Summary:
1. 형사사건의 사물관할을 결정하는 기준은 당해 사건에 대하여 적용할 처벌법규가 정하고 있는 법정형의 내용에 의하여 일반적, 획일적으로 설정되어야 할 것이고, 구체적 사건에 관하여 검사가 구하는 처단형의 내용과는 아무런 관계가 없다고 봄이 상당하다.

2. 공소의 적법여부는 공소제기 당시를 기준으로 하여 판정되어야 할 것이고, 부적법한 공소의 하자가 공소제기 이후의 법률개정등 사정변경이 있었다 하여 치유되는 것은 아니라 할 것이다.

주문
항소를 기각한다.

이유
검사의 항소이유의 요지는, 약식명령청구사건은 검사가 피고인을 벌금형으로 처벌해 줄 것을 청구하여 공소를 제기하는 것이므로 법원조직법 제29조 제1항 제3호의 해석상 지방법원 단독판사의 사물관할에 속한다고 봄이 상당하고 한편 사법연수생인 검사직무대리에게는 검찰청법 제13조 제1항, 제4항에 의하여 지방법원 단독판사의 사물관할에 속하는 형사사건에 관하여 공소를 제기할 수 있는 권한이 부여되어 있다 할 것이므로 사법연수생인 공소외인이 검사직무대리의 자격으로 1980. 10. 17. 피고인에 대하여 공소를 제기하면서 약식명령을 청구한 본건의 경우, 그 공소의 제기는 적법하다 할 것이며, 가사 본건 공소제기 당시의 피고인에 대한 적용법규인 구 도로운송차량법 제84조 제3항 소정의 법정형 가운데 벌금형 이외에 1년 이상의 징역이 선택형으로 규정되어 있다고 하여 본건 공소범죄사실을 지방법원 합의부의 심판사건으로 보아야 한다고 하더라도 위 규정은 본건 공소제기후인 1980. 12. 31. 법률 제3307호로 개정되어 그 법정형이 10년 이하의 징역 또는 200만 원이하의 벌금으로 변경되었으니 본건 공소범죄사실은 지방법원 단독판사의 심판사건으로 그 사물관할이 바뀌었음이 분명하고 따라서 공소제기 당시의 원심판시와 같은 하자는 이미 치유되었다 할 것이므로 어느 모로 보나 본건 공소제기는 적법하다 할 것임에도 불구하고 원심은 본건 공소에 관하여 지방법원 합의부의 심판사건을 그 공소제기 권한없는 검사직무대리가 기소하였으니 부적법한 공소제기라는 이유로 공소기각의 판결을 선고하였으므로 원심판결에는 형사사건의 사물 관할에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이다.
그러므로 살피건대, 이사건 공소장을 보면 공소사실은 피고인이 당국의 허가를 받지 아니하고 1979. 9. 20.부터 1980. 8. 5.까지 사이에 서울 성북구 정능 1동 (이하 생략) 소재 점포 약 3평에 (상호 생략)라는 간판으로 자동차정비에 필요한 밧데리 충전기 1대, 작업대 1개, 스파나, 몽키 등을 갖추고 동소를 찾아오는 성명불상자들 소유의 영업용 택시등에 밧데리, 레규레이터, 셀모터 등의 수리 및 교환을 하며 하루 평균수입 5,000원 상당의 자동차 정비사업을 경영한 것이다 라고 되어 있고, 그 적용법조로는 구 도로운송차량법 제84조 제3항, 제44조의 2를 적용청구하고 있는 바, 본건 공소제기 당시의 처벌규정인 구 도로운송차량법 제84조 제3항의 법정형을 보면 1년 이상의 징역 또는 200만 원이하의 벌금에 처하도록 되어 있으며 한편 법원조직법 제29조 제1항 제3호 본문은 사형, 무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건에 관하여는 원칙적으로 지방법원 합의부가 제1심으로서 이를 심판토록 규정하고 있는 바( 같은법 제29조 제1항 제3호 단서에는 본문 규정에 대한 예외를 규정하고 있으나 도로운송차량법위반사건은 그 예외에 해당되지 아니한다), 형사사건의 사물관할을 결정하는 기준은 당해 사건에 대하여 적용할 처벌법규가 정하고 있는 법정형의 내용에 의하여 일반적, 획일적으로 설정되어야 할 것이고 구체적 사건에 관하여 검사가 구하는 처단형의 내용과는 아무런 관계도 없다고 봄이 상당할 것이므로 구 도로운송차량법 제84조 제3항과 법원조직법 제29조 제1항 제3호의 규정상 본건 공소범죄사실은 지방법원 합의부가 제1심으로서 심판해야 할 사건임이 분명하다 할 것이고 따라서 검찰청법 제13조 제1항, 제4항의 규정상 검사직무대리에게는 본건 피고사건에 관하여 공소를 제기할 권한이 없다고 봄이 상당하며, 본건 공소제기 이후인 1980. 12. 31. 도로운송차량법 제84조 제3항이 법률 제3307호로 개정되어 그 법정형이 10년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금으로 완화되었음은 논지와 같으나, 공소의 적법여부는 공소제기 당시를 기준으로 하여 판정되어야 할 것이고, 부적법한 공소의 하자가, 공소제기 이후의 법률개정등 사정변경이 있었다고 하여 치유되는 것은 아니라 할 것이므로, 결국 이사건 공소는 무권한자에 의하여 제기된 것으로서 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효라고 아니할 수 없으니 이와 같은 견해에서 공소기각의 판결을 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 법률위반의 잘못이 없으므로 검사의 항소는 이유없어 형사소송법 제364조 제4호를 적용하여 이를 기각한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호 및 동법시행령(1978.12.30 대통령령 제9229호) 제170조 제3항 본문 규정의 취지는 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하되 납세의 무자가 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 않은 때에는 일단 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 추계과세의 방법인 기준시가에 따라 결정할 수 있다는 뜻에 불과하므로 실지거래가액을 인정할 수 있는 자료가 제출된 경우에는 실지거래가액에 의하여야 하고 추계조사의 방법인 기준시가에 의할 수는 없다.

나. 과세처분의 위법을 다투는 행정소송에 있어서 당사자는 변론종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 증거를 제출할 수 있으므로 양도소득세의 부과처분을 다투는 항고소송에 있어서도 실지거래가액을 증명하는 증거를 변론종결시까지 제출할 수 있다.

주문
원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 상고를 기각하고, 이 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 원고가 이 사건 부동산을 소외인에게 양도한 실지거래가액이 7,425,000원이라고 인정한 원심조치에 수긍이 가고 아무런 위법이 없으므로 이 부분의 사실오인을 주장하는 논지는 이유없다.
2. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 토지를 양도하고도 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니한 이상 양도가액과 취득가액은 기준시가에 의하여 산정하여야 한다고 전제한 후 기준시가에 의하여 계산한 이 사건 토지양도차익이 실지양도가액을 초과하므로 그 초과부분에 관한 양도소득세 부과처분은 위법하다는 취지로 판단하고 있다.
이 사건 부동산의 양도당시 시행되던 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호)제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호의 규정에 의하면 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하되 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도 또는 취득당시의 기준시가에 의하도록 되어 있고, 같은법시행령(1978.12.30 대통령령 제9229호) 제170조 제3항 본문의 규정에 의하면 법 제95조 또는 법 제100조의 규정에 의한 양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고를 하지 아니한 때에는 기준시가에 따라 양도차익을 결정하도록 되어 있다.
위 각 규정의 취지는 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하되 납세의무자가 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 않은 때에는 일단 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 추계과세의 방법인 기준시가에 따라 결정할 수 있다는 뜻에 불과하므로 실지거래가액을 인정할 수 있는 자료가 제출된 경우에는 실지거래가액에 의하여야 하고 추계조사의 방법인 기준시가에 의할 수는 없다고 할 것인바( 1983.12.27. 선고 83누553 판결 참조), 과세처분의 위법을 다투는 행정소송에 있어서 당사자는 소송변론 종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 증거를 제출할 수 있으므로 양도소득세의 부과처분을 다투는 항고소송에 있어서도 원고는 실지거래가액을 증명하는 증거를 변론종결시까지 제출할 수 있다고 보아야 할 것이다 ( 1984.9.25. 선고 84누106판결 참조).
기록에 의하면, 원고는 취득당시의 실지거래가액에 관한 증거로서 갑 제4호증(매매계약서)을 제출하고 있으므로 원심으로서는 그 증거능력과 증거가치를 판단하여 원고의 실지거래가액 주장이 정당한 것인지의 여부를 가려 보았어야 함에도 불구하고, 자산양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고를 하지 아니한 이상 실지거래가액을 주장할 수 없고 반드시 기준시가에 따라 양도차익을 계산하여야 한다고 판단한 원심조치는 양도소득세에 관한 위 각 법령의 해석을 그릇치고 심리를 다하지 아니한 잘못을 저지른 것이라고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 그 상고비용은 패소자의 부담으로 하며, 원고의 상고에 의하여 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법인이 증여받은 자산의 취득가액은 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제3호에 따라 '취득 당시의 정상가액'에 의하여야 할 것인바, 여기의 정상가액이란 그 자산을 타인으로부터 정상적으로 매입하는 경우에 소요되는 금액으로서 그것은 곧 객관적인 교환가격인 시가를 의미한다고 할 것이고, 이와 같은 시가가 불분명한 경우에는 같은법시행규칙(1997. 3. 29. 총리령 제622호로 개정되기 전의 것) 제16조의2 규정을 유추적용하여 그 가액을 산정함이 상당하므로, 증여받은 자산이 토지인 경우 그 취득가액은 감정평가법인이 감정한 가액에 의하고, 감정가액이 없는 경우에는 구 상속세법시행령(1996. 12. 31. 상속세및증여세법시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 제1호 (가)목에 따라 개별공시지가에 의하여야 할 것이고, 나아가 이와 같은 시가산정의 방법이 위 구 법인세법시행규칙 제16조의2 규정을 유추적용하는 것인 이상, 이 경우의 감정가액은 반드시 감정평가법인이 감정한 가액에 한하는 것으로 엄격하게 한정할 필요는 없고, 개인 감정평가사가 감정한 가액이라도 그것이 객관적이고 합리적인 방법에 기초하여 평가한 것으로 인정될 수 있는 한 이에 포함된다고 봄이 상당하다.

주문
1. 피고가 1997. 5. 22. 원고에 대하여 한 법인세 858,609,880원 및 농어촌특별세 50,891,600원의 부과처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 처분의 경위
갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제7호증의 1, 을 제1호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 원고는 건설업 등을 사업목적으로 하는 법인으로서 그 대표이사 조성현과 소외 라인주택건설 주식회사(이하 라인주택이라고만 한다)의 대표이사인 조성원은 형제간인데, 위 조성현과 조성원의 부(부)인 소외 조이연은 1995. 5. 29. 원고 및 라인주택과의 사이에 그 소유의 부산 북구 만덕동 산 163의 10 임야 29,505㎡ 및 같은 동 산 144의 13 임야 6,150㎡ 중 각 40/100지분은 원고에게, 각 60/100지분은 라인주택에 각 증여하는 내용의 계약을 체결하였다.
나. 그런데 그 후 위 2필지의 임야는 등록전환 및 면적정정 과정을 거쳐 만덕동 774의 7 등 6필지로 분할되고, 원고의 수증 지분도 40/100에서 41/100로 변경되었다(이하 위 6필지 중 41/100지분을 이 사건 토지라 한다).
다. 원고는 1995. 5. 29. 이 사건 토지를 증여받은 후 같은 달 31. 이를 자산수증익으로 기장처리하고 라인주택과 공동으로 아파트건립사업을 추진하면서, 같은 해 9. 4. 이 사건 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다.
라. 원고는 1995. 사업연도의 법인세를 신고ㆍ납부함에 있어 이 사건 토지의 수증시기를 증여계약 체결일인 1995. 5. 29.로 보고 1994년도 개별공시지가인 1㎡당 169,000원을 적용하여 이 사건 토지의 가액을 2,428,198,760원으로 평가하고 이를 익금에 산입하여 당해 연도의 법인세 전체 과세표준액을 산출한 다음, 1996. 3. 30. 피고에게 법인세 598,662,080원 및 농어촌특별세 30,566,130원을 자진신고ㆍ납부하였다.
마. 그런데 피고는, 라인주택으로부터 이 사건 토지에 대한 시가감정을 의뢰받은 감정평가사 이인환(부일감정평가사무소)이 1995. 6. 15. 당시의 시가를 1㎡당 333,000원으로 평가한 바 있다는 이유로, 이를 기초로 이 사건 토지의 가액을 4,741,453,200원으로 산정하여 원고가 신고한 가액과의 차액 2,313,254,440원을 추가로 익금에 산입한 후, 1997. 3. 6. 원고에 대한 법인세액을 1,457,271,961원, 농어촌특별세액을 81,457,736원으로 각 결정하여 위 각 세액에서 원고의 자진납부세액을 공제한 나머지 법인세 858,609,880원, 농어촌특별세 50,891,600원을 부과ㆍ고지(이하 이 사건 제1차 처분이라 한다)하였다.
바. 그 후 피고는 다시 이 사건 토지의 수증시기를 증여계약일(1995. 5. 29.)이 아닌 소유권이전등기일(1995. 9. 4.)로 보아야 한다는 이유로, 1995년도 개별공시지가인 1㎡당 400,000원을 적용하여 이 사건 토지의 가액을 5,747,216,000원으로 평가한 다음, 1997. 5. 22. 법인세 382,262,910원 및 농어촌특별세 22,126,780원을 추가로 부과ㆍ고지(이하 이 사건 제2차 처분이라 한다)함으로써 원고에 대한 1995. 사업연도 법인세를 1,240,872,790원(858,609,880원＋382,262,910원), 농어촌특별세를 73,018,380원(50,891,600원＋22,126,780원)으로 각 증액경정하는 처분을 하였다.
사. 이에 원고는, 이 사건 토지의 가액은 수증시기를 증여계약일로 보아 1994년도 개별공시지가를 적용하여 산정하여야 한다는 이유로 감사원에 심사청구를 하였는데, 감사원은 1998. 1. 7. 이 사건 토지에 관한 익금의 확정시기는 비록 소유권이전등기가 경료되지는 않았지만 원고가 사실상 증여받았음이 입증되는 위 증여계약일로 보아야 한다는 점에서 이 사건 제2차 처분은 부당하나, 감정평가사의 평가액을 기초로 이 사건 토지의 가액을 산정하여 세액을 산출한 이 사건 제1차 처분은 정당하다는 이유로, 피고에게 이 사건 제2차 처분만을 취소하도록 하는 내용의 결정을 하였다.
아. 이에 따라 피고는 1998. 2. 3. 위 1997. 5. 22.자 증액경정처분을 이 사건 제1차 처분 당시의 세액으로 감액하는 경정처분을 하였다(이하 감액되고 남은, 이 사건 제1차 처분 당시의 세액을 부과한 1997. 5. 22.자 처분만을 이 사건 처분이라 한다).
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 관계 법령의 규정
법인세법 제17조 제2항은 "내국법인이 매입, 제작 등에 의하여 취득한 자산의 취득가액은 당해 자산의 매입가액이나 제작원가에 부대비용을 가산한 금액으로 한다."고 규정하고, 제4항은 " 제2항의 규정에 의한 취득가액의 계산 기타 자산ㆍ부채 등의 평가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정한 다음, 그 시행령 제37조 제1항은 " 법 제17조 제2항 및 제4항의 규정에 의한 자산의 취득가액은 다음 각 호의 금액에 의한다. 1. 타인으로부터 매입한 자산은 매입가액( 제2항의 규정에 의하여 계상한 현재가치할인차금은 이를 포함하지 아니한다)에 취득세, 등록세 기타 부대비용을 가산한 금액 2. 자기가 제조, 생산 또는 건설 등에 의하여 취득한 자산은 원재료비, 노무비, 운임, 하역비, 보험료, 수수료, 공과금(취득세와 등록세를 포함한다), 설치비 기타 부대비용의 합계액 3. 제1호 및 제2호 외의 자산은 취득 당시의 정상가액"으로 규정하고 있다.
한편 같은법시행규칙(1997. 3. 29. 총리령 제622호로 개정되기 전의 것) 제16조의2는 " 영 제40조 제1항(기부금), 영 제41조 제1항(기부금과 접대비 등의 계산), 영 제46조(부당행위계산) 및 영 제116조 제2항(청산소득 잔여재산가액), 제4항(잔여재산가액예정액)의 규정을 적용함에 있어서 시가가 불분명한 경우에는 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의한 감정평가법인이 감정한 가액에 의하고, 감정한 가액이 없는 경우에는 상속세법시행령 제5조 제2항 내지 제6항의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다. 다만,……"라고 규정하고 있고, 구 상속세법시행령(1996. 12. 31. 상속세및증여세법시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 제1호 (가)목에 의하면, 토지의 평가는 원칙적으로 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의한 개별공시지가에 의하되, 개별공시지가가 없는 토지에 있어서는 인근 유사토지의 개별공시지가를 참작하여 총리령이 정하는 방법에 의하여 평가한 가액으로 하도록 규정하고 있다.
나. 판 단
(1) 법인이 증여받은 자산의 취득가액은 법인세법시행령 제37조 제1항 제3호에 따라 '취득 당시의 정상가액'에 의하여야 할 것인바, 여기의 정상가액이란 그 자산을 타인으로부터 정상적으로 매입하는 경우에 소요되는 금액으로서 그것은 곧 객관적인 교환가격인 시가를 의미한다고 할 것이고, 이와 같은 시가가 불분명한 경우에는 법인세법시행규칙 제16조의2 규정을 유추적용하여 그 가액을 산정함이 상당하다( 대법원 1995. 3. 28. 선고 94누3605 판결 참조).
그러므로 증여받은 자산이 토지인 경우 그 취득가액은 감정평가법인이 감정한 가액에 의하고, 감정가액이 없는 경우에는 상속세법시행령 제5조 제2항 제1호 (가)목에 따라 개별공시지가에 의하여야 할 것이다. 나아가 이와 같은 시가산정의 방법이 법인세법시행규칙 제16조의2 규정을 유추적용하는 것인 이상, 이 경우의 감정가액은 반드시 감정평가법인이 감정한 가액에 한하는 것으로 엄격하게 한정할 필요는 없고, 개인 감정평가사가 감정한 가액이라도 그것이 객관적이고 합리적인 방법에 기초하여 평가한 것으로 인정될 수 있는 한 여기에 포함된다고 봄이 상당하다.
(2) 그런데 위 갑 제2호증 및 갑 제4, 5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지는 종전에 예비군훈련장으로 사용된 임야인 관계로 그 곳에는 철거해야 할 군용건물 수동과 그 밖에 이설이 필요한 입목, 송전선 철탑 등이 있었음에도 불구하고, 위 이인환은 이 사건 토지를 아파트 신축용 나지로 상정하여 그 가액을 평가한 사실을 인정할 수 있으므로, 그 감정가액은 이 사건 토지에 관한 수증 당시의 객관적이고 합리적인 교환가격을 반영하고 있다고 보기 어렵다 할 것이니, 결국 이 사건 토지의 가액은 1994년도 개별공시지가에 의할 수밖에 없다고 하겠다.
따라서 위 이인환의 감정가액을 기초로 이 사건 토지의 가액을 산정한 후 원고가 신고한 가액과의 차액을 추가로 익금에 산입하여 법인세 및 농어촌특별세를 부과한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 국토이용관리법상의 규제구역 내의 “토지 등의 거래계약”은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이나 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되는 것으로서 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 하고 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있으므로 허가받기 전의 매매계약이 유동적 무효라고 하여 매매계약에 관한 계약금을 교부한 상태에 있는 계약당사자 일방이 언제든지 계약의 무효를 주장하여 부당이득으로 계약금의 반환을 구할 수 있다고 할 수는 없을 것이다.

나. 위 “가”항의 유동적 무효상태하에서 당사자 일방이 허가신청협력의무의 이행거절의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계 즉 계약의 유동적 무효상태가 더 이상 지속한다고 볼 수는 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효라고 인정되는 상태에 이르렀다고 하여야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1, 3점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이, 원고가 1989. 11. 3. 피고와의 사이에 이 사건 토지와 그 지상건물 일체를 대금을 금 110,000,000원으로 정하여 매수하기로 하는 계약을 체결하고 위 계약당일 피고에게 위 계약금 11,000,000원을 지급한 사실, 위 매매계약 당시 이미 이 사건 토지는 국토이용관리법상의 토지거래 등 규제구역으로 지정되어 있었는데도 위 매매계약에 관하여 위 법 제21조의3 소정의 거래허가를 받지 아니한 사실을 각 다툼없는 사실로 정리한 것은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 이 사건 토지가 허가지역인지 신고지역인지 또 계약서상 매수인으로 기재된 원고 외 1인이 누구인지에 대하여 심리를 다하지 아니하였거나 판단을 유탈한 위법이 있다고는 인정되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다.
2. 제2점에 대하여
국토이용관리법상의 규제구역 내의 “토지 등의 거래계약”은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이나 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되는 것으로서 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 하고 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있다고 할 것이고( 당원 1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체판결 참조) 따라서 허가받기 전의 매매계약이 유동적 무효라고 하여 매매계약에 관한 계약금을 교부한 상태에 있는 계약당사자 일방이 언제든지 계약의 무효를 주장하여 부당이득으로써 계약금의 반환을 구할 수 있다고 할 수는 없을 것이다.
그러나 기록에 의하면 이 사건의 경우 원고와 피고 모두 위 매매계약 당시 이 사건 토지가 위 법 소정의 규제지역에 속하여 있는 사실을 모르고 계약을 체결하였다가 매수인인 원고가 뒤늦게 이를 알고서 매도인인 피고에게 허가신청절차에 협력할 것을 요구하였으나 피고는 그 협력을 거부하고 오히려 원고의 잔대금미지급을 이유로 위 매매계약의 해제 및 계약금 몰수를 주장하고 있는 사실을 엿볼 수 있어 당사자 일방이 허가신청협력 의무의 이행거절의사를 명백히 표시하였다고 할 것이고 이러한 경우에는 허가 전 거래계약관계 즉 계약의 유동적 무효상태가 더 이상 지속한다고 볼 수는 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효라고 인정되는 상태에 이르렀다고 하여야 할 것이므로 원심이 이 사건 계약이 위 법 소정의 거래허가를 받지 아니하고 체결하였다는 이유만으로 바로 그 무효를 주장할 수 있다고 판시한 것은 적절치 못하나 결국 위 매매계약을 무효로 보고 부당이득으로써 위 계약금의 반환을 구할 수 있다고 한 원심의 결론은 타당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다.
3. 제4점에 대하여
원심은, 피고가 이 사건 토지에 대한 위 매매계약으로 인하여 소론 주장과 같은 손해를 입었다는 점을 인정할 증거도 없을 뿐더러 소론 주장 사유만으로는 위 계약금의 반환을 거절할 정당한 사유가 되지 못한다고 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 되고 거기에 위 손해주장을 상계주장으로 보지 아니함으로써 소론과 같은 판단유탈의 위법을 범하였거나 소송촉진등에관한특례법을 위배한 잘못이 있다고도 보이지 아니한다. 논지는 이유없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 사실혼이란 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고 사회적으로 정당시되는 실질적인 혼인생활을 공공연하게 영위하고 있으면서도 그 형식적 요건인 혼인신고를 하지 않았기 때문에 법률상 부부로 인정되지 아니하는 남녀의 결합관계를 말하므로, 사실혼이 성립하기 위해서는 주관적으로 당사자 사이에 혼인의 의사가 합치되고, 객관적으로 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활이라고 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다.

