Summary: 피감호청구인이 6회의 절도 실형 전과가 있고 마지막 형의 집행 종료 후 9개월 만에 다시 범행을 저질렀으나, 출소 후 그 피감호청구인을 식당종업원으로 근무하게 하고 약혼자를 소개시켜 주는 등 재생을 도와주는 자가 있고, 그 약혼자와 피감호청구인이 결혼식까지 올리기로 예정되어 있고, 현재 그 약혼자가 피감호청구인의 자식을 임신까지 하고 있으며, 피감호청구인의 범행이 우발적인 계기로 순간적인 유혹에 의하여 저질러진 점에 비추어, 그 피감호청구인에게 재범의 위험성이 없다고 보아 보호감호청구를 기각한 사례.

주문
피고인을 징역 2년에 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 중 110일을 위 형에 산입한다.
이 사건 보호감호청구를 기각한다.

이유
범죄사실
피고인은 1979. 3. 12. 전주지방법원 정읍지원에서 절도죄 등으로 징역 장기 1년 단기 10월을, 1980. 11. 4. 같은 지원에서 상습절도죄 등으로 징역 장기 2년 단기 1년 6월을, 1983. 9. 15. 광주고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년을, 1987. 2. 20. 대전지방법원에서 특수절도죄 등으로 징역 1년 및 벌금 100,000원을, 1988. 6. 14. 같은 법원에서 특수절도죄로 징역 8월을, 1991. 7. 18. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 5년을 각 선고받고, 1995. 12. 27. 그 마지막 형의 집행을 마친 자인바, 상습으로, 1996. 9. 26. 11:30경 서울 노원구 중계동 (상세주소 생략)에 있는 피해자의 집에 이르러 위 집 현관출입문 옆 신발장에 있는 열쇠를 이용하여 그 출입문을 열고 위 집에 들어가, 그 집 안방에 있던 피해자 소유의 삼성 브이티알 1대(증 제1호) 시가 금 400,000원 상당을 가지고 나와 이를 절취하였다.
증거의 요지
판시 첫머리 전과, 상습성의 점을 제외한 나머지 판시 사실은,
1. 피고인이 이 법정에서 한 진술
1. 검사가 작성한 피고인에 대한 제1회, 제2회 피의자신문조서의 일부 진술기재
1. 검사가 작성한 피해자에 대한 진술조서의 진술기재
1. 사법경찰리가 작성한 압수조서의 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있고,
판시 첫머리 전과의 점은,
1. 피고인이 이 법정에서 한 진술
1. 서울지방검찰청 북부지청 검찰주사보 김백중이 작성한 대전지방법원 88고단561호 사건, 같은 법원 86노1467호 사건, 서울고등법원 91노1954호 사건, 전주지방법원 정읍지원 79고단44호 사건의 판결문 사본들의 각 기재
1. 노원경찰서장이 작성한 피고인에 대한 범죄경력조회의 기재 등에 의하여 이를 인정할 수 있으며, 판시 상습성의 점은, 피고인은 판시와 같이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 수회 처벌받은 실형 전과가 있는 데다가, 각 실형의 집행을 마친 후 단기간 만에 다시 판시와 같은 종류의 범행을 계속하여 저질러 온 점에 비추어 그 습벽을 인정할 수 있다고 인정되므로, 판시 사실은 모두 그 증명이 있다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조(유기징역형 선택)
2. 누범 가중
형법 제35조(1995. 12. 27. 형의 집행을 마친 전과가 있으므로 형법 제42조 단서의 제한 내에서 가중)
3. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(장물이 가환부되어 피해가 회복된 점, 피고인이 범행을 뉘우치고 있는 점, 피고인의 성장·가정환경 등 정상참작)
4. 미결구금일수 산입
형법 제57조
보호감호청구부분
이 사건 감호청구원인사실은, 피고인이 판시 범죄사실의 범행을 저지르고, 그 재범의 위험성이 있다는 것이다.
살피건대, 사회보호법 제5조에서 말하는 "재범의 위험성"이란 재범의 가능성만으로는 부족하고 피감호청구인이 장차 다시 범죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있어야 할 것이므로, 이를 인정하기 위하여는 피감호청구인의 연령, 직업, 생활정도, 가족관계, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 하고, 또 피감호청구인에게 동종의 전과가 있고, 당해 범행이 상습의 습벽에 의한 것이라 하여 반드시 재범의 위험이 있다고 할 수 없다(대법원 1991. 11. 22. 선고 91감도128 판결, 1992. 9. 22. 선고 92감도13 판결 등 참조)고 할 것인바, 위와 같은 판단 기준에 따라 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있는지에 대해 살펴보기로 한다.
앞서 든 증거들과 증인 1, 2가 이 법정에서 한 진술에 의하면, 피감호청구인은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 1979.부터 1995. 사이에 6회, 형기 합계 11년 8월의 징역형을 선고받아 그 형의 집행을 받았고, 최종적으로 1995. 12. 27. 그 형의 집행을 마쳤는데, 그 이후에는 이 사건 범행까지 약 9개월 정도를 피감호청구인을 데리고 있는 증인 2 경영의 식당에서 열심히 일을 하여온 사실, 피감호청구인은 1996. 3.경 같은 고향에서 피감호청구인의 아버지를 알고 지내는 위 증인 2를 만났는데, 위 증인 2는 과거에 피감호청구인의 아버지에게 신세를 진 것이 있어 이에 대하여 보답하겠다는 생각으로 피감호청구인을 서울에 있는 자신의 식당에 데리고 와 종업원으로 일하게 하고, 자신의 집에 피감호청구인을 숙식하게 한 사실, 그와 함께 위 증인 2는 피감호청구인이 가정을 가지게 하기 위하여 피감호청구인의 현재 약혼녀인 증인 1을 소개시키는 등 피감호청구인을 보살펴 온 사실, 피감호청구인은 위 증인 1을 만나 위 증인 1과 결혼하기로 약속하고, 1996. 11. 17. 예식장에서 결혼식을 할 예정이었고, 위 증인 1은 피감호청구인과 사이의 자식을 현재 임신하고 있는 사실, 피감호청구인은 순간적인 유혹을 이기지 못하여 이 사건 범행을 저지른 것으로서, 그 잘못을 뉘우치며 이 같은 범행을 다시는 저지르지 않겠다고 다짐하고 있는 사실, 한편 위 증인 1은 지금도 피감호청구인과 결혼하여 계속 같이 살 것을 다짐하고 있고, 위 증인 2도 피고인을 계속하여 보살필 것이라고 하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면, 이미 수차례의 절도죄 등으로 처벌을 받았던 피감호청구인이 일순간의 잘못으로 그 범행 유혹을 단호히 억제하지 못하고 다시 이 사건 절도범행을 저지르기는 하였으나, 한편 피감호청구인은 출소한 이후 사회에 복귀하여 피감호청구인을 데리고 있는 위 증인 2의 도움과 자신의 의지로 그 나름대로 정상적인 사회인으로 생활하기 위하여 노력하여 오다가 우발적인 계기에 의하여 이 사건 범행에 이르게 되었던 것으로 판단된다. 그리고 피감호청구인의 마지막 형의 종료 이후의 행적과 생활태도나 방법, 생활 정도, 이 사건 범행의 동기, 범행 후의 정황 등을 고려해 볼 때, 이 사건 범행이나 원심 판시와 같은 피감호청구인의 과거 범죄 경력, 절도의 상습성만으로 그에게 재범의 위험성 즉 장래에 다시 죄를 저지를 상당한 개연성이 있다고 선뜻 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 충분한 자료도 없다.
그러므로, 위 감호청구원인사실은 재범의 위험성을 인정할 자료가 부족하므로 사회보호법 제20조 제1항에 의하여 이 사건 보호감호청구를 기각하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상호명의신탁 등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 환지가 제자리 환지이고 위치 및 지형이 별로 변경이 됨이 없이 종전 토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하여도, 종전의 상호명의신탁 관계는 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하게 되는 것에 불과하다고 할 것이나, 환지 후에도 공유자들이 환지 중 일부분을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호명의신탁 관계에 있다고 할 수 있거나 공유자들 상호간에 묵시적으로 각 종전의 사용 상태를 그대로 유지, 사용·수익하기로 하였다는 등의 특별한 사정이 있다면 환지 후에도 구분소유적 공유관계는 그대로 유지된다고 보아야 한다.

[2] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전, 불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이지만, 당사자가 어떠한 법률효과를 주장하면서 미처 깨닫지 못하고 그 요건사실 일부를 빠뜨린 경우에는 법원은 그 누락사실을 지적하고, 당사자가 이 점에 관하여 변론을 하지 아니하는 취지가 무엇인지를 밝혀 당사자에게 그에 대한 변론을 할 기회를 주어야 할 의무가 있다.

주문
원심판결 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 7에 대한 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고 6의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 원고 6이 부담한다.

이유
1. 원고 6의 상고에 대한 판단
기록에 의하면, 원고 6이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고 또 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였음이 명백하므로(원고 6의 상고이유서는 상고이유서 제출기간이 경과한 후인 2002. 11. 28.에 제출되었다.), 민사소송법 제429조에 의하여 원고 6의 상고를 기각하기로 한다.
2. 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 7의 상고에 대한 판단
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 경상북도 칠곡군은 ○○면 △△지구 경지정리사업인가를 받아 직접 토지 678,118평에 대한 경지정리사업을 시행하여 1967. 5. 31. 준공하였고, 이에 따른 환지계획은 1969. 12. 29. 확정되었는데, 위 경지정리사업을 하기 전에 경북 ○○읍 □□동(이하 '□□동'이라고만 한다) 222-1 전 1,605평은 소외 1, 소외 2, 소외 3이 내부적으로 특정 부분을 구분하여 소유하던 토지였으나, 등기부상으로는 위 3인이 소외 1 7/33, 소외 2 15/33, 소외 3 11/33의 비율로 이를 공유하는 것으로 지분이전등기가 경료되어 있었고, 그 중 소외 1이 내부적으로 구분소유하던 부분 중 188평은 위 경지정리사업구역에서 제외되고 나머지 1,417평만 위 경지정리사업구역에 포함되었으며, 위 1,605평은 1970. 2. 20. 분할되어 소외 1이 내부적으로 구분소유하던 위 188평은 □□동 222-2 전 188평으로 되고, 나머지 1,417평은 □□동 222-1 전 1,248평과 □□동 222-3 전 169평으로 된 사실, 위 경지정리사업구역에 포함된 □□동 222-1 전 1,248평 및 □□동 222-3 전 169평, 합계 1,417평은 환지계획에 의하여 □□동 255-4 답 523평, □□동 255-6 답 427평 및 □□동 255-10 답 274평으로 환지된 후, 1970. 2. 27. 위 3필지에 관하여 소외 1 7/33, 소외 2 15/33, 소외 3 11/33의 비율로 위 3인이 공유하는 것으로 '환지에 의한 전사' 등기가 마쳐진 사실, 환지 후 □□동 255-4 답 523평과 같은 동 255-10 답 274평은 1976. 12. 24. 합병되어 같은 동 255-4 답 797평으로 되었다가 다시 수회 합병과 분할을 거쳐 원심판결 별지 목록 기재 토지들(이하 '이 사건 토지들'이라 한다) 및 □□동 255-33, 255-37, 255-43, 255-44 토지로 되었는데, 현재 이 사건 토지들에 관하여 소외 1 7/33, 소외 2 15/33, 소외 3 11/33의 비율로 위 3인이 공유하는 것으로 '환지에 의한 전사' 등기가 마쳐진 사실, 한편 소외 3이 이 사건 환지계획이 확정되기 전에 자신이 사실상 소유하던 부분을 소외 4에게 매도하였고, 이를 소외 4는 소외 5에게, 소외 5는 소외 6에게 각 매도하였으며, 1971. 3. 3. 환지 후의 □□동 255-6 답 427평 중 소외 1, 소외 2의 지분에 관하여 1971. 2. 27. 매매를 원인으로 하여 소외 6 앞으로 각 지분에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고들은 이 사건 환지계획이 확정된 후에 환지에 관하여 상호명의신탁 및 명의신탁해지 약정을 체결하였다고 주장하고 있으나, 소외 1은 이 사건 환지계획이 확정되기 전인 1968. 3. 28.경에 이미 사망하였으므로 위 각 약정의 당사자가 될 수 없는 점, ② 원고들 주장대로 환지 전의 1,605평을 등기부상의 지분비율(소외 1 7/33 = 약 21%, 소외 2 15/33 = 약 46%, 소외 3 11/33 = 약 33%)과 달리 소외 1 357평(= 357/1,605, 약 22%), 소외 2 827평(= 827/1,605, 약 52%), 소외 3 421평(= 421/1,605, 약 26%)의 비율로 사실상 구분소유하고 있었고 환지 후에도 같은 비율로 구분소유하기로 하였다가 상호명의신탁을 해지하였다면 환지 전과 환지 후의 구분소유 비율이 동일하여야 하고, 환지 전의 1,605평 중 위 경지정리사업에 편입된 1,417평은 환지 후 1,224평으로 감보되었으므로, 환지 후의 상호명의신탁 해지로 인하여 소외 1의 단독소유로 될 면적은 환지 전에 소외 1이 구분소유하던 면적보다 작아야 함에도 불구하고, 오히려 환지 후 소외 1의 딸인 원고 7의 소유로 등기된 □□동 222-2 전 188평과 명의신탁의 해지로 인하여 소외 1의 단독소유로 되어야 한다고 원고들이 주장하는 □□동 255-10 답 274평을 합산한 면적은 환지 전에 소외 1이 단독으로 소유하였다고 원고들이 주장하는 357평보다 105평이나 증가한 462평이 되는 점, ③ □□동 255-4 답 523평과 □□동 255-10 답 274평 및 그 토지들로부터 분할된 이 사건 토지들은 이 사건 환지계획이 확정되기 전부터 1972. 7. 1.까지는 망 소외 7이, 그 다음부터 앞서 본 원고 5의 소외 8에 대한 소유권이전등기말소 소송이 종료될 때까지는 소외 7의 아들인 소외 8이 순차 경작하였는데, 소외 1 또는 그 상속인들이 소외 7 및 소외 8에게 자신들이 구분소유하던 토지의 경작을 부탁하였음을 인정할 증거가 없는 점, ④ 제1심법원에서 진술간주된 피고 2의 2000. 4. 28.자 답변서는 원고들의 당초 청구원인인 매매 사실에 대한 자백으로 볼 수 있을 뿐 변경된 청구원인인 상호명의신탁 해지 사실에 대한 자백으로 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 원고들 주장사실에 부합하는 증거들은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고들의 청구를 모두 배척하였다.
나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
상호명의신탁 등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 환지가 제자리 환지이고 위치 및 지형이 별로 변경이 됨이 없이 종전 토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하여도, 종전의 상호명의신탁 관계는 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하게 되는 것에 불과하다고 할 것이나, 환지 후에도 공유자들이 환지 중 일부분을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호명의신탁 관계에 있다고 할 수 있거나 공유자들 상호간에 묵시적으로 각 종전의 사용 상태를 그대로 유지, 사용·수익하기로 하였다는 등의 특별한 사정이 있다면 환지 후에도 구분소유적 공유관계는 그대로 유지된다고 보아야 한다( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결, 1999. 1. 15. 선고 98다8950 판결 등).
한편, 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전, 불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이지만, 당사자가 어떠한 법률효과를 주장하면서 미처 깨닫지 못하고 그 요건사실 일부를 빠뜨린 경우에는 법원은 그 누락사실을 지적하고, 당사자가 이 점에 관하여 변론을 하지 아니하는 취지가 무엇인지를 밝혀 당사자에게 그에 대한 변론을 할 기회를 주어야 할 의무가 있다( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94누4352 판결, 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결 등 참조).
그런데 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 환지 전의 □□동 222-1 전 1,605평은 소외 1, 소외 2, 소외 3이 내부적으로 특정 부분을 구분하여 소유하던 토지였고, 그 중 소외 3은 자신이 소유하고 있던 토지 부분을 이 사건 환지 확정 전에 이미 소외 4에게 매도하였으며, 이를 소외 4는 소외 5에게, 소외 5는 소외 6에게 각 매도하였고, 1971. 3. 3. 환지 후의 □□동 255-6 답 427평 중 소외 1, 소외 2의 지분에 관하여 1971. 2. 27. 매매를 원인으로 하여 소외 6 앞으로 각 지분에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다는 것이고, 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 토지들은 환지 전부터 소외 2로부터 관리위탁을 받아 소외 8과 소외 7이 이를 점유, 경작해 오던 중 1972. 7. 1. 소외 7이 사망하여 그 때부터는 소외 8이 소외 7의 점유를 승계받아 이 사건 토지들을 단독으로 점유, 경작해 온 사실을 알 수 있으며, 피고들이 이 사건 토지들에 관하여 이 사건 소제기 이전까지 어떠한 권리행사를 하였다는 자료를 기록상 찾아볼 수 없다.
위와 같은 여러 사정, 특히 이미 환지 전에 소외 3이 제3자에게 매각한 구분소유 토지 부분에 관하여 환지 후에 위와 같이 소외 1, 소외 2가 각자의 지분을 이전해 주었음에도 이에 관한 대가를 받았다는 흔적을 기록상 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 환지 후에도 공유자들 상호간에 묵시적으로 각 종전의 사용 상태를 유지, 사용·수익하였거나, 아니면 적어도 환지 후에는 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하였는데, 소외 3은 이미 환지 전에 자신의 구분소유 토지 부분을 제3자에게 매각함으로써 등기부상 형식적으로는 소외 3과 소외 1, 소외 2가 환지 후의 토지를 공유한 것으로 되어 있으나 실제로는 소외 3의 지분은 없고, 소외 1(다만, 기록에 의하면 소외 1은 1968. 3. 28. 사망하였음을 알 수 있으므로, 실제로는 소외 1의 상속인들이 될 것이다.)과 소외 2가 환지 후의 이 사건 토지들을 공유해 왔다고 볼 여지도 있다.
그런데 원고들은 소외 3이 이미 환지 전에 자신의 구분소유 토지 부분을 제3자에게 매각하여 소외 1과 소외 2가 이 사건 환지 후 □□동 255-6 답 427평 중 자신들의 지분에 관하여 1971. 3. 3. 소외 6 앞으로 각 지분에 관한 소유권이전등기를 하였으므로 소외 3의 상속인들인 피고들로서는 원고들에게 이 사건 토지의 소외 3 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 의무가 있다는 취지로 주장한 바 있는데, 여러 필지를 등기부상 공유하는 공유자들이 공유자들 중 1인에 대하여 그의 공유지분에 해당하는 몫의 토지를 단독소유로 귀속시키면서 다른 공유토지들에 대하여는 공유관계를 그대로 유지한다는 것은 매우 이례에 속하고, 공유자들(공유자의 일부가 사망한 경우라면 그 상속인들) 사이에 공유로 등기된 토지 중 일부분을 각 특정 소유하여 상호명의신탁관계에 있다면 그 명의신탁을 해지하거나, 본래의 공유라면 공유물 분할약정을 한 다음에 위와 같은 등기가 이루어지는 것이 보통일 것이므로, 위 주장 속에는 환지 확정 후에도 상호명의신탁관계가 유지되어 왔고, 적어도 소외 3의 구분소유 토지에 해당하는 토지를 소외 6 앞으로 단독등기를 할 무렵에는 소외 1의 상속인들과 사이에 명의신탁을 해지하는 약정을 하였거나, 또는 이 사건 환지 후의 토지가 구분소유적 공유관계가 아닌 순수한 공유물로 전환된 경우에는 늦어도 1971. 3. 3. 소외 6 앞으로 위 토지에 관한 단독등기가 마쳐질 당시 당사자들 사이에 공유물분할 약정이 있었다는 취지가 포함된 것으로 볼 여지가 있다.
사정이 위와 같다면, 원심으로서는 적절한 석명권 행사를 통하여 원고들의 이 사건 청구원인이 무엇인지를 구체적으로 밝혀내고, 만일 이 사건 환지 후의 토지의 권리관계가 원고들 주장과 같은 상호명의신탁관계라고 한다면 소외 1이 1968. 3. 28. 사망한 이후 소외 1의 상속인들과 다른 공유자들 사이에 그 주장과 같은 상호명의신탁계약 해지약정이 있었는지 여부 등을 더 심리할 필요가 있다고 할 것이고, 만일 이 사건 환지 후의 토지의 권리관계가 상호명의신탁관계가 아닌 순수한 공유관계라고 한다면 원고들 주장과 같은 공유물분할 약정이 언제, 누구와 사이에 있었는지 여부, 소외 1의 사망 이후에는 이 사건 환지 후의 토지의 관리 및 처분행위를 누가 했는지 여부 등을 더 심리한 다음 원고들의 청구의 당부를 판단하는 등의 조치를 하였어야 함에도 원심이 만연히 소외 1이 이 사건 환지계획이 확정되기 전인 1968. 3. 28.경에 이미 사망하였다는 등의 이유로 원고들의 청구를 배척하고 말았으니, 거기에는 필요한 심리를 다하지 않았거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 7의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 6의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제4호와 제2항 및 그에 근거한 같은법시행령 제36조 제1항, [별표 1] 제6호에서 불공정거래행위의 한 유형으로 사업자가 '자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위'를 규정하고 있는 것은, 현실의 거래관계에서 경제력에 차이가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 법이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 사업자에 대하여 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지시키고자 하는 데 그 취지가 있는 것으로서, 여기서 말하는 거래상의 지위를 부당하게 이용하였는지 여부는 당사자가 처하고 있는 시장 및 거래의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품 또는 용역의 특성, 그리고 당해 행위의 의도·목적·효과·영향 및 구체적인 태양, 해당 사업자의 시장에서의 우월한 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 하며, 한편 같은법시행령 제36조 제1항, [별표 1] 제6호 (가)목 소정의 '구입강제'에 있어서 '거래상대방이 구입할 의사가 없는 상품 또는 용역'이라 함은 행위자가 공급하는 상품이나 역무뿐만 아니라 행위자가 지정하는 사업자가 공급하는 상품이나 역무도 포함한다 할 것이고, '구입하도록 강제하는 행위'라 함은 상대방이 구입하지 않을 수 없는 객관적인 상황을 만들어 내는 것을 포함한다.

