Summary:
가. 심판청구인과 피심판청구인은 동종의 화장품 제조업자이고, 청구인은 본건 등록상표와 유사한 상표를 본건 등록상표의 지정상품과 동류의 상품을 지정상표로 출원하였다가 등록상표와 유사하다는 이유로 거절통지된 바 있으며, 피심판청구인이 심판청구인의 사용상표의 무효확인을 구하여 상표의 유사여부에 관한 분쟁이 항고심판 종결시까지 계속되고 있었다면 심판청구인은 본 건 등록상표의 취소를 구할 이해관계가 있다.

나. 등록상표를 정당한 이유없이 지정상품에 계속하여 1년 이상 사용하지 않으면 그 사실만으로 등록취소사유가 되며, 주관적으로 상표를 사용하려는 의사가 있었다는 사실만으로 그 취소사유가 배제되는 것이 아니다.

다. 상표의 사용에는 반드시 지정상품에 직접적으로 사용하는 경우뿐만 아니라 상품과의 구체적 관계에 있어서 상표법 제2조 제4항 제3호가 규정하는 방법으로 사용, 전시, 반포하는 행위를 포함하나 등록상표의 제작에 필요한 인쇄를 의뢰하고 용기제작에 필요한 금형의 제작을 의뢰하여 납품받은 사실이 있는 것만으로는 상표를 사용한 경우라고 할 수 없다.

라. 상표법 제45조 제1항 제3호의 '정당한 이유'란 질병 기타 천재등 불가항력에 의하여 영업을 할수 없는 경우뿐만 아니라 법률에 의한 규제, 판매금지 또는 국가의 수입제한 조치 등에 의하여 부득이 등록상표의 지정상품이 국내에서 일반적, 정상적으로 귀책사유로 인하지 아니한 상표불사용의 경우도 포함된다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유(보충 상고이유는 상고이유서 제출기간 경과 후의 것이므로 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점.
상표등록의 취소를 구함에 있어서는 청구인이 피청구인의 상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용한 바 있거나 현재 사용하고 있으므로 인하여 피청구인의 상표의 소멸에 직접적인 이해관계가 있어야 한다 함은 소론과 같으나, 원심 및 제 1 심결이 확정한 바에 의하면 심판청구인과 피심판청구인은 동종의 화장품 제조업자이고 청구인은 본건 등록상표와 유사한상표를 본건 등록상표의 지정상품과 동류의 상품을 지정상표로 출원하였다가(1977.11.15) 등록상표와 유사하다는 이유로 거절 통지된 바 있다는 것이며, 또한 기록에 의하면 심판청구인이 1976.11.24 보건사회부장관으로부터 본건 등록상표의 지정상품과 동일한 상표법 시행규칙 제12류 상품에 대한 제조 및 판매 등 품목허가를 받아 이에 " 부로아" 라는 상표를 사용하여 영업을 하자, 피심판청구인이 심판청구인을 상대로 위 " 부로아" 상표의 무효 확인을 구하여 상표의 유사 여부에 관한 분쟁이 항고심판 종결시까지도 계속되고 있었음이 인정된다. 사실 관계가 이러하다면 심판청구인은 본건 등록상표의 소멸에 직접적인 중대한 이해관계가 있다고 할 것이며, 이러한 이해관계는 항고심판 종결시에 존재하면 족한 것이므로 같은 취지로 판단한 원심결의 사실 인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상표등록 취소심판의 이해관계의 법리를 오해하거나 심리미진의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점,
상표법이 등록주의를 취하고 있고, 등록주의 하에서는 상표의 등록에 그 사용을 요건으로 하지 아니함은 소론과 같으나 등록에 의한 상표권으로 보호되고 있는 상표가 전혀 사용되지 않는다는 것은 상표의 유통과정에 있어서 상표로서의 적극적인 역할을 하지 않음을 의미함은 물론 오히려 타인에 의한 동일 상표의 사용에 의한 상품유통을 방해하는 것으로 되기 때문에 상표법 제45조 제1항 제3호에서는 상표권자가 정당한 이유없이 국내에서 등록된 상표를 지정상품에 계속하여 1년 이상 사용하지 아니한 경우에, 이를 적극적으로 제재하여 취소하지는 않는다 하더라도 이해관계인의 청구를 기다려 심판에 의하여 그 상표등록을 취소하여야 하도록 규정하고 있으며, 이는 상표의 사용을 촉진하는 한편 아울러 불사용 상표에 대한 제재적 의미도 포함하는 것이라고 해석된다. 따라서 등록상표를 정당한 이유없이 지정상품에 계속하여 1년 이상 사용하지 않으면 그 사실만으로 등록 취소사유가 되는 것이며 주관적으로 상표를 사용하려는 의사가 있었다는 사실만으로서는 그 취소사유가 배제되는 것이라고 할 수 없으니, 같은 견해에서 심판청구인의 주장을 인용한 원심결에는 위 법조의 법리를 오해한 위법은 없다 할 것이고, 논지는 이유없다.
3. 상고이유 제3점,
상표의 사용에는 반드시 지정상품에 직접적으로 사용하는 경우뿐만 아니라 상품과의 구체적 관계에 있어서 같은 법 제 2 조 제 4항 제 3 호가 규정하는 방법으로 사용, 전시, 반포하는 행위를 포함함은 소론과 같으나 피심판청구인이 본건 등록상표의 제작에 필요한 인쇄를 의뢰하고 용기제작에 필요한 금형의 제작을 의뢰하여 납품받은 사실이 있었다고 가정하더라도 그것만으로는 상표법 제 2 조 제 3 항의 상표를 사용한 경우에 해당한다고 볼 수도 없고, 그밖에 이를 사용하였다고 볼 자료도 없다. 같은 취지에서 피심판청구인의 이 건 상표의 사용이 없었다고 본원심결은 정당하고, 거기에 상표사용에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
4. 상고이유 제4점, 상표법 제45조 제 1 항 제 3 호의 " 정당한 이유" 란 질병 기타 천재 등 불가항력에 의하여 영업을 할 수 없는 경우뿐만 아니라 법률에 의한 규제, 판매금지 또는 국가의 수입제한 조치 등에 의하여 부득이 등록 상표의 지정상품이 국내에서 일반적, 정상적으로 거래 할 수 없는 경우와 같은 상표권자의 귀책사유로 인하지 아니한 상표 불사용의 경우도 포함된 다할 것 인바, 원심결 설시 이유에 의하면 본건 상표는 1974.9.23 출원되고 1976.4.14 등록된 것으로서 한글로 " 부러워" 라고 횡서하고 그 밑에 잎사귀가 달린 나무가지를 입에 문 날으는 비둘기모양의 도형이 그려진 문자와 도형의 결합상표로서 제12류화장품류를 지정상품으로 하고 있는바, 등록일로부터 1년이 지난 1977.5.24까지도 위 상품의 제조 판매에 필요한 보건사회부장관의 품목허가도 받지 아니한 채, 본건 상표를 사용하지 아니하였고 위 기간 같은 상품에 대한 여러 건의 품목허가가 있었던 점에 비추어 보건사회부장관이 당해 품목의 허가를 제한함으로 인하여 허가를 얻지 못하고 따라서 본건 상표를 사용하지 못한 데 정당한 이유가 있었다는 주장은 그 증명이 충분하지 못하므로 그 등록은 취소되어야 한다고 설시하고 있다. 원심결 채택의 증거를 기록에 비추어 검토하면 원심결의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 이에 소론 채증법칙 위배 내지 심리미진에 인한 사실 오인이나 정당사유에 대한 판단에 어떤 위법사유가 있음을 찾아볼 수 없다.
그렇다면, 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건물의 실제상태와 그에 관한 등기부상의 표시사이에 사회 관념상 동일성 또는 유사성이 인정될 수 없는 경우라면 그 건물에 관하여 다른 보존등기나 등기의 형식상 이해관계인이 없어 경정등기가 허용되는 경우를 제외하고는 그 등기는 무효이다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다(피고 1, 피고 2 및 대부개발주식회사의 상고이유서와 피고 3, 피고 4의 상고이유서는 그 내용이 동일하다).
1. 상고이유 제1점, 제2점, 제6점에 관하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시의 증거에 의하여 이건 건물의 부지인 서울 중구 (주소 1 생략) 대 58평, (주소 2 생략) 대 121평 4홉은 소외 1, 소외 2 등 28인의 공유이고, (주소 3 생략) 대 35평은 소외 3의 소유인 바, 위 각 토지의 소유자들인 위 소외 1, 소외 2 등 28인의 공유자와 위 소외 3은 1970. 4. 경 위 3필지의 대지상에 상가 겸 아파트로 사용할 수 있는 5층 건물을 건축하여, 그 건물은 위 각 대지소유자들의 공유로 하고 그 공유지분은 소유 대지평수(위 소외 1, 소외 2 등 대지공유자들은 그 공유대지를 공유지분 비율에 의하여 나눈 평수)에 따라, 위 소외 3의 지분을 5. 나머지 사람들의 지분을 28로 잡아, 전체지분을 33으로 하여 그중 위 소외 1의 지분은 33/1 위 소외 2의 지분은 33/2로 하되, 건물의 건축비는 준공 후 취득하게 되는 건물의 33/1지분 당 700,000원씩 각자가 거출하여, 부족분은 은행으로 부터의 융자금과 준공후 입주를 희망하는 사람들로 부터 미리 입주보증금을 받아 충당하기로 하고, 건축허가는 위 각 대지 소유자들의 공동명의로 받아 건물이 준공되면 위 지분 비율에 따라 동인들의 공유로 보존등기를 경료하기로 약정한 다음, 이를 추진하기 위하여 인현상가 아파트 관리위원회를 조직하여 위 소외 1을 대표로 선임하고 동인으로 하여금 위 약정사항을 추진하게 한 사실과 위 소외 1은 위 각 대지 소유자들을 대표하여 1970. 7. 13 소외 삼룡산업주식회사와 위 건물에 대한 건축공사도급계약을 체결한 후, 위 건물에 대한 건축허가를 받음에 있어서, 실제로 위 대지소유자 전원명의로 건축허가를 받는다는 것은 복잡한 일이었으므로 편의상 위 대지 소유자들의 대지사용 승락서를 받아 자기 단독명의로 건축허가를 받고 위에서 본 건축비 조달방법에 의하여 건축비를 조달하여 결국 위 소외 회사로부터 위 건축공사를 하도급 받은 원심 공동피고였던 소외 4로 하여금 1971.8.30 원심판결의 별지 제3목록 기재와 같은 구조 및 평수의 건물을 준공하게 하였으나, 건축허가 내용대로 건축하지 아니하여 준공검사를 받지 못하고 있던중, 위 소외 회사가 위 소외 1을 상대로 위 건물 중 원심판결의 별지 제1목록 기재 건물부분에 대한 처분금지가처분신청을 하여 1971. 10. 4 자 서울민사지방법원의 가처분결정에 의한 등기촉탁에 의하여 위 제1목록 기재 건물에 대한 위 소외 1 명의의 같은 날자 소유권보존등기가 경료 되었다는 요지의 사실 및 원고는 위 건물 준공 후인 1972.3.1. 소외 2로 부터 33/1지분을 매수한 사실 등을 적법히 확정한 다음, 위 제3목록 기재와 같은 구조 및 평수의 건물은 위에서 본 각 대지소유자들의 공유로서, 그 공유지분은 소외 1이 33/1, 소외 2가 33/2(그중 33/1은 원고에게 매도)라고 판단하고 있는 바, 위 인정 사실에 비추어 보면, 달리 특별한 사정이 없는 한 위 건물의 소유권은 위 각 대지의 소유자들에게 속하는 것이고, 위 신축건물에 대한 소유권 취득은 원시취득으로서 등기없이도 그 소유권을 누구에게나 주장할 수 있다 할 것이므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 신축건물 소유권취득이나 기타 물권변동에 대한 법리오해가 있다고 할 수 없으며 원심이, 원고가 위 소외 2의 지분 중 33/1지분의 매수자로서 소외 2의 그 지분권을 이 건에서 대위행사함을 인용하였다 하여 원심의 그와 같은 판단에 채권자 대위권의 법리오해의 잘못이 없다.
그리고 원심은, 논지가 들고 있는 위임장 및 각서(을 제20호증의 1, 2)는 소외 2가 동인이 부담하여야 할 위 공사부담금의 융통을 위하여, 위 건물에 대한 동인의 지분을 담보로 제공할 수 있는 권한을 소외 1에게 위임하는 취지일 뿐이지, 그 지분을 위 소외 1에게 양도하기 위한 것이라고 볼 수 없다는 취지의 판단을 하고 있는데 원심의 위 판단취지에는 위 소외 2가 자기지분을 위 소외 1에게 매도담보로 양도한 것이 아니라는 판단도 포함되었다고 할 것인 바, 원심의 그와 같은 사실인정이나 판단은 정당하고, 논지는 그 이유없다.
2. 상고이유 제3점 및 보충상고 이유에 관하여,
원심의 위 인정사실에 비추어 보면, 위 각 대지의 소유자들이 그 건축공사 추진을 위하여 위 소외 1을 동인들의 대표로 선임하여 동인으로 하여금 건축공사 도급계약을 체결하게 하였으며, 동인은 편의상 위 각 대지소유자들의 대지사용 승낙서를 받아 동인 단독명의로 건축허가를 받았고, 후에 가처분 촉탁에 인하여 가옥대장과 등기부에 원심판결의 별지 제1목록 기재 건물에 관하여 동인 앞으로 소유권보존등기가 경료 되었던 사실을 원심이 인정하면서도 원심이, 위 건물의 공유자들이 각 그 지분을 위 소외 1에게 명의신탁 하였다는 피고들의 주장을 받아들이지 아니하였다 하여, 거기에 이유모순 내지는 이유불비, 그리고 등기법리와 신탁법리의 오해가 있다고 할 수 없다.
논지 또한 그 이유없다.
3. 상고이유 제4점과 제5점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위의 사실인정에 이어서 원심판결의 별지 제3목록 기재 건물 전체는 당초부터 1동으로 건축된 건물이며, 그중 원심판결 별지 제1목록 건물부분과 동 제 2 목록 건물부분이 건물의 이용상 확연히 구분되어 있지 않은 사실을 확정한 다음, 원심판결 별지 제 1,2 각 목록기재와 같은 구조 및 평수로 된 동 제 1,2목록 각 건물등기는 그 어느 것이나 이 사건 계쟁목적물인 위 제 3 목록 기재 건물 전체를 표상하는 등기가 되지 못하며, 위 건물 중 구분소유권의 객체가 될 수 있는 건물부분에 대한 등기들 이라고도 보기 어려운 것이어서, 위 각 등기는 실체와 동일성이 없는 무효의 등기라 할 것이고, 가사 그렇지 않다 하더라도, 최소한 위 소외 1 명의의 소유권보존등기는 그중 33/1지분에 한하여 유효하며 그 나머지 33/32지분에 관한 부분은 다른 공유자들의 의사에 기하지 아니한 원인없는 무효의 등기라고 판단하고 있는 바 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는가의 진부는 일반사회관념상 그 등기의 표시로서 당해 실제 건물의 동일성을 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정되는 것으로 그 등기상의 표시와 실제 건물과의 사이에 건물 각 부분의 구조, 평수, 소재 지번 등에 관하여 다소의 차이가 있다 할지라도 사회관념상 동일성 혹은 유사성이 있다고 인식될 수 있는 것이면 그 등기는 당해건물에 관한 등기로서 유효하다 할 것이나 만약 그 차이가 중대하여 등기상의 표시와 실제상의 상태와의 사이에 도저히 동일성 또는 유사성이 인식될 수 없는 것이라면 그 건물에 관한 다른 보존등기나 등기의 형식상 이해관계인이 없어 경정등기가 허용된 경우를 제외하고는 그 등기는 무효라고 할 것( 대법원 1978.6.27. 선고 78다544 판결 및 1975.4.22. 선고 74다2188 판결 각 참조)이므로, 원심판결이, 원심판결의 제 1 목록 건물등기는 실제 건물인 동 제 3 목록 건물 전체를 표상하지 못함으로써 실체와 동일성이 없다는 이유만으로 무효의 등기라고 판시함으로써, 원심판결에는 논지가 지적하는 바와 같이, 건물보존등기의 효력에 관한 법리를 오해한 듯한 부분도 있다할 것이나, 원심판결의 위 부분 판시 앞ㆍ뒤를 종합하여 검토하여 보면, 원심은, 등기상의 표시인 동 제 1 목록 건물과 실제 건물인 동 제 3 목록 건물과의 사이에는 적어도 사회관념상 유사성이 있다고 인식될 수 있어, 등기상의 표시인 동 제 1 목록 건물에 관한 등기는 경정등기로서 바로 잡을 수 있는 당해 실제 건물에 관한 유효한 등기임을 전제로, 동 제 1 목록 건물에 관한 위 소외 1 명의의 소유권보존등기는 그중 33/1 지분에 한하여 유효하며 그 나머지 33/32 지분에 관한 부분은 원인없는 무효의 등기라 하여 원고의 이 사건 청구를 판단하고 있는 바, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론 등기의 효력에 관한 법리오해의 위법사유 없다.
논지 역시 이유없다.
그러므로 피고들의 상고는 모두 이유없어 이를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본조 제1항에 의하면 증인은 신청한 당사자가 먼저 이를 신문하라고 되어 있는바 그 취지는 입증책임이 있는 당사자측에서 스스로 증인을 신문하여 자기가 입증하고자 하는 증언을 이끌어 냄으로써 법원에 제시하여야 된다는 취지로 보아야 한다.

주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고대리인 정용균의 상고이유를 차례로 본다.
(1) 상고이유 제1점에 대하여, 원심은 본건 도로 공사도급계약의 보증금으로서 도급인인 피고 1에게 건네진 돈 15만원(수표한장)은 수급인인 원고가 자기의 돈을 낸것이 아니고, 피고 2가 다만 수급인인 원고를 위하여 자기의 돈을 내준것이고 또 본건 공사가 아무탈없이 끝났으므로 당사자 사이의 특약에 좇아서 도급인이던 피고 1은 그 맡았던 보증금 15만원을 그 제공자인 피고 2에게 돌려준것은 적법한 것이라고 단정하였다, 그러나 비록 피고 2가 본건 보증금을 낸것이라 할지라도 경험칙에 비추어 이러한 보증금은 한번 수급인의 소유로 되었다가 수급인의 돈으로서 도급인에게 제공되는 것으로 보아야되고, 공사가 준공된 뒤에 그 공사에 관하여 하자나 노임의 미급채무가 없는것이 밝혀지는대로 이 보증금은 수급인인 원고에게 돌려야 된다고 보아야 될 것이어늘, 원심은 증인 소외인의 증언중에 본건 공사에 관하여는 그 준공후에도 노임의 미급채무가 있었다는 증언이 뚜렷하게 나타나 있음에도 불구하고 이러한 증거를 모두 무시한 채 본건 공사보증금을 도급인인 피고 1이 수급인 아닌 피고 2에게 돌린것이 정당하다고 판시한 것은 잘못이라는 것이다.
그러나 원심은 적법한 증거에 의하여 피고 1이 받은 본건 공사의 보증금 15만원은 피고 2가 수급인인 원고를 위하여 제공한 것이요, 본건 공사가 준공된 뒤 별일이 없으면 이 보증금은 그 제공자인 피고 2에게 돌리기로 특약한 사실은 인정하고 있고, 이러한 사실의 인정에는 그 채증에 있어서 잘못된 점이 있어 보이지 않는다, 논지는 별로 그럴듯한 근거도없이 사실심의 적법한 사실의 인정을 비난하는데 지나지 못한다.
원심이 증인 소외인의 증언중 특히 논지가 공격하는 대목을 믿을수 없노라고 뚜렷하게 배척한 흔적은 기록상 보이지 아니하나 원심판결의 앞 뒤의 문맥을 검토하면 그 부분을 배척한 취지로 보지못할바 아니고, 그 밖에 이 점에 관한 입증책임이 있는 원고의 아무러한 증거가없다. 필경 이 논지는 이유 없다.
(2) 상고이유 제2점에 대하여. 논지에 의하면 만일 원심이 증인 소외인을 신문할 적에 좀더 석명권을 행사하였더라면 원고가 본건 공사를 할 때에 우선 피고 2로 하여금 그 보증금을 대게 하고 그 뒤에 원고가 이 피고 2에게 그 꾸어준 돈에 대한 변제조로 도합 142,261원을 건넨 사실을 이끌어낼 수 있었을 것이요 그렇게 되면 원심의 결과는 달라졌을 것이어늘 원심이 그러한 거조에 이르지 않은것은 잘못이라는 것이다
민사소송법 제298조 제1항에 의하면 증인은 신청한 당사자가 먼저 이를 신문하라고 되어 있는바 그 취지는 입증책임이 있는 당사자측에서 스스로 증인을 신문하여 자기가 입증하고자하는 증언을 이끌어 냄으로써 법원에게 제시하여야 된다는 취지로 보아야 될 것이다 그런데 기록에 의하면 논지가 말하는 증인 소외인은 상고인인 원고가 신청한 증인인 사실이 명백하므로 원고 자신이 논지가 말하는 사항을 신문하여 법원에 제시하여야 되겠거늘 원고는 그렇게 하지 아니하고 자기의 잘못을 법원의 석명권 불행사로 돌리고 있다 원심이 논지가 공격하는 대목을 파고 들어가서 물어보지 않았다 하여 석명권의 불행사라고는 인정하기 곤난하다 이 논지도 상고인의 독단에 속한다 이유없다.
이리하여 본건 상고는 이유없다 하여 기각하기로하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 부동산 매도인인 피고인이 당초계약의 내용에 없는 새로운 요구조건을 내세우는 매수인에게 계약을 이행할 의사가 없는 것으로 판단한 것이 무리가 아니라고 보이므로 계약이 적법히 해제되었는지 여부에 관계없이 매매목적부동산에 관하여 제3자 앞으로 가등기를 경료한 피고인에게 배임의 범의가 없다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결이 유지한 1심판결은 피고인이 1988.4.15. 제주시 연동 소재 C 호텔에서 피해자 D와의 사이에 피고인 소유인 제주시 E 지상 시장건물의 지하실 1246.18평방미터에 대한 2분의 1 공유지분과 피고인이 대표이사로 있는 F주식회사 소유인 위 토지 및 위 시장건물 2층과 3층에 대한 2분의 1 공유지분 및 위 주식회사의 주식 4,500주를 대금 360,000,000원에 매도하기로 하면서 그 대금 중 200,000,000원은 같은 달 22. 지급받고 그와 동시에 위 각 공유지분에 관하여 이전등기를 마쳐 주며 잔금 160,000,000원은 같은 해 5. 11. 지급받기로 약정하였고, 같은 달 23. 위 시장건물 안에 있는 F 주식회사 사무실에서 위 피해자와 사이에 위와 같은 매매계약을 그대로 유지하면서 다만 위 잔금에서 위 시장건물의 임대보증금 100,000,000원을 공제하기로 재차 약정하여 같은 날 위 피해자로부터 위 200,000,000원을 지급받았으므로, 피고인으로서는 위 약정에 따라서 위 피해자에게 위 시장건물 지하실에 대한 2분의 1 공유지분에 관하여 이전등기를 마쳐 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 같은 해 6.18. 제주시 소재 제주지방법원에서 피고인이 공소외 G에 대하여 부담하고 있던 20,000,000원의 차용금채무의 담보를 위하여 위 법원 접수 제28458호로 위 시장건물 지하실에 관하여 위 G 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 마쳐 줌으로써 위 지하실 대금 상당의 재산상 이익을 취득하여 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가한 사실을 인정하고 피고인을 배임죄로 의율처단하였다.
2. 그러나 1, 2심이 채용한 증인 H의 증언과 수사기록 82면에 편철된 서면의 기재에 의하면 피해자 D는 잔대금 지급기일이 5일이나 지난 1988.5.16.경 위 H를 통하여 피고인에게 피고인이 F주식회사의 기존채무를 먼저 해결하지 않으면 잔대금을 지급할 수 없고 동업도 할 수 없다고 하면서 당초의 매매계약내용에 없었던 요구조건을 기재한 서면을 제시하였는데, 그 서면에는 1 내지 5항으로 요구조건을 기재하고 6항에서 “수락이 안될 경우 본인의 지분을 인수요망”이라고 기재되어 있었던 사실과 피고인은 위 D의 위와 같은 요구조건을 수락할 수 없다 하여 거부한 사실이 인정되고, 한편 역시 1, 2심이 채용한 위 D의 1심증언에 의하면 피고인이 1988.5.25.경 위 D에게 그 해 11.말까지 지급받은 일부 대금 및 손해금으로 240,000,000원을 돌려 주겠다고 통지한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 위 D가 1988. 5. 16.자로 피고인에게 한 의사표시의 내용은 피고인이 위 D의 요구조건을 수락하지 않을 때에는 당초의 계약이행(잔대금지급)을 거부하겠다는 의사를 명시한 것일 뿐 아니라 요구조건이 수락되지 않는 한 계약을 해제하겠다는 의사까지도 포함된 것으로 볼 여지가 있었으므로, 피고인으로서는 새로운 요구조건을 내세우는 위 D에게 당초계약을 이행할 의사가 없는 것으로 보았을 것이고 또 피고인이 그 요구조건을 거부한 이상계약은 해제되어 이미 수령한 대금 및 손해금의 반환의무만이 남는 것으로 판단하였다고 하여도 무리가 아니라고 할 것이다.
그렇다면 피고와 위 D사이의 계약이 적법히 해제된 여부는 별론으로 하고 그 후 피고인이 이 사건 가등기를 경료함에 있어서 배임의 범의가 있었다고 보기 어려울 것이므로, 원심으로서는 이 점에 관하여 좀더 세밀하게 검토해 보았어야 함에도 불구하고 이 점을 간과한 채 피고인을 유죄로 판단한것은 증거가치의 판단을 그르치고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상고심법원이 환송 전 원심판결을 파기하는 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단은 사건의 환송을 받은 원심은 물론 상고심법원도 기속한다. 그러나 환송판결 선고 이후 헌법재판소가 환송판결의 기속적 판단의 기초가 된 법률 조항을 위헌으로 선언하여 그 법률 조항의 효력이 상실된 때에는 그 범위에서 환송판결의 기속력은 미치지 않고, 환송 후 원심이나 그에 대한 상고심에서 위헌결정으로 효력이 상실된 법률 조항을 적용할 수 없어 환송판결과 다른 결론에 이른다고 하더라도 환송판결의 기속력에 관한 법원조직법 제8조에 저촉되지 않는다.