[2] 혼인을 전제로 수개월간 동거하였다고 하더라도, 그 동거기간이 짧고 혼인이 무산되자 동거를 곧바로 중단한 점 등에 비추어 당사자 사이에 혼인의사의 합치나 혼인생활의 실체가 존재하였다고 볼 수 없어 사실혼 관계를 인정할 수 없다고 한 사례.

주문
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 기초사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제6호증, 갑 제9호증의 1 내지 10, 갑 제10호증의 1 내지 22의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 2004. 5.경 전처와 협의이혼하고 그 무렵부터 피고와 만남을 가져오다가 2004. 6. 20.부터 2004. 6. 23.까지 피고와 함께 홍콩으로 여행을 다녀오기도 하였다.
나. 원·피고는 2004. 11. 13. 결혼식을 하기로 하고 2004. 9.경 대구 수성구 욱수동에 아파트를 임차한 후 그곳에서 20일간 동거를 하였으나 2004. 10.경 피고 가족들이 원고의 이혼경력 등을 이유로 결혼을 반대하여 파혼하면서 피고가 아파트에서 나왔다.
다. 원·피고는 2007. 4.경 다시 혼인을 하기로 하고 그 무렵부터 원고의 대구 수성구 신매동 아파트에서 동거생활을 하면서 결혼준비를 하였으나 원만하게 진행되지는 못하였고 이에 피고가 2007. 8. 24. 원고에게 이별을 통보하고 아파트를 나오면서 두 사람은 헤어지게 되었다. 피고는 그 후 2008. 9.경 다른 사람과 혼인을 하였다.
라. 피고는 위 동거기간 동안 원고와 같은 주소지에 주민등록을 둔 적이 없고, 다른 사람과 혼인한 2008. 9.경까지 주민등록상 주소지를 서울 강남구에 그대로 두고 있었다.
2. 주장 및 판단
원고는 청구원인으로, 2004. 5.경부터 피고와 사실혼관계를 유지해 왔는데, 피고가 2004. 10.경 일방적으로 2004. 11. 13.로 예정된 결혼식을 취소하였을 뿐 아니라 그 후에도 가출과 귀가를 반복하다가 2008. 9.경에는 다른 사람과 혼인을 함으로써 사실혼관계를 부당하게 파기하였으므로, 피고는 원고에게 원고가 사실혼 관계를 유지하기 위하여 지출한 비용 상당의 재산상 손해와 위자료로 5,000만 원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
사실혼이란 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고 사회적으로 정당시되는 실질적인 혼인생활을 공공연하게 영위하고 있으면서도 그 형식적 요건인 혼인신고를 하지 않았기 때문에 법률상 부부로 인정되지 아니하는 남녀의 결합관계를 말하므로, 사실혼이 성립하기 위해서는 주관적으로 당사자 사이에 혼인의 의사가 합치되고, 객관적으로 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활이라고 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000도4942 판결, 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다52943 판결 등 참조).
그런데 원·피고는 2004. 11. 13. 결혼식을 하기로 하고 2004. 9.경 대구 수성구 욱수동에 아파트를 임차한 후 그곳에서 20일간 동거를 하였으나 2004. 10.경 피고 가족들이 원고의 이혼경력 등을 이유로 결혼을 반대하여 파혼하면서 피고가 아파트에서 나온 사실, 원·피고는 2007. 4.경 다시 혼인을 전제로 다시 동거하면서 결혼준비를 하였으나 원만하게 진행되지 못하여 2007. 8. 24. 이별을 한 사실, 피고는 위 동거기간 동안 원고와 같은 주소지에 주민등록을 둔 적이 없고, 다른 사람과 혼인한 2008. 9.경까지 주민등록상 주소지를 서울 강남구에 그대로 두고 있었던 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 거기에 앞에서 본 원·피고의 동거생활은 모두 혼인을 준비하기 위한 것으로 혼인이 무산되자 곧바로 중단된 점, 동거생활이 일시적이고 그 기간 또한 그리 길지 않은 점, 그 밖에 원·피고의 나이, 가족관계, 교제의 기간과 내용 등을 보태어 보면, 갑 제6, 7, 11, 13호증, 갑 제9호증의 1 내지 10, 제10호증의 1 내지 22의 기재 및 영상만으로는 원고와 피고가 남녀관계로서 교제하는 것을 넘어서 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사로서의 혼인 의사의 합치가 있었다거나 가족질서적인 면에서의 부부공동생활의 실체가 존재하였다고 인정하기 어렵고, 달리 원·피고 사이에 사실혼관계가 존재하였다고 인정할 증거가 없다. 따라서 원·피고가 사실혼관계에 있었음을 전제로 하여, 피고가 사실혼관계를 부당하게 파기하였다는 원고 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공무원이 그 직권을 남용하여 위법하게 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시임이 명백하여 법률상 당연무효 또는 부존재라고 볼 수 있는 경우에는 그 봉인 등의 표시는 공무상표시무효죄의 객체가 되지 아니하여 이를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한다 하더라도 공무상표시무효죄가 성립하지 아니한다 할 것이지만 공무원이 실시한 봉인 등의 표시에 절차상 또는 실체상의 하자가 있다고 하더라도 객관적·일반적으로 그것이 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등으로 인정할 수 있는 상태에 있다면 적법한 절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 공무상표시무효죄의 객체로 된다.

[2] 유체동산의 가압류집행에 있어 그 가압류공시서의 기재에 다소의 흠이 있으나 그 기재 내용을 전체적으로 보면 그 가압류목적물이 특정되었다고 인정할 수 있어 그 가압류가 유효하다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 이 사건 가압류 집행장소인 이 사건 농장에는 3,000마리가 넘는 비육돈이 사육되고 있었는데 집행관은 가압류집행을 하면서 정확한 비육돈의 숫자를 세어보지도 않고 가압류집행에 참여한 공소외인의 진술만을 토대로 비육돈을 30kg에서 40kg, 40kg에서 60kg, 60kg에서 90kg의 세 단계로 구분하여 각 1,000마리씩을 가압류하고 나머지 약 100마리 정도는 병든 돼지라서 담보가치가 없다고 보아 이를 가압류에서 제외한 사실, 집행관은 이 사건 농장에서 사육되고 있던 비육돈 중 가압류에서 제외된 100마리 정도에 대해서는 따로 구분하여 보관하게 하지도 않은 사실을 인정한 다음, 이 사건 가압류는 이 사건 농장에서 사육되고 있던 비육돈 전부를 가압류한다는 것인지 아니면 그 일부만을 가압류한다는 것인지조차 불분명할 정도로 그 목적물이 특정되지 않아 무효라 하겠으며, 가압류가 무효인 이상 피고인들이 그 후 이 사건 비육돈의 일부를 처분하였다고 하더라도 피고인들에게 공무상표시무효의 죄책을 물을 수는 없다는 이유로, 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다.
그러나 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 이 사건 가압류집행 당시 농장의 축사 10개 안에는 채무자인 공소외 영농조합이 점유하는 비육돈 3,100여 마리가 사육되고 있었는데, 집행관은 가압류 집행을 하면서 비육돈의 정확한 숫자를 세어보거나 중량을 측정하여 보지 않은 채 집행에 참여한 채권자와 채무자측 직원인 공소외인의 진술을 토대로 전체 비육돈 중 100여 마리는 곧 폐사할 것으로 판단하고 가압류할 전체 비육돈의 수를 3,000마리로 보아, 이 사건 농장의 축사 안에 있는 비육돈을 무게에 따라 세 분류로 나누어 각 1,000마리씩을 가압류목적물로 한다는 취지로 기재한 공시서를 축사에 붙여 놓은 사실, 가압류집행 당시 피고인 2도 현장에 참여하여 채권자 및 채무자는 물론 피고인들도 위와 같은 가압류집행의 과정을 모두 알고 있었음에도 가압류된 비육돈을 수회에 걸쳐 농장 밖으로 반출하고는 그 대신 중량 30kg 이하의 새로운 자돈을 축사에 입사시키면서 농장 직원들에게 전체적으로 3,000마리는 항상 유지하라고 지시한 사실이 인정되는바, 이와 같은 가압류집행의 상황, 당시 이 사건 농장에서 사육되고 있던 비육돈 전체의 수와 가압류공시서상 목적물의 전체적인 기재 내역, 그 후 피고인들의 행동 등을 종합하면, 이 사건 가압류는 이 사건 농장에서 사육되고 있던 비육돈 전부를 그 목적물로 특정하여 집행이 된 것으로 유효하다고 보아야 할 것이다.
이 사건 가압류공시서에 위와 같이 폐사될 100여 마리를 고려하여 3,000마리를 가압류목적물로 표시하였다는 취지의 기재를 하지 아니하고, 3,000마리의 중량을 일일이 측정하지 아니한 채 중량 별로 세분류로 나누어 1,000마리씩 기재한 흠이 있기는 하다.
그러나 공무원이 그 직권을 남용하여 위법하게 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시임이 명백하여 법률상 당연무효 또는 부존재라고 볼 수 있는 경우에는 그 봉인 등의 표시는 공무상표시무효죄의 객체가 되지 아니하여 이를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한다 하더라도 공무상표시무효죄가 성립하지 아니한다 할 것이지만 공무원이 실시한 봉인 등의 표시에 절차상 또는 실체상의 하자가 있다고 하더라도 객관적·일반적으로 그것이 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등으로 인정할 수 있는 상태에 있다면 적법한 절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 공무상표시무효죄의 객체로 된다고 할 것인바(대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5563 판결 참조), 이 사건 가압류공시서에 위와 같은 다소의 흠이 있다고 하더라도 가압류공시서의 기재 내용을 전체적으로 보면 이 사건 농장 안에 있던 비육돈 전체가 가압류목적물이 되었음을 알 수 있으므로, 이 사건 가압류공시서는 여전히 공무상표시무효죄의 객체로 된다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 가압류를 무효로 보아 피고인들이 이 사건 비육돈의 일부를 임의로 처분하였다 하더라도 피고인들에게 공무상표시무효의 죄책을 물을 수 없다고 단정한 것은, 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하고 유체동산 가압류 및 공무상표시무효죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 하천대장은 하천관리청이 하천에 관한 행정사무집행의 원활을 기하기 위하여 그 현황과 관리사항을 기재, 작성하는 것일 뿐, 어떤 특정 토지를 하천대장에 기재하였다 하여 그 토지에 관한 권리변동의 효력이 발생케 하는 것이 아니므로 이러한 하천대장에 등재하는 행위는 하천구역의 지정처분이라 할 수 없다.

나. 건축법시행령 제66조 제1항 별표12에 따르면 자연녹지지역에 차고를 건축할 수 있도록 규정되어 있으므로 토지이용목적이 도시계획법상의 자연녹지지역인 토지상에 차고 등을 건축하겠다는 것이라면 국토이용관리법 제21조의4 제1항 제3호 소정의 불허가사유에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

다. 토지 등 거래허가의 기준을 정한 국토이용관리법 제21조의4 제1항 제1호 내지 제5호는 각각 독립된 불허가처분사유가 되는 것이지만 그 중 제2호의 각 목은 그 규정형태로 보아 제각기 독립된 불허가처분사유로 볼 수 없으므로, 처분청이 위 제2호를 이유로 불허가처분을 할 때 당해 거래허가신청이 같은 호의 각목에 해당되지 아니한다는 것을 일일이 밝히지 아니하였다 하더라도 처분 당시 같은 항 제2호를 불허가처분사유로 든 경우에는 언제든지 이를 이유 있게 하는 주장을 할 수 있는 것이고 이를 가지고 당초의 불허가처분 통지서에 기재되었던 불허가사유와는 동일성이 없는 별개의 사유를 주장하는 것으로는 볼 수 없다.

라. 거래허가 대상 토지가 금호강 하천정화계획에 의한 보상대상 토지에 편입되어 있고 그 사업계획에 대하여 예산조달방안이 마련되어 환경처의 환경영향평가를 마치고 공사설계서까지 작성되어 있는데, 염색공단 열병합발전소용 유연탄 수송업체가 위 토지를 그 차고지로 사용할 목적이라면 국토이용관리법 제21조의4 제1항 제2호 “마”목 또는 “사”목 소정의 허가사유에 해당하지 아니한다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
하천대장은 하천관리청이 하천에 관한 행정사무집행의 원활을 기하기 위하여 그 현황과 관리사항을 기재, 작성하는 것일 뿐, 어떤 특정토지를 하천대장에 기재하였다 하여 그 토지에 관한 권리변동의 효력이 발생케 하는 것이 아니므로 이러한 하천대장에의 등재행위는 하천구역의 지정처분이라 할 수 없을 뿐만 아니라( 당원 1982.7.13. 선고 81누129 판결 참조) 원심이 이 사건 토지는 직할하천인 금호강에 인접한 토지로서 그 옆을 지나는 경부선 선로보다도 지대가 높아서 금호강 유수의 영향이 미치지 아니하고 홍수시에도 침수의 우려가 없는 곳이며 그 부근에는 제방도 없는 사실 등에 비추어 보면 이 사건 토지가 하천법 소정의 하천구역에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
제2점에 대하여,
주장은 원고의 이 사건 토지이용목적을 실현하려면 건축허가 및 농지전용허가를 받아야 하는데 이것이 불가능하므로 실현불가능한 이용목적을 위한 거래를 불허가한 이 사건 처분은 정당하다는 취지로서 이는 국토이용관리법 제21조의4 제1항 제3호 소정의 불허가사유인 “토지의 이용목적이 국토이용계획, 도시계획 기타 토지의 이용계획에 적합하지 아니한 경우”에 해당한다는 주장으로 보이나 기록에 의하면 이러한 사유는 이 사건 처분 당시 불허가사유로 적시된 바 없을 뿐 아니라 원고는 도시계획법상의 자연녹지지역인 이 사건 토지상에 차고 등을 건축하겠다는 것인데 건축법시행령 제66조 제1항 별표12에 따르면 자연녹지지역에 차고를 건축할 수 있도록 규정되어 있으므로 같은 항 제3호 소정의 불허가사유에 해당한다고 볼 수 없다 . 주장은 이유 없다.
제3점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 약120여개 업체가 입주하여 가동중인 염색공단 열병합발전소용 유연탄의 수송업무를 전담하는 운수업체로서 그 차고지로 사용하던 경북 경산군 (주소 생략) 외 2필지를 매도한 후 그 대체용으로 이 사건 토지를 매수하였고 이 사건 거래허가신청을 함에 있어서도 그와 같은 토지이용목적을 밝혔을 뿐 아니라, 이 사건 토지와 종전의 차고지 및 염색공단의 소재지가 모두 함께 1988.9.7.에 이르러 건설부공고 제121호에 의하여 지정·공고된 규제구역에 속하게 되었으므로 원고는 국토이용관리법 제21조의4 제1항 제2호 마목 또는 바목 소정의 사업을 행하는 자로서 이 사건 토지의 이용목적을 같은 호 사목에 해당되는 것으로 보아야 하는데도, 피고가 이를 간과한 채 원고의 이 사건 각 토지에 대한 이용목적이 그 거래계약허가신청시에 그 이용목적으로 기재하지도 아니한 같은 호 다목 및 라목 소정의 토지이용목적에 해당되지 아니한다는 사유를 들어 그 허가신청을 불허가한 것은 위법하다고 판단하고 아울러 피고의 금호강 정화사업계획에 관한 주장은 국토이용관리법 제21조의4 제1항 제3호 또는 제4호 소정의 불허가사유에 관한 것으로서 당초의 이 사건 불허가처분 통지서에 기재된 불허가사유와는 동일성이 없는 별개의 불허가사유의 추가라고 할 것이어서 허용될 수 없고 그렇지 않다 하더라도 같은 항 제3호 또는 제4호 소정의 “토지의 이용에 관한 계획” 또는 “공공시설계획”은 확정된 계획을 의미한다고 할 것인데, 위 금호강정화사업계획은 국토건설종합계획법 제17조 제4항 등에 의한 공고를 거쳐 확정된 계획이 아니라 관계 행정기관과의 협의를 위한 입안계획에 지나지 아니한다는 이유로 이에 관한 피고의 주장을 배척하였다.
그러나 토지등 거래허가의 기준을 정한 국토이용관리법 제21조의4 제1항 제1호 내지 제5호는 각각 독립된 불허가처분의 사유가 되는 것이지만 그 중 제2호의 각 목은 그 규정형태로 보아 제각기 독립된 불허가처분사유로 볼 수는 없는 것이므로, 처분청이 위 제2호를 이유로 불허가처분을 할 때 당해 거래허가신청이 같은 호의 각 목에 해당되지 아니한다는 것을 일일히 밝히지 아니하였다 하더라도 처분 당시 같은 항 제2호를 불허가처분사유로 든 경우에는 언제든지 이를 이유 있게 하는 주장을 할 수 있는 것이고 이를 가지고 당초의 불허가처분 통지서에 기재되었던 불허가사유와는 동일성이 없는 별개의 사유를 주장하는 것으로는 볼 수 없다 할 것이다.
기록에 의하면 피고는 이 사건 불허가처분을 함에 있어 원고의 신청은 위 같은 호 다목 및 라목에 해당되지 아니한다고 하면서 결론적으로 원고의 사업은 당해 구역의 토지이용상 적절하다고 인정되는 사업이 아니라고 명시하고 있으므로 이는 위 같은 호 마목에 관련된 불허가사유도 적시한 것으로 보아야 할 것이고 따라서 피고의 금호강 정화사업계획에 관한 주장은 판시와 같이 국토이용관리법 제21조의4 제1항 제3호 또는 제4호 소정의 불허가사유를 주장하는 것이라면 허용될 수 없겠으나 같은 항 제2호에 관한 범위 내에서는 새로운 사유를 주장하는 것이라고는 할 수 없다고 하겠다.
한편 원심이 인용하고 있는 건설부공고 제121호에 의하면 원고의 종전 사업지인 경산군 진량면과 이 사건 토지가 속한 달성군 다사면은 각기 별개의 규제지역으로 공고되었고 실제로 인접한 지역도 아니므로 원고를 위 “ 바목”소정의 당해 구역 내에서 사업을 시행하고 있는 자로 볼 수 없고 또한 성립에 다툼이 없는 을 제10내지 13호증의 각 기재에 의하면 이 사건 토지는 금호강 하천정화계획에 의한 보상대상토지에 편입되어 있고 그 사업계획에 대하여 예산조달방안이 마련되어 환경처의 환경영향평가를 마치고 공사설계서까지 작성되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 이러한 사정하에서는 원고를 위 “ 마목” 소정의 당해 규제구역의 토지이용상 적절하다고 인정되는 사업을 행하는 자로도 보기 어렵다 하겠고 결국 원고의 이 사건 토지의 이용목적은 위 “ 사목”에 해당되지 아니한다고 하여야 할 것이다 .
결국 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 이에 관한 주장을 배척한 것은 국토이용관리법 제21조의4 제1항 제2호 소정의 토지동거래허가기준에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여서는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하며 형식상 법인의 주주명단에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수 없을 것이나, 여기서 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있다 함은 형식상의 주주아닌 실질적인 주주가 간접적으로 법인의 운영을 지배하는 경우도 포함한다 할 것이다.

나. 원고는 소외 회사가 발행하는 신주 200,000주의 주금을 동회사에 대한 원고의 채권과 상계하고 그 주식을 인수함으로써 동회사의 과점주주가 된 것이라면 원고는 소외 회사의 형식상의 주주가 아닌 실질적인 진정한 주주라 할 것이고, 설사 원고가 소외 회사를 경영관리하던 소외 은행에게 위 주식을 신탁양도함으로써 동회사의 운영에 직접 참여하지 아니하였다 하더라도 이는 동은행이 원고로부터 정당하게 그 주식의 관리권을 위임받아 소외 회사를 직접 관리운영함에 있어 그 주주권을 행사하게 된 것이므로, 이러한 경우 원고는 위 은행을 통하여 간접적으로 소외 회사의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있었다고 봄이 상당할 것이므로 과점주주로서의 제2차 납세의무자가 될 수 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여서는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하며 형식상 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수 없다함이 당원의 일관된 판례이나( 1982.9.28. 선고 82누8; 1981.1.13. 선고 80누403; 1979.12.26. 선고 78누333 각 판결참조) 여기서 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있다 함은 형식상의 주주아닌 실질적인 주주가 간접적으로 법인의 운영을 지배하는 경우도 포함한다 할 것인 바, 원심은 소외 주식회사 화천흥업에게 부과된 판시 국세의 납세의무가 성립될 당시 원고는 동회사의 주주명부상 발행주식 2/3의 소유자로 등재되어 있었으나 그 주식을 소유하게 된 경위는, 판시와 같이 원고는 1978.10.5 당시 동 회사에 대하여 금 283,752,699원의 대여금 채권이 있었고, 그 무렵 소외 한일은행은 동 회사에 대한 대출금 채권자로서 동 회사를 경영관리하고 있었는데, 소외 은행이 원고에게 위 원고의 동 회사에 대한 채권 금 283,752,699원중 금 200,000,000원으로 동 회사의 주식을 양수하고 위 대여금 채권을 출자금으로 전환하고 동시에 위 주식을 소외 은행에 신탁양도하여 주면 소외 은행이 동 회사를 갱생시켜 원고에 대한 채무도 변제하고 그 후에 주식을 반환하여 주겠다는 제의를 하게되어 원고는 이에 따라 1978.10.6 동 회사가 증가 발행하는 신주200,000주(1주당 액면금 1,000원)를 인수하고 그 주금의 납입은 원고의 동 회사에 대한 채권중 금 200,000,000원과 상계를 하게 된 것이고, 또한 원고는 소외 은행이 동 회사의 정상화를 위하여 하는 제반조처가 원고의 이익에도 부합한다고 보아 정상화 계획의 원활한 수행을 위하여 원고 소유 위 주식 200,000주를 위 정상화 계획이 종료하는 1987.12.31까지 위 주식에 대한 공익권 및 자익권을 포함한 모든 권리를 소외 은행에 신탁적으로 위임(양도)하고 동 회사의 운영에 참가하지 아니한 사실을 확정한 다음, 원고는 이건 주식을 취득하여 과점주주가 되었으나 그 소유주식에 관한 공익권 및 자익권을 포함한 모든권리를 소외 은행에 위임하여 소외 은행이 동 회사를 관리운영하였을 뿐 원고는 동회사의 운영에 직접 참여한 사실이 없었으므로 실질과세의 원칙상 원고를 동 회사가 납부하여야 할 국세에 대하여 과점주주로서 제2차 납세의무자가 될 수 없다고 판단하고 있다.
그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고는 소외 회사가 발행하는 신주 200,000주의 주금을 동 회사에 대한 원고의 채권과 상계하고 그 주식을 인수함으로써 동 회사의 과점주주가 된 것이라면 원고는 소외 회사의 형식상의 주주가 아닌 실질적인 진정한 주주라 할 것이고, 설사 원고가 소외 회사를 경영관리 하던 판시 은행에게 위 주식을 판시기간 신탁양도함으로써 동 회사의 운영에 직접 참여하지 아니하였다 하더라도 이는 원고와 소외 은행과의 적법한 계약에 의하여, 동 은행은 원고로부터 정당하게 그 주식의 관리권을 위임받아 소외회사를 직접 관리운영함에 있어 그 주주권을 행사하게 된 것이므로 이러한 경우 원고는 위 은행을 통하여 간접적으로 소외 회사의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있었다고 봄이 상당할 것임에도 원심이 반대의 견해에서 판시와 같이 과점주주로서의 제2차 납세의무자가 될 수 없다고 판단한 조치는 필경 국세기본법 제39조 제2호, 동법시행령 제20조 제12호가 규정하는 과점주주와 제2차 납세의무자의 지정에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것인즉 이를 탓하는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 시공회사의 부도로 건물신축공사가 중단되자 건물수분양자들로 구성된 채권단의 대표가 시공회사로부터 미완성건물과 그 부지를 신탁받아 그 권리확보의 범위 내에서 건물을 완공하고, 그 공사대금 등을 조달하기 위하여 미분양부분의 분양업무를 수행한 것에 불과할 뿐 그들 스스로 사업의 주체가 되어 영리를 목적으로 부동산매매 등을 내용으로 하는 사업활동을 영위하였거나 그로 인한 사업소득을 얻은 것으로 볼 수 없다면 분양수입금에 대한 종합소득세부과처분은 위법하다.

