Summary:
[1] 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등 반증이 없는 이상 토지 소유자로 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정되어 토지를 원시적으로 취득하게 되고, 소유권보존등기 추정력은 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨지는 것이나, 한편 부동산 소유권에 기한 물권적 방해배제청구권 행사의 일환으로서 부동산에 관하여 마쳐진 타인 명의의 소유권보존등기 말소를 구하려면 먼저 자신에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·증명하여야 하며, 만일 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 타인 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 청구를 인용할 수 없다. 따라서 사정 이후에 사정명의인이 토지를 다른 사람에게 처분한 사실이 인정된다면 사정명의인 또는 상속인들에게는 소유권보존등기 명의인을 상대로 등기의 말소를 청구할 권원이 없게 되므로, 그 청구를 인용할 수 없다.

[2] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없고, 분배농지상환대장이나 분배농지부는 분배농지확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류이므로 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수는 없으나, 구 토지대장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 제약이 없다.

[3] 민법 부칙(1958. 2. 22.) 제25조 제2항은 “실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 본법 시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 본법의 규정을 적용한다.”고 규정하고 있는데, 여기서 ‘재산상속이 개시되는 경우’란 피상속인의 실종선고로 인하여 재산상속이 개시되는 경우뿐만 아니라 일응 상속인이던 자가 행방불명으로 인하여 실종선고를 받은 결과 재산상속의 개시 내지는 대습상속 사유가 발생한 경우도 포함된다.

[4] 상속인이던 사람이 민법 시행 후 실종선고를 받아 구민법 시행기간 중에 사망한 것으로 간주된 사안에서, 망인의 사망 효과로서 발생된 대습상속의 경우에도 민법 부칙(1958. 2. 22.) 제25조 제2항이 적용되므로, 구 관습법이 아닌 당시 민법 규정에 따라 상속분을 산정하여야 한다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

[5] 환지처분 공고가 있는 경우 환지계획에서 정해진 환지는 환지처분 공고가 있는 날의 다음날부터 종전 토지로 보게 되어 종전 토지에 대하여 존재하던 소유권 기타 권리관계는 동일성을 유지하면서 환지에 그대로 옮겨진다. 소유자를 달리한 수 필지의 토지에 대하여 적법하게 한 필지의 환지가 지정된 경우에는 종전 수 필지의 소유권이 한 필지에 그대로 이행되는 결과 특별한 사정이 없으면 종전 토지에 상응하는 비율에 따라서 종전 소유자들은 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 되므로, 환지처분 전 종전 토지에 관한 소유권확인의 소와 환지처분 후 새로운 환지 중 종전의 토지에 상응하는 비율의 해당 공유지분에 관한 소유권확인의 소는 서로 동일한 소송물이다. 따라서 환지처분 전 종전 토지에 관한 소유권확인 청구에 대한 판결이 확정된 후 다시 동일 피고를 상대로 환지처분 후 새로운 환지 중 종전 토지에 상응하는 비율의 해당 공유지분에 관한 소유권확인 청구소송을 제기한 경우에는 전소 확정판결의 소유권 존부에 관한 판단에 구속되어 법원으로서는 이와 다른 판단을 할 수 없다.

[6] 전소 확정판결의 존부는 당사자 주장이 없더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하지 않으면 안 되고, 더 나아가 당사자가 확정판결의 존재를 사실심 변론종결 시까지 주장하지 아니하였더라도 상고심에서 새로이 주장·증명할 수 있다.

주문
원심판결의 피고 패소 부분 중 원심 판시 별지 목록 제5항 기재 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 해당하는 독립당사자참가인의 청구를 기각한다. 원고와 독립당사자참가인의 상고를 각 기각한다. 소송총비용 중 본소로 인한 부분은 원고들이 부담하고, 참가로 인한 부분 중 11분의 1은 원고들이, 11분의 1은 피고가, 11분의 9는 독립당사자참가인이 각 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
가. 농지분배 관련 자료 등의 증명력에 관한 법리오해 및 독립당사자 참가요건에 관한 법리오해의 점 등에 대하여
토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지의 소유자로 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정되어 그 토지를 원시적으로 취득하게 되고, 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨지는 것이나, 한편 부동산의 소유권에 기한 물권적 방해배제청구권 행사의 일환으로서 그 부동산에 관하여 마쳐진 타인 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 자신에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·증명하여야 하며, 만일 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 타인 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 그 청구를 인용할 수 없다. 따라서 사정 이후에 사정명의인이 그 토지를 다른 사람에게 처분한 사실이 인정된다면 사정명의인 또는 그 상속인들에게는 소유권보존등기 명의자를 상대로 하여 그 등기의 말소를 청구할 권원이 없게 되므로 그 청구를 인용할 수 없다( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다79718 판결 등 참조).
그리고 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없고, 분배농지상환대장이나 분배농지부는 분배농지확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류이므로 그 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수는 없으나, 구 토지대장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 제약이 없다( 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다87508 판결 등 참조).
한편 독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이므로, 독립당사자참가인은 우선 참가하려는 소송의 당사자 양쪽 또는 한쪽을 상대방으로 하여 원고의 본소청구와 양립할 수 없는 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의 이익을 갖추는 외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요한다( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2005다43081, 43098 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심 판시 별지 목록 기재 각 토지의 분할 전 토지인 경기 파주군 아동면 금능리 304 전 1,318평(이하 행정구역 명칭은 생략한다)은 망 소외 1이 일정시대에 사정받은 것인데, 원고들이 망 소외 1의 재산을 순차 상속한 사실, 304 전 1,318평은 304-1 전 978평과 304-2 전 340평으로 분할되어 304-1 전 978평은 1957. 11. 25. 그에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 후 환지를 거쳐 원심 판시 별지 목록 제1, 2, 3, 5, 6, 7항 기재 토지로 분할되었고, 304-2 전 340평은 원심 판시 별지 목록 제4, 8항 기재 토지로 분할되어 1996. 6. 4. 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실, 농지개혁이 실시됨에 따라 위 304-1 전 978평에 관하여 작성된 보상신청서에는 파주군 아동면장이 1950. 5. 6. 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 선대인 망 소외 2가 위 농지의 등기부 명의자인 사실을 확인하였다는 것과 등기부상 주소가 기재되어 있는 사실, 위 농지에 관한 상환대장, 농지소표, 농지대장 등 농지분배 관련 서류 및 위 농지가 분할된 304-1 전 712평, 304-3 전 59평의 각 구 토지대장에도 망 소외 2가 소유자로 기재되어 있는 사실, 위 304-1 전 978평 중 778평은 소외 3이 분배받았다가 포기한 후 상환대장에 새로이 분배농지로 표시된 바 없고, 나머지 200평은 304-4 전 207평으로 분할되어 소외 4가 분배받아 상환을 완료한 사실을 인정한 다음, 원심 판시 별지 목록 기재 각 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고들의 이 사건 청구 중 원심 판시 별지 목록 제1, 3항 기재 토지 및 제5항 기재 토지 중 195/883 지분(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 부분에 대하여(원심 판시 별지 목록 제2, 4, 6, 7, 8항 기재 토지 부분은 제1심에서 원고들의 청구가 기각되고, 원고들이 항소를 제기하지 않아 확정되었다), 위와 같은 사실관계와 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 304-1 전 978평은 그에 관한 피고 명의의 소유권보존등기 당시 이미 망 소외 2에게 처분되어 망 소외 2가 구 민법 상의 소유권을 취득하였다고 판단하여 원고들을 이 사건 토지의 소유권자로 볼 수 없다는 이유로 원고들의 청구를 배척하고, 원고들과 피고에 대하여 이 사건 토지의 소유권확인을 구하는 참가인의 청구에 대하여는, 참가인이 원고들의 피고에 대한 소유권에 기초한 소유권보존등기말소 청구에 대하여 이와 양립할 수 없는 원고들에 대한 소유권확인 청구를 하고 있고, 위 말소청구에 대한 항변으로 등기부취득시효를 주장하는 피고에 대하여 이와 양립할 수 없는 소유권확인 청구를 하고 있으므로, 원고들과 피고에 대한 참가요건을 충족한다고 전제한 다음, 위 304-1 전 978평이 분할된 304-1 전 712평과 304-3 전 59평은 농지개혁법의 시행에 따라 소외 3에게 분배되었다가 소외 3이 분배를 포기한 이후로는 분배되지 않은 상태로 남아 있어 다시 원 소유자인 망 소외 2의 상속인인 참가인에게 그 소유권이 환원되었다고 판단하여 304-1 전 712평과 304-3 전 59평이 환지 후 분할된 토지 중 일부인 이 사건 토지에 관한 참가인의 청구를 일부 인용하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 토지대장과 농지분배 관련 자료의 증명력에 관한 법리를 오해하거나 독립당사자 참가요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
나. 기판력에 관한 법리오해의 점에 대하여
원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 참가인의 아버지인 망 소외 5가 대한민국을 상대로 제기한 서울민사지방법원 91가합16155호 소유권확인 소송에서, 1991. 12. 10. 304-3 전 195㎡ 부분에 대하여 청구기각 판결이 선고되고, 이에 대하여 망 소외 5가 항소하였다가 1992. 9. 30. 항소기각 판결이 선고되어 그 판결이 1992. 11. 4. 확정된 사실을 알 수 있으나, 망 소외 5가 대한민국을 상대로 제기한 소유권확인 소송의 확정판결의 기판력이 참가인이 원고들을 상대로 제기한 이 사건 소유권확인 청구에는 미치지 아니한다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
2. 참가인의 상고이유에 대하여
민법 부칙 제25조 제2항은 “실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 본법 시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 본법의 규정을 적용한다.”고 규정하고 있는데, 여기서 ‘재산상속이 개시되는 경우’라 함은 피상속인의 실종선고로 인하여 재산상속이 개시되는 경우뿐만 아니라 일응 상속인이던 자가 행방불명으로 인하여 실종선고를 받은 결과 재산상속의 개시 내지는 대습상속 사유가 발생한 경우도 포함된다 ( 대법원 1980. 8. 26. 선고 80다351 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 망 소외 2의 장남인 망 소외 6이 1969. 4. 22. 실종선고 심판의 확정으로 실종기간 만료일로서 망 소외 2의 사망 이전인 1958. 7. 27. 사망한 것으로 간주되었고, 망 소외 2가 1959. 1. 20. 사망하여 망 소외 2의 재산은 구 관습법에 따라 망 소외 6의 장남인 망 소외 5가 호주상속과 함께 단독으로 대습상속을 한 후 망 소외 5의 공동상속인들이 이 사건 토지를 참가인의 소유로 한다는 상속재산분할협의를 하였으므로 이 사건 토지 전부가 참가인의 소유라는 참가인의 주장에 대하여, 민법 시행 후에 실종선고를 받아 구 민법 시행기간 중에 사망한 것으로 간주된 망 소외 6의 사망의 효과로서 발생된 대습상속의 경우에도 민법 부칙 제25조 제2항이 적용되므로 상속분에 관한 당시의 민법 규정에 따라 망 소외 6의 장남인 망 소외 5가 호주상속인으로서 3/11 지분, 나머지 아들들인 소외 7, 8, 9, 10이 각 2/11 지분을 상속하였고, 망 소외 5의 공동상속인들과 사이에 이 사건 토지를 참가인의 소유로 한다는 상속재산분할협의를 한 결과 참가인은 이 사건 토지 중 3/11 지분을 소유하게 되었다고 판단하였다.
원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 민법 부칙 제25조 제2항에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.
참가인의 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 피고의 상고이유에 대하여
환지처분의 공고가 있는 경우에는 환지계획에서 정하여진 환지는 환지처분의 공고가 있는 날의 다음날부터 종전의 토지로 보게 되어 종전의 토지에 대하여 존재하던 소유권 기타 권리관계는 동일성을 유지하면서 환지에 그대로 옮겨지게 되는 것이므로 소유자를 달리한 수 필지의 토지에 대하여 적법하게 한 필지의 환지가 지정된 경우에는 종전의 수 필지의 소유권은 한 필지에 그대로 이행되는 결과 특별한 사정이 없으면 종전의 토지에 상응하는 비율에 따라서 종전의 소유자들은 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 되는 것이므로, 환지처분 전 종전 토지에 관한 소유권확인의 소와 환지처분 후의 새로운 환지 중 종전의 토지에 상응하는 비율의 해당 공유지분에 관한 소유권확인의 소는 서로 동일한 소송물이다( 대법원 1994. 12. 27. 선고 94다4684 판결 참조).
따라서 환지처분 전 종전 토지에 관한 소유권확인 청구에 대한 판결이 확정된 후 다시 동일 피고를 상대로 환지처분 후의 새로운 환지 중 종전의 토지에 상응하는 비율의 해당 공유지분에 관한 소유권확인 청구소송을 제기한 경우에는 전소의 확정판결에서의 소유권의 존부에 관한 판단에 구속되어 법원으로서는 이와 다른 판단을 할 수 없는 것이다.
한편 위와 같은 확정판결의 존부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하지 않으면 안 되고, 더 나아가 당사자가 확정판결의 존재를 사실심 변론종결시까지 주장하지 아니하였더라도 상고심에서 새로이 이를 주장, 증명할 수 있다( 대법원 1989. 10. 10. 선고 89누1308 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다50113 판결 등 참조).
원심판결과 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 망 소외 5가 대한민국을 상대로 제기한 소유권확인 소송에서, 304-3 전 195㎡ 부분에 대하여 원고의 청구를 기각하는 판결이 확정된 사실, 304-3 전 195㎡는 108-3 답 40㎡, 296-3 전 598㎡와 합동하여 38 답 1,284㎡로 환지된 후 1997. 9. 10. 38 답 1,009㎡(원심 판시 별지 목록 제5항 기재 토지)와 38-3 답 275㎡(원심 판시 별지 목록 제6항 기재 토지)로 분할된 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 망 소외 5 또는 참가인이 전소의 확정판결의 변론종결일 이후에 새로이 소유권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이상, 망 소외 5에게 304-3 전 195㎡의 소유권이 있는지 여부에 관한 위 확정판결의 판단은, 망 소외 5의 변론종결 후의 승계인인 참가인이 동일 피고를 상대로 304-3 전 195㎡의 환지 후 분할된 토지 중 일부인 원심 판시 별지 목록 제5항 기재 토지의 소유권확인을 구하는 이 사건 소송에도 기판력을 미치는 것이다.
따라서 참가인의 원심 판시 별지 목록 제5항 기재 토지에 관한 청구 중 피고에 대한 부분은 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 본안에 대한 판단의 필요 없이 기각되어야 할 것임에도, 원심은 원심 판시 별지 목록 제5항 기재 토지의 195/883 지분 중 3/11 지분에 관하여 참가인의 피고에 대한 청구를 인용하였으니, 원심판결에는 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 결론
그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 원심 판시 별지 목록 제5항 기재 토지에 관한 부분은 위 점에서 그대로 유지될 수 없으므로 이를 파기하기로 하되, 이 부분 사건은 대법원에서 직접 판결하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 이 부분에 해당하는 참가인의 청구를 기각하고, 원고와 참가인의 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 일반적으로 선조의 분묘를 수호 관리하는 권리는 문중에 귀속되는 것이 아니라 그 호주 상속인인 종손에게 전속한다고 볼 것이고 상석을 설치하고 그 문면을 각자하는 것은 위 분묘수호권의 권리 범위내라 할 것이다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
성리비에 다툼이 없는 갑 제1,3호증, 을 제3호증의 1,2 갑 제10,11호증의 각 1 내지 14의 각 기재, 원심증인 소외 2, 3, 4의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 덧붙여 보면, 원·피고들은 공동 시조를 소외 5로, 그 증시조를 소외 5의 15세손인 소외 6으로 한 세계를 가지고 있는바, 소외 5의 7세손인 소외 7은 당시 조정으로부터 남포군을 봉 받았으나 소외 6의 4세손인 소외 8은 수원군으로 봉받게 되었으므로 그 후손들을 수원파라고 불렀으며, 소외 6의 차자 소외 9의 6세손인 소외 10은 문간공이 되고 그 장남 소외 11 대로부터 이후 충남 보령군 웅천면 남포리에 거주하게 되고 소외 10의 차남 소외 12가 경북 예천에 거주케 되어 예천파의 시초가 되었으며, 소외 6의 23세손인 차자가 이 건에서 문제된 소외 1이며, 피고 2는 소외 1의 7세손, 원고 대표자 소외 13과 피고 1은 그 8세손이 되고, 한편 위 예천파인 백씨들은 호적원부를 비롯한 공부상에는 본관이 수원으로 등재되어 있었는데, 원고 대표자인 소외 13을 비롯한 일부 문중원은 본관은 남포가 옳다고 주장하면서 원고 문중을 구성하여 1976.4.2.경 관할 법원의 허가를 얻어 호적원부상 본관을 수원에서 남포로 정정하는 등으로 같은 문중원이면서도 피고들과는 본관에 관하여 의견이 일치되지 아니하던 중, 피고들은 그들과 소외 1의 본관은 수원이라고 고집하면서 공동하여 소외 1의 묘 앞 비석(증 통정대부 공조함의 남포백공사만지묘라고 새겨져 있다)아래에 "증 가선대부 수원 백공사만지묘"라고 새겨진 상석을 설치한 사실을 인정할 수 잇고 달리 반증없다.
이에 원고는, 소외 1의 본관은 "수원"이 아니고 "남포"임에도 불구하고 피고들이 위 상석에 그 본관을 "수원"으로 각자한 것은 관습상 인정되는 원고 문중의 분묘수호권을 침해하여 원고 조상과 후손을 욕되게 하는 것이므로 위 분묘수호권에 기하여 위 각자중 본관 표시부분의 개각을 구한다고 주장하므로 보건대, 원고가 주장하는 바와 같이 그 문중에 있어서 분묘에 설치한 비석, 상석등에 새긴 글자의 개각을 그 분묘의 소유자인 종손에 대하여 요구하는 것과 같은 분묘수호권이 문중에 귀속한다는 관습이 있다는 증거도 없으려니와, 일반적으로 선조의 분묘를 수호, 관리하는 권리는 문중에 귀속되는 것이 아니라 그 호주상속인인 종손에게 전속한다고 볼 것이므로 종손이 그 관리 수호권에 기하여 관리 행위를 하는 내용이 문중에서 집약된 의견과 차이가 있다 할지라도, 그 관리행위가 위 관리수호권의 정당한 범위에 속하는 한 문중이 그 변경을 요구할 수 있는 권원을 가지지 못한다 하겠으니, 이 건에 있어서 피고 1이 소외 1의 종손으로서 위의 분묘수호관리권에 기하여 그 권리 범위내에서 위 상석을 설치하고 그 문면을 각자한 이상, 그 문면의 일부를 개각하라는등 권원없이 피고들에 대하여 특정행위를 요구하는 원고의 위 청구는 받아들일 수 없다 하겠다.
원고는 더욱이나, 가령 피고들이 종손인 지위에서 위 분묘의 관리권이 있다 하더라도 그 관리행위로서 한 위와 같은 내용의 각자는 선조와 후손을 욕되게 하여 부당하고 사회생활상 용납될 수 없어 비록 분묘관리행위의 외관은 띄었을 망정 실은 위 권리행사의 목적에서 나왔다기 보다는 원고 문중의 명예를 훼손할 의도에서 한 소행으로서 권리남용에 해당된다고 주장하나, 이 주장에 부합하는 듯한 소외 2, 3의 각 일부 증언은 당원이 믿지 않고 달리 피고들이 위 분묘의 관리를 함에 있어 호주상속인으로서의 권리를 남용하여 위와 같은 상석의 문안을 각자하였다느 증명이 없으므로, 원고의 이 주장 또한 배척할 수 밖에 없다.
따라서 당심에서의 교환적으로 변경한 원고의 청구를 기각할 것인바, 원판결도 결과적으로 결론을 같이하므로 항소를 기각하고 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 세금계산서의 작성일이 사실상의 거래시기와 다르게 기재되어 있는 경우에도 세금계산서의 작성일이 속하는 과세기간과 사실상의 거래시기가 속하는 과세기간이 동일한 이상 그 매입세액은 마땅히 공제되어야 한다.

[2] 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있는 것만으로는 부족하고 그와 같은 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 관련 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함은 물론 구체적인 사안 자체의 특수성에 관하여도 이를 합리적으로 고려하여야 할 필요가 있는바, 과세처분상의 하자가 대상이 되는 사실관계나 법률관계를 오인함에서 비롯되고, 처분과정에 사실관계 등을 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우라면 비록 그 하자가 중대하다고 하더라도 외형상 명백하다고 할 수는 없다(건물의 신축이라는 용역을 공급단위를 구획할 수 없는 용역의 계속적 공급으로 오인하고 공사기간 중 지급된 금원에 대한 세금계산서를 사실과 다르다고 판단하여 부가가치세 환급을 거부한 과세관청의 처분에 대하여, 거부처분의 하자가 중대하다고 하더라도 그것이 객관적으로 명백한 경우에 해당한다고 단정할 수는 없다고 본 사례).