[2] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항에서 말하는 ‘채무자가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 경우’란 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장이 타당한 근거가 있는 것으로 인정되는 때를 가리킨다.
채무자의 주장이 환송판결에서 받아들여진 적이 있을 정도였다면, 비록 환송 후 원심이 새로운 사정을 이유로 환송 전 원심판결과 같은 내용의 판결을 선고하게 되었더라도, 환송 후 원심판결이 선고되기 전까지는 채무자가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것에는 타당한 근거가 있었다고 보아야 한다.

주문
원심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 파기하고, 위 패소 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하며, 이에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 피고는 원고 망 소외인의 소송수계인 원고 1, 원고 2, 원고 3에게 각 3,333,333원, 원고 4, 원고 5에게 각 10,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2011. 11. 8.부터 2019. 1. 15.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 나머지 상고를 모두 기각한다. 소송총비용 중 60%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 환송판결의 기속력 등에 관한 법리오해 주장(상고이유 제1점)에 대한 판단
가. 상고심법원이 환송 전 원심판결을 파기하는 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단은 사건의 환송을 받은 원심은 물론 상고심법원도 기속한다. 그러나 환송판결 선고 이후 헌법재판소가 환송판결의 기속적 판단의 기초가 된 법률 조항을 위헌으로 선언하여 그 법률 조항의 효력이 상실된 때에는 그 범위에서 환송판결의 기속력은 미치지 않고, 환송 후 원심이나 그에 대한 상고심에서 위헌결정으로 효력이 상실된 법률 조항을 적용할 수 없어 환송판결과 다른 결론에 이른다고 하더라도 환송판결의 기속력에 관한 법원조직법 제8조에 저촉되지 않는다.
나. 구 「민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률」(2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민주화보상법’이라고 한다) 제18조 제2항은 “이 법에 의한 보상금 등의 지급결정은 신청인이 동의한 때에는 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대하여 민사소송법의 규정에 의한 재판상 화해가 성립된 것으로 본다.”라고 정하고 있었다.
헌법재판소는 2018. 8. 30. 구 민주화보상법 제18조 제2항의 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 불법행위로 인한 정신적 손해에 관한 부분은 헌법에 위반된다는 결정(헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바180 등 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 일부위헌결정’이라고 한다)을 선고하였다.
이 사건 일부위헌결정은 위와 같이 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 일부인 ‘불법행위로 인한 정신적 손해’ 부분을 위헌으로 선언함으로써 그 효력을 상실시켜 구 민주화보상법 제18조 제2항의 일부가 폐지되는 것과 같은 결과를 가져오는 결정으로서 법원에 대한 기속력이 있다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2019다249589 판결 참조). 따라서 구 민주화보상법에 따른 보상금 등을 받더라도 불법행위로 인한 정신적 손해에 대해서는 재판상 화해가 성립된 것으로 볼 근거가 사라졌다.
다. 원심은 망 소외인과 원고 4, 원고 5가 민주화운동과 관련하여 입은 정신적 손해에 대한 위자료를 청구하는 이 사건 소송에 대하여 이 사건 일부위헌결정의 효력이 미치고, 이 사건 환송판결이 이 사건 일부위헌결정의 헌법위반 선고 대상 조항 부분을 적용한 결과 파기이유로 삼은 법률상의 판단에 기속되지 않는다고 판단하였다. 그리하여 망 소외인과 원고 4, 원고 5가 민주화운동과 관련하여 입은 정신적 손해에 대해서는 구 민주화보상법 제18조 제2항에 따른 재판상 화해의 효력이 미치지 않는다고 보아, 피고의 본안전항변을 받아들이지 않았다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 헌법재판소의 위헌결정과 환송판결의 기속력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
2. 「소송촉진 등에 관한 특례법」제3조에 관한 법리오해 주장(상고이유 제2점)에 대한 판단
가. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
1) 제1심은 피고에 대하여 원고 망 소외인의 소송수계인 원고 1, 원고 2, 원고 3에게 각 3,333,333원, 원고 4, 원고 5에게 각 10,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2011. 11. 8.부터 2011. 11. 29.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급할 것을 명하는 판결을 선고하였다.
2) 이에 원고들과 피고 모두 항소를 제기한 결과 환송 전 원심은 제1심판결에 대한 원고들과 피고의 항소를 모두 기각하였고, 원고들이 환송 전 원심에서 확장한 청구를 기각하였다.
3) 이에 피고가 상고한 결과 환송 전 원심판결은 파기되었으나, 환송 후 원심은 민주화보상법 제18조 제2항에 관한 이 사건 일부위헌결정이 선고되어 이 사건 환송판결이 파기이유로 삼은 법률상의 판단에 기속되지 않는다는 이유로, 환송 전 원심판결과 같은 내용의 판결을 선고하였다.
나. 「소송촉진 등에 관한 특례법」(이하 ‘소송촉진법’이라고 한다) 제3조 제2항에서 말하는 ‘채무자가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 경우’란 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장이 타당한 근거가 있는 것으로 인정되는 때를 가리킨다(대법원 1997. 5. 9. 선고 97다6988 판결 등 참조). 위와 같이 피고의 주장이 이 사건 환송판결에서 받아들여진 적이 있을 정도였다면, 비록 환송 후 원심이 새로운 사정을 이유로 환송 전 원심판결과 같은 내용의 판결을 선고하게 되었더라도, 환송 후 원심판결이 선고되기 전까지는 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것에는 타당한 근거가 있었다고 보아야 한다.
그런데도 원심은 제1심판결 선고일 다음 날부터 소송촉진법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 명한 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 이러한 원심판단에는 소송촉진법 제3조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
위와 같이 원심판결 중 일부 지연손해금 부분은 파기되어야 하는바, 이 부분에 대해서는 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판한다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고는 원고 망 소외인의 소송수계인 원고 1, 원고 2, 원고 3에게 각 3,333,333원, 원고 4, 원고 5에게 각 10,000,000원을 지급하되, 다만 그에 대한 지연손해금으로서 앞서 본 법리에 따라 위 각 돈에 대하여 제1심 변론종결일인 2011. 11. 8.부터 원심판결 선고일인 2019. 1. 15.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈만을 지급할 의무가 있다.
그러므로 제1심판결 중 이를 초과하여 지급을 명한 지연손해금 부분은 부당하여 취소하고, 이 부분에 대한 원고들의 청구를 모두 기각하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 모두 기각한다. 소송총비용은 패소자들이 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국회의원선거법 제146조의 당선소송은 선거가 유효임을 전제로 하여 개개인의 당선인결정에 위법이 있음을 이유로 그 효력을 다투는 소송이고, 국회의원선거법 제145조의 선거소송은 선거의 관리와 집행이 선거에 관한 규정에 위반하였다는 이유로 선거의 효력을 다투는 소송인 바, 선거운동과정에서 개별적인 선거사범에 해당하는 사유가 있다는 문제는 관계자가 선거법위반으로서 처벌대상이 될 뿐이고 그 처벌로 인하여 당선이 무효로 되는 수는 있을망정 이로써 선거무효의 원인은 될 수 없다.

주문
원고의 청구를 모두 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1988.4.26. ○○시에서 실시된 국회의원선거에서 피고 1이 국회의원으로 당선된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고가 당선무효 및 선거무효의 사유로 내세우고 있는 여러가지 사실을 간추려 보면 대강 아래와 같다.
(1) 1988.4.26. 실시한 ○○시의 국회의원선거에서 피고 1은 개당 6천원의 선물세트 1만개 이상을 주문 매수하여 선거운동원 등으로 하여금 선거인에게 이를 돌리도록 하는 등 금품을 살포하거나 향응을 베푸는 등으로 불법적인 선거운동을 하였다.
(2) 엠비시 ○○방송국은 1988.4.17. 저녁 7시 지방뉴스시간에 원고 이름을 ○씨 아닌 △□□으로 오칭보도하였고 창당대회시의 참가인원에 대하여 경찰추산 7천여명을 천여명으로 축소 왜곡보도 하였으며 뿐만 아니라 선거전일인 4.25.에는 당선자 소외 1 확정이라는 보도와 함께 각 후보자의 득표상황을 발표하는 짓거리를 하였다. 위와 같은 방송을 듣고 흥분한 시민 학생들이 연좌농성을 하면서 총선거부 등 구호를 외쳤고 소외 1 후보를 제외한 4명의 후보는 시민들 앞에서 후보직사퇴 총선거부에 동참하겠다는 의사를 표시하였는데 피고 1만은 데모군중들에게서 몰래 빠져나와 원고가 사퇴하고 아울러 위 피고를 지지한다는 소문을 퍼뜨렸다.
(3) ○○시 선거관리위원회는 1988.4.21. 선거공보를 입후보당 55,816부를 발행 송부한 후 4.24. 피고 1의 선거공보에 있어 경력부분에 오기가 있다는 구실로 정정통고문이라는 이름의 선거공보 36,920매를 다시 인쇄하여 선거인에게 송부하였는바 이는 기회균등의 보장에 역행되어 불공평한 선거관리라고 아니할 수 없다. 뿐만 아니라 위 선거위원회는 피고 1의 불법적인 선거운동행위와 허위방송에 대하여 방관함으로써 직무를 태만히 하였다. 이상이 원고 주장의 요점을 정리한 내용이다.
2. 먼저 당선무효의 주장에 대하여 본다.
국회의원선거법 제146조의 당선소송은 선거가 유효임을 전제로 하여 개개인의 당선인 결정에 위법이 있음을 이유로 그 효력을 다투는 소송이다. 따라서 가령 당선인이나 후보자의 선거사무장이 선거운동과정에서 선거사범에 해당하는 행위를 하여 유죄판결을 받은 때에 위 법 제185조, 제186조의 규정에 의하여 당선이 무효로 되는 수는 있으나 원고 주장의 사유만 가지고서는 그와 같은 사실이 전제된다고 하더라도 바로 당선소송의 원인이 된다고 할 수 없다.
원고의 당선무효의 주장은 이유없음이 명백하다.
3. 다음 선거무효의 주장에 대하여 본다.
국회의원선거법 제145조의 선거소송은 선거의 관리와 집행이 선거에 관한 규정에 위반하였다는 이유로 선거의 효력을 다투는 소송이다. 그리고 위 법 제147조는 이 소송에 있어서 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있는 때라도 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정되는 때에 한하여 선거의 전부나 일부의 무효를 판결한다고 하고 있다.
그런데 선거운동과정에서 개별적인 선거사범에 해당하는 사유가 있다는 문제는 관계자가 선거법위반으로서 처벌대상이 될 뿐이고 이미 본 바와 같이 그 처벌로 인하여 당선이 무효로 되는 수는 있을망정 이로써 선거무효의 원인은 될 수 없다.
원고의 주장사실 가운데 피고 1의 금품살포허위사실유포 등 불법적인 선거운동이 있었다는 부분은 그러한 정도의 사실이 시인된다고 하더라도 이는 선거사범으로서 처벌대상이 될 뿐이다. 또한 ○○시선거관리위원회가 그 위법사항을 알면서 이를 방치하는 등 어떤 형태이던 그 직무를 유기한 사실이 있었다고 인정할 만한 증거는 없다.
방송국의 보도내용에 관하여 원고가 제출한 갑 제1호증 내지 제3호증과 성립에 다툼이 없는 을 제1호증및 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언에 의하면 엠비시 ○○방송국이 지방뉴스시간에 원고의 이름을 ○□□ 아닌 △□□로 호칭한 사실은 있으나 원고측의 항의에 의한 방송국측의 해명은 담당아나운서의 실수라는 것이었고 선거전날의 텔레비전 방송에서 화면조정시간에 민주당의 ○□□후보 14,300표, 평민당의 소외 5 후보 9,517표, 민정당의 소외 1 후보 35,060표로 소외 1 후보가 총 유효표의 39.2퍼센트를 얻어 당선이 확정되었다는 취지로 방송을 내보낸 사실이 있음을 알 수 있으나 방송국에서 이러한 사고는 비정규방송시간에 개표방송 예행연습방송을 하다가 실무자의 잘못으로 약 1분여 송출된 것이라고 해명하였고 ○○시 선거관리위원회는 위의 보도에 대하여 해명을 촉구하는 한편 선거관리위원회와 무관하며 유권자들은 동요없이 공정선거가 되도록 협조해달라고 하는 성명을 발표한 사실을 인정할 수 있고 이와 달리 방송국의 고의성을 엿볼 수 있는 자료가 없음은 물론 위 선거관리위원회가 그와 같은 보도를 종용하였거나 직접 간접으로 관계된 바 있음을 엿볼 수 있는 자료도 없다.
그리고 선거공보 정정내용의 송부사실에 관하여서는 그 주장과 같다 하더라도 그러한 사실만 가지고는 결코 위법부당하다고 볼 수는 없으므로 선거무효의 사유가 될 수 없다.
이와 같이 원고의 주장은 이유없음에 돌아가 배척을 면할 수 없다.
이에 원고의 청구를 모두 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 등기부취득시효에 있어서 선의 무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유취득에 관한 것으로서, 그 무과실에 관한 입증책임은 그 시효취득을 주장하는 사람에게 있다.

나. 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기의 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자신만의 점유를 주장할 수 없다고 할 것이므로, 등기부시효취득을 주장하는 당사자가 그의 부의 사망으로 토지에 대한 점유권을 상속에 의하여 취득하였고, 그의 부 역시 조부의 사망으로 그 토지에 대한 점유권을 상속에 의하여 취득한 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 그 당사자나 그의 부는 새로운 권원에 의하여 그 점유를 개시한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이어서 결국 그 당사자는 그의 조부가 그 토지에 대한 점유를 개시한 때에 과실이 없었음을 주장 입증하여야 한다.

다. 등기부취득시효를 주장하는 당사자가‘나’항의 토지를 자신의 조부가 일제시대에 그 사정명의인으로부터 매수하였다는 말을 자신의 부로부터 듣게 되어 이를 선대로부터 내려오는 상속재산으로 믿고 점유하였다는 사실만으로는 등기부취득시효의 요건인 점유개시에 과실이 없었다는 점이 입증되었다고 보기는 어렵다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지에 관하여 이루어진 피고 명의의 이 사건 소유권보존등기는 피고가 그 등기 당시 이미 사망한 위 토지의 사정명의인인 소외 1로부터 매수하였다는 허위의 보증서 및 이에 기한 확인서를 근거로 하여 경료된 것으로서 특단의 사정이 없는 한 원인무효의 등기라고 판단한 다음, 위 등기는 시효취득으로 실체적 권리관계에 부합한다는 피고의 항변에 대하여, 그 내세운 증거에 의하여 피고의 할아버지인 소외 2가 일제시대 때부터 이 사건 토지를 평온,공연하게 경작하면서 이를 점유하다가 6.25사변으로 사망하자 그의 아들인 소외 3이 그 점유를 승계하여 이를 점유 경작하고, 다시 위 소외 3이 1973. 10. 14. 사망함에 따라 그의 아들인 피고가 그 점유를 승계하여 원심 변론종결일까지 이를 점유하고 있는 사실, 피고는 위 소외 3으로부터 그의 할아버지인 위 소외 2가 일제시대에 원고의 선대인 소외 1로부터 위 토지를 매수하였다는 말을 들음에 따라 위 토지는 피고가 그의 선대로부터 상속받은 재산으로 알고 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)이 시행되자 동법 소정의 간편한 절차를 이용하여 1981. 3. 7. 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 이래 현재까지 이를 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 피고는 자기의 명의로 소유권보존등기를 마친 이래 10년 이상 위 토지를 소유의 의사로 평온,공연하게 선의이며 과실 없이 점유하여 왔다고 할 것이므로 위 등기경료일로부터 10년이 경과하였음이 역수상 명백한 1991. 3. 7. 등기부취득시효가 완성되어 그 소유권을 취득하였다고 할 것이어서, 결국 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였다.
그러나 등기부취득시효에 있어서 선의 무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유취득에 관한 것으로서(당원 1992.4.28. 선고 91다46779 판결 참조), 그 무과실에 관한 입증책임은 그 시효취득을 주장하는 사람에게 있다 할 것이고(당원 1992.11.13. 선고 92다30245 판결 참조), 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기의 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자신만의 점유를 주장할 수 없다고 할 것인바(당원 1993.9.14. 선고 93다10989 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고가 1973. 10. 14. 그의 부인 소외 3의 사망으로 이 사건 토지의 점유권을 상속에 의하여 취득하였고, 위 소외 3 역시 피고의 조부 소외 2의 사망으로 이 사건 토지에 대한 점유권을 상속에 의하여 취득한 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 피고나 위 소외 3은 새로운 권원에 의하여 그 점유를 개시한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이어서 결국 피고는 그의 조부인 위 소외 2가 위 토지에 대한 점유를 개시한 때에 과실이 없었음을 주장 입증하여야 한다 할 것인데, 피고가 위 토지는 피고의 조부인 위 소외 2가 일제시대에 그 사정명의인인 소외 1로부터 매수하였다는 말을 위 소외 3으로부터 듣게 되어 이를 선대로부터 내려오는 상속재산으로 믿고 점유하였다는 사실만으로는 등기부취득시효의 요건인 점유개시에 과실이 없었다는 점이 입증되었다고 보기는 어렵다 할 것임에도 불구하고 원심은 위와 같은 사정만으로도 피고가 위 토지에 대하여 과실 없이 점유를 개시하였다고 판단하여 피고의 등기부취득시효의 항변을 받아 들여 원고의 청구를 배척하였음은 필경 등기부취득시효에 있어서 점유취득의 무과실에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이와 같은 취지가 담긴 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 더 심리 판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 문화재관리법(1982.12.31. 법률 제3644호로 전문 개정되기 전의 것)하의 지방문화재에 대한 보호구역 지정처분은 보호구역 내에 있는 토지소유자에 대하여 권리행사의 제한 또는 의무부담을 주는 행정처분에 해당한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 문화재관리법(1962.1.10. 법률 제961호로 제정되어 1982.12.31.법률 제3644호로 전면 개정되기 전의 것, 이하 구법이라고 함) 제11조에는 문화공보부장관은 지정문화재의 보호구역을 지정할 수 있다고 규정하고 있고, 구법 제54조의2 제2항에 의하여 제정된 구 서울특별시 지방문화재보호조례(1971.1.13.조례 제654호, 이하 구조례라고 함) 제7조에는 서울특별시장은 지방문화재의 보호구역을 지정할 수 있다고 규정하여 그 지정에 관한 규정들은 두고 있으나, 그 지정의 효과에 관하여는 구법 제58조의8에서 지정문화재의 보호구역 내에 있는 토지에 대한 수용과 사용에 관하여는 토지수용법을 준용한다는 규정뿐이고 그 이외에 구법이나 구조례에서 아무런 규정을 두고 있지 않고, 구법 제58조의 8의 규정은 보호구역 지정만으로 그 구역 내에 있는 토지에 대하여 수용과 사용을 할 수 있다는 취지는 아니고 만약 수용과 사용을 할 경우 토지수용법의 규정을 따른다는 취지일 뿐이므로 위 규정만으로는 보호구역 내에 있는 토지소유자의 권리행사에 어떠한 제한을 가한 것이라고 볼 수 없고, 또한 1982. 12. 31. 법률 제3644호로 전면 개정된 문화재보호법(이하 신법이라고 함)에서는 제20조 제4호, 제25조, 제27조 등이 문화재 뿐만아니라 보호구역에 대하여도 적용되도록 규정하고 있고, 제75조 제1항에서 지방자치단체의 장은 문화재의 보존, 관리를 위하여 필요한 경우 보호구역 내에 있는 토지 등을 수용, 사용할 수 있다고 규정하고 있어, 신법에 의한 보호구역의 지정은 국민의 권리행사의 제한이나 의무부담을 가하는 처분이라고 할 것이지만, 신법 부칙 제3조에서 종전의 규정에 의한 지정문화재는 신법에 의한 국가지정문화재로, 지방문화재는 시, 도지정문화재로 각 지정된 것으로 본다고 규정하고 있을 뿐 그 보호구역에 대하여는 아무런 경과규정이 없는데다가 신법에서는 구법에 없는 보호구역 지정으로 인한 새로운 권리행사제한 및 의무부담의 규정을 두고 있으므로 구법 적용시의 보호구역 지정은 당연히 신법하에서도 그 지정이 있는 것으로 간주할 수 없으므로, 구법하에서 이루어진 이 사건 보호구역 지정처분은 구법상의 지정처분의 효과 밖에 없고 따라서 이 사건 지정처분은 국민에게 아무런 권리의무 변동의 효력을 발생시키지 않는 행위라 할 것이어서 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 소를 각하하였다.
2. 그러나 “지정문화재의 보호구역 내에 있는 토지에 대한 수용과 사용에 관하여는 토지수용법을 준용한다”고 규정한 구법 제58조의8은 보호구역 내에 있는 토지를 수용과 사용을 할 경우 토지수용법의 규정을 따른다는 취지만을 규정한 것이 아니라 문화재의 보존과 관리를 위하여 보호구역 내에 있는 토지를 수용 또는 사용할 수 있고, 그 경우에 수용 및 사용의 절차나 그 보상에 관하여는 토지수용법을 준용한다는 취지의 규정이라고 해석된다. 따라서 구법 제58조의8은 문화재의 보존, 관리를 위한 사업이 토지수용법 제3조 제8호 소정의 "기타 다른 법률에 의하여 토지를 수용 또는 사용할 수 있는 사업" 에 해당하여 보호구역 내의 토지를 수용 또는 사용할 수 있다는 근거가 되는 것으로 보아야 할 것이다. 위 규정을 위와 같이 해석하지 않고 원심과 같이 보호구역 내의 토지를 수용 또는 사용할 경우 토지수용법의 규정을 따른다는 취지일 뿐이라고 해석한다면, 보호구역 내의 토지를 수용 또는 사용할 필요가 있는 경우에도 그 사업이 토지수용법 제3조 제1호 내지 제7호의 공익사업에 해당하여야만 수용 또는 사용할 수 있게 되며, 설사 이에 해당되어 토지의 수용 또는 사용이 가능하다고 하더라도 이 경우에는 수용 또는 사용의 절차와 그 보상 등에 관하여는 당연히 토지수용법이 적용되는 것이기 때문에 위 조항은 아무런 의미가 없게 된다.
그러므로 구법 적용 아래에서도 보호구역 내의 토지의 소유자는 구법 제58조의8의 규정에 의하여 보호구역 지정으로 권리행사에 제한을 받게 된다고 보아야 할 것이다.
한편, 신법 부칙 제3조에는 구법에 의한 지정문화재 및 지방문화재는 신법에 의하여 국가지정문화재 및 시, 도지정문화재로 각 지정된 것으로 본다고만 규정하고 있고, 구법 적용 아래에서 지정된 보호구역에 대한 경과규정은 없지만, 보호구역이란 당해 문화재의 보존 및 관리를 위하여 지정되는 것으로 그 지정처분은 문화재 지정에 부수되는 처분이므로 구법에 의한 지정문화재 및 지방문화재를 신법에 의하여 국가지정문화재 및 시, 도지정문화재로 지정된 것으로 본다고 규정하고 있는 이상 해당 문화재의 보존 및 관리를 위하여 구법 적용 아래서 지정된 보호구역은 신법에 의하여 보호구역으로 지정된 것으로 보아야 할 것이고, 신법 제20조 제4호(현상 변경 및 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위시의 문화공보부장관의 허가 규정), 제25조(문화재 관리, 보호상 필요시의 문화공보부장관의 행정명령), 제27조(문화재 현상 변경시의 문화공보부장관에의 신고의무)등에서 국가지정문화재의 보호구역에 대한 권리행사제한 및 의무부담을 규정하고 있고 이 규정들은 신법 제58조 제2항에 의하여 시, 도지정문화재에 준용하도록 규정하고 있으므로, [구법 및 신법은 모두 지방문화재 (시, 도지정문화재)에 대한 보호구역 지정에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 않으나, 보호구역의 지정이 당해 문화재의 보존 및 관리를 위한 부수적인 처분이라는 점, 문화재의 보존 및 관리에 지정문화재(국가지정문화재)와 지방문화재(시, 도지정문화재)의 차이가 없는 점, 또한 신법에서 시, 도지정문화재에 대하여도 보호구역에 관한 권리행사의 제한규정을 준용하고 있고, 또 신법 제75조에서 지방자치단체의 장에게 보호구역 내의 토지에 대한 수용 또는 사용권을 부여하고 있는 점에 비추어 보면, 지방문화재(시, 도지정문화재)에 대한 보호구역의 지정은 구법 제54조의2 제2항 및 신법 제55조 제5항에 의하여 조례에 위임한 것으로 보아야 할 것이다] 구법 적용 아래서 지방문화재에 대하여 지정된 보호구역에 대하여도 위 규정들은 적용된다고 할 것이다.
따라서 구법하의 지방문화재에 대한 보호구역 지정처분도 보호구역 내에 있는 토지소유자에 대하여 권리행사의 제한 또는 의무부담을 주는 행정처분에 해당한다고 할 것인 바, 이와 견해를 달리 하여 구법에 의한 보호구역 지정처분은 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 아니한다고 본 원심판결에는 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 시행 당시 주택건설회사와 토지매매계약을 체결함에 있어 계약금만 받고 소유권이전등기를 넘겨주면서 중도금 없이 잔대금을 지급받기로 하되 그 담보조로 가등기를 경료한 경우 그 후 잔대금 지급이 지체되자 본등기를 경료하였다가 위 회사가 폐업됨에 이르러 위 토지상에 신축된 주택의 입주자로부터 손해배상을 받고 위 회사 앞으로 다시 소유권이전등기를 경료하여 준 바 있어도 위 토지의 양도시기가 위 계약상의 잔대금을 영수할 날이라고 본 사례.

