의하여 보충을 할 수는 있으나 그 경우에도 명세서의 다른 기재에 의하여 특허범위를 확장하여 해석하는 것은 허용되지 아니하고, 또한 청구범위의 기재만으로 기술적 범위가 명백한 경우에 명세서의 다른 기재에 의하여 청구범위의 기재를 제한하여 해석할 수도 없는 것이다( 대법원 2001. 10. 30. 선고 99후727 판결 등 참조).
이러한 관점에서 이 사건 제1항 발명의 특허청구범위의 기재를 살펴보면, 이는 통발연결장치의 몸체에 착탈기구에 의해 집게레버가 접촉·분리되는 집게기구를 형성하여 통발을 모릿줄(주낙에서 낚시를 매단 가짓줄을 죽 연결하는 기다란 줄)에 연결 및 분리 가능하게 하는 기술적 사상을 청구범위로 하고 있음을 알 수 있고, 달리 청구범위의 기재가 다의적이어서 특허의 기술적 구성을 알 수 없거나 알 수는 있더라도 기술적 범위를 확정할 수 없는 경우 또는 그 기재에 오기가 있음이 명백한 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 이 사건 제1항 발명의 기술적 범위의 해석에 있어서 특허청구범위에 기재된 문언 외에 명세서의 다른 기재에 의하여 보충하거나 청구범위의 기재를 제한 해석할 수는 없다 할 것이다.
나아가 확인대상 발명이 이 사건 제1항 발명을 이용하고 있는 것인지에 관하여 살피건대, 후 등록고안인 확인대상 발명과 선 발명인 이 사건 특허발명이 특허법 제98조에서 규정하는 이용관계가 성립하기 위해서는, 후 고안이 선 특허발명의 요지를 모두 포함하고 이를 그대로 이용하되, 후 고안 내에 선 특허발명이 발명으로서의 일체성을 유지하여야 할 것인바( 대법원 1995. 12. 5. 선고 92후1660 판결. 2001. 8. 21. 선고 98후522 판결 등 참조), 이러한 관점에서 이 사건 제1항 발명과 확인대상 발명을 각 구성요소별로 대비하건대, 확인대상 발명의 연결구몸체(10)에는 비록 제1집게레버(20)가 일체로 형성되어 있으나 제1집게레버(20)는 이 사건 특허발명의 '상기 몸체에 서로 대향되게 설치된 집게레버' 중 어느 하나에 대응되는 것이고 확인대상 발명의 연결구몸체(10) 역시 통발과 한 쪽이 연결되는 것이라는 점에서, 확인대상 발명의 연결구몸체(10)는 이 사건 제1항 발명의 구성 ①과 동일하거나 이에 포함되는 것이고, 확인대상 발명에서 연결구몸체(10)에 일체로 구성된 제1집게레버(20)에 제2집게레버(20′)의 선단이 접촉되거나 분리되도록 한 구성에 관하여 보건대, 이 사건 특허발명의 구성 ②에는 '집게레버가 서로 접촉되거나 분리'된다고 기재되어 있고, 집게레버가 서로 접촉되거나 분리되는 것에 반드시 2개의 집게레버가 모두 움직여 벌어져 분리되고 오므라져 접촉되는 경우만이 포함된다고 볼 수 없고 어느 한 쪽이 고정되어 있다 하더라도 2개의 집게레버가 서로 접촉되거나 분리된다고 할 수 있으므로, 확인대상 발명의 위 구성 또한 이 사건 제1항 발명의 구성 ②와 동일하거나 이에 포함되는 것이며, 확인대상 발명에서 슬라이더(30)가 스프링(35)에 의해 지지되고 제2집게레버(20′)와 링크기구(27, 32)를 통해 연결되어 이동되면서 제2집게레버(20′)를 구동하여 제1집게레버(20)와 제2집게레버(20′)의 선단이 접촉되거나 분리되도록 하는 구성 또한 집게레버가 서로 접촉·분리되는 동작을 제어하는 착탈기구의 기구적 설명을 상세히 한 것에 불과하여 이 사건 제1항 발명의 구성 ③과 동일하거나 이에 포함되는 것이므로, 결국 확인대상 발명은 통발연결장치의 몸체에 착탈기구에 의해 집게레버가 접촉·분리되는 집게기구를 형성하여 통발을 모릿줄에 연결 및 분리 가능하게 하는 것이라는 점에서 이 사건 제1항 발명의 기술적 사상을 모두 포함하고 있다 할 것이고, 다만 확인대상 발명은 여기에 더하여 연결통공(T1)이 형성된 통발본체(T){이는 실질적으로 (실용신안등록 생략) 고안의 '테두리홈이 있는 원뿔관체(11)'와 동일한 것임은 앞에서 본 바와 같다.}라는 새로운 기술적 요소를 부가한 것이므로, 확인대상 발명은 이 사건 제1항 발명을 이용하고 있는 것으로서 이 사건 특허발명의 권리범위에 속한다 할 것이다.
(4) 따라서 확인대상발명이 비록 등록된 고안이라 할지라도, 이 사건 특허발명을 그대로 이용하고 있는 것으로서 이 사건 특허발명의 권리범위에 속하는 것이라 할 것이므로, 이 사건 특허발명의 나머지 청구항과의 관계에 관하여는 더 나아가 살펴볼 필요도 없이, 확인대상발명과 이 사건 특허발명이 이용관계에 있지 않다 하여 원고의 이 사건 심판청구를 각하한 이 사건 심결은 위법하다.
3. 결 론
원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임대인의 해지통고로 건물 임대차계약이 해지되어 임차인의 점유가 불법점유가 된다고 하더라도, 임차인이 건물을 명도하지 아니하고 계속 사용하고 있고 임대인 또한, 임차보증금을 반환하지 아니하고 보유하면서 향후 월 임료 상당액을 보증금에서 공제하는 관계에 있다면, 이는 부가가치세의 과세대상인 용역의 공급에 해당하고, 대가를 받기로 하고 타인에게 용역을 공급한 이상 실제로 그 대가를 받았는지의 여부는 부가가치세 납부의무의 성립 여부를 결정하는 데 아무런 영향을 미칠 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1998. 1. 30. 주식회사 시네마강남(이하 '소외 회사'라 한다)에 원고 소유의 서울 강남구 (주소 생략) 지상건물 중 1,315.55평(이하 '이 사건 임대목적물'이라 한다)을 임차보증금 4억 1,000만 원, 월 임료 33,825,000원, 월 관리비 19,075,400원(월 임료 및 관리비는 각 부가가치세 별도, 이하 같은 항목은 동일하다), 임대차기간 1998. 2. 21.부터 1999. 2. 20.까지로 정하여 임대하고, 소외 회사가 기간만료 후 원상회복하지 아니하는 등 의무를 위반하는 경우에는 명도나 복구된 날까지 통상 임료 및 관리비의 2배액과 임차보증금의 3% 상당액을 지급하기로 약정(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)한 사실, 계약기간 만료 후 3차례에 걸쳐 계약기간을 1999. 4. 30.까지 연장하기로 당사자 사이에 합의하면서 임차보증금은 80,268,780원, 월 임료는 27,680,860원, 월 관리비는 18,509,800원으로 변경한 사실, 소외 회사가 최종적으로 연장된 기간을 지나고도 이 사건 임대목적물을 계속 점유·사용하자 원고는 여러 차례 그 명도와 아울러 약정된 월 임료의 2배 상당액 등 약정된 금원의 지급을 요구하는 한편, 서울지방법원에 명도 및 손해배상을 구하는 소송을 제기하여 1999. 11. 25. 소외 회사는 원고에게 임대목적물을 명도하고 1999. 5. 1.부터 명도시까지 매월 78,622,649원(월 임료 및 관리비의 1.5배 상당액을 포함한 액수)의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 받아 그 무렵 확정된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 임대차계약의 연장경위, 연체임료 등을 공제하면 1999. 6. 1.경에는 보증금 잔액이 남지 아니하여 소외 회사에 동시이행항변권 등 점유를 정당화할 법률상 권원이 존재하지 않게 되는 점, 새로운 임대차계약 체결에 따라 즉시 명도를 촉구한 점, 명도를 위한 소송 이외에는 소외 회사를 퇴거시킬 합법적인 방법이 없었던 점, 계약 종료 이후에는 임료 등을 수령할 가능성이 별로 없었던 점 등을 들어 소외 회사의 1999. 6. 1.부터의 점유는 계약상 또는 법률상의 원인을 결한 불법점유이어서 원고가 소외 회사에 부가가치세의 과세대상인 임대용역이나 관리용역 등을 공급하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
2. 임대인의 해지통고로 건물 임대차계약이 해지되어 임차인의 점유가 불법점유가 된다고 하더라도, 임차인이 건물을 명도하지 아니하고 계속 사용하고 있고 임대인 또한, 임차보증금을 반환하지 아니하고 보유하면서 향후 월 임료 상당액을 보증금에서 공제하는 관계에 있다면, 이는 부가가치세의 과세대상인 용역의 공급에 해당하고( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95누4018 판결, 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결 등 참조), 대가를 받기로 하고 타인에게 용역을 공급한 이상 실제로 그 대가를 받았는지의 여부는 부가가치세 납부의무의 성립 여부를 결정하는 데 아무런 영향을 미칠 수 없다( 대법원 1995. 11. 28. 선고 94누11446 판결 등 참조).
이러한 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 드는 바와 같이 소외 회사가 계약종료 후 점유·사용하는 도중에 연체임료 등을 공제하면 임차보증금 잔액이 남지 않게 된다든가, 계약 종료 이후에 임료 등을 받을 가능성이 별로 없다는 등의 사정이 그대로 인정된다 하더라도, 임대차기간 만료 후 소외 회사가 원상회복하지 않는 등 의무에 위반하는 경우 통상 임료 및 관리비의 2배액 등을 지급하기로 약정함으로써 그 기간 만료 이후에도 임차인이 목적물을 계속 점유·사용한다면 원고가 그에 대한 대가를 지급받기로 하였다는 점을 넉넉히 알 수 있는 이 사건에서, 원심이 드는 것과 같은 사정만으로 소외 회사의 점유가 계약상 또는 법률상 원인이 없는 불법점유가 되어 부가가치세 과세대상인 용역의 공급에 해당하지 않게 된다고 볼 수 없고, 원심이 설시한 그 밖의 사정을 감안하더라도 달리 볼 수는 없다 할 것이다.
따라서 원심에는 부가가치세법상 과세대상이 되는 용역의 공급에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 관계법령에 재심사에 대한 재결기간이 법정되어 있지 아니한 경우에 재심사 제기후 상당한 기간이 경과하여도 행정청이 재결을 하지 아니할 때는 그 재결을 기다리지 아니하고 행정소송을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이고 그 상당한 기간은 행정소송법 제2조 제1항 단서 소정의 2월을 기준으로 하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 산업재해보상보험 업무 및 심사에 관한 법률 제3조에 의하면 산업재해보상보험법에 의한 보험급여에 이의가 있는 자는 산재심사관에게 심사를 청구하고 그 결정에 이의가 있는 자는 산재심사위원회에 재심사를 청구하고 그 재결에 이의가 있는 자는 행정소송을 제기할 수 있으며, 위의 심사 및 재심사의 청구와 행정소송의 제기는 보험급여의 통지서 심사청구에 대한 결정서 재심사청구에 대한 재결서를 받은 날로부터 각각 60일이내에 이를 하도록 규정하고 있으며 동법 제7조는 심사의 청구가 제3조 제2항의 기간이 경과되었거나 법령상의 방식에 위반하여 보정하지 못할 것인 때에는 심사관은 결정으로 이를 각하하며, 심사의 청구가 법령상의 방식에 위반한 것이라도 보정할 수 있는 것인 때에는 심사관은 상당한 기간을 정하여 보정을 명할 수 있고 그 보정기간내에 보정을 아니할 때는 결정으로 심사청구를 각하하도록 규정하고 이 제7조의 규정은 제29조에서 산재심사위원회의 재심사에 준용하며 동법시행령 제1조 및 제11조는 심사의 청구는 원처분을 행한 지방사무소의 소장을 재심사청구는 원처분청 및 심사결정을 한 심사관을 경유토록 규정하고 있으나 그 심사 내지 재심사의 청구를 받은 기관이 경정이나 재결을 하는데 소요되는 기간에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한다.
2. 원심이 확정한 바에 따르면 피고는 원고의 1978.11.14자 요양신청을 1979.1.5자로 불승인 처분하고 이에 대하여 원고는 같은 해 1.15 노동청 산재심사관에게 심사를 청구한 바 동 심사관은 같은 해 2.20자로 기각결정을 하고 원고는 이를 같은해 3.6에 그 결정서의 송달을 받고 같은 해 4.27에 산재심사위원회에 재심사청구를 제기하였으나 피고가 그 서식이 잘못되었다는 사유로 같은 해 5.12에 위 재심사청구서를 반려하였는데 원고는 본건 행정소송을 같은 해 8.31. 제기하였다는 것이며 원고의 변론취지에 의하면 위 5.12.에 재심사청구서를 보정하여 제출하였으나 피고가 기간도과의 이유로 이의 수리를 거부하였다는 것이다.
3. 살피건대, 위에서 본 바와 같이 원고가 본건 심사결정에 대하여 적법한 기간내에 재심사청구서를 경유기관이며 원처분청인 피고에게 제출하였다면 피고는 위 법령에 따라 이를 심사결정을 한 심사관을 거쳐 산재심사위원회에 송부하여야 할 것임에도 불구하고 이런 조치를 밟음이 없이 위 재심사청구서를 반려하였음은 위법하다고 아니할 수 없으니 위 재심사청구는 유효하게 계속되고 있는 상태라고 할 것이다. 그런데 위에서 본 바와 같이 관계법령에 재심사에 대한 재결기간이 정함이 없는 경우 재심사청구인은 무작정 그 재결을 기다려서 재결을 받은 다음에라야만 행정소송을 제기하여야 하는가 이 점을 생각해 보자.
본시 행정소송에 있어 전심절차제도를 두고 있는 이유는 소관행정기관에서 재도의 고려를 하여 위법부당한 행정행위를 시정하려는 이른바 행정권의 자기통제 또는 자체감독의 효과를 도모하려는 것이므로 전심절차에서 장기간 이를 다룬다는 것은 그 제도의 목적에 합당하지 아니하며 그렇기 때문에 행정쟁송에 관한 각종 법령에서는 전심절차의 시간적인 제한을 두고 있는 터이니 본건에서와 같이 재심사에 대하여 재결기간의 정함이 없는 경우에는 재심사 제기후 상당한 기간이 경과하여도 재결을 아니할 때는 그 재결을 기다리지 아니하고 행정소송을 제기할 수 있다고 해석되며 그 상당한 기간에 관하여는 행정소송의 기본법인 행정소송법 제2조 제1항 단서에 규정된 2월을 기준함이 타당하다고 할 것이다. 그러므로 위와 같이 재심사를 제기한 1979.4.27부터 상당기간인 2개월이 경과하도록 그에 대한 재결이 없는 이사건에 있어 원고가 1979.8.31. 제기한 본건 소는 적법하다고 보아야 할 것이다. 사리가 그러함에도 불구하고 원심판결이 원고가 재심사 결정서를 받지 아니하고 제기한 이 사건 소는 전심절차를 이천하지 아니한 부적법한 것이라고 단정하여 본건소를 각하 하였음은 위 설시의 전심절차에 관한 법리를 오해하였다는 비난을 면할 수 없으니 이 점에서 논지 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 되는바, 구 군법무관임용법(1967. 3. 3. 법률 제1904호로 개정되어 2000. 12. 26. 법률 제6291호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제3항과 군법무관임용 등에 관한 법률(2000. 12. 26. 법률 제6291호로 개정된 것) 제6조가 군법무관의 보수를 법관 및 검사의 예에 준하도록 규정하면서 그 구체적 내용을 시행령에 위임하고 있는 이상, 위 법률의 규정들은 군법무관의 보수의 내용을 법률로써 일차적으로 형성한 것이고, 위 법률들에 의해 상당한 수준의 보수청구권이 인정되는 것이므로, 위 보수청구권은 단순한 기대이익을 넘어서는 것으로서 법률의 규정에 의해 인정된 재산권의 한 내용이 되는 것으로 봄이 상당하고, 따라서 행정부가 정당한 이유 없이 시행령을 제정하지 않은 것은 위 보수청구권을 침해하는 불법행위에 해당한다.

[2] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있고, 이러한 법리는 자유심증주의하에서 손해의 발생사실은 입증되었으나 사안의 성질상 손해액에 대한 입증이 곤란한 경우 증명도·심증도를 경감함으로써 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상과 기능을 실현하고자 함에 그 취지가 있는 것이지, 법관에게 손해액의 산정에 관한 자유재량을 부여한 것은 아니므로, 법원이 위와 같은 방법으로 구체적 손해액을 판단함에 있어서는, 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실들의 탐색에 최선의 노력을 다해야 하고, 그와 같이 탐색해 낸 간접사실들을 합리적으로 평가하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정해야 한다.

[3] 행정입법 부작위로 인하여 보수청구권이 침해된 군법무관에 대한 손해배상액을 산정함에 있어서 원심이 구 군법무관임용법(2000. 12. 26. 법률 제6291호 군법무관임용 등에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제3항과 군법무관임용 등에 관한 법률 제6조의 입법 취지에 따라 제정 가능한 대통령령의 개요에 관한 사정을 충분히 고려하여 합리적이고 객관적인 손해액을 산정하였다고 볼 수 없다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다

이유
상고이유를 판단한다.
1. 손해배상책임의 발생에 관하여
입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 되는바, 구 군법무관임용법(1967. 3. 3. 법률 제1904호로 개정되어 2000. 12. 26. 법률 제6291호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제5조 제3항과 군법무관임용 등에 관한 법률(2000. 12. 26. 법률 제6291호로 개정된 것, 이하 '신법'이라 한다) 제6조가 군법무관의 보수를 법관 및 검사의 예에 준하도록 규정하면서 그 구체적 내용을 시행령에 위임하고 있는 이상, 위 법률의 규정들은 군법무관의 보수의 내용을 법률로써 일차적으로 형성한 것이고, 위 법률들에 의해 상당한 수준의 보수청구권이 인정되는 것이므로, 위 보수청구권은 단순한 기대이익을 넘어서는 것으로서 법률의 규정에 의해 인정된 재산권의 한 내용이 되는 것으로 봄이 상당하고, 따라서 행정부가 정당한 이유 없이 시행령을 제정하지 않은 것은 위 보수청구권을 침해하는 불법행위에 해당된다 할 것이다 ( 헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌마718 결정 참조).
한편, 피고가 주장하는 ‘다른 의무복무자들과의 형평성’ 문제는 법률의 개선을 추구하는 계기가 될 수는 있으나 시행령 제정을 거부할 정당한 사유가 될 수 없고, 통상 상위 법령을 시행하기 위해 하위 법령을 제정하거나 필요한 조치를 함에 있어서는 상당한 기간을 필요로 하며 합리적인 기간 내의 지체를 위헌적인 부작위로 볼 수 없으나, 이 사건의 경우 구법 조항이 신설된 1967년부터 2005년까지 38년여 동안 행정입법 부작위의 상태가 지속되었으므로, 이를 가리켜 합리적인 기간 내의 지체라고 볼 수는 없다( 위 헌법재판소 2001헌마718 결정 참조).
원심이 같은 취지에서, 피고 소속 행정부 공무원이 정당한 이유 없이 행정입법의무를 게을리함으로써 원고들의 보수청구권을 침해하였다는 이유로 피고에 대하여 국가배상법에 따른 손해배상책임을 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 손해배상책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 손해배상책임의 범위에 관하여
불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있는 것이고( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다21880 판결 등 참조), 이러한 법리는 자유심증주의하에서 손해의 발생사실은 입증되었으나 사안의 성질상 손해액에 대한 입증이 곤란한 경우 증명도·심증도를 경감함으로써 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상과 기능을 실현하고자 함에 그 취지가 있는 것이지, 법관에게 손해액의 산정에 관한 자유재량을 부여한 것은 아니므로, 법원이 위와 같은 방법으로 구체적 손해액을 판단함에 있어서는, 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실들의 탐색에 최선의 노력을 다해야 하고, 그와 같이 탐색해 낸 간접사실들을 합리적으로 평가하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정해야 할 것이다.
원심은, 구 법 제5조 제3항과 신법 제6조는 군법무관의 보수를 법관 및 검사의 예에 준하여 정하도록 규정하고 있으므로, 대통령령을 제정해야 할 의무를 부담하는 행정부 역시 법관 및 검사의 예와 업무의 성격, 형평성 등의 사정을 참작하여 그에 상응하는 정도로 군법무관의 보수를 정하면 되는 것이지 법관 및 검사의 보수와 동일하게 정할 의무는 없고, 따라서 행정부는 위 대통령령의 제정에 관하여 어느 정도의 재량을 가지는 것이라는 등의 사정들을 고려하면, 행정입법이 이루어지지 아니한 상태에서는 원고들이 침해받은 보수청구권이 구체적으로 얼마인지를 산정하기가 매우 곤란하므로, 법원이 여러 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 손해배상액을 정할 수 있다고 전제한 다음, 군법무관과 법관 및 검사의 보수차이 중 봉급의 차이는 중위 전역자의 경우 23,701,100원, 대위 전역자의 경우 21,412,000원이 되는 점, 국토 방위 및 전투 목적으로 조직된 군대의 기강 확립을 주된 사명으로 하는 군법무관과 대한민국 내의 법질서 유지 및 국민의 권리보장 등을 주된 사명으로 하는 법관 및 검사 사이에는 그 역할, 업무의 질 및 강도에 있어서 차이가 있는 점, 원고들이 군법무관으로 임관한 것은 의무복무의 일환이었고, 원고들 스스로 일반 사병이 아닌 군법무관이라는 장교로 자원하여 입대하게 되었다는 점, 원고들이 입대할 당시 군법무관들에게 지급되는 보수는 법관 및 검사의 보수와는 현저히 달랐고, 원고들은 그러한 사정을 알면서도 이를 어느 정도 감내하였다고 판단되는 점, 군대의 통일적 지휘체계 유지 및 군대의 사기 보전을 고려할 때 군법무관이 군대 내의 다른 병과 장교들에 비하여 크게 우대받기는 곤란한 점 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 원고들의 손해액은 원고별로 각 1,000만 원 정도가 상당하다고 판단하였다.
그러나 이 사건에서 피고의 행정입법 부작위로 인해 원고들이 입은 손해의 구체적 액수는, 만일 대통령령이 제정되었다면 원고들이 지급받았을 보수와 실제로 지급받은 보수와의 차액 상당이므로, 원심으로서는 먼저 변론과정에서 나타난 여러 사정들에 비추어 제정 가능하였을 대통령령의 개요를 개략적이나마 추단해내야 할 것이고, 이를 위해서는 구법 제5조 제3항과 신법 제6조의 입법 취지를 최우선적으로 고려했어야 한다.
그런데 구 군법무관임용법(1952. 4. 24. 법률 제243호로 제정된 것)은 제3조에서 군법무관은 군법무관시보로서 1년 이상 소정과목을 수습하고 고시에 합격한 자나 판사, 검사 또는 변호사의 자격이 있는 자 중에서 임명하도록 규정하고 군법무관의 보수에 대하여는 따로 정하지 않았는데, 의무복무기간이 끝난 군법무관들은 판사, 검사 또는 변호사를 하기 위해 전역함으로써 1967년 2월경에 이르러서는 장차 군법회의의 운영이 어려울 것으로 예상될 정도로 군법무관의 부족현상이 심각해지자, 1967년 법을 개정하여 군법무관 임용시험제도를 도입하고, 이 시험에 합격하여 소정의 절차를 거쳐 군법무관으로 임명되면 변호사자격을 부여하되 10년의 복무기간을 마치지 않으면 이를 박탈하도록 하였으며, 또한 군법무관의 대우를 법관 및 검사의 대우에 준하도록 하는 조항이 삽입된 것으로서, 구법 제5조 제3항은 우수한 군법무관의 확보 및 장기복무를 유도하기 위한 목적으로 군법무관 임용시험제도 및 군법무관에 대한 변호사 자격 부여제도와 함께 입법된 것이고, 한편 구법이 2000. 12. 26. 전문 개정되고 법률명도 군법무관임용 등에 관한 법률로 변경되면서 구법 제5조 제3항은 신법 제6조로 자리를 옮기고 자구만 일부 수정되었던 것이다(기록 제577쪽 내지 제599쪽, 위 헌법재판소 2001헌마718 결정 참조).
위와 같이 구법과 신법의 위 규정들의 입법 취지가 근본적으로는 의무복무기간을 넘어서 근무하는 장기복무 군법무관의 대우 향상에 있는 것인 만큼, 의무복무기간 내의 군법무관에 대하여까지 대우를 향상시킬 필요는 크지 않고, 오히려 이와 같은 처우는 의무복무자로서 근무하는 다른 병과 장교들에 대한 관계에서 형평에 어긋나는 결과를 낳게 되므로, 위 입법 취지에 따라 군법무관 보수에 관하여 대통령령을 제정함에 있어서는 원심이 들고 있는 바와 같은 법관 및 검사의 예와 업무의 성격, 형평성 등의 사정을 참작하여 그에 상응하는 정도로 장기복무 군법무관의 보수를 정해야 할 뿐만 아니라, 의무복무기간 내의 복무와 이를 초과하는 장기복무를 구별하여 그 보수에 월등한 차등을 둠으로써 전자의 복무에 관하여는 다른 병과 의무복무 장교와의 형평성에 어긋나지 않도록 하여야 할 것이다.
실제로, 원심 변론종결 후인 2005. 11. 9. 대통령령 제19121호로 개정된 공무원수당 등에 관한 규정은 제14조의3을 신설하여, 군법무관에 대하여는 월봉급액의 50%의 범위 안에서 군법무관수당을 지급하되, 지급대상 및 지급액은 국방부령으로 정하도록 규정하였고, 이에 따라 2005. 12. 9. 국방부령 제586호로 개정된 군인 등의 특수근무수당에 관한 규칙 제4조는, 임관 후 3년 초과 복무자는 월봉급액의 50%, 임관 후 3년 이하 복무자는 월봉급액의 10%의 군법무관수당을 지급하도록 규정함으로써, 의무복무기간 내의 근무에 대하여는 장기복무에 비하여 5분의 1에 불과할 정도의 현저한 차등을 두고 있는바, 이는 위와 같은 사정을 고려한 것으로 보인다.
그렇다면 원심으로서는 입법 취지를 최우선적으로 고려하여 제정 가능한 대통령령의 개요를 개략적이나마 추단함으로써 원고들에게 어떠한 처우가 이루어지는 것이 적절한 것인지를 먼저 살펴본 후 그에 비추어 손해액을 산정하였어야 할 것이고, 이 경우 원고들과 같은 의무복무자에게 인정될 수 있는 손해액은 법관 및 검사와 군법무관 사이의 보수 차액 중 장기복무자에게 인정될 수 있는 손해액보다는 월등히 적고 다른 병과 의무복무 장교들보다는 그리 많지 않은 정도의 액수가 되어야 합리적이고 객관적인 손해액이라 할 수 있을 것인바[만일 원고들이 그 복무기간 동안 위 개정된 규칙에 의해 보수를 지급받았다면, 원고 3, 9는 합계 2,862,670원(= 봉급 합계 28,626,700원 × 10/100), 나머지 원고들은 합계 3,091,580원(= 봉급 합계 30,915,800원 × 10/100)의 보수를 더 지급받을 수 있었을 것이다], 원심은 손해액을 산정하기 위해 참작하여야 할 사유로서 위와 같은 입법 취지 내지 제정 가능한 대통령령의 개요에 관한 사정을 전혀 언급하고 있지 않을 뿐만 아니라, 비록 원심이 손해액을 산정하면서 원고들이 의무복무로서 자원하여 군법무관으로 근무하였다는 사정과 다른 병과 장교들에 비하여 크게 우대받기는 곤란하다는 사정들을 참작사유로 삼기는 하였지만, 원심이 인정한 손해액을 살펴보면 위에서 본 바와 같은 입법 취지에 따라 인정될 수 있는 구체적인 처우에 관한 사정을 충분히 고려하여 합리적이고 객관적인 손해액을 산정하였다고 인정하기에 부족하다.
따라서 원심판결에는 불법행위로 인한 손해액의 산정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 피고의 이 부분 상고이유는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 열차의 기관사는 선행열차의 운행상황 등을 확인하거나 선행열차와의 교신 등을 시도하여 거리관계 등을 확인할 업무상 주의의무가 있고 더우기 선행열차가 정해진 대피역에서 정차하지 아니하고 계속하여 운행하고 있음을 알고 있었다면 더욱 전방을 예의 주시하여야 할 의무가 있다.

