Summary: 피용자의 선임감독에 상당한 주의를 하였거나 상당한 주의를 하여도 손해가 있었다는 사실은 사용자가 주장, 입증 하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 판단 한다.
제1점 원판결은 아무런 증거없이 본건 사고에 있어서 소외인이 차량 운전상의 주의의무를 태만히 하였다고 인정하고 있는 위법이 있다고 하나 원판결이 적법히 채택한 각 증거를 종합하면 원판결이 판시한 바와같이 자동차운전업무에 종사하고 있는 소외인이 본건 사고당시는 통행금지시간이 임박되어 있어서 차량이 상당한 속도로 운행질주 하는 한편 집으로 급히 돌아가는 사람도 있으므로 앞과 옆을 잘살펴 운행하면서 진행하는 방향에 장애물이 나타나면 급정거를 취하는 등 하여 사고를 미연에 방지하여야 할 주의의무를 태만히하여 만연히 운행하였다가 본건사고를 일으켰다는 사실을 인정할 수 있고 기록을 정사하여도 원심이 위와같은 사실을 인정하는데에 있어서 증거의 취사선택과 가치판단의 규정에 잘못이 있음을 찾어 볼 수 없으니 논지 채택할 수 없다고 할 것이고,
제2점 민법 제756조의 이른바 사용자의 배상책임은 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 손해를 가했을 경우에는 원칙적으로 사용자에게 그 손해의 배상책임이 있다는 것이고 만일 이러한 경우에 사용자가 그 피용자의 선임과 그 사무감독에 상당한 주의를 한때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 사용자에게 그 손해의 배상 책임이 없다는 것이므로 사용자가 그 피용자의 선임감독에 상당한 주의를 하였다거나 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우라는 것은 사용자가 주장입증을 하여야 할 것이고 사용자의 이러한 주장과 입증이 없는 이상 법원은 그와 같은 사정이 있는지 없는지를 스스로 심리판단할 것은 아니라고 하여야 할 것이다.
따라서 이점에 관하여 원판결이 심리판단하지 아니하였다고 하여 피고의 1점에 관한 주장과 입증이 없는 본건에 있어서는 아무런 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없는 것이니 이것을 논란하는 논지 이유없다고 하여야 할 것이다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법이 시행되기 전의 관습에 의하면 호주가 기혼인 장남의 사망 후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에는 사망한 호주의 조모, 모, 처, 딸 등이 존비의 순위에 따라 사후양자가 선정되기까지 그 호주 및 재산상속을 한다.

[2] 민법 부칙 제25조 제2항은 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 민법 시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 민법의 규정을 적용하도록 규정하고 있으므로, 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 해당하지 아니하면 위 조항이 적용되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 민법이 시행되기 전의 관습에 의하면 호주가 기혼인 장남의 사망 후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에는 사망한 호주의 조모, 모, 처, 딸 등이 존비의 순위에 따라 사후양자가 선정되기까지 그 호주 및 재산상속을 한다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다720 판결, 대법원 1989. 9. 26. 선고 87므13 판결 등 참조).
그리고 민법 부칙 제25조 제2항은 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 민법 시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 민법의 규정을 적용하도록 규정하고 있으므로, 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 해당하지 아니하면 위 조항이 적용되지 아니한다.
2. 이 사건에서 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이, 이 사건 토지의 소유 명의자인 소외 1의 가족으로는 처인 소외 2, 아들로서 장남인 소외 3 외 3명, 딸로서 장녀인 소외 4 외 3명이 있었는데, 소외 1은 1956. 9. 17. 사망하였고, 소외 3은 1939. 4. 3. 사망하였으며, 소외 3의 장남인 소외 5는 그 실종기간이 1955. 10. 30. 만료되어 1997. 12. 12. 법원으로부터 실종선고를 받았다는 것이라면, 소외 1의 사망 이전인 1955. 10. 30. 사망한 것으로 간주되는 소외 5는 소외 1로부터 이 사건 토지를 상속할 수 없고, 민법이 시행되기 전의 관습에 의하여 소외 1의 사망에 따라 이 사건 토지는 소외 1의 처인 소외 2가 상속하였으며, 이 상속은 소외 5에 대한 실종선고로 인하여 개시된 것이 아니므로 여기에 민법 부칙 제25조 제2항이 적용될 여지가 없다.
같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건축법 제 55조 제2호는 도시계획구역외에서 동법 제5조 제1항 본문등 규정에 위반하는 행위를 한 자에 대한 벌칙규정이므로, 토지구획정리지구내에 있는 토지로서 도시계획구역안에 위치한 토지인 것으로 추측되는 대지위에 건물을 신축하는 행위는 건축법 제55조 제2호 소정 벌칙의 적용대상이 될 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 우선 뇌물공여의 점에 관한 피고인의 상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심 판결 채용의 증거에 의하면, 피고인의 그 판시 뇌물공여사실이 충분히 인정되고 소론과 같이 증거없이 사실을 인정한 위법이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
2. 다음에 건축법위반의 점에 관하여 직권으로 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 1980.6.7부터 그달 10경까지 사이에 춘천시 운교동 소재 대지 126평 지상에 건평 약 100평의 목조기둥 및 철근파이프 위 텐트즙 창고 1동을 신축한 사실을 인정하고, 건축법 제55조 제2호, 제5조 제1항 본문을 적용하여 피고인을 벌금형에 처하고 있다.
그러나 건축법 제55조 제2호는 도시계획구역외에서 같은법 제5조 제1항 본문등 규정에 위반하는 행위를 한 자에 대한 벌칙규정인바, 기록에 의하면 위 대지는 토지구획정리지구내의 토지임이 분명하여 도시계획구역안에 위치한 토지인 것으로 추측된다( 토지구획정리사업법 제3조 참조). 만일 위 대지가 도시계획구역안에 위치한 토지라면 위 대지위에 건물을 신축하는 행위는 건축법 제55조 제2호 소정 벌칙의 적용대상이 될 수 없는 것이다.
원심으로서는 위 대지가 도시계획구역내의 토지인 여부를 가려 위 벌칙규정의 적용여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 법률적용을 그르친 위법이 있으므로 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다.
3. 그런데 원심은 피고인의 건축법위반죄와 뇌물공여죄를 실체적 경합범으로 처리하여 하나의 벌금형을 선고하고 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 출원서비스표 “ADVENTURE”와 선등록서비스표 “ADVENT” 애드번트는 외관이 다소 상이하고 관념도 상이하나 칭호가 유사하므로 전체적으로 관찰하여 보면 서로 유사한 서비스표이다.

나. 지정서비스업의 유사 여부에 관하여 “실외유희장업, 실내유희장업”과 “요식업, 제과점업” 및 “볼링장업, 수영장업, 스케이트장업”과 “직업축구단흥행업, 직업구단흥행소개업”은 유사하지 아니하고, “볼링장업, 수영장업, 스케이트장업”과 “운동경기장운영업”은 유사하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
출원인 소송대리인의 상고이유를 본다.
기록에 의하면, 원심이 본원서비스표 ‘ADVENTURE’와 선등록 인용서비스표 ‘ADVENT애드번트’는 그 외관이 다소 상이하고 그 관념도 상이하나, 칭호가 유사하므로 이를 전체적으로 관찰하여 보아도 서로 유사한 서비스표라고 판단한 조처를 수긍할 수 있다.
그리고 지정서비스업의 유사 여부에 관하여, 본원서비스표의 ‘실외유희장업, 실내유희장업’은 유기시설을 갖추고 손님에게 대중오락을 제공하는 영업 인데 비하여 인용서비스표의 ‘요식업, 제과점업’은 식품을 제조, 가공 및 판매하는 영업이므로 그 영업의 성질이나 거래실정에 비추어 보아 이를 유사업종이라 할 수 없고, 본원서비스표의 ‘보울링장업, 수영장업, 스케이트장업’은 일정한 스포츠, 오락시설을 갖추고 손님으로 하여금 이를 이용하게 하는 영업인데 비하여, 인용서비스표의 ‘직업축구단흥행업, 직업구단흥행소개업’은 손님에게 운동시설을 이용하게 하는 것이 아니라 돈을 받고 손님으로 하여금 축구경기를 관람하게 하거나 그 흥행에 관한 소개를 하는 영업이므로 유사업종이라고 할 수 없는데도 원심이 이를 유사업종이라고 판단한 것은 지정서비스업의 유사여부 판단기준에 관한 법리오해의 위법에 해당한다 할 것이다.
그러나 인용서비스표의 지정서비스업중 ‘운동경기장운영업’은 그 개념이 다소 포괄적이기는 하나 이를 직업축구단의 운영과 관계되는 것만으로 한정할 수는 없고, 본원서비스표의 지정서비스업 중 ‘볼링장업, 수영장업, 스케이트장업’과 마찬가지로 일정한 스포츠시설을 갖추고 손님에게 스포츠, 오락서비스를 제공하는 영업에 속한다고 보이므로 유사업종이라고 인정할 수 있는바, 위와 같이 유사한 양서비스표가 유사한 업종에 사용될 경우 일반수요자나 거래자가 영업주체를 오인, 혼동할 우려가 있으므로 본원서비스표는 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 이전의 것) 제9조 제1항 제7호에 의하여 등록될 수 없다 할 것이다. 따라서 원심결에는 위와 같이 일부 지정서비스업의 유사 여부 판단에 있어서 잘못이 있으나, 본원서비스표는 결국 등록될 수 없는 것이므로 위와 같은 잘못이 심결결과에 영향을 미쳤다고 할 수는 없다. 논지는 결국 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공동정범은 범죄행위시에 그 의사의 연락이 묵시적이거나 간접적이거나를 불문하고 행위자 상호간에 주관적으로 서로 범죄행위를 공동으로 한다는 공동가공의 의사가 있음으로써 성립하는 것이다.

나. 행위자 상호간에 범죄의 실행을 공모하였다면 다른 공모자가 이미 실행에 착수한 이후에는 그 공모관계에서 이탈하였다고 하더라도 공동정범의 책임을 면할 수 없는 것이므로 피고인 등이 금품을 강취할 것을 공모하고 피고인은 집 밖에서 망을 보기로 하였으나, 다른 공모자들이 피해자의 집에 침입한 후 담배를 사기 위해서 망을 보지 않았다고 하더라도, 피고인은 판시 강도상해죄의 공동정범의 죄책을 면할 수가 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 이후의 미결구금일수중 20일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 피고인의 변호인 변호사 김광정의 각 상고이유를 함께 모아 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 종합하면, 제1심판시의 3 강도상해의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 이에 소론 심리미진에 의한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
이른바 공동정범은 범죄행위시에 그 의사의 연락이 묵시적이거나 간접적이거나를 불문하고 행위자 상호간에 주관적으로 서로 범죄행위를 공동으로 한다는 공동가공의 의사가 있음으로써 성립하는 것이며 범죄의 실행을 공모하였다면 다른 공모자가 이미 실행행위에 착수한 이후에는 그 공모관계에서 이탈하였다고 하더라도 공동정범의 책임을 면할 수 없는 것이므로 설사 소론 주장과 같이 피고인이 원심 공동피고인 1, 2, 공소외 1, 2 등과 합동하여 부산직할시 영도구 대교동 2가 52 소재 피해자 1, 2 부부의 집밖에서 금품을 강취할 것을 공모하고 피고인은 집밖에서 망을 보기로 하였으나 상피고인들이 위 피해자 1의 집에 침입한 후 담배생각이 나서 담배를 사기 위하여 망을 보지 않았다고 하더라도 피고인은 판시 강도상해죄의 죄책을 면할 수가 없다 고 할 것이니 소론 논지는 독자적 견해로서 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 20일을 원심선고형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑1호증(각서)에 보면 피고가 1960.7.12까지 금 1,162,000원을 변제하지 못할 경우에는 원고가 본건 건물을 어떤 방법으로 처분하여도 감수하겠다는 취지이니 매도담보의 취지를 특약한 자료가 못될 바도 아닌데 위 갑1호증을 다른 증거와 종합하여 대물변제계약 확정자료로 한 것은 채증법칙위반의 위법이다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
먼저 원고와 피고사이에 본건가옥에 대한 대물변제 예약의 사실을 인정한 원판결은 부당하게 사실을 인정한 위법이 있다는 상고이유 제1점을 검토하기로한다.
원심은 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증 1,2심증인 소외 1의 각 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제1호증의 기재내용과 위 증인의 증언을 종합하여 원피고간의 채권채무를 결산한 결과 1960.7.12경 현재로 1960.7.12까지에 있어서의 피고의 원고에게 대한 채무는 1,162,000환(구화)으로 산정되고 피고가 소외 2(일명 ○○○)에게 대하여 부담하고 있는 채무액을 일응 300,000환으로 보고 원고가 피고 대신에 이를 위 소외인에게 변제하기로 하여 이에 위 청산채무를 합산한 1,462,000환을 피고가 원고에게 1960.7.12까지 변제하기로 하되 만약에 그때까지 변제하지 못하는 경우에는 본건 건물을 원고에게 대물변제로 제공하기로 특약한 사실을 인정하였으나 갑 제1호증(각서)의 내용을 보면 피고가 1960.7.12까지 1,162,000환을 변제하지 못할 경우에는 본건 건물 위에 설정된 소외 ○○○의 저당채권 30만환을 해제한 후 원고가 본건 건물을 어떠한 방법으로 처분하여도 이것을 감수하겠다는 취지이며 그 기재 내용을 본건 건물 대물변제특약의 자료로 볼 수 없으며 위 문언만으로는 오히려 피고 주장과 같이 본건 채무에 대한 담보의 목적으로 매도담보의 취지를 특약한 자료가 못될 바도 아니다 그럼에도 불구하고 원심이 위 갑 제1호증을 다른 증거와 종합하여 본건 가옥대물변제계약 인정의 자료로 한 것은 증거에 대한 판단을 잘못하여 사실을 그릇인정한 채증법칙에 위반하는 위법이 있어 논지는 결국 이유있다.
나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리재판하게 하기 위하여 관여한법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제2조 제9호 (가)목에서 주택재개발사업의 경우 토지 등 소유자의 개념에 관하여 ‘정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자’라고 규정하고 있고, 도시정비법 제81조와 제86조 제6호에서 규정한 토지 등 소유자도 이와 같은 의미라고 보아야 하는 것이 위 각 조항의 문언에 부합하는 점, 도시정비법 제47조에 의하여 분양신청을 하지 아니하였거나 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 토지 등 소유자가 현금청산을 하여야 하는 경우에 해당하여 조합원 지위를 상실하였더라도 주택재개발사업에서 그에 관한 현금청산 절차에 관하여 보면 주택재개발정비사업조합은 현금청산대상자에게 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하되, 청산금액은 재개발정비사업조합과 현금청산대상자가 협의하여 산정하게 되고, 협의가 성립되지 않을 때에는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에 의한 수용절차로 이행되므로, 재개발정비사업조합과 협의하여 청산금을 지급받거나, 협의가 성립되지 않을 경우 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에 의한 수용절차를 거쳐 보상금을 지급받을 때까지는 조합의 운영상황, 자산 등의 현황 등에 관하여 이해관계를 여전히 가지고 있는 점 등에 비추어 보면, 도시정비법 제47조에 의하여 분양신청을 하지 아니하였거나 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 토지 등 소유자라도 아직 현금청산이 이루어지지 않아 토지 등의 소유권을 상실하지 아니한 경우에는 도시정비법 제81조와 제86조 제6호가 규정한 토지 등 소유자에 해당한다고 보아야 하므로 도시정비법 제81조에 의하여 정비사업 시행에 관한 서류와 관련 자료에 대한 열람·등사를 요청할 권한이 있다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제2조 제9호 (가)목에서 주택재개발사업의 경우 토지 등 소유자의 개념에 관하여 ‘정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자’라고 규정하고 있고, 도시정비법 제81조와 제86조 제6호에서 규정한 토지 등 소유자도 이와 같은 의미라고 보아야 하는 것이 위 각 조항의 문언에 부합하는 점, 도시정비법 제47조에 의하여 분양신청을 하지 아니하였거나 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 토지 등 소유자가 현금청산을 하여야 하는 경우에 해당하여 조합원으로서의 지위를 상실하였다 하더라도 주택재개발사업에서의 그에 관한 현금청산 절차에 관하여 보면 주택재개발정비사업조합은 현금청산대상자에 대하여 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하되, 청산금액은 재개발정비사업조합과 현금청산대상자가 협의하여 산정하게 되고, 협의가 성립되지 않을 때에는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에 의한 수용절차로 이행되므로 ( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006두2954 판결 등 참조), 재개발정비사업조합과 협의하여 청산금을 지급받거나, 그 협의가 성립되지 않을 경우 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에 의한 수용절차를 거쳐 보상금을 지급받을 때까지는 조합의 운영상황, 자산 등의 현황 등에 관하여 이해관계를 여전히 가지고 있는 점 등에 비추어 보면, 도시정비법 제47조에 의하여 분양신청을 하지 아니하였거나 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 토지 등 소유자라도 아직 현금청산이 이루어지지 않아 토지 등의 소유권을 상실하지 아니한 경우에는 도시정비법 제81조와 제86조 제6호가 규정한 토지 등 소유자에 해당한다고 보아야 하므로 도시정비법 제81조에 의하여 정비사업 시행에 관한 서류와 관련 자료에 대한 열람·등사를 요청을 할 권한이 있다 .
같은 취지에서 원심이 이 사건 주택재개발정비사업조합의 조합장인 피고인이 이 사건 정비구역 내 토지 등 소유자로서 분양신청을 하지 않거나 철회하여 조합원의 지위는 상실하였으나 토지 등의 소유권을 상실하지는 아니한 자로부터 정비사업 시행에 관한 서류와 관련 자료의 등사 요청을 받고 이에 응하지 아니한 행위에 대하여 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 도시정비법 제81조에 따른 열람·등사를 요청할 수 있는 권한에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제104조의 불공정한 법률행위가 성립하기 위하여는 법률행위의 당사자 일방이 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있고, 상대방이 이러한 사정을 알고서 이를 이용하려는 의사가 있어야 하며, 나아가 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있어야 하는바, 위 당사자 일방의 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비하여야 하는 요건이 아니고 그중 어느 하나만 갖추어져도 충분하다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
민법 제104조의 불공정한 법률행위가 성립하기 위하여는 법률행위의 당사자 일방이 궁박, 경솔, 또는 무경험의 상태에 있고, 상대방이 이러한 사정을 알고서 이를 이용하려는 의사가 있어야 하며, 나아가 급부와 반대급부사이에 현저한 불균형이 있어야 하는바, 위 당사자 일방의 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비하여야 하는 요건이 아니고 그중 어느 하나만 갖추어져도 충분하다 할 것이다.
기록에 의하여 살펴보면 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 교환계약이 원고의 경솔로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효라고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배, 법리오해, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가.“출원 서비스표”중 후반부의“백화점(DEPARTMENTSTORE)”은 지정서비스업의 보통명칭에 해당되는 식별력 없는 부분이어서 전반부의 “동아시티(DONGAH CITY)”가 주의를 끄는 부분이나 이는 “동부아시아”의 뜻을 가지고 있는 우리말 “동아(DONG-AH)”와 “도시” 등의 뜻을 가지고 있는 영어 “시티(CITY)”를 단순히 결합해 놓은 조합어에 불과하여 간이신속을 관례로 하는 오늘날의 상거래 관습으로 보아 어두부분인 “동아”로 인식되어질 개연성이 있고 이 경우 선출원된 인용 서비스표 “동아백화점”과 칭호가 동일하여 양 서비스표는 이를 다같이 백화점관리업 등에 사용할 경우 일반수요자나 거래자로 하여금 서비스업의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있는 유사한 표장이다.

나.“동아”가 “동부아시아”에서 따온 말이라고 하더라도 “동부아시아”가 일반적으로 “동아”로 약칭된다고 보기 어려울 뿐만 아니라 “동부아시아”도 그 범위가 확정되어 있지 아니한 다소 추상적인 지리적·지정학적 관념일 뿐이어서 “동부아시아” 또는 “동아”를 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제4호 소정의 현저한 지리적 명칭이나 그 약칭에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
피심판청구인 소송대리인들의 상고이유에 대하여 판단한다.
서비스표는 언제나 반드시 그 구성부분 전체의 명칭이나 모양에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니라 각 구성부분을 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 아니하는 한 그 구성부분 중 일부 만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수도 있고, 하나의 서비스표에서 두 개 이상의 칭호나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그중 하나의 칭호, 관념이 타인의 서비스표와 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 두 서비스표는 유사하다고 할 것이다.
원심결 이유에 의하면 원심은, 본원서비스표 중 후반부의 “백화점(DEPARTMENTSTORE)”은 지정서비스업의 보통명칭에 해당되는 식별력 없는 부분이어서 전반부의 “동아시티(DONGAH CITY)”가 주의를 끄는 부분이나 이는 “동부아시아”의 뜻을 가지고 있는 우리말 “동아(DONG-AH)”와 “도시” 등의 뜻을 가지고 있는 영어 “시티(CITY)”를 단순히 결합해 놓은 조합어에 불과하여 간이신속을 관례로 하는 오늘날의 상거래 관습으로 보아 어두부분인 “동아”로 인식되어질 개연성이 있고 이 경우 선출원된 인용서비스표 “동아백화점”과 칭호가 동일하여 양 서비스표는 이를 다같이 백화점관리업 등에 사용할 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 서비스업의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있는 유사한 표장 이므로 본원서비스표는 구 상표법 제13조에 위배되어 등록된 것으로서 무효라고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 소론은 “동아”가 현저한 지리적 명칭에 해당하여 본원서비스표의 요부가 될 수 없거나 상표권의 효력이 미치지 않는다는 것이나, 비록 “동아”가 “동부아시아”에서 따온 말이라고 하더라도 “동부아시아”가 일반적으로 “동아”로 약칭된다고 보기 어려울 뿐만 아니라 “동부아시아”도 그 범위가 확정되어 있지 아니한 다소 추상적인 지리적, 지정학적 관념일 뿐이어서 “동부아시아” 또는 “동아”를 구상표법 제8조 제1항 제4호 소정의 현저한 지리적 명칭이나 그 약칭에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 “동아”부분이 본원서비스표의 요부가 아니라고 할 수 없다. 결국 원심결에는 소론과 같은 서비스표의 유사 여부에 관한 상표법의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 중대한 교통사고라 함은 교통사고 발생의 경위와 가해자의 과실 및 피해자의 과실정도, 피해상황등 여러 사정을 종합하여 운송사업을 계속하거나 면허를 그대로 보유케 하는 것이 부당하다고 인정될 정도의 사고를 가리킨다고 할 것이므로 버스운전사가 빗길에 과속으로 주행타가 중앙선을 침범하여 반대차선으로 운행하던 트럭과 정면충돌하는 등으로 사망 2인, 부상 1인의 사고를 야기하였다면 위 운전사의 과실이 매우 크고, 사고로 인한 피해상황도 통상의 교통사고보다 중하여 위 사고는 위 법 소정의 중대한 교통사고로 많은 사상자를 낸때에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
1. 자동차운수사업법 제31조 제5호의 규정에 의하면 자동차운송사업자가 중대한 교통사고 또는 빈번한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생하게 한 때에는 교통부장관은 6월 이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하거나 면허의 일부 또는 전부를 취소할 수 있다고 되어 있는 바, 위에서 중대한 교통사고라 함은 교통사고 발생의 경위와 가해자의 과실 및 피해자의 과실정도, 피해상황등 여러 사정을 종합하여 운송사업을 계속하게 하거나 면허를 그대로 보유케하는 것이 부당하다고 인정될 정도의 사고를 가리킨다고 할 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고회사 소속운전수인 소외 1이 1983.4.14 이 사건 사고 버스를 운전하여 경수산업 도로를 운행하던 중 구로구 시흥3동 592 앞 횡단보도 50미터 전방의 왕복 6차선 도로에 이르렀을 때, 당시 비가 내리고 있어 노면이 미끄러울 뿐 아니라 시야도 흐린 상태였으므로 속도를 줄이고 전방 주시를 철저히 하여야 함에도 불구하고 이를 게을리 하여제한시속 60킬로미터를 초과한 시속 70킬로미터의 과속으로 진행하다가 위 도로 좌측에서 우측으로 무단횡단하던 피해자 소외 이아지와 같은 이성민을 뒤늦게 발견하고 그 둘을 피하려고 급히 좌회전하였으나 미쳐 위 이아지를 피하지 못하고 위 차량 앞 범퍼로 충돌하여 현장에서 사망케 하고, 그 주행타력으로 중앙선을 넘어 반대방향 2차선을 운행하던 경기 8아3509호 8톤 덤프트럭의 전면을 충돌함으로써 그 트럭이 밀리면서 180도 가량 회전하여 적재함 부분으로 횡단보도에 서있던 피해자 소외 소범영을 충격하여 현장에서 사망케 함과 동시에 사고차량에 타고 있던 소외 김남빈으로 하여금 차내의 충격으로 약 4주간의 치료를 요하는 상하순좌상 및 혈종상등 상해를 입게 한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 원심이 채용한 증거내용을 살펴보면 위와 같은 원심인정에 수긍이 가고 그 증거취사의 과정에 논지가 주장하는 것과 같이 채증법칙을 어긴 잘못이 없다.
사고발생의 경위가 위와 같다면 비록 피해자 이아지에게 무단횡단의 과실이 있다고 하여도 원고회사 소속 운전수인 소외 1의 운전상 과실이 매우 크다고 보지 않을 수 없고 위 사고로 인하여 2명이 사망하고 1명이 부상한 피해상황도 통상의 교통사고 보다는 크다고 하겠으므로, 이러한 여러사정에 비추어볼 때 위 사고는 자동차운수사업법 제31조 제5호에 규정된 중대한 교통사고의 범주에 들어 간다고 하겠으니 이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 소론과 같이 위 법 조항의 법리를 오해하거나 당원판례에 위반한 위법이 없다.
결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 지출관이 발행하였다 하더라도 아무 지출원인행위 없이 발행된 국고수표는 무효이다.

