Summary:
[1] 은행이 시설자금대출채권에 대한 물적 담보를 보충할 목적으로 후취담보취득 조건부 연대보증계약을 체결하면서 보증인들의 보증기간을 보증한 대출의 목적인 계획시설을 후취담보로 취득 완료할 때까지로 하고, 다만 계획시설에 대한 ‘대출은행의 담보취득가격’이 보증한 대출금에 미달하면 그 미달금액에 대하여는 대출금 회수일까지 보증채무를 계속 존속시키기로 약정한 사안에서, 위 연대보증계약의 체결 당시 대출은행이 보증인들에게 위 ‘대출은행의 담보취득가격’이란 용어의 의미가 ‘감정원의 감정가격’이 아니라 ‘대출은행이 계획시설에 대한 감정원의 감정가격을 기초로 그 담보가치를 평가한 최종심사가격’을 뜻한다는 것을 설명하지 아니한 것이 약관의 규제에 관한 법률에 위배되지 않는다고 한 사례.

[2] 후취담보취득 조건부 시설자금대출채무에 대한 연대보증계약의 채권자인 금융기관이 담보취득 완료 후 정당한 사유 없이 담보취득가격 및 미달금액의 산정을 지체하고 보증채무의 존속 여부 및 그 범위에 관하여 보증인에게 통지를 하지 아니함으로써 그로 말미암아 보증인의 구상권 행사에 장애가 발생하거나 보증책임이 확대되는 등 보증인이 손해를 입게 된 경우, 금융기관이 보증인에게 보증채무 전부의 이행을 청구하는 것은 신의칙에 반하여 용납될 수 없으므로 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 대출원리금 잔액과 이에 대한 미변제이자 및 지연손해금에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계산칙 위반 또는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2, 3점에 대하여
사업자에게 약관의 명시·설명의무가 인정되는 것은 어디까지나 고객이 알지 못하는 가운데 약관에 정하여진 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 그 근거가 있다고 할 것이므로, 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항인 경우에는 그러한 사항에 대하여까지 사업자에게 설명의무가 있다고는 할 수 없다( 대법원 2001. 7. 27. 선고 99다55533 판결, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다7302 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 후취담보취득 조건부 시설자금대출채무에 대한 연대보증계약에서 정한 ‘계획시설’은 이 사건 계획시설 자체이지 그것이 설치된 부동산을 포함하는 것이라고 볼 수 없고, 이 사건 금전소비대차약정서상의 ‘귀행의 담보취득가격’이라는 용어의 의미는 ‘감정원의 감정가격’이 아니라 ‘중소기업은행이 계획시설에 대한 감정원 감정가격을 기초로 그 담보가치로 평가한 최종심사가격’을 뜻한다고 봄이 상당하며, 중소기업은행의 여신업무취급기준의 규정, 여신규모에 비해 부족한 물적 담보를 보충하기 위해 인적 담보를 요구하는 후취담보취득 조건부 시설자금대출의 특성, 금융거래의 일반적인 관행 및 피고들의 이해가능성 등에 비추어 볼 때, 중소기업은행이 이 사건 후취담보취득 조건부 시설자금대출채무에 대한 연대보증계약 체결 당시 피고들에게 ‘귀행의 담보취득가격’의 의미에 관하여 설명하지 아니하였다고 하더라도 약관의 규제에 관한 법률에 위반되는 것으로 볼 수 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 제2, 3점에서 주장하는 바와 같은 보증계약의 해석 및 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제2항에 관한 법리오해 또는 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제5점에 대하여
처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 할 것이고, 한편 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하며, 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다( 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다13640 판결 등 참조).
위 법리와 원심이 확정한 사실관계에 비추어 살펴보면, 이 사건 후취담보취득 조건부 시설자금대출채무에 대한 연대보증계약에서 보증기간에 관하여 ‘보증한 대출의 계획시설을 귀행에서 후취담보를 완료할 때까지 다만, 계획시설에 대한 귀행의 담보취득가격이 보증한 대출금액에 미달한 경우, 그 미달금액에 대하여는 대출금 회수일까지 계속적으로 보증채무를 지기로 한다.’라고 정한 취지는, 중소기업은행이 이 사건 시설자금대출시 여신규모에 비해 물적담보가 부족해짐에 따라 이를 보충하기 위하여 피고들과 연대보증계약을 체결하되, 추후 중소기업은행이 이 사건 계획시설에 관하여 신규대출금채권을 담보할만한 충분한 담보권을 취득하는 경우에는 피고들의 연대보증채무가 소멸되는 것으로 하고, 다만 중소기업의 이 사건 계획시설에 대한 담보취득가격이 그 대출금에 미달한 경우에는 그 미달금액에 한하여 피고들이 대출금 회수일까지 계속적으로 보증채무를 지기로 한 것으로 해석된다.
그런데 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 계획시설에 대한 중소기업은행의 담보취득가격 2억 5,200만 원은 이 사건 시설자금대출 원금 4억 원에도 미달한다는 것이므로, 피고들은 중소기업은행의 이 사건 계획시설에 대한 후취담보 취득에도 불구하고 그 ‘미달금액’에 대하여는 여전히 연대보증채무를 계속 부담하되, 그 미달금액의 범위를 넘어서는 당초의 연대보증채무 부분은 소멸된 것으로 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 위 미달금액이 얼마인지를 살펴보고 그 부분에 한하여 피고들이 연대보증채무를 부담하는 것으로 보아 피고들이 이행하여야 할 잔존 원리금 채무의 범위를 산정하여야 함에도 불구하고, 피고들이 당초의 보증한도인 5억 2,000만 원의 범위 내에서는 이 사건 시설자금대출 원금 4억 원 전액과 이에 대한 미변제이자 및 지연손해금 전부에 대하여 여전히 보증채무를 부담함을 전제로, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구를 전부 인용하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 보증계약의 해석 또는 보증채무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 제5점의 주장은 이유 있다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
가. 금융기관이 주채무자에게 시설자금을 대출함에 있어서 여신규모에 비해 물적담보가 부족한 관계로 이를 보충하기 위하여 보증인과 보증계약을 체결하되, 추후 금융기관이 당해 시설에 관하여 대출금채권을 담보할만한 충분한 담보권을 취득하는 때에는 보증채무가 소멸되는 것으로 하고, 다만 금융기관의 당해 시설에 대한 담보취득가격이 대출금에 미달하는 때에는 그 미달금액에 한하여 계속적으로 보증채무를 지기로 한 경우, 그 보증계약은 ‘금융기관의 담보취득시 원칙적인 보증채무의 소멸, 예외적인 보증채무의 존속’의 구조로 이해되기 쉽고, 따라서 보증인으로서는 상당기간 금융기관으로부터 보증채무의 존속 여부에 관하여 통지를 받지 못하게 되면 금융기관의 담보취득이 완료되어 보증채무가 소멸되었다고 신뢰할 가능성이 높으며, 이로 말미암아 보증인은 주채무자를 상대로 사전구상권·사후구상권 등을 행사하고 이러한 구상권을 보전·확보하기 위하여 주채무자를 상대로 필요한 조치를 취하거나 지연손해금의 증가 등으로 인한 보증책임의 확대를 막기 위하여 금융기관을 상대로 보증채무를 조속히 이행하여 소멸시키는 등 스스로의 이익을 보호하기 위하여 주채무자나 금융기관을 상대로 필요한 조치를 취할 기회를 상실할 위험이 있다. 또한, 금융기관의 담보취득가격이 대출금에 미달하게 되는지 여부는 오로지 금융기관 내부의 심사결과에 달려 있고 그 과정에 보증인의 관여는 배제되고 있는데, 금융기관의 담보취득 완료 후 담보취득가격의 산정과 미달금액의 확정을 언제 그리고 어떻게 하느냐에 따라서 보증채무의 존속 여부 및 그 범위가 달라질 수 있는 등 보증계약의 반대편 당사자인 보증인의 지위에 중대한 영향을 미치게 되므로, 이 점에 있어서도 보증인은 지체 없이 금융기관으로부터 위와 같은 사항에 관하여 통지받을 필요가 있다. 따라서 금융기관이 담보취득 완료 후 정당한 사유 없이 담보취득가격 및 미달금액의 산정을 지체하고 보증채무의 존속 여부 및 그 범위에 관하여 보증인에게 통지를 하지 아니함으로써 그로 말미암아 보증인의 구상권 행사에 장애가 발생하거나 보증책임이 확대되는 등 보증인이 손해를 입게 된 경우에는, 금융기관이 보증인에게 보증채무 전부의 이행을 청구하는 것은 신의칙에 반하여 용납될 수 없다고 할 것이므로 이러한 경우에는 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있다고 봄이 상당하다.
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 이 사건 후취담보취득 조건부 시설자금대출채무에 대한 연대보증계약에 적용되는 중소기업은행의 여신업무취급기준에는 “계획시설의 최종심사감정가격이 당해 대출금에 미달하는 경우에는 미달금액에 대하여 동 대출금 회수일까지 계속적으로 보증책임이 존속하며, 이 경우 담보후취 후 45일 이내에 보증책임이 계속 존속함을 해당 보증인에게 통지”하도록 규정되어 있는 사실을 인정한 다음, 중소기업은행이 위 규정에 따라 보증채무의 존속 사실을 피고들에게 통지하였음을 인정할 증거가 없다고 판단하고 있는바, 앞에서 본 법리와 원심이 확정한 사실관계에 비추어 살펴보면, 중소기업은행은 피고들과 사이에 앞에서 본 바와 같이 해석되는 이 사건 후취담보취득 조건부 시설자금대출채무에 대한 연대보증계약을 체결한 후 이 사건 계획시설에 관한 후취담보 취득을 완료하고 그 담보취득가격을 2억 5,200만 원으로 최종심사하였다는 것이므로, 중소기업은행으로서는 그 이후 피고들에게 보증채무의 존속 여부 및 그 범위에 관하여 지체 없이 통지를 할 수 있는 상태에 있었다고 볼 수 있는데, 중소기업은행이 정당한 사유 없이 피고들에게 위와 같은 통지를 하지 아니함으로써 그로 말미암아 피고들의 구상권 행사에 장애가 발생하거나 보증책임이 확대되는 등 피고들이 손해를 입게 되었음이 인정된다면, 중소기업은행이 피고들에게 보증채무 전부의 이행을 청구하는 것은 신의칙에 반하여 용납될 수 없으므로, 피고들의 보증책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있다고 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 마땅히 중소기업은행이 정당한 사유 없이 피고들에 대하여 통지를 지체하였는지 여부 및 피고들이 그로 말미암아 어떠한 손해를 입게 되었는지 여부에 관하여 살펴본 후, 중소기업은행이 피고들에게 보증채무 전부의 이행을 청구하는 것이 신의칙에 반하여 용납될 수 없어 피고들의 보증책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있는지 여부에 관하여 심리·판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 이 사건 금전소비대차약정서와 은행여신거래기본약관에 중소기업은행의 보증채무의 존속 등에 관한 통지의무를 규정한 조항이 없고, 중소기업은행의 여신업무취급기준에도 통지절차 불이행시 보증책임의 감면을 규정한 조항이 없으며, 그와 같은 명문의 규정이 없는 이상 중소기업은행이 위와 같은 통지를 하지 아니하였다 하더라도 보증채무에 영향이 있다고 볼 수 없다는 등의 이유로, 신의칙상 피고들의 보증책임이 감면되어야 한다는 피고들의 주장을 섣불리 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 신의칙상 보증책임의 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 제4점의 주장은 이유 있다.
5. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
［1］ 외국인산업기술연수생이 실질적으로는 대상 업체의 지시ㆍ감독을 받으면서 근로를 제공하고 그 근로의 대가로 연수수당 등의 명목으로 실질적인 임금을 받는 근로기준법 제14조의 근로자라고 한 사례.

［2］ 실질적으로 근로자와 같은 근로를 하는 외국인산업기술연수생에게 퇴직금을 지급하지 않는 것이 합리적 이유가 없는 차별대우에 해당한다고 한 사례.

［3］ 산업연수계약상의 연수업체가 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’상의 파견대상업체에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고에게 140만 원 및 이에 대하여 2002. 6. 28.부터 2006. 5. 12.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 인정 사실
다음 사실은 당사자 사이에 각 다툼이 없거나 갑 제2호증의 2, 갑 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.
가. 원고는 인도네시아인이고, 피고 회사는 자동차부품 제조업체로서 정부가 실시하는 외국인 산업기술연수제도의 국내 대상 업체이다.
나. 원고는 2000. 6. 28. 피고 회사에 외국인산업기술연수생(이하 ‘산업연수생’이라 한다)으로 배정되어, 피고 회사의 지시ㆍ감독을 받아 2년간 사출기계 운전작업을 하면서 근무하다가 산업연수기간이 끝난 후에도 계속하여 2002. 6. 27.까지 근무하였다. 원고는 피고 회사의 지시를 받아 그 감독하에 작업을 하였고 피고 회사로부터 매달 근로에 대한 대가로서 수당을 지급받았다.
다. 피고 회사는 우리나라 근로자가 이른바 3D업종을 기피하고, 야간작업을 기피하며, 임금도 상대적으로 높으면서도 근로자를 구하기 어려운 상황에서 실질적으로 피고 회사의 인력보충수단으로서 원고를 받아들여 위 업무에 종사시켰다.
라. 원고는 피고 회사에 근무하는 동안 특별한 기술이 필요 없이 반복되는 작업을 하였고, 작업에 종사하기 시작하면서 특별한 연수를 받지도 않았고, 한국인 근로자들과 동일한 근로를 제공하고 연수비 명목의 임금과 시간외 수당 등을 지급받았으며, 산업연수생기간과 그 이후의 기간 피고 회사에서 근무한 법적인 형태에는 변화가 있었지만 제공한 노무의 내용에 있어서는 별다른 차이가 없었고 임금은 우리나라 근로자에 비하여 상당히 낮은 금액을 받았다.
마. 원고는 피고 회사에서 총 2년을 근무하였고, 퇴직일 이전 3개월간의 평균임금은 70만 원이다.
2. 당사자들의 주장 및 판단
가. 당사자의 주장
원고는, 그가 비록 산업연수생 신분이기는 하였으나 피고 회사에 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 지급받는 실질적인 근로자이므로, 산업연수생 기간을 포함한 전 근로기간에 대한 퇴직금청구권이 있다고 주장한다.
이에 대하여 피고는, 원고는 출입국관리법상의 산업연수생으로서 선진기술의 습득을 목적으로 한 연수생이지 근로자가 아니고, 퇴직금제도는 정책적 고려에 의해 채택되는 국민복지차원의 사회권이며, 원고는 연수기간 동안 피고 회사로부터 숙식을 무료로 제공받았고, 연수를 마치고 출국할 때는 출국교통비까지 지급받고 있는 등 이미 퇴직금에 상응한 혜택을 받고 있는 점 등에 비추어 보면, 산업연수생 신분인 외국인에 대하여까지 근로기준법의 퇴직금조항이 적용된다고 할 수 없고, 또한 연수업체는 그동안 산업연수생에 대하여 퇴직금 지급을 강제하지 않는 ‘외국인 산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침’ 등의 정부기준을 신뢰하여 그에 따라 성실하게 연수생에 대한 그 처우를 다하였으며, 산업연수생과 연수업체의 관계는 파견근로자보호 등에 관한 법률상의 파견근로자와 사용사업주의 관계와 유사한 형식이어서 고용종속관계를 전제로 하는 퇴직금지급의무가 없으므로, 결국 산업연수생기간 2년을 제외하면, 계속근로연수 1년에 미달하므로 원고의 이 사건 퇴직금지급청구는 부당하다고 주장한다.
나. 판 단
(1) 근로기준법상 근로자 해당 여부
우리 대법원은 산업연수생에 관하여 산업기술연수사증을 발급받은 외국인이 정부가 실시하는 외국인 산업기술연수제도의 국내 대상 업체에 산업기술연수생으로 배정되어 대상 업체와 사이에 연수계약을 체결하였다 하더라도 그 계약의 내용이 단순히 산업기술의 연수만에 그치는 것이 아니라, 해당 업체의 지시에 따라 소정 시간 근로를 제공하고 그 대가로 일정액의 금품을 지급받으며, 더욱이 소정 시간 외의 근무에 대하여는 시간외 근로수당을 지급받기로 하고 해당 기업의 지시ㆍ감독을 받으면서 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 받아 왔다면, 이러한 계약은 그 명칭이나 형식에도 불구하고 실질적으로 고용계약이라 할 것이고 그 외국인 연수자는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94누12067 판결, 1995. 12. 22. 선고 95누2050 판결, 1997. 3. 28. 선고 96도694 판결, 2005. 11. 10. 선고 2005다50034 판결 등 참조)라고 판시한 바 있다.
앞선 인정 사실에 나타난바, 원고는 피고 회사와 사이에 연수계약을 체결하고 산업연수생의 신분으로 입국하여 실습연수기간을 거치기는 하였으나, 피고 회사는 앞서 본 바와 같은 이유로 근로자를 고용하기 어려운 상황에서 원고를 채용하였고, 원고는 피고 회사의 지시에 따라 소정 시간 근로를 제공하고 그 대가로 일정액의 금품을 지급받았으므로, 원고는 피고 회사와의 관계에 있어 형식적으로 산업연수생이지만 실질적으로는 피고 회사에서 여타 국내 근로자들과 마찬가지로 피고 회사의 지시ㆍ감독하에 근로를 제공하였을 뿐만 아니라 그 근로의 대가로 연수수당 등의 명목으로 실질적인 임금을 지급받는 근로기준법 제14조 소정의 근로자라고 할 것이다.
(2) 퇴직금제도의 적용 여부
(가) 근로관계에 관한 우리 근로기준법은 근로조건의 최저 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키려는 데 그 목적이 있고( 제1, 2조), 이러한 근로조건은 ‘국적’이나 ‘사회적 신분’을 이유로 차별적 처우를 받지 아니하도록 규정하고 있다( 제5조). 근본적으로 헌법 제6조 제2항은 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다고 규정하고 있고, 헌법 제11조 제1항 후단은 누구든지 ....사회적 신분에 의하여 ....차별을 받지 아니한다고 규정하고 있으며, 국내법적인 효력은 없으나 인권에 관한 세계선언 제23조 제2항은 사람은 누구를 막론하고 아무런 차별 없이 동등한 일에 대하여 동등한 대우를 받을 권리를 가진다고 규정하고 있다. 그리고 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제22조는 사용자는 외국인근로자라는 이유로 부당한 차별적 처우를 하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 또한, 근로기준법 제34조는 퇴직하는 근로자에 대하여는 퇴직금을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 퇴직금은 근로자의 근로제공에 대한 미지급 임금이 축적된 것이 그 재원으로서 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 갖는 것이다.
헌법상 평등규정이나 근로기준법상의 차별적 처우의 금지에 관한 조항 및 헌법 등의 이념 등과 관련하여 앞서 본 바와 같이 실질적으로 근로자와 같은 근로를 하는 산업연수생에게는 퇴직금을 지급하지 않는 것은 합리적 이유가 없는 차별대우임은 명백하다.
이러한 해석은 산업연수생이 연수업체로부터 숙식을 제공받고, 출국시 그 교통비를 지급받는 등의 이유만으로 산업연수생에 대한 퇴직금 적용을 전면적으로 배제시킬 합리적 이유가 된다고 보기 어렵다.
따라서 사용자인 피고 회사는 원고에게 산업연수생으로서의 근로기간에 대하여도 퇴직금을 지급해야 할 의무가 있다고 할 것이다.
(나) 한편, 피고는 ‘외국인산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침’(노동부 예규 제369호)이 퇴직금 지급을 강제하고 있지 않으므로 퇴직금을 지급하지 않아도 된다고 주장한다. 위 지침에는 산업연수생이 실질적으로 근로자로서 취업활동에 종사하고 있음을 전제로 하여, 폭행 및 강제근로금지, 연수수당의 정기ㆍ직접ㆍ전액ㆍ통화불 지급 및 금품청산, 연수기간, 휴게ㆍ휴일, 시간외ㆍ야간 및 휴일연수, 최저임금수준의 보장, 산업안전보건의 확보, 산업재해보상보험 및 의료보험 혜택에 관한 보호 등 산업연수생의 보호 및 관리를 위해 필요한 사항을 정하고 있으면서도(제4조, 제8조), 퇴직금 등에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다.
사람을 지배하고 관리하는 사람은 삶이 복잡하고, 지배를 당하는 사람은 삶이 서글프다고 할 것이다. 기업의 사용자라는 지위는 새로운 제품을 생산하기 위하여 기술을 개발하여 생산ㆍ판매ㆍ수출 등을 하여야 하고, 근로자를 고용하여 근로를 시켜야 하며, 자금을 계속 조달하여야 하고, 관계 관청과의 교섭에도 임하여야 하는 종합적인 관리를 하여야 하는 복잡한 위치에 있는바, 위 노동부 예규와 같은 정부의 지침을 믿고 퇴직금을 지급하지 않아도 된다는 유리한 근로조건을 신뢰하여 외국인산업기술연수생을 채용하였는데 국가의 다른 기관인 법원에서 지침의 효력을 인정하지 않는다면 국가를 신뢰하지 못하겠다는 문제도 대두된다고 할 것이지만, 위 노동부 예규는 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과하여 대외적으로 법원이나 국민을 기속하는 효력은 없을 뿐만 아니라, 위 노동부 예규가 산업연수생 신분의 외국인 근로자에 대하여 근로기준법상의 퇴직금 적용을 배제하는 취지라면, 이는 앞에서 본 바와 같이 국적에 의한 차별적 처우를 금지하고 있는 헌법 제11조 제1항, 근로기준법 제5조의 규정에 위반되는 조항으로 그 효력을 인정할 수 없고, 나아가 수출에 국가수입의 상당 부분을 의존하고 있는 우리 기업들이 해외에 많이 진출하고, 근로자들도 외국에서 근로하는 경우도 예상되는바, 국내에 거주하고 있는 외국근로자들로부터 신뢰를 받는 기업이 된다는 것은 기업의 국제적 활동에도 결코 불리하지 않고, 우리 근로자들이 해외에서 근로에 종사하는 경우에도 부당한 차별대우를 받지 않을 수 있는 근거로도 될 수 있으므로, 위 예규를 근거로 산업연수생에 대하여는 퇴직금 지급의무가 없다는 피고 회사의 주장은 이유 없다.
(3) 파견근로자 해당 여부
또한 피고는, 산업연수계약이 파견근로자보호 등에 관한 법률상의 파견근로와 유사하므로 사용사업주에 유사한 연수업체인 피고 회사가 퇴직금을 지급할 의무는 없다고 주장하나, 산업연수의 경우 송출업체가 산업연수생을 모집하기는 하지만 이는 산업연수생의 모집 및 송출의 편의를 위한 것이고, 송출업체와 연수업체 간에 파견계약이 이루어지는 것도 아니며, 송출업체가 연수업체로부터 약정된 보수를 받고 산업연수생에 대한 보수를 송출업체가 지급하는 것도 아니고, 연수업체가 산업연수생에 대하여 임금지급의무를 부담하는 것이 명백하며, 근로자 파견사업에 제조업의 직접생산공정업무는 제외되는 점( 위 법 제5조 제1항) 등에 비추어 보면, 연수업체는 파견근로자보호 등에 관한 법률상의 파견대상업체에 해당되지 아니하므로, 피고 회사의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결 론
따라서 피고는 원고에게 퇴직금 140만 원(근무기간 2년, 평균임금 70만 원 × 2) 및 이에 대하여 원고가 퇴직한 다음날인 2002. 6. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2006. 5. 12.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 위에서 지급을 명한 돈에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 피고에게 위 돈의 지급을 명하며 원고의 나머지 항소는 기각하기로 하되, 가집행선고는 이를 하지 아니할 상당한 이유가 있으므로 하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 법원은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 일체의 법률상의 쟁송을 심판하므로, 당사자 사이의 구체적인 권리의무 내지 법률관계에 대한 분쟁으로서 법령의 적용에 의하여 종국적인 해결이 가능하고 사안의 성질상 사법심사의 대상 밖에 두는 것이 적당하다는 사정이 없는 한 원칙적으로 법률상의 쟁송은 사법심사의 대상이 된다고 할 것인데, 종교단체는 신앙적 결사로서 종교적 특성과 단체적 성격을 아울러 가지고 있어 그 분쟁이 신앙과 교리를 둘러싸고 발생한 것일 때에는 종교의 자유, 정교분리의 원칙상 사법심사의 대상 밖에 있으나, 그렇지 않고 그 분쟁이 단순히 종교단체 내부의 분쟁일 뿐 그 실질이 일반 시민단체에서의 분쟁과 다를 바 없는 경우에는, 원칙적으로 사법심사의 대상이 된다.

[2] 시무장로에 대한 불신임결의의 무효확인을 구하는 소가 교회 내부의 분쟁과 관련된 것이기는 하나 그 분쟁의 내용이 교회 내부의 교리를 확립하고 신앙상의 질서를 유지하기 위한 것이라기보다는 결의를 둘러싼 일반 시민단체에 있어서의 분쟁과 다를 바 없어 사법심사의 대상이 되고, 위 불신임결의는 시무장로들의 교회 내에서의 법적 지위에 상당한 영향을 미치는 것이므로 그 결의의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 한 사례.

[3] 대한예수교장로회 총회 헌법에 정해진 청원절차를 거치지 아니한 장로신임투표는 그 회부절차에 중대하고도 명백한 하자가 있어 그 투표 결과에 근거한 공동의회 결의는 무효라고 한 사례.

