Summary: 자동차운수사업면허취소의 사유는 이미 사업면허를 취득한 자동차운수사업자가 자동차운수사업법 제31조 소정의 사유에 해당하는 위반행위를 한 경우에 한한다고 할 것이므로 원고 회사가 자동차운수사업면허를 얻기 전에 소외인(후에 원고 회사의 대표이사 및 출자사원이 되었다)이 관계 공무원에게 위 사업면허를 받게 하여 달라는 청탁과 함께 뇌물을 공여한 행위는 위 면허취소사유에 해당하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1의 뇌물공여행위에 관하여, 소외 1은 원고 회사가 1978. 12. 설립등기를 마쳐 유한회사의 법인격을 취득하기 이전이고 같은 해 4. 21 설립 중의 위 회사에 판시 운송사업의 내인가도 하기 전인 같은 해 4. 10과 4. 13 당시 전라남도 관광운수과 관광계장인 소외 2에게 판시 면허를 받게 해달라는 취지로 판시와 같은 뇌물을 공여한 사실을 확정하고, 소외 1의 위와 같은 행위는 법인설립 이전의 개인적인 행위이어서 그 불법행위의 책임을 그 이후에 설립되어 면허를 받은 원고 회사에게 귀책지울 수 없을 뿐더러 이러한 뇌물수수행위로 말미암아 관계공무원이 자동차운수사업법 제 5 조(면허결격사유), 제6조(면허기준) 및 같은 법 시행규칙 제14조(면허) 소정의 면허기준에 관한 심사를 그르쳐 면허결격사유가 있거나 면허기준시설을 갖추지 아니한 원고 회사에 피고로 하여금 위 운송사업의 면허처분에 이르게 하였다는 등 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서는 위 소외 1이 그 후에 원고 회사의 대표이사 및 출자사원이 되었다고 하더라도 동인의 판시행위가 위 법 제31조 각 호 소정의 면허취소 사유에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하고 있다.
살피건대, 자동차운수사업법 제31조는 자동차운송사업자가 (1) 이 법 또는 이 법에 의거한 명령이나 처분 또는 면허허가나 인가에 부한 조건에 위반한 때 (2) 허가 또는 인가를 얻은 사항을 정당한 사유없이 실시하지 아니한 때 (3) 공공복리에 반하는 행위를 한 때 (4) 사업경영의 불확실 또는 자산상태의 현저한 불량 기타 사유로서 사업을 계속함에 적합하지 아니한 때에는 교통부장관 또는 직권위임을 받은 도지사( 동 법 제69조)는 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하거나, 면허의 일부 또는 전부를 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로 그 면허취소의 대상이 되는 사유는 이미 사업면허를 취득한 운송사업자가 같은 법 소정의 사유에 해당하는 위반행위를 한 경우에 한한다고 해석함이 상당하다 할 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 판시 뇌물수수 행위는 원고 회사가 운송사업면허를 얻기 전에 소외 1에 의하여 행하여 졌다는 것이고 그 당시 소외 1이 자동차운송사업자가 아니었으므로 소외 1의 행위는 이 사건에 있어 면허취소 사유에 해당하지 아니한다고 판단한 원심조치는 결론에 있어 정당 하고, 거기에 논지와 같은 법률해석을 그릇한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심은 소외 1과 소외 3은 같은 해 4. 21 피고로부터 설립 중의 원고 회사 명의로 각자 뻐스 5대씩을 출자한 10대에 대한 전세 여객자동차운수사업 경영의 면허를 내인가한다는 통지를 받고 원고 회사의 설립등기를 마친 뒤 같은 해 7. 31 면허받은 뻐스 10대를 같은 해 8. 31까지 등록을 마치고 즉시 운송을 개시할 것과 위 운송사업을 원고 회사가 직영할 것 등의 부관을 붙인 판시 면허를 원고 회사 명의로 받은 사실과 원고 회사의 공동대표이사이던 소외 1은 자기의 출자지분인 뻐스 5대를 같은 해 7. 23 출고받아 동 년 8. 16 피고에게 운송개시 신고를 하고 원고 회사의 본점 소재지와 차고지가 아닌 판시 각 장소에 개인사무실과 차고지를 설치한 뒤 소외 3이 출자한 뻐스를 합한 10대가 함께 운송개시할 수 있을 때까지 우선 영업상 선전을 겸하여 자기 출자지분인 뻐스 5대만으로 일시 운송업을 개시 동 월 20경까지 본점과 차고지를 이탈하여 개인 사무실과 별개의 차고지에서 운송행위를 한 사실을 확정하고, 이와 같은 운송행위를 한 것은 원고 회사가 면허받은 뻐스 전부가 출고되기 전이고 피고가 면허의 부관으로 정한 자동차등록 및 운송개시 시한이 도래하기 이전으로서 원고 회사가 미처 사업경영 및 차량관리에 관한 세부적 운영계획을 갖추고 면허 받은 뻐스 전체에 관한 정상적 영업활동을 개시하기 전에 영업개시시까지 선전을 겸한 일시의 행위로 인정되느니 만큼, 소외 1의 판시 행위를 원고 회사의 판시 사업에 관한 경영관리를 벗어난 별개의 영업활동으로 보아 면허에 붙인 직영조건을 어겼다고 볼 수는 없고, 설사 면허조건에 위배된 것이라고 보더라도 이와 같은 경미한 조건 위반행위에 관하여 운송사업자에게 가장 가혹한 면허의 전부 취소 외에도 위 법 제31조에 일정기간의 사업정지나 면허의 일부 취소 등을 할 수 있도록 규정하고 있는 점을 고려할 때 비례의 원칙상 위 법 제25조에 의한 사업개선 명령을 하거나 일정기간의 사업정지처분을 할 수 있음은 별론으로 하고 가장 무거운 면허의 전부 취소처분을 하였음은 재량권을 일탈한 위법한 처분이라고 판단하고 있다.
살피건대, 원심이 확정한 위와 같은 사실관계에 있어서 원고 회사의 공동대표이사인 소외 1이 일시 원고 회사의 본점 소재지와 차고지를 이탈하여 운송행위를 하였다 하여 그것만으로 원고 회사가 직영하지 아니한 것이라고 단정할 수는 없고, 또 그 조건 위반에 관한 다른 자료도 없으며 소외인의 위 차량 5대의 운송행위가 피고가 면허의 부관으로 정한 자동차등록 및 운송개시 시한이 도래하기 전 불과 5일간의 것이었다면 설사 그것이 면허에 정한 직영조건에 위반한 잘못이 된다 하더라도 그 위반행위는 경미한 것이어서 공공의 이익이 크게 침해되었다고는 볼 수 없는 반면, 운송사업을 위하여 물적, 인적설비에 많은 자본을 투하하였음이 엿보이는 원고로서는 이 건 면허가 취소되므로 입게 될 불이익은 막대하다 할 것이므로 위와 같은 사유가 있다 하여도 사업의 일시 정지를 명함은 별론으로 하고 가장 무거운 면허취소를 한 피고의 이 건 처분은 재량권을 일탈한 것이라 하지 않을 수 없고, 같은 취지에서 피고의 위 처분이 위법하다 하여 그 취소를 명한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법률해석을 잘못한 위법은 없어 논지 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인의 토지위에 건물을 소유하고 있는 자는 그 건물의 부지를 점유하는 것이며 건물을 타인에게 양도하고 그 인도도 완료한 경우라 할지라도 위 건물이 등기부상 양도인소유 명의로 있고 토지소유자가 이미 양도인에게 대하여 위 건물에 관한 처분금지의 가처분을 하였을 경우에는 양도인은 토지소유자에 대하여 위 건물의 양도를 대항할 수 없고 따라서 법률상 토지소유자에 대한 관계에 있어서는 위 건물의 소유자로서 그 부지인 대지를 점유하고 있다고 할 것이다

주문
피고의 본건 상고를 기각한다.
원고의 상고에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
우선 피고의 상고이유를 판단한다.
논지 제1점에 대하여
원심이 인용한 증거와 대비하여 보면 원심이 인정한 것은 본건 토지는 원래 소외 1의 소유이던 바 소외 1은 1955. 3. 16. 사망하여 원고는 1956. 3. 26. 소외 1의 호주상속인 소외 2로부터 본건 토지중 50평을 제외한 부분을 매수하는 동시 소외 3이 1955. 11. 8. 소외 2로부터 매수한 본건 토지중 50평을 매수하여 원고 명의의 소유권 이전등기에 관하여는 본건 토지 전부를 소외 2로부터 1959. 3. 26. 직접 매수한 것으로 하여 1960. 3. 14. 이전등기를 완료한 뜻으로 판독할 수 있으며 원고의 본건 토지 취득 경위에 관한 원판결의 판시는 정확성을 결한 감은 있으나 본건 토지의 소유권이 원고에게 있음을 판시한 점에 있어서는 차이가 없으므로 논지와 같은 이유로 원판결을 비의하는 상고이유는 이유가 없다.
논지 제2점에 대하여
원고가 본건 토지의 소유권을 취득한 경위는 위에 설명한 바와 같으며 위의 설명사실에 의하면 논지의 소외 4의 본건 토지를 소유한 사실이 없었음이 판시 되어 있으므로 피고가 본건 건물을 경락하였다 할지라도 논지와 같이 법정지상권이 설정될 여지가 없는 것이다 피고의 법정지상권에 관한 주장에 대한 원심의 판시는 그 취지임이 명백하며 원심이 한 법률상의 판단은 위의 판시에 첨가한 것에 불과 하므로 가령 그법률상의 판단이 논지와 같이 위법이라 할지라도 원판결의 결론에는 아무런 영향이 없으므로 그 법률 판단을 공격하여 원판결을 비의하는 논지도 이유가 없다.
논지 제3점에 대하여
민사소송법상 가처분이 있는 경우에는 가처분에 위반된 법률행위의 효력은 법률상 가처분 채권자에게 대항할 수 없는 것이다 본건에 있어서 본건 건물이 피고 소유 명의로 있고 1959. 5. 27. 원고는 피고에 대한 본건 건물에 관한 처분금지의 가처분 결정을 얻었음은 원심이 적법하게 인정한 바 이므로 위의 가처분 결정 이후의 처분행위는 물론 그전의 처분행위라 할지라도 그전의 등기가 없는것은 가처분 채권자인 원고에 대항할수 없고 원고에 대한 관계에 있어서는 피고가 본건 건물의 소유자로 되는 것이므로 원고는 피고에 대하여 본건 건물의 철거를 청구할 수 있는 것이다 논지는 결국 독자적인 법률견해 아래 원판결을 비의하는 것이므로 이유가 없다.
다음 원고의 상고이유를 판단하여 본다.
타인의 토지위에 건물을 소유하고 있는 자는 그 건물의 부지를 점유하는 것이며 건물을 타인에게 양도하고 그 인도도 완료한 경우라 할지라도 법률상의 이유로 그 양도를 대항할 수 없는 때에는 그 양도인은 법률상 건물의 소유자로서 그 부지인 대지를 점유하고 있는 것으로 되는 것이다 원심은 원고의 본건 건물의 부지인 대지의 명도와 임대료의 청구에 대하여 인용의 증거에 의하여 피고는 1958년 4월 7일 본건 건물을 소외 5에게 매도하고 건물과 그 대지를 소외 5에게 인도한 사실을 인정하고 피고는 이미 그 대지를 점유하고 있지 않다는 이유로 원고의 위의 청구를 배척하였으나 본건 건물이 등기부상 피고 소유명의로 있고 원고가 1959년 5월 27일 이미 피고에 대한 본건 건물에 관한 처분금지의 가처분을 하였음은 원심이 적법하게 인정한 바이므로 원고에 대하여 피고는 본건 건물의 양도를 대항할 수 없고 따라서 법률상 원고에 대한 관계에 있어서는 본건 건물의 소유자로서 그 부지인 대지를 점유하고 있다고 하여야 하므로 원고의 본건 건물의 부지인 대지의 명도와 그 임대료청구는 이유가 있는 것이다 그렇다면 원판결은 가처분의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 이점에 관한 원고의 상고는 이유가 있다.
따라서 민사소송법 제400조 및 제406조를 적용 하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2001. 3. 28. 법률 제6427호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제2호의 ‘감사보고서에 허위의 기재를 한 때’라고 함은 행위자인 외부감사인이 감사보고서의 내용에 자신이 감사한 사실에 관한 인식이나 판단의 결과를 표현함에 있어서 자신의 인식판단이 감사보고서에 기재된 내용과 불일치하는 것임을 알고서도 일부러 내용이 진실 아닌 기재를 한 때를 말한다. 그런데 외부감사인이 감사보고서에 기재된 자신의 인식이나 판단은 진실에 부합하므로 허위가 아니며, 설령 그렇지 않다 하더라도 자신은 그것이 허위라는 점을 몰랐다고 주장하는 경우, 그 기재의 허위성 및 허위 기재의 고의는 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다.

[2] 주식회사의 재무제표에 대하여 회계감사를 실시하는 외부감사인으로서는 감사 결과 종전 회계연도의 분식회계로 인하여 당해연도 대차대조표의 전기이월잔액에 왜곡이 있다는 사실을 인식하였다면 그와 같은 왜곡을 당해연도의 감사보고서에 적절히 지적하고 의견기재에 반영하여야 한다고 봄이 상당하므로, 그러한 조치 없이 감사보고서에 ‘적정의견’이라고만 기재한 것은 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2001. 3. 28. 법률 제6427호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제2호의 ‘허위의 기재’에 해당한다.

[3] 회사합병이 있는 경우 피합병회사의 권리·의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 모두 합병으로 인하여 존속하는 회사에 승계되는 것이 원칙이지만, 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것은 승계의 대상에서 제외되어야 할 것인바, 양벌규정에 의한 법인의 처벌은 어디까지나 형벌의 일종으로서 행정적 제재처분이나 민사상 불법행위책임과는 성격을 달리하는 점, 형사소송법 제328조가 ‘피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때’를 공소기각결정의 사유로 규정하고 있는 것은 형사책임이 승계되지 않음을 전제로 한 것이라고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 합병으로 인하여 소멸한 법인이 그 종업원 등의 위법행위에 대해 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임은 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것으로서 합병으로 인하여 존속하는 법인에 승계되지 않는다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인 1의 상고이유를 판단한다.
가. 상고이유 제1, 2점에 대하여
구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2001. 3. 28. 법률 제6427호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제1항 제2호의 ‘감사보고서에 허위의 기재를 한 때’라고 함은 행위자인 외부감사인이 감사보고서의 내용에 자신이 감사한 사실에 관한 인식이나 판단의 결과를 표현함에 있어서 자신의 인식판단이 감사보고서에 기재된 내용과 불일치하는 것임을 알고서도 일부러 내용이 진실 아닌 기재를 한 때를 말한다 ( 헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2002헌가20 등 결정 참조).
그런데 외부감사인이 감사보고서에 기재된 자신의 인식이나 판단은 진실에 부합하므로 허위가 아니며, 설령 그렇지 않다 하더라도 자신은 그것이 허위라는 점을 몰랐다고 주장하는 경우, 그 기재의 허위성 및 허위 기재의 고의는 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 설시의 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실 및 1998회계연도 당시 적용되던 기업회계기준, 회계감사기준, 회계감사준칙의 각 관련 규정에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1998. 6. 30.을 기준으로 한 주식회사 고합(이하 ‘고합’이라고만 한다)의 자산실사 결과 고합이 당시 제시한 대차대조표상 건설중인 자산의 잔액 1,796억 원(천만 원 이하 버림, 이하 같다) 중 66%에 해당하는 1,197억 원이 과대계상된 것으로 밝혀진 점, 특히 이 사건 회계감사 당시 피고인 1이 지적한 바에 의하더라도 고합이 제시한 대차대조표상 건설중인 자산의 기말잔액 1,023억 원 중 56%에 해당하는 578억 원이 과대계상되었으며 과대계상된 금액 중 54% 정도인 317억 원이 전기오류수정손실로 파악되었고, 건설중인 자산의 전기이월잔액 4,890억 원 중 위와 같이 오류로 밝혀진 부분이 6.5% 정도에 이르는데, 이는 대차대조표 계정에 있어 금액적으로 중요성이 있다고 평가되어야 하는 점, 건설중인 자산 계정의 특성상 당해 계정에 있어서는 기말잔액뿐만 아니라 전기이월된 기초잔액, 당기증가분 및 당기감소분 모두 기업회계상 중요한 의미가 있는데, 위와 같이 오류로 밝혀진 당기잔액 부분의 금액적 중요성에 비추어 볼 때, 1998회계연도에 건설중인 자산의 전기이월잔액인 4,890억 원 및 그 중 당기에 기계장치로 대체된 4,513억 원에 있어서도 분명 오류가 있고 그러한 오류금액의 영향력이 상당할 것임을 충분히 예측할 수 있는 점, 더구나 피고인 1은 고합이 당해연도에 분식회계를 시도한 바 있다는 사실까지 인식하고 있었던 점, 고합의 회계감사에 3년째 참여하여 왔고 이 사건 회계감사 당시 공인회계사로서의 상당한 경력을 보유한 자로서 현장에서 감사의 총괄책임을 지고 있던 피고인 1로서는 위와 같이 재무제표에 영향을 미치게 될 중요한 부정이나 오류의 존재가능성을 발견한 경우에는 감사절차를 적절히 수정 또는 추가하여 실시하여야 한다는 회계감사준칙을 숙지하고 있었던 것으로 보이는 점, 그런데도 피고인 1은 1998회계연도 개시일 현재의 대차대조표 계정잔액(전기이월계정잔액)에 대한 추가 감사절차를 실시하는 등으로 위와 같은 전기이월계정잔액의 왜곡을 지적하지 아니한 채, 기계장치 3,098억 원, 감가상각누계액 380억 원 및 제조경비 101억 원을 과대계상하고 전기수정오류손실 2,820억 원을 과소계상함으로써 대차대조표일 현재의 자산·부채 및 자본을 적정하게 표시하고 있지 아니한 고합의 재무제표에 대한 감사보고서에 ‘적정의견’을 기재하였는바, 회계감사기준 등에 따르면 ‘적정의견’은 ‘감사범위의 제한을 받지 아니하고 회계감사기준을 준수하여 감사를 한 결과 재무제표가 기업회계기준에 따라 적정하게 작성되었다고 판단되는 경우’에 표명하도록 되어 있는 점, 만약 감사범위를 확대하여 고합의 과거 분식회계 사실을 밝혀내고 이를 재무제표에 수정반영하도록 하는 것이 시간이나 인력의 부족 또는 고합의 비협조 등으로 인하여 현실적으로 불가능하였다면 감사범위 제한을 이유로 ‘한정의견’ 내지는 ‘의견거절’을 표명하는 것이 가능하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 감사보고서에 기재한 ‘적정의견’은 허위의 기재임이 분명하고, 나아가 피고인 1로서는 고합이 제출한 재무제표에 분식회계의 내용이 있음을 알았으면서도 그에 대한 회계감사보고서에 허위로 ‘적정의견’이라고 기재하였다고 할 것이며, 설령 피고인 1이 위 재무제표에 분식회계의 내용이 있다는 점을 구체적으로 알지 못하였다 하더라도, 위에서 본 바와 같이 그 재무제표에 영향을 미치게 될 중요한 부정이나 오류의 가능성을 보여주는 여러 표지가 있음을 인식하였고 또 그러한 경우 감사범위를 확대하여야 함을 알고 있었던 이상, 감사절차를 수정 또는 추가하여 감사범위를 확대하지 아니한 채 만연히 감사보고서에 ‘적정의견’을 기재하였다면 이는 허위의 기재에 해당할 뿐만 아니라 그것이 허위라는 점에 대하여 적어도 미필적 고의는 있었던 것으로 보아야 한다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단 및 그 과정에서 거친 증거의 취사선택은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진 또는 감사보고서 허위기재에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 상고이유 제3점에 대하여
주식회사의 재무제표에 대하여 회계감사를 실시하는 외부감사인으로서는 감사 결과 종전 회계연도의 분식회계로 인하여 당해연도 대차대조표의 전기이월잔액에 왜곡이 있다는 사실을 인식하였다면 그와 같은 왜곡을 당해연도의 감사보고서에 적절히 지적하고 의견기재에 반영하여야 한다고 봄이 상당하므로, 그러한 조치 없이 감사보고서에 ‘적정의견’이라고만 기재한 것은 허위의 기재에 해당한다 할 것이다.
이와 같은 취지의 원심판결 역시 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항 제2호의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유를 판단한다.
회사합병이 있는 경우 피합병회사의 권리·의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 모두 합병으로 인하여 존속하는 회사에 승계되는 것이 원칙이지만, 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것은 승계의 대상에서 제외되어야 할 것인바( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두1946 판결 등 참조), 양벌규정에 의한 법인의 처벌은 어디까지나 형벌의 일종으로서 행정적 제재처분이나 민사상 불법행위책임과는 성격을 달리하는 점, 형사소송법 제328조가 ‘피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때’를 공소기각결정의 사유로 규정하고 있는 것은 형사책임이 승계되지 않음을 전제로 한 것이라고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 합병으로 인하여 소멸한 법인이 그 종업원 등의 위법행위에 대해 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임은 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것으로서 합병으로 인하여 존속하는 법인에 승계되지 않는다고 봄이 상당하다.
원심은 그 설시의 증거에 의하여 피고인 1이 공소외 1 회계법인 소속의 공인회계사로서 1999. 2. 12.경부터 같은 해 3. 2.경까지 고합의 1998회계연도 재무제표에 대하여 회계감사를 실시한 사실 및 1999. 5. 10. 공소외 1 회계법인이 피고인 2 회계법인에 흡수합병된 사실을 인정한 다음, 피고인 2 회계법인으로서는 피고인 1이 위 회계감사 과정에서 저지른 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반행위에 대하여 형사책임을 지지 않는다는 이유로 위 피고인에게 무죄를 선고한 제1심의 결론을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 양벌규정 및 법인의 합병에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 피고인 1의 상고와 검사의 피고인 2 회계법인에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있다.

[2] 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다.

