Summary: 국내 항공여객운송계약상의 채무불이행책임에 관하여 여객운송약관에 면책 또는 책임제한의 특약을 하였다고 하여도 그 특약은 운송계약상의 채무불이행책임을 묻는 경우에만 적용되고, 이를 불법행위책임에도 적용키로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 없는 한 당연히 불법행위책임에 적용되지는 않는다.

주문
1. 원심판결 중 아래에서 지급을 명하는 원고들 패소 부분을 취소한다.
2. 피고는 원고 이순복에게 금 10,886,146원, 원고 이주형, 이은혜에게 각 금 7,257,431원 및 각 이에 대한 1993. 7. 26.부터 1995. 11. 15.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고들의 나머지 항소 및 피고의 부대항소를 모두 기각한다.
4. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 3분하여 그 중 1은 피고의, 그 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 손해배상책임의 발생
이 부분에 관하여 당원이 설시하는 이유는 원심판결의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다.
2. 피고의 주장에 대한 판단
가. 피고의 주장
(1) 망인은 이 사건 사고 당시 피고의 이 사건 항공기에 탑승하면서 항공권을 구입하여 서울에서 목포까지 이 사건 항공기에 의한 여객운송계약을 체결하였고, 그 계약조건은 항공권 이면약관과 피고의 국내여객운송약관(아래에서는 피고의 약관이라 한다)에 의하기로 약정하였으며, 위 항공권 이면약관과 피고의 약관에 의하면 항공기의 사고로 인한 여객 사망시 피고가 배상할 한도액은 1인당 금 100,000 국제통화기금특별인출권(SDR) 상당의 원화금액으로 되어 있고 위 배상책임 제한조항은 불법행위를 청구원인으로 하는 경우에도 적용되므로 원고들의 이 사건 청구는 위 범위 내로 제한되어야 한다.
(2) 1929. 10. 12. 폴란드의 바르샤바에서 열린 제2회 국제항공사법회의에서 채택된 '국제항공운송에 있어서의 일부 규칙의 통일에 관한 협약' 및 1955. 9. 28. 헤이그에서 열린 국제항공사법회의에서 이를 개정한 '1929. 10. 12. 바르샤바에서 서명된 국제항공운송에 있어서의 일부 규칙의 통일에 관한 협약을 개정하기 위한 의정서'(아래에서는 헤이그 의정서라 한다)는 운송인의 책임에 관한 소는 명의의 여하를 불문하고 본 협약에 정하여진 조건 및 제한 하에서만 제기할 수 있다고 규정하고 있고, 헤이그 의정서상의 책임제한 규정은 "운송인, 그의 고용인 또는 대리인이 손해를 발생시킬 의사로써 또는 무모하게 그리고 손해가 아마 발생할 것이라는 인식으로써 행한(done with intent to cause damage or recklessly and with knowledge that damage would probably result) 작위나 부작위로부터 손해가 발생하였다고 증명된 경우에는 적용되지 아니한다."고 규정하고 있고, 헤이그 의정서는 1967. 1. 28. 우리 나라 국회의 동의를 얻어 같은 해 10. 11. 조약 제259호로 공포되어 국내법과 동일한 효력을 가지게 되었으므로 국내여객 항공운송인의 책임에 관하여 규율하는 법률이 없는 우리 나라에 있어서는 국내여객 항공운송인의 책임에 관하여도 헤이그 의정서상의 책임제한 규정을 유추 적용하여야 할 것인바, 이 사건 항공기의 조종사들인 위 황인기, 박태환의 위 항공기 운항 행위가 헤이그 의정서상의 책임제한 규정의 적용을 배제하는, 손해를 발생시킬 의사로써 또는 무모하게 그리고 손해가 아마 발생할 것이라는 인식으로써 행한 작위나 부작위라고 보기 어려우므로 피고 회사의 위 배상책임 제한조항은 이 사건 사고에도 적용되어야 한다.
나. 피고의 약관과 구체적인 규정(을 제1, 2호증의 각 기재)
(1) 국내여객항공권의 발행과 여객 및 수하물의 운송은 피고의 약관의 적용을 받고 여객의 사망에 대한 피고의 배상책임 한도액은 여객 1인당 금 100,000 국제통화기금특별인출권(SDR) 상당의 원화 금액(소송비 및 제경비 포함)이다.(피고의 국내여객항공권 이면 약관 제1조, 제10조, 피고의 약관 제41조 제1항)
(2) 국내 항공여객운송이라 함은 유상 또는 무상운송 여부에 관계없이 여객과의 운송계약상 그 출발지와 목적지 및 도중착륙지가 대한민국 영토 내에 위치하는 항공운송을 말하며, 피고의 약관은 항공사의 국제여객 운송약관이 적용되는 경우를 제외한 국내 정기, 부정기 여객 및 수하물의 운송 또는 이에 부수되는 제반 업무에 적용되고, 대한민국의 법에 따라 해석되며, 피고의 약관 및 관련 규정에 정하지 아니한 사항에 대하여는 대한민국 법을 적용한다.(피고의 약관 제1조 제1호, 제2조, 제1항, 제5조 제1항)
다. 판 단
여객운송계약상의 채무불이행책임에 관하여 여객운송약관에 면책 또는 책임제한의 특약을 하였다고 하여도 일반적으로 이러한 특약은 운송계약상의 채무불이행 책임을 묻는 경우에만 적용되는 것이고 이를 불법행위 책임에도 적용키로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 없는 한 당연히 불법행위 책임에 적용되지는 않는 것인바, 이 사건에 있어 여객인 망인과 피고 회사 사이에 피고의 약관상의 위 배상책임 제한조항을 불법행위 책임에도 적용하기로 하는 합의가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없어 위 배상책임 제한조항은 불법행위를 청구원인으로 하는 이 사건에 적용되지 않는다고 할 것이므로 위 배상책임 제한조항이 적용되어야 한다는 피고의 주장은 이유 없다.
가사 위 배상책임 제한조항은 불법행위 책임에도 적용되는 것으로 해석한다고 하더라도 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위의 경우에는 적용되지 않는다고 보아야 할 것인데 피고의 고용인들인 위 황인기 및 박태환의 행위는 위 '손해배상책임의 발생'에서 본 바와 같이 민법상의 중대한 과실에 해당한다고 판단되므로 피고의 위 배상책임 제한 주장은 역시 이유 없다.
또 여객의 국제항공운송에 관하여 규정하고 있는 헤이그 의정서를 여객의 국내운송에 관하여 적용 내지 유추적용할 근거가 없으므로 헤이그 의정서를 이 사건에 유추적용하여야 함을 전제로 하는 피고의 주장도 이유 없다.
3. 손해배상의 범위
가. 일실수입
망인이 이 사건 사고로 입은 일실수입 손해는 다음 (1)과 같은 인정사실 및 평가내용을 기초로 하여, 다음 (2)와 같이 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따라 이 사건 사고 당시의 현가로 계산한 금 320,005,903원이다.
(1) 인정사실 및 평가내용
(가) 성 별 : 남 자
생년월일 : 1954. 3. 29.
연령(사고당시) : 39세 3개월 정도
기대여명 : 31.22년
(나) 직업 및 경력
1980. 12. 11. 대한예수교장로회 총회신학교를 졸업하고, 1982. 9. 11. 대한예수교 평양노회에서 목사임직을 받고 1982. 11. 14.부터 서울 동대문구 장안 4동 92의 16 소재 대한예수교장로회 선교중앙교회(아래에서는 선교중앙교회라고 한다)의 당회장 목사로 부임한 이래 이 사건 사고시까지 위 교회에서 목회를 하였다.
망인은 위 교회의 당회장으로 시무하는 한편, 부흥사로서 활약하여 왔으며, 한국기독교부흥사협의회 총무, 88년 세계복음화성회 총무, 90년 민족복음화성회 총무, 92년, 94년 민족통일복음화대성회 총무, 92년 성령화대성회부단장, 94년, 97년 민족통일성령화대성회 상임부위원장 등을 역임하거나 재임중이다.
(다) 가동기간 : 목사(종교관계종사자)로서 70세까지 가동할 수 있다.
(라) 가동능력에 대한 금전적인 평가
통계청이 고시한 1992년 한국표준직업분류(통계청고시 제1992-1호)에 따르면 목사 및 부흥사는 24. 기타 전문가. 246. 종교전문가에 속하고, 노동부 발행의 1993년 임금구조기본통계조사보고서(조사기준기간 1993. 6. 1.부터 같은 해 6. 30.까지)에 의하면 24. 기타 전문가, 10년 이상 경력의 남자의 월수입은 금 1,983,549원(월급여액 1,424,457원＋연간특별급여액 6,709,114원/12, 원 미만은 버림, 이하 같다), 1994년 임금구조기본통계조사보고서(조사기준기간 1994. 6. 1.부터 같은 해 6. 30.까지)에 의하면 같은 남자의 월 수입은 금 2,164,039원(월급여액 1,461,856원＋연간특별급여액 8,426,207원/12)이다.
그런데, 원고들은, 망인이 선교중앙교회 당회장으로서 이 사건 사고 당시 사례비 명목으로 월 금 1,500,000원, 교통비, 판공비 명목으로 주 금 500,000원, 주택의 유지관리비 명목으로 월 금 300,000원, 상여금 명목으로 금 2,000,000원을 수령하여 월 평균 금 4,133,000원의 급여를 받았고, 부흥선교사로서 1992. 1.부터 1993. 7.까지 19개월간 69회의 부흥회에서 금 100,920,000원의 사례비를 받음으로써 이 사건 사고 당시 월 평균 금 5,311,000원의 부흥사 사례비를 수령하였으므로 60세까지는 목사 및 부흥사의 위 수입들을, 그 다음날부터 70세까지는 목사로서의 위 수입을 기초로 망인의 일실수입을 산정하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 망인은 선교중앙교회로부터 1991년부터 1993년까지 사례비, 판공비, 교통비 등의 금원을 수령하였는데, 사례비는 4주마다 지급되고 1회 지급금액은 1991년은 금 950,000원, 1992년은 금 1,200,000원, 1993년은 금 1,500,000원 정도이며, 판공비는 1주마다 지급되고 1회 지급금액은 1991년은 금 150,000원, 1992년은 금 250,000원, 1993년은 금 350,000원 정도이며, 교통비는 1991년부터 1992년 6월까지 1주마다 지급되다가 1992년 7월부터는 지급되지 아니하였으며, 그외 접대비, 상여금, 미국 비행기표 비용, 이사 취임식비, 선교비, 사택비 등의 명목이나 명목 없이 금원이 지급되었으나 그 지급시기나 금액이 일정하지 않다 할 것인바, 선교중앙교회는 망인이 개척한 교회이고 초기에는 체계를 갖추지 못하고 망인이 개인적으로 운영하다시피 하면서 교세를 확장하여 가는 중이었고, 이러한 운영으로 인하여 금원지출이나 보수지급이 미리 정하여진 기준과 액수에 따르지도 아니하였으며, 망인이 1991년부터 1993년까지 수령한 금원에 대하여 세금을 납부한 사실이 없는 점, 망인이 선교중앙교회로부터 수령한 금원 중 판공비, 교통비, 사택비, 접대비, 선교비, 이사취임식비, 미국 비행기표 비용과 명목이 없는 금원 등은 실제 소요되는 경비를 변상하는 성격을 가지고 있고, 상여금은 1991년 3월, 1991년 6월, 1992년 9월, 12월에 4회 지급받았을 뿐 그 근거, 지급기준 등이 없는 점, 또한 부흥회는 부흥사의 의사와는 상관없이 부흥회를 주최하는 측에서 초빙을 하여야 가능한 것이고 부흥회 강사가 되면 약 3박 4일 동안 새벽, 밤을 가리지 아니하고 계속하여 강연을 하여야 하기 때문에 피로가 매우 심한 점, 부흥회를 주최한 측에서 지급하는 금원은 망인의 노동의 대가로서의 측면과 하나님의 말씀을 전한 것에 대한 감사 내지 호의의 뜻이 담긴 사례비로서의 성격을 가지고 있는 점, 부흥회 사례비는 이 사건 사고 이후 망인의 처제인 소외 이순천이 일률적으로 확인서를 발송하여 노고의 배려비 명목으로 금원을 지급하였다는 것을 우편으로 확인한 것에 불과한 점 등에 비추어 갑 제16호증의 1 내지 27, 갑 제17호증의 1 내지 43, 갑 제18호증의 1 내지 27의 각 기재 및 원심증인 이순천, 당심증인 한영훈의 각 증언은 망인의 이 사건 사고 당시 부흥사로서의 월수입을 인정할 수 있는 객관적 자료가 될 수 없다 할 것이므로 위 주장과 같은 금원 전부를 망인의 노동에 대가로 평가할 수는 없다 할 것이다.
따라서 객관적인 자료에 의해 적정하다고 여겨지는 액수를 망인의 금전적인 가동능력으로 평가할 수밖에 없다 할 것인데, 그렇게 볼 때 망인과 같은 목사는 앞서 본 한국표준직업분류에 의한 종교전문가(246번)에 속한다 할 것이고 위에서 인정한 임금구조기본통계보고서상의 10년 이상 경력 남자 종교전문가의 월수입을 망인의 가동능력에 대한 금전적인 평가로 인정함이 상당하다.
(마) 생계비 : 수입의 1/3(다툼 없음)
(증 거) 갑 제1호증의 1, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7 내지 9호증, 갑 제10호증의 1 내지 5, 갑 제11 내지 15호증, 갑 제19호증의 1, 2, 갑 제21호증의 1 내지 3, 을 제6호증의 1 내지 3의 각 기재, 원심증인 이대규, 이순천, 당심증인 한영훈의 각 증언, 경험칙, 변론의 전취지(배척증거 : 갑 제16호증의 1 내지 27, 갑 제17호증의 1 내지 43, 갑 제18호증의 1 내지 27의 각 기재, 위 이대규, 이순천, 한영훈의 각 일부 증언)
(2) 계 산
(가) 1993. 7. 26.부터 1994. 6. 30.까지 12개월(중간의 월 미만은 월 수입이 적은 쪽에 산입하고 마지막 월 미만은 버림.)
1,983,549원×(1－1/3)×11.6858＝15,452,904원
(나) 1994. 7. 1.부터 70세인 2024. 3. 29.까지 356개월
2,164,039원×(1－1/3)×(222.7862－11.6858)＝304,552,999원
(가)와 (나)의 합계 금 320,005,903원
나. 위자료
(1) 참작한 사유 : 나이, 가족관계, 재산 및 교육정도, 사고의 경위, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정.
(2) 금 액
망인 : 금 18,000,000원
원고 이순복 : 금 7,000,000원
원고 이주형, 이은혜 : 각 금 4,000,000원
다. 상속관계
(1) 재산상속인, 상속비율
원고 이순복 : 3/7
원고 이주형, 이은혜 : 각 2/7
(2) 상속재산
금 338,005,903원(재산상 손해 320,005,903원＋위자료 18,000,000원)
(3) 상속금액의 계산
원고 이순복 : 금 144,859,672원(338,005,903원×3/7)
원고 이주형, 이은혜 : 각 금 96,573,115원(338,005,903원×2/7)
3. 결 론
그렇다면, 피고는 원고 이순복에게 금 151,859,672원(상속분 금 144,859,672원＋본인 위자료 금 7,000,000원), 원고 이주형, 이은혜에게 각 금 100,573,115원(상속분 금 96,573,115원＋본인 위자료 금 4,000,000원) 및 그 중 원고 이순복에 대한 원심 인용금액인 금 140,973,526원과 원고 이주형, 이은혜에 대한 원심 인용금액인 각 금 93,315,684원에 대하여는 이 사건 사고일인 1993. 7. 26.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 원심판결 선고일인 1994. 11. 1.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한, 원고 이순복에 대한 당심 추가인용금액인 금 10,886,146원과 원고 이주형, 이은혜에 대한 당심 추가인용금액인 각 금 7,257,431원에 대하여는 위 1993. 7. 26.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일일 1995. 11. 15.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
따라서 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 원심판결의 원고들 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하여 위 각 추가인용 금원의 지급을 명하고, 원고들의 나머지 항소 및 피고의 부대항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 어떠한 행위가 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항에서 정한 중개행위에 해당하는지는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다.

[2] 갑이 아파트를 매수하면서 계약금만 지급한 상태에서 공인중개사인 을이 병으로부터 임대차중개를 의뢰받고 갑과 병 사이의 임대차계약을 중개하면서 소유권 이전과 동시에 전세권설정을 하기로 특약을 하였으나, 병이 잔금을 지급한 후 을의 권고에 따라 전세권설정등기 대신 전입신고와 확정일자 취득을 마쳤는데, 같은 날 갑이 자신의 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 병 몰래 정 새마을금고 앞으로 근저당권설정등기를 마치고 대출을 받고, 그 후 위 아파트에 관한 임의경매절차에서 병이 임대차보증금의 일부만 배당받은 사안에서, 병의 의뢰를 받은 중개업자인 을은 임대차계약 체결 이후에도 병의 잔금 지급 및 전세권설정에 관여하면서 계약의 원만한 이행과 병의 임대차보증금반환채권 보전을 도모할 것이 예정되어 있었고, 이러한 행위는 을과 병 사이의 중개계약 본지에 따른 중개행위에 포함되는데, 을은 갑 명의의 소유권이전등기가 마쳐지기도 전에 당초 정한 지급기일에 앞서 임대차보증금 잔금을 지급하도록 주선하면서도 임대차계약에서 특약한 대로 소유권이전등기 후 바로 전세권설정등기가 이루어지도록 조치하지 아니하고 임대차보증금 담보방법으로 상대적으로 불확실한 전입신고 및 확정일자 취득을 병에게 권고하였으며 갑이 이를 틈타 근저당권설정등기를 마친 결과 병은 보증금 중 일부를 회수하지 못하는 손해를 입었으므로, 을의 행위는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항이 정한 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 한 사례.

주문
원심판결의 피고에 대한 지연손해금에 관한 부분 중 35,545,071원에 대하여 2012. 8. 30.부터 2012. 10. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 원고와 피고 사이에서 생긴 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 부동산 중개업자의 주의의무 범위에 관한 법리오해, 사실오인의 주장에 대하여
가. 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다) 제2조 제1호는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있고, 제30조 제1항은 “중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결 참조).
나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 소외인은 2010. 12. 14. 주식회사 플러스타제2호기업구조조정부동산투자회사로부터 구미시 광평동 792-7 구미광평푸르지오2차 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 1억 9,658만 원에 매수하고, 계약금 550만 원만을 지급한 사실, 공인중개사인 피고는 원고로부터 임대차중개를 의뢰받고 2010. 12. 14. 원고와 소외인 사이의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 중개한 사실, 원고는 이 사건 아파트에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기가 되어 있지 아니하여 계약 체결을 주저하였으나, 피고는 이 사건 아파트의 분양계약서를 확인한 후 “소외인이 8층의 다른 아파트까지 매입하였고, 이 사건 아파트의 시세가 1억 5,000만 원에 이르며, 공제금액 1억 원인 공제계약에 가입되어 있으니 걱정하지 마라.”고 하면서 계약 체결을 적극적으로 권유한 사실, 원고와 소외인은 이 사건 임대차계약에서 이 사건 아파트를 임대차보증금 1억 원, 임대차기간 2010. 12. 27.부터 2013. 2. 28.까지로 하되, “① 소유권 이전 중이므로, 소유권 이전과 동시에 전세권설정을 하기로 한다. ② 전세권보다 선순위로 근저당권 2,000만 원을 인정하기로 한다.”라는 내용의 특약을 하였고, 원고는 피고를 통하여 소외인에게 계약금으로 1,000만 원을 지급하고 나머지 잔금은 2010. 12. 27.에 지급하기로 정한 사실, 원고는 2010. 12. 21. 피고로부터 “소외인 앞으로 소유권이전등기를 마칠 서류가 모두 준비되었다.”는 연락을 받고, 피고와 함께 대구은행 형곡지점에 가서 소외인에게 임대차보증금 잔금으로 9,000만 원을 지급한 사실, 원고는 같은 날 피고로부터 특약한 전세권설정등기를 하는 것은 등기비용이 많이 드니 전입신고와 확정일자를 받으라는 권고를 받고 피고와 함께 동사무소에 가서 전입신고와 확정일자 취득을 마친 후 피고에게 중개수수료 30만 원을 지급한 사실, 소외인은 2010. 12. 21. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 원고 몰래 근저당권자 북삼새마을금고, 채권최고액 1억 5,600만 원인 근저당권설정등기를 마친 후 1억 2,000만 원을 대출받은 사실, 원고는 2012. 8. 30. 이 사건 아파트에 관한 임의경매절차(대구지방법원 김천지원 2012타경302)에서 임대차보증금 중 40,758,214원을 배당받은 사실을 알 수 있다.
다. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.
원고의 의뢰를 받은 중개업자인 피고는 이 사건 임대차계약 체결 이후에도 원고의 잔금 지급 및 전세권설정에 관여하면서 계약의 원만한 이행 및 원고의 임대차보증금반환채권 보전을 도모할 것이 예정되어 있었다고 보이고, 이러한 행위는 원·피고 사이의 중개계약 본지에 따른 중개행위에 포함된다고 할 것이다.
그런데 소외인은 이 사건 임대차계약을 체결하기 바로 전에 계약금만 지급하고 이 사건 아파트를 매수하였으므로 매매대금에서 원고로부터 받을 보증금과 특약한 근저당권 채권최고액 합계 1억 2,000만 원을 제외한 나머지 7,000여 만 원을 따로 마련하지 못하는 경우 이 사건 아파트의 소유권취득이 어려운 상황이었고, 피고는 계약 체결 과정에서 매매계약서를 확인하여 그와 같은 사정을 알고 있었음에도 아직 소외인 명의의 소유권이전등기가 마쳐지기도 전에 당초 정한 지급기일에 앞서 임대차보증금 잔금을 지급하도록 주선하였으며, 그러면서도 소외인의 배신행위나 제3자의 선순위 권리취득을 확실히 방지할 수 있도록 소외인의 소유권이전등기와 원고의 전세권설정등기 신청을 같은 법무사에게 위임하도록 하는 등의 방법으로 이 사건 임대차계약에서 특약한 대로 소유권이전등기 후 바로 전세권설정등기가 이루어지도록 조치하지 아니하였고, 오히려 선순위 근저당권의 유무나 채권최고액을 확인할 수 없고 전입신고를 마친 다음날 비로소 대항력이 발생하여 임대차보증금 담보방법으로 상대적으로 불확실한 전입신고 및 확정일자 취득이라는 주택임대차보호법이 정한 임차인 보호조치를 취하도록 원고에게 권고하였으며, 소외인은 이를 틈타 약정을 위반하여 채권최고액이 1억 5,600만 원인 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 결과 원고는 보증금 중 일부를 회수하지 못하는 손해를 입었다. 따라서 피고의 위와 같은 행위는 공인중개사법 제30조 제1항이 정한 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 봄이 상당하다.
원심이 같은 취지에서 피고가 이 사건 임대차계약을 중개하면서 필요한 주의의무를 다하지 못하여 원고에게 보증금 중 일부를 회수하지 못하는 손해를 입혔다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부동산 중개업자의 주의의무 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 지연손해금 기산점 산정에 관한 법리오해, 사실오인의 주장에 대하여
불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금의 기산일은 불법행위 성립일임이 원칙이고, 불법행위에 있어 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 손해발생 시점이 기산일이 된다고 할 것인데(대법원 2012. 2. 23. 선고 2010다97426 판결 참조), 여기서 ‘손해발생 시점’은 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때, 즉 손해의 결과 발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있는 때로 보아야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다54566 판결 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 소외인과 사이에 이 사건 임대차계약을 체결하고 이 사건 아파트에서 계속 거주하다가 이 사건 아파트에 관한 임의경매절차의 배당기일인 2012. 8. 30. 임차인의 지위에서 임대차보증금 중 40,758,214원을 배당받았는바, 중개업자인 피고의 주의의무 위반으로 인한 원고의 손해는 위 배당기일에 배당표가 확정됨으로써 비로소 결과 발생이 현실화되었다고 할 것이고, 따라서 피고의 원고에 대한 손해배상채무의 지연손해금 기산일도 위 배당기일이라고 봄이 상당하다.
그럼에도 원심은, 소외인이 이 사건 임대차계약에서 정한 특약에 반하는 채권최고액의 근저당권설정등기를 마침으로써 바로 원고의 손해가 발생하였다고 보아 그 지연손해금의 기산일을 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2011. 1. 22.로 삼았으므로, 원심판결에는 손해배상채무의 발생시기와 그에 따른 지연손해금의 기산일에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 손해액 산정방식에 관한 법리오해, 사실오인의 주장에 대하여
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 소외인에게 지급한 임대차보증금에서 이 사건 아파트의 경매절차에서 배당받은 금액을 뺀 나머지를 피고가 배상하여야 할 원고의 손해액으로 산정한 후 과실상계를 한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 손해액 산정방식에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결의 피고에 대한 지연손해금에 관한 부분 중 35,545,071원에 대하여 손해발생일인 2012. 8. 30.부터 원심판결 선고일인 2012. 10. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 원고와 피고 사이에서 생긴 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 3등 항해사인 피고인의 업무상 과실이 인정되는 이상 해사 범규상 선장의 대한 지휘권 유무는 우 과실에 의한 범죄의 성립에 하등 소장이 없다.

주문
본건상고를 기각한다.