이 수표를 양수함으로써 손해를 입은 자에 대하여 국이 사용자로서 배상책임이 있다 하더라도 양수인이 과실없이 양수하였다는 주장 입증이 없는 한 과실책임을 면할 수 없으니 배상의 책임 및 금액을 정하는 데 참작하여야 한다.

나. 지출관이 지출원인행위없이 발행한 국고수표를 양수함으로써 손해를 입은 자에 대하여 국이 사용자로서 배상책임이 있다 하더라도 양수자가 과실없이 양수하였다는 주장 입증이 없는 한 과실책임을 면할 수 없으니 배상의 책임 및 그 금액을 정하는데 참조하여야 한다.

주문
원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송수행자들의 상고이유와 보충상고 이유를 보건대,
원심이 원용한 제1심판결은 그 이유에서 원고는 피고 관하 국립중앙극장의 지출관이었던 소외 1이 각 그 판시일시에 아무런 지출원인행위 없이 소외 2에게 발행하였던 본건 액면금 도합 500만원의 국고수표 6장을 각 그 판시일시에 소외 2로부터 전후 4회에 걸쳐 도합금 500만원과 교환하여 이를 취득 소지한 후 이를 한국은행에 그때 그때 지급제시하였으나 모두 지급 거절이 된 이상, 피고 나라는 사용자로서 그 피용자인 소외 1의 위법한 수표발행 행위로 인하여 원고가 입은 위 금 500만원의 전 손해를 배상할 책임이 있다고 설시하고 있다. 그러나 국가의 수입지출에 관한 예산회계법상의 규정은 반드시 준수해야 할 강행규정으로서 이 규정에 위반한 행위는 그 효력이 없다 함이 당원의 견해이므로 ( 대법원 1962.2.28. 선고 4294민상898 판결, 1964.12.29. 선고 64다953 판결 각 참조) 소외 1이 국고수표를 발행할 권한이 있는 지출관이었다 하여도 지출원인 없이 위 국고수표를 발행하였다면 이는 위와 같이 강행법규를 위반한 무효의 수표라 할 것이고, 원고가 그 수취인인 소외 2를 거쳐 이를 양수하였다 하더라도 그 수표가 무효인 점에는 변함이 없다 할 것이다.
따라서 피고 나라가 그 피용자인 소외 1의 위법한 국고수표발행 행위로 인해서 원고가 입은 손해에 대하여 사용자로서의 배상책임이 있다 하더라도 원고가 양수한 국고수표는 본시 무효인 것인만치 과실없이 양수하였다는 주장입증이 없는 한 과실책임을 면할 수 없을 것일 뿐더러 국고수표는 예산회계법상 현금 대신 채권자에게 발행하는 것으로서 현금과 같은 것인데, 한 번도 아니고 네 번에 걸쳐 500만원이란 큰 돈을 주고 이 수표를 일부러 교환내지 담보(원고주장)로 받았다고 하는 그 자체에도 상당한 의아심이 가는데도 불구하고 원심이 이런 점을 참작하지도 않고 위와 같이 국고수표가 부도가 났으니 덮어 놓고 배상하라고 한 것은 필경 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 원판결을 파기하기로 한다.
이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 실제의 거래당사자가 아니라도 원고가 자기가 그 거래의 당사자라고 주장하면서 물품인도청구에 이른 이상 당사자 적격은 있는 것이다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인은, 본안전 항변으로서 이건 거래의 당사자는 소외 합명회사 대양시멘트상사이고, 자연인인 원고가 아니므로 원고는 당사자적격이 없고, 이건 소는 부적합하여 각하되어야 한다고 주장하나 원고는 자기가 이건 거래의 당사자라고 주장하면서 본소에 이른 이상 당사자적격이 없다고 할 수 없으므로 피고들 소송대리인의 본안전 항변은 이유없다.
본안에 관하여 보건대 성립에 다툼이 없는 을 제2,4,5호 각증, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제3호증의 1, 갑 제2호증의 각 기재와 위 증인의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고는 대양상사라는 상호아래 1960년경부터 소외 대한양회공업주식회사 경북특약점을 경영하면서 피고 통운주식회사와의 보관계약에 기하여 위 소외 회사에서 보내는 양회를 피고회사 창고에 보관하고 피고회사는 원고의 요구에 따라 이를 출고하여온 사실을 인정 할 수 있는바 이에 원고는, 피고회사가 보관한 원고소유의 제비표 42.638키로그램들이 양회 1,000포대를 반환하지 아니하고, 피고회사의 사원으로서 동 회사의 물품출입고 사무를 담당한 피고 2는 1970.1.경 피고회사가 보관한 원고 소유의 위 양회 1,000포대를 임의로 출고 소비하고 원고에게 위 물품을 인도하여 주지 않으므로 피고회사는 임치물의 반환의무가 있고, 피고 2는 횡령한 위 양회를 동종의 물건으로 변상할 의무가 있으므로 연대하여 원고에게 그 물건을 주어야 한다고 주장하나 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증의 각 기재만으로 원고의 위 주장사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 수긍할 증거가 없으며 도리어 앞서나온 을 제2,4,5호 각증 피고 2 본인신문결과에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 1,2, 을 제3호증의 2의 각 기재와 피고 2 본인신문결과를 종합하면, 피고회사는 가출고증에 의하여 보관하고 있던 양회 1,000포대를 원고의 요구대로 1969.11.16.저량 출고한 외에 별도로 횡령한 것이나 또 요구받고 인도에 응하지 아니한 양회는 있지 아니한 사실을 인정할수 있다.
따라서 피고들에게 위 양회는 인도를 구하고, 그 인도집행불능시의 대상청구를 하고 있는 원고의 본소 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인즉 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유없어 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 같은법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재심사건에서 재심의 대상으로 되어 있는 원판결은 "전심판결"에 해당된다 할 수 없으므로 그 원판결에 관여한 법관이 그 재심판결의 재판에 관여하였다 하여 제척사유나 재심사유에 해당된다고는 할 수 없다.

주문
본건 재심의 소를 기각한다.
재심소송비용은 피고(재심원고)들의 부담으로 한다.

이유
(1) 피고(재심원고)들 소송대리인의 재심사유 제1점에 대하여 살피건대,
확정판결의 기판력의 범위는 원칙적으로 그 판결의 소송당사자 사이에 한정되고 채권자가 채무자의 권리를 대위행사하여 제3자에게 제기한 소송에 있어서의 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 자기의 이름으로 또 자기의 권리로서 행사하는 것이므로 당사자가 아닌 채무자에게 그 소송의 확정판결의 효력이 미칠 수 없다고 함이 종래 본원의 판례( 1967. 3. 28. 선고, 67다212 사건 판결 참조) 이므로 본건 재심의 소의 대상이 된 원판결에서 위와같은 취지로 판시하였음은 정당할 뿐 아니라, 원판결에 소론과 같은 판단유탈이 있다고도 할 수 없은 즉, 이점에 관한 재심사유로서의 주장은 이유없다고 아니할 수 없다.
(2) 재심사유 제2점에 대하여 살피건대,
법관에 대한 제척사유로 규정된 민사소송법 제37조 제5호에서 말하는 “전심재판”이라함은 그 불복사건의 하급재판을 말하는 것으로서 자기가 관여한 재판은 부당하다 하여 불복상소를 하였음에도 불구하고, 그 불복을 가리는 그 상소심판결에 또 다시 관여하게 된다 함은 부당하므로 이를 제척사유로 규정하고 위와 같은 경우에는 민사소송법 제422조 제1항 제2호 규정의 재심사유에 해당된다 할것이나, 재심신청사건에서 그 재심의 대상으로 삼고 있는 원재판은 민사소송법 제37조 제5호의 소위 "전심재판"에 해당된다 할 수 없고, 따라서 그 재심사건의 대상으로 되어 있는 원재판에 관여한 법관이 그 재심사건의 재판에 관여하였다 하더라도 이를 제척사유에 해당된다거나 민사소송법 제422조 제2호의 재심사유에 해당된다고는 할 수 없다고 해석하여야 할 것이므로 본건에 있어서 소론의 법관이 소론과 같은 판결에 관여하였음에도 불구하고 그에 대한 소론의 재심사건의 판결에 또다시 관여하였다 하더라도 이를 민사소송법 제422조 제2호 규정의 재심사유에 해당된다고는 할 수 없을뿐 아니라, 본건 재심의 대상이 된 원판결의 법원이 소론과 같은 점을 직권으로 조사하지 아니하였다 하더라도 이를 재심사유에 해당된다고는 할 수 없을 것인 즉, 본건 재심신청사유는 어느것이나 채용할 수 없다할 것이다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 검사가 피의사실에 관하여 전반적 핵심적 사항을 질문하고 이를 토대로 그 신문에 참여한 검찰주사보가 직접 문답하여 피의자 신문조서를 작성함에 있어 검사가 신문한 사항중에 다소 불분명한 사항이나 또는 보조적 사항(행위일시, 장소 등)에 관하여 피의자에게 직접 질문하여 이를 조서에 기재하였다 하여도 참여주사보가 문답할 때 검사가 동석하여 이를 지켜보면서 문제점이 있을 때에는 재차 직접 묻고 참여주사보가 조서에 기재하고, 조서작성 후에는 검사가 이를 검토하여 검사의 신문결과와 일치한다고 인정하여 서명날인 하였다면 참여주사보가 불분명 또는 보조적 사항을 직접 질문하여 기재하였다 하여 이를 검사작성의 피의자 신문조서가 아니라고는 볼 수 없다.

나. 검사가 피의자를 신문함에 있어 범행을 부인하려는 피의자에게 그 진술과 상반되는 여러 증거를 제시하고 범행에 관하여 신문하는 과정에서 피의자가 애매 또는 상호 모순되는 진술을 하는 경우도 쉽게 예상할 수 있는 것이므로, 검사작성의 피의자 신문조서에 애매한 내용의 진술이나 모순되는 진술 또는 동일한 내용에 관하여 그 내용이 완전히 일치하지 않는 진술이 기재되어 있다 하더라도 그러한 사실만으로 그 신문조서 전부가 바로 신빙성이 없다고 할 수는 없다.

다. 검사의 접견금지 결정으로 피고인들의 접견이 제한된 상황하에서 피의자 신문조서가 작성되었다는 사실만으로 바로 그 조서가 임의성이 없는 것이라고는 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고후 구금일수중 105일씩을 위 피고인들의 각 그 본형에 산입한다.

이유
피고인 1, 2의 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결 이유거시의 각 증거와 원심이 인용한 제1심 판결거시의 각 증거들을 기록과 대조하여 검토해 보니 원심인정의 제1심 판결거시의 피고인들에 대한 이 사건 공소범죄 사실을 인정하기에 충분하며, 소론과 같이 검찰에서의 각 피의자신문조서가 고문에 의한 임의성없는 진술이라고 볼 자료는 발견되지 아니하며, 검사가 피의사실에 관하여 전반적이고 핵심적인 사항에 대하여 신문을 하고 이를 토대로 그 신문에 참여한 검찰주사보가 직접 문답하여 피의자신문조서를 작성함에 있어 검사가 신문한 사항중에 다소 불분명한 사항이나 또는 보조적인 사항(행위의 일시, 장소 등)에 대하여 피의자에게 직접질문을 하여 이를 조서에 기재하였다고 하더라도 참여주사보가 그와 같은 질문을 할 때 검사가 그 자리에 있으면서 이를 지켜 보았고 또한 문제점이 있을 때에는 검사가 재차 직접 묻고 참여주사가 조서에 기재하고 조서의 작성이 다 끝난 다음 검사가 이를 검토하여 검사의 신문결과와 일치함을 인정하여 서명날인하였다면 참여검찰주사보가 불분명사항이나 보조적인 사항을 직접 질문하여 기재하였다 하여 이를 검사가 만든 피의자신문조서가 아니라고 볼 것은 아니라 할 것인바 원심증인 최기운의 증언에 의하면, 위 조서는 위와 같은 경위로 작성되었음이 인정되고 검사가 피의자를 신문함에 있어 범행을 부인하려는 피의자에게 그의 진술과 상반되는 여러가지 증거들을 제시하고 범행에 관하여 신문하는 과정에서 피의자가 애매한 내용의 진술을 하거나 상호모순되는 진술을 하는 경우도 쉽게 예상할 수 있는 것이므로 검사가 만든 피의자신문조서에 애매한 내용의 진술이나 모순되는 진술 또는 동일한 사항에 관하여 그 내용이 완전히 일치하지 않는 진술들이 기재되어 있다 하더라도 그러한 사실만으로 그 신문조서 전부가 바로 신빙성이 없다고 할 수는 없고, 원심이 그중 합리적인 어느 부분을 믿었다 하여 원심판결에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 인정할 수는 없으며 논지가 지적하는 당원의 판례들은 이 사건과는 구체적 사실관계를 달리하여 이 사건에 적절하지 못하고 또한 검사의 접견금지 결정으로 피고인들의 접견이 제한을 받았고 그러한 상황하에서 피의자신문조서가 작성되었다는 사실만으로 바로 그 조서가 임의성이 없다고는 볼 수 없으며 그 밖에 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위배나 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다.
상고논지는 모두 이유없다.
따라서 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고 이후의 미결구금일수중 그 일부를 각 그 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공업발전법 제14조, 제19조 및 '산업기술개발융자사업 운용요령'(통상산업부 고시 제1996-6호) 등의 관계 규정에 의하면, 산업기술개발융자금은 통상산업부장관(이하 장관이라 한다)이 운용·관리하는 산업기반기금에서 지원되는 것으로, 공업발전법에 의하여 설립된 사업자단체인 한국기계공업진흥회가 위 고시에 따라 자금융자를 희망하는 사업자로부터 융자신청을 받아 사업에 대한 심의를 하여 융자사업자를 선정한 다음 장관에게 융자사업자로 확정하여 줄 것을 요청하면, 장관이 부문별로 융자사업자를 확정함으로써 융자가 이루어지도록 되어 있으며, 따라서 장관이 융자사업자로 확정하지 않는 한 자금융자는 이루어질 수는 없는 것이므로, 설사 한국기계공업진흥회의 직원이 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 공무원에 해당하지 않는다고 하더라도, 위 융자금 대출업무는 같은 조 소정의 공무원인 장관의 직무에 속한 사항임이 분명하다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제2점에 대하여
원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 제1심 공동피고인 1, 2이 공소외 1, 2에게 이 사건 산업기술개발융자금을 대출받을 수 있도록 알선하여 주기로 하고 그 알선에 관한 비용 또는 사례비 명목으로 그들로부터 금 10,000,000원씩을 수수함에 있어서, 피고인은 이와 같은 정을 알면서도 그 범행에 가담하였다고 한 판시의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 원심이 확정한 위의 사실과 배치되는 사실관계를 전제로 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다.
2. 제1점에 대하여
공업발전법 제14조, 제19조 및 '산업기술개발융자사업 운용요령'(통상산업부 고시 제1996-6호) 등의 관계 규정과 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 등이 대출을 알선하여 주기로 한 산업기술개발융자금은 통상산업부장관(이하 장관이라 한다)이 운용·관리하는 산업기반기금에서 지원되는 것으로, 공업발전법에 의하여 설립된 사업자단체인 한국기계공업진흥회가 위 고시에 따라 자금융자를 희망하는 사업자로부터 융자신청을 받아 사업에 대한 심의를 하여 융자사업자를 선정한 다음 장관에게 융자사업자로 확정하여 줄 것을 요청하면, 장관이 부문별로 융자사업자를 확정함으로써 융자가 이루어지도록 되어 있으며, 따라서 장관이 융자사업자로 확정하지 않는 한 자금융자는 이루어질 수는 없는 것이므로, 설사 한국기계공업진흥회의 직원이 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 공무원에 해당하지 않는다고 하더라도, 위 융자금 대출업무는 같은 조 소정의 공무원인 장관의 직무에 속한 사항임이 분명하다 할 것이다( 대법원 1981. 11. 24. 선고 81도495 판결 참조).
원심판결의 이유 중에는 적절하지 못한 부분이 있기는 하나, 피고인의 자금융자 알선행위가 공무원의 직무에 속한 사항에 관한 것이라고 하여 이를 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조에 해당한다고 본 원심의 판단은 그 결과에 있어서 정당하므로, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있음을 다투는 논지는 결국 이유 없는 것이 된다. 논지는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공장저당법 제7조에서 규정한 목록의 일부 물건에 대하여 공장저당권의 효력이 미치는지의 여부에 관하여 다툼이 있어 제3자이의의 소가 제기되어 그 물건에 대한 경매절차의 정지를 명하는 가처분결정이 내려져 있다면, 경매법원으로서는 그 일부 물건에 대한 경매절차만을 분리하여 나머지 물건에 대하여 경매절차를 진행할 것이 아니라 위 분쟁이 종결될 때까지 전체목적물에 대한 경매절차의 진행을 정지하였다가 분쟁의 결과에 따라 경매절차를 속행 하여야 한다.

주문
항고를 기각한다.

이유
항고인의 항고이유의 요지는, 별지 제1목록 기재 물건에 관하여 1992.2.18. 실시된 원심법원의 경매절차에는 아무런 하자가 없으므로 원심법원으로서는 마땅히 최고가매수신고인인 항고인에 대하여 경락을 허가하여야 할 것임에도 이를 불허하는 결정을 하였음은 위법하다는 취지이다.
기록에 의하면 이 사건 저당권은 공장저당법 제4조 및 제5조에 의한 저당권으로서 저당권의 목적물에는 별지 제1, 제2목록 기재 물건에 모두 포함되어 있는데, 경매법원은 그중 공장에 설치한 기계의 일부인 별지 제2목록 기재 물건에 관하여 신청외 효성바스프주식회사가 제3자이의의 소를 제기하였음을 이유로 하여 1992.2.18 대전지방법원 강경지원으로부터 동 지원 92카113호로 경매절차정지가처분결정을 받아 이를 경매법원에 제출하자 별지 제1목록 기재물건에 대하여서만 경매절차를 진행하여 1992.2.11. 최고가매수신고인인 항고인에게 경락을 허가하였고, 이에 대하여 저당권자(주식회사 한국장기신용은행)의 채권회수수임인인 성업공사가 항고하자 재도의 고안으로서 1992.2.27. 위 경락허가결정을 취소하고 경락을 불허하는 결정을 한 사실을 인정할 수 있다.
살피 건대, 공장저당법에 의한 저당권의 실행으로 경매가 이루어지는 경우, 공장저당물건인 토지 또는 건물과 그에 설치한 기계, 기구 기타 공장의 공용물과는 유기적인 일체성이 있으므로 반드시 일괄하여 경매하여야 하는 것이며, 한편 공장저당법 제4조 , 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것의 목록에 기재되어 있는 물건이라 하더라도 그것이 저당권설정자가 아닌 제3자의 소유인 경우에는 이에 대하여 저당권의 효력이 미칠 수 없는 것이 원칙이라 할 것이다.
따라서 이 사건에서와 같이 공장저당법 제7조에서 규정한 목록의 일부 물건에 대하여 공장저당권의 효력이 미치는지의 여부에 관하여 다툼이 있어 제3자이의의 소가 제기되고 그 물건에 대한 경매절차의 정지를 명하는 가처분결정이 내려져 있다면, 경매 법원으로서는 그 일부 물건에 대한 경매절차만을 분리하여 나머지 물건에 대하여 경매절차를 진행할 것이 아니라 위 분쟁이 종결될 때까지 전체목적물에 대한 경매절차의 진행을 정지하였다가 분쟁의 결과에 따라 경매절차를 속행하는 것이 위에서 본 바와 같은 두 가지의 원칙을 조화시킬 수 있는 길이라 할 것이다.
따라서 별지 제1목록 기재 물건에 관하여만 진행된 경매절차에서 최고가매수신고를 한 항고인에 대하여 경락을 허가하지 아니한 원결정은 정당하다 할 것이므로 이를 탓하는 항고인의 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary: 귀속재산의 불하에 의한 소유권취득은 본조에서 말하는 법률의 규정에 의한 물권취득에 해당되지 않는다.( 1984.12.11. 84다카557 전원합의체판결로 본판결폐기)