주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1990. 6. 18. 자신을 소외 삼성건설 주식회사(이하 삼성건설이라 한다)의 회장이라고 칭하는 소외 강윤복에게 부산 동구 범일동 1383의 2 등 3필지 상에 연립주택 1동(6세대분)의 신축공사를 도급하였던바 위 강윤복은 이를 소외 이동근에게 다시 하도급하여 그 공사가 진행되던 중 원고는 위 강윤복이 자격을 사칭하고 원고의 승낙 없이 임의로 하도급하였을 뿐 아니라, 그 공사마저 부실시공되고 있다는 등의 이유를 들어 위 강윤복으로 하여금 위 공사를 포기하게 하는 한편, 1991. 10. 3. 삼성건설과 같은 내용의 공사에 관하여 공사금 397,500,000원의 도급계약을 다시 체결한 후 같은 회사로 하여금 중단된 위 공사를 속행하게 하되 공사대금에 관하여는 위 주택의 분양대금이 완납된 후에 이를 지급하기로 약정하였는데 위 회사는 그 동안 위 강윤복으로부터 공사를 하도급받아 시공한 바 있는 위 이동근을 이번에는 같은 회사의 현장소장으로 임명하여 위 이동근의 지휘·감독 하에 공사를 진행함으로써 1992. 3. 14.에 이르러 위 연립주택의 공사를 모두 끝마친 사실을 인정한 다음, 이 사건 건설용역의 공급시기는 역무의 제공이 완료된 위 연립주택의 완공시인 1992. 3. 14.이라 할 것이므로 비록 원고가 위 시공자 등에게 공사비를 지급하고 매입가액을 각 금 1억 원으로 하여 교부받은 이 사건 세금계산서의 작성일이 1992. 4. 30.과 같은 해 5. 13.로 사실상의 거래시기와 다르게 기재되어 있다고 하더라도 세금계산서의 작성일이 속하는 과세기간과 사실상의 거래시기가 속하는 과세기간이 동일한 1992년 제1기인 이상 그 매입세액은 마땅히 공제되어야 한다고 판단하였는바, 용역의 공급시기 및 관련매입세액의 공제여부에 관한 위와 같은 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
나아가 원심은 그 거시 증거를 종합하여 원고가 1992. 7. 25. 피고 산하 동부산세무서에 같은 연도 제1기분의 부가가치세 확정신고를 함에 있어 담당직원인 소외 김종배의 안내에 따라 삼성건설의 대표이사가 변경되었음을 이유로 이 사건 세금계산서 2매를 제출하지 아니하고 1992. 10. 25. 수정신고기간 내에 이를 제출하였으나 위 세무서장은 세금계산서가 실제의 대금지급시와 달리 교부된 것으로서 공급시기가 사실과 다르다는 이유를 들어 관련매입세액의 공제를 인정하지 아니하는 거부처분을 하였던 바 원고가 이에 항의하자 위 세무서 소송 담당직원 등은 그와 같은 거부처분이 잘못된 점을 시인하고 원고의 전심절차이행에 필요한 서류작성 등을 돕기까지 하였음에도 같은 절차에서 위 거부처분과 마찬가지의 이유로 원고의 심사청구와 심판청구가 모두 기각된 사실을 차례로 인정한 다음, 사정이 그러하다면 이 사건 매입세액 공제거부처분은 단순히 법률관계 내지 사실관계를 오인한 것에 불과하다고는 볼 수 없고 그 하자가 중대하고 또 객관적으로 명백하다고 할 것이므로 피고는 위 매입세액인 금 20,000,000원을 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있는 것만으로는 부족하고 그와 같은 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적(외형상)으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 관련 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함은 물론 구체적인 사안 자체의 특수성에 관하여도 이를 합리적으로 고려하여야 할 필요가 있다고 할 것인바, 과세처분상의 하자가 그 대상이 되는 사실관계나 법률관계를 오인함에서 비롯되고, 처분과정에 그와 같이 사실관계 등을 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우라면 비록 그 하자가 중대하다고 하더라도 그것이 외형상 명백하다고 할 수는 없는 것이다( 당원 1993. 12. 7. 선고 93누11432 판결, 1995. 11. 21. 선고 94다44248 판결 등 참조).
기록에 의하면 피고 산하 동부산세무서장은 이 사건 거부처분을 함에 있어 그 용역의 공급시기를 위와 같이 역무제공이 완료되는 때로 보면서도 같은 기간 내에 작성된 이 사건 세금계산서가 사실과 다른 것이라고 판단한 것이 아니라 이 사건 용역을 완성도기준지급 내지 중간지급조건부 등 공급단위를 구획할 수 없는 용역의 계속적 공급으로 본 나머지 그러한 경우의 공급시기는 그 대가의 각 부분을 받기로 한 때인데 원고가 제출한 입금표 등의 기재를 보면 공사진행 중인 1991년 등에도 상당한 금액의 지급이 인정된다 하여 이 사건 세금계산서를 사실과 다르다고 판단한 것으로 보이므로 위와 같은 거부처분의 잘못은 곧 이 사건 용역의 공급시기에 관한 사실관계 또는 법률관계를 오인한 데서 연유한 것이라고 함이 상당하다. 거기다가 당사자간의 당초 약정취지에 따라 공사가 끝나고 분양대금이 완납된 후 공사금이 지급된 것이 아니라 위 주택의 신축공사가 진행 중인 1991년에서 1992년에 이르기까지 전후 수차에 걸쳐 공사금의 각 일부가 계속 지급된 것으로 인정되는 이 사건에 있어서는 과세관청이 이를 완성도기준지급조건부 등의 용역 공급으로 오해할 여지가 전혀 없었다고 할 수는 없는 점과 이 사건 용역의 공급자가 누구인지의 여부에 관하여도 기록상 의문이 전혀 없다고 할 수도 없는 점을 아울러 고려하여 보면 이 사건 거부처분의 하자가 원심판시와 같이 중대하다고 하더라도 그것이 객관적으로 명백한 경우에 해당한다고 단정할 수는 없을 것이다. 그리고 원고 주장과 같이 위 세무서의 직원들이 잘못을 시인하면서 원고의 전심절차이행을 도운 사실이 있다 하여 그 결론을 달리할 것도 아니다.
그럼에도 그 하자가 중대하고 명백하다는 이유로 이 사건 거부처분을 당연무효라고 한 원심의 판단은 위와 같은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 국제조세조정에 관한 법률(2002. 12. 18. 법률 제6779호로 개정되기 전의 것) 제11조, 제13조, 구 국제조세조정에 관한 법률 시행령(2004. 12. 31. 대통령령 제18628호로 개정되기 전의 것) 제7조, 제23조 등에 의하면, 국외 특수관계자와 국제거래를 행하는 납세의무자는 국제거래명세서를 제출할 의무, 가장 합리적인 정상가격 산출방법을 선택하고 선택된 방법 및 이유를 과세표준 및 세액의 확정신고 시 제출할 의무, 정상가격 산출방법과 관련하여 필요한 자료를 비치·보관할 의무 등을 부담한다. 따라서 과세관청이 스스로 위와 같은 정상가격의 범위를 찾아내 고려해야만 하는 것은 아니므로, 국외 특수관계자와의 이전가격이 과세관청이 최선의 노력으로 확보한 자료에 기초하여 합리적으로 산정한 정상가격과 차이를 보이는 경우에는 비교 가능성이 있는 독립된 사업자 간의 거래가격이 신뢰할 만한 수치로서 여러 개 존재하여 정상가격의 범위를 구성할 수 있다는 점 및 당해 국외 특수관계자와의 이전가격이 정상가격의 범위 내에 들어 있어 경제적 합리성이 결여된 것으로 볼 수 없다는 점에 관한 증명의 필요는 납세의무자에게 돌아간다.

[2] 거래순이익률방법은 매출원가 및 판매비와 일반관리비 등 영업비용이 반영된 순이익률지표 또는 영업이익률에 기초하여 정상가격을 산정하므로, 다른 정상가격 산출방법 중 거래가격에 기초하는 비교가능 제3자 가격방법이나 매출총이익률에 기초하는 재판매가격방법이나 원가가산방법과 달리 상품의 차이나 거래단계 등 사업활동의 기능상 차이 등에 의한 영향이 적다. 따라서 정상가격 산출 시 거래순이익률방법을 적용하는 경우 과세관청이 당해 거래의 조건과 상황이 유사한 거래를 행하는 비교대상업체를 선정하고 최선의 노력으로 확보한 자료에 기하여 합리적으로 정상가격을 산출하였다면, 특별한 사정이 없는 한 거래품목이나 비교대상업체와의 거래단계 등의 차이에 따른 별도의 조정을 하지 아니하였다는 이유만으로 그와 같이 산출한 정상가격이 틀렸다고 단정할 수는 없다.

주문
원심판결의 피고 패소 부분 중 2001, 2002 사업연도 각 법인세 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
가. 구 법인세법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제93조 제5호의 위임에 따른 구 법인세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18174호로 개정되기 전의 것) 제132조 제2항은 ‘국외에서 발생하는 다음 각 호의 소득으로서 국내사업장에 귀속되는 것은 외국법인의 국내원천사업소득에 포함되는 것으로 한다’고 규정하면서, 제1호에서 그러한 소득의 하나로 ‘국외에 있는 자에게 금전을 대부하거나 기타 이와 유사한 행위를 함으로써 발생하는 소득’을 열거하고 있다.
나. 원심은, ① 홍콩에 본점을 둔 외국법인인 원고가 국내에서 판매한 화학제품의 대금을 회수하고 국내사업장인 원고 지점에 필요한 영업자금을 지원하기 위하여 홍콩에 원고 본점 명의로 예금계좌를 개설하고 금융거래를 하여 온 사실, ② 원고는 원고 지점으로부터 잉여자금의 예치를 받거나 원고 지점에 부족자금을 대여함으로써 원고 본점 명의로 1999 사업연도부터 2003 사업연도까지 동안에 발생한 수입이자 합계 1,186,315,578원, 지급이자 합계 238,479,336원을 원고 본점에 귀속되는 손익으로 보아 홍콩의 과세당국에 법인세 신고를 하였던 사실, ③ 그런데 피고는 원고 본점이 서류상의 명목회사에 불과하여 위 수입이자와 지급이자가 원고 지점의 손익으로 귀속된다고 보아 순이자수입을 국내원천소득으로 하여 원고에게 1999, 2000, 2001 사업연도 각 법인세를 부과하는 등의 이 사건 각 처분을 한 사실 등을 인정하였다.
나아가 원심은, ① 원고 본점이 이사회를 개최하고 배당을 실시하는 등의 독자적인 활동을 하고 있어 단순히 서류상의 회사로 보기 어려운 점, ② 원고 본점은 자금관리 등을 하고 원고 지점은 국내 판매지원활동 등을 하도록 업무 분장이 되어 있는데, 원고 지점은 원고 본점 명의의 예금계좌에 대한 지배·관리·처분 권한이 전혀 없을 뿐만 아니라 원고의 국내 고객들도 원고 지점을 거치지 않고 원고 본점에 직접 대금을 입금하였던 점, ③ 위 수입이자와 지급이자는 원고 본점 고유의 독자적인 자금운용 의사결정에 의하여 발생하였고 원고 지점의 화학제품 판매지원활동과는 직접적인 관련이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위 수입이자와 지급이자는 원고 본점에 귀속되는 손익으로 보아야 한다는 이유로 이 사건 각 처분 중 그에 관한 부분은 위법하다고 판단하였다.
다. 앞서 본 규정과 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 실질과세의 원칙이나 국내사업장에 귀속되는 외국법인의 국내원천사업소득에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
가. 구 국제조세조정에 관한 법률(2002. 12. 18. 법률 제6779호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국조법’이라 한다) 제4조는 “과세당국은 거래당사자의 일방이 국외 특수관계자인 국제거래에 있어서 그 거래가격이 정상가격에 미달하거나 초과하는 경우에는 정상가격을 기준으로 거주자(내국법인과 국내사업장을 포함한다)의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정할 수 있다.”고 규정하고 있다.
또한 국조법 제5조 제1항 제4호 및 같은 조 제2항의 위임에 따라 구 국제조세조정에 관한 법률 시행령(2004. 12. 31. 대통령령 제18628호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국조법 시행령’이라 한다) 제4조 제2호는 정상가격 산출방법의 하나로 ‘거래순이익률방법: 거주자와 국외 특수관계자 간의 국제거래에 있어 거주자와 특수관계가 없는 자 간의 거래 중 당해 거래와 유사한 거래에서 실현된 거래순이익의 매출에 대한 비율 등 거래순이익률을 기초로 산출한 거래가격을 정상가격으로 보는 방법(다만 당해 거래와 유사한 거래를 특수관계가 없는 자와 행하지 아니한 경우에는 특수관계가 없는 제3자 간의 국제거래 중 당해 거래의 조건과 상황이 유사한 거래의 거래순이익률을 사용할 수 있다)’을 규정하고 있다.
한편 국조법 시행령 제5조 제1항은 정상가격 산출방법을 선택함에 있어 고려하여야 할 기준을 열거하면서 제1호에서 “특수관계가 있는 자 간의 국제거래와 특수관계가 없는 자 간의 거래 사이에 비교 가능성이 높을 것. 이 경우 비교 가능성이 높다는 것은 다음 각 목의 1에 해당하는 경우를 말한다.”고 규정하고, (가)목은 ‘비교되는 상황 간의 차이가 비교되는 거래의 가격이나 순이익에 중대한 영향을 주지 아니하는 경우’를, (나)목은 ‘비교되는 상황 간의 차이가 비교되는 가격이나 순이익에 중대한 영향을 주는 경우에도 동 영향에 의한 차이를 제거할 수 있는 합리적 조정이 가능한 경우’를 들고 있다. 그리고 국조법 시행령 제6조 제2항은 “법 제5조의 규정에 의하여 정상가격을 산출하는 경우 당해 거래와 특수관계가 없는 자 간의 거래 사이에서 수행된 기능, 부담한 위험 또는 거래조건 등의 차이로 인하여 적용하는 가격·이윤 또는 거래순이익에 차이가 발생하는 때에는 그 가격·이윤 또는 거래순이익의 차이를 합리적으로 조정하여야 한다.”고 규정하고 있다.
나. (1) 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
① 원고는 쉘그룹 계열회사 또는 비계열회사들로부터 스티렌모노머, 솔벤트 등의 액체 화학제품을 구입한 다음 국내기업에 수백 또는 수천 t 단위로 판매하여 왔다. 원고는 국내사업장인 원고 지점을 통한 제품판매에 따른 매출액과 매출원가에 관하여 2001, 2002 사업연도 각 법인세를 신고하였는데, 그 신고내용에 따른 2001 사업연도 영업이익률은 -3.3%, 2002 사업년도 영업이익률은 -1.5%이다.
② 서울지방국세청장은 국조법상 거주자에 해당하는 원고 지점이 쉘그룹 계열회사인 국외 특수관계자로부터 정상가격을 초과하여 화학제품을 구입하는 이 사건 거래를 함으로써 국외 특수관계자에게 과세소득을 이전한 혐의가 있다고 보았다. 이에 서울지방국세청장은 거래순이익률방법에 따라 산업용 기초화합물 등의 수입·판매업(도매업)을 영위하는 주식회사 한진화학상사, 강신산업 주식회사, 삼영무역 주식회사, 이화소재 주식회사, 조양케미칼 주식회사, 로지트코퍼레이션 주식회사, 주식회사 세원종합상사의 7개 업체를 비교대상업체로 선정하여 2001, 2002 사업연도 영업이익률을 계산하였다. 서울지방국세청장은 이를 토대로 원고와 비교대상업체 간의 재무자료 및 위험수준, 재고자산 보유금액과 기타 영업자산에 대한 투하자본 수준 등에 대한 차이를 조정하여 정상가격을 산출한 다음, 원고의 화학제품 재판매사업부문에 관한 2001, 2002 사업연도 매출총이익률과 비교하여 계산한 이전가격 소득조정액을 원고의 2001, 2002 사업연도 익금에 산입하도록 피고에게 통보하였다.
③ 피고는 위 통보를 근거로 원고에게 2001, 2002 사업연도 각 법인세를 부과하는 등의 이 사건 각 처분을 하였다.
(2) 원심은 우선, 과세관청이 거주자와 국외 특수관계자 사이의 거래에서 형성된 거래가격이 정상가격에 미달하거나 초과한다는 이유로 정상가격을 산정하여 이를 토대로 과세표준 및 세액을 결정하는 경우, 과세처분의 기초가 된 정상가격이 최선의 노력을 확보한 자료에 기초하여 합리적으로 산정한 가격임을 증명할 책임은 과세관청에게 있다고 전제하였다.
나아가 원심은, 이 사건 거래가 석유화학제품만을 해외에서 우리나라로 수출하는 형태를 띠고 있는 반면 비교대상업체의 거래는 무기화학제품, 화공약품 등 다양한 품목을 국내에 수입하여 재판매하는 것이어서 취급 제품이나 거래단계에 질적인 차이가 있어 비교 가능성이 결여되어 있고, 원고의 수익성은 국제유가의 변동이나 석유화학산업의 국제경기변동에 영향을 받아 변동하지만 비교대상업체의 수익성은 이로부터 별다른 영향을 받지 않고 안정적이었으므로 이러한 차이가 가격이나 순이익에 중대한 영향을 미쳤을 것임에도, 피고가 산출한 정상가격은 원고와 비교대상업체 간의 본질적이고 가장 중요한 취급 제품의 차이, 그로 야기되는 경제여건의 차이와 순이익에 영향을 미치는 차이를 조정하지 않은 것으로 보이며, 아울러 그러한 차이를 극복할 수 있을 정도의 합리적인 조정을 거쳤다는 피고의 증명도 부족하다고 보아, 이 사건 각 처분 중 그에 관한 부분은 위법하다고 판단하였다.
다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
(1) 국조법 제11조, 제13조, 국조법 시행령 제7조, 제23조 등에 의하면, 국외 특수관계자와 국제거래를 행하는 납세의무자는 국제거래명세서를 제출할 의무, 가장 합리적인 정상가격 산출방법을 선택하고 선택된 방법 및 이유를 과세표준 및 세액의 확정신고 시 제출할 의무, 정상가격 산출방법과 관련하여 필요한 자료를 비치·보관할 의무 등을 부담한다. 따라서 과세관청이 스스로 위와 같은 정상가격의 범위를 찾아내 고려해야만 하는 것은 아니므로, 국외 특수관계자와의 이전가격이 과세관청이 최선의 노력으로 확보한 자료에 기초하여 합리적으로 산정한 정상가격과 차이를 보이는 경우에는 비교 가능성이 있는 독립된 사업자 간의 거래가격이 신뢰할 만한 수치로서 여러 개 존재하여 정상가격의 범위를 구성할 수 있다는 점 및 당해 국외 특수관계자와의 이전가격이 그 정상가격의 범위 내에 들어 있어 경제적 합리성이 결여된 것으로 볼 수 없다는 점에 관한 증명의 필요는 납세의무자에게 돌아간다고 할 것이다(대법원 2001. 10. 23. 선고 99두3423 판결 참조).
그리고 거래순이익률방법은 매출원가 및 판매비와 일반관리비 등 영업비용이 반영된 순이익률지표 또는 영업이익률에 기초하여 정상가격을 산정하므로, 다른 정상가격 산출방법 중 거래가격에 기초하는 비교가능 제3자 가격방법이나 매출총이익률에 기초하는 재판매가격방법이나 원가가산방법과 달리 상품의 차이나 거래단계 등 사업활동의 기능상 차이 등에 의한 영향이 적다. 따라서 정상가격 산출 시 거래순이익률방법을 적용하는 경우 과세관청이 당해 거래의 조건과 상황이 유사한 거래를 행하는 비교대상업체를 선정하고 최선의 노력으로 확보한 자료에 기하여 합리적으로 정상가격을 산출하였다면, 특별한 사정이 없는 한 거래품목이나 비교대상업체와의 거래단계 등의 차이에 따른 별도의 조정을 하지 아니하였다는 이유만으로 그와 같이 산출한 정상가격이 틀렸다고 단정할 수는 없다.
(2) 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고가 선정한 비교대상업체들은 유기화학품을 비롯한 기초 화학제품이나 기초 화합물을 국내로 수입하여 판매하는 기업들로서 원고 지점이 행한 이 사건 거래의 조건과 상황이 비슷한 거래를 하였으며, 피고가 거래순이익률방법에 따라 산출한 정상가격은 영업이익률에 영향을 미칠 수 있는 운전자본 등에 대한 차이도 조정된 것임을 알 수 있으므로, 피고는 이 사건 거래와 비슷한 거래를 행하는 비교대상업체를 선정하고 최선의 노력으로 확보한 자료에 기하여 합리적으로 정상가격을 산출한 것으로 볼 수 있다. 따라서 일정한 정상가격의 범위가 존재하고 이 사건 거래의 이전가격이 그 정상가격의 범위 내에 들어 있어 경제적 합리성을 결여한 것으로 볼 수 없다는 특별한 사정을 원고가 증명하지 못하는 한, 피고가 산출한 정상가격이 틀렸다고 단정할 수는 없다.
라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고가 산출한 정상가격이 틀렸다고 보아 이 사건 각 처분 중 이전가격 과세에 관한 부분이 위법하다고 판단하였다. 이는 국조법상 거래순이익률방법에 따른 정상가격의 적법 요건과 과세관청이 산출한 합리적인 정상가격 외의 다른 정상가격의 존재에 관한 증명의 필요 등에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
3. 결론
그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 2001, 2002 사업연도 각 법인세 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 계약당사자로서의 지위의 승계를 목적으로 하는 계약인수는 그로부터 발생하는 채권채무의 이전외에 그 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적 권리의무의 양도를 포함하는 것으로서 그 계약은 양도인과 양수인 및 잔유당사자의 동시적인 합의에 의한 삼면계약으로 이루어지는 것이 통상적이라고 할 수 있으나 관계당사자 3인 중 2인의 합의와 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하는 방법으로도 가능하다.