[3] 휴게근무시간 중 인근 식당에서 음주하고 혈중 알콜농도 0.10%의 음주상태에서 자기 소유 승용차를 운전하고 가다가 교차로에서 택시와 충돌하여 여러 명을 사상케 한 경찰관에 대한 징계 해임처분이 재량권의 범위를 일탈·남용하였다고 본 원심을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1991. 10. 5. 순경으로 임명되어 1995. 3. 3.부터 원주경찰서 소속 파출소에서 근무하던 중 1996. 10. 7. 22:00경부터 다음날 01:00경까지 휴게근무이었는데 같은 날 22:15경 파출소에서 나와 인근의 식당에서 음주하고, 혈중 알콜농도 0.10%의 음주상태에서 원고 소유 승용차를 운전하고 가다가 다음날 00:45경 교차로에서 택시와 충돌하여 위 승용차에 타고 있던 일행 1명이 사망하고, 다른 일행 2명과 택시운전사 및 택시 승객 2명 등 6명이 전치 2주 내지 4주의 부상을 입은 사실 및 원고는 위 휴게근무시간에 이어 다음날 01:00부터 03:00까지는 권역순찰, 03:00부터 05:00까지는 112순찰이 예정되어 있었던 사실 등을 인정하고, 계속하여 원고는 3일간 계속된 근무로 인하여 속옷을 갈아입지 못하였기 때문에 휴게시간을 이용하여 차량으로 5분 거리에 있는 원고의 집에 가서 속옷을 갈아입고 올 목적으로 상급자인 소외 1 경사에게 보고하여 승낙을 받고 파출소를 나왔으므로 근무지 이탈의 징계사유는 인정할 수 없고, 다음 근무가 있는 데도 음주함으로써 근무자세를 태만히 하고, 음주운전을 하다가 교통사고를 야기하여 음주운전금지 지시에 위반하였으므로 국가공무원법 제78조 제1항 각 호의 징계사유가 있다고 인정할 수 있지만, 한편 원고는 파출소를 나오다 우연히 소외 2를 만나 그의 권유로 소외 2가 경영하는 ○○○ 식당에 들어갔고, 그 곳에서 우연히 고향 선배인 소외 3을 만나 그의 권유로 맥주 1잔과 소주 3잔 정도를 받아 마신 후 소외 3의 집이 원고의 집과 같은 방향이었기 때문에 식사가 끝나고 소외 3과 그의 처자를 태우고 가던 중 신호기에 황색등이 점멸하고 있는 상태에서 교차로에 진입하였는데 왼쪽에서 소외 4 운전의 택시가 과속으로 교차로에 진입하는 바람에 위 사고가 났는바, 위 사고 발생에 있어서 전방주시를 제대로 하지 아니한 채 과속으로 질주한 소외 4의 과실이 보다 크게 경합되어 있고, 사고 이후 원고 혼자 피해자들에게 배상금을 지급하고 합의한 사실, 원고가 5년여 동안 모범적으로 성실하게 근무하여 7회의 포상 경력이 있으며, 이 사건 이전에는 징계를 받은 전력이 없는 사실, 원고가 경찰공무원으로 근무하면서 처자를 부양하고 있어서 원고가 해임되면 그 가족들에게 커다란 어려움이 예상되는 사실 및 원고가 깊이 뉘우치고 있는 사실 등을 인정한 후 그와 같은 제반 사정을 참작하면 원고를 징계 해임한 이 사건 처분은 원고에게 미치는 불이익이 너무 가혹하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용한 위법이 있다고 판단하였다.
그러나 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(당원 1997. 1. 24. 선고 96누15763 판결, 1996. 7. 12. 선고 96누3302 판결, 1991. 7. 23. 선고 90누8954 판결 등 참조). 그런데 원심이 인정한 바에 의하면, 원고는 시민의 음주운전 행위를 단속하여야 할 경찰관으로서 근무시간 중에 관내 업소에서 음주하고, 음주운전을 하다가 결과가 중한 교통사고를 일으키기까지 하였는바, 원심이 인정한 바와 같은 정상에 관한 참작사유들을 고려하더라도 원고를 징계 해임하는 것이 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적 등에 비추어 볼 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당한 것으로서 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 할 수는 없을 것이다. 그러므로 원심의 판단은 징계 처분에 있어서 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 지방세법(1984.8.8 법률 제3752호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1항, 제2항, 제5항, 제130조 제1항, 제2항, 제3항에 의하면 동법 제111조 제1항이나 제130조 제1항에서 취득세나 등록세의 과세표준으로 규정한 취득당시의 가액은 원칙적으로 부동산(과세물건)을 취득함에 소요된 사실상의 취득가액을 의미하며 위 법조의 각 제2항은 취득자(등기, 등록자)가 위 제1항의 과세표준 즉 취득당시의 가액을 신고하여야 하는데 그 신고가 없거나 신고가액이 과세시가표준액에 미달하는 경우에는 그 과세시가표준액에 의한다는 규정이고 한편 동법 제111조 제5항 (등록세에 관하여 동법 제130조 제3항)에서는 거기에 게기한 각호( 1 내지 4호)의 취득에서는 그 취득가액이 명백하게 드러나는 것이어서 이 경우에는 취득자의 신고에 관계없이 사실상의 취득가액에 의하여 그 과세표준을 정한다는 것을 규정한 것으로 풀이되므로 취득자(등기, 등록자)가 취득세 (등록세) 부과대상인 건물을 취득한 후 동법 제111조 제2항에 의한 신고를 하였다 하더라도 법인장부 등에 의하여 취득가액이 입증되면 위 법조 제5항에 의하여 그 입증된 사실상의 취득가액으로 과세표준이 정해진다 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심이 확정한 바에 따르면, 원고가 이 사건 건물을 그 판시와 같은 경위로 신축 취득하고, 1984.2.28 피고에게 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 산출한 그 판시와 같은 취득세, 등록세 및 동 등록세분에 대한 방위세를 자진납부하자 피고는 원고가 소외 홍진종합건설주식회사의 사이에 체결한 건물공사도급계약에서 약정된 도급금액이 금 374,000,000원임이 그 법인장부에 의하여 밝혀졌다 하여 위 도급금액을 이 사건 건물의 사실상의 취득가액으로 보고 이를 과세표준으로 삼아 추가로 이 사건 취득세등의 부과처분을 하였다는 것이다.
이 사건 과세요건 성립당시 시행되던 지방세법의 관계규정을 살펴보면, 법제111조 제1항에서 취득세의 과세표준은 취득당시의 가액으로 한다고 규정하고, 제2항에서 제1항의 규정에 의한 과세표준액은(조례의 정하는 바에 따라) 취득자의 신고에 의한다. 다만 신고 또는 신고가액의 표시가 없거나 그 신고가액이 대통령령으로 정하는 바에 의한 과세시가 표준액에 미달하는 때에는 그 시가표준액에 의한다고 규정하고, 또 그 제5항에서는 다음 각호에 게기한 취득에 대하여는 제2항 단서의 규정에 불구하고 사실상의 취득가액에 의한다고 한 다음 그 제3호에서 판결문 공정증서, 법인장부 등에 의하여 취득가격이 입증되는 취득의 경우를 규정하고 있으며, 등록세에 관하여도 법 제130조 제1항, 제2항, 제3항 등에 의하여 같은 취지의 규정을 두고 있다.
위와 같은 관계규정을 대비 검토하면, 법 제111조 제1항이나 법 제130조 제1항에서 취득세나 등록세의 과세표준으로 규정한 취득당시의 가액은 원칙적으로 부동산(과세물건)을 취득함에 소요된 사실상의 취득가액을 의미한다 할 것이고, 위 법조의 각 제2항은 취득자(등기, 등록자)가 위 제1항의 과세표준 즉 취득당시의 가액을 신고하여야 하는데 그 신고가 없거나 신고가액이 과세시가표준액에 미달하는 경우에는 그 과세시가표준액에 의한다는 규정이고, 한편 법 제111조 제5항(등록세에 관하여 법 제130조 제3항)에서는 거기에 게기한 각호( 1내지 4호)의 취득에서는 그 취득가액이 명백하게 드러나는 것이므로 이 경우에는 취득자의 신고에 관계없이 사실상의 취득가액에 의하여 그 과세표준을 정한다는 것을 규정한 것으로 풀이되는 것이고, 그렇다면 취득자(등기,등록자)가 취득세(등록세)부과대상인 건물을 취득한 후, 법 제111조 제2항에 의한 신고를 하였다 하더라도 법인장부 등에 의하여 취득가액이 입증되면 위 법조 제5항에 의하여 그 입증된 사실상의 취득가액으로 과세표준이 정해진다 할 것이다.
원심이 이와 같은 견해에서 원고와 소외 홍진종합건설주식회사사이의 판시 도급계약에 의한 도급금액이 위 소외회사의 법인장부에 의하여 입증된 이상, 그 취득세 및 등록세의 과세표준액은 사실상 취득가액인 위 도급금액에 의하여야 한다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
소론은 취득자가 법 제111조 제2항에 의한 과세표준신고를 하고 그 신고가액이 과세시가표준액 미만으로 신고한 것이 아닌 이상 법 제111조 제5항 각호에 의하여 실지취득가액이 입증된다 하여도 이를 과세표준으로 삼을 수 없다는 취지이나 이는 독단의 견해로서 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 신축건물에 대하여는 과세시가표준액에 의하여서만 그 취득세 및 등록세가 부과되어 왔다는 소론 조세관행주장에 대하여는 이를 인정하기에 족한 증거가 없고, 또 신축건물에 대하여 사실상 취득가액에 의하여 그 취득세 및 등록세를 부과함이 적법한 이상 과세시가표준액에 따라 과세된 이 사건 건물에 인근한 다른 신축건물에 대하여도 여전히 사실상 취득가액에 의한 추가과세의 여지가 남아 있으므로 이 사건 부과처분이 굳이 조세형평의 원칙에 위배한다 할 수 없다고 판시하고 있다. 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 역시 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 택지소유상한에관한법률(1998. 9. 19. 법률 제5571호로 폐지) 소정의 택지초과소유부담금은 조세의 일종이 아니라 위 법이 정한 의무위반에 대한 제재로서 부과하는 금전적 부담으로서 위 법의 목적을 실현하기 위한 이행강제수단에 불과하므로 법률적인 근거 없이는 체납 택지초과소유부담금을 국세징수법에 따라 강제로 징수할 수는 없다 할 것인데, 위 법 폐지 전에는 그 제30조에서 '택지초과소유부담금의 납부의무자가 독촉장을 받고 지정된 기한까지 택지초과소유부담금 및 가산금 등을 완납하지 아니한 때에는 건설교통부장관은 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있다.'고 규정함으로써 국세징수법 제3장의 체납처분규정에 의하여 체납 택지초과소유부담금을 강제징수할 수 있는 길을 열어 놓았었는데, 1999. 4. 29. 위 택지소유상한에관한법률 전부에 대한 위헌결정으로 위 제30조 규정 역시 그 날로부터 효력을 상실하게 되었고, 위 규정 이외에는 체납 택지초과소유부담금을 강제로 징수할 수 있는 다른 법률적 근거가 없으므로, 위 위헌결정 이전에 이미 택지초과소유부담금 부과처분과 압류처분 및 이에 기한 압류등기가 이루어지고 각 처분이 확정되었다고 하여도, 위헌결정 이후에는 별도의 행정처분인 공매처분 등 후속 체납처분 절차를 진행할 수 없는 것은 물론이고, 별도의 채무명의가 없는 한 기존의 압류등기만으로는 다른 사람에 의하여 개시된 임의경매절차에서 배당을 받을 수도 없다.

[2] 택지소유상한에관한법률폐지법률(1998. 9. 19. 법률 제5571호) 부칙 제3항에서 '이 법 시행 당시 택지초과소유부담금의 부과기준일이 1997. 12. 31. 이전인 택지초과소유부담금으로서 종전의 규정에 의하여 부과하였거나 부과할 택지초과소유부담금의 부과·징수 등에 관하여는 종전의 규정에 의한다.'고 규정하였으나, 위 부칙규정은 구 택지소유상한에관한법률(1998. 9. 19. 법률 제5571호로 폐지)이 합헌임을 전제로 한 것으로서 그 후 위 택지소유상한에관한법률 전부에 대한 위헌결정이 있었던 이상 위 부칙규정을 더 이상 적용할 수 없게 되었다고 할 것이고, 이와 같은 결과가 법적 안정성을 해한다고 볼 수도 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
구 택지소유상한에관한법률(1998. 9. 19. 법률 제5571호로 폐지되기 전의 것) 소정의 택지초과소유부담금은 조세의 일종이 아니라 위 법이 정한 의무위반에 대한 제재로서 부과하는 금전적 부담으로서 위 법의 목적을 실현하기 위한 이행강제수단에 불과하므로 법률적인 근거 없이는 체납 택지초과소유부담금을 국세징수법에 따라 강제로 징수할 수는 없다 할 것인데, 위 법 폐지 전에는 그 제30조에서 '택지초과소유부담금의 납부의무자가 독촉장을 받고 지정된 기한까지 택지초과소유부담금 및 가산금 등을 완납하지 아니한 때에는 건설교통부장관은 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있다.'고 규정함으로써 국세징수법 제3장의 체납처분규정에 의하여 체납 택지초과소유부담금을 강제징수할 수 있는 길을 열어 놓았었다.
그런데 1999. 4. 29. 위 택지소유상한에관한법률 전부에 대한 위헌결정으로 위 제30조 규정 역시 그 날로부터 효력을 상실하게 되었고, 위 규정 이외에는 체납 택지초과소유부담금을 강제로 징수할 수 있는 다른 법률적 근거가 없다.
따라서 위 위헌결정 이전에 이미 택지초과소유부담금 부과처분과 압류처분 및 이에 기한 압류등기가 이루어지고 각 처분이 확정되었다고 하여도, 위헌결정 이후에는 별도의 행정처분인 공매처분 등 후속 체납처분 절차를 진행할 수 없는 것은 물론이고, 별도의 채무명의가 없는 한 기존의 압류등기만으로는 다른 사람에 의하여 개시된 임의경매절차에서 배당을 받을 수도 없다고 할 것이다.
또, 택지소유상한에관한법률폐지법률(1998. 9. 19. 법률 제5571호) 부칙 제3항에서 '이 법 시행 당시 택지초과소유부담금의 부과기준일이 1997. 12. 31. 이전인 택지초과소유부담금으로서 종전의 규정에 의하여 부과하였거나 부과할 택지초과소유부담금의 부과·징수 등에 관하여는 종전의 규정에 의한다.'고 규정하였으나, 위 부칙규정은 위 택지소유상한에관한법률이 합헌임을 전제로 한 것으로서 그 후 위 택지소유상한에관한법률 전부에 대한 위헌결정이 있었던 이상 위 부칙규정을 더 이상 적용할 수 없게 되었다고 할 것이고, 이와 같은 결과가 법적 안정성을 해한다고 볼 수도 없다.
원심판결을 기록에 비추어 보면, 서울지방법원 1996. 3. 14. 접수 제12732호로 채권최고액 300억 원, 채무자 주식회사 원평하우징, 근저당권자 소외 나라종합금융 주식회사로 된 근저당권설정등기와, 소외 주식회사 대협월드프라자의 연체된 각종 세금 징수를 위하여 같은 법원 1998. 1. 14. 접수 제1812호로 피고 서울특별시 서초구 명의로 된 압류등기 및 소외 1에 대한 택지초과부담금 체납액의 징수를 위하여 서울지방법원 1995. 5. 24. 접수 제23785호로 원고 명의로 된 압류등기가 경료된 이 사건 부동산에 관하여 1999. 8. 10.자의 위 근저당권 실행을 위한 임의경매 신청에 의하여 개시된 경매 절차에서 원고가 배당을 받을 수 없다고 한 원심의 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 위헌결정의 효력, 임의경매 등 강제환가 절차에 있어서의 배당순위에 관한 법리를 위반한 잘못이 있다고 할 수 없고, 피고들이 위 부담금부과처분 취소소송이나 원고의 위 압류에 대한 해제 신청을 하지 않았다 하여 위 압류로 인한 불이익을 감수할 의사가 있었다고 볼 수도 없다.
결국, 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형사소송법 제39조는 "재판에는 이유를 명시하여야 한다. 단, 상소를 불허하는 결정 또는 명령은 예외로 한다."고 규정하고 있으나, 그 이유 기재의 정도에 관하여는 형사소송법 제323조가 유죄판결에 명시될 이유에 관하여 규정하고 있을 뿐 다른 규정은 없으므로, 어느 재판에 어느 정도의 이유 기재를 요하느냐는 그 재판의 성격에 따라 결정할 수밖에 없다. 따라서 증거조사신청의 기각결정 등 판결 전의 소송절차에 관한 재판에는 재판의 간결성의 원칙에 따라 그 사유의 존부에 관하여 자세하고 구체적인 설명을 생략하고 그 신청의 당부에 대한 이유를 다만 신청의 이유가 있다 또는 그 이유가 없다고 간단히 밝히면 된다.

[2] 형사소송법 제294조의2 제1항, 제3항 규정에 의하여, 법원으로서는 동일한 범죄사실에 대하여 피해자 진술신청을 한 자가 수인인 경우에는 피고인과의 관계, 피해의 정도와 그 결과, 신청인들이 진술하려는 취지와 내용, 재판절차가 지연될 가능성 등 여러 사정을 고려하여 그 신청인들 중에서 가장 적합하다고 여겨지는 자의 신청만을 받아들이고 그 나머지 자의 신청은 이를 기각할 수 있다.

주문
재항고를 모두 기각한다.

이유
1. 재항고이유에 대하여 판단한다.
가. 재항고이유 제1점에 대하여
형사소송법 제39조는 "재판에는 이유를 명시하여야 한다. 단, 상소를 불허하는 결정 또는 명령은 예외로 한다."고 규정하고 있으나, 그 이유 기재의 정도에 관하여는 형사소송법 제323조가 유죄판결에 명시될 이유에 관하여 규정하고 있을 뿐 다른 규정은 없으므로, 어느 재판에 어느 정도의 이유 기재를 요하느냐는 그 재판의 성격에 따라 결정할 수밖에 없다고 할 것인바 ( 대법원 1987. 2. 3.자 86모57 결정, 1986. 9. 29.자 86모34 결정, 1985. 7. 23.자 85모12 결정 참조), 증거조사신청의 기각결정 등 판결 전의 소송절차에 관한 재판에는 재판의 간결성의 원칙에 따라 그 사유의 존부에 관하여 자세하고 구체적인 설명을 생략하고 그 신청의 당부에 대한 이유를 다만 신청의 이유가 있다 또는 그 이유가 없다고 간단히 밝히면 된다고 할 것이고 또 그와 같이 처리하는 것이 우리 법원의 오랜 관행이기도 하다. 따라서 이 사건 신청도 형사소송법상 증거조사신청의 일종으로 규정하고 있음이 분명하므로 이 사건 신청을 기각함에 있어 "이 사건 증인신청은 그 이유가 없다고 인정되므로 이를 기각한다."고 이유를 기재한 원심결정에 적법한 이유의 기재가 있다고 보지 않을 수 없다. 논지는 이유가 없다.
나. 재항고이유 제2점 및 제3점에 대하여
헌법 제27조 제5항은 "형사 피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다."고 규정하고 있고, 이에 따라 형사소송법 제294조의2 제1항 본문은 "법원은 범죄로 인한 피해자의 신청이 있는 경우에는 그 피해자를 증인으로 신문하여야 한다."고 규정하는 한편 그 제3항은 "동일한 범죄사실에서 제1항의 규정에 의한 신청인의 수가 다수인 경우에는 증인으로 신문할 자의 수를 제한할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 법원으로서는 동일한 범죄사실에 대하여 피해자 진술신청을 한 자가 수인인 경우에는 피고인과의 관계, 피해의 정도와 그 결과, 신청인들이 진술하려는 취지와 내용, 재판절차가 지연될 가능성 등 여러 사정을 고려하여 그 신청인들 중에서 가장 적합하다고 여겨지는 자의 신청만을 받아들이고 그 나머지 자의 신청은 이를 기각할 수도 있다고 해석하여야 할 것이다.
이 사건의 경우 원심은 피고인 B 등 11인에 대한 서울고등법원 96노1892호 내란수괴 등 피고 사건의 재판절차에서 재항고인들 및 항고외 C가 '내란 및 내란목적살인의 범죄사실'의 피해자로서 피해자 진술신청을 하자 위 C의 신청만을 받아들이고 재항고인들의 신청은 이를 기각하였는바, 재항고인 D는 이미 수사절차에서 충분히 진술을 하였을 뿐만 아니라 재항고인들과 위 C가 진술하고자 하는 내용이 모두 내란 및 내란목적살인의 범죄사실에 관한 것으로 중복되어 있어 그들 모두의 진술이 필요하다고 보기 어렵고, 오히려 그들 모두를 증인으로 신문할 경우에는 재판절차가 지연될 우려가 있어 보인다는 점, 피고인들에 대한 공소사실이 대단히 방대하고 복잡하여 피고인들과 다른 관계인들에 대한 심리에도 상당한 시일이 소요될 것으로 예상된다는 점 등 이 사건 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 위 C의 신청만을 받아들이고 재항고인들의 신청을 기각한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심결정에 소론과 같이 피해자진술권에 관한 법리를 오해하거나 또는 헌법상의 피해자진술권이나 평등의 원칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.
2. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 지명채권의 이중양도에 있어서 먼저 확정일자가 있는 증서에 의한 채권양도통지를 한 채권양수인이 적법한 채권자가 되어 그 뒤의 채권양도를 부인하는 우월한 권리를 갖게 되므로 채무자는 그 채권자에게만 채무변제의 의무가 있고 뒤의 채권양수인은 그 양수채권을 채무자에게 주장할 수가 없으며, 일단 취득하였던 채권도 취득하지 않았던 것이 되므로, 그 결과 뒤의 채권양수인이 채무자로부터 이미 채무변제를 받았다면 이는 부당이득으로서 채무자에게 반환할 의무가 있다.

주문
1. 피고 대한민국은 원고에게 금 10,083,500원 및 그중 금 3,999,890원에 대하여는 1992.11.18.부터, 금 6,083,610원에 대하여는 1992.11.19.부터, 각 1993.2.12.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금 원을 지급하라.
2. 원고의 피고 대한민국에 대한 나머지 청구 및 피고 2, 동아정밀공업주식회사에 대한 주위적 청구를 각 기각한다.
3. 피고 2는 당원 92카6567호 채권가압류결정에 있어, 피고 동아정밀공업주식회사는 당원 92카6858호 채권가압류결정에 있어, 각 원고에게 제3채무자로서의 채무가 존재하지 아니함을 확인한다.
4. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
5. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론의 전취지에 의하여 인정할 수 있다.
가. 원고는 소외 1에 대하여 금 43,538,776원의 물품대금채무가 있었는데, 위 소외 1이 1992.3.13. 소외 2에게 위 물품대금채권(이하 이 사건 채권이라 한다)을 양도하고 같은 달 14. 내용증명우편으로 원고에게 채권양도통지를 하여 그 통지서가 같은 달 16. 원고에게 도달되었다.
나. 그런데, 위 소외 1에 대하여, 피고 대한민국 산하기관인 인천북부지방노동사무소장은 체납된 산재보험료채권이 있다 하여 같은 달 16. 국세징수법 제41조에 의하여 이 사건 채권을 압류하여 같은 달 19. 위 압류명령이 원고에게 송달되었고, 같은 피고의 산하기관인 북인천세무서장은 체납된 국세채권 금 6,083,610원이 있다 하여 같은 달 18. 이 사건 채권을 압류하여 같은 달 20. 위 압류명령이 원고에게 송달되었으며, 피고 2는 금 38,000,000원의 물품대금채권이 있다 하여 1992.3.20. 당원 92카6567호로 이 사건 채권에 대하여 원고를 제3채무자, 청구금액을 금 8,949,600원으로 한 채권가압류결정을 받아 위 가압류명령이 같은 달 22. 원고에게 송달되었고, 피고 동아정밀공업주식회사는 금 43,000,000원의 물품대금채권이 있다 하여 1992.3.25. 당원 92카6858호로 이 사건 채권에 대하여 원고를 제3채무자, 청구금액을 금 41,052,760원으로 한 채권가압류결정을 받아 그 가압류명령이 같은 달 27. 원고에게 송달되었다.
다. 그러자 원고는 1992.4.24. 압류의 경합이 있는 것으로 보아 민사소송법 제581조에 의하여 당원 92년 금 제1627호로 위 소외 2를 제외한 피고들 및 나머지 가압류채권자들인 선정당사자 소외 3, 주식회사 남일을 피공탁자로 하여 이 사건 채권에 대한 채무액 금 43,538,776원을 공탁하였다.
라. 그 후 1992.5.13. 위 공탁금에 대한 당원 92타기2431호 배당절차사건에서 임금 및 퇴직금 채권자로서 가압류권자인 선정당사자 소외 3에게 금 17,303,639원이, 피고 대한민국 산하기관인북인천세무서장에게 금 6,083,610원이, 같은 산하기관인 인천북부지방노동사무소장에게 금 3,999,890원이, 소외 주식회사 남일에게 금 6,039,914원이, 피고 2에게 금 1,809,832원이, 피고 동아정밀공업주식회사에게 금 8,301,891원이 각 배당되었고, 피고 대한민국의 산하기관들은 그 무렵 위 배당금을 출급해 갔으나 나머지 피고들은 위 배당금을 아직 출급해 가지 않고 있다.
2. 원고의 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단
원고는 피고 대한민국에게 그 산하기관들이 출급해 간 위 배당금을 같은 피고가 부당이득 하였으므로 위 금원의 지급을 구한다고 주장하므로, 살피건대, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 상관없이 배당을 받지 못한 우선채권자는 부당이득반환청구권이 있다고 할 것이고, 한편, 지명채권이 이중으로 양도된 경우 양수인 상호간의 우열은 확정일자 있는 증서에 의한 통지가 채무자에게 도달한 일시의 선후에 의하여 결정하여야 하고 이는 채권의 양수인과 동일채권에 대한 가압류명령이나 압류명령의 집행을 한자와의 사이에서도 마찬가지라 할 것인바, 이 사건에 있어서는 지명채권이 이중으로 양도되어 소외 2는 위 소외 1로부터 확정일자부채권양도계약에 의하여 이 사건 채권을 양도받고 채무자인 원고에게 확정일자 있는 증서에 의하여 이 사건 채권의 양도통지를 하였는데 그 뒤에 피고 대한민국 산하기관들이 이 사건 채권을 압류하여 그 압류명령이 원고에게 송달된 것이므로 먼저 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도통지를 한 채권양수인인 소외 2만이 채권양수에 의한 적법한 채권자가 된다 할 것이고 채무자는 위의 채권자에게만 채무변제의 의무가 있으며 그 결과 뒤에 압류명령을 집행한 채권 양수인인 피고 대한민국에 대하여는 채무변제의 의무가 없게 된다 할 것임에도 앞서 본 바와 같이 위 소외 2가 배제된 상태에서 원고가 공탁한 금원 중에서 피고 대한민국 산하기관인 북인천세무서장이 금 6,083,610원을, 같은 산하기관인 인천북부지방노동사무소장이 금 3,999,890원을 배당절차에서 배당받은 것이어서, 피고 대한민국은 금 10,083,500원(6,083,610+3,999,890)을 부당이득하였다 할 것이다.
따라서 피고 대한민국은 원고에게 금 10,083,500원 및 그 중 금 3,999,890원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본이 같은 피고 산하기관인 인천북부지방노동사무소장에게 송달된 다음날임이 기록상 분명한 1992.11.18.부터, 금 6,083,610원에 대하여는 이 사건 소장부본이 같은 피고 산하기관인 북인천세무서장에게 송달된 다음날임이 기록상 분명한 1992.11.19.부터 이 판결 선고일인 1993.2.12.까지는 같은 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 피고 2, 동아정밀공업주식회사에 대한 청구에 관한 판단
가. 주위적 청구에 관한 판단
원고는 피고 2, 동아정밀공업주식회사(이하 같은 피고들이라 한다)에 대하여 같은 피고들이 배당절차에서 배당받은 위 금원을 부당이득하였으므로 위 금원의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 배당절차에서 집행법원이 배당표에 배당금액을 교부받을 권한이 없는 자를 배당금액을 교부받을 자로 기재하였다 하더라도 그자가 대금을 실제로 수령하기 전에는 아직 동액 상당을 부당이득한 것이라고 할 수 없는 것인바, 같은 피고들이 아직 배당금을 출급해 가지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로 같은 피고들이 위 배당금을 부당이득하였다고 할 수 없어 원고의 주위적 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
나. 예비적 청구에 관한 판단
원고는 같은 피고들에 대하여 부당이득이 성립되지 않는다 하더라도 위 소외 2에 의한 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도통지가 같은 피고들에 의한 가압류명령의 송달보다 앞서기 때문에 원고는 피고 2에 대하여는 당원 92카6567호 채권가압류결정에 있어, 피고 동아정밀공업주식회사에 대하여는 당원 92카6858호 채권가압류결정에 있어, 각 제3채무자로서의 채무가 존재하지 아니한다고 주장함에 대하여 같은 피고들은 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니할 뿐만 아니라 답변서 그밖에 아무런 준비서면도 제출하지 아니하여 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이다.
따라서 앞서 본 지명채권의 이중양도에 있어서의 법리에 따라 위 소외 2가 같은 피고들의 위 채권가압류를 부인하는 우월한 권리를 갖게 되는 결과 같은 피고들은 위 각 가압류결정에 있어서의 각 그 채권을 채무자에게 주장할 수가 없고, 일단 취득하였던 채권도 취득하지 않았던 것이 되어 위 소외 2만이 유일한 채권자가 된다 할 것임에도 앞서 본 바와 같이 위 소외 2가 배제된 상태에서 원고가 공탁한 금원 중에서 피고 2가 금 1,809,832원을, 피고 동아정밀공업주식회사가 금 8,301,891원을 배당절차에서 배당받은 것으로서 원고로서는 위 각 채권가압류결정에 있어, 각 제3채무자로서의 채무가 존재하지 아니함을 확인할 이익도 있다고 보여지므로 원고의 위 청구는 이유 있다 할 것이다.
4. 결론
그렇다면, 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 대한민국에 대한 나머지 청구 및 피고 2, 동아정밀공업주식회사에 대한 주위적 청구는 이유 없어 이를 각 기각하고, 원고의 피고 2, 동아정밀공업주식회사에 대한 예비적 청구는 이유 있어 이를 각 인용한다.