나. 열차의 운행과 대피 등을 조정, 지령하는 직무를 수행하는 운전사령은 선행하는 완행열차가 정차역에서 1, 2분씩 초과 정차할 사정이 엿보이고 위 완행열차와 후행하는 사고열차인 특급열차의 운행시간보고가 1, 2분씩 증감하고 있었다면 이러한 사정 등을 감안해서 두 열차가 추돌사고가 없도록 시간조정을 하여 중간역에서 대피 교차할 수 있도록 열차의 진행을 조정 지령해야 할 업무상의 주의의무가 있다.

주문
이 상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심이 유지한 제1심 판결과 원심판결 이유에 의하면 이건 열차추돌사고 당시 자동폐색구간인 이원역과 지탄역 사이의 자동폐색 신호기가 고장으로 인하여 청색신호를 현시하고 있었다고 하더라도 특급열차를 운행하는 기관사로서는 선행열차의 운행상황 등을 확인하거나 선행열차와의 교신 등을 시도하여 거리관계 등을 서로 확인할 업무상 주의의무가 있을 뿐만 아니라 피고인이 운전하는 열차앞에 운행하는 완행열차가 대피역인 옥천역에서 정차하지 않고 계속하여 운행하고 있는 사정을 알고 있는 피고인으로서는 항시 전방을 예의 주시하므로써 위 완행열차의 운행상황을 쉽게 발견하여 이건 추돌사고를 미연에 방지할 수 있었을 것임에도 불구하고 위와 같은 전방 주시의무와 신속한 제동의무를 해태함으로써 이건 사고가 일어났다고 판시하고 있는 바, 기록을 정사하면서 원심이 거친 채증과정을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고 거기에, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인했거나 심리미진의 흠도 없으며 과실범의 주의의무에 관한 법리오해의 위법도 없다고 할 것이니 논지는 이유없다.
2. 피고인 3의 상고이유에 대하여,
원판결이 유지한 제 1 심 판결이 든 증거들을 기록에 의해 살펴보면 운전사령인 피고인 3의 직무범위상 이건 열차의 추돌사고가 관내역의 역장, 운전원 등의 열차운행 보고의무의 해태, 기관사인 피고인 1의 과실과 자동폐색 신호기의 고장등이 경합되어 발생했다고 할지라도 운행 중인 각급 열차의 진행, 대피 등을 조정, 지령하는 직무를 수행하는 피고인 3으로서는 그날이 휴가철인 공휴일이어서 운행하는 완행열차가 정차하는 역에서 1, 2분씩 초과 정차할 사정이 엿보이고 중간역으로부터 선행하는 완행열차와 후행하는 이건 사고열차인 특급열차의 운행시간보고가 1, 2분씩 증감하고 있었으므로 이러한 제반의 사정을 감안해서 두 열차가 추돌사고가 없도록 시간조정을 하여 중간역에서 충분히 대피 교차할 수 있도록 열차의 진행을 조정 지령해야 할 업무상 주의의무를 다하지 못한 과실도 함께 경합이 되어 이건 추돌사고가 발생했음을 인정할 수 있으니 피고인 3 에게 위와 같은 과실이 있음을 전제로 한 원심판결은 능히 수긍이 가고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 업무상과실치사상죄에 있어서 과실에 대한 법리오해의 흠도 없을 뿐만 아니라 경험칙과 논리칙에 위반한 채증으로 판결에 영향을 미친 위법사유도 없다.
3. 검사의 상고이유에 대하여,
먼저 피고인 2에 관한 부분을 살피건대, 원판결이 검사가 내세운 증거들만으로는 이건 하4호 신호기의 고장원인이 계전기의 전압을 1.5볼트로 유지한 피고인 2의 잘못으로 인해 일어났다고 볼 수 없으며 오히려 원심이 들고 있는 여러 증거들을 모아보면 이건 하4호 신호기의 고장은 피고인 2가 계전기의 착전전압을 올림으로써 잔류자기현상이 일어나 생긴 것이 아니고 이와는 다른 자기유도현상 내지는 전원탄락작용에 의한 것이 강하게 추정되니 피고인 2가 이건 하4호 신호기의 계전기의 착전 전압치를 1.5볼트로 방치한 행위가 이건 신호기고장의 원인이 됐다고 볼 수 없고 나아가 예비적 공소사실인 직무유기죄에 대해서 직무유기의 의사를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 피고인 2에 대한 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실에 대해 모두 무죄를 선고하였는 바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 위 판시이유는 능히 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 없고 그외 논지가 주장한 바와 같은 과실범이나 직무유기죄에 관한 법리오해의 흠이 없다.
다음으로 피고인 4에 대한 무죄부분을 기록에 의해 살피건대, 원판결이 직무유기죄에 있어서 직무유기의 의사에 관해 이건 공소사실을 배척하는데 있어 그 설시과정이 적절하지 않아 다소 미흡한 점이 있지만 피고인 4가 그 관할내의 신호기 등의 정밀검사를 못하게 된 원인이 부하직원인 공소외 이종하의 구두보고를 신빙하고 있었을 뿐만 아니라 그 당시 관내의 다른 신호기등의 보안장비수리와 검사 때문에 업무에 쫓기어 이건 하 4호 신호기의 정밀검사를 소홀히 한 것이 엿보이고 달리 검사가 내세운 증거들만으로는 피고인 4가 직무상의 의무를 포기할 의사로서 이건 정밀검사를 유기한 사실을 인정할 수 없으니 원판결의 무죄판단은 결국 정당할 뿐만 아니라 논지가 지적한 것처럼 직무유기죄와 허위공문서 작성죄는 법조경합관계나 상상적 경합의 관계에 있는 것도 아니고 두 범죄의 행위의 태양이나 보호법익이 전혀 상이하여 허위공문서작성죄가 성립하는 경우라도 달리 직무유기죄가 성립되지만 이 건의 경우는 직무유기죄를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 무죄를 선고한 것이니 이 점에 관한 상고논지도 이유가 없다.
그러므로 이건 상고는 모두 그 이유가 없으므로 각 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 증인 (갑)의 경찰 이래 제1심 법정에 이르기까지의 진술은 요컨대 사고지점 부근에서 놀다가 펑하는 소리를 듣고 현장에 가보았더니 피해자와 오토바이가 길 위에 쓰러져 있었는데 행인들이 지금 지나간 뻐스에 부딪쳐 사고가 났다고 이야기하는 것을 들었다는 취지로 요약할 수 있어 결국 전문의 진술에 불과한 바 원진술자도 특정된 것이 아닐 뿐만 아니라 그 원진술자의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것이라고도 볼 수 없으니 피고인에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없는 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고인과 그 변호인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시증거들에 의하여 시내버스 운전사인 피고인이 그 판시일시에 서울 동작구 상도2동 23 앞 노상을 시속 약40킬로미터의 속력으로 운행하던 중 중앙선을 약간 침범한 채 전방좌우를 잘 살피지 아니한 과실로 반대방향에서 오토바이를 타고 오던 피해자 신선근의 왼쪽어깨 부위를 피고인이 운행하던 버스의 좌측차체 중간부분으로 스쳐 그 충격으로 위 피해자가 길바닥에 떨어져 피고인차량 좌측뒷바퀴에 역과되도록 하여 그로 하여금 두개골파열상으로 그 자리에서 사망케 하고서도 위 피해자를 구조하는등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 도주하고, 한편 위 피해자가 타고 가던 오토바이가 앞으로 구르면서 때마침 길을 횡단하던 피해자 정재우를 충돌, 길바닥에 넘어뜨려 그로 하여금 전치 2주일간의 뇌진탕을 입게 하였다는 사실을 유죄로 인정하였다.
그러나 기록에 의하여 원심이 들고 있는 증거들의 내용을 살펴보면 피해자 정재우에 대한 사법경찰관 사무취급작성의 진술조서나 원심 및 제1심 공판장에서의 동인의 진술내용은 이 사건 사고지점을 건너가다가 무엇에 부딪혀 정신을 잃었는데 어떻게 하여 사고를 당한 것인지 전혀 모른다는 것일 뿐 사고경위에 관한 아무런 진술이 포함되어 있지 아니하므로 증거가치가 없는 것이고, 윤태헌의 경찰이래 제1심 법정에 이르기까지의 진술은 요컨대 사고지점 부근에서 놀다가 펑하는 소리를 듣고 현장에 가보았더니 피해자와 오토바이가 길위에 쓰러져 있었는데 행인들이 지금 지나간 버스에 부딪쳐 사고가 났다고 이야기하는 것을 들었다는 취지로 요약할 수 있어 결국 전문의 진술에 불과한 바 원진술자도 특정된 것이 아닐 뿐만 아니라 그 원진술자의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것이라고는 볼 수 없으니 피고인에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없는 것이며, 그밖에 사법경찰관 사무취급이 작성한 실황조사서나 의사 이 철용 작성의 신선근에 대한 사체검안서 및 정재우에 대한 진단서 등은 모두 피고인이 원판시 내용과 같은 경위로 피해자 신선근을 역과치사케 하고 정재우를 치상케 하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 못되는 것들이다.
또한 원심은 피고인에 대한 유죄의 증거로 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서와 제1심 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술을 들고 있으나 3회에 걸쳐 작성된 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서를 기록에 의하여 살펴보면 피고인은 계속 범행내용을 부인하여 오다가 제3회 피의자신문 마지막에 이르러 검사가 피고인에게 유리한 증거나 할 말이 있느냐고 묻자 사람이 죽은 교통사고를 내어놓고 지나쳐버린 저의 죄 죽어 마땅하니 한번만 관대히 처벌해 달라고 진술한 것에 불과하여 그 진술취지가 이 사건 범행을 자백한 내용이라고 볼 수는 없다 할 것이고, 원심이 들고 있는 제1심 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 피고인의 진술이라 함은 피고인이 신선근이 탄 오토바이를 친 일은 없고 땅에 쓰러져 있는 것을 역과한 사실은 있다는 부분(제1심 공판기록 20면)을 지칭한것 같으나 뒤에서 보는 바와 같이 피해자의 머리부분이 피고인이 운전하던 버스 뒷바퀴에 역과되었다고 볼 객관적인 증거가 없을 뿐만 아니라 원심판시와 같이 피고인이 자기가 운전하던 버스차체로 피해자를 부딪쳐 넘어뜨리고 그 머리부분을 역과한 것이라고 시인한 취지는 아니므로 (기록에 의하면 피고인은 그와 같은 진술을 한바도 없다고 다툰다)역시 이 사건 범행을 자백한 진술이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
그러고 보면 원심이 피고인의 범죄사실을 유죄로 인정한 나머지 증거는 피고인이 운전하던 버스에 승차하고 있다가 다음 정류장에서 내려 차량번호를 확인하고 사고지점에 되돌아와 현장에 있던 경찰관에게 피고인이 운전하던 버스가 사고를 낸 것이라고 신고한 바 있다는 지정석의 진술뿐인 바, 기록에 의하여 그 진술내용을 살펴보면 경찰에서는 피해자가 피고인의 버스 좌측차체 중간부분에 부딪쳐 버스 좌측뒷바퀴 밑으로 들어가는 것처럼 보였다고 진술하였다가(수사기록 36정) 검찰에 와서는 버스앞쪽 옆부분에 스치면서 오토바이는 진행방향 우측으로 굴러떨어졌고 그때 오토바이를 탔던 사람이 버스 뒷바퀴에 깔렸는지는 보지 못하여 모른다(수사기록 78-79정)고 진술하고 있고, 또 제1심 법정에서는 버스가 중앙선을 침범하여 가는 듯 하였는데 맞은편에서 오던 오토바이와 부딪쳐 사고가 났다. 부딪쳤다고 생각하는 이유는 그 순간 불빛이 튕기는 것을 보았고 부딪치는 소리같은 덜커덩하는 소리도 들었기 때문이라는 취지로 진술하였다가(공판기록 38-39정)원심법정에서는 제1심 법정에서의 진술내용과는 달리 증인이 오토바이가 버스에 부딪친 것으로 알게된 것은 맞은 편에서 20킬로미터 가량의 속도로 달려오는 오토바이를 보았는데 위험하다고 느끼는 순간 오토바이가 길에 긁히는지는 몰라도 불이 번쩍번쩍하고, 버스가 무엇을 넘는 것 같았기 때문이다(공판기록257-258정) 그러나 오토바이와 버스, 또는 오토바이를 탄 사람의 몸과 버스가 부딪치는 것 같은 소리나 진동을 듣거나 느낀 바는 없으며 증인이 보았다는 불빛은 오토바이가 땅에 부딪치면서 내는 불빛이었다(공판기록 261-262정)고 진술하고 있어 그 진술내용에 일관성이 없고 모호할 뿐만 아니라, 요컨대 원판시 내용과 같이 피고인이 운전하던 버스에 피해자가 부딪쳐 뒷바퀴에 역과되는 것을 보았다는 취지가 아니라 그렇게 추측하였다는 내용에 귀착되는 것이며, 더우기 위 증인의 진술내용 일부와 같은 경위로 피해자가 피고인이 운전하던 버스에 부딪친 것이었다면 그 차체에 부딪친 흔적이 남아 있음직한데 기록에 의하면 그와 같은 흔적은 전혀 없었던 것으로 나타나 있는 점, 버스차체의 좌측중간부분에 좌측어깨를 부딪쳤다는 피해자가 바로 그 버스의 좌측뒷바퀴에 머리부분을 역과당할 위치로 굴러떨어질 가능성에 의문이 가는 점, 이 사건 사고발생 후에 피해자의 사체를 검안한 의사의 진술에 의하더라도 피해자의 머리가 버스 뒷바퀴에 역과된 것이라고 단정할 수 없다고 되어 있는 점, 또한 사고가 있은 다음날의 조사결과이긴하나 버스의 좌측뒷바퀴 부분이나 흙받이 부분등에서 피해자의 머리를 역과하였다고 볼 만한 혈흔이나 기타의 흔적이 전혀 발견되지 아니한 점등에 비추어 보면, 이 사건 사고는 원판시 내용과 같은 경위로 발생된 것이 아니라 피고인이 운전하던 버스가 지나가는 순간에 피해자가 오토바이를 타고 마주오다가 도로를 횡단하던 원판시 제2의 피해자 정재우를 부딪치면서 스스로 넘어져 발생된 사고가 아닌가 하는 의심도 배제할 수 없다 할 것이니 위 증인의 진술도 유죄의 증거로 하기에는 미흡하다 할 것이다.
그렇다면 원심이 위와 같은 증거에 의하여 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 조치에는 채증법칙 위반의 위법이 아니면 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다고 보지 않을 수 없으므로 상고논지 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니한다고 할 것이고, 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있다.

나. 건물철거소송에 이른 사정, 계쟁토지가 0.3㎡에 불과한 점, 철거에 상당한 비용이 들고 철거 후에도 잔존 2층건물의 효용이 크게 감소되리라는 점 등에 비추어 권리남용에 해당하지 않는다는 원심판결을 심리미진을 이유로 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유(보충상고이유서 기재부분은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 이 사건 토지인 대구 중구 (주소 1 생략) 대 84.3평방미터에 관하여 1989.12.29. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고는 이에 인접한 같은 구 (주소 2 생략) 대 36.7평방미터 지상에 2층 건물을 소유하고 있는데, 그 건물이 이 사건 토지 중 원심판결 별지도면표시 (가)부분 0.3평방미터를 침범한 채 건립되어 있는 사실을 확정한 후, 원고의 위 건물부분의 철거와 대지인도청구에 대한 피고의 권리남용항변에 대하여 피고 주장과 같은 객관적인 사정이 있다 하더라도 원고의 이 사건 청구가 오로지 피고에게 고통이나 손해를 주기 위한 것임을 인정할만한 증거가 없으므로 권리남용에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.
그러나 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니한다고 할 것이고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있을 것이다.
기록에 의하면, 원고는 이 사건 토지와 함께 인접한 (주소 3 생략) 대지를 취득하여 이 사건 토지상에 건립되어 있는 기존 병원의 확장공사를 하는 한편, 대로변에 위치한 피고 소유의 건물이 위 병원의 전면에 위치하게 되어 이를 매수하려고 하였으나 성사되지 아니하자 이 사건 제소에 이르게 된 사실을 엿볼 수 있고, 또한 원고가 이 사건 (가)부분 지상에 세워진 건물부분을 철거하여 그 부지를 인도받는다 하더라도 그 면적이 0.3평방미터에 불과하고, 피고의 이 사건 건물과 인접하여 한 원고의 병원신축건물은 거의 완공상태에 있어서 이를 어떠한 용도에 사용할 수 있는지 알 수 없는 데 반하여, 피고로서는 위 토지상의 건물부분이 1층 식당 및 2층 사무실의 일부이어서 그 철거에 상당한 비용이 소요되고 철거 후에도 그 잔존건물의 효용이 크게 감소되리라고 보여지는바, 이러한 사정 아래에서는 권리남용의 법리에 비추어 원고의 위 청구가 떳떳한 권리행사라고는 보여지지 않는다.
따라서 원심으로서는 이 사건 0.3평방미터의 땅이 원고에게 어떻게 쓰여지고 전체 토지의 효용에 반드시 필요하며, 그 가격은 얼마나 되는지, 이에 비하여 철거되는 피고의 건물의 효용상실정도, 경계선 확인에 대한 쌍방의 부주의 정도 등을 구체적으로 심리하여 본 다음 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하는지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 쉽사리 피고의 권리남용의 항변을 배척한 것은 결국 권리남용에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정소송의 무효확인청구와 취소청구는 그 소송의 요건을 달리하는 것이므로 동일한 행정처분의 동일한 하자를 청구의 원인으로 하여 두 청구를 병합해서 소구할 수 있다.

나. 무효선언을 구하는 의미에서 취소청구를 하는 것은 그 성질이 무효확인청구를 하는 것과는 판이하다.

다. 윤활유정제업은 석유정제업에 속하는 것으로서 이와 반대되는 영업세법 시행규칙의 규정은 법령에 아무 근거없는 무효의 규정이다.

