Summary:
[1] 국가기관이 다른 국가기관에 대하여 한 조치라도 그것이 일반국민에 대한 행정처분 등과 동등하다고 평가할 수 있을 정도로 권리의무에 직접적이고 구체적인 영향을 미치고 그 조치의 위법성을 제거할 다른 법적 수단이 없는 경우에는, 국가기관의 지위에서 그 조치를 한 상대방 국가기관을 상대로 법원에 소를 제기하여 다툴 수 있는 당사자능력과 당사자적격이 있다고 보는 것이 타당하다. 다만 국가기관이 항고소송을 제기할 수 있다고 보기 위해서는 다른 국가기관이 행한 조치 및 그 조치에 불응한 경우에 부과될 수 있는 불이익처분의 근거 법령과 그 내용, 침해되는 국가기관의 권리침해 내지 불이익의 내용과 정도, 우월적 지위에서 고권적인 권한행사로 볼 수 있는지 여부, 정부조직 내에서 가능한 해결조정 수단이 행정조직법 기타 법령상 존재하는지 여부, 권한쟁의에 관한 심판, 기관소송 등 다른 권리구제 수단으로 분쟁을 해결할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 검토하여야 한다.

[2] 부패행위 신고자인 하남시 선거관리위원회 직원 갑이 경기도 선거관리위원회 위원장으로부터 징계를 받게 되자 국민권익위원회에 자신의 신분보장을 위한 조치를 요구하였고, 국민권익위원회가 이를 받아들여 갑의 소속기관의 장인 경기도 선거관리위원회 위원장에게 신분상의 불이익한 처분을 하지 못하도록 통지한 것은, 국민권익위원회가 경기도 선거관리위원회 위원장과 대등한 국가기관의 지위에서가 아니라 공권력의 주체로서 그 권한을 행사하여 경기도 선거관리위원회 위원장의 권리의무에 직접이고도 구체적인 영향을 미치는 행위를 한 것으로서, 항고소송의 대상인 행정처분에 해당한다고 한 사례.

[3] 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제2조 제4호 (나)목이 규정한 부패행위는 그 (가)목이 규정한 ‘공직자의 직권남용에 의한 사익 도모 행위’나 (다)목이 규정한 ‘부패행위의 강요 및 은폐’ 등 다른 부패행위의 유형과 균형을 이루는 정도의 부정행위로 평가될 만한 경우로 한정된다고 새기는 것이 옳다. 따라서 공직자의 단순한 부주의나 직무 소홀로 말미암아 결과적으로 불필요하게 예산이 사용된 경우 또는 업무 재량의 범위 내에서 판단하여 직무를 수행하였으나 사후적으로 볼 때 최적의 선택이 되지 못하였다거나 다른 방식으로 업무처리를 하였더라면 예산 절감이 가능하였으리라는 등의 경우는 위 (나)목의 부패행위에 해당하지 않는다.

주문
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 피고가 2008. 9. 30. 원고에게 피고보조참가인에 대한 중징계의결요구를 취소하고 향후 신고로 인한 신분상 불이익처분 및 근무조건상의 차별을 하지 말 것을 요구한 처분을 취소한다.
3. 소송총비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 각 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2003. 2. 1.부터 하남시 선거관리위원회(이하 선거관리위원회는 ‘선관위’라고만 한다)에서 □□계장으로 근무해 오던 중 2007. 7. 23. 소외 1 등이 하남시장 등을 상대로 주민소환투표의 실시 청구를 하자, 하남시선관위는 2007. 8. 6. 이를 수리하였는데, 참가인은 위 주민소환투표에 대한 △△△△팀의 팀장이었다.
나. 주민소환 대상인 하남시장 소외 2 외 3인은 하남시선관위를 상대로 수원지방법원 2007구합7360호로 주민소환투표청구 수리처분등 무효확인의 소를 제기하였는바, 위 법원은 2007. 9. 13. 청구사유가 기재되지 아니한 주민소환투표 청구인 서명부에 한 서명은 주민소환에 관한 법률 제27조 제1항, 주민투표법 제12조 제2항 제7호에 따라 무효라는 이유를 들어 하남시선관위원장의 주민소환투표청구 수리처분을 취소하고 동 투표안 공고의 효력을 정지하였으며, 이에 따라 진행 중이던 주민소환투표절차는 모두 중단되었다.
다. 이에 경기도선관위는 이와 같은 사태를 초래한 하남시선관위의 분위기를 쇄신하고 주민소환투표 재청구에 대비하기 위해 2007. 9. 21. 위 주민소환투표 관련 직원에 대한 문책성 전보인사를 단행하였는데, 참가인은 위 전보인사에 따라 포천시선관위로 전보되었다(이하 ‘이 사건 전보명령’이라 한다).
라. 참가인은 하남시선관위가 주민투표법을 위반하여 서명부를 제대로 심사하지 아니한 결과 주민소환투표의 관리경비를 부담한 하남시에게 2억여 원의 재산상 손해가 발생하였다며 2008. 3. 31. 국무총리 산하 행정기관인 피고에게 ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’(이하 ‘국민권익위원회법’이라 한다)에 따라 부패행위 신고(이하 ‘이 사건 신고’라 한다)를 하는 한편, 이 사건 전보명령은 참가인이 중앙선관위 사무총장에게 하남시 주민소환투표 과정에서 허위 대리행위 등으로 서명부가 조작되었다는 의혹을 제기하고 경기도선관위 소속 직원들이 서명부 심사과정에서 저지른 위법행위를 제보한 데 따른 보복 차원에서 행하여진 것이라며 2008. 6. 13. 피고에게 국민권익위원회법 제62조에 따라 이 사건 전보명령의 취소와 관련자 처벌을 구하는 신분보장조치를 요구하였다.
마. 그 후 중앙선관위는 참가인이 하남시 주민소환투표와 관련하여 2008. 4. 9. SBS 방송의 인터뷰에 응하여 선관위의 입장에 반하여 허위로 진술하고 그 인터뷰 내용이 2008. 4. 20.부터 21일까지 SBS 뉴스에 보도되었다는 이유로 참가인에 대하여 감사를 실시하려 하였으나, 참가인이 3회에 걸쳐 감사의 연기를 요청하자 감사를 거부한 것으로 간주하여 감사를 종결하고 참가인에 대한 징계의견을 경기도선관위에 통보하였고, 그에 따른 후속조치로 경기도선관위가 2008. 7. 2. 참가인에 대한 중징계의결을 자체징계위원회에 요구하자(이하 ‘이 사건 징계요구’라 한다) 참가인은 2008. 7. 8. 피고에게 이 사건 징계요구의 취소 및 향후 예상되는 신분상 불이익의 예방을 구하는 신분보장조치를 요구하였다.
바. 이에 국민권익위원회 제1분과위원회는 이 사건 신고가 국민권익위원회법 제2조 제4호 (나)목에 규정된 부패행위에 해당함을 전제로, 참가인이 이 사건 신고 이후에 이 사건 전보명령 및 이 사건 징계요구와 관련하여 신분보장조치를 요구하였으므로 국민권익위원회법 제63조에 따라 참가인이 이 사건 신고와 관련하여 불이익을 당한 것으로 추정된다는 이유로, 2008. 9. 26. 원고에 대하여 국민권익위원회법 제62조 제7항에 기하여 이 사건 징계요구를 취소하고 향후 신고로 인한 신분상 불이익처분 및 근무조건상의 차별을 하지 말 것을 요구하기로 의결하였고, 그에 따라 피고의 위원장이 피고를 대표하여 2008. 9. 30. 원고에게 위 의결 내용을 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다. 그 처분의 주체는 위 법 제62조 제7항, 제91조 제1항 제3호 등에 비추어 피고라고 할 것이다).
사. 그러나 경기도선관위는 2009. 3. 6. 참가인을 국가공무원법 제78조 제1항 제1호 내지 제3호의 규정에 따라 파면에 처하고 이를 참가인에게 통지하였다.
아. 이에 참가인이 피고에게 파면처분을 취소하는 신분보장조치를 요구하자 피고는 2009. 6. 22. 원고에게 국민권익위원회법 제62조 제7항 및 제63조에 따라 참가인에 대한 파면 징계를 취소할 것을 요구함과 아울러 참가인의 신분보장조치 요구와 관련한 국민권익위원회의 조사에 불응한 원고 및 경기도 선거관리위원회 □□과 직원 소외 3에 대하여 위 법 제91조 제1항 제2호에 따라 과태료를 부과하는 절차를 진행하기로 의결하였다. 한편 피고는 포천시선관위 사무국장이 참가인을 무단결근 처리한 것과 관련한 참가인의 신분보장조치 요구에 대해서도 2009. 5. 22. 포천시선관위가 신고자 보호규정을 위반하였다는 이유로 국민권익위원회법 제91조 제1항 제1호에 따라 과태료를 부과하는 절차를 진행하기로 의결하였다. 그러나 피고는 그 이후의 절차는 진행하지 않고 있다.
[인정 근거 : 갑 1 내지 6호증, 을가 1호증, 을나 1, 46호증 가지번호 포함]
2. 관계 법령
별지와 같다.
3. 본안전항변에 대한 판단
가. 피고의 주장
피고는 아래와 같은 이유로 이 사건 소가 부적법하다고 주장한다.
(1) 당사자능력의 흠결
원고는 경기도선관위의 대표자라는 기관의 지위에서 이 사건 소를 제기하였는바, 경기도선관위원장은 국가의 산하기관에 불과할 뿐 항고소송의 원고로 될 수 있는 당사자능력이 없다.
(2) 원고적격의 흠결
행정소송법 제12조는 처분 등의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자만을 취소소송의 원고적격자로 규정하고 있는데, 이 사건 처분은 참가인의 소속기관의 장인 원고 개인의 구체적 이익을 침해하는 조치가 아니라, 피고가 원고에게 국민권익위원회법에 따른 부패행위 신고자인 참가인에 대하여 신분보장조치를 요구한 사안으로서 원고에게는 아무런 법률상의 불이익이 없고, 또한 이 사건 처분은 국가기관인 원고에 대하여 한 것이 아니라 이 사건 처분 당시 경기도선관위원장의 직책을 맡고 있던 자연인 개인에 대하여 한 것이므로, 국가기관으로서의 원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 당사자적격이 없다.
(3) 처분성의 흠결
취소소송은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용, 즉 이른바 ‘처분 등’을 그 대상으로 삼고 있는데, ‘처분 등’에 해당하기 위해서는 행정청이 우월적인 지위에서 공권력을 행사할 것이 필요하나, 피고는 대등한 다른 국가기관인 원고에 대하여 국민권익위원회법에 따라 이 사건 처분과 같은 신분보장조치를 요구한 것일 뿐 우월한 지위에서 공권력을 행사한 것이 아니므로 이 사건 처분은 취소소송의 대상인 ‘처분 등’에 해당하지 않는다. 또한 이 사건 처분은 본질적으로 참가인에 대한 피고의 신분보장조치 요구 권한과 원고의 징계요구 권한의 다툼에 관한 사항으로서 권한쟁의심판 청구의 대상이 되는 것에 불과하므로 행정소송의 대상이 될 수 없다.
(4) 소의 이익의 흠결
이 사건 처분의 효력이 존속함으로써 원고의 이익이 침해되는 상태가 지속되어야 이 사건 소를 유지할 이익이 있다 할 것인데, 원고는 2009. 3. 6. 참가인을 파면처분하였고, 그로써 이 사건 처분으로 인한 원고의 참가인에 대한 징계권의 침해 상태가 해소된 이상, 원고는 더 이상 이 사건 소를 유지할 이익이 없다.
나. 처분의 상대방
이 사건 처분은 국민권익위원회법 제62조 제7항이 “위원회는 조사 결과 요구된 내용이 타당하다고 인정한 때에는 요구자의 소속기관의 장...에게 적절한 조치를 요구할 수 있다.”고 규정한 데 근거한 것으로서, 그 규정 자체로 보더라도 이 사건 처분은 국가기관으로서의 경기도선관위원장에게 한 것이고, 또한 그 처분 이후 경기도선관위원장의 직책을 담당하는 개인이 바뀌더라도 처분의 효력이 소멸된다고 할 수는 없는 것이므로, 이 사건 처분의 상대방은 국가기관으로서의 원고에 대하여 한 것임이 분명하다.
다. 국가기관이 항고소송을 제기할 수 있는지 여부
행정소송법상 항고소송은 행정청의 ‘처분 등’이나 부작위에 대하여 제기하는 소송이고(행정소송법 제3조), 대표적인 항고소송은 ‘처분 등’의 취소를 구하는 취소소송이다. 행정소송에 대해서는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 법원조직법과 민사소송법의 규정이 준용되므로 항고소송을 제기하기 위해서는 민사소송과 마찬가지로 자연인과 법인 등 소송의 주체가 될 수 있는 일반적 능력인 당사자능력이 있어야 하고, 특정한 소송사건에서 소를 제기하여 본안판결을 받기에 적합한 자격인 원고적격을 갖추어야 하므로, 국가의 행정조직에 불과한 국가기관이 직접 당사자가 되어 소를 제기할 수는 없는 것이 원칙이다.
그러나 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하고(헌법 제101조 제1항), 법원은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외한 일체의 법률상의 쟁송을 심판할 권한을 가지므로(법원조직법 제2조 제1항), 권리의무의 존부에 대하여 다툼이 있는 경우에는 그 권리의무의 주체는 최종적으로 법원의 심판을 받을 헌법상의 권리가 있고 법원도 그 심판청구를 받아들일 책무가 있다. 따라서 국가기관이 다른 국가기관에 대하여 한 조치라도 그것이 일반국민에 대한 행정처분 등과 동등하다고 평가할 수 있을 정도로 권리의무에 직접적이고 구체적인 영향을 미치고 그 조치의 위법성을 제거할 다른 법적 수단이 없는 경우에는, 국가기관의 지위에서 그 조치를 한 상대방 국가기관을 상대로 법원에 소를 제기하여 다툴 수 있는 당사자능력과 당사자적격이 있다고 봄이 상당하다.
다만 국가기관이 항고소송을 제기할 수 있다고 보기 위해서는 다른 국가기관이 행한 조치 및 그 조치에 불응한 경우에 부과될 수 있는 불이익처분의 근거 법령과 그 내용, 침해되는 국가기관의 권리침해 내지 불이익의 내용과 정도, 우월적 지위에서 고권적인 권한행사로 볼 수 있는지 여부, 정부조직 내에서 가능한 해결조정 수단이 행정조직법 기타 법령상 존재하는지 여부, 권한쟁의에 관한 심판, 기관소송 등 다른 권리구제 수단으로 분쟁을 해결할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 검토하여야 한다.
라. 원고가 이 사건 소를 제기하고 이를 유지할 수 있는지 여부
(1) 이 사건 처분의 법적 근거
국민권익위원회법 제62조는 누구든지 이 법에 따른 신고 등을 한 이유로 소속기관 등으로부터 징계조치 등 어떠한 신분상 불이익이나 근무조건상의 차별을 받지 아니한다고 규정하고 있고(제1항), 누구든지 신고를 한 이유로 신분상 불이익이나 근무조건상의 차별을 당하였거나 당할 것으로 예상되는 때에는 피고에게 해당 불이익처분의 원상회복·전직·징계의 보류 등 신분보장조치와 그 밖에 필요한 조치를 요구할 수 있다고 규정하고 있으며(제2항), 피고는 조사 결과 요구된 내용이 타당하다고 인정한 때에는 요구자의 소속기관의 장, 관계 기관의 장 또는 요구자가 소속한 단체·기업 등의 장에게 적절한 조치를 요구할 수 있고, 그러한 요구를 받은 소속기관의 장 등은 정당한 사유가 없는 한 이에 따라야 한다고 규정하고 있다(제7항). 나아가 제90조는 위 제62조 제1항에 따른 신분상 불이익이나 근무조건상의 차별을 한 자가 제62조 제7항에 따른 조치요구를 이행하지 아니한 때에는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하 벌금에 처한다고 규정하고 있으며, 제91조 제1항은 제62조 제1항에 따른 신분상 불이익이나 근무조건상의 차별을 한 자(제1호) 또는 정당한 사유 없이 제62조 제7항에 따른 위원회의 조치요구를 이행하지 아니한 자(제3호)에 대하여 1천만 원 이하의 과태료에 처하도록 규정하고 있다.
(2) 이 사건 처분이 행정소송법상의 ‘처분 등’에 해당되는지 여부
항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다(대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결 등 참조).
행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위에 해당하는지 여부를 염두에 두고, 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체·내용·형식·절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005두4397 판결).
그런데 이 사건 처분은 부패행위 신고자인 참가인이 원고로부터 징계처분을 받게 되자, 피고에게 자신의 신분보장을 위한 조치를 요구하였고, 피고가 이를 받아들여 참가인의 소속기관의 장인 원고에게 신분상의 불이익한 처분을 하지 못하도록 한 것인바, 국민권익위원회법상 그 처분의 상대방이 ‘소속기관’이 아닌 ‘소속기관의 장’으로 되어 있고, 소속기관의 장이 그 조치요구에 불응할 경우에는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금이나 1천만 원 이하의 과태료에 처하도록 규정되어 있다. 실제로도 피고는 앞서 인정한 바와 같이 원고와 경기도선관위 직원에 대하여 참가인에 대한 신분보장조치 요구에 불응하였다는 이유로 과태료 부과절차를 진행하기로 의결까지 한 바가 있다. 결국 원고는 이 사건 처분에 불응할 경우 징역형 등 형사처벌을 받거나 과태료를 부과받게 될 수도 있을 뿐 아니라, 국민권익위원회법의 규정 체계상 피고에 대한 신고자인 참가인이 법원에 그 지위 등의 원상회복을 요구하는 소를 제기하기만 해도 원고는 해당 신고와 관련하여 신분상 불이익이나 근무조건상의 차별을 한 것으로 추정을 받게 되므로(제63조), 원고가 스스로 어떤 적극적인 행위를 하는 것뿐 아니라 참가인의 일방적 행위에 의해서도 그 법적 지위가 영향을 받게 되고, 이는 이 사건 처분에 의한 조치요구를 이행할 의무를 위반하였는지 여부의 구성요소에도 직접 연계되어 있다.
위와 같은 여러 사정을 고려하면, 이 사건 처분은 피고가 원고와 대등한 국가기관의 지위에서가 아니라 공권력의 주체로서 그 권한을 행사하여 원고의 권리의무에 직접적이고도 구체적인 영향을 미치는 행위를 한 것으로서, 이는 항고소송의 대상인 행정처분에 해당한다 할 것이다.
(3) 참가인에 대한 파면처분으로 원고의 권익 침해 상태가 해소되었는지 여부
앞서 본 바와 같이 이 사건 처분은 이 사건 징계요구의 취소 및 향후 참가인에 대한 신분상 불이익처분 및 근무조건상 차별의 금지 등을 내용으로 하는 것으로서 단지 원고의 징계권 행사에 대한 제한에만 그치는 것이 아니므로, 이 사건 처분에도 불구하고 원고가 참가인에 대한 징계처분을 실행하였다고 하여 그 처분의 효력이 소멸되는 것은 아니다. 또한 그 처분의 효력이 유지되는 한 처분 내용에 적시된 포괄적 금지 사항을 위반하였다는 이유로 언제든지 형사처벌 또는 과태료 부과처분을 받을 수 있는 근거로 남게 되므로, 원고로서는 여전히 그 취소를 구할 소의 이익이 있다.
(4) 다른 권리구제 수단의 존부
원고는 헌법상의 독립기관인 중앙선관위 산하 경기도선관위의 대표자이고 피고는 국민권익위원회법에 설치근거를 둔 국무총리 산하 행정기관이므로 행정권 내부에서 이 사건 처분으로 인한 분쟁을 해결할 만한 법적 조정수단이나 기구는 존재하지 아니한다.
또한 헌법재판소법에 의한 권한쟁의심판 제도 및 행정소송법상 기관소송은 국민의 구체적인 권리의무에 관한 다툼이 아니라 국가기관 사이에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 발생한 경우에 각 기관에 주어진 권한의 존부 또는 범위를 명확히 하여 객관적 권한질서의 유지를 통하여 국가기능의 수행을 원활히 하고 수평적 및 수직적 권력 상호간의 견제를 하도록 하기 위한 것이다. 더구나 권한쟁의심판은 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 권한분쟁에 한하여 제기할 수 있는 것으로 해석되고(헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2009헌라6 결정 참조), 기관소송은 ‘법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여’ 제기할 수 있을 뿐이므로(행정소송법 제3조 제4호, 제45조), 이 사건의 경우와 같이 국가기관이 처분의 상대방으로서 그 처분으로 인하여 구체적인 권익이 침해되었다고 주장하면서 그 처분의 취소를 구하는 경우에는 적용의 여지가 없다 할 것이다.
그 밖에 위헌법률심판은 원고가 이 사건 처분의 취소를 구하기 위한 소를 제기할 수 없다고 볼 경우에는 재판의 전제성이 없게 되고, 헌법소원은 이 사건 처분의 취소를 구할 직접적인 구제수단이라고 볼 수 없다.
(5) 본안전항변에 대한 결론
결국 이 사건 처분의 상대방인 원고는 국가기관이지만, 그 처분의 내용과 효과가 단지 국가기관 또는 행정청 상호간의 조직법상의 권한 행사에 그치지 않고, 처분의 상대방인 원고가 국가기관의 지위에서 어떤 행위를 하거나 하지 아니하는 것이 이 사건 처분에서 정한 조치요구를 이행하지 아니하는 작위 또는 부작위라고 인정이 되어 형사처벌 및 과태료의 제재까지도 받을 수 있는 이상, 이 사건 처분은 그 상대방이 국가기관이라는 차이 외에는 일반 국민의 권리의무에 직접·구체적으로 영향을 주는 통상의 행정처분과 다를 바 없다. 뿐만 아니라 이 사건 처분은 법률에 근거하여 설립된 행정부 소속의 국무총리 산하 기관이 헌법상의 독립기관인 중앙선관위 산하기관에 대하여 한 처분으로서 정부 조직 내에서 그 처분의 당부에 대한 심사·조정을 할 수 있는 다른 방도가 없다. 또한 국가기관으로서의 원고가 그 소속 직원에 대하여 가지는 징계권이 제한되고 나아가 형사처벌 등 중대한 권익의 침해가 초래될 수 있는 처분임에도 불구하고 그 취소를 구할 다른 법적 수단도 없다. 이와 같은 여러 요소들을 종합해 보면, 원고로서는 이 사건 처분을 한 피고를 상대로 그 취소를 구하는 항고소송을 제기하는 것이 위와 같은 권한의 제약과 법적 지위의 불안을 한꺼번에 해소할 수 있는 가장 유효·적절한 수단이라 할 것이다. 또한 법원으로서도 이를 받아들여 판단하는 것이 일체의 법률상의 쟁송에 대한 심판을 할 권한과 책임을 부여한 헌법의 명령에 부응하는 것이 된다고 할 것이다.
따라서 이 사건 소가 당사자능력, 원고적격, 취소소송의 대상인 처분성 또는 소의 이익의 흠결이 있어 부적법하다는 피고의 본안전항변은 모두 이유 없다.
4. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는, 이 사건 신고는 법원의 판결과 검찰의 수사 결과 국민권익위원회법 제2조 제4호 (나)목이 규정하는 부패행위에 해당하지 않는다는 것이 판명되었을 뿐만 아니라, 참가인에 대하여 중징계를 하여야 할 정당한 사유도 있으므로 이 사건 신고가 부패행위에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.
나. 인정 사실
(1) 하남시선관위는 하남시장 소외 2 등이 주민소환투표청구 수리처분의 무효확인을 구한 위 수원지방법원 2007구합7360호 사건에서 패소판결이 선고되자, 서울고등법원 2007누24465호로 항소를 제기하였다. 그러나 곧이어 2007. 10. 10. 소외 4, 5가 소외 2 등 4인을 상대로 새로운 주민소환투표청구를 하자 2007. 10. 23. 이를 수리한 다음 2007. 12. 3. 위 2007. 8. 6.자 주민소환투표청구 수리처분을 직권으로 취소하였고, 이에 위 항소심 법원은 2007. 12. 7. 제1심판결을 취소하고, 그 소를 각하한다는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
(2) 참가인의 이 사건 신고는 하남시 주민소환투표 과정에서 허위 대리행위 등으로 주민투표 서명부가 조작되었고, 이는 주민투표법 제12조 제2항 제3호(서명요청권이 없는 자의 요청에 의하여 행하여진 서명) 또는 제6호(강요·속임수 그 밖의 부정한 방법에 의하여 행하여진 서명)에 따라 무효인데도 경기도선관위 소속 직원들이 서명부 심사를 소홀히 하였다는 취지인데, 그와 같은 주장은 위 수원지방법원 2007구합7360호 사건에서도 소외 2 등 원고 측에서 제기하여 공방이 이루어진 바 있으나, 소송진행 중 철회되어 최종 판결의 판단대상에 포함되지는 않았다.
(3) 또한 피고는 이 사건 신고를 수리한 후 2008. 5. 8. 검찰총장에게 송부하여 처리하게 하고 그 결과를 추후 통보하게 하였는데, 그 사건을 담당한 수원지방검찰청 성남지청은 2008. 10. 7. 주민소환투표 서명부의 불법조작, 묵인, 방치, 공무집행방해 등 혐의로 고발된 경기도 및 하남시선관위 관계 공무원들에 대하여 이를 인정할 자료가 부족하다는 이유로 불기소처분(무혐의)을 하였다.
(4) 주민소환투표를 위한 경비는 당해 지방자치단체가 부담하도록 한 주민소환에 관한 법률 제26조 제1항에 따라 하남시는 하남시선관위에게 주민소환투표 경비 명목으로 2007. 8. 1. 279,657,000원, 2007. 9. 5. 399,866,000원 합계 679,523,000원을 지급하였다. 하남시선관위는 수원지방법원 2007구합7360호 판결로 주민소환투표가 무산될 때까지 그 경비로 178,165,000원을 지출하고 501,358,000원(= 679,523,000원－178,165,000원)이 남은 상태에서 새로운 주민소환투표 신청이 수리됨에 따라 2007. 11. 19. 하남시로부터 193,306,000원을 추가 지급받아 주민소환투표를 실시한 후, 최종 잔액 418,107,000원 및 이에 대한 이자 1,910,000원 합계 420,017,000원(= 418,107,000원＋1,910,000원)을 2008. 1. 11. 하남시에게 반환하였다.
(5) 국민권익위원회 제1분과위원회는 이 사건 처분의 근거가 된 2008. 9. 26.자 의결을 통하여, 참가인의 이 사건 신고는 경기도 및 하남시선관위 관계자들이 주민투표법 제12조(청구인 서명부의 심사 확인 등) 제2항 제3호, 제6호를 위반하여 주민소환투표 청구인 서명부 심사업무를 제대로 하지 않아 결과적으로 주민소환투표 관리경비를 부담한 하남시에 2억여 원의 재산상 손해를 가하였다는 것으로, 이는 주민소환에 관한 법률 제27조 및 그에 의해 준용되는 주민투표법 제12조를 위반하여 공공기관에 재산상 손해를 가한 행위로서, 국민권익위원회법 제2조 제4호 (나)목에 근거한 부패행위의 신고를 한 것에 해당한다고 판단하였다.
[인정 근거 : 갑 1, 4, 5호증, 을가 3 내지 5호증, 을나 2호증 가지번호 포함]
다. 판단
(1) 부패행위 신고자 보호제도의 법적 근거 및 입법 취지
국민권익위원회법 제2조 제4호는 공직자가 직무와 관련하여 그 지위 또는 권한을 남용하거나 법령을 위반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모하는 행위(가)목, 공공기관의 예산사용, 공공기관 재산의 취득·관리·처분 또는 공공기관을 당사자로 하는 계약의 체결 및 그 이행에 있어서 법령에 위반하여 공공기관에 대하여 재산상 손해를 가하는 행위(나)목, (가)목과 (나)목에 따른 행위나 그 은폐를 강요, 권고, 제의, 유인하는 행위(다)목 중 어느 하나에 해당하는 행위를 부패행위로 정의하고, 제62조 제1항은 그 부패행위 신고로 인하여 소속기관 등으로부터 신분상 불이익 등을 받지 않는다고 규정하고 있으며, 제2항은 그 신고를 한 이유로 신분상 불이익 등을 받는 때에는 국민권익위원회에 해당 불이익처분의 원상회복 등 신분보장조치 등을 요구할 수 있다고 규정하고 있고, 제4항은 제2항 또는 제3항에 따른 요구가 있는 경우 국민권익위원회는 조사에 착수하여야 한다고 규정하고 있으며, 제7항은 국민권익위원회는 조사 결과 요구된 내용이 타당하다고 인정한 때에는 그 소속기관의 장 등에게 적절한 조치를 요구할 수 있다고 규정하고 있다. 위와 같은 부패행위 신고제도는 공직자의 권한 남용이나 법령에 위반한 행위 등을 예방하여 위 법에 정한 부패행위를 효율적으로 규제함으로써 국민의 기본적 권익을 보호하고, 행정의 적정성을 확보하며, 청렴한 사회풍토의 확립을 위한 목적으로 마련되었는데, 그 신고자 보호제도의 입법 취지는 부패행위 신고단계에서부터 적극적으로 신고자에 대한 불이익을 방지하기 위한 예방적 보호조치를 취함으로써 신고를 활성화하여 그 입법 목적을 달성하고자 하는 데 있다고 할 것이다.
(2) 이 사건 신고가 부패행위 신고에 해당하는지 여부
(가) 위에서 본 바와 같이 국민권익위원회법 제2조 제4호 (나)목은 공공기관의 예산사용 및 재산관리 등의 과정에서 법령에 위반하여 공공기관에 재산상 손해를 가하는 행위를 포괄하여 부패행위로 규정하고 있는바, 이 규정을 형식적으로 해석하면 공직자 등이 고의적으로 불법적인 예산집행을 하는 경우에서부터 국가공무원법에 정한 성실의무 등 일반·추상적인 직무상 의무를 다하지 못한 경우까지 그로 인해 예산 및 재산관리와 관련한 손실이 발생했다고 평가되기만 하면 위 법에 정한 부패행위를 한 것으로 될 수 있다. 그러나 피고 역시 정부조직법에 의한 행정기관의 하나이고(정부조직법 제5조), 특히 회계검사 및 직무감찰에 관해서는 감사원이 국가기관과 지방자치단체 및 그 관련기관들에 대하여 폭넓은 감사 및 조치 권한을 부여받고 있으므로(감사원법 제20조 이하 참조), 피고도 정부기관 상호간 직무의 범위와 내재적 한계를 벗어나서 권한을 행사할 수는 없다고 할 것이다. 이를 참작하면, 위 국민권익위원회법 제2조 제4호 (나)목이 규정한 부패행위는 그 (가)목이 규정한 ‘공직자의 직권남용에 의한 사익 도모 행위’나 (다)목이 규정한 ‘부패행위의 강요 및 은폐’ 등 다른 부패행위의 유형과 균형을 이루는 정도의 부정행위로 평가될 만한 경우로 한정된다고 새김이 상당하다. 따라서 공직자의 단순한 부주의나 직무 소홀로 인하여 결과적으로 불필요하게 예산이 사용된 경우 또는 업무 재량의 범위 내에서 판단하여 직무를 수행하였으나 사후적으로 볼 때 최적의 선택이 되지 못하였다거나 다른 방식으로 업무처리를 하였더라면 예산 절감이 가능하였으리라는 등의 경우는 위 (나)목의 부패행위에 해당하지 않는다고 할 것이다.
그런데 이 사건 신고는 주민소환청구인 서명부가 허위 또는 무권한자에 의한 대리 작성 등으로 효력이 없는 것임에도 경기도 및 하남시선관위 직원들이 그 조사·확인을 서두르고 소홀히 하여 주민소환투표 청구를 수리하고 그 투표절차를 진행하다가 이를 취소함으로써 그동안에 소요된 투표관리비용 상당의 재산상 손해를 입혔다는 것이다. 그러나 위 선관위 직원들이 위 신고내용처럼 서명부에 대한 조사·확인을 고의로 그르치거나 법령에 위반된다는 점을 분명하게 인지하고도 다른 불순한 목적 등을 가지고 직무를 잘못 수행하는 등으로 위 제4호 (나)목의 부패행위에 해당할 정도의 부정행위를 하였는지에 대해서는 을가 1, 2, 5, 을나 2 내지 48호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 4 내지 9호증(가지번호 포함)의 각 기재에 의하면 위 서명부 심사과정에서 일부 치밀하지 못한 부분이 있었다고 해도 이는 단순한 부주의나 직무 소홀에 의한 것에 지나지 않는 것으로 인정될 뿐이어서 이를 위 (나)목의 부패행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고는 위 선관위 직원들이 위 (나)목의 부패행위를 하였다는 전제에서 이 사건 처분을 하였으니 이는 위법하다.
(나) 이에 대하여 피고는, 국민권익위원회법에 규정된 형식적 의미의 부패행위 신고의 요건을 갖추기만 하면 법 제63조에 의한 불이익 추정 규정에 따라 신고자는 해당 신고와 관련하여 불이익을 당한 것으로 추정되고, 그 시행령 제59조 제1항은 부패행위 신고와 그 처리결과 부패행위로 인정되는지 여부를 별개로 처리하도록 규정하고 있으므로 법에 따른 형식적 의미의 부패행위 신고요건을 갖춘 이 사건 신고를 받아들여 그 신고자 보호를 위하여 한 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.
그러나 국민권익위원회법 제62조 제2항, 제4항, 제7항은 부패행위 신고자로부터 신분보장조치 요구가 있을 경우 국민권익위원회는 조사에 착수하여야 하고 조사 결과 요구된 내용이 타당하다고 인정한 때에 요구자의 소속기관의 장 등에게 적절한 조치를 요구할 수 있다고 함으로써 국민권익위원회의 조사의무를 규정하고 있는 이상, 국민권익위원회법에 규정된 형식적 의미의 부패행위 신고요건을 갖추기만 하면, 그 신고로 인정하여야 한다고 볼 수는 없다. 피고 주장에 의할 경우 누구든지 국민권익위원회법에 규정된 형식적 의미의 부패행위 신고요건을 갖추기만 하면, 국민권익위원회가 그 신고자로서 신분보장조치 등을 해주어야 한다는 결과가 되는바, 그것이 부당하다는 것은 자명하기 때문이다.
뿐만 아니라 항고소송에서 행정처분의 적법 여부는 그 처분 당시의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하되, 처분 당시 처분청이 알고 있었던 자료뿐 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시에 존재하였던 것으로 확인되는 객관적 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다 할 것인바(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두11843 판결 등 참조), 이 사건 신고가 위에서 본 바와 같이 위 법률에 규정된 부패행위에 해당하지 아니하는 이상, 피고가 이 사건 처분 당시 이 사건 신고 내용이 객관적 사실에 부합하는지 여부를 분명하게 확인하거나 인지하지 못하였다고 해서 이 사건 처분이 적법하게 되는 것은 아니다.
또한 이 사건 처분의 내용으로 보더라도, 피고는 참가인에 대한 징계요구의 확정적 취소까지 요구하고 있는바, 이는 신고가 있은 후 부패행위 해당 여부에 대한 최종 판단 이전 단계에서 신고자에게 부여할 수 있는 잠정적 보호조치의 범위를 넘는 것으로 판단된다.
따라서 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
(3) 처분의 위법성
결국 이 사건 신고는 국민권익위원회법에 정한 부패행위 신고에 해당하지 아니하는 것이고 피고는 이 사건 처분 당시 및 그 이후 이 사건 변론종결 시까지 그 사실을 충분히 확인할 수 있었음에도, 그 신고내용이 위 법에 정한 부패행위에 해당함을 전제로 이 사건 처분을 하였고, 이를 유지하고 있으니 이는 위법하다 할 것이다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인데 제1심판결은 이 사건 처분이 항고소송의 대상인 처분성이 없다고 하여 소를 각하하였으므로 잘못된 것이다. 따라서 이 사건은 원칙적으로 제1심에 환송할 것이나, 원고 및 피고가 당심에서 본안판결을 하는 데 동의하므로 본안에 대한 판단을 하기로 하고(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제418조 단서), 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별지] 관계 법령 : 생략]