Summary: 피해자(남, 57세)가 술에 만취하여 아무런 연고도 없는 가정주부인 피고인의 집에 들어가 유리창을 깨고 아무데나 소변을 보는 등 행패를 부리고 나가자, 피고인이 유리창 값을 받으러 피해자를 뒤따라 가며 그 어깨를 붙잡았으나, 상스러운 욕설을 계속하므로 더 이상 참지 못하고 잡고 있던 손으로 피해자의 어깨부분을 밀치자 술에 취하여 비틀거리던 피해자가 몸을 제대로 가누지 못하고 앞으로 넘어져 시멘트 바닥에 이마를 부딪쳐 1차성 쇼크로 사망한 경우, 피고인의 위와 같은 행위는 피해자의 부당한 행패를 저지하기 위한 본능적인 소극적 방어행위에 지나지 아니하여 사회통념상 용인될 수 있는 정도의 상당성이 있어 형법 제20조에 정한 정당행위에 해당한다고 본 사례

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 인정한 사실에 의하면 만 57세 남자인 피해자 공소외인은 이 사건 사고일 오전부터 술에 만취하여 아무 연고도 없는 피고인의 집에 함부로 들어가 지하실 방으로 들어가는 출입문의 유리창을 발로 걷어차 깨뜨리는가 하면 성기를 꺼내어 아무데나 마구 소변을 본 뒤 2층으로 통하는 계단을 따라 올라갔고, 피고인은 가정주부로서 피고인의 집에서 혼자 있는 상태에서 현관문을 열고 밖으로 나오다가 피해자의 위와 같은 행동을 보고, 말로 어른이 술에 취해 무슨짓이냐, 집밖으로 나가라는 요구를 하였으나 피해자는 오히려 피고인에게 상스러운 욕설을 마구 퍼부으면서 횡설수설하였고, 결국은 피해자가 집밖으로 나갔으나, 피해자가 유리창을 깬것을 안 피고인이 피해자의 집에 가서 유리창 값을 받을 생각으로 피해자의 뒤를 따라가자 뒤돌아 보면서 다시 피고인에게 상스러운 욕설을 할 뿐더러 피고인이 “당신집이 어디냐, 같이가서 당신 부인으로부터 유리 깨어진 것 변상을 받아야 겠으니 같이 가자”고 왼손으로 피해자의 어깨 위쪽을 붙잡자, 피해자는 “내가 들어있는 방이 금1,400,000원이니 당장 금 1,400,000원을 내어 놓으라”고 피고인으로서는 이해할 수 없는 엉뚱한 요구를 하면서 다시 “이 씹할 년아 개같은 년아”하면서 욕설을 계속하므로, 피고인이 더이상 이를 참지 못하고 빨리 가라면서 잡고 있던 왼손으로 피해자의 오른쪽 어깨부위를 밀치자 술에 만취하여 비틀거리던 피해자가 몸을 제대로 가누지 못하고 앞으로 넘어져 시멘트바닥에 이마를 부딪히면서 1차성 쇼크로 사망하게 되었다는 것이다.
사정이 이러하다면 가정주부인 피고인으로서는 예기치 않게 피해자와 맞닥드리게 되어 위와 같은 행패와 엉뚱한 요구를 당하는가 하면 상스러운 욕설을 듣고 매우 당황하였으리라고 보여지고, 이에 화도 나고 그 행패에서 벗어나려고 전후 사려없이 피해자를 왼손으로 밀게 된 것으로 인정되며, 그 민 정도 역시 그다지 센 정도에 이르지 아니한 것으로 인정되므로, 피고인의 위와 같은 행위는 피해자의 부당한 행패를 저지하기 위한 본능적인 소극적 방어행위에 지나지 아니하여 사회통념상 용인될 수 있는 정도의 상당성이 있어 위법성이 없다고 봄이 상당하고, 피해자가 비록 술에 취하여 비틀거리고는 있었지만 피고인의 위 행위가 정당행위인 이상 피해자가 술에 취한 나머지 여자인 피고인이 피해자의 어깨를 미는 정도의 행위로 인하여 넘어져 앞으로 고꾸라져 그 곳 시멘트가 돌처럼 솟아 있는 곳에 이마부위를 부딛히게 되고 이로 인한 1차성 쇼크로 사망하게 되었다 하더라도 그 사망의 결과에 대하여 피고인에게 형식적 책임을 지울 수는 없다고 봄이 상당하다는 원심의 판단은 정당하다고 보아야 할 것이다.
따라서 피고인의 행위는 사회상규에 위반되지 아니하므로 형법 제20조에 정한 정당행위에 해당하여 죄가 되지 아니한다고 판단한 원심의 조처에 정당행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 소론의 판례는 이 사건에 적절하지 아니하며, 논지는 이유가 없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 소득세법 제142조 제1항 제4호의 규정에 의하여 국내에서 거주자나 비거주자에게 갑종에 속하는 근로소득금액을 지급하는 자가 그 거주자나 비거주자에 대한 소득세를 원천징수하여 납부하여야 할 의무는 그 원천징수의무자가 본래의 납세의무자인 근로소득금액을 지급받는 자로부터 현실적으로 소득세를 징수하였거나 아니하였거나 또는 징수가 가능한가 아니한가를 불문하고 국가에 대하여 부담하는 의무이기는 하나 이는 원천징수의무가 적법하게 성립된 경우에 그렇다는 것이고 또 원천징수의무자인 근로소득금액의 지급자가 징수납부의무를 부담하는 것은 어디까지나 수급자의 원천납세의무부담이 전제되어 있는 것이며 양자는 표리의 관계에 있다 할 것이므로 근로소득수급자의 원천납세의무가 성립하지 않는 경우에 있어서는 이를 전제로 한 지급자의 원천징수의무도 성립될 수 없다.

나. 소득세법 제150조 제4항, 동법시행령 제198조 제1, 2항에 의하여 법인세법의 규정에 따라 대표자에 대한 인정상여로 소득처분되는 소득금액은 당해 법인이 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 소득금액을 지급한 것으로 보게 되어 있으며 이는 그 소득금액을 현실적으로 대표자에게 지급하는 것을 의미하는 것이 아니라 법으로서 의제하는 것에 불과하므로 위와 같은 소득금액변동통지서를 받은 법인의 원천징수의무가 성립하려면 동의무의 성립시기인 위 소득금액변동통지서를 받은 때에 소득금액을 지급받은 것으로 보아야 할 거래상대방 즉, 대표자가 생존해 있어야 하며 그가 이미 사망한 경우라면 원천납세의무 자체가 성립할 여지가 없으므로 이를 전제로 한 법인의 원천징수의무도 성립될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 소득세법 제142조 제1항 제4호의 규정에 의하여 국내에서 거주자나 비거주자에게 갑종에 속하는 근로소득금액을 지급하는 자가 그 거주자나 비거주자에 대한 소득세를 원천징수하여 납부하여야 할 의무는 그 원천징수의무자가 본래의 납세의무자인 근로소득금액을 지급받는 자로부터 현실적으로 소득세를 징수하였거나 아니하였거나 또는 징수가 가능한가 아니한가를 불문하고 국가에 대하여 부담하는 의무이기는 하나 이는 원천징수의무가 적법하게 성립된 경우에 그렇다는 것이므로, 이를 원천징수의무는 원천납세의무의 성립여부에 불구하고 성립될 수 있다는 논거로 삼을 수 없는 것이고, 원천징수의무자인 근로소득금액의 지급자가 징수납부의무를 부담하는 것은 어디까지나 수급자의 원천납세의무 부담이 전제되어 있는 것이며, 양자는 표리의 관계에 있다 할 것이므로 근로소득 수급자의 원천납세의무가 성립하지 않는 경우에 있어서는 이를 전제로 한 지급자의 원천징수의무도 성립될 수 없다고 보아야 할 것이다 .
한편 국세기본법 제21조 제2항 제1호의 규정에 의하면 원천징수하는 소득세에 있어서는 소득금액을 지급하는 때에 그 납세의무가 성립한다고 되어 있고, 소득세법 제150조 제4항, 같은법시행령 제198조 제1, 2항에 의하여 법인세법의 규정에 따라 대표자에 대한 인정상여로 소득처분되는 소득금액은 당해 법인이 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 소득금액을 지급한 것으로 보게 되어 있으며, 이는 그 소득금액을 현실적으로 대표자에게 지급하는 것을 의미하는 것이 아니라 법으로써 의제하는 것에 불과하므로 위와 같은 소득금액변동통지서를 받은 법인의 원천징수의무가 성립하려면 앞서 본 법리에 따라 소득금액을 지급하는 것으로 의제하는 시기 즉 법인이 소득금액변동통지서를 받은 때에 소득금액을 지급받은 것으로 보아야 할 거래상대방 즉 대표자가 생존해 있어야 하며, 그가 이미 사망한 경우라면 원천납세의무 자체가 성립할 여지가 없으므로 이를 전제로 한 법인의 원천징수의무도 성립될 수 없다 할 것이다 .
원심이 확정한 사실에 의하면 피고가 원고회사에 대한 세무실사를 하여 회사의 익금으로 산입한 소득금액을 대표이사이던 소외인에 대한 인정상여로 소득처분을 하고 1984.7.24 원고법인에 대하여 소득변동통지를 한 후 원고법인이 그에 따른 위 소외인에 대한 갑종근로소득세를 원천징수납부하지 아니한다 하여 이 사건 과세처분을 하였으나 소외인은 원고법인이 피고의 소득변동통지를 받기전인 1983.11.15에 이미 사망하였다는 것이니, 그 과세처분을 위법하다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 원천징수의무에 관한 법리오해가 있다할 수 없으므로 이 점에 관한 상고논지는 채용할 수 없다.
2. 이와 같이 소외인의 원천납세의무가 성립하지 아니한 것이라면 상속인들에게 그의 납세의무가 승계될 여지도 없다. 나머지 상고논지가 지적하고 있는 원심판단은 소외인의 원천납세의무가 성립되어 그 납세의무가 상속인들에게 승계된 것을 전제로 상속인들에게 납세의무가 있는 여부를 가정적으로 판단한 불필요한 내용에 불과하므로 그 판단에 설령 잘못이 있다 해도 원심판결의 결과에 영향이 없다.
3. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 우편법 제31조, 제34조, 같은법시행령 제42조, 제43조의 규정취지는 우편사업을 독점하고 있는 국가가 배달위탁을 받은 우편물의 배달방법을 구체적으로 명시하여 그 수탁업무의 한계를 명백히 한 것으로서 위 규정에 따라 우편물이 배달되면 우편물이 정당하게 교부된 것으로 인정하여 국가의 배달업무를 다하였다는 것일 뿐 우편물의 송달로써 달성하려고 하는 법률효과까지 발생하게 하는 것은 아니므로 위 규정에 따라 우편물이 배달되었다고 하여 언제나 상대방 있는 의사표시의 통지가 상대방에게 도달하였다고 볼 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면 원고가 경영하는 일반유흥음식점의 피용자가 종업원으로 하여금 손님과 윤락행위를 하도록 알선하여 식품위생법시행규칙이 정한 영업자의 준수사항을 위반하였다고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 식품위생법 등의 법리오해 또는 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 증거를 종합하여 피고가 원고에 대한 판시의 청문서를 등기우편으로 원고의 업소 소재지로 발송하고, 강남우체국 소속 집배원으로서 위 업소가 있는 건물의 우편물 집배업무를 담당하던 소외인은 위 우편물을 위 건물(○○빌딩) 경비원에게 송달한 다음 그의 위임에 따라 우편물 배달증에 자신이 경비실이라는 문구를 기재하여 넣었으며, 피고는 원고가 위 청문서에 기재된 청문일에 출석하지 아니하자 청문절차에 불응하는 것으로 보고 원고에게 별도의 의견진술 기회를 주지 아니하고 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 우편법 제31조 , 같은법시행령 제42조 제3항 , 제43조 제1호가 동일 건축물 또는 동일 구내의 수취인에게 배달할 등기우편물의 경우 당해 우편물의 표면에 기재된 곳 외에 그 건축물 또는 구내의 관리사무소, 접수처 또는 관리인에게 배달할 수 있도록 규정하고 있으므로 피고가 발송한 청문서는 우편법의 규정에 따라 원고에게 적법히 송달되었다고 판단하였다.
그러나 우편법 제31조, 제34조 , 같은법 시행령 제42조 , 제43조의 규정취지는 우편사업을 독점하고 있는 국가가 배달위탁을 받은 우편물의 배달방법을 구체적으로 명시하여 그 수탁업무의 한계를 명백히 한 것으로서 위 규정에 따라 우편물이 배달되면 우편물이 정당하게 교부된 것으로 인정하여 국가의 배달업무를 다하였다는 것일 뿐이지 우편물의 송달로써 달성하려고 하는 법률효과까지 발생하게 하는 것은 아니므로 위 규정에 따라 우편물이 배달되었다고 하여 언제나 상대방있는 의사표시의 통지가 상대방에게 도달하였다고 볼 수는 없다 할 것인바( 당원 1984.2.14. 선고 83누233 판결 참조), 원심이 확정한 사실에 의하더라도 집배원으로부터 우편물을 수령한 빌딩건물경비원이 원고나 그 동거인 또는 고용인에게 위 청문서를 전달하였다고 볼 수 없는 이상 청문서가 원고에게 적법하게 송달되었다고 볼 수 없다할 것이고, 식품위생법 제64조가 정하는 청문제도의 취지는 영업정지와 같은 식품위생법 제58조가 정하는 처분으로 불이익을 받게 된 영업자에게 미리 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 처분의 신중을 기하고 그 적정성을 확보하여 영업자의 권리에 대한 부당한 침해를 예방하려는 데 있으므로 원고가 청문서를 송달받지 못하여 청문절차에 불출석하였는데도 불응하는 것으로 보아 원고에게 의견진술기회를 주지 아니한 채 이루어진 이 사건 처분은 영업정지사유가 인정된다 하더라도 위법하다 할 것이다( 당원 1991.7.9. 선고 91누971 판결 참조), 그럼에도 이와 달리 우편법령상의 배달업무에 관한 제규정을 들어 청문서의 송달이 적법함을 전제로 이 사건 처분이 적법하다고 한 원심판결은 우편법 및 청문절차에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 이에 나머지 상고이유에 관한 판단을 할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 계약당사자 일방이 상대방의 제3자에 대한 채무와 동일한 내용의 채무를 중첩적으로 인수하여 직접 제3자에게 이행하기로 하는 약정은 제3자를 위한 계약이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고는 1985.7.18. 소외 태평양건설주식회사로부터 경북 칠곡군 낙동면 낙동주차장건설공사 중 토공공사를 소외 덕화건설주식회사와 공동으로 하도급 받기로 하는 도급계약을 체결하고, 그 무렵 피고와 위 덕화건설주식회사와의 사이에서 위 공사를 공동연대하여 수행하고 도급자에 대한 계약상의 의무이행 및 공동 하도급체의 납품업자 및 기타 거래업자에 대해서도 공동연대로 책임을 진다는 내용의 공동하도급표준약정을 한 사실을 인정한 다음, 원고들이 위 덕화건설주식회사에게 대여한 중기사용료를 공동하수급인 피고에게 지급청구를 함에 대하여 위 공동하도급표준약정은 피고와 위 덕화건설주식회사 사이에서 이루어진 것이므로 특단의 사유가 없는 한 위 약정의 효력은 피고와 원고들 사이에 미친다고 볼 수 없고 달리 피고가 원고들에게 위 약정상의 책임을 진다는 점을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 위 원고들의 청구를 배척하였다.
2. 계약당사자 사이에서 당사자 일방이 상대방당사자가 제3자에게 부담하고 있는 채무와 동일한 내용의 채무를 중첩적으로 인수하여 직접 제3자에 대하여 이행하기로 약정하는 경우에는 제3자를 위한 계약이라고 보아야 할 것인 바, 이 사건에서 원심이 채용한 갑 제1호증의 2(공동하도급표준협정서)는 피고와 소외 덕화건설주식회사의 쌍방간에 체결된 계약서로서 위 협정서 제7조에 의하면 "1. 공동하도급체의 구성원은 도급자에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 진다. 2. 공동하도급체의 납품업자 및 기타 거래업자에 대해서도 공동연대로 책임을 진다"고 규정하고 있고 위 협정서 제3조에 의하면 위 "공동하도급체"란 위 덕화건설주식회사를 가리키고 또 제4조에 의하면 위 "공동하도급체의 구성원"이란 덕화건설주식회사와 피고 즉 대일공무주식회사를 가리키고 있으므로, 피고와 위 덕화건설주식회사와의 위 약정은 피고는 도급자에 대한 계약상 의무이행에 대하여 위 덕화건설주식회사와 연대책임을 질뿐 아니라 "공동하도급체" 즉 덕화건설주식회사의 납품업자나 기타거래업자에 대한 채무에 대하여도 연대하여 책임을 진다는 취지로 풀이하여야 할 것이다.
3. 그런데 원고들은 원심에서 피고와 소외 덕화건설주식회사 사이에 체결된 위 협정서에 의하여 피고는 원고들에게 이 사건 중기사용료의 변제책임이 있고 이러한 표준협정서상의 책임은 원고들이 사전에 그 존재를 알지 못했다고 하더라도 효력이 있다고 주장하고 있으며 (1987.6.25.자 준비서면 참조), 이러한 주장은 제3자를 위한 계약에 의한 변제책임의 주장을 포함한 것으로도 볼 여지가 있으므로 원고들의 위 주장이 분명치 못한 것이라고 하여도 제3자들 사이의 계약의 효력을 원용하고 있는 이상 원심으로서는 석명을 구하여 제3자를 위한 계약의 취지인지 아닌지를 분명케 한 후에 심리판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 위 협정서의 약정은 피고와 위 덕화건설주식회사 사이에서 이루어진 것이므로 이 약정의 효력은 피고와 원고들 사이에 미친다고 볼 수 없다는 이유만으로 원고들의 청구를 배척한 것은 위와 같은 제3자를 위한 계약의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 석명권행사를 게을리하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 동승하고 있던 운전사와 조수 중 교통사고를 낸 자가 운전사라고 잘못 인정한 위법이 있다고 본 사례

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 소론의 요지는 피고인이 이 사건 교통사고가 일어날 당시(1987.10.15. 16:50경) 사고차량인 인천 7아 9006호 10톤트럭(및 이에 견인되는 경기9파2458호 15톤 트레일러)을 운전한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 사고차량을 운전하다가 교통사고를 일으킨 것으로 인정하였으니, 원심판결에는 증거의 취사 및 증거가치에 관한 판단을 잘못함으로써 사실을 잘못 인정한 위법이 있다는 것이다.
2. 제 1심판결은 이 사건 교통사고처리특례법위반 공소사실에 대한 유죄의 증거로 피고인의 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술, 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술 기재, 사법경찰관사무취급 작성의 박기자에 대한 진술조서 중 판시사실에 일부 부합하는 진술 기재, 사법경찰관사무취급 작성의 실황조사서 및 검증조서 중 판시사실에 부합하는 각 기재 및 사진영상, 신석우를 비롯한 의사들 작성의 공소외인을 비롯한 피해자들에 대한 사망진단서·사체검안서. 진단서 중 판시 각 사망일시 및 원인의 점이나 판시 각 상해의 부위와 정도의 점에 부합하는 각 기재 등을 들고 있고, 원심판결은 위의 각 증거들을 인용하는 이외에 원심증인 이 정석 (일명 민 지수), 조규상, 박기자, 강성봉, 이경애, 이재영, 배언호의 원심공판정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술을 추가하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3. 그러므로 과연 원심이 내세운 증거들에 의하여 피고인이 사고차량을 운전하다가 이 사건 교통사고를 일으킨 사실을 인정할 수 있는지의 여부에 관하여, 관계증거를 기록과 대조하면서 검토하기로 한다.
첫째, 피고인은 경찰이래 (늦어도 1987.10.17. 이전부터) 원심공판정에 이르기까지 일관하여, 함께 제1종특수운전면허를 받아 가지고 있는 운전사인 피고인과 조수인 공소외인(1963.2.12. 생) 이 교대하여 가면서 사고차량을 운전하여 서울에서 부산까지 갔다가 수원으로 돌아오던 중이었는데 이 사건 교통사고가 일어날 당시에는 공소외인이 사고차량을 운전하였고 자신은 운전석의 뒷자리에 누워서 쉬고 있었다고 공소사실을 부인하고 있음이 명백하므로, 피고인의 제1심 법정에서의 진술이나 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서의 진술 기재가 위 사실을 인정할 증거로 될 수 없음은 물론, 의사들 작성의 사망진단서·사체검안서·진단서 등의 각 기재도 위 사실을 인정할 증거로 될 수 없음이 분명하고, 둘째 이 사건 교통사고가 일어나기 직전에 사고차량과 교행한 관광버스의 안내양인 박기자의 경찰 및 원심공판정에서의 진술내용은 "사고트럭의 운전석에서 운전사가 조수와 장난을 치며 웃고 하는 것을 보고 관광버스의 운전사에게 저 사람들 사고내겠다고 말하였고" (수사기록 146면)"자세한 것은 모르겠으나 트럭의 운전석에 한 사람이 있지는 않은 것 같았고, 트럭이 굉장히 빠른 속도로 달려 왔으며 운전석에서 손이 왔다갔다 하는 것이 보였는데 관광버스의 운전사가 저놈의 자식들 왜 저러지 사고내겠다고 말하였다"는 취지이고(공판기록227 내지 230면), 위 관광버스의 운전사인 조규상의 원심공판정에서의 진술 내용은 "사고트럭의 운전사와 조수가 장난치는 것을 본 사실은 없고 속도가 빠르다고 말한 일이 있으며 저렇게 빨리 달리면 사고가 나겠는데"라는 말이 나왔는데 그 말을 자신과 박 기자 중 누가 하였는지는 기억이 잘 안난다는 취지인 바 (공판기록 286 내지 289면), 박 기자의 진술내용은 사고차량의 운전석에서 손이 왔다갔다 하는 것을 보고 그 안에 두 사람 이상이 있었다고 판단하였다는 취지이어서 그 진술을 그대로 믿기도 어려울 뿐만 아니라, 위와 같은 증인 박 기자와 조규상의 원심공판정에서의 각 진술이나 사법경찰관사무취급 작성의 박 기자에 대한 진술 조서의 진술기재만으로는 이 사건 교통사고가 일어날 당시 사고차량을 피고인이 운전한 사실을 인정할 수 없고, 셋째 이 사건 교통사고가 일어난 다음날 피고인을 면담한 경찰관인 배언호의 원심공판정에서의 진술내용은 "증인이 피고인에게 당신이 운전기사냐고 묻자 피고인이 자기가 운전기사라고 대답은 하였으나 사고당시 자기가 운전을 하지 않았다는 말은 하지 않았고 사고경위는 잘 모르겠다고 하였으며, 피고인이 조수가 살았느냐고 물어 보았으나 환자인 피고인에게 충격을 주지 않으려고 조수가 죽지는 않고 가료 중에 있다"고 대답하였다는 취지이고(공판기록 262 내지 267면), 이 사건을 수사한 경찰관 이재영의 원심공판정에서의 진술내용은 "사고당일 현장검증을 시행하였는데, 사고차량에 증거가 될만한 것이 있는지 찾아보라는 상사의 지시를 받고 사고가 난지 하루인지 이틀인지 뒤에 정비공장에 가서 그곳에 세워져 있던 사고차량의 운전석 및 조수석에서 슬리퍼들을 발견하고 사진을 촬영하여 검증조서에 첨부하였다는 것으로서, 이 사건 교통사고가 피고인이 저지른 것이라고 증인이 인정한 근거는 차량의 파손부위, 슬리퍼의 위치, 기타 현장상황 등으로 미루어 보아 피고인의 범행으로 인정하고 인지하게 된 것"이라는 취지이며(공판기록 207 내지212면), 이 사건 교통사고로 피고인이 입은 상처를 치료하였던 의사인 강 성봉과 간호사인 이경애의 원심공판정에서의 진술내용은 "피고인은 왼쪽 가슴의 타박상, 왼쪽늑골의 연골골절 등의 상해를 입었고, 조수인 공소외인은 가슴의 둔상과 양쪽대퇴부골절등의 상해를 입었는데, 피고인이 처음 병원에 후송되었을 때 의식은 있었고 그 당시 운전사가 많이 다치지 않았구나 하고 생각하였다"는 취지이고(공판기록 270 내지 277면과 281 내지 283면), 이 사건 교통사고가 일어난 직후에 현장을 목격하고 피해자를 구조한 이 정석 (일명 민 지수)의 원심공판정에서의 진술내용은 "사고차량이 왼쪽으로 비스듬히 넘어져있었는데 한 사람은 운전대에 끼어져 있어 사망한 것 같았고, 또 한 사람은 차 밖으로 튕겨져 땅바닥에 떨어져 있었는데 운전석쪽의 차 문이 반쯤 열린 채로 그 사람의 다리를 누르고 있어 문짝을 들어올리고 그 사람을 끌어내었으며, 그 사람이 하의는 가느다란 흰줄이 있는 트레이닝복을, 상의는 밤색 티셔츠를 입고 있었는데 그 사람이 피고인인지의 여부는 확실히 모르겠고 운전석에 있는 사람은 곤색유니폼 같은 상의를 입고 있었다"는 취지로서(공판기록 120 내지 124면), 위와 같은 증인들의 원심공판정에서의 각 진술만으로도 피고인이 사고차량을 운전하다가 이 사건 교통사고를 일으킨 사실을 인정할 수 없으며, 넷째 사법경찰이(이재영 및 양창환) 작성의 검증조서에 첨부된 사진(수사기록 45, 46면)에 의하면 사고차량의 조수석 부근의 바닥에 조수인 공소외인의 소유로 밝혀진 감색 슬리퍼 한 켤레가, 운전석 부근의 바닥에 피고인이 자신의 소유인 점을 인정한 황색 슬리퍼 한 켤레가 놓여져 있었던 사실(이 사실은 이 사건 교통사고가 일어날 당시 피고인이 운전석에, 공소외인이 조수석에 각기 타고 있었다고 추측할 만한 자료가 될 수도 있다)이 인정되기는 하지만, 위 슬리퍼들이 이 사건 교통사고가 일어난 현장에서 바로 발견된 것이 아니라, 이 사건을 수사한 경찰관인 이재영이 이 사건 교통사고가 일어 난지 1, 2일 뒤에 정비공장에 똑바로 세워져 있던 사고차량의 운전석과 조수석에서 발견하고 이를 촬영한 사진을 검증조서에 첨부한 것임이 위에서 본 바와 같이 원심증인 이재영의 증언에 의하여 인정되는 바, 교통사고가 일어날 당시의 충격이나 피고인 및 공소외인의 구조과정, 그후 사고차량을 일으켜 세워 견인하는 과정에서 슬리퍼의 위치가 변동될 가능성이 있는 점등에 비추어 보면, 슬리퍼들의 위와 같은 위치만으로 바로 피고인이 사고차량을 운전하다가 이 사건 교통사고를 일으켰다고 인정하기는 어렵다고 할 것이고, 마지막으로 원심이 내세운 위 각 증거들을 모두 종합하여 보더라도 이 사건 교통사고가 일어날 당시 피고인이 사고차량을 운전한 사실을 인정할 수 없으며 (사고차량의 운전석 부위보다 조수석 부위가 더 심하게 파손되었고 피고인은 부상정도가 심하지 않은 데 비하여 공소외인은 중상을 입고 그날 사망한 사정만으로는 당시 피고인이 운전석에, 공소외인이 조수석에 각기 타고 있었다고 단정할 수도 없는 것이다) 오히려 이 사건 교통사고가 일어난 직후에 현장을 목격한 제1심증인 최위순 및 원심증인 이정석 (일명 민지수)등이 사고 차량의 운전석에 한사람 ( 공소외인으로 보인다)이 끼어져 있었고 한 사람 (피고인으로 보인다)은 사고차량의 운전석 쪽 문밖으로 떨어져 나와 땅바닥에 있었는데 운전석 쪽의 차문이 반쯤 열린 채 그 사람의 다리를 누르고 있었다고 진술하고 있는 점, 이 사건 교통사고로 인하여 사고차량의 앞부분이 크게 파손되어 운전석의 앞쪽 창틀과 덮개가 떨어져 나가고 핸들이 반이상 찌그러지는 등의 심한 충격을 받았음에도 불구하고 피고인이 가슴부위의 타박상과 늑골연골골절 등의 비교적 가벼운 상처를 입은 점 등으로 미루어 볼 때, 피고인이 이 사건 교통사고가 일어날 당시 사고차량의 운전석 뒷자리에 누워서 쉬고 있었다는 변소가 수긍되는 면도 있는 것으로 보인다.
4. 그럼에도 불구하고 원심은 위 각 증거들만으로 피고인이 사고차량을 운전하다가 이 사건 교통사고를 일으킨 것으로 사실을 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 이른바 복효적 행정행위, 특히 제3자효를 수반하는 행정행위에 대한 행정심판 청구에 있어서 그 청구를 인용하는 내용의 재결로 인하여 비로소 권리 이익을 침해받게 되는 자, 가령 제3자가 행정심판 청구인인 경우의 행정처분의 상대방은 재결의 당사자가 아니라고 하더라도 재결청을 상대로 그 인용재결의 취소를 구하는 소를 제기할 수 있고, 이 경우 그 행정심판 청구에 참가할 것을 고지받고도 그 심판절차에 참가하지 아니하였다 하여 이와 달리 볼 것은 아니다.