나. 위와 같은 계약인수가 적법하게 이루어지면 양도인은 계약관계에서 탈퇴하게 되고 계약인수후에는 특별한 사정이 없는 한 잔유당사자와 양도인 사이에는 계약관계가 존재하지 않게 되며 그에 따른 채권채무관계도 소멸한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유를 보면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 원심판결 기재의 각 대지의 소유권지분(이하 이 사건 부동산이라 한다)은 원고회사가 당시 진주시에 운행노선을 가진 소외 경원여객주식회사 등과 함께 진주시 시외버스 공동주차장 부지로 사용하기 위하여 피고 진주시로부터 공동으로 매수한 토지 중의 일부로서 원고회사는 1970.11.12(원심판결에는 착오로 1970.11.10로 잘못 기재되어 있다) 피고 진주시와 이 사건 부동산의 대금을 3,298.314원, 대금지급은 그때부터 35개월간 분할 납부하기로 하여 매매계약을 체결하여 위 약정에 따라 할부금을 내고 있던 중 1971.12.23 당시 피고회사의 전신인 삼남교통주식회사에 원고회사의 자동차운수사업 및 운행노선에 관한 각 면허권과 소속버스 44대 및 부대시설 등을 매도한 바 있었는데 그것이 당시 원고회사 대표이사였던 소외 1(원심판결에는 착오로 ○○○으로 잘못 기재되어 있다)과 피고회사 대표이사인 피고 2 간에 이루어진 사해행위에 해당한다 하여 원고회사 채권자들의 청구에 의하여 위 매매를 취소하는 판결이 선고되어 1975.6.24. 그 판결이 확정된 사실, 한편 이 사건 부동산은 위 취소된 매매계약의 내용인 부대시설에 포함된다고 볼 수 없고, 이는 원고회사가 그 이사회의 결의를 거쳐 1971.12.28. 피고 2에게 그때까지 원고회사가 납입하여온 매매대금 등을 감안하여 금 2,500,000원에 환매조건을 붙여서 양도한 것이고 원고회사는 1972.1.15.까지 위 피고로부터 매매대금을 수차에 나누어 받고 같은 달 25 위 유보한 바 있었던 환매권마저 철회한 다음 같은 해 2.5경 피고 2가 피고 진주시에 대하여 매수인명의변경신청을 함으로써 피고 진주시는 같은 달 10 그 매수인의 명의를 원고회사로부터 피고 2로 변경하고 그때부터 동 피고로부터 대금을 받아 완납된 뒤 동 피고에게 그 이전등기에 필요한 관계문서를 만들어 주어 동 피고는 이 사건 부동산에 관하여 1983.5.19 그 판시와 같이 피고 앞으로 소유권지분이전등기를 마친 사실을 인정하고 있는바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 그 인정과정에 거친 증거의 취사선택에 관하여 논지가 주장하는 바와 같은 위법은 없다.
이 사건 토지가 논지가 주장하는 것처럼 공영주차장인 만큼 자동차운송업자에게 매도되는 것이 그 성질상 바람직하지만 그렇다고 하여 그 운수사업의 주차장에 전용케 할 지위에 있는 개인에게까지 취득이 금지된다고는 볼 수 없으므로 피고 2가 이 사건 토지의 매수인의 지위를 인수하였다고 인정한 것이 아무런 논리칙이나 경험칙에 반하는 것은 아니라 할 것이고, 원심이 보충사실을 인정하면서 종합증거의 하나로 채택한 갑 제5호증, 갑 제14호증, 을 나 제6호증의1,5의 기재내용이 그 사실인정과 지엽적인 면에서 다소 상반되는 점이 없지 않으나 이들 증거와 원심이 취신한 다른 증거를 종합하여 보면 원심의 사실인정은 수긍이 가므로 이들 증거들을 종합증거의 하나로 삼았다 하여 채증법칙을 위배한 허물이 될 수 없으며 원심 사실인정에 배치되는 갑 제16호증 원심증인 소외 2의 증언을 배척하지 아니함으로써 증거판단을 유탈한 허물이 있다 할지라도 원심이 이러한 증거들을 취신하지 아니하는 취지임이 판결문상 뚜렷한 이상 나아가서 그 내용에 관하여 진실여부를 밝힐 필요가 없으므로 이를 밝히지 아니하였다 하여 심리미진 또는 이유불비가 될 까닭도 없다.
따라서 논지들은 어느 것이나 결국 사실심의 전권사항을 비의하는데 불과하고 그외 원심이 심리를 미진하거나 이유를 불비하였다는 논지는 채용할 수 없다.
2. 그런데 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 원고회사와 피고 2간의 위 1971.12.28자 계약은 원고회사와 피고 진주시와의 계약관계에 따르는 이른바 계약당사자로서의 지위의 승계를 목적으로 하는 계약인수라고 보는 것이 마땅하고 이와 같은 계약인수는 그로부터 발생하는 채권채무의 이전외에 그 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적인 권리의무의 양도를 포함하는 것으로서 그 계약은 양도인과 양수인 및 잔류당사자의 동시적인 합의에 의한 3면계약으로 이루어지는 것이 통상적이라고 할 수 있으나 관계당사자 3인 중 2인의 합의와 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하는 방법으로도 가능하다 할 것이고 계약인수가 적법하게 이루어지면 양도인은 계약관계에서 탈퇴하게 되고 계약인수 후에는 특별한 사정이 없는 한 잔류당사자와 양도인 사이에는 계약관계가 존재하지 않게 되며 그에 따른 채권채무관계도 소멸한다고 할 것이다.
원심은 위의 사실관계에 비추어 원고회사의 이 사건 부동산에 대한 매수인의 지위는 피고회사가 아닌 피고 2에게 양도된 것이라고 판단하면서도 원고회사와 피고 진주시간의 매매계약은 해제되고 피고 2와 피고 진주시 사이에 다시 계약이 이루어진 것이라고 판단함으로써 그 이유설시에 다소 흠이 없는 바는 아니지만 원심의 위와 같은 판단에는 원고회사의 피고 진주시에 대한 계약당사자의 지위가 피고 2에게 양도됨에 따라 양도인인 원고회사는 위 계약관계에서 탈퇴하게 되고 따라서 피고 진주시와의 사이에 위 계약관계에 따른 포괄적인 채권채무관계와 계약해제권 등이 소멸한 것이라는 취지가 담아있다고 못볼바 아니므로 원고회사에게 위 계약관계에 따른 해제권이 남아 있음을 전제로 계약해제에 관한 법리를 다투는 상고논지는 이유없다.
3. 상고이유 제4점은, 원심판결이 피고회사에 대한 원고의 청구가 이유없다는 추가적인 이유설시에 대한 것으로 원고청구가 주된 판단에서 배척된 이상 이 상고이유에 관하여는 판단할 필요도 없이 이유가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다. 나아가 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 그 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 그 행위가 업무를 담당하는 사람을 직접적인 대상으로 이루어진 것이 아니라고 하여 위계가 아니라고 할 수는 없다.

[2] 갑 정당의 제19대 국회의원 비례대표 후보자 추천을 위한 당내 경선과정에서 피고인들이 선거권자들로부터 인증번호만을 전달받은 뒤 그들 명의로 특정 후보자에게 전자투표를 함으로써 위계로써 갑 정당의 경선관리 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 국회의원 비례대표 후보자 명단을 확정하기 위한 당내 경선은 정당의 대표자나 대의원을 선출하는 절차와 달리 국회의원 당선으로 연결될 수 있는 중요한 절차로서 직접투표의 원칙이 그러한 경선절차의 민주성을 확보하기 위한 최소한의 기준이 된다고 할 수 있는 점 등 제반 사정을 종합할 때, 당내 경선에도 직접·평등·비밀투표 등 일반적인 선거원칙이 그대로 적용되고 대리투표는 허용되지 않는다는 이유로 피고인들에게 유죄를 인정한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 등 참조). 나아가 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 그 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 그 행위가 업무를 담당하는 사람을 직접적인 대상으로 이루어진 것이 아니라고 하여 위계가 아니라고 할 수는 없다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, ○○○○당의 제19대 국회의원 비례대표 후보를 추천하기 위한 이 사건 당내 경선에 직접·평등·비밀투표의 원칙이 모두 적용된다는 전제 아래, 이 사건 당내 경선과정에서 피고인들이 선거권자들로부터 인증번호만을 전달받은 뒤 그들 명의로 자신들이 지지하는 후보자인 공소외인에게 전자투표를 한 행위는 이 사건 당내 경선업무에 참여하거나 관여한 여러 ○○○○당 관계자들로 하여금 비례대표 후보자의 지지율 등에 관한 사실관계를 오인, 착각하도록 하여 경선업무의 적정성이나 공정성을 방해한 경우에 해당하고, 위와 같은 범행에 컴퓨터를 이용한 것은 단지 그 범행 수단에 불과하다고 판단하였다.
헌법 제41조 제1항은 ‘국회는 국민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다’고 하고, 공직선거법 제146조 제2항은 ‘투표는 직접 또는 우편으로 하되, 1인 1표로 한다. 다만, 국회의원선거, 시·도의원선거 및 자치구·시·군의원선거에 있어서는 지역구 의원선거 및 비례대표 의원선거마다 1인 1표로 한다’고 규정하여 국회의원 선거를 포함하여 대의민주주의 선거에 있어서 선거권자 누구나 똑같은 가치의 선거권을 행사하는 보통·직접·평등·비밀선거가 원칙임을 천명하고 있는바, 국회의원 비례대표 후보자 명단을 확정하기 위한 당내 경선은 정당의 대표자나 대의원을 선출하는 절차와 달리 국회의원 당선으로 연결될 수 있는 중요한 절차로서 직접투표의 원칙이 그러한 경선절차의 민주성을 확보하기 위한 최소한의 기준이 된다고 할 수 있는 점, 정당법 제32조는 대의기관의 결의 등에서 대리인에 의한 의결이 금지됨을 분명히 하고 있는데, 이러한 정신은 그보다 가치가 낮다고 할 수 없는 비례대표 후보자 선출을 위한 당내 경선에도 유추될 수 있는 점, ○○○○당이 국회의원 비례대표 선출을 위하여 경선제도를 도입한 목적은 ○○○○당 당규 제3호 ‘선거관리위원회 및 선거관리 규정’ 제1조(목적)에서 밝히고 있듯 비례대표 후보자를 투명하고 공정하게 선정하는 데 있는 점, 위 당규 제9장 투표 제37조(투표종류 및 방법)에서 ‘투표는 직접투표, 전자투표(당에서 제공하는 인터넷 투표시스템을 말한다), 우편투표(부재자 투표인 경우)로 한다. 직접투표, 전자투표, 우편투표는 동시에 진행한다. 직접투표는 선거권을 가진 당원이 투표소에 직접 방문하여 선거인명부에 등재되었는지 여부를 확인한 후 투표한다’라고 규정하여 직접투표(현장투표)의 경우 대리투표가 금지됨을 명시적으로 선언하고 있는 점, 이 사건 인터넷 전자투표시스템을 이용한 전자투표를 하려면 시스템에 접속하는 과정과 후보자를 선택하여 클릭하는 과정에서 당원명부에 등록된 휴대전화로 전송받은 고유인증번호를 2차례 시스템에 입력하여야 하는데 이는 한 사람이 여러 번 투표권을 행사하거나 대리투표하는 것을 방지하려는 데 그 목적이 있는 점, 선거권자가 특정 후보자에 대한 투표를 위임하는 대리투표에서도 선거권자의 진정한 의사를 왜곡할 위험성은 여전히 존재하는 점 등 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 사정을 종합하여 보면, 이 사건 당내 경선에도 선거권을 가진 당원들의 직접·평등·비밀투표 등 일반적인 선거의 원칙이 그대로 적용되고, 대리투표는 허용되지 않는다고 할 것이다.
그렇다면 원심이 위에서와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다고 할 것이고, 거기에 위계에 의한 업무방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
해외 플랜트 사업 등을 영위하는 갑 주식회사가 전년도 사업보고서를 공시한 후 ‘원가점검 결과 진행 중인 프로젝트들의 추정원가율이 변경되어 이를 반영하면 향후 영업손실 발생이 전망된다’는 취지의 잠정실적을 공시하였고, 이에 갑 회사의 주가가 급격히 하락하였는데, 위 기간 갑 회사의 주식을 취득하였다가 손해를 입은 을 등이, 갑 회사가 대규모 해외 플랜트 공사들의 총계약원가를 처음부터 낮게 추정하거나 공사진행 정도에 따른 추정총계약원가를 제대로 반영하지 않아 매출과 영업이익 등을 과대계상함으로써 사업보고서에 첨부된 재무제표 중 중요사항을 거짓으로 작성하였거나 중요사항의 기재를 누락하였다고 주장하며, 갑 회사를 상대로 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조에 따른 손해배상을 구한 사안이다.
갑 회사는 공사 사업장의 운영 및 원가관리를 하는 프로젝트 매니저(Project Manager, PM)로부터 추정원가 증가 요인을 보고받은 후 위 사업보고서를 공시하면서 이를 반영하였고, 이를 계기로 상세설계 95% 이상 진행된 공사 현장에 대하여 원가점검을 실시하였는데, 그 과정에서 기업회계기준 등에 비추어 문제가 있다거나 갑 회사가 해외 플랜트 사업에서의 손실을 원가점검 전에 이미 알고 있었다고 보이지 않는 점, 해외 플랜트 사업에 주로 사용되는 공사방식의 특성상 갑 회사는 특정 공사에 대한 상세설계가 대부분 완료되는 시점에서야 공사에 소요되는 비용을 구체적으로 확정할 수 있었던 것으로 보이므로 갑 회사가 의도적으로 예정공사비용을 숨겼다고 보기는 어려운 점, 갑 회사는 GAS(Global Accounting System)라는 공사관리시스템을 사용하여 본사에서도 해외 공사 현장의 구체적인 지출내역을 확인하고 있었고, 추정총계약원가의 산정을 각 공사장별 PM이 관리하는 방식으로 해외 공사 현장의 원가를 관리하였던 점, 중동 지역 건설계약에서 사용되는 공사대금 지급방식의 특성상 미청구공사 금액이 증가하는 경우가 발생할 수 있는 것으로 보이고, 미청구공사 금액이 증가하였다고 하여 이를 근거로 곧바로 중요사항에 관한 거짓 기재 내지는 기재 누락이 있었다고 단정할 수는 없는 점, 위와 같은 원가점검 결과 해외 주요 공사의 추정총계약원가가 변경되었고, 그로 인하여 공사진행률에 변동이 있었다는 점만으로 이를 곧 중요사항에 관한 거짓 기재 내지는 기재 누락이 있었다는 근거로 보기는 어려운 점 등 제반 사정에 비추어, 사업보고서에 첨부된 재무제표 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니하였다는 점을 인정할 수 없다고 본 사례이다.

주문
1. 원고(대표당사자)들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고(대표당사자)들이 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 당사자들의 지위
1) 피고는 주택신축판매, 보수유지관리 및 임대업, 해외에서의 전문 및 종합건설업, 해외자원 개발사업, 집단에너지시설 설치 및 운영업, 플랜트 엔지니어링 설계, 제작, 구매, 시공 및 시운전업, 플랜트 설비의 유지보수 및 운전사업 등을 영위하는 회사로서, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제9조 제15항 제3호에서 정한 주권상장법인이다.
2) 원고(대표당사자)들 및 나머지 원고들[이하 원고(대표당사자)들과 나머지 원고들을 통틀어 ‘원고들’이라 한다]은 피고가 제44기 2012 회계연도 사업보고서를 제출한 2013. 3. 29. 17:15부터 잠정실적을 공시한 2013. 4. 10. 17:33까지 유가증권 시장을 통해 피고 발행주식을 취득하여 2013. 4. 10. 17:33 기준으로 피고 주식을 보유하고 있었던 자들이다.
나. 피고의 해외 플랜트 공사 수주
1) 피고는 2008년 글로벌 외환위기 이후 국내 건설 및 주택사업 비중을 축소하고 해외 플랜트 사업의 비중을 늘리기 시작하였는데, 2009. 11. 5. 31억 1,000만 달러 규모의 아랍에미리트연합(UAE) 르와이스 정유정제시설 공사(2번 패키지)를 수주한 것을 비롯하여 2009년 말부터 2011년에 이르기까지 외국에서 다수의 해외 플랜트 공사를 수주하였다.
2) 피고가 2009년 말 무렵부터 2010년까지 외국에서 수주한 주요 해외 플랜트 공사 내역은 아래 표 기재와 같다.

다. 피고의 대규모 자금 조달 및 2012년 잠정 영업실적 공시 등
1) 피고는 2013. 1. 23. 3,000억 원 및 같은 달 29일 2,000억 원의 5년 만기 기업어음을 발행하였고, 2013. 2. 5.에는 3,800억 원의 회사채를 발행하였으며, 2013. 2. 20. 2,000억 원의 5년 만기, 1,000억 원의 6년 만기 기업어음을 발행하였다.
2) 피고는 2013. 2. 7. 증권사 투자분석가들을 대상으로 비공개로 실적발표를 하였는데, ‘IRP2 공사의 원가율이 111%에 이르러 2012년도 4분기에는 위 공사 현장에서 1,100억 원의 공사손실 충당금을 계상하였으며, 이에 따라 2012년도 4분기 영업이익이 1,600억 원가량으로 감소하였다’고 밝히면서, 그 이유로는 ‘수주 당시 경쟁심화로 저가수주가 불가피했고, 이후 원가가 올라 대규모 손실이 발생했다’고 설명하였다. 그리고 피고는 2013. 2. 7. 2012년 매출액이 약 9조 2,896억 원, 영업이익이 약 1,604억 원이 될 것이라는 내용의 ‘영업실적 등에 대한 전망’을 공시하였다.
라. 이 사건 사업보고서 등의 공시
1) 그 후 피고는 2013. 3. 29. 위와 같은 IRP2 공사의 손실을 반영하여 제44기(사업연도: 2012. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지) 사업보고서(이하 ‘이 사건 사업보고서’라고 한다)를 공시하였는데, 이 사건 사업보고서에 첨부된 재무제표 중 연결손익계산서에는 피고가 2012년 매출액 9,289,550,356,489원, 매출원가 8,573,361,856,618원, 영업이익 160,384,251,361원, 당기순이익 108,380,795,251원을 각 기록하였고, 그중 해외도급공사 매출액은 약 4조 6,093억 원으로 전체 매출액 약 9조 2,896억 원의 약 49.6%를 차지하고 있는 것으로 기재되어 있었다.
2) 피고는 이 사건 사업보고서를 공시한 때로부터 12일이 지난 2013. 4. 10. ① ‘향후 수주 및 수주원가율에 대한 전망에는 큰 변동이 없으나, 원가점검 결과 진행 중인 프로젝트들의 추정원가율이 변경되어 이를 반영하면, 2013년 상반기 6,744억 원, 2013년 하반기 1,244억 원의 영업손실이 발생할 것으로 전망된다’는 등의 내용이 기재된 ‘영업실적 등에 대한 전망’을 공시하는 한편, ② 2013년 1분기 영업손실이 5,354억 원, 당기순손실 3,860억 원이라는 등의 내용이 기재된 ‘연결재무제표 기준 영업(잠정)실적’을 공시하였다(이하 위 각 공시를 통틀어 ‘이 사건 잠정공시’라고 한다).
마. 이 사건 잠정공시 이후 피고의 주가 변동 추이
1) 피고의 주가(종가 기준, 이하 같다)는 2013. 4. 10.경 49,400원에 이르렀으나, 2013. 4. 10. 위와 같은 이 사건 잠정공시가 있은 후, 급격히 하락하기 시작하여 2013. 4. 23.에는 29,300원까지 하락하였고, 2013. 4. 25.부터는 30,000원 전후에서 등락을 거듭하였다.
2) 한편 국내 기업신용평가회사인 나이스신용평가 주식회사, 한국기업평가 주식회사, 한국신용평가 주식회사는 2013. 5. 24. 일제히 피고의 신용등급을 ‘AA-’에서 ‘A+’로 하향 조정하였다.
바. 금융위원회의 피고에 대한 과징금 부과
금융위원회는 2014. 4. 4. ‘피고가 2013. 1. 15. 해외 플랜트 부문에서 1,950억 원의 실적악화 사실을 인지하여 2012년 결산에 반영하였고 2013. 1. 말경 추가적으로 6,000억 원의 실적악화 발생 가능성을 인지하여 피고의 2013년도 경영계획 및 자금조달 계획에 반영하였음에도, 회사채 발행과 관련한 2013. 1. 24.자 증권신고서의 투자위험요소에 위와 같은 대규모 영업실적악화(1,950억 원) 및 2013. 1. 23.자 기업어음 3,000억 원 발행 사실을 기재 누락하였고, 2013. 2. 4.자 정정신고서의 투자위험요소에 2013. 1. 29.자 기업어음 2,000억 원 발행 사실 및 2013. 1. 말경 인지한 플랜트 부문에서의 대규모 추가손실(6,000억 원) 발생 가능성을 기재 누락하였다’는 이유로 피고에 대하여 20억 원의 과징금을 부과하는 의결을 하였다.
사. 증권관련 집단소송 허가결정의 확정 등
1) 원고(대표당사자)들은 2013. 10. 8. ‘피고가 이 사건 사업보고서 중 중요사항에 해당하는 재무제표를 거짓으로 작성하였으므로 자본시장법 제162조에 따라 위 사업보고서를 믿고 피고 주식을 취득하였다가 손실을 본 사람들에게 그 손해를 배상할 책임이 있다’고 주장하며 피고를 상대로 이 사건 증권관련 집단소송을 제기함과 동시에 이 법원 2013카기6824호로 소송허가 신청을 하였고, 2015. 2. 12. 증권관련 집단소송 허가결정을 받았다.
2) 이에 피고가 2015. 2. 17. 서울고등법원 2015라539호로 항고하였으나, 위 법원은 2016. 1. 29. 피고의 항고를 기각하였고, 위 소송허가결정은 대법원의 재항고 기각결정(2016마253)으로 2016. 6. 10. 확정되었다.
아. 관련 규정