주문
1. 피고가 1991. 8. 16. 자로 원고에 대하여 한 1987년 귀속분 종합소득세 금 7,353,520원 및 방위세 금 1,470,700원, 1988년 귀속 종합소득세 금 2,204,520원 및 방위세 금 440,900원, 1989년 귀속 종합소득세 금 2,731,430원 및 방위세 금 546,280원, 1990년 귀속 종합소득세 금 2,888,460원 및 방위세 금 288,840원과 1991년 귀속 종합소득세 금 36,776,040원의 부과처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 부과처분의 경위
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2, 12호증, 갑 제3, 4, 6 내지 11호증의 각 1, 2, 갑 제5호증의 1 내지 85, 을 제1, 2호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전 취지를 모아 보면, 이를 인정할 수 있다.
가. 소외 오대양종합건설주식회사(후에 정풍종합건설주식회사로 상호를 변경하였다. 이하 소외 회사라 한다)는 1984. 4. 25. 서울 영등포구 (주소 생략) 대 1,190㎡ 지상에 지하 4층, 지상 10층 연면적 7,308.5㎡ 규모의 근린생활시설 및 사무실용 건물(○○빌딩, 후에 오피스텔로 용도변경하면서 △△△텔로 명칭을 변경함)을 신축하기 위하여 건축허가를 받아 건축주 겸 시공자가 되어 그 무렵부터 위 신축공사를 진행하다가 약 29%의 공정만을 마친 상태에서 1985. 3. 31. 부도를 내어 대표자가 구속되고 위 신축공사를 중단하였다.
나. 원고는 위 건물 중 일부분을 분양받은 사람으로서, 원고를 포함하여 그와 같은 처지에 있는 수분양자 18명은 위 부도발생시까지 소외 회사에 분양금 명목으로 총 금 1,091,249,159원을 불입하였으므로 그 수분양권리를 확보하기 위하여 1986. 1. 경 채권단을 구성하여(이에 앞서 소외 회사의 자재공급업자와 하도급업자들이 채권단을 구성하여 1985. 4. 22. 소외 회사로부터 위 건물의 미분양지분 전체에 대한 권리를 양수받았다) 원고와 소외 1, 소외 2, 소외 3 및 망 소외 4 등 5인(이하 원고 등이라 한다)을 채권단 대표로 선정하였다.
다. 위 채권단은 1986. 2. 8. 소외 회사와의 사이에, 위 수분양권리를 확보하기 위하여 소외 회사로부터 위 토지와 신축중인 건물 및 위 신축공사와 관련한 소외 회사의 일체의 채권, 채무를 포괄적으로 인수하여 위 건물을 완공하기로 하되, 수분양자들은 각 그 권리를 채권단 대표인 원고 등에게 신탁하며, 소외 회사는 위 토지 및 신축중인 위 건물을 채권단 대표인 원고 등에게 신탁하여 위 토지 및 완공될 위 건물에 대하여 신탁등기를 경료하고, 이를 위하여 위 건물의 건축주 명의를 원고 등 앞으로 변경하며, 신탁기간은 위 날짜부터 건물완공 후 분양업무를 종료할 때까지로 하고, 위 건물의 완공을 위하여 수분양자들은 추가로 소요되는 공사대금을 부담하며, 신탁재산에 관한 조세, 공과금 기타 신탁사무의 처리에 필요한 제비용은 신탁재산 중에서 지출하고, 수탁자인 원고 등은 신탁부동산에 대하여 신탁취지에 위배되는 행위를 할 수 없으며, 수분양자들이 그들의 권리를 확보한 후 잔여 재산이 있는 경우에는 이를 소외 회사에게 반환하는 내용의 신탁계약을 체결하였다.
라. 위 신탁계약에 따라 원고 등은 그 명의로 같은 해 2. 11. 위 토지에 대하여 위 신탁약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받고, 같은 해 5. 12. 위 건물에 대하여 건축주명의의 변경허가를 받는 한편, 같은 해 12. 3. 소외 회사로부터 위 건물의 미분양지분 전체에 대한 권리를 양수받은 소외 회사의 자재공급업자와 하도급업자들과 사이에 소외 회사의 그들에 대한 채무를 금 300,000,000원으로 확정하여 이를 인수하면서 위 자재공급업자와 하도급업자들이 소외 회사로부터 채권담보로 제공받은 위 건물의 미분양부분에 대한 분양권을 포기하게 하였으며, 아울러 같은 해 12. 26. 위 토지에 대하여 근저당권을 설정받아 당시 경매를 신청중이던 소외 주식회사 서울신탁은행과 사이에 채권단은 위 은행에 대하여 위 건물의 분양대금으로 위 근저당권의 피담보채무액을 위 토지의 경매감정가격인 금 1,261,000,000원 범위 내에서 변제하되, 그 이행이 안될 경우 위 금원의 110% 상당액에 달할 때까지 위 건물에 대하여 근저당권을 설정하여 주기로 약정하여 위 은행으로 하여금 위 경매를 취하하게 하고, 1987. 1. 17. 위 건물의 용도를 근린생활시설 및 업무시설(주거겸용의 오피스텔)로 변경하는 용도변경허가(위 허가를 위한 설계변경은 소외 회사가 의뢰하였다)를 얻은 다음, 다시 위 자재공급업자와 하도급업자들에게 지급하기로 한 위 금 300,000,000원을 현금으로 변제하는 대신 위 건물의 일부를 분양하여 주기로 하여, 원래 64개 호실로 설계된 업무시설을 101개 호실로 변경하기 위하여 같은 해 7. 4. 위 업무시설의 구적을 변경하는 설계변경허가를 얻었다.
마. 그 후 원고 등은 위 건물의 공사를 재개하기 위하여 같은 해 10. 16. 소외 회사와 사이에 위 공사를 소외 회사가 시공하며, 그 공사금액은 위 건물의 분양대금으로 지급하기로 하는 내용의 공사도급계약(계속공사에 관한 약정)을 체결한 다음, 위 공사를 진행시키면서 소외 회사에게 공사대금을 지급하여 오다가 소외 회사가 소외 5에게 하도급을 주어 공사를 하면서 원고 등으로부터 지급받은 공사대금을 위 소외 5에게 제대로 지급하지 아니하는 바람에 위 공사가 원활히 진행되지 않고 있는 사설을 뒤늦게 알고 소외 회사의 묵시적인 동의하에 공사대금을 직접 위 소외 5에게 지급하면서 위 공사를 계속 진행하여 위 건물을 완공한 후, 1991. 1. 25. 준공검사를 받고, 같은 해 2. 11. 위 건들에 대하여 이미 사망한 위 소외 4를 제외한 원고, 소외 3, 소외 1, 소외 2 등 4명의 명의로 소유권보존등기(신탁등기임을 표시하였다)를 경료하였다.
바. 한편 원고 등은 위 공사가 진행중이던 1988. 4. 7. 경부터 미분양된 부분(대지 부분 포함)을 일부씩 소외 6 등 49인에게 원고 등의 명의로 분양하여 그 분양대금을 받아 1990.9, 10. 현재 그 총분양대금이 금 2,121,997,160원에 이르렀는데, 원고 등은 그 분양대금으로 잔여공사비와 자재대금 및 공과금 기타 비용의 지급에 충당하였고, 한편 소외 회사는 위 신탁업무의 수행결과 그 수익이 남아있다고 주장하며 원고 등을 상대로 정산절차이행청구의 소를 제기하여 현재 그 소송이 계속중이다.
사. 피고는 원고 등이 사업자등록을 하지 아니하였으나, 자신들의 책임하에 소외 회사로부터 위 토지와 미완성건물을 인수하여 자금을 투자하여 공사를 완공하고 분양대금을 스스로 결정하여 그들 명의로 위 건물의 미분양잔여분을 분양하는 등 사업상 독립적으로 부가가치세법상의 과세거래인 재화의 공급을 하였다고 보아 소득세법 제20조 제1항 제8호 및 같은법시행령 제36조 제3호에 의하여 위 건물의 총 분양수입금 중 원고의 지분을 5분의 1로 판단하여 이에 해당하는 1988년 및 1989년도분 각 종합소득세를 추계, 산출하여 1991. 1. 16. 원고에 대하여 1988년 귀속 종합소득세 금 23,863,210원 및 방위세 금 4,772,640원, 1989년 귀속 종합소득세 금 12,679,210원 및 방위세 금 2,535,840원을 각 부과, 고지하였다가, 누락된 수입이 있다고 보아 1992. 9. 16. 다시 주문기재와 같이 종합소득세 및 방위세를 각 부과고지하였다(이하 이 사건 부과처분이라 한다).
2. 부과처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장
피고는 원고 등이 자신들의 책임하에 위 소외 회사로부터 위 토지와 미완성건물을 인수하고 자금을 투자하여 공사를 계속한 다음 분양가격을 스스로 결정하여 그들 명의로 위 건물의 미분양잔여분을 분양하였고, 소외 회사는 위 신탁계약 이후 위 건축공사에 관여한 바 없어 원고 등이 실질적인 건축주 및 사업자이고 위와 같은 건물신축 및 분양행위는 부동산매매업에 해당하므로 이 사건 부과처분은 적법하다고 주장한다.
한편 원고는 위 소외 회사가 부도가 나자 원고 등처럼 위 건물의 일부씩을 분양받은 사람들 18명이 채권단을 구성하게 되었고 위 채권단은 각 그 수분양권의 권리확보를 위하여 위 소외 회사와 사이에 위 토지와 위 건물의 건축주 명의를 채권단 대표인 원고 등에게 신탁하고 위 건물의 미분양분을 분양하여 그 분양대금 등으로 위 건물을 완공한 다음 위 수분양자들의 권리가 확보되면 나머지 재산은 위 소외 회사에게 반환하기로 약정하여 그에 따라 위와 같이 분양이 이루어진 것에 불과하여 원고 등의 수익목적으로 이를 행한 것이 아님에도 원고 등이 이와 다르게 사업을 한 것으로 보아 이루어진 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장한다.
나. 판 단
(1) 살피건대, 소득세법 제20조 제1항 제8호 및 같은법시행령 제36조 제3호에 의한 부동산매매업으로 인한 사업소득은 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는지, 또 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는 지 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려야 할 것이고, 어느 부동산의 매매 등 거래가 위와 같은 판단기준에 비추어 사업의 영위나 그로 인한 소득이라고 볼 수 없음에도 단지 그 횟수에 있어 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항이 부동산매매업으로 예시한 정도에 이르렀다 하여 이를 사업이라고 보게 되는 것은 아니라고 할 것이다.
(2) 위 인정사실에 의하면, 원고 등은 소외 회사의 원시 수분양자들로 구성된 채권단의 대표로 선임되어 위 수분양자들의 권리를 확보하기 위하여 소외 회사로부터 위 토지와 신축중인 위 건물 등을 신탁받아 그 권리확보의 범위 내에서 위 미완성 건물을 완공하였고, 그 공사대금 등을 조달하기 위하여 미분양부분의 분양업무를 수행한 것에 불과할 뿐, 그들 스스로 사업의 주체가 되어 영리를 목적으로 부동산매매 등을 내용으로 하는 사업활동을 영위하였거나 그로 인한 사업소득을 얻은 것으로 볼 수 없다.
따라서 이와는 반대의 취지에서 원고 등이 부동산매매업을 영위하여 사업소득이 발생하였음을 전제로 원고에 대하여 그 지분에 해당하는 분양수입금에 대하여 종합소득세 등을 추계과세한 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 원고의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그렇다면, 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민사소송법 제117조 제2항은 2010. 7. 23. 법률 제10373호로 민사소송법이 개정되면서 신설된 규정으로, 그 이전에는 오로지 피고의 신청에 의한 소송비용 담보제공 재판만 가능하였고, 이에 대한 불복규정인 민사소송법 제121조도 ‘담보제공 신청’에 관한 재판에만 즉시항고할 수 있는 것으로 규정하고 있었다. 민사소송법 개정 당시 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판을 도입하면서 이에 대한 불복규정을 별도로 마련하지 않았으나, 민사소송법은 특별한 규정이 있을 때만 즉시항고할 수 있다는 규정을 두고 있지 않고, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 대한 불복 자체를 금지하고 있지도 않은 점, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판의 경우에도 피고의 신청에 의한 경우와 마찬가지로 담보를 제공하지 않으면 변론 없이 소각하 판결이 내려질 수 있으므로 원고에게 불복 기회를 부여해야 할 필요성은 신청에 의한 경우와 다를 게 없는 점 등에 비추어 보면, 법원의 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 불복할 경우에도 원고는 민사소송법 제121조를 준용하여 즉시항고를 제기할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

[2] 법원이 판결주문취소의 소를 제기한 원고에게 직권으로 소송비용 담보 30만 원을 공탁할 것을 명하였는데, 원고가 불복하면서 ‘특별항고장’이라는 제목의 서면에 ‘대법원 귀중’이라고 적어 제출하자 원심법원이 대법원에 기록을 송부한 사안에서, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 불복할 경우에는 즉시항고를 제기하여야 하고, 비록 원심에 제출한 서면의 제목이 ‘특별항고장’이고, 그 끝부분에 ‘대법원 귀중’이라고 기재되어 있다고 하더라도, 이를 즉시항고로 취급해야 한다고 하며 사건을 관할 고등법원으로 이송한 사례.

주문
사건을 부산고등법원으로 이송한다.

이유
직권으로 판단한다.
1. 행정소송법 제8조 제2항에 의해 준용되는 민사소송법 제449조(이하 민사소송법 규정은 이와 같이 준용되는 규정을 의미한다)는 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있도록 하고 있다. 그리고 민사소송법 제117조 제1항은, 일정한 경우 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다고 하고, 같은 조 제2항은, 제1항의 경우 법원은 직권으로 원고에게 소송비용에 관한 담보를 제공하도록 명할 수 있다고 하며, 민사소송법 제121조는 “담보제공신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
민사소송법 제117조 제2항은 2010. 7. 23. 법률 제10373호로 민사소송법이 개정되면서 신설된 규정으로서, 그 이전에는 오로지 피고의 신청에 의한 소송비용 담보제공 재판만 가능하였고, 이에 대한 불복규정인 민사소송법 제121조도 ‘담보제공신청’에 관한 재판에 대하여 즉시항고할 수 있는 것으로만 규정하고 있었다. 그런데 위 법률 개정 당시 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판이 도입되면서도 이에 대한 불복규정은 별도로 마련되지 않았으나, 민사소송법에서는 특별한 규정이 있을 때만 즉시항고할 수 있다는 규정을 두고 있지 않고, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 대한 불복 자체를 금지하고 있지도 아니한 점, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판의 경우에도 피고의 신청에 의한 경우와 마찬가지로 담보를 제공하지 아니하면 변론 없이 소각하의 판결이 내려질 수 있으므로 원고로 하여금 이에 대한 불복의 기회를 부여해야 할 필요성은 신청에 의한 경우와 다를 바 없다는 점 등에 비추어 보면, 법원의 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 불복이 있는 경우에도 원고는 민사소송법 제121조를 준용하여 즉시항고를 제기할 수 있다고 봄이 상당하다.
2. 기록에 의하면, 원고는 2010. 11. 9. 피고를 상대로 부산지방법원 2010구합5388호로 판결주문취소의 소를 제기하였고, 원심법원은 2010. 12. 1. 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보로 피고를 위하여 30만 원을 공탁할 것을 명하였는데, 원고가 이에 대해 불복하면서 ‘특별항고장’이라는 제목의 서면을 ‘대법원 귀중’이라고 기재하여 제출하였고, 원심은 대법원에 기록을 송부하였으며, 대법원은 이를 특별항고 사건으로 접수한 사실을 알 수 있다.
그러나 위에서 본 바와 같이 원고가 민사소송법 제117조 제2항 소정의 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 대해 불복이 있는 경우에는 즉시항고를 제기하여야 하는 것이고, 따라서 비록 원심에 제출한 서면의 제목이 ‘특별항고장’이고, 그 끝부분에 ‘대법원 귀중’이라고 기재되어 있다고 하더라도, 이는 즉시항고를 제기한 것으로 취급되어야 할 것이므로, 그 관할법원은 부산고등법원이라고 할 것이다.
3. 그러므로 이 사건을 관할법원에 이송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 피해자인 종업원의 입원보증을 선 고용주는 가해자에 대하여 이해관계있는 제3자가 아니므로 가해자의 의사에 반하여 치료비를 대위변제할 수 없다.

주문
원고의 항소를 기각한다.
항소소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 1,2,3(각 판결), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 1호증(입원치료비확인서), 갑 2호증(입원치료비청구서), 갑 4호증(치료비영수 확인서), 갑 5호증(가영수증)의 각 기재에 위 증인의 증언과 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언을 보태어보면, 소외 4가 원고경영의 연합전기공업사(그뒤에 연합전기주식회사로 되었다)에 피용된 전공으로 원고와 피고사이에 체결된 피고회사 북부지점관내저전압 보수공사에 취업하여 작업중 1970.7.29. 피고회사에서 설치보존하는 공작물인 전선주의 발판못이 제대로 박혀있지 않은 탓으로 그 발판못이 빠짐으로써 그곳에 의지하였다가 땅에 떨어져 부상을 입고 고려대학교 의과대학부속 우석병원에 입원하여 1970.7.29.부터 1973.5.4.까지 치료를 받으면서 피고를 상대로 위 치료비를 제외한 나머지 손해의 배상청구소송을 제기하여 1973.6.27. 금 3,200,000원의 승소판결을 받고 그 판결이 1974.4.23. 대법원에서 확정된 사실, 한편 소외 4의 치료비 및 입원비는 도합 금 4,319,100원인데 1974.6.1. 원고가 이를 모두 위 병원에 지급한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
원고는 소외 4의 입원치료비는 피고가 지급할 채무인 것을 원고가 제3자로서 변제한 것이니 원고는 당연히 소외 4를 대위하여 피고에게 위 입원치료비를 청구할 수 있을 터이고 그렇지 않다하더라도 소외 4의 피고에 대한 위 입원치료비에 상당하는 손해배상채권을 원고가 1974.11.18. 양수하고, 같은 날 소외 4가 그 뜻을 피고에게 통지하였으므로 피고는 원고에게 위 입원치료비상당액인 4,319,100원을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 이해관계없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제할 수 없다할 것이바, 본건의 경우 원고가 소외 4의 위 병원에 대한 입원보증인이라는 사실만으로는 소외 4의 채무자라 할 피고에 대하여는 법률상 이해관계가 있다고 할 수 없고 달리 원고가 피고의 소외 4에 대한 채무에 관하여 이해관계가 있다고 인정할 증거가 없을뿐더러 원고가 위 입원치료비를 위 병원에 지급한 1974.6.1.이전에 이미 소외 4가 피고의 손해배상채무불이행을 이유로 서울민사지방법원에 손해배상 청구소송을 제기하고 있었으며 소외 4의 고용주인 원고는 그와 같은 사실을 잘 알고 있었을 터이므로 결국 원고는 그가 소외 4의 입원치료비로 피고를 위하여 변제하는 것을 용인하지 않을 것임을 잘 알고 있으면서 이를 변제하였다 할 것인즉 원고의 위 입원치료비의 변제는 적법한 제3자의 변제라고 할 수 없다할 것이며, 또 성립에 다툼이 없는 갑 6호증(채권양도계약서), 갑 7호증(채권양도통지서)의 각 기재에 의하면 소외 4가 1974.11.18. 그의 피고에 대한 손해배상청구채권을 원고에게 양도하고 같은날 그 뜻을 피고에게 통지한 사실이 인정되기는 하나 소외 4의 피고에 대한 손해배상청구권은 소외 4가 피고의 공작물설치보존상의 하자로 인하여 부상을 입음으로써 피고의 불법행위와 그 손해를 안날이라고 보아야 할 1970.7.29.부터 3년의 소멸시효기간인 1973.7.29.이 경과되므로써 소멸되었다 할 것이므로 그 후에도 그 손해배상청구권이 존속하고 있음을 전제로 한 위 입원치료비 채권의 양수는 그실 아무런 채권도 양수하지 못한 것이라 할 것이며 달리 피고에게 위 입원치료비의 지급의무 있음을 인정할 증거가 없고 오히려 갑 1,2호증, 갑 3호증의 1,2의 각 기재에 당심증인 소외 5의 증언과 변론의 전취지를 보태어보면, 소외 4의 입원치료비는 그가 1973.5.4. 퇴원함으로써 그무렵 그 수액이 밝혀졌을 것임에도 소외 4가 피고를 상대로 하여 손해배상 청구소송을 계속하면서 그 제1심 변론종결일인 1973.5.30.이나 제2심 변론종결시인 1973.12.13.까지도 피고에게 위 입원치료비의 지급을 청구하지 않은 점에 비추어 위 입원치료비는 원고가 소외 4의 고용주로서 이를 스스로 부담하기로 한 사정이 엿보인다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 어느모로 보나 이유없다 할 것이다.
그렇다면 원고의 청구는 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 기각하며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수사단장이 수사비에 사용할 돈을 수사비명목으로 헌병차감의 퇴역을 기념하는 골프경비로 또는 범죄수사단 소속 부하 장교의 송별금조로 지출한것이 수사활동비 자체로 지출된 것은 아니라 하여도 특별한 사정이 없는한 수사단장이 수사정보비로 지출한다는 주관적 판단이 객관적으로 보아 심히 부당한 것이 아니라고 사회통념상 인정될 수 있다면 이를 가리키어 곧 수사단장 개인이 소비 횡령한 것이라고 단정할 수 없다.

주문
원판결중 피고인 1에게 대한 부분을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.
피고인 2, 3의 상고를 모두 기각한다.