[2] 행정심판의 대상인 국립공원 내 골프장 건설 허가 처분 자체는 위법하거나 부당하지는 아니하다고 인정하면서도 국민정서와 변화된 정책의 합목적성의 차원에서 자연환경 보호라는 공익이 현저히 크다는 이유로 원처분을 취소하고 있다면, 이는 결국 행정심판법 소정의 처분을 취소할 사유가 처분 자체에 존재하지 아니함에도 처분 자체에 내재하지 아니하는 처분 외적 사유인 국민정서와 변화된 정책의 합목적성이라는 같은 법이 규정하지 아니하는 별개의 사유를 들어 원처분을 취소하는 것이라고 해석할 수밖에 없다는 점에서, 그 재결은 위법하다고 한 사례.

주문
1. 피고가 1995. 7. 15. 한 경상북도지사의 1994. 12. 24.자 원고에 대한 체육시설업(회원제골프장업) 사업계획승인을 취소한 재결을 취소한다.
2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인들의, 그 나머지 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 처분의 경위
갑 제1호증, 갑 제3호증의 1 내지 25, 을 제1호증, 을 제2, 5호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
가. 성주군이 경북 성주군 수륜면 백운리 산 65 외 95필지상(가야산국립공원 내 부지면적 1,559,637㎡, 이하 이 사건 임야 등이라 한다)에 체육시설인 27홀 규모의 골프장을 설치하기 위하여 1990. 4. 11. 보호구역 5,321㎢ 중 0.928㎢를 공원구역으로 편입하는 건설교통부장관의 가야산국립공원계획 변경결정고시를 받고 민자유치를 위하여 1990. 12. 11. 원고를 동 국립공원개발사업자로 지정하였다.
원고는 국립공원관리대행업무를 수행하는 국립공원관리공단으로부터 1991. 6. 19. 가야산국립공원 내 체육시설(골프장)공원사업(부지면적：1,038,514㎡, 홀수：18홀, 업종：회원제골프장업, 건축물：클럽하우스 2,520㎡ 외 6동)의 시행허가를 받고, 1992. 12. 12. 환경부로부터 골프장조성의 환경영향평가에 대하여 협의, 승인을 받은 후, 1993. 1. 14. 그 사업계획승인신청서를 대중골프장 조성비 30억 원 납부 조건으로 성주군을 경유 경상북도지사에게 제출하였는데, 원고가 대중골프장 조성비 납부 대신 대중골프장(6홀)을 병설하겠다는 계획변경을 이유로 경상북도지사에게 위 신청서의 반송을 요청하자 경상북도지사는 1993. 4. 15. 이를 반려하였으며, 1994. 12. 5. 원고가 해인골프장사업계 획승인을 재신청하여 오자 같은 달 16. 국립공원관리공단과 위 사업계획(변경)신청에 대하여 협의한 후 같은 달 24. 위 사업계획을 승인(이하 이 사건 사업계획승인이라 한다)하였다.
나. 이에 피고 보조참가인 도영환, 장기화, 이준영은, (1) 원고가 1993. 1. 14. 경상북도지사에게 대중골프장 조성비 납부 조건의 해인골프장 사업계획승인신청서를 제출하고 1993. 4. 15. 이를 반려받은 것은 위 사업계획승인신청의 철회로서 위 1993. 4. 15.까지 거친 법적 절차는 무효가 되므로, 원고가 1994. 12. 5. 다시 신청한 해인골프장 사업계획승인신청에 대하여 경상북도지사가 승인을 함에 있어서는 다시 환경영향평가법 등이 규정한 법적 절차를 거쳐야 함에도 이와 같은 절차를 거치지 않고 그 이전에 이행한 절차를 원용하여 승인한 것은 절차에 중대한 하자가 있는 처분으로 위법하며, (2) 자연 공원법시행령 제2조에는 공원시설의 종류로 골프장을 규정하고 있지 않음에도 불구하고 골프장의 건설을 목적으로 보호구역을 공원구역으로 변경한 위 1990. 4. 11.자 건설교통부장관의 국립공원계획 변경결정은 위법하고 따라서 이를 근거로 한 위 사업계획의 승인도 위법하며, (3) 해인골프장이 건설, 운영될 경우 토사 유출로 인한 홍수 피해, 자연생태계의 파괴, 농작물 및 수질의 오염, 식수 및 용수 부족, 농촌공동체의 파괴 등으로 사업부지의 계곡하류에 생의 터전을 잡고 있는 4만여 명의 고령군민이 생존권을 위협받게 되는바, 그럼에도 불구하고 회원제 골프장 이용객의 이익을 위하여 위 사업계획을 승인한 것은 재량권을 일탈, 남용한 처분을 한 것이므로 위법하여 취소되어야 한 다는 이유로, 경상북도지사의 위 사업계획승인에 대하여 피고에게 행정심판을 제기하였다.
다. 피고는 1995. 7. 15. 위 행정심판 청구에 대하여 경상북도지사의 위 해인골프장 사업계획승인처분은 아래 (1), (2), (3), (4)항과 같은 이유로 적법, 타당하나, 아래 (5)항에서 보는 바와 같은 이유로 국민정서 및 변화된 행정의 합목적성 차원에서 자연환경보호라는 공익이 현저히 크다고 인정되므로 행정심판법 제32조 제3항의 규정에 의해 인용하기로 하여, 경상북도지사가 1994. 12. 24.자로 한 원고에 대한 체육시설업(회원제골프장업) 사업계획승인을 취소한다는 인용의 재결(이하 이 사건 재결이라 한다)을 하였다.
(1) 체육시설의설치이용에관한법률 제14조 본문 규정에서 회원을 모집하는 골프장업을 하고자 하는 자에게 회원을 모집하지 아니하는 골프장을 직접 병설하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 동조 단서규정에서 다만 대중골프장을 직접 병설하여야 할 자가 부득이한 사정으로 인하여 직접 병설이 곤란하다고 인정하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이에 상당하는 금액을 예치하게 할 수 있다고 규정하고 있는 점을 고려할 때 동법의 취지는 회원제골프장의 건설에다 대중골프장의 건설을 의무화 하여 골프의 대중화를 도모하는 데 있으므로 원고가 1993. 1. 14. 신청한 대중골프장 조성비 납부 조건의 사업계획을 대중골프장 병설로 변경하기 위하여 반송을 받은 것은 동법 제14조 본문의 의무사항을 이행하는 것으로서 위 피고 보조참가인들 주장처럼 사업계획 자체가 소멸하는 철회로 볼 수 없으며, 구 환경정책기본법 및 새로 제정된 환경영향평가법(1993. 6. 11. 법률 제4567호로 제정된 것)상 이미 실시한 환경영향평가협의에 대해서는 유효기간을 정하고 있지 않으므로 특단의 환경 변화가 없는 한 1992. 12. 12. 원고가 환경부장관과 협의한 환경영향평가협의는 계속 유효한 것이라고 할 것이므로 청구인의 주장처럼 이미 적법하게 실시된 환경영향평가협의가 무효로 되는 것이 아니라고 할 것이다.
(2) 자연공원법시행령 제2조에서는 공원시설로 골프장이 직접 명시되지 않고 있으나, 동 규정 형식이 "…등 체육시설"로 되어 있어 예시규정에 불과하므로 체육시설의 정의에 비추어 판단하여야 할 것이며, 자연공원법시행규칙 제5조에서 환경영향평가 협의대상으로 골프장을 규정하고 있는 점을 살펴 볼 때 골프장이 국립공원 내 체육시설에 포함되는 것은 국민 누구나 인식하고 있는 점이 명백하다 할 것이다.
(3) 위 사업계획의 승인요건으로 적법한 국립공원계획변경결정을 정하고 있지 않으므로 위 사업계획승인 전에 이루어진 국립공원계획변경결정고시의 위법성을 내무부장관을 피청구인으로 하여 다투는 것은 별론으로 하고 동 고시의 위법을 내세워 피청구인의 위 해인골프장 사업계획승인의 취소를 청구할 이익이 없다 할 것이다.
(4) 피고 행정심판위원회의 현장조사에 의하면 사업부지는 과거 고령토 채취 후 갈대나 풀이 무성하고 일부 지역에는 활착력이 좋은 아카시아나무, 노리목나무들이 토지 개량용으로 식재되어 있으나 곳곳에 지표가 노출되어 우수시 토사의 유출이 우려되고, 사업부지 인근의 성주군 백운리 주민들은 가야산 개발을 적극 희망하고 있고 사업부지로의 진입은 997번 지방도로를 통하여 성주군에서부터 이루어지므로 청구인의 주장처럼 농촌공동체의 파괴가 있다고 볼 수 없으며, 고령군 주민의 취수장 및 노리저수지의 지형적 입지여건상 식수 및 용수 부족이 발생할 것으로 보기는 어려우며, 골프장건설공사시 토사 유출로 인한 홍수 피해 및 자연환경 파괴와 잔디용 농약의 사용으로 농작물 및 수질의 오염 등은 환경영향평가협의시 충분히 검토하였다고 판단되고, 행정처분의 상대방이 아닌 제3자가 그 처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소 또는 변경을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 법률상 자격이 있다는 판례와 같이 청구인들이 주장하는 환경영향평가협의에 대한 부당성에 대하여 환경부장관에게 이의제기를 하는 것은 별론으로 하고 위 사업의 건설, 운영으로 발생되는 피해를 입증하여 그 처분의 취소 또는 변경을 구하여야 하나, 여타의 골프장 건설, 운영의 사례에 비추어 볼 때 청구인의 주장을 입증할 만한 명백한 증거가 없고 사업시행이 착공되지 않은 현시점에서 피해가 발생하지 않음을 살펴볼 때 위 사업계획승인을 취소하라고 하는 것은 정당한 주장이라고 할 수 없다.
(5) 그러나 내무부에서 1995. 6. 21. 입법예고를 통하여 자연환경보존 취지로 국립공원을 보호하기 위해 국립공원 내에 골프장을 건설할 수 없도록 자연공원법을 개정한다는 국립공원보호정책을 수립하고 있고, 현행 자연공원법령상 국립공원 내에 골프장의 건설규제 근거가 없다 하더라도 21개의 국립공원 중 골프장을 건설하여 운영되는 곳은 국립공원이 지정되기 전에 건설된 계룡산의 1개소와 6홀 소규모로 건설된 덕유산의 1개소인 점을 살펴볼 때 국립공원 내의 골프장 건설이 일반화되어 있지 않은 것이 확실하고, 가야산을 비롯하여 국립공원은 우리 모두가 지키고 가꾸어 후손에게 물려주어야 할 소중한 자산이므로 아무리 골프장 건설로 자연환경의 파괴가 없다 하더라도 위와 같은 점을 고려할 때 가야산국립공원 내에 해인골프장을 건설하는 것은 비록 그 승인이 적법, 타당하나 국민 전체의 공익에 부응할 수 있는 것으로 보기 어려우므로 경상북도지사의 위 사업계획승인을 취소하는 것이 국민정서와 변화된 정책의 합목적성에 적합한 행정행위일 것으로 판단된다.
2. 본안전 항변에 대한 판단
가. 피고는, 피고 보조참가인 도영환, 장기화, 이준영이 피고를 상대로 경상북도지사가 행한 이 사건의 사업계획승인을 취소하는 행정심판을 제기하자 피고는 행정심판법 제22조 제2항, 제16조의 규정에 의하여 처분의 상대방으로서 그 심판결과에 대하여 이해관계가 있는 원고에게 그 사건에 참가할 것을 고지하였으나 원고는 위 심판절차에 참가하지 아니하였으므로 원고는 더 이상 위 행정심판 청구에 대한 재결의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 제3자라고 할 수 없어 이 사건 소는 원고적격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 이른바 복효적 행정행위, 특히 제3자효를 수반하는 행정행위에 대한 행정심판 청구에 있어서 그 청구를 인용하는 내용의 재결로 인하여 비로소 권리 이익을 침해받게 되는 자, 즉 이 사건의 경우에서와 같이 제3자가 행정심판 청구인인 경우의 행정처분의 상대방은 재결의 당사자가 아니라고 하더라도 그 인용재결의 취소를 구하는 소를 제기할 수 있고, 이 경우 그 행정심판 청구사건에 참가할 것을 고지받고도 그 심판절차에 참가하지 아니하였다 하여 이와 달리 볼 것은 아니므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
나. 피고는, 취소소송은 원칙적으로 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 하여 제기하여야 할 것이고 다만 재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 허용된다 할 것인데, 원고의 이 사건 소는 피고가 행한 재결에 대하여 그 당부를 다투는 것이므로 처분행정청인 경상북도지사를 상대로 원처분을 다투어야 할 것이고 재결 자체의 취소를 구하여서는 아니됨에도 그 재결의 취소를 구하고 있으므로 부적법하다고 주장한다.
살피건대, 복효적 행정행위에 있어서 인용재결로 인하여 피해를 입은 자, 즉 이 사건의 경우에서와 같이 원처분으로는 권리 이익의 침해를 받지 아니하였는데 제3자가 그 원처분에 대하여 행정심판 청구를 하여 인용재결이 있음으로써 비로소 피해를 입게 된 원처분 상대방은 그 인용재결에 대하여 다툴 필요가 있고, 그 인용재결은 원처분과 내용을 달리하는 것이므로 인용재결의 취소를 구하는 것은 원처분에는 없는 재결에 고유한 하자를 주장하는 셈이어서 항고소송의 대상이 된다 할 것이고, 특히 이 사건 재결에서와 같이 처분청에 대하여 취소 또는 변경을 명하는 명령적 재결(또는 이행적 재결)을 한 것이 아니고 재결청 스스로가 직접 처분을 취소 또는 변경하는 형성적 재결에 대하여는 그 재결로 인하여 피해를 입은 자가 그 효력을 다투고자 하는 경우 그에 따른 행정청의 별도의 처분이 있지 않기 때문에(가사 원행정청이 그 재결에 따라 변경된 처분의 내용을 처분 상대방에게 통지하였다 하더라도 이는 법률적 효력이 없는 호의적인 조치에 불과하다 할 것이다) 재결 자체를 쟁송의 대상으로 삼을 수밖에는 없다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 이 사건 재결의 적법 여부
가. 당사자의 주장
피고는, 이 사건 재결이 위와 같은 처분사유와 관계 법령에 의하여 이루어진 것으로서 적법하다고 주장함에 대하여 원고는 (1) 이 사건 재결은 이 사건 사업계획승인에 대하여 구체적이고 직접적인 법률상 이익을 가지지 아니한 피고 보조참가인 도영환, 장기화, 이준영 등에 의하여 제기된 행정심판 청구에 기하여 이루어진 것이므로 심판청구적격이 없는 자의 심판 청구를 받아들인 위법이 있으며, (2) 피고가 심판 청구인의 심판 청구원인은 모두 이유가 없을 뿐만 아니라 이 사건 사업계획승인은 적법, 타당하다고 하면서도 국민정서와 변화된 정책의 합목적성 차원에서 이 사건 재결을 한다고 그 이유를 들고 있으나 이는 아무런 법적인 근거가 없이 이루어진 재결로서 위법하다고 주장한다.
나. 판 단
먼저 원고의 둘째 주장에 대하여 판단한다.
위에서 본 바와 같이 피고는 행정심판 청구인들이 이 사건 사업계획승인을 취소하여야 할 이유로서 내세우고 있는 3가지 사유, 즉 이 사건 사업계획승인의 절차에 하자가 있다는 점, 골프장 시설은 공원시설에 포함되지 아니함에도 공원시설로서 골프장 건설을 허용하는 이 사건 사업계획승인을 하였다는 점, 인근 고령군 주민들의 생활환경을 침해하여 그 생존권을 위협하고 있다는 점 등 3가지의 주장에 대하여 모두 이유 없다고 판단하는 한편 경상북도지사의 이 사건 사업계획승인은 적법, 타당하다고 판단하면서도 다만 국민정서 및 변화된 행정의 합목적성 차원에서 자연환경보호라는 공익이 현저히 큰 것으로 인정된다는 이유로 이 사건 재결을 하였는바, 이 사건 재결의 근거가 된 구체적인 사유를 살펴보면 ① 내무부에서 1995. 5. 21. 입법예고를 통하여 자연환경 보존 취지로 국립공원을 보호하기 위해 국립공원 내에 골프장을 건설할 수 없도록 자연공원법을 개정한다는 국립공원보호정책을 수립하고 있고, ② 현행 자연공원법령상 국립공원 내에 골프장의 건설규제 근거가 없다 하더라도 21개의 국립공원 중 골프장을 건설하여 운영되는 곳은 국립공원이 지정되기 전에 건설된 계룡산의 1개소와 6홀 소규모로 건설된 덕유산의 1개소인 점을 살펴볼 때 국립공원 내의 골프장 건설이 일반화되어 있지 않은 것이 확실하며, ③ 가야산을 비롯하여 국립공원은 우리 모두가 지키고 가꾸어 후손에게 물려주어야 할 소중한 자산이라는 것이다.
살피건대 행정심판법 제1조와 제4조 제1호의 규정 취지를 종합하면 행정심판절차를 통하여 행정청의 위법한 처분뿐만 아니라 부당한 처분의 취소, 변경까지 가능하다고 할 것인데, 이 사건 재결에서는 행정심판의 대상인 처분 자체는 위법하거나 부당하지는 아니하다고 인정하면서도 국민정서와 변화된 정책의 합목적성의 차원에서 자연환경보호라는 공익이 현저히 크다는 이유로 원처분을 취소하고 있는바, 이는 결국 행정심판법 소정의 처분을 취소할 사유가 처분 자체에 존재하지 아니함에도 처분 자체에 내재하지 아니하는 처분 외적 사유인 국민정서와 변화된 정책의 합목적성이라는 위 법이 규정하지 아니하는 별개의 사유를 들어 원처분을 취소한 것이라고 해석할 수밖에 없으므로(이 사건 재결은 별다른 구체적인 사유에 근거하지 아니하고 국민정서와 변화된 정책 또는 행정의 합목적성이라는 막연하고 추상적인 사유만으로 이 사건 재결의 근거로 삼고 있으나 이와 같은 사유만으로 이 사건 재결의 적법성과 정당성을 뒷받침할 수는 없다 할 것이며, 내무부에서 1995. 6. 21. 입법예고를 통하여 자연환경 보존 취지로 국립공원을 보호하기 위해 국립공원 내에 골프장을 건설할 수 없도록 자연공원법을 개정한다는 국립공원보호 정책을 수립하고 있다 하더라도 원처분 이후에 생긴 위 사정만으로 원처분이 위법, 부당한 것으로 된다고 볼 수 없고, 21개의 국립공원 중 골프장을 건설하여 운영되는 곳은 국립공원이 지정되기 전에 건설된 계룡산의 1개소와 6홀 소규모로 건설된 덕유산의 1개소인 점 등 국립공원 내의 골프장 건설이 일반화되어 있지 않다거나 가야산을 비롯한 국립공원은 우리 모두가 지키고 가꾸어 후손에게 물려주어야 할 소중한 자산이라는 이유만으로 원처분이 위법, 부당한 것으로 된다고 볼 수도 없다) 이 점에서 이 사건 재결은 위법을 면치 못한다고 할 것이다.
가사 위 재결사유를 자연환경보호라는 공익상의 필요로 인하여 원처분을 유지하는 것이 부당하다는 취지로 선해한다 하더라도 피고 스스로 이 사건 재결에서 환경문제의 차원에서 원처분은 별다른 문제가 없다고 비교적 구체적으로 설시하면서도 자연환경보호라는 공익상 필요에서 원처분을 취소한다는 결론을 내린 것은 모순된 판단이라고 하지 아니할 수 없고, 또한 자연환경 보호를 위하여 원처분을 취소하여야 할 구체적인 사정에 대하여는 달리 아무런 언급을 하지 아니함으로써 이 사건 재결은 결국 원처분을 취소할 만한 별다른 사정이 없음에도 이루어진 것이라고 볼 수밖에 없으므로 이 점에서도 이 사건 재결은 위법하다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 재결이 위법함을 전제로 하여 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제89조, 제94조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 변호사법(1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제79조 제1호는 법률에 밝은 자가 업으로서 타인의 권리를 유상 또는 무상으로 양수하여 이를 실행하기 위하여 법원을 이용하여 소송, 조정 또는 화해 기타의 수단을 취하는 것을 금지함으로써 남소의 폐단을 방지하려는 데 있으므로, 회사가 타인의 기존의 권리를 양수한 것이 아니고 물품할부판매계약의 성립단계에서부터 금융을 제공하는 당사자로서 개입하여 사실상 채권발생과 동시에 채권양도가 이루어지고, 타인의 권리를 양수한다고 하더라도 당초부터 소송을 하는 것을 주된 목적으로 하지 아니할 뿐 아니라, 소송 등의 수단에 의한 것이 다수의 양수권리 중 적은 일부에 지나지 아니하여, 계속적 반복적으로 소송을 할 것을 예정하고 있었다고 보기 어려운 경우 등은 이에 해당하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 공소외 1 주식회사(이하 공소외 1 회사라 한다)의 대표이사로서, 1990. 4. 6. 공소외 2로부터 할부판매채권 액면 금 1,200,000원을 금 1,140,000원에 매입한 것을 비롯하여 1987. 9. 1.경부터 1992. 7. 7.까지 사이에 공소외 3 회사 등 10여 업체로부터 총액면 금 510억원 상당을 매입하여 1992. 5. 18. 서울지방법원 서부지원에 채무자인 공소외 4를 상대로 소액사건심판청구를 하여 채무변제를 받는 등 타인의 권리를 양수하여 소송 기타 방법으로 권리를 실행함을 업으로 하였다는 이유로 변호사법 제79조 제1호에 의율하고 있는 이 사건 공소사실에 대하여, 공소외 1 회사가 위 기간동안 공소외 3 회사 등 할부판매업자들로부터 57,000여건, 약510억원 상당의 할부판매대금을 양수하여 1987. 8. 1.경부터 1992. 6. 30.경까지 총 25,000명의 채무자들로부터 약456억원 상당을 수금하고, 채무를 이행하지 않는 채무자들을 상대로 법원에 약1,000여건의 소액심판청구 및 지급명령신청을 한 사실은 인정되나, 이 사건 문제가 되고 있는 공소외 1 회사의 영업형태를 소위 팩토링거래라는 이름으로 경제계에 널리 이용되고 있는 것으로 보고, 공소외 1 회사가 가맹점을 통하여 물품을 구입한 고객들로부터 추후에 물품대금을 청구하는 관계가 법률적 형식에서는 채권양도의 형식을 빌리고 있으나 실질적으로는 회사가 가맹점과 구매자 사이의 할부매매계약에 있어서 금융을 제공하는 것이 주된 내용을 이루고 있고 또한 그와 같은 채권양수는 제3자 사이에서 이미 성립한 기존의 채권을 그 실현단계에서 양수하는 것이 아니라 계약의 성립단계에서부터 회사가 금융을 제공하는 당사자로서 적극 개입함으로써 사실상 채권이 발생됨과 동시에 그 양수가 이루어지는 점에 비추어 피고인의 이 사건 행위가 변호사법 제79조 제1호에 위반하는 행위로 볼 수 없다는 제1심 판결은 충분히 수긍할 수 있을 뿐 아니라, 공소외 1 회사가 취득한 채권의 대부분은 물품구입자들의 정상적인 변제에 의하여 결제되어 왔고, 그것이 여의치 않아 소송제기 등의 방법으로 채권을 실행하였거나 실행하려고 한 액수는 그 전체 채권액의 적은 일부에 지나지 않는 점이 엿보이므로 결국 위 회사가 영리를 취할 목적하에 계속적, 반복적으로 물품구입자들을 상대로 소송을 할 것을 예정하고 있었다고 보기도 어려운 점 등에 비추어, 이 사건에서 문제가 되고 있는 피고인의 행위(구체적으로는 회사의 영업행위)는 그 성질상 물품 및 용역의 할부구매 또는 연불구매를 위한 자금의 융통행위에 해당한다고 볼 수 있어 그와 같은 영업행위를 함에 있어 관계당국의 인가를 받지 않은 점에 대하여 신용카드업법 등에 의하여 제재를 받을 수 있음은 별론으로 하고 이를 들어 변호사법의 규정을 위반하였다고는 할 수 없다는 이유로, 이 사건 공소사실이 범죄로 되지 아니한다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
변호사법 제79조 제1호는 타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송, 조정 또는 화해 기타의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 하는 자를 처벌하고 있는바, 이는 법률에 밝은 자가 업으로서 타인의 권리를 유상 또는 무상으로 양수하여 이를 실행하기 위하여 법원을 이용하여 소송, 조정 또는 화해 기타의 수단을 취하는 것을 금지함으로써 남소의 폐단을 방지하려는데 있으므로, 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인이 대표이사로 있는 공소외 1 회사가 타인의 기존의 권리를 양수한 것이 아니고 물품할부판매계약의 성립단계에서부터 금융을 제공하는 당사자로서 개입하여 사실상채 권발생과 동시에 채권양도가 이루어지고 타인의권리를 양수한다고 하더라도 당초부터 소송을 하는것을 주된 목적으로 하지 아니할 뿐 아니라, 소송 등의 수단에 의한것이 다수의 양수권리 중 적은 일부에 지나지 아니하여 계속적,반복적으로소송을 할것을 예정하고 있었다고 보기 어려운 경우등은 이에해당하지 아니한다고 봄이 상당하다 할것인 바, 같은취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 변호사법 제79조 제1호의 법리오해의 위법이없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.


