Summary: 구 조세감면규제법(1978.3.25 법률 제3096호로써 개정된 것까지) 제4조의 8의 중요산업에 대한 조세특례규정은 기계공업등 일정한 중요산업의 육성과 진흥을 위하여 당해 중요산업으로부터 직접적으로 발생하는 소득에 대하여서만 소득세 또는 법인세를 감면한다는 취지이고, 당해 중요산업을 영위함에 있어 간접적 부수적으로 발생하는 소득에 대하여서까지 소득세 또는 법인세를 감면한다는 취지는 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 조세감면규제법 제4조의 8(1978.3.25 법률 제3096호로써 개정된 것까지) 제1항 제1호에 의하면 내국인으로서 중요산업을 영위하는 자는 당해 중요산업에서 발생하는 소득에 대하여 일정한 요건 아래 소득세 또는 법인세를 감면받을 수 있고 동 제2항 제3호에 의하면 기계공업진흥법의 규정에 의하여 등록한 자가 영위하는 대통령령이 정하는 기계공업을 중요산업으로 규정하고 있으므로 이 규정들을 1973.12.20 법률 제2637호로써 신설된 같은법 제4조의 7과 비교하여 보면 이는 기계공업등 일정한 중요산업의 육성과 진흥을 위하여 당해 중요산업으로부터 직접적으로 발생하는 소득에 대하여서만 소득세 또는 법인세를 감면한다는 취지라고 볼 것이고 면세대상이 되는 소득의 범위에 관한 법규의 해석은 엄격히 하여야 하고 확장해석이나 유추해석은 허용되지 않는다고 할 것이므로( 당원 1984.10.10선고 84누475 판결 참조) 당해 중요산업을 영위함에 있어서 간접적, 부수적으로 발생하는 소득에 대하여서까지 소득세 또는 법인세를 감면한다는 취지라고 풀이할 것은 아니라고 할 것 인 바 원심이 콘테이너 제조판매업을 영위하는 원고회사의 1980년도 익금중 정기예금 및 적금이자수입, 잡수입중 운송비수입, 각종 클레임에서 얻는 수입, 인정이자수익, 고정자산매각수입, 부가가치세 잡수입을 원고회사의 콘테이너 제조판매업으로부터 직접 발생하는 소득이 아니라고 본 조치를 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 정당하여 수긍되고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 허물이 없으며, 논지가 들고 있는 대법원판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못하므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도 이와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고, 이 경우 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사측이 주장·입증하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도 이와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고, 이 경우 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사측이 주장·입증하여야 한다( 대법원 1994. 10. 28. 선고 94다39253 판결, 1993. 6. 25. 선고 93다13391 판결 등 참조).
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 대표이사인 소외 1이 1992. 6. 8. 소외 주식회사 신한이 원고에게 부담하고 있는 이 사건 대출금 채무에 관하여 연대보증을 한 사실을 확정하고, 위 소외 1이 피고의 대표이사로서 이 사건 연대보증을 할 당시 피고의 정관상 필요한 이사회의 결의가 없었을 뿐 아니라, 원고도 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었으므로 소외 1의 위 연대보증 행위는 피고에 대하여는 효력이 없다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 연대보증 당시 피고 이사회의 결의가 없었던 사실은 인정이 되지만 그 판시와 같은 사유만으로 당시 원고가 이를 알았거나 알 수 있었다고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 주장을 배척하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 이사회의 결의 없이 한 주식회사 대표이사의 법률행위의 효과에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 컴퓨터프로그램보호법(2000. 1. 28. 법률 제6233호로 전문 개정되기 전의 것)의 보호대상인 프로그램은 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시, 명령으로 표현된 것을 말하는데( 동법 제2조 제1호), 컴퓨터프로그램 시리얼번호는 컴퓨터프로그램을 설치 또는 사용할 권한이 있는가를 확인하는 수단인 기술적 보호조치로서, 컴퓨터프로그램에 특정한 포맷으로 된 시리얼번호가 입력되면 인스톨을 진행하도록 하는 등의 지시, 명령이 표현된 프로그램에서 받아 처리하는 데이터에 불과하여 시리얼번호의 복제 또는 배포행위 자체는 컴퓨터프로그램의 공표·복제·개작·번역·배포·발행 또는 전송에 해당하지 아니할 뿐 아니라 위와 같은 행위만으로는 컴퓨터프로그램저작권이 침해되었다고 단정할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
직권으로 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 1998. 4.경부터 2000. 3. 3.경까지 경북 B 소재 피고인의 집에서 피해자 CMI사의 C가 미국 하이퍼리오닉스(Hyperionics)로부터 1999. 11. 22.부터 2000. 12. 31.까지 기간을 정하여 한국내 저작권을 양도받은 컴퓨터관리 프로그램인 'Hypersnap-Dx'의 비밀번호(시리얼번호)를 자신의 홈페이지인 D에 무단으로 복제, 배포하여 프로그램 저작권을 침해하였다."는 것인바, 원심은 제1심이 그 판시 채용증거들에 의하여 이를 유죄로 인정하고 컴퓨터프로그램보호법 부칙 제2항, 구 컴퓨터프로그램보호법(2000. 1. 28. 법률 제6233호로 전문 개정되기 전의 것) 제34조 제1항 제1호를 적용하여 처단한 것을 그대로 유지하였다.
2. 그러나 구 컴퓨터프로그램보호법의 보호대상인 프로그램은 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시, 명령으로 표현된 것을 말하는데( 동법 제2조 제1호), 컴퓨터프로그램 시리얼번호는 컴퓨터프로그램을 설치 또는 사용할 권한이 있는가를 확인하는 수단인 기술적 보호조치로서, 컴퓨터프로그램에 특정한 포맷으로 된 시리얼번호가 입력되면 인스톨을 진행하도록 하는 등의 지시, 명령이 표현된 프로그램에서 받아 처리하는 데이터에 불과하여 시리얼번호의 복제 또는 배포행위 자체는 컴퓨터프로그램의 공표·복제·개작·번역·배포·발행 또는 전송에 해당하지 아니할 뿐 아니라 위와 같은 행위만으로는 컴퓨터프로그램저작권이 침해되었다고 단정할 수 없고, 다만 복제 또는 배포된 시리얼번호를 사용하여 누군가가 프로그램복제를 하고 그 행위가 컴퓨터프로그램저작권을 침해하는 행위로 처벌되는 행위라면 시리얼번호의 복제 또는 배포행위는 위와 같은 행위를 용이하게 하는 행위로서 경우에 따라 프로그램저작권 침해행위의 방조범이 될 수 있을 뿐이다(방조범으로 처벌하기 위하여는, 공소사실에 그 전제가 되는 정범의 범죄구성을 충족하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바, 이 사건 공소사실에는 그러한 기재가 없다).
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 컴퓨터관리 프로그램인 'Hypersnap-Dx'의 시리얼번호를 피고인의 홈페이지에 복제하고 이를 게재하는 방식으로 배포한 것만으로도 구 컴퓨터프로그램보호법 제34조 제1항 제1호 소정의 컴퓨터프로그램저작권을 침해하는 행위에 해당한다고 판단하여 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 컴퓨터프로그램보호법상의 컴퓨터프로그램저작권의 침해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지의 지목이 도로로 변경된 사정만으로써는 시(시)가 그 지목변경시부터 위 토지를 소유의 의사로 점유한다고 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고들의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원래 개인의 소유이던 이 사건 각 토지는 피고의 전신인 울산군 울산면 때인 1925. 5경부터 사실상 도로로 편입되어 공중의 통행에 제공된 도로부지이었는데, 울산면이 같은 해 8. 20 그 지목을 도로로 변경하고, 그 이래 이를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 옴으로써, 그로부터 20년이 지난 1945. 8. 20 그 취득시효가 완성되었다는 사실을 인정하여, 피고에 대하여 위 각 토지의 사용으로 얻은 부당이득의 반환을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였고, 위 판시사실을 인정하기 위한 증거로서 을 제2, 3호증의 각 1, 2의 각 기재 및 증인 소외인의 증언과 변론의 전취지를 들고 있다.
기록에 의하여 살펴보니, 을 제2호증의 각 1, 2는 각 토지대장등본으로서, 위 각 토지가 원심의 판시와 같이 그 지목이 변경되었다는 내용이고, 을 제 3호증의 각 1, 2는 각 등기부등본으로서 원심의 위 판시사실과는 직접 관계가 없으며, 증인 소외인의 증언은, 위 각 토지가 원심의 판시와 같이 도로로 개설되었고, 피고는 증빙서류는 없지만 과거에 그 소유자에 대한 보상이 있었던 것으로 믿고, 계속 이를 도로로 사용하여 왔다는 내용이며, 그밖의 특별한 사정은 엿보이지 아니한다.
이와 같은 사정이라면, 위 각 토지의 지목이 도로로 변경된 사실만을 가지고는 피고가 이를 그 지목이 변경된 날로부터 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수는 없는 것임에도 불구하고( 이 법원 1980.1.29. 선고 79다2140 판결 참조), 원심이 이와는 달리 위 증거만에 의하여, 그 판시와 같이 취득시효가 완성되었다고 인정하여, 원고들의 이 사건 청구를 가볍게 배척하였음은, 필경 취득시효에 있어서의 자주점유에 관한 법리를 오해하고, 논리와 경험칙에 어긋나거나 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있다는 비난을 면하기가 어렵다고 할 것이다.
따라서 이 점을 들고 나온 이 상고이유는 정당하다.
이리하여 이 상고는 이유있으므로, 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피해자가 수차에 걸쳐 피고인에게 금원을 대여한 바 있는데 1981.12.31 피고인이 피해자에게 와서 그 당시까지의 차용금 5백만원에 대하여 차용증서를 써갖고 왔기에 이를 믿고 그 후에도 계속 금원을 대여했다는 것이지만, 피고인들이 1981.10. 후로는 이자를 전혀 지급하지 아니하였을 뿐 아니라 차용하기 시작한 이래 한 번도 원금을 변제한 일이 없는 사실에 비추어 볼 때, 피해자가 1981.12.31.후에도 아무런 차용증서를 받음이 없이 계속하여 금원을 대여하였다 함은 통상의 경험칙에 반하여 선뜻 납득하기 어렵다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인들의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1은 상습으로 피해자 최해순으로부터 1979.2.10부터 1982.4.8까지 13회에 걸쳐 도합 9,500,000원을 차용금 명목으로 편취하고, 피고인 2는 상습으로 같은 피해자로부터 1979.2.26부터 1982.3.28까지 15회에 걸쳐 도합 11,657,000원을 차용금 명목으로 편취한 사실을 인정하고 피고인들을 상습사기죄로 의율처단하고 있다.
2. 기록에 의하면, 원심의 위 사실인정은 주로 피해자 최해순의 진술에 근거를 둔 것임을 알수 있는바, 수사기관과 1심 법정에서의 위 최해순의 진술에 의하면 위 피해자는 이 사건 각 차용금을 15일후, 1개월후, 2개월후 또는 자금마련이 될 때 등으로 그때 그때 변제기를 정하여 대여하고 1981.10.분까지 이자를 지급받았으나 그 후에는 이자를 지급받지 못하였고, 1981.12.31에 피고인들이 이때 까지의 각자 차용금 5,000,000원에 대하여 차용증서를 써 가지고 왔기 때문에 이를 믿고 계속 대여하였다는 취지로 진술하고 있으며, 더욱이 위 차용증을 교부받은 경위에 관하여 피고인들이 “...조금씩 돈을 차용해 가다가 각 500만원에 이르자 제가 이제 속은 것을 알고 계속 차용해 주는 것을 거부하자...” 차용증서를 작성해 주어 교부받았다는 취지로 진술하고 있다.
생각컨대, 피해자가 1981.12.31 피고인들로부터 이때까지 대여한 각 차용금 500만원(정확히는 피고인 1이 4,950,000원, 피고인 2가 4,935,000원이다)에 대하여 차용증서를 작성 교부받은 것이 사실이라고 하더라도, 위와 같이 차용증서를 작성받게 된 경위와 피고인들이 1981.10.후로는 이자를 일체 지급하지 아니하였을 뿐 아니라 차용하기 시작한 이래 한번도 원금을 변제한 일이 없는 사실에 비추어 볼때 위 피해자가 피고인들에 대하여 1981.12.31 후에도 아무런 차용증서를 받음이 없이 계속하여 금원을 대여하였다 함은 통상의 경험칙에 반하는 이로서 선뜻 납득하기 어려운 일이라고 하지 않을 수 없다.
원심이 인용한 1심 증인 김기자, 은영숙, 김복희의 각 증언에 보면, 1981.12.31 후인 1982.1.28. 그해 3.10 그해 3.21 및 그해 4.8에 피고인들이 피해자로부터 금원을 차용해 가는 것을 보았거나 들었다는 내용이 있으나 피해자가 주장하는 대여일자와 맞지 않거나 또는 대여금액이 맞지 아니하여 그 진실성에 의심이 간다.
원심으로서는 1981.12.31 후에도 계속하여 금원을 대여하였다는 위 피해자의 진술부분의 진실성에 관하여 좀더 심리하여 그 채용여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 앞서 본 바와 같이 판단하였음은 심리미진과 경험칙에 반하는 증거판단으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠다.
3. 그러므로 이 점에서 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 최초의 경매에 대한 항고기각결정의 송달에 잘못이 있어 재항고의 기회가 상실되었다 하더라도 그 최초의 경매가 경락인의 잔금미납으로 재경매가 적법히 실시되어 타인에게 경락된 이상 재항고기회를 상실한 불이익은 위 재경매로 인하여 치유되었으므로 위 송달의 잘못은 재경매의 경락허가결정에 대한 항고이유로 될 수 없다.

나. 경매가격이 시가에 비하여 저렴하다는 사유는 경락허가결정에 대한 적법한 항고이유가 될 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고 이유에 대한 판단.
재항고이유 제1점의 요지는 본건 경매에 있어서 1969.8.27 항고를 제기하였는데 그에 대한 기각결정 통지를 항고인에게 하지 아니하여 재항고의 기회를 상실하였다는 것인바, 기록에 의하면 소론과 같이 경매법원의 착오로 군산시 ○○동 △□□번지에 송달할 것을 같은동 □□번지로 기재한 잘못을 알 수 있으나 그에 관한 1969.8.12자, 경락허가결정은 경락인의 경락대금 미납으로 1969.12.18 재경매에 이르게 되여 그후 타인에게 경락되었음을 알 수 있고 재항고인의 그 당시의 재항고기회를 상실한 불이익은 위 재경매로 인하여 치유되었으므로 그 송달의 잘못을 들어 1970.2.18자 본건 경락허가결정에 대한 항고이유로 할 수 없는 것이고 또 경매법원이 적법한 절차에 의하여 경매를 진행한 이 사건에 있어서 경매가격이 싯가에 비하여 저렴하다는 사유는 경락허가결정에 대한 적법한 항고이유가 될 수 없고 또 일건기록을 정사하여도 거기에는 아무런 절차상의 허물도 찾아볼수 없으므로, 원심이 소론주장을 배척한 조처는 정당하고 논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 매수인의 잔대금 부지급을 이유로 매도인이 매매계약을 해제하고 약지에 좇아 계약보증금을 몰수한 경우 당사자가 약정한 바에 의하여 매수인은 계약보증금을 매도인이 취득하는 경우라도 원상복구와 손해를 배상하는 책임을 별도로 지게 되어 있다면 매수인은 위 약정에 따라 계약체결시부터 매매목적물을 인도받아 사용한 대가인 임료상당액의 부당이득에 관하여도 원상으로 복구하게끔 되어 있다고 보아야 한다.

주문
원판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심이 증거로 채용하고 있는 갑 제1호증 (국유재산 매매계약서)의 기재중 제9조에 적힌 조항을 보면, 다음과 같이 규정하고 있다. 즉, 제8조에 의하여 계약을 해제하였을 때에는 매수인인 이 사건 원고는 계약보증금을 포기하고, 즉시로 그 재산을 매도인인 이사건 피고에게 반환하여야 하며, 원상복구와 손해배상의 책임을 진다. 매수인이 재산을 반환하고, 원상복구의 책임을 이행한 후에는 매도인은 기납된 대금을 반환한다 라는 취지로 계약조항이 되어있다. 그런데 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 1965.7.31 피고로부터 그 소유인 중앙형석선광장(충남 금산군 소재)을 대금 29,111,100원에 매수하고, 계약보증금으로 3,100,000원과 대금의 일부로서 5,822,220원을 건네고, 나머지 잔대금은 1966.9.30부터 1969.9.30까지 네번에 걸쳐서 건네기로 하였다 한다. 그런데 그 뒤에 원고가 그 잔대금을 약정대로 지급하지 아니하므로 피고는 그것을 이유로 1967.9.30 위 매매계약을 해제하고, 위에서 본 약지에 좇아 계약보증금은 몰수하였다 한다. 그런데 이러한 경우에 피고가 계약보증금을 몰수하는 이외에 매수인인 원고에게 대하여 계약체결시부터 원고가 매매목적물을 인도받아 사용한 댓가에 대하여 이것을 부당이득으로서 청구할 수 있다고 볼 것인지에 대하여 살펴본다. 위에서 본 바와 같이 원, 피고 당사자가 약정한 바에 의하면, 당사자는 계약 보증금을 피고가 취득하는 경우라도 원상복구와 손해를 배상하는 책임을 별도로 지게 되어 있다. 즉, 당사자의 특약으로서는 임료상당액의 부당이득에 관하여도 원상으로 복구하게끔 되어 있다고 보아야 된다. 그러하거늘 원심은 "매매계약에 있어서 매수인이 계약을 이행하지 않는 경우 매도인이 계약보증금을 소득한다는 약정은 특별한 사정이 없는한 성질상 계약의 이행에 갈음하는 손해배상액의 예정이라 할 것이고, 따라서 피고가 이러한 약정에 의하여 원고로 부터 교부된 계약 보증금을 몰수한 이상, 위 매매계약의 불이행으로 인한 피고의 모든 손해는 전보되었다고 볼 것이며, 원고가 그간 매매목적물을 점유사용한 것은 매매계약의 본지에 따른 이행방법으로서 이는 매매당사자 사이의 합의에 의한 것이었으므로 피고는 계약보증금을 소득하는 외에 달리 이 매매계약으로 인한 다른 손해가 있다하여 원고에게 부당이득 반환청구를 할 수는 없다고 할 것이다"라는 취지로 판시하고 있다. 이러한 원심판시는 필경 "특별한 사정" (위에서본 갑 제1호증의 제9조에 기재된 바와 같은 합의)이 있는 것을 이러한 사정이 없는 양으로 판시한 위법을 면할 길 없다 할 것이다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유있다할 것이므로 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 현행 민법 시행 전에 있어서 관습법상 상속회복청구권은 상속인 또는 그 법정대리인이 상속권의 침해사실을 안 때로부터 6년, 또는 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 소멸한다고 보아야 할 것인바, 상속이 개시된 후에 상속권 침해사실이 있었다고 하더라도 상속이 개시된 때로부터 20년이 지난 후에는 상속권회복청구권은 소멸한다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 현행 민법 시행 전에 있어서 관습법상 상속회복청구권은 상속인 또는 그 법정대리인이 상속권의 침해사실을 안 때로부터 6년, 또는 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 소멸한다고 보아야 할 것인바, 상속이 개시된 후에 상속권 침해사실이 있었다고 하더라도 상속이 개시된 때로부터 20년이 지난 후에는 상속권회복청구권은 소멸한다고 보아야 할 것이다( 당원 1981.1.27. 선고 80다1392 판결 참조).
같은 취지의 원심판결은 정당하고 반대의 입장에서 원심을 비난하는 논지는 그 이유없다.
(2) 원심은 구법시대의 관습법을 적용하고 있으므로 현행 민법 제999조와 제982조가 재산권은 보장된다는 헌법 제23조와 국민의 재판받을 권리를 규정한 헌법 제27조에 위배된다는 논지는 원심판결의 결과에 영향을 미칠 수 있는 사유가 되지 않으므로 판단을 생략하기로 한다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 명령이나 결정으로 고지하여야 할 것을 판결로 선고하였다 하여도 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호 소정의 상고이유중 어디에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 준재심원고(채무자 겸 소유자)의 부담으로 한다.

이유
준재심원고(채무자 겸 소유자)의 상고이유를 판단한다.
이 사건과 같은 경우의 상고는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 각호에 해당하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 할 수 있도록 되어 있는 바, 이 사건 상고이유의 요지는 원판결에는 (1) 명령이나 결정으로 고지하여야 할 경락허가결정에 대한 준재심에 대하여 판결로 선고하므로써 민사소송법 제188조를 위반하였으며 (2) 이 사건 경락인 현기호도 준재심 상대방으로 하였는데 준재심원고가 취하한 바도 없는데 취하하였음이 기록상 명백하다고 한 원심은 경락허가결정에 대한 준재심청구의 정당한 당사자 없이 한 소송실시로서 당원 1967.2.28자, 66마89 결정에 상반된다는 것이나 (1)의 사유는 위 법조 소정의 상고이유중 어디에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못하고 (2)에서 지적한 당원판례는 이 사건에는 적절한 것이라 할 수 없으므로 판례에 상반되는 위법도 없다. 논지 이유 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이 사건 1979.9.17자 지정상품의 추가등록 출원은 1970.8.21에 상품구분 제3류 건과자, 비스켓트 등을 지정상품으로 하여 등록된 등록상표 " 뉴욕" 의 지정상품과 동일상품구분내의 상품인 쿠키, 누가, 식빵 등을 추가하는 것인데, 그 등록상표가 미국에 소재한 뉴욕주 " 뉴욕" 시와 호칭이 동일하여 현저한 지리적 명칭만으로 된 상표이나 이를 사용한 결과 수요자간에 그 상표가 누구의 것인지 현저하게 인식되어 있다 할지라도 당초의 상표출원시와 달리, 이 사건 추가등록출원시에는 구 상표법(1973.2.8 법률 제2506호) 제8조 제2항이 새로 규정되었으므로 이 사건 출원은 같은법 제8조 제6호 규정에 의하여 등록을 받을 수 없는 경우에 해당된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
심판청구인의 소송대리인 변리사 김창성의 상고이유(같은 소송대리인 변호사 송영식 제출의 보충상고 이유서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표 " 뉴욕" 은 등록당시 시행중이던 구 상표법 (1973.2.8. 공포 법률 제2506호로 개정되기 전의 법률, 이하 전구상표법이라고 약칭함)에 의하여 뉴욕이 현저한 지리적 명칭만으로 된 상표이지만 과자류에서는 " 뉴욕" 하면 뉴욕제과를 직감적으로 연상케 할 정도로 자타상품의 식별력이 있다고 인정되어 상표구분 제3류건과자, 증과자, 동과자, 비스켓트 등을 지정상품으로 하여 1970.8.21. (등록번호 생략)으로 등록된 사실을 인정한 다음 이 사건 1979.9.17.자 출원은 위 등록상표의 지정상품과 동일상품구분내의 상품인 양갱, 쿠키, 캔디, 누가, 식빵, 찜빵, 크림빵을 추가하는 지정상품의 추가등록 출원으로서 위 출원당시 시행중이던 구 상표법(1980.12.31 공포, 법률 제3326호로 개정되기 전의 법률, 이하 후구상표법이라고 약칭함) 제28조 제3항의 규정에 의하여 지정상품의 추가등록출원의 심사에 준용되는 후 구상표법 제16조 제1항의 규정에 의하면 후 구상표법 제8조 소정의 상표등록의 요건에 위반되어 상표등록을 할 수 없을 때에는 상표등록출원에 대하여 거절사정을 하여야 하는바, 이 사건 지정상품의 추가등록출원은 그 등록상표가 미국에 소재한 뉴욕주 " 뉴욕" 시와 호칭이 동일하여 후 구상표법 제8조 제6호 소정의 현저한 지리적 명칭만으로 된 상표로서 이를 사용한 결과 수요자간에 그 상표가 누구의 상표인가를 현저하게 인식되어 있다 할지라도 1973.2.8 공포, 법률 제2506호로 신설된 후 구상표법 제8조 제2항 소정의 상표등록의 요건에 해당하지 아니하므로(전구상표법 하에서는 후 구상표법 제8조 제2항 소정의 상표등록요건이 규정되어 있지 아니하였다) 결국 이 사건 출원은 구 상표법 제8조 제6호 소정의 등록을 받을 수 없는 경우에 해당된다고 판단한 원심의 조치는 정당하여 수긍이 가고 달리 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진 나아가 상표법의 적용을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대지라고 매수한 토지의 일부가 동 대지상 가옥의 출입통로로 사용되면서 부근 인근주민들의 통행에도 공용되고 있다 하더라도 동 토지를 포함한 대지 전부에 관하여 매수인명의로 소유권이전등기가 마쳐지고 매수인에게 인도되어 그가 이를 자신의 가옥의 통로로서 사용하고 있으면서 소유권을 행사하고 있는 이상 위 토지의 일부가 사실상 대지가 아니고 골목길이라는 사실만으로서는 매매의 목적물의 수량이 부족되어 소유권을 취득할 수 없는 경우에 해당한다거나 또는 소유권을 행사할 수 없는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.