Summary: 피고가 가압류 집행을 한 본안사건에서 패소 확정되었다면 반증이 없는한 그 가압류 집행으로 인한 권리침해에 대하여 채권자에게 고의 또는 과실이 있었다고 추정할 것이다.

주문
각 상고들 모두 기각한다. 상고비용은 각자부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
원판결 이유에 의하면 원심은 원고가 주장하는 원고의 신원보증인인 소외인이 피고의 직원으로 재직 중 피고의 공금을 횡령하였다 하여 그 손해배상을 원고를 신원보증인으로 보고, 원고를 상대로 소를 제기함에 있어서 원고명의의 1966.4.30자 및 1968.5.1자 신원보증계약갱신 약정서에 기하였으나 위 약정서는 피고가 위조한 것이고 그렇지않다 하더라도 원고는 그 소를 제기하기 전부터 피고에게 위 약정서는 위조된 것임을 고지하였고, 또 일견하여 위조된 것임을 쉽게 알 수 있었던 것이므로 피고가 제소할려면 위 약정서의 위조여부를 검토 조사확인한 연후에 하였어야 할 것인데 막연히 제소하여 그 약정서부분에 대한 소송이 패소되었으니 위 피고의 제소는 부당제소로서 불법행위가 성립된다는 사실에 관하여 그 약정서를 피고가 위조하였다는 점에 부합되는 듯한 증거를 배척하고, 또 피고의 그 제소과정이 그 판시와 같은 경위였고, 위 약정서상의 인영과 원고가 시인하는 신원보증계약서 및 갱신약정서상의 인영과의 상위점을 육안으로 보아 도저히 가려낼 수 없어 제소한 것인즉 위 제소후에 그 소송의 결과로서 위 갱신약정서가 위 소외인에 의하여 위조되었음이 밝혀졌다 할지라도 제소 당시 피고에게 아무런 과실이 있다 할 수 없다하여 부당제소주장을 배척하고 있음을 알 수 있는바, 원판결이 위 사실을 확정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 보아도 적법하고, 갑 제13, 14, 19호증 (원고의 진술조서) 기재내용에 의하면 원고는 1969.1.21 오전 11시 피고 조합에 가서 안상길 대리 입회하에 보증관계서류를 열람한바 있고, 그 시 1962.5.1자 신원보증계약서 및 1964.5.1 동 갱신약정서는 자기인장으로서 진정한 것이었고, 1966.4.30자 및 1968.5.1자는 보증 갱신 약정한 바 없어 위조된 것이라 지적하였으나 그 인영이 자기도장과 같아서 육안으로서는 도저히 구분할 수 없고, 감정시키는 도리밖에 없었다고 진술하고 있음이 명백하고, 또 갑 제26의 3호증의 기재나 증인 안상길의 증언으로서도 그를 뒷받침하고 있음을 규지할 수 있고 소론이 지적하는 갑 제25의1(제1심판결)에 의하면 그 거시의 증거에 의하여 갱신약정서 1966.4.30자 및 1968.5.1자의 것은 소외인이 위조한 것이 인정된다 한 것이고, 그를 피고가 위조한 것이라고 인정한 것이 아님이 분명하고, 또 국립과학수사연구소의 인영감정은 수사기관에서 한 것이고, 피고가 한 것이 아니므로 피고가 위 약정서를 위조된 것이라고 알고 있었다고 볼 수 없으므로 원판결에 부당제소로 인한 변호사비용 청구에 대한 법리를 오해하였다거나 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배 및 심리미진 판단유탈의 위법이 있다할 수 없고, 따라서 논지는 원심의 정당한 조처를 비난공격하는 것에 불과하여 채용할 수 없다.
피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
기록에 의하면 피고의 본건 가압류 집행행위가 불법행위를 구성한다고 한 원심판단 판결을 수긍할 수 있고, 피고가 그 가압류 집행을 한 본안사건에서 패소확정 되었다면 반증이 없는 한 그 가압류 집행으로 인한 권리침해에 대하여 채권자에게 고의 또는 과실이 있었다고 추정할 것인 바, 피고가 그 불법행위의 성립을 부인하고, 그 책임을 면하기 위하여는 그 가압류 집행에 있어서 과실이 없었다는 점에 관하여 입증을 다 하여야 한다고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 불법행위의 성립을 인정한 조처에 채증법칙 위반의 위법이 없고, 거기에는 소론 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 원, 피고의 각 상고는 이유없어 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 라길조는 서명날인에 지장이 있음.


Summary:
가. 사회복지시설인 양로원 노인들의 식량공급에 이용되거나 노인들의 건강유지를 위한 산책장소, 분묘지등으로 사용된 토지라고 할지라도 법인세법 제59조의 3 제1항 제13호 소정의 사회복지시설에 직접 사용되는 토지라고 볼 수 없다.

나. 법인세법 제59조의 2 제2항, 제17조 제1항, 제3항, 법인세법기본통칙 7-1-3등의 규정에 따르면 법인세특별부가세의 과세대상인 토지의 양도시기는 대금을 분할하여 받기로 하고 양도한 경우에는 계약금 이외의 대금의 일부를 최초로 영수한 날이다.

주문
피고가 1982.10.12. 원고에 대하여 82년도 수시분 법인세 232,292,763원 및 방위세 47,840,013원를 부과한 처분중 법인세 금 85,155,073원 및 방위세 금 14,028,842원을 초과하는 부분을 취소한다.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 이를 3등분하여 그 2는 피고의, 나머지 1은 원고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(납세고지서), 갑 제2호증의 1(심사청구서),2(결정서), 갑 제3호증의 1(심판청구서), 2(심판결정통지), 3(심판결정), 을 제1,2호증의 각 1(법인세결의서), 각 2(방위세결의서), 각 3(방위세과세표준 및 세액계산서), 각 4(가산세액계산서), 각 5(과세표준 및 세액계산서), 각 6(조사서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 그리스도의 정신에 따라 양로사업, 탁아사업, 부녀직업보도, 미혼모사업 및 모자보호사업 기타 위 사업에 따른 부대사업을 수행함으로써 복지사회건설에 이바지함을 목적으로 설립된 사회복지법인인데 1981.5.28. 소외 한국도시개발주식회사에게 원고소유인 안양시 호계동 914의 40 대 5940평, 914의 42 대 799.2평 및 914의 43 대 655.8평 합계 7395평(이하 이 사건 토지라고 한다)을 대금 1,331,100,000원에 양도한 사실에 대하여 피고는 1982.10.12. 이 사건 토지는 법인세(1981.12.31. 법률 제3473호로써 개정되기 이전의 법 이하 같다) 제59조의3 제1항 제13호 , 같은법시행령(1981.7.23. 대통령령 제10413호로써 개정되기 이전의 령 이하 같다) 제124조의4 제8항 사회복지사업법(1983.5.21. 법률 제3656호로써 개정되기 이전의 법 이하 같다) 제22조의 규정에 의한 사회복지시설에 직접 사용하는 토지로 볼 수 없다는 이유로 양도가액은 실지거래가액에 의하고, 취득의제일인 1968.1.1. 당시의 취득가액은 지가상승율의 적용에 의한 환산방법으로 위 양도가액에 지가지수를 역산하여 산출(1,331,100,000×(100/2850)=46,705,263)하고 이를 기초로 하여 별지(1)목록 세액산출표 당초 결정란 기재와 같이 82년도 수시분 법인세 232,292,763원 및 방위세 47,840,013원를 부과결정하여 고지한 사실, 원고는 위 부과처분에 불복하여 심사청구를 거쳐 심판청구를 한 결과 국세심판소는 1983.4.22. 원고는 환지후의 안양시 호계동 918의 13 지상에 양로원시설(918의 13 592.7평과 917의 4 266.6평 합계 대지 859.3평 지상건물 47.64평)을 하여 그 목적사업에 직접사용하고 있고, 이 사건 토지는 위 양로원의 인근에 접하고 있는 토지로서 공부상 1979.11.29. 구획정리가 완료되고 지목이 대지로 변경되었으나 환지 확정이후 위 양도시까지 아무런 시회복지시설이 설치되어 있지 않은 나대지(환지확정전 일부전답, 일부임야)로서 양로원의 노인들에게 일터제공과 산책장소로 제공하였다는 이유만으로는 법인세법상의 특별부가세의 비과세대상이라고 볼 수 없고 다만 원고의 심판청구 원인사실중 소개료 및 광고료 합계 금 4,620,300원은 원고가 위 토지를 양도하기 위하여 직접 산출한 비용(필요경비)으로 인정하여 위 과세표준과 세액을 감액하도록 하는 취지의 결정이 있었고, 피고는 위 국세심판소의 결정에 따라 같은 (1)목록 세액산출표 갱정결정란 기재와 같이 법인세, 특별부가세 231,436,097원, 방위세 47,659,821원으로 감액갱정결정한 사실(감액경정된 사실이 원고에게 고지된 것으로 볼 자료는 없다)을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
2. 원고는 (1) 이 사건 토지는 토지구획정리사업전에는 위 양로원의 노인들에게 산책공원, 묘지, 자가식량공급 및 일터제공등에 사용된 토지로서 법인세법 제59조의3 제1항 제13호 소정의 사회복지시설에 직접 사용된 토지이고, 비록 토지구획정리사업에 의한 환지로 인하여 나대지로 되었다 하더라도 이는 타의에 의한 것이므로 원래의 용도인 사회복지시설에 직접 사용하는 토지로 환원시키기 위하여 이를 처분하는 경우에는 비과세소득의 입법취지와 구획정리사업의 성질에 비추어 특별부가세, 비과세소득이라고 할 것이고 (2) 가사 그렇지 않다고 하더라도 피고는 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액은 실지거래가액에 의하고, 취득의제일인 1968.1.1. 당시의 취득가액은 지가상승율의 작용에 의한 환산방법으로 산정한 것은 위법하고 또한 조세부과권이 발생할 당시는 특정지역이 아닌 이 사건 토지의 양도차액을 계산함에 있어서 계약당시 특정지역이었다는 이유만으로 특정지역의 배율을 적용하여 중과세함은 조세법률주의에도 어긋나는 것으로서 피고의 이 사건 부과처분은 이 점에서도 위법부당하다고 주장하고 피고는 이 과세처분이 적법하다고 주장하고 있다.
3. (1) 먼저, 이 사건 토지가 법인세법 제59조의3 제1항 제13호 소정의 사회복지시설에 직접 사용하는 토지로서 그 양도로 인하여 발생한 양도차익이 비과세소득인지 여부에 관하여 살펴본다.
법인세법 제59조의3 제1항 제13호는 사회복지사업법의 규정에 의하여 설립된 사회복지법인의 소유토지중 사회복지시설에 직접 사용하는 토지등을 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여 특별부가세를 부과하지 아니한다고 규정하고, 같은법시행령 제124조의4 제8항은 법 제59조의3 제13호에 규정하는 사회복지시설은 사회복지사업법 제22조의 규정에 의한 시설로 한다고 되어 있으며 사회복지사업법 제22조 제3항은 시설의 설치기준과 허가에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다고 규정하고 이를 이어받은 사회복지사업법시행규칙(1984.8.16. 보건사회부령 제751호로써 전문개정 이전의 규칙 이하 같다) 제15조는 시설의 설치기준에 관하여 제1항은 복지시설의 설비(1. 사무실 및 숙직실, 2. 거실, 식당, 조리실, 창고, 도서실 또는 오락실, 목욕실, 세면장, 세탁장, 세탁물건조장, 변소 3. 급수 및 배수시설, 등화시설, 소화설비)를 제2항부터 제8항까지는 시설의 입지조건, 시설의 규모, 구조 및 설비등을 각 규정하고 있으며 그 제24조 제1항은 노인휴양시설에는 제15조 각 항의 설비를 하는 외에 1. 옥내 또는 옥외의 휴게설비, 2. 가벼운 운동 또는 작업에 적합한 설비, 3. 강당, 음악 또는 영화감상설비를 하여야 한다고 규정하고 있다(현행 사회복지사업법시행규칙(1984.8.16. 보건사회부령 제751호로 전문 개정)은 제18조에서 이 사건 토지양도후에 사회복지시설의 설치기준을 규정하고 있다)
위에든 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증의 1,3 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1(지출통보),2(이전명령), 갑 제7호증(청원건에 대한 회신), 갑 제13호증의 1(환지설명서복사 신청서),2(환지명세서), 갑 제14호증의 1,2,3(등기부등본), 갑 제16호증의 1(회신),2(환지설명서), 갑 제17호증의 1 내지 13, 갑 제18호증의 1 내지 3(지적도), 갑 제19호증의 1 내지 4(각 토지대장), 갑 제26호증의 1 내지 3(지적도), 갑 제29호증의 1,2(준공검사필증), 갑 제30조의 1,2(등기부등본), 갑 제31호증의 1(시설설치허가증), 증인 소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(정관), 갑 제5호증(총회보고서), 갑 제10호증의 1(사실증명서) 2 내지 21(사실확인증명서), 갑 제12호증(대체허가처리), 갑 제15호증의 1,2(회의록표지 및 내용), 갑 제20호증(진술서)의 각 기재와 증인 소외인의 증언 및 당원의 안양시에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1954.9.17. 대한예수교 장노회 총회내에서 구호령에 해당하는 아동 및 노쇠약자를 수용구호함을 목적으로, 재단법인 대한예수교 장노회 총회자선사업재단으로 설립되었다가 1971.5.6 사회복지사업법에 의하여 앞에 설시한 목적으로 설립된 사회복지법인으로서, 1954.11.3. 환지전 종전토지인 안양시 호계동 42 대 1294평, 같은동 56의 1 전 3평, 56의 4 전 639평, 61의 2 전 885평 및 별지 (2)목록 ① 내지 ⑬기재 전답 및 임야등을 매수하여, 위 호계동 42 대 1294평 지상건물 47.64평에 사회복지시설인 양로원(안양양로원)을 설치 운영하면서 별지 (2)목록기재 호계동 58 전 528평, 같은동 121의 1 답 1669평 및 121의 3 답 293평은 위 양로원의 식량을 자급하는데 사용하였고, 호계동 60의 8 내지 12번지의 임야는 위 양로원에 인접하여 산책하는 곳과 분묘지로 사용하였던 사실, 그후 안양시가 시행된 도시계획에 의한 구획정리사업이 1979.11.29. 완료되어 위 환지확정전 종전토지인 안양시 호계동 58, 60의 8,9,10,11,12토지(같은 (2)목록 ① 내지 ⑥기재토지)는 같은동 914의 40 대 5940평으로, (제자리감평) 종전토지인 같은동 43의 5,10,11,12,13토지(같은 (2)목록 ⑦ 내지 ⑪기재토지)는 같은동 914의 42 대 799.2평으로(이동감평) 종전토지인 같은동 121의 1,3 토지(같은 (2)목록 ⑫,⑬토지)는 같은동 914의 43 대 655.8평으로(이동감평됨) 각 환지확정되고(이상은 이 사건 토지임) 종전토지인 위 호계동 42 대 1294평은 같은동 918의 13 대 592.7평 및 같은동 917의 4 대 266.6평으로(제자리 감평됨), 종전토지인 호계동 56의 1,4 같은동 61의 2 토지는 같은동 915의 3 대 1125.1평으로 환지확정되었으며, 원고는 위 호계동 915의 3 대 1125.1평 지상에 철근콘크리트스라브 2층 기계실, 세탁장, 창고, 사무실, 식당, 객실, 집회도서실, 1층 1,265.59평방미터, 2층 1,265.59평방미터, 지하실 276.55평방미터 연와조스라브 수위실 건평 36평방미터를 건축하여 1983.5.28 안양시장으로부터 은퇴교역자 전용양로원 입소정원 100명으로 된 노인복지시설 설치허가를 받은 다음 양로원으로 사용하고 있는 사실, 이 사건 토지 및 그 환지전 종전토지 위에는 아무런 사회복지시설이 설치되어 있지 아니한 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을 증거는 없다.
사회복지시설에 관련된 관계법 규정과 위에서 인정한 사실에 의하면 이 사건 토지의 환지전 종전토지인 호계동 58 전 528평, 같은동 121의 1 답 1669평 같은동 121의 3 답 293평은 양로원에 있는 노인들의 식량공급에 이용되고, 호계동 60의 8 내지 12 각 임야가 입소노인들의 건강유지를 위한 산책하는 곳과 분묘지로 사용되었다 할지라도 이와 같은 사정만으로 이 사건 토지가 법인세법 제59조의3 제1항 제13호, 같은법시행령 제124조의4 제8항, 사회복지사업법 제22조에 규정하는 사회복지시설에 직접사용된 토지라고 볼 수 없고(식량공급에 이용된 전답이 사회복지사업법시행규칙 제6조 소정의 기본재산에 해당된다고 할지라도 이 사건 결론을 좌우할 바 못된다) 또한 원고주장대로 도시계획법에 의한 구획정리사업으로 인하여 이 사건 토지등이 양로원시설의 설치에 적합하지 못하여 주무관청의 기본재산대체 허가를 얻어 새로운 고유목적 사업인 사회복지시설로 전환하기 위하여 양도하였다고 하더라도 위 설시와 같은 사회복지시설에 직접 사용하는 비과세대상 토지라고 할 수 없으므로 위 이 사건 토지가 법인세법 제59조의3 제1항 제13호에 규정한 사회복지시설에 직접 사용되는 토지임을 전제로한 위 원고의 주장은 이유없다.
(2) 다음으로, 피고가 이 사건 토지의 양도차익을 산출함에 있어서 양도가액은 실지거래가액에 의하고, 취득의제일인 1968.1.1. 당시의 취득가액은 지가상승율의 적용에 의한 환산방법으로 산정한 가액을 실질취득가액으로 보아 양도차익을 산출하여 부과한 이 사건 과세처분이 정당한지 여부에 관하여 살펴본다.
(가) 이 사건 과세요건성립당시 시행되던 법인세법 제59조의2 제3항에 의하면 특별부가세의 과세표준인 양도차익은 양도가액에서 취득가액과 토지등을 양도하기 위하여 직접 지출하는 비용 및 취득가액에 대통령령이 정하는 율과 보유기간을 곱하여 계산한 금액을 공제한 금액으로 하되 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 결정한 양도당시의 기준시가에 의한 금액과 취득당시의 기준시가에 의한 금액을 각각 양도가액과 취득가액으로 한다고 규정하고 있는 바, 이것은 양도가액과 취득가액이 모두 불분명한 경우 뿐만 아니라 이 사건처럼 양도가액인 실거래가액은 나타나지만 취득가액이 불분명한 이른바 두 가액중 어느 한쪽이 불분명한 경우에도 두 가액을 모두 기준시가에 의하여 양도차액을 산정하여야 하는 것으로 풀이된다.
그리고 또한 법인세법시행령 제124조의2 제6항은 법 제59조의2 제3항에 규정하는 기준시가는 소득세법시행령 제115조에 규정하는 기준시가에 의한다고 규정하고 있고, 당시 시행되던 소득세법시행령 제115조의 제1항 제1호는 토지, 건물과 부동산을 취득할 수 있는 권리에 대한 기준시가는 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액에 의하되 그밖의 지역에 있어서는 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액에 의한다고 규정하고 있으며 제3항에서는 위 특정지역에 있는 자산으로서 취득당시 특정지역에 대한 배율이 없는 것에 있어서는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 취득당시의 기준시가로 한다고 규정하고 있다. 한편, 법인세법 제59조의2 제2항은 양도라 함은 토지등에 대한 등기에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자등으로 인하여 그 토지등이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고, 같은법 제17조 제1항 , 제3항은 상품, 제품등의 판매에 해당하지 아니하는 일반재산을 양도함으로서 생긴 익금과 손금의 귀속사업년도는 그 대금을 청산한 날 또는 소유권이전등기를 한 날에 불구하고 계약금 이외의 대금의 일부를 영수한 날이 속하는 사업년도로 한다고 규정하고 있으며 법인세법 기본통칙 7-1-3-…( 법인세법 제59조의2)에는 토지등을 양도함에 있어서 유상으로 사실상 이전되는 때라 함은 대금을 분할하여 받기로 하고 양도한 경우에는 계약금 이외에 그 대금의 일부를 최초로 영수한 날을 말한다고 되어 있다. 또 법인세법에는 소득세법 제27조 제1항 , 제2항과 같은 자산의 양도차익을 계산함에 있어 자산의 양도 또는 취득시기는 당해 계약을 체결하고 그 계약금 이외의 대가인 중도금과 이와 유사한 현금 또는 유가물의 일부를 영수한 날 또는 영수할 날로 한다는 취지의 규정은 마련되어 있지 않다.
(나) 그러므로 이 사건 토지의 양도로 인한 양도차익을 계산함에 있어 취득가액 및 양도가액 모두를 기준시가에 의하여 산정할 경우 이 사건 토지의 양도당시 특정지역이었는지에 관하여 살피건대 국세청장은 1978.2.15. 이 사건 토지의 소재지인 안양시 호계동 일대를 특정지역으로 고시하였다가 1981.6.29. 특정지역 고시가 해제되고, 1983.3.8. 다시 특정지역으로 고시된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 증인 소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제21호증(매매계약서), 갑 제22,23호증의 각 1,2(장부표지 및 내용), 갑 제24호증의 1,2, 갑 제25호증의 1 내지 4(입금전표 표지 및 내용)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1981.5.28. 소외 한국도시개발주식회사에게 이 사건 토지를 대금 1,331,100,000원에 매매계약을 맺고 같은날 계약금 200,000,000원 같은해 6.27. 중도금 500,000,000원, 같은해 7.28. 잔금 631,100,000원을 지급받기로 약정하였는데 원고는 같은해 5.30 계약금 200,000,000원 같은해 7.3. 중도금 200,000,000원 및 같은해 7.6. 중도금 300,000,000원을 각 지급받고 같은해 7.28. 잔금 631,100,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있으니 이 사건 토지의 양도일은 위 설시법리에 따라 원고가 위 계약금 이외의 중도금의 일부를 최초로 영수한 날인 1981.7.3.이라고 할 것이고, 이 사건 토지 일대에 관하여 국세청장의 특정지역 고시가 해제된 이후임이 분명하므로 이 사건 토지가 특정지역임을 전제로 한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 할 것이다.
(다) 나아가서, 취득가액 및 양도가액을 지방세법상의 과세시가 표준액에 의한 가액으로 하여 이 사건 특별부가세액 등을 산출하여 보건대 위에든 갑 제3호증의 1,2,3, 갑 제13호증의 1,2, 갑 제16의 1,2, 갑 제17의 1 내지 13, 갑 제18호증의 1 내지 10, 갑 제19호증의 1 내지 4, 갑 제21호증, 갑 제26호증의 1 내지 3의 각 기재와 당원의 안양시에 대한 사실조회결과 및 증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 양도한 이 사건 토지는 1968.1.1. 이전에 취득한 것으로서 법인세법 제13조에 의하여 위 토지의 취득시기로 의제되는 1968.1.1. 당시의 취득가액이 별지 (2)목록 취득가격란 기재와 같이 합계 금 1,537,722원이고, 환지확정후 이 사건 토지의 양도당시의 기준시가는 별지 (3)기재와 같이 금 458,250,000원인 사실, 필요경비는 이 사건 토지를 양도하기 위하여 직접지출한 비용으로 소개료 및 광고료 금 4,620,300원과 취득세 등록세 금 76,886원 (취득가액 1,537,722×(5/100), 합계 금 4,697,186원이고, 법인세법 제59조의2 제3항 제3호 , 같은법시행령(1981.7.23. 대통령령 제10413호) 제124조의2 제4항, 같은법시행령 부칙 ①, ②, 같은법시행규칙 제59조의 8 제1항 소정의 도매물가상승율 공제액은 금 2,372,705원(취득가액 1,537,722×(154.3/100)인 사실을 각 인정할 수 있으므로 이 사건 특별부가세의 과세표준이 되는 양도차익은 금 449,642,387원[458,250,000-(1,537,722+4,697,186+2,372,705)]이 됨이 계산상 명백하고 이 사건 토지의 양도로 인한 양도차익에 대하여 원고가 납부하여야 할 세금은 별지 (4)목록 세액산출표 기재와 같이 특별부가세 금 85,155,073원, 방위세 14,028,842원이 된다고 할 것이다.
4. 그렇다면, 피고가 원고에게 부과한 82년 수시분법인세(특별부가세) 232,292,763원, 방위세 47,840,013원의 이 사건 부과처분중 법인세 85,155,073원, 방위세 14,028,842원을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 그 나머지는 이유없어 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제89조 , 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]