이유
피고인 변호사 김병관 상고취의는 제1점 원심판결은 기 이유에 있어서 「선장된 자는 협애수로에서는 직접 항해지휘를 담당하여야 하며 삼등항해사가 항해지휘할 때에는 상시 그 항해지휘를 지도감독하여서 사고의 발생을 미연에 방지할 업무상의 주의의무가 있고 3등항해사된 자는 항해지휘를 할때에는 반드시 당시 선장의 지도감독을 청하여서 사고의 발생을 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있는데도 불구하고 피고인 양방은 중략 동항을 출항하여 인천항을 향하는 도중 피고인 공소외 1은 전기 선장으로써의 업무상의 주의의무를 해태하여 단기 4287년 1월 1일 오후 10시경 전기 선박의 전속 해시11리로 전라북도 옥구군 옥구면 백방청도 부근을 통과할지음 기당시 피고인의 당시 지휘감독하여야 할 삼등항해사 공소외 2가 전기 선박의 항해지휘를 하고 있든 중이고 동 항해사의 근무에 있어서 익 1월 2일 오전 0시부터 동 4시까지는 기역 피고인이 상시 지휘감독하여야 할 삼등항해사인 상 피고인이 항해지휘를 하게되여 있었으며 그때 취침하였다가는 취침후 불과 3시간만인 익 1월 2일 오전 1시반경에는 전기 선박에 피고인이 직접 항해지휘를 담당하여야 할 경기도 부천군 영흥면 백암도 부근 협애수로에 도달하기 직전에는 스스로 기침하기가 어려우리라는 경위를 숙지하면서도 취침하였으며 그리고 피고인은 전기 삼등항해사로써의 업무상의 주의의무를 해태하여 단기 4287년 1월 1일 오전 0시 경기도 부천군 영흥면 소속 안도 남방 약5리 지점에서 전기 원외 항해사 공소외 2와 교체하여 전기 선박의 항해지휘를 함에 제하여 동 항로에 항해지휘는 처음이어서 미숙한데도 선장에게 기 지도를 청치 않았을 뿐더러 동 선박을 전속 매시 11리로 운항하여 동일 오전 0시 50분경 경기도 부천군 영흥면 백암도 등대 8리 선방에서 동 등대의 등화를 발견하고 동일 오전 1시 30분경 동 등대부근에 도착하였을 때에 동 등대 선방 약7리 전점에 있는 백암등대의 등화가 보이지 않어 기 등화가 소화되지 아니하였나 하고 의심한 채 백암등대를 탐색키 위하여 선박위치의 측정을 하고 동일 오전 1시 50분경 백암등대 선방 약3리반 지점에 다달었을 때에 백암등대의 등화가 소화된 것을 확인하였고 동 등대부근에는 선장이 직접 항해지휘를 하여야 할 백암등대 부근 협애수로가 있다는 것을 숙지하면서도 선장에게 항해지휘를 인계치 않고 백암등대가 있는 백암도 서방 약반리 지점에 있는 어도를 백암도로 오인하고 여전히 피고인 단독으로 전속 매시 11리로 동 선박을 운항하였기 때문에 동일 오전 2시 30분경 백암도 선방 약 50미 지점에서 동 선박이 백암도를 향하고 있는 것을 각지하고 동 선박의 방향을 급우회전하였으나 미급하여 동 선박을 백암등대 서방 약 100미 지점 암초에 좌초케 하여」운운하여 피고인의 과실에 의한 암초를 인정하였으나 1,원심판결이 피고인이 「동 항로의 항해지휘가 처음이여서 미숙한데도 선장에게 기 지도를 청치 않었을 뿐더러」운운하여 기 지도를 청할 업무상 의무가 있음을 인정하였으나 차는 원심판결이 해사법규와 해사관습에 대한 심리부진에서 기인된 의률에 착오가 있다는 비난을 면치 못할 것은 항해사는 선장에 지휘감독을 받을 의무는 있으나 항해사로써 자진 서상과 여한 경우에 지휘감독을 청하여야 된다는 의무를 과한규정이 없는 반면 선장으로써 서상과 여한 경우에 지휘감독을 하여야 할 의무가 있음을 선원법 제8조가 명백히 규정함을 피차 대조고찰하여 보면 원심판결은 확실히 심리부진으로 인한 의율에 착오가 있음(증명서참조) 2,시속11리 속도로 항해한 사실을 피고인의 과실에 의한 행위에 1원인으로 인정하였으나 시속 11리에 속도로 항해하여서는 항해사 주의의무에 위반된다는 법규내지 관습이 없음. 시속11리의 속도가 아니고 기 이하에 속도였으면 좌초되지 않었을 것이라는 것은 판사의 비과학적 주관적 추측에 불과함. 본건 좌초된 해상에서는 시속 및 리에 속도가 항해사로써는 취할 바 적정속도라는 것을 법규상 또는 감정에 의한 전문가의 증명도 없이 만연히 시속 11리의 속도였기 때문에 동 선박이 좌초되였다고 인정함은 심리부진으로 인한 이유불비가 있다는 비난을 면치 못할 것임 3,본건 선박이 좌초당시 등대가 소등이 되여 항해의 지표가 없었든 사실은 원심이 인정하는 바임으로 본건 선박이 좌초한 지점에서 피고인이 원심이 요구하는 주의의무를 다하였드래도 피고인의 경우에는 당해 선박이 좌초치 아니치 못하였을 것이라는 것이 감정에 의하여 증명될 때 피고인의 행위로 인한 좌초는 불가항력에 의한 행위로 인한 결과가 될 것은 이론상 자명의 결론일 것임에 반하여 원심은 전문가에 과학적 감정으로써만 판정될 사실을 간과하고 당해 결과에만 치중하여 만연히 피고인에 대한 죄책을 면하케 함은 심리부진으로 인한 이유불비에 비난을 면치 못할 것임 4,과실범에 있어서도 과실에 의한 행위와 결과간에 인과관계의 성립을 요할 것은 이론상 다툼이 없는 바임. 원심이 1,피고인의 선장에게 지휘감독을 요청하여야 함에도 불구하고 요청치 않는 점 2,피고인이 시속 11리에 속도로 운행한 점을 거시하여 여사한 행위는 업무상 주의의무에 위반된 행위인 점을 인정하고 여사한 행위로 인하여 당해 선박이 좌초되였다고 판정하였으나 여사한 판정은 기 이유의 저어가 있음. 즉 일제 경험법칙에 의하여 카빙총으로 과실에 의하여 피고인이 갑을 쏘게 되였고 갑은 카빙총에 맞어 사망한 사실에 있어서는 피고인의 과실에 의한 카빙총의 발사와 갑의 사망과의 인과관계를 인정함에 있어서 특별한 판시가 불필요하지마는 피고인이 시속 11리의 속도로 항해를 하고 겸히 단독으로 당해 항로를 항해한다고 하여서 반드시 본건과 같은 결과가 발생된다고는 인정되지 못할 것은 명확한 사실임으로 결국 범죄사실을 증명하는 증거가 없다는 비난을 면치 못할 것임. 제2점 원심판결은 기 이유에 있어서 선장인 피고인 공소외 1에 대한 과실로 1, 피고인이 항해를 지휘함에 있어서 지휘감독할 의무가 있음에도 불구하고 지휘감독을 하지 않는 점( 선원법 제8조) 2,취침후 불과 3시간만인 익 1월 2일 오전 1시반경에는 피고인 공소외 1이 직접 항해지휘를 담당하여야 할 경기도 부천군 영흥면 백암도 부근 협애수로에 도달하기 직전에 스스로 기침하기 어려우리라는 경위를 숙지하면서도 취침하고 있는 점을 거시하여 법규상 과실이있음을 판시하였음에도 불구하고 집행유예의 특전을 시여하고 법규상 내지 관습상과실을 객관적으로 인정치 못할 피고인에 대하여 실형을 과함은 원심이 심리부진으로 인하여 양형을 실하게 되였고 차로 인하여 재판의 공정을 의심케 함은 결국 원심판결이 심리부진이 있다는 비난을 면치 못할 것임」이라 함에 있고
동 변호인 변호사 이태희 상고취의는 제1점 원심판결은 기 이유에 있어서 피고인은 삼등항해사로서의 업무상의 주의의무를 해태하여 선박의 항해지휘를 함에 제하여 본건 항로의 항해지휘는 처음이어서 미숙함에도 불구하고 선장에게 기 지도를 청하지 않었다는 점과 본건 선박을 전속 매시 11리로 운항하였다는 점을 판시하였음. 안컨대 원심판결은 전기와 여히 선장에 대하여 항해사는 수시로 적극적으로 항해지휘를 청할 업무상의 의무가 있음을 인정하였으나 해사법규와 해사관습에 의하여 관찰하건대 당직 항해사는 당직시간중 수시 선장의 지휘감독을 받어야 하며 특히 야간 항해시는 선장이 기입한 야간항해명령부의 사항을 준수하며 선장의 지휘를 청할 수 있으되 진휘를 청할 의무가 없음은 주지의 사실인 바(별첨증명서참조)이에 반하여 선원법 제8조에 의하면 선장은 협애수로에 있어서는 항해사의 연락유무에 불구하고 직접지휘할 법률상 의무가 있음. 원심판결이 전기와 여한 이유를 부한 것은 해사법규와 해사관습에 대한심리부진에 기인한 것이라 아니할 수 없음. 본건 선박속도에 관하여 안컨대 시속11리로 항해한 것을 피고인에 대한 주의의무 위반으로 판시하였으나 원심판결에는 하등 기 근거를 명시하지 않었음 이는 이유불비라 단정하지 않을 수 없음. 제2점 원심판결은 기 이유에 있어서 선장인 피고인 공소외 1에 대한 과실로서 지휘감독을 해태하였다는 점과 피고인 공소외 1은 직접 항해지휘를 담당하여야 할 지점이 도달하기 직전에 스스로 기침하기 어려우리라는 경위를 숙지하면서 취침하였다는 점을 열거하였으나 기 외에 선장 피고인 공소외 1은 선장의 선박직원 확보의무에 위반하였고 또 삼등항해사로 임명하는 등 언어도단의 사를 행하였음에도 불구하고 집행유예의 특전을 시여하고 피고인에 대하여는 실형을 과한 것은 양형에 관한 문제라기보다 심리부진 이유불비에 기인한 것이라고 단정아니할 수 없음」이라 운함에 있다.
심안하니 원판결에 의하면 원심이 인용한 증거에 의하여 본건 피고인의 과실에 의한 범죄사실을 인정함에 족하고 이에 위법있음을 발견할 수 없다. 전기 변호인의 상고취의는 해사법규상 선장인 우 피고인 공소외 1은 항해사인 피고인을 지휘할 의무가 있으나 피고인이 지휘를 요구할 의무는 없음으로 피고인이 판시 협애수로를 통과함에 제하여 선장의 지휘를 요구치 아니하였음은 과실로 논할 수 없다는데 있으나 이는 본건 피고인의 과실에 의한 범죄사실과 전연 관련없는 논지로써 상고이유 될 수 없고 소론 양형에 관한 점은 구 형사소송법의 적용을 받는 본건에 있어서는 적법한 상고이유라 할수 없다. 이상 이유에 의하여 상고취의는 이유없다고 인정하여 법령 제181호 제4조 바항에 의하여 주문과 여히 판결한다.


Summary:
[1] 헌법상 기본권인 종교의 자유에는 신앙의 자유, 종교적 행위 내지 선교의 자유, 종교집회 및 결사의 자유, 종교교육의 자유 등이 모두 포함되므로 국·공립학교가 아닌 특정 종교단체에서 설립한 사립학교에서의 종교교육은 원칙적으로 허용되나, 그러한 종교교육의 자유가 학교라는 교육기관의 형태를 취할 때에는 교육의 공공성으로 인하여 일정한 제약이 있을 수밖에 없고, 이에 따라 헌법 제31조 제1항(교육을 받을 권리), 제6항(교육제도 법정주의)의 규정 및 이에 기한 교육관계 법령상의 각 규정들에 의한 규제를 받지 않으면 안 된다. 요컨대, 일정한 종교단체가 선교 등을 목적으로 학교를 설립하였다 하더라도, 그것이 공교육 시스템 속의 학교로 존재하는 한 선교보다는 교육을 1차적인 기능으로 삼아야 하고, 선교를 이유로 학생들이 평등하고 공정하게 누려야 할 교육권 내지는 학습권을 부당하게 침해하여서는 아니 되며, 나아가 비록 학생들의 올바른 심성과 가치관을 심어주는 데 도움이 된다고 판단한다 하더라도 공교육 시스템 내에서는 종교에 관한 객관적인 지식과 이해를 높여 스스로 사고하고 판단하여 선택할 수 있는 능력을 기를 수 있도록 하는 데 그쳐야지, 특정 교리와 의식을 주입하거나 강요하는 것이어서는 아니 된다.

[2] 종교의 자유는 무엇보다도 종교를 믿고 안 믿을 자유, 신앙고백을 강요당하지 않을 자유, 신앙·불신앙으로 인하여 불이익을 받지 않을 자유 등을 포함하는 신앙의 자유를 본질적 요소로 하는데, 종교교육의 자유가 학교라는 교육기관의 형태를 취할 때에는 그 학교에서 수학하는 학생들의 기본권인 이러한 신앙의 자유 등과 충돌할 가능성이 많고, 특히 현재의 주요 대도시의 경우와 같이 고등학교 평준화 정책에 의하여 본인이 신앙하는 종교와는 무관하게 학교가 강제로 배정되는 제도 아래에서는 더욱 그러한바, 이러한 경우 원칙적으로 학생들의 신앙의 자유는 학교를 설립한 종교단체의 선교나 신앙실행의 자유보다 더 본질적이며 인격적 가치를 지닌 상위의 기본권에 해당하므로 이러한 학생들의 기본권이 보다 더 존중되지 않으면 안 된다.

[3] 헌법이 보장하는 ‘교육을 받을 권리’는 일종의 생존권적 기본권에 속하는 것으로서 학생들의 경우는 이른바 학습권으로 파악될 수 있고, 이러한 학생들의 학습권은 어떤 형식으로든 수업을 받을 수 있는 권리에만 한정되지 아니하고, 정당한 그리고 적절한 방식과 내용으로 수업을 받을 권리를 포함한다.

[4] 사인간(사인간)의 기본권이 서로 충돌하는 경우에는 기본권 상호간의 상하관계나 인격적 가치 및 자유우선의 원칙 등을 적용한 구체적인 이익형량의 방법이나 비례의 원칙 위배 여부 또는 대안적 해결방법의 존재 여부 등을 고려한 이른바 규범조화적 해석을 통하여 사인의 다른 사인에 대한 기본권 침해행위가 합리적인 이유 없이 사회적인 허용한도를 벗어났는지 여부를 검토하여, 이를 벗어난 경우에는 사법상(사법상)으로도 공서양속( 민법 제103조) 위반 등의 위법한 행위가 된다.

[5] “학교가 종교과목을 부과할 때에는 종교 이외의 과목을 포함하여 복수로 과목을 편성하여 학생에게 선택의 기회를 주어야 한다”는 교육부고시(1997. 12. 30. 제1997-15호)는 구 교육법(1997. 12. 13. 법률 제5437호 교육기본법 부칙 제2조로 폐지) 제155조 제1항의 규정에 근거하여, 초·중등학교의 교육목적과 교육목표를 달성하기 위한 국가 수준의 교육과정으로 초·중등학교에서 편성, 운영하여야 할 학교 교육과정의 공통적·일반적 기준을 제시하기 위하여 내려진 것으로서, 위 고시는 현재도 초·중등교육법 부칙 제14조, 제23조 제2항에 의하여 효력이 그대로 존속중인바, 위 교육부고시는 구 교육법 등 관계 법령의 규정에서 특정 행정기관인 교육부장관에게 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여함으로써 그 법령 내용을 보충하는 기능을 가지므로, 근거 법령인 구 교육법 등의 규정과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다.

[6] 학생에 대한 징계가 징계대상자의 소행, 평소의 학업태도, 뉘우치는 정도 등을 참작하여 학칙에 정한 징계 절차에 따라 징계위원들이나 징계권자의 자율적인 판단에 따라 행하여진 것이고, 실제로 인정되는 징계사유에 비추어 그 정도의 징계를 하는 것도 무리가 아니라고 인정되는 경우라면, 비록 그 징계양정이 결과적으로 재량권을 일탈한 것으로 인정된다고 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 법률전문가가 아닌 징계위원들이나 징계권자가 징계의 경중에 관한 법령의 해석을 잘못한 데 기인하는 것이라고 보아야 하므로 원칙적으로 불법행위책임을 물을 수 있는 과실이 있다고 할 수 없으나, 그렇지 않고 잘못의 내용이나 정도에 비하여 징계처분의 내용이 현저히 중하여 비례의 원칙에 위배됨이 객관적으로 명백한 경우 등 사회통념상 용인될 수 없을 정도로 징계권의 남용이 분명한 경우에는 그 징계처분의 효력이 단순히 부정되는 데 그치는 것이 아니고, 위법하게 징계처분 대상자에게 정신적 고통을 가한 것이 되어 불법행위를 구성한다.

[7] 사립학교가 학생들의 진정한 의사에 관계없이 기독교의식을 강제하는 등 학생들의 신앙의 자유나 학습권 등을 침해한 것은 사법상(사법상) 인격권의 침해로서 불법행위를 구성하고, 이러한 학교측의 방침에 공개적으로 반발한 학생에 대한 퇴학처분에 중대한 실체적·절차적 하자가 있다고 보아 사립학교측의 위자료 지급책임을 인정한 사례(인정금액 : 1,500만 원).

[8] 어떤 위임·위탁관계와 관련하여 위임인 내지 위탁자에게 민법 제756조 소정의 사용자책임을 묻기 위해서는, 그 위임인 내지 위탁자와 수임인 내지 수탁자 사이에 구체적인 지휘·감독관계가 있어야만 하는바, 국가 공교육 체제 아래에서는 국가가 공교육을 사립학교에 위탁한 것으로 볼 수 있고, 국가나 이에 갈음한 지방자치단체가 관련 법령에 의하여 사립학교의 운영재정을 지원하면서 그 대신 상당히 광범위한 감독권을 행사하고 있다 하더라도, 사립학교법 등 관련 법령상 그 감독권은 일정한 기준을 제시하고 그 기준을 위배하는 일이 없도록 하는 등의 일반·추상적인 것에 불과할 뿐, 오히려 사립학교의 설립자는 재산관리나 교직원의 임면 등에서 국·공립학교에 비하여 상당히 광범위한 자율성을 누리고 있으므로, 법령상 공교육의 위탁자인 국가나 이에 갈음한 지방자치단체와 개별 사립학교 운영자 사이에 학교 운영과 관련하여 민법상의 사용자책임을 물을 수 있을 정도로 구체적인 지휘·감독관계가 있다고 볼 수는 없다.