주문
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고가 1981. 9. 19. 피고로부터 등기부상 소외 소유명의로 등기되어 있으나 실질적으로는 피고의 소유인 광주시 서구 (상세지번 1 생략) 대지 202평방미터, 같은동 (지번 2 생략) 대지 56평방미터 및 그 지상건물을 대금 31,500,000원에 매수하고 같은해 11. 6.까지 잔대금을 완불한 후 동 일자로 원고명의로 위 대지와 건물에 관하여 소유권이전등기를 마치고 위 부동산을 인도받은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
2. 원고는 (지번 1 생략) 대지 56평방미터중 38평방미터는 도로로서 원고가 대지로서 이를 사용수익할 수 없으므로 이는 결국 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족되는 경우에 해당하여 위 도로부분에 해당하는 38평방미터에 대한 위 매매계약을 해제하고 손해배상을 청구한다고 주장함으로 살피건대 원심에서의 감정인 윤정일의 감정결과와 당원이 1982. 12. 24.에 시행한 현장검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면 위 대지 56평방미터중 38평방미터는 지목이 원고주장과 같이 도로가 아니고 대지이나 사실상 원고가 매수한 위 가옥의 출입통로로 사용하면서 그 부근 4세대 주민들의 통행에도 사용되고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 이에 어긋나는 증거는 없다. 그렇다면 위에서 본 바와 같이 위 38평방미터를 포함한 위 대지 56평방미터에 관하여 원고명의로 그 소유권이전등기가 마쳐지고 원고에게 인도되어 원고가 이를 원고가옥의 통로로서 사용하고 있으면서 소유권을 행사하고 있는 이상 위 38평방미터가 사실상 대지가 아니고 골목길이라는 사실만으로서는 본건 매매의 목적물에 수량이 부족되어 소유권을 취득할 수 없는 경우에 해당한다거나 또는 소유권을 행사할 수 없는 경우에 해당한다고는 도저히 볼 수 없으므로 이를 전제로 한 원고의 이 사건 손해배상청구는 더 나아가 살필 것 없이 이유없다고 할 것이다.
3. 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유있으므로 이를 취소하고 원고의 이 사건 청구를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세체납처분에 의한 압류와 그 해제는 소관세무서장의 행정처분이라고 할 것인바 그 압류등기 당시의 체납세액을 완납하였다고 하여 이로써 곧 압류처분이 당연히 실효되어 그 압류등기가 무효가 된다고 할 수 없는 것이므로 위 사유만을 내세워 일반 민사소송으로써는 그 압류등기의 말소를 구할 수 없다고 할 것이다.

주문
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고(선정당사자, 아래에서는 원고라고만 한다)는 이 사건 청구원인으로서, 피고가 1965. 7. 26. 소외 1의 국세체납을 이유로 그 체납처분으로서 당시 위 소외 1의 소유이던 별지목록기재의 부동산 (아래에서는 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여 서울민사지방법원에 압류등기를 촉탁하였고 그에 따라 같은 해 7. 29. 같은 법원 접수 제17748호로써 같은 해 7. 26. 국세체납처분에 의한 압류를 원인으로 한 압류등기가 마쳐졌는데, 위 소외 1은 그 후 체납국세를 완납하였고, 그 후 이 사건 부동산은 위 소외 1로부터 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5를 거쳐 원고 및 선정자들의 선대인 망 소외 6에게 순차로 그 소유권이 이전되었다가 위 소외망인이 1979. 11. 12. 사망하여 그의 처와 자녀들인 원고 및 선정자들이 이를 공동상속하였으므로 피고에 대하여 위 압류등기의 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장한다.
직권으로 살피건대, 국세징수법 제45조, 제54조 등의 규정에 의하면 국세체납처분으로서의 부동산에 대한 압류등기 및 그 등기말소는 관할세무서장이 소관등기소에 촉탁하여야 되고, 같은법 제47조 제2항의 규정에 의하면 위 압류의 효력은 그 등기를 한 후에 발생한 체납액에 대하여도 효력이 미치도록 되어 있으며, 또 세법에 의한 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 국세기본법 소정의 심사청구를 할 수 있는 길이 따로 마련되어 있는 점 등에 비추어 볼 때 위 압류 및 압류의 해제는 소관세무서장의 행정처분이라고 할 것인바, 이 사건에 있어서 위 압류처분이 해제되었음에 관하여 아무런 주장, 입증이 없으므로 위 압류처분은 유효하게 존속하고 있다고 할 것이니, 위 압류등기 당시의 체납세액을 완납하였다 하여 이로써 곧 위 압류처분이 당연히 실효되어 위 압류등기가 무효가 된다고 할 수 없는 것이므로 위 주장사유만을 내세워 일반 민사소송으로써는 위 압류등기의 말소를 구할 수 없다고 할 것이다.
그렇다면 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 파산법 제19조는 "수인의 채무자가 각각 전부의 채무를 이행하여야 할 경우에 그 채무자의 전원 또는 수인이나 1인이 파산선고를 받은 때에는 채권자는 파산선고시에 가진 채권의 전액에 관하여 각 파산재단에 대하여 파산채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다."고 규정하고, 제20조는 "보증인이 파산선고를 받은 때에는 채권자는 파산선고시에 가진 채권의 전액에 관하여 파산채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 파산선고 후에 파산채권자가 다른 채무자로부터 일부 변제를 받거나 다른 채무자에 대한 회사정리절차 내지 파산절차에 참가하여 변제 또는 배당을 받았다 하더라도 그에 의하여 채권자가 채권 전액에 대하여 만족을 얻은 것이 아닌 한 파산채권액에 감소를 가져오는 것은 아니므로, 채권자는 여전히 파산선고시의 채권 전액으로써 계속하여 파산절차에 참가할 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
파산법 제19조는 "수인의 채무자가 각각 전부의 채무를 이행하여야 할 경우에 그 채무자의 전원 또는 수인이나 1인이 파산선고를 받은 때에는 채권자는 파산선고시에 가진 채권의 전액에 관하여 각 파산재단에 대하여 파산채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다."고 규정하고, 제20조는 "보증인이 파산선고를 받은 때에는 채권자는 파산선고시에 가진 채권의 전액에 관하여 파산채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 파산선고 후에 파산채권자가 다른 채무자로부터 일부변제를 받거나 다른 채무자에 대한 회사정리절차 내지 파산절차에 참가하여 변제 또는 배당을 받았다 하더라도 그에 의하여 채권자가 채권 전액에 대하여 만족을 얻은 것이 아닌 한 파산채권액에 감소를 가져오는 것은 아니므로, 채권자는 여전히 파산선고시의 채권 전액으로써 계속하여 파산절차에 참가할 수 있다 고 할 것이다( 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다64035 판결 참조).
이와 같은 법리에 따라 한 원심의 판단은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 파산법의 법리를 오해하거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공작물의 설치보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 본래 갖추어야 할 안전성을 결여한 것을 말하는 바, 이 사건 사고는 보 옆의 하상에 생긴 웅덩이에서 발생한 것이고 하천의 하상에 웅덩이를 없애고 평탄하게 유지하는 일은 위 보의 용도와는 관련이 없는 것이니 하상에 생긴 웅덩이는 보 자체의 설치 보존상의 하자로 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유(보충 상고이유서 기재이유는 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단)를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 정읍천에 저수관개시설인 이 사건 보(보)를 설치 관리하여 오면서 1978.11.20부터 1979.5.20까지 이를 개축하는 과정에서 보의 윗부분 바닥을 폭 7미터 길이 2미터 가량 굴착하였던 바 이 부근은 수영금지 구역이긴 하나 정주읍내와 가깝게 위치하여 여름이면 어린아이들이 몰려들어 수영 등 물놀이를 하는 일이 많은 곳이므로 피고는 위 보의 준공시에 굴착한 부분을 원상태로 복구하여야 하고 위 보에 출입금지 시설을 함으로써 예상되는 익사사고 등을 방지하여야 할 것인데도 이런 시설을 제대로 갖추지 아니한 탓으로 피해자 망 소외인(당시 10세 10월 남짓)이 위 보의 주변 웅덩이에서 물놀이를 하다가 익사 한 사실을 인정한 다음, 피고는 피고가 소유, 점유하는 공작물인 위 보의 설치 또는 보존의 하자로 말미암아 원고들에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
요컨대 원심은 굴착한 웅덩이를 원상복구하지 아니한 피고 피용인의 행위에 대한 사용자 책임을 인정한 것이 아니라 보의 설치 또는 보존의 하자로 인한 보의 점유, 소유자 책임을 인정하고 있는 것이다.
(2) 그러나 민법 제758조 제 1 항에 규정된 공작물의 설치 또는 보존의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 본래 갖추어야 할 안전성을 설치 당시부터 결여하거나 또는 설치 후 결여하게 된 것을 말하는 것 이며, 이러한 안전성 결여로 말미암아 발생한 손해에 대하여만 그 공작물의 점유자 또는 소유자에게 배상책임을 물을 수 있는 것이다.
기록에 의하면 이 사건 보는 정읍천에 관개를 위한 저수와 수량조절을 목적으로 설치된 것인데 이 사건 익사사고가 발생한 곳은 위 보 옆의 정읍천 하상에 생긴 웅덩이 속임이 명백한 바, 하천의 하상에 웅덩이가 없도록 하상을 평탄하게 유지하는 일은 위 보의 용도와 관련이 없는 일이며 그와 같이 하상을 평탄하게 유지하지 못한 것이 위 보 자체의 설치 또는 보존의 하자로서 위 보가 그 용도에 따라 본래 갖추어야 할 안전성을 결여한 것이라고 말할 수는 없다.
더구나 기록에 의하면 위 사고 지점은 양변의 호안공사까지 마쳐진 정읍천내이며 수영금지구역으로서 사고 당시에도 수영금지 게시판까지 설치되어 있었음이 인정되는데 이러한 곳에까지 들어와 수영하는 아이들을 위하여 하천의 하상을 평탄하게 유지하거나 또는 출입금지의 방책시설을 하지 아니한 것이 위 보의 하자라고까지 말할 수는 없는 것이다.
(3) 결국 원심은 공작물의 설치 또는 보존상 하자 책임에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제155조 제1항에서 타인의 형사사건에 관한 증거를 위조한다 함은 증거 자체를 위조함을 말하는 것이고, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것은 이에 포함되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
이 사건 공소사실은, 공소외 1이 공소외 2를 고소함에 따라 공소외 2가에 대하여 수사가 시작되자, 피고인은 위 사건에 관하여 아는 바가 없음에도 불구하고 공소외 1의 부탁을 받아 경찰서에서 참고인으로 조사를 받으면서 그 부탁에 따라 공소외 2가 공소외 1을 강간하려고 하는 것을 목격하였다는 요지의 진술을 함으로써 타인의 형사사건에 관한 증거를 위조하였다는 취지이다.
그러나. 형법 제155조 제1항에서 타인의 형사사건에 관한 증거를 위조한다 함은 증거 자체를 위조함을 말하는 것이고, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것은 이에 포함되지 아니한다 할 것이다.
원심이 피고인의 위 행위는 위 법조에 규정된 증거위조죄를 구성하지 아니한다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 증거위조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고 합천군이 이 사건 1975.12.3. 10:00 및 그달 24일 10:00의 각 변론기일에 출석하지 못한 사유가 경상남도로부터 1975.12.1.자 하달된 경남 비계 911-315호에 의하여 그달 5일부터 26일까지 실시한 경상남도 주관의 전시행정수행을 위한 을지연습 때문이었다 하더라도 피고로서는 피고 본인이 출석할 수 없다면 소송대리인을 선임하여 그로 하여금 변론기일에 출석시킬 수도 있었던 것이므로 그 사정만으로써는 민사소송법 241조 3항 소정의 "당사자가 그 책임질 수 없는 사유로 인하여 변론기일에 출석하지 못한 경우"에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
본건 소송은 1975.12.24. 항소의 취하가 있는 것으로 간주되어 종료하였다.
이건 기일지정신청후의 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
본건기록에 의하면, 당심의 1975.12.3. 10:00의 제1차 변론기일 및 같은해 12.24. 10:00의 제2차 변론기일에 항소인인 피고는 각 출석하지 아니하고, 원고는 위 각 변론기일에 출석하였으나 변론하지 아니하였다는 뜻의 변론조서가 각 작성되어 있다.
그렇다면 본건 항소는 당사자쌍방의 2회이상 변론기일의 해태로 말미암아 민사소송법 제378조 , 제241조 제2항에 의하여 항소의 취하가 있는 것으로 간주되었다고 할 것이다.
그런데 피고소송대리인은, 피고는 대통령훈령 제40호에 의한 충무계획기본지침과 경남비계 911-315호에 의하여 경상남도 주관의 전시행정수행을 위한 을지연습의 실시로 인하여 1975.12.24. 10:00의 변론기일에 출석하지 못하였는 바, 피고의 위 기일해태는 피고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유에 인한 것이므로 이건 기일지정신청에 이른 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1,2,3호증의 각 기재에 의하면, 피고는 경상남도로부터 1975.12.1.자 하달된 경남비계 911-315호에 의하여 같은해 12.5.부터 그달 26.까지 자체 을지연습을 실시한 사실은 인정할 수 있으나, 위 연습의 실시로 피고본인(당시는 소송대리인 없이 피고 본인이 소송수행하였음)이 위 변론기일에 출석할 수 없었다면 피고로서는 소송대리인을 선임하여 그로 하여금 위 변론기일에 출석시킬 수도 있었던 것이었으므로 그와 같은 사정만으로서는 민사소송법 제241조 제3항소정의 "당사자가 그 책임질 수 없는 사유로 인하여 변론기일에 출석하지 못한 경우"에 해당한다고 볼 수 없으니 위 주장은 이유없다.
따라서 피고의 이건 기일지정신청은 이유없고, 본건 소송은 피고의 항소취하의 간주로 종료한 것이므로 당원은 그 뜻의 종국판결을 하는 것이며, 기일지정신청이후의 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 개발제한구역 중 일부 취락을 개발제한구역에서 해제하는 내용의 도시관리계획변경결정에 대하여, 개발제한구역 해제대상에서 누락된 토지의 소유자는 위 결정의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
이 사건 소의 적법 여부에 대한 원심판결 이유는 다음과 같다.
피고는 2004. 9. 4. 남양주시 개발제한구역 중 조안면 진중리 169-6 일원 44,440㎡(이하 ‘이 사건 중리취락’이라 한다) 외 24개 취락을 개발제한구역에서 해제하는 내용으로 남양주 도시관리계획변경의 결정·고시(이하 ‘이 사건 도시관리계획변경결정’이라고 한다)를 하였는데, 원고 소유의 이 사건 토지 중 주택부지 330㎡는 남양주시의 개발제한구역 해제지침상 개발제한구역 해제대상에 포함하도록 되어 있음에도 불구하고, 담당공무원의 업무착오로 인하여 개발제한구역 해제대상에서 누락되었다. 그런데 원고는 이 사건 도시관리계획변경결정으로 인하여 개발제한구역에서 해제된 다른 토지의 소유자들과 마찬가지로 이 사건 토지 중 위 주택부지 부분은 개발제한구역에서 해제될 수 있었던 지위에 있으므로, 헌법상 평등의 원칙 및 재산권보장의 원칙 등을 종합해 보면 이 사건 도시관리계획변경결정의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
행정처분에 관한 취소소송을 제기하기 위해서는 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있어야 하는데, 그 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 해당되지 아니한다( 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000두2136 판결 등 참조).
그런데 이 사건 토지는 이 사건 도시관리계획변경결정 전후를 통하여 개발제한구역으로 지정된 상태에 있으므로 이 사건 도시관리계획변경결정으로 인하여 그 소유자인 원고가 위 토지를 사용·수익·처분하는 데 새로운 공법상의 제한을 받거나 종전과 비교하여 더 불이익한 지위에 있게 되는 것은 아니다. 또한, 원고의 청구취지와 같이 이 사건 도시관리계획변경결정 중 중리취락 부분이 취소된다 하더라도 그 결과 이 사건 도시관리계획변경결정으로 개발제한구역에서 해제된 제3자 소유의 토지들이 종전과 같이 개발제한구역으로 남게 되는 결과가 될 뿐, 원고 소유의 이 사건 토지가 개발제한구역에서 해제되는 것도 아니다. 따라서 원고에게 제3자 소유의 토지에 관한 이 사건 도시관리계획변경결정의 취소를 구할 직접적이고 구체적인 이익이 있다고 할 수 없다.
그럼에도, 원심은 원고에게 이 사건 도시관리계획변경결정의 취소를 구할 원고적격이 있다고 하였으니 이러한 원심판단에는 항고소송의 원고적격에 관한 법리오해의 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국가공무원(대학교수)이 정치단체의 결성에 관여하면서 이에 가입하여 정치적 행위를 한 것이라고 인정한 예

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제 1 점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 국가공무원인 원고가 원판시 민주회복국민선언대회에 그 판시 정치인 등 70여명과 함께 참석하여 헌법의 개정, 반정부 행동으로 말미암아 복역, 구금, 연금당하고 있는 인사들의 사면 석방, 현정부 체제의 개폐 등을 집단적으로 주장하고 그 주장을 관철하기 위하여 범국민적 운동을 벌린다는 취지 아래 민주회복국민회의(가칭)를 발족하기로 하는 내용의 이른바 국민선언을 채택하고 원고도 이에 서명한 사실과 그 선언에 따른 민주회복국민회의의 창립총회가 개최되어 그 기구가 구성된 사실을 인정한 다음 원고의 위와 같은 행위는 정치단체의 결성에 관여하면서 이에 가입하여 정치적 행위를 한 것으로 보아야 할 것이므로 이는 국가공무원법 제56조, 제65조 공무원복무규정 제27조에 위반되는 징계사유에 해당되는 것이라고 판시하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당 하고, 거기에 소론과 같은 국가공무원법 제56조, 제65조를 잘못 해석한 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
제 2 점에 대하여,
국가공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 위 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회관념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법한 것이라 할 것인바, 원고의 신분과 직책, 위 징계사유 및 기록에 나타난 제반사정에 비추어 볼 때 피고가 그 징계의 종류로서 파면을 택하였다 하여 그것이 그 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라고 단정할 수 없으므로 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 징계처분에 관한 재량권 남용의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건축물대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 이를 관장하는 행정관청이 행정사무의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것 뿐이고 그 등재나 변경등재행위로 인하여 그 건축물에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니므로 건축물대장에 기재된 용도란을 변경등재한 행위가 있었다 하더라도 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 있었다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서, 건축물대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 이를 관장하는 행정관청이 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것 뿐이고 그 등재나 변경등재행위로 인하여 그 건축물에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니므로 건축물대장에 기재된 용도난을 변경등재한 행위가 있었다 하더라도 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 있었다고 볼 수 없는 것이라고 판단하여 건축물대장의 용도난 기재사항을 변경등재한 처분의 취소를 구하는 원고의 소를 부적법하다 하여 각하 하였는바, 이와 같은 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 행정소송의 대상이 되는 행정처분이나 공법상의 권리관계에 관한 법리오해가 있다할 수 없다.
그러므로 논지 이유없다 하여 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 마약법(1993.12.27. 법률 제4632호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 소정의 매매알선목적소지죄는 그 소지한 마약 자체가 반드시 매매의 목적이 되는 경우에만 성립하는 것은 아니고 비록 매매를 알선키 위한 견본용 마약을 소지한 경우에도 성립한다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고후의 구금일수중 35일씩을 각 본형에 산입한다.

이유
1. 피고인들 및 그 변호인들의 각 상고이유 제1점에 대하여
원심이, 피고인들이 적극적으로 이 사건 마약을 매매알선하는 과정에서 이를 소지하게 된 사실을 인정하고, 피고인들이 이른바 함정수사에 의하여 이 사건 마약 소지의 범의가 비로소 야기되었다고 할 수는 없으므로 피고인들의 행위가 함정수사에 의한 것으로서 처벌할 수 없다는 주장을 모두 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 헌법 제12조 등 위반 및 함정수사에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 각 상고이유 제2점에 대하여
원심이, 피고인들이 매매알선목적으로 이 사건 마약을 소지하였다고 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 데에 소론과 같은 사실오인의 위법이 없으므로 논지도 이유가 없다.
3. 피고인들의 변호인들의 각 상고이유 제2점에 대하여
마약법 제60조 제1항 소정의 매매알선목적소지죄는 그 소지한 마약 자체가 반드시 매매의 목적이 되는 경우에만 성립하는 것은 아니고 비록 매매를 알선키 위한 견본용 마약을 소지한 경우에도 여기에 해당한다 할 것인바, 원심이 이와 같은 취지에서 피고인들이 소지한 이 사건 아편 0.2그램은 견본용에 불과하여 그 자체가 매매용이 아니므로 그것을 소지한 행위는 위 법조 소정의 매매알선목적소지에 해당하지 않는다는 피고인들의 주장을 모두 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 마약의 매매알선목적소지죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 받아들일 수 없다.
4. 피고인 3의 상고이유 제2점 및 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 각 상고이유 제3점에 대하여
형의 양정이 무거워 부당하다는 주장들은 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지들 역시 이유가 없다.
5. 이에 피고인들의 상고를 모두 기각하고 상고후의 구금일수 중 35일씩을 각 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 법인세법(1974.12.21 법률 제2686호) 제59조의 3 제1호의 규정은 체비지로 충당되는 것 자체는 토지의 양도로 볼 수 없으므로 과세하지 아니한다는 취지일 뿐 체비지로 충당된 후에 그 토지를 매각처분하는 경우까지 특별부가세를 면제하는 취지는 아니므로 체비지로 지정되어 있던 토지를 토지구획정리공사의 비용에 충당하도록 목적을 특정하여 환지예정지 지정을 받았다고 하더라도 이를 타에 양도한 이상 그 양도차익에 대하여는 특별부가세가 부과되어야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유(상고이유 보충서는 기간도과 후에 제출된 것이므로 위 상고이유를 보충하는 범위안에서)를 판단한다.
원심판결은 그 이유에서 이 사건에 적용될 법인세법(1976.12.22 법률 제2931호로 개정되기 이전의 것) 제59조의 3 제1호에서 토지구획정리사업법 또는 농촌근대화촉진법의 규정에 의하여 환지처분으로 지목 또는 지번이 변경되거나 체비지로 충당됨으로써 발생하는 소득에 대하여는 특별부가세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있는 취지는 체비지로 충당되는 것 자체는 토지의 양도로 볼 수 없으므로 과세하지 아니한다는 취지일 뿐 체비지로 충당된 후에 그 토지를 매각처분하는 경우까지 이를 면제하는 취지는 아니라고 전제한 다음 원고가 1973.9.25 체비지로 지정되어 있던 토지를 토지구획정리공사의 비용에 충당하도록 목적을 특정하여 환지예정지 지정을 받았다고 하더라도 이를 타에 양도한 이상 그 양도차익에 대하여는 특별부가세가 부과되어야 한다 고 판시하고 있는바 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없고 또한 원심이 원고가 주장하는 금 111,592,057원이 원고가 소외 토지 금고 등에 양도한 토지의 자본적 지출액에 포함될 수 없다고 본 조치에 논지와 같은 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없으므로 논지는 모두 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형법 제151조에서 규정하는 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니하므로, 형법 제151조 제1항의 이른바, 죄를 범한 자라 함은 범죄의 혐의를 받아 수사대상이 되어 있는 자를 포함하며, 나아가 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자라는 것을 인식하면서도 도피하게 한 경우에는 그 자가 당시에는 아직 수사대상이 되어 있지 않았다고 하더라도 범인도피죄가 성립한다고 할 것이고, 한편, 증거인멸죄에 관한 형법 제155조 제1항의 이른바 타인의 형사사건이란 인멸행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함한다.