Summary:
가. 국가보안법 제7조 제1항이 정하는 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위는 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것이면 이에 해당한다 할 것이고, 정상적인 정신, 상당한 지능지식을 가진 사람이 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 충분하며 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식을 필요로 하는 것은 아니다.

나. 문장 또는 발언중의 어느 문제된 부분이 반국가단체의 활동을 찬양, 고무, 동조한 것이라고 도저히 해석되지 아니하는 경우라면 몰라도, 그렇지 아니하고 어떤 문장 또는 발언에 있어서 반국가단체의 활동을 찬양, 고무, 동조하는 부분이 있고 그 부분을 독자나 청중이 읽거나 듣고 그 부분에 대하여 감명을 가질지는 모른다는 인식하에 그러한 발언이나 글을 발표한 행위는 국가보안법 제7조 제1항의 구성요건에 해당한다.

다. 헌법상 학문의 자유는 순수하게 진리탐구를 목적으로 하는 경우에 한하여 인정되는 것이므로 반국가단체의 활동을 찬양, 고무하거나 이에 동조한다는 인식아래 발언을 하고 글을 발표하는 행위는 이미 학문활동이라 할 수 없다.

라. 이 사건 민중교육지가 관계행정당국으로부터 납본필증을 교부받았다고 하더라도 그와 같은 관계행정당국의 조치로 인하여 피고인들의 행위가 적법하게 되는 것은 아니다.

주문
상고를 모두 기각한다.
피고인 1에 대하여는 상고후의 미결구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

이유
피고인들 및 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 국가보안법 제7조 제1항이 정하는 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위는, 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것이면 이에 해당한다 할 것이고, 정상적인 정신, 상당한 지능지식을 가진 사람이 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 충분하며 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식을 필요로 하는 것은 아니라 할 것 이다( 당원 1984.11.27 선고 84도2310 판결; 1983.3.22 선고 83도185 판결; 1983.3.8 선고 82도3248 판결등 참조).
원심이 이러한 견해에서, 그 판시 피고인들의 발언이나 글이 단지 우리나라의 현행 교육제도에 관한 모순점을 지적한데 불과한 것이 아니라 나아가, 계층간에 압력과 불화를 조장하며, 우리의 사회, 경제체제를 선진자본주의 국가의 신식민지 내지 종속관계로 선전하면서 반미사상을 고취, 선동하고, 자본주의 체제 자체를 비방하며, 반공교육등을 비난하는 등의 내용이 포함되어 있고, 피고인들의 지식정도에 비추어 피고인들은 그들의 행위가 북괴를 이롭게 한다는 점을 인식하고 있었다고 볼 것이라고 판단하여 피고인들의 판시 소위가 국가보안법 제7조 제1항에 해당한다고 본 원심판시는 정당하고, 달리 원심의 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법 있음을 찾아볼 수 없다.
2. 논지가 지적하는 바와 같이 문장해석의 기본원리가 문제된 구절을 따로 떼어서 논할 것이 아니라, 그 문제된 구절을 글전체와 관련시켜 검토하여야 하는 것이라고 하더라도, "반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위"를 국가보안법으로 처벌하고 있으므로, 위 구성요건을 두고 볼때에, 문장 또는 발언중의 어느 문제된 부분이 반국가단체의 활동을 찬양, 고무, 동조한 것이라고 도저히 해석되지 아니하는 경우라면 몰라도, 그렇지 아니하고, 어떤 문장 또는 발언에 있어서 반국가 단체의 활동을 찬양, 고무, 동조하는 부분이 있고, 그 부분을 독자나 청중이 읽거나, 듣고 그 부분에 대하여 감명을 가질지도 모른다는 인식하에 그러한 발언이나 글을 발표한 행위는 국가보안법 소정의 위 구성요건에 해당한다 할 것이고( 당원 1979.1.16 선고 78도2706 판결 참조), 피고인들의 판시 발언이나 글속에 위 구성요건에 해당하는 부분이 있음은 원심이 적법히 인정하고 있는 바이므로, 피고인들은 국가보안법위반으로 다스린 원심판결에 소론과 같은 법령적용의 잘못이 있다는 논지도 이유없다.
3. 그리고 헌법상의 학문의 자유는 순수하게 진리탐구를 목적으로 하는 경우에 한하여 인정되는 것이므로( 당원 1982.9.14 선고 82도1847 판결 참조) 이 사건에 있어서와 같이 피고인들이 반국가단체의 활동을 찬양, 고무하거나 이에 동조한다는 인식아래 원심판시와 같은 발언을 하고 글을 발표하는 행위는 이미 학문활동이라 할 수 없는 것 이며, 이 사건 민중교육지가 관계행정당국으로부터 납본필증을 교부받았다고 하더라도 그와 같은 관계행정당국의 조치로 인하여 피고인들의 행위가 적법하게 되는 것도 아니라 할 것이므로( 당원 1982.9.14 선고 82도1847 판결 참조) 피고인들을 국가보안법위반죄로 처단한 원심판결에 법령적용의 잘못이 있다는 논지도 채용할 수 없다.
그러므로 상고논지는 모두 이유없어, 피고인들의 상고를 각 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고후의 미결구금일수중 일부를 원심판결의 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 지방자치법 제15조, 제9조에 의하면, 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하는 것이고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다 할 것이고, 다만 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 이른바 위임조례를 정할 수 있다.

[2] 도시공원법 제4조 제5항은 도시공원에 관한 조성계획의 결정 및 변경결정은 도시계획으로 하여야 한다고 규정하고 있고 도시계획법 제12조 제1항은 도시계획의 결정 및 변경결정은 건설교통부장관이 하도록 규정하고 있으므로, 도시공원 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 사무는 건설교통부장관의 고유업무인 국가사무라고 할 것이나, 다만 도시공원 조성계획은 도시계획으로 결정된 도시공원에 대한 공원시설의 종류, 위치 및 범위 등을 구체적으로 확정하는 계획이므로 위 조성계획의 결정 및 변경은 도시계획법시행령 제7조의3 제3호 (가)목에서 규정하는 '이미 결정된 계획에 있어서의 도시계획법 제2조 제1항 제2호 (나)목의 시설에 대한 세부시설의 결정 및 변경결정'에 해당하고, 따라서 도시계획법 제12조 제1항 단서에서 규정하는 '경미한 도시계획의 변경'에 해당하기 때문에 도시계획법 제10조 제1항, 같은법시행령 제6조 제1항 제4호에 의하여 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 건설교통부장관의 권한이 지방자치단체의 장에게 위임되어 있을 뿐이므로, 지방자치단체의 장의 도시공원 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 사무는 기관위임사무에 해당하며, 한편 도시공원법 제30조는 도시공원의 설치 및 관리에 관하여 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고 있으나, 여기에서 '도시공원의 설치 및 관리에 필요한 사항'이라 함은 지방자치법 제9조 제2항 제4호 (카)목에서 규정하는 자치사무를 말하고 도시공원 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 사무는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이며, 또한 지방자치법시행령 제42조는 지방자치단체는 그 소관사무의 범위 안에서 자문기관을 조례로 설치할 수 있다고 규정하고 있으나, 여기에서의 지방자치단체의 소관사무라 함은 고유사무인 자치사무와 단체위임사무를 말하고 기관위임사무는 여기에 포함되지 않는다고 할 것이므로, 도시계획법 제30조와 지방자치법시행령 제42조를 국가사무로서 기관위임사무인 도시공원 조성계획의 결정·변경에 관한 사항을 조례로 정할 수 있도록 위임한 근거 법령으로 볼 수 없고, 달리 그 위임근거가 될 만한 법령을 찾아볼 수 없으므로, 지방자치단체는 도시공원 조성계획의 결정·변경결정에 관한 사항을 조례로 정할 수 없다.

[3] 도시공원 조성계획의 결정 및 변경결정은 도시계획법시행령 제7조의3 제3호 (가)목에서 규정하는 '도시계획법 제2조 제1항 제2호 (나)목의 시설에 대한 세부시설의 결정 및 변경결정'에 해당하는 것으로서 도시계획법 제12조 제1항 단서에서 규정하는 '경미한 도시계획의 변경'에 해당한다고 할 것이므로, 지방자치단체의 장이 조성계획을 결정하거나 변경결정함에 있어서는 도시계획법 제12조 제1항 단서에 의하여 지방의회의 의견을 듣는 것을 요하지 않는다.

[4] 지방자치단체의 도시공원에 관한 조례에서 규정된 도시공원위원회의 심의사항에 관하여 위 위원회의 심의를 거친 후 시장이나 구청장이 위 사항들에 대한 결정을 대외적으로 공표하기 전에 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록이 공개된다면 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 할 것이므로, 위 위원회의 심의 후 그 심의사항들에 대한 시장 등의 결정의 대외적 공표행위가 있기 전까지는 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록은 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제5호에서 규정하는 비공개대상정보에 해당한다고 할 것이고, 다만 시장 등의 결정의 대외적 공표행위가 있은 후에는 이를 의사결정과정이나 내부검토과정에 있는 사항이라고 할 수 없고 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록을 공개하더라도 업무의 공정한 수행에 지장을 초래할 염려가 없으므로, 시장 등의 결정의 대외적 공표행위가 있은 후에는 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록은 같은 법 제7조 제2항에 의하여 공개대상이 된다고 할 것인바, 지방자치단체의 도시공원에 관한 조례안에서 공개시기 등에 관한 아무런 제한 규정 없이 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록은 공개하여야 한다고 규정하였다면 이는 같은 법 제7조 제1항 제5호에 위반된다고 할 것이다.

[5] 조례안의 일부가 법령에 위반되어 위법한 경우에는 그 조례안에 대한 재의결 전부 효력이 부인된다.

주문
피고가 1999. 10. 21.에 한 서울특별시도시공원조례중개정조례안에 대한 재의결은 그 효력이 없다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 조례안에 대한 재의결과 그 요지
갑 제1호증의 1 내지 갑 제6호증의 각 기재에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
가. 피고는 1999. 4. 21. 제112회 임시회에서 서울특별시도시공원조례중개정조례안(이하 '이 사건 개정조례안'이라고 한다)을 의결하여 같은 달 22일 원고에게 이송하였다가, 원고가 1999. 5. 8. 이 사건 개정조례안 중 신설된 제23조 제3항과 제23조 제4항이 법령에 위반된다는 사유로 재의를 요구하자, 1999. 10. 21. 제116회 임시회 제2차 본회의에서 당초 원안과 동일하게 재의결(이하 '이 사건 재의결'이라고 한다)을 하였다.
나. 이 사건 개정조례안은 종전의 서울특별시도시공원조례(이하 '공원조례'라고 한다) 중 제10조 제1항 제2호 단서의 '보건사회부장관'을 '보건복지부장관'으로 하고, 제23조에 "위원회의 부의안건은 서울특별시의회의 의견을 들어야 한다."라는 제3항과 "위원회의 회의관련 자료 및 회의록은 공개하여야 한다."라는 제4항을 각각 신설하는 내용으로 개정한다는 것인데, 종전의 공원조례 제20조는 '도시공원에 관한 법 제4조의 규정에 의한 조성계획(이하 '조성계획'이라고 한다)의 결정·변경결정에 관한 사항으로 원고에게 위임된 사항(제1호), 원고 또는 구청장이 입안한 조성계획에 관한 사항(제2호), 기타 공원에 관한 중요사항(제3호)을 심의하기 위하여 서울특별시에 서울특별시도시공원위원회(이하 '위원회'라고 한다)를 둔다'고 규정하고 있었고, 제23조 제1항은 위원회의 회의는 매분기 1회 소집하되 다만 시장이 필요하다고 인정하는 경우에는 수시로 회의를 소집할 수 있고, 제2항은 위원회의 회의는 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다고 각 규정하고 있었다.
2. 원고 주장의 요지
원고는 이 사건 청구원인으로, 이 사건 개정조례안에서 신설한 제23조 제3항은 도시계획법 제12조 제1항 단서와 동법시행령 제7조의3 제3호 (가)목 및 지방자치법 제15조에 위반되고, 제23조 제4항은 공공기관의정보공개에관한법률(이하 '정보공개법'이라고 한다) 제7조 제1항 제5호에 위반되므로 이 사건 재의결은 효력이 없다고 주장한다.
3. 이 사건 조례안 제23조 제3항의 법령 위반 여부
가. 지방자치법 제15조, 제9조에 의하면, 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하는 것이고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다고 할 것이고(대법원 1994. 5. 10. 선고 93추144 판결, 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결 등 참조), 다만 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 이른바 위임조례를 정할 수 있다고 할 것이다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결 참조).
이 사건 개정조례안 제23조 제3항은 위원회의 부의안건은 피고의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있는데, 여기서 위원회의 부의안건이라 함은 공원조례 제20조 제1호 내지 제3호가 위원회의 심의사항으로 규정하고 있는 조성계획의 결정·변경결정에 관한 사항, 조성계획의 입안에 관한 사항, 기타 공원에 관한 중요사항에 관한 것이다.
그런데 도시공원법 제4조 제5항은 조성계획의 결정 및 변경결정은 도시계획으로 하여야 한다고 규정하고 있고 도시계획법 제12조 제1항은 도시계획의 결정 및 변경결정은 건설교통부장관이 하도록 규정하고 있으므로, 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 사무는 건설교통부장관의 고유업무인 국가사무라고 할 것이다. 다만 조성계획은 도시계획으로 결정된 도시공원에 대한 공원시설의 종류, 위치 및 범위 등을 구체적으로 확정하는 계획이므로(대법원 1998. 9. 4. 선고 97다24481 판결 참조), 조성계획의 결정 및 변경은 도시계획법시행령 제7조의3 제3호 (가)목에서 규정하는 '이미 결정된 계획에 있어서의 법 제2조 제1항 제2호 (나)목의 시설에 대한 세부시설의 결정 및 변경결정'에 해당하고, 따라서 도시계획법 제12조 제1항 단서에서 규정하는 '경미한 도시계획의 변경'에 해당하기 때문에 도시계획법 제10조 제1항, 동법시행령 제6조 제1항 제4호에 의하여 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 건설교통부장관의 권한이 원고에게 위임되어 있을 뿐이므로, 원고의 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 사무는 기관위임사무에 해당한다고 할 것이다.
따라서 피고가 위원회의 부의안건은 피고의 의견을 들어야 한다고 규정한 이 사건 개정조례안 제23조 제3항은 위원회의 부의안건이 조성계획의 결정·변경결정에 관한 사항인 경우에는 국가사무인 기관위임사무에 관하여 규정한 것으로서 자치조례의 제정범위를 넘어 지방자치법 제15조에 위반된다고 할 것이므로 자치조례로서의 효력을 인정할 여지가 없고, 다만 법령의 규정상 이와 같은 기관위임사무에 관하여 조례로 규정할 수 있도록 하는 별도의 위임근거가 있는 경우에 한하여 위임조례로서의 효력을 인정할 수 있다고 할 것이다.
그런데 도시공원법 제30조는 도시공원의 설치 및 관리에 관하여 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고 있으나, 여기에서 '도시공원의 설치 및 관리에 필요한 사항'이라 함은 지방자치법 제9조 제2항 제4호 (카)목에서 규정하는 자치사무를 말하고 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 사무는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이며, 또한 지방자치법시행령 제42조는 지방자치단체는 그 소관사무의 범위 안에서 자문기관을 조례로 설치할 수 있다고 규정하고 있으나, 여기에서의 지방자치단체의 소관사무라 함은 고유사무인 자치사무와 단체위임사무를 말하고 기관위임사무는 여기에 포함되지 않는다고 할 것이므로, 도시공원법 제30조와 지방자치법시행령 제42조를 국가사무로서 기관위임사무인 조성계획의 결정·변경에 관한 사항을 조례로 정할 수 있도록 위임한 근거 법령으로 볼 수 없고, 달리 그 위임근거가 될 만한 법령을 찾아볼 수 없으므로, 위원회의 부의안건이 조성계획의 결정·변경결정에 관한 사항인 경우에는 이 사건 개정조례안 제23조 제3항에 대하여 위임조례로서의 효력도 인정할 수 없다.
나. 한편 도시계획법 제12조 제1항, 동법시행령 제7조의2 제4호, 제7조의3 제3호 (가)목, 동법시행규칙 제3조의2 제5호에 의하면, 건설부장관이 도시계획을 결정 또는 변경함에 있어 공원 등의 도시계획시설에 관하여는 관계 지방의회의 의견을 들어야 하나, 다만 도시계획법시행령 제7조의3 제3호 (가)목에서 규정하는 도시계획법 제2조 제1항 제2호 (나)목의 시설에 대한 세부시설의 결정 및 변경결정 등 도시계획법 제12조 제1항 단서에서 규정하는 경미한 사항의 변경에 있어서는 그러하지 아니하도록 규정되어 있다.
그런데 앞서 본 바와 같이 조성계획의 결정 및 변경결정은 도시계획법시행령 제7조의3 제3호 (가)목에서 규정하는 '도시계획법 제2조 제1항 제2호 (나)목의 시설에 대한 세부시설의 결정 및 변경결정'에 해당하는 것으로서 도시계획법 제12조 제1항 단서에서 규정하는 '경미한 도시계획의 변경'에 해당한다고 할 것이므로, 원고가 조성계획을 결정하거나 변경결정함에 있어서는 도시계획법 제12조 제1항 단서에 의하여 피고의 의견을 듣는 것을 요하지 않는다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 이 사건 개정조례안 제23조 제3항은 위원회의 부의안건이 조성계획의 결정·변경결정에 관한 사항인 경우에도 예외 없이 위원회의 부의안건에 대하여 피고의 의견을 들어야 한다는 취지로 규정하고 있으므로 이는 도시계획법 제12조 제1항 단서 및 동법시행령 제7조의3 제3호 (가)목에 위반된다고 할 것이다.
다. 따라서 이 사건 개정조례안 제23조 제3항이 지방자치법 제15조와 도시계획법 제12조 제1항 단서 및 동법시행령 제7조의3 제3호 (가)목에 위반된다는 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.
4. 이 사건 개정조례안 제23조 제4항의 법령위반 여부
정보공개법 제3조는 "공공기관이 보유·관리하는 정보는 이 법이 정하는 바에 따라 공개하여야 한다."고 규정하고 있고, 제7조 제1항은 "공공기관은 다음 각 호의 1에 해당하는 정보에 대하여는 이를 공개하지 아니할 수 있다."고 규정하면서, 제5호에서 '의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보'를 들고 있다.
그런데 공원조례 제20조에서 규정된 위원회의 심의사항에 관하여 위원회의 심의를 거친 후 원고나 구청장이 위 사항들에 대한 결정을 대외적으로 공표하기 전에 위원회의 회의관련자료 및 회의록이 공개된다면 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 할 것이므로, 위원회의 심의 후 그 심의사항들에 대한 원고 등의 결정의 대외적 공표행위가 있기 전까지는 위원회의 회의관련자료 및 회의록은 정보공개법 제7조 제1항 제5호에서 규정하는 비공개대상정보에 해당한다고 할 것이고, 다만 원고 등의 결정의 대외적 공표행위가 있은 후에는 이를 의사결정과정이나 내부검토과정에 있는 사항이라고 할 수 없고 위원회의 회의관련자료 및 회의록을 공개하더라도 업무의 공정한 수행에 지장을 초래할 염려가 없으므로, 원고 등의 결정의 대외적 공표행위가 있은 후에는 위원회의 회의관련자료 및 회의록은 정보공개법 제7조 제2항에 의하여 공개대상이 된다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 이 사건 개정조례안 제23조 제4항은 공개시기 등에 관한 아무런 제한 규정 없이 위원회의 회의관련자료 및 회의록은 공개하여야 한다고 규정하고 있으므로, 이는 정보공개법 제7조 제1항 제5호에 위반된다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 주장도 이유 있다.
5. 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 개정조례안은 그 일부가 법령에 위반되어 위법하다고 할 것인바, 이와 같은 경우에는 이 사건 재의결은 전부 효력이 부인되어야 할 것이므로(대법원 1996. 10. 25. 선고 96추107 판결 등 참조), 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 직무에 관하여 구화 60만원의 수수가 있었음은 사회적 의례의 범위를 일탈한 것으로 뇌물성이 있다 할 것이다.