[2] 컨테이너를 이용한 육·해상 복합운송의 경우 해상운송업체가 거래상의 우월한 지위를 이용하여 거래상대방인 화주들에게 자기가 지정한 육상운송업체를 이용하도록 안내문을 발송하고 일부 업체에 대하여는 그 이용을 적극적으로 권유하였을 뿐만 아니라 합리적인 이유 없이 다른 육상운송업체를 이용하려는 화주들에게는 컨테이너를 배정하지 않음으로써 화주들로 하여금 어쩔 수 없이 해상운송업체가 지정한 업체로부터 육상운송용역을 제공받도록 사실상 강요한 행위가 '구입강제행위'로서 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제4호 소정의 '거래상의 지위 남용행위'에 해당한다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제2점에 대하여
독점규제및공정거래에관한법률(이하 '법'이라고 한다) 제23조 제1항 제4호와 제2항 및 그에 근거한 법시행령 제36조 제1항, [별표 1] 제6호에서 불공정거래행위의 한 유형으로 사업자가 '자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위'를 규정하고 있는 것은, 현실의 거래관계에서 경제력에 차이가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 법이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 사업자에 대하여 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지시키고자 하는 데 그 취지가 있는 것으로서, 여기서 말하는 거래상의 지위를 부당하게 이용하였는지 여부는 당사자가 처하고 있는 시장 및 거래의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품 또는 용역의 특성, 그리고 당해 행위의 의도·목적·효과·영향 및 구체적인 태양, 해당 사업자의 시장에서의 우월한 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 하며(대법원 2000. 6. 9. 선고 97누19427 판결 참조), 한편 법시행령 제36조 제1항, [별표 1] 제6호 (가)목 소정의 '구입강제'에 있어서 '거래상대방이 구입할 의사가 없는 상품 또는 용역'이라 함은 행위자가 공급하는 상품이나 역무뿐만 아니라 행위자가 지정하는 사업자가 공급하는 상품이나 역무도 포함한다 할 것이고, '구입하도록 강제하는 행위'라 함은 상대방이 구입하지 않을 수 없는 객관적인 상황을 만들어 내는 것을 포함한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고를 비롯한 부산 - 일본 시모노세끼 사이의 해상운송업체의 현황, 원고가 제공하는 해상운송용역의 장점 및 원고의 선박을 이용하는 화주들이 취급하는 화물의 특성, 컨테이너를 이용한 육·해상 복합운송에 있어서 화주가 육상운송업체를 지정하는 방식 및 해상운송업체가 육상운송업체에게 컨테이너를 제공하는 방식 등에 관한 거래의 관행, 원고가 주식회사 동방 등을 자신의 육상운송업체로 지정한 경위 및 다른 육상운송업체인 주식회사 환광이 화주들의 화물을 육상운송하여 온 상황, 원고가 1998. 8. 13. 씨앤드씨통운 주식회사를 육상운송업체로 지정한 후, 화주들에게 씨앤드씨통운 주식회사를 이용하여 육상운송을 하여 줄 것을 요청하여 오다가, 1999. 1. 16. 화주들에게 안내문을 보낸 이후에는, 화주들이 육상운송업체로 주식회사 환광을 이용하기를 원하는 경우에도 원고가 위 회사에게 컨테이너를 제공하지 않음에 따라 화주들이 부득이 씨앤드씨통운 주식회사 또는 주식회사 동방을 통하여 육상운송을 하게 된 사정 등을 인정한 다음, 이러한 사실관계에 비추어 보면, (1) 원고는 부산과 시모노세끼 사이의 해상운송에 있어서 다른 해상운송업체에 비하여 운송여건이 우위에 있어서 농·수산물 수출업체인 화주들로서는 해상운송계약체결에 있어 원고의 요구를 받아들일 수밖에 없는 처지에 있으므로, 해상운송계약 체결에 있어서 원고는 거래 상대방인 화주들에 대하여 우월한 지위에 있다 할 것이고, (2) 컨테이너를 이용한 육·해상 복합운송의 경우 육상운송업체의 지정은 운송료 및 필요한 서비스의 내용 등을 종합적으로 고려한 화주의 자유로운 의사에 따라 이루어져야 할 것으로서 특별한 사정이 없는 한 해상운송업체가 이를 제한할 수는 없고, 또한 해상운송업체로서는 특별한 사정이 없는 한 화주가 지정하는 육상운송업체에 대하여 컨테이너를 배정하여야 할 것인데, 그럼에도 원고가 화주들에 대하여 원고가 지정한 육상운송업체를 이용하도록 안내문을 발송하고 일부업체에 대하여는 그 이용을 적극적으로 권유하였을 뿐만 아니라 합리적인 이유 없이 주식회사 환광을 이용하려는 화주들에게는 컨테이너를 배정하지 않음으로써 화주들로 하여금 어쩔 수 없이 원고가 지정한 씨앤드씨통운 주식회사 등으로부터 육상운송용역을 제공받도록 사실상 강요하였다 할 것이므로, 결국 원고의 위와 같은 행위는 거래상의 우월한 지위를 이용하여 정상적인 거래관행에 비추어 부당하게 거래상대방이 구입할 의사가 없는 육상운송용역을 자기가 지정한 업체로부터 구입하도록 강제하는 행위로서, 법 제23조 제1항 제4호 소정의 거래상의 지위 남용행위에 해당한다고 할 것이므로, (3) 이에 대하여 그 시정을 명하고 과징금을 부과한 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 판단한 후, 주식회사 환광이 사업상 비리가 있고, 원고에 대하여 컨테이너의 파손·분실 등에 관한 보장책을 마련하지 않았기 때문에, 원고가 주식회사 환광에 대하여 컨테이너를 배정하지 않은 것일 뿐이므로 원고의 위와 같은 조치는 정당하다는 등의 원고의 주장은 이유 없다고 배척하였다.
기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 거래상 지위의 남용 및 구입강제에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제1점 및 제3점에 대하여
기록에 의하면, 원고는 원심에서 이 사건 자신의 행위가 거래상 지위의 남용행위에 해당하지 않는다든가, 과징금 75,000,000원의 부과처분이 너무 과중하여 부당하다고 주장하였을 뿐이고, 원고가 자신의 행위로 인하여 경제적인 이득을 얻은 바 없으므로 과징금 부과처분은 위법하고, 이 사건 과징금처분 중 3. 라.항 부분은 위법하여 취소되어야 한다거나, 이 사건 처분 중 공표명령은 너무 과중하여 위법한 처분이라는 주장은 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고, 원심에서 이를 주장한 바가 없으므로, 이 점은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 법인의 대표자가 법원의 결정에 의하여 그 직무집행이 정지된 경우에도 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차는 중단되지 아니하지만 종국판결이 소송대리인에게 송달됨으로써 그 소송절차는 중단된다.

나. 소송절차 중단중에 제기된 상소는 부적법한 것이지만 상소심법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고 서울특별시의 첫째 상고이유 및 나머지 피고들의 상고이유를 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 법인의 정관에 의하여 원고 법인의 이사는, 이사 및 평의원연석회의에서 이사장 및 부이사장은 이사회에서 이사중에서 각 선출하여 문공부장관의 승인을 받아 취임하고, 그 임기는 각 4년으로 중임할 수 있으며, 이사장은 원고 법인을 대표하고, 그의 유고시에는 부이사장이 그 직무를 대행하게 되어 있음을 밝힌 다음, 그 원용의 증거 및 기록에 의하여, 원고 법인의 이사장이던 소외 1은, 그가 이 사건 소송을 재기하기 이전인 1978.3.25 그 임기가 만료되었으나, 같은 해 2월 다시 이사장으로 선출되어 문공부장관의 취임승인은 얻지 못한 채, 원고 법인의 대표자인 이사장으로서의 직무에 계속 종사하며 이 사건 소송을 수행하여 오던 중, 이 소송이 원심법원에 계속하고 있던 1979.9.1 서울민사지방법원의 결정에 의하여 그 직무집행이 정지되었는데, 그 후임자나 직무대행자가 따로 선임되지 아니하여, 1979.1.6 이사 및 평의원연석회의에서 부이사장으로 선출된 바 있는, 소외 2가 원고 법인의 부이사장으로서(이에 앞서 1977.11.14. 소외 3이 부이사장으로 선출된 바 있으나 그는 1979.1.6 위 연석회의에서 해임되었다) 이사장 유고시의 직무대행에 관한 위 정관규정에 따라, 이 사장 직무대행자인 대표자로 되어 이 사건 소송을 수행하여 온 사실을 인정하고, 그렇다면 위 소외 1은 위 직무집행이 정지되기 전까지는, 임기가 만료된 법인의 대표자인 이사장은 후임자의 선임이 있을 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있는 법리에 따라, 원고 법인의 대표자로서의 직무를 계속 수행할 수 있었고, 그 이후로는 위 정관규정에 의하여, 1979.1.6 부이사장으로 취임한 위 소외 2가 이사장 직무대행자로서 원고 법인을 대표할 수 있게 되었다 할 것이니, 1979.11.15 그를 원고 법인의 대표자로 하여 수행 되어온 이 사건 소송절차는 적법한 것이라고 판시하였다.
그러나 위 소외 2는, 원심판결문 자체에서 보아도 그가 적법한 선출기관에서 부이사장으로 선출된 것이 아님이 분명할 뿐더러, 기록에 의하면, 그에 대하여 위 정관의 규정에 따른 취임요건인 문공부장관의 승인을 얻은 바 없음이 인정되므로, 그는 원고 법인의 적법한 부이사장이 될 수 없었고, 따라서 그를 원고 법인의 부이사장으로서 이사장 직무대행자인 대표자라고 본 원심의 위 판시는 이 상고이유에서 탓하는 것처럼 옳지 못한 것으로 여겨지며(원심은 같은 논리대로 한다면, 위 소외 1의 임기만료 당시 위 소외 3이 원고 법인의 부이사장이었기 때문에, 그가 그때 이사장 직무대행자로 되었다고 보았어야 할 것이다.
그러나 뒤에서 보는 바처럼 위 소외 3도 원고 법인의 적법한 부이사장은 아니었다) 한편 기록에 의하면, 위 소외 3이 원심의 판시처럼 원고 법인의 부이사장으로 선출된 바 있지만 그에 대하여도 문교부장관의 취임승인이 없었던 것으로 인정되므로, 그 또한 원고 법인의 적법한 부이사장이 아니었다고 할 것이고(따라서 그에 대한 위 해임결의의 유무효는 문제로 될 수가 없다), 그렇다면 원고 법인은 이사장이던 위 소외 1의 임기가 만료됨으로써, 이사장의 유고로 되었으나 정관의 규정에 따라 그의 직무를 대행할 부이사장이 없게 된 것이었고, 기록에 의하면 원심의 위 판시와 같이 그 후임 이사장이나 다른 직무대행자도 선임되지 아니하였으며, 또 이사장의 중임이 허용될 뿐더러 위 소외 1로 하여금 원고 법인의 대표자로서의 직무를 계속 수행하게 함이 부적당하다고 인정할만한 특별한 사정도 엿보이지 아니함을 볼 때, 위 소외 1은 위와 같이 법원에 의하여, 그 직무집행이 정지되기 전까지는, 계속 원고 법인의 대표자인 이사장으로서의 직무를 수행할 수 있었던 것으로 보아야 할 것이다.
그러므로 위 소외 1은 원심에서 그 직무집행이 정지될 때까지 적법하게 이 사건 소송을 수행하여 왔던 것이고, 한편 기록에 의하면 위 소외 1은 원심에서 위 직무집행이 정지되기 이전인 1975.5.8 변호사 백낙민을 원고 법인의 이 사건 소송대리인으로 선임하여, 그 소송절차가 진행되었음을 알 수 있으므로, 원심의 이 사건 소송절차는 앞서본 바와 같이 위 소외 1의 직무집행정지 당시 원고 법인의 대표자가 존재하지 아니하게 된 것에 불구하고, 중단되지 아니한 채 계속 적법하게 진행되다가, 원심판결이 1980.2.8 위 소송대리인에게 송달됨으로 써 중단되었다고 할 것이며( 이 법원 1970.5.26. 선고 70다441 판결 참조), 이 상고는 위와 같이 이 사건 소송절차가 중단된 상태에서 제기되었음이 기록상 분명하다.
그런데 소송절차가 중단중에 있을 때 제기된 상소는 원칙적으로 부적법한 것이라고 하겠지만, 이러한 경우에도 상소심 법원에 수계신청을 하여, 그 하자를 치유시킬 수 있다고 할 것인 바( 이 법원 1963.12.12. 선고 63다703, 1955.7.7. 선고 4288민상53 각 판결 각 참조), 기록에 의하면, 이 상고가 제기된 이후인 1980.7.1 서울민사지방법원의 결정에 의하여, 변호사 소외 4가 원고 법인의 대표자인 이사장 직무대행자로 선임되고 그에 의하여 같은 달 9. 이 법원에서 중단된 이 사건 소송절차의 수계가 이루어졌으므로(당사자 표시변경으로 표시하여 신청되었으나 소송수계신청의 취지로 보아야 할 것이다). 이 상고 소송절차는 과거에 소급하여 유효로 되었다고 할 것이다(기록에 의하면 이에 앞서 위 소외 3이 원고 법인의 이사장으로 선임, 등기까지 된 바 있었으나, 그에 대한 문교부장관의 취임승인이 없었고, 또 그의 직무집행도 법원에 의하여 정지되었다).
그렇다면, 위 소외 2를 원고 법인의 부이사장으로서 그 대표자인 이사장 직무대행자로 본 원심의 판단은 옳지 못하고, 이 점에서 상고인들의 주장은 이유있으나, 위와 같이 중단되었던 이 사건 소송절차가 이 법원에서 원고 법인의 적법한 대표자에 의하여 정당하게 수계된 이상, 원고 법인의 대표자의 결격을 문제삼은 이 상고이유는 결국 받아들일 수 없는 것으로 귀착된다.
피고 서울특별시의 둘째 상고이유를 본다.
이는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 들어 원심판결을 비난하는 취지에 지나지 아니하므로, 적법한 상고이유가 될 수 없다.
따라서 이 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 산업재해예방조치에 관한 산업안전보건법 제29조 제2항에서 말하는 ‘ 제1항의 규정에 의한 사업주’란 위 법 제29조 제1항에 규정된 “동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 사업으로서 대통령령이 정하는 사업의 사업주”를 의미하고, 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부가 아닌 ‘전부’를 도급에 의하여 행하는 사업의 사업주는 이에 해당하지 않는다.

[2] 산업안전보건법 제66조의2, 제23조 제3항 위반죄는, 사업주가 자신이 운영하는 사업장에서 위 법 제23조 제3항에 규정된 안전상의 위험성이 있는 작업과 관련하여 산업안전기준에 관한 규칙이 정하고 있는 안전조치를 취하지 않은 채 작업을 지시하거나, 그와 같은 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위 작업이 이루어지고 있다는 사실을 알면서도 이를 방치하는 등 그 위반행위가 사업주에 의하여 이루어졌다고 인정되는 경우에 한하여 성립하고, 위 규칙에서 정한 안전조치 외의 다른 가능한 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위험성이 있는 작업이 이루어졌다는 사실만으로 위 죄가 성립하는 것은 아니다.

[3] 관리감독자가 작업의 편리성에 치중한 나머지 추락방지망을 제거하고 추가적인 위험방지조치를 강구하지 않은 채 비계해체 작업을 지시한 사안에서, 산업안전기준에 관한 규칙에서 정한 안전조치 의무를 이행하였다면 산업안전보건법 제23조 제3항에 규정된 안전조치 의무를 위반한 경우에 해당하지 않는다고 한 사례.

[4] 원칙적으로 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없으나, 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 도급인에게도 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다.

주문
원심판결 중 피고인 1에 대한 업무상과실치사 부분 및 피고인 2, 피고인 3 주식회사에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고 및 피고인 4 주식회사에 대한 상고를 각 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 산업안전보건법 위반죄에 대하여
가. 검사의 상고이유에 대하여
산업안전보건법(이하 ‘법’이라고 한다) 제29조 제2항은 “ 제1항의 규정에 의한 사업주는 그의 수급인이 사용하는 근로자가 노동부령이 정하는 산업재해 발생위험이 있는 장소에서 작업을 할 때에는 노동부령이 정하는 산업재해예방을 위한 조치를 취하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 “ 제1항의 규정에 의한 사업주”란 법 제29조 제1항에 규정된 “동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 사업으로서 대통령령이 정하는 사업의 사업주”를 의미하고, 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부가 아닌 ‘전부’를 도급에 의하여 행하는 사업의 사업주는 이에 해당하지 않는다 ( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4802 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도5782 판결 등 참조).
같은 취지에서 원심이, 피고인 4 주식회사가 이 사건 공사현장에서 행하여지는 사업의 일부가 아닌 전부를 도급에 의하여 행하였다는 이유로, 피고인 1, 피고인 4 주식회사에 대한 각 산업안전보건법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
나. 피고인 2, 피고인 3 주식회사의 상고이유에 대하여
산업안전보건법은 제23조 제3항에서 사업주로 하여금 작업중 근로자가 추락할 위험이 있는 장소 등 작업수행상 위험발생이 예상되는 장소에는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하도록 규정하면서 같은 조 제4항에서 제3항에 의하여 사업주가 하여야 할 안전상의 조치사항을 노동부령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임을 받은 산업안전기준에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라고 한다)은 작업의 종류 등에 따라 위험을 예방하기 위하여 사업주가 취하여야 할 필요한 조치들을 구체적으로 규정하고 있으며, 법 제66조의2에서 사업주가 위와 같은 위험을 방지하기 위한 필요한 조치의무를 위반하여 근로자를 사망에 이르게 한 경우 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 이와 같은 규정들을 종합하여 보면, 사업주에 대한 법 제66조의2, 제23조 제3항 위반죄는, 사업주가 자신이 운영하는 사업장에서 법 제23조 제3항에 규정된 안전상의 위험성이 있는 작업과 관련하여 규칙이 정하고 있는 안전조치를 취하지 않은 채 작업을 지시하거나, 그와 같은 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위 작업이 이루어지고 있다는 사실을 알면서도 이를 방치하는 등 그 위반행위가 사업주에 의하여 이루어졌다고 인정되는 경우에 한하여 성립하는 것이고, 규칙에서 정한 안전조치 외의 다른 가능한 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위험성이 있는 작업이 이루어졌다는 사실만으로 위 죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다 ( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도3700 판결, 대법원 2008. 8. 11. 선고 2007도7987, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5707 판결 등 참조).
원심은, 피고인 2는 피고인 3 주식회사의 비계팀장이자 이 사건 현장의 안전관리자로서, 비계해체 작업에 앞서 추락방지망을 설치하는 등 근로자의 추락을 방지하기 위한 조치를 할 의무가 있음에도 해체 작업의 편리성과 효율성에 치중한 나머지 3m 간격으로 설치되어 있던 추락방지망을 제거하고 별도의 안전조치도 강구하지 않은 채 근로자에게 비계해체 작업을 지시하였고, 피고인 3 주식회사은 자신의 사용인이 그 업무에 관하여 위반행위를 하였다는 산업안전보건법 위반의 점에 대하여 각 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
피고인 2가 작업의 편리성 등에 치중하여 3m 간격으로 설치되어 있던 추락방지망을 제거하고 매트리스를 설치하는 등의 추가적인 위험방지조치를 강구하지 않았다고 하더라도, 규칙에서 그와 같은 추락방지망 등을 설치할 의무에 관하여 따로 규정하고 있지 않는 이상, 법 제23조 제3항 소정의 안전조치 의무를 위반한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.
또한 규칙 제372조 제1항은 “사업주는 달비계 또는 높이 5미터 이상의 비계를 조립·해체하거나 변경하는 작업을 하는 때에는 다음 각호의 사항을 준수하여야 한다.”고 규정하고, 같은 항 제1호는 “관리감독자의 지휘하에 작업하도록 할 것”, 제2호는 “조립·해체 또는 변경의 시기·범위 및 절차를 그 작업에 종사하는 근로자에게 교육할 것”, 제3호는 “조립·해체 또는 변경작업 구역내에는 당해 작업에 종사하는 근로자외의 자의 출입을 금지시키고 그 내용을 보기 쉬운 장소에 게시할 것”, 제5호는 “비계재료의 연결·해체작업을 하는 때에는 폭 20센티미터 이상의 발판을 설치하고 근로자로 하여금 안전대를 사용하도록 하는 등 근로자의 추락방지를 위한 조치를 할 것”이라고 각 규정하고 있다.
기록에 의하면, 이 사건 사고 당시 공사현장 5층 슬라브쪽에 피고인 2, 반장 공소외 5 및 피고인 3 주식회사와 피고인 4 주식회사의 안전요원 각 1명이 각 배치되어 작업지시 및 안전관리·감독의 업무를 수행하고 있었던 사실, 2006. 11. 20. 근로자들을 상대로 비계 설치·해체 관련 특별안전교육을 2시간에 걸쳐 실시하였고, 매일 아침마다 안전교육을 실시해온 사실, 피해자는 이 사건 사고 전날에도 같은 장소에서 비계해체 작업을 하였으므로 작업 내용을 숙지하고 있었던 사실, 클린룸 3층 엘리베이트 출입문은 로프 및 삼각대를 이용하여 작업자 이외에는 출입하지 못하도록 조치가 취해진 사실, 이 사건 작업현장에는 작업발판뿐만 아니라 2단 안전난간까지 설치되어 있었으나 사고 당일 비계해체 작업을 위하여 안전난간을 제거한 사실, 피해자는 안전모, 안전대를 착용하고 있었고, 안전요원과 지휘감독자가 안전대 고리를 걸고 작업을 하도록 통제하고 있었던 사실을 알 수 있는바, 그와 같은 사실관계에 의하면 피고인 2가 규칙상의 안전조치 의무를 위반한 것이라고 볼 수도 없다.
그럼에도 원심은, 공소사실에서 들고 있는 사정만으로 피고인 2, 피고인 3 주식회사가 법 제23조 제3항 소정의 안전조치 의무를 위반하였다고 인정한 제1심판결을 유지하고 말았으니, 원심의 이와 같은 판단에는 산업안전보건법 제23조 제3항 소정의 안전조치의무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이를 지적하는 피고인 2, 피고인 3 주식회사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
한편 상상적 경합관계에 있는 수죄 중 그 일부만 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어 차이가 생기고 따라서 선고 형량을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있어 결국 판결 결과에 영향을 미치게 되는 것이므로( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결, 대법원 2005. 10. 27. 선고 2005도5432 판결 등 참조), 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분도 전부 파기를 면할 수 없다.
2. 업무상과실치사죄에 대하여
가. 피고인 2의 상고이유에 대하여
관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2의 업무상과실치사죄 부분에 관하여, 그 판시 증거에 의하면 그 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하여, 이 사건 사고는 불가항력적인 사고로서 피고인 2의 과실로 인하여 발생한 것이 아니라는 항소이유를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 검사의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 4 주식회사이 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 ‘전부’를 도급에 의하여 행하는 사업주이므로 결국 법 제29조 제2항의 안전조치 의무를 이행하여야 하는 사업주에 해당하지 않는다는 이유로, 피고인 1, 피고인 4 주식회사에 대한 산업안전보건법 위반죄뿐만 아니라 피고인 1에 대한 업무상과실치사죄에 대하여도 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
도급계약의 경우 원칙적으로 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없으나, 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 도급인에게도 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다고 할 것이다( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2263 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인 1은 이 사건 공사현장의 소장으로 법 제13조의 안전보건관리책임자로 지정되어 안전보건 및 관리업무를 총괄적으로 지휘·감독하였고, 피고인 4 주식회사 소속 직원 15명이 업무를 분장하여 구체적으로 작업현장을 관리·감독해온 사실, 피고인 4 주식회사의 건축시공담당 공소외 1이 이 사건 비계 해체에 관한 매우 구체적인 작업절차서를 작성하여, 안전대리 공소외 2, 공사과장 공소외 3, 부소장 공소외 4의 검토를 거쳐, 현장소장 피고인 1이 승인결재를 하였던 사실, 위 계획서에는 작업자 특별안전교육 실시, 출입금지 구역 설정, 층별로 추락방지망 해체 등의 세부작업절차가 마련되어 있고, 1차 해체(6층 이상)시에는 층별로 추락방지망을 해체하고, 2차 해체(1층 ~ 5층)시에는 1층까지 안전망을 모두 해체한다는 구체적인 작업내용이 포함되어 있는 사실, 피고인 3 주식회사는 피고인 4 주식회사 안전요원의 감독을 받으면서 위 작업절차서에 따라 안전망을 모두 제거한 후 비계해체 작업을 진행하다가 이 사건 사고가 발생한 사실, 사고 발생 당시에도 피고인 4 주식회사 안전요원 1명이 작업현장에서 근로자들의 작업을 감독하고 있었던 사실, 피고인 4 주식회사의 대리 공소외 2 등은 2006. 11. 20. 07:20경부터 2시간 동안 피해자를 포함한 근로자들을 상대로 비계설치·해체 작업에 대한 특별안전교육을 실시하기도 하였던 사실 등을 알 수 있는바, 이와 같은 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 공사현장의 소장인 피고인 1은 이 사건 비계해체 작업과 관련하여 하수급인인 피고인 3 주식회사의 근로자들에 대해 구체적으로 작업을 지시·감독하였다고 할 것이므로 위 작업과 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다고 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 피고인 1에게 인정되는 업무상 주의의무에 관하여 면밀히 심리를 하여 이 사건 비계해체 작업과 관련하여 필요한 안전조치를 취하지 않은 데에 과실이 있는지를 판단하였어야 함에도 만연히 피고인 4 주식회사이 법 제29조 제2항의 안전조치 의무를 이행하여야 하는 사업주에 해당하지 않는다는 이유만으로 피고인 1에 대한 업무상과실치사죄를 무죄로 판단한 것은, 심리를 다하지 아니하고 산업안전보건법의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 업무상과실치사 부분 및 피고인 2, 피고인 3 주식회사에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고 및 피고인 4 주식회사에 대한 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 우리 법이 사형제도를 두고 있지만, 사형은 사람의 목숨을 빼앗는 마지막 형벌이므로, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 허용될 수 있으므로, 사형을 선고함에 있어서는 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝혀야 한다.

