Summary:
가. 피고인들의 범죄사실을 인정함에 있어 공소사실에 전혀 없는 새로운 사실을 추가하여 인정한 것이 아니라 공소사실에 다소 추상적으로 적시되어 있는 사실을 그 내용을 보다 명확히 하기 위하여 구체적으로 명시한 경우에는 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것도 아니고 피고인들의 방어권행사에 실질적 불이익을 준 것도 아니므로 공소장변경이 없었더라도 불고불리의 원칙에 위반되지 아니한다.

나. 이 사건 공소사실이 배임죄가 아니라 횡령죄를 구성한다고 하더라도 이 사건은 재산상의 이득액이 10억원 이상 50억원 미만이므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호에 위반되는 사안으로서 횡령죄나 배임죄는 다같이 배신행위를 요소로 하고 있고, 형량에 차이가 없어 그 의율착오는 판결에 영향을 미친 법령위반에 해당하지 아니한다.

다. 감독청의 허가를 받지 아니한 학교법인의 기본재산 매도행위는 사립학교법 제28조 제1항에 위반되어 당연무효로서 그 자체만으로서는 학교법인의 재산상태에 어떠한 영향을 미칠 수 없는 것이므로 학교법인의 이사장과 대표이사가 학교법인의 기본재산을 예상 전매가격보다 훨씬 낮은 가격으로 처분함으로써 학교법인에게 재산상의 손해를 가한 경우에 배임행위의 성립시기는 토지의 매각에 관한 감독청의 허가를 받아 이를 유효하게 처분할 수 있게 된 상황에서 매수인과 사이의 매매계약을 체결하여 매도한 때라 할 것이고, 감독청의 허가를 받기 이전에 학교법인의 이사들 전원이 매수인에게 위 토지의 매수를 요청하여 매수인이 그 요청을 수락하였다거나, 그후 매수인과 토지의 매매에 관한 가계약을 체결한 사실 등은 피고인들이 위범행에 이르게 된 과정에 지나지 아니한다.

라. 배임죄 구성에 있어서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다고 할 것인바, 학교법인의 이사장이 학교법인 소유의 토지를 매도함에 있어서 그 매수인이 그 매매목적물인 부동산을 매수 즉시 그 매매가격보다 월등하게 높은 가격으로 전매할 것임을 알면서도 이를 확실하게 예측되는 전매가격보다 현저한 저가로 매도하였다면, 이는 그 임무에 위배되는 배임행위로서 본인인 학교법인에게 손해를 가하였다고 보지 아니할 수 없고 위의 저가매도에 관하여 재산처분에 관한 결정권을 가진 학교법인의 이사회의 경의가 있었다거나 그것이 감독청의 허가조건에 위배되지 아니한다는 사유만으로는 그 배임행위를 정당화 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
변호인들(국선변호인 포함)의 상고이유에 대하여,
1. 제1심판결이 인정한 피고인들에 대한 범죄사실의 요지는 다음과 같다.
피고인 1은 공소외 1 법인(이하 공소외 1 법인이라고 약칭함)의 이사장 겸 공소외 2주식회사(이하 공소외 2 회사라고 약칭함)의 대표이사, 피고인 2는 위 학교법인 및 공소외 2 회사와 같은 계열인 공소외 3 주식회사(이하 공소외 3 회사라고 약칭함)의 대표이사인바, 공소외 1 법인에서 경영하다가 폐교하는 국민학교의 부지인 이 사건 토지를 감독청인 경기도 교육위원회의 처분승인에 따라 매도하고자 하였으면 이를 적정한 가액으로 매도하여야 함에도 불구하고 피고인 1은 그 업무상 임무에 위배하여, 피고인 2와 공모하여 위 감독청으로부터 처분허가가 나기도 전인 1984.11.30. 위 토지를 공소외 2, 3 회사을 공동매도인으로 하여 주식회사 삼익주택(이하 삼익주택이라 약칭함)과 평당 금 32만원씩 합계 금 5,196,160,000원에 매도하기로 미리 가계약을 체결한 다음 1985.3.8. 위 교육위원회로부터 감정가액 이상으로의 매각을 조건으로 하여 위 토지에 대한 처분허가를 받게 되자, 이를 기화로 3.9. 공소외 1 법인의 이사회를 개최함에 있어 삼익주택과의 가계약 내용을 참석한 이사들에게 고지하지 아니하고 원매자를 쉽게 구할 수 없다는 구실로 공소외 1 법인과 같은 계열회사인 공소외 3 회사에게 위 토지를 감정가액에다가 5퍼센트의 금액만을 증액한 금 1,464,335,800원에 매도하기로 이사회의 결의를 얻은 후, 먼저 공소외 1 법인이 이사회에서 결의된 가액으로 공소외 3 회사와 공동매도인이 되어 삼익주택에게 전매함으로써 공소외 3 회사로 하여금 아무런 현실적인 금전적 출연없이 그 전매차익만을 취하도록 하기로 하여, 1985.3.26. 11:00경 고등학교 교장실에서 공소외 1 법인과 공소외 3 회사 사이에 위 토지에 대하여 총 대금 1,464,335,800원에 매매계약을 체결하고 쌍방간에 계약금 등 아무런 금전의 수수도 없이 곧 이어서 같은 날 15:00경 삼익주택 사업부 사무실에서 위 토지를 공소외 2, 3 회사을 공동매도인으로 하여 삼익주택에 금 5,196,160,000원에 매도키로 매매계약을 체결한 후 같은 해 4.1.까지 공소외 3 회사가 삼익주택으로부터 위 매매대금을 전액 지급받아 그중 금 1,464,335,800원만을 공소외 1 법인에게 지급하여 줌으로써 위 학원에게 그 차액 금 3,731,824,200원의 손해를 가하고, 공소외 3 회사에게 동액상당의 재산상 이익을 취득하게 한 것이라는 것이다.
2. 원심이 지지한 제1심판결의 적시 증거에 의하여 피고인들의 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심의 사실인정은 정당하고, 소론과 같은 채증법칙위배가 없다.
3. 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 범죄사실을 인정함에 있어서 공소장 변경의 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 기본적 사실의 동일성 범위내에서 다소 다르게 인정하였다 할지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 아니한다( 당원 1987.7.21. 선고 87도546 판결; 1988.6.14. 선고 88도592 판결 참조).
제1심이 피고인들의 범죄사실을 인정함에 있어 공소사실과는 달리 공소외 1 법인과 공소외 3 회사 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약 체결사실을 구체적으로 명시하고 있으나 이는 공소사실에 전혀 없는 새로운 사실을 추가하여 인정한 것이 아니라 공소사실에 다소 추상적으로 적시되어 있는 사실을 그 내용을 보다명확히 하기 위하여 구체적으로 명시한데 불과하며, 이는 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것도 아니고 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익을 준 것도 아니다. 또한 이 사건 토지에 관한 공소외 1 법인과 공소외 3 회사 사이의 매매계약이나 공소외 2, 3 회사와 삼익주택 사이의 매매계약의 사법상 효력이 이 사건 배임죄의 성부에 영향을 미치는 것도 아니다.
가령 이 사건 공소사실이 소론과 같이 배임죄가 아니라 횡령죄를 구성한다고 하더라도 이 사건은 재산상의 이득액이 10억원 이상 40억원 미만이라 하여 유죄가 된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3도 제1항 제2호 위반의 사안으로서 소론의 범죄들은 다같이 배신행위를 요소로 하고 있고, 형량에 차이가 없어 그 의율착오는 판결에 영향을 미친 법령위반에 해당하지도 아니한다 ( 당원 1975.4.22. 선고75도123 판결; 1988.11.22. 선고 88도1523 판결 참조).그러므로 제1심이나 원심이 기소되지 아니한 사실을 심판하였거나 공소장변경절차에 관한 법리를 오해하였다고 볼 수 없고, 원심이 이 점에 관한 항소이유에 대하여 판단을 유탈하였다고 하더라도 판결결과에 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이다. 논지는 이유없다.
4. 사립학교법 제28조 제1항은 학교법인이 그 기본재산을 매도하고자 할때 또는 의무의 부담을 하고자 할 때에는 감독청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으므로 감독청의 허가를 받지 아니한 학교법인의 기본재산 매도행위나 의무부담행위는 당연무효로서 그 자체만으로서는 학교법인의 재산상태에 어떠한 영향을 미칠 수 없다 ( 당원 1972.6.13.선고 72다598 판결; 1987.4.28.선고 86다카2534 판결 참조). 그러므로 이 사건에 있어서 피고인들이 공소외 1 법인에게 재산상의 손해를 가하는 배임행위를 저지른 것은 이 사건 토지의 매각에 관한 감독청의 허가를 받아 이를 유효하게 처분할 수 있었던 1985.3.26.에 매수인이 이를 곧바로 그 매매가격보다 훨씬 높은 가격으로 전매할 수 있음을 알면서도 공소외 1 법인과 공소외 3 회사 사이의 매매계약을 체결하여 매도한 때라 할 것이고, 감독청의 허가를 받기 이전인 1984.9.15. 공소외 1 법인의 이사들 전원이 공소외 3 회사에게 위 토지의 매수를 요청하여 공소외 3 회사가 그 요청을 수락하였다거나 같은 해 11.30. 공소외 2, 3 회사가 삼익주택과 위 토지의 매매에 관한 가계약을 체결한 사실등은 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 과정에 지나지 아니한다고 할 것이다.
위와 같은 취지로 보여지는 원심판단은 정당하고 이에 배치되는 여러가지 주장은 독자적인 견해에 지나지 아니하여 채택할 수 없다.
5. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 여기에서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다고 할 것이다( 당원1987.4.28. 선고 83도1568 판결; 1988.4.25. 선고 87도2339 판결 참조). 이 사건에 있어서 공소외 1 법인의 이사장으로서 그 사무전반을 통할하고, 특히 그 재산의 취득, 관리 및 처분에 관한 사무를 집행하는 업무를 담당한 피고인 1이 공소외 1 법인의 기본재산인 이 사건 토지를 감독청의 허가를 받아 매각한 행위는 타인인 공소외 1 법인의 사무를 처리한 행위임이 명백하고, 학교법인의 이사장으로서 위와 같은 사무를 처리하는 자는 학교법인의 이익을 위하여 성실하게 그 직무를 수행하여야 할 의무가 있는 것이므로 위 피고인이 공소외 3 회사에게 학교법인 소유의 이 사건 토지를 매도함에 있어서 그 매수인인 공소외 3 회사가 그 매매목적물인 부동산을 매수 즉시 그 매매가격보다 월등하게 높은 가격으로 전매할 것임을 알면서도 이를 확실하게 예측되는 전매가격보다 현저한 저가를 매도하였다면, 이는 그 임무에 위배되는 배임행위로서 본인인 공소외 1 법인에게 손해를 가하였다고 보지 아니할 수 없다. 위와 같은 저가매도에 관하여 재산처분에 관한 결정권을 가진 학원이사회의 결의가 있었다거나 그것이 감독청의 허가조건에 위배되지 아니한다는 사유만으로는 그 배임행위를 정당화 할 수 없다 ( 당원 1989.10.13.선고 89도1012 판결 참조). 그리고 피고인 2는 위와 같은 피고인 1의 배임행위에 그 범행의 전과정에 걸쳐 적극가담하여 그 범죄를 실현하였음이 분명하므로 비록 그 범죄로 인한 이익이 피고인 2 개인이 아닌 그가 대표이사로 재직중인 공소외 3 회사에게 귀속되었다 할지라도 피고인 2 역시 이 사건 배임죄의 공동정범이라 할 것이다. 원심판결에 타인의 사무, 배임행위, 배신적 악의의 존부와 배임죄의 범의 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
6. 소론은 공소외 1 법인의 공소외 3 회사에게 한 매매의 가격이 정상거래가격이고, 공소외 3 회사의 삼익주택에게 한 전매의 가격은 정상거래가격이 아니라 이 사건토지에 부가되어 있는 여러가지 공법상 제한을 철폐하여 그곳에 국민주택 규모의 고층아파트를 건립할 수 있도록 하여 줄 것을 조건으로 한 모험적 투기가격이라고 한다. 소론이 내세우는 이 사건 토지등에 관한 1984.5.24. 현재의 시가감정평가액 평당 금 79,329원과 1985.2.5. 현재의 사가감정평가액 평당금89,245원은 기록에 의할진대, 학교용지로 지정되어 있는 등의 도시계획상의 제한사항으로 인하여 그러한 제한이 해제되지 않고서는 위 토지에 아파트, 연립주택 등의 건축이 불가능함을 전제로 한 것임이 명백한 바, 위와 같은 도시계획상의 제한사항은 뒤에서 보는 바와 같이 아파트, 연립주택 등의 건축을 불가능하게 하는 사유가 될 수 없어 위 토지의 가격을 약 3.5배나 차이가 나게 할 정도로 중대한 의미가 있는 가격결정요인은 아니라고 보여진다. 따라서 위와 같은 그릇된 전제 아래에서 나온 시가감정평가액을 위 토지의 정상거래가격이라고 할 수 없다. 또 도교육위원회의 범박국민학교 부지 매수가격과 공소외 1 법인의 중고등학교 이전부지 매수가격은 그 매수토지들이 어느 것이나 새로이 학교시설용지로 지정된 곳이고, 전부 자연녹지로서 건축 등의 활용이 제한되는 곳이며 주변여건 등 객관적인 가격형성요인이 이 사건 토지보다 열등한 곳이라는 것이므로 위 토지의 정상거래가격을 정함에 있어서 참작할 가격이 되지 못한다고 할 것이다.
한편 소론은 공소외 3 회사의 삼익주택에 대한 전매가격이 이 사건 토지에 부가되어 공법상의 제한을 철폐하여 그 지역에 고층아파트를 건립할 수 있도록 하여 줄 것을 조건으로 한 것이고, 그 조건이행의 담보로서 피고인 2의 소유인 시가 금 40억원상당의 부동산에 가등기까지 경료하기로 하여 결정된 가격이라고 주장하나, 위와 같은 공법상 제한철폐의 계약조건은 계약체결의 목적에 관한 것으로서 그 매매계약의 효력을 좌우하는 중요한 사항임에도 불구하고 계약서에 그에 관한 기재를 볼 수 없을 뿐 아니라 그 존재를 인정할 만한 다른 서증도 없어 위 피고인의 주장을 받아들이기 어렵다. 설령 그러한 계약조건이 있었다고 하더라도 이는 이 사건 토지의 가격결정에 큰 영향을 미칠 수 없다고 할 것인바, 그 이유는 첫째 제1심법원의 사실조회에 대한 부천시장의 회신에 의하면, 이 사건 토지는 도시계획시설(학교)용지로 결정된 사실이 없고, 위 토지에 관한 도시계획확인원 비고란의 "학교용지"라는 기재는 법적인 사항이 아니고 민원인의 이해와 편의를 도모하기 위하여 토지의 이용현황을 기재한 것에 불과하다는 것이며, 학교시설사업촉진법(1982.12.31. 법률 제3634호) 부칙 제2항, 동 시행령 부칙 제2항이 같은 법 시행 전에 설립된 국민학교 등의 시설 중 도시계획법 제12조의 규정에 의한 도시계획의 결정등을 받지 아니하고 설치된 학교시설로서 학교시설설비기준령 제2조, 제3조 제1항 내지 제3항 제5항및 제13조 제4항의 규정에 적합한 시설로 감독청이 인정하는 것은 도시계획법 제12조의 규정에 의한 도시계획의 결정 등을 받아 설치된 시설로 본다고 규정하고 있어, 공소외 1 법인이 운영하였던 국민학교가 위 법령의 규제에 의하여 일단 적법하게 설치된 학교시설로 의제되었더라도, 1984.2.28. 경기도 교육위원회의 학교폐지인가 등 적법한 절차를 밟아 폐교된 이상, 이미 그 부지는 학교시설용지로서의 기능을 상실하여 별도의 도시계획시설 폐지결정이 없더라도 더이상 도시계획상의 학교시설용지로 취급할 여지가 없게 되었다고 할 것이고, 나아가 피고인들이 이 사건 토지를 도시계획상의 학교시설용지로 믿었다고 하더라도 주위여건의 악화로 학교시설용지로서는 부적당하여 국민학교는 이미 감독청의 인가를 받아 폐교되었고, 중고등학교는 감독청으로부터 위치이전계획승인을 받아 위치이전을 추진중이었다는 것이므로 그 도시계획상의 용도폐지는 그 다지 어려운 일이 아님을 피고인들이 충분히 인식하고 있었다고 여겨지며, 둘째 도시계획상의 자연녹지지역은 이 사건 토지의 30퍼센트 가량에 불과하고, 이 점은 이 사건 전매가격결정에 있어서 충분히 참작되었으며, 또 이 제한은 공소외 3 회사 측이 해제시킬 수 있는 성질의 것도 아니고, 공소외 3 회사나 삼익주택 모두 앞으로 주택신축 등의 상황변화에 따라 해제될 것으로 예측하였다는 것이며, 셋째 도시정비계획상의 저밀도주거지로 지정되었다고 하더라도, 이는 법적인 구속력이 없는 예비적인 도시계획에 불과하여 이에 따라 건축제한 등의 규제조치를 할 수 없다고 보아야 할 것이기 때문이며, 한편 공소외 3 회사가 이 사건 토지를 삼익주택에게 전매하기에 앞서 1984.11.30. 그에 관한 가계약을 체결하고 계약금 8억원과 1차 중도금 12억원 합계 금 20억원을 수령한 다음, 같은 해 12.6. 피고인 2 개인소유의 부동산에 관하여 매매대금을 금 25억원으로 한 매매계약을 원인으로 하여 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하여 준 사실은 인정되나, 이는 위와 같은 공법상 제한을 해제할 의무에 대한 담보로서가 아니라 본 계약이 체결, 이행되지 못할 경우에 대비하여 주로 위 가계약시 수령한 금 20억원을 담보하기 위하여 경료된 것이었다고 보여진다. 그러므로 이 사건 토지의 전매가격결정에 있어서 공소외 3 회사의 노력과 담보제공등이 다소 기여한 바 있다고 하더라도 변호인이 내세우는 위와 같은 사유들이 이 사건 토지의 가격을 3.5배나 인상시켰다고 볼 수 없고, 피고인들이 위 토지를 확실하게 예측되는 전매가격보다 현저한 저가로 매도함으로써 공소외 1 법인에게 그 전매차익 상당의 재산상 손해를 가하였다고 보아야 할 것이다. 원심판결에 정상매매가격에 관한 사실오인이나 손해의 유무에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고들 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 조세범처벌법 제11조에서 규정하고 있는 ‘원천징수’와 지방세법 제234조의4 제1항에서 규정하고 있는 ‘특별징수’는 각 법률에 규정된 개념정의에서 구별될 뿐만 아니라 그 성격이나 제도적 목적 등에 있어서도 차이가 있고, 주민세의 특별징수에 관한 지방세법 제179조의3 제1항은 특별징수의무자가 원천징수의무자와 서로 구별되는 개념임을 전제로 “…‘소득세법’ 또는 ‘법인세법’의 규정에 의한 원천징수의무자를 주민세의 특별징수의무자로 한다”는 별도의 규정을 두고 있으며, 지방세법 제84조 제2항에서 조세범처벌법의 준용에 따르는 별도의 간주규정을 두고 있음에도 도축세의 특별징수의 경우 특별징수의무자를 원천징수의무자로 본다는 별도의 규정이 없는 점 등에 비추어 보면, 도축세의 특별징수의무자는 조세범처벌법 제11조에서 규정하고 있는 원천징수의무자와는 구별된다. 따라서 지방세법상의 범칙행위 처벌과 관련하여 도축세 특별징수의무자를 원천징수의무자로 간주하는 등의 별도의 규정이 없는 이상, 지방세법 제84조 제1항의 일괄적 준용규정만으로 원천징수의무자에 대한 처벌규정인 조세범처벌법 제11조를 지방세법상 도축세 특별징수의무자에 대하여 그대로 적용하는 것은 수범자인 일반인의 입장에서 이를 쉽게 예견하기 어려운 점에 비추어 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되는 것이거나 형벌법규를 지나치게 확장·유추해석하는 것으로서 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
지방세법 제234조의4 제1항, 제2항에 의하면, 도축세는 조례의 정하는 바에 따라 도장경영자(도장경영자) 기타 징수에 편의가 있는 자를 특별징수의무자로 하여 징수하게 하고, 위 특별징수의무자는 매월 5일까지 전월 중에 징수한 또는 징수하여야 할 도축세에 대한 신고납입의무를 진다고 규정하여 도축세는 특별징수방법으로 징수하도록 하고 있다. 그런데 같은 법 제84조 제1항은 “지방세에 관한 범칙행위에 대하여는 조세범처벌법령을 준용한다.”고 규정하고, 한편 조세범처벌법 제11조는 “조세의 원천징수의무자가 정당한 사유없이 그 세를 징수하지 아니하거나 징수한 세금을 납부하지 아니하는 경우에는 1년 이하의 징역 또는 그 징수하지 아니하였거나 납부하지 아니한 세액에 상당하는 벌금에 처한다.”라고 규정하여 원천징수의무자에 대한 처벌규정을 두고 있다.
그러므로 검사의 상고이유 주장과 같이 도축세의 ‘특별징수의무자’에 대하여 지방세법 제84조 제1항에 의하여 ‘원천징수의무자’에 대한 처벌규정인 조세범처벌법 제11조를 적용하여 처벌할 수 있는 것인지에 관하여 살펴본다. 조세범처벌법 제11조에서 규정하고 있는 ‘원천징수’는 세법에 의하여 원천징수의무자가 국세를 징수하는 것으로서( 국세기본법 제2조 제3호), 세법이 정하는 원천징수의무자가 거래상대방에게 소득금액 또는 수입금액을 지급할 때에 그 지급받는 자(원천납세의무자)가 부담할 세액을 징수권자를 대신하여 징수하여 납부하는 것인 반면, 지방세법 제234조의4 제1항에서 규정하고 있는 ‘특별징수’는 지방세의 징수에 있어서 그 징수의 편의가 있는 자로 하여금 징수시키고 그 징수한 세금을 납입하게 하는 것으로서( 지방세법 제1조 제1항 제8호), 소득의 원천과는 관계없이 단지 징수의 편의가 있는 자가 도살자가 부담하는 도축세를 징수권자를 대신하여 징수·납입하는 방법으로, 양자는 모두 납세의무자가 세금을 직접 납부하지 아니하고 제3자가 세금을 징수하여 과세관청에 납입하는 것으로서 징세의 편의를 위한 제도라는 점에서는 유사한 점이 있다. 그러나 양자는 각 법률에 규정된 개념정의에서 구별될 뿐만 아니라 그 성격이나 제도적 목적 등에 있어서도 차이가 있는 점, 주민세의 특별징수에 관한 지방세법 제179조의3 제1항은 특별징수의무자가 원천징수의무자와 서로 구별되는 개념임을 전제로 “…‘소득세법’ 또는 ‘법인세법’의 규정에 의한 원천징수의무자를 주민세의 특별징수의무자로 한다.”는 별도의 규정을 두고 있고, 지방세법 제84조 제2항은 “… 조세범처벌절차법령 중 국세청·지방국세청 또는 세무서는 특별시·도·광역시 또는 구·시·군으로, 국세청장·지방국세청장 또는 세무서장은 특별시장·도지사·광역시장 또는 구청장·시장·군수로 본다.”고 규정하여 조세범처벌법의 준용에 따르는 별도의 간주규정을 두고 있음에도 도축세의 특별징수의 경우 특별징수의무자를 원천징수의무자로 본다는 별도의 규정이 없는 점 등에 비추어 보면, 도축세의 특별징수의무자는 조세범처벌법 제11조에서 규정하고 있는 원천징수의무자와는 구별된다고 할 것이다.
따라서 지방세법상의 범칙행위 처벌과 관련하여 도축세 특별징수의무자를 원천징수의무자로 간주하는 등의 별도의 규정이 없는 이상, 지방세법 제84조 제1항의 일괄적 준용규정만으로 원천징수의무자에 대한 처벌규정인 조세범처벌법 제11조를 지방세법상 도축세 특별징수의무자에 대하여 그대로 적용하는 것은 수범자인 일반인의 입장에서 이를 쉽게 예견하기 어려운 점에 비추어 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되는 것이거나 형벌법규를 지나치게 확장·유추해석하는 것으로서 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다 ( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도6535 판결 등 참조).
검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
원심이 같은 취지에서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
한편, 이 사건과 동일한 사안에서 지방세법 위반에 해당되어 유죄라고 판단한 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8758 판결 등의 판시는 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 재개발사업의 시행자가 당초 청산금 부과처분 중 일부가 위법함을 알고 이를 시정하기 위하여 청산금을 재산정하여 이미 납부한 금액과의 차액을 환불한다는 내용의 통지를 한 행위는 당초 부과처분 중 그 차액에 해당하는 부분을 취소·변경하는 감액경정처분이라 할 것이고, 이와 같이 청산금 부과처분이 감액경정된 경우 그 감액된 부분에 상응하는 이자 및 연체료 부분은 이를 취소하는 별도의 조치를 취하지 아니하고 나아가 이를 반환하지 아니하기로 하였다 하더라도 그 존립의 전제가 되는 청산금 부과처분이 취소된 이상 그 효력을 상실하였다고 봄이 상당하다.