라. 법원은 종결된 변론의 재개를 함에 있어서 반드시 결정서를 작성하여야 하는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 제1점과 제6점에 대하여 판단한다.
행정처분의 무효확인청구와 취소청구는 그 소송의 요건을 달리하는 것이므로 하자있는 특정의 행정처분에 관하여 그 하자가 중대하고 명백한 것이었음을 주장하여 그 처분의 무효확인을 구함과 동시에 그 하자를 취소사유에 해당하는 것이었다고 주장하여 그 처분의 취소를 구하는 청구를 예비적으로 병합할 수 있다 할 것이고, 그 병합된 양청구가 다같이 동일한 행정처분의 동일한 하자를 그 각 청구의 원인으로 주장하였을 경우라 할지라도 그것을 객관적으로는 단일한 처분의 무효확인을 구하는 청구에 지나지 않는 것이었다고는 할 수 없다. 그리고 기록에 의하면 본건은 원고가 당초에 피고의 원판시와 같은 법인세 부과처분에 대하여 그 처분의 무효확인청구와 취소청구를 예비적으로 병합하였다가 제1차 환송전의 원심판결에 의하여 주위적인 무효확인청구가 위 처분의 하자를 중대하고 명백한 것이었다고는 할 수 없다는 이유로서 기각되었던 것임에도 불구하고 원고가 그 부분에 대하여 상고를 제기하지 않았던 관계로 그 부분은 이미 종료되었고 나머지 예비적 청구부분만이 원판결을 거쳐 본원에 이심된 안건이었고, 그 취소청구의 원인사실(위 처분의 취소사유에 해당하는 하자였다고 주장하는 사실)로서 주장하는 사실의 주요부분이 이미 종료된 무효확인청구의 그것과 동일한 것이었음이 명백하다고 할 것이나, 본건에서 원고는 그것을 위 처분의 취소사유로서만 주장하였고 원판결이 역시 이를 취소사유로 다루었음이 뚜렷한 바이니 (소론중 원판결이 위 처분의 무효를 확인하였던 것같은 주장은 근거없는 것이다), 그 청구를 소익이 없는 것이었다고는 할 수 없다. 그러므로 본소는 당초부터 객관적으로는 단일한 무효확인 청구뿐이었다고 주장하는 소론 제1점과 원판결이 위 예비적청구에 관하여 본건 부과처분의 무효를 확인하였던 것같이 오해함으로써그 청구를 소익이 없는 것이었다고 주장하는 소론 제6점의 각 논지는 모두 이유 없다 할 것이다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
전단에서 설명한 바와 같이 본건에서 당초에 원고에 의하여 병합되었던 무효확인의 청구와 취소청구의 원인사실이 중요한 부분에서 동일(모두 앞서 말한 피고의 부과처분의 하자에 관한 같은 내용의 주장이었다)한 것이었다 할지라도 원심에서 원고는 그 사실을 위 처분의 취소사유로서만 주장하였던 것이고 원판결 역시 그 주장을 위 처분의 무효선언을 구하는 의미에서의 취소청구(그 성질이 무효확인청구와는 판이하다)였다고 다루어서 이를 인용한 조처에 그 청구의 성질에 관한 법리의 오해가 있었다고는 볼 수 없는 바이니 원판결을 이미 종료된 무효확인청구에 관하여 다시 심리판단한 잘못이 있는 것이라고 논난하는 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점을 판단한다.
기록에 의하면 본건의 제1차 환송전의 원심은 피고의 본건 법인세부과처분에 대한 재조사와 재심사청구에 관한 사항을 심리하였으며 그 결과 원고의 재심사청구를 본소제기(1966. 7. 25.)후인 1966. 10. 8.자로 기각한 결정이 원고에게 송달된것이 분명하고(기록 214장) 피고는 원심에서 위사항에 관하여 특히 본안전 항변을 한 흔적을 발견할 수 없으므로 원판결이 본건소송의 전치요건의 구비여부에 관하여 명백히 판시하지 아니하였다하여 그것을 판결결과에 영향을 미칠 위법이었다고는 할수없다. 논지 이유없다.
같은 상고이유 제4점을 판단한다.
민사소송법 제132조는 법원은 종결된 변론의 재개를 명할수 있다고 규정하고 있을뿐임으로 그 재개에는 반드시 결정서를 작성하여야 하는 것이라고는 할수없는 바이니 원심이 소론 종결된 변론에 관하여 변론재개에 관한 결정이 없어 사실상의 재개로서 그변론을 속행하였다하여 그조처를 소론이 주장하는 바와 같은 위법이 있는것이라고는 할수없다. 논지 이유없다.
같은 상고이유 제5점과 제7점을 판단한다.
원판결을 기록과 대조 검토하여 보아도 그 판결이 그가 채택한 증거들에 의하여 원고는 상공부의 윤활유정제업에 대한 허가 및 육성의 방침에 따라 1963. 2. 9.자로 대한석유공사법 제10조에 의거한 상공부장관의 허가에 의하여 수입한 원료유인 원유(T. y. c. o)를 사용하는 윤활유정제업만을 영위하여 왔던 것이었다는 사실을 인정한 조처에 소론 제7점이 지적하는바와 같은 채증법칙의 위배나 심리미진들의 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이고 또 원판결이 원고의 위 사업을 본건 법인세 부과의 대상인 소득이 있은 사업년도로 인정한 1964년과 1965년 당시 시행중이던 영업세법(법률 제823호) 제21조 제1호 소정의 석유정제사업에 해당하는 것이었다고 단정함으로써 당시의 영업세법시행규칙(재무부령 제224호) 제14조 제1호가 위 사업이 석유정제업에 속하지 않는 것 같은 내용을 규정하였음은 위 영업세법이나 동법시행령에 아무런 근거가 없는 규칙의 제정으로서 이는 조세법률주의에 위배되는 무효의 것이었다는 취지를 판시한 조처에도 소론이 주장하는 바와같은 조세법률주의에 관한 오해가 있었다고는 인정되지 않는 바이니(원판결의 사실인정에 의하면 우리나라의 윤활유정제업은 당연히 석유정제업에 속하는 것이었다고 할 것이었음에도 불구하고 전시 규칙이 이를 감면세 사업중에서 제외하는 것같이 규정하였음은 본법에 위배되는 것이었다) 그 사실인정이나 판시내용들을 논란하는 위 각소론의 논지들은 이를 채용할 수 없다.
이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑 소유의 아파트 출입문 부근의 15층 복도 난간에 설치되어 있던 창문이 강풍의 영향으로 창틀에서 이탈하여 아래로 떨어져서 주차되어 있던 차량이 파손되었는데, 위 차량에 관하여 자동차보험계약을 체결한 을 보험회사가 차량 수리비로 보험금을 지급한 후 갑을 상대로 구상금 지급을 구한 사안에서, 위 아파트는 아파트입주자대표회의가 관리사무소를 통해서 아파트의 공용부분 등을 관리하여 온 것으로 보이는 점, 갑이 아파트의 소유권을 취득하기 전에 이미 위 창문이 설치되어 있었고, 아파트 복도 전체에 동일한 형식의 창문이 설치되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 창문은 아파트입주자대표회의가 관리하는 공용부분이라 할 것이므로, 위 창문의 점유자는 아파트입주자대표회의라고 봄이 타당하고, 갑이 공용부분인 위 창문을 다른 입주자들과 공동으로 소유하고 있다고 하더라도, 점유자인 아파트입주자대표회의가 관리에 관한 주의의무 위반이 없어 면책되었다는 점에 관한 주장·증명이 없는 이상 을 회사는 갑에 대하여 민법 제758조에 기한 손해배상책임을 물을 수 없다고 한 사례.

주문
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 원고는 (차량번호 생략) 차량(이하 ‘원고 차량’이라 한다)에 관하여 자동차보험계약을 체결한 보험자이고, 피고는 전주시 (주소 생략)아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) ○○○동 △△△△호의 소유자이다.
나. 이 사건 아파트 ○○○동은 지하 1층, 지상 15층 규모이고, 각 층마다 공용 복도를 통하여 각 전유부분으로 출입할 수 있는 이른바 ‘복도식 아파트’ 구조로 되어 있는데, 피고가 이 사건 아파트 ○○○동 △△△△호의 소유권을 취득한 2014. 12. 26. 이전부터 위 복도 난간 위에는 외부에서 유입되는 바람이나 소음을 차단할 수 있도록 알루미늄 창틀과 유리 창문이 설치되어 있었다.
다. 원고 차량은 2016. 8. 29. 17:20경 이 사건 아파트 ○○○동의 복도 방면 주차구역에 주차되어 있었는데, 15층 복도에 있는 피고 소유의 △△△△호 출입문 부근에 설치되어 있던 창문(이하 ‘이 사건 창문’이라 한다)이 강풍의 영향으로 창틀에서 이탈하여 원고 차량 위로 떨어져서 원고 차량이 파손되었다.
라. 원고는 2016. 11. 14. 원고 차량의 수리비로 2,813,000원의 보험금을 지급하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증의 각 기재 내지 영상, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장 및 판단
가. 원고의 주장 요지
피고는 이 사건 창문의 점유자 또는 소유자로서 민법 제758조 제1항에 따라 공작물인 이 사건 창문의 설치, 보존상의 하자로 인하여 원고 차량의 소유자가 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있고, 원고의 보험금 지급으로 그 책임을 면했으므로, 원고에게 위 보험금 상당의 구상금 2,813,000원과 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 판단
민법 제758조 제1항 소정의 공작물 점유자란 공작물을 사실상 지배하면서 그 설치 또는 보존상의 하자로 인하여 발생할 수 있는 각종 사고를 방지하기 위하여 공작물을 보수·관리할 권한 및 책임이 있는 자를 말하고(대법원 2000. 4. 21. 선고 2000다386 판결 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항에 의한 집합건물의 관리단은 어떠한 조직행위가 없더라도 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 구분소유 건물 및 그 대지와 부대시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 구분소유자 단체로서 당연히 성립되는 것이고, 그 관리단이 실제로 조직되어 자치적 관리를 시작한 이상 구분소유 건물의 관리에 관한 권한 및 책임은 종국적으로 동 관리단에 귀속되는 것이다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다19625 판결 등 참조).
이 사건으로 돌아와 보건대, 을 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 아파트는 아파트입주자대표회의가 이 사건 아파트 관리사무소를 통해서 이 사건 아파트의 공용부분 등을 관리하여 온 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 창문이 피고가 이 사건 아파트 ○○○동 △△△△호의 소유권을 취득하기 전에 이미 설치되어 있었고, 이 사건 아파트 ○○○동 복도 전체에 이 사건 창문과 동일한 형식으로 창문이 설치되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 창문은 이 사건 아파트의 아파트입주자대표회의가 관리하는 공용부분이라 할 것이므로, 이 사건 창문의 점유자는 이 사건 아파트의 아파트입주자대표회의라고 봄이 타당하고, 갑 제4, 7호증의 각 기재만으로는 피고가 이 사건 창문의 점유자임을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고가 이 사건 창문의 점유자임을 전제로 한 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
또한 민법 제758조 제1항에 의하면, 공작물의 설치·보존상의 하자로 손해를 입은 자는 일차적으로 공작물의 점유자를 상대로 손해배상을 구하고, 공작물 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 게을리하지 아니하였음을 입증하여 면책되는 경우에 한하여 이차적으로 공작물 소유자에게 손해배상을 구할 수 있는바, 피고가 공용부분인 이 사건 창문을 다른 입주자들과 공동으로 소유하고 있다고 하더라도, 이 사건 창문의 점유자인 이 사건 아파트의 아파트입주자대표회의가 그 관리에 관한 주의의무 위반이 없어 면책되었다는 점에 관한 주장·입증이 없는 이상, 원고는 피고에 대하여 민법 제758조에 기한 손해배상책임을 물을 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장도 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다.


Summary:
[1] 납부한 국세에 대한 환급사유가 생겼다면 국가는 그 세액을 법률상 원인 없이 수령한 것이 되어 부당이득이 되고, 납세의무자는 국세당국의 환급거부처분에 대한 행정쟁송을 할 것이 아니라 바로 부당이득의 반환을 구하는 민사소송으로 그 환급청구를 하면 된다.

[2] 환급세액의 반환청구권자는 원칙적으로 그 환급대상세액을 납부한 납세명의자라고 보아야 할 것이나, 납세명의자가 그 명의를 대여한 바 없음에도 불구하고 행위자가 그 명의를 도용하였다거나, 행위자가 명의를 대여한 납세명의자의 예상 가능한 승낙 범위를 넘어 범죄적 방법으로 사업을 운영하고 납세를 한 경우와 같이 납세에 관한 명의대여관계가 당사자 사이에 합의된 실제 명의대여관계에 기초한 것이 아니라 이와는 전혀 동떨어져 있어 환급세액과 납세명의자와의 실질적 관련성을 인정할 수 없는 경우라면, 환급세액의 반환청구권에 관한 권리관계는 오로지 실제 세액을 납부한 행위자에게 귀속할 뿐이고, 납세명의자는 환급세액이 자신의 명의로 납부되었다 하더라도 이로 인한 반환청구권을 취득할 수는 없다.

[3] 환급세액과 납세명의자 사이의 실질적 관련성을 인정할 수 없다는 이유로 납세명의자의 환급세액에 대한 부당이득반환청구를 부정한 사례.

주문
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

이유
1. 기초사실
가. 소외 1은 1998. 3. 10. 성일중기 주식회사를 설립한 대표이사로서, 중기 소유자들로부터 중기를 지입받아 그 지입료로 회사를 운영하면서, 원고들을 포함한 친지 28명의 명의로 허위의 사업자등록을 한 다음, 그 때부터 2000년도까지 그들의 명의로 실제의 용역 공급이 없는 허위의 세금계산서 합계 11,568,469,904원 상당을 발행하여 건설회사 등에게 교부함으로써 그에 대한 매입세액을 부당 공제받게 하고, 또한 그들의 명의로 합계 7,660,809,848원에 이르는 허위의 세금계산서를 수취하였다.
나. 원고 1은 소외 1의 아버지, 원고 2는 소외 1의 동생의 장인, 원고 3은 소외 1의 동생의 처남, 원고 4는 소외 1의 동서의 동생, 원고 5는 소외 1의 부하직원의 아버지로서, 이들은 성일중기 주식회사 또는 소외 1의 위 사업과는 아무런 업무적·경제적 관련이 없이 단지 사업상 필요하다는 소외 1의 부탁에 따라 그에게 주민등록등본, 인감증명서 등의 서류를 교부하였고, 이에 소외 1이 각 원고 명의의 허위 사업자등록을 한 후 임의로 허위 세금계산서를 수수하고 부가가치세를 신고·납부하는 등 일체의 거래행위를 하였다.
다. 소외 1은 위와 같은 가공의 거래에 따른 부가가치세로 1998. 4. 25.부터 1999. 1. 25.까지 원고 1 명의로 합계 4,934,380원, 원고 2 명의로 합계 2,462,990원, 원고 3 명의로 합계 2,837,030원, 원고 4 명의로 합계 1,951,360원, 원고 5 명의로 합계 2,702,460원을 신고·납부하였다.
라. 2000. 3.경 국세청이 주유소를 가장한 속칭 '자료상'에 대한 일제 조사를 실시하여 원고들 명의로 허위의 세금계산서를 매입한 사실이 밝혀지자 관할 송파세무서장은 그 부분에 대하여 원고들에게 탈루한 부가가치세 및 종합소득세를 과세하였고, 2000. 10.에는 원고 1 명의의 부동산을 압류하였다.
마. 소외 1은 2001. 4. 7.경 송파세무서장에게 원고들은 소외 1에게 명의만 대여하였을 뿐 건설기계대여업을 영위한 사실이 전혀 없을 뿐 아니라 세무서에 부가가치세를 신고한 사실도 모르고 있었다는 이유로 원고들에 대한 부가가치세 과세처분을 취소하여 줄 것을 내용으로 하여 고충청구를 하였다.
바. 이에 송파세무서장은 자체 조사 결과 원고들 명의의 허위 세금계산서 수수행위는 소외 1이 원고들 모르는 사이에 한 것임을 확인하고, 2001. 8. 27. 원고들 명의로 신고된 위 부가가치세의 세액을 "0원"으로 경정함과 아울러 원고 1 명의의 부동산에 관한 압류등기를 말소하고, 소외 1을 조세범처벌법 위반으로 고발하여 징역 1년에 2년간 집행유예의 유죄판결을 선고받도록 하였다. 그러나 원고들 명의로 신고·납부된 위 세액에 대한 원고들의 환급청구에 대하여는 2002. 8. 2. "재화나 용역을 공급함이 없이 세금계산서만을 가공으로 교부하는 자료상 행위자가 가공세금계산서에 의하여 신고·납부한 부가가치세는 환급받을 수 없다."는 이유로 이를 거부하였다.
[증 거] 일부 다툼이 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 6, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 3, 을 제3호증의 1 내지 5, 을 제4호증의 1 내지 12의 각 기재, 증인 소외 1의 증언(일부), 변론의 전취지
2. 주장 및 판단
가. 원고들은, 피고가 원고들의 명의로 납부된 세액을 "0원"으로 경정결정하였으므로 피고로서는 더 이상 이 사건 세금을 보유할 권원이 없게 되었고, 원고들은 명의대여를 통하여 소외 1의 영업활동을 통한 대외적 법률행위를 원고들에게 귀속시키기로 소외 1과 합의한 것으로 보아야 하므로, 피고는 원고들에게 이 사건 세금 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 주장한다.
나. 납부한 국세에 대한 환급사유가 생겼다면 국가는 그 세액을 법률상 원인 없이 수령한 것이 되어 부당이득이 되고, 납세의무자는 국세당국의 환급거부처분에 대한 행정쟁송을 할 것이 아니라 바로 부당이득의 반환을 구하는 민사소송으로 그 환급청구를 하면 되는 것이며( 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다13342 판결 참조), 환급세액의 반환청구권자는 원칙적으로 그 환급대상세액을 납부한 납세명의자라고 보아야 할 것이다.
그러나 가령 납세명의자가 그 명의를 대여한 바 없음에도 불구하고 행위자가 그 명의를 도용하였다거나, 행위자가 명의를 대여한 납세명의자의 예상 가능한 승낙 범위를 넘어 범죄적 방법으로 사업을 운영하고 납세를 한 경우와 같이 납세에 관한 명의대여관계가 당사자 사이에 합의된 실제 명의대여관계에 기초한 것이 아니라 이와는 전혀 동떨어져 있어 환급세액과 납세명의자와의 실질적 관련성을 인정할 수 없는 경우라면, 환급세액의 반환청구권에 관한 권리관계는 오로지 실제 세액을 납부한 행위자에게 귀속할 뿐이고, 납세명의자는 환급세액이 자신의 명의로 납부되었다 하더라도 이로 인한 반환청구권을 취득할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
이 사건에서, 앞에서 본 증거들(특히 을 제2, 3, 4호증의 기재, 단 소외 1의 당심 일부 증언은 배척)에 의하면, 원고들은 단지 소외 1이 사업상 필요하다고 하여 주민등록등본과 인감증명서 등을 교부한 사실이 있을 뿐인데, 소외 1이 이들 서류를 이용하여 원고들 명의로 사업자등록을 한 후 그 명의로 거액의 허위 세금계산서를 수수하는 범죄행위를 저지름과 아울러 이에 따라 부득이 산출되는 부가가치세액을 원고들 명의로 신고·납부하기에 이른 것인 반면, 원고들은 그 명의가 소외 1의 사업에 이용된다는 사실 정도만을 알고 있었을 뿐 원고들 명의로 부가가치세액의 신고·납부가 이루어지는 사실조차도 모르고 있었던 것으로 인정되고, 이에 나아가 원고들의 명의가 허위 세금계산서 수수라는 범죄목적에 사용되리라는 정을 알았다면 원고들은 소외 1에게 명의를 대여하지 않았을 것으로 보이는 점까지 종합하여 보면, 소외 1의 이 사건 세액납부는 원고들과의 실제 명의대여관계에 기초한 것으로 전혀 볼 수가 없으므로 이 사건 환급세액은 원고들과 아무런 관련성이 없고, 따라서 그 환급세액의 반환청구권 역시 원고들에게 귀속되지 아니한다고 할 것이다. 또한 위의 사실관계에 비추어 볼 때 소외 1과 원고들 사이에 소외 1의 환급청구권을 원고들에게 귀속시키기로 하는 합의가 이루어진 것으로 볼 수도 없으므로 원고들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
다. 원고들은, 피고가 원고들의 감액경정청구를 받아들인 것은 감액된 세액을 반환하겠다는 의사가 당연히 포함되어 있고, 나아가 피고가 감액경정처분을 함으로써 원고들의 납세의무를 모두 취소한 후 이를 믿은 원고들이 환급을 구하자 이를 거부한 것은 피고 스스로의 의사를 뒤집는 행위로서 신의칙에 반한다고 주장하나, 피고의 경정처분은 원고들의 납세의무가 존재하지 않는다는 것을 확인하는 것에 지나지 아니할 뿐 감액된 세금을 납세명의자인 원고들에게 반환하겠다는 의사가 포함되어 있다 할 수 없으므로, 원고들의 위 주장은 모두 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 행정소송에 있어서 본안판결에 대하여 상소를 한 경우에 소송기록이 원심법원에 있으면 원심법원이 민사소송법 제501조, 제500조 제4항의 예에 따라 행정소송법 제23조 제2항의 규정에 의한 집행정지에 관한 결정을 할 수 있다고 봄이 상당하다.

[2] 행정소송에 있어서 본안판결에 대한 상소 후 본안의 소송기록이 송부되기 전에 원심법원이 한 집행정지에 관한 결정은 원심법원이 상소심법원의 재판을 대신하여 하는 2차적 판단이 아니라 그 소송기록을 보관하고 있는 원심법원이 집행정지의 필요 여부에 관하여 그 고유권한으로 하는 1차적 판단이고, 그에 대한 행정소송법 제23조 제5항 본문의 즉시항고는 성질상 원심법원의 집행정지에 관한 결정에 대한 것으로서 그에 관한 관할법원은 상소심법원이다.

주문
사건을 부산고등법원에 이송한다.

이유
기록에 의하면, 신청인이 피신청인을 상대로 건물철거대집행계고처분의 취소를 구하는 행정소송을 창원지방법원에 제기하여 위 법원 합의부가 신청인의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 신청인이 위 판결에 대하여 항소를 제기함과 동시에 위 처분의 효력정지를 구하는 이 사건 신청을 한 사실, 이에 위 본안사건의 소송기록이 항소심법원에 송부되기 전에 그 기록을 보관하고 있던 제1심법원이 신청인의 이 사건 신청을 기각하는 결정(이하 ‘이 사건 기각결정'이라 한다)을 한 사실, 신청인이 다시 이 사건 기각결정에 대하여 즉시항고를 제기하자, 제1심법원은 이 사건 즉시항고사건의 관할법원이 대법원이라고 보아 이 사건 신청사건의 소송기록을 대법원에 송부한 사실을 알 수 있다.
살피건대, 본안판결에 대하여 상소를 한 경우에 본안사건의 소송기록을 상소심법원에 송부하기까지 상당한 시일이 걸리므로( 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제400조, 제425조 참조), 그 소송기록이 있는 원심법원이 집행정지에 관한 결정을 하지 아니하면 기간의 경과 등으로 소의 이익이 소멸하는 등의 불이익이 있을 수 있고, 그렇지 않은 경우에도 본안판결에 대하여 상소를 한 후 발생한 사정변경을 바로 고려하기 어렵게 되어 본안판결의 실효성이나 당사자의 실질적인 권리구제를 도모할 수 없게 될 우려가 있는 점, 행정소송법 제23조 제2항은 집행정지사건은 ‘본안이 계속되고 있는 법원’의 관할에 속하도록 하고 있으나, 본안판결에 대하여 상소를 한 경우에 소송기록이 원심법원에 있을 때 집행정지에 관한 결정에 대한 관할법원을 정한 특별한 규정이 없고, 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제501조, 제500조 제4항의 각 규정에 의하면, ‘가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 한 경우에 소송기록이 원심법원에 있으면 그 법원이 강제집행을 일시정지하도록 명할 수 있’도록 하고 있는 점 등을 종합하면, 본안판결에 대하여 상소를 한 경우에 소송기록이 원심법원에 있으면 원심법원이 민사소송법 제501조, 제500조 제4항의 예에 따라 행정소송법 제23조 제2항의 규정에 의한 집행정지에 관한 결정을 할 수 있다고 봄이 상당하다.
한편, 본안판결에 대한 상소로 사건이 이심되면 비록 그 소송기록이 원심법원에 있다고 하더라도 상소심법원에 직접 집행정지신청을 할 수 있게 되므로 굳이 원심법원에서 한 집행정지에 관한 결정을 상소심법원의 재판을 대신하는 것으로 볼 필요성이 없는 점, 제1심법원이 본안판결에 대한 항소 후 그 소송기록이 항소심법원에 송부되기 전에 한 집행정지에 관한 결정을 항소심법원의 재판을 대신하는 것으로 보게 되면, 항소심법원이 본안판결에 대한 상고 후 그 소송기록이 송부되기 전에 한 집행정지에 관한 결정은 대법원의 재판을 대신하는 것으로 보아야 하고, 이 경우 그 결정에 대하여는 더 이상 즉시항고를 할 수 없게 되어 집행정지에 관한 결정에 대하여 불복수단으로 즉시항고제도를 둔 행정소송법 제23조 제5항의 입법 취지를 몰각하게 될 우려가 있는 점 등에 비추어 보면, 본안판결에 대한 상소 후 본안의 소송기록이 송부되기 전에 원심법원이 한 집행정지에 관한 결정은 원심법원이 상소심법원의 재판을 대신하여 하는 2차적 판단이 아니라 그 소송기록을 보관하고 있는 원심법원이 집행정지의 필요 여부에 관하여 그 고유권한으로 하는 1차적 판단이고, 그에 대한 행정소송법 제23조 제5항 본문의 즉시항고는 성질상 원심법원의 집행정지에 관한 결정에 대한 것으로서 그에 관한 관할법원은 상소심법원이라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 제1심법원은 이와는 달리 이 사건 기각결정은 항소심법원의 재판을 대신하여 하는 2차적 판단이라는 전제하에 이 사건 기각결정에 대한 즉시항고사건의 관할법원이 대법원이라고 보아 이 사건 신청사건의 소송기록을 대법원에 송부하였는바, 이러한 원심의 조치에는 행정소송법 제23조 제5항 본문 소정 ‘집행정지에 관한 결정에 대한 즉시항고’의 관할법원에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 이 사건을 관할법원에 이송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 관할 행정청이 조례를 통해 한국가스공사가 고유업무에 직접 사용하기 위해 소유하고 있는 관할구역 소재 부동산에 대해 재산세를 감면하여 오다가, 한국가스공사가 구 지방세특례제한법(2014. 1. 1. 법률 제12175호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세특례제한법’이라 한다) 제85조의2 제3항이 정한 ‘지방자치단체가 자본금 또는 재산을 출연하여 설립한 상법에 따른 주식회사 또는 민법에 따른 재단법인’에 해당하지 않는다는 이유로 위 부동산에 대하여 재산세 부과처분을 한 사안에서, 구 지방세특례제한법 제85조의2 제3항 등에서 지방자치단체가 출자 또는 출연한 법인에 대하여 지방세를 감면하여 주는 취지는 법인의 공익적 성격을 고려하고 국가 또는 지방자치단체의 경제·사회 정책 등에 부응하고자 하는 데 있는 점 등에 비추어 한국가스공사와 같이 설립 당시 예정된 대로 지방자치단체가 출자·출연한 법인은 구 지방세특례제한법 제85조의2 제3항의 ‘지방자치단체가 자본금 또는 재산을 출연하여 설립한 법인’에 해당하고, 한국가스공사는 자본을 주식으로 분할하고 있고 주주총회의 의결을 거쳐 이익을 주주에게 배당하는 등 주식회사의 성격을 가지고 있는 점 등에 비추어 구 지방세특례제한법 제85조의2 제3항에서 정한 ‘상법에 따른 주식회사’에 해당하므로, 한국가스공사가 위 법 제85조의2 제3항의 감면대상에 해당한다고 한 사례.