[2] 6년 사이에 3회에 걸쳐 젊은 남녀 3명을 특별한 이유 없이 살해하고 사체를 유기한 사안에서 피고인이 교화개선의 여지가 있고 범행이 우발적인 충동에서 비롯된 것이며 마지막 범행에 대한 수사과정에서 앞의 2건의 범행을 스스로 자백하여 수사가 이루어지게 된 점 등에 비추어 사형으로 처단하는 것은 형의 양정이 심히 부당하다는 이유로 원심을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원심은, 이 사건 3회의 살인범행에 관하여 보면, 피고인은 우연히 만난 피해자 1을 바다에 집어던지는 방법으로 살해하였고, 그로부터 약 2년이 경과한 후에 여자친구인 피해자 2를 목졸라 죽이는 방법으로 살해하고 사체를 인적이 드문 곳으로 옮겨 땅에 파묻었으며, 다시 그로부터 약 4년이 경과한 후에 평소 알고 지내던 피해자 3을 강간하고 목졸라 살해한 후 사체를 충남 금산군의 야산까지 승용차로 옮긴 후 땅에 파묻은 것으로, 위 각 범행시 이미 21세에서 27세 정도에 이르러 일반적으로 사람의 생명의 존엄성과 가치에 관하여 충분히 인식할 수 있는 연령이었음에도 불구하고 젊은 남녀를 3명이나 살해하였고, 또한 그 중 처음 2명의 피해자들에 대하여는 살해하였어야 할 만한 별다른 이유도 없이 순간적인 충동에 따라 범행을 저질렀으며, 그 살해방법에 있어서도 피해자가 피고인의 살의를 전혀 눈치채지 못한 채 방심하고 있거나 피고인을 신뢰하고 있는 사이에 순간적으로 범행을 저질렀고, 뒤의 2회 살해행위 후에는 자신의 범행이 발각될 염려가 없도록 치밀하게 사체를 처리하여 은닉하였으며, 또한 범행을 저지른 후에도 아무런 일이 없었다는 듯이 유흥업소 종업원, 노래방 및 식당경영 등의 일상생활을 버젓이 영위해 온 점 등에 비추어 보면 피고인에 대하여 사형을 선고한 제1심의 양형은 적절하다고 판단하였다.
그러나 우리 법이 사형제도를 두고 있지만, 사형은 사람의 목숨을 빼앗는 마지막 형벌이므로, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 허용될 수 있다. 따라서 사형을 선고함에 있어서는 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝혀야 한다.
이 사건에서 보면, 피고인은 1972. 3. 15.생의 이 사건 범행 당시 21세에서 27세인 젊은 나이로 1992. 12. 11. 야간건조물침입절도미수죄로 징역 1년에 집행유예 2년을, 1995. 1. 13.과 1996. 5. 28. 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 각 벌금 50만 원을 각 선고받은 이외에는 이 사건 일련의 범행 이전에 별다른 형사처벌을 받은 사실이 없었고, 초등학교 3학년때 아버지를 여의고 홀어머니와 함께 5형제 중 넷째로 자라면서 생활고에 찌들려 어머니의 사랑과 교화를 제대로 받지 못한 채 성장하여 그 성격이 내성적이거나 원만하지 못하게 되고 충동의 억제력을 기르지 못하였을 것으로 여겨지며, 어려운 환경에도 불구하고 나름대로 노력하여 노래방 또는 식당 등을 경영하며 독자적으로 생계를 유지하여 온 점 등을 고려하면, 피고인은 그 나이, 성행, 환경, 경력 등에 비추어 아직도 교화개선의 여지는 있어 보이는 데다가, 이 사건 범행에서 피해자들을 살해하게 된 것도 처음부터 계획하고 의도한 것이 아니라 순간적인 충동을 이기지 못하고 잘못된 생각에서 우발적으로 저질러진 것으로 보여지며, 이 사건으로 수사와 재판을 받는 과정에서도 이 사건 범행 모두를 시인하고 있으며, 특히 그 중 피해자 1과 2에 대한 범행은 이미 은폐되어 수사대상도 되지 않았던 것을 피해자 3에 대한 범행의 수사과정에서 피고인이 스스로 자백하여 처벌받기를 자청함으로써 수사가 이루어지게 된 것으로 이러한 사정에 비추어 볼 때 피고인은 자신의 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 있는 것으로 보이므로, 비록 원심이 설시하고 있는 바와 같이 여러 가지 점에서 피고인을 중한 형으로 처단하여야 할 사정이 있음은 충분히 인정되지만, 앞에서 설시한 사형의 선고기준이나 다른 유사사건에서의 일반적 양형과의 균형면에 비추어 볼 때, 원심이 피고인을 사형으로 처단한 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다. 따라서 이를 지적하는 상고이유를 받아들인다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임야대장상의 명의변경 이전에 이미 그 지목이 대지로 변경된 토지에 대하여 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 따른 임야대장상의 명의변경과 소유권보존등기가 경료되었다고 인정함으로써 소유권에 관한 입증책임을 전도한 위법이 있다고 본 사례

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결은 인용증거에 의하여 이 사건 부동산들의 분할전 토지들이 1913. 임야사정 당시 원고의 조부 망 소외 1 명의로 사정되고 다시 원고의 부 망 소외 2를 거쳐 원고가 상속하였는데, 소외 3은 1970.7.7. 분할전의 경기 양주군 (주소 1 생략) 대지 1005평에 관하여 임야소유권이전등기등에관한특별조치법 소정의 절차에 따라 임야대장상의 소유명의를 변경하고 그로부터 4일이 지난 동년 7.11.에 이르러 그 임야대장등본을 첨부하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 한편 1심 피고였던 소외 4는 1970.7.6. 분할전의 경기 양주군 (주소 2 생략) 임야 4단 1무보와 이 사건 제2 내지 6 토지에 관하여 위 특별조치법 소정의 절차에 따라서 임야대장상의 소유명의를 자신 앞으로 변경하고 등기는 경료하지 아니한 채로 있다가 위 특별조치법 소정의 등기기간이 경과한 뒤인 1979년에 이르러서야 위 (주소 2 생략) 임야에서 분필된 이 사건 제 1토지와 제2 내지 제6 토지가 자신의 소유인데 소외 5가 이를 부인하면서 무단 점유중이라는 이유를 들어 동인을 상대로 서울지방법원 의정부지원 79가단364호로 소유권확인등 청구소송을 제기하여 의제 자백에 의한 승소확정판결을 받은 다음 이에 기하여 1979.12.28. 자신 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 후, 그렇다면 (ㄱ) 위 분할전의 (주소 1 생략)[(주소 1 생략) 오기임] 임야에 관한 위 소외 3 명의의 소유권보존등기는 위 임야에 관한 임야대장상의 명의변경이 있은 때로부터의 시간적 간격이 4일밖에 되지 아니한 점으로 미루어 볼 때 위 특별조치법 소정의 절차에 따라 마쳐진 것으로 추단하기에 넉넉하고 따라서 위 등기는 실체관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이므로 이의 말소를 구하는 원고로서는 위 소외 3이 임야대장의 명의변경을 위하여 첨부한 위 특별조치법 제5조 소정의 보증서와 확인서가 사위의 방법으로 발급되었다거나 위조 또는 변조된 것이라는 등 어떤 사유로 인하여 위 등기가 특별조치법에 따라 적법하게 마쳐지지 아니하였음을 입증하여야 할 것인데 이를 인정할 증거가 없으므로 이것이 원고의 소유라는 주장은 받아들일 수 없고, (ㄴ) 이 사건 제1 내지 6 토지에 관한 소외 4 명의의 소유권보존등기는 그가 제3자인 위 소외 5를 상대로 한 의제자백 판결에 기하여 마친 것으로서 절차상 잘못이 있기는 하나 앞서 본 바와 같이 위 소외 4는 위 특별조치법 소정의 절차에 따라 위 각 토지에 관하여 임야대장상의 소유명의를 자신 앞으로 변경한 바 있으므로 이로 미루어 보면 위 소외 4 역시 위 각 토지에 대한 소유권을 종전의 소유자로부터 양도받았다고 추단하기에 넉넉하고 달리 이를 뒤집을 자료가 없으므로 결국 소외 4 명의의 각 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기라고 판시하였다.
결국 원심은 위 (주소 1 생략) 토지에 관한 위 소외 3 명의의 소유권보존등기는 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 된 것이므로 동 특조법의 규정에 따라 동인 소유로 추정되고 이 사건 제1 내지 6 토지에 관한 위 소외 4 명의의 소유권보존등기는 위 특조법에 의하여 임야대장상의 명의를 변경한 점으로 미루어 보아 종전의 소유자로부터 권리를 양수한 것으로 추단되므로 실체적 권리관계에 부합하는 등기라고 하였다.
(2) 살피건대, (ㄱ) 위 (주소 1 생략) 대지 1005평에 관하여 위 소외 3이 당시 시행되던 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 임야대장상의 소유명의를 변경하였다고 볼만한 자료는 없다. 원심이 인용한 갑제 8호증의2(임야대장), 갑제10호증(폐쇄등기부등본)의 각 기재에 의하면 위 (주소 1 생략) 토지가 분할되기전 (주소 3 생략) 임야 7단 4무보에 관한 임야대장은 1966.12.31. 소유자를 소외 1로 하여 복구되었고 1969.10.31. 146의 1 내지 6등 6필지로 분할되면서 그 지목도 대지로 변경등록되었고, 같은날 146의2 토지가 (주소 1 생략) 대지 1005평으로 지목과 지번이 변경된 사실을 알 수 있을 뿐이다.
더욱 원심은 1970.7.7. 위 특조법에 의하여 위 소외 3 명의로 임야대장상의 명의를 변경하였다고 하였으나 이 토지는 1969.10.31. 이미 지목이 대지로 변경되어 있어서 위 임야소유권이전등기등에관한특별조치법의 적용을 받을 수도 없었을 것이다.
원심은 증거없이 위 소외 3이 위 특조법에 의하여 소유권보존등기를 경료하였다고 인정함으로써 위 법에 의해서 경료된 등기의 추정력을 인정한 위법을 범하였다고 할 것이다.
(ㄴ) 위 (주소 2 생략) 임야 4단 1무보와 (1목록토지) 별지 2내지 6목록 토지에 대하여 원심판시와 같이 위 특조법에 의하여 임야대장상 소외 4 명의로 소유자명의변경을 하였다는 점에 관하여 원심이 들고있는 갑제 7, 8호증의 각 2에 의하면 위 (주소 2 생략) 임야와 2목록 토지인 (주소 3 생략) 임야 1289평방미터에 관하여 위 소외 4가 위 특조법에 의하여 임야대장상 소유명의를 변경하였다는 사실이 인정될 뿐, 나머지 3, 4, 5, 6목록 토지들에 대하여는 그렇게 인정할 자료가 없다. 더욱 4, 5, 6 목록 토지는 이미 1969.10.31. 대지로 지목이 변경되어 있었으므로 위 특조법에 의한 토지대장상의 명의변경은 할 수도 없었을 것이며 더욱 원심이 판시한 바와 같이 위 소외 4는 소외 5를 상대로 한 소유권 확인판결에 의하여 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤으므로 이 소유권보존등기에 대하여 위 특조법에 의하여 경료된 것과 같은 추정력을 인정할 수는 없을 것이고, 위 (주소 2 생략) 임야와 2목록 토지에 관하여 위 특조법에 의하여 임야대장상 명의가 위 소외 4로 변경되었기는 하였으나 그에 따른 소유권보존등기가 마쳐지지 않았는데도 위 사유만으로 위 소외 4 명의의 소유권보존등기를 실체관계에 부합하는 등기로 인정할 수도 없을 것이다.
그렇다면 이 사건 토지는 임야사정 명의인 망 소외 1의 상속인인 원고의 소유로 추정되고, 이 소외 3, 소외 4 명의의 위 소유권보존등기의 추정력은 복멸되었다고 보아야 할 것이므로 이들 양인 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 사실의 입증책임은 피고들에게 있음에도 불구하고 원심이 증거도 없이 위 소유권보존등기가 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 것으로 인정함으로써 이 보존등기가 위 특별조치법에 의하여 적법하게 마쳐지지 않았다는 사실의 입증책임을 원고에게 지운 잘못을 범하였다할 것이다.
결국 원심은 증거없이 사실을 인정함으로써 입증책임을 전도한 위법을 범하였고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다 할 것이므로 원심판결을 파기하고 위 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는지의 여부를 심리판단하게 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 강도가 항거불능 상태에 있는 피해자를 보고 강간의 범의가 생겨 간음하였을 때에는 비록 간음착수전에 강도의 의사를 포기하고 탈취한 재물을 피해자에게 되돌려준 사실이 있다고 하여도 일단 강도에 착수한 이상 강도의 기회에 간음한 것에 다름 아니어서 강도강간죄가 성립된다.

주문
1. 원심판결을 파기한다.
2. 피고인을 징역 장기 3년, 단기 2년 6월에 처한다.
3. 원심판결선고전의 구금일수 95일을 위 형에 산입한다.

이유
1. 가. 검사의 항소이유의 요지
피고인은 가족이 잠들어 있는 새벽에 흉기등을 소지하고 가정에 침입하여 칼과 장도리, 과도등으로 혼자 잠자고 있는 부녀자의 반항을 억압한 후 금품을 뺏고도 부족하여 강간을 하려한 자로서 전형적인 가정파괴사범으로 그 범행의 흉폭성과 대담성을 고려할 때, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 가벼워서 부당하다.
나. 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지
첫째, 피고인은 부엌칼과 과도를 허리에 대었을 뿐 목에 댄 일이 없고, “열 셀동안 문을 열지 않으면 죽이겠다”고 했지 전가족을 몰살한다는 말을 한바 없으며, 돈을 뺏지는 않았고, 위 범행당시 피고인이 음주만취되어 심신상실 내지는 미약상태에 있었음에도 피고인이 정상적인 심신상태하에서 원심판시 범행을 저질은 것으로 인정한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
둘째, 피고인은 17세의 소년이고, 이 사건 범행은 음주한 상태에서 우발적, 충동적으로 범하여진 범행인 점에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
먼저, 피고인 및 그 변호인의 사실오인 주장에 대하여 본다.
가. 원심이 적법히 조사, 채택한 증거들을 종합하면, 피고인이 원심판시와 같은 방법으로 피해자를 폭행, 협박하여 그 판시 범행을 한 사실이 안정되며, 위 증거들에 의하면, 피고인의 주장과 같이, 피고인이 당초 재물강취의 의사로 칼을 피해자의 목에 대고 돈을 달라고 하여 동녀로부터 20,000원을 받았다가 강간행위의 착수전에 “이런 것은 필요없다”면서 방바닥에 위 돈 20,000원을 내던져 버림으로써 탈취한 재물을 피해자에게 환부한 사실은 인정되나, 일단 강도를 착수한 이상 항거불능 상태에 있는 피해자를 보고 강간의 범의가 생겨 간음하였을 때에는 간음착수전에 강도의 의사를 포기하고 탈취한 재물을 피해자에게 환부한 사실이 있다고 하여도 강도의 기회에 간음한 것에 다름아니어서 강도강간죄가 성립된다고 할 것이므로 이 점에 관한 피고인의 사실오인의 주장은 이유없다.
나. 다만, 피고인의 원심법정 및 검찰, 경찰에서의 진술에 의하면, 피고인은 범행전날인 1984. 4. 27. 19:00경부터 22:00경까지 인천시 신포동에 있는 (상호명 생략)갈비집에서 동료선원들과 회식을 하면서 음주를 하고, 회식이 끝나고 난 후에는 혼자서 동인천 역전부근에 있는 생맥주집 두군데에서 생맥주를 마신 외에 위 생맥주집에서 만난 성명불상의 20세 가량 남자와 중앙동에 있는 맥주홀 국일관에 가서 재차 맥주를 마시는등 이 사건 범행직전까지 4회에 걸쳐 전전음주하여 술을 많이 마셨다는 것이고, 피해자의 경찰에서의 진술을 보면, 피고인은 이 사건 강간범행을 하려다가 범행현장 옆에서 자고있던 5살짜리 피해자의 딸이 깨어 울자 범행을 중단하고 “빨리 아기를 잠재우라면서 옆에 누워있다가 잠들어 버렸으며, 당시 피고인은 술에 취하여 피곤한 기색이었다는 것인바, 위에서 본 이 사건 범행의 경위와 그 후의 정황등을 종합해 보면 당시 피고인이 사물판별능력이나 의사결정능력이 전혀 상실되었다고는 보기 어려우나, 그 능력이 약간 미약한 상태에 있었다고 인정할 수 있으므로 결국 피고인이 정상적인 심신상태에서 이 사건 범행에 이른 것으로 인정하여 형법 제10조 제2항에 따른 형의 감경을 하지 아니한 원심은 판결결과에 영향을 미친 사실오인 내지 법률위반의 위법을 범하였음이 명백하다.
3. 결 론
그렇다면, 피고인의 항소는 이 점에서 이유있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실에 “그리고 위 범행당시 피고인은 음주만취하여 심신미약 상태하에 있었다”를 추가 기재하는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 소위는 형법 제342조, 제339조에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고, 위는 심신미약자의 행위이므로 같은법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상의 감경을 하며, 피고인은 소년으로서 피해자가 피고인의 처벌을 원치 아니하고 있는등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기의 범위내에서 처단하되, 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조 제1항에 의하여 피고인을 징역 장기 3년, 단기 2년 6월에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 95일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법 제168조에서 가압류를 소멸시효의 중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이고 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다고 보아야 한다.

[2] 가압류는 강제집행을 보전하기 위한 것으로서 경매절차에서 부동산이 매각되면 그 부동산에 대한 집행보전의 목적을 다하여 효력을 잃고 말소되며, 가압류채권자에게는 집행법원이 그 지위에 상응하는 배당을 하고 배당액을 공탁함으로써 가압류채권자가 장차 채무자에 대하여 권리행사를 하여 집행권원을 얻었을 때 배당액을 지급받을 수 있도록 하면 족한 것이다. 따라서 이러한 경우 가압류에 의한 시효중단은 경매절차에서 부동산이 매각되어 가압류등기가 말소되기 전에 배당절차가 진행되어 가압류채권자에 대한 배당표가 확정되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자가 가압류집행에 의하여 권리행사를 계속하고 있다고 볼 수 있는 가압류등기가 말소된 때 그 중단사유가 종료되어, 그때부터 새로 소멸시효가 진행한다고 봄이 타당하다(매각대금 납부 후의 배당절차에서 가압류채권자의 채권에 대하여 배당이 이루어지고 배당액이 공탁되었다고 하여 가압류채권자가 그 공탁금에 대하여 채권자로서 권리행사를 계속하고 있다고 볼 수는 없으므로 그로 인하여 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속된다고 할 수 없다).

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 민법 제168조에서 가압류를 소멸시효의 중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이고 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다고 보아야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결 등 참조).
한편 부동산에 대한 경매절차에서 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자는 매각대금으로부터 배당을 받고(민사집행법 제148조 제3호), 가압류채권자의 채권에 대한 배당액은 공탁을 하여야 하며(같은 법 제160조 제1항 제2호), 그 가압류채권자의 가압류등기는 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담으로서 매각대금이 납부되면 집행법원의 법원사무관등이 말소등기의 촉탁을 하여야 한다(같은 법 제144조 제1항 제2호).
이와 같이 가압류는 강제집행을 보전하기 위한 것으로서 경매절차에서 부동산이 매각되면 그 부동산에 대한 집행보전의 목적을 다하여 효력을 잃고 말소되며, 가압류채권자에게는 집행법원이 그 지위에 상응하는 배당을 하고 배당액을 공탁함으로써 가압류채권자가 장차 채무자에 대하여 권리행사를 하여 집행권원을 얻었을 때 배당액을 지급받을 수 있도록 하면 족한 것이다. 따라서 이러한 경우 가압류에 의한 시효중단은 경매절차에서 부동산이 매각되어 가압류등기가 말소되기 전에 배당절차가 진행되어 가압류채권자에 대한 배당표가 확정되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자가 가압류집행에 의하여 권리행사를 계속하고 있다고 볼 수 있는 가압류등기가 말소된 때 그 중단사유가 종료되어, 그때부터 새로 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다[매각대금 납부 후의 배당절차에서 가압류채권자의 채권에 대하여 배당이 이루어지고 배당액이 공탁되었다고 하여 가압류채권자가 그 공탁금에 대하여 채권자로서 권리행사를 계속하고 있다고 볼 수는 없으므로 그로 인하여 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속된다고 할 수 없다].
2. 가. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)로부터 원고 소유의 충북 진천군 진천읍 (이하 생략) 토지 등 지상에 공장 건물을 신축하는 공사를 수급하여 2003. 10. 공사를 완료하고, 원고에 대한 6억 2,000만 원의 공사대금채권(이하 ‘이 사건 공사대금채권’이라고 한다)을 피보전채권으로 하여 2004. 5. 8. 청주지방법원 2004카합170호로 원고 소유의 위 (이하 생략) 토지 등과 위 공장 건물(이하 이를 합쳐 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 가압류하는 가압류결정을 받았고, 2004. 5. 12. 이 사건 부동산에 그 취지의 가압류기입등기가 경료되었다(이하 ‘이 사건 가압류’라고 한다).
(2) 이 사건 부동산에 관한 선순위 근저당권자인 오창신용협동조합의 신청에 따라 청주지방법원 2004타경18951호로 개시된 부동산임의경매절차에서 이 사건 부동산이 매각되어 2005. 9. 30. 매각대금이 납부되었고, 피고의 이 사건 가압류등기는 2005. 11. 4. 위 임의경매로 인한 매각을 원인으로 말소되었다. 그 후 배당절차에서 피고가 가압류채권자로서 96,726,031원을 배당받는 것으로 배당표가 작성되었고, 그 배당액은 공탁되었다.
(3) 원고는 2012. 1. 5. 피고를 상대로 이 사건 공사대금에 관한 채무부존재확인의 소를 제기하였고, 이에 대하여 피고는 2012. 2. 20. 이 사건 공사대금채권의 존재를 주장하는 답변서를 제출하고 2012. 4. 13. 이 사건 공사대금채권 중 일부로서 2억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 반소를 제기하였다.
나. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, 피고의 이 사건 공사대금채권은 민법 제163조 제3호의 수급인의 공사에 관한 채권에 해당하여 그 소멸시효기간은 3년이고, 이 사건 공사대금채권은 공사가 완료된 2003. 10. 변제기가 도래하였고, 그 후 피고가 이 사건 공사대금채권을 피보전채권으로 하여 이 사건 부동산을 가압류하였으므로 소멸시효가 중단되었다가 이 사건 가압류등기가 말소된 다음날인 2005. 11. 5.부터 소멸시효가 새로 진행하는데, 피고가 이 사건 공사대금채권의 존재를 주장하는 답변서를 제출하고 이 사건 반소를 제기한 것은 그로부터 3년이 경과한 후임이 명백하므로, 피고의 이 사건 공사대금채권은 소멸시효가 완성되었다고 판단하였다.
다. 원심판결의 이유설시에 다소 미흡한 점은 있으나, 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 가압류에 의한 시효중단의 효력 또는 시효중단사유의 종료에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이다.

[2] 명의신탁에 있어서 대외적으로는 수탁자가 소유자라고 할 것이고, 명의신탁재산에 대한 침해배제를 구하는 것은 대외적 소유권자인 수탁자만이 가능한 것이며, 신탁자는 수탁자를 대위하여 그 침해에 대한 배제를 구할 수 있을 뿐이므로, 명의신탁사실이 인정된다고 할지라도 신탁자는 제3자에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다.