[2] 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제54조 제5항의 규정은 청산금 지급청구권과 그 징수권에 관한 소멸시효를 정한 것으로서 과오납된 청산금이나 그 이자 및 연체료의 부당이득반환청구권에는 적용되지 아니한다.

[3] 부당이득의 수익자가 이익을 받은 후 그 이익이 법률상 원인 없음을 안 때에는 그 때부터 받은 이익에 민법 소정의 연 5%의 이자를 붙여 반환하여야 하고, 이와 같은 수익자의 악의는 구체적인 사건에서 증거에 의하여 개별적으로 인정할 성질의 것이라고 할 것이나, 행정청이 부과처분에 의하여 어떠한 급부를 받은 후 사후에 그 부과처분의 전부 또는 일부를 직권으로 취소하였다면 그 행정청이 속한 행정주체는 특별한 사정이 없는 한 적어도 그 부과처분의 취소 당시에는 그 처분에 의하여 받은 이익이 법률상 원인이 없음을 알았다고 보아야 할 것이다.

주문
원심판결 중 추가판결을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고의 상고이유에 대하여
가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 산하 성북구청장은 돈암 3-1지구 재개발 사업과 관련하여 분양처분 고시일을 기준으로 산정한 금 19,634,800원의 징수청산금을 원고에게 부과하고, 이에 따라 원고는 1990. 8. 31.부터 1991. 1. 31.까지 사이에 위 청산금 19,634,800원과 그에 대한 이자 및 연체료 금 8,475,736원을 납부한 사실, 그 후 지방자치단체가 사업시행자가 되어 시행하는 도시재개발사업의 경우 지가감정의 기준일을 분양처분 고시일로 하여 그 청산금을 산정하도록 하고 있는 조례의 규정은 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제53조에 위반되어 무효이고, 이와 같은 무효인 조례규정의 방법에 의하여 청산금이 산정된 경우에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 수는 없으나 그 부과처분의 취소사유에 해당한다는 대법원 판결이 선고되자(대법원 1995. 4. 25. 선고 93누17850 판결, 1995. 6. 13. 선고 94누13626 판결 등), 성북구청장은 개정된 조례에서 규정한 바와 같이 구 도시재개발법 제53조에서 정한 방법에 따라 원고에 대한 징수청산금을 금 7,410,800원으로 재산정하여 1997. 8. 2. 그 차액을 환불받으라는 내용의 '징수청산금 환불안내 신청서'를 원고에게 송부한 다음, 원고로부터 징수청산금으로 이미 납부받은 금액과의 차액인 금 12,224,000원을 원고에게 환불한 사실을 인정할 수 있다.
나. 재개발사업의 시행자가 당초 청산금 부과처분 중 일부가 위법함을 알고 이를 시정하기 위하여 청산금을 재산정하여 이미 납부한 금액과의 차액을 환불한다는 내용의 통지를 한 행위는 당초 부과처분 중 그 차액에 해당하는 부분을 취소·변경하는 감액경정처분이라 할 것이고, 이와 같이 청산금 부과처분이 감액경정된 경우 그 감액된 부분에 상응하는 이자 및 연체료 부분은 이를 취소하는 별도의 조치를 취하지 아니하고 나아가 이를 반환하지 아니하기로 하였다 하더라도 그 존립의 전제가 되는 청산금 부과처분이 취소된 이상 그 효력을 상실하였다고 봄이 상당하다.
원심판결은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 같은 취지에서 피고에게 원고가 납부한 이자 및 연체료 중 청산금 취소 비율에 해당하는 금 5,276,145원의 반환을 명한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 행정처분의 취소 및 부당이득반환청구권에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 한편, 구 도시재개발법 제54조 제5항의 규정은 청산금 지급청구권과 그 징수권에 관한 소멸시효를 정한 것으로서 과오납된 청산금이나 그 이자 및 연체료의 부당이득반환청구권에는 적용되지 아니한다 할 것이고, 이 사건 청산금 부과처분이 취소할 수 있는 하자가 있음에 불과한 이상 초과 납부된 이자 및 연체료의 부당이득반환청구권은 그 부과처분이 일부 취소된 때로부터 이를 행사할 수 있다고 할 것이므로, 그 청구권의 소멸시효는 1997. 8. 2.부터 진행된다고 할 것이다.
따라서 이 사건 청산금에 대한 이자 및 연체료의 반환청구권이 위 규정에 의하여 분양처분을 한 다음날부터 진행되어 5년이 경과함으로써 시효로 소멸하였다는 주장은 받아들일 수 없고, 원심이 이에 관한 판단을 하지 아니하였다 하더라도 그와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치는 것이라고 할 수 없다.
2. 원고의 상고이유에 대하여
가. 부당이득의 수익자가 이익을 받은 후 그 이익이 법률상 원인 없음을 안 때에는 그때부터 받은 이익에 민법 소정의 연 5%의 이자를 붙여 반환하여야 하고(민법 제748조 제2항, 제749조, 제379조), 이와 같은 수익자의 악의는 구체적인 사건에서 증거에 의하여 개별적으로 인정할 성질의 것이라고 할 것이나, 행정청이 부과처분에 의하여 어떠한 급부를 받은 후 사후에 그 부과처분의 전부 또는 일부를 직권으로 취소하였다면 그 행정청이 속한 행정주체는 특별한 사정이 없는 한 적어도 그 부과처분의 취소 당시에는 그 처분에 의하여 받은 이익이 법률상 원인이 없음을 알았다고 보아야 할 것이다.
나. 기록에 의하면, 피고 산하 구청장이 시행하는 도시재개발사업과 관련한 청산금 부과처분이 위법하다고 하여 그 취소를 구하는 소송이 제기되어 재개발사업의 분양처분 고시일을 기준으로 산정한 청산금 부과처분이 위법하므로 이를 취소한다는 내용의 원심판결을 정당한 것으로 수긍한 대법원 1993. 12. 14. 선고 93누7624 판결이 선고된 것을 비롯하여 같은 취지의 앞서 본 대법원 1995. 4. 25. 선고 93누17850 판결 등이 선고되기에 이르자, 피고는 1995. 11. 14. 구 도시재개발법 제53조에 의하여 공사착수 전 가격을 기준으로 하여 징수청산금을 재산정하는 것으로 조례를 개정하되 행정의 안정성을 도모하기 위하여 개정 조례는 개정 이후 부과처분되는 청산금에 한하여 적용한다는 조례개정안을 각 자치구에 시달하였고, 이에 따라 성북구청장은 1997. 8. 2. 앞서 본 바와 같이 '징수청산금 환불안내 신청서'를 원고에게 송부한 사실을 인정할 수 있다.
다. 위와 같이 피고가 청산금의 산정기준에 관한 조례의 개정 방침을 정하여 각 자치구에 조례개정안을 시달하였고, 이에 따라 성북구청장이 이 사건 청산금 부과처분을 일부 취소하기까지 하였다면, 원심으로서는 피고가 어느 시점에서 원고로부터 징수한 청산금이 법률상 원인이 없음을 알았는지를 증거에 의하여 확정하여야 하고, 이를 인정할 증거가 없는 경우에도 이 사건 청산금 부과처분 중 일부가 직권취소된 이상 그 당시에는 이를 알았다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 추가판결에서 이 사건 이자 및 연체료 금 5,276,145원에 대한 1991. 2. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 1997. 8. 26.까지의 연 20%의 비율에 의한 부당이득금의 반환을 구하는 원고의 청구에 대하여 피고가 이자 및 연체료에 관한 악의의 수익자인 점을 인정할 증거가 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였으니, 원심판결에는 악의의 수익자의 인정시기에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 추가판결을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 추가판결 이전의 본 판결에 대한 피고의 상고를 기각하고, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방세법시행령 제84조의4 제4항은 법인의 비업무용 토지로 보지 아니하는 토지를 규정하면서 그 제2호에서 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득하는 토지를 들고 다만, 취득 후 1년 이내에 정당한 사유 없이 매각하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하여 채권보전용 토지를 원칙적으로 비업무용 토지에서 제외하면서 위 토지에 대하여 유예기간 내에 매각할 의무를 부여하고 있는 것은 법인이 고유목적 이외의 토지를 보유함으로 인한 비생산적인 투기의 조장을 방지하여 토지의 효율적인 이용을 꾀하려는 데에 있는 것이므로 위 시행령 단서 규정 소정의 정당한 사유의 유무를 판단함에 있어서는 위와 같은 규정 취지를 충분히 고려하면서 당해 법인의 성격, 토지의 취득 경위 및 가액, 매각을 어렵게 하는 법령상·사실상의 장애사유 및 장애정도, 당해 법인이 토지를 매각하기 위하여 진지한 노력을 다하였는지 여부 등을 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 채권의 보전을 위한 수단으로 부득이 채권담보에 제공된 부동산을 취득한 경우는 토지를 사용 수익하기 위하여 취득한 경우와는 취득 목적이 다른 만큼 비업무용 토지의 일반적인 범위에 관하여 규정하고 있는 지방세법시행령 제84조의4 제1항 제1호 소정의 '고유 업무에 사용하지 아니한 데에 대한 정당한 사유'에서 정당한 사유의 유·무를 판별하는 기준을 그대로 적용하여서는 아니된다.

주문
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1995. 3. 3. 채권 보전 목적으로 이 사건 토지 및 그 지상건물을 경락 취득한 후 1년이 경과하도록 이를 매각하지 못하고 있는 사실을 인정한 다음, 판시와 같이 원고가 부동산중개사무소에 이 사건 토지와 건물의 매각을 의뢰하고 신문의 매물정보란에 매물광고를 게재하였다거나 건물 임차인들에 대하여 명도집행을 위한 소제기 절차를 밟지 아니한 채 명도의 최고를 하였다는 사정만으로는 원고가 1년의 유예기간 내에 이 사건 토지를 매각하지 못한 데에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없으므로 이 사건 토지는 취득세 중과대상인 법인의 비업무용 토지에 해당한다고 판단하였다.
지방세법시행령 제84조의4 제4항은 법인의 비업무용 토지로 보지 아니하는 토지를 규정하면서 그 제2호에서 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득하는 토지를 들고 다만, 취득 후 1년 이내에 정당한 사유 없이 매각하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하여 채권보전용 토지를 원칙적으로 비업무용 토지에서 제외하면서 위 토지에 대하여 유예기간 내에 매각할 의무를 부여하고 있는 것은 법인이 고유목적 이외의 토지를 보유함으로 인한 비생산적인 투기의 조장을 방지하여 토지의 효율적인 이용을 꾀하려는 데에 있는 것이므로(당원 1996. 4. 9. 선고 95누8638 판결 참조) 위 시행령 단서 규정 소정의 정당한 사유의 유무를 판단함에 있어서는 위와 같은 규정 취지를 충분히 고려하면서 당해 법인의 성격, 토지의 취득 경위 및 가액, 매각을 어렵게 하는 법령상·사실상의 장애사유 및 장애정도, 당해 법인이 토지를 매각하기 위하여 진지한 노력을 다하였는지 여부 등을 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 이 사건의 경우와 같이 채권의 보전을 위한 수단으로 부득이 채권담보에 제공된 부동산을 취득한 경우는 토지를 사용 수익하기 위하여 취득한 경우와는 취득 목적이 다른 만큼 비업무용 토지의 일반적인 범위에 관하여 규정하고 있는 지방세법시행령 제84조의4 제1항 제1호 소정의 '고유 업무에 사용하지 아니한 데에 대한 정당한 사유'에서 정당한 사유의 유·무를 판별하는 기준을 그대로 적용하여서는 아니될 것이다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 중소무역업체 및 영세업체의 수출입 지원을 위하여 대한무역진흥공사가 전액 출자하여 설립한 특수종합무역상사로서 소외 주식회사 영주통상에 대한 채권 담보조로 1992. 10. 16. 소외 최부호 소유의 이 사건 토지 및 건물에 관하여 채권최고액 금 300,000,000원으로 한 근저당권을 설정하여 두고 있던 중 위 영주통상이 채무를 불이행하자 1994. 8. 30. 임의경매신청을 하였다가 같은 해 12. 26. 원고가 채권보전을 위하여 직접 대금 264,000,000원에 경락 받아 1995. 3. 3. 경락 대금을 완납하여 이를 취득한 다음 이 사건 토지 및 건물의 매각을 위하여 한국경제신문 부동산 매물정보란에 1995. 10. 20., 같은 해 11. 3. 및 1996. 1. 5. 등 3회에 걸쳐 광고를 게재하고, 부동산중개사무소 등에 매각을 의뢰한 사실, 한편 원고는 위 건물의 임차인들 중 소외 1과 교섭하여 그로부터 1995. 7. 25. 점유 부분을 명도 받았으나, 나머지 임차인들로부터는 명도를 받지 못하자 그 중 소외 2에게는 1995. 10. 27.에, 소외 3에게는 1995. 10. 27. 및 같은 해 12. 14.에 명도를 요구하는 내용증명우편물을 발송하였고, 1996. 5. 6.에는 소외 4와 대금 250,000,000원에 매매계약을 체결할 단계에까지 이르렀다가 무산된 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 원고법인의 공공적인 성격과 원고가 이 사건 토지를 취득하게 된 경위, 취득 후 이 사건 토지를 보유하려 한 것이 아니라 그 매각을 위하여 상당한 노력을 기울인 것으로 보이는 점을 위 규정 취지와 아울러 고려하면 원고가 이 사건 토지를 유예기간 내에 매각하지 못한 데에는 정당한 사유가 있다고 볼 여지가 없지 아니할 뿐만 아니라 임대건물을 명도 받음에 있어서는 소송절차에 의하는 것 보다 당사자간의 협의에 의하는 것이 명도기간의 단축 등을 위하여 오히려 유리한 경우도 있는 만큼 원심으로서는 원고가 임차인들을 상대로 명도소송을 제기하지 않았다는 사정만으로 토지의 매각을 위한 노력을 다하지 않았다고 단정할 것이 아니라 원고와 임차인들 사이에 이 사건 건물의 명도에 관하여 어떠한 협의가 있었는지, 원고가 임차인들을 상대로 별도의 명도소송을 제기하지 아니한 특별한 사정이 있었는지 여부를 심리한 다음 원고가 이 사건 토지를 유예기간 내에 매각하지 못한 데에 정당한 사유가 있었는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
결국 원심판결에는 위 시행령 규정 소정의 정당한 사유를 인정하기 위하여 고려하여야 할 사유에 대한 심리를 제대로 하지 아니하였거나 지방세법시행령 제84조의4 제4항 제2호 소정의 정당한 사유에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산경매절차에서 입찰기일 후 낙찰기일 전에 대항력 있는 임차인이 배당요구하였다면 이는 진행된 입찰기일에 관련하여 결과적으로 입찰참가희망자의 매수의사 및 매수가격의 결정에 영향을 미칠 임대차관계의 승계 여부에 관한 입찰물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있고, 또한 임차인의 배당요구를 반영하지 못한 최저입찰가격의 결정에도 결과적으로 중대한 하자가 있다고 할 것이므로 경매법원이 직권으로 낙찰을 불허가한 조치는 적법하다.

주문
항고를 기각한다.

