Summary: 갑이 중앙정보부 수사관들에 의하여 영장 없이 연행된 후 구속영장이 발부되어 집행될 때까지 37일간 불법구금 상태에서 수사를 받고 국가보안법 위반 등의 공소사실로 기소되어 유죄 확정판결을 받아 12년가량 복역하다가 가석방되었는데, 재심사건에서 자백의 임의성이 의심된다는 이유로 무죄판결을 받자 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 갑이 간첩혐의 등 중형이 예상되는 공소사실 전부를 수사 및 공판과정에서 자백한 것은 중앙정보부 수사관들의 불법구금 및 가혹행위 때문인 것으로 보이고 이러한 자백을 토대로 갑에 대한 유죄판결이 확정되었는바, 국가 소속 중앙정보부 수사관들은 국민의 기본적 인권을 보호할 의무를 위반한 채 국가권력을 이용하여 갑을 불법으로 구금하는 등의 불법행위를 하였고, 그들의 사용자인 국가는 갑과 그 가족의 명예를 회복하고 피해를 보상하기 위한 노력을 기울이지 않은 채 오랜 기간이 경과하도록 방치함으로써 갑과 그 가족이 인격적, 경제적, 사회적 불이익을 당하였음이 인정되므로, 국가는 갑과 그 가족이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 한 사례.

주문
1. 피고는 원고 1에게 102,200,000원, 원고 2에게 6,923,076원, 원고 3에게 4,615,384원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 6. 23.부터 2017. 7. 21.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용은 각자 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
가. 불법체포 및 수사
(1) 원고 1은 1970. 8. 31.경 일본으로 출국한 후 일본에서 거주하다가 체류기간이 만료되어 1977. 9. 9. 귀국하게 되었다.
(2) 원고 1은 1977. 9. 9. 김포공항에서 중앙정보부 수사관들에 의하여 영장 없이 중앙정보부 조사실로 연행된 후 1977. 10. 15. 구속영장이 발부되어 집행될 때까지 37일간 불법구금 상태에서 수사를 받았다.
(3) 검사는 원고 1에 대하여 국가보안법 위반, 반공법 위반 및 일반이적죄의 별지 공소사실 기재 사실(이하 ‘이 사건 공소사실’이라 한다)에 대해 서울형사지방법원 77고합835호로 기소하였다.
나. 유죄판결과 형 집행
(1) 서울형사지방법원은 1978. 4. 7. 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 20년 및 자격정지 15년을 선고하였다.
(2) 위 판결에 대하여 원고 1과 검사 모두가 서울고등법원 78노639호로 항소하였고, 위 법원은 1978. 7. 28. 원고 1에게 징역 15년 및 자격정지 15년(이하 ‘이 사건 대상판결’이라 한다)을 선고하였다.
(3) 이에 원고 1이 대법원 78도2266호로 상고하였으나, 1978. 10. 31. 상고가 기각되어 이 사건 대상판결이 확정되었다.
(4) 원고 1은 이 사건 대상판결에 따라 광주교도소에서 약 12년 3개월을 복역한 후 1989년경 가석방되었고, 1992. 11. 3. 그 잔여 형기가 도과되었다.
다. 재심판결
(1) 원고 1은 2010. 10. 22. 서울고등법원 2010재노62호로 이 사건 대상판결에 대하여 재심을 청구하였고, 위 법원은 이 사건을 수사한 중앙정보부 수사관들이 원고 1을 영장 없이 연행·감금한 것은 위법하다고 인정하였다. 위 법원은 이를 전제로 위와 같은 중앙정보부 수사관들의 원고 1에 대한 불법체포·감금죄는 5년의 공소시효가 경과되었음이 명백하여 형사소송법 제422조 소정의 확정판결을 얻을 수 없을 때에 해당하므로 같은 법 제420조 제7호 소정의 재심사유가 있다는 이유로 2012. 5. 25. 재심개시결정을 하였다.
(2) 이에 따라 개시된 서울고등법원 2010재노62호 재심사건에서 위 법원은 2012. 7. 19. 원고 1의 검찰에서의 전부 자백과 제1심 법정에서의 자백에 임의성 및 신빙성이 인정되고, 이에 관한 보강증거도 존재한다는 이유로 공소사실 전부를 유죄로 판단하되, 원고 1의 양형부당 주장을 받아들여 서울형사지방법원 77고합835호 판결을 파기하고 징역 15년 및 자격정지 15년을 선고하였다.
(3) 위 판결에 대해 원고 1은 대법원 2012도9879호로 상고하였고, 위 법원은 2015. 9. 10. 원고 1의 검찰 및 제1심 법정에서의 자백은 위 원고가 불법구금 상태로 중앙정보부에서 임의성 없는 자백을 한 후 그 임의성 없는 심리상태가 계속된 상태에서 이루어진 것으로서 임의성을 의심할 만한 충분한 이유가 있으므로 그 증거능력을 인정하기 어렵다는 이유로 서울고등법원 2010재노62호 판결을 파기환송하였다.
(4) 파기환송 후의 서울고등법원 2015재노237호 재심사건에서 위 법원은 서울형사지방법원 77고합835호 판결을 파기하고 원고 1에 대하여 무죄를 선고하였고, 검사가 대법원 2015도18068로 위 판결에 대해 상고하였으나, 2016. 6. 9. 상고기각 되어 원고 1에 대한 무죄판결이 확정되었다.
라. 원고들의 가족관계 등
(1) 망 소외 1은 원고 1의 오빠이다. 망 소외 1은 2014. 9. 30. 사망하였고, 그 상속인으로 처인 원고 2와 자녀들인 원고 3 및 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5가 있다.
(2) 망 소외 1은 1977. 10.경부터 같은 해 11월경 사이에 이 사건과 관련하여 수사기관으로부터 참고인조사 등을 받았다.
마. 형사보상
원고 1은 2016. 6. 21. 이 사건과 관련하여 서울고등법원 2016코51호로 형사보상청구를 하였고, 위 법원은 2017. 4. 11. 원고 1에 대하여 형사보상금 897,800,000원, 형사비용보상금 4,500,000원의 지급을 결정하였다. 원고 1은 2017. 5. 29. 위 보상금을 수령하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 7호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장
피고 소속 수사기관 등 공무원들의 원고 1에 대한 불법행위로 인하여 원고 1과 그 가족인 망 소외 1은 정신적 고통을 입었으므로, 피고는 손해배상으로 원고 1에게 500,000,000원(= 원고 1의 위자료 1,397,800,000원 - 형사보상금 897,800,000원)을, 원고 2에게 23,070,000원(= 망 소외 1의 위자료 100,000,000원 × 법정상속분 3/13)을, 원고 3에게 15,380,000원(= 망 소외 1의 위자료 100,000,000원 × 법정상속분 2/13)을 각 지급할 의무가 있다.
3. 판단
가. 손해배상책임의 발생
(1) 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다고 규정하고 있고, 그 제10조는 신체의 자유와 법률에 의한 체포·구속과 죄형법정주의 및 적법절차보장(제1항), 고문의 금지와 불리한 진술거부권(제2항), 법관이 발부한 영장에 의한 체포·구속(제3항), 변호인의 조력을 받을 권리(제4항) 등을 규정하고 있으므로, 피고는 국민에게 허위 자백을 받아내기 위해 고문이나 협박과 같은 직·간접적 수단을 이용하여 육체적·정신적 피해를 가하는 일을 해서는 안 되고 영장에 의하여서만 국민을 체포·구속할 수 있는 등 수사과정에서 적법절차를 준수하고 국민의 신체의 자유를 보장해야 한다.
(2) 갑2호증의 4의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
① 원고 1은 1977. 9.경 위와 같이 수사관들에 의하여 영장 없이 불법구금된 상태에서 이루어진 중앙정보부에서의 제3회 피의자신문까지 이 사건 공소사실을 전부 자백하였고, 영장이 발부된 후 이루어진 중앙정보부에서의 1977. 10. 18.자 및 같은 달 28일자 피의자신문에서도 전부 자백을 하였으며, 같은 해 11. 8.부터 같은 달 16일까지 세 차례에 걸쳐 이루어진 검찰에서의 피의자신문에서도 위 공소사실을 전부 자백하는 취지의 진술을 하였다.
② 원고 1은 1978. 1. 27. 제1심(서울형사지방법원 77고합835호) 제1회 공판기일에서 이 사건 공소사실 중 일부를 부인하고, 일부를 자백하는 취지의 진술을 하다가, 항소심(78노639)에서 이 사건 공소사실 전부를 부인하였다.
③ 원고 1은 1978. 6. 19. 제출한 항소이유서에, “피고인은 중앙정보부에서 조사를 받는 중에 일본에 가서 재일조선인 총연합회 소속 집에서 있었던 일을 말했습니다. 아무리 이북에 가지 않고 도망쳐 나왔다고 해도 믿어주지 않고 ‘지하실, 지하실’하면서 이북에 갔다고 말하라 하기에 피고인은 눈물을 흘리면서 애원했습니다. 4일 동안 아무것도 안 먹고 우유만 먹었으며 몸도 지치고 죽어도 지하실에 가서 몸이 상하는 것이 싫었습니다. 피고인은 이북에 갔다고 허위 진술했습니다.”라고 기재하였고, 항소심 법정에서는 “귀국하자마자 중앙정보부에 끌려간 피고인은 무척 당황했고, 북한에 간 일도 없는데 갔다고 다그쳐 공포심에서 허위로 진술한 것입니다.”라고 진술하였다.
④ 서울구치소 교도관이 작성한 좌익재소자 사상동향카드에는, 원고 1에 대한 시찰내용으로 ‘본 사건에 대하여 부인하는 표정’(1977. 11. 29.), ‘본인 자신은 잘못된 사실이라고 말하고 있음’(1978. 1. 28.), ‘잘못이 없는데 억울하다. 시간이 흘러가면 진실이 밝혀진다. 사법부만 믿고 있습니다.’(1978. 2. 23.), ‘억울하다 이야기하며 하루 종일 가만히 앉아 있음’(1978. 3. 30.)이라는 취지로 기재되어 있다.
⑤ 원고 1은 과거사위원회 조사에서, “제가 조사를 마치고 지나가는 이야기로 일본에서 조총련 집에서 취직하러 갔다가 도망 나온 적이 있다고 말하자, 그때부터 저의 운명이 바뀌게 되었습니다. 저를 간첩으로 몰아가기 시작하면서 부인하면 각목으로 엉덩이를 때려서 멍이 들기도 하였습니다. 하룻밤을 잠을 재우지 않고 조사를 하면서 자로 손등을 때리고, 볼펜을 손가락 사이에 끼운 후 비틀고, 각목을 끼우고 무릎을 꿇고 앉게 하였습니다. 그리고 중앙정보부 수사관이 지하에서 전화해서 고문준비가 되었는지를 물어보고, 지하실에 가서 고문을 할 것처럼 하면서 고문을 받으나 안 받으나 나중에는 다 불게 된다고 말하기에 고문받고 병신이 되는 것보다 차라리 거짓말을 하고 사는 것이 나을 것 같은 생각이 들어서 거짓말을 하게 된 것입니다. 옆방에서 비명소리가 들리기도 하여 너무 무서웠습니다.”, “검찰청에는 가지 않았고, 구치소로 검사와 검찰수사관이 와서 조사를 하였습니다. 중앙정보부 직원이 (검찰 조사) 전날 저에게, ‘검찰도 중정과 같은 기관이니 모든 것을 인정하라’고 하여서 저는 의심하지 않고 시키는 대로 하였습니다.”라고 진술하였다.
⑥ 원고 1의 국선변호인이었던 소외 6은 “본인이 제1차 공판기일 후 피고인을 접견하여 그녀의 진술과 주장을 청취하였는데, 피고인은 ‘중앙정보부에서의 고문, 협박, 회유를 받아 입북한 사실이 없음에도 불구하고 입북했었다고 허위자백을 하였다. 검찰에서도 강압수사로 인한 공포 분위기 속에서 정보부에서 말한 것과 다르게 진술하면 왜 거기서는 그랬다 하고 여기 와서 딴 말을 하느냐고 다그쳐서 중앙정보부에서 말한 대로 진술하였다.’는 취지로 호소했던 것으로 기억한다. 그 당시 공안사범들은 거의 모두 고문, 협박과 회유를 당했다고 호소하였고 이 사건에서도 그랬으므로 피고인의 주장은 하나도 이상할 것이 없었다.”는 내용의 진술서를 작성하여 과거사위원회에 제출하였다.
⑦ 원고 1에 대한 수사에 관여하였던 당시 중앙정보부 수사관 소외 7은, 과거사위원회 조사 과정에서 ‘통상의 경우 처음에는 피의자가 피의사실을 부인하면 수사팀이 피의자를 회유 내지 협박으로 자백을 유도하는데 보통 2~3일 정도 시간이 걸린다’, ‘소외 8 팀장이 간첩이라도 국가에 큰 공을 세우면 처벌을 면할 뿐만 아니라 엄청난 보상을 받는다고 회유를 하자, 피고인이 간첩사건 일체를 자백하면 자기도 큰 보상을 받고 처벌도 받지 않을 것으로 확신하고 간첩범행 일체를 자백하였다’, ‘(검찰 조사가 서울구치소에서 이루어진 것과 관련하여) 중앙정보부에 특별한 규정이 있는 것은 아니나, 간첩사건에 대해서는 검찰에 송치한 이후에도 중앙정보부에서 계속 관리를 하는데, 재판이 끝나고 교도소에 있을 때까지 계속되기도 한다’고 진술하였다. 또한 위 ‘보상’의 의미에 관하여, ‘자수하면 정착금(돈)도 받고 좋은 직장도 알선해 줄 수 있다는 것’이라는 취지의 진술서를 작성하여 과거사위원회에 제출하기도 하였다.
⑧ 원고 1에 대한 수사에 관여하였던 당시 중앙정보부 수사관 소외 9는, 과거사위원회 조사 과정에서 “만일 소외 8 수사관이 피고인에게 자백을 하도록 설득하였던 것이라면, ‘상부 접선자를 알려 주어 그 상부 간첩을 체포하도록 도와주면 오히려 포상을 하고, 간첩죄로도 처벌하지 않겠다’고 설득을 하였을 것으로 생각이 된다.”라고 진술하였다.
⑨ 소외 7과 소외 9는 당시 피고인에게 고문이나 가혹행위를 한 사실이 결코 없다고 부인하였으나, ‘피고인의 자백을 받은 사람’은 (피고인에 대하여 5회에 걸쳐 피의자신문을 하였던) 자신들이 아니라 다른 사람이었다는 것이고, 그 ‘다른 사람’이 피고인의 자백을 어떻게 받았는지에 관하여는 정확히 알지 못한다는 취지로 진술하였다.
⑩ 원고 1에 대한 수사에 관여하였던 당시 검찰서기 소외 10은, 과거사위원회 조사 과정에서 ‘1977년경에는 일반적으로 검찰청은 물론 각종 정부기관에 중앙정보부 직원이 상주하였고, 심지어 법원에도 중앙정보부 직원이 드나들며 사전에 영향력을 행사한 것이 사실이다. 간첩사건의 경우 중앙정보부에서 기초조사를 하여 검찰에 송치하면 검찰과 법원에서는 거의 다 인정해주는 분위기였다’고 진술하였다.
⑪ 원고 1은 1977. 10. 15. 서울구치소로 입소하였는데, 1977. 10. 24. 중앙정보부 수사관 소외 11(가명) 외 1명이, 원고 1에 대한 공소가 제기된 후인 1977. 12. 12. 중앙정보부 수사관 소외 12(가명)가 각각 서울구치소에 내소하여 피고인을 면담하였다.
(3) 위 인정 사실에 의하면, 원고 1이 처음에는 이 사건 공소사실을 부인하였고, 원고 1의 진술 이전에 이 사건 공소사실을 인지할 별다른 단서도 없었으며, 원고 1의 진술 외에 이 사건 공소사실을 뒷받침할 명백한 증거도 없었음에도 간첩혐의 등 중형이 예상되는 이 사건 공소사실 전부를 수사 및 공판과정에서 자백한 것은 피고 소속 중앙정보부 수사관들의 불법구금 및 가혹행위로 인한 것으로 보이고, 이러한 자백을 토대로 원고 1에 대한 이 사건 대상판결이 확정되었다고 할 것이다.
위와 같이 피고 소속 중앙정보부 수사관들은 국민의 기본적 인권을 보호할 의무를 위반하여 국가권력을 이용하여 원고 1을 불법으로 구금하는 등의 불법행위를 하였고, 그들의 사용자인 피고는 원고 1 및 그 가족들의 명예를 회복하고 피해를 보상하기 위한 노력을 기울이지 않은 채 오랜 기간이 경과하도록 방치하였음으로 이로써 원고와 그 가족인 망 소외 1주1) 			 이 인격적, 경제적, 사회적 불이익을 당하였음을 넉넉히 인정할 수 있다.
따라서 피고는 위와 같은 불법행위로 인하여 원고 1과 망 소외 1이 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
나. 손해배상책임의 범위(위자료 인정금액)
(1) 위자료 산정기준 및 액수
앞서 든 증거들과 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 참작하면, 원고 1의 위자료를 1,000,000,000원, 그 가족인 망 소외 1의 위자료는 30,000,000원으로 각 정함이 타당하다.
① 원고 1은 국가기관에 의하여 불법구금된 상태로 가혹행위를 당하고, 이러한 상태로 이루어진 허위 자백을 기초로 유죄판결을 선고받았으며, 출소하기까지 약 12년 3개월간 구금되어 있었다. 원고 1은 위와 같은 국가기관의 수사과정상 불법행위로 인하여 구금 당시뿐만 아니라 석방 이후에도 극심한 육체적·정신적 고통을 겪었을 것임이 경험칙상 명백하고, 이러한 수사기관의 불법구금과 가혹행위는 국가기관의 업무수행과정에서 통상적으로 일어날 수 있는 정도의 잘못을 넘어서는 것으로서 그 불법의 정도가 중하다.
② 원고 1이 1977. 9. 9. 불법구금된 때로부터 재심절차를 통하여 무죄판결을 선고받을 때까지 약 40년 동안 위 원고 1은 물론 망 소외 1 등 가족이 위 불법행위를 감내할 수밖에 없었고, 그 과정에서 불안·공포·절망·분노 등 정신적·신체적 고통과 함께 사회적·경제적 편견이나 차별을 겪었을 것임은 경험칙상 분명하다.
③ 또한 국가기관에 의하여 자행된 반인권적 행위라는 이 사건 불법행위의 중대성, 유사한 국가배상 판결에서의 위자료 인정 금액과의 형평성, 이 사건 불법행위가 일어난 시대적 상황, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건은 위자료배상채무에 대한 지연손해금이 불법행위 시 부터 발생하는 것이 아니라 위자료 산정의 기준 시인 사실심 변론종결일부터 발생한다고 보아야 할 예외적인 경우에 해당하는바, 불법행위 시로부터 변론종결 시까지 장기간 동안 배상이 지연된 사정 등도 고려한다.
(2) 공제 및 상속
(가) 형사보상금의 공제
형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제6조 제1항은 ‘이 법은 보상을 받을 자가 다른 법률에 따라 손해배상을 청구하는 것을 금지하지 아니한다’고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 ‘다른 법률에 따라 손해배상을 받을 자가 같은 원인에 대하여 이 법에 따른 보상을 받았을 때에는 그 보상금의 액수를 빼고 손해배상의 액수를 정하여야 한다’고 규정하고 있다. 이에 따라 손해배상액을 산정하는 과정에서 먼저 받은 형사보상금을 공제함에 있어서는 민법에서 정한 변제충당의 일반 원칙에 따라 형사보상금을 지급받을 당시의 손해배상채무의 지연손해금과 원본의 순서로 충당하여 공제하는 것이 상당하다 할 것이나, 뒤에서 보는 바와 같이 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금이 사실심 변론종결일부터 기산되는 이 사건과 같은 경우에 있어서 형사보상금의 수령일을 기준으로 지연손해금이 발생하지 아니한 위자료 원본의 액수가 이미 수령한 형사보상금 액수 이상인 때에는 계산의 번잡을 피하기 위하여 이미 지급받은 형사보상금을 그 위자료 원본에서 우선 공제하여도 무방하다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다38325 판결 참조).
원고 1이 2016. 6. 21. 서울고등법원 2016코51호로 형사보상청구를 하여 위 법원에서 2017. 4. 11. 형사보상금 897,800,000원의 지급이 결정된 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고 1이 형사보상금으로 결정된 금액을 공제하여 청구하고 있으므로, 원고 1의 위자료는 102,200,000원(= 원고 1의 위자료 1,000,000,000원 - 형사보상금 897,800,000원)이 남게 된다.
(나) 상속관계
① 망 소외 1이 사망함에 따라 그의 위자료는 배우자인 원고 2와 원고 3 등 직계비속 5명이 1.5 : 1 : 1 : 1 : 1 : 1의 비율로 각 상속하였다.
② 피고가 원고 2, 원고 3에게 지급할 손해액은 다음과 같다.
가) 원고 2: 6,923,076원(= 망 소외 1의 위자료 30,000,000원 × 법정상속분 3/13, 원 미만 버림, 이하 같다)
나) 원고 3: 4,615,384원(= 망 소외 1의 위자료 30,000,000원 × 법정상속분 2/13)
(3) 소결론
가) 불법행위 시와 변론종결 시 사이에 장기간의 세월이 경과함으로써 위자료 산정의 기준되는 변론종결 시의 국민소득 수준이나 통화가치 등의 사정이 불법행위 시에 비하여 상당한 정도로 변동한 결과 그에 따라 이를 반영하는 위자료 액수 또한 현저한 증액이 불가피한 경우에는, 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결 당일부터 발생한다고 보아야 할 것이다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결 등 참조).
나) 따라서 피고는 원고 1에게 102,200,000원, 원고 2에게 6,923,076원, 원고 3에게 4,615,384원 및 위 각 돈에 대하여 변론종결일인 2017. 6. 23.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2017. 7. 21.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 공소 사실: 생략]
주1) 		피고는, 망 소외 1이 원고 1에 대한 수사과정에서 중앙정보부 등에 연행되어 가혹행위를 당하였다는 객관적인 증거가 없어 망 소외 1에 대한 손해배상책임이 없다고 주장하나, 피고 소속 공무원들이 망 소외 1에 대해 직접적인 불법행위를 하지 않았더라도, 원고들이 위자료만을 청구하는 이 사건에서 망 소외 1의 여동생인 원고 1이 불법구금 및 가혹행위를 당하고 그로 인하여 장기간 복역을 하게 되어 가족인 망 소외 1이 정신적으로 상당한 고통을 입었을 것임이 경험칙상 명백하므로 위 주장은 이유 없다.


Summary:
가. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동 목적하에 특정 다수 인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔 체계를 갖춘 조직적인 결합체를 말한다.

나. 두목급 수괴 이하 조직원들이 상호 역할 분담을 하여, 나이에 따라 서열을 철저히 준수하고 "후배는 선배에게 철저히 복종한다. 조직 내부의 일을 외부에 누설하지 않는다. 일정지역에 외부 세력이 들어오지 못하게 한다."는 등의 행동 강령 아래 출입이 규제된 합숙생활 등으로 조직원 상호간의 결속을 강화하면서 재개발 아파트 분양 등 각종 경제적 이익을 폭력적인 방법에 의하여 추구하였다면, 이는 폭력 범죄 등을 목적으로 하는 계속적이고도 조직 내의 통솔 체계를 갖춘 결합체로서 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에 해당한다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 21, 피고인 23에 대한 상고후의 구금일수 중 95일씩을 위 피고인들의 본형(피고인들 중 피고인 3에 대하여는 원심판시 제1, 제26, 제29, 제33의 죄에 대한 징역형, 피고인 4에 대하여는 원심판시 제1, 제25, 제28의 가, 나의 죄에 대한 형, 피고인 6에 대하여는 원심판시 제1, 제5, 제11, 제15, 제22의 죄에 대한 형, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 10에 대하여는 각 원심판시 제1의 죄에 대한 형, 피고인 9에 대하여는 원 심판시 제20의 죄에 대한 형)에 각 산입한다.