Summary:
국가가 토지를 20년간 점유하여 취득시효가 완성된 경우, 토지의 소유자는 국가에 이를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무를 부담하므로 국가에 대하여 소유권에 따른 권리를 행사할 지위에 있다고 보기는 어려우나, 한편 법률 제3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조가 하천구역으로 편입되어 보상 없이 국유로 된 사유지에 대하여 보상을 받을 수 있는 법적 근거를 마련하였고, 나아가 하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법(이하 ‘하천편입토지보상법’이라 한다)은 하천법에 따른 손실보상청구권의 소멸시효가 완성된 경우에도 손실보상청구를 허용하고 있는데, 이러한 관계 법령의 취지는 시간의 경과에도 불구하고 하천구역 편입으로 아무런 보상 없이 토지 소유권을 상실한 개인의 재산권을 두텁게 보장하기 위한 것인 점, 국가가 소유자를 상대로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 함으로써 토지의 소유권을 취득할 수 있는 지위에 있었는데도 권리를 제때 행사하지 않고 있던 중에 토지가 하천구역에 편입되어 국유로 되고 소유자에게 손실보상청구권이 발생하자 비로소 취득시효 완성 주장을 하는 경우까지 그 주장을 받아들여 원래 소유자의 손실보상청구를 배척하는 것은 헌법상 재산권 보장의 이념과 하천편입토지보상법의 취지에 부합한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 점유취득시효가 완성되어 국가에 소유권이전등기청구권이 발생하였다는 사정은 토지 소유자가 국가를 상대로 소유권에 기초한 물권적 청구권을 행사하는 것을 저지할 수 있는 사유는 될 수 있으나, 나아가 토지 소유자가 소유권의 상실을 전제로 하천편입토지보상법에 따른 손실보상청구권을 행사하는 것을 저지하는 사유가 될 수는 없다.
한편 위 법리는 국가가 토지에 대한 취득시효의 완성에도 그에 따른 등기를 하지 아니하여 소유권을 취득하지 못한 상태에서 토지가 하천구역에 편입됨에 따라 국유로 되었고, 그 결과 소유명의자가 소유권을 상실한 경우에 적용되는 것으로서, 하천구역 편입 당시 이미 국가가 토지의 소유권을 취득한 경우에는 적용될 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 자주점유에 관한 법리오해 등의 주장에 관하여
가. 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체(이하 통틀어 ‘국가 등’이라 한다)가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 자주점유의 권원에 관한 증명책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결 등 참조). 따라서 국가 등이 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부에 그 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가 등의 자주점유의 추정을 부정하여 무단점유로 인정할 것이 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2014다206952 판결 등 참조).
나. (1) 원심과 원심이 인용한 제1심은 그 채택 증거를 종합하여 다음과 같은 각 사실을 인정하였다.
① 이 사건 토지가 1932~1934년경 축조된 안양천 중류 좌·우안 제방의 축조공사 무렵 하천구역으로 편입되어 현재까지 안양천의 하천구역으로 사용되고 있다.
② 대한민국이 위 축조공사가 완료된 1934년경부터 위 제방을 포함하여 안양천을 직접 또는 그 관리청을 통하여 점유·관리하여 왔다.
③ 안양천은 1963. 4. 1. 각령 제1255호로 제정된 「하천법 제2조의 하천의 명칭 및 구간지정의 건」에 따라 국가하천으로 지정되었고, 이 사건 토지는 1964. 6. 1. 건설부 고시 제897호에 의해 안양천의 하천구역으로 결정·고시됨으로써 국유로 되었다.
(2) 원심은 위와 같은 사실을 전제로 하여, 이 사건 토지가 안양천 중류 좌·우안 제방공사로 인하여 하천구역으로 편입될 당시 등기부의 존재 여부나 그 기재내용이 확인되지 않으므로, 국가가 이 사건 토지의 소유자가 따로 있음을 알면서 이 사건 토지를 무단으로 점유하여 온 것이라고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 토지에 대한 점유의 경위 및 용도에 더하여 이 사건 토지에 인접한 토지가 1933년에 국가에 의하여 정상적으로 매수된 점, 당시의 하천 관련 법령에 하천공사로 손해를 입은 토지 소유자에게 손해를 보상하여야 한다는 규정이 마련되어 있었던 점 등을 보태어 보면, 해방 전 조선총독부가 공공용 재산의 취득절차에 따라 이 사건 토지의 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없다고 보아, 피고가 이 사건 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 토지에 관한 자주점유의 추정이 번복되지 아니하고, 따라서 늦어도 제방축조공사가 완료된 때로부터 20년이 지난 1954. 12. 31. 무렵 이 사건 토지에 관한 대한민국의 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였다.
다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 피고의 자주점유 추정이 번복되지 아니하였다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나, 증명책임 또는 취득시효의 자주점유 추정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
2. 취득시효가 완성된 토지에 대한 손실보상에 관한 법리오해 주장에 관하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로, 이러한 의무를 지는 소유명의자는 취득시효가 완성된 점유자에 대하여 그 소유권에 기한 권리를 행사할 수 없고, 따라서 그 소유 토지가 하천구역에 편입되어 국유로 될 당시 이미 취득시효가 완성된 국가에 대하여 그 소유권에 기한 권리를 주장할 수 없었던 자는 「하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법」(이하 ‘하천편입토지보상법’이라 한다)에 의한 손실보상청구권을 행사할 수 없다고 보아야 한다는 이유로, 구 하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전부 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 의해 원고들의 선대에게 손실보상청구권이 발생하였다고 하더라도, 당시 국가에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 지위에 있었던 원고들의 선대는 국가의 위임을 받아 이 사건 토지를 점유·관리하는 피고에 대하여 그 소유권에 기한 위 보상청구권을 행사할 수 없다고 보아 원고들의 이 사건 손실보상청구를 배척하였다.
나. 그러나 원심판결 이유는 아래와 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
국가가 토지를 20년간 점유하여 취득시효가 완성된 경우, 그 토지의 소유자는 국가에 이를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무를 부담하므로 국가에 대하여 그 소유권에 기한 권리를 행사할 지위에 있다고 보기는 어려우나, 한편 ① 법률 제3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조가 하천구역으로 편입되어 보상 없이 국유로 된 사유지에 대하여 보상을 받을 수 있는 법적 근거를 마련하였고, 나아가 하천편입토지보상법은 하천법에 따른 손실보상청구권의 소멸시효가 완성된 경우에도 손실보상청구를 허용하고 있는바, 이러한 관계 법령의 취지는 시간의 경과에도 불구하고 하천구역 편입으로 아무런 보상 없이 토지 소유권을 상실한 개인의 재산권을 두텁게 보장하기 위한 것으로 보이는 점, ② 국가가 소유자를 상대로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 함으로써 해당 토지의 소유권을 취득할 수 있는 지위에 있었음에도 그 권리를 제때 행사하지 않고 있던 중에 해당 토지가 하천구역에 편입되어 국유로 되고 소유자에게 손실보상청구권이 발생하자 비로소 취득시효 완성 주장을 하는 경우까지 그 주장을 받아들여 원래 소유자의 손실보상청구를 배척하는 것은 헌법상 재산권 보장의 이념과 앞서 본 하천편입토지보상법의 취지에 부합한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 점유취득시효가 완성되어 국가에 소유권이전등기청구권이 발생하였다는 사정은 토지 소유자가 국가를 상대로 소유권에 기초한 물권적 청구권을 행사하는 것을 저지할 수 있는 사유는 될 수 있으나, 나아가 토지 소유자가 그 소유권의 상실을 전제로 하여 하천편입토지보상법에 기한 손실보상청구권을 행사하는 것을 저지하는 사유가 될 수는 없다고 보아야 한다.
그럼에도 원심은 원고들의 선대들이 이 사건 토지가 하천구역으로 편입되어 국유로 됨에 따른 손실보상청구권을 취득하였다고 하더라도, 당시 국가에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 지위에 있어 그 소유권에 기한 권리를 행사할 수 없었던 이상 하천편입토지보상법에 따른 손실보상청구도 할 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 하천편입토지보상법에 의한 손실보상에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
다. 한편 앞서 본 법리는 국가가 해당 토지에 대한 취득시효의 완성에도 불구하고 그에 따른 등기를 하지 아니하여 그 소유권을 취득하지 못한 상태에서 해당 토지가 하천구역에 편입됨에 따라 국유로 되었고, 그 결과 소유명의자가 소유권을 상실한 경우에 적용되는 것으로서, 아래에서 보는 바와 같이 하천구역 편입 당시 이미 국가가 해당 토지의 소유권을 취득한 이 사건 사안에는 적용될 수 없다고 보아야 한다.
① 앞서 본 사실관계에 의하면, 대한민국이 1934년경부터 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 이 사건 토지를 점유함으로써 1954. 12. 31.경 점유취득시효가 완성되었고, 한편 당시 시행되던 의용민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되어 1960. 1. 1. 시행된 민법의 시행 전에 민사에 관하여 적용되던 것, 이하 같다) 제162조에 의하면 20년간 소유의사로 평온·공연하게 타인의 물건을 점유한 자는 그 소유권을 취득하는바, 대한민국은 비록 점유취득시효 완성에 따른 등기를 마치지 않았다고 하더라도 1954. 12. 31.경 점유취득시효가 완성됨으로써 곧 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다. 그리고 법률 제471호 민법 부칙 제10조는 제1항에서 “본법 시행일 전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경은 본법 시행일로부터 3년 내에 등기하지 아니하면 그 효력을 잃는다.”라고 정하고, 제3항에서 “본법 시행일 전의 시효완성으로 인하여 물권을 취득한 경우에도 제1항과 같다.”라고 정하였는데, 위 부칙 제10조 제1항에 정해진 유예기간은 그 시행일(1960. 1. 1.)로부터 3년의 기간이 만료되기 전인 1962. 12. 31. 법률 제1250호로 개정된 민법 중 개정법률의 시행으로 5년으로 연장되었다가 다시 그 유예기간 만료 전인 1964. 12. 31. 법률 제1668호로 개정된 민법 중 개정법률의 시행으로 6년으로 연장되었는바, 위와 같은 대한민국의 이 사건 토지에 대한 점유취득시효 완성으로 인한 의용민법에 따른 소유권취득은 그 등기가 없더라도 1965. 12. 31.까지는 유효하다.
② 그런데 이 사건 토지에 대하여 1964. 6. 1. 하천구역결정·고시가 있었고, 당시 시행되던 구 하천법(1961. 12. 30. 법률 제892호로 제정되고 1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조는 “하천은 국유로 한다.”라고 정하고 있는바, 대한민국은 1964. 6. 1. 이미 자신의 소유에 속하던 이 사건 토지를 하천구역으로 편입한 것에 불과하고, 한편 하천은 국유에 속하므로 이미 국유인 상태에서 하천구역으로 편입된 이 사건 토지에 관하여 의용민법에 따른 시효완성으로 인한 물권 취득의 유효기간인 1965. 12. 31.까지 그 등기를 마치지 않았다고 하여 대한민국이 이 사건 토지의 소유권을 상실하고 종전의 소유자였던 원고들의 선대가 그 소유권을 회복하는 것은 아니다.
③ 그렇다면 원고들의 선대가 1964. 6. 1. 당시 이 사건 토지를 소유하고 있던 중에 같은 날 이 사건 토지에 관한 하천구역결정·고시로 비로소 그 소유권을 상실하여 손실보상청구권을 취득하였음을 전제로 한 원고들의 청구는 받아들일 수 없다.
라. 따라서 비록 원심판결에 앞서 본 바와 같은 법리오해가 있다고 하더라도, 원고들의 손실보상청구를 기각한 원심의 결론은 정당하고, 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향을 미치지 못하므로 결국 상고이유는 이유 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 정지조건부 매매계약에 있어서 당사자가 미리 그 채무를 이행하였다 하여도 위 계약의 성립에는 아무런 영향이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
피고(반소원고 이하 단순히 피고라고 약칭한다)
소송대리인 양윤식과 김세완의 상고이유는 별지로붙인 각 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같고 이에대한 원고(반소피고 이하단순히 원고라 약칭한다)소송대리인의 답변은 그 뒤에 붙인 답변서에 기재된바와같다.
피고소송대리인 양윤식의 상고이유에 대한 판단
상고이유 제1점에 대하여
원심은 증거에 의하여 원피고사이의 본건 토지의 매매당시는 본건 토지가 농지였으나 장래 대지화 됨을 정지조건으로 하는 매매계약을 체결한 사실을 인정하고 본건 토지가 그후 완전히 대지화되어 위 정지조건이 성취됨으로써 대지의 매매계약으로 효력이 발생하였다고 인정한 취지이며 위와 같은 인정에 아무 위법이 없을 뿐더러 매매당시 매매의 목적물이 농지이고 본건과 같이 장래 대지화 됨을 정지조건으로 하지 않은 경우에는 소론과 같이 농지개혁법 제16조 19조 25조에 위배된 농지매매의 효력이 부인될 것이지만 이와 사정을 달리하는 본건 정지조건부 매매계약에 있어서는 논지는 타당하지 아니하므로 원심판결에 소론과 같은 농지개혁법의 잘못된 해석이나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다
상고이유 제2점에 대하여
원심은 증거에 의하여 (1) 본건 토지는 일정시대부터 시가지 계획의 실시에 따라 점차적으로 매립되어 오든 것으로 (2) 원피고간 본건 매매계약당시도 그 주위에 주택들이 많이 들어서기 시작하였으며 (3) 더욱이 원피고간 매매계약이 체결당시는 소위 주택조합을 조직하여 본건 토지 주위에 여러 사람들이 공동으로 주택을 건축하려고 하였던 사실 (4) 원고는 위 매매계약 당시부터 현재에 이르기까지 시내 중구 (주소 생략)에서 계속하여 상업을 영위하고 있었다는 사실 (5) 본건 토지가 전차길에서 얼마 안떨어저 있다는 사실을 인정하고 위와 같은 여러가지 사정과 당사자 변론의 전취지를 종합하여 원피고간의 본건 토지 매매는 그 땅이 대지화 되는 것을 정지조건으로 한 계약이었다고 인정하고 있는바 원래 법률행위의 내용은 성문된 계약서에 기재되어 있지 않더라도 법률행위 당시의 여러가지 주위의 사정과 법률행위의 동기 기타의 사정에 의하여 어떠한 의사표시의 합치가 있다고 인정될 때에는 그러한 내용의 법률행위가 성립되었다고 해석함이 정당하므로 원심이 같은 취지로서 본건 토지 매매에 있어 대지화 됨을 정지조건으로 매매계약을 한 것이라고 인정한 것은 정당하며 본건에 있어 조건 성취 전에 당사자가 조건 성취됨을 예정하여 미리 그 채무이행에 해당되는 행위를 하였다 하여 정지조건부 매매계약의 성립을 방해할 사유가 되지 아니 하므로 반대의 견해로 원판결을 공격하는 논지는 이유 없다.
상고이유 제3점에 대하여.
원심이 판시한 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 증언과 원심 1963. 1. 31.자 검증결과와 감정인 소외 7 작성의 감정결과를 종합하여 본건토지가 완전히 대지화된 사실을 인정한것은 정당하며 반대의 입장에서 원심의 적법한 사실인정을 논난하는 상고논지는 모두 이유없다.
상고이유 제4점에 대하여, 원심은 본건토지의 매매에있어 대지화되는 사실이 매매당사자의 일방적인 행위만에 의하여 이루워지는 것이 아니고 이땅의 지형과 아울러 주위환경의 변천에따라 그땅의 보편적인 용도가 대지화되었느냐의 여부에 달린것이니 대지화의 여부는 장래의 실현여하가 미확정한 사실에 속하므로 대지화의 여부가 법률상 조건이 될수있다고 판시한것은 정당하며 반대의 견해로 대지화가 법률상 정지조건이될수 없다는 상고논지는 채택될수 없다.
상고이유 제5점에 대하여, 원심은 본건토지가 대지화된 경과를 소상히 설명하고 있음은 원판결문에 의하여 명백한바일뿐 아니라 위에서(상고이유 제3점) 설명한바와 같이 본건토지가 대지화된 사실을 적법하게 확정한바이므로 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
피고소송대리인 김세완의 상고이유에 대한 판단
상고의 논지는 원심의 증거취사선택을 공격함에 도라가는바 소론 갑제2호증은 원심이 증인 소외 1, 소외 8의 증언의 취지에 의하여 그 성립을 인정하였음이 원판결문에 비추어 명백하고 갑제3호증은 원심이 원고가 그것을 소지하는 사실을 다른증거와 종합하여 채증의 자료로 한것뿐이며 그 성립을 인정하여 그 기재내용을 증거로한것이 아니며 을제1,2호증은 본건에 있어 증거자료로 채택하지 않고 있으므로 위 서증에 대한 상고논지는 모두 이유없고 기타 원심의 사실인정을 독자적인 견해로 부인하는 논지도 이유없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서를 그 공동피고인이 법정에서 성립 및 임의성을 인정한 경우에는 그 조서는 피고인의 공소사실에 대하여 증거능력이 있다.

[2] 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 임의성을 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도 법원이 그 조서의 기재 내용, 조서를 작성하게 된 경위, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 진술의 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 여전히 증거능력이 인정된다.

[3] 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 것이고, 여기서 처분행위라고 하는 것은 범인 등에게 재물을 교부하거나 또는 재산상의 이익을 부여하는 재산적 처분행위를 의미하며, 피기망자는 재물 또는 재산상의 이익에 대한 처분행위를 할 권한이 있는 자임은 물론이다.

[4] 리스회사 지점장의 이른바 '공(공)리스'의 방법에 의한 사기범행에 있어서 리스회사 경영위원회 위원들을 피기망자로 본 사례.

[5] 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인 1의 상고이유에 관하여
가. 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서를 그 공동피고인이 법정에서 성립 및 임의성을 인정한 경우에는 그 조서는 피고인의 공소사실에 대하여 증거능력이 있다고 할 것인데(대법원 1991. 4. 23. 선고 91도314 판결, 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결, 2000. 7. 28. 선고 2000도2617 판결 등 참조), 기록에 의하면 원심이 피고인 1에 대한 유죄의 증거로 설시한 검사 작성의 피고인 2에 대한 제3회 피의자신문조서는, 위 피고인 2가 제5회 공판기일에 성립 및 임의성을 인정하였으므로 이는 피고인 1의 공소사실에 대하여서도 증거능력이 있다고 할 것이고, 한편 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 임의성을 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도 법원이 그 조서의 기재 내용, 조서를 작성하게 된 경위, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 진술의 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 여전히 증거능력이 인정된다고 할 것인데(대법원 1997. 5. 16. 선고 97도60 판결, 1999. 10. 22. 선고 99도3273 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고인 1은 검사 작성의 위 이상남에 대한 각 피의자신문조서와 진술조서에 관하여 제5회 공판기일에 성립 및 임의성을 인정하였을 뿐만 아니라, 이 사건 기록에 나타난 피고인 1의 체포 경위, 그 이후 검찰에서의 신문 등 수사과정 및 그 과정에서의 피고인의 각 진술내용, 피고인의 과거 경력, 환경, 성격 기타 기록에 나타난 제반 사정을 면밀히 검토해 보면, 피고인이 검찰에서 한 진술이 장시간의 구금 등으로 인하여 외포된 상태에서 임의로 한 것이 아니라고 의심할 만한 이유를 발견할 수 없으므로 위 피의자신문조서 등은 증거능력이 있다고 할 것이고, 또한 검사 작성의 피고인 1, 피고인 2 및 원심공동피고인 1, 2, 3, 4에 대한 각 피의자신문조서와 진술조서의 작성형식과 내용 등 제반 자료를 살펴보면, 위 조서가 검사의 입회 없이 검찰서기만에 의하여 작성된 것이라고 볼 수 없으므로, 원심판결에 증거능력에 관한 법리를 오해하거나 이 점에 관한 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 원심공동피고인 1 등과 공모하여 리스물건을 실제로 구입하는 것처럼 허위의 서류를 첨부한 심사승인품의서를 제출하여 피해자 국민리스 주식회사의 경영위원회 위원들을 기망함으로써, 이에 속은 경영위원들로 하여금 여신승인이라는 처분행위를 하게 하는 이른바 '공(공)리스'의 방법으로 위 원심공동피고인 1로 하여금 리스자금 599,100,000원을 대출받게 하여 이를 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 위 원심공동피고인 1의 리스대출 경위와 당시의 자금사정, 대출을 받은 후의 정황 등 제반 사정을 종합하여 보면 편취의 범의와 불법영득의 의사도 있었다고 보이므로, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 고의 또는 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다거나 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 것이고, 여기서 처분행위라고 하는 것은 범인 등에게 재물을 교부하거나 또는 재산상의 이익을 부여하는 재산적 처분행위를 의미하며(대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1042 판결, 1999. 7. 9. 선고 99도1326 판결 각 참조), 피기망자는 재물 또는 재산상의 이익에 대한 처분행위를 할 권한이 있는 자임은 물론이다.
그런데 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피해자 국민리스 주식회사의 경우 5억 원을 초과하는 리스자금의 여신은 경영위원회에서 전적인 결정권한을 가지고 있고, 위 회사 부산지점장인 공동피고인 피고인 2는 단지 경영위원회에 심사승인품의서를 제출하는 것뿐임을 인정할 수 있으므로, 원심이 경영위원회의 위원들을 피기망자로 보고 이 사건 범죄행위를 사기죄로 처단하였음은 옳다고 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사기죄에 있어서 피기망자와 처분권한에 관한 법리를 오해하거나 이 점에 관한 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인 2의 상고이유에 관하여
기록에 의하면 피고인 2는 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수는 없고 (대법원 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결, 1996. 11. 8. 선고 96도2076 판결 등 참조), 나아가 원심판결과 원심이 인용한 제1심법원의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 피해자 국민리스 주식회사의 부산지점장으로서 실적으로 올리기 위해 이 사건 리스가 실제로 리스물건을 설치하지 않은 채 이루어지는 이른바 '공리스'라는 사실을 알면서도 위 원심공동피고인 1과 공모하여 원심 판시와 같이 피해자 국민리스 주식회사의 경영위원회 위원들을 기망함으로써 위 원심공동피고인 1로 하여금 리스자금을 대출받게 하여 이를 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 총기화약류단속법(62.9.3. 법률 제1136호)에서 금지되어 있는 행위를 한 자에 대하여는 동법 벌칙에 의하여 처벌되는 것이나 총구화약류를 사용함에 있어 업무상 주의업무를 위배하여 사람의 생명과 신체에 침해를 입힌 경우에는 동법을 적용할 수 없고 의당 형법을 적용하여야 한다.