주문
원심판결 중 피고에 대한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 명의신탁에 관한 심리미진, 채증법칙 위배의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들에 의하여 원고가 1978년경 이 사건 각 토지를 소외 이종경으로부터 매수하여 그 무렵 피고에게 그 중 일부인 3,000평을 매도하였으나 소유권이전등기를 경료하여 주지 못하고 있던 중, 1989년 1월경 업무상배임 등 죄로 구속되자 자신의 채권자들이 이 사건 각 토지에 대한 강제집행에 착수할 것을 우려하여 원고의 처인 소외인을 통하여 피고에게 이 사건 각 토지에 관한 명의신탁을 의뢰하였고, 이에 피고는 자신의 여동생인 원심공동피고 오광숙과 그 남편인 원심공동피고 권의구를 명의수탁자로 추천하여 위 소외인으로부터 등기에 필요한 서류를 넘겨받은 다음 이 사건 각 토지 중 일부 필지에 관하여는 1989. 1. 26. 증여를 원인으로 한 위 권의구, 오광숙 공동 명의의, 나머지 일부 필지에 관하여는 1989. 2. 14. 매매를 원인으로 한 위 권의구 명의의 각 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 피고는 1996년 5월경 원고가 전소유자로부터 이 사건 각 토지를 매수할 때 작성한 또 하나의 매매계약서를 입수하여 이를 확인하고는 원고가 이 사건 각 토지를 싼 가격에 매수하고도 그 매수대금을 속여 피고에게 훨씬 비싼 가격에 그 중 일부인 3,000평만을 매도하였다고 생각하게 되어 이 사건 각 토지 전부를 자신이 매수하였다고 주장하기 시작한 사실, 이로 인하여 원고와 피고 사이에 이 사건 각 토지의 소유권을 둘러싼 분쟁이 생기자 피고는 위 권의구, 오광숙에게 요청하여 1996. 6. 24.과 같은 달 27일 이 사건 각 토지 전부에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 피고 명의의 각 소유권이전등기를 경료한 사실을 기초사실로 인정한 다음, 피고가 원고로부터 이 사건 각 토지 중 일부인 3,000평(3,000/6,597지분)을 매수하였으나 원고와 피고가 이 사건 각 토지 전부를 위 권의구, 오광숙에게 명의신탁함으로써 이 사건 각 토지 중 3,000/6,597지분에 관하여는 피고가, 나머지 3,597/6,597지분에 관하여는 원고가 이를 위 권의구, 오광숙에게 각 명의신탁한 것이고, 피고가 원고의 소유지분을 포함한 이 사건 각 토지 전부에 관하여 위 권의구, 오광숙으로부터 소유권이전등기를 경료받은 것은 반사회적 법률행위에 기한 것으로서 무효이므로, 원고 소유의 3,597/6,597지분에 관하여 피고는 자신 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소를, 위 권의구, 오광숙은 원고에게 명의신탁해지를 원인으로 한 각 소유권이전등기 또는 그들 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소를 이행할 의무가 있다고 하면서, 원고가 선택적으로 구하는 이 사건 각 예비적 청구 중, 피고에 대하여 이 사건 각 토지의 3,597/6,597지분에 관하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 청구를 받아들였다.
그러나 기록에 의하면, 원고는 제1심 변론종결시까지 이 사건 각 토지 전부가 자신의 소유라고 주장하였으나 패소하자 항소를 제기하면서 비로소 이 사건 각 토지 중 일부는 피고에게 매도한 것이고 나머지 일부는 자신이 명의신탁한 것이라고 주장하여 상호모순되는 주장을 펼쳐왔고, 원고가 이 사건 각 토지를 매수할 당시 작성된 매매계약서는 진정성립이 인정되는 갑 제9호증 뿐이고, 동 매매계약서에는 매매가격이 27,253,400원이라고 기재되어 있을 뿐만 아니라 기록에 나타난 당시 주변 토지의 시세 등을 고려하면 원고가 이 사건 각 토지를 1억 1,900만 원에 매수하여 전매이익도 남기지 않고 그 중 약 절반의 토지 3,000평만을 그 반의 가격 6,000만 원에 피고에게 매도하였다는 주장은 믿기 어렵고, 이 사건 각 토지는 지목이 전, 답, 임야, 도로, 구거 등으로 된 7필지의 토지로서 지목과 위치에 따라 가격 차이가 있을 터인데도 피고가 매수대상토지를 특정하지 아니한 채 막연히 이 사건 각 토지 중 일부에 관하여 매수의사를 표시하고 이에 대하여 원고가 특정되지 않은 3,000평을 피고에게 매도하였다는 것은 사리에 맞지 않으며, 이 사건 각 토지에 관하여 위 권의구, 오광숙 명의의 소유권이전등기가 경료된 1989년 초경 원고가 이 사건 각 토지 이외의 다른 부동산을 소유하고 있었음에도 이에 대하여는 명의신탁 등 별다른 조치를 취하지 않은 점에 비추어 볼 때 강제집행 등을 피하기 위하여 이 사건 각 토지의 일부를 명의신탁하였다는 원고의 주장은 신빙성이 없고, 원고는 피고의 주소지가 서울이어서 전주에 소재한 위 3,000평의 토지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주지 못하였다고 주장하나 이 사건 각 토지 중 전, 답이 아닌 토지에 관하여는 이러한 주장에 아무런 근거가 없으며, 원고의 주장에 따르면 이 사건 각 토지에 관한 원고의 소유부분이 피고의 소유부분보다 더 크다고 할 것인데 그러한 원고가 피고에게 매매의 증표로서 이 사건 각 토지에 관한 등기권리증을 전부 건네주었다는 점은 납득하기 어렵고, 피고가 1993년경과 1994년경 이 사건 각 토지 중 일부 필지에 관하여 원심공동피고 임업협동조합중앙회 명의로 근저당권설정등기를 경료하였을 때나 1996년 6월경 이 사건 각 토지 전부에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였을 때 원고가 즉시 항의하거나 고소를 제기한 적이 없는 점 등 제반 사정에 비추어 보면 원고 주장사실을 쉽게 받아들이기는 어렵다 할 것이고, 반면에 피고는 이 사건 각 토지에 관한 등기권리증을 소지하고 있을 뿐만 아니라 위 권의구, 오광숙 명의로 각 소유권이전등기를 경료할 당시 취득세, 등록세 등을 납부하였으며, 이 사건 각 토지에 관하여 위 권의구, 오광숙 명의의 각 소유권이전등기가 경료되기 직전 원고의 채무로 인하여 가압류등기가 된 사실을 알고 원고가 대주주인 주식회사 두레의 대표이사 박종열에게 찾아가 자신이 진정한 소유자라고 항의하면서 가압류등기의 말소를 요구하였고, 1989년경부터는 이 사건 각 토지를 관리하던 소외 오금수에게 찾아가 자신이 이 사건 각 토지 전부의 소유자라는 취지로 주장하였을 뿐만 아니라 1991년경 위 오금수에게 이 사건 각 토지상에 식재된 과수를 포기하는 대가로 200만 원을 지급하였고, 그 후 이 사건 각 토지상에 관상수를 식재하고 위 오금수에게 계속하여 퇴거를 요구한 사실이 인정되고, 원심이 명의신탁 사실을 인정함에 있어 유력한 간접사실로 삼았다고 보여지는 1992년경 피고의 처인 김청자가 원고의 처인 소외인을 만나 대화를 나누면서 이 사건 각 토지에 관하여 원고와 피고 공동명의로 소유권이전등기를 경료하거나 토지를 분할하자는 취지의 이야기를 하였다는 부분의 점에 대하여는 위 김청자가 이 사건 각 토지의 소유관계를 정확히 알고 있었는지, 위와 같은 대화내용이 이 사건 각 토지에 관하여 원고와 피고의 공동소유를 인정하는 취지인지 명확하지 않을 뿐만 아니라 위 김청자의 이야기가 원고 주장과 일치함에도 당시 원고가 이를 받아들이지 않은 이유에 관하여 납득할 만한 설명이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 원심이 채택한 증거만으로는 원고가 피고에게 이 사건 각 토지의 일부만을 매도하고 나머지 3,597/6,597지분에 관하여 위 권의구, 오광숙 앞으로 명의신탁하였다는 사실을 인정하기에 부족하다고 할 것이고, 한편 피고가 위 오금수와 임대차계약을 체결하기 위하여 스스로 작성하여 1996. 7. 1. 서명날인한 갑 제4호증(토지일시사용계약서, 을 제13호증과 같다)의 기재에 의하면, 토지의 소재로서 기재된 토지 중 한 필지에 관하여 "임대할 지분 공유자 오연장 4853분의 661"이라고 되어 있어 이 사건 일부 토지에 관하여 피고가 스스로 공유자임을 인정하고 있는 듯한 기재가 보이고, 이는 이 사건 명의신탁사실의 인정 여부에 중요한 증거가 될 수도 있다고 할 것이어서, 원심으로서는 위와 같은 내용의 계약서가 작성된 경위나 그 의미에 관하여도 심리한 다음 제출된 증거들을 종합하여 명의신탁사실이 인정되지는 여부에 관하여 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 채택 증거만에 의하여 곧바로 원고 주장의 명의신탁사실을 인정하였으니 원심판결에는 명의신탁사실의 인정에 관하여 심리미진이나 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 진정등기명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 관한 법리오해의 점에 대하여
진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것인바(대법원 1990. 12. 21. 선고 88다카20026 판결, 1997. 3. 11. 선고 96다47142 판결 등 참조), 명의신탁에 있어서 대외적으로는 수탁자가 소유자라고 할 것이고, 명의신탁재산에 대한 침해배제를 구하는 것은 대외적 소유권자인 수탁자만이 가능한 것이며, 신탁자는 수탁자를 대위하여 그 침해에 대한 배제를 구할 수 있을 뿐이므로(대법원 1979. 9. 25. 선고 77다1079 전원합의체 판결 등 참조), 이 사건에서 원고가 주장하는 명의신탁사실이 인정된다고 할지라도 신탁자인 원고로서는 제3자인 피고에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91다35175 판결 참조).
그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 직접 원고에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였으니 원심판결에는 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 피고의 상고이유의 주장도 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고에 대한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 현행 민사소송법 제561조와 제563조는 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것)과는 달리 금전채권의 압류 및 전부명령의 신청에 관한 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있도록 규정하고, 또 전부명령은 확정되어야 효력이 있다고 규정하고, 같은 법 제564조는 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자는 채무를 변제한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 확정되지 아니한 전부명령에 의하여 변제의 효과가 발생하고 강제집행절차가 종료할 수는 없다.

나. 채권의 압류 및 전부명령은 금전채권의 채무명의를 가지는 채권자가, 그 채무명의상의 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 금전채권을 대상으로 하는 강제집행으로서, 법원은 압류 및 전부명령의 결정을 함에 있어서는 채무명의의 송달, 선행하는 압류명령의 존부, 피전부적격의 유무 등의 요건을 심리하면 되고, 실지로 채무자가 제3채무자에게 압류 및 전부명령의 대상이 되는 채권을 가지고 있는지 여부는 따질 필요가 없는 것이 원칙이고, 만일 채무자의 제3채무자에 대한 그와 같은 채권이 존재하지 아니하는 경우에는 전부명령이 확정되더라도 변제의 효력이 없는 것이며, 채무자로서는 제3채무자에게 그와 같은 채권을 가지고 있지 않다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이로 인하여 어떠한 불이익이 있는 것이 아니므로, 이것을 이유로 하여서는 스스로 불복의 사유로 삼을 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
1. 기록에 의하면, 이 사건 채권압류 및 전부명령은 채권자의 신청에 의하여 재항고인(채무자)의 제3채무자 대한민국에 대한 채권, 즉 신청외 1, 신청외 2가 채무자(재항고인)에게 1992.1.15. 광주지방법원 92년 금제131호로서 변제공탁한 채무자의 제3채무자에 대한 공탁금출급청구채권 중 금 50,000,000원의 채권을 압류 및 전부명령한 것임을 알 수 있는바, 원심결정 이유에 의하면 원심은 이 사건 압류 및 전부명령의 대상이 된 공탁금출급청구채권의 채권자는 신청외 유한회사 효성콘크리트이고 재항고인은 그 대표이사에 불과함에도 불구하고 위 채권에 대하여 채무자를 재항고인, 제3채무자를 대한민국으로 하여 압류 및 전부명령을 한 것은 위법하다는 재항고인의 주장에 대하여, 전부명령은 그 방식에 있어서 적법한 이상 설사 그 내용이 위법무효 하더라도 그것이 발부되어 채무자와 제3채무자에게 송달되면 집행채권에 관하여 변제의 효과가 발생하고 강제집행절차는 종료되므로 그 이후에는이에 대하여 집행법상의 이의로 불복하는 길은 없다고 판단하여, 제3채무자에게 이 사건 압류 및 전부명령이 송달된 후에 제기된 재항고인의 항고는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다고 배척하였다.
2. 살피건대 현행 민사소송법 제561조와 제563조는 구 민사소송법과는 달리 금전채권의 압류 및 전부명령의 신청에 관한 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있도록 규정하고, 또 전부명령은 확정되어야 효력이 있다고 규정하고, 같은법 제564조는 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자는 채무를 변제한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 확정되지 아니한 전부명령에 의하여 변제의 효과가 발생하고 강제집행절차가 종료할리는 없고 , 따라서 원심의 이 부분 설시는 적절하다고 할 수 없다.
3. 그러나 채권의 압류 및 전부명령은 금전채권의 채무명의를 가지는 채권자가 그 채무명의상의 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 금전채권을 대상으로 하는 강제집행으로서, 법원은 압류 및 전부명령의 결정을 함에 있어서는 채무명의의 송달, 선행하는 압류명령의 존부, 피전부적격의 유무등의 요건을 심리하면 되고, 실지로 채무자가 제3채무자에게 압류 및 전부명령의 대상이 되는 채권을 가지고 있는지 여부는 따질 필요가 없는 것이 원칙이고, 만일 채무자의 제3채무자에 대한 그와 같은 채권이 존재하지 아니하는 경우에는 전부명령이 확정되더라도 변제의 효력이 없는 것이며, 채무자로서는 제3채무자에게 그와 같은 채권을 가지고 있지 않다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이로 인하여 어떠한 불이익이 있는 것이 아니므로, 이것을 이유로 하여서는 스스로 불복의 사유로 삼을 수 없다고 보아야 할 것이다.
뿐만 아니라 기록을 살펴보면 광주지방법원 92년금 131호의 공탁서(기록113면)에는 공탁물을 수령할 자의 주소 성명이 재항고인의 주소 성명 그대로 되어 있으므로, 재항고인과 위 회사와의 내부관계가 어떻게 되어 있는 것은 별론으로 하고 대한민국에 대하여 위 변제공탁금의 출급을 청구할 채권자는 재항고인이라고 할 것이니, 이로 미루어 보더라도 재항고인의 항고논지는 이유 없는 것이다.
따라서 원심이 재항고인의 항고를 기각한 조처는 정당하고 논지는 이유 없음에 돌아간다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 연대보증채무자중 일부 채무자에 대하여는 특정채무를 담보하기 위하여 다른 채무자에 대하여는 거래상의 일체의 채무를 담보하기 위하여 공동근저당권이 설정된 경우에 담보로 제공된 부동산에 대한 경락대금은 공동근저당채권 최고액의 범위내에서는 특정채무에 우선 변제충당되어야 한다.