주문
1. 2004. 1. 4. 피고 교회 본당에서 개최된 공동의회의 “피고의 원고들에 대한 장로불신임 결의”는 무효임을 확인한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 기초사실
[근 거] 다툼 없는 사실, 갑1호증, 15호증의 2, 을1 내지 4, 6호증, 9호증의 1, 2, 18호증의 4의 각 기재, 증인 박동만, 김치현의 각 증언, 변론 전체의 취지
가. 피고는 대한예수교장로회 총회 소속 교회(이하 ‘피고 교회’라 한다)이고, 원고들은 피고 교회의 시무장로를 맡아온 사람들이다.
나. 후임목사 청빙과정에서 장로들이 서로 분열되어 교회가 혼란스러워지자 이를 수습하기 위하여 2000. 12.경 피고 교회의 세례교인들 중 일부가 장로신임투표 실시와 후임목사 청빙위원회 구성을 위한 서명운동을 전개하였고, 2000. 12. 24. 목사, 장로, 집사, 권사 등으로 구성된 제직회에서도 장로신임투표를 위한 공동의회를 개최하여 줄 것을 결의하였으나, 당시 피고 교회의 상급기관인 대한예수교장로회 동광주 노회에 의해 피고 교회로 임시 파송되어 온 김승주 목사가 자신은 임시목사이어서 장로신임투표안을 처리할 수 없다고 하므로 2000. 12. 31. 목사와 장로로 구성된 당회에서 장로신임투표안을 후임목사 청빙 후 처리하기로 결의하였고, 2001. 1. 7. 제직회에서도 재차 ‘신임목사 위임식 후 1개월 내에 장로신임투표를 묻기로 한다.’는 내용의 결의를 하였다.
다. 2002. 1. 29. 오몽근 목사가 담임목사로 피고 교회에 부임하였고, 당회는 2002. 12. 29. ‘장로신임투표 문제는 당회장에게 위임한다.’는 내용의 결의를 하였다.
라. 2004. 1. 4. 피고 교회 대예배실에서 전 교인으로 구성된 공동의회(이하 ‘이 사건 공동의회’라 한다)가 개최되어 368명의 교인이 참여한 가운데 장로신임투표(이하 ‘이 사건 장로신임투표’라 한다)가 실시된 결과, 원고들을 포함한 11명의 장로는 총투표수의 3분의 2 이상을 득표하지 못하여 불신임됨으로써 시무권한이 박탈되었다(이하 ‘이 사건 공동의회 결의’라 한다).
2. 본안전 항변에 관한 판단
가. 피고 교회의 주장
피고 교회는, 원고들이 무효 확인을 구하고 있는 이 사건 공동의회 결의는 교인의 교회 내부의 법적 지위에 관한 사항으로서 원고들의 사법상 특정한 권리의무에 관계되는 법률관계를 규율하는 것이라고 볼 수 없어 사법심사의 대상이 될 수 없다고 할 것이므로, 원고들의 이 사건 소는 각하되어야 한다고 항변한다.
나. 판 단
살피건대, 법원은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 일체의 법률상의 쟁송을 심판하므로, 당사자 사이의 구체적인 권리의무 내지 법률관계에 대한 분쟁으로서 법령의 적용에 의하여 종국적인 해결이 가능하고 사안의 성질상 사법심사의 대상 밖에 두는 것이 적당하다는 사정이 없는 한 원칙적으로 법률상의 쟁송은 사법심사의 대상이 된다고 할 것인데, 종교단체는 신앙적 결사로서 종교적 특성과 단체적 성격을 아울러 가지고 있어 그 분쟁이 신앙과 교리를 둘러싸고 발생한 것일 때에는 종교의 자유, 정교분리의 원칙상 사법심사의 대상 밖에 있으나, 그렇지 않고 그 분쟁이 단순히 종교단체 내부의 분쟁일 뿐 그 실질이 일반 시민단체에서의 분쟁과 다를 바 없는 경우에는, 원칙적으로 사법심사의 대상이 된다고 할 것이다.
이 사건에 대하여 보건대, 이 사건 소는 앞서 본 바와 같이 피고 교회 내부의 분쟁과 관련된 것이기는 하나, 그 분쟁의 내용이 피고 교회 내부의 교리를 확립하고 신앙상의 질서를 유지하기 위한 것이라기보다는 결의를 둘러싼 일반 시민단체에 있어서의 분쟁과 다를 바 없으므로 이는 사법심사의 대상이 된다고 할 것이고, 한편 대한예수교장로회 총회 헌법(갑2호증의 1, 2)에 의하면 시무장로는 피고 교회의 항존직원으로서 전체 교인의 대표자이고(제20조), 장로와 집사를 임직하며 교회의 각 기관을 감독하고 교인을 권징할 수 있는 당회의 일원이 되는바(제70조, 제74조), 위 불신임결의는 원고들의 교회 내에서의 법적 지위에 상당한 영향을 미치는 것이므로 그 결의의 무효의 확인을 구할 법률상 이익이 있다 할 것이므로 피고 교회의 위 항변은 이유 없다.
3. 본안에 관한 판단
가. 원고들은, 이 사건 장로신임투표는 적법한 청원절차를 거치지 아니하여 그 회부절차에 중대하고도 명백한 하자가 있어 위 투표 결과에 근거한 이 사건 공동의회 결의는 무효라는 취지로 주장함에 대하여, 피고 교회는 세례교인 3분의 1 이상의 청원 또는 2000. 12. 24.자 제직회 결의에 의한 청원에 기하여 이 사건 장로신임투표가 실시되었다고 주장한다.
나. 살피건대, 대한예수교장로회 총회 헌법(갑2호증의 1, 2) 제20조 제1항 제2호는 ‘장로는 당회원 또는 제직회원 3분의 2의 청원이나 세례교인 3분의 1 이상의 청원이 있을 때에는 공동의회에서 신임투표를 할 수 있다.’고 규정하고 있는바, 을3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 장로신임투표의 실시 여부를 논의하게 된 경위가 2000. 12. 24.자 제직회 결의에 기한 것이라는 사실을 인정할 수 있고(이에 대하여 피고 교회는 을3호증상에 기재된 ‘제직회의 결의’의 의미는 ‘세례교인 3분의 1 이상의 청원에 따라 제직회에서 결의’된 것을 의미한다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 갑16, 27호증, 을11호증의 1, 2의 각 기재, 증인 김치현의 증언에 의하면 세례교인들 중 일부가 장로신임투표 청원을 위한 서명운동을 전개하였는데, 청원의 의사가 기재된 서명부를 제직회 또는 당회에 제출하지 아니하고 세례교인인 김치현이 보관하도록 하였던 사실을 인정할 수 있는바, 이와 관련하여 피고 교회는 당시 403명의 세례교인이 장로신임투표의 실시를 청원하는 서명을 하였고, 이러한 사실을 구두로 제직회에 통지하였으므로 세례교인 608명 중 3분의 1 이상의 청원이 있었던 것이라고 주장하고 있으나, 당시 세례교인 3분의 1 이상의 청원의 의사가 기재된 서명부가 있었고 이에 기해 청원을 하는 것이었다면 서명부를 제출하지 않은 채 구두로만 통지할 이유가 없는 점, 장로신임투표와 같이 중대한 사안에 있어서는 절차적 요건을 엄격히 준수할 필요가 있다고 할 것인데, 위와 같이 서명부가 제출되지 않은 상태에서는 ‘세례교인 3분의 1 이상’이라는 요건을 충족하였는지 여부에 관하여 확인할 방법이 없는 점, 세례교인 3분의 1 이상의 청원이 있었다면 2000. 12. 24.자 제직회 결의와 같은 절차를 따로 거칠 필요가 없었을 것이라는 점 등에 비추어 피고 교회의 주장과 같이 세례교인 3분의 1 이상의 적법한 청원이 있었다고 보기 어려우므로, 세례교인 3분의 1 이상의 청원에 기하여 이 사건 장로신임투표가 있었다고 할 수 없다.), 한편 갑21호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 2000. 12. 24. 제직회 결의 당시 제직회원수 549명(정회원 76명, 임시회원 473명)이었던 사실을 인정할 수 있으나, 갑16호증, 을1호증의 각 기재에 의하면 당시 제직회원 중 53명이 장로신임투표를 위한 공동의회 개최에 찬성하였다는 사실을 인정할 수 있어 제직회원 3분의 2의 청원이 있었다고 보기도 어렵다 할 것이므로(피고 교회는 당회원은 모두 제직회원이 된다는 점에서 이 사건 장로신임투표가 결과적으로 당회원 3분의 2 이상의 청원에 기하여 이루어진 것이라는 취지로도 주장하는 것으로 보이나, 당회원이 모두 제직회원이 된다고 하여 제직회 결의 중 당회원들의 의사만을 분리 취합하여 이를 별도의 당회 결의로 간주할 수는 없는 노릇일 뿐 아니라 을1호증상에 제직회원 중 당회원에 해당하는 자의 찬반 여부에 대하여 구체적인 기재가 없고, 달리 당회원 3분의 2 이상의 청원이 있었음을 입증할 아무런 증거가 없으므로, 피고 교회의 위 주장은 이유 없다.), 이 사건 장로신임투표는 적법한 청원절차를 거치지 아니하여 그 회부절차에 중대하고도 명백한 하자가 있어 위 투표 결과에 근거한 이 사건 공동의회 결의는 무효라고 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑 농수산물도매시장의 개설자인 을 시장이 시장관리자 병 공사에 농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률 시행규칙 제27조 등에 따라 7개월의 지정기간을 정하여 청과부류 중 수입당근 등을 상장예외지정품목으로 추가하여 지정한다고 통보함에 따라 병 공사가 정 주식회사를 비롯한 갑 시장의 5개 도매시장법인들 등에 수입당근이 상장예외품목으로 추가 지정되었음을 통보한 사안에서, 상장예외품목의 지정은 중도매인에 대한 개별 상장예외품목 거래허가에 앞서 하는 것으로, 중도매인에 대한 개별 상장예외품목 거래허가를 일일이 다투도록 하는 것보다 그 전단계인 상장예외품목 지정행위를 다투도록 하는 것이 신속한 권리구제 및 법률관계의 조속한 획정을 위해서 바람직하고 달리 상장예외품목의 지정을 다툴 수 있는 불복방법이 없으므로, 정 회사 등은 위 처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기하는 것이 유효·적절한 수단에 해당하고, 도매시장 개설자의 상장예외품목 지정행위가 있으면 도매시장법인을 통한 상장거래만 가능하였던 품목에 대하여 그 이후로 비상장거래가 가능하게 되므로, 상장거래만 할 수 있고 상장거래를 통한 수수료 등을 받아 이익을 얻는 도매시장법인은 위 처분에 관하여 직접적이고 구체적인 이해관계를 가져 소는 적법하며, 을 시장이 수입당근을 상장예외거래품목으로 지정한 것은 위 시행규칙 제27조가 정한 각호의 요건들에 대하여 사실적 근거에 따른 심사를 거치지 않거나 자의적으로 제3호에 해당한다고 보아 상장예외품목으로 지정한 것으로 상장예외품목 지정요건에 해당하는지 여부의 판단에 관한 재량권 행사의 한계를 넘어 위법하다고 한 사례.

주문
1. 피고가 2017. 5. 11. 한 청과부류 거래방법 지정 처분을 취소한다.
2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지 부분은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 피고는 가락동 농수산물도매시장(이하 ‘이 사건 시장’이라 한다)의 개설자이고, 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 피고로부터 이 사건 시장에 대한 관리권한 일부를 위탁받은 시장관리자이며, 원고들은 피고로부터 이 사건 시장의 청과부류에 관한 품목을 출하자로부터 위탁받아 상장하여 도매하거나 매수하여 도매하도록 지정받은 도매시장법인이다.
나. 피고는 2017. 5. 10. 참가인에게 ‘2017년도 가락동 농수산물도매시장 청과 및 수산부류 거래방법 지정통보’라는 제목의 공문을 발송하여 농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률(이하 ‘농수산물유통법’이라 한다), 같은 법 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제27조 및 서울특별시 농수산물도매시장 조례 시행규칙 제42조에 따라 지정기간을 2017. 6. 1.부터 2017. 12. 31.까지 7개월로 정하여 청과부류 중 수입당근, 수산부류 중 망둥어 등 12품목을 상장예외지정품목으로 추가하여 지정한다고 통보하였다.
다. 참가인은 2017. 5. 11. 원고들을 비롯한 이 사건 시장의 도매시장법인들 및 중도매인단체들(조합, 협회) 등을 수신자로 하여 ‘2017년도 청과부류 거래방법 지정 알림’이라는 제목의 공문을 발송하여 이 사건 시장의 2017년 청과부류 품목별 거래방법(상장거래품목 52개 품목, 상장예외품목 116개 품목) 지정내역을 알리면서 2017. 6. 1.부터 2017. 12. 31.까지의 기간 동안 수입당근이 상장예외품목으로 추가 지정되었음을 통보하였다(이하 피고가 2017. 5. 10. 참가인에게 통보하였고 참가인이 다음 날 원고들에게 통보한 청과부류 거래방법 지정에 관한 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 피고의 본안전항변에 대한 판단
가. 피고의 항변
피고가 한 이 사건 처분은 시행규칙 제27조 2문에 따른 허가에 앞서 수입당근을 상장예외품목으로 지정한 것인데 그 자체로 원고들 내지 중도매인에게 법적 지위를 설정하여 주는 것은 아니고 상장예외거래 허가처분의 전단계의 행정절차에 불과하여 처분성이 인정될 수 없으며, 설령 처분성이 인정된다고 하더라도 이 사건 처분은 중도매인에게 상장예외거래를 가능하게 하는 절차적 단계이므로 원고들은 처분의 상대방도 아니고 법률적 이해관계가 없어 원고적격이 인정될 수 없다.
나. 판단
농수산물유통법 제31조 제2항, 시행규칙 제27조의 규정에 의하면, 농수산물도매시장의 중도매인은 원칙적으로 도매시장법인이 상장한 농수산물 외의 농수산물은 거래할 수 없고, 다만 도매시장 개설자로부터 그 품목과 기간을 정하여 허가받은 경우에 한하여 예외적으로 상장예외품목을 거래할 수 있으며, 도매시장 개설자가 시장관리운영위원회의 심의를 거쳐 일정한 요건을 갖춘 품목을 상장예외품목으로 지정하고, 중도매인이 피고 또는 참가인에게 그 상장예외품목에 대한 거래허가를 신청하는 절차를 거쳐 상장예외품목의 거래가 이루어진다.
이와 같이 상장예외품목의 지정은 중도매인에 대한 개별 상장예외품목 거래허가에 앞서 행하여지는 것인바, 중도매인에 대한 개별 상장예외품목 거래허가를 일일이 다투도록 하는 것보다 그 전단계인 상장예외품목 지정행위를 다투도록 하는 것이 신속한 권리구제 및 법률관계의 조속한 획정을 위해서도 바람직하다고 할 수 있고, 달리 상장예외품목의 지정을 다툴 수 있는 불복방법이 없으므로, 원고들로서는 이 사건 처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기하는 것이 유효·적절한 수단에 해당한다고 할 것이다.
또한 도매시장 개설자의 상장예외품목 지정행위가 있으면 종전에는 도매시장법인을 통한 상장거래만 가능하였던 품목에 대하여 그 이후로 비상장거래가 가능하게 됨을 알 수 있는바, 상장거래만 할 수 있고 그 상장거래를 통한 수수료 등을 받아 이익을 얻는 원고들과 같은 도매시장법인으로서는 이 사건 처분에 관하여 직접적이고 구체적인 이해관계를 가진다고 봄이 상당하고, 그와 같은 이해관계를 단순한 간접적, 사실상 이해관계에 불과하다고 보기는 어렵다.
따라서 피고의 본안전항변은 받아들이지 아니한다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고들의 주장
1) 이 사건 처분은 지정의 근거 규정만 적시되어 있을 뿐 지정의 근거, 이유에 대하여는 아무런 기재가 없어 행정절차법 제23조 제1항을 위반한 위법이 있다.
2) 이 사건 처분은 수입당근이 시행규칙 제27조 제3호에 해당하는 것을 전제로 한 것으로 보이고 위 규정은 ‘그 밖에 상장거래에 의하여 중도매인이 해당 농수산물을 매입하는 것이 현저히 곤란한 경우’로서 같은 조 제1호, 제2호에 준하는 정도로 현저성 요건을 충족하는 경우에 한하여야 하는데 피고는 이러한 심사를 제대로 하지 않았고 위 지정요건을 충족한다고 볼 만한 근거도 없으므로 위법하다.
3) 농수산물유통법 제31조 제2항 단서는 상장예외품목 지정은 그 품목과 기간을 정하여 하도록 규정하고 있고 당근의 경우 국산당근과 수입당근은 별도의 품목이 아닌 하나의 품목임에도 이 사건 처분은 수입당근만을 별도로 분리하여 상장예외품목으로 지정한 것으로서 위 규정에 위반되어 위법하다.
4) 이 사건 처분으로 인하여 달성하고자 하는 공익은 거의 없는 반면 수입당근의 가격 조작 가능성으로 인하여 국내 당근 생산 농가에 막대한 피해발생이 우려되고 중도매인 중 일부 소수가 가격결정권을 주도하여 수입당근 출하자의 시장교섭력을 약화시켜 농수산물 거래의 안정성을 위협하는 등 침해되는 당사자의 사익과 공익이 커서 이와 같은 처분은 비례원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 인정 사실
1) 한국농산물중도매인연합회는 2014. 3. 21. 참가인에게 수입당근의 상장예외품목 지정을 요청하였고 그 근거로 ‘통관과정에서 그 기준가격이 드러나기 마련인 수입농산물마저 도매시장 반입 이후 유통비용이 가중될 수밖에 없는 과정을 강제함으로써 대외경쟁력을 상실하게 함은 심각한 문제’라는 점을 들었다.
2) 참가인은 2014. 6. 가락시장 당근거래실태분석이라는 문건에서 2003년부터 2013년 국내산, 수입산 당근의 일별가격의 시계열 분석을 통하여 다음과 같은 결론을 제시하였다.
① 국내산 당근의 가격은 수입산 당근에 비하여 높은 가격대를 형성하고 있고 표준편차, 변이계수가 높아 가격 변동성이 크다.
② 국내산 당근의 가격은 수입산 당근의 가격에 영향을 주는 데 비하여 수입산 당근의 경우 국내산 가격에 따라 가격조정이 이루어져 반입되므로 국내산 당근의 가격에 영향을 주지 않는다.
③ 국내산 당근은 일반 가정 수요가 많고 고품질 가격을 보이고 있는 반면에 수입산 당근은 요식업소 수요 중심으로 저품질 시장을 형성하고 있는 등 시장이 차별화되어 있고 일물일가의 법칙이 성립되지 않는 별개의 시장을 형성하고 있다.
3) 참가인이 2016. 1. 27.부터 같은 달 28일까지 총 50명의 수입당근 취급 중도매인을 상대로 한 설문조사 결과 응답자의 94%에 해당하는 47명이 수입당근의 가격이 높다고 답하였고 그 원인으로 상장수수료, 하역비, 중점 출하업체 위주 수탁을 들었고 가격 결정방법에 대하여 76%에 해당하는 38명이 경매사가 지정하는 가격으로 가격을 결정한다고 답하였다.
4) 수입당근 수입업자들은 2016. 2. 1. 참가인에게 민원을 제기하여 도매시장법인이 특정 당근 수입업체와 결탁하여 출하 수량을 사전에 통보, 일정 반입량이 유지되도록 하여 특정 수입업체의 이익을 보장해 주고 경매는 형식적으로만 이루어지고 있으며, 일반업체가 수입당근을 출하할 경우 일반업체가 출하한 당근만 경매하여 이미 특정 수입업체의 당근을 확보한 중도매인이 낮은 가격을 제시하여 일반업체는 출하를 포기하게 되므로 모든 수입업체의 수입당근을 일정한 시간대에 일정한 장소에서 공개적으로 경매하여 줄 것을 요구하였다.
5) 2016. 2. 작성된 참가인의 가락시장 수입당근 거래개선 추진계획안에 의하면 2015년 도매시장법인별 수입당근 거래형태는 12,745t 중 1,437t(11.3%)이 경매로, 11,308t(88.7%)이 정가수의로 거래되고 있는데, 일부 경매사의 자의적 물량조절로 고정 수입업체에 특혜를 주는 문제, 정가수의매매의 경우 거래정보를 구매자에게 사전 공개하여야 하나 현재 거래정보의 공개 없이 경매사 임의로 거래를 체결하는 등 거래절차를 준수하지 않는 문제, 상장거래 시 상장수수료 등이 발생하여 거래가격이 높아 가락시장 수입당근 취급 중도매인의 경쟁력이 하락하는 문제점을 지적하고 있다. 이에 대한 개선안으로는 수입업체가 요청한 정가수의 판매조건을 중도매인에게 공개하고 공개 후 판매불가 시 수입업체 동의를 얻어 경매하며, 수입업체가 판매방법을 표기하지 않고 의뢰할 경우 경매사가 판단하여 정가, 수의매매 또는 경매의 방법으로 판매하는 방안을 제시하고 있다.
6) 중도매인들은 2016. 9. 27. 참가인에게 수입당근, 수입포도, 수입바나나를 포함한 청과부류 수입과일 및 수입채소류 일부와 소량출하 또는 중도매인이 소수인 품목, 상장거래와 중도매인직접거래로 거래방법이 구분된 품목에 대하여 상장예외품목으로 지정하여 줄 것을 요구하였다.
7) 2016. 12. 6. 거래방법 지정 변경 관련 도매시장법인, 중도매인 대표자 회의가 개최되어 수입바나나, 수입포도, 수입당근의 거래방법 지정 변경 논의를 하였는데 그 내용은 다음과 같다.

8) 2017년도 청과·양곡부류 거래방법 지정을 심의안건으로 2016. 12. 14. 개최된 2016년 제5차 시장관리운영위원회에서는 도매시장법인 측 위원과 중도매인 측 위원 사이에 찬반 의견이 대립하였으나, 최종적으로 수입당근은 상장예외품목 지정으로 의결하고 도매시장법인의 반대의견이 있었음을 확인하며 수입바나나, 수입포도는 2017. 6. 말까지 협의하여 거래방법을 결정하기로 하였다.
9) 회의 전에 작성된 회의자료에서는 검토의견으로 ‘수입당근은 도매시장 경쟁력 강화 및 구매고객 확대를 위해 중도매인 직접거래품목으로 지정 변경(중도매인단체 요구)’하고 그 근거로 국내산 당근은 일반 가정 수요가 많고 고품질 가격을 보이고 있는 반면, 수입산은 요식업소 중심의 저품질 시장을 형성하여 두 시장이 차별화되어 있고 수입당근과 국산당근의 시장 차별화로 수입당근 거래가 국산당근 거래에 미치는 영향이 거의 없으며 수입당근을 중도매인 직접거래품목으로 지정해도 도매법인은 현행 방식으로 거래가 가능한 점을 들었다.
회의자료에 첨부된 수입당근 유통현황은 다음과 같다.

10) 서울시는 위 회의결과에 따른 참가인의 상장예외품목 지정허가요청에 대하여 2016. 12. 22. 시행규칙 제27조 제3호의 ‘현저히 곤란한’ 부분에 대하여 재심의할 것을 요구하였고 이에 따라 2017. 3. 23. 제1차 시장관리운영위원회가 개최되었다. 위 회의에서 수입당근은 반입가격이 사전에 결정되었고 도매시장법인의 상장거래 시 불필요한 비용과 시간이 소요되어 시장경쟁력을 저하시키고 중도매인이 사기도 곤란하여 중도매인이 상장을 통해서 거래하기에는 경쟁력 확보가 어려운 관계로 시행규칙 제27조 제3호에서 정한 ‘그 밖에 상장거래에 의하여 중도매인이 해당 농수산물을 매입하는 것이 현저히 곤란한 경우’에 해당한다는 중도매인 측 위원의 의견개진이 있었고 이에 대하여 도매시장법인 측 위원은 ‘현저히 곤란한’ 것인지에 대하여 명확한 팩트로 증빙이 필요하고 막연하게 소요비용이 많이 들고 경쟁력이 없다는 것만으로는 승복이 어렵다는 반론을 제기하여 찬성 11명, 반대 1명, 조건부 찬성 1명으로 당근을 국산당근과 수입당근으로 분리하여 지정기간을 2017. 6. 1.부터 2017. 12. 31.까지 7개월로 정하여 수입당근을 상장예외품목으로 추가하여 지정하기로 의결하였다.
11) 회의 전에 작성된 회의자료에서는 청과부류 거래방법 지정목적에 대하여 도매시장법인의 경매 및 정가수의 정착품목은 도매시장법인 상장품목으로 지정하여 거래의 공정성 및 투명성을 확보하고, 소량거래 품목, 거래 참여자 부족 및 상장거래에 의하여 매입하기가 곤란한 품목에 대하여는 상장예외품목으로 지정하여 상장거래와 상장예외거래의 운영을 통해 출하자의 출하 선택권 확대, 생산자 수취가격 및 공영도매시장 경쟁력 향상을 도모하는 것으로 적시하고 있다.
12) 검토의견으로는 ‘수입당근은 반입가격이 사전에 결정되어 도매시장법인에 상장거래 시 불필요한 비용과 시간이 소요되어 시장경쟁력을 저하시키고 상장예외품목의 지정 및 거래허가는 개설자의 재량행위이고 공공복리를 위해서 가능하므로 시행규칙 제27조의 법적 요건을 갖추었다고 판단되며 시장활성화를 위해서는 구매고객 확대가 필요하고 이를 위해서는 외부 유통업체와의 가격 경쟁력 확보가 관건이므로 가락시장 경쟁력 향상과 중도매업 영업활성화를 위해서 필요하며, 수입당근을 상장예외품목으로 지정해도 도매시장법인은 여전히 수입업자로부터 직접 위탁받아 상장거래를 할 수 있음’을 적시하였다.
회의자료에 첨부된 농수산물유통법 시행규칙 제27조 각호의 해당 여부에 대한 검토결과는 다음 표와 같다.

13) 2017. 3. 서울시 작성의 2017년 수입당근 거래방법 지정변경 관련 검토 문건에 의하면, 수입당근은 2015년 90,539t, 2016년 110,351t이 수입되었고 그중 가락시장 반입량은 2015년 12,745t, 2016년 15,571t을 차지하고 있으며 법인별 거래형태는 다음과 같다.