나. 화약발파작업을 직접 하던가 직접 감독하여야 할 발파감독자가 화약류 사용허가를 받지 아니한 자에게 발파작업을 하게 하므로서 사람을 치상케 한 경우에는 업무상 과실치상죄가 성립한다.

주문
상고를 기각한다.
상고이후의 미결구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.

이유
변호인 상고이유 1점을 판단한다.
원판결이 유지한 1심판결은 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 확정하였다.
즉 피고인은 강원도 삼척군 도계읍 눌구리 소재 삼달광업소 화약주임으로 종사하는 자 인바 항내 발파작업을 함에 있어서는 발파감독자인 피고인이 직접발파하거나 또는 현장에서 직접 감독하면서 발파작업을 하여서 사고를 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 만연히 이상 없으리라고 가볍게 믿은 나머지 화약류 사용허가를 받지 아니한 공소외 1에게 폭약 10발뇌관 5개 도화선 5미터를 주면서 발파를 위임하고 공소외 1은 공소외 2에게 발파를 위임하여 동인은 1964.8.9 오전 6시 30분경 삼달광업소 양지항 좌1편저수장에서 천공된 5개소에다 폭약및 뇌관 도화선 등을 장진하고 감독없이 점화도중 경험 미숙으로 1차에 점화한 폭약이 폭발되어 동소에서 작업중이던 공소외 2는 현장에서 즉사하고 공소외 3, 공소외 4는 각 전치 20일을 요하는 좌안구 파열 및 두부렬상 등을 공소외 5는 전치 50일을 요하는 좌측 슬개골 골절상을 입게 하였다는 것이다 이에 의하면 본건 사고는 피고인이 그 업무에 속하는 발파작업을 직접하지 아니하고 이를 공소외 1에게 만연히 위임함으로 인하여 발생한 것이라고 할 것이고 이는 결국 피고인의 업무상주의 의무에 위배되는 것이고 따라서 이로 인하여 발생한 본건 사고의 책임은 의당 피고인에게 돌아간다 할 것이니 이러한 업무상 주의 의무의 존재를 부정하고 본건 사고는 오로지 공소외 2의 부주의로 인하여 발생한 것이고 피고인에게는 아무런 업무상 주의 의무의 해태도 없다는 전제아래에서 원판결의 유죄 인정을 비난하는 상고논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유제2점을 판단한다. 피고인에게 10년이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아닌 본건에 있어서는 원판결에 양형부당의 사유가 있다는 점은 적법한 상고이유가 될수 없음이 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 분명하다. 논지 이유 없다.
피고인의 상고 이유를 판단한다.
총포화약류 단속법은 총포화약류의 제조 거래 소지 사용 기타의 취급을 규정하여 위험과 재해를 미연에 방지함으로써 공공의 안전을 확보함을 목적으로 하는 것으로서 이법에서 금지되어 있는 행위를 한자는 동법 벌칙에 의하여 처벌되는 것이나 총포화약류를 사용하여 사람의 신체 생명을 침해하였을 경우에 있어서는 별도로 그 행위자의 위 법익 침해에 대한 고의과실의 유무를 심사 판단하여 형법에서 규정한 형벌을 과하여야 할 것이니 본건과 같이 화약류를 사용함에 있어서 업무상 주의 의무에 위배하여 사람의 생명과 신체에 침해를 입힌 경우에는 행정단속법에 지나지 아니 하는 총포화약류 단속법을 적용할 수 없고 의당 형법을 적용하여야 할 것이며 원심은 본건 사고는 피고인의 원판시 업무상 주의 의무에 위배로 인하여 발생한 것이라 적법하게 확정한 바 있고 기록에 의하여 원심의 증거취사와 사실 인정의 적법여부를 심사하여도 아무런 위법된바 있다고 할 수 없을 것이니 피고인에게는 본건 사고에 대하여 아무런 주의 의무도 없고 공소외 1 또는 공소외 2에게만 업무상 주의의무의 위배가 있다함을 전제로 하여 원판결의 조처를 비난하는 상고 논지는 채용할 수 없다.
이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고 형법 제57조에 의하여 미결구금일수의 본형산입을 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수뢰죄에 있어서 직무에 관하여 뇌물을 수수한다는 범의에 관하여 이를인정할 증거가 부족함에도 불구하고 수뢰사실 전부에 대하여 이를 포괄일죄로 처단한 위법이 있는 사례.

주문
원판결중 피고인 최경치에게 대한 유죄부분을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원합의부에 환송한다.
검사의 피고인 최경치에게 대한 상고와 피고인 송재영의 상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인 송재영의 상고이유에 대한 판단.
원판결이 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한 사법경찰관작성의 피고인에게 대한 피의자 심문조서를 증거로 채택한 것은 잘못이나, 원판결이 들고 있는 그 밖의 적법한 증거를 기록에 대조하여 검토하건대, 피고인에게 대한 원판시범죄사실을 인정할 수 있고, 또 피고인에게 징역 6월에 1년간 집행유예가 선고된 이 사건에 있어서, 원판결의 양형이 과중하다는 주장은 원판결에 대한 적법한 상고이유가 될수 없으므로 논지 모두 이유없다.
2. 검사의 피고인 최경치에게 대한 상고이유에 대한 판단.
논지는 결국 원판결의 사실인정을 비난하는데 귀착되는바, 검사는 피고인의 불이익을 위하여 사실오인을 상고이유로 주장할 수 없으므로 논지 이유없다.
3. 피고인의 변호인의 상고이유에 대한 판단. 원판결에 의하면, 원심은 피고인등의 원심법정에서의 진술과 제1심 공판조서 중 피고인등과 증인 공소외 1, 공소외 2의 각 진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피고인등에게 대한 각 피의자 신문조서 및 참고인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에게 대한 각 진술조서, 압수된 증1,2호의 기재내용등을 종합하면, 피고인에게 대하여 동 피고인이 철도청 공전국 차량과장의 직위에 있으면서 차량의 신조도입과 보수관리 및 미제8군 소속의 유조차량의 청소작업권에 대한 각 직무를 담당하는 공무원으로서 1965.10 중순경(일불상)과 동일시경(일불상)의 2회에 걸쳐 서울특별시 중구 무교동소재 영정이라는 요정에서 미제8군 소속 유조차량에 대한 청소작업에 관한 계약체결 청탁명목으로 피고인을 위하여 베푸는 주연임을 알면서 1회에 1인당 금 1,500원 상당의 향응을 받으므로서, 자기의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 범죄사실을 인정할 수 있다고하여 제1심이 위 사실에 대하여 무죄선고를 한 것을 파기하고, 피고인에게 대하여 형의 선고유예(징역6월)을 하는 동시에 위주연 대금 3,000원을 추징한다는 판결을 하였다.
그러나, 기록에 대조하여 위 증거를 살펴보면, 제1,2심을 통하여 피고인의 공판정에서의 진술은 피고인이 원심 공동피고인으로부터 1965.10 중순경 요정 "영정"으로 나오라는 연락을 받고 나간 사실은 있으나 음주는 하지않고 바로 귀가하였다는 취지이고, 제1심 및 원심증인 공소외 1의 증언도, 위 피고인의 진술과 같은 취지이고 또 같은 증인 공소외 2의 진술이나 기타 검찰 및 경찰에서의 참고인으로서 조사받은 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 각진술에도 각 위 사실에 대하여는 언급된 바가 없으며, 또 압수된 증제1,2호도 위 사실인정의 자료가 될 수 없는 것이고, 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인등에게 대한 각 피의자 신문조서는 피고인 등이 제1심 제1차 공판정에서 증거채용에 동의하지 아니한 것이므로, 그 증거능력가치마져 없는 것들이고, 다만 검찰의 원심 공동피고인에게 대한 피의자 신문조서(제2회)중 동 원심 공동피고인의 1965.10 중순경 2차에 걸쳐서 피고인과 주식을 같이 하였는데 첫번째는 공소외 2, 공소외 5, 공소외 1, 공소외 6 및 피고인등 6명이 참석하여 서로 인사를 교환하기 위한 것이였고, 두번째는 피고인등과 영진사장 공소외 5 3인이 작업권 계약체결에 관한 구체적인 이야기를 하며, 주식을 나누었는데, 1인당 약 1,500원 상당의 접대를 하였다는 진술과 검사의 피고인에게 대한 피의자 신문조서(제1회)중 피고인의 1965.11.12-3경 무교동 소재 "영정"요정에서 피고인과 송계장( 원심 공동피고인) 영진의 김사장 및 부사장등 4명의 주식을 나누면서 그에 관하여 부탁이 있었고, 동소에서 1인당 약 1,500원 상당의 주식을 하였다는 진술과 같은 조서중 위 피고인등의 대질심문에서 원심 공동피고인의 피고인들이 두번 주식접대를 받았다는 진술부분만이 위 인정자료가 될 수 있는 것이라고 생각되는 바, 위 원심 공동피고인과 피고인의 진술 및 전기 제1심 증인 공소외 1의 진술등을 비교감안하면, 위 주식의 접대를 받었다는 일자, 동 주식석상에 참여하였다는 사람의 수 및 명단의 다소 일치하지 않은 점은 있으나, 피고인 의 전기검찰에서의 자백은 원심 공동피고인이 말하는 제2차 주식접대사실에 합치된다고 보여지는 것으로, 원판결인정의 제1회주식의 접대는, 오로지 원심 공동피고인의 전기 검찰에서의 진술에 의하여서만 인정되는 결과가 되는데 동 진술에 의한다고 할지라도 동 주식의 접대는 서로 인사교환을 위한 모임에서의 것이었다는 것이니, 그렇다면 원판결이 인정한 바와 같이 피고인이 2차의 주연에 모두 참석하였다고 하더라도 원판결이 본 증거만으로서는 원판결이 말하는 제1차의 주식접대시에 피고인은 제8군 유조차량 청소작업계약에 관한 청탁을 하기 위하여 베푸는 주연임을 알았다는 사실 즉, 사무에 관하여 뇌물을 수수한다는 범의에 관하여 이를 인정하기에 부족하다할 것이므로, 원판결이 2회에 걸친 향응수뢰사실 전부에 대하여 증거가 충분하다고 설시하고, 이를 포괄일죄로 처하여, 피고인으로부터 매회 1,500원식으로 계산하여 금 3,000원을 추징한다고 판결하였음은 필경 원판결을 증거에 의하지 아니한 사실인정에 의하여 추징을 한 위법이 있다할 것이며, 이는 판결에 영향을 미쳤다할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있다.
4. 그러므로 검사의 피고인 최경치에게 대한 상고와 피고인 송재영의 상고는 이를 모두 기각하고 원판결중 피고인 최경치의 유죄부분은 이를 파기하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 상속세법(1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제34조의4, 같은법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13196호로 개정되기 전의 것) 제41조의3은 주주의 일부가 신주인수권을 포기함으로써 다른 주주가 신주를 초과배정받은 경우에 그로 인한 이익을 증여로 의제하고 있는바, 위 규정에 따라 증여가 의제된 후 초과배정받은 주식의 명의를 신주인수권을 포기한 주주의 명의로 변경하였다 하여도 이로써 신주인수권을 초과배정받음으로써 얻은 이익이 소급하여 소멸하는 것은 아니므로 이 경우에도 여전히 증여세의 부과대상이 된다 할 것이고, 이와 같은 해석이 증여의제를 증여의 경우보다 불리하게 취급하는 것이어서 조세평등주의나 실질과세의 원칙에 어긋나는 것이라 할 수 없다.

[2] 주식시가의 감정시 기준으로 삼은 "유가증권분석에 관한 기준"은 일반적으로 설립 후 5년 이상 사업활동을 계속하면서 배당 등을 위한 노력을 하여 온 법인의 기업공개나 증자시의 주식평가에 관한 규정이어서, 사업개시 후 3년 미만 법인의 주식평가에 이를 적용하면 오히려 주식의 실제의 시가의 반영에 미흡하게 되는 결과가 되므로 위 기준에 의하여 주식을 평가한 것이 주식의 객관적인 교환가치를 적절하게 반영하고 있는 시가에 해당한다고 보기는 어렵다.

[3] 회사의 주식에 대한 불특정인 사이에서의 매매의 실례가 없고, 객관적인 교환가치를 적절하게 반영하고 있다고 할 수 없어서 배척되어야 할 감정결과 이외에 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 감정가액도 존재하지 않는 경우는 증여재산에 대한 시가를 산정하기 어려운 때에 해당한다 할 것이므로 구 상속세법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13196호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 제1호 (나)목의 규정에 의한 보충적 평가방법에 의하여 증여재산을 평가함이 타당하다.

[4] 구 상속세법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13196호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 제1호 (나)목 단서 소정의 사업개시일은 설립등기일이라든가 사업자등록일 등을 기준으로 형식적으로 판단할 것이 아니라 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행하거나 수행할 수 있는 상태로 된 때를 기준으로 실질적으로 판단함이 타당할 것인바, 자동차정류업 등을 사업목적으로 하는 회사가 사업용 건물을 준공한 것이 1989. 10. 13.이라면 이 때를 전후하여 회사의 사업이 개시되었다고 할 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다(상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간이 경과된 뒤에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서만 판단한다).
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 소외 회사가 1989. 10. 17.부터 1990. 11. 6.까지 사이에 4차례에 걸쳐 신주발행을 함에 있어 원고들을 포함하는 당시의 주주들 중 일부가 신주인수권의 일부를 포기하고 그 포기한 신주인수권은 원고들에게 재배정되어 결과적으로 원고들이 신주인수권을 초과배정받은 사실, 피고는 위와 같은 신주의 초과배정은 상속세법(1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조의4 및 같은법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13196호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조의3의 규정에 의하여 증여로 의제된다고 하여 위 초과배정받은 신주의 가액에서 신주납입금액을 공제한 가액에 대하여 이 사건 부과처분을 한 사실, 위 신주발행업무는 소외 회사의 실무담당자가 주주들이 보관시킨 인장을 사용하여 신주인수권의 일부를 포기하는 주식청약포기서나 신주를 미달 또는 초과인수하는 주식인수증을 작성하여 처리된 사실, 소외 회사는 원고 1이 경영하였고 나머지 주주들은 경영에 참여하지 아니하였으나 경영에 참여하지 않은 주주들도 명의신탁자에 불과한 것이 아니라 실질상의 주주인 사실을 각 인정한 후, 위 인정사실에 의하면 소외 회사의 실무담당자가 보관 중이던 주주들의 인장을 사용하여 신주를 배정하는 절차를 밟은 것은 주주들의 위임에 의한 것이라고 보아야 하므로 신주를 초과배정받은 주주들이 초과부분에 대하여 명의를 도용당하였다고 볼 수는 없고 또한 초과배정받은 주식이 명의신탁에 의한 것이라고 할 수도 없다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조·검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 이유모순 등의 위법은 인정되지 아니한다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
상속세법 제34조의4, 같은법시행령 제41조의3은 주주의 일부가 신주인수권을 포기함으로써 다른 주주가 신주를 초과배정받은 경우에 그로 인한 이익을 증여로 의제하고 있는바, 위 규정에 따라 증여가 의제된 후 초과배정받은 주식의 명의를 신주인수권을 포기한 주주의 명의로 변경하였다 하여도 이로써 신주인수권을 초과배정받음으로써 얻은 이익이 소급하여 소멸하는 것은 아니므로 이 경우에도 여전히 증여세의 부과대상이 된다 할 것이고, 이와 같은 해석이 증여의제를 증여의 경우보다 불리하게 취급하는 것이어서 조세평등주의나 실질과세의 원칙에 어긋나는 것이라 할 수 없다.
원심이, 원고들이 신주인수권의 포기가 없었을 경우의 비율대로 주식의 명의를 변경한 날짜를 위 변경에 따른 주주권을 확인하는 판결이 선고된 날이라고 한 것은 잘못이지만, 위와 같은 주식의 명의변경만으로 이 사건 증여세 납세의무가 소멸하는 것은 아니라고 본 판단은 결과에 있어서는 타당하다 할 것이므로, 논지는 결국 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
원심의 감정명령에 따라 소외 회사의 주식시가를 감정한 소외 한신증권 주식회사가 감정시 기준으로 삼은 "유가증권분석에 관한 기준"은 일반적으로 설립 후 5년 이상 사업활동을 계속하면서 배당 등을 위한 노력을 하여 온 법인의 기업공개나 증자시의 주식평가에 관한 규정이어서, 사업개시 후 3년 미만 법인의 주식평가에 이를 적용하면 오히려 주식의 실제의 시가의 반영에 미흡하게 되는 결과가 되므로 위 기준에 의하여 주식을 평가한 것이 주식의 객관적인 교환가치를 적절하게 반영하고 있는 시가에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것인바, 원심이 위 기준의 목적이나 평가방법의 특수성 때문에 시가에 비하여 낮게 평가되는 경향이 있다는 이유만으로 위 감정평가를 객관적이고 합리적으로 평가한 가액이 아니라고 배척한 것은 잘못이지만, 사업개시 후 3년 미만인 소외 회사의 주식을 위 기준에 따라 평가한 위 감정결과를 이 사건 주식의 시가라고 보지 않은 것은 그 결과에 있어서는 타당하다 할 것이고, 원심이 감정을 명함에 있어 특정한 방법을 지적하여야 한다거나 그 감정의 결과를 채택하지 않는 경우 반드시 재감정을 명하여야 하는 것은 아니므로, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 증거조사의 방법이 잘못되었다거나 심리를 다하지 아니한 위법은 인정되지 않는다.
그렇다면, 소외 회사의 주식에 대한 불특정인 사이에서의 매매의 실례가 없고, 위에서 본 바와 같이 객관적인 교환가치를 적절하게 반영하고 있다고 할 수 없어서 배척되어야 할 원심에서의 감정결과 이외에 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 감정가액도 존재하지 않고 있음이 기록상 인정되는 이 사건과 같은 경우는 증여재산에 대한 시가를 산정하기 어려운 때에 해당한다 할 것이므로 상속세법시행령 제5조 제5항 제1호 (나)목의 규정에 의한 보충적 평가방법에 의하여 증여재산을 평가함이 타당하다 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 위 시행령 규정에 의한 보충적 평가방법으로 소외 회사의 주식을 평가한 것에 위법이 없다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법은 인정되지 아니한다.
논지는 모두 이유 없다.
4. 제4점에 대하여
상속세법시행령 규정에 의한 보충적 평가방법이 사업개시 후 3년 미만의 법인 등에 대한 평가방법을 따로 규정하고 있는 것은 앞서 본 바와 같이 실제의 시가를 더 적절하게 반영하기 위한 것이므로, 이와 같은 방법으로 주식을 평가하도록 하고 있는 상속세법시행령 제5조 제5항 제1호 (나)목 단서의 규정 이 시가에 의하여 증여재산의 가액을 평가하도록 하고 있는 상속세법 제9조 제1항의 규정에 위배된다 할 수 없다. 그리고 이 때의 사업개시일은 설립등기일이라든가 사업자등록일 등을 기준으로 형식적으로 판단할 것이 아니라 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행하거나 수행할 수 있는 상태로 된 때를 기준으로 실질적으로 판단함이 타당할 것인바, 기록에 의하면 자동차정류업 등을 사업목적으로 하는 소외 회사가 사업용 건물을 준공한 것은 1989. 10. 13.이라는 것이므로 이 때를 전후하여 소외 회사의 사업이 개시되었다고 할 것이어서 이 사건 증자가 이 때를 기준으로 하여 3년이 경과되지 않았음을 전제로 한 원심판단에 소론이 지적하는 바의 심리미진 등의 위법은 인정되지 아니한다.
소론은 또, 소외 회사가 소유하는 토지에 대한 개별공시지가가 위법하다는 것이나 이는 원심에서 하지 아니한 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 않으며, 이와 같은 경우에까지 원심이 직권으로 그 위법여부를 심리하거나 석명을 할 의무가 있는 것은 아니라 할 것이다.
논지는 모두 이유 없다.
5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 자동차를 운전 중 굽은 도로의 횡단보도에서 안전운전의무를 위반한 과실로 보행자 갑의 오른쪽 다리를 들이받았는데, 골절상을 입은 갑이 을 병원에서 2차 수술 직후 호흡마비 증세를 보이다가 심근경색으로 사망한 사안에서, 갑이 교통사고 직후 을 병원에서 우측 경비골(정강이 부분) 개방성 복합골절 등의 상해를 입어 8주간의 안정 및 치료를 요한다고 진단받고, 1차 수술(외부에서 뼈가 움직이지 않도록 고정하는 수술)을 거쳐 2차 수술(골수 안쪽에 힘을 받을 수 있게끔 핀을 박는 수술) 시까지 약 17일간 의식변화나 오심 등의 증상 없이 안정적인 호흡상태를 유지한 사실 등에 비추어, 피고인이 사고 당시에 교통사고 및 그로 인하여 갑이 입은 상해만으로 갑의 사망을 예견하였거나 예견할 가능성이 있었다고 보기 어렵다는 등의 이유로, 피고인에게 교통사고로 인한 갑의 상해를 넘어서 상처 치료를 위한 수술 시행 직후 야기된 사망에 대한 책임까지 부담시키는 것은 사회통념상 타당하지 아니하다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
이 사건 공소를 기각한다.