나. 위 “가”항의 경우 위 토지의 양도로 인한 양도소득세 등의 부과징수권은 그 과세표준확정신고 기한의 다음날부터 5년이 경과하면 시효완성으로 인하여 소멸한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉 원고와 소외 1, 소외 2는 1982.6.21. 소외 주식회사 우신주택에게 그들 소유의 이 사건 토지를 대금 1억8천8백만원에 매도하면서 계약금 3천만원은 당일 수령하고, 중도금 지급은 없이 잔대금 1억5천8백만원을 1982.8.22. 지급하기로 약정한 사실, 원고 등은 위 토지 위에 소외 회사가 다세대주택 건축을 위한 건축허가를 얻는 데 편의를 보아 주기 위하여 위 계약 다음날 위 토지에 관하여 위 회사명의로 미리 소유권이전등기를 경료해 주면서 그 잔대금 지급의 담보를 위하여 같은날 원고 등 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하였는데, 위 회사가 약정잔대금 지급기일에 잔대금을 지급하지 아니하여 원고 등은 1982.10.26. 잔대금지급 확보를 위하여 가등기에 기한 본등기를 경료해 버리자 위 회사는 같은 해 12.1. 위 잔대금의 이행지체를 사죄하면서 그로 인한 모든 손해를 12.30.까지 배상한다고 하여 원고 등은 같은 해 12.2. 다시 위 토지의 소유명의를 위 회사에 넘겨 주고 그 잔대금이행 확보를 위하여 다시 원고 등 명의로 가등기를 경료하였으나, 위 회사가 약정한 날까지 잔대금을 지급하지 아니하여 원고 등은 1983.2.26. 다시 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실, 그 후 소외 회사는 이 사건 토지 위에 다세대주택을 완공하여 이를 분양하고 난 다음 그 대표자 등이 회사를 폐업하고 도주하자 위 주택의 입주자들이 그 동안 원고 등이 입은 손해를 배상해 주기로 하여 원고 등은 1986.12.16. 소외 회사 앞으로 다시 소유권이전등기를 경료한 사실 등이다.
원심은 나아가 이 사건 토지에 관한 매매계약상의 잔대금을 영수할 날인 1982.8.22. 당시 시행되던 구 소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항에 의하여 이 사건 토지의 양도시기는 그 매매계약서상 원고가 잔금을 영수할 날인 1982.8.22. 이라 할 것이고, 따라서 위 토지의 양도로 인한 양도소득세 등의 부과징수권은 이 사건 과세표준확정신고 기한의 다음날인 1983.6.1.부터 5년이 경과한 1988.6.1. 시효완성으로 인하여 소멸하였다고 판단하였다.
한편 원심은 원고 등이 1982.10.26. 및 1983.2.26. 두 차례에 걸쳐 이 사건 토지에 관하여 소외 회사 앞으로 이전되었던 소유자 명의를 원고 등 명의로 다시 환원시켰던 것은 잔대금 지급의 담보를 위하여 이미 설정하였던 가등기에 기하여 본등기를 경료한 것뿐이고, 원고와 소외 회사 사이의 기존 매매계약을 해제하고 새로운 매매계약을 체결함과 아울러 잔대금 지급일자를 새로 약정한 것이라고 볼 수 없는 것이라고 하였다.
원심의 위와 같은 사실인정은 수긍되고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 구 소득세법 제27조 제1항에 의하면, 계약금 이외의 중도금 등 명목의 금원을 영수할 날이 그 양도시기로 되어 있으므로, 계약해제 등의 사유로 양도가 있었다고 볼 수 없게 된 경우가 아니면 과세관청으로서는 그 부동산의 양도로 인한 소득에 대하여 과세할 수 있는 만큼 그 때에 과세요건이 완성된다고 하는 이치는 변할 수 없는 것이다.
원심판결에 소론과 같은 소멸시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 국가소속 공무원이 관리권자의 허락을 받지 아니한 채 국가소유의 오토바이를 무단으로 사용하다가 교통사고가 발생한 경우에 있어 국가가 그 오토바이와 시동열쇠를 무단운전이 가능한 상태로 잘못 보관하였고 위 공무원으로서도 국가와의 고용관계에 비추어 위 오토바이를 잠시 운전하다가 본래의 위치에 갖다 놓았을 것이 예상되는 한편 피해자들로 위 무단운전의 점을 알지 못하고 또한 알 수도 없었던 일반 제3자인 점에 비추어 보면 국가가 위 공무원의 무단운전에도 불구하고 위 오토바이에 대한 객관적, 외형적인 운행지배 및 운행이익을 계속 가지고 있었다고 봄이 상당하다.

나. 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자가 사고당시에는 일정한 직업에 종사하여 수입을 얻고 있었는데 그 부상으로 인하여 신체기능에 장애가 생겨 그 직업에는 더이상 종사할 수 없게 된 경우에 있어서 그 일실이익의 산정은 종전직업의 소득에서 잔존신체기능을 가지고 장차 다른 직업에 종사하여 얻을 수 있을 것이 예상되는 향후소득을 공제하는 방법에 의할 수도 있고 종전직업의 소득에 피해자의 노동능력상실을 곱하는 방법에 의할 수도 있다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 대한민국의 상고이유를 본다.
제1점에 관하여,
원심판결은 그 증거에 의하여 인정되는 사실을 바탕으로 피고 대한민국 산하의 충남농수산통계사무소의 당진출장소 소속 공무원인 피고 가 비록 관리권자의 허락을 받지 아니한 채 오토바이를 무단으로 사용하였다 하더라도 그 판시와 같이 피고 대한민국이 그 오토바이와 시동열쇠를 피고 의 무단운전이 가능한 상태로 잘못 보관하였고 피고 로서도 피고나라와의 고용관계에 비추어 위 오토바이를 잠시 운전하다가 본래의 위치에 갖다 놓았을 것이 예상되는 반면에 이 사건 피해자들도 위 무단운전의 점을 알지 못하고 또한 알수도 없었던 일반 제3자인 점에 비추어 보면 피고 대한민국이 피고 의 위 무단운전에도 불구하고 위 오토바이에 대한 객관적, 외형적인 운행지배 및 운행이익을 계속 가지고 있었다고 판시하고 있는 바 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 자동차손해배상법 제3조의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장은 이유없다.
제2점에 관하여,
원심판결은 그 이유에서 이 사건 사고에 대한 각 과실을 판시와 같이 인정한 다음 원고들의 과실비율을 10퍼센트로 보고 있는 바 기록에 비추어 원심의 조치는 정당하고 거기에 과실상계의 법리를 오해하였거나 과실비율을 잘못 본 위법이 없다.
주장은 모두 이유없다.
2. 원고들의 상고이유를 본다.
제1점에 관하여,
원심은 감정인 강 응식의 감정결과에 나타난 원고 유준모의 이 사건 사고로 인한 후유증을 맥브라드 신체장해등급표에 따라 분석하고 그밖의 증거들과 함께 옥내근로자로 보이는 교사로서의 노동능력을 46.45퍼센트정도 잃게 되었다고 판단하고 있는 바 기록에 비추어 원심의 조치는 정당하고 거기에 논리칙이나 경험칙에 어긋나는 사정이 없으므로 원심이 국가배상법시행령 별표 127의 6급 6항에 의한 노동력 상실률에 따르지 아니하였다 하여 잘못이라고 할 수 없다. 주장은 이유없다.
제2점에 관하여,
타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자가 사고당시에는 일정한 직업에 종사하여 수입을 얻고 있었는데 그 부상으로 인하여 신체기능에 장애가 생겨 그 직업에는 더이상 종사할 수 없게 된 경우에 있어서 그 일실이익의 산정은 종전직업의 소득에서 잔존신체기능을 가지고 장차 다른 직업에 종사하여 얻을 수 있을 것이 예상되는 향후소득을 공제하는 방법에 의할 수도 있고 종전직업의 소득에 피해자의 노동능력상실을 곱하는 방법에 의할 수도 있는 것이므로( 당원 1987.6.9 선고 86다카700 판결 참조).
원심이 후자의 방법에 따라 이 사건 일실이익을 산정하였다 하여 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 그 산정방법을 그르친 위법이 없다.
주장은 이유없다.
제3점에 관하여,
기록에 의하면, 원고들 대리인은 원심 제2차 변론에서 원고 유준모, 강금중, 유병윤의 치료비로서 갑 제6호증의 2,3,4 기재의 금원 중 본인이 부담한 20퍼센트만 청구한다고 진술하고 있음이 분명하므로 원심이 그에 따라 이 사건 치료비를 산정한 것은 정당하고 거기에 치료비 산정을 그르친 위법이 없다.
그밖에 원고 유준모가 순천향병원에 치료비로 금 715,650원을 지출하였다고 주장하였거나 이를 뒷받침하기 위하여 갑 제17호증을 원심에 이르기까지 제출한 흔적이 없다. 주장은 이유없다.
제4점에 관하여,
이 사건 과실상계의 비율이 적정한 것임을 앞서 피고 대한민국의 상고이유에서 판단한 것으로 갈음한다. 주장은 이유없다.
제5점에 관하여,
이행의무의 존재를 선언하는 사실심판결이 선고된 후에는 반드시 소송촉진등에관한특례법 제3조에 따라 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 함은 주장과 같으나 원고들 소송대리인 이 이 사건 지연손해금을 연5푼의 비율에 의하여 지급할 것을 구하고 있을 뿐이므로 원심이 그 청구범위내에서 이 사건 지연손해금을 인용한 조치는 정당하여 거기에 주장하는 바와같은 법리의 오해나 지연손해금의 이율을 잘못 적용한 위법이 없다.
주장은 이유없다.
제6점에 관하여,
원심이 그 인정의 사실과 관계를 바탕으로 피고들에 대하여 자동차손해배상책임을 인정하고 이를 부진정연대채무의 관계가 있다고 판단하고 있는 이상 거기에 주장하는 바와 같은 피고들의 귀책사유를 낱낱이 설시하지 아니하였거나 내세운 대법원판결을 인용하지 아니하였다 하여 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다할 수 없다.
주장은 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고소속 공무원의 과실로 허위의 부지증명을 발급받아 이를 믿고 토지를 매수한 자는 그로 인한 손해를 국가배상법에 따라 청구할 수 있다.

주문
원판결중 피고는 원고에게 금 480,000원 및 이에 대한 1974.10.3.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 부분을 제외한 피고 패소부분을 취소하고, 위 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
원고의 항소와 피고의 나머지 항소를 기각한다.
1, 2심 소송비용은 5분하여 그중 1은 피고의 나머지는 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고는 본안전항변에 대하여,
원고의 피고에 대한 이 소청구는 국가배상법상 피고의 책임을 묻는 것이므로 위 법 제9조에 따른 전치요건을 구비하지 아니하였으므로 각하되어야 한다고 항변하는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(접수증명)의 기재와 변론의 전취지에 의하면, 원고는 1974.8.12. 대전지구 배상심의회에 배상금지급신청을 하였는바 신청후 3개월이 경과한 이사건 변론종결시까지 위 심의회는 배상금지급결정을 하지아니한 사실이 인정되므로 원고의 이 소제기는 적법하여 피고의 위 항변은 이유없다.
2. 본안에 대하여 판단한다.
대전시 성남동 177의 146 대 34평은 소외 1의 소유였는데 원고가 1970.12.19. 매수하여 원고의 소유가 된 사실, 원고가 위 대지매수전 1970.12.17. 피고시 직원에게 부지증명의 발급신청을 한바 당시 위 토지의 일부가 도시계획에 따른 도로예정지에 편입되어 있음에도 불구하고 피고의 직원이 착오로 도시계획에 저촉되지 아니한 같은곳 177의 149 대지에 대한 부지증명을 위 토지의 부지증명으로 발행한 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(증명원), 제5호증(지적도등본), 제6호증의 1(증명원), 제8호증(토지대장등본)의 기재들과 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제3호증(계약서)의 기재 및 위 증인과 원심증인 소외 3의 증언, 원심의 검증 및 감정인 소외 4의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 위 대지 및 지상무허가 미등기건물 1동(계약서에는 13평이나 사실상 18평임)을 금 650,000원으로 하여 매수한 사실, 매수전 도시계획 저촉여부를 확인한 바 피고의 직원이 위 토지가 1969.이래 건설부고시 제1,903호, 충남고시 제56호에 의한 노폭 4미터의 도로부지로 지적원부상 명백히 표시되어 있음에도 위 토지의 위치를 위 177의149로 잘못보고 허위의 부지증명을 발급하여 주었으므로 원고는 이를 믿고 위 토지를 매입한 사실, 위 토지는 1974.8. 도시계획사업의 시행으로 같은해 8.8. 같은곳 177의 146 대 16평, 177의 199 대 17평 177의 200 대 1평으로 분필되어 같은해 12.10. 완공으로 위 177의 199 대 17평은 도로화하여 원고의 위 토지에 대한 사용수익권은 상실되었고, 위 도로에 편입된 지상부분 가옥은 철거되어 잔존가옥부분마져 사용 및 경제적 가치는 상실하게된 사실을 인정할 수 있고 이에 반대되는 증거는 없다.
그렇다면 위 인정사실에 의하면 피고의 공무원이 과실로 허위의 부지증명을 작성 발급한 것은 불법행위가 됨이 명백하며 이로 인하여 원고가 입은 손해를 피고는 국가배상법에 정한 바에 따라 배상할 책임이 있다할 것이다.
원고가 위 불법행위로 인하여 입은 손해를 보면 원고는 위 도시계획사업의 시행으로 대지 34평에 대한 대지가액 평당 금 25,000원 비율에 의한 금 850,000원, 건물 18평에 대한 평당 금 60,000원의 비율에 의한 금 1,080,000원 합계금 1,930,000원의 손해를 입은 것이라고 주장하는바 위 인정사실의 위 감정결과에 의하면, 대지에 관하여는 도로화한 17평을 제외한 남은 17평은 비록 16평 및 1평이라는 2필지로 나뉘어 쓸모없는 땅이 되었으나 계속 원고의 소유로 잔존하고 있으며, 건물에 대하여는 중요부분이 철거되어 나머지 잔존부분은 별다른 사용가치를 가지지 못하여 건물전체가 손실된 결과가 되었더라도 위 건물은 무허가 미등기건물로서 원고는 법률상 소유권자가 아니며 다만 사용수익처분권만 보유함에 불과하고, 위 건물은 건축법이나 도시계획법상 조만간 보상없이 철거될 운명에 있는 건물이므로 원고는 위 대지 및 건물의 소유권을 상실한 바 없다할 것이니 소유권상실에 따른 전보배상을 구하는 주장은 더나아가 판단할 필요없이 받아들일 수 없음이 명백하다.
따라서 원고가 입은 통상의 손해는 피고의 공무원의 불법행위가 없었더라면 위 대지 및 가옥을 매수하지 아니하였을 것을 위 불법행위결과 매수하므로서 입은 손해라 할 것인즉, 위 손해는 바로 도시계획의 시행으로 받은 재산상 손해를 의미하며 이는 위 대 34평중 17평이 도로화하여 입은 손해와 나머지 대지의 경제적 가치감소(즉 소위 개발이익에 반대되는 개발손실이라 할 수 있다)에 따른 손해 및 건물에 대하여는 도시계획시행에 의하지 아니한 다른 사유에 의하여 철거될 때까지 위 건물의 존속기간 범위안에서 점유사용하지못한 이익의 상실에 따른 손해라 할 것인바, 위 도로화한 대지부분에 대하여는 피고가 도시계획법에 따른 보상금으로 평당 금 15,000원 비율에 의한 금 255,000원의 보상금 지급채무를 부담하고 있음은 다툼이 없으므로 원고의 위 도로부분 토지에 대한 손해는 보상금청구권으로 전보되었으니 이로 인하여 손해를 입은 바는 없다할 것이고, 나머지 대 17평에 대하여 위 감정인의 감정결과에 의하면, 피고의 도시계획사업시행전 위 토지의 가액이 평당 금 20,000원 상당이었는데 도시계획사업완료로 위 177의 200부분은 평당 금 3,000원으로 위 177의 146부분은 평당 금 7,000원으로 가격이 감소되어 결국 원고는 금 225,000원(17,000+16평X13,000원)의 손해를 본 사실이 인정되며 건물에 대하여는 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증(대집행영장)의 기재에 의하면, 1974.12.10.이후 적법한 절차에 의하여 철거될 처지에 있는 사실이 인정되므로 위의 손해를 인정할 수 없으며, 건물의 잔존자재상실에 따른 손해에 관하여는 피고의 위 불법행위에 의한 손해라 할수 없으므로 인용될 수 없다.
따라서 피고는 원고에게 위 보상금 금 255,000원 및 위 잔여 대지부분에 관하여 입은 손해금 225,000원을 지급할 책임이 있다 할 것인바, 피고는 원고가 위 부지증명이 착오에 의한 것임을 토지의 위치, 평수에 비추어 쉽게 알 수 있었음에도 원고의 과실로 이를 발견하지 못하고 오신하여 위 매매계약을 체결한 것이니 피고의 배상책임은 면책되거나 손해액산정에 참작되어야 할 것이라고 항변하나 원고의 과실을 인정할 증거가 없으므로 받아들일 수 없고, 위 잔여토지의 개발이익발생으로 개발이익부분은 손해액에서 상계되어야 한다는 항변 또한 앞서본 사실에 비추어 이유없으므로 인용하지 아니한다.
그러므로 피고는 원고에게 위 인용금원의 합계 금 480,000원 및 이에 대한 원고가 구하는 솟장송달 다음날인 1974.10.3.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 지연손해금을 지급할 의무가 있으니 이와 결론을 달리한 원판결의 피고 패소부분은 부당하여 피고의 일부항소를 받아들여 위 부분에 대한 원판결을 취소하여 그 부분의 원고 청구와 피고의 나머지 항소 및 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고 1, 2심 소송비용은 10분하여 그중 1은 피고의, 나머지는 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물신축부분을 기존건물부분의 북쪽과 동쪽의 벽에 붙여 증축하면서 위 신축부분의 외벽경계를 따라 10개의 철근콘크리트 기둥을 설치하여 기초를 삼았고, 기존건물부분의 북쪽외벽 바깥쪽으로는 시멘트벽돌 1장씩을 더 쌓고, 동쪽외벽 바깥쪽으로는 철근콘크리트벽을 새로 만들어 신축부분의 새로운 벽으로 삼았으며, 신축부분의 1층과 2층에 각 4개씩 철근콘크리트 대들보를 설치하는 외에 서쪽의 북쪽 끝에 계단을 만들어 신축부분의 전용통로로 하고 전화, 전기배선 및 상하수도의 배선 등도 기존부분과는 따로 설치하였을 뿐만 아니라 3층은 주택으로 이용하도록 건축하였으며, 기존건물부분의 연건평이 134평방미터 남짓인데 반하여 신축부분은 258.8평방미터에 이르는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 기존건물부분은 주로 점포로 이용하도록 건축된 것으로 각 점포는 벽으로 막혀있는 등 서로 구획되어 있으며 원고는 새로 더 점포수를 늘리기 위하여 기존건물부분에 잇대어 신축부분을 증축한 사실, 그래서 원고는 신축부분을 건축함에 있어 당국으로부터 증축허가를 받아 이를 건축하였고, 위에서 본 바와 같이 기존건물부분의 동쪽과 북쪽벽에 붙여 지음으로써 외관상 기존건물부분과 신축부분이 한 개의 건물로 보이게 하였을 뿐만 아니라 기존건물부분의 서쪽 남단의 층계를 통하여 신축부분과 왕래가 가능하도록 하고, 또한 기존건물부분의 옥상은 울타리나 경계표시 없이 신축부분 3층 주택의 방 일부와 부엌으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 있으며 신축부분의 옥상으로 통하는 층계까지 설치되어 있는 사실도 함께 인정되므로, 이러한 인정사실에 의하면 위 신축부분이 견고하게 건축되어 있고, 기존건물부분보다 비록 연건평이 많다고 하더라도 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관념상 위 신축부분은 그 자체로는 독립성이 없고 기존건물부분에 부합되어 일체를 이루면서 1개의 건물로 되었다고 할 것이고, 따라서 기존건물부분에 대한 근저당권은 신축부분에도 미치는 것으로서 피고가 기존건물부분과 함께 신축부분도 경락함으로써 그 소유권을 취득한 것이라고 판단하고 있다.
2. 그러나 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 등을 가려서 판단하여야 한다.
원심이 이 사건 증축부분을 기존건물에 부합된 것으로 판단한 이유를 요약하면, (1) 증축부분이 기존건물의 동쪽과 북쪽에 붙여 지음으로써 외관상 한 개의 건물로 보인다는 점, (2) 기존건물의 서쪽 남단층계를 통하여 증축부분과 왕래가 가능하다는 점 및 (3) 기존건물의 옥상이 울타리나 경계표시 없이 증축부분 3층 주택으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 증축부분의 옥상층계가 설치되어 있다는 점 등에 있는바, 위와 같이 외관상 한 개의 건물로 보인다든가 서로 왕래가 가능한 통로가 있고 옥상일부를 공동으로 사용한다는 정도만 가지고 증축부분이 구조와 용도 및 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용이 없고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 없는 기존건물의 부합부분에 불과하다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
오히려 원심이 확정하고 있는 바와 같이 증축부분이 기존건물 외벽을 이용하여 증축된 것이 아니라 별도로 시멘트벽돌 및 철근콘크리트벽을 쌓아 증축부분을 신축하였으며 증축부분의 전용통로와 전기배선 및 상하수도 등도 별도로 설치하였고 1, 2층은 주로 점포, 3층은 주택으로서 기존건물과는 별개로 사용되고 있는 것이라면 위 증축부분은 기존건물과는 독립한 건물로서의 경제적 효용을 가지고 있다고 볼 여지가 없지 않다.
원심으로서는 위와 같은 구조, 용도 및 기능의 면에서 좀더 면밀히 사실조사를 하여 위 건물의 부합여부를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하였음은 심리를 다하지 아니하거나 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.
3. 다만, 민법 제365조의 규정에 의하면 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있도록 되어 있다.
기록에 의하면 원고는 동인 소유인 천안시 (주소 1 생략) 대 188평방미터와 같은 대지 및 (주소 2 생략) 대지의 양 지상 2층 건물(기존건물)에 대하여 1981.6.15. 소외 1, 소외 2 앞으로 근저당권을 설정하였고, 그 후 1981.12.8 위 근저당권자의 경매신청으로 경매가 진행된 결과 위 대지와 기존건물 및 기존건물에 붙여 지은 이 사건 증축부분까지 경매목적물로 평가되어 피고에게 경락허가 결정이 됨으로써 피고가 그 경락대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 증축부분의 상당부분이 근저당권이 설정된 위 (주소 1 생략) 대지상에 서있으며 이 증축부분은 위 원고가 1981.5.1. 준공예정일을 그 해 12월로 하여 건축허가를 받아 건축한 것인데(갑 제10호증의 1 참조), 위 경매신청당시는 이미 완공이 되어 있어서 근저당권자는 위 증축부분까지 경매청구의 대상에 포함시킨 사실(갑 제12호증의 9 참조)을 각 인정할 수 있다.
만일, 위 증축부분이 위 (주소 1 생략) 대지에 대한 근저당권설정후에 축조완성된 것이고 위 증축부분의 상당부분이 위 대지 위에 축조되어 있으며 위 증축부분 전체가 불가분의 일체로서 소유권의 객체를 이루고 있다면, 위 대지에 대한 근저당권자는 위 증축부분 전부에 대하여 경매청구권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.
원심으로서는 이 사건 증축부분이 기존건물과 독립된 소유권의 객체가 될 수 있는 건물이라고 판단되는 경우에도 나아가 위 대지에 대한 근저당권의 설정시기와 증축부분의 축조완성시기 등을 살펴서 증축부분이 적법하게 경매청구의 대상이 되어 경락인인 피고에게 적법하게 그 소유권이 귀속되었다고 볼 여지가 있는지의 여부도 가려보아야 할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 기획여행업자는 통상 여행 일반은 물론 목적지의 자연적·사회적 조건에 관하여 전문적 지식을 가진 자로서 우월적 지위에서 행선지나 여행시설의 이용 등에 관한 계약 내용을 일방적으로 결정하는 반면, 여행자는 그 안전성을 신뢰하고 기획여행업자가 제시하는 조건에 따라 여행계약을 체결하는 것이 일반적이다. 이러한 점을 감안할 때 기획여행업자가 여행자와 여행계약을 체결할 경우에는 다음과 같은 내용의 안전배려의무를 부담한다고 봄이 타당하다. 기획여행업자는 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여 여행목적지·여행일정·여행행정·여행서비스기관의 선택 등에 관하여 미리 충분히 조사·검토하여 전문업자로서의 합리적인 판단을 하여야 한다. 그에 따라 기획여행업자는 여행을 시작하기 전 또는 그 이후라도 여행자가 부딪칠지 모르는 위험을 예견할 수 있을 경우에는 여행자에게 그 뜻을 알려 여행자 스스로 그 위험을 수용할지를 선택할 기회를 주어야 하고, 그 여행계약 내용의 실시 도중에 그러한 위험 발생의 우려가 있을 때는 미리 그 위험을 제거할 수단을 마련하는 등의 합리적 조치를 하여야 한다. 여행 실시 도중 위와 같은 안전배려의무 위반을 이유로 기획여행업자에게 손해배상책임을 인정하기 위해서는, 문제가 된 사고와 기획여행업자의 여행계약상 채무이행 사이에 직접 또는 간접적으로 관련성이 있고, 그 사고 위험이 여행과 관련 없이 일상생활에서 발생할 수 있는 것이 아니어야 하며, 기획여행업자가 그 사고 발생을 예견하였거나 예견할 수 있었음에도 그러한 사고 위험을 미리 제거하기 위하여 필요한 조치를 다하지 못하였다고 평가할 수 있어야 한다. 이 경우 기획여행업자가 취할 조치는 여행일정에서 상정할 수 있는 모든 추상적 위험을 예방할 수 있을 정도일 필요는 없고, 개별적·구체적 상황에서 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여 통상적으로 필요한 조치이면 된다.