이유
변호인 정회택의 상고이유 제1의 2의 1,2에 대하여,
원판결은 그 이유 명시에서 1심판결 인정 (나)의 (7)(8)(10)(12)사실을 인용하여 1973.2 일시미상경 차감퇴역 기념골푸 경비로 또는 1973.3 일시미상경 소속단 중령 우경윤의 송별금조로 금 10만원등을 직접 수사활동과 관계없는 용도에 지출하므로써 소속 수사관에 영달된 수사비등에서 소비 횡령하였다는 사실을 인정함에 있어 증거로 검찰관 작성의 참고인 노인옥에 대한 진술조서를 들고 있다.
그러나 위 노인옥의 진술에 의하면 수사비는 그 성질상 어떻게 사용되어야 한다는 규정은 없으나 원칙적으로 수사관출장비, 수사활동비, 행정비, 정보비로 사용될 수 있다는 진술을 하고 있는바, 헌병차감의 퇴역을 기념하는 골푸경비로 또는 범죄수사단 소속부하장교의 송별금조로 금 10만원을 지출하는등 행위가 그것이 수사활동비 자체로 지출된 것은 아니라 하여도 특별한 사정이 없는한 본건에 있어 수사단장인 피고인이 수사정보비로 지출한다는 주관적 판단이 객관적으로 보아 심히 부당한 것이 아니라고 사회통념상 인정될 수 있다면 이를 가르키어 곧 피고인 개인이 소비 횡령한 것이라 단정할 수 없을 것임에도 불구하고 원판결이 수사의 성질상 수사정보비의 사용한계에 관하여 객관적인 기준설정이 곤란함은 사실이나 그 판단을 피고인의 주관적인 판단에 일임함은 사회통념상 수사행정의 목적에 비추어 객관적으로 수사에 필요한 비용이라고 인정할 수 없다고 하여 수사정보비로서의 지출 가능성을 인정하면서 피고인의 위와같은 지출이 수사활동비 자체가 아니라는 취의의 판단을 하여 유죄의 인정을 한 원판결 판단에는 이유명시의 모순이 아니면 채증법칙의 위배가 있다할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 각 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결중 피고인 1에게 대한 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
변호인 신태악의 피고인 2, 3에게 대한 상고이유 제1점에 대하여, 소론과 같이 본건 제1심군법회의 구성 재판관중에 제척사유가 있는 재판관이 있었다하여 본건 고등군법회의의 구성에 제척사유있는 재판관이 있었던 것이 아닌 이상 원판결이 당연 위법이라 할수 없다함은 이미 본원이 판단한 바로서 논지는 체택될 수 없다.
같은 상고이유 제2,3점에 대하여, 증거의 취사판단은 사실심법관의 전권에 속하는 것으로서 원판결이 든 각 증거를 일건기록에 비추어 보건대, 원판결의 소론 각 판단사실인정에 무슨 위법이 있음을 인정할 수 없고 소론 직무에 관하여라 함은 직무집행 자체 뿐만아니라 직무집행과 밀접한 관계가 있으면 족하며 사교상 의례적인 정도로 인정될 수 있는 것도 직무에 관하여 수수되는 이상 단순한 사적생활에 관한 의례적인 점에 불과하다고 볼 수 없는 바로서 이와같은 취의로 판단한 원판결판단에 위법이 있을 수 없고 결국 사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지는 군법회의법 제432조 소정 사유에 해당되는 것이 아니어서 본건에서는 적법한 상고 이유가 될 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
따라서 군법회의 법 제439조, 제437조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국토이용관리법 소정의 토지거래 신고구역 내에서 토지 등의 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 그 거래계약을 체결 전에 신고를 하여야 하며, 이를 위배한 당사자는 설사 위 법 소정의 신고를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 것이 아니라 하더라도 위 법 제33조 제4호의 처벌대상이 된다.

주문
피고인을 벌금 300,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금상당액의 가납을 명한다

이유
【범죄사실】
피고인은, 당국에 신고하지 아니하고, 공소외 인과 함께 1990.6.9. 12:00경 광주 서구 농성동 (지번 생략) 소재 피고인의 집에서 거래계약신고구역 내에 있는 피고인 소유의 광주 용봉동 (지번 생략)번지 전 7,484평방미터와 같은 동 584번지 잡종지 340평방미터에 관하여 매도인은 피고인, 매수인은 공소외 인, 매매대금은 금 2,248,650,000원인 매매계약을 체결한 것이다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
1. 검사 작성의 피고인 및 공소외인에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 검사 작성의 김수동, 정영채에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰관사무취급 작성의 조병학, 정현수에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 이중섭 작성의 진술서 중 판시사실에 부합하는 기재
【적용법조】
국토이용관리법 제33조 제4호 , 제21조의7 제 1항(벌금형 선택), 형법 제70조 , 제69조 제2항 , 형사소송법 제334조
변호인의 주장에 관한 판단
피고인의 변호인은 피고인이 이 사건 매매계약을 체결함에 있어 토지거래신고를 하지 않았다고 하더라도 피고인이 처음부터 그 신고를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 것이 아니고 나중에 신고할 것을 전제로 하여 매매계약을 체결한 것이므로 피고인의 행위는 국토이용관리법 제33조 제4호 소정의 "신고를 하지 아니하고 토지등의 거래계약을 체결하는"것에 해당하지 아니한다는 취지의 주장을 한다.
살피건대 위 법은, 건설부장관은 토지의 투기적인 거래가 성행할 우려가 있고 지가가 급격히 상승할 우려가 있는 구역을 5년 내의 기간을 정하여 토지 등의 거래계약신고구역으로 지정할 수 있으며 신고구역으로 규정된 구역 안에 있는 토지에 대하여 소유권, 지상권으로서 토지 등의 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 권리의 종류, 면적, 용도, 계약예정금액 등 계약내용과 그 토지의 이용계획 등을 관할시장, 군수 또는 구청장을 거쳐 도지사에게 신고하여야 한다. 신고한 사항을 변경(계약예정금액을 감액하는 경우를 제외한다)하고자 할 때에도 또한 같다고 규정하고(제21조의7 제1항), 위 신고를 한 자는 신고일로부터 25일 내에는 그 신고토지에 대한 토지 등의 거래계약을 체결하여서는 아니된다고 규정하며 (제21조의7 제4항) 이에 위반한 자는 과태료에 처하고(제33조의2) 도지사는 토지 등의 거래계약신고가 있는 경우에 그 신고된 토지의 이용목적이 국토이용계획, 도시계획 등 토지의 이용에 관한 계획에 적합하지 아니하는 등 소정의 사유가 있고, 당해 토지를 포함한 주변지역의 적정하고도 합리적인 토지이용을 도모하는 데 현저한 지장이 있다고 인정하는 때에는 신고인에게 당해 토지 등의 거래계약의 체결의 중지, 기타 신고내용에 관하여 필요한 조치를 권고할 수 있다고 규정하고 있는바(제21조의8 제1항) 위 각 규정의 내용, 특히 도지사가 일정한 경우 신고인에게 토지 등의 거래계약의 체결의 중지, 기타 신고내용에 관하여 필요한 조치를 권고할 수 있다는 규정의 내용과 위 법의 목적(제1조) 등에 비추어 보면 위 법 소정의 신고구역 내에서의 토지 등의 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 그 거래계약체결 전에 위 법 소정의 신고를 하여야 하며, 이를 위배한 당사자는 설사 위 법 소정의 신고를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 것이 아니라 하더라도 위 법 제33조 제4호의 처벌대상이 된다고 보지 않을 수 없다.
만약 위 법 소정의 신고를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 한 위 법 소정의 신고구역 내에서 위 신고를 하지 아니하고 토지등의 거래계약을 체결하더라도 위 법조의 처벌대상이 아니라고 본다면 도지사에게 주어진 위 권고권은 사문화되고, 위의 행위는 결국 아무런 규제도 받지 않게 되어 위 법의 목적에 반하게 될 뿐만아니라 토지 등의 거래계약을 체결하기 전에 위 신고를 한 자가 신고일로부터 25일 내에 그 신고토지에 대한 토지 등의 거래계약을 체결하였다고 하여 이를 처벌하는 것과의 균형상으로도 위와 같이 보지 않을 수 없기 때문이다.
그렇다면 이와 다른 견해를 전제로 하는 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부모는 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 양육에 드는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 한다. 그런데 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에는 양육하는 사람이 상대방에게 현재와 장래의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있다. 재판상 이혼에 따른 자녀의 양육책임에 대하여 이혼 당사자 간에 양육자의 결정과 양육비용의 부담에 관한 사항에 대하여 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없을 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 해당 사항을 정한다(민법 제837조, 제843조). 자녀의 양육에 관한 처분에 관한 심판은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다(가사소송규칙 제99조 제1항). 이러한 사항들을 종합하면, 재판상 이혼 시 친권자와 양육자로 지정된 부모의 일방은 상대방에게 양육비를 청구할 수 있고, 이 경우 가정법원으로서는 자녀의 양육비 중 양육자가 부담해야 할 양육비를 제외하고 상대방이 분담해야 할 적정 금액의 양육비만을 결정하는 것이 타당하다.

[2] 판결 주문은 명확하여야 하고 주문 자체로서 내용이 특정될 수 있어야 한다. 주문은 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있을 정도로 표시되고 집행에 의문이 없을 정도로 이를 명확히 특정하여야 한다. 판결 주문이 특정되었는지 여부는 직권조사사항이다. 가사비송사건에서 금전의 지급, 물건의 인도, 등기, 그 밖에 의무의 이행을 명하는 심판은 집행권원이 된다(가사소송법 제41조). 따라서 양육비의 지급을 명하거나 양육비의 사용 등에 관한 의무의 이행을 명하는 심판도 집행의 문제가 남게 되므로 특히 주문은 의문이 생기지 않도록 분명히 적어야 한다.

[3] 갑이 을을 상대로 이혼청구 등을 하면서 친권자와 양육자를 갑으로 지정하고 양육비를 지급할 것을 청구하였는데, 원심이 판결 주문에서 자녀인 병의 양육비로 갑과 을에게 각 일정액을 부담하도록 하면서 갑과 을이 친권자와 양육자로 지정된 갑의 명의에 병의 명의를 병기한 새로운 예금계좌를 개설하여 양육비를 입금하도록 한 사안에서, 원심판단에는 갑을 친권자와 양육자로 지정하면서 갑에게도 일정액의 양육비를 부담하도록 명한 잘못이 있을 뿐만 아니라, 위 주문에 따르면 갑과 을에게 부과된 의무가 갑 명의의 계좌를 개설하되 병의 명의를 부기하라는 것인지 갑과 병 공동명의의 계좌를 개설하라는 것인지 원심판결 이유를 살펴보아도 그 의미를 명확하게 알 수 없는 데다가 병의 친권자와 양육자로 지정된 사람은 갑이므로 을에게는 위 예금계좌를 개설할 권한이 없는바, 위와 같은 판결 주문만으로는 갑과 을이 이행할 의무의 내용이 객관적으로 특정되었다고 볼 수 없고, 이로 인하여 앞으로 당사자 사이에 추가적인 분쟁이 발생할 여지가 있으므로 이는 판결 주문으로서 갖추어야 할 명확성을 갖추지 못하여 위법하다고 한 사례.

주문
원심판결 중 양육비 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천가정법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 사건 개요와 쟁점
원고는 피고를 상대로 이혼청구 등을 하면서 친권자와 양육자를 원고로 지정하고 양육비를 지급할 것을 청구하였다. 제1심판결은 원고의 이혼청구를 받아들이면서 자녀인 사건본인의 친권자와 양육자로 어머니인 원고를 지정하되 아버지인 피고에게 면접교섭을 인정하였다(재산분할청구는 일부 인용하고 위자료청구는 기각하였는데, 이 부분은 상고심의 판단 대상이 아니다). 원심판결은 제1심판결 중 면접교섭 부분과 양육비 부분을 변경하였는데, 원고가 이 두 부분에 대하여 상고하였으므로, 이 두 부분에 관한 원심판결이 적법한지 여부가 쟁점이다.
2. 면접교섭의 일시, 장소, 방법
원심은 제1심판결 중 면접교섭의 일시, 장소, 방법을 변경하면서, 피고가 원고 못지않게 사건본인에 대한 강한 양육 의지를 보이고 있고, 사건본인과 많은 시간을 보내면서 사건본인과 정서적 유대관계를 지속시킬 필요가 있을 뿐만 아니라 나이가 어린 사건본인이 피고로부터 애정 어린 보살핌을 받는다면 사건본인이 올바르게 성장하는 데 상당한 도움이 될 것으로 보이는 점, 사건본인의 나이와 발달 상황, 생활환경, 양육 상황 등을 종합적으로 고려하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 면접교섭의 방법에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
3. 양육비의 관리방법 등
가. 원심 판단
원심은 다음과 같은 이유로 사건본인의 양육비로 원고와 피고에게 각각 30만 원과 50만 원의 양육비를 부담하도록 하고, 원고와 피고가 ‘(원고 국문 성명 생략) 또는 (원고 영문 성명 생략)(사건본인 성명 생략)’ 명의로 새로운 예금계좌를 개설하여 그와 연결된 체크카드를 발급받고 양육비를 위 예금계좌에 매월 입금하며, 원고는 위 체크카드를 통해 양육비를 지출하고 피고에게 지출내역이 나타난 예금계좌의 거래내역을 매년 분기별로 해당 분기 말일에 알릴 것을 명하였다.
(1) 사건본인의 친권자와 양육자로 원고를 지정하는 것이 사건본인의 복리에 부합하지만, 자녀의 양육에 드는 비용은 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 하고, 이는 부모 중 누가 양육자인지에 관계없이 친자관계의 본질로부터 발생하는 의무이므로 원고와 피고 모두 사건본인의 부모로서 각자의 소득과 재산현황 등에 따라 일정한 액수의 양육비를 분담해야 한다.
(2) 양육자의 양육비 유용과 원고의 채권자에 의한 강제집행 등을 사전 예방하기 위해서 양육비를 투명하게 관리할 방법이 필요하므로 사건본인의 친권자와 양육자로 지정된 원고 명의에 사건본인 명의를 병기하여 새로운 예금계좌를 개설하는 것이 하나의 방법이 된다.
(3) 원고는 위 예금계좌에 있는 예금 잔고가 사건본인의 양육비임을 명심하고 사건본인의 양육에 드는 비용으로만 지출하고 그 내역을 피고에게 정기적으로 공개함으로써 향후 양육비로 인한 원고와 피고 사이의 분쟁을 사전에 예방할 수 있다.
나. 대법원 판단
그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
(1) 부모는 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 양육에 드는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 한다. 그런데 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에는 양육하는 사람이 상대방에게 현재와 장래의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있다(대법원 1994. 5. 13.자 92스21 전원합의체 결정 참조). 재판상 이혼에 따른 자녀의 양육책임에 대하여 이혼 당사자 간에 양육자의 결정과 양육비용의 부담에 관한 사항에 대하여 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없을 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 해당 사항을 정한다(민법 제837조, 제843조). 자녀의 양육에 관한 처분에 관한 심판은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다(가사소송규칙 제99조 제1항). 이러한 사항들을 종합하면, 재판상 이혼 시 친권자와 양육자로 지정된 부모의 일방은 상대방에게 양육비를 청구할 수 있고, 이 경우 가정법원으로서는 자녀의 양육비 중 양육자가 부담해야 할 양육비를 제외하고 상대방이 분담해야 할 적정 금액의 양육비만을 결정하는 것이 타당하다.
(2) 판결 주문은 명확하여야 하고 주문 자체로서 내용이 특정될 수 있어야 한다. 주문은 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있을 정도로 표시되고 집행에 의문이 없을 정도로 이를 명확히 특정하여야 한다. 판결 주문이 특정되었는지 여부는 직권조사사항이다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2017다233849 판결 참조). 가사비송사건에서 금전의 지급, 물건의 인도, 등기, 그 밖에 의무의 이행을 명하는 심판은 집행권원이 된다(가사소송법 제41조). 따라서 양육비의 지급을 명하거나 양육비의 사용 등에 관한 의무의 이행을 명하는 심판도 집행의 문제가 남게 되므로 특히 주문은 의문이 생기지 않도록 분명히 적어야 한다.
원심은 판결 주문에서 원고와 피고에게 ‘(원고 국문 성명 생략) 또는 (원고 영문 성명 생략)(사건본인 성명 생략)’ 명의로 새로운 예금계좌(이하 ‘이 사건 예금계좌’라 한다)를 개설하도록 하였다. ‘(원고 국문 성명 생략)’과 ‘(원고 영문 성명 생략)’은 원고의 이름이고, ‘(사건본인 성명 생략)’은 사건본인의 이름이다. 그런데 위 주문에 따르면 원고와 피고에게 부과된 의무가 원고 명의의 계좌를 개설하되 사건본인의 명의를 부기하라는 것인지 원고와 사건본인 공동명의의 계좌를 개설하라는 것인지 원심판결 이유를 살펴보아도 그 의미를 명확하게 알 수 없다. 게다가 이 사건에서 사건본인의 친권자와 양육자로 지정된 사람은 원고이므로 피고에게는 이 사건 예금계좌를 개설할 권한이 없다.
위와 같은 판결 주문만으로는 원고와 피고가 이행할 의무의 내용이 객관적으로 특정되었다고 볼 수 없고, 이로 인하여 앞으로 당사자 사이에 추가적인 분쟁이 발생할 여지가 있다. 따라서 원심판결 주문 중 양육비 부분은 판결 주문으로서 갖추어야 할 명확성을 갖추지 못하여 위법하다.
(3) 원심은 양육자에 의한 양육비의 유용이나 양육자의 채권자에 의한 양육비에 대한 강제집행을 방지하기 위해서도 원심판결 주문과 같은 별도의 계좌를 개설할 필요가 있다고 한다. 그러나 원고 명의의 계좌나 원고와 사건본인 공동명의의 계좌를 개설하는 것이 원고의 양육비 유용이나 원고의 채권자에 의한 강제집행을 효과적으로 막을 수 있는 방법이 될 수 있는지도 분명하지 않다.
원심판결에 따르면 원고는 이 사건 예금계좌의 거래내역을 매년 분기별로 피고에게 알려야 하고, 양육비의 지출도 체크카드를 통해서만 가능하다. 사건본인에 대한 양육자는 원고이므로 원고는 사건본인의 복리에 부합하는 방향으로 사건본인을 양육할 권리와 의무를 가진다. 그런데 원심판결과 같이 양육비의 사용방법을 특정하는 것은 사건본인의 복리에 부합하는 방식으로 사건본인을 양육할 원고의 재량을 지나치게 제한한다. 또한 양육비의 사용방법에 관한 구체적인 사항에 대하여 원고와 피고가 합의에 이르지 못한 상태에서 원고에게 이 사건 예금계좌의 거래내역을 정기적으로 피고에게 공개하도록 하는 것은 원고와 피고 사이에 분쟁을 예방하는 측면보다는 추가적인 분쟁을 불러일으킬 가능성이 있다.
다. 그런데도 원심은 원고를 친권자와 양육자로 지정하면서 원고에게도 일정액의 양육비를 부담하도록 명하고 판결 주문으로서 갖추어야 할 명확성을 갖추지 못하였다. 원심판단에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 양육비용의 부담에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.
4. 결론
원심판결 중 양육비 부분에 대한 원고의 상고는 이유 있어 이 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미하는데, 처벌규정에 대한 예측가능성 유무를 판단할 때는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고, 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다. 어떠한 법규범이 명확한지는 법규범이 수범자에게 법규의 의미 내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 및 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에 충분한 의미 내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지에 따라 이를 판단할 수 있다. 그런데 법규범의 의미 내용은 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위배되는지는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미 내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석 기준을 얻을 수 있는지에 달려 있다.

[2] 피고인이 향정신성의약품을 수회에 걸쳐 사용하고 이를 매매하거나 매매할 목적으로 소지하였다고 하여 구 마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반으로 기소된 사안에서, 구 마약류 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제4호 (가)목의 규정 내용, 구 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제4호 (가)목의 위임에 따라 구 마약류 관리에 관한 법률 시행령(2012. 6. 7. 대통령령 제23845호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항 [별표 3] 중 일련번호 34는 규제 대상이 되는 향정신성의약품의 하나로서 ‘제이더블유에이취-018 및 그 유사체(JWH-018 and its analogues)’를 규정하고 있는데, 여기서 ‘유사체(analogue)’란 유기화합물 분자를 구성하는 원자의 일부가 타종류의 원소에 의하여 치환되어 원래의 화합물에 대응하는 구조를 지닌 것을 의미하므로 ‘JWH-018의 유사체’는 JWH-018의 원자 일부가 다른 원소에 의하여 치환된 구조를 지닌 유기화합물을 의미하고, 이는 법관의 보충적 해석이 거의 필요 없는 서술적 개념에 해당하여 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로 그 의미를 명확하게 파악할 수 있는 점, 규제 대상으로 지정된 향정신성의약품 유사체가 지속적으로 등장하는 현실에서 이를 규제하기 위하여 향정신성의약품 유사체의 구체적인 품명을 일일이 열거하는 것은 입법기술상 한계가 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 어떤 물질이 ‘제이더블유에이취-018 및 그 유사체’에 해당하는지에 관하여 수범자인 국민의 예측가능성이 충분히 보장되어 있을 뿐만 아니라 법집행자가 그 개념을 임의로 해석하여 자의적으로 집행할 가능성도 거의 없으므로, 위 시행령 규정이 죄형법정주의가 요구하는 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
다만 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 롤링페이퍼 1통(증 제4호), 카스 전자저울 1대(증 제11호), 데팔 믹서기 1대(증 제12호), 워터파이프(물담배) 2개(증 제13호)를 각 몰수한다.
피고인으로부터 미화 100달러를 추징한다.

이유
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인, 법리오해, 법령위반
1) 공소사실 제1항에 관하여
피고인이 거주하던 미국에서는 이 사건 향정신성의약품의 사용 등이 허용되기 때문에 피고인으로서는 한국에서 이 사건 향정신성의약품의 사용, 매매 또는 매매를 목적으로 소지하는 것이 범죄가 되는 줄 몰랐으므로 이 사건 공소사실 중 제1항은 모두 죄가 되지 아니한다.
2) 공소사실 제1의 가.항에 관하여
피고인이 이 사건 공소사실 중 제1의 가.항 기재 일시·장소에서 사용한 물질은 피고인이 이 사건 체포 당시 소지하고 있었던 것과 동일한 AM-2201임에도, 이를 구 마약류 관리에 관한 법률 시행령(2012. 6. 7. 대통령령 제23845호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제3항 [별표 3] 중 일련번호 34(이하 ‘이 사건 시행령 규정’이라 주1) 			한다)에 규정된 향정신성의약품인 JWH-018이라고 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
(주 1) [별표 3] 법 제2조 제4호 (가)목에 해당하는 향정신성의약품( 제2조 제3항 관련) ○ 다음의 것과 그 염 및 이성체 또는 이성체의 염으로 한다.