주문
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고의 상고이유(법정기간 경과후인 1966.9.14.에 접수된 추가 상고이유서 기재사항에 대하여는 판단하지 않는다)에 대하여 판단한다.
원판결의 제1.2목록 기재 각 대지가 원래 원판시와 같은 국내법인 조선정미 주식회사의 소유었던 것이 그 판시와 같이 경상남도 관재국장으로부터 피고에게 불하되어 그 대금이 완급되었던 것이며, 그 불하가 이에 대한 귀속재산 처리에 관한 특별조치법 부칙 제4조의 규정에 따른 이해관계인의 제소가 없었음으로 인하여 귀속재산 처리법 제8조의 규정에 의한 적법한 불하로 간주되었다 할지라도 귀속재산의 불하에 의한 소유권 취득이 민법 제187조에서 말하는 법률의 규정에 의한 부동산 물권의 취득에 해당하는 것이 아닌 이상(불하에 의한 물권취득이 법률의 규정에 의한 것이 아니라 함이 당원의 판례이다) 피고로서는 그 불하로 인한 권리를 관재국이나, 조선정미주식회사 이외의 제3자에게 대항할 수 없을 것이고, 일방 위 조선정미 주식회사의 귀속주식이 원고주장과 같이 경상남도 관재국장으로부터 소외 홍양산업주식회사에 불하되었고, 조선정미주식회사가 그 소유명의에 있던 위 대지들을 홍양산업주식회사에 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하여 동 회사로 하여금 이를 원고에게 매도하고, 그로 인한 소유권이전등기까지 경료케 하였다면 그 등기명의자인 원고는 등기원인이 무효가 아닌 이상 누구에게 대하여도 그의 소유권을 주장할 수 있을 것이다(원 소유자인 조선정미주식회사의 이중매도와 같은 관계임). 그런데, 원판결에 의하면, 원심은 피고에 대한 위 대지들의 불하가 적법한 불하로 간주되었다는 사실만을 확정하였을뿐, 조선정미 주식회사 소유였던 그대지들이 어떠한 경위로서 홍양산업주식회사에 소유권이전등기가 되었던 것인가에 관하여는 아무런 심리도 하지 않고,(갑 제1호증의 1 내지 6에 의하면 매매를 원인으로 하여, 홍양정미주식회사에 이전등기가 되어있고, 기록상 조선정미주식회사와 홍양정미주식회사 및 홍양산업주식회사의 관계를 판별할 아무런 자료도 발견되지 않는다) 그 대지들의 등기명의자었던 위 홍양산업주식회사에는 그것들을 처분할 권리가 없었던 것(홍양산업이 조선정미의 상호변경에 불과하는 것이라면, 동 회사는 이중매도인의 지위에 있게 될 것이고, 그렇지 않다면 동 회사가 이중매수인의 입장에 있게 될 것이다)이라하여, 동 회사로 부터 위대지들을 매수하고 그로 인한 소유권이전등기까지 경료한 원고의 그 소유권에 기한 본소청구를 배척하였음이 명백하니, 그 조치를 법리의 오해로 인한 심리미진과 이유불비의 위법이 있는 조치었다고 않을 수 없으며, 따라서 그 조치를 논난하는 본 논지는 이유있다 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 고안은 의장과는 달라서 물품의 외형적인 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 이룩되는 산업상 이용될 수 있는 새로운 기술적 사상이 어느 정도는 존재하여야만 하는 것이고 공지공용의 고안에 다만 형태를 변경하는 정도에 불과하고 그 변경으로 인하여 작용, 효과상 별다른 진보를 가져오지 않는 것이라면, 이를 가르켜 실용신안의 등록을 받을 수 있는 고안이라고 말할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
피심판청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
출원된 실용신안과 다른 고안과의 동일 또는 유사여부를 판단함에 있어서는 각 물품의 형상구조 또는 조합에 관한 외형적 고안이 동일 또는 유사한지의 여부가 주요한 판단기준이 됨은 소론과 같으나 또 한편 고안은 오로지 물품의 외형만을 그 내용으로 하는 의장과는 달라서 물품의 외형적 형상구조 또는 조합의 신규성에 의하여 이룩되는 산업상 이용될 수 있는 새로운 기술적 사상의 창작이 어느 정도는 존재하여야만 하는 것이고 공지공용의 고안에 다만 형태를 변경하는 정도에 불과하고 그 변경으로 인하여 작용, 효과상 별다른 진보를 가져오지 않는 것이라면, 이를 가르켜 실용신안의 등록을 받을 수 있는 고안이라고 말할 수는 없다 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 출원고안의 요지는 하부수조(1) 상부에 상부수조 (2)를 적충하여 통수관(2')으로 연통시키는 공지의 연탄보일러에 있어서 상부수조의 내측 수직 연소통 상부에 코일형 증기발생관 (4)을 내설하여 하단부 (4')는 하부수조 (1)의 상단과 연통시키고 상단부 (4')는 상부수조의 내벽 (2')을 관통하여 온수배출관 (2')속에 깊숙히 투입시키므로써 증기발생관의 강한 증기압에 의하여 온수의 배출이 빨라져 온수의 가열효과가 커진다는데 있다 하겠으나 상하 수조사이에 코일형(원륜형)증기관을 개재시켜 증기가 발생하도록 하여 증기압에 의하여 온수의 순환을 촉진하도록 하는 기술수단은 이미 공지된 [실용신안공보 제417호 (공고번호 1 생략)] 관용기술 수단이고 원사정에서 인용하고 있는 등록고안[실용신안공보 제379호 (공고번호 2 생략)]에 있어서도 연탄연소통 (1)에서 연소되는 구멍탄열이 연소통의 상부 주위에 관삽된 가열동체 (2)내의 주변을 회류하면서 가열동체를 가열하여 얻어진 온수가 가열동체 상부에 재치한 원륜형 가열관 (4)에 공급되어 연탄의 상승고열에 의하여 온수온도를 급증시켜 온수의 분출력이 강화되며 연탄의 상승고열 여하에 따라 원륜형 가열관내의 온수가 증기화될 수도 있고 증기화한 온수의 압력은 반구형의 보조가 열동체를 거치기는 하나 상수관의 온수배출에 영향을 주어 온수의 순환을 촉진시키는 점에서는 그 기능이 동일한 것이며 관내경의 대소차이는 단순한 설계에 관한 것이므로 이 사건 고안과 위 원사정의 인용고안은 그 구조에 있어서 약간의 차이가 있을 뿐 그 형상, 구조, 조합과 그로 인한 작용효과가 대체로 동일하고 이 사건 고안은 공지공용된 인용고안에 약간의 구조상 변경을 가한 정도에 불과하여 그 변경으로 인하여 별다른 작용효과상 진보를 가져오지 아니한 것이라고 할 것이다. 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 빈지는 만조수위선으로부터 지적공부에 등록된 지역까지의 사이를 말하는 것으로서 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물이고, 성토 등을 통하여 사실상 빈지로서의 성질을 상실하였더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 시효취득의 대상인 잡종재산으로 된다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서 본다).
빈지는 만조수위선으로부터 지적공부에 등록된 지역까지의 사이를 말하는 것으로서(공유수면관리법 제2조 제1항) 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물이고, 성토 등을 통하여 사실상 빈지로서의 성질을 상실하였더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 시효취득의 대상인 잡종재산으로 된다고 할 수 없는 것이다(당원 1996. 3. 22. 선고 96다3890 판결, 1997. 7. 25. 선고 96다47968 판결 등 참조).
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 각 토지가 공유수면관리법상의 빈지에 해당하는 자연공물로서 적어도 그 적시하는 1993. 4. 17. 이전에는 시효취득의 대상이 되지 않는다고 판단한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실오인을 함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
한편, 원심이 이 사건 각 토지가 소외 대부염산 주식회사로부터 이를 인도받은 원고에 의하여 1972년 이래 간척·개간되었다라고 인정한 조치에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결 결과에 영향이 없는 것이므로 위 주장은 그 당부를 판단할 필요 없이 이유가 없다.
그러므로, 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 유네스코 쿠폰으로 수입한 물건이라도 구 관세법(49.11.23. 법률 제67호) 제35조 제14호에 의거한 대통령령 제2865호에 해당되는 것만이 관세면제의 대상이 된다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고 이유를 검토한다.
소론이 들고 있는 유엔헌장, 유네스코 헌장 및 유네스코 활동에 관한 법률등에 의하여 원고가 유네스코 회원국인 우리나라 영역내에서 그의 목적을 달성하기 위한 업무를 수행함에 있어서는 이에 필요한 특권과 면제를 받을 수 있는 것이라 할지라도, 원고가 유네스코 쿠폰으로 수입하는 물품이라 하여금 전부가 면세의 대상이 되는 것이 아니고, 관세법 제35조 제14호 및 동 법조에 의거한 대통령령 제2865호로써 "학교 및 공공연구기관에서 유네스로 쿠폰으로 수입하는 서적과 교육용 필림 및 과학기제"에 해당되는 것만이 관세의 면세 대상으로 지정하였던 것이라고 할 것인 바( 본원 1968.12.17. 선고 68누186 판결참조) 원심은 원고가 수입한 본건 물품중, 악기 및 악기부속품은 위에 적은 물품중 어느 것에도 해당되지 않으며, 전기식 온도계는 과학기재로 보여질 듯하나, 동 물품은 대한 메리야쓰 시험 검사소에 배정된 것임을 알 수 있으나, 위 시험소가 위 대통령령에서 말하는 학교 및 공공연구기관에 해당하는 것으로 보아야 할 근거가 없다는 이유로 피고의 본건 수입세, 특관세, 물품세 추징 부과처분이 당연 무효라는 주장을 배척하였는 바, 원심판단취지는 본건 관세 부과처분의 대상인 원고가 유네스코쿠폰으로 수입한 물품들이 위 대통령령 소정의 관세의 면세 대상품에 해당되지 않으며, 적어도 그에 해당되는 여부를 쉽사리 식별할 수 없는 것이므로 그 부과처분이 외관상 명백하고도 중대한 하자있는 무효의 처분이었다고 볼 수 없다고 판단한 것으로, 원심의 위와 같은 판단에 아무런 위법이 없고, 소론 대통령령 제2865호는 관세법(구) 제35조 제14호에 의한 위임 명령으로 관세법의 내용을 이루는 것으로서 관세법의 명문의 근거 없이 법률의 하위인 대통령령으로 과세한 헌법 위반이 있다는 상고 논지는 이유 없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 분묘는 장남, 장손의 소유에 속하며 타인의 토지에 설치된 분묘기지권의 시효취득은 그 장남, 장손이 취득할 수 있는 것이며, 4대조를 넘었다고 하여 그 종중이 그것을 취득하는 관습이나 그 종중에게 사용권이 있다는 관습은 없다.

주문
이 공소를 기각한다.
공소후의 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2, 원심증인 소외 6 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증의 각 기재내용과 동 증언을 종합하면 원고 종중의 존재하는 사실과 그 대표자가 소외 14임을 인정할 수 있으니 당사자 및 그 대표자격에는 아무런 흠이 없어 이 사건 소는 적법하다 할 것이다.
무릇 분묘는 그 장남, 장손의 소유에 속하며 또 자손은 이에 대한 봉사권이 있으므로 그 분묘가 타인의 토지에 설치된 경우에는 장남손계 있어서 분묘를 수호하기 위한 기지에 대하여 계약에 의하여 또는 시효에 의하여 유사지상권을 취득할 수 있고 따라서 종손이 아닌 자손도 봉사를 하기 위하여 그 분묘기지를 사용할 권한이 있는 것이며 이 이치는 분묘가 4대조를 넘고 안 넘고에 따라 달리할 수 없는 것이 우리 나라의 관습인 바 원고 종중에서 이 사건 분묘기지에 대하여 유사지상권이나 분묘기지 사용권이 있다고 주장하나 원고 종중이 그런 권리를 따로 취득하였다고 인정할만한 아무런 증거가 없을 뿐 아니라 분묘의 자손이 아닌 종중이 그러한 관습이 있다는 점을 당원이 취하지 않는 바이니 원고의 이 사건 청구는 이유 없이 기각을 면치 못할 것이다.
따라서 이와 결론을 같이한 제1심 판결에 대한 이 공소는 이유 없으므로 기각하고 소송비용의 부담에 대하여는 민사소송법 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이미 확정된 소외 갑에 대한 환지처분이 환지예정지 당시의 면적으로 환원된다 하더라도 바로 원고의 환지면적에 변경을 가져오는 것은 아니므로 원고에게 소외 갑에 대한 환지처분의 취소를 구할만한 직접적인 법률상 이해관계가 없다.

주문
원고의 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 주장과 같이 원고는 인천시 남구 용현동 474의 1 전 451평에 대한 공유지분 48.8평(48.8/451)에 대하여 인천시 도시계획사업 숭의구획정리지구 23뿌럭 1놋트에 25.96평으로 환지예정지 지정이 되고 본건 소외인은 인천시 남구 용현동 471의 1 전 576평중 48평을 소유(역시 공유지분)하다가 원고 소유토지와 인접한 같은 숭의구획정리지구 23뿌럭 10놋트에 25.56평으로 환지예정지 지정을 받은 사실, 피고가 환지처분을 함에 있어 소외인에 대하여서만 과도면적 4.64평을 배정 결국 30.2평으로 환지처분된 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바 원고는 첫째, 본건 환지면적은 그 처분기준을 무시한 위법한 처분이라는 것이다. 즉 원고의 환지면적 25.96평은 6미터 도로에 위치하도록 환지처분하고 소외인의 환지면적 30.2평은 15미터와 6미터도로가 교차되는 삼각위치에 환지처분하였음에도 불구하고 그 감소율에 있어서 공평을 기하지 못하였다는 것이고 둘째로, 소외인은 25.56평의 환지예정지에 위법으로 건축허가를 받아 예정지 경계선을 넘어 원고의 기존건물의 상공을 침범하여 "처마"를 내고 건축하다가 경기도 및 피고시로부터 허가 취소를 받은 바가 있는데 피고는 그 후 임의로 4.64평을 더준 30.2평을 환지처분하므로서 원고의 대지를 침범한 위 위법 건축을 결과적으로 합법화한 것이 되었고 원고는 이러한 위법 처분으로 말미암아 당초 기대했던 예정지 공고가 된 토지를 다 받지 못하게 되었으니 원고는 당초에 예정지 공고를 한 대로 소외인의 환지면적을 환원시키는 동시에 원고의 환지면적을 확정시키기 위하여 위 부당한 처분의 취소를 구하는 것이라 주장하고, 피고는 그대로 변경한 바가 없으며 또 원고의 청구는 새로운 환지처분을 구하는 것으로서 행정소송의 대상이 될 수 없고 한편 타인에 대한 행정처분에 대하여 그 취소를 청구함에 있어 법률상 이해관계가 있다고 할 수 없으며 그밖에 소의 이익이나 당사자 적격이 있다고 할 수 없어 원고의 청구는 어느모로보나 부당하다고 주장하므로 살피건대, 무릇 행정소송은 그 제기요건으로서 일정한 권리 또는 법률상 이익이 위법한 행정처분으로 인하여 침해당하였고 따라서 이를 취소 또는 변경함으로서 그 침해된 권리 또는 법률상의 이익이 회복될 수 있어 권리보호의 이익이 있음을 필요로 한다 할 것인 바 (단순한 경제상 사실상의 이해관계나 법규의 반사적 이익만으로서는 부족하다.)
본건과 같이 이미 확정된 소외인에 대한 환지처분이 환지 예정지 당시의 면적으로 환원된다 하여 바로 원고의 환지면적에 변경을 가져오는 것이 아니므로 원고는 소외인에 대한 환지처분의 취소를 구할만한 직접적인 법률상의 관계가 있다고는 할 수 없다 할 것이다.
따라서 원고의 본소 청구는 하등 권리보호의 요건 즉 소송의 이익이 없는 부적법한 것이므로 이를 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 노동조합의 규약이나 선거관리규정이 명문으로 지부장 및 수석부지부장이 러닝메이트로만 입후보하도록 규정되어 있지 않다 하더라도 위 노동조합 산하지부가 지부장과 수석부지부장을 러닝메이트로만 입후보하도록 하여 선거를 실시한 것이 위 노동조합의 선거관리규정에 관한 선거관리위원회의 유권적 해석에 따른 것이라면 이와 같은 해석이 위 노동조합의 규약이나 선거관리규정을 위배하거나 헌법 제33조의 근로자의 단결권을 침해한 것으로서 부당한 것으로 보이지 않는 한 위 노동조합의 지부 선거관리위원회가 지부장후보와 러닝메이트로 수석부지부장후보로 등록한 자가 후보를 사퇴하였다는 이유를 들어 위 지부장후보의 지부장 입후보등록을 무효라고 결정한 것은 정당하다고 한 원심의 조치를 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간경과 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
원심판결이유에 의하면 원심은 피고 조합의 규약이나 선거관리규정이 명문으로 지부장 및 수석부지부장이 런닝메이트로만 입후보하도록 규정되어 있지는 않으나 위 규약 제53조 및 선거관리규정 제30조, 제44조의 각 규정은 지부장이 수석부지부장과 런닝메이트로 한 조가 되어 입후보등록을 할 수 있도록 규정한 취지로 보이고, 그렇지 않다고 하더라도 피고 조합 산하 영등포지부가 지부장과 수석부지부장을 런닝메이트로만 입후보하도록 하여 이 사건 선거를 실시한 것은 피고 조합의 선거관리규정에 관한 피고 조합 선거관리위원회의 유권적 해석에 따른 것인데 이와 같은 해석이 피고 조합의 규약이나 선거관리규정을 위배하거나 헌법 제33조의 근로자의 단결권을 침해한 것으로서 부당한 것으로 보이지 아니하므로, 피고 조합의 영등포지부 선거관리위원회가 원고와 런닝메이트로 수석부지부장후보로 등록한 소외인이 후보를 사퇴하였다는 이유를 들어 원고의 지부장입후보등록을 무효라고 결정한 것은 정당하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 위 규약 및 선거관리규정 등을 살펴보면 원심의위와 같은 판단에 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그 밖에 소론은 원심이 피고 조합 규약 및 선거관리규정개정 소위원회가 지부장과 수석부지부장은 이른바 런닝메이트로 입후보하도록 의결하였고 또 피고 조합이 런닝메이트제도를 통상관례로 하기 위한 것이라고 판시한 부분에 채증법칙을 위반한 사실오인 등의 위법이 있다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고 조합 산하 영등포지부 선거관리위원회가 원고의 지부장입후보등록을 무효라고 결정한 것이 정당한 이상 원심의 위와 같은 판단부분은 판결결과에 영향이 없는 것이므로 소론은 이유 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 책임능력 있는 미성년자의 불법행위로 인하여 손해가 발생한 경우 그 손해가 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있는 경우 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상의무가 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유를 본다.
책임능력있는 미성년자의 불법행위로 인하여 손해가 발생한 경우 그 손해가 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있는 경우 감독의무자에게 일반불법행위자로서 손해배상의무를 인정하는 것은 당원의 일관된 견해이다( 1991.4.9. 선고 90다18500 판결, 1991.11.8. 선고 91다32473 판결, 1992.5.22. 선고 91다37690 판결 각 참조).
기록에 의하여 원심이 들고있는 증거들을 대조하여 보면 피고의 아들로서 18세 남짓한 고등학교 3학년인 소외 1이 방과 후 학교 근처의 야산에서 소외 2 등 같은 학교 2학년생들과 어울려 술을 마시며 놀던 중 2학년생들이 평소 말버릇이 없다면서 한 줄로 세워 놓고 앞가슴을 주먹으로 각 3회씩 때리다가 위 소외 2로 하여금 심장압박에 의한 심인성쇼크로 사망에 이르게 한 사실을 인정한 다음 위 소외 1의 연령과 수학정도에 비추어 동인이 불법행위에 대한 책임을 변식할 지능이 있다 할 것이지만 동인은 경제적으로 전적으로 피고에게 의존하면서 그의 전면적인 보호·감독아래에 있어 피고로서는 위 소외 1에 대하여 타인에게 불법행위를 하지 아니하고 정상적으로 사회에 적응할 수 있도록 일반적, 일상적인 감독·교육의 의무를 부담한다고 할 것인데도 이를 게을리 하여 이 사건 사고를 일으켜 위 소외 2를 사망에 이르게 하는 결과를 발생시켰다 할 것이고 이러한 피고의 과실과 손해발생 사이에 상당인과관계가 있다고 할 것이므로 피고로서는 위 소외 1의 책임능력과 관계없이 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 원심의 조치는 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 책임능력있는 미성년자에 대한 부모의 보호·감독의무, 예견가능성 또는 상당인과관계에 관한 법리를 오해하였거나 피고의 감독의무해태에 관한 채증법칙위배로 사실을 오인한 위법은 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 법원은 불법행위로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어서 당사자의 주장이 없더라도 참작할 피해자 또는 피해자측의 과실이 있으면 이를 반드시 참작하여야 할 것인바, 망인의 부모로서 보호.감독의 지위에 있는 원고 1, 원고 2가 망인으로 하여금 평소 품행이 방정하지 못한 선배들과 어울려 산에서 술을 마시는 행동을 하지 못하도록 상당한 주의를 하지 아니한 과실을 전혀 참작하지 아니한 원심의 조치에는 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이나, 원심판시의 망인 자신의 과실과 그 부모인 위 원고들의 앞서 본 과실을 모두 참작하더라도 이 사건 사고로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어서 20퍼센트의 과실상계는 적절하다고 보여지므로 원심의 위와 같은 법리오해는 판결결과에 아무런 영향이 없다 할 것이다. 결국 논지는 이유 없다.
3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 화학제품의 도·소매업을 하다가 점포가 철거됨에 따라 그 사업장소를 이전하여 계속 경영하였다면 세법상 적기에 장소이전신고나 등록정정을 아니하였다 하여도 부가가치세법상의 사업을 폐지한 것으로는 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록을 검토하건대, 원고가 화학제품의 도·소매업을 하다가 1981.6.경 그 사업장인 서울 강남구 (주소 1 생략) (나) 점포가 철거됨에 따라 그 사업장소를 주소지인 강남구 (주소 2 생략)로 이전하여 위 사업을 계속 경영하였다는 사실을 단정하고 원고가 세법상 적기에 장소이전신고나 등록정정을 아니하였다 하여도 부가가치세법상의 사업을 폐지한 것으로 볼 수 없다고 단정한 원심의 조치에 수긍이 가며 그 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배나 폐업에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없으니 견해를 달리하는 소론은 채택할 바 못된다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 증거의 채택여부는 법원의 재량에 속하는 사항이므로 설사 법원이 피고인들의 증거신청을 불필요한 것이라고 인정하여 받아들이지 아니하였다 하더라도 이를 위법하다고 말할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
변호인의 상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심 판결 거시의 증거들에 의하면, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 충분히 인정할 수 있고 또한 일건 기록에 의하더라도 피고인들의 이 사건 범행이 소론과 같이 소외 김인호의 협박에 의하여 강요된 행위였다고 단정할 아무런 자료를 찾아볼 수 없으므로 원판결에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 논지는 이유없다. 그리고 증거의 채택여부는 법원의 재량에 속하는 사항이므로 설사 제1심 법원이 피고인들의 소론 증거신청을 불필요한 것이라고 인정하여 받아들이지 아니하였다 하더라도 이를 위법하다고는 말할 수 없을 뿐만 아니라(더구나 그것이 원심판결의 위법사유로 될 수는 없는 것이다) 일건 기록을 살펴보아도 피고인들이 제1심에서 소론 증거신청을 한 흔적을 찾아볼 수 없으므로(원심에서도 소론 증거신청이 없었다) 원판결에 소론과 같은 한미행정협정을 위반한 잘못이 있다는 논지도 이유없다.
그러므로 피고인들의 상고는 이유없어 이를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시는 어디까지나 제1심판결 선고 이전까지 하여야 하는 것으로 해석되므로, 부정수표를 제1심판결 선고 후에 회수하였더라도 부정수표단속법 제2조 제4항 소정의 효력이 생길 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
부정수표단속법 제2조 제4항은 같은 조 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있어, 그러한 경우에 해당되면 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이나. 위와 같은 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시는 어디까지나 제1심판결 선고 이전까지 하여야 하는 것으로 해석되므로( 당원 1994.5.10. 선고 94도475 판결 참조), 피고인이 이 사건 부정수표를 1심판결 선고 후에 회수하였더라도 위 법 제2조 제4항 소정의 효력이 생길 수 없는 것이고, 또 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부가 중국인인 이혼사건에 있어서 이혼원인에 대하여는 섭외사법 제18조 규정의 해석상 중화민국법과 우리나라법이 중첩적으로 적용된다.

주문
청구인의 이 사건 심판청구는 기각한다.
심판비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등기부), 갑 제2호증(외국인등록부)의 각 기재에 의하면, 청구인과 피청구인은 각 중화민국의 국적을 가진 외국인으로서 1976.9.13. 혼인하여 대한민국에 주소를 두고 생활하여 온 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
청구인은 이 사건 이혼심판청구를 우리나라 법원에 제기하고 있으므로 이는 이른바 섭외적 사법관계에 속한 사건이라 할 것인즉, 먼저 이 사건에 있어서의 준거법에 관하여 보건대, 우리나라 섭외사법 제18조에 의하면 우리나라에서의 섭외적 생활관계에 속하는 외국인 사이의 이혼은 그 원인된 사실이 발생한 당시의 부의 본국법에 의하도록 규정되어 있는 바, 이 사건에서의 피청구인인 부가 중화민국 국적을 가진 외국인임은 위에서 본바와 같으므로 결국 중화민국법이 적용되어야 할 것인데, 한편 위 법조 단서에 의하면 법원은 그 원인된 사실이 대한민국의 법률에 의하여 이혼의 원인이 되지 아니할 때에는 이혼의 선고를 하지 못한다고 규정하고 있으므로 결국 이혼원인에 대하여는 중화민국법과 우리나라 법이 중첩적으로 적용된다고 할 것이다.
청구인은, 피청구인이 하반신 불구자로서 처자를 악의로 유기하고 있다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(조사보고서)의 기재와 증인 청구외인의 증언(뒤에서 믿지 않는 부분제외)에 의하면 청구인과 피청구인은 1966년경부터 사실혼관계에 있으면서 슬하에 3남매를 두었던 바, 1973년경부터 피청구인이 심한 신경통으로 하반신이 보행불능의 상태로 되면서 처자식을 부양할 능력을 잃어 할 수 없이 1977년경부터 가족과 떨어져 홀로 양로원에서 생활하고 있는 사실은 인정이 되나, 위 인정정도를 넘어 피청구인이 고의로 처자식을 버리고 가출하였다는 증인 청구외인의 증언부분은 믿을 수 없고 그 밖에 달리 위 주장사실을 인정할 증거가 없다.
그렇다면, 위에서 본 피청구인이 하반신 불구가 된 사실은 중화민국 민법 제1052조 제7호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다고 볼 수 있을지라도, 위 인정사실만으로는 우리 민법 제840조 제2호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라 그러한 사실이 동조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에도 해당한다고도 볼 수 없으며, 달리 피청구인에게 재판상 이혼사유 있음을 주장 입증치 못하고 있는 이 사건에 있어서는 결국 청구인의 심판청구는 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
따라서, 청구인의 심판청구는 부당하여 이를 기각하고, 심판비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 특허법(1986.12.31. 법률 제3891호로 개정되기 전의 것)에서는 미생물 그 자체는 특허의 대상이 아니었다.