이유
피고인들과 그 변호인들의 상고이유를 본다.
1. 원심이 인용 또는 유지한 제1심판결 채용의 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인(피고인 18 제외)들이 피고인 2를 수괴로, 피고인 1을 고문급 간부로, 피고인 3을 부두목급 간부로, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 5을 행동대장급 간부로, 그 나머지 피고인 등을 행동대원으로 하는 속칭 "○○파"라는 범죄단체를 구성한 사실과, 피고인 4, 피고인 6의 피해자 공소외 1 등에 대한 상해, 피고인 6의 피고인 18에 대한 뇌물공여, 피해자 공소외 2에 대한 갈취, 피고인 18의 뇌물수수, 피고인 4의 피해자 공소외 3에 대한 상해, 피해자 공소외 4에 대한 협박, 피해자 공소외 5 등에 대한 폭행, 미성년자에 대한 주류공여, 피고인 10의 피해자 공소외 6에 대한 갈취, 피해자 공소외 7 소리 등에 대한 폭행 및 상해, 피해자 공소외 8에 대한 협박, 피고인 6의 피해자 공소외 9, 공소외 2에 대한 각 갈취, 밴드마스타 성명불상자에 대한 폭행, 피고인 21의 피해자 공소외 10에 대한 강간, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 11의 피해자 공소외 11에 대한 살인(특히 피고인 11이 피해자 공소외 11의 등을 생선회칼로 2회 찔러 살해한 점), 피고인 4, 피고인 5, 피고인 9의 피해자 공소외 8 등에 대한 감금의 사실 등 피고인들에 대한 범죄사실을 각 유죄로 인정한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사 작성의 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 8, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 17, 피고인 19, 피고인 23 및 원심 공동피고인에 대한 각 피의자신문조서의 형식과 내용, 위 피고인들의 경력, 직업, 지능정도 등 기록에 나타난 제반 사정을 참작하여 보면, 위 피고인들의 검찰에서의 각 진술은 임의성 있는 진술로 보이고 피고인들의 주장과 같이 고문 등 강압에 의한 것이라거나 그러한 강압상태가 계속 유지된 상태에서 이루어져 임의성이 없다고 의심할 만한 사정이 있다고 할 수 없으므로, 위 각 피의자신문조서가 임의성이 없어 증거능력이 없다는 위 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들일 수 없다.
기록에 의하면, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6은 제1심에서 서울지방검찰청 북부지청 검찰주사보 작성의 수사보고서 및 경장 공소외 12 작성의 수사보고서에 대하여 이를 증거로 함에 각 동의하였음이 명백하므로, 위 각 수사보고서가 증거능력이 없다는 위 피고인들의 변호인들의 주장은 이유 없다.
3. 피고인 11과 그 변호인은 같은 피고인에 대한 살인의 공소사실에 관하여, 검찰측 증거인 공소외 12의 증언은 전혀 믿을 것이 못되는 것임에도 불구하고 원심이 이를 믿은 것은 채증을 그르친 것이라고 주장하나, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사를 탓하는 위 주장은 받아들일 수 없다. 그리고 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고인 11이 도주하는 피해자 공소외 11의 등을 생선회칼로 2회 찔러서 피해자로 하여금 간 및 신장 자창으로 사망하게 한 것이라면 위 피고인에게 살인의 고의가 있었다고 할 것이므로, 위 피고인에 대하여 살인죄를 적용한 원심의 조처가 잘못이라는 위 피고인의 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.
4. 피고인 4의 변호인은 검사 작성의 공소외 8, 공소외 13에 대한 진술조서는 전문증거로서 증거능력이 없다고 주장하나, 위 공소외 13에 대한 진술조서는 원심이 그 판시 제18, 제20의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 채용한 바가 없으므로 이 부분 주장은 원심이 채용하지 아니한 증거를 다투는 것에 불과하여 받아들일 수 없으며, 한편 위 공소외 8의 진술 부분에 관하여는 원심의 설시에 다소 미흡한 바가 없지 아니하나, 그 취지는 원진술자가 진술할 수 없는 사유가 있고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 경우라는 것으로 보이는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 공소외 8의 진술부분이 증거능력이 있다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체계를 갖춘 조직적인 결합체를 말하는 것인바, 원심이 인용 또는 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인 2는 속칭 두목급 수괴로서 조직을 총괄하면서 조직 운영, 자금 조달, 조직원 취업, 폭력사건 발생시 변호사 선임 등 사후 수습 등의 역할을 담당하고, 피고인 1은 고문급 간부로서 피고인 2를 통하여 조직에 영향력을 행사하고, 피고인 3은 부두목급 간부로서 각 행동대장들을 통할하고, 피고인 4는 행동대장급 간부로서 합숙소 경영, 조직원의 결속 강화, 폭력으로 경쟁세력 배제 등의 역할을 담당하고, 피고인 6은 행동대장급 간부로서 아파트 새시 공사권 확보 등 각종 공사관련 이권확보 부분을 담당하고, 피고인 5는 행동대장급 간부로서 ○○동 소재 △△면허시험장을 중심으로 하는 무허가 자동차운전교습 운영(속칭 삐끼)부분을 담당하고, 나머지 피고인들 및 공소외인들은 행동대장들의 지시에 따라 각종 폭력을 자행하는 등 상호 역할분담을 하여, 나이에 따라 서열을 철저히 준수하고 "후배는 선배에게 철저히 복종한다. 조직 내부의 일을 외부에 누설하지 않는다. ○○동지역에 외부세력이 들어오지 못하게 한다."는 등의 행동강령 아래 출입이 규제된 합숙생활, 조직원 상호간 "식구"라는 용어 사용, 지속적인 선후배간 단합대회, 재소자에게 편지쓰는 행위, 지정된 양복점에서 단복 맞추어 입기, 선배에게 반항한 조직원에 대하여 생선회칼로 스스로 왼쪽 새끼손가락을 절단토록 하는 행위 등으로 조직원 상호간의 결속을 강화하면서 재개발아파트 분양, 아파트 새시 공사, 창동 장외마권발매소에서의 사설마권 판매(속칭 마떼기), 단란주점을 비롯한 유흥업소 경영 등 각종 경제적 이익을 폭력적인 방법에 의하여 추구하였다면, 이는 폭력범죄 등을 목적으로 하는 계속적이고도 조직내의 통솔체계를 갖춘 결합체로서 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에 해당한다 고 할 것이므로, 원심이 피고인 18을 제외한 나머지 피고인들에 대하여 위 법조 소정의 범죄단체를 구성하였다고 인정한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
6. 기록에 의하면, 피고인 7이 판시 제10의 범행 당시 술을 마신 사실은 인정되나, 한편 위 피고인의 평소 주량, 위 범행 직전 마신 술의 양, 음주 후 범행사이의 간격, 범행경위, 범행 후의 정황 등을 종합하면, 위 피고인이 위 범행 당시 심신장애 상태에 있었다고 보기 어렵고, 그 밖에 피고인이 나머지 범죄행위를 저지를 당시에 심산장애 상태에 있었다고 인정할 자료도 없으므로 위 피고인의 심신장애 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
7. 피고인 3, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 10, 피고인 21, 피고인 23에 대한 원심의 형이 과중하다는 위 피고인들 및 변호인들의 주장은 각 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없고, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 11에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 위 피고인들 및 변호인들의 주장에 대하여 살펴보건대, 위 피고인들의 위 각 범죄사실과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러사정을 살펴보면, 원심이 피고인 2를 징역 13년에, 피고인 4를 그 판시 제3, 제8, 제16, 제18, 제19의 나, 제20의 죄에 대하여 징역 15년에, 그 판시 제1, 제25, 제28의 가, 나의 죄에 대하여 징역 3년 6월에 각 처하고, 피고인 11에 대하여 그 판시 제16, 제20의 죄에 대하여 징역 12년에, 그 판시 제1의 죄에 대하여 징역 3년에 처한 제1심판결을 유지한 조처는 수긍할 수 있고, 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 보이지 아니하므로, 피고인들 및 변호인들의 양형부당의 주장은 받아들일 수 없다.
8. 그러므로, 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 21, 피고인 23에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 위 피고인들의 본형(피고인들 중 피고인 3에 대하여는 원심판시 제1, 제26, 제29, 제33의 죄에 대한 징역형, 피고인 4에 대하여는 원심판시 제1, 제25, 제28의 가, 나의 죄에 대한 형, 피고인 6에 대하여는 원심판시 제1, 제5, 제11, 제14, 제15, 제22의 죄에 대한 형, 피고인 7 , 피고인 8, 피고인 10에 대하여는 각 원심판시 제1의 죄에 대한 형, 피고인 9에 대하여는 원심판시 제20의 죄에 대한 형)에 각 산입하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 실화책임에관한법률에서 말하는 "중대한 과실"이라 함은 "통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 유해한 결과를 예견할 수가 있는 경우임에도 불구하고 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저히 주의를 결여한 상태"를 말한다 할 것인바, 아질산소다의 운송상의 주의사항은 비와 직사광선을 피하고 화기를 엄금하는 것인데 운송회사소속 트럭운전사들이 아질산소다 운송시의 이러한 주의사항에 관하여 별다른 지시를 받은 일이 없고, 한편 아질산소다는 소방법시행령 제12조 제1항 소정의 위험물이나 동 제2항 소정의 준위험물로 지정되어 있지도 아니하므로, 아질산소다가 흡습성이 강하고 아질산소다의 수화물은 충격 또는 열에 폭발 또는 발화할 가능성이 있다는 사실 및 그에 따라 대기 중에 습기가 생성되기 쉬운 야간에 노출될 경우에는 수화물이 생성될 수 있고 그와 같이 수화물이 생성되었을 때에는 그것이 만약 차량에 의한 운송중이라면 아질산소다의 포대끼리 또는 다른 물체와의 충격에 의하거나 운송중인 차량으로부터 받게 되는 열에 의하여도 발화될 수 있는 정도라는 사실이 일반인이나 운송에 종사하는 사람에게 널리 알려져 있다고 볼 수 있는 자료가 없는 한 위 운전사들이 위 아질산소다 포대에 덮개를 씌우지 아니하고 이 사건 기계를 위 아질산소다 포대와 혼재하여 운송한 사실을 가리켜 위에서 본 바와 같은 현저히 주의를 결여한 상태라고 보기는 어렵다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 원고는 일본으로부터 인쇄회로기판인 금속세척기 및 후처리기 4대를 수입하여 1984.4.12.부산세관에서 통관을 마친 다음 운송주선업체인 정우통운을 경영하는 소외 정흥조에게 위 기계를 동일차량내에 타물품과 혼재하지 않을 것을 조건으로 차량 2대에 나누어 싣고 다음 날인 동월 13일까지 서울에 있는 원고 회사에 도착할 수 있도록 의뢰한 사실, 위 정 흥조는 이를 응락 운송주선을 인수하여 운임 및 보수 금 230,000원을 수령한 후 소외 성명 미상자 경영의 동양관세사사무소에 그 운송주선을 의뢰하고 위 동양관세사사무소는 소외 88화물에, 88화물은 운송업체인 전국화물을 경영하는 소외 김득현에게 각 순차로 위 운송주선을 의뢰하여 최종적으로 김득현의 주선 아래 피고가 위 기계 중 금속세척기 1대와 후처리기부품조절반 2대를 운송하기로 하여 위 김득현으로부터 그 운임으로 금 150,000원을 수령한 사실, 한편 피고는 같은 날 이 정선관세사무소 사무장인 소외 박 장관, 운송주선업체인 한국화물운수공사를 경영하는 소외 고 병혁과 위 김득현 등의 순차 주선아래 소외 경인양행주식회사가 서독에서 수입하여 통관한 폴란드제 화공약품인 아질산소다(NaNO2) 360포대(1포대당 50킬로들이로서 총 18톤)를 부산 북구 삼락동 소재 일성보세장치장으로부터 인천까지 운송하기로 약정한 바 있었으므로 피고의 부산영업소 직원인 소외 김종록이 피고 소유 경기 9타1604호 25톤 폴카코트럭의 운전사인 소외 박운희, 유영진에게 위 기계와 함께 위 아질산소다를 순차로 싣고 서울 및 인천까지 운송할 것을 지시하였는데 당시 이들은 위 아질산소다 운송시의 주의사항이나 혼제금지 등에 관하여는 별다른 지시를 받지 못한 사실, 이에 따라 위 박운희, 유영진은 1984.4.12. 16:00경 부산항 제1부두에서 위 기계를 길이 8.5미터, 폭2.5미터 가량되는 위 트럭적재함의 중앙부분에 싣고 이어 동일 17:00경 위 일성보세장치장에 이르러 그 곳 위험물 제1류 보관창고에서 출고된 위 아질산소다 360포대를 위 보세장치장의 위험물취급주임인 소외 서 신현으로부터 인도받아 이를 적재함에 있어 위 한국화물운수공사의 직원으로서 그 곳에 입회한 소외 이용문으로부터 이를 위 기계와 혼재하지 말 것을 지시받고서도 이에 따르지 않고 화물중량의 균형을 고려하여야 한다는 이유로 그 중 60포대를 위 트럭의 적재함 중 위 기계를 적재하고 남은 양쪽 가장자리 부분에 4포대씩 쌓아 올려 적재한 다음 그 나머지 300포대는 위 트럭의 적재함 뒷쪽에 달린 트레일러에 적재하는 한편, 위 서 신현으로부터 위 아질산소다 위에 덮개를씌우고 운송하라는 말을 듣고서도 이에 따르지 않고 덮개를 씌우면 이것이 바람에 날릴 경우 후사경을 가려 후방주시가 곤란하다는 이유로 덮개를 씌우지 않은 사실, 위 두 사람은 동일 19:30경 부산을 출발하여 경부고속도로를 따라 위 트럭을 운전하여 가던 중 그 다음 날인 1984.4.13. 03:55경 대전 동구 범동소재 경부고속도로 서울기점 150킬로미터 지점을 통과할 무렵 위 트럭적재함의 운전석쪽 가장자리 중간부분에 실려 있던 아질산포대들에서 갑자기 불이 난 것을 위 트럭의 후사경을 통하여 발견하고 정차한 후 소화기를 사용하여 진화에 나섰으나 실패하고 불길이 위 기계가 실린 부분에까지 번져 결국 위 트럭 중 트레일러를 제외한 나머지 부분 및 위 아질산소다 60포대와 함께 위 기계가 전소한 사실, 아질산소다는 융점이 섭씨 270도이고 섭씨 320도에서 빠르게 분해되어 폭약의 원료로 사용할 수 있으며 흡습성이 강하고 아질산소다의 수화물은 충격 또는 열에 폭발 또는 발화하므로 그 운송상의 주의사항으로서 비와 직사광선을 피하고 화기를 엄금하여야 하는데 만약 운송시 장시간 직사광선에 노출되면 화재의 위험이 있고 또 대기중에 습기가 많은 경우 이를 흡수하여 수화물이 생선된 후 열이나 충격을 받아 발화할 가능성이 있으며 한편 위 소실된 아질산소다를 담은 포대의 표면에도 다이아몬드형의 노란색마크에 원위에 불꽃이 치솟는 모양의 화재주의표지(도시하면 과 같다)가 새겨져 있었던 사실, 위 운송도중 박운희, 유영진은 담배를 피우거나 꺼지지않은 담배꽁초를 적재함쪽으로 버리는 등 화재원인이 될 만한 행위를 한 바 없고 또 위 트럭이 타차량과 충돌하는 등 외부로부터 충격을 받은 일도 없는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 다른 특별한 발화원인이 있었다고 볼만한 자료가 없는 이 사건에서 위 아질산소다는 덮개가 씌어지지 않은 채 위 트럭에 실려 습기가 생성되기 쉬운 야간에 운송되는 과정에서 습기에 노출되었고 이로 인하여 아질산소다가 수화물을 생성하였으며 그 수화물이 운송중 아질산소다 포대끼리 또는 차체나 이 사건 기계에 충격되거나 차량으로부터 발생되는 열을 흡수하여 발화하였다고 추정함이 상당하다 할 것이고 위 박운희, 유영진이 위 아질산소다 포대의 표면에 붙은 화재위험표지를 인식하고 위 이용문과 위 서신현의 지시에 따라 위 아질산소다 포대 위에 덮개를 씌우는 한편 이 사건 기계를 위 아질산소다 포대와 혼재하지 않았더라면 위 기계는 소실되지 않았을 터이므로 위 박운희, 유영진의 위와 같은 과실은 이 사건 화재로 인한 위 기계의 소실과 상당인과관계가 있다고 판단하였음을 알 수 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 인정판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 논리법칙위배 등의 위법은 발견되지 아니한다.
원심은 위 인정판단에 이어 피고 회사의 피용인인 위 박운희, 유영진 두 사람의 과실은 화재위험물의 운송업무를 취급하는 자로서의 중대한 과실이라고 판단하여 실화책임에관한법률에 의하여 이들의 사용자인 피고에게 위 화재로 인하여 이 사건 기계가 소실됨으로써 원고가 입은 손해의 배상책임을 인정하였으나, 실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실이라 함은 "통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법 유해한 결과를 예견할 수가 있는 경우임에도 불구하고 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저히 주의를 결여한 상태"를 말한다 할 것인바( 당원 1983.2.8. 선고 81다428 판결참조), 이 사건에 있어서는 원심인정사실에 의하더라도 아질산소다의 운송상의 주의사항은 비와 직사광선을 피하고 화기를 엄금하는 것인데 위 피고 소유차량 운전사들인 위 박운희, 유영진이 아질산소다 운송시의 이러한 주의사항에 관하여 별다른 지시를 받은 일이 없다는 것이고, 한편 아질산소다는 소방법시행령 제12조 제1항 소정의 위험물이나 동 제2항 소정의 준위험물로 지정되어 있지도 아니하므로, 아질산소다가 흡습성이 강하고 아질산소다의 수화물은 충격 또는 열에 폭발 또는 발화할 가능성이 있다는 사실 및 그에 따라 대기 중에 습기가 생성되기 쉬운 야간에 노출될 경우에는 수화물이 생성될 수 있고 그와 같이 수화물이 생성되었을 때에는 그 것이 만약 차량에 의한 운송중이라면 아질산소다의 포대끼리 또는 다른 물체와의 충격에 의하거나 운송중인 차량으로부터 받게 되는 열에 의하여도발화될 수 있는 정도라는 사실이 일반인이나 운송에 종사하는 사람에게 널리 알려져 있다고 볼 수 있는 자료가 없는 한 원심이 위 박운희, 유영진이 위 아질산소다 포대에 덮개를 씌우지 아니하고 이 사건 기계를 위 아질산소다 포대와 혼재하여 운송한 사실을 가리켜 위에서 본 바와 같은 현저히 주의를 결여한 상태라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 아질산소다의 위와 같은 성상 등을 인정할 수 있는 자료가 기록상 발견되지 않는 이 사건에서 위 피고 회사 운전사등의 과실을 실화책임에관한법률에 정한 중대한 과실로 본 것은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하였거나 같은 법에 정한 중대한 과실에 정한 법리를 오해한 위법이 있어 판결결과에 영향을 미치게 하였다하겠으므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하여, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 무릇 인·허가 등의 행정처분에 대응하여 인·허가 등을 받는 개인이 제출하는 각서의 의미·내용을 해석함에 있어서는 행정청이 우월적 지위에 있는 공법관계의 특성, 각서 문언의 내용, 그와 같은 각서가 제출된 동기와 경위, 그에 의하여 달성하고자 하는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 합리적으로 해석하여야 한다.

[2] 당사자의 진정한 의사를 알 수 없다고 한다면 의사표시의 요소가 되는 것은 표시행위로부터 추단되는 효과의사 즉 표시상의 효과의사이고 표의자가 가지고 있던 내심적 효과의사가 아니므로, 의사표시의 해석에 있어서도 당사자의 내심의 의사보다는 외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사를 가지고 해석함이 상당할 것이다.