주문
1. 피고 학교법인 대광학원은 원고에게 15,000,000원과 이에 대하여 2005. 10. 18.부터 2007. 10. 5.까지는 연 5%, 2007. 10. 6.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 피고 학교법인 대광학원에 대한 나머지 청구와 피고 서울특별시에 대한 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용 중 원고와 피고 학교법인 대광학원 사이에서 생긴 부분의 30%는 같은 피고가, 나머지는 원고가 각 부담하고, 원고와 피고 서울특별시 사이에서 생긴 부분은 모두 원고가 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
가. 피고 학교법인 대광학원의 종교교육 등
1) 피고 학교법인 대광학원(이하 ‘피고 대광학원’이라고만 한다)은 대한민국의 교육이념과 기독교정신에 입각하여 초등보통교육과 중등교육 및 고등보통교육을 실시함을 목적으로 설립된 법인으로서 산하에 대광고등학교 등을 운영하고 있는데, 원고는 서울특별시 교육위원회의 학교 배정에 따라 2002. 3. 4. 대광고등학교에 입학하여 재학하다가 2004. 7. 8. 퇴학처분을 받았으나 아래 나.항에서 보는 바와 같은 소송절차를 통하여 복학한 후 2005. 2. 졸업을 하였다.
2) 원고가 재학할 당시 대광고등학교는 아래와 같이 각종 행사시에 기독교의식을 포함시키거나, 학생들로 하여금 기독교의식을 행하게 하였다.
가) 신입생 입학식이나 개학식, 졸업식 행사시는 전 학년 학생들 모두가 참석한 가운데 찬송 및 기도와 목사의 설교 등을 포함시켜 진행하였고, 수업이 있는 날 매일 아침에는 이른바 ‘경건회 시간’을 두어 담임교사가 입회한 가운데 5분 정도 학급 부회장인 종교부장 등의 인도 아래 ‘찬송-묵도-성경구절 낭독-기도’를 하는 방식으로 진행하고, 학급에 따라서는 학생들이 번호순으로 일률적으로 기도 등을 행하게 하였다.
나) 방학기간을 제외한 매주 수요일에는 정규 교과시간에, 각 학급에 설치된 텔레비전을 통하여 간접적으로 참여하는 3학년 학생들을 제외하고 1, 2학년 학생들 전부를 학교 강당에 집합시켜 1시간가량 ‘묵도-찬송-사도신경 낭독-대표자 기도-성경 봉독-찬송-목사 설교-축도’의 순으로 기독교의식인 이른바 ‘수요예배’를 진행하였다.
다) 매년 반별로 3박 4일간 합숙하며 진행하는 생활관교육 프로그램을 시행하면서 아침기도회, 식사 전 기도회, 취침 전 기도회, 촛불의식이나 성경읽기, 찬송 등을 포함시켜 왔고, 그 생활관교육 중의 각종 강연 프로그램 진행시에는 개회예배, 폐회예배 등을 행하였으며, 그 생활관 생활수칙 중 “우리는 예수그리스도를 따라 생활한다.”는 구절을 암기하게 하기도 하였다.
라) 부활절에는 전 학년 학생들이 모두 참석한 가운데 정규 교과시간에 부활절예배를 진행하였고, 부활절과 동시에 3일간 정규 교과시간인 3, 4교시에 ‘심령수양회’라는 시간을 편성하여 외부 강사를 초빙하여 설교 및 기도, 예배를 진행하기도 하였다.
마) 매년 반별 성가합창대회를 개최하여 모든 반이 참여하도록 하였고, 추수감사절에는 정규수업 대신에 감사예배를 진행하기도 하였으며, 휴일인 성탄절에 학생들을 교회에 출석하게 하기도 하였다.
3) 원고가 재학할 당시 대광고등학교는 또한, 학교의 지도로 제정된 학생회 회칙에 ‘학생회 회장, 부회장은 교회에 다니는 자여야 한다’는 취지의 규정을 둔 바 있고, ‘학교가 종교과목을 부과할 때에는 종교 이외의 과목을 포함하여 복수로 과목을 편성하여 학생에게 선택의 기회를 주어야 한다’는 교육부고시(1997. 12. 30. 제1997-15호; 이하 ‘이 사건 교육부 고시’라 한다)를 위반하여 종교과목 이외의 다른 대체 과목을 편성하지도 아니하였으며, 학교 생활기록부의 ‘세부능력 및 특기사항’에 그 종교과목에 대한 교사의 의견을 기재하게 하기도 하였다.
4) 원고는 원래 기독교를 신봉하지 않는 사람임에도 불구하고 위와 같은 대광고등학교의 방침에 따라 다음과 같이 기독교의식이 포함된 각종 행사에 참석하거나, 그 행사에 참석하여 기독교의식을 행하였다.
가) 2003. 3. 3. 시행된 2003년도 제1학기 개학식은 물론 2004. 3. 2. 시행된 2004년도 개학식, 2005. 2.에 시행된 졸업식에 각 참석하였다.
나) 2003. 3. 3.부터 2003. 7. 20.까지, 2003. 8. 21.부터 2003. 12. 말까지, 2004. 3. 3.부터 2004. 7. 20.까지, 2004. 8. 21.부터 2004. 12. 말까지 휴일을 제외한 매일 08:20경부터 위 ‘경건회 시간’에 참석하였고, 같은 기간 내에 매주 수요일 08:40경부터는 수요예배에 참석하였으며, 그 외 반원 전원이 참가하여 진행되는 반별 성가합창대회에도 참가하였다.
다) 2003. 9. 3.부터 2003. 9. 6.까지 시행된 3박 4일간의 생활관교육, 같은 해에 진행된 부활절 예배 및 그에 이은 3일간의 ‘심령수양회’에 각 참석하였고, 같은 해의 추수감사절에는 전일 정규수업을 받지 아니한 채 감사예배에 참여하였으며, 같은 해의 성탄절에는 서울 중구 명동에 있는 영락교회에 출석하였다.
5) 원고가 재학할 당시 대광고등학교는 각 반에서 진행되는 아침 ‘경건회 시간’에 학생들이 참석하지 않으면 담임선생님이 학급지각으로 처리하고 주의를 주기도 하였으며, ‘수요예배’시에는 선생님들이 수시로 학급을 돌면서 교실에 남아 있는 학생이 있는지 여부를 확인하고, 적발되는 경우에는 청소를 시키는 등의 불이익을 주거나 심지어 체벌을 가하기도 하였다. 그리고 종교과목 시간에는 일반적인 종교교육은 물론 성경읽기와 토론 등을 진행하기도 하였으며, 십계명이나 사도신경을 써오도록 과제를 부여하기도 하였다. 부활절 예배, 추수감사절 예배 등은 수업시간표에는 별도의 시간으로 정하지도 않은 채 다른 과목 수업시간을 대체하여 수업시간으로 진행하였으며, 성탄절 예배에는 교회로 출석하게 하여 출석을 부르기도 하였다. 나아가 음악시험의 가창곡목으로 ‘주기도송’을 부르게 한 적도 있고, 각종 예배시에는 자비로 성경책을 구입하여 소지하도록 하면서 그 지참 여부를 검사하여 소지하지 않은 학생에게는 벌을 주기도 하였다.
6) 원고는 2002년도 1학기 말 학생회 부회장 선거에 출마하면서 그 자격요건으로 ‘교회에 1년 이상 다녀야 한다.’는 규정이 있음을 알고는 이를 시정하여 주도록 학교의 교목 선생님에게 건의한 바 있고, 2002년 말에는 교목 선생님에게 ‘예배를 강요하는 것은 잘못된 것이 아니냐’는 취지로 각종 예배참가에 대한 거부감을 표시하였으며, 2004년 초경에는 담임선생님에게 명시적으로 ‘예배는 잘못된 것이니 자신은 참여하지 않겠다’는 의사를 표시하기도 하였다.
나. 피고 대광학원의 원고에 대한 퇴학처분
1) 원고는 2004. 6. 16. 08:30경 대광고등학교 방송실에서 ‘대광고등학교는 학생들에게 매주 수요일마다 예배를 강요하는데 이는 잘못된 것이다. 원고는 수요예배를 거부하겠다. 원고가 학교를 떠나게 되는 상황이 되더라도 그때까지 원고가 할 수 있는 일은 무엇이든지 할 것이다’라는 취지의 1차 교내방송을 하였고, 그 직후 ‘1차 교내방송 내용은 원고의 개인적인 생각이고, 학생회와는 관련이 없다’는 취지의 2차 교내방송을 하였다.
2) 원고는 1, 2차 교내방송이 있은 직후 학교 교목실에서 생활지도부장, 교목실장과 면담을 하고 교실로 돌아가는 길에 1, 2차 교내방송을 전해듣고 교목실로 향하던 담임교사인 소외 1을 만나 소외 1에게 종교의 자유에 대한 자신의 의지를 재차 피력하였는데, 소외 1은 흥분한 원고와의 대화가 힘들다고 판단하고 원고를 일단 교실로 돌려보냈다.
3) 같은 날 오후 소외 1은 3학년 4반 교실 옆 복도에서 원고를 다시 만나 원고에게 ‘종교 문제는 고민할 만한 내용이나, 방송실을 무단으로 사용한 것은 잘못이고, 그로 인해 방송실 담당교사가 학교로부터 관리책임을 추궁당할 수 있으므로 원고가 이 부분에 대한 잘못을 시인하고, 학교에 사과하는 것이 좋겠다’는 취지로 말하였는데, 이에 대하여 원고는 벽을 주먹으로 치면서 ‘자신은 잘못이 없고, 잘못이 있다면 방송실 관리를 소홀히 한 학교측에 책임이 있다’고 소리를 쳤고, 소외 1이 다시 원고가 대학입시를 앞둔 고등학교 3학년 학생인 사실을 지적하면서 ‘종교 문제는 하루아침에 해결될 수 없고, 그렇게 되어서도 안 되므로 추후 대학에 진학하여 좀 더 많은 공부와 사색, 그리고 많은 사람과의 토론을 거쳐 판단을 해 보라’는 취지로 타이르자, 원고는 ‘원고가 전학을 하든 퇴학을 당하든 상관이 없고, 학교가 원고가 주장하는 바에 따라 변화될 때까지 싸우겠다’는 취지로 대답하였다.
4) 원고는 같은 날 16:10경 정규수업을 마치고 평소와 달리 자율학습을 하지 않고 하교한 후 18:00경부터 약 1시간 동안 서울특별시 교육청 앞에서 “ 헌법 제20조 ‘모든 국민은 종교의 자유를 가진다.’ 그런데 학교에서는 예외다?!”라고 쓰인 피켓을 목에 걸고 이른바 1인 시위를 하였다.
5) 소외 1은 2004. 6. 17. 오전에 원고의 위와 같은 1인 시위 사실을 전해듣고 원고의 어머니인 소외 2에게 전화를 하여 이를 알리면서 2004. 6. 18. 학생선도위원회가 열릴 예정이니 그 전에 학교를 방문할 것을 당부하였고, 소외 2는 2004. 6. 16. 집에 늦게 들어가 원고와 충분한 대화를 하지 못하였다고 대답하였다.
6) 원고는 2004. 6. 17. 점심시간 무렵에 교무실로 찾아와 소외 1에게 자퇴에 필요한 서류가 무엇인지, 소외 1의 컴퓨터를 사용하여 원고의 인터넷카페를 만들 수 있는지, 원고의 문제를 헌법재판소와 법원 중 어느 곳에 문의하여야 해결할 수 있는지 등에 대하여 문의하였고, 소외 1은 원고에게 자퇴를 만류하면서 다른 사항에 대하여는 대답할 수 없다고 한 후, 2004. 6. 18. 학생선도위원회가 예정되어 있으니 원고의 부모를 학교로 모시고 오라고 하자, 원고는 ‘자신은 아무런 잘못도 저지르지 않았는데 부모가 왜 학교에 죄인처럼 와야 하느냐’고 큰소리로 항의하였고, 이에 소외 1은 학생에게 문제가 생기면 부모에게 알리는 것이 담임교사의 임무라고 대답하였다.
7) 원고는 2004. 6. 17. 정규수업이 종료한 16:10경 소외 1에게 ‘어머니와 만나기로 약속이 되어 있어 자율학습을 하지 않고 하교를 하겠다’는 취지로 말하였고, 이에 소외 1은 원고에게 1인 시위를 하지 말라는 교감선생님의 말을 전한 후 원고의 하교를 허락하였는데, 원고는 교문 앞에서 생활지도부교사로부터 하교를 저지당하였고, 이를 전해들은 소외 1은 소외 2와 통화를 하여 소외 2로부터 ‘1인 시위에 앞서 원고와 충분한 대화를 하겠으며 이에 따라 1인 시위를 하지 않을 수도 있고, 하더라도 보충수업 또는 자율학습을 마친 이후 통상적인 하교시간인 18:00 이후에 하겠다’는 말을 듣고, 원고에게 1인 시위를 하더라도 18:00 이후에 할 것을 당부한 후 원고를 하교시켰으나, 원고는 17:30경 서울특별시 교육청 앞에서 재차 1인 시위를 하였다.
8) 소외 1은 2004. 6. 18. 07:30경 소외 2와 면담을 하였는데, 소외 2는 학교의 선처를 구하면서 원고가 전학을 받아들인다면 그에 따르겠다고 하였다.
9) 이후 소외 1은 2004. 6. 18. 08:30경 교장실에서 교장 이하 관련 선생님들과 회의를 한 후 학생선도위원회의 심의에 앞서 10:00경 원고에게 ‘앞으로 학교에 적대적인 모든 대외활동을 중단하고, 학교에 사과하라’고 권유하면서 ‘만약 원고가 학교의 명예와 위신을 실추시키는 행동을 계속하면 다른 학교로 전학을 가야할 수도 있고, 종교 문제에 관한 한 원고는 이미 의도한 바를 모두 얻었으니 원고가 현재 고등학교 3학년 학생인 사실을 생각하라’고 충고하였으나, 원고는 ‘자신이 진행하는 일을 그만둘 수 없다’고 하였다.
10) 대광고등학교는 2004. 6. 18. 13:00경 교감, 교목실장, 생활지도부장, 생활지도차장, 상담부장, 담임교사, 담당교사가 참석하여 학생선도위원회를 개최하였는데, 학생선도위원회는 ① 2003. 11. 11. 학생선도위원회 결과와 위 사안의 가중처벌에 관한 건, ② 학교 공동 기물 개인 무단 사용 건, ③ 교사의 정당한 지도에 강한 반발과 불손한 태도로 불응한 건, ④ 학생회장 신분으로 학생선동한 건, ⑤ 1인 시위로 학교 명예를 훼손한 건, ⑥ 무단이탈 건을 징계사유로 하여 협의한 후, 위 징계사유 중 ⑤, ⑥항은 원고가 방과 후에 1인 시위를 하였고, 원고의 1인 시위는 합법적인 시위이므로 징계사유로 삼기에 애매한 점이 있다는 이유로 징계사유에서 제외하였고, 위 징계사유 중 ① 내지 ④항만이 대광고등학교의 학칙 및 학생선도규정 위반에 해당한다고 판단하였다. 그에 따라 학생선도위원회는 먼저 원고에게 전학을 권유하여 원고가 승낙하면 학교장추천으로 1주일 이내에 전학을 보내고, 원고가 거부하면 대광고등학교 학생선도규정의 [별표] 징계기준 제6항(교사에게 불손한 반항을 하거나 폭력을 가한 학생) 등을 적용하여 원고에 대하여 퇴학처분을 하기로 하는 징계결의(이하 ‘이 사건 징계결의’라고 한다)를 하였다.
11) 소외 1은 학생선도위원회의 이 사건 징계결의가 있은 이후 그 취지를 원고와 소외 2에게 알렸으나, 원고와 원고의 부모는 결국 전학을 거부하였고, 이에 대광고등학교 학교장은 2004. 7. 8.자로 원고에게 퇴학처분(이하 ‘이 사건 퇴학처분’이라 한다)을 하였다.
12) 대광고등학교의 학칙 및 학생선도규정은 다음과 같은 규정을 두고 있다.
가) 학 칙
(1) 학교장이 교육상 필요가 있다고 인정할 때에는 학생에게 징계를 가할 수 있다(제32조 제1항).
(2) 징계는 그 정도에 따라 학생선도위원회의 규정에 의한다(제32조 제2항).
(3) 퇴학은 성행이 불량하여 개전의 가망이 없다고 인정된 자, 정당한 이유 없이 무단결석이 수업일수의 3분의 1 이상인 자, 학생 본분에 어긋나는 집단적 행동으로 수업을 고의적으로 방해한 자, 특별교육을 이수한 자가 동일한 내용의 교칙을 위반한 자에 해당할 때 명할 수 있다(제32조 제3항).
나) 학생선도규정
(1) 학생들의 징계사항을 심의하기 위하여 학생선도위원회를 둔다(제3조 제1항).
(2) 학생선도위원회는 학생에 대한 징계 사안이 발생했을 때 소집하여 이를 심의한다(제4조).
(3) 학생선도위원회는 심의 전에 담당교사 및 담임교사로부터 사안의 설명과 의견을 청취하고, 학생의 보호자(학부모)에게도 의견을 진술할 기회를 부여하여야 한다(제5조).
(4) 징계의 종류에는 학교 내의 봉사, 사회봉사, 특별교육이수, 퇴학처분이 있고(제8조), 징계의 기준은 학생선도규정의 [별표] 징계기준(이하 ‘징계기준’이라고 한다)과 같으며, 특별한 사안에 대하여는 선도위원회에서 심의·의결하는데(제10조), 징계기준에 의하면, 교사에게 불손한 반항을 하거나 폭력을 가한 학생(제6항)에 대하여는 학교 내의 봉사, 특별교육이수, 퇴학처분을, 공공시설, 문서를 나쁜 목적으로 사용하거나 대여한 학생(제8항)에 대하여는 학교 내의 봉사, 사회봉사, 특별교육이수, 퇴학처분을, 징계지도에 불응한 학생(제14항)에 대하여는 사회봉사, 특별교육이수, 퇴학처분을, 품행이 불량하여 개선의 가망이 없다고 인정된 학생(제18항)에 대하여는 퇴학처분을 각 할 수 있게 되어 있다.
13) 원고는 이 사건 퇴학처분 후 피고 대광학원을 상대로 서울북부지방법원 2004가합4809호로 퇴학처분무효확인의 소를 제기하여 2005. 1. 21. 전부 승소의 판결을 선고받았고, 그 판결은 그 무렵 그대로 확정되었는데, 그 판결 이유의 요지는 다음과 같다.
가) 이 사건 징계결의가 2003. 11. 11. 학생선도위원회 결의 당시의 징계사유(원고가 대광고등학교의 부회장으로 있던 2003. 11. 3. 사단법인 21세기청소년공동체 희망이라는 단체로부터 지원을 받아 교내 급식의 개선을 요구하는 배지 1,000개와 학생의 날 행사관련 유인물 500장을 만들어 등교시간에 학생들에게 이를 배포한 행위와 생활지도부장의 인증 없이 대자보를 교실에 부착한 행위)를 다시 징계사유로 삼고 있으나, ① 학생선도위원회는 2003. 11. 11. 원고의 당시 행위에 대하여 정식 징계결의를 한 바는 없으나, 대신 지도 차원에서 훈계하기로 하고 훈계기간 동안 원고에게 반성문을 작성하도록 결의하였으므로, 그 결의 당시 원고의 위 행위에 대한 징계를 차후에 하기로 보류한 것은 아닌 것으로 보이는 점, ② 이 사건 징계결의 및 퇴학처분은 1, 2차 교내방송으로 인하여 촉발된 것으로 위 2003. 11. 11. 학생선도위원회 결의 당시의 징계사유와는 아무런 관련이 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 징계결의에서 위 2003. 11. 11. 학생선도위원회 결의 당시의 위 징계사유를 다시 징계사유로 삼은 것은 실질적으로 이중징계에 해당하여 부당하다.
나) 위 1, 2차 교내방송과 관련해서는, 원고가 전교생을 상대로 종교의 자유에 대한 자신의 개인적인 견해 및 그에 따라 원고가 앞으로 대광고등학교에서 시행되고 있는 수요예배를 거부할 것임을 알려 앞으로 있을 자신의 행동에 대하여 다른 학생들의 이해와 지지를 얻을 개인적인 목적으로 학교의 공공시설인 방송실을 사용하였고, 이와 같이 방송실을 사용함에 있어 이러한 원고의 목적을 알리지 아니하고 방송실을 관리하는 문화부차장으로부터 방송실 사용 허락을 얻은 점이 엿보이기는 하나, ① 교육기본법 제12조 제1항의 규정에 비추어 원고와 같은 고등학생의 종교의 자유 및 표현의 자유 등 기본권도 존중되어야 하는 점, ② 종교의 자유에는 신앙선택, 신앙변경, 신앙고백, 신앙 불표현 및 무신앙의 자유가 포함되고, 이러한 내심의 자유는 절대적 자유에 해당하는 점, ③ 교육기본법 제2조의 반대해석상 사립학교는 특정 종교를 위한 종교교육을 실시할 수 있으나, 학생들의 신앙을 가지지 않을 자유를 침해하지 않는 범위 내에서만 학생들로 하여금 일정한 내용의 종교교육을 받도록 하는 것이 가능한 점, ④ 현재 주요 대도시의 경우 국·공립고등학교는 물론 사립고등학교까지 본인의 의사와는 관계없이 학교가 일방적으로 배정되고 있어 학생들의 학교선택권이 인정되지 않는 점, ⑤ 사립고등학교에서 종교교육을 실시하는 경우에는 종교의 자유와 함께 교육에 관한 헌법상의 원칙 즉 중립성, 교육제도법정주의와 교육의 정치적 중립성, 교육이념 등에 의한 제약을 받으므로, 사립고등학교에서 학생의 의사에 반하여서까지 종교의례의 참석 또는 종교교리교육의 이수를 요구할 수 없고, 사립학교에서 학생들을 상대로 종교의례를 거행하거나 종교교리교육을 할 경우에는 그 참가를 원하지 않는 학생들을 위하여 그에 상응하는 대체교과를 마련하여야 하는 점, ⑥ 대광고등학교는 매주 수요일 교회의 일요일 예배와 같은 형식의 예배시간을 가지고, 매일 아침 각 반별로는 성경낭독과 기도를 하는 방식으로 아침예배시간을 가지는데, 위 수요예배 및 아침예배에 참석을 원하지 않는 학생들을 위한 대체교과가 편성되어 있지 않은 점, ⑦ 2003년까지는 종교적인 사유로 전학이 가능하였고, 대광고등학교에서도 종교적인 사유로 전학을 한 예가 있으나, 현재는 종교적인 사유로는 전학이 불가능해졌고, 거주이전의 편법을 써서 전학을 한 예가 있을 뿐이며, 대광고등학교는 종교상의 문제로 전학이 가능하다는 사실을 학생들에게 공개적으로 공표한 적은 없는 점, ⑧ 원고는 1차 교내방송 이후 2차 교내방송에서 1차 교내방송의 내용은 원고의 개인적인 생각임을 분명히 하였고, 위 1, 2차 교내방송 이후에는 교내에서 학생들을 상대로 방송을 하거나 자신의 견해를 밝히기 위한 시위를 하는 등의 행동은 하지 않은 점 등의 사정에 비추어 보면, 원고의 1, 2차 교내방송이 징계기준 제8항에서 규정한 ‘공공시설을 나쁜 목적에 사용한 것’에 해당한다고 보기 어렵다.
다) 원고가 담임교사인 소외 1의 정당한 지도에 대하여 반발하고 불손한 태도를 보인 점은 징계기준 제14항에 해당한다고는 볼 수 없고, 다만 퇴학처분까지 가능한 징계기준 제6항에는 일단 해당하나, 위 나)의 ① 내지 ⑦의 각 점과 원고가 자신이 가지는 종교의 자유를 표현하는 과정에 1, 2차 교내방송과 앞서 본 바와 같은 1인 시위를 하였고, 원고의 1, 2차 교내방송 및 1인 시위에 대한 소외 1의 원고에 대한 지도 과정에서 원고의 위 징계사유에 해당하는 행위가 있었던 점, 원고의 위 징계사유에 해당하는 행위의 정도가 품행이 불량하여 개선의 가망이 없다고 인정되는 정도에 이른 것으로는 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고 대광학원이 위 징계사유에 기하여 원고에게 징계처분 중 가장 무거운 퇴학처분을 한 것은 비례의 원칙에 반하고 징계재량권의 범위를 벗어난 것으로서 위법하다.
라) 초·중등교육법 제18조 제2항과 대광고등학교의 학칙 및 학생선도규정의 관련 조항에 의하면, 학생선도위원회는 그 심의절차에서 학생의 보호자(학부모)에게 의견을 진술할 기회를 부여하여야 하는데, 학생선도위원회는 원고의 부모에게 학생선도위원회에 참석하여 진술할 수 있음을 알리지 않았고, 심의절차에서 의견을 진술할 기회를 부여하지 않았으므로, 징계절차에도 하자가 있다.
마) 따라서 이 사건 퇴학처분은 실체적으로 재량권을 남용한 위법한 처분일 뿐 아니라, 징계절차에 있어서도 하자가 있어 무효이다.
[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑1 내지 9, 갑12 내지 14, 갑16 내지 18, 갑21, 을가1, 2, 을가5(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 류상태의 증언, 증인 이수섭, 신상협의 각 일부 증언, 원고 본인신문 결과, 성일중학교장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
2. 피고 대광학원에 대한 청구
가. 신앙의 자유 등 침해 부분
1) 관련 법리
헌법상 기본권인 종교의 자유에는 신앙의 자유, 종교적 행위 내지 선교의 자유, 종교집회 및 결사의 자유, 종교교육의 자유 등이 모두 포함되므로 국·공립학교가 아닌 특정 종교단체에서 설립한 사립학교에서의 종교교육은 원칙적으로 허용된다 할 것이나, 그러한 종교교육의 자유가 학교라는 교육기관의 형태를 취할 때에는 교육의 공공성으로 인하여 일정한 제약이 있을 수밖에 없고, 이에 따라 헌법 제31조 제1항(교육을 받을 권리), 제6항(교육제도 법정주의)의 규정 및 이에 기한 교육관계 법령상의 각 규정들에 의한 규제를 받지 않으면 안 된다. 요컨대, 일정한 종교단체가 선교 등을 목적으로 학교를 설립하였다 하더라도, 그것이 공교육 시스템 속의 학교로 존재하는 한 선교보다는 교육을 1차적인 기능으로 삼아야 하고, 선교를 이유로 학생들이 평등하고 공정하게 누려야 할 교육권 내지는 학습권을 부당하게 침해하여서는 아니 되며, 나아가 비록 학생들의 올바른 심성과 가치관을 심어주는 데에 도움이 된다고 판단한다 하더라도 공교육 시스템 내에서는 종교에 관한 객관적인 지식과 이해를 높여 스스로 사고하고 판단하여 선택할 수 있는 능력을 기를 수 있도록 하는 데에 그쳐야지, 특정 교리와 의식을 주입하거나 강요하는 것이어서는 아니 된다. 교육기본법 제12조 제1항, 제2항이 “학생을 포함한 학습자의 기본적 인권은 학교교육 또는 사회교육의 과정에서 존중되고 보호된다. 교육내용·교육방법·교재 및 교육시설은 학습자의 인격을 존중하고 개성을 중시하여 학습자의 능력이 최대한으로 발휘될 수 있도록 강구되어야 한다.”라고 규정하고 있는 것도 같은 취지를 확인하고 있는 것으로 보아야 한다.
또한, 종교의 자유는 무엇보다도 종교를 믿고 안 믿을 자유, 신앙고백을 강요당하지 않을 자유, 신앙·불신앙으로 인하여 불이익을 받지 않을 자유 등을 포함하는 신앙의 자유를 본질적 요소로 하는데, 종교교육의 자유가 학교라는 교육기관의 형태를 취할 때에는 그 학교에서 수학하는 학생들의 기본권인 이러한 신앙의 자유 등과 충돌할 가능성이 많고, 특히 현재의 주요 대도시의 경우와 같이 고등학교 평준화 정책에 의하여 본인이 신앙하는 종교와는 무관하게 학교가 강제로 배정되는 제도 아래에서는 더욱 그러한바, 이러한 경우 원칙적으로 학생들의 신앙의 자유는 학교를 설립한 종교단체의 선교나 신앙실행의 자유보다 더 본질적이며 인격적 가치를 지닌 상위의 기본권에 해당한다고 보아야 하므로 이러한 학생들의 기본권이 보다 더 존중되지 않으면 안 된다.
그리고 헌법이 보장하는 ‘교육을 받을 권리’는 일종의 생존권적 기본권에 속하는 것으로서 학생들의 경우는 이른바 학습권으로 파악될 수 있고, 이러한 학생들의 학습권은 어떤 형식으로든 수업을 받을 수 있는 권리에만 한정되지 아니하고, 정당한 그리고 적절한 방식과 내용으로 수업을 받을 권리를 포함한다고 보아야 한다.
한편, 사인간(사인간)의 기본권이 서로 충돌하는 경우에는 기본권 상호간의 상하관계나 인격적 가치 및 자유우선의 원칙 등을 적용한 구체적인 이익형량의 방법이나, 비례의 원칙 위배 여부나 대안적 해결방법의 존재 여부 등을 고려한 이른바 규범조화적 해석을 통하여 사인의 다른 사인에 대한 기본권 침해행위가 합리적인 이유 없이 사회적인 허용한도를 초과하였는지 여부를 검토하여 이를 초과한 경우에는 사법상(사법상)으로도 공서양속( 민법 제103조) 위반 등의 위법한 행위가 된다고 보아야 한다.
2) 판 단
가) 손해배상책임의 발생
먼저, 피고 대광학원이 위와 같이 기독교정신에 입각한 교육을 목적으로 설립된 이상 원칙적으로 선교나 종교실행의 자유를 누린다 할 것인데, 대광고등학교가 입학식이나 개학식, 졸업식을 거행함에 있어서 기독교의식을 일부 포함시켰다 하더라도 그러한 입학식 등은 어느 학교나 시행하는 통상적인 행사로서 그에 포함된 기독교의식도 그 자체가 주목적은 아니고 입학식 등에 부수된 의례적인 것일 뿐인 점과 그에 포함된 기독교의식의 내용도 ‘찬송 및 기도와 목사의 설교’ 등으로서 기독교의식에 따라 진행되는 결혼식 등에서도 흔히 볼 수 있는 정도인 점을 고려하면 그로 인하여 침해되는 신앙의 자유의 정도는 그리 크다고 할 수 없고, 따라서 대광고등학교가 입학식 등을 거행함에 있어서 의례적인 절차로 위와 같은 기독교의식을 일부 포함시켰다 하더라도 그것이 합리적인 이유 없이 사회적인 허용한도를 초과하여 타인의 기본권을 침해한 위법한 행위에 해당한다고 단정하기는 어렵다.
그러나 앞서 1.의 가.항 기초 사실에서 본 바와 같이 대광고등학교가 매일 아침 각 반에서 진행되는 ‘경건회 시간’을 두고 학생들이 참석하지 않으면 담임선생님이 학급지각으로 처리하고 주의를 주기도 하였고, ‘수요예배’시에는 선생님들이 수시로 학급을 돌면서 교실에 남아 있는 학생이 있는지 여부를 확인하고, 적발되는 경우에는 청소를 시키는 등의 불이익을 주거나 심지어 체벌을 가하기도 하였다면, 이는 원고를 비롯한 기독교를 신앙하지 않는 학생들에게도 본인의 진정한 의사에 관계없이 사실상 위와 같은 ‘경건회 시간’이나 ‘수요예배’의 참석이 강제된 것이라 보지 않을 수 없고, 또 위와 같은 ‘경건회 시간’이나 ‘수요예배’는 어느 학교나 시행하는 통상적인 학교의 행사라기보다는 그 내용상 특정 교리와 의식을 주입하는 종교적인 색채가 강한 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이는 피고 대광학원의 선교나 신앙실행의 자유보다 더 본질적이며 인격적 가치를 지닌 상위의 기본권에 해당하는 원고의 신앙의 자유를 위법하게 침해한 것에 해당한다 할 것이다.
그리고 ① 대광고등학교가 3박 4일간의 합숙교육 프로그램을 시행하면서 기독교를 신앙하는지 여부와 관계없이 일률적으로 학생들로 하여금 아침기도회, 식사 전 기도회, 취침 전 기도회, 촛불의식이나 성경읽기, 찬송 등을 행하게 하거나, 생활수칙 중 “우리는 예수그리스도를 따라 생활한다.”는 구절을 암기하게 하고, 강연 프로그램 전후로 개회예배, 폐회예배를 진행한 일, ② 수업시간표에 별도의 시간으로 정하지도 않은 채 다른 과목 수업시간을 대체하여 부활절 예배, 추수감사절 예배 등을 수업시간으로 진행하거나 추수감사절 예배를 이유로 정규수업을 생략한 일, ③ 정규교과 시간에 ‘심령수양회’라는 시간을 편성하여 설교 및 기도와 예배를 진행한 일, ④ 다른 대체과목을 편성함이 없이 종교과목의 단일 과목을 편성하여 기독교를 신앙하지 않는 학생들을 포함하여 학생들 전부에게 일률적으로 기독교에 대한 일반적인 소개를 넘어 성경읽기와 그에 관한 토론까지 진행하고, 십계명이나 사도신경을 써오도록 과제를 부여하며, 학교 생활기록부의 ‘세부능력 및 특기사항’에 그러한 종교과목의 수업태도에 대한 교사의 의견을 기재하게 한 일, ⑤ 휴일인 성탄절에 특정 교회로 출석하게 한 후 출석 여부를 확인한 일, ⑥ 반원 전원이 참가하는 반별 성가합창대회를 개최하거나, 음악시험의 가창곡목으로 ‘주기도송’을 부르게 한 일, ⑦ 각종 예배시에 자비로 성경책을 구입하여 소지하도록 하고 그 소지 여부를 검사한 일 등도 보다 상위의 기본권에 해당하는 학생들의 신앙의 자유보다는 피고 대광학원의 선교나 신앙실행의 자유를 앞세운 것으로서 모두 특정 교리와 의식을 주입하는 종교적 색채가 강하고 의무가 아닌 것을 사실상 강제한 경우에 해당하거나, 학생들의 ‘정당하고 적절한 방식과 내용으로 수업을 받을 권리’를 침해한 경우에 해당하고, 사회적 허용한도도 초과한다고 봄이 상당하므로 역시 모두 위법하다 할 것이다.
나아가 학생회 회칙에 ‘학생회 회장, 부회장은 교회에 다니는 자여야 한다’는 취지의 규정을 둔 것도 누구든지 종교 등에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어 차별을 받지 아니한다는 헌법상의 평등의 원칙에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 학생회 회장 등에 출마하기 위해서는 자신이 신봉하지도 않는 종교기관에 다녀야 한다는 결과가 되어 양심의 자유도 침해하게 되므로, 그 규정이 비록 기독교 정신에 입각하여 설립된 학교의 건학이념을 구현하기 위한 목적에서 비롯된 것이라 하더라도 합리성을 결하여 마찬가지로 위법하다고 봄이 상당하다.
그렇다면 피고 대광학원은 위와 같은 여러 가지 위법한 행위를 통하여 원고의 기본권인 신앙의 자유나 학습권 등을 침해하였고, 이는 특별한 사정이 없는 한 사법상 인격권의 침해로서 불법행위를 구성한다 할 것이므로 원고에게 이로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.
나) 피고 대광학원의 주장에 대하여
(1) 피고 대광학원은 먼저, 대광고등학교는 신입생 입학시 기독교적 교육방식에 대하여 학생과 학부모에게 설명하고, 학생들로부터 “기독교 교육과 함께 모든 교과과정을 충실히 받겠다”는 내용의 선서를 받아 왔는데, 원고는 입학식장에서 신입생들을 대표하여 그러한 내용이 담긴 선서서를 낭독한 사실이 있을 뿐만 아니라, 대광고등학교의 각종 기독교의식 등에 대하여 적극적으로 이의를 제기한 적이 거의 없고, 오히려 원고 스스로 대광고등학교 재학 중에 1년 정도 교회를 다닌 적이 있고, 1학년 초 증조부가 돌아가신 후로는 대광고등학교의 기독교 교육과 예배 등에 적극 동참한 바 있다고 시인하고 있으므로, 이 사건에서 문제되고 있는 피고 대광학원의 각종 행위가 원고의 의사에 반하여 고의나 과실로 원고의 기본권을 침해한 것이라고 볼 수는 없다고 주장한다.
살피건대, 대광고등학교가 신입생 입학시에 기독교적 교육방식에 대하여 학생과 학부모에게 설명하고, 학생들로부터 “기독교 교육과 함께 모든 교과과정을 충실히 받겠다”는 내용의 선서를 받아 온 사실과 원고가 입학 당시 신입생들을 대표하여 그러한 내용이 담긴 선서서를 낭독한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위와 같은 사정만으로 이 사건에서 문제되고 있는 피고 대광학원의 앞서 본 바와 같은 각종 행위를 원고가 모두 이의 없이 받아들이겠다는 취지로 보기는 어려울 뿐만 아니라, 그것이 만약 이 사건에서 문제되고 있는 피고 대광학원의 앞서 본 바와 같은 각종 행위를 모두 이의 없이 받아들이겠다는 취지라면 이는 기독교를 신봉하지 않는 사람들의 신앙의 자유와 자신이 결정한 양심을 외부에 표명하도록 강제되지 아니할 ‘양심의 자유’를 침해하는 것으로서 공서양속에 반하여 아무런 효력이 없다 할 것이다.
그리고 피고 대광학원의 행위 중 위에서 위법하다고 평가한 부분[위 가)의 ‘경건회 시간’과 ‘수요예배’ 및 ① 내지 ⑦의 행위 등]과 관련하여, 그로 인해 침해될 수 있는 기본권의 중대성과 고등학교 학생들은 거의 모두 미성년자로서 원칙적으로 독자적으로는 법률행위를 할 수 없는 무능력자인 점 등에 비추어 학생들이 적극적으로 이의를 제기하지 아니하였다 하여 곧바로 동의한 것으로 취급할 수는 없고, 원칙적으로 학생 및 그의 법정대리인으로부터 그러한 동의의 의사가 사전에 진지한 의사로 명백히 표시된 경우에만 그러한 기독교의식을 행하게 하거나 그러한 행사에 참가시키는 것이 가능하다 할 것인데, 피고 대광학원의 전 입증으로도 원고와 법정대리인인 그의 부모가 사전에 진지한 의사로 명백히 그러한 동의의 의사를 포괄적으로 표시하였다거나 피고 대광학원이 개개 의식이나 행사마다 별도로 원고 및 그의 부모의 동의를 받았다고 볼 증거가 부족하므로, 그러한 기독교의식 등을 일률적으로 진행한 것이 원고측의 동의에 따른 것이어서 위법하지 않다고 할 수는 없다. 오히려 위 1. 가. 6)항의 기초 사실에서 본 바와 같이 원고가 2-3회 정도나 피고 대광학원의 방침에 대하여 거부감을 표시하고 이의를 제기하였다면, 원고가 대광고등학교 재학 중에 1년 정도 교회를 다닌 적이 있고, 1학년 초 증조부가 돌아가신 후로는 피고 대광학원의 기독교 교육과 예배 등에 적극 동참한 바 있다 하더라도, 그것이 피고 대광학원의 방침을 모두 수용한다는 취지에서 나온 것으로 보기 어려운 사정이 있었다 할 것이므로, 피고 대광학원의 방침을 따르도록 원고를 무조건 설득만 할 것이 아니라 원고 및 그의 부모와의 진지한 상담 등을 통하여 원고의 진의를 보다 세심히 잘 파악하였어야 하고, 만약 그러하였다면 이 사건 경위에 비추어 피고 대광학원은 원고의 그러한 행위가 피고 대광학원의 방침을 모두 수용한다는 취지에서 나온 것이 아니라는 점을 충분히 알 수 있었다고 보임에도 불구하고, 원고의 진의를 세심히 파악하여 이를 존중함이 없이 만연히 위와 같이 신앙의 자유 등을 침해할 수 있는 행위를 계속한 이상 피고 대광학원에게 원고의 기본권 침해와 관련하여 적어도 과실이 전혀 없었다고 볼 수는 없다.
따라서 피고 대광학원의 이 부분 주장은 모두 받아들이기 어렵다.
(2) 피고 대광학원은 또한, 이 사건 교육부고시는 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력이 있다고 보기는 어려우므로 피고 대광학원이 위 고시를 위반하여 단수의 종교과목만 편성하고 이를 대체할 다른 과목을 편성하지 아니하였다 하더라도 위법한 것은 아니라고 주장한다.
그러나 갑12의 기재에 관계 법령을 종합하여 보면, 이 사건 교육부고시는 구 교육법(1997. 12. 13. 법률 제5438호로 초·중등교육법으로 대체되어 폐지되기 전의 것) 제155조 제1항의 “대학·사범대학·교육대학·전문대학·기술대학·각종학교를 제외한 각 학교의 학과 및 교과는 대통령령으로, 교육과정은 교육부장관이 정한다.”라는 규정에 근거하여, 초·중등학교의 교육목적과 교육목표를 달성하기 위한 국가 수준의 교육과정으로 초·중등학교에서 편성 운영하여야 할 학교 교육과정의 공통적·일반적 기준을 제시하기 위하여 내려진 것으로서, 구 교육법의 규정에 따른 위 고시는 현재도 초·중등교육법 부칙 제14조, 제23조 제2항에 의하여 효력이 그대로 존속중임을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 이 사건 교육부고시는 위 구 교육법 등 관계 법령의 규정에서 특정 행정기관인 교육부장관에게 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여함으로써 그 법령 내용을 보충하는 기능을 가진다고 봄이 상당하므로, 근거 법령인 위 구 교육법 등의 규정과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다 할 것이어서, 피고 대광학원의 이 부분 주장도 이유 없다.
(3) 피고 대광학원은 다시, 대광고등학교의 학생회 회칙은 총학생회장 및 부회장, 각 학급회장 및 부회장 등으로 구성되는 대의원회의 발의 및 의결과 교직원으로 구성되는 지도위원회의 승인으로 이루어지므로 학생회 회칙의 내용을 개정할 수 있는 일차적인 권한은 학생회에 있고, 따라서 학생회 회칙에 “학생회 회장, 부회장은 교회에 다니는 자여야 한다”는 취지의 규정을 두고 있다 하더라도 피고 대광학원에게 무슨 잘못이 있다고 할 수는 없다고 주장한다.
그러나 다툼이 없는 사실과 원고 본인신문 결과에 변론 전체의 취지를 모아보면, 대광고등학교의 현행 학생회 회칙에는 위와 같은 규정이 없고, 그 개정 경위는 국가인권위원회가 2004. 8. 30. 원고와 피고 대광학원에 위 규정을 개정하도록 중재함으로써 이루어진 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 학생회 회칙의 개정 권한이 형식적으로는 학생들에게 있다 하더라도 실제는 지도위원회를 통하여 학교측이 주도하고 있다고 보이므로 학생회 회칙에 위와 같은 규정을 둔 것에 피고 대광학원에 과실이 없었다고는 할 수 없어, 피고 대광학원의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
(4) 피고 대광학원은 끝으로, 피고 대광학원으로서는 기독교를 신봉하는 학생들만을 받아들여 건학이념을 제대로 실현할 수 있기를 희망함에도 불구하고 국가의 고등학교 평준화 정책으로 인하여 학생들이 강제로 배정되는 결과 이 사건과 같은 사태가 초래되었으므로 원고가 국가를 상대로 책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 피고 대광학원에 대하여까지 불법행위책임을 묻는 것은 부당하다고 주장한다.
그러나 종교단체에서 설립한 학교라 하더라도 그 학교가 공교육 시스템의 일부를 구성하고 있는 이상 앞서 본 바와 같이 헌법 제31조 제6항의 규정 및 이에 기한 교육 관련 법령상의 각 규정들에 의한 규제를 면할 수 없으므로, 피고 대광학원이 자신의 희망에 반하여 기독교를 신봉하지 않은 학생들도 받아들이게 되었다 하여 이 사건과 같은 각종 위법행위가 허용된다고는 할 수 없어, 피고 대광학원의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
3) 손해배상책임의 범위
피고 대광학원의 앞서 본 바와 같은 기본권 침해행위로 인하여 원고가 성장기 청소년으로서 상당한 정신적 고통을 겪었을 것임은 경험칙상 분명하므로 피고 대광학원은 금전으로나마 이를 위자할 의무가 있다.
그러므로 피고 대광학원이 이 부분에 관하여 지급할 위자료의 액수에 관하여 보건대, 앞서 본 피고 대광학원의 위법행위의 내용과 정도, 원고가 침해받은 기본권의 내용과 침해기간 등에다가 다음과 같은 여러 사정, 즉 ① 위 1. 가. 6)항의 기초 사실에서 본 바와 같은 2-3회 정도 이외에는 원고가 1, 2차 교내방송과 1인 시위 등을 통하여 공개적으로 거부의사를 표시하기 이전까지 대광고등학교가 시행하는 이 사건 각종 종교의식에 대하여 명시적으로 거부의사를 표시한 적이 없었고, 오히려 앞서 본 바와 같이 비록 형식적인 것이라고는 하나 입학식날 신입생을 대표하여 기독교 교육을 받겠다고 선서한 적이 있을 뿐만 아니라, 2004. 3. 5. 학생회장으로 취임하면서도 학교의 교육방침에 따르겠다고 서약한 적이 있는 점, ② 원고 스스로 1학년 때 친구 중 1명이 종교적인 이유로 다른 학교로 전학을 간 사례를 경험하였다고 하고 있어 원고도 자신이 적극적으로 원하였다면 적어도 그 무렵에는 함께 다른 학교로 전학을 갈 수도 있었던 것으로 보이는 점, ③ 원고가 또한 교목선생님의 권유로 당초의 생각을 바꾸어 재학 중에 서양철학을 공부한다는 생각으로 1년 정도 실제 교회를 다니기도 하였고, 1학년 초 증조부가 돌아가신 후부터는 원칙만 세우지 말고 융통성 있게 살자는 생각으로 적극적으로 종교교육과 예배시간에 참여하여 앞장서서 손뼉치고 큰소리로 찬송가를 부르기도 하였다고 시인하고 있는 점, ④ 비록 퇴학문제가 대두될 무렵인 2004. 6. 28.경 학교발전기금으로 피고 대광학원에 반납하기는 하였으나, 원고가 2002. 4. 말경 기독교인에게만 수여하는 것으로서 3년 전액 장학혜택이 주어지는 ‘춘성장학금’을 지급받은 적도 있는 점, ⑤ 특히, 이 사건과 같은 문제가 발생하는 근본적인 원인은 국가의 고등학교 평준화 정책으로 인하여 학생들이나 학교를 운영하는 학교법인의 의사에 반하여 학교나 학생들이 강제로 배정되는 점에 있는 것으로 보이는 한편, 이 사건 이전까지 선교 등을 건학이념으로 하여 설립된 사립 고등학교의 종교교육과 관련하여 그 한계를 설정한 판례 등도 존재하지 않아 피고 대광학원이 준거로 삼을 만한 뚜렷한 기준이 없었던 점 등 변론에 나타난 모든 사정을 두루 참작하여 보면, 이는 5,000,000원 정도로 정함이 상당하다.
나. 퇴학처분 부분
1) 손해배상책임의 발생
학생에 대한 징계가 징계대상자의 소행, 평소의 학업태도, 뉘우치는 정도 등을 참작하여 학칙에 정한 징계 절차에 따라 징계위원들이나 징계권자의 자율적인 판단에 따라 행하여진 것이고, 실제로 인정되는 징계사유에 비추어 그 정도의 징계를 하는 것도 무리가 아니라고 인정되는 경우라면, 비록 그 징계양정이 결과적으로 재량권을 일탈한 것으로 인정된다고 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 법률전문가가 아닌 징계위원들이나 징계권자가 징계의 경중에 관한 법령의 해석을 잘못한 데 기인하는 것이라고 보아야 하므로 원칙적으로 불법행위책임을 물을 수 있는 과실이 있다고 할 수 없으나, 그렇지 않고 잘못의 내용이나 정도에 비하여 징계처분의 내용이 현저히 중하여 비례의 원칙에 위배함이 객관적으로 명백한 경우 등 사회통념상 용인될 수 없을 정도로 징계권의 남용이 분명한 경우에는 그 징계처분의 효력이 단순히 부정되는 데 그치는 것이 아니고, 위법하게 징계처분 대상자에게 정신적 고통을 가한 것이 되어 불법행위를 구성한다.
그런데 위 1. 나.항의 기초 사실에서 본 사실관계를 모두 종합하여 보면, 피고 대광학원이 이 사건 징계결의에서 징계사유로 삼은 것 중 ‘2003. 11. 11. 학생선도위원회 결과와 위 사안의 가중처벌에 관한 건’과 ‘학교 공동 기물 개인 무단 사용 건’은 위 서울북부지방법원 판결에서 적절히 지적된 바와 같이 적법한 징계사유로 인정되지 아니하는 것이고, ‘학생회장 신분으로 학생선동한 건’은 1, 2차 교내방송은 수요예배 등에 대한 원고의 생각을 밝히고 참여거부의사를 표시한 것에 불과할 뿐, 다른 학생들의 동참을 호소하는 내용이 없어 다른 학생들을 선동한 것으로 보기는 어려울 뿐만 아니라, 설령 다른 학생을 선동한 것에 해당한다 하더라도 그러한 잘못은 징계기준에 퇴학처분이 가능한 징계사유로 규정되어 있지 않으며, 일단 퇴학처분이 가능한 적법한 징계사유로 볼 수 있는 “교사의 정당한 지도에 강한 반발과 불손한 태도로 불응한 건”에 대하여도 징계처분 중 가장 무거운 대광고등학교 학생으로서의 신분까지 박탈하는 퇴학처분을 한 것은 원고가 저지른 잘못의 내용이나 정도를 비롯하여 위 서울북부지방법원 판결이 든 여러 사정에 비추어, 징계처분의 내용이 현저히 중하여 비례의 원칙에 위배함이 객관적으로 명백하여 사회통념상 용인될 수 없을 정도로 징계권의 남용이 분명한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다[피고 대광학원 스스로 아래에서 보는 바와 같이 원고를 퇴학처분한 것은 피고 대광학원이 당초 징계사유로 삼기 어렵다며 이 사건 징계결의에서 징계사유로 삼지도 않은 “1인 시위 등을 통하여 피고 대광학원의 명예를 크게 실추시켰기 때문”이라고 자인하고 있고, 원고에게 보낸 제적통보서(갑 24-1)에도 같은 취지의 기재가 있는데, 이러한 점은 원고에 대한 이 사건 퇴학처분이 대광고등학교 학칙 제32조 제1항에 규정된 대로 오로지 ‘교육상 필요’ 때문이라기보다는 피고 대광학원의 방침에 대하여 공개적으로 반발하고 비난한 데에 대한 보복적인 감정이 상당히 작용한 결과임을 은연중 드러낸 것이라 할 것이다]. 그리고 피고 대광학원은 원고에 대한 징계처분을 함에 있어 초·중등교육법과 대광고등학교의 학생선도규정 등을 위반하여 원고의 보호자(부모)에게 학생선도위원회에 참석하여 진술할 수 있음을 알리지 않았으며, 그 징계 심의절차에서 의견을 진술할 기회도 부여하지 아니하였다.
사정이 위와 같다면, 이 사건 퇴학처분에는 결국 실체적이나 절차적으로 중대한 하자가 있다 할 것인데, 위와 같은 징계경위나 절차 등에 비추어 보면, 그러한 하자의 존재와 관련하여 피고 대광학원에게 적어도 과실이 없었다고는 볼 수 없다 할 것이므로, 결국 피고 대광학원의 이 사건 퇴학처분도 위법하게 징계처분 대상자인 원고에게 정신적 고통을 가한 것이 되어 위 법리에 따라 불법행위를 구성한다 할 것이다.
그런데 이에 대하여 피고 대광학원은, 원고가 퇴학처분을 받게 된 이유는 1인 시위 등을 통하여 피고 대광학원의 명예를 크게 실추시켰기 때문이고, 원고가 그 후 대광고등학교 학교장의 배려로 서울대학교 법과대학에 진학할 수 있었으므로 원고의 이 사건 손해배상청구는 신의칙에 어긋난다고 주장한다.
그러나 1인 시위 등을 통하여 피고 대광학원의 명예를 실추시켰다는 부분은 위 1. 나.항의 기초 사실에서 본 바와 같이 피고 대광학원이 이 사건 징계결의에서 징계사유로 삼지도 아니한 것이고, 원고가 대광고등학교 학교장의 배려로 사후 서울대학교 법과대학에 진학할 수 있었다 하더라도 그로써 원고의 정신적 고통이 모두 위자되었다고 할 수는 없으므로, 이러한 사정들은 뒤에서 보는 바와 같이 위자료 산정에서 참작사유로 삼을 수 있을 뿐, 그러한 점만으로 원고의 이 사건 손해배상청구가 신의칙에 어긋난다고는 할 수 없어, 피고 대광학원의 위 주장은 모두 이유 없다.
(한편, 원고는, 1, 2차 교내 방송을 하고 난 후부터 2004. 7. 초순까지 피고 대광학원은 원고로 하여금 학교수업을 못 듣게 하고 체육부로 불러 반성문 작성을 강요하였으며, 원고가 2004. 9. 2. 법원의 퇴학처분효력정지 및 지위보전가처분 결정에 따라 학교에 다시 등교하였을 때에는 생활지도부장을 맡고 있는 교사가 교실에 들어와 “너는 수업을 받을 자격이 없다. 나가라. 나가지 않으면 경찰을 부르겠다.”라고 고함치는 등으로 원고의 ‘수업받을 권리’도 침해하였다고 언급하고 있으나, 이 부분에 대하여는 원고가 별다른 입증을 하지 않고 있으므로 단순한 참고 주장으로 보고 판단을 생략한다.)
2) 손해배상책임의 범위
원고가 이 사건 퇴학처분으로 인하여 갑자기 대광고등학교 학생의 신분을 박탈당함으로써 심한 정신적 고통을 겪었을 것임은 경험칙상 분명하므로 피고 대광학원은 이 부분에 관하여도 금전으로나마 위자할 의무가 있다.
그러므로 나아가 피고 대광학원이 이 부분에 관하여 지급할 위자료의 액수에 관하여 보건대, 앞서 본 이 사건 퇴학처분에 이르게 된 제반 경위에다가 다음과 같은 여러 사정, 즉 ① 원고에게도 일정 부분 징계사유가 존재하는 것은 사실로 인정되는 점, ② 원고가 그 후 이 사건 퇴학처분에 대한 무효확인소송을 제기하여 승소 확정판결을 선고받고 복학한 후 대광고등학교에서 고등학교 전 교육과정을 정상적으로 마친 점, ③ 퇴학처분 직후 퇴학처분효력정지 및 지위보전가처분을 신청하여 2004. 8. 31. 그 인용결정을 받았고, 그에 이은 본안소송에서도 위와 같이 승소 확정판결을 선고받음으로써 원고가 대광고등학교 학생의 신분을 상실한 기간은 실질적으로는 2개월도 채 되지 아니하고, 또 그 기간도 대부분 방학 중일 때여서 학습권 침해도 얼마 일어나지 않은 것으로 보이는 점, ④ 대광고등학교 학교장이 퇴학처분을 하기 전에 원고에게 먼저 스스로 전학을 감으로써 퇴학처분을 면할 수 있는 선택권을 부여하였음에도 원고가 그 선택권 행사를 거부한 점, ⑤ 특히 대광고등학교 학교장의 배려로 원고가 졸업 후 서울대학교 법과대학에 진학할 수 있었던 점 등 변론에 나타난 모든 사정을 두루 참작하여 보면, 이는 10,000,000원 정도로 정함이 상당하다.
3. 피고 서울특별시에 대한 청구
가. 원고 주장의 요지
법령에 의하여 피고 대광학원에 대하여 감독권을 행사하는 피고 서울특별시 소속 교육감은 피고 대광학원이 앞서 본 바와 같이 법적 근거도 없이 기독교의식인 수요예배 등을 실시하면서 사실상 예배 과목을 편성하여 운영하고 있고, 이 사건 교육부 고시를 위반하여 종교과목을 두면서도 다른 대체과목을 편성하지 않는 등으로 원고를 비롯한 대광고등학교 학생들의 기본권을 지속적으로 침해하고 있었다면 마땅히 초·중등교육법 제63조 제1항에 따라 시정명령을 발하는 등의 방법으로 위와 같은 위법한 교육과정 운영을 적극적으로 중단시켰어야만 한다 할 것임에도 불구하고 형식적인 장학지도만 한 채 사실상 이를 방치함으로써 기본권 보호의무를 위반하였고, 특히 원고가 2004. 6. 16. 서울특별시 교육청 앞에서 1인 시위를 하거나 위 교육청 소속 장학사들과의 면담 등을 통하여 피고 대광학원의 위와 같은 위법행위를 수차 지적하였음에도 불구하고 원고 등에 대한 기본권 침해행위를 적극적으로 중단시키지 아니한 채 여전히 소극적인 자세로 일관하였다. 그리고 원고에 대한 이 사건 퇴학처분은 그 하자가 중대하여 무효임에도 불구하고 피고 서울특별시는 만연히 피고 대광학원의 퇴학처분이 타당하다고 판단하고는 원고의 권리구제를 위해서는 별다른 조치를 취하지 아니하였다.
사정이 이러하다면, 피고 서울특별시 소속 교육감 등 담당공무원은 직무를 집행함에 있어서 고의 또는 과실로 원고에게 손해를 가하였다 할 것이므로, 피고 서울특별시도 국가배상법에 따라 원고가 입은 위 손해를 배상할 의무가 있다.
그리고 설령 피고 서울특별시에게 국가배상법에 따른 손해배상책임은 인정되지 않는다 하더라도, 국가 공교육 체제에서는 학부모가 국가에게 자녀의 교육을 위탁한 것이고, 국가는 사립학교에 다시 이를 위탁하면서 그 운영재정을 지원하여 사립학교로 하여금 국공립학교와 동일한 내용의 교육을 행하도록 하는 대신, 사립학교에 대하여 광범위한 감독권을 행사하고 있다고 볼 수 있으므로, 국가에 갈음하여 동일한 감독권을 행사하는 피고 서울특별시는 적어도 민법상의 사용자책임의 법리에 따른 손해배상책임이 있다.
나. 판 단
1) 관련 법리
국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적·일차적으로 그 위험 배제에 나서지 않으면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이지만, 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우가 아니라면 원칙적으로 공무원이 관련 법령을 준수하여 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반’하였다고 할 수는 없을 것이므로, 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없다면 공무원의 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다53995 판결 등 참조).
2) 인정 사실
가) 피고 서울특별시 산하 서울특별시 교육청(이하 ‘교육청’이라고만 한다)에서는 대광고등학교를 비롯한 관할 고등학교에 대하여 2002년에 4회, 2003년에 5회, 2004년에 4회의 각 담임장학지도와 2004년에 1회의 종합장학지도를 시행하면서 종교과목과 관련하여 학생의 선택권이 침해되는 일이 없도록 지도를 하였는데, 대광고등학교에 대한 그 구체적인 장학지도 내용은 다음과 같다.
- 2002. 3. 27.과 2002. 7. 10. 2회의 각 담임장학지도시 ‘학교가 종교과목을 부과할 때에는 종교 이외의 과목을 포함하여 복수로 과목을 편성하여 학생에게 선택의 기회를 주어야 한다’는 내용이 포함된 제7차 교육과정 편성·운영지침을 준수하도록 지도하였고,
- 2004. 7. 8.의 담임장학지도시에는 종교과목 운영시 인성교육, 종교에 대한 이해 등에 중점을 두도록 지도하였으며,
- 2004. 4. 19.의 종합장학지도시에는 보완사항으로 “학교 종교교육과정 편성·운영의 정상적인 운영 : 종교과목 개설시에는 종교 이외의 과목을 포함하여 복수로 개설할 것, 정규교과 시간 외 종교활동은 학생의 참여 자율성을 보장할 것” 등을 지적하였다.
나) 교육청에서는 또한, 교무부장·교감·교장 회의 등을 비롯한 각종 회의와 연수시에도 학교 종교교육에 대한 구체적인 지침을 안내하고 설명하기도 하였고, 정규교과 외의 시간에 이루어지는 종교활동에는 학생들의 희망에 따른 자율적인 참여를 보장하도록 대광고등학교 등에 각종 공문을 지속적으로 발송하기도 하였다.
다) 한편, 교육청에서는 특정 학교의 지침 위반사실이 구체적으로 지적되거나 민원이 발생한 경우에는 특별장학반을 해당 학교에 파견하여 지침 위반사항을 조사하고, 위반사항이 있으면 이를 시정하도록 하고 있는데, 2004. 6. 16. 원고가 교육청 건물 앞에서 ‘학교 내 종교의 자유’를 주장하는 1인 시위를 시작하자, 교육청 중등교육과 소속 장학관인 소외 5와 고등학교 담당 장학사인 소외 4가 원고를 면담하여 사정을 자세히 청취하였고, 다음날인 2004. 6. 17. 소외 4가 대광고등학교를 방문하여 학생들을 상대로 구두 질의를 하는 등의 방법으로 사실을 조사·확인한 후 음악과목의 가창시험 평가 곡목에서 ‘주기도송’을 제외하고, 정규교과 시간 외 종교활동(예배)에 대한 운영·방법을 개선하도록 시정조치를 하였다.
라) 교육청에서는 나아가 위 1인 시위 이후에도 원고가 퇴학처분을 당하기 전까지 대광고등학교의 담임 장학사인 소외 3, 소외 4 등이 3차례 정도 학교를 방문하여 학교의 종교 교육현황을 점검·지도하였고, 2004. 7. 8. 원고가 퇴학처분된 후 2004. 8. 31. 퇴학처분효력정지 및 지위보전가처분 인용결정이 내려질 때까지 사이에는 소외 4, 소외 5 등이 다시 2차례 학교를 방문하여 지도를 하였으며, 위 가처분 인용결정이 내려진 후에도 장학사 소외 3, 4, 장학관 소외 5, 중등교육과장 소외 6 등이 학교를 4차례 정도 방문하여 대광고등학교의 교육이 종교교육과 관련된 교육과정 지침에 따라 운영되도록 지도하였다.
마) 교육청에서는 그밖에 피고 대광학원으로부터 대광고등학교의 학칙 등 원고에 대한 퇴학처분과 관련된 자료를 제출받아 퇴학처분에 중대한 하자가 있는지 여부를 검토하는 한편, 원고가 이 사건을 2004. 7. 13. 국가인권위원회에 진정한 것과 관련하여 담당공무원이 국가인권위원회의 중재절차에 입회인 자격으로 참가하여 조언을 하기도 하였다.
[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑20, 을나1 내지 21(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
3) 손해배상책임의 존부
가) 국가배상법상의 손해배상책임 주장에 대하여
위 2)의 인정 사실에 의하면, 피고 서울특별시로서는 위와 같이 대광고등학교에서의 종교교육 등과 관련하여 학생들의 인권이 침해되지 않도록 일반적인 지도·감독은 지속적으로 다하여 왔다 할 것인데, ① 대광고등학교가 앞서 인정한 바와 같이 위법하게 종교교육과 각종 종교의식을 행하여 왔다 하더라도 그러한 점만으로 대광고등학교 학생들의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 이미 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였다거나 발생할 우려가 있었다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 설령 그렇게 볼 여지가 있다 하더라도 원고가 1인 시위를 하기 이전에도 원고나 기타 대광고등학교의 다른 학생들이 대광고등학교에서의 종교교육이나 종교의식 등과 관련하여 피고 서울특별시측에게 구체적인 문제제기를 하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 이 사건에서, 피고 서울특별시가 원고를 비롯한 대광고등학교 학생들의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 이미 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였다거나 발생할 우려가 있다는 점을 알기는 어려웠다고 보이고, 특히 원고의 경우는 앞서 본 바와 같이 입학식이나 학생회장 취임식에서 기독교 교육을 비롯한 학교방침을 충실히 따르겠다는 취지로 선서한 적이 있고, 1학년 초 증조부가 돌아가신 후부터는 종교교육과 예배시간에 적극적으로 참여하여 앞장서서 손뼉치고 큰소리로 찬송가를 부르기도 하였으며, 1년 정도 실제 교회에 다니기도 한 적이 있는 점 등을 고려하면 더욱 그러하다고 볼 수 있는 점, ② 사립학교에서의 종교교육 자체가 위법한 것은 아니고, 학교의 교육과정 운영과 학생지도는 원칙적으로 학교장에게 위임되어 있는 사항인 점, ③ 이 사건 교육부 고시에 의하더라도 “학교 교육과정을 편성·운영함에 있어서는 교원의 조직, 학생의 실태, 학부모의 요구, 지역사회의 실정 및 교육시설·설비 등 교육여건과 환경이 충분히 반영되도록 노력한다.”고 규정되어 있고, 교육과정은 교원수, 학급수, 시설 등 현실적인 조건을 고려하여 운영되지 않을 수 없으므로 교원수급상의 문제나 희망 학생이 소수일 경우에는 종교과목 이외의 다른 대체과목 개설이 어려워 부득이 종교과목을 희망하지 않은 일부 학생도 종교과목을 이수하게 될 수도 있는 점, ④ 공교육 시스템 아래에서 사립학교를 운영하는 학교법인에 대한 엄격한 제재는 원래의 의도와는 관계없이 경우에 따라서는 그 학교에 재학중인 학생들의 학습권을 도리어 침해할 우려도 있는 점, ⑤ 사립학교의 경우 설립자가 그 학교를 자유롭게 운영할 자유(자율성)는 비록 헌법에 명문규정은 없으나 헌법 제10조에서 보장되는 행복추구권의 한 내용을 이루는 일반적인 행동의 자유권과 모든 국민의 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 규정하고 있는 헌법 제31조 제1항, 그리고 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성을 규정하고 있는 헌법 제31조 제3항에 의하여 인정되는 기본권의 하나로 볼 수 있으므로( 헌법재판소 2001. 1. 18. 선고 99헌바63 결정 참조) 이를 최대한 존중하여 줌이 바람직한 점, ⑥ 초·중등교육법 제63조 제1항의 규정형식을 보더라도 그 규정에 의한 시정명령이나 변경명령은 감독기관의 의무사항이 아니라 여러 가지 사정을 종합하여 합목적적으로 발할지 여부를 결정할 수 있는 재량사항으로 되어 있는 점 등을 고려하면, 원고의 1인 시위가 있기 이전에 피고 서울특별시 소속 교육감 등 담당공무원이 피고 대광학원이 법적 근거 없이 기독교 종교의식인 수요예배 등을 실시하면서 사실상 예배 과목을 편성하여 운영하고 있고, 이 사건 교육부고시를 위반하여 종교과목을 두면서도 다른 대체과목을 편성하지 않고 있었음에도 불구하고 즉시 조사하여 초·중등교육법 제63조 제1항에 따른 정식의 시정명령 등을 발하지 아니하였다 하더라도 그것만으로는 전후 사정에 비추어 감독기관으로서의 조치가 다소 미흡하였다고는 평가할 수 있을지언정 곧바로 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반'한 경우에 해당한다고 단정하기는 어렵다. 그리고 교육청이 원고의 1인 시위로 피고 대광학원의 구체적인 위법사항을 알고 난 후에 취한 제반 조치도 위 2)의 인정 사실에서 본 바와 같은 일련의 과정과 그 조치내용에 위 ② 내지 ⑥과 같은 사정 및 위 1)에서 본 법리를 종합하여 보면, 감독기관으로서의 재량권 범위 내에서 나름대로 합당한 조치를 취하였다고 봄이 상당할 뿐, 그것이 단순히 형식적인 것에 그쳐 위법하다고까지 평가하기는 어렵다.
한편, ① 학생에 대한 징계처분은 해당 학교의 학교장이 교칙에 의하여 행하는 것으로서 원칙적으로 해당 학교장의 권한이고, 원고가 이 사건 퇴학처분과 관련하여 피고 서울특별시측에 그 부당성을 진정하거나 취소를 요구한 적은 없는 점, ② 원고에게도 일정 부분 징계사유 자체는 존재하는 것으로 인정되는 점, ③ 사립학교 학생과 그 학교를 운영하는 학교법인 사이의 관계는 기본적으로 사법관계(사법관계)에 속하는 것으로서 감독기관인 피고 서울특별시 소속 교육감 등이 직권으로 학생에 대한 징계처분에 대하여까지 어떤 구제조치를 취할 수 있는 법령상의 근거는 존재하지 아니하는 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 퇴학처분 후 원고가 국가인권위원회에 진정을 하여 별도로 그 절차가 진행중이었던 점 등을 고려하면, 피고 서울특별시 소속 교육감 등 담당공무원이 피고 대광학원의 퇴학처분에 특별한 하자가 없다고 판단하고 국가인권위원회의 중재를 지켜보며 직접 원고의 권리구제를 위하여 별다른 조치를 취하지는 아니하였다 하더라도 그것이 위법하다고 할 수도 없다.
그렇다면 피고 서울특별시 소속 교육감 등 담당공무원들의 직무집행과 관련하여 국가배상법상의 손해배상을 물을 수 있을 정도로 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반한’ 행위가 있음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 민법상의 사용자책임 주장에 대하여
어떤 위임·위탁관계와 관련하여 위임인 내지 위탁자에게 민법 제756조 소정의 사용자책임을 묻기 위해서는, 그 위임인 내지 위탁자와 수임인 내지 수탁자 사이에 구체적인 지휘·감독관계가 있어야만 한다.
그런데 국가 공교육 체제 아래에서는 원고의 주장과 같이 국가가 공교육을 사립학교에 위탁한 것으로 볼 수 있고, 국가나 이에 갈음한 지방자치단체가 관련 법령에 의하여 사립학교의 운영재정을 지원하면서 그 대신 상당히 광범위한 감독권을 행사하고 있다 하더라도, 사립학교법 등 관련 법령상 그 감독권은 일정한 기준을 제시하고 그 기준을 위배하는 일이 없도록 하는 등의 일반·추상적인 것에 불과할 뿐, 오히려 사립학교의 설립자는 재산관리나 교직원의 임면 등에서 국·공립학교에 비하여 상당히 광범위한 자율성을 누리고 있으므로, 법령상 공교육의 위탁자인 국가나 이에 갈음한 지방자치단체와 개별 사립학교 운영자 사이에 학교 운영과 관련하여 민법상의 사용자책임을 물을 수 있을 정도로 구체적인 지휘·감독관계가 있다고 보기는 어렵고, 달리 원고의 전 입증으로도 피고 서울특별시가 피고 대광학원에 대하여 대광고등학교의 운영과 관련하여 일반·추상적인 감독권 행사를 넘어 민법상의 사용자책임을 물을 수 있을 정도로 실제로 구체적인 지휘·감독권을 행사하여 왔다고 볼 만한 증거도 없다.
그렇다면 피고 서울특별시가 피고 대광학원에 대하여 대광고등학교 운영과 관련하여 민법 제756조 소정의 사용자의 지위에 있음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장도 결국 이유 없다.
4. 결 론
따라서 피고 대광학원은 원고에게 위 위자료 합계 15,000,000원(5,000,000원 + 10,000,000원)과 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음날임이 기록상 분명한 2005. 10. 18.부터 피고 대광학원이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2007. 10. 5.까지는 민법에 정해진 연 5%, 2007. 10. 6.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 피고 대광학원에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고 대광학원에 대한 나머지 청구와 피고 서울특별시에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방자치단체 재산을 관리하는 공무원이 아닌 지방세부과를 담당하는 공무원이 등기부에 의거하여 그 등기명의자에게 종합토지세를 부과하거나 이미 부과한 종합토지세에 대한 과오납금 환급통고를 한 경우, 그러한 사실만으로 지방자치단체가 시효 이익을 포기하겠다는 취지의 공적인 의사표명을 한 것으로 인정할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하여 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 원심은, 경북 의성군 비안면 이두리 285의 8 대 661㎡(이하 이 사건 토지라 한다)는 1959. 10. 28. 같은 리 285의 4 임야 1,243평으로부터 분할되어 지목이 대지로 변경된 토지로서 원래 소외 망 이계근의 소유였는데, 위 이계근이 1955. 3. 28. 사망함으로써 1961. 2. 22. 그의 장남인 소외 망 이옥준 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 위 이옥준이 1988. 11. 10. 사망한 후인 1993. 9. 7. 상속인들인 피고들 앞으로 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 소외 비안면은 1957.경 같은 리 289의 3 주위의 토지에 면청사(청사) 이전계획을 세우고 위 289의 3 토지와 당시 이미 위 285의 4로부터 분할되어 있던 285의 6 토지를 취득하여, 그 중 289의 3 토지 위에 면청사를 신축한 사실, 위 비안면은 위와 같이 면청사를 신축한 후인 1958. 6. 1. 분할되기 전의 이 사건 토지와 그에 인접한 위 같은 리 298의 3의 양 지상에 걸쳐 목조와즙 평가건 창고 1동을 신축하고 철조망을 설치한 이래 그 철조망 안쪽 부분 570㎡ 부분{이하 (가) 부분이라 한다}을 이 사건 토지의 나머지 부분과 구분하여 위 창고부지 및 면사무소 건물의 마당으로 점유·사용하여 온 사실, 그 후 원고가 지방자치에관한임시조치법(1961. 9. 1. 법률 제707호)에 따라 1961. 10. 1.부터 비안면의 지위를 승계하여 이 사건 토지를 계속 점유·사용하여 오면서, 1977.경에는 위 담장을 시멘트블럭으로 바꾸어 설치한 사실 등을 인정한 후, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 소외 비안면이 1957.경 이 사건 토지를 매수하여 1958. 6. 1. 위 (가) 부분과 289의 3 일부에 창고를 건축한 이래 위 (가) 부분을 창고부지 및 면사무소의 마당으로 점유하여 왔고, 원고는 1961. 10. 1.부터 비안면의 권리를 승계하여 이를 계속 점유하여 왔으므로, 그로부터 20년이 경과한 1978. 6. 1.경 (가) 부분 토지를 시효취득하였다는 원고의 주장에 대하여는, ① 창고가 신축될 당시에는 이 사건 토지가 285의 4에서 분할되지 아니하였던데다가 285의 4 토지에 피고들의 선대묘소가 설치되어 있었기 때문에 위 이옥준이 선대묘소가 설치된 285의 4 토지의 일부를 분할하여 매각하리라고 기대하기 어려운 점, ② 비안면은 285의 6 토지에 관하여는 1968. 10. 16. 소유명의자인 이옥준으로부터 소유권이전등기를 경료받았으면서도 이 사건 토지에 관하여는 아직까지 이전등기를 마치지 아니하였고 그 동안 이전등기를 요구한 바도 없었던 점, ③ 원고가 1990. 10. 5. 당시 등기명의자인 이옥준에게 종합토지세납부통지를 하였다가, 1992. 10. 10. 이 사건 토지가 지방자치단체의 공용 또는 공공용에 무상으로 제공된 토지여서 구 지방세법 제234조의12 제1호(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 삭제)가 정하는 종합토지세 비과세대상에 해당한다는 이유로 종합토지세 과오납금 반환통보를 하였던 점 및 원심 증인 소기출의 증언 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지를 매수하였다는 점에 부합하는 증거들은 믿을 수 없고, 오히려 원고가 피고들의 피상속인인 소외 이옥준의 승낙을 받아 창고건물을 신축한 것으로 봄이 상당하므로, 비안면이나 원고의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.
나. 그러나 갑 제3호증의 2(구 토지대장), 갑 제14호증의 2(측량성과도), 피고들이 진정성립을 인정하는 공문서인 갑 제9호증(군유지토지장부), 갑 제17호증(구 군유재산대장)의 각 기재에 의하면, 원고가 보관하고 있는 군유토지장부와 구(구)군유재산대장에는 비안면이 면청사를 신축할 때 그 청사부지로 이 사건 토지도 금 80,000원에 매수한 것으로 기재되어 있는 사실, 비안면의 창고건물이 신축된 다음해에 이 사건 토지가 위 285의 4에서 분할되어 나옴과 동시에 지목이 대지로 변경된 사실, 철조망 및 담장이 설치된 곳이 이 사건 토지가 분할되어 나온 위 285의 4와 이 사건 토지 사이의 경계선과 크게 다르지 않은 사실 등이 인정되는바, 이러한 사실들과 함께, 이 사건 창고도 면청사 이전계획의 일환으로 신축되었는데 과연 비안면이 면청사의 부지에 관하여만 소유권을 확보하고 창고건물의 부지에 대하여는 소유권을 확보하지 않은 채 토지사용승낙만을 얻어 창고건물을 신축하였을 것인지 의심스러운 점, 철조망과 담장을 쳐서 경계를 구분하여 (가) 부분을 점유하여 왔는데도 피고들이 1993. 9. 7. 재산상속을 원인으로 하여 피고들 앞으로 소유권이전등기를 경료할 때까지 피고들측에서 이 사건 토지에 관하여 어떤 권리행사를 하였다고 볼 자료가 전혀 없는 점, 피고들이 소유권이전등기를 한 시기가 원고로부터 종합토지세 과오납금 반환통보를 받은 바로 다음해인 점, 무상으로 사용하도록 승낙하였다는 취지의 피고들의 주장은 원심에 이르러 처음 주장된 사실인 점, 한쪽에 분묘가 설치되어 있는 토지의 일부라도 그 위에 건물을 신축하는 것을 허용할 정도라면 그 건물부지를 분할하여 매각한다는 것이 하등 이상할 것이 없는 점, 원심 증인 소기출이 사용대차관계에 관하여 뚜렷한 증언을 하지 못하고 있는 점, 자연인이 아닌 지방자치단체의 경우에는 군유재산을 관리하는 공무원과 지방세를 부과하는 공무원이 서로 달라서, 지방세를 부과하는 공무원이 등기부만에 기초하여 종합토지세를 부과할 경우 실제 권리관계와 다르게 지방세부과결정 또는 비과세결정을 할 수도 있을 것인 점 등에 비추어 보면, 원심이 들고 있는 위와 같은 사유들만으로는 원고의 매수 주장을 배척하거나 또는 자주점유의 추정을 번복하고 원고가 피고측의 무상사용승낙을 얻어 그 위에 창고를 건축하였다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은, 위 군유토지대장(갑 제9호증)과 구 군유재산대장(갑 제17호증)의 작성경위, 당원이 앞서 살펴본 점들에 비추어 보더라도 원고가 이옥준의 무상사용승낙을 받아 이 사건 토지를 점유하기 시작하였다고 인정할 수 있는지 등에 관하여 충분한 심리를 하지 않은 채, 원심인정의 사실관계나 불충분한 내용의 원심 증인 소기출의 증언만으로 원고가 사용승낙을 받고 창고건물을 신축하였다고 인정하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하고 심리를 제대로 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은, 설령 원고의 점유가 자주점유로 추정된다고 가정하더라도, 원고가 1990. 10. 5.경 이 사건 토지에 관하여 종합토지세를 부과하였고, 그 후 이 사건 토지가 공용 또는 공공용에 무상으로 제공된 토지여서 종합토지세 비과세대상이라는 이유를 붙여 1992. 10. 10. 피고들에게 과오납금반환의 통보를 함으로써, 원고로서는 피고들에게 시효의 이익을 포기하는 의사표시를 하였다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 어느모로 보나 이유가 없다고 판단하였다.
그러나 군유재산을 관리하는 공무원이 아닌 지방세부과를 담당하는 공무원이 등기부에 의거하여 종합토지세를 부과함에 있어서, 그 등기명의자에게 종합토지세를 부과하거나 이미 부과한 종합토지세에 대한 과오납금 환급통고를 한 사실이 있었다고 하여, 바로 이러한 사실만으로 지방자치단체인 군(군)이 시효 이익을 포기하겠다는 취지의 공적인 의사표명을 한 것으로 인정할 수는 없을 것이다( 당원 1974. 1. 29. 선고 73다1686, 1687 판결 참조).
그렇다면 시효이익의 포기에 관한 원심의 가정적인 판단도 더이상 유지될 수 없다고 할 것이므로, 결국 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 보증계약 체결 후 채권자가 보증인의 승낙 없이 주채무자에 대하여 변제기를 연장하여 준 경우, 그것이 반드시 보증인의 책임을 가중하는 것이라고는 할 수 없으므로 원칙적으로 보증채무에 대하여도 그 효력이 미친다.