나. 제법특허출원의물질특허보호제공에관한대한민국정부와미합중국정부간의서한교환(1987.5.18. 발효, 조약 923호)에서 보호하고자 하는 "물질특허(product patent)"에는 "미생물 자체에 관한 발명(microorganisms)"은 포함되지 아니함이 그 문언상 명백하다.

다. 특허출원에 있어서 청구범위가 2 이상의 항인 경우에 하나의 항이라도 거절 이유가 있는 경우에는 그 출원은 거절되어야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록에 의하면, 본원발명은 1985.4.23. 출원되고, 1987.7.31. 특허청구의 범위를 변경하였으며, 1989.12.30. 분할 출원된 것인데, 후천성면역결핍성증후군(AIDS)과 에이즈의 전단계 증상을 보이는 환자 및 건강한 보균자로부터 세포손상 또는 세포파괴 작용을 나타내는 인체 T-임파구 지향성을 지닌 바이러스(HTLV-과)에 관한 발명으로서, 1992.11.24. 보정된 특허청구범위 제11항과 제12항에 의하면 미생물(HTLV-III 바이러스) 그 자체에 관한 발명을 포함하고 있고, 한편 제법특허출원의 물질특허 보호제공에 관한 대한민국 정부와 미합중국 정부간의 서한교환(1987.5.18. 발효, 조약 제923호)에 의하면, "본 서한은 계류중인 일정한 제법특허 출원에 대하여 물질특허보호를 제공하기 위하여 대한민국 정부가 취할 조치를 열거하고 있습니다. 새로운 법률의 발효일 현재 대한민국에 계류중인 제법특허 출원은 출원인의 신청에 의하여 물질특허청구를 포함하도록 보정될 수 있습니다...."라고 규정되어 있으며, 위 조약에 따라 당시 시행되던 특허법은 1986.12.31. 법률 제3891호로 개정되어 1987.7.1.부터 시행되게 되었다.
그런데, 이 사건 특허발명이 출원될 당시의 구 특허법(1986.12.31. 법률 제3891호로 개정되기 전의 것)에서는 미생물 그 자체는 특허의 대상이 아니었고, 위 조약 923호에서 보호하고자 하는 "물질특허(product patent)"에는 "미생물 자체에 관한 발명(microorganisms)"은 포함되지 아니함이 그 문언상 명백하며, 특허출원에 있어서 청구범위가 2 이상의 항인 경우에 하나의 항이라도 거절이유가 있는 경우에는 그 출원은 거절되어야 할 것이므로(대법원 1992.2.25.선고 91후578판결 참조), 결국 이 사건 특허출원에 대하여는 그 등록을 허여할 수 없다 할 것이다.
이와 같은 취지에서 이 사건 특허출원의 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 하여 이를 유지한 원심결은 정당하고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 위 조약 923호나 특허법의 개정취지를 잘못 판단한 법리오해의 위법은 없다.한미양국간의 지적재산권에 관한 양해록(1986.8.28.)은 조약으로서의 효력이 없어 이 사건에 영향을 미칠 수는 없으므로 이를 들어 원심의 판단을 탓하는 소론 주장도 이유 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 그 등재나 변경으로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니므로 소관청이 그 등재사항에 대한 변경신청을 거부한 것을 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
토지대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 그 등재나 변경으로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니어서 소관청이 그 등재사항에 대한 변경신청을 거부한 것을 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.( 당원 1981.7.7. 선고 80누456 판결 참조)
같은 취지에서 원심이 원고의 이 사건 지목변경신청서 반려처분의 취소를 구하는 이 사건 소송이 부적법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 양도차익의 산정방법에 하자가 있어서 과세처분의 인정세액이 정당한 세액을 초과하게 되었다고 하더라도 그 초과부분만을 위법한 것으로 볼 것이지 과세처분 전부를 위법한 것으로 볼 것은 아니므로 양도소득이 발생한 사실이 인정되는 경우라면 정당한 양도소득세액이 얼마인가를 심리하여 그것을 초과하는 부분만을 취소하여야 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 양도소득세를 산출함에 있어서는 그 양도가액과 취득가액은 다같이 실지거래가액에 의하든지, 또는 다같이 시가표준액에 의하든지 하여야 하고 그 어느 하나의 실지거래가액이 불분명한 경우에는 더 나아가 실지거래가액을 조사하여 이를 확정하지 않는 한 그 양도가액 및 취득가액은 다같이 시가표준액에 의하여야 한다고 전제한 후 피고는 이 사건 부과처분에 있어, 취득가액은 실지거래가액에 의하여 결정하고 양도가액은 실지거래가액이 불분명하다하여 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하고 이를 기준으로 양도세액을 산출하였음은 위법하다는 이유로 이 사건 부과처분 전부를 취소하고 있다.
그러나 양도소득세 산출의 기초에 위법이 있다하여 그 부과된 세액의 다과를 다투고 있는 이 사건에 있어서 과세처분이 위법한 것인지의 여부는 그 세액이 정당한 새액을 초과하는 가의 여부에 의하여 이를 판단하여야 할 것이므로 가사 이 사건 양도소득과세표준의 계산과정에 원심설시와 같은 잘못이 있어 과세처분의 인정세액이 정당한 세액을 초과하게 되었다 하더라도 그 초과부분만을 위법한 것으로 보아야 할 것이고 과세처분 전부를 위법한 것으로 볼 것은 아니다. 따라서 원고에게 양도소득이 발생한 사실을 인정하고 있는 원심으로서는 이에 대한 정당한 양도소득세액이 얼마인가를 심리하여 그것을 초과하는 부분만을 취소하여야 할 것임에도 불구하고 앞서본 바와 같이 과세표준의 계산방법이 잘못되었다는 이유만으로 이 사건 과세처분을 전부 취소한 원심의 조치에는 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다 할 것이고 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 소득세법(1975.12.22. 법률 제2796호, 1976.12.22 법률 제2933호) 제23조 제5항, 45조 제1항 제1호의 규정에 의하면 부동산의 양도가액, 취득가액은 실지거래가액이 불분명한 경우에만 그 양도 및 취득 당시의 시가표준액에 의한다고 규정하고 있고 동법부칙 제16조는 1967.12.31. 이전에 취득한 부동산은 1968.1.1. 취득한 것으로 의제하고 있으므로, 1967.12.31. 이전에 취득한 자산은 1968.1.1. 현재의 시가를 알 수 없을 때에는 1968.1.1. 현재의 사가표준액에 의하여 평가한 가액을 취득가액으로 한다는 취지로 규정한 구 소득세법시행령(1974.12.31. 개정) 부칙 제9조가 실지거래가액의 개념을 부당히 확장함으로써 모법에 위반하여 무효라고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 구 소득세법(1975.12.22. 법률 제2796호, 1976.12.22 법률 제2933호) 제23조 제5항 제45조 제1항 제1호의 규정을 종합하면 부동산의 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의함을 원칙으로 하고 그 실지거래가액이 불분명한 경우에만 그 양도 당시 및 취득 당시의 싯가표준액에 의하도록 규정하고 있고 동법부칙 제16조는 1967.12.31 이전에 취득한 부동산은 1968.1.1 취득한 것으로 의제하고 있으므로 1967.12.31 이전에 취득한 자산의 취득가액에 관하여는 1968.1.1 현재의 시가에 의하되 그 시가를 알 수 없을 때에는 1968.1.1 현재의 시가표준액에 의하여 평가한 가액으로 한다는 취지로 규정한 구 소득세법시행령(1974.12.31 개정)부칙 제9조가 모법에 근거없이 실지거래가액의 개념을 부당하게 확장함으로써 모법에 위반하여 무효라는 논지는 이유 없고, 소론의 당원판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1968.1.1 현재의 이건 부동산의 시가가 원고주장과 같은 액수가 된다고 인정할 수 없고 달리 그 당시의 시가가 얼마인지를 확정할 수 없다하여 그 취득가액을 그 당시의 시가표준액에 따라 산정하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 시가산정에 관한 법리오해의 위법이 없다.
논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사업자가 물품을 매입하면서 거래선인 사업체가 소외인이 타인의 명의를 도용하여 경영하는 위장사업체라는 사실을 모르고 공급자명의가 피도용자로 된 세금계산서를 교부받은 것이라면 그 매입세액은 매출세액에서 공제되어야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 원고들의 거래선이던 대신철재사(강서구신정4동 91-15)는 소외 인이 김중철의 명의를 도용하여 1982.1.28에 동인명의로 사업자등록을 마치고 철재도매업을 영위하던 업체인데 원고들이 1982.7.19 같은해 8.5, 같은해 8.23에 위 대신철재사로부터 고철 96,300킬로그람을 총 대금 11,678,700원에 실제로 매입하였다는 사실과 그 각 거래시마다 위 김중철 명의로 된 사업자등록증을 확인하고 동인명의로 작성된 각 세금계산서를 교부받았는데 거래의 상대방이 바로 김중철인 것으로 알았을 뿐, 그것이 김중철 명의로 위장된 거래라는 점을 알지 못하였다는 사실을 확정하고 있는 바, 기록에 의하여 원심의 사실인정과정을 살펴보아도 거기에 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이라고 탓할 만한 사유가 없다. 또 원심이 확정한 바와 같이 원고들이 판시 고철을 매입하면서 거래선인 대신철재사가 소외 인이 김중철의명의를 도용하여 경영하는 위장사업체라는 사실을 모르고 공급자명의가 위 김중철로 된 세금계산서를 교부받은 것이라면 그 매입세액은 매출세액에서 공제되어야 할 것 이므로( 당원 1984.3.13. 선고 83누281 판결참조) 같은 취지의 원심판단도 정당하다.
결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 소득세법(1978.12.5. 법률 제3098호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호, 동법시행령(1978.12.30. 대통령령 제9229호로 개정되기 전의 것) 제170조 제3항의 해석상 자산을 양도한 자가 양도차익예정신고, 과세표준확정신고를 하지 아니하여 과세처분 당시 실지거래가액을 알 수 없었다 하여도 그 과세처분 취소소송의 변론종결 당시까지 실지거래가액이 판명된 때에는 이에 의하여 양도 및 취득가액을 평가하여야 하고 시가표준액에 의할 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 이 사건 부동산은 원고가 1969.10.10 소외 1로부터 대금 750,000원에 매수하여 같은 해 12.22 위 매매를 원인으로 하여 원고명의로 소유권이전등기를 경료한 후 1975.1.10 소외 2에게 대금 800,000원에 양도하고 같은 해 2.10 대금을 모두 지급받음과 동시에 동인에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 구비하여 교부하였는데, 동인이 원고와는 서로 아는 사이였고 이 사건 부동산이 군사보호지역으로서 건축할 수 없는 토지였으므로 그에 관한 소유권이전등기를 게을리하고 있다가 1979.7.26에 이르러서야 원고로부터 재교부받은 서류를 이용하여 1975.2.10 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 경료한 사실을 인정하였는바, 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 인정은 정당하다고 시인되고 거기에 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.
사실관계가 위와 같다면 이 사건 부동산의 양도시기는 당시의 소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제27조의 규정에 따라 등기가 경료된 1979.7.26이 아니라 대금지급일인 1975.2.10로 보아야 할 것인바, 그 당시 시행되던 소득세법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호(1978.12.5. 법률 제3098호로 개정되기 전의 규정)에 의하면 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하되 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도 및 취득당시의 시가표준액에 의하도록 규정하고 있고, 한편 같은법시행령 제170조 제3항(1978.12.30. 대통령령 제9229호로 개정되기 전의 규정)에 의하면 자산을 양도한 거주자가 소득세법 제95조의 규정에 의한 양도차익예정신고를 하지 아니한 때에는 양도 및 취득당시의 시가표준액에 따라 양도 및 취득가액을 평가하도록 규정하고 있으나, 자산을 양도한 자가 위 소득세법 제95조의 규정에 의한 양도차익예정신고 또는 그 후 같은법 제100조의 규정에 의한 과세표준확정신고를 하지 아니하여 과세처분당시 실지거래가액을 알 수 없었다 하여도 그 과세처분 취소소송의 변론종결 당시까지 실지거래가액이 판명된 때에는 이에 의하여 양도 및 취득가액을 평가하여야 하고 시가표준액에 의할 것이 아니므로 ( 당원 1983.11.8. 선고 83누146 판결; 1983.12.27. 선고 83누553 판결등 각 참조), 원심판결이 위와 같은 견해에 서서 이 사건 부동산에 관한 원고의 취득가액과 양도가액을 위 인정과 같은 실지거래가액에 의하여 평가한 후 그 양도차익을 산정한 조치는 정당하고 소론과 같은 위법이 없으니 위와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사용자와 대립관계로 되는 쟁의단계에 들어간 이후의 노동조합활동 중에 생긴 재해는 업무상 재해로 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 거시 증거에 의하여, 원고가 1994. 6. 24.부터 같은 해 8. 25.까지 회사의 노동조합이 노동쟁의의 일환으로 실시한 부분파업에 참여하여 매일 08:00경부터 17:00경까지 근무하고 퇴근 후에는 노동조합에서 설치한 텐트에서 하루도 빠짐없이 철야농성을 하였으며, 같은 달 25.부터 같은 달 31.까지 하계휴가를 다녀온 다음 같은 해 9. 1.부터 정상조업을 시작한 당일 이 사건 급성심근경색증 등이 발병한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 질병은 부분파업기간 중의 철야농성 등으로 인한 과로로 인하여 유발되었다고 추인함은 별론으로 하고, 업무상의 과로나 그 밖의 업무상 원인으로 인하여 발생하였다고 볼 수 없다고 판단하였는데, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 또한 사용자와 대립관계로 되는 쟁의단계에 들어간 이후의 노동조합활동 중에 생긴 재해는 업무상 재해로 볼 수 없으므로( 당원 1994. 2. 22. 선고 92누14502 판결 참조), 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유모순이나 업무상 재해에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방자치단체의 폐치·분합이 있는 때의 그 관할지역 내 재산의 귀속에 관한 원칙으로서 새로 관할하게 된 지방자치단체가 승계하도록 명정한 지방자치법 제5조 제1항에 이어 제2항이 '지역에 의하여 지방자치단체의 사무 및 재산을 구분하기 곤란한 때에는'이라고 표현한 것은, 폐치·분합된 지역 내에 있는 재산은 행정재산, 보존재산, 잡종재산 등의 종류를 가리지 않고 특별한 사정이 없는 한 새로운 관할 지방자치단체가 승계하도록 규정한 취지라고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은, 원고가 서울특별시광진구등9개자치구설치및특별시·광역시·도간관할구역변경등에관한법률에 의하여 1995. 3. 1.부터 새로 설치된 지방자치단체로서 그 이전까지 피고의 관할구역이었던 기장읍, 장안읍, 철마면, 일광면, 정관면, 일원을 그 관할구역으로 하게 된 사실, 이 사건 토지들은 피고가 도축장용지 등으로 사용하기 위하여 매수하거나, 대체산림조성을 목적으로 1995. 3. 1. 이전에 피고의 다른 토지와 교환하여 취득한 토지로서, 원고가 설치되기 이전까지는 피고의 관할구역 내에 위치하고 있었으나 원고가 설치되면서 원고가 관할하게 된 지역 내에 위치하고 있으며 지방재정법상 잡종재산인 사실 등을 인정하였다.
그리고, 원심은, 지방자치법 제5조 제1항이 지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합이 있는 때에는 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계한다고 규정하고, 같은 법 제133조 제3항이 제1항의 "재산"이라 함은 현금 외의 모든 재산적 가치가 있는 물건 및 권리를 말한다고 규정할 뿐, 지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합시 승계의 대상이 되는 재산을 특별히 한정하지 않고 있으므로 위 조항에 의하여 승계의 대상이 되는 재산은 폐치·분합 등으로 관할 지방자치단체가 변경된 지역 내의 모든 재산을 의미한다 할 것인데 이 사건 토지들은 원고의 관할구역 내에 위치하므로 당연히 원고에게 승계되었다고 판단하면서, 폐치·분합 등의 경우 승계되는 재산에는 이 사건의 경우와 같이 지방자치단체가 행정목적과는 관계없이 보유하고 있는 잡종재산은 제외된다는 내용의 행정선례를 내세운 피고의 주장을 배척하였다.
지방자치단체의 폐치·분합이 있는 때의 그 관할지역 내 재산의 귀속에 관한 원칙으로서 새로 관할하게 된 지방자치단체가 승계하도록 명정한 지방자치법 제5조 제1항에 이어 제2항이 '지역에 의하여 지방자치단체의 사무 및 재산을 구분하기 곤란한 때에는'이라고 표현함으로써 폐치·분합된 지역 내에 있는 재산은 행정재산, 보존재산, 잡종재산 등의 종류를 가리지 않고 특별한 사정이 없는 한 새로운 관할 지방자치단체가 승계하도록 규정한 취지라고 보아야 할 것이므로 기록에 비추어 살펴볼 때, 원심의 그 인정 및 판단은 정당하고 거기에는 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
상고이유에서 지적된 판결은 이 사건에의 적절한 선례가 되지 못한다.
상고이유의 주장을 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary: 피고인과 공소외인이 공모하여 같은 시간 같은 장소에서 다같이 폭행과 협박을 한 다음 계속적인 항거불능상태를 이용하여 순차로 간음(윤간)하였다면 각개의 간음에 따른 수개의 강간죄가 성립하는 것이 아니고 1개의 강간죄만이 성립하는 것이다.

주문
원판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 형에 산입한다.

이유
항소이유의 요지는 피고인의 음경이 피해자의 음부에 닿기도 전에 사정을 하였고 더구나 범행당시 피해자는 항거불능상태에 있지 아니하였으므로 강간죄가 될 수 없는데도 원심은 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미쳤고 그렇지 않더라도 범행의 동기, 정도인들의 여러 가지 정상에 비추어 원심의 양형은 무거워서 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법히 채용한 증거들에 의하면 피고인의 강간에 대한 원심의 사실인정이 그릇되었다고 할 수 없으나 피고인과 공소외인과의 범죄사실은 원심이 인정한 것과 같이 피고인과 공소외인이 공모하여 같은 시간, 같은 장소에 다같이 폭행과 협박을 한 다음, 계속적인 항거불능상태를 이용하여 공소외인이 먼저 간음을 하고 이어서 피고인이 간음(소위 윤간)을 한 것인바 이와 같은 경우는 한 사람이 같은 기회를 이용하여 한 사람을 여러번 간음한 것과 같이 1개의 강간죄만이 성립한다고 하여야 할 것인데도 원심은 수개의 강간죄가 성립한다고 하여 형법 제37조 전단의 실질적경합범으로 보아 경합범가중처벌하였다. 그렇다면 원심은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 항소는 결국 이유가 있다고 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 증거는 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 소위는 형법 제297조 , 제30조에 해당하는 바, 피고인은 초범으로서 잘못을 뉘우치고 있는 정상들을 참작하여 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호에 의한 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 형에 산입한다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 기소중지처분된 신용카드사업법위반 등 피의사실로 27일간 구속되었고, 연이어 사기 등 범행으로 구속되어 사기 등 범행으로 구속기소되었지만 결과적으로 위 구속기간이 사기 등 범행사실의 수사에 실질상 이용되었다 하더라도 위 구금일수를 사기죄의 본형에 산입할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 후의 미결구금일수 중 80일을 그 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
논지는 피고인이 신용카드업법위반등 피의사건으로 구속되었던 기간에 연이어 이 사건 사기 등 범행으로 구속되었으므로 전에 구속되었던 기간을 이 사건 본형에 산입하지 아니한 것은 위법하다는 것이다.
기록에 의하여 살펴보면 피고인은 이 사건 사기 등 범행으로 기소되기 전에(이 사건으로는 1990.3.27. 구속영장이 발부되어 그날 집행되었다.) 기소중지처분된 신용카드사업법위반 등 피의사실로 1990.3.1.부터 같은 달 27.까지 구속된 사실을 알 수 있는바, 결과적으로 위 구속기간이 이 사건 사기 등 범행사실의 수사에 실질상 이용되었다 하더라도 위 구금일수를 이 사건 사기죄의 본형에 산입할 수는 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 위법이 없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고후의 미결구금일수중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원·피고간의 토지매매계약에 있어서 토지매매대금을 토지수용위원회의 재결에 일응 따르기로 한 것은 불능조건을 부가한 조건부법률행위라기보다는 시가에 따른 재결금액 다시 말하면 재결당시의 시가 즉 상당한 기간 내에 재결이 있을 것을 전제로 하여 그 당시의 시가를 매매대금으로 정한 당사자의 의사라고 해석함이 상당하다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 제1점과 원고의 상고이유 제1점에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 1966.6.20 원피고간에 본건 대지 170평과 동 지상건물을 매매하기로 하고 매매계약을 체결함에 있어 매매대금은 전라남도 토지수용위원회 또는 중앙토지수용위원회에서 손실보상금에 대한 재결이 확정될 때까지 우선 동 부동산 매매대금으로 금 100만원을 수수하고 동시에 매매목적 부동산을 인도 명도하고 동 소유권 이전등기를 피고명의로 경료한 다음 전라남도 토지수용위원회의 재결이 있으면 그 금액에 따라 지체없이 매매대금을 원고에게 청산 지급하되 만약 동 재결금액이 이미 수수된 금액인 100만원에 미달할 경우 원고는 이에 대하여 이의가 없으면 그 차액을 피고시에 반환하고 이의가 있으면 수령금액을 시중은행에 공탁하고 상급토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있고 한편 원고는 피고시가 토지 수용위원회에서 재결한 보상금을 지급하지 아니할 때 또는 토지수용위원회의 재결한 보상금이 시가에 비추어 부당하다고 인정할 때는 이미 수령한 100만원을 반환하고 소유권 이전등기를 회복할 수 있다는 내용의 약정을 한 사실 전라남도 토지수용위원회는 1969.8.25본건 대지에 대한 재결의 신청에 대해서 원피고 사이에 매매계약이 체결되었으므로 재결사항이 아니라는 이유로 위의 재결신청을 각하한 사실이 당사자간 다툼이 없다고 판단한 다음 원고와 피고사이에 본건 대지에 대한 매매계약을 체결함에 있어 그 대금을 확정하지 아니하고 토지수용위원회에서 재결하는 금액에 의하기로 일응 결정한 것은 불능조건을 부가한 것이라고 할 것이므로 무효라고 볼 것이고 달리 당사자간에 본건대지의 대금산정시기에 관하여 약정이 없는 본건에 있어서 위 사실과 당사자간에 수용목적물의 보상금으로 일응 금 100만원을 수수한 사실 등을 종합하여 보면 본건 대지에 대하여는 전시 매매 계약 당시의 시가에 따라 수용토지의 손실보상금액을 결정하기로 당사자간에 합의된 것이라고 해석함이 상당하다고 판단하였다.
그러나 위와 같은 원피고간의 약정에 있어서는 토지매매대금을 토지수용위원회의 재결에 일응 따르기로 한 것이 불능조건을 부가한 조건부 법률행위라기보다는 시가에 따른 재결금액 다시 말하면 재결당시의 시가 즉 상당한 기간 내에 재결이 있을 것을 전제로 하여 그 당시의 시가를 매매대금으로 정한 당사자의 의사라고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고 매매당시의 시가에 따라 수용토지의 손실 보상금액을 정하기로 당사자간에 합의된 것이라고 판단한 원판결에는 당사자의 합의내용을 오해함으로 인한 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 각 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 전부 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 환지예정지지정이 되고 아직 환지확정이 되기 전에 환지예정지의 특정부분을 농지분배 받게 되면 그 소유권이전등기를 공유지분이전의 방법으로 한 경우라도 수분배자는 그 특정부분의 소유권을 취득하고 종전 소유자는 그 부분에 대한 소유권을 상실하게 되어 양자간에 공유관계가 성립되지 않는다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 상고인들 부담으로 한다.