이유
기록에 의하면, 채권자 주식회사 아주상호신용금고가 채무자 이복만에 대한 대여금 채권을 회수하기 위하여 연대보증인 겸 근저당권설정자인 정영숙 소유의 이 사건 입찰목적물에 관하여 1995. 8. 10.자 근저당권에 기하여 원심법원에 담보권 실행을 위한 경매를 신청하자, 원심법원은 1997. 5. 26. 경매개시결정을 하고 이후 4차례에 걸쳐 입찰기일을 명하고 입찰을 실시하였으나 입찰자가 없어 계속 유찰된 사실, 그 후 1998. 2. 15. 제5회 입찰기일에 항고인이 원심법원이 정한 최저입찰가격인 금 49,578,400원보다 높은 금 53,100,000원으로 최고가 매수신고를 하였으나 낙찰기일 전인 같은 달 23. 이 사건 입찰목적물에 관하여 1992. 3. 26. 전입신고를 마치고, 1995. 7. 27. 확정일자를 받은 대항력 있는 임차인인 노대환이 금 21,000,000원의 임대차보증금채권을 기초로 원심법원에 배당요구를 한 사실, 이에 따라 원심법원은 낙찰기일인 같은 달 24. 위 노대환의 배당요구가 있었음을 이유로 낙찰불허결정을 한 사실을 각 인정할 수 있다.
이에 대하여 이 사건 최고가 매수신고인인 항고인은, 위 낙찰불허결정에 불복하여 원결정의 취소를 구하는 항고를 제기하였으나 현재까지 아무런 항고이유도 제출하고 있지 아니하다.
{다만, 원심법원이 이 사건 입찰목적물에 대하여 낙찰을 불허한 이유가 "입찰기일 후 낙찰기일 전 대항력 있는 임차인이 배당요구를 한" 때문인 점에 비추어 보면(원심법원은 위 사유가 구체적으로 어떤 낙찰불허가 원인에 해당하는지를 밝히고 있지 않으나, 법리상 민사소송법 제633조 제6호의 사유 즉, 최저낙찰가격의 결정, 일괄입찰의 결정 또는 입찰물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때에 해당하는 것으로 판시한 것으로 보인다), 항고인은 "입찰기일 후 낙찰기일 전 대항력 있는 임차인이 배당요구를 한" 사실만으로 최저입찰가격 보다 높은 가격을 신고한 최고가 매수신고인인 자신에게 낙찰을 불허하는 것은 위법하다는 생각에서 이 사건 항고를 한 것으로 짐작된다}.
그러므로, 직권으로 원심법원이 판단한 위 사유가 민사소송법 제633조 제6호 소정의 낙찰불허가 사유에 해당한다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, 민사소송법 제617조의2는 집행법원으로 하여금 입찰에 앞서 부동산의 표시, 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술, 등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 경락에 의하여 그 효력이 소멸되지 아니하는 것 등을 기재한 입찰물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 규정 취지는 입찰대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확하게 파악하여 일반인에게 공시함으로써, 매수 희망자가 매수의사를 결정함에 있어 참고함과 동시에 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다고 할 것이므로, 입찰물건명세서의 기재가 이 사건 입찰대상 부동산의 실제 상황과 불일치 하는 하자가 있는 경우 그 하자가 민사소송법 제633조 제6호 , 제635조 제2항이 규정하고 있는 직권에 의한 낙찰불허가사유에 해당하는지 여부는 그 하자가 매수희망자의 매수의사 및 매수가격의 결정에 영향을 미칠 정도의 하자인가의 여부에 달려 있다고 할 것이다.
한편, 입찰목적 부동산의 최선순위 담보권자보다 앞서 대항력을 취득하고 임대차계약서에 확정일자를 부여받은 임차인이 당해 입찰절차에서 권리신고 및 배당요구를 하면 임차권은 낙찰로 인하여 소멸하고 그 결과 낙찰인은 임차권의 부담이 없는 부동산을 취득하게 되지만, 위 임차인이 당해 입찰절차에서 권리신고 및 배당요구를 하지 아니하면 그 임차권은 낙찰 이후에도 계속 존속하게 되어 낙찰인은 임차권의 부담이 있는 부동산을 취득할 수밖에 없게 된다고 할 것이어서, 입찰목적 부동산에 위와 같은 임차인이 존재하는 경우 그 임차인이 당해 입찰절차에서 권리신고 및 배당요구를 하였는지 여부는 위 부동산의 최저낙찰가격 결정에 영향을 미치는 중대한 요소일뿐 아니라 나아가 입찰물건명세서에 반드시 기재하여야 할 중대한 사항이라고 할 것이다.
그런데 앞서 인정한 사실에 의하면, 위 노대원은 이 사건 입찰대상 부동산의 최선순위 근저당권설정자보다도 앞서 대항력을 취득하고 임대차계약서에 확정일자를 받은 임차인으로서 항고인이 최고가 매수신고를 한 입찰기일까지 원심에 배당요구를 하지 아니하다가 그 직후에 배당요구를 함으로써 위 입찰기일 당시 작성, 비치된 입찰물건명세서에 마치 낙찰인이 위 임대차에 관한 권리의무를 승계하여야 하는 것처럼 되어 있으나(기록에 의하면 입찰대상 부동산에는 위 노대원뿐만 아니라 장재신도 임차인으로 등재되어 있었는데 위 장재신에 관하여는 위 입찰기일 공고시에 입찰물건명세서에 보증금 등 임차권에 관한 내용 외에 1997. 8. 13. 배당요구가 있은 사실이 기재되었으나 위 노대원에 관하여는 대항력 있는 임차권의 내용에 관련한 사항만 기재되고 위 입찰기일 공고시까지 배당요구가 없는 관계로 배당요구가 있은 점의 기재가 없었음을 인정할 수 있다.), 낙찰기일을 기준으로 할 때에는 위 노대원의 임차권이 낙찰로 인하여 소멸하게 됨으로써 낙찰인이 이를 인수, 승계하지 아니하게 되어 결국 위 입찰물건명세서는 입찰대상 부동산의 권리관계를 제대로 반영, 기재하지 못하게 되었다고 할 것이고, 이와 같은 입찰물건명세서 작성의 하자는 앞에서 살핀 법리에 비추어 일반인의 매수의사 및 매수신고 가격의 결정에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하므로 결과적으로 위 입찰물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있다고 할 것이며, 또한, 원심법원으로서는 위 제5회 입찰기일공고시 최저입찰가격을 정함에 있어 전회 입찰기일에서 정한 최저입찰가격인 금 61,973,000원보다 금 12,394,600원이 저감된 금 49,578,400원에 최저입찰가격을 결정하였는데(이는 유찰시 적용되던 20%의 최저입찰가격 저감률을 그대로 적용한 결과인데, 위 입찰기일 당시 낙찰에 의하여 승계될 위 노대원의 임차보증금의 부담을 감안하면 실제적인 최저입찰가격은 각 입찰기일에 공고된 최저입찰가격보다 임차보증금 21,000,000원 상당이 많은 금액이 되는 셈이다.), 입찰기일 후 낙찰기일 전 위 노대원이 위 임차보증금채권을 기초로 배당요구를 함으로써 임차보증금채권의 부담이 소멸되는 결과 낙찰시를 기준으로 할 때 실제적인 최저입찰가격 저감액은 금 33,394,600원{금 82,973,000원(금 61,973,000＋21,000,000원)－금 49,578,400원}에 이르고 직전의 실제적인 최저입찰가격에 대비하여 최저입찰가격 저감률은 약 40%(금 33,394,600원÷금 82,973,000원)에 달하게 되었는 바, 이러한 결과는 신입찰시 시행하는 최저입찰가격 저감의 정도가 합리적이고 객관적인 타당성을 벗어난 것이라 할 것이어서(대법원 1961. 11. 3.자 4294민재항506 결정) 원심법원이 입찰기일 이후의 위 노대원의 배당요구를 반영하지 못하고 한 금 49,578,000원의 최저입찰가격 결정에는 결과적으로 중대한 하자가 있다고 할 것이고, 이는 민사소송법 제633조 제6호 , 제635조 제2항 소정의 낙찰불허가사유에 해당한다고 할 것이다.
그렇다면 원심이 위와 같은 이유로 낙찰을 불허한 조치는 정당하고 달리 기록을 살펴보아도 원심결정에 어떠한 위법한 점을 찾아볼 수 없으므로 항고인의 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary: 민원사무처리규정 제2조 제1항, 제2항, 제14조 제1항과 민원사무처리기준표 제9항 내무부편 분류기호 21-211의 규정 등을 종합하면 건축물관리대장등본의 교부는 위 규정 제2조 제2항 제3호에 해당하는 민원사항으로서 민원인의 신청이 있는 경우 행정기관은 이를 즉시 처리하여야 할 법령상의 의무가 있다 할 것이고 건축물관리대장상의 기재가 실제 현황과 다소 다르다는 것만으로는 그 등본의 발급을 거부할 사유가 되지 아니하며 위 등본은 건물의 등기신청에 필요한 서류로서 그 발급을 거부당하는 경우에는 사실상 건물에 관한 변경등기신청을 금지당하는 것과 같은 효과를 가져오게 되므로 위 거부처분이 위법하다는 확인을 구할 법률상의 이익도 있다.

주문
1. 피고가 1989.5.26. 원고에게 서울 강남구 (주소 1 생략) 지상 목조 초가지붕 단층 주택 46평방미터 61에 관하여 건축물관리대장등본을 발급하지 아니한 행위는 위법임을 확인한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(건축물관리대장등본교부청구 및 회신), 을 제2호증의 1(건물등기부등본)의 기재에 의하면, 원고가 1989.5.2. 그의 소유인 서울 강남구 (주소 1 생략) 지상 목조초가지붕 주택 건평 46평방미터 61(이하 이 사건 건물이라 한다)에 관하여 피고에게 건축물 관리 대장등본의 발급을 신청하였으나, 피고는 이 사건 건물에 관한 건축물관리대장이 불실작성대장으로서 열람 및 등본교부를 폐쇄하였다는 이유로 같은 달 26. 위 신청을 거부한 사실을 인정할 수 있다.
원고는, 건물소유자의 신청이 있는 이상 피고로서는 당연히 그 건축물관리대장등본을 교부하여 줄 의무가 있으므로 피고의 위 거부행위는 위법하다고 주장함에 대하여, 피고는 위 행위가 적법하다는 사유로서 다음과 같이 주장한다.
즉, 이 사건 건물은 1960년 이전에 건축된 노후한 농가주택인데도 원고가 전소유자로부터 금 35,000,000원에 구입한 것은 투기목적으로 매수한 것이라고 볼 수밖에 없고, 서울 강남구 (주소 1 생략)지상에는 원래 이 사건 건물만 등재되어 있었는데도 1986.2.경 피고산하 공무원인 소외인이 위 지번 상에 목조 초가지붕 주택1동 건평 11평방미터 57이 더 있는 것처럼 허위로 기재한 다음 실제로는 없는 (주소 2 생략) 지번의 건축물관리대장을 임의로 신규 작성하여 위 허위기재 건물을 그곳에 이기한 사실이 적발되어 형사처벌을 받고 위 건축물관리대장들 중 허위사항을 기재한 부분은 주말 또는 폐쇄되었는데, 위 주말부분이 남아있는 이상 그 건축물관리대장은 적법한 내용을 공시하고 있다고 할 수 없고, 또한 현장을 답사한 결과 이 사건 건물의 실제구조, 면적, 동수 등이 건축물관리대장의 그것과 상이하여 건축물관리대장을 폐쇄하여 등본교부를 거절하지 아니하면 당해 건축물에 대한 소유권이전이 가능하여 선의의 피해자가 계속 늘어날 가능성이 있으며, 건축물관리대장등본의 교부를 거절한다고 하여 실체상의 권리관계에 어떠한 변동을 가져오는 것이 아니므로 이로 인하여 신청인이 권익을 침해당하고 있다고 볼 수도 없고, 또한 건축물관리대장등본의 교부는 민원사항으로서 위와 같은 경우 반드시 교부하여야 할 법률상의 의무도 없다는 것이다.
그러므로 먼저 피고가 건축물관리대장등본의 발급을 신청한 원고에게 이를 발급하여야 할 법률상의 의무가 있는지에 관하여 살피건대, 민원사무처리규정(1988.12.31. 대통령령 제12598호)에 의하면, 그 제2조 제1항은, 민원인이라 함은 행정기관에 대하여 특정한 행위를 요구하는 자연인 또는 단체를 말한다고 규정하고, 그 제2항은 민원사무라 함은 민원인이 행정기관에 제출하는 다음 사항(민원사항)에 관한 사무를 말한다. 1. 허가, 인가, 면허 또는 승인의 신청 2. 등록의 신청 3. 증명 또는 확인의 신청 4. 이의신청, 진정, 건의 또는 질의 5. 기타 행정기관의 특정한 행위를 요구하는 의사표시라고 규정하고 있고, 제14조 제1항은 총무처장관은 민원사무의 신속정확한 처리를 통한 미원인의 편익증진에 이바지하기 위하여 필요하다고 인정한 때에는 법령, 훈령, 예규, 고시 등에 규정되어 있는 민원사무의 처리기간 및 구비서류를 부처별, 유형별로 분류종합한 민원사무처리기준표를 작성하여 관보에 고시하여야 한다고 규정하고 있고, 이를 이어받은 민원사무처리기준표(1986.12.20. 총무처고시 제3호) 제9항 내무부편의 분류번호 21-211의 기재에 의하면, 건축물관리대장의 등본교부 및 열람은 즉시( 민원사무처리규정 제4조 제2항에 의하면 즉시라 함은 3근무시간 이내를 말한다) 처리하여야 한다고 규정하고 있어, 위 규정을 종합하면 건축물관리대장등본의 교부는 위 민원사무처리규정 제2조 제2항 제3호에 해당하는 민원사항으로서 피고로서는 신청인의 신청이 있으면 즉시 처리하여야 할 법령상의 의무가 있다고 할 것이다.
그리고 나아가 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1,2,3(건축물관리대장등본 또는 가옥대장등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고의 주장과 같이 서울 강남구 (주소 1 생략) 지상에 이 사건 건물 외에 건평 11평방미터 57의 건물이 있는 것으로 건축물관리대장상에 허위로 등재되었다가 실제로는 없는 지번인 (주소 2 생략) 지상건물로 이기된 후 위 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략)의 허위 건물에 관한 기재가 모두 주말된 사실을 인정할 수 있고, 달리 반대증거가 없으나, 위 지번 (주소 1 생략)에 관한 건축물관리대장에는 위에서 주말된 부분을 제외하고 이 사건 건물에 관한 원래의 기재는 존속하고 있고, 한편 건축물관리대장상의 기재와 실제 현황사이에 피고의 주장과 같은 차이가 있다고 인정할 만한 아무런 자료가 없을뿐 아니라, 설사 건축물 관리대장상의 기재가 실제현황과 다소 다르다고 하더라도 이로 인하여 건축물관리대장등본의 발급을 거부할 수 있는 사유는 되지 못하며, 다음 건축물관리대장이라 함은 건축물의 소재지, 구조, 용도, 형태, 건평, 대지면적, 허가연월일, 준공연월일, 등재연월일 등의 건축물의 일반사항과 소유자 주소, 성명 등의 소유권에 관한 사항과 건축물의 준공후 변경사항 등을 기록하여 확인해 주는 공부로서(서울특별시 건축물관리대장 정비세부지침 중 작성요령란 참조), 부동산등기법 제56조 제1, 2항, 제55조 제11호에 의하면, 부동산의 소유권의 등기명의인은 등기부에 게기한 부동산의 표시 및 등기명의인의 표시가 토지대장, 임야대장, 가옥대장과 부합하지 아니하는 경우에는 다른 등기를 신청할 수 없고, 등기공무원은 등기의 신청에 있어 위 표시가 불일치하는 경우에는 신청을 각하하여야 한다고 규정하고 있으므로, 위 대장등본은 건물의 등기신청시에 필요한 서류이고, 따라서 이의 발급을 거부당하는 경우에는 실체상의 권리관계에 변동이 생기는 것은 아니지만 사실상 건물에 관한 변경등기의 신청을 금지당하는 것과 같은 효과를 가져오므로, 원고로서는 피고의 이 사건 거부행위의 위법함의 확인을 구할 법률상 이익도 있다고 할 것이다.
그렇다면 피고가 1989.5.26. 이 사건 건물의 건축물관리대장등본을 발급하지 아니한 행위는 위법하므로, 그 확인을 바라는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 6·25사변 중에 토지에 대한 등기부 및 토지대장이 멸실되었음이 분명하고 그 토지에 대한 피상속인 명의의 등기권리증을 상속인들이 현재까지 소지하고 있을 뿐만 아니라 그 등기부가 멸실된 후 상당 기간이 경과하였음에도 불구하고 그 토지에 대한 등기부가 복구되지 아니한 경우, 그 피상속인을 그 토지에 대한 등기부가 멸실될 당시 최종 등기명의인이었던 것으로 인정하여야 할 것인바, 그 토지에서 분할된 토지들은 등기부가 멸실되기 전의 최종 등기명의인인 피상속인의 상속인들의 공유에 속하는 것으로 추정된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심판결의 별지 제1목록 기재 이 사건 토지들은 분할 전의 경기 연천군 (주소 1 생략) 전 1,751평에서 분할된 토지들로서 소외 2가 1914. 5. 19. 위 분할 전 토지에 대하여 그의 소유로 사정받은 사실, 위 연천군 적성면이 1945. 11월경 파주군 적성면으로 행정구역이 변경된 다음 위 분할 전 토지에 대한 토지대장이 6·25 당시 멸실되었는데, 1961. 8월경 위 분할 전 토지에 대한 토지대장이 복구되면서 소외 2가 그 소유자로 복구되었으나 이는 지적법에 멸실된 지적공부의 복구에 관한 규정이 없었을 당시 복구된 것으로서 현재에는 위 토지가 소유자 미복구 상태로 있는 사실, 본적지가 파주군 (주소 2 생략)인 망 소외 3이 1950. 11. 8. 사망하고 그의 장남인 망 소외 4가 1977. 8. 22. 사망한 후 그의 장남인 망 소외 1(소송수계 전 제1심 공동원고였다)이 1994. 1. 9. 사망하였는데, 원고들은 위 소외 1의 처자들이거나 위 소외 4의 자녀들인 사실을 인정한 다음, 원고들은 위 망 소외 3이 1943. 9. 7. 위 소외 2로부터 위 분할 전 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤으므로 위 분할 전 토지에서 분할된 이 사건 토지들은 위 망 소외 3 등의 상속인인 원고들의 공유라고 주장하나 원고들의 주장에 부합하는 갑 제3호증(등기제증)의 매도증서는 진정성립이 인정되지 아니하여 증거로 할 수 없고, 달리 위 망 소외 3이 위 소외 2로부터 위 분할 전 토지를 매수하였다고 인정할 증거가 없으므로 원고들의 이 사건 소유권확인 청구는 이유 없다고 판단하였다.
그러나 기록에 의하면, 위 분할 전 토지에 대하여 경성지방법원 연천출장소 소화 18. 9. 20. 접수 제9538호로 같은 달 7.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 위 소외 2로부터 위 망 소외 3 명의로 경료되었는데 그 후 6·25 사변 중에 위 분할 전 토지에 대한 등기부 및 토지대장이 멸실되었음이 분명하고, 한편 기록에 의하면 위 망 소외 3 등의 상속인인 원고들이 위 분할 전 토지에 대한 등기권리증을 현재까지 소지하고 있을 뿐만 아니라 위 등기부가 멸실된 후 상당 기간이 경과하였음에도 불구하고 위 분할 전 토지에 대한 등기부가 복구되지 아니한 것으로 인정되는 점에 비추어 보면, 위 망 소외 3은 위 분할 전 토지에 대한 등기부가 멸실될 당시 최종 등기명의인이었던 것으로 인정하여야 할 것인바, 사정이 이와 같다면, 위 분할 전 토지에서 분할된 이 사건 토지들은 등기부가 멸실되기 전의 최종 등기명의인인 위 망 소외 3의 상속인인 원고들의 공유에 속하는 것으로 추정함이 상당하다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 그 판시한 바와 같은 이유만으로 원고들의 이 사건 청구가 이유 없다고 판단하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 등기제증의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
2. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공동보증은 통상의 보증과 마찬가지로 주채무에 관하여 최종적인 부담을 지지 아니하고 전적으로 주채무의 이행을 담보하는 것이고( 민법 제428조), 공동보증인은 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 그 출재한 금액에 불구하고 주채무자에게 구상을 할 수 있는 것이므로( 민법 제441조 제1항, 제444조), 채권자에 대한 관계에서는 공동연대보증인이지만 내부관계에서는 실질상의 주채무자인 경우에 다른 연대보증인이 채권자에 대하여 그 보증채무를 변제한 때에 그 연대보증인은 실질상의 주채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 반면에 실질상의 주채무자인 연대보증인이 자기의 부담부분을 넘어서 그 보증채무를 변제한 경우에는 다른 연대보증인에 대하여 민법 제448조 제2항, 제425조에 따른 구상권을 행사할 수는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