주문
1. 원심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 각 그 진정성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 2(약속어음), 을 제1호증의 1 내지 7(각 등기부등본), 피고명하의 인영이 피고의 인감에 의한 것임이 당사자 사이에 다툼이 없으므로 각 그 진정성립이 추정되는 갑 제6호증(근저당권설정계약서), 갑 제7호증의 1(지급보증약정서)의 각 기재, 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 당심증인 소외 4의 각 증언(다만 위 소외 1, 소외 2의 각 증언중 뒤에서 일부 믿지 아니하는 각 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 금령산업주식회사(이하 소외회사라 한다)가 1983.8.10. 원고은행의 지급보증을 받고 소외 한양투자금융주식회사(이하 한양투자금융이라 한다)로부터 금 300,000,000원을 대출받은 사실, 피고와 소외회사의 대표이사인 소외 5, 그의 동생인 소외 6(원심 공동피고들)은 위 대출에 앞서 같은해 8.6. 소외회사가 위 한양투자금융에 대하여 위 대출금을 변제하지 못하여 원고 은행이 이행할 경우에는 소외회사와 연대하여 그 이행금원과 이행일 익일이후의 지연손해금을 지급하기로 그 구상금채무를 보증하고 위 채무를 공동담보하기 위하여 그들 소유의 부동산에 관하여 채권최고액을 금 430,000,000원으로 정하여 근저당권설정계약을 체결하고 같은해 8.10. 근저당권설정등기를 마친 사실(다만 근저당권설정계약서(갑 제6호증)상 설정계약일자가 1983.8.5.로, 지급보증약정서(갑 제7호증의 1)상 약정일자가 같은해 8.10.로 각 기재되고 있다), 그런데 위 소외회사가 위 금 300,000,000원을 위 한양투자금융에 변제하지 아니하여 원고은행이 1984.2.7. 위 지급보증약정에 따라 위 금원을 위 한양투자금융에 지급한 사실, 피고 및 위 소외 5, 소외 6은 위 보증금원에 대한 지연손해금은 원고은행 소정 연체이자율에 의하기로 하였는데 위 원고변제일 이후의 원고은행 소정 연체이자율은 연 1할 9푼인 사실, 원고은행은 위 변제일 익일인 같은해 2.8. 소외회사의 원고은행에 대한 대출수반성예금 23,364,509원을 위 보증채무구상금중 대등액과 상계처리하고 피고 및 위 소외 5, 소외 6 소유의 위 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 경매 법원으로부터 1984.7.24. 피고 소유부동산에 대한 경락대금으로부터 금 46,806,010원, 같은해 7.26. 위 소외 6 소유부동산에 대한 경락대금으로부터 금 53,667,160원, 같은해 9.25. 위 검정령 소유부동산에 대한 경락대금으로부터 금 206,318,830원을 각 배당받아 위 금 46,806,010원, 금 53,667,160원 및 위 금 206,318,830원중 176,162,321원 합계 금 276,635,491원을 위 보증채무구상금중 위 상계후의 잔액 금 276,635,491원(300,000,000-23,364,509)에 변제충당하였으나 위 금 206,318,830원중 나머지 금 30,156,509원(206,318,830-176,162,321)은 소외회사가 원고회사에 대하여 부담하는 다른 채무의 원금에 변제 충당한 사실, 위 보증채무구상금에 대한 이행일 익일부터 위 경락대금 최종 배당기일인 1984.9.25.까지의 지연손해금이 별지 1 기재와 같이 합계 금 30,025,372원인 사실이 인정되고 반증없다.
2. 원고는, 원고은행이 소외회사에 대하여 위 보증채무구상채권 및 그 지연손해금 채권이외에도 별지 2의 (1) 내지 (7)기재 합계 금 92,767,908원의 약속어음금 채권이 있고 그후 1982.3.27. 어음거래약정을 체결하고 대출한 같은 별지 (8) 내지 (11)기재 합계 금 131,000,000원의 대출금 채권이 더 있는 바, 피고 및 위 소외 5, 소외 6은 원고은행과 위 근저당권설정계약을 체결하면서 위 보증채무구상금 및 그 지연손해금 채무 뿐 아니고 소외회사가 원고은행에 대하여 부담하는 어음대출, 어음할인, 당좌대월, 증서대출, 유가증권대여, 지급보증 기타의 거래로 인한 채무, 보증채무, 수표채무 기타 어음상의 채무등 일체의 채무를 그들 소유부동산으로 공동담보하기로 약정하였으며, 원고은행은 위 약정에 따라 위 검정령 소유부동산에 대한 경락대금으로부터 교부받은 금원중 위 금 30,156,509원을 같은 별지의 (1) 내지 (7)기재 약속어음금 채권의 일부원금에 충당한 것이므로 피고는 원고가 구하는 바에 따라 위 보증채무구상금의 지연손해금인 금 30,025,372원 및 같은 별지 (8) 내지 (7)기재 대출금에 대한 지연손해금 잔액 금 6,676,454원등 도합 금 36,701,826원을 지급할 의무가 있다고 주장하고, 피고는 피고 및 위 소외 5, 소외 6은 위에서 본 보증채무구상금 및 그 지연손해금에 대하여만 연대보증하고 근저당권설정계약을 체결한 것이고, 같은 별지기재 각 금원에 대하여는 연대보증하거나 위 근저당권의 피담보채무로 삼기로 약정한 사실이 없으므로 위 소외 5 소유부동산에 대한 경락대금중 위 금 30,156,509원을 같은 별지의 (1) 내지 (7)기재 약속어음금 채권에 변제충당한 것은 무효이고 위 보증채무구상금의 지연손해금에 충당되어야 하고 그 충당에 의하여 위 보증채무구상금 및 그 지연손해금 채무는 모두 변제되었다고 다툰다.
그러므로 살피건대, 위에 본 갑 제6호증(근저당권설정계약서), 갑 제7호증의 1(지급보증약정서), 같은호증의 2(약속어음), 을 제1호증의 1(등기부등본), 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제11호증의 1(판결), 같은호증의 2(송달증명원), 을 제1호증의 2 내지 7(각 등기부등본), 을 제2호증의 1, 2(규정집표지 및 내용), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 각 그 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(어음거래약정서), 갑 제2호증 내지 갑 제5호증(각 약속어음)의 각 기재 및 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 당심증인 소외 4의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 은행에서 금원을 대출하고 담보제공을 받을 경우 근저당권 채권최고액은 그 대출금의 150퍼센트 정도의 금액으로 하는 것이 관례인 사실, 원고은행은 피고 및 위 소외 5, 소외 6과의 연대보증계약 및 근저당권설정계약 체결이전에 소외회사에 대하여 별지 2의 (1) 내지 (7)기재 합계 금 92,767,908원의 약속어음금 채권 및 1982.3.27. 어음거래약정을 체결하고 대출한 같은별지 (8) 내지 (11)기재 합계 금 131,000,000원의 대출금 채권이 있었던 사실, 위 근저당권설정등기된 피고 소유부동산은 원래 소외 3 소유로서 피고의 위 소외 3에 대한 대여금 채권에 대한 담보조로 소유권이전등기받은 것인데 당시 소외회사의 임원으로 근무하던 위 소외 3이 소외회사의 자금사정을 설명하고 피고 소유부동산을 위 소외 5, 소외 6 소유의 부동산과 함께 원고은행에 담보로 제공하고 소외회사가 위 한양투자금융으로부터 금 300,000,000원을 대출받을 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고 피고는 소외회사나 위 소외 5, 소외 6을 소유부동산과 함께 피고 소유부동산을 공동담보로 제공하기로 승낙한 사실, 그리하여 피고는 1983.8.6. 위 소외 3과 함께 원고은행의 인천 서지점에 가서 위 보증채무구상금 채무를 담보하는 취지에서 담당직원이 내놓은 부동문자로 인쇄된 원고은행의 지급보증약정서(갑 제7호증의 2)의 연대보증인난 및 저당권설정계약서(갑 제6호증)의 근저당권설정자난(연대보증인난과 겸하고 있다)에 서명날인한 사실, 위 지급보증약정서에는 지급보증한도액이 기재되어 있지 아니하나 주채무자는 소외회사로 되어있고 주채무자의 상환범위는 원고은행이 이행한 지급보증채무액으로 한정되며, 보증인은 주채무자가 원고은행에 대하여 부담하는 채무를 주채무자와 연대하여 부담하는 것으로 되어 있고, 주채무자인 소외회사가 원고은행으로부터 당시 지급보증받은 채무가 위 금 300,000,000원에 대한 지급채무에 한정되어 있어 위 지급보증약정에 의하여 피고가 원고에 대하여 부담하려는 채무는 위 보증채무구상금 채무에 국한된 취지이었으나 위 근저당권설정계약서에는 위와 달리 채권자의 채무자에 대한 어음대출, 어음할인, 당좌대월, 증서대월, 유가증권대여, 지급보증 기타의 거래로 인한 채무, 보증채무, 수표채무, 기타 어음상의 채무, 채권자가 체당 가지급한 채무자 또는 설정자의 부담할 제비용, 보험료, 채무자가 채권자에게 지급할 이자와 채무불이행으로 인한 손해, 기타 각종원인으로 채무자가 채권자의 본 지점에 대하여 현재 부담하고 있거나 장래 부담하게될 모두 채무를 담보한다는 내용의 인쇄가 되어 있던 사실, 당시 같은 지점의 차장인 소외 4가 피고에게 소외회사 3억 융자건에 대하여 피고가 피고 소유부동산에 근저당권을 설정하기로 승낙하였는지 여부를 물었고 피고의 서명을 요구하며 내놓은 위 근저당권설정계약서를 피고가 읽어보려 하였으나 위 소외 4가 3억 대출에 관하여 관례에 따라서 하는 것이라고 하면서 피고의 서명을 독촉하고 동석한 위 소외 5도 요식행위이니 염려말라고 거들어 피고는 위 근저당권설정계약시 위 금 300,000,000원의 보증채무구상금 채무에 한하여 담보하는 것으로 생각하고 근저당권설정게약서에 서명하였던 사실, 같은 자리에서 원고은행은 피고나 위 소외 5에게 원고은행의 소외회사에 대한 기존의 별지 2기재 채권에 대하여 언급한 사실이 없었던 사실, 원고은행은 앞서 본 위 소외 5 소유부동산에 대한 경락대금중에서 금 30,156,509원을 별지 2의 (1) 내지 (7)기재 약속어음금채권의 원금에 변제충당한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 일부증언은 믿지 아니하고 반증없다.
위 인정사실에 의하면, 피고로서는 위 금 300,000,000원의 보증채무에 대한 구상채무만을 담보하기 위하여 피고 소유부동산을 담보로 제공하고 그 취지에서 부동문자로 인쇄된 지급보증약정서와 근저당권설정계약서의 근저당권설정자난에 서명날인하였던 것이라 하겠고, 한편 은행에서 금원을 대출하고 담보제공을 받을 경우 근저당채권최고액은 그 대출금의 150퍼센트 정도의 금액으로 하는 것이 은행대출의 관례이고 원고은행은 위 근저당권설정계약체결 당시 이미 소외회사에 대하여 합계 금 223,767,908원(92,767,908＋131,000,000)이상의 채권이 있었고 여기에 위 보증채무구상채권을 합하면 채권액 합계가 적어도 금 523,767,908원(223,767,908＋300,000,000) 상회할 것으로 예상되고 있었는데도 불구하고 같은액에 미달되고 위 이행금액의 150퍼센트 상당액에도 일부 부족되는 채권최고액 금 430,000,000원의 근저당권만을 설정받은 점, 원고은행은 위 근저당권설정계약당시 소외회사에 대하여 위 거액의 기존채권을 가지고 있었으면서도 후일의 분쟁을 피하기 위한 사전고지를 피고에게 하지 않았던 점등 사정에 비추어 보면, 원고은행으로서나 위 공동담보제공자인 위 소외 5, 소외 6으로서도 위 계약당시 피고 및 위 소외 5, 소외 6 소유의 부동산은 위 보증채무구상금 채무에 한해 담보하는 것으로 생각하고 위 근저당권설정계약을 체결하였던 것이라 봄이 상당하다 하겠고, 가사 원고은행 및 위 소외 5, 소외 6이 위 소외 5, 소외 6 소유부동산에 대하여는 위 보증채무구상금채무에 한하지 아니하고 별지 2기재의 기존채무에 대하여도 담보하기로 약정한 바 있다 하더라도 피고 및 위 소외 5, 소외 6 소유부동산이 공동저당의 담보로 제공된 취지에 비추어 보면, 같은 부동산들에 대한 경락대금은 공동저당채권최고액의 범위내에서 위 보증채무구상금채무에 우선 변제충당되어야 하고, 그리고도 남는 금액만이 위 약정에 따라 소외회사의 위 기존채무액에 변제충당될 수 있다고 보아야 할 것이므로 위 소외 5 소유부동산에 대한 경락대금중 금 30,156,509원을 위 보증채무구상금채무의 지연손해금 30,025,372원에 우선 충당하지 아니한 채 기존채무인 별지 2의 (1) 내지 (7)기재 약속어음금 채권에 충당한 것은 무효이고 위 금원을 위 보증채무구상금채무의 지연손해금에 적법히 변제충당하면 위 지연손해금 또한 모두 소멸되었다 할 것이다.
3. 따라서 원고의 피고에 대한 위 보증채무구상금 및 그 지연손해금 채권은 모두 변제로 소멸되었다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 인용하고 있으므로 부당하고, 피고의 항소는 이유있으므로 원심판결을 취소하여 원고의 청구를 기각하고, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 조세특례제한법(2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제68조 제2항에서 양도소득세 면제대상의 하나로 ‘초지법에 따른 초지’라고만 규정하고 있을 뿐, 나아가 면제대상을 ‘초지법 제5조에 따라 초지조성허가를 받은 초지’로 제한하고 있지 아니하다. 농업회사법인에 대한 과세특례를 도입한 구 조세특례제한법 제68조의 입법 목적은 농촌지역의 생산인력 부족현상 심화에 따른 문제점을 보완하고자 협업적·기업적 농업경영을 할 수 있도록 농업회사법인의 설립·육성을 적극적으로 지원하는 데에 있으므로, 구 조세특례제한법 제68조 제2항에서 정한 양도소득세 면제대상인 ‘초지’에 해당하는지 여부를 초지조성허가 유무에 따라 달리 보아야 할 이유도 없다. 구 초지법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에서도 초지조성허가 없이 초지를 조성하는 것을 금지하는 규정이 없고, 다만 구 초지법 제5조에 따른 초지조성허가를 받은 경우에는 각종 허가·인가 등을 받은 것으로 의제되며 초지의 조성에 필요한 자금의 전부 또는 일부를 보조받을 수 있는 등 여러 혜택을 부여하고 있다. 이러한 구 조세특례제한법 제68조 제2항의 문언과 입법 목적 및 구 초지법 제5조에서 초지조성허가에 관한 규정을 둔 취지 등을 고려하면, 구 조세특례제한법 제68조 제2항에서 정한 ‘초지법에 따른 초지’는 구 초지법 제5조에 따라 초지조성허가를 받은 초지로 제한되는 것이 아니라 구 초지법 제2조 제1호에 따른 초지를 의미한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 구 조세특례제한법(2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제68조 제2항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 대통령령이 정하는 농업인이 2009년 12월 31일 이전에 농지 또는 ‘초지법에 따른 초지’를 농업회사법인에 현물출자함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 면제한다고 규정하고 있다.
한편 구 초지법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1호는 “초지라 함은 다년생개량목초의 재배에 이용되는 토지 및 사료작물재배지와 목도·진입도로·축사 및 농림수산식품부령이 정하는 부대시설을 위한 토지를 말한다.”고 규정하고, 제5조 제1항은 “초지조성을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 해당 토지의 소재지를 관할하는 시장·군수에게 초지조성허가를 신청하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 “시장·군수는 제1항의 규정에 의하여 초지조성허가를 할 때에는 초지조성기간 등 농림수산식품부령이 정하는 조건을 붙일 수 있다.”고 규정하고 있다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 원고들이 2009. 11. 19. 이 사건 각 토지를 농업회사법인인 ‘숲이랑 유한회사’에 현물출자하면서 이 사건 각 토지가 이 사건 조항에서 정한 ‘초지법에 따른 초지’에 해당한다고 보아 양도소득세를 납부하지 아니한 사실, ② 피고는 2013. 4. 2. 원고들에게 이 사건 각 토지는 이 사건 조항에서 정한 양도소득세 면제대상에 해당하지 않는다는 이유로 양도소득세를 부과하는 이 사건 처분을 한 사실, ③ 이 사건 각 토지가 구 초지법 제2조 제1호에서 정한 초지에 해당하나, 이에 대하여 구 초지법 제5조에 따른 초지조성허가를 받은 적은 없는 사실 등을 인정하였다.
그런 다음 원심은, ① 구 초지법은 전체적으로 ‘제5조에 따라 초지조성허가를 받은 초지’에 관하여 규율하고 있을 뿐이고, 그 밖의 초지에 관하여는 규율하고 있지 아니한 점, ② 구 초지법 제2조 제1호에서 정한 초지의 정의에 부합하는 토지라 하더라도 구 초지법 제5조에 따라 초지조성허가를 받지 않은 토지는 구 초지법을 위반하여 조성된 초지로서 구 초지법에 따른 초지로 볼 수 없는 점, ③ 이 사건 조항에서 정한 ‘초지법에 따른 초지’에 초지조성허가를 받지 않은 초지도 포함된다고 해석하면 이 사건 조항의 입법 취지와 무관하게 조세회피수단으로 악용될 우려가 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 조항에서 정한 ‘초지법에 따른 초지’는 ‘구 초지법 제5조에 따라 초지조성허가를 받은 초지’를 의미한다는 이유로, 이 사건 각 토지가 이 사건 조항에서 정한 양도소득세 면제대상에 해당한다는 원고들의 주장을 배척하였다.
3. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
이 사건 조항에서 양도소득세 면제대상의 하나로 ‘초지법에 따른 초지’라고만 규정하고 있을 뿐, 나아가 그 면제대상을 ‘초지법 제5조에 따라 초지조성허가를 받은 초지’로 제한하고 있지 아니하다. 농업회사법인에 대한 과세특례를 도입한 구 조세특례제한법 제68조의 입법 목적은 농촌지역의 생산인력 부족현상 심화에 따른 문제점을 보완하고자 협업적·기업적 농업경영을 할 수 있도록 농업회사법인의 설립·육성을 적극적으로 지원하는 데에 있으므로, 이 사건 조항에서 정한 양도소득세 면제대상인 ‘초지’에 해당하는지 여부를 초지조성허가 유무에 따라 달리 보아야 할 이유도 없다. 구 초지법에서도 초지조성허가 없이 초지를 조성하는 것을 금지하는 규정이 없고, 다만 구 초지법 제5조에 따른 초지조성허가를 받은 경우에는 각종 허가·인가 등을 받은 것으로 의제되며 초지의 조성에 필요한 자금의 전부 또는 일부를 보조받을 수 있는 등 여러 혜택을 부여하고 있다. 이러한 이 사건 조항의 문언과 입법 목적 및 구 초지법 제5조에서 초지조성허가에 관한 규정을 둔 취지 등을 고려하여 보면, 이 사건 조항에서 정한 ‘초지법에 따른 초지’는 구 초지법 제5조에 따라 초지조성허가를 받은 초지로 제한되는 것이 아니라 구 초지법 제2조 제1호에 따른 초지를 의미하는 것으로 보는 것이 타당하다.
그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 토지가 이 사건 조항에서 정한 양도소득세 면제대상에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 부과처분이 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 이 사건 조항에서 정한 ‘초지법에 따른 초지’의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 보전처분에 관한 본안소송이 이미 제기되어 계속 중인 경우에는, 비록 보전처분이 그에 대한 이의신청 등을 통하여 취소 확정되고 그 집행이 해제되었다고 하더라도 그것만으로 민사소송법 제125조에서 말하는 ‘소송이 완결된 뒤’라고 볼 수 없고, 계속 중인 본안사건까지 확정되어야만 소송의 완결로 인정할 수 있다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 소송상의 담보에 관한 민사소송법 제125조에 의하면, 소송이 완결된 뒤 담보제공자의 신청이 있으면 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 권리행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 보아( 제3항), 기존의 담보를 취소하는 결정을 하여야 하며( 제2항, 제1항), 이 규정은 민사집행법 제19조 제3항에 의하여 가압류 등 보전처분을 위한 담보의 경우에도 준용된다.
위 법조에서 말하는 권리행사최고를 할 수 있는 시기인 “소송이 완결된 뒤”라 함은 일반적으로 담보권리자가 그 권리를 행사할 수 있게 된 시기, 즉 담보의 피담보채권인 손해배상청구권 등의 존재와 범위가 객관적으로 확정되어 담보권리자의 권리행사를 기대할 수 있을 정도로 그 권리의 행사나 금액의 산정에 특별한 장애가 없는 상태가 된 때를 의미한다.
그런데 보전처분을 위하여 제공된 담보는 위법·부당한 보전처분 및 그 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대한 배상책임을 담보하기 위한 것이므로, 보전처분이 그에 대한 이의신청 등을 통하여 취소 확정되고 그 집행마저 해제되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 손해배상청구권의 존부와 범위가 일응 확정되었다고 볼 수 있다.
그러나 일반적으로 보전처분은 본안소송을 전제로 하여 잠정적으로 그리고 피보전권리 및 보전의 필요성 요건에 대한 소명(소명)만에 의하여 비교적 간이·신속하게 발령되고, 보전처분에 대한 이의·취소신청에 의한 불복절차도 그 심리방법은 소명에 의하는 점에서 기본적으로 동일하므로 그 불복절차에서 보전처분이 취소되었다고 하더라도 이를 본안사건에서 피보전권리의 존부 및 범위에 관하여 판결한 경우와 동일하게 취급할 수 없다. 따라서 본안사건에서 보전처분에 관한 불복사건에서의 피보전권리의 존부 및 범위에 관한 판단과 다른 판단을 할 수도 있고, 그러한 본안사건의 판단결과가 위법·부당한 보전처분 및 그 집행으로 인한 손해배상책임의 존부와 범위를 심리하는 법원의 판단에 현실적으로 영향을 미칠 수 있다.
그렇다면 본안소송이 아직 제기되지 않은 경우라면 몰라도 이미 본안소송이 제기되어 계속 중인 경우까지, 본안사건이 확정되기도 전에 채무자에게 소송의 방법에 의하여야 하는 권리행사 여부를 결정하도록 기대하거나 그러한 권리행사가 없다는 이유로 담보취소에 동의한 것으로 의제하는 것은 담보권리자인 채무자에게 과중한 절차적 부담을 부과하는 것으로 온당하지 아니하다.
그러므로 보전처분에 관한 본안소송이 이미 제기되어 계속 중인 경우에는, 비록 보전처분이 그에 대한 이의신청 등을 통하여 취소 확정되고 그 집행이 해제되었다고 하더라도 그것만으로 위에서 말하는 “소송이 완결된 뒤”라고 볼 수 없고, 계속 중인 본안사건까지 확정되어야만 소송의 완결로 인정할 수 있다고 해석하여야 할 것이다.
종전에 이와 달리, 채권가압류결정에 대한 이의의 소가 완결된 이상 그에 관한 본안소송이 완결되지 않았다 하더라도 소송완결의 경우에 해당한다고 판시한 대법원 1970. 2. 21.자 69마970, 971 결정은, 이 결정의 견해와 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.
2. 원심결정 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 가압류에 관한 본안소송이 계속중이라는 이유로 소송완결을 인정하지 아니하고 이 사건 권리행사최고 및 담보취소 신청을 모두 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 보전처분의 담보취소요건으로서의 소송완결에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령의 주문에서 정한 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것이므로, 그 죄명이나 적용법조가 약식명령의 경우보다 불이익하게 변경되었다고 하더라도 선고한 형이 약식명령과 같거나 약식명령보다 가벼운 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배된 조치라고 할 수 없다.

[2] 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구하였는데, 검사가 당초 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실로 공소제기하였다가 제1심에서 사서명위조 및 위조사서명행사의 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경을 신청한 사안에서, 두 공소사실은 기초가 되는 사회적 사실관계가 범행의 일시와 장소, 상대방, 행위 태양, 수단과 방법 등 기본적인 점에서 동일할 뿐만 아니라, 주위적 공소사실이 유죄로 되면 예비적 공소사실은 주위적 공소사실에 흡수되고 주위적 공소사실이 무죄로 될 경우에만 예비적 공소사실의 범죄가 성립할 수 있는 관계에 있어 규범적으로 보아 공소사실의 동일성이 있다고 보이고, 나아가 피고인에 대하여 사서명위조와 위조사서명행사의 범죄사실이 인정되는 경우에는 비록 사서명위조죄와 위조사서명행사죄의 법정형에 유기징역형만 있다 하더라도 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지 원칙이 적용되어 벌금형을 선고할 수 있으므로, 위와 같은 불이익변경금지 원칙 등을 이유로 공소장변경을 불허할 것은 아닌데도, 이를 불허한 채 원래의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치에 공소사실의 동일성이나 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 먼저 피고인의 상고를 본다.
피고인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
2. 다음으로 검사의 상고이유를 판단한다.
형사소송법 제298조 제1항은 “검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.”고 규정하고 있다. 이 규정의 취지는 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻으로 해석되고( 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도375 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 참조), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004도4744 판결 등 참조).
한편 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령의 주문에서 정한 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것이므로, 그 죄명이나 적용법조가 약식명령의 경우보다 불이익하게 변경되었다고 하더라도 선고한 형이 약식명령과 같거나 약식명령보다 가벼운 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배된 조치라고 할 수 없다 ( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1595 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 대하여, 사서명위조 및 위조사서명행사의 공소사실을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 검사의 공소장변경허가신청을 그 판시와 같은 이유로 불허한 다음, 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하여 이 부분에 대한 검사의 항소를 기각하였다.
그러나 기록에 의하면, 당초 공소제기된 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실은 “피고인이 2008. 7. 25. 자신의 주거지에서 주식회사 엘지파워콤(이하 ‘엘지파워콤’이라 한다)에 전화를 걸어 성명불상의 담당자에게 행사할 목적으로 권한 없이 마치 자신이 공소외인인 것처럼 행세하면서 공소외인의 주민등록번호 등을 불러주는 방법으로 그 담당자로 하여금 공소외인 명의의 엘지파워콤 서비스 신청서 1부를 작성하게 함으로써 권리의무에 관한 사문서인 공소외인 명의의 서비스 신청서 1부를 위조하고, 이를 비치하게 하여 행사하였다.”는 것이고, 검사가 예비적 공소사실로 공소장변경허가를 신청한 사서명위조 및 위조사서명행사의 공소사실은 “피고인이 2008. 7. 25. 자신의 주거지에서 엘지파워콤의 초고속인터넷을 설치하면서 행사할 목적으로 권한 없이 마치 자신이 공소외인인 것처럼 행세하면서 인터넷을 설치한 성명불상자가 제시하는 휴대정보단말기(PDA)에 공소외인 명의로 서명함으로써 피고인은 행사할 목적으로 사서명인 공소외인의 서명을 위조하고 이를 비치하게 하여 행사하였다.”는 것이어서 두 공소사실은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 범행의 일시와 장소, 상대방, 행위 태양, 수단과 방법 등 기본적인 점에서 동일할 뿐만 아니라, 죄의 성립 여부를 보면, 주위적 공소사실이 유죄로 되면 예비적 공소사실은 주위적 공소사실에 흡수되고 주위적 공소사실이 무죄로 될 경우에만 예비적 공소사실의 범죄가 성립할 수 있는 관계에 있으므로( 대법원 1978. 9. 26. 선고 78도1787 판결 등 참조), 규범적으로 보아 공소사실의 동일성이 있다고 보인다. 따라서 원심으로서는 검사의 공소장변경허가신청을 받아들인 다음 예비적으로 추가된 공소사실에 대하여도 심리하였어야 한다. 아울러 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 이 사건에서 피고인에 대하여 사서명위조와 위조사서명행사의 범죄사실이 인정되는 경우에는 비록 사서명위조죄와 위조사서명행사죄의 법정형에 유기징역형만 있다 하더라도 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 벌금형을 선고할 수 있는 것이므로( 대법원 1955. 7. 15. 선고 4288형상74 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2009도5782 판결 등 참조), 위와 같은 불이익변경금지의 원칙 등을 이유로 이 사건 공소장변경허가신청을 불허할 것은 아니다.
그럼에도 원심이 이에 이르지 아니하고 검사의 공소장변경허가신청을 불허한 채 원래의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 판시와 같은 이유를 들어 그대로 유지하였으니, 이 부분 원심판결에는 공소사실의 동일성이나 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 검사의 나머지 상고이유에 대하여 살펴볼 필요 없이 원심판결 중 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 그 파기되어야 할 부분은 피고인에 대한 원심판결의 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 결국 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 회사정리법 제78조 제1항 제4호는 "회사가 지급의 정지 등이 있은 후 또는 그 전 6월 내에 한 무상행위와 이와 동시하여야 할 유상행위"를 정리절차 개시 후 회사재산을 위하여 부인할 수 있다고 규정하고, 같은 항 제2호는 "지급의 정지 또는 파산, 화의개시 또는 정리절차 개시의 신청"을 "지급의 정지 등"으로 규정하고 있는바, 그 중 지급의 정지란 채무자가 변제기에 있는 채무를 자력의 결핍으로 인하여 일반적, 계속적으로 변제할 수 없다는 것을 명시적, 묵시적으로 외부에 표시하는 것을 말하고, 자력의 결핍이란 채무자에게 채무를 변제할 수 있는 자산이 없고, 변제의 유예를 받거나 또는 변제하기에 족한 융통을 받을 신용도 없는 것을 말한다.