[2] 채권자의 청구가 연대보증인에 대하여 그 보증채무의 이행을 구하고 있음이 명백한 경우에는, 손해배상 책임의 유무 또는 배상의 범위를 정함에 있어 채권자의 과실이 참작되는 과실상계의 법리는 적용될 여지가 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심은, 피고가, 제1심 공동피고의 원고에 대한 그 판시 차용금채무에 대한 연대보증의 취지로 위 제1심 공동피고 발행의 이 사건 약속어음에 배서를 하였다고 인정하고, 피고는 위 제1심 공동피고의 연대보증인으로서 위 차용금채무를 이행할 책임이 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
2. 원심은 원고와 위 제1심 공동피고가 위 차용금채무의 변제기인 1994. 2. 27.을 같은 해 4. 27.로 연장하면서 이 사건 약속어음의 지급기일인 1994. 2. 27.도 같은 해 4. 27.로 개서함에 있어 피고의 승낙이 있었다고 인정한 취지가 아니라 오히려 그 승낙이 없었음을 전제로 판단하고 있음이 분명하다.
그리고 원고는 피고에 대하여 연대보증인으로서의 책임을 묻고 있는 것이지 이 사건 약속어음의 배서인으로서의 책임을 묻고 있는 것이 아니므로, 약속어음의 지급기일이 배서인의 승낙 없이 연장된 경우 그 연장된 지급기일에 지급거절된 것에 대하여 배서인에게 어음상의 책임이 있는지 여부가 이 사건 결론에 영향을 미칠 수는 없다 할 것이다.
한편 보증계약 체결 후 채권자가 보증인의 승낙 없이 주채무자에 대하여 변제기를 연장하여 준 경우, 그것이 반드시 보증인의 책임을 가중하는 것이라고는 할 수 없으므로 원칙적으로 보증채무에 대하여도 그 효력이 미친다 할 것이고, 또한 갑 제2호증의 7, 갑 제5호증, 을 제2호증의 각 기재와 원심 증인 제1심 공동피고의 증언 등 기록에 의하면, 위 제1심 공동피고는 사료대리점을 경영하여 오던 중 자금 사정이 악화되자 원고로부터 위 차용금을 빌리게 된 것으로, 비록 그 당좌예금 잔고가 위 차용금채무의 연장 전 변제기인 1994. 2. 27.에는 금 25,000,000원 가량, 그 다음날인 같은 해 2. 28.에는 금 51,000,000원 가량이 남아 있기는 하였으나, 그 무렵 교환에 돌아 올 다른 어음 등의 결제자금으로 금 100,000,000원 이상이 필요하여 원고에게 부탁하여 위 차용금채무의 변제기 및 이 사건 약속어음의 지급기일의 연장 및 개서를 받았던 것으로서, 같은 해 2. 28.의 당좌예금 잔고 금 51,000,000원 가량도 그 날 교환에 돌아 온 다른 어음 등의 결제자금으로 모두 인출되어 버려 결국 그 잔고가 거의 남아 있지 않다가 급기야 같은 해 3. 2.에는 부도가 난 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 점들로 보면, 위 제1심 공동피고는 위 변제기 연장 당시 이미 자금 사정이 극도로 악화되어 하루하루 결제자금을 마련하기에 급급하였던 것으로 그 당시에는 자력이 있었으나 위 변제기 연장 후 자력이 악화되어 무자력이 된 것은 아니라 할 것이므로, 위 제1심 공동피고가 위 변제기 연장 후 비로소 자력이 악화되어 무자력이 되었음을 전제로 하는 피고의 면책 주장은 받아 들일여지가 없다 할 것이다.
이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 결국 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 있어 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
3. 원고의 이 사건 청구가 위 제1심 공동피고의 연대보증인인 피고에 대하여 그 보증채무의 이행을 구하고 있음이 명백하므로 손해배상 책임의 유무 또는 배상의 범위를 정함에 있어 채권자의 과실이 참작되는 과실상계의 법리는 적용될 여지가 없다 할 것이다( 당원 1987. 3. 24.선고 84다카1324 판결 참조).
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 여자 청소년은 성인에 비하여 정신적, 육체적으로 성숙하지 아니한 상태에 있어, 여자 청소년에 대하여는 형법상의 강간죄가 요구하는 정도의 폭행·협박을 사용하지 않고 위계 또는 위력만으로도 간음죄를 범할 수 있고, 실제 그러한 범죄가 빈번하게 발생하고 있으며, 실무상 여자 청소년에 대한 간음죄의 구체적인 사안에 있어서 그 간음의 수단이 형법상의 강간죄가 요구하는 정도의 폭행·협박인지, 위계 또는 위력에 불과한지를 구분하기가 쉽지 아니하므로, 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자를 여자 청소년을 강간한 자와 동일하게 처벌하여야 할 형사정책적인 필요성이 있는 점, 위계 또는 위력이란 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간죄가 요구하는 정도의 폭행, 협박에 비하여 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 구체적인 사안에 따라서는 강간죄가 요구하는 정도의 폭행, 협박이 사용된 경우보다 죄질이 나쁘고 중대한 경우도 있을 수 있고, 위계 또는 위력에 의한 간음죄라 하여도 범행의 동기와 범행 당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간죄보다 무겁게 처벌하거나 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있어 위계 또는 위력에 의한 간음죄를 강간죄에 비하여 가볍게 처벌하는 것이 구체적인 경우에 있어서 오히려 불균형인 처벌결과를 가져올 염려가 없지 않은 점 등을 종합하여 보면, 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 비난가능성의 정도가 여자 청소년을 강간한 자에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수 없으므로, 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제4항이 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 법정형을 여자 청소년을 강간한 자에 대한 법정형과 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다.