[3] 토지형질변경허가 신청인이 행정청의 사전 행정지도에 의하여 제출한 각서의 내용을 형질변경허가신청 토지가 장차 택지개발사업지구에 편입·수용되는 경우 형질변경 이전의 상태를 기준으로 보상받겠다는 의사표시를 한 것으로 해석할 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고의 소송대리인 변호사 강용구, 김용환의 상고이유와 변호사 김덕주의 상고이유보충서 중 상고이유보충 부분을 함께 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 원고는 소외 1, 소외 2와 함께 1990. 5. 6. 공부상 지목은 임야이나 사실상 잡종지 상태에서 무인가 자동차운전학원의 부지 등으로 이용되고 있던 그들 소유의 이 사건 계쟁토지 외 2필지상에 정식으로 인가된 자동차운전학원을 설립하여 운영할 목적으로 노원구청장에게 토지형질변경허가신청을 한 사실, 노원구청장은 피고 서울특별시(이하 피고시라 한다)에 대하여 위 각 토지에 관하여 택지개발예정지구지정 대상지로 검토 중인지 여부와 그에 대한 형질변경허가가 가능한지 여부를 질의하였다가 피고시로부터 위 각 토지가 택지개발예정지구의 지정 대상지로 검토되고 있는 지역 내에 위치하고 있으므로 택지개발사업시행 여부가 결정될 때까지 이에 대한 형질변경허가를 유보하라는 지시를 받게 되자 원고 등에게 이와 같은 사유로 형질변경허가를 할 수 없음을 통보한 사실, 그 후 원고 등은 1990. 8. 18.경 노원구청장에게 위 각 토지가 택지개발예정지구로 지정고시되어 수용된다면 이의 없이 행정목적에 공하도록 동의하겠으니 그 때까지만이라도 자동차운전학원을 설립하여 운영할 수 있도록 형질변경허가를 하여 달라는 내용의 진정서를 제출한 사실, 이에 노원구청장이 피고시에 그 진정의 요지를 보고함과 아울러 그 처리방안에 관한 지시를 요청한 결과 피고시로부터 향후 택지개발사업을 시행할 경우에는 지구 내의 토지 등을 전면 매수하는 점을 감안하여 사업에 지장이 없는 범위 내에서 적절하게 처리하라는 지시를 받은 사실, 노원구청장은 그 지시에 따라 같은 해 9. 13. 원고 등에게 건물을 포함한 시설의 규모를 최소화할 것과 장차 위 각 토지가 택지개발예정지구로 지정되어 그 사업시행을 위하여 수용된다고 하더라도 형질변경 이전의 상태를 기준으로 보상하고 투자비용에 대하여는 일체 보상하지 아니하는 것을 전제로 하여 위 각 토지에 대한 형질변경을 허가하겠다고 통보하였고, 원고 등은 1990. 9. 14. 이를 받아들여 노원구청장에게 추후 위 각 토지가 택지개발예정지구로 지정될 경우 토지수용에 대한 보상협의에서 일체의 이의도 제기하지 않겠다는 내용의 각서를 제출하였으며, 이어 같은 해 10. 13. 노원구청장으로부터 위 각 토지에 대하여 자연녹지지역 내 자동차강습소 시설을 위한 형질변경허가를 받고 그 공사를 시행하여 대지화한 다음 1991. 8. 10. 그 공부상 지목을 잡종지로 변경한 사실, 그 후 피고시가 기업자로서 택지개발촉진법에 의한 택지개발계획의 승인을 받아 1992. 12. 31. 고시를 마치고, 그 사업시행지 안에 편입된 이 사건 계쟁토지에 관하여 원고와의 사이에 그 취득을 위한 협의를 하였으나 협의가 성립되지 아니한 사실, 그리하여 피고시는 피고 중앙토지수용위원회에 이 사건 계쟁토지의 수용을 위한 재결을 신청하여 1993. 5. 26. 그 판시와 같은 수용재결이 있었고 이어 1995. 9. 16. 원고의 이의신청을 기각하는 취지의 이의재결이 있었던 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 계쟁토지에 대한 형질변경허가를 받음에 있어 피고시의 지시를 받은 노원구청장과 사이에 이 사건 계쟁토지가 장차 택지개발예정지구로 지정되어 수용될 경우에는 위 형질변경 이전의 상태를 기준으로 하여 보상받기로 약정함으로써 위 형질변경에 따라 증액될 보상금청구권을 포기한 것으로 보아야 한다고 판단하였다.
그러나 무릇 인·허가 등의 행정처분에 대응하여 인·허가 등을 받는 개인이 제출하는 각서의 의미·내용을 해석함에 있어서는 행정청이 우월적 지위에 있는 공법관계의 특성, 각서 문언의 내용, 그와 같은 각서가 제출된 동기와 경위, 그에 의하여 달성하고자 하는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 합리적으로 해석하여야 하고(대법원 1995. 9. 15. 선고 94누4455 판결, 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결 등 참조), 그럼에도 당사자의 진정한 의사를 알 수 없다고 한다면 의사표시의 요소가 되는 것은 표시행위로부터 추단되는 효과의사 즉 표시상의 효과의사이고 표의자가 가지고 있던 내심적 효과의사가 아니므로, 의사표시의 해석에 있어서도 당사자의 내심의 의사보다는 외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사를 가지고 해석함이 상당할 것이다(대법원 1996. 4. 9. 선고 96다1320 판결 참조).
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고 등이 노원구청장에게 제출한 진정서의 기재에 의하더라도, 원고 등은 위 형질변경으로 설치하고자 하는 자동차운전교습소가 가건물과 코스시설만으로도 가능하여 택지개발사업에 별다른 지장이 없음에도 단순히 행정청 내부의 예정계획만으로 재산권의 행사를 제한하는 것이 부당하다고 지적하고 있는 점, 노원구청장의 원고 등에 대한 1990. 9. 13.자 사전통보는 "토지이용계획에 의한 건축물은 그 규모를 최소화하여 시설비 등 투자비가 최소화되도록 조치하고, 추후 택지개발사업이 시행된다고 하더라도 투자비용에 대한 일체의 보상요구를 하지 않겠다."는 취지의 각서 제출을 요구하는 것인바, 이는 택지개발사업이 시행되는 경우 통상 철거될 운명에 있는 형질변경허가신청 토지상의 건축물과 시설에 대한 불필요한 투자를 억제하여 원고 등은 물론 사회 전체의 손실을 줄이고 특히 택지개발사업에 부합하지 아니함이 명백한 건축물 등에 대한 투자로 인한 보상 부담의 불필요한 증가를 방지하고자 하는 것이므로, 원고 등이 이 사건 계쟁토지 등에 설치할 건축물 등의 시설비에 대한 보상청구를 하지 않도록 요구하는 취지에 불과하고, 더 나아가 이 사건 계쟁토지에 대하여 형질변경으로 인한 토지가격 증액분에 대한 보상청구권의 포기까지도 요구하는 취지라고 보기 어려운 점, 이 사건 각서는 노원구청장의 원고 등에 대한 1990. 9. 13.자 사전통보가 있기 전인 같은 달 11.자로 작성된 것(다만 공증일이 14일로 되어 있다)으로서 그 내용도 장차 이 사건 계쟁토지 등이 수용되는 경우 원고 등이 보상협의 등의 절차에 대하여 협력하겠다고 다짐하는 외에 그 지상 건축물 기타 부속시설에 대한 보상을 요구하지 않겠다는 취지에 불과할 뿐, 위 토지 자체에 관하여 형질변경 전의 상태를 기준으로 보상받겠다는 의사를 표시하였다고 볼 수 없고, 가사 원심 인정과 같이 위 각서로 인하여 당사자들 사이에 손실보상청구권의 포기에 관한 약정이 성립되었다고 하더라도 재산권의 보장에 관한 헌법 제23조, 손실보상액 산정의 시기 및 방법에 관한 토지수용법 제46조, 제57조의2, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조의 규정 취지 및 내용에 의하면 위와 같은 약정이 적법·유효한 것이라고 일률적으로 단정하기 어려운 점, 그리고 이 사건 계쟁토지는 위 형질변경허가 이전에 이미 사실상 자동차운전학원의 부지 등으로 사용되어 오고 있었던 점 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 원고가 노원구청장에 대하여, 이 사건 계쟁토지가 장차 택지개발사업지구에 편입되어 수용되는 경우 그 지상의 건축물 기타 부속시설에 대한 보상을 포기하겠다는 의사표시를 하였음은 별론으로 하고 이 사건 계쟁토지까지도 위 형질변경 이전의 상태를 기준으로 보상받겠다는 의사표시를 하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 원고가 노원구청장과의 사이에서 이 사건 계쟁토지 자체까지도 형질변경 이전의 상태를 기준으로 보상받기로 약정함으로써 그 형질변경에 따라 증액될 보상금청구권을 포기하였다고 본 원심의 인정·판단은, 수용으로 인한 손실보상청구권의 포기 또는 제한의 의사표시에 관하여 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 있고 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 상고이유 및 그 보충 부분의 주장은 이유 있다.
그러므로 상고이유 중 의사표시의 착오에 관한 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공무원연금법 제51조 제1항 소정의 "공무상 질병 또는 부상"이라 함은 공무와 질병 또는 부상과 사이에 상당인과관계가 있는 경우를 의미하고 또 그것으로서 족하나, 공무수행중의 사고로 인하여 새로이 발생된 부상 또는 이로 인한 질병뿐만 아니라, 공무원이 평소에 질병(직무를 수행하는 데 지장이 없을 정도의)이나 발병요인을 가지고 있었더라도 과도의 정신적 또는 육체적 부담을 수반하는 직무의 수행으로 인한 정신적, 육체적 과로가 그 질병이나 발병요인에 함께 작용하여 증상을 현저하게 가속도적으로 악화시키거나 질병을 유발한 경우에도 공무와 질병 또는 부상사이에 상당인과관계가 있다고 보아야 한다.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은 다음과 같은 요지의 이유로 피고가 1987.6.16. 원고에 대하여 한 장해급여청구부결처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 기각하였다.
죽 원심은, 원고가 1956.3.31. 교육공무원으로 임용되어 국민학교 교사로 근무하던중 1985.3.1. 망성국민학교로 부임하여 4학년 2반 담임을 맡은 외에 반공윤리교육업무를 전담하였고, 1985.4.8.부터 4.13.까지 실시된 전북멸공훈련의 준비로 대민홍보를 위한 입간판작성업무를 담당하였으며, 4.6.에는 당직근무를 하였고, 4.8.에는 14:00부터 17:00까지 면사무소에서 개최된 멸공훈련관계회의에 참석한 다음 학교로 돌아와 학교방호원 등 직원이 유치원 교실의 칸막이를 없애는 작업을 하는데 도와주었으며, 4.9. 07:30경 출근하여 4학년 봉사대원 학생들과 같이 디딤돌 정리작업을 한 뒤 9:30경 직원조회를 끝내고 교실로 가던 중 뇌출혈이 발병하여 그 후유증으로 폐질상태에 이른 사실, 원고는 공무원 정기건강진단시 혈압이 다소 높은 경우(150/110, 170/110, 140/110)가 있었던 사실, 원고는 1985.4.30. 피고에게 위 뇌출혈이 공무상 질병이라는 이유로 공무상 요양승인신청을 하였으나, 피고가 위 뇌출혈은 공무상질병에 해당되지 않는다는 이유로 부결처분을 하고 1985.6.12. 원고에게 알려주었으나, 원고가 그 처분에 대하여 공무원연금법 제80조에 따른 심사청구를 하지 않아 그 처분이 그대로 확정된 사실, 원고가 1987.2.5. 의원면직한 사실 등을 인정한 다음, 공무원연금법 제51조 제1항이 규정한 공무상 질병 또는 부상이라 함은 공무원이 공부집행중 이로 인하여 발생한 경우이거나 적어도 직무상의 과로가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 유발시키거나 자연적 악화 이상으로 현저하게 악화시킨 경우를 말하는 것으로 질병과 공무 사이에는 인과관계가 있어야 한다고 할 것인데, 원고의 위 뇌출혈은 원고 본인의 신체적인 조건에서 발생하였다고 인정되고, 앞서 본 평소의 업무수행 내역도 교사로서 수행하여야 할 일상적이고 통상적인 업무일 뿐 원고의 지병을 자연 악화 이상으로 현저히 악화시킬 만한 공무상 과로가 있었다고 인정할 수 없으므로 원고의 질병과 공무 사이에는 인과관계가 없다고 할 것이어서 피고의 이 사건 장해급여청구부결처분은 적법한 것이라는 취지로 판단하였다.
2. 공무원연금법 제51조 제1항은 "공무원이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때에는.....장해연금 또는 장해보상금을 지급한다"고 규정하고 있는 바, 이 조항에서 "공무상 질병 또는 부상"이라함은 공무와 질병 또는 부상과 사이에 상당인과관계가 있는 경우를 의미하고 또 그것으로서 족한 것임은 원심이 판시한 대로이다. 그러나 공무수행중의 사고로 인하여 새로이 발생된 부상 또는 이로 인한 질병뿐만 아니라, 공무원이 평소에 질병(직무를 수행하는데 지장이 없을 정도의)이나 발병요인을 가지고 있었다고 하더라도, 과도의 정신적 또는 육체적 부담을 수반하는 직무의 수행으로 인한 정신적, 육체적 과로가 그 질병이나 발병요인에 함께 작용하여 질병의 증상을 현저하게 가속도적으로 악화시키거나 질병을 유발하게 한 경우에도, 공무와 질병 또는 부상 사이에 상당인과관계가 있는 것으로 보아야 할 것이다.
3. 그런데 원심이 증거로 채용한 갑제4호증(인사기록카드), 갑제5호증(건강진단카드), 갑제9호증(확인서), 갑제15호증(폐질경위서, 을제3호증의4와 같은 것), 갑제16호증의 1 내지 7(각 표창장)의 각 기재와 증인 김봉기의 증언(원심은 증언 중의 일부를 채용하고 있음)을 종합하면, 원고는 1956.3.31. 교육공무원으로 임용된 이래 30년 가까이 모범적인 국민학교 교사로 성실히 근무하였는 바, 특히 망성국민학교로 부임하기전 3년간 전라북도에서 유일한 나환자 특수지역인 전북 익산군 왕궁면에 있는 왕궁남국민학교에 근무하는 동안은 불우한 환경에서 자라는 나병 미감아들의 가정방문, 학업성적이 부진한 학생에 대한 방과후의 개별지도, 소외감속에서 성장하여 온 미감아들의 반항과 탈선을 예방하기 위한 상담 등을 하느라고 정신적, 육체적으로 상당히 과중한 직무를 수행한 사실, 원고가 평소에 경미한 고혈압 증세가 있기는 하였으나 교사로서의 직무를 수행하는데는 아무런 지장이 없었던 사실 등을 인정할 수 있다.
그렇다면 원심이 공무와 원고의 질병인 위 뇌출혈과 사이에 상당인과관계가있는 것인지의 여부를 판단함에 있어서는, 원고가 전임지에서 수행한 직무의 내용이 과도의 정신적 또는 육체적 부담을 수반하는 것이어서 그와 같은 직무의 수행으로 인한 정신적, 육체적 과로도 뇌출혈의 발병요인으로 함께 작용하였는지의 여부에 관하여 조금 더 심리하여 보았어야 옳을 뿐만 아니라, 원고가 국민학교 교사로서 반담임 과 반공윤리교육업무를 전담하는 외에 전북멸공훈련을 위한 대민홍보용 입간판의 작성, 당직근무, 위 멸공훈련관계회의에의 참석, 유치원교실의 칸막이를 없애는 작업, 출근시간전의 디딤돌 정리작업 등의 업무를 수행한 것이 모두 국민학교 교사로서 일상적이고 통상적인 직무를 수행한 것에 지나지 않는다고는 단정할 수 없으므로, 이 점에 관하여도 더 자세히 심리하여 과도의 정신적 또는 육체적 부담을 수반하는 직무의 수행으로 인한 정신적, 육체적 과로가 뇌출혈의 발병요인으로 함께 작용하지는 않았는가 하는 점까지 밝혔어야 옳았을 것임에도 불구하고, 원심은 원고가 발병하기 직전에 수행한 업무의 내용에만 집착하여 그와 같은 업무는 모두 국민학교 교사로서 수행하여야 할 일상적이고 통상적인 업무일뿐 원고에게 직무상의 과로가 있었다고 인정할 수 없고 뇌출혈은 오로지 원고의 신체적인 조건 즉 경미한 고혈압증세에서 발생한 것이라고 단정한 결과 원고의 질병과 공무 사이에는 아무런 인과관계가 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 못하였거나, 공무원연금법상의 장해급여청구에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
4. 원고가 위 뇌출혈이 공무상 질병이라고 주장하여 피고에게 공무상 요양승인신청을 하였다가 위 뇌출혈이 공무상 질병에 해당되지 않는다는 이유로 부결처분을 받아 그 처분이 그대로 확정되었다고 하더라도, 위 뇌출혈이 공무상 질병이라는 이유로 장해급여를 청구할 수 있는 것이다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수표금청구소송과 수표반환청구소송이 각각 별소로 제기되었으나 반소 요건과 병합 요건을 모두 갖추었으므로 소송경제와 심판의 편의를 위하여 후자를 전자의 반소 형태로 병합·심리한 사례.

주문
1. 피고(반소원고) 주식회사 상운이 원고(반소피고)로부터 제2항 기재 당좌수표 1장을 인도받음과 동시에 피고들은 연대하여 원고(반소피고)에게 419,825,127원 및 이에 대하여 1996. 9. 10.부터 1997. 12. 4.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 비율로 셈한 돈을 지급하라.
2. 원고(반소피고)는 피고들로부터 제1항 기재 돈을 지급받음과 동시에 피고(반소원고) 주식회사 상운에게 동 회사 발행의 수표번호 마가 04111855, 금액 446,325,227원의 당좌수표 1장을 인도하라.
3. 원고(반소피고)의 피고들에 대한 나머지 본소청구와 피고(반소원고) 주식회사 상운의 원고(반소피고)에 대한 나머지 반소청구를 모두 기각한다.
4. 본소 소송비용 중 10%는 원고(반소피고)의, 90%는 피고들의 부담으로 하고, 반소 소송비용 중 10%는 원고(반소피고)의, 90%는 피고(반소원고) 주식회사 상운의 부담으로 한다.
5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 반소 형태의 병합
위 97가합32500 사건과 96가합66001 사건은 각각 별소로 제기된 것이지만, 반소 요건과 병합 요건을 모두 갖추었으므로 소송경제와 심판의 편의를 위하여, 후자를 전자의 반소 형태로 병합하였다.
2. 인정 사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 4, 5호증 {피고들은 갑 제4호증(수표) 기재 중 금액란이 위조되었다고 주장하나 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 다만 아래 보는 바와 같이 부당보충되었을 뿐이다.} 을 제2∼8호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 인정할 수 있고, 반증 없다.
가. 원고 {1997. 2. 21. 변경되기 전 상호 '(주)컴퓨터라이프'}는 (주)한동교역상사에게 1994. 5. 26. 486,900,000원 상당, 1994. 5. 27. 448,320,000원 상당, 1994. 5. 31. 75,000,000원 상당, 1994. 6. 10. 131,920,000원 상당의 컴퓨터 주변기기를 공급하였다는 내용의 거래명세표를 각 발행하고, (주)한동교역상사의 이사 김태균은 위 각 거래명세표에 인수자로서 서명하였다(을 제2호증의 1∼4).
나. 피고 (주)상운은 1995. 9. 27. 그 때까지 (주)한동교역상사가 원고에게 부담하는 채무를 1,160,000,000원으로 정하여 피고 금문호의 연대보증하에 위 채무를 인수하고, 그 채무를 담보하기 위하여 유가증권을 발행하기로 하였다. 다만, 원고는 (주)마이크로랜드가 발행한 유가증권을 먼저 지급제시하여 받은 돈을 위 채무에 충당하고 남은 채무가 있을 때 피고 (주)상운 발행의 유가증권을 지급제시하기로 약정하였다(갑 제1호증).
다. 이에 피고 (주)상운은 위 인수채무와 원고에 대하여 장래 발생할 채무를 담보하기 위해 1995. 9. 27. 원고에게 지급인 및 지급지 '(주)신한은행 서여의도지점', 발행지 '서울특별시', 발행일란과 액면란은 백지로 된 소지인출급식 당좌수표(수표번호 '마가04111855') 1장을 발행·교부함과 아울러 원고에게 백지보충권을 수여하였고, 피고 금문호는 보충된 수표의 지급을 연대보증하였다(갑 제4, 5호증).
라. 한편, 피고 (주)상운은 수취인 '뉴텍컴퓨터산업(주)', 액면 '26,500,100원', 발행일 '1996. 1. 5.', 지급기일 '1996. 4. 3.'로 된 약속어음 1장(어음번호 '자가06803172')을 발행하였다(을 제6호증).
마. 피고 (주)상운 등은 1995. 10. 11.∼1996. 1. 31. 원고에게 (주)한동교역상사의 채무 중 740,174,873원을 변제하였고, 원고는 1996. 2. 24. 위 백지 당좌수표의 금액란에 '446,325,227원' 발행일란에 '1996. 2. 24.'로 보충한 후 지급제시기간 안에 지급제시하였으나 무거래로 지급거절되었다.
바. 피고 금문호는 1996. 9. 17. (주)한동교역상사의 원고에 대한 잔존 물품대금 및 이에 대한 지연손해금의 합산액으로 23,593,993원을 공탁(서울지방법원 96년 금제6763호)하였다(을 제7호증).
3. 당사자들의 주장
가. 원고는, 피고 (주)상운이 1995. 9. 27. 인수한 채무 1,160,000,000원과 피고 (주)상운이 원고에 대한 물품대금의 지급을 위해 위 2의 라.항 기재와 같이 약속어음을 발행하면서 수취인을 뉴텍컴퓨터산업(주)로 잘못 기재한 약속어음금 26,500,000원을 더한 금액에서 피고 (주)상운 등의 일부 변제금 740,174,873원을 빼고 남은 금액 446,325,227원을 위 백지 당좌수표에 정당하게 보충하였다고 주장한다.
나. 이에 대하여 피고들은 아래와 같은 사유로 원고와 (주)한동교역상사 사이의 거래에서 발생한 채무는 전부 소멸되었다고 주장함과 아울러 피고 (주)상운은 원고에게 담보로 제공한 위 당좌수표의 반환을 반소로 구하고 있다.
(1) 이태수는 원고에게 담보를 제공한 뒤, 원고가 (주)한동교역상사에게 컴퓨터 주변기기를 공급하는 것처럼 외관을 꾸미면서 실제로는 제3자에게 판매한 대금 1,010,220,000원을 원고로부터 차용하였다.
(2) 그런데 형식상 채무자인 (주)한동교역상사가 1994. 6.경 부도가 나자 이태수가 실질 사주로 있는 피고 (주)상운과 (주)마이크로랜드가 (주)한동교역상사의 원고에 대한 채무를 인수하면서 그 담보로 피고 (주)상운이 위 백지 당좌수표를 발행하게 되었고, 원고가 그 백지 당좌수표를 위와 같이 보충하였다.
(3) 그러나 ㉮ 을 제2호증의 4의 131,920,000원에 대해서는 실제 거래가 없었고, 을 제6호증의 26,500,100원은 피고 (주)상운과 뉴텍컴퓨터산업(주)과의 거래에서 발생한 것으로서 원고의 채권이 아님에도 불구하고 위 금액을 합하여 수표금액을 과다 보충하였고, ㉯ 이들과 1994. 8. 31. 상환된 어음금과 피고 (주)상운 등의 일부 변제금을 빼고 남은 금액과 이에 대한 연 6%의 지연손해금을 더하면 22,817,571원이 되는데, 피고 금문호가 그 돈을 변제공탁하였다.
4. 판 단
위 백지 당좌수표에 보충될 금액은 피고 (주)상운이 1995. 9. 27.자 약정서(갑 제1호증)에 의해 (주)한동교역상사의 원고에 대한 채무로 정산하여 인수한 1,160,000,000원을 기준삼음이 상당하고, 그 채무내역이 사실과 다르다고 인정할 만한 증거가 부족하다.
그리고 원고가 피고 (주)상운에게 을 제6호증의 약속어음금 26,500,100원 상당을 구할 권원이 있다고 인정할 자료가 없으므로, 원고가 위 백지 당좌수표에 위 약속어음금까지 포함시켜 보충한 것은 부당하다.
결국, 원고는 피고 (주)상운이 인수한 (주)한동교역상사의 채무금 1,1600,000,000원에서 (주)마이크로랜드 등으로부터 일부 변제받은 740,174,873원을 빼고 남은 419,825,127원의 범위 안에서 위 백지 당좌수표를 보충할 수 있으므로, 이를 초과하여 보충된 위 당좌수표는 위 범위 안에서 유효하다.
한편, 피고 금문호가 변제공탁한 돈으로는 위 잔존 채무 전부를 소멸시키기에 부족할 뿐만 아니라 원고가 공탁금을 이의 없이 출급, 수령하였다고 볼 증거도 없으므로 위 변제공탁은 효력이 없다.
그렇다면, 피고 상운이 원고로부터 위 당좌수표 1장을 인도받음과 동시에 피고들은 연대하여 원고에게 수표금 419,825,127원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 본소장 부본 송달일 다음날인 1996. 9. 10.부터 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 1997. 12. 4.(이 사건 판결 선고일)까지는 연 6%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 25%의 비율로 셈한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고도 피고들로부터 위 돈을 지급받음과 동시에 피고 (주)상운에게 위 당좌수표 1장을 반환할 의무가 있다.
5. 결 론
따라서 원고의 피고들에 대한 본소 청구와 피고 상운의 원고에 대한 반소 청구는 위 인정 범위 안에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 본소 및 반소 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문처럼 판결한다.


Summary: 금전소비대차에 있어 수인의 채무자가 각기 일정한 돈을 빌리는 경우에 특별한 의사표시가 없으면 이 채무는 분할채무라 할 것이고 이와 같은 특별한 의사표시가 있거나 채권의 목적이 그 성질상 불가분인 경우에 한하여 불가분채권이 성립되는 것이며 이와 같은 법리는 수인의 채무자가 채무 전부를 각자 이행할 의무가 있는 경우에도 또한 같다고 할 것이므로 수인의 골재운송업자들이 그 운임합계액으로 소외회사로부터 약속어음 1매를 발행받아 그 어음을 각자 받을 몫의 금액으로 나눈 수매의 어음으로 할인받은 것이라면 위 소비대차관계는 그 성질상 불가분채무 또는 연대채무라고 볼 수 없어 당사자간에 특별한 의사표시가 없는 한 채무자 각자가 각각 자기 몫으로 받은 어음액면금액 상당의 채무변제 책임만 지는 분할채무라고 함이 상당하다.

주문
원심판결중 금 1,570,000원 및 그 지연손해금을 초과하는 돈의 지급을 명한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각하고, 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점 및 제2점을 함께 모아 본다.
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 제1심 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언과 제1심법원의 사실조회결과 및 변론의 취지를 종합하여 소외 금강개발주식회사가 피고와 소외 1 등 골재운송업자 7-8명에 대한 골재운임지급조로 액면 금 7,750,600원의 약속어음 1매를 발행하여 이를 위 골재운송업자를 대표한 위 소외 1에게 한몫에 교부하자 피고와 위 소외 1 등은 이 어음을 타에 할인하여 각자의 몫을 분배하기로 상의한 뒤 1983.8. 중순경 원고에게 위 어음의 할인을 부탁하자 원고는 위 어음을 피고의 배서를 받아 담보로 받아두고 원고 명의의 액면 금 1,570,000원, 금 2,000,000원 2매, 금 1,936,000원의 약속어음 4매(총합계 금 7,506,000원으로 차액 244,600원은 원고가 종래 위 소외 1에 대하여 가지고 있었던 물품대금채권의 변제에 충당하였다)를 발행하여 교부하였으므로 피고는 이 4매의 약속어음중 자신의 몫으로 금 1,570,000원의 약속어음을 나머지 3매는 위 소외 1 및 다른 골재운송업자의 몫으로 나누었는데 그 뒤 위 소외회사 발행의 어음은 지급기일에 부도된 반면 원고가 발행한 위 약속어음 4매는 지급기일에 모두 결재된 사실을 확정한 다음 원고가 위 소외회사 발행의 약속어음을 담보로 교부받고 피고등에게 원고발행의 약속어음 4매를 빌려줌에 있어서 위 소외 1보다 거래계에서의 신용도나 재산정도가 나은 피고에게 담보로 받은 위 어음에 배서할 것을 요구하고 피고가 이에 응하여 위 담보어음에 배서한 사실이 인정되는 이상 피고는 위 차용금전액에 대하여 위 소외 1과 연대하여 변제책임을 지기로 하는 묵시의 합의가 있었다고 봄이 상당하고 결국 원고와 피고 및 위 소외 1 사이에 위 어음액면 합계금 7,506,000원의 금전소비대차가 성립한 것이라고 판시하였다.
금전소비대차에 있어 수인의 채무자가 각기 일정한 돈을 빌리는 경우에 특별한 의사표시가 없으면 이 채무는 분할채무라 할 것이고 이와 같은 특별한 의사표시가 있거나 채권의 목적이 그 성질상 불가분인 경우에 한하여 불가분채권이 성립되는 것이며 이와 같은 법리는 수인의 채무자가 채무전부를 각자 이행할 의무가 있는 경우에도 또한 같다고 할 것인바 원심이 확정한 사실에 따르더라도 이 사건 채권관계는 피고등 7-8명의 골재운송업자들이 위 소외 회사로부터 받을 운임합계액으로 받은 약속어음 1매를 각자 받을 몫의 금액으로 나눈 4매의 어음으로 할인받은 것이라는 것이므로 이 소비대차관계는 그 성질상 불가분채무 또는 연대채무라던가 또는 그와 같은 당사자간의 의사표시가 없는 한 이는 채무자 각자가 각자 자기 몫으로 받은 어음액면금액 상당의 채무변제책임만 지는 분할채무라고 함이 상당하다고 할 것이고 원심거시의 어떤 증거에 의하더라도 이를 불가분채무 또는 연대채무라고 인정할만한 자료를 가려낼 수 없다.
원심은 피고가 위 소외회사 발행의 약속어음에 배서한 사실을 들어 피고는 위 차용금 전액에 대하여 위 소외 1과 연대하여 변제책임을 지기로 하는 묵시의 합의가 있었다고 판시하였음은 앞에 쓴바와 같은바 이건 기록에 의하면 위 소외회사 발행의 약속어음이 백지어음으로 어음요건을 갖추지 않은 것으로 이 사건 주위적 청구인 약속어음금 청구가 그와 같은 이유로 제1심 및 원심에서 기각된 이 사건에 있어서 약속어음금청구가 아닌 한 그 배서사실이 대여금의 지급을 구하는 이 사건 예비적 청구에서 어떤 법률적 의의나 효과가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 이건 기록에 의하면 위 어음의 제1배서란은 각 차용하는 사람의 배서를 위하여 공란으로 하고 피고는 그 제2배서란에 배서를 하였다는 것이므로 이와 같은 사정은 각 차용인이 그 약속어음액면 상당액에 대하여 각자 변제책임을 지겠다는 취지로 봄이 상당하다 하겠고 이 사실을 들어 차용금전액에 대하여 연대책임을 지기로 하는 묵시의 합의가 있었다고 보기는 어렵다고 하지 않을 수 없다.
결국 원심은 연대채무등에 관한 법리를 오해하고 판결에 이유를 갖추지 아니한 위법이 있다고 하겠으므로 이와 같은 점을 나무라는 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이고 한편 피고가 자신이 차용한 것임을 자인하는 부분에 관한 상고는 그 이유가 없음이 명백하다.
그러므로 원심판결중 금 1,570,000원 및 그 지연손해금을 초과하는 돈의 지급을 명한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송하고 피고의 그 나머지 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고, 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 노동조합법 제3조의 규정 취지로 보아 노동조합법상의 노동조합이라고 하려면 근로자가 주체가 되어 자주적으로 조직한 단체이고 또한 근로조건의 유지·개선과 근로자의 복지증진, 기타 경제적·사회적 지위 향상을 도모함을 목적으로 하는 단체임을 요한다.

[2] 노동조합법상의 노동조합이 설립되려면 위에서 본 실질적 요건 이외에 위 법 제14조 소정의 규약을 갖추고 위 법 제13조 제1항의 설립신고를 마치는 등의 형식적인 요건을 구비하여야 한다.

[3] 행정관청에 설립신고가 되어 있는 노동조합은 회사에서 유일하게 형식적 요건을 갖추기는 하였지만, 이는 법외 노조가 당국에 설립신고를 하려고 하자 그 전에 급히 노동조합 설립신고를 하고 신고증을 교부받아 형식적 요건을 갖춘 것으로서 그 조합원의 숫자조차 불분명하여 실체가 확실하지 아니하고, 그 설립 이래 조합비의 징수, 총회의 개최, 단체교섭 등의 노조활동을 한 실적이 없는 반면, 실제로는 그 회사의 노동자협의회가 사용자를 상대로 단체교섭, 쟁의행위를 하여 왔으며, 가입 대상 근로자들이 우편으로 노조 가입 신청을 하면 이를 수취하지 아니하고, 근로자들이 사무실로 직접 방문하여 동 노조에 가입하려고 하는 것까지 사실상 막는 등 근로자들의 자유로운 가입 시도까지 방해하고 있는 사정이 있다면 위 노동조합은 단순히 노동조합 설립 후 노동조합으로서의 활동을 하지 않고 있는 경우라고 보기보다는 노동조합으로서의 실질을 갖추지 못하였다고 본 사례.