한편 상장예외품목 지정에 대한 근거로는 ① 수입당근의 상장예외품목 지정 논의는 2007년부터 10년 이상 이어져 왔고 거래과정에서 유통주체 간 지속적인 분쟁이 발생하여 계속 민원이 제기되었고 참가인도 수차례에 걸쳐 거래방법 개선을 시행한 점, ② 국산당근과 수입당근은 수요시장이 차별화되어 있고 수입산 당근 가격과 물량이 국내산 가격에 영향을 주지 않는 것으로 나타나고 있는 점, ③ 통관단계에서 가격이 사전적으로 결정된 상황에서 상장거래에 의한 가격발견이라는 메리트를 찾기 어렵고 상장거래 마진 구조상 중도매인이 외부 유통업체와의 경쟁력 확보가 어렵고 불필요한 비용이 최종 소비자에게 전가되어 공공복리를 저해할 수 있는 점, ④ 수입당근을 비상장품목으로 지정하는 것이 가격안정 및 경쟁을 촉진하여 공공복리를 증진시키는 것에 부합하는 점 등을 들고 있다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 10, 15호증, 을가 제1호증, 을나 제4 내지 7, 9, 13호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 절차적 하자 유무에 대한 판단
이 사건 상장예외품목 지정은 원고들을 직접 상대방으로 하는 처분이 아니고, 또한 원고들에 대한 제재적 처분도 아니므로, 행정절차법상 지정의 근거, 이유에 대하여 원고들에게 고지할 의무가 있다고 볼 수 없어 절차적으로 위법하다는 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다.
2) 처분사유의 존부에 대한 판단
가) 품목별로 상장예외품목을 지정하도록 한 규정의 위배 여부
농수산물유통법 제31조 제2항 단서는 도매시장법인이 상장하기에 적합하지 아니한 농수산물과 그 밖에 이에 준하는 농수산물로서 그 ‘품목’과 기간을 정하여 도매시장 개설자로부터 허가를 받은 농수산물의 경우 상장예외품목으로 지정할 수 있고 농수축산물 코드상 동일한 품목이라고 하더라도 시장형태, 유통형태, 포장유무, 거래주체 등 다양한 구분에 따라 차별화된 시장을 형성할 수도 있어 상장예외품목 요건을 충족하는 이상 도매시장개설자가 재량에 따라 동일한 품목을 구분하여 지정할 수 있다고 보아야 하므로 수입당근만을 국내산 당근과 분리하여 상장예외품목으로 지정할 수 없다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.
나) 시행규칙 제27조의 상장예외품목 지정사유에 해당하는지 여부
(1) 농수산물유통법 제31조 제1항은 “도매시장법인이 하는 도매는 출하자로부터 위탁을 받아 하여야 한다.”, 제2항은 “중도매인은 도매시장법인이 상장한 농수산물 외의 농수산물은 거래할 수 없다. 다만 농림축산식품부령 또는 해양수산부령으로 정하는 도매시장법인이 상장하기에 적합하지 아니한 농수산물과 그 밖에 이에 준하는 농수산물로서 그 품목과 기간을 정하여 도매시장 개설자로부터 허가를 받은 농수산물의 경우에는 그러하지 아니하다.”, 제32조는 “도매시장법인은 도매시장에서 농수산물을 경매·입찰·정가매매 또는 수의매매의 방법으로 매매하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 시행규칙 제27조는 “법 제31조 제2항 단서에 따라 중도매인이 도매시장 개설자의 허가를 받아 도매시장법인이 상장하지 아니한 농수산물을 거래할 수 있는 품목은 다음 각호와 같다. 이 경우 도매시장 개설자는 시장관리운영위원회의 심의를 거쳐 허가하여야 한다.”라고 규정하면서 각호에서 “영 제2조 각호의 부류를 기준으로 연간 반입물량 누적비율이 하위 3% 미만에 해당하는 소량 품목(제1호), 품목의 특성으로 인하여 해당 품목을 취급하는 중도매인이 소수인 품목(제2호), 그 밖에 상장거래에 의하여 중도매인이 해당 농수산물을 매입하는 것이 현저히 곤란하다고 도매시장 개설자가 인정하는 품목(제3호)”을 정하고 있다.
한편 농수산물유통법 제20조는 도매시장 개설자의 의무에 대하여, 제1항에서 도매시장 개설자는 거래 관계자의 편익과 소비자 보호를 위하여 ‘도매시장 시설의 정비·개선과 합리적인 관리(제1호)’, ‘경쟁 촉진과 공정한 거래질서의 확립 및 환경 개선(제2호)’, ‘상품성 향상을 위한 규격화, 포장 개선 및 선도 유지의 촉진(제3호)’의 사항을 이행하여야 한다고 정하고 있고, 제2항에서 도매시장 개설자는 위 제1항 각호의 사항을 효과적으로 이행하기 위하여 이에 대한 투자계획 및 거래제도 개선방안 등을 포함한 대책을 수립·시행하여야 한다고 정하고 있다.
위 규정들을 종합하여 보면, 농수산물유통법은 농수산물의 거래가 도매시장법인이 출하자로부터 위탁받아 농수산물도매시장에 상장하는 경쟁매매 방식을 통하여 이루어지도록 하고 있고, 이는 경쟁매매를 통하여 공정한 가격을 형성하고, 생산자와 도매시장법인의 직접 거래를 통하여 유통과정의 단축 및 투명성을 제고하기 위한 것이다. 이러한 입법 목적을 달성하기 위하여 농수산물도매시장에서 소비자 쪽으로 유통시키는 역할을 담당하는 중도매인의 거래방법에 대하여도 도매시장법인이 경쟁매매 방식으로 상장하는 상장거래를 원칙으로 정하고 있고, 예외적으로 상장거래에 적합하지 아니한 품목에 대하여는 비상장거래가 가능하도록 허용하되 도매시장 개설자가 상장예외품목과 기간을 정하여 허가할 수 있도록 하고 있다. 따라서 농수산물유통법 시행규칙 제27조 제3호가 상장예외품목으로 ‘그 밖에 상장거래에 의하여 중도매인이 해당 농수산물을 매입하는 것이 현저히 곤란하다고 도매시장 개설자가 인정하는 품목’이라고 규정하여 상장예외품목의 허가요건에 해당되는지 여부에 대하여는 불확정개념인 ‘현저히 곤란’이라는 용어를 사용하여 도매시장 개설자에게 요건해당 여부 판단에 대한 재량권을 부여하고 있는 이상 도매시장개설자의 1차적 판단은 존중되어야 할 것이나, 한편 상장예외품목의 요건을 정하고 있는 시행규칙 제27조 제1호, 제2호에서 정한 사유가 반입물량이 소량이거나 중도매인이 소수여서 도매시장에서 상장을 하더라도 경쟁매매가 불가능하여 공정한 가격형성이 이루어질 수 없거나 거래의 투명성을 제고시킬 필요가 없는 경우이고, 제3호 또한 ‘그 밖에 상장거래에 의하여 중도매인이 해당 농수산물을 매입하는 것이 현저히 곤란한’ 경우로 정하고 있어 적어도 도매시장개설자의 1차적 판단이 사실적 근거를 토대로 하여 이에 대한 합리적 평가를 거쳐 이루어졌음이 전제되어야 할 것이고 이러한 사실적 근거가 미비되어 있거나 이에 대한 평가가 합리적으로 이루어지지 않은 채로 상장예외품목 지정이 된 경우에는 재량권 행사의 범위를 벗어나서 처분사유에 해당하지 않아 위법하다고 보아야 할 것이다.
(2) 살피건대, 위 인정 사실 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 시장에서 수입당근을 상장예외거래품목으로 지정한 것은 시행규칙 제27조가 정한 각호의 요건들에 대하여 사실적 근거에 따른 심사를 거치지 아니하거나 자의적으로 제3호에 해당한다고 보아 상장예외품목으로 지정한 것으로 상장예외품목 지정요건에 해당하는지 여부의 판단에 관한 재량권 행사의 한계를 넘어서 위법하다고 보아야 한다.
① 이 사건 처분 전에 개최된 2017년 제1차 시장관리운영위원회의 회의 전에 작성된 회의자료에 따르면 수입당근의 경우 반입누적물량은 84.9%로 시행규칙 제27조 제1호에서 정한 예외사유인 반입누적물량 3%를 훨씬 초과하고, 중도매인의 수 또한 84명으로 제2호가 정한 품목의 특성으로 인하여 해당 품목을 취급하는 중도매인이 소수인 품목으로 볼 수도 없으며 위 회의자료에서도 제3호에 해당하는 것으로 적시하고 있으나 중도매인이 수입당근을 매입하는 것이 현저히 곤란한 실증적, 통계적 근거는 밝히지 않고 있다.
② 2014. 6. 가락시장 당근거래실태분석은 2003년부터 2013년까지의 국내산, 수입산 당근의 가격추이를 통하여 양자가 차별화된 시장임을 밝히고 있을 뿐이어서 2014년부터 이 사건 처분이 있기까지 상장거래에 의하여 중도매인이 수입당근을 매수하는 것이 현저히 곤란한지 여부에 대하여 판단할 수 있는 자료는 될 수 없고, 중도매인들에 대한 2016. 1. 설문조사결과도 중도매인들의 이해관계만 반영된 것이어서 이 사건 처분의 근거로 삼기에 부족하다.
③ 중도매인들은 2016년 이전부터 수입당근을 상장거래에서 제외하여 줄 것을 요구하여 왔고 2016. 9.에는 참가인에게 수입당근, 수입포도, 수입바나나를 포함한 청과부류 수입과일 및 수입채소류 일부를 상장예외품목으로 지정하여 줄 것을 요구하여 왔는데 그 근거로는 수입품목은 통관 시부터 가격이 결정되어 도매시장 내에서 가격발견의 의미가 없으며 상장거래 시 상장수수료, 하역비 등이 발생하여 중도매인의 가격경쟁력이 저하되어 영업여건이 악화되고 있는 점을 들고 있으나, 통관 시부터 가격이 결정되는 것은 수입당근뿐 아니라 모든 수입품목에 해당하는 문제일뿐더러 설사 수입상들에게 정해진 수입가격이 있다고 하더라도 상장을 통한 경쟁매매에 의하여 새로운 가격이 형성되는 것이므로 이를 상장예외사유로 삼을 수는 없고, 상장수수료 등 비용은 상장거래가 이루어지는 모든 농수산물에 해당하는 것이므로 중도매인이 수입당근을 매수하는 것이 현저히 곤란하다는 근거가 될 수 없다.
④ 2016년 제5차 시장관리운영위원회 회의자료에서는 중도매인의 경쟁력 강화를 위한 중도매인단체의 요구가 있는 점, 수입당근과 국산당근의 시장이 차별화되어 있는 점, 수입당근을 중도매인 직접거래품목으로 지정해도 도매시장법인은 현행 방식으로 거래가 가능한 점을 들고 있고, 2017년 제1차 시장관리운영위원회 회의자료에서도 수입당근은 반입가격이 사전에 결정되어 상장거래 시 불필요한 비용과 시간이 소요되어 중도매업의 시장경쟁력을 저하시킨다는 점을 들고 있어 결국 수입당근의 상장예외품목 지정은 중도매인들에게 상장거래에 따른 상장수수료 등 비용을 절감하여 시장경쟁력을 높인다는 것을 들고 있을 뿐 수입당근이라는 품목의 어떤 특성으로 인하여 중도매인들이 이를 상장거래에서 구입하는 것이 현저히 곤란한지에 대하여는 아무런 근거를 제시하지 못하고 있다.
⑤ 2016년 제5차 시장관리운영위원회에서 수입당근을 상장예외품목으로 지정하기로 의결하고 이에 따라 참가인이 서울시에 상장예외품목 지정허가요청을 하였으나 서울시는 시행규칙 제27조 제3호의 ‘현저히 곤란한’ 부분에 대하여 재심의를 요구하였고 이에 대하여 2017년 제1차 시장관리운영위원회는 2016년 제5차 시장관리운영위원회와 아무런 사정변경이 없고 새로운 실증적 조사도 거치지 아니한 채 다시 동일한 의결을 하였고 이에 따라 피고의 이 사건 처분이 이루어진 점에서도 시행규칙 제27조 제3호에 해당하는지에 대한 사실적 근거조사와 평가가 이루어졌다고 볼 수 없다.
⑥ 오히려 피고가 분석한 수입당근의 거래실태를 보더라도 2015년의 경우 12,745t이 이 사건 시장에서 거래되었고 그중 경매로 1,437t(11.3%), 정가수의매매로 11,308t(88.7%)의 거래가 이루어졌으며, 2016년의 경우 15,571t이 이 사건 시장에서 거래되어 경매로 9,634t(61.9%), 정가수의매매로 5,937t(38.1%)의 거래가 이루어져 경매를 통한 가격형성의 기능이 이루어지고 있는 것으로 보인다.
⑦ 상당한 물량이 시장에서 거래되고 이를 거래할 중도매인들이 상당수 존재함에도 비상장거래를 할 경우 가격정보가 공개되지 않아 가격결정구조가 불투명하게 되고 중도매인들이 가격형성에 직접 관여함으로 인한 가격왜곡의 가능성이 있으며 이를 기화로 중도매인들이 출하자를 상대로 불공정한 경쟁을 할 우려가 있고, 세금 및 수수료 탈루 등을 목적으로 비상장거래를 하는 등 거래질서가 문란해 질 수 있으며 출하자에 대한 대금정산이 불안정해질 수 있는 등 여러 문제점이 예상될 수 있는데도 수입당근을 상장예외품목으로 지정할 만한 뚜렷한 근거나 공익상의 필요성을 찾아보기 어렵다.
⑧ 농수산물유통법이 농수산물의 거래가 농수산물도매시장에 상장하는 경쟁매매 방식을 통하여 이루어지는 것을 원칙으로 하고 있고 이는 공정하고 투명한 경쟁을 통하여 농수산물의 원활한 유통과 적정한 가격의 유지를 달성하기 위한 것인데 경쟁매매 방식에 있어서 문제가 있다면 매매방식의 제도적 개선을 통하여 공정하고 투명한 거래가 이루어지도록 하여야 할 것이지 상장거래의 원칙을 훼손해가면서 자의적으로 상장예외품목을 지정하는 것은 재량권의 한계를 넘어서는 것이다.
3) 소결론
그렇다면 원고들의 재량권 일탈·남용 주장에 나아가 살필 필요 없이 이 사건 처분은 처분사유가 인정되지 않아 위법하여 취소되어야 한다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]


Summary: 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제11호에서 수요자를 기만할 염려가 있는 상표를 등록받을 수 없다고 규정한 취지는 기존의 상표를 보호하기 위한 것이 아니라 이미 특정인의 상표라고 인식된 상표를 사용하는 상품의 품질, 출처 등에 관한 일반 수요자의 오인, 혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 목적이 있으므로 수요자를 기만할 염려가 있다고 하기 위하여는 인용상품이나 인용상표가 반드시 주지, 저명하여야 하는 것은 아니지만 적어도 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 그 상품이나 상표라고 하면 특정인의 상품이나 상표라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있어야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제11호에서 수요자를 기만할 염려가 있는 상표를 등록받을 수 없다고 규정한 취지는 기존의 상표를 보호하기 위한 것이 아니라 이미 특정인의 상표라고 인식된 상표를 사용하는 상품의 품질, 출처 등에 관한 일반 수요자의 오인, 혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 목적이 있으므로 수요자를 기만할 염려가 있다고 하기 위하여는 인용상품이나 인용상표가 반드시 주지, 저명하여야 하는 것은 아니지만 적어도 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 그 상품이나 상표라고 하면 특정인의 상품이나 상표라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있어야 할 것이다(당원 1991.1.11. 선고 90후311 판결; 1992.7.28. 선고 92후278 판결; 1993.2.9.선고 92후674 판결등 참조).
상고논지는 원심이 인용상표가 주지 저명한 경우에만 위 법조를 적용할 수 있다고 설시하므로써 위 법리를 오해하였다는 것이나 원심심결 이유에 의하면 원심도 위와 같은 견해에 입각하여 다만 인용상표가 국내에서 그 정도로 알려져 있지 않다고 보아 심판청구를 기각하였음이 명백하므로 논지는 원심심결의 설시이유를 오해한 것으로서 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
심판청구인 자신이 작성한 사문서와 같은 증거에 대하여는 원심이 자유심증에 의하여 그 증거력을 판단할 수 있고 증거력이 없다고 본 증거에 관하여 일일이 그 배척이유를 설시할 필요도 없다고 할 것이다.
뿐만 아니라, 심판청구인이 제출한 증거들을 모두 종합하더라도 인용상표가 미국을 비롯한 13개국에 등록되어 있으나 국내에는 인용상표의 지정상품인 각종 주방용품이 1986.5.경부터 수입되기 시작하여 그 해 및 1987.에 각 미화 약 40,000달러, 1988.에 미화 약 166,000달러, 1989.에 미화 약 309,000달러, 1990.에 미화 약 225,000달러 상당이 수입되었고 그 제품 카다로그가 국내에 반입된 사실이 인정될 뿐인데 위 수입액은 그 기간의 국내 주방용품 전체 시장규모에 비추어 아주 소액이라 아니할 수 없고 그 수입물품들이 모두 판매되었다거나 위 카다로그가 다량 반입 배포되었다고 인정할 증거도 없으며 위 인용상표나 그 지정상품에 대하여 신문, 잡지 등의 대중광고매체를 통한 광고를 하였다거나 달리 소비자들에게 널리 알리기 위한 선전등을 하였다는 주장 입증이 전혀 없음에 비추어 위 인정사실만으로는 국내의 수요자가 인용상표나 그 지정상품을 심판청구인의 것으로 인식할 수 있을 정도로 널리 알려져 있다고 단정할 수 없다고 할 것이다.
따라서 원심이 같은 취지에서 이 사건 등록상표가 인용상표와의 관계에 있어서 수요자를 기만할 우려가 있다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심결에 영향을 미친 채증법칙 위배, 판단유탈, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
다만 원심에서 "위 카다로그가 이 사건 등록상표 출원 전에 국내에 반입되었거나 반포된 근거를 찾을 수 없다"라고 설시한 부분은 국내에 널리 알려져 있는지 여부의 판단시점이 등록사정시임에 비추어 적절치 않으나 심결결과에는 영향이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 심판청구인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 당초 불복의 범위를 본소청구에 대한 패소부분으로 한정하여 항소하였던 피고가 그 후 불복의 범위를 반소청구에까지 확장하였다고 주장한 항소취지보완신청서를 변론기일에서 진술하지 않기로 한 경우 법원이 피고의 반소청구부분에 대하여 심리판단하지 않았음은 당연하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제(1)점을 본다.
원심은 거시증거에 의하여 원고와 피고간에 1984.2.16. 원고 소유이던 이 사건 토지들에 관하여 대금 130,000,000원에 매매계약을 체결함에 있어서, 피고는 계약금으로 계약과 동시에 금 15,000,000원, 진입로 해결과 동시에 금 5,000,000원을 각 지급하고 중도금 50,000,000원은 이 사건 토지들 위에 건축될 국민주택의 1차분 융자금으로 지급하며 잔금 60,000,000원은 같은 해 10.30. 지급하기로 하는 대신 원고는 위 계약과 동시에 이 사건 토지들에 대한 소유권이전등기절차를 이행하고 진입도로를 확보하며 이 사건 토지들 위의 기존의 분묘를 이장하고 이 사건 토지 중 대천시 명천동 산 45의12 임야상에 설정된 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 약정한 사실, 원고는 위 매매계약 이후 위 근저당권설정등기를 말소하고 기존 분묘이장비를 지급하고 분묘이장공고를 하는 등 분묘이장문제를 해결하고 이 사건 토지들에 대한 소유권이전등기절차도 이행하여 주었으며 진입로 문제에 대하여는 대천해수욕장행 국도로부터 이 사건 토지들에 이르기까지 총 길이 431.5m의 진입로 중 위 국도에서 기존의 주택가까지의 길이 184.5m 폭 4m의 기성콘크리트 포장도로를 제외하고 그 다음부터 이 사건 토지들까지의 길이 247m의 진입로만을 원고가 확보하여 주기로 한 약정내용에 따라 이 부분 진입로에 편입될 부분의 토지들을 매수하거나 사용승낙을 받는 등으로 하여 그의 진입로 문제해결의무를 이행한 후 피고로부터 계약당시의 약정대로 금 5,000,000원까지 수령한 사실, 그 후 피고의 진입로의 일부 변경계획에 따른 협조까지 하여 주었으나 피고는 변경된 중도금과 잔대금의 지급기일에도 그 지급의무를 이행하여 주지 아니하므로 원고는 피고에 대하여 여러 차례에 걸쳐서 중도금과 잔대금의 지급을 최고한 사실을 인정하고, 원·피고간의 이 사건 매매계약은 위와 같은 피고의 채무불이행을 원인으로 한 원고의 1986.3.10. 계약해제 의사표시에 의하여 적법하게 해제되었다고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 사실의 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 계약해제에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
상고이유 제(2)점을 본다.
이 사건 매매계약의 이행으로서 경료된 피고명의의 소유권이전등기는 위 매매계약이 해제되었으므로 그 원상회복을 위하여 말소되어야 한다고 한 원심의 조치에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없으며, 논지는 원심이 피고에게 소유권이전등기절차를 이행하라고 명한 것으로 잘못 오인하고 원심을 비난하는 것으로 논지는 이유 없다.
상고이유 제(3)점을 본다.
기록에 의하면, 당초 피고는 제1심판결에 대하여 항소를 제기하면서 그 불복의 범위를 원고의 본소청구에 대한 피고 패소부분으로 한정하였음을 알 수 있고, 피고가 그 후 불복의 범위를 피고의 반소청구에까지 확장하였다고 주장한 1989.3.29. 항소취지 보완신청서는 피고가 변론기일에서 진술하지 않기로 하였음을 알 수 있으므로 원심이 피고의 반소청구부분에 대하여 심리판단하지 않았음은 당연하다 하겠다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송에 있어서의 인과관계의 입증은 경험칙에 비추어 어떠한 사실이 어떠한 결과발생을 초래하였다고 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이며 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 아니할 정도로 진실성의 확신을 가질 수 있는 것임이 필요하고 또 그것으로 족하다 할 것인바, 피해자가 교통사고로 7주 이상의 치료를 요하는 상하악골골절등의 상해를 입고 대학병원 치과에 입원하여 할로탄 등으로 전신마취를 한 가운데 안면골절부위 관혈적정복술을 받고, 그로부터 16일 후 전격성간기능부전증으로 인한 뇌부종 및 호흡중추마비로 사망하였다면, 적어도 할로탄 투여로 인하여 전격성간기능부전증이 발생하였고 전신마취 등 시술과정에서 의사 등의 중대한 과실이 있었다고 인정되지는 아니하는 경우라면, 의학이 고도로 발달된 오늘날에 있어서도 전신마취는 위험한 것으로서 전신마취로 인한 사망은 일반경험상 그 가능성이 있다고 할 것이므로 교통사고와 피해자의 사망 간에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
민사소송에 있어서의 인과관계의 입증은 추호의 의혹도 있어서는 아니되는 자연과학적 증명은 아니고 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합검토하여 어떠한 사실이 어떠한 결과발생을 초래하였다고 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이며 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 아니할 정도로 진실성의 확신을 가질 수 있는 것임이 필요하고 또 그것으로 족하다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 소외 1은 1986.10.3. 18:40경 피고 소유인 화물자동차를 시속 약 30킬로미터의 속도로 운전하고 이리시 소재 원광대학쪽에서 이리시내 쪽으로 향하던 중 이리시 신동 소재 너랑나랑 휴게실 앞 교차도를 도로 중앙선부근으로 진행하다가 반대차선에서 진행중인 소외 김인 운전의 충남1나4602호 오토바이 앞바퀴 부분을 위 자동차의 좌측 앞밤바 부분으로 충격 하여 위 김인을 땅에 넘어지게 하여 그에게 상해를 입게 한 사실, 위 김인은 사고 후 즉시 원광대학교의과대학부속병원 응급실로 옮겨져 진찰을 받은 결과 7주 이상의 치료를 요하는 상하악골, 협골, 우쇄골골절, 치아파절, 안면부좌창 및 열상 등의 진단을 받았고, 1986.10.4. 09:45경부터 위 병원 치과에서 치료를 받게 된 사실, 위 병원 치과의사 소외 민승기는 위 김인에 대하여 우선 골절된 뼈들이 움직이지 아니하도록 붕대로 얼굴을 감아 고정시킨 다음 1986.10.4. 오후 경 수술 준비차 혈액, 소변, 심전도, 간, 신장, 혈청, 혈당 등의 검사와 컴퓨터뇌촬영을 하였으나 소변에서 혈뇨가 발견되는 외에 모두 정상이었으며 1986.10.7.다시 소변 및 혈당검사를 하자 종합적으로 모두 정상소견이었던 사실, 1986.10.11. 리도카인 8앰플을 사용하여 입안 전체를 국소마취하여 악간고정술을 시행하고 1986.10.13. 마취과의사 소외 이강창에게 의뢰하여 할로탄과 산소, 이산화질소를 혼합사용하여 전신 마취한 다음 안면골절부위 관혈적정복술을 시행하였는바 수술결과는 양호하였고 각 골절부위도 정상적으로 유착되어 가고 있던 사실, 그런데 1986.10.17. 00:00경부터 위 김인에게 고혈 및 기침증세가 나타나 위 민승기는 그 원인규명을 위해 다시 혈액, 혈청, 간, 신장, 소변 등으로 검사하였는데도 소변에서 약간의 적혈구가 검출되는 외에는 모두 정상이어서 계속하여 해열제 및 감기약을 투여하였으나 효과가 없어 1986.10.22. 위 병원 내과에 열치료를 의뢰한 다음 내가의 요구에 따라 혈액배양검사, 장티프스검사, 흉부엑스선검사, 대·소변, 객담, 혈액, 혈청, 간, 신장기능검사를 다시 하자 간기능에 이상이 발견된 사실, 이 결과에 따라 위 김인은 1986.10.24. 17:00경 내과로 전과되어 치료를 받던 중 심한 간염증세를 보이더니 1986.10.26.부터 전격성간기능부전증세가 나타났고 1986.10.29. 10:30경 간기능 이상으로 사망한 사실, 원고들은 위 김인의 부모인 사실을 각 인정한 다음, 위 김인이 이 사건사고로 인한 상해를 치료받다가 사망하였으니 피고는 위 김인 및 원고들이 입은 손해를 배상하여야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 거시증거를 종합하여, 위 김인의 선행사인은 간염, 중간선행사인은 전격성간기능부전, 직접사인은 뇌부종 및 호흡중추마비로서 그 사망의 가장 큰 요인이 전격성간기능부전 또는 급성황색간 위축으로 그 치사율이 80~90퍼센트인 사실, 위 김인에 대한 수술시 투여한 할로탄은 간 기능에 이상이 있는 사람에게는 사용이 금지되어 있으나 위 김인의 수술 전 간 기능 검사에서 이상이 발견되지 아니한 사실, 할로탄 투여는 간염발생의 한 원인이 될 수 있을 뿐 수술 전 간이 정상이었던 위 김인에게 할로탄을 사용하여 수술후 간염증상이 나타났으나 그것이 할로탄 투여로 인한 것인지 다른 원인에서 온 것인지의 여부가 밝혀지지 아니한 사실, 이 사건 사고로 인한 상해의 부위 및 정도에 비추어도 이 사인과는 관계가 없고 상해의 후유증이나 합병증과 사인간에도 관계가 없어 결국 위 망인의 사망과 이 사건 사고로 인한 상해와는 무관한 사실이 인정될 뿐이고 달리 그 인과관계를 인정할 자료가 없으므로 위 김인의 사망이 위 상해로 인한 것임을 전제로 하는 원고들의 청구는 더 나아가 판단할 것 없이 이유없다고 판단하였다.
그러나 위 김인이 이 사건 사고로 상하악골, 협골, 우쇄골골절 등의 상해를 입고 원광대학교 의과대학부속병원 치과에 입원하여 할로탄 등으로 전신마취를 한 가운데 안면골절부위 관혈적정복술을 받고, 그로부터 16일 후 전격성간기능부전증으로 인한 뇌부종 및 호흡중추마비로 사망한 것은 원심이 인정 한 바이고, 원심이 인용한 원심의 감정촉탁결과 에 의하면 원심감정인 문국진은 위 김인의 전격성간기능부전증의 원인은 할로탄마취와 관계되는 것으로 사료되고, 마취약 할로탄의 투여는 간염발생의 원인이 될 수 있으며 마취전에 시행한 간기능검사에서 정상으로 결과가 나왔다 하여 반드시 마취 전에는 간에 질환이 없었다고 단정할 수 있었다는 것은 의학상식에 속하는 것이고, 달리 기록상 할로탄 투여 이외의 원인으로 위 전격성간기능부전증이 발병하였음을 인정할 증거를 찾아 볼 수 없는바, 이상의 사실관계를 이유 첫머리에서 설시한 견지에서 종합 검토하여 보면, 적어도 할로탄 투여로 인하여 전격성간기능부전증이 발병한 사실 자체는 인정하지 않을 수 없다 할 것이고, 한편 의학이 고도로 발달된 오늘날에 있어서도 전신마취는 위험한 것으로서 전신마취로 인한 사망은 일반경험상 그 가능성이 있다고 할 것이며 위 원심인정사실만으로는위 김인에 대한 전신마취 등 시술과정에서 의사 등의 중대한 과실이 있었다고 인정되지는 아니하므로 이 사건 사고와 위 김인의 사망간에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다.
결국 원심판결은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하고 불법행위에 있어서의 인과관계의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 토요일을 제외한 평일의 근무시간이 1시간 단축되어 7시간인 동절기에 있어서의 초과근로시간에 토요일의 4시간을 초과한 근무시간이나 평일의 7시간을 초과한 근무시간 부분이 포함되어 있는 경우, 그중 1일 8시간, 1주 44시간을 초과하지 않는 부분은 같은 법 제42조 소정의 법정기준근로시간 범위 내의 근로시간이므로, 이 부분의 근로는 이른바 법내초과근로에 유사하여 할증임금이 지급되는 같은 법 제46조 소정의 시간외근로에는 해당하지 않고, 따라서 취업규칙 등에서 법내초과근로 등에 대하여도 같은 법 제46조 소정의 할증임금을 지급하도록 특별히 규정하지 아니한 이상 이 부분 근로에 대하여는 할증임금을 지급할 필요가 없다.