[2] 이른바 부도유예협약은 은행, 종합금융회사, 보험회사, 증권회사 등의 금융기관들이 1997년 4월경 "부실징후기업의 정상화 촉진 및 부실채권의 효율적 정리를 위하여 채권금융기관이 조기에 공동대처함으로써 부실채권의 대형화를 예방하고 금융자산의 건전성을 제고하는 것"을 목적으로 체결하여 1997. 4. 21.부터 시행한 금융기관 사이의 협약(정식의 협약 명칭은 "부실기업의 정상화 촉진과 부실채권의 효율적 정리를 위한 금융기관 협약")으로서 경영위기에 처한 부실징후기업을 대상으로 정상화 가능성을 평가한 후 정상화 가능기업으로 평가되면 협약에서 정한 바에 따라 계속지원을 하고, 자체정상화가 불가능한 것으로 평가되면 부실채권 정리방법에 의한 처리를 위하여 법정관리, 은행관리, 제3자 인수 또는 청산 등의 절차를 개시하며, 그 평가 전까지의 기간 동안 임시로 금융기관들이 채권의 행사를 유예하고 정상영업활동에 소요되는 긴급자금을 지원하는 것을 그 내용으로 하고 있으므로 부도유예협약의 대상업체 중에는 자체정상화가 가능하여 금융기관으로부터 금융을 받을 신용이 있는 기업과 자체정상화가 불가능하여 금융기관으로부터 금융을 받을 신용이 없는 기업이 모두 포함되어 있어서 기업이 주거래은행에 부도유예협약 대상업체로 선정하여 줄 것을 요청하였다거나 주거래은행이 당해 기업을 부실징후기업으로 판단하여 부도유예협약 대상기업으로 결정하였다고 하여 곧바로 당해 기업이 변제기에 있는 채무를 자력의 결핍으로 인하여 일반적, 계속적으로 변제할 수 없다는 것을 명시적, 묵시적으로 외부에 표시하였다고 할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 사실관계
원심이 그 채택 증거를 종합하여 인정한 사실은 다음과 같다.
가. 정리회사 주식회사 미도파(이하 '정리회사'라고 한다)는 1997. 3. 14. 정리회사가 속한 대농그룹의 회장인 소외인의 파산자 대한종합금융 주식회사(이하 '파산자'라고 한다)에 대한 주식매수대금 지급채무를 담보하기 위하여 파산자에게 액면 금 3,341,250,000원의 약속어음(이하 '구어음'이라고 한다)을 발행하였다.
나. 정리회사는 1997. 5. 17. 주거래은행에 부도유예협약 대상업체로 선정해 줄 것을 신청하고 주거래은행은 같은 해 5월 19일 정리회사를 부도유예협약 대상업체로 선정하였다.
다. 정리회사는 1997. 10. 11. 파산자에게 구어음을 대신하여 액면 각 금 1,741,250,000원과 금 16억 원, 지급일 각 1998. 3. 30.로 된 약속어음 2장을 발행하고, 이후 액면 금 16억 원의 약속어음은 결재되었고, 나머지 약속어음 1장(이하 '신어음'이라고 한다)은 1998. 3. 18. 정리회사의 부도로 결재되지 않았다.
라. 1998. 9. 11. 정리회사에 대한 회사정리절차가 개시되어 파산자가 정리채권 신고기일 내인 1998. 10. 14. 위 어음금과 연체이자 합계 1,938,035,102원을 정리채권으로 신고하였으나 피고가 1998. 11. 3. 정리채권 조사기일에 회사정리법 제78조 제1항 제4호를 근거로 위 채권을 부인하였다.
2. 쌍방의 주장 및 쟁점
원고가 피고를 상대로 위 신고채권을 정리채권으로 확정해 줄 것을 청구함에 대하여 피고는 주거래은행이 정리회사의 부도유예협약 대상업체 선정 신청을 받아들여 정리회사를 부도유예협약 대상업체로 선정한 때에 회사정리법 제78조 제1항 제4호 소정의 지급의 정지 등이 있은 것으로 보아야 한다고 주장하면서 위 규정을 근거로 그 후 또는 그 전 6월 내에 있은 정리회사의 무상행위 또는 이와 동시하여야 할 유상행위에 해당하는 구어음 및 신어음 발행에 대하여 위 규정에 근거한 부인권을 행사하였다. 따라서 이 사건에서 정리회사가 주거래은행에 대하여 부도유예협약 대상업체로 선정하여 줄 것을 신청하거나 또는 주거래은행이 정리회사를 부도유예 대상업체로 선정 결정한 것이 회사정리법 제78조 제1항 제4호 소정의 "지급의 정지 등"에 해당하는지가 이 사건의 쟁점 중 하나로 되었다.
3. 원심의 판단
이에 대하여 원심은 지급의 정지란 채무자가 변제기에 있는 채무를 자력의 결핍으로 인하여 일반적, 계속적으로 변제할 수 없다는 것을 명시적, 묵시적으로 외부에 표시하는 것을 말하고, 자력의 결핍이란 채무자에게 채무를 변제할 수 있는 자산이 없고, 변제의 유예를 받거나 또는 변제하기에 족한 융통을 받을 신용도 없는 것을 말한다고 전제한 후, 채택 증거를 종합하여 부도유예협약은 부실징후기업의 정상화 촉진 및 부실채권의 효율적 정리를 위하여 채권금융기관들이 조기에 공동대처함으로써 부실채권의 대형화를 예방하고 금융자산의 건전성을 제고하는 것을 목적으로 하는 금융기관 사이의 협약으로서 채권금융기관들이 경영위기에 처한 부실징후기업 중 정상화 가능기업에 대한 지원방안과 정상화 불가능 기업에 대한 부실채권 정리 방안을 심의 결정하기 위하여 협의회를 구성하여 부실징후기업의 정상화 지원절차, 정상화 불가능시의 부실채권의 정리절차 등 처리에 관한 방안을 협의하여 그 결과 정상화 가능성이 있는 것으로 평가되면 계속적으로 자금을 지원하고 자체 정상화가 불가능하다고 평가될 경우 기업 규모, 갱생가능성 등을 종합적으로 고려하여 법정관리, 제3자 인수 또는 청산 등의 절차를 개시하도록 하며 다만 협의회의 소집 통보시부터 일정기간 동안에는 당해 기업에 대한 채권행사를 유예하기로 하는 내용으로 되어 있고, 정리회사는 당시 변제기에 있는 채무를 변제할 자산이 없고, 또한 통상적인 방법으로는 변제의 유예를 받거나 변제를 하기에 충분한 융자를 받을 수 없어서 주거래은행에 부도유예협약 대상업체로 선정하여 줄 것을 신청하였다고 인정한 후 정리회사가 부도유예협약 대상업체로 선정해 줄 것을 신청한 것은 회사정리법 제78조 제1항 제4호 소정의 지급의 정지 등에 해당한다고 판단하였다.
4. 당원의 판단
그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
회사정리법 제78조 제1항 제4호는 "회사가 지급의 정지 등이 있은 후 또는 그 전 6월 내에 한 무상행위와 이와 동시하여야 할 유상행위"를 정리절차 개시 후 회사재산을 위하여 부인할 수 있다고 규정하고, 같은 항 제2호는 "지급의 정지 또는 파산, 화의개시 또는 정리절차 개시의 신청"을 "지급의 정지 등"으로 규정하고 있는바, 그 중 지급의 정지란 원심이 판시하고 있는 바와 같이 채무자가 변제기에 있는 채무를 자력의 결핍으로 인하여 일반적, 계속적으로 변제할 수 없다는 것을 명시적, 묵시적으로 외부에 표시하는 것을 말하고, 자력의 결핍이란 채무자에게 채무를 변제할 수 있는 자산이 없고, 변제의 유예를 받거나 또는 변제하기에 족한 융통을 받을 신용도 없는 것을 말한다고 할 것이다.
그런데 원심이 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 이른바 부도유예협약은 은행, 종합금융회사, 보험회사, 증권회사 등의 금융기관들이 1997년 4월경 "부실징후기업의 정상화 촉진 및 부실채권의 효율적 정리를 위하여 채권금융기관이 조기에 공동대처함으로써 부실채권의 대형화를 예방하고 금융자산의 건전성을 제고하는 것"을 목적으로 체결하여 1997. 4. 21.부터 시행한 금융기관 사이의 협약(정식의 협약 명칭은 "부실기업의 정상화 촉진과 부실채권의 효율적 정리를 위한 금융기관 협약")으로서 경영위기에 처한 부실징후기업을 대상으로 정상화 가능성을 평가한 후 정상화 가능기업으로 평가되면 협약에서 정한 바에 따라 계속지원을 하고, 자체정상화가 불가능한 것으로 평가되면 부실채권 정리방법에 의한 처리를 위하여 법정관리, 은행관리, 제3자 인수 또는 청산 등의 절차를 개시하며, 그 평가 전까지의 기간 동안 임시로 금융기관들이 채권의 행사를 유예하고 정상영업활동에 소요되는 긴급자금을 지원하는 것을 그 내용으로 하고 있으므로 부도유예협약의 대상업체 중에는 자체정상화가 가능하여 금융기관으로부터 금융을 받을 신용이 있는 기업과 자체정상화가 불가능하여 금융기관으로부터 금융을 받을 신용이 없는 기업이 모두 포함되어 있어서 기업이 주거래은행에 부도유예협약 대상업체로 선정하여 줄 것을 요청하였다거나 주거래은행이 당해 기업을 부실징후기업으로 판단하여 부도유예협약 대상기업으로 결정하였다고 하여 곧바로 당해 기업이 변제기에 있는 채무를 자력의 결핍으로 인하여 일반적, 계속적으로 변제할 수 없다는 것을 명시적, 묵시적으로 외부에 표시하였다고 할 수는 없다고 할 것이다.
나아가 원심이 채택한 증거를 기록에 비추어 정리회사가 주거래은행에 부도유예협약 대상업체로 선정하여 줄 것을 요청한 이후 부도를 내기까지의 과정을 보면, 1997. 5. 17. 정리회사가 속한 그룹 전체 기업인 주식회사 대농, 정리회사 대농중공업 주식회사, 주식회사 메트로프로덕트 4개 기업이 모두 주거래은행에 부도유예협약 대상업체로 선정하여 줄 것을 요청하고, 주거래은행은 1997. 5. 19. 위 4개 기업을 부도유예협약 대상업체로 결정하여 1997. 5. 28. 대농계열기업군채권금융기관 제1차 대표자회의에서 "대농계열 정상화대상 기업체 채권금융기관 협의회"를 구성하고, 1997. 8. 27. 이내에서 전체대표자회의 개최일까지 채권행사를 유예하며, 주거래은행의 지명으로 신용평가회사 또는 회계감사인을 선정하여 정상화 가능성을 조사하기로 결정하였으며, 이후 정리회사에 대한 업체별대표자회의에서 정리회사에 대한 신용평가회사의 평가를 참작하여 정리회사의 조건부 정상화 가능성을 수용하되 1998년 5월말을 기준으로 정상화 가능성을 재평가하기로 하는 한편, 1998. 8. 31.까지 정리회사를 정상화 가능기업으로 보고 계속지원하기로 결정하였으며, 정리회사는 1998. 3. 18. 부도를 내기 전까지 부도유예협약에 가입한 금융기관들이 협약 내용에 따라 일부 채권 행사를 유예한 외에 발행한 어음에 대하여 지급을 거절하거나 다른 채권자들에 대한 지급을 정지한 일이 없었음을 알 수 있으므로, 정리회사가 주거래은행에 부도유예협약 대상업체로 선정해 줄 것을 요청한 것을 회사정리법 제78조 제1항 제4호 소정의 "지급의 정지 등"에 해당한다고 한 원심의 판단에는 회사정리법 제78조 제1항 제4호의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다.
5. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 새로 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑 등이 법령상의 제약을 회피하여 수입이 금지된 선박을 수입한 다음 이를 자신들의 해상기업에 이용하기 위하여 외국에 형식상으로 회사를 설립하여 그 명의로 선박의 적을 등록하여 이른바 편의치적을 하였다면 위 선박은 실질적으로 갑 등의 소유라 할 것이고, 편의치적을 위하여 설립된 형식상의 회사에 불과한 위 회사가 선박의 소유자라고 주장하는 것은 갑 등이 수입금지된 선박의 수입이라는 불법목적을 달성하려고 함에 지나지 아니하여 신의칙상 허용될 수 없다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 갑 제2호증의 1,3, 갑 제3호증의 1,3,5, 갑 제4호증의 1,2, 갑 제7호증의 1,2, 을 제4호증의 2,6,7,9 내지 24, 을 제5호증의 1 내지 3의 각 기재와 증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정된다.
가. 소외 1주식회사의 대표이사로서 해상화물운송업을 영위하던 소외 2와 (상호 생략)이라는 상호로 해상운송중개업을 영위하던 소외 3은 사업의 활로를 모색하기 위하여 중고 선박을 일본으로부터 도입하여 이를 직접 자신들의 영업을 위하여 운항키로 하였으나, 현행법상 선령이 10년이 지난 4,000톤급 미만의 일반화물선은 수입이 불가능한 제한이 있자 형식상의 외국법인을 만든 다음 이 법인 명의로 선박을 매입하고 위 소외인들(이하 소외인들이라 한다)은 이를 임차하는 방법으로 도입하기로 하였다.
나. 이를 위하여 소외인들은 1991.4.1. 대표이사 소외 3, 이사 소외 2, 감사 소외 1주식회사의 직원 소외 김병배로 하여 파나마국에 형식상의 회사(PAPER COMPANY)인 원고 회사를 설립한 다음 소외인들이 자금을 반분하여 일본회사로부터 모래 채취선 1척을 매입하고서 이를 임차의 형식으로 우리 나라에 도입하여 우리 나라와 일본 간의 해상화물운송에 사용하였다(일본과 우리 나라에서의 운송할 화물의 알선을 위하여 1991.6.15.과 9.1. 소외 후지쇼지상사 및 소외 메리트해운주식회사와 사이에 각 선박대리점계약을 체결하였다).
다. 그러던 중 소외인들은 역시 비용을 반분하여 1척의 중고선을 추가로 도입하기로 하고서 1991.9.16. 소외 토큐진기선주식회사로부터 490톤급 중고화물선 토호마루호를 매수하여 선명을 포츈비호(그 후 다시 릴아이언스호로 개칭, 이하 이 사건 선박이라 한다)로 고쳐 온두라스국에 등록한 다음 역시 임차하는 형식으로 우리 나라에 도입하여 이를 해상화물운송에 사용하였다.
라. 한편 소외인들은 이 사건 선박의 매입 후 원고 회사의 대표이사를 외국인으로 해 두는 것이 유리할 것으로 판단하고서 1991.9.16. 소외인들은 모두 이사 등 지위에서 사임하고 새로이 대표이사에 위 후지쇼지상사의 대표인 히로시 이시하라가 취임하는 것으로 주주총회록을 작성하였다.
마. 그러던 중 소외인들(및 소외 1주식회사)은 정상적인 방법으로는 수입통관할 수 없는 이 사건 선박을 위와 같이 형식상의 회사인 원고 회사를 설립하여 원고 회사가 이 사건 선박을 우리 나라에 입항시키는 것으로 하여 들여온 행위에 대하여 1992.11.27. 부산지방법원으로부터 관세법위반죄로 형을 선고받으면서 부가형으로 이 사건 선박의 몰수판결을 아울러 선고받았고, 소외인들에 대한 그 형은 그 시경 확정되었다(다만, 위 판결에 불복 항소한 소외 1주식회사은 소외인들의 관세포탈행위에 가담한 바 없음을 이유로 1993.8.12. 부산고등법원으로부터 무죄를 선고받고 이 판결은 그대로 확정되었다).
2. 원고의 주장과 그 판단
가. 원고는 몰수판결은 그 사건의 피고인이 아닌 자에 대하여는 그 효력이 미치지 아니하는바, 이 사건 선박은 위 몰수판결 대상 사건의 피고인이 아니었던 원고의 소유이므로 그 반환을 구할 것이나 이미 피고가 이를 공매처분하여 반환이 불능이므로 그 불능 당시의 시가 상당액의 배상을 구한다고 주장함에 대하여, 피고는 이 사건 선박은 형식상은 원고의 소유이나 실질적으로는 몰수판결이 선고된 소외인들의 소유이므로 형식상의 소유자에 불과한 원고는 신의칙상 이의 반환 내지 반환불능에 대한 손해의 배상을 구할 수 없다는 취지의 주장을 한다.
나. 그러므로 살피건대, 위 인정의 기초사실에 의하면, 국제해운운송업에 종사하던 소외인들은 법령상의 제약을 회피하여 수입이 금지된 중고선박을 수입한 다음 이를 자신들의 해상기업에 이용하기 위하여 우리 나라와는 별도의 국가인 파나마에 형식상으로 원고회사를 설립하여 그 명의로 이 사건 선박의 적을 등록하여 이른바 편의치적을 하였다 할 것이어서 이 사건 선박은 실질적으로 소외인들의 소유라 할 것인바, 편의치적을 위하여 설립된 회사로서 형식상의 회사에 불과한 원고 회사가 이 사건 선박의 소유자라고 주장하는 것은 소외인들이 수입이 금지된 선박의 수입이라는 불법목적을 달성하려고 함에 지나지 아니하여 신의칙상 허용될 수 없다 할 것이므로 원고가 이 사건 선박의 소유권을 주장할 수 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 외국법원에서 선고된 판결이 우리 나라에서 승인되기 위하여는 먼저 그 판결이 확정되어 있어야 하는바, 이 경우의 확정이라 함은 그 판결을 한 외국의 절차에 있어 통상의 불복방법으로는 더이상 불복할 수 없는 상태를 의미하고, 무엇이 통상의 불복방법에 해당하는가는 당해 판결국법에 의하여 결정할 문제이다.

[2] 우리 나라에서 민사사건에 관하여 일반적으로 외국법원의 재판관할권을 부정하는 취지의 법령 또는 조약은 물론 구체적으로 미합중국 미네소타주에 거주하는 피고에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구소송에 관하여 미국법원의 재판관할권을 부정하는 법령이 존재하지 아니함을 법원에 현저한 사실로 본 사례.

[3] 상호보증의 요건은 국제관계에서 형평을 도모하기 위한 것이지만 우리 나라와 외국은 서로 법제도가 다르고 섭외생활관계가 현저히 발전, 확대되고 있는 국제사회의 실정에 비추어 볼 때, 외국판결의 승인요건이 우리 나라의 그것과 모든 사항에 걸쳐 완전히 동일할 것을 요구하는 것은 지나치게 외국판결의 승인을 협소하게 하는 결과가 되므로 우리 나라와 외국 사이에 판결의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 각각 중요한 점에서 상호 동일하거나 외국에서 정한 요건이 우리 나라에서 정한 그것보다 전체로서 과중하지 않고 실질적으로 거의 차이가 없는 정도라면 민사소송법 제203조 제4호 소정 상호보증의 요건을 구비하였다고 봄이 상당하다.

[4] 징벌적 배상이란 가해자에게 특히 고의 등의 주관적인 악사정이 있는 경우에 보상적 손해배상에 덧붙여 위법행위에 대한 징벌과 동종행위의 억지를 주목적으로 하여 과하여지는 손해배상으로 코몬로(common law)상 인정되고 있는 구제방법의 일종으로서, 불법행위의 효과로 손해의 전보만을 인정하는 우리의 민사법 체계에서 인정되지 아니하는 형벌적 성질을 갖는 배상형태로서 우리 나라의 공서양속에 반할 수 있다.

[5] 이른바 내국관련성의 정도와 비례의 원칙 등의 관점에서 출발하여 미국법원의 손해배상 판결을 1/2 한도로 승인 제한한 사례.