이유
1. 원심이 그 채용 증거들에 의하여 확정한 사실관계는 다음과 같다.
(1) 유한회사 동양개발(이하 '동양개발'이라 한다)은 1995. 10. 23. 완주군으로부터 전북 완주군 (주소 생략) 외 124필지에 관하여 골재채취허가(허가기간 1995. 10. 23.부터 1998. 3. 30.까지)를 받았는데, 완주군은 "복구는 허가기간 만료 5일 이내에 완료하고 관계 공무원의 검사를 받아야 하며, 허가청이 판단하여 기간 내에 복구가 불가능하고 지연으로 민원 발생이 예상되거나 발생되었을 때에는 허가청 임의로 제3자로 하여금 복구 이행하게 하고 예치된 복구비 또는 이행보증금액 전액을 지급하여 대집행하기로 하고, 복구비용 2,000만 원은 현금으로 예치하고 11억 4,050만 원(1995. 11. 4. 765,698,000원으로 감액되었다.)은 인허가 보험증권으로 예치한다."는 허가조건을 부가하였다.
(2) 동양개발은 1996. 5. 10. 대한보증보험 주식회사(그 후 서울보증보험 주식회사로 변경되었다. 이하 '대한보증'이라 한다)와 사이에 보험금액 4억 원, 보험기간 1996. 5. 10.부터 1998. 12. 31.까지, 피보험자 완주군수로 하여 동양개발이 골재채취구역의 복구를 지체하는 보험사고가 발생하는 경우 대한보증이 완주군에 복구비용을 지급하기로 하는 내용의 인허가 보증보험계약(이하 '제1보증보험계약'이라 한다)을 체결하고, 그 보험증권을 완주군에 예치하고, 1996. 6. 10.에는 이와 별도로 현금 2,000만 원을 원상복구비용으로 완주군에 예치하였다.
(3) 1996. 11. 27. 동양개발의 부도로 골재채취사업이 중단되자, 동양개발의 대표이사 소외 1은 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)의 대표이사이며, 원심 공동피고이었던 소외 2에게 현장을 승계하여 골재채취를 계속하여 달라고 부탁하는 한편, 제1보증보험계약의 연대보증인들에게도 골재채취 허가명의자가 바뀌더라도 계속하여 연대보증인으로 되어 줄 것을 요청하였고, 소외 2는 현장을 답사한 후 원상복구비를 부담하고도 약간의 이익은 기대할 수 있다고 보고 피고로 하여금 골재채취 사업을 계속하도록 하기로 하였고, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다) 1을 포함한 연대보증인들도 피고가 위 골재채취 사업을 승계하겠다고 나서자 이 사건 제2보증보험계약의 연대보증인이 될 것을 승낙하였다{연대보증인 소외 3은 처인 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다) 2로 하여금 연대보증하게 하였다}.
(4) 피고는 골재채취업의 등록이 없었기 때문에 그 등록된 유한회사 기린산업개발(이하 '기린산업'이라 한다)의 명의를 차용하여 골재를 채취하기로 하고, 이에 따라 기린산업개발이 1996. 12. 동양개발로부터 골재채취허가에 관한 일체의 권리를 양수하고 1997. 2. 3. 완주군에 동양개발이 원상복구하지 아니한 공구를 포함하여 허가구역 전체에 대한 원상복구를 책임지겠다는 각서와 함께 골재채취장 양도양수 승인신청서를 제출하여, 1997. 2. 5. 완주군으로부터 골재채취허가의 수허가자 명의와 원상복구비용으로 현금 예치된 2,000만 원의 예치자 명의를 동양개발에서 기린산업으로 변경하기로 하는 명의변경 승인을 받았다.
(5) 기린산업은 1997. 2. 24. 대한보증과 사이에 보험금액 765,698,000원, 보험기간 1995. 2. 23.부터 1998. 3. 30.까지로 하고 같은 내용의 인허가 보증보험계약(이하 '제2 보증보험계약'이라 한다)을 체결하면서 원고들과 피고 등은 기린산업의 대한보증에 대한 구상금채무를 연대보증하였고, 피고는 7억 6,500만 원 상당의 백지수표를 담보로 제공하였다.
(6) 피고는 골재채취 현장의 굴삭기 기사에게 급여를 지급하는 등 운영자금을 투자하여 골재채취를 재개하였고, 1997. 9. 30.에 골재채취 허가구역 토지의 소유자들인 소외 4, 소외 5, 소외 6 등에게 토지사용료와 영농 보상비 명목으로 119,715,450원을 지급하였다.
(7) 그 후 허가기간이 만료되었음에도 원상복구가 이루어지지 아니하여 완주군은 원상복구공사비로 1,170,678,000원을 지출하여 완주군은 1999. 10. 9.까지 보증보험금으로 796,400,005원을 수령하였다.
(8) 이에 따라 대한보증에 대하여 원고 1이 92,426,000원을, 원고 2가 3,000만 원을, 피고가 1999. 1. 8.부터 1999. 10. 26.까지 합계 516,689,810원 등을 각각 변제하였다.
2. 공동보증은 통상의 보증과 마찬가지로 주채무에 관하여 최종적인 부담을 지지 아니하고 전적으로 주채무의 이행을 담보하는 것이므로( 민법 제428조) 공동보증인은 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 그 출재한 금액에 불구하고 주채무자에게 구상을 할 수 있는 것이므로( 민법 제441조 제1항, 제444조), 채권자에 대한 관계에서는 공동연대보증인이지만 내부관계에서는 실질상의 주채무자인 경우에 다른 연대보증인이 채권자에 대하여 그 보증채무를 변제한 때에 그 연대보증인은 실질상의 주채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 반면에 실질상의 주채무자인 연대보증인이 자기의 부담부분을 넘어서 그 보증채무를 변제한 경우에는 다른 연대보증인에 대하여 민법 제448조 제2항, 제425조에 따른 구상권을 행사할 수는 없다 고 할 것이다.
같은 취지에서 원심은, 위와 같은 사실관계에 기초하여, 동양개발로부터 골재채취허가에 관한 권리를 넘겨받아 실제로 골재채취업을 한 것은 피고이고, 원고들과 피고도 그와 같은 사정을 상호 양해한 가운데 인허가보증보험계약과 연대보증계약을 체결하였으므로 당사자들 사이의 내부관계에 있어서는 피고가 보증보험계약의 이행으로 인한 구상금채무의 실질적인 주채무자라고 할 것이고, 따라서 실질상의 주채무자인 피고는 다른 연대보증인들인 원고들에게 원고들이 출재한 금액에 상당하는 구상금채무를 부담하고, 피고는 원고들에게 구상권을 행사할 수 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 형사판결의 증거력에 관한 법리오해, 계약명의자가 한 약정의 효력에 관한 법리오해, 이유불비 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소한 피고(반소원고)가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건물에 대한 소유권보존등기사무를 처리하는 등기공무원은 이미 등기된 건물과 동일한 경우인지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에 없으나, 등기공무원으로서의 통상의 주의를 기울여 이미 경료된 동일 지번상의 건물에 대한 등기부의 기재와 대조하고 제출된 건축물관리대장 등을 검토하였다면 보존등기를 신청하는 건물이 이미 등기된 건물과 동일한 경우임을 식별할 수 있는데도 불구하고 이를 간과하여 중복보존등기를 경료케 하였다면, 이는 등기공무원이 그 형식적 권한을 행사함에 있어 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이라고 본 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원·피고의 상고이유 각 제1점에 대하여
가. 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다.
즉, 창원시 공업기지 차룡단지 6브록 2놋트 지상에는 소외 대영정공주식회사(이하, 소외 회사라고 한다)가 1990.10.23. 이전에 신축 또는 증축한 그 판시 2층 공장건물 1동, 단층사무실 및 대피실 1동, 단층 창고 1동과 1990.10.23. 준공된 경량철골조 칼라시트지붕 단층 공장 1047.6㎡(이하, 이 사건 건물이라고 한다)가 있었는데 위 건물들 중 이 사건 건물을 제외한 나머지 건물들은 창원시 공업기지 차룡단지 6브록 2놋트라는 표시하의 등기부에 등기되어 있었고, 이 사건 건물은 창원시 공업기지 차룡단지 6브록 2놋트 제1호라는 표시하의 등기부에 같은 달 29. 창원지방법원 접수 제44386호로 소유권보존등기(이하, 제1호 보존등기라고 한다)가 경료되었으며, 이 사건 건물에 관한 위 등기부상 같은 날 주식회사 마산상호신용금고 명의의, 1991.1.14. 주식회사 신한은행 명의의 각 근저당권설정등기가 순차 경료되어 있었던 사실, 소외 회사는 1990.12.경 원고에게 이 사건 건물이 미등기 건물인데 보존등기를 한 다음 그에 관하여 1번 근저당권을 설정하여 주겠으니 금원을 대출하여 달라고 속이고는 마치 이 사건 건물이 미등기 건물인 양 같은 달 27. 법무사 소외 2로 하여금 창원지방법원에 소유권보존등기신청 서류를 제출하게 함으로써 이 사건 건물에 관하여 창원시 공업기지 차룡단지 6브록 2놋트 제2호 라는 표시하의 등기부에 같은 날 같은 법원 접수 제55350호로 다시 소유권보존등기(이하, 제2호 보존등기라고 한다)가 경료됨에 따라 이 사건 건물에 관하여 2중의 소유권보존등기가 존재하게 된 사실, 위와 같은 소외 회사의 말에 속은 원고는 같은 날 소외 회사와 이 사건 부동산에 관하여 소외 회사가 원고에게 현재 부담하고 있거나 장래에 부담하게 될 일체의 채무를 담보하는 근저당권설정계약을 체결하고는 원고 명의로 제2호 보존등기부상 같은 법원 접수 제55351호로 채권최고액을 금 200,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하게 하였으며 그 근저당권에 기하여 같은 달 28. 소외 회사에게 그 판시와 같은 조건으로 금 100,000,000원을 대출하였고, 또한 원고는 1991.2.21. 소외 1에게 소외 회사가 발행한 그 판시 약속어음을 할인하여 주었는데, 소외 회사는 위 대출금에 대한 1991.3.10. 이후의 이자와 위 신용부금의 6회분 이후의 월 적립금을 연체하여 기한의 이익을 상실하고, 또한 위 약속어음도 지급기일에 지급거절된 사실, 제2호 보존등기시의 등기신청서는 1990.12.27. 15:00경 창원지방법원 등기과에 창원시 공업기지 차룡단지 6브록 2놋트 지상건물에 관한 건축물관리대장등본(위 지상의 일부 건물의 증축에 관한 등기와 함께 제1호 보존등기가 경료될 당시 등기신청서에 첨부된 건축물관리대장 등본과 그 기재 내용이 동일하다)등 관계서류가 첨부된 채 접수되었고 그 건축물관리대장에 이 사건 건물과 구조, 용도, 면적이 동일한 경량철골조 칼라시트지붕 단층 공장 1,047.6㎡는 1990.10.23. 신축되었다는 이 사건 건물 1동만 표시되어 있었는데 그 등기업무를 담당한 피고 산하 창원지방법원소속 등기공무원이던 피고 보조참가인은 신청된 건물이 기등기 건물인지 여부를 조사하면서 제1호 보존등기가 경료되어 있음을 밝혀내었으나, 위 신청서에 첨부된 건물도면의 형상이 제1호 보존등기시 첨부된 건물도면의 형상과 다르다는 이유로 법무사 소외 2의 사무실에 그 사유를 알린 다음, 위 피고보조참가인의 업무보조자인 소외 3으로 하여금 위 신청서에 제2호라고 기재하게 하고는 별다른 조치를 취하지 아니한 채 제2호 건물로 등기부를 작성함으로써 제2호 보존등기가 경료된 사실, 1991.4.19. 제1,2호 보존등기부상 각 제2순위 등 근저당권자 겸 나머지 건물에 관한 제1순위등 근저당권자인 주식회사 신한은행의 신청으로 위 모두에 대한 경매가 개시되었으나 그 경매절차 진행중 제2호 보존등기가 중복등기로서 무효임이 밝혀져 원고는 위 경매절차에서 배당금을 전혀 받지 못하였다는 것이다.
나. 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고, 거기에 원고가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그리고 건물에 대한 소유권보존등기사무를 처리하는 등기공무원은 이미 등기된 건물과 동일한 경우인지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에 없음은 소론과 같으나, 등기공무원으로서의 통상의 주의를 기울여 이미 경료된 동일 지번상의 건물에 대한 등기부의 기재와 대조하고 제출된 건축물관리대장 등을 검토하였다면 보존등기를 신청하는 건물이 이미 등기된 건물과 동일한 경우임을 식별할 수 있는데도 불구하고 이를 간과하였다면 이는 등기공무원이 그 형식적 권한을 행사함에 있어 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이라 할 것인바, 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건에서 피고 보조참가인이 이 사건 건물에 대한 제2호 보존등기사무를 처리함에 있어 등기부상 동일 지번 위에 제1호 보존등기가 이미 경료되어 있는 사실을 알았던 이상, 등기공무원으로서의 통상의 주의를 기울여 등기신청서에 첨부된 건축물관리대장을 살펴 보았더라면 동일 지번 위에 그와 같은 건물이 1동뿐이고 달리 제2호 건물이 별도로 존재하지 아니한 사실을 쉽게 발견하여 제2호 보존등기신청이 이미 보존등기된 건물에 관한 이중의 보존등기신청인 임을 넉넉히 알 수 있었고, 따라서 그 등기신청을 각하함으로써 이 사건 중복등기가 경료됨을 충분히 막을 수 있었을 터인데도, 위와 같은 조사의무를 게을리 한 채 만연히 제1호 보존등기와 제2호 보존등기의 신청서에 첨부된 각 건물도면이 서로 다르다고 하여 제1호 보존등기로 경료된 건물과 다른 건물이 있는 것으로 잘못 판단한 나머지 제2호 보존등기를 경료케 한 과실이 있다고 하겠다.
원심이 같은 취지에서 피고는 그 소속공무원인 피고 보조참가인의 위와 같은 직무집행상의 과실로 인하여 원고가 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있는 것으로 판단하였음은 옳고, 거기에 피고가 주장하는 바와 같은 등기공무원의 실질적 심사권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
2. 원·피고의 각 상고이유 제2점에 대하여
기록에 의하면 원고는 현장답사 및 감정평가서를 통하여 이 사건 건물의 지번상에는 위와 같은 신축년도, 구조, 용도 및 지적의 단층 건물로는 이 사건 건물 1동만이 존재하고 있다는 사실을 이미 알고 있었고, 또한 소외 회사가 제2호 보존등기 및 이에 기한 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 직후 가져온 등기부등본을 보고 이 사건 건물에 대한 등기부상의 표시가 제2호 건물로 기재된 사실을 알 수 있었으므로, 이 사건 건물을 담보로 소외 회사에 금원을 대출하는 원고로서도 제1호 건물의 존재에 대하여 의심을 가졌더라면 이 사건 건물과의 동일성 여부를 확인함으로써 이중으로 보존등기가 경료된 사실을 손쉽게 알 수 있었을 터인데도, 이에 이르지 아니한 채 만연히 이 사건 건물이 미등기 건물이라는 소외 회사의 말만 믿고 그 근저당권설정등기가 적법 유효한 것으로 믿고 소외 회사에게 금원대출 등을 한 과실이 있고, 이러한 원고의 과실도 이 사건 손해발생에 한 원인이 되었다 할 것이다.
결국 원심이 이와 같은 취지에서 원고의 과실에 터잡아 원고의 과실비율을 40%로 보았는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지들 또한 모두 이유가 없다.
3. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 노동능력 전부상실을 전제로 한 소를 유지하고 있는 원고가 일시 "자동차운전사로서의 노동능력이 20%퍼센트 감소되었다는 점은 인정한다"라는 진술을 하였다 하여 그 진술의 의미를 더 살펴보지 아니하고 그가 운전수로 계속 근무할 수 있음을 전제로 하여 그 노동능력의 상실정도에는 다툼이 없다하여 이를 기준으로 손해액의 산정을 한 것은 잘못이다.

주문
원판결중 원고 패소부분을 파기하고 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면 원심은 1969.8.2. 오후 11시20분경 피고 회사소유 코로나택시 운전사인 소외 인의 원판시와 같은 업무상 과실로 말미암아 원고는 전치 8주간의 치료를 요하는 두부좌창상등을 입었다는 사실(위 원고자신에게도 과실이 있다는 사실도 인정하였다)과 위 원고는 본건 사고당시 자동차 운전면허를 가지고 운전사로 근무하면서 매월 20일씩 가동하고 1일당 금 1600원씩의 수입이 있었다는 사실을 인정한 다음, 원고의 위와 같은 상해의 후유증으로 인하여 원고는 자동차 운전사로서의 노동능력이 20퍼센트가 감퇴되었다는 사실은 당사자 간에 다툼이 없다하여 위와 같은 사실을 전제로 그 손해금액을 산출하였음이 명백하다.
그러나 일건기록에 의하면 원고는 주장하기를 원고는 본건 상해로 말미암아 자동차 운전사로서의 노동력이 완전히 상실되었다고 주장하였음에 대하여 다만 피고는 원심에서 본건 사고로 인하여 원고에게 자동차 운전사로서의 노동능력이 20퍼센트 상실된 점은 인정한다고 진술하였음을 엿볼 수 있는바(기록 196정), 위와 같은 "자동차 운전사로서의 노동능력 20퍼센트 감소"라는 것은 과연 어떠한 의미인지 분명치 않다. 즉, 본건 상해가 있다 하더라도 법적으로는 운전면허가 취소되거나 정지되지 않을 뿐 아니라 사실상으로도 완전한 직업적인 자동차 운전사로서의 능력이 있고, 다만 운전사로서의 운전시간에 있어서 위와 같은 시간적 감퇴가 있다는 양적감퇴를 의미하는 것인지 그렇지 않으면 운전면허를 취득함에 있어서 또는 이미 취득한 운전면허가 취소되지 않고 그대로 운전면허소지자로서의 운전사의 행세를 하려면 100%의 능력이 필요한바 그중 20퍼센트가 부족되도록 감퇴 되었다는 즉, 질적감퇴를 의미하는 것인지의 여부가 분명치 않고, 만일 원심이 인정한 감퇴운운의 의미가 후자를 의미한 것이라면 이는 운전사로서의 노동능력의 완전상실의 경우에 해당된다고 아니할 수 없을 것이므로, 원심으로서는 위와 같은 피고의 주장에 대하여 석명함으로써 그 의미를 명확히 하여야 할 것임에도 불구하고, 그러하지 아니하였음은 석명권불행사의 위법과 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으며, 도로교통법 제55조에 의하면 "자동차등을 운전하고자 하는 자는 운전면허를 받아야 한다"라고 규정하였고 같은법 제57조 제3호에 의하면 "사지의 활동이 정상하지 아니한 자는 자동차 운전면허시험을 받을 자격이 없다"라고 규정하였고, 같은 법 제61조에 의하면 "운전면허증을 받은 자는 그 받은 날로 부터 기산하여 매3년마다 각령의 정한 바에 의하여 적성검사를 받아야 한다"라고 규정하였고, 같은 법 제65조에 의하면 " 같은 법 제57조 3호(사지의 활동이 정상하지 아니한자, 색맹자)에 해당한 때는 운전면허를 취소하거나 그 면허효력을 정지시킬 수 있다"라고 규정하였는 바, 본건에 있어서 원심이 채택한 문서검증결과 중 공소장 첨부의 감정서 기재내용에 의하면 "우대퇴경부절골로 내반고의 변형이와 운동장해와 진통이 있어 보행에 지장이 있은 것으로 생각되며, 운전수로서는(직업) 신체조건이 부적합한 것으로 생각됩니다"라고 기재되었으므로 원심으로서는 본건 사고로 인한 원고의 상해가 본건 사고당시 자동차 운전면허를 가지고 직업적으로 종사하고 있는 원고의 운전면허가 위와 같은 법규에 의하여 과연 취소 또는 정지될 정도의 것인지의 여부의 점을 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고, 위와 같은 피고의 주장 즉, 원고의 자동차운전능력이 20퍼센트 감소되었다는 점은 인정한다는 막연한 주장을 인정하고 그것을 전제로 하여 손해액을 산정하였음은 심리미진의 위법이 있다 아니할 수 없은 즉, 원판결 중 원고 패소부분은 부당하다 하여 이를 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구되는 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없으나, 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 그리고 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말하는데, 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나아가 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 특히 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 위와 같은 요건들을 갖추면 구분소유권이 성립한다.

[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 제17조 제1항, 제3항의 위임에 따라 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목은 ‘주택재건축사업의 경우 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 규정하고 있다. 위 시행령 조항은 여러 명이 부동산에 관하여 통상의 공유관계를 형성하고 있는 경우에는 그 공유 목적 부동산이 동일하기 때문에 조합설립 절차의 편의를 도모하는 관점에서 공유자들을 대표하는 1명의 동의 의사를 확인하여도 무방하다는 데 취지가 있다. 이를 고려할 때, 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립한 경우에는, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마쳤더라도 위 시행령 조항을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가릴 것은 아니다. 구분소유자들은 구조상·이용상 독립성을 갖춘 별개의 부동산을 각각 소유하고 있기 때문이다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이, 나머지는 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고가 각 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고보조참가인의 상고이유 제1, 4점에 관하여
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고가 2017. 1. 31. 피고보조참가인에게 한 조합설립인가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다) 이후에 원고들을 비롯한 이 사건 상가의 구분소유자들이 대표자로 선정한 원고 28이 조합설립에 관한 동의서를 제출하기는 하였으나, 이는 피고보조참가인이 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제39조 제1호에 따라 매도청구를 할 경우 현금청산 절차가 진행될 수 있음을 우려한 데 따른 것이고, 원고들은 여전히 이 사건 상가 구분소유자들의 과반수 동의를 얻지 못하였으므로 이 사건 처분에는 구 도시정비법 제16조 제2항을 위반한 하자가 있다고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들로서는 여전히 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있고, 위와 같은 동의서의 사후 제출만으로 구 도시정비법 제16조 제2항을 위반한 하자가 치유된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 취소소송의 법률상 이익, 행정처분의 하자 치유에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 피고보조참가인이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1998. 8. 21. 선고 96누10379 판결은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
2. 피고의 상고이유 제1, 2점 및 피고보조참가인의 상고이유 제2, 3점에 관하여
가. 관련 법리
(1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구되는 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없으나, 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 그리고 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말하는데, 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나아가 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 특히 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 위와 같은 요건들을 갖추면 구분소유권이 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 등 참조).
(2) 구 도시정비법 제16조 제2항은 “주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물법 제47조 제1항 및 제2항에도 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 구 도시정비법은 구분소유의 개념에 관하여 따로 정의규정을 두고 있지 않다. 따라서 앞서 본 구분소유의 성립요건에 관한 법리는 구 도시정비법 제16조 제2항에서 정한 구분소유의 개념에 관하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 옳다. 그러므로 공동주택 또는 복리시설에 해당하는 1동의 건물(이하 ‘공동주택 등’이라고 한다) 중 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있고, 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있는 경우에는 공동주택 등이 등기부에 구분건물로 등기되지 않았더라도 구분소유가 성립한다고 보아야 한다. 또한 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공유등기를 마쳤더라도 그러한 이유만으로 구분소유의 성립을 부정할 것이 아니다.
(3) 한편 구 도시정비법 제16조 제2항, 제17조 제1항, 제3항의 위임에 따라 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라고 한다)은 ‘주택재건축사업의 경우 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 규정하고 있다. 이 사건 시행령 조항은 여러 명이 부동산에 관하여 통상의 공유관계를 형성하고 있는 경우에는 그 공유 목적 부동산이 동일하기 때문에 조합설립 절차의 편의를 도모하는 관점에서 공유자들을 대표하는 1명의 동의 의사를 확인하여도 무방하다는 데 그 취지가 있다. 이를 고려할 때, 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립한 경우에는, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마쳤더라도 이 사건 시행령 조항을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가릴 것은 아니다. 구분소유자들은 구조상·이용상 독립성을 갖춘 별개의 부동산을 각각 소유하고 있기 때문이다.
나. 판단
(1) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 상가는 구조상·이용상 독립성을 갖춘 54개의 각 상가호실로 구분되고, 이 사건 상가를 신축·분양한 한신공영 주식회사가 수분양자들과 호수, 위치 및 면적을 특정하여 각 상가호실에 대한 분양계약을 체결함으로써 이를 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위도 존재하였다고 봄이 상당하므로, 비록 구분건물로 등기되지 않았더라도 이 사건 상가에 대한 분양이 시작된 1986년경에는 각 상가호실을 구분소유권의 대상으로 하는 구분소유가 성립하였다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 도시정비법 제16조 제2항에서 정한 구분소유의 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.
(2) 원심은 다음으로 그 판시와 같은 이유를 들어, ‘이 사건 상가에 관하여 48명의 구분등기가 아니라 공유등기가 마쳐져 있는 이상, 이 사건 시행령 조항에 따라 대표자 1명만을 구분소유자로 산정하여야 하고, 따라서 구 도시정비법 제16조 제2항에서 구분소유자 과반수의 동의가 불필요한 경우로 정한 구분소유자 수가 5명 이하인 경우에 해당한다’는 취지의 피고와 피고보조참가인의 주장을 배척하였다.
원심의 이 부분 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 이 사건 상가에 관하여 구분소유가 성립한 이상 이 사건 시행령 조항이 적용될 수 없다고 본 원심의 결론은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구분소유자의 수 산정에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 원고 명단: 생략]
[[별 지 2] 원고보조참가인 명단: 생략]


Summary:
가. 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 하여 결정되는 것으로 1필지의 토지를 수필의 토지로 분할하여 등기하려면 먼저 위와 같이 지적법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록이 되어야 하고 지적법상의 분할절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없는 것이며 설사 등기부에만 분필의 등기가 실행되었다 하여도 이로써 분필의 효과가 발생할 수는 없는 것이므로 결국 이러한 분필등기는 1부동산1부등기용지의 원칙에 반하는 등기로서 무효라 할 것이다.

나. 1필지의 임야가 2필지로 등기부상으로는 분필등기가 되어 있다 하더라도 그 전제가 되는 임야대장과 임야도상 분할되어 있지 않는 이상 분할의 효력은 발생하지 아니하고 원래 임야 내에서 소송의 목적인 임야부분의 위치 및 면적을 특정할 수 있는 이상 그 부분에 대한 소유권이전등기가 불가능하다고 할 수 없다.