주문
원판결을 파기한다.
본건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
대구고등검찰청 검사장대리 검사의 상고이유는 원판결은 기 이유로서 피고인에 대한 공소사실은 피고인 1 동 피고인 2 등은 20여년 전부터의 교분이 있고 동인등의 처도 동창관계가 있어 친절한 교제가 있어 금 60만원(구화)을 수수한 것이라는 이유로 무죄의 판결을 한 것이나 원심은 채증법칙을 그릇하여 중대한 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는 바이다. 피고인 1은 전 대구우체국 전화과장으로서 체신부령 제7호 제5조의 규정에 의하여 전화의 가입과 교환전화기의 증설이전 철거와 변경 관청용과 사설전화기의 접속 및 전화교환원 양성 등 전화행정 일반사무를 담당하는 일방전화 공사 청부지정업자에 대하여 기술부분을 제한 사무를 감독하는 사무를 담당하는 자 피고인 2는 전화공사청부지정업자인 바 원심에서 무죄판결 받은 피고인등의 증수회 피고사실에 1건 기록을 통하여 증거를 안컨대 제1피고인 2 동 피고인 1은 원심 공판정검사의 심문시에 3호 방직공사업무부장 사택에 가설한 전화제 403번은 지급 전화개통 신청에 대한 부산체신청의 허가도 나기 전에 피고인 1의 사전승인을 득하여 가설한 사실 및 현금수교관계는 시인하나 다만 우 금품수수관계는 친우인 관계로 김장시기에 기 대금조로 한 것이라고 진술하고 있는 바 원심에서는 차 변소를 채택하여 직무에 관한 것이 아니라고 인정 하였으나 소위 김장대금조로 친한터이니까 수수하였다는 점에 대하여 사회의례상 공범위를 초과하였다는 점은 증인 공소외인의 청취서에 의하여 기 당시 물가로서 20만원(구화)으로서 약 20명의 망년회비에 충당하였다는 취지의 진술 등에 의하여 충분히 인정할 수 있으며 피고인 김용환에 대한 청취서에 기재된 바와 같이 1950년 6.25사변 전에 금 오천원(구화)을 피고인 1에게 준 사실이외에는 생활보조한 사실이 없다는 점등으로 인정함에 족하여 결국 금품 수수당시까지도 부관청인 부산체신부 승인전 전화가설의 편의를 도모하였고 기 후 전화의 접속교환이 계속되었음으로 기 사례로 인정함이 타당할 것이며 친우라고 하여 부정한 청탁을 받고 부정한 처분을 한 공무원에게 금품을 교부한 것이 직무에 관한 것이 아니라고 단정한 것은 곡해한 판정이라고 아니할 수 없으며 피고인 2는 검찰청 수사과에서 직무상의 편의를 도모한대 대한 사례조로 금품을 제공한 것이 아닌가 하는 문에 대하여 죄속하게 되었읍니다 라고 답하여 우 사실을 시인하였고 피고인 1은 전기 수사과에서는 망년회비조로 요구하여 피고인 2로부터 금품을 받었다는 지의 공술을 하여 수사과 검찰청 원심 공판정까지의각 진술의 동일성을 인정할 수 없는 점등으로 보아 원심공판정의 진술은 사실을 부인하기 위한 부인이라고 인정할 수 있을 뿐 아니라 이상 제점으로 기 증거가 충분함에도 불구하고 만연히 범죄를 구성하지 안한다 함은 심리미진과 증거채증의 법칙을 위반하야 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는 바이다」 함에 있다.
심안하니 기록에 의하면 피고인 양명 간에 수수된 소론금 60만원(구화)을 사교적 의례의 범위를 일탈한 것으로서 피고인 1의 직무에 관한 것임이 소연함에 불구하고 원심이 그 직무에 관한 것이 아니라 하여 피고인 양명에 대하여 무죄를 선언하였음은 채증법에 위반한 위법이 있음으로 논지는 이유있다. 자에 형사소송법부칙 제1조 구 형사소송법 제448조의2에 의하여 원판결을 파기하여 원심에 환송키로 하는 바이다.


Summary:
[1] 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인 진술 및 공판기일에서 한 피고인 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지 여부를 판단할 수 있다.

[2] 공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정할 때에는 신중을 요한다.

[3] 현직 군수로서 전국동시지방선거(제5회) 지방자치단체장 선거에 특정 정당 후보로 출마가 확실시되는 피고인이 같은 정당 지역청년위원장 등 선거구민 20명에게 약 36만 원 상당의 식사를 제공하여 기부행위를 하였다는 내용의 공직선거법 위반의 공소사실에 대하여, 위 음식물 제공행위가 선거에 관련한 기부행위가 아니라거나 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 취지의 피고인의 주장을 배척한 원심판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
1. 상고이유 제1 내지 4점에 관하여
가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 피고인에게 일부 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인의 이 사건 판시 격려금 지급, 협의회장 취임식 비용 지원, 구정 선물 살포 관련 각 기부행위의 범행을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공모공동정범, 공판중심주의와 직접심리주의에 관한 판례위반, 심리미진, 경험칙 및 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 잘못이 없다.
나. 한편 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단할 수 있다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2003도8238 판결 등 참조).
위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 변호인의 충분한 조력을 받을 수 있는 상태에서 심사숙고 끝에 수사기관과 법원에 자백 취지의 진술하였고, 공소외 1, 2, 3은 피고인이 구속되기 훨씬 이전에 이미 공소사실에 부합하는 진술을 하였으며, 그 밖에 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위 등을 종합하여 볼 때, 피고인의 제2회 검찰 피의자신문과정에서의 자백 진술은 그 임의성이 인정된다고 할 것이므로, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오해, 영상녹화물 조사 관련 심리미진의 잘못이 없다.
2. 상고이유 제5점에 관하여
공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다( 대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 등 참조).
원심은, ① 피고인은 민주당 ○○군당원협의회 △△면청년위원장이자 청년위원회( ○○군 13개 읍면 청년위원장과 총무들의 모임)의 회장인 공소외 4와 사전에 연락하여 군수 관사 방문 일정을 정한 사실, ② 피고인은 현직 ○○군수로서 2010. 6. 2. 치러질 전국동시지방선거(제5회) ○○군수선거에 민주당 후보로 출마할 것이 확실시되었고, 민주당 ○○군수 선거후보자 경선(2010. 4.)이 얼마 남지 않은 시기였던 사실, ③ 위 모임에 참석한 사람들은 선거구민일 뿐 아니라 민주당 ○○지역 읍면 청년위원회의 회장 및 총무들로서 각 읍면의 청년위원이나 지역 주민에게 영향력을 끼칠 수 있었던 사실, ④ 피고인은 참석자들에게 “있는 대로 준비했습니다. 맛있게 드십시오.”라고 말하였고, 또 “이제 후보자 신분이 되는 만큼 좀 도와달라.”는 취지로 말한 사실, ⑤ 참석자들에게 제공된 음식물은 단순히 재료 구입비를 참석자 수로 나누었을 때의 1인당 비용도 결코 적지 않은 사실, ⑥ 경찰에서 위 모임이 있었음을 알게 되자, 피고인과 측근들은 다음날인 2010. 3. 8. 오전에 대책회의를 한 후 공소외 1, 5 등이 청년위원회 측 총무인 공소외 6을 찾아가 음식물 비용으로 30만 원을 공소외 1의 계좌로 이체해 줄 것을 부탁한 사실 등을 인정한 다음, 음식물 제공으로 인한 공직선거법 위반 부분에 관하여 선거에 관련한 기부행위가 아니라거나 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 취지의 피고인의 주장을 배척하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 취득세 비과세 대상에 관한 구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것) 제110조 제1호의 개정 취지 및 내용, 위 개정으로 인해 신설된 같은 법 제105조 제10항의 내용, 신탁의 법리 등에 비추어 볼 때, 개정 후 지방세법 제110조 제1호 단서는 수탁자인 주택조합과 위탁자인 조합원 사이에 이루어지는 신탁재산에 관한 형식적인 소유권 이전을 종래 취득세의 비과세대상으로부터 과세대상으로 전환할 목적으로 신설된 것이 아니라, 그와 함께 신설된 제105조 제10항에 의하여 주택조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산은 신탁의 방법에 의해 취득하는 경우에도 그 조합원이 취득한 것으로 간주되기 때문에 그 부분에 대하여는 더 이상 제110조 제1호 본문이 적용될 여지가 없게 되어 그러한 취지를 나타내기 위해 신설된 것으로 보이므로, 그 단서 규정의 ‘주택조합과 조합원 간의 신탁재산의 취득’이라 함은 주택조합과 조합원 간의 ‘모든’ 신탁재산의 이전을 의미하는 것이 아니라 ‘ 제105조 제10항에 의해 조합원이 취득하는 것으로 간주되는 신탁재산의 이전’만을 의미하는 것으로 해석하여야 한다. 따라서 주택조합이 조합원 소유의 토지를 조합주택용 부동산으로 신탁에 의해 취득하면서 신탁등기를 병행하는 경우, 그 중 조합원용에 해당하는 부분은 개정 후 지방세법 제105조 제10항에 의해 그 조합원이 취득하는 것으로 간주되므로 주택조합에 대하여는 취득세를 부과할 수 없고, 조합원용이 아닌 부분은 제105조 제10항 및 제110조 제1호 단서에 해당하지 않아 제110조 제1호 본문이 적용되므로 취득세 부과대상이 되지 않는다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 취득세 부과대상이 되는 취득이라 함은 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상, 무상을 불문한 일체의 취득을 말하는데( 지방세법 제104조 제8호), 그에 대한 예외의 하나로서 1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 구 지방세법(이하 ‘개정 전 지방세법’이라 한다) 제110조 제1호는 “신탁(신탁법에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서, 가. 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득, 나. 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득, 다. 수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득”에 대하여는 취득세를 부과하지 아니하도록 규정하고 있었다. 그런데 위 일자의 지방세법 개정(이하 이 개정된 법을 ‘개정 후 지방세법’이라 한다)에 의하여 제105조 제10항으로 “ 주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대·복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다”라는 규정이 신설됨과 동시에 제110조 제1호에 “다만 주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합과 조합원 간의 신탁재산 취득을 제외한다”라는 단서 규정도 신설됨으로써 그 단서 규정에 해당하는 신탁재산 취득에 대하여는 위 제110조 제1호 본문의 적용이 배제되게 되었다.
2. 취득세 부과대상에 관한 위와 같은 규정 내용과 위 개정의 경과 및 취지, 신탁의 법리 등에 비추어 볼 때, 개정 후 지방세법 제110조 제1호 단서는 수탁자인 주택조합과 위탁자인 조합원 사이에 이루어지는 신탁재산에 관한 형식적인 소유권 이전을 종래 취득세의 비과세대상으로부터 과세대상으로 전환할 목적으로 신설된 것이 아니라, 그와 동시에 신설된 제105조 제10항에 의하여 주택조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산은 신탁의 방법에 의해 이를 취득하는 경우에도 그 조합원이 취득한 것으로 간주되기 때문에 그 부분에 대하여는 더 이상 제110조 제1호 본문이 적용될 여지가 없게 되어 그러한 취지를 나타내기 위해 신설된 것으로 보이므로, 그 단서 규정의 ‘주택조합과 조합원 간의 신탁재산의 취득’이라함은 주택조합과 조합원 간의 ‘모든’ 신탁재산 이전을 의미하는 것이 아니라 ‘ 제105조 제10항에 의해 조합원이 취득하는 것으로 간주되는 신탁재산의 이전’만을 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 따라서 주택조합이 조합원 소유의 토지를 조합주택용 부동산으로 신탁에 의해 취득하면서 신탁등기를 병행하는 경우, 그 중 조합원용에 해당하는 부분은 제105조 제10항에 의해 그 조합원이 취득하는 것으로 간주되므로 주택조합에 대하여는 취득세를 부과할 수 없는 것이고, 조합원용이 아닌 부분은 제105조 제10항이 규정하는 경우가 아니므로 제110조 제1호의 단서에도 해당하지 않아 그 본문이 적용되는 결과 이 또한 취득세 부과대상이 되지 아니한다 할 것이다.
3. 원심이 인정한 사실관계와 기록을 합하여 보면, 원고는 원심 판시의 문화연립주택의 재건축을 목적으로 하는 재건축조합으로서, 2000. 8. 7. 피고로부터 사업계획승인을 받은 다음 같은 해 9.경 원고의 조합원들로부터 그들 소유의 토지를 신탁을 원인으로 하여 이전·취득하고 아울러 제3자로부터 토지를 추가로 매입, 그 지상에 105세대의 아파트를 건축하여 2004. 6. 29. 사용검사를 받은 후 피고에게 위 토지 중 일반분양분 아파트의 부속토지에 관하여 원고가 제3자로부터 매입한 토지를 제외한 나머지 면적 부분 1,562.79㎡를 신탁재산처분으로 취득하였음을 신고하고 같은 해 9. 24. 그에 대한 취득세를 납부하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 원고가 신고납부한 취득세는 그가 조합원으로부터 신탁에 의하여 취득한 토지 중 조합원 아닌 자에게 처분되는 일반분양용 토지의 취득을 과세대상으로 하는 것임이 분명하고, 위에 설시한 법리에 따르면 그 부분 토지의 취득은 개정 후 지방세법 제110조 제1호 본문에 의해 취득세 과세대상이 되지 않는다 할 것이므로, 결국 위 신고납부에 의해 의제되는 그 부분에 대한 과세처분은 위법한 것이라 할 것이다. 원심은 위 법리와는 다른 이유로 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단하였는바, 그 위법 근거에 관한 판단 과정에 잘못은 있으나 이를 위법하다고 본 결론이 정당한 이상 그와 같은 잘못이 판결 결과에는 영향을 미치지는 않았다 할 것이므로 결국 상고이유는 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법 부칙(2002. 1. 14.) 제2조는 “종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다”고 규정하고 있는바, 이는 다음에서 보는 바와 같이 개정 민법에 의하여 ‘기득권’이 침해되는 경우에는 개정 민법을 적용할 수 없다는 경과규정으로서의 의미만을 가질 뿐이어서 개정 민법 시행 후 제소된 사건에 대하여는 개정 민법이 적용된다. 즉, 헌법재판소에서 구 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정되기 전의 것) 제999조 제2항 중 “상속이 개시된 날부터 10년” 부분이 헌법에 위배된다는 결정을 하여 그 효력이 상실된 2001. 7. 19.부터 개정 민법 시행일 전날인 2002. 1. 13.까지의 기간에는 구 민법의 상속회복청구권의 제척기간에 관한 규정은 “그 침해를 안 날부터 3년”이라는 규정만 남게 되었다가, “상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년”이 부가되는 민법 개정으로 진정상속인의 상속회복청구권은 두 가지 제척기간을 모두 준수해야 하는 것으로 그 권리행사의 요건이 강화되었다. 이때 2001. 7. 19.부터 개정 민법 시행일 전에 제소되고 개정 민법 시행 후 판결 선고되는 사건으로서 “상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년”의 제척기간은 도과하였으나 “상속권 침해를 안 날부터 3년 제척기간”은 준수하여 상속회복청구권을 행사하는 경우가 있을 수 있다. 그런데 이러한 사건에서 제소 당시 이미 제척기간 준수의 법률효과가 발생하였음에도 판결 선고시 개정 민법을 소급적용하여 그 효력을 부인할 수는 없으므로 개정 민법은 경과규정인 부칙(2002. 1. 14.) 제2조를 두어 위헌결정 후 개정 민법의 시행일 전에 제소된 사건에 대하여 개정 민법의 소급적용을 제한하고 있다.

[2] 개정 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호) 시행 후에 상속회복청구의 소가 제기된 경우, 구 민법 제999조 제2항의 제척기간인 “상속이 개시된 날부터 10년”이 이미 경과하였다 하더라도 개정 민법 부칙 제2항이 적용되지 않고 개정 민법 제999조 제2항에 정한 “상속권 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년”의 제척기간이 적용된다고 한 사례.