[2] 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년 강간 등)죄에 있어서의 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력’으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다.
1. 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조는 제1항에서 여자 청소년에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자를 5년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하면서, 제4항에서 위계 또는 위력으로써 여자 청소년을 간음한 자를 제1항의 예에 의한다고 규정하여 양 죄의 법정형을 동일하게 정하고 있는바, 위 양 죄는 그 피해자가 여자 청소년이라는 점에서는 동일하나, 그 범죄의 수단이 ‘피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박’과 ‘위계 또는 위력’이라는 점에서 서로 구별되므로, 여자 청소년에 대한 위계 또는 위력에 의한 간음죄의 법정형이 여자 청소년에 대한 강간죄의 그것과 견주어 볼 때 지나치게 높아서 형법체계상의 균형을 잃고 있는 것이 아닌지 문제가 될 수 있다.
어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만이 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다( 헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2005헌가2 전원재판부 결정 참조).
여자 청소년은 성인에 비하여 정신적, 육체적으로 성숙되지 아니한 상태에 있어, 여자 청소년에 대하여는 형법상의 강간죄가 요구하는 정도의 폭행·협박을 사용하지 않고 위계 또는 위력만으로도 간음죄를 범할 수 있고, 실제 그러한 범죄가 빈번하게 발생하고 있으며, 실무상 여자 청소년에 대한 간음죄의 구체적인 사안에 있어서 그 간음의 수단이 형법상의 강간죄가 요구하는 정도의 폭행·협박인지, 위계 또는 위력에 불과한지를 구분하기가 쉽지 아니하므로, 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자를 여자 청소년을 강간한 자와 동일하게 처벌하여야 할 형사정책적인 필요성이 있는 점, 위계 또는 위력이란 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간죄가 요구하는 정도의 폭행, 협박에 비하여 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 구체적인 사안에 따라서는 강간죄가 요구하는 정도의 폭행, 협박이 사용된 경우보다 죄질이 나쁘고 중대한 경우도 있을 수 있고, 위계 또는 위력에 의한 간음죄라 하여도 범행의 동기와 범행 당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간죄보다 무겁게 처벌하거나 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있어 위계 또는 위력에 의한 간음죄를 강간죄에 비하여 가볍게 처벌하는 것이 구체적인 경우에 있어서 오히려 불균형인 처벌결과를 가져올 염려가 없지 않은 점 등을 종합하여 보면, 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 비난가능성의 정도가 여자 청소년을 강간한 자에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수 없으므로, 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제4항이 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 법정형을 여자 청소년을 강간한 자에 대한 법정형과 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다.
따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년 강간 등)죄에 있어서의 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력’으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2005. 7. 29. 선고 2004도5868 판결 참조).
위 법리 및 기록에 의하여 관계 증거들을 살펴보면, 원심이 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 판시 사정들에 비추어, 피고인이 위력을 사용하여 피해자의 자유의사에 반하여 피해자를 간음하였다고 인정된다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나, 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년 강간 등)죄에 있어서의 위력의 개념에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
3. 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니하며, 기록상 피고인이 이 사건 범행 당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다고 보이지도 아니한다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사건 당시 4세가 안된 피해자의 증언능력 그 자체를 부정할 수는 없지만, 자신의 과거 경험사실을 기억하여 그에 따라 진술할 수 있는 능력은 정상인에 비하여 미약하다고 할 것이어서 그 피해자의 일관되지 않고 표현도 분명하지 않은 진술만으로 범죄사실을 인정하는데 합리적 의심을 배제할 정도의 증명에 이르렀다고 보기 어렵다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심판결의 이유에 의하면 원심은 제1심판결이 들고 있는 증거, 즉 증인 C, D의 제1심법정에서의 증언, 검사 작성의 C에 대한 진술조서와 증인 E의 원심법정에서의 진술을 종합하여 보면 피고인의 판시 범죄사실을 인정할 수 있다는 이유로, 사실오인을 주장하는 피고인과 변호인의 항소이유를 배척하였다.
2. 기록을 살펴보면, 이 사건은 1991.1.5. 11:20경 발생하였다는 것으로서, 같은 해 1.7. 피해자인 C의 아버지인 D에 의하여 고소가 제기되었고, 피고인은 이 사건으로 고소되어 기소중지, 수배중에 있다는 사실을 전해 듣고 같은 해 6.12. 여수경찰서에 자진출두하여 사실대로 정확히 조사하여 달라고 요구한 이래 경찰, 검찰, 1, 2심에 이르기까지 그 범행사실을 부인하여 온 것으로 되어 있다.
3. 제1심증인 D의 증언은, 위 C(이하 피해자라고 한다)가 이 사건 피해를 당한 뒤 피고인의 사진을 보였더니 피해자가 이 사람이 나쁜 삼촌이라고 하면서 피고인을 가리켜 피고인의 소행임을 알게 되었다는 것으로서 전문증거에 지나지 아니하고, 증인 E의 증언은 피고인이 이 사건 전날 밤 위 E의 집에서 함께 자고 이 사건 범행일 10:00경 나간다고 나갔으나 어디로 갔는지는 모르고, 동네에서는 피고인이 범인이라고 소문나 있다는 것에 지나지 아니한 것이다.
4. 이 사건 피해자는 F생으로서 이 사건 당시에는 4세에 미치지 못하였는바, 수사기록에 의하면 피해자는 1991.6.12. 경찰에서 처음 피고인과 대질하였을 때 그의 어머니인 G와 아버지인 위 D 등이 입회한 자리에서 피고인이 욕을 보인 아저씨이냐는 사법경찰리의 질문에 대하여 아무 대답도 하지 않다가 같이 온 H에게 아니라고 말하였고, 재차 물어 보는 데 대하여 아무 말도 하지 않고 고개로 이랬다 저랬다 하고 의사표시를 명확하게 말을 못하였다는 것이고, 그리하여 피해자의 아버지인 D는 어린애가 아니라고 하니까 그렇게 받아 달라고 하였다는 것이고, 그 후 위 D로부터 고소취소까지 있었으며, 1991.6.26.자의 검사 작성의 C에 대한 진술조서에 의하면 피해자는 위 G가 참여한 자리에서 그날 일을 말해 보라는 검사의 질문에 대하여 피고인으로부터 이 사건 피해를 입은 경위와 그 후의 경과에 대하여 비교적 상세하게 진술한 것으로 되어 있고, 그 날짜로 위 C의 어머니 G로부터 재고소장이 제출되어 있음을 알 수 있다.
또 이 사건 공판기록에 의하면, 피해자는 제1심법정에서 피고인을 알겠느냐는 재판장의 질문에 대하여 잘 모른다는 취지로 고개를 흔들었고, 피고인으로부터 나쁜 일을 당한 사실이 있느냐, 전에 증인의 옷을 벗긴 사실이 있었느냐는 질문에는 여기 저기 쳐다볼 뿐 대답을 하지 아니하였으며, 전에 검찰청에서 조사를 받은 일이 있었지요라는 질문에는 그러한 사실이 있었다는 취지로 고개를 끄덕이고, 전에 어머니와 함께 검찰청에 와서 어머니가 있는 자리에서 아저씨가 물어 보는 것을 사실대로 대답하였지요 하면서 위 진술조서의 주요내용을 읽어 주었는데 이에 대하여는 고개를 끄덕이면서 “네”라고 대답하였다고 되어 있다.
5. 한편 검사 작성의 G에 대한 진술조서에 의하면 당초 피해자에게 보여주었다는 사진은 피고인의 친구인 I로부터 가지고 온 것으로서 피고인이 그의 친구 3명과 함께 등산을 가서 찍은 사진이라는 것인데, 기록에 그 사진이 첨부되어 있지는 아니하다.
6. 사정이 위와 같다면 증인 C는 그의 증언능력 그 자체를 부정할 수는 없다고 할 것이나( 당원 1991.5.10. 선고 91도579 판결 참조), 자신의 과거 경험사실을 기억하여 그 기억에 따라 진술할 수 있는 능력은 정상인에 비하여 미약하다고 아니할 수 없는바, 그의 진술과정이 위에서 본 바와 같다면 경찰이나 법정에서는 그의 의사표시를 언어로써는 제대로 표현하지 못한 그가 이 사건 발생 후 5개월 20일이 지난 후에 검찰에서 그 조서가 기재하는 바와 같은 정도로 자세한 사실을 기억하여 구체적으로 공술한 것인지 의문이고, 위 D나 G가 보여 주었다는 사진이 어떠한 내용의 것이고, 이것을 보여주고 피고인을 범인이라고 지목하게 한 과정이 어떻게 된 것인지 분명하지는 아니한 이 사건에서, 위와 같은 나이 어린 피해자의 일관되지 아니하고 그 표현도 분명하지 아니한 진술만 가지고 판시 사실을 인정하는데 합리적인 의심을 배제한 정도의 증명에 이르렀다고 볼 수 있을 것인지도 의문이며, 위 D나 E의 증언을 더하여 보아도 그러하다.
7. 기록에 의하면 피고인은 1988.10.28. 강간치상죄로 징역 2년 6월에 3년간 집행유예를 받은 사실이 있고, 위 D나 G도 당초 이 때문에 피고인을 범인으로 의심하였던 것으로 짐작이 되나, 그렇다고 하여 피고인을 범인으로 의심하는 정도를 넘어 이것을 근거로 하여 피고인이 범인이라고 인정할 수는 없을 것이다.
그렇다면 원심판결에의 형사재판에 있어서의 증명의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사업폐지일의 기준에 관한 부가가치세법시행규칙(1980.2.9 재무부령 제1419호로 개정된 것) 제6조 제4항은 사업폐지일을 세무관서에서 명확히 파악하기 위하여 동조 제3항의 단서규정의 적용을 받고자 하는 자로 하여금 세무관서에 신고하여 그 승인을 받도록 한 주의적 규정이지 이 신고승인이 없는 경우에는 동 제3항의 단서 규정을 적용하지 아니한다고는 해석할 수 없으므로 동 신고승인이 없더라도 동 제3항의 해당사유가 있는 한 그 적용을 받는다고 보아야 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 원고는 제지 및 그 판매업을 목적으로 설립된 회사로서 경북 청도군 풍각면 송서동 150 지상에 공장을 건립하여 사업을 개시하기로 하고 부가가치세법 제5조 제1항 단서의 규정에 의하여 사업개시일 전인 1979.12.15 미리 사업자등록을 마친 다음 공사를 시행하여 1980.6.30까지 사이에 도합 금 127,405,147원의 비용을 들여서 위 지상에 공장건물을 신축하고 각종의 기계 및 비품을 설치 구비하였는데 같은해 11.3 소관세무서장인 피고에게 같은해 10.1부터 1981.3.31까지의 기간동안 휴업하겠다는 신고서를 제출하였을뿐 현재까지 사업을 개시 아니하였다는 사실을 인정한 다음 이 사건 공장의 건설도중 공장인근 주민들이 공장폐수가 환경을 오염시킬 우려가 있다는 이유로 폐수처리공사를 실력으로 방해하여 동 공장의 설치공사가 중단되었다는 원고 주장을 배척하고 원고 사업의 폐업을 단정하였는바 기록을 검토하건대, 원심의 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고 폐업으로 본 것은 원고 제출의 갑 제 8호증의 기재에서 원고가 동 공장에 시설한 기계 등을 1983.8.7. 소외인에게 금 21,000,000원에 매각한 점으로 보아서도 뒷받침이 된다.
2. 원판시는 나아가서 부가가치세법시행규칙(1980.2.9 재무부령 제1419호로써 개정된 것) 제 6조 제 3항의 규정은 법 제5조 제 1항 단서의 규정에 의하여 사업개시일 전에 등록한 자로서 등록한 날로부터 6월이 되는 날까지 재화와 용역의 공급실적이 없는 자에 대하여는 그 6월이 되는 날을 사업을 개시아니하게 되는 날로 보아 법 제3조 제3항 단서의 규정을 적용한다. 다만 사업장의 설치기간이 6월 이상이거나 기타 정당한 사유로 인하여 사업의 개시가 지연되는 경우에는 그러하지 아니한다고 되어 있고 한편 같은 규칙 제6조 제4항의 규정은 규칙 제 3항 단서의 규정을 적용받고자 하는 자는 등록된 날로부터 6월이 되는 날까지 국세청장이 정하는 바에 따라 소관세무서장에게 신고하여 승인을 얻어야 한다고 되어 있는바, 이 사건 사업장의 설치기간이 6월 이상이 된다거나 기타 정당한 사유로 인하여 사업의 개시가 지연되는 것이라고 소관세무서장에게 신고하여 그 승인을 얻은 여부에 관하여는 원고가 아무런 입증을 하지 아니하였다 하여 원고의 위 사업폐지일을 1980.5.15이라고 단정하고 있다. 사업폐지일의 기준에 관한 위 시행세칙 제6조를 검토하건대, 동제 4항은 사업폐지일을 세무관서에서 명확히 파악하기 위하여 위 제3항의 단서 규정의 적용을 받고자 하는 자로 하여 금 세무관서에 신고하여 그 승인을 받도록 한 주의적 규정이지 이 신고승인이 없는 경우에는 동 제3항의 단서규정을 적용 아니한다는 취지로 해석할 수 없으므로 동 신고승인이 없더라도 동제 3항의 해당사유가 있으면 그 적용을 받는다고 보아야 할 것이며 동 제 4항이 1981.1.31 재무부령 제1468호에 의하여 삭제된 점으로 보아도 이를 뒷받침하고 있다.
원심이 인정하고 있는 바와 같이 원고가 위 제지공장을 1980.6.30까지에도 신축공사를 하고 있었다면 이는 위 제 3항 단서에서 규정된 사업장의 설치 기간이 위 등록일부터 6월 이상임이 분명하고 따라서 사업개시가 지연되었다 할 것이므로 이 경우에는 동항 본문에 따른 사업폐지일의 의제를 할 수 없다고 할 것이며 따로이 그 후의 사업폐지일이 명백하지 아니하는 이 사건에 있어서는 동조 제 2항에 의하여 원고가 피고에게 휴업신고를 한 1980.11.3을 사업폐지일로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 원고의 사업폐지일을 사업개시전에 사업자등록신고한 1979.12.15부터 6월이 경과한 1980.5.15을 사업폐지일로 단정하였음은 사업폐지일의 기준에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
그리하여 원고의 사업폐지일을 위 1980.11.3로 본다면 부가가치세법시행령 제49조 제1항 제2호에 의하여 감가상각자산에 해당하는 재화에 대하여는 그 취득가액의 75/100에 해당하는 금액을 당해 재화의 시가로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 동항 제1호에 따라 당해 재화의 취득가액을 자가공급의 과세표준으로 한 이 사건 부가가치세의 부과처분을 적법시 하였음은 재판의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없으니 이 점을 논란하는 소론 부분은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
위와 같은 이유로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이다.