[2] 갑 등이 여행사인 을 주식회사와 기획여행계약을 체결하고 베트남 여행 중 자유시간인 야간에 숙소 인근 해변에서 물놀이를 하였는데, 을 회사 소속 인솔자 병이 “바닷가는 위험하니 빨리 나오라”고 말하였으나, 갑 등이 계속 물놀이를 하다가 파도에 휩쓸려 익사한 사안에서, 갑 등이 성년자이고, 사고 당시 음주한 상태가 아니었으며 별다른 신체장애도 없었던 것으로 보이는 점, 갑 등을 포함한 여행자들이 사고 당일 야간에 숙소 인근 해변에서 물놀이하는 것은 여행계약의 내용에 명시되어 있지 않았고, 위 여행계약에 당일 오전에 해변에서 해수욕하거나 휴식을 취하는 자유시간 일정이 있었다는 점만으로 이러한 해변에서의 야간 물놀이가 위 여행계약의 급부와 관련이 있다고 보기 어려운 점, 위 사고는 을 회사가 객관적으로 예견할 수 있는 위험에 해당한다고 보기 어려운 점 등에 비추어, 을 회사가 사고와 관련하여 기획여행계약의 여행주최자로서 여행계약상의 안전배려의무를 위반하였다고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 기획여행업자는 통상 여행 일반은 물론 목적지의 자연적·사회적 조건에 관하여 전문적 지식을 가진 자로서 우월적 지위에서 행선지나 여행시설의 이용 등에 관한 계약 내용을 일방적으로 결정하는 반면, 여행자는 그 안전성을 신뢰하고 기획여행업자가 제시하는 조건에 따라 여행계약을 체결하는 것이 일반적이다. 이러한 점을 감안할 때 기획여행업자가 여행자와 여행계약을 체결할 경우에는 다음과 같은 내용의 안전배려의무를 부담한다고 봄이 타당하다. 기획여행업자는 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여 여행목적지·여행일정·여행행정·여행서비스기관의 선택 등에 관하여 미리 충분히 조사·검토하여 전문업자로서의 합리적인 판단을 하여야 한다. 그에 따라 기획여행업자는 여행을 시작하기 전 또는 그 이후라도 여행자가 부딪칠지 모르는 위험을 예견할 수 있을 경우에는 여행자에게 그 뜻을 알려 여행자 스스로 그 위험을 수용할지를 선택할 기회를 주어야 하고, 그 여행계약 내용의 실시 도중에 그러한 위험 발생의 우려가 있을 때는 미리 그 위험을 제거할 수단을 마련하는 등의 합리적 조치를 하여야 한다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25061 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1330 판결 등 참조). 여행 실시 도중 위와 같은 안전배려의무 위반을 이유로 기획여행업자에게 손해배상책임을 인정하기 위해서는, 문제가 된 사고와 기획여행업자의 여행계약상 채무이행 사이에 직접 또는 간접적으로 관련성이 있고, 그 사고 위험이 여행과 관련 없이 일상생활에서 발생할 수 있는 것이 아니어야 하며, 기획여행업자가 그 사고 발생을 예견하였거나 예견할 수 있었음에도 그러한 사고 위험을 미리 제거하기 위하여 필요한 조치를 다하지 못하였다고 평가할 수 있어야 한다. 이 경우 기획여행업자가 취할 조치는 여행일정에서 상정할 수 있는 모든 추상적 위험을 예방할 수 있을 정도일 필요는 없고, 개별적·구체적 상황에서 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여 통상적으로 필요한 조치이면 된다.
2. 원심판결 이유와 채택된 증거에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.
가. 망 소외 1, 망 소외 2(이하 ‘망인들’이라고 한다)와 ○○회 회원 17명은 2012. 3. 중순경 피고와 여행기간 3박 5일, 여행지 베트남의 호치민, 붕타우로 정하여 기획여행계약(이하 ‘이 사건 여행계약’이라고 한다)을 체결하였다.
나. 망인들 일행은 2012. 3. 27. 밤에 피고 소속 국외여행 인솔자 소외 3과 함께 김해국제공항을 출발하여 2012. 3. 28. 새벽에 베트남 호치민시에 도착하였다. 거기서 피고의 현지 국외여행 인솔자 소외 4를 만나서 함께 베트남 남부의 해변 휴양지인 붕타우에 도착하였다.
다. 망인들은 다른 여행자들과 함께 2012. 3. 29. 20:00경 저녁 식사를 마치고 이 사건 호텔로 돌아와서 자유시간을 보냈는데, 일부 여행자들은 이 사건 호텔 내 수영장에서 물놀이하였고 망 소외 2는 위 호텔 인근 해변에서 물놀이하였다.
라. 그 후 소외 3은 망인들과 함께 여행을 온 소외 5로부터 “소외 2씨가 보이지 않는다”라는 말을 듣자 망 소외 1을 포함한 여행자 2~3명과 함께 망 소외 2를 찾으러 이 사건 호텔 인근 해변으로 나갔다.
마. 소외 3은 그때 망 소외 2가 이 사건 호텔 인근 해변에서 물놀이하고 있는 모습을 목격하였고, 망 소외 2에게 “바닷가는 위험하니 빨리 나오라”고 말하였다.
바. 소외 3은 망 소외 2가 바닷가에서 나오는 모습을 확인하지는 않은 채 위 해변을 떠나 위 호텔로 돌아왔고, 소외 4는 위 해변에 직접 다가가지 않았다.
사. 소외 3이 위 해변을 떠난 다음, 망인들은 계속 물놀이를 하다가 2012. 3. 29. 21:00경 파도에 휩쓸려 익사하였다(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다).
아. 이 사건 여행일정표에는, 여행자들이 이 사건 사고 당일 오전에 해변으로 이동하여 해수욕이나 해변 산책을 하면서 자유시간을 갖고 오후에 붕타우 시내 관광 등을 하며 저녁 식사 후에는 자유시간을 갖는 것으로 예정되어 있었다.
3. 위와 같은 사실관계 및 채택된 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 사고와 관련하여 기획여행계약의 여행주최자로서 이 사건 여행계약상의 안전배려의무를 위반하였다고 단정하기는 어렵다.
가. 망인들은 성년자(망 소외 1은 1979년생, 망 소외 2는 1960년생)이고, 이 사건 사고 당시 음주한 상태가 아니었으며 별다른 신체장애도 없었던 것으로 보인다.
나. 망인들을 포함한 여행자들이 이 사건 사고 당일 야간에 이 사건 호텔 인근 해변에서 물놀이하는 것은 이 사건 여행계약의 내용에 명시되어 있지 않았고, 위 여행계약에 이 사건 당일 오전에 해변에서 해수욕하거나 휴식을 취하는 자유시간 일정이 있었다는 점만으로 이러한 해변에서의 야간 물놀이가 위 여행계약의 급부와 관련이 있다고 보기는 어렵다.
다. 일반적으로 야간에 해변에서 물놀이할 경우 생명 또는 신체에 대한 위험에 노출될 확률이 높다. 망인들이 사리 분별력이 있는 성년자들임에도 야간에 해변에서 물놀이한 것은 스스로 그 위험을 감수하고 하는 행동으로 보아야 한다. 따라서 이 사건 사고는 피고가 객관적으로 예견할 수 있는 위험에 해당한다고 보기 어렵고, 특별한 사정이 없는 한 여행주최자인 피고는 사전에 여행자들인 망인들에게 야간 해변 물놀이의 위험성을 경고할 의무를 부담하지 않는다고 보아야 한다.
라. 야간 해변 물놀이가 이 사건 여행계약의 내용에 포함되지 않았을 뿐만 아니라, 망 소외 2는 야간 해변 물놀이의 위험성을 충분히 인식할 수 있는 성년자이다. 설령 피고의 국외여행 인솔자 소외 3이 이 사건 사고 발생 전에 망 소외 2를 찾다가 야간 해변 물놀이 활동을 목격하였다면 그 위험성을 고지할 의무가 있다고 하더라도, 여행 주최자인 소외 3이 망 소외 2에게 물놀이를 중단하라는 취지로 그 위험성을 경고한 것만으로도 충분한 조치를 취하였다고 볼 수 있다.
마. 이에 더 나아가 소외 3이 망 소외 2의 안전 여부가 확실해질 때까지 계속해서 망 소외 2에게 그 위험성을 경고하거나, 강제로 망 소외 2를 끌어내거나, 망인들이 물놀이하지 않도록 감시하는 행위는 소외 3에게 기대할 수 있는 합리적 조치의 범위를 초과한다.
바. 소외 3이 위와 같이 합리적 조치를 취한 이상, 피고의 현지 인솔자 소외 4가 망 소외 2가 물놀이하던 해변에까지 가지 않았다고 하더라도 피고가 안전배려의무를 위반하였다고 인정할 수 없다.
4. 그런데도 원심은, 기획여행업자인 피고가 여행자들의 안전을 배려함으로써 사고가 발생하지 않도록 예방할 의무가 있음에도 위 의무를 게을리하였음을 전제로 피고가 망인들의 유족인 원고들에게 이 사건 사고로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나 앞서 본 바와 같이 이러한 원심의 판단에는 피고의 상고이유 주장과 같이 기획여행업자의 안전배려의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1.강제경매절차에서 경락허가결정이 된 후 경락대금 완납시까지의 사이에 민사소송법 제510조 제2호의 서면이 제출된 경우 경매법원은 그 집행절차를 정지하여야 한다.

2.경매법원이 강제집행정지사유가 있음에도 불구하고 경매법원이 경락대금납부를 받는 등 경매절차를 진행한 경우 이해관계인은 집행방법에 관한 이의 또는 항고에 의하여 그 시정을 구할 수 있으나, 경매절차가 그대로 진행되어 경락인이 그 대금지급기일에 경락대금을 납부하여 경매절차가 완결된 경우에는 그 집행행위에 의하여 발생된 법률효과는 부인될 수 없으므로, 경락인은 경매목적물의 소유권을 적법하게 취득한다.

주문
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1.기초되는 사실
아래 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증의 1 내지 6, 을 제3,4호증의 각 기재의 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가.경북 (주소 생략) 전 1,230평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)는 원래 원고의 소유였는데, 소외인이 1991.4.8.원고에 대한 대구지방법원 상주지원 예천순회심판소 91가소8 퇴직금청구사건의 집행력 있는 판결정보에 기하여 원고 소유의 이 사건 토지에 대하여 강제경매(이하 이 사건 경매라 한다) 신청을 하였다.
나.이에 따라, 경매법원인 대구지방법원 상주지원은 같은 달 9.이 사건 토지에 관하여 강제경매개시결정을 하고, 같은 해 5.30.피고에게 경락을 허가하는 경락허가결정을 하고, 1991.10.1.위 경매사건의 경락대금지급기일을 같은 달 7.10:00로 지정하였다.
다.그 후, 이 사건 경매절차가 종료되어 1991.11.5.대구지방법원 예천등기소 접수 제11,855호로 위 경락을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.
라.한편, 원고가 1991.5.30.위 같은 지원에 소외인을 상대방으로 하여 위 판결에서 지급을 명한 퇴직금 지급채무의 전부를 변제한 사실을 들어 청구이외의 소를 제기하고, 위 같은 지원으로부터 같은 해 6.3.위 소외인의 원고에 대한 위 판결정본에 기한 강제집행은 위 같은 지원 91가단796 청구이의사건이 제1심판결 선고시까지 이를 정지하는 결정을 고지받고, 같은 달 8.위 경매법원에 위 결정문을 제출하였다.
마.이 사건 경매의 신청인인 소외인은 같은 해 7.30.원고가 제기한 위 청구이의사건에 관하여 원고가 구하는 대로 위 퇴직금 청구사건의 판결에 기한 강제집행을 불허한다는 내용의 청구를 인락하였다.
2.원고의 주장
원고는, 그가 1991.6.8.위 경매법원에 이 사건 경매의 정지를 명하는 강제집행정지결정 정본을 제출하였으므로 경락인인 피고가 경락대금을 완납하지 아니한 이 사건 경매는 정지되어야 함에도 불구하고, 경매법원이 이를 무시하고 경매절차를 그대로 진행함으로써 이 사건 토지에 관하여 이를 무시하고 경매절차를 그대로 진행함으로써 이 사건 토지에 관하여 피고 명의의 위 소유권이전등기가 마쳐졌다 하더라도 이는 무효의 등기로서 말소되어야 한다고 주장한다.
3.판단
따라서 이 사건 쟁점은 (1) 강제집행절차에서 경락허가 결정 이후 경락대금완납시까지의 사이에 그 강제집행절차의 일시정지를 명하는 민사소송법 제510조 제2호에 정한 서면이 제출된 경우에 그 강제집행절차는 정지되는가 (2) 위와 같은 경우에 그 강제집행절차가 정지된다면, 경매법원이 이를 무시하고 그 절차를 진행하여 경락인이 경락대금을 완납한 경우에 그 경매절차의 효력은 무효로 되는가 하는 점에 있다 할 것이므로 이 점에 관하여 차례로 살펴본다.
가.강제집행절차의 정지 여부
(1) 구 민사소송법상의 강제집행의 경우
1990.1.13.법률 제4201호로 민사소송법이 개정되기 전에는 강제경매절차에서 경락인이 소유권을 취득하는 시기에 관하여 명문의 규정을 두지 아니함으로써 경락인이 경락대금을 대금지급기일까지 완납하지 아니함을 해제조건으로 하여 경락허가결정의 확정일에 그 소유권을 취득한다고 해석함에 따라, 경락허가결정이 확정되면, 경락인도 경락대금을 납부하지 않는 것을 해제조건으로 하기는 하지만, 이미 그 목적물에 대한 소유권을 확보할 수 있는 지위가 확정되므로, 경락허가결정이 된 후에 경매법원에 민사소송법 제510조에 정한 서면이 제출된다 하더라도 이미 적법하게 이루어진 경락허가결정의 효력을 좌우할 수 있는 사유가 못된다고 해석하여 왔다.
(2) 현행 민사소송법의 경우
그러나 1990.1.13.법률 제4201호로 개정되어 같은 해 9.1.부터 시행된 민사소송법 제646조의2에는 경락인은 경락대금을 완납할 때에 경매의 목적인 권리를 취득한다고 규정되어 있고, 대법원이 1991.12.30.개정 공포한 민사소송규칙 제146조의3 제1항에는 법 제510조 제1호, 제2호, 제5호의 서류는 경락인이 경락대금을 지급하기 전까지 제출하여야 한다고 규정하는 동시에 같은 제2항에는 법 제510조 제4호의 서류가 경매기일에서 매수의 신고가 있은 후에 제출된 경우에는 경락을 허가하는 결정이 취소되거나 효력을 잃게 된 때 또는 경락을 허가하지 아니하는 결정이 확정된 때에 한하여 강제집행을 정지한다고 규정되어 있다.
따라서, 위와 같이 개정된 민사소송법 및 민사소송규칙의 제규정에 비추어 보면, 강제경매절차에서 경락허가결정이 된 후 경매법원에 민사소송법 제510조 제2호의 서면이 제출된 경우에 그 집행절차가 정지된다고 보는 것이 상당하다(이는, 구 민사소송법 당시와는 달리 경락인이 경락허가결정의 확정만으로 목적물에 대한 소유권을 확정적으로 취득한 지위에 있지 아니하여 상대적으로 경락인에 대한 보호의 필요성이 약해졌다는 점에도 부합된다) 할 것인바, 위 경매법원이 피고를 경락인으로 허가하는 결정을 한 후 피고로부터 경락대금을 지급받기 전에 원고로부터 이 사건 경매절차의 일시정지를 명하는 결정 정본을 제출받고도 이를 무시하고 그대로 진행하여 피고로부터 경락대금을 지급받은 것은 위법 부당하다.
나.정지되지 않고 진행된 강제집행절차의 효력
그러나, 강제집행정지의 사유가 있음에도 불구하고 경매법원이 이를 정지하지 아니하고 대금납부를 받는 등 경매절차를 진행한 경우에, 이해관계인은 집행방법에 관한 이의 또는 항고에 의하여 그 시정을 구할 수 있다 할 것이나, 그 절차가 완결된 경우에는 그 집행행위에 의하여 발생된 법률효과는 부인될 수 없다 할 것인바, 이 사건 경매법원이 위와 같이 경매절차를 정지하지 않고 그대로 진행하여 피고가 이 사건 경매법원이 지정하는 대금지급기일에 경락대금을 납부하여 경매절차를 완결해 버린 이 사건에 있어서, 피고는 이 사건 토지에 관한 소유권을 적법하게 취득하였다고 볼 수밖에 없고, 원고는 위와 같은 경매법원의 위법 부당한 절차의 진행을 이유로 경락인인 피고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수는 없다 할 것이다.
4.결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론은 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임대차 목적물인 이건 대지상에 피고의 건물이 현존하고 있다고 하더라도 그 임대목적이 건물의 소유를 목적으로 하지 아니한 이상 원고에게 그 건물의 매수를 청구할 수 없다.