[2] 형법 제151조 제2항 및 제155조 제4항은 친족, 호주 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 범인도피죄, 증거인멸죄 등을 범한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 사실혼관계에 있는 자는 민법 소정의 친족이라 할 수 없어 위 조항에서 말하는 친족에 해당하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 형법 제151조에서 규정하는 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니하므로, 형법 제151조 제1항의 이른바, 죄를 범한 자라 함은 범죄의 혐의를 받아 수사대상이 되어 있는 자를 포함하며 ( 대법원 1982. 1. 26. 선고 81도1931 판결, 1995. 3. 3. 선고 93도3080 판결, 2000. 11. 24. 선고 2000도4078 판결 등 참조), 나아가 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자라는 것을 인식하면서도 도피하게 한 경우에는 그 자가 당시에는 아직 수사대상이 되어 있지 않았다고 하더라도 범인도피죄가 성립한다고 할 것이고, 한편, 증거인멸죄에 관한 형법 제155조 제1항의 이른바, 타인의 형사사건이란 인멸행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함한다고 할 것이다 ( 대법원 1982. 4. 27. 선고 82도274 판결 참조).
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 공소외 1이 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자라는 것을 인식하면서도 사건 당일 그 증거물인 사고 차량을 치워 수리하도록 하는 한편, 공소외 1을 외국으로 도피하게 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 이 사건 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 어겨 사실을 오인하거나 범인도피죄 또는 증거인멸죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
2. 그리고 형법 제151조 제2항 및 제155조 제4항은 친족, 호주 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 범인도피죄, 증거인멸죄 등을 범한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 사실혼관계에 있는 자는 민법 소정의 친족이라 할 수 없어 위 조항에서 말하는 친족에 해당하지 않는다 고 할 것이다( 대법원 1980. 4. 22. 선고 80도485 판결, 2001. 6. 29. 선고 2001도2514 판결 등 참조).
같은 취지에서 피고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 형법 제151조 제2항 및 제155조 제4항에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 지방세법(1984.12.24 법률 제3757호로 개정되기 전의 것) 제58조 제3항에 의한 심사청구를 함에 있어 심사청구서가 정당한 경유기관이 아닌 그 하위기관에 접수된 경우에는 그것이 비록 법이 정한 기간내라고 하더라도 그 기간내에 경유기관에 접수되지 아니하는 한 부적법하다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
구 지방세법시행령(1984.12.31 개정전의 것) 제46조 제2항에 의하면, 법 제58조 제3항(1984.12.24 개정전의 것)의 규정에 의하여 심사청구를 하고자 하는 자는 심사청구서를 그 재조사의 결정을 한 지방자치단체의 장을 경유하여 내무부장관 또는 도지사에게 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제46조의2 제1항에 의하면 법 제58조 제1항 및 제3항에 의한 재조사 또는 심사의 청구는 거기에 정한 기간내에 경유기관에 접수함으로써 결정기관에 청구된 것으로 본다고 규정하고 있으므로 심사청구서가 위와 같은 정당한 경유기관이 아닌 조사청구의 결정기관에 접수된 경우에는 그것이 비록 법이 정한 기간내라고 하더라도 그 기간내에 경유기관에 접수되지 아니하는 한 부적법하다고 할 것이다( 대법원 1983.11.22 선고 83누384 판결 참고).
원심이 확정한 사실에 의하면 원고가 1984.9.28 서울특별시장으로부터 재조사청구에 대한 기각결정서를 송달받고 그해 10.20 정당한 경유기관이 아닌 피고에게 심사청구서를 제출하여 그해 10.30 정당한 경유기관인 서울특별시장에게 도달 접수되었다는 것이므로 원심이 위 구 지방세법 제58조가 정하는 30일의 심사청구기간이 경과한 후에 경유기관에 접수되었다 하여 이를 부적법한 것으로 본 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
비록 소원법 제3조 제3항이 소원제출기관이 그릇되었을 때에는 소원을 정당한 제출기관에 이송하여야 한다고 되어있다 하더라도 위 구 지방세법 제58조 제11항에서 재조사 또는 심사청구의 목적이 되는 처분에 관한 사건에 대하여는 소원법을 적용하지 아니한다고 규정하고 있고 그 처분에 대한 불복절차는 위 법시행령 제46조에 따라야 함은 앞에서 밝힌 바와 같다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유인 “판결에 영향을 미친 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때”라고 함은 당사자가 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에 판단을 명시하지 아니한 경우를 말하며, 그 판단이 있은 이상 그 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 않거나 당사자의 주장을 배척하는 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 아니하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈 이라고 할 수는 없다.

주문
재심청구를 기각한다.
재심소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
원고(재심원고, 이하 원고라 한다)의 재심사유를 본다.
1. 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유인 “판결에 영향을 미친 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때”라고 함은 당사자가 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에 판단을 명시하지 아니한 경우를 말하며, 그 판단이 있은 이상 그 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 않거나 당사자의 주장을 배척하는 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 아니하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈이라고 할 수는 없는 것이다 ( 당원 1990.2.13. 선고 89재누106 판결; 1990.3.9. 선고 89재다카140 판결 각 참조).
이 사건 재심대상판결의 원심판결에 대한 상고이유와 재심대상판결 이유를 대조하여 보면 재심대상판결은 그 이유에서 “원심판결을 기록에 의하여 살펴본바 원고는 원심판시와 같은 그 자신의 사유에 의하여 스스로 사직한 것이지 1980년의 정화계획에 의하여 사직을 강요당하여 해직된 것이 아니라고 인정한 원심의 조치에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다”고 판시함으로써 원고가 상고이유에서 주장한 바와 같이 원심판결에 채증법칙위반, 이유불비의 위법이 있는지의 여부에 관하여 판단하였음이 명백하고, 그 판단에 이르는 이유 및 원고주장을 배척하는 근거를 소상하게 설시하지 아니하였다고 하여 판단을 유탈하였다고 할 수 없는 것이다. 논지는 독자적 견해에서 재심대상판결에 판단유탈이 있다고 주장하는 것이어서 이유 없다.
2. 또 원고는 재심대상판결의 원심판결에 채증법칙위반, 이유불비의 위법이 있음을 내세우고 있으나, 이는 재심대상판결에 대한 민사소송법 제422조 소정의 재심사유가 될 수 없으므로 이 점 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 원고의 재심청구를 기각하고 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 관할이전신청을 할 수 있는 것은 형사소송법 제15조 소정의 사유가 있을 때 한하는 것인바 신청인이 신청인에 대한 국가보안법위반 피고사건의 담당법관에 대하여 기피신청을 하였고, 또 위 피고사건에서 위증을 한 공소외(갑) 등에 대하여 대검찰청에 고소를 제기하여 대검찰청에서 이들을 조사하고 있는 중이라는 사실만으로는 위 피고사건의 관할법원인 수원지방법원이 그 재판권을 행사할 수 없다거나, 위 법원에서 위 피고사건에 대한 재판을 하면 재판의 공평을 유지하기 어려운 염려가 있다고 할 수 없다.

주문
신청인의 관할이전 신청을 기각한다.

이유
이건 관할이전 신청이유의 요지는, 신청인이 신청인에 대한 수원지방법원 82노373호 국가보안법위반 피고사건의 담당법관에 대하여 기피신청을 하였고, 또 위 피고사건에서 위증을 한 김용배 등에 대하여 대검찰청에 고소를 제기하여 대검찰청에서 이들을 조사하고 있는 중이므로 위 피고사건의 항소심의 관할을 서울형사지방법원 합의부로 이전하여 달라는 취지이다.
그러나 피고인이 관할이전의 신청을 할 수 있는 것은 형사소송법 제15조 소정의 사유가 있을 때에 한하는 것인바 신청인이 주장하는 사실만으로는 위 피고사건의 관할법원인 수원지방법원이 그 재판권을 행사할 수 없다거나, 위 법원에서 위 피고사건에 대한 재판을 하면 재판의 공평을 유지하기 어려운 염려가 있다고 할 수 없고 달리 위 법 제15조 소정의 사유가 있음을 인정할 아무런 자료없으므로 신청인의 이건 청구는 이유없다.
따라서 이건 관할이전 신청을 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 청구취지변경을 불허한 결정에 대하여는 독립하여 항고할 수 없고 종국판결에 대한 상소로써만 다툴 수 있다.

나. 증거신청에 대하여 판단을 하지 아니한 법원의 조치가 묵시적으로 기각한 취지로서 주장사실에 대한 유일한 증거가 아닌 한 적법하다고 한 사례.

다. 변론재개신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으며, 변론의 재개 여부는 법원의 직권사항이고 당사자에게 신청권이 없으므로 이에 대한 허부의 결정을 할 필요가 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 원심이 원고의 1992.2.18.자 청구취지변경을 불허한 결정에 대해서 원고는 독립하여 항고할 수 없고 다만 종국판결에 대한 상소로서만 이를 다툴 수 있는 것이니, 원심이 청구취지변경불허에 대한 원고의 재항고장을 대법원에 이송하지 아니한 조치를 비난하는 논지는 이유 없다.
(2) 피고가 이 사건의 증거로 제출한 을 제1 내지 제6호증 등 문서의 원본에 관하여 피고가 1991.10.4. 피고에 대한 문서제출명령을 신청하였으나 원심이 그에 대하여 별다른 판단을 하지 아니한 채 변론을 종결하고 판결을 선고한 사실은 기록상 명백하다.
따라서 이는 원심이 피고의 문서제출명령신청을 묵시적으로 기각한 취지라고 할 것이고, 원심판결의 이유를 기록과 대조하여 보면 원심의 증거취사 및 사실인정은 정당한 것으로 판단되므로 원심이 원고의 위 문서제출명령신청을 받아들이지 아니한 것에 어떤 잘못이 있다 할 수 없다. 논지 이유 없다.
(3) 당사자가 신청한 증거가 당사자의 주장사실에 대한 유일한 증거가 아닌 한 법원은 필요하지 아니하다고 인정한 것은 조사하지 아니할 수 있는 것이다.
기록에 의하면, 원심이 원고의 필적 및 인영감정 신청에 대하여 별다른 판단을 하지 아니한 채 변론을 종결하고 판결을 선고한 사실이 명백하여 이는 원심이 원고의 위 필적 및 인영감정 신청을 묵시적으로 기각한 취지라고 할 것인데, 원고가 필적 및 인영감정을 바라는 각 문서의 원본은 원고의 주장사실에 대한 유일한 증거에도 해당되지 아니하므로 원심이 위 각 신청을 받아 들이지 아니한 것에 어떤 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지 이유 없다.
(4) 변론의 재개여부는 법원의 직권사항이고 당사자에게 신청권이 없으므로 변론재개신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으며, 이에 대한 허부의 결정을 할 필요는 없는 것이다.
또한 변론재개신청이 있다 하여 법원에 재개의 의무가 있는 것도 아니라 할 것이니 이를다투는 논지 이유 없다.
(5) 기록에 의하면, 원고는 1972.7.19. 및 1979.8.9.에 행하여진 이 사건 처분에 대하여 그 심판청구기간이 훨씬 경과한 1988.10.22.에야 심판청구를 제기하였는바, 이는 기간도과 후의 심판청구로서 부적법하므로 원고의 이 사건 예비적 청구인 취소청구부분은 각하를 면치 못할 것이다.
원심이 예비적 청구에 대하여 행정심판을 제기한 바가 없다는 이유로 각하한 것은 결국 정당하고 논지는 이유 없다.
(6) 상고이유 제2, 5, 7, 8, 10, 11점에 대하여
원심이 거시증거에 의하여 원심설시와 같은 이유로 원심판결첨부 별지목록 제1기재 토지에 관한 1972.7.19.자 도시계획결정 및 위 목록 제2, 3기재 토지에 관한 1972.7.19.자, 1979.8.9.자 각 도시계획결정에 무효사유가 존재하지 아니한다고 판단한 것은 옳고 거기에 논지가 지적하는 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법은 없다. 논지 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상표 부스코판(Buscopan)과 부스펜은 외관에 있어 각각 다르고 칭호가 유사하다고 할 수 없으며 관념에 있어서도 아무런 뜻이 없어 별개의 식별력을 각각 구비한 서로 다른 상표이다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
심판청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심결이유에 의하면 원심은 본건 등록상표는 한글로 “부스펜”이라고 횡서한 것인데 대하여 인용상표 1은 영문으로 “BUSCOPAN”이라고 횡서한 것이고 또 인용상표 2는 한글로 “부스코판”이라고 횡서한 것이어서 본건 등록상표와 인용상표 1및 2는 그 외관에 있어 각각 다르다고 인정되고 또 호칭에 있어서도 본건 등록상표는 “부스펜”이라고 3음으로 호칭되는데 대하여 인용상표 1및 2는 “부스코판”이라고 4음으로 호칭되어 음의 수에 차이가 있으며 한편 양자사이에 첫 1음 2음이 “부스”로 발음되는 공통점이 있기는 하나 다음에 이어지는 음에 있어서는 전자는 “펜”이라는 한개의 음으로 끝나는데 대하여 후자는 “코판”이라는 두개의 음으로 끝나는 차이가 있을뿐만 아니라 발음에 있어서도 “펜”과 “코판”과는 판이하게 다른것으로서 청구인의 주장대로 “펜”이“판”으로 발음될 수는 없는 것이므로 양자의 칭호가 유사하다고는 할 수 없으며 또한 관념에 있어서도 양자는 모두 아무런 뜻이 없어 관념 역시 다르다고 할 것이어서 본건 등록상표와 인용상표는 별개의 식별력을 각각 구비한 상표라고 하겠고 피차 그 지정상품에 사용한다고 하더라도 상품출처의 오인혼동을 일으킬 염려가 없다고 판단하여 청구인의 이 사건 청구를 배척한 제1심의 심결을 유지하였다.
그러므로 기록에 의하여 자세히 살펴보니 원심결의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진 또는 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 분배농지의 사실상의 현 소유자는 분배농지 소유권이전등기에 관한 특별조치법(실효) 제3조 제1항의 서면에 의하여 직접 그 명의로 소유권이전등기 절차를 신청할 수 있을 뿐 국가를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 직접 청구할 수 있는 권한은 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고 대한민국 소송수행자 ○○○의 상고이유와 피고 대한전선 주식회사 대리인 김두현의 상고이유 제2점을 본다.
원심은 판시 중 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, "피고 등은 원고등이 본건 토지를 농지로서 매수함에 있어서 소관 관서의 농지매매증명이 없다고 항변하나 원고들의 본건 농지매수에 있어서는 분배농지의 소유권 이전등기에 관한 특별조치법에 의한 사실상 소유자의 확인절차가 이전되어 있으므로 별도로 매매의 증명은 필요없다고 할 것이다"라 하였다. 이러한 원심판단은 필경 상환완료를 마친 농지소유권자로 부터 농지를 양수한 자가 분배농지 소유권 이전등기에 관한 특별조치법 제3조 제1항에 의하여 그 농지에 대한 사실상의 소유자라는 확인증서를 받기만 하면, 그 현소유자는 국가를 상대로 직접 상환완료를 원인으로 하여 그 농지에 관한 소유권이전등기절차이행을 청구할 수 있는 것임을 전제로 하는 취지라고 말할 수 있다. 그러나 분배농지 소유권 이전등기에 관한 특별조치법이 제정된 취지는 어디까지나 동법 제3조 제1항에 의한 서면이 발부될 수 있는 경우라면, 분배농지의 사실상의 현소유자가 직접 그 명의로 소유권 이전등기절차를 신청할 수 있음을 규정한데 불과 한 것이다. 이러한 서면이 발부되었으나 현재, 그 농지에 대하여 국가로부터 제3자에게 소유권 이전등기가 경유되었기 때문에 (관재당국이 이것을 농지 아닌 귀속대지라하여 매각처분하여) 위의 서면만으로서는 현소유자가 자기 앞으로 그 소유권 이전등기 절차를 신청할 수 없을때에는 그것으로 그치는 것이요, 한 걸음 나아가 위의 특별조치법이 현소유자가 국가를 상대로 그 농지에 대한 소유권 이전등기 절차의 이행을 직접 청구할 수 있는 권한까지 부여하는 취지라고는 말할 수 없다. 원고들은 자기들이 국가로부터 직접 본건 농지를 분배받은 자가 아님에도 불구하고 위에서 본 특별조치법에 의하여 수분배농지의 전득자로서 국가에 대하여 직접 그 농지에 대한 소유권 이전등기 절차 이행청구권을 가지는 것으로 오해하고 이러한 청구권이 있음을 전제로 하여 본소 청구를 하고 있는 것이므로 이것은 법을 오해한 것이요, 논지는 이유있는 셈이 된다. 이리하여 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 지방세부과처분에 대한 심사청구를 한 날로부터 60일 이내에 결정의 통지를 받지 못하여 심사청구가 기각되는 것으로 보는 경우에는 그 기간 경과후에 심사청구인에게 결정의 통지가 있었고 그 결정이 심사결정기간내에 이루어진 것이더라도 행정소송의 제기기간은 위 기각간주의 날로부터 기산하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
먼저 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 살펴보건대, 지방세법 제58조 제2항, 제3항, 제5항, 제9항, 제12항, 같은법시행령 제46조의 2제2항의 각 규정을 종합하면 지방세부과처분에 대한 심사결정은 그 심사청구를 받은 날로부터 60일이내에 하여야 하고 그 결정기간내에 결정의 통지가 없는 때에는 심사청구는 기각된 것으로 보며 지방세부과처분에 대한 행정소송은 심사청구에 대한 결정의 통지를 받은 날, 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 심사청구가 기각되는 것으로 보는 그 결정기간이 경과된 날로부터 60일 이내에 이를 제기하여야 하는바, 위의 심사청구가 기각되는 경우로 보는 경우에는 그 기간의 경과로서 당연히 기각되는 것으로 보며 그 기간 경과후에 심사청구인에게 결정의 통지가 있었고 그 결정이 심사결정기간내에 이루어진 것이라 하더라도 행정소송의 제기기간은 위 기각간주의 날로부터 기산하여야 한다( 대법원 1970.12.29.선고 70누136 판결; 1983.4.26. 선고 83누36 판결참조).
갑제2호증(내무부장관의 지방세심사청구결정통지)에는 원고가 1987.4.28. 심사청구를 한 것으로 기재되어 있고 또 기록에 의하면 원고는 그날부터 60일 이내인 같은 해 6.27.까지 위 심사청구에 대한 결정의 통지를 받지 못하였으므로(같은 해 7.1.에야 위 심사청구기각결정의 통지를 받았음) 같은 해 6.27.부터60일 이내인 같은 해 8.26.까지 행정소송을 제기하여야 함에도 불구하고 같은 해 8.27.에야 이 사건 소를 제기하였음이 명백하므로 다른 특별한 사유가 없는 한 제소기간 도과후에 제기된 부적법한 소임을 면할 수 없다 할 것이다.
그러므로 원심으로서는 이 사건 심사청구절차에 있어서 보정요구가 있었는지의 여부 등 제소기간의 준수 여부에 관한 심리판단이 있었어야 함에도 이에관하여 전혀 심리를 하지 아니한 채 그대로 본안에 관한 판단을 하였음은 제소기간에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건물신축의 경우에 특단의 사정이 없는 한 그 자재 노임 등 소요비용을 제공한 자가 그 건물을 원시취득하는바, 주택조합은 그 소유자금으로 조합원의 건물을 신축분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금을 제공받아 조합원의 자금으로 건축하는 것이므로 건축절차의 편의상 조합 명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 이때부터 위 건물의 소유권은 건축자금 제공자인 조합원들이 원시취득한 것으로 보아야 한다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 동부도봉주택조합(이하 주택조합이라고 한다)은 동부그룹에 근무하는 무주택 근로자들인 원고들을 조합원으로 하여 설립인가된 주택건설촉진법의 규정에 의한 주택조합으로서 1989.5.20. 사업계획승인을 받아 1991.12.11. 서울 도봉구 (주소 생략) 대지상에 조합원들을 위한 32평형 아파트 192세대에 대한 건축공사를 완료하고 준공검사를 마친 사실, 피고는 주택조합에 대하여 위 아파트를 준공검사일에 사실상 취득한 것이라 하여 취득세를 부과고지하고 그 후 원고들이 1992.2.17.경 각자 당해 아파트에 대하여 소유권보존등기를 하자 1992.6.15. 원고들이 이를 각 주택조합으로부터 취득하였다 하여 이 사건 부과처분을 한 사실을 인정한 다음, 주택조합은 원고들로부터 독립된 별개의 권리주체이므로 피고가 주택조합에 대하여 주택조합이 준공검사일에 이를 취득한 것으로 보고 취득세를 부과한 것을 가리켜 실질적으로 이는 조합원인 원고들에 대한 과세처분으로 볼 수 없으므로 비록 원고들이 각자 갹출하여 이를 납입하였다고 하더라도 이는 주택조합에 대한 취득세를 납부한 것에 불과하며, 그 후 원고들이 각자 그들 앞으로 소유권보존등기를 한 것은 지방세법 소정의 취득에 해당한다 하여 이를 배척하였다.
취득세부과대상이 되는 취득이라 함은 매매, 교환, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상, 무상을 불문한 일체의 취득을 말하고(지방세법 제104조 제8호), 부동산 등의 취득에 있어서는 민법 등 관계법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 보는 것이다(같은 법 제105조 제2항).
건물신축의 경우에 특단의 사정이 없는 한 그 자재노임 등 소요비용을 제공한 자가 그 건물을 원시취득한다 할 것인바, 주택조합은 그 소유자금으로 조합원의 건물을 신축분양 하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금을 제공받아 조합원의 자금으로 건축하는 것이므로 건축절차의 편의상 조합명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 이때부터 위 건물의 소유권은 건축자금 제공자인 조합원들이 원시취득한 것으로 보아야 할 것이다.
따라서 원고들이 조합주택 준공 후 각자 소유권보존등기 한 것을 새로운 원시취득으로 보고 지방세법 소정의 취득에 다시 해당한다고 본 원심의 판단은 지방세법상 취득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
그러므로 원고들의 상고는 이유 있으므로 원심을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조에 의한 소방시설 등의 설치 또는 유지·관리에 대한 명령을 정당한 사유 없이 위반한 자는 같은 법 제48조의2 제1호에 의하여 행정형벌에 처해지는데, 위 명령이 행정처분으로서 하자가 있어 무효인 경우에는 명령에 따른 의무위반이 생기지 아니하므로 행정형벌을 부과할 수 없다.