[2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제2항 단서의 ‘명의신탁관계 종료시점’은 단지 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 대내적으로 명의신탁을 해지한 시점이 아니라, 대외적으로도 명의신탁관계가 종료되어 위반상태가 해소된 시점인 실명등기를 할 필요가 없거나 실명등기를 한 것으로 볼 수 있는 시점, 곧 공용징수·판결·경매 기타 법률의 규정에 의하여 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전되거나 또는 명의신탁자가 당해 부동산에 관한 물권에 관하여 매매 기타 처분행위를 하고 그 처분행위로 인한 취득자에게 직접 등기를 이전하거나 명의신탁자가 당해 부동산의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 매각을 위탁하거나 한국자산관리공사에 매각을 의뢰한 시점 등으로 보아야 하고, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 명의신탁의 해지를 원인으로 하여 소를 제기하였다거나 그 소송에서의 승소판결이 확정되었다는 사정만으로는 그때 위 법상의 명의신탁관계가 종료되었다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이다( 대법원 2002. 4. 2. 선고 99다3358 판결, 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005다16041 판결 등 참조).
구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산실명법’이라 한다) 제5조 제2항은 부동산 실권리자명의 등기의무를 위반한 자에게 과징금을 부과할 때 명의신탁관계의 종료, 실명등기 등의 존재 여부와 상관없이 과징금을 부과하는 날 현재의 부동산 가액을 과징금 산정의 기준이 되는 부동산 가액(이하 ‘부동산 평가액’이라 한다)으로 규정하고 있었는바, 구 부동산실명법 제5조 제2항은 헌법재판소 2006. 5. 25. 선고 2005헌가17, 2006헌바17(병합) 결정으로 헌법불합치로 선언되어 개정될 때까지 그 적용이 중지되었고 그에 따라 2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정된 부동산실명법에 제5조 제2항 단서가 신설되어, 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 하였을 때에는 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산 가액을 부동산 평가액으로 하고, 그 부칙 제2항 단서는 위와 같이 개정된 제5조 제2항을 종전의 규정에 따라 부과된 과징금처분으로서 행정심판 또는 행정소송이 제기되어 그 절차가 종료되지 아니한 것에도 적용하도록 하고 있으므로, 개정된 부동산실명법 제5조 제2항은 종전의 규정에 따라 2003. 5. 12. 부과되어 행정소송중인 이 사건 과징금처분에도 소급 적용된다고 할 것인데도, 원심이 ‘피고는 과징금 부과 당시 정당한 권한을 가지고 유효한 법령의 기준에 따라 이를 집행한 것으로서 그 하자가 중대하고 명백하다고는 할 수 없으므로 이를 이유로 하여 이 사건 과징금부과처분이 무효라고 할 수는 없다.’고 판단한 것은 잘못이나, 원심이 위 개정된 규정이 이 사건 과징금처분에도 소급 적용됨을 전제로 부동산 평가액을 판단한 이상 판결 결과에는 영향이 없다.
2. 부동산실명법 제5조 제2항은 부동산 실권리자명의 등기의무를 위반한 자에 대한 과징금 산정기준이 되는 부동산가액은 과징금을 부과하는 날 현재의 부동산 평가액으로 하되(본문), 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 하였을 때에는 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산가액으로 하도록 규정하고 있는바(단서), 다음과 같은 점, 즉 부동산실명법 제11조가 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자는 이 법 시행일부터 1년의 기간 이내에 실명등기하도록 하되, 공용징수·판결·경매 기타 법률의 규정에 의하여 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전된 경우(상속에 의한 경우를 제외한다)는 제외하고( 제1항), 기존 명의신탁자가 당해 부동산에 관한 물권에 관하여 매매 기타 처분행위를 하고 유예기간 이내에 그 처분행위로 인한 취득자에게 직접 등기를 이전한 경우와 기존 명의신탁자가 유예기간 이내에 다른 법률의 규정에 의하여 당해 부동산의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 매각을 위탁하거나 한국자산관리공사에 매각을 의뢰한 경우에는 실명등기를 한 것으로 본다( 제2항)고 규정하고 있는 점과 부동산실명법이 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 점( 제1조) 등에 비추어 볼 때, 위 부동산실명법 제5조 제2항 단서의 ‘명의신탁관계 종료시점’은 단지 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 대내적으로 명의신탁을 해지한 시점이 아니라, 대외적으로도 명의신탁관계가 종료되어 부동산실명법 위반상태가 해소된 시점인 실명등기를 할 필요가 없거나 실명등기를 한 것으로 볼 수 있는 시점, 즉 공용징수·판결·경매 기타 법률의 규정에 의하여 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전되거나 또는 명의신탁자가 당해 부동산에 관한 물권에 관하여 매매 기타 처분행위를 하고 그 처분행위로 인한 취득자에게 직접 등기를 이전하거나 명의신탁자가 당해 부동산의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 매각을 위탁하거나 한국자산관리공사에 매각을 의뢰한 시점 등으로 보아야 하고, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 명의신탁의 해지를 원인으로 하여 소를 제기하였다거나 그 소송에서의 승소판결이 확정되었다는 사정만으로는 그때 부동산실명법상 명의신탁관계가 종료되었다고 할 수 없다.
원심이 명의신탁자인 원고가 명의수탁자인 부친의 상속인 전원을 상대로 하여 제기한 명의신탁해지를 원인으로 한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 청구소송의 승소판결이 확정된 2004. 12. 30.을 부동산실명법 제5조 제2항 단서의 명의신탁관계 종료시점으로 판단한 것은 잘못이나, 이 사건 과징금부과 시점인 2003. 5. 12. 부동산실명법상 명의신탁관계가 종료되지 않았으므로 부동산실명법 제5조 제2항 본문에 따라 과징금부과 시점의 부동산 평가액을 기준으로 이 사건 과징금을 산정한 것이 산정방식에 위배되었다고 할 수 없다고 한 결론에 있어서는 정당하다. 상고이유의 주장은 이유 없어 받아들이지 않는다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고가 원고의 청구를 인낙하여 그 취지가 변론조서에 기재되어 있으면 따로 인낙조서의 작성이 없어도 확정판결과 동일한 효력이 있는 동시에 그것으로써 소송은 종료되는 것이다.

