Summary:
[1] 양도차익 결정의 기초가 되는 양도가액과 취득가액을 계산함에 있어서 기준시가 과세원칙을 채택할 것인지, 실지거래가액 과세원칙을 채택할 것인지는 입법정책의 문제라 할 것인데, 구 소득세법(1993. 12. 31. 법률 제4661호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 제1호, 제45조 제1항 제1호 (가)목의 각 규정이 실질과세의 원칙에 대한 예외를 인정하여 기준시가 과세원칙을 채택한 데에는 그렇게 할 만한 합리적인 이유가 있을 뿐만 아니라, 납세의무자가 실지거래가액에 의하여 납세할 수 있는 길을 열어 놓고 있으므로, 조세법률주의를 규정한 헌법 제59조, 조세평등주의를 규정한 헌법 제11조 및 재산권보장을 규정한 헌법 제23조에 위반된다고 볼 수는 없다.

[2] 자산을 양도한 경우에 자산의 양도차익 예정신고나 과세표준 확정신고를 함에 있어서 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출한 때에는 실지의 양도 및 취득가액에 의하여 양도차익을 산정할 것이나, 그와 같은 신고가 없거나 신고가 있더라도 증빙서류의 제출이 없을 때에는 기준시가에 의하여 양도차익을 결정하여야 하고, 과세표준 확정신고 기간이 지난 후에는 실지거래가액이 확인되더라도 실지거래가액에 의하여 양도차익을 결정할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
가. 상고이유 제3점 및 제4점에 대하여
구 소득세법(1993. 12. 31. 법률 제4661호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제4항 제1호, 제45조 제1항 제1호 (가)목은, 양도가액 또는 취득가액은 법 제23조 제1항 제1호 등의 규정에 의한 자산의 경우에는 당해 자산의 양도 또는 취득 당시의 기준시가에 의함을 원칙으로 하고, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하도록 규정하고 있고, 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14083호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제170조 제4항 제3호는, '양도자가 법 제95조 또는 법 제100조의 규정에 의한 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 취득 및 양도 당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우'를 실지거래가액에 의할 경우의 하나로 규정하고 있다.
양도차익 결정의 기초가 되는 양도가액과 취득가액을 계산함에 있어서 기준시가 과세원칙을 채택할 것인지, 실지거래가액 과세원칙을 채택할 것인지는 입법정책의 문제라 할 것인데, 위 각 규정이 실질과세의 원칙에 대한 예외를 인정하여 기준시가 과세원칙을 채택한 데에는 그렇게 할 만한 합리적인 이유가 있을 뿐만 아니라, 납세의무자가 실지거래가액에 의하여 납세할 수 있는 길을 열어 놓고 있으므로, 위 각 규정이 조세법률주의를 규정한 헌법 제59조, 조세평등주의를 규정한 헌법 제11조 및 재산권보장을 규정한 헌법 제23조에 위반된다고 볼 수는 없다 .
그리고 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제3호는 납세의무자가 기준시가에 의한 양도차익의 산정으로 말미암아 실지거래가액에 의한 경우보다 불이익을 받지 않도록 보완하기 위한 규정이므로, 실지거래가액에 관한 증빙서류의 제출시기를 예정신고시나 확정신고시까지로 제한하였다 하여 이를 본법의 위임범위를 벗어난 것으로서 조세법률주의 및 헌법상의 재판청구권 규정에 위배된 무효의 규정이라 볼 수는 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
나. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여
구 소득세법 제23조 제4항 제1호, 제45조 제1항 제1호 (가)목, 같은법시행령 제170조 제4항 제3호의 각 규정은, 위에서 본 바와 같이 자산을 양도한 경우에 그 양도차익을 결정함에 있어서 기준시가 과세원칙을 채택함으로써 실질과세의 원칙에 대한 예외를 인정한 취지로 해석되므로, 자산을 양도한 경우에 자산의 양도차익 예정신고나 과세표준 확정신고를 함에 있어서 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출한 때에는 실지의 양도 및 취득가액에 의하여 양도차익을 산정할 것이나, 위와 같은 신고가 없거나 신고가 있더라도 증빙서류의 제출이 없을 때에는 기준시가에 의하여 양도차익을 결정하여야 하고, 과세표준 확정신고 기간이 지난 후에는 실지거래가액이 확인되더라도 실지거래가액에 의하여 양도차익을 결정할 수 없다는 것이 당원의 확립된 견해이다( 대법원 1986. 3. 11. 선고 85누847 판결, 1994. 3. 22. 선고 93누18884 판결, 1995. 6. 13. 선고 95누580 판결 참조).