[2] 행정절차법 제24조는, 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하고 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 하며, 다만 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우에는 구술 기타 방법으로 할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하기 위한 것이므로 위 규정을 위반하여 행하여진 행정청의 처분은 하자가 중대하고 명백하여 원칙적으로 무효이다.

[3] 집합건물 중 일부 구분건물의 소유자인 피고인이 관할 소방서장으로부터 소방시설 불량사항에 관한 시정보완명령을 받고도 따르지 아니하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 담당 소방공무원이 행정처분인 위 명령을 구술로 고지한 것은 행정절차법 제24조를 위반한 것으로 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효이고, 무효인 명령에 따른 의무위반이 생기지 아니하는 이상 피고인에게 명령 위반을 이유로 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제48조의2 제1호에 따른 행정형벌을 부과할 수 없는데도, 이와 달리 위 명령이 유효함을 전제로 유죄를 인정한 원심판결에는 행정처분의 무효와 행정형벌의 부과에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조에 의한 소방시설 등의 설치 또는 유지·관리에 대한 명령을 정당한 사유 없이 위반한 자는 같은 법 제48조의2 제1호에 의하여 행정형벌에 처해지는데, 위 명령이 행정처분으로서 하자가 있어 무효인 경우에는 위 명령에 따른 의무위반이 생기지 아니하므로 행정형벌을 부과할 수 없다 .
한편 행정절차법 제24조는 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하고, 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 하며, 다만 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우에는 구술 기타 방법으로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하기 위한 것이므로 위 규정에 위반하여 행하여진 행정청의 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 원칙적으로 무효이다 .
원심판결 이유와 기록에 의하면, 시흥소방서장은 2010. 4. 1. 경기도 시흥시 대야동 (지번 생략) 소재 ○○빌딩(이하 ‘이 사건 집합건물’이라 한다)의 소방시설 불량사항에 관하여 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조에 의거하여 이 사건 집합건물의 방화관리자와 각 소유자들은 2010. 4. 22.까지 해당 소방시설 불량사항을 시정보완하라는 명령서를 이 사건 집합건물의 방화관리자인 공소외 1에게 송부한 사실, 위 시정보완명령 내용 중 피고인에 대하여 조치를 명한 사항은 피고인이 이 사건 집합건물 중 1층 102호와 4층 401호에 있는 각 구분건물의 소유자로서 위 각 구분건물의 자동화재탐지설비 미설치에 대한 정비를 해야 한다는 내용인 사실, 시흥소방서장은 피고인에 게 위 시정보완명령서를 송부하지 아니하고, 시흥소방서의 담당 소방공무원 공소외 2, 3이 2010. 4. 10.경 피고인을 방문하여 구두로 위 시정보완명령의 내용을 고지한 사실을 알 수 있다.
따라서 시흥소방서의 담당 소방공무원이 피고인에게 행정처분인 위 시정보완명령을 구두로 고지한 것은 행정절차법 제24조에 위반한 것으로 그 하자가 중대하고 명백하여 위 시정보완명령은 당연 무효라고 할 것이고, 무효인 위 시정보완명령에 따른 피고인의 의무위반이 생기지 아니하는 이상 피고인에게 위 시정보완명령에 위반하였음을 이유로 소방시설 설치유치 및 안전관리에 관리에 관한 법률 제48조의2 제1호에 따른 행정형벌을 부과할 수 없다.
그럼에도 원심은 이와 다른 전제에 서서 위 시정보완명령이 유효함을 전제로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 원심판결에는 행정처분의 무효와 행정형벌의 부과에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 청구인이 성격상 차이에서 생기는 부부간의 충돌을 수습하지 못하고 피청구인의 잘못으로만 생각한 나머지 피청구인에게 불만을 품고 이혼과 별거를 강요한 때문에 청구인과 피청구인이 별거하게 되었다면, 그로 인하여 양인간의 혼인생활이 계속하기 어려울 정도로 파탄에 이르게 되었더라도 그 주된 책임이 청구인에게 있다고 하여 이혼청구를 배척한 원심의 조치는 정당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결을 기록에 의하여 살펴본 바, 청구인과 피청구인이 별거하게 된 것은 원심판시와 같이 청구인이 성격상 차이에서 생기는 부부간의 충돌을 수습하지 못하고 피청구인의 잘못으로만 생각한 나머지 피청구인에게 불만을 품고 이혼과 별거를 강요한 때문이라 할 것이고, 그로 인하여 양인간의 혼인생활이 계속하기 어려울 정도로 파탄에 이르게 되었다고 하더라도 그 주된 책임은 청구인에게 있다고 하여 이 사건 이혼청구를 배척한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법을 발견할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상고심의 심판대상은 항소심판결 당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는데 있으므로 항소심판결 당시 미성년인 자에 대한 부정기형의 선고는 동인이 그 후 상고심 계속중에 성년이 된다 하더라도 위법이 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

이유
먼저 국선변호인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심에서 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 종합하여 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 다소 취하여 있었던 사실은 인정할 수 있으나 이로 인하여 심신장애의 상태까지 이른 것으로는 보이지 아니한다고 한 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법을 가려낼 수 없으므로 논지는 이유없다.
다음으로 피고인의 상고이유에 관하여 살피건대, 피고인에 대하여 징역 단기 2년 6월, 장기 3년이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 볼때 적법한 상고이유가 될 수 없고 또 상고심의 심판대상은 항소심판결 당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는데 있는 것이므로 항소심판결 당시 미성년인 피고인에 대한 부정기형의 선고는 피고인이 그 후 상고심 계속중에 성년이 된다 하더라도 위법이 될 수 없는 것이므로 정기형의 선고를 바란다는 논지 또한 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 미결구금일중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 1978년 및 1979년 사업년도의 법인세부과처분에 대한 이의신청을 소정의 기간내에 하지 못한 이유가 이미 동일사유로 불복신청한 1976년도 및 1977년도의 법인세에 관한 국세심판소의 심판결과를 기다린 것에 있다 하더라도, 이로써 곧 원고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 불변기간을 준수 할 수 없었던 경우라고는 할 수 없다.

나. 과세처분의 당연무효를 선고하는 의미에서의 취소청구의 경우에도 그것이 외형상 존재하는 과세처분에 관하여 권한있는 기관에 의한 취소를 구하는 점에서는 하나의 항고소송이므로 행정소송법 제2조의 소원전치주의가 적용된다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 피고는 1981.1.16. 원고에게 1978년 사업년도의 법인세 금 62,482,406원과 1979년 사업년도의 법인세 금 23,987,689원을 부과하고 원고는 같은날 이에 대한 납부고지서를 받고서 1981.5.20. 위 부과처분에 대하여 피고에게 직권정정신청(이의신청)을 하였으며, 이에 의하여 피고는 1981.6.30자로 1978사업년도의 법인세를 금 23,288,614원으로 1979사업년도의 법인세를 금 22,624,569원으로 각 감액결정하고 원고는 1981.8.24 심사청구와 심판청구를 거쳐 이 사건 소송에 이르게 된 사실을 확정한 후, 이 사건 법인세부과처분에 대한 이의신청은 국세기본법 제66조 제5항, 제61조 제1항에 의하여 당해처분이 있는 것을 안 날(처분의 통지를 받은 때에는 그 받은날)로부터 60일이내에 하여야 하는데도 원고가 1981.1.16 이 사건 과세처분의 통지를 받고서 60일이 경과한 후인 1981.5.20에 한 이 사건 이의신청은 부적법하다 할 것이고 따라서 원고의 이 사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 않고 제소한 것으로 부적법하다 하여 각하하였는 바, 기록에 대조하여 살펴보면, 원심의 위 인정판단은 정당하고, 이 사건 법인세부과처분에 대한 이의신청을 소정의 기간내에 하지 못한 이유가 소론과 같이 이미 동일사유로 불복신청한 1976년도 및 1977년도의 법인세에 관한 국세심판소의 심판결과를 기다린 것에 있다 하더라도, 이로써 곧 원고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 불변기간을 준수할 수 없었던 경우라고는 할 수 없고, 기록에 의하면 이 사건 청구는 위 감액 갱정결정에 의하여 감액되고 남은 세액부분이 위법하다고 함에 있으므로 당초의 부과처분(감액되고 남은 세액부분)의 취소를 구하는 것으로 봄이 옳고, 만일 이 사건 소가 소론과 같이 감액 갱정결정 자체의 취소를 구하는 것으로 본다 하더라도 위 갱정처분은 당초의 부과처분을 감소시키는 부분에 관하여서만 효력이 있는 것이니 그것은 원고에게 이익된 처분으로서 그 취소를 구할 이익은 전혀 없어 부적법한 것이 된다. 결국 원고의 이 사건 소는 어느모로 보나 부적법하므로 이 사건 소를 각하한 원심판결은 결론에 있어서도 옳다 할 것이다. 그리고 또한 과세처분의 당연무효를 선언하는 의미에서의 취소청구의 경우에도 그것이 외형상 존재하는 과세처분에 관하여 권한있는 기관에 의한 취소를 구하는 점에서는 하나의 항고소송이므로 행정소송법 제2조의 소원전치주의가 적용된다 할 것이므로 이와 다른 견해에서 원심판결을 비난하는 논지 역시 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 불법행위에 대한 수사기록과 관련증거가 다른 곳에 있고, 소송이 제기된 법원에서 재판함에 과다한 비용이 든다는 이유만으로는 민사소송법 제32조에서 말하는 현저한 손해 또는 소송의 지연을 가져올 경우에 해당되지 아니한다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인들 대리인들의 재항고이유를 함께 본다.
원심 결정이유에 의하면, 원심은 이 사건의 본안사건인 손해배상청구사건의 피고들의 주소지와, 이 사건 불법행위지가 서울이므로, 그 관할법원인 서울민사지방법원에도 관할권이 있음은 분명하나, 이 사건의 본안사건의 원고들의 주소지가 광주 및 담양군이고, 그 청구원인은 피고들의 불법행위를 이유로 한 손해배상 청구임이 분명하니, 그 의무이행지는 원고들의 주소지로서 민사소송법 제6조의 규정에 의하여 원고들의 주소지를 관할하는 광주지방법원에도 또한 관할권이 있음은 명백하므로 광주지방법원에는 관할권이 없다는 주장은 이유없고, 또한 이 사건 불법행위에 대한 수사기록과 관련증거가 서울에 있고, 광주에서 재판함에는 과다한 비용이 든다는 이유만으로는 민사소송법 제32조에서 말하는 현저한 손해 또는 소송의 지연을 가져올 경우에 해당한다고 보기 어렵다 는 취지로 판단하여 재항고인들의 주장을 받아들이지 아니하였음이 분명한 바, 기록에 의하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그밖에 원심결정에 민사소송법 제412조에서 정한 위법사유가 있다고도 할 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
따라서 이 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 증인신문조서에 증인이 6·25사변전에 원고로부터 20만원을 차용하였다가 이를 변제하고 피고로부터는 돈을 빌린 사실이 없다고만 진술되어 있음에도 위 증인의 증언만으로 피고가 주장하는 피고에게 대한 변제사실을 인정한 것은 증거에 의하지 아니한 판단으로서 채증법칙의 위배가 있다

주문
원판결을 파기 한다.
사건을 서울고등법원에 환송 한다.

이유
피고의 상고이유는 피고가 추인한 별지 상고이유서의 기재와 같다.
상고이유 제2점에 대하여
원판결은 원고가 화폐개혁전에 피고로 부터 차용한 20만원의 변제사실을 인정함에 있어 증인 소외인의 증언을 증거로 들었으나 그 증인 신문조서에 의하면 그 증인이 6.25사변전에 원고로 부터 20만원을 차용하였다가 이를 변제하고 피고로부터는 돈을 빌린 사실이 없다고만 진술되어 있고 원고가 피고로부터 차용한 돈을 변제한 사실에 관하여는 아무 진술도 없으므로 그 증인의 증언으로서는 도저히 원고가 주장하는 피고에게 대한 변제사실을 인정할 수없을 것임에도 불구하고 이를 인정하였음은 증거에 의하지 아니한 판단으로서 원판결에는 채증법칙의 위배가 있다 할 것이며 논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다
따라서 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 일반적으로 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하는 것이므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로서 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이나, 계산의 착오 등으로 임금이 초과지급되었을 때 그 행사의 시기가 초과지급된 시기와 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 합리적으로 밀접되어 있고 금액과 방법이 미리 예고되는 등 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 경우나 근로자가 퇴직한 후에 그 재직중 지급되지 아니한 임금이나 퇴직금을 청구할 경우에는 사용자가 초과지급된 임금의 부당이득반환청구권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은 작업을 위하여 갱입구로부터 대기실에 도착하는 때까지와 작업을 마치고 대기실을 출발하여 갱밖으로 나오는 시간은 입, 출갱시간으로 임금지급의 대상이 되는 실근로시간에 포함되지 아니하나 대기실에서의 작업준비, 작업정리 및 대기실과 막장간의 이동 등은 사용자의 지휘감독 아래 종속적으로 이루어지므로 이들을 위하여 소요되는 시간은 임금지급의 대상이 되는 실근로시간에 포함된다고 판시하고 있는바, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 보면 원심의 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 실근로시간의 산정에 관한 법리오해나 판례위반의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 원고들에게 주휴수당, 법휴수당 및 월차수당 명목으로 임금을 초과지급하였다 하더라도 피고로서는 원고들에게 부당이득반환청구를 별도로 행사함은 별론으로 하고 임금 직접지급의 원칙상 원고들에 대한 미지급 법정수당에서의 공제주장은 허용되지 아니한다는 이유로 피고의 주장을 배척하였다.
그러나 일반적으로 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하는 것이므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로서 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이나, 계산의 착오 등으로 임금이 초과 지급되었을때 그 행사의 시기가 초과지급된 시기와 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 합리적으로 밀접되어 있고 금액과 방법이 미리 예고되는 등 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 경우나 근로자가 퇴직한 후에 그 재직중 지급되지 아니한 임금이나 퇴직금을 청구할 경우에는 사용자가 초과지급된 임금의 부당이득반환청구권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다 할 것이다. 원심이 이와 다른 견해로 이 사건에서 피고의 초과지급된 각 수당 상당의 공제주장을 배척한 것은 위에 설시한 법리에 비추어 위법하다 할 것이다.
그런데 기록에 의하여 살펴보면 원심은 피고가 주장하는 기간 동안에 있어서 원고들의 각 월별휴일근로시간수를 산정하고 이에 대하여 피고가 원고들에게 휴일근로수당으로 이미 지급한 임금과 지급하여야 할 임금을 확정하여 초과지급된 수당을 산출한 다음 지급되지 아니한 임금액에 이를 충당하여 피고가 지급하여야 할 임금액을 산출하고 있고, 또한 피고가 원고들에게 지급한 월차휴가근무수당이 초과 지급된 것이라고는 인정되지 아니하므로 원심의 위와 같은 위법은 판결의 결과에 영향을 미친다고 할 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소장각하 명령이 송달된 후에는 설사 부족된 인지를 가첨하고 그 명령에 불복을 신청하였다 할지라도 그 각하명령을 취소할 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
재항고이유의 요지는, 재항고인이 보호감호소에 수용되어 있어 부족한 인지금액을 마련할 수 없으니 그 납입기간을 연장해 주고 재판 전 비용의 납입기일 연기를 구하면서 원심 재판장의 이 사건 소장각하명령을 취소하여 달라는 취지이나, 기록에 의하면 원심 법원의 재판장이 소장을 심사한 결과 그 소장에 첨용할 인지의 부족액이 있음을 발견하고 그 소송을 제기한 재항고인에게 일정한 기간을 정하여 부족인지의 가첨을 명하였다가 재항고인이 소정 기간 내에 인지의 가첨을 하지 아니하였으므로, 그것을 이유로 하여 민사소송법 제231조 제1, 2항에 의거하여 그 소장을 각하하는 명령을 하였고, 그 명령이 재항고인에게 송달된 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 소장각하 명령이 재항고인에게 송달된 후에는 설사 재항고인이 부족된 인지를 가첨하고 그 명령에 불복을 신청하였다 할지라도 원심 법원으로서는 재도의 고려에 의하여 그 각하명령을 취소할 수 없는 것이므로( 대법원 69마684 결정, 68사49 결정 등 참조), 재항고인이 주장한 사유만 가지고는 원심 법원의 소장각하명령을 취소할 수 없다 할 것이어서 위 재항고의 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 동업자권형방법에 의하여 부가가치세를 추계하려면 동법시행령 제69조 제1항 제1호에 규정한대로 기장이 정당하다고 인정되고 신고가 성실하여 동법 제21조 제1항의 규정에 의한 갱정을 받지 아니한 동일업황의 다른 동업자와의 권형에 의하여 계산하여야 할 것이고, 이 경우 동업자의 과세표준액은 추계조사의 방법으로 결정된 것이어서는 아니된다.

나. 추계갱정에 의한 과세처분의 적법여부가 다투어지는 경우에 그 추계사유의 존재에 관한 입증책임은 과세관청에게 돌아간다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 부가가치세법 제21조 제2항 단서 소정의 사유가 있을 때에는 정부는 대통령령이 정하는 바에 의하여 부가가치세의 과세표준과 납부세액을 추계갱정할 수 있는 것이나, 동업자권형방법에 의하여 계산을 하려면, 같은법시행령 제69조 제1항 제1호에 규정한 대로 기장이 정당하다고 인정되고, 신고가 성실하여 같은법 제21조 제1항의 규정에 의한 갱정을 받지 아니한 동일업황의 다른 동업자와의 권형에 의하여 계산하여야 할 것이고, 이 경우 동업자의 과세표준액은 추계조사의 방법으로 결정된 것이어서는 아니되는 것이고, 추계갱정에 의한 과세처분의 적법여부가 다투어지는 경우에 그 추계사유의 존재에 관한 입증의 책임은 과세관청에게 돌아간다 할 것이다.
2. 원심판결이 그 이유에서 원고의 1984년도 제1기 예정 부가가치세신고시에 신고된 과세표준액(점포분양가액)이 인근점포의 실지분양가액에 비하여 현저하게 낮게 계상되었다는 이유로 피고가 부가가치세법시행령 제69조 제1항 제1호의 동업자권형방법에 의해 그 과세표준액과 세액을 추계갱정하면서 부근에 있는 신일상가, 개포상가, 개포종합상가를 선정하고 위 3건물의 평당분양가를 평균한 가액을 기준으로 그 과세표준액과 세액을 계산한 조처에 대해 피고제출의 증거들만으로는 추계사유의 존재를 인정할 수 없고, 위 동업자권형방법의 기준이 된 위 3건물의 평당분양가는 추계조사의 방법으로 결정된 것으로서 그 추계방법의 합리성과 타당성을 인정할 수 없다하여 그에 따른 과세처분을 위법하다고 판단한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본원상표 “NO MORE TEARS ”는 “더 이상 눈물이 없다 ”라는 관념이 있어 이를 그 지정상품인 “향수, 향유, 일반화장수, 라벤더유, 조합향료 ” 등 화장품류와 관련지어 볼 때 지정상품이 눈에 들어가면 눈이 따갑다거나 눈물이 나지 않도록 제조된 상품이라고 직감케 할 개연성이 농후하여 본원상표는 그 지정상품의 성질(효능, 품질)을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장에 해당한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
이 사건 기록에 의하면, 본원상표 “상표생략”는 “더 이상 눈물이 없다”라는 관념이 있어 이를 그 지정상품인 “향수, 향유, 일반화장수, 라벤더유, 조합향료”등 화장품류와 관련지어 볼 때 지정상품이 눈에 들어가면 눈이 따갑다거나 눈물이 나지 않도록 제조된 상품이라고 직감케 할 개연성이 농후하여 본원상표는 그 지정상품의 성질(효능, 품질)을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장으로 판단된다 하여 상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 본원상표의 출원을 거절한 원사정을 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 상표법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 지적하고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리 하는 것이어서 선례로서 적절하지 아니하다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 출원인의 부담으로 하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 어음채권을 자동채권으로 하여 상계의 의사표시를 하는 경우에 있어 재판외의 상계의 경우에는 어음채무자의 승낙이 없는 이상 어음의 교부가 필요불가결하고 어음의 교부가 없으면 상계의 효력이 생기지 아니한다 할 것이지만, 재판상의 상계의 경우에는 어음을 서증으로써 법정에 제출하여 상대방에게 제시되게 함으로써 충분하다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 원심은, 소외 배창호는 피고에게 견직기 20대를 판매한 결과 판매잔대금 4,600,000원이 남아 있었는데, 원고는 1989.5.경 위 배창호로부터 위 배창호의 피고에 대한 위 견직기 판매대금 4,600,000원의 채권을 양도받고, 위 배창호가 같은 달 30. 피고에게 위 양도사실을 통지한 사실을 인정한 다음, 소외 배창호가 1989.1.6. 소외 서부기계공업주식회사에게 액면금은 각 금 2,210,000원, 지급지 및 지급장소는 각 대구시, 발행지는 각 대구시 서구 이현동 42의207, 만기는 1989.3.31. 및 같은 해 4.30.으로 된 약속어음 2매를 발행하고, 피고는 1989.3.4. 위 서부기계공업주식회사로부터 위 약속어음 2매를 배서양도받음으로써 피고는 위 배창호에 대하여 금 4,420,000원의 약속어음금 채권이 있으므로 이를 자동채권으로 하여 위 채무와 대등액에서 상계한다는 피고의 항변에 대하여, 일반적으로 어음채권을 자동채권으로 하여 상계하려면 상계의 의사표시외에 어음을 교부하여야만 상계의 효력이 발생한다 할 것인데, 피고가 상계의 상대방인 원고나 소외 배창호에게 위 약소어음 2매를 교부하였다는 점에 관하여 아무런 주장, 입증이 없다고 하여 이를 배척하였다.
(2) 그러나 어음채권을 자동채권으로 하여 상계의 의사표시를 하는 경우에는 이를 재판외의 상계와 재판상의 상계로 나누어 전자의 경우에는 어음채무자의 승낙이 없는 이상 어음의 교부가 필요불가결하고 어음의 교부가 없으면 상계의 효력이 생기지 아니 한다 할 것이지만( 당원 1977.3.8. 선고 76다2999 판결; 1976.4.27. 선고 75다739 판결 참조) 후자의 경우에는 어음을 서증으로써 법정에 제출하여 상대방에 제시되게 함으로써 충분하다는 것이 당원의 판례이다( 당원 1971.6.29. 선고 71다1047 판결 참조).
그럼에도 불구하고 원심이 이 사건과 같은 재판상의 상계의 경우에도 어음의 교부를 요한다는 이유로 피고의 상계항변을 배척한 것은 재판상의 상계에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였고 이는 당원의 판례에 상반되는 판단을 한때에 해당하여 유지될 수 없게 되었다.
(3) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 불법행위로 인한 피해자가 미혼녀로서 사망한 경우 장차 혼인할 것이 예견된다 하더라도 그 한가지 일만으로서는 55세까지 얻을 수익을 혼인후 당연히 상실한다 할 수 없다.