주문
1. 원고들의 이 사건 소 중 소유권확인청구 부분을 각하한다.
2. 피고는 원고들에게 구미시 원평동 126-5 도로 2,357㎡ 중 각 12/65 지분에 관하여 대구지방법원 구미등기소 2007. 6. 8. 접수 제38101호로 마친 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
3. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 소유권확인 청구 부분의 적법 여부에 대한 직권판단
직권으로 원고들의 이 사건 소유권확인 청구 부분의 적법 여부에 관하여 살펴본다.
일반적으로 확인의 소에서 ‘확인의 이익’이란 당사자의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 이를 제거함에 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단일 때에 인정되므로, 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 불안제거에 실효가 없어 확인의 이익이 없고, 한편 어느 토지에 관하여 등기부상 소유권보존등기를 마친 자가 있는 경우 정당한 소유권자는 그 등기명의자를 상대로 소유권보존등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 그 소유권을 인정받아 보존등기의 말소를 명하는 확정판결을 받으면 자기 명의의 소유권보존등기를 신청할 수 있다.
이 사건에 있어서 원고들은 이 사건 도로 중 각 12/65 지분이 자신들의 소유임을 주장하면서 피고를 상대로 그 보존등기의 말소를 구함과 아울러 이 사건 도로 중 각 12/65 지분에 대한 소유권확인도 구하고 있는바, 원고들의 피고에 대한 소유권보존등기 말소청구의 승소판결만으로도 피고와 사이의 이 사건 도로에 관한 분쟁을 근본적으로 해결할 수 있고, 달리 이에 더하여 확인의 소를 제기할 특별한 사정이 있다고 보이지 아니하므로, 원고들의 이 부분 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다.
2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단
피고는, 원고의 이 사건 청구원인은 상속회복청구권이고, 2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 민법(이하 ‘개정 민법’이라 한다) 부칙 제2항은 “종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다”고 규정하고 있으며, 위 법률 제6591호로 개정되기 전의 민법(이하 ‘구 민법’이라 한다) 제999조 제2항에서 상속회복청구권의 제척기간을 상속이 개시된 날부터 10년으로 규정하고 있는바, 이 사건 소는 망 소외 2가 사망간주된 1955. 5. 31.부터 10년이 경과한 후에 제기되어 구 민법 제999조 제2항에 의한 제척기간이 경과하였으므로, 원고들의 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다.
살피건대, 원고들이 이 사건 도로의 지분권을 취득하였다고 주장하는 원인이 상속에 의한 것인 이상 원고의 이 사건 청구는 상속회복청구의 소에 해당하는데( 대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결 등 참조), 헌법재판소는 2001. 7. 19.자 99헌바9·26·84, 2000헌바11, 2000헌가3, 2001헌가23(병합) 결정에서 상속회복청구의 소의 제척기간과 관련하여 구 민법 제999조 제2항 중 “상속이 개시된 날부터 10년” 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 하였고, 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우만이 아니라 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건과 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반 사건에도 미치는 것이다( 대법원 2001. 8. 24. 선고 2000다17605 판결 등 참조).
따라서 위 헌법재판소의 위헌결정은 위헌결정 이후에 제소된 상속회복청구의 소인 이 사건에도 미치고, 위 위헌결정에 따라 2002. 1. 14. 공포된 개정 민법은 부칙 제1항에서 “이 법은 공포한 날부터 시행한다”고 규정하고 있으므로 개정 민법 시행 이후에 상속회복청구의 소로 제기된 이 사건에는 구 민법 제999조 제2항의 규정에 의한 상속이 개시된 날부터 10년의 제척기간은 적용될 수 없고 개정 민법에 따른 제척기간이 적용된다고 할 것이다.
한편, 개정 민법 부칙 제2조는 “종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다”고 규정하고 있는바, 이는 다음에서 보는 바와 같이 개정 민법에 의하여 ‘기득권’이 침해되는 경우에는 개정 민법을 적용할 수 없다는 경과규정으로서의 의미만을 가질 뿐이어서 개정 민법 시행 후 제소된 사건에 대하여는 개정 민법 부칙 제2조의 규정에도 불구하고 개정 민법이 적용된다고 할 것이다.
즉, 헌법재판소에서 구 민법 제999조 제2항 중 “상속이 개시된 날부터 10년” 부분이 헌법에 위반된다는 결정을 하여 그 효력이 상실된 2001. 7. 19.부터 개정 민법 시행일 전날인 2002. 1. 13.까지의 기간에는 구 민법의 상속회복청구권의 제척기간에 관한 규정은 “그 침해를 안 날부터 3년”이라는 규정만 남게 되었다가, “상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년”이 부가되는 민법 개정으로 진정상속인의 상속회복청구권은 두 가지 제척기간을 모두 준수해야 하는 것으로 그 권리행사의 요건이 강화되었는바, 2001. 7. 19.부터 개정 민법 시행일 전에 제소되고 개정 민법 시행일 이후 판결 선고되는 사건으로서 “상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년”의 제척기간은 도과하였으나 “상속권 침해를 안 날부터 3년 제척기간”은 준수하여 상속회복청구권을 행사하는 경우가 있을 수 있는데, 이러한 사건에서 제소 당시 이미 제척기간 준수의 법률효과가 발생하였는데 이후 판결 선고시 개정 민법을 소급적용하여 그 효력을 부인할 수는 없는 것이므로 개정 민법은 경과규정인 부칙 제2조를 두어 위헌결정 후 개정 민법의 시행일 전에 제소된 사건에 대하여 개정 민법의 소급적용을 제한하고 있는 것이다.
피고는 “종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다”는 개정 민법 부칙 제2조 중 “종전의 규정”을 구 민법 제999조 제2항 중 위헌 결정이 난 “상속이 개시된 날부터 10년” 부분을 포함하는 것이라고 보고, 개정 민법 시행일 이전에 상속 개시일로부터 10년이 지난 사건의 경우 구 민법 제999조 제2항에 따라 상속회복청구권이 소멸되는 것이라고 해석하고 있다. 그러나 이렇게 해석을 한다면, 개정 민법 시행일 이전에 상속개시일로부터 10년이 경과한 경우는 상속권침해행위가 언제 있었는지에 관계없이 모두 개정 민법을 적용하지 못한다는 결론이 되는바, 이는 위헌결정의 효력에 반하는 해석일 뿐만 아니라 상속권침해행위가 언제 있었는지 상관 없이 상속개시일로부터 10년이 경과한 경우 상속회복청구권이 소멸된다는 구 민법 제999조 제2항은 헌법에 위반된다는 헌법재판소의 결정 취지 및 위헌결정에 따라 개정된 민법의 취지를 모두 무색하게 하는 결과가 되고, 개정 민법 시행일 전에는 이미 확정된 사건을 제외하고 당해 사건, 병행사건의 경우 진정상속인이 “상속이 개시된 날부터 10년”이 경과한 후에 소를 제기하였어도 구제받을 수 있는데, 위헌결정의 취지에 따라 개정된 민법이 시행된 이후에는 오히려 구제받을 수 없다는 부당한 결론에 이르게 된다.
따라서 이 사건과 같이 개정 민법 시행일 이후 제소된 사건에 대하여는 개정 민법 제999조 제2항 “그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년”의 제척기간이 적용되고, 이 사건의 경우 뒤에서 보는 바와 같이 상속권의 침해행위가 피고의 대한민국에 대한 소유권확인 판결이 확정된 2007. 5. 15.경 있었다고 할 것이므로, 이 사건 소가 상속회복청구권의 제척기간이 경과한 후 제기되었다는 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.
3. 본안에 대한 판단
가. 기초 사실
아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1, 2호증, 갑 3호증의 1, 2, 3, 갑 4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
(1) 소외 3은 1912. 10. 5. 구미시 원평동 128 전 3,064평을 사정받았는데, 그 후 위 토지는 같은 동 126-1 전 969평, 같은 동 126-2 전 732평, 같은 동 126-3 전 470평, 같은 동 126-4 전 180평 및 나머지 713평으로 분할되어 위 713평을 제외한 토지들은 모두 각 소유권보존등기를 거쳐 제3자에게 매도되었으나 위 713평은 미등기상태로 있다가 1952. 3. 31. 이 사건 도로로 지적복구되었다.
(2) 소외 3은 1926. 6. 9. 사망하여 장남 소외 4가 단독으로 망 소외 3의 재산상속인이 되었고, 소외 4는 1939. 4. 25. 사망하여 장남인 소외 5가 단독으로 망 소외 4의 재산상속인이 되었으며, 소외 5도 1953. 8. 15. 사망하여 장남인 소외 2가 단독으로 망 소외 5의 재산상속인이 되었고, 소외 2는 1974. 7. 12. 대구지방법원 김천지원의 실종선고심판에 따라 1955. 5. 31. 사망간주되었다.
(3) 소외 2의 재산상속인으로는 처인 소외 1, 자녀들인 원고들, 피고가 있고, 소외 1이 이 사건 소송 계속중인 2007. 11. 24. 사망하자 원고들과 소외 6( 망 소외 1의 양자)이 망 소외 1을 상속하여 결국 원고들의 상속지분은 각 12/65{원고들이 망 소외 2로부터 상속받은 지분 2/13 + 망 소외 1로부터 상속받은 지분 2/65(2/13 × 1/5)}가 된다.
(4) 피고는 자신이 소외 2의 단독상속인이라며 대한민국을 상대로 대구지방법원 김천지원 2006가단10725 소유권확인청구의 소를 제기하여 2007. 4. 19. 이 사건 도로는 피고의 소유임을 확인한다는 내용의 판결을 받았고 위 판결은 2007. 5. 15. 확정되었다.
(5) 원고들은 2007. 6. 1. 피고를 상대로 이 사건 도로에 관하여 대구지방법원 김천지원 2007카단790호로 처분금지가처분결정을 받았고, 그 가처분등기를 위하여 같은 달 8. 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.
나. 판 단
(1) 위 인정 사실에 의하면, 원고들은 이 사건 도로 중 각 12/65 지분의 소유자라고 할 것이므로, 피고는 원고들에게 이 사건 도로 중 각 12/65 지분에 관하여 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
(2) 이에 대하여 피고는 상속분을 계산함에 있어 소외 2에 대한 실종선고가 있었던 당시를 기준으로 원고들을 출가자로 하여 상속분을 계산하여야 한다고 주장한다.
살피건대, 위에서 본 바와 같이 망 소외 2에 대한 실종기간이 민법 시행일 이전인 1955. 5. 31. 만료하였고, 그 실종선고는 민법 시행일 이후인 1974. 7. 12. 있었는바, 이러한 경우 민법 부칙 제25조 제2항에 의하여 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 민법의 규정을 적용하여야 하지만, 망 소외 2가 사망간주되는 것은 실종기간 만료시인 1955. 5. 31.이므로 상속분을 계산함에 있어서 상속인 중 직계비속 여자가 동일가적 내에 있는지 여부는 상속개시일인 실종기간 만료일을 기준으로 판단하여야 할 것이고, 실종기간만료일 당시 망 소외 2의 상속인들은 모두 동일가적 내에 있었으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고들의 이 사건 소 중 소유권확인청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고들의 소유권보존등기말소 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 법원이 법정의 규모·질서의 유지·심리의 원활한 진행 등을 고려하여 방청을 희망하는 피고인들의 가족·친지 기타 일반 국민에게 미리 방청권을 발행하게 하고 그 소지자에 한하여 방청을 허용하는 등의 방법으로 방청인의 수를 제한하는 조치를 취하는 것이 공개재판주의의 취지에 반하는 것은 아니다.

나. 당사자의 증거신청에 대한 법원의 채택여부의 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정으로서 이의신청을 하는 외에는 달리 불복할 수 있는 방법이 없고, 다만 그로 말미암아 사실을 오인하여 판결에 영향을 미치기에 이른 경우에만 이를 상소의 이유로 삼을 수 있을 뿐이다.

다. 법관에 대한 기피신청 때문에 소송의 진행이 정지되더라도 구속기간의 진행은 정지되지 아니하는 것이므로 구속기간의 만료가 임박한 때에는 특별한 사정이 없는 한 소송진행정지의 예외사유인 급속을 요한는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이니, 피고인들에 대한 구속기간이 만료되기 불과 24일 가량을 앞둔 제1심 제8회 공판기일에 피고인들과 변호인들이 법원에 대하여 기피신청을 하였음에도 법원이 소송진행을 정지하지 아니하고 그대로 진행한 조치는 정당하다.

라. 필요적변호사건에서 변호인이 없거나 출석하지 아니한 채 공판절차가 진행되었기 때문에 그 공판절차가 위법한 것이라고 하여 이미 그 전에 적법하게 이루어진 소송행위까지 모두 무효로 된다고는 볼 수 없는 것이므로 위법하게 공판절차가 진행되기 이전에 이미 진술한 피고인들의 제1심 공판에서의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술을 원심이 증거로 채용하였다고 하여 증거능력이 없는 증거를 증거로 한 것이라고 볼 수는 없다.

마. 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인의 공판정에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 이유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력·경력·사회적 지위·지능정도 등 제반사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판정하면 된다.

바. 검사는 피의자의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 것으로서 똑같은 범죄구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도 그 행위자 또는 그 행위당시의 상황에 따라서 위법성이 조각되거나 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있는 것이므로, 자신이 행위가 범죄구성요건에 해당한다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 평등권이 침해되었다고 주장할 수는 없는 것일 뿐만 아니라, 현재까지 국가보안법이 그대로 시행되고 있는 우리나라에서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 접촉하는 등의 일체의 행위에 대하여 국가보안법을 적용하지 아니하기로 하는 내용의 법집행의 관행은 있지 아니하는 것인바, 위와 같은 내용의 국가보안법위반의 공소사실로 피고인들을 기소한 것이 피고인들이 평등권을 침해하였다고 볼 수는 없으므로 검사가 공소권을 남용하여 공소를 제기한 것이 아니라고 본 원심의 판단은 정당하다.

사. 검사 또는 사법경찰관의 구금에 관한 처분에 대하여 불복이 있는 경우 형사소송법 제417조에 따라 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하는 것은 별론으로 하고 수사기관에서의 구금의 장소, 변호인의 접견 등 구금에 관한 처분이 위법한 것이라는 사실만으로는 그와 같은 위법이 판결에 영향을 미친것이 아닌 한 독립한 상소이유가 될 수 없다.

아. 1980.10.27. 공포된 구 헌법 부칙 제6조 제1항에 의하면 국가보위입법회의는 구 헌법시행일로부터 구 헌법에 의한 국회의 최초의 집회일 전일까지 권한을 대행하도록 규정되어 있으므로, 국가보안법이 국가보위입법회의에 의하여 전문개정되었다는 이유만으로 위헌이라고는 할 수 없다.

자. 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로 아직도 북한이 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 국가보안법이 북한을 반국가단체로 본다고 하여 우리 헌법이 천명한 국제평화주의나 평화통일의 원칙과 모순되는 법률이라고 볼 수 없다.

차. 국가보안법은 국가의 안전을 위태롭게하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 법률인 만큼 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법의 각 규정이 사회과학적으로 개념을 규정하는 것이 불가능할 정도로 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 볼 수도 없다.

카. 국가보안법 제6조 제2항 소정의 잠임·탈출죄에 있어서 "반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여"라고 하는 것은 반국가단체나 그 구성원으로부터 직접지령을 받는 경우뿐만 아니라 그 지령을 받은 자로부터 다시 지령을 받은 경우까지도 포함하는 것으로서, "지령"은 지휘와 명령을 포함하는 개념으로 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 필요로 하지 아니함은 물론 그의 형식에도 아무런 제한이 없고, 잠입죄에 있어서는 그 출발지가, 탈출죄에 있어서는 그 목적지가 반드시 반국가단체의 지배하에 있는 지역임을 필요로 하지 아니하며, 탈출죄에 있어서는 탈출이 반드시 영구적이거나 장기간일 것도 필요로 하지 아니하고, 다만 잠입죄에 있어서는 위와 같은 지령을 받은 외에 대한민국의 지배하에 있는 지역으로 들어 올 때 그 지령사항을 수행할 의사가 있을 것을 필요로 한다고 할 것이지만, 잠입의 방법이 반드시 은밀한 것이어야 되는 것은 아니라고 할 것이다.

타. 피고인 갑은 공소외인이 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받은 자라는 사실을 알면서도 그의 제의에 따라 상피고인 을을 방북시키는 문제를 협의하거나 그 추진상황을 알려주기 위하여 그와 직접 만나거나 전화 또는 텔렉스 등을 통하여 의사연락을 하고, 북한 체류기간 중에 반국가단체의 구성원들과 만나 그들로부터 환대를 받았고, 한편 피고인 을은 그의 북한 체류기간 중에 반국가단체의 구성원인 김일성 등과 만나 그들로부터 환대를 받거나 통일방안에 관한 논의를 구실로 그들의 주장에 동조하거나 그들의 활동을 찬양, 고무하였으며 피고인들이 위 각 행위를 함에 있어서 그와 같은 자신들의 행위가 반국가단체에 이익이 된다는 점을 충분히 알고 있었다면 피고인들의 위와 같은 행위는 국가보안법 제8조 제1항 소정의 회합·통신등죄에 해당한다.

파. 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄는 금품을 교부하는 자가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정을 알면서 그로부터 금품을 수수함으로써 성립되는 것으로서, 그 금품의 가액이나 가치는 물론 그 금품수수의 목적도 가리지 아니하며, 그 밖에 더 나아가서 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알 것, 또는 그 금품수수가 반국가단체의 목적수행과 관련이 있어야 할 것 등은 그 요건이 아니다.

하. 국가보안법 제5조 제1항, 제4조 제1항 제2호 중단 소정의 "국가기밀"이라고 하는 것은 그것이 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익을 위하여 필요하다고 생각되는 모든 정보자료를 말한다고 할 것이므로, 순전한 의미에서의 국가기밀에 한하지 아니하고 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관한 기밀사항이 모두 포함되며, 나아가 그 내용사실이 대한민국에서는 자명하고도 당연하여 상식에 속하는 공지의 사실이라고 하더라도 그것이 반국가단체에는 유리한 자료가 되고 우리나라에게는 불이익을 초래할 수 있는 것이면 국가기밀에 속한다고 할 것이고, 그러한 국가기밀 누설의 상대방이 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자이고 그들을 지원할 목적으로 하는 것인 이상 누설의 경위나 수단·방법을 가리지 아니하며, 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자를 지원할 목적은 행위자에게 그 상대방을 지원하여 이롭게 한다는 인식이 있음으로써 족하고, 나아가 그 상대방을 지원하여 이롭게 할 것을 의욕하거나 희망할 것까지를 요구하는 것은 아니다.

갸. 피고인이 특수잠입·탈출을 거듭한 것이 설사 상피고인과 함께 북한으로 탈출하기 위한 준비작업이었다고 하더라도, 그 각 잠입과 탈출은 각기 별개의 범죄사실을 구성한다고 할 것이므로, 위 각 행위를 최종적으로 목표한 북한으로의 탈출에 대한 예비·음모의 단계라고는 볼 수 없다.

냐. 이른바 필요적변호사건에 있어서 변호인이 피고인의 명시적 또는 묵시적인 동의아래 그 방어권행사의 한 방법으로, 재판장의 허가 없이 임의로 퇴정하여 버리거나 피고인과 합세하여 법정의 질서를 문란케 하여 재판의 진행을 방해하는 등의 행위를 하여 재판장으로부터 질서유지를 위한 퇴정을 명받는 경우와 같이, 변호인의 재정의무위반이 피고인 자신의 귀책사유에 기인할 뿐만 아니라 피고인측의 방어권의 남용 내지 변호권의 포기로 보여지는 경우에는, 신속한 재판 및 사법권의 옹호라는 측면을 중시하여 형사소송법 제330조의 규정을 유추적용하여 예외적으로 변호인 없이 개정·심리할 수 있다.