다. 임야를 매수한 자의 상속인(또는 전전상속인)이 이를 점유·관리하여 왔다면 부동산매수인이 그 목적물을 인도받은 경우로서 소유권이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 부동산등기법은 1부동산1등기용지의 원칙을 채택하여 1필의 토지에 대하여는 1등기용지를 비치하도록 규정하고 있는 한편( 제15조), 부동산등기법과 지적법에 의하면 모든 토지는 지적법이 정하는 바에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적을 정하여 지적공부에 등록함으로써 비로소 등기의 목적이 될 수 있고( 지적법 제3조), 지적공부에 등록할 토지의 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적은 소관청(지적공부를 관리하는 시장, 군수)이 결정하며( 지적법 제4조 내지 6조), 토지의 분필을 하고자 할 때에는 새로이 지적측량을 하여 소관청이 각 필지의 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적을 정하도록 되어 있는 바( 지적법 제17조, 제19조), 이러한 규정들에 비추어 볼 때 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 하여 결정되는 것으로 1필의 토지를 수필의 토지로 분할하여 등기하려면 먼저 위와 같이 지적법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록이 되어야 하고 지적법상의 분필절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없는 것이며 설사 등기부에만 분필의 등기가 실행되었다하여도 이로써 분필의 효과가 발생할 수는 없는 것이므로 결국 이러한 분필등기는 1부동산1등기용지의 원칙에 반하는 등기로서 무효라고 할 것이다.
원심이 확정한 바에 의하면, 원래 피고의 소유였던 부산 북구 화명동 산 324 임야 1정 1단 7무보가 등기부상으로는 1995.12.19. 산 324의1 임야 8단 6무보와 산 324의 2 임야 3단 1무보로 분필등기된 후 위 산 324의2 임야에 관하여 1956.6.26. 소외 윤원호 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지고 위 산 324의1 임야 8단 6무보(8,529평방미터)가 1956.9.14. 다시 산 324의1 임야 1단 5무보와 산 324의3 임야 7단 1무보로 분필등기됨과 동시에 같은 날 위 324의3 임야에 관하여 소외 박찬성, 박동철 양인 앞으로 소유권이 전등기가 마쳐져 있으나, 임야대장과 임야도상에는 위 산 324의1 임야 1정 1단 7무보가 분할되어 위 산 324의1 임야 8단 6무보와 위 산 324의2 임야 3단 1무보로 등록되어 있을 뿐 위 산 324의1 임야 8단 6무보로부터 위 산 324의1 임야 1단 5무보와 위 산 324의 3 임야 7단 1무보로 분할되어 등록된 바 없다는 것인바, 사실관계가 이와 같다면 위 산 324의1 임야 8단 6무보는 지적공부상 분할의 등록이 된 바는 없는 이상 의연 1개의 토지로 존속하고 있고 따라서 그로부터의 위 산 324의1 임야 1단 5무보와 위 산 324의3 임야 7단 1무보의 분필등기는 결국 1개의 토지의 일부에 대한 등기에 다름아닌 것이므로 1부동산1등기용지의 원칙에 반하여 그 효력이 없다고 할 것이다.
원심이 이와 같은 취지에서 위 산 324의1 임야 8, 529평방미터가 등기부상으로는 위 산 324의1 임야 1단 5무보와 위 산 324의3 임야 7단 1무보로 분필등기가 되어 있다 하더라도 그 전제가 되는 임야대장과 임야도상 분할되어 있지 않은 이상 분할의 효력은 발생하지 아니하고 위 산 324의1 임야 8,529평방미터 내에서 이 사건 소송의 목적인 임야부분의 위치 및 면적을 특정할 수 있는 이상 그 부분에 대한 소유권이전등기가 불가능하다고 할 수 없다고 판단하여 위 계쟁임야부분이 위 산 324의1 임야 1단 5무보와 위 산 324의3 임야 7단 1무보 중 어느 곳에 위치하는 것인지 특정할 수 없어 그 소유권이전등기의무의 이행이 불가능하다는 피고의 주장을 배척하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진, 이유불비의 위법이 없다.
다만, 위와 같이 분할등기가 무효라고 한다면 특별한 사정이 없는 한 그 후에 이루어진 위 산 324의3 임야에 대한 소외 박찬성, 박동철 명의의 소유권이전등기 또한 무효의 등기라고 할 것인데도 원심이 분필등기되기 전의 위 산 324의1 임야 8,529평방미터에 관하여 피고와 위 박찬성, 박동철이 공유하는 것으로 판시한 것은 잘못이라고 할 것이나 이는 부가적 판시로서 판결에 영향을 가져오는 것은 아니다. 논지는 이유없다.
(2) 원심은, 원고들은 이 사건 소송의 목적인 임야부분을 피고로부터 매수한 소외 망 김오득의 상속인(또는 전전상속인)으로서 위 임야부분을 점유·관리하여 왔으므로 이와 같이 부동산매수인이 그 목적물을 인도받은 경우에는 소유권이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다고 판단하여 피고의 소멸시효항변을 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙에 위배한 위법이 없다. 논지도 이유없다.
(3) 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 한국○○협회 산하 ○○촌건립추진위원회 실행위원으로서 담당하고 있던 업무내용에 속하는 주택건설사업 승인을 위하여 추진위원회의 담당간사로부터 관계 공무원에게 청탁하여 달라는 부탁과 함께 교제비의 명목으로 돈을 받았다면, 그에 관한 청탁을 타인의 사건 또는 사무에 관한 청탁이라고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

이유
직권으로 판단한다.
원심은, 이 사건 변호사법위반의 점에 대하여, 피고인은 사단법인 한국○○협회(이하 “협회”라 한다) 산하의 ○○촌건립추진위원회 실행위원으로서, 협회가 ○○촌 건설을 위하여 매수한 판시 임야는 녹지보전지역에 속하여 대지조성을 위한 형질변경이나 주택조합승인이 불가능하다는 회신을 관계관청으로부터 받게 되자, 협회 사무국장으로 ○○촌주택조합의 실무를 전담하는 공소외 1의 부탁을 받고 경기도 기획실장 등 피고인이 잘 아는 공무원들에게 청탁하여 위 토지에 대한 형질변경허가나 주택사업승인이 나도록 해 주겠다고 말하고, 그로부터 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁한다는 명목의 교제비로 금 20,000,000원을 받은 사실을 인정하고, 피고인의 위 행위가 변호사법(1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1호에 해당한다고 판단하였다.
그러나, 기록에 비추어 살펴보면, 협회는 1986년경부터 ○○들이 모여 거주하면서 집필활동을 할 수 있는 현대문학기념관과 ○○촌 건립을 추진하기로 하여, 원심판시의 임야를 매수하여 협회 회원들에게 주택부지로 위 임야를 분양하는 한편, ○○촌주택조합을 결성하여 주택을 건립하기로 하는 계획하에 그 업무추진을 위하여 1989.2.경 협회 산하에 ○○촌건립추진위원회를 구성하고 추진위원장은 협회 이사장이 맡되, 실질적인 업무추진을 위하여 실행위원장과 간사 및 실행위원을 두어 실행위원장은 공소외 2가 맡고, 간사는 협회 사무국장인 공소외 1이 겸임하며, 협회 회원인 피고인은 실행위원으로서 주택조합의 조합원 모집, 토지매입대금 정산, 토지의 등기관련업무, 관계행정관청에 대한 사업승인 등 협조관련업무 등을 맡고 있었는데, 관할 용인군과 경기도로부터 위 임야는 자연녹지지역으로 대지조성을 위한 토지형질변경과 주택건설사업승인이 불가능하다는 통보를 받게 되자 위 공소외 2, 공소외 1 등은 피고인에게 피고인이 알고 있는 경기도공무원 등에게 위 사업승인을 받을 수 있도록 알아보아 달라는 부탁을 하였고, 피고인이 이에 응낙하여 교제비 명목으로 판시 금원을 위 공소외 1로부터 받게 된 것으로 보이는 바, 이에 의하면 피고인이 위 공소외 1로부터 금품을 수수하고 관계공무원에게 청탁하여 달라고 부탁받은 내용은 자신이 실행위원의 직책을 맡고 있는 위 추진위원회의 추진사업으로서 바로 피고인이 담당하고 있던 업무내용에 속한 것이고, 이를 위하여 추진위원회의 담당간사로부터 교제비의 명목으로 위 돈을 받았다면 그에 관한 청탁을 타인의 사건 또는 사무에 관한 청탁이라고 볼 수는 없다 할 것이다( 대법원 1980.11.11. 선고 79도1665 판결; 1983.11.8. 선고 83도1656 판결 참조).
따라서, 원심이 피고인의 위 행위를 유죄로 인정하기 위하여서는 위와 같은 점들을 심리하여 과연 위 청탁에 관한 업무가 타인의 사건 또는 사무에 관한 것인지를 확정하였어야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 채 위 행위가 변호사법위반죄에 해당하는 것으로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 필경 위 법조에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하다.
그러므로 피고인의 상고이유를 판단할 필요도 없이 원심판결 중 변호사법위반죄부분은 파기를 면할 수 없다 할 것인바, 위 변호사법위반죄와 나머지 죄들은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 함께 1개의 형이 선고되었으므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 단 한사람을 단 1회만을 치료한 경우라도 돈을 받는등 영리목적으로 의사나 한의사 면허없이 타인의 의료시설을 이용하여 과산화수소로 환부에 소독을 하고, 타인이 제조해 놓은 주사용액을 주사한 것은 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 소적의 “업”에 해당한다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 및 벌금 200,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 4,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전 구금일수중 120일을 위 징역형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
위 벌금상당액의 가납을 명한다.

이유
피고인의 상호이유 제1점은, 피고인은 단 한 사람을 치료해 주었고, 그것도 영리를 목적으로 한 것이 아니기 때문에 피고인의 치료행위를 “업”으로 볼 수 없는데도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는, 사실을 오인한 것이거나 아니면 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고, 제2점 및 변호인의 항소이유는, 피고인의 나이가 어리고, 기관지천식등 질병이 있고, 시설을 해놓은 아버지도 처벌받았으며, 가족의 생계를 꾸려갈 사람이 피고인 뿐으로 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 징역 1년 및 벌금 200,000원을 선고한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이다.
먼저, 항소이유 제1점에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하면, 원심이 판시한 피고인의 범죄사실은 이를 인정할 수 있고, 위 증거에 의하면, 피고인은 침술과 주사놓는 법 사관따는 법을 배워, 이 사건 이외에도 15명정도 치료해 준 사실을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 단 한사람을 단 1회만을 치료한 경우라도 피고인이 돈 10,000원을 받는등 영리를 목적으로 의사나 한의사 면허없이 그 아버지인 공소외인이 해놓은 주사기 등의 의료시설을 이용하여 과산화수소로 환부에 소독하고, 공소외인이 제조해 놓은 용액 0.2씨씨를 주사한 것은 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 소정의 “업”에 해당한다 할 것이므로, 피고인의 항소이유 제1점은 받아들일 수 없다.
다음, 양형부당주장에 대하여 보건대, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기, 범행후의 정황, 피고인이 기관지천식 등의 신병에 시달리고 있는점등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하면, 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 인정된다.
따라서 피고인의 항소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 열어 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 증거의 요지는, 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 소위는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조, 의료법 제25조에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 단서에 의하여 벌금형을 병과하기로 하되, 벌금등 임시조치법 제4조 제5항에 의하여 증액하며, 피고인은 젊은이로서 그 잘못을 깊이 뉘우치는 빛이 보이는 점등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 및 제6호에 의하여 작량감경을 한 형기와 금액 범위내에서 피고인을 징역 1년 및 벌금 200,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 같은법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 4,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 징역형에 산입하되, 피고인에 대항 기관지천식등 질병으로 구금생활이 불가능하다는 교도소측의 중증통보가 있는등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정이로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예하고, 형사소송법 제334조에 의하여 위 벌금상당액의 가납을 명한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 행정소송법 제18조 제1항은 "취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있으므로, 취소소송에 대한 전심절차는 원칙적으로 임의적이고 다만 법률에 규정이 있는 경우에 한하여 필요적인 것이라고 할 것인바, 공공기관의정보공개에관한법률은 제16조, 제17조에서 이의신청이나 행정심판을 제기할 수 있다고 할 뿐 위 이의신청이나 행정심판을 제기하지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정을 두고 있지 아니하므로 공공기관의정보공개에관한법률에 의한 처분에 대하여 취소소송을 제기하기 위하여 필요적으로 전심절차를 거쳐야 할 필요는 없다.

[2] 국민의 알 권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 목적으로 하는 공공기관의정보공개에관한법률의 취지에 비추어 볼 때, 공공기관이 보유하는 정보는 이를 공개하는 것이 원칙이고 다만 법에서 정한 사유가 있는 경우에 한하여 이를 비공개할 수 있다고 할 것이고, 나아가 법에서 정하는 비공개사유의 해석도 법이 특정 정보를 비공개사유로 규정하는 취지에 따라 제한적으로 해석하여야 할 것이므로, 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제4호에서 비공개대상으로 규정한 '진행중인 재판에 관련된 정보'는 당해 정보가 공개될 경우 진행중인 재판의 심리 또는 재판결과에 영향을 미칠 구체적인 위험성이 있는 경우로 한정하여 해석하여야 하고, 이를 진행중인 재판의 내용과 관련된 모든 정보로 확대해석하여서는 아니된다.

[3] 공개를 청구한 정보의 내용이 진행중인 재판의 심리나 결과에 영향을 미칠 구체적인 위험성이 없다는 이유로 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제4호 소정의 비공개대상정보에 해당하지 않는다고 본 사례.

[4] 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제6호는 '당해 정보에 포함되어 있는 이름·주민등록번호 등에 의하여 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보'를 비공개 대상으로 규정하고 있고, 이와 같이 개인에 관한 정보가 포함된 정보의 공개를 금지하는 취지는 개인의 사생활을 보호하는 한편 개인의 자신에 대한 정보통제권을 보장하는 등 정보공개로 인하여 발생할 수 있는 제3자의 법익침해를 방지하고자 하는 데 있다고 할 것이다.

[5] 공개를 청구한 정보가 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제6호 소정의 비공개대상정보에 해당하는 부분과 공개 가능 부분이 혼합되어 있다고 보아 그 전부의 공개를 거부한 처분이 위법하다고 한 사례.

주문
1. 피고가 1998. 3. 9. 원고들에 대하여 한 별지목록 기재 정보에 대한 정보비공개처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 본안전 항변에 대한 판단
피고는 원고들의 이 사건 소에 대하여, 첫째 이 사건 소는 공공기관의정보공개에관한법률(이하 '법'이라고 한다) 제16조의 이의신청이나, 제17조의 행정심판의 전심절차를 거친 후에야 제기할 수 있음에도 위 전심절차를 거치지 아니하고 제기된 소이므로 부적법하고, 둘째 법 제1조, 제6조에서 말하는 정보공개청구권자로서의 국민은 각 개인으로서의 국민을 의미하므로 이 사건에서 원고 3인이 공동으로 정보공개를 요구하는 것은 법에서 정한 정보공개청구권자의 요건을 갖추지 못하여 부적법하므로, 이 사건 소는 각하되어야 한다고 본안전항변을 한다.
먼저 피고의 첫번째 항변에 대하여 보건대, 구 행정소송법(1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정되어 1998. 3. 1. 시행된 것, 이하 같다) 제18조 제1항은 "취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있으므로, 취소소송에 대한 전심절차는 원칙적으로 임의적이고 다만 법률에 규정이 있는 경우에 한하여 필요적인 것이라고 할 것인바, 법은 제16조, 제17조에서 이의신청이나 행정심판을 제기할 수 있다고 할 뿐 위 이의신청이나 행정심판을 제기하지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정을 두고 있지 아니하므로 법에 의한 처분에 대하여 취소소송을 제기하기 위하여 필요적으로 전심절차를 거쳐야 한다는 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
다음으로 피고의 두번째 항변에 대하여 보건대, 국민 개개인에게 인정되는 권리를 다수의 국민이 같은 기회에 공동으로 행사한다고 하여 그것이 적법한 권리의 행사가 아니라거나 부적법한 소송의 제기라고 할 수 없으므로, 피고의 위 본안전 항변은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
2. 처분의 경위
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 제4호증, 을 제1호증의 154, 을 제2호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 피고(당시는 농수산부장관이었다)는 1979. 8. 24. 소외 현대건설 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)에게 공유수면매립법 제4조에 의하여 충남 서산군 남면 외 7개 읍면과 충남 홍성군 서부면 외 2개면에 걸친 지선 약 15,594ha에 관하여 대규모 간척사업으로서 매립목적을 "농경지 및 축산단지 조성", 준공기한을 "착수일로부터 7년 6개월"로 하는 공유수면매립면허를 하였다가, 그 후 3회에 걸쳐 준공기한을 1995. 5. 22.까지로 연장하였다.
나. 피고는 위 매립면허 당시 면허조건 제11항으로 "매립으로 인하여 타인의 재산이나 어업권 등 이해관계인의 손실이나 손해를 끼칠 우려가 있을 경우에는 피면허자의 부담으로 전담해결하여야 한다."는 조건을 붙였고, 소외 회사는 위 면허조건에 따라 매립지역 내측의 어업권자(무허가, 무신고 어업을 제외한 1,182세대)와 외측의 어업피해 어민에 대하여 보상금을 지급하였다.
그런데 매립지역 내측의 어민 중 무허가, 무신고 어민들이 보상대상에서 제외되었음을 이유로, 매립지역 외측의 어민 중 보상금을 수령한 어민들이 보상금 협의 당시 예측할 수 없었던 새로운 피해가 있음을 이유로, 매립지역 외측 어민 중 어업피해가 없는 것으로 처리되어 보상대상에서 제외되었던 어민들이 공유수면매립으로 인한 현실적인 피해발생이 있다는 이유로 각 보상을 요구하는 민원을 제기하였고, 이에 피고는 1991. 9. 20. 소외 회사에 대한 2차 준공기한 연장허가 당시 면허조건 제11항을 "타인의 재산이나 어업권 등 이해관계인의 손실이나 손해를 끼칠 우려가 있는 경우에는 피면허자 부담으로 해결하여야 하며, 새로운 피해원인 등 합의시 예측하지 못한 사실로 인하여 발생된 피해에 대하여는 당사자 간의 협의에 의하여 해결하여야 한다."고 변경하고, 면허조건 제18항으로 "매립지역 내측에서 허가 또는 신고 없이 어업에 종사한 자로서 관할 시장, 군수와 읍면장이 그 어업종사 사실을 확인한 경우 피면허자는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법의 규정을 준용하여 면허조건변경일로부터 1년 이내에 피면허자의 부담으로 보상하여야 한다."는 내용을 신설하였다.
다. 소외 회사는, 위 변경된 면허조건에 따른 보상협의를 하였으나 어민들과 완전한 합의를 이루지 못한 상태에서, 위 준공연장기한인 1992. 5. 22. 피고에게 준공인가신청을 하였고, 피고가 면허조건의 이행에 대한 보완을 요구하자 같은 해 6. 30. 소외 회사가 1993년 및 1995년 어민들을 상대로 제기한 채무부존재확인소송의 결과에 따라 미합의 어민들에 대한 보상을 하겠다는 내용의 각서를 공증하여 제출하였으며, 피고는 1995. 8. 14. 위 공유수면매립사업에 대한 준공인가를 하였다.
라. 원고들은 위 매립 제방 내측 또는 외측에서 어업을 영위하던 자들로서, 피고는 종전에 소외 회사의 어민들에 대한 보상 없이는 준공인가를 하지 않겠다는 방침을 밝혔음에도 종전 방침을 변경하여 준공인가를 하였다고 주장하면서, 1998. 2. 27. 피고가 위 방침을 변경하는 근거가 된 자료인 별지목록 기재 정보(이하 '이 사건 정보'라고 한다)의 공개를 청구하였다.
마. 이에 피고는 같은 해 3. 9. 이 사건 정보에 대한 비공개처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 하였는데, 피고는 이 사건 처분의 근거로 법 제7조 제1항 제4, 5호를 거시하고, 사유로 ① 현재 소송중인 사건( 서울고법 97나14554호, 97나59946호, 대전고법 96나943호)과 관련이 있어 소송에 영향을 미칠 우려가 있고, ② 이 사건 정보는 피고의 업무집행과정에서 작성 또는 취득한 정보로서 공개되면 업무수행에 많은 영향을 미치고 공정하고 효율적인 업무의 운영이 곤란하며, 청구인 등 특정인에게 사정에 따라 부당한 이익 또는 불이익이 초래되고 행정 내부의 자유로운 의견교환을 방해할 수 있고, ③ 이 사건 정보의 내용이 각 개인의 사고나 견해이므로 공개될 경우 당사자의 인격적, 재산적 이익이나 사회적 활동에 치명적인 손상을 줄 우려가 있다는 점을 들고 있다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 법 제7조 제1항 제3호 해당 여부
피고는 이 사건 정보가 법 제7조 제1항 제3호 소정의 "공개될 경우 국민의 생명·신체 및 재산의 보호 기타 공공의 안전과 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보"에 해당한다고 주장하므로 보건대, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일한 경우에 한하여 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있다고 할 것인바, 피고가 주장하는 위 처분사유는 이 사건 처분 당시 피고가 처분의 근거로 내세우지 아니한 사유로 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없으므로, 법 제7조 제1항 제3호의 사유를 이 사건 처분사유라고 하는 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
나. 법 제7조 제1항 제4호 해당 여부
(1) 피고는 이 사건 정보는 현재 진행중인 재판( 서울고등법원 97나14554호, 같은 법원 97나59946호 및 대전고등법원 96나943호)에 관련된 정보이므로 법 제7조 제1항 제4호 소정의 비공개대상이라고 주장한다.
(2) 살피건대, 국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 목적으로 하는 법의 취지에 비추어 볼 때, 공공기관이 보유하는 정보는 이를 공개하는 것이 원칙이고 다만 법에서 정한 사유가 있는 경우에 한하여 이를 비공개할 수 있다고 할 것이고, 나아가 법에서 정하는 비공개사유의 해석도 법이 특정 정보를 비공개사유로 규정하는 취지에 따라 제한적으로 해석하여야 할 것이다.
따라서 법 제7조 제1항 제4호에서 비공개대상으로 규정한 "진행중인 재판에 관련된 정보"는 당해 정보가 공개될 경우 진행중인 재판의 심리 또는 재판결과에 영향을 미칠 구체적인 위험성이 있는 경우로 한정하여 해석하여야 하고, 이를 진행중인 재판의 내용과 관련된 모든 정보로 확대해석하여서는 아니된다고 할 것이다.
(3) 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제5호증의 1, 을 제3호증, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재 및 당원의 이 사건 정보에 대한 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 서울고등법원 97나59946호 사건은, 소외 회사가 원고 오봉식 외 5인을 상대로 제기한 서울지방법원 95가합45984호 채무부존재확인(본소) 및 원고 오봉식 등이 소외 회사를 상대로 제기한 같은 법원 96가합59300호 보상금(반소) 소송에서 소외 회사는 원고 오봉식 등에게 보상금을 지급할 의무가 있으나 이를 모두 지급하여 보상의무가 소멸하였다는 이유로 소외 회사가 1997. 10. 22. 승소한 제1심 판결에 대하여 원고 오봉식 등이 항소하여 항소심에 계속중인 사건{97나59946(본소), 97나59953(반소)}인 사실(위 사건 외에 피고가 진행중인 재판이라고 주장하는 서울고등법원 97나14554호 사건 및 대전고등법원 96나943호 사건은 기록상 그 소송의 내용을 알 수 없다.), 이 사건 정보는 피고가 위 공유수면매립사업과 관련하여 소외 회사의 어민들에 대한 보상금 공탁, 채무부존재확인소송 제기, 판결 내용에 따른 보상금 지급 각서제출 등을 위 면허조건의 이행으로 볼 수 있는지 여부 및 피고가 준공인가를 한 경우 어민들과의 쟁송가능성 등에 변호사들에게 법적 자문을 구하고 이에 대하여 변호사들이 회신을 한 내용인 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면 이 사건 정보의 내용은 피고가 위 공유수면매립사업에 관하여 준공인가를 하는 것이 적법한지 여부 및 준공인가 후의 쟁송에 관하여 변호사의 법적 자문을 받은 내용에 불과하여, 이 사건 정보가 공개된다고 하더라도 소외 회사가 원고 오봉식 등에 대한 보상금 지급의무가 있는지 여부 및 그 보상금의 범위가 쟁점인 위 서울고등법원 97나59946(본소), 97나59953(반소) 사건의 심리나 결과에 영향을 미칠 구체적인 위험성이 있다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
다. 법 제7조 제1항 제5호 해당 여부
(1) 피고는 위 공유수면매립사업으로 조성된 농지는 면허조건 제15항 (나)에 따라 인근 피해 농어민에게 일부를 분배하여야 하는데, 위 채무부존재확인소송에서 보는 바와 같이 피해 농어민이 결정되지 않고 분배에 대한 법률적 검토 등이 남아 있으며 또한 농지분배 문제는 국회청원으로 계류 중이어서, 이 사건 정보는 현재 의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항으로 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래하는 경우에 해당하여, 법 제7조 제1항 제5호의 비공개대상이라고 주장한다.
(2) 살피건대, 이 사건 정보의 내용이 위 채무부존재확인소송의 심리나 결과에 영향을 미칠 위험성이 없음은 앞에서 인정한 바와 같고, 또한 당원의 이 사건 정보에 대한 검증결과에 의하면, 이 사건 정보는 위 공유수면매립사업의 준공인가에 관련된 질의 및 회신을 그 내용으로 하는 것이어서 위 공유수면매립사업으로 조성된 농지의 분배와는 아무런 관련이 없는 사실을 인정할 수 있으므로, 농지의 분배가 종결되지 아니하였다는 이유로 이 사건 정보를 의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 정보라고 하는 피고의 위 주장 역시 이유 없다.
라. 법 제7조 제1항 제6호 해당 여부
(1) 피고는 이 사건 정보에는 피고의 질의를 받고 회신을 한 변호사들의 이름 등이 기재되어 있으므로, 이 사건 정보는 법 제7조 제1항 제6호 소정의 비공개대상이라고 주장한다(피고는 이 사건 처분의 근거로 법 제7조 제1항 제6호를 적시하지는 아니하였으나, 그 사유 ③에서 피고의 질의에 회신한 개인의 이익이 침해될 가능성을 제시하고 있으므로, 이 사건 처분사유에 법 제7조 제1항 제6호도 포함되는 것으로 본다).
(2) 법 제7조 제1항 제6호는 정보 비공개대상으로 '당해 정보에 포함되어 있는 이름·주민등록번호 등에 의하여 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보'를 비공개대상으로 규정하고 있고, 이와 같이 개인에 관한 정보가 포함된 정보의 공개를 금지하는 취지는 개인의 사생활을 보호하는 한편 개인의 자신에 대한 정보통제권을 보장하는 등 정보공개로 인하여 발생할 수 있는 제3자의 법익침해를 방지하고자 하는 데 있다고 할 것이다.
(3) 이 사건에 관하여 보건대, 당원의 이 사건 정보에 대한 검증결과에 의하면, 이 사건 정보에는 피고가 질의를 하거나 이에 대하여 회신을 한 변호사들의 이름, 사무실 주소, 전화번호 등이 기재되어 있으므로 일응 이 사건 정보는 법 제7조 제1항 제6호의 비공개대상에 해당된다고 할 수 있으나, 한편 법 제12조는 "공개청구한 정보가 제7조 제1항 각 호의 1에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분이 혼합되어 있는 경우에는 공개청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 두 부분을 분리할 수 있는 때에는 제7조 제1항 각 호의 1에 해당하는 부분을 제외하고 공개하여야 한다."고 규정하고 있고, 이 사건 정보는 변호사들의 이름, 사무실 주소, 전화번호 등이 기재된 부분은 이를 가리고 복사를 하여 사본을 만드는 등의 방법으로 공개대상부분과 비공개대상부분을 분리하여, 공개대상부분만을 공개할 수도 있다고 할 것이므로, 피고가 이 사건 정보 중 일부가 법 제7조 제1항 제6호에 해당한다는 이유만으로 이 사건 정보 전부를 비공개대상이라고 하는 주장 역시 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 정보를 비공개대상으로 결정한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이므로, 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정청이 국민으로부터 어떤 신청을 받고서 그 신청에 따르는 내용의 행위를 하지 아니한 것이 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 된다고 하기 위하여서는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며 이러한 권리에 의하지 아니한 신청을 행정청이 받아들이지 아니하였다고 해서 이 때문에 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 준다고 할 수 없는 것이므로 이를 들어 위법한 부작위라고 할 수 없을 것이다.