이유
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이건 토지가 1942.2.9.에 조선시가지계획령에 따라 제자리환지로 환지예정지 지정이 있은 후 소유자 소외 1이 그 환지예정지상의 사용수익권에 기하여 특정부분 1,071.7평을 소외 2 외 4인에게 나누어 소작을 주고 나머지 647.3평을 자신이 보유하고 있다가 농지개혁법의 시행으로 소작주었던 부분은 국에 매수되어 경작자에게 그 특정부분이 분배되고 다만 등기이전은 종전의 전체토지면적 1,719평의 숫자를 분모로 분배받은 평수의 숫자를 분자로 하는 지분권이전등기로 경료하여 전전매도 되어 피고 1, 피고 3, 피고 7, 피고 8, 피고 5, 피고 6 등이 그 특정부분을 취득하여 지분권이전등기를 받은 사실, 원고(탈퇴) 4, 원고 2, 원고 1, 소외 3, 소외 4 등은 토지소유자 소외 1로부터 위 농지분배에서 제외된 특정부분을 매수하여 등기는 역시 매수분에 상응하는 지분권으로 이전받은 사실 등을 인정하고 그들은 각각 그 취득한 부분에 대한 소유자이고 이건 토지 전부에 대한 공유자가 아니라는 이유로 공유물분할청구를 배척하고 피고들 점유부분이 당초 농지분배에 의하여 취득 범위를 넘어서 원고 등이 점유할 부분을 침범하여 점유하고 있다고 볼 만한 증거가 없다 하여 부당이득반환청구도 배척하였다.
원심판결이 인용한 제1심판결 이유에서 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 증거에 대한 판단은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 환지예정지지정이 되고 아직 환지확정이 되기 전에 환지예정지의 특정부분을 농지분배 받게되면 그 소유권이전등기를 공유지분이전의 방법으로 한 경우라도 수분배자는 그 특정부분의 소유권을 취득하고 종전소유자는 그 부분에 대한 소유권을 상실하게 되어 양자간에 공유관계가 성립되지 아니하는 것이므로( 당원 1982.9.14. 선고 82다카134호 판결 참조) 환지확정에 의하여 원·피고 등이 공유관계가 성립된다는 논지도 받아들일 수 없는 것이다.
상고논지는 모두 이유없는 것이다.
이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 건물임대차에 있어서의 임차보증금은 임대차존속중의 임료뿐만 아니라 건물명도의무이행에 이르기까지 발생한 손해배상채권등 임대차계약에 의하여 임대인이 임차인에 대하여 갖는 일체의 채권을 담보하는 것으로서 임대차종료후에 임차건물을 임대인에게 명도할 때에 체불임료등 모든 피담보채무를 공제한 잔액이 있을 것을 조건으로 하여 그 잔액에 관한 임차인의 보증금반환청구권이 발생한다.

나. 임차보증금을 피전부채권으로 하여 전부명령이 있은 경우에도 제3채무자인 임대인은 임차인에게 대항할 수 있는 사유로써 전부채권자에게 대항할 수 있는 것이므로 건물임대차보증금의 반환채권에 대한 전부명령의 효력이 그 송달에 의하여 발생한다고 하여도 위 보증금반환채권은 임대인의 채권이 발생하는 것을 해제조건으로 하는 것이므로 임대인의 채권을 공제한 잔액에 관하여서만 전부명령이 유효하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고의 상고이유에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 전부명령에 의한 피전부채권이 조건부나 기한부채권인 경우에는 그 조건이 성취되고 그 기한이 도래된 후에야 그 변제기에 이르게 될 이치이나 한편 전부명령에서의 제3채무자는 그와 채무자 사이에서 전부명령송달시까지에 발생한 사유로써만 전부채권자에게 대항할수 있고, 그 이후에 발생한 사유로써는 대항할 수 없다고 할 것인바 그 전부채권이 건물임대차계약의 종료시 목적물반환채무와 동시이행의 관계에 있는 임대차보증금반환청구권인 이 사건과 같은 경우가 위의 법리에 해당하는 사례라 할 것이므로 위 임대차보증금채권과 상계할 수 있는 미납차임과 손해배상채권등의 범위도 전부명령송달시까지에 이미 이행기가 도래한 것으로 제한된다고 판단하였다.
건물임대차에 있어서의 임차보증금은 임대차존속중의 임료뿐만 아니라 건물명도의무이행에 이르기까지 발생한 손해배상채권등 임대차계약에 의하여 임대인이 임차인에 대하여 갖는 일체의 채권을 담보하는 것으로서 임대차종료후에 임차건물을 임대인에게 명도할 때에 체불임료등 모든 피담보채무를 공제한 잔액이 있을 것을 조건으로 하여 그 잔액에 관한 임차인의 보증금반환청구권이 발생하고( 당원 1976.8.24 선고 76다1032 판결) 이와 같은 임차보증금을 피전부채권으로 하여 전부명령이 있는 경우에도 제3채무자인 임대인은 임차인에게 대항할 수 있는 사유로써 전부채권자에게 대항할 수 있는 것이다( 당원 1964.11.24 선고 64다864 판결).
따라서 건물임대차보증금의 반환채권에 대한 전부명령의 효력이 그 송달에 의하여 발생한다고 하여도 위 보증금반환채권은 임대인의 채권이 발생하는 것을 해제조건으로 하는 것이며 임대인의 채권을 공제한 잔액에 관하여서만 전부명령이 유효하다고 할 것이다.
그렇지 않고 원심판시대로 전부명령송달시까지 발생한 사유로써만 임대인이전부채권자에게 대항할 수 있다고 해서는 임대인은 임차인과의 계약에 의한 권리의무관계가 임차인에 대한 채권행사에 의하여 침해되고 임대인은 임차인의 채권자를 만족시키기 위하여 협력하고 희생되지 않으면 안된다는 수긍할 수 없는 결론에 이른다. 원심판결은 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 셈이 되어 유지될 수 없다.
논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 순위에 우선이 없는 같은 일반 정리채권이라 하더라도 그 발생 원인(예컨대 물품매입, 금전차용, 융통어음발행 등)이 서로 다른 채권은 회사정리법 제229조 본문에서 말하는 '같은 성질의 권리'라고 할 수 없고, 또한 같은 성질의 채권들이라고 하더라도 같은 조 단서에 따라 이들 간에 차등을 두어도 형평을 해하지 아니한 때에는 조건을 달리 정할 수 있는바, 권리발생의 원인 및 태양, 변제기, 채권의 목적, 발생 시기의 차이 등에 따라 조건에 차등을 두는 것은 그 차등이 불합리하게 심하지 않는 한 오히려 실질적 형평의 원칙을 지키는 것이다.

[2] 항고인들이 가지고 있는 정리회사의 어음은 정리회사가 거래처의 신용의 편의를 위하여 아무런 대가관계없이 발행한 순수한 융통어음으로서 물품을 납품받고 발행한 진성어음과는 그 성질이 다른 점, 항고인들로서는 각 어음의 배서인들에 대하여 어음금을 청구함으로써 채권을 회수할 다른 방법이 있는 점, 융통어음 소지인의 채권이 일부라도 면제된 것은 아닌 점, 융통어음의 소지자들은 모두 기타 일반 정리채권으로 분류되어 똑같은 조건의 변제계획이 정해졌으므로 항고인들만이 불리한 대우를 받은 것은 아닌 점 등에 비추어 볼 때 위 정리계획안이 항고인들에게 합리적 근거 없이 심히 불리한 조건을 정한 것이라고 할 수 없다고 한 사례.

주문
이 사건 항고를 기각한다.
항고비용은 항고인의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
이 사건 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다.
가. 원심 법원은 공업용 다이아몬드 제조·판매업체인 정리회사에 대하여 1996. 2. 26. 정리절차개시결정을 한 뒤 1997. 3. 22. 정리계획안을 인가하는 결정을 하였다.
나. 위 인가된 정리계획안에 따르면 항고인들의 채권은 비정상거래에 의한 채권이라는 이유로 정리계획 수행 마지막 해인 10차년도(2007년)에 일시에 변제하도록 되어 있다. 이에 비하여 일반 상거래채권은 500만 원 이하인 경우 준비년도(1997년)에 전액변제하고, 500만 원 이상인 경우 다음 표와 같이 늦어도 3차년도(2000년)부터 시작하여 3년 내지 8년 동안 분할변제하도록 되어 있다.
2. 항고이유의 요지
항고인들은 정상적인 상거래로 인한 진성어음으로 알고 정리회사 발행의 어음을 할인해 주었고, 융통어음이라도 제3자에게 유통되면 진성어음과 다를 바가 없으므로 항고인들의 채권은 상거래로 인한 일반정리채권과 성질상 다를 것이 없다. 따라서 항고인들의 채권에 관하여 심히 불리한 조건을 정한 위 정리계획안은 "정리계획의 조건은 같은 성질의 권리를 가진 자 사이에서는 평등하여야 한다."고 규정한 회사정리법 제229조에 어긋나는 것으로서 인가결정을 위한 요건인 공정·형평성을 갖추지 못한 것임에도 불구하고 이를 인가한 원심결정은 부당하다.
3. 판 단
순위에 우선이 없는 같은 일반정리채권이라 하더라도 그 발생원인(예컨대 물품매입, 금전차용, 융통어음발행 등)이 서로 다른 채권은 회사정리법 제229조 본문에서 말하는 "같은 성질의 권리"라고 할 수 없을 것이다. 또 같은 성질의 채권들이라고 하더라도 회사정리법 제229조 단서에 따라 이들간에 차등을 두어도 형평을 해하지 아니한 때에는 조건을 달리 정할 수 있는바, 권리발생의 원인·태양, 변제기, 채권의 목적, 발생시기의 차이 등에 따라 조건에 차등을 두는 것은 그 차등이 불합리하게 심하지 않는 한 오히려 실질적 형평의 원칙을 지키는 것이라고 할 것이다.
그런데 항고인들이 가지고 있는 정리회사의 어음은 원래 정리회사가 거래처의 신용의 편의를 위하여 아무런 대가관계없이 발행한 순수한 융통어음으로서 물품을 납품받고 발행한 진성어음과는 그 성질이 다른 점, 항고인들로서는 각 어음의 배서인들에 대하여 어음금을 청구함으로써 채권을 회수할 다른 방법이 있는 점, 항고인들의 채권이 일부라도 면제된 것은 아닌 점, 융통어음의 소지자들은 모두 기타 일반정리채권으로 분류되어 항고인들과 똑같은 조건의 변제계획이 정해졌으므로 항고인들만이 불리한 대우를 받은 것은 아닌 점 등에 비추어 볼 때 위 정리계획안이 항고인들에게 합리적 근거 없이 심히 불리한 조건을 정한 것이라고 할 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 위 정리계획안을 인가한 원심결정에는 잘못이 없고 따라서 이 사건 항고는 이유 없으므로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 공유재산매각신청을 거부한 피고(서울특별시장)의 행위는 사경제의 주체로서의 매매거부의 의사표시에 불과하여 항고소송의 대상인 행정행위라 할 수 없고 공유재산매각에는 용도변경절차가 선행되어야 한다고 하더라도 그 용도변경절차의 취소를 구함은 별론으로 하고, 용도변경절차가 공유재산매각신청을 거부한 행위와 아울러 하나의 처분이 되거나 선행절차이므로 매각신청거부도 항고소송의 대상이 되는 행정행위라고는 할 수 없을 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
행정구제로서의 항고소송은 일반적으로 어떤 행정행위에 의하여 그 권리를 침해받은 사람이 그 행정행위의 위법을 이유로 당해 행정행위의 취소 또는 변경을 구하는 소송이며 여기에서 행정행위라 함은 행정청의 공법상의 법률행위로서 특정된 사건에 대하여 법령에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며 기타 법률상 효과를 발생케 하는 단독행위를 말하며 행정행위가 성립하려면 정당한 권한있는 기관이 필요한 절차를 거치고 필요한 형식을 갖추어야할 것이나 그 행정행위가 성립하는데 필요한 절차는 그 성립 또는 효력요건일 뿐 행정행위의 일부이거나 그 자체는 아니라고 풀이할 것이다.
돌이켜 이 사건 원고의 청구를 살펴보면 원고가 피고에게 한 서울특별시 중구 정동 15의 4 대 1,595평 9홉에 대한 매각신청을 불가하다고 한 행정처분을 취소하라는 것인바, 원고의 매각신청을 거부한 피고의 행위는 공권력의 행사로서 이루어진 것이 아닌 사경제의 주체로서의 매매거부의 의사표시에 불과하여 행정행위라고 할 수 없어 항고소송의 대상이 될 수 없고 또 소론과 같이 이 사건 대지의 매각거부에는 이 토지에 대한 용도변경절차가 포함되어 있다거나 또는 그 매각에는 그와 같은 절차가 선행되어야 한다고 하더라도 그 용도변경절차의 취소를 구하거나 그 거부의 취소를 구함은 별론으로 하고 이와 같은 용도변경절차는 대지매각신청을 거부한 행위와 아울러 하나의 처분이 되거나 선행절차이므로 매각거부도 항고소송의 대상이 되는 행정행위라고는 할 수 없다.
상고논지는 모두 그 독자적 견해로서 그 이유가 없다. 따라서 이와 같은 취지에서 원고의 이 사건 소를 부적법하다고 각하한 원심조치는 정당하고 상고는 그 이유가 없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경매법원이 본조에 의한 이해관계인에 대한 경매기일통지를 공시송달한 후에 그 공시송달의 효력이 발생하기 전에 한 경락허가결정은 위법하다.

주문
원 결정을 파기한다.
본건 경락허가 결정을 취소하고 경락을 불허한다.

이유
재항고인들의 재항고 이유요지는 본건 부동산 경매절차에 있어서 이해관계인인 부동산상의 근저당권자 재항고인 1 공유 지분권자 재항고인 2에게 경매기일통지를 아니하고 경매 기일을 열었으니 경매절차가 위법이며 또 본건 부동산의 경락가격이 싯가에 비하여 지나치게 저렴함에도 불구하고 원결정에서 만연히 최저가격결정에 있어 불법이 없다고 판시하였음은 부당하다 함에 있다. 살피건대 임의경매에 있어서는 경매법 제30조에 의하여 이해관계인에게 경매기일을 통지하여야 하고 민사소송법 제181조에 의하면 최초의 공시송달은 동법 제180조에 의하여 법원에 게시한 날로 부터 2주일이 경과하여야 그 효력이 생긴다. 그런데 본건에 있어 경매법원이 1963.7.9 기일을 1963.7.29로 정한 경매명령을 하고 공유자 재항고인 2에 대한 경매기일통지는 공시송달명령에 의하여 동법원 서기가 1963.7.16 하였음이 기록에 의하여 명백하며(기록 108정) 그렇다면 위 공시송달의 효력이 생기기전인 1963.7.29의 경매기일은 적법하게 열수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 경매 법원은 경매법 제32조를 적용하여 그다음 경매기일인 1963.8.26에 전의 최저경매 가격 3,750,000원을 저감하여 2,625,000원으로하고 경락인에게 3,494,000원에 경락케 하였음은 적법하다 할 수 없을 것이며 원심이 이를 간과하여 제1심의 경락허가 결정을 타당하다고 판시한 것은 파기를 면치 못할 것이며 논지는 이유있다.
이에 민사소송법 제413조, 제407조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 개정된 형사소송법 제97조 제3항이 구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것) 제97조 제3항에서 인정하던 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고권을 삭제하였으나, 개정된 형사소송법이 시행된 이후에도 검사가 형사소송법 제403조 제2항에 의한 보통항고의 방법으로 보석허가결정에 대하여 불복하는 것은 허용된다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
피고인 변호인의 재항고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
개정된 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호, 1997. 1. 1.시행, 이하 같다) 제97조 제3항이 구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것) 제97조 제3항에서 인정하던 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고권을 삭제하였으나, 개정된 형사소송법이 시행된 이후에도 검사가 형사소송법 제403조 제2항에 의한 보통항고의 방법으로 보석허가결정에 대하여 불복하는 것은 허용된다 할 것이다.
기록에 의하면, 제1심이 1997. 1. 8. 피고인에 대한 보석허가결정을 하여 그 결정 등본이 같은 날 검사에게 송달되자, 검사는 같은 해 1. 17. 그 결정에 대하여 즉시항고가 아닌 보통항고를 하였음이 분명하므로, 이에 기하여 제1심의 보석허가결정을 취소하는 결정을 한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 보석허가결정에 대한 불복방법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
원심 판시에 의하면, 원심은, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제1호에 해당하는 것으로 그 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역이어서 형사소송법 제95조 제1호에 해당하고, 또한 피고인에 대하여 보석을 허가할 만한 상당한 이유도 없다고 판단하였는바, 기록과 관계 법규정에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장과 같은 보석사유에 관한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄(특수강도강간미수)의 공소사실 중에는 특수강도죄의 공소사실도 포함되어 있고 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 사실에 대하여는 법원은 검사의 공소장 기재 적용법조에 구애됨이 없이 직권으로 법률을 적용할 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 이 사건 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄(특수강도강간미수)의 공소사실 중에는 특수강도죄의 공소사실도 포함되어 있다 할 것이고, 한편 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 사실에 대하여는 법원은 검사의 공소장 기재 적용법조에 구애됨이 없이 직권으로 법률을 적용할 수 있다고 할 것이다( 당원 1976. 11. 23. 선고 75도363 판결, 1980. 7. 8. 선고 80도1227 판결, 1987. 5. 12. 선고 87도792 판결 참조).
따라서 원심이 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄(특수강도강간미수)로 공소제기한 이 사건에 대하여 공소장변경 없이 특수강도죄로 인정한 조치는 정당하며, 그로 인하여 피고인의 방어권행사에 불이익을 준 것이라 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 10년 미만의 징역형이나 벌금형이 선고된 이 사건에 있어 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중 30일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 중화민국 민법 제188조 제192조 제197조 에 외국인도 중화민국을 상대로 피용인의 직무집행시의 불법행위에 인한 재산상 및 정신상 손해를 배상하도록 규정되어 있으므로 중화민국과 우리나라 사이에 국가배상법 본조에 이른바 외국인이 피해자인 경우에 상호의 보증이 있는 때에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 인용한 기록에 편철된 외무부장관의 사실조회보의 기재에 의하면 중화민국 민법 제2편 제188조 , 제192조, 제197조에 의하여 외국인도 중화민국을 상대로 피용인의 직무집행시의 불법행위에 인한 재산상 및 정신상 손해를 배상하도록 규정되어 있음을 인정할 수 있으므로 원심이 위 사실조회 회보와 소론 우리나라와 중화민국 사이의 우호조약의 내용을 종합하여 중화민국과 우리나라 사이에 국가배상법 제7조에 이른바 외국인이 피해자인 경우에 상호의 보증이 있다고 인정하였음은 정당하므로 상고 논지는 이유없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 오락기구인 "에잇라인", "고스톱", "미식축구"기는 대중오락성의 일면이 없는 것은 아니나 공공복리 증진의 차원에서 법의 권장을 받을 수 있는 놀이기구라고 보기는 어렵고, 오히려 우연한 승패에 의하여 금전을 따고 잃는 것을 목적으로 고안된 것으로 사행심의 자극, 조장을 본질로 하는 것이라고 보아야 할 것이므로 공중위생법 제2조 제1항 제1호 바목, 제12조 제2항 제3호 가목 소정의 유기시설 또는 유기기구에 해당하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건에서 문제가 된 "에잇라인"은 손님이 오락기투입구에 100원권 주화를 넣으면 화면에 기본점수 5점이 나오고 이 상태에서 스타트보턴을 누르면 화면에 9개의 그림이 나오는데 손님이 1베팅부터 32베팅까지 사이에 마음대로 베팅을 하고 그에 따라 화면이 구르다가 멈출 때 가로, 세로, 대각선 중 하나라도 그림이 통일되면 그림의 종류에 따라 점수가 나와 5점을 100원으로 하여 투입금액의 2배 내지 1,200배를 따게 되고 점수가 0이면 돈을 잃게되는 기구이고, "고스톱"은 손님이 오락기를 상대로 화투의 경우처럼 고스톱을 하는 것으로 100원에 1점이고 1베팅부터 10베팅까지 마음대로 베팅을 하여 고스톱기가 게임에 이기면 손님이 돈을 잃고 손님이 이기면 돈을 따는 기구이며, "미식축구"는 100원 주화를 넣으면 공 5개가 나오고 스타트보턴을 눌러서 공을 튕겨 구멍에 넣되 5개중 3개 이상이 가로, 세로, 대각선 중 한 줄이라도 나란히 되면 그 한줄로 된 공의 수효에 따라 3개이면 400원, 4개이면 2,000원, 5개이면 10,000원을 따게되고 공의 수효가 2개 이하이면 돈을 잃게되는 기구라는 것인바, 그렇다면 위와 같은 기구는 "에잇라인", "고스톱", "미식축구"의 게임에 의하여 손님이 오락을 즐기고 다수고객의 출입으로 대중성을 띄게 되어서 대중오락성의 일면이 없는 것은 아니나 이는 대중에게 건전한 오락을 제공하는, 따라서 공공복리증진의 차원에서 법의 권장을 받을 수 있는 놀이기구라고 보기는 어렵고, 오히려 우연한 승패에 의하여 금전을 따고 잃는 것을 목적으로 고안된 것으로 사행심의 자극, 조장을 본질로 하는 것이라고 보아야 할 것이라는 원심의 판단은 정당하다.
따라서 이 사건 오락기구는 공중위생법 제2조 제1항 제1호 바목, 제12조 제2항 제3호 가목 소정의 유기시설 또는 유기기구에 해당하지 아니한다 고 판단한 원심의 조처는 옳고 이를 다투는 논지는 이유가 없다.( 당원 1989.2.28. 선고 88도1685 판결, 1990.5.8. 선고 90도691 판결, 같은해 7.13. 선고 90도604 판결; 같은 해 8.28. 선고 90도1313 판결 각 참조)
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.


Summary:
[1] 회사정리절차에서는 개별적인 송달 외에 공고 등으로써 송달을 갈음하고 있어 이해관계인이 직접 결정문을 송달받지 못하는 경우가 적지 아니한 반면, 정리채권자가 신고를 해태하는 경우 채권이 실권되는 등 그 불이익이 큰 점 등을 고려하여 볼 때, 정리절차에 중대한 지장을 초래하지 않는 한 실권시키는 것이 가혹하다고 인정되는 경우에는 가급적 회사정리법 제127조 제1항 소정의 '책임을 질 수 없는 사유'를 넓게 해석하여 같은 법 제138조에 의하여 조사를 하기 위한 특별기일을 정하여야 한다.

[2] 채권자가 회사정리절차개시결정 전 정리회사를 상대로 제기한 소송에서 승소판결을 받고 그 판결을 채무명의로 한 채권압류 및 추심명령을 받아 그 배당절차에 참가하여 배당을 기다리던 중 위 결정을 이유로 채권압류 및 추심명령이 취소되자 비로소 정리채권의 추완신고를 한 경우, 회사정리법 제127조 제1항 소정의 '책임을 질 수 없는 사유'에 해당한다고 본 사례.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
특별항고이유를 판단한다.
원심은, 특별항고인이 이 사건 회사정리절차개시결정에서 정하여진 정리채권 신고기간이 경과되고 일반조사기일(1998. 11. 19.)이 지난 1999. 3. 22.에 한 이 사건 정리채권 추완신고는 회사정리법(아래에서는 법이라고만 쓴다) 제127조 제1항 소정의 요건을 구비하지 못하여 부적법하다는 이유로 이를 각하하였다.
회사정리절차에서는 개별적인 송달 외에 공고 등으로써 송달을 갈음하고 있어 이해관계인이 직접 결정문을 송달받지 못하는 경우가 적지 아니한 반면, 정리채권자가 신고를 해태하는 경우 그 채권이 실권되는 등 불이익이 큰 점 등을 고려하여 볼 때, 정리절차에 중대한 지장을 초래하지 않는 한 실권시키는 것이 가혹하다고 인정되는 경우에는 가급적 법 제127조 제1항 소정의 '책임질 수 없는 사유'를 넓게 해석하여 법 제138조에 의하여 조사를 하기 위한 특별기일을 정하여야 한다(대법원 1999. 7. 26.자 99마2081 결정 참조).
기록에 의하니, 정리회사에 대한 이 사건 회사정리절차개시결정은 1998. 8. 17. 이루어지고, 그 결정에서 정리채권 등의 신고기간은 1998. 9. 15.까지로, 정리채권 등의 조사기일은 같은 해 10. 15. 15:00로 각 정하여진 사실, 특별항고인은 위의 회사정리절차개시결정이 있기 이전에 정리회사를 상대로 전주지방법원 96가합10019호로 공사대금 청구소송을 제기하여 1997. 3. 26. 전부 승소판결을 받고 그 판결을 채무명의로 하여 1998. 3. 26. 같은 법원 98타기2307, 2308호로 정리회사의 대한민국에 대한 공사대금채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받았으며, 그 후 같은 법원 98타기3213호로 위의 피압류채권에 관한 배당절차가 개시됨에 따라 특별항고인은 위의 배당절차에 참가하여 배당을 기다리던 중 1999. 3. 4. 원심법원에 의해 회사정리개시결정을 이유로 위의 채권압류 및 추심명령이 취소되자, 같은 달 22. 비로소 이 사건 추완신고에 이르게 된 사실, 특별항고인이 이 사건 정리절차개시결정 당시 그가 법 제47조 제2항 소정의 '알고 있는 정리채권자'에 해당함에도 불구하고 그 개시결정 등을 송달받은 바 없는 사실 등을 알 수 있는바, 위에서 본 사정을 두루 고려하여 위의 법리에 비추어 볼 때 특별항고인의 이 사건 채권을 실권시키는 것은 가혹하다고 할 것이다.
따라서, 원심법원으로서는 이 사건 정리채권 추완신고에 관하여 특별항고인이 그 책임질 수 없는 사유로 기간 내에 신고를 하지 못한 경우에 해당한다고 보아 법 제138조에 의하여 그 조사를 위하여 특별기일을 정하였어야 할 것인데, 이에 이르지 아니한 채 그의 판시와 같은 이유로 이 사건 정리채권 추완신고를 각하한 것은 정리채권의 추완신고에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법사유가 된다 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 특별항고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.