주문
1. 원고에 대하여,
가. 피고 고양시 일산동구청장이 2013. 9. 5. 한 재산세 54,612,500원의 부과처분 중 50,729,560원을 초과하는 부분,
나. 피고 고양시 일산서구청장이 2013. 9. 3. 한 재산세 5,349,260원의 부과처분 중 4,968,930원을 초과하는 부분,
다. 피고 구리시장이 2013. 9. 11. 한 재산세 1,756,730원의 부과처분 중 1,631,830원을 초과하는 부분을
각 취소한다.
2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

이유
1. 처분의 경위 등
가. 원고는 가스를 장기적으로 안정공급할 수 있는 기반을 마련함으로써 국민생활의 편익을 증진하고 공공복리의 향상에 기여하게 함을 목적으로 대한민국정부와 한국전력공사의 출자를 받아 1983. 8. 18. 설립등기를 마친 법인으로서, 2013년분 재산세 과세기준일인 2013. 6. 1. 현재 주요주주는 정부(26.86%), 한국전력공사(24.25%), 지방자치단체(9.48%) 등이다.
나. 피고 고양시 일산동구청장, 고양시 일산서구청장은 구 고양시 시세 감면 조례(2012. 5. 29. 경기도고양시조례 제1412호로 개정되기 전의 것) 제9조에 따라, 피고 구리시장은 구 구리시 시세 감면 조례(2012. 5. 23. 경기도구리시조례 제1198호로 폐지되기 전의 것, 이하 위 각 조례를 통칭하여 ‘이 사건 각 조례’라고 한다) 제7조에 따라, 각 원고가 위 각 조항이 정한 ‘지방자치단체가 출자한 법인’에 해당한다는 이유로, 원고가 고유업무에 직접 사용하기 위해 소유하고 있는 관할구역 소재 부동산에 대하여 재산세의 일정 비율(민간출자분 비율을 제외한 부분)을 감면하여 왔다.
다. 피고들은 원고가 구 지방세특례제한법(2011. 12. 31. 법률 제11138호로 개정되어 2012. 1. 1. 시행된 것으로서 2014. 1. 1. 법률 제12175호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세특례제한법’이라 한다) 제85조의2 제3항이 정한 ‘지방자치단체가 자본금 또는 재산을 출연하여 설립한 상법에 따른 주식회사 또는 민법에 따른 재단법인’에 해당하지 않는다는 이유로, 2013년도 재산세 과세기준일 현재 원고가 고유업무에 직접 사용하기 위하여 소유하고 있는 각 관할구역 소재 부동산에 대하여 경감 없이 주문 기재 각 재산세 부과처분(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)을 하였다.
라. 원고는 2013. 11. 29. 이 사건 각 처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2014. 3. 14. 기각되었다.
[인정 근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 11호증, 을가 제2호증, 을나 제2호증, 을다 제1호증(가지번호 있는 증거는 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지]
2. 이 사건 각 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 아래와 같은 이유로 구 지방세특례제한법 제85조의2 제3항이 정한 지방세 경감대상인 ‘지방자치단체가 자본금 또는 재산을 출연하여 설립한 상법에 따른 주식회사’에 해당한다. 따라서 이 사건 각 처분 중 그 부과금액에 구 지방세특례제한법 제85조의2 제3항 제3호가 정한 감면비율인 100분의 75와 지방자치단체의 출자 비율인 9.48%를 곱한 부분은 위법하여 취소되어야 한다.
1) 원고는 ‘지방자치단체가 자본금 또는 재산을 출연하여 설립한’ 법인에 해당함
지방자치단체는 원고 설립 당시부터 자본금 납입의무를 부담하고 있었는데, 관련부처 협의 및 국무총리 승인이 지체되어 납입이 지연된 것이고, 구 지방세특례제한법 제85조의2 제3항의 ‘지방자치단체가 자본금 또는 재산을 출연하여 설립한’ 법인이라는 문언은 반드시 설립 시의 최초 자본금 납입을 의미하는 것이 아니며, 원고는 1986년 말경 지방자치단체인 서울특별시 등이 원고의 지분을 취득한 이후에 설립목적인 천연가스공급을 본격적으로 개시하는 등 실질적으로 설립되었으므로, 피고들이 위 문언을 당해 법인 설립 당시 지방자치단체가 최초 자본금을 납입한 경우로 해석하는 것은 입법 취지에 반하는 부당한 축소해석이다.
2) 원고는 ‘상법에 따른 주식회사’에 해당함
한국가스공사법 제18조에 따라 원고는 상법 중 주식회사에 관한 규정을 적용받으며, 구 지방세특례제한법 제85조의2 제3항의 ‘상법에 따른 주식회사’라는 문언은 민법에 따른 재단법인과 대비하기 위한 표현일 뿐 ‘상법에 따라 설립된 주식회사’를 의미하는 것이 아니다.
나. 관계 법령
[별지] 기재와 같다.
다. 판단
1) 원고가 ‘지방자치단체가 자본금 또는 재산을 출연하여 설립한’ 법인에 해당하는지
구 지방세특례제한법 제85조의2 제3항은 ‘지방자치단체가 자본금 또는 재산을 출연하여 설립한 상법에 따른 주식회사 또는 민법에 따른 재단법인에 대해서는 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 2013년 12월 31일까지 지방세를 경감한다’고 규정하면서 제3호에서 ‘과세기준일 현재 그 고유업무에 직접 사용하는 부동산에 대해서는 재산세(지방세법 제112조에 따른 부과액을 포함한다)의 100분의 75(100분의 75의 범위에서 조례로 따로 정하는 경우에는 그 율)에 지방자치단체의 출자·출연비율을 곱한 금액을 경감한다’고 규정하고 있다.
한편, 구 한국가스공사법(1986. 5. 12. 법률 제3836호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 한국가스공사법’이라 한다) 제4조는 원고의 자본금은 2천억 원으로 하고, 위 자본금은 국가·지방자치단체 및 한국전력공사가 출자하되, 필요한 경우 2분의 1을 초과하지 않는 범위에서 일반으로부터 주주를 모집할 수 있다고 규정하고 있고, 제5조는 주식의 종류, 1주의 금액, 주식발행의 시기, 발행할 주식의 총수, 주금의 납입액·납입시기 및 방법은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 구 한국가스공사법 시행령(1986. 10. 6. 대통령령 제11974호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 내지 5조는 원고가 발행할 주식의 총수는 2천만 주로 하고, 1주의 금액은 1만 원으로 하며, 원고가 설립 시에 발행하는 주식의 총수는 20만 주 이상으로 하고, 주식의 발행시기·주금의 납입액·납입시기 및 납입방법과 관련하여서는 국가가 인수할 주식에 대하여는 국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 정하며, 서울특별시가 인수할 주식에 대하여는 국무총리의 승인을 얻어 동력자원부장관이 정하고, 한국전력공사가 인수할 주식에 대하여는 동력자원부장관이 정하도록 규정하고 있다. 그리고 1986. 10. 6. 개정된 구 한국가스공사법 시행령(1991. 7. 1. 대통령령 제13413호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항은 지방자치단체가 인수할 주식의 발행시기와 주금의 납입액·납입시기 및 납입방법은 서울특별시의 경우에는 서울특별시장과, 기타 지방자치단체의 경우에는 내무부장관과 각각 협의를 거쳐 동력자원부장관이 정하도록 하고 있다.
위 관련 규정의 내용, 체계 및 입법 취지 등과 함께, 갑 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 각 조례나 구 지방세특례제한법 제85조의2 제3항에서 지방자치단체가 출자 또는 출연한 법인에 대하여 지방세를 감면하여 주는 취지는 그 법인의 공익적 성격을 고려하고 국가 또는 지방자치단체의 경제·사회 정책 등에 부응하고자 하는 데 있는 점, ② 원고는 가스를 장기적으로 안정공급할 수 있는 기반을 마련함으로서 국민생활의 편익을 증진하고 공공복리의 향상에 기여하기 위하여 국가 정책적으로 만들어진 법인으로 국가 또는 지방자치단체로부터 위탁을 받아 사업을 시행하는 등 대부분의 업무가 국가 또는 지방자치단체의 경제·사회 정책과 밀접한 관련을 맺고 있는 점(구 한국가스공사법 제1조, 제21조, 제31조 등 참조), ③ 원고를 설립하기 위하여 구 한국가스공사법이 제정될 당시부터 원고의 자본금은 2천억 원으로 하되, 위 자본금은 국가·지방자치단체 및 한국전력공사가 이를 출자하도록 정함으로써 지방자치단체는 국가 및 한국전력공사와 함께 원고의 자본금을 출자할 것이 예정되어 있었던 점, ④ 원고가 국가와 한국전력공사로부터 출자받은 자본금으로 1983. 8. 18. 설립등기를 마치고 목적사업의 수행을 위하여 준비 중이던 1986년경 서울특별시가 관계 법령에 따라 장관회의 및 국무총리 승인을 거쳐 원고의 지분 3.12%를 취득한 것을 시작으로 각 지방자치단체들이 원고의 지분을 취득하게 되었고, 현재 지방자치단체가 원고의 지분 9.48%를 보유하고 있는 점, ⑤ 당초 법인의 설립을 위하여 지방자치단체의 출자·출연이 예정되어 있었던 경우 지방자치단체의 출자·출연 후 설립등기를 하였는지 그 전에 설립등기를 하였는지라는 우연한 사정에 따라 지방세 감면 여부에 차별을 둘 만한 합리적 이유를 찾아볼 수 없는 점, ⑥ 구 지방세특례제한법의 개정이유에서 지방공기업 등에 대한 취득세 등 감면에 관한 규정인 제85조의2를 신설하는 이유에 대하여 ‘농수산물공사, 도시철도공사 및 지방공단이 취득하는 부동산 등에 대해서는 현행 조례의 감면 수준인 100퍼센트의 범위에서 2013년 12월 31일까지 취득세, 등록면허세 및 재산세를 감면하고, 농수산물공사 및 도시철도공사를 제외한 지방공기업 등이 취득하는 부동산에 대해서는 취득세, 등록면허세 및 재산세의 감면 수준을 법정화하되 현행 100퍼센트에서 75퍼센트로 축소함’이라고 되어 있는바, 구 지방세특례제한법 제85조의2 제3항의 입법 당시 기존 조례에서 정한 지방공기업 등에 대한 지방세 감면을 법정화하면서 감면비율만 축소한 것으로 보이는 점, ⑦ 관계 법령에서 필수적으로 충족하도록 한 자본금을 충족하여 설립한 후 설립 전부터 예정되어 있던 지방자치단체의 출자·출연을 받은 법인을 지방자치단체의 출자·출연을 받은 후 설립등기를 한 법인과 달리 규율할 필요성이나 의도가 있었다고 볼 수 없고, 위 규정을 적용받기 위해서 국민 편익을 위해 추진하는 법인 설립을 지방자치단체의 출자·출연 이후로 미뤄야 한다면 이는 공익에도 부합하지 않는 점 등을 종합하여 보면, 원고와 같이 설립 당시 예정된 대로 지방자치단체가 출자·출연한 법인은 구 지방세특례제한법 제85조의2 제3항의 ‘지방자치단체가 자본금 또는 재산을 출연하여 설립한 법인’에 해당한다고 할 것이다.
2) 원고가 ‘상법에 따른 주식회사’에 해당하는지
관련 규정의 내용, 체계 및 입법 취지 등과 함께, 앞서 든 증거 및 갑 제6 내지 10, 12, 13호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고는 자본을 주식으로 분할하고 있고, 주주총회의 의결을 거쳐 이익을 주주에게 배당하는 등 주식회사의 성격을 가지고 있는 점, ② 한국가스공사법 제18조 제3항은 원고에 대하여 이 법, 공공기관의 운영에 관한 법률 및 공기업의 경영구조개선 및 민영화에 관한 법률에 규정된 것을 제외하고는 상법 중 주식회사에 관한 규정을 적용하도록 하고 있는 점, ③ 유가증권시장 상장규정 제30조 제1항 제4호에 의하면 법인의 주권이 상장되기 위해서는 그 법인이 법적 성격 및 운영 방식 측면에서 상법상 주식회사로 인정될 것이 요구되는바, 원고의 주식은 유가증권시장에 상장되어 자유롭게 거래되고 있는 점, ④ 구 지방세특례제한법의 개정이유에서 지방공기업 등에 대한 취득세 등 감면에 관한 규정인 제85조의2를 신설하는 이유에 대하여 ‘농수산물공사, 도시철도공사 및 지방공단이 취득하는 부동산 등에 대해서는 현행 조례의 감면 수준인 100퍼센트의 범위에서 2013년 12월 31일까지 취득세, 등록면허세 및 재산세를 감면하고, 농수산물공사 및 도시철도공사를 제외한 지방공기업 등이 취득하는 부동산에 대해서는 취득세, 등록면허세 및 재산세의 감면 수준을 법정화하되 현행 100퍼센트에서 75퍼센트로 축소함’이라고 되어 있는바, 구 지방세특례제한법 제85조의2 제3항의 입법 당시 기존 조례에서 정한 지방공기업 등에 대한 지방세 감면을 법정화하면서 감면비율만 축소한 것으로 보이는 점, ⑤ 구 지방세특례제한법 제85조의2 제1, 2항은 지방세 감면대상을 ‘지방공기업법에 따라 설립된 지방공사’ 또는 ‘지방공기업법에 따라 설립된 지방공단’으로 규정하고 있는 반면, 같은 조 제3항은 지방세 감면대상을 ‘상법에 따른 주식회사’ 등으로 규정하고 있는바, 위 각 문언상 원고가 같은 조 제3항을 적용받기 위하여 반드시 ‘상법에 따라 설립된 주식회사’이어야 한다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 원고는 구 지방세특례제한법 제85조의2 제3항에서 정한 ‘상법에 따른 주식회사’에 해당한다고 봄이 상당하다.
3) 정당한 세액
따라서 원고는 구 지방세특례제한법 제85조의2 제3항이 정한 지방세 경감대상인 ‘지방자치단체가 자본금 또는 재산을 출연하여 설립한 상법에 따른 주식회사 또는 민법에 따른 재단법인’에 해당하므로, 이에 따라 재산세의 100분의 75에 지방자치단체의 출자 비율(9.48%)을 곱한 금액을 경감하는 경우, 원고가 납부하여야 할 정당 재산세는 아래 표 ‘정당한 세액’란 기재 각 해당 금액과 같으므로, 이 사건 각 처분 중 위 각 정당한 세액을 초과하는 부분은 취소되어야 한다.

3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]


Summary: 부동산소유권이전등기 말소소송의 당사자 아닌 제3자는 위 말소소송의 확정판결이 부동산등기법 제130조 제2호 판결임을 내세워 자기앞으로 소유권이전등기를 경료할 수 없다.

주문
1. 원판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는 별지목록기재 토지는 원고의 소유인데 아무런 권원없이 피고 1은 동 목록 (1)기재 토지위에 청구취지 (가)항 기재 건물을, 피고 2는 동 목록 (2)기재 토지위에 청구취지 (나)항 기재 건물을, 피고 3은 동 목록 (3)의 토지 및 인접한 도로부지 양토지상에 청구취지 (다)항 기재건물을 각 소유하고 동대지를 점유 사용하고 있으므로 각 그 소유건물을 철거하고 그 건물의 부지를 인도할 것을 구한다고 주장하고 피고들은 원고의 위 토지 등의 소유권을 다툰다.
살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기권리증), 동 제2호증 1,2(각 판결문)의 기재에 의하면 별지목록기재 토지(이하 본건 토지라고 줄여서 쓴다)에 관하여 원고명의로 소유권보존등기가 경료된 사실을 인정할 수 있어 동 토지는 원고소유로 일응 추정된다 할 것이다.
그러나 한편, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(판결), 동 제8 내지 10호증(각 판결) 문서의 취지와 방식에 의하여 공문서로 인정되므로 그 진정성립이 추정되는 을 제11호증의 1,2(각 판결)의 각 기재와 환송전 당심에서의 74도1178 위증사건, 75노2307 위증사건에 대한 각 기록검증의 결과에 변론의 전취지를 종합하면 본건 토지중 별지목록 (1) 기재 토지는 원래 서울 성동구 ○○동 (지번 5 생략) 전 650평에서, (2), (3) 기재 토지는 각 (지번 6 생략) 전 506평에서 각 분할된 토지인데(1963.1.1. 행정구역 및 명칭이 변경되기 전에는 경기도 광주군 △△면 ○○리였다) 분할전의 위 ○○동 (지번 5 생략) 전 650평과 (지번 6 생략) 전 506평은 망 소외 1의 소유이었는데 동 소외인은 이를 1948.4.16. 망 소외 2에게 매도하고 소유권이전등기를 경료하였으나 6.25.사변중 등기부가 소실되어서 위 망 소외 2는 그후 등기부를 정리할 당시 1958.1.31.자로 서울민사지방법원 성동등기소 접수 제164호로서 소유권보존등기를 마치고 그후 별지목록 (1) 기재 토지에 관하여는 피고 1 및 소외 3 명의로 1958.2.1. 같은 등기소 접수 제195호로서 1949.6.6. 매매를 원인으로한 소유권이전등기가, (2) 기재 토지에 관하여는 피고 2 명의로 1962.12.6. 같은 등기소 접수 제6794호로서 1962.11.12. 매매를 원인으로한 소유권이전등기가, (3) 기재 토지에 관하여는 피고 3 명의로 1964.10.22. 같은 등기소 접수 제13592호로서 1964.9.24. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 그런데 소외 4, 소외 5는, 위 ○○동 (지번 5 생략) 전 650평과 (지번 6 생략) 전 506평을 비롯한 7필지의 인근토지를 본건 원고가 그 소유자이던 망 소외 1로부터 1947.2.16. 매수하여 위 (지번 6 생략)과 (지번 5 생략) 및 (지번 7 생략)의 토지는 위 소외 4 외 5인의 피상속인인 망 소외 6에게 (지번 8 생략) 부동산은 위 소외 5의 피상속인인 망 소외 7에게 명의신탁하여 그들 명의로 소유권이전등기를 경료하였으므로 동 토지등은 동소외인 등의 상속재산이라 할 것인 바, 6.25.사변으로 등기부가 멸실되었음을 기화로 망 소외 8 등이 위에서 본 망 소외 2 명의로 보존등기를 경료한 것이므로 동 보존등기는 원인무효의 등기이며 이에 터잡아 전전된 피고 등 명의의 위 등기도 원인무효의 등기라는 이유로 피고 등의 위 (지번 6 생략), (지번 5 생략), (지번 8 생략), (지번 7 생략) 등의 부동산을 매수한 20명을 상대로 서울민사지방법원 68가877호로서 소유권이전등기말소의 소를 제기하여 패소하였으나 항소심(서울고등법원 71나307사건)에 승소하고 동 판결은 대법원에서 확장되어 ( 대법원 1972.6.27. 선고 72다530 판결)위 소외인등은 동 판결에 기하여 위 피고 등의 각 등기 및 보존등기를 말소한 사실, 그후 원고는 자기가 동 사건의 당사자가 아님에도 불구하고 동 소외인등 명의의 위 말소등기 판결을 첨부하여 원고 명의의 위에서 본 소유권보존등기를 경료한 사실, 그후 위 71나307 판결의 증거방법으로 원용된 증인 소외 9, 소외 10의 증언이 위증임이 밝혀져 기소되어 소외 9는 유죄판결을 선고받아 확정되고 소외 10은 1,2심에서 유죄판결을 선고받았으나 상고심 계류중 사망하여 공소기각이 되자 피고들을 포함한 위 71나307호 사건의 피고들은 서울고등법원에 73사10호로 위 위증을 재심사유로 하여 재심의 소를 제기하고 동 재심의 소에서 재심대상인 원판결이 취소되고 재심피고인 소외 4, 소외 5의 청구가 기각되었으며, 동 판결은 대법원에서 상고기각으로 확정된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증거는 없다.
위 인정사실에 의하면 원고명의의 본건 토지에 대한 위 소유권보존등기는 소외 4, 소외 5가 원고가 되어 피고 등 외 20명을 상대로 제기한 피고 등의 소유권이전등기말소 판결을 첨부서류로 제출하여 경료된 것인 바, 부동산등기법 제130조에 의하면 토지소유권의 보존등기는 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장의 소유자로서 등기되어 있는 것을 증명하는 자나(1호), 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(2호)가 필요한 증명서류를 첨부하여 신청하도록 규정되어 있는데 위 판결은 부동산등기법 제130조 2호의 판결에 해당되지 아니하므로 동 판결로서는 원고명의의 보존등기를 할 수 없는데도 등기공무원이 잘못하여 원고명의로 보존등기한 것이므로 결국 위 등기는 적법절차에 기하여 이루어진 등기라 할 수 없어 동 등기에는 원고의 소유권 추정력은 없다 할 것이고, 또 동 판결은 그후 재심의 소로서 취소되었으므로 위 등기는 다른 사정이 없는 이상 말소될 운명에 있다 할 것이어서 그 점에서도 원고의 본건 부동산에 대한 소유권 추정력은 없다 할 것이며 달리 본건 부동산이 원고의 소유라는 증거는 없고 오히려 위 인정사실에 의하면 본건 토지등은 피고들이 각 적법하게 소유권을 취득한 피고들의 소유임이 인정된다.
그렇다면 본건 토지가 원고의 소유임을 전제로 한 원고의 본소청구는 더 나아가 판단할 것 없이 부당하여 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 피고 등의 항소는 이유있다 할 것이므로 원판결은 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하며, 소송 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 도로의 부지나 유지 등의 용도 이외에는 달리 다른 용도로 사용·수익함이 불가능한 토지를 그러한 현황을 알면서 이를 용인한 채 시의 취득시효기간이 완성된 후에 다른 토지와 함께 일괄매수하였다 하더라도 그러한 사실만으로는 매수인이 그 토지에 대한 사용수익권을 포기하거나 상실한 사실이 인정되지 않는 이상, 그의 시를 상대로 한 부당이득반환청구에 장애가 되지 아니하나, 다만 전소유자가 스스로 토지를 도로부지나 유지로 제공하여 독점적·배타적 사용권을 포기하였고 매수인이 이를 알면서 취득한 경우에는 장애가 될 수 있다고 한 사례.