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 12, 14 내지 32, 34, 38, 39, 44호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
가. 당사자들 주장의 요지
1) 원고들 주장
피고는 전체 매출의 절반에 육박하는 해외 플랜트 공사를 수주하여 진행하는 과정에서 대규모 해외 플랜트 공사들의 총계약원가를 처음부터 낮게 추정하거나 공사진행 정도에 따른 추정총계약원가를 제대로 반영하지 않아 매출과 영업이익 등을 과대계상함으로써 이 사건 사업보고서에 첨부된 재무제표 중 중요사항을 거짓으로 작성하였거나 중요사항의 기재를 누락하였다. 따라서 피고는 자본시장법 제162조에 따라 이 사건 사업보고서를 믿고 피고 발행주식을 취득하였다가 손해를 입은 원고들에게 그 손해를 배상할 의무가 있다.
2) 피고 주장
피고는, ① 한국채택국제회계기준에 따라 적법하게 회계처리를 하여 이를 적정한 기간에 공시하였고, ② 이 사건 사업보고서에 기재하여 공시하여야 할 사항을 8영업일 지연하여 공시하였다고 하여 얻은 이익이나 동기가 없었으며, ③ 금융위원회의 피고에 대한 2014. 4. 4.자 과징금 20억 원 부과조치는 분식회계와 전혀 무관한 사항으로 해외 플랜트 사업의 추가손실 발생 가능성은 수익성 악화에 대한 개괄적인 정보일 뿐 그 금액에 객관적인 신뢰성이 확보된 것이 아니었으므로 이를 이 사건 사업보고서에 첨부된 재무제표에 반영하지 않은 것은 적절한 회계처리였고, ④ 해외 플랜트 사업의 원가점검을 통하여 추정총계약원가 변경사실을 확인한 시점을 고려하면 위 원가점검 결과는 이 사건 사업보고서 수정 등을 필요로 하는 ‘2012 회계연도의 보고기간 후 사건’에 해당하지 않는다.
나. 관련 법리
자본시장법 제162조 제1항은 “제159조 제1항의 사업보고서ㆍ반기보고서ㆍ분기보고서ㆍ주요사항보고서 및 그 첨부서류(회계감사인의 감사보고서는 제외한다) 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 사업보고서 제출대상법인이 발행한 증권의 취득자 또는 처분자가 손해를 입은 경우에는 다음 각호의 자는 그 손해에 관하여 배상의 책임을 진다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘중요사항’이란 ‘투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항’을 말하며(자본시장법 제47조 제3항), 이는 합리적인 투자자가 금융투자상품과 관련된 투자판단이나 의사결정을 할 때에 중요하게 고려할 상당한 개연성이 있는 사항을 의미한다. 그리고 위와 같은 중요사항에 관하여 거짓의 기재ㆍ표시 또는 그 기재ㆍ표시의 누락이 있는지 여부는 그 기재ㆍ표시나 누락이 이루어진 시기를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2012다16063 판결 등 참조).
따라서 중요사항에 관하여는 분식회계와 같은 의도적인 회계부정이 저질러진 경우뿐만 아니라 과실에 의한 기재 누락이 있는 경우에도 그 사업보고서 등의 제출인 등은 그 제출대상법인이 발행한 증권의 취득자 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
다. 판단
1) 앞서 든 증거들 및 갑 제35, 58, 66, 67호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실이 인정된다.
가) 피고가 2009년~2011년 외국에서 다수의 플랜트 공사를 수주할 무렵에는 피고를 비롯한 다수의 국내 건설사들도 외국 플랜트 공사를 수주하기 위하여 노력하였는데, 이에 관하여는 국내 업체들 간의 무리한 저가수주로 수익이 발생하지 않는 공사가 적지 않다고 우려하는 언론기사가 보도되는 등 과도한 수주 경쟁, 높은 원가율, 수익성에 대한 의문 등이 문제점으로 제기되기도 하였다.
나) 피고가 2013년 초경 기업어음 등을 통해 약 1조 2,000억 원의 자금을 조달한 것과 관련하여, 피고가 대규모 자금을 미리 조달한 것은 건설경기 회복 지연도 그 원인이지만 저가수주를 한 해외 사업의 수익성 악화로 인한 선수금 유입 감소도 주요한 원인이라는 내용의 언론보도가 있었다. 이 보도에서 피고 관계자는 2009년~2011년 수주한 사업의 공사가 본격화되면서 매출에 반영되고 있는데 원가율이 100%를 넘어 추가 자금 소요가 발생하고 있고, 2013년 하반기가 되어야 손실 인식이 완료될 것이라고 전망하였고, 대규모 자금 조달과 관련하여 투자자들의 기업어음 발행 제안이 있었는데 그 조건이 나쁘지 않았고 2013. 5.부터 만기 1년 이상 기업어음을 발행할 경우에도 증권신고서를 제출하도록 되어 있어 그 전에 기업어음을 발행하게 되었다는 취지로 설명하였다.
다) 금융위원회가 금융감독원, 한국공인회계사협회, 한국회계기준원과 함께 발간한 ‘수주산업의 회계투명성 제고방안’ 보고서에서는, 추정총계약원가의 증가를 적시에 반영하지 않을 경우에 공사진행률, 공사수익 및 손익, 미청구공사 금액 등의 과대평가 현상이 발생하고 결국 과대평가된 수익이 누적되었다가 이른바 주1) 			빅 배스(Big Bath)와 같은 특정 시점에 손실을 대규모로 인식하는 문제가 발생한다고 기재되어 있다.
라) 피고가 진행 중인 해외 플랜트 공사 중 일부 공사의 경우 그 진행률이 2012년 4분기와 비교하여 2013년 1분기에 오히려 감소하였다. 특히 르와이스 2번 공사의 경우에는 84%에서 81%로, 르와이스 7번 공사의 경우에는 94%에서 85%로, EVA 공사의 경우에는 90%에서 82%로 공사진행률이 감소되었다.
마) 피고의 해외 플랜트 부문 미청구공사 금액은 2012년 들어 대체로 증가하였는데, 구체적인 미청구공사 금액의 변동 내역은 아래 표와 같다.

바) 이 사건 잠정공시 이후 증권사 투자분석가들은 해외 플랜트 사업의 손실 규모가 큰 것은 예정원가율 변경에 따라 2010년~2012년 인식한 이익의 대부분을 한꺼번에 반환했기 때문인 것으로 분석하였다.
2) 그러나 앞서 든 증거들, 갑 제31호증, 을 제1, 3 내지 7, 13, 14, 19, 20, 25, 31, 32, 34호증의 각 기재, 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 사실만으로는 이 사건 사업보고서에 첨부된 재무제표 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이를 전제로 한 원고들의 주장은 인과관계의 존부나 손해의 범위 등 다른 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
가) 피고와 같이 해외 플랜트 사업을 수행하는 건설사들은 공사 사업장별로 프로젝트 매니저(Project Manager, 이하 ‘PM’이라고 한다)를 두어 각 공사 사업장의 운영 및 원가관리를 하도록 하였는데, 각 공사 사업장의 PM은 진행 중인 공사의 세부적인 원가 변경 요인을 관리하면서 어느 정도의 재량을 가지고 일부 항목에서 원가 상승 요인이 발생하더라도 다른 항목에서 원가를 절감하거나 공기 단축을 위한 노력을 통해 목표원가를 달성하려고 하고, PM이 스스로 통제할 수 없을 정도의 원가 상승 요인이 발생할 경우에는 이를 본사에 보고하여 추정총계약원가에 반영하는 방식으로 원가를 관리하여 왔다.
나) 피고는 위와 같은 원가관리 방식을 통해 이 사건 잠정공시 이전에도 2013. 2. 7. 잠정실적 공시에서 IRP2 공사 관련하여 하청업체인 테크노사의 부분 계약 타절로 인한 공사예정비용의 증가를 반영하였을 뿐만 아니라, 그 이전에도 블랙골드 공사 관련하여 2012년 2분기에 발주처와의 계약변경으로 인한 원가 증가를, 2013년 1분기에 자재비 일부 감소로 인한 원가 감소를 반영하였고, 르와이스 2번 공사 관련하여 2012년 4분기에 국내 제관업체 부도로 인한 원가 증가를 반영하였으며, EVA 공사 관련하여 2012년 3분기에 소요 자재 증가로 인한 원가 증가를 반영하는 등 PM으로부터 공사비용 증감 요인이 보고되는 경우 이를 추정총계약원가에 반영하여 해당 분기의 수익과 비용을 조정하여 왔다.
다) 피고가 주요 해외 플랜트 공사의 원가점검을 실시하고 그 결과를 이 사건 잠정공시를 통해 알린 경위는 아래와 같다.

주2)
라) 피고는 위와 같이 2012. 12. 29. PM으로부터 IRP2 공사 현장에서의 추정원가 증가 요인을 보고받은 후 2013. 2. 7. 2012 사업연도 영업실적(잠정)공시 및 2013. 3. 29. 이 사건 사업보고서를 공시하면서 이를 반영하였다. 그리고 IRP2 공사에서의 대규모 원가 상승을 계기로 해외 플랜트 사업 중 상세설계 95% 이상 진행된 르와이스 2번, 르와이스 7번, EVA 공사 등 4개 공사 현장에 대하여 원가점검을 실시하였는데, 위와 같은 원가점검 과정이 기업회계기준 등에 비추어 문제가 있음을 인정할 만한 증거가 없고, 나아가 피고가 해외 플랜트 사업에서의 손실을 원가점검 전에 이미 알고 있었다고 인정할 만한 증거도 없다.
마) 원고들은 피고가 해외 플랜트 사업에서의 손실 가능성을 인식하였고 2013. 3. 이전에도 원가점검을 통하여 추정총계약원가 증가로 인한 손실을 반영할 수 있었다고 주장하나, 피고를 비롯한 국내 업체들이 해외 플랜트 사업에 주로 사용한 패스트트랙(Fast Track) 방식은 상세설계를 마친 후 순차적으로 구매발주를 하고 공사를 하는 것이 아니라 설계를 진행하면서 동시에 구매와 현장공사를 진행하여 공기를 단축시키는 방법으로, 설계변경이 잦거나 공사가 상당 부분 진행된 후에 설계가 변경되는 경우에는 공기가 연장되고 비용이 크게 증가할 수 있었고, 이러한 공사방식으로 인해 특정 공사에 대한 상세설계가 대부분 완료되는 시점, 즉 공장의 3차원 설계(3D Modeling)가 90~95% 완료되는 시점에서야 공사에 소요되는 비용을 구체적으로 확정할 수 있었던 것으로 보인다.
바) 또한 해외 공사 현장에 대한 원가점검을 위해서는 상당한 인력과 시간이 소요되고 그만큼 공사기간이 지연되게 되는 등의 부담이 있어 피고를 비롯한 건설사들이 주기적으로 원가점검을 실시하는 경우는 거의 없었던 것으로 보이는바, 피고가 2013. 3.에서야 해외 주요 공사 현장에 대한 원가점검을 실시하였다고 하여 이를 의도적으로 예정공사비용을 숨겼다고 보기는 어렵다.
사) 원고들은 피고가 해외 공사와 관련하여 TPMS(Total Project Management System) 등의 공사관리시스템을 사용하지 않는 등 원가관리를 제대로 하지 않았다는 취지로 주장하나, 피고는 해외 공사와 관련하여 국내 공사 현장에서 사용하는 시스템인 TPMS가 아닌 GAS(Global Accounting System)라는 시스템을 사용하여 본사에서도 해외 공사 현장의 구체적인 지출내역을 확인하고 있었고, 앞서 본 것처럼 추정총계약원가의 산정을 각 공사장별 PM이 관리하는 방식으로 해외 공사 현장의 원가를 관리하였다.
아) 미청구공사 금액 증가와 관련하여, 중동 지역 건설계약에서는 주로 마일스톤방식(Milestone Payment)이 사용되는데, 이는 단위 공사를 완료하였을 때 공사대금을 청구하여 승인받는 방식으로 발주처로부터 기성 승인을 받기 전까지 미청구공사 금액이 증가하게 되고, 기자재 업체에 대금을 이미 지급한 경우에도 기자재를 운송받아 통관 및 검수를 마쳐야 대금을 청구할 수 있어 미청구공사 금액이 증가하는 경우가 발생할 수 있는 것으로 보인다.
자) 또한 피고와 동종업체인 현대건설 주식회사의 경우에도 해외 플랜트 부문 미청구공사 금액이 2011년 4분기와 비교하여 2012년 4분기 69.3% 증가하였고, 대림산업 주식회사 역시 같은 기간 37.8% 증가하였으며, 피고의 2012. 12. 기준 공사수익 대비 미청구공사 비율은 약 7%로 현대건설 주식회사 10%, 대림산업 주식회사 5%와 비슷한 수준이었다는 점 등을 고려하면, 피고의 해외 플랜트 사업 관련 미청구공사 금액이 증가하였다고 하여 이를 근거로 곧바로 중요사항에 관한 거짓 기재 내지는 기재 누락이 있었다고 단정할 수는 없다.
차) 피고의 위와 같은 원가점검 결과 해외 주요 공사의 추정총계약원가가 변경되었는데, 앞서 본 기업회계기준서 제1011호(건설계약) 문단 30에 따라 공사진행률은 현재까지의 누적계약원가를 추정총계약원가로 나누어 계산하므로 추정총계약원가가 변경될 경우에는 공사진행률 역시 변경될 수밖에 없는바, 원가점검 결과가 반영됨으로 인하여 공사진행률에 변동이 있었다는 점만으로 이를 곧 중요사항에 관한 거짓 기재 내지는 기재 누락이 있었다는 근거로 보기는 어렵다.
카) 금융위원회의 피고에 대한 과징금 부과처분은 피고가 회사채를 발행할 당시 인식하고 있었던 IRP2 공사에서의 추가 손실 또는 손실 발생 가능성을 증권신고서의 투자위험요소에 반영하지 않았다는 이유로 의결된 것으로, 해외 플랜트 사업 부문 손실을 이 사건 사업보고서에 첨부된 재무제표에 반영하지 않았다는 취지의 원고들 주장과 직접적인 관련이 없다.
타) 또한 피고가 2013. 1. 말경 2013년도 사업계획을 수립하며 예측한 6,000억 원의 플랜트 사업 부문 추가 손실 예측치는 내부적인 경영계획 수립 목적으로 작성된 것으로, 그 당시 진행 중이던 해외 플랜트 사업의 총공사금액 약 13조 원에 통상 영업이익률 3%에 해당하는 금액인 4,000억 원을 손실로 잡고 그 금액에 예비비 명목으로 2,000억 원을 더하여 총 6,000억 원의 손실을 예상한 내용에 불과하여 위 사업계획에 기재된 손실 예측치는 이 사건 사업보고서의 재무제표에 반영할 수 있을 정도로 구체적인 정보와 합리적인 근거에 기반한 수치로 볼 수 없다.
파) 앞서 본 것처럼 기업회계기준서 제1010호(보고기간 후 사건) 문단 3에서는 ‘보고기간 후 사건’에 관하여 보고기간 말과 해당 재무제표 발행승인일 사이에 발생한 유불리한 사건으로 정하고 있는데, 이 사건에서 보고기간 말은 2012 회계연도의 재무제표 작성기준일인 2012. 12. 31.이고 재무제표 발행승인일은 재무제표 발행을 승인한 이사회 결의일인 2013. 2. 19.로서 피고가 2013. 3. 26. 원가점검 결과를 보고받은 것은 ‘보고기간 후 사건’에 해당하지 않아 피고가 이 사건 사업보고서에 원가점검 결과를 주석으로라도 기재하지 않았다고 하여 이를 자본시장법에서 정하는 중요사항의 기재 또는 표시 누락에 해당한다고 보기 어렵다.
하) 또한 2013년 1분기 사업보고서에 반영된 구체적인 원가 상승 요인에서도 이 사건 사업보고서 보고기간 말인 2012. 12. 31. 이후 발생하였음이 명백한 요인들도 상당히 있어 이 사건 잠정공시에서의 손실 반영을 그대로 이 사건 사업보고서에 반영할 수 없었던 것으로 보인다. 예를 들면, 르와이스 2번 공사의 경우에 2013. 1.경 발주처의 원기둥 칼럼(Column)에 대한 비파괴검사 및 보수 요청, 전기공사 수행업체의 워크아웃으로 인한 잔여 공사 포기, 발주처의 설계변경 요구(결과적으로 2013. 1. 31.부터 2015. 6.까지 9차례 설계변경이 이루어졌다) 등으로 인하여 공기가 지연되고 돌관공사에 따른 비용 등이 추가로 발생하게 되었다.
거) 원고들은 회계기준적용의견서 15-1 회계기준적용의견서 주3) 			15-1과 기업회계기준서 주4) 			제12호를 근거로 피고가 공사예정원가의 추정을 매기 재검토하였어야 했다고 주장하나, 위 회계기준적용의견서는 이 사건 이후인 2015. 12. 29. 제정된 것이고, 위 기업회계기준서 제12호는 2007. 11. 23. 제정된 한국채택국제회계기준의 도입으로 앞서 본 기업회계기준서 제1011호 문단 29에 따라 필요한 경우에 원가 추정치를 재검토하도록 변경되었는바, 이에 비추어 이 사건 당시 피고가 추정총계약원가를 매기 재검토하여야 할 의무가 있었던 것으로 보이지 않는다.
너) 원고들이 제시한 금융위원회 발간 ‘수주사업 회계투명성 제고방안’ 보고서는 2013년~2014년 조선, 건설 등 수주산업을 중심으로 제기된 회계의혹사건을 계기로 그 원인과 개선방안을 분석한 자료로, 한국채택국제회계기준상 진행기준에 의한 수익·비용 인식 규정을 자의적으로 해석하여 회계처리하는 것을 주요 원인 중 하나로 분석하고, 수주산업 건설회계 지침을 마련하고 공사예정원가를 주기적으로 재평가하도록 하는 등의 방안을 제시하였다. 그러나 위 보고서는 이 사건 이후인 2015. 10. 28. 발간된 것으로 이 사건 당시의 일반적인 회계처리 기준으로 보기 어렵고, 위 보고서 자체의 기재에 의하더라도 2013년~2014년 500억 원 이상의 영업손실이 일시에 발생한 소위 ‘회계절벽’에 해당하는 상장법인이 36개 사가 있었음에 비추어 보아 피고의 이 사건에서의 회계처리가 그 당시 일반적인 회계처리의 범주를 넘어섰다고 인정하기는 어렵다.
더) 피고와 동종업체로 해외 플랜트 사업에 주력하였던 삼성엔지니어링 주식회사의 경우 해외 공사 손실 반영으로 인하여 2013년 3분기 7,468억 원의 영업손실을 기록하였고, 대림산업 주식회사의 경우에도 2013년 4분기 3,196억 원의 영업손실을 기록하기도 하였다.
러) 원고들은 해외 주요 공사들이 2012년 하반기에 준공을 앞둔 상황이었으므로 공사 막판에 이미 인지하고 있었던 손실을 한꺼번에 반영한 것이라는 취지로 주장하나, 실제로 르와이스 2번 공사가 2016. 11. 15., 르와이스 7번 공사가 2015. 10. 1., EVA 공사가 2015. 2. 21., 블랙골드 공사가 2015. 3. 31., IRP2 공사가 2016. 8. 1. 완공되어 이 사건 사업보고서 공시 이후에도 상당 기간 공사가 진행되었고, 위 공사들의 추정총계약원가 역시 계속 변경되었다.
머) 앞서 본 바와 같이 자본시장법 제162조가 ‘㉠ 사업보고서 및 그 첨부서류 중 중요사항에 관하여 거짓 기재 또는 기재 누락 등이 있고 그 배상책임자가 상당한 주의를 하였음에도 이를 알 수 없었음을 증명하지 못한 경우, ㉡ 배상책임자는 증권의 취득자 등에게 실제로 지급한 금액 또는 받은 금액과 변론종결 당시의 시장가격 등과의 차액을 손해액으로 추정하여 이를 배상한다’고 규정하고 있는바, 이와 같은 자본시장법의 문언과 입법 취지 등에 비추어 보면, 중요사항에 관하여 거짓 기재 또는 기재 누락 등이 있었다는 점에 관하여는 손해를 주장하는 자가 구체적인 증거에 의하여 이를 입증할 필요가 있다 할 것이고, 보도자료 등에 기반한 단순한 추측 내지는 의혹의 제기만으로는 그 입증책임을 다하였다고 보기 어렵다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 각 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별 지 1] 원고(대표당사자)들 명단: 생략
[별 지 2] 제외신고 구성원 명단: 생략
주1) 		통상 새로 부임하는 경영진이 전임자들 재직기간에 누적됐던 손실이나 향후 잠재적 부실요소를 한 회계연도에 모두 반영하여 일시에 제거함으로써 실적부진의 책임을 전임자에게 넘기고 다음 해에 더욱 큰 실적을 유도하여 자신의 공적을 부각시키는 회계기법을 말한다.
주2) 		피고의 현재 대표이사 중 한 명인 소외 5는 2013년 초경 피고의 새로운 CFO(최고재무책임자)로 취임하였다.
주3) 		회계기준적용의견서 15-1(건설계약의 회계처리와 공시) 2. 회계처리 등에 관한 의견 (4) 추정총계약원가가 변동되는 경우의 회계처리는 계약의 진행률을 누적발생계약원가 기준으로 산정하는 경우에는 추정총계약원가에 유의적인 변동이 있는지를 보고기간(중간보고기간 포함)마다 재검토하고 보고기간 말 현재의 진행률을 산정할 때에 그 변동사항을 반영해야 한다.
주4) 		기업회계기준서 제12호 건설형 공사계약(2003. 2. 21. 제정) A30 (마) 공사예정원가의 추정은 매기 재검토하여야 하고 새로운 정보를 적절히 반영하여 수정한다.


Summary: 행정소송의 대상이 될 수 있는 행정처분은 위법의 것이면 족하는 것이오 그가 행정청의 자유재량에 속하는 여부는 이를 구별할 필요가 없는 것이다.

주문
본건 상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고 등의 부담으로 한다.