[4] 노동조합이 노동조합법상의 노동조합으로서의 실체를 갖추지 못하여 노동조합법상의 노동조합으로 볼 수 없다면, 회사의 근로자들에게 그 노동조합에의 가입을 선동·조종하였다 하더라도 이를 노동조합법상의 제3자개입금지위반죄로 처벌할 수 없다.

[5] 행정관청에 설립신고가 되지는 않았으나 산업별 연합단체인 전국금속노동조합연맹에 가입된 법외 노조는 행정당국에 노동조합 설립신고를 하여 그 신고증을 교부 받지 못한 이상 이를 노동조합법 소정의 노동조합이라고는 볼 수 없다.

[6] 쟁의행위가 회사의 노동자협의회에 의하여 주도된 것이라 하더라도, 원래 노동쟁의조정법에 제3자개입금지 규정을 둔 취지는 근로자와 사용자 사이의 내부적인 노동관계의 당사자가 아닌 제3자가 쟁의행위에 개입하여 이를 유발, 확대, 과격화하게 하여 당사자의 자주적 해결을 저해하거나 노동쟁의가 근로조건의 향상과 관계없는 다른 목적에 의하여 왜곡되는 것을 방지하여 근로자와 사용자 쌍방의 이익을 도모하고 산업평화를 유지하기 위한 것이므로, 제3자가 쟁의행위에 개입하여 근로자들이 집단적 쟁의행위로 나아가도록 하는 의사 결정에 직접적인 영향력을 미친 것이라면 이는 제3자개입행위에 해당된다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인 변호인의 상고이유에 대하여 살펴본다.
1. 노동조합법위반의 죄에 관한 판단
가. 노동조합법 제3조는, 이 법에서 노동조합이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 복지증진, 기타 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다. 그러나, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다라고 하면서 그 각 호로서 ① 사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하는 자의 참가를 허용하는 경우, ② 그 경비 지출에 있어서 주로 사용자의 원조를 받는 경우, ③ 공제·수양 기타 복리사업만을 목적으로 하는 경우, ④ 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우, ⑤ 조직이 기존 노동조합과 조직 대상을 같이하거나 그 노동조합의 정상적 운영을 방해하는 것을 목적으로 하는 경우를 규정하고 있으므로, 위 법조항의 규정취지로 보아 노동조합법상의 노동조합이라고 하려면 근로자가 주체가 되어 자주적으로 조직한 단체이고 또한 근로조건의 유지·개선과 근로자의 복지증진, 기타 경제적·사회적 지위 향상을 도모함을 목적으로 하는 단체임을 요한다고 할 것이다.
그리고, 위 법 제13조는 노동조합을 설립하고자 할 때에는 신고서에 규약을 첨부하여 신고하여야 한다고 규정하고, 위 법 제14조는 위 규약에 노동조합의 자주적·민주적 운영을 보장하기 위하여 제1 내지 17 각 호의 사항을 필요적으로 기재하도록 규정하고 있으므로 노동조합법상의 노동조합이 설립되려면 위에서 본 실질적 요건 이외에 위 법 제14조 소정의 규약을 갖추고 위 법 제13조 제1항의 설립신고를 마치는 등의 형식적인 요건을 구비하여야 할 것이며, 이와 관련하여 당원은, 노동조합법상의 노동조합은 설립신고서를 소관 행정관청에 제출하고 위 법 제15조에 의하여 그 행정관청으로부터 그에 대한 신고증을 교부받음으로써만 성립할 수 있다는 견해를 밝힌 바 있다( 당원 1979. 12. 11. 선고 76누189 판결, 1990. 10. 23. 선고 89누3243 판결 등 참조).
나. 이 사건 피고인에 대한 노동조합법위반의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자나 당해 노동조합 또는 법령에 의한 정당한 권한을 가진 자를 제외하고는 누구든지 노동조합에의 가입·탈퇴 등을 조종·선동·방해하거나 이에 영향을 미칠 목적으로 개입행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고 행정관청에 설립신고가 되어 있는 C 주식회사 노동조합(대표자 D, 이하 D 노조라 한다)을 파괴할 목적으로 공소외 E 등이 조직한 소위 C노동조합(이하 법외 노조라 한다)의 구성원들로 하여금 D 노조에 가입을 선동하고 가입원서를 제출하기 위하여 D 노조를 방문하도록 조종하며, D 노조를 함몰시키고 법외 노조를 활성화하고자 선동하였다는 것이다.
다. 기록에 의하면, C 주식회사에는 행정관청에 설립신고가 되어 있는 위에 본 C 주식회사 노동조합(D 노조)이 있는바, 위 노조는 1988. 6. 2. 조직 대상을 C 창원 1, 2공장, 거제 조선소로 하여 노동조합 설립신고를 하고 같은 달 3. 신고증을 교부받아 C에서 유일하게 형식적 요건을 갖추기는 하였지만, 이는 법외 노조가 당국에 설립신고를 하려고 하자 그 전에 급히 노동조합 설립신고를 하고 신고증을 교부받아 형식적 요건을 갖춘 것으로서 그 조합원의 숫자조차 불분명하여 실체가 확실하지 아니하고, 그 설립 이래 조합비의 징수, 총회의 개최, 단체교섭 등의 노조활동을 한 실적이 없는 반면, 실제로는 위 회사의 노동자협의회가 사용자를 상대로 단체교섭, 쟁의행위를 하여 왔으며(수사기록 16-17, 21, 33면의 관계자들 진술내용, 공판기록 156-158, 162-164, 186, 192, 197-198면의 국회 노동위원회 회의록 기재 등 참조), 가입 대상 근로자들이 우편으로 노조 가입 신청을 하면 이를 수취하지 아니하고, 근로자들이 사무실로 직접 방문하여 동 노조에 가입하려고 하는 것까지 사실상 막는 등(수사기록 10-12, 51, 59-60, 90, 92, 152-153, 239면의 관계자들의 각 진술내용 및 공판기록 162의 위 회의록 기재 등 참조) 근로자들의 자유로운 가입 시도까지 방해하고 있는 사정이 엿보이는바, 사실이 위와 같다면 D 노조는 단순히 노동조합 설립 후 노동조합으로서의 활동을 하지 않고 있는 경우라고 보기보다는 노동조합으로서의 실질을 갖추지 못하였다고 볼 여지가 충분히 있다고 할 것이다. 라. 그리고 위와 같이 D 노조가 노동조합법상의 노동조합으로서의 실체를 갖추지 못하여 위 법상의 노동조합으로 볼 수 없다면, 피고인이 C의 근로자들에게 D 노조에의 가입을 선동·조종하였다 하더라도 이를 노동조합법상의 제3자개입금지 위반죄( 제45조의2, 제12조의2 위반죄)로 처벌할 수 없다 고 할 것임에도 불구하고, 원심이 D 노조가 위 법상의 노동조합이라고 볼 수 있는지 여부에 대한 자세한 심리 없이 이를 위 법상의 노동조합이라고 단정하여 피고인에 대하여 이 사건 노동조합법위반죄를 각 저질렀다고 인정한 것은 노동조합법상의 노동조합의 개념 및 노동조합법상의 제3자개입금지에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라고 보아야 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
2. 노동쟁의조정법위반의 죄에 관한 판단
가. 노동쟁의조정법 제13조의2의 규정에 의하면, 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자나 당해 노동조합 또는 사용자, 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외하고는 누구든지 쟁의행위에 관하여 관계 당사자를 조종·선동·방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 다만, 총 연합단체인 노동조합 또는 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체인 노동조합의 경우는 제3자로 보지 않고 있다.
나. 그런데 피고인의 주장에 의하더라도 자신은 C에 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자가 아니고 단지 행정관청에 설립신고가 되지는 않았으나 산업별 연합단체인 전국금속노동조합연맹에 가입된 법외 노조가 가입한 산별 노조에서 파견되어 법외 노조에 상근하는 자라는 것이므로, 결국 법외 노조가 노동조합법상의 노동조합인지 여부에 따라 피고인이 노동쟁의조정법상의 제3자인지 여부가 가려진다 할 것인바, 법외 노조는 행정당국에 노동조합 설립신고를 하여 그 신고증을 교부받지 못한 이상 이를 노동조합법 소정의 노동조합이라고는 볼 수 없고, 따라서 피고인은 노동쟁의조정법 제13조의2에서 쟁의행위에의 개입을 금지하고 있는 제3자에 해당된다고 할 것이다.
그리고 가사 소론과 같이 이 사건 쟁의행위가 C 주식회사의 노동자협의회에 의하여 주도된 것이라 하더라도, 원래 노동쟁의조정법에 제3자개입금지 규정을 둔 취지는 근로자와 사용자 사이의 내부적인 노동관계의 당사자가 아닌 제3자가 쟁의행위에 개입하여 이를 유발, 확대, 과격화하게 하여 당사자의 자주적 해결을 저해하거나 노동쟁의가 근로조건의 향상과 관계없는 다른 목적에 의하여 왜곡되는 것을 방지하여 근로자와 사용자 쌍방의 이익을 도모하고 산업평화를 유지하기 위한 것이므로( 당원 1990. 4. 10. 선고 89도2415 판결, 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결, 1993. 9. 14. 선고 93도1084 판결 등 참조), 피고인이 제3자로서 쟁의행위에 개입하여 C 조선해양사업본부 소속 근로자들이 집단적 쟁의행위로 나아가도록 하는 의사 결정에 직접적인 영향력을 미친 것이라면 이를 제3자개입행위에 해당된다고 보는 데 아무런 영향이 없다 할 것이다.
다. 원심의 판시에 소론이 지적하는 바와 같은 적절하지 못한 점이 있더라도 피고인이 노동쟁의조정법상 제3자개입금지 규정을 위반하였다고 본 원심의 판단은 결과에 있어서 정당하고, 따라서 원심판결에 소론과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배의 위법이 있다는 주장은 이유 없는 것에 귀착되며, 또한, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같이 공소사실 이외의 사실을 범죄사실로 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유 없다.
3. 향토예비군설치법위반의 죄에 관한 판단
직권으로 보건대, 1995. 8. 10. 이전에 범한 향토예비군설치법위반죄는 1995. 12. 2. 공포되어 같은 날부터 시행된 일반사면령(대통령령 제14818호) 제1조 제35호에 의하여 사면되었으므로 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제326조 제2호에 의하여 면소판결을 하여야 할 것이다.
그런데도 불구하고 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
4. 그런데 원심은 피고인에 대한 노동조합법위반의 각 죄 및 향토예비군설치법위반의 죄와 노동쟁의조정법위반의 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없게 되었다.
이에 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사회보호법 제8조 제1항 제2호 소정의 “재범의 위험성”이라 함은 피감호청구인이 장래에 다시 심신미약의 상태를 일으켜 범행을 다시 저지를 상당한 개연성이 있는 경우를 말하고, 그 재범의 위험성의 유무는 피감호청구인의 판결선고 당시의 질환의 상태와 완치여부 치료의 난이도, 향후 치료로 완치될 가능성과 기간 및 치료를 계속 받을 수 있는 환경인 여부를 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다.

나. 판결선고당시에는 정신질환으로 치료의 필요성이 있음이 인정되더라도 피감호청구인이 치료할 경제적 능력이 있고, 현증상이 중하지 아니하고 상당기간의 입원치료 또는 약물복용으로 어렵지 않게 재발되지 않을 상태를 이룩할 수 있고 본인도 이에 임할 의지도 보이며, 학교 및 가족의 도움으로 자신의 행동을 통제하는 한편 스스로 재발방지의 자구책을 강구할 예방능력이 있다고 인정된다면, 기왕의 병력이 있고 완치를 위하여 치료의 필요성이 인정된다는 사실만으로는 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피감호청구인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심은 판시증거를 취사하여 피감호청구인은 정신분열증 정동형 환자로서 그와 같은 정신질환으로 사물을 판별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 이건 방화죄를 범하였고 아직 정신질환이 치유되지 아니한 사실을 인정하기 충분하다는 이유로 재범의 위험성을 인정하고 있다.
그러나 사회보호법 제8조 제1항 제2호 소정의 재범의 위험성이라 함은 피감호청구인이 장래에 다시 심신미약의 상태를 일으켜 범행을 다시 저지를 상당한 개연성이 있는 경우를 말하고, 그 재범의 위험성의 유무는 피감호청구인의 판결선고 당시의 질환의 상태와 완치여부, 치료의 난이도, 향후 치료로 완치될 가능성과 기간 및 치료를 계속 받을 수 있는 환경인 여부를 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 것 인바, 제1심이 들은 증거를 기록에 비추어 보면원심이 판시 정신질환으로 치료의 필요성이 있음이 인정되나, (1) 위 정신질환이 발병하면 심신상실 내지 미약상태에 빠져 자살기도, 기물파괴, 방화, 음주, 부모에 대한 적개심의 표현 등 과격한 행동으로 나아갈 위험성이 있으나 피감호청구인은 가정환경이 양호한 편이고, 학생이며, 정신분열증 정동형은 치료가 잘 되는 편이어서 약 1개월간의 입원치료로 받게 되고 가족이 잘 보살펴 발작의 징후가 있으면 약물을 복용하게 되면 재발위험성은 크지 아니하며, (2) 피감호청구인의 소속대학 교수들도 피감호청구인은 평소 학업에 열중하고 원만한 교우관계를 유지하고 있고, 이건을 계기로 특별한 관심을 기울여 통상적 학교생활로 이 증상이 재발되는 일이 없도록 지도하겠다는 것이고, (3) 피감호청구인의 가족 역시 치료의 능력이 있으므로 충분한 치료의 기회를 갖기를 희망하고 있고, 피감호청구인 역시 자신의 현증상을 인식하고 완치를 위하여 노력할 것을 굳게 다짐하고 있으며, (4) 피감호청구인이 원심인정 사실과 같이 3회에 걸쳐 입원 가료하여 어느 정도 치유되었다가 재발하여 그 기간 전후에 판시범행과 이 사건 범행에 이르기는 하였으나 이는 학교생활관계로 극히 단기간(3일, 10일, 1개월)에 걸친 입원치료로 재발되었다는 것이고, 이 사건 발생후 근 10개월이 경과하는 동안 특별한 증상이 재발되지 아니하였음을 엿볼 수 있어 이상의 사정을 종합하여 보면 현재의 여건아래 치료할 경제적 능력이 있고, 현증상이 중하지 아니하고 상당기간의 입원치료 또는 약물복용으로 어렵지 않게 재발되지 않을 상태를 이룩할 수 있고 피감호청구인의 이에 임할 의지도 보이며, 학교 및 가족의 도움으로 자신의 행동을 통제하는 한편 스스로 재발방지의 자구책을 강구할 예방능력이 있다고 인정된다 할 것이므로 기왕의 병력이 있고 완치를 위하여 치료의 필요성이 인정된다는 사실만으로 재범의 위험성이 있다고 단정하기는 어렵다 할 것임에도 원심은 상당한 이유도 없이 1개여월의 치료로서 완치가능성이 있다는 전문의인 이 기준의 검찰 및 법정증언과 동인 작성의 감정서의 기재부분을 배척하고 나아가 향후 치료를 요하는 이상 치료기간의 장단에 관계없이 그 사실만으로 재범의 위험성이 있다고 단정한 것은 필경 사회보호법 제8조 제1항 제2호의 재범의 위험성의 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법을 범하였다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이를 탓하는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니하고, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없으나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지의 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다.

나. 피고인이 피해자인 누나의 집에서 갑자기 온 몸에 연소성이 높은 고무놀을 바르고 라이타 불을 켜는 동작을 하면서 이를 말리려는 피해자 등에게 가위, 송곳을 휘두르면서 “방에 불을 지르겠다” “가족 전부를 죽여버리겠다”고 소리쳤고 피해자가 피고인의 행위를 약 1시간 가량 말렸으나 듣지 아니하여 무섭고 두려워서 신고를 하였다면, 피고인의 행위는 피해자 등에게 공포심을 일으키기에 충분할 정도의 해악을 고지한 것이고, 나아가 피고인에게 실제로 피해자 등의 신체에 위해를 가할 의사나 불을 놓을 의사가 없었다고 할지라도 위와 같은 해악을 고지한다는 점에 대한 인식, 인용은 있었다고 봄이 상당하고, 피해자가 그 이상의 행동에 이르지 못하도록 막은 바 있다 해도 피고인의 행위가 단순한 감정적 언동에 불과하거나 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.

주문
원심판결 중 무죄부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여 그 거시의 증거들을 종합하면 피고인이 1989.12.25. 18:00경 경기 고양군 일산읍 소재 피고인의 매형인 공소외 1의 집에서 접착제의 일종으로서 연소성이 높은 고무놀을 온 몸에 바르고 흉기인 가위, 송곳 등을 잡고 휘두르면서 피고인의 누이인 피해자 1, 동생인 피해자 2에게 가족 전부를 죽여 버리겠다. 방에 불을 지르겠다고 고함치고 이어서 라이타 불을 켜는 등의 행위를 한 사실은 인정되나 이와 같은 피고인의 행위가 협박을 내용으로 하는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 성립되기 위하여는 위와 같은 객관적 행위 이외에 그 행위를 함에 있어, 피고인에게 그에 대한 인식 즉 고의 내지 협박의 의사가 있어야 하는데 위 죄에 있어서의 협박이 상대방으로 하여금 현실로 공포심을 느끼게 할 정도의 해악의 고지를 의미하는 점에 비추어 그 협박의 의사에는 행위자의 해악의 고지에 대한 인식은 물론 상대방도 그와 같은 해악이 실현될 가능성이 있다는 것을 인식하고 있다는 점에 대한 행위자의 인식도 필요하다 할 것이라고 전제한 다음 피고인은 동거하다가 가출한 공소외 2를 찾지 못하여 실의에 빠져있던 상태에서 부모 대신 피고인을 돌봐주던 누이인 피해자 1( 공소외 1의 처)로부터 냉대를 받게 되자 피해자 1의 집에서 술을 마시고 자포자기의 상태에서 스스로 목숨을 끊기 위해 위와 같은 행위에 이르게 되었으나 피해자 1이 피고인의 행동을 만류한 사실 등이 인정되는 사정에 비추어 피고인에게는 협박죄의 성립에 필요한 인식 내지 협박의 의사가 있었다고 볼 수 없어 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당된다는 이유로 무죄를 선고하였다.
2. 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니한다고 할 것이고, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없다 할 것이나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지의 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다.
기록에 의하면 피고인은 부모를 모두 잃어버린 후 출가한 누이인 피해자 1의 도움을 받으면서 지내오던 중 위 피해자에게 수시로 돈을 요구하였다가 거절당하는 경우에는 술을 마시고 행패를 부려왔을 뿐만 아니라 폭행치사죄로 유죄의 확정판결까지 받은 전력이 있는 자인데, 피고인과 동거하던 공소외 2가 가출하게 되자 위 피해자의 남편인 공소외 1의 집에서 1989.12.11. 공소외 1 소유의 현금 200,000원을 절취한 다음 그녀를 찾아 다니다가 찾지못하고 돌아왔으나 공소외 1의 보증아래 구입한 가전제품을 위 피해자 등이 가져가 버린 사실을 알고 이 사건 범행 일시경 위 피해자의 집으로가서 술을 마시다가 갑자기 그 집안에 있는 구두수선작업장으로 들어가 온 몸에 연소성이 높은 고무놀을 바르고 라이타 불을 켜는 동작을 하면서 이를 말리려는 위 피해자 등에게 가위, 송곳을 휘두르면서 “방에 불을 지르겠다” “가족 전부를 죽여 버리겠다”고 소리친 사실이 인정되는 점과 피해자 1이 “피고인의 행위를 약 1시간 가량 말렸는데 도저히 두고 볼 수 없어 동생(피고인)이 무섭고 두려워서 ... 신고를 한 것입니다(수사기록 19면)”라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 피고인의 위와 같은 행위는 피해자 1 등에게 공포심을 일으키기에 충분할 정도의 해악을 고지한 것으로 보여지고, 나아가 피고인에게 실제로 위 피해자 1 등의 신체에 위해를 가할 의사나 불을 놓을 의사가 없었다고 할지라도 위와 같은 해악을 고지한다는 점에 대한 인식, 인용은 있었다고 봄이 상당하고, 피해자 1이 피고인을 만류하여 피고인으로 하여금 그 이상의 행동에 이르지 못하도록 막은 사실이 인정된다 하여 피고인의 행위가 단순한 감정적 언동에 불과하거나 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.
그리고 기록에 의하면 피고인이 위와 같은 행위를 함에 있어, 진실로 자살을 감행할 의사가 있었다고 볼 수도 없는바, 피고인이 피해자 1의 집안에 있는 구두수선 작업장에서 온 몸에 연소성이 높은 고무놀을 바르고 방에 불을 지르겠다고 고함치면서 라이타 불을 켜기까지 하는 등 판시와 같은 행위를 한 이 사건에 있어서는 피고인으로서는 이에 의하여 피해자 등이 공포심을 갖게 되리라는 것을 인식하고 이를 용인하였다 할 것이어서 협박의 고의가 있었다고 볼 것이고 위와 같은 피고인의 언동에 의하여 그 해악이 피해자 등에게 고지된 것으로 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고인에게 협박의 고의를 인정할 수 없다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하였거나 협박죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국가 또는 자치단체가 종전부터 일반 공중의 통행로로 사실상 공용되고 있던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우, 그 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초가격은 도로로 편입될 당시의 현실적 이용 상황인 도로로 제한 받는 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, 토지의 부당이득액을 산정함에 있어 그 요소가 되는 기대이율(임료율)은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중의 금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료율 등을 참작하여 결정하여야 한다.

[2] 국가가 도로법에 의한 일반국도로의 노선인정 공고 및 도로구역 결정 고시를 함으로써 도로설정이 되었음에도 그 이후 지방자치단체의 점유관리행위가 계속된 경우에, 국가가 그와 같은 도로설정 행위로써 사실상 지배주체인 지방자치단체의 점유관리를 배제할 의사가 있었다고 보여지는 등 특별한 사정이 없는 한, 국가의 도로설정 행위 이후에도 여전히 도로의 유지·관리를 담당하고 있는 지방자치단체의 점유는 계속된다고 봄이 상당하다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
(1) 원고들의 상고이유(기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 기재 이유는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
원심은, 거시 증거를 종합하여, 별지목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지라 한다) 중 제1토지에 관하여는 1984. 12. 13.자로, 제2토지, 제3토지에 관하여는 1973. 1. 15.자로 원고 1 앞으로 각 소유권이전등기가 되었다가, 위 이 사건 토지 전부에 관하여 1993. 7. 26.자로 원고 2 앞으로 소유권이전등기가 된 사실, 이 사건 토지는 원래 밭이었는데 6·25사변 때 영국군이 인근에 주둔하여 통행로를 개설하였다가 그 후 영국군이 철수한 뒤에도 피난민들이 왕래하게 되면서 자연적으로 노폭 약 15m의 도로가 형성되어 공중의 왕래가 빈번한 도로로 사용되어 오던 중 이 사건 토지를 포함한 위 도로는 1974. 9. 16. 도시계획법 제12조에 의한 경기도 고시 제294호로 이 사건 토지가 도시계획구역에 포함되는 도로개설 예정지로 결정고시되고, 그 후 경기도에 의해 수차에 걸쳐 부분적인 콘크리트 포장공사가 시행되었으며, 1977년에 주민들이 소도읍가꾸기 사업을 추진하자 피고가 군비와 도비로 그 사업비 일부를 지원하고 직접 사업시행자가 되어 이 사건 토지를 포함한 인근의 시가지도로 상에 아스팔트로 덧씌우는 도로포장공사와 인도 및 보도블럭 설치공사를 하고 그 지하에 하수도시설을 하였으며, 한편 위 제2토지와 제3토지를 통과하는 도로는 1981년경 제37번 국도의 일부로 편입되었으나(기록 388정에 의하면 제3토지는 위 국도로 편입되지 아니하였음을 알 수 있으므로 이는 착오에 의한 기재로 보인다.), 그 이후에도 이 사건 토지 상의 도로 전부에 대하여 피고 군이 이를 직접 또는 국가로부터 위임을 받아 사실상 전적인 관리를 하고 있고, 위 도로는 현재 피고 군 적성면 소재지에서 가장 번화한 도로가 되어 있는 사실을 인정한 다음, 타인의 토지를 점유사용함으로써 얻은 이익은 특별한 사정이 없는 한 그 토지를 본래의 용법에 따라 사용하는 경우의 임료 상당액이라 할 것이고, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에 있어 그 점유사용으로 인한 임료 상당 부당이득액의 산정을 위한 토지의 기초가격은, 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가한 가격을 기준으로 하여 산정하여야 한다고 전제하고, 이 사건 토지는 6·25사변 때부터 자연적으로 형성된 사실상의 도로였다가 피고가 1977년경 포장공사 등을 시행한 이후 사실상의 지배주체로서 이를 점유하게 된 것이므로 이 사건 토지의 임료는 도로인 현황대로 감정평가한 가격을 기초로 하여 산정하여야 한다고 판단하였다.
국가 또는 자치단체가 종전부터 일반 공중의 통행로로 사실상 공용되고 있던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우 그 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초가격은 도로로 편입될 당시의 현실적 이용 상황인 도로로 제한 받는 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 할 것이라고 함이 당원의 확립된 견해이고( 당원 1995. 11. 28. 선고 95다18451 판결 참조), 한편 토지의 부당이득액을 산정함에 있어 그 요소가 되는 기대이율(임료율)은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반 시중의 금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료율 등을 참작하여 결정하여야 할 것인바( 당원 1994. 6. 14. 선고 93다62515 판결 참조), 원심이 이 사건 토지가 도로로 편입될 당시의 도로인 현황에 따라 감정평가한 기초가격에 기대이율을 3%로 보아 산출한 액수로 부당이득액을 산정하였음은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해, 사실오인, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 피고의 상고이유를 본다.
원심은 이 사건 제2, 제3토지는 국도의 일부이므로 피고에게는 그 점유사용으로 인한 이득이 없다는 취지의 피고 주장에 대하여, 위에서 인정한 사실관계에 비추어 위 각 토지가 국도의 일부로 편입되어 있기는 하지만 피고가 국가 등으로부터 위 도로의 관리유지를 위임 받아 사실상 전적인 관리를 하면서 주민들의 통행로로 제공하고 있는 이상, 피고가 위 도로를 관리하고 있는 것이 오로지 국가를 위해서만 하는 것이라고 볼 수는 없고 이는 피고에게도 이익이 된다고 하여 이를 배척하였다.
그런데 기록을 살펴보아도 국도에 편입된 이 사건 제2토지(제3토지가 국도에 편입되지 아니하였음은 위에서 본 바와 같음)에 관하여 국가가 피고에게 그 관리유지를 위임하였음을 엿볼 수 있는 자료를 찾아볼 수 없으므로 원심이 피고가 국가로부터 위 토지에 관한 관리유지를 위임받았다고 인정한 것은 잘못이라고 할 것이나, 앞서 본 사실관계와 기록에 첨부된 자료에서 보는 바와 같이 피고가 1977.경부터 사실상의 지배주체로서 점유·관리하여 오던 기존의 도로인 이 사건 제2토지에 대하여 국가가 1981. 3. 14.경 위 토지에 관하여 도로법에 의한 일반국도로의 노선인정 공고 및 도로구역 결정 고시를 함으로써 도로설정이 되었음에도 그 이후 피고의 점유·관리행위가 계속된 경우에, 국가가 위와 같은 도로설정행위로써 사실상 지배주체인 피고 군의 점유관리를 배제할 의사가 있었다고 보여지는 등 특별한 사정이 없는 한 국가의 도로설정 행위 이후에도 여전히 도로의 유지관리를 담당하고 있는 피고 군의 점유는 계속된다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 원심의 앞서와 같은 잘못은 판결에 영향을 미칠 사유가 되지 못한다고 할 것이어서, 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 결국 정당하고 논지는 이유 없음에 돌아간다.
(3) 그러므로 원고들 및 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 사해행위의 취소는 채권자와 수익자의 관계에서 상대적으로 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 무효로 하는 데에 그치고 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 영향을 미치지 아니하므로, 채무자와 수익자 사이의 부동산매매계약이 사해행위로 취소되고 그에 따른 원상회복으로 수익자 명의의 소유권이전등기가 말소되어 채무자의 등기명의가 회복되더라도, 그 부동산은 취소채권자나 민법 제407조에 따라 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자와 수익자 사이에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 부동산을 취득하여 권리자가 되는 것은 아니다.