주문
1. 원고와 피고 사이의 미합중국 미네소타주 램지군 제2재판관할구 지방법원 co-92-13011호 인적 손해배상청구사건에 관하여 위 법원이 1993. 1. 25. 선고한 '피고는 원고에게 미화 금 500, 000달러를 지급하라'는 판결에 기한 강제집행은 미화 금 250, 000달러의 지급을 명하는 범위 내에서만 이를 허가한다.
2. 원고의 나머지 청구를 각하한다.
3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 갑 제5호증, 갑 제17호증, 을 제2, 3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 재미교포로서 미합중국 미네소타주에 거주하던 원고(미국적과 한국적을 모두 보유하고 있다)는 1992. 4. 7. 같은 주 램지군 제2재판관할구 지방법원(이하 이 사건 미국법원이라 한다)에 co-92-13011호로서 피고를 상대로 한국유학생인 피고가 같은 해 3. 29. 같은 주 로즈빌시에 있는 피고의 아파트에서 원고를 폭행, 강간하였음을 이유로 이로 인한 정신적 고통, 치료비, 수입상실 기타 비용 등 미화 합계 금 50, 000달러를 초과하는 합리적 손해의 배상을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다.
나. 이에 관한 소장과 소환장은 같은 날 피고에게 교부송달의 방법에 의하여 송달되었는데 피고는 이에 대한 응소를 하지 아니한 채 같은 해 4. 23. 우리 나라로 귀국하였고, 이에 원고는 같은 해 12. 7. 미국법원에 청구금액을 미화 금 500, 000달러로 확정한 결석판결(Default Judgement)을 신청하였다.
다. 이에 따라 위 미국법원은 1993. 1. 6. 판정관(Referee)인 소외 앤 노턴의 심리를 거쳐 같은 해 1. 7. 결석판결명령에 의하여 피고가 원고를 폭행, 강간한 사실(이하 이 사건 불법행위라 한다)을 인정한 위에, 피고는 원고에게 이와 같은 행위로 인하여 발생한 신체적 및 심리적 상해로 인한 정신적 손해, 과거 및 장래의 임금상실, 기왕의 치료비 및 장래의 추가적 치료비 기타 비용 등 미화 합계 금 500, 000달러의 손해를 배상하라는 판결(이하 이 사건 미국판결이라 한다)을 선고하였고, 이 판결은 같은 해 1. 25. 위 미국법원 서기인 소외 제이 이 고코우스키에 의하여 등록(Entry)되었다.
라. 그러나 피고는 위 미국판결에 대하여 상소를 제기하지 아니하였다.
2. 집행판결 요건에 관한 판단
외국법원에 의하여 선고된 판결이 우리 나라에서 승인되기 위하여는 먼저 위 판결이 확정되어 있어야 하는 이외에 민사소송법 제203조 각 호의 요건을 구비하고 있어야 하는바, 이하에서는 이 사건 미국판결이 위와 같은 요건을 구비하였는지 여부에 관하여 살펴 보기로 한다.
가. 이 사건 미국판결의 확정 여부( 민사소송법 제477조 제2항 제1호)
(1) 당사자의 주장
(가) 피고의 주장
피고는 1992. 4. 7. 최초의 소장 및 소환장을 송달받은 이래 1993. 5.경 원고의 소송대리인인 소외 데이비드 엘 젤슨 변호사의 연락을 받고 서울 관악구 신림동에 있는 피고의 종전 주소지로 송달된 소장 및 결석판결신청서 등의 서류(을 제5호증의 1 내지 9, 같은 호증의 9는 원고에 의하여 위 미국법원에 제안된 결석판결명령에 불과하다)를 수령한 사실이 있을 뿐 이 사건 미국판결의 판결문을 송달받은 사실이 없으므로 위 미국판결은 상소기간이 진행되지 아니한 결과 확정되지 않았고, 또 만일 미네소타주 민사소송법(이하 이 사건 미국법이라 한다)의 규정에 따라 판결등록 후 90일의 경과로 확정된다 하더라도 이는 당사자가 재정하는 등으로 판결결과를 고지받은 경우에 한하고, 결석판결의 경우에는 판결문이 송달되어야 비로소 확정된다고 보는 것이 문명국가에 있어서의 당연한 법원칙이라고 주장한다.
(나) 원고의 주장
원고는, 이 사건 미국법에 의하면 금전의 회복을 명하는 판결 등은 즉각 법원행정관에 의하여 판결문서철에 등록되고 서명되며, 등록으로써 판결의 효력이 발생하는 외에는 판결문의 송달제도가 존재하지 아니하고, 등록 후 90일 내에 상소가 제기되지 않으면 판결은 확정되고 재심리되지 아니하는바, 이 사건 미국판결은 1993. 1. 25. 기입되어 그 때로부터 90일이 경과함으로써 이미 확정되었다고 주장한다.
(2) 판 단
판결의 확정이라 함은 그 판결을 한 외국의 절차에 있어 통상의 불복방법으로는 더이상 불복할 수 없는 상태를 의미하고, 무엇이 통상의 불복방법에 해당하는가는 당해 판결국법에 의하여 성질결정할 문제라고 할 것인바, 갑 제14, 19호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 달리 특별한 규정이 없는 한 미네소타주의 판결은 즉시 법원서기에 의하여 판결문서철에 등록, 서명되고, 등록이 있어야 판결로서의 효력이 비로소 발생하며, 그 판결이 등록된 후 90일 내에만 불복의 수단으로서의 상소를 제기할 수 있고 이 기간 내에 상소가 없으면 재심리되지 아니하는 사실(이 사건 미국법 제58.01조 , 제104.01조)을 인정할 수 있고 달리 피고의 주장과 같이 판결의 송달을 요구하는 규정은 찾아 볼 수 없으며, 한편 이 사건 미국판결이 1993. 1. 25. 등록되었는데 피고가 이에 대하여 상소를 제기하지 아니하는 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 그렇다면 이 사건 미국판결은 위 미국법이 규정하는 상소기간이 경과함으로써 더이상 통상의 불복방법으로써는 다툴 수 없게 되어 확정되었다고 볼 것이다.
나. 재판관할권의 구비 여부( 민사소송법 제203조 제1호)
(1) 당사자의 주장
(가) 피고의 주장
피고는, 외국법원의 재판관할권에 관하여는 민사소송법이나 섭외사법 등에 명문규정이 없고 이에 관한 조약도 없으므로 조리에 따라 판단하여야 하고, 국제민사소송법의 기본이념에 비추어 보면 섭외적 재산관계소송에 있어서는 피고의 불이익을 방지하기 위하여 피고주소지주의를 취함이 원칙이라 할 것인데, 이 사건의 경우 피고는 미국에서 소장 등을 송달받은 후 귀국하였고, 그 후 원고는 미국법원의 관할구역 안에 거주하지도 않는 피고를 상대로 결석판결을 신청, 이에 따라 판결이 선고되었는바, 이는 순간법칙(자발적으로 주의 경계 내에 있고 소장의 송달을 받았으면 설사 피고가 그 주에 일시적으로 체재한 경우라 하더라도 인적 관할권이 생기며 소장 송달을 받은 직후 주의 경계밖으로 퇴거해도 주가 관할권을 잃지 않는다는 원칙)을 채용한 결과이어서 승인될 수 없다고 주장한다.
(나) 원고의 주장
원고는, 외국법원의 재판관할권의 결정기준에는 재산소재지, 불법행위지 및 합의나 응소 등의 기준도 있으므로 피고의 주소는 재판관할권 인정을 위한 하나의 기준에 불과하다 할 것인데, 피고는 미국에 유학을 가 이 사건 불법행위 당시까지 이미 아파트를 세내어 약 4개월 동안 거주하고 있었고 이 사건 미국판결은 위와 같이 미국 내에 주소를 둔 피고에게 소장 등이 송달된 후 소송절차가 진행되어 내려졌으므로 이 사건 미국법원은 소제기 당시 피고에 대한 재판관할권을 가지고 있었다 할 것이고, 그 후 피고가 귀국하였다 하여 이미 발생한 관할권이 없어지는 것이 아님은 물론 피고는 일시체류자(Trans- ient)가 아니었으므로 순간법칙의 적용대상이 아니라 할 것이며, 가사 이 사건 미국법원이 피고의 주소지 관할법원이 아니라 하더라도 최소한 불법행위지의 관할법원으로서의 재판관할권은 가지고 있었다고 주장한다.
(2) 판 단
갑 제5, 6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제13호증, 을 제1호증의 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1992. 12. 초순경 유학생자격으로 미국 미네소타주로 가 그 곳에 있는 햄린대학교 기숙사에 거주하면서 같은 해 12. 9.부터 위 대학교 부설 ELS어학센터에 적을 두고 어학연수를 하면서 미네소타대학원 진학준비를 하게 되었는데 2개월 후에는 같은 주 램지군 로즈빌시 렉싱톤가 2206 아파트 8호를 세얻어 이 사건 불법행위시까지 거주한 사실을 인정할 수 있는바, 우리 나라에는 민사사건에 관하여 일반적으로 외국법원의 재판관할권을 부정하는 취지의 법령 또는 조약은 물론 구체적으로 미합중국 미네소타주에 거주하는 피고에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구소송에 관하여 이 사건 미국법원의 재판관할권을 부정하는 법령이 존재하지 아니함은 당원에 현저한 사실이므로 이 사건 미국법원은 원·피고 사이의 소송에 관한 적법한 재판관할권을 갖추고 있었다고 볼 것이다.
다. 상호보증 여하( 민사소송법 제203조 제4호)
(1) 당사자의 주장
(가) 피고의 주장
피고는, 외국판결의 승인에 필요한 상호보증이란 당해 외국이 조약에 의하여 또는 국내법에 의하여 대한민국판결의 당부를 조사함이 없이 민사소송법 제203조의 규정과 같든가 혹은 이보다 관대한 조건 아래에서 대한민국판결의 효력을 인정하고 있는 경우를 의미한다 할 것인데, 미네소타주가 채택하고 있는 통일외국금전판결승인법(Uniform Foreign Country Money-Judgements Recognition Act, 이하 승인법이라 한다)은 민사소송법 제203조에서 요구하지 않고 있는 요건들을 외국판결 승인의 요건으로 규정함으로써 우리 나라보다 엄격한 조건 하에 외국판결을 승인하고 있어 우리 나라와 사이에는 상호보증이 없다고 주장한다.
(나) 원고의 주장
원고는, 외국판결의 승인에 관한 각국의 규정은 법제가 상이한 이상 다를 수밖에 없으므로 해당규정을 전체로서 검토하여 판단할 것이 요구되는데 위 승인법의 가장 큰 특징은 상호주의를 배격하고 동법이 규정한 요건만 충족하면 외국판결을 승인하고 있는 점으로 피고 주장의 민사소송법 제203조와 다르게 규정하고 있는 요건들을 구체적으로 살펴 보면 오히려 우리 나라와 동등하거나 관대한 태도를 취하고 있다고 주장한다.
(2) 판 단
갑 제3호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 승인법은 이 사건 미국법에 제548.35조로 편입되어 있는데 민사소송법 제203조에 명시되어 있지 아니한 외국판결 불승인사유로서 ① 판결이 공평한 법원 또는 적법절차에 대응하는 절차를 갖추고 있지 않은 법체계하에서 내려진 경우 {제4항 (a)(1)}, ② 판결이 기망적 수단에 의하여 취득된 경우 {제4항 (b)(2)}, ③ 판결이 다른 확정판결에 저촉되는 경우 {제4항 (b)(4)}, ④ 외국법원에서의 절차가 당해 분쟁을 위 절차 이외의 방법으로 해결하기로 한 당사자의 합의에 반하는 경우 {제4항 (b)(5)}, ⑤ 재판관할이 교부송달만에 기하여 있는 경우에 있어 당해 법원이 사건의 심리에 현저히 불편한 법정인 경우 {제4항 (b)(6)} 등의 4가지 사유를 규정하고 있음을 인정할 수 있는바, 상호보증의 요건은 국제관계에 있어 형평을 도모하기 위한 것이지만 우리 나라와 외국과는 서로 법제도가 다르고 섭외생활관계가 현저히 발전, 확대되고 있는 오늘날의 국제사회의 실정에 비추어 볼 때 외국판결의 승인요건이 우리 나라의 그것과 모든 사항에 걸쳐 완전히 동일할 것을 요구하는 것은 지나치게 외국판결의 승인을 협소하게 하는 결과가 되어 부당하다 할 것이므로 우리 나라와 외국과의 사이에 판결의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 각각 중요한 점에서 상호 동일하거나 외국에서 정한 요건이 우리 나라에서 정한 그것보다 전체로서 과중하지 않고 실질적으로 거의 차이가 없는 정도라면 민사소송법 제203조 제4호의 상호보증의 요건을 구비하였다고 봄이 상당하다 할 것인바, 먼저 위 ②, ③과 같은 요건은 모두 우리 나라의 선량한 풍속 기타 사회질서(이하 이를 공서양속이라고 칭하기로 한다)에 반하는 경우로서 이는 곧 민사소송법 제203조 제3호 소정의 요건의 구체적 표현에 다름아니라고 볼 것이니, 그러한 사유가 있는 외국판결은 우리 나라에서도 그 승인이 거부될 것이고, 민사소송법 제203조 각 호에 포섭되기 어려운 위 나머지 요건들 역시 어느 것이나 판결의 심리 및 성립절차에 있어 적정, 공평을 기하기 위하여 요구되는 사항에 속하고 달리 위 민사소송법 소정의 요건들과 비교하여 현저히 균형을 상실하였다거나 그보다 과중한 요건이라고 단정키 어렵다 할 것이므로 상호보증의 요건 역시 구비되었다 할 것이다.
라. 한국인 피고를 위한 절차적 요건 여하( 민사소송법 제203조 제2호)
민사소송법 제203조 제2호는 외국판결 승인요건의 하나로서 패소한 피고가 대한민국 국민인 경우에 공시송달에 의하지 아니하고 소송의 개시에 필요한 소환 또는 명령의 송달을 받거나 또는 받지 아니하고 응소했을 것을 요구하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 미국판결은 원고가 소장 및 소환장을 피고에게 교부하여 송달함으로써 개시된 소송에서 한국민인 피고에게 패소판결을 선고한 것이므로 위 요건을 구비하고 있다고 할 것이다.(피고가, 위 요건의 흠결로 인하여 방어권이 침해되었다고 주장하는 사유는 뒤에서 보듯이 판결의 성립절차가 공서양속에 반하는지 여부에 관한 것들로서 민사소송법 제203조 제3호의 일내용으로서 논할 성질이라고 봄이 상당하므로 이는 다음 항에서 살펴보기로 한다.)
마. 공서양속 위반 여하( 민사소송법 제203조 제3호)
(1) 판결의 절차가 공서양속에 반하는지 여부
(가) 피고의 주장
① 미국에서 소장 등을 송달받은 후 귀국함으로써 원격지에 있게 된 피고로서는 원거리의 미국법원에 응소하기 위한 여행비용, 미국법에 정통한 변호사에 대한 상담 및 의뢰비용, 입국사증 등의 발급문제 등으로 인해 사실상 방어할 수 있는 기회를 박탈당했다고 볼 것이다.
② 또 원고는 피고에게 소장 및 소환장(을 제2, 3호증)을 송달한 후 피고가 한국으로 돌아가자 청구금액을 무려 미화 금 500, 000달러로 확장한 결석판결신청을 하여 이를 기초로 이 사건 미국판결이 선고되었는바, 이 사건 미국법에 의하면 결석당사자에 대한 새로운 또는 추가적 청구를 하는 경우 그 주장서면을 송달할 것을 요하고(이 점은 원고가 피고에게 결석판결신청서 등을 한국 내 주소로 발송한 사실에 비추어 보더라도 미국법상 요구되는 절차였음을 엿볼 수 있다고 주장한다, 을 제5호증의 7 제6항의 기재 참조), 이 사건의 경우 원고가 최초 소장에 미화 금 50, 000달러를 초과하는 합리적 손해액의 배상을 청구하는 취지로 기재하였다가 후에 결석판결을 신청할 때 위 금액을 미화 금 500, 000달러로 확장한 것은 위와 같은 추가적 청구에 해당한다 할 것인데, 원고는 단지 한국 내 피고의 종전 주소로 결석판결신청서 등을 우편으로 발송하였고, 이 때문에 피고는 판결선고 훨씬 후인 1993. 5.경에야 원고의 소송대리인으로부터 연락을 받고 위와 같은 서류를 수령하였을 따름이니 이러한 송달의 시기나 장소에 비추어 부적법한 송달임은 물론 피고가 전혀 예상할 수 없었던 거액의 추가적 청구에 대한 방어의 기회를 부여받지 못한 결과가 되어 이 사건 미국판결은 승인될 수 없다.
(나) 원고의 주장
① 피고 주장의 원격지 법원에의 응소 등으로 인한 비용 등의 문제는 처음부터 한국에 있는 피고에게 소장의 송달이 이루어진 경우에 한하여 고려될 수 있는 것인데다가 피고가 소장 송달 후 한국으로 귀국하지 않았으면 당초부터 발생하지도 않았을 문제이다.
② 이 사건에 있어 원고가 입은 손해는 강간이라는 불법행위로 인한 손해로서 불확정손해에 해당하므로 원고는 최초 소장에서 비용 등과 함께 미화 금 50, 000달러를 초과하는 범위에서 합리적 손해에 대한 배상을 청구하는 취지로 기재하였다가 결석판결을 신청하면서 청구금액을 미화 금 500, 000달러로 확정하였는데 이는 미국법이 요구하는 방식에 따른 것이어서 새로운 또는 추가적 청구라고 볼 수 없다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 원고가 결석판결신청서 등을 한국 내 피고의 주소로 발송한 것은 피고에게 재판의 진행을 알려 방어의 기회를 주기 위한 인도적 배려에 따른 조치 내지는 한국에서의 외국판결 승인요건으로 통지가 요구될지도 모르므로 이를 염두에 둔 조치로서 이 사건 미국법상 이를 송달하여야 한다는 규정은 없으므로 피고의 방어권을 침해한 사실이 없다.
(다) 판 단
외국판결의 성립절차가 한국민인 피고의 방어권을 현저히 침해한 경우에는 절차에 관한 공서양속위반으로 우리 나라에서 승인될 수 없다 할 것인바, 갑 제14호증, 갑 제15호증의 2, 3, 을 제5호증의 5 내지 9의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 미국법상 구제청구를 진술하는 주장서면에는 판결의 요구를 포함시켜야 하고 금전적 회복을 구하는 경우에는 그 금액을 명기하여야 하는데, 그 청구가 불확정손해(Unliquidated damages, 이는 원고가 회복할 수 있는 권리 이상의 것이 입증되지 아니하여 금액에 있어서 아직 확실한 액수가 산출되지 아니한 손해 또는 사건의 확인된 자료로부터 단순한 수학적 계산에 의하여 산출될 수 없는 손해를 말한다)에 대한 금전적 회복을 구하는 경우 그 금액이 미화 금 50, 000달러 이하일 때에는 이를 명기하여야 하나, 위 금액을 초과하는 때에는 단지 미화 금 50, 000달러를 초과하는 합리적인 손해액의 배상을 구한다고 기재하기만 하면 되고(이 사건 미국법 제8.01조), 결석한 당사자에게는 최초의 소장에 따른 각종 주장서면 따위를 송달할 필요는 없으나 만일 새로운 또는 추가적 청구를 주장서면이라면 이를 소환장 송달에 관한 방식에 따라 송달하여야 하고( 동법 제5.01조), 적극적 구제판결청구의 상대방이 소정의 시간 내에 방어하지 아니하고 그 사실이 선서진술서에 의하여 소명되는 경우에는 당사자는 법원에 결석판결을 신청할 수 있으며, 이에 대하여 법원은 소송이 금전적 회복만을 내용으로 하는 것인 경우에는 판정관의 권고 기타의 방법으로 원고에게 권리가 있다고 인정되는 금액을 확정하여 판결을 명령하도록 되어 있는 사실( 동법 제55.01조), 이 사건에 있어 원고는 피고가 소장 등을 송달받은 후 응소를 하지 아니한 채 한국으로 돌아가자 1992. 8. 5. 한국에 있는 피고의 종전의 국내주소로 결석판결을 신청할 예정인 사실을 등기우편으로 통지한 다음 같은 해 12. 7. 피고가 소장과 소환장을 송달받고도 답변 등을 하지 아니한 사실과 위와 같은 결석판결 신청예정 통지사실을 기재한 선서진술서, 원고 자신 및 담당의사의 피해 등에 관한 선서진술서 등을 첨부하여 미화 금 500, 000달러의 배상을 구하는 결석판결을 신청하여 이를 기초로 이 사건 미국판결이 선고된 사실을 인정할 수 있고, 달리 결석판결을 신청함에 있어 결석당사자에게 결석판결 신청예정사실이나 결석판결신청서를 사전에 송달하여야 한다는 규정은 찾아볼 수 없는바, 위 인정사실에 비추어 볼 때 이 사건의 경우는 처음부터 한국에 있는 피고를 상대로 소가 제기된 것이 아니라 미국에 거주하는 피고에게 소장을 송달하였는데 피고가 응소하지 않고 귀국하였던 것이므로 원격지 법원에의 제소로 인한 방어권 침해를 내세우는 피고의 위 주장은 이유 없고, 한편 이 사건 불법행위로 인한 원고의 손해는 그 성질상 불확정손해에 속한다고 봄이 상당하다 할 것인데 이 사건 미국판결은 미국법상 결석판결에 의하여 불확정손해의 배상을 구함에 있어 요구되는 제반절차를 제대로 거쳐 성립되었다고 할 것이고, 또 비록 원고가 미화 금 500, 000달러라는 거액을 청구금액으로 기재하여 결석판결을 신청하였다 하더라도 앞서 본 불확정손해에 대한 소장의 기재방식에 비추어 볼 때 추가적 청구라고 보기는 어려운데다가 피고로서는 최초 미화 금 50, 000달러를 초과하는 합리적 손해액의 배상을 구한다고 기재된 소장을 송달받음으로써 앞으로 소송의 진행에 따라 더 많은 금액이 청구되어 인용될 수도 있음을 당시 충분히 예상할 수 있었다고 봄이 상당함에도 별다른 응소를 하지 아니한 채 귀국함으로써 그 후에 있어서의 방어기회를 스스로 포기한 결과가 된다 할 것이고, 달리 피고가 방어의 기회를 박탈당하였다거나 이 사건 미국판결이 그 성립절차에 있어 우리 나라의 공서양속에 반한다고 보아야 할 특단의 사정도 찾아 볼 수 없으므로 이 부분 피고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 판결의 내용이 공서양속에 위반하는지 여부
(가) 피고의 주장
① 피고는 미국에서 원고의 고소로 미국경찰로부터 강간혐의로 조사를 받았으나 혐의가 없는 것으로 밝혀져 무사히 귀국할 수 있었고, 그 후에도 원고가 한국에서 피고로 강간치상죄로 고소하였으나 무혐의결정을 받았음은 물론 위 무혐의결정에 대한 원고의 항고도 기각되는 등 원고를 강간한 사실이 없으며, 이 사건 미국판결은 결석판결신청에 따라 선고된 것으로 사건의 실체에 관한 심리나 판단이 이루어진 바 없으므로 강간사실의 유무 등 재판의 당부까지도 심사하여야 하고, 나아가 이는 앞서 본 위 승인법 소정의 불승인사유 가운데 하나인 "그 외국판결이 다른 확정판결에 저축되는 경우"에 해당하므로 승인될 수 없다.
② 가사 민사소송법 제477조 제1항에 의하여 재판의 당부를 조사할 수 없는 결과 피고의 원고에 대한 강간사실을 심리할 수 없다 하더라도 강간이라는 행위내용과 인용된 손해배상액을 비교하여 볼 때 이 사건 미국판결상의 손해배상액에는 소위 징벌적 배상(Punitive damages)이 포함된 것으로 볼 것이고, 또 원·피고의 나이, 강간경위, 원고의 실질적 피해내역, 원·피고의 사회적 지위나 재산상태에 비추어 미화 금 500, 000달러의 금액 자체도 과다한 것으로 서 어느 모로 보나 이 사건 미국판결은 우리 나라의 실체적 공서에 반한다.
(나) 원고의 주장
① 피고는 강간혐의로 미국경찰로부터 조사를 받은 후 처벌이 두려워 한국으로 도주하였을 뿐으로 미국에서는 기소중지된 데 불과하고 한국에서의 검찰의 무혐의결정에 대하여는 원고가 재항고하여 사건 자체가 아직 종결되지 않았을 뿐 아니라 이 사건 미국판결이 결석판결이라 하더라도 그 당부에 관하여는 우리 법원에서 심사할 수 없음은 물론 검찰의 불기소처분은 확정판결이라고도 볼 수 없어 어느 모로 보나 공서양속에 반하지 아니한다.
② 징벌적 배상은 원고의 신청에 따른 배심재판에 의해서만 인정될 뿐인데, 이 사건 미국판결은 판사가 사건판정인의 권고를 바탕으로 결석판결명령을 내린 것이고, 그 문언에 비추어 볼 때 징벌적 배상과 현실손해의 배상을 구분하여 적시하지 않고 단순히 강간에 따른 육체적, 정신적 상해로 인한 현실손해의 배상을 명하고 있음이 분명한데다가 징벌적 배상의 청구와 그에 따른 판결에 관하여 이 사건 미국법이 요구하는 절차를 전혀 거치지 않은 채 선고되었으며, 불확정손해라는 개념 자체로부터 보더라도 현실손해의 배상을 명하였음이 틀림없다.
(다) 판 단
① 민사소송법 제447조 제1항에 의하면 집행판결은 재판의 당부를 조사하지 아니하고 하여야 하므로 이 사건 미국판결의 사실관계에 관하여는 실질적으로 심사할 수 없다 할 것이고, 이는 위 판결이 결석판결이라 하여 달리 볼 것이 아니므로 결국 피고가 원고를 폭행, 강간하였다는 사실은 이 사건에 있어 움직일 수 없는 전제가 된다 할 것이고, 나아가 검찰의 불기소처분은 기판력을 갖는 확정판결이 아니어서 저촉문제가 발생할 여지가 없으므로 이 부분 피고의 위 주장은 어느 것이나 이유 없다.
② 징벌적 배상이란 가해자에게 특히 고의 등의 주관적인 악사정이 있는 경우에 보상적 손해배상(Compensatory damages)에 덧붙여 위법행위에 대한 징벌과 동종행위의 억지를 주목적으로 하여 과하여지는 손해배상으로서 코몬로상 인정되고 있는 구제방법의 일종인바, 이는 불법행위의 효과로서 손해의 전보만을 인정하는 우리의 민사법 체계에서 인정되지 아니하는 형벌적 성질을 갖는 배상형태로서 우리 나라의 공서양속에 반할 수가 있으므로 이 사건 미국판결에 과연 이러한 징벌적 배상이 포함되어 있는지 여부에 관하여 살펴 보기로 한다.
갑 제20호증, 갑 제21호증의 1, 2, 갑 제22호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 미국법상 징벌적 배상은 민사소송에 있어 피고의 행위가 다른 사람의 권리 또는 안전에 대한 고의적인 무시를 보여주는 것에 대한 명확하고 신빙성 있는 증거에 기하여서만 허용되는데(이 사건 미국법 제549.20조 제1항), 이는 민사소송의 제기단계에서는 청구가 허용되지 않고 소장접수 후 주장서면을 변경하는 신청을 하는 방식에 의하여만 청구가 가능하고, 또 그 신청서에는 징벌적 배상을 부여하기 위하여 필요한 제549.20조 또는 다른 법률하에서 적용가능한 법적 근거를 주장하여야 하며, 청구의 사실적 근거를 입증하는 하나 또는 그 이상의 선서진술서를 첨부하여야 하는데, 이 신청에 대한 변론기일에서 법원이 당해 신청을 뒷받침하는 일응의 증거가 존재한다고 판단하는 경우에는 징벌적 배상을 청구하는 것으로 주장서면을 변경할 것을 허락하며( 동법 제549.191조), 징벌적 배상이 청구된 민사소송에 있어 사실인정권자(trier of fact)는 일방당사자로부터 요청이 있을 경우 먼저 보상적 손해배상을 인정할 것인지 여부를 결정한 다음 별도의 절차로써 징벌적 배상을 인정할 것인지 여부 및 인정한다면 얼마 만큼 인정할 것인지 여부를 결정하게 되는데, 이 때 법원은 피고의 비행으로 인하여 발생하는 공중에 대한 위험의 중대성, 비행의 발견 후에 있어서의 피고의 태도 및 행동, 피고의 재정적 상태 등 제반 요소에 비추어 사실인정권자에 의한 징벌적 배상의 결정을 특별히 재심리하고 이들 요소들에 관한 특별한 사실인정을 할 수 있는 사실( 동법 제549.20조 제3 내지 5항)을 인정할 수 있다.
위 인정사실과 앞서 본 이 사건 미국판결에 이른 사실관계를 종합하여 볼 때, 이 사건 미국판결에서는 그 성립절차에 있어 위와 같은 징벌적 배상의 청구를 위한 주장서면의 변경, 이에 대한 법원의 허락이나 별도의 절차에 의한 징벌적 배상액의 결정절차 등을 거쳤음을 인정할 수 있는 흔적이 없을 뿐만 아니라, 이 사건 결석판결신청서(을 제5호증의 5) 및 결석판결명령(갑 제2호증)은 그 문언에 비추어 볼 때 강간 등으로 인한 신체적 및 심리적 상해와 과거 및 장래의 임금의 상실, 명성의 상실, 자긍심의 상실, 사회적 및 경제적 배척, 치료비, 장래에 있어서의 추가적 치료비 등에 대한 보상적 손해배상만을 그 내용으로 하고 있다고 볼 수 있을 뿐 그 외에 별도로 징벌적 배상을 구분적시하거나 징벌적 배상을 포함한다는 취지의 기재가 없는 점 등에 비추어 보면 이 사건 미국판결에는 징벌적 배상이 포함되지 아니하였다고 봄이 상당하므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
(3) 승인의 제한
(가) 섭외사법 제13조 제3항에 의하면 외국에서 발생한 사실이 대한민국의 법률에 의하여 불법행위가 되는 경우일지라도 피해자는 대한민국의 법률이 인정한 손해배상 기타의 처분 이외에 이를 청구하지 못한다는 내용의 저촉규정을 두어 우리 나라에서 재판이 이루어지는 섭외적 법률관계에 있어 외국법의 적용을 일정 한도로 제한함으로써 우리 나라 손해배상법의 지침적 기능(Leitbildfunktion)을 전제로 하고 있고, 위와 같은 저촉규정의 적용 여부를 판단함에 있어서는 외국판결의 기초가 된 사실관계와 우리 나라와의 연결, 즉 이른바 사건의 내국관련성(Inlandsber hrung)의 정도가 그 중요한 고려요소가 된다 할 것인데, 이 사건의 경우에는 원·피고가 모두 한국민인 점, 미국판결에서 인용된 지나치게 고액이라고 보이는 손해배상액 전부에 대한 집행을 승인할 경우 피고의 한국에서의 생활기반이 파탄에 이를 우려가 있다는 점 등에 비추어 볼 때 사건의 내국관련성의 정도가 상대적으로 강하다고 봄이 상당하다 할 것이어서 위 규정의 취지를 참작할 수 있다 할 것이고, 특히 이 사건 미국판결에 있어서는 손해배상액의 산정이 극히 개괄적으로 이루어져 그 논리적 근거가 박약할 뿐 아니라 인용된 배상액과 입었다고 보이는 손해와의 사이에 합리적 관련성이 쉽사리 수긍될 수 없다고 보이는 한편 손해배상사건에 있어서는 손해의 공평한 부담이라는 불법행위법의 이념에 따라 어느 정도 법관의 가정적 판단이 개재할 수밖에 없는데다가 불법행위의 효과로서 어떠한 법적 효과를 부여할 것인가는 나라마다의 법사상, 법감정을 기초로 한 사법정책의 문제라 볼 것이라는 점에서 이 사건 미국판결에는 비록 징벌적 배상이 명시적으로 언급되어 있지는 아니하다 하더라도 그 배상액의 결정에 있어서 잠재적으로 이에 대한 고려가 내포되어 있다고 볼 여지가 있다 할 것인바, 이러한 경우에는 헌법상의 법치국가원리로부터 파생되어 민사법질서에 있어서도 그대로 타당하다고 할 수 있는 이른바 비례의 원칙을 적용하여 우리 나라 손해배상법에서의 기준에 비추어 볼 때 비정상적으로 고액이라고 보이는 부분 전부를 승인하지 아니하고 우리 나라에서 인정될 만한 상당한 금액을 현저히 초과하는 부분에 한하여는 우리 나라의 공서양속에 반한다고 보아 승인을 제한할 수 있다고 보는 것이 상당하다 할 것이다.
(나) 위와 같은 관점에서 출발하여 결론적으로 외국판결의 승인 여부를 판단함에 있어서는 우리 나라 실질사법적 정의의 보호측면에서, 집행될 내용 및 당해 사안과 우리 나라와의 관련성 등으로부터 보아 당해 외국판결의 집행을 용인하는 것이 우리 나라의 사회통념 내지 법감정상 도저히 참을 수 없는 가혹한 결과를 가져오지는 않는지 여부 등 제반 요소를 참작하고 이들과 함께 민사소송법 제477조 제1항 이 규정하는 실질심사 금지의 원칙을 관철하여 국가간 파행적 법률관계의 발생을 억제하고 법적 안정성을 기함으로써 외국판결의 존중이라는 승인제도 본래의 취지를 살린다는 측면을 상호 비교형량하여 구체적, 개별적으로 타당한 결론을 도출함이 상당하다 할 것인바, 이러한 측면에서 볼 때 이 사건 미국판결은 그 인정된 손해배상액의 1/2의 한도로 승인을 제한함이 상당하다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면, 이 사건 미국판결은 미화 금 250, 000달러의 지급을 명하는 부분에 한하여 우리 나라에서의 집행을 허가함이 상당하므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머지 부분은 집행판결의 요건을 흠결하여 부적법하다 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이라고 볼 것이므로, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반사회 통념상 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다고 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다고 할 것이다.