이유
피고 2 소송대리인 상고이유 제1점은 (1) 원판결은 귀속재산처리법의 취지를 오해하고 동법에 규정된 피고 관재청의 자유재량권을 무시하면서 동 피고가 동 자유재량권 내에서 행한 정당한 처분을 위법처분이라고 판단하였다. 즉 귀속재산은 정부가 관리하는 것이 원칙이되 혹은 대한민국 국민이나 법인에게 이것을 임대할 수도 있는 것이다. ( 귀속재산처리법 제4조 제24조) 환언하면 임대여부는 전혀 소관 정부기관인 피고 관재청의 자유재량에 속하는 것이며 따라서 어떤 개인에게나 법인에게 차를 임대치 않는다고 해서 이것을 위법이라고 지칭할 수는 없는 것이다. (2) 동시에 피고인 관재청이 만일 어떤 귀속재산을 임대하려고 할 때에 있어서 기의 상대방인 임차인을 물색 결정할 시에는 동법 제29조로서 인용된 동법 제15조 소정의 소위 우선권자가 임차인후보자로서 우선 고려될 것이며 기들 중에 만일 동법 제26조에서 인용된 동법 제9조 소정의 각 결격자가 있다면 이는 제외되고 잔여 무흠결 우선권자가 상유 1인 이상이라면 피고 관재청은 기들 우선권자 중에서 자유로운 입장에서 단독 혹은 공동임차인을 선정할 재량권한을 가지는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 기 판결이유에 있어서 「……심안하니 원고가 본소로서 주장하는 연고관계가 입증되고 피고등이 항변하는 바의 원고의 흠결사유가 입증되지 않으면 원고는 법률상 당연히 점유부분을 임차할 수 있는 지위에 있는 것임으로 피고 관재청의 본건 결정이 기 자유재량범위 내에 속하는 것이라고 할 수 없고……」라고 판시하면서 마치 귀속재산점유자는 관재청의 의사여하를 막론하고 법률상 당연히 해 점유물을 임차할 수 있는 것 같이 설시하여 피고 관재청이 가진 이에 대한 광범한 행정상의 자유재량권을 부정한 것은 귀 속재산처리법 제24조 및 이에 관련되는 동법 각 조의 취지를 오해한 위법이 있다 운함에 있다.
그러나 행정소송의 대상이 될 수 있는 행정청의 행정처분은 위법의 것이면 족한 것이요 그가 행정청의 자유재량에 속하는 여부는 이를 구별할 필요가 없음은 행정소송법 전체에 비추어 명백하다 할 것인바 본건 기록에 의하면 원고는 귀속재산처리법 제29조 제15조에 의하여 선량한 연고자로서 본건 가옥 중 종래 원고의 점유부분의 임대를 받을 지위에 있음에도 불구하고 피고 관재청은 원고의 연고권을 무시하고 우시 법규에 위배하여 본건 가옥전부를 피고 2에게 임대하는 행정처분을 행하였으니 동 행정처분은 위법인 것이라 주장하여 그의 취소를 구함으로 원심은 이에 응하여 원고주장의 동 행정처분의 위법여부에 관하여 충분한 심리를 거듭한 후에 동 행정처분의 위법성을 인정한 사실이 분명하니 원심조치는 정당한 것이오 하등 위법이 없고 이와 반대의 견해를 가진 논지는 이유없다.
동 상고이유 제2점은 원판결은 행정소송법 제5조를 오해한 위법이 있다. 즉 현행 행정소송법은 소송제기전 우선 소원의 재결을 경할것을 요건으로 하는 바 여기에 소원이라고 칭하는 것은 소원법에 의한 것뿐 아니라 심사의 청구이의의 신립 기타 행정청에 대한 광범한 불복의 신립 등을 포함 지칭하는 것은 동법 제2조의 명시한 바이다. 본건에 있어서는 피고 2의 진정(이 진정은 관재청에 대한 공평한 심판을 구하는 것이니 심사의 청구에 해당할 것이다)에 의하여 피고 관재청이 단기 4285년 5월 14일자 관리 제1,753호로 재결하고 이에 대한 재결서를 동월 16일 원고에게 송달수속을 완료(원고는 5월 말일경 송달받았다고 주장함)하였다. 이는 곧 행정소송의 전제로서의 소원에 대한 재결인 것이 분명하다 과연 그렇다면 원고는 행정소송법 제5조 3항에 의하여 동 재결서를 받은 날부터 1월이내에 행정소송을 제기하여야 할 것이니 송달일자에 관하여 설사 원고주장과 같다 하더라도 적어도 6월말일 이내에는 제기되어야 할 것인 데 본건 소송제기가 동년 7월 5일인 것은 일건기록상 명백한 바 이는 불변기간을 경과한 부적당한 소가 아닐 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 소를 각하치 않고 도리어 본건 소송은 동법 제5조 1항 소정기간 내에 제기된 것이니 적법한 것이라고 판시한 것은 동 법조를 오해한 위법이라고 아니할 수 없다 운함에 있다.
그러나 기록에 의하면 원고는 피고 관재청이 단기 4285년 5월 14일자 관리 제1,753호로서 소론 재결명의로 행한 행정결정(갑 제3호 게기재결)을 본건 행정소송의 대상으로 하고 이를 표준으로 하여 행정소송법 제5조 제1항 소정 3월기한 내인 동년 7월5일에 본건 소송을 제기하였고 기 전에 적법히 귀속재산소청심의회에 소청을 제기한 사실을 인정할 수 있고 원판결에 의하면 다소간 불명확한 점은 있으나 원심 역 동일취지로서 본건 소송을 적법한 것으로 인정한 취지를 간취할 수 있다.
논지는 결국 우시 행정결정이 본건 소송의 대상이 아니오 마치 행정소송법 제5조 제3항 소정의 재결에 해당한 것 같이 오해한 데서 나온 것으로서 기 자체로서 이유없다.
동 상고이유 제3점은 원판결은 채증법칙에 위배하여 나아가서 사실을 오인한 위법이 있다. 즉 원판결은 기 이유에 있어서 「……원고가 본건 건물에 대한 변형 및 유상전대를 하였다는 점은 이에 부합하는 듯하는 을 제1의 1 및 동 제2, 3, 4호증의 기재내용 및 증인 소외 1의 공술부분은 공문서이므로 기 진정성립이 추정되는 갑 제1,2호증의 기재내용 당원의 검증결과 및 증인 소외 2의 공술부분에 의하여 문득 이를 취신키 난하고 갑 제3호증 및 을 제1호증의 2는 이 점에 대한 증거자료가 되지 못하고 타에 이를 입증할 만한 하등의 증거가 없다……」고 판시하면서 원고의 본건 건물에 대한 변형 내지 전대 등 결격사유의 존재를 부정하였다. 그러나 이것은 채증상 원심의 자유재량권을 초월한 것일 뿐 아니라 증거력없는 것을 판단의 자료로 한 불법이 있다. 즉 피고 관재청은 본건 계쟁건물에 대한 소원사건을 심리함에 있어서 관재청 소청과원인 증인 소외 1 외 1명에게 사실조사를 하명하였던 바 동인등은 상사의 명에 의하여 공무원으로서 누차 현장에 출장하여 조사를 필한 후 을 제1호증의 1,2 동 제2,3,4호증 등 각 서면으로서 기 사실조사결과를 관재청장에게 보고하였음으로 피고 관재청은 이에 기인하여 갑 제3호증과 같은 재결을 하게된 것이다.(증인 소외 1의 공술참조) 따라서 을 제1 내지 4호증은 공무원이 직무상 작성된 것일 뿐 아니라 기 중 을 제2,3호증은 원고가 그 성립을 인정하는 바이며(이에 대하여 반증이 허용될 수 없고 오직 기재내용이 실질적 증거력을 가질 것이다) 을 제1호증의 1 및 동 제4호증은 증인 소외 1의 공술로서 진정하게 작성된 것이 또한 인정되는 것이다. 이에 전시 을 각 호증의 내용을 검토하면 (1) 을 제2호증은 「원고가 ○씨(소외 3을 칭함)로부터 6만원을 받은 사실 및 우 6만원은 ○씨 주택을 수리한 것이 아니고 원고자신의 주거방을 수리하는데 충당하였다는 사실을」원고자신이 확인한 것이며 (2) 을 제3호증에도 「○씨에게 전대하고 월세 16만원 영수한 사실」을 원고의 처가 확인하는 동시 증인 소외 2가 입회하였으며 (3) 제4호증에도 역시 우 을 제2,3호 각증 기재사실에 부합되는 사실을 소외 3의 처 △씨가 확인하였다. (4)이상과 같은 사실조사에 의거하여 조사관이든 소외 1은 을 제1호증과 같이 원고가 유상전대한 사실 및 현장조사의 결과 구조변경한 사실을 조사 보고하고 조사당시의 현존 점유자를 원고와 피고 2 외 소외 3, 소외 4 등등 4세대인 것을 확인 보고하였던 것이다. (5)이상의 자료를 근거로하여 갑 제3호증과 같은 재결을 내리게 된 것은 가장 타당하였던 것이다. 그런데 원심은 이러한 확실한 증거력을 가진 피고의 모든 증거를 하등의 근거없이 막연히 갑 제1,2호증 및 검증결과 증인 소외 2의 공술등에 의하여 이를 부정한다고 설시하였다. 과연 그렇다면 이들 갑 제1,2호증 및 검증결과 증인 소외 2의 공술등은 어떠한 내용을 가진 것인가? 이에 이들 증거를 검토하면 (1)갑 제1,2호증은 동회장의 증명문서이나 이는 공무원이 직무상 작성한 문서가 아닌 까닭에 공문서가 아니다.(그렇다면 성립이 인정되지 않는 이상 증거력이 없다) 일보를 양보하여 설사 이것을 공문서라고 가정한다 하더라도 갑 제1호증은 본소에 관하여 하등의 의의가 없으며 동 제2호증은 다음 이유로서 기 기재내용은 믿을 수 없는 것이라고 사료된다. 즉 첫째로 단기 4285년 3월 20일 작성된 을 제3호증의 기재내용에는 ○씨에게 전대한 사실이 원고의 처로부터 확인되는 동시 증인 소외 2(원고의 동서)역시 이 사실을 시인하면서 동 서면에 입회인으로 기명날인 하였던 것인 데 기 후 본건 소송이 제기되어 우 ○씨의 불거주를 고의로 날조하려고 기도하면서 갑 제2호증인 증명원을 동회에 제출함에 있어서 전시 소외 2가 조반장으로서 이에 경유인을 날인하였으니(갑 제2호증 우측하부 인영 참조) 이것은 을 제3호증과 대비할 때 허위인 것이 명확하며 이러한 조반장의 허위경유인을 믿고 작성된 갑 제2호증의 동회장의 증명도 역시 하등의 신빙력이 없을 것이다. 둘째로 현실에 있어서 동회 동적부에 등록하지 않고 거주하는 주민이 허다한데(화폐개혁시 부산시 무적동민이 약5만세대라고 소외 5국장이 언명) 막연한 갑 제2호증과 같은 증명문서는 하등의 증거력이 없을 것이다. 즉 동적부에 기재된 경우에 있어서 그 사실을 증명할 수 있으며 동적부에 없다고 해서 불거주한다고 단언할 수 없는 것이다. (2)검증결과 검증조서에 의하면 「시일이 경과된 관계로 과거의 구조변경상황을 알 수 없다」는 취지이 니 이로서 을 제1호증에 기재된 사실을 번복할 수 없는 것은 췌언할 필요가 없다. (3)증인 소외 2의 신문조서는 형식상 기록 55정 이하에 편철되어 있다.(이 조서만으로는 어느날 어떠한 장소에서 어떻게 구성된 재판소에서 신문되었다는 것을 알 수 없다) 그러나 그를 증인으로서 신문하였다는 형적은 11월4일 구두변론조서에도 없다. 구두변론의 방식에 관한 규정의 준수는 오직 구두변론조서로서만이 이것을 증할 수 있음으로 동 조서에 증인으로 신문하였다는 기재가 없는 이상 형식상 존재하는 전시 증인신문조서는 채증자료가 되지못할 것이다. 동 소외 2에게 대하여서는 기록 82정이하에 다시 증인신문조서가 있지만 여기에서는 선서를 시키지 않았다. 동 조서에 의하면 전회의 선서를 인용한다고 하였지만 전회에 적합한 증인신문이 없는 이상 역시 인용될 선서도 없을 것이다. 결국 소외 6의 공술이라는 것은 소송상 존재치 않는다고 하지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 동 소외 2의 공술에 의하여 전시 피고등의 증거를 모조리 배격한 것은 중대한 무리가 아닐 수 없다. 설령 일보를 양하여 현실에 있어 증인 소외 2의 신문이 있고 서상과 같은 오류는 조서작성자의 과오에 돌린다 하더라도 동 증인은 원고의 동서라는 점(기록56정 이면) 및 그 보다도 전에 을 제3호증에 입회인으로서 기명날인함으로서 증인신문시의 공술과 반대되는 사실을 기히 표명하고 있는 점 또한 동 을 제3호증을 동 제2호증과 아울러 원고가 인정하고 있는 점 등으로 고찰할때 증인 소외 2의 공술은 실질면에 있어서도 취신될 수 없는 것이다. 서상설시한 바와 같이 갑 제1,2호증 및 검증의 결과 증인 소외 2의 공술부분으로 을 제1 내지 4호증 및 증인 소외 1의 공술을 부정하려는 것은 결국 원고가 다투지 않고 시인하는 을 호증에 대하여 불법하게 반증을 허용하는 것이고 이는 주객이 전도되어 마치 계란으로 반석을 타파하려는 듯한감을 주며 결과에 있어서는 원고의 동서인 소외 2 일개인으로 하여금 혹은 구두의 진술로 혹은 서면으로서 본건 소송을 좌우케하는 지위를 차지하게 하였으니 이는 곧 원심의 자유채증의 한도를 이탈한 채증법칙의 위법이며 나아가서는 사실을 오인하였다고 하지 않을 수 없다 운함에 있다.
그러나 일건기록과 원판결에 의하면 소론 을 호증 중 을 제1호증의 1은 공문서임으로 기 진정성립을 인정할 수 있고 을 제 2,3 각 호증은 기 성립에 관하여 당사자간 다툼이 없음으로 이에 의하여 기 성립을 인정할수 있음으로 원심은 이러한 이유로서 이상 을 호증의 성립을 인정한 후에 기 직권에 의하여 을 제4호증과 더불어 기 기재내용을 부정함과 동시에 증인 소외 1의 증언을 배척하였고 소론 갑 제1,2 각 호증은 피고가 부지로서 기 성립을 항쟁하나 공문서라 볼 수 있음으로 원심은 이에 의하여 기 성립을 인정한 후에 차역 기 직권에 의하여 기 기재내용을 취신함과 동시에 검증의 결과를 취택한 것이 분명하다. 이와 같이 원심이 기 직권에 의하여 증거를 공정히 판단하여 자유심증에 비추어 취사선택한 이상 차를 지적하여 위법이라 할 수 없다. 단시 원고가 을 제2,3 각 호증의 성립을 인정하였으니 만일 동 호증이 소위 처분문서에 속한 것이라 볼 수 있다면 원칙적으로 반증이 허용되지 않는다고 할 수 있으나 동 호증이 그러한 성질의 문서가 아니고 소위 보고문서에 속한 것이라 볼 수 있음은 동 호증자체에 비추어 명백하니 법원은 그 직권에 의하여 기 실질적 증거력을 배척할 수 있을 것임으로 원심은 전시와 같이 동 호증의 기재내용을 배척한 것이니 정당하다 않을 수 없다. 소론 증인 소외 2의 증언은 기 신문에 관한 절차에 소론과 같은 위법이 있고 또 그러한 관계상 적법한 증거로 볼 수 없으니 이를 판단자료에 공여할 수 없음은 논지와 같으나 원심의 인용증거중 동 증인의 증언을 제외하고 기외 증거 즉 갑 제1,2 각 호증 기재내용과 검증의 결과만으로서도 원심조치와 같이 을 제1호증의 1 및 을 제2,3,4 각 호증 기재내용과 증인 소외 1 증언을 배척할 수 있음을 인정할 수 있으니 동 위법은 원판결 결과에 하등 영향을 미치지 않았다고 볼 수 있음으로 이로서 원판결을 파기할 필요는 없을 것이다. 차점 논지는 결국 독자적견지에서 원심의 직권당행에 속한 사항을 공격함에 귀착되는 것으로서 이유 없다.
동 상고이유 판결은 심리부진의 위법이 있다. 즉 원판결은 원고가 본건 건물에 대한 변형 및 유상전대를 한 사실을 부인하면서 계속하여 기 이유에 있어서「……그렇다면 본건 건물에 대하여 원고는 피고 2와 공히 각기 점유부분에 대하여 합법적인 연고관계를 가지고 있고 따라서 기 점유부분에 대하여 임차인이 될 수 없음에도 불구하고 피고 관재청은 피고 2에 대하여 원고 점유부분까지 합하여 본건 건물전부를 임대하였음으로 이는 위법한 처분이라……」고 설시하면서 경히 이여의 점을 심리구명치 않고 피고 관재청의 재결을 위법이라는 결론을 내리고 말았다. 그러나 귀속재산처리법 제9조 제5호 소정의 결격사유라는 것은 단지 유상전대만을 의미하는 것이 아니고 이와 아울러 「허가없이 전대한 자」도 포함 되는것이며( 동시행령 제7조 참조) 원고자신도 소외 7 혹은 소외 8 등에 무허가 전대하였다는 사실을 자인하는 바 원심은 이에 대하여도 그의 결격조건 해당여부를 심리판단하여야 할 것이다. 그 뿐 아니라 원고가「임차인될 수 있는 연고자」라면 그가 과연 귀속재산처리법 제15조에 소정된「합법적이며 사상이 온건하고 운영능력있는 선량한」연고자라는 것을 심리하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 모든 점에 대하여 원심은 하등의 심리가 없이 단지 구조변경과 유상전대만을 부인함으로서 막연히 원고의 임차인 자격을 시인한 것은 심리부진이 아닐 수 없다 운함에 있다.
그러나 원판결 및 기록에 의하면 피고등의 주장사실 요지는「원고는 본건 가옥반분을 해방직후부터 점유사용하여 오던중 그 일부를 소외 3에게 유상전대하였으며 또 일부를 고의로 변형하였으므로 피고 관재청은 이로서 원고를 귀속재산처리법 제15조 소정의 선량한 연고자에 해당치 않는다 인정하고 또 동법 제26조 제9조에 의하여 귀속재산임차인 될 자격을 상실한 자로 인정하여 원고 점유부분을 피고 2에게 동인 점유부분과 합하여 임대하였다」 운함에 있고 이에 대하여 원고는 이상 피고 등 주장 중 소외 3에 대한 유상전대의 사실과 가옥고의 변형의 사실을 극력 부인하고 단시 기 관계사정으로서 원고의 종래 점유거주부분 중 2층방에 일시 소외 피난민 소외 8(소론 소외 7은 일건 기록에 비추어 소외 8의 가족임을 규지할 수 있다)를 무상입주케 하여 동거함과 동시에 동인의 요청에 의하여 수리비 700환을 받어동인 거주방을 수리하여 준 사실이 있다는 요지를 진술하였을 뿐이오 동인에게 전대한 사실이 있다는 요지를 진술한 바 없고 피고 등도 원고가 동인 또는 소외 7에게 전대한 사실을 전연 주장한 바 없음으로 원심은 원판결이유와 같이 적법히 증거에 의하여 피고 등 주장의 유상전대의 사실 및 고의변형의 사실을 부정한 후에 「원고를 본건 가옥중 원고 점유부분에 대한 선량한 관리자」로 확정한 사실을 충분히 간취할 수 있다. 그렇다면 소론 소외 7 또는 소외 8에 대한 원고의 무허가 전대사실의 주장은 결국 피고등이 원심에서 주장치 않은 사실을 상고심에 와서 새로히 주장함에 귀착된 것으로 볼수 있는 바 이와 같이 신 사실주장을 내용으로 하는 차점 논지는 부적법한 상고이유로서 채용할 수 없다. 피고 관재청 대표자 상고이유는 원심판결은 채증법칙에 위배가 있으며 따라서 사실인정에 오인이 있다. 즉 원고가 불법 유상전대한 사실은 을 제2호증(원고의 확인증) 을 제3호증(원고의 처 소외 9의 확인증) 을 제4호증(소외 3의 처 △씨의 확인증)으로 기 증명이 충분함에도 불구하고 사실에 부합치 않은 갑 제1,2호증이 형식상 공문서라는 점에만 치중하여 직접 관계자들의 전기 을 각 호증의 기재내용을 취신치 않을 뿐만 아니라 원고의 친근자이며 원고가 성립을 인정한 을 제3호증의 입회인인 증인 소외 2가 본건의 증인으로서 을 제3호증의 내용과 반대되는 증언을 막연히 취신하여 원고의 부정유상전대를 인정치 않고 원고가 합법적인 연고자로 인정하고 원고주장사실을 용인한 원심판결은 채증법칙에 위배가 있으매 따라서 사실인정에 오인이 있다고 사료한다 운함에 있다.
그러나 논지 중 소론 증인 소외 2의 증언에 관한 부분은 전시상 피고 2 소송대리인 상고이유 제3점에 대한 판결이유 중 동 증인의 증언에 관한 부분에 비추어 고찰하면 기 이유없음을 추찰할 수 있을 것이오 기여의 부분은 결국 원심의 직권사항에 속한 증거의 취사선택을 비난함에 불과한 것으로서 기 자체로 이유없다 이상 이유에 의하여 피고등 상고는 이유없으므로 기각함이 가하다 인정하고 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제89조 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 계급정년일자 확인의 소를 제기한 국가정보원 소속 공무원이 소의 계속중 상대방 주장의 계급정년일자가 도래하여 공무원지위가 다투어지자 추가로 공무원지위의 확인을 구한 경우, 공무원지위의 확인 외에 계급정년의 확인을 구할 이익이 있다고 한 사례.

[2] 국가정보원직원법 제22조 제1항 제2호, 제3항 등 계급정년 관련 규정의 내용 및 계급정년제도의 취지, 법률관계 안정성의 요청 등을 종합하여 볼 때, 계급정년의 적용을 받는 국가정보원 소속 공무원이 직권면직처분에 의하여 면직되었다가 그 직권면직처분이 무효임이 확인되거나 취소되어 복귀한 경우, 그 직권면직처분 때문에 사실상 직무를 수행할 수 없었던 기간 동안 승진심사를 받을 기회를 실질적으로 보장받지 못하였다고 하더라도 원칙적으로 그 직권면직기간은 계급정년기간에 포함될 것이나, 그 직권면직처분이 법령상의 직권면직사유 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고 그러한 직권면직처분으로 인해 줄어든 직무수행기간 때문에 당해 공무원이 상위 계급으로 승진할 수 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에까지 직권면직기간을 계급정년기간에 포함한다면 헌법 제7조 제2항 소정의 공무원신분보장 규정의 취지를 근본적으로 훼손하게 되므로, 그러한 경우에는 예외적으로 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외된다고 봄이 상당하다.