[2] 채무자가 사해행위 취소로 등기명의를 회복한 부동산을 제3자에게 처분하더라도 이는 무권리자의 처분에 불과하여 효력이 없으므로, 채무자로부터 제3자에게 마쳐진 소유권이전등기나 이에 기초하여 순차로 마쳐진 소유권이전등기 등은 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다. 이 경우 취소채권자나 민법 제407조에 따라 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자는 채무자의 책임재산으로 취급되는 부동산에 대한 강제집행을 위하여 원인무효 등기의 명의인을 상대로 등기의 말소를 청구할 수 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 사해행위의 취소는 채권자와 수익자의 관계에서 상대적으로 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 무효로 하는 데에 그치고 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 영향을 미치지 아니하므로, 채무자와 수익자 사이의 부동산매매계약이 사해행위로 취소되고 그에 따른 원상회복으로 수익자 명의의 소유권이전등기가 말소되어 채무자의 등기명의가 회복되더라도, 그 부동산은 취소채권자나 민법 제407조에 따라 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자와 수익자 사이에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 그 부동산을 취득하여 권리자가 되는 것은 아니다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2012다2743 판결 등 참조).
따라서 채무자가 사해행위 취소로 그 등기명의를 회복한 부동산을 제3자에게 처분하더라도 이는 무권리자의 처분에 불과하여 효력이 없으므로, 채무자로부터 제3자에게 마쳐진 소유권이전등기나 이에 기초하여 순차로 마쳐진 소유권이전등기 등은 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다. 이 경우 취소채권자나 민법 제407조에 따라 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자는 채무자의 책임재산으로 취급되는 그 부동산에 대한 강제집행을 위하여 위와 같은 원인무효 등기의 명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다고 보아야 한다.
2. 가. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, ① 주식회사 토비스리조트(이하 ‘토비스리조트’라고 한다)는 2006. 2. 17. ○○조각공원 재개발사업과 관련하여 ○○ 재개발 영농조합법인이 원고에 대하여 부담하는 투자금반환 및 수익금분배 약정에 따른 약정금채무를 연대보증한 사실, ② 토비스리조트는 2008. 2. 14. 주식회사 토비스지앤지(이하 ‘토비스지앤지’라고 한다)에 이 사건 부동산을 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 서울중앙지방법원 2008가합80277 판결로 위 매매계약이 사해행위라는 이유로 취소되고, 2010. 7. 28. 그 원상회복으로 토비스지앤지 명의의 소유권이전등기가 말소되자, 같은 날 피고 3에게 이 사건 부동산을 다시 매도하고 소유권이전등기를 마쳐준 사실, ③ 그 후 피고 3 명의의 위 소유권이전등기에 기초하여 주식회사 라성 명의의 소유권이전청구권가등기, 피고 주식회사 제성 명의의 위 소유권이전청구권가등기의 이전등기와 그 가등기에 기초한 본등기 및 피고 코리아신탁 주식회사 명의의 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실을 알 수 있다.
나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 채무자인 토비스리조트와 수익자인 토비스지앤지 사이의 이 사건 부동산에 대한 매매계약이 사해행위로 취소되고 그에 따른 원상회복으로 토비스지앤지 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 토비스리조트가 이 사건 부동산을 취득하여 권리자가 되는 것은 아니므로, 토비스리조트의 피고 3에 대한 매도행위는 무권리자의 처분에 불과하여 효력이 없고, 이 사건 부동산에 관한 피고 3 명의의 소유권이전등기나 이에 기초하여 순차로 마쳐진 나머지 피고들 명의의 소유권이전등기 등은 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다. 한편 원고는 토비스리조트와 토비스지앤지 사이의 사해행위가 성립하기 전에 토비스리조트에 대하여 채권을 취득하여 민법 제407조에 따라 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자에 해당한다. 따라서 원고는 토비스리조트의 책임재산으로 취급되는 이 사건 부동산에 대한 강제집행을 위하여 직접 위와 같은 원인무효 등기의 명의인인 피고들을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.
그런데도 원심은 사해행위 취소의 효력이 미치지 아니하는 토비스리조트나 피고들에 대한 관계에서 이 사건 부동산의 소유자가 사해행위의 수익자인 토비스지앤지라는 사정에만 주목하여 원고가 피고들을 상대로 등기의 말소를 청구할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 사해행위 취소로 원상회복된 부동산의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 수용 대상 토지가 도시계획구역 내에 있는 경우에는 그 용도지역이 토지의 가격형성에 미치는 영향을 고려하여 볼 때, 당해 토지와 같은 용도지역의 표준지가 있으면 다른 특별한 사정이 없는 한 용도지역이 같은 토지를 당해 토지에 적용할 표준지로 선정함이 상당하고, 표준지와 당해 토지의 이용상황이나 주변환경 등에 상이한 점이 있다 하더라도 이러한 점은 지역요인이나 개별요인의 분석 등 품등비교에서 참작하면 된다.

[2] 수용 대상 토지의 정당한 보상액을 산정함에 있어서 인근 유사 토지의 거래사례나 보상선례를 반드시 참작하여야 하는 것은 아니며, 다만 인근 유사 토지의 정상거래사례가 있고 그 거래가격이 정상적인 것으로서 적정한 보상액 평가에 영향을 미칠 수 있는 것임이 입증된 경우에는 이를 참작할 수 있다고 할 것이고, 한편 인근 유사 토지의 정상거래가격이라고 하기 위해서는 대상 토지의 인근에 있는 지목·등급·지적·형태·이용상황·법령상의 제한 등 자연적·사회적 조건이 수용 대상 토지와 동일하거나 유사한 토지에 관하여 통상의 거래에서 성립된 가격으로서 개발이익이 포함되지 아니하고 투기적인 거래에서 형성된 것이 아닌 가격이어야 하고, 그와 같은 인근 유사 토지의 정상거래사례 또는 보상선례가 있고 그 가격이 정상적인 것으로서 적정한 보상액 평가에 영향을 미친다고 하는 점은 이를 주장하는 자에게 입증책임이 있다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
1. 수용 대상 토지가 도시계획구역 내에 있는 경우에는 그 용도지역이 토지의 가격형성에 미치는 영향을 고려하여 볼 때, 당해 토지와 같은 용도지역의 표준지가 있으면 다른 특별한 사정이 없는 한 용도지역이 같은 토지를 당해 토지에 적용할 표준지로 선정함이 상당하고, 표준지와 당해 토지의 이용상황이나 주변환경 등에 상이한 점이 있다 하더라도 이러한 점은 지역요인이나 개별요인의 분석 등 품등비교에서 참작하면 되는 것이다( 대법원 1997. 4. 8. 선고 96누11396 판결 등 참조).
원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 수용토지에 대한 손실보상액은 표준지를 선정하고 그 표준지의 공시지가에 공시기준일부터 수용재결시까지의 지가변동률, 지역요인, 개별요인, 기타 사항을 참작하여 적정가격을 산정하도록 되어 있는바, 피고 주식회사 한국감정원, 주식회사 동아감정평가법인이 원심판결 별지 목록 제7번 토지의 비교표준지로 선정한 부산 북구 (주소 1 생략) 대 215㎡와 같은 목록 제8, 9번 토지의 비교표준지로 선정한 (주소 2 생략) 답 1,024㎡(피고 주식회사 중앙감정평가법인도 같은 목록 제9번 토지의 비교표준지로 (주소 2 생략) 답 1,024㎡를 선정하였다.)는 각 대상 토지와 도시계획상 용도지역이 동일하므로, 위 각 표준지들이 대상 토지와의 유사성이 떨어지거나 행정구역 및 지목이 상이하다 하더라도, 위 각 표준지를 비교표준지로 선정한 것은 적법하다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 사실을 오인하거나 비교표준지의 선정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유로 원용한 대법원 1999. 5. 25. 선고 98다56416 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
2. 원심은 나아가, 타인의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 토지 등의 경제적 가치를 판정하여 그 결과를 가액으로 표시하는 감정평가를 업으로 행하는 감정평가업자가 토지를 감정평가하는 경우에는 실지조사에 의하여 대상 물건을 확인하고, 당해 토지와 용도, 지목, 주변환경 등이 동일 또는 유사한 인근지역에 소재하는 하나 또는 둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 공시기준일부터 가격시점까지의 지가변동률, 도매물가상승률 및 지가변동에 영향을 미치는 관계 법령에 의한 토지의 사용·처분 등의 제한 또는 그 해제, 토지의 형질변경이나 지목의 변경 등의 기타 사항을 종합적으로 참작하고 평가 대상 토지와 표준지의 지역요인 및 개별요인에 대한 분석 등 필요한 조정을 하는 방법으로 신의와 성실로써 공정하게 감정평가를 하여야 할 주의의무가 있다 할 것이나, 감정평가의 성질상 평가 대상 토지 및 비교표준지의 실제 현황, 용도, 주변환경 등을 확인하고 평가하는 작업, 즉 지역요인, 개별요인 등 품등비교에 있어서 그 구체적인 세부 내용 내지 표현은 감정평가업자의 주관적인 가치, 인식 등에 따라 다소 다를 수 있고, 그 내용을 나타내는 우열수치 또한 차이가 있을 수 있음은 부득이하다 할 것이므로, 그 구체적인 세부 내용 내지 비교 우열수치의 산출에 있어 다소 차이가 있다 하더라도 그것이 감정평가업자의 명백한 고의 또는 과실에 따른 오류로 판단되지 않는 이상 위법하다고는 볼 수 없다고 전제한 다음, 그 판시 증거에 의하면, 피고들이 같은 목록 제9번 토지에 관하여 감정평가를 하면서 그 인접 주위 일대를 구포양산을 연결하는 35번 국도와 낙동강 사이에 소재하는 택지 후보지 지역으로서 동측 간선도로 건너편은 아파트단지, 기존주택지, 금곡택지개발지구 등으로 형성되어 있으며 지하철 공사와 더불어 성숙중인 지역이라고 판단한 사실은 인정할 수 있으나, 그것이 위 토지의 현황에 반하는 감정이고 위 토지의 실제 현황은 원고들 주장 내용과 같다는 점을 인정할 증거가 없으며, 또 그 판시 증거에 의하면, 피고들이 같은 목록 제3 내지 6, 8, 9번 토지의 비교표준지로 선정한 부산 북구 (주소 2 생략) 답 1024㎡는 공부상 지목에도 불구하고, 1992년도 공시지가 결정 때부터 실제 지목 유원지, 도로교통 광대한면(광대한면은 광대로한면의 약자로 폭 25m 이상의 도로 한면이 접하고 있음을 뜻한다.)으로 공고가 되어 온 사실, 위 표준지는 당초 수영장으로 사용되었던 ○○스포츠랜드의 부지인데, 구 지적법시행령(1999. 2. 26. 대통령령 16124호로 개정되기 전의 것) 제6조 제20호는 수영장 등의 토지와 이에 접속된 부속시설물의 부지는 그 지목을 유원지라고 규정하고 있는 사실은 인정할 수 있으나, 그것이 위 토지의 현황에 반하는 평가이고 위 토지의 현황이 원고들의 위 주장 내용과 같다는 점에 관하여 이를 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로, 피고들이 고의 또는 과실로 현황에 반하는 감정을 하여 원고들에게 적정한 손실보상가격과 실제 보상액의 차액 상당 손해를 가하였다는 원고들의 주장을 배척하였다.
관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 사실을 오인하거나 감정평가업자의 주의의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 수용 대상 토지의 정당한 보상액을 산정함에 있어서 인근 유사 토지의 거래사례나 보상선례를 반드시 참작하여야 하는 것은 아니며, 다만 인근 유사 토지의 정상거래사례가 있고 그 거래가격이 정상적인 것으로서 적정한 보상액 평가에 영향을 미칠 수 있는 것임이 입증된 경우에는 이를 참작할 수 있다고 할 것이고, 한편 인근 유사 토지의 정상거래가격이라고 하기 위해서는 대상 토지의 인근에 있는 지목·등급·지적·형태·이용상황·법령상의 제한 등 자연적·사회적 조건이 수용 대상 토지와 동일하거나 유사한 토지에 관하여 통상의 거래에서 성립된 가격으로서 개발이익이 포함되지 아니하고 투기적인 거래에서 형성된 것이 아닌 가격이어야 하고, 그와 같은 인근 유사 토지의 정상거래사례 또는 보상선례가 있고 그 가격이 정상적인 것으로서 적정한 보상액 평가에 영향을 미친다고 하는 점은 이를 주장하는 자에게 입증책임이 있다( 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누11524 판결 참조).
원심은, 그 판시 증거에 의하면, 같은 목록 제1 내지 6번 토지의 인근에 위치한 부산 북구 (주소 3 생략) 대 453㎡ 중 354㎡는 1996. 1.경 부산광역시에게 ㎡당 864,000원(3억 5,856,000원÷354㎡)의 가격으로, (주소 4 생략) 전 62㎡는 1995. 9.경 부산광역시 북구에 ㎡당 1,192,500원의 가격으로 각 협의매수되었고, (주소 5 생략) 답 278㎡는 ㎡당 905,000원에 수용되었으며, (주소 6 생략) 등 3필지 합계 26평은 1995. 4. 11.경 평당 500만 원(1억 3,000만 원÷26평)에 매매되었고, 1998. 2. 28.경 (주소 7 생략) 대 77㎡를 부산광역시가 ㎡당 110만 원에 매도한 사실은 인정할 수 있으나, 원고들이 제출하는 모든 증거에 의하여도 위 각 토지가 이 사건 토지들과 자연적·사회적 조건이 동일·유사한 토지라거나, 위 거래사례 또는 보상선례가 정상적인 것으로서 이를 참작하는 경우 같은 목록 제1 내지 6번 토지의 보상액 산정에 영향을 미친다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 위 인근 토지들은 모두 이 사건 개발사업인 택지개발사업지구 바로 옆에 위치한 토지로서 그 거래일시가 택지개발사업계획 승인이 있은 후인 사실을 인정할 수 있어, 그 거래가격에 이 사건 개발사업으로 인한 개발이익이 적지 않게 포함되었음을 엿볼 수 있으므로, 위 거래사례 또는 보상선례를 이 사건 토지에 대한 손실보상액 평가에 참작하지 않은 것이 위법하다고 할 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 인근 유사 토지의 거래사례 또는 보상선례 참작에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 단체협약 등에 규정된 인사협의(합의)조항의 구체적 내용이 사용자가인사처분을 함에 있어서 신중을 기할 수 있도록 노동조합이 의견을 제시할 수 있는 기회를 주어야 하도록 규정된 경우에는 그 절차를 거치지 아니하였다고 하더라도 인사처분의 효력에는 영향이 없다고 보아야 할 것이지만, 사용자가 인사처분을 함에 있어 노동조합의 사전 동의나 승낙을 얻어야 한다거나 노동조합과 인사처분에 관한 논의를 하여 의견의 합치를 보아 인사처분을 하도록 규정된 경우에는 그 절차를 거치지 아니한 인사처분은 원칙적으로 무효라고 보아야 할 것이다.

나. 단체협약의 인사협의(합의)조항에 조합간부의 인사에 대하여는 사전 "합의"를, 조합원의 인사에 대하여는 사전 "협의"를 하도록 용어를 구분하여 사용하고 있다면, 교섭 당시 사용자의 인사권에 대하여 조합간부와 조합원을 구분하여 제한의 정도를 달리 정한 것으로 보아야 하고, 그 정도는 노조간부에 대하여는 조합원에 대한 사전 협의의 경우보다 더 신중하게 노동조합측의 의견을 참작하여야 한다는 정도의 차이가 있는 것으로 볼 수는 없는 것이므로, 노조원에 대한 인사권의 신중한 행사를 위하여 단순히 의견수렴절차를 거치라는 뜻의 사전 "협의"와는 달리, 노조간부의 인사에 대하여는 노동조합과 의견을 성실하게 교환하여 노사간에 "의견의 합치"를 보아 인사권을 행사하여야 한다는 뜻에서 사전 "합의"를 하도록 규정한 것이라고 해석하는 것이 타당하다.

다. 인사합의조항이 노동조합 간부의 인사 및 징계 전반에 관하여 사전 합의를 거치게 하고 있다고 하더라도 이는 어디까지나 사용자에게 있는 인사권을 노동조합과의 합의를 거쳐 행사하도록 제한한 것일 뿐 사용자의 인사권을 근본적으로 부정하는 것은 아닌 이상, 단체협약에 노동조합 간부에 대한 징계에는 노동조합과의 사전 합의가 있어야 하도록 규정되어 있는 경우에도, 노동조합측에 중대한 배신행위가 있고 이로 인하여 사용자측의 절차의 흠결이 초래된 경우이거나, 또는 피징계자가 사용자인 회사에 대하여 중대한 위법행위를 하여 직접적으로 막대한 손해를 입히고 비위사실이 징계사유에 해당함이 객관적으로 명백하며 회사가 노동조합측과 사전 합의를 위하여 성실하고 진지한 노력을 다하였음에도 불구하고 노동조합측이 합리적 근거나 이유제시도 없이 무작정 징계에 반대함으로써 사전 합의에 이르지 못하였다고 인정되는 경우에는 노동조합측이 합의거부권을 남용한 것이 되어 사용자가 이러한 합의 없이 한 해고도 유효하다고 보아야 한다.

라. 노동조합이 합의거부권을 남용하였다고 하여 노동조합과 합의에 이르지 못한 채 한 징계면직처분이 유효하다고 본 사례.

마. 회사 상벌규정 및 단체협약상 조합원의 징계는 징계위원회의 심의를 거치고 징계대상자에게 사실소명의 기회를 주도록 되어 있음에도 회사가 피징계자에게 사전통보나 사실소명의 기회를 주지 아니한 채 개최한 1990.8.31. 자 징계위원회의 심의결정이나, 위 징계위원회에서 피징계자에게 차후에 소명기회를 부여한 후 결정하기로 하고서도 피징계자가 징계를 인정하지 아니한다는 이유만으로 징계위원회의 소집 및 심의도 없이 위 일자 징계위원회의 심의내용에 의거하여 1990.9.15. 피징계자를 해고한 회사의 조치는 모두 회사의 취업규칙이나 단체협약상의 징계절차를 위배한 것이므로 무효이다.

바. 단체협약 제48조 제1항은 "징계위원회의 위원은 노사 각 3명으로 구성하며, 심의대상조합원 또는 동료조합원에게 사실소명의 기회를 준다"고 되어 있다 하더라도, 상벌규정 제16조 제2호가 "상벌위원회는 징계대상자 및 관계인을 출석시켜 사실소명의 기회를 준다"고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위 단체협약 제48조 제1항은 징계대상조합원이 필요한 경우 자신과 함께 하거나 또는 자신 대신에 다른 조합원으로 하여금 자신에 대한 소명을 하게 할 수 있음을 규정한 것이라고 해석하여야 하므로 회사측으로서는 반드시 징계대상자에게 사실소명의 기회를 주어야 한다.