3) 공소사실 제1의 나.항에 관하여
(가) 이 사건 시행령 규정은 명확성의 원칙에 위배되어 무효이다. 그럼에도 이 사건 시행령 규정을 적용하여 처단한 원심판결은 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
(나) 그렇지 않더라도 피고인이 매매하거나 매매를 목적으로 소지한 AM-2201은 이 사건 시행령 규정에 정해진 향정신성의약품인 JWH-018의 유사체에 해당하지 아니한다.
나. 양형부당
원심의 선고형(징역 3년, 몰수 및 추징)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인, 법리오해, 법령위반 주장에 대한 판단
1) 법률의 착오로 죄가 되지 아니한다는 주장
형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은, 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이며( 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결 등 참조), 한편 자신의 행위가 법에 위배되는지 몰랐다 하더라도 법률의 부지에 불과하여 정당한 이유가 되지 않는다( 대법원 1995. 12. 12. 선고 95도1891 판결 등 참조).
설령 피고인의 모국인 미국에서는 이 사건 향정신성의약품의 사용, 매매 또는 매매를 목적으로 소지하는 것이 허용된다고 할지라도, 그러한 사유만으로는 피고인이 이 사건 향정신성의약품을 사용, 매매 또는 매매를 목적으로 소지하는 것이 한국에서도 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 달리 피고인이 위와 같이 오인함에 있어서 정당한 이유가 있다고 볼 만한 아무런 사정도 발견할 수 없으며, 오히려 피고인의 경찰 진술 내용(특히 증거기록 64, 65쪽)을 보면 피고인은 자신의 위와 같은 행위가 법에 위배된다는 것을 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 피고인이 사용한 향정신성의약품이 JWH-018이 아니라는 주장
감정의뢰서(긴급감정요청, 증거목록 순번 21), 마약감정서(증거목록 순번 37)의 각 기재에 의하면, 2011. 10. 17. 피고인으로부터 채취한 소변에 대한 국립과학수사연구원의 검사 결과 위 소변에서 JWH-018의 생체 내 대사체에 해당하는 물질인 ‘N-5-hydroxypentyl’ 대사체가 검출된 사실이 인정되므로, 피고인이 이 사건 공소사실 제1의 가.항 기재 각 일시·장소에서 사용(흡입)한 향정신성의약품은 JWH-018에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
3) 이 사건 시행령 규정이 무효라는 주장
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미하는바, 처벌규정에 대한 예측가능성 유무를 판단할 때는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고, 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다. 어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미 내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에 충분한 의미 내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미 내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미 내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석 기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결, 헌법재판소 2004. 11. 25. 선고 2004헌바35 전원재판부 결정, 헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2002헌바83 전원재판부 결정 등 참조).
그런데 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 구 마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조는 위 법이 향정신성의약품 등의 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 한다고 명시하고 있는 점, 구 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제4호 (가)목은 위 법에 따라 규제되는 향정신성의약품에 대하여 ‘인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 인체에 현저한 위해가 있다고 인정되는 것’으로서 ‘오용 또는 남용의 우려가 심하고 의료용으로 쓰이지 아니하며 안정성이 결여되어 있는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물이나 이를 함유하는 물질’ 등의 기준을 정하고, 다만 규제 대상이 되는 향정신성의약품의 구체적인 품명을 대통령령에 위임한 점, 이 사건 시행령 규정은 그 문언 그대로 법이 위임한 향정신성의약품의 하나로서 ‘제이더블유에이취-018 및 그 유사체(JWH-018 and its analogues)’를 규정하고 있는데, 여기서 ‘유사체(analogue)’란 유기화합물 분자를 구성하는 원자의 일부가 타종류의 원소에 의하여 치환되어 원래의 화합물에 대응하는 구조를 지닌 것을 주2) 			의미하므로 ‘JWH-018의 유사체’란 JWH-018의 원자 일부가 다른 원소에 의하여 치환된 구조를 지닌 유기화합물을 의미하는바, 이는 법관의 보충적 해석이 거의 필요가 없는 서술적 개념에 해당하므로 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그 의미를 명확하게 파악할 수 있는 것인 점, 마지막으로 규제 대상으로 지정된 향정신성의약품의 유사체가 지속적으로 등장하는 현실에서 이를 규제하기 위하여 향정신성의약품의 유사체의 구체적인 품명을 일일이 열거하는 것은 입법기술상으로 한계가 있다고 보이는 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 어떤 물질이 이 사건 시행령 규정이 규제 대상으로 정하고 있는 ‘제이더블유에이취-018 및 그 유사체’에 해당하는지에 관하여 수범자인 국민의 예측가능성이 충분히 보장되어 있을 뿐만 아니라 법집행자가 그 개념을 임의로 해석하여 자의적으로 집행할 가능성도 거의 없다고 봄이 상당하므로 이 사건 시행령 규정이 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 위배되는 규정이라고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
4) AM-2201이 JWH-018의 유사체가 아니라는 주장
원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, AM-2201은 JWH-018과 동일하게 naphthoylindole을 기본 모핵으로 하고, 다만 펜틸(pentyl)기에 JWH-018에 있는 수소(hydrogen, 원소기호 H)가 불소(fluorine, 원소기호 F)로 치환된 구조인 사실이 인정되므로 주3) 			, 앞서 본 유사체의 개념에 비추어 볼 때 AM-2201은 JWH-018의 유사체에 해당한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(주 3)
다. 양형부당 주장에 대한 판단
이 사건 범행은 피고인이 수회에 걸쳐 향정신성의약품을 사용하고 이를 매매하거나 매매할 목적으로 소지하였으며 마약 단속을 피하려다가 운전 부주의로 경찰관을 충격하여 상해를 입게 한 것으로서, 마약류 범죄는 사회 전반에 심각한 악영향을 초래할 가능성이 커 이를 근절할 필요성이 매우 큰 점에 비추어 그에 상응하는 처벌이 필요하다 할 것이다.
그러나 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치며 다시는 한국에서 향정신성의약품을 취급하지 않겠다고 다짐하고 있는 점, 피고인이 국내에서 아무런 범죄전력이 없는 점, 판시 교통사고처리 특례법 위반죄의 경우 상해의 정도가 비교적 경미한 점, 피해자와 원만히 합의한 주4) 			점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합해 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 다소 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 구 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제6호, 제3조 제6호, 제2조 제4호 (가)목(향정신성의약품 사용의 점), 구 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제6호, 제2조 제4호 (가)목(향정신성의약품 매매의 점, 유기징역형 선택), 구 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제6호, 제2조 제4호 (가)목(향정신성의약품 매매 목적 소지의 점, 유기징역형 선택), 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 형법 제268조(업무상과실치상의 점, 금고형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조[형과 죄질이 가장 중한 판시 향정신성의약품 매매로 인한 구 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(위 파기사유 중 유리한 정상 참작)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(위 파기사유 중 유리한 정상 거듭 참작)
1. 몰수
구 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문
1. 추징
구 마약류 관리에 관한 법률 제67조 주5) 			단서
【양형의 이유】
항소이유에 대한 판단 부분에서 본 바와 같은 여러 정상들을 고려하여 주문과 같이 양형기준의 권고 주6) 			형량범위 보다 낮게 형을 정한다.
주1) 		[별표 3] 법 제2조 제4호 (가)목에 해당하는 향정신성의약품(제2조 제3항 관련) ○ 다음의 것과 그 염 및 이성체 또는 이성체의 염으로 한다.
주2) 		화학용어사전편찬회 엮음, (Chemical) 화학용어사전, 일진사(2003), 553 참조.
주3)
주4) 		변호인은 판시 교통사고처리 특례법 위반죄는 반의사불벌죄로서 피해자의 처벌불원 의사표시가 있는 경우에 해당하므로 공소기각의 판결이 선고되어야 한다고 주장하나(당심 2012. 6. 15.자 변론요지서 4쪽), 형사소송법 제232조 제3항, 제1항에 의하면 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사의 철회 또는 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시는 제1심판결 선고 시까지 할 수 있고 그 후의 의사표시는 효력이 없는바(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도2953 판결 등 참조), 기록에 의하면 피해자는 피고인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 제1심판결 선고 후인 2012. 5. 30. 당심 법원에 하였음을 알 수 있으므로 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다.
주5) 		추징금의 산정근거: 판시 제1의 나.항 AM-2201의 판매대금 미화 100달러[판시 제1의 가.항에서 사용한 각 JWH-018은 마약류로서 몰수의 대상이나 이미 소비되어 몰수할 수 없는 경우에 해당하므로 그 가액을 추징하여야 할 것이지만, 추징도 몰수에 대신하는 처분으로서 몰수와 마찬가지로 형에 준하여 평가하여야 할 것이어서 그에 관하여도 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙이 적용되므로(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도4888 판결 등 참조), 피고인만 항소한 이 사건에서 추징액을 원심보다 피고인에게 더 불리하도록 변경할 수 없어 이를 추징하지 아니한다]
주6) 		① 각 향정신성의약품 사용으로 인한 구 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄는 마약범죄 양형기준의 투약·단순소지 등 중 제4유형[마약, 향정 (가)목 등]의 기본영역에 해당하므로 권고 형량범위가 징역 1년~3년이고, 향정신성의약품 매매 또는 매매 목적 소지로 인한 구 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄는 마약범죄 양형기준의 매매·알선 등 중 제3유형[마약, 향정 (가)목 등]의 기본영역에 해당하므로 권고 형량범위는 4년~7년이나, ② 위 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 교통사고처리 특례법 위반죄는 이 사건 공소제기 당시 양형기준이 설정되지 아니한 범죄이므로, ③ 최종 권고 형량범위는 양형기준이 설정된 범죄들 중 기본범죄인 향정신성의약품 매매로 인한 구 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄의 형량범위 하한인 4년 이상이 된다.


Summary: 양도소득세부과처분을 취소하는 경우 그 형식에 관하여는 국세기본법, 소득세법 등에 규정된 바가 없으므로 부과처분의 취소는 특별한 형식을 요하지 않고 객관적으로 취소의 뜻을 알 수 있는 방법으로 하면 족하며, 과세관청이 양도소득세부과처분을 하였다가 그 처분의 취소를 전제로 하는 새로운 처분을 하였다면 특별한 사정이 없는 한 당초의 처분은 취소되었다고 볼 것이므로, 과세관청이 양도소득세를 부과·고지하였다가 그 양도가 부동산 매매업의 일환으로 이루어진 것으로서 종합소득세 부과대상에 해당한다고 보아 종합소득세를 부과함에 있어 납세의무자가 이미 납부한 양도소득세 상당액을 공제하고 납세고지서에 그 공제사실을 기재하였다면 위 종합소득세 납세고지에 의하여 당초의 양도소득세등부과처분은 취소되었다고 봄이 상당하고, 비록 당초 양도소득세등부과처분의 취소결정에 의하여 납세의무자에게 지급되어야 할 국세환급가산금 상당액을 공제하지 아니하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 소외인들과 공동으로 1989. 8. 23.부터 같은 해 9. 20.까지 사이에 이 사건 각 토지를 양도하고 양도차익 예정신고를 하면서 양도소득세 금 24,589,104원 및 방위세 금 4,917,820원을 납부한 것에 대하여, 피고는 1990. 7. 6.경 원고에 대하여 추가로 납부하여야 할 양도소득세 금 913,337원 및 방위세 금 182,668원을 부과·고지하였다가 그 후 이 사건 각 토지의 양도는 부동산 매매업의 일환으로 이루어진 것으로서 그로 인한 소득은 종합소득세 부과대상이라고 하여 1993. 7. 1. 원고가 그 해에 가구제조업자로서 얻은 별도의 사업소득과 이 사건 각 토지의 양도에 따른 소득을 합산하여 1989년도 귀속 종합소득세 금 216,209,006원과 방위세 금 42,940,446원을 산출한 다음, 원고가 이미 납부한 종합소득세와 양도소득세 등 상당액을 공제하고 납세고지서에 그 공제사실을 기재하여 종합소득세 금 176,751,013원과 방위세 금 35,048,848원을 부과·고지한 사실, 한편 피고는 이 사건 종합소득세 및 방위세부과처분을 할 당시부터 현재에 이르기까지 위 양도소득세 및 방위세부과처분을 명시적으로 취소하거나 감액경정 등의 방법으로 실효시키는 조치를 한 바 없는 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 토지의 양도로 인한 소득에 대하여 양도소득세부과처분을 하였다가 경정의 방법으로 종합소득세부과처분을 할 수는 없고 일단 양도소득세부과처분을 취소한 후 새로운 종합소득세부과처분을 하여야 한다고 볼 것인데, 이 사건 종합소득세등부과처분에서 당초의 양도소득세 등 기납부세액을 공제한 것으로써 당초의 양도소득세등부과처분을 취소한 것으로 풀이하기는 어렵다 할 것이므로, 이 사건 종합소득세등부과처분은 결국 동일한 과세원인사실에 대한 중복된 부과처분으로서 위법하다고 판단하였다.
양도소득세부과처분을 취소하는 경우 그 형식에 관하여는 국세기본법, 소득세법 등에 규정된 바가 없으므로 부과처분의 취소는 특별한 형식을 요하지 않고 객관적으로 취소의 뜻을 알 수 있는 방법으로 하면 족하다 할 것이며, 과세관청이 양도소득세부과처분을 하였다가 그 처분의 취소를 전제로 하는 새로운 처분을 하였다면 특별한 사정이 없는 한 당초 처분은 취소되었다고 볼 것이다( 당원 1982. 12. 14. 선고 82누399 판결, 1996. 10. 15. 선고 95누8119 판결 등 참조).
원심이 확정한 바와 같이 피고가 원고에 대한 원심 판시 종합소득세를 부과함에 있어 원고가 이미 납부한 양도소득세 상당액을 공제하고 납세고지서에 그 공제사실을 기재하였다면 위 종합소득세 납세고지에 의하여 피고의 당초 양도소득세등부과처분은 취소되었다고 봄이 상당하다 할 것이고, 비록 피고가 당초 양도소득세등부과처분의 취소결정에 의하여 원고에게 지급되어야 할 국세환급가산금 상당액을 공제하지 아니하였다 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.
그런데도 원심은 이 사건 종합소득세등부과처분에서 당초의 양도소득세 등 기납부세액을 공제한 것으로써 당초의 양도소득세등부과처분을 취소한 것으로 풀이하기는 어렵다 하여 이 사건 종합소득세등부과처분을 중복된 부과처분으로서 위법하다고 판단하였으니 원심판결에는 부과처분의 취소에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법과 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정번복의 주장입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 보증서 등의 허위성의 입증 정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 경북 안동군 (주소 1 생략) 임야 205,774㎡(이하 제1임야라 한다)에 관하여 1980.8.25. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)에 의하여 원고로부터 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 및 망 소외 1 앞으로 1970.4.5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 위 (주소 2 생략) 임야 65,455평방미터(이하 제2임야라 한다)중 2분의 1지분에 관하여 1971.12.18. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(이는 법률 제2111호인 임야소유권이전등기등에관한특별조치법의 오기로 보인다)에 의하여 원고로부터 망 소외 2 앞으로 1954.9.5. 매매를 원인으로 한 지분이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고가 제1임야 및 제2임야를 매도한 바가 없는데도 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 위 망 소외 1, 위 망 소외 2는 허위의 보증서 및 확인서에 기하여 앞서 본 바와 같이 소유권이전등기 또는 지분이전등기를 경료하였으므로 위 각 등기는 원인무효라고 주장한 데에 대하여, 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기는 위법 소정의 적법한 절차에 의하여 경료된 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 추정되는데 이 사건의 경우 원고의 전 입증에 의하더라도 위 각 등기의 추정력이 번복되었다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다.
그러나 위 특별조치법에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정번복의 주장입증책임이 있음은 원심판시와 같지만, 상대방이 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다( 당원 1991.4.23. 선고 91다2236 판결; 1991.4.26. 선고 91다4898 판결; 1991.12.27. 선고 91다10480 판결 각 참조).
이 사건에서 먼저 제1임야에 관한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4(이하 이들을 통틀어 피고 1 등이라 한다) 명의로 경료된 등기에 관하여 보건대, 피고 1 등이 위 임야에 관하여 확인서발급신청서에 첨부한 보증서(갑 제4호증의 2)의 기재내용을 보면 보증인 소외 3, 소외 4 등은 위 임야는 1970. 4. 5. 피고 1 등이 원고로부터 매수하여 현재 사실상 소유하고 있음을 연대하여 보증한다는 내용으로 되어 있는바, 기록에 의하면 피고 1 등과 그 승계취득자인 피고 5, 피고 6들은 스스로 피고 1 등이 원고로부터 위 임야를 매수한 것이 아니라 위 임야는 원래 박곡리 주민들의 소유이었는데 원고가 1965. 10. 16. 위 박곡리 주민들로부터 위 임야에서 채석작업을 하는 것만을 승낙받고 편의상 위 임야에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하되 원고는 채석작업이 끝나면 위 박곡리 주민들 앞으로 소유권이전등기를 하여 주기로 약정한 후 위 임야에서 채석작업을 마치고서도 위 약정을 이행하지 않아 위 같은 리 주민들은 위 임야에 관한 소유명의를 피고 1 등에게 신탁하였다는 취지로 주장하고 있어서, 위 보증서의 권리변동에 관한 실체적 기재내용이 진실과 부합하지 않음을 자인하고 있을 뿐만 아니라, 위 보증서상의 보증인인 소외 4, 소외 3도 1심에서 피고 1 등이 원고로부터 위 임야를 매수한 사실이 없는데도 매수한 것처럼 보증서를 작성하였다는 취지로 각 증언하고 있으므로, 위 보증서의 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재내용은 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 되었다고 볼 것이다.
다음에 제2임야에 관한 등기에 관하여 보건대, 망 소외 2가 위 임야에 관하여 확인서발급신청서에 첨부한 보증서(갑 제5호증의 2)의 기재내용을 보면 보증인들은 위 임야는 1954.9.5.부터 위 망인 등이 관리하고 있고 또 그가 사실상의 현소유자(또는 등기하지 못한 취득자)임을 보증한다는 내용으로 되어 있는바, 기록에 의하면 위 망인의 상속인들인 피고 7 등과 그 승계취득자인 피고 8은 위 망인이 1954. 9. 5. 원고로부터 위 임야를 매수한 것이 아니라 위 망인은 위 임야를 1949. 12. 16. 상속받았는데 1965.9. 초순경 원고에게 위 임야에서 채석작업을 하는 것을 승낙하고 편의상 위 망인이 원고에게 위 임야를 매매한다는 매매계약서를 작성하고 일단 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주되 원고가 위 임야에서 채석작업을 3년 내로 마치면 다시 위 망인에게 소유권이전등기를 경료하여 주기로 원고와 약정하였다는 취지로 주장함으로써 위 보증서의 기재내용이 허위라는 원고의 주장사실을 시인하고 있는 취지일 뿐만 아니라, 기록에 의하면 위 피고들이 위와 같은 약정이 있었다는 사실을 증명하기 위하여 제출한 을 제3호증은 복사본에 불과한것으로서 그 원본을 제출하지 못하고 있는 데다가 감정인 소외 5, 소외 6의 각 감정결과에 의하면 을 제3호증은 전사, 변조한 문서에 불과하다는 것이므로, 이와 같은 사실관계에 비추어 보면 위 보증서의 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재내용은 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 되었다고 볼 수 있다.
원심으로서는 위 각 등기의 추정력이 번복된 것으로 보고 나아가 실체관계에 부합한다는 피고들의 항변에 관하여 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 판단하고 만 것은 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기의 추정력과 같은 법 소정의 보증서의 허위성에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 당사자가 문서제출명령에 따르지 아니하여 그 문서에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정한 사례

주문
1. 피고 1은 원고에게 돈 7,500,000원 및 이에 대한 1981. 3. 5.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 원고의 피고 1에 대한 나머지 청구와 피고 2에 대한 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용중 원고와 피고 1사이에 생긴 비용은 같은 피고의, 원고와 피고 2사이에 생긴 비용은 원고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 먼저, 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여 판단한다.
원고가 1979. 3. 5. 피고 1에게 돈 7,500,000원을 이자 월 3푼으로 정하여 대여한 사실은 위 당사자들 사이에 다툼이 없다.
2. 다음, 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여 판단한다.
원고가 1979. 3. 5. 피고 1에게 앞서와 같이 돈 7,500,000원을 대여함에 있어서 피고 2가 위 차용금 채무를 보증한 사실에 대하여는 위 당사자들 사이에 다툼이 없다.
원고는 피고 2에 대하여 위 보증채무의 이행을 청구함에 대하여, 같은 피고는 원고를 대리하여 원고의 남편 소외 1이 1982. 1. 31.경 채무자인 피고 1과의 사이에 위 차용금에 관하여 새로이 약정을 하면서 피고 1의 형인 소외 2가 위 차용금 채무를 보증하기로 하고 피고 2에 대한 보증채무를 면제하였다고 항변하므로 살피건대, 같은 피고는 위 주장사실을 입증하기 위하여 1982. 1. 31.경 소외 1과 피고 1, 2 사이에 작성된 차용증서의 제출을 원고에게 명할 것을 신청하면서 그 입증취지로서 위 차용증서는 채권자를 원고, 채무자를 피고 1, 보증인을 소외 2로 하여 작성된 것인데 그 끝부분에 “금일 갱신일자로부터 전에 발행한 증서의 보증인 피고 2 건은 전부무효”라고 기재되어 있다고 주장하는 바, 이에 이 법원은 위 차용증서가 민사소송법 제316조 제3호에서 말하는 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되거나 신청자와 문서의 소지자간의 법률관계에 관하여 작성된 것에 해당하고, 원고와 그 문서보관자인 소외 1은 부부사이로서 원고는 언제든지 위 차용증서를 자기의 수중에 옮길 수 있는 지위에 있으므로 원고가 위 차용증서의 소지자라고 보아 1984. 5. 22. 원고에게 위 차용증서의 제출을 명하였고, 그 제출명령이 같은 달 23 원고대리인에게 송달, 고지되었음에도 불구하고 원고는 그 제출이 명해진 기한인 같은달 28까지 이 법원에 위 차용증서를 제출하지 아니할 뿐만 아니라 같은해 6. 14. 10:00의 당심 최종변론기일에 이르기까지 정당한 이유없이 제출하지 아니하므로(원고는 위 차용증서를 소외 1이 보관중 분실하였다 하나 그가 휴대중인 수첩에 넣고 다니다가 수첩은 그대로 있는데 차용증서만이 분실되었다는 취지의 증인 소외 1, 3의 각 증언 부분은 선뜻 믿기 어렵고 달리 이점 인정할 증거없다) 이 법원은 민사소송법 제320조에 의하여 피고 2가 주장하는대로 위 차용증서가 원고를 대리한 소외 1과 피고 1, 2 사이에 작성된 것이고 채권자를 원고, 채무자를 피고 1, 보증인을 소외 2로 하는 내용이며 “금일 갱신일자로부터 전에 발행한 증서의 보증인 피고 2건은 전부 무효”라는 기재가 되어 있다는 사실을 진실한 것으로 인정하는 바이다( 대법원 1967. 3. 21. 선고, 65다828 판결 참조).
나아가 위 법조적용의 결과와 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(허가증), 을 제2호증(사업자등록증)의 각 기재와 증인 소외 2, 1, 3의 각 증언(다만 증인 소외 1, 3의 증언중 아래 각 믿지 아니하는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 2는 피고 1과 처남 남매지간으로서 1979. 3. 5. 원고로부터 피고 1이 앞서본 바와 같이 돈을 차용할 때 보증을 하였는데, 그후 피고 1의 형인 소외 2가 경영하고 있는 채석장이 성업중이었으므로 원고와 피고 1 및 피고 2가 보증인을 피고 1의 형인 소외 2로 교체하기로 논의하던 끝에 원고를 대리하여 그 남편인 소외 1이 경남 함양군 서하면 (이하 생략) 소재 소외 2가 경영하는 화강암 채석장에 가서 소외 2가 경여하는 사업의 현상 등을 알아보고 이를 결정짓기로 하여 1982. 1. 31.경 소외 1과 그의 친구인 소외 3 및 피고 1이 함께 위 채석장 현장에 도착하여 소외 1이 소외 2의 채석사업장의 규모, 현황, 사업자등록증, 인감증명, 사업전망등을 파악하고 일본에서 온 100,000불짜리 신용장(L.C)까지 확인한 다음 소외 3의 의견을 물어 (이하 생략) 소외 2의 집에서 소외 1과 피고 1 및 소외 2 사이에 그때까지의 피고 1의 원고에 대한 채무원리금을 돈 10,000,000원으로 확정하고 이 돈에 대한 채무자를 피고 1, 보증인을 소외 2로 한 차용증서를 다시 작성하면서 피고 2의 보증책임을 면제한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 반하여 원고의 남편인 소외 1이 위 채석장에 가게 된 것은 단지 원고의 피고 1에 대한 위 대여금 채권의 변제기한을 3개월 더 연기하여 주는 조건으로 추가로 소외 2를 보증인으로 세우기 위한 목적에서였다는 취지의 위 증인 소외 1, 3의 각 증언부분은, 당초의 보증인을 그대로 둔채 새로이 보증인을 추가함에 있어 그 보증인이 될 사람이 경영하는 채석장의 운영실태를 확인하기 위하여 먼 시골(경남 함양)까지 간다는 것과 더구나 친구까지 동행시켜 그 의견을 구한다는 것이 모두 경험칙에 어긋나는 일이므로 선뜻 믿을 수 없고 그와 달리 위 인정사실에 반대되는 증거가 없다.
위 인정사실에 의하면, 원고에 대한 피고 2의 보증책임은 1982. 1. 31.경 원고를 대리한 소외 1과 피고 2를 대리한 피고 1이 소외 2의 집에서 그 보증책임을 면제하기로 약정함으로써 소멸되었다고 할 것이다.
3. 결론
그렇다면, 피고 1은 원고에게 돈 7,500,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 1981. 3. 5.부터 완제일까지 위 약정이율 범위내에서 위 돈 대여당시의 이자제한법 소정의 제한 최고이율인 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 피고 1에 대한 청구는 위 인정범위내에서 정당하여 인용하고, 원고의 같은 피고에 대한 그 나머지 지연손해금 청구 및 원고의 피고 2에 대한 청구는 모두 부당하여 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조 단서를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조, 소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것) 제234조의15 제1항은 종합토지세의 과세표준은 종합합산과세표준·별도합산과세표준 및 분리과세표준으로 구분한다고 규정하고, 제2항은 종합합산과세표준은 과세기준일 현재 납세의무자가 소유하고 있는 전국의 모든 토지 중 대통령령으로 정하는 건축물의 부속토지를 제외한 토지의 가액을 합한 금액으로 하되, 다만, 다음 각 호에 해당하는 토지의 가액은 이를 합산하지 아니한다고 규정하면서, 제3호에서 대통령령으로 정하는 공장용지·전·답·과수원 및 목장용지의 가액을, 제6호에서 제3호 내지 제5호의 규정에 의한 토지와 유사한 토지 및 종합토지세를 분리과세하여야 할 상당한 이유가 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 토지의 가액을 들고 있으며, 제4항은 분리과세표준은 제2항 제3호 내지 제6호의 가액으로 한다고 규정하고 있는바, 종합토지세는 응능과세원칙을 확립하고, 세제를 통하여 토지의 과다보유 억제와 토지의 수급을 원활히 하며 건전한 국민생활의 기간을 구축하여 지가안정과 토지소유의 저변확대를 도모하기 위한 것이고, 종합토지세의 분리과세제도는 정책적 고려에 따라 중과세 또는 경과세의 필요가 있는 토지에 대하여 예외적으로 별도의 기준에 의하여 분리과세함으로써 종합합산과세에서 오는 불합리를 보완하고자 하는 데에 그 취지가 있다.