주문
원판결중 피고 1에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 상고를 기각한다.
이 부분에 관한 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결은 원고의 피고 1에 대한 청구를 배척하는 이유로서 원고는 소유권취득의 사실로서 1919. 7. 20. 임야사정 이후인 1927(정묘)년 10. 20.(음력)에 서울 (주소 생략) 소재 망 소외 1 집에서 원고 대종회의 각파대표 54명이 종중총회를 개최하고 이사건 임야외의 2필지에 대하여 각각 6인에게 신탁하기로 결의까지 하였다는 취지의 주장을 하고 있는바 1919. 7. 20. 임야사정 이전에 이사건 임야를 원고 대종회가 취득하였음을 입증치 못하고 있는 이사건에 있어서 그후인 1927. 10. 20.(음력)에 이르러 그 주장과 같이 이사건 임야를 6인 명의로 신탁하는 종중결의가 있다 하여도 이에 의하여 이사건 임야에 대한 원고 대종회의 소유권이 생길 이유도 없다고 판시하고 계속하여 원고는 피고 1이 이사건 임야는 원고의 소유임을 인정한다는 취지의 각서를 차입한 사실이 있음으로 이사건 임야는 원고의 소유임을 인정할 수 있다는 취지의 주장을 하고 있는바 피고 1의 이사건 임야에 대한 권원을 부인하고 단순한 명의 수행자임을 인정하고 있는 원고로서 같은 피고가 그 주장과 같은 각서를 차입하였다 하여 이사건 임야가 원고의 소유임을 긍인될 이유가 없다고 보겠거니와 갑8호증의1(제10회 종중총회 결의록) 갑16호증의 12, 갑22호증(각서) 갑23호증(진술서) 갑34호증(호적초본) 갑35호증 (가옥 대장등본)의 각 기재와 2심증인 소외 2의 증언중 위 주장 사실에 부합되는 부분은 위 갑22호증이 원본이 아니고 원본을 복사하여 사본을 한 것을 다시 사본으로 만든 것이라는 원고 변론의 취지와 2심증인 소외 3의 증언 및 을28호증(입증서) 을30호증(확인서) 그밖에 피고 1의 변론취지등에 비추어 선뜻 믿을 수 없음으로 위의 주장 역시 받아드릴 수 없다고 판시 하였다.
그러나 이사건 임야를 1927. 10. 20.(음력)에 원고 종중총회에서 6인에게 신탁하기로 결의를 하였다면 이는 이사건 임야가 원고 대종회의 소유임을 전제로 하는 것이라 할것이고 만일 이 종중총회에 참석한 각파 대표 54명이 이사건 임야는 피고 1의 선대등 개인의 소유임을 인정하였다면 이와같은 신탁에 관한 결의를 할 수 없는 것이라 할 것이니 원심으로서는 원고총회의 각파 대표 54명이 어떠한 동디에 의하여 이사건 임야를 대종회의 소유로 전제하고 신탁에 관한 결의를 하게된 것인가를 심사확정할 필요가 있다 할 것이고, 또 피고 1이 이사건 임야는 원고 대종회의 소유임을 인정하였다면 이에는 반드시 어떠한 원유와 등기가 있다 할 것이니 원심은 이점을 심사 판단하여야 할 것이고, 또 갑22호증이 원본을 복사한 것을 다시 사본한 것이라면 원심으로서는 모름지기 그 원본의 존재와 성립에 관하여 이를 심리 판단하였어야 할 터인데 이에 나오지 아니하고 막연히 원본을 복사한 것을 다시 사본한 것이니 증거가치가 없다고 단정한 것은 모두 심리미진 아니면 이유불비의 잘못이 있다 할 것이고 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 원판결 중 피고 1에 대한 원고 패소부분은 파기를 면할 수 없음으로 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
피고 2, 피고 3, 피고 4 소송 대리인의 상고이유를 판단한다.
그러나 피고가 원고의 청구를 인낙하여 그 취지가 변론조서에 기재되어 있으면 가령 따로 인낙조서의 작성이 없는 경우라 할지라도 확정판결과 동일한 효력이 있는 동시에 그것으로써 소송은 종료되는 것이니 ( 대법원 1962.5.3. 선고, 4294민상1080 판결) 원심이 이 사건에서 피고 4, 피고 2는 1심 2차 변론에서, 피고 3은 1심 4차 변론에서 각각 원고 청구와 같은 판결을 구하고 원고 주장사실을 모두 시인한다고 진술하고 있음으로 이는 피고들이 원고의 청구를 인낙한 것이라고 볼 것이고 따로 인낙조서의 작성이 없다할지라도 확정 판결과 동일한 효력이 있는 것이고 이로써 소송은 종료된 것으로 보아야 할 것이라고 판단한 것은 정당하고 이를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없음으로 피고들의 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제93조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 도급인과 수급인 사이에 계약보증금의 한도에 관한 약정이 있었을 뿐, 보증금에 해당하는 금액을 위약벌 내지 제재금이나 손해배상액의 예정으로 하는 특약이 있었다고는 인정되지 아니하는 경우, 도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 보증인에 대하여 계약보증금을 청구하기 위하여는 보증인이 이행을 보증한 수급인의 구체적인 채무 및 그 채무액에 대한 입증이 필요하다고 할 것이므로 공사도급계약이 해제되었다는 사유만으로 계약보증서에 정한 보증금 전액을 청구할 수 없다.

[2] 구 건설공제조합법(1993. 12. 10. 법률 제4600호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호는, 계약보증이라 함은 조합이 발주자에 대하여 조합원이 도급받은 공사에 대한 계약의 이행을 보증함을 말한다고 규정하고 있으므로, 계약보증이란 수급인이 공사도급계약상 부담하는 모든 채무의 이행을 보증하는 것으로서 그 보증책임은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 귀책사유로 인한 도급계약의 해제에 따른 수급인의 원상회복의무에도 미친다.

[3] 공사도급계약상 지체상금 약정의 적용범위를 정하는 것은 도급계약에 나타난 당사자 의사의 해석문제로서, 그 약정의 내용과 약정이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 이로써 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하고, 특히 건설공사의 경우 공사가 비교적 장기간에 걸쳐 시행되기 때문에 그 사이에 자연현상의 변화, 경제적 환경의 변동 등 외부적인 장애나 당사자의 경영상태 악화 등 공사의 완성에 장애가 되는 사정이 발생할 가능성이 많으므로, 이러한 경우에 대비하여 도급인의 손해액에 대한 입증 곤란을 덜고 손해배상에 관한 법률관계를 간명하게 처리할 목적에서 지체상금 약정을 하는 것이 통례인 점을 감안하여 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 다음 그 적용 여부를 결정하여야 하고, 또한 지체상금은 약정준공일 다음날부터 발생하되, 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니고)부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완성할 수 있었던 시점까지이고, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 하며, 한편 이와 같이 산정한 지체상금이 당사자의 지위, 계약의 목적 및 내용, 지체상금을 예정한 동기, 공사도급액에 대한 지체상금의 비율, 지체상금의 수액, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정에 비추어 부당히 과다하다고 인정되는 경우는 이를 감액할 수도 있다

주문
원심판결 중 피고 건설공제조합에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고들의 상고를 모두 기각하고, 이 부분 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고 창도종합건설 주식회사(이하 피고 회사라 한다)의 상고이유 제1점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 회사가 14일 이상 공사를 중단하였음을 이유로 한 원고의 이 사건 공사도급계약 해제는 적법하다고 판단하고, 그 적법성을 다투는 피고 회사의 주장들을 배척한 조치는 옳다고 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이에 대한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 피고 회사의 상고이유 제2점에 대하여
공사도급계약의 해제 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효되어 수급인은 해제된 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 건물에 대한 공사비 상당의 보수를 지급하여야 할 권리의무관계가 성립하는 것이고, 이 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것이 아니라, 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총공사금을 기준으로 하여 그 금액에서 수급인이 공사를 중단할 당시의 공사기성고율에 의한 금액이 되고, 공사기성고율은 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사금을 기초로 하여 산정하여야 한다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결, 1995. 6. 9. 선고 94다29300, 29317 판결 등 참조).
원심이 이러한 방법으로 공사기성고율 및 미완성 건물에 대한 보수를 산정한 다음, 원상회복으로서 피고 회사는 이미 지급받은 공사금 중 보수 상당액을 공제한 나머지 금액을 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 미리 지급받은 공사금 전부를 공사에 투입하였기 때문에 현존하는 이익이 없다는 주장은 원상회복으로 보수액을 초과하여 지급된 공사금의 반환청구를 다투는 적절한 사유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 피고 회사의 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심이 피고 회사에 대하여는 지체상금의 지급을 명하고 있지 아니함이 명백하므로, 지체상금에 대한 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 원고의 상고이유 제1점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원고와 피고 회사 사이에는 계약보증금의 한도에 관한 약정이 있었을 뿐, 나아가 피고 회사가 그 보증금에 해당하는 금액을 위약벌 내지 제재금이나 손해배상액의 예정으로 하는 특약이 있었다고는 인정되지 아니하므로, 원고가 피고 회사의 채무불이행을 이유로 피고 건설공제조합(이하 피고 조합이라 한다)에 대하여 계약보증금을 청구하기 위하여는 피고 조합이 이행을 보증한 피고 회사의 구체적인 채무 및 그 채무액에 대한 입증이 필요하다고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 이 사건 공사도급계약이 해제되었다는 사유만으로 계약보증서에 정한 보증금 전액을 청구할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 건설공제조합법상의 계약보증의 성질과 효력에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
5. 원고의 상고이유 제2점에 대하여
구 건설공제조합법(1993. 12. 10. 법률 제4600호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제2조 제6호는, 계약보증이라 함은 조합이 발주자에 대하여 조합원이 도급받은 공사에 대한 계약의 이행을 보증함을 말한다고 규정하고 있으므로, 계약보증이란 수급인이 공사도급계약상 부담하는 모든 채무의 이행을 보증하는 것으로서 그 보증책임은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 귀책사유로 인한 도급계약의 해제에 따른 수급인의 원상회복의무에도 미치는 것이다(대법원 1972. 5. 9. 선고 71다1474 판결, 1996. 3. 22. 선고 94다54702 판결 등 참조).
그럼에도 불구하고 원심이, 계약보증은 수급인의 채무불이행 그 자체로 인한 손해의 배상을 담보하는 것일 뿐 계약관계가 종료됨으로써 발생하게 되는 채무의 지급을 담보하는 것으로는 볼 수 없다는 이유로, 이 사건 공사도급계약이 해제됨으로써 피고 회사가 반환하여야 할 초과 지급된 공사금에 대하여는 피고 조합에 지급책임이 없다고 단정한 것은 구 건설공제조합법상의 계약보증에 따른 보증채무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
6. 피고 조합의 상고이유 제1점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 소외인이 이 사건 공사를 시행하기로 한 원심 판시 1992. 10. 28.자 약정은 피고 회사가 원고의 동의 아래 잔여공사를 소외인에게 하도급하는 내용임을 알 수 있는바, 같은 전제에서, 그 약정으로써 피고 회사는 공사도급계약상의 채무를 면하고 피고 조합의 보증책임도 소멸되었다는 피고 조합의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 그 주장과 같은 법리오해나 채증법칙으로 인한 사실오인이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
7. 원고의 상고이유 제3점 및 피고 조합의 상고이유 제2점에 대하여
공사도급계약상 지체상금 약정의 적용범위를 정하는 것은 도급계약에 나타난 당사자 의사의 해석문제로서, 그 약정의 내용과 약정이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 이로써 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하고, 특히 건설공사의 경우 공사가 비교적 장기간에 걸쳐 시행되기 때문에 그 사이에 자연현상의 변화, 경제적 환경의 변동 등 외부적인 장애나 당사자의 경영상태 악화 등 공사의 완성에 장애가 되는 사정이 발생할 가능성이 많으므로, 이러한 경우에 대비하여 도급인의 손해액에 대한 입증 곤란을 덜고 손해배상에 관한 법률관계를 간명하게 처리할 목적에서 지체상금 약정을 하는 것이 통례인 점을 감안하여 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 다음 그 적용 여부를 결정하여야 한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 96다6158 판결 참조).
그리고 지체상금은 약정준공일 다음날부터 발생하되, 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니고)부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완성할 수 있었던 시점까지이고, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 하며(대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6273, 6280 판결, 1998. 2. 24. 선고 95다38066, 38073 판결 등 참조), 한편 이와 같이 산정한 지체상금이 당사자의 지위, 계약의 목적 및 내용, 지체상금을 예정한 동기, 공사도급액에 대한 지체상금의 비율, 지체상금의 수액, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정에 비추어 부당히 과다하다고 인정되는 경우는 이를 감액할 수도 있는 것이다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95다18376 판결, 1995. 11. 10. 선고 95다33658 판결 등 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 같은 취지에서 원심이, 이 사건 지체상금 약정은 피고 회사가 약정한 기간 내에 완공하지 아니한 경우는 물론, 피고 회사의 귀책사유로 인하여 도급계약이 해제되고 그에 따라 원고가 수급인을 다시 선정하여 공사를 시행하느라 완공이 지체된 경우에도 적용된다는 전제 아래 판시와 같이 공사지체 기간 및 지체상금을 산출한 다음, 판시와 같은 사정을 들어 피고 회사가 부담할 지체상금을 그 판시와 같이 감액한 조치는 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 그 주장들과 같은 지체상금과 손해배상액 예정에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
8. 그러므로 원심판결 중 피고 건설공제조합에 대한 원고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고 창도종합건설 주식회사 및 피고 건설공제조합의 상고는 모두 기각하며, 이 부분 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 양도담보를 일단 설정한 후에는 양도담보권자나 양도담보설정자가 그 동산에 대한 점유를 상실하였다고 하더라도 그 양도담보의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이고, 양도담보권 실행을 위한 환가절차에 있어서는 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액 전부를 양도담보권자의 채권변제에 우선 충당하여야 하고 양도담보설정자의 다른 채권자들은 양도담보권자에 대한 관계에 있어서 안분배당을 요구할 수 없다.

[2] 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 이중양도담보를 설정한 경우 원래의 양도담보권자는 뒤의 양도담보권자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 있으므로, 뒤의 양도담보권자가 양도담보의 목적물을 처분함으로써 원래의 양도담보권자로 하여금 양도담보권을 실행할 수 없도록 하는 행위는, 이중양도담보 설정행위가 횡령죄나 배임죄를 구성하는지 여부나 뒤의 양도담보권자가 이중양도담보 설정행위에 적극적으로 가담하였는지 여부와 관계없이, 원래의 양도담보권자의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
동산에 대하여 점유개정의 방법으로 양도담보를 일단 설정한 후에는 양도담보권자나 양도담보설정자가 그 동산에 대한 점유를 상실하였다고 하더라도 그 양도담보의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이고, 양도담보권 실행을 위한 환가절차에 있어서는 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액 전부를 양도담보권자의 채권변제에 우선 충당하여야 하고 양도담보설정자의 다른 채권자들은 양도담보권자에 대한 관계에 있어서 안분배당을 요구할 수 없으며, 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 이중양도담보를 설정한 경우 원래의 양도담보권자는 뒤의 양도담보권자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 있으므로, 뒤의 양도담보권자가 양도담보의 목적물을 처분함으로써 원래의 양도담보권자로 하여금 양도담보권을 실행할 수 없도록 하는 행위는, 이중양도담보 설정행위가 횡령죄나 배임죄를 구성하는지 여부나 뒤의 양도담보권자가 이중양도담보 설정행위에 적극적으로 가담하였는지 여부와 관계없이, 원래의 양도담보권자의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위라고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 원고가 제1심 공동피고 전국통운 주식회사(이하 '위 전국통운'이라 한다) 소유의 이 사건 컨테이너에 대한 양도담보권을 이미 취득하였다는 사실을 피고가 알았거나 적어도 조금만 주의를 기울였다면 이를 알 수 있었을 것임에도 불구하고 이를 게을리한 채 위 전국통운과 사이에 이 사건 컨테이너에 대한 이중의 양도담보약정을 체결하고 나아가 이 사건 컨테이너를 넘겨받아 제3자에게 처분까지 한 행위는 원고의 양도담보권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당하므로 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 위 법리에 따른 것으로서 옳게 수긍이 가고, 거기에 지적하는 바와 같은 점유개정의 방법에 의한 동산의 양도담보와 그 양도담보권을 침해하는 불법행위, 가압류집행의 효력 등에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배한 사실오인 또는 이유불비의 위법은 없다.
상고이유 제1점은 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 원고와 위 전국통운 사이의 이 사건 양도담보계약으로 인하여 위 전국통운이 영업의 전부나 일부를 폐지할 정도에 이르렀다고 볼 수는 없다고 판단한 것은 옳게 수긍이 가고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법은 없다.
상고이유 제2점도 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 이 사건 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해액을 피고가 이 사건 컨테이너를 처분할 당시의 이 사건 컨테이너의 시가인 금 133,754,094원으로 인정한 다음, 피고는 위와 같이 소외인들에게 이 사건 컨테이너를 매도하면서 원고와 피고 사이의 제3자이의 소송에서 피고가 최종적으로 패소하는 경우 이 사건 컨테이너를 반환받기로 약정하였는데 피고로부터 매수한 컨테이너들을 제3자에게 다시 양도한 소외 1의 경우를 제외한 나머지 228개의 컨테이너는 지금이라도 소외 2, 성우해운 주식회사로부터 이를 반환받을 수 있고 원고도 직접 그들에게 그 반환을 구할 수 있으므로, 원고가 위 컨테이너 자체의 인도를 구하지 아니하고 시가 상당의 가액 배상을 구하는 것은 부당하다는 피고의 주장에 대하여 피고가 위와 같이 소외인들에게 이 사건 컨테이너를 매도하면서 위 제3자이의 소송에서 피고가 최종적으로 패소하는 경우 이를 반환받기로 약정한 사실은 인정되나, 원고는 이 사건 컨테이너에 대한 양도의무가 이행불능임을 전제로 하여 그 배상을 구하는 것이 아니고 피고와 위 전국통운의 불법행위로 인하여 원고가 양도담보권을 침해당하는 손해를 입었음을 원인으로 하여 손해배상을 구하고 있고, 한편 손해배상에 있어서 손해는 당사자 사이에 다른 의사표시가 없는 이상 금전으로 배상함이 원칙이라는 이유로 이를 배척하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 컨테이너의 위 처분 당시의 시가를 금 133,754, 094원으로 인정한 것은 옳게 수긍이 가고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 위법은 없으며, 피고가 원고의 양도담보권의 목적물인 이 사건 컨테이너를 처분함으로써 원고가 위 양도담보권을 실행하는 것이 사실상 불가능하게 된 이상 비록 이 사건 컨테이너의 점유자들에 대한 원고의 인도청구권이 형식적으로 존재한다고 하더라도(기록에 의하면, 피고는 위 제3자이의 소송이 피고패소로 확정된 후 2년 6개월 가까이 경과한 원심 변론종결일까지도 원고가 위 양도담보권을 실행할 수 있도록 이 사건 컨테이너를 반환한 바가 없다.) 원고는 위 양도담보권의 상실로 인한 손해를 입었다고 할 것이고, 민법 제763조에 의하여 불법행위에 준용되는 민법 제394조는 "다른 의사표시가 없으면 손해는 금전으로 배상한다."고 함으로써 이른바 금전배상의 원칙을 규정하고 있으므로 법률에 다른 규정이 있거나 당사자가 다른 의사표시를 하는 등 특별한 사정이 없는 이상 불법행위로 인한 손해배상은 금전배상으로 하여야 할 것이어서, 원심의 위 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 지적하는 바와 같은 손해배상의 방법 및 범위에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
상고이유 제3점도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 지방재정법 제62조, 같은법시행령 제71조에 의한 예산회계법시행령 제130조 제1항 제1호 소정의 “계약에 관한 서류”라 함은 지방자치단체의 장 또는 중앙관서의 장과 체결하는 계약의 내용과 효력을 정하는 문서라 할 것인데, 지방재정법 제63조, 같은법시행령 제70조에 의하여 지방자치단체에도 준용하는 예산회계법시행령 제86조 제3항, 제4항에 의하면 공사예정금액이 100,000,000원 이상인 토목공사에 있어서는 다른 공사와는 달리 입찰 전 현장설명시 공종별 목적물 물량이 표시된 내역서 및 동 물량에 대한 단가의 산출을 위하여 세부적으로 정한 설명서를 입찰자들에게 배부하고, 입찰시 입찰자들로 하여금 위 배부받은 내역서에 단가를 기재한 산출내역서를 입찰서에 첨부하게 하여야 한다고 규정하고 있으며, 이에 따라 계약을 체결함에 있어서 시설공사도급표준계약서에 산출내역서를 첨부하여 이를 위 계약의 내용을 정하는 문서로 정하고 있음이 명백하므로, 이는 위 예산회계법시행령에서 말하는 “계약에 관한 서류”라 할 것이다.

나. 지방자치단체의 장과 공사예정금액이 1억 원 이상인 토목공사도급계약을 체결한 원고가 그 후 일위대가표를 작성제출하면서 당초 입찰시나 계약체결시에 첨부하였던 산출내역서와는 공종별 단가가 일부 달리 기재된 산출내역서를 제출하여 그 내역서가 마치 정당한 내역서인 것처럼 계약관계서류에 첨부되게 하였고, 이어 1차공사를 마치고 그 부분에 대한 공사금을 청구함에 있어서도 위 뒤에 첨부한 산출내역서에 따른 돈을 청구하여 지급받음으로써 원래의 산출내역서에 의할 때보다 1천여 만원을 초과지급받았다면, 원고는 계약에 관한 서류인 위 내역서를 임의로 변경하였다 할 것이므로, 이는 예산회계법시행령 제130조 제1항 제1호 소정의 "계약에 관한 서류를 위조 또는 변조한 자"에 해당한다고 한 사례.

다. 위 “나”항의 경우, 100,000,000원 이상의 토목공사에 있어서 입찰시 사전에 공종별로 단가가 기재된 산출내역서를 제출하게 한 취지는 토목공사의 경우에는 다른 공사와 달리 사후 설계변경이나 물량변경의 가능성이 많으므로 사전에 산출내역서를 제출케 하여 공종별 단가를 확정시켜 둠으로써 설계변경이나 물량변경시 이를 기준으로 하여 공사금액을 조정하고자 함에 있다 할 것이니, 토목공사에 있어서 총 계약금액은 예정된 대로의 공사가 있을 것을 전제로 한 예정금액 이상의 의미가 없는 데 대하여, 산출내역서상의 단가는 실제의 공사금액을 결정하는 중요한 요소라 할 것이어서, 계약체결 후 산출내역서의 단가를 고치는 것은 실제 수령공사금에 변동을 가져오는 매우 중대한 문제라 할 것이고, 여기에다가 원고가 산출내역서를 교체한 방법 및 그 후 그 내역서에 따라 1차 공사금을 1천여 만 원이나 더많이 수령하여 간 점 등을 함께 고려하면, 원고 업체가 주로 관급공사를 맡아 수행하는 대규모의 업체로 여태까지 아무런 잘못이 없었고 공사도 하자 없이 마쳤으며 이 사건 처분으로 1백여 명에 이르는 직원들이 실직하게 될 위험이 있다는 점 등을 참작하더라도, 1년 6월 동안의 입찰참가자격을 제한한 이 사건 처분이 적정하고 재량권 남용의 위법이 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
기록에 의하여 원심의 증거취사과정을 살펴보면, 원고가 예산회계법시행령 제130조 제1항 제1호 소정의 계약에 관한 서류인 산출내역서를 위조 내지 변조한 자로서 지방재정법 제62조, 같은법시행령 제71조 소정의 입찰참가자격을 제한받을 자에 해당한다고 한 원심의 사실인정은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반 내지 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
지방재정법 제62조, 같은법시행령 제71조에 의한 예산회계법시행령 제130조 제1항 제1호 소정의 “계약에 관한 서류”라 함은 지방자치단체의 장 또는 중앙관서의 장과 체결하는 계약의 내용과 효력을 정하는 문서라 할 것인데, 지방재정법 제63조, 같은법시행령 제70조에 의하여 지방자치단체에도 준용하는 예산회계법시행령 제86조 제3항, 제4항에 의하면 공사예정금액이100,000,000원 이상인 토목공사에 있어서는 다른 공사와는 달리 입찰 전 현장설명시 공종별 목적물 물량이 표시된 내역서 및 동 물량에 대한 단가의 산출을 위하여 세부적으로 정한 설명서를 입찰자들에게 배부하고, 입찰시 입찰자들로 하여금 위 배부받은 내역서에 단가를 기재한 산출내역서를 입찰서에 첨부하게 하여야 한다고 규정하고 있으며, 이에 따라 원고가 피고와 사이에 계약을 체결함에 있어서 시설공사도급표준계약서에 산출내역서를 첨부하여 이를 위 계약의 내용을 정하는 문서로 정하고 있음이 명백하므로, 이는 위 예산회계법시행령에서 말하는 계약에 관한 서류라 할 것이고, 나아가 원고가 그 후 1990.4.10. 일위대가표를 작성제출하면서 당초 입찰시나 계약체결시에 첨부하였던 산출내역서와는 공종별 단가가 일부 달리 기재된 산출내역서를 제출하여 그 내역서가 마치 정당한 내역서인 것처럼 계약관계서류에 첨부되게 하였고, 이어 원고가 1990.7.29. 1차공사를 마치고 그 부분에 대한 공사금을 청구함에 있어서도 위 뒤에 첨부한 산출내역서에 따라 금 115,543,000원을 청구하여 그 금액을 지급받음으로써 원래의 산출내역서에 의할 때보다 금 12,427,019원을 초과 지급받은 사실등을 종합하면, 원고는 계약에 관한 서류인 위 내역서를 임의로 변경하였다 할 것이므로, 이는 예산회계법시행령 제130조 제1항 제1호 소정의 “계약에 관한 서류를 위조 또는 변조한 자”에 해당한다 고 할 것이니, 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 예산회계법시행령 제130조 제1항 제1호 소정의 “계약에 관한 서류를 위조 또는 변조한 자”에 대한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 지방재정법 제63조, 같은법시행령 제70조에 의하여 지방자치단체에도 준용되는 예산회계법시행령 제86조 제3항, 제4항과 예산회계법 제92조, 같은법시행령 제112조 제1항, 제3항 등에 의하면, 100,000,000원 이상의 토목공사에 있어서 입찰시 사전에 공종별로 단가가 기재된 산출내역서를 제출하게 하고 있는데, 그 취지는 토목공사의 경우에는 다른 공사와 달리 사후 설계변경이나 물량변경의 가능성이 많으므로 사전에 산출내역서를 제출케 하여 공종별 단가를 확정시켜 둠으로써 설계변경이나 물량변경시 이를 기준으로 하여 공사금액을 조정하고자 함에 있다 할 것이니, 토목공사에 있어서 총계약금액은 예정된 대로의 공사가 있을 것을 전제로 한 예정금액 이상의 의미가 없는데 대하여, 산출내역서상의 단가는 실제의 공사금액을 결정하는 중요한 요소라 할 것이어서, 계약체결후 산출내역서의 단가를 고치는 것은 실제 수령공사금에 변동을 가져오는 매우 중대한 문제라 할것이고, 여기에다가 원고가 이 사건 산출내역서를 교체한 방법 및 그 후 그 내역서에 따라 1차 공사금을 1천여만 원이나 더많이 수령하여 간 점 등을 함께 고려하면, 원고 주장의 여러 사정, 즉 원고업체가 주로 관급공사를 맡아 수행하는 대규모의 업체로 여태까지 아무런 잘못이 없었고 공사도 하자 없이 마쳤으며 이 사건 처분으로 1백여 명에 이르는 직원들이 실직하게 될 위험이 있다는 점 등을 참작하더라도, 1년 6월 동안의 입찰참가자격을 제한한 이 사건 처분은 적정한 것으로 보이고 재량권 남용이 위법이 있다고 할 수는 없다는 취지로 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면 소론이 지적하는 재량권의 한계에 관한 당원 판례들의 기준에 비추어 보아도 원심의 위 인정과 판단은 옳고, 거기에 재량권 남용에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 취업규칙에 규정된 근로조건의 내용을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에 근로자 과반수로 구성된 노동조합이 없는 때에는 근로자들의 회의 방식에 의한 과반수 동의가 필요하다고 하더라도, 그 회의 방식은 반드시 한 사업 또는 사업장의 전근로자가 일시에 한자리에 집합하여 회의를 개최하는 방식만이 아니라 한 사업 또는 사업장의 기구별 또는 단위부서별로 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 근로자 상호간에 의견을 교환하여 찬반의견을 집약한 후 이를 전체적으로 취합하는 방식도 허용된다.