나. 과실상계를 할 경우 반드시 쌍방과실의 대 소원인의 강약등을 미리 확정하여 그 비율을 정하여야 하는 것은 아니다.

주문
원고들의 상고장을 각하한다.
피고의 상고를 기각한다.
피고의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
(가) 원고들은 상고장에 소정의 인지를 첩부하지 아니하였을뿐더러 그 인지를 첨부하도록 명령을 받고도 그 지정한 기간안에 또한 첨부하지 아니하므로 이 상고장은 부적법하다 하여 각하하기로 한다.
(나) 다음은 피고 대리인의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하여 피고는 전기사업체로서 220볼트의 고압전선이 20년전에 가설된채 나선이 되도록 그대로 방치하고 고압전류를 송전하였기 때문에 이것이 원인이 되어서 이사건 사고가 발생하였다는 것이다. 그렇다면 이 사건의 사고에 있어서 피고에게 과실 있다고 안정한 원심판단은 정당하다. 논지가 말하는 바와같이 설사 위의 전선의 높이가 지상에서 3 내지 7미터로 가설되어 있어서 지상에서는 인명에 위험이 없었고, 전선부근에서 공작물을 설치할 적에는 피고의 승인이 필요하건만 원고들은 피고의 승인없이 위의 고압전선이 가설된 부근에 전기 유도에 민감한 함석지붕의 부엌과 여기에 철사 빨래줄을 연결 시켜서 가설하였으며, 또 위의 부엌과 철사빨래줄은 피고가 가설한 노곡 17전주에서 원고들의 공장지붕밑 처마까지 이르는 장소에서는 보이지 아니하는 내부에 속하고, 또 원고들은 피고에게 대하여 누전의 위협을 신고한 사실이 없으며, 또 현재 빨래줄에 누전이 되어 있는줄 알면서 사망한 소외인이 철사빨래줄을 잡았다 할지언정 그렇다고 하여 이 사건사고에 대한 피고의 과실이 없다고 말할수는 없다.
따라서 이 사건 사고의 원인이 피고가 점검하여야 될 범위를 벗어난 사유에 속한다고는 말할 수 없다.
원심이 피고 회사에게 이 사건 사고의 과실을 인정하였다 하여 여기에 의률착오의 위법사유가 있다고 말할 수 없다.
(2) 제2점에 대하여, 이 사건 사고로 말미암아 사망한 소외인이 설사 30세 전후하여 혼인할 것이 예측 된다고 하더라도 이 한가지 사실만으로서는 위의 망인이 55세까지 얻을 수 있으리라고 예상되는 수익을 그 혼인 이후에는 당연히 상실하는 것이라고 단정할 수는 없다( 대법원 1966.11.12. 선고 66다 1504 판결). 원심이 당원과 동일한 견해아래 위 망인에 대한 일실 이익을 55세 까지 계산하고, 이 수익을 원고들이 상속한 것이라고 판시한 것은 정당하고, 여기에는 심리미진으로 인한 채증법칙 위반의 위법 사유가 없다.
(3) 제3점에 대하여, 과실상계를 할 경우에 반드시 논지가 주장하는 것처럼 쌍방과실의 대소, 원인으로서의 강약등을 미리 확정하여 그 비율을 정하여야 되는 것은 아니다. 원심이 이 사건에서 피해자의 과실을 참작 상계 하면서 금액 212,742원을 공제하는 방식으로 하였다 하여 여기에 심리미진 내지 법리해석을 잘못한 위법사유가 없다.
그렇다면 피고의 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 이 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 토지초과이득세법 제8조 제3항, 같은법시행령 제23조 제1호 소정의 법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 경우에는 법령 그 자체에 의하여 직접 사용이 금지 또는 제한된 것이 아니더라도, 대상 토지에 대하여 상위법령이나 그에 근거한 행정관청의 예규 등에 의하여 토지형질변경이 금지되어 건축이 사실상 불가능한 경우도 포함하는 것이라고 할 것이나, 당해 토지에 대한 형질변경이 법령이나 행정관청의 예규 등에 의하여 사실상 금지되어 있지 아니한 이상 형질변경 허가절차에 일정한 전제조건이 충족될 것을 법령 등이 요구하고 있더라도 이는 당해 토지에 대하여 가하여진 특별한 제한이 아니라 통상적으로 수인하여야 할 제한에 불과하다.

[2] 일반 주거지역 내에 속한 임야에 대하여 도로·상수도 등의 도시기반시설이 갖추어지지 아니한 상황에서는 토지형질변경허가를 받을 수 없다고 하더라도, 인접한 일단의 토지 소유자들의 공동개발에 의하여 도로·상수도 등의 도시기반시설의 설치에 관한 구체적 계획을 세워 그 설치를 조건으로 토지형질변경허가를 신청하는 경우에는 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1994. 2. 17. 건설부령 제547호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 단서 규정에 의하여 형질변경허가를 받아 건축허가를 신청할 수 있는 길이 열려 있다는 이유로, 토지초과이득세법 제8조 제3항, 같은법시행령 제23조 제1호 소정의 '법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 경우'에 해당하지 아니한다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
토지초과이득세법 제8조 제3항, 같은법시행령 제23조 제1호(1994. 12. 31. 대통령령 제14470호로 개정된 것) 소정의 법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 경우에는 법령 그 자체에 의하여 직접 사용이 금지 또는 제한된 것이 아니더라도, 대상 토지에 대하여 상위 법령이나 그에 근거한 행정관청의 예규 등에 의하여 토지형질변경이 금지되어 건축이 사실상 불가능한 경우도 포함하는 것이라고 할 것이나 ( 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누2995 판결, 1994. 3. 25. 선고 93누17591 판결 참조), 당해 토지에 대한 형질변경이 법령이나 행정관청의 예규 등에 의하여 사실상 금지되어 있지 아니한 이상 형질변경허가절차에 일정한 전제조건이 충족될 것을 법령 등이 요구하고 있더라도 이는 당해 토지에 대하여 가하여진 특별한 제한이 아니라 통상적으로 수인하여야 할 제한에 불과하다고 하여야 할 것이다( 대법원 1996. 1. 23. 선고 95누2333 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 서울 도봉구 쌍문동 산 12 임야 2,182㎡ 및 이에 인접한 일단의 토지들은 원고가 1989. 3. 23. 이를 취득할 당시부터 과세기간 종료일까지 그 용도지역이 일반주거지역이고, 그 토지의 이용상황이 임야로서 도로·상수도 등의 도시기반시설이 갖추어지지 아니한 사실을 인정한 다음, 이 사건 임야는 일반주거지역 내에 속한 토지로서 도시기반시설을 갖추지 못하여 그와 같은 상황에서는 형질변경허가신청을 하더라도 그 허가를 받을 수 없다고 할 것이나 인접한 일단의 토지 소유자들의 공동개발에 의하여 도로·상수도 등의 도시기반시설의 설치에 관한 구체적 계획을 세워 그 설치를 조건으로 토지형질변경허가를 신청하는 경우에는 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1994. 2. 17. 건설부령 제547호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 단서의 규정에 의하여 형질변경허가를 받아 건축허가를 신청할 수 있는 길이 열려 있으므로 도로·상수도 등의 도시기반시설이 미비되어 토지형질변경허가를 받을 수 없다는 사유는 이 사건 임야에 가하여진 특별한 제한이 아니라 통상적으로 수인하여야 할 제한에 불과하다 고 판단하였다.
기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판정에서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 것이 아니면 공판정에서 피고인이 그 성립을 인정한다 하여도 그를 증거로 할 수 있음을 동의한 것이 아닌 이상 증거로 할 수 없다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 전주지방법원합의부에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유에 대하여,
원판결은 피고인에게 대한 폭행치상 범죄사실을 인정함에 있어 검사작성의 공소외 1, 2에게 대한 진술조서와 의사 마종래 작성의 공소외 3에게 대한 진단서, 의사 진길선작성의 공소외 2에게 대한 진단서를 증거로 들었다.
그러나 피의자아닌자의 진술을 기재한 조서는 공판정에서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 것이 아니면 공판정에서 피고인이 그 성립을 인정한다 하여도 그를 증거로 할수있음을 동의한 것이 아닌 이상, 증거로 할 수 없다 할것인바, 일건기록에 비추어 보건대, 공소외 1, 2에게 대한 진술조서는 공판정에서 그들에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 것이아니며, 피고인이 그 성립을 인정한바 있어도 증거로 할수 있음을 동의한바 없으므로 그 진술조서들은 모두 증거능력이 있다할 수 없고, 위의 각 진단서 또한 공판정에서 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되지 아니하였고, 피고인이 그를 증거로 할 것에 동의한 사실도 없을 뿐더러, 전혀 공판정에 현출한 사실도 없어 증거능력 있음을 인정할수 없음에도 불구하고, 그 증거능력 없는 것들을 증거로 채택한 원판결에는 증거에 관한 법령위배 있다 할 것으로서 상고논지는 결국 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다 할 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인들의 상고이유를 본다.
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인들에 대한 이 사건 유가증권위조의 범죄사실 및 피고인 A에 대한 위조유가증권행사의 범죄사실을 모두 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다 할 것이다( 당원 1981.10.27. 선고 81도1023 판결; 1984.4.10. 선고 83도49 판결; 1985.11.26. 선고 85도2037 판결; 1990.4.27. 선고 89도1467 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 서신의 수신인인 공소외 B가 위 서신의 내용을 타인에게 전파할 가능성이 없어 공연성을 결한다는 이유로 피고인 A에 대한 명예훼손의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
그러므로 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 거짓말탐지기의 검사는 그 기구의 성능, 조작기술 등에 있어 신뢰도가 극히 높다고 인정되고 그 검사자가 적격자이며, 검사를 받는 사람이 검사를 받음에 동의하였으며 검사서가 검사자 자신이 실시한 검사의 방법, 경과 및 그 결과를 충실하게 기재하였다는 등의 전제조건이 증거에 의하여 확인되었을 경우에만 형사소송법 제313조 제2항에 의하여 이를 증거로 할 수 있는 것이고 위와 같은 조건이 모두 충족되어 증거능력이 있는 경우에도 그 검사결과는 검사를 받는 사람의 진술의 신빙성을 가늠하는 정황증거로서의 기능을 하는데 그치는 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 사기 공소사실에 부합하는 듯한 제1심증인 정원영, 박봉용, 김발규, 유진윤 등의 각 증언과 동인들에 대한 검사 및 사법경찰관 작성의 각 진술조서의 기재내용은 모두 그 설시와 같은 이유로 신빙성이 없어 믿을 수 없고, 나아가 대구지방검찰청 거짓말탐지기 검사관 박순우 작성의 거짓말탐지기결과 보고서의 기재내용에 의하면 거짓말탐지기에 의한 검사결과 이 사건 범행을 부인하는 피고인의 진술이 허위반응으로 나타났음을 인정할 수 있으나 거짓말탐지기의 검사는 그 기구의 성능, 조작기술 등에 있어 신뢰도가 극히 높다고 인정되고 그 검사자가 적격자이며, 검사를 받는 사람이 검사를 받음에 동의하였으며, 검사서가 검사자 자신이 실시한 검사의 방법, 경과 및 그 결과를 충실하게 기재하였다는 등의 전제조건이 증거에 의하여 확인되었을 경우에만 형사소송법 제313조 제2항에 의하여 이를 증거로 할 수 있는 것이고, 위와 같은 조건이 모두 충족되어 증거능력이 있는 경우에도 그 검사결과는 검사를 받는 사람의 진술의 신빙성을 가늠하는 정황증거로서의 기능을 하는데 그치는 것인 바, 이 사건에 있어서 위의 거짓말탐지기 검사결과는 그 정확성을 보장할 수 있는 전제조건들을 구비하였다고 단정하기도 어려울 뿐만 아니라 설사 그러한 조건을 구비하였다 하더라도 수사기관이래 원심법정에 이르기 까지의 피고인의 일관된 변소내용에 비추어 볼 때 위 거짓말탐지기 검사결과에 나타난 반응을 그대로 받아들일 수는 없으며 그밖에 공소사실을 인정할 만한 다른 증거가 없다고 판시하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
기록에 의하여 살펴보건대, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍되고 그 판단과정에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
이에 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정된 것) 제234조의11 제2항에 의하면 국가·지방자치단체 및 지방자치단체조합이 1년 이상 공용 또는 공공용에 사용하는 토지에 대하여는 종합토지세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 규정 소정의 비과세 대상은 국가 등이 공용 또는 공공용으로 사용하는 토지만을 말한다 할 것이고, 인접토지의 공용 또는 공공용 사용으로 인하여 당해 토지를 소유자가 사용하지 못하였다고 하여 당해 토지가 위 규정에 의한 비과세 대상이 될 수는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용을 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여 본다.
지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정된 것) 제234조의11 제2항에 의하면 국가·지방자치단체 및 지방자치단체조합이 1년 이상 공용 또는 공공용에 사용하는 토지에 대하여는 종합토지세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있는데, 위 규정 소정의 비과세 대상은 국가 등이 공용 또는 공공용으로 사용하는 토지만을 말한다 할 것이고, 인접토지의 공용 또는 공공용 사용으로 인하여 당해 토지를 소유자가 사용하지 못하였다고 하여 당해 토지가 위 규정에 의한 비과세 대상이 될 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 원고가 서울 강남구 (주소 1 생략) 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다) 및 그와 인접한 (주소 2 생략) 토지(이하 '이 사건 인접토지'라 한다) 상에 주상복합건물을 신축하려 하였으나 서울지방경찰청 기동대가 이 사건 과세기준일인 1996. 6. 1. 당시까지 이 사건 인접토지를 점유, 사용함으로 인하여 이 사건 토지상의 건축공사를 하지 못하였으므로, 이 사건 토지도 위 지방세법 규정에 의하여 종합토지세가 비과세되어야 한다는 원고의 주장은 앞서 본 법리에 비추어 이유 없다 할 것이다.
원심은 이유 설시에 있어서 다소 적절하지 못한 부분이 있으나 원고의 위와 같은 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 종합토지세 비과세 요건에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 상고이유는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 과세기준일 전날인 1996. 5. 30. 피고 소속 직원인 소외인이 현장조사를 나갔는데 당시 이 사건 토지상에는 북쪽인 남부순환도로 쪽 면에 방음벽이 일부 설치되어 있었지만 이 사건 토지의 상당 부분에 해당하는 면적(약 1,217㎡) 지상에 모델하우스가 건립된 상태로 사용 중이었고, 나머지 부분에는 특별한 지상장착물이 없는 상태에서 건축폐자재가 방치되어 있었던 사실, 위 소외인이 같은 해 7월 22일 재차 현장조사를 나갔으나 위 5월 30일자의 현장조사 때와 같은 상태로 위 모델하우스가 그대로 있었고 방음벽 안쪽으로 땅이 몇 군데 파여져 있었지만 건축공사의 진척사실은 없었던 사실 등을 인정한 다음, 그러한 사정에 비추어 이 사건 토지가 이 사건 과세기준일 현재 '건축중인 토지'로 볼 수 없다고 판단하였다.
원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 건축중인 토지에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 상고이유는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사회보호법 제20조 제1항에 의하여 법원은 보호감호청구가 이유있다고 인정할 때에는 판결로써 감호를 선고하는 것이고, 보호감호시설에의 수용기간은 7년을 초과할 수 없도록 법정되어 있는 것으로서 판결에 그 기간을 명시할 필요는 없는 것이다.

나. 전항의 수용기간이 길어서 부당하다는 것은 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 피감호청구인에 대한 보호감호원인사실을 인정한 원심의 조처를 수긍할 수 있고 피고인에게 절도의 상습성과 재범의 위험성을 인정한 원심의 사실인정이나 판단에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으며 사회보호법 제20조 제1항에 의하여 법원은 보호감호청구가 이유있다고 인정할 때에는 판결로써 감호를 선고하는 것이고, 보호감호시설에의 수용기간은 7년을 초과할 수 없도록 법정되어 있는 것으로서( 같은법 제7조 제3항) 판결에 그 기간을 명시할 필요는 없는 것이다. 그리고 이수용기간이 길어서 부당하다는 것을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수가 없다.
따라서 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 출원상표 ‘snappy c’ 중 “snappy”는 “팔팔한, 세련된, (개 따위가) 무는 버릇이 있는, 무뚝뚝한, (불이) 바작바작 타는, 재빠른, 급한, (추위가) 살을에는 듯한, (차 등의) 향기가 짙은” 등의 다양한 뜻으로 사용되고 있으나 자주 쓰이는 단어가 아니고, 그중 “(차 등의) 향기가 강한”의 뜻은 일부 영한사전에만 수록되어 있음을 알 수 있어, 그 단어의 다양한 의미, 그 단어의 사용빈도, 사전의 수록실태, 거래실정 등에 비추어 우리 나라의 일반 수요자나 거래자가 출원상표를 홍차, 녹차 등 지정상품의 “향기가 강하다”는 뜻으로 직감하거나 인식할 수 있다고 보이지 않으므로, 출원상표는 그 지정상품인 “홍차, 녹차” 등의 성질(품질이나 효능)을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것이라고 보기는 어렵다.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심결은 그 이유에서, 본원상표는 “snappy c”로 구성된 문자상표로서 그중 “snappy”는 “팔팔한, 원기있는” 등의 뜻이 있는 이외에 “(차 따위)향기가 강한”의 뜻이 있어 일반수요자나 거래자는 그와 같은 뜻으로 인식할 수 있을 것이고 본원상표중 ‘c’는 식별력이 없으므로, 결국 본원상표는 지정상품인 “홍차, 녹차”등의 성질(품질이나 효능)을 직접적으로 표시하는 표장에 해당하여 구 상표법 (1990.1.31. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제8조제1항 제3호에 의하여 등록될 수 없다고 판단하였다.
구 상표법 제8조 제1항 제3호는 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 형상, 가격, 생산방법, 가공방법, 사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표는 등록받을 수 없다고 규정하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 본원상표 중 “snappy”는 “팔팔한, 세련된, (개 따위가) 무는 버릇이 있는, 무뚝뚝한, (불이) 바작바작 타는, 재빠른, 급한, (추위가) 살을 에는 듯한, (차 등의) 향기가 짙은” 등의 다양한 뜻으로 사용되고 있으나 자주 쓰이는 단어가 아니고, 그중 “(차등의) 향기가 강한”의 뜻은 일부 영한사전에만 수록되어 있음을 알 수 있어, 그 단어의 다양한 의미, 그 단어의 사용빈도, 사전의 수록실태, 거래실정 등에 비추어 우리나라의 일반수요자나 거래자가 본원상표를 홍차, 녹차 등 지정상품의 “향기가 강하다”는 뜻으로 직감하거나 인식할 수 있다고 보이지 않으므로, 본원상표는 그 지정상품인 “홍차, 녹차” 등의 성질(품질이나, 효능)을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것이라고 보기는 어렵다.
따라서 원심결에는 기술적 상표의 등록요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송에 관한 임시조치법(발, 67.3.3. 법률 제1901호) 제3조 제1항 단행은 다만 국가를 상대로 하는 재판권의 청구에 관하여는 제2심 판결에 한하여 가집행선고를 할 수 있다고 규정한 것에 지나지 아니하므로 이것이 헌법상의 국민의 평등이 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
그러나 국가배상법 제3조 제1항과 제3항의 손해배상기준은 배상심의회의 배상금지급기준을 정함에 있어서의 하나의 기준이 되는 것이 지나지 아니하는 것이고 이로써 손해배상액의 상한을 제한한 것으로는 볼 수 없다 할 것이며 따라서 법원이 국가배상법에 의한 손해배상액을 산정함에 있어서는 같은 법 제3조의 기준에 구애되는 것이 아니라 함이 본원의 판례로 하는 바임으로 원심이 국가배상법 제3조가 헌법에 위반된다고 판단한 점은 잘못이라 할지라도 이 사건에서 소론 손해배상액을 산정함에 있어서 같은 법조를 적용하지 아니한 것이 위법하다고는 볼 수 없다 할 것이며 또 이 사건 손해배상 청구원인 되는 공무원의 직무상 불법행위가 있은 것은 법률 제1899호 국가배상법이 시행되기 이전인 1966. 2. 23.이므로 이 사건 손해배상 청구에는 국가배상법 제9조는 될 수 없는 것이나 원심이 같은 법조는 헌법에 위배된다고 판단한 것은 잘못이나 이 사건 손해배상 청구에는 같은 법조는 적용될 수 없다고 판단한 결론은 정당하다 할 것이고 또 민사소송에 관한 임시조치법 제3조 제1항 단행은 다만 국가를 상대로 하는 재산권의 청구에 관하여서는 제2심 판결에 관하여 가집행 선고를 할 수 있다고 규정한 것에 지나지 아니하는 것이므로 이것이 헌법 제9조의 국민의 평등의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 이는 헌법에 위배된다고 판단한 것은 잘못이나 원심은 제1심의 가집행선고를 유지함으로써 결국 제2심 판결에 가집행선고를 한 결과가 되었다 할 것이니 이 잘못은 판결 결과에 영향이 없다 할 것이고 원심의 이상 각 조치를 논난하는 상고 논지는 모두 채용할 수 없다.
이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항 제3호, 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제43조의2 제2항 제2호 본문에 규정된, '업무와 관련 없이 지급한 가지급금'에는 순수한 의미의 대여금은 물론 구상금 채권 등과 같이 채권의 성질상 대여금에 준하는 것도 포함되고, 적정한 이자율에 의하여 이자를 받으면서 가지급금을 제공한 경우도 포함된다 할 것이며, 가지급금의 업무관련성 여부는 당해 법인의 목적사업이나 영업내용을 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항 제3호, 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제43조의2 제2항 제2호 본문에 규정된, '업무와 관련 없이 지급한 가지급금'에는 순수한 의미의 대여금은 물론 구상금 채권 등과 같이 채권의 성질상 대여금에 준하는 것도 포함되고, 적정한 이자율에 의하여 이자를 받으면서 가지급금을 제공한 경우도 포함된다 할 것이며, 가지급금의 업무관련성 여부는 당해 법인의 목적사업이나 영업내용을 기준으로 객관적으로 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1992. 11. 10. 선고 91누8302 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 비철금속의 제조·판매 등을 목적으로 하는 법인인 원고가 특수관계자인 소외 일진파이낸스 주식회사(1998. 7. 23. 일진캐피탈 주식회사로, 1999. 12. 21. 일진기술금융 주식회사로 상호가 순차 변경되었다. 이하 '소외 회사'라 한다)에 이 사건 자금을 예치한 사실을 인정한 다음, 원고의 목적 사업 및 영업 내용에 비추어 볼 때 위와 같은 자금의 예치는 그 명칭 여하에 불구하고 원고의 업무와 관련 없이 지급된 가지급금에 해당된다고 할 것이고, 원고가 여유자금을 운용하는 과정에서 위와 같이 자금을 예치하였다고 하거나, 소외 회사가 원고에게 지급한 이자를 영업비용으로 회계처리하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 판단하였다.
앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 업무무관 가지급금에 대한 법리오해의 위법 등이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 정하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 연고권자의 우선매수권을 무시하고 나라로부터 귀속재산인 대지를 불하받아 그 명의로 소유권이전등기를 거친 것이라 하더라도 위 대지의 불하처분을 취소하지 아니한 이상 그 소유권을 부정할 수 없다.