사. 회사의 징계위원회의 성격이 의결기관이 아닌 심의기관이고, 징계는 징계위원회의 심의를 거쳐 임명권자가 하는 것이라고 하더라도 징계위원회의 심의결과는 임명권자의 징계 여부 결정에 중요한 자료로써 결정적 영향을 미친다고 할 것이므로, 회사가 징계위원회 개최통지를 하지 아니함으로써 단체협약이 징계대상자에게 주도록 규정한 소명의 기회를 주지 아니한 채 개최된 징계위원회의 심의결과에 의거하여 임명권자가 한 징계해고처분은 징계절차에 위배한 부적법한 징계권의 행사로서 무효라고 보아야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 1, 원고 2 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다.
가. 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고 회사 취업규칙 제50조가 종업원의 징계해고가 결정되었을 때(제2호)에는 해고한다고 규정되어 있고, 제43조에는 종업원의 표창 및 징계에 관하여는 별도 상벌규정에 의한다고 규정되어 있으며, 위 상벌규정 제13조에는 "벌금 이상의 형을 받은 자"(제11호) 등을 열거하고 있고, 피고 회사와 그 노동조합(이하 노동조합이라 한다) 사이에 체결된 단체협약에는 조합의 임원 및 간부의 해고는 사전에 조합과 합의한다(제46조 제2항)고 규정하고 있으며, 징계위원회의 위원은 노사 각 3명으로 구성하며 심의대상조합원 또는 동료조합원에게 사실소명의 기회를 주고, 징계위원회의 개최 2일 전까지 서면으로 조합에 해당 조합원의 인적사항, 징계사유, 개최일시 및 장소를 통보한다(제48조)라고 규정되어 있는 사실, ① 원고 1은 1988.4.경부터 노동조합 쟁의지도부장으로 활동하여 오면서 1990.5.경 4회에 걸쳐 정당한 절차를 거치지 아니한 채 연장근로거부, 전작업거부, 집단조퇴를 선동하는 등 불법쟁의행위를 하여 1990.6.12. 당시 마산지방법원에 구속 기소되어 같은 해 9.28. 위 법원 90고단1142 판결로 징역 1년의 형을 선고받고 항소하여 1990.12.28. 위 법원 90노9001호로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받아 그 무렵 위 형이 확정된 사실, ② 원고 2는 노동조합 총무부장으로 활동하여 오면서 1989.1. 중순경 노조사무실에 비치하여 운영하던 노동조합 문고를 활성화한다는 명목으로 노동자계급과 자본가계급의 갈등을 주제로 하여 계급투쟁의식을 고취시키고 자본가계급의 타파를 강조하는 내용의 이적표현물인 도서를 구입하여 소속 조합원들에게 대출하여 줌으로써 탐독하게 하고, 1989.10. 말경 이적표현물을 취득, 탐독하여 1990.3.17. 국가보안법위반 혐의로 같은 법원에 구속 기소되어 같은 해 9.18. 같은 법원에서 징역 1년 및 자격정지 1년의 형을 선고받고 위 원고가 항소하였으나 1990.12.19. 위 법원 90노1005호로 위 원고의 항소가 기각되고 위 원고의 상고포기로 그 형이 확정된 사실, 이에 피고회사는 위 원고들의 행위에 대하여 징계를 하기로 하고, ① 원고 1에 대하여는 위 원고에 대한 제1심 유죄판결이 선고된 후인 1990.10.19. 14:00에 징계위원회를 개최하기로 하고 이를 각 징계위원 및 노동조합에 통지하였으나 노조측에서 징계위원회를 연기할 것을 요청하므로 다시 징계위원회 개최일시를 같은 해 10.22. 14:00로 정하여 통지하고 당시 구속 수감중이던 위 원고에게는 소명서를 제출하게 한 후 회사측 징계위원 3명과 노조측 징계위원 2명이 참석한 징계위원회에서 위 원고의 소명서를 참작하여 위 원고는 피고 회사의 상벌규정 제13조 제11호에 해당한다 하여 위 원고를 면직하기로 결정함에 따라 피고 회사는 1990.10.29. 위 원고를 면직한 사실, ② 원고 2에 대하여도 위 원고의 제1심 유죄판결이 선고된 이후 당시 구속수감중이던 위 원고에게 소명서를 제출하게 한 다음 1990.10.26. 10:00 피고 회사와 노조측 징계위원 전원이 참석한 징계위원회에서 위 원고가 제출한 소명서를 참작하여 회사측 징계위원 전원이 면직을 요구함에 따라 피고 회사에서는 1990.11.21. 위 원고를 면직한 사실을 인정하고, 앞에서 인정한 원고 1, 원고 2의 행위는 모두 피고 회사 상벌규정 제13조 소정의 징계면직사유에 해당한다 할 것이고, 위 취업규칙 및 상벌규정의 각 해당 조항이 근로기준법에 위배되어 무효라고 볼 만한 사정이 없는 이 사건에 있어서 피고 회사가 위 징계위원회의 징계결의에 따라 위 원고들을 해고한 것은 정당한 이유가 있다고 할 것이고, 위 원고들의 위 행위에 이르게 된 경위와 그 결과, 징계의 목적 및 징계심의과정에서의 위 원고들의 태도 등에 비추어 보면 그것이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로서 징계권의 남용에 해당한다고 볼 수도 없다고 한 다음, 피고 회사의 단체협약 제37조 제2호, 제46조 제2항에는 조합의 임원 및 간부의 해고는 사전에 조합과 합의하도록 규정되어 있기는 하나, 위 협약 제37조 본문에서 "조합은 조합원에 대한 인사권이 회사에 있음을 인정한다"고 규정하고 있으며, 피고 회사 상벌규정 제4조는 "포상 및 징계는 상벌위원회의 심의를 거쳐 임명권자가 결정한다"고 규정되어 있는 점 등을 감안하여 볼 때, 위 단체협약상의 합의조항은 노동조합 간부나 대의원에 대한 사용자의 자의적인 인사권이나 징계권의 행사로 노동조합의 정상적인 활동이 저해되는 것을 방지하려는 취지에서 사용자로 하여금 노동조합의 간부에 대한 인사나 징계의 내용을 노동조합에 미리 통지하도록 하여 노동조합에게 인사나 징계의 공정을 기하기 위하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 제시된 노동조합의 의견을 참고자료로 고려하게 하
려는 정도에 지나지 아니하는 것이라고 봄이 상당하고, 더우기 이 사건에 있어서 징계위원회의 구성은 노사 동수로 되어 있고 노동조합측에 위 원고들에 대한 징계일정을 미리 통보하였으며 징계심의과정에서 노조간부 다수가 징계위원으로 참석하여 그 의견을 개진한 사실을 인정할 수 있으므로 위 원고들에 대한 징계해고가 노조와의 사전 합의를 거치지 아니한 채 행하여졌다고 하여 그 효력에 영향이 없다고 판단하였다.
나. 단체협약 등에 규정된 인사협의(합의)조항의 구체적 내용이 사용자가 인사처분을 함에 있어서 신중을 기할 수 있도록 노동조합이 의견을 제시할 수 있는 기회를 주어야 하도록 규정된 경우에는 그 절차를 거치지 아니하였다고 하더라도 인사처분의 효력에는 영향이 없다고 보아야 할 것이지만, 사용자가 인사처분을 함에 있어 노동조합의 사전 동의나 승낙을 얻어야 한다거나 노동조합과 인사처분에 관한 논의를 하여 의견의 합치를 보아 인사처분을 하도록 규정된 경우에는 그 절차를 거치지 아니한 인사처분은 원칙적으로 무효라고 보아야 할 것이다( 당원 1992.4.14. 선고 91다4775판결 ; 1992.5.22. 선고 91다22100판결 ; 1992.12.8. 선고 92다32074판결 ; 1993.4.23. 선고 92다34940 판결 참조).
그런데, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 이 사건에서 단체협약 제37조 제2호에서 "조합간부의 인사 및 징계는 조합과 사전 합의한다"고 규정한 반면, 제3호에서 "조합원에 대한 징계, 해고, 파견근무는 조합과 사전 협의한다"고 규정하고 있어, 조합간부의 인사 및 징계에 대하여는 사전 "합의"를, 조합원의 인사 및 징계에 대하여는 사전 "협의"를 하도록 용어를 구분하여 사용하고 있고, 이렇게 "합의"와 "협의"를 구분하여 사용하고 있는 태도는 이 밖에도 제45조에서 "회사는 조합원의 경고, 견책, 감봉 및 정직은 상벌규정에 따르며 조합과 협의한다"고 규정하고, 제46조 제2항에서 "조합의 임원 및 간부의 해고는 조합과 사전 합의한다"고 규정하고 있는 데서도 드러난다.
단체협약상의 인사협의(합의)조항은 원칙적으로 사용자에게 있는 인사권에 대하여 노사간의 교섭의 결과에 따라 이를 제한하는 규정으로서 그 문구의 선택도 사용자나 노동조합 중 어느 일방의 주장만에 의하여 채택된 것이 아니고 노사 쌍방간의 협상에 의한 최종적 합의로 채택된 것이므로 결국 노사간의 교섭 당시의 협상력의 정도에 따른 산물인 것이다.
그러므로 위와 같이 단체협약의 인사협의(합의)조항에 노동조합 간부의 인사에 대하여는 사전 "합의"를, 조합원의 인사에 대하여는 사전 "협의"를 하도록 용어를 구분하여 사용하고 있다면, 교섭 당시 피고의 인사권에 대하여 조합간부와 조합원을 구분하여 제한의 정도를 달리 정한 것으로 보아야 하고, 그 정도는 노조간부에 대하여는 조합원에 대한 사전 협의의 경우보다 더 신중하게 노동조합측의 의견을 참작하여야 한다는 정도의 차이가 있는 것으로 볼 수는 없는 것이므로, 노조원에 대한 인사권의 신중한 행사를 위하여 단순히 의견수렴절차를 거치라는 뜻의 사전 "협의"와는 달리, 노조간부의 인사에 대하여는 노동조합과 의견을 성실하게 교환하여 노사간에 "의견의 합치"를 보아 인사권을 행사하여야 한다는 뜻에서 사전 "합의"를 하도록 규정한 것이라고 해석하는 것이 타당하다.
따라서, 피고가 노동조합 간부인 위 원고들에 대한 이 사건 징계해고를 함에 있어 사전에 위와 같은 노사간의 의견교환에 의한 "의견의 합치"가 없었으니 위 원고들에 대한 이 사건 징계해고는 단체협약 제37조 제2호, 제46조 제2항 소정의 합의절차 없이 행하여진 것이어서 노동조합측이 스스로 이러한 합의절차를 포기하였다거나, 합의거부권을 남용하였다는 특별한 사정이 없는 한 무효라고 보아야 할 것인바, 위 인사합의조항의 해석에 관하여 이와 견해를 달리한 원심은 단체협약상 인사합의조항의 해석에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이다.
다. 그러나, 위 인사합의조항이 노동조합 간부의 인사 및 징계 전반에 관하여 사전 합의를 거치게 하고 있다고 하더라도 이는 어디까지나 사용자에게 있는 인사권을 노동조합과의 합의를 거쳐 행사하도록 제한한 것일뿐 사용자의 인사권을 근본적으로 부정하는 것은 아닌 이상, 단체협약에 노동조합 간부에 대한 징계에는 노동조합과의 사전 합의가 있어야 하도록 규정되어 있는 경우에도, 노동조합측에 중대한 배신행위가 있고 이로 인하여 사용자측의 절차의 흠결이 초래된 경우이거나, 또는 피징계자가 사용자인 회사에 대하여 중대한 위법행위를 하여 직접적으로 막대한 손해를 입히고 비위사실이 징계사유에 해당함이 객관적으로 명백하며 회사가 노동조합측과 사전 합의를 위하여 성실하고 진지한 노력을 다하였음에도 불구하고 노동조합측이 합리적 근거나 이유제시도 없이 무작정 징계에 반대함으로써 사전 합의에 이르지 못하였다고 인정되는 경우에는 노동조합측이 합의거부권을 남용한 것이 되어 사용자가 이러한 합의 없이 한 해고도 유효하다고 보아야 할 것이다.
그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건에 있어서 원고 1은 노동조합의 쟁의지도부장으로서 불법 쟁의를 주도함으로써 피고 회사의 업무를 방해하여 피고 회사에 대하여 직접적으로 막대한 재산상 손해를 입혔고, 이로 인하여 제1심 법원에서 징역 1년의 실형을 선고받았고(위 원고에 대한 형은 이 사건 소제기 전에 항소심에서 징역 1년, 집행유예 2년으로 변경되어 확정되었다), 원고 2는 노동조합의 총무부장으로서 이적표현물인 도서를 노동조합 문고로 구입하여, 탐독하고 소속 조합원들에게 대출하여 줌으로써 탐독하게 하여 제1심법원에서 징역 1년 및 자격정지 1년의 형을 선고받아(위 원고에 대한 위 형은 이 사건 소제기 전에 확정되었다) 위 원고들이 제1심에서 위 각 형을 받은 것은 모두 상벌규정 제13조 제11호 소정의 징계면직사유인 "종업원이 벌금 이상의 형을 받은 경우"에 해당함이 객관적으로 명백하고, 징계에 관한 사전 합의의 구체적 절차와 방식에 관하여 단체협약, 취업규칙, 인사규정에 별도의 규정이 없고, 단체협약 제48조 제1항이 징계위원회의 위원은 노사 각 3명으로 구성한다고 규정하고 있는 것으로 보아 위 사전 합의절차는 노사 동수로 구성된 징계위원회에서 행하는 것이 보통일 것이라고 보여지는바( 대법원 1992.12.8.선고, 92다32074판결 참조), 노동조합측 징계위원들이 피고 회사로부터 위 원고들에 대한 징계위원회의 개최통보를 받고 1990.10.22.자 및 같은 달 26.자의 각 징계위원회에 참석하여 위 원고들에 대한 각 징계안건을 심의함으로써 위와 같은 원고들의 비위사실을 충분히 알고 있었으며, 피고 회사측은 노동조합측과의 합의를 이루기 위하여 원고 1에 대한 징계위원회의 개최를 한 차례 연기하여 주고 개최된 각 징계위원회에서 노동조합측과 합의를 시도하는 등 성실하고 진지한 노력을 다하였음에도 불구하고, 노동조합측 징계위원들이 합리적 근거나 이유제시도 없이 일방적으로 위 원고들에 대한 각 징계에 반대함으로써 노사간의 합의에 이르지 못하였다고 할 것인바, 이는 노동조합측이 위 인사합의조항에 기한 합의거부권을 남용한 것이라 봄이 상당하므로, 피고 회사가 비록 노동조합과의 사전 합의에까지는 이르지 못한 채 한 이 사건 각 징계면직처분도 유효하다고 보아야 할 것이다.
그렇다면, 원심이 앞에서 본 바와 같이 인사합의조항의 "합의"의 뜻을 징계절차에 있어서 공정을 기하기 위하여 노동조합에게 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 제시된 그 의견을 참고자료로 고려하게 하자는 것일뿐 의사의 합치까지 필요하지는 아니하다고 본 것은 잘못이라 할 것이지만, 원심이 위 원고들에 대한 이 사건 각 징계면직처분이 노동조합측과의 사전 합의 없이 이루어졌다 하더라도 유효하다고 판단한 결론은 옳다 할 것이므로 거기에 소론과 같은 판결결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
논지는 결국 이유없음에 돌아간다.
2. 피고 소송대리인의 상고이유에 관하여 본다.
가. 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고 3에 대한 징계절차에 관하여, 피고 회사가 위 원고를 징계하기로 하여 위 원고에 대한 제1심 유죄판결이 선고된 후인 1990.8.31. 14:00에 징계위원회를 개최하기로 하고 이를 각 징계위원과 노동조합에 통지하였으나(다만 위 원고에 대하여는 이를 통지하였다고 인정할 증거는 없다) 노조측은 참석하지 아니하여 회사측 징계위원들만 참석한 위 징계위원회에서 위 원고의 행위는 피고 회사 상벌규정 제13조 제9호, 제11호에 해당하므로 해고가 마땅하나 본인에게 소명기회를 부여한 후 결정하기로 하고, 같은 해 9.10. 마산교도소에 수감중이던 위 원고에게 소명서를 제출하도록 통지하였으나, 같은 달 12. 위 원고가 피고 회사의 징계를 인정할 수 없다는 서면을 보내오자 다시 징계위원회를 열지도 아니한 채 위 1990.8.31.의 징계위원회 결정에 의거하여 같은 해 9.15. 위 원고를 면직한 사실을 인정한 다음, 피고 회사 상벌규정 및 단체협약상 조합원의 징계는 징계위원회의 심의를 거치고 징계대상자에게 사실소명의 기회를 주도록 되어 있음에도 피고 회사가 위 원고에게 사전통보나 사실소명의 기회를 주지 아니한 채 개최한 1990.8.31. 자 징계위원회의 심의결정이나, 위 징계위원회에서 위 원고에게 차후에 소명기회를 부여한 후 결정하기로 하고서도 위 원고가 징계를 인정하지 아니한다는 이유만으로 징계위원회의 소집 및 심의도 없이 위 일자 징계위원회의 심의내용에 의거하여 1990.9.15. 위 원고를 해고한 피고 회사의 조치는 모두 피고 회사의 취업규칙이나 단체협약상의 징계절차를 위배한 것이므로 무효라고 판단하였는바, 원심이 위 사실을 인정하는 데 거친 채증의 과정을 기록에 의하여 살펴 보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법사유가 없다.
논지는 이유없다.
나. 기록에 의하면 단체협약 제48조 제1항은 "징계위원회의 위원은 노사 각 3명으로 구성하며, 심의대상조합원 또는 동료조합원에게 사실소명의 기회를 준다"고 되어 있어 문리대로라면 피고 회사는 심의 대상조합원이나 동료조합원 중 어느 일방에만 사실소명의 기회를 주면 될 것 같이도 오해될 소지가 있기는 하나, 이렇게 해석한다면 피고 회사측에서 징계대상자에게는 소명기회를 주지 아니한 채 회사측에 호의적인 다른 조합원으로 하여금 형식적인 소명을 하도록 함으로써 위 절차보장규정을 유명무실화 시킬 수 있다는 비난을 면할 수 없을 뿐 아니라, 상벌규정 제16조 제2호는 "상벌위원회는 징계대상자 및 관계인을 출석시켜 사실소명의 기회를 준다"고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위 단체협약 제48조 제1항은 징계대상조합원이 필요한 경우 자신과 함께 하거나 또는 자신 대신에 다른 조합원으로 하여금 자신에 대한 소명을 하게 할 수 있음을 규정한 것이라고 해석하여야 하므로 회사측으로서는 반드시 징계대상자에게 사실소명의 기회를 주어야 하고 이를 위하여는 징계대상자에게 사전에 징계위원회 개최통지를 하여야 한다고 할 것이고, 소론과 같이 피고 회사의 징계위원회의 성격이 의결기관이 아닌 심의기관이고, 징계는 징계위원회의 심의를 거쳐 임명권자가 하는 것이라고 하더라도 징계위원회의 심의결과는 임명권자의 징계 여부 결정에 중요한 자료로써 결정적 영향을 미친다고 할 것이므로, 피고 회사가 위 규정에 따른 징계위원회 개최통지를 하지 아니함으로써 단체협약이 징계대상자에게 주도록 규정한 소명의 기회를 주지 아니한 채 개최된 징계위원회의 심의결과에 의거하여 임명권자가 한 징계해고처분은 징계절차에 위배한 부적법한 징계권의 행사로서 무효라고 보아야 하고, 임명권자가 이러한 위법한 징계위원회의 심의결과와 함께 위 징계위원회의 심의 후에 뒤늦게 소명자료 제출을 통보받은 원고 3이 서면으로 제출한 소명자료도 참작하여 징계해고처분을 하였다고 하더라도 결론에 소장이 없다고 할 것이므로, 원고 3에 대한 징계해고처분이 무효라고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같이 근로기준법에서 요구하는 절차적 정의에 관한 법리오해의 위법이 없다.
논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소위 자동차지입에 있어서는 내부적관계야 어떻든 외부적관계에 있어서는 신탁을 받은 운송허가자가 자기의 영업행위를 표시한 것이므로 비록 그 지입차주가 운전사나 정비공등 운행관여자의 채용, 급료지급 및 신분감독을 하더라도 수탁자인 지입회사는 외관상 객관적으로 보아 자기를 위하여 자동하는 운행하는 자에 해당한다 할 것이므로 자동차손해배상보장법에 의한 배상책임이 있다.

주문
원판결의 원고 1에 대한 피고 패소부분가운데 아래에서 지급을 명한 부분을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 이에 대응한 같은 원고의 청구를 기각한다.
피고는 원고 1에 대하여 금 800,610원 및 이에 대한 1969.6.17.부터 다 갚을때까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
피고의 원고 1에 대한 나머지 항소 및 나머지 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

이유
소외 1이 1969.6.16. 강원영 7-891 화물자동차에 세멘트 원료인 크링카를 싣고 위 차를 하역지인 강원 삼척읍 사직리 소재 동양세멘트공업주식회사 삼척공장 분쇄실까지 운행한 뒤 후진 기아를 넣고 시동을 끄면서 그 시동스위치를 꽂아둔 채 운전석에서 벗어나서 그 하역을 기다리자 위 공장하역 잡부인 소외 2가 임의로 위 차 운전석에 올라가 꽂아둔 시동스위치로서 시동을 걸면서 악세레이타를 밟으므로써 위 차가 급속히 후진하여 때마침 분쇄기의 막힌 것을 뚫고 있던 위 공장 분쇄기운전공인 원고 1을 위 차 뒷면으로 위 공장분쇄실벽에 압박시킴으로써 같은 원고로 하여금 오른쪽 신장파열등 상해를 입게한 사실은 서로 다툼이 없으므로 위 사고는 소외 2의 무단운전상 과실과 위 차를 운전한 황용호의 정차시 시동스위치를 꽂아둔 채 운전석을 벗어나 위 차를 타인이 임의로 운전할 수 있는 상태로 방치한 위 차 관리상의 과실이 경합하여 발생한 것이라고 하겠고 성립에 다툼이 없는 갑 5호증의 기재내용에 의하면 위 차는 피고앞으로 자동차 등록원부에 등록되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 피고가 위 차의 보유자로서 위 차의 화물운송업무수행에 관련하여 일어난 위 사고로 인한 손해를 배상하여야 할 자동차손해배상보장법상의 책임을 부담할 지위에 있다 하겠는 바, 피고 소송대리인은 1971.9.28. 원심제출의 준비서면에서 소외 1이 위 차의 운전사인 사실을 자백하였다가 1972.3.30. 원심제출의 준비서면에서 위 자백을 취소하고 위 차는 소외 3이 피고회사에 소위 지입한 것으로서 오로지 같은 소외인이 이를 관리할 뿐만 아니라 그 책임아래 위 차 운전사 및 정비공을 채용하여 감독하고 그 보수를 지급하므로써 소외 4가 그 운전사로서, 소외 1이 그 정비공으로서 그 운행 및 정비에 당하고 있고 위 사고당시에도 소외 1이 소외 3의 업무집행을 위하여 위 차를 운행한 끝에 이 사건 사고를 이르킨 것이므로 피고에게는 그 자동차보유자로서의 책임이 없다라는 뜻을 다툼으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 5,6,9의 각 기재내용에 원심증인 소외 1, 소외 3의 각 증언을 종합하면 소외 3이 위 차를 관리, 운행하고 그 책임아래 운전사 및 정비공을 채용하면서 피고에게 위 차를 소위 지입하여 피고이름으로 자동차등록을 하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 피고 소송대리인의 위 자백은 진실에 반한 것으로서 착오에 인한 것이라고 추정할 것이므로 그 철회는 정당하다 하겠으나 한편 소위 자동차 지입에 있어서는 내부적관계야 어떻든 외부적 관계에 있어서는 신탁을 받은 운송허가자가 자기의 영업행위를 표시한 것이므로 비록 그 차주가 운전사나 정비공등 운행관여자의 채용, 급료지급 및 신분상 감독을 하더라도 그 신탁을 받은 운송허가자가 역시 그 운행에 관여하는 운전사나 정비공에 대한 지휘감독의무를 부담한다 하겠으니 이 사건 수탁자인 피고로서는 위 차의 운행에 관여하는 운전사인 소외 4나 정비공인 소외 1에 대한 지휘, 감독의무를 면할 수 없다 하겠고, 또한 자동차손해배상보장법소정의 자동차보유자의 "자기를 위한 운행" 이란 행위의 외관에 의하여 객관적으로 정하여야 하고 객관적으로 보아 그 운행자의 한 행위가 보유자의 지배영역에 속하는 경우에는 보유자의 자기를 위한 운행이라고 보아야 할 것이니 앞에서 인정한 바와 같은 피고의 지휘, 감독아래 있는 소외 1의 이 사건 화물운송을 위한 위 차의 운행 및 관리행위는 외관상 객관적으로 보아 그 보유자인 피고의 자기를 위한 운행이라고 보여진다 하겠은 즉 결국 비록 차주인 소외 3이 채용한 정비공인 소외 1이 차주의 업무집행을 위하여 위 차를 운행한 뒤 그 관리상의 하자로 인하여 이 사건 사고를 일으켰다 하더라도 위 차의 보유자로서의 피고로서는 자기를 위한 운행이라고 보여지는 위 차의 운행뒤의 관리상 하자에 기한 이 사건 사고로 인한 손해를 배상하여야 할 의무있다 하겠으므로 피고 소송대리인의 위 다툼은 그 이유없다 하겠다.
그러므로 나아가서 피고가 배상하여야 할 손해액에 관하여 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 1,2호증, 갑 3호증의 4,7,8,9의 각 기재내용에 당심에서 원고신청의 신체감정의 결과(이에 배치되는 당심에서의 피고신청의 신체감정의 결과는 믿지 아니한다) 및 변론의 전취지를 종합하면 원고 1은 이 사건 사고당시 37세인 1932.6.15. 출생한 건강한 남자로서 그 평균여명이 35년이며 위 공장분쇄기 운전공으로 종사하면서 평균임금 656원 98전을 수령하고 있었는데 이 사건 사고로 인하여 오른쪽 신장을 떼어낸 탓으로 그 노동능력 30퍼센트를 상실하므로써 그 정년인 55세까지 18년 즉 216월동안 위 노동능력상실율에 따른 위 임금상당의 수익의 일부를 상실하게 된 사실을 인정할 수 있으므로 같은 원고는 그 월수익금 19,709원(656.98×30)에서 위 사고당시의 갑종근로소득세 금 1,610원을 공제한 금 18,099원 가운데 위 노동능력상실비율에 따른 금 5,429원(18,099×30/100)을 위 216월동안 계속하여 월차적으로 상실하게 되었다 하겠고, 같은 원고는 위 수입의 총손실을 이 사건 사고당시를 기준으로 하여 일시에 청구하고 있으므로 호프만식계산법에 따라 연 5푼의 중간이자를 공제하고 계산하면 그 수익의 총손실은 금 835,025원(원이하 버림){5,429×153.8083}이 되고 이에서 같은 원고가 수령하였음에 다툼이 없는 휴업 및 장해보상금 134,415원을 공제한 금 700,610원이 피고가 같은 원고에게 배상하여야 할 기대수익상실손해액이라 하겠고 피고 소송대리인은 같은 원고가 수령한 퇴직금 149,760원을 위 소극적손해에서 공제하여야 한다라고 다투나 같은 원고가 위 퇴직금을 수령하였다는 입증없을 뿐만 아니라 퇴직금은 성질상 위 소극적손해에서 공제할 것이 아니므로 위 다툼은 그 이유없다.
다음 앞에서 나온 갑 1호증의 기재내용에 의하면 원고 1에 대하여 원고 2는 그 처, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6은 그 자녀, 원고 7, 원고 8은 그 부모인 사실을 인정할 수 있으므로 원고 1의 이 사건 사고로 인하여 원고들은 적지 아니한 정신적고통을 입었을 것임을 쉽사리 규정할 수 있으므로 피고는 원고들에 대하여 위자료를 지급하여야 할 의무있다 하겠으므로 그 위자료수액에 관하여 살피건대, 원고들의 신분관계, 연령, 사회적지위, 원고 1의 상해의 부위 및 정도, 피고의 배상책임의 근거등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하면 그 위자료수액은 원고 1에 대하여 금 100,000원, 원고 2에 대하여 금 50,000원, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8들에 대하여 각 금 20,000원이 상당하다고 인정된다.
그렇다면 피고는 원고 1에 대하여 위 수익상실손해금 700,610원 및 위 위자료 합계 금 800,610원, 원고 2에 대하여 위 위자료 금 50,000원, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8들에 대하여 위 위자료 각 금 20,000원 및 이에 대한 원고청구범위내로서 이사건 사고발생 다음날임이 기록상 명백한 1969.6.17.부터 다 갚을때까지 민사법정이자인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 할 의무있다 하겠으니 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서만이 그 이유있다 하여 이를 인용하고 그 나머지 청구는 그 이유없다 하여 이를 기각할 것인 바 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고 1에 대한 위 인용금원을 초과하여 지급을 명한 부분만이 부당하여 피고의 항소는 이에 대응한 부분만이 그 이유있다 하겠으므로 민사소송법 386조에 의하여 위 원판결 부분을 취소하여 이에 대응한 같은 원고의 청구부분을 기각하고, 피고의 나머지 항소는 그 이유없으므로 같은법 384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 95조 , 92조 , 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1968.5.17.자 경락허가결정은 원고의 1968.6.8.자 추완신청에 의한 항고로 인하여 미확정상태로 환원되었다 할 것이므로 그 경락허가결정이 동년 5.말경 확정된 것을 전제로 한 경매법원의 대금기일의 지정과 그 기일에 한 대금납부는 아무런 효력을 발생할 수 없는 무효의 절차라 할 것이다.