Summary: 농지분배당시 지목은 전으로 되어 있기는 하나 그 대부분에 암석 송목이 들어서 있고 다만 그 계곡근처 평경사지에 재배된 과목들 사이를 소채, 콩, 보리 등으로 간작했을 뿐이면 본법 소정의 농지라 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고 비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

이유
피고 및 피고보조참가인들의 각 소송대리인의 상고이유를 함께 판단한다.
원판결 판시를 보면, 이 사건 부동산 5,216평이 농지개혁법에 의한 농지분배당시에 지목은 전으로 되어 있기는 하나, 그 대부분이 바윗돌과 소나무가 들어서 있는데요, 다만 그 계곡근처 아래부분의 평경사지에 재배된 앵두, 감, 복숭아 등의 과목들 사이를 소채, 콩, 보리 등으로 간작했을 뿐이니, 이를 농지개혁법 소정의 농지라고 할 수 없다고 판시하여 상고인들의 적법한 농지라는 방어를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법기의 잘못이 있다고 하기 어렵고, 그리고 을 2-5호증은 원심이 배척한 취지로 못 볼 바 아니고 또 거기에 증거판단을 빠뜨린 위법도 있다고 단정할 수 없으며, 원심조치에 심리미진의 잘못은 엿보이지 아니한다.
논지는 모두 이유없어, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정처분의 목적물 되는 임야의 위치와 면적이 특정되어 있고 또는 이를 특정할 수 있는 가능성이 있는 것이면 이로써 목적물의 특정성에는 지장이 없고 따라서 그 처분은 유효하다.

주문
원판결을 파기 한다.
이 사건을 서울고등법원으로 환송 한다.

이유
원고 소송대리인 변호사 최대용 상고이유를 판단 한다.
관재당국이 귀속대지를 임대하는 행정처분을 함에 있어서 그 목적물 되는 임야는 그 위치와 면적이 특정되어 있고 또는 이를 특정할 수 있는 가능성이 있는 것이면 이로서 목적물의 특정성에는 지장이 없다할 것이고 그 행정처분은 이를 유효한 것이라고 볼 것인바 원판결과 기록을 살펴보면 원고등은 피고로부터 귀속재산인 서울특별시 용산구 (주소 생략) 소재 임야 750평중 600평을 임차하였다고 주장하고 있는 바 이 경우에 있어서 임야의 소재지는 특정되어 있고 그 면적도 600평으로 특정되어 있으며 다만 750평중 어떤 부분의 600평인가 하는 문제만이 남은 것이고 750평중 600평이라 하면 거의 대부분의 면적이 임대된 것은 분명한 바이고 따라서 이를 특정함에 있어서는 임차 동기와 토지현장 임대처분의 경위 기타 사정을 참작하면 넉넉히 이를 특정할 수 있을 것이요 결코 불가능한 것에는 속하지 아니한다 할 것이니 이에 관한 피고의 임대 행정처분은 그 목적물이 전연 없다던가 또는 특정할 수 없는 경우와는 구별하여 해결하여야 할 것으로 볼 것이니 원심은 이 사건 행정처분을 목적물이 불특정이라 하여 간단하게 무효라고 판정할 것이 아니라 이를 유효한 것으로 볼 수 있는 방향으로 위에서 말한 취지에 따라서 심리를 하였더라면 반드시 판결 결과에는 영향이 있었을 것이라 할 것이요 이리하여 원판결은 이유에 불비가 있다 할 것이니 이점에 관한 상고인의 말은 이유있다하여 원판결을 파기 하기로하고 이 사건을 원심으로 하여금 다시 심판케 하기위하여 서울고등법원으로 환송 하기로하고 관여대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 수리조합합병에 관한 특별조치법(폐) 제7조는 합병사무처리의 내부적 절차에 관한 규정에 불과하므로 제3자에게는 그 효력이 미치지 아니한다.

주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고대리인 김익보의 상고이유를 본다.
(1) 상고이유 제1점에 대하여, 수리조합 합병에 관한 특별조치법 제7조에 권리 의무의 확정이라고 표제를 붙이고 “서울특별시장 또는 도지사는 조합의 합병사무 개시일 전에 관내조합의 사무감사를 실시하여 인수 인계될 권리 의무를 확정하여야 한다” 라고 규정한 취지는 관내 도지사의 확정을 인수 인계될 의무에 대한 효력 발생요건으로 보고있는 취지인 것이 분명함에도 불구하고 원심이 위의 도지사의 확정을 수리조합 합병 사무를 처리하는 내부적인 절차로 본 것은 법률을 오해한 것이 된다는 것이다.
생각하건대 「 수리조합 합병에 관한 특별조치법 제7조에는 논지가 말하는 규정이 엿보이는 것은 사실이로되 그러나 같은 법 제10조에 보면 권리 의무의 승계라는 표제아래 그 본문에서 조합이 합병되었을 때에는 합병으로 인하여 해산된 조합의 일체의 권리의무를 합병 후 존속하거나 합병으로 인하여 새로이 설치된 조합이 승계한다라고 규정하고 있음에 비추어 같은 법 제7조는 어디까지나 다만 수리조합의 합병사무를 처리하는데 있어서 그 사무처리의 구체적인 내무적 절차만을 규정한 취지라고 보는 것이 타당할 것이다 만일 논지와 같이 위의 제7조의 취지를 제3자에게도 그 효력이 미치는 것으로 본다면 다른 특별한 보호규정이 관계법령상 보이지 않는 수리조합 합병사무에 있어서 도지사의 확정을 받지 못한 해산된 법인에 대한 채권자는 뜻하지 않은 손해를 감수하여야 되는 불합리한 결과가 생길 것이다.」 그러므로 논지는 이유없고 당원과 견해를 같이한 원심의 판단은 정당하다.
(2) 상고이유 제2점에 대하여 피고의 본건 채권은 본래 영천수리조합(해산되어 원고조합에 통합되었다)의 조합장으로 있던 소외 1이 자기의 개인 빚을 갚기 위하여 영천수리조합명의로 이름을 발행하여 생긴 것인데 소외 1은 책임을 느끼고 원고조합에게는 책임을 돌리지않고 자기 개인이 본건 채무를 인수하겠노라고 이를테면 면책적 채무인수를 하였다. 원심에서 이러한 사실을 항변으로 제출하였던바 원심은 이 점에 관한 증명이 없다고 배척하고 있다. 그러나 증인 소외 2의 증언에 의하면 그 점이 뚜렷하다. 그리고 원심이 증인 소외 1에 대한 조사를 하여 주지 않은 것은 심리미진 이라는 것이다.
그러나 기록을 검토하면 증인 소외 2의 증언 내용은 논지가 말하는 면책적 채무인수와는 아무러한 관련이 없음이 명백하고 또 원심이 소외 1을 증인으로 신문하지 않았다하여 심리미진이 있는 것으로는 보기 어렵다. 논지는 이유없다.
필경 이 상고는 이유없음에 돌아가므로 관여법관들의 일치된 의견으로 이 상고를 기각하고 상고비용은 원고의 부담으로 한다.


Summary: 같은 차에 탑승한 피해자가 그 운전병보다 상급자라고 하여 그 사고에 있어서 피해자에게도 반드시 과실이 있다고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원판결에 의하면 원심은 피고 예하 육군 제32사단 본부중대 1/4톤 제100호 운전병인 소외 일병 소외 1은 1966.2.4. 23:00 소속대로 귀대하는 소외 2 준장과 소외 3대령 및 본건 피해자 소외 4 대령을 승차시키고 32사단 소재지인 조치원읍을 향하여 운행 중 50미터 전방에서 진행하여 오는 민간차량과 교차 전진할때 만연히 도로 중앙으로 달리다가 미쳐 그 진행방향을 우측변으로 돌리지 못하고 동 민간차량과 충돌하여 소외 4 대령을 추락 사망케 하였다는 사실을 확정하고 있다. 따라서 본건 사고에 있어서 피해자인 소외 4 대령이 위 운전병인 소외 1 일병보다 상급자(선임탑승자)임은 소론과 같으나 같은 차에 탑승한 피해자가 그 운전병 보다 상급자라고 하여 그 사고에 있어서 반드시 피해자에게도 과실이 있다고 할 수는 없는 것이고 피해자가 그 사고에 있어서 그 운전병에게 그 사고의 원인이 되는 주의의무의 태만을 미연에 방지할 수 있도록 지휘 감독할 수 있는 구체적 사정이 인정되고 또 그러한 운전병의 주의의무의 태만을 피해자가 미연에 방지하지 아니한 과실이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 사고에 있어서 상급자인 피해자의 과실이 하급자인 운전병의 과실과 경합하여 원인이 된 것이라고 하여 그 손해배상액을 정하는데 참작할 수 있다 할 것인 바, 기록을 정사하여도 위와 같은 구체적 사정이 있었다는 것을 엿볼 수 없는 본건에 있어서 원심이 소외 4를 전시 사단장과 동승하여 본건 차량의 뒷편에 편승한데 지나지 아니하여 선임탑승자(상급)로서의 과실을 인정할 수 없다는 취지에서 피고의 주장을 배척한 점에 아무런 잘못이 없다고 하여야 할 것이니 논지는 받아 들일 것이 되지 못한다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 군사법원법 제437조가 규정한 불이익변경금지의 원칙은 피고인측의 상소권을 보호함을 입법 취지로 하는 것으로 선고되는 형에 있어서의 불이익이 금지되는 이른바 중형(중형)금지의 원칙임이 법문상 분명하고, 따라서 불이익한가의 여부는 형에 관하여 비교판단되어야 하고 그 형이 선고됨으로 인하여 다른 법규에 의해 초래될 수 있는 모든 법적, 경제적 불이익을 비교판단하여야 하는 것은 아니며, 그 원칙의 적용상 변경 전후의 형의 비교에 있어서는 불이익 여부를 개별적, 형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 한다.

[2] 제1심의 징역형의 선고유예의 판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에 제2심이 벌금형을 선고한 것은 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고한 것에 해당된다.

주문
원심판결을 파기하여 사건을 고등군사법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록에 따르니, 제1심은 피고인에 대하여 징역 6월형의 선고를 유예한다고 판결하였고 피고인만이 불복항소 하였는데 원심은 제1심판결을 파기하고 벌금 2,000,000원을 선고하였음을 알 수 있다.
원심은, 군인의 경우 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 제적되어 군생활을 계속할 수 없으며 보충역의 장교에 편입됨으로써 지급될 급여액의 50/100을 우선지급받았다가 그 유예기간이 경과한 후에 그 잔여금을 지급 받는 등의 불이익이 있음에 비하여 벌금형을 선고받은 경우 제적되지 않고 계속 근무할 수 있어, 벌금형이 선고된 경우가 피고인에게 실질적으로 유리하다고 판단하였다.
군사법원법 제437조가 규정한 불이익변경금지의 원칙은 피고인측의 상소권을 보호함을 입법 취지로 하는 것으로 선고되는 형에 있어서의 불이익이 금지되는 이른바 중형(중형)금지의 원칙임이 법문상 분명하다.
따라서, 불이익한가의 여부는 형에 관하여 비교판단되어야 하고 그 형이 선고됨으로 인하여 다른 법규에 의해 초래될 수 있는 모든 법적, 경제적 불이익을 비교판단하여야 하는 것은 아니다.
그리고 그 원칙의 적용상 변경 전후의 형의 비교에 있어서는 불이익 여부를 개별적, 형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 하므로(대법원 1977. 3. 22. 선고 77도67 판결 참조), 제1심의 징역형의 선고유예의 판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에 제2심이 벌금형을 선고한 것은 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고한 것에 해당된다(대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1489 판결 참조).
따라서, 위와 같이 징역 6월의 선고가 유예된 제1심판결을 파기하고, 벌금 2,000,000원을 선고한 원심판결에는 군사법원법 제437조가 규정한 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리를 오해하고 대법원의 판례에 상반하는 판단을 한 잘못이 있고 그 잘못은 판결 결과에 영향을 끼쳤다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심군사법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary: 경매청구금액이 실지의 채권액과 다를 때에는 이를 배당절차에서 따지는 것은 모르되 경락허가의 취소사유로 삼지는 못한다.

주문
이 재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고이유를 본다.
(1) 재항고인은 채권자로 부터 돈 318,000원을 빌리고, 채권최고액 금 500,000원의 근저당권을 설정하였음에도 불구하고, 이를 초과한 돈 547,000원을 청구금액으로 하여 본건 경매신청을 한것은 수리할 수 없음에도 불구하고, 원심법원에서는 이것을 수리하여 본건 경매를 진행하였음은 중대한 잘못을 저질렀다는데 있다. 그러나, 경매청구금액이 실지의 채권액과 다를때에는 배당절차에서 따지는 것은 몰라도 이것을 경락허가의 취소사유로는 삼지못한다 할 것이다.
그러므로, 이는 원심결정의 허물을 꼬집을 만한 사유가 되지 못한다.
(2) 가사 논지와같이 본건 경매부동산의 싯가가 500,000원 이상 나가는것을 경매법원이 그 1/3에 불과한 싼값으로 경락을 허가하였다 할지라도 경매법원이 경매법상의 소정절차에 따라서 적법하게 본건경매를 진행한 이상 그것이 공서양속의 원칙을 어긴 위법인 경매라 할수없고, 또한 본건 경매가 재항고인(채무자 겸 소유자)에게 막대한 재산상의 손해를 끼치게 되었다 하더라도 어찌할 도리가 없다.
그렇다면 이 재항고는 그 이유없는것이 되므로 기각하기로 한다.
이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 편도 4차선 중 4차선을 따라 시속 80 내지 90km의 속력으로 진행중이던 버스가 3차선을 따라 시속 50km의 속력으로 앞서 진행중인 승용차를 추월하려고 이에 근접한 채 3차선으로 진입하다가 위 승용차의 뒷부분을 충격하였다고 본 원심판결에 증거의 가치판단을 그르쳐 사실을 잘못 인정하였거나 그 설시이유에 모순이 있다 하여 파기한 사례

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 사고발생의 경위에 관하여 그 거시증거를 종합하면 피고 2는 피고 1 소유의 포니승용차를 운전하여 영등포방면에서 합정동방면으로 양화대교의 편도 4차선 중 3차선을 따라 시속 약 50km의 속력으로 진행하고 있었는데 소외 안양교통주식회사 소속의 시내버스 운전사인 소외인이 같은 방향으로 양화대교의 2차선을 따라 진행중이던 129번 시내버스와 경쟁하여 4차선을 따라 위 버스를 제한시속 60km를 휠씬 초과한 시속 80 내지 90km의 속력으로 운행하다가 앞서 진행중인 위 승용차를 추월하려고 이에 근접한 채 3차선으로 진입하다가 위 버스의 좌측 앞범퍼부분으로 위 승용차의 우측 뒷부분을 충격하고 그 충격으로 인하여 위 승용차가 4차선상으로 우회전하는 순간 위 버스의 좌측 앞범퍼부분으로 우측 앞 문짝 중앙부분을 다시 충격함으로써 위 승용차를 전복케 한 사실을 인정하고, 위 사고는 과속으로 질주하다가 앞서 3차선을 따라 진행 중인 위 승용차를 추월하고자 안전거리를 확보하지 아니한 채 만연히 4차선에서 3차선으로 진입하려던 위 소외인의 전적인 과실로 인하여 발생한 것이라고 판단하였다.
2. 그러나 위 원심인정사실에 의하면 4차선에서 진행중이던 위 버스가 3차선에서 진행중이던 위 승용차를 추월하려고 그 뒤에서 3차선으로 진입하려다가 위 승용차의 뒷부분을 충격한 셈이 되는 바(피고가 이 사건 사고현장 도면이라 하여 제출한 을 제4호증의 기재내용도 이와 부합된다), 위와 같은 경우에 위 버스가 옆차선의 위 승용차를 추월하여 그 차선으로 진입하려고 하였다면 위 승용차를 앞질러서 진입을 시도하는 것이 마땅한데도 위 승용차의 뒤에서 진입하려다가 그 뒷부분을 충격하였다는 것은 도무지 이치에 닿지 않으며, 또 원심인정에 의하더라도 위 버스의 속력은 시속 80 내지 90km로서 시속 50km로 운행 중이던 위 승용차의 속력보다 휠씬 빨랐으므로 위 버스가 위 승용차를 앞질러서 진입하려고 하던 중에 위 승용차가 더 빨리 앞질러와서 위 승용차의 뒷부분을 충격케 된 것이라고 보기도 어렵다.
결국 위 원심인정은 증거의 가치판단을 그르쳐 사실을 잘못 인정하였거나 그 설시이유에 모순이 있어 도저히 유지될 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소외인의 원고에 대한 채무를 피고가 중첩적으로 인수하였다는 원고 주장 사실을, 언제 어떠한 사유로 채무인수를 하게 되었는지 밝히지 아니하고, 원고 남편의 증언만에 의하여 이를 인정하였음은 심리미진 내지는 채증법칙 위배라고 한 예

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고의 상고이유 제2점을 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 인이 1979.1.25 원고로부터 금 3,000,000원을 차용함에 있어서 차용인을 소외인의 조카인 피고 명의로 하여 차용증서를 작성 교부하였으므로 원고가 위 대여금의 변제기가 지난 뒤에 차용증서상 채무자로 되어 있는 피고에게 위 대여금의 변제를 독촉하자 피고는 소외인의 채무를 자신이 변제하겠다고 원고에게 약속함으로써 위 채무를 중첩적으로 인수하였다는 사실을 인정하고 있는바, 그 거시의 증거를 기록과 대조하여 보면, 피고의 채무인수 사실을 인정할 수 있는 증거는 제1심 증인 채수경의 증언이 그 유일한 것임을 알 수 있다.
그런데, 기록에 의하면, 위 증인은 원고의 남편으로서 원고를 위하여 위 차용금의 변제를 독촉하다가 피고로부터 자기가 변제하여 주겠다는 약속을 받아냈다는 것으로서, 위 증인은 원고와 그 입장 및 이해관계가 전혀 동일한 처지이고, 그 증언내용도 피고가 차용증서상 채무자로 되어 있어 1979.11. 중순경 피고에게 변제를 독촉한 일이 있었는데 그 뒤 피고가 변제하여 줄 터이니 기다려 달라고 한 사실이 있다는 것에 불과한 것으로서, 과연 피고가 언제 어떠한 사유로 소외인의 채무를 인수하였다는 것인지 알 수가 없으며, 또 금 3,000,000원의 타인의 채무를 중첩적으로 인수한다는 것은 이례적인 사례에 속하는 것이라고 할 것인데, 이 사건에 있어서 기록을 정사하여도 피고가 소외인의 조카라는 사정 이외에는 피고가 이 사건 대차관계에 있어 어떠한 이해관계에 있는지, 과연 무슨 이유로 금 3,000,000원에 달하는 타인의 채무를 인수하였다는 것인지를 전혀 알아볼 수 없을 뿐더러, 오히려 피고는 숙모인 소외인이 피고 명의의 차용증서를 위조하였음을 이유로 고소를 제기하여 위 소외인은 사문서위조 등 혐의로 구속되어 공소 제기된 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면, 피고가 소외인의 채무를 인수할 수 있었을 것이라고 인정할 수 있는 구체적인 사정도 없이 원고의 남편의 막연한 증언만에 의존하여 피고가 이 사건 채무를 중첩적으로 인수하였다고 단정한 원심의 조치는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였음이 분명하므로, 논지 이유있다.
그러므로, 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심으로 하여금 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본조 제1항에 의하여 국유화조치된 임야는 원래 귀속임야였다 할지라도 한번 국유림이 된 이상 그 성질에 있어서는 본래의 국유임야와 다를 바 없다 할 것이므로 그 대부 또는 그 취소에 관한 법률관계는 사법상의 법률관계로서 행정소송의 대상 될 수 없다.

주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다 이 사건에서 문제가 되어 있는 임야가 귀속임야가 아니고 국유임야에 속하는 것임은 원고 자신이 원심변론(1964.8.11. 10:00)에서 자인하고 있는 것이 기록상 분명하다 그렇다면 원심이 본건 임야의 대부 또는 그 취소에 관한 법률관계를 사법상의 법률관계로 보고 따라서 그 분쟁에 관한 것은 행정소송의 대상이 될 수 없다고 본 것은 정당하고 잘못이 없다 본건 임야가 가사 원래는 귀속임야인데 귀속재산처리법 제5조 제1항에 의하여 국유화 조치가 되었다 할지라도 한번 국유림이된 이상 그 성질에 있어서는 본래의 국유 임야에 비하여 다를 바가 없다 할 것이다. 논지는 이러한 임야는 나중에 영림의 필요가 없어지면 다시 귀속재산으로 환원될 성질의 것이므로 여느 국유 임야와는 다르게 다루어야 한다 하나 이것은 상고인의 독자적 견해이다 원심판결에는 귀속재산이나 국유 임야에 관한 법리를 오해한 허물도 없거니와 석명권 불행사로 인한 심리미진의 허물도 없다.
이리하여 이 상고는 이유없다고 보아 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 선등록인용상표 " <ImageId1>"는 ‘날개’라는 한글문자로만 되어 있는데 반하여 등록상표 " <ImageId0>"는 ‘WING’이라는 영문자와 그 밑에 ‘윙’이라는 한글문자가 병기된 것이어서 외관, 칭호에 있어서 상이하고, 등록상표의 ‘WING’이 사전상 새, 곤충, 비행기 따위의 날개 등의 의미를 가지고 있으나 이를 일반대중이 쉽게 알 수 있는 것이 아니고 흔히 사용하는 것도 아니므로 우리나라 일반소비자들이 등록상표를 보고 지정상품과 관련지어 직관적으로 ‘날개’라는 관념으로 보편적으로 인식한다고는 보이지 아니하고, 더구나 영문자 ‘WING’ 밑에 한글로 ‘윙’이라고만 부기되어 있는 점에 비추어 인용상표 ‘날개’와 객관적, 이격적, 전체적으로 관찰하여 볼 때 그 관념이 반드시 동일하다고는 볼 수 없다.