이유
1. 항소이유의 요지
규정 속도 이하로 운전하다가 차로로 나와 서 있던 피해자를 충격한 사고 경위, 도로 규모, 차량 파손 상태 등에 비추어 피고인에게 사고 발생에 대한 과실이 없고, 사고 발생과 피해자의 사망 사이에 상당인과관계도 없다고 할 것임에도 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인한 위법이 있고, 그 형(벌금 500만 원)도 너무 무거워 부당하다.
2. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 (차량번호 생략) 모닝 승용차를 운전하는 사람이다.
피고인은 2013. 4. 14. 22:41경 위 승용차를 운전하여 김포시 대곶면 (주소 1 생략)에 있는 대명초등학교 앞 편도 3차로의 도로를 강화 방면에서 서울 방면으로 3차선을 따라 시속 약 60km의 속력으로 진행하고 있었다.
당시는 야간이고 그곳은 우로 굽은 도로였으므로, 승용차의 운전업무에 종사하는 피고인으로서는 전방 및 좌우 주시를 철저히 하고 조향 및 제동장치를 정확하게 조작하며 안전하게 운전하여 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 이를 게을리한 채 전방 주시를 제대로 하지 않고 만연히 진행해 간 업무상의 과실로, 위 승용차의 앞범퍼 부분으로 도로 전방에 서 있던 피해자 공소외 1(82세)의 우측 다리 부위를 들이받아 넘어뜨렸다.
피해자는 2013. 5. 2. □□□□병원에서 복합골절로 치료받던 중 수술 후 급성 심근경색으로 사망하였다.
피고인은 위와 같은 업무상 과실로 피해자를 위와 같이 사망에 이르게 하였다.
3. 원심의 판단
원심은 거시 증거에 의하여 공소사실을 유죄로 인정하였다.
4. 당심의 판단
가. 과실 유무에 대한 판단
도로교통법 제31조 제1항은 도로가 구부러진 부근에서는 서행하여야 한다고 규정하고 있는바, 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 사고 장소는 우로 굽은 도로의 횡단보도로서 부근에 버스정류장이 있어 운전자로서는 서행하면서 보행자가 나타나는 등 돌발 상황에 즉시 정차할 수 있도록 대비할 주의의무가 있다고 할 것임에도 원심 판시와 같이 피해자를 충격한 피고인에게 전방주시의무 및 서행의무 위반의 과실이 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 인과관계 존부에 대한 판단
(1) 인정 사실
증인 공소외 2의 원심 법정진술, 각 진단서, 소견서, 의무기록 사본의 각 기재에 의하면, 피해자는 2013. 4. 14. 원심 판시 교통사고로 인하여 8주간의 치료를 요하는 경비골(우측 정강이 부분) 골절상을 입고 2013. 4. 15. 김포시 (주소 2 생략) 소재 △△△△의료재단 □□□□병원에 입원하여 2013. 4. 17. 위 병원에서 1차 수술(외부에서 뼈가 움직이지 않도록 고정하는 수술)을 받았는데, 수술 전의 심전도 및 혈액검사 결과 특이한 점은 발견되지 않았고 아래 2차 수술 받기까지 안정적인 상태였던 사실, 피해자는 2013. 5. 2. 11:30경 2차 수술(골수 안쪽에 힘을 받을 수 있게끔 핀을 박는 수술)을 마쳤는데, 그 직후인 11:33경 갑작스럽게 호흡마비 증세를 보이다가, 같은 날 13:00경 심장 근육에 산소와 영양분을 공급하는 혈관이 막혀 심근경색으로 사망에 이른 사실이 인정된다.
(2) 판단
위 인정 사실에 의하면 이 사건 교통사고와 피해자의 사망 사이에 조건적인 인과관계가 없다고 볼 수는 없을 것이나, 한편 기록에 의하면 피해자가 이 사건 사고 직후 위 □□□□병원으로부터 우측 경비골 개방성 복합골절, 우측 슬관절 염좌, 다발성 좌상 등의 상해를 입어 8주간의 안정 및 치료를 요한다고 진단받고, 위 병원에 입원하여 1차 수술을 거쳐 2차 수술 시까지 약 17일간 의식변화나 오심, 구토, 경련, 발열증상이나 수술부위 통증 없이 안정적인 호흡상태를 유지한 사실, 사망 이후 위 병원으로부터 직접사인을 심근경색으로, 사망의 종류를 병사로 하는 진단서가 발급된 사실(그러한 연유로 부검도 이루어지지 않은 것으로 보인다)을 인정할 수 있고, 이러한 사고 이후 2차 수술 시까지 피해자 상태에 비추어 피고인이 사고 당시에 이 사건 사고 및 그로 인하여 피해자가 입은 상해만으로 피해자의 사망을 예견할 수 있다거나 예견할 가능성이 있었다고 보기는 어렵다.
나아가, 사고로 인한 상처 부위에 대한 감염 가능성 등으로 위 2차 수술이 불가피한 상황이었다고 하더라도 그 수술 직후 피해자가 사망에까지 이르렀는데, 이러한 사망시점 및 피해자에 대한 수술 전 검사 결과에다가 뼈의 골절이나 뼈 내부에 핀을 박는 수술을 하는 경우에 뼈 안의 골수에 있는 기름기가 혈액 속으로 유입되면서 심장 안의 혈관을 막아 심근경색이 유발될 가능성이 있고, 이러한 가능성과 피해자의 연령 등을 감안하여 피해자의 사망원인을 심근경색으로 추정하였으나, 위 수술로 인한 심혈관계 합병증 발생 확률은 평균적으로 10% 미만이라는 공소외 2(위 병원의 피해자 진료 담당 의사)의 원심 법정진술 내용을 종합하여 보면, 일반인인 피고인이 수술 과정에서 발생할 수 있는 피해자의 직접사인에 대하여 예견할 것을 기대하기도 어렵다고 판단된다.
따라서, 피고인에게 이 사건 사고로 인한 피해자의 판시 상해 결과를 넘어서 상처 치료를 위한 수술 시행 직후 야기된 사망이라는 결과에 대한 책임까지 부담시키는 것은 사회통념상 상당하지 아니하다고 인정되는바, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
5. 결론
그렇다면, 피고인의 일부 사실오인 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다.
【무죄 부분】
이 사건 공소사실의 요지는 위 2.항 기재와 같고, 위 4.항에서 본 것과 같은 이유로 범죄의 증명이 없다고 할 것인바, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 그 공소사실에 포함되어 있는 상해로 인한 교통사고처리 특례법 위반의 점에 대하여 아래에서 보는 바와 같이 주문에서 공소기각의 판결을 선고하는 이상 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
【공소기각 부분】
이 사건 공소사실에 포함되어 있는 피해자의 상해로 인한 교통사고처리 특례법 위반의 점의 요지는 그 마지막 두 단락을 “피고인은 위와 같은 업무상 과실로 피해자로 하여금 약 8주간의 치료를 요하는 우측 경비골 개방성 복합골절의 상해를 입게 하였다.”로 변경하는 것 외에는 위 2.항 기재와 같다.
살피건대, 이는 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 본문에 의하여 교통사고 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없고, 같은 법 제4조 제1항에 의하여 교통사고를 일으킨 차가 같은 조에 정해진 자동차종합보험에 가입되어 있으면 역시 공소를 제기할 수 없는 죄인바, 기록에 의하면 가해차량에 관하여 이 사건 사고 당시 현대해상화재보험 주식회사와 사이에 자동차종합보험계약이 체결되어 있고, 피해자가 2013. 4. 24. 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시하였음을 인정할 수 있어 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각 판결을 선고한다.


Summary:
가. 서울특별시를 국무총리직속하에 둔다는 서울특별시행정에 관한 특별조치법의 규정이 있다 하여 본법의 적용을 배제할 수는 없는 것이므로 심사권자는 내무부장관이다.

나. 본조 제12항에서 지방세의 부과처분 등에 대한 행정소송은 같은 법조 제5항의 규정에 의한 심사결정의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 제기하여야 한다 함은 심사청구를 받은 내무부장관이 30일내에 기각결정의 통지를 하면 그 날부터, 30일 이내에 그 통지가 없어 기각된 것으로 간주되면 그 간주된 날부터 30일내에 행정소송을 제기하도록 규정한 지침이다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
그러나 지방세법 제1조 제2조 제5조 제58조의 각 규정에 의하면 도세에 해당하는 서울특별시의 취득세부과처분에 대하여 이의가 있는 자는 그 처분의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 서울특별시장에게 재조사의 청구를 할 수 있고 서울특별시장은 재조사청구를 받은 날로부터 30일 이내에 결정을 하여야 하며, 위 기간내에 그 결정의 통지가 없거나 그 결정에 불복이 있을 때에는 위기간이 경과한 날 또는 그 결정의 통지를 받은 날로부터 15일 이내에 내무부장관에게 심사의 청구를 할 수 있도록 규정되어 있으므로 서울특별시는 국무총리의 직속하에 둔다는 서울특별시 행정에 관한 특별조치법의 규정이 있다하여 위 지방세법의 적용을 배제할 수는 없다 할 것이니, 원심이 위와 같은 취지 견해에서 이 사건에 있어서의 심사청구서에 비록 국무총리 및 내무부장관 양명앞으로 표시되어 있다하더라도 심사권자인 내무부장관에게 심사청구를 한 것으로 볼 것이라고 하였음은 정당하고, 심사결정권자를 그릇 확정한 위법있다는 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
그러나 앞에서 본바와 같이 지방세법 제58조의 제2항 및 제3항에 의하면 서울특별시장은 재조사의 청구를 받은 날로부터 30일 이내에 결정을 하여야하며, 위 기간내에 그 결정의 통지가 없거나 그 결정에 불복이 있을 때에는 위 기간이 경과한 날 또는 그 결정의 통지를 받은 날로부터 15일 이내에 내무부장관에게 심사의 청구를 할 수 있도록 되어 있고 제5항에 의하면 내무부장관은 심사청구를 받은 날로부터 30일 이내에 제2항의 규정에 준하여 결정을 하여야 한다고 규정되어 있으므로 위 30일의 기간내에 내무부장관의 심사결정의 통지가 없는 경우에는 제2항에 정하는 기간(30일)내에 결정(재조사청구에 관한 결정)의 통지가 없을 때에는 청구의 신청은 기각된 것으로 간주한다는 제9항의 규정에 따라 그 심사청구는 기각된 것으로 간주한다고 보아야 할 것이고, 제12항에 위 부과처분 등에 대한 행정소송은 제5항의 규정에 의한 심사결정의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 제기하여야 한다 함은 심사청구를 받은 내무부장관이 30일 이내에 심사청구기각결정의 통지를 하면 그 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 그 통지가 없어 심사청구가 기각된 것으로 간주되면 그 간주된 날로부터 30일 이내에 행정소송을 제기하도록 규정되어 있는 취지로 해석하여야 할 것이니, 원심이 이와같은 견해로서 원고가 지방세법 제58조 제5항에 정해진 기간내에 내무부장관의 심사결정의 통지를 받지 못하여 원고의 심사청구는 결국 심사청구를 한날인 1968.12.4부터 30일이 경과하므로서 기각된 것으로 간주되므로 그 기각된 것으로 간주된 날로부터 30일 이내에 제기하여야 할 행정소송인 이 사건 처분의 취소청구소송을 그 제기기간을 경과한 뒤인 1969.4.3에 제기하였음은 제소기간을 준수치 아니한 부적법한 것이라고 판단하였음은 정당하고, 지방세법을 오해하여 제소기간 산출의 시기를 잘못 인정한 위법이 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 급수장치 취득자는 그 취득 전에 발생된 의무에 대하여도 이를 승계하는 것이나 부정한 수단으로 사용료를 면한 자 등에 대한 추징금이나 과태료 납부의무까지 승계하지 아니 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
지방자치법 제7조의 규정에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위내에서 그 사무에 관한 조례를 제정할 수 있되 주민의 권리의무에 관한 사항이나 벌칙을 규정할 때는 법률의 위임이 있어야 한다고 되어 있고, 같은법 제128조 제1항에는 사용료, 수수료, 분담금 징수에 관한 사항은 조례로써 규정하여야 한다고 되어 있어, 피고 시는 동법의 위 위임규정에 의하여 이건 서울특별시 급수조례를 제정한 것임을 알 수 있고, 또 지방자치법 제9조에 '도 또는 서울특별시의 조례는 3월이하의 징역 또는 금고, 1만환 이하의 벌금, 구류, 과료 또는 5만환이하의 과태료의 벌칙을 규정할 수 있다'고 되어 있고, 동법 제128조 제2항에는 '사기 기타 부정한 수단으로써 사용료, 수수료, 분담금의 징수를 면한 자에 대하여는 그 징수를 면한 액의 5배 이내의 과태료에, 공공시설을 부정사용한 자에 대하여는 5만환 이하의 과태료에 처하는 규정을 조례로써 제정할 수 있다'라고 되어있어 위 위임규정에 의하여 위 급수조례에서는 벌칙조항으로서 제41조 제1항에 '사기 기타 부정한 수단으로 사용료의 징수를 면한 자에 대하여는 그 면한 요금을 추징하는 외에 징수를 면한 금액의 5배 이내의 과태료를 과할 수 있다'고 규정하고 있고 그 제2항에는 '......기타 요금 또는 수수료를 면할 목적으로 사기 기타 부정한 행위를 한 자에 대하여는 5,000원 이하의 과태료를 과할 수 있다'고 규정하고 있는 것임을 알 수 있다.
그런데 동 조례 제7조에 '급수장치는 그 설립된 건물 또는 토지의 처분에 부수하며 취득자는 그 취득 전에 발생된 의무에 대하여도 이를 승계한다'라고 규정하고 있는 바인데, 위 급수사용료 징수에 관한 모법인 지방자치법 제128조 제1항의 규정은 사용료, 수수료, 분담금 징수에 관한 사항은 조례로써 규정함을 요한다는 규정인 것이고, 위 조례의 벌칙조항의 근거규정인 지방자치법 제128조 제2항은, 사기 기타 부정한 수단으로써 사용료 등을 면한 자 및 공공시설을 부정한 수단으로 사용료를 면한 자에 대한 추징금이나 그에 대한 과태료 납부의무를 제3자가 승계한다는 사항까지 규정하고 있다고는 볼 수 없는 것이고 달리 그와 같은 추징금이나 과태료 납부의무를 제3자에게 승계시킬 수 있는 직접적인 법률상 규정이나 조례에 위임한 규정이 없다.
그러므로 이건 급수조례 제7조에서 말하는 '의무'라 함은 정당하게 시설된 급수장치(배수관으로부터 분기하여 설치한 급수관 및 이에 직결된 급수용구-위 조례 제2조 제1호)가 그 설립된 건물 또는 토지에 부수하여 처분되고, 그 취득자는 급수장치의 취득에 따라 급수장치의 사용과 급수사용에 의하여 부담하게 된 신고의무(동 조례 제6조), 급수장치의 관리책임(동 조례 제8조)등을 말한다고 해석될 수 있을지언정 주민의 의무와 벌칙에 관한 사항으로서 법률상의 근거가 없는 부정사용한 자에 대한 추징금이나 과태료 납부의무를 제3자가 승계한다는 것까지 규정한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 원심이 이와 같은 견해 아래 이건 부과처분을 취소한 조치는 정당하고 거기에 법령해석의 잘못이나 그 적용을 잘못한 허물이 없다. 논지는 이유 없다.
따라서 이건 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 처분문서의 진정성립이 인정되면 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

[2] 중재합의는 사법상의 법률관계에 관하여 당사자 간에 이미 발생하였거나 장래 발생할 수 있는 분쟁의 전부 또는 일부를 법원의 판결에 의하지 아니하고 중재에 의하여 해결하도록 서면에 의하여 합의를 함으로써 효력이 생기는 것이므로, 구체적인 중재조항이 중재합의로서 효력이 있는 것으로 보기 위하여는 중재법이 규정하는 중재의 개념, 중재합의의 성질이나 방식 등을 기초로 당해 중재조항의 내용, 당사자가 중재조항을 두게 된 경위 등 구체적 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

[3] 중재합의는 중재조항이 명기되어 있는 계약 자체뿐만 아니라, 그 계약의 성립과 이행 및 효력의 존부에 직접 관련되거나 밀접하게 관련된 분쟁에까지 그 효력이 미친다.

[4] 중재판정에서는 경우에 따라 실정법을 떠나 공평의 원칙을 근거로 하여 판단하는 것도 허용될 수 있는 것이므로 중재판정에서 금전채무의 이행을 명하는 경우 그 중재판정 당시 시행되던 구 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 규정된 법정이율에 의한 지연손해금의 지급을 명하였다고 하여 이를 가리켜 강행법규에 위반하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배된다고 볼 수도 없으며, 비록 그 중재판정이 있은 후 헌법재판소에서 위 조항에 관하여 위헌결정을 선고하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이와 달리 볼 것도 아니다.

[5] 공사도급계약서상 "분쟁해결은 당사자 쌍방 모두 중재법에 의거 대한상사중재원 부산지부 중재에 따르고, 법률적 쟁송이 있을 경우 도급인의 주소지 관할법원으로 한다."는 내용의 중재조항은 그 작성 경위 등에 비추어 이른바 선택적 중재조항으로 볼 수 없고, 오히려 전속적 중재조항으로 해석하여야 하며, 위 합의에서 '법률적 쟁송이 있을 경우'라 함은 그 중재절차·중재판정과 관련하여 제기될 수 있는 소송에 관한 중재법 제7조 소정의 관할 합의를 한 것으로 보아야 한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

이유
처분문서의 진정성립이 인정되면 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하는 것이며( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결 등 참조), 중재합의는 사법상의 법률관계에 관하여 당사자 간에 이미 발생하였거나 장래 발생할 수 있는 분쟁의 전부 또는 일부를 법원의 판결에 의하지 아니하고 중재에 의하여 해결하도록 서면에 의하여 합의를 함으로써 효력이 생기는 것이므로, 구체적인 중재조항이 중재합의로서 효력이 있는 것으로 보기 위하여는 중재법이 규정하는 중재의 개념, 중재합의의 성질이나 방식 등을 기초로 당해 중재조항의 내용, 당사자가 중재조항을 두게 된 경위 등 구체적 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004다42166 판결 등 참조). 그리고 이러한 중재합의는 중재조항이 명기되어 있는 계약 자체뿐만 아니라, 그 계약의 성립과 이행 및 효력의 존부에 직접 관련되거나 밀접하게 관련된 분쟁에까지 그 효력이 미친다고 보아야 할 것이고, 한편 중재판정에서는 경우에 따라 실정법을 떠나 공평의 원칙을 근거로 하여 판단하는 것도 허용될 수 있는 것이므로 중재판정에서 금전채무의 이행을 명하는 경우 그 중재판정 당시 시행되던 구 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 규정된 법정이율에 의한 지연손해금의 지급을 명하였다고 하여 이를 가리켜 강행법규에 위반하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배된다고 볼 수도 없으며 ( 대법원 2001. 4. 10. 선고 99다13577, 13584 판결 참조), 비록 그 중재판정이 있은 후 헌법재판소에서 위 조항에 관하여 위헌결정을 선고하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이와 달리 볼 것도 아니다.
원심은 그 설시의 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계에 터잡아 다음과 같은 내용의 이 사건 중재합의, 즉 "분쟁해결은 당사자 쌍방 모두 중재법에 의거 대한상사중재원 부산지부 중재에 따르고, 법률적 쟁송이 있을 경우 갑(도급인인 피고를 가리킴)의 주소지 관할 법원으로 한다."는 조항은 그 작성 경위 등에 비추어 이른바 선택적 중재조항으로 볼 수 없고, 오히려 전속적 중재조항으로 해석하여야 하며, 위 합의에서 '법률적 쟁송이 있을 경우'라 함은 그 중재절차·중재판정과 관련하여 제기될 수 있는 소송에 관한 중재법 제7조 소정의 관할합의를 한 것으로 보아야 하고, 2002. 7. 3.경 원고(반소피고)와 피고(반소원고)가 "쌍방 다툼이 있는 사항은 당사자 간 협의하여 처리하기로 한다."는 합의를 하였다고 하더라도 그러한 합의만으로는 위의 중재조항이 실효되었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 이어 원심은 이 사건 중재판정에는 중재법 제36조 제2항에 규정된 여러 취소사유가 있다는 원고(반소피고)의 이 사건 본소청구에 관한 주장을 그 판시와 같은 이유로 모두 배척하면서, 오히려 이 사건 중재판정에 대한 집행판결을 구하는 피고(반소원고)의 이 사건 반소청구를 인용한 제1심판결을 유지하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 위의 법리에 따른 것이어서 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반, 심리미진, 이유 불명시, 이유 모순 또는 처분문서에 나타난 의사표시의 해석, 선택적 중재조항, 이른바 분양형 토지신탁관계의 설정과 종료의 효과, 중재합의의 효력범위나 중재판정의 심판대상, 중재판정 이후에 다른 사건에서 선고된 위헌결정이 그 중재판정에 미치는 효력, 대한상사원 중재규칙 제52조 제1항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 허리통증을 치료해주기 위하여 주사기를 이용하여 누바인을 투약한 행위가 투약에 따른 기분상승 등의 효과를 얻기 위한 것일 뿐이라는 이유로 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 금고 10월에 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수 119일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 의료법위반의 점은 무죄.

이유
피고인의 항소이유의 요지는, 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 위 양형부당의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 의료법 제25조 제1항 의 입법취지는 의료인 자격이 없는 자가 함부로 의료행위를 함으로써 국민의 건강과 보건에 위해를 가져오는 일이 없도록 하기 위함에 있는 것으로서, 위 조항 소정의 의료행위라 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로서 의사의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 의미하는 것이고, 여기에서 진찰이라 함은 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명 판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 해진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있으며, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적당한 약품을 처방조제, 공여하거나 시술하는 것이 치료행위에 속한다 할 것인바, 요컨대 의료행위가 성립하기 위해서는 주관적으로 질병치료를 목적으로 하는 행위이어야 하고, 객관적으로 현대의학상 인정되는 방법에 의한 진찰, 치료행위가 있어야, 즉 의료기술의 시행방법으로 행하여지는 것이라고 보여지는 행위가 있어야 한다 할 것이다. 그런데 피고인이 공쇠외 김동오의 허리통증을 치료해주기 위하여 소지하고 있던 주사기를 사용하여 누바인을 김동오에게 투약하였다고 변명하더라도 그것만으로는 피고인에게 질병치료의 목적이 있었다고 볼 수 없고, 나아가 현대의학상 인정되는 방법에 의한 진찰이나 치료행위가 있었다고 보기에는 더욱 어렵다 할 것이며, 더구나 국립과학수사연구소 법과학부 마약분석과 최화경, 박미정이 작성한 감정서의 기재(수사기록 제95쪽)에 의하면 누바인(날부핀염)은 비마약성 진통제로서 부작용으로는 우울, 불안정, 흥분 및 환각작용이 일어나고 메스암페타민염의 대용품으로 남용되고 있으나 향정신성의약품으로 지정되어 있지는 않다고 되어있는 점으로 볼 때 피고인의 위 행위는 누바인 투약에 따른 기분상승 등의 효과를 얻기 위한 것일 뿐 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위에 해당되지 않는다고 할 것이다. 그렇다면 위 행위에 대하여 피고인을 의료법위반으로 처단한 원심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다 할 것인즉, 원심은 피고인에 대한 위 공소사실과 나머지 공소사실을 실체적 경합의 관계에 있는 것으로 보아 피고인에게 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
이에 위 양형부당의 항소이유에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 직권으로 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
[범죄사실 및 증거의 요지] 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 중 제11행부터 제16행까지를, 증거의 요지 중 제3행, 제6, 7행을 각 삭제하는 외에는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 따라 이를 그대로 원용한다.
[법령의 적용] 1. 범죄사실에 대한 해당법조
교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호, 제6호 , 형법 제268조 (금고형 선택)
2. 미결구금일수 산입
형법 제57조
[무죄부분] 이 사건 공소사실 중 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없음에도 불구하고 피고인은 가. 1997. 9. 29. 19:00경 인천 남구 용현동 소재 물텀벙식당 앞길에서 약품인 루바인을 1회용 주사기에 넣어 삼정택시 기사인 공소외 김동오의 우측 팔꿈치 정맥에 주사를 하고, 나. 같은 해 10. 14. 16:00경 같은 동 소재 신화탕 앞길에서 같은 방법으로 김동오에게 주사를 하여 각 의료행위를 한 것이다라는 점에 관하여 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 피고인의 위 행위는 의료행위에 해당되지 않는다 할 것이므로 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단 에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
1998. 12. 9.


Summary:
[1] 등록된 의장이 신규성 있는 창작이 가미되어 있지 아니하고 공지된 의장이나 그 출원 전에 반포된 간행물에 기재된 의장과 동일, 유사한 경우에는 그 등록무효심판의 유무와 관계 없이 그 권리범위를 인정할 수 없다.

[2] 의장을 구성하는 개개의 형상·모양이 공지 공용에 속하는 것이라도 이것들이 결합하여 새로운 장식적 심미감을 불러일으키고 그것이 용이하게 창작할 수 없는 정도의 지능적 고안이라고 보여질 때에는 그 의장은 신규성과 창작성이 있는 고안이라고 볼 수 있지만, 이와 달리 개개의 형상·모양을 결합한 것이 새로운 장식적인 심미감을 불러일으키지 아니하거나 기술적 창작으로서의 가치도 없을 경우에는 신규성과 창작성을 결여하여 의장등록의 대상이 될 수 없다.