[2] 구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것) 제234조의15 제2항 제3호 중 '대통령령으로 정하는 공장용지'란 일정한 지역 내에 있는 소정의 입지기준면적 범위 안의 토지로서 공장의 생산활동에 필요불가결한 용지가 될 것임은 쉽게 예측할 수 있고, '대통령령으로 정하는 전·답·과수원 및 목장용지'란 직·간접적으로 농업 내지 축산업의 생산활동에 제공되는 토지로서, 이를 빌미로 토지의 과다보유를 초래할 염려가 없는 한도 내의 토지가 여기에 해당할 것임을 어렵지 않게 예측할 수 있으며, 같은 법 제234조의15 제2항 제6호 소정의 '종합토지세를 분리과세하여야 할 상당한 이유가 있는 것'이라는 부분은, 종합토지세 및 분리과세제도의 취지에 분리과세표준 대상토지를 예시하고 있는 같은 법 제234조의15 제2항 제3호 내지 제5호 등 관련 법조항을 종합하여 보면 대통령령에 위임될 분리과세대상토지의 대강을 전혀 짐작할 수 없는 것도 아니므로, 위 각 조항은 모두 조세법률주의나 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니한다.

[3] 구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것) 제234조의16 제1항에 규정된 종합합산과세의 세율은, 응능과세원칙을 확립하고 토지의 과다보유 억제와 토지의 수급을 원활히 하려는 종합토지세의 취지, 최고세율을 적용하는 경우에도 세부담률이 그 자체로 지나치게 높다고 보기 어려운 점, 종합합산과세 대상자의 대부분이 낮은 세율을 적용받고 있고, 높은 세율이 적용되는 대상자의 비율은 극히 미미하다는 점 등에 비추어 볼 때, 재산권의 본질적 내용인 사적 유용성과 원칙적인 처분권한을 여전히 토지소유자에게 남겨 놓는 한도 내의 재산권 제한이고, 현재와 같이 과세표준 현실화율이 낮은 상태에서는 매년 종합토지세를 부과한다 하더라도 짧은 기간 내에 사실상 토지가액 전부를 조세 명목으로 징수함으로써 토지재산권을 무상으로 몰수하는 효과를 가져오는 것도 아니므로 재산권의 본질적 내용이 침해된다거나 국민의 재산권을 비례성원칙에 위반하여 과도하게 침해하는 것이라 할 수 없고, 종합합산과세 대상자를 합리적 이유 없이 차별대우하는 것이라 볼 수 없으므로 평등원칙에도 위배되지 아니한다.

[4] 조세 법률에 있어서 그 과세요건과 이에 대한 예외적 규정인 비과세 내지 면세요건을 규정하는 것은 그 규정이 현저히 불합리하지 아니하는 한 입법자의 입법재량에 속한다고 할 것인바, 구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것) 제234조의12, 구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제234조의13의 규정이 매립지를 비과세 내지 면세의 대상으로 규정하고 있지 아니한 것은 종합토지세의 취지에 비추어 입법재량 범위 내라 할 것이므로 위 조항이 헌법상 보장된 재산권의 본질적인 내용을 침해한다고 볼 수 없다.

[5] 종합토지세의 분리과세제도의 취지에 비추어 보면, 분리과세요건을 규정하는 권한은 입법자의 입법형성권의 범위에 속한다고 할 것인바, 구 지방세법시행령(1995. 8. 21. 대통령령 제14753호로 개정되기 전의 것) 제194조의15 제1항 제2호가 법인이 소유하는 매립농지를 분리과세대상토지에서 제외하고 있다거나, 같은 조 제4항 제7호가 그 매립지에 대하여 종합합산대상 유예기간을 4년으로 한정하고 있다고 하여도 그러한 사정만으로는 위 각 규정들이 헌법이 규정한 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없고, 나아가 재산권보장 또는 과잉금지의 원칙에 위반한다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라 같은법시행령 제194조의15 제1항 제2호에서 법인이 소유하는 매립농지를 분리과세대상에서 제외하고 있다고 하여 위 조항이 법인에게 그 소유 농지를 강제로 매각하게 하는 것이라고 보기는 어렵고, 나아가 위 조항이 국가의 농업 등 보호·육성에 관한 헌법 제123조 제1항에 반한다고도 볼 수도 없다.

[6] 구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것) 제234조의15 제2항은 종합토지세의 종합합산과세표준에 관하여 규정하면서, 그 예외로 제3호에서 대통령령으로 정하는 공장용지·전·답·과수원 및 목장용지의 가액을, 제6호에서 제3호 내지 제5호의 규정에 의한 토지와 유사한 토지 및 종합토지세를 분리과세하여야 할 상당한 이유가 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 토지를 규정하고 있고, 이에 기하여 같은법시행령(1995. 8. 21. 대통령령 제14753호로 개정되기 전의 것) 제194조의15 제1항은 개인·영농조합법인·농어촌진흥공사·사회복지사업가 등이 소유하는 농지를, 제194조의15 제4항은 각종 공기업법에 의한 공법인이 그 업무수행과 관련하여 소유하고 있는 토지, 광업법·주택건설촉진법 등 특별법에 의하여 일정한 사업자가 취득한 토지 중 일정한 토지, 그리고 공유수면매립법에 의하여 매립 또는 간척한 토지로서 공사준공인가일부터 4년이 경과되지 아니한 토지 등을 규정하고 있는바, 조세법규는 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고, 합리적인 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는 점, 종합토지세의 분리과세제도의 취지, 종합토지세는 보유하는 토지에 담세력을 인정하여 과세하는 수익세적 성격을 지닌 재산세로서 당해 토지를 보유하는 동안 매년 독립적으로 납세의무가 발생하고, 따라서 과세표준도 매년 독립적으로 과세기준일 현재의 토지의 현황이나 이용상황에 따라 구분되는 것이므로 과세기준일 현재 위 시행령이 규정한 요건에 해당하지 아니하는 이상 그 요건에 해당하지 못한 데에 정당한 사유가 있는지 여부는 위 법령 소정의 분리과세대상토지 해당 여부를 좌우하는 사유가 되지 못하는 점 등에 비추어 보면, 예외적으로 분리과세대상토지를 규정하고 있는 위 지방세법령 제194조의15 제1항 제2호 각 목이나 같은 조 제4항 각 호는 예시적 규정이 아니라 한정적 규정으로 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제2점에 대하여
가. 구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제234조의15 제2항 제3호 및 제6호의 위헌 여부
법 제234조의15 제1항은 종합토지세의 과세표준은 종합합산과세표준·별도합산과세표준 및 분리과세표준으로 구분한다고 규정하고, 제2항은 종합합산과세표준은 과세기준일 현재 납세의무자가 소유하고 있는 전국의 모든 토지 중 대통령령으로 정하는 건축물의 부속토지를 제외한 토지의 가액을 합한 금액으로 하되, 다만, 다음 각 호에 해당하는 토지의 가액은 이를 합산하지 아니한다고 규정하면서, 제3호에서 대통령령으로 정하는 공장용지·전·답·과수원 및 목장용지의 가액을, 제6호에서 제3호 내지 제5호의 규정에 의한 토지와 유사한 토지 및 종합토지세를 분리과세하여야 할 상당한 이유가 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 토지의 가액을 들고 있으며, 제4항은 분리과세표준은 제2항 제3호 내지 제6호의 가액으로 한다고 규정하고 있는바, 종합토지세는 응능과세원칙을 확립하고, 세제를 통하여 토지의 과다보유 억제와 토지의 수급을 원활히 하며 건전한 국민생활의 기간을 구축하여 지가안정과 토지소유의 저변확대를 도모하기 위한 것이고, 종합토지세의 분리과세제도는 정책적 고려에 따라 중과세 또는 경과세의 필요가 있는 토지에 대하여 예외적으로 별도의 기준에 의하여 분리과세함으로써 종합합산과세에서 오는 불합리를 보완하고자 하는 데에 그 취지가 있다.
법 제234조의15 제2항 제3호 중 '대통령령으로 정하는 공장용지'란 일정한 지역 내에 있는 소정의 입지기준면적 범위 안의 토지로서 공장의 생산활동에 필요불가결한 용지가 될 것임은 쉽게 예측할 수 있고, '대통령령으로 정하는 전·답·과수원 및 목장용지'란, 직·간접적으로 농업 내지 축산업의 생산활동에 제공되는 토지로서, 이를 빌미로 토지의 과다보유를 초래할 염려가 없는 한도 내의 토지가 여기에 해당할 것임을 어렵지 않게 예측할 수 있으며, 법 제234조의15 제2항 제6호 소정의 '종합토지세를 분리과세하여야 할 상당한 이유가 있는 것'이라는 부분은, 종합토지세 및 분리과세제도의 취지에 분리과세표준 대상토지를 예시하고 있는 제3호 내지 제5호 등 관련 법조항을 종합하여 보면 대통령령에 위임될 분리과세대상토지의 대강을 전혀 짐작할 수 없는 것도 아니므로, 위 각 조항은 모두 조세법률주의나 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니한다{헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 99헌바3, 46(병합) 결정 참조}.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 헌법이 정한 조세법률주의, 포괄위임입법금지원칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 법 제234조의16 제1항의 위헌 여부
법 제234조의16 제1항에 규정된 종합합산과세의 세율은, 응능과세원칙을 확립하고 토지의 과다보유 억제와 토지의 수급을 원활히 하려는 종합토지세의 취지, 최고세율을 적용하는 경우에도 세부담률이 그 자체로 지나치게 높다고 보기 어려운 점, 종합합산과세 대상자의 대부분이 낮은 세율을 적용받고 있고, 높은 세율이 적용되는 대상자의 비율은 극히 미미하다는 점 등에 비추어 볼 때, 재산권의 본질적 내용인 사적 유용성과 원칙적인 처분권한을 여전히 토지소유자에게 남겨 놓는 한도 내의 재산권 제한이고, 현재와 같이 과세표준 현실화율이 낮은 상태에서는 매년 종합토지세를 부과한다 하더라도 짧은 기간 내에 사실상 토지가액 전부를 조세 명목으로 징수함으로써 토지재산권을 무상으로 몰수하는 효과를 가져오는 것도 아니므로 재산권의 본질적 내용이 침해된다거나 국민의 재산권을 비례성원칙에 위반하여 과도하게 침해하는 것이라 할 수 없고, 종합합산과세 대상자를 합리적 이유 없이 차별대우하는 것이라 볼 수 없으므로 평등원칙에도 위배되지 아니한다{헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 99헌바3, 46(병합) 결정 참조}.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 헌법이 정한 재산권보장, 과잉금지의 원칙, 평등의 원칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 법 제234조의12, 13의 위헌 여부
조세 법률에 있어서 그 과세요건과 이에 대한 예외적 규정인 비과세 내지 면세요건을 규정하는 것은 그 규정이 현저히 불합리하지 아니하는 한 입법자의 입법재량에 속한다고 할 것인바, 위 법 조항들이 이 사건 매립지를 비과세 내지 면세의 대상으로 규정하고 있지 아니한 것은 앞서 본 종합토지세의 취지에 비추어 입법재량 범위 내라 할 것이므로 위 조항이 헌법상 보장된 재산권의 본질적인 내용을 침해한다고 볼 수는 없다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 헌법이 정한 재산권보장을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
라. 구 지방세법시행령(1995. 8. 21. 대통령령 제14753호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제194조의15 제1항 제2호 및 같은 조 제4항 제7호의 위헌 여부
앞서 본 종합토지세의 분리과세제도의 취지에 비추어 보면, 분리과세요건을 규정하는 권한은 입법자의 입법형성권의 범위에 속한다고 할 것인바, 시행령 제194조의15 제1항 제2호가 법인이 소유하는 매립농지를 분리과세대상토지에서 제외하고 있다거나, 같은 조 제4항 제7호가 이 사건과 같은 매립지에 대하여 종합합산대상 유예기간을 4년으로 한정하고 있다고 하여도 그러한 사정만으로는 위 각 규정들이 헌법이 규정한 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없고, 나아가 재산권보장 또는 과잉금지의 원칙에 위반한다고 볼 수도 없다.
뿐만 아니라 시행령 제194조의15 제1항 제2호에서 법인이 소유하는 매립농지를 분리과세대상에서 제외하고 있다고 하여 위 조항이 법인에게 그 소유 농지를 강제로 매각하게 하는 것이라고 보기는 어렵고, 나아가 위 조항이 국가의 농업 등 보호·육성에 관한 헌법 제123조 제1항에 반한다고도 볼 수도 없다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 헌법이 정한 평등의 원칙, 재산권보장, 과잉금지의 원칙, 국가의 농업 등 보호·육성에 관한 헌법 규정 등을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
마. 이 사건 처분의 헌법 위반 여부
앞서 본 바와 같이 이 사건 처분의 근거법령이 헌법에 위반되지 아니하는 이상 그 근거법령에 기한 이 사건 처분 자체도 헌법이 규정하는 평등의 원칙, 재산권 보장, 조세법률주의 등에 위반된다고 볼 수 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 헌법 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
법 제234조의15 제2항은 종합토지세의 종합합산과세표준에 관하여 규정하면서, 그 예외로 제3호에서 대통령령으로 정하는 공장용지·전·답·과수원 및 목장용지의 가액을, 제6호에서 제3호 내지 제5호의 규정에 의한 토지와 유사한 토지 및 종합토지세를 분리과세하여야 할 상당한 이유가 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 토지를 규정하고 있고, 이에 기하여 시행령 제194조의15 제1항은 개인·영농조합법인·농어촌진흥공사·사회복지사업가 등이 소유하는 농지를, 시행령 제194조의15 제4항은 각종 공기업법에 의한 공법인이 그 업무수행과 관련하여 소유하고 있는 토지, 광업법·주택건설촉진법 등 특별법에 의하여 일정한 사업자가 취득한 토지 중 일정한 토지, 그리고 공유수면매립법에 의하여 매립 또는 간척한 토지로서 공사준공인가일부터 4년이 경과되지 아니한 토지 등을 규정하고 있는바, 조세법규는 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고, 합리적인 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는 점(대법원 1995. 3. 17. 선고 94누8686 판결, 1995. 9. 26. 선고 95누7857 판결 등 참조), 앞서 본 종합토지세의 분리과세제도의 취지, 종합토지세는 보유하는 토지에 담세력을 인정하여 과세하는 수익세적 성격을 지닌 재산세로서 당해 토지를 보유하는 동안 매년 독립적으로 납세의무가 발생하고, 따라서 과세표준도 매년 독립적으로 과세기준일 현재의 토지의 현황이나 이용상황에 따라 구분되는 것이므로 과세기준일 현재 위 지방세법령이 규정한 요건에 해당하지 아니하는 이상 그 요건에 해당하지 못한 데에 정당한 사유가 있는지 여부는 위 법령 소정의 분리과세대상토지 해당 여부를 좌우하는 사유가 되지 못하는 점(대법원 1995. 3. 17. 선고 94누8686 판결, 1997. 9. 9. 선고 96누15558 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 예외적으로 분리과세대상토지를 규정하고 있는 시행령 제194조의15 제1항 제2호 각 목이나 같은 조 제4항 각 호는 예시적 규정이 아니라 한정적 규정으로 보아야 할 것이다.
원심이 같은 취지에서, 이 사건 매립지가 시행령 제194조의15 제1항 제2호 각 목이나 같은 조 제4항 각 호의 어느 것에도 해당하지 아니하여 법 제234조의15 제2항 제3호, 제6호 소정의 분리과세대상토지로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 이에 상고이유로 주장하는 바와 같은 분리과세대상토지에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
합리적인 이유가 되지 못하는 사정을 들어 공소사실에 부합하는 증거들을 배척하고, 증거로 제출된 피고인의 검찰에서의 진술서에 대하여 증거능력이 있는지 여부에 관하여 아무런 판단도 하지 않은 채 무죄를 선고한 원심판결이

채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 3, 원심 공동피고인 4(여) 등과 순차 공모하여 1) 행사할 목적으로 1992. 9. 중순경 위 원심 공동피고인 1이 신청인란에 자신의 인적사항을 기재하고 확인지번란에 가평군 (주소 생략)이라고 기재한 도시계획사실관계확인원 용지 1매를 불상의 중개인을 통해 피고인에게 건네주면서 위 토지의 용도를 실제 용도인 자연녹지가 아닌 일반주거지역으로 허위표시된 도시계획사실관계확인서를 1992. 8. 26.자로 소급하여 발급받아 줄 것을 의뢰하자 이를 경기 ○○군청 지적계 공소외 3, 위 원심 공동피고인 3에게 부탁하여 동인의 지시를 받은 제증명발급담당 공무원인 원심 공동피고인 4가 위 도시계획사실관계확인원 용지를 건네받아 용도지역란에 일반주거라고 함부로 표시하고 보관하고 있던 ○○군수의 직인을 찍어 위 원심 공동피고인 1 앞으로 ○○군수 명의의 1992. 8. 26.자 허위의 도시계획사실관계확인서 1부를 제멋대로 발급하여 직무에 관한 허위의 공문서를 작성하고, 2) 그 무렵 피고인을 통해 위와 같이 허위작성된 도시계획사실관계확인서를 건네받은 위 원심 공동피고인 1이 같은 해 10. 19. 실시된 신경매기일에 역시 최고가매수신청인으로 정해지자 10. 20.경 위 허위작성된 도시계획사실관계확인서를 마치 진정하게 작성된 것인양 서울지방법원 의정부지원 경매계 사무실에 제출하여 이를 행사하였다"라는 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 공소사실에 부합하는 원심 공동피고인 3의 검찰이래 원심에 이르기까지의 진술에 대하여는, 기록에 의하여 위 원심 공동피고인 1은 신청인란과 토지지번란이 백지로 된 이 사건 도시계획사실관계확인원을 경매 담당직원인 공소외 1에게 교부하였을 뿐이고 피고인이나 위 원심 공동피고인 3, 원심 공동피고인 4 등은 서로 알지 못하는 사이라는 사실을 인정한 후, 이 사실에 비추어 볼 때 첫째 원심 공동피고인 3의 진술은 그 상호간에 그가 피고인의 부탁을 받고 원심 공동피고인 4에게 허위공문서를 작성하도록 지시한 일시, 구체적인 지시내용, 허위 작성된 문서를 피고인에게 교부한 방법 등에 관하여 일관된 진술을 하지 아니하는 점, 둘째 이 사건 허위 작성된 도시계획사실관계확인원은 위 원심 공동피고인 1이 백지의 용지에 인적 사항 및 지번만을 기재하여 위 의정부지원 경매계 직원인 공소외 1에게 교부한 것임에도 공소외 1이 원심 공동피고인 1로부터 이를 교부받은 다음에 누구를 통하여 어떤 경위로 피고인에게 위 백지 양식의 서류를 교부하였는가의 점에 대하여 수사기관에서 아무런 조사가 되어 있지 아니한 점, 셋째 과연 10여년 이상의 공무원 경력을 가진 위 원심 공동피고인 3이 아무런 대가도 받지 아니하고 피고인에게 단지 안면이 있다는 사정만으로 "확인용으로만 사용하겠다"는 이야기를 듣고 구체적인 용도의 확인도 없이 개인의 재산권과 관련하여 중요한 문서인 도시계획사실관계확인원의 용도지역을 허위로 기재한 공문서를 작성, 교부하였다는 점이 선뜻 납득하기 어려운 점, 넷째 만일 원심 공동피고인 3의 진술대로 피고인의 말만 믿고 허위 내용의 문서를 작성하여 주었더라면 위 원심 공동피고인 3으로서는 최초 이 사건이 문제되었을 때 피고인에게 그 책임을 추궁하였음직한데 그는 1994. 8. 2. 이 사건 토지의 원래의 소유자 공소외 2의 진정에 의하여 이 사건이 문제되어 원심 공동피고인 4 등이 군청 감사실 및 수사기관 등에서 조사를 받다가 같은 해 9. 14.경 원심 공동피고인 4가 사직계를 제출하고 그 사이에 수차에 걸쳐서 원심 공동피고인 4와 만나 이 문제를 상의하였음에도 같은 해 10. 25. 검찰에서 자술서를 작성하면서 비로소 피고인을 거명하고 그 다음날 검찰 1회 진술시에 피고인의 책임을 언급하였던 사정이 납득하기 어려운 점, 다섯째 만일 원심 공동피고인 3의 진술 내용대로 원심 공동피고인 4에게 용도지역만을 특정하여 허위로 기재하도록 지시하였다면 원심 공동피고인 4가 발급번호 및 발급일자까지 종전에 이미 발급된 것을 약간 변경시켜서 발급하였을 리가 없다는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때 그 신빙성이 없어서 이 사건 범죄사실에 대한 유죄의 증거가 되지 못하고, 원심 공동피고인 4의 검찰 이래 제1심에 이르기까지 진술은, 기록에 의하여 위 원심 공동피고인 4가 이 사건이 문제가 되자 같은 군청직원으로서 통정관계까지 발전한 사이인 위 원심 공동피고인 3과 이 사건 해결을 상의하여온 사실을 인정한 후, 위 원심 공동피고인 3의 진술을 배척하는데 설시한 이유와 마찬가지 이유로 그 신빙성에 의심이 간다고 이를 배척하고, 나머지 증거는 이 사건 범죄사실을 인정할 증거가 되지 못한다는 이유로 무죄를 선고하고 있다.
3. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 공소사실에 부합하는 원심 공동피고인 3, 원심 공동피고인 4의 진술은 결국 위 원심 공동피고인 3의 진술을 배척하는데 설시한 이유로 그 신빙성이 없다고 배척하고 있는 것이므로 그 이유가 과연 적정한지 여부에 관하여 차례로 살펴보기로 한다.
그런데 기록에 의하면 원심이 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들을 신빙성이 없다고 배척한 이유 중, 첫째 점은 이 사건 범행은 이 사건 수사가 시작된 1994. 10.경으로부터 2년 전에 저질러진 일로서 그 관계자들이 그 범죄일시나 그 방법 등을 정확하게 기억한다는 것이 오히려 이례에 속하는 일로서 그 자세한 일시와 그 방법 등에 있어서 전후 진술에 약간의 차이가 난다는 것만으로는 그 진술이 신빙성이 없다 할 수 없어 위 증거들을 배척하는 사유로 삼기 어렵고, 둘째 점은 이 사건 범행의 단초를 제공한 원심 공동피고인 1이 이 사건에 연루되었다고 주장하는 공소외 1과 피고인이 그 범행을 부인하고 있는 이상 수사기관으로서는 그 경위를 조사할 수 없을 것이므로 역시 위 증거들을 배척하는 사유로 삼을수 없고, 셋째 점은 피고인이 이 사건 범행을 부인하고 있는 마당에 허위공문서를 직접 작성한 위 원심 공동피고인 3, 원심 공동피고인 4 등이 피고인으로부터 뇌물을 받고 허위공문서를 작성하여 주었다고 진술할 하등의 이유가 없는 것이므로 이러한 사정으로 공소사실에 부합하는 증거가 신빙성이 없다고 할 수 없을 것이며, 넷째 점은 수사기관으로서는 피고인이 이 사건 범행에 가담하였다는 점은 이 사건에서 문제된 경매기록 등 주변사정만으로 도저히 알 수 없을 것인데 위 원심 공동피고인 3 등이 평소에 원한관계가 있다고 보여지지도 아니하는 피고인이 연루되었다고 진술하여 비로소 피고인을 수사하기 시작한 것이니 이는 진술의 신빙성을 높이는 사정이지 진술의 신빙성을 부정하는 사유로 삼을 수 없을 것이고, 다섯째 점은 허위공문서 작성 경위가 지시한 자의 지시 내용대로 이루어지지 않았다는 사정으로 그 범행과정에 관한 진술의 신빙성을 논란한 사정이 되지 못하며, 더욱이 기록에 의하면 피고인은 평소에 법원과 군청에 자주 드나드는 사람임을 알아 볼 수 있으므로, 원심판결이 들고 있는 사정만으로 위 증거들을 쉽사리 배척하기 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 전혀 합리적인 이유가 되지 못하는 위와 같은 사정을 들어 공소사실에 부합하는 증거들을 배척하였고, 그 밖에 증거로 제출된 피고인의 검찰에서의 진술서에 대하여는 증거능력이 있는지 여부에 관하여 아무런 판단도 하지 않은 채 무죄를 선고하였으니 원심판결은 결국 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 세무사법 제5조의 2의 규정에 의한 세무사자격시험에 있어서의 실무시험의 면제는 국세행정사무에 실제상 종사한 기간이 10년 이상인 자를 의미하고 위 기간계산에는 휴직 및 직위해제기간은 산입되지 아니하다고 봄이 상당하다.