주문
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 상표 과 선등록된 인용상표 에 대한 유사 여부를 판별하면서 두 상표는 외관, 칭호에 있어서는 다르다 하겠으나 관념에 있어서 이 사건 상표의 ‘WING’은 새, 곤충, 비행기 따위의 날개 외에도 무대의 양옆, 군사의 부대, 자동차 따위의 흙받이 등의 여러가지 뜻을 가지고 있지만 우리나라 일반소비자들의 영어보급수준을 고려해 볼 때 새, 곤충, 비행기 따위의 날개의 뜻으로 인식하고 있다고 보아야 할 것이어서 인용상표의 "날개"와 그 관념이 동일하여 두 상표가 동일 또는 유사한 지정상품에 다같이 사용되는 경우 그 각 상품간에 출처에 대한 오인, 혼동의 우려가 있는 유사상표라는 이유로 이 사건 상표등록이 구 상표법(1990.1.13.법률 제4210호로 개정되기 이전의 것) 제9조 제1항 제7호의 규정에 위배되어 무효라고 한 제1심심결을 유지하고 있다.
그러나 상표의 유사 여부는 동일 또는 유사상품에 사용되는 두 개의 상표를 놓고 그 외관, 칭호, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 일반수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 거래상 상품출처에 대하여 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별하여야 한다(당원 1992.10. 23. 선고 92후896 판결 참조).
기록에 의하면 인용상표는 ‘날개’라는 한글문자로만 되어 있는데 반하여 이 사건 상표는 ‘WING’이라는 영문자와 그 밑에 ‘윙9이라는 한글문자가 병기된 것이어서 외관, 칭호에 있어서 상이하고, 이 사건 상표의 ‘WING’이 사전상 새, 곤충, 비행기 따위의 날개 등의 의미를 가지고 있으나 이를 일반대중이 쉽게 알 수 있는 것이 아니고 흔히 사용하는 것도 아니므로 우리나라 일반소비자들이 이 사건 상표를 보고 지정상품과 관련지어 직관적으로 ‘날개’라는 관념으로 보편적으로 인식한다고는 보이지 아니하고, 더구나 영문자 ‘WING’ 밑에 한글로 ‘윙’이라고만 부기되어 있는 점에 비추어 인용상표 "날개"와 객관적, 이격적, 전체적으로 관찰하여 볼 때 그 관념이 반드시 동일하다고는 볼 수 없다.
따라서 양상표는 외관, 칭호, 관념이 상이하여 각기 별개의 식별력을 가지고 있음에도 불구하고 원심이 이 사건 상표를 인용상표와 유사하다고 보아 그 등록이 무효라고 한 것은 상표법상의 상표 유부 판단에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 살펴볼 필요없이 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본법시행전에 국공유잡종재산을 대부받았거나 점유하였다 하여 그 재산에 대한 우선매수청구권이 인정된다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각 한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1.2점에 대하여 동시에 판단한다.
생각하건대 국유재산처리 임시 특례법 제5조 단서의 규정을 동법 시행전에 국공유 잡종 재산을 대부 받았거나 점유 하였던 자에게 그 재산에 대하여 그 재산의 우선 매수권을 인정 하는 취지라고는 할수 없는 만큼 원판결이 그 규정을 국공유 잡종재산을 합리적인 처분을 위하여 그 재산의 수의 계약에 의한 매각에 있어 이를 매수할 수 있는 자의 순위를 일응 규정 하였을 뿐으로 국가에 대하여 그 순위에 따라 매각하여야 한다는 의무를 부과하거나 그 선순위자에게 어떠한 권리를 부여한 것이 아니라는 취지를 판시하므로써 원고의 본건 계쟁 재산에 대한 우선 매수권 확인청구를 배척하였음은 정당한 조치였다고 할것이고 또 원고에게 계쟁재산에 대한 우선 매수권이나 기타 어떠한 권리가 없는 이상 원고로서는 국가가 그 재산을 피고 2에게 매각한 처분의 적법 여부를 다툴 이익이 없을 것일뿐 아니라 기록상 계쟁재산의 싯가가 평당 5,000원 상당이었다고 인정할 아무런 자료도 발견되지 않는 바이니 원심의 권리남용에 관한 판단을 논난하는 소론도 이유없다 할것이다.
그러므로 본건 상고를 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본조에 의하면 귀속재산의 임차인 또는 관리인도 정부의 승인없이 그 재산의 이동, 전대 또는 처분을 하지 못한다고 규정하였을 뿐 정부의 승인이 있다면 귀속재산의 임차인이나 관리인이 매각 등 처분을 유효하게 할 수 있음을 규정한 취지도 아니라고 해석함이 상당하다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서, 귀속재산인 본건 부동산의 관리인이었던 소외 1, 소외 2는 서울 특별시장과 임시관재 총국장의 처분승인을 얻어 본건 건물에 대하여는 1950.2.25에 금 301,068원(당시화폐)으로 본건 대지에 대하여는 1956.7.5. 에 금 64,800환(당시화폐)으로 매각한 것이므로 피고인 국가는 이 매매에 의하여 각 소유권이전등기 절차를 이행할 의무 있다고 판단하였다. 그러나, 귀속재산처리법 제34조의 규정에 의하면, 귀속재산의 임차인 또는 관리인은 정부의 승인없이 그 재산의 이동전대 또는 처분을 하지 못한다고 규정하였을뿐, 정부의 승인이 있다면, 귀속재산의 임차인이나 관리인이 매각 등 처분을 유효하게 할 수 있음을 규정한 취의는 아니라고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고, 이와 견해를 달리한 원판결에는 귀속재산처리법 제34조의 규정을 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부재자재산관리인이 권한초과행위의 허가를 받고 그 선임결정이 취소되기 전에 위 권한에 의하여 이뤄진 행위는 부재자에 대한 실종선고기간의 만료된 후에 이뤄졌다고 하더라도 유효한 것이고 그 재산관리인의 적법한 권한행사의 효과는 이미 사망한 부재자의 재산상속인에게 미친다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
(가) 부재자재산관리인으로서 권한초과행위의 허가를 받고 그 선임결정이 취소되기 전에 위 권한에 의하여 이뤄진 행위는 부재자에 대한 실종선고기간의 만료된 후에 이뤄졌다고 하더라도 유효하다( 당원 1970.1.27. 선고 69다719 판결 참조)고 볼 것이므로 그 재산관리인의 적법한 권한행사의 효과는 이미 사망한 부재자의 재산상속인에게 미친다고 하겠다 . 원심이 같은 취지에서 소외인의 설시 증여를 유효한 것으로 본 조치에 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
(나) 원판결이 들고 있는 증거들에 의하여 원심 인정사실인 공매대금에서 증여세액을 공제한 원설시금액을 피고들이 분배 영수한 사실을 인정못할 바 아니므로 논지는 원심의 증거취사와 사실인정에 관한 전권행사를 비의하는데로 돌아가니 채용할 길이 없어 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원판결은 부재자 이종구의 재산관리인 소외인이 권한초과의 허가를 얻어 이 사건 토지를 김교영에게 증여한 사실을 적법히 인정하고 있는 이상, 위 인정사실인 원고의 주장을 부인하는 데 지나지 않는 소론 피고들의 주장은 원심이 판단 아니한 조치는 옳다. 논지는 이유없다.
그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 양도소득세 비과세 대상인 1세대 1주택의 범위를 규정하고 있는 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조는 그 제14항에서 상속으로 인하여 여러 사람이 공동으로 1주택을 소유하게 된 경우에는 지분이 가장 큰 상속인을 당해 주택의 소유자로 보되, 다만, 지분이 가장 큰 상속인이 2인 이상인 경우에는 그 2인 이상의 자 중 당해 주택에 거주하는 자, 호주승계인, 최연장자 순으로 당해 주택의 소유자를 판정한다고 규정하고 있는바, 위 시행령 규정은 1995. 12. 30. 대통령령 제14860호로 개정된 소득세법시행령 제155조 제3항(위 전문 개정시 제15조 제14항이 옮겨간 조항)과는 달리, 그 적용대상을 공동상속주택 외의 다른 주택을 양도하는 경우로 한정하고 있지 아니하므로 조세법규의 엄격해석 원칙상 공동상속주택 외의 다른 주택을 양도하는 경우는 물론 공동상속주택을 양도하는 경우에도 적용된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
양도소득세 비과세 대상인 1세대 1주택의 범위를 규정하고 있는 구 소득세법시행령(1993. 5. 27. 대통령령 제13896호로 개정되어 1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 시행령) 제15조는 그 제14항에서 상속으로 인하여 여러 사람이 공동으로 1주택을 소유하게 된 경우에는 지분이 가장 큰 상속인을 당해 주택의 소유자로 보되, 다만, 지분이 가장 큰 상속인이 2인 이상인 경우에는 그 2인 이상의 자 중 당해 주택에 거주하는 자, 호주승계인, 최연장자 순으로 당해 주택의 소유자를 판정한다고 규정하고 있는바, 위 시행령 규정은 1995. 12. 30. 대통령령 제14860호로 개정된 소득세법시행령 제155조 제3항(위 전문 개정시 제15조 제14항이 옮겨간 조항)과는 달리, 그 적용대상을 공동상속주택 외의 다른 주택을 양도하는 경우로 한정하고 있지 아니하므로 조세법규의 엄격해석 원칙상 공동상속주택 외의 다른 주택을 양도하는 경우는 물론 공동상속주택을 양도하는 경우에도 적용된다고 보아야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는 1984. 4. 4. 부친의 사망으로 모친인 소외 1 및 동생인 소외 2와 함께 이 사건 주택의 각 3분의 1지분을 상속한 후 1993. 8. 10. 다른 주택을 취득하고, 1994. 12. 23. 소외 1 등과 함께 이 사건 주택을 매도하였는데, 이 사건 주택에는 소외 1이 상속 이후 양도시까지 거주한 사실, 피고는 원고가 이 사건 주택 외에 다른 주택을 보유하고 있으므로 이 사건 주택의 양도는 1세대 1주택의 비과세요건에 해당하지 아니한다는 이유로 양도소득세를 부과한 사실을 인정한 다음, 이 사건 주택은 공동상속주택으로서 1세대 1주택 여부를 판정함에 있어서는 상속지분이 원고, 소외 1 및 소외 2가 동일하나, 소외 1만이 이 사건 주택에 거주한 이상 소외 1만을 그 소유자로 보아야 할 것이므로, 원고가 1세대 2주택을 보유한 것임을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다 하여 이를 취소하였는바, 원심의 이와 같은 조치는 위 구 소득세법시행령 규정 내용에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다.
그리고, 1세대 1주택 여부를 판정함에 있어 원심 판시와 같이 원고를 이 사건 주택의 소유자로 보지 아니하는 이상, 일시적으로 1세대 2주택이 된 경우의 비과세요건을 규정한 구 소득세법시행규칙(1995. 5. 3. 총리령 제505호로 전문 개정되기 전의 시행규칙) 제6조 제1항 소정의 요건을 별도로 갖추어야 비과세되는 것은 아니라 할 것이고, 또한 비과세 여부가 문제되는 이 사건에서 공동소유자산 양도에 있어서의 소득분배와 납세의무의 범위에 관한 규정인 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 법률) 제2조 제1항, 제56조 제2항을 들어 원고에게 이 사건 주택의 양도에 대한 양도소득세 납세의무가 있다고 할 수 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송법 제475조 제3항, 제115조에 의한 담보취소신청사건은 담보제공을 명한 법원의 전속관할에 속하므로 전속관할법원 아닌 법원에 위 사건이 접수된 때에는 전속관할법원에 이를 이송하여야 한다.

주문
이 사건을 부산지방법원에 이송한다.

이유
민사소송법 제475조 3항, 제115조에 의한 담보취소신청사건은 담보제공을 명한 법원의 전속관할에 속한다고 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건의 담보제공을 명한 법원은 부산지방법원임이 분명하므로 이 사건을 위 법원에 이송 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 지적법시행령 제45조에 의하여 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 측량은 등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 시행하여야 하나, 대상토지의 사정변경으로 등록 당시의 측량방법에 따른 기지점을 발견할 수 없다면 그 경계복원은 도근점을 기준으로 한 측판측량방법에 의할 수 밖에 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 보면 피고가 이사건 토지(부산 서구 (주소 1 생략) 대 172m²) 중 원심판결의 별지도면 ㄴ,ㄷ,ㄹ선상에 담장을 설치하고, (가)부분 41m²를 점유하고 있다는 원심의 사실인정은 수긍이 되고 원심의 증거취사나 이에 터잡은 사실인정이 채증법칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없다.
2. 지적법시행령 제45조에 의하여, 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 측량은 등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 시행하여야 하는 것임은 소론과 같다 하겠으나, 원심은 이 사건 토지가 (주소 2 생략)에서 분할되면서 지적도에 등록될 때 기지점을 기준으로 한 측판측량의 방법에 의하여 지적측량이 된 것으로 보여지나, 이와 같은 기지점을 기준으로 한 측판측량방법에 의하여 경계를 실지에 복원하게 되면 원심판결의 별지도면 (가)부분의 토지가 피고 소유인 (주소 3 생략) 토지에 속하게 된다는 피고의 주장사실을 인정하지 아니한 것이고, 이 사건 토지일대의 현황에 비추어 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정을 수긍 못할 바 아니고, 이것이 위법하다고 탓할 수 없다.
3. 그리고 원심이 소론의 반대사실을 인정한 것은 부가적으로 한 것이므로 이 부분의 판단이 적절한 것인지의 여부는 이 사건 결과에 영향이 없다고 보아야 하고, 이 사건 토지가 사정의 변경으로 등록 당시의 기지점을 발견할 수 없다면 그 경계복원은 도근점을 기준으로 한 측판측량방법에 의할 수밖에 없을 것이다.
4. 따라서 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채무액을 공탁한 제3채무자가 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제581조 제3항에 따라 그 사유를 법원에 신고하면 배당절차가 개시되는 것이 원칙이지만 법원이 사유신고서를 접수한 결과 배당절차에 의할 것이 아니라고 판단될 경우 그 신고서를 각하하는 결정을 할 수 있고, 이 경우에는 배당절차가 개시되는 것이 아니므로 그 사유신고에는 새로운 권리자의 배당가입을 차단하는 같은 법 제580조 제1항 제1호 소정의 효력이 없다.

[2] 대공탁(대공탁)은 공탁유가증권의 상환기가 도래하였을 때 공탁자 또는 피공탁자의 청구에 기하여 공탁기관이 공탁유가증권의 상환금을 받아 종전 공탁유가증권에 대신하여 그 상환금을 공탁함으로써 종전 공탁의 효력을 지속하게 하는 공탁이므로 대공탁을 하게 되면 공탁의 목적물은 유가증권에서 금전으로 변경되나 공탁의 동일성은 유지된다 할 것이고, 부속공탁은 공탁유가증권의 이자 또는 배당금의 지급기가 도래하였을 때 공탁기관이 그 이자 또는 배당금을 수령하여 공탁유가증권에 부속시켜 공탁함으로써 기본공탁의 효력을 그 이자 또는 배당금에 의한 금전공탁에도 일체로서 미치게 하는 것이므로, 당초 공탁된 유가증권 인도청구권에 대한 압류 및 배당요구의 효력은 공탁기관이 그 유가증권을 환가하여 현금화한 원금과 이자에 대한 대공탁과 부속공탁에 미친다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 관하여 본다.
채무액을 공탁한 제3채무자가 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되어 2002. 7. 1.부터 시행되기 전의 것) 제581조 제3항에 따라 그 사유를 법원에 신고하면 배당절차가 개시되는 것이 원칙이지만 법원이 사유신고서를 접수한 결과 배당절차에 의할 것이 아니라고 판단될 경우 그 신고서를 각하하는 결정을 할 수 있고, 이 경우에는 배당절차가 개시되는 것이 아니므로 그 사유신고에는 새로운 권리자의 배당가입을 차단하는 같은 법 제580조 제1항 제1호 소정의 효력이 없다 할 것이다.
또한, 대공탁(대공탁)은 공탁유가증권의 상환기가 도래하였을 때 공탁자 또는 피공탁자의 청구에 기하여 공탁기관이 공탁유가증권의 상환금을 받아 종전 공탁유가증권에 대신하여 그 상환금을 공탁함으로써 종전 공탁의 효력을 지속하게 하는 공탁이므로 대공탁을 하게 되면 공탁의 목적물은 유가증권에서 금전으로 변경되나 공탁의 동일성은 유지된다 할 것이고, 부속공탁은 공탁유가증권의 이자 또는 배당금의 지급기가 도래하였을 때 공탁기관이 그 이자 또는 배당금을 수령하여 공탁유가증권에 부속시켜 공탁함으로써 기본공탁의 효력을 그 이자 또는 배당금에 의한 금전공탁에도 일체로서 미치게 하는 것이므로, 당초 공탁된 유가증권 인도청구권에 대한 압류 및 배당요구의 효력이 공탁기관이 그 유가증권을 환가하여 현금화한 원금과 이자에 대한 대공탁과 부속공탁에 미친다는 것은 당연한 법리라 할 것이다.
상고이유 제1점은 위와 같은 법리와 그에 관련된 원심의 사실인정을 다투는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제2점을 본다.
원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 압류채권자인 소외 1은 2002. 11. 27. 원공탁에 대한 배당요구를 하기 전인 그 달 12. 위 채권을 원고에게 양도하였으나 배당요구를 한 다음인 그 달 28.에야 채무자에게 그 양도사실을 통지하였음을 알 수 있는바, 채권양도사실을 아직 채무자에게 통지하지 아니한 이상 채권양도의 효력을 채무자에게 주장할 수 없어 양수인은 그 채권을 행사할 수 없고 채무자에 대한 관계에서는 여전히 양도인이 권리자라 할 것이다.
상고이유 제2점 역시 이 법리와 그에 관련된 원심의 사실인정을 다투는 것이므로 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 누이의 시어머니 문상을 갔다가 소주를 마시고 혈중알콜농도 0.22%의 주취상태에서 처 소유의 승용차를 운전하여 귀가하다가 음주사실을 확인한 경찰관의 지시에 불응하고 음주측정을 피하기 위해 도주하다가 붙잡힌 운전자에 대한 자동차운전면허취소처분이 재량권의 한계를 일탈한 것이 아니라고 본 사례.

나. 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지하는 경우에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이기는 하나, 자동차운전면허는 그 성질이 대인적 면허일뿐만 아니라 도로교통법시행규칙 제26조 별표 14에 의하면, 제1종 대형면허 소지자는 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 자동차와 원동기장치자전거를, 제1종 보통면허 소지자는 원동기장치자전거까지 운전할 수 있도록 규정하고 있어서 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량의 음주운전은 당해 운전면허뿐만 아니라 제1종 대형면허로도 가능하고, 또한 제1종 대형면허나 제1종 보통면허의 취소에는 당연히 원동기장치자전거의 운전까지 금지하는 취지가 포함된 것이어서 이들 세 종류의 운전면허는 서로 관련된 것이라고 할 것이므로 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량을 음주운전한 경우에 이와 관련된 면허인 제1종 대형면허와 원동기장치자전거면허까지 취소할 수 있는 것으로 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 거시 증거에 의하여, 원고가 제1종 대형, 제1종 보통, 제2종 원동기장치자전거 운전면허(면허번호 생략)를 취득하고 카고트럭 운전업무에 종사하여 오던 중, 1994. 1. 7. 경기 김포군 양촌면 구래리에 있는 누이집에 그 시어머니 문상을 갔다가 소주를 마시고 혈중알콜농도 0.22%의 주취상태에서 처 소유의 스텔라승용차를 운전하여 귀가하다가 같은 날 21:40경 인천 동구 송림 4동 8 앞길에서 음주단속 경찰관이 음주사실을 확인하고 차량을 노견에 세우라는 지시를 하자 음주측정을 피하기 위하여 약 200m가량 차를 운전하여 도주하다가 뒤따라 온 경찰차에 붙잡혀 마침내 음주측정을 받게 된 사실을 인정한 조처가 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원고의 주취정도와 음주운전을 하게 된 경위 및 적발당시의 태도 등 제반 사정으로 보아 원고의 자동차운전면허를 취소한 피고의 처분이 재량권의 범위를 일탈한 것이 아니라고 한 원심의 판단도 수긍이 가고 원고가 주장하는 원고의 개인적인 여러 사정과 불이익까지 감안한다고 하더라도 거기에 소론과 같이 음주운전으로 인한 자동차운전면허취소에 있어서의 재량권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유 제2점에 대하여
한사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우 뿐 아니라 이를 취소 또는 정지하는 경우에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이기는 하나, 자동차운전면허는 그 성질이 대인적 면허일 뿐만 아니라 도로교통법시행규칙 제26조 별표 14에 의하면, 제1종 대형면허 소지자는 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 자동차와 원동기장치자전거를, 제1종 보통면허 소지자는 원동기장치자전거까지 운전할 수 있도록 규정하고 있어서 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량의 음주운전은 당해 운전면허 뿐만 아니라 제1종 대형면허로도 가능하고, 또한 제1종 대형면허나 제1종 보통면허의 취소에는 당연히 원동기장치자전거의 운전까지 금지하는 취지가 포함된 것이어서 이들 세 종류의 운전면허는 서로 관련된 것이라고 할 것이므로 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량을 음주운전한 경우에 이와 관련된 면허인 제1종 대형면허와 원동기장치자전거면허까지 취소할 수 있는 것으로 보아야 할 것인바(당원 1992.9.22. 선고 91누8289 판결 참조), 같은 견해에 선 원심의 판단도 옳고 반대의 입장에서 다투는 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 확정되지 아니한 판결의 집행에 대하여는 본조에 의한 이의신청을 할 수 있으며 판결의 집행에 대하여 이의신청이 있는 때에는 그 판결의 확정여부에 대하여 심리하여야 한다.

주문
원결정을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고인의 항고이유에 대하여 살피건대 본건 이의신청서에 의하면 적법한 판결의 선고가 없었으며 미완성의 재판을 집행하고 있는 검사의 처분은 불법하다는 취지의 주장이 있는바 확정되지 아니한 판결의 집행에 대하여는 형사소송법 제489조에 의한 이의신청을 할 수 있는 것임에도 불구하고 원심이 피고인이 집행을 받고 있는 판결이 된 것인지의 여부에 대하여 심리함이 없이 피고인의 본건 이의신청이 형사소송법 제489조 소정의 이의사항에 해당하지 아니한다고 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 이점에 관한 논지는 이유있으므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: “국가배상법에 의한 손해배상의 소송은 배상심의회의 배상금지급 또는 기각의 결정을 거친후에 한하여 이를 제기할 수 있다”는 국가배상법 제9조 본문은 헌법에 위반되는 법률이라고 볼 수 없다.

주문
위헌심판제청신청을 기각한다.