[3] 의장의 신규성 판단이나 선행의장과의 유사 여부 판단의 대상인 의장은 반드시 형태 전체를 모두 명확히 한 의장뿐만 아니라 그 자료의 표현부족을 경험칙에 의하여 보충하여 그 의장의 요지 파악이 가능한 한 그 대비 판단의 대상이 될 수 있다.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심결 이유에 의하면, 원심은 1990. 1. 17. 출원되어 1991. 2. 7. 등록된 '신발끈 체결용 고리쇠'에 관한 이 사건 등록의장(등록번호 생략)의 요지는 신발끈 체결용 고리쇠의 한 쪽에 삼각형 고리가 연결되고 다른 쪽 상면에 완만한 원형 돌출부가 형성된 공지의 형상과 모양에 있어서 원형 돌출부의 아랫쪽에 상하판체와 일체로 리벳(rivet)관을 아랫쪽으로 돌출시킨 형상과 모양인바, 이에 대비되는 을 제3호증의 73, 74, 74-1면(1986. 10. 4. 출원되어 1988. 6. 27. 공개되고 1990. 3. 15. 출원공고된 "신발끈 연결고리" 고안의 실용신안공보 및 공개실용신안공보)에 기재된 신발끈 연결고리는 물품을 부분별로 도시하고 있을 뿐 그 기술적 사상이 표현된 완성품으로서 구체적 물품의 외관을 의장적 심미감이 파악되도록 특정시키지 못하여 이 사건 등록의장과 유사 여부를 대비할 수 없으므로 이 사건 등록의장이 공지의장과 유사하다고 할 수 없고, 한편 (가)호 의장은 이 사건 등록의장과 동일 내지 유사하므로, (가)호 의장은 이 사건 등록의장의 권리범위에 속한다고 판단하였다.
2. 그러나, 등록된 의장이 신규성 있는 창작이 가미되어 있지 아니하고 공지된 의장이나 그 출원 전에 반포된 간행물에 기재된 의장과 동일, 유사한 경우에는 그 등록무효심판의 유무와 관계 없이 그 권리범위를 인정할 수 없고( 당원 1994. 12. 2. 선고 93후1773 판결, 1996. 1. 26. 선고 95후1135 판결 등 참조), 한편 의장을 구성하는 개개의 형상, 모양이 공지 공용에 속하는 것이라도 이것들이 결합하여 새로운 장식적 심미감을 불러일으키고 그것이 용이하게 창작할 수 없는 정도의 지능적 고안이라고 보여질 때에는 그 의장은 신규성과 창작성이 있는 고안이라고 볼 수 있지만, 이와 달리 개개의 형상, 모양을 결합한 것이 새로운 장식적인 심미감을 불러일으키지 아니하거나 기술적 창작으로서의 가치도 없을 경우에는 신규성과 창작성을 결여하여 의장등록의 대상이 될 수 없으며( 당원 1984. 4. 10. 선고 83후59 판결, 1992. 3. 31. 선고 91후1014 판결, 1995. 5. 26. 선고 94후1510 판결 등 참조), 의장의 신규성 판단이나 선행의장과의 유사 여부 판단의 대상인 의장은 반드시 형태 전체를 모두 명확히 한 의장뿐만 아니라 그 자료의 표현부족을 경험칙에 의하여 보충하여 그 의장의 요지 파악이 가능한 한 그 대비 판단의 대상이 될 수 있다고 보아야 할 것이다( 당원 1995. 11. 24. 선고 93후114 판결 참조).
3. 기록에 의하여 이 사건 등록의장을 그 출원 전에 반포된 것으로 인정되는 간행물에 기재된 인용의장들과 대비하여 보건대, 우선 이 사건 등록의장을 을 제1호증에 기재된 의장[1989. 8. 18. 공개번호 89-15871호로 공개된 "신발끈 연결고리" 고안에 관한 공개실용신안공보에 기재된 의장, 이하 인용의장(1)이라 한다]과 대비하면, 양 의장은 상하판체와 일체로 리벳관을 아랫쪽으로 돌출시킨 형상과 모양에 있어서 유사하며, 다만 인용의장(1)은 상판 윗면에 원형 돌출부가 없고 리벳관의 굵기에 있어 차이가 있으나, 이러한 차이는 상업적, 기능적 변형에 지나지 않는다고 보이고, 다음으로 을 제3호증의 제45면에 기재된 의장[1987. 11.경 발행된 ○○공업사의 카탈로그 중 모델번호 16：이하 인용의장(2)라 한다]은 그 사시도만이 도시되어 있으나, 신발끈 체결용 고리쇠는 신발에 사용될 경우 윗부분만이 눈에 띄게 되므로 윗부분이 요부가 된다고 할 것인데 위 사시도의 구도상 윗부분의 형상은 일응 파악이 가능하고 아랫쪽에 리벳관이 연결된 것도 알 수 있으므로 인용의장(2)는 이 사건 등록의장의 대비 판단의 대상이 될 수 있다 할 것이어서, 이 사건 등록의장을 위 인용의장(2)와 대비하여 보면, 양 의장은 상판 윗면의 구체적인 형상과 모양을 제외하고는 나머지 부분들에 있어서 그 형상과 모양이 극히 유사하며(다만 위 인용의장의 상판 윗면에 원형 돌출부가 형성되어 있는지가 명확하지 아니하다), 또한 이 사건 등록의장을 을 제3호증의 제74-1면에 기재된 의장[1988. 6. 27. 공개번호 88-7406호로 공개된 "신발끈 연결고리" 고안에 관한 공개실용신안공보에 기재된 의장, 제1심에서 인용의장으로 삼은 의장임：이하 인용의장(3)이라 한다]과 대비하여 보면, 인용의장(3)에서는 신발끈 고리와 리벳관이 별개로 구성이 되어 있으나 형태상, 기능상 일체성이 있다고 보이므로 분리되어 있는 리벳관까지 합쳐서 대비를 할 수 있다 할 것이고, 그 경우 이 사건 등록의장은 인용의장(3)과 윗부분의 형상에 있어서 극히 유사하며, 아랫부분 리벳관의 형상과 모양도 상업적, 기능적 변형에 불과하다고 보이는바, 이 사건 등록의장은 위와 같이 위 각 인용의장들과의 개별적인 대비에 의하여도 새로운 미감적 가치를 갖춘 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 다른 측면에서 보면 이 사건 등록의장 중 상하판체와 일체화된 리벳관의 형상은 인용의장(1) 또는 인용의장(2)와, 삼각형의 고리와 다른 쪽 윗면에 완만한 원형 돌출부가 형성된 형상과 모양은 인용의장(3)과 각 극히 유사하므로, 이 사건 등록의장은 위와 같은 공지의 형상과 모양을 단순히 결합하여 표현한 것에 지나지 아니하고, 그것이 새로운 장식적 심미감을 불러일으키거나 용이하게 창작할 수 없는 정도의 지능적 고안이라고 보이지는 아니하므로 어느 모로 보나 그 신규성과 창작성을 인정할 수 없고 따라서 이 사건 등록의장에 권리범위가 인정된다고 할 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 인용의장(1), (2)에 대하여는 아무런 심리를 하지 아니한 채 그 설시와 같은 이유로 이 사건 등록의장이 공지의장과 유사하지 아니하다고 판단하였음은 의장의 유사 여부 내지 창작성에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 심결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 다투는 취지의 상고는 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유를 살필 필요 없이 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 물품관리법 회계관계직원등의책임에관한법률 감사원법의 규정에 의하면 이른바 회계관계직원들의 변상책임은 특단의 사정이 없는 한 감사원의 변상판정에 따라야 하고 그 집행방법도 국세징수법상의 체납처분절차에 따라야 하도록 되어 있어 민사상 손해배상책임을 물을 수 없으므로 그 직원들에 대한 감사원의 변상판정이 확정된 이상 그를 상대로 한 민사상 청구는 소의 이익이 없는 부적법한 소로서 각하되어야 마땅하다.

주문
원판결중 피고 1에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
피고 1은 원고에게 금 5,500,000원 및 이에 대한 1976.9.11.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
원고의 피고 1에 대한 나머지 청구를 기각한다.
원고의 항소를 기각한다.
소송비용중 원고와 피고 1간의 소송 총비용은 이를 3분 하여 그 2는 원고의, 나머지 1은 위 피고의 각 부담으로 하고, 원고와 피고 2, 3, 4간의 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
제1. 피고 2, 3에 대한 청구에 관한 판단
원고는 위 피고들에 대한 청구원인으로서,
(1) 피고 2는 원고산하와 울릉전매서의 서장으로 그 분임물품 관리관 및 분임재무관이고, 피고 3은 위 전매서의 물품출납원인 바, 이들은 공모하여 1973.7.경부터 1975.7.15.경까지 간에 위 전매서에서 판매한 청자담배 27,300갑의 대금 3,726,450원을 횡령하고,
(2) 피고 3은 1975.7.15. 17:50경 당시 원고소유의 담배를 임시 보관중이던 경북 울릉군 남면 도동 42의 7 소재 울릉군청 창고에서 담배정리를 하면서 담배를 피웠던 바, 담배창고 안에는 담배와 지함등 인화성 물질이 많으므로, 원래 흡연이 금지되어 있을 뿐 아니라 담배를 피우더라도 그 꽁초를 함부로 버리지 아니하는 등 화기를 단속하여 화전을 예방할 직무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리 하여 만연히 피우던 담배꽁초를 그대로 버린 중대한 과실로 그곳에 흩어져 있던 담배 부스러기와 지함조각등에 인화되게 하여 위 창고에 있던 원고소유의 담배중 은하수 12,020갑 전매사업특별회계사무취급 규정상의 정부 매도가격으로 금 2,406,404원, 한산도 19,440갑 위 가격으로 금 3,891,888원, 수정 730갑 위 가격으로 금 132,860원, 청자 30,840갑 위 가격으로 금 4,209,660원, 샘 980갑 위 가격으로 133,770원, 단호 9,270갑 위 가격으로금 1,265,355원, 남대문 10,880갑 위 가격으로 금 693,056원, 파고다 22,130갑 위 가격으로 금 1,409,681원, 전우 540갑 위 가격으로 금 13,500원등 도합 금 14,156,174원 상당의 담배와 지함 2,246개 위 규정상의 정리가격으로 금 220,108원, 조립목상 22개 위 가격으로 금 506원등 도합 금 220,614원 상당의 상자를 소실케 하고, 보관중이던 담배중 은하수 6,250갑, 한산도 9,370갑, 청자 1,590갑, 남대문 100갑, 파고다 3,390갑등 도합 20,700갑을 훼손하여 위 규정상의 정부 매도가격에서 잔존물의 정리가격을 공제한 차액 도합 금 3,484,338원 상당을 소실케 하고,
(3) 피고 2는 1975.5.18.부터 그해 7.15.까지 울릉군청으로부터 위 울릉전매서의 신축관계로 담배보관을 위하여 위 (2)항 기재의 창고 1동을 무상으로 빌리고도, 개인으로부터 임차한 것처럼 관계서류를 허위 작성하여 원고산하의 대구전매지청장에게 체출하여 그해 6.14. 및 7.20. 두 차례에 걸쳐 각 담배하치장 관리비라는 명목으로 금 104,014원을 교부받아 이를 편취함으로써 각 동액의 손해를 입었다고 주장하고, 그중 위 (1) 항의 손해금중 소외 1로부터 금 1,242,150원을, 위 (2) 항의 손해금중 피고 3으로부터 금 103,576원을 위 (3) 항의 손해금중 금 82,636원을 피고 2로부터 각 일부 변상받았음을 자인하면서, 피고 2, 3에게 연대로 위 (1) 항의 손해금중 잔액 금 2,484,300원, 피고 3에게 위 (2) 항의 손해금중 잔액 금 17,757,559원, 피고 2에게 위 (3) 항의 손해금중 잔액 금 21,378원의 각 지급을 구하고 있다.
그러므로 우선 직권으로 살피건대, 피고 2, 3이 회계 관계직원등의 책임에 관한 법률 제2조 소정의 회계관계직원들임은 원고의 주장자체에서 명백한 바이고, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제5호증의 1 내지 3(각 감사원 변상판정서), 갑 제9호증의 1,2, 갑 제10호증의 1,2(각 감사원 재심의 판정)의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 위 (1),(2),(3)항의 각 사실에 대하여 감사원에서 감사한 결과, 원고주장과 같은 손해발생을 각 인정하고, 위 (1) 항 사실에 관하여는 피고 2, 3과 당시의 위 전매서 물품출납공무원이던 소외 1등 3인의 공동책임이라 하여 각 그 1/3인 금 1,242,150원씩의 변상책임이 있고, 위 (2) 항 사실에 관하여는 피고 3에게, 위 (3) 항 사실에 관하여는 피고 2에게 각 변상책임이 있다고 판정하여 그 변상판정이 각 확정된 사실을 인정할 수 있고 반증없는 바, 물품관리법, 회계관계직원등의 책임에 관한 법률, 감사원법등의 규정에 의하면, 이른바 회계관계직원의 변상책임은 특단의 사정이 없는 한, 감사원의 변상판정에 따라야 하고, 그 집행방법도 국세징수법상의 체납처분절차에 따라야 하도록 되어 있어서 따로이 민사상 그 손해배상책임을 물을 수는 없다고 풀이되므로, 위와 같이 이미 위 피고들에 대한 감사원의 변상판정이 확정된 이상, 이사건 소는 더 나아가 따질 것 없이 그 권리보호의 필요, 즉 소의 이익이 없는 부적법한 것이라 하지 않을 수 없다.
제2. 피고 4에 대한 청구에 관한 판단
원고는 청구원인으로서, 피고 4는 원고산화의 울릉전매서의 서장으로서 분임물품관리관으로 있던 피고 2가 고의 또는 중대한 과실로 원고에게 입힌 손해를 동인과 연대하여 배상하기로 하는 내용의 재정보증을 하였는 바, 그 보증기간중인 1973.7.경부터 1975.7.15.경까지 간에 피고 2가 제1의 (1)항 기재와 같이 원고소유의 담배 판매대금 3,726,450원을 횡령하였다고 주장하고, 그중 금 1,242,150원을 소외 1로부터 변상받았음을 자인하면서 그 나머지 금 2,484,300원의 지급을 구함에 대하여, 피고 4는 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 이사건 변론기일에 출석하지 아니하고, 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니하여 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니하므로, 이를 자백한 것으로 볼 것이고, 원고의 주장사실에 의하면, 피고 4는 피고 2의 신원보증인으로서 원고에 대하여 위 피고의 담배판매대금 횡령으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
그런데 앞서 제1에서 본 바와 같이 피고 2는 이른바 회계관계직원으로서 동인의 위 횡령사건에 관한 변상책임은 감사원의 변상판정에 의하여 금 1,242,150원으로 확정되었는 바, 따라서 그에 대한 신원보증인의 책임 또한 특단의 사정이 없는 한 그 피보증인에 대한 감사원의 변상판정 금액을 기준으로 하여 판단되어야 할 것이므로, 결국 피고 4의 배상책임의 범위는 금 1,242, 150원을 넘을 수는 없다 할 것이고, 이에 원고가 2년간이라는 장기간에 걸친 피고 2의 부정행위를 보다 일찍이 발견, 저지하지 못한 점, 피고 4는 그 아들이 울릉전매서에 근무하게 됨으로써 아들의 상사인 피고 2의 요청으로 동인의 신원보증을 하게된 점 및 그 밖에 변론에 나타난 일체의 사정을 참작하면, 위 손해금중 피고 4가 배상하여야 할 금액은 금 500,000원으로 정함이 상당하다고 인정된다.
그렇다면, 피고 4는 원고에게 위 금 500,000원 및 이에 대하여 원고 스스로 구하는 이사건 소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1976.9.7.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이다.
제 3. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단
성립에 다툼이 없는 갑 제1(회계관계공무원 임명부), 3,4(각 판결), 7(담배정부매도가격인상 전후 대비표)호증, 갑 제2호증의 1(재정보증계약 성립통고서), 2(재정보증서), 3(인감증명원), 갑 제5호증의 1,2(각 변상판정서), 갑 제9호증의 1,2, 갑 제10호증의 1,2(각 재심의 판정), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제8호증(변상 내역)의 각 기재, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 을 제1( 피고 3에 대한 진술조서), 2,5(각 피고 2에 대한 피의장신문조서), 3,4(각 피고 3에 대한 피의자신문조서), 6(공판조서)호증의 각 일부 기재 및 원심증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 피고 3은 1969.5.15.부터 원고 산하의 울릉전매서에 물품출납원(조무원)으로서 물품출납공무원을 보조하여 담배의 출납 및 창고관리등 보관업무에 종사해 온 사실, 피고 1이 1972.6.15. 향후 5년간 피고 3이 위 직책에 있으면서 고의, 중과실 또는 선량한 관리자로서의 의무를 태만히 함으로서 그가 관장하는 현금, 물품 기타 재산을 망실, 훼손할 때에는 동인과 연대하여 그 손해를 변상하기로 하는 내용의 신원보증을 한 사실, 피고 3이 위 전매서의 서장이던 피고 2와 공모하여 1973.7.경부터 1975.7.15.경까지 간에 제1의 (1)항 기재와 같이 위 전매서 소관의 담배판매대금 3,726,450원을 횡령한 사실, 피고 3이 1975.7.15. 17:50경 위 전매서의 신축으로 임시로 담배등을 보관하던 울릉군청 창고에서 제1의 (2)항 기재와 같은 경위로 그 자신의 중대한 과실로 원고소유의 담배, 지함등 전매사업 특별회계사무취급 규정에 따른 가격으로 도합 금 17,861,126원 상당을 소실 또는 훼손시킨 사실(위 피고는 위 사실들로 인하여 징역 10월의 유죄판결을 선고받았다), 1976.4.13. 감사원에서 제1의 (1)항의 담배판매대금 횡령사실에 관하여 피고 2, 3 및 당시의 물룸출납 공무원 소외 1등 3인의 공동책임이라 하여 각각 그 1/3인 금 1,242,150원씩의 변상책임이 있고, 제1의 (2)항의 실화사고에 관하여 피고 3에게 위 금 17,861,126원 전액의 변상이 있다는 변상판정이 내려지고, 위 피고가 감사원에 대하여 위의 각 판정에 대한 재심의 청구를 한 결과 1976.12.14. 각 기각됨으로써 그 무렵 위 변상판정이 각 확정된 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 어긋나는 을 제1,3,4,6호증과 을 제7호증( 소외 3에 대한 증인신문조서)의 각 기재부분은 어느 것이나 믿을 수 없고, 달리 위 인정을 좌우할 자료없다.
그리고 위 실화로 인한 손해금중 금 103,576원을 피고 3으로부터 변상받은 사실은 원고가 이를 자인한다.
그렇다면, 피고 1은 피고 3의 신원보증인으로서 원고에 대하여 위 피고의 횡령 및 중실화로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
나아가, 위와 같이 원고가 입은 손해중 피고가 배상할 손해액에 관하여 보건대, 우선 피고 3의 담배판매대금 횡령으로 인한 손해중 그 신원보증인인 피고 1의 배상책임의 범위는 앞서 제2에서 실시한 바와 같이 피고 3에 대한 감사원의 변상판정액을 그 기준으로 하여야 할 것이고, 이에 위 피고의 위와 같은 횡령 및 실화의 사고에 있어서 2년간이라는 장기간에 걸친 위 횡령의 범행을 보다 일찍이 발견, 저지하지 못한 점 또 그 횡령의 범행은 상사인 피고 2의 지시 내지 종용에 의하여 이루어지고, 피고 3으로서는 그로 인한 금전적 이득을 취한 바가 전혀 없는 점, 비록 전매서 신축공사중이기는 하였으나, 담배보관에 적절하지 못한 목조창고에 담배등을 보관하게 하고, 그 담당직원인 피고 3으로 하여금 담배창고 같은데서 공무집행중 담배를 피우는 등의 행위를 하지 못하도록 감독을 충분히 하지 못한 점등 원고측의 과실도 있는데다가, 피고 1은 위 피고와 동서간이라는 인척관계로 아무런 댓가없이 동인의 신원보증인이 된 점등 이사건 변론에 나타난 일체의 사정(실화로 인한 손해금의 일부가 변상된 점 까지도 포함하여)을 참작하면, 피고 1이 배상하여야 할 금액으로는 위 횡령으로 인한 손해금 중에서는 금 500,000원, 위 실화로 인한 손해금 중에서는 금 5,000,000원으로 각 정함이 상당하다고 인정된다.
그렇다면, 피고 1은 원고에게 금 5,500,000원(500,000원+5,000,000원) 및 이에 대하여 원고 스스로 구하는 이사건 소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1976.9.11.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이다.
제 4. 결 론
과연 그렇다면, 원고의 이사건 청구중 피고 2, 3에 대한 소는 모두 부적법하므로 이를 각 각하하고, 피고 1, 4에 대한 청구는 위에서 인정한 범위 안에서 이유있어 각 일부 인용하고, 나머지는 부당하여 각 기각할 것인 바, 원판결중 피고 2, 3에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 피고 4에 대한 부분은 이와 일부 결론(위 인용금액을 초과한 위 피고 패소부분)을 달리하여 부당하나, 원고만이 항소한 이 사건에서는 원고에 대하여 원판결보다 불이익하게 변경할 수는 없고, 피고 1에 대한 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 위 피고의 항소에 따라 원판결을 위와 같이 변경하고, 피고들에 대한 원고의 항소는 어느 것이나 부당하므로, 이를 모두 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조 , 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도로의 특별사용은 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있으므로, 차도와 시외버스 주차장 사이의 시 소관 인도를 시외버스회사에서 차도로 개조하여 위 회사 소유의 시외버스들이 계속하여 편리하게 그리고 빈번하게 횡단통행하고 있음에 반하여 일반의 보행자들은 통행이 제한되지는 아니하였지만 위 인도가 원래의 모습대로 남아 있어 인도로만 사용되는 것에 비하면 심한 불편을 겪으면서 사용하는 것에 불과하다면 위 회사는 위 인도를 특별사용하면서 이를 점용하고 있다 할 것이고, 도로교통법 제12조 단서는 차마가 도로에서 그 이외의 곳으로 출입하는 경우에 보도를 횡단할 수 있다는 규정으로서 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청으로부터 점용허가를 받아야 한다는 도로법 제40조를 배제시키지는 아니하므로, 위 회사가 계속하려 위 인도로 횡단통행하기 위하여는 관리청의 점용허가를 받아야 한다.

주문
원고들의 청구를 모두 기각한다.
소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 사실관계
아래의 사실들은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제4호증의 1내지9, 을 제1호증의 3, 을 제2호증의 2, 을 제5, 6, 7호증, 을 제9, 10호증의 각 1, 2, 을 제11, 12, 13, 15호증, 을 제19호증의 2, 을 제20 내지 24호증, 을 제29호증의 1, 2의 각 기재와 환송전 당심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 및 환송전 당신의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 환송전 당심증인 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언은 이를 믿지 아니한다.
(1) 피고가 대표자인 소외 진주시는 1970.경에 진주시 장대동 일대의 남강변 공유수면을 매립하고 그 일대의 토지구획정리사업을 실시하면서 진주철교 쪽에서 뒤베리쪽으로 연결되는 지방도로를 개설하게 되었는데, 그 해 10.경에 위 지방도로 중의 차도와 그 양쪽의 인도를 구별지우는 높이 20cm가량의 구조물(턱)을 설치하고 인도에 보도블럭을 깔았다.
(2) 그 후 진주시외버스합동주차장운영조합이 1974.3.경 피고로부터 일반버스정류장사업시행허가를 받아 피고 소관의 위 지방도로에 접한 진주시 장대동 108의 2대 640.3㎡, 같은 동 97 대 2788.8㎡, 같은 동 96의 1대 2568.9㎡, 같은 동 96의 2대 835㎡ 지상에 진주시외버스 공동주차장(이하, 주차장이라고만 한다)을 설치하면서 위 지방도로 중의 차도에서 위 주차장으로 시외버스들이 출입하는 것을 편리하게 하기 위하여 주차장에 인접한 위 지방도로 중의 인도 중 2개의 부분(각 가로4m, 세로 15m, 이하 이 사건 인도라고만 한다)에 설치되어 있던 위 구조물(턱)과 보도블럭을 임의로 철거하고 세멘콘크리트 포장을 하여(후에 아스콘으로 다시 포장을 하였다) 차도로 개조를 하였다.
(3) 원고들은 위 주차장을 발착지로 하여 여객운송업을 하는 시외버스회사들인바, 원고들 소유인 많은 수의 시외버스들이 위와 같이 차도로 개조된 이 사건 인도를 빈번하게 출입하고 있다.
(4) 이 사건 인도상에는 현재 흰색페인트로 횡단보도 표시가 되어 있어 일반시민들도 이 사건 인도를 통행하고 있기는 하지만 원고 소유인 시외버스들의 빈번한 출입으로 인하여 이 사건 인도가 인도만으로 사용되는 경우와 비교하면 많은 불편을 겪고 있다.
(5) 이에 피고는 원고들 소유의 시외버스들이 이 사건 인도를 계속하여 빈번하게 횡단통행하는 것은 도로의 점용이라는 이유로 도로법 제80조의2의 규정에 따라 원고들에게 청구취지기재의 부과처분을 하였는바, 그 액수는 진주시 도로점용료징수조례에 따라 정확하게 계산되었다.
2. 원고들의 주장과 그에 대한 판단
원고들은 먼저, 도로의 점용이란 도로를 독점적, 배타적으로 사용하는 것을 뜻하는데 이 사건에 있어 원고들 소유의 시외버스들이 사건 인도를 수시로 횡단통행하는 것은 사실이지만 일반 시민들도 이 사건 인도를 자유롭게 통행하고 있으니 원고들이 이 사건 인도를 점용하고 있지 아니하므로 원고들의 이 사건 인도에 대한 점용을 전제로 한 피고의 위 부과처분은 위법하여 무효이다라고 주장하므로 살피건대, 도로의 특별사용은 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있는바( 대법원 1991.4.9. 선고 90누8855 판결), 피고 소관인 이 사건 인도를 원고들 소유의 시외버스들이 편리하게 그리고 빈번하게 횡단통행하고 있음에 반하여 일반 시민들은 통행이 제한되지는 아니하였지만 이 사건 인도가 원래의 모습대로 남아 있어 인도로만 사용되는 것에 비하면 심한 불편을 겪으면서 이를 사용하는 것에 불과하므로 원고들은 이 사건 인도를 특별사용하면서 이를 점용하고 있다 할 것인데, 원고들이 도로점용허가를 받지 아니하였으니 피고가 원고들에 대하여 한 이 사건 부과처분은 정당하다.
이어서 원고들은 원고들 소유의 시외버스들이 위 지방도로에서 위 주차장으로 출입하기 위하여 이 사건 인도를 횡단하는 것은 도로 교통법 제12조 제1항 단서에 따른 것이므로 피고의 이 사건 부과처분은 위법하여 무효라고 주장하므로 살피건대, 도로교통법 제12조 제1항 단서는 차마가 도로에서 그 이외의 곳으로 출입하는 경우에 보도를 횡단할 수 있다는 규정으로서 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청으로부터 도로점용허가를 받아야 한다는 도로법 제40조를 배제시키지는 아니하므로 원고들 도로점용허가 없이 피고 소관의 이 사건 인도를 점용하였음을 이유로 한 피고의 이 사건 부과처분은 유효하다.
3. 결 론
그렇다면 피고의 이 사건 부과처분이 위법하여 무효임을 전제로 한 원고들의 이 사건 각 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.