[2] 다세대 주택의 임차인이 등기부상의 층·호수와 불일치하는 주소지로 전입신고를 하였으나, 등기부상의 건물내역과 임차인의 주민등록 주소를 비교하여 볼 때 주민등록상의 층·호수가 등기부상의 층·호수를 의미한다고 인식할 수 있다는 이유로, 임차인의 주민등록이 임대차의 공시방법으로 유효하지 않다고 단정한 원심을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 원심판결의 요지
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 판시 증거들에 의하여, 원고가 1994. 12. 16. 자 가압류의 본안판결 집행을 위하여 개시된 인천지방법원 96타경54401호 부동산강제경매절차에서 이 사건 다세대 주택 중 피고가 점유·사용하고 있던 ○○층 △△호 부분(이하 '이 사건 구분소유 부분'이라고 한다)을 낙찰받아 2000. 2. 25. 낙찰대금을 완납한 사실, 피고가 1992. 2. 24. 이 사건 구분소유 부분에 대하여 '인천 강화군 (주소 생략), 101 □□빌라 ◇-별층'으로 전입신고를 하여 위 주소로 주민등록이 된 사실, 그런데 이 사건 구분소유 부분의 등기부상 표시는 그 소유권보존등기 당시인 1994. 3. 29.부터 '인천 강화군 (주소 생략) ○○층 △△호'로 되어 있는 사실, 피고는 그 후 1996. 1. 11.에 이르러서야 등기부상의 기재에 맞추어 주민등록상의 주소를 정정한 사실을 인정한 다음, 등기부상의 기재와 일치하지 아니하는 피고의 최초 주민등록만으로는 임대차의 공시방법으로서 유효하다고 할 수 없어 경락인인 원고에 대하여 주택임대차보호법상의 대항력을 갖지 못한다는 이유로, 이 사건 구분소유 부분에 대한 대항력 있는 임차인이라는 피고의 항변을 배척하고 원고의 이 사건 구분소유 부분의 명도 및 점유로 인한 부당이득반환 청구를 인용하였다.
2. 대법원의 판단
그러나 원심의 그와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이라고 볼 것이므로, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반사회 통념상 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다고 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다63216 판결 등 참조).
그런데 기록에 의하면, 등기부상 이 사건 다세대 주택의 건물내역이 '1층, 2층, 3층, 각 72.96㎡, 지층 69.54㎡의 철근콘크리트조 평슬래브지붕 3층 다세대주택'으로 표시되어 있고, 집합건축물대장상에는 이 사건 구분소유 부분이 '인천 강화군 (주소 생략) □□빌라 ◇동 B△△호'로 표시되어 있는 사실, 위 '□□빌라'는 가동, 나동, 다동, 라동의 4개의 독립된 동이 하나의 단지를 이루고 있으나 위 (주소 생략) 토지 위에는 지상 3층, 지하 1층의 ◇동 건물(이 사건 다세대 주택)만 존재하고, 각 층이 1개의 구분소유 부분으로 이루어져 있는 사실을 엿볼 수 있으며, 원심이 인정한 피고의 최초 주민등록 주소는 '위 (주소 생략), □□빌라 ◇동 별층 ∇∇∇호'로 해석된다 할 것이다.
위와 같은 이 사건 다세대 주택의 등기부상의 건물내역과 피고의 최초 주민등록 주소를 비교하여 볼 때, 위 주민등록상의 별층에 해당할 만한 건물 부분이 위 건물내역상 ○○층 외에는 없고 그 ○○층이 1개의 구분소유 부분으로 이루어져 있으므로, 이 사건 다세대 주택에 실제로 옥상층 등 별층에 해당할 만한 부분이 있지 아니하고 위 ○○층을 주소지로 한 다른 주민등록자가 없는 한 통상적인 주의력을 가진 사람이라면 어렵지 않게 위 주민등록상의 '별층 ∇∇∇호'가 등기부상의 '○○층 △△호'를 의미한다고 인식할 수 있을 것으로 여겨지는바, 그렇다면 일반사회 통념상 피고의 위 주민등록으로 이 사건 구분소유 부분에 피고가 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다고 인식할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
그러므로 원심으로서는 이 사건 다세대 주택에 ○○층 외에 별층으로 인식될 수 있는 옥상층 등의 부분이 있는지 여부, 이 사건 ○○층을 주소지로 한 주민등록자가 있는지 여부를 심리하여 피고의 위 주민등록에 피고 주장의 임대차 공시의 효력이 있는지 여부를 가려 보았어야 함에도 불구하고, 위 주민등록상의 층·호수가 등기부상의 그것과 불일치한다는 점만으로 위 주민등록이 피고가 주장하는 임대차의 공시방법으로서 유효하지 않다고 단정하여 피고의 위 항변을 배척하고 말았으니, 거기에는 심리미진, 주택임대차보호법상의 임대차 공시방법에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] ‘장사 등에 관한 법률’(이하 ‘법’이라 한다) 제2조, 제16조, 제19조, ‘장사 등에 관한 법률 시행령’(이하 ‘시행령’이라 한다) 제8조, 제15조 [별표 2], 제21조 제1항 [별표 4] 제1호의 규정으로 볼 때, 종래부터 ‘유골’을 땅에 묻어 장사하는 것도 장사 방법 중 ‘매장’에 포함되는 것이었지만, 국토를 잠식하고 자연환경을 훼손하는 문제를 해결하기 위하여 ‘유골의 골분’을 땅에 묻고 표지 이외에 아무런 시설을 설치하지 않는 경우에는 설치 장소의 제한을 완화하고 설치기간의 제한을 받지 않도록 하는 자연장 제도를 새로운 장사 방법으로 신설하기에 이른 점, 자연장 제도가 도입된 이후에도 법은 시체나 유골을 땅에 묻어 장사하는 것을 ‘매장’으로 규정한 종전 규정을 유지하면서( 법 제2조 제1호), 매장의 대상이 되는 유골에는 화장한 유골도 포함되는 것으로 규정하고 있는 점[ 시행령 제7조 제1항 (나)목], 묘지에 설치되는 분묘의 형태는 봉분이 있는 것뿐 아니라 평분도 포함되는 점[ 시행령 제15조 [별표 2]의 제1항 (가)목] 등을 참작하면, 매장의 대상인 유골에는 화장한 유골의 골분도 포함되고, 화장한 유골의 골분을 묻은 경우라도 그것이 자연장으로 인정될 수 없는 경우에는 이를 매장으로 보아 분묘 및 묘지에 관한 규제의 적용 대상이 된다고 보아야 한다. 나아가 화장한 유골의 골분을 장사의 목적으로 땅에 묻은 경우 그것이 매장과 자연장의 어느 쪽에 해당하는지는 골분을 묻는 방법과 그곳에 설치한 시설이 법에서 요구하는 자연장의 주요 요건을 갖추었는지 여부 및 시설의 형태 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.

[2] 분묘는 시체나 유골을 매장하여 제사나 예배 또는 기념의 대상으로 삼기 위하여 만든 시설이므로, 여기에 매장된 시체나 유골이 후에 토괴화되었더라도 이는 여전히 분묘라 할 것이고, 이를 개장하여 토괴화한 유골을 화장하여 다시 묻는 경우에도 그 시설이 자연장의 요건을 갖추었다는 등의 사정이 없는 한 제사나 예배 또는 기념의 대상으로 삼기 위하여 만든 분묘로 보아야 한다.

[3] 구 농지법(2009. 5. 27. 법률 제9721호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호에서 규정하는 ‘농지의 전용’이란 농지의 형질을 변경시키거나, 농지로서 사용에 장해가 되는 유형물을 설치하는 등 농지를 농작물 경작이나 다년생식물의 재배 외의 용도로 사용하는 일체의 행위를 말하고, 위와 다른 용도로 농지를 일시 사용하는 것은 농지법 제36조에서 규정하는 용도를 위하여 일정기간 사용한 후 농지로 복구한다는 조건으로 시장 등 관할 관청으로부터 일시사용허가를 받은 경우에 한하여 가능하다고 규정하고 있는 점을 감안하면, 허가 없이 농지를 일시적이나마 농작물 경작이나 다년생식물의 재배 외의 용도로 사용한 경우에도 일시사용허가의 요건을 갖추지 아니하는 한 무허가 농지전용에 해당한다고 보아야 한다.

[4] 피고인이 분묘 5기를 개장하여 나온 유골을 화장한 후 그 골분을 나무상자에 나누어 담아 자신의 소유인 농지에 봉분 없는 상태로 묻은 다음 지표에 대리석 덮개를 설치함으로써 관할 관청의 허가 없이 가족묘지를 설치함과 동시에 허가 없이 농지를 전용하였다고 하여 ‘장사 등에 관한 법률’ 위반 및 구 농지법(2009. 5. 27. 법률 제9721호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 골분은 분묘의 매장 대상인 유골에 해당하는 것으로서 피고인이 상당한 크기의 대리석 덮개들을 묻은 곳 지표면마다 설치하고 주위에 잔디를 심은 것은 그 시설이 자연장의 요건을 갖추었다는 사정이 없는 한 묘지의 설치에 해당하고, 나아가 피고인의 친척들이 그곳에서 제사를 올리기도 하였다면 위와 같은 행위는 농지를 농작물 경작이나 다년생식물의 재배 외의 용도로 사용한 경우에 해당하며, 그와 같은 사용이 일시적이었다거나 그로부터 오랜 기간이 경과하기 전에 그곳에 흙을 덮고 경작을 다시 시작하였더라도 농지전용 행위에 해당한다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. ‘장사 등에 관한 법률’ 위반의 점에 관하여
가. 원심은 피고인이 2008. 6. 24.경 자신의 소유인 이 사건 농지에 관할 관청의 허가를 받지 아니하고 묘지면적 82㎡(3.8m × 21.6m)에 분묘 5기의 가족묘지를 설치하였다는 이 부분 공소사실에 관하여, 피고인이 2008. 6. 19.경 다른 곳에 있던 분묘 5기(이 분묘들에 매장된 유골은 사망 연도가 1963년, 1976년, 1981년, 1985년, 1996년이다)를 개장하여, 2008. 6. 24.경 그 유골을 화장한 후, 이를 가로세로 각 20㎝ 정도의 각진 오동나무 상자에 담아 같은 날 이 사건 농지에 매장한 사실, 그 후 매장한 부분 위에 참깨를 파종하여 경작한 사실을 인정한 다음, 피고인이 사용한 용기가 오동나무 상자로서 생화학적으로 분해 가능한 것으로, 위 상자의 크기가 유골을 담기에는 다소 작다고 보이는 점, 위 분묘 5기에 매장되어 있던 유골들의 사망 시기를 고려하면 개장 당시 유골이 남아 있지 않고 흙만이 남아 있었던 분묘도 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 분묘 5기를 개장하여 그 유골을 발굴한 후 화장하여 오동나무 상자에 담아 밭에 매장한 행위는 ‘장사 등에 관한 법률’에서 말하는 “자연장”에 해당하는지는 별론으로 하고, “분묘”를 설치한 행위에 해당한다고 단정하기는 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대한 제1심의 유죄판결을 파기하고, 무죄로 판단하였다.
나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
자연장은 당초 별도의 장사 방법으로 규정되어 있지 않았으나, 기존의 매장이나 납골에 따른 분묘나 납골시설이 국토를 잠식하고 자연환경을 훼손하므로 그 부작용을 최소화하기 위하여 구 ‘장사 등에 관한 법률’이 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되면서 도입된 것이다(이하 개정 후 법률을 ‘법’, 그 시행령을 ‘시행령’이라 한다).
위 개정된 법령에 의하면, 자연장은 ‘화장한 유골의 골분을 수목·화초·잔디 등의 밑이나 주변에 묻어 장사하는 것’으로 되어 있고( 법 제2조 제3호), 그 방법은 지면으로부터 30cm 이상의 깊이에 화장한 유골의 골분을 묻되, 용기를 사용하지 않는 경우 흙과 섞어서 묻어야 하고, 용기를 사용하는 경우 그 크기는 가로, 세로, 높이 각 30cm 이하로서 ‘자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률’ 제2조 제11호에 따른 생분해성수지제품 또는 전분 등 천연소재로서 생화학적으로 분해가 가능한 것이어야 한다( 법 시행령 제8조).
한편 묘지는 시체나 유골을 매장하는 시설인 분묘를 설치하는 구역을 말하고, 이는 도로나 인가밀집지역 등으로부터 일정 거리 이상 떨어진 곳에 설치하여야 하고 설치기간도 최장 60년으로 제한되는 등 규제가 있는 반면( 법 제2조, 제19조, 시행령 제15조 및 [별표 2] 등 참조), 자연장지는 그러한 제한이 없거나 크게 완화되어 있다. 다만 자연장지에는 사망자 및 연고자의 이름 등을 기록한 표지와 편의시설 외의 시설을 설치할 수 없고, 가족자연장지의 경우에도 허용되는 시설은 개별표지 또는 공통표지뿐이며, 그 중 개별표지의 면적은 150㎠ 이하, 공동표지의 면적은 안치 및 예정 구수를 고려하여 알맞은 크기로 주변환경과 조화를 이루도록 하여야 한다( 법 제16조, 시행령 제21조 제1항 [별표 4] 제1호).
위와 같은 여러 규정으로 볼 때, 종래부터 ‘유골’을 땅에 묻어 장사하는 것도 장사의 방법 중 ‘매장’에 포함되는 것이었지만, 국토를 잠식하고 자연환경을 훼손하는 문제를 해결하기 위하여 ‘유골의 골분’을 땅에 묻고 표지 이외에 아무런 시설을 설치하지 않는 경우에는 설치할 수 있는 장소의 제한을 완화하고 설치기간의 제한을 받지 않도록 하는 자연장 제도를 새로운 장사 방법으로 신설하기에 이른 점, 자연장 제도가 도입된 이후에도 법은 시체나 유골을 땅에 묻어 장사하는 것을 ‘매장’으로 규정한 종전 규정을 유지하면서( 법 제2조 제1호), 매장의 대상이 되는 유골에는 화장한 유골도 포함되는 것으로 규정하고 있는 점[ 시행령 제7조 제1항 (나)목], 묘지에 설치되는 분묘의 형태는 봉분이 있는 것뿐 아니라 평분도 포함되는 점[ 시행령 제15조, [별표 2]의 제1항 (가)목] 등을 참작하면, 매장의 대상인 유골에는 화장한 유골의 골분도 포함된다 할 것이고, 화장한 유골의 골분을 묻은 경우라고 하더라도 그것이 자연장으로 인정될 수 없는 경우에는 이를 매장으로 보아 분묘 및 묘지에 관한 규제의 적용 대상이 된다고 보아야 할 것이다. 나아가 화장한 유골의 골분을 장사의 목적으로 땅에 묻은 경우 그것이 매장과 자연장의 어느 쪽에 해당하는지는 골분을 묻는 방법과 그곳에 설치한 시설이 법에서 요구하는 자연장의 주요 요건을 갖추었는지 여부 및 그 시설의 형태 등을 종합적으로 고려하여 결정할 것이다 .
한편 분묘는 시체나 유골을 매장하여 제사나 예배 또는 기념의 대상으로 삼기 위하여 만든 시설이므로, 여기에 매장된 시체나 유골이 후에 토괴화되었더라도 이는 여전히 분묘라 할 것이고( 대법원 1990. 2. 13. 선고 89도2061 판결), 이를 개장하여 토괴화한 유골을 화장하여 다시 묻는 경우에도 그 시설이 자연장의 요건을 갖추었다는 등의 사정이 없는 한 제사나 예배 또는 기념의 대상으로 삼기 위하여 만든 분묘로 보아야 할 것이다.
원심판결 이유를 위 법리에 비추어 보면, 먼저 원심이 ‘피고인이 사용한 용기의 크기에 비추어 유골이 담긴 것으로 보기 어렵다’고 한 판단은 골분이 유골에 해당하지 아니함을 전제로 골분을 나무상자에 담아 묻었으므로 그 시설은 분묘에 해당하지 않는다는 취지로 보이나, 피고인이 사용한 용기에 골분이 담겨 있었다고 하더라도 골분은 분묘의 매장 대상인 유골에도 해당되므로, 골분을 묻었다는 이유만으로 이를 분묘에 해당하지 않는다고 볼 것은 아니다.
나아가 원심이 배척하지 아니한 증거에 의하면, 피고인은 2008. 6. 24.경 이 사건 농지에 화장한 유골 5기를 일정한 간격으로 묻은 후 봉분을 만들지는 않았으나, 묻은 곳마다 자연장에서 허용되는 사망자 및 연고자의 이름 등을 기록한 면적 150㎠ 이하의 표지라고는 볼 수 없는 상당한 크기의 대리석 덮개들을 지표면에 설치하고 그 주위에 잔디를 심었으며, 위 5기를 매장한 전체 구역이 주변 토지와 구분되도록 경계석을 둘러치는 형태로 조성하였고, 2008. 6. 29.경 피고인의 친척들이 위 시설에 모여 제사를 올리기도 한 사실, 그 후 2008. 7. 4.경 피고인이 분묘를 설치하여 농지를 전용하였다는 이유로 사천시장으로부터 이 사건 농지에 설치한 시설을 이전하고 농지를 원상회복하라는 취지의 원상회복 명령을 받은 사실을 알 수 있고, 위 사실에 의하면, 피고인은 애초에 이 사건 농지에 묘역을 조성하려는 의도로 위와 같은 시설을 설치하였다가 원상회복 명령 등 단속 때문에 묘역에 흙을 덮은 후 경작을 하게 된 것으로 보인다.
그리고 피고인이 개장하였다는 분묘 5기 중 일부에 유골이 남아 있지 않고 흙만 남아 있었다고 하더라도, 피고인이 이를 제사의 목적으로 수거하여 화장한 후 상당한 시설을 갖추어 땅에 묻은 점에 비추어 보면 이는 유골이 토괴화된 것으로 볼 여지가 있다.
그렇다면 원심으로서는 피고인이 이 사건 농지에 설치한 시설이 자연장의 요건을 모두 충족하였는지를 심리하여 그에 따라 허가 없이 가족묘지를 설치하였는지 여부에 관하여 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 피고인이 묘지를 설치하였다고 인정할 증거가 없다고 판단한 원심에는 그 사실인정이 자유심증주의의 한계를 벗어났거나, 묘지의 설치 및 자연장에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 취지를 포함한 검사의 상고 논지는 이유 있다.
2. 농지법 위반의 점에 관하여
가. 원심은 피고인이 앞서 본 바와 같은 무허가 가족묘지를 설치함과 동시에 관할 관청의 허가를 받지 아니하고 농지를 전용하였다는 이 부분 공소사실에 관하여, 피고인이 위와 같이 분묘 5기를 개장한 후 화장한 유골을 이 사건 농지에 봉분 없이 매장하고, 매장한 부분 위에 참깨를 파종하여 경작하고 있음을 들어 피고인이 이 사건 농지의 형질을 변경시키거나, 농지로서의 사용에 장해가 되는 유형물을 설치하였다고 단정하기 어렵다고 하여, 제1심의 유죄판결을 파기하고, 무죄로 판단하였다.
나. 그러나 원심의 위와 같은 판단 또한 받아들이기 어렵다.
구 농지법(2009. 5. 27. 법률 제9721호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호에서 규정하는 농지의 전용이란 농지의 형질을 변경시키거나, 농지로서의 사용에 장해가 되는 유형물을 설치하는 등 농지를 농작물 경작이나 다년생식물의 재배 외의 용도로 사용하는 일체의 행위를 말하고, 위와 다른 용도로 농지를 일시 사용하는 것은 농지법 제36조에서 규정하는 용도를 위하여 일정기간 사용한 후 농지로 복구한다는 조건으로 시장 등 관할 관청으로부터 일시사용허가를 받은 경우에 한하여 가능하다고 규정하고 있는 점을 감안하면, 허가 없이 농지를 일시적이나마 농작물 경작이나 다년생식물의 재배 외의 용도로 사용한 경우에도 일시사용허가의 요건을 갖추지 아니하는 한 무허가 농지전용에 해당한다고 보아야 할 것이다 .
그런데 앞서 본 바와 같이 피고인이 2008. 6. 24.경 이 사건 농지에 유골 5기를 묻은 후 지표에 대리석 덮개를 설치하고 그 주위에 잔디를 심은 후(조경의 목적으로 보인다) 같은 달 29일경 그곳에서 제사를 올리기도 하였다면, 위와 같은 행위는 농지를 농작물 경작이나 다년생식물의 재배 외의 용도로 사용한 경우에 해당한다고 보기에 충분하고, 그와 같은 사용이 일시적이었다거나 그로부터 오랜 기간이 경과하기 전에 그곳에 흙을 덮고 경작을 다시 시작하였다고 하여 달리 판단할 것은 아니라 할 것이다.
그럼에도 피고인이 유골을 매장한 부분 위에 다시 흙을 덮고 참깨를 파종하여 경작하고 있다는 이유만으로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심에는 그 사실인정이 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 농지전용 행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 취지를 포함한 검사의 상고논지 역시 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.