주문
피고들의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
별지목록 부동산에 관하여 청구취지기재와 같은 피고들 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(각 등기부등본), 동 제3호증(판결), 동 제4,5호증(각 결정)의 각 기재와 변론의 전 취지를 종합하면 위 부동산은 원래 원고소유로서 원고는 1965.12.6. 소외 서울특별시 농업협동조합으로부터 금 100,000원을 차용하고 그 채무를 담보하기 위하여 본건 부동산위에 근저당권을 설정한 사실, 위 조합은 위 채무의 변제기가 도과해도 원고가 위 금원을 변제하지 아니하자 1967.6.29. 서울민사지방법원에 위 부동산에 대한 임의 경매신청을 하고, 동 법원의 1967.7.6.자 경매개시결정에 의하여 경매절차가 개시되었는데 위 조합은 채무자인 원고의 당시 주소가 위 부동산의 등기부상의 주소가 아님을 알았음에도 불구하고 위 경매 신청서에 원고의 주소로서 위 부동산의 등기부상에 기재된 원고의 주소지를 표시한 결과 경매법원은 경매개시결정 정본등 일체의 서류를 위 원고의 주소지에 송달하였으나 송달불능되므로서 위 조합에 대하여 주소 보정명령을 한 사실, 위 조합은 동 주소 보정명령을 받고도 주소보정을 하지 않아 경매법원은 직권으로 공시송달 결정을 하고 제반 서류를 모두 원고에게 공시송달하여 경매절차를 진행시키고 1968.4.24. 경매기일에 피고 1에게 경락되었으며 동년 5.17. 위 경락에 대한 경락허가결정이 있었고 동 허가 결정은 원고에게 공시송달된 후 적법한 기한내에 항고가 없어 확정된 것으로 취급한 사실, 위 경매법원은 동년 5.31.을 경락대금 납기일로 정하고 피고 1은 그날 경락대금을 완납하여 본건 경락부동산에 대한 소유권을 취득하고 전시와 같이 동 피고명의의 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받은 후 이를 피고 2, 3에게 매도하여 전시와 같은 동 피고들 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 피고 1이 경매법원의 본건 부동산에 대한 인도명령에 의하여 인도집행을 하려 하자 1968.6.4.경 비로서 본건 경매사실을 알게되고 동월 8. 전시 경락 허가결정에 대한 항고 추완신청과 더불어 항고를 제기하였던 바, 동 추완신청이 인용되어 항고는 적법한 것으로 처리되었으나 본안에 있어서 항고이유가 없다는 이유로 1968.7.6. 위 항고는 기각되었으며 원고는 동 기각결정에 대하여 재항고를 제기함과 동시에 1968.7.23.자로 전시 조합에 대한 차용금 원리금을 변제하고 이를 원인으로 하여 경매개시결정에 대한 이의를 제기하여 동년 9.8.자로 위 경매개시결정은 채무변제를 이유로 취소된 사실, 전시 경락 허가결정에 대한 재항고는 기각되었으나 경매법원이 새로이 대금납기일의 지정등의 절차를 취하지 않고 있던 중 위 경매개시결정의 취소로 경매절차는 종료된 사실을 인정할 수 있고 반증은 없다.
그렇다면 위 1968.5.17.자 경락허가결정을 원고의 1968.6.8.자 항고 추완신청에 기한 항고로 인하여 미확정 상태로 환원되었다 할 것이므로 동 경락허가결정이 동년 5.말경 확정된 것을 전제로 한 경매법원의 전시 대금기일(1968.5.31.)의 지정과 경락인인 피고 1이 동 기일에 한 대금납입은 아무런 효력을 발생할 수 없는 무효의 절차라 할 것이다.
그리고 경락인은 경락허가결정 확정후 경매법원에 의하여 지정된 대금납기일에 경락대금을 완납함으로써 경락부동산에 대한 소유권을 취득하는 것이므로 피고 1은 전시 무효의 대금납입으로서는 본건 부동산에 대한 소유권을 취득할 수 없는 것이고 따라서 그 대금납입이 적법하여 동 피고가 본건 부동산에 대한 소유권을 취득한 것을 원인으로 한 피고 1 명의의 전시 소유권이전등기는 원인없는 등기라 할 것이며, 원고의 추완신청에 의한 항고의 기각결정에 대한 재항고가 기각되어 본건 경락허가결정이 확정된 후 경매법원이 다시 대금 납기일의 지정절차를 밟기 전에 본건 부동산에 대한 경매개시결정이 취소되었으므로 피고 1은 경락인으로서 본건 부동산에 대한 소유권취득을 할 수 없게 되었다 할 것이다.
피고들은 본건과 같이 경락허가결정이 확정된 것으로 취급하여 대금 납입기일을 지정하고 경락인이 경락대금을 완납한 이상 그후 항고 추완신청에 의한 경락허가결정에 대한 항고가 항고기각되어 동 경락허가결정이 확정되면 새로운 대금납입 기일의 지정과 대금납입 등의 절차를 밟을 필요없이 종전의 대금납입으로 새로운 대금납입의 효력을 갖는 것이고 따라서 경락인은 경락부동산에 대한 소유권을 취득한다는 취지로 주장하나 추완신청에 의한 경락허가절정에 대한 항고가 있어 그 추환신청이 인용된 이상 그 항고가 기각되어 경락허가결정이 확정되면 경매법원은 경매법에 의한 그 후의 제반절차를 취하여야 한다는 것이 본원의 견해이므로 동 주장은 받아들일 수 없다.
과연 그렇다면 피고 1의 전시 보건 부동산에 대한 소유권이전등기는 원인없는 등기이며 따라서 피고 1에게 본건 부동산에 대한 소유권이 있음을 전제로 하여 이루어진 피고 2, 3의 전시 소유권이전등기도 나머지 점에 대한 판단을 할 필요없이 원인없는 등기라 할 것이므로 동 등기등의 말소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고들의 항소는 이유없어 이를 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]


Summary: 채증법칙위반 또는 채무불이행에 있어서의 귀책사유에 관한 법리오해의 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1986.4.9. 피고로부터 이 사건 부동산의 ½지분(피고지분 전부)을 대금 31,000,000원에 매수하면서 계약금으로 금3,500,000원을 지급하고, 피고가 소외 포항상호신용금고(이하 신용금고라고한다)에 대하여 부담하고 있는 적금대출금 채무금 25,000,000원을 같은 달 18. 원고가 인수하며 잔대금 2,500,000원은 같은 달 30. 소유권이전등기에 필요한 서류와 교환하기로 하고 같은 해 5.1. 피고로부터 이 사건 부동산을 인도받기로 약정하였는테 원고는 같은 달 18.에 위 적금대출금 채무를 인수하지 못하여 잔대금지급일인 같은 달 30.까지 합의 연기한 사실과 원고가 합의 연기한 날에 피고의 적금대출금 채무의 인수절차를 마치지 못한 사실을 확정하고 나아가 피고는 같은 날 소유권이전등기에 필요한 인감증명서, 주민등록표등본, 등기권리증 등 관계서류를 지참하여 신용금고에서 원ㆍ피고가 서로 만나 적금대출금 채무의 인수절차를 밟으려고 하였으나, 신용금고에서는 원고가 피고의 적금대출금 채무를 인수하면 피고와의 신용부금계약이 해지됨을 이유로 원고의 적금대출금 채무인수에 대한 담보로 이 사건 부동산의 공유자인 소외 1을 계속 연대보증인으로 세우든지 아니면 이 사건 부동산 외의 다른 담보물을 제공할 것을 요구하였고 원고는 위 채무인수절차가 당일 쉽게 이루어질 것으로 생각하고 있다가 뒤늦게 신용금고의 요구에 따라 그 절차를 취하려고 하였으나 위 소외 1이 연대보증인이 되기를 거절하여 소외 2 소유의 경북 영일군 (주소 1 생략) 답 1,724평방미터를 그 담보물로 제시하였는테, 위 금고의 업무마감시간이 다 된데다가 소요서류를 시간내에 구비할 수 없어 피고에게 그 다음날 신용금고에서 다시 만나 위 추가담보를 제공하고 채무인수절차를 밟자고 협조를 요청하였으나, 피고는 원고가 약정기일까지 위 채무인수절차를 마치지 못하였다는 이유로 이를 거절하고 원고로부터 차용금 명목으로 미리 받은 금 2,000,000원을 반환한 후 그곳을 떠났었고 원고는 지연된 대출금채무인수절차를 마치기 위하여 1986.5.1. 오후에 추가담보에 필요한 위 소외 2 소유의 부동산에 대한 제반서류를 지참하여 신용금고에서 피고를 기다렸으나 피고가 나타나지 아니하여 그 며칠후 피고에게 찾아가 적금대출금 채무인수에 필요한 절차를 완료하였으니 이에 협력하고 잔대금을 수령할 것을 요구하였으나 피고는 위 매매계약이 해제되었다는 이유로 이를 거절하였다고 인정한 다음 신용금고의 추가담보제공 요구라는 쌍방이 예기하지 못한 장애로 말미암아 약정기일에 채무인수절차를 마칠 수 없게 되어 원고는 다음날 신용금고에서 요구하는 채무인수절차를 밟으려 하였으나 피고의 협력거부로 인하여 그 절차를 이행할 수 없게 된 이상 원고가 약정기일에 채무인수절차를 마치지 못하였다고 하여도 그것은 원고에게 책임을 돌릴 수 있는 사유로 인한 채무불이행이라거나 원고의 위약이라고 할 수는 없다고 판단하였다.
그러나 기록을 통하여 보건대, 원심이 배척하지 아니한 증인 소외 1, 소외 3, 소외 4의 원심 또는 제1심에서의 증언부분을 합하여 보면 원고가 피고와의 특약에 의하여 1986.4.18.자로 신용금고에서의 적금대출금 채무를 인수하기로 한 것은 중도금지급에 갈음하여 한 것으로서 피고는 신용금고로무터 금 25,000,000원을 대출받고 그 변제를 위하여 신용부금에 가입하여 매월 18. 금 892,500원씩을 적금으로 불입하여 왔는데 원고가 약정대로 채무를 인수하면 4월달부터는 적금을 불입할 필요가 없고 또 신용부금계약을 해약하여 이미 불입한 금4,462,500원(892,500×5)을 즉시 회수하여 이용하려고 하였던 것이고 원고는 위 특약에 따라 위 대출금전액을 신용금고에 직접 변제하고 피고의 채무를 면하게 하던가 다른 담보를 제공하고 적금대출 명의를 원고 명의로 하는 방법 중 한가지를 택하기로 하였는 테 약정기일(1986.4.18.)에 현금이나 담보물이 준비되지 아니하여 이를 이행하지 못하고 피고에게 이행기일을 같은 해 4.30.로 연기를 구하여 피고가 이를 수락하고 연기기일까지 이를 이행하지 아니할 경우에는 계약을 해제한다고 하였다는 것이고(그 과정에서 원고는 피고에게 우선 대여금명목으로 금 2,000,000원을 지급하였다가 같은 해 4.30.에는 위와 같이 이를 반환받은 것이다) 원고는 같은 해 4.23.경에는 위 소외 1에게 연대보증을 요청하였다가 거절당한 바 있었다는 것인 바, 사실관계가 그와 같다면 원고로서는 약정기일인 4.18. 이전에 늦어도 4.23.경에는 채무인수절차와 조건 그리고 담보를 제공하고 적금대출금 채무를 인수하는 데에는 며칠간의 시간이 소요된다는 것을 알았다고 보아야 할 것이고 더욱이 약정기일(1986.4.18.)에 이를 이행하지 못하여 연기를 구하여 피고의 승낙을 얻은 원고로서는 채무인수의 절차와 조건을 미리 알아보아 사전에 이를 준비하여 연기된 기일에는 이를 이행하도록 하여야 하는 것일 것이므로 원고가같은 해 4.30.에 이르러서야 담보제공을 하려고 하였으나 마치지 못한 것을 가지고 이것이 예기치 못한 장애로 인하여 약정기일에 채무인수절차를 마칠 수 없었던 것이라거나 이것이 원고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유라고 할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
따라서 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 채무불이행에 있어서의 책임(귀책사유)에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이라고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 괸여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 민법 766조 1항 소정의 손해 및 가해자를 안다고 하는 경우에 손해발생 사실을 안다는 것은 단순히 손해발생의 사실만을 안 때라는 뜻이 아니고 가해행위가 불법행위로써 이를 원인으로 하여 손해배상을 소구할 수 있다는 사실을 안 때라는 뜻이다.

2. 타인의 실화로 인하여 손해를 입은 피해자는 가해자의 중과실로 인하여 화재가 발생한 것이라는 사실을 안 때부터 민법 766조 소정의 소멸시효 기간이 진행한다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
원심이 그 판결이유에서 인용한 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 그 적시한 증거에 의하여 1969.7.10 피고경영의 공장에서 화재가 발생하여 동 화재로 인접한 원고소유의 공장이 소실된 사실, 위 화재는 피고의 중대한 과실로 인하여 발생한 사실등을 인정한 후 이건 중과실로 인한 원고의 손해배상청구권은 시효소멸되었다는 피고의 항변에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다.
즉, 적시한 증거들에 의하면 원고는 본건 화재 당시 동 화재가 피고 소유 공장에서 발생하여 원고 공장에까지 번지게 된 것을 알고있었고 1969.7.29 피고에게 본건 화재로 인한 손해가 410만원이니 배상을 구한다는 통고를 하였고 다시 동년 8.22 본건 화재는 피고의 중과실로 인하여 발생한 것으로 판정되었으니 410만원의 손해를 배상하라는 취지의 통고를 한 사실이 있음이 인정되는 바, 민법 766조 1항 소정의 손해 및 가해자를 안다고 하는 것은 현실적으로 손해의 발생과 가해자가 누구라는 것을 아는것으로 족하다 할 것이며 형사판결에 의하여 가해자에 대한 형이 확정됨을 요하는 것은 아니라고 할 것이니 원고가 본건 화재발생 당시 피고의 과실로 화재가 발생하여 원고가 손해를 입게 된 사실을 알고 있었음은 위 설시와 같으므로 이건 화재로 인한 원고의 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점은 화재발생일인 1969.7.10이라고 보아야 할 것이니 1973.11.7에 제기된 이건 제소는 소멸시효로 인하여 원고의 손해배상청구권이 소멸된 후의 제소라고 판단하였다.
그러나 원심이 민법 766조 1항 소정의 손해 및 가해자를 안다고 하는 것은 현실적으로 손해발생과 가해자가 누구라는 것을 아는 것으로 족하고 형사판결에 의하여 가해자에 대한 형이 확정됨을 요하지 않는다는 취지로 판단하였음은 일응 정당하다 할 것이나 손해발생 사실을 안다는 것은 단순히 손해발생의 사실만을 안 때라는 뜻이 아니고 가해행위가 불법행위로써 이를 원인으로 하여 손해배상을 소구할 수 있다는 사실을 안 때라는 뜻으로 해석함이 타당하다 할 것 이니 이건에서와 같이 타인의 실화로 인하여 손해를 입은 피해자는 가해자의 중과실로 인하여 본건 화재가 발생한 것이라는 사실을 안 때부터 민법 766조 소정의 소멸시효 기간이 진행된다 할 것이다 .
그런데 원심은 원고가 1969.7.29과 8.22 피고에 대하여 손해를 배상하여줄 것을 통고한 사실이 있으니 원고는 발화일에 피고의 과실로 인하여 이건화재가 발생하였다는 사실을 알고 있었다고 위와 같이 인정하였으나 갑5호증의 1,2, 을1호증, 갑6호증 증인 강창희의 증언등에 의하면 이건 화재직후 원고의 피고에 대한 손해배상요구에 대하여 피고는 이건 화재는 소방 당국의 조사에 의하여 피고에게 과실이 없는 단순한 누전으로 인한 발화로 판명되었으니 손해를 배상할 수 없다는 취지로 회신하였고 또 용산소방서장의 화재증명에도 발화원인은 전선의 합선으로 판자벽채에 착화 발화된 것으로 추정한다는 취지로 기재되어 위 피고의 회신과 부합하는 듯한 기재가 있고 이건 화재로 인하여 가재도구를 소실 당한 피해자의 일인인 증인 강창희조차도 이건 화재가 누전으로 인하여 발생된 것으로 알고 있는 등의 모든 증거자료를 종합하면 원고는 이건의 화재가 피고의 과실로 인하여 발생한 사실을 그 화재발생 당시에 알았다고 볼 수 없고 더구나 피고의 중과실로 인한 화재발생인 점을 알았다고 볼 수 없다 할 것이다.
원심은 위와 같이 원고가 피고에게 2차에 긍하여 손해배상을 요구한 사실을 들어 원고가 피고의 과실로 인한 것임을 알았다고 인정하였으나 이웃에서 발생한 화재로 인하여 손해를 입은 피해자가 그 발화된 집 주인에게 손해를 배상해 달라고 요구한 사실이 있다 하여 그것 만으로 바로 피해자가 그 이웃사람의 과실 내지 중과실로 인한 발화사실을 알았다고 인정할 자료는 되지 못한다 할 것이다. 그렇다면 일건기록에 나타난 자료만에 의하면 원고는 피고가 1심 형사판결에서 중과실로 인한 실화죄로 유죄선고를 받은 사실을 안 때에 비로소 피고의 중실화 사실을 알았다고 보여질 뿐임에도 불구하고 위와 같이 본건 발화일에 민법 766조 소정의 손해 및 가해자를 알았다고 인정하였음은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 것이 아니면 위 민법 766조의 법리를 오해한 위법사유가 있다고 아니할 수 없으니 이점에 대한 논지는 이유 있어 관여 법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 관세법 제241조 제2항에서 규정하고 있는 간이통관절차의 대상 물품에 해당하지 않는 상용물품을 수입하면서, 같은 조 제1항에서 규정하고 있는 일반수입신고를 하지 아니하고 부정한 방법을 이용하여 간이통관절차를 거쳐 통관하였다면, 이러한 수입행위는 적법한 수입신고 절차 없이 통관한 경우에 해당하므로 관세법 제269조 제2항 제1호의 밀수입죄를 구성한다.

[2] 관세법 제282조 제3항은 밀수입 등 죄의 범인으로부터 그 물품을 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징하도록 규정하고 있는바, 관세법상의 국내도매가격은 물품의 도착원가에 관세 등의 모든 세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함한 국내 도매물가시세인 가격을 뜻한다. 국내도매가격의 산정방식의 하나인 ‘시가역산율표’에 의한 산정도 수입항 도착가격이나 감정가격을 기초로 관세 등의 모든 세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함하여 산정하는 것인 이상, 이러한 방식에 의하여 산정한 국내도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다는 달리 유력한 자료가 없는 한, 이 시가역산율표에 의한 국내도매가격의 산정을 위법하다고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 밀수입죄(무신고수입죄)의 구성요건에 관한 법리오해 등을 주장하는 상고이유에 대하여
상용물품을 수입하는 경우에는 여행자휴대품신고서를 제출하는 방법의 간이수입신고를 통하여 면세통관할 수 없다 할 것이어서, 설령 상용물품이 여행자휴대품신고서를 제출하는 방법의 간이수입신고를 통하여 면세통관되었다고 하더라도 이는 적법하게 통관된 것으로 볼 수 없어 그 수입행위는 관세법 제269조 제2항 제1호 소정의 밀수입죄(무신고수입죄)를 구성한다( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도8786 판결). 나아가 관세법 제241조 제2항에서 규정하고 있는 간이통관절차의 대상 물품에 해당하지 않는 상용물품을 수입하는 경우에, 같은 조 제1항에서 규정하고 있는 일반수입신고를 하지 아니하고 부정한 방법을 이용하여 간이통관절차를 거쳐 통관하였다면, 이러한 수입행위는 적법한 수입신고 절차 없이 통관한 경우에 해당하여 관세법 제269조 제2항 제1호 소정의 밀수입죄를 구성한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 판매 목적으로 고가이면서도 소중량인 선박부품을 수입하면서 정식의 일반수입신고를 하지 아니하고, 수출자에게 실제구입가격보다 낮은 가격으로 송품장을 작성하여 주도록 요구하거나 송품장에 ‘견품’으로 기재해 달라고 요구하는 등의 부정한 방법을 이용하여 간이통관절차에 해당하는 물품으로 가장하여, 우편물ㆍ특송품의 수입신고의제 또는 목록통관이라는 간이수입신고를 이용하여 면세통관한 사실을 인정한 다음, 이러한 수입행위는 적법한 수입신고 절차 없이 통관한 경우에 해당하여 관세법 제269조 제2항 제1호 소정의 밀수입죄를 구성한다고 판단하였다.
앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 밀수입죄의 구성요건에 관한 법리오해, 피고인 1의 밀수입죄의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 추징액 산정에 관한 법리오해 등을 주장하는 상고이유에 대하여
관세법 제282조 제3항에 의하면, 밀수입 등 죄의 범인으로부터 그 물품을 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징하도록 규정하고 있고, 관세법 시행령 제266조는 관세법 제282조 제3항에서의 ‘국내도매가격’이라 함은 도매업자가 수입물품을 무역업자로부터 매수하여 국내도매시장에서 공정한 거래방법에 의하여 공개적으로 판매하는 가격을 말한다고 규정하고 있는바, 관세법상의 국내도매가격은 물품의 도착원가에 관세 등의 모든 세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함한 국내 도매물가시세인 가격을 뜻하는 것이고, 그리고 국내도매가격의 산정방식의 하나인 ‘시가역산율표’에 의한 산정도 수입항 도착가격이나 감정가격을 기초로 관세 등의 모든 세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함하여 산정하는 것인 이상, 이러한 방식에 의하여 산정한 국내도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다는 달리 유력한 자료가 없는 한, 이 시가역산율표에 의한 국내도매가격의 산정을 위법하다고 할 수 없다 ( 대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결, 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4614 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 적법하게 조사한 증거들을 종합하여, 피고인 1이 이 사건 각 수입물품의 대가로 지급한 가액을 각 금융계좌 거래내역을 통하여 확정하고, 여기에 시가역산율을 적용하여 이 사건 각 수입물품의 국내도매가격을 산정한 다음, 피고인 1이 주장하는 내용만으로는 위와 같이 산정한 국내도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이러한 차이를 인정할 만한 유력한 자료가 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 국내도매가격에 따른 추징액 산정에 관한 법리오해 또는 심리미진 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는바, 이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로 위 규정에 의하여 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다.

나. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는, 주택임대차보호법 제3조의2의 법문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하므로, 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 적법히 확정한 사실은 다음과 같다.
즉, 원고가 소외인에 대한 금 3,000만 원 채권에 기하여 동 소외인 소유의 이 사건 부동산에 대한 가압류신청을 하여 1989.5.11. 가압류결정이 내려지고 같은 해 5.15. 그 기입등기가 마쳐졌으며, 한편 피고는 1989.3.7. 위 부동산에 관하여 임차보증금을 1,800만 원으로 한 주택임대차계약을 체결하고 같은 해 3.19. 이를 인도받아 주민등록을 마친 후 1990.7.10. 위 임대차계약증서상에 확정일자를 부여받은 사실, 그런데 위 부동산의 근저당권자(1985.3.11.자)인 소외 한국주택은행의 위 부동산에 대한 임의경매신청에 의하여 1990.12.17.자로 경매개시결정이 내려지고 그 절차가 진행되어 1991.4.4. 그 매득금 중 경매비용을 제외한 금 31,140,140원을 배당하게 되었던바, 인천직할시 북구청의 당해세채권 100,270원과 위 한국주택은행의 저당채권 8,281,520원이 제1, 2순위로 배당되고, 피고가 위 임차보증금채권 전액을 제3순위로 배당받음으로써 원고는 나머지 금 4,758,350원만을 배당받는 내용의 배당표가 작성되었다는 것이다.
위 사실관계에서 원고는, 자신의 가압류집행이 피고의 임대차계약증서상 확정일자보다 앞선 것인만큼, 원고의 선순위 가압류채권과 피고의 임차보증금채권(주택임대차보호법 제8조에 의해 우선변제를 받을 금액을 제외한 나머지 금액)은 채권액에 비례하여 평등하게 배당되어야 한다고 주장함에 대하여 원심은, 가압류채권자가 우선변제권이 없는 만큼 원고는 위 부동산에 관하여 선순위를 가진 권리자가 아니고 일반채권자에 불과한 반면, 피고는 위 법이 규정하는 확정일자를 갖춤으로써 우선변제권을 가진다고 할 것이므로, 피고를 우선순위로 한 위 배당표는 정당하다고 판시하고 있다.
그러므로 살피건대, 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있다.
이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로( 당원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결; 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결 등 참조), 위 주택임대차보호법 제3조의2의 규정에 의하여 대항요건을 갖추고 증서상에 확정일자까지 부여받음으로써 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다고 할 것이며, 이때 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는, 위 법문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이어서, 가령 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 이 사건의 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다 할 것이므로, 원고의 가압류채권과 피고의 임차보증금채권은 각 채권액에 비례하여 평등하게 배당되어야 할 것이다.
이와 달리 해석한 원심판결에는 가압류의 효력과 주택임대차보호법 제3조의2의 규정에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 서비스표의 유사 여부는 동종의 서비스업에 사용되는 두 개의 서비스표를 외관, 칭호, 관념 등의 점에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하여 일반 수요자나 거래자가 서비스표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 하고, 문자와 문자 또는 문자와 도형이 결합된 서비스표는 반드시 그 구성 부분 전체에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니라 각 구성 부분이 분리관찰되면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있는 것이 아닌 한 그 구성 부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수도 있는 것이고, 또 하나의 서비스표에서 두 개 이상의 칭호나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 칭호, 관념이 타인의 서비스표와 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 전체로서의 서비스표가 거래자나 수요자들로 하여금 명확히 출처의 오인·혼동을 피하도록 할 수 있는 경우가 아니면 두 서비스표는 유사하다고 할 것이며, 상표를 전체적으로 관찰하는 경우에도 지정서비스업의 보통명칭, 관용표장, 기술적 표장, 업종표시나 부기문자 등과 같이 식별력이 없는 부분은 제외하고, 수요자의 주의를 끌기 쉬운 식별력 있는 요부를 대비하여 유사 여부를 판단하여야 할 것이다.

[2] 서비스표가 상호의 일부 또는 전부로 구성되어 있거나, 문자와 도형이 결합된 서비스표가 그 도형 부분만에 의한 기본서비스표의 연합서비스표라 하더라도 그 상호나 도형 부분이 거래자나 수요자들에게 현저하게 인식되어 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 서비스표가 업종표시 등의 보통명칭이나 관용표장 부분을 포함하여서만 호칭·관념되거나, 그 도형 부분만으로 호칭·관념된다고도 볼 수 없다.