나. 선조들의 묘가 있는 묘역을 향토유적으로 지정하여 달라는 신청을 받아들이지 아니하였어도 부작위위법확인의 소의 대상이 안된다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심이 확정한 다툼없는 사실에 의하면, 조선 성종의 왕자 안양군의 후손으로 구성된 원고가 1990.3. 경기도지사에게 군포시 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 등 4필지에 각 소재한 전주이씨 안양군파 묘역에 대하여 지방문화재로 지정하여 줄 것을 신청하자, 경기도지사는 1990.4.30. 그 중 (주소 1 생략) 소재 묘역만을 경기도 기념물로 지정하고 위 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 소재 묘역(이하 이 사건 묘역이라 한다)에 대하여는 피고에게 향토유적으로 지정할 것을 권유하였으며, 이러한 권유를 받은 피고는 1990.10.12. 원고에게 이 사건 묘역은 산본신도시개발사업계획상 현장보존이 불가능한 지역이므로 위 묘역을 도시계획에 저촉되지 않는 토지로 이전할 경우 향토유적으로의 지정을 검토하겠다고 통보하였다는 것이다. 사정이 위와 같다면 비록 원고가 이 사건 묘역에 대하여 당초 경기도지사에게 그 지방문화재지정을 신청한 것이라 하더라도 그 후 피고가 경기도지사로 부터 원고의 위 신청사실 및 지정권유를 하달받고 더욱이 원고에게 대하여 이 사건 묘역에 대한 향토유적지정이 불가능하다고 통보까지 한 이상 원고가 이 사건 묘역에 대한 향토유적지정신청을 피고에게 다시 하였는지 여부에 관계없이 원고의 신청은 있었다고 보아야 할 것이고 따라서 원심판결 중 원고가 피고에게 향토유적지정의 신청조차 없었다고 판단한 부분은 잘못된 것이라 할 것이다.
그러나 행정청이 국민으로부터 어떤 신청을 받고서도 그 신청에 따르는 내용의 행위를 하지 아니한 것이 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 된다고 하기 위하여서는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며 이러한 권리에 의하지 아니한 신청을 행정청이 받아들이지 아니하였다고 해서 이 때문에 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 준다고 할 수 없는 것이므로 이를 들어 위법한 부작위라고 할 수 없을 것인바, 문화재의 지정에 관한 문화재보호법의 각 규정을 살펴보아도 각종 문화재의 지정은 어디까지나 문화부장관 또는 서울특별시장, 직할시장, 도지사 등이 할 수 있도록 규정되어 있을 뿐이고 문화재보호법의 제55조 제5항의 위임규정에 따라 제정된 군포시향토유적보호조례를 보아도 시장인 피고가 유형 무형의 기념물, 민속자료 등 향토유적으로 가치가 있는 것을 군포시향토유적보호위원회의 자문을 거쳐 지정하도록 규정하고 있을 뿐이다.
그렇다면 문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여한다는 문화재보호법의 제정목적을 감안하여 볼 때 위 조례의 규정은 향토유적을 보호관리하는 데 필요한 경우 향토유적을 지정할 수 있는 권능을 시장에게 부여한 규정에 지나지 않는 것이고 비록 이 사건 묘역에 안양군파 선조들의 묘가 있어 안양군파종중의 재산관리 및 보존을 위하여 설립된 원고법인으로서는 위 묘역을 관리할 필요성이 크다 하여도 이 점만으로 원고가 피고에게 이 사건 묘역을 향토유적으로 지정하여 줄 것을 요구할 수 있는 신청권이 있다 할 수 없고 또 조리상 그러한 신청권이 있다고 보이지도 않는다.
결국 피고가 원고의 작위의무이행을 구하는 위 신청을 받아들이지 아니하였다고 해서 이를 가리켜 항고소송의 대상인 위법한 부작위에 해당한다고 할 수 없으므로 원고의 이 사건 소는 부적법한 것이 되어 각하를 면할 수 없다 할 것이며, 따라서 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론이 지적하는 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무집행의 불가매수성을 보호법익으로 하는 형법 제130조의 제3자 뇌물공여죄에 있어서 ‘부정한 청탁’에 관해서는, 그 청탁의 대상이 된 직무집행이 위법·부당하지 않더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우 이를 의연 ‘부정한 청탁’에 해당하는 것으로 볼 수 있지만, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하는 데 그 목적을 두고 일반적인 건설산업 종사자 모두에 대해 적용하는 건설산업기본법 제38조의2 위반죄에 있어서까지 ‘부정한 청탁’을 그와 같이 엄격히 해석하여야 한다고 볼 수 없다.

[2] 재건축조합장의 경우 도시 및 주거환경정비법에 의해 공무원으로 의제되므로, 건설업자들이 재건축조합장에게 직무와 관련하여 금전을 제공하였다면 별도의 부정한 청탁이 존재하지 않더라도 뇌물공여죄가 성립한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 검사의 상고이유에 대하여 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 건설산업기본법 제38조의2 위반의 점에 관하여, 위 건설산업기본법 위반죄가 성립하기 위하여는 교부된 재물 또는 재산상의 이득이 부정한 청탁과 대가관계가 있어야 하고, 여기에서 말하는 부정한 청탁이라 함은 그 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하며, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니라고 할 것이며, 이 사건 공소사실에 의하면 피고인 1이 받은 청탁의 내용은 “2005. 7. 2.경 조합원총회에서 경쟁입찰의 형식을 가장하여 피고인 세창에서 공사도급계약을 정식 수주할 수 있도록 편의를 제공해 주고 기타 공사대금을 원활히 지불해 달라.”는 것인데, 판시 각 인정 사실을 종합하여 볼 때 피고인들의 각 진술은 공사도급계약을 정식으로 수주할 수 있도록 편의를 제공해 주는 데 대한 대가로서 이 사건 돈이 제공되었다는 취지는 아니고, 달리 그러한 청탁의 존재사실이나 그 대가관계를 인정할 아무런 증거가 없으며, 한편 공사대금을 원활하게 지불해달라는 내용의 청탁은 공사도급계약에서 수급인이 도급인에게 당연히 할 수 있는 정당한 요구에 불과하고 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없으므로, 결국 피고인 5 주식회사의 임원인 피고인 4가 피고인 1에게 건넨 돈이 부정한 청탁의 대가였다는 사실을 인정할 증거가 없고, 따라서 피고인 1, 2, 3, 4, 피고인 5 주식회사에 대한 각 건설산업기본법 위반죄의 점에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하고 있다.
위 판시에 이르는 원심의 증거조사 절차와 증거의 판단을 기록에 대조하여 보면, 그 과정에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법을 발견할 수 없다. 특히 피고인 5 주식회사 외에는 이 사건 재건축사업에 참여하고자 하는 회사가 달리 없는 상황에서 피고인 5 주식회사로서는 굳이 ‘공사도급계약 체결’의 대가로 조합장에게 돈을 주었다고는 보이지 아니하는 점, 이 사건 돈의 제공시기가 공사도급계약의 체결 이전 또는 그 직후가 아닌 점, 피고인 1이 범죄사실을 대체로 시인하기 시작한 이후에도 위 돈의 명목에 대하여만은 공사수주의 대가가 아니라고 부인한 점 등에 비추어 보면, 원심의 사실인정은 수긍할 수 있다.
나아가서 검사는, 형법상 제3자 뇌물공여죄 및 배임수재죄와 비교하여 볼 때 ‘직무집행의 내용이 위법·부당하지 않더라도 그것이 대가와 연결되면 그 직무집행에 대한 청탁은 부정한 청탁이 된다’는 법리가 이 사건 건설산업기본법 위반죄에도 적용되어야 한다는 주장도 하고 있는바, 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무집행의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있는 형법 제130조의 제3자 뇌물공여죄에 있어서 ‘부정한 청탁’에 관해서는 그 청탁의 대상이 된 직무집행이 위법·부당하지 않더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라면 이는 의연 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 보아야 할 것이지만 ( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 참조), 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하는 데 그 목적을 두고 일반적인 건설산업종사자 모두에 대해 적용되는 건설산업기본법 제38조의2 위반죄에 있어서까지 ‘부정한 청탁’을 그와 같이 엄격히 해석하여야 한다고 볼 수 없다. 이 사건에서 피고인 1이 재건축조합장으로서 도시 및 주거환경정비법에 의하여 공무원으로 의제된다는 점은 뇌물죄의 적용에 있어서만 그러하다는 것이므로, 재건축조합장 외에 일반적인 건설산업 종사자 모두에게 적용되는 건설산업기본법을 해석함에 있어 그 점을 고려할 것이 아니다.
2. 피고인 2, 3, 4의 상고이유에 대하여 본다.
도시 및 주거환경정비법에 의하여 공무원으로 의제되는 재건축조합장에 대하여 피고인들이 지급한 금전은 그것이 재건축조합장의 직무와 관련하여 제공되기만 하면 그것으로써 뇌물공여죄는 성립하는 것이고, 별도로 부정한 청탁이 존재하여야 할 필요는 없다.
위 법리와 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 건설산업기본법 위반의 점 외에 피고인들의 뇌물공여죄의 범행을 모두 유죄로 인정한 것은 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] [다수의견] (가) 형법 제7조는 “죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.”라고 규정하고 있다. 이 규정의 취지는, 형사판결은 국가주권의 일부분인 형벌권 행사에 기초한 것이어서 피고인이 외국에서 형사처벌을 과하는 확정판결을 받았더라도 그 외국 판결은 우리나라 법원을 기속할 수 없고 우리나라에서는 기판력도 없어 일사부재리의 원칙이 적용되지 않으므로, 피고인이 동일한 행위에 관하여 우리나라 형벌법규에 따라 다시 처벌받는 경우에 생길 수 있는 실질적인 불이익을 완화하려는 것이다. 그런데 여기서 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’이란 문언과 취지에 비추어 ‘외국 법원의 유죄판결에 의하여 자유형이나 벌금형 등 형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람’을 말한다고 해석하여야 한다.
따라서 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받은 사람은, 설령 그가 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금되었더라도 이를 유죄판결에 의하여 형이 실제로 집행된 것으로 볼 수는 없으므로, ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에 해당한다고 볼 수 없고, 그 미결구금 기간은 형법 제7조에 의한 산입의 대상이 될 수 없다.
(나) 미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만 신체의 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에, 형법 제57조 제1항은 인권 보호의 관점에서 미결구금일수의 전부를 본형에 산입한다고 규정하고 있다.
그러나 외국에서 무죄판결을 받고 석방되기까지의 미결구금은, 국내에서의 형벌권 행사가 외국에서의 형사절차와는 별개의 것인 만큼 우리나라 형벌법규에 따른 공소의 목적을 달성하기 위하여 필수불가결하게 이루어진 강제처분으로 볼 수 없고, 유죄판결을 전제로 한 것이 아니어서 해당 국가의 형사보상제도에 따라 구금 기간에 상응하는 금전적 보상을 받음으로써 구제받을 성질의 것에 불과하다. 또한 형사절차에서 미결구금이 이루어지는 목적, 미결구금의 집행 방법 및 피구금자에 대한 처우, 미결구금에 대한 법률적 취급 등이 국가별로 다양하여 외국에서의 미결구금으로 인해 피고인이 받는 신체적 자유 박탈에 따른 불이익의 양상과 정도를 국내에서의 미결구금이나 형의 집행과 효과 면에서 서로 같거나 유사하다고 단정할 수도 없다. 따라서 위와 같이 외국에서 이루어진 미결구금을 형법 제57조 제1항에서 규정한 ‘본형에 당연히 산입되는 미결구금’과 같다고 볼 수 없다.
결국 미결구금이 자유 박탈이라는 효과 면에서 형의 집행과 일부 유사하다는 점만을 근거로, 외국에서 형이 집행된 것이 아니라 단지 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 사람의 미결구금일수를 형법 제7조의 유추적용에 의하여 그가 국내에서 같은 행위로 인하여 선고받는 형에 산입하여야 한다는 것은 허용되기 어렵다.
(다) 한편 양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속하고, 이는 열거적인 것이 아니라 예시적인 것이다. 피고인이 외국에서 기소되어 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 이후 다시 그 행위로 국내에서 처벌받는 경우, 공판 과정에서 외국에서의 미결구금 사실이 밝혀진다면, 양형에 관한 여러 사정들과 함께 그 미결구금의 원인이 된 사실과 공소사실의 동일성의 정도, 미결구금 기간, 해당 국가에서 이루어진 미결구금의 특수성 등을 고려하여 필요한 경우 형법 제53조의 작량감경 등을 적용하고, 나아가 이를 양형의 조건에 관한 사항으로 참작하여 최종의 선고형을 정함으로써 적정한 양형을 통해 피고인의 미결구금에 따른 불이익을 충분히 해소할 수 있다. 형법 제7조를 유추적용하여 외국에서의 미결구금을 확정된 형의 집행 단계에서 전부 또는 일부 산입한다면 이는 위 미결구금을 고려하지 아니하고 형을 정함을 전제로 하므로, 오히려 위와 같이 미결구금을 양형 단계에서 반영하여 그에 상응한 적절한 형으로 선고하는 것에 비하여 피고인에게 더 유리하다고 단정할 수 없다.
[대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 조희대, 대법관 김재형, 대법관 조재연의 반대의견] 형법 제7조의 문언상 외국에서 유죄판결에 의하여 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람이 아니라 단순히 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 사람에 대하여 위 법조를 직접 적용할 수 없다는 것은 다수의견이 지적하는 바와 같지만, 유추적용을 통하여 그 미결구금일수의 전부 또는 일부를 국내에서 선고하는 형에 산입하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다.
(가) 피고인이 외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받았음에도 다시 국내에서 같은 행위로 기소되어 우리나라 형벌법규에 의하여 처벌받을 때 이를 전혀 고려하지 않는다면 피고인의 신체의 자유에 대한 과도한 침해가 될 수 있다. 이러한 경우에는 형법 제7조를 유추적용하여 그 미결구금일수의 전부 또는 일부를 국내에서 선고하는 형에 산입함으로써 형벌권의 행사를 정당한 한도 내로 제한함이 타당하다. 이렇게 보는 것이 신체의 자유를 보장하기 위하여 적법절차의 원칙을 선언하고 있는 헌법 정신에 부합한다.
또한 형법 제7조의 입법 취지는 국내외에서의 실질적 이중처벌로 인하여 피고인이 입을 수 있는 불이익을 완화함으로써 피고인의 신체의 자유를 최대한으로 보장한다는 것이다. 이는 외국에서 유죄판결에 의하여 형의 집행을 받은 피고인뿐만 아니라 외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 피고인에 대하여도 충분히 고려되어야 할 사항이다. 형법 제7조의 적용 여부가 쟁점이 되었을 때는 그 입법 취지를 최대한 반영하여 해석함이 타당하므로, 피고인이 외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 경우에도 형법 제7조의 유추적용을 긍정할 필요가 있다.
(나) 형법 제57조 제1항에 의하여서는 외국에서 무죄판결을 받고 석방되기까지의 미결구금일수를 국내에서 선고하는 형에 산입할 수 없으므로, 위 조항과 형법 제7조에 공통적으로 담긴 인권 보호의 정신을 살려 외국에서 유죄판결에 의하여 형이 집행된 피고인뿐만 아니라 외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 피고인에 대하여도 다시 같은 행위로 국내에서 형을 선고할 경우에는 형법 제7조를 유추적용하여야 할 필요성이 더욱 크다.
다만 형법 제57조 제1항에 의하여 본형에 산입되는 국내에서의 판결선고 전 구금일수는 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 이루어진 강제처분기간에 한정된다는 것이 대법원의 일관된 태도이므로, 이러한 해석과의 균형을 위하여, 형법 제7조의 유추적용으로 선고하는 형에 산입할 외국에서의 미결구금은 외국에서 공소의 목적을 달성하기 위하여 이루어진 것에 한정하여야 한다.
(다) 현행 법 체계에 비추어 보면, 판결확정 전의 구금은 형의 내용을 정할 때, 즉 양형 단계에서가 아니라 형의 집행 단계에서 고려하여야 할 사항이라는 것이 입법자의 결단이다. 외국에서의 미결구금 역시 판결확정 전의 구금에 해당하고, 나아가 외국에서의 미결구금이 외국에서의 형 집행과 본질적으로 차이가 없으므로, 외국에서 미결구금된 경우 이를 양형 사유로 참작하는 것보다는 형의 집행 문제로 해결할 수 있도록 형법 제7조를 유추적용하는 것이 현행 법 체계에 부합하고 일관된다.
국내외에서의 이중 처벌에 따른 피고인의 불이익을 완화시킨다는 형법 제7조의 입법 취지를 충분히 달성하기 위하여는 외국에서의 미결구금을 양형인자의 하나로 보아 법관의 양형 판단에 의존하는 방식보다 형법 제7조의 유추적용에 의한 방식이 더 타당하다.
(라) 외국에서 유죄판결이 선고되어 형이 집행된 경우에는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 직접 산입해 줌으로써 형기를 단축시켜 주는 방법으로 피고인에게 최대한 유리하게 취급해 주는 반면에, 외국에서 무죄판결로 사건이 종결되었을 경우에는 외국에서 형사보상을 받을 기회가 있었다거나 형사보상을 받았다는 이유만으로 애초부터 그 무죄판결 이전의 미결구금을 형법 제7조에 의한 형 산입의 적용 대상에서 제외시키는 것은 합리적이라고 보기 어렵다.