나. 취업규칙의 규정이 그 취업규칙에서 정한 근무시간 외의 근무는 비록 그것이 법내초과근로를 포함하는 경우에 있어서도 모두 시간외 근무로 보면서 이에 대하여 취업규칙 소정의 할증임금을 지급하려는 의사를 갖고 있었다 하더라도, 이를 근거로 취업규칙상의 시간외 근무에 대하여 근로기준법 제46조 소정의 할증임금을 지급하도록 규정한 것이라고 볼 수는 없다.

다. 근로기준법 제46조에 따른 시간외 근로수당이나 휴일근로수당 및 제47조에 따른 월차휴가근로수당을 산정함에 있어서는 실제로 근로한 시간을 기초로 하여야 할 것이므로, 동절기에 토요일을 제외한 평일의 근무시간이 7시간인데도 휴일근로수당 및 월차휴가근로수당을 산정함에 있어 8시간 근무한 것으로 보고 시간급 통상임금에 8시간을 곱하여 위 각 수당을 산정한 것은 위법하다.

라. 근로기준법 제47조 소정의 월차휴가제도는 장기간 소정의 근로를 한 근로자에게 매월 1일의 유급휴가를 부여함으로써, 소정의 근로에 따른 피로의 회복을 통한 휴양의 기회를 제공하고 이러한 정신적·육체적 휴양을 통하여 문화적 생활의 향상을 기하려는 데 그 입법취지가 있고, 이와는 달리 근로기준법 소정의 유급휴일을 제외한 1월 동안에 실제 근로를 계속한 경우에 한하여 근로자에게 1일의 유급휴가를 부여하는 제도라고는 할 수 없으므로, 월차휴가의 발생요건인 '1월간 소정의 근로일수'를 산정함에 있어 법정휴일을 산입하도록 한 근로기준법시행령 제30조의 각 규정이 근로기준법 제47조의 규정을 위반한 것이거나 그 입법취지를 벗어난 것이라고 할 수 없다.

마. 월차휴가제도가 장기간 근로에 따른 피로의 회복을 통한 휴양의 기회를 제공하기 위하여 '1월간 소정의 근로일수'를 개근한 자에게 부여되는 이상, 그 소정의 근로일수를 산정함에 있어서 주휴일 등 근로기준법시행령 제30조 제2항 소정의 휴일의 경우에만 근로자가 출근한 것으로 보아야 할 것은 아니고, 법령이나 취업규칙, 단체협약 등에 의하여 근로자의 휴식을 위하여 근로제공의무가 면제되는 약정휴일 등의 경우에도 출근한 것으로 보아, 그로 인하여 근로제공의무가 면제되는 기간이 위 시행령 제30조 제2항 소정의 휴일을 포함하여 1월에 달하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 근로자가 나머지 소정 근로일에 근로한 경우에는 월차휴가를 부여하여야 한다.

바. 취업규칙 등에서 근로기준법 소정의 유급휴일 및 유급휴가일수의 최하한을 상회하는 휴일 및 휴가를 규정하고 있더라도 그 휴일이나 휴가를 근로기준법 제47조 소정의 월차유급휴가로 갈음할 수는 없으므로, 설사 근로자가 취업규칙 등에 따른 휴일 및 휴가를 전부 사용하였다고 하여 이로써 월차휴가에 충당되었다고 할 수 없다.

사. 월차휴가근로수당 지급청구권은 근로기준법 제47조 소정의 월차유급휴가권을 취득한 근로자가 그 휴가권이 발생한 때로부터 1년 이내에 그 월차휴가를 사용하지 아니한 채 근로한 대가로 발생하는 것으로서 그 성질은 임금이므로, 이에 대하여는 근로기준법 제41조의 규정에 의한 3년의 소멸시효가 적용되고, 그 기산점은 월차유급휴가권을 취득한 날로부터 1년의 경과로 그 휴가불실시가 확정된 다음날이다.

아. 연차휴가권이 유효하게 존속하는 동안의 연차휴가의 환가는 연차휴가일수 20일을 초과하는 부분이 아닌 한 근로기준법에 반하여 허용될 수 없다.

자. 취업규칙상 정근수당의 지급목적이나 성격, 지급요건 등이 근로기준법상의 연·월차휴가근로수당과는 전혀 상이한 경우, 근로자가 근로기준법 소정의 연·월차휴가권을 취득하였음에도 법정기간 내에 이를 사용하지 아니한 채 계속 근로를 하였다면 취업규칙 소정의 정근수당을 지급받았는지 여부에 상관없이 근로기준법에 따른 연·월차휴가근로수당을 지급하여야 한다고 한 사례.

차. 일반적으로 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이나, 계산의 착오 등으로 임금이 초과지급되었을 때 그 행사의 시기가 초과지급된 시기와 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 합리적으로 밀접되어 있고 금액과 방법이 이미 예고되는 등 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 경우나, 근로자가 퇴직한 후에 그 재직 중 지급되지 아니한 임금이나 퇴직금을 청구하는 경우에는, 초과지급된 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있고, 따라서 위 법리에 비추어 근로자가 일정기간 동안의 미지급법정수당을 청구하는 경우에 사용자가 같은 기간 동안 법정수당의 초과지급부분이 있음을 이유로 상계나 그 충당을 주장하는 것도 허용되며, 법정수당의 산정방법에 관한 취업규칙 등의 규정이 근로기준법에정한 임금의 지급조건에 관한 최하한에 미달하여 무효라면 그 취업규칙 등의 산정방법에 따라 계산하여 지급한 금액이 정당하게 산정한 법정수당을 초과하는 경우에 있어서도 그 초과부분은 잘못 지급된 것이고, 그것이 취업규칙 등에 따라 지급되었다 해서 그 지급이 정당하게 되는 것은 아니다.

주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제6,7점에 대하여
원심은 원고들이 1989.5.부터 1992.12.까지 제1심판결 별지 원고별 제수당산정표 기재의 해당월에 그 기재와 같이 15시간 내지 40시간의 시간외 근무를 하였다고 사실인정을 한 다음, 여기에 근로기준법 제46조 소정의 할증률을 적용하여 원고 및 선정자(이하 원고등이라 한다)의 시간외 근무수당을 산정한 제1심판결을 인용하였다.
한편 원심이 인용한 제1심판결도 피고조합의 지역의료보험조합운영규정(이하 운영규정이라 한다)에 의하면 근로자의 근무시간은 공무원의 근무시간에 준한다고 규정되어 있는 사실을 인정하고 있는 바이므로, 피고조합의 경우 동절기인 11월 부터 다음해 2월까지 토요일을 제외한 평일의 근무시간이 1시간 단축되어 7시간인 사실을 원심도 인정하고 있다 할 것이다.
따라서 원심이 인정한 원고 등의 동절기에 있어서의 초과근로시간이 위와 같이 단축된 1시간을 포함하는 것이라면 비록 거기에 토요일의 4시간을 초과한 근무시간이나 평일의 7시간을 초과한 근무시간 부분이 포함되어 있다 하여도 위 초과근로시간중 이와 같이 단축된 1시간을 합산한 범위내의 초과근로시간으로서 1일 8시간, 1주 44시간을 초과하지 않는 부분은 같은법 제42조 소정의 법정기준근로시간 범위내의 근로시간이므로, 이 부분의 근로는 이른바 법내초과근로에 유사하여 할증임금이 지급되는 같은법 제46조 소정의 시간외 근로에는 해당하지 않는다 할 것이고, 따라서 운영규정에서 법내초과근로 등에 대하여도 같은 제46조 소정의 할증임금을 지급하도록 규정한 것으로 인정되지 않는 이상 이 부분 근로에 대하여는 같은 제46조 소정의 할증임금을 지급할 필요가 없다 할 것이다 (당원 1991.6.28. 선고 90다카14758 판결 참조). 그리고 피고 조합의 운영규정 제105조 및 별표 15에 의하면 시간외 근무수당은 시간외 근무명령을 받아 근무한 직원에 대하여 지급한다고 규정하면서 그 할증률을 기본급의 1/184에 해당하는 금액의 150%로 규정하고 있으나(을 제1호증 참조) 위 운영규정에서 운영규정상의 근무시간외의 근무를 시간외 근무로 보면서(비록 그것이 법내초과근로를 포함하는 경우에 있어서도) 이에 대하여 위 운영규정 소정의 할증임금을 지급하려는 의사를 갖고 있었다 하더라도 이에 근거하여 위 운영규정상의 시간외 근무에 대하여 근로기준법 제46조 소정의 할증임금을 지급하도록 규정한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.
결국 원심이 피고조합의 경우 동절기에 있어서의 토요일을 제외한 평일의 근무시간이 7시간인 사실을 인정하면서도 원고 등이 동절기의 시간외 근무라고 주장하는 시간중 위와 같이 단축된 1시간이 포함된 여부에 대하여 이를 심리함이 없이 원고 등 주장의 시간외 근무 전부를 근로기준법 제46조 소정의 시간외 근로로 인정하고, 이에 따라 같은 법조 소정의 할증률을 적용하여 원고 등의 시간외 근무수당을 산정한 것은 시간외 근로 및 그 수당에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
이에 덧붙여 피고가 원심에 이르기까지 원고 등의 토요일의 연장근무가 법내초과근로라고 주장한 바 없다 하더라도 원고 등이 이 사건 수당을 청구하는 기간동안의 휴가사용 내역서를 제출하고 있으므로(을 제2호증 참조), 원심으로서는 과연 원고 등이 초과근로를 하였다고 주장하는 기간동안 주휴일 이외의 휴일이나 휴가등을 사용하였는지 여부를 밝혀 그 주장의 초과근로시간이 1일 8시간, 1주 44시간 범위 내에 속하는지 여부를 판단한 다음, 이를 초과하는 근로시간에 대하여만 근로기준법 제46조 소정의 할증임금의 지급을 명하였어야 함에도 원고등 주장의 시간외 근무 전부를 근로기준법 소정의 시간외 근로라고 가볍게 단정하여 같은 법조 소정의 할증임금의 지급을 명하였는바, 이 점에 대하여도 더 심리할 필요가 있다 할 것이다.
제8점에 대하여
근로기준법 제46조에 따른 시간외 근로수당이나 휴일근로수당 및 같은법 제47조 소정의 월차유급휴가권을 취득한 근로자가 그로부터 1년이내에 그 월차휴가를 사용하지 아니한 채 근로한 대가로 발생하는 월차휴가근로수당을 산정함에 있어서는 실제로 근로한 시간을 기초로 하여야 할 것인바, 원심은 위와 같이 피고조합의 경우 동절기에 있어서 토요일을 제외한 평일의 근무시간이 7시간인 사실을 인정하면서도 원고등에 대한 휴일근로수당 및 월차휴가근로수당을 산정함에 있어 동절기에도 원고 등이 8시간 근무한 것으로 보아 그 판시와 같이 산정한 시간급통상임금에 8시간을 곱하여 위 각 수당을 산정하였는 바, 그렇다면 원심은 휴일근로수당 및 월차휴가근로수당의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다.
제2,3점에 대하여
근로기준법 제47조 소정의 월차휴가제도는 장기간 소정의 근로를 한 근로자에게 매월 1일의 유급휴가를 부여함으로써, 소정의 근로에 따른 피로의 회복을 통한 휴양의 기회를 제공하고, 이러한 정신적, 육체적 휴양을 통하여 문화적 생활의 향상을 기하려는데 그 입법취지가 있다 할 것이고(당원 1990.12.26. 선고 90다카13465 판결, 1991.7.26. 선고 90다카11636 판결등 참조), 소론 주장과 같이 근로기준법 소정의 유급휴일을 제외한 1월 동안에 실제 근로를 계속한 경우에 한하여 근로자에게 1일의 유급휴가를 부여하는 제도라고는 할 수 없으므로, 같은법 시행령 제30조의 각 규정이 같은법 제47조의 규정을 위반한 것이거나 그 입법취지를 벗어난 것이라고 할 수 없다.
그리고 월차휴가제도가 이와 같이 장기간 근로에 따른 피로의 회복을 통한 휴양의 기회를 제공하기 위하여 1월간 소정의 근로일수를 개근한 자에게 부여되는 이상 그 소정의 근로일수를 산정함에 있어서 소론 주장과 같이 주휴일등 같은법 시행령 제30조 제2항 소정의 휴일의 경우에만 근로자가 출근한 것으로 보아야 할 것은 아니고, 법령이나, 취업규칙, 단체협약 등에 의하여 근로자의 휴식을 위하여 근로제공의무가 면제되는 약정휴일등의 경우에도 출근한 것으로 보아 그로 인하여 근로제공의무가 면제되는 기간이 위 시행령 제30조 제2항 소정의 휴일을 포함하여 1월에 달하는 등의 특별한 사정이 없는 한 근로자가 나머지 소정 근로일에 근로한 경우에는 월차휴가를 부여하여야 할 것이다.
또한 피고조합의 위 운영규정 제46조 내지 제55조에 의하면 근로기준법 소정의 유급휴일 및 유급휴가일수의 최하한을 상회하는 휴일 및 휴가에 관하여 규정하고 있는 점은 인정할 수 있으나, 위 운영규정에 의한 휴일이나 휴가를 근로기준법 제47조 소정의 월차유급휴가로 갈음할 수는 없다 할 것이므로, 설사 소론 주장과 같이 원고 등이 운영규정에 따른 휴일 및 휴가를 전부 사용하였다고 하여 이로써 월차휴가에 충당되었다고 할 수 없다.
따라서 이와 다른 견해에 선 논지는 모두 이유가 없다.
제4점에 대하여
근로기준법 제47조 소정의 월차유급휴가권을 취득한 근로자가 그 휴가권이 발생한 때부터 1년이내에 그 월차휴가를 사용하지 아니한 채 근로한 대가로 발생하는 월차휴가근로수당의 지급청구권도 그 성질이 임금이라 할 것이므로(당원 1990.12.21. 선고 90다카24496 판결 및 위 당원판결등 참조), 같은 법 제41조의 규정에 따라 3년의 소멸시효가 적용된다 할 것이고, 그 기산점은 월차유급휴가권을 취득한 날부터 1년의 경과로 그 휴가불실시가 확정된 다음날이라 할 것이다.
따라서 원고등 주장의 월차휴가근로수당의 지급청구권이 월차휴가청구권의 소멸과 동시에 소멸된다고 할 수 없다.
또한 원고 등이 청구하는 월차휴가수당은 월차휴가를 사용하지 않고 근로를 제공한 것에 대한 대가로서 청구하는 것에 불과하고, 월차휴가의 매매, 환가를 이유로 한 것이 아님은 기록상 분명하다.
이와 다른 견해에 서 있거나 이를 전제로 한 이 부분 논지는 모두 이유가 없다.
그러나 원고 등이 구하는 1992년도의 미사용 연차휴가근로수당은 1992년에 있어서 연차휴가 요건을 충족하여 취득한 연차휴가권을 당해 연도(1992년)에 사용하지 아니한 것에 따른 것임이 원고 등의 주장에 의하여 명백하므로(1993.6.18.자 준비서면, 기록 931면 참조), 결국 이러한 연차휴가근로수당은 연차휴가권이 유효하게 존속하는 동안의 연차휴가의 환가에 따른 것으로 볼 것이고, 이처럼 연차휴가권이 유효하게 존속하는 동안의 연차휴가의 환가는 연차휴가일수 20일을 초과하는 부분이 아닌 한 근로기준법에 반하여 허용될 수는 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 1992년의 소정 근로에 따른 원고 등의 연차휴가를 피고와 원고 등이 당해 연도에만 사용하는 것으로 함에 따라 당해연도를 종료하면서 원고 등이 연차휴가중 미사용 휴가일수를 사용하지 아니하는 의사표시를 하였다고 보아 그 미사용 연차휴가일수에 따른 연차휴가근로수당의 지급을 명한 제1심판결을 인용한 것은 잘못이라 할 것이다.
다만 원고등은 위와 같이 1992년의 소정 근로에 따른 연차휴가권을 취득한 후 1년동안 그들이 주장하는 일수 만큼의 연차휴가를 사용하지 아니한 채 근로를 하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 원심으로서는 원고 등이 1992년의 소정 근로에 따라 취득한 연차휴가를 그후 1년동안 사용하지 아니한 채 실제로 근로를 함으로써 결과적으로 그 주장만큼의 미사용 연차휴가일수에 따른 연차휴가근로수당을 취득하였는지를 아울러 심리하여야 할 것이다.
이 점을 다투는 논지는 이유 있다.
제5점에 대하여
피고조합의 운영규정 소정의 정근수당은 근로자가 연·월차휴가를 사용하였는지 여부에 상관없이 운영규정 제106조 제1항의 지급요건을 갖춘 자 모두에게 지급되는 것이고, 또한 같은조 제2항에서 감봉 이상의 징계처분을 받은 자나 직위해제처분을 받은 자에 대하여는 그 규정의 방식에 따라 정근수당을 감액지급하는 규정을 두고 있는 점에 비추어 위 운영규정 소정의 정근수당은 그 지급목적이나 성격, 그 지급요건이 근로기준법상의 연·월차휴가근로수당과는 전혀 상이한 것이고, 따라서 근로자가 근로기준법 소정의 연, 월차휴가권을 취득하였음에도 법정기간내에 이를 사용하지 아니한 채 계속 근로를 하였다면 위 운영규정 소정의 정근수당을 지급받았는지 여부에 상관없이 피고조합은 근로기준법에 따른 연, 월차휴가근로수당을 지급하여야 할 것이다.
그렇다면 위 운영규정 제106조 제3항의 규정이 그 효력이 없다고 하여 피고가 통상임금을 기준으로 한 근로기준법에 따른 연, 월차휴가근로수당을 지급하여야 한다고 판단한 제1심판결을 인용한 원심의 조치는 정당하다 할 것이다.
이를 다투는 논지는 이유가 없다.
제1점에 대하여
일반적으로 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하므로, 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이나 계산의 착오등으로 임금이 초과 지급되었을 때 그 행사의 시기가 초과 지급된 시기와 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 합리적으로 밀접되어 있고, 금액과 방법이 이미 예고되는 등 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 경우나 근로자가 퇴직한 후에 그 재직중 지급되지 아니한 임금이나 퇴직금을 청구하는 경우에는 초과지급된 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다 (당원 1993. 10. 12. 선고 93다28737 판결, 1993.12.28. 선고 93다38529 판결등 참조).
따라서 위 법리에 비추어 근로자가 일정기간 동안의 미지급 법정수당을 청구하는 경우에 사용자가 같은 기간 동안 법정수당의 초과 지급부분이 있음을 이유로 상계나 그 충당을 주장하는 것도 허용된다 할 것이고, 법정수당의 산정방법에 관한 취업규칙등의 규정이 근로기준법에 정한 임금의 지급조건에 관한 최하한에 미달하여 무효라면 그 취업규칙등의 산정방법에 따라 계산하여 지급한 금액이 정당하게 산정한 법정수당을 초과하는 경우에 있어서도 그 초과부분은 잘못 지급된 것이라 할 것이고, 그것이 취업규칙등에 따라 지급되었다 해서 그 지급이 정당하다고 할 것은 아니다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고가 원고 등에게 이미 지급한 시간외 근무수당 및 휴일근무수당이 정당하게 산출된 금액보다 상회하는 경우에 그 지급이 피고 조합의 운영규정에 따라 지급된 것이므로, 그 초과지급된 금액의 반환청구나 그것이 미지급된 수당에 충당된 것으로 볼 수 없다는 이유로 위 초과지급된 부분에 의한 상계·충당을 배척하였으므로 원심은 초과지급된 임금의 상계·충당에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다.
이 점을 다투는 논지는 이유가 있다.
제9점에 대하여
논지는 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 이를 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없으므로, 받아들일 수 없다.
그러므로 상고이유의 일부를 받아들여 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리, 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1]형사소송법 제219조에 따라 검사와 사법 경찰관의 압수에 준용되는 같은 법 제132조는 "몰수하여야 할 압수물로서 멸실·파손 또는 부패의 염려가 있거나 보관하기 불편한 경우에는 이를 매각하여 대가를 보관할 수 있다."고 규정하고 있고, 그에 따라 보관한 매각 대가는 몰수에서는 압수물 자체와 마찬가지라 할 것이지만, 압수물이 몰수하여야 할 물건이 아닌 이상 그 물건이 멸실·부패 등 염려가 있다 하여도, 형사소송법상 이를 매각하여 그 대금을 보관할 근거는 없는 것이나, 압수물이 장물이어서 몰수할 수 없더라도 압수물을 적법하게 보관하는 지위에 있는 수사 기관으로서는 압수물이 멸실·파손되거나 경제적 가치가 현저히 감손할 우려가 있을 때에는 이를 처분하여 대가를 보관할 수 있는 것이고, 이 경우의 처분 행위는 민사법상 압수물 소유자를 위한 사무 관리에 해당한다 할 수 있다.

[2]멸실·파손되거나 경제적 가치가 현저히 감손할 우려 있는 장물인 압수물을 수사기관이 적법하게 매각하여 그 대가를 보관한 경우, 법원이 판결을 선고하면서 압수물의 매각 대가에 관하여 아무런 처분을 하지 아니하면 그 매각 대가는 제출인 환부의 원칙에 따라 피압수자인 피고인에게 돌아갈 수밖에 없게 되고, 피해자로서는 별도의 민사 본안 소송이나 보전 소송 절차를 통하여야만 압수된 장물의 매각 대가를 돌려 받을 수 있게 되는 부당한 지경에 이르게 되므로, 압수물이 장물이라 하더라도, 수사기관의 압수물 매각이 적법한 사무 관리에 해당하는 이상, 형사소송법 제219조, 제132조를 유추 적용하여, 보관한 매각 대가를 피해자 환부에 관하여서도 이미 매각된 압수물 자체와 동일성을 인정함으로써 같은 법 제333조 제1항에 따라 피해자에게 환부하는 것이 법의 흠결을 보충하여, 법 적용의 구체적 타당을 이룩하는 길이다.

[3]형사소송법 제333조 제1항은 훈시 규정이고, 환부할 이유가 명백한지 여부의 판단은 사실심의 재량이라는 견해도 있으나, 위 규정의 문면상 의미로 보아, 환부할 이유가 명백한지에 관한 사실 판단은 법관의 자유 심증에 따른 자유로운 증명으로 족하다 하더라도, 일단 환부할 이유가 명백하다고 인정되는 이상, 법원은 당연히 판결로써 피해자 환부를 명하여야 한다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인들을 모두 징역 장기 3년 단기 2년 6월과 벌금 200,000원씩에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 73일씩을 위 징역형들에 산입한다.
피고인들에게 위 벌금들에 상당한 금액의 가납을 명한다.
압수된 대림 혼다 VF 125cc 오토바이 1대(차대 번호 C, 원동기 번호 D)를 처분한 대가 50,000원(증 제3호) 피해자 E에게 환부한다.
이 사건 공소사실들 중 피고인 F의 2000. 6. 3.자 원동기 장치 자전거 무면허 운전의 점은 무죄.