[3] 서비스표의 오인·혼동의 염려는 지정서비스업과 관련하여 일반적, 추상적으로 서비스의 품질이나 출처의 호인·혼동 가능성이 존재하는지 여부에 의하여 판단되어야 하고, 구체적인 오인·혼동의 발생 유무나 대비되는 각 표장을 사용하는 자 사이의 분쟁 유무 등은 고려할 바가 아니다.

[4] 운송주선업, 화물운송업, 여객운송업, 자동차운송업 등을 지정서비스업으로 하는 출원서비스표 "도형＋고려통운"과 관광운송업을 지정서비스업으로 하는 인용서비스표 "KOREA TOURS & TRAVEL CO., LTD＋주식회사 고려관광", "고려관광주식회사", "고려관광" 등을 대비하면, 출원서비스표의 문자 부분 중 '통운', 인용서비스표들의 '관광(관광)' 부분은 각 지정서비스업의 성질을 표시하는 것이므로 출원서비스표와 인용서비스표들은 각 '고려'만으로 호칭·관념될 수 있고, 출원서비스표와 인용서비스표들의 각 지정서비스업이 구 상표법시행규칙(1998. 2. 23. 통상산업부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항의 [별표 2] 서비스업류 구분 제108류의 운송업과 관련된 업종으로서 서로 유사하여 출원서비스표와 인용서비스표들이 각 지정서비스업에 함께 사용될 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 서비스업의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
서비스표의 유사 여부는 동종의 서비스업에 사용되는 두 개의 서비스표를 외관, 칭호, 관념 등의 점에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하여 일반 수요자나 거래자가 서비스표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 하고, 문자와 문자 또는 문자와 도형이 결합된 서비스표는 반드시 그 구성 부분 전체에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니라 각 구성 부분이 분리관찰되면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있는 것이 아닌 한 그 구성 부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수도 있는 것이고, 또 하나의 서비스표에서 두 개 이상의 칭호나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 칭호, 관념이 타인의 서비스표와 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 전체로서의 서비스표가 거래자나 수요자들로 하여금 명확히 출처의 오인·혼동을 피하도록 할 수 있는 경우가 아니면 두 서비스표는 유사하다고 할 것이며, 상표를 전체적으로 관찰하는 경우에도 지정서비스업의 보통명칭, 관용표장, 기술적 표장, 업종표시나 부기문자 등과 같이 식별력이 없는 부분은 제외하고, 수요자의 주의를 끌기 쉬운 식별력 있는 요부를 대비하여 유사 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 1996. 12. 10. 선고 95후2008, 2015 판결, 1998. 10. 23. 선고 97후2019 판결, 1999. 3. 12. 선고 98후2412 판결, 1999. 7. 9. 선고 98후1846 판결 등 참조).
그리고 서비스표가 상호의 일부 또는 전부로 구성되어 있거나, 문자와 도형이 결합된 서비스표가 그 도형 부분만에 의한 기본서비스표의 연합서비스표라 하더라도 그 상호나 도형 부분이 거래자나 수요자들에게 현저하게 인식되어 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 서비스표가 업종표시 등의 보통명칭이나 관용표장 부분을 포함하여서만 호칭·관념되거나, 그 도형 부분만으로 호칭·관념된다고도 볼 수 없다.
나아가 서비스표의 오인·혼동의 염려는 지정서비스업과 관련하여 일반적, 추상적으로 서비스의 품질이나 출처의 호인·혼동 가능성이 존재하는지 여부에 의하여 판단되어야 하고, 구체적인 오인·혼동의 발생 유무나 대비되는 각 표장을 사용하는 자 사이의 분쟁 유무 등은 고려할 바가 아니다.
원심심결 이유를 기록과 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 1994. 11. 21. 운송주선업, 화물운송업, 여객운송업, 자동차운송업 등 10가지를 지정서비스업으로 하여 출원한 이 사건 출원서비스표""(이하 '본원서비스표'라 한다)(출원번호 제9356호)를 이 보다 앞선 1986. 4. 16. 각 지정서비스업을 관광운송업으로 하여 출원되어 1987. 10. 20. 각 등록된 인용서비스표(1)
"" ,인용서비스표(2) "고려관광주식회사",인용서비스표(3) "고려관광" 등과 대비하여, 본원서비스표의 문자 부분 중 '통운', 인용서비스표들의 '관광(관광)' 부분은 각 지정서비스업의 성질을 표시하는 것이므로 본원서비스표와 인용서비스표들은 각 '고려'만으로 호칭·관념될 수 있고, 본원서비스표와 인용서비스표들의 각 지정서비스업이 구 상표법시행규칙(1998. 2. 23. 통상산업부령 제83호로 개정되기 전의 규칙) 제6조 제2항의 [별표 2] 서비스업류 구분 제108류의 운송업과 관련된 업종으로서 서로 유사하여 본원서비스표와 인용서비스표들이 각 지정서비스업에 함께 사용될 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 서비스업의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있으므로 본원서비스표는 상표법 제7조 제1항 제7호가 규정한 선출원에 의한 타인의 등록서비스표와 유사한 서비스표로서 그 등록서비스표의 지정서비스업과 동일 또는 유사한 서비스업에 사용하는 서비스표에 해당한다고 판단하여 같은 법 제23조 제1항 제1호의 규정을 적용하여 등록을 거절한 원사정을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상표의 유사판단에 관한 법리오해나, 거래실정에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 지적한 대법원 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 횡령당한 물건에 있어서도 그 동산에 대한 선의취득을 함에 있어서는 어디까지나 거래관계에 인한 양수행위가 있어야 한다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
공성부분에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 1(서신) 성립에 다툼이 없는 같은 호증의 2(특수우편물 수령증), 갑 제3호증(불상반환신청서), 같은 4호증(외무부장관 회답), 같은 5호증(문교부장관의 반환신청에 대한 회신), 을 제1호증(회의록), 같은 2호증(인도된 문화재목록 확인), 같은 3호증(문화재 반환청원), 같은 4호증(공문)의 각 기재(을 제2,3,4호증 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)와 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 2(미술잡지 내용과 사진)의 기재내용에 위 증인 소외 1, 2, 3, 원심 및 당심증인 소외 4의 각 증언 및 원고 본인 신문결과에 당심에서 시행한 검증결과를 모두어 보면 원고는 6·25사변전 별지목록기재 불상 중 (1) 금동여래입상 및 (3) 협시형입상을 소외 4로부터 같은 목록 중 (2) 금동탄생불은 소외 5의 소유인 것을 소외 4의 소개로 소외 6의 손을 거쳐 원고가 각 매수하여 소유하고 있던 사실(현재 문화재관리국 덕수궁 박물관에 보관되어 있는 물건과 같다), 원고는 1950.6.27. 북한 괴뢰군이 서울에 침입하기 직전에 서울을 떠나면서 원고의 가재 일체와 이 사건 불상 3개를 그의 처남인 소외 3에게 보관시키고 피난길에 올랐던 사실, 그후 같은 해 9월경 서울이 수복된 후 소외 3은 이 사건 불상의 점유를 회복한 후(위 소외인은 북괴군의 서울 점령기간 중 원고 가옥에서 쫓겨나 일시 위 불상의 점유를 상실하였었다) 서울로 돌아온 원고에게는 위 불상들을 도난 당한 것같이 말하고 이를 타에 매도할 작정으로 1951년 12월경 그 가격감정을 위하여 부산에 거주하는 그의 동생인 소외 7에게 보내고, 같은 소외인은 당시 주일대표부에 자주 왕래가 있던 소외 8을 통하여 가격감정을 받기 위하여 이 사건 불상들을 일본으로 보냈던 바, 이 불상들을 인도받은 주일대표부 직원들은 감정을 시키지 않고 그대로 방치해 두었으며 주일대표부에서는 위 불상들의 입수 경위와 소유주를 알 수 없어서 무주물로서 취급하여 직원이 교체될 때마다 인계하여 금고속에 보관하여 왔던 사실, 1961.12월경 한일회담 대표였던 소외 9(당시 동국대학 박물관장)가 주일대표부에서 위 불상들을 발견하고 이들이 국보적 가치가 있는 것을 인정하여 주일대표부 직원들에게 보관에 유의할 것을 부탁하고 귀국한 후 1964년 9월 고고미술지(제5권 제8호)에 그 사진과 함께 위와 같은 사실을 발표하였던 바 원고는 위 잡지를 보고 전시 소외 7에게 추궁하자 소외 7은 그 불상들이 일본에 반출되게 된 전시 경위를 자백함으로써 원고는 자기 소유 불상이 주일대표부에 보관되어 있는 사실을 알고 1964.9.26.자로 외무부장관에게 도난 고미술품 반환신청을 냈던 사실, 위 신청을 받은 외무부에서는 1964년 10월경 주일대표부로부터 위 불상들을 반입하여 문교부에 이관하고, 문교부에서는 현재에 이르기까지 문화재로서 지정한 바도 없이 이들 불상을 보관하고 있으면서 이에 대한 원고의 소유권을 부인하고 그 반환을 거부하고 있는 사실들을 각 인정할 수 있고 을 제2,3,4호증 중 이 사건 불상들이 일본으로부터 인수한 문화재 반환품 또는 매수한 물건이라는 기재 부분은 당원이 믿지 아니하고 달리 위 인정사실을 뒤집을 증거가 없다. 피고는 가사 원고 주장과 같이 이 사건 불상들이 원고가 도난을 당한 것이라 하더라도 피고는 평온, 공연하고 선의 무과실을 위 불상들을 양수하여 점유하였으니 그 불상의 소유권을 취득하였다 할 것이고 뿐만 아니라 그 물건의 반환을 청구할 수 있는 기간인 2년이 경과하였으니 원고는 그 반환을 청구할 수 없다고 주장하나 주일대표부가 이 사건 불상들을 점유하게 된 경위는 거래(양도 양수)에 인한 것이 아님은 이미 전단에서 판시한 바와 같이 명백하므로 피고가 이 사건 불상을 양수하였음을 전제로 하는 피고의 위 항변은 그 이유없는 것이다. 피고는 다시 가사 원고 주장과 같이 원고가 이 사건 불상을 횡령당한 바 있다고 하더라도 피고는 평온, 공연하게 그 동산을 양수하면서 선의무과실로 그 동산을 점유하므로 이에 대한 소유권을 취득( 민법 제249조에 인한 선의 취득)하였다고 할 것이고, 또 그렇지 않다고 하더라도 피고는 1959.3.20.부터 소유의 의사로 평온, 공연 선의 무과실로 5년 이상을 점유(점유로 인한 동산소유권의 취득)하고 있었으므로 이미 그 소유권을 취득하였다고 항변하고 있으나 첫째 횡령당한 물건에 있어서도 그 동산에 대한 선의 취득을 함에 있어서는 어디까지나 거래관계에 인한 양수행위가 있어야 한다 함은 이미 전단에 판시한 바와 같으므로 이건 역시 그 이유없다 하여 배척하는 바이고, 둘째 이 사건 불상에 대하여 소유의 의사로 점유하였다는 점에 대하여는 피고가 이 사건 불상을 점유하게 된 것은 무주물을 보관하는 의사로써 보관하고 있었음에 불과하였다 함은 이미 전단에서 판시한 바와 같으므로 피고의 이 사건 불상점유는 소유의 의사로 한 것이 아님이 명백하므로 피고의 이 사건 불상점유는 취득시효의 요건을 갖춘 점유라고 할 수 없은 즉 피고의 위 항변 역시 받아들일 수 없다.
과연 그렇다면 이상 설시한 바와 같이 이 사건 불상들은 원고의 소유임이 명백하므로 이를 부인하는 피고에 대하여 그 확인을 구할 이익 있다 할 것이고, 피고는 이를 원고에게 인도할 의무 있다고 할 것이므로 이를 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유 있다 할 것인바, 이를 인용한 원판결은 정당하다 하겠고 피고의 항소는 그 이유 없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여 같은 법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상해사건의 경우 상처를 진단한 의사의 진술이나 진단서는 폭행, 상해 등의 사실자체에 대한 직접적인 증거가 되는 것은 아니고, 다른 증거에 의하여 폭행, 상해의 가해행위가 인정되는 경우에 그에 대한 상해의 부위나 정도의 점에 대한 증거가 된다 할 것이므로 의사의 진술이나 그가 작성한 진단서는 의사로서 피해자를 진찰한 결과 외력에 의하여 상처가 있었다는 소견을 나타낸데 불과하고 그것만으로 상해의 원인이 피고인의 폭행에 의한 것이라고 단정할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
원심판결 및 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 원심은, 피고인은 1982.11.29.22:00경 대구 중구 동성로 2가 61 소재 필그림양화점 앞길에서 이 사건 피해자 가 술에 취하여 인접한 공주다방에서 들고 나온 물컵을 깨뜨리고 피고인의 점포문을 발로 찬다는 이유로 서로 언쟁 끝에 피고인이 피해자의 멱살을 잡고 뺨을 3회 구타하고 주먹으로 얼굴을 구타하고, 발로 피해자의 배, 다리를 차서 피해자에게 약 8주간의 치료를 요하는 좌족관절내과골절, 좌비골분쇄골절, 좌족관절부분 탈구등의 상해를 가한 사실을 인정하고 피고인에 대하여 상해에 관한 법조를 적용 처단하였다.
살피건대, 원심이 피고인의 위 범행사실을 인정함에 있어서 채택한 증거를 보면, 피고인의 경찰 및 제1심 공판정에서의 진술, 증인 장용석의 공판정에서의 진술, 사법경찰리 작성의 피해자, 장용석, 정종구에 대한 각 진술조서의 기재 및 정종구 작성의 피해자에 대한 상해진단서의 기재등인바, 기록에 의하여 위 증거들을 검토하여 보면, 통상 상해사건의 경우 상처를 진단한 의사의 진술이나 진단서는 폭행, 상해 등의 사실자체에 대한 직접적인 증거가 되는 것은 아니고, 다른 증거에 의하여 폭행, 상해의 가해행위가 인정되는 경우에 그에 대한 상해의 부위나 정도의 점에 대한 증거가 된다 할 것인바, ( 당원 1982.2.9. 선고 81도2276 판결 참조), 이 사건에서 정종구의 진술이나 그가 작성한 진단서 역시 그가 의사로서 1981.11.29 피해자를 진찰한 결과 외력에 의하여 판시와 같은 상처가 있었다는 소견을 나타낸데 불과하고 그것만으로 위 상해의 원인이 피고인의 폭행에 의한 것이라고 단정할 자료로 할 수 없는 것이고, 피고인은 뒤에 설시하는 바와 같이 일관하여 피해자의 다리부분을 구타하여 상해를 입힌 사실을 부인하고 있어서 결국 이건 판시사실(공소사실에 의하면 피고인이 피해자의 다리, 배부분을 발로 찼다는 기재는 없다)을 인정할 수 있는 증거는 피해자 의 진술과 목격자 장용석의 진술 뿐이다.
그러나 기록에 의하면, 피고인은 판시와 같은 이유로 피고인이 피해자의 멱살을 잡고 뺨을 3회 때린 사실은 있으나 발로 피해자의 배, 다리를 찬 사실은 없고 오히려 피해자가 피고인을 발로 차려고 뛰어들다 피고인이 피하는 바람에 인도와 차도 경계의 굴곡진 부분에 걸려 쓰레기통있는 곳으로 넘어지면서 상처를 입게 된 것이라고 일관하여 진술하고 있고, 당시 현장에서의 상황을 그대로 목격한 김범석, 장정복, 송인희 등의 진술도 한결같이 피고인의 진술과 일치하고 있음에 반하여 피해자와 장용석은 친구지간으로서 당시 술에 몹시 취하여 있었던 점과 위의 각 증거들에 의하여 인정되는 사정(피해자 및 장용석도 이에 일부 부합하는 진술을 하고 있다)에 비추어 보면 그들의 진술은 도리어 믿기 어렵다 할 것이다.
그렇다면 피고인이 피해자의 얼굴부분을 구타한 사실만으로는 피해자의 좌족관절부위에 골절상이 생길 이유는 없다 할 것임에도 피해자 나 그의 친구인 장용석의 진술만을 믿어 피고인의 폭행으로 피해자가 판시와 같은 상해를 입었다고 인정한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이니 이점 논지 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사단법인의 신임회장을 조속히 선임하여 실추된 명예를 회복하고 업무의 공백을 메워야 할 형편에 있어 정관소정의 기한내에 전화로 안건을 명시하여 총회소집통보를 하였으며 또한 총회구성원들 모두가 총회결의등에 관하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면 총회 소집통지를 서면에 의하지 아니하고 전화로 하였다는 경미한 하자만으로는 총회의 결의를 무효라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 피고법인의 전임회장 소외 1이 1984.9.14 사임한 이래 피고법인의 부회장으로서 회장의 직무를 대행해 오던 소외 2는 같은해 10.16 당시 총회 재적회원인 시, 도 지회장 7명과 1983.2.21자로 회장이 지명하여 이사회의 동의를 받은 총회회원 5명, 도합 12명에게 신임회장선출등을 안건으로 하는 임시총회소집통지를 하였고, 같은달 24 개최된 이 사건 총회에는 회장지명회원인 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 및 제주지회장 소외 7, 충남지회장 소외 8과 전북지회장 소외 9, 부산, 경남지회장 소외 10, 대구지회장 소외 11로부터 각각 총회의결권을 위임받은 소외 12, 소외 13, 소외 14 등 도합 9명이 출석하여 출석회원 전원의 찬성으로 소외 15를 피고 법인의 회장으로 선임하는 결의를 한 사실을 인정한 다음, 다만 피고 법인의 정관 제16조, 제9조 제1항에 의하면, 회장이 지명하는 총회구성원은 감사직을 겸할 수 없도록 규정되어 있는데 위 회장지명의 총회회원중 소외 6, 소외 4는 이 사건 총회 당시 피고법인의 감사직에 있었던 사실이 인정되므로 위 두 사람은 총회구성회원의 자격유무가 문제된다고 할 것이나 그들이 총회구성원의 자격이 없다고 보더라도 정관 제19조 제1항, 제2항의 규정에 따른 의사정족수 및 의결정족수인 재적회원 과반수의 출석과 출석회원 과반수의 찬성에는 아무런 영향을 미치지 아니한다는 취지로 판시하였는 바, 원심판결을 기록과 대조하건대, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 제2점에 대하여,
원심판결은 그 이유에서 이 사건 총회의 소집권자인 피고 법인의 부회장 소외 2는 총회 7일전인 1984.10.16 총회회원 전원에게 전화로 총회의 일시, 장소 및 안건을 통보하여 이 사건 총회를 소집하였을 뿐이고, 회의안건을 명기한 서면으로 소집통지를 하지 아니함으로써 이 사건 총회의 소집절차는 피고법인 정관소정의 절차에 위배되었다고 할 것이나 기록에 의하여 인정되는 여러사정, 즉 피고법인의 전임회장이 세간에 물의를 일으킨 사건과 관련하여 갑자기 사인함에 따라 조속히 신임회장을 선임하여 실추된 명예를 회복하고 업무의 공백을 메워야 할 형편에 있었으며, 총회구성회원들도 소집통보전에 위와같이 사정을 공감하고 있었으리라고 추인되는 사실 및 비록 이 사건 총회의 소집통지가 전화에 의하여 된 것이지만 정관 소정의 기한내에 안건을 명시하여 통보된 사실과 총회구성원들 모두가 이 사건 총회의 결의등에 관하여 아무런 이의를 제기하지 아니하고 있는 사실등에 비추어 이 사건 총회소집통지가 서면에 의하지 아니하였다는 비교적 경미한 하자만으로 그 결의를 무효라고 볼 수는 없다고 판시하였는바, 기록에 의하여 보건대 원심의 위와 같은 사실인정과 판단조치는 정당하고(피고법인의 정관규정에 의하면, 긴급하다고 인정되는 정당한 사유가 있을 때에는 총회의 소집통지를 서면에 의하지 아니할 수 있도록 되어 있음이 엿보인다) 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해, 심리미진 내지 채증법칙위반의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
(3) 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 휠타를 제조하는 기계는 연초전매법(폐) 제32조의 제조연초의 제조용기구, 기계에 해당되지 않는다.

주문
원결정을 파기한다.
1964. 1. 23. 사법경찰관 직무취급 김경호 (서울지방전매지청근무)가 재항고인 회사소유인 “휠타 권상기”2대에 대하여 한 압수처분을 취소한다.

이유
재항고인 대리인의 재항고 이유에 대하여 살피기로 한다.
그 요지는 (1) 연초전매법 제32조에 의하면 허가없이 정부에서 매도하지 아니한 제조연초를 소지 하거나 양도 양수하거나 또는 제조연초의 제조용기구기계 권연지 인도지 휠타푸라그 휠타콜크지 또는 포갑지등을 소지하거나 양도 또는 양수하는 것을 금한다 라고 규정하였고 같은법 제1조 제3항에 의하면 “제조연초라 함은 엽연초를 주 원료로 하여 끽연용 요용 또는 후용에 적합한 상태로 제조한것”을 말한다 라고 규정하였으 므로 위의 “제조연초의 제조기구 기계”라함은 어디까지나 제조연초 자체를 제조하는 기구기계를 말하는 것이므로 본건과 같은 제조연초가 아닌 휠타 그 자체를 제조하기 위한 기계는 위의 제조연초의 제조기구 기계에 해당된다 할 수 없으며 (2)본건 기계는 완성품이 아니고 그 부분품에 불과하므로 그 자체로 외국용 보세가공품인 휠타를 제조할 수 없을 뿐 아니라 (3)재항고인은 상공부 장관에게 보세가공무역 사전승인 신청과 서울 세관장에게 대한 보세공장설영 특허 신청을 하여 그 각 지시에 따라 그 시설을 완비중에 있으며 장차 국내 수용을 위하여 전매청장에게국산 연초용 휠타시설 허가 신청을 하여 그 지시로 휠타의 견본과 특허 사본(휠타제조에 관한 발명특허)을 제출하였으며 (4) 연초전매법은 국가 전매사업의 발전과 연초밀조를 방지하며 외국연초의 유입을 금하려함에 목적이 있는바 재항고인은 본건 기계로서 밀연초를 제조하려 함에 그 목적이 있지 아니함은 물론 재항고인은 외화 획득을 위하여 일본인의 회사와 휠타 보세가공계약을 체결하여 그 기계와 공장시설을 준비중이며 일본인 기술자의 고용초청 중으로서 국가의 지상명령인 외화 획득을 위하여 노력중 임에도 불구하고 위와 같이 본건 기계(미완성품)를 제조연초의 제조기구 기계로 인정하여 압수를 하였음은 부당하다는 취지이다.
그러므로 살피건대 연초전매법 제32조에 의하면 「본법에서 인정하는 경우 이외에는 엽연초 정부에서 매도하지 아니한 제조연초 또는 제조연초의 제조용 기구기계 권연지 인도지 휠타푸라그 휠타콜크지와 포갑지를 소지하거나 양도 또는 양수하지 못한다」라고 규정하였으며 같은법 제38조에 의하면 「다음 각호의 1에 해당하는 자는 5만원이하의 벌금에 처한다 (6) 제32조(정부에서 매도하지 아니한 제조연초를 판매하거나 판매할 목적으로 소지한 경우를 제외한다) 33조 또는 제34조의 규정에 위반한자 단각령의 정하는바에 의하여 소지가 허용된 경우에는 예외로 한다」라고 규정하므로서 법 제32조에서 소지를 금한 물품 소지자를 처벌하도록 규정하였으며 같은법 제40조에 의하면 「 제37조 내지 39조의 범죄에 관련된 다음의 물품을 몰수한다 (1) 연초종자 연초종묘 엽연초 제조연초 (2) 제조연초의 제조용 권연지 인도 지휠타푸라그 휠타콜크지 포갑지 (3) 연초유사품과 그 원료 (4) 전3항에 계기한 물건의 제조용 기계기구......」라고 규정하여 법 제32조에서 소지를 금지한 물품을 소지하므로서 처벌된 경우에 그 범죄와 관련된 물품을 몰수 하도록 규정하였다. 그러므로 본건에 있어서 일건기록상 명백한 휠타제조를 위하여서의 본건의 기계(재항고인은 완성품이 아니고 그 부분품에 불과하다고 주장하나 완성된 기계라고 가정함)가 위의 법 제32조에서 소지를 금지한 소위 “제조연초의 제조기구기계”에 해당되는가의 여부에 대하여 살피건대 연초전매법 제1조 제3항에 의하면 「제조연초라 함은 엽연초를 주원료로 하여 긱연용 요용 후용에 적합한 상태로 제조한 것을 말한다」라고 규정하였으므로 “제조연초”가 되려면 “엽연초를 주원료”로하여 감각의 자극을 줄수 있는 상태에 있는 것이라야 하는바 재항고인이 제조하려고 하는 “훨타”는 엽연초를 주원료로하는 상태에 있는 것이라 할 수 없으므로 본건의 “휠타를 제조하는 기계”는 위에서 말한 소위 “제조연초의 제조기계기구”에 해당 된다고 해석할 수 없을 것이며 따라서 본건기계는 위의 법 제37조 32조의 범죄와 관련된 물품이라 할 수 없으므로 법 제40조에 의하여 몰수 할 수 없는 물품이라고 해석하여야 함에도 불구하고 원심이 본건기계가 제조연초의 제조기구기계에 해당된다는 해석으로 사법경찰관 직무취급의 압수처분을 정당하다는 취지로 판시하였음은 연초 전매법의 해석을 그릇한 위법이 있으므로 본건 재항고이유는 그 외의점에 대한 판단을 할 필요없이 이유있다 하여 원결정을 파기하기로 한바 본건을 본원에서 직접 결정하기에 충분하므로 본건 압수처분은 위에서 말한바와 같이 부당하다 하여 취소 하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.