주문
원고의 피고 재무부장관에 대한 이 사건 소를 각하하고, 동 세무사시험위원회에 대한 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 을 제2호증의 1내지 3의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 피고 세무사시험위원회가 시행한 1981년도 제18회 세무사시험의 학과시험에 합격하였으나 실무시험에 응시하지 아니하였다는 이유로 1982. 1. 13. 개최된 동 피고 세무사시험위원회의 최종합격자 사정회의에서 불합격결정된 사실을 인정할 수 있고 아무런 반증이 없다.
2. (가) 원고 소송대리인은, 원고는 1968. 6. 10. 부산세무서에서 근무를 시작하여 1979. 6. 8. 부산지방국세청에서 퇴직할 때까지 통산 11년간 국세행정사무에 종사하였으므로 세무사법 제5조의 2에 의하여 실무시험면제대상자임에도 불구하고 피고들이 이를 간과하고 원고를 불합격처분한 것은 위법하므로 이의취소를 구하고 나아가 원고가 동법조에 의한 세무사시험에 합격된 자임의 확인을 구한다고 주장한다.
(나) 먼저 피고 재무부장관에 대한 청구에 관하여 살피건대, 행정처분에 의한 권익의 침해를 배제하기 위하여 행정소송을 제기함에는 권익을 침해한 행정청을 피고로 하여 그 처분의 시정을 소구하여야 할 것임은 행정소송법 제3조의 규정에 의하여 명백하고, 한편 세무사법 제3조 제1호, 제5조, 동법시행령 제2조, 제7조에 의하면, 재무부산하에 세무사의 자격을 부여하는 세무사시험을 시행하기 위하여 세무사시험위원회를 두고, 동 위원회에서 세무사시험의 시험문제의 출제, 시험방법 및 합격자결정에 관한 사항등을 관장하도록 규정하고 있고 이에 따라 피고 세무사시험위원회가 앞서 본바와 같이 원고의 불합격처분을 행한 사실을 인정할 수 있으므로 결국 피고 재무부장관을 상대로 한 이 사건 소는 피고 적격을 그르친 부적법한 소라 할 것이다.
(다) 다음, 피고 세무사시험위원회(이하, 위원회라고만 한다)에 대한 청구에 관하여 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3, 6 각호증, 을 제1호증의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1968. 5. 20. 제2회 국가 5급 을류 세무직 공개채용시험에 합격하여 동년 6. 10. 부산세무서 근무명을 받아 국세행정사무에 첫발을 내딛고 1970. 2. 23. 병역의무를 이행하기 위하여 국가공무원법 제71조 제1항 제3호에 의하여 휴직한 사실, 원고는 1971. 2. 3. 제대후 의성세무서 총무과에 복직되고 그후 마산세무서, 부산지방국세청등을 전전 근무하던중 1979. 4. 23. 국가공무원법 제73조의 2 제1항 제2호에 의하여 직위해제되었다가 동년 6. 8. 파면된 사실을 각 인정할 수 있고 아무런 반증이 없다.
세무사법 제3조 제2호에 의하면, 국세에 관한 행정사무에 종사한 경력이 10년 이상인 자로서 그중 일반직 3급이상 공무원으로 5년 이상 재직한 자는 세무사의 자격을 가진다고 규정하면서 동법 제5조의 2는 국세에 관한 행정사무에 통산 10년 이상 종사한 자로서 위 법조에 해당하지 아니한 자에 대하여는 실무시험을 면제한다는 취지를 규정하고 있는바, 이와 같이 세무사법이 세무사의 자격요건과 실무시험의 면제대상을 규정하면서 국세행정사무에 종사한 기간과 공무원으로 재직한 기간을 구분하고 있는 법의와 국세행정사무에 10년 이상 종사한 자의 풍부한 실무경험과 지식등을 감안하여 실무시험의 면제대상으로 규정한 입법취지를 아울러 참작할때 동법 제5조의 2에 의하여 실무시험이 면제되는 자는 국세행정사무에 실제상 종사한 기간이 10년 이상인 자를 의미하고 위 기간계산에는 휴직 및 직위해제기간은 산입되지 아니한다고 봄이 상당하므로, 돌이켜 이 사건에서 보건대, 원고의 국세행정사무종사기간은 앞서본 바와 같은 휴직기간과 직위해제기간을 각 공제하면 9년 11개월 남짓됨이 역수상 명백하므로 원고는 세무사법 제5조의 2에 의한 실무시험의 면제대상자는 아니라고 할 것이다. 원고 소송대리인은, 예비적 청구원인이라 하여 공무원연금법 제3조 제1항에 의하면, 공무원의 재직기간은 공무원으로 임명된 날이 속하는 월로부터 퇴직 또는 사망한 날이 속하는 월까지의 연 월수에 의하도록 규정하고 있으므로 원고가 직위해제된 기간을 공제하더라도 원고는 10년간 국세행정사무에 종사한 셈이 되어 실무시험의 면제대상자라고 주장하나(이는 기간계산의 방법에 관한 법률적 주장일 뿐, 소송상의 의미에 있어서의 예비적 청구원인이라 할 수 없다), 위 법조는 공무원연금법적용에 있어서의 재직기간의 계산방법을 규정한 것에 불과할 뿐만 아니라 나아가 위 법상 월미만을 1월로보는 특별규정이 없으므로 위 법조에 의하여도 원고가 국세행정사무에 종사한 기간이 10년 이상임을 인정할 수 없으니 원고의 위 주장은 받아들일바 못된다.
3. 그렇다면 원고의 피고 재무부장관에 대한 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하기로 하고, 원고가 실무시험의 면제대상자가 아님에도 불구하고 실무시험을 치지 아니하였음을 이유로 한 피고 위원회의 불합격처분은 정당하므로 원고의 동 피고 위원회에 대한 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑 주식회사가 세무조사를 받은 결과 특수관계자에게서 골프장 시설이용료를 과소 수취하였다는 이유로, 관세관청으로부터 2003년도분 법인세 등의 세무조사결과통지 및 납세고지 처분을 받고, 약 1개월 후 2004년~2007년도분 법인세 등의 세무조사결과통지를 받게 되자, 을이 대표이사로 있는 병 세무법인에 세무조사결과에 대한 과세전적부심사 및 이의신청 업무에 관한 대리권한을 위임하였는데, 병 법인 소속 세무사 정이 후행 세무조사결과통지에 대해서는 과세전적부심사를 청구하였으나 선행 처분에 대해서는 조치를 취하지 않아 갑 회사가 선행 처분에 따라 법인세 등을 납부한 사안에서, 병 법인과 정은 세무전문가로서 적절한 설명과 조언을 함으로써 위임인인 갑 회사가 손해를 입는 일이 없도록 하여야 할 주의의무를 다하지 아니하여 갑 회사에 선행 처분에 관한 적절한 법적 대응방안을 마련하여 주지 못한 과실이 인정되고, 병 법인의 대표이사 을은 현실적으로 정의 사무를 감독하는 자로서 정의 사무처리에 관한 지휘·감독을 게을리한 과실이 인정되며, 병 법인 등의 과실로 갑 회사가 선행 처분에 따라 납부한 세금 상당액의 손해를 입었으므로, 병 법인은 채무불이행 및 불법행위책임을, 정은 불법행위책임을, 을은 민법 제756조 제2항에 근거한 사무감독자 책임을 진다고 한 사례.

주문
1. 피고들은 공동하여 원고에게 728,980,671원 및 그중 603,715,945원에 대하여 2015. 11. 30.부터 2016. 5. 20.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 30%는 원고가, 나머지 70%는 피고들이 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 인정 사실
가. 원고에 대한 세무조사 및 이 사건 위임계약의 체결
원고는 2008. 12. 2.부터 2009. 1. 30.까지 과세관청으로부터 세무조사를 받은 결과, 특수관계자인 사단법인 서울컨트리클럽으로부터 원고가 운영하는 골프장에 대한 시설이용료를 과소 수취하였다는 이유로, 2009. 3. 27. 2003년도분 법인세 및 부가가치세 769,098,220원(주민세 별도, 납부기한 2009. 4. 24.)의 세무조사결과통지서 및 납세고지서를, 2009. 4. 21. 2004~2007년도분 법인세 및 부가가치세 4,475,615,089원의 세무조사결과통지서를 각 송달받았다.
이에 원고는 2009. 5. 13. 피고 대주세무법인(당시 대표이사: 피고 2)과 위 세무조사결과에 대한 과세전적부심사, 이의신청 업무에 관한 대리권한을 위임하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 위임계약’이라 한다)을 체결하였다.
나. 세무조사결과에 대한 불복절차
이 사건 위임계약에 따른 위임사무를 담당한 피고 대주세무법인 소속 세무사 피고 3은 2009. 5. 20. 원고를 대리하여 위 2009. 4. 21.자 세무조사결과통지 처분의 취소를 구하는 과세전적부심사청구를 하였으나, 위 2009. 3. 27.자 세무조사결과통지 및 납세고지 처분(이하 ‘이 사건 제1처분’이라 한다)에 대하여는 아무런 조치를 취하지 아니하였다.
국세청장은 2009. 8. 27. 위 과세전적부심사청구에 대하여 청구인의 주장이 이유 없음을 이유로 불채택 결정을 하였고, 과세관청은 2009. 9. 8. 원고에게 2004~2007년도분 법인세 및 부가가치세 4,475,615,089원을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 제2처분’이라 한다)을 하였다. 이에 원고는 이 사건 제2처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 결과, 2014. 12. 11. 이 사건 제2처분을 취소하는 판결이 확정되었다(의정부지법 2011. 12. 20. 선고 2011구합1752 판결, 서울고법 2012. 9. 7. 선고 2012누3172 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2012두22553 판결).
다. 원고의 법인세 등 납부 및 환급
원고는 이 사건 제1처분에 따라 2009. 4. 24. 법인세 및 부가가치세 769,098,220원을, 2009. 7. 31. 법인세할 주민세 93,353,130원을 각 납부하였다. 한편 이 사건 제2처분을 취소하는 판결이 확정됨에 따라 2015. 1. 9. 이 사건 제2처분에 따라 원고가 납부한 세금에 관한 환급금 및 환급가산금 합계 5,069,965,700원이 원고에게 지급되었다.
[인정 근거] 다툼이 없거나 명백히 다투지 아니하는 사실, 갑 제1 내지 4, 6 내지 11호증, 을나 제10호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지
2. 손해배상책임의 발생
가. 청구원인에 관한 판단
납세자로부터 조세에 관한 사무를 위임받은 세무사는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하는바, 특히 세무사는 공공성을 지닌 세무전문가로서 납세자의 권익을 보호하고 납세의무의 성실한 이행에 이바지함을 사명으로 하므로 그 위임사무를 처리함에 있어 위임인인 납세자가 위임사무의 처리에 필요한 자료를 제대로 제출하지 못하는 경우에는 그 경위를 구체적으로 확인한 다음 그 결과에 따라 세무전문가의 입장에서 적절한 설명과 조언을 함으로써 위임인인 납세자가 손해를 입는 일이 없도록 하여야 할 주의의무가 있다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2003다63968 판결 등 참조).
위 법리를 기초로 이 사건을 보건대, 위 인정 사실에다가 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 위임계약의 내용 및 관련 세법에 따르면, 피고 대주세무법인은 원고를 대리하여 이 사건 제1처분에 관한 불복절차로 이의신청을 할 수 있었음에도 그 신청기간(90일)이 지나도록 이의신청을 하지 않은 점, ② 이와 같이 이의신청을 하지 않은 이유는 피고 3이 이 사건 제2처분에 대한 과세전적부심사청구가 받아들여지면서 이 사건 제1처분도 일괄하여 취소될 것으로 예상했기 때문으로 보이는 점, ③ 원고도 피고 3으로부터 위 예상과 같은 취지의 설명과 조언을 듣고 이를 신뢰하여 이 사건 제1처분에 관한 별다른 불복절차에 나아가지 아니한 점, ④ 그러나 이 사건 제2처분에 대한 과세전적부심사청구는 받아들여지지 않았고 그에 따라 이 사건 제1처분도 취소되지 아니하였으며, 그러는 와중에 이 사건 제1처분에 관한 불복절차를 청구할 수 있는 불변기간이 모두 도과한 점(따라서 원고는 국세청에 대한 심사·심판청구 또는 감사원에 대한 심사청구를 전제로 하는 행정소송도 제기할 수 없게 되었다), ⑤ 이 사건 제1, 2처분은 사업연도만을 달리할 뿐 처분이유가 동일하여 원고가 제때 이 사건 제1처분에 관한 불복절차에 나아갔다면 이 사건 제1처분도 취소되었을 것이 분명해 보이는 점, ⑥ 이 사건 위임계약에 따른 피고 대주세무법인의 업무 범위(계약서 제2조)에는 ‘과세당국의 논지파악 및 대응책 검토 수립’, ‘기타 원고가 하여야 할 필요한 사항의 보조’도 포함되는 점 등을 보태어 보면, 피고 대주세무법인과 피고 3은 세무전문가로서 적절한 설명과 조언을 함으로써 위임인인 원고가 손해를 입는 일이 없도록 하여야 할 주의의무를 다하지 아니하여 원고에게 이 사건 제1처분에 관한 적절한 법적 대응방안을 마련하여 주지 못한 과실이 인정되고, 피고 대주세무법인의 대표이사인 피고 2는 현실적으로 피고 3의 사무를 감독하는 자로서 피고 3의 위와 같은 사무처리에 관한 지휘·감독을 게을리한 과실이 인정되며, 피고들의 위와 같은 과실로 인하여 원고가 이 사건 제1처분에 따라 납부한 세금 상당액의 손해를 입었다고 할 것이므로, 위와 같은 원고의 손해에 대하여, 피고 대주세무법인은 채무불이행 및 민법 제750조에 근거한 불법행위책임을, 피고 3은 민법 제750조에 근거한 불법행위책임을, 피고 2는 민법 제756조 제2항에 근거한 사무감독자 책임을 각 부담하고, 피고들의 위 각 책임은 부진정연대의 관계에 있다.
나. 피고 대주세무법인의 주장에 관한 판단
피고 대주세무법인은, 원고와 이 사건 위임계약을 체결한 당사자는 피고 대주세무법인이 아니라 피고 대주세무법인 수원지점의 실질적 소유자였던 피고 2이므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 위 주장사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
또한 피고 대주세무법인은, 2009. 12. 31. 예일세무법인에게 위 수원지점을 포괄적으로 양도하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지의 주장도 하나, 을가 제1, 3호증의 각 기재만으로는 예일세무법인이 위 수원지점의 채무뿐만 아니라 피고 대주세무법인의 원고에 대한 손해배상채무까지 양수하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장 역시 이유 없다(또한 면책적 채무인수는 채권자의 승낙이 있어야 효력이 발생하는데, 피고 대주세무법인과 예일세무법인 사이의 채무인수를 원고가 승낙하였음을 인정할 증거도 없다).
다. 피고 2, 피고 3의 주장에 관한 판단
1) 인과관계 부존재 주장에 관하여
위 피고들은, 피고 대주세무법인이 이 사건 제1처분에 관하여 이의신청을 하지 않은 것과 원고가 이 사건 제1처분의 위법성을 시정할 수 있는 기회를 상실한 것 사이에 인과관계가 없다고 주장하므로 살피건대, 위 가.항에서 살펴본 바와 같이 피고들의 손해배상책임은 이 사건 제1처분에 관한 이의신청을 하지 않은 것만을 이유로 인정된 것이 아니라, 세무전문가로서 위임인인 원고가 손해를 입지 않도록 적절한 설명과 조언을 하지 못한 과실 및 그에 관한 지휘·감독상 과실이 존재하고 위와 같은 과실과 원고의 손해 사이에 인과관계가 존재함을 이유로 인정된 것이므로, 위 주장은 이유 없다.
2) 손해가 현실적으로 발생하지 않았다는 주장에 관하여
위 피고들은, 이 사건 제1처분에 관하여 경정청구거부처분 취소소송이 계속 중이고 국민권익위원회에 고충민원이 제기되어 있어 원고가 이 사건 제1처분에 따라 납부한 세금을 되돌려 받을 가능성이 있는 등 아직 원고의 손해가 확정적으로 발생한 것이 아니라는 주장을 하므로 살피건대, 타인의 업무상 과실에 의한 위법행위로 인하여 법률상 또는 계약상 지급할 의무가 없는 금원을 지급한 사실 자체로서 현실적으로 손해를 입은 경우에 해당한다고 보아야 하고, 비록 사후적으로 소송 등을 통하여 위 손해를 회복할 수 있는 다른 법적 구제수단이 존재한다고 하여 일단 있었던 손해의 발생 사실 자체를 부정할 수는 없으며(대법원 2009. 3. 12. 선고 2007다76580 판결 등 참조), 국가의 조세권 발동에 의하여 납세의무자에게 조세가 부과되고 이에 대한 불복쟁송을 제기하지 아니하여 그 부과처분이 확정된 경우에는 그 처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 무효로 되지 아니한 이상 피고지자는 납세의무를 확정적으로 부담하게 되는 것인바(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다14604 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 제1처분에 따라 2009. 4. 24. 법인세 및 부가가치세 769,098,220원을, 2009. 7. 31. 법인세할 주민세 93,353,130원을 각 납부함으로써 원고에게 위 세금 납부액 상당의 손해가 현실적으로 발생하였다고 할 것이므로, 위 주장 역시 이유 없다.
3) 소멸시효 완성 주장에 관하여
위 피고들은, 원고가 ‘불법행위로 인한 손해 및 가해자를 안 날’이 빠르면 이 사건 제1처분에 대한 이의신청이 도과한 2009. 6. 27.경부터, 늦어도 이 사건 제2처분에 관한 행정소송에서 원고 승소의 항소심판결이 선고된 2012. 9. 7.부터라고 할 것인데, 이 사건 소는 그로부터 3년이 경과된 후에 제기된 것이어서 원고의 피고들에 대한 손해배상채권은 민법 제766조 제1항에 의해 시효로 소멸하였다고 주장한다.
살피건대, 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다고 할 것이고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 하는바(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결 등 참조), 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 제1처분에 관한 불복절차의 청구기간이 도과할 때도 원고는 이 사건 제2처분에 대한 불복청구가 받아들여지면 이 사건 제1처분도 일괄하여 취소될 것이라는 취지의 피고 3의 설명과 조언을 신뢰한 것으로 보이는 점(최소한 이 사건 제2처분에 대한 과세전적부심사청구에 관한 불채택결정일인 2009. 8. 27.경까지는 계속 신뢰한 것으로 보인다), ② 이 사건 제2처분에 관한 취소소송에서 원고 승소의 2011. 12. 20.자 제1심판결과 2012. 9. 7.자 항소심판결이 잇따라 선고되자 원고가 이 사건 제2처분과 처분이유가 동일한 이 사건 제1처분의 위법성을 인식할 수도 있었다고 보이나, 위 취소소송의 피고(고양세무서장)가 이 사건 제2처분이 적법함을 주장하며 원고의 청구에 대해 강하게 다투고 상고까지 제기하였음에 비추어, 위 판결이 확정되지 않은 상태에서 원고가 이 사건 제1처분의 위법성, 나아가 피고들 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 원고로서는 위 취소소송의 판결이 확정된 2014. 12. 11.에야 이 사건 제1처분의 위법성과 그로 인한 손해 및 가해자를 확정적으로 알게 되었다고 봄이 타당하다.
따라서 원고의 피고들에 대한 손해배상채권의 민법 제766조 제1항에 따른 소멸시효의 기산점은 2014. 12. 11.로 보아야 하고, 그로부터 3년 내인 2015. 10. 23. 이 사건 소가 제기되었음은 기록상 명백하므로, 위 소멸시효 완성 주장은 이유 없다.
3. 피고들 손해배상책임의 범위
가. 인과관계 있는 손해
위 인정 사실에 의하면, 위 피고들의 채무불이행 및 불법행위로 원고는 2009. 4. 24. 납부한 법인세 및 부가가치세 769,098,220원과 2009. 7. 31. 납부한 법인세할 주민세 93,353,130원의 합계 862,451,350원의 손해를 입었다.
나. 책임의 제한
다만 ① 비록 이 사건 위임계약을 체결하였다고 하더라도 원고는 피고 3의 설명·조언이 정확하지 않을 수 있음을 고려하고, 최악의 경우 어떠한 상황이 일어날 수 있는지에 관한 조언을 구하는 등 스스로 위험 발생에 대비하였어야 함에도 이를 하지 아니한 잘못이 있고, 원고의 이러한 과실도 이 사건 손해의 발생에 기여하였다고 볼 것인 점, ② 이 사건 제1처분에 관한 불복절차로 이의신청만 가능했던 것은 아니라 심사청구와 심판청구도 가능했는데, 위 심사청구와 심판청구의 대리는 이 사건 위임계약에 따른 대리범위에 포함되지 않는 점, ③ 이 사건 제2처분에 관한 과세전적부심사가 청구되는 등 이 사건 위임계약에 따른 대리업무가 일부 이행되었음에도, 이 사건 위임계약은 착수금 없이 성공보수의 지급만 규정하고 있어서 피고들이 원고로부터 받은 보수는 없는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여, 피고들의 책임을 손해액의 70%로 제한하기로 한다.
다. 주1) 			소결론
따라서 피고들은 공동하여 원고에게 728,980,671원[= 손해배상금 603,715,945원(= 납부한 세금 합계 862,451,350원 × 0.7) + 원고가 구하는 바에 따른 지연손해금 125,264,726원{= 538,368,754원(= 법인세 및 부가가치세 769,098,220원 × 0.7)에 대한 2009. 4. 24.부터 2015. 1. 9.까지의 지연손해금 112,043,828원(계산내용은 별지 목록 제1항 기재와 같다)과 65,347,191원(= 법인세할 주민세 93,353,130원 × 0.7)에 대한 2009. 7. 31.부터 2015. 1. 9.까지의 지연손해금 13,220,898원(계산내용은 별지 목록 제2항 기재와 같다)의 합계}] 및 그중 603,715,945원에 대하여 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음 날인 2015. 11. 30.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2016. 5. 20.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 계산 목록: 생략]
주1) 		원고는 이 사건 제2처분에 따라 납부한 세금을 환급받은 2015. 1. 9.에 이 사건 제1처분에 따라 납부한 세금도 환급받았을 것을 전제로 하여 피고들에 대한 손해배상청구에 2015. 1. 9. 기준 환급가산금을 계산하여 포함시켰는바, 이 부분 청구를 지연손해금 청구로 보고 손해배상액을 계산하기로 한다.