주문
(1) 항소를 기각한다.
(2) 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.
(3) 원판결 주문 제1항의 (1)과 제2항은 가집행할 수 있다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2호증(등기부등본, 토지대장등본)에 적힌 내용에 의하면, 청구취지에 적힌 이사건 대지 168평 8홉이 원고들의 소유인 사실을 인정할 수 있고, 반대증거 없으며, 이사건 대지중 피고 1이 원판결 첨부 도면표시 ㄱ, ㅅ, ㅂ, ㅁ, ㄹ, ㄷ, ㄴ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 대 2평 지상에 목조 루삥조 평가건 부속건물 건평 2평을 소유하면서 위 대지 2평 및 같은 도면표시 (가)부분 대 4평 지상의 불록조 스라브즙 평가건 점포 1동 건평 4평을 점유하고 있고, 피고 2가 같은 도면표시 (바)부분 대 6평 6홉 지상에 불록조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 6평 6홉을 소유하면서 위 대지 6평 6홉 및 같은 도면표시 A¹, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㄷ¹, ㄴ¹, ㄹ¹, ㅁ¹, ㅂ¹, ㅅ¹, ㄱ¹, ㅊ¹, ㅌ¹, B, ㄴ², ㄱ², ㅎ¹, ㅂ², A의 각 점을 순차로 연결한 선내 대지 132평 4홉을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고 1은 1980. 1. 10. 원심 제3차 변론기일에서 이사건 대지중 같은 도면표시 (가), (나), (다), (라) 부분 지상의 각 건물이 원고들의 소유인 사실을 자백하였다가 1980. 5. 15. 당심 제3차 변론기일에 이르러 위 건물들은 이사건 대지를 관리하던 소외 1이 원고들의 승낙하에 건축 중이던 것을 같은 피고가 매수하여 완공한 같은 피고의 소유로서 그중 (가)부분 지상의 건물을 제외한 나머지 건물들은 타에 임대하고 있다는 취지의 주장을 함으로써, 위 자백이 진실에 반하고, 착오에 말미암은 것이라는 이유로 취소하였으나, 믿기 어려운 당심증인 소외 2의 일부증언 밖에는 그 취소의 이유사실을 인정할 증거가 없으므로 결국 위 건물들이 원고들의 소유인 사실 역시 당사자 사이에 다툼이 없다고 할 것이다.
그런데, 피고들 소송대리인은, (1) 이사건 대지중 피고 1은 위 (가), (나), (다), (라)부분의 대지와 위 목조 루삥조 평가건 부속건물이 건립되어 있는 대 2평 부분을, 피고 2는 같은 피고의 위 점유 대지부분을 원고들로부터 각 임차하고 이래 묵시적으로 갱신되어 오늘에 이르고 있으며, (2) 설사 위 임차권이 소멸하였다하더라도, 피고들의 임차목적이 그 지상건물의 소유에 있는 데다가, 원고들로부터 승낙까지 받아 그 지상에 건물을 각 건립하여 현존하고 있는바, 당심변론기일에서 한 피고들의 매도의사표시(매수청구권행사)에 의하여 위 건물들은 그 시가 상당(건평당 30만원씩)으로 원고들에게 매도되었고, 뿐만 아니라 피고 2는 당시 저습의 논이였던 위 대지를 임차하여 돈 3,000,000원 상당의 유익비를 투입하여 대지로 조성하여 그 가액 상당의 증가가 현존하고 있으므로, 원고들의 건물철거청구부분은 부당하고, 위 건물들의 매도대금 및 유익비(피고 2에 한하여)의 지급이 있기까지는 원고들의 대지인도청구에 응할 수 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제9, 10호증(각 임대차계약서)에 각 적힌 내용과 변론의 전취지에 의하면, 1975. 1. 1. 원고들로부터 이사건 대지중 피고 1은 위 (가)부분 지상에 건립된 점포 1동 건평 4평을 소개업을 위한 사무실로, 피고 2는 같은 피고의 위 점유대지부분(약 100평으로 어림하여)을 고물상 영업을 위한 고물적재장소로 각 사용하기 위하여 기간은 각 5개월로, 임료는 월 돈 5,000원 및 10,000원씩으로 정하고 임차한 사실이 있었음은 인정할 수 있으나, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제3, 8호증의 각 1, 2(각 통지서)에 각 적힌 내용과 변론의 전취지에 의하면, 위 임대차계약은 그간 묵시적으로 갱신되어 오다가 1978. 10. 20.에 이르러 원고들이 피고들에 대하여 같은해 11. 20.까지 위 임대목적물의 명도를 요구하였으나 피고들의 불응으로 1979. 5. 18. 다시 같은해 6.말까지 명도하라고 요구하여도 계속 불응하므로 이건 청구에 이르렀음을 인정할 수 있고, 반대증거가 없으니, 피고들의 위 임차권은 원고들의 이건 소제기로써 해지되어 소멸되었다 할 것이고, 믿기 어려운 위 증인 소외 2의 일부 증언내용 밖에는 피고들의 전거증으로써도 피고 1이 위 점포 1동 이외에 그 주장의 대지부분까지도 임차하였고 피고들의 위 대지임차목적이 그 지상의 건물소유인데다가 그 주장의 건물들을 원고들의 승낙하에 건립하였다거나 {특히 앞서 본 바와 같이 이사건 대지중 (가), (나), (다), (라)부분 지상의 건물들은 원고들의 소유인 점은 당사자 사이에 다툼이 없다}, 피고 2가 그 주장의 유익비를 투입하였다고 인정할 수 없으므로, 피고들 소송대리인의 위 주장은 모두 이유가 없다고 할 것이다.
그렇다면, 달리 피고들이 위 대지부분 및 그 지상의 원고들 소유의 건물 {(가)부분 지상의 점포 1동}을 점유할 권원이 있다는 주장입증이 없는 이 건에 있어서, 원고들에게, 피고 1은 위 건물을 명도하고, 같은 피고 점유의 위 대지 2평 지상에 건립된 목조 루삥조 평가건 부속건물 건평 2평을 철거하여 위 대지 2평을 인도하고, 피고 2는 같은 피고 점유의 위 대지 합계 139평(6평 6홉+132평 4홉) 지상에 건립된 불록조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 6평 6홉 {(바)부분 지상 건물}을 철거하여 위 대지 139평을 인도할 의무가 있다고 할 것이니, 이를 바라는 원고들의 청구는 모두 정당하므로 이를 인용할 것이다.
따라서 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하다고 인정되므로, 피고들의 항소를 모두 기각하고, 항소비용은 패소자들인 피고들의 부담으로 하며, 가집행의 선고에 관하여는 민사소송법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 보험회사가 피보험자인 망인의 남편이자 보험수익자인 미성년자 갑의 부(부)인 을에게 질병사망보험금 명목의 돈을 지급하면서 을로부터 ‘망인의 사망사고와 관련한 보험 문제를 종결하는 데 동의하며, 향후 추가 청구·민원 등 일체의 이의를 제기하지 않을 것을 확약한다’는 취지의 확인서를 교부받은 사안에서, 보험계약의 사망보험금 수익자가 갑으로 정해져 있음에도 보험회사가 보험수익자가 망인의 법정상속인인 것으로 착각하여 법정상속인 중 1인인 을에게 보험금을 지급하고, 을도 보험회사 직원인 보상담당자의 말만 믿고 망인의 배우자로서 법정상속인의 지위에서 그 보험금을 수령하고 확인서를 작성해 준 점 등을 고려할 때, 을이 실제 보험수익자인 갑의 법정대리인의 지위에서 보험회사와 위와 같은 합의를 하였다고 볼 수 없어 그 합의의 효력이 갑에게 미치지 않는다고 본 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.

[2] 보험약관에서 정한 보험사고의 요건인 ‘급격하고도 우연한 외래의 사고’ 중 ‘외래의 사고’라는 것은 상해 또는 사망의 원인이 피보험자의 신체적 결함 즉 질병이나 체질적 요인 등에 기인한 것이 아닌 외부적 요인에 의해 초래된 모든 것을 의미하고, 이러한 사고의 외래성 및 상해 또는 사망이라는 결과와 사이의 인과관계에 관하여는 보험금 청구자에게 그 증명책임이 있다.

[3] 민사 분쟁에서의 인과관계는 의학적·자연과학적 인과관계가 아니라 사회적·법적 인과관계이므로, 그 인과관계가 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니고, 보험약관에 정한 ‘우발적인 외래의 사고’로 인하여 사망하였는지를 판단함에 있어서도 마찬가지이나, 문제된 사고와 사망이라는 결과 사이에는 상당한 인과관계가 있어야 한다.

[4] 피보험자가 원룸에서 에어컨을 켜고 자다 사망한 사안에서, 사고의 외래성 및 인과관계에 관한 법리와 한국배상의학회에 대한 사실조회 결과에서 알 수 있는 최근의 의학적 연구와 실험 결과에 비추어 볼 때, 문과 창문이 닫힌 채 방안에 에어컨이 켜져 있었고 실내온도가 차가웠다는 사정만으로 망인의 사망 종류 및 사인을 알 수 없다는 검안 의사의 의견과 달리 망인의 사망 원인이 ‘에어컨에 의한 저체온증’이라거나 ‘망인이 에어컨을 켜 둔 채 잠이 든 것’과 망인의 ‘사망’ 사이에 상당한 인과관계가 있다고 볼 수 없다고 한 사례.

[5] 사망 원인이 분명하지 않아 사망 원인을 둘러싼 다툼이 생길 것으로 예견되는 경우에 망인의 유족이 보험회사 등 상대방에게 사망과 관련한 법적 책임을 묻기 위해서는 먼저 부검을 통해 사망 원인을 명확하게 밝히는 것이 가장 기본적인 증명 과정 중의 하나가 되어야 한다. 그런데 의사의 사체 검안만으로 망인의 사망 원인을 밝힐 수 없었음에도 유족의 반대로 부검이 이루어지지 않은 경우, 우리나라에서 유족들이 죽은 자에 대한 예우 등 여러 가지 이유로 부검을 꺼리는 경향이 있긴 하나, 그렇다고 하여 사망 원인을 밝히려는 증명책임을 다하지 못한 유족에게 부검을 통해 사망 원인이 명확히 밝혀진 경우보다 더 유리하게 사망 원인을 추정할 수는 없으므로, 부검을 하지 않음으로써 생긴 불이익은 유족들이 감수하여야 한다.

주문
원심판결 중 본소 부분과 반소에 관한 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 피보험자인 망인의 남편이자 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 부(부)인 소외 1에게 질병사망보험금 명목으로 5,000만 원을 지급하면서 소외 1로부터 ‘망인의 사망사고와 관련한 이 사건 보험 문제를 종결하는 데 동의하며, 향후 본건과 관련하여 추가청구·민원 등 일체의 이의를 제기하지 않을 것을 확약한다’는 취지의 확인서를 교부받은 사실을 인정한 다음, 이 사건 보험계약의 사망보험금 수익자는 피고로 정해져 있었음에도 원고가 보험금 수익자가 망인의 법정상속인인 것으로 착각하여 법정상속인 중 1명인 소외 1에게 보험금을 지급하였고 소외 1도 원고의 직원인 보상담당자의 말만 믿고 망인의 배우자로서 법정상속인의 지위에서 위와 같이 보험금을 수령하고 확인서를 작성해 준 점 등을 고려하면, 위 인정 사실만으로 소외 1이 실제 보험수익자인 피고의 법정대리인의 지위에서 원고와 위와 같은 합의를 하였다고 볼 수 없어 그 합의의 효력이 피고에게는 미치지 않는다고 판단하고, 피고의 반소 청구에 대한 원고의 본안 전 항변을 배척하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부제소 합의에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법은 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
이 사건 보험약관에서 정한 보험사고의 요건인 ‘급격하고도 우연한 외래의 사고’ 중 ‘외래의 사고’라는 것은 상해 또는 사망의 원인이 피보험자의 신체적 결함 즉 질병이나 체질적 요인 등에 기인한 것이 아닌 외부적 요인에 의해 초래된 모든 것을 의미하고, 이러한 사고의 외래성 및 상해 또는 사망이라는 결과와 사이의 인과관계에 관하여는 보험금청구자에게 그 증명책임이 있다( 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다28114 판결, 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다27579 판결 등 참조).
한편, 민사 분쟁에서의 인과관계는 의학적·자연과학적 인과관계가 아니라 사회적·법적 인과관계이므로, 그 인과관계가 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니고, 이 사건과 같이 망인이 이 사건 보험약관에 정한 ‘우발적인 외래의 사고’로 인하여 사망하였는지를 판단함에 있어서도 마찬가지이나( 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다72734 판결 등 참조), 문제된 사고와 사망이라는 결과 사이에는 상당한 인과관계가 있어야 한다.
원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 망인이 이 사건 보험계약의 보험기간 중인 2007. 9. 14. 13:09경 자신의 거주지에서 사망한 채로 친구인 소외 2에 의하여 발견된 사실, 당시 망인의 변사사건을 담당한 공주경찰서 경찰관은 사체에 대한 검시를 실시한 후 망인이 저체온증으로 사망한 것으로 추정되고 달리 타살 혐의점이 발견되지 않는다는 이유로 내사 종결하고 망인의 사체를 유족인 소외 1에게 인도한 사실을 인정한 후, 이러한 인정 사실에다 그 채용 증거들에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 망인의 사망 당시 그 사망장소는 원룸으로 내부에서 시정장치가 되어 있었고, 에어컨이 켜져 있었으며, 망인의 사체를 최초로 발견한 소외 2는 경찰 조사에서 당시 위 방실 내부가 매우 썰렁하였다고 진술한 점, ② 위 방실에는 외부에서 침입한 흔적이 전혀 없었고, 망인의 사체에 외상의 흔적이 전혀 발견되지 아니하였으며, 망인은 침구가 가지런히 정돈되어 있는 침대 위에 반듯하게 누운 채로 발견되었고, 망인이 소지하고 있던 귀금속이나 지갑 속의 현금 등이 그대로 있었던 점, ③ 소외 2는 망인이 평소에도 콜레스테롤 수치가 높았고 간이 안 좋아 병원에 다녔다고 진술한 바 있고, 망인은 2006. 6. 3.경부터 2007. 9. 13.경까지 사이에 공주시 산성동에 있는 공주의원에서 요추 척추증, 위장염, 좌측 부비동염, 알콜성 급성 간염 등으로 치료를 받은 사실이 있으나, 위와 같은 질병은 모두 사망 당시 만 35세의 젊은 여성인 망인이 사망에 이를 정도의 중증 질환은 아니어서, 망인이 위와 같은 질병 때문에 사망한 것으로는 볼 수 없는 점, ④ 망인이 특히 자살하였다고 볼 만한 사정이나 자살을 결심할 만한 동기가 전혀 보이지 아니하는 점 등을 더하여 보면, 망인이 질병으로 사망하였다거나 타인에 의하여 살해되거나 자살한 것이 아니라는 점을 알 수 있어 결국 망인은 에어컨으로 인한 저체온증 등과 같은 신체 외부에서 발생한 급격하고도 우연한 사고로 인하여 사망하였다는 점이 충분히 증명된다고 판단하였다.
나아가 원심은, 제1심법원의 한국배상의학회에 대한 사실조회 결과에 의하면 ‘망인이 에어컨을 켜 놓고 자다가 급사하였다고 증명할 만한 과학적인 근거가 없고, 선풍기나 에어컨을 밀폐된 방 안에서 켜 놓고 자면 사망한다는 믿음은 근거 없는 속설이다’라고 하나, 밀폐된 공간에서 에어컨을 장시간 켜 놓으면 사람의 체온이 저하될 수 있음은 경험칙상 충분히 인정할 수 있고, 여기에 저체온증은 중심체온이 35℃ 이하인 경우로 정의되는데, 저체온증이 지속되어 중심체온이 계속하여 저하되면 의식을 잃게 되고, 나아가 혼수·무반사·동공반사의 결핍 등 증상을 보이다가 심하면 심장이 정지하여 사망에 이를 수도 있는 점 등에 비추어, 망인이 밤새 에어컨을 켜 놓고 잠을 자다가 체온이 저하되어 사망하였을 가능성도 배제할 수 없다는 이유로 위 사실조회 결과를 배척하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
한국배상의학회에 대한 사실조회 결과에서 알 수 있는 최근의 의학적 연구와 실험 결과에 의하면, 저체온증이란 인체의 심부 체온이 35°C 이하로 낮아지는 증상을 말하고 저체온증으로 사람이 사망에 이르기 위해서는 적어도 심부체온이 8~10° 이상씩 낮아져야 하는데, 건강한 사람의 경우 단지 선풍기나 에어컨 작동에 따른 표면냉각만으로는 인체의 심부체온을 위와 같이 사망에 이를 정도로 낮출 수는 없으며(선풍기의 경우 사람이 시원하게 느끼게 되는 것은 선풍기의 작동에 의해 사람의 체온이 저하되기 때문이 아니라 신체 주변부의 공기 대류가 원활해지거나 일부 잠재적인 땀이 기화되기 때문에 생기는 현상일 뿐이다), 또 선풍기나 에어컨은 산소를 소모하지도 않고 선풍기나 에어컨 바람이 사람의 코와 입에 직접 맞닿더라도 호흡은 가능하기 때문에 폐쇄된 공간에서 선풍기나 에어컨을 켜 놓았다고 하더라도 사람이 산소 부족이나 호흡곤란 등으로 질식사할 가능성도 없다는 것이다. 이러한 최근의 의학적 연구와 실험 결과를 담은 위 사실조회 결과는 전문가가 전문지식에 기초하여 의학적·과학적 소견을 밝힌 것으로서 합리적인 이유 없이 쉽게 배척할 수 있는 성질의 증거는 아니다.
한편, 원심이 채용한 갑 제4호증(사체검안서), 갑 제6호증의3(변사사건 발생보고), 원심이 배척하지 아니한 을 제6호증의15(검시조서)의 각 기재에 의하면, 충남 공주의료원 의사가 망인을 검안한 후 사망 종류는 ‘기타 및 불상’으로, 사망 원인은 직접사인, 중간선행사인, 선행사인 등을 모두 ‘미상’으로 하여 사체검안서를 작성하였으나, 경찰은 망인의 사망 원인에 관해 ‘공주의료원 의사의 검안에 의하면 사인은 미상이나, 현장 상황으로 보아 저체온증으로 사망 추정됨’이라는 내용의 검시조서를 작성하였고, 유족인 소외 1이 망인에 대한 부검을 원하지 않자, 경찰은 다시 ‘최초 목격자인 소외 2의 진술에 의하면, 변사자 발견 당시 방안은 에어컨 바람으로 추웠고 문은 모두 닫혀 있었으며 망인은 침대에 누워 사망해 있었다는 것이므로, 망인이 문을 모두 닫은 채 에어컨을 작동시키고 자던 중 저체온증으로 사망한 것으로 추정되고, 타살 혐의점 발견치 못하여 내사종결 하고자 한다’는 내용의 변사사건 처리결과 보고 및 지휘건의서를 작성하여 검사의 지휘를 받아 망인에 대한 변사사건을 내사종결 처리한 사실을 알 수 있다. 그런데 소외 2는 경찰에서 “망인에게 전화를 해도 받지 않아 이상하게 여겨져 열쇠수리공을 불러 망인이 거주하는 집의 문을 열고 방에 들어갔다. 당시 망인이 침대에 가로질러 누워 있었고 발은 방바닥에 닿아있는 상태였으며, 상의는 검정색 티를 입고 하의는 팬티를 입고 있었는데, 입술은 퍼렇게 변해 있었고, 손톱은 검정색이었으며, 몸을 만져보니 굳어 있었고 몸이 매우 차가웠다. 처음 방으로 들어갈 때 방이 매우 썰렁해서 제가 보니까 방안의 에어컨이 켜져 있었고 방안의 창문은 모두 다 닫혀 있었다. 외상은 없었다. 창문을 다 열고 에어컨을 끄고 망인의 몸을 손으로 부비기 시작했으나 그래도 깨어나지 않아 침대 위로 올리려고 하다가 너무 뻣뻣해서 올려놓지 못했고 팬티만 입고 있기에 이불을 덮어주었다”라고 진술하였음을 알 수 있다.
소외 2의 진술 등을 기초로 망인이 사망한 채로 발견될 당시의 상황을 구성해 보면, 문과 창문이 닫힌 폐쇄된 공간에서 에어컨이 작동하고 있었고, 실내온도가 차가웠으며, 망인은 침대에 뉘어져 사망한 채로 있었고 몸은 강직된 채 차가웠다는 것이다. 이를 근거로 경찰은 망인의 사망 원인을 검안 의사의 의견과는 다르게 ‘에어컨에 의한 저체온증’으로 추정한 것으로 보인다.
그러나 사람이 사망하게 되면 생체 항상성의 파괴로 체온조절기능을 상실하게 되어 체온이 실온상태로 낮아지므로 사망 후 망인의 몸이 차가웠다는 점과 저체온증은 무관한 것으로 보이고, 앞서 본 사고의 외래성 및 인과관계에 관한 법리와 위 의학적 연구와 실험 결과에 비추어 볼 때, 그 외에 문과 창문이 닫힌 채 방안에 에어컨이 켜져 있었고 실내온도가 차가웠다는 사정만으로 망인의 사망 종류 및 사인을 알 수 없다는 검안 의사의 의견과 달리 망인의 사망 원인이 ‘에어컨에 의한 저체온증’이라거나 ‘망인이 에어컨을 켜 둔 채 잠이 든 것’과 이 사건 사망 사이에 상당한 인과관계가 있다고 볼 수 없다.
여기에 원심이 인정한 바와 같은 사실관계, 즉 위 방실에는 외부에서 침입한 흔적이 전혀 없었고, 망인의 사체에 외상의 흔적이 발견되지 않은 점, 평소 망인에게 사망에 이를 정도의 중증 질환은 없었던 점, 망인이 자살하였다고 볼 만한 사정이나 자살을 결심할 만한 동기가 없는 점 등의 사정들을 고려하더라도, 망인이 심혈관계 질병이나 기타 원인불명의 질병으로 돌연사하였을 가능성을 배제할 수 없는 이상 마찬가지이고, 기록상 달리 망인이 급격하고도 우연한 외래의 사고로 사망하였다고 볼 만한 자료도 없다.
또 위 사실조회 결과에 의하면, 망인과 같이 높은 콜레스테롤 수치 등 심혈관계 질병 등의 소인을 갖고 있는 사람은 에어컨 작동에 따른 표면냉각에 의한 신체적 보상 기전에 의해 원래 가지고 있던 질병으로 사망하게 될 가능성이 있으나, 그러한 경우에도 표면냉각 자체의 영향에 대한 정확한 측정을 할 수 없어 표면냉각이 사망에 얼마만큼 기여했는지를 알기 어려워 망인이 기왕의 질병 때문이 아니라 에어컨 때문에 사망한 것이라고 볼 수도 없다는 것이다.
나아가 사망 원인이 분명하지 않아 사망 원인을 둘러싼 다툼이 생길 것으로 예견되는 경우에 망인의 유족이 보험회사 등 상대방에게 사망과 관련한 법적 책임을 묻기 위해서는 먼저 부검을 통해 사망 원인을 명확하게 밝히는 것이 가장 기본적인 증명 과정 중의 하나가 되어야 한다. 그런데 이 사건에서 의사의 사체검안만으로 망인의 사망 원인을 밝힐 수 없었음에도 유족인 소외 1의 반대로 부검이 이루어지지 않았다. 우리나라에서 유족들이 죽은 자에 대한 예우 등 여러 가지 이유로 부검을 꺼리는 경향이 있긴 하나, 그렇다고 하여 사망 원인을 밝히려는 증명책임을 다하지 못한 유족에게 부검을 통해 사망 원인이 명확히 밝혀진 경우보다 더 유리하게 사망 원인을 추정할 수는 없으므로, 부검을 하지 않음으로써 생긴 불이익은 유족들이 감수하여야 한다 .
그럼에도 불구하고, 원심은 망인이 에어컨으로 인한 저체온증 등과 같은 급격하고도 우연한 외래의 사고로 사망하였다고 판단하고, 나아가 에어컨 바람이 어떠한 기전에서 심부체온을 얼마만큼 떨어뜨려 저체온증에 따른 사망을 유발하는지에 관해서는 별다른 근거를 밝히지 않은 채 ‘밀폐된 공간에서 에어컨을 장시간 켜 놓으면 사람의 체온이 저하될 수 있음은 경험칙상 충분히 인정할 수 있다’라거나 ‘저체온증이 지속되어 중심체온이 계속하여 하락하게 되면 의식을 잃고 사망에 이를 수도 있다’라는 이유만으로 위 사실조회 결과를 만연히 배척하고 말았으니, 원심판결에는 ‘급격하고도 우연한 외래의 사고’의 해석이나 사고와 사망 사이의 인과관계 증명의 정도 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 본소 부분과 반소에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 개발이익환수에관한법률 제9조 제3항 제2호에서 개발완료시점의 예외적 사유의 하나로 “분양”을 규정한 것은 통상 아파트 건설사업 시행자가 아파트나 상가를 분양할 시점에는 분양가격은 정하여져 있고 또 분양하게 되면 그때부터는 아파트나 상가를 임의로 처분할 수 없는 것이어서 그 후 아파트나 상가의 부지가격이 상승한다 한들 사업시행자로서는 가격상승으로 인한 이익을 차지할 방법이 없어 위 법에서 예상하고 있는 개발이익은 얻을 수 없게 된다는 점을 고려하여 개발완료시점의 예외사유의 하나로서 분양 등을 규정한 것으로 해석된다.