댜. 피고인이 평양 만수대 의사당에서의 조국평화통일위원회측과의 회담에서 방북의 목적과 관련된 인사말을 한 것이나 단순히 북한측의 통일방안에 관한 설명을 듣고 이에 대하여 대등한 입장에서 자신의 평소의 통일방안을 설명한 것을 가리켜 곧 반국가단체인 북한의 주장에 동조하여 이를 이롭게 한 것이라고 단정할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인들과 변호인들의 상고이유에 대하여 함께 판단한다.
가. 제1심과 원심의 소송절차에 판결에 영향을 미친 법령의 위반이 있다는 논지에 대하여,
(1) 비공개재판이라는 점에 대하여,
재판의 심리와 판결은 공개하여야 하는 것이지만, 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 이를 공개하지 아니할 수 있는 것이다( 헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항).
제1심 제7 및 제8 각회 공판조서의 기재에 의하며, 제1심법원은 제7회 공판기일에 피고인들과 변호인들이 정부당국의 통일정책과 피고인들의 이 사건 방북문제에 관하여 당시 통일원장관이 공적으로 혹은 개인적으로 가지고 있던 각종 정보에 대한 증언이 필요하다는 이유로 증거조사를 신청한 당시의 통일원장관 이 홍구를 증인으로 채택한 다음, 위 증인의 증언이 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해할 염려가 있다는 취지에서 위 증인을 신문함에 있어서 방청인을 피고인들의 가족 3인씩으로 제한하기로 결정하여 고지하였고, 이에 대하여 피고인들이나 변호인들은 아무런 이의신청도 한 바 없었던바, 제1심법원은 위 증인을 신문하기로 고지된 제8회 공판기일에 위와 같이 결정·고지한대로 방청이 제한된 상태에서 개정하여 재판장이 피고인 1에 대하여 보충신문을 하던 도중에, 변호인들이 위와 같은 방청의 제한은 위 증인을 신문하는 동안에만 적용된다는 취지로 이의신청을 하자, 법원이 그 이의신청을 받아들여 재판상의 보충신문을 중지하고 위 증인을 신문하려고 하였으나 위 증인이 출석하지 아니하였으므로 방청의 제한을 즉시 해제한 사실이 증명될 뿐이므로, 제1심법원의 제8회 공판기일에서의 심리가 헌법과 법원조직법에 규정된 공개재판주의에 어긋나 위법한 것이라는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.
또 공판은 제한된 공간인 법정에서 이를 행하여야 하는 것이므로( 법원조직법 제56조 제1항, 형사소송법 제275조 제1항), 방청하기를 희망하는 국민 모두에게 무제한으로 방청을 허용할 수 없음은 너무도 당연하다.
따라서 법원이 법정의 규모·질서의 유지·심리의 원할한 진행 등을 고려하여 방청을 희망하는 피고인 들의 가족·친지 기타 일반국민에게 미리 방청권을 발행하게 하고 그 소지자에 한하여 방청을 허용하는 등의 방법으로 방청인의 수를 제한하는 조치를 취하는 것이 공개재판주의의 취지에 반하는 것은 아니므로, 이 점에 관한 논지도 이유가 없다.
(2) 반대신문을 제한하였다는 점에 대하여,
재판장은 소송관계인의 진술 또는 신문이 중복된 사항이거나 그 소송에 관계없는 사항인 때에는 소송관계인의 본질적 권리를 해하지 아니하는 한도에서 이를 제한할 수 있는 것이다( 형사소송법 제299조).
제1심 제1 내지 제7 각회 공판조서와 변호인들이 제1심 제7회 공판기일에서 제출한 피고인 2에 대한 반대신문서의 각 기재내용을 검토하여 보면, 변호인들이 위 공판기일에 피고인 2에 대한 반대신문으로 신문하기를 원한 피고인 2의 통일관·남북한의 통일정책·통일사에 있어서의 피고인들의 이 사건 방북의 성과 등은, 그전까지의 공판기일에서 검사의 주신문이나 변호인들의 반대신문을 통하여 피고인 2가 이미 충분하게 진술을 하였거나 이 사건 소송에 직접적인 관계도 없는 사항들로서, 제1심 재판장이 위와 같은 사항들에 대한 변호인들의 반대신문을 일부 제한하였다고 하더라도 소송관계인의 본질적 권리를 해한 것이라고 볼 여지가 없으므로, 소송지휘권에 기하여 이 점에 관한 변호인들의 반대신문을 제한한 제1심 재판장의 조치를 비난하는 논지는 이유가 없다.
(3) 증거채택여부의 결정에 관한 점에 대하여,
원심은 당사자의 증거신청에 대한 법원의 채택여부의 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정으로서 이의신청을 하는 외에는 달리 불복할 수 있는 방법이 없고, 다만 그로 말미암아 사실을 오인하여 판결에 영향을 미치기에 이른 경우에만 이를 상소의 이유로 삼을 수 있을 뿐이라는 이유로, 사실오인의 주장과는 별도로 제1심법원의 증거결정이 부당한 것 그 자체를 논란하는 변호인들의 항소이유를 배척하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 논지는 이유가 없다.
(4) 기피신청과 소송진행의 정지에 관한 점에 대하여,
법관에 대한 기피신청이 있는 때에는 소송진행을 정지하여야 하지만 예외적으로 급속을 요하는 경우에는 소송진행을 정지하지 아니할 수 있는 것인바( 형사소송법 제22조), 기피신청 때문에 소송의 진행이 정지되더라도 구속기간의 진행은 정지되지 아니하는 것이므로( 형사소송법 제92조, 제306조 등 참조) 구속기간의 만료가 임박한 것도 특별한 사정이 없는 한 소송진행정지의 예외사유인 급속을 요하는 경우에 해당한다고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우 피고인들에 대한 구속기간이 만료되기 불과 24일 가량을 앞둔 제1심 제8회 공판기일에 피고인들과 변호인들이 제1심법원에 대하여 기피신청을 하였음에도 불구하고 제1심법원이 소송진행을 정지하지 아니하고 그대로 진행한 조치를 정당하다 고 본 원심의 판단은 정당하고, 이와 반대로 견해에서 구속기간의 만료가 임박한 사유는 소송진행을 정지하지 아니할 급속을 요하는 경우에 해당하지 않는 것이라는 취지의 논지는 이유가 없다.
(5) 증거능력을 다투는 점에 대하여,
필요적 변호사건에서 변호인이 없거나 출석하지 아니한 채 공판절차가 진행되었기 때문에 그 공판절차가 위법한 것이라고 하여 이미 그 전에 적법하게 이루어진 소송행위까지 모두 무효로 된다고는 볼 수 없는 것이다.
원심은 필요적 변호사건인 이 사건에서 변호인이 출석하지 아니한 채 진행된 제1심 제8회 공판기일에서의 증거조사절차가 위법한 것으로서 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다는 이유로 제1심판결을 파기하고 다시 판결을 함에 있어서, 위와 같이 위법하게 공판절차가 진행된 제1심 제8회 공판기일 이전에 이미 진술한 피고인들의 제1심 공판에서의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술을 증거로 채용하였다고 하여 증거능력이 없는 증거를 증거로 한 것이라고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
또 원심공판조서의 기재에 의하면, 원심이 위에서 본 바와 같은 이유로 제1심판결을 파기하기에 앞서 새로이 증거조사를 함에 있어서, 피고인 2와 그의 변호인들은 검사작성의 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서의 성립의 진정함과 진술의 임의성을 모두 인정하였고, 피고인 1과 그의 변호인들은 검사작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문서조서의 성립의 진정함만을 인정하고 진술의 임의성은 부인한 사실이 증명되는바, 피고인이 된 피의자에대한 검사작성의 피의자신문조서는 그 피고인의 공판정에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할만한 이유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 지능정도 등 제반사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판정하면 된다고 할 터인데( 당원 1983.3.8. 선고 82도3248 판결; 1986.9.23. 선고 86도1429 판결; 1986.11.25. 선고 83도1718 판결; 1987.9.22. 선고 87도929 판결; 1987.11.24. 선고 87도2048 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고인 1은 여러 차례에 걸쳐 검사의 조사를 받으면서 이 사건 공소사실과 그에 관련된 사실관계에 관하여 상세히 진술을 하였을 뿐더러, 제1심 공판정에서도 자신이 검사로부터 조사를 받을 당시 폭행, 협박 등의 가혹행위를 당하지 않고 자유로운 분위기에서 임의로 진술하였음을 자인하는 취지로 진술하고 있음이 명백하므로, 피고인 1의 학력이나 경력, 사회적 지위, 지능정도 등에 비추어볼때 위 피고인이 설사 사법경찰관으로부터 조사를 받을 당시 억압된 심리상태하에 있었다고 하더라도 그와 같은 심리상태가 검사의 조사를 받을 때까지 계속 연장되어 임의로 진술한 것이 아니라고 보여지지 아니하므로, 결국 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력을 다투는 논지도 이유가 없다.
(6) 기타 소송절차의 위법과 판단유탈의 점에 대하여,
변호인들이 원심법원에 제출한 항소이유서의 기재내용을 자세히 살펴보면, 변호인들이 상고이유서에서 원심이 변호인들의 항소이유에 대한 판단을 유탈하였다고 주장하는 부분 즉, 석명을 위한 발문요구권의 유린, 집필허가의 거부, 자유롭고 공개적인 재판의 유린, 법정경찰권의 남용, 소송지휘권의 남용 등에 관한 주장은 어느 것이나 모두 원심이 적법하게 판단한 위 (1)내지 (5)각항과 같은 항소이유를 강조하거나 이유있게 하기 위한 부수적인 내용들로서 변호인들이 그 자체를 독립한 항소이유로 삼지 않아던 것임이 분명하므로, 원심이 위 (1)내지 (5)각항과 같은 항소이유에 대하여 적법하게 판단한 이상 위 각 주장에 관하여 일일이 판단하지 아니하였다고 하여 원심판결에 항소이유에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 원심과 제1심의 각 공판조서를 자세히 살펴보면 원심과 제1심의 공판절차에 소론과 같이 판결에 영향을 미친 법령의 위반이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
(7) 결국 제1심과 원심의 소송절차에 법령의 위반이 있어 판결에 영향을 미쳤다는 논지는 모두 이유가 없다.
나. 수사와 공소의 제기에 위법이 있다는 논지에 대하여,
(1) 공소제기의 절차가 위법한 것이라는 점에 대하여,
국가안전기획부법 제2조 제1항 제3호에 의하면 국가보안법에 규정된 범죄의 수사도 국가안전기획부가 수행할 직무의 하나로 규정되어 있는바, 기록에 의하면, 국가안전가기획부의 직원으로서 피고인들에 대한 이 사건 국가보안법위반 피의사건을 수사할 권한이 있는 사법경찰관이 수사를 개시하여 진행한 다음 서울지방검찰청에 송치하고 서울지방검찰청 소속의 검사들이 수사를 계속한 끝에 그들의 명의로 공소를 제기하였음이 명백할 뿐만 아니라, 기록을 자세히 살펴 보아도 이 사건 수사와 공소의 제기가 적법한 권한이 없는 자에 의하여 이루어진 것이라고 볼 만한 자료는 발견할 수 없으므로, 이와 취지를 같이한 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유가 없다.
(2) 공소권의 남용이라는 점에 대하여,
검사는 피의자의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 것으로서( 형사소송법 제247조 제1항), 똑같은 범죄구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도 그 행위자 또는 그 행위 당시의 상황에 따라서 위법성이 조각되거나 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있는 것이므로, 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고 공소가 제기되지 아니한 다른 사람이 있다는 사유만으로는 평등권이 침해되었다고 주장할 수는 없는 것일 뿐만 아니라, 현재까지 국가보안법이 그대로 시행되고 있는 우리나라에서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 접촉하는 등의 일체의 행위에 대하여 국가보안법을 적용하지 아니하기로 하는 내용의 법집행의 관행은 있지 아니함은 물론 있을 수도 없다고 할 것인바, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 내용에 비추어 볼 때, 이 사건 공소의 제기가 피고인들의 평등권을 침해하였다고 볼 수는 없으므로, 이와 같은 취지에서 검사가 공소권을 남용하여 이 사건 공소를 제기한 것이 아니라고 본 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유가 없다.
(3) 수사절차의 위법성에 관한 점에 대하여,
검사 또는 사법경찰관의 구금에 관한 처분에 대하여 불복이 있는 경우 형사소송법 제417조에 따라 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하는 것은 별론으로 하고 수사기관에서의 구금의 장소, 변호인의 접견 등 구금에 관한 처분이 위법한 것이라는 사실만으로는 그와 같은 위법이 판결에 영향을 미친 것이 아닌 한 독립한 상소이유가 될 수 없는 것이다.
소론과 같이 수사기관이 구속영장에 기재된 구금할 장소에 피고인들을 구금하지 아니하였거나 변호인들과의 접견, 교통권을 제한한 사실을 원심이 인정하지 아니한 것이 가사 잘못된 것이라고 하더라도 기록에 의하면 그와 같은 사실의 오인이 원심판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
다. 사실오인 및 법리오해에 관한 논지에 대하여,
(1) 국가보안법이 위헌이라는 점에 대하여,
1980.10.27. 공포된 구 헌법 부칙 제6조 제1항에 의하면, 국가보위입법회의는 구 헌법시행일로부터 구 헌법에 의한 국회의 최초의 집회일 전일까지 국회의 권한을 대행하도록 규정되어 있으므로, 국가보안법이 국가보위입법회의에 의하여 전문개정되었다는 이유만으로 위헌이라고는 할 수 없고, 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로, 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리사회의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 국가보안법이 북한을 반국가단체로 본다고 하여 우리 헌법이 천명한 국제평화주의나 평화통일의 원칙과 모순되는 법률이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 국가보안법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 법률인 만큼( 국가보안법 제1조), 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법의 각 규정이 사회과학적으로 개념을 규정하는 것이 불가능할 정도로 애매모호하고 광범위하여 좌형법정주의의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 볼 수도 없으므로, 논지는 이유가 없다.
(2) 잠입·탈출죄에 관한 점에 대하여,
국가보안법 제6조 제2항 소정의 잠입·탈출죄는 반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 대한민국의 지배하에 있는 지역으로 들어와 잠입하거나, 그 지역으로부터 벗어나 탈출하는 것을 구성요건으로 하는바, "반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여"라고 하는 것은 반국가단체나 그 구성원으로부터 직접 지령을 받는 경우뿐만 아니라 그 지령을 받은 자로부터 다시 지령을 받는 경우까지도 포함하는 것으로서, "지령"은 지휘와 명령을 포함하는 개념으로 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 필요로 하지 아니함은 물론 지령의 형식에도 아무런 제한이 없고, 잠입죄에 있어서는 그 출발지가, 탈출죄에 있어서는 그 목적지가 반드시 반국가단체의 지배하에 있는 지역임을 필요로 하지 아니하며, 탈출죄에 있어서는 탈출이 반드시 영구적이거나 장기간일 것도 필요로 하지 아니하고, 다만 잠입죄에 있어서는 위와 같은 지령을 받은 외에 대한민국의 지배하에 있는 지역으로 들어올 때 그 지령사항을 수행할 의사가 있을 것을 필요로 한다고 할 것이지만, 잠입의 방법이 반드시 은밀한 것이어야 되는 것은 아니라고 할 것이다 ( 당원 1983.6.14. 선고 83도863 판결; 1985.1.22.선고 84도2323 판결; 1986.7.22. 선고 86도808 판결; 1986.9.23. 선고 86도1429 판결; 1987.9.8. 선고 87도1341 판결; 1987.9.8. 선고 87도1446 판결 등 참조).
원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 공소외 1이 반국가단체나 그 구성원의 지령을 받은 자로서, 피고인 1은 공소외 1이 반국가단체나 그 구성원의 지령에 따라 피고인 2를 방북시키려고 하는 사실을 확정적으로 또는 적어도 미필적으로나마 인식하면서, 공소외 1로부터 제1심 판시 제1의 "나", "다", "라", "바", "사", "아", "차", "카"항 기재와 같이 구체적인 지시내지 요구를 받고 이를 수행하기 위하여 그 판시와같이 국내에서 공소외 1이 거주하는 일본으로 들어가거나 일본으로부터 국내로 들어왔고, 제1심 판시 제1의 "하"에 있어서는 공소외 1을 통하여 반국가단체의 구성원인 공소외 허담으로부터 방북초청을 받고 이에 응하여 국내를 출발, 북한으로 들어간 사실, 피고인 2는 제1심판시 "제2의"가 항에 있어서는 그 판시와 같이 반국가단체의 구성원인 공소외 김일성으로부터 그가 통일전선형성의 일환으로 제의하는 통일논의를 위한 공개적인 방북초청을 받는 한편, 공소외 1을 통하여 위 허담의 은밀한 방북초청을 받고 이에 응한 다음 방북의 일정과 경로에 관하여 공소외 1로부터 구체적인 지시를 받아 그 판시와 같은 방법으로 국내를 출발하여 북한으로 들어갔고, 제1심판시 제2의 "타"항에 있어서는 그 판시와 같이 북한에서 위 허담으로부터 범민족대회 예비회담의 추진방법과 귀국방법 및 귀국시의 조치 등에 관하여 구체적인 지시를 받아 이를 승낙한 다음 그 합의사항을 수행할 의사로 귀국한 사실 등을 인정한 원심의 사실인정과정에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 특수잠입죄 및 특수탈출죄의 법리에 비추어 피고인들이 위 각 행위가 국가보안법 제6조 제2항 소정의 특수잠입죄 및 특수탈출죄에 해당하는 것으로 본 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유가 없다.
(3) 찬양·고무·동조죄에 관한 점에 대하여,
원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인 2가 북한체류기간 및 귀국도중에 반국가단체의 구성원과 회합한 자리에서 또는 기자회견이나 연설회, 설교하는 기회에 각기 제1심판시 제2의 "나","다","마","사", "자", "카", "타"항의 기재와 같은 내용의 발언을 하거나 행동을 한 사실, 피고인 2가 위 각 행위를 함에 있어서 반국가 단체를 이롭게 한다는 것을 인식하고 있었던 사실 등을 인정한 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인 2의 위와 같은 행위가 우리의 자유민주적 기본질서에 위해를 가할 위험이 현저한 행위로서 국가보안법 제7조 제1항 소정의 찬양·고무등죄에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고( 1984.11.27. 선고 84도2310 판결; 1987.4.14. 선고 87도388 판결; 1987.9.22. 선고 87도929 판결 등 참조), 논지는 이유가 없다.
(4) 회합·통신죄에 관한 점에 대하여,
원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인 1은 제1심 판시 제1의 "다", "라", "마", "바", "사", "아", "자", "카", "타", "파"항 기재와 같이 공소외 1이 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받은 자라는 사실을 알면서도 그의 제의에 따라 피고인 2를 방북시키는 문제를 협의하거나 그 추진상황을 알려주기 위하여 그와 직접 만나거나 전화 또는 텔렉스 등을 통하여 의사연락을 하고, 제1심 판시 제1의 "거", "너", "더"항기재와 같이 북한 체류기간 중에 반국가단체의 구성원들과 만나 그들로부터 환대를 받았던 사실, 한편, 피고인 2는 그의 북한 체류기간 중에 제1심판시 제2의 "다"내지 "차"항의 기재와 같이 반국가단체의 구성원인 위 김일성이나 허담 또는 공소외 정 준기 등과 만나 그들로부터 환대를 받거나 통일방안에 관한 논의를 구실로 그들의 주장에 동조하거나 그들의 활동을 찬양, 고무한 사실과 피고인들이 위 각 행위를 함에 있어서 그와 같은 자신들의 행위가 반국가단체에 이익이 된다는 점을 충분히 알고있었던 사실 등을 인정한 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인들의 위와 같은 행위가 국가보안법 제8조 제1항 소정의 회합·통신등죄에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유가 없다.
(5) 금품수수죄에 관한 점에 대하여,
원심은 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄는 금품을 교부하는 자가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정을 알면서 그로부터 금품을 수수함으로써 성립되는 것으로서, 그 금품의 가액이나 가치는 물론 그 금품수수의 목적도 가리지 아니하며, 그밖에 더 나아가서 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알 것, 또는 그 금품수수가 반국가단체의 목적수행과 관련이 있어야 할 것 등은 그 요건이 아니라고 판시한 다음, 적법하게 조사채택한 증거들에 의하여 피고인 1이 제1심 판시 제1의"가"항 기재와 같이 공소외 곽동의가 반국가단체인 재일한국민주회복통일촉진국민회의(이른바 "한민통")의 구성원이라는 정을 알면서 그로부터 일화로 200만엔의 선거자금을 교부받은 사실, 피고인 1에 대한 제1심 판시 제1의 "러"항, 피고인 2에 대한 제1심 판시 제2의 "차"항 기재와 같이 피고인들이 각기 위 허담이 반국가단체의 구성원이라는 정을 알면서 그로부터 그 판시 각 금품을 교부받은 사실등을 인정하고, 피고인들이 위 각 행위는 어느 것이나 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄에 해당된다고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하였거나 국가보안법 제5조 제2항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로( 당원 1985.1.22. 선고 84도2323 판결 참조), 논지는 이유가 없다.
(6) 피고인 1의 자진지원국가기밀누설죄에 관한 점에 대하여,
원심은 국가보안법 제5조 제1항, 제4조 제1항 제2호 중단 소정의 "국가기밀"이라고 하는 것은 그것이 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익을 위하여 필요하다고 생각되는 모든 정보자료를 말한다고 할 것이므로, 순전한 의미에서 국가기밀에 한하지 아니하고 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관한 기밀사항이 모두 포함되며, 나아가 그 내용사실이 대한민국에서는 자명하고도 당연하여 상식에 속하는 공지의 사실이라고 하더라도 그것이 반국가단체에는 유리한 자료가 되고 우리에게는 불이익을 초래할 수 있는 것이면 국가기밀에 속한다고 할 것이고, 그러한 국가기밀누설의 상대방이 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자이고 그들을 지원할 목적으로 하는 것인 이상 누설의 경위나 수단, 방법을 가리지 아니하며, 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자를 지원할 목적은 행위자에게 그상대방을 지원하여 이롭게 한다는 인식이 있음으로써 족하고, 나아가 그 상대방을 지원하여 이롭게 할 것을 의욕하거나 희망할 것까지를 요구하는 것은 아니라고 판시한 다음, 적법하게 조사채택한 증거들에 의하여, 피고인 1은 공소외 1이 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받은 자라는 정을 알면서 그의 지시 내지 협력하에 피고인 2의 방북을 추진 하던 과정에서 피고인 2가 전국민족민주운동연합("전민련"이라고 약칭한다)의 고문으로 추대된 사실이 국내의 신문에 보도되자 개인적인 호기심에서 위 전민련의 체계와 구성원 등에 관한 사항을 수첩에 메모한 사실, 그후 제1심판시 제1의 "바"항 기재의 일시, 장소에서 공소외 1을 만나 피고인 2의 방북시의 지위 등에 관하여 대화를 나누던 중에 자진하여 위와 같이 숙지하고 있던 전민련에 관한 사항을 공소외 1에게 알려준 사실 등을 인정하고, 앞서 설시한 법리에 비추어 위 전민련에 관한 사항은 국가기밀에 해당된다고 할 것인 한편, 피고인 2를 국내 재야운동세력의 대표로 하여 방북을 추진하던 피고인 1로서는 피고인 2를 고문으로 추대한 위 전민련의 조직체계와 구성원 등에 관한 사항이 공소외 1에게 알려짐으로써 그의 방북추진활동에 유리한 자료가 된다는 정을 잘 알고 있었다고 할 것이므로, 피고인 1의 행위는 국가보안법 제5조 제1항, 제4조 제1항 제2호 중단 소정의 자진지원국가기밀누설죄에 해당된다고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 ( 당원 1986.7.22. 선고 86도808 판결; 1986.9.23. 선고 86도1429 판결; 1987.5.26. 선고 87도432 판결; 1987.6.23. 선고 87도705 판결; 1987.9.8. 선고 87도1446 판결; 1988.11.8. 선고 88도1630 판결 등 참조), 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하였거나 국가보안법 제5조 제1항, 제4조 제1항 제2호 중단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
(7) 피고인 1의 특수잠입·탈출에 관한 범죄사실 중 일부는 예비·음모라는 점에 대하여,
피고인 1이 제1심 판시 제1의 "나", "다", "라", "바", "사", "아", "차", "카"항 기재의 각 특수잠입·탈출을 거듭한 것이 설사 피고인 2와 함께 북한으로 탈출하기 위한 준비작업이었다고 하더라도, 그 각 잠입과 탈출은 각기 별개의 범죄사실을 구성한다고 할 것이므로, 위 각 행위를 최종적으로 목표한 북한으로의 탈출에 대한 예비·음모의 단계라고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
(8) 정당행위라는 점에 대하여,
원심은 어느 행위가 정당행위에 해당한다고 하기 위하여는, 그 행위의 동기나 목적이 정당하여야 하고 행위의 수단이나 방법이 상당한 정도의 것이어야 하며 그 행위로 인하여 침해되는 법익보다 보호되는 법익이 더 커야 하고 그 행위 이외에 다른 수단이 없었을 것 등의 요건을 갖추어야 한다고 판시한 다음, 피고인들의 이 사건 각 행위가 위에서 판시한 바와 같은 정당행위의 요건을 구비하지 못하였다고 판단하였는바, 관계증거와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 원심판결에 소론과 같이 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
가. 제1심의 소송절차에 판결에 영향을 미친 법령의 위반이 있다는 논지에 대하여,
원심은 이 사건과 같이 변호인 없이 개정하지 못하는 필요적변호사건에 있어서는, 변호인(사선이든지 국선이든지 간에)의 출석 및 재정이 심리의 전제 요건이고 이를 위반하여 증거조사가 이루어진 때에는 그 증거는 증거조사의 절차가 위법하여 증거능력이 없다고 할 것이고, 이러한 필요적변호제도는 헌법 제10조, 제12조 제4항의 규정에 따라 피고인의 권리를 옹호하고 당사자주의를 강화함과 동시에 공판심리의 적정을 기하고 나아가 국가형벌권의 공정한 행사를 확보하기 위한 제도이므로, 변호인이 출석하여 재정하지 아니하는 이상 피고사건에 대한 실질심리를 할 수 없음이 원칙이라 할 것이며, 다만 변호인이 피고인의 명시적 또는 묵시적인 동의 아래 그 방어권행사의 한 방법으로, 재판장의 허가 없이 임의로 퇴정하여 버리거나 피고인과 합세하여 법정의 질서를 문란케 하여 재판의 진행을 방해하는 등의 행위를 하여 재판장으로부터 질서유지를 위한 퇴정을 명받는 경우와 같이, 변호인의 재정의무위반이 피고인 자신의 귀책사유에 기인할 뿐만 아니라 피고인측의 방어권의 남용 내지 변호인의 포기로 보여지는 경우에는, 신속한 재판 및 사법권의 옹호라는 측면을 중시하여 형사소송법 제330조의 규정을 유추적용하여 예외적으로 변호인 없이 개정, 심리할 수 있다 고 판시한 다음, 제1심 제8회 공판기일에서 도중에 변호인들이 퇴정한 것은 위에서 판시한 바와 같이 변호인이 재정하지 아니한 채 소송절차를 진행할 수 있는 예외적인 경우에 해당되지 아니한다고 보고, 그럼에도 불구하고, 제1심이 제8회 공판기일에서 변호인이 재정하지 아니한 채 소송절차를 진행하여 증거조사를 한 후 그와 같이 위법한 절차로 조사된 증거들을 피고인들에 대한 유죄인정의 자료로 삼았음은, 필요적변호제도에 관한 헌법 및 형사소송법의 규정을 위반하고 나아가 채증법칙을 위반한 위법을 범하였다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다는 이유로 제1심판결을 파기하고 다시(증거조사와 변론 등의 절차를 마친 후) 판결을 하였다.
원심이 필요적변호사건에서 변호인이 출석하지 아니한 채 공판절차를 진행할 수 있는 경우에 관하여 위와 같이 판시한 내용은 정당한 것으로 수긍이 되고, 기록을 검토하여 보아도 제1심 제8회 공판기일에서 도중에 변호인들이 퇴정한 것이 피고인들 자신의 귀책사유에 기인한 것으로서 피고인들측이 방어권을 남용하였거나 변호권을 포기한 것으로 볼수 없으므로, 위와 상반되는 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 것이 못된다.
나. 법리오해 및 사실오인에 관한 논지에 대하여,
원심은 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 " 피고인 1이 북한으로 탈출한 후 1989.4.3. 평양을 출발하여 북경과 일본을 거쳐 4.13.12:30경 김포공항에 도착함으로써 반국가단체의 지령을 받은 자로부터 지령을 받아 잠입하였다"는 요지의 특수잠입죄에 관하여는, 피고인 1이 구체적으로 어떤 지령을 받고 이를 수행할 의사로 귀국하였다고 볼만한 아무런 증거가 없다는 이유로 이 점을 무죄로 판단하고, 또 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 " 피고인 2가 1989.3.26. 평양 만수대 의사당에서의 조국평화통일위원회측과의 제1차 회담에서 동 위원회 부위원장인 위 정준기로부터 북한측의 통일방안에 관한 설명을 듣고 자신이 주장하는 통일방안을 설명하는 등 북괴의 주장에 동조하여 반국가 단체를 이롭게 하였다"는 요지의 동조죄에 관하여도 피고인 2가 방북의 목적과 관련된 인사말을 한 것이나 단순히 북한측의 통일방안에 관한 설명을 듣고 이에 대하여 대등한 입장에서 자신의 평소의 통일방안을 설명한 것을 가리켜 곧 반국가단체인 북한의 주장에 동조하여 이를 이롭게 한 것이라고 단정할 수 없으며, 달리 피고인 2가 같은 날 같은 장소에서 북한의 주장에 동조하는 발언을 한 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 점을 무죄로 판단하였는 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 국가보안법 소정의 특수잠입죄와 동조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
3. 그렇다면 피고인들과 검사의 상고는 모두 이유가 없으므로 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방자치법 128조 2항 소정의 과태료는 동법 126조 1항 및 128조 1항의 규정에 비추어 정당하게 징수되는 도로점용료에 대하여 점용자가 사기 기타 부정한 수단을 써서 점용료의 징수를 면하였을 경우에만 과태료처분을 할 수 있어 동법 128조 2항에 근거하여 제정한 서울특별시 도로점용료 징수조례(1969.12.16 개정 조례 제602호) 제9조 제1항 에 규정한 과태료도 정당히 도로점용허가를 받은 자가 부정수단으로 그 점용료를 면한 경우에만 과태료 처분을 할 수 있는 것이므로 처음부터 허가를 받지 않고 무단히 도로를 점용하는 자에 대하여는 지방자치법 제128조 제2항에 따른 위 조례 제9조 제1항 소정의 과태료 부과처분을 할수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단,
지방자치법 제7조의 규정에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있되 주민의 권리의무에 관한 사항이나 벌칙을 규정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 되어 있고, 도로법 제40조 제1항, 제43조 제1항, 제3항의 규정에 의하면 도로관리자인 지방자치단체는 도로의 점용허가, 그 점용료 및 그 징수방법에 관하여 당해 지방자치단체의 조례로서 이를 규정할 수 있게 되어 있어 도로관리자인 피고시는 동법의 위의 각 위임규정에 의하여 본건 서울특별시 도로점용료 징수 조례(1969.12.16 개정조례 제602호)를 제정한 것임을 알 수 있고 , 한편 도로법 제82조 제4호에 의하면 허가 없이 도로를 점용한 자는 1년이하의 징역 또는 20만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있을 뿐 허가 없이 도로를 점용한 자에 대하여 과태료를 부과하거나 이를 조례로 제정할 수 있도록 위임하는 규정을 찾아볼 수 없고, 다만 위 조례의 벌칙 조항의 규정에 대한 다른 법률의 근거규정이라 할 지방자치법 제128조 제2항이 위 조례의 벌칙규정의 모법에 상당하는 근거라고 보아야 할 것인 바, 동법규정의 과태료는 동법 제126조 제1항 및 제128조제1항의 규정에 비추어 정당하게 징수되는 도로 점용료에 대하여 점용자가 사기 기타 부정한 수단을 써서 점용료의 징수를 면하였을 경우에만 과태료처분을 할 수 있다 할 것이므로 동법 제128조 제2항에 근거하여 제정한 서울특별시 조례 제9조 제1항에 규정한 과태료는 어디까지나 위와 같이 정당히 도로점용허가를 받은 자가 부정수단으로 도로점용료를 면한 경우에만 위 규정에 따라 과태료처분을 할 수 있는 것이고 처음부터 허가를 받지 않고 무단히 도로를 점용하는 자에 대하여 도로법 제82조 제4호 규정에 의하여 처벌하거나 다른 법조에 의한 청구권이 발생함은 별론으로 하고 지방자치법 제128조 제2항에 따른 위 조례 제9조 제1항의 규정이 적용될 여지가 없다 할 것이다 . ( 대법원 1974.2.12. 선고 73누250 판결 참조)그렇다면 원심이 원고의 본건 도로사용이 점용허가에 의한 것이 아니라고 사실을 확정한 다음 위와 같은 견해 아래 과태료 부과처분을 취소하면서 그 설시 일부에 위 조례 제9조 제1항은 헌법과 법률에 위반하여 무효이라 단정하고 이에 근거하여 한 피고시의 본건 과태료부과처분은 당연 무효라고 설시하고 있는 부분이 있는 바, 위 조례 제9조 제1항은 앞에서 본 바와 같이 정당하게 도로점용허가를 받은 자가 사기 기타 부정한 수단으로 점용료의 징수를 면한 경우에는 이에 과태료를 부과처분할 수 있는 법적 근거가 되는 규정으로서의 효력은 있다 할 것인데 동 규정을 단순히 헌법과 법률에 위반하여 당연무효의 규정이라 판시한 것은 잘못이라 할 것이나 피고시의 본건 과태료 부과 처분이 위법하다 하여 취소되어야 한다는 결론에는 영향이 없다 할 것이므로 굳이 이를 파기할 필요는 없다고 할 것이고 그 밖에 원판결에 법리오해의 위법이 있다거나 법령의 해석과 적용에 있어서 형평의 원칙을 어겼다거나 지방자치단체의 자치제정권의 법리를 오해하였다는 등의 상고논지는 독자적인 견해에 불과한 것으로서 받아들일 수 없다. 그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사업의 양도계약이 대상목적물에 따라 개별적으로 이루어지고 단일계약으로 양도되어야 할 필요는 없다 하더라도 양도시기는 동일하여야 할 것이므로 공장건물과 대지, 기계설비를 각각 다른 시기에 양도한 경우는 부가가치세법 제6조 제6항 후단, 동법시행령 제17조 제2항 소정의 사업의 포괄적 양도라고 할 수 없다.

나. 부가가치세법 제6조 제6항 후단이 사업의 양도를 재화의 공급으로 보지 아니하여 이를 비과세대상으로 하고 있는 취의는 사업의 양도는 특정재화의 개별적 공급을 과세요건으로 하는 부가가치세의 성격에 맞지 않고 또한 그 거래금액과 부가가치세액이 커서 그 양수자는 거의 예외없이 매입세액을 공제받을 것이 예상되어 이러한 거래에 매출세액을 징수한다는 것은 사업양수자에게 불필요한 자금압박을 주게 되어 피하여야 한다는 조세 내지 경제정책상의 배려에 연유하는 것이다.