주문
원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다. 원고 3의 상고비용은 위 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고들의 상고이유에 대하여
확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다( 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 등 참조).
기록에 의하면, 국가정보원 소속 3급 공무원으로 근무하던 중 직권면직되었다가 그 직권면직처분이 무효임을 확인하거나 이를 취소한 법원의 확정판결에 의하여 복귀한 원고들과 피고 대한민국 사이에 당초 원고들의 공무원지위에는 다툼이 없이, 원고들이 직권면직된 때로부터 복귀하기까지의 기간(이하 ‘직권면직기간’이라고 한다)이 계급정년기간에 포함되는지 여부와 관련하여 다툼이 있어 원고들은 이 사건 소로써 위 피고를 상대로 원고들이 주장하는 계급정년일자의 확인을 구한 사실, 그런데 제1심에서 원고 1, 2, 4에 대하여 위 피고 주장의 계급정년일자가 도래되어 위 원고들의 공무원지위가 다투어지자 위 원고들은 추가로 공무원지위의 확인까지 구하였고, 원심에서 위 피고 주장의 계급정년일자가 도래한 원고 3은 공무원지위의 확인을 별도로 구하지 않은 사실, 한편 원고들과 위 피고 사이에 원고들의 계급정년이 이미 도래하였는지 여부뿐만 아니라 원고들에게 적용될 계급정년의 기간 자체에 대하여도 다툼이 있는 사실 등을 알 수 있는바, 이와 같은 이 사건 소송의 경과, 당사자 사이의 법적 분쟁의 내용 및 원고들의 계급정년은 현재의 공무원으로서의 지위의 구체적 내용을 이루는 법률관계인 점 등에 비추어 보면, 원고들이 위 피고를 상대로 계급정년의 확인과 함께 공무원지위의 확인을 구하고 있거나 별도로 공무원지위의 확인을 구할 수 있다 하더라도 공무원지위의 확인만으로는 이 사건에서 원고들의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험을 제거할 수 있다고 보이지 아니하므로, 원고들로서는 위 피고를 상대로 공무원지위의 확인 외에 계급정년의 확인을 구할 이익이 있다.
이와 달리, 원고들의 위 피고에 대한 계급정년 확인의 소가 그 판시와 같은 이유로 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 원심의 판단에는 확인의 소에 있어서 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 다만, 원고들은 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외됨을 전제로 원고들의 계급정년의 확인을 구하고 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외된다고 볼 수 없으므로, 결국 원고들의 계급정년 확인청구는 이유 없는바, 원고들의 이 부분 소를 각하한 원심판결에 대하여는 원고들만이 상고하였으므로 불이익변경금지의 원칙상 이 부분 원심판결을 상고인인 원고들에게 불이익하게 변경할 수는 없는 것이어서, 원심판결을 파기하지 아니하고 원고들의 상고를 모두 기각하기로 한다.
2. 피고들의 상고이유에 대하여
국가정보원직원법 제22조 제1항 제2호, 제3항 등 계급정년 관련 규정의 내용 및 계급정년제도의 취지, 법률관계의 안정성의 요청 등을 종합하여 볼 때, 계급정년의 적용을 받는 공무원이 직권면직처분에 의하여 면직되었다가 그 직권면직처분이 무효임이 확인되거나 취소되어 복귀한 경우, 그 직권면직처분 때문에 사실상 직무를 수행할 수 없었던 기간 동안 승진심사를 받을 기회를 실질적으로 보장받지 못하였다고 하더라도 원칙적으로 그 직권면직기간은 계급정년기간에 포함될 것이나, 그 직권면직처분이 법령상의 직권면직사유 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고, 그러한 직권면직처분으로 인해 줄어든 직무수행기간 때문에 당해 공무원이 상위 계급으로 승진할 수 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에까지 직권면직기간을 계급정년기간에 포함한다면 헌법 제7조 제2항 소정의 공무원신분보장 규정의 취지를 근본적으로 훼손하게 되므로, 그러한 경우에는 예외적으로 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외된다고 봄이 상당하다.
이 사건에 있어서 보건대, 기록에 의하면 피고 국가정보원장은 1999. 3. 31. 국가정보원 직제의 개폐에 의하여 폐직 또는 과원이 됨에 따라 국가정보원직원법 제21조 제1항 제3호에 의하여 원고들에 대하여 직권면직처분을 한 사실, 그 후 원고들이 피고 국가정보원장을 상대로 제기한 직권면직처분 무효확인소송 또는 취소소송에서 원고들에 대한 직권면직처분이 그 발령주체 면에 있어서 내부적인 행정의사 결정은 적법한 권한자인 대통령에 의하여 이루어졌으나 그 외부적 표시가 대통령에 의하여 이루어지지 아니하고, 권한이 없는 피고 국가정보원장에 의하여 이루어진 하자가 있거나 또는 대상자 선정기준 등에 하자가 있다는 이유로 원고들 승소판결이 각 선고되어 확정된 사실 등을 알 수 있는바, 이와 같이 이 사건 직권면직처분이 국가정보원직원법 제21조 제1항 제3호의 직권면직사유에 터잡아 이루어진 점 등 그 처분의 경위, 그 무효 또는 취소사유인 하자의 내용 등에 비추어 보면, 위 원고들에 대한 직권면직처분이 법령상의 직권면직사유 없이 오로지 국가의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것으로 보기 어려우므로, 그 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외된다고 볼 수 없다.
그런데도, 원심은 이와 달리 원고 1, 2, 4의 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외되어야 한다는 전제에서 위 원고들이 현재 국가정보원 소속 국가공무원의 지위에 있고, 피고 국가정보원장의 위 원고들에 대한 이 사건 공로연수파견명령이 위법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 계급정년에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고들의 상고를 모두 기각하며, 원고 3의 상고비용은 위 원고가 부담하도록 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주택공사가 아파트를 임대함에 있어 입주자와 사이에 아파트 내부시설에 대한 보수관리책임을 입주자가 부담하기로 특약이 있었다고 하더라도 아파트등의 주택을 건설, 공급, 관리하는 것을 사업목적으로 하는 주택공사로서는 주택건설촉진법 제23조, 동시행령 제26조, 동시행규칙 제18조에 의하여 아파트관리인을 두어 아파트전반에 걸친 수선, 유지, 경비, 청소, 공공요금 징수등 업무를 수행할 법률상 의무를 지고 있을 뿐 아니라 실제로 아파트관리인을 두어 그와 같은 임무를 수행하여 온 경우에는 피고공사가 그 수선책임을 다하지 못하여 아파트 건물보존상의 하자로 인하여 입주자에게 입힌 손해를 배상하여야 하고 다만 입주자의 특약위반 사실은 과실상계의 요건이 될 뿐이다.

주문
원판결을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고 1에게 금 1,187,066원 원고 2에게 금 386,378원, 원고 3, 4, 5, 6, 7, 8에게 각 금 70,000원 및 각 이에 대한 1976.4.29.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
원고등의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 제1,2심을 통하여 이를 3분 하여 그 2는 원고등의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 손해배상책임의 성립
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 제7호증(사망진단서), 을 제1홍증(계약서), 원심증인 소외 1의 증언과 변론의 전취지에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(사망진단서)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 2, 원심 및 당심증인 소외 3, 당심증인 소외 4, 5의 각 증언에 원심의 현장검증결과와 변론의 전취지를 합쳐보면, 피고공사는 그 목적사업의 하나로 1974년경 대구시 서구 평리동 5지상에 연탄으로 취사와 난방을 하는 서민용 아파트 속칭 임대아파트를 건축하여 이를 관리 임대하여 왔는데 1975.6.경부터 원고 1, 2 부부와 그 일가족이 위 아파트 제5동 118호를 임차하여 이에 거주하여 오던중(원고등은 처음에는 소외 6명의로 입주하였다가 동년 11.30. 세대주인 원고 1 이름으로 정식 임대차계약을 체결하다) 1976.1.3. 위 아파트 침실에서 잠을 자던 원고 1의 딸인 소외 7(9세)과 그 아버지인 소외 8(65세)이 위 침실의 방바닥과 벽에 금(균열)이 난 틈사이로 새어든 연탄까스(일산화탄소)에 중독되어 소외 7은 현장에서 사망하고 소외 8은 대구시 중구 동산동 소재 동산기독병원에 입원가료중 같은해 5.16.사망한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
이에 원고등 소송대리인은 이건 사고는 공작물인 위 아파트의 설치보존상의 하자로 인한 것이거나 위 아파트관리인의 관리상의 과실로 인하여 일어난 것이므로 피고공사는 위 아파트의 소유자 및 점유자로서 또는 위 관리인의 사용자로서 위 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 있는 것이라고 주장하고 이에 대하여 피고대리인은 위 아파트는 연탄을 사용하는 건물이나 연탄까스가 방안으로 스며들지 아니하도록 소의 문화식 온돌로 완벽하게 설계 시공된 것일 뿐 아니라 원고등이 입주할 때에도 가스의 유출여부를 시험한 후에 입주시켰으며 그 이후에도 아파트관리인을 통하여 방송, 서면 기타 방법으로 연탄가스 사고예방을 위한 주의 내지 계몽을 시키는 등 하여 최선을 다하여 왔으므로 위 아파트설치보존에 하자가 있다거나 그 관리상의 과실이 있다고 할 수 없고 더욱이나 원·피고간의 위 아파트 임대차계약상의 특약에 의하여 아파트 내부시설에 대한 관리보수책임은 입주자(임차인)인 원고측에서 지기로 되어 있는데도 입주자 스스로가 일상 거주하는 방바닥을 잘 살피지 아니한 과실로 이건 사고가 일어난 것이니 만큼 피고로서는 아무런 배상책임도 질 수 없는 것이다는 취지로 항쟁하고 있다.
살피건대, 연탄은 우리 신체에 지극히 위해한 연탄가스(일산화탄소)를 필연적으로 배출하는 것이니 만큼 이건 아파트처럼 연탄으로 취사난방을 하는 건물에서는 절대로 연탄가스가 방(침실)안으로 스며들지 아니하도록 설치보존(건축, 관리)되어야 한다 할 것인데 위 인정과 같이 원고등이 임차 거주하고 있던 위 아파트 방바닥과 벽에 금(균열)이 생겨 그 사이로 연탄가스가 스며들어 위의 사고가 일어난 것이므로 이는 공작물인 위 아파트의 설치보존에 있어 하자가 있는 경우에 해당한다 할 것이고(위 아파트건축 당시 또는 원고등이 입주당시 이무 탈(흠)이 없던 위 아파트가 이건 사고 직전에 위와 같이 그 방바닥등에 연탄가스가 샐 정도의 금(균열)이 생겼다면 이는 위 아파트보존상의 하자라 할 것이다.) 또 위 아파트 임대차계약에 있어 아파트 내부시설에 대한 보수관리책임은 입주자인 원고등 측에서 지기로 특약되어 있음은 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(임대차계약서)의 기재에 의하여 인정할 수 있는 바이나, 아파트등의 주택을 건설, 공급, 관리하는 것을 그 사업목적으로하고 있는 피고공사로서는 이 건의 경우와 같이 소위 임대아파트를 건축하여 이를 타에 임대하는 경우에 주택건설촉진법 제23조 , 동시행령 제26조, 동 시행규칙 제18조에 의하여 아파트관리인(관리소)를 두어 아파트 전반에 걸친 수선, 유지, 경비, 청소, 공공요금 징수등의 업무를 수행케 할 법률상 의무를 지고 있을 뿐 아니라 뒤에 설시하는 바와 같이 실제로도 피고공사는 위아파트에 관리인(관리소)을 두어 위 아파트 전반에 걸친 관리, 수선, 유지 등의 임무를 수행하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 설사 위와 같은 임대차계약사의 특약이 있다 하더라도 피고공사의 위 관리, 수선, 유지등을 할 법률상 책임이 면제되는 것은 아니라 할 것이다(다만 이 건의 경우에 있어서는 뒤에 판시하는 바와 같이 과실상계의 요건은 될 것이다).
그렇다면 위 아파트입주자(임차인)가 위와 같이 피해를 입게된 이 건의 경우에 있어서는 피고공사는 공작물인 위 아파트의 소유자 겸 점유자(간접점유자)로서 민법 758조 제1항에 의한 손해배상 책임을 지는 것이라 할 것이고 비록 피고주장과 같이 평소에 연탄사고 방지를 위하여 세심한 주의를 다하였다 하더라도 위 아파트소유자로서 무과실책임을 지게 되는 피고의 위 손해배상책임을 배제할 수는 없다 할 것이다(다만 뒤에 판시하는 바와 같이 이 또한 과실상계의 사유는 될 수 있는 것이다).
그런데 성립에 다툼이 없는 을 제1,2,3,7호증, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제4호증의 1 내지 4의 각 기재에 위 증인 소외 2 및 원심증인 소외 4, 5, 9의 각 증언과 변론의 전취지를 합쳐보면, 원고등(세대주 원고 1)은 위 아파트입주자(임차인)로서 그 임대차계약에 있어 위 아파트 내부시설에 대한 관리보수책임인 입주자(임차인)측에서 지기로 특약되어 있을 뿐 아니라 피고 공사측은 이건 사고 이전에 연탄가스 사고예방을 위하여 구두, 서면 또는 방송으로 여러 차례 원고등 아파트입주자들에게 주의사항을 주지시켜 왔으며 반대로 원고등은 위 아파트를 직접 점유, 사용하는 입주자로서 동절기에 흔히 일어나는 연탄가스 유출에 의한 불의의 사고를 미연에 방지하기 위하여 마땅히 그들이 거주하는 방바닥과 벽등에 연탄가스가 새어 나올 틈(균열)이 생겼는지 여부를 잘 살펴 조금이라도 틈이 있으면 이를 안전하도록 수리하던가 피고공사측에 이를 통지하여 그 수리를 요청하여야 하고(입주자측의 요청이 있으면 피고공사 관리사무소에서 수리공을 보내어 즉시 이를 수리하여 주었다) 특히 소외 8과 소외 7이 거처하던 침실 방바닥에는 당시 비닐장판을 깔고 있었으므로 비교적 쉽사리 이를 들추어 보아 사전에 연탄가스가 새어 나올만한 틈이 있는지를 용이하게 발견할 수 있었음에도 불구하고 이를 게을리한 탓으로 위와 같은 사고가 발생한 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 뒤집을 증거가 없는 바, 위와 같은 원고측의 과실은 적다 할 수 없고 따라서 위와 같은 과실의 정도를 참작하면 피고공사는 원고등의 손해중 3분의 1의 범위로 그 손해배상책임을 제한함이 상당하다고 인정된다.
2. 손해배상책임의 범위
1. 망 소외 7의 수입상실로 인한 손해
위 갑 제1호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2(농협조사월보표지 및 그 내용)의 각 기재에 의하면 위 사고로 사망한 망 소외 7은 1966.7.18.생으로서 사고 당시 9년 5개월 남짓된 소녀이고, 위 사고시에 근접한 1975.10. 현재 성인여자의 농촌일용 노동임금이 하루 금 1,141원인 사실을 인정할 수 있는 바 위 사고가 아니었던들 소외 7은 약 11년 후인 성년(만 20세)이 된 때로부터 그 평균여명 범위내인 55세가 끝날 때까지 36년간은 특단의 사정이 없는 한 최소한 농촌일용 노동에 종사하여 적어도 위 인정된 하루 수입 금 4,141원씩 월 평균 25일간 가동하여 월 평균 28,525원의 수익을 득할 수 있었을 것인데 이건 사고로 사망함으로써 위와 같이 얻을 수 있었던 수익에서 동인의 월 생계비로서 당사자간에 다툼이 없는 수액인 금 10,000원을 공제한 매월 금 18,525원씩 계산하여 매년 금 222,300원씩의 손해를 입게 되었다 할 것이고 이 손해는 위 가동기간 동안 연차적으로 발생하는 것이나 원고등이 이 사건 사고 당시를 기준으로 하여 한꺼번에 청구하므로 연 5푼의 중간 이자를 공제하는 호프만식 계산에 의하여 사고 당시의 현가액으로 환산하면 그 손해액 총계는 금 3,321,970원 {222,300×(23.53374754-8.59011077)}이 됨이 계산상 명백하고 이에 앞서 본 바의 원고측 과실을 참작하면 그중 피고가 배상할 수액은 그 3분의 1인 금 1,107,323원이 되는 것이고 이 손해배상 채권은 소외 7의 부모가 상속하는 것이므로 위 갑 제1호증의 기재에 의한 신분관계에 따른 법정상속분에 의하여 그 아버지인 원고 1은 그 4/7에 해당하는 금 632,756원, 동일 가적내에 있는 계모인 원고 2는 그 2/7에 해당하는 금 316,378원(동일 가적내에 없는 생모인 소외 10은 그 1/7에 해당하는 금 158,189원)을 각 상속하였다고 할 것이다.
2. 치료비 및 장례비
위 증인 소외 1의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증(입원치료비 청구서), 갑 제6호증의 1 내지 15(각 영수증)의 각 기재에 같은 증인의 증언을 합쳐보면 원고 1은 망 소외 8이 1976.1.3. 연탄가스 중독으로 위 동산기독병원에 입원하여 같은해 2.24 자택요양을 위하여 퇴원할 때까지 입원치료비로 금 849,180원, 소외 8과 소외 7이 사망함에 따라 그 장례비로 모두 금 213,750원 합계 1,062,930원을 기출하여 그 상당의 손해를 입은 사실을 인정할 수 있고, 이에 앞서 본 원고측 과실을 참작하면 그중 피고가 배상할 수액은 그 3분의 1인 금 354,310원이 되는 것이다.
3. 위자료
위 사고로 인하여 망 소외 8과 소외 7이 뜻하지 않게 사망함으로 인하여 위 갑 제1호증의 기재에 의하여 그 신분관계가 들어 나는 망 소외 8의 아들들인 원고 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 망 소외 7의 아버지인 원고 1, 어머니인 원고 2가 각 적지 않은 정신적 고통을 받았음은 경험법칙상 쉽게 수긍이 가므로 피고는 이를 금전으로 위자할 의무가 있다고 할 것인 바, 앞서 본 위 사고경위에 나타난 원·피고등의 과실정도 및 결과, 원고등의 신분관계 연령, 재산상태등 변론에 나타난 제반사정을 참작하면 피고는 위자료로 원고 1에게 금 200,000원, 원고 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8에게 각 금 70,000원씩을 위자료로 지급함이 상당하다고 하겠다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고 1에게 그가 상속한 망 소외 7의 수입상실 금 632,756원, 그가 지급한 치료비 및 장례비 금 354,310원, 위자료 금 200,000원을 합친 금 1,187,066원, 원고 2에게 그가 상속한 망 소외 7의 수입상실 금 316,378원, 위자료 금 70,000원을 합친 금 386,378원, 원고 3, 4, 5, 6, 7, 8에게 위자료 각 금 70,000원 및 각 이에 대한 원고등이 구하는 1976.4.20.자 청구취지확장 및 원인정정서 송달 다음날임이 기록상 분명한 1976.4.29.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있으므로 그 지급을 구하는 범위내에서 원고등의 이사건 청구는 이유있어 인용하고 나머지 청구는 부당하여 기각할 것인 바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하고 있으므로 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제93조, 제95조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1972.1.1부터 1974.12.31까지의 원고의 이 건 소득은 갑종 배당이자소득과 갑종 근로소득으로서 종합소득금액으로 합산 계산되어 종합소득세의 부과대상이 되는 소득이고, 1975.1.1부터 1976.12.31까지의 원고의 이 건 소득은 배당소득금액과 갑종 근로소득금액으로서 종합소득 과세표준에 합산 계산되어야 할 소득이고, 위 각 소득이 원천세를 징수할 소득으로서 원천징수가 누락되어 원천징수의무자에게 원천세를 부과하였을지라도 그 소득자인 원고에 대하여 종합소득세(단, 원천징수납부불성실가산세는 제외)로서 이를 부과할 수 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 그 판시 소외 회사들이 1972.1.1부터 1977. (1976.의 오기로 보인다) 12.31까지 사이에 그 주주인 원고에게 이익배당을 하고 근로소득(상여금 포함)을 지급한 사실이 사후 조사에 의하여 밝혀졌다 하여 원천징수의무자들인 위 소외 회사들에 대하여 위 소득에 대한 원천세를 부과하였으나 위 소외 회사들이 이를 납부하지 아니하였다는 이유로 그 판시와 같이 원고에게 1972년부터 1976년까지의 그 원천징수액 상당을 1978년도 수시분 종합소득세 및 방위세(각 가산세 포함)로 부과처분한 사실을 인정하고, 당시 시행된 소득세법(1972.1.1부터 1976.12.31까지 수차 개정됨)에 의하면 배당소득, 근로소득금액을 지급하는 자가 그 소득금액을 지급할 때에는 그 소득세액을 소득자에 대한 소득세로서 원천징수하여 이를 소정기간 내에 정부에 납부할 의무를 지고 있다 할 것이고, 위와 같은 소득세의 원천징수에 있어서는 국가에 대한 관계에서 법률상 납세의무를 부담하는 자는 원천징수의무자이고 그 원천납세의무자(조세채무자)가 아니라고 할 것인바, 그렇다면 본건에 있어 1972.1.1부터 1976.12.31까지의 원고의 위 배당소득 및 근로소득에 관하여 그 지급을 한 위 소외 회사들이 그 지급시에 수급자인 원고에 대한 소득세액을 원천징수 납부하지 아니하였다 하더라도 과세권자인 피고로서는 그 원천징수의무자인 위 소외 회사 등에 대해서만 그 소득세를 부과 징수할 수 있고, 본래의 원천납세의무자(조세채무자)인 원고에 대하여는 이를 부과 징수할 수 없다고 할 것이어서, 피고가 원고에 대하여 한 원천징수세액 상당액의 위 종합소득세 및 방위세 부과처분은 위법하다고 판단하고 있다.
살피건대, 1972.1.1부터 1974.12.31까지 당시 시행된 1974.12.24 개정 전의 소득세법에 의하면 원심판시 1972.1.1부터 1974.12.31까지의 원고의 소득은 갑종 배당이자소득과 갑종 근로소득으로서 동 법 제43조에 의하여 이를 지급하는 자가 그 소득세를 원천징수하여야 하나, 한편 동 법 제59조, 동법 시행령 제123조의 규정에 의하면 그 소득종합대상자로서 소득금액의 연간 합계액이 금 300만원 이상이 되는 자는 종합소득세를 납부할 의무가 있고, 종합소득세 납세의무자는 동 법 제62조, 제65조, 제66조의 규정에 의하여 위의 갑종 배당이자소득과 갑종 근로소득도 합산하여 산출한 종합소득금액과 이에 따른 소정의 종합소득세를 신고 납부하여야 하며, 그 신고가 없거나 신고금액이 신고하여야 할 금액에 미달하는 경우에는 동 법 제67조에 의하여 그 종합소득금액을 조사 결정하도록 규정되어 있고, 그 종합소득세액은 동 법 제63조에 의한 종합과세 산출세액에서 동 법 제64조에 의하여 동 법 제27조에 규정된 분류과세 산출세액등을 공제하여 이를 산출하는바, 위에서 공제할 분류과세 산출세액은 동법 시행규칙 제94조 제 2 항에 의하여 기결정분류 과세액에 한하도록 규정되어 있어 결국 원고의 위 소득에 원천세를 징수할 소득이라 하더라도 그 소득이 위 소득세법 소정의 종합소득금액으로 합산 계산되어 종합소득세의 부과대상이 되는 소득이고 그 원천징수가 누락되었다면 그 소득자인 원고에 대하여도 위와 같이 종합소득세로서 이를 부과할 수 있다 할 것이다. 또한 1975.1.1부터 개정시행된 소득세법에 의하면 원심 판시 1975.1.1부터 1976.12.31까지의 원고의 소득은 배당소득금액과 갑종 근로소득금액으로서 동 법 제142조제 1 항 제 2 호 및 제 4 호에 의하여 이를 지급하는 자가 그 소득세를 원천징수하여야 하나, 한편 원고의 위 소득은 동법 제 4 조 소정의 종합소득에 해당되어 그 소득이 있는 자는 동 법 제15조, 제100조, 제107조, 제117조에 의하면 당해 연도 종합소득 과세표준에 이를 합산하여서 그 종합소득금액의 확정신고를 하고 그 원천징수세액을 공제한 종합소득 산출세액을 자진 납부하도록 규정되어 있으며, 그 과세표준 및 세액은 원칙적으로 위 과세표준 확정신고에 의하여 결정하도록 규정되어 있어 결국 원고의 위 소득이 원천세를 징수할 소득이라 하더라도 그 소득이 위 법 소정의 종합소득 과세표준에 합산 계산되어야 할 소득으로서 그 원천징수가 누락되었다면 그 소득자인 원고에 대하여도 위와 같이 종합소득세로 이를 부과할 수 있다 할 것이다( 당원 1981.9.22. 선고 79누347 전원부판결 참조).
그렇다면 원심이 원고의 1972.1.1부터 1976.12.31까지의 위 소득이 위와 같이 그 소득세법에 의하여 종합소득금액 또는 종합소득 과세표준에 합산 계산되어 각 그 종합소득세의 부과대상이 되는 소득인지의 여부를 심리 판단도 하지 아니하고(다만, 원천징수 의무자가 이미 원천징수하였다면 그 징수한 원천소득세를 정부에 납부하지 아니한 경우에도 종합소득세액에서 이를 공제하여 부과하여야 할 것이고, 또한 종합소득세로서는 소득세의 원천징수의무자에 관한 원천징수납부 불성실 가산세액을 가산 부과할 수 없다고 할 것이다.), 위와 같이 피고의 원고에 대한 본건 종합소득세 및 이에 따른 방위세 부과처분이 납세의무 없는 자에 대하여 한 부과처분으로서 위법한 것이라고 판단하였음은 필경 소득세 원천징수에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로 논지는 이 점에서 이유있고, 원심판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피보험자가 밤중에 술을 많이 마시고 귀가하다가 동네 참깨밭에서 쓰러져 자던 중 비를 많이 맞고 이로 인한 체온강하로 심장마비를 일으켜 사망한 경우라면 이는 보험약관상 보험사고로 규정되어 있는 '불의의 사고로 인한 사망'에 해당한다.