나. 분양의 의미를 구 개발이익환수에관한법률시행령(1992.8.25. 대통령령 제13718호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항에서처럼 소유권이 이전되는 경우로 한정한다면 아파트나 상가를 분양할 경우 토지소유권이 이전되는 경우가 아니면 준공검사일 이전에 개발사업이 완료된 것으로 볼 수 있는 경우는 없게 되는데 아파트나 상가의 분양에 있어 준공검사 이전에 토지소유권을 이전하는 경우란 상상키 어려워 결국 위 시행령의 규정은 위 법에서 준공검사 이전에 분양 등 처분하는 경우를 개발완료시점으로 보도록 한 법의 취지를 몰각하게 될 것이라는 점에서 위 시행령의 규정은 개발완료시점에 관하여 위 법에서 정한 “분양 등 처분하는 경우”의 범위를 근거 없이 부당하게 제한한 것으로서 무효라고 아니할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다

이유
원고소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 제출기간이 지난 뒤의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여
개발이익환수에관한법률 제9조 제3항 제2호 에 의하면, 개발사업완료시점은 원칙적으로 개발사업의 준공인가 등을 받은 날로 하되, 사업시행자가 타인에게 분양 등 처분하는 경우에는 그때를 개발사업 완료시점으로 한다고 규정하고, 동 시행령(1992.8.25. 대통령령 제13718호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항 에 의하면, 법 제9조 제3항 제2호의 규정에 따라 분양 등 처분하는 경우는 토지의 소유권이 이전되는 경우와 소유권이 이전되기 전이라도 토지를 매수하고자 하는 자가 사업시행자로부터 사용 승낙을 받아 당해 토지에 건축물의 건축착공 등 사용을 개시하는 경우로 한다고 규정하였다.
그런데 토지로부터 발생하는 개발이익을 환수하여 이를 적정하게 배분함으로써 토지에 대한 투기를 방지하고 토지의 효율적인 이용을 촉진하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지한다는 개발이익환수에관한법률의 제정목적에 비추어 볼 때, 위 				 법 제9조 제3항 제2호 				에서 개발완료시점의 예외적인 사유의 하나로 “분양”을 규정한 것은 통상 아파트 건설사업 시행자가 자기가 건설하는 아파트나 상가를 분양할 시점에는 이미 그 분양가격은 정하여져 있는 것이고 또 이를 분양하게 되면 그때부터는 아파트나 상가를 임의로 처분할 수 없는 것이어서 가사 그 아파트나 상가의 부지가격이 그 후 상승한다 한들 이미 분양을 마친 사업시행자로서는 그 가격상승으로 인한 이익을 차지할 방법이 없어 위 법에서 예상하고 있는 개발이익은 이를 얻을 수 없게 된다는 점을 고려하여 위 법에서 개발완료시점의 예외사유의 하나로서 분양 등을 규정한 것으로 해석된다. 만일 위 분양의 의미를 위 시행령에서처럼 이를 소유권이 이전되는 경우로 한정한다면 (위 시행령 제2항 후단에서 규정하는 “토지를 매수하고자 하는 자가 사업시행자로부터 사용 승낙을 받아 당해 토지에 건축물의 착공 등 사용을 개시하는 경우”라는 것은 아파트를 건설하여 이를 분양하는 경우에는 거의 그 적용이 없는 것이다) 아파트나 상가를 분양할 경우 그 토지소유권이 이전되는 경우가 아니면 준공검사일 이전에 개발사업이 완료된 것으로 볼 수 있는 경우는 없게 되는데 아파트나 상가의 분양에 있어 준공검사 이전에 토지소유권을 이전하는 경우란 상상키 어려워 결국 위 시행령의 규정은 위 법에서 준공검사 이전에 분양 등 처분하는 경우를 개발완료시점으로 보도록 한 법의 취지를 몰각하게 될 것이다.
이와 같은 점에서 위 시행령의 규정은 개발완료시점에 관하여 위 법에서 정한 “분양 등 처분하는 경우”의 범위를 근거 없이 부당하게 제한한 것으로서 무효라고 아니할 수 없다.
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 채택증거에 의하여 원고가 1989.4.10. 안동시 태화동 산 45의 1 외 5필지의 토지 중 10,283㎡(이 사건 토지)에 관하여 대지조성사업을 포함한 주택건설사업계획의 승인을 받고, 그 무렵부터 공사에 착수하여 1990.12.21. 이를 준공하자, 피고는 그 사업으로 인하여 이 사건 토지에 개발이익이 발생하였다 하여 1991.3.27. 개발이익환수에관한법률 및 동 시행령에 따라, 1989.4.10.부터 1990.12.21.까지 전기간을 1989년도의 정상지가상승률인 31.97%에 따라 산정한 개발부담금 149,167,000원을 원고에게 부과, 고지하였다가, 1990년도의 정상지가상승률이 20.58%로 결정, 고지되자 이에 따라 개발부담금을 금 151,736,000원으로 새로 산정하여 앞서의 개발부담금 부과결정을 경정한 후 1991.4.12. 원고에게 이를 납부할 것을 고지한 사실을 확정한 다음, 이 사건 토지에 관하여 원고가 1989.4.10. 사업시행인가를 받고 같은 해 7. 분양을 완료한 후 건축공사에 착수하여 사용을 개시하였으니 개발사업완료시점의 이 사건 토지의 가액은 개발이익환수에관한법률 제9조 제3항 제2호에 의하여 분양시점이자 토지사용을 개시한 1989.7.의 공시지가를 기준으로 산정하여야 할 것인데 피고는 사업준공시점을 개발사업완료시점으로 보아 개발부담금을 산정하였으므로 이는 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 분양을 완료하였다는 1989.7.경 피분양자인 타인에게 이 사건 토지의 소유권을 이전하였다거나 원고 아닌 타인으로 하여금 건축착공 등을 하도록 사용 승낙을 한 것이 아닌 점은 원고도 시인하고 있으니, 그때에 이 사건 토지를 분양 등 처분한 것으로는 볼 수 없어 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였는바, 이는 위 시행령의 규정에 대한 법리오해의 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 논지는 이유 있다.
이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 뇌물성의 유무는 공무원의 직무와 이익공여자와의 관계, 이익수수의 경위, 그 당시의 사회상태 등 제반사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것인 바, 피고인들이 본건 A아파트의 건립 또는 융자에 관계되는 공무를 담당한 바가 있어도 동 건설회사측에 별다른 편의를 제공한 적이 없고, 위 공무를 취급하지 아니하였더라도 다른 일반 수의 분양자들과 같이 친지, 동료 등의 연줄로 분양받을 수 있었고, 또 분양받아야 할 실수요자였으며 피고인들의 위 공무집행은 위 아파트의 분양계약과 관련시킬 수 없는 우연에 불과하였으므로 본건 아파트의 분양계약이 직무와 대가관계에 있는 부당한 이익 즉 뇌물성이 있다고 할 수 없다.

주문
검사의 상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 본건 아파트의 건축업자인 원심피고인 K주식회사(이하 피고인 회사로 약칭한다)는 1977.6.중순경 그 대표이사 피고인 J, 상무이사 L 및 M 등이 본건 아파트를 피고인 회사의 종업원이나 N그룹 각 회사의 종업원에게 분양하는 외에 사회저명인사, 공직자 기타 일반인에게도 공모에 의하지 않고 수의계약으로 분양키로 한다는 협의를 하여 그 방침에 따라 본건 아파트 총 945세대 중 295세대는 위 회사의 종업원들에게 분양하고, 나머지 650여 세대는 결국 일정한 기준 없이 피고인 회사간부들의 동창, 친지, 친척등의 연줄에 따라 임의 분양하기에 이르렀고, 그 중 150여 세대가 공무원에게 분양된 것인데, 피고인 B는 실평수 34평형 O아파트에 거주하다가 자녀들의 성장으로 협소함을 느껴 1977년 1월부터 좀더 넓은 주택으로 이사하려던 차에 위와 같은 공모에 의하지 않는 분양소식을 듣고 피고인 회사의 전무인 위 L에게 분양을 부탁하게 되었던 것인바, 동인은 피고인 B가 서울특별시 P국장으로 근무할 당시 동 시 Q국장으로 근무하던 동료로서 이후 오랜 친지간으로 동인이 큰 평수는 희망하는 종업원이 없어 남는다고 하여 동년 9.29본건 아파트 중 80동 705호 65평형 1세대를 은밀성이 없이 공개적인 방법으로 동 피고인 자신의 이름을 내세워 정하여진 분양가에 따라 매매계약을 체결하고, 그 약정에 따라 계약금 500만원, 중도금 450만원을 불입 중 뒤에 위 계약을 합의해제하였다는 것이고, 피고인 E 역시 공모에 의하지 않는 분양소식을 듣고, 이사하기 위하여 R주식회사에 재직할 때인 1960년경부터 20여 년 간 친구인 피고인 회사경리부장 S를 통하여 위 L에게 부탁, 동년 10.12 본건 아파트 84동 805호 48평형 1세대를 위와 같이 공개적인 방법에 의하여 정하여진 분양가에 동 피고인 명의로 매매계약을 체결하고, 계약금 400만원 및 중도금 2회 합계 금 500만원을 불입중 합의해제하였고, 피고인 G는 동년 7.6 거주하던 가옥을 매매하고 전세집에 살면서 그간 몇 차례 아파트 추첨에 낙첨되고 있던 중, 피고인 회사의 수의 분양소식을 듣고, 친지로서 동 회사의 부장으로 근무하다 사임한 T를 통하여 동 회사 업무차장 U에게 부탁, 동인으로부터 1차 분양자가 선정되었었으나 위치가 나쁘다고 하여 포기한 꼭대기층 구석 방인 72동 1408호 35평형이 있는데 그것이라도 계약하려면 하라고 하여 동년 9.12 분양가에 매매계약을 체결하고 대금완납 후 현재까지 동 아파트에서 거주하고 있으며(당시 동 아파트는 소위 프레미엄 조차 없었다), 위 피고인들이 본건 아파트의 건립 또는 융자에 관계되는 그 판시와 같은 공무를 담당한 바가 있다 하더라도, 그것은 당시의 관계법령이나 국가시책 및 사회사정에 비추어 볼 때 그 판시와 같이 응당 처리되어야 할 것이었고 위 피고인들이 피고인 회사측에 별다른 편의를 제공한 것이 아니어서, 위 피고인들은 그와 같은 공무를 취급하지 아니하였다 하더라도 본건 아파트를 분양받기에 이른 150여 명의 다른 공무원이나 500여 명의 일반 수의 분양자들과 같이 친지, 동료 등의 연줄로 분양받을 수 있었고, 또 분양받아야 할 실수요자이었으며 따라서 동 피고인들의 위 공무집행은 위 아파트의 분양계약과 관련시킬 수 없는 우연에 불과하였다는 취지의 사실을 인정하고 나서, 사실이 위와 같다면 피고인 회사의 대표이사인 J와 피고인 B, E, G 간에 체결된 위 아파트 분양계약을 가지고 동 피고인들 간의 직무와 대가관계에 있는 부당한 이익 즉 뇌물성이 있는 것으로 볼 수 없고, 또 위 피고인들이나 피고인 J에 있어서 뇌물수수 또는 뇌물공여의 범위를 인정할 수 없고, 달리 뇌물죄에 관한 위 피고인들의 공소사실을 인정할 증거가 없다고 판시하고 있다.
살피건대, 원심이 위와 같은 사실인정에 관한 조처를 취함에 있어서 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴 보아도 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 또 뇌물성의 유무 즉 직무와 관련된 부당한 이익인지의 여부는 공무원의 직무와 이익공여자와의 관계, 이익수수의 경위, 그 당시의 사회상태 등 제반사정을 합리적으로 판단하여야 한다 할 것인 바, 원심이 적법하게 인정하고 있는 위 제반사정 사실을 종합하여 본건 아파트 분양계약이 직무와 대가관계가 있는 것으로 볼 수 없다고 본 조처도 정당하고 거기에 소론 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수도 없다.
따라서 그외 논지가 지적하는 바와 같이 원심판결에 위 아파트분양 당시 소위 프레미엄의 존부에 관하여 판단유탈이 있다거나 채증법칙에 위배된 점이있다 하더라도 이는 판결의 결과에는 영향이 없는 것이다.
논지는 모두 받아들일 것이 못된다.
그러므로 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 건설교통부장관의 특정 국제항공노선에 대한 운수권 배분 또는 그 취소는 특정 항공사에게 해당 노선의 운항을 위한 면허와 관련된 일정한 내용의 권리를 설정하거나 제한하는 행위임과 동시에 그 운수권이 없는 경우에는 노선면허신청 자체를 제한하는 내용의 처분행위로서 노선면허의 전단계인 중간단계의 행정처분에 해당한다.

[2] 건설교통부장관의 특정 국제항공노선에 대한 노선면허신청을 거부하는 노선면허거부처분을 하였다면, 그 노선면허거부처분은 해당 노선의 운수권배분을 실효시키는 처분을 함께 한 것으로 보아야 할 것이므로, 건설교통부장관이 면허거부처분 이후 면허신청자에게 대하여 위 노선의 운수권배분이 실효되었다고 통보하였다고 하더라도 이는 면허거부처분으로 이미 운수권 배분의 효력이 상실된 노선에 대하여는 그 운수권이 실효된 사실을 확인하여 알려주는 사실 또는 관념의 통지에 불과할 뿐 위 노선의 운수권을 소멸시키는 새로운 처분은 아니라고 할 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다.

[3] IMF 등 그 취항이 지연된 사유를 고려하지 아니하고 국제항공노선권을 배분받은 항공사가 단지 내부업무처리지침상의 일정기간 내에 미취항하였다는 이유만으로 그 노선권을 회수한 것은 재량권을 남용하였다고 한 사례.