Summary: 형법 제12조의 강요된 행위라는 주장은 구형사소송법 제360조 제2항에 해당한 사유이므로 이러한 주장에 대하여 판단을 하지 아니 함은 위법이다.

주문
원판결을 파기한다.
본건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
변호인 김섭의 상고이유 제1점은 원판결은 판단유탈의 위법이 유함. 1. 형사소송법 제360조 제2항 전단에 의하면(법률상 범죄성립을 조각할 이유가 되는 사실상의 주장이 있을 때에는 이에 대한 판단을 표시하여야 한다)라고 되여있는 바 피고인에 대한 일건기록을 정사하여 보면 피고인의 사실상 주장은 (1) 서울지방법원 단기 4283년 형상 제3152호 기록 10정4행 이하(자수서), 「전략 오후3시경 역촌리 공소외 1(맹원)이 집에 들어와 할 말이 있으니 잠간 나가자고 하였읍니다. 소생은 비겁한 마음으로 목숨만 살려달라 애걸하며 양심에 가책을 느끼며 내 본의 아닌 말을 하였더니 곧 보안대 사무실(지서)까지 오라고 하며 돌아갔읍니다. 하는 수 없이 따라 갔읍니다. 여기서 공소외 1가 말하기를 한 사람이라도 포섭하는 의미에서 용서하겠으니 과오를 청산하는 것 과정에서 우리와 같이 일을 하겠는가 하고 물음으로 해보겠다고 하였읍니다. 후략」 (2) 동 기록 12정6행 이하(청취서) 「사변이 돌발하자 남하 피난코저 하였으나 70넘은 모친을 버리고 혼자 갈 수가 없어서 잔류하였는데 당시 형무소에서 출옥한 자와 보련원들이 찾아와서 일하여 달라고 억압함으로 전에 대한청년단에 있던관계도 있고 해서 할 수 없이 나가서 일을 하게된 것입니다」 (3) 기록 46정7행이하(증인 공소외 2 신문조서) 「답, 생명의 보존책으로 가입한 것으로 믿습니다」 (4) 기록 62정이면5행이하(1심공판조서) 「답, 6.25사변이 돌발하자 전부터 좌익분자이며 보도연맹원이던 공소외 1, 배모 등이 본피고인을 찾아와서 나와서 일을 보자고 협박적인 언사로 함으로 본피고인은 대한청년단 부단장을 경임한 사실도 있고 하여 보신책으로 부득이 그 자들이 하라는 대로 자위대에 가입하여 평대원으로서 있었읍니다」 (5) 기록 130정이면4행 이하(원심공판조서) 「답, 6.25사변이 발발하자 피고인은 남하치 못하고 집에 숨어 있었는 데 좌익진영에 있던 놈이 찾아와서 하는 말이 너는 과거에 대한청년단부단장으로 있었으니까 우리와 같이 손잡고 일을 하면 너도 신명을 보장할 것이니 어찌하겠는가하여 부득이 나가서 일을 보게 된 것입니다」라고 되여 있는 바 6.25사변전 농촌에서 대한청년단 면단부단장, 동 동단단장으로서 대한민국에 지성을 다하여 오던 피고인이 6.25사변 발발이후 불행히 피난 남하의 기회를 상실하고 은신 칩거 중 역도들에게 색출되여 「괴뢰기관에 협조하면 생명을 구하여 줄 터이니 어찌하겠느냐」라는 협박을 받을 때 만일 이상식적으로 능히 양해할 수 있는 바와 여히 6.25사변전 애국자에게 대한 전술과 여한 질문에 불응하면 기 생명을 박탈당한다는 협박성과 실질성을 공히 내포한 여사한 언사에 응하였음은 만부득이한 조치로서 여차한 경우에 피고인의 불응을 요구함은 6.25사변당시 경향각지에서 발생한 애국자들의 만부득이한 거동의 사례에 비추어 실질적 기대 가능성이 없다고 볼것이며 특히 일건기록상 명료한 바 피고인이 자위대에 수일간 형식상 협조를 하였으나 과거에 대한청년단 단장을 지낸 자임으로 비적격자라 하여 축출을 당하고 동년 8월초순경에는 의용군에 응하라는 강요를 받았음에 지하여 기이상 괴뢰치하에서 인내할 수 없어 도피하여 9.28수복 당시까지 서울시내에 잠신하고 있었다는 사실과 9.28수복 직후 상세한 자수서를 작성하여 관할서인 서대문경찰서에 자수한 사실등을 종합고찰할 때 피고인이 6.25사변 발발후 수일간 형식상 거면 보안대원으로서 협조하였다는 사실은 전술한 경유를 볼 때 형법 제12조에 해당하는 소위 「자기의 생명에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위」라고 하지 않을 수 없는 바 연이라면 피고인의 주장은 형법 제12조에 의하여 법률상 범죄의 성립을 조각할 원유가 되는 사실상의 주장임에도 불구하고 원심이 형법 제12조를 이유로 하는 형사소송법 제360조 제2항 전단의 판단을 유탈하였음은 위법이라 하지 않을 수 없다. 그 형사소송법 제360조 제2항 후단에 의하면 「법률상 형의 감면의 원유가 되는 사실상의 주장이 있을 때는 이에 대한 판단을 표시하여야 한다」라고 되어있는 바 기록상 표시된 피고인의 사실상 주장은 (1) 전술과 여히 생명에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위라는 상세한 주장 (2) 기록 14정9행 이하(청취서) 「답, 있읍니다. 동인은 갈현동 구장인데 여러 대원과 같이 잡아올 적에 길에서 제가 동인에게 가며는 빼내주마고 까지 이야기한 일이 있읍니다」 (3) 기록 30정(증인 공소외 3 동회장)신문조서 「답,전략 잡아온 사람들을 무수히 구타를 하여 증인도 구타당할 것을 염려하고 있던 바 피고인이 그 자들이 조사하는 사무실방에 들어가서 여하한 부계을 하고 나왔는 지는 부지이나 약 10분 후에 나와서 좀 기다리라고 말한 후 재차 동사무실에 들어 갔다가 약 5분간 있다가 나와서 증인을 공소외 4라는 사람에게 인계를 하였는데 동인은 조사를 하면서 구타한 사실이 없었읍니다」 (4) 기록 66정 7행이하(1심공판조서) 「답, 역시 부락민을 체포하러 다니는데 따라 다녔읍니다. 공소외 5는 본피고인이 말을 하여 석방케까지 한 것입니다」 (5) 기록 131정이면1행(원심공판조서) 「답, 네 동인을 붓들었는데 피고인이 같은 대원 공소외 6을 통하여 동인을 보안대까지 인치안하고 도중에서 놓아준 사실이 있읍니다」라고 되여 있는 바 형법 제1조 제2항 급 동법 부칙 제3조에 의하여 피고인을 처벌함에 있어서 당연히 적용하여야할 부역행위특별처리법 제2조 제1항 제1호 급 동 제3호 동법 제3조 제1항 제1호에 의하면 전술기록상 표시된 피고인의 소위는 재판소의 자유재량에 의하여 감면을 결정할 문제가 아니라 법률상 당연히 기 형을 감면하여야 할 사실상 주장임에 도 불구하고 원심판결이 차에 대하여 하등의 판단없이 막연히 피고인을 징역 8년에 처하였음은 전현 형사소송법 제360조 2항 후단에 의하여 당연히 표시하여야 할 판단을 유탈한 것으로 위법이라 하지 않을 수 없다. 이상으로서 원판결은 형사소송법 제360조 제2항에 의하여 법률상 당연히 판단하여야 할 사실상 주장에 대하여 기 판단을 유탈하였음은 파훼를 면치 못할 것이다 함에 있고
동 제2점은 원판결은 이유불비 우는 법령의 적용을 잘못한 위법이 유함. 원판결이유에 의하면 「피고인은 6.25사변직전까지 경기도 고양군 은평면 대한청년단 부단장으로있던 자로서 6.25사변이 돌발하자 괴뢰기관에 아부하여 전시 은평면 보안대 급 동면 인민위원회 수매부원으로서 활약하던 자인바」라고 표시한 후 4개의 범죄사실을 인정하고 피고인의 판시소위는 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 위반이라 하여 동법 제4조 제3호를 적용하였으나 동법을 적용하려면 동법에 해당하는 범죄의 구성에 필요한 구체적 요건을 적시함으로서 동법과 공히 병용 적용되는 국가보안법 혹은 일반형법위반의 범죄와 구별할수 있는 바 동법 위반의 특별구성요건이란 동법 제4조 모두에 기재된 「비상사태에 승하여」 행한 범죄라는 점인 바 원심판결이 피고인의 소위에 대하여 「괴뢰기관에 아부하여」라는 문구를 사용아였으나 소위 아부라 함은 자진성과 적극성을 필요로 하는 것으로서 기록상 피고인의 소위가 자진 적극하여 괴뢰기관에 협조하였다는 점이 있어야 하는 바 일건기록상 피고인의 소위는 만부득이한 환경속에서 생명에 대한 위협을 피하는 방법으로 잠시 형식적 협조에 불과하였다함은 재론이 필요도 없거니와 원심판결이 적시한 4개의 범행행위도 기 모두가 「대원 수명과 같이」라고 표시되여 있는 점으로 보더라도 피고인은 일건기록상 일관하여 주장하고 있는 바와 여히 부득이 추종적 소극적으로 괴뢰도당한테 의심을 받지 않을 범위 내에서 형식만 구비하였다는 사실을 능히 인정할 수 있는 바 연이라면 피고인의 본건 소위는 비상사태에 승하여 감행된 것이라고 인정할 수 없음에도 불구하고 원심이 기록상 근거가 없는「괴뢰기관에 아부」라는 문구로서 본법을 적용하였음은 본법 위반 범죄구성의 특별요건의 중요 요소인 비상사태에 승하여라는 점의 결핍으로 따라서 원판결은 이유불비 우는 법령의 적용을 잘못한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다 함에 있다.
심안하니 형사소송법 제360조 제2항에 의하면 법률상 범죄성립을 조각할 원유가 되는 사실상의 주장에 대하여는 판단을 하도록 규정되여 있는 바 일건 기록에 의하면 피고인은 상고이유 제1점 소론과 여히 본건 범행이 형법 제12조 소정의 강요된 행위이었다는 사실상의 주장을 하였음에 불구하고 원판결이 해 주장에 대하여 하등 판단을 하지 아니하였음을 인정할 수 있음으로 이는 전기 형사소송법 제360조 제2항에 위배한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 그럼으로 이에 관한 논지는 이유있다 할 것임으로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 원심에 환송 심리케 하기 위하여 형사소송법 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 쌍무계약에 있어서 당사자 일방이 채무를 이행할 의사없음이 명백한 경우에는 상대방은 채무불이행한 후 상당한 기간을 경과한 후에는 최고를 하지 아니하고 바로 계약을 해제할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결이 인용한 제1심판결은 그 이유에서 1972.1.12 원, 피고 사이에 피고소유의 이 사건 논을 원고는 백미 28.5가마와 교환키로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 하고 원고주장의 교환백미 전량을 지급하였다는 점에 대하여 원고는 이건 교환계약의 교환백미 28.5가마중 계약당일 계약미조로 ○○정미소를 경영하는 소외 1 명의의 백미 10가마에 대한 보관증(을제1호증)을 피고에게 교부하고 같은해 1.18. 18가마에 대한 같은 사람 명의의 보관증을 피고의 대리인인 소외 2에게 교부하고 소외 2로부터 영수증(갑제1호증의1 및 2)을 발행받았으며 나머지 반가마에 대하여는 이를 매각하여 대금 4,100원을 현금으로 위 소외 2에게 지급하였던 사실, 한편 피고는 위 보관증들에 기재된 백미를 찾기 위하여 같은해 1.19. 위 정미소를 경영하는 소외 1을 방문하여 위 보관증들을 제시하고 백미지급을 요구하였으나 지급받지 못하였으므로 그 이튿날인 같은달 20. 원고에게 위 보관증들을 교부하고 교환백미를 현물로 지급하여 줄 것을 요구하였으나 원고가 위 보관증을 받지 아니하여 등기우편으로 이를 우송하였더니 반송되어 왔기 때문에 재차 이를 원고의 집에 가서 반환하였던바 같은달 30. 다시 위 보관증들을 반환하여 왔으므로 할 수 없이 같은날 위 인정의 이건 교환계약을 해제하고 이를 원고에게 통지하였던 사실을 인정한 다음 이 인정에 저촉되는 갑제4호증 증인 소외 3의 증언을 믿을 수 없다고 배척하고 나아가 위와같은 백미 보관증을 교부한 행위가 그것으로 교환미의 지급채무에 대한 대물변제를 하기로 하였다는 등의 특약이 있다든가 기타 그와 유사한 특단의 사유가 없는 한 백미채무를 소멸시킬 수 없다고 하여 이점에 대한 아무런 입증이 없는 이건에 있어 “위와 같은 단순한 백미보관증의 교부는 백미 백미채무의 지급을 위하여 또는 그 채무의 담보를 위한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이고, 단순히 위 갑제1호증(매매계약서) 또는 갑제2호증의1 및 2(영수증)상에 백미를 영수한다는 문언이 있다는 것만으로(그것은 실질상으로 보관증을 받았다는 의미에 불과하므로) 이건 백미 채무가 변제된 것이라고는 할 수 없다 할 것인 즉, 따라서 비록 이건 교환계약이 쌍무계약으로서 교환잔미 지급채무와 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기 절차이행의무와 서로 동시이행관계가 있긴 하지만 원고는 소유권이전등기절차이행의무보다 선행하는 의무인 계약미 10가마의 지급의무까지도 이행하지 아니하였을 뿐 아니라 피고가 수차에 걸쳐 위 보관증들을 반환하고 계약미 10가마의 지급을 독촉하였음에도 불구하고 그때마다 위 보관증들을 되돌려 보내고 백미지급을 거절하여 그 채무의 이행을 하지 아니할 뜻을 명백히 하였다 할 것이므로 피고가 상당기간을 정하여 채무를 이행하라는 최고를 하지 아니하고 즉시 이건 교환계약을 해제하였다고 하더라도 그것은 적법한 계약의 해제라고 할 것이”라고 단정하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
2. 위 판시중 보관증의 교부로써 대물변제등 백미채무의 소멸을 인정할만한 특단의 사실을 인정할만한 입증이 없다고 한 설시는 그 용어가 좀 부적당한 점이 없지 아니하나 그 판시 전후의 설명을 살펴보면, 판시 전단에서 배척한 갑제4호증의 기재와 증인 소외 3의 증언외에 달리 그를 뒷받침 할 입증이 없다는 뜻으로 풀이되니 여기에 입증책임을 전도한 위법이 있다고는 보아지지 아니하며 기록에 의하여 관계증거를 살펴보니 위 보관증의 교부를 백미채무의 지급을 위하여 또는 그 채무담보를 위한 것으로 단정하고 백미채무의 소멸 즉 대물변제 내지 갱개로 보지 아니한 그 조치는 정당하고 거기에 무슨 법리오해나 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법있음을 찾아 볼 수 없으며,
3. 쌍무계약에 있어서 당사자의 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 경우 그 당사자가 채무의 이행을 거절하여 이를 이행할 의사가 없음이 명백한 경우에는 채권자는 채무자가 채무불이행 후 상당한 기간을 경과한 후에는 그 불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있는 것이므로( 대법원 1963.3.7 선고 62다684 판결 참조) 위 판시에서 본바와 같이 교환백미 지급과 이 사건 토지소유권이전등기와는 동시이행관계에 있다 할지라도 계약미 지급은 선이행의무가 있다는 것이니 보관증을 반환코 그 백미지급을 구하는 피고의 요구에 불응 거절하고 그 때마다 보관증을 되돌려 보낸 원고에겐 그 의무를 이행할 의사가 없음이 명백하다고 보아 그 요구를 한 때부터 약 10일이 경과한 72.1.30에 한 피고의 계약해제를 적법하다고 본 동 판시조치 역시 정당하다고 할 것이며 여기에 동시이행이나 계약해제의 요건에 대한 법률해석의 위반이 있다고도 할 수 없다 .
그러므로 상고는 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정청이 어느 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자있는 것이 되나, 하자있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니고, 이는 그 행정처분의 근거법률에 여러 가지 중대한 헌법위배사유가 있었다 하더라도 행정처분 당시 그와 같은 사정의 존재가 객관적으로 명백하였던 것이라고 단정할 수 없는 이상 마찬가지라고 보아야 한다.

나. 헌법재판소법 제41조, 제42조 등에 의하면 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되어 당해 사건을 담당하는 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청한 경우에만 당해 사건의 재판이 헌법재판소의 결정이 있을 때까지 정지되는 것으로 되어 있으므로 소송계속 당시에 그와 같은 경우에 해당되지 않았음이 분명한 사건에 있어서는 법원이 관계 법률에 대한 위헌 여부를 헌법재판소에서 심리중이므로 그 결정이 있은 다음에 재판하여 달라는 당사자의 변론 연기 요구를 받아들이지 아니한 채 그대로 종국판결을 선고하였다 하더라도 이를 헌법 제27조 및 헌법재판소법 제42조에 위배된 것이라고 할 수 없다.

다. 민사소송법 제394조 제6호 소정의 절대적 상고이유인 판결에 이유를 명시하지 아니한 경우라 함은 이유를 전혀 기재하지 아니하거나 이유의 일부를 빠뜨리는 경우 또는 이유의 어느 부분이 명확하지 아니하여 법원이 어떻게 사실을 인정하고 법규를 해석, 적용하여 주문에 이르렀는지가 불명확한 경우를 일컫는 것이므로, 판결이유에 주문에 이르게 된 경위가 명확히 표시되어 있는 이상 관계 법률이 위헌이라는 당사자의 주장을 판단하지 아니하였다는 사정만으로 판결에 이유를 명시하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 당사자의 주장이나 항변에 대한 판단은 반드시 명시적으로만 하여야 하는 것이 아니고 묵시적 방법이나 간접적인 방법으로도 할 수 있다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유와 상고이유서제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.
1. 기록에 의하면 원심 제2회 변론기일에 원고들 소송대리인이 1992.7.1. 자 준비서면의 진술로서 피고가 이 사건 부동산을 취득하게 된 근거법률인 국가보위에관한특별조치법 및 징발재산정리에관한특별조치법에 대하여 헌법재판소에서 위헌여부를 심리중에 있다는 이유로 그 결정이 있은 다음에 재판을 하여 달라면서 변론의 연기를 요청하였으나 원심이 이를 받아들이지 아니하였고, 또한 변론종결 후 선고기일을 4일 앞둔 상태에서 원고들 소송대리인이 변론재개신청을 하면서 위 징발재산정리에관한특별조치법에 대하여 별도의 위헌심판제청신청서를 제출하였음에도 불구하고 원심은 이를 받아들이지 아니한 채 그대로 원고들의 청구를 기각하는 판결을 선고하였음이 명백하다.
행정청이 어느 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자 있는 것이 된다고 할 것이나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니라 할 것이고(대법원 1994.10.28. 선고 92누9463 판결 및 같은 날 선고 93다41860 판결 참조), 이는 이 사건 행정처분의 근거법률인 국가보위에관한특별조치법에 헌법재판소가 그 위헌결정(1994.6.30. 선고 92헌가18 결정)이유에서 설시하고 있는 바와 같은 여러 가지 중대한 헌법위배사유가 있었다 하더라도 위 행정처분 당시 그와 같은 사정의 존재가 객관적으로 명백하였던 것이라고는 단정할 수 없는 이상 마찬가지라고 보아야 할 것이어서, 쟁송기간이 경과한 후에 위 행정처분의 효력을 다투는 것임이 명백한 이 사건에 있어서는 위 각 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고는 할 수 없다. 그리고 헌법재판소법 제41조, 제42조 등에 의하면 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되어 당해 사건을 담당하는 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청한 경우에만 당해 소송사건의 재판이 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지되는 것으로 되어 있으므로 원심 계속 당시에 그와 같은 경우에 해당되지 않았음이 분명한 이 사건에 있어서는 원심이 원고들 소송대리인의 요구를 받아들이지 아니한 채 그대로 종국판결을 선고하였다 하더라도 이를 헌법 제27조 및 헌법재판소법 제42조에 위배된 것이라고 할 수도 없다(대법원 1990.2.9. 선고 89누5850 판결 참조).
그러므로 원심의 소송진행이 헌법과 법률에 위배된다고 다투는 논지는 이유 없다.
2. 민사소송법 제394조 제6호 소정의 절대적 상고이유인 판결에 이유를 명시하지 아니한 경우라 함은 이유를 전혀 기재하지 아니하거나 이유의 일부를 빠뜨리는 경우 또는 이유의 어느 부분이 명확하지 아니하여 법원이 어떻게 사실을 인정하고 법규를 해석·적용하여 주문에 이르렀는지가 불명확한 경우를 일컫는다 할 것이므로, 원심판결 이유에 주문에 이르게 된 경위가 명확히 표시되어 있는 이상 이 사건 각 특별조치법이 위헌이라는 원고들의 주장을 판단하지 아니하였다는 사정만으로 원심판결에 이유를 명시하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 당사자의 주장이나 항변에 대한 판단은 반드시 명시적으로만 하여야 하는 것이 아니고 묵시적 방법이나 간접적인 방법으로도 할 수 있는 것이므로(대법원 1960.7.28. 선고 4292민상886 판결 및 1972.12.12. 선고 72다911 판결 참조) 원심이 이 사건 각 특별조치법에 기한 행정처분으로 피고가 이 사건 임야에 대한 소유권을 적법하게 취득하였다고 판단한 내용 가운데에는 위 각 특별조치법이 위헌이어서 그에 기하여 이루어진 소유권이전등기가 무효라는 원고들의 주장을 배척한다는 취지도 포함되어 있다고 봄이 상당하고, 가사 원심판결이 위 각 특별조치법이 위헌이라는 원고들의 주장을 명시적으로 설시하지 아니한 것을 판단유탈이라고 한다 하더라도 앞에서 살펴본 바와 같이 위 각 법률이 위헌인지의 여부는 이 사건 재판의 전제가 되지 아니하는 것이어서, 원심의 위와 같은 잘못이 이 사건 판결 결과에 어떠한 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로 이를 판결의 파기이유가 되는 위법이라고 할 수 없다.
따라서 원심판결에 이유를 명시하지 아니한 잘못이 있다고 다투는 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.