주문
1. 피고는 원고들에게 각 돈 3,333,333원씩 및 위 각 돈에 대한 1987.6.21.부터 1988.4.13.까지는 연 6푼의, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 각 지급하라.
2. 원고들의 피고에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용은 이를 3분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4.제1항은 가집행할 수 있다.

이유
망 소외 1이 1984.8.10. 피고 회사와 피보험자를 위 망인, 월 보험료를 돈 50,150원, 계약 보험금액을 돈 5,000,000원으로 하는 "새만수보험"이라는 생명보험계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(새만수보험증권), 갑 제2호증(새만수보험약관)의 각 기재에 의하면, 위 계약체결시 위 망인과 피고는 위 보험료납입기간을 15년, 보험기간을 53년으로 약정한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며, 피고회사의 '새만수보험' 약관에 의하면 피고회사는 피보험자가 불의의 사고로 인하여 사망하였을 때에는 계약보험금액의 500퍼센트를 사망보험금으로 지급하도록 규정하고 위 약관 별표 3은 그 적용대상이 되는 불의의 사고를 우발적인 외래의 사고로서 별지 기재 분류표에 따른 사고를 말한다고 규정한 사실, 위 망인은 1986.7.20. 23:00경 전남 나주군 세지면 죽동리 소재 소외 2의 집 뒤 참깨밭에서 사망한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(사체검안서), 갑 제8호증의 3(변사사건 발생보고 및 지휘품신), 4(감정서), 6, 7(각 진술조서), 11(감정의뢰회보), 갑 제9호증(기상증명서)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면 위 망인은 같은 날 20:00경 같은 리 소재 소외 3 경영의 ○○○○소 등지에서 술을 많이 마시고 귀가하다가 위 참깨밭에 이르러 쓰러져 자던 중 비를 많이 맞고 이로 인한 체온상실로 심장마비를 일으켜 위와 같이 사망에 이른 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 을 제2호증의 1(사체검안서), 2(사체검안서 재발급이유서), 을 제7호증(사망경위서), 을 제8호증(심의자료제출서), 을 제9호증(심의결과통보서), 을 제11호증(조사보고서)의 각 기재 및 증인 소외 4의 증언은 위 각 증거에 비추어 믿지 아니하고 을 제3호증의 1(변사사건처리결과 통지서), 2(변사사건 사실확인서), 을 제4호증(기상증명서), 을 제5호증의 1, 2(각 진료확인서), 3(확인서), 4(소견서), 을 제6호증(진술서)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다.
위 인정사실에 의하면, 위 망인은 위 보험약관 별표 3 제12항 소정의 자연 및 환경요인에 의한 불의의 사고 내지 제13항 소정의 기타 불의의 사고로 인하여 사망하였다고 볼 것이므로 피고는 위 망인에게 위 계약보험금액은 500퍼센트인 돈 25,000,000원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
피고는 위 약관상 불의의 사고라도 질병 또는 체질적 요인이 있는 자로서 경미한 외인에 의하여 발병하거나 또는 그 증상이 더욱 악화되었을 때에는 그 경미한 외인은 불의의 사고로 보지 아니한다고 규정되어 있는 바 위 망인이 사망한 것은 바로 이러한 경우에 해당하므로 원고들의 이 사건 청구는 이유 없다고 항쟁하므로 살피건대, 위 약관에 위와 같은 규정이 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 위 망인이 이 사건 사고당시 위와 같이 많은 술을 마신 것을 들어 위 망인에게 질병 또는 체질적 요인이 있었던 것이라고 볼 수 없고 달리 위 망인에게 이 사건 사고당시 질병 또는 체질적 요인이 있었다고 인정할 만한 증거가 없으므로 이를 전제로 하는 피고의 위 항쟁은 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유 없다 할 것이다.
한편 원고 1은 위 망인의 남편, 나머지 원고들은 위 망인의 자녀들로서 그녀의 공동상속인들인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 위 망인의 피고에 대한 위 보험금청구권은 위 망인의 사망으로 원고들에게 균등 상속되었다 할 것이고, 원고들이 1986.11.7.경 피고회사로부터 이 사건 보험금의 일부로 돈 5,030,192원(보험금액은 5,000,000원인데 여기에 배당금 8,346원, 지연이자 71,996원, 도합 80,342원이 추가되고 여기에서 소외 망인이 납입하지 아니한 일회분 보험료 50,150원을 공제한 금액임)을 수령한 사실 또한 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고는 원고들에게 위 보험금 25,000,000원에서 위 수령한 보험금 5,000,000원을 뺀 돈 20,000,000(=25,000,000-5,000,000)원 중 원고들 각자의 상속분인 돈 3,333,333(=20,000,000/6, 원 미만은 원고들이 구하는 바에 따라 버림)원씩 및 이에 대하여 원고들이 구하는 이 사건 소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1987.6.21.부터 이 사건 판결선고일인 1988.4.13.까지는 상법 소정의 연6푼의(이때까지는 피고가 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항을 적용하지 아니한다), 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 위 특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하기로 하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조 , 위 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1]사해행위 후에 근저당권이 설정된 경우에 있어서 근저당권자가 선의인 경우에는 부동산등기법 제171조의 규정상 근저당권자의 승낙 없이는 수익자 명의의 등기를 말소할 수 없으므로 원상회복의 방법으로 수익자 명의의 소유권이전등기말소를 구할 수는 없다고 할 것이고, 근저당권이 부착된 채로 채무자에게로 소유권이전등기를 하여 원물을 반환하는 방법을 생각할 수 있으나 이 역시 근저당권의 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 등기명의를 채무자에게로 회복하는 것으로는 책임재산 회복의 목적을 달성할 수 없으므로 결국 원상회복의 방법으로 가액배상을 할 수밖에 없다.

[2]채무자의 사해행위에 의하여 사해행위취소권이 성립된 경우 그것에 의하여 보전될 채권의 범위는 사해행위 당시의 채권액을 기준으로 할 것이고 사해행위 후 판결선고까지의 사이에 발생한 채권은 원칙적으로 가산할 것은 아니라고 할 것이나 지연손해금은 원본채권의 당연한 확장이고, 사해행위가 있는 바람에 원본의 변제를 받지 못하여 생기는 것으로 원본과 일체를 이루는 것이므로 취소의 범위를 산정함에 있어 이를 포함시키는 것이 상당할 것이며, 국세징수법 제21조, 제22조가 규정한 가산금 또는 중가산금 또한 국세가 납부기한까지 납부되지 않는 경우 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종이므로 취소의 범위를 산정함에 있어 이를 포함시키는 것이 상당하다.

[3]사해행위가 2회에 걸쳐 발생하고 각각의 수익자가 다를 경우 수익자들 사이의 가액배상의 범위는 변론종결 당시의 부동산 가액의 비율에 따라 안분함이 상당하다.