[2] 피고인이 필리핀에서 살인죄를 범하였다가 무죄 취지의 재판을 받고 석방된 후 국내에서 다시 기소되어 제1심에서 징역 10년을 선고받게 되자 자신이 필리핀에서 미결 상태로 구금된 5년여의 기간에 대하여도 ‘외국에서 집행된 형의 산입’ 규정인 형법 제7조가 적용되어야 한다고 주장하며 항소한 사안에서, 피고인의 주장을 배척한 원심판단에 형법 제7조의 적용 대상 등에 관한 법리오해의 위법이 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 형법 제7조는 “죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.”라고 규정하고 있다. 이 규정의 취지는, 형사판결은 국가주권의 일부분인 형벌권 행사에 기초한 것이어서 피고인이 외국에서 형사처벌을 과하는 확정판결을 받았더라도 그 외국 판결은 우리나라 법원을 기속할 수 없고 우리나라에서는 기판력도 없어 일사부재리의 원칙이 적용되지 않으므로(대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2366 판결 참조), 피고인이 동일한 행위에 관하여 우리나라 형벌법규에 따라 다시 처벌받는 경우에 생길 수 있는 실질적인 불이익을 완화하려는 것이다. 그런데 여기서 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’이란 그 문언과 취지에 비추어 ‘외국 법원의 유죄판결에 의하여 자유형이나 벌금형 등 형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람’을 말한다고 해석하여야 한다.
따라서 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받은 사람은, 설령 그가 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금되었더라도 이를 유죄판결에 의하여 형이 실제로 집행된 것으로 볼 수는 없으므로, ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에 해당한다고 볼 수 없고, 그 미결구금 기간은 형법 제7조에 의한 산입의 대상이 될 수 없다.
나. 미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만 신체의 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6606 판결 참조), 형법 제57조 제1항은 인권 보호의 관점에서 미결구금일수의 전부를 본형에 산입한다고 규정하고 있다.
그러나 외국에서 무죄판결을 받고 석방되기까지의 미결구금은, 국내에서의 형벌권 행사가 외국에서의 형사절차와는 별개의 것인 만큼 우리나라 형벌법규에 따른 공소의 목적을 달성하기 위하여 필수불가결하게 이루어진 강제처분으로 볼 수 없고, 유죄판결을 전제로 한 것이 아니어서 해당 국가의 형사보상제도에 따라 그 구금 기간에 상응하는 금전적 보상을 받음으로써 구제받을 성질의 것에 불과하다. 또한 형사절차에서 미결구금이 이루어지는 목적, 미결구금의 집행 방법 및 피구금자에 대한 처우, 미결구금에 대한 법률적 취급 등이 국가별로 다양하여 외국에서의 미결구금으로 인해 피고인이 받는 신체적 자유 박탈에 따른 불이익의 양상과 정도를 국내에서의 미결구금이나 형의 집행과 그 효과 면에서 서로 같거나 유사하다고 단정할 수도 없다. 따라서 위와 같이 외국에서 이루어진 미결구금을 형법 제57조 제1항에서 규정한 ‘본형에 당연히 산입되는 미결구금’과 같다고 볼 수 없다.
결국 미결구금이 자유 박탈이라는 효과 면에서 형의 집행과 일부 유사하다는 점만을 근거로, 외국에서 형이 집행된 것이 아니라 단지 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 사람의 미결구금일수를 형법 제7조의 유추적용에 의하여 그가 국내에서 같은 행위로 인하여 선고받는 형에 산입하여야 한다는 것은 허용되기 어렵다.
다. 한편 양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속하고(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1816 판결 참조), 이는 열거적인 것이 아니라 예시적인 것이다. 피고인이 외국에서 기소되어 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 이후 다시 그 행위로 국내에서 처벌받는 경우, 공판 과정에서 외국에서의 미결구금 사실이 밝혀진다면, 양형에 관한 여러 사정들과 함께 그 미결구금의 원인이 된 사실과 공소사실의 동일성의 정도, 미결구금 기간, 해당 국가에서 이루어진 미결구금의 특수성 등을 고려하여 필요한 경우 형법 제53조의 작량감경 등을 적용하고, 나아가 이를 양형의 조건에 관한 사항으로 참작하여 최종의 선고형을 정함으로써 적정한 양형을 통해 피고인의 미결구금에 따른 불이익을 충분히 해소할 수 있다. 형법 제7조를 유추적용하여 외국에서의 미결구금을 확정된 형의 집행 단계에서 전부 또는 일부 산입한다면 이는 위 미결구금을 고려하지 아니하고 형을 정함을 전제로 하므로, 오히려 위와 같이 미결구금을 양형 단계에서 반영하여 그에 상응한 적절한 형으로 선고하는 것에 비하여 피고인에게 더 유리하다고 단정할 수 없다.
라. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 필리핀에서 살인죄를 범하였다가 무죄 취지의 재판을 받고 석방된 피고인이 현지에서 미결 상태로 구금된 5년여의 기간에 대하여도 외국에서 집행된 형의 산입 규정인 형법 제7조가 적용되어야 한다는 피고인의 주장을 배척하였다. 이와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 볼 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형법 제7조의 적용 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 피해자와의 관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 검토하여 보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 피고인에 대하여 징역 10년을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 양형이 심히 부당하다고 보이지 아니한다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 상고이유 제1점에 관한 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 조희대, 대법관 김재형, 대법관 조재연의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.
4. 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 조희대, 대법관 김재형, 대법관 조재연의 반대의견
가. 다수의견의 요지는, 형법 제7조의 문언과 취지에 비추어 외국에서 미결구금되었을 뿐 형이 집행되지 않은 피고인에 대하여는 형법 제7조를 적용하거나 유추적용할 수 없고, 이러한 사유를 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정 중 하나로 보아 형의 양정에 반영하면 충분하다는 것이다.
그러나 형법 제7조의 문언상 외국에서 유죄판결에 의하여 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람이 아니라 단순히 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 사람에 대하여 위 법조를 직접 적용할 수 없다는 것은 다수의견이 지적하는 바와 같지만, 유추적용을 통하여 그 미결구금일수의 전부 또는 일부를 국내에서 선고하는 형에 산입하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다.
(1) 헌법 제12조 제1항은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 규정하여 신체의 자유를 보장하기 위한 적법절차의 원칙을 천명하고 있다. 형벌권의 실현 절차 전반을 규율하는 기본 원리인 적법절차의 원칙에 의하면, 형사소송절차에서 신체의 자유의 제한과 관련해서는 법률에 따른 형벌권의 행사라 하더라도 신체의 자유의 본질적인 내용을 침해하지 않아야 할 뿐 아니라 비례의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 반하지 않는 한도 내에서만 그 적정성과 합헌성이 인정될 수 있다고 보아야 한다(헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 전원재판부 결정 참조).
외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 후 다시 국내에서 같은 행위로 기소되어 재판받아 형이 선고될 처지에 놓인 피고인에게 형법 제7조를 유추적용하여 외국에서 이루어진 미결구금일수의 전부 또는 일부를 국내에서 선고하는 형에 산입할 것인지 여부는 결국 외국에서 미결구금되었던 피고인을 국내에서 처벌하는 경우 적정한 형벌권의 행사 범위를 정하는 문제라 할 수 있다. 따라서 그 형벌권의 행사는 앞서 본 바와 같은 적법절차의 원칙에 따라 신체의 자유의 본질적인 내용을 침해하지 않아야 할 뿐 아니라 비례의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 반하지 않는 정당한 한도 내로 제한되어야 한다. 피고인이 외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받았음에도 다시 국내에서 같은 행위로 기소되어 우리나라 형벌법규에 의하여 처벌받을 때 이를 전혀 고려하지 않는다면 피고인의 신체의 자유에 대한 과도한 침해가 될 수 있다. 이러한 경우에는 형법 제7조를 유추적용하여 그 미결구금일수의 전부 또는 일부를 국내에서 선고하는 형에 산입함으로써 형벌권의 행사를 정당한 한도 내로 제한함이 타당하다. 이렇게 보는 것이 신체의 자유를 보장하기 위하여 적법절차의 원칙을 선언하고 있는 헌법 정신에 부합한다.
또한 앞서 보았듯이 형법 제7조의 입법 취지는 국내외에서의 실질적 이중처벌로 인하여 피고인이 입을 수 있는 불이익을 완화함으로써 피고인의 신체의 자유를 최대한으로 보장한다는 것이다. 이는 외국에서 유죄판결에 의하여 형의 집행을 받은 피고인뿐만 아니라 외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 피고인에 대하여도 충분히 고려되어야 할 사항이다. 즉, 외국에서 형이 집행된 피고인에 대하여 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 동일한 범행으로 인하여 국내에서 선고하는 형에 산입해 주는 주된 이유는 피고인이 외국에서 받은 유죄판결에 기판력이 인정되지 않아 국내에서 다시 처벌받을 수 있다는 데 있다. 이와 같은 사정은 외국에서 무죄판결을 받은 피고인에 대하여도 마찬가지이다. 외국에서 미결구금의 상태로 무죄판결을 받은 피고인 역시 그 무죄판결에 기판력이 인정되지 않아 국내에서 다시 처벌받을 수 있고, 실제 동일한 행위로 국내에서 형을 선고받게 되었다면 외국에서 유죄판결을 받은 피고인과 동등하게 대우해 주는 것이 형평의 원칙에 부합하며, 외국에서 유죄판결을 받았는지 무죄판결을 받았는지에 따라 피고인 사이에 차별을 둘 것은 아니다. 이러한 점에서도 형법 제7조의 적용 여부가 쟁점이 되었을 때는 그 입법 취지를 최대한 반영하여 해석함이 타당하므로, 이 사건과 같이 피고인이 외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 경우에도 형법 제7조의 유추적용을 긍정할 필요가 있다. 우리나라와 같은 대륙법계에 속한 독일형법이 제51조 제3항에서 외국에서 당한 형의 집행은 물론, 일체의 자유 박탈적 미결구금에 대하여는 유·무죄 여부를 불문하고 그 전부를 형에 직접 산입하도록 규정하고 있음도 참고할 만하다.
(2) 다수의견이 설시하는 바와 같이, 미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만 신체의 자유를 박탈하는 점에서 형의 집행과 유사하다. 나아가 미결구금 상태에서 겪게 되는 긴장이나 불안을 감안하면 미결구금이 유죄판결에 기한 형의 집행보다 완화된 구금이라 보기도 어렵다. 결국 미결구금과 형의 집행은 판결선고 전과 후라는 차이가 있을 뿐 신체의 자유를 박탈한다는 점에서는 본질적으로 차이가 없다. 국내 재판에서 형을 선고받는 피고인이 동일한 범행으로 인하여 이미 외국에서 당한 미결구금 역시 같은 이유로 외국에서의 형 집행과 본질적으로 차이가 없다. 따라서 형법 제7조의 유추적용을 위한 전제로서 외국에서의 미결구금과 외국에서의 형 집행 사이의 유사성은 인정된다고 보아야 한다.
다수의견이 지적하는 바와 같이 형법 제57조 제1항에 의하여서는 외국에서 무죄판결을 받고 석방되기까지의 미결구금일수를 국내에서 선고하는 형에 산입할 수 없으므로, 위 조항과 형법 제7조에 공통적으로 담긴 인권 보호의 정신을 살려 외국에서 유죄판결에 의하여 형이 집행된 피고인뿐만 아니라 외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 피고인에 대하여도 다시 같은 행위로 국내에서 형을 선고할 경우에는 형법 제7조를 유추적용하여야 할 필요성이 더욱 크다고 할 것이다.
다만 형법 제57조 제1항에 의하여 본형에 산입되는 국내에서의 판결선고 전 구금일수는 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 이루어진 강제처분기간에 한정된다는 것이 대법원의 일관된 태도이므로(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6606 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5822 판결 등 참조) 이러한 해석과의 균형을 위하여, 형법 제7조의 유추적용으로 선고하는 형에 산입할 외국에서의 미결구금은 외국에서 공소의 목적을 달성하기 위하여 이루어진 것에 한정하여야 할 것이다.
(3) 다수의견은 피고인이 외국에서 기소되어 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 이후 다시 그 행위로 국내에서 처벌받는 경우, 법원으로서는 형법 제7조를 유추적용할 필요 없이 이러한 사정을 피고인에 대한 형을 정함에 있어 유리한 양형인자로 참작하거나 작량감경 하는 것으로 충분하다고 한다.
그러나 대법원은 구 형법(2014. 12. 30. 법률 제12898호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항이 판결선고 전 구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하도록 규정하고 있는 것은 형의 내용을 정하는 것이 아니라 형의 집행에 관한 것이라 보았고(대법원 1999. 4. 15. 선고 99도357 전원합의체 판결 참조), 판결선고 후 확정 전 구금일수의 본형 산입을 규정한 형사소송법 제482조는 ‘재판의 집행’ 편에 규정되어 있어 형의 집행에 관한 것임이 명백하다. 또한 형법 제7조도 동일한 범죄로 외국에서 이미 형의 전부 또는 일부가 집행된 경우 종래 이를 국내에서 선고될 형의 임의적 감면사유로 규정하여 양형 사유로서만 참작해 주던 방식에서 탈피하여 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고되는 형에 산입하도록 규정함으로써 형의 집행에 관한 문제로 다루고 있다. 이러한 현행 법 체계에 비추어 보면, 판결확정 전의 구금은 형의 내용을 정할 때, 즉 양형 단계에서가 아니라 형의 집행 단계에서 고려하여야 할 사항이라는 것이 입법자의 결단이라 할 수 있다. 외국에서의 미결구금 역시 판결확정 전의 구금에 해당하고, 나아가 외국에서의 미결구금이 외국에서의 형 집행과 본질적으로 차이가 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 외국에서 미결구금된 경우 이를 양형 사유로 참작하는 것보다는 형의 집행 문제로 해결할 수 있도록 형법 제7조를 유추적용하는 것이 현행 법 체계에 부합하고 일관된다.
또한 다수의견과 같이 외국에서의 미결구금을 양형 단계에서 반영한다면 외국에서의 미결구금에 대한 반영 여부와 범위를 제대로 알 수 없는 경우도 있을 수 있어 피고인의 인권 보호에 미흡할 수 있다. 반면 형법 제7조의 유추적용을 허용한다면 선고형이 결정된 후 외국에서의 미결구금일수 중 형기에 산입될 부분을 판결의 주문에 명확히 특정하여 기재하게 되므로 이러한 문제가 발생할 여지는 거의 없다. 결국 국내외에서의 이중 처벌에 따른 피고인의 불이익을 완화시킨다는 형법 제7조의 입법 취지를 충분히 달성하기 위하여는 외국에서의 미결구금을 양형인자의 하나로 보아 법관의 양형 판단에 의존하는 방식보다 형법 제7조의 유추적용에 의한 방식이 더 타당하다.
(4) 다수의견은 외국에서 무죄판결을 받고 석방되기까지의 미결구금은 해당 국가의 형사보상제도에 따라 그 구금 기간에 상응하는 금전적 보상을 받음으로써 구제받을 성질의 것에 불과하다는 입장에 서 있다.
형사절차에서 무죄판결을 받기까지의 구금에 대한 권리구제는 개별 법률에서 정한 형사보상제도에 의하도록 함이 우리나라를 포함한 각국의 보편적인 입법 태도이기는 하다. 그러나 유죄판결에 수반된 구금에 대해 선고될 형에의 직접 산입을 인정하면서도 무죄판결에 수반된 구금에 대해 형사보상제도에 의하여 구금일수에 비례한 금전 보상만을 허용하는 것은, 무죄판결이 선고될 경우에는 애초부터 산입의 대상이 될 형이 존재하지 아니하여 형에 직접 산입하는 방법으로 권리구제를 하는 것이 불가능하기 때문이지, 무죄판결에 수반된 구금을 유죄판결에 수반된 구금에 비하여 상대적으로 가볍게 취급하거나 양자에 대하여 본질적으로 달리 취급할 필요가 있기 때문은 아니다. 따라서 형사보상제도의 존재 자체를 무죄판결에 수반한 구금에 대해 피고인에게 보다 유리한 다른 대안적 구제수단을 모색하는 것에 대한 장애사유로 볼 것은 아니다.
특히 무죄판결에 수반된 구금에 대한 형사보상은 오로지 해당 국가 내에서의 형벌권 행사에 대해 적용되는 것으로서 국가별 입법 태도나 재정 여력 등에 따라 그 절차, 요건, 기준 등에 상당한 차이가 있을 수밖에 없고, 금전적 보상 결과에서 국가간 작지 아니한 격차가 존재함이 현실이다. 그에 따라 외국에서 보상받은 내역이 국내의 기준과 비교해 보더라도 정당한 보상에는 현저히 미달한 것이어서 피고인의 입장에서는 수용하기 어려운 것일 가능성도 있다.
이러한 사정에 비추어 보면, 외국에서 유죄판결이 선고되어 형이 집행된 경우에는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 직접 산입해 줌으로써 형기를 단축시켜 주는 방법으로 피고인에게 최대한 유리하게 취급해 주는 반면에, 외국에서 무죄판결로 사건이 종결되었을 경우에는 외국에서 형사보상을 받을 기회가 있었다거나 형사보상을 받았다는 이유만으로 애초부터 그 무죄판결 이전의 미결구금을 형법 제7조에 의한 형 산입의 적용 대상에서 제외시키는 것은 합리적이라고 보기 어렵다.
나. 원심판결 및 그 채택 증거에 의하면, 피고인은 2005. 10. 5. 살인 혐의로 필리핀 경찰에 체포·수감된 후 현지 법원에 살인죄로 기소되어 5년 넘게 미결구금 상태로 재판을 받다가 증거불충분 등의 사유로 무죄 취지의 재판을 받고 석방된 사실을 알 수 있다.
그렇다면 원심으로서는 앞서의 법리에 따라, 비록 피고인이 필리핀에서 유죄판결에 기하여 형의 집행을 받지는 않았지만 필리핀에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받았으므로, 피고인에 대하여 형법 제7조를 유추적용하여 미결구금일수의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입하였어야 할 것이다.
다. 그럼에도 이와 달리 원심은 형법 제7조가 외국에서 형이 집행된 경우에만 적용되고 외국에서 미결구금된 경우에까지 확대 적용되는 것은 아니라는 이유만으로 피고인이 필리핀에서 구금되었던 기간을 이 사건으로 선고하는 형에 산입하지 않았다. 이러한 원심의 조치에는 형법 제7조의 적용 요건이나 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하여야 한다.
이상과 같이 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다.
5. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견
피고인이 외국에서 당한 미결구금은 양형의 단계에서 반영하여 선고형을 정하는 것으로 충분하다는 것이 다수의견이고, 형법 제7조를 유추적용하여 그 전부 또는 일부를 선고형에 산입하여야 한다는 것이 반대의견이다. 미결구금일수 전부를 선고형에 산입하도록 하고 있는 우리나라 형사법 체계는 물론, 외국에서 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고형에 산입하도록 하고 있는 형법 제7조의 규정 취지에 비추어 다수의견은 타당하다고 할 수 없다.
가. 2016. 12. 20 법률 제14415호로 개정되기 전의 형법 제7조는 “범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하고 있었으나, 헌법재판소는 이러한 규정은 다음과 같은 이유로 헌법에 합치되지 아니한다고 판단하였다(헌법재판소 2015. 5. 28. 선고 2013헌바129 전원재판부 결정).
외국에서 받은 형의 집행을 단지 법정형의 임의적 감면사유로만 정하고 있어, 우리나라 형벌법규에 의한 처벌 시 법관의 재량에 따라 그러한 사정이 전혀 반영되지 아니할 수도 있다. 이러한 입법형식은 형을 필요적으로 감면하거나 형의 집행단계에서 필요적으로 산입하여 주는 방법 등과는 본질적으로 차이가 있고, 형의 감면 여부를 법관의 재량에 전적으로 위임하고 있어 개별적인 사건에 따라서는 신체의 자유에 대한 심각한 제한이 발생할 수 있다. 일선 법원에서 개정 전 형법 제7조를 적절히 적용하여 신체의 자유에 대한 침해를 방지하기 위한 노력을 한다고 하더라도, 우리나라 형벌법규에 의한 처벌 시 법률의 규정에 의하여 외국에서의 형 집행 사실이 필요적으로 반영되는 것과 구체적인 사건의 판결 선고 시 법관의 재량에 맡겨져 있는 것은 피고인의 입장에서 큰 차이가 있다. 설령 구체적인 사건에서 양형 요소로 참작된다고 하더라도 피고인으로서는 외국에서 받은 형의 집행이 실제로 감안된 것인지, 감안되었다면 그것이 어느 정도인지 알기 어렵다.
나. 외국에서 받은 형의 집행을 양형 단계에서의 참작사유로만 규정한 개정 전 형법 제7조가 위헌적이라는 이와 같은 지적에 따라, 형법 제7조는 “죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.”라는 내용으로 개정되었다.
그러므로 외국에서 당한 미결구금을 외국에서 받은 형의 집행과 달리 볼 수 없다면, 이와 같이 외국에서 받은 형의 집행을 단지 양형의 참작사유로 삼는 것이 위헌적인 것과 마찬가지로 외국에서 당한 미결구금을 단지 양형의 참작사유로 삼는 것 또한 위헌적이라고 할 수밖에 없다.
다. 그런데 2014. 12. 30. 법률 제12898호로 개정되기 전의 형법 제57조 제1항은 “판결선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.”라고 규정하고 있었으나, 헌법재판소는 이러한 규정 중 미결구금일수의 일부만을 산입할 수 있도록 허용하는 부분은 다음과 같은 이유로 헌법에 합치되지 아니하므로 그 전부가 산입되어야 한다고 판단하였고(헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 전원재판부 결정), 이러한 지적에 따라 형법 제57조 제1항은 “판결선고 전의 구금일수는 그 전부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.”라는 내용으로 개정되었다. 이는 사실상 미결구금은 형의 집행과 마찬가지로 취급되어야 한다는 것을 의미한다.
(1) 미결구금을 허용하는 것 자체가 헌법상 무죄추정의 원칙에서 파생되는 불구속수사의 원칙에 대한 예외인데, 개정 전 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부 부분”은 그 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입할 수 있도록 규정하여 그 예외에 대하여 사실상 다시 특례를 설정함으로써, 기본권 중에서도 가장 본질적인 신체의 자유에 대한 침해를 가중하고 있다.
(2) 미결구금은 신체의 자유를 박탈하여 고통을 주는 효과 면에서는 실질적으로 자유형의 집행과 유사하고, 미결구금 상태에서의 정신적 긴장이나 미래에 대한 불안을 고려할 때 미결구금이 확정된 형의 집행보다 완화된 형태의 구금이라고 단정할 수도 없다.
이른바 기결수에 비하여 미결수가 교도소 내의 면회횟수의 제한, 이감, 노역 등의 처우에 있어 유리하다는 반론이 있으나, 미결수에 대한 이러한 처우는 무죄추정의 원칙상 인정되는 당연한 것이고, 기결수와의 위와 같은 차이는 기결수에 대한 교도소 내의 처우를 미결수에 맞추어 개선하려는 노력으로 해결하여야 할 것이지, 미결수의 구금을 기결수의 형 집행에 비하여 차등 평가하는 근거로 삼아서는 안 된다.
(3) 구속 피고인의 책임으로 부당하게 재판이 지연된 경우에는 재판의 효율성을 위하여 미결구금일수 중 그에 해당하는 부분을 형기에 산입하여서는 안 된다는 주장이 있으나, 형사소송절차상의 사유에 의해 좌우되는 구금기간의 장단을 피고인의 귀책사유에 정확하게 대응시키기도 쉽지 않을 뿐 아니라, 설사 구속 피고인이 고의로 재판을 지연하거나 부당한 소송행위를 하였다고 하더라도 이를 이유로 미결구금일수 중 일부를 형기에 산입하지 않는 것은 처벌되지 않는 소송상의 태도에 대하여 형벌적 요소를 도입하여 제재를 가하는 것으로서 적법절차의 원칙 및 무죄추정의 원칙에 반한다.
(4) 미결구금은 무죄추정원칙의 예외적 상태로서 신체의 자유를 중대하게 제한하는 것이므로 구속 피고인은 구속되었다는 점만으로도 이미 불구속 피고인보다 불이익한 처우를 받고 있는 것인데, 나아가 유죄판결 확정 시 미결구금일수 중 일부만이 산입된다면 사실상 구금기간이 늘어나게 되어, 불구속 상태에서 유죄판결이 확정되어 자유형을 집행받는 피고인에 비하여 다시 한번 불리한 차별을 받는 결과를 초래한다.
라. 이처럼 미결구금을 형의 집행과 달리 취급할 수 없다면 외국에서 당한 미결구금 역시 외국에서 받은 형의 집행과 달리 취급하여서는 안 된다. 결국 피고인이 외국에서 당한 미결구금에 관하여는 외국에서 받은 형의 집행에 관한 규정인 형법 제7조를 유추적용하여야 한다는 결론에 도달할 수밖에 없다. 다만 외국에서 받은 형의 집행의 경우에도 “그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.”라고 규정하고 있는 이상 외국에서 당한 미결구금의 경우에도 “그 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.”라고 보아야 할 것이다.
이와 달리 다수의견과 같이 외국에서 당한 미결구금은 외국에서 받은 형의 집행과 달리 취급할 수 있다고 하기 위해서는 그 전제로서 둘 사이에 어떤 근본적인 차이가 있는지가 먼저 논증되어야 할 것이다.
이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다.