주문
1. 제1심판결을 아래와 같이 변경한다.
가. 원고의 이 사건 소 중 '피고가 1999. 12. 16. 원고에 대하여 한 서울/계림 노선에 대한 운수권배분실효처분의 취소'를 구하는 부분을 각하한다.
나. 피고가 1999. 12. 16. 원고에 대하여 한 서울/곤명, 서울/무한, 서울/우룸치, 대구/청도, 부산/청도, 서울/천진 노선에 대한 운수권배분실효처분을 취소한다.
다. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 원고의 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고 및 보조참가인의 각 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실 및 처분의 경위 등
가. 대한민국 정부는 중화인민공화국(이하 '중국'이라 한다) 정부와 사이에, 1994. 7. 27. 양국의 항공기 정기편 운항에 관하여 서울/북경 노선을 제외한 특정노선에 양국에서 각 1개의 항공사만을 지정하기로 합의하는 '정기편 운항에 관한 한·중 비밀양해각서(Confidential memorandum of understanding on scheduled air services)'를 체결하였고, 1997. 11. 7. 서울/계림(주 3회), 서울/무한(주 3회), 서울/곤명(주 2회), 서울/우룸치(주 3회), 부산/청도(주 3회), 대구/청도(주 3회), 서울/천진(화물, 주 3회) 간 국제항공노선(이하 '이 사건 각 노선'이라고 한다)을 양국 각 1개 지정항공사로 하여금 운항하도록 하는 '비밀양해각서(Confidential memorandum of understanding)'를 체결하였다.
나. 이에 따라 피고는 1998. 1. 24. 원고에 대하여 '한·중 항공노선 배분' 공문을 통하여 이 사건 각 노선을 국제선 단일노선의 신규노선으로 배분하면서, 항공법 및 항공협정 등의 규정에 의한 노선면허 신청, 사업계획 변경인가 신청, 상무협정의 변경과 체결 등 필요한 절차를 취하도록 하였고, '한·중 항공노선 운항항공사 지정통보' 공문을 통하여 외무부장관에게 한중항공협정 제3조에 의하여 우리측의 노선별 지정운항항공사의 지정사실을 중국측에 서면통보하도록 요청하였다.
다. 한편, 피고는 보조참가인 항공사(이하 '참가인 항공사'라 한다)가 1988. 2. 17. 설립되어 국적항공사가 복수로 되자, 원고와 참가인 항공사에 신규 국제항공노선을 배분하는 문제에 관하여 아래와 같은 지침을 제정하여 그 노선배분의 원칙을 정한 다음, 이에 따라 노선을 배분하여 왔다.
라. 피고가 제정한 1990. 10. 15.자 '정기항공운송사업자지도ㆍ육성지침'(교통부 예규 제188호) 제6조 제3항은 "정기항공운송사업자에게 배분한 운항회수의 전부 또는 일부에 대하여 운항할 수 있는 날로부터 6월 내에 운항을 개시하지 않는 경우 당해 운항회수를 다른 정기항공운송사업자에게 배분할 수 있다. 단, 1차에 한하여 정기운송사업자의 신청에 의하여 6월 내의 기간을 정하여 연장할 수 있다."고 규정하고 있고, 1994. 8. 27.자 '국적항공사경쟁력강화지침'(교통부 예규 제194호) 제4조 제4항은 "특정 국적항공사에 배분한 신규노선권에 대하여 노선권을 행사할 수 있는 날로부터 1년 이내에 이를 행사하지 않는 경우 당해 노선배분은 무효로 한다."고 규정하고 있었다.
국적항공사경쟁력강화지침은 1995. 7. 28. 건설교통부 예규 제2호(이하 '이 사건 지침'이라 한다)로 개정되면서 그 명칭이 교통부에서 건설교통부로 변경되고 그 내용은 그대로 유지되었다가, 1998. 7. 16. 한미항공자율화협정등 국제항공시장의 자유화추세에 따른 항공사의 자율성 제고 및 법령미근거 행정규제정비지침(국무총리지시 제1998-5호)에 의하여 폐지되었는데, 피고는 1999. 7.경 '국제항공정책방향'이라는 문서를 통하여 국제항공노선의 배분기준을 정하면서 노선배분 이후 1년 이상 취항하지 아니하는 경우 노선권을 회수한다는 방침을 다시 정하여 원고와 참가인 항공사에 통보하였다.
마. 대한민국 정부와 중국 정부 간의 민간항공운수에 관한 잠정협정 제7조, 양국 정부 간의 1994. 7. 27.자 정기편 운항에 관한 비밀양해각서 제8조, 1997. 11. 7.자 비밀양해각서 제12조는, 양국 간 노선을 운항하는 지정항공사는 취항에 선행하여 상대국 지정항공사와 상무협정(Commercial arrangement)을 체결하여 양국 항공 당국의 승인을 받도록 규정하고 있다.
바. 중국 민용항공총국(민용항공총국, 이하 '민항총국'이라 한다)은 1998. 2. 13. 중국 측 지정항공사로 서울/계림, 서울/무한 노선에 대하여는 남방항공공사(남방항공공사, 이하 '남방항공'이라 한다)를, 서울/곤명 노선에 대하여는 운남항공공사(운남항공공사, 이하 '운남항공'이라 한다)를, 부산/청도, 대구/청도 노선에 대하여는 국제항공공사(국제항공공사, 이하 '국제항공'이라 한다)를, 서울/우룸치 노선에 대하여는 신강항공공사(신강항공공사, 이하 '신강항공'이라 한다)를 각 지정·통보하였고, 이에 원고는 수 차례에 걸쳐 공식 상협회의 및 비공식 접촉을 벌인 결과 1999. 11. 3. 남방항공과 사이에 이 사건 각 노선 중 서울/계림 노선에 대한 상무협정을 체결하였다.
사. 이에 원고는 1999. 11. 5. 피고에게 위 상무협정에 대한 인가를 신청하는 한편, 같은 달 12. 이 사건 서울/계림노선에 관한 국제선 정기항공운송사업(여객) 노선면허 신청을 하였고, 1999. 12. 2. 중국 민항총국으로부터 이 사건 서울/계림노선에 관한 경영허가를, 같은 달 7. 취항허가(Inauguration approval)를 각 취득하였다.
아. 그러나 피고는 1999. 12. 10. 원고에 대하여, 원고가 서울/계림노선의 운수권을 배분받은 이후 1년 이내에 노선권을 행사하지 않아 운수권 배분의 효력이 상실되어 위 노선에 대한 위 인가신청과 노선면허신청이 불가하다는 이유로 이를 반려하는 한편, 1999. 12. 16.에는 원고와 참가인 항공사에 대하여 '국제항공노선 운수권 배분 실효 통보'라는 제목의 서면을 통하여 "1997. 2. 20., 1998. 1. 24. 및 1998. 5. 14.자로 배분한 국제항공노선 운수권 중 1년이 경과하도록 취항하지 않은 노선에 대해서는 노선배분의 효력이 상실되었다."고 통보하였다.
자. 피고는 1999. 12. 30. 참가인 항공사에 대하여 같은 달 16.자로 배분이 실효된 이 사건 각 노선 중 서울/계림노선에 대한 주 3회의 운수권을 재배분하고, 같은 달 31. 외교 경로를 통하여 중국측에 위 노선의 우리 나라측 지정항공사가 원고에서 참가인 항공사로 변경되었음을 통보하였다.
차. 참가인 항공사는 2000. 3. 9. 남방항공과 사이에 이 사건 서울/계림노선에 대한 상무협정을 체결하고, 같은 달 10. 피고에게 그에 대한 인가신청 및 국제선 정기항공운송사업(여객) 노선면허를 신청하여 같은 달 15. 그 면허를 취득한 다음, 같은 달 30. 중국 민항총국으로부터 이 사건 서울/계림노선에 관한 취항허가를 취득하였으며, 2000. 4. 3. 위 노선에 취항하고, 같은 달 24. 경영허가를 취득하였다.
카. 원고는 2000. 3. 15. 피고의 위 1999. 12. 16.자 이 사건 각 노선의 운수권배분실효처분 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하는 외에, 피고의 참가인 항공사에 대한 1999. 12. 30.자 서울/계림노선의 운수권배분처분 및 2000. 3. 15.자 노선면허처분과 관련하여, 2000. 3. 20. 서울행정법원 2000구7895호로 위 운수권배분처분의 취소를 구하는 소를 제기하고, 2000. 3. 27. 위 법원 2000구8713호로 위 노선면허처분의 취소를 구하는 소를 각 제기하였다가 그 후 위 2000구7895호를 취하하였는데, 위 2000구8713호 사건은 2001. 7. 5. 위 법원에서, 선행처분인 원고에 대한 위 노선의 운수권배분실효처분 및 면허신청반려처분에 불가쟁력이 발생하였고 위 선행처분이 당연무효라고 볼 수 없으므로 후행처분인 참가인에 대한 위 노선의 면허처분에 관하여 선행처분의 효력을 더 이상 다툴 수 없으며 위 후행처분에도 고유한 하자가 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고되었고, 항소심인 이 법원 2001누12415호에서도 2003. 2. 6. 같은 이유로 원고의 항소를 기각하는 판결이 선고되었다.
타. 원고는 참가인 항공사가 서울/계림노선에 취항한 이후인 2000. 4. 22. 피고에게 위 노선에 대한 부정기노선면허를 신청하는 한편, 같은 달 24. 위 노선에 대한 정기노선면허 및 상무협정 인가를 다시 신청하였으나 피고가 같은 달 26. 원고의 위 각 신청을 반려하자 위 노선에 대한 위 정기노선면허반려처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
파. 피고는 현재 이 사건 소송이 종료될 때까지 이 사건 각 노선에 대한 정기노선 면허발급 거부방침을 밝히고 있고, 원고는 부산/청도, 서울/곤명, 서울/무한, 서울/천진(화물) 등 4개 노선에서 2001. 9.경 및 11.경부터 피고로부터 1개월 단위로 국제부정기편운항인가를 받아 대중이용전세(Public Charter)의 형태로 전세기를 운항중이다.
[인정 근거 : 갑 제1 내지 9, 24, 25, 26, 36, 44, 45, 52, 54의 1, 2, 55, 58, 59, 60, 101, 107, 108호증, 을가 제1, 2, 3, 5, 9, 29, 30, 31, 34, 35, 38호증, 을나 제1, 2, 3, 4, 5호증의 각 기재, 변론의 전취지]
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
(1) 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 각 노선의 운수권배분실효처분과 서울/계림 노선에 대한 노선면허거부처분, 참가인에 대하여 한 서울/계림 노선의 운수권배분처분 및 면허처분 등은 모두 원고가 운수권배분 후 노선권을 행사할 수 있는 날로부터 1년이 경과하도록 취항하지 않아 운수권이 실효된 것을 전제로 하고 있으나, 이는 아무런 법적 근거가 없고, 피고가 위 처분의 근거로 주장하는 이 사건 지침은 단순한 행정기관 내부의 업무처리지침에 불과하여 대외적인 구속력을 가지는 것이 되지 못하므로, 결국 위 지침을 근거로 한 피고의 위 각 처분은 모두 위법하다.
(2) 가사 이 사건 지침이 구속력을 가진다고 하더라도 위 지침에 규정된 '노선권을 행사할 수 있는 날'은 상무협정 등의 체결이 취항의 전제조건이 되는 경우에는 '상무협정이 체결된 날' 등 운수권을 실제로 행사하기 위한 요건이 충족된 날로 해석하여야 하고, 따라서 운수권이 배분된 날을 기산일로 하여 원고가 이 사건 각 노선에서 운수권을 배분받은 날로부터 1년간 노선권을 행사하지 않았다는 이유로 피고가 원고에 대하여 위 각 노선의 운수권배분실효처분 및 면허거부처분을 하였음은 위법하다.
(3) 또한, 이 사건 각 노선의 운수권배분 후 중국측 항공사의 비협조와 양자강의 홍수 등으로 인하여 취항이 다소 지연되었으나 원고가 그 취항을 위하여 많은 노력을 기울였고, 특히 서울/계림 노선에 대하여는 중국 항공사와 사이에 상무협정을 체결하고 중국 정부로부터 영업허가와 운항허가를 취득하는 등 취항준비를 대부분 마친 단계에서 피고가 갑자기 이 사건 각 노선에 대한 운수권배분실효처분을 한 데다가, 나아가 위 서울/계림 노선에 대하여는 원고의 노선면허신청반려처분을 한 다음 경쟁사인 참가인 항공사에게 위 노선에 대한 면허처분을 함으로써 원고의 정당한 신뢰이익을 저버리고 비례의 원칙에 반하는 처분을 하였을 뿐 아니라, 청문절차 등 원고에게 불이익한 위 각 처분을 하면서 필수적으로 거쳐야 할 행정절차도 제대로 거치지 아니한 위법이 있다.
나. 피고의 주장
(1) 피고의 운수권 또는 노선권 배분은 항공법상 인정되는 권리가 아니고 이는 앞으로 해당노선에 대하여 정기운송사업면허를 신청하는 경우 혹은 기취항중인 노선에 대하여 사업계획변경인가를 신청하는 경우 이를 교부 또는 인가할 예정이라는 정책적 판단 또는 약속을 사실상 통지한 것에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없고, 피고의 이 사건 운수권배분실효통보 역시 당초 원고에게 배분한 이 사건 각 노선에 대한 운수권이 일정한 사유로 실효된 사실을 알려주는 사실 또는 관념의 통지에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않으므로, 이 사건 각 노선에 대한 운수권배분실효통보의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 부적법하다.
(2) 피고의 운수권배분실효통보는 그 성격상 최종처분인 정기항공운송사업면허거부처분에 흡수되는 관계에 있고, 원고가 피고의 1999. 12. 10.자 서울/계림노선에 대한 면허거부처분에 대하여 다투지 않아 불가쟁력이 생긴 이상 위 노선에 대한 운수권배분실효통보의 취소를 구하는 원고의 청구는 부적법하며, 이에 따라 원고는 더 이상 위 노선의 운수권을 배분받은 자가 아니어서 위 노선에 대한 2000. 4. 26.자 노선면허거부처분의 취소를 구할 수 있는 지위에 있지 않으므로 위 거부처분 취소를 구하는 원고의 청구 역시 부적법하다.
(3) 이 사건 지침은 참가인 항공사가 후발 항공사로 참여하여 복수항공사에 대한 신규노선의 배정 문제가 생김에 따라 원고와 참가인 항공사 등 두 항공사에만 적용하기 위하여 제정된 것이고, 피고는 위 지침에 따라 위 두 항공사가 노선배분 후 1년 이내에 이를 행사하지 않는 경우 예외없이 배분한 노선의 운수권을 실효시켜왔으므로, 위 지침은 대외적으로 국민을 기속하는 효력은 없다 하더라도 적어도 원ㆍ피고와 참가인 항공사에 대하여는 당연히 구속력을 가지는 규범으로서 상당한 기간 동안 관행으로 자리잡은 법규 내지 준법규의 성질을 가지는 것일 뿐더러, 위 지침이 1998. 7. 16. 폐지되었다 하더라도 위 지침이 폐지되기 전인 1998. 1. 24.에 이루어진 이 사건 각 노선의 운수권배분 및 그 실효처분에 대하여는 당연히 위 지침이 적용되어야 한다.
(4) 피고는 원고에 대하여 이 사건 운수권배분 당시 미리 통지한 이 사건 지침에 따라 '노선배분일로부터 1년 이내에 취항할 것'이라는 부관을 붙여 노선을 배분한 것이고 이는 1년 이내에 취항하지 못할 경우 해당 노선배분을 철회할 것을 유보한 것이므로, 피고는 이러한 유보된 철회권의 행사로서 또는 부담의 불이행을 사유로 이 사건 각 노선에 대한 운수권배분을 철회할 수 있다고 보아야 하고, 또한 피고의 이러한 처분은 재량행위로서 국가 외교정책적 관점에서 추진되는 항공정책의 특수성, 국가항공정책의 대외적 신뢰성과 일관성 등에 비추어 볼 때 그 처분으로 인하여 원고가 입게 된 손해를 감안한다고 하더라도 그 정당성이 인정되어야 하며, 특히 원고가 이 사건 각 노선에서 1년 이내에 취항하지 못한 것은 위 각 노선의 경제성을 부정적으로 본 결과 사실상 취항의사가 없어 적극적으로 노선개설을 추진하지 않은 자신의 귀책사유로 인한 것일 뿐더러, 1997. 8. 6. 발생한 괌 여객기 추락사고의 원인이 원고에게 있다는 조사결과가 1999. 11. 3. 미국국가교통안전위원회로부터 발표되는 등 원고에 대하여 이 사건 각 노선의 운수권배분을 철회할 만한 중대한 공익상의 사정변경이 생겼으므로, 결국 피고의 위 운수권배분실효처분은 정당하다.
3. 운수권배분의 처분성
가. 인정 사실
(1) 일반적으로 국제항공노선의 경우에는 사업계획을 수립하고 항공교통의 안전을 확보하기 위하여 필요한 조치를 취하는 데 상당한 시간 및 비용과 노력이 들고, 특히 이 사건과 같이 정부간에 체결된 양해각서 등 부속문서에 상무협정의 체결 등 세부사항에 관한 조건이 구체적으로 설정되어 있는 경우에는 이를 충족하지 못하면 사실상 취항이 불가능하기 때문에, 피고는 항공사에 대하여 다음과 같은 일련의 단계적 과정을 거쳐 노선면허를 부여하여 왔다.
① 피고, 항공사에 운수권 배분, ② 피고, 외교 경로를 통하여 상대국에 지정항공사 통보, ③ 이 사건과 같이 상무협정조건이 있는 경우에는 [㉮ 지정항공사 간 상무협정 내용 합의를 위한 교섭→ ㉯ 지정항공사 간 상무협정 체결→ ㉰ 항공사, 양국 정부에 상무협정 인가 신청→ ㉱ 정부, 상무협정 인가], ④ 항공사, 양국 정부에 노선면허 신청, ⑤ 피고, 노선면허 부여
(2) 이에 따라 피고는 1998. 1. 24. 원고에게 공문을 통하여 이 사건 각 노선에 관한 운수권을 배분한다는 통보를 하였는데 이를 구체적으로 살펴보면, 첫째, 위 공문의 제목이 '한·중 항공노선 배분'으로 되어 있어 그 행위가 피고의 원고에 대한 특정노선의 배분이라는 처분행위임을 명백히 밝히고 있고, 둘째, 항공법상 피고가 원고에게 이 사건 운수권을 배분하는 처분을 할 근거는 없으나 그 본처분에 해당되는 노선면허처분을 할 권한이 있을 뿐 아니라 한·중항공협정상으로도 피고가 항공사에 운수권을 배분함을 전제로 한 규정이 있으며, 셋째, 그 통보내용은 원고에게 기존노선의 증회 및 신규노선권을 배분하니 항공법 및 관련 항공협정 등의 규정에 의한 노선면허신청, 사업계획 변경인가신청, 상무협정의 변경 및 체결 등 필요한 절차를 취하라는 내용으로 실질적으로 원고가 피고로부터 운수권을 배분받지 못한 노선에 대하여는 항공법 및 항공협정 등의 규정에 따르는 필요한 절차를 취하지 못하게 된다.
(3) 원래 국제민간항공협약에 의하면, 정기국제항공업무는 체약국의 특별한 허가나 인가를 받아 그 허가 또는 인가의 조건에 따르는 경우를 제외하고 그 체약국의 영역에 들어가거나 그 상공을 비행할 수 없도록 규정되어 있으나(제6조), 대한민국 정부는 1994. 10. 31. 중국 정부와 사이에 민간항공운수에 관한 잠정협정(이하 '한·중 항공협정'이라 한다)을 체결하여 항공업무의 개설 및 운영에 관하여 합의하였는데, 위 협정에는 각 당사국은 타방 당사국에게 특정노선에서 합의된 업무를 운영할 항공사들을 서면으로 지정하면, 타방 당사국은 위 지정을 접수하는 즉시 일정한 조건에 맞으면 지정항공사들에 대하여 부당한 지체 없이 적절한 운항허가를 부여하도록 규정되어 있으며(제3조), 양 당사국은 타방의 지정항공사들이 부속서에 규정된 노선에서의 국제항공업무를 개설하고 운영할 수 있도록 타방 당사국에게 이 협정에 규정된 제 권리를 부여하고(제2조), 각 당사국의 지정항공사들은 특정 노선상의 합의된 업무를 운영함에 있어서 ① 타방 당사국의 항공당국에 의하여 정해진 항로를 따라 그 당사국의 영역을 통과하는 무착륙비행, ② 양 당사국의 항공당국에 의하여 합의된 타방 당사국 영역 내 제지점에서의 비운수목적의 착륙, ③ 타방 당사국의 영역을 출발지 또는 목적지로 하는 국제운송에서 승객 수하물, 화물 및 우편물의 적재 및 하륙을 위한 타방 당사국 영역 내 특정 노선상 제지점에서의 착륙, ④ 양 당사국의 항공당국의 합의에 따라 일방 당사국의 지정항공사가 제3국을 목적지나 출발지로 하는 국제운송을 타방 당사국 영역 내 제지점에서 적재하고 하륙할 권리가 있다고 규정되어 있다.
(4) 한편, 항공법은 국제민간항공조약의 규정과 동 조약의 부속서로서 채택된 표준과 방식에 따라 항공기 운행의 안전을 도모하기 위한 방법을 정하고 항공시설 설치·관리의 효율화를 기하며 항공운송사업의 질서를 확립함으로써 항공의 발전과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 제정되었는데( 제1조), 항공법 제2조는 정기항공운송사업이라 함은 한 지점과 다른 지점 사이에 노선을 정하고 정기적으로 항공기를 운항하는 항공운송사업을 말한다고 규정하고 있고, 제112조 제1항은 정기항공운송사업을 경영하고자 하는 자는 '노선별'로 건설교통부장관의 면허를 받아야 한다고 규정하고 있어, 정기항공운송사업을 영위하기 위해서는 미리 정해진 노선과 그 노선배분이 있음을 전제로 하고 있고, 피고도 정기항공운송사업자에 대한 운수권 배분과정에서 원고와 참가인 항공사 사이에 발생할 수 있는 다툼과 과당경쟁을 방지하고 정기항공운송사업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 운수권 배분에 관한 원칙과 기준을 규정하는 내부지침을 두고 있다.
(5) 항공사가 운수권을 배분받은 이후 그 노선에 취항하기 위하여는 항공법 제112조에 의한 노선면허를 받아야 하고, 이 경우 위 법 제113조에 의한 면허기준인 ① 당해 사업의 개시로 항공교통의 안전에 지장을 줄 염려가 없을 것, ② 사업계획상의 운항계획이 이용자의 편의에 적합할 것, ③ 당해 사업에 사용할 항공기의 대수 및 사업의 재정적 기초가 건설교통부령이 정하는 기준 등에 적합하여야 하지만, 그보다는 당해 노선에 대한 노선권이 있는지 여부, 지정항공사 지정을 전제로 한 경우 지정항공사로 지정되어 있는지 여부, 이 사건과 같이 상무협정이 조건으로 되어 있는 경우에는 그 협정의 체결 여부, 당해 노선을 운항할 승무원, 항공기 등을 보유하고 있는 사정 등이 노선면허발급을 결정하는 주된 사유가 된다.
[인정 근거 : 위에서 든 각 증거, 을가 제39호증의 기재, 변론의 전취지]
나. 판단
위 인정 사실에 나타난 바와 같이, 국제선 단일노선의 경우 정기항공운송사업을 하고자 하는 자는 자국 정부로부터 노선배분을 받고 상대국에 해당 노선의 지정항공사라는 사실이 통보되면 그 지위에서 상대국 지정항공사와 상무협정을 체결하는 등 노선개설에 필요한 절차를 밟은 뒤 양국 항공운송 주무관청으로부터 정기항공운송사업 노선면허를 받아 해당 노선에 취항하는 국제항공노선 개설에 있어서의 특수성, 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 각 노선에 관한 운수권 배분통보의 형식과 내용, 한·중 항공협정과 항공법의 관련 규정, 국제정기항공운송사업 노선면허 발급기준과 처리실태 및 그 동안의 업무관행 등을 종합하여 보면, 국제정기항공노선의 운항은 항공사가 상대국의 공항에 여객이나 화물을 수송할 수 있는 권리인 운수권(traffic rights)의 존재를 전제로 하고 있으므로 항공사는 운수권이 없으면 상대국 공항으로의 운항이 불가능한데, 이러한 운수권은 국가 간의 항공협정에 의하여 국가가 이를 확보한 후 자국 항공사에 배분해 왔으며, 항공사로서는 피고로부터 노선면허를 받기 위하여는 먼저 피고로부터 운수권을 배분받은 다음 이를 전제로 하여 일정기간 내에 시설과 장비 등을 갖추어 해당 노선의 면허를 신청할 수 있으므로, 위와 같은 피고의 특정 노선에 대한 운수권 배분 또는 그 취소는 특정 항공사에게 해당 노선의 운항을 위한 면허와 관련된 일정한 내용의 권리를 설정하거나 제한하는 행위임과 동시에 그 운수권이 없는 경우에는 노선면허신청 자체를 제한하는 내용의 처분행위로서 노선면허의 전단계인 중간단계의 행정처분에 해당한다고 할 것이다.
한편, 피고의 위와 같은 운수권 배분처분에 기초하여 해당 노선에 대한 노선면허까지 이루어진 경우에는 위와 같은 중간단계의 운수권 배분처분은 그 독자적인 의의를 상실하고 그 노선면허처분에 흡수되는 것이므로 그러한 경우, 항공사가 독립적으로 그 운수권 배분처분의 취소를 구할 소의 이익은 상실된다고 할 것이지만, 아직 노선면허처분까지 나아가지 아니하는 동안에는 중간단계의 행정처분으로서 그 운수권 배분처분의 취소를 구할 소의 이익이 인정된다고 할 것이다.
4. 서울/계림 노선에 대한 운수권배분실효통보의 처분성
가. 피고가 1999. 12. 10. 이 사건 서울/계림노선에 관한 국제선 정기항공운송사업(여객) 노선면허신청을 한 원고에 대하여 그 운수권을 배분받은 이후 1년 이내에 노선권을 행사하지 않아 운수권 배분의 효력이 상실되었다는 이유로 위 신청을 반려(이하 이를 '제1차 면허거부처분'이라고 한다)하는 한편, 1999. 12. 16.에는 원고에 대하여 '국제항공노선 운수권 배분 실효 통보'라는 제목의 서면을 통하여 1998. 1. 24.자로 배분한 서울/계림 노선을 포함한 이 사건 각 노선의 운수권은 원고가 1년이 경과하도록 취항하지 않아 그 노선배분의 효력이 상실되었다고 통보한 사실은 앞서 본 바와 같다.
나. 살피건대, 운수권 배분처분은 노선면허를 받기 위한 중간적인 단계의 처분으로서 그에 기초하여 노선면허가 이루어진 경우에는 그 독자적 의의를 상실하고 노선면허에 흡수되는 관계에 있는 점, 운수권 배분처분 이후에 운수권이 실효되었음을 전제로 하는 노선면허거부처분이 있는 경우 그 노선면허거부처분 자체를 다투는 것 이외에 그 전제가 된 운수권의 실효 여부에 관하여 따로 다툴 아무런 실익이 없는 점, 통상의 경우 피고로서도 위와 같은 사유로 노선면허거부처분을 한 경우 별도로 원고에 대하여 해당 노선의 운수권이 실효되었다는 통보를 다시 하지는 않을 것으로 보이는 점(피고의 1999. 12. 16.자 운수권배분실효통보는 이 사건 각 노선에 대하여 일괄적인 운수권배분실효통보를 하다 보니 이미 운수권이 실효된 서울/계림 노선이 포함된 것일 뿐 위 노선에 대한 별도의 운수권배분실효처분을 할 필요성이 있어서 통보를 한 것으로는 보이지 않는다) 등에 비추어 보면, 피고의 위 1999. 12. 10.자 제1차 면허거부처분은 서울/계림노선의 면허를 받기 위한 중간적 단계의 처분인 운수권 배분이 실효되었고 따라서 이를 전제로 한 위 노선에 대한 면허신청을 반려한다는 취지의 처분으로서 위 노선의 운수권배분실효처분과 노선면허거부처분을 한꺼번에 한 것으로 봄이 상당하다.