나. 취업규칙 개정안 중 퇴직금 지급률에 관한 부분이 단수제인 현행 퇴직금제도를 그대로 유지하는 내용으로 되어 있어도 사용자가 근로자들의 동의를 받음으로써 현행 퇴직금제도를 유효화시키고자 개정안에 퇴직금 부분을 포함시킨 것이고 근로자들이 위와 같이 현행 퇴직금제도의 효력에 문제가 있어 이를 보완하는 뜻으로 동의를 구한 사정을 알면서 동의한 것이라면 그 동의의 효력을 부인할 것이 아니라고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 비록 취업규칙 변경의 작성변경권이 원칙적으로 사용자에게 있다고 하여도 취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자들의 집단적 의사결정 방식에 의한 동의를 요하고, 그 동의 방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 조합의, 그와 같은 조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의 방식에 의한 과반수 동의가 있어야 하며 위와 같은 방식에 의한 동의가 없는 한 취업규칙의 변경은 효력이 없다고 전제한 후, 피고가 1982.4.1.과 1987.4.1. 두 차례에 걸쳐 육원근로자 과반수의 동의를 얻어 종전 취업규칙을 단수제 퇴직금지급규정이 포함된 새로운 취업규칙으로 개정하고 이를 노동부장관에게 신고하였으므로 적어도 변경 이후부터는 단수제 지급규정에 따라 퇴직금이 산정되어야 한다고 주장한 데에 대하여, 그 거시증거에 의하면 피고 회사는 1982.4.1.자 및 1987.4.1.자로 육원취업규칙을 각 개정하였는데 개정취업규칙에는 “육원의 퇴직금 산출은 퇴직시의 평균임금 1개월분에 근속연수를 곱한 액으로 한다. 근속기간의 계산에 있어서 1년 미만의 단수가 있는 경우에는 이를 월할로 계산한다.”는 내용의 단수제 퇴직금규정이 포함되어 있는 사실과 위 각 취업규칙의 개정에 있어 육원근로자들의 위임을 받은 노사협의회 근로자위원 5인이 위 각 개정안에 찬성한다는 취지의 의견서에 각 기명날인한 사실을 인정할 수 있으나, 피고 회사가 1972.1.1.자 퇴직금지급규정 개정 이래 사실상 단수제 지급규정에 따라 퇴직금을 지급하여 왔던 점에 비추어 보면 위 1982.4.1.자 및 1987.4.1.자 개정시 1971.12.31. 이전의 누진제 지급규정이 그 당시까지 유효함을 전제로 하여 향후 이를 단수제로 불이익하게 변경함에 동의한다는 의미로 근로자들의 동의 내지 추인이 있었던 것으로 보기 어렵다고 판단하여 위 피고 주장을 배척하였다.
2. 그러나 취업규칙에 규정된 근로조건의 내용을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에 근로자 과반수로 구성된 노동조합이 없는 때에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수 동의가 필요하다고 하더라도, 그 회의방식은 반드시 한 사업 또는 사업장의 전근로자가 일시에 한자리에 집합하여 회의를 개최하는 방식만이 아니라(큰 사업 또는 사업장에 있어서는 이러한 회의 방식은 사실상 불가능한 경우가 많을 것이다), 한 사업 또는 사업장의 기구별 또는 단위부서별로 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 근로자 상호간에 의견을 교환하여 찬반의견을 집약한 후 이를 전체적으로 취합하는 방식도 허용된다고 보아야 할 것이다.
그런데 원심이 채용한 을 제5호증의 1 내지 39 기재에 의하면 1987.4.1.자 취업규칙 변경에 있어서는 피고 회사의 각 기구별 또는 단위부서별로 근로자들이 위 취업규칙 변경에 동의하고 그 개정안에 대한 근로자들의 의견개진을 피고 회사 육원노사협의회 근로자위원인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등에게 일체 위임한다는 내용의 육원취업규칙 개정동의서를 작성하여 각자가 기명날인하였고, 이에 따라 위 근로자들의 위임을 받은 위 근로자위원 소외 1외 4명이 1987.3.30. 협의한 결과 위 취업규칙 개정안에 동의하기로 합의한 사실이 인정되는바, 위와 같이 동의서에 날인한 근로자의 수가 과반수를 넘고(피고는 총근로자 411명 중 399명이라고 주장한다) 각 기구별 또는 부서별 의견의 집약과 취합 및 근로자들의 위임을 받은 위 근로자위원들의 협의가 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 근로자들의 자유의 의사에 따라 이루어진 것이라면, 위에서 말한 회의 방식에 의한 근로자 과반수의 동의가 있은 것으로 보지 못할 바 아니다.
한편 근로자들의 동의서를 받은 위 취업규칙 개정안(을 제5호증의 38)을 보면 여러 가지 개정 내용을 담고 있는 것으로서 육원의 퇴직금률에 관하여는 퇴직시의 평균임금 1개월분에 근속연수를 곱하는 단수제의 현행 퇴직금제도(1972.1.1.자 취업규칙 변경에 따른 것이다)를 그대로 유지하는 내용으로 되어 있고 현행 퇴직금제도가 누진제인 것을 전제로 하여 이를 단수제로 변경하는 내용으로는 되어 있지 않으므로, 근로자들이 단수제의 현행 퇴직금제도가 유효한 것으로 알고 이를 그대로 유지하는 것으로만 생각하여 위 취업규칙 개정안에 동의한 것이라면 기존의 근로조건의 불이익한 변경에 대한 동의의 의사표시라고 보기 어려움은 원심이 지적하는 바와 같다.
그러나 기록에 의하면 과거에 피고 회사로부터 퇴직한 일부 근로자들이 단수제의 현행 퇴직금제도(1972.1.1.자 개정)는 개정시에 적법한 근로자들의 동의를 받지 못하여 무효라는 이유로 그 전의 누진제에 의한 퇴직금청구소송을 제기하여 승소판결을 받아 대법원에서 확정된 사건이 여러 건 있었으므로 피고로서는 근로자들의 동의를 받음으로써 현행 퇴직금제도를 유효화시키고자 위 1987.4.1.자 개정안에 퇴직금부분을 포함시킨 사정이 엿보이는바, 근로자들이 위와 같은 사정, 즉 현행 퇴직금제도의 효력에 문제가 있어 이를 보완하는 뜻으로 동의를 구하는 것이라는 사정을 알면서 이에 동의한 것이라면 이러한 동의의 효력을 부인할 것이 아니므로, 원심으로서는 근로자들이 위와 같은 사정을 알고 동의한 것인지의 여부를 살펴보았어야 할 것이다.
그런데 퇴직금의 지급률제도는 근로자들의 이해관계와 직결된 것으로서 근로자들의 관심이 많은 문제라는 점과 앞에서도 언급한 바와 같이 이미 일부 퇴직근로자들이 현행 퇴직금제도의 효력을 문제삼아 피고 회사를 상대로 제소하여 승소한 사례가 많았던 점 등에 비추어 보면 근로자들로서도 현행 퇴직금제도의 효력에 문제가 있어 피고 회사가 이를 보완하는 뜻으로 근로자들의 동의를 구하는 것이라는 사정을 알았다고 볼 여지가 없지 않다.
뿐만 아니라 위에서 본 바와 같이 각 근로자들은 위 취업규칙 개정안에 대한 근로자의 의견개진을 피고 회사 육원노사협의회 근로자위원 5인에게 일체 위임한 바 있으므로, 비록 노사협의회의 규정에 의한 근로자위원의 업무 중에 취업규칙 개정안의 동의와 같은 사항은 포함되어 있지 않다고 하여도 위와 같이 위임받은 특정사항에 관하여는 근로자들의 의사표시를 대리할 권한이 있다고 할 것인바, 그 대리권 위임의 내용이 위 근로자위원 자신들이 취업규칙개정안의 내용을 검토하여 동의 여부를 협의 결정하도록 위임한 것이라면 위 근로자위원들이 위 취업규칙 개정의 취지를 알고 이에 동의한 이상 그 동의의 효력을 탓하기는 어려울 것이다.
원심으로서는 위와 같은 점들에 관하여 좀더 심리해 본 다음 근로자들의 동의의 효력 유무를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 위와 같이 판단하고 말았음은 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 당사자가 변론종결 후 주장·증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 당사자의 변론재개신청을 받아들일지는 원칙적으로 법원의 재량에 속한다. 그러나 변론재개신청을 한 당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 주장·증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못하였고, 주장·증명의 대상이 판결 결과를 좌우할 수 있는 관건이 되는 요증사실에 해당하는 경우 등과 같이, 당사자에게 변론을 재개하여 주장·증명을 제출할 기회를 주지 않은 채 패소의 판결을 하는 것이 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하는 경우에는 법원은 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다.
[2] 손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 손해보험계약에 따라 보험금을 지급한 보험자는 지급한 금액의 한도에서 당연히 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득하지만(상법 제682조 제1항), 피보험자가 무보험자동차에 의한 교통사고로 인하여 상해를 입었을 때에 그 손해에 대하여 배상할 의무자가 있는 경우 보험자가 약관에 정한 바에 따라 피보험자에게 손해를 보상하는 것을 내용으로 하는 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 따라 보험금을 지급한 보험자는 상법 제729조 단서에 따라 당사자 사이에 보험자 대위에 관한 약정이 있는 때에 한하여 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 안에서 피보험자의 배상의무자에 대한 손해배상청구권을 대위행사할 수 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결의 요지는 다음과 같다.
소외인은 피고 소유의 오토바이(이하 ‘이 사건 오토바이’라 한다) 뒷좌석에 피해자를 태우고 이 사건 오토바이를 운전하다가 택시가 정차해 있는 것을 뒤늦게 발견하고 급정지하였으나, 이 사건 오토바이가 미끄러지면서 피해자가 가로수에 부딪혀 두개골 골절 등의 상해를 입었고, 피해자와 무보험자동차상해보험계약을 체결한 원고가 피해자에게 치료비 등의 명목으로 보험금 170,462,000원을 지급하였다. 이 사건 사고로 피해자가 입은 상해의 정도에 비추어 볼 때 원고가 지급한 보험금이 적정한 손해배상액 범위 내의 것으로 보이므로, 피고는 상법 제682조 제1항에 의하여 피해자의 손해배상채권을 대위한 원고에게 위 보험금에서 환입받은 책임보험금을 뺀 나머지 150,462,000원과 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2. 원심의 판단은 받아들일 수 없다.
(1) 당사자가 변론종결 후 주장·증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 당사자의 변론재개신청을 받아들일지 여부는 원칙적으로 법원의 재량에 속한다. 그러나 변론재개신청을 한 당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 주장·증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못하였고, 그 주장·증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 수 있는 관건이 되는 요증사실에 해당하는 경우 등과 같이, 당사자에게 변론을 재개하여 그 주장·증명을 제출할 기회를 주지 않은 채 패소의 판결을 하는 것이 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하는 경우에는 법원은 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다20532 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다60909 판결 참조). 한편 손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 손해보험계약에 따라 보험금을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 당연히 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득하지만(상법 제682조 제1항), 피보험자가 무보험자동차에 의한 교통사고로 인하여 상해를 입었을 때에 그 손해에 대하여 배상할 의무자가 있는 경우 보험자가 약관에 정한 바에 따라 피보험자에게 그 손해를 보상하는 것을 내용으로 하는 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 따라 보험금을 지급한 보험자는 상법 제729조 단서에 따라 당사자 사이에 보험자의 대위에 관한 약정이 있는 때에 한하여 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 안에서 피보험자의 배상의무자에 대한 손해배상청구권을 대위행사할 수 있다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다50699 판결 참조).
(2) 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
① 제1심은 원고가 적어낸 피고의 주소로 소장을 송달하였으나 수취인불명을 사유로 송달불능되자, 소장과 제1회 변론기일통지서를 공시송달하고, 피고가 출석하지 아니한 제1회 변론기일에서 변론을 종결하여 2008. 9. 30. 원고 전부승소 판결을 선고하였다.
② 원고는 제1심에서 교통사고사실확인원, 피해자에 대한 진단서와 원고가 작성한 보험금지급명세서를 증거로 제출하였다. 이들 증거에 의하면, 피고의 이 사건 오토바이 소유, 원심이 인정한 것과 같은 교통사고의 발생, 이로 인한 피해자의 상해 발생 사실과 그 부위 및 원고가 피해자 측에게 치료비 또는 합의금 명목으로 지급한 일시와 금액 정도를 알 수 있을 뿐이다. 원고는 무보험자동차에 의한 상해보험계약에 따라 피해자에게 보험금을 지급하고 피해자를 대위하여 피고에게 지급한 보험금에 상당하는 구상금의 지급을 구한다면서도, 이 사건 무보험자동차에 의한 상해보험계약의 당사자인 원고와 피해자 사이에 원고의 배상의무자에 대한 손해배상청구권 대위에 관한 약정이 있는지 여부를 밝히거나 그에 관한 증거를 제출하지 않았다.
③ 피고는 2012. 7. 20.경에 원고의 강제집행으로 제1심판결의 존재를 비로소 알게 되었다면서 2012. 7. 24. 제1심법원에 추완항소장을 제출하였다. 이어 피고는 항소이유서에서 피고가 운영하던 통닭집의 배달을 위하여 소외인을 고용하고 그에게 이 사건 오토바이를 배달용으로 제공하였는데, 소외인이 영업시간이 아닌 07:00에 이 사건 오토바이를 운전하였고, 피해자는 소외인이 이 사건 오토바이를 그 제공 용도에 맞지 않게 운전하는 것임을 알면서도 그 뒷좌석에 탑승하였으므로, 피해자는 피고가 자동차손해배상 보장법에 의하여 손해배상책임을 지는 제3자에 해당하지 않는다는 점, 피해자의 노동능력 상실정도와 직업, 치료비 등을 고려하여 합리적인 범위 내에서 배상범위가 한정되어야 하나, 원고가 피해자에게 어떤 명목과 경위로 손해를 배상하였는지 밝히지 아니한 점, 피해자가 이 사건 사고 당시 안전모를 착용하지 않은 것으로 의심된다는 점 등을 주장하였다.
④ 원심은 2013. 2. 8. 원고가 출석하지 아니한 제1회 변론기일에서 원고 제출의 준비서면을 진술간주하고, 소외인에 대한 피고의 증인 신청을 기각한 후 곧바로 변론을 종결하여 2013. 2. 21.을 선고기일로 지정하였다. 이에 피고가 2013. 2. 14. 항소이유서에서 주장한 내용을 재차 자세히 언급하면서 피해자에 대한 적정한 배상액 산정이 이루어지도록 주장·증명을 할 기회를 줄 것을 요구하며 변론재개를 신청하였으나, 원심은 당초 고지한 날짜에 앞에서 본 바와 같은 이유로 항소기각 판결을 선고하였다.
(3) 앞에서 본 법리에 따라 위와 같은 사실관계를 살펴보면, 원심판결에 다음과 같은 위법이 있음을 지적하지 않을 수 없다.
① 원고가 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 따라 피해자에게 보험금을 지급하고 보험자대위를 하려는 것이므로, 원심은 보험계약의 당사자인 원고와 피해자 사이에 위 특약에 따라 보험금을 지급받는 경우 원고가 배상의무자에 대한 손해배상청구권을 대위행사하는 데에 관하여 약정이 있었는지 여부를 심리하였어야 한다.
② 원심 변론종결 당시까지 제출된 증거만으로 소외인이 이 사건 오토바이를 운전하게 된 경위, 피해자가 이 사건 오토바이 뒷좌석에 탑승하게 된 경위, 이 사건 사고 당시 피해자가 안전모를 착용하였는지 여부 등 이 사건 교통사고로 인한 피해자의 손해 발생과 확대에 피해자의 부주의가 기여하였는지 여부, 이 사건 사고로 피해자가 입은 상해의 구체적인 정도, 입원기간, 노동능력의 상실 여부와 그 기간 및 정도, 치료비의 금액, 이 사건 사고 당시 피해자의 소득이나 직업 등을 확인할 수 없었으므로, 피고가 변론재개를 신청하면서 주장과 증명의 기회를 부여할 것을 요구한 사항들은 손해배상의무의 범위를 결정하는 것으로서 판결의 결과를 좌우할 수 있는 관건이 되는 요증사실에 해당한다. 또 제1심이 공시송달에 의하여 진행되었으므로, 피고에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 피고가 이들 사정에 관하여 주장과 증명의 기회를 제대로 가지지 못하게 되었음이 분명하다. 이와 같은 상황에서 원심이 제1회 변론기일에 피고의 증인신청을 받아들이지 아니하고 변론을 종결한 후 피고의 변론재개신청을 받아들이지 아니하여 피고에게 그 주장·증명을 제출할 기회를 주지 않은 채 제1심의 피고 전부패소 판결을 그대로 유지한 것은 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하므로, 원심은 변론을 재개하여 심리를 속행하였어야 한다.
(4) 그런데도 원고와 피해자 사이에 원고의 보험자대위에 관한 약정이 있었는지 여부를 심리하지 아니하고 피고의 변론재개신청을 받아들이지 않은 원심판결에는 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 따라 보험금을 지급한 보험자의 대위 요건과 법원의 변론재개의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.(아울러 보험자대위는 보험자가 피보험자에게 부담하는 보험금 지급의무의 범위 내에서 인정되는 것이고, 무보험자동차에 의한 상해담보특약의 보험자는 보통약관에서 정한 보험금 지급기준에 따라 산정된 금액만을 제한적으로 인수하므로, 원고가 피해자 측에게 합의금이나 치료비 명목으로 지급한 금원이 보통약관에서 정한 보험금 지급기준에 따라 정당하게 산정된 보험금액의 범위 내인지 여부에 관하여도 심리하여야 함을 덧붙여 둔다.)
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 방송 등 언론 매체가 사실을 적시하여 개인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 적시된 사실이 진실이라는 증명이 있으면 그 행위에 위법성이 없다 할 것이고, 그 증명이 없다 하더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿었고 또 그렇게 믿을 상당한 이유가 있으면 그 행위에 대한 고의·과실이 없다고 보아야 한다.

[2] 언론 매체의 명예훼손행위와 관련하여 적시된 사실이 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는지의 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용, 진실이라고 믿게 된 근거나 자료의 확실성, 표현 방법 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 하고, 특히 적시된 사실이 역사적 사실인 경우 시간이 경과함에 따라 점차 망인이나 그 유족의 명예보다는 역사적 사실에 대한 탐구 또는 표현의 자유가 보호되어야 하고 또 진실 여부를 확인할 수 있는 객관적 자료에도 한계가 있어 진실 여부를 확인하는 것이 용이하지 아니한 점도 고려되어야 한다.

[3] 백범 김구 선생 암살사건의 논픽션드라마에서 배후로 묘사된 자의 명예훼손에 대하여, 방송사가 그 방송 내용이 진실하다고 믿었고 또 그렇게 믿을 상당한 이유가 있어 고의·과실이 없다는 이유로 불법행위책임이 성립되지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유와 보충상고이유서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 판단한다.
1. 원심과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 광복 50주년을 맞아 상해임시정부의 주석으로 대한민국의 독립에 헌신한 백범 김구 선생의 일대기를 통하여 국민들의 애국심을 고취하고 왜곡된 역사에 대한 반성의 기회를 삼기 위한 의도로 1995. 8. 5.부터 매주 토요일과 일요일 21:50부터 22:50까지 16회에 걸쳐 김구 선생의 일대기를 그린 '광복 50주년 기획드라마 김구'라는 제목의 드라마를 제작하여 텔레비전으로 방영한 사실, 김구 선생의 암살사건을 주제로 한 위 드라마 제1부와 제16부에서는 소외 1이 1949. 초여름 망 소외 2를 만나 그에게 "백범을 처치해야 한다구 했다면서? 백범은 큰 나무야. 백범 밑에는 빨갱이들이 많아요. 나무가 크면 벌레가 많이 꼬이기 마련이야. 맞아요, 나무를 쓰러뜨려야 그 아래 숨어 있는 빨갱이들을 자연스럽게 없앨 수 있는 법이지. 건투를 빈다."라고 말하는 등 그 판시와 같이 김구 선생의 암살을 암시·선동한 것으로 묘사되어 있는 사실을 인정한 다음, 백범 암살사건은 그 범행에 관련되어 의혹을 받고 있는 사람들 대부분이 이미 사망하여 그 범행을 직접 실행한 위 소외 2의 진술과 관계자들의 과거 진술내용이나 기록 등의 자료를 수집하여 조사하는 외에는 달리 진상을 확인할 수 있는 적절한 방법이 없다는 전제하에, 1960년 이후 암살사건 당시 헌병사령관이던 소외 3 등 관계자들에 의하여 위 소외 1이 백범 암살사건의 배후인물 중 1인으로 지목되어 왔을 뿐만 아니라, 자신의 진술을 수차 번복하기는 하였으나 암살자인 위 소외 2 스스로도 1992.경부터 수차에 걸쳐 위 소외 1이 암살사건에 관련된 것으로 진술한 바 있고 이러한 진술 내용은 그 때마다 신문이나 방송 등 언론 매체를 통하여 대서특필되었으며, 국회 소위원회의 조사보고서에서도 위 소외 1이 암살사건에 일부 관련되어 있음을 인정하고 있는 점에 비추어, 이 사건 드라마에서 위 소외 1이 사전에 위 소외 2에게 백범 암살을 암시·선동하고 위 소외 2가 수감된 후 그의 뒤를 돌보아 준 것으로 묘사한 것은 그 진실성이 명백히 입증된 것은 아니지만 억측에 의한 것이 아니라 위와 같은 소외 2 등 관계자들의 발언 내용이나 기록 등 여러 자료를 토대로 한 것이고 피고로서는 그 내용이 진실한 것으로 믿을 상당한 이유가 있다는 이유로, 위 드라마의 방영은 위법성을 결여한 것으로 불법행위를 구성한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
2. 가. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
나. 방송 등 언론 매체가 사실을 적시하여 개인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 적시된 사실이 진실이라는 증명이 있으면 그 행위에 위법성이 없다 할 것이고, 그 증명이 없다 하더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿었고 또 그렇게 믿을 상당한 이유가 있으면 그 행위에 대한 고의, 과실이 없다고 보아야 할 것인바, 적시된 사실이 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는지의 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용, 진실이라고 믿게 된 근거나 자료의 확실성, 표현 방법 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 하고, 특히 적시된 사실이 역사적 사실인 경우 시간이 경과함에 따라 점차 망인이나 그 유족의 명예보다는 역사적 사실에 대한 탐구 또는 표현의 자유가 보호되어야 하고 또 진실 여부를 확인할 수 있는 객관적 자료에도 한계가 있어 진실 여부를 확인하는 것이 용이하지 아니한 점도 고려되어야 할 것이다.
기록에 의하면, 위 소외 2는 1992년경 수차에 걸쳐 위 소외 1이 자신에게 백범의 암살을 지시 내지는 선동하였다는 취지의 진술을 하였다가 곧이어 그러한 진술을 번복한 바 있고, 위 소외 1이 백범 암살사건에 관여되어 있다는 관계자들의 진술도 암살사건을 전후하여 밝혀진 사실이나 정황을 기초로 그 나름대로 추측한 것에 불과하며, 이 사건 드라마 방영 이전부터 이미 각종 언론 매체를 통하여 위 소외 1이 암살사건에 개입하였다는 점에 대한 의혹이 제기되어 있었던 사실은 엿보이나, 원심이 인정한 바와 같이 1960년 이후 여러 관계자들의 진술에 의하여 위 소외 1이 백범 암살사건의 배후인물로 지목되어 왔고 위 소외 2 스스로도 1992년 수차에 걸쳐 위 소외 1이 백범 암살을 암시·선동하였음을 시인하였다면 이 사건 드라마의 내용은 단순히 억측만에 기한 것이 아니라 어느 정도 근거있는 자료에 기한 것이고, 더욱이 백범 암살사건의 진상이 밝혀지지도 아니한 채 이 사건 방송 당시 이미 46년의 세월이 지나 위 소외 1 본인은 물론 다른 대부분의 관련자들도 사망하여 백범 암살사건 또한 역사적 사실이 되어 버린 점 등을 참작하면, 피고가 이 사건 방송 내용이 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있다고 봄이 상당하므로, 피고에게 고의 및 과실이 있다고 할 수 없어 불법행위는 성립하지 아니한다 할 것이다.
이 점에 관하여 원심판결은 그 이유를 달리하고 있으나 불법행위가 성립하지 아니한다는 결론에 있어서는 옳고, 상고이유는 이유 없는 것으로 돌아간다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.