주문
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 경기도 파주군 (주소 생략) 대 5,841평 지상에 철근콘크리트조 스레트즙 평가건 공장 1동 건평 1,059평 2홉 6작, 같은 기숙사 1동 건평 677평 5홉 2작, 같은 기관실 1동 건평 66평 5홉2작을 건축하고 그 곳에 기계설비와 비품을 갖추어 1977.7.18 이래 천일사 새마을공장 이라는 상호아래 전축 및 라디오 제조업을 경영하다가 소외인에게 1978.1.4. 위 공장 건물을 임차보증금 금 50,000,000원에 임대하고 1978.1.20 위 공장의 기계설비와 비품을 대금 금 30,000,000원에 매도한 뒤 1978.3.2에 이르러 위 대지를 포함한 위 공장부지 13,513평과 위 공장건물을 대금 금 245,623,403원에 매도함에 있어 그날 위 임차보증금을 계약금으로 충당하고 나머지 대금은 1979.12.31까지 4회에 걸쳐 나누어 지급받기로 약정하였으며 위 소외인은 1978.1.31이래 위 공장건물과 기계설비 및 비품을 인도받아 그곳에서 천일사라는 상호아래 전축, 라디오 제조업을 경영하여 오다가 1978.5.30. 위 나머지 대금 중 금 22,680,000원을 원고에게 지급하고 나서 1978.9.경 조세포탈혐의로 구속되기에 이르러 원고가 위 소외인을 대리하여 1978.12.13 위 공장건물을 포함한 사업체를 소외 천일사 전자산업주식회사에게 양도하고 1978.12.16 위 공장부지와 건물에 관하여 중간등기를 생략한 채 원고로부터 직접 위 소외 회사 명의로 소유권이전등기를 경료케 한 뒤 1978.12.30. 위 소외인으로부터 위 나머지 대금 금 172,943,403원을 지급받은 사실을 확정하고 나아가 사실관계가 이와 같다면 원고가 위 소외인에게 원고 경영의 천일사 새마을공장의 기계설비와 비품을 매도하고 위 공장건물을 임대하였다가 뒤에 그 부지와 건물을 매도하여 위 소외인으로 하여금 같은 장소에서 동종의 영업을 하게 한 것이요 부가가치세법 제6조 제6항, 같은법시행령 제17조 제2항 소정의 사업의 포괄적 승계라는 것은 사업의 양도, 양수에 있어 매매등 양도계약이 그 대상목적에 따라 별도로 이루어졌다하여도 어느 한 사업장의 사업전부에 관하여 행하여졌다면 이는 포괄적으로 승계한 것에 해당한다 할 것인즉 원고의 위 기계설비와 비품을 포함한 위 천일사 새마을공장의 양도는 위 법령 각 조항 소정의 사업양도로서 재화의 자가공급으로는 볼 수가 없고 또 위 기계설비와 비품은 원고가 부가가치세법이 제정시행된 1977.7.1 이전에 취득하였고 부가가치세법 제6조 제4항은 사업자가 사업을 폐지하는 때에 잔존하는 재화에 관하여 그 취득시의 매입세액을 환급받고도 매출세액은 납부하지 않게 됨으로써 부당한 이득을 얻는 것을 막기 위하여 이를 자기에게 공급하는 것으로 보아 부가가치세를 부과하려는 취지이므로 이 사건 기계설비와 비품은 이에 해당하지 아니하여 어느 모로 보나 부가가치세의 과세대상이 되지 아니 한다고 판시하였다.
2. 그러나 원심이 확정한 사실에 의하더라도 원고는 1978.1.4. 공장건물을 소외인에게 임대하였다가 그후 1978.3.2.에 공장건물과 그 대지를 동인에게 매도하고 위 임차보증금을 매매계약금으로 충당하였으며 이 사건 기계설비와 비품은 1978.1.20. 위 소외인에게 매도하여 동 소외인은 1978.1.31. 이래 위 공장에서 천일사라는 상호아래 전축, 라디오 제조업을 경영하였다는 것이고 원심판시와 같이 양도계약이 대상목적물에 따라 개별적으로 이루어지고 단일계약으로 양도되어야 할 필요는 없다고 하더라도 양도시기는 동일하여야 한다고 할 것이므로 이를 들어 부가가치세법 제6조 제6항 후단 같은법시행령 제17조 제2항 소정의 사업의 포괄적 양도라고는 할 수 없다 고 할 것이다.
부가가치세는 사업자가 독립적으로 생산재 또는 생산용역을 투입하여 만들어낸 부가가치 또는 부가가치소비행위를 과세대상으로 하는 세금으로서 부가가치세법 제6조 제6항 후단이 사업의 양도를 재화의 공급으로 보지 아니하여 이를 비과세대상으로 정하고 있는 취의는 부가가치세의 과세대상이 되는 재화나 용역의 공급행위라고 하더라도 공급의 대상인 재화나 용역이 부가가치세의 성질상 재화나 용역으로 볼 수 없거나 그 공급의 내용이 부적당한 경우에는 이를 비과세대상으로 하는 것인데 사업의 양도는 특정재화의 개별적 공급을 과세요건으로 하는 부가가치세의 공급의 본질적 성격에 맞지 아니할 뿐만 아니라 사업의 양도는 일반적으로 그 거래금액과 나아가 그에 관한 부가가치세액이 커서 그 양수자는 거의 예외없이 매입세액을 공제받을 것이 예상되어 이와 같은 거래에 대하여도 매출세액을 징수하도록 하는 것은 사업양수자에게 불필요한 자금압박을 주게 되어 피하여야 한다는 조세 내지 경제정책상의 배려에 연유하는데 있는 것이므로 이 부가가치세가 과세되지 아니하는 사업의 양도는 부가가치세법시행령 제17조제2항이 규정하는 바에 따라 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리(미지급금 제외)와 의무를 포괄적으로 승계시키는 것이어야 하는 것이다.
따라서 원심이 확정한 바와 같이 공장의 기계설비와 비품등만을 양도하고 공장건물은 임대하여 그 곳에서 위 소외인으로 하여금 전축, 라디오 등의 제조업을 하게 하였다면 이 사실만으로 이를 부가가치세가 과세되지 아니하는 사업의 포괄적 승계라 할 수 없고 특정재화의 개별적 승계에 지나지 않는다고 할 것이다.
한편 위 부가가치세법 제6조 제6항 후단의 사업의 양도는 같은법 제6조 제4항이 정하는 사업의 폐지와는 그 의의와 효과에 있어 구별되어야 할 뿐만 아니라 원심은 위 사업의 폐지에 관한 규정을 들어 이 사건 기계설비와 비품은 부가가치세의 과세대상이 되지 아니한다고 하였으나 부가가치세법이 시행된 1977.7.1 얼마뒤인 같은 해 7.18에 원고가 그 사업을 시작하였다는 사정 외에는 우선 그 전제가 되는 원심인정의 원고가 이 기계설비와 비품을 부가가치세법시행 이전에 취득한 것이라고 단정할만한 자료를 가려낼 수가 없으므로 이 점에서도 원심은 사실을 그릇 인정하였다는 비의를 면치 못할 것이다.
3. 따라서 원심의 사실오인과 법리오해를 내세우는 상고논지는 그 이유가 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 등기원인의 무효를 주장하는 자는 그 원인사실을 주장하고 이를 입증할 책임이 있다.

주문
원판결중 피고 패소 부분을 파기하고,
사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결은 원고 청구를 인용하는 이유로서, 본건 토지는 원래 원심 공동피고 소외 1의 소유이었으나, 피고는 서울민사지방법원 1964.12.16 접수 1867호로 1949.6.11 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 거친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실이라고 전제한 후, 원고는 본건 토지를 1948.8.20 전 소유자인 소외 1로부터 매수한 것인 바, 피고는 본건 토지에 관하여 아무런 권원없이 위와 같은 소유권이전등기를 경료한 것이니, 그 말소등기절차이행을 구한다함에 있으므로 살피건대 피고는 설사 원고가 본건 토지를 원심 공동피고 소외 1로부터 매수하였다 하더라도, 피고는 1949.6.11 위 소외 1로부터 이를 매수하여 적법하게 소유권이전등기를 경료하였으므로 원고는 같은 피고에게 대항 할 수 없다고 주장하나, 이에 들어맞는 듯한 1심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정 성립이 인정되는 듯한 을 3호증(각서), 같은 4호증(매도증서), 같은 5호증(위임장)의 각 기재는 성립에 다툼이 없는 갑 7호증, 을 1호증(각토지 대장등본)의 기재에 의하면, 본건 토지가 1953.3.20자로 ○○○번지에서 △△△의1 밭 1918평과 분할되었으므로, 위에 적시한 을 각호증의 작성일자인 1949.8.2 현재는 본건 토지가 독립된 필지가 아니었는데 동 각호증 상에 독립된 토지로 기재되어 있는 사실 및 성립에 다툼이 없는 갑 6호증의 2(솟장), 같은 호증의 4.6.7.9(각 변론조서)등에 의하면, 피고가 공동피고 소외 1을 피고로 하여 1960.12.7 위 1918평 밭에 관한 소유권이전등기절차이행청구소송을 제기하였을 때에 본건 토지도 일괄하여 매수하였음을 주장한 흔적이 없는 사실에 비추어 이를 믿을 수 없고, 을 1호증(토지대장등본)의 기재(소유자란에 피고 명의로 기재된 부분)및 1심증인 소외 3, 같은 소외 2의 각 증언부분도 1심 검증결과와 갑 1호증 및 증인 소외 4의 증언에 의하여 인정되는 바, 원고가 본건 토지 및 같은 곳 407의1 대 42평을 합하여 같은 지상에 1949.8경에 주택을 신축하여 현재까지 소유하고 있는 사실에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 달리 피고 주장사실을 인정할 자료가 없다고 판시하였다.
그러나 피고는 본건 토지에 관하여 원판시와 같은 원인으로 소유권이전등기를 거친 것이므로 피고로서는 적법하게 본건 토지에 관한 소유권을 취득한 것으로 추정된다 할 것이니, 원고가 이를 부인하고 그 등기 원인의 무효를 주장하여 그 소유권이전등기의말소등기절차이행을 구하려면, 모름지기 그 무효원인 사실을 주장하고, 이를 입증하여야할 책임이 있음에도 불구하고 원심은 마치 피고에게 본건 토지를 적법하게 매수하고 이를 원인으로 하여, 본건 소유권이전등기를 거친 점을 주장, 입증할 책임이 있는 것으로 오해하고, 이에 관한 입증이 없다고 하여, 피고 패소의 판결을 한 것은 결국 입증 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니, 이점에 관한 상고 논지는 이유 있고, 원판결 중 피고 패소부분은 파기를 면할 수 없으므로, 이 부분에 관한 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 소유권이전등기청구를 인용한 확정판결에 기하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 이상 그 확정판결의 기판력에 의하여 그 판결의 변론종결 이후의 사유에 의하지 아니하고서는 위 등기청구권을 다툴 수 없는 것이므로 원고 종종이 피고에게 매매한 사실이 없다는 이유로 피고의 위 등기청구권을 부인하고 그 등기의 말소를 구하는 것은 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이다.

2. 소유권이전등기청구를 인용한 확정판결이 원고 종중을 대표할 권한이 없는 자의 소송행위에 의하여 이루어진 것이라고 하더라도 위 확정판결이 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한 그 확정판결의 기판력은 원고 종중에게 미친다.

주문
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
청주시 (상세지번 생략) 답 166평방미터(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 1982. 2. 6. 청주지방법원 접수 제4972호로써 피고 1 명의의 소유권이전등기가 경료되고 이에 터잡아 피고 2가 피고 1에 대한 청주지방검찰청 소속 공증인 소외 1 작성의 83년 증서 제5646호 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여 1983. 5. 30. 청주지방법원 83타822호로써 이 사건 부동산에 대한 강제경매 개시 결정을 받아 같은날 같은법원 접수 28165호로써 이 사건 부동산에 대한 강제경매개시 결정등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는, 이 사건 부동산은 원래 원고의 소유로써 원고가 피고 1에게 이를 매도한 사실이 없음에도 불구하고 피고 1은 아무런 원인도 없이 이 사건 부동산에 관하여 위와 같이 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하였으므로 이는 원인무효의 등기로서 당연히 말소되어야 하고, 또한 피고 2가 피고 1에 대한 위 집행력있는 공정증서정본에 기하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 대하여 위와 같이 강제집행을 하는 것은 부당하므로 그 불허를 구한다고 주장하므로 살피건데, 원고와 피고 1 사이에 있어서는 각 성립에 다툼이 없고 원고와 피고 2 사이에 있어서는 각 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(등기부등본), 을 제1호증의 1(민사항소기록표지, 갑 제7호증의 1과 같다), 을 제1호증의2(기록목록, 갑 제7호증의2와 같다), 을 제1호증의 4(등기부등본, 을 제3호증의 7 및 갑 제7호증의4와 같다), 을 제1호증의 5(토지대장등본, 을 제2호증의3 및 갑 제7호증의 5와 같다), 을 제1호증의 9(1차 변론조서, 갑 제7호증의9와 같다), 을 제1호증의 10(판결선고조서, 갑 제7호증의 10과 같다), 을 제2호증의 6(판결, 을 제3호증의5 및 갑 제8호증의5와 같다), 을 제3호증의1(불기소 사건기록표지), 2(기록목록), 6(진술조서), 8(진술조서), 10(피의자신문조서), 11(지적도), 17,18,19,20(각 등기부등본), 21(피의자신문조서), 갑 제11호증의2(진술조서), 원고와 피고 1 사이에 있어서는 각 성립에 다툼이 없고 원고와 피고 2 사이에 있어서는 증인 소외 2의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제1호증의6(매매계약서, 을 제3호증의3 및 갑 제7호증의6과 같다), 7(영수증), 원고와 피고 1 사이에 있어서는 각 성립에 다툼이 없고 원고와 피고 2 사이에 있어서는 공성부분은 진정성립이 추정되고 사문서부분은 변론의 전취지에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제1호증의3(솟장, 갑 제7호증의3과 같다), 을 제1호증의 11(항소장, 갑제7호증의11과 같다), 을 제1호증의12(항소취하서, 갑 제7호증의12와 같다), 을 제2호증의1(송유권이전등기신청표지, 갑 제8호증의1과 같다), 을 제2호증의2(위임장, 갑 제8호증의3과 같다), 을 제2호증의4(증명원, 갑제8호증의4와 같다), 원고와 피고 1 사이에 있어서는 각 성립에 다툼이 없고 원고아 피고 2 사이에 있어서는 변론의 전취지에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제3호증의 12, 13, 14, 15(각 매매계약서), 증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(매매계약서, 을 제3호증의9 및 16과 같다)의 각 기재와 증인 소외 3, 증인 소외 2의 각 증언(다만 증인 소외 3의 증언중 뒤에서 일부 믿지 않은 부분은 제외한다)및 변론의 전 취지를 종합합하면, 청주시 (상세지번 생략) 답 469평 및 같은동 (지번 생략) 답 102평은 원래 원고 종중의 소유였는데 원고 종중이 1980. 6. 26. 그 종중 원인 소외 4에게 위 부동산을 타에 처분하는 권한을 위임하여 소외 4가 1980.8.6. 청주시 (상세지번 생략) 답 469평을 청주시 (상세지번 생략) 답 166평방미터 (이 사건 부동산) 등으로 분할한 다음 1980.9.8. 피고 1에게 이 사건 부동산을 대금 8,800,000원에 매도한 사실, 이에 따라 피고 1은 1980.10.13. 소외 4에게 위 대금을 모두 지급하였음에도 불구하고 소외 4가 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주지 아니하자 피고 1은 1981. 9. 17. 소외 4를 원고종중의 대표자로 하여 원고 종중을 상대로 청주지방법원 81가단311호로써 이 사건 부동산에 관하여 1980. 9. 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하였는바 위 소송에서 원고 종중은 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니하여 1981. 11. 18. 피고 1이 승소판결을 받았고 소외 4를 대표자로 한 원고 종중이 이에 불복하여 1981. 12. 15. 항소를 제기하였다가 1982. 1. 11. 위 항소를 취하함으로써 위 판결이 그대로 확정된 사실, 이에 따라 피고 1은 위 확정판결에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 1982. 2. 6. 청주지방법원 접수 제4972호로써 1980. 9. 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 피고 1 명의로 경료한 사실등을 인정할 수 있고 이에 일부 반하는 듯한 갑 제2호증(내용증명)의 기재와 증인 소외 3의 일부 증언은 위 각 증거에 비추어 이를 믿지 아니하여 갑 제4호증(각서)의 기재는 위 인정에 방해되지 아니하며 달리 반증이 없다.
위 인정사실에 의하면, 피고 1과 원고종중의 사이에는 위 청주지방법원 81가단311호 토지소유권이전등기 청구사건의 확정판결에 의하여 피고 1의 원고종중에 대한 이 사건 부동산에 관한 1980. 9. 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구서의 존재가 확정되고 이에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고 1 명의의 위 소유권이전등기가 경료된 것이라 할 것이므로 원고종중의 위 확정판결의 기판력에 의하여 위 판결의 변론종결이후에 새로이 발생된 사유에 기하지 아니하고서는 피고 1의 위 소유권이전등기청구권의 존재를 다툴 수 없다 할 것이고, 따라서 원고종중과 피고 1과의 사이에 위 소유권이전등기청구권의 원인이 되는 매매가 존재하지 않는다는 이유로 이 사건 부동산에 관한 피고 1 명의의 위 소유권이전등기가 원인무효라고 하는 원고의 위 주장은 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것으로서 그 이유없음이 명백하다 할 것이다.
원고는, 소외 4는 원고종중의 대표자가 아니므로 피고 1이 소외 4를 원고종중의 대표자로 하여 소송을 진행할 결과 이루어진 위 확정판결은 원고종중에 대하여 아무런 효력이 없고 따라서 무효인 위 확정판결에 기하여 이루어진 피고 1 명의의 위 소유권이전등기도 원인무효라고 주장하므로 살피건대, 가사 원고의 위 주장처럼 소외 4가 원고종중을 대표할 권한이 없음에도 불구하고 원고종중을 대표하여 소송행위를 함으로써 위와 같은 확정판결이 이루어진 것이라 하더라도 위 확정판결이 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한 위 확정판결의 기판력은 원고종중에게 미치는 것이라 할 것이고, 따라서 위 확정판결이 재심의 소에 의하여 취소되었다는 아무런 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서 위 확정판결의 효력을 부인하고 위 확정판결에 기하여 이루어진 피고 1 명의의 위 소유권이전등기도 원인무효라는 원고의 위 주장은 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것으로서 그 이유없다 할 것이다.
그렇다면, 이 사건 부동산에 관한 피고 1 명의의 위 소유권 이전등기가 원인무효의 등기임을 전제로 이 사건 부동산에 관한 피고 1 명의의 위 소유권이전등기의 말소와 피고 2가 피고 1에 대한 위 집행력있는 공정증서정본에 기하여 이 사건 부동산에 대하여 한 위 강제집행의 불허를 구하는 원고의 이 사건 청구는 모두 그 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채권자취소권은 사해행위로 이루어진 채무자의 재산처분행위를 취소하고 그 원상회복을 구하기 위한 권리로서 사해행위에 의해 일탈된 채무자의 책임재산을 총채권자를 위하여 채무자에게 복귀시키기 위한 것이지 채권자취소권을 행사하는 특정 채권자에게만 독점적 만족을 주기 위한 권리가 아니다. 또한 사해행위 취소의 범위는 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백하거나 목적물이 불가분인 경우와 같이 특별한 사정이 없는 한 취소채권자의 채권액을 넘어서까지 취소를 구할 수 없다. 따라서 취소채권자는 위와 같은 특별한 사정이 없는 한 자신의 채권액 범위 내에서 채무자의 책임재산을 회복하기 위하여 채권자취소권을 행사할 수 있고 그 취소에 따른 효력을 주장할 수 있을 뿐이며, 채무자에 대한 채권 보전이 아니라 제3자에 대한 채권 만족을 위해서는 사해행위 취소의 효력을 주장할 수 없다.

[2] 갑이 을에 대한 채권자의 지위에서 을이 병에 대한 채권을 무에게 양도한 것에 대하여 사해행위취소소송을 제기하여 일부 취소 확정판결을 받았는데, 갑이 병에 대한 채권자의 지위에서 신청한 병 소유 부동산에 대한 강제경매절차에서 무가 위 사해행위취소판결 전에 병을 상대로 제기한 위 채권양수금 소송에서 성립된 조정조서에 기하여 배당요구를 하여 배당을 받은 사안에서, 갑이 위 사해행위취소의 효력을 주장하여 배당이의를 하는 것은 을의 다른 채권자들이 병의 채권자가 아닌 이상 사해행위취소의 효력을 향유할 수 없게 할 뿐만 아니라 을의 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 발휘되어야 할 채권자취소권의 행사로써 갑은 채무자 을이 아닌 제3자 병에 대한 자신의 채권을 만족시키는 것이 되어 부당하므로 허용되지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
채권자취소권은 사해행위로 이루어진 채무자의 재산처분행위를 취소하고 그 원상회복을 구하기 위한 권리로서 사해행위에 의해 일탈된 채무자의 책임재산을 총채권자를 위하여 채무자에게 복귀시키기 위한 것이지 채권자취소권을 행사하는 특정 채권자에게만 독점적 만족을 주기 위한 권리가 아니다. 또한 사해행위 취소의 범위는 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백하거나 목적물이 불가분인 경우와 같이 특별한 사정이 없는 한 취소채권자의 채권액을 넘어서까지 취소를 구할 수 없다( 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 등 참조). 따라서 취소채권자는 위와 같은 특별한 사정이 없는 한 자신의 채권액 범위 내에서 채무자의 책임재산을 회복하기 위하여 채권자취소권을 행사할 수 있고 그 취소에 따른 효력을 주장할 수 있을 뿐이며, 채무자에 대한 채권 보전이 아니라 제3자에 대한 채권 만족을 위해서는 사해행위취소의 효력을 주장할 수 없다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같이 원고가 주식회사 화인테크닉스(이하 ‘화인테크닉스’라고 한다)에 대한 집행력 있는 판결정본에 기하여 이 사건 각 부동산에 관하여 강제경매를 신청한 사실, 한편 위 강제경매신청 이전에 피고가 주식회사 세형코퍼레이션(이하 ‘세형코퍼레이션’이라고 한다)으로부터 화인테크닉스에 대하여 가지는 채권을 양도받아 화인테크닉스를 상대로 채권양수금 청구소송을 제기하고 그 과정에서 임의조정이 성립된 사실, 그 후 원고는 피고를 상대로 세형코퍼레이션의 피고에 대한 채권양도행위가 사해행위에 해당한다는 이유로 위 채권양도계약의 일부취소와 취소된 금액 범위에서 취소통지를 하라는 내용의 승소확정판결을 받았는데, 화인테크닉스에 대한 위 강제경매사건에서 피고가 위 임의조정의 조정조서 정본에 기하여 배당요구를 하였고, 경매법원이 신청채권자인 원고와 피고에게 그 채권금액의 일부(원고 26.42%, 피고 26.41%)를 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하자 이에 원고가 이의를 제기한 사실을 인정한 다음, 피고가 경매법원에 배당요구한 채권은 세형코퍼레이션의 채권양도행위에 기인한 채권이고 이에 대하여는 원고가 피고를 상대로 사해행위 취소소송을 제기하여 승소판결이 확정된 이상 피고는 그 취소된 범위 내에서 채권양수인으로서의 지위를 상실하였으므로 피고에 대한 배당액을 원고가 배당이의한 금액의 범위 내에서 피고에 대한 배당액 중 위 취소금액이 피고의 배당요구금액에서 차지하는 비율에 해당하는 만큼 감액하여 이를 원고에게 배당하여야 한다는 주장에 대하여, 다음과 같은 이유로 이를 배척하였다.
즉 원심은, 원고가 세형코퍼레이션의 채권자로서의 지위와 화인테크닉스의 채권자로서의 지위를 겸하고 있음을 이유로, 세형코퍼레이션에 대한 채권자의 지위에서 수익자인 피고와 사이에서 채권자취소권의 행사에 따른 채권양도 취소의 효력을, 제3채무자인 화인테크닉스를 집행채무자로 하는 배당절차에서 주장할 수 있다고 한다면, 세형코퍼레이션의 다른 채권자들은 화인테크닉스의 채권자가 아닌 이상 사해행위취소의 효력을 향유할 수 없게 될 뿐만 아니라 세형코퍼레이션의 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 발휘되어야 할 채권자취소권의 행사로써 원고는 세형코퍼레이션이 아닌 화인테크닉스에 대한 자신의 채권을 만족시키는 것이 되어 부당하다고 할 것이고, 따라서 화인테크닉스 소유의 이 사건 각 부동산에 관한 경매사건에서 원고는 세형코퍼레이션의 채권자로서가 아니라 화인테크닉스의 채권자로서 피고의 배당요구채권에 관한 배당에 대하여 이의를 제기하는 것이고 다만 우연히 채권자 취소소송의 채무자인 세형코퍼레이션의 채권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 것에 불과할 뿐이므로, 화인테크닉스의 채권자의 지위에서 제기한 이 사건 배당이의소송에서 원고는 위 사해행위취소의 효력을 주장할 수는 없다고 보아야 한다는 것이다.
위 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 위와 같이 사행행위 취소소송의 채무자가 아닌 제3자의 책임재산에 관한 배당절차에서 사해행위취소의 효력에 기한 원고의 이의사유 주장을 배척한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사해행위취소나 배당이의의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그 밖에 원심판결에 채권양도 통지에 관한 민법 규정 위반의 위법이 있다는 취지의 상고이유 주장은 원심의 가정적·부가적 판단에 관한 것으로서 판결 결과에 영향을 미칠 수 없으므로, 이에 관한 상고이유 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 특별한 사정이 없는 한 장례비용은 민법 제1000조 및 제1003조에 규정된 상속의 순위에 의하여 가장 선순위에 놓인 자들이 각 법정상속분의 비율에 따라 부담함이 원칙이라 할 것이고, 이러한 원칙은 특정 상속인이 상속을 포기하였다고 하더라도 동일하게 적용됨이 마땅하다(예를 들어, 1순위 상속인들이 상속을 포기하였다고 하더라도 그들의 장례비용 부담의무는 면해지지 않는다. 비록 장례비용은 상속비용의 일부로 취급되어 상속재산분할절차에서 고려되나, 장례비용의 부담은 상속에서 근거를 두는 것이 아니라, 망인과의 친족관계에서 비롯된 것으로 파악함이 옳을 것이므로, 위 법리는 장례비용을 부담하는 자와 상속인이 일치하는 경우 상속재산분할절차에서 장례비용을 고려할 수 있다는 의미로 이해함이 상당하다).