주문
항소를 각 기각한다.
항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
이건 대지인 진주시 대안동 114의 2 대 40평이 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 위 대지는 원고 소유라고 추정이 되는 바, 피고들은 주장하기를, 위 대지는 원래 귀속재산으로서 6.25 동란 이전부터 피고등이 이를 점유하여 그 지상에 이건 건물까지 건립하여 온 연고자들인데도 불구하고 원고는 이러한 연고권자의 우선 매수권을 무시하고 나라로부터 위 대지를 불하받아 그 명의로 소유권이전등기를 거친 것이니 위 불하처분은 귀속재산법상 취소를 면할 수 없으므로 원고는 피고들에 대하여 위 대지의 소유권을 주장할 수 없다고 하는바 살피건대, 가사 위 피고들 주장사실이 전부 인정된다손 치더라도 그 사유만으로서는 나라에서 원고에게 한 이건 대지의 불하처분을 취소하지 아니한 이상 그 불하처분은 적법한 것으로 보아야 할 것일뿐더러 위 사유가 원고의 이건 대지에 대한 소유권 행사에 어떤 소장을 가져 올 것이 되지 못하므로 피고들의 위 주장은 그 이유없다고 할 것이다.
한편 피고 등의 이건 대지위에 청구취지 기재의 이건 각 건물을 소유하고 있는 사실은 이를 자인하고 있는 터이므로 피고 등에 있어 이건 대지 위에 위 건물들을 각 소유할 정당한 권원이 있다고 주장 및 입증이 없는 이건에 있어서 피고들은 이건 대지의 불법점거자로서 원고에 대하여 위 각 건물을 철거할 의무가 있다고 할 것인즉 그 이행을 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어서 이를 인용할 것인바 이와 결론이 같은 원판결은 정당하고 피고들의 항소는 이유없어서 민사소송법 제384조 , 제95조 , 제89조 , 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없으며, 상속세및증여세법 제31조 제3항에서 "상속개시 후 상속재산에 대하여 등기·등록·명의개서 등(이하 '등기 등'이라 한다)에 의하여 각 상속인의 상속분이 확정되어 등기 등이 된 후 그 상속재산에 대하여 공동상속인 사이의 협의에 의한 분할에 의하여 특정상속인이 당초 상속분을 초과하여 취득하는 재산가액은 당해 분할에 의하여 상속분이 감소된 상속인으로부터 증여받은 재산에 포함한다."고 규정하고 있는 것은 각 상속인의 상속분이 확정되어 등기 등이 된 후 상속인들 사이의 별도 협의에 의하여 상속재산을 재분할하는 경우에 적용된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용을 피고의 부담으로 한다.

이유
공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없으며( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누15087 판결 참조), 상속세및증여세법(아래에서는 '법'이라 함) 제31조 제3항에서 "상속개시 후 상속재산에 대하여 등기·등록·명의개서 등(아래에서는 '등기 등'이라 한다)에 의하여 각 상속인의 상속분이 확정되어 등기 등이 된 후 그 상속재산에 대하여 공동상속인 사이의 협의에 의한 분할에 의하여 특정상속인이 당초 상속분을 초과하여 취득하는 재산가액은 당해 분할에 의하여 상속분이 감소된 상속인으로부터 증여받은 재산에 포함한다."고 규정하고 있는 것은 각 상속인의 상속분이 확정되어 등기 등이 된 후 상속인들 사이의 별도 협의에 의하여 상속재산을 재분할하는 경우에 적용된다 고 봄이 상당하다.
원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 그의 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 당초 상속인들의 법정 상속분에 따른 소유권이전등기가 경료된 바 있기는 하나, 이는 상속인들 사이의 상속재산 분할에 관한 분쟁의 와중에서 분할에 관한 상속인들 사이의 합의 이전에, 또는 합의 이후에 그 합의내용에 반하여 피상속인의 장남인 소외 1에 의하여 일방적으로 이루어진 것이므로, 법 제31조 제3항 소정의 각 상속인의 상속분이 확정되어 등기된 경우라고 볼 수 없고, 따라서 그 후 상속재산의 협의분할에 따라 이 사건 부동산에 관하여 원고의 법정 상속분을 초과하여 소유권경정등기가 경료되었다 하더라도 그 초과부분을 다른 상속인들로부터 증여받은 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다.
위의 법리와 관계 법령 및 기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 정당하고 거기에 증여재산의 범위에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.
피고의 상고이유 주장들을 받아들이지 아니한다.
그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용을 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary: 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 전과 및 재범요건을 충족한 자에 대하여는 별도로 재범의 위험성이 있음을 입증할 필요도 없고 반증을 들어 재범의 위험성을 부인하는 것도 허용되지 않으므로 원심이 위 재범의 위험성에 대하여 심리판단하지 아니한 조치는 정당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 90일을 그 보호감호기간에 산입한다.

이유
피감호청구인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면, 이 사건 보호감호요건이 된 범죄사실은 피고사건에서 확정한 범죄사실과 같은 내용으로서 피고사건의 판결이 상고의 제기가 없어 확정되었음을 알 수 있으니 그 사실의 확정과정에 증거조사 절차상의 위법이있다는 이유를 내세워 보호감호요건으로서의 범죄사실의 인정이 잘못된 것이라고는 다툴 수 없는 것이므로 같은 사유의 상고논지는 받아들일 수 없다.
2. 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 전과 및 재범요건을 충족한 자에 대하여는 별도로 재범의 위험성이 있음을 입증할 필요도 없고 반증을 들어 재범의 위험성을 부인하는 것도 허용되는 것이 아니므로( 당원 1983.2.22 선고 82감도680 판결 참조)원심이 피청구인의 재범의 위험성에 대하여 심리판단하지 아니한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후 보호구금일수중 일부를 보호감호기간에 산입하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 기아를 양자로 삼을 의사로 친생자로서 출생신고를 하고 양육하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 위 영아의 친생부모들로서도 입양의 승낙이 있었다고 추정할 것이므로 청구인과 피청구인인 기아 사이에는 양친자관계가 성립 되었다 할 것이고 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 같은 내용인 만큼, 호적기재를 말소하여 법률상 친자관계를 부정하게 되는 친생자관계부존재확인청구를 할 수는 없다.

주문
청구인들의 청구를 기각한다.
심판비용은 청구인들의 부담으로 한다.

이유
청구인들은 이 사건 심판청구원인으로서, 피청구인이 청구인들의 친생자로 호적부에 기재되어 있으나 실제로는 청구인들이 집 대문앞에 버려진 피청구인을 주어다 양육하다가 청구인들의 친생자로 출생신고를 하였을 뿐 청구인들과 피청구인 사이에 각 친생자관계가 존재하지 아니한다고 주장하므로 살피건대, 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증(주민등록표등본), 심리의 전취지에 의하여 그 진정 성립을 인정할 수 있는 갑 제3호증(편지)의 각 기재와 증인 이하용의 증언에 심리의 전취지를 종합하면, 청구인 1은 1954.4.19. 망 청구외인과 혼인신고를 하고 그 무렵부터 부부로서 동거하며 그들 슬하에 4녀를 출산하였으나 (장녀는 1971.2.3. 사망함) 청구외인이 1965.10.22. 사망한 후 1966.2.24. 청구인 2와 혼인신고를 하고 그 무렵부터 부부로서 동거하며 그들 슬하에 2녀를 출산한 사실, 청구인들은 그와 같이 슬하에 아들이 없어 고심하던 차 1972.10.31.경 청구인들의집 대문앞에 성명 미상자들 사이에서 갓 태어난 피청구인이 버려져있는 것을 발견하고 피청구인을 데려다 양육한 사실, 청구인들이 그때부터 약13개월 남짓동안 피청구인을 양육하였으나 피청구인의 친생부모가 나타나지도 아니하고 아무런 연락도 없자 청구인들은 피청구인을 양자로 삼기로 마음먹고 청구인 1이 1973.12.17.에 이르러 편의상 피청구인이 청구인들 사이에서 1972.10.31.에 출생한 것처럼 출생신고를 하여 호적부에 그대로 기재된 사실, 그런데 청구인들은 피청구인이 커가면서 집에 있는 돈이나 책 등을 절취하여 집을 나가는 등 말썽을 부리자 피청구인의 위 호적기재를 말소하기 위하여 이 사건 청구에 이르른 사실을 각 인정할 수 있고 달리 위 인정에 반하는 증거가 없다.
위 인정사실에 의하면, 청구인들과 피청구인 사이에는 혈연적인 친생자관계가 존재하지 아니함은 청구인들의 주장과 같다 할 것이나 한편 청구인들은 피청구인을 양자로 삼을 의도로 입양신고 대신 친생자의 출생신고를 하였고, 피청구인의 사실상의 부·모인 성명미상자들은 피청구인을 청구인들의 집 문앞에 버릴 당시 청구인들이 피청구인을 주어다 양자로 삼아 잘 양육하여 줄 것을 기대하였다고 볼 수 있어 그 입양에 대한 승낙을 하였다고 할 것이므로 청구인들의 피청구인에 대한 위 출생신고는 형식에는 다소 잘못이 있다 하더라도 입양신고로서의 효력이 있다 할 것이다.
그렇다면 청구인들과 피청구인 사이에는 양친자관계가 성립되었다 할 것이고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되는 것이므로 청구인들이 피청구인을 상대로 재판상 파양원인이 있음을 들어 파양청구를 할 수 있음은 변론으로 하고 이 사건과 같이 청구인들과 피청구인 사이의 양친자관계를 공시하고 있는 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부정하게 되는 친생자관계부존재확인 청구를 할 수는 없다 할 것이므로 청구인들의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하고, 심판비용은 패소자들인 청구인들의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.


Summary: 재해보상금, 휴업보상금을 받고 그 밖의 민사상 손해배상청구권을 포기한다는 의사표시는 당연무효라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들의 상고이유를 본다.
원심판결이유를 보면 원심은 원고 1은 1968.2.27 재해보상금 70,194원을, 원고 2는 같은해 4.21 재해보상금 33,000원을 각 수령하고 위 금액 이외에 어떠한 명목으로도 피해보상금 소송과 민사상 일체의 소송을 제기하지 않을 것을 확약한다는 합의서에 각각 서명날인하였는데 이 합의서는 원고 1이 위 재해보상금 외에 43,246원의 휴업보상금을 지급받고 그 직을 가지면서 피고회사에 계속 근무하겠다고 하고 원고 2 역시 28,902원의 휴업보상금을 지급받고 계속 피고회사의 간접부로서 목욕탕 지키는 일에 근무하겠다고 하여 서로 합의가 이루어져서 원고들이 직접 서명날인하였고 그후 약 5개월 가량 피고회사에 근무하다가 퇴직한 사실을 확정하였다. 그러므로 보건대 논지에서 지적하는 바와 같이 합의서(을 제2.4호 각증)가 인쇄된 문서이었다고 하여 바로 예문이라고 해석할 수 없으며, 소론 근로기준법 제87조의 규정이 강행규정이라고 하여 원고들이 응당 받을 돈이지만 재해보상금, 휴업보상금을 받고 그 밖의 민사상 손해배상청구권을 포기한다는 의사표시가 무효이고 그 내용이 불공정하거나 신의성실의 원칙에 위배되어 무효라고 할 수 없으며 원고들의 인장을 피고가 보관하고 있다가 위 합의서를 작성한 것이다. 또는 원고들은 영수증인줄 알고 날인한 것이라는 논지는 앞에서 설시한 바와 같이 원심확정사실과 저촉되는 주장에 불과하고 원심은 원, 피고간에 화해계약을 체결하였다는 사실을 인정한 것이 아니므로 화해임을 전제로 하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 부동산 2필지를 매수하여 택지로 개발한 다음, 이를 29필지로 분할한 후 그 중 16필지를 18명에게 매도하고, 그 외에도 가격상승이 예상되는 여러 지역에 많은 부동산을 매수하여 보유하고 있다면, 원고의 위 부동산의 매매는 거래의 태양이나 그 규모 및 원고의 부동산거래실태 등에 비추어 볼 때 수익을 목적으로 한 사업활동이라고 봄이 상당하므로 그 매매로 인한 소득은 소득세법 제20조 제1항 제8호 소정의 사업소득이라고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 1984.7.14. 이 사건 부동산 2필지를 취득하여 이를 택지로 개발한 다음 이를 사실상 가분할하여 이 중 26필지에 해당되는 각 특정부분을 1987.11.5. 소외인 등 18명 각자에게 매도하여 놓고도 매매계약서는 위 18명을 공동매수인으로 하여 분할 전의 토지를 매도한 것처럼 작성한 사실, 원고는 그 해 12.7. 이 사건 부동산을 지적공부상으로 위 각 특정부분을 포함한 29필지로 분할한 다음 이 중 2필지는 지목을 도로로 변경하여 소외 부천시에 기부채납하고 위 매도한 26필지에 대하여는 그 달 9. 위 매수인 각자에게 각 필지별로 분할등기와 동시에 각 소유권이전등기를 경료해 준 사실과 원고는 이 사건 부동산 이외에도 토지가격의 상승이 예상되는 부천시, 인천시, 공주시 및 김포군 등에 농지, 임야, 대지, 건물 등 많은 부동산을 매수하여 보유하고 있는 사실 등을 인정하고 이에 배치되는 증거들을 배척하였는바, 기록에 대조하여 검토하면 이와 같은 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하게 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다는 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 비의하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
또 사실관계가 위와 같다면 원고의 이 사건 부동산의 매매는 이 사건 부동산을 택지로 개발한 다음 이를 여러 필지로 분할하여 매도한 거래의 태양이나 그 규모 및 원고의 부동산거래실태 등에 비추어 볼 때 이는 수익을 목적으로 한 사업활동이라고 봄이 상당하고 따라서 그 매매로 인한 소득은 소득세법 제20조 제1항 제8호 소정의 사업소득이라 할 것이므로 , 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법도 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 운전면허취소처분으로 인하여 처분 상대방이 입게 될 불이익 등을 참작하더라도 혈중알콜농도 0.17%의 주취상태에서 승용차를 운전하였다면 그 위반행위의 태양과 정도 등에 비추어 볼 때 그 위반행위는 결코 가볍다고 볼 것이 못되므로, 행정청이 한 자동차운전면허취소처분이 적정하다고 본 원심의 판단은 옳고, 관계법령의 적용을 그르치거나 재량권일탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
소론이 지적하는 점(원고가 혈중알콜농도 0.17%의 주취상태에서 판시 승용차를 운전한 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고(다만 을 제2호증의 1, 을 제3호증의 각 기재내용에 의하면 경찰관이 작성한 음주운전자 적발보고서, 청문진술서 등에 참고인으로 각 무인한 소외인은 위 차에 동승하였던 자가 아님을 알 수 있으므로 마치 그가 위 차의 동승자로서 위 각 서류에 무인한 것으로 인정한 원심의 조치에는 소론과 같은 잘못이 있다고 하겠으나 이는 판결결과에 영향을 미칠 바 못된다), 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
원고의 주취정도 등 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 될 불이익 등을 참작하더라도 그 위반행위의 태양과 정도 등에 비추어 볼 때 원고의 위반행위는 결코 가볍다고 볼 것이 못되므로, 피고가 한 이 사건 자동차운전면허취소처분이 적정하다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같이 관계법령의 적용을 그르치거나 재량권일탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 계약의 합의해제에 있어서도 민법 제548조의 계약해제의 경우와 같이 이로써 제3자의 권리를 해할 수 없으나, 그 대상부동산을 전득한 매수자라도 완전한 권리를 취득하지 못한 자는 위 제3자에 해당하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 피고는 이 사건 오피스텔을 분양받아 계약금 5,000,000원을 납부한 상태에서 1989.1.17. 그 피분양권리를 소외 이수철에게 금 7,000,000원에 매도한 사실과 그후 일자미상 무렵 위 이수철이 이를 금 7,000,000원에 원고에게 전매한 사실을 인정하였는바, 원심이 배척하지 아니한 갑 제3호증(부동산매매계약서)에 의하면 위 이수철이 원고에게 전매한 시기는 1989.1.17.임을 알수 있으므로 전매시기를 위와 같이 불명확하게 인정한 조치에 잘못이 있다 하겠으나, 원심이 위와 같은 전매사실을 인정한 이 사건에 있어, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고는 볼 수 없고, 원심이 갑 제3호증의 성립에 관하여 증거조사를 마친 이 사건에 있어서 이에 관하여 소론과 같이 별도의 석명권을 행사할 의무는 없는 것이다.
그리고, 소론이 내세우는 원고제출의 준비서면에 의하면 피고와 소외 이수철 간의 판시와 같은 이 사건 매매계약의 합의해제로서는 선의의 제3자인 원고에게 대항할 수 없다는 취지의 주장을 한 것이라고 볼 수 있으나, 계약의 합의해제에 있어서도 민법 제548조의 계약해제의 경우와 같이 이로써 제3자의 권리를 해할 수 없으나 그 대상부동산을 전득한 매수자라도 완전한 권리를 취득하지 못한 자는 위 제3자에 해당하지 아니하므로 ( 당원 1980.5.13. 선고 79다932 판결 참조) 이 사건에서는 원고가 이 사건 오피스텔에 관하여 완전한 권리를 취득하지 못하였음은 그 주장자체에 의하여 명백한 터인즉 원심이 이에 관하여 판단을 유탈하였다 하더라도 그것이 판결에 어떠한 영향을 미치는 것이 아니다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 도로교통법 제2조 제1호는 “도로”라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 도로 그 밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳을 말한다고 도로의 정의에 관하여 규정하고 있는바, 여기서 말하는 “일반교통에 사용되는 곳”이라 함은 현실적으로 불특정다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이고, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼수 없다.
나. 대형건물 부설주차장은 불특정다수의 사람이나 차량 등의 통행을 위하여 공개된 장소라고 인정되지 않는다면 도로교통법 소정의 “도로”로 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
도로교통법 제2조 제1호는 “도로”라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 도로 그밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳을 말한다고 도로의 정의에 관하여 규정하고 있는바, 여기서 말하는 “일반교통에 사용되는 곳”이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이고, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼 수 없다.
기록에 의하면 피고인이 음주한 채 주차된 차의 위치를 옮겨 놓기 위하여 4미터 가량 차를 운행한 이 사건 장소는 대형건물의 부설주차장 내로서 특히 그 곳이 불특정 다수의 사람이나 차량 등의 통행을 위하여 공개된 장소라고 인정할 아무런 증거도 찾아 볼 수 없으므로, 원심이 이 사건 주차장을 도로교통법 제2조 제1호 소정의 “도로”로 볼 수 없어 이곳에서 차량을 운행하는 것이 같은 법 제2조 제19조 소정의 도로상의 “운전”이라 할 수 없고, 따라서 피고인의 행위가 같은 법 제41조 제1항에 의하여 금지된 “주취중 운전”에 해당한다고 볼 수 없다 고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방세법시행령 제76조 제3항 제1호는 동법시행령 제84조의3 제1항 제2호 소정의 고급주택의 전제요건으로서 주택인가 여부를 결정함에 있어서도 그대로 적용될 수 밖에 없으므로 1구의 주거용 건물중 주거용으로 쓰여지지 않고 있는 부분이 있는 경우에는 이를 제외한 나머지인 주거용으로 쓰여지는 부분만을 기준으로 하여 위 시행령 소정의 고급주택인가 여부를 가려야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고가 1985.1.29 그의 남편인 소외인으로부터 취득한 이 사건 주택은 서울 종로구 (주소 1 생략)과 (주소 2 생략) 대지 합계 496.9평방미터와 그 지상에 건축된 연와조스라브즙 주택 1동 1층 163.64평방미터, 2층 130.58평방미터, 3층 7.4평방미터,지하층 54.74평방미터와 세멘트브로크조 평옥개 차고 31.47평방미터, 창고 12.07평방미터로 구성된 연면적 399.9평방미터의 건물로서 원래는 그 전부가 주거용이었으나 위 건물중 지하실, 차고 및 창고 합계 98.28평방미터 부분은 1982.11.10경 위 소외인이 프라스틱 및 전자제품제조업체인 ○○○○사를 경영하기 위하여 제품제조공장, 사무실 및 창고용으로 개조하였던 사실, 위 소외인은 그때부터 위 98.28평방미터를 위와 같은 용도로 사용해오다가 한때 사업이 부진한 상황에서 1985.1.29자로 이 사건 주택에 관하여 위와 같이 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였으나 그 이후에도 현재까지 계속하여 위 98.28평방미터 부분을 그 이전과 동일한 용도에 사용해 오고 있는 사실을 확정하고 있는바, 원심의 위와 같은 사실확정은 기록과 대조하여 검토하여 보면 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 사실오인이 있다고 할 수 없으며, 나아가 원심이 위 인정사실을 기초로 하여 이 사건 주택중 위 98.28평 부분은 원고가 이를 취득할 당시의 현황으로서도 주거용으로 쓰여지지 않고 있었다는 취지로 판단하였음은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진 내지는 지방세법시행령 제77조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 지방세법시행령 제76조 제3항 제1호가 주거용 건물로서 주거외의 용도에 쓰여지는 부분이 있는 경우에는 주거용으로 쓰여지는 부분만을 주택으로 본다고 규정하고 있고, 위 규정은 같은법시행령 제84조의 3 제1항 제2호 소정의 고급주택의 전제요건으로서 주택인가 여부를 결정함에 있어서도 그대로 적용될 수 밖에 없으므로, 1구의 주거용 건물중 주거용으로 쓰여지지 않고 있는 부분이 있는 경우에는 이를 제외한 나머지인 주거용으로 쓰여지는 부분만을 기준으로 하여 위 시행령 소정의 고급주택인가 여부를 가려야 할 것 인즉 같은 취지에서 이사건 주택이 중과세대상인 고급주택이 아니라고 판단한 원심의 결론 또한 정당한 것이라 하겠다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 강제경매신청당시 주택임대차보호법에 의한 대항력을 갖춘 임차인이라 하더라도 임차인이 그 대항력을 갖추기 이전에 설정된 강제경매에 의한 경락당시 유효히 존재하고 경락에 의하여 소멸하는 근저당권이 있는 경우에는 그 근저당권보다 후순위인 임차권도 경락인의 인수대상이 되지 못한 채 소멸되고 말아 위 임차권으로서 경락인에게 대항할 수는 없다.

주문
피고(반소원고)의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
원판결 주문 제1항은 가집행 할 수 있다.