이유
피고인들의 항소이유를 판단하기에 앞서 원심판결에 법령의 위반이 있는지 직권으로 살펴보기로 한다.
대전 중부경찰서 순경 G가 작성한 수사보고서(수사기록 제211쪽), 사법경찰관이 작성한 압수물 대가 보관 지휘 건의서(제214쪽)와 대가 보관 조서(제229쪽)와 H가 작성한 견적서(제230쪽)의 기재에 의하면, 사법경찰관이, 부패(부식)의 염려가 있다는 이유로, 검사의 지휘를 받아, 압수한 장물들 중 원심 별지 범죄 일람표 제10번 기재와 같이 훔친 피해자 E 소유의 대림 혼다 VF 125cc 오토바이 1대(차대번호 C, 엔진번호 D)를 H에게 매각한 후 매각 대가 50,000원을 보관하다가 검사에게 송치한 사실을 인정할 수 있다.
형사소송법 제219조에 따라 검사와 사법경찰관의 압수에 준용되는 같은 법 제132조는 "몰수하여야 할 압수물로서 멸실·파손 또는 부패의 염려가 있거나 보관하기 불편한 경우에는 이를 매각하여 대가를 보관할 수 있다."고 규정하고 있고, 그에 따라 보관한 매각 대가는 몰수에서는 압수물 자체와 마찬가지라 할 것이지만, 압수물이 몰수하여야 할 물건이 아닌 이상 그 물건이 멸실·부패 등 염려가 있다 하여도, 형사소송법상 이를 매각하여 그 대금을 보관할 근거는 없는 것이다(대법원 1965. 1. 19. 선고 64다1150 판결, 대법원 민사판결원본 제86집 155면 참조).
그러나 압수물이 장물이어서 몰수할 수 없더라도 압수물을 적법하게 보관하는 지위에 있는 수사기관으로서는 압수물이 멸실·파손되거나 경제적 가치가 현저히 감손할 우려가 있을 때(장기간 시동을 걸지 아니하거나 운행을 하지 아니하는 경우에 원동기의 상태가 악화되어 오토바이 자체의 교환 가치가 현저히 감소하게 됨은 경험칙에 비추어 명백하다.)에는 이를 처분하여 대가를 보관할 수 있는 것이고, 이 경우의 처분 행위는 민사법상 압수물 소유자를 위한 사무 관리에 해당한다 할 수 있다 할 것인바(대법원 1957. 7. 25. 선고 4290민상290 판결, 대법원 민사판결원본 제25집 301면 참조. 따라서 매각을 한 수사기관이나 국가는 경우에 따라 사무 관리의 법리에 의한 민사 배상 책임을 부담할 수 있으며, 몰수할 물건이 아닌 이상 단지 보관하기 불편하다는 이유만으로 매각하여 대가를 보관할 수도 없다.), 이러한 경우, 법원이 판결을 선고하면서 압수물의 매각 대가에 관하여 아무런 처분을 하지 아니하면 그 매각 대가는 제출인 환부의 원칙에 따라 피압수자인 피고인에게 돌아갈 수밖에 없게 되고(대법원 1996. 8. 16.자 94모51 전원합의체 결정에 따르자면, 피압수자가 압수 후 소유권을 포기하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또한 수사기관에 대하여 형사소송법상 환부 청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부 의무가 면제되는 것도 아니므로, 피고인에게서 소유권이나 환부 청구권의 포기 각서를 받는 것만으로는 위와 같은 문제점을 해결할 수 없게 된다.), 피해자로서는 별도의 민사 본안 소송이나 보전 소송 절차를 통하여야만 압수된 장물의 매각 대가를 돌려 받을 수 있게 되는 부당한 지경에 이르게 된다.
그렇다면 압수물이 장물이라 하더라도, 수사기관의 압수물 매각이 적법한 사무 관리에 해당하는 이상, 형사소송법 제219조, 제132조를 유추 적용하여, 보관한 매각 대가를 피해자 환부에 관하여서도 이미 매각된 압수물 자체와 동일성을 인정함으로써 같은 법 제333조 제1항에 따라 피해자에게 환부하는 것이 법의 흠결을 보충하여, 법 적용의 구체적 타당을 이룩하는 길이라 할 것이다.
형사소송법 제333조 제1항은 훈시 규정이고, 환부할 이유가 명백한지 여부의 판단은 사실심의 재량이라는 견해도 있으나(대법원 1949. 2. 9. 선고 48형상9 판결), 위 규정의 문면상 의미로 보아, 환부할 이유가 명백한지에 관한 사실 판단은 법관의 자유심증에 따른, 자유로운 증명으로 족하다 하더라도, 일단 환부할 이유가 명백하다고 인정되는 이상, 법원은 당연히 판결로써 피해자 환부를 명하여야 할 것이다.
결국, 원심법원은 위 오토바이의 매각 대가 50,000원을 피해자 E에게 환부하지 아니함으로써 압수한 장물을 매각한 대가의 환부에 관한 법리를 오해하고 법령 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미쳤으므로, 피고인들의 항소이유에 관하여는 나아가 판단하지 아니하고, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기한 다음, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
원심판결의 별지 범죄 일람표를 이 판결의 [별지] 범죄 일람표로 바꾸는 것을 빼고는 원심판결의 해당란 기재와 같다.
증거의 요지
"대전 중부경찰서 형사과 형사계 I반 경사 J가 사본한, 사법경찰관 작성의 대전 서부경찰서 2000형제6707호 특수절도 등 피의사건 송치서(수사기록 제141 내지 146쪽)와 같은 반 순경 G가 작성한 수사 보고서(수사기록 제138쪽)의 각 기재"을 추가하는 것을 빼고는 원심판결의 해당란 기재와 같다.
법령의 적용
1.범죄사실에 대한 적용 법조(이하의 법조들은 모두 피고인들에게 공통으로 적용된다)
가. 강도 상해의 점：형법 제337조(유기 징역형 선택)
나.상습 합동 절도의 점들：포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제331조 제2항(유기 징역형 선택)
다.원동기 장치 자전거 무면허 운전의 점들：모두 도로교통법 제111조 제2호, 제40조 제1항(모두 벌금형 선택)
2. 법률상 감경
소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호, 제6호
3. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조
가.유기 징역형을 선택한 범죄들 중에서는 형이 더 무거운 판시 강도상해죄에 정한 형에 가중.
나.피고인 A의 도로교통법위반죄들 중에서는 범정이 가장 무거운 [별지] 범죄 일람표 제13번 기재의 죄에 정한 형에, 피고인 F의 도로교통법위반죄들 중에서는 범정이 가장 무거운 [별지] 범죄 일람표 제14번 기재의 죄에 정한 형에, 가중
다.강도상해죄의 징역형과 도로교통법위반죄의 벌금형을 병과
4. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(강도상해죄의 피해자 K와 합의한 점, 뉘우치는 빛이 엿보이는 점 등 참작)
5. 선고형의 결정(부정기형)
소년법 제2조, 제60조 제1항
6. 미결 구금 일수 산입
형법 제57조
7. 피해자 환부
형사소송법 제333조 제1항, 제219조, 제132조
8. 가납 명령
형사소송법 제333조 제1항
9. 소송비용 부담의 면제
형사소송법 제186조 제1항 단서
양형의 이유
이 사건 범행의 동기, 수법, 빈도, 피고인들의 범죄 전력 기타 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 제반 양형 조건들을 참작하면, 당심에 이르러 피고인들의 강도상해죄의 피해자 K를 비롯한 일부 피해자들과 합의한 점을 참작하더라도, 원심판결과 같은 형들을 선고하는 것이 타당하다고 판단된다.
무죄부분
이 사건 공소사실들 중 피고인 F의 2000. 6. 3.자 원동기 장치 자전거 무면허 운전의 점의 요지는, 피고인 F가 지방경찰청장의 원동기 장치 자전거 운전 면허를 받지 아니하고, 2000. 6. 3. 03:00경 대전 서구 도마동에 있는 배재대학교 뒷골목에서, L, M, 피고인 A와 함께 훔친 N 소유의 O 125cc 오토바이를 운전하였다는 것이다.
그러나 이에 부합하는 원심 제1회 공판조서 중 피고인들과 원심공동 피고인 M의 진술 기재 및 검사가 2000. 6. 22. 피고인 F에 대하여 작성한 피의자 신문조서의 진술 기재는, 아래에서 인정할 사실에 비추어 믿지 아니하고(특히 검사가 피고인 F에 대하여 작성한 위 피의자신문조서는 원진술자인 F가 스스로를 "F"로, 어느 모로 보나 피고인 A로 볼 수밖에 없는 사람을 "저"로 표현하고 있는 점으로 보아, 잘못 기재한 조서임이 분명하다), 사법경찰리가 피고인 A, 원심공동 피고인 M에 대하여 작성한 피의자 신문조서들의 진술 기재, 대전 중부경찰서 형사과 형사계 I반 경사 J가 사본한, 사법경찰관 작성의 대전 서부경찰서 2000 형 제6707호 특수절도 등 피의 사건 송치서의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 증거가 없고, 오히려 사법경찰리가 같은 피고인에 대하여 작성한 피의자 신문조서와 검사가 피고인 A, 원심공동 피고인 M에 대하여 작성한 피의자신문조서들의 진술 기재에 의하면, 위와 같이 훔친 오토바이를 운전한 것은 피고인 F가 아니라 피고인 A임을 인정할 수 있다.
따라서 이 사건 공소사실들 중 피고인 F의 2000. 6. 3.자 원동기장치 자전거 무면허 운전의 점은 범죄의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.


Summary:
가. 개정된 문화재보호법(법률 제3644호) 제2조가 문화재를 정의함에 있어 구법(법률 제2468호) 제2조의 “우리나라 역사상 또는 예술상 가치가 큰 것”에서 “우리나라”를 삭제하였다 하여, 구 법상 문화재의 해석이 현행 법과 달리 “우리나라”의 것에 한한다고는 할 수 없다.

나. 형법 제48조 제1항의 “범인” 속에는 “공범자”도 포함되므로 범인 자신의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있다고 할 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인 2의 상고이유를 판단한다.
위 상고이유 제1, 2점에 관하여,
원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살피건대, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정할 수 있으며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
위 상고이유 제3점에 관하여,
이 건의 송원 대청자 양각 연꽃문 대반은 위에서 인정한 바와 같이 14세기 전반 중국(송, 원대)에서 제조된 것으로서 전남 신안군 도덕면 앞바다 밑에 묻혀있던 것을 불법으로 건져낸 것으로서 구 문화재보호법(법률 제2468호)이 규정하는 매장된 유형문화재라고 봄이 상당하다 할 것인바, 구 문화재보호법(법률제2468호) 제2조에서 문화재의 정의를 유형문화재와 무형문화재를 구분하여 유형, 무형문화재는 “문화적 소산으로서 우리나라 역사상 또는 예술상 가치가 큰 것......”이라 규정하였던 것을 개정된 문화재보호법(법률 제3644호 이하 신문화재보호법이라 한다)제2조에서는 우리나라의 용어를 삭제하고 “문화적 소산으로서 역사상 또는 예술상 가치가 큰 것”이라고만 규정하고 있음은 논지가 지적한 바와 같으나 신문화재보호법에서 “우리나라”를 삭제하였다고 하여 구법상의 매장된 유형문화재의 해석을 위와 달리하여야 할 것이므로 인정되지 아니하므로 ( 당원 1983.7.26, 83도706 판결 참조)위와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 문화재보호법의 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
2. 피고인 3의 변호인 상고이유를 판단한다.
위 상고이유 제1점에 관하여,
원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살피건대, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정할 수 있으며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
위 상고이유 제2점에 관하여,
형법 제48조 제1항의 “범인”속에는 “공범자”를 포함한다고 해석되므로 범인 자신이 소유물은 물론 공범자의 소유물에 대하여도 그 공범자가 소추되어 있음을 불문하고 이를 몰수할 수 있다 할 것이다.
그런데 원심은 압수된 금동탄생불 1점, 금동미륵보살반가상 1점, 금동여래입상 1점, 백자양각불상원통기 1점, 백자병 1점(증 제1,2,3,6,7)은 피고인이 원심 공동피고인, 제1심 공동피고인 및 그 소유자인 공소외 인(소재불명으로 기소중지됨)과 공모하여 밀수출하려고 예비하였던 문화재로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니한 사실을 인정한 다음 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인과 원심 공동피고인 으로부터 위 물건들을 몰수한다고 판단하였는바 원심의 그와 같은 조치는 정당하고 거기에 공소외 인이 이건의 공범자가 아니며 또 공범자라 할지라도 그 소유자가 아닌 공범자로부터 몰수할 수 없으며 또한 이건 몰수물이 형법 제48조 제1항 제1호의 범죄행위에 제공하려고 한 물건이 아니므로 몰수대상이 될 수 없다는 논지는 모두 그 이유가 없고 논지가 지적한 당원의 1974.6.11, 74도352 판결은 본건에 적절한 것이 못된다.
3. 피고인 1, 2에 대한 검사의 상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인들이 금동여래입상 1점을 일본국에 반출하였다가 다시 국내에 반입한 사실을 인정할 수 있으나 과연 동 금동여래입상이 통일신라시대에 제작된 것이라고 인정할만한 증거가 없을 뿐만 아니라 오히려 위 금동여래입상은 진품이 아닌 모조품이라고 인정되어 범죄의 증명이 없음에 귀착된다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살피건대, 원심의 그와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임원선출을 위한 투표에 있어 각 투표인은 특정후보를 임원으로 선출할 의사로써 투표한다고 추정되고, 이처럼 특정후보에 대한 선출의사로 투표를 함에 있어 비록 그 투표용지에 기재된 기표에 본래의 방식을 결한 점이 있다 할지라도 제반 상황이나 그 기재된 기표의 일체적 고찰에 의하여 당해 투표인의 의사가 어떠한 후보를 지지하였는지를 판단할 수 있다면, 의도적으로 다른 표시를 하거나 투표용지를 훼손하는 등으로 투표의 비밀을 보장하는 데 지장을 초래한다든지 그 투표선출의 자유공정을 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 이를 유효득표수에 포함시켜 그 투표의사를 존중하여야 한다.

주문
1. 원고 1이 피고 조합의 이사장, 원고 2가 피고 조합의 부이사장의 각 지위에 있음을 확인한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 조합 제8대 이사장인 소외 1이 1993.5.20. 그 직을 사임하자 피고 조합 제8대 부이사장인 소외 2가 그 이사장의 직무를 대행하여 오던 중, 같은 해 9.22. 피고 조합 제9대 이사장 및 부이사장의 임원선출을 위한 제4차 임시총회를 개최하고 그날 재적인원 89명 전원이 출석하여 무기명 비밀투표를 실시한 결과 동반출마방식(이른바 Running Mate 방식)에 의한 후보들로서 원고들 조와 소외 3 및 위 소외 2조는 각 별지목록 기재와 같은 득표를 한 사실 및 피고 조합의 정관규정에 의하면, 그 임원은 재적인원의 과반수 출석으로 성립된 총회에서 무기명 비밀투표를 실시하며, 그 투표결과 출석인원의 과반수 득표자를 선출하도록 되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
이에 원고들은, 그들이 동반후보별 기표란에 2개의 기표(속칭 쌍가락지표)가 된 별지목록 제2란 기재 투표용지를 포함하여 위 임시총회에서 출석인원 과반수 득표를 얻어 피고 조합의 제9대 이사장, 부이사장으로 각 선출되었으므로 그 지위확인을 구한다고 주장함에 대하여, 피고 조합은 이와 같은 2개의 기표는 위 투표실시에 앞서 출석인원 전원이 그 투표용지를 무효처리하기로 의결한 특별표식에 해당하여 그 투표용지를 각 동반후보별 득표수에서 제외하여야 하므로, 결국 원고들은 같은 목록 제1란 기재의 득표에 그쳐 과반수 득표에 이르지 못하였다고 다투므로 먼저 문제가 된 같은 목록 제2란 기재와 같이 동일 기표란 내 2개의 기표가 된 투표용지의 유·무효 여부에 관하여 살피건대, 증인 소외 4, 소외 5의 각 증언(다만 위 증인들이 각 증언 중 아래에서 채용하지 아니하는 부분 제외) 및 이 법원의 녹음테이프 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 임원선출을 위하여 개최된 피고 조합의 위 임시총회에서 그 투표실시에 앞서 피고 조합원 소외 6이 어떠한 투표용지를 무효처리하여야 할 것인지를 미리 정하여 두는 것이 좋겠다고 제의하자 그 임시의장인 소외 4가 각 동반후보별로 선정한 검표위원 4인과 협의를 거쳐 동반후보별 기표란의 구분선상 또는 기표란 밖에 "O"표를 하였거나 붓뚜껑이 아닌 볼펜이나 연필 등에 의한 표기 내지 핀에 의한 천공, 용지의 절단훼손 등 투표의 비밀을 보장할 수 없는 특별표식이 있는 투표용지는 무효로 처리하기로 하고, 이를 출석 피고 조합원들에게 발표하여 전원의 찬성을 얻었는데, 당시 동일 기표란 내 2개의 기표가 된 위 투표용지에 관하여는 명시적인 협의나 발표가 이루어지지 아니하였던 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 위 증인들의 각 일부증언은 믿지 아니하며 달리 반증 없는바, 특별한 사정이 없는 한 피고 조합원은 위와 같이 후보제도를 둔 피고 조합의 정관에 따라 특정 동반후보를 임원으로 선출할 의사로써 투표한다고 추정된다 할 것이고, 이처럼 특정 동반후보에 대한 선출의사로 투표를 함에 있어 비록 그 투표용지에 기재된 기표에 본래의 방식을 결한 점이 있다 할지라도 제반 상황이나 그 기재된 기표의 일체적 고찰에 의하여 당해 투표인의 의사가 어떠한 동반후보를 지지하였는지를 판단할 수 있는 이상 이를 유효투표로 하여 그 투표의사를 존중하여야 하며, 그 투표용지의 무효화는 재량의 여지가 없이 그 한계를 명확히 하도록 함이 투표선출제도 본래의 취지에 적합하고 모든 투표선출의 기조가 되는 대표민주주의의 근본이념에 합치한다 할 것이며, 피고 조합원들이 위와 같이 소정의 투표용지를 무효로 처리하도록 합의한 것도 투표인의 의사를 미루어 헤아리려 하여도 그 판별이 어렵다든지, 의도적으로 자서 및 기타 특별한 기재를 하고 본래의 투표용구 아닌 것을 사용하여 기표하거나 투표용지를 훼손하는 등으로 투표의 비밀을 보장하는 데 지장을 초래한다든지 그 투표선출의 자유공정을 해할 우려가 있을 경우를 피하기 위함이라 할 것이나, 위 인정 투표경위 및 득표현황 등에 비추어 별지목록 제2란 기재와 같이 동일 기표란 내 2개의 기표가 된 투표용지는 그 투표인이 원래의 붓뚜껑에 의한 정상적인 기표를 함에 있어 초벌기표가 선명하지 아니하여 재차기표를 한 것이거나 아니면 이 사건 투표용지 자체에 이사장, 부이사장 후보표시 아래 각각 "O"표를 할 수 있는 여백이 있어 특별한 의도 없이 병기된 동반후보를 개개인별로 지지한다는 뜻으로 오로지 기표방법에 대한 단순한 착오에 기하여 이루어진 것으로 여겨지고, 또한 그 기표로써 지지후보를 판단함에 있어 오인될 여지가 있다거나 투표의 비밀을 해칠만한 특별한 표식이 있는 것으로는 보이지 아니하는 만큼, 이는 유효투표로서 각 동반후보의 득표에 포함시켜야 할 것이다.
피고 조합은 위 투표 당시 검표위원들이 피고 조합으로부터 미리 포괄위임받았을 뿐 아니라 그 직분상의 고유한 권한에 따라 개표 당시 별지목록 제2란 기재 투표용지를 무효로 판정하여 양 동반후보에 대한 득표에서 모두 제외시켰으니, 위 무효판정의 창설적 효력에 배치되는 원고들의 청구에 응할 수 없다는 취지로 항변하므로, 먼저 피고 조합이 사전에 검표위원들에게 투표용지의 유.무효 판정권한을 포괄위임하였다는 점에 관하여 보건대, 을 제1호증(임원개선에 따른 협의), 을 제4호증(인증서), 을 제5호증(사실확인서)의 각 기재 및 이 법원의 녹음테이프 검증결과만으로는 이를 인정하기에는 부족하고 그 밖에 위에서 배척한 위 증인 소외 7의 일부증언 이외에는 위 주장사실을 인정할 아무런 증거가 없으며, 나아가 검표위원들이 동반후보별로 유·무효를 선별하거나 확인하는 직무를 수행한다 하여 검표위원들에게 당연히 투표용지의 유·무효를 판정할 권한이 있다고 볼 수는 없다 할 것이니, 위 항변은 받아들이지 아니한다.
다시 피고 조합은 당시 위 소외 4가 위 임시총회 의장으로서 원고들의 당선공고 내지 발표를 하지 아니한 채 휴회를 선언하고 다음 총회로 이를 미룬 만큼 이미 그 당선공고 내지 발표가 이루어졌음을 전제로 한 원고들의 청구는 이유 없다는 취지로 항변하므로 살피건대, 위와 같이 개표절차가 완료된 후 그 득표수 산정 또는 유·무효 판정에 다툼이 있거나 잘못이 있어 그 당선공고 내지 발표가 이루어지지 아니하거나 그릇되었는지 여부에 따라 적법한 당선의 효력이 좌우된다고는 볼 수 없다 할 것이니, 위 항변 역시 받아들이지 아니한다.
그렇다면, 원고들은 별지목록 기재와 같이 위 동일 기표란 내 2개의 기표가 된 투표용지를 포함하여 위 임시총회 출석인원의 과반수 투표를 얻어 피고 조합의 이사장, 부이사장으로 선출되었다 할 것인데, 피고 조합이 위와 같은 사정을 들어 이를 다투는 만큼 피고 조합을 상대로 그 지위확인을 구할 이익이 있다 할 것이고, 또한 이는 피고 조합의 임원으로서 원고들의 각 법률상 지위에 현존하는 불안 내지 위험을 제거함에 있어 가장 유효적절한 수단이라 할 것이니(이에 관한 피고 조합의 본안전 항변에 대한 판단을 따로이 하지 아니한다), 그 지위확인을 구하는 원고들의 각 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]


Summary:
[1] 민사소송법 제35조에서 말하는 ‘현저한 손해’라 함은, 주로 피고(상대방) 측의 소송수행상의 부담을 의미하는 것이기는 하지만 원고 측의 손해도 도외시하여서는 아니 된다 할 것이고, 피고(상대방) 측이 소송을 수행하는 데 많은 비용과 시간이 소요된다는 사정만으로는 위 법 제35조에서 말하는 현저한 손해 또는 소송의 지연을 가져올 사유가 된다고 단정할 수 없다.

[2] 수형자가 국가를 상대로 손해배상을 청구한 사안에서, 대한민국이 수형자의 관리주체로서 부담하는 ‘수형자의 민사소송을 위한 장거리 호송에 소요되는 상당한 인적·물적 비용’은 행정적인 부담이지 소송상대방으로서 부담하는 것이 아니어서, 민사소송법 제35조에서 말하는 ‘현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 이송이 필요한 사정’에 해당되지 않는다고 본 사례.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
재항고이유를 본다.
민사소송법(이하 ‘법’이라 한다) 제35조는 “법원은 소송에 대하여 관할권이 있는 경우라도 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 필요하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 다른 관할법원에 이송할 수 있다. 다만, 전속관할이 정하여진 소의 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있는 바, 위 규정에서 말하는 ‘현저한 손해’라 함은, 주로 상대방(피고) 측의 소송수행상의 부담을 의미하는 것이기는 하지만 재항고인(원고) 측의 손해도 도외시하여서는 아니 된다 할 것이고, 상대방 측이 소송을 수행하는 데 많은 비용과 시간이 소요된다는 사정만으로는 법 제35조에서 말하는 현저한 손해 또는 소송의 지연을 가져올 사유가 된다고 단정할 수 없는 것이다 ( 대법원 2003. 5. 21.자 2003마577 결정, 대법원 2007. 11. 15.자 2007마502 결정 등 참조).
원심은, 재항고인이 자신이 대전교도소에 수감되어 있던 기간에 교정공무원이 자신의 영치금접수원을 담당교도관 아닌 다른 수형자를 통하여 재항고인에게 전달하게 함으로써 재항고인의 사생활이 침해되었음을 이유로 상대방(대한민국)을 상대로 대전지방법원 2009가단43628호로 손해배상의 소를 제기한 사실, 제1심법원이 2009. 9. 29. 손해나 지연의 염려가 있다는 이유로 법 제35조에 의하여 직권으로 위 사건을 재항고인이 수형되어 있는 목포교도소를 관할하는 광주지방법원 목포지원으로 이송하는 결정을 한 사실을 각 인정한 다음, 위 사건의 경우 재항고인의 수형장소가 곧 다른 곳으로 변경될 것이라는 소명이 없는 점, 수형자의 민사소송 수행을 위한 장거리 호송에 상당한 인적·물적 비용이 소요되는 점, 위 사건의 특성상 제1심법원이 이를 처리한다고 하여 특별히 증거조사 등이 더 용이하리라 볼 사정이 없는 점 등을 종합하면, 위 사건을 제1심법원보다는 현재 원고의 수형장소 관할법원인 광주지방법원 목포지원에서 재판하는 것이 현저한 손해 및 소송의 지연을 피할 수 있는 경우에 해당한다고 판단하였다.
그러나 원심이 들고 있는 ‘수형자의 민사소송 수행을 위한 장거리 호송에 소요되는 상당한 인적·물적 비용’은 대한민국이 소송 상대방(피고)으로서 부담하는 것이 아니라 제1심 법원에 적극적으로 소를 제기한 수형자인 재항고인(원고)의 관리주체로서 부담하는 것이라 할 것인데, 이러한 행정적 부담까지 법 제35조의 손해에 포함된다고 볼 수는 없고, 위 법리에 비추어 원심이 들고 있는 나머지 사정들만으로는 법 제35조에서 말하는 현저한 손해 또는 소송의 지연을 가져올 사유가 된다고 볼 수 없으며, 그밖에 달리 제1심법원에서 광주지방법원 목포지원으로 본안사건을 이송하여 심리하도록 하는 것이 소송수행상 현저한 손해나 지연을 피할 수 있다고 인정할 만한 사정을 기록상 찾아볼 수 없다(더욱이 기록에 의하면 재항고인이 원심결정 전인 2009. 10. 21. 안동교도소로 수형장소가 변경되었다는 내용의 보정서를 제출한 사실도 알 수 있다).
따라서 원심이 이와 다른 견해에서 본안사건을 광주지방법원 목포지원으로 이송하는 것이 정당하다고 판단한 것은 법 제35조에 의한 소송이송의 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하며, 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 금융기관에 실제로 입금하였는지 여부는 예금계약의 성립에는 아무런 영향을 미치지 아니한다.

[2] 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다.

[3] 법인이 피해자인 경우 법인의 업무에 관하여 일체의 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 권한이 있는 법률상 대리인이 가해자인 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에는 피해자인 법인이 이를 알았다고 보아야 하고, 이러한 법리는 그 법률상 대리인이 본인인 법인에 대한 관계에서 이른바 배임적 대리행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

[4] 사용자로부터 위임을 받은 바 없이 행한 피용자의 금원차용행위 및 예금인출행위에 대하여 피해자인 은행의 지점장이 위 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알고도 이에 응한 경우, 위 은행은 그로 인한 손해에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 한 사례.

[5] 민법 제35조에서 말하는 ‘이사 기타 대표자’는 법인의 대표기관을 의미하는 것이고 대표권이 없는 이사는 법인의 기관이기는 하지만 대표기관은 아니기 때문에 그들의 행위로 인하여 법인의 불법행위가 성립하지 않는다.

주문
원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 피고에 대하여 12,128,221,062원에 대한 2000. 8. 24.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 제1심판결을 취소하며, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 원고는 피고에게 232,596,020원 및 이에 대하여 2002. 6. 29.부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 피고의 나머지 상고와 나머지 가지급금반환신청을 모두 기각한다. 소송총비용(가지급금반환 신청비용 포함)은 피고가 부담한다.