[2] 부의금이란 장례비에 먼저 충당될 것을 조건으로 한 금전의 증여로 이해함이 상당할 것이므로, 접수된 부의금 금액이 상속인 또는 상속인이 아닌 가족(편의상 이들을 ‘부의금 피교부자’라고 한다)별로 다르더라도 동 금원은 모두 장례비로 먼저 충당되어야 하며, 이 점은 부의금 피교부자가 후순위상속인이거나 상속자격이 없는 경우라 하더라도 마찬가지이다. 이러한 점은 생존해 있는 자들과는 별도로 오로지 망인과 관련하여 접수된 부의금도 역시 마찬가지인데, 이러한 부의금은 위에서 본 원칙에 따라 장례비용을 부담할 자들에게 그들이 상속받을 경우 적용될 법정상속분의 비율에 따라 증여된 것으로 봄이 상당하다. 그런데 만일 부의금의 총 합계액이 장례비를 상회한다면 부의금 피교부자별로 접수된 금액의 비율대로 각 금액에서 충당하고, 나머지 금액은 각 부의금 피교부자별로 귀속되게 함이 옳다. 이 경우 각 부의금 피교부자별 금액이 확정되지 않는다면, 각 부의금 피교부자의 지위에 상관없이 나머지 금액을 평등하게 분배함이 옳다. 한편 부의금의 총 합계액이 장례비에 미치지 못한다면 접수된 부의금은 모두 장례비에 충당되고, 나머지 장례비용은 위에서 본 원칙에 따라 장례비용을 부담하여야 할 자들이, 그들이 상속을 받을 경우 적용되었을 법정상속분에 따라 분담함이 옳다.

주문
1. 이 사건 각 심판 청구 중 상대방 5에 대한 청구부분을 각하한다.
2. 청구인의 상대방 1, 2, 3, 4에 대한 기여분결정 청구를 모두 기각한다.
3. 별지 1 기재 예금채권은 상대방 1, 2, 3, 4가 각 1/4 지분씩 공유하는 것으로 분할한다.
4. 청구인은 상대방 1, 2, 3, 4에게 각 4,426,403원을 지급하라.
5. 심판비용은 청구인이 부담한다.

이유
1. 기초 사실
이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
가. 피상속인 망 청구외 1(이하, ‘피상속인’이라고 한다)은 2007. 11. 10. 사망하였는데, 사망 당시 상속인으로는 이혼한 망 청구외 2와 사이의 자녀들인 상대방들과 혼인외 자녀인 청구인이 있었다.
나. 상대방 5는 청구인이 실종선고의 심판을 청구하여 청주지방법원 충주지원 2008느단197호로 심리가 진행된 결과 1972. 12. 15. 그 실종기간이 만료되었다는 이유로 2009. 4. 21. 실종선고를 받았다.
2. 상대방 5에 대한 청구에 관한 판단
청구인은 상대방 5에 대하여도 기여분결정 및 상속재산분할을 구하고 있으나, 앞서 인정한 바에 따르면 상대방 5는 1972. 12. 15. 그 실종기간이 만료됨으로써 피상속인 사망 이전에 사망한 것으로 간주된다 할 것이므로, 이는 사망자를 상대로 한 청구로써 부적법하다.
따라서 청구인의 상대방 5에 대한 기여분결정 및 상속재산분할 청구는 모두 부적법하여 각하함이 마땅하다.
3. 기여분결정 청구에 관한 판단
청구인은 피상속인이 사망하기까지 피상속인과 단둘이 거주하면서 홀로 피상속인을 부양하였고 이 사건 상속재산은 사실상 청구인이 취득하였거나 전적으로 청구인의 기여로 형성된 재산이며 향후 피상속인의 묘지관리비용에 충당되어야 할 것이므로, 청구인의 기여분은 상속재산의 100%로 인정되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 민법 제1008조의2에서 정한 기여분 제도는 공동상속인 중에 피상속인을 특별히 부양하였거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여하였을 경우 이를 상속분 산정에 고려함으로써 공동상속인 사이의 실질적 공평을 도모하려는 것이므로, 기여분을 인정하기 위해서는 공동상속인 사이의 공평을 위하여 상속분을 조정하여야 할 필요가 있을 만큼 피상속인을 특별히 부양하였다거나 피상속인의 상속재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하였다는 사실이 인정되어야 할 것인바, 이 사건 기록에 의하면 청구인은 피상속인의 2남 4녀 자녀들 중 유일하게 혼인 외 자녀로서 막내인 사실, 피상속인이 사망하기까지 청구인과 함께 거주한 사실은 인정되나, 위 인정 사실 및 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 제반 증거들을 모두 종합하여 보아도 그와 같은 사정만으로는 청구인이 피상속인의 재산 형성, 유지에 특별히 기여했다거나 특별히 피상속인을 부양하였다고 인정하기 어려우므로, 청구인의 기여분 주장은 받아들일 수 없다.
4. 상속재산분할 청구에 관한 판단
가. 상속인 및 법정상속분
위 인정 사실에 의하면, 청구인과 상대방 1, 2, 3, 4는 피상속인의 자녀들로서 그 법정상속분은 각 1/5 지분이다.
나. 분할대상이 되는 상속재산의 범위
이 사건 기록에 의하면, 피상속인은 사망 당시 별지 1, 2 각 기재 예금채권을 보유하고 있었던 사실, 청구인이 상속개시 후인 2009. 11. 13.경 별지 2 기재 예금을 모두 인출하여 간 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정 사실에 의하면 별지 1 기재 예금채권 뿐만 아니라 청구인이 선지급받아 간 별지 2 기재 예금채권 상당의 대상물도 분할대상이 되는 이 사건 상속재산이라 할 것이다(비록 별지 2 기재 예금채권에 관하여는 청구취지에 명시되어 있지 아니하나, 위 예금채권이 상속재산인지 여부에 관하여 심리가 이루어졌고 청구인이 그와 같이 청구취지에 열거한 재산에 국한하여 상속재산분할을 구하는 취지를 명백히 하지 않은 이상, 상속재산 전체가 분할대상이라고 봄이 상당하다. 이와 같이 보지 않으면, 상속인들은 각 상속재산분할결과에 따라 상속재산이 모두 드러날 때까지 거듭하여 상속재산분할을 청구하여야 한다는 결론에 이르게 되어 부당하므로, 별지 2 기재 예금채권 또한 이 사건 상속재산분할청구의 심판대상이라 할 것이다).
청구인은, 별지 2 기재 예금채권의 각 금융계좌는 청구인이 피상속인의 명의를 차용하여 거래한 이른바 차명계좌이고, 이는 청구인의 자산일 뿐이므로 분할대상이 되는 상속재산이라 볼 수 없다고 주장하나, 기록에 나타난 증거들만으로는 이를 인정하기 어렵다. 따라서 청구인의 위 주장은 이유 없다.
또한, 상대방 2는, 청구인과 피상속인이 함께 거주하던 청주시 흥덕구 (동명 및 지번 생략) 주택은 피상속인이 25,000,000원의 임대차보증금으로 임차하였으므로, 위 임대차보증금 역시 분할대상이라고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 전혀 없다. 따라서 상대방 2의 주장은 이유 없다.
다. 분할의 방법
(1) 별지 1 기재 예금채권
위 인정 사실에 의하면, 청구인과 상대방 5를 제외한 나머지 상대방들의 별지 1 기재 예금채권에 관한 구체적 상속지분 상당의 가액은 각 3,200,000원(= 16,000,000 ÷ 5)이라 할 것이다.
(2) 청구인의 장례비 소요액
① 인정 사실
이 사건 기록에 의하면 피상속인의 사망과 관련하여 장례비용으로 총 합계 9,544,950원이 소요된 사실, 상속인들의 지인들로부터 받은 부의금 중 장례비용으로 소요된 비용이 총 합계 1,880,000원(청구인 : 880,000원, 상대방 1 : 140,000원, 상대방 2 : 710,000원, 상대방 4 : 150,000원)인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 청구인은 적어도 장례비용 중 7,664,950원(= 9,544,950 - 1,880,000)을 자신이 부담한 것으로 볼 수 있다.
② 장례비용 부담에 관한 원칙
살피건대, 조리에 비추어 볼 때, 특별한 사정이 없는 한 장례비용은 민법 제1000조 및 제1003조에 규정된 상속의 순위에 의하여 가장 선순위에 놓인 자들이 각 법정상속분의 비율에 따라 부담함이 원칙이라 할 것이고, 이러한 원칙은 특정 상속인이 상속을 포기하였다고 하더라도 동일하게 적용됨이 마땅하다[예를 들어, 1순위 상속인들이 상속을 포기하였다고 하더라도 그들의 장례비용 부담의무는 면해지지 않는다. 비록 장례비용은 상속비용의 일부로 취급되어 상속재산분할절차에서 고려되나( 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다3996 판결 참조), 장례비용의 부담은 상속에서 근거를 두는 것이 아니라, 망인과의 친족관계에서 비롯된 것으로 파악함이 옳을 것이므로, 위 법리는 장례비용을 부담하는 자와 상속인이 일치하는 경우 상속재산분할절차에서 장례비용을 고려할 수 있다는 의미로 이해함이 상당하다].
한편, 부의금이란 장례비에 먼저 충당될 것을 조건으로 한 금전의 증여로 이해함이 상당할 것이므로, 접수된 부의금 금액이 상속인 또는 상속인이 아닌 가족(편의상 이들을 ‘부의금 피교부자’라고 한다)별로 다르더라도 동 금원은 모두 장례비로 먼저 충당되어야 하며, 이 점은 부의금 피교부자가 후순위상속인이거나 상속자격이 없는 경우라 하더라도 마찬가지이다. 이러한 점은 생존해 있는 자들과는 별도로 오로지 망인과 관련하여 접수된 부의금도 역시 마찬가지인데, 이러한 부의금은 위에서 본 원칙에 따라 장례비용을 부담할 자들에게 그들이 상속받을 경우 적용될 법정상속분의 비율에 따라 증여된 것으로 봄이 상당하다.
그런데 만일 부의금의 총 합계액이 장례비를 상회한다면 부의금 피교부자별로 접수된 금액의 비율대로 각 금액에서 충당하고, 나머지 금액은 각 부의금 피교부자별로 귀속되게 함이 옳다. 이 경우 각 부의금 피교부자별 금액이 확정되지 않는다면, 각 부의금 피교부자의 지위에 상관없이 나머지 금액을 평등하게 분배함이 옳다.
한편, 부의금의 총 합계액이 장례비에 미치지 못한다면 접수된 부의금은 모두 장례비에 충당되고, 나머지 장례비용은 위에서 본 원칙에 따라 장례비용을 부담하여야 할 자들이, 그들이 상속을 받을 경우 적용되었을 법정상속분에 따라 분담함이 옳다.
③ 소결론
위에서 본 바에 따르면, 피상속인의 사망 후 접수된 부의금으로 장례비용이 모두 충당되지 못한 점과 이 사건 청구인 및 상대방들이 1순위 상속인이 되므로, 결국 부의금으로 충당하고도 부족한 나머지 7,664,950원은 청구인과 상대방들이 각 법정상속분에 따라 1/5씩 부담하여야 할 성질의 것인데 이를 모두 청구인이 부담하였으므로, 청구인은 상대방 1, 2, 3, 4로부터 장례비용 중 이들의 부담분에 해당하는 1,532,990원(= 7,664,950 ÷ 5)을 지급받을 권리가 있다 할 것이어서 이를 구체적 분할방법에서 고려하기로 한다.
(3) 청구인이 선수령한 별지 2 기재 예금채권 33,796,965원 상당액
앞서 본 바와 같이 청구인은 피상속인 사망 직후인 2009. 11. 13.경 인출하여 간 별지 2 기재 예금 원리금 합계 33,796,965원 상당은 결국 상속재산의 대상물로서 공동상속인들이 구체적 상속지분에 따라 나누어 청구인으로부터 지급받음이 마땅하다.
따라서 청구인은 상대방 1, 2, 3, 4에게 각 구체적 상속분인 1/5 상당액인 6,759,393원(= 33,796,965 ÷ 5)을 지급하여야 하므로, 이 또한 구체적 분할방법에서 고려하기로 한다.
(4) 최종 정산금액
살피건대, 앞서 본 바에 따르면 청구인은 별지 1 예금채권 중 3,200,000원 상당의 구체적 상속지분을 갖고 있으나, 상대방 1, 2, 3, 4에게 선수령한 상속재산에 관하여 각 6,759,393원을 지급할 의무가 있는 반면, 이들로부터 자신의 비용을 부담한 장례비 명목으로 각 1,532,990원을 지급받을 권한이 있으므로, 이를 정산하여 계산해 보면 결국 별지 2 기재 예금채권은 청구인을 제외한 나머지 상속인들 4인에게 균등하게 분할하고도 청구인은 상대방 1, 2, 3, 4에게 각 4,426,403원[= 6,759,393 - 1,532,990 - 800,000(= 별지 2 예금채권 중 자신의 몫 3,200,000 ÷ 4)]을 지급하여야 한다.
5. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 기여분결정 및 상속재산분할심판 청구는 상대방 5에 대한 청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 나머지 청구 중 기여분결정 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 상속재산분할심판 청구는 위와 같이 정하기로 하여 주문과 같이 심판한다.
[[별지 1, 2] 예금채권 : 생략]


Summary:
국세징수법 제56조에 규정된 교부청구는 과세관청이 이미 진행 중인 강제환가절차에 가입하여 체납된 조세의 배당을 구하는 것으로서 강제집행에 있어서의 배당요구와 같은 성질의 것이므로, 해당 조세는 교부청구 당시 체납되어 있음을 요한다.
국세징수법 제56조, 제14조 제1항 제1호 내지 제6호의 문언과 체계, 교부청구 제도의 취지와 성격, 교부청구를 하여야 하는 사유 등을 종합하면, 납세자에게 국세징수법 제14조 제1항 제1호 내지 제6호의 사유가 발생하였고 납부고지가 된 국세의 납부기한도 도과하여 체납 상태에 있는 경우라면, 과세관청은 독촉장을 발급하거나 이미 발급한 독촉장에 기재된 납부기한의 도과를 기다릴 필요 없이 해당 국세에 대하여 교부청구를 할 수 있다고 보아야 한다.

주문
원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 국세징수법 제56조는 ‘세무서장은 제14조 제1항 제1호부터 제6호까지의 규정에 해당하는 때에는 해당 집행법원 등에 대하여 체납액의 교부를 청구하여야 한다’고 규정하고 있고, 제14조 제1항 제1호 내지 제6호는 그 사유로 ‘국세, 지방세 또는 공과금의 체납으로 체납처분을 받을 때’(제1, 2호), ‘강제집행을 받을 때’(제3호), ‘어음법 및 수표법에 따른 어음교환소에서 거래정지처분을 받은 때’(제4호), ‘경매가 시작된 때’(제5호), ‘법인이 해산한 때’(제6호)를 들고 있다.
국세징수법 제56조에 규정된 교부청구는 과세관청이 이미 진행 중인 강제환가절차에 가입하여 체납된 조세의 배당을 구하는 것으로서 강제집행에 있어서의 배당요구와 같은 성질의 것이므로, 해당 조세는 교부청구 당시 체납되어 있음을 요한다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다44834 판결 참조).
이러한 관련 규정의 문언과 체계, 교부청구 제도의 취지와 성격, 교부청구를 하여야 하는 사유 등을 종합하면, 납세자에게 국세징수법 제14조 제1항 제1호 내지 제6호의 사유가 발생하였고 납부고지가 된 국세의 납부기한도 도과하여 체납 상태에 있는 경우라면, 과세관청은 독촉장을 발급하거나 이미 발급한 독촉장에 기재된 납부기한의 도과를 기다릴 필요 없이 해당 국세에 대하여 교부청구를 할 수 있다고 보아야 한다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, (1) 서초세무서장은 2013. 7. 12. 중정종합건설 주식회사(이하 ‘중정종합건설’이라 한다)에 2012. 4. 내지 6. 귀속 부가가치세 2,636,310원과 2012. 10. 내지 12. 귀속 부가가치세 52,349,110원을 각 2013. 7. 31.까지 납부할 것을 고지한 사실, (2) 중정종합건설의 책임재산인 이 사건 각 부동산의 소유권이 이 사건 각 처분행위로 피고 2, 피고 3, 피고 5에게 최초로 이전된 시점이면서 채권침해의 불법행위로 원고가 입게 된 손해액 산정의 기준 일자인 2013. 8. 23. 현재 가산금을 포함하여 체납된 위 각 부가가치세의 합계액은 56,634,970원(이하 ‘이 사건 부가가치세 등 채권’이라 한다)인 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고들의 불법행위가 없었을 경우 원고가 2013. 8. 23.경 중정종합건설의 소유인 이 사건 각 부동산에 대한 강제경매를 신청하여 경매가 진행 중이었다고 하더라도, 서초세무서장의 중정종합건설에 대한 이 사건 부가가치세 등 채권은 2013. 7. 12. 납부고지가 되어 2013. 7. 31. 납부기한이 경과함으로써 체납상태에 있었고, 납세자인 중정종합건설에 국세징수법 제14조 제1항 제5호의 사유도 발생하였으므로, 서초세무서장은 독촉장을 발급하거나 이미 발급한 독촉장에 기재된 납부기한의 도과를 기다릴 필요 없이 국세징수법 제56조에 따라 위 경매절차에서 이 사건 부가가치세 등 채권에 대하여 교부청구를 할 수 있다고 보아야 한다.
그런데도 원심은 서초세무서장의 과세정보제출명령회신을 근거로 2013. 8. 23. 당시 이 사건 부가가치세 등 채권은 독촉납부기한이 도래하지 않아 교부청구 대상금액이 아니라는 이유로, 이 사건 부가가치세 등 채권도 교부청구가 가능한 국세채권으로 원고의 채권에 우선하므로 손해액 산정 시 이를 제외하여야 한다는 피고들의 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 국세징수법상 교부청구 및 민사상 불법행위에 따른 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 민법 제201조 제1항에 의하여 과실취득권이 있는 선의의 점유자란 과실취득권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말하고 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 근거가 있어야 한다.

나. 건물건축공사도급계약의 수급인은 공사대금을 변제받을 때까지 도급계약의 목적물인 건물뿐 아니라 건물의 유지사용에 필요한 범위 내의 대지부분에 대해서 동시이행의 항변권에 기하여 인도를 거절할 수 있으나, 위와 같은 항변권은 공사대금을 받을 때까지 건물의 인도를 거부할 수 있는 권능이 있다는 것이지 동시이행의 항변권에 의하여 대지를 무상으로 사용·수익할 수 있는 권능이 있다고 할 수 없고, 이러한 도급계약은 수급인이 건물을 완공할 것을 약정하고 도급인이 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립되는 계약이므로 특성상 건물완공시까지 수급인이 건축을 위하여 대지를 무상으로 사용할 권능이 있다고 볼 것이나, 건물완공 후에도 도급인 아닌 제3자와의 관계에서 수급인에게 대지를 무상으로 사용·수익할 권능이 있다고 보기 어렵다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원고가 서울 관악구 (주소 생략) 대 579㎡(이 사건 대지)에 대하여 이를 경락받아 소유권을 취득한 때로부터 이 사건 건물의 소유권이 원심공동피고 통일실업주식회사에게 이전된 날까지 피고가 아무런 권원 없이 위 대지상에 이 사건 건물을 소유하여 위 대지를 점유함으로써 그 임료 상당액을 부당이득하고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입혔으므로 그 부당이득금의 반환을 구한다는 주장에 대하여, 원심은 피고가 위 대지의 선의점유자로서 과실취득권이 있다고 판단하면서 대체로 다음과 같이 그 이유설명을 하고 있다. 즉 피고는 1984.3.24. 소외인과 사이에 이 사건 건물의 공사도급계약을 체결하고 수급인인 피고의 노력과 재료로 같은 해 12. 중순경 위 건물을 완성한 사실, 도급인인 위 소외인은 1984.11.20. 위 건물의 부지인 이 사건 대지의 소유권을 취득하였고, 그 후 위 대지에 대한 임의경매로 원고가 이를 경락받아 그 경락대금을 완납하고 1987.2.4. 그 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고는 위 소외인으로부터 공사대금을 지급받지 못하여 위 건물 완공 후 이를 위 소외인에게 인도하지 못하고 피고가 점유하여 왔는데, 건물공사도급계약의 성질상 특단의 사정이 없는 한 수급인은 공사를 위하여 그 대지를 무상으로 점유 사용할 수 있음은 물론 그 공사완료 후에도 도급인의 공사대금지급의무와 수급인의 건물인도의무는 동시이행관계에 있다 할 것이므로, 수급인은 그 공사대금을 지급받기 전에는 건물의 인도를 거부할 수 있고, 이러한 이유로 인도 전에 그 건물을 점유함으로써 결과적으로 그 대지를 점유하게 된다 하더라도 도급인에 대하여는 이로 인한 부당이득반환의무를 지지 않으며, 위와 같은 공사도급계약상의 수급인의 권리로는 위 소외인으로부터 이 사건 대지의 소유권을 취득한 원고에게 대항할 수 없는 것이나, 피고가 이 사건 건물의 소유권이 원심공동피고 통일실업주식회사에게 이전될 때까지 원고의 대지 소유권취득사실을 알았다고 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 대지에 관한 점유는 여전히 선의의 점유로 추정되고 피고는 공사도급계약상 수급인의 권리에 의하여 위 대지를 무상으로 점유할 권원이 있다고 믿은 선의의 점유자로서 위 대지로부터 생기는 과실을 취득할 권리가 있다는 것이다.
민법 제201조 제1항에 의하여 과실취득권이 있는 선의의 점유자란 과실취득권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말하고 ( 당원 1981.8.20. 선고 80다2587 판결; 1988.12.20. 선고 88다카6709 판결 참조), 그와 같은 오신을 함에는 오신할만한 근거가 있어야 한다.
원심판결 이유를 보면, 원심이 과실취득권을 인정한 근거로서 동시이행의 항변권과 건축공사도급계약의 특성을 들고 있는 것으로 보인다. 수급인이 공사대금을 변제받을 때까지 동시이행의 항변권에 기하여 인도를 거절할 수 있는 목적물은 도급계약의 목적물인 건물에 한하는 것이 원칙이라고 하겠으나, 그 건물점유의 결과 대지의 점유는 필연적으로 수반되기 때문에 그 건물의 유지사용에 필요한 범위 내의 대지부분에 대해서는 동시이행의 항변권에 기하여 인도를 거절할 수 있다고 풀이하여야 할 것이다. 그러나 위와 같은 항변권은 공사대금을 받을 때까지 건물의 인도를 거부할 수 있는 권능이 있다는 것이지(이 사건 건물은 수급인인 피고가 원시취득하였다는 것이므로 건물의 사용, 수익으로 인한 부당이득문제는 발생할 여지가 없다) 동시이행의 항변권에 의하여 이 사건 대지를 무상으로 사용, 수익할 수 있는 권능이 있다고 할 수는 없다.
건물건축공사도급계약의 성질면에서도 그렇다. 이러한 도급계약은 수급인이 건물을 완공할 것을 약정하고 도급인이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립되는 계약이므로, 그 특성상 건물완공시까지 수급인이 건축을 위하여 대지를 무상으로 사용할 권능이 있다고 보는 것이 보통의 경우라 할 것이나, 건물완공 후에도 도급인 아닌 제3자와의 관계에서 수급인에게 대지를 무상으로 사용, 수익할 권능이 있다고 보기는 어렵다.
그리하여 피고가 가사 원고의 대지소유권취득사실을 몰랐다고 하더라도 피고가 이 사건 대지에 대하여 과실취득권을 포함하는 권원이 있다고 오신할 만한 근거가 있다고 할 수 없으므로 피고를 위 대지에 대한 선의의 점유자로서 과실취득권이 있다고 볼 수 없는 것이며, 피고는 위 대지의 사용, 수익으로 인한 실질적 이익이 있다면 대지소유자에게 이를 부당이득으로서 반환하여야 할 것이다. 원심판결에는 선의점유자의 과실취득권과 부당이득반환청구권에 관한 법리오해가 있다고 아니할 수 없다.
그리고 원심은 이 사건 대지에 대한 피고의 권원 없는 점유는 불법행위를 구성하므로 이에 따른 손해를 배상할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 피고가 이 사건 건물의 소유권이 원심공동피고 통일실업주식회사 명의로 이전될 때까지 원고의 대지소유권취득사실을 알았다고 인정할 증거가 없으므로 피고에게 위 대지를 계속 점유함에 있어서 귀책사유인 고의 또는 과실이 있다고 할 수 없다 하여 위 주장을 배척하였으나, 원심의 이 점에 관한 조치도 수긍하기 어렵다. 갑 제2호증의 1(등기부등본), 갑 제3호증(경락대금완납증명)의 기재에 의하면, 소외인의 소유이던 이 사건 대지에 관하여 제1번 근저당권자인 원고의 1986.5.31.자 신청에 기하여 임의경매절차가 진행된 결과 원고가 이 사건 대지를 경락받았으며, 피고는 위 경매신청 이전인 1985.1.10. 설정된 제2번 근저당권의 근저당권자로서 위 임의경매절차가 종료될 때까지 피고의 제2번 근저당권은 유효하게 존속하고 있었음을 알 수 있다. 그렇다면 피고는 위 임의경매절차의 이해관계인으로서 경매기일통지 등을 받았을 것으로 추정된다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 점에 관하여 심리함이 없이 피고가 이 사건 대지에 관한 소유권변동사실을 알았다고 인정할 증거가 없다고 단정한 것은 잘못이라고 할 것이다.
논지는 이유 있다.
이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.