다. 그렇다면 피고의 원고에 대한 서울/계림 노선의 운수권 배분처분은 위 제1차 면허거부처분으로 그 효력이 상실되었다고 할 것이므로, 피고가 제1차 면허거부처분 이후인 1999. 12. 16. 원고에 대하여 이 사건 각 노선의 운수권배분이 실효되었다고 통보하였다고 하더라도 이는 위 각 노선 중 피고의 제1차 면허거부처분으로 이미 운수권 배분의 효력이 상실된 서울/계림 노선에 대하여는 그 운수권이 실효된 사실을 확인하여 알려주는 사실 또는 관념의 통지에 불과할 뿐 위 노선의 운수권을 소멸시키는 새로운 처분은 아니라고 할 것이고, 따라서 피고의 서울/계림 노선의 운수권배분실효통보는 결국 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다고 할 것이니, 위 노선의 운수권배분실효통보의 취소를 구하는 원고의 이 부분 청구는 부적법하다.
5. 2000. 4. 26.자 서울/계림 노선면허신청반려처분(제2차 면허거부처분)의 적법성 여부
가. 피고가 1999. 12. 10. 원고에게 서울/계림노선에 대하여 그 운수권배분실효처분을 포함한 제1차 면허거부처분을 한 이후, 참가인 항공사가 피고로부터 위 노선에 대한 운수권을 재배분받고 그 면허까지 받아 2000. 4. 3.부터 취항하고 있는 사실, 원고가 2000. 4. 24. 피고에 대하여 위 노선에 대한 피고의 위 운수권배분실효처분이 효력이 없음을 전제로 정기노선면허를 다시 신청하였으나 피고가 2000. 4. 26. 이를 거부하는 제2차 면허거부처분을 한 사실은 앞서 본 바와 같다.
나. 살피건대, 거부처분은 당사자의 신청에 대하여 관할행정청이 이를 거절하는 의사를 대외적으로 표시함으로써 성립되는 것인바, 당사자가 한 신청에 대하여 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 동일한 신청을 한 경우에 그 신청의 내용이 새로운 신청을 하는 것이라면 관할행정청이 이를 다시 거절한 이상 새로운 거부처분이 있은 것으로 보아야 할 것이므로, 피고의 위 2000. 4. 26.자 제2차 면허거부처분은 제1차 면허거부처분 이후에 원고가 한 새로운 노선면허신청에 대하여 다시 이를 새로이 거부한 처분으로서 별도로 항고소송의 대상이 된다고 할 것이다.
다. 한편, 원고가 피고의 1999. 12. 10.자 제1차 면허거부처분에 대하여 적법한 제소기간 내에 행정소송을 제기하지 아니한 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고는 피고의 위 1999. 12. 10.자 운수권배분실효처분을 포함한 제1차 면허거부처분에 대하여 다투지 아니함으로써 위 면허거부처분에 포함되어 있는 서울/계림 노선에 대한 운수권배분실효처분에 관하여도 더 이상 이를 다툴 수 없게 되었다고 할 것이다.
따라서 원고는 서울/계림노선에 대한 운수권이 이미 실효되었음을 이유로 한 피고의 제2차 면허거부처분에 대하여도 그 전제가 되는 운수권배분실효처분을 더 이상 다툴 수 없게 된 이상 이를 이유로 위 면허거부처분의 위법성을 다툴 수 없게 되었다고 할 것이므로, 위 운수권배분실효처분이 위법함을 전제로 한 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(운수권배분은 노선면허 신청의 전제요건일 뿐 그 면허거부처분의 당부를 소로써 다툴 수 있는 전제요건이나 당사자적격의 요건이 아니므로, 원고가 위 면허거부처분의 전제가 된 위 운수권배분실효처분을 더 이상 다툴 수 없게 되었다고 하여 위 면허거부처분의 취소를 구할 지위에 있지 않다고는 할 수 없고, 따라서 원고의 이 부분 청구 자체가 부적법한 것이라고는 할 수 없다).
6. 서울/계림노선을 제외한 나머지 노선에 대한 운수권배분실효처분의 적법성 여부
가. 실효처분의 근거와 이 사건 지침의 효력
(1) 피고가 1999. 12. 16. "신규노선권에 대하여 노선권을 행사할 수 있는 날로부터 1년 이내에 이를 행사하지 않는 경우 당해 노선배분은 무효로 한다."고 규정한 이 사건 지침 제4조 제4항에 의하여 원고의 이 사건 각 노선에 대하여 운수권배분실효통보를 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고가 1998. 1. 24. 원고에게 이 사건 각 노선에 대한 운수권을 신규로 배분할 당시 '노선배분일로부터 1년 이내에 취항할 것'이라는 부관을 붙여 노선을 배분하면서 1년 이내에 취항하지 못할 경우 그 노선배분이 실효됨을 조건으로 하거나 또는 위와 같은 조건의 성취 여부에 따라 위 노선배분의 철회권을 유보한 것이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없다.
또한, 이 사건 지침은 상위법에 근거를 두지 아니한 것으로서 그 성질 및 내용으로 보아 행정청 내부의 사무처리준칙을 정하고 있는 것에 불과하여 대외적으로 법원이나 일반국민을 기속하는 효력은 없다고 할 것인 데다가, 위 지침은 원고가 이 사건 각 노선의 운수권을 배분받은 날로부터 1년의 기간이 경과하기도 전인 1998. 7. 16. 폐지되었으므로 위 지침에서 위와 같은 조항이 규정되어 있었다고 하여 이 사건 각 노선의 운수권에 대하여 위 조항을 근거로 하여 바로 위 운수권 배분처분을 취소하거나 철회할 수는 없다고 할 것이다.
(2) 피고는 이에 대하여, 이 사건 지침은 제정 당시 원고와 참가인 항공사의 의견을 모두 반영하여 제정된 다음 위 두 항공사에 통보되어 원고 등이 모두 그 내용을 잘 알고 있는 점, 피고는 위 지침에 따라 신규노선의 실효문제를 일관되게 처리해 왔는데, 위 지침이 1998. 7. 16. 폐지된 이후에도 같은 방침에 따라 업무를 처리해 오던 중 1999. 7.경 '국제항공정책방향'이라는 문서를 통하여 '1년 이내 미취항시 배분받은 신규노선의 무효처리' 원칙을 다시 명문화하여 원고와 참가인 항공사에게 통보한 점, 피고가 이 사건 처분 이전에도 2번(원고의 서울/멕시코시티 노선, 참가인 회사의 서울/뉴델리 노선)에 걸쳐 같은 사유로 기한연장허가를 거부한 점 등에 비추어 보면, 위 지침은 상당한 기간 동안 관행으로 자리잡은 법규 내지 준법규의 성질을 가지는 규범으로 원ㆍ피고와 참가인 항공사를 구속하는 효력을 가진다는 취지로 주장하나, 피고가 이 사건 지침 제정 당시 원고 및 참가인 항공사의 의견을 반영하였고 그 내용을 원고 등에게 통보하였으며 이 사건 처분 이전에도 2번에 걸쳐 같은 사유로 기한연장허가를 거부하였다는 점 등만으로 위 지침의 내용이 행정선례나 상당한 기간 동안의 관행으로 정착된 법규 내지 준법규의 성질을 가지는 규범이 되었다고는 볼 수 없을 뿐더러, 위 '국제항공정책방향' 역시 피고의 일방적인 업무처리방침에 불과할 뿐 관련 당사자를 기속하는 규범이나 준칙이라고는 할 수 없을 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
(3) 다만, 행정행위를 한 처분청은 그 처분 당시에 행정처분에 별다른 하자가 없었고 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 그대로 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 별개의 행정행위로 이를 철회하거나 변경할 수 있다고 할 것이고, 항공사가 운항능력과 운항의사도 없이 특정 노선을 선점할 목적으로 노선권을 배분받은 다음 취항을 위한 정당한 노력을 하지 아니하고 상당한 기간 동안 이를 사장시킬 경우 그 노선권을 회수하여 타 항공사에 재배분하는 등으로 노선권을 효율적으로 활용하도록 할 필요성이 있는 점에 비추어 보면 이 사건 지침 제4조 제4항도 나름대로 합리성을 가진다고 할 것이고, 실제 피고도 위 규정에 의하여 업무를 처리하여 왔으므로, 항공사가 신규노선을 배분받은 후 1년 이내에 해당 노선에 취항하지 아니하는 경우 그 노선권을 회수할 수 있도록 한 위 규정은 피고에게 있어서 하나의 재량준칙으로서의 의미가 있다고 할 것이다.
그러나 만약 위 기준을 획일적으로 적용하여 노선권을 배분받은 항공사가 해당노선 취항을 위하여 상당한 노력을 기울여 어느 정도 취항준비를 마친 단계에서 일정한 기간이 경과하였다는 이유만으로 그 노선권을 회수하여 재배분한다면 해당 항공사는 그로 인한 적지 않은 경제적 손실을 입게 되고 재취항을 위한 무용한 절차를 반복하게 될 우려가 크므로, 결국 신규노선을 배분받은 항공사가 그 노선 취항을 위하여 기울인 노력과 비용, 취항이 늦어지게 된 사유, 항공사의 운항의사와 운항능력 등을 종합적으로 고려하여 항공사의 귀책사유로 해당 노선에 대한 취항이 장기간 지연되거나 노선권배분 이후의 절차가 진행되지 않고 그대로 방치되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 피고가 그 노선권배분처분을 취소 또는 철회할 수 있다고 할 것이다.
따라서 원고가 이 사건 각 노선 중 서울/계림 노선을 제외한 나머지 노선에 대하여 운수권을 배분받은 날로부터 그 실효처분일까지 1년 10개월 남짓 경과하도록 위 각 노선에 취항하지 아니한 사실을 자인하고 있는 이 사건에 있어서, 피고의 위 각 노선에 대한 운수권배분실효처분이 합리적인 사유에 기하여 정당하게 재량권을 행사한 것인지 여부는 결국 위 각 노선에서 취항이 장기간 지연된 사유에 원고에게 귀책사유가 있는지 또는 원고가 위 각 노선을 실제로 운항할 의사와 능력이 없이 단지 그 노선권만을 보유하고 있는 것인지 여부에 따라 결정된다고 할 것이므로, 다음에서 이를 살펴보기로 한다.
나. 실효처분의 재량권남용 여부
(1) 인정 사실
갑 제10, 12, 16, 21호증, 갑 제20호증의 1, 2, 3, 갑 제51, 56, 58, 62, 63, 64, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 73, 74, 79, 80, 84, 87, 88, 90, 92, 95, 96, 98, 99, 100, 116 내지 119, 122 내지 124, 132호증, 갑 제75호증의 1, 2, 갑 제76호증의 1, 2, 갑 제77호증의 1, 2, 3, 갑 제78호증의 1, 2, 3, 갑 제82호증의 2, 갑 제89호증의 1, 2, 3, 갑 제91호증의 1, 2, 갑 제93호증의 2, 3, 4, 7, 갑 제94호증의 1, 2, 3, 갑 제97호증의 1, 2, 갑 제105호증의 1, 2, 갑 제115호증의 1, 2, 3, 갑 제120호증의 1, 2, 갑 제121호증의 1 내지 22, 갑 제125호증의 1 내지 32, 을가 제5, 24, 25, 26, 33, 64, 65, 66호증의 각 기재 및 영상, 제1심 증인 소외 1, 소외 2, 당심증인 소외 3, 소외 4의 각 증언에 변론의 전취지를 더하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 원고는 1997. 12. 27. 피고에 대하여 1998. 1.경 이루어질 운수권 배분신청과 관련한 한·중노선배분관련 취항계획서를 제출하면서, 서울/무한, 서울/곤명 노선에 대하여는 1999.에 취항할 예정이고, 부산/청도, 대구/청도, 서울/우룸치 노선에 대하여는 13개 여객노선 중 순위를 11, 12, 13으로 지정하여 신청하며 현재 시장이 미성숙되어 있음을 이유로 1999. 이후에나 취항할 예정이며, 그와 같은 취항계획은 중국측 항공사와의 협의, 시장여건 등에 따라 변경가능성이 있음을 밝혔는데, 이에 대하여 피고로부터 위 취항계획을 변경하라는 지시를 받거나 추가보완자료를 요구받지는 않았다.
(나) 한편, 참가인 항공사도 1997. 12. 26. 피고에 대하여 한·중 노선배분관련 취항계획서를 제출하였는바, 거기에서는 서울/곤명, 부산/청도 노선에 대하여 1998. 하반기 중 취항 검토예정이라고 밝혔을 뿐, 서울/무한, 서울/우룸치, 대구/청도, 서울/천진(화물) 노선에 대하여는 운수권 배분관련 취항계획서를 제출하지도 아니하였다.
(다) 또한, 원고는 1998. 5. 11. 한·중간 항공여건이 개선 추세에 있다면서 신규노선에 대한 취항일자 등 취항계획을 작성하여 제출하여 달라는 피고의 요청에 따라 피고에게 한·중간 신규노선 취항계획서를 제출하였고, 거기에서도 서울/계림, 부산/청도 노선에 대하여는 1999. 4.경에, 대구/청도 노선에 대하여는 1999. 10.경에, 서울/우룸치 노선에 대하여는 2000. 3.경에 취항하는 것으로 되어 있었는데, 피고는 원고의 위 취항계획에 대하여도 변경지시를 하거나 이를 이유로 배분된 운수권에 대하여 이의를 제기하지 아니하였다.
(라) 한편, 1997. 말경에는 이른바 아이·엠·에프(IMF) 경제위기 상황으로 국내경기의 급격한 하강과 더불어 항공수요가 급격히 감소하여 국내 항공사들은 적자가 심각한 노선에 대하여 휴지연장신청을 하였는데, 피고는 1997. 12. 12. 원고에게 규슈노선휴지연장허가신청과 관련하여 '최근 경제상황의 급속한 악화로 국제선 수요가 현저히 감소하고 이의 장기화가 예측되고 있어 이에 따른 경영난의 극복을 위하여 보다 신축적인 노선운영이 필요'하다면서, '항공사가 보다 장기적인 관점에서 탄력적인 노선운영으로 경영난을 극복할 수 있도록 하기 위하여 휴지기간이 지난 노선은 일단 폐지하기로 하되 폐지로부터 2년 내에 운항재개를 원할 경우 특별한 사유가 없는 한 다시 운항재개할 수 있도록' 하는 취지의 업무처리방침을 시달하였고, 1999. 7. 작성된 '국제항공 정책방향' 문건에서도 국내 항공산업이 외환위기 이후 환율상승과 항공수요의 감소 등으로 경영에 어려움이 있었다고 분석되어 있다.
(마) 원고는 이 사건 각 노선에 대한 운수권을 배분받은 후 서울/곤명 노선에 대하여는, 1998. 4. 조사단을 보내어 시장조사를 하는 동시에 중국측 지정항공사인 운남항공사와 접촉하여 절차적인 문제를 협의하였고, 같은 해 5. 24.경부터 원고의 임직원들이 여러 차례 곤명을 방문하여 운남성 정부관계자 및 운남항공사 사장 등을 만나 위 노선의 조기개설을 논의하였으나, 운남항공사는 상무협정을 체결하자고 하면서도 구체적인 상무협정안을 제시하지 않은 채 중간에 청도를 경유하는 형태 즉 서울/청도/곤명의 방식으로 운항하자고 주장하여 이를 조정하는 절차가 필요하였으며, 운남항공사 관계자도 한국의 경제상황 등으로 연내 노선취항에 대하여 부정적 입장을 표명하는 바람에 상무협정이 체결되지 않았는데, 원고는 2001. 12. 10.부터 주 2회 전세편을 취항하여 운항하고 있다.
(바) 서울/무한 노선에 대하여, 원고는 1998. 3. 22.부터 같은 달 28.까지 직원으로 하여금 무한을 방문하여 시장조사를 마치고, 1998. 8. 7. 중국측 항공사인 남방항공과 상무협정 체결을 위한 회의를 개최하여 상무협정에 대한 기본합의를 하였고, 원고의 단독취항에 대한 남방항공의 양해에 따라 원고가 1998. 9. 중순부터, 남방항공은 1998. 11. 또는 12. 중 운행하기로 하여 그 구체적인 운영방식을 협의하였으나, 무한지방이 1998. 7.부터 같은 해 9.까지 중국지방의 대홍수로 인하여 직접적인 피해를 입어 중국측의 협조를 얻지 못하였고 피해복구에 모든 노력이 집중되어 취항에 어려움이 있어, 1998. 10. 12.부터 같은 해 11. 24.까지 사이에 남방항공에게 아시아 금융위기 등 경제사정을 고려하여 계림과 병합하여 신노선을 개발할 것을 제의하였고, 우리 정부도 양국 지정항공사 간 합의가 이루어지고 상무협정이 체결되면 긍정적이라고 상대방 항공사측에 통보하였으며, 중국 항공당국은 계림노선과 병합이 가능하므로 남방항공과 협의할 것을 권장하였는데, 이에 대하여 남방항공의 부정적인 태도로 그 협의가 제대로 진행되지 못하게 되자, 원고는 부득이 2001. 12. 12.부터 위 노선을 주 2회 전세편으로 취항하여 운항하고 있다.
(사) 서울/천진 노선에 대하여, 원고는 1998. 2.부터 같은 해 4.까지 화물기 운항에 대비하여 중국화물시장 현황 및 계획을 세웠고, 1998. 4. 21. 상대항공사인 국제항공과 1차 상무협정체결을 위한 회의를 개최하였으며, 1998. 7. 27., 같은 해 9. 22., 같은 해 10. 18., 같은 해 11. 18. 2~5차 회의를 개최하여 국제항공과의 상무협정체결을 위하여 노력하였으나, 국제항공은 원고측의 공동운항안에 대하여 수요부족을 이유로 화물편 운항에 부정적인 입장을 표명하면서 화물수송에 있어 한국/중국간 수송으로 제한할 것과 화물 탑재율 50% 미만시 화물편 자동운휴 조건을 추가로 제기함과 아울러 수입 및 비용의 공동분담(Cost & Revenue Sharing)방식을 내세워 원고측의 편명공유 및 화물공급임대(Code Share & Block Space)방식 주장과 의견 접근을 이루지 못하여 상무협정이 체결되지 못하였는데, 원고는 2001. 11. 15.부터 주 1회 전세편을 취항하여 운항하고 있다.
(아) 부산/청도, 대구/청도, 서울/우룸치 노선에 대하여, 원고는 1997. 12. 27. 피고에 대하여 한·중 노선배분관련 취항계획서를 제출할 당시부터 위 각 노선은 현재 시장이 미성숙되어 있음을 이유로 1999. 이후에나 취항할 것으로 계획하였고, 그와 같은 취항계획은 중국측 항공사와의 협의, 시장여건 등으로 변경가능성이 있음을 밝힌 데다가, 청도노선은 한국의 사업가들이 주고객인데, 1998. 상반기는 아이·엠·에프(IMF) 경제위기 상황으로 인하여 기왕에 청도지역으로 진출하였던 한국기업들마저 철수하는 상황으로 항공수요가 별로 없는 편이어서, 상대방 항공사인 국제항공도 기왕에 취항중이던 서울/청도 노선 이외에 새로이 위 2개 노선에 취항하기를 꺼려 상무협정 체결을 위한 협의가 제대로 이루어지지 않았는데, 원고는 부산/청도 노선에 대하여는 2001. 9. 11.부터 주 3회 전세편으로 취항하여 운항하고 있다. 한편, 서울/우룸치 노선은, 1998. 4.경 및 1998. 8.경 원고 회사의 실무진이 신강항공 운수부 총경리, 국제합작처장 등과 만나 취항과 관련된 협의를 하였으나, 신강항공측에서 국제선 정기편 운항을 추진하기에는 국제경쟁력이 크게 부족하고 중국의 서부개발 프로젝트로 미정인 상황이라는 이유로 그 취항을 꺼려 상무협정 체결을 위한 협상이 제대로 진행되지 않고 있다.
(자) 한편, 피고는 1999. 9. 28., 같은 해 10. 21. 개최되는 한·중항공협력회의에 즈음하여 원고에게 주요일정, 의제, 의견 및 자료, 참석자명단의 송부를 요청하였고, 이에 대하여 원고는 1999. 10. 6. 피고에게 참석자 명단과 함께 의견서를 제출하면서, 1999. 10. 현재 5개의 여객노선과 1개의 화물노선이 운항되고 있는 반면 이 사건 각 노선은 운항되지 않는데 신규취항 및 증편 등과 관련하여 중국측 항공사의 소극적 태도로 취항 및 증편에 어려움을 겪고 있다면서 한·중 항공협정에서 상무협정체결을 조건으로 규정한 조항을 삭제해 줄 것을 피고에게 요청하였고, 피고도 그와 같은 원고의 요청을 받아들여 중국측과의 항공협력 관련 회의에서 여러 차례 상무협정 폐지를 제의하였으며, 이에 따라 현재는 한ㆍ중 간의 여객노선에 대하여 상무협정의 체결이 선행적으로 요구되지는 않고 있다.
(차) 아울러 피고는 1999. 12. 16. 이 사건 각 노선에 대한 운수권배분실효처분을 한 후 같은 달 30. 서울/계림 노선 및 참가인 항공사에 운수권이 배분되었다가 이 사건 각 노선과 함께 1999. 12. 16.자로 실효통보한 서울/서안(주 3회), 서울/중경(주 2회), 서울/북경(화물, 주 4회) 노선 및 서울/싱가폴, 서울/암스텔담 노선의, 2000. 7. 11. 서울/오사카, 서울/나고야, 서울·부산·제주/후쿠시마, 서울/자카르타, 서울/타쉬켄트, 서울/홍콩, 서울/홍콩(화물)노선의 국제항공노선 운수권을 참가인 항공사에 각 배분하였음에도 불구하고 그 이후 위 계림노선을 제외하고 운수권을 실효시킨 이 사건 각 노선에 대하여 새로이 운수권배분절차를 밟지도 않았고, 상대국인 중국이나 상대 항공사측으로부터 이 사건 각 노선에 대한 조기취항을 요구받지도 아니하였다.
(카) 피고는 1999. 11. 5. 원고에게 괌 여객기 추락사고 조사결과 발표에 따른 노선배분제한 등의 방침과 관련하여, ① 괌, 사이판 노선에 대하여는 2001. 11. 2. 까지 면허발급을 제한하고, ② 국제선 신규노선 면허, 증편 및 운수권 배분을 2000. 11. 2. 까지 제한하는 내용을 통보하면서 이미 운수권을 배분받은 노선의 경우에는 위와 같은 노선배분제한에 대한 예외조치가 가능하다고 하였다.
(2) 판단
원고가 이 사건 각 노선에 대한 운수권을 배분받을 당시에는 국내 항공사들이 이른바 아이·엠·에프(IMF) 경제위기로 인한 국제선 항공수요의 격감과 수지 악화로 심각한 경영난을 겪는 바람에 기존 노선들에 대하여서까지도 운항중단을 추진하고 있었고, 원고 역시 위 각 노선의 취항을 위하여 나름대로 여러 가지로 노력하였으나 그 여건상 1년 이내에 상무협상 등의 제반 절차를 모두 마치고 취항한다는 것이 현실적으로 어려웠던 데다가, 전반적인 국제적 경제위기로 노선별 항공수요가 급격히 감소하면서 중국측 항공사들이 자신들의 일방적인 이익만을 고집한 데다가 양자강의 홍수 등으로 인하여 협상에 소극적으로 응하는 바람에 상무협정의 체결을 위한 원활한 협상이 제대로 이루어지지 못하는 등 위 각 노선의 취항이 장기간 지연됨에 있어서 반드시 원고의 귀책사유로만 돌릴 수 없는 여러 가지 사정이 있었으며, 피고도 원고가 위 각 노선의 취항에 위와 같은 어려움을 겪고 있음을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 원고가 위 각 노선에 대한 운수권 배분을 신청할 당시부터 시장의 미성숙 등을 이유로 운수권 배분 후 일정기간이 경과된 이후에나 취항이 가능하다는 것을 밝혔고, 1998. 5. 11. 피고에게 제출한 신규노선에 대한 취항계획서에도 위와 같이 지연된 취항일자가 포함되어 있었으나 피고가 이에 대하여 별다른 이의가 없었던 점, 피고도 1997. 12.경에 이미 경제상황의 급속한 악화로 국제선 수요가 현저히 감소하고 그 장기화가 예측되어 항공사의 경영난 극복을 위하여 보다 신축적인 노선운영이 필요한 것을 지적하고 있었던 점, 피고는 참가인 항공사에 대하여 기배분되었다가 실효통보한 서울/서안, 서울/중경, 서울/북경(화물)의 운수권을 즉시 참가인 항공사에 재배분하였음에 비하여, 위 서울/계림노선을 제외하고 노선권을 실효시킨 이 사건 각 노선에 대하여는 새로운 노선배분절차를 밟지도 아니하였고, 중국측으로부터도 위 각 노선에 대한 조기취항을 요구받지 아니하여 그 노선권을 시급히 회수하지 않으면 안 될 공익상의 필요도 없어 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 1998. 1. 24. 원고에게 이 사건 각 노선에 대한 운수권을 배분한 이후 위 각 노선에 대한 운수권배분실효처분을 한 1999. 12. 16.까지 1년 10개월 남짓 원고가 위 각 노선에 실제로 취항하지 못하였다는 사정만으로는 원래의 처분을 그대로 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 원래의 처분을 취소 또는 철회할 중대한 공익상의 필요가 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
나아가 1997. 8. 6. 발생한 괌 여객기 추락사고의 원인이 원고에게 있다는 조사결과가 1999. 11. 3. 미국국가교통안전위원회로부터 발표되었다는 사유는 피고가 원고에 대하여 이 사건 각 노선에 대한 운수권배분실효처분을 한 사유에 해당되지 않을 뿐더러, 피고가 1999. 11. 5. 원고에게 위 조사결과 발표에 따른 노선배분제한 등의 방침과 관련하여 일정한 노선에 대한 면허를 일정기간 제한하는 조치를 통보하면서 이미 운수권을 배분받은 노선의 경우에는 위와 같은 노선배분제한에 대한 예외조치가 가능함을 통보한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위와 같은 사유를 들어 원고에 대하여 이 사건 각 노선의 운수권배분을 철회할 만한 중대한 공익상의 사정변경이 생긴 것이라고 할 수도 없을 것이다.
그렇다면 결국 피고가 이 사건 각 노선 중 서울/계림 노선을 제외한 나머지 노선에 대하여 1년 이내에 해당 노선에 취항하지 못하는 경우 그 노선배분을 무효로 하는 내용의 이 사건 지침을 근거로 하여 그 각 운수권배분실효처분을 한 것은 재량권을 남용한 처분으로서 위법하다고 할 것이다.
7. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 소 중 '피고가 1999. 12. 16. 원고에 대하여 한 서울/계림 노선에 대한 운수권배분실효처분의 취소'를 구하는 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 피고가 1999. 12. 16. 원고에 대하여 한 서울/곤명, 서울/무한, 서울/우룸치, 대구/청도, 부산/청도, 서울/천진 노선에 대한 운수권배분실효처분은 위법하여 이를 취소하며, 서울/계림 노선에 대한 제2차 면허거부처분의 취소를 구하는 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 중 서울/계림 노선에 대한 제2차 면허거부처분의 취소를 구하는 원고의 청구에 대하여 소를 각하한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하나 이 부분은 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되어 있으므로 민사소송법 제418조 단서에 의하여 이 법원이 스스로 본안판결을 하기로 하되, 피고 및 보조참가인의 항소를 받아들여 제1심판결을 변경하고, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.