[2] 하천의 횡적 구역인 하천구역의 결정방법에 관하여 구 하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 개정되기 전의 것)이 결정고시제도를, 개정 하천법이 법정제도를 각각 채택하고 있었기 때문에 구 하천법 시행 당시에는 준용하천의 관리청이 그 명칭과 구간을 지정·공고하더라도 이로써는 하천의 종적 구역인 구간만 결정될 뿐이고, 하천의 횡적 구역인 하천구역은 같은 법 제12조에 따라 관리청이 이를 따로 결정·고시함으로써 비로소 정해졌으나, 개정 하천법 시행 이후부터는 같은 법이 스스로 제2조 제1항 제2호 (가)목 내지 (다)목에서 하천구간 내의 일정한 구역을 하천구역으로 정하고 있어 위 규정에 해당하는 구역은{ 위 (다)목 중 하천관리청의 지정행위를 요하는 경우 이외에는} 당연히 하천구역으로 된다. 따라서 계쟁 토지가 하천구역에 해당하는지 여부에 관하여는 구 하천법 제12조에 의하여 관리청이 토지를 하천구역으로 결정·고시한 사실이 있는지 여부에 관하여 심리한 후, 만일 그러한 사실이 없다면 나아가 위 토지가 개정 하천법 제2조 제1항 제2호 소정의 하천구역에 해당하는지 여부에 관하여 심리한 다음에 비로소 그 토지가 준용하천구역에 편입되었는지를 판단하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 제1점에 대하여
가. 원심판결 이유의 요지는 다음과 같다.
(1) 원심은 그 채용증거들에 의하여 다음 사실들을 인정하였다.
원고는 1983. 2. 15.경 소외 이능우로부터 그가 소외 망 이석구로부터 상속받은 이 사건 부동산을 비롯한 총 76필의 토지를 합계 금 6,000,000원에 매수하여 1989. 11. 10. 그 소유권이전등기를 경료하였다. 이 사건 부동산 중 원심판결 별지목록 제1, 22, 23항 기재 각 토지는 전북 군산시에서 시발하여 경기 이천군 장호원읍으로 이어지는 제21호 국도의 부지로서 그 개설 당시인 1940. 11. 1.경 편입되었고, 지목도 그 때에 도로로 변경되었다. 같은 목록 제2, 3항 기재 각 토지는 피고 시의 시가지 도로의 부지로서 그 개설 당시인 1930. 10. 19. 편입되어 지목도 그 때에 도로로 변경되었다. 같은 목록 제4 내지 10, 12 내지 19, 21항 기재 각 토지는 피고시에서 시발하여 경북 울진군 근남면으로 이어지는 제36호 국도의 부지로서, 그 중 제12 내지 19, 21항 기재 각 토지는 국도 개설 당시인 1934. 11. 30. 편입되었고, 나머지 제4 내지 10항 기재 각 토지는 1945. 8. 9. 제36호 국도가 확장되면서 그 도로부지로 각 편입되었으며, 그 무렵 지목도 도로로 변경되었다. 같은 목록 제20항 기재 토지는 1945. 2. 1.경부터 유지로 되어 현재에 이르고 있다. 이들 각 토지가 도로 및 유지의 부지로 제공된 이래 피고가 직접 또는 국가의 점유를 승계하여 현재까지 이를 점유·관리하고 있다.
(2) 그리고 그 인정 사실에 의하여 이 토지들은 원고의 소유로 추정되므로, 피고가 이를 점유·사용할 수 있는 적법한 권원이 있음을 주장·입증하지 못하는 한, 피고는 이 토지들을 점유·사용함으로써 그 차임 상당의 이득을 얻고 이로 인하여 원고는 같은 금액 상당의 손해를 입었다 할 것이어서 피고는 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 날부터 원고가 구하는 1993. 11. 9.까지 사이의 이득을 원고에게 반환할 의무가 있다고 전제한 다음, 다음과 같이 판시하여 피고의 항변을 받아들였다.
피고는, 이 토지들은 전 소유자의 명시적 또는 묵시적 승낙하에 1930년경 또는 1945. 2.경부터 현재까지 불특정 다수인이 통행 또는 사용하는 도로의 부지와 유지로 각 이용되어 왔고, 위와 같은 현황 이외로는 사용이 사실상 불가능하며, 원고도 이러한 사정을 알면서 이를 취득하였으므로, 원고로서는 이 토지들에 대한 위와 같은 사용·수익을 용인한 것이라고 할 것이어서 그 점유·관리로 인한 이득의 반환을 구하는 것은 허용될 수 없다고 주장한다. 우선, 이 토지들이 도로법에 따른 노선지정이 된 국도나 피고 시의 시가지 도로의 부지 또는 유지로 각 제공된 이래 현재까지 50년 내지 60년간 종전의 용도 그대로 사용되어 오고 있는 사실 및 종전 소유자가 위와 같은 사용에 대하여 보상을 요구하거나 이의를 제기한 적은 없었고, 원고도 1983. 2. 15. 이능우로부터 이 사건 부동산을 비롯한 총 76필지 합계 21,783㎡를 대금 6,000,000원에 매수할 당시 이 토지들이 위와 같이 도로부지나 유지로 사용되고 있어서 사실상 다른 용도로 사용·수익할 수 없다는 사실을 알면서 이미 피고의 점유취득시효가 완성된 이후에 매수하였으며, 원고가 매수한 총 76필의 토지 중 대부분은 도로, 하천, 하천제방의 각 부지 또는 유지, 구거 등이고, 이를 제외한 나머지 토지는 임야 4필지와 대지 1필지 합계 3,101㎡에 불과한 사실이 인정된다. 이와 같이 도로나 하천의 부지 등으로 사용되고 있어서 사실상 다른 용도로 사용·수익함이 불가능한 토지를 원고가 그러한 현황을 알면서도 굳이 일괄매수한 경위에 비추어 보면, 비록 원고가 위 임야나 대지 부분을 매수하기 위해서 그 나머지 토지까지 일괄매수할 수밖에 없었던 사정이 있었다 하더라도 원고로서는 위와 같은 사용현황을 용인한 채 이를 매수한 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 피고가 이를 점유·관리하고 있다고 하더라도 이로 인하여 원고에게 새로이 어떤 손해가 발생하였다고는 볼 수 없다. 그러므로 원고에게 손해가 있음을 전제로 한 부당이득반환 청구는 결국 이유 없다는 것이다.
나. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 원고가 도로의 부지나 유지 등으로 사용되고 있어서 사실상 다른 용도로 사용·수익함이 불가능한 토지를 그러한 현황을 알면서 이를 용인한 채 일괄매수하였다 하더라도 원고가 그 토지에 대한 사용수익권을 포기하거나 상실한 사실이 인정되지 않는 이상, 위와 같은 사정은 피고에게 그 점유·관리로 인한 부당이득의 반환을 청구하는 데에 무슨 장애가 된다고는 할 수 없을 것이다.
그리고 원심에서 한 피고의 주장은, 기록에 의하면, 전 소유자가 이 사건 토지에 대한 독점적·배타적 사용수익권을 포기하였고 원고도 그러한 사정을 알면서 이를 취득하였으므로, 피고가 이 사건 토지를 도로부지나 유지로 점유·관리하더라도 부당이득이 성립하지 않는다는 취지로 보인다. 그러므로 원심은 소외 망 이석구가 이 사건 토지 및 그 주위토지를 취득한 경위와 이 사건 도로개설 및 유지설치의 경위, 주위토지를 분할하여 매각한 경위와 그 규모 등을 더 심리하여 보아 망인이나 그 상속인인 소외 이능우가 스스로 이 사건 토지를 도로부지 또는 유지로 제공하여 이에 대한 독점적·배타적인 사용수익권을 포기하였다고 인정할 수 있는지 여부와 원고가 이러한 사정을 알면서 이를 취득하였는지 여부를 밝힌 다음에 피고 주장의 당부에 관하여 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 만연히 원고가 도로 또는 유지로서의 사용현황을 용인한 채 이 사건 토지를 일괄매수하였으므로 원고에게 새로이 어떤 손해가 발생하지 않는다고만 판단하였으니, 원심판결에는 도로부지나 유지의 점유로 인한 부당이득에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이나 이유불비의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
2. 제2점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용증거에 의하여 원고의 소유인 별지목록 제11항 기재 토지는 1964. 1. 20. 충청남도지사 고시 제5호(준용하천의 명칭과 구간 지정)에 의하여 준용하천인 대천천의 제방부지 및 그 하상으로 편입된 사실 및 피고는 이 토지 중 제방 부분은 그 위에 도로를 개설하여 점유하고 있고, 나머지 하상 부분은 이를 복개하여 그 위에 주차장을 설치하여 운영하고 있는 사실을 인정한 다음, 이 토지가 하천법에 의하여 준용하천구역으로 적법하게 편입된 이상 이로 인하여 원고가 사용·수익에 관한 사권의 행사에 제한을 받아 손해를 입고 있다고 하여도 같은 법 제74조 소정의 절차에 따라 손실보상을 청구함은 별론으로 하고, 피고의 점유를 권원 없는 점유로 보아 피고에게 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다고 판단하였다.
나. 그러나 원심이 들고 있는 충청남도지사 고시 당시의 하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호 개정 하천법이 시행되기 전의 것)에 의하면, 준용하천의 관리청이 그 명칭과 구간을 지정·공고하더라도 하천의 종적 구역인 구간만 결정될 뿐이고, 하천의 횡적 구역인 하천구역은 같은 법 제12조에 따라 관리청이 이를 따로 결정·고시함으로써 비로소 정해지는 것으로 규정되어 있다. 반면, 개정 하천법의 시행 이후부터는 같은 법이 스스로 제2조 제1항 제2호 (가)목 내지 (다)목에서 하천구간 내의 일정한 구역을 하천구역으로 정하고 있어서 그 규정에 해당하는 구역{ (다)목 중 하천관리청의 지정행위를 요하는 경우 이외에는}은 당연히 하천구역으로 된다 ( 대법원 1991. 6. 28. 선고 91다10046 판결 참조).
그러므로 원심은 구 하천법 제12조에 의하여 관리청이 이 토지를 하천구역으로 결정·고시한 사실이 있는지 여부에 관하여 심리한 후 만일 그러한 사실이 없다면 나아가 이 토지가 개정된 하천법 제2조 제1항 제2호 소정의 하천구역에 해당하는지 여부에 관하여 심리한 다음에 비로소 이 토지가 준용하천구역에 편입되었는지를 판단하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 이 토지가 1964. 1. 20.자 충청남도지사 고시 제5호에 의하여 바로 하천구역에 편입된 것으로 단정한 원심은 하천법상의 하천구역 결정에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙 위반, 심리미진 등으로 사실을 그릇 인정한 위법을 저질렀고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지) 제39조 제1호는 '근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위'를 사용자의 부당노동행위의 한 유형으로 규정하고 있는바, 같은 법조의 부당노동행위가 성립하기 위해서는 근로자가 노동조합에 가입하는 등 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 하고 사용자가 이를 이유로 근로자에 대하여 불이익을 주는 행위를 한 경우라야 한다.

[2] 업무능력, 근무성적, 상위직에 대한 적격성 등의 반영에 의하여 승진이 이루어지는 이른바 능력주의 승진제도 하에서 조합원이 노동조합에 가입하고 있음을 이유로 비조합원과 비교하여 승진에 있어서 불이익한 취급을 받았다고 하기 위하여는, 특별한 사정이 없는 한 당해 조합원이 비교의 대상으로 된 비조합원과의 사이에 업무능력, 근무성적, 상위직에 대한 적격성 등에 있어서 차이가 없어야 할 것이고, 노조원과 비노조원을 전체적으로 비교하여 보아 승진에 있어서 격차가 있다고 하더라도 이로써 바로 구 노동조합법 제39조 제1호의 부당노동행위에 해당한다고 단정할 수 없다.

[3] 회사의 과장으로 2년 이상 근무한 소외 노조원들이 승진인사에서 차장으로 승진하지 못한 것은 회사가 표면상으로 내세우는 근무평정과 부서장 추천이라는 능력주의 인사제도의 시행과는 달리 실제적으로는 승진인사에 있어서 위 노조원들의 정당한 노동조합 활동 등에 대하여 불이익한 처분을 한 것으로서 부당노동행위에 해당한다고 본 원심을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지, 이하 같다) 제39조 제1호는 '근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위'를 사용자의 부당노동행위의 한 유형으로 규정하고 있는바, 같은 법조의 부당노동행위가 성립하기 위해서는 근로자가 노동조합에 가입하는 등 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 하고 사용자가 이를 이유로 근로자에 대하여 불이익을 주는 행위를 한 경우라야 할 것이므로(대법원 1996. 9. 10. 선고 95누16738 판결 참조), 업무능력, 근무성적, 상위직에 대한 적격성 등의 반영에 의하여 승진이 이루어지는 이른바 능력주의 승진제도 하에서 조합원이 노동조합에 가입하고 있음을 이유로 비조합원과 비교하여 승진에 있어서 불이익한 취급을 받았다고 하기 위하여는, 특별한 사정이 없는 한 당해 조합원이 비교의 대상으로 된 비조합원과의 사이에 업무능력, 근무성적, 상위직에 대한 적격성 등에 있어서 차이가 없어야 할 것이고, 노조원과 비노조원을 전체적으로 비교하여 보아 승진에 있어서 격차가 있다고 하더라도 이로써 바로 구 노동조합법 제39조 제1호의 부당노동행위에 해당한다고 단정할 수 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고보조참가인(이하 참가인이라 한다)의 과장으로 2년 이상 근무한 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7(이하 소외 7인이라고 한다)이 1994. 9. 1. 승진인사에서 차장으로 승진하지 못한 것은 참가인이 표면상으로 내세우는 근무평정과 부서장 추천이라는 능력주의 인사제도의 시행과는 달리 실제적으로는 승진인사에 있어서 소외 7인의 정당한 노동조합 활동 등에 대하여 노조원들에게 불이익한 처분을 한 것으로서 부당노동행위에 해당한다고 판단하였다.
그러나 원심도 적법하게 인정하고 있는 바와 같이, 참가인은 승진심사과정에 있어서, 해당 직원의 상급자가 업무수행능력(Know-how), 문제해결능력(Problem-Solving), 업무실적(Accountability), 상위직책의 인원수(T/O), 직책평가 등 5가지 요소를 4개의 등급으로 나누어 근무평정을 하고 승진대상자를 추천하면 인사부의 협의를 거쳐 인사위원회에서 최종 승진대상자를 결정하는데, 실제의 근무평정은 과장, 차장, 부장, 이사급을 하나의 그룹으로 묶어 1등급 10%, 2등급 20%, 3등급 65%, 4등급 5%의 비율로 나누어 이루어지므로, 과장급이 1, 2등급을 받기는 매우 어렵고, 4등급을 받은 사람은 승진을 기대하기 어려운 실정으로 참가인의 1994. 9. 1. 승진인사 당시의 근무평정에 있어서, 원고의 조합원으로서 과장이던 소외 1, 소외 2는 각 4등급, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7은 각 3등급을 받았고, 이들은 모두 상급자로부터 승진대상자로 추천을 받지 못하여 차장으로 승진하지 못하였다는 것이므로 참가인의 승진제도는 능력주의에 기초하고 있다고 할 것이다.
한편, 원심은, 갑 제8호증의 1, 2, 3의 승진심사등급표에 당해 직급에서의 근속연수를 중요요소로 기재하고 있고, 참가인이 서울특별시지방노동위원회에 제출한 답변서(갑 제3호증)에 과장에서 차장으로 승진하는데 소요되는 연한은 1등급은 1년, 2등급은 통상 1년 6월 내지 2년, 3등급은 통상 3년이 소요된다고 기재하였으며, 갑 제8호증의 1, 2, 3에 나타난 승진자들의 근속연수는 위 답변서에 기재된 기준에 맞지 아니하고 승진심사대상자 중 일부에 대하여는 근무평정 결과도 기재되어 있지 아니하다는 사실을 인정하고, 이로써 참가인이 시행한다는 능력주의 승진제도는 표면상의 구실에 불과하다고 판단한 듯 하나, 원고와 참가인 사이의 특별협약(갑 제9호증)에 의하면 직급간의 승진에 필요한 최소연수 및 승진기준을 설정한다고 규정하고 있고, 원심이 배척하지 아니한 을 제7호증의 4의 기재에 의하면 과장에서 차장으로 승진하는데 필요한 최소연한이 1년이라는 것이며, 을 제2호증의 기재에 의하면 과장으로 승진한지 1년 이상이 된 45명이 승진대상자로 된 사실이 인정되는 점에 비추어 보면, 참가인의 인사원칙상 과장에서 차장으로 승진하는데 소요되는 최소연한이 1년이라는 것이고, 갑 제3호증에 기재된 승진 소요연한은 통상의 것일 뿐으로서 그러한 연한이 절대적인 것으로는 보이지 아니하고, 또 갑 제8호증의 1, 2, 3에서는 일부 승진대상자에 대하여 근무평정의 결과가 기재되어 있지 아니할 뿐만 아니라 위 서증에서의 음영 부분과 흰 부분의 각 공통성을 찾아볼 수 없어서 어떠한 기준에 의하여 분류되었는지조차 알 수 없는 점 등에 비추어 보면, 참가인이 갑 제8호증의 1, 2, 3에 기초하여 승진심사를 한 것으로는 보이지 아니하므로, 이로써 참가인이 시행하는 능력주의 승진제도가 표면상의 구실에 불과하다고 할 수는 없을 것이다.
3. 위와 같이 참가인의 승진제도가 종업원의 업무능력, 근무성적, 상위직에 대한 적격성 등의 반영에 의하여 승진이 이루어지는 능력주의 승진제도에 기초하고 있는 이상, 비록 원심판시와 같이 참가인이 1967. 대한민국에서 영업을 시작한 이래 노조원으로서 과장에서 차장으로 승진한 사람이 전혀 없고(원심은 1994. 9. 1. 승진인사 이전의 승진심사에 있어서 노조원으로서 과장 재직 기간이 1년을 초과하여 승진에 필요한 최소연한을 경과한 사람이 몇 명이나 있었는지조차 확정하지 아니하고 있다), 1994. 9. 1. 승진에 있어서도 과장 재직기간이 1년을 초과하여 승진대상자로 된 과장은 비노조원 35명, 노조원 10명, 합계 45명이었는데, 그 중 비노조원 14명이 차장으로 승진하였고 노조원은 1명도 승진하지 못하였으며, 1994. 9. 1. 승진 당시 과장으로서의 재직기간이 2년을 초과하는 과장 18명 중 승진이 되지 못한 사람은 소외 7인과 노동조합과 직·간접으로 관계가 있는 사람 및 휴직자뿐이어서 노조원과 비노조원을 전체적으로 비교하여 보아 승진에 있어서 외형상 격차가 있었다고 하더라도, 원심으로서는 소외 7인이 비교의 대상으로 된 비조합원과의 사이에 업무능력, 근무실적, 상위직에 대한 적격성 등에 있어서 차이가 있었는지 여부를 더 심리한 다음, 그에 따라 소외 7인이 노동조합에 가입하고 있음을 이유로 비조합원과 비교하여 승진에 있어서 불이익취급을 받았는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은, 이에 대한 심리를 하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 소외 7인의 승진탈락이 부당노동행위에 해당한다고 판단하였으므로, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 부당노동행위의 성립에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 무진계약에 의한 가입자는 회사인 원고들에 대하여 입찰 또는 추첨에 의하여 급부의 순위가 확정되고 원고들에 의해 미리 책정된 일정액의 불입금을 납부하면 그때마다 원고들이 확정한 순위에 따라 이를 가입자에게 지급하는 바 그 순위에 따라 추첨차금이란 것이 순차적으로 더 불기는 하나 총체적으로 볼 때 가입자들의 총불입액보다 이 차금을 합한 급부액이 거의 적고 따라서 위 추첨차금은 선순위자에의 손실보상의 성질로 파악되고 이는 일정기간 이율에 따라 정기적으로 계산된 것도 아닌 사실이 인정되니 추첨차금은 소득세법상의 부금이자로 볼 수 없다.

주문
피고가 1970.11.24.자로 원고 중앙무진주식회사에서 1970. 수시분 갑종배당이자소득세 738,021원, 동 주식회사 수평기업에게 같은세 279,031원 동 한국금융주식회사에게 같은세 648,001원, 동 삼성기업주식회사에게 같은세 568,247원, 동 제일무진주식회사에게 같은세 4,431,289원, 동 극동홍업주식회사에게 같은세 156,710원, 동 대양무진주식회사에게 같은세 284,599원, 동 삼흥금융주식회사에게 같은세 169,437원을 각 부과한 행정처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
먼저 제소요건 흠결에 대한 피고의 본안전항변에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1-8(재조사청구서), 같은 2호증(접수증), 같은 3호증 1-8(심사청구서), 같은 4호증의 4, 5호증의 4, 6호증의 3, 7호증의 4, 8호증의 3, 9호증의 2, 10호증의 4, 11호증의 4(재심사청구서), 같은 4호증의 1,3, 5호증의 1,3, 6호증의 1,2, 7호증의 1,3, 8호증의 1,2, 9호증의 1, 10호증의 1,3, 11호증의 1,3(결정서), 같은 4호증의 2, 5호증의 2, 7호증의 2, 10호증의 2, 11호증의 2(결정통지)의 각 기재와 기록에 의하면 원고들은 1970.11.24.자 피고에 의한 본건 행정처분의 통지를 그달 28.에 받은 후 그해 12.24. 재조사청구를 하는 한편 그달 31. 본소를 제기하고 1971.1.16.-21.자로 기각된 재조사청구에 대한 결정을 각 그달 20-23까지 받고 이해 2.19. 심사청구를 하고 이해 4.1.자 이에 관한 기각결정이 있자 그달 12. 재심사청구를 하고 이에 관한 기각결정은 그로부터 60일이 훨씬 지난 이해 11.17.자로 내려진 사실이 인정되므로 본건은 결국 제소요건을 충족하였다 할 것이어서 위 항변을 배척한다.
그러므로 본안에 들어가 살피건대, 피고가 원고들에게 주문기재의 각 과세처분을 한 사실, 그 과세대상을 영세민을 상대로 무진업을 영위하는 원고들과의 사이에 무진계약에 의해 가입한 계약자들에게 지급하는 무진계약의 추첨차금을 소득세법 4조 2호 (마)의 "부금의 이자"소득으로 삼아 원고들이 이를 갑종배당이자 소득세로 원천징수하지 않았다는데 있었음은 당사자간에 다툼이 없는 바, 소득세법 4조 2호, (마)에 의하면 "국내에서 지급하는 예금(우편저금과 적금포함) 및 부금의 이자에 대하여는 갑종배당이자소득세를 부과하게끔 되어 있고 국민은행법 18조 1항 1호 , 23조 1항에 의하면 상호부금업무 즉 일정한 기한을 정하여 그 중도 또는 만료시에 일정한 금액을 급부함을 약정하는 당해기간내에 있어서의 부금의 수입업무는 한국주택은행법(24조)에 규정한 주택부금업무를 제외하고는 국민은행만이 영위할 수 있도록 규정되어 있고, 영업세법시행령 14조 1항에 의하면 "무진업이라 함은 일정한 구수와 급부금액을 정하여 정기로 부금을 불입하게 하고 일구마다 추첨 기타 유사한 방법에 의하여 부금자에게 금전의 급부를 함을 업으로 하는 것을 말한다"라고 규정되어 있으므로 본건의 경우 원고들이 계약자들로부터 거두는 불입금이 위의 부금의 개념에 포함됨은 말할 것도 없거니와 원고들이 가입계약자들에게 지급하는 추첨차금이 곧 "부금의 이자"로 볼 것인가의 여부에 관하여 살피건대, 원래 "이자"란 개념은 원본채권의 소득으로서 그 액과 존속기간에 비례하여 지급되는 금전 기타의 대체물로서 법정과실의 일종으로, 다시 말하면 원본체권에 대하여 연 1할 일보 2전이라고 하는 식으로 일정한 비율(이율)로 정기적으로 계산되는 것을 뜻한다고 풀이할 것인바, 본건에 있어서 성립에 다툼이 없는 을 1호증의 1-4(안내서)의 기재에다 증인 소외 1, 소외 2들의 각 증언과 변론의 모든 취지를 종합하면 무진계약에 의한 가입자는 회사인 원고들에 대하여 입찰 또는 추첨에 의하여 급부의 순위가 확정되고 원고들에 의해 미래 책정된 별표기재와 같이, 일정액의 불입금을 납부하면 그때마다 원고들이 확정된 순위에 따라 이를 가입자에게 지급하는바, 그 순위에 따라 추첨자금이란 것이 순차적으로 더 불기는 하나 총체적으로 볼 때 가입자들의 총불입액보다 이 차금을 합한 급부액이 거의 적고 따라서 위 추첨자금은 선순위 급부자의 후순위 급부자에의 손실보상의 성질로 파악되고 또 이는 일정기간과 이율에 따라 정기적으로 계산되는 것도 아닌 사실이 인정되고 반증없고 보면 위 추첨차금을 두고 후순위 급부자가 받는 부금의 이자로 보아 원고들에게 그 원천징수의무있다 하여 소득세법 43조 1항 1호의 규정을 적용, 본건 과세처분을 한 피고의 처사는 위법 부당함을 면치 못한다 할 것이다.
따라서 그 취소를 구하는 원고들의 본소 청구를 이유있어 들어주고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 형법 부칙 제4조 제1항은 형법을 시행함에 즈음하여 구형법과의 관계에서 그 적용범위를 정한 경과규정으로서, 형법 제8조가 타법령에 정한 죄에도 적용하도록 규정한 “본법 총칙”에 해당되지 않을 뿐만 아니라, 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다고 규정한 형법 제1조 제1항의 해석으로서도 행위가 종료된 때 시행되는 법률의 적용을 배제한 점에서 타당한 것이 아니므로, 신·구형법 사이의 관계가 아닌 다른 법률 사이의 관계에서는 위 법조항을 그대로 적용하거나 유추적용할 것이 아니다.