이유
1. 원고의 본소청구에 관한 판단
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(경락허가결정), 갑 제2호증(등기부등본, 을 제3호증과 같다)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재 아파트는 원래 소외인의 소유였는데 1983. 5. 13. 원고가 위 아파트에 관한 강제경매절차에 참가하여 이를 경락취득한 사실을 인정할 수 있고 반증없으며, 피고가 현재 위 아파트를 점유 사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그렇다면, 피고는 위 아파트를 점유사용할 적법한 권원있음에 대한 다른 주장입증이 없는 이상, 그 소유자인 원고에게 이를 명도할 의무있다.
이에 대하여, 피고는 위 아파트에 관하여 전소유자인 위 소외인으로부터 1981. 6.초순경 임차보증금 1,000만원에 임차입주하여 그 달 18. 주민등록전입신고를 하였고 1982. 8. 1.부터는 임차보증금을 금 1,500만으로 인상하는 내용의 임대차재계약을 체결하여 점유하고 있으므로, 주택임대차보호법에 의하여 신소유자인 원고에게 대항할 수 있고, 임차보증금의 반환을 받기 전에는 원고의 명도청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(임대차계약서), 을 제2호증(주민등록표등본)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고주장의 위 사실들을 인정할 수 있으나, 위 갑 제2호증(등기부등본)의 기재에 의하면 위 아파트에 관하여는 피고가 주택임대차보호법에 의한 대항력을 갖추기 이전인 1976. 11. 24.에 설정된 2번 근저당권이 위 강제경매에 의한 경락당시 유효히 존재하고 있어서 원고의 위 경락에 의하여 소멸된 사실이 인정되는 바 위와 같은 경우, 소멸되는 2번 근저당권보다 후순위인 피고의 임차권도 경락인의 인수대상이 되지 못한채 소멸되고 말아 피고는 위 임차권으로써 원고에게 대항할 수 없다고 할 것이므로( 대법원 1980. 12. 30.자, 80마491 결정 참조) 피고의 위 임대차보호법상의 주장은 이유없다.
2. 피고의 반소청구에 관한 판단
피고는 반소청구 원인으로서, 위 아파트에 관하여 전소유자였던 소외인과 사이에 앞서 본소청구에 관한 판단에서 본바와 같이 임차보증금 1,500만원으로 임대차계약을 체결하고 입주하고 있는데 피고는 주택임대차보호법에 의하여 원고에게 대항할 수 있는 임차권자이고 위 임대차기간이 만료되었음을 이유로 원고에게 위 임차보증금의 반환을 구한다고 주장하나, 피고의 소외인에 대한 위 임차권으로써는 원고에게 대항할 수 없음은 앞서 본소청구에 관한 판단에서 본 바와 같으므로 피고의 반소청구는 이유없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 본소청구는 이유있어 이를 인용하고 피고의 반소청구는 이유없으므로 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 부당하므로 이를 기각키로 하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하고 가집행선고에 관하여는 소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 항소인이 항소장을 제출하면서 소정의 인지를 첩부하지 아니하고 소송상 구조신청을 한 경우, 소송상 구조신청에 대한 결정이 확정되기 전에 항소장의 인지가 첩부되어 있지 아니함을 이유로 항소장을 각하하여서는 안된다고 할 것이나, 일단 소송상 구조신청을 기각하는 결정이 확정된 후 인지 등 보정을 명하고 이를 보정하지 아니하였음을 이유로 항소장을 각하하는 것은 정당하고, 처음의 소송상 구조신청에 대한 기각결정이 확정된 후 재차 소송상 구조신청이 있었다고 하더라도 이 구조신청이 이유 있어 받아들여졌다면 모르되 그렇지 아니하는 한 다음의 구조신청에 대한 기각결정의 확정 여부와는 상관없이 항소장을 각하할 수 있다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
기록에 의하면, 재항고인은 부산지방법원 91가합18227 사건의 원고로서 1991.10.15. 패소판결을 선고받고 같은 해 11.6. 항소하였는바 그 항소장에 인지를 첩부하지 아니하였고, 한편 재항고인은 항소심에서 소송상 구조신청을 하였으나 1992.1.3. 신청이 기각되었고 이에 대하여 재항고하였으나 당원 1992.8.31. 자 92마102 결정에 의하여 재항고가 기각되었으며, 이에 따라 원심 재판장은 1992.10.5. 항소장 인지 금 10,628,800원과 송달료 금 24,000원을 보정할 것을 명하였고 이 보정명령정본이 같은 해 10.6. 재항고인에게 송달되었는데 재항고인이 이를 보정하지 아니하였고, 한편 재항고인은 위 소송상 구조신청기각결정이 확정된 후 다시 소송상 구조신청( 부산고등법원 92카기42)을 한 바 있었는데, 1992.11.17. 이 신청이 기각되었고, 원심 재판장은 같은 해 11.18. 재항고인의 항소장을 각하하는 원심명령을 하였음이 명백하다.
사정이 위와 같다면, 항소인인 재항고인이 항소장을 제출하면서 소정의 인지를 첩부하지 아니하고 소송상 구조신청을 한 경우, 이 소송상 구조신청사건의 결정이 확정되기 전에 항소장의 인지가 첩부되어 있지 아니함을 이유로 항소장을 각하하여서는 안된다고 할 것이나, 일단 소송상 구조신청을 기각하는 결정이 확정된 후 인지 등 보정을 명하고 이를 보정하지 아니하였음을 이유로 항소장을 각하하는 것은 정당하고 처음의 소송상 구조신청의 기각결정이 확정된 후 재차 소송상 구조신청이 있었다고 하더라도 이 구조신청이 이유 있어 받아들여졌다면 모르되, 그렇지 아니하는 한 다음의 구조신청에 대한 기각결정의 확정 여부와는 상관 없이 항소장을 각하할 수 있다고 보아야 할 것이다.
만일 그렇게 하지 않는다면 소송상 구조신청을 반복하여 제출하는 경우에는 소송을 종결할 길이 없게 되어 부당하다. 따라서 논지는 이유가 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 양수받은 채권을 실행하여 실행된 채권액의 30%를 받기로 하고 채무자 88명에 대한 채권을 양수한 후 그 중 일부 채권을 소송의 방법으로 실행한 행위가 변호사법 제79조 제1호 위반죄에 해당한다 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유 및 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 채용한 증거들에 의하여 피고인이 이 사건 채권양수 당시 그 자신의 소외 C에 대한 채권은 불과 금 1,000,000원이면서 위 C가 판시 D아파트 신축공사조합의 조합장으로서 조합원 88명에 대하여 가진 금 69,256,328원의 분양잔대금 채권에 대하여 이를 양수하고 그 권리를 실행하여 그 실행된 채권액의 30%를 받기로 하여 그 중 일부 채권을 소송의 방법으로 실행한 사실을 인정하였는바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없으며, 위의 피고인의 행위는 그 자신의 위 C에 대한 채권에 비하여 그가 양수하여 권리를 실행하는 대가로 받기로 하는 액수가 훨씬 많아 실질적으로 거의 채권이 없어 영리를 취할 목적을 띠고 있는 점과 계속적, 반복적으로 분양채무자인 조합원들을 상대로 소송을 할 것을 예정하고 있었던 사실이 엿보이고 있음에 비추어 변호사법 제79조 제1호에 규정한 타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송, 조정 또는 화해 기타의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자에 해당한다 할 것이므로 이와 결론을 같이 한 원심의 판단 또한 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도로교통법 제65조의 정함에 따라 마련된 동법 시행규칙 제55조 제1항의 규정에 의한 "별표 18"인 운전면허 행정처분의 기준은 그 상위법인 동법 제65조의 규정에 의하여 보장된, 관계 행정청이 운전면허를 취소하거나 효력을 정지시킬 수 있는 재량권을 기속하는 것이라고 할 수 없음은 물론 법원이 기속받을 성질의 것도 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 종합하여 판단한다.
현행 도로교통법 65조의 정함에 따라 마련된 동법시행규칙 55조 1항의 규정에 의한 "별표 18"인 운전면허 행정처분의 기준에 논지가 지적하는 바와 같은 기준이 정하여져 있다고 하더라도 이는 결코 그 상위법인 동법 65조의 규정에 의하여 보장된 본건과 같은 사유에 대하여 관계행정청이 그 운전면허를 취소하거나 그 효력을 정지시킬 수있는 재량권을 기속하는 것이라고 할 수 있음은물론 법원이 기속받을 성질의 것도 아니라고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고가 한 운전면허 취소처분이 동법 65조의 재량권을 남용한 처분이라고 보고 이의 취소를 명하였음에 논지가 지적하는 바와 같은 기속재량행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
더구나 현행 도로교통법 65조 3호의 "허위 기타 부정한 수단으로 운전면허를 받은 사실이 발각된 때"라는 조항은 원고가 본건 자동차운전면허를 취득할 당시 시행되던 도로교통법 65조에는 규정되어 있지도 아니하였고 원고의 결격사유가 치유된 다음인 1972.12.26에 추가규정된 것이어서 동 추가규정을 그전에 운전면허를 취득한 본건의 경우에까지 소급적용하여 원고의 기득권을 박탈할 수는 없다 할 것이니 결국 원심의 판결 결과는 어느모로 보나 정당하여 논지는 그 이유없으므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 골재업을 경영하는 회사의 대표이사가 자기 소유인 임야 내외 골재를 채취할 목적으로 사금광업권허가를 얻은 후 이를 빙자하여 사금생산은 전혀 하지 않은 채 임야 내의 모래, 자갈만을 채취하였다면 위 행위는 비록 광업권허가 또는 산림훼손허가를 얻은 바 있다 할지라도 산림법위반죄에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 확정한 사실 및 일건 기록에 의하면, 피고인은 골재업을 경영하는 회사의 대표이사로서 피고인 소유인 임야(실제로는 하천) 내의 골재를 채취할 목적으로 사금광업권허가를 얻은 후 이를 빙자하여 사금생산은 전혀 하지 않은 채 위 임야 내의 모래, 자갈만을 채취하였음이 명백한바, 그렇다면 피고인이 비록 위 광업권허가 또는 산림훼손허가를 얻은 바 있다 할지라도 피고인의 위 행위는 위 산림법규정에 의한 토석채취 허가 없이 위와 같이 모래, 자갈을 채취한 경우로서 이는 위 산림법위반죄에 해당함이 명백하므로 처단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 기한후의 배서 여부에 관하여서는 어음의 문면만으로 결정할 것이 아니고 실제 배서를 한 날짜에 따라야 한다.

나. 어음법 제20조 제1항 후단 규정의 뜻은 약속어음 청구권을 부정함이 아니고 단지 그 효력이 지명채권양도의 효력과 같다는 취지이다.

주문
원 판결을 파기한다.
사건을 대전지방법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다.
기한 후의 배서여부에 관하여서는 어음의 문면만으로서 결정할 것이 아니고 실제 배서를 한 날자에 따라야 한다함이 본원의 판례이므로 이와반대로 어음의 문면에 의하여서만 결정된다는 논지는 이유없으며 원심이 적법하게 이 사건 약속어음의 배서일자는 적어도 지불기일인 1962.2.15을 훨씬 도과한 후이고 단지 배서일자만을 같은해 2.10 로 소급시켜 기재하였다는 사실인정을 비의하는 논지는 기록에 의하여 원심의 조처에 아무런 채증법칙 위배의 위법이 있음을 발견할 수 없는 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
같은 상고이유 제2점에 대하여 본다.
지급거절증서 작성후 또는 지급거절 작성기간 경과후의 배서는 지명채권양도의 효력만이 있음은 어음법 제20조 제1항 후단에 규정되어 있는 바로서 이법의 뜻은 약속어음 청구권을 부정함이 아니요 단지 그 효력이 지명채권양도의 효력과 같다는 취지이므로 민법상 지명채권의 양도양수절차를 필요로 하거나 양수금으로서만 청구하여야 된다는 것이 아니라 할 것인바 원심은 이와 결론을 달리하여 예비적으로 민법상의 양수금 청구가 없으니 청구에 대한 판단을 가할 필요가 없다는 이유로 원고의 어음금청구를 배척한 것은 약속어음의 만기후 배서에 효력에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이 점에 대한 논지는 이유있다.
그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 대전지방법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고의 청구하는 바에 따라 요양종료 익일부터의 수익상실액을 산정하면서 이에 대한 지연손해금은 그보다 앞선 사고일 익일부터 계산하였음은 이유모순이나 불비의 위반 있다.

주문
원판결중 원고 김용주의 일실수익 손해금 청구에 대한 피고 패소부분을 파기하고 이부분을 서울고등법원으로 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
이부분에 관한 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리의 상고이유 제1점을 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 원고 김용주가 본건 사고가 없었더라면 본건 사고시 부터 노무원 정년인 만 53세에 이르기 가지 10년 4개월간 근속하여 퇴직하는 경우 그때 받을수 있었을 퇴직금을 사고당시 기준하여 일시에 청구하고 있는것에 대하여 증거에 의하여 그 청구에 따른 퇴직금을 산정 인용하고 있음을 알 수 있는바 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 정당하다 할것이고, 소론이 지적하는 바와같이 석명권을 행사하지 아니하고 심리미진의 잘못 있는것이거나 증거없이 판단한 위법이 있다 할 수 없고, 논지는 퇴직금 계산의 시기는 실제 퇴직한 날로 하여야 한다는 취지 원판시내용을 잘못 이해하므로 말미암은 것이거나 원판결이 인정한바 없는 사실을 전제로 원심의 적법한 증거판단 및 사실인정을 논난하는 것으로서 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 원고 1이 청구하는 바에 따른 본건 사고로 인한 요양기간이 끝난 다음날인 1969.5.13.부터 55세에 이르기 까지 동 원고가 얻을 수 있었던 수익상실 손해금을 산정하고, 그 손해금 및 이에 대한 본건 사고 다음날인 1968.7.31.부터 완제일까지 연5푼의 율에 의한 금원의 지급의무를 피고에게 명하고 있다. 그러나 원심이 원고 1의 청구하는 바에 따라 본건 사고로 인한 부상의 요양기간이 끝난 다음날인 1969.5.13.부터의 수익상실액을 산정 인용하면서 이에 대한 지연손해금은 위 일자 보다 앞선 1968.7.31. 즉 사고발생 다음 날로부터 계산하였음은 이유의 모순이 있거나 이유를 갖추지 못한 위법있다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향이 있다 할 것이므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면치 못할것이고 논지는 이유있다.
같은 상고이유 제3점을 판단한다.
원판결이 채택하고 있는 증거에 의하여 원고 김용주의 현증을 살펴보면 동 원고는 특수직무인 광산노동자로서의 직무를 감당할수 없는 신체 장애자라고 볼것이 상당하다 할것이므로 원심이 이와같은 취지에서 동 원고가 본건 사고로 인하여 의학적 견해로서는 광부로서의 노동능력 40퍼센트를 상실하였다 하더라도 사실상으로는 위 정도의 노동능력 상실자는 광부로서 채용될수 없으므로 위 능력 전부를 상실한 것으로 인정하였음은 타당하다 할것이고 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 잘못 있다 할수없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 원판결중 원고 김용주의 일실수익 손해금 청구에 대한 피고 패소부분을 파기환송하고 피고의 나머지 상고를 기각하고 이부분에 관한 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권자인 원고를 해함을 알고서 채무자가 피고와 공모하여 그 소유 부동산을 피고명의로 가등기 및 소유권이전등기를 마친 입증이 있음에도 불구하고 이를 간과한 것은 채증법칙 위반이다

주문
원판결을 파기하고
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원심은 인용의 증거에 의하여 피고는 1960년 5월 20일 소외 1에 금 642만환을 대여함에 있어 그 담보로 본건 부동산과 가축을 소외 1로부터 매수하고 채무자는 동년 10월 20일까지 환매할 수 있기로 약정하며 판시와 같이 금 642만환을 소외 1에게 지급하였고 본건 부동산에 관하여는 판시와 같이 피고 명의의 가등기 및 소유권 이전등기를 마친 사실을 인정하고 또 증인 소외 1의 증언에 의하면 소외 1이 피고로부터 위의 금원을 차용할 때는 그 금원을 자금으로 본건 목축장을 경영하여 원고들에게 대하여 채무를 변제할려고 하였다는 사실을 인정하고 소외 1에는 악의가 없고 또 피고도 악의가 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다 그러나 본건에 있어서의 장본인 인 소외 1은 원심에서 무자력의 상태를 가장하여 원고들의 채무를 면하고자 원고들을 해할 것을 알고 피고와 공모하여 1960년 6월 20일 본건 토지에 대한 매매계약을 체결하고 판시와 같은 가등기 및 소유권 이전등기를 하였다고 진술하고 있을 뿐만 아니라 같은 소외 1이 제1심에서 본건 부동산이 원만히 경영될 시는 2,000만환 내지 2,500만환 정도의 싯가였다고 진술하고 있음에도 불구하고 이와 같은 증언은 취신치 아니한다고 하고 판시와 같은 사실 인정을 하였음은 원판결에는 채증법칙에 위반한 사실인정을 한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary:
가. 농지매매증명에 관한 농지관리위원의 확인은 발급관청인 시·읍·면장의 확인을 쉽게 하도록 도와주는 전단계 경유기관의 조치에 불과할 뿐, 발급관서장의 행위가 농지위원들의 확인행위에 기속되는 것이 아니다.

나. 서울에서 가족들과 동거하면서, 주민등록만 농지 소재지로 옮겨 놓고 틈틈이 들르고 인근 임야를 관리한다는 사정만으로는 농지 소재지에 실제로 거주한다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유를 본다.
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 농지인 이 사건 부동산을 매수한 후 피고에게 농지임대차관리법 제19조 및 동 시행규칙 제10조의 규정에 의한 농지매매증명의 발급을 신청하였으나 1991.8.8. 거절된 사실을 다툼없는 사실로 인정하였으므로, 그 취지는 원고가 위 법 및 시행규칙 소정의 농지매매증명 발급요건을 갖추지 못하였다는 이유로 피고가 이를 거부하는 처분을 하였고, 원고도 위 거부처분이 존재함을 전제로 하여 그 효력을 다투고 있다는 것인바, 기록에 의하여 살피니 원심의 위와 같은 인정은 정당하다.
따라서, 위 거부처분이 절차적 성립요건을 갖추지 못하여 무효라거나, 원심이 농지의보전및이용에관한법률 제14조 및 동 시행령 제18조를 위반한 여부에 관하여 판단을 유탈하였다거나, 원심판결의 기초가 된 농지개혁법 제51조 제3항의 규정이 위헌이라는 논지는 그 자체로 모두 이유 없다.
나. 원심이, 농지매매증명에 관한 농지관리위원들의 확인은 발급관청인 시·읍·면장의 확인을 쉽게 하도록 도와주는 전단계 경유기관의 조치에 불과할 뿐, 발급관서장의 행위가 농지위원들의 확인행위에 기속되는 것이 아니라고 본 것은 옳으므로, 원고 주장에 부합하는 듯한 농지위원들의 확인(갑 제1호증의 1)내용에 배치되는 사실인정을 한 것 만으로는 채증법칙을 위배하였다고 할 수도 없다.
다. 원심이, 농민이 아닌 자가 농지를 취득하고자 할 때에는 농지소재지로 주소를 옮기고 주민등록을 한 후 그 주소지를 주된 생활의 근거지로 삼아 6개월 이상 실제로 거주하여야 함을 전제로 하여, 서울○○○○에 근무하고 있는 원고가 서울 서초구 △△동 소재 아파트에서 가족들과 동거하면서도, 자신의 주민등록만을 이 사건 부동산 소재지인 강원 평창군 (주소 생략)로 옮겨놓고 주말 등을 이용하여 틈틈이 위 (주소 생략) 가옥에 들리고 인근 임야를 관리한다는 사정만으로는 원고가 위 (주소 생략)에 실제로 거주한다고 볼 수는 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 농지임대차관리법상의 실제거주에 관한 법리오해 또는 재판적 사항의 한계일탈의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 전도자금에 관한 채권 채무는 위 매매계약 내지 대차계약의 당사자간에 발생하는 것이 원칙일 것인바 본건 전도자금을 원고로부터 직접 받은 것은 피고임이 당사자간에 다툼이 없고 원고와 소외 충청남도 산림조합연합회간의 직접적인 계약관계가 아니므로 피고에게 반환의무가 없다는 것은 증거법칙 위반이다

주문
원판결을 파기 한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
별지 상고이유서에 기재된 원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 증거에 의하여 본건 토탄의 생산은 도지사의 추천에 의하여 원고가 지정하기로 되어 있고 시장 도지사의 부신하에 원고의 자금이 허용하는 범위 내에서 자금의 일부를 전도할 수 있는 사실을 인정하고 본건 전도금의 반환 채무는 피고에게 있지 않고 소외 충청남도 산림조합 연합회에 있다고 단정하여 원고의 본소 청구를 배척하고 있다 생각컨대 본건에 있어 전도금의 성질이 매매 대금을 미리 지급한 것인가 또는 생산품을 매수키로 하고 그 생산 자금을 융자한 것인가가 당사자의 주장에 있어서나 원심의 판시에 있어서나 명백하지 아니하나 하여튼 그 전도자금에 관한 채권 채무는 위 매매계약 내지 대차계약의 당사자간에 발생하는 것이 원칙일 것인바 기록에 의하면 본건 전도자금을 원고로부터 직접 받은 것은 피고임이 당사자간에 다툼이 없고(1960년 4월 11일자 답변서 참조) 원고와 소외 충청남도 산림조합 연합회간에 직접적인 계약관계가 있었다는 확실한 증거를 찾아 볼 수 없음에도 불구하고 피고가 위 연합회를 대리하여 본건 전도금을 수수한 것인지의 여부를 확정함이 없이 원심이 위와 같이 판단하였음은 추상적이고 일반적인 토탄 사업 추진 방침에서 구체적인 계약관계를 증거없이 인정한 것이라고 아니할 수 없고 논지는 이유 있다 할 것이다.
이에 나머지 상고이유에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 권한없는 근저당권설정을 추인하였다는 취지의 주장사실에 대한 유일한 증인을 소환하였다가 정당한 이유없이 신문하지 않고 결심한 것은 심리미진이다.

나. 본조 단서의 유일한 증거라 함은 당사자의 입증책임이 있는 사항에 관한 유일한 증거로 해석할 것이며 반증은 유일한 증거방법이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
민사소송법 제263조 단서는 당사자의 주장 사실에 대한 유일한 증거는 반듯이 조사할 것을 규정하고 있는 바 그「유일한 증거」라 함은 그 당사자의 입증책임이 있는 사항에 관한 유일한 증거로 해석하여 온 것은 이미 당원이 판례로 하고 있는 바이며 논지의 피고의 증거방법은 반증에 불과하므로 위의 유일한 증거에 해당되지 아니할 뿐만 아니라 그 밖의 논지는 원심이 적법하게 한 증거의 취사 판단과 사실인정을 독자적인 견해 아래 비의 하는 것에 불과 하므로 논지는 전부 이유가 없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 경매기일 공고에 경매목적물인 건물과 대지중 대지부분에 대한 최저 경매가격의 기재가 누락되고 경매조서상에도 그에 대한 최고 경매가격의 기재가 없다면 경매된 부동산이 건물에 한하는 것인지 또는 대지와 건물을 합한 것인지가 불분명함에도 불구하고 경매법원이 대지까지도 경락을 허가하였음은 위법이다.

주문
원결정을 파기한다.
본건 경락허가결정을 취소하고 그 경락을 불허한다.