주문
1.가.피고 김승수와 소외 임찬묵 사이의 아산시 온천동 131의 34 대 853㎡에 관한 1996. 11. 20.자 매매계약은 89,780,230원의 한도 내에서,
나.피고 최은순과 소외 임찬묵 사이의 아산시 온천동 131의 34 지상 시멘트블록조 스레트지붕 단층 창고 49.5㎡에 관한 1997. 3. 26.자 증여계약은 3,045,300원의 한도 내에서, 이를 각 취소한다.
2.원고에게, 피고 김승수는 89,780,230원, 피고 최은순은 3,045,300원 및 이에 대한 이 판결확정일 다음날로부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3.원고의 피고 김승수, 최은순에 대한 나머지 주위적 청구 및 피고 무궁화새마을금고에 대한 청구를 모두 기각한다.
4.소송비용 중 원고와 피고 김승수, 최은순 사이에 생긴 부분은 피고 김승수, 최은순의, 원고와 피고 무궁화새마을금고 사이에 생긴 부분은 원고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증 내지 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1, 2, 을 제1호증의 1, 2, 을 제8호증의 각 기재와 증인 정구안, 임찬묵의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 증인 임찬묵의 일부 증언은 믿을 수 없으며, 달리 반증이 없다.
가.소외 임찬묵이 1996. 4. 3.경 그 소유의 아산시 온천동 211의 13 대지 및 지상 건물을 양도함에 따라 원고는 1996. 12. 15. 임찬묵에게 양도소득세 71,294,670원을 납부기한 1996. 12. 31.로 정하여 부과 고지하였다.
나.임찬묵은 1996. 12. 18. 동서인 피고 김승수와 사이에 이 사건 토지에 관하여 이 사건 매매계약을 체결하고 피고 김승수 명의의 청구취지 기재의 소유권이전등기를, 1997. 3. 27. 처인 피고 최은순과 사이에 이 사건 건물에 관하여 이 사건 증여계약을 체결하고 피고 최은순 명의의 청구취지 기재의 소유권이전등기를 각 경료하여 주었다.
다.임찬묵과 피고 최은순은 1997. 4. 4. 피고 금고로부터 각 1억 원, 합계 2억 원을 대출받으면서 피고 금고와 사이에 이 사건 토지 및 건물과 아산시 온천동 131의 34 소재 건물, 아산시 온천동 131의 92 대 69㎡을 공동담보로 하여 근저당권설정계약을 체결하고 채권최고액이 합계 2억 6,000만 원인 청구취지 기재의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다.
라.한편, 임찬묵이 피고 김승수에게 이 사건 토지를 양도할 당시 이 사건 토지와 건물 외에는 다른 재산이 없었는데 그 당시 이 사건 건물의 시가는 3,861,000원이었고, 피고 최은순에게 이 사건 건물을 양도할 당시 이 사건 건물 외에는 별다른 재산이 없었다.
2. 주위적 청구에 관한 판단
가. 사해행위취소청구 부분
(1)채권자취소권의 주관적 요건인 채무자가 채권자를 해함을 안다는 이른바 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하므로, 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸거나 무상 양도 또는 일부 채권자에게 대물변제로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 된다고 볼 것이고, 채무자의 사해의 의사는 추정되며, 수익자 또는 전득자는 자신이 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다.
(2)살피건대, 위 법리와 인정 사실에 의하면, 임찬묵은 원고에 대한 양도소득세 납세의무가 성립된 상태에서 이 사건 매매계약 및 증여계약을 통하여 그의 유일한 재산이던 이 사건 토지 및 건물을 동서 또는 처인 피고 김승수, 최은순에게 매매 또는 증여를 함으로써 무자력 상태에 이르렀으므로 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 매매와 증여행위는 사해행위가 된다 할 것이고, 임찬묵의 사해의사는 추정된다 할 것이다.
(3)이에 대하여 피고 김승수는, 임찬묵이 피고 김승수에 대한 2억 원의 대여금 채무에 대한 변제에 갈음하여 피고 김승수에게 이 사건 토지를 양도하였고, 피고 김승수는 이 사건 토지를 양도받을 당시 임찬묵의 채무초과 상태를 알지 못하였다고 주장하나, 임찬묵이 피고 김승수에 대하여 2억 원의 대여금 채무가 있다는 점에 대하여 부합하는 듯한 증인 임찬묵의 증언은 믿을 수 없고, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증, 을 제5호증의 1, 2, 3, 을 제6, 7호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 임찬묵이 피고 김승수에 대하여 대여금 채무가 있고 이에 대한 대물변제로 이 사건 토지를 피고 김승수에게 양도하였다 하더라도 피고 김승수가 이 사건 토지를 대물변제로 양도받을 당시 임찬묵의 채무초과 사실을 알지 못하였다는 점에 대하여 이를 인정할 증거가 없으므로 피고 김승수의 위 주장은 이유 없다.
(4)피고 금고는, 피고 김승수, 최은순과 사이에 이 사건 토지 및 건물에 관하여 근저당권설정계약을 체결할 당시 임찬묵의 사해행위를 알지 못하였다고 주장하므로 살피건대, 을 제1호증의 1, 2, 을 제8호증, 을 제10호증의 각 기재와 증인 정구안의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 금고는 1997. 4. 4. 임찬묵과 피고 최은순에 대하여 합계 2억 원을 대출하면서 피고 김승수, 최은순 사이에 임찬묵과 피고 최은순의 피고 금고에 대한 위 대출금 채무에 대하여 연대보증계약과 이 사건 토지 및 건물 등을 공동담보로 하는 근저당권설정계약을 체결한 사실, 피고 금고는 위 대출을 실행함에 있어 이 사건 토지 및 건물 등의 공동담보물에 대하여 2억 9,630만 원으로 자체 감정평가한 후 피고 금고의 대출규정에 따라 대출을 한 사실, 피고 금고는 임찬묵에게 양도소득세 부과처분이 있었던 사실을 모르고 있었던 사실을 인정할 수 있고, 딜리 반증이 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 피고 금고는 이 사건 근저당권설정계약 당시 임찬묵의 위 사해행위에 관하여 선의였다고 할 것이므로 피고 금고의 위 주장은 이유 있고, 따라서 피고 금고가 악의임을 전제로 한 원고의 피고 금고에 대한 청구는 이유 없음에 돌아간다.
(5)나아가 이 사건 사해행위 취소의 범위에 관하여 보건대, 뒤에서 보는 바와 같이 원고의 이 사건 피보전채권액은 92,825,530원이고, 이 사건 변론종결 당시 이 사건 토지의 시가는 230,310,000원, 이 사건 건물의 시가는 7,812,000원이나 이 사건 토지상에는 채권최고액을 2억 6,000만 원으로 한 근저당권이 설정되어 있어 이 사건 토지에 관한 위 매매계약의 취소만으로는 취소채권자인 원고의 채권을 보전할 수 없다고 보이므로 이 사건 토지와 건물에 관한 사해행위가 모두 취소되어야 하고, 다만 뒤에서 보듯이 사해행위취소에 따른 원상회복으로 원물반환이 아닌 가액배상이 인정되는 이 사건에 있어서는 사해행위 중 피보전채권의 범위 내에서만 취소할 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것이니, 원고의 피고 김승수, 최은순에 대한 사해행위취소청구는 아래에서 보는 범위 내에서만 이유 있다(사해행위취소의 효과는 악의의 수익자 또는 전득자에 대한 관계에서만 상대적으로 취소되는 것이고 그 취소의 효과는 채무자에게 미치지 아니하며 채무자와 수익자 사이의 법률관계에도 아무런 영향을 미치지 아니하는 것이므로 원고가 그 원상회복으로 가액배상을 받기 위하여는 그 피보전권리의 범위를 넘는 부분을 취소시킬 필요는 없다고 할 것이다).
나. 원상회복(원물반환)청구 부분
(1)채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는바, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하고(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 참조), 채권자는 사해행위의 취소로 인한 원상회복 방법으로 수익자 명의의 등기의 말소를 구하는 대신 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결 참조).
(2)그런데 이 사건의 경우와 같이 사해행위 후에 근저당권이 설정된 경우에 있어서 근저당권자인 피고 금고가 선의인 경우에는 부동산등기법 제171조의 규정상 피고 금고의 승낙 없이는 수익자인 피고 김승수, 최은순 명의의 등기를 말소할 수 없으므로 원상회복의 방법으로 피고 김승수, 최은순 명의의 소유권이전등기말소를 구할 수는 없다고 할 것이고, 앞서 본 법리에 따라 근저당권이 부착된 채로 채무자인 임찬묵에게의 소유권이전등기를 하여 원물을 반환하는 방법을 생각할 수 있으나 이 역시 근저당권의 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 등기명의를 채무자에게로 회복하는 것으로는 책임재산 회복의 목적을 달성할 수 없으므로 결국 원상회복의 방법으로 가액배상을 할 수밖에 없다고 할 것인바, 을 제10호증의 기재에 의하면, 이 사건 변론종결 당시 이 사건 토지의 시가는 230,310,000원, 이 사건 건물의 시가는 7,812,000원인 사실이 인정되는데, 그렇다면 이 사건 토지 및 건물의 시가 합계액인 238,122,000원이 이 사건 근저당권의 채권최고액인 2억 6,000만 원보다 적으므로, 원고는 이 사건 토지 및 건물의 가액을 한도로 하여 원고의 채권범위 내에서 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이라고 할 것이니 원물반환을 구하는 윈고의 피고 김승수, 피고 최은순에 대한 이 부분 청구는 이유 없다.
3. 예비적 청구(가액배상)에 관한 판단
가. 피보전채권액
(1)채무자의 사해행위에 의하여 사해행위취소권이 성립된 경우 그것에 의하여 보전될 채권의 범위는 사해행위 당시의 채권액을 기준으로 할 것이고 사해행위 후 판결선고까지의 사이에 발생한 채권은 원칙적으로 가산할 것은 아니라고 할 것이나 지연손해금은 원본채권의 당연한 확장이고, 사해행위가 있는 바람에 원본의 변제를 받지 못하여 생기는 것으로 원본과 일체를 이루는 것이므로 취소의 범위를 산정함에 있어 이를 포함시키는 것이 상당할 것이며, 국세징수법 제21조, 제22조가 규정한 가산금 또는 중가산금 또한, 국세가 납부기한까지 납부되지 않는 경우, 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종이므로 취소의 범위를 산정함에 있어 이를 포함시키는 것이 상당하다.
(2)위 법리에 따라, 이 사건에서 취소채권자인 원고의 채권액을 살펴보면, 양도소득세 71,294,670원 및 이에 대한 가산금 3,564,730원(＝71,294,670원×5%, 원미만 버림, 이하 같다)과 원고가 구하는 바에 따라 납부기한 경과한 날로부터 l998. 9. 30.까지의 중가산금 17,966,130원(＝71,294,670원×1.2%×12개월) 등 합계 92,825,530원(＝71,294,670＋3,564,730＋17,966,130)이 된다.
나. 가액배상의 범위
이 사건과 같이 사해행위가 2회에 걸쳐 발생하고 각각의 수익자가 다를 경우 수익자들 사이의 가액배상의 범위는 변론종결 당시의 부동산 가액의 비율에 따라 안분함이 상당하다 할 것인바, 이 사건 변론종결 당시 이 사건 토지의 시가는 230,310,000원이고, 이 사건 건물의 시가는 7,812,000원인 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이를 기초로 하여 계산하면 원고에게 피고 김승수는 89,780,230원(＝92,825,530원×230,310,000/238,122,000), 피고 최은순은 3,045,300원(＝92,825,530원×7,812,000/238,122,000)의 범위 내에서 가액배상할 의무가 있다.
3. 결 론
그렇다면 피고 김승수와 임찬묵 사이의 이 사건 토지에 관한 이 사건 매매계약은 89,780,230원의 한도 내에서, 피고 최은순과 임찬묵 사이의 이 사건 건물에 관한 이 사건 증여계약은 3,045,300원 한도 내에서 이를 각 취소하고, 원고에게, 그 가액배상으로 피고 김승수는 89,780,230원, 피고 최은순은 3,045,300원 및 각 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 피고 김승수, 최은순에 대한 위 인정범위 내의 주위적 청구 및 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 김승수, 최은순에 대한 나머지 주위적 청구 및 피고 금고에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: (갑)이 원고의 인감증명서 등 소유권이전등기 소요서류를 보관함을 기화로 이를 이용하여 그의 처 (을)명의로 소유권이전등기를 한 다음 위 (을)을 근저당권설정자로 (병)을 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 한 것이라면 위 근저당권설정계약의 당사자는 (을)과 (병)임이 명백하여 위 (갑)은 (을)을 대리하여 (병)과 근저당권설정계약과 그 설정등기를 한 것이라 할 것이고 위 (갑)이 계약당사자도 아닌 원고를 대리하여 (병)과 근저당권설정계약을 체결하고 그 설정등기를 한 것이라고 할 수는 없는 것이므로 (갑)이 원고의 표현대리인임을 전제로 위 근저당권설정계약의 효력을 원고에게 귀속시킬 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결 전단부분에서 소외 1은 원심판시와 같은 경위로 이 사건 부동산상의 가등기명의자인 소외 2로부터 가등기서류와 그 본등기절차에 필요한 인감 및 인감증명서, 그리고 이 사건 부동산 소유자인 원고의 위임장, 매도증서, 인감증명서 등 서류를 교부받아 보관하고 있음을 기화로 원고 및 위 소외 2의 위임의 뜻에 반하여 1982.11.16. 멋대로 위 소외 2 명의의 가등기를 말소하고 같은 날 원고명의로부터 자신의 처인 소외 3 명의로 소유권이전등기를 경유함과 동시에, 피고들 보조참가인 앞으로 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정하고 그 사실에 기초하여 위 피고들 보조참가인 명의의 근저당권설정등기는 일응 그 소유자인 원고의 의사에 의하지 아니하고 위 소외 1의 불법행위에 의하여 이루어진 무효의 등기이고 따라서 그 근저당권설정등기에 터 잡아 경락을 원인으로 하여 이루어진 피고들 명의의 각 소유권이전등기도 특단의 사정이 없는 한 무효의 것이라고 판단한 다음 그 판결 후단에서는 위 소외 1은 원고와 가등기권리자인 소외 2로부터 가등기에 기한 본등기절차를 이행한 후 이 부동산을 타에 처분하여 자신을 포함한 채권자들의 채권변제를 위한 청산절차를 이행할 것을 위임받았고, 이 부동산에 관한 가등기말소 및 소유권이전등기절차 내지는 담보권설정에 소요되는 서류 등을 구비하고 위 피고들 보조참가인에게 이를 보이면서 자신에게 이 부동산의 처분에 관한 모든 권한이 있는 것처럼 행세하였으며 가등기권리자인 소외 2, 원고로부터 인감증명서의 발급을 위임받은바 있고 원고의 형인 소외 4를 대리하여 여러 번 등기절차를 이행한 바도 있는 소외 5, 그리고 채권자인 위 피고들 보조참가인이 합석한 자리에서 이 사건 근저당권설정계약이 이루어졌고, 또 근저당권설정당시 원고명의의 등기필증이 없었기 때문에 사법서사 사무원의 요청으로 위 소외 1과 소외 5는 이 사건 부동산에 관한 소유권을 둘러싸고 분쟁이 생기면 자기들이 책임지겠다는 내용의 각서까지 쓴 사실을 인정하고 위 인정의 사실관계에 의하면 채권자인 위 피고들 보조참가인으로서는 원고와 원고로부터 위임받은 위 소외 2로부터 다시 이 사건 부동산에 관하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 후 타에 처분하여 청산절차를 이행할 것을 위임받은 위 소외 1이 그 기본적 대리권을 유월하여 소외 2 명의의 가등기를 말소하고 소외 3 명의로의 소유권이전등기를 경료한 다음 위 피고들 보조참가인과 위 근저당권설정계약의 체결 및 위 소외인 명의의 근저당권설정등기를 경료함에 있어 위 소외 1에게 이 사건 부동산에 관한 제반처분권한이 있는 것으로 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 봄이 상당할 것이므로 소외 1이 위 피고들 보조참가인과 체결한 근저당권설정계약의 효력은 위 권한유월의 표현대리관계의 본인인 원고에게 귀속되어 유효하고 위 근저당권설정계약을 원인으로 경료된 피고들 보조참가인 명의의 근저당권설정등기와 이에 기인한 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기 역시 모두 다 유효한 것이라고 판시하고 있다.
그러나 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 소외 1이 원고의 인감증명서등 소유권이전등기 소요서류를 이용하여 원판시 이 사건 부동산에 관하여 그의 처인 소외 3 명의로 소유권이전등기를 한 다음 위 소외 3이 근저당권설정자로 되고 위 피고들 보조참가인이 근저당권자로 된 근저당권설정등기를 한 것이라면 위 근저당권설정계약의 당사자는 소외 3과 피고들 보조참가인임이 명백하여 위 소외 1은 위 소외 3을 대리하여 위 피고들 보조참가인과 위 근저당권설정계약과 그 설정등기를 한 것이라 할 것이고 위 소외 1이 계약당사자도 아닌 원고를 대리하여 위 피고들 보조참가인과 근저당권설정계약을 체결하고 그 설정등기를 한 것이라고 할 수는 없을 것이므로 위 소외 1이 원고를 대리하여 법률행위를 하였음을 전제로 하는 표현대리이론은 여기에 적용할 여지가 없을 것이다. 원심이 그 판시 사실관계하에서도 위 근저당권설정계약을 체결한 위 소외 1이 원고는 표현대리인과 본인의 관계에 있고 따라서 그 계약의 효력은 원고에게 귀속되는 것이라고 판시한 것은 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제406조에 의한 채권자취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있는 것인바, 채무자가 다수의 채권자들 중 1인(수익자)에게 담보를 제공하거나 대물변제를 한 것이 다른 채권자들에 대한 사해행위가 되어 채권자들 중 1인의 사해행위 취소소송 제기에 의하여 그 취소와 원상회복이 확정된 경우에, 사해행위의 상대방인 수익자는 그의 채권이 사해행위 당시에 그대로 존재하고 있었거나 또는 사해행위가 취소되면서 그의 채권이 부활하게 되는 결과 본래의 채권자로서의 지위를 회복하게 되는 것이므로, 다른 채권자들과 함께 민법 제407조에 의하여 그 취소 및 원상회복의 효력을 받게 되는 채권자에 포함된다고 할 것이고, 따라서 취소소송을 제기한 채권자 등이 원상회복된 채무자의 재산에 대한 강제집행을 신청하여 그 절차가 개시되면 수익자인 채권자도 그 집행권원을 갖추어 강제집행절차에서 배당을 요구할 권리가 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
민법 제406조에 의한 채권자취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있는 것인바( 민법 제407조), 채무자가 다수의 채권자 중 1인(수익자)에게 담보를 제공하거나 대물변제를 한 것이 다른 채권자들에 대한 사해행위가 되어 채권자들 중 1인의 사해행위 취소소송 제기에 의하여 그 취소와 원상회복이 확정된 경우에, 사해행위의 상대방인 수익자는 그의 채권이 사해행위 당시에 그대로 존재하고 있었거나 또는 사해행위가 취소되면서 그의 채권이 부활하게 되는 결과 본래의 채권자로서의 지위를 회복하게 되는 것이므로, 다른 채권자들과 함께 민법 제407조에 의하여 그 취소 및 원상회복의 효력을 받게 되는 채권자에 포함된다고 할 것이고, 따라서 취소소송을 제기한 채권자 등이 원상회복된 채무자의 재산에 대한 강제집행을 신청하여 그 절차가 개시되면 수익자인 채권자도 그 집행권원을 갖추어 강제집행절차에서 배당을 요구할 권리가 있다.
원심은 그 증거들에 의하여, (1) 원고가 소외 1에 대하여 그 판시 구상금채권을 취득한 사실, (2) 피고 1은 소외 1에게 1996. 6. 20.부터 1997. 4. 10.까지 사이에 합계 3,600만 원을 대여하였고, 피고 2는 소외 1에게 1996. 4. 13.부터 1997. 3. 13.까지 합계 1억 1,850만 원, 1997. 5. 13. 1,600만 원, 합계 1억 3,450만 원을 대여하였던바, 소외 1은 피고 1에 대한 위 대여금채무의 대물변제로 1997. 6. 12. 그 소유의 부동산에 관하여 1997. 4. 12. 매매를 원인으로 피고 1 명의의 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 피고 2에 대한 채무의 대물변제로 1997. 4. 21. 소외 2에 대하여 가지고 있던 임대차보증금 7,000만 원(이하 '이 사건 보증금'이라고 한다)의 반환채권을 양도하고 그 양도통지를 한 사실, (3) 원고는, 위 부동산에 관한 매매계약과 이 사건 보증금반환채권 양도계약이 사해행위임을 이유로 그 취소와 원상회복을 구하는 소를 제기하여 2000. 3. 3. 그 청구인용 판결을 선고받았고 그 판결은 확정된 사실, (4) 그 후 피고 1은 소외 1에 대한 위 대여금 3,600만 원을 피보전채권으로 하여 이 사건 보증금반환채권에 대한 가압류결정을 받았고, 피고 2는 소외 1에 대한 위 대여금 1억 3,450만 원을 피보전채권으로 하여 이 사건 보증금반환채권에 대한 가압류결정을 받았으며, 한편 원고는 자신의 소외 1에 대한 위 구상금채권 중 일부 금액인 102,349,503원의 채권을 채무명의로 하여 이 사건 보증금반환채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받은 사실, (5) 소외 2는 위 각 결정정본들을 송달받은 후 이 사건 보증금을 집행법원에 공탁하였고, 집행법원은 이 사건 보증금 중 집행비용을 제외한 나머지 금원을 원고와 피고들의 각 채권액 비율에 따라 안분 배당하였으며, 원고는 피고들에 대한 배당 부분에 대하여 이의를 제기하고 2000. 12. 27. 이 사건 소를 제기한 사실을 확정한 다음, 이에 의하면, 피고들의 위 각 대여금채권은 위 사해행위취소 판결의 확정으로 부활되었고, 피고 2의 대여금채권 중 1996. 4. 13.부터 1997. 3. 13.까지 대여금 1억 1,850만 원과 피고 1의 대여금채권 전액이 각 위 사해행위인 채권양도 당시에 이미 성립되어 있었으므로, 피고 2의 경우에는 위 1억 1,850만 원에 대하여, 피고 1의 경우에는 그의 대여금채권 전액에 대하여 각 민법 제407조에 의하여 사해행위취소의 효력을 원용할 수 있고, 따라서 위 사해행위취소와 원상회복의 결과인 이 사건 보증금반환채권에 대하여 원고의 신청에 의하여 진행된 강제집행절차에서 피고들은 위 각 해당 대여금에 관한 채권자로서 배당을 요구할 권리가 있다고 판단하였던바(다만, 피고 2가 사해행위 후에 대여한 1,600만 원의 채권에 대하여는 배당요구 적격을 부인하였다), 위 법리를 전제로 기록을 검토하여 보면, 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서와 같은 민법 제407조의 채권자취소와 원상회복의 효력이 미치는 채권자의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 어느 토지의 지적원도에 어떤 사람의 성명이 기재되어 있다면 그 기재는 구 세부측도실시규정(1913. 10. 5. 임시토지조사국훈령 제18호)에 의하여 그 사람이 당해 토지의 소유자임을 표시한 것으로 볼 것이지 이를 가지고 아무런 근거 없이 행정의 편의만을 위하여 임의로 기재한 것이라고 볼 수 없으나 토지 소유자의 사정은 지적원도의 소유자 기재 그 자체에 의거하여 이루어지는 것이 아니라, 원도 및 토지소유자의 신고서에 의하여 실지조사부를 조제한 다음(같은 규정 제45조) 그 실지조사부를 자료로 다시 토지조사부를 조제하여 그 토지조사부에 의하여 비로소 이루어지는 것이고, 한편 실지(실지)에서 세부측도를 하면서 연필로 작성한 원도의 선이나 지번, 지목 등의 기재에 대하여는 실지 작업의 당일 먹을 입히도록 하고 있으나, 지주명만은 먹을 입히지 않고 실측할 때 연필로 기재한 그대로 존치하는 방법으로 이를 원도에 표시하도록 하고 있는바(같은 규정 제71조, 제85조), 이와 같이 지적원도의 소유자 기재가 사정의 직접적인 근거자료가 되는 것이 아니라 사정을 위한 공부인 토지조사부의 전단계에서 조제되는 실지조사부 조제를 위한 내부 자료에 불과하다면, 그리고 그것도 그 내용을 계속 보존할 의도하에 기재되는 것이 아니라 변개 방지를 위한 아무런 장치도 없이 연필로 임시로 기재해 두는 것에 불과하다면, 그것이 설사 임시토지조사국의 규정에 따라 기재된 것이라 하더라도 그것을 가지고 곧바로 거기에 기재된 사람이 그 토지의 소유자로 사정받았다고 추정할 수는 없다.

[2] 지적원도에 어떤 사람의 성명이 기재되어 있다는 사실로부터 그 사람이 그 토지의 소유자로 사정받은 것으로 곧바로 추정할 수는 없으나, 사정을 위한 공부인 토지조사부는 지적원도의 기재를 근거로 조제된 실지조사부를 토대로 하여 조제되는 것이므로, 지적원도에 어떤 사람의 성명이 기재되어 있다는 사실은 그 사람이 그 토지의 소유자로 사정받은 것으로 짐작케 하는 유력한 자료는 된다.

[3] 계쟁 토지들의 지적원도에 조부 또는 부(부)의 성명이 기재되어 있는 사실과 그들 일가와 위 토지들의 밀접한 관련성을 말해 주는 그 밖의 사실을 종합하면 조부 또는 부(부)가 위 토지들의 소유자로 사정받은 것으로 인정할 수 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원심판결 첨부 별지 목록 기재 각 토지(이하 '이 사건 각 토지'라고 한다)에 관한 토지조사부 등 일체의 지적공부는 6·25사변을 거치면서 모두 멸실되었고, 그 중 이 사건 제3 내지 12 토지에 관하여는 1980. 4. 29.에, 이 사건 제1, 2 토지에 관하여는 1986. 2. 1.에 각 지적복구 되었으나, 위 각 토지대장의 소유자란은 현재까지 복구되지 아니한 상태인 사실, 이 사건 각 토지에 관하여 일제시대 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호) 및 그 관련 규정에 의해 작성된 지적원도 상에 이 사건 제1 내지 7, 9 내지 12 토지에 대하여는 원고의 아버지인 '소외 1'의 이름이, 이 사건 제8 토지에 대하여는 원고의 조부인 '소외 2'의 이름이 각 병기되어 있는 사실, 소외 1은 1944. 2. 7. 사망하여 장남인 원고가 그 호주상속인이 됨과 동시에 단독으로 재산상속인이 된 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 각 토지는 망 소외 1의 소유로 사정받은 토지들로서, 망인의 장남인 원고가 단독 상속하였으므로 피고에 대하여 그 소유권의 확인을 구한다는 원고의 주장에 대하여 토지조사령 및 그 관련 규정에 의한 토지측량의 결과에 따라 조제된 지적원도에 어떤 사람의 성명이 기재되어 있다면 그와 같은 사실은 그 사람이 그 토지의 소유자로 사정받은 것으로 짐작케 하는 유력한 자료가 되는 것이기는 하지만, 토지사정의 기초자료가 되는 것은 토지조사의 결과 제조된 토지조사부와 측량의 결과 제조된 지적도이고, 지적도는 토지의 경계를 나타내는 것을 주된 목적으로 하여 작성된 것이며, 지적원도는 지적도 작성의 전단계로서 만들어지는 것이어서 지적원도 상에 소유자로서의 성명이 기재되어 있다고 하더라도 그 소유자 기재의 증명력을 토지조사부의 그것과 같게 볼 수는 없으므로, 이 사건 각 토지의 지적원도에 망 소외 1 또는 그의 부(부)인 망 소외 2의 이름이 기재되어 있다는 사실만으로는 망 소외 1이 이 사건 각 토지를 사정받은 것으로 추정할 수는 없고, 그 판시의 다른 증거들에 의하더라도 망 소외 1이 이 사건 각 토지를 사정받았다고 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 주장은 이유 없다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 기각하고 있다.
2. 지적원도 기재에 관한 법리오해의 점에 관한 상고이유에 대하여
토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)에 의한 토지조사를 위하여 시행하는 토지의 측량에 관하여 규정하고 있는 조선총독부임시토지조사국측량규정(1913. 4. 총훈 제21호로 제정)은 측량업무 중 세부측도업무를 일필지마다 필요한 사항을 실지에서 조사하고 지면을 세밀히 측량하여 각 필지의 위치형상을 도면으로 나타내는 업무로 규정하면서(제2조, 제7조), 세부측도를 통하여 원도, 일람도 및 실지조사부를 조제할 것을 규정하고 있고(제46조), 세부측도에 관하여 상세한 사항을 규정하고 있는 세부측도실시규정(1913. 10. 5. 임시토지조사국 훈령 제18호로 제정)은 원도를 조제함에 있어 지번, 지목 및 가지번을 표시하는 외에 지주명도 실측한 때에 기입한 그대로 이를 존치하는 방법으로 표시하되, 일필지가 작아서 그 지내에 다 표시하기 어려운 때에는 도면의 여백에 지주명 등을 표시하도록 규정하고 있으므로(제85조, 제86조), 어느 토지의 지적원도에 어떤 사람의 성명이 기재되어 있다면 그 기재는 위 세부측도실시규정에 의하여 그 사람이 당해 토지의 소유자임을 표시한 것으로 볼 것이지 이를 가지고 아무런 근거 없이 행정의 편의만을 위하여 임의로 기재한 것이라고 볼 수 없다고 함은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.
그러나 토지 소유자의 사정은 지적원도의 소유자 기재 그 자체에 의거하여 이루어지는 것이 아니라, 원도 및 토지소유자의 신고서에 의하여 실지조사부를 조제한 다음(세부측도실시규정 제45조) 그 실지조사부를 자료로 다시 토지조사부를 조제하여 그 토지조사부에 의하여 비로소 이루어지는 것이고, 한편 실지(실지)에서 세부측도를 하면서 연필로 작성한 원도의 선이나 지번, 지목 등의 기재에 대하여는 실지 작업의 당일 먹을 입히도록 하고 있으나, 지주명만은 먹을 입히지 않고 실측할 때 연필로 기재한 그대로 존치하는 방법으로 이를 원도에 표시하도록 하고 있는바(세부측도실시규정 제71조, 제85조), 이와 같이 지적원도의 소유자 기재가 사정의 직접적인 근거자료가 되는 것이 아니라 사정을 위한 공부인 토지조사부의 전단계에서 조제되는 실지조사부 조제를 위한 내부 자료에 불과하다면, 그리고 그것도 그 내용을 계속 보존할 의도하에 기재되는 것이 아니라 변개 방지를 위한 아무런 장치도 없이 연필로 임시로 기재해 두는 것에 불과하다면, 그것이 설사 임시토지조사국의 규정에 따라 기재된 것이라 하더라도 그것을 가지고 곧바로 거기에 기재된 사람이 그 토지의 소유자로 사정받았다고 추정할 수는 없다 할 것이다.
따라서 원심이 이 사건 각 토지의 지적원도에 망 소외 1 또는 그의 아버지인 망 소외 2의 이름이 기재되어 있다는 사실만으로는 망 소외 1이 이 사건 각 토지를 사정받은 것으로 추정할 수 없다고 한 것은 정당하고, 거기에 지적원도의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 이를 보충하는 부분은 모두 받아들일 수 없다.
3. 채증법칙 위반 등에 관한 상고이유에 대하여
지적원도에 어떤 사람의 성명이 기재되어 있다는 사실로부터 그 사람이 그 토지의 소유자로 사정받은 것으로 곧바로 추정할 수는 없다 함은 위에서 본 바와 같으나, 사정을 위한 공부인 토지조사부는 지적원도의 기재를 근거로 조제된 실지조사부를 토대로 하여 조제되는 것이므로, 그러한 사실은 그 사람이 그 토지의 소유자로 사정받은 것으로 짐작케 하는 유력한 자료는 된다고 할 것이다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93다29181 판결, 1996. 12. 20. 선고 96다40486 판결, 1997. 6. 27. 선고 97다8984 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 이 사건 각 토지 중 제8토지의 지적원도에는 원고의 조부인 망 소외 2의 성명이, 그리고 그 나머지 토지의 지적원도에는 원고의 아버지인 망 소외 1의 성명이 각 병기되어 있다는 것이고, 한편 기록에 의하면 망 소외 1은 1920. 6. 10. 이 사건 각 토지 중 제8토지에서 장남인 원고를 출생하였고, 원고는 해방 후 공산정권이 들어서고 지주들이 수난을 당하게 되자 그 동안 관리해 오던 이 사건 각 토지를 처인 소외 3에게 맡기고 단신으로 월남하여 그 때부터는 소외 3이 소외 4 등의 도움으로 1·4 후퇴 때까지 이를 관리하여 왔으며, 그 후 이 사건 각 토지는 6·25 사변 뒤 다시 수복되기는 하였으나 민간인 통제선 내에 위치하여 출입이 통제되는 바람에 그대로 방치되어 현재에 이르고 있는 사실을 알아 볼 수 있다.
그런데 위와 같이 이 사건 각 토지의 지적원도에 원고의 아버지인 망 소외 1 또는 조부인 망 소외 2의 성명이 기재되어 있다면 그 지적원도의 기재는 망 소외 1 또는 망 소외 2가 이 사건 각 토지의 소유자로 사정받은 것으로 짐작케 하는 유력한 자료가 되는 것인바, 이와 같은 지적원도의 소유자 기재의 증명력에다가 이 사건 각 토지와 원고 일가와의 밀접한 관련성을 말해 주는 위 인정 사실을 보태어 보면, 이 사건 각 토지는 원고의 아버지인 망 소외 1 또는 조부인 망 소외 2가 사정받은 것으로 인정하기에 충분하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 지적원도의 소유자 기재의 증명력은 배척하지도 아니한 채 그 판시의 나머지 증거들만으로는 원고 주장의 사정사실을 인정하기에 부족하다고 판단하여 원고의 청구를 기각하고 만 것은 지적원도의 증명력에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.