나. 수질환경보전법이 시행된 1991.2.1. 전후에 걸쳐 계속되다가 1991.3.20.에 종료된 수질오염물질배출행위는 같은 법 부칙 제15조가 규정하고 있는 “이 법 시행 전에 행한 종전의 환경보전법 위반행위”라고 볼 수 없으므로 그행위가 종료된 때에 시행되고 있는 수질환경보전법을 적용한 것은 행위시법주의와 법률불소급의 원칙에 반하지 아니한다.

다. 수질환경보전법 제56조 제3호에서 “배출시설 및 방지시설을 정상운영하지 아니한 자”라 함은, 같은 법 제8조의 규정에 의한 배출허용기준 이하로 오염물질이 배출될 수 있도록 설계·시공되어 적합판정을 받은 배출시설이나 방지시설을 정상적으로 운영하지 아니함으로써 배출허용기준을 초과하여 오염물질을 배출시킨 자를 가리키는 것임이 분명하므로, 같은 법 제56조 제3호가 처벌대상으로 규정하고 있는 행위가 구체적이고 명확하게 규정되어 있지 않다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 지역적 사정과 환경의 질적인 향상 및 그 보전을 위한 여러 가지 여건을 감안하여 정하여야 하는 오염물질의 배출허용기준을 직접 법률에서 모두 규정하지 아니하고 총리령 등으로 정하도록 위임하였다 하여 같은 법 제8조의 규정이 죄형법정주의에 위반된다고 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 변호인들의 상고이유 제1점에 대한 판단(피고인들의 변호인 변호사 이영수와 피고인 1의 변호인 변호사 임광규가 상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출한 상고이유서보충서들에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다. 이 뒤에도 같다).
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인들의 이 사건 수질환경보전법위반 범죄사실, 특히 피고인 2주식회사의 구미공장에 설치된 수질오염방지시설인 폐수소각로 2대 중 1대가 고장이 나고 나머지 1대로는 페놀수지의 생산공정에서 발생되는 폐수를 전부 소각할 수 없는 형편이어서 1990.10.21.경부터 1991.3.20.경까지 사이에 배출허용기준에 적합하지 아니한 오염물질의 일부가 방류되고 있었던 점과 위 공장에서 배출되는 오염물질이 배출허용기준에 적합하도록 조업을 할 책임이 있는 나머지 피고인들이 모두 이와 같은 사정을 알면서도 명시적이거나 묵시적인 의사의 연락하에 오염물질이 방류되는 것을 용인·방치한 점을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나, 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심판결에 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
“1개의 죄가 본법 시행 전후에 걸쳐서 행하여진 때에는 본법 시행 전에 범한 것으로 간주한다”고 규정하고 있는 형법 부칙 제4조 제1항은 형법을 시행함에즈음하여 구형법과의 관계에서 그 적용범위를 정한 경과규정으로서, 형법 제8조가 타법령에 정한 죄에도 적용하도록 규정한 “본법 총칙”에 해당되지 않을 뿐만 아니라, 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다고 규정한 형법 제1조 제1항의 해석으로서도 행위가 종료된 때 시행되는 법률의 적용을 배제한점에서 타당한 것이 아니므로, 신·구형법 사이의 관계가 아닌 다른 법률 사이의 관계에서는 형법 부칙 제4조 제1항을 그대로 적용하거나 유추적용할 것이 아니다 ( 당원 1986.7.22. 선고 86도1012 전원합의체 판결; 1989.5.23. 선고 89도570 판결 등 참조).
또 수질환경보전법이 시행된 1991.2.1. 이후에도 계속되어 온 이 사건 범행을 같은 법 부칙 제15조가 규정하고 있는 “이 법 시행전에 행한 종전의 환경보전법의 위반행위”라고 볼 수는 없으므로, 같은 법 부칙 제15조에 따라 이 사건 범행에 대한 벌칙의 적용을 종전의 규정인 환경보전법에 의할 것도 아니다.
이와 취지를 같이하여 피고인들의 이 사건 범행을 계속범으로 보고 그 행위가 종료된 때인 1991.3.20.에 시행되고 있는 수질환경보전법의 관계규정을 적용한 원심판결에 행위시법주의와 법률불소급의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지도 받아들일 수 없다.
3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.
수질환경보전법 제8조에 의하면 폐수배출시설에서 배출되는 오염물질의 배출허용기준은 관계중앙행정기관의 장의 의견을 들어 총리령으로 정하되( 제1항), 환경처장관은 환경정책기본법 제22조의 규정에 의한 특별대책지역 안의 수질오염방지를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 당해 지역 안에 설치된 배출시설에 대하여 제1항의 기준보다 엄격한 배출허용기준을 정할 수 있도록( 제2항) 규정되어 있고, 같은 법 제11조 제1항· 제12조· 제14조에 의하면 배출시설의 설치 또는 변경의 허가를 받은 자가 당해 배출시설을 설치하거나 변경할 때에는 그 배출시설로부터 배출되는 오염물질이 제8조의 배출허용기준 이하로 배출되게 하기 위하여 수질오염방지시설을 설치하여야 하는데, 방지시설의 설치 또는 변경은 원칙적으로 방지시설업의 등록을 한 자가 설계·시공하여야 하고, 사업자는 배출시설과 방지시설의 설치 또는 변경을 완료한 때에는 환경처장관에게 신고하여 지정한 기일내에 검사를 받아야 하며, 사업자는 검사결과 적합판정을 받은 후가 아니면 그 시설을 이용하여 조업을 하여서는 아니된다고 규정되어 있으며, 같은 법 제15조 제1항은 사업자는 조업을 할 때에는 배출시설에서 배출되는 오염물질이 제8조의 규정에 의한 배출허용기준에 적합하도록 배출시설 및 방지시설을 정상운영하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제56조 제3호는 제15조 제1항의 규정에 위반하여 배출시설 또는 방지시설을 정상운영하지 아니한 자를 처벌하도록 규정하고 있다.
위와 같은 관계법령의 규정내용을 종합하여 보면, 수질환경보전법 제56조 제3호에서 “배출시설 및 방지시설을 정상운영하지 아니한 자”라 함은, 같은법 제8조의 규정에 의한 배출허용기준 이하로 오염물질이 배출될 수 있도록 설계·시공되어 적합판정을 받은 배출시설이나 방지시설을 정상적으로 운영하지 아니함으로써 그 배출허용기준을 초과하여 오염물질을 배출시킨 자를 가리키는 것임이 분명하므로, 같은 법 제56조 제3호가 처벌대상으로 규정하고 있는 행위가 소론과 같이 구체적이고 명확하게 규정되어 있지 않다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 지역적 사정과 환경의 질적인 향상 및 그 보전을 위한 여러가지 여건을 감안하여 정하여야 하는 오염물질의 배출허용기준을 직접 법률에서 모두 규정하지 아니하고 총리령 등으로 정하도록 위임하였다고 하여 같은 법 제8조의 규정이 소론과 같이 죄형법정주의에 위반된다고 볼 수도 없다.
이와 취지를 같이한 원심판결에 죄형법정주의에 관한 법리를 오해한 위법이있다고 비난하는 논지도 받아들일 것이 못된다.
4. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 소위 주류제조면허의 양도계약은 변태적이기는 하나 양도인이 면허취소신청을 함과 동시에 양수인이 보충면허신청을 하는 방법으로 널리 행하여지고 있고 세무관서의 사무처리관례에 의하여 뒷받침되는 것이므로 이를 무효라고 할 수 없고 위와 같은 내용의 약정을 하였을 때는 소위 양도인은 동 약정에 따라서 양수인이 보충면허신청을 하여 면허를 얻도록 하기 위하여 면허청의 사무취급관례에 따라 양도인으로서의 할 수 있는 필요한 모든 협력을 해야 할 의무가 있다.

나. 피고인이 소외 공동매수인들과 간에 소위 주류제조면허권에 관한 양도 계약을 체결하고 그 대가를 지급받았는데도 공동 매수인 중의 1인인 소외 (갑)과 공모하여 피고인이 (갑)으로부터 윗돈을 받고 그 면허가 위 (갑)의 자인 소외 (을)앞으로 실질적으로 이전될 수 있도록 필요한 제반 협조를 제공키로 하는 한편 이전절차에 필요한 구비서류 일체를 (갑)에게 교부하였다면, 피고인은 공동매수인들 앞으로 보충면허가 발급될 수 있도록 협력해야 할 지위에 있음에도 동 협력임무에 위배하여 공동매수인들 아닌 위 (을) 앞으로 보충면허가 발급되도록 함으로써 위 공동매수인들이 분담한 위 면허권 양수대금 상당의 손해를 끼쳤다 할 것이고 피고인이 위의 면허이전관계서류를 공동매수인의 1인인 위 (갑)에게 교부하였다 하여 이로써 나머지 공동매수인에 대한 면허 양도인으로서의 협력임무를 다한 것으로 평가할 수는 없다 할 것이므로 배임죄를 구성한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
1. 주세법 제6조 제4항, 동시행령 제8조 제2항, 제3항의 규정을 종합해 보면, 이미 주류제조의 면허를 받은 자가 다른 면허권자와 공동으로 주류를 제조코자 할 때는 면허가 환원될 것을 조건으로 일단 그 각 면허의 취소신청을 하여 단독면허가 취소되게 한 뒤, 새로이 공동으로 면허를 받아야 하며, 소관세무서장은 당해 지방국세청장이 주세보전상 필요가 없게 되었다고 인정한 때에는 위 공동면허를 취소할 수 있고 그 경우에는 공동면허를 받았던 자는 이미 취소된 종전의 단독면허를 신청하여 그 면허를 받을 수 있도록 되어 있으며,
2. 한편 주세법 제16조 제1항 제5호의 규정에 따르면 주류제조면허권은 이를 타에 양도할 수 없고 만일 이를 어기면 그 면허에 대한 취소처분의 사유가 되는 것으로 규제되고 있으나, 기록에 의하면 변태적이기는 하나 세무관서에 대하여 양도인은 그 면허의 취소신청을 하고 동시에 양수인은 새로이 면허 신청(흔히 이를 보충면허 신청이라 부른다)을 하는 방법에 의하여 주류제조면허를 사실상 양도하는 사례가 허다하고, 보충면허신청인에게 결격사유가 없는한 양도인의 면허취소신청을 받아 들이는 동시에 보충면허 신청인에게 면허를 해주는 것이 면허청의 주류 제조면허에 관한 사무처리상 오랫동안 행하여진 주지의 관례로서 사실상 확립되어 있는 사정이 엿보이는 바, 소위 주류제조면허의 양도계약이라는 것이 이와 같은 사무처리관례에 의하여 뒷받침되는 것이라면, 그것을 무효라고 하여야 할 이유가 있다고도 할 수 없으므로 면허를 받은 자와 면허를 새로이 받고자 하는 자와의 간에 위와 같은 내용의 약정을 하였을 때는 소위 양도인은 위 약정에 따라서 양수인이 보충면허 신청을 하여 면허를 얻도록 하기 위하여 면허청의 사무취급관례에 좇아 양도인으로서의 할 수 있는 필요한 모든 협력을 해야 할 의무가 있다 할 것이고 양수인으로서는 그 같은 협력이 있을 것으로 신뢰하여 위와 같은 양도계약을 체결한다 할 것인 바( 당원 1979.11.27. 선고 76도3962 판결)
3. 기록에 의하면, 피고인은 1973.6.30 이전부터 주류제조단독면허를 소지하고 당시 경기 부천군 오정면 소재 양조장을 경영해 오던중, 동년 7.1자로 위 양조장의 공급구역인 부천군 오정면과 계양면이 행정구역 개편으로 김포군 관할로 편입되게 되자, 기존의 위 단독면허에 관하여는 취소신청을 하여 이를 취소시킨 후(동시에 위 양조장 건물마저 타에 처분하였다. 원심 제6차 공판조서 참조) 동년 9.20자로 공소외 정민해, 강영규(강영규의 면허를 강의수가 1976.9.11에 상속하였다.)와의 공동면허를 득하여 그들이 김포군 관내에서 경영하던 김포군 탁주합동제조 공장에 공동면허권자의 자격으로 가입하여 그 경영에 참여해 왔는데 그로부터 2년 남짓 뒤인 1975.10.1자로 부천읍이 부천시로 승격되면서 위 오정면 전역을 다시 부천시 관할로 흡수함으로써 또 한번 행정구역의 개편이 이뤄지게 되고, 따라서 김포군을 관할하는 한강세무서장으로부터 피고인에 대한 위 공동면허의 취소지시와 부천세무서 관내로의 면허환원 종용이 있게 될 가능성이 짙어지게 되자, 부천세무서 관내에서 이미 양조장을 경영하고 있던 공소외 홍종표, 한영준과 원심 공동피고인 (이하 이들 3인을 공동매수인이라 한다.) 은 만일 피고인이 부천시 관내로 그 면허를 환원받아 들어오게 되면 그들의 기존판로에 새로운 경쟁자가 등장하게 되는 결과로 되어 피해를 입게 될 것을 우려한 나머지 그 대책으로 피고인으로 하여금 앞으로도 계속 김포군 관내에서 공동면허권자로 머무르게 함을 최선책으로 하되, 차선책으로는 만일 피고인의 단독면허가 부천세무서 관내에서 부활될 경우에는 이를 공동매수인들이 양도받기로 방침을 세운 후, 1975.11.경 피고인과의 사이에 면허청의 면허환원지시가 없는 한 피고인 스스로 부천세무서 관내로의 면허환원신청을 하지 아니할 것과 만일 면허청의 지시에 의하여 부천세무서 관내로의 면허환원이 불가피하게 될 경우에는 보충면허신청의 관례에 따라 단독면허를 위 공동매수인들이 실질적으로 양수할 수 있도록 협력해 줄 것을 내용으로 하는 이를테면 장래 발생할 주류제조 환원면허권에 관한 양도계약을 체결하고 그 전체적인 댓가로 금 27,000,000원을 피고인에게 지급한 사실과(그 양수대금의 절반을 공소외 홍종표, 한영준이가, 나머지 절반을 원심공동피고인이 각 분담하였다.) 김포군을 관할하는 한강세무서장이 그 이듬해 9.13자로 피고인에 대하여 관할구역변동을 이유로 공소외 정민해, 강의수와의 위 공동면허권을 취소한다는 취지 및 부천세무서 관내로 면허를 환원받으라는 내용의 행정처분을 하게 되자, 이 사건 공동매수인들은 그들의 비용부담하에 위 행정처분에 대한 효력정지가처분신청을 하여 가처분 결정을 받은 후, 위 처분의 취소를 구하는 본안 행정소송을 계속 유지해오면서 피고인의 면허환원, 즉 부천시 관내로의 이전을 저지해오던 중, 원심공동피고인이 1979.11.27 별개의 형사사건으로 대법원에서 유죄로 확정되어(확정된 형기는 징역 6월에 집행유예 1년) 주세법상 그의 주류제조면허가 취소될 형편에 처하게 되자, 동인은 1980.1.6 주류제조업을 계속할 속셈으로 다른 공동매수인들 모르게 피고인과 공모하여 피고인이 웜심공동피고인으로부터 윗돈 금 10,000,000원을 추가로 지급받고 그 댓가로 위 행정소송을 취하한 뒤, 한강세무서장의 위 면허환원 지시를 받아들여 부천세무서에다 면허환원신청을 냄과 동시에 동 환원면허의 취소신청을 하고 원심공동피고인의 아들인 공소외 1이 그에 대한 보충면허신청을 하여 실질적으로 동인 앞으로 주류제조면허가 이전될 수 있도록 필요한 제반 협조를 제공키로 약정함과 아울러 동 이전절차에 필요한 구비서류 일체를 원심공동피고인에게 교부 하였으며, 피고인은 그 약정에 따라 1980.1.15자로 위 행정소송을 취하하고 원심공동피고인은 피고인으로부터 교부받은 이전관계 서류를 이용하여 동월 24자로 부천세무서장 앞으로 환원면허신청을 냄과 동시에 동 환원면허에 대한 취소신청과 공소외 1 명의의 보충면허신청을 함으로써 동년 4.12자로 공소외 1 단독명의의 보충면허가 발급되도록 한 사실을 각 인정할 수 있는바, 사실관계가 이러하다면 피고인으로서는 공소외 홍 종표, 한영준까지를 포함한 이 사건 공동매수인들 앞으로 보충면허가 발급될 수 있도록 협력해야 할 지위에 있음이 분명하다 할 것이고, 위 협력임무에 위배하여 공동매수인들 아닌 공소외 1 앞으로 보충면허가 발급되도록 함으로써 위 홍 종표와 한 영준에게 그들이 분담한 위 면허권 양수대금 상당의 손해를 끼쳤다 할 것인데, 원심판결 및 제1심 판결에서 원심과 제1심이 그 거시의 증거에 의하여 확정한 사실관계를 보면 그 설시에 있어서 다소 부정확한 대목이 없는 것은 아니나, 결국 피고인과 이 사건 공동매수인들 사이에 본건 면허양도계약이 체결된 사실과 피고인이 그 계약상 양도인의 지위에서 부담한 면허권 이전절차 협력임무를 져버린 채 원심공동피고인과 공모하여 그 면허가 공동매수인 아닌 제3자 앞으로 이전되게 함으로써 위 홍 종표와 한 영준에게 그들이 분담한 양수대금 상당액의 손해를 끼친 사실을 각 인정하고 피고인을 배임죄로 의율하였음이 분명한 바, 그 증거취사의 과정을 기록에 대조하여 살펴보아도 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못을 찾아볼 수 없으며, 또한 배임죄의 법리를 오해한 위법도 있다 할 수 없는바, 소론이 주장하는 바와 같이 피고인이 이 사건 면허이전 관계서류를 공동양수인의 1인인 원심공동피고인에게 건네준 것은 사실이나, 보충면허신청에 필요한구비서류의 하나로 보여지는 피고인 작성의 시설처분계획서(수사기록 제382정)의 기재를 보면, 피고인이 그 제조장시설을 공소외 1 앞으로 이전하는 것으로 되어 있는바, 이러한 서류로서는 제조장 시설인수인으로 지정된 공소외 1이 아닌 이 사건 공동매수인들 명의로 보충면허신청을 할 수 없음이 분명하다 할 것이므로, 피고인이 위와 같은 내용의 면허이전 관계서류를 공동매수인의 1인인 원심공동피고인에게 교부하였다 하여 이로써 나머지 공동매수인인 홍종표나 한 영준에 대한 면허양도 인으로서의 협력임무를 다한 것으로 평가할 수는 없다 할 것이며, 다시 소론은 피고인이 원심공동피고인에게 이 사건 면허이전에 관한 서류를 건네줄 무렵에 원심공동피고인으로부터 지급받은 돈 금 10,000,000원을 이 사건 면허이전과는 하등의 관련도 없는 1975년도에 발생된 두 사람 사이의 채권, 채무를 결산하고 받은 금원임에도 불구하고 원심은 이를 배임행위에 대한 댓가인 것처럼 인정하였음은 잘못이라는 취지로 주장하나, 피고인과 원심공동피고인 사이에 위와 같은 금원의 수수가 있었는지의 여부나 그 수수명목의 여하는 피고인에 대한 이 사건 배임죄의 성립에 직접적인 소장을 가져오는 것은 아니라 할 것이어서(뿐더러 1975년도의 채무가 5년 동안이나 미결상태로 있다가 하필이면 피고인이 원심공동피고인에게 이 사건 면허이전서류를 건네줄 무렵에 와서야 정산된다는 것도 기이한 일이고, 원심공동피고인은 1980.6.3자 검찰피의자신문시에는 피고인으로부터 양수한 이 사건 양조장의 경영이 성공할 것을 예상하여 미리 그 사례조로 금 10,000,000원을 준 것이라고 진술하다가 뒤에 이르러 소론과 같은 내용으로 그 변소취지를 바꾸고 있다.)
논지는 모두 이유없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상법 제403조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항과 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제191조의13 제1항을 종합하여 보면, 여러 주주들이 함께 대표소송을 제기하기 위하여는 그들이 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 보유주식을 합산하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등의 사유로 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 부분의 소는 부적법하게 되고, 이는 함께 대표소송을 제기한 다른 원고들이 주주의 지위를 유지하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상법’이라 한다) 제398조가 이사와 회사 간의 거래에 대하여 이사회의 승인을 받도록 정한 것은 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 직접 거래를 하거나 이사 자신의 이익을 위하여 회사와 제3자 간에 거래를 함으로써 이사 자신의 이익을 도모하고 회사 또는 주주에게 손해를 입히는 것을 방지하고자 하는 것이므로, 위 규정이 적용되기 위하여는 이사 또는 제3자의 거래상대방이 이사가 직무수행에 관하여 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 부담하는 당해 회사이어야 한다. 한편 자회사가 모회사의 이사와 거래를 한 경우에는 설령 모회사가 자회사의 주식 전부를 소유하고 있더라도 모회사와 자회사는 상법상 별개의 법인격을 가진 회사이고, 그 거래로 인한 불이익이 있더라도 그것은 자회사에게 돌아갈 뿐 모회사는 간접적인 영향을 받는 데 지나지 아니하므로, 자회사의 거래를 곧바로 모회사의 거래와 동일하게 볼 수는 없다. 따라서 모회사의 이사와 자회사의 거래는 모회사와의 관계에서 구 상법 제398조가 규율하는 거래에 해당하지 아니하고, 모회사의 이사는 그 거래에 관하여 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 것이 아니다.