이유
“국가배상법에의한 손해배상의 소송은 배상심의회의 배상금지급 또는 기각의 결정을 거친후 에 한하여 이를 제기할 수 있다”는 국가배상법 제9조 본문이 헌법에 위반되는 법률이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 신청을 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 부동산의 소유권매매계약이 차례로 여러 사람들 사이에 전전 이루어진 경우에 그 최종매수인이 등기부상의 현명의자라로부터 직접 그 소유권 명의를 넘겨오려면 소위 중간등기 생략에 관한 합의가 관계당사자 전원들 사이에 있어야 하나 그러한 합의 없이 그 방법이야 어찌되었던건 이미 중간생략 등기가 경유되어 버린 경우에 있어서는 그 관계매매당사자들 사이에 매매계약이 적법히 성립되어 이행된 이상 그 등기부상의 명의자가 그 중간 생략등기이 합의가 없었다는 사유만으로서는 그 소유권이전 등기의 말소등기 절차이행을 청구할 수 없다. 청구를 할 수 있는지의 여부

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고 대리인 ○○○의 상고 이유 제2점을 본다.
원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 이사건에서 문제되어 있는 토지에 관하여는 애초의 소유자인 원고의 망부 소외 1이 이것을 소외 2에게 매도하고, 소외 2는 이것을 다시 피고의 아버지 되는 소외 3에게 매도하고, 이 소외 3은 이 토지를 자기 아들인 피고에게 증여하였다는 것이다. 그런데, 본건 토지에 관하여는 이미 애초의 소유자인 소외 1이 피고에게 직접 매도한양으로 직접 피고 명의로 소유권이전등기가 경유되어 있으나 이러한 이른바 중간생략등기를 경유함에 있어서는 위의 소외 1은 물론이요, 그 호주상속인인 원고의 동의를 얻은 사실이 없이 이를테면, 부정문서에 의하여 위와 같은 등기를 경유하였다 한다. 그러면서 원심은 '피고가 위 증여에 의하여 위 부동산에 대한 실질적 권리를 취득하였으므로 위 하자있는 등기가 이에 부합되는 유효한 것이라고 인정되려면, 피고명의로 이전등기를 함에 있어 순차 중간자의 명의를 경유하여 이에 이르렀거나, 원고나 소외 1로부터 직접 피고에게 이전등기를 하기로 하는 매매당사자 전원사이에 합의가 있는 경우라야 할 것인바, 소외 1로부터 피고에게 직접 소유권이전등기가 되어 있는 이 사건에 있어 원고와 소외 2, 또는 원고와 피고사이에 위 중간등기 생략에 관한 합의가 있었다는 점에 관하여는 본원이 믿지 아니하는 갑 제6호증을 제외하고는 아무런 입증이 없으므로 피고는 위 증여로 인한 소유권 취득으로서 원고에 대하여 그 효력을 주장할 수 있는 실질적 권리자라고할 수 없으며, 따라서 위의 소외 1과 소외 2와의 사이의 매매계약이 해제되었는지의 여부에 관한 점에 대한 판단을 할 것도 없다 하고, 원고의 본건 소유권이전등기의 말소등기 절차이행청구를 인용하고 있다. 그러나, 부동산의 소유권 매매계약이 차례로 여러사람들 사이에 전전 이루어진 경우에 그 최종의 매수인이 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 경유함에 있어서 등기부상의 현명의자로부터 직접 그 소유권명의를 넘겨 오려면, 그 중간사람들의 명의를 거치지 아니하고 직접 자기명의로 넘겨와도 무방하다는 합의가 그 관계당사자전원들 사이에 있어야 되고 그렇지 못할 경우에는 그 최종매수자가 자기의 직접적인 전자 아닌 등기부상의 명의자에게 대하여 소유권이전등기 절차를 이행하라고 청구할 수 없음은 원심 판시와 같다 할지라도 그 방법이야 어찌됐건 이미 중간생략등기가 경유되어버린 경우에 있어서는 그 관계 매매당사자들 사이에 매매계약이 적법히 성립되어 이행된 이상 그 등기부상의 명의자는 다만, 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로서는 그 소유권이전등기의 말소등기 절차이행을 청구할 수 없다고 보는 것이 상당하다. 그렇다면 원심판단은 부동산등기말소에 관한 법리를 오해하였다 할 것이므로 이 점에서 논지는 이유있다. 이리하여 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 집행방법에 관한 이의는 강제집행의 방법이나 집행행위에 있어서 집달관의 준수할 집행절차에 관한 형식적 절차상의 하자가 있는 경우에 한하여 집행당사자 또는 이해관계가 있는 제3자가 집행법원에 대하여 하는 불복신청을 말하는 것으로, 집행법원이 그 재판전에 강제집행의 일시정지의 가처분을 하지 아니하는 한 집행정지의 효력이 없고, 이의 기각결정에 대한 즉시항고의 경우에도 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 집행정지의 효력이 있으므로, 이미 강제집행이 종료된 후에는 집행방법에 관한 이의를 할 수 없을 뿐만 아니라 집행방법에 관한 이의신청사건이나 그 기각결정에 대한 즉시항고사건이 계속중에 있을 때 강제집행이 종료된 경우에도 그 불허가를 구하는 이의신청이나 즉시항고는 이의나 불복의 대상을 잃게 되므로 이의나 항고의 이익이 없어 부적법하게 된다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
집행방법에 관한 이의는 강제집행의 방법이나 집행행위에 있어서 집달관의 준수할 집행절차에 관한 형식적인 절차상의 하자가 있는 경우에 한하여 집행당사자 또는 이해관계있는 제3자가 집행법원에 대하여 하는 불복신청을 말하는 것으로서, 집행법원이 그 재판전에 민사소송법 제484조 제2항에 의하여 신청인에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 강제집행의 일시정지를 명하는 가처분을 하지 아니하는 한 집행정지의 효력이 없고 집행방법에 관한 이의신청을 기각한 결정에 대한 즉시항고의 경우에도 즉시항고에 의한 집행정지의 효력에 관한 민사소송법 제417조를 적용함에 있어서는 법률이 효력정지를 규정한 경우에 한하는 것이므로, 이미 강제집행이 종료된 후에는 집행방법에 관한 이의를 할 수 없을 뿐만 아니라 집행방법에 관한 이의신청사건이나 그 기각결정에 대한 즉시항고사건이 계속중에 있을 때 강제집행이 종료된 경우에도 그 불허가를 구하는 이의신청이나 즉시항고는 이의나 불복의 대상을 잃게 되므로 이의나 항고의 이익이 없어 부적법하게 된다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1966.10.27.자, 66마940; 1979.10.29.자, 79마150 각 결정참조), 원결정 이유에 의하면, 원심은 기록에 편철된 부동산인도집행조서의 기재에 의하여 원결정 별지목록기재 부동산에 대하여 1987.5.14.에 개시된 이 사건 강제집행은 원심법원소속 집달관에 의하여 1987.6.15. 적법하게 완료된 사실을 인정한 다음(이 사건 이의신청은 1987.5.21. 제기되어 같은 해 6.1. 기각되었다), 이미 종료된 강제집행에 대하여 다시 그 불허가를 구하는 신청은 부적법하다고 판단하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 가사 소론과 같이 이 사건 부동산의 점유자 아닌 신청외인을 상대로 하여 발하여진 위 식의 인도명령에 의하여 신청인 점유의 부동산에 대한 위 인도집행이 행하여진 흠이 있다 하더라도 이미 종료된 강제집행에 대하여 집행방법에 관한 이의의 방법으로 다툴 수는 없다 할 것이므로 재항고논지는 이유없다.
따라서 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 어떤 상표가 수요자간에 현저하게 인식되어 저명하게 되면 그 저명상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용할 경우 그 상표를 주지시킨 상품 또는 그와 유사한 상품에 관하여는 물론이고 그 지정상품이 서로 다른 이종의 것이라 하더라도 한 기업이 여러가지 이질적인 산업분야에 걸쳐 여러 이종상품을 생산판매하는 현대의 산업구조에 비추어 그 사용상품이 저명상표권자 또는 그와 특수관계에 있는 사람에 의하여 생산, 판매되는 것으로 인식되어 수요자로 하여금 상품출처를 오인하게 함으로써 그 상품 및 영업의 오인, 혼동이나 품질을 오인케 할 염려가 있어서 그와 같은 상표는 상표법 제9조 제1항 제10호 혹은 동조항 제11호의 규정에 의하여 등록이 거절되어야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심결 이유에 의하면, 원심은 본원상표는 직사각형의 흑색바탕에 영문자로 와 같이 구성하여 된 도형과 문자의 결합상표이고, 인용상표는 영문자 "Parker"로 된 문자상표로서 양상표는 직사각형의 도형의 유무외에는 그 구성된 영문자가 동일하여 극히 유사한 상표이며, 인용상표는 우리나라를 비롯한 세계 여러나라에서 만년필에 부착되어 오래 동안 사용되어 옴에 따라 널리 알려진 출원인도 인정하는 주지 저명상표인 사실을 확정한 후 인용상표가 현재는 우리나라에서 본원상표의 지정상품인 상품구분 제38류 커플링, 이음쇠 등 기계기구류에 까지는 주지 저명화 되어 있다고 볼 수 없다 하더라도 인용상표와 같은 저명상표의 상품이 우리나라 시장에서 판매될 가능성이 있는 이상 본원상표를 그 지정상품에 사용할 경우 수요자 간에 현저하게 인식되어 있는 인용상표의 상품과 출처의 오인·혼동을 일으킬 염려가 있으므로 본원상표는 상표법 제9조제1항 제11호의 규정에 의하여 등록될 수 없다고 판단하고 있다.
2. 어떤 상표가 수요자간에 현저하게 인식되어 저명하게 되면 그 저명상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용할 경우 그 상표를 주지시킨 상품 또는 그와 유사한 상품에 관하여는 물론이고 그 지정상품이 서로 다른 이종의 것이라고 하더라도 한 기업이 여러가지 이질적인 산업분야에 걸쳐 여러 이종상품을 생산 판매하는 현대의 산업구조에 비추어 그 사용상품이 저명상표권자 또는 그와 특수관계에 있는 사람에 의하여 생산판매되는 것으로 인식되어 수요자로하여금 상품출처를 오인하게 함으로써 그 상품 및 영업의 오인·혼동이나 품질을 오인케 할 염려가 있어서 그와 같은 상표는 상표법 제9조 제1항 제10호 혹은 같은 조항 제11호의 규정에 의하여 등록이 거절되어야 할 것인바(당원 1986.11.25 선고 85후115판결 참조), 원심결의 설시이유 가운데는 논지가 지적하고 있는 바와 같이 일부 앞뒤가 맞지 않는 부분이 있기는 하나, 원심의 판단취지는 요컨대 본원상표는 저명상표인 인용상표와 유사하여 이의 등록을 받아들일 경우 인용상표와의 관계에서 수요자로 하여금 상품의 출처나 품질의 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있어 동록될 수 없다는 취지임이 분명하고, 기록을 검토하여 보면 위와 같은 원심의 판단조처는 정당한 것으로 수긍되므로 원심결은 결국 정당하고 거기에 판결에 영향을 미친 법령적용의 착오내지는 이유의 모순이 있다거나 상표법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 논지가 지적하는 판례는 구상표법에 관한 것으로서 이 사건에는 적절한 것이 아니므로 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경매절차에서의 배당을 통하여 원리금 채권의 일부만 회수하고 그 회수 당시를 기준으로 나머지 채권의 회수가 불가능함이 객관적으로 명백하게 된 경우, 사법상으로는 변제충당의 규정에 의하여 그 회수금원이 이자에 먼저 충당된다고 하더라도 소득세법상 이자소득의 발생 여부는 그 소득발생의 원천이 되는 원금채권의 회수 가능성 여부를 떠나서는 논할 수 없으므로, 회수금원 중 원금을 먼저 공제하고 남는 금액이 있을 경우에만 그 한도에서 이자소득의 실현이 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원리금 채권의 일부만 회수되고 그 회수 당시를 기준으로 나머지 채권의 회수가 불가능함이 객관적으로 명백하게 된 경우, 사법상으로는 변제충당의 규정에 의하여 그 회수금원이 이자에 먼저 충당된다고 하더라도 소득세법상 이자소득의 발생 여부는 그 소득발생의 원천이 되는 원금채권의 회수 가능성 여부를 떠나서는 논할 수 없으므로, 회수금원 중 원금을 먼저 공제하고 남는 금액이 있을 경우에만 그 한도에서 이자소득의 실현이 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91누3420 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 원고는 1992. 2. 10. 소외인에게 판시와 같이 금 950,000,000원을 대여하였다가 1993. 12. 16. 그 담보 부동산에 대한 경매절차에서 배당받아야 할 금 1,279,953,288원(원금 950,000,000원＋이자 금 327,808,218원＋비용 금 2,145,070원) 중 금 56,877,688원이 모자라는 금 1,223,075,600원만 배당받았을 뿐, 나머지 채권에 대하여는 채무자인 소외인이 그의 유일한 재산이던 담보 부동산이 경매처분된 후 행방불명되어 이를 회수할 가능성이 없는 사실을 인정하고 나서, 나머지 채권의 회수불능이 객관적으로 명백한 이상 배당받은 금액은 우선 원금에 충당하고 그 나머지 금액만을 이자소득으로 보아야 한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 변제충당과 이자소득의 실현에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 항소심판결선고후 그 적용법조인 구 사회보호법(1980.12.18. 법률 제3286호) 제5조 제1항이 1989.3.25.부터 시행된 법률 제4089호 사회보호법 개정법률에 의하여 보호감호의 요건과 그 기간이 변경되었으며 1989.7.14. 헌법재판소에서 같은 조항은 헌법에 위반된다는 결정이 있었다면 그 법조를 적용하여 판결한 항소심판결은 그대로 유지될 수 없다.

주문
원심판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
사회보호법 제5조 제1항(1980.12.18. 법률 제3286호)은 1989.3.25.부터 시행된 법률 제4089호 사회보호법 개정 법률에 의하여 제정되어 보호감호의 요건과 그 기간이 변경되었으며 1989.7.14에 헌법재판소에서 위 개정전의 사회보호법 제5조 제1항은 헌법에 위반된다는 결정이 있었으므로 그 법조를 적용하여 판결한 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
이에 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하고 사건을 다시 심리하게 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도시계획법 소정의 도시계획시설결정을 할 권한을 가진 행정청이 위 법에 따른 시설결정을 한 일이 없음에도 마치 공원용지로 도시계획시설결정을 한 것과 같이 취급하여 “공원용지”로 표시하여 도시계획확인서를 발급하고 있다면 그 토지에 관하여 공원용지로의 도시계획시설결정이 없음에도 불구하고 행정청에 의하여 그 결정이 있는 양 법률적 불안이 조성되고 있으므로 토지소유자는 그 법률적 관계의 불안을 제거하기 위하여 그 결정의 부존재확인을 구할 법률상의 이익이 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 확정한 바와 같이 원고 소유의 이 사건 토지에 관하여 도시계획법 소정의 도시계획시설결정을 할 권한을 가진 피고가 위 법에 따른 위 시설결정을 한 일이 없음에도 불구하고 피고가 마치 위 토지에 관하여 도시계획법상의 공원용지로 도시계획시설결정을 한 것 같이 취급하여 “공원용지”로 표시하여 도시계획확인서를 발급하고 있다면 위 토지에 관하여 공원용지로의 도시계획시설결정이 없음에 불구하고 피고에 의하여 그 결정이 있는 양 법률적 불안이 조성되고 있음이 명백하므로 원고는 그 법률적 불안의 제거를 위하여 그 결정의 부존재확인을 구할 법률상의 이익이 있다 할 것이다. 이 사건 소송의 소송물은 위 토지에 대한 도시계획시설결정의 존부임이 명백하므로 피고의 도시계획확인서 발급행위 자체가 이 사건 소송의 소송물임을 전제로 하여 그것은 행정처분이라 할 수 없으므로 이 사건 소는 각하되어야 한다는 논지는 그 전제가 잘못된 것으로서 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 방문판매등에관한법률(1995. 1. 5. 법률 제4896호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조 제3항, 제1항, 제2항이 금지하고 있는 다단계 판매조직에 해당하기 위하여는 ① 방문판매업자와 그 판매업자의 권유를 받은 자(상대방) 간의 상품의 판매계약을 기초로 하여 그 상대방과 상대방의 권유에 기인하여 순차적, 단계적으로 그 조직의 구성원이 되는 자(가입자) 간, 그 상대방과 다른 상대방 간 또는 가입자 간에 순차적, 단계적 구조가 형성되는 조직이어야 하고, ② 그 조직의 운영 방식 또는 활동 내역이 상대방 또는 가입자가 직접 행한 상품의 판매나 다른 상대방 또는 가입자의 영업 활동 등에 대한 교육 및 지도와 관계없이 일정한 이익을 지급하는 조직이어야 하며, ③ 그 조직의 가입자 중 그 상대방이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매 등에 의하여 발생하는 이익으로서 그 명칭 및 형태를 불문하고 가입자 중 상대방이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매 실적 또는 가입자의 수에 연계되어 상대방에게 지급되는 경제적 이익을 얻을 수 있다고 권유하여 상품을 판매하기 위한 조직일 것 등 요건이 충족되어야 한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
구 방문판매등에관한법률(1995. 1. 5. 법률 제4896호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조 제3항, 제1항, 제2항이 금지하고 있는 다단계 판매조직에 해당하기 위하여는 ① 방문판매업자와 그 판매업자의 권유를 받은 자(상대방) 간의 상품의 판매계약을 기초로 하여 그 상대방과 상대방의 권유에 기인하여 순차적, 단계적으로 그 조직의 구성원이 되는 자(가입자) 간, 그 상대방과 다른 상대방 간 또는 가입자 간에 순차적, 단계적 구조가 형성되는 조직이어야 하고, ② 그 조직의 운영 방식 또는 활동 내역이 상대방 또는 가입자가 직접 행한 상품의 판매나 다른 상대방 또는 가입자의 영업 활동 등에 대한 교육 및 지도와 관계없이 일정한 이익을 지급하는 조직이어야 하며, ③ 그 조직의 가입자 중 그 상대방이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매 등에 의하여 발생하는 이익으로서 그 명칭 및 형태를 불문하고 가입자 중 상대방이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매 실적 또는 가입자의 수에 연계되어 상대방에게 지급되는 경제적 이익을 얻을 수 있다고 권유하여 상품을 판매하기 위한 조직일 것 등 요건이 충족되어야 한다( 대법원 1995. 5. 26. 선고 94도1544 판결 참조).
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 취지에 따라 피고인들이 부장들로서 관리·운영한 그 판시 주식회사 우리들의 판매조직이 위 법률에서 금지하는 조직에 해당하지 아니한다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였음은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 방문판매등에관한법률 제18조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 사립학교교원연금법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호는 구 사립학교교원연금법의 적용을 받는 교원을 ' 사립학교법 제53조 또는 제54조의 규정에 의하여 그 임명에 관하여 감독청의 승인을 받았거나 감독청에 보고된 교원'으로 규정하고 있고, 구 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되기 전의 것) 제54조 제2항은 "각급학교의 교원의 임면권자가 교원을 임명 또는 해임하였을 때에는 지체 없이 감독청에 보고하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 임면보고의 대상인 교원이 실제 사립학교에 임명되어 근무하였다고 하더라도 임면권자에 의하여 감독청에 임용보고가 되지 아니한 이상 구 사립학교교원연금법의 적용을 받는 교원으로 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 사립학교교원연금법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제2조 제1항 제1호는 구 사립학교교원연금법의 적용을 받는 교원을 ' 사립학교법 제53조 또는 제54조의 규정에 의하여 그 임명에 관하여 감독청의 승인을 받았거나 감독청에 보고된 교원'으로 규정하고 있고, 구 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제54조 제2항은 "각급학교의 교원의 임면권자가 교원을 임명 또는 해임하였을 때에는 지체 없이 감독청에 보고하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 임면보고의 대상인 교원이 실제 사립학교에 임명되어 근무하였다고 하더라도 임면권자에 의하여 감독청에 임용보고가 되지 아니한 이상 구 사립학교교원연금법의 적용을 받는 교원으로 볼 수 없다 .
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 1989. 3. 1.부터 1990. 2. 28.까지 사립대학인 ○○대학교에 전임조교로 임명되어 근무한 것을 비롯하여 1990. 3. 1.부터는 전임강사, 교수 등으로 근무하고 있는데, 그 임면권자인 ○○대학교 총장은 당시 감독청인 문교부장관에게 원고에 관한 임용보고를 하면서 위 전임조교 근무기간을 제외하고 1990. 3. 1. 임명한 것으로 보고함에 따라, 피고는 원고에 대하여 구 사립학교연금법상의 재직기간을 1990. 3. 1.부터 산정하고 있는 사실, ○○대학교 총장은 2000. 12. 27.경 교육인적자원부장관으로부터 사립대학 교원의 임면보고 접수에 관한 업무를 위탁받은 한국대학교육협의회회장에게 원고의 임용보고상 전임조교 근무기간 누락을 정정하여 줄 것을 신청하였으나 반려된 사실 등을 인정한 다음, 위 사정만으로는 원고가 전임조교로 근무한 기간에 관하여 구 사립학교법 제54조 제2항의 규정에 따른 임용보고가 있었다고 볼 수 없는 이상 그 기간 동안 원고를 구 사립학교교원연금법의 적용을 받는 교원으로 볼 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 사립학교법 및 구 사립학교교원연금법의 적용을 받는 교원에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본건 심판의 대상이 된 사실은 주위적 공소사실인 폭행치사와 예비적 공소사실인 폭력행위등처벌에관한법률위반의 두가지인 것은 명백하나 두 개 이상의 공소사실이 있는 경우에 그 한쪽에 대하여 유죄의 판결을 하면 그 판결은 그 반면에 있어서 그 나머지 공소사실을 배척한 취지까지도 표명한 것이라고 볼 것이므로 본건에 있어서 원심이 예비적 공소사실인 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여 유죄의 판결을 한 이상 다시 그 판결의 주문 및 이유에 있어서 폭행치사의 점에 관하여 판단을 표시함을 필요로 하는 것은 아니다.

주문
검사의 항소를 기각한다.

이유
검사의 항소이유 요지는 검사는 이 사건에 있어서 주위적으로 폭행치사죄로 공소를 제기하였는바, 원심은 이에 대하여 판단을 하지 아니하였으니 원심판결에는 심판을 청구한 사실에 대하여 판단하지 아니한 위법이 있으며, 원심이 주위적 공소사실에 대하여 유죄로 인정하지 아니한 것이라면 이는 사실을 오인한 위법이 있는 것으로 판결결과에 영향을 미쳤다는 것이다.
살피건대, 기록에 의하면 본건 심판의 대상이 된 사실은 공소장 기재의 전기주위적 공소사실인 폭행치사죄의 공소사실과 예비적 공소사실인 폭력행위등처벌에관한법률위반의 사실의 두 가지인 것은 명백한바, 두 개 이상의 공소사실이 있는 경우에 그 한쪽에 대하여 유죄의 판결을 하면, 그 판결은 그 반면에 있어서 그 나머지 공소사실을 배척한 취지까지도 표명한 것이라고 볼 것이므로 본건에 있어서 원심이 예비적 공소사실인 폭력행위등처벌에관한법률위반의점에 관하여 유죄의 판결을 한 이상 다시 그 판결의 주문 및 이유에 있어서 폭행치사의점에 관하여 판단을 표시함을 필요로 하는 것은 아니라 할 것이고, 또한 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 검토하더라도 피고인의 원심 판시 폭행치상의 소위와 망 공소외인의 사망과 사이에는 인과관계가 있다고 인정하기 어려우므로 주위적 공소사실을 인정하지 아니한 원심의 조치는 정당하고, 달리 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 검사의 항소는 이유없다.
그러므로 형사소송법 제364조 4항에 의하여 검사의 항소를 기각하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권자가 근저당권설정을 함에 있어서 물상보증인의 전주소지에 조회하여 주소이전의 진위 여부를 확인할 의무가 없으므로, 이를 확인하지 않아도 채권자에게 과실이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결의 설시이유에 의하면 원심은 피고의 과실상계 항변에 대하여, 채권자인 원고에게 원심판결 설시의 이건 근저당권 설정을 함에 있어, 물상보증인의 전 주소지에 조회하여 주소 이전의 진위 여부를 확인할 의무가 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 원고 회사는 1970.2. 경부터 소외 1과 대리점 계약을 체결하고 그 대금 확보를 위하여 소외 1 발행의 당좌수표를 받으면서 원고의 제품을 외상으로 공급하여 오다가 외상대금이 누적되자, 1975.5.경 담보물을 제공하지 아니하고 거래를 중단하겠다고 하였던 바, 위 소외 1이 원심 설시의 이 사건 임야를 담보물로 제공하여 원판결 설시의 근저당권설정등기를 하였고, 그 후에 다시 거래를 계속하게 되어 그 뒤 이 사건 근저당권의 최고액을 넘는 거래가 형성되었으며, 원고는 위 근저당권 설정당시 소외 2라고 자칭하는 사람으로부터 주민등록증과 인감증명서를 제시받아 사진과 대조까지 하는 한편, 담보물의 싯가 감정까지 하고 근저당권설정등기를 하게 되었던 사실을 인정한 후, 원고에게 이 사건 근저당권설정이나 그 피담보채무의 회수에 있어서 과실이 있다고 보기 어려우니 피고의 과실상계 항변은 이유없다고 하여 이를 배척하였다.
살피건대 기록을 정사하면서 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 거기에 소론 논리칙이나 경험칙에 반하는 사실을 인정한 위법이 없으며, 원심이 원고에게 과실이 없다고 한 원심의 판단도 정당하고 원심판결에 소론 과실의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 원고에게 과실이 없다는 판단을 함에 있어서 이유불비의 위법을 저질렀다고 볼 수 없으니 상고 논지 제1점은 이유없고 또한 원심판결에 외상거래로 인한 손해방지 의무를 오해하여 소론 이유불비 또는 이유모순의 위법을 범하였다고 단정할 수도 없으며 상고논지 제2점도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인의 권리를 매매의 목적으로 한 경우에 있어서 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 할 매도인의 의무가 매도인의 귀책사유로 인하여 이행불능이 되었다면 매수인이 매도인의 담보책임에 관한 민법 제570조 단서의 규정에 의해 손해배상을 청구할 수 없다 하더라도 채무불이행 일반의 규정(민법 제546조, 제390조)에 좇아서 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
논지가 주장하는 바는 사실심인 원심의 전권사항을 다투는 것이어서, 이유가 없다.
제2점에 대하여
타인의 권리를 매매의 목적으로 한 경우에 있어서 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 할 매도인의 의무가 매도인의 귀책사유로 인하여 이행불능이 되었다면 매수인이 매도인의 담보책임에 관한 민법 제570조 단서의 규정에 의해 손해배상을 청구할 수 없다 하더라도 채무불이행 일반의 규정( 민법 제546조 , 제390조)에 쫓아서 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다 ( 당원 1970.12.29. 선고 70다2449 판결 참조).
이 사건 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 피고의 소유권이전등기의무의 이행불능은 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 보아야 할 것이고, 그 이행불능이 피고의 귀책사유로 인한 것인 이상 피고로서는 민법 제546조 , 제390조 소정의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이 사건에서의 이행불능은 원·피고들의 공동귀책사유에 기인한다는 것이나, 피고가 내심으로 원고들로부터 잔대금을 지급받아 제3자인 소외인에게 잔대금을 지급할 의사를 가지고 있었다 하더라도 위 소외인에 대한 잔대금지급의무는 근본적으로 피고에게 있는 것이므로 원고들이 매매의 목적이 된 이 사건 임야의 소유권이전등기가 불가능할 것을 염려하여 피고에 대한 잔대금의 지급을 미룬 사실을 들어 이행불능의 귀책사유가 원고들에게 있다고 할 수 없고, 설사 그 귀책사유가 원,피고들 모두에게 있다고 하더라도 피고의 귀책사유가 인정되는 이상 피고는 그로 인한 책임을 면할 수 없는 것이므로, 받아들일 수 없다.
논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.