이유
1. 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하며, 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 금융기관에 실제로 입금하였는지 여부는 예금계약의 성립에는 아무런 영향을 미치지 아니한다( 대법원 1984. 8. 14. 선고 84도1139 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다26919 판결 등 참조).
원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 심실 명의의 합계 12,060,493,150원의 예금의 예금주가 원고라고 판단한 것은 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당하고 거기에 상고이유 제1점의 주장과 같은 예금계약의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 기록에 의하면, 소외인은 원고 학원의 이사로서 원고 법인의 자금에 관한 업무를 담당하고 있었던 것은 사실이지만, 소외인이 원고의 이 사건 예금을 인출할 당시 원고로부터 이 사건 예금을 인출할 권한을 부여받은 바 없고 그 밖에 이 사건 예금을 인출할 다른 정당한 권한도 없었으며, 피고 은행의 평택지점장인 피고 보조참가인 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)도 위와 같은 사실을 잘 알고 있었던 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 참가인이 소외인의 요청을 받아들여 원고의 이 사건 예금을 인출하여 준 행위는 원고에 대한 예금의 지급으로서의 효력이 없다고 하여야 한다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에는 소외인이 2000. 1. 20.(피고의 2003. 4. 9.자 준비서면의 1999. 12. 20.은 오기로 보인다.) 인출한 55억 원을 원고 학원 이사장인 심실 명의의 예금계좌에 입금함으로써 55억 원의 예금은 원고에게 반환된 것이라는 취지의 피고의 주장을 배척한다는 판단이 포함되어 있다고 볼 수 있다. 따라서 원심판결에 상고이유 제2, 6점의 주장과 같은 예금인출에 관한 법리오해, 이유불비, 심리미진 및 판단누락 등의 위법이 없다.
3. 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다 할 것인데( 대법원 2000. 3. 28. 선고 98다48934 판결, 2002. 12. 10. 선고 2001다58443 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002다62029 판결 등 참조), 법인이 피해자인 경우 법인의 업무에 관하여 일체의 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 권한이 있는 법률상 대리인이 가해자인 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에는 피해자인 법인이 이를 알았다고 보아야 하고, 이러한 법리는 그 법률상 대리인이 본인인 법인에 대한 관계에서 이른바 배임적 대리행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
기록에 의하면, 피고의 평택지점장이자 법률상 대리인으로서 재판상 또는 재판 외의 일체의 행위를 할 수 있는 권한이 있는 참가인은, 소외인이 원고로부터 위임을 받은 바 없이 피고 은행으로부터 한국써텍 주식회사의 명의로 대출을 받고 또 원고 명의의 예금을 인출한다는 사실, 즉 소외인의 금원차용행위 및 예금인출행위가 원고의 사무집행이 아니라는 사실을 알고 있었던 것으로 보이는바, 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 피고 은행이 위와 같은 사실을 알고 있었다고 보아야 하고, 그러한 경우에 피고는 소외인의 사용자인 원고에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것이다.
원심이 원고가 소외인의 사용자로서 손해배상책임을 부담하여야 한다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척한 것은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당하고 거기에 상고이유 제3, 4점의 주장과 같은 지배권 남용, 사용자책임의 성립 요건 및 면책 요건에 관한 법리오해, 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 그 사안과 취지를 달리하는 것이어서 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없다.
4. 민법 제35조에서 말하는 ‘이사 기타 대표자’는 법인의 대표기관을 의미하는 것이고 대표권이 없는 이사는 법인의 기관이기는 하지만 대표기관은 아니기 때문에 그들의 행위로 인하여 법인의 불법행위가 성립하지 않는다. 원심이 같은 취지로 원고 법인의 불법행위책임을 인정하지 아니한 것은 정당하고 거기에 상고이유 제5점의 주장과 같은 법인의 불법행위책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
5. 개정 전 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 ‘대통령령으로 정하는 이율’ 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 '소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정’(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있는 한편, 피고의 원고에 대한 이 사건 금원지급의무는 상사채무이고 그에 대하여 약정이율의 정함이 있었다고 볼 자료는 없으므로 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 상사법정이율인 연 6푼의 범위 내에서 원고가 구하는 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 이와 달리 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 제7점의 주장은 이유 있다.
6. 나아가 피고의 가지급금반환신청에 관하여 보건대, 을 제5호증의 1, 을 제6호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2002. 6. 29. 가집행선고부 제1심판결에 따른 원금 중 6,408,493,150원을 원고를 피공탁자로 하여 공탁하고 나머지 원금 5,719,727,912원과 전체 원금에 대하여 2000. 8. 24.부터 2002. 5. 24.까지는 연 5%, 2002. 5. 25.부터 2002. 6. 28.까지는 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금 1,352,379,718원의 합계 7,072,107,630원을 원고에게 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 제1심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 아래에서 인용하는 금원을 초과하는 부분에 대하여는 이 판결의 선고로 가집행선고가 실효되므로 원고는 피고에게 위 가집행선고로 인한 가지급금 중 가집행선고가 실효되는 232,596,020원(12,128,221,062원 × 35/365 × 0.2) 및 이에 대하여 2002. 6. 29.부터 완제일까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
7. 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 아래에서 인용하는 금원을 초과한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 피고는 원고에게 12,128,221,062원에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2000. 8. 24.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 제1심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 위 인용 범위를 넘는 부분은 이를 취소하고, 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고에 대하여 앞서 인정한 범위의 가지급금의 반환을 명하고 피고의 나머지 상고와 나머지 가지급금반환신청을 기각하며, 소송총비용의 부담을 정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 금융기관들이 그 대출금 등의 회수가능성 및 여신한도 등을 판단하기 위해서는 기업의 신용도 평가가 필수적이라 할 것인데 이를 위해서는 진정하게 작성된 재무제표를 통한 재무상황의 분석이 불가결한 요소이고, 따라서 금융기관들이 해당 기업이 손실이 난 회사라는 사정을 알았다면 대출 및 지급보증을 하지 않았거나 여신한도를 축소하여 대출하였을 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 회계분식 및 그 분식된 재무제표의 제출행위와 금융기관의 대출 및 지급보증행위 사이에 사기죄에서 요구하는 상당인과관계가 인정된다고 한 사례.

[2] 모기업의 계열사 자금지원이 대기업의 오랜 관행으로 이어져 온 것으로 볼 수 있고, 또한 계열사와의 사이에 상호보증 내지 그로부터 부동산을 제공받아 이를 담보로 금융기관으로부터 대출을 받는 등의 방법을 통하여 서로 도움을 주는 등 공생하는 관계에서 모기업의 이익을 위한 측면이 있다고 하더라도, 그러한 이익은 부수적인 것에 지나지 아니하여 충분한 담보나 손해보전방법을 확보하지 않은 채 부실 계열사에 자금을 지원한 이상 그 채권회수를 불가능하게 하여 궁극적으로 모기업에 손해를 입힐 수밖에 없으므로 법률상 당연히 배임죄를 구성한다고 한 사례.

[3] 1개의 회사 내에서 이루어진 부외자금의 조성이 비록 그 조성 부서나 방법 및 태양 등이 다르다 하더라도 그 조성 목적이 동일하고, 이를 하나의 단일회계로 통합·관리하여 왔으며, 그 사용처 또한 동일하다면, 이는 그 조성이 단일한 범의하에 계속적으로 이루어진 것으로서, 그로 인한 피해법익이 동일한 경우 이를 포괄하여 하나의 횡령죄로 의율하는 것이 타당하다고 한 사례.

주문
피고인 A를 징역 3년에, 피고인 C, D를 각 징역 2년 6월에 처한다.
피고인 A에 대하여는 이 판결선고 전의 구금일수 173일을 위 형에 산입한다.
다만, 피고인 C, D에 대하여는 이 판결확정일부터 각 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