[3] 상법이 제397조 제1항으로 “이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다.”고 규정한 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있다. 따라서 이사는 경업 대상 회사의 이사, 대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는 것으로 볼 것이다. 한편 어떤 회사가 이사가 속한 회사의 영업부류에 속한 거래를 하고 있다면 그 당시 서로 영업지역을 달리하고 있다고 하여 그것만으로 두 회사가 경업관계에 있지 아니하다고 볼 것은 아니지만, 두 회사의 지분소유 상황과 지배구조, 영업형태, 동일하거나 유사한 상호나 상표의 사용 여부, 시장에서 두 회사가 경쟁자로 인식되는지 여부 등 거래 전반의 사정에 비추어 볼 때 경업 대상 여부가 문제되는 회사가 실질적으로 이사가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있다면 두 회사 사이에는 서로 이익충돌의 여지가 있다고 볼 수 없고, 이사가 위와 같은 다른 회사의 주식을 인수하여 지배주주가 되려는 경우에는 상법 제397조가 정하는 바와 같은 이사회의 승인을 얻을 필요가 있다고 보기 어렵다.

[4] 이사는 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로, 법령과 정관에 따라 회사를 위하여 그 의무를 충실히 수행한 때에야 이사로서의 임무를 다한 것이 된다. 이사는 이익이 될 여지가 있는 사업기회가 있으면 이를 회사에 제공하여 회사로 하여금 이를 이용할 수 있도록 하여야 하고, 회사의 승인 없이 이를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다. 그러나 회사의 이사회가 그에 관하여 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 회사의 이익을 위하여 의사를 결정함으로써 그러한 사업기회를 포기하거나 어느 이사가 그것을 이용할 수 있도록 승인하였다면 그 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 그와 같이 결의한 이사들의 경영판단은 존중되어야 할 것이므로, 이 경우에는 어느 이사가 그러한 사업기회를 이용하게 되었더라도 그 이사나 이사회의 승인 결의에 참여한 이사들이 이사로서 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 위반하였다고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
상법 제403조 제1항은 “발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다.”, 같은 조 제2항은 “제1항의 청구는 그 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다.”, 같은 조 제3항은 “회사가 전항의 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에는 제1항의 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다.”고 각기 규정하고 있고, 같은 조 제5항은 “제3항과 제4항의 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소 후 발행주식 총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우(발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다)에도 제소의 효력에는 영향이 없다.”고 규정하고 있다. 그리고 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제191조의13 제1항은 “6월 전부터 계속하여 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 발행주식 총수의 1만분의 1 이상에 해당하는 주식을 대통령령이 정하는 바에 의하여 보유한 자는 상법 제403조에서 규정하는 주주의 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있다.
이러한 규정들을 종합하여 보면, 여러 주주들이 함께 대표소송을 제기하기 위하여는 그들이 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 보유주식을 합산하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다고 할 것이다. 그러나 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등의 사유로 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 부분의 소는 부적법하게 되고, 이는 함께 대표소송을 제기한 다른 원고들이 주주의 지위를 유지하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
원심판결 이유에 의하면, 원고 2, 원고 7, 원고 타이거 아시아 엘티디(Tiger Asia Ltd), 원고 타이거 아시아 펀드 엘엘씨(Tiger Asia Fund LLC)는 이 사건 소 제기 당시에는 주식회사 신세계(이하 ‘신세계’라 한다)의 발행주식을 보유하고 있었으나, 원심 변론종결 전에 그 주식을 모두 처분하여 원심 변론종결 당시에는 신세계의 발행주식을 보유하지 아니한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 원고들은 대표소송 제기 후 신세계의 발행주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 이 사건 원고적격을 상실하였다고 할 것이다.
원심이 이 사건 소 중 위 원고들이 제기한 부분은 모두 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 주주대표소송의 제소요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상법’이라 한다) 제398조가 이사와 회사 간의 거래에 대하여 이사회의 승인을 받도록 정한 것은 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 직접 거래를 하거나 이사 자신의 이익을 위하여 회사와 제3자 간에 거래를 함으로써 이사 자신의 이익을 도모하고 회사 또는 주주에게 손해를 입히는 것을 방지하고자 하는 것이므로(대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다71271 판결 참조), 위 규정이 적용되기 위하여는 이사 또는 제3자의 거래상대방이 이사가 직무수행에 관하여 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 부담하는 당해 회사이어야 한다. 한편 자회사가 모회사의 이사와 거래를 한 경우에는 설령 모회사가 자회사의 주식 전부를 소유하고 있더라도 모회사와 자회사는 상법상 별개의 법인격을 가진 회사이고, 그 거래로 인한 불이익이 있더라도 그것은 자회사에게 돌아갈 뿐 모회사는 간접적인 영향을 받는 데 지나지 아니하므로, 자회사의 거래를 곧바로 모회사의 거래와 동일하게 볼 수는 없다. 따라서 모회사의 이사와 자회사의 거래는 모회사와의 관계에서 구 상법 제398조가 규율하는 거래에 해당하지 아니하고, 모회사의 이사는 그 거래에 관하여 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 것이 아니다.
원심은, 피고 1이 이 사건 신주인수 당시 신세계의 이사였고, 주식회사 광주신세계백화점(이하 ‘광주신세계’라 한다)과 신세계는 독립된 별도의 법인이며, 이 사건 신주인수가 신세계 이사회의 실권 의결이 있은 후 피고 1과 광주신세계 사이에 이루어진 사실을 인정한 다음, 이 사건 신주인수는 신세계와의 관계에서는 이사의 자기거래에 해당하는 것으로 보기 어렵고, 이는 신세계가 광주신세계의 주식 전부를 보유한 모회사였다고 하여 달리 볼 수 없다고 판단하였다.
앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면 이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이사의 자기거래의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
가. 상법이 제397조 제1항으로 “이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다.”고 규정한 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다53583 판결 참조). 따라서 이사는 경업 대상 회사의 이사, 대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는 것으로 볼 것이다. 한편 어떤 회사가 이사가 속한 회사의 영업부류에 속한 거래를 하고 있다면 그 당시 서로 영업지역을 달리하고 있다고 하여 그것만으로 두 회사가 경업관계에 있지 아니하다고 볼 것은 아니지만, 두 회사의 지분소유 상황과 지배구조, 영업형태, 동일하거나 유사한 상호나 상표의 사용 여부, 시장에서 두 회사가 경쟁자로 인식되는지 여부 등 거래 전반의 사정에 비추어 볼 때 경업 대상 여부가 문제되는 회사가 실질적으로 이사가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있다면 두 회사 사이에는 서로 이익충돌의 여지가 있다고 볼 수 없고, 이사가 위와 같은 다른 회사의 주식을 인수하여 지배주주가 되려는 경우에는 상법 제397조가 정하는 바와 같은 이사회의 승인을 얻을 필요가 있다고 보기 어렵다.
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
(1) 광주신세계는 신세계가 광주광역시에서 백화점 등을 운영하기 위하여 설립한 자회사로서 신세계가 그 주식 전부를 보유하고 있었고, 1995년경부터 신세계의 상표를 사용하여 백화점 등을 운영하였다. 신세계는 광주신세계 설립 당시부터 계약을 통하여 상품구매를 대행하고 경영 일반을 관리하면서 광주신세계를 사실상 광주광역시에 위치한 신세계의 지점처럼 운영하였고, 대외적으로도 그와 같이 인식되었다.
(2) 광주신세계는 1997년 말에 발생한 외환위기 이후 금융비용 증가로 자금조달 및 회사 운영에 어려움을 겪게 되자 이를 해결하기 위하여 신세계와 협의하여 이 사건 유상증자를 하였다. 그러나 신세계 역시 구조조정 등의 필요로 유상증자에 참여할 형편이 되지 아니하여, 피고 1이 1998. 4. 23. 이 사건 신주인수를 통하여 광주신세계의 주식 83.3%를 취득하게 되었다.
(3) 피고 1은 신세계의 지배주주인 소외인의 아들로서 신세계의 특수관계인이어서 구태여 광주신세계를 신세계로부터 분리하여 경영하거나 신세계와 경쟁할 이유가 없었고, 실제로 신세계는 피고 1의 이 사건 신주인수로 인하여 지배주주의 지위를 잃고 2대 주주가 되었음에도 광주신세계는 여전히 신세계와 동일한 기업집단에 소속되어 있었다.
(4) 광주신세계는 피고 1의 이 사건 신주인수 후에도 신세계와 동일한 상표를 사용하고 신세계에 판매물품의 구매대행을 위탁하였으며, 전과 동일하게 신세계의 경영지도를 받으면서 신세계와 협력하였고, 신세계도 이 사건 신주인수 전과 마찬가지로 상표 사용 및 경영지도에 대한 대가로 광주신세계로부터 매년 일정액의 경영수수료를 받았다.
다. 이러한 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 광주신세계는 피고 1의 이 사건 신주인수 후에도 그 전과 마찬가지로 사실상 신세계의 지점처럼 운영되었다고 할 것이고, 기록을 살펴보아도 피고 1이 광주신세계를 통하여 신세계와 이익충돌의 염려가 있는 거래를 하였다고 볼 자료가 없으므로, 피고 1이 이 사건 신주인수로 광주신세계의 지배주주가 되었더라도 그에 관하여 상법 제397조의 규정에 따라 신세계 이사회의 승인을 받았어야 한다고 보기 어렵다.
원심판결은 그 이유설시에 부적절한 점이 없지 아니하나, 이 부분 원고들의 주장을 배척한 원심의 조치는 결론적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 경업관계 성립에 관하여 법리를 오해하거나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
이사는 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로, 법령과 정관에 따라 회사를 위하여 그 의무를 충실히 수행한 때에야 이사로서의 임무를 다한 것이 된다. 이사는 이익이 될 여지가 있는 사업기회가 있으면 이를 회사에 제공하여 회사로 하여금 이를 이용할 수 있도록 하여야 하고, 회사의 승인 없이 이를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다. 그러나 회사의 이사회가 그에 관하여 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 회사의 이익을 위하여 의사를 결정함으로써 그러한 사업기회를 포기하거나 어느 이사가 그것을 이용할 수 있도록 승인하였다면 그 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 그와 같이 결의한 이사들의 경영판단은 존중되어야 할 것이므로, 이 경우에는 어느 이사가 그러한 사업기회를 이용하게 되었더라도 그 이사나 이사회의 승인 결의에 참여한 이사들이 이사로서 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 위반하였다고 할 수 없다.
원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고 1이 신세계의 사업기회를 유용한 것으로 보기 어렵다는 취지로 판단한 것은 그 이유설시에 부적절한 점이 없지 아니하나 결과적으로 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 이사가 회사의 사업기회를 취득할 수 있는 요건이나 절차에 관한 법리를 오해하거나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
5. 상고이유 제5점에 대하여
원심은 그 판시와 같은 사정을 근거로, 이 사건 신주가 현저히 저가로 발행된 것으로 단정하기에 부족하고, 설령 이 사건 신주가 다소 저가로 발행되었더라도 그러한 사정만으로는 이를 인수하지 아니하기로 한 피고들의 의사결정이 현저히 불합리하여 이사의 임무를 해태하였다고 인정하기에 부족하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 또한 그 판단에는 이 사건 신주가 지배권의 이전을 수반하는 대규모의 물량임에도 이를 고려하지 아니한 채 현저히 저가로 발행되었으니 신세계의 이사인 피고들로서는 신세계가 실권하더라도 광주신세계가 이를 동일한 가액으로 제3자에게 배정하지 아니하도록 할 의무가 있다는 원고들의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있다. 따라서 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
6. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 법원의 부동산가압류결정에 기한 가압류등기의 기입 및 그 말소는 부동산가압류의 집행에 해당하는 것으로 원래 집행법원의 촉탁에 의하여만 이루어지는 것인바, 일단 가압류결정에 기해 가압류등기가 기입된 이상 가압류채권자라 하더라도 단독으로 그 집행을 제거할 수는 없고 집행법원의 가압류결정의 취소나 집행취소의 방법에 의해서만 그 가압류등기가 말소되는 것이어서, 비록 가압류결정이 어떤 이유로 사실상 효력이 상실되어 따로 가압류결정의 취소를 구할 필요가 없다 하더라도 그것을 이유로 집행법원에 집행취소신청을 하여 집행법원의 집행취소결정에 따른 촉탁에 의해 가압류등기를 말소하여야 할 것이지 가압류등기권자를 상대로 막바로 가압류등기의 말소를 소구할 수 없을 뿐만 아니라 설사 그와 같이 가압류등기권자로 하여금 말소를 명하는 판결을 얻었다 한들 이로서 등기공무원에게 가압류등기의 말소를 신청할 원인증서로 삼을 수도 없는 것이므로, 가압류등기권자를 상대로 막바로 가압류등기의 말소를 소구함은 허용되지 않는다.

나. 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료된 이상 가등기와 본등기 사이에 이루어진 가압류등기는 등기공무원이 가등기의 실체적 권리관계를 심사할 필요 없이 직권말소하여야 할 것인데, 위 가등기가 담보가등기에 해당한다는 가압류등기권자의 이의를 받아들여 그 말소를 하지 아니하기로 하는 부당한 결정을 하였다면, 본등기를 경료한 자는 이해관계인으로서 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청을 제기함으로써 잘못된 등기공무원의 이의인용결정을 바로잡아 종국적으로 가압류등기를 말소받을 수 있는 절차가 따로 마련되어 있는 관계로 별도의 소에 의해 가압류등기의 말소를 직접 소구함은 부적법하다.

주문
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고는 이 사건 청구원인으로, 원고가 1991.3.6. 소외인과 사이에 위 소외인 소유인 별지목록기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관한 매매예약을 체결하고 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 서울지방법원 남부지원 접수 제8195호로서 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기(이하 이 사건 가등기라 한다)를 원고 앞으로 경료한 후 피고가 위 소외인을 상대로 같은 해 5.2. 위 법원 91카4928호로서 이 사건 부동산에 대한 가압류결정을 얻고 그로 인해 이 사건 부동산에 관하여 같은 해 5.4. 위 법원 접수 제17150호로서 권리자를 피고로 하는 가압류등기(이하 이 사건 가압류등기라 한다)가 기입되었으나, 같은 해 8.5. 원고와 위 소외인 사이의 위 매매예약이 완결됨에 따라 같은 해 12.30.에 이르러 위 법원 접수 제49698호로서 이 사건 가등기에 기한 소유권이전의 본등기(이하 이 사건 본등기라 한다)를 원고 앞으로 경료하여 원고가 그 소유권을 취득하였으므로 이 사건 가압류등기는 등기공무원에 의하여 마땅히 직권말소되어야 할 것인데도, 이 사건 가압류등기의 말소에 앞서 위 법원의 등기공무원으로부터 이 사건 가압류등기의 권리자로서 이의를 진술할 기회를 부여받은 피고가 이 사건 가등기는 가등기담보등에관한법률에서 정하고 있는 이른바 '담보가등기'에 해당하여 원고는 위 법률에 규정된 청산절차를 마치기 전까지는 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 수 없다는 이유를 내세워 이 사건 가압류등기의 말소에 대한 이의를 제기하자 위 등기공무원이 피고의 위와 같은 이의를 받아들여 1992.1.26. 이 사건 가압류등기를 말소하지 아니하기로 하는 부당한 결정을 내린 결과 당연히 말소되어야 할 이 사건 가압류등기가 아직도 그대로 남아 있기는 하나, 이 사건 가압류등기는 본래 이 사건 가등기보다 후순위에 속하여 이 사건 본등기에도 대항할 수 없는 것인 만큼 피고는 이 사건 가압류등기의 권리자로서 이 사건 가등기 및 본등기 권리자인 원고에 대해 그 소유권의 행사를 방해하는 이 사건 가압류등기를 말소할 의무가 있다고 주장한다.
2. 직권으로 살피건대, 법원이 부동산 가압류결정에 기한 가압류등기의 기입 및 그 말소는 부동산 가압류의 집행에 해당하는 것으로 원래 집행법원의 촉탁에 의하여만 이루어지는 것인바, 일단 가압류 결정에 기해 가압류등기가 기입된 이상 가압류 채권자라 하더라도 단독으로 그 집행을 제거할 수는 없고 집행법원의 가압류결정의 취소나 집행취소의 방법에 의해서만 그 가압류등기가 말소되는 것이어서, 비록 가압류결정이 어떤 이유로 사실상 효력이 상실되어 따로 가압류결정의 취소를 구할 필요가 없다 하더라도 그것을 이유로 집행법원에 집행취소신청을 하여 집행법원의 집행취소결정에 따른 촉탁에 의해 가압류등기를 말소받아야 할 것인지 가압류등기권자를 상대로 막바로 가압류등기의 말소를 소구할 수 없을 뿐만 아니라 설사 그와 같이 가압류등기권자로 하여금 말소를 명하는 판결을 얻었다 한들 이로써 등기공무원에게 가압류등기의 말소를 신청할 원인증서로 삼을 수도 없는 것이므로, 가압류등기권자를 상대로 막바로 가압류등기의 말소를 소구함은 허용되지 않는다 할 것이고, 또 한편으로 이 사건 가압류등기의 말소에 관하여 보면 이 사건 가압류등기의 기입 이전에 이루어진 이 사건 가등기에 기해 이 사건 본등기가 경료된 이상 이 사건 가압류등기는 부동산등기법 제55조 제2호의 『사건이 등기할 것이 아닌 때』에 해당하게 되어 등기공무원으로서는 이 사건 가등기의 실체적 권리관계를 심사할 필요 없이 이 사건 가압류등기를 직권말소하여야 할 것인바, 이와 달리 앞서 원고의 주장에서 처럼 이 사건 가압류등기권자인 피고의 이의를 받아들여 이 사건 가압류등기의 말소를 하지 아니하기로 한 등기공무원의 부당한 결정에 대하여는 원고가 이 사건 가압류등기에 대한 이해관계인으로서 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청을 제기함으로써 잘못된 등기공무원의 이의인용결정을 바로 잡아 종국적으로 이 사건 가압류등기를 말소받을 수 있는 절차가 따로 마련되어 있는 관계로 별도의 소에 의해 이 사건 가압류등기의 말소를 소구할 필요도 없다 할 것이다.
3. 그렇다면, 피고에 대해 이 사건 가압류등기의 말소를 직접 소구하고 있는 원고의 이 사건 청구는 결국 부적법한 것이어서 이를 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금법’이라고 한다) 제35조 본문 및 구 사회복지사업법(2011. 8. 4. 법률 제10997호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제3항 본문의 규정 내용 및 입법 취지 등을 고려하면, 사회복지법인의 기본재산이 국가의 보조금에 의하여 취득하거나 효용이 증가된 중요재산에 해당하는 경우 기본재산을 담보에 제공하기 위해서는 구 사회복지사업법 제23조 제3항에 규정된 보건복지부장관의 허가뿐만 아니라 구 보조금법 제35조에 규정된 중앙관서의 장의 승인도 받아야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금법’이라고 한다) 제35조 본문은 “보조사업자는 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령이 정하는 중요한 재산은 당해 보조사업을 완료한 후에 있어서도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부목적에 위배되는 용도에 사용하거나, 양도·교환 또는 대여하거나 담보에 제공하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 위 규정은 국가예산으로 교부된 보조금으로 취득한 재산이 그 교부목적과 다른 용도로 사용되거나 처분되는 것을 막음으로써 보조사업에 대한 국가의 적정한 관리와 보조금의 실효성을 지속적으로 확보하기 위한 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이므로, 위 규정은 단속규정이 아닌 효력규정이라고 보아야 한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다5556 판결 등 참조).
한편 구 사회복지사업법(2011. 8. 4. 법률 제10997호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제3항 본문은 “사회복지법인은 기본재산에 관하여 매도·증여·교환·임대·담보제공 또는 용도변경하고자 하는 등의 경우에는 보건복지부장관의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있다. 위 규정은 사회복지법인의 특수성을 고려하여 그 재산의 원활한 관리 및 유지 보호와 재정의 적정을 기함으로써 사회복지법인의 건전한 발달을 도모하고 사회복지법인으로 하여금 그 본래의 목적사업에 충실하게 하려는 데 그 목적이 있다(헌법재판소 2005. 2. 3. 선고 2004헌바10 전원재판부 결정 참조). 또한 위 규정은 강행규정으로서 사회복지법인이 이에 위반하여 보건복지부장관의 허가를 받지 않고 그 기본재산을 처분하더라도 효력이 없다(대법원 2003. 9. 26.자 2002마4353 결정 등 참조).
위와 같은 구 보조금법 제35조 본문 및 구 사회복지사업법 제23조 제3항 본문의 규정 내용 및 입법 취지 등을 고려하면, 사회복지법인의 기본재산이 국가의 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 중요재산에 해당하는 경우 그 기본재산을 담보에 제공하기 위해서는 구 사회복지사업법 제23조 제3항에 규정된 보건복지부장관의 허가뿐만 아니라 구 보조금법 제35조에 규정된 중앙관서의 장의 승인도 받아야 한다고 할 것이다.
2. 원심은 제1심판결을 인용하여, 그 판시 사정을 종합하면 사회복지법인인 원고가 기본재산인 이 사건 토지 및 건물을 주식회사 우리은행에게 담보로 제공하면서 보건복지부장관의 허가권한을 위임받은 서울특별시장으로부터 구 사회복지사업법 제23조 제3항에 따라 사회복지법인의 기본재산 처분에 필요한 허가를 받은 이상 이에 관한 근저당권이 실행되어 매각될 때에 별도의 허가가 필요 없으므로, 서울특별시장의 허가를 받지 아니한 채 피고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지 및 건물을 매각받아 이에 관한 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 피고 명의의 소유권이전등기가 무효라고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 배척하였다.
3. 그런데 기록에 의하면 원고는 제1심 및 원심에서 위와 같은 사회복지법인의 기본재산 처분 허가에 관한 주장 이외에도, 이 사건 토지 및 건물이 국가의 보조금에 의하여 취득하였거나 그로 인하여 효용이 증가된 중요재산에 해당함에도, 원고가 위와 같이 이 사건 토지 및 건물을 담보에 제공하면서 구 보조금법 제35조에 따른 중앙관서의 장의 승인을 받지 않았으므로 이 사건 토지 및 건물을 담보에 제공하는 행위는 무효라고 주장하면서, 국가로부터 보조금을 지원받아 이 사건 건물을 신축하였다는 증거를 제출하고 있음을 알 수 있다.
따라서 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 기본재산인 이 사건 토지 및 건물을 위와 같이 담보에 제공하면서 구 사회복지사업법 제23조 제3항에 따라 필요한 허가를 받았다고 하더라도, 원심으로서는 이 사건 토지 및 건물이 국가의 보조금에 의하여 취득하였거나 그로 인하여 효용이 증가된 중요재산에 해당하는지, 이 사건 토지 및 건물을 담보에 제공하면서 구 보조금법 제35조에 따라 중앙관서의 장의 승인을 받았는지 등을 심리하여 위 주장의 당부를 판단했어야 했다. 그럼에도 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 원고의 청구를 배척한 원심판결에는 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 경우 분할경매를 할 것인지 일괄경매를 할 것인지 여부는 집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 그 지상건물이 동시에 매각되는 경우, 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있는 경우, 2필지 이상의 토지를 매각하면서 분할경매에 의하여 일부 토지만 매각되면 나머지 토지가 맹지 등이 되어 값이 현저히 하락하게 될 경우 등 분할경매를 하는 것보다 일괄경매를 하는 것이 당해 물건 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측되는 경우 등에는 일괄경매를 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사유가 없는 한 일괄경매의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할경매하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무시하는 것으로써 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 된다.

[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제635조 제2항, 제633조 제6호는 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 낙찰을 허가하지 아니하도록 규정하고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 매우 저렴하다는 사유는 이의사유가 될 수 없으나, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우에는 그러한 사유만으로도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 한다.

[3] 경매절차에 있어서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다.

[4] 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데에 있다.

[5] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 각 호가 정한 이의사유는 이해관계인 개인의 권리와 관계없는 공익적 규정 위배인 경우와 개인의 권리에 관계되는 사익적 규정 위배인 경우로 나누어지고, 공익적 규정을 위배한 경우 이의가 없더라도 법원이 직권으로 참작하여 경락불허의 결정을 하여야 하므로 이의의 제한은 의미가 없고, 사익적 규정을 위배한 경우 다른 이해관계인의 권리에 관한 위법을 가지고 이의사유를 주장하는 것은 이의진술자에게 아무런 이익이 없기 때문에 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하고 있는 것이다.