Summary: 임차인의 지상물매수청구권은 임대차계약의 존속기간이 만료되고 임대인이 그 갱신요구를 들어주지 아니하는 경우에 한하여 임차인은 임대인에 대하여 그 지상물의 매수청구를 할 수 있는 것이고 임차인의 임료연체 등 채무불이행을 이유로 임대차계약이 해지되는 경우에는 임차인에게 임대차계약의 갱신청구권이 발생할 여지가 없고 따라서 임차인의 지상물매수청구권은 행사될 수 없다.

주문
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
대구 서구 (주소 생략). 대 570.6평방미터(이하 이 사건 대지라 한다)가 원고의 소유인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(판결사본), 갑 제2호증(감정서), 갑 제3호증(부동산임대차계약공정증서), 공성부분의 성립에 다툼이 없고 사성부분은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의2(통고서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 1974.10.11. 원고로부터 원고 소유인 이 사건 대지를 임료는 월 금 29,500원으로 정하여 임차한 후, 그 지상에 청구취지 기재의 각 건물(이하 "이 사건 건물"이라 한다)을 건축하여 점유 사용하면서 그 후 임료만을 증액 변경하기로 원·피고간에 합의하여 위 임대차계약을 갱신하여 온 사실, 그런데 피고는 1983.2.11.부터 같은해 12.20.까지의 임료 금 1,750,000원 중 금 655,835원을 연체한 것을 비롯하여 그 후의 임료를 계속 지급하지 아니하여 임료연체액이 2기 이상에 달함으로써 원고는 1985.4.23.경 이를 이유로 위 임대차계약을 해지한 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로, 원·피고 사이의 위 임대차계약은 위 해지로 인하여 종료되었다 할 것이니, 피고는 특단의 사정이 없는 한원고에 대하여 이 사건 대지 위에 건립된 피고 소유의 이 사건 건물을 철거하여야 할 의무가 있다 할 것이다.
그런데, 피고는 원고로부터 건물의 소유를 목적으로 이 사건 대지를 임차한 후 원고의 승낙을 받아 이 사건 건물을 건립하였으므로 원고는 위 건물을 매수하여야 한다고 주장하나, 토지임대차계약에 있어서 임차인의 지상물매수청구권은 임대차계약의 존속기간이 만료되고 임대인이 그 갱신요구를 들어주지 아니하는 경우에 한하여 임차인은 임대인에 대하여 그 지상물의 매수청구를 할 수 있는 것이라 할 것이고, 임차인의 임료연체 등 채무불이행을 이유로 임대차계약이 해지되는 경우에는 임차인에게 임대차계약의 갱신청구권이 발생할 여지가 없고 따라서 임차인의 지상물매수청구권은 행사 될 수 없는 법리라 할 것인 바, 앞서 본 바와 같이 위 임대차계약은 피고의 2기 이상의 임료연체를 이유로 해지된 것이므로 피고는 원고에 대하여 이 사건 건물의 매수청구를 할 수 없다 할 것이니 피고의 위 주장은 이유없다.
또한 피고는 1984년경 원고의 승낙을 받아 금 8,700,000원의 비용을 들여 이 사건 건물을 개축하였는 바, 그 당시 원고가 임대차 종료시에는 위 비용을 피고에게 반환하여 주기로 약속한 바 있으므로 이를 반환받지 않고서는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(확인서)의 기재와 변론의 전취지에 의하면 피고가 1984년경 대구시의 가로환경정비시에 이 사건 건물 중 도로변에 있는 청구취지 기재의 (　), (　)부분을 보수한 사실은 이를 인정할 수 있으나 당원이 믿지 아니하는 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 외에는 원고가 피고에게 그 보수비용을 위 임대차의 종료시에 지급할 것을 약속하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으며, 오히려 앞에서 채용한 갑 제3호증의 기재에 의하면 원·피고 사이의 위 임대차계약시에 임차인인 피고가 임차한 이 사건 토지상에 공작물 내지 신축물을 신축하였을 시에는 계약만료와 동시에 이를 철거하여 원고에게 그 토지를 인도하기로 약정한 사실이 인정될 뿐이므로 피고의 위 주장도 이유없다.
그렇다면 피고가 원고소유의 이 사건 토지를 점유사용할 수 있는 권원에 대하여 달리 주장·입증을 하지 못하는 이 사건에 있어서 피고는 원고에 대하여 그 지상에 건립된 피고 소유의 이 사건 건물을 철거할 의무가 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이를 탓하는 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하며, 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상해의 후유증이 평균여명에 어떠한 영향을 미치게 될 것인가 하는 점에 대하여 객관적으로 신빙할만한 자료가 없다면, 이는 결국 후유증의 구체적 정도와 내용에 따라 의학적 견지에서 개별적으로 판단할 수밖에 없다.

나. 장애감정서 및 신체감정촉탁결과에서 들고 있는 미국의 자료가 과연 두부손상환자에게 일반적으로 적용될 수 있는 객관성이 있는 것인지, 미국의 자료가 한국인에 대하여도 그대로 적용될 수 있는 것인지, 또한 위 자료에서 말하는 두부손상환자가 피해자의 후유증에 그대로 적용될 수 있는 경우인지에 대하여 기록상 전혀 나타나 있지 않고, 더욱이 위 장애감정서 및 신체감정촉탁결과에는 피해자에게 남게 된 후유증의 구체적인 정도와 내용을 고려하지 아니하고 위 미국의 자료에는 두부손상환자의 경우는 그 여명이 일반인의 평균여명보다 2.2년 내지 3.4년 단축된다고 되어 있다고 기재하고 있을 뿐이라면, 위 기재만으로 피해자의 여명이 일반인의 평균여명보다 3.4년 단축된다고 성급히 인정할 수는 없는 것이고, 법원으로서는 후유증으로 인하여 피해자의 여명이 얼마나 단축될 것인가에 대하여는 피해자에게 남은 후유증의 구체적 정도와 내용에 따라 의학적 견지에서 개별적으로 볼 때 얼마만큼 여명이 단축될 것이 예상되는지에 대하여 심리하여 본 후 이를 판단하여야 한다.

주문
원심판결 중 원고의 재산적 손해에 관한 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
기록을 검토하여 보면, 원심이 원고가 이 사건 사고가 없었더라면 사고 당시 근무하고 있던 소외 맥슨전자 주식회사에 계속 근무하면서 그 회사 인사규정상의 3급 직급까지 통상의 예에 따라 승진할 수 있고, 또한 월평균 26시간에 해당하는 연장근로수당을 4급갑 직급의 사원으로 근무할 때까지 지급받을 수 있다고 보고 이를 기준으로 하여 원고의 일실수입손해를 산정하였음은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2, 제3점에 대하여
원심은 원고가 이 사건 사고로 인한 상해의 후유증으로 그의 여명이 일반인의 평균여명보다 3.4년 단축되었다고 인정하면서 그 근거로 ○○병원장 작성의 장애감정서(갑 제13호증의 1) 및 제1심의 ○○대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과를 들고 있는바, 위 장애감정서 및 신체감정촉탁결과를 보면 '두부손상환자의 여명에 대하여는 국내 통계는 없고, 미국의 워커[Walker(1971)]에 의하면 일반적으로 일반국민에 비해 2.2년 내지 3.4년의 여명단축이 있다고 한다'고 하고 있을 뿐이다.
그러나 상해의 후유증이 평균여명에 어떠한 영향을 미치게 될 것인가 하는 점에 대하여 객관적으로 신빙할만한 자료가 없다면, 이는 결국 후유증의 구체적 정도와 내용에 따라 의학적 견지에서 개별적으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이다( 당원 1990. 12. 7. 선고 90다카28269 판결; 1990. 11. 9. 선고 90다카26102 판결; 1990. 10. 30. 선고 90다카23325 판결 등 참조).
위 장애감정서 및 신체감정촉탁결과에서 들고 있는 미국의 자료가 과연 두부손상환자에게 일반적으로 적용될 수 있는 객관성이 있는 것인지, 미국의 자료가 한국인에 대하여도 그대로 적용될 수 있는 것인지, 또한 위 자료에서 말하는 두부손상환자가 원고의 후유증에 그대로 적용될 수 있는 경우인지에 대하여 이 사건 기록상 전혀 나타나 있지 않고, 더욱이 위 장애감정서 및 신체감정촉탁결과에는 원고에게 남게 된 후유증의 구체적인 정도와 내용을 고려하지 아니하고 위 미국의 자료에는 두부손상환자의 경우는 그 여명이 일반인의 평균여명보다 2.2년 내지 3.4년 단축된다고 되어 있다고 기재하고 있을 뿐이므로, 위 기재만으로 원고의 여명이 일반인의 평균여명보다 3.4년 단축된다고 성급히 인정할 수는 없는 것이고, 원심으로서는 이 사건 사고로 인한 후유증으로 인하여 원고의 여명이 얼마나 단축될 것인가에 대하여는 원고에게 남은 후유증의 구체적 정도와 내용에 따라 의학적 견지에서 개별적으로 볼 때 얼마만큼의 여명이 단축될 것이 예상되는지에 대하여 심리하여 본 후 이를 판단하였어야 할 것이며, 따라서 원심판결에는 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
또한, 장래 정기적으로 발생되는 손해에 관하여 손해배상을 청구하는 경우에 정기금지급을 구할 것인가 일시금지급을 구할 것인가는 당사자가 임의로 선택할 수 있는 것이며, 정기금지급을 명할 것인가의 여부는 법원의 자유재량에 속하는 것이므로( 당원 1991.1.25. 선고 90다카27587 판결; 1990.11.9. 선고 90다카26102 판결 등 참조), 원심이 개호비손해에 대하여 일시금지급을 명하였다고 하여 반드시 위법하다고 할 수는 없으나, 원심으로서는 원고의 여명단축에 대하여 더 심리하여 보아도 원고의 여명 예측이 불확실한 경우에는 원고가 확실히 생존하고 있으리라고 인정되는 기간 동안의 손해는 일시금의 지급을 명하고 그 이후의 기간은 원고의 생존을 조건으로 정기금의 지급을 명할 수밖에 없을 것이다.
그리고 원심은 원심 공동원고의 당사자본인신문결과를 채용하여 원고가 이 사건 사고를 당한 1989.4.30.부터 제1심 변론종결일까지 그의 가족들의 개호를 받아 왔다고 인정하고 위 사고 다음날인 1989.5.1.부터 여명에 이르기 까지의 개호비 손해를 인정하였으나, 한편 제1심의 △△△△병원장에 대한 사실조회결과에 의하면 원고는 이 사건 사고를 당하여 1989.4.30.부터 같은 해 6.13.까지 중환자실에서 입원하였던 사실이 인정되는바, 중환자실인 경우는 가족들의 출입이 제한되는 경우도 많으므로 원심으로서는 위 △△△△병원에서는 중환자실에 입원한 환자에 대하여도 병원에서 제공 되는 간호 이외에 별도의 가족 등에 의한 개호를 허용하는지 여부 등에 대하여 더 심리하여 본 다음 위 기간동안에도 원고가 가족들의 개호를 받았는지의 여부를 인정하였어야 할 것이며, 따라서 원심이 이에 나가지 않고 위 원심 공동원고의 당사자본인신문결과만으로 중환자실에 입원하였던 위 기간 동안에도 원고가 가족들의 개호를 받았다고 인정하였음에는 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지도 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고가 상고한 원고의 재산적 손해에 관한 피고의 패소부분을 파기하고(원고의 여명에 대하여 더 심리하여 본 결과 원고의 잔존여명이 원고의 가동기간 이내로 단축될 것으로 판명되는 경우는, 원고의 일실수입손해를 산정함에 있어서 단축된 여명 이후 가동기간까지의 생계비를 공제하여야 하므로, 원고의 잔존여명에 대한 판단은 일실수입손해에 관한 부분에도 영향을 미치므로, 적극적 손해뿐만 아니라 일실수입손해에 관한 부분도 파기한다) 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소득세의 과세대상이 되는 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요 없고 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙, 확정되면 족하며, 구체적으로 어떠한 사실을 가지고 소득이 발생할 권리가 성숙, 확정되었다고 할 것인가는 개개의 구체적인 권리의 성질과 내용 및 법률상, 사실상의 여러 조건을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 것인바, 변리사가 외국의뢰인에게 비용과 보수액이 기재된 차변표(Debit Note)를 송부하여 외국의뢰인으로부터 금액의 전부 또는 일부의 지급을 약속받거나 실제로 송금받으면 그때마다 소득이 발생할 권리가 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙, 확정되었다고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 변리사업을 영위하는 자로서 주로 외국의뢰인으로부터 국내에 특허, 상표 등(이 뒤에서는 특허라고 한다)을 출원하는 사무를 위임받아 처리하여 왔는데, 특허출원절차는 출원, 심사청구, 심사, 출원공고, 특허사정, 특허등록 등의 여러 단계를 거쳐서 이루어지고, 특허등록사무의 대행에 대한 변리사의 보수는 국내사건의 경우 의뢰인과 변리사 사이에 보수지급에 관한 약정을 한 후 착수금을 미리 받고 사무를 처리하는 한편, 특허등록시에는 별도의 성공사례금을 받는 것이 관례인 사실, 그러나 외국사건의 경우 국내사건과는 달리 외국의뢰인으로부터 출원을 요청하는 서신과 위임장을 받으면 바로 위임받은 사무를 처리하기 시작하여 특허청에 출원하는 서류를 제출하는 등 각 단계별로 업무를 마친 후, 대한변리사회에서 정한 각 단계별 최소보수기준을 참고하여 그 때까지의 소요비용과 변리사의 보수액이 기재된 차변표(Dabit Note, 다만 금액의 지급시기는 기재하지 아니한다)를 외국의뢰인에게 송부하며, 이를 받은 외국의뢰인은 차변표에 기재된 청구금액이 정당하다고 판단되면 통상 최단기로 수개월에서 최장기로 수년까지 사이에 그 금액을 송금하는 것이 국제적 관례이나, 경우에 따라서는 차변표 기재 금액보다 적은 금액을 송금하거나 심지어는 외국의뢰인의 사정으로 송금하지 않는 경우까지 있고, 특허등록시 이에 대한 성공사례금은 없으며, 또한 그 때까지 각 단계별로 차변표를 송부하여 수령한 비용과 보수를 일괄하여 별도로 정산하지 않고 / 가사 특허사정이 거절되거나 그 단계 이전에 위임이 종료되는 경우에도 변리사의 명백한 과실로 인한 예외적인 경우를 제외하고는 그 때까지 수령한 금액을 반환하지는 아니하는 사실을 각 인정하였는바, 관계증거와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 소득세의 과세대상이 되는 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요없고, 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙, 확정되면 족하며, 구체적으로 어떠한 사실을 가지고 소득이 발생할 권리가 성숙, 확정되었다고 할 것인가는 반드시 일률적으로 말할 수 없고, 개개의 구체적인 권리의 성질과 내용 및 법률상, 사실상의 여러 조건을 종합적으로 고려하여 이를 결정하여야 할 것이다(당원 1987.5.26. 선고 86누357 판결; 당원 1992.7.14. 선고 92누4048 판결 등 참조).
이 사건에 있어서 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고가 외국의뢰인에게 비용과 보수액이 기재된 차변표를 송부하여 외국의뢰인으로부터 그 금액의 전부 또는 일부의 지급을 약속받거나 실제로 송금받으면 그 때마다 그 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙, 확정되었다고 보아야 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 법령의 해석적용을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론이 내세우는 당원의 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 사건에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임신중절을 위한 소파수술을 하였으나 자궁내에서 아무 내용물이 나오지 않았다면 산부인과 전문의인 피고인으로서는 자궁임신이 아닌가 하는 판단을 내려 자궁외 임신여부를 세밀히 진찰하던가 피고인으로서 그 진찰에 자신이 없다면 의료시설이 완비된 종합병원의 진찰을 권유할 업무상 주의의무가 있다고 할 것이다.과실이 있음을 인정한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인 계창업, 민병훈의 상고이유 제1점에 대한 판단,
원판결을 검토하면, 원판결이 판시한 바와 같은 피고인이 피해자 공소외 1의 의뢰에 의하여 임신중절을 위한 소파수술을 하였으나 자궁내에서 아무 내용물이 나오지 않은 점으로 보아 산부인과 전문의인 피고인으로서는 자궁외 임신이 아닌가 하는 판단을 내려 자궁외 임신여부를 세심히 진찰하던가, 피고인으로서 그 진찰에 자신이 없다면 의료시설이 완비된 종합병원의 진찰을 권유할 업무상 주의의무가 있다는 점, 공소외 1이 소파수술을 받은 후 약 20일 후에 피고인 경영의 병원을 찾아와서 임신증상이 계속된다는 사실을 알렸으므로 더욱 자궁외 임신의 우려가 농후하고, 더욱이 수란관 임신이라면 임신 3개월 정도라면 수란관 파열의 위험이 있으므로 진찰을 위하여 하복부를 누르는 등 압력을 주면 수란관 파열에 의하여 생명에 위험이 있음직한 것은 역시 산부인과 전문의로서 이를 인식할 수 있을 것임으로 이에 주의가 이르지 못하고 수술시설을 갖춘 종합병원에 가서 진찰수술 하도록 종용하지 아니하고 피고인 자신이 재진찰을 위하여 피해자의 복부를 누루는 등 압력을 가하였다는 점, 피고인이 이미 피해자를 위와 같이 재진찰한 직후 하복통을 고하며, 얼굴이 창백해지고, 식은땀을 흘리며 혼수상태에 빠지게되자, 비로소 인근에 있는 김용찬 외과의사를 초청하여 동인의 진단에 의하여 자궁외 임신을 발견하고, 그때는 동녀가 혼수상태에 빠져있자, 이에 대한 응급조치로 수혈등을 하다가 약 2시간 후에 시립동부병원에 호송한 사실에 비추어, 피고인이 산부인과 전문의로서의 주의의무를 다하였다고 할 수 없다는 제점을 인정하여 피고인에게 의사로서의 업무상 주의의무를 다하지 못한 과실이 있음을 인정하고 있는 바, 위와 같은 인정은 원심이 유지하는 제1심 판결에 열거한 증거에 의하여 인정되는 본건 수술전후의 경과에 비추어 이를 인정하기에 족하므로 원판결이 증거에 의하지 않고 사실을 인정한 위법이 있다할 수 없고, 또 업무상 주의의무의 판시에 있어서도 아무런 부족이 없으므로 상고논지는 이유없다.
같은상고이유 제2점에 대한 판단,
원심은 위에 설명한 바와 같이 피고인이 의사로서의 주의의무를 태만히 한 사실을 적법히 인정한 바이요, 위 인정에 반대되는 견해로 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없으며, 원심은 피고인이 피해자가 수란관 파열로 혼수상태에 있는 것을 즉시 종합병원에 호송하지 않은 점이 피고인의 업무상 과실이 있었다는 사실을 인정한 취지가 아님이 원판결문에 의하여 명백하므로 이 점에 과실없다는 상고논지도 채택 될 수 없다.
같은 상고이유 제3점에 대한 판단,
상고이유 제1점에서 판단한 바와 같이, 피고인이 피해자를 재진찰하기 위하여 하복부를 누르는 등 압력을 가한 결과 그 직후 피해자가 하복통을 느끼며 실신상태에 빠진 사실과 피해자가 자궁외 임신파열증에 인하여 사망한 것이라는 의사 금기태 작성의 진단서 기재에 의하여 피고인의 피해자에 대한 과실있는 진찰행위(하복부를 누른 행위)와 피해자의 사망사이에 상당인과 관계 있음이 인정됨으로 상고논지는 이유없다.
같은 상고이유 제4점에 대한판단,
원심이 피고인의 업무상 과실있는 행위와 피해자의 사망 사이에 인과관계있음을 적법히 인정하였음이 위에 설시한 바에 의하여 명백하므로 상고논지는 이유없다.
그러므로 형사소송법 제390조에 의하여, 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.