이유
범죄사실
[피고인들의 지위]
피고인 A는 주식회사{이하에서는 '주식회사'를 '(주)'로만 약칭한다} E의 대주주이자 1977. 11. 7.경부터 1996. 8. 25.경까지 (주)E의 회장(1977. 11. 7.경부터 1995. 11. 25.까지 대표이사로 등재) 겸 (주)E 및 (주)E가 대주주로 있던 (주)F 등 22개 계열사를 포함한 E 그룹의 회장으로서 위 회사들의 인사, 재무, 자금 등 경영에 관한 주요 정책을 최종 결정·집행하는 업무를 담당하던 사람이고,
피고인 C는 1989. 4. 1.부터 1996. 8. 25.까지 (주)E의 대표이사 사장으로 근무하면서 총무, 경리, 공무, 자금 등 (주)E의 경영 전반에 관한 주요 정책을 결정·집행하는 업무를 담당하던 사람이며,
피고인 D는 1991. 12. 31.경부터 1996. 8. 25.까지 (주)E의 관리담당 이사로 근무하면서 (주)E의 총무, 경리, 공무, 자금 등 경영 전반에 관한 관리 업무를 담당하던 사람인바,
[E 그룹의 연혁 및 부실화 경위]
(주)E는 피고인 A가 1977. 11. 7. 대구에서 (주)G를 설립하고 1978. 9. 5. 본사를 서울로 이전한 이후 1982. 3. 13. (주)E로 상호를 변경하였으며 1989. 7.경 상장된 다음, (주)F, (주)H, (주)I, (주)J, (주)K, (주)L, (주)M, (주)N 등 건설 및 유통 계열의 계열사를 설립, 인수함과 동시에 미국에 O 및 중국 상해에 P 등을 설립함으로써 1996년 말 현재 (주)E를 주력기업으로 국내 19개 및 해외 2개 계열사를 거느린 대규모기업집단으로서,
1980년대 말 정부의 100만 호 신규주택 건설정책에 따라 분당, 일산 등 신도시 개발사업에 참여하면서 급격히 성장하였으나, 향후 지방화시대에 대비, 지방 공사 수주의 원활화를 기한다는 명목으로 1도 1사의 원칙을 정하고 많은 계열사를 설립 또는 인수, 증자하고 사업을 확장하면서 이에 필요한 대부분의 자금을 금융기관으로부터의 차입에 의존함으로써 1995. 2.경부터 시작된 덕산종합건설, 유원, 삼익, 우성건설 등 건설업체의 부도 이후 종금사들이 대출금을 회수하는 방향으로 나아가면서 자금사정이 어려워졌고, 특히 (주)E 및 계열사들이 공사한 주택, 아파트 등의 분양이 저조한 상태에서 영업활동으로 인한 영업이익으로는 차입금에 대한 금융비용을 충당할 수 없었을 뿐만 아니라 1996년도 (주)E의 결산 결과 적자가 많이 발생하자 금융기관에서 신규자금을 빌려주지 않는 등 자금사정이 극도로 악화되어 1996. 8. 19. 부도가 발생하고, 1997. 5. 19. 회사정리절차가 개시되어 현재 회사정리절차 진행 중인 회사인바,
[(주)E의 회계분식에 따른 대출 사기]
1. 피고인들은 공모하여,
1995. 2. 초순경 서울 영등포구 Q 소재 (주)E의 사무실에서, 1990년대 초반부터 시작된 국내 건설경기 침체 및 차입금 과다로 인한 금융비용 부담 과중, 자생력 없는 계열사들에 대한 계속된 자금지원, 재고자산 과다 보유 등 부실요인이 가중되어 (주)E에 대한 1994회계연도 가결산 결과 수십억 원의 당기순손실이 발생하였음에도, 피고인 A는 피고인 C, D에게 당기순이익이 시현된 것처럼 결산, 공시하라고 지시를 하고, 피고인 D는 회계팀장인 R에게 회계분식을 지시하여 그로 하여금 당기 각 공사현장의 공사진행률을 과다하게 선인식함으로써 최소 141억 원 이상의 매출을 과대계상하는 방법으로 마치 당기순이익이 136억 9,600만 원 상당 시현된 것처럼 허위의 재무제표를 작성하도록 하고, 1995. 3. 25. S신문에 그 재무제표를 공시하여 (주)E의 경영상태 및 재무구조가 양호한 것처럼 위장한 다음 금융기관으로부터 대출 및 회사채 발행에 대한 지급보증을 받는 등의 방법으로 이를 편취하기로 마음먹고,
《신용대출과 관련하여》
가. 1995. 4. 13.경 서울 중구 남대문로 2가 10-1 소재 피해자 서울은행 국제금융부 사무실에서, 피고인들 등의 지시를 받은 (주)E의 자금부 직원으로 하여금 위 은행의 대출담당 직원에게 외화대출을 신청하면서 위와 같이 허위로 작성된 94회계연도 재무제표 및 감사보고서, 위 재무제표에 기하여 평가된 신용평가기관의 신용평가등급 등을 제출하도록 하여 이에 속은 위 은행으로부터 같은 날 7,696,000,000원(미화 10,000,000달러, 당시 환율 769.6원)을 교부받은 것을 비롯하여, 별지 1 신용대출내역서 기재와 같이 그 때부터 1996. 3. 18.경까지 사이에 같은 방법으로 피해자 서울은행으로부터 합계 21,696,000,000원을, 피해자 대동은행으로부터 5,000,000,000원을 각 대출금 명목으로 교부받아 이를 각 편취하고,
《회사채 발행과 관련하여》
나. 1995. 8. 5. 서울 종로구 연지동 136-74 소재 피해자 대한보증보험(주) 본점 사무실에서, 피고인들 등의 지시를 받은 (주)E의 자금부 직원으로 하여금 위 회사의 회사채보증 담당자에게 (주)E의 제36회 공모보증회사채에 대한 지급보증을 의뢰하면서 위와 같이 허위로 작성된 94회계연도의 재무제표 및 감사보고서, 위 재무제표에 기하여 평가된 신용평가기관의 신용평가등급 등을 제출하도록 하여 이에 속은 위 대한보증보험(주)로 하여금 (주)E의 공모보증회사채 4,000,000,000원에 대한 보증채무 5,560,000,000원을 부담하도록 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고,
다. 1995. 12. 22. 서울 중구 남대문로 소재 피해자 한국생명보험(주) 융자과 사무실에서, 피고인들 등의 지시를 받은 (주)E의 자금부 직원으로 하여금 위 회사의 회사채인수 담당자에게 (주)E의 제37회 무보증사모회사채의 인수를 의뢰하면서 위와 같이 허위로 작성된 94회계연도의 재무제표 및 감사보고서, 위 재무제표에 기하여 평가된 신용평가기관의 신용평가등급 등을 제출하도록 하여 이에 속은 위 한국생명보험(주)로부터 (주)E의 무보증사모회사채 인수대금 6,000,000,000원을 교부받아 이를 편취하고,
[(주)E의 부실계열사에 대한 지원 관련 업무상배임]
2. 피고인들은 공모하여
《(주)E의 부실현황》
(주)E는 1990년대 초반 국내 건설경기의 침체로 수도권 이외에서 신축한 아파트의 미분양분 증가, 1993년 12월에 착공한 일산 및 분당의 대단위 빌라 신축공사현장의 공기지연 및 관리비용의 증가 등으로 거액의 손실을 보게 되었고, 한편 1990년을 전후하여 단기간에 16개의 계열사를 설립, 그 운영자금을 과다하게 지원함으로써 자금경색이 심화되어 오고 있었던바, 1994. 12. 말경 당해연도 경영실적 결산 결과 수십억 원의 당기순손실이 발생하였음에도 약 137억 원의 당기순이익이 시현된 것처럼 허위내용의 재무제표를 작성·공시하였고, 1995회계연도의 경우 690억 원의 당기순손실이 발생하였으며, 1994회계연도의 경우 영업이익은 139억 원, 금융비용은 323억 원, 1995회계연도의 경우 영업이익은 (-)144억 원, 금융비용은 569억 원, 1996회계연도의 경우 영업이익은 (-)434억 원, 금융비용은 604억 원으로 나타나는 등 영업이익으로 금융비용을 감당하기 어려웠던 상황이었으며, 단기차입금 순증가액이 1994회계연도의 경우 932억 원, 1995회계연도의 경우 1,162억 원, 1996회계연도의 경우 1,053억 원으로 회사 재무상황이 극도로 악화되고 있었으므로, 구조조정 등으로 회사 경영을 정상화시키려는 노력을 기울여야 함은 물론, 계열사에 대한 지원 여부를 결정함에 있어서도 자력으로 회생할 가능성이 없는 계열사에 대하여는 더 이상의 지원을 즉시 중단하여야 할 상황이었고,
《계열사들의 부실현황》
(주)H의 경우 1995회계연도 자기자본이 (-)48억 원이고, 당기순이익은 (-)95억 원이었으며, 단기차입금이 588억 원, 차입금에 대한 금융비용이 65억 원인 반면, 영업이익은 (-)34억 원에 이르렀고, 1996회계연도의 경우 자기자본이 (-)120억 원이고, 당기순이익은 (-)82억 원이었으며, 단기차입금이 495억 원, 차입금에 대한 금융비용이 82억 원인 반면, 영업이익은 (-)4억 원에 이르는 등 영업이익으로 금융비용을 감당하지 못하는 상태가 지속되었고,
(주)I의 경우 1995회계연도 자기자본이 (-)28억 원이고, 당기순이익은 (-)57억 원이었으며, 단기차입금이 338억 원, 차입금에 대한 금융비용이 38억 원인 반면, 영업이익은 (-)20억 원에 이르렀고, 1996회계연도의 경우 자기자본이 (-)82억 원이고, 당기순이익은 (-)54억 원이었으며, 단기차입금이 279억 원, 차입금에 대한 금융비용이 42억 원인 반면, 영업이익은 (-)10억 원에 이르는 등 영업이익으로 금융비용을 감당하지 못하는 상태가 지속되었으며,
(주)J의 경우 1995회계연도 자기자본이 (-)10억 원이고, 당기순이익은 (-)33억 원이었으며, 단기차입금이 541억 원, 차입금에 대한 금융비용이 55억 원인 반면, 영업이익은 (-)33억 원에 이르렀고, 1996회계연도의 경우 자기자본이 (-)136억 원이고, 당기순이익은 (-)126억 원이었으며, 단기차입금이 681억 원, 차입금에 대한 금융비용이 98억 원인 반면, 영업이익은 (-)18억 원에 이르는 등 영업이익으로 금융비용을 감당하지 못하는 상태가 지속되었고,
(주)K의 경우 1995회계연도 자기자본이 (-)47억 원이고, 당기순이익은 (-)79억 원이었으며, 단기차입금이 297억 원, 차입금에 대한 금융비용이 41억 원인 반면, 영업이익은 (-)56억 원에 이르렀고, 1996회계연도의 경우 자기자본이 (-)128억 원이고, 당기순이익은 (-)81억 원이었으며, 단기차입금이 306억 원, 차입금에 대한 금융비용이 32억 원인 반면, 영업이익은 (-)64억 원에 이르는 등 영업이익으로 금융비용을 감당하지 못하는 상태가 지속되었으며,
(주)L의 경우 1995회계연도 자기자본이 (-)2억 원이고, 당기순이익은 (-)33억 원이었으며, 단기차입금이 190억 원, 차입금에 대한 금융비용이 22억 원인 반면, 영업이익은 (-)10억 원에 이르렀고, 1996회계연도의 경우 자기자본이 17억 원이고, 당기순이익은 18억 원이었으며, 단기차입금이 250억 원, 차입금에 대한 금융비용이 27억 원인 반면, 영업이익은 (-)9억 원에 이르는 등 영업이익으로 금융비용을 감당하지 못하는 상태가 지속되는 등
위 5개 계열사 모두 재무구조가 지극히 취약해짐과 아울러 투자에 상응하는 이익을 거두지 못해 자력으로 흑자전환이 불가능한 상태로서 수익성이 급격히 악화되어 자체적인 지급능력을 완전히 상실함은 물론 추가적인 외부 차입을 할 수 없는 상태에 이르렀고 계속적인 차입금 증가가 있을 경우 이를 자력으로 변제할 능력이 없는 상황에 이르렀는바,
《(주)E의 부실계열사 지원과정 및 지원내역》
(주)E의 임원들로서는 계열사에 대한 지원 여부를 결정함에 있어서 주주총회나 이사회의 결의는 물론, 자력으로 회생할 가능성이 없는 위 5개 계열사에 대한 더 이상의 지원을 즉시 중단하고 구조조정 등 자구노력을 기울이도록 조치하거나 지원규모를 줄이는 방안을 강구하고 5개 계열사가 장래 부도 위험에 직면할 경우, 별개의 법인체인 (주)E가 직접적인 재산상 손실을 입을 수 있고 연쇄적인 부도 위기를 맞을 수 있으므로 적어도 위 5개 계열사에 대하여 추가로 자금을 대여하는 등의 처분행위를 하지 말아야 하고, 가사 추가 자금을 대여하는 경우에 있어서도 위 5개 계열사의 장래 사업전망, 변제능력, 정상화 가능성 등을 종합적으로 심사함은 물론 채권을 보전하기에 충분한 담보를 제공받거나 위 계열사들이 부도나더라도 연쇄부도로는 이어지지 않을 정도로 그 여신규모를 조정하거나 그에 대한 손해보전방안을 강구함으로써 (주)E의 재산에 손해가 발생하지 않도록 적절한 조치를 취할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 계열사 대표이사 등의 요청에 따라 계열사들에게 자금을 지원하기로 마음먹고,
1996. 3. 27.경 위 (주)E 사무실에서, (주)E의 자금을 (주)H에게 대여하더라도 전혀 변제받을 가능성이 없어 (주)E의 재산에 손실이 발생할 위험이 매우 높으므로 추가적인 담보나 손해보전 방안을 강구하였어야 함에도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 위 (주)H에게 15,000,000,000원을 대여한 것을 비롯하여, 별지2 계열사 부당지원 내역서 기재와 같이 1995. 8. 31.경부터 1996. 8. 일자불상경까지 사이에 (주)H에게 합계 31,078,685,407원을, (주)I에게 합계 10,007,522,400원을, (주)J에게 합계 16,124,455,110원을, (주)K에게 합계 31,704,162,188원을, (주)L에게 합계 15,400,000,000원을 각 대여하여 위 5개 계열사들로 하여금 위 각 대여금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 (주)E에게 합계 104,314,825,105원 상당의 재산상 손해를 가하고,
[부외자금 조성에 의한 업무상횡령]
3. 피고인들은 (주)E의 각 공사현장 노무비를 과대계상하거나 공사 자재 구입을 가장하여 회사자금을 인출하는 등의 방법으로 부외자금을 조성하여 사용하기로 공모하여,
1993. 7. 9.경 위 (주)E 사무실에서, 피고인 A는 피고인 D에게 부외자금을 조성할 것을 지시하고, 피고인 D는 자재관리부 이사인 T, 통합구매실장인 U에게 각 부외자금을 조성할 것을 지시하여, T 및 U로 하여금 같은 해 7. 6.자로 V로부터 철근을 구입하여 (주)E가 시공 중인 용인 수지 공사현장에 납품하는 것처럼 구매품의서, 세금계산서, 자재검수확인서 등을 각 허위로 작성한 다음 그 철근대금 지급 명목으로 42,284,000원의 회사자금을 인출하여 피고인 D에게 전달하도록 한 것을 비롯하여, 그 때부터 1996. 6. 11.경까지 사이에 별지 3 부외자금 조성내역서 기재와 같이 총 373회에 걸쳐 같은 방법으로 회사자금 10,215,801,029원을 인출하여 피고인 D가 보관하면서 그 때쯤 피고인 A와 피고인 C의 통제하에 피고인 A의 개인 증자대금, 현장 격려금 및 회사 임원들의 접대비, 판공비 등으로 사용하는 등 사적용도에 임의소비하여 이를 횡령하고,
[사주 특수관계인에 대한 급여 부당지급 관련 업무상횡령]
4. 피고인 A는 (주)E 및 그 계열사 등의 업무를 취급하지 아니하고 근무한 사실도 전혀 없는 자신의 친·인척들에게 해당 법인의 자금으로 매월 일정액을 월급 명목으로 지급하기로 마음먹고,
{(주)W와 관련하여}
가. 1994. 1.경 피해자 (주)W 사무실에서, 위 회사의 대표이사 및 급여지급 담당자 등에게 순차 지시하여, 위 회사에 근무한 적이 없는 자신의 아들 X를 위 회사에 근무하는 것처럼 장부상 허위로 기재하고 1월분 급여 명목으로 735,000원을 지급한 것을 비롯하여, 그 때부터 1996. 8.경까지 사이에 별지 4 급여 부당지급 내역서 순번 1 내지 4 기재와 같이 같은 방법으로 자신의 친·인척인 X, Y, Z, AA에게 월급 등의 명목으로 합계 159,883,380원을 지급하여 이를 각 횡령하고,
《(주)E와 관련하여》
나. 1992. 9.경부터 1996. 8.경까지 사이에 피해자 (주)E 사무실에서 위 가.항과 같은 방법으로 자신의 아버지인 AB에게 월급 등의 명목으로 합계 51,040,850원을 지급하여 이를 횡령하고,
《(주)F와 관련하여》
다. 1993. 3.경부터 1996. 8.경까지 사이에 별지 4 급여 부당지급내역서 순번 5 내지 7 기재와 같이 피해자 (주)F 사무실에서 위 가.항과 같은 방법으로 자신의 친·인척인 AB, AC, X에게 월급 등의 명목으로 합계 433,043,700원을 지급하여 이를 각 횡령하고,
《J와 관련하여》
라. 1994. 10.경부터 1996. 8.경까지 사이에 피해자 (주)J 사무실에서 위 가.항과 같은 방법으로 자신의 아들인 X에게 월급 등의 명목으로 합계 16,170,000원을 지급하여 이를 횡령한 것이다.
증거의 요지
1. 피고인들의 각 일부 법정진술
1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재
1. 증인 R, AD, AE, AF, AG, AH의 각 법정진술
1. 피고인 D에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 및 피고인 A, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재
1. AI, R, AJ, AK, AL, AM, AG, AD, AN, AO, AP, AQ, AR, AE, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, U, T, AH, BM, AF, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재
1. 자금차입신청서 등 첨부보고(수사기록 제2권 제705 내지 852쪽, 이하 같은 수사기록으로서 쪽수만 표기한다), 분식회계에 의한 허위재무제표작성 관련 귀책사항조사보고서 및 이에 첨부된 분식회계일람표, 분식회계관련 수정재무제표 및 수정회계처리, 연도별 분식회계 집계표, (주)E의 분식회계 적출내용(제4권 제2 내지 119쪽), 제36, 37회차 각 회사채발행품의서, 이사회결의서, 사채보증보험약정서, 인수 및 매출계약서, 증권위원회보고서(제5권 제282 내지 327쪽), (주)E 계열사 대여금 부당지원 관련 귀책사항조사보고서 및 이에 첨부된 94, 95회계연도 (주)E 계열사들에 대한 대여금 현황, 대여금내역 및 대체전표 사본 등, 관계사 대여금 귀책대상자별 집계표, 계열사 유상증자 조사보고서, (주)E 계열사들의 유상증자 내역서, 증자대금 사용처 흐름도, 연도별 재무상황표(제6권 제453 내지 662쪽), 사주 특수관계인에 대한 급여 부당지급 관련 귀책사항조사보고서 및 이에 첨부된 각 확인서, 급여(상여금) 명세 및 내역 사본(제7권 제712 내지 778쪽), 자재구입을 빙자한 부외자금 조성 관련 각 조사보고서 및 이에 첨부된 부외자금 조성 확인 증빙 자료 및 계좌추적 증빙 자료(제9권 제1507쪽 내지 제16권 제4989쪽), 공판기록에 편철된 계열사 대여금 내역관련 보고서 및 이에 첨부된 관련 전표 사본 등의 각 기재
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인들 : 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(각 판시 제1의 가. 나. 다.의 각 사기의 점, 각 유기징역형 선택), 각 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(각 판시 제2의 업무상배임의 점, 각 유기징역형 선택), 각 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(각 판시 제3의 업무상횡령의 점, 각 유기징역형 선택)
피고인 A : 각 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제4의 가. 나. 다. 라.의 각 업무상횡령의 점, 각 징역형 선택)
1. 경합범 가중
피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 형과 범정이 가장 무거운 판시 제2의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 작량감경
피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(각 아래 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작)
1. 미결구금일수 산입
피고인 A : 형법 제57조
1. 집행유예
피고인 C, D : 각 형법 제62조 제1항(각 아래 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작)
피고인 A, C의 변호인들의 주장에 대한 판단
1. 피고인 A(이하 이 항에서는 '피고인'으로만 지칭한다)의 변호인들의 주장 및 그에 대한 판단
가. 회계분식에 기한 사기의 점과 관련하여
(1) 주장의 요지
첫째, 피고인은 상피고인 D, C 등으로부터 1994회계연도 가결산 결과, (주)E(이하 'E'로만 표기한다)이 적자였다는 보고를 받은 바 없고, 따라서 이들에게 회계분식을 지시할 필요가 없었을 뿐만 아니라 실제로 이를 지시한 사실도 없었으며, 둘째, E의 1994회계연도의 재무제표와 관련하여 그 분식의 규모를 산정함에 있어, 검사는 1994회계연도 당시 E가 시행하던 각 공사현장에 대한 공사예정원가에 관한 자료를 입수하지 못하자 위 각 공사가 준공된 시점인 1995회계연도 이후의 준공정산내역서상의 실행예산금액을 기준으로 1994회계연도의 공사진행률을 산정하고 이를 기초로 분식의 규모를 산출하였는바, 이는 기업회계기준에 어긋나는 것으로서 그와 같은 방법으로는 E의 분식 여부를 확정할 수 없을 뿐만 아니라 그 규모도 특정할 수 없고, 셋째, 기업에 대한 금융기관의 대출 및 지급보증은 그 기업의 재무제표만을 근거로 하여 이루어지는 것이 아니라 기업의 매출규모, 장래 성장가능성 등도 중요한 고려요소가 되며, 더구나 이 사건 대출 및 지급보증의 경우 그 일부에 관하여 담보가 제공되었고 일부에 관하여 변제된 부분도 있는 점 등을 고려할 때 회계분식과 대출 및 지급보증행위 사이에 인과관계를 인정하기 어려우므로, 피고인은 회계분식으로 인한 사기죄의 죄책을 질 수 없다.
(2) 판 단
(가) 먼저 E가 1994회계연도 재무제표 작성시 적자를 흑자로 분식하였는지 여부 및 피고인이 이를 지시하였는지 여부에 관하여 본다.
① 앞에서 든 증거들을 종합하면, 자체분양 및 외주 도급방식에 의한 일반주택 건축을 주력사업으로 하여왔던 E는 1980년대 말 정부의 100만 호 신규주택 건설정책에 따라 분당, 일산 등 신도시 개발사업에 참여하면서 급격히 성장하였으나, 1990년대에 들어 인건비 및 건축자재비의 급등, 주택물량 과잉공급에 따른 미분양사태의 발생 및 동종업계의 경쟁심화 등으로 경영위기에 직면하였고, 그럼에도 향후 지방화시대에 대비 지방공사 수주의 원활을 기한다는 명목으로 1도 1사의 원칙을 정하고 무리한 계열사 설립 및 인수, 증자를 추진하다 보니 금융권차입은 점차 증대되었으며, 이와 더불어 1993. 말부터 시작된 일산 신도시 빌라 신축공사의 공사비가 예상보다 많이 소요되는 등 금융비용의 증가로 유동성 위기가 점차 심화되어 가고 있었던 사실, 또한 E는 문제가 된 이 사건 1994회계연도 바로 직후인 1995회계연도에 약 690억 원 상당의 당기순손실이 발생하여 이를 흑자로 분식결산하려다가 담당 회계법인으로부터 제지 당하여 적자를 그대로 공시한 적이 있고, 1996회계연도에도 적자는 계속되어 금융기관에서의 신규차입이 이루어지지 않는 등 자금사정이 극도로 악화되어 1996. 8. 19. 부도에 이르게 된 사실을 인정할 수 있고, ② 한편, 상피고인 D 및 R은 검찰 및 이 법원에서 일관되게 "1994회계연도 가결산 결과 적자로 나타나자 R이 상피고인 D에게 그 내용을 보고하고 위 D가 회장인 피고인 등에게 보고한 후 피고인으로부터 일정한 규모의 이익을 낸 것으로 결산하라는 지시를 받아 그에 따라 각 공사현장의 공사진행률을 선인식하는 방법으로 매출액을 늘려 당기순이익을 낸 것처럼 새로운 가결산서를 작성하여 피고인의 최종 결재를 받았다. 1994회계연도 가결산 결과 정확한 금액은 아니지만 분명히 몇 십억 원 수준의 적자가 난 것은 확실하고, 그럼에도 불구하고 137억 원 상당의 당기순이익이 난 것으로 결산, 공시한 사실 또한 확실하다(수사기록 제1권 제256쪽)."라고 진술하고 있는바, 위 각 진술은 그 내용의 구체성이나 앞서 본 제반 사정에 비추어 그 진실성에 믿음이 가며 달리 위 각 진술이 허위로 이루어진 것이라고 볼 만한 사정도 보이지 아니하므로, 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 충분하다 할 것이다.
(나) 다음으로 분식규모의 산출방법에 관한 위 변호인들의 주장에 관하여 본다.
검사가 제12회 공판기일에 이르러 E의 1994회계연도 분식규모에 관한 당초의 공소사실(1994회계연도 이후의 실행예산금액을 근거로 1994회계연도의 공사진행률을 산정한 후 당시의 적자규모를 산출하여 이를 자세히 특정하여 기재하였음)을 아래와 같은 내용으로 변경하는 공소장변경신청을 하여 이 법원이 이를 허가하였으므로, 당초의 공소사실을 전제로 한 이 부분 변호인들의 주장은 따로 판단하지 아니하기로 하되, 다만 변경된 이 부분 공소사실의 내용을 보면 "1994회계연도 가결산 결과 수십억 원의 당기순손실이 발생하였음에도 불구하고, 피고인이 상피고인 C, D에게 당기순이익이 시현된 것처럼 결산, 공시하라고 지시를 하고, 상피고인 D는 회계팀장인 R에게 회계분식을 지시하여 그로 하여금 당기 각 공사현장의 공사진행률을 과다하게 선인식함으로써 최소 141억 원 이상의 매출을 과대계상하는 방법으로 마치 당기순이익이 136억 9,600만 원 상당 시현된 것처럼 허위의 재무제표를 작성하였다."는 것으로 되어 있어, 분식의 규모 및 방법에 관하여 정확히 특정하여 기재하지 못한 면이 있기는 하나, 위 (가)항에서 살펴본 바와 같이 당시 가결산 결과 E가 적자였고 그에 따라 적자를 흑자로 분식하였다는 점은 명백히 인정되고, 또한 다음 항에서 살펴보는 바와 같이 분식된 재무제표에 기하여 금융기관으로부터 대출을 받은 경우 재무제표의 제출과 대출행위 사이에 인과관계가 인정되는 이상, 그 분식의 규모나 방법을 정확히 특정하여 기재하지 아니하였다 하여 사기죄의 성립에 영향을 미치는 것은 아니라 할 것이므로, 위와 같은 정도의 사실관계의 적시로도 공소사실은 특정되었다 할 것이다.
(다) 나아가, 분식된 재무제표의 제출과 대출 등의 행위 사이의 인과관계를 인정하기 어렵다는 주장에 관하여 본다.
앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해 금융기관들이 그 대출금 등의 회수가능성 및 여신한도 등을 판단하기 위해서는 기업의 신용도 평가가 필수적이라 할 것인데 이를 위해서는 진정하게 작성된 재무제표를 통한 재무상황의 분석이 불가결한 요소인 점, 따라서 피해 금융기관들이 E가 손실이 난 회사라는 사정을 알았다면 이 사건 각 대출 및 지급보증을 하지 않았거나 여신한도를 축소하여 대출하였을 것으로 보이는데 이는 각 피해 금융기관의 대출담당자의 진술에서도 확인할 수 있는 점(수사기록 제1권 제261, 362, 448, 501쪽), E가 적자를 그대로 공시한 1995회계연도에는 금융기관으로부터의 더 이상의 신규 신용대출이 불가능하였던 점, 이 사건 대출 및 지급보증 당시 일부 담보가 제공되어 있기는 하나 대출금 전액을 담보하지는 못하는 상황이었고, 피해자 대동은행에 대한 50억 원의 대출금에 대하여는 E가 시공하는 위 피해 은행의 신축사옥에 대한 공사대금으로 상계하기로 되어 있다고는 하나 그와 같은 사정만으로 위 대출금에 대한 담보가 확보되었다고 볼 수는 없는 점{뿐만 아니라, 분식된 재무제표를 제출하는 등의 기망행위에 의하여 대출 등이 이루어진 이상 그로써 사기죄는 성립하는 것이고 그와 같은 대출 등에 별도의 담보를 제공하였다 하여 결론을 달리하는 것은 아니라 할 것이다( 대법원 1993. 7. 27. 선고 93도1408 판결 등 참조).} 등에 비추어 볼 때, 이 사건 회계분식과 대출 및 지급보증행위 사이의 인과관계를 충분히 인정할 수 있고, 한편 차입한 대출금을 상환하였다 하더라도 이는 범행 후의 정황에 관한 것에 지나지 아니하여 그러한 점만으로는 위와 같이 사기죄의 성립을 인정하는 데 방해가 되지 아니하므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
나. 계열사 부당지원에 따른 배임의 점과 관련하여
(1) 주장의 요지
E가 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 계열사인 (주)H, (주)I, (주)J, (주)K, (주)L에게 자금을 대여한 것은 문민정부의 지방화 육성 정책에 따라 E가 이들 계열사를 통한 지방진출을 모색하기 위한 일종의 영업정책의 일환으로 그 운전자금(대부분 토지구입을 위해 쓰여짐)을 대여한 것으로서, 이는 모두 E의 이익(지방에서의 건축물량 수주)을 위한 것일 뿐만 아니라, E는 위 운전자금대여의 대가로 위 계열사들로부터 부동산을 제공받고 이를 담보로 은행으로부터 대출받아 E의 운전자금으로 사용한 바 있으므로, 결국 이 사건 계열사 자금지원은 E와 계열사 간의 서로의 필요에 따른 대가관계에 기하여 이루어진 것으로서, 일방적으로 E에게 손해를 주고 계열사에게 이익만을 주었던 것이 아니므로, 피고인은 이 부분에 대하여 배임죄의 죄책을 질 수 없다.
(2) 판 단
살피건대, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실한 상태에서 그를 위하여 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사 등은 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다 할 것인바( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조), 판시 범죄사실 제2항에서 인정한 바와 같이, 피고인 A는 E의 대주주이자 E 그룹의 회장으로 E 및 그 계열사의 경영 전반에 관하여 영향력을 행사하면서 이를 사실상 지배하는 지위에 있던 사람이고, 피고인 C, D는 각 E의 대표이사 사장, 관리담당 이사의 지위에 있던 사람들인데, 자금을 대여하는 피해자 E는 위 각 대여행위 당시 영업수익 등 스스로 자금을 조달할 수 있는 능력이 없어 은행대출 등을 통하여 자금을 조달하여야 하는 상황이었고, 그 상대방인 (주)H, (주)I, (주)J, (주)K, (주)L 또한 부채비율이 높거나 적자상태가 지속되는 등 재무구조가 취약한 상태였으므로, 피고인들로서는 E의 자금을 위 각 회사에 대여하는 경우 그들 회사의 경영상황뿐만 아니라 재무상태도 검토하여 채권의 회수가능성에 대하여 신중히 판단하여야 하고, 그 판단 결과 자금을 대여하는 경우에는 충분한 담보를 확보하여야 하는 등의 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 피고인들은 위 각 회사의 재무상태의 검토없이, 아무런 담보도 확보하지 아니한 채 계열사라는 이유로 만연히 대여행위로 나아갔으므로, 그러한 대여행위는 경영정책적 판단의 범위를 넘어선 것으로서 E에 대한 임무위배행위에 해당한다 할 것이고, 또한 피고인들에게 그에 대한 인식이 있는 이상 배임의 고의도 인정된다 할 것이다.
물론, 이 사건 계열사 자금지원이 대기업의 오랜 관행으로 이어져 온 것으로 볼 수 있고, 또한 계열사와의 사이에 상호보증 내지 그로부터 부동산을 제공받아 이를 담보로 금융기관으로부터 대출을 받는 등의 방법을 통하여 서로 도움을 주는 등 공생하는 관계에서 모기업의 건축물량 수주를 위한 일종의 영업정책의 일환으로 자금을 지원한 것으로서, E의 이익을 위한 측면이 있다는 점을 부인할 수는 없으나, 그러한 이익은 부수적인 것에 지나지 아니하여 피고인들이 충분한 담보나 손해보전방법을 확보하지 않은 채 부실 계열사에 자금을 지원한 이상 그 채권회수를 불가능하게 하여 궁극적으로 E에 손해를 입힐 수밖에 없다는 점을 고려할 때, 이 사건 계열사 자금지원 행위는 법률상 당연히 배임죄를 구성한다 할 것이므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
다. 부외자금 조성에 의한 횡령의 점과 관련하여
(1) 주장의 요지
피고인이 판시 범죄사실 제3항 기재 각 부외자금 중 일부의 조성에 관여한 것을 인정하고 그에 대한 책임을 통감하나, 위 각 부외자금 중 상당 부분에는 실제 지출된 비용이 포함되어 있으므로 그 부분은 횡령액의 범위에서 제외되어야 하고, 한편 부외자금 조성으로 인한 횡령죄는 그 조성 목적과 태양에 따라 죄수를 달리 평가하여야 하는바, 이 사건에 있어서 2중 계약서를 작성하는 방법으로 하도급 금액 중 일부를 부외자금으로 조성하였다는 부분(별지 3 부외자금 조성내역표 순번 365), E의 통합구매실에서 자재가공구매의 방법으로 부외자금을 조성하였다는 부분(같은 표 순번 1 내지 338), 공무부에서 노무비나 공사비 과대계상의 방법으로 부외자금을 조성하였다는 부분(같은 표 순번 339 내지 364, 366 내지 373)은 각 그 부외자금을 조성한 부서 및 조성의 목적, 태양 등을 달리하므로 각각 별도의 범죄로 파악하여야 할 것이며, 따라서 이 사건 부외자금 조성에 의한 횡령의 점 중 상당 부분은 이 사건 공소제기 전인 2003. 5. 21.경 그 공소시효가 완성되었다 할 것이므로, 이 부분에 대하여는 면소판결을 선고하여야 한다.
(2) 판 단
(가) 먼저, 피고인 등이 조성한 부외자금의 규모에 대한 주장에 관하여 본다.
① 우선, 공무부에서 조성한 35억 7,000만 원 상당의 부외자금(위 부외자금 조성내역표 순번 339 내지 373)에 대하여는 위 각 부외자금의 조성에 직접 관여한 회사 관계자들의 진술(수사기록 제2권 제939 내지 1166쪽, 각 해당 부외자금의 조성 경위에 관한 진술로서 그 내용이 구체적이다)을 종합할 때 그 범죄의 증명이 충분하다 할 것이고, ② 한편, 통합구매실에서 자재가공구매의 방법으로 조성한 부외자금(같은 표 순번 1 내지 338)에 대하여는 이를 총 취합하고 그 관리를 담당하였던 E의 자재관리부 직원 AH의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술과, 위 AH가 작성한 검수확인서(수사기록 제9 내지 16권에 첨부되어 있음)의 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있는데, 위 AH는 검찰 조사과정에서 자신이 작성한 검수확인서(원래 현장에 근무하는 자재관리부 직원들이 자필, 서명하여 작성하는 것이나, 부외자금 조성 목적으로 허위작성하는 경우에는 AH가 그들 명의로 대신 작성하였음)와 기타 전표 및 발주서 등을 면밀히 대조하는 등의 방법으로 수회에 걸친 확인작업을 통하여 이 사건 자재가공구매에 의한 부외자금의 액수를 확정하였는바, 비록 그 과정에 다소간의 오차가 있을 수 있으나 그 오차의 범위는 수억 원을 넘지 아니할 것으로 보이고(제12회 공판기일에서의 AH의 법정진술 참조), 그 정도 범위 내의 오차만으로는 이 사건 공소사실의 인정 여부에 실질적인 영향을 미치는 것도 아니라 할 것이다.
(나) 다음으로, 이 사건 각 부외자금의 조성 목적 및 태양이 다르므로 그에 따라 각기 죄수를 달리 판단하여야 한다는 주장에 관하여 본다.
이 사건 각 부외자금은 모두 정상적인 회계절차가 아닌 비정상적인 회계절차를 통하여 조성된 것으로서 모두가 피고인 등을 포함하여 임직원들이 개인적인 용도로 사용하기 위한 목적에서 조성된 것인 점, 위와 같이 조성된 부외자금은 모두 상피고인 D가 자금부 차장 AE 등을 통하여 이를 통합·관리하고 있었던 점, 위 부외자금은 E의 소유로서 원래 종합기획조정실 재무팀에서 단일회계로 통합·관리할 성질의 금원이었던 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 각 부외자금은 비록 그 조성 방법 및 태양은 다르지만 그 조성 목적은 동일한 것으로 보아야 할 것이고, 그로 인한 피해법익 또한 동일하며, 그 조성이 단일한 범의하에 계속적으로 이루어진 것으로서, 이를 포괄하여 하나의 횡령죄로 의율하는 것이 타당하다 할 것이므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
라. 친·인척에 대한 부당급여지급을 통한 횡령의 점과 관련하여
(1) 주장의 요지
피고인이 판시 범죄사실 제4항 기재 각 급여지급 당시 E 그룹의 대주주이자 회장의 지위에 있었던 것은 사실이나, (주)W, (주)F, (주)J 등 E의 계열사에는 모두 별도의 대표이사가 선임되어 있어 그들에 의하여 회사가 개별적으로 운영되고 있었으므로 피고인은 이들 계열사의 운영자금을 보관하는 지위에 있지 아니할 뿐더러, 친·인척에 대한 급여지원은 피고인의 지시 없이 과거부터 회장에 대한 관행적인 예우차원에서 이루어진 것으로 피고인과는 무관하고, 급여를 지급받은 사람 중 일부(AB, AC, X)는 실제로 각 회사를 위해 해당 업무에 종사하면서 근로를 제공하였고, 일부(AC, X, AA)는 법인등기부에 등재된 이사로서 급여를 수령할 권리가 있어 이들에게 급여를 지급하는 것을 두고 부당급여라고 할 수는 없으므로, 피고인은 이 부분에 대한 업무상횡령의 죄책도 질 수 없다.
(2) 판 단
살피건대, 앞에서 든 증거들, 특히 AF, BN, BO, BP, BQ, BR에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재에 의하면, ① 이 사건 각 급여지급 당시 피고인은 E의 대주주이자 E가 대주주로 있던 22개 계열사를 포함한 E그룹의 회장으로서 위 회사들의 인사, 재무, 자금 등 경영에 관한 주요정책을 최종 결정·집행하는 지위에 있었던 사실(E는 기획조정실을 통하여 각 계열사의 자금을 통제, 관리하였음), 위 (주)H 등을 포함한 계열사들의 대표이사는 모두 피고인에 의하여 고용된 경영인에 지나지 아니하여, 회사 명의로 자금을 집행하고자 하는 경우에는 그룹 회장인 피고인의 의사와 지시에 따라 집행하지 않을 수 없었던 사실(수사기록 제3권 제1359쪽), ② 이 사건 각 급여를 지급받은 X 등은 해당 회사들과 정식으로 고용계약을 체결하고 그에 기하여 계속적인 노무를 제공하거나 실질적으로 회사에 정상적으로 출근하여 회사 업무를 처리한 사실이 없고, 다만 피고인의 친·인척으로서 회사에 행사가 있을 경우 임원관계자로 분위기를 조성하거나 거래처 납품시 외부에서 약간의 도움을 주는 정도로 회사를 도와주는 데 그친 사실, 한편 이들 중 일부는 해당 회사의 이사로 등재되어 있기는 하나{(주)W의 X, AA, (주)F의 AC의 경우}, 그 등재의 주된 목적은 피고인의 친·인척인 이들에게 생활비 등을 지급하기 위한 것이었던 사실(수사기록 제3권 제1382쪽), ③ 해당 회사의 임원으로 근무하였던 위 AF, BN, BP는 "회사에 근무하지도 않는 AB 등에 대한 급여지원을 중단하는 것은 오너(회장인 피고인을 지칭)의 지시를 거부하는 것이 되어 회사를 그만둘 생각이 아니면 그렇게 할 수 없다."는 취지로 진술하고 있는 사실(수사기록 제3권 제1367, 1368, 1384, 1386, 1416쪽)을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고인에게 친·인척에 대한 부당급여지급을 통한 업무상횡령의 점에 관한 죄책을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
2. 피고인 C의 변호인의 주장
가. 회계분식에 기한 사기의 점과 관련하여
(1) 주장의 요지
피고인 C는 판시 범죄사실 제1항 기재의 회계분식에 관하여 공식적인 보고를 받거나 이를 승낙한 사실이 없고, 나아가 위 범죄사실 기재의 대출 및 지급보증 당시 충분한 담보를 제공하였다는 점에서 위 피고인에게는 편취의 범의가 없었다고 보아야 할 것이므로, 위 피고인에게 위 대출 등의 행위에 대하여 사기죄의 죄책을 지울 수 없다.
(2) 판 단
살피건대, 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 E의 경리부 직원 R이 작성한 결산보고서의 결재라인은 재경담당 상무인 피고인 D를 거쳐 대표이사인 피고인 C, 회장인 피고인 A 순으로 순차 보고하도록 되어 있는 점, 피고인 D는 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 1994회계연도 가결산 결과를 부사장인 BU에게 보고하였는지는 잘 기억이 나지 않지만 사장인 피고인 C와 회장인 피고인 A에게는 분명히 보고하였고, 따라서 피고인 C도 회계분식 사실을 알고 있었다고 진술하고 있는 점, 1회계연도의 결산 결과 적자가 난 사실은 기업 경영에 있어 매우 중요한 사항에 해당하므로 하부의 실무담당자가 회사의 대표이사에게 이를 보고하지 아니하고 지나간다는 것은 경험칙상 매우 이례적일 것이라는 점 등에 비추어 볼 때 피고인 C는 이 사건 회계분식 사실을 알고 있었다 할 것이고, 나아가 위 피고인이 위와 같은 사정을 인식하고도 위 분식된 재무제표에 기한 대출 등의 행위에 결재 등을 통하여 관여한 이상 상피고인들과 이를 공모하였다고 평가하기에 충분하며, 한편 분식된 재무제표를 제출하는 등의 기망행위에 의하여 대출 등이 이루어진 이상 그와 같은 대출 등에 별도의 담보를 제공하였다 하여 사기죄의 성립을 방해하지 아니함은 앞에서 살펴본 바와 같으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 계열사 부당지원에 따른 배임의 점과 관련하여
(1) 주장의 요지
피고인 C는 E의 대표이사로서 오로지 위 회사의 사업을 활성화하기 위하여 지방계열사를 지원할 필요가 있다는 경영상의 판단하에 계열사에 대한 자금지원을 하게 된 것으로서, 위 피고인에게는 배임의 고의가 없었다.
(2) 판 단
살피건대, 위 1의 나.항에서 살펴본 바와 같이 비록 위 피고인에게 위와 같은 의사가 있었다 하더라도 이는 부수적인 것에 불과할 뿐이고, 부실계열사에 대하여 아무런 담보나 변제계획 등의 확보 없이 만연히 거액의 운전자금을 대여하였다는 점에서 그 주된 의사는 위 계열사들의 이익을 위하고 E에는 손해를 입힌다는 점에 있었다 할 것이므로, 위 주장 또한 받아들이지 아니한다.
양형의 이유
피고인들이 저지른 이 사건 분식회계에 기초한 대출 및 회사채보증 등의 사기 범행은 직접적으로는 각 피해 금융기관에게 수십, 수백억 원의 피해를 입혔을 뿐만 아니라 간접적으로는 금융기관의 부실화로 인하여 공적자금을 투입하지 않을 수 없게 만들었고, 나아가 피고인들의 금융기관으로부터의 차입을 통한 무분별한 계열사 지원 또한 금융기관의 부실화에 기여하였으며, 피고인들은 약 100억 원대의 부외자금 조성을 통하여 회사 자금을 개인 돈처럼 함부로 사용하고, 피고인 A는 실제로 회사에 근무하지도 않는 위 피고인의 친·인척들에게 급료 명목으로 수 년간에 걸쳐 수억 원의 돈을 지급함으로써 수많은 이해관계인의 이해가 얽혀 있는 회사를 부실화시키는 등 피고인들이 저지른 이 사건 각 범행은 그 죄질이 결코 가볍지 아니하므로, 각 그에 상응하는 처벌이 불가피하다 할 것이다.
그러나 다른 한편, 이 사건 분식회계에 기초한 편취액이 다른 대기업의 경우에 비하여 상대적으로 적은 금액인 것으로 보이고, 편취액의 상당 부분이 상환되었으며, 일부 채무에 대하여는 부동산이 담보로 제공되어 있었던 점, 계열사 지원의 경우 피해자인 E의 이익을 위하여 이루어진 면도 없지 않았던 점, 피고인들이 나름대로 잘못을 뉘우치고 있는 점 등의 유리한 정상도 있는바, 이 모든 정상을 참작하여 피고인들에 대한 형을 정하되, 피고인 A의 경우 E그룹의 경영 전반에 최종적인 책임이 있는 최고경영자로서 이 사건 각 범행에서의 역할 및 가담정도가 다른 피고인들에 비해 중하다는 점에서 위 피고인에게 실형을 선고함과 아울러 위 피고인에 대한 보석을 취소하여 재구금하기로 하고, 피고인 C, D에 대하여는 이 번에 한하여 각 그 형의 집행을 유예하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 여객자동차운수사업법 제51조의 재정지원보조금은 1990년대 이후 버스 승객의 급격한 감소에 따른 버스 업체의 극심한 경영난 및 노사분규, 그리고 그로 인한 교통서비스의 질적 저하를 방지하고, 대중교통의 편의를 증진시키기 위한 목적으로 도입된 제도로 볼 수 있는 점, 같은 법 제52조에 의하면 같은 법 제51조에 의하여 보조 또는 융자를 받은 자는 재정지원보조금을 그 보조 또는 융자받은 목적 외의 용도로 사용하지 못하고, 건설교통부장관 또는 시·도지사는 보조 또는 융자를 받은 자가 그 자금을 적정하게 사용하도록 감독하여야 하는 점, 같은법시행령 제17조에 의하면 재정지원보조금을 신청하려면 그 신청서에 보조 또는 융자를 받고자 하는 사업의 목적·시행계획·효과 및 시설 등을 기재한 사업계획서, 보조금 또는 융자금의 사용계획서 등을 제출하여야 하는 점, 같은 법 제15조 제4항에 의하면 여객자동차운송사업을 양수한 자는 양도한 자의 운송사업자로서의 지위를 승계하는 점, 재정지원보조금 지급을 담당하는 행정관청이 운송사업 양도·양수인 사이에 재정지원보조금에 관하여도 양도·양수가 이루어졌는지에 대하여서까지 일일이 조사할 수는 없다는 점 등을 종합하여 볼 때, 여객자동차운송사업이 양도·양수된 경우에는 앞으로 운송사업을 담당하게 될 양수인에게 재정지원보조금을 지급하여 버스업체의 경영개선 및 교통서비스의 질적 향상과 대중교통의 편의를 도모하는 것이 재정지원보조금에 관한 같은 법 제51조의 입법 취지에 부합하므로, 후반기에 여객자동차운송사업이 양도·양수된 경우, 전반기에 발생한 재정지원보조금은 양수인에게 지급되어야 한다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 처분의 경위
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3, 4호증, 을 제9 내지 14, 16호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가.원고는 수원시에 사업장을 두고 수원시를 중심으로 시내버스 및 시외버스 운송사업을 하는 운수회사인데 2002. 6. 30. 성우운수 주식회사(이하 '성우운수'라 한다)에게 시내버스 운송사업을 양도하고 2002. 7. 16. 피고에게 시내버스 운송사업 양도·양수 신고를 하여 2002. 7. 29. 위 신고가 수리되었다.
나.그 후 원고는 2002. 10. 21. 피고에게 2002년도 전반기(2002. 1. 1.∼2002. 6. 30. 이하 같다) 시내버스 운송사업과 관련하여 발생한 버스카드할인 손실분 부분에 대하여 여객자동차운수사업법(이하 '법'이라 한다) 제51조의 규정에 의한 보조금(이하 '재정지원보조금'이라고만 한다)을 신청하였는데(이하 '이 사건 보조금지급신청'이라 한다), 이에 대하여 피고는 2002. 10. 22. 원고에게 원고가 시내버스 운송사업을 성우운수에게 양도하였기 때문에 위 재정지원보조금은 성우운수에게 지급됨을 통보함으로써 원고의 위 신청을 거부하였다(이하 '이 사건 거부처분'이라 한다)
다.한편, 성우운수는 2002. 10. 14. 피고에게 원고와 같은 내용의 재정지원보조금을 신청하였는데, 이에 대하여 피고는 2002. 10. 18. 성우운수에게 재정지원보조금 75,571,300원을 지급하기로 결정하고(이하 '이 사건 지급처분'이라 한다. 보조금의예산및관리에관한법률 제17조 등의 관련 규정에 의하면 보조금의 지급결정이나 그 거부는 처분으로 볼 수 있다.), 2002. 10. 23. 이를 지급하였다.
2. 이 사건 각 처분의 적법 여부
가. 당사자 주장의 요지
(1) 피고 주장의 요지
(가)재정지원보조금은 그 취지가 개개 버스업체의 손해를 보전해 주기 위한 것이 아니라, 버스업체의 경영개선을 통하여 국민의 교통편의를 증진시키기 위한 것이라 할 것이므로 원고가 시내버스 운송사업을 성우운수에게 양도한 이상 재정지원보조금은 양수인인 성우운수에게 지급되어야 한다.
(나) 법 제15조 제4항에 따라 여객자동차운송사업을 양수한 자는 양도한 자의 운송사업자의 지위를 승계한다 할 것이므로 재정지원보조금도 양수인인 성우운수에게 지급되어야 한다.
(2) 원고 주장의 요지
(가)원고와 성우운수가 신청한 2002년도 전반기 재정지원보조금은 원고가 2002년도 전반기에 시내버스 운송사업을 하면서 발생한 버스카드할인에 따른 손실분에 대한 것으로서 그 손실은 원고에게 발생한 것이므로 재정지원보조금은 원고에게 지급되어야 한다.
(나) 법 제15조 제4항은 여객자동차운송사업 양수인이 양도인의 운송사업자로서의 지위를 승계한다고 규정하고 있을 뿐, 이미 발생한 구체적·개별적인 권리까지 양수인에게 당연히 승계된다고 규정하고 있지 않다. 따라서 2002년도 전반기가 경과함으로써 구체적·개별적으로 발생한 2002년도 전반기 재정지원보조금 지급청구권은 원고와 성우운수 사이에 이에 관한 양도 합의가 없었던 이상 원고에게 그대로 귀속되어 있다고 보아야 한다.
나. 판 단
(1) 살피건대, 법 제51조의 재정지원보조금은 1990년대 이후 버스 승객의 급격한 감소에 따른 버스 업체의 극심한 경영난 및 노사분규, 그리고 그로 인한 교통서비스의 질적 저하를 방지하고, 대중교통의 편의를 증진시키기 위한 목적으로 도입된 제도로 볼 수 있는 점, 법 제52조에 의하면 법 제51조에 의하여 보조 또는 융자를 받은 자는 재정지원보조금을 그 보조 또는 융자받은 목적 외의 용도로 사용하지 못하고, 건설교통부장관 또는 시·도지사는 보조 또는 융자를 받은 자가 그 자금을 적정하게 사용하도록 감독하여야 하는 점, 법 시행령 제17조에 의하면 재정지원보조금을 신청하려면 그 신청서에 보조 또는 융자를 받고자 하는 사업의 목적·시행계획·효과 및 시설 등을 기재한 사업계획서, 보조금 또는 융자금의 사용계획서 등을 제출하여야 하는 점, 법 제15조 제4항에 의하면 여객자동차운송사업을 양수한 자는 양도한 자의 운송사업자로서의 지위를 승계하는 점, 재정지원보조금 지급을 담당하는 행정관청이 운송사업 양도·양수인 사이에 재정지원보조금에 관하여도 양도·양수가 이루어졌는지에 대하여서까지 일일이 조사할 수는 없다는 점 등을 종합하여 볼 때, 여객자동차운송사업이 양도·양수된 경우에는 앞으로 운송사업을 담당하게 될 양수인에게 재정지원보조금을 지급하여 버스업체의 경영개선 및 교통서비스의 질적 향상과 대중교통의 편의를 도모하는 것이 재정지원보조금에 관한 법 제51조의 입법취지에 부합한다 할 것이다.
(2)건설교통부 지침(2002. 2. 22. 운정 91110-237 및 2002. 4. 12. 91100-473)에 따른 2002년도 경기도 버스재정지원금 집행계획(을 제8호증)이 재정지원보조금 지원사업을 ① 학생할인 손실보전, ② 교통카드 및 승차권 할인 손실보전, ③ 승객안전 및 서비스향상 사업, ④ 버스업체 경영개선 및 대기오염 저감사업, ⑤ 기타 시장·군수가 필요하다고 인정하는 사업의 5개 분야로 나누어 학생카드 할인이나 교통카드 및 승차권할인에 따른 손실보전을 재정지원보조금 지원사업으로 구분하고 있는 것은 사실이나, 이는 재정지원보조금 지급절차의 하나로서 재정지원보조금 지급 항목을 구분하기 위한 것이고, 버스 업체가 실제 입은 손실을 직접 보전하는 것 그 자체에 목적이 있는 것이 아니라 그 손실보전을 통하여 버스업체가 보다 나은 교통서비스를 제공하도록 하여 국민의 교통편의를 도모하기 위한 것이라 할 것이므로 운송사업 양도·양수의 경우 양수인에게 재정지원보조금을 지급하여야 한다고 보는 데 방해가 되지 아니한다.
(3)따라서 원고가 2002년도 전반기에 시내버스 운송사업을 하면서 발생한 버스카드할인 손실분에 대한 재정지원보조금이 피고와의 관계에서도 양수인인 성우운수가 아니라 양도인인 원고에게 지급되어야 한다는 원고의 주장은 이유 없다. 다만, 원고와 성우운수 사이에서 위 재정지원보조금이 어느 쪽에 귀속되어야 하는 지는 별개의 문제로서 이는 양자 사이의 위 사업 양도·양수계약 등에 기하여 결정되어야 할 사법상의 문제라 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 위와 다른 전제에 선 원고의 청구를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고가 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 수표의 발행일란의 발행년월일중 월의 기재가 없는 수표는 발행일의 기재가 없는 수표로 볼 수 밖에 없고 이러한 수표는 수표법 소정의 지급제시기간내에 제시되었는지의 여부를 확정할 길이 없으므로 부정수표단속법 제2조 제2항 소정의 구성요건을 충족하지 못하는 것이다.