[6] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제2호는 경락허가에 대한 이의신청사유로 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'를 규정하고 있는바, 여기서 '매수할 능력이 없는 때'는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, '매수할 자격이 없는 때'는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인·허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
1. 일괄경매결정의 하자 주장에 대하여
구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조의2는 "법원은 수개의 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 고려하여 이를 동일인에게 일괄매수시킴이 상당하다고 인정한 때에는 일괄경매할 것을 정할 수 있다."라고 규정하고 있고, 이 때 분할경매로 할 것인지 일괄경매로 할 것인지 여부는 경매법원의 자유재량에 의하여 결정할 사항이라 할 것이다( 대법원 1964. 6. 24.자 64마444 결정 등 참조).
이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 경매대상 부동산인 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산이 하나의 웨딩타운을 형성하여 예식장 및 부대시설로 사용되고는 있으나, 위치·형태·이용관계 등에 비추어 반드시 일괄경매를 하여야 고가로 매각할 수 있고 사회·경제적으로도 유리하다고 인정될 정도의 객관적·경제적인 유기적 일체성이 인정된다고 보기는 어려운바, 같은 취지에서 원심결정 별지 목록 1, 2, 3 기재 부동산(이하 '이 사건 입찰목적 부동산'이라 한다)을 다른 부동산들과 분할하여 경매절차를 진행한 후 이 사건 낙찰허가결정을 한 제1심법원의 조치에 위법이 없다고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 일괄경매의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
한편, 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 경우 분할경매를 할 것인지 일괄경매를 할 것인지 여부는 집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 그 지상건물이 동시에 매각되는 경우, 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있는 경우, 2필지 이상의 토지를 매각하면서 분할경매에 의하여 일부 토지만 매각되면 나머지 토지가 맹지 등이 되어 값이 현저히 하락하게 될 경우 등 분할경매를 하는 것보다 일괄경매를 하는 것이 당해 물건 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측되는 경우 등에는 일괄경매를 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사유가 없는 한 일괄경매의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할경매하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무시하는 것으로서 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 된다고 할 것이므로, 이러한 제한 내에서 집행법원이 이와 같은 경매목적 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 객관적·경제적으로 관찰하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우 일괄경매를 결정하도록 한 구 민사소송법 제615조의2 규정이 헌법 제10조의 기본적 인권 보장조항, 제23조 제1항의 재산권 보장조항에 위반된다고 할 수 없다.
2. 최저경매가격 결정의 하자 주장에 대하여
구 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호는 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 낙찰을 허가하지 아니하도록 규정하고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 매우 저렴하다는 사유는 이의사유가 될 수 없으나, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우에는 그러한 사유만으로도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 1995. 7. 12.자 95마453 결정 등 참조).
원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 감정인이 원심결정 별지 목록 1, 2 기재 토지에 대한 감정 평가를 함에 있어 그 감정평가서에 도매물가상승률을 명시하지는 않았으나, 위 토지들과 제반 사항이 유사한 표준지를 선정하여 그 공시지가를 기준으로 공시기준일로부터 가격시점까지의 지가변동률, 도매물가상승률, 같은 지역에서 형성된 시세 및 도시계획관계, 공법상의 제한 정도 등 지역요인 및 개별요인을 종합·참작하여 위 토지들을 평가하였으므로, 명시적으로 도매물가상승률을 적용하지 않았다는 사정만으로 감정인의 위 토지들에 대한 감정 평가가 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 보기 어렵고, 감정인이 원심결정 별지 목록 3 기재 건물에 대한 감정 평가를 할 당시 위 건물의 재조달 원가를 산정할 수 없었다거나 시공의 정도, 경과년수, 관리상태 등을 감안한 관찰감가에 의한 감가수정이 부적당하다고 인정할 만한 사정이 없으므로, 제1심법원이 감정평가서의 감정평가액을 그대로 최저경매가격으로 결정하였더라도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 볼 수 없으며, 감정평가액이 시가에 비하여 저렴하다는 주장은 낙찰허가결정에 대한 적법한 항고이유가 되지 않는다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 최저경매가격의 결정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 입찰물건명세서 작성의 하자 주장에 대하여
경매절차에 있어서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다( 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 참조).
원심은, 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산에 관하여 작성된 2002. 11. 20.자 입찰물건명세서에 임차인에 관한 사항이 누락되어 있으나, 이 사건 입찰목적 부동산에 관하여 작성된 입찰물건명세서에는 임차인에 관한 사항이 제대로 기재되어 있고, 이 사건 입찰목적 부동산은 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산과는 분할하여 경매절차가 진행되어 서로 다른 사람에게 낙찰되었으므로, 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산에 관한 입찰물건명세서에 임차인에 관한 사항이 누락되었다 하더라도, 이러한 사정이 이 사건 입찰목적 부동산에 대한 매수희망자에게 예측하지 못한 손해를 입힌다거나 낙찰가격의 형성에 영향을 미쳤다고 보기는 어려우므로, 이 사건 낙찰허가결정에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 입찰물건명세서 작성 및 공고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 입찰기일, 낙찰기일 통지의 하자 주장에 대하여
원심은, 제1심법원이 이 사건 입찰목적 부동산의 소유자이자 채무자인 신청외 1에게 그 등기부상 주소지로 이 사건 경매개시결정 정본을 송달하였으나 송달불능되자, 경매신청인에 대한 주소보정 명령 등의 절차를 거쳐 채무자 신청외 1이 그 주소지에서 무단전출하여 직권 말소된 주민등록등본을 제출받은 후 이 사건 경매개시결정 정본을 채무자 신청외 1에게 공시송달한 것은 공시송달의 요건을 갖추어 적법하고, 채무자 신청외 1에 대한 입찰기일, 낙찰기일 통지서의 송달 또한 채무자 신청외 1이 경매이의신청서 등을 제출하면서 기재한 주소지와 동일한 그의 등기부상 주소지로 송달한 것이므로 적법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 입찰기일 및 낙찰기일의 통지절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
한편, 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데 있는 것인 것인바( 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정 등 참조), 구 민사소송법 제633조 각 호가 정한 이의사유는 이해관계인 개인의 권리와 관계없는 공익적 규정 위배인 경우와 개인의 권리에 관계되는 사익적 규정 위배인 경우로 나누어지고, 공익적 규정을 위배한 경우 이의가 없더라도 법원이 직권으로 참작하여 경락불허의 결정을 하여야 하므로 이의의 제한은 의미가 없고, 사익적 규정을 위배한 경우 다른 이해관계인의 권리에 관한 위법을 가지고 이의사유를 주장하는 것은 이의진술자에게 아무런 이익이 없기 때문에 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하고 있는 것이므로 , 구 민사소송법 제634조의 규정이 헌법 제10조의 기본적 인권 보장조항, 제27조 제1항의 재판을 받을 권리 보장조항 및 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
5. 낙찰자 자격의 하자 주장에 대하여
구 민사소송법 제633조 제2호는 경락허가에 대한 이의신청사유로 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'를 규정하고 있는바, 여기서 '매수할 능력이 없는 때'는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, '매수할 자격이 없는 때'는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인·허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다 .
기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 입찰목적 부동산의 최고가매수신고인인 신청외 2에게 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없다고 인정할 아무런 자료가 없고, 최고가매수신고인 신청외 2를 대리하여 입찰을 한 신청외 3이 경매의 적정한 실시를 방해하거나 경매에 관하여 공무집행방해 등의 죄를 범한 자에 해당한다고 인정할 아무런 자료도 없는바, 같은 취지에서 낙찰자 자격의 하자로 이 사건 낙찰허가결정이 취소되어야 한다는 재항고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 낙찰자 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
6. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 행정처분의 무효확인청구소송에서는 이른바 소원전치주의나 제소기간의 제한 등에 관한 규정은 적용되지 않는다.

나. 국세기본법 제11조 제1항 제3호와 동법시행령 제7조의 규정에서 말하는 공시송달을 할 수 있는 경우로서 주소 또는 영업소가 분명하지 아니한 때라 함은 주민등록표, 법인등기부 등에 의하여도 이를 확인할 수 없는 경우를 뜻한다고 할 것이고 이는 납세의무자인 영업자가 구 지방세법(1973.3.12 법률 제2593호로써 개정된 것까지) 제145조, 동법시행규칙 제62조에 따른 주소지변경신고를 하지 않았거나 구 식품위생법시행규칙(1973.9.26 보건사회부령 제422호로써 개정된 것까지) 제28조 제2항에 의한 영업자명의변경신고를 주민등록표상의 주소와 다르게 하였다고 하여도 그 해석을 달리하여야 할 아무런 근거도 없다.

다. 납세의무자의 주소를 주민등록표에 의하여 충분히 확인할 수 있음에도 불구하고 그 영업장소로 납세고지서를 발송하였다가 반송되자 납세의무자의 주소지 주민등록을 확인함이 없이 공시송달을 위한 공고를 하고 그 후로는 납세고지를 아니하였다면 위 납세고지서의 공시송달은 적법한 송달로서의 효력을 발생할 수 없으므로 이 과세처분은 아직 고지된 바 없어 무효이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
행정처분의 무효확인 청구소송에서는 이른바 소원전치주의나 제소기간의 제한 등에 관한 규정은 적용되지 않는다고 할 것이므로( 당원 1980.9.30 선고 79누65 판결 참조) 본건 과세처분의 무효확인을 구하고 있음이 기록상 분명한 이상 원고가 이 사건 소송을 제기함에 앞서 논지와 같은 지방세법상의 재조사청구, 심사청구등 소위 전심절차를 밟지 아니하였고 하여서 본건 제소가 부적법하다고는 할 수 없고 따라서 원심이 같은 이유로서 피고의 본안전항변을 배척하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법률적용의 잘못이 있다고는 할 수 없고 논지가 들고 있는 판례는 이 사건에는 적절한 것이 되지 못하므로 논지는 이유없다.
2. 제2점에 대하여,
지방세법 제51조, 제52조 제1항 제3호, 제65조, 국세기본법 제11조, 같은법시행령 제7조 등의 각 규정에 의하면, 납부 또는 납입의 고지, 독촉과 체납처분에 관한 서류는 명의인의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소에 송달하되 교부 또는 등기우편에 의함을 원칙으로 하며, 다만 주소, 거소, 영업소 또는 사무소가 불분명한 때에 한하여 공시송달을 할 수 있고, 주소 또는 영업소가 분명하지 아니한 때라 함은 주민등록표, 법인등기부 등에 의하여도 이를 확인할 수 없는 경우를 뜻한다고 할 것이고 이는 납세의무자인 영업자가 지방세법(1973.3.12 법률 제2593호로써 개정된 것까지)제145조, 동시행규칙 제62조에 따른 주소지변경신고를 하지 않았거나 식품위생법시행규칙 제28조 제2항(1973.9.26 보건사회부령 제422호로써 개정된 것까지)에 의한 영업자명의 변경신고를 주민등록표상의 주소와 다르게 하였다고 하여도 그 해석을 달리하여야 될 아무런 근거도 없다 고 할 것인바, 이와 같은 취지에서 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고는 서울 종로구 (주소 1 생략)에서 스카이 빠라는 상호로 유흥음식점을 경영하다가 1974.6.20. 소외인에게 위 영업을 양도하였고 원고의 주민등록표가 1968.10.20. 서울 중구 (주소 2 생략)으로 작성되었고 1969.11.4. 서울 종로구 (주소 3 생략)으로, 다시 1971.2.12. 같은 구 (주소 1 생략)으로, 1974.5.10. 경기 화성군 (주소 4 생략)으로, 1977.10.10. 서울 종로구 (주소 5 생략)으로 각 전출되어 있는 것으로 기재되어 있음에도 피고는 1976.7.15자 이 사건 납세고지서를 원고의 영업장소이었던 서울 종로구 (주소 1 생략)으로 발송하였다가 반송되자 원고의 주소지 주민등록을 확인하지 아니하고 1976.7.21자로 공시송달을 위한 공고를 하였고 그 후에는 피고가 원고에게 이 사건 납세의 고지를 하지 아니한 사실을 확정하고 이러한 사실관계 아래서는 위 납세고지서의 공시송달은 위 송달관계법령에 비추어 적법한 송달로서의 효력을 발생할 수 없고 따라서 본건 과세처분은 원고에게 아직 고지된 바 없으므로 무효라고 판단하고 있는바, 위와 같은 원심의 조치는 정당하고( 당원 1979.8.31. 선고 79누168; 1982.3.23. 선고 81누280 판결 각 참조) 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그렇다면 이 사건 상고는 이유없으므로 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 광산사고로 퇴직한 광산기계공이 정년까지 기계공으로서 종사할 수 없게 됨으로써 입은 손해는 기계공으로서의 노동능력상실에 따른 손해라고 할것이므로, 기계공임금을 기준으로 평가한 장래수익이 그 손해액이 될 것이나 사고로 인하여 일반노동능력이 감퇴되어 현실적으로 일반노동에 종사하는 경우에 농촌일용노임액을 기준으로 손해를 주장한다고 하더라도 이 역시 위 사고로 인하여 기계공으로 계속 근무하지 못하고 퇴직함으로 인하여 입은 손해라고 할 것이므로 이러한 농촌일용노임에 따른 일실이익청구와 기계공으로 종사하지 못함으로써 입은 일실퇴직금을 아울러 청구하지 못한다고 할 이유가 없다.

주문
원심판결중 재산상 손해배상청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 위자료 청구에 관한 상고를 기각한다.
위 상고기각 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유 1점을 본다.
논지는 원고가 피고 회사의 광산기계공으로 근무하다가 이 사건 사고로 인한 부상으로 말미암아 퇴직한 후부터 만 55세까지의 원고의 일실이익에 관하여 원심이 인상된 광산기계공 임금을 기준으로 하지 아니하고 농촌일용노임을 기준으로 하여 산정한 것은 채증법칙에 위반하고 일실이익 산정의 기준을 오해한 위법이 있다는 것이나, 기록에 의하면 원고 소송대리인은 원심 제4차 변론기일에서 스스로 원고의 위 퇴직 후의 일실이익을 농촌일용노임으로 청구할 뜻을 진술하고 있음이 명백하므로 위 원심조치는 원고의 청구에 따른 것으로서 정당하며 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 2점을 본다.
(1) 원심판결이유에 의하면 원심은 원고가 피고회사 산하 광업소에서 기계공으로 근무하다가 이 사건사고로 인한 부상으로 기계공으로서의 노동능력을 25퍼센트 정도 상실하여 앞으로 같은 직종에 더 이상 종사할 수 없게 되었고 일반 농촌일용노동자로서의 노동능력도 역시 25퍼센트 정도 감퇴된 사실을 확정한 후, 사고발생일 이후부터 피고 회사에서 퇴직할 때까지의 25개월간은 사고당시 지급받았던 기계공임금에 의한 일실이익을, 퇴직후부터 만 55세까지 119개월간은 농촌일용노임 중 이 사건 사고로 감퇴된 노동능력에 상응한 노임액에 의한 일실이익을 각각 인정하는 한편, 원고가 이 사건 사고가 없었더라면 피고 광산의 기계공 정년까지 기계공으로 계속 근무하다가 퇴직하면서 지급받게 될 단체협약 소정의 퇴직금을 상실하였음을 이유로 그 퇴직금 상당 손해금의 지급을 구한데 대하여 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 배척하였다.
즉 원고 주장의 일실퇴직금은 원고가 이 사건 사고가 없었더라면 기계공으로 계속 일하다가 정년퇴직할 것을 전제로 하여서만 가능한 것인데, 이 사건에서는 원고가 사고로 퇴직한 후 사고 당시와 같은 직종인 기계공으로 계속 종사할 것을 전제로 하지 아니하고 일반 농촌일용노동에 종사할 것을 전제로 일실이익을 산정하고 있으므로 원고가 기계공으로 정년퇴직할 것을 전제로한 일실퇴직금 청구는 부당하다는 것이다.
(2) 생각컨대, 원고와 같이 광산기계공으로 고용되어 근무하던 자가 광산사고로 인한 부상으로 더 이상 기계공으로 종사할 수 없게 되어 부득이 퇴직한 경우에 이와 같이 퇴직한 때로부터 기계공 정년까지 기계공으로 종사할 수 없게 됨으로써 입은 손해는 기계공으로서 노동능력상실에 대한 손해라고 할 것이므로 기계공 임금을 기준으로 평가한 장래수익이 일응 그 손해액이 될 것이다.
그러나 한편으로 원고는 기계공으로서는 부적격이 되어 어차피 남은 일용노동능력을 가지고 농촌노동에 종사할 수 밖에 없게 되었으므로 현실적으로 농촌노동에 종사할 경우에 그 노동능력의 감퇴에 따른 노임액 감소의 손해를 입게된 것인 바, 원고가 기계공 임금을 기준으로 손해액을 주장하지 아니하고 위와 같이 감퇴된 노동능력에 따른 농촌일용노임액을 기준으로 한 손해액을 주장한다고 하더라도 이 손해 역시 원고가 사고로 인하여 기계공으로 계속 근무하지 못하고 부득이 퇴직함으로 인하여 입게된 손해임에는 틀림없으니, 이와같은 손해의 주장이 기계공 정년까지 기계공으로 근속하지 못하게 되어 상실한 퇴직금에 대한 청구와 모순된다고 볼 수 없는 것이다.
다시 말하면 위와같은 농촌일용노임을 기준으로 한 일실이익 청구는 원고가 임의로 광산기계공으로부터 퇴직하여 농촌노동에 종사할 것을 전제로 한 것이 아니라 사고로 기계공으로서는 부적격이 되어 기계공 정년까지 근무하지 못하고 부득이 농촌일용노동에 종사할 수 밖에 없게 됨으로써 입은 손해금의 청구이므로 사고로 인하여 기계공으로 근속하지 못하게 됨으로써 입게된 손해인점에서는 일실퇴직금의 경우와 다를 바 없으니 위와 같은 농촌일용노임에 의한 일실이익과 일실퇴직금을 아울러 청구하지 못한다고 볼 아무런 이유가 없다.
원심이 인용한 당원 1981.9.8. 선고 80다3211 판결은 광부로 종사하던 피해자가 군복무를 마치고 장차 사고와 관계없이 임의로 농촌일용노동에 종사할것을 전제로 일실이익을 청구한 사안에 관한 것이므로 이 사건에 적절한 선례라고 볼 수 없다.
(3) 그렇다면 원심이 원고의 기계공 정년까지의 일실이익금 청구가 농촌일용노동에 종사할 것을 전제로 한 것이라는 이유로 기계공으로 계속 근무할 것을 전제로 한 퇴직금 상당 손해금청구는 부당하다고 판단하였음은 일실이익의 성질을 정확히 파악하지 못함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른것이라고 하지 않을 수 없고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 규정된 파기사유에 해당한다고 할 것이다.
3. 그러므로 상여금에 관한 상고이유의 판단을 생략하고 원심판결 중 재산상 손해배상청구에 관한 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하며, 위자료청구에 관한 상고는 그 상고이유의 주장이 전혀 없으므로 기각하고 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 외국으로부터 우리나라에 도착된 물품을 우리나라에 인취하는 수입물품에 대하여는 조약에서 관세법과 다른 특별한 규정이 있는 때를 제외하고는 관세법에 따라서 관세를 부과하도록 되어 있고 이러한 수입물품은 신품여하를 불문한다고 해석되므로 피고인이 우리나라에 입국할 때에 패용하거나 착용하였던 물건도 과세대상이 된다할 것이다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
압수된 다이야반지 2.02카라트 1개(증 제1호) 동 에메랄드반지 1개(증 제2호) 동 밍크반코드 1개(증 제3호)를 피고인으로부터 각 몰수한다.

이유
검사의 항소이유의 요지는 첫째, 관세법 제2조 제1항과 동법 제3조에 의하면 외국으로부터 우리나라에 도착한 물품은 신품여부를 불문하고 과세하게 되어 있으므로 피고인이 1973.1.15. 일본국으로부터 우리나라에 입국할 때에 패용하거나 착용하였던 본건 다이야반지 및 에메랄드반지 각 1개와 밍크반코트 1벌이 비록 공소외 1로부터 결혼선물로 받은 물품이라 하더라도 관세법상의 과세대상인 점은 분명하고, 둘째, 피고인은 수차에 걸쳐 일본국을 왕래한 사람이므로 귀중품을 소지하고 입국할 때에는 그에 대한 신고를 반드시 하여야 된다는 점은 피고인이 고등교육을 받은 학력의 소유자임에 비추어 능히 지실하였다 할 것임에도 불구하고 원심은 본건 물건은 관세법상 과세대상물품이 아니며, 피고인이 위 물품을 소지하게 된 경위, 귀국하게 된 동기 및 그 당시의 정황에 비추어 피고인에게는 관세를 포탈하려는 범의를 인정할 수 없다고 하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 관세의 과세대상 물품에 대한 법리를 오해하였을 뿐만 아니라 사실을 오인한 위범이 있다는 것이다.
살펴보건대 외국으로부터 우리나라에 도착된 물품을 우리나라에 인취하는 수입물품에 대하여는 조약에서 관세법과 다른 특별한 규정이 있는 때를 제외하고는 관세법에 따라서 관세를 부과하도록 되어 있으므로( 관세법 제2조 제1항 제1호 및 동법 제3조) 이러한 수입물품에는 신품여하를 불문하고 모두 포함된다고 해석되고, 원심이 적법한 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들 피고인의 당심법정에서의 진술, 당심증인 공소외 2의 증언, 검사작성의 공소외 2에 대한 진술조서 및 공소외 2작성의 진술서의 각 기재를 종합하여 보면, 피고인에게는 본건 관세를 포탈하려는 고의가 있음을 충분히 인정될 수 있고, 이를 뒤집을 아무런 증거가 없으니 피고인은 본건 관세포탈의 죄책을 면할 수 없음에도 불구하고, 원심이 피고인이 우리나라에 입국할 때에 패용하거나 착용하였던 위 물건은 과세대상이 아닐 뿐만아니라 당시 피고인에게는 관세포탈의 고의가 없었다고 인정하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 관세의 과세대상물품에 대한 법리를 오해하고 사실을 오인한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 있어 검사의 항소는 그 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 형사소송법 제364조 제6항 , 동법 제361조의 5의 제14호에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
(범죄사실)
피고인은 일본에 거주하다가 1973.1.15. 23:00경 김포공항을 경유 입국함에 있어 하등의 신고없이 그 남편인 재일교포 공소외 1로부터 받은 밍크반코트와 다이야반지 2.02카라트 1개를 착용하고 에메랄드반지 1개를 코트 호주머니 속에 은닉하여 김포세관을 통과함으로써 부정한 방법으로 관세금 319,000원을 포탈한 것이다.
(증거의 요지)
1. 피고인의 원심 및 당심의 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
1. 당심증인 공소외 2의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 공소외 2에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰관 직무취급작성의 공소외 1, 공소외 3에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 공소외 2작성의 진술서등 판시사실에 부합하는 기재
1. 압수된 증 제1호 내지 동 제4호증의 현존사실 및 기재내용
1. 행정서기보 원충목작성의 감정서중 판시 포탈세액에 부합하는 기재
(법령적용)
피고인의 판시소위는 관세법 제180조 제1항에 해당하므로 소정형중 징역형을 선택하고, 그 형기범위내에서 징역 1년에 처하고 피고인은 초범이고 본건 물품은 모두 피고인이 남편이던 공소외 1로부터 결혼선물로 받아 착용 또는 패용하여 오던 물품인 점, 기타 정상에 참작할만한 사유가 있어 그 형의 선고는 이를 유예하여 줌이 타당하다고 인정되므로 형법 제59조 제1항에 의하여 피고인에 대한 위 형의 선고는 이를 유예하기로 하고, 압수된 다이야반지 2.02카라트 1개(증 제1호), 동 에메랄드반지 1개(증 제2호) 및 동 밍크반코트 1개(증 제3호)는 피고인이 본건 범행에 제공한 피고인소유의 물건이므로 관세법 제180조 제1항 후단에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수하기로 하여 주문과 같이 판결한다.