이유
재항고인의 재항고이유를 판단한다. (재항고이유 보충서 기재 재항고 이유는 위 재항고 이유를 보충하는 범위내에서 이를 판단한다). 원결정 이유에 의하면 원심은 제1심 경매법원이 한 본건 경락허가결정에는 아무런 위법 사유가 없다는 취지로 판단하여 경매법원의 위 결정을 유지하고 있다.
그러나 기록을 살펴보면 제1심 경매법원은 1980.8.16 경매목적부동산인 본건 대지(지분소유권)와 건물에 관하여 제1차로 저감된 최저경매가격을 합계 금 39,496,597원으로 정하여 경매기일 공고를 하고 (다만 위 대지부분에 관하여는 최저경매가격의 기재를 누락시켜 별도로 이를 표시하지 아니하였다)이에 따라 서울민사지방법원 소속 집달리는 동년 9.5.에 마치 본건 부동산(대지와 건물) 전부에 관하여 채권자인 주식회사 일양상호신용금고가 그 최고가격인 금 5,000만원을 신고하므로써 본건 경매가 이루어진 것같이 경매조서를 작성하고 이에 첨부된 별지목록에서 본건 부동산 중 대지부분에 관하여는 그 최고경매가격의 기재도 없이 다만 건물부분에 관하여서만 그 최고가격이 금 5,000만원이라는 취지로 기재하므로써 과연 본건 대지부분에 관하여도 위 건물부분과 함께 금 5,000만원에 경매가 이루어진 것인지의 여부를 알아 볼 도리가 없고, 한편 경매법원 역시 위 집달리의 경매조서를 면밀히 검토하여 보지도 않은 채 동년 동월 9. 본건 부동산에 관하여 위 신용금고가 신고한 금 5,000만원이 최고 경매가격이라 하여 동인에게 경락허가결정을 하면서 이에 첨부된 부동산목록에서는 위 경매조서에서와 같이 그 대지부분에 관하여는 그 최고가격의 기재도 없이 만연히 위 건물부분에 관하여서만 그 최고 가격이 금 5,000만원이라고 기재하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
위와 같은 사실관계 아래에서는 위 경매법원이 경매하여 위 금 5,000만원에 경락된 부동산이 과연 위 본건 건물에 한하는 것인지 또는 위 본건 대지 및 건물을 합한 것인지가 분명치 않다고 할 것인 바, 그렇다면 그와 같은 점을 심리판단하지도 아니하고 만연히 위 금 5,000만원에, 위 본건 대지 및 건물에 관한 그 경락을 허가한 제1심의 조치를 정당하다고 판단한 원심의 조치는 필경 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 본건 재항고는 이 점에서 이유있어 원결정은 그 나머지 재항고이유에 관한 판단을 할 필요없이 그 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 원결정을 파기하여 본건 경락허가결정을 취소하고 그 경락을 불허하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제28조 제1항에서 “법원은 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명할 때에는 보호관찰기간의 범위 내에서 기간을 정하여 준수사항의 이행 여부 확인 등을 위하여 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있다.”고 규정하고, 같은 법 제9조 제4항 제4호에서 “법원은 특정범죄사건에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고하는 때( 제28조 제1항에 따라 전자장치 부착을 명하는 때를 제외한다)에는 판결로 부착명령 청구를 기각하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제12조 제1항에서 “부착명령은 검사의 지휘를 받아 보호관찰관이 집행한다.”고 규정하고 있으므로, 법원은 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명하는 때에만 위치추적 전자장치 부착을 명할 수 있다.

[2] 원판결 및 제1심판결이 성폭력범죄를 범한 피고인에게 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명하지 않은 채 위치추적 전자장치 부착을 명한 것은 법령 위반으로서 피부착명령청구자에게 불이익한 때에 해당한다는 이유로, 형사소송법 제446조 제1호 단서에 의하여 원판결 및 제1심판결 중 부착명령사건 부분을 파기하고 검사의 부착명령 청구를 기각한 사례.

주문
원판결 및 제1심판결 중 부착명령사건 부분을 파기한다. 이 사건 부착명령 청구를 기각한다.

이유
비상상고 이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 명백하다.
가. 제1심은, 이 사건 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(13세미만미성년자강간등)의 피고사건과 부착명령사건에 대하여, 피고사건을 유죄로 인정하여 징역 3년에 집행유예 4년을 선고하고 피부착명령청구자에 대하여 3년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하고 피부착명령청구자에 대하여 제1심 판시 별지 [준수사항] 기재와 같이 준수사항을 부과하였다.
나. 원심은 판시와 같은 이유로, 제1심판결 중 피고사건 부분에 대한 검사의 항소를 기각하고, 부착명령사건 부분을 파기하여, 피부착명령청구자에 대하여 6년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하고, 피부착명령청구자에 대하여 원심 판시 별지 [준수사항] 기재와 같이 준수사항을 부과하였다.
2. 그러나 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제28조 제1항에 “법원은 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명할 때에는 보호관찰기간의 범위 내에서 기간을 정하여 준수사항의 이행 여부 확인 등을 위하여 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있다.”고 규정하고, 제9조 제4항 제4호에 “법원은 특정범죄사건에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고하는 때( 제28조 제1항에 따라 전자장치 부착을 명하는 때를 제외한다)에는 판결로 부착명령 청구를 기각하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 제12조 제1항에 “부착명령은 검사의 지휘를 받아 보호관찰관이 집행한다.”고 규정하고 있다.
위 법률에 의하면 법원이 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명하는 때에만 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있다고 할 것이다.
그런데도 원판결 및 제1심판결이 피고인에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명하지 않은 채 전자장치를 부착할 것을 명한 것은 법령에 위반한 것으로서 피부착명령청구자에게 불이익한 때에 해당하므로, 형사소송법 제446조 제1호 단서에 의하여 원판결 및 제1심판결 중 부착명령사건 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 다시 판결하기로 한다.
3. 이 사건 부착명령 청구 원인사실의 요지는, ‘피부착명령청구자는 13세 미만인 피해자를 2회에 걸쳐 강제추행하고, 수회에 걸쳐 피해자를 뒤쫓아가 쳐다본 자로서, 자신의 성적욕구를 여자 미성년자를 뒤따라가 지켜보거나 신체부위를 만지는 방법으로 해소하는 등 성폭력범죄의 습벽이 인정되고, 재범의 위험성이 있다’는 것인바, 앞서 본 바와 같이 부착명령 청구를 기각하여야 하므로, 원판결 및 제1심판결 중 부착명령사건 부분을 파기하고, 이 사건 부착명령 청구를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 환매권 행사에 있어서는 환매대금의 선이행을 명문으로 규정하고 있으므로(위 특례법 제9조 제1항, 제2항) 위 환매대금의 지급과 환매로 인한 소유권이전등기의무가 동시이행관계에 있다고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 공공사업인 국방·군사에 관한 사업을 시행하기 위하여 1983.12.20.부터 1985.2.6.까지 사이에 원고들 또는 그 피상속인들로부터 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 협의매수방식으로 취득한 토지들 전부를 5년이 경과하도록 위 공공사업에 사용하지 아니하였다는 점에 부합하는 거시증거는 믿을 수 없고, 오히려 그 채택증거에 의하면 피고가 1988.6.경부터 위 토지들을 포함한 자운지구 내 토지들에 대하여 측량 및 시설공사를 발주하여 같은 해 12.9.경부터 기간도로개설, 하천개수, 지하차도설치 등 기반시설공사를 시행하고 그 이후 부지정리공사 및 토목, 건축 등의 설계공사를 계속 시행하고 있는 사실을 인정하고 이에 의하면 적어도 위 기반시설공사를 시행한 1988.12.9.경부터는 위 토지들을 위 공공사업에 이용하기 시작하였다 할 것이고, 위 일자는 피고가 위 토지들을 취득한 날로부터 5년을 경과하지 아니하였으므로 원고들 주장의 환매권이 발생하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 정당하다고 인정되고 그 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같이 증거의 취사선택을 잘못함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 환매권 행사에 있어서는 환매대금의 선이행을 명문으로 규정하고 있으므로(위 특례법 제9조 제1항, 제2항)위 환매대금의 지급과 환매로 인한 소유권이전등기의무가 동시이행관계에 있다고 할 수 없다 ( 당원 1989.12.12. 선고 89다카 9675 판결 참조).
같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 환매에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 베이비오일과 같은 상품의 경우 일반수요자에게 액체로 되어 있는 베이비오일 자체만이 판매되지는 아니하고 일정한 용기에 담겨진 상태에서 판매됨이 거래사회의 실정이므로 용기 자체도 그 상품의 불가분적 구성요소를 이루는 한 부분으로 보아야 하고, 따라서 그 모양에 관한 것은 상품의 형상에 관계되는 것이므로 어느 상표가 당해 상품에 일반적으로 사용되는 용기의 모양을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 되어 있다면 이는 상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 등록될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
이 사건의 지정상품인 베이비오일과 같은 상품의 경우 일반수요자에게 액체로 되어 있는 베이비오일 자체만이 판매되지는 아니하고 일정한 용기에 담겨진 상태에서 판매됨이 거래사회의 실정이라 할 것이므로 용기자체도 그 상품의 불가분적 구성요소를 이루는 한 부분으로 보아야 하고, 따라서 그 모양에 관한 것은 상품의 형상에 관계되는 것이므로 어느 상표가 당해 상품에 일반적으로 사용되는 용기의 모양을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 되어 있다면 이는 상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 등록될 수 없는 것으로 보아야 할 것이다.
기록에 의하여 본원상표 가 식별력을 갖춘 것인지 여부를 살펴보면, 이는 지정상품의 구성부분인 베이비오일 용기의 모양을 도안화한 것으로서 같은 종류의 상품에 일반적으로 사용되는 용기의 모양을 보통으로 나타낸 정도에 불과하여 독특한 식별력을 갖춘 것으로는 인정되지 아니하므로, 본원상표는 그 상품의 형상을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표에 해당하여 등록될 수 없는 것으로 보아야 할 것인 바, 같은 취지로 판단한 원심은 옳고, 거기에 소론과 같은 상표법 제6조 제1항 제3호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
채권자가 가분채권의 일부분을 피보전채권으로 주장하여 채무자 소유의 재산에 대하여 가압류를 한 경우에 있어서는 그 피보전채권 부분만에 한하여 시효중단의 효력이 있다 할 것이고 가압류에 의한 보전채권에 포함되지 아니한 나머지 채권에 대하여는 시효중단의 효력이 발생할 수 없다 할 것이다.

02. 당사자 쌍방을 소환하여 심문절차를 거치거나 변론절차를 거침이 없이 채권자 일방만의 신청에 의하여 바로 보전명령을 한 가압류 결정에 있어서 신청 당시 생존하고 있던 채무자가 결정직전에 사망 하였다거나 수계절차를 밟음이 없이 채무자명의의 결정이 이루어졌다고 하여 그 가압류 결정이 당연무효라고는 할 수 없다

주문
원고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
먼저 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
채권자가 가분채권의 일부분을 피보전채권으로 주장하여 채무자 소유의 재산에 대하여 가압류를 한 경우에 있어서는 그 피보전채권 부분만에 한하여 시효중단의 효력이 있다할 것이고 가압류에 의한 보전채권에 포함되지 아니한 나머지 채권에 대하여는 시효중단의 효력이 발생할 수 없다 할 것이며( 본원 1969.3.4. 선고 69다3 판결참조)이 이론은 가압류대상의 재산의 다과에 의하여 어떤 영향을 미친다고 할 수는 없을 것이므로 원심이 위와 같은 견해 아래에서 원고의 손해배상채권 금 1,528,614원중 원고가 원심인정의 가압류에서 주장한 피보전채권금 270,000원과 그 지연손해금의 한도내에서만 시효중단의 효력이 있다고 판단하였음은 정당하고 여기에 소론과 같은 시효중단의 효력이 미치는 범위에 관한 법리의 오해나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 위와 다른 견해에 입각한 것으로서 채용될 수가 없다 할 것이다.
다음 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심이 거시하고 있는 증거들과 이 사건 기록에 나타나 있는 변론의 전취지에 의하면 원고는 이 사건 손해배상채권의 집행보존을 위하여 원심인정의 가압류를 했던 것임이 명백하고 그 가압류신청 이유에 융자금 운운이라고 기재하고 있는 것은 그 전체문면에 비추어 볼 때 이 사건 불법행위에 인한 손해배상채권의 발생원인 사실로서 이를 기재하고 있는 것임을 알 수 있으므로 그 가압류로서 이 사건 손해배상채권의 소멸시효가 중단된 것이라고 본 원심판단은 정당하여 여기에 소론과 같은 가압류의 효력범위에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없고 당사자 쌍방을 소환하여 심문절차를 거치거나 변론절차를 거침이 없이 채권자 일방만의 신청에 의하여 바로 보전명령을 한 원심인정의 이 사건가압류결정에 있어서 신청당시 채무자가 생존하고 있었던 이상 소론과 같이 결정직전에 채무자가 사망하였다거나 수계절차를 밟음이 없이 채무자명의의 결정이 이루어 졌다고 하여 그 가압류결정이 당연 무효라고는 할수 없을 것이므로 이 결정에 의한 가압류를 시효중단사유로 본 원심판단 또한 정당하다 할 것이며 이와 다른 견해에 입각한 상고논지는 채용될 수 없다 할 것이다.
그러므로 원고와 피고의 각 상고는 모두 그 이유 없는 것이 된다 하여 각각 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 각 상고인의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고가 원고의 부탁대로 황삼을 밀수출하여 그 대금으로 육신환을 밀수입하여 원고에게 갖다 주었는데 그 뒤 원고가 그 육신환이 가짜라고 하면서 피고에게 손해배상을 요구하여 금전배상을 하기로 한 경우에는 그 약정이 있었다 하여도 그것은 필경 밀수출한 황삼의 대가로 역시 밀수입을 부탁하여 받게 된 육신환의 대가임이 분명하다 할 것이니 이는 불법원인 급여의 반환청구로 볼 수밖에 없다.

주문
1. 원판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 환송전후를 통한 소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
원심증인 소외 1, 2의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 기재와 위 증인 소외 2의 증언에 당심에서의 피고 1 본인의 진술 결과를 종합하면 1964.1.22경 피고 1이 신병 치료차 대만으로 여행을 갈 때에 원고가 위 피고에게 원고 소유인 황삼 28근을 대만으로 비밀히 가지고 가서 이를 그곳 시세대로 팔아서 그 대금으로 대만산 육신환을 사서 밀수입하여다 달라고 부탁하였으므로 위 피고는 원고의 부탁대로 원고의 황삼을 밀수출하여 대만에서 팔아서 그 대금으로 육신환 71타 반을 사가지고 이를 인천항으로 밀수입하여 동년 5월 하순경에 원고에게 갖다준 일이 있는데 그 뒤 원고가 그 육신환이 가짜라고 하면서 위 피고에게 손해의 배상을 요구하여 왔으므로 1964.8.31. 피고 1은 그로 인한 손해배상금으로 금 180,000원을 원고에게 지급하기로 하되 그중 금 90,000원은 1964.9.20.까지 나머지는 같은 해 11.20까지 지급하기로 약정하고 형식상으로는 마치 1964.8.31. 피고 1이 차용금을 원고에게 갚는 것같이 하여 갑 제1호증을 작성하여 원고에게 교부하고 피고 2는 같은 날 위 피고의 원고에 대한 채무이행을 연대보증한 사실을 인정할 수 있고 이 인정에 배치되는 원심증인 소외 1의 증언이나 당심에서의 원고 본인의 진술부분은 본원이 취신하지 않는 바이고 달리 원고가 주장하는 바와 같이 원고가 황삼 28근을 단순히 동종의 황삼 또는 그 환산 대금으로 반환하기로 하는 약정 아래 피고 1에게 대여한 것이라는 점을 인정할 만한 입증이 없다.
그러하다면 서상에서 인정한 바와 같이 원·피고들 사이에 있어 갑 제1호증 기재와 같은 손해배상 채무의 이행약정이 있었다고 하더라도 그것은 필경 원고가 피고 1에게 대하여 대만에 밀수출해 가지고 가라고 주었던 황삼 28근의 대가로 역시 밀수입을 부탁하여 받게 된 육신환의 대가임이 분명하다 할 것이니 이는 불법원인 급여의 반환청구로 볼 수밖에 없고 따라서 원고는 그 반환을 청구할 수 없다 할 것이므로 피고들의 이 점에 대한 항변은 이유 있다 하겠다.
그러므로 원고의 본소 청구는 이유없다 인정하고 기각하기로 하는바 원판결은 결론을 달리하여 실당하고 본건 항소는 이유 있으므로 민사소송법 제386조 , 제96조 , 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 법인세법시행령 제21조 제1호 또는 제2호에 의하여 손금에 산입하는 대손금은 그 대손금의 요건을 갖춘 사실이 객관적으로 밝혀지면 족하고 법원의 강제집행 결과 무재산, 행방불명 등을 원인으로 한 강제집행불능조서 등의 구비서류가 갖추어져야 하는 것은 아니다.

나. 외상매출금 등 채권의 경우에 그 회수불능이 명백하게 되어 대손이 발생했다고 회계상 인식을 하면 당해 사업년도의 손금에 산입할 수 있는 것이지 대손처리를 위하여 그 채권에 대하여 소멸시효까지 경과하여 법적으로도 그 채권이 존재하지 않게 되는 것까지 요구되는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 원고는 1986년중에 소외 주식회사 보승물산에 피혁원단 금 29,688,829원 상당을 공급하고 이에 대한 이행확보를 위하여 어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 받아도 이의가 없다는 내용의 공증이 된 지급기일 1987.5.31.로 된 액면금 7,000,000원의 약속어음 1매, 지급기일이 각 1987.6.30, 1987.7.31.로 된 액면 금 10,000,000원의 약속어음 2매를 발행받았는데 위 회사는 많은 채무를 지고 1987.7.20. 관할세무서에 폐업신고를 한 뒤 그 때부터 영업활동을 하지 아니하고 등기부상의 주소지에도 존재하지 않았으며 원고는 위 회사가 위 어음금의 지급을 하지 않자 위 액면금 7,000,000원 어음을 채무명의로 하여 1987.7.7.경 위 회사소유의 공업용미싱 등 기계류를 압류 경매하였으나 우선채권자가 이를 모두 배당받아 갔고 그 무렵 같은 채무명의에 기하여 다시 위 회사소재인 서울 성동구 중곡동 115의9에서 위 회사소유의 유체동산을 압류하려고 하였으나 다른 사람이 이미 입주하여 있어 집행불능이 되고 위 소외회사의 전화가입권마저 말소되어 있었던 사실 및 위 회사의 잔존재산으로는 1987.3.31. 동부세무서장이 위 회사에게 환급결정한 국세환급금 3,526,327원만 남아 있었는데 원고가 1989.10.23. 채권압류 및 전부명령을 받아 이를 수령한 사실을 인정한 후 그렇다면 원고의 위 외상매출금은 위 국세환급금으로 보전받은 부분을 제외하고는 그 나머지 부분 모두가 1987. 사업년도에 회수불능이 객관적으로 확정된 채권이라고 할 것이라고 판단하였는 바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 법인세법시행령 제21조 제1호 또는 제2호에 의하여 손금에 산입하는 대손금은 그 대손금의 요건을 갖춘 사실이 객관적으로 밝혀지면 족하고 법원의 강제집행불능조서 등의 구비서류가 갖추어져야 하는 것은 아니며( 당원 1990.3.13. 선고 88누3123 판결 참조) 또 외상매출금 등 채권의 경우에 그 회수불능이 명백하게 되어 대손이 발생했다고 회계상 인식을 하면 당해 사업년도의 손금에 산입할 수 있는 것이지 대손처리를 위하여 그 채권에 대하여 소멸시효까지 경과하여 법적으로도 그 채권이 존재하지 않게 되는 것까지 요구되는 것은 아니라 할 것 이므로 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 동업계약에 따라 토지에 대한 지분을 동업조합에 출자한 것은 소득세법 제4조 제3항 전단 소정의 "양도"에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인들의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 원고와 그의 처남인 소외인이 1989년경 소외 삼원관광개발 주식회사와 사이에 원고와 위 소외인의 공동소유인 이 사건 토지상에 호텔건물을 신축하여 호텔을 공동경영하기로 하는 내용의 동업계약을 체결함에 있어서, 원고와 위 소외인은 위 토지를 제공하는 외에 신축자금의 일부를 출자하고, 위 회사는 신축공사에 관한 전반적인 사무를 처리하면서 나머지 신축자금을 출자하여 호텔건물을 완공한 후 1998년까지 호텔을 경영하되, 호텔의 경영에 따른 이익금을 출자비율대로 분배하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 동업계약에 따라 위 토지에 대한 자신의 지분을 동업조합에 출자한 것은 소득세법 제4조 제3항 전단 소정의 "양도"에 해당한다고 판단하였는바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼때, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 소득세법 제4조 제3항 전단 소정의 "양도"에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고가 매수부동산을 이전등기 아니한 채 원고에게 전매한 경우는 타인의 권리의 매매라고 할 것이고, 원고가 피고의 위 전매사실을 알고, 매매계약을 체결하였다면 원고는 이건 부동산의 소유권이 피고에게 속하지 아니함을 알고 있었다고 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록에 의하면 피고가 소외 장정긍(원심이 소외 임병묵이라 한 것은 오기로 인정된다)으로부터 매수한 본건 토지를 1975.10.14 원고에게 대금 3,224,200원에 매도하고 매매 당사자간의 중간등기생략의 합의에 따라 소외 임병묵으로부터 원고에게 직접 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 원심의 조치는 이를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 잘못은 없다. 그런데 원심은, 본건 토지가 원래 국가의 소유로서 농지개혁법 시행 당시 분배된 사실이 없음에도 불구하고 소외 1 등이 분배관계문서를 허위 작성한 다음 상환증서 등을 위조하여 소외 2 명의로 소유권이전등기를 하였음이 당국의 수사결과 밝혀져 본건 토지의 최종취득자인 원고는 1979.1.22 자진반환 요청을 받고 이를 국가에 반환하였다가 동년 4.30 국가로부터 다시 이를 매수한 사실을 확정한 다음, 피고는 결국 타인의 권리에 속하는 부동산을 매도하였다가 그 권리를 취득하여 매수인인 원고에게 이전할 수 없게 되었으므로 원고가계약 당시 위 권리가 피고에게 속하지 아니함을 알았다고 볼 만한 아무런 자료도 없는 이 사건에 있어서 피고는 원고에게 그 이행에 갈음하는 전보배상을 할 의무가 있다고 판시하고 있다.
그러나, 기록에 의하면 원ㆍ피고 사이의 본건 매매계약을 소개한 제 1 심 및 원심증인 배호성은 원고가 피고와 본건 매매계약을 체결하면서 피고로부터 그가 소외 장 정긍과 사이에 체결한 매매계약서를 인계 받았을 뿐 아니라 원고는 피고에게 지급할 중도금과 잔금을 모두 소외 장정긍에게 직접 지급하기로 약정한 사실이 있다는 취지의 증언을 하고 있고, 한편 원ㆍ피고 사이의 본건 매매계약서(갑 제2호증)를 보아도 그 단서에 “전매매계약서를 인수함과 동시에 전계약체결 지불을 매수자가 일임함”이라 하여 위 증언과 같은 내용으로 보이는 문언이 기재되어 있는바, 특별한 사정이 없는 한 이는 원고가 피고와의 본건 매매계약 체결 당시 본건 토지의 소유권이 피고에게 속하지 아니함을 알고 있었다고 인정할 증거가 될 수 있는 것이라고 할 것이다. 그렇다면, 원심의 위와 같은 판시는 채증법칙을 위반한 것이라 할 것이요, 이는 판결에 영향을 미친 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.