나. 국내수표의 경우에 발행지 기재의 요건이 흠결되었다고 하여도 (발행지를 백지로 발행하였다가 보충함이 없이 지급제시된 경우 포함) 발행지의 기재 유무는 수표의 유통증권으로서의 실제적 기능에 아무런 영향이 없고 실제 거래에 있어서도 발행지기재의 흠결을 이유로 지급거절이 됨이 없이 유통되고 있는 이상, 수표법상 유효한 수표는 아니나 부정수표단속법이 보호하고자하는 유통적 기능을 가진 수표라고 보아 발행지 기재가 없는 것만으로는 부정수표단속법 제2조 제2항의 적용 대상에서 제외될 수 없다.(다수의견)

발행지의 기재없는 수표는 발행일의 기재없는 수표와 마찬가지로 미완성수표로서 그러한 백지수표의 지급제시는 수표법상 적법한 제시라고 할 수 없으니 부정수표단속법상의 규제대상이 되지 아니한다.(반대의견)

다. 피고인이 경영하던 기업이 과다한 금융채무부담, 덤핑판매로 인한 재무구조악화 등으로 특별한 금융혜택을 받지 않는 한 도산이 불가피한 상황에 이르렀는데 피고인이 특별한 금융혜택을 받을 수 없음에도 위 상황을 숨기고 대금지급이 불가능하게 될 가능성을 충분히 인식하면서 피해자로부터 생산자재용 물품을 납품받았다면 편취의 미필적 범의가 인정된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
1. 부정수표단속법위반의 점에 관한 변호인의 상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 중소기업은행 화양동지점 및 한국상업은행 성동지점과 피고인 명의로 각 당좌계정을 개설하고 원심판결 첨부 목록기재와 같은 위 각 은행거래수표 15매 액면합계 150,200,000원을 발행하여 각 제시기일에 예금부족으로 지급되지 아니하게 한 사실을 인정하고 피고인의 위 행위를 부정수표단속법 제2조 제2항 소정의 부정수표발행에 해당하는 것으로 판단하였는바, 기록에 의하면 위 수표중 소론 수표번호 1486711 및 1486712 액면 각 10,000,000원의 수표 2매는 각 발행일란을 " 1982년 월 4일" 로 기재하고 또 발행지란을 백지로 하여 발행된 것으로서 그후 위 각 백지부분이 보충됨이 없이 지급제시되어 각 예금부족을 이유로 지급거절이 된 사실을 인정할 수 있다.
그러므로 우선 위와 같이 발행일의 기재가 흠결된 수표를 부정수표단속법 제2조 제2항의 적용대상인 부정수표로 볼 수 있는지에 관하여 보건대, 부정수표단속법 제2조 제2항에 의하면 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족, 거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때에는 부정수표발행에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, 한편 같은법시행령 제2조 제3항에 의하면 위 법 제2조 제2항에서 " 제시기일" 이라 함은 수표법 제28조 제2항의 규정에 의하여 수표를 제시한 날 및 동법 제29조의 규정에 의한 지급제시 기간내에 금융기관에 지급을 받기 위하여 수표를 제시한 날을 말한다고 규정하고 있으므로, 위 법 제2조 제2항 소정의 부정수표는 수표법 소정의 지급제시 기간내에 제시된 것임을 요하는 것으로서 위와 같은 제시기간의 준수여부를 확정하기 위하여 발행일의 기재는 필수적인 것임을 알 수 있다.
그런데 소론 수표 2매는 발행일란의 발행 연월일 중 월의 기재가 없어 결국 발행일의 기재가 없는 수표로 볼 수 밖에 없고 이와 같이 발행일의 기재가 없이는 그 수표가 수표법 소정의 지급제시 기간내에 제시되었는지의 여부를 확정할 길이 없으니 위 수표 2매는 부정수표단속법 제2조 제2항 소정의 구성요건을 충족하지 못하는 것 이라고 볼 수 밖에 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 점을 간과하여 위 수표에 관한 부분까지 유죄로 단정하였음은 위 법조의 법리를 오해하였거나 증거의 판단을 그릇쳐 적법한 증거없이 사실을 인정한 위법을 저지른 것이라고 하겠으니 이점에 관한 논지는 이유있다고 할 것이다.
(2) 이상과 같이 소론 수표 2매는 발행일 기재가 흠결된 점에서 벌써 부정수표단속법 제2조 제2항 소정의 부정수표에 해당하지 않는 것이나 논지는 발행지 기재가 흠결된 점에서도 위 규정의 그 적용대상이 아니라고 주장하고 있으므로 이 점에 관한 당원의 견해를 밝혀 두고자 한다.
부정수표단속법의 입법목적은 국민의 경제생활의 안정과 유통증권인 수표의 기능을 보장하고자 함에 있으므로( 제1조), 같은법 제2조 제2항의 적용대상인 수표도 실제거래에서 유통증권으로서의 기능을 발휘할 수 있는 수표를 의미하며 그와 같은 기능을 발휘할 수 없는 수표까지 규제대상으로 한 것은 아님이 분명한 것인바, 일반적으로 수표법 제1조 소정의 수표요건을 갖춘 수표가 위와 같은 유통증권으로서의 기능을 가진 수표에 해당함에는 이론의 여지가 없다.
그런데 수표법 제1조에 규정된 수표요건 중 발행지는 국내수표의 경우에 실제적 의의가 없는 요건으로서 그 기재의 유무는 수표의 유통증권으로서의 실제적 기능에 아무런 영향이 없고, 다만 국내수표가 아닌 경우 즉 발행지와 지급지가 국토를 달리하거나 세력를 달리하는 수표 기타 국제수표에 있어서 지급제시기간산정( 수표법 제29조), 발행일환산( 동법 제30조), 복본발행의 조건( 동법 제48조) 및 계산 수표의 효력( 동법 제65조)등을 정하는 기준이 되거나 섭외사법상 준거법의 결정에 있어서 발행지를 추정하는 자료가 될 뿐이다. 뿐만 아니라 기록에 의하면 실제거래에 있어서도 국내수표인 이 사건 수표 2매는 발행지기재의 요건이 흠결되었음에도 불구하고 이를 이유로 지급거절이 되지 아니하고 수표요건을 갖춘 유효한 수표와 다름없이 예금부족을 이유로 지급거절이 되었음을 알 수가 있다.
그렇다면, 국내수표의 경우에 발행지 기재의 요건이 흠결되었다고 하여도 (발행지를 백지로 발행하였다가 보충함이 없이 지급제시된 경우를 포함한다)발행지기재가 위와 같이 유통증권으로서의 기능에 아무런 영향이 없는 무의미한 것이어서 유통증권으로서의 기능발휘에 장애가 되지 아니하고 실제로도 발행지의 기재의 흠결을 이유로 지급거절이 됨이 없이 유통되고 있는 이상, 수표법상 유효한 수표는 아니나 부정수표단속법이 보호하고자 하는 유통적 기능을 가진 수표라고 보아 같은법 제2조 제2항의 적용대상에 포함된다고 보는 것이 그 법률의 목적에 비추어 타당하다고 할 것이다.
원래 부정수표단속법은 부정수표가 남발됨으로써 유통증권으로서의 수표기능과 그 피지급성에 대한 신뢰가 깨어지고 유통질서의 혼란이 야기되어 국민경제의 안정을 해치는 사회현실을 앞에 놓고 이러한 부정수표의 발행을 제재하여 수표의 유통기능을 확보함으로써 경제질서의 안정을 도모하고자 하는 현실적 필요에서 제정된 것이며 단지 수표법에 규정된 형식적 요건의 준수를 독려하기 위한 수표법의 벌칙적 규정으로서 마련된 것은 아니다. 위에서 본바와 같이 발행지기재가 흠결된 수표라도 유효한 수표와 다름없이 유통기능을 발휘할 수 있고 또 실제로 그와 같이 유통되고 있는 이상 이러한 수표의 부정발행으로 인한 폐단은 발행기기재의 요건을 갖춘 수표의 경우와 다를 바 없음에도 불구하고, 오직 발행지기재라는 실제상 무의미한 수표요건이 결여되었다는 형식적 이유만으로 부정수표단속법의 규제대상에서 제외한다면 이는 위와 같은 부정수표단속법 제정의 현실적 필요성과 그 제정목적을 외면한 것이라고 보지 않을 수 없는 것이다.
결국 국내수표의 경우에 발행지기재가 없는 것만으로는 부정수표단속법 제2조 제2항의 적용대상에서 제외될 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
이 부분에 관하여는 별지와 같은 대법원판사 이일규, 전상석 및 이정우의 반대의견과 대법원판사 이회창의 다수의견에 관한 보충의견이 있다.
2. 사기의 점에 관한 피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
원심판결에서 거시한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 경영하던 기업은 원심판시와 같은 과다한 금융채무 부담으로 그 이자지급에 급급한 처지에서 동종업체와의 경쟁을 위하여 원가이하로 투매하는 덤핑판매를 강행한 결과 1981년경부터는 극도로 재무구조가 악화되어 특별한 금융혜택을 받지 않는 한 기업의 도산이 불가피한 상황에 이르렀는데 당시 피고인이 특별한 금융혜택을 받을 수 있는 가능성은 없었던 사실과 피고인은 위와 같은 상황을 숨기고 이 사건 피해자들로부터 원심판시와 같은 생산자재용 물품을 납품받은 사실이 적법하게 인정된다.
위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피고인은 그 대금지급이 불가능하게 될 가능성을 충분히 인식하면서도 피해자들로부터 이 사건 물품을 납품받은 것이라고 하겠으므로 원심이 피고인에게 편취의 미필적 범의가 인정된다고 판단하여 피고인을 사기죄로 의율하였음은 정당하고, 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 편취의 범의 또는 기망과 재물교부간의 인과관계에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
3. 결국 원심판결 중 부정수표단속법위반 부분에는 위에서 본 바와 같이 판결에 영향을 미친 법률위반이 있어 이 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 원심판결은 각 부정수표단속법위반죄와 사기죄를 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하고 있으므로 원심판결 전부를 파기하여 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 한다.
이 판결에는 부정수표단속법위반 부분 중 발행지기재 흠결수표에 대한 부정수표단속법의 적용여부에 관하여 대법원판사 이일규, 전상석 및 이정우의 별지와 같은 반대의견이 있는 외에는 관여법관 전원의 의견이 일치되었으므로 주문과 같이 판결한다.

1. 대법원판사 이일규, 전상석 및 이정우의 이견
발행일이나 발행지의 기재없는 미완성된 수표가 소위 백지수표라 하여 일반거래상 완성된 수표와 같이 유통되고 있음은 공지의 사실에 속한다고 할 것이나 법률적인 면에서는 이런 백지수표는 필요적 기재사항의 흠결로서 수표로서의 효력이 없는 것이고 따라서 백지의 보충이 없는 수표를 지급은행에 제시하였다 하더라도 그것은 적법한 제시라고 할 수 없다고 할 것이며 이런 경우에 발행일의 기재가 없는 것이나 발행지의 기재가 없는 백지 수표의 제시는 다같이 적법한 제시라고 보지 않고 있음이 당원의 판례로 하는 바이다 (발행일에 관한 당원 1982.9.14 선고 82도1531 판결, 발행지에 관한 당원 1968.9.24 선고 68다1516 판결 각 참조). 여기서 제시라 함은 수표 소지인이 지급인인 은행등 금융기관에 대하여 수표를 제출하고 그 수표금의 지급을 요구하는 행위를 말하는 것이니 이는 수표법상의 제시나 부정수표단속법상의 제시는 다같은 개념으로 그 양자 사이에 무슨 차이가 있다고 할 수 없다.
그런데 다수설은 수표의 필요적 기재사항 중 발행지에 관한 것은 국내수표에 관한 한 실질적 의미가 없다는 것과 발행지의 기재없는 수표가 지급 거절됨이 없이 유통되고 있는 점을 강조하여 이런 수표는 발행일의 기재없는 수표와는 달리 위 단속법의 규제대상으로 본다고 한다. 그 입론의 경위가 발행지의 기재없는 수표의 제시를 적법하다고 보는 것인지 아니면 위 단속법상의 수표제시와 수표법상의 그것을 달리 본다는 것인지 분명하지 아니하나 위 양 법상의 각 제시를 달리 본다는 것이라면 어찌하여 그렇게 구별하여야 한다는 설명이 필요할 것이며 적법한 제시로 본다면 위 당원판례에 저촉되어 판례변경의 조치가 없는 한 자기 모순이라고 아니할 수 없다.
그리고 다수설은 발행지기재의 실질적 의미가 없는 것과 그것이 일반거래상 완성된 수표와 같이 유통되고 있는 점에 위 단속법시행령 제2조 제3항을 들고 발행일의 기재없는 수표와 발행지의 기재없는 수표를 달리 보는 것 같으나 문언증권인 수표에 관하여 수표법이 발행지의 기재를 필수요건으로 삼고 있는 이상 이의 기재없는 백지수표는 미완성 수표로서 그런 수표의 제시가 적법하다고 할 수 없음은 앞에서 본바와 같고 기록에 의하면 본건 수표는 발행일과 발행지의 기재가 모두 없는 것으로 그 제시를 받은 지급은행은 예금부족으로 지급거절을 하였음이 분명한바 이로 미루어 보면 발행일의 기재없는 수표도 부적법한 제시라고 보지 않고 지급은행에서 처리되고 있음은 발행지의 기재없는 경우와 같이 유통되고 있음을 알 수 있고 위 시행령의 규정만으로 발행일과 발행지를 구분 해석하여야 할 합리적인 근거로 삼을 수 없다고 해석된다.
이제 결론을 말하면, 발행일의 기재없는 수표나 발행지의 기재없는 것은 다같이 미완성 수표로서 그런 백지수표의 제시는 적법한 제시라고 할 수 없으니 지급은행이 부적법제시로 봤거나 예금부족 등으로 지급거절을 하였든 간에 법률상으로는 적법제시라 할 수 없으니 모두 위 단속법의 규제대상이 되지 아니한다고 봄이 타당하며 그렇게 본다 하여 수표의 유통기능을 보호함에 무슨 지장이 있다 할 수 없어 반대의견을 표하는 바이다.
2. 대법원판사 이회창의 다수의견에 관한 보충의견
소수의견은 다수의견이 발행지의 기재없는 수표의 제시를 적법한 제시라고 보는 것인지 아니면 부정수표단속법상의 제시와 수표법상의 그것을 달리 보는 것인지 분명하지 않고 또 달리 보는 이유의 설명이 없다고 한다.
그러나 수표법상 적법한 제시라 함은 수표요건을 갖춘 유효한 수표를 제시함을 말하는 것이므로 부정수표단속법 제2조 제2항에 규정된 수표의 제시가 적법한 제시를 말하는 것인가 아닌가의 문제는 결국 위 규정이 수표요건을 갖춘 유효한 수표만을 대상으로 한 것인가 아닌가의 문제에 귀착되는 것이다.
그러므로 다수의견이 부정수표단속법의 규제대상인 수표에는 수표법 제1조 소정의 수표요건을 갖춘 수표 뿐만 아니라 수표요건 중 발행지의 기재를 흠결한 수표도 여기에 포함된다고 설시하고 있는 것은, 바로 부정수표단속법 제2조 제2항에 규정된 수표의 제시가 수표법상 적법한 제시의 경우 뿐만 아니라 적법한 제시가 아닌 발행지 기재요건이 흠결된 수표제시의 경우까지 포함하는 것이라고 설시하고 있는 것과 다를 것이 없다.
그리고 다수의견은 위와 같이 발행지기재가 흠결된 수표도 위 단속법의 적용대상에 포함된다고 보는 입론의 근거로서 발행지기재가 수표의 유통증권으로서의 기능에 아무런 영향이 없는 무의미한 것으로 그 흠결이 실제 유통증권의 기능발휘에 장애가 안된다는 점과 부정수표단속법의 제정취지나 목적에 비추어 볼 때 위 법률은 위와 같은 발행지기재가 흠결된 수표도 규제대상으로 한 것이라는 점을 들고 있는바, 이것을 소수의견이 지적하는 제시의 측면에서 본다면 부정수표단속법 제2조 제2항에 규정된 수표의 제시가 수표법상 적법한 제시 뿐만 아니라 발행지기재가 흠결된 수표의 제시까지 포함한다고 보는 이유의 설명에 다름 아니라고 할 것이다.
다음에 소수의견은 발행일의 기재가 흠결된 경우와 발행지의 기재가 흠결된 경우를 구분 해석하는 근거에 대하여 의문을 제기하고 있으나, 발행일은 지급제시기간 기산의 근거가 되고 지급제시기간의 도과는 수표상 권리의 상실등 유통증권의 기능에 변동을 가져오는 것이므로 유통증권의 기능과 직접 관련이 있는 수표요건이라고 할 것이며, 이러한 점에서 수표의 유통증권으로서의 기능에 영향이 없는 무의미한 발행지기재와 동열에 놓고 논할 수는 없는 것이다.
이와 같이 발행일기재의 흠결은 발행지기재의 경우와는 달리 수표의 유통증권으로서의 기능에 영향을 미치는 요건의 흠결이므로 설사 그 요건흠결의 수표가 사실상 유통되는 사례가 있다고 하여도 이러한 사실만으로 부정수표단속법 제2조 제2항이 위와 같은 유통기능에 영향을 미치는 요건흠결의 수표까지도 유통증권의 기능을 가진 수표로 보아 그 규제대상으로 삼은 것이라고는 도저히 볼 수 없으며 부정수표단속법시행령 제2조 제3항이 위 법 제2조 제2항 소정의 부정수표도 수표법 소정의 제시기간내에 제시된 것임을 요하는 것으로 규정함으로써 발행일기재를 필수적 전제로 한 것도 위와 같은 취지에서 볼 때 당연한 규정이라고 해석된다.
수표법이 발행지기재를 요건으로 규정하고 그 요건흠결의 수표는 효력이 없음을 명시하고 있는 이상 국내수표의 경우에 발행지기재가 아무리 무의미한 것이라고 하여도 그 기재흠결의 수표를 수표법상 유효한 수표라고 볼 수 없음은 더 말할 것도 없다. 다만 우리의 견해는 형법법규인 부정수표단속법의 적용에 있어서만은 무의미한 발행지기재를 흠결한 수표도 그 규제대상인 수표에 포함되는 것으로 보자는 것이고 수표법상 수표의 효력을 달리 보자는 것은 아니므로, 위 단속법에 관한 이러한 해석이 소수의견이 지적하는 바와 같이 문언증권인 수표의 성질과 반하는 해석이라고는 생각되지 않는다.