이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 소득세법 제7조 제2항에 규정된 실질과세의 원칙 및 헌법상의 재산권보장 규정에 위배되는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
구 소득세법시행령 제170조 제4항 제3호의 규정은 납세자가 보관하고 있는 증빙서류를 양도차익 예정신고시, 과세표준 확정신고시에 과세관청에 현출하지 않는 한 위 증빙서류를 근거로 실지거래가액을 기초로 과세하지 않는다는 취지일 뿐, 그 후에 밝혀진 과세관청에 현저한 사실까지도 이를 부정하거나 배척한다는 취지로 확대 해석할 수 없고, 그와 같이 해석하는 것은 납세자의 신뢰이익을 침해하는 것이 되어 과세권의 남용이 된다는 소론은 독자적인 견해로 채용할 수 없다. 그리고 소론이 들고 있는 대법원 1982. 11. 23. 선고 82누221 판결 및 1992. 4. 24. 선고 91누7668 판결은 모두 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지도 모두 이유가 없다.
2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 제소전화해에 있어서는 종결될 소송이 계속되었던 것이 아니고 종결된 것은 화해절차뿐이므로, 재심사유가 있어 준재심의 소에 의하여 제소전화해를 취소하는 준재심 판결이 확정된다 하여도 부활될 소송이 없음은 물론, 그 화해절차는 화해가 성립되지 아니한 것으로 귀착되어 그 제소전화해에 의하여 생긴 법률관계가 처음부터 없었던 것과 같이 되는 것뿐이다.

[2] 준재심 확정판결에 의해 실효된 제소전화해에 따라 이루어진 소유권이전등기 또는 이에 터잡아 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송에서, 그 소송의 피고는 그 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장을 할 수 있고, 그와 같은 주장이 준재심 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용할 수 없는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
제소전화해에 있어서는 종결될 소송이 계속되었던 것이 아니고 종결된 것은 화해절차뿐이므로 재심사유가 있어 준재심 소에 의하여 제소전화해를 취소하는 준재심 판결이 확정된다 하여도 부활될 소송이 없음은 물론 그 화해절차는 화해가 성립되지 아니한 것으로 귀착되어 그 제소전화해에 의하여 생긴 법률관계가 처음부터 없었던 것과 같이 되는 것뿐이므로( 당원 1962. 10. 18. 선고 62다490 판결, 1981. 12. 22. 선고 78다2278 판결 등 참조), 이러한 준재심 확정판결에 의해 실효된 제소전화해에 따라 이루어진 소유권이전등기 또는 이에 터잡아 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송에서, 그 소송 피고는 위 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장을 할 수 있고, 이와 같은 주장이 준재심 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다.
원심판결에 의하면 원심은, 원고를 피신청인, 소외 1(1심 공동피고)을 신청인으로 하여 원고는 위 소외 1에게 이 사건 부동산 등에 관하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 등 내용의 이 사건 제소전화해가 성립되고, 이에 따라 위 소외 1은 자신의 명의로 위 부동산에 대하여 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 위 부동산에 설정된 판시 근저당권에 기한 임의경매 절차에서 피고가 이 사건 부동산을 경락받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 위 제소전화해시 자신의 대리인으로 행세한 소외 2 변호사가 소송대리권을 흠결하였다는 이유로 위 제소전화해조서의 취소를 구하는 준재심 청구소송을 제기하여 위 화해조서를 취소한다는 확정판결을 선고받은 사실을 인정한 다음, 위 소외 1 명의의 소유권이전등기는 그 기초가 된 위 제소전화해조서가 위 준재심판결에 따라 취소됨으로써 원인무효의 등기가 되었고, 따라서 이에 터잡아 이루어진 피고 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효라고 원고가 주장함에 대하여, 피고가 위 등기는 실체 권리관계에 부합되어 유효하다고 항변하자 이 사건 부동산은 원래 망 소외 3의 출연으로 설립된 ○○○(일명 △△△△, 이하 ○○○라 한다)의 소유로서 위 ○○○가 원고에게 명의신탁하였다가 그 후 이를 해지하고 제소전화해의 방법으로 그 소유 명의를 이전받는 과정에서 위 ○○○가 나중에 법인격을 취득하면 환원받기로 하고 당시 설립자측으로부터 모든 재산관리권을 위임받은 ○○○ 주지 소외 1 명의로 이 사건 제소전 화해에 의하여 소유권이전등기를 경료하였으므로, 위 소유권이전등기는 실체 권리관계에 부합하여 유효하고, 따라서 이에 터잡아 이루어진 피고 명의의 소유권이전등기 역시 유효하다는 취지로 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배, 심리미진 및 확정판결의 기판력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그리고 이 사건 부동산은 원고 재단의 기본재산으로서 주무관청의 허가 없이 소외 1 명의로 경료된 위 소유권이전등기는 무효이며, 이 사건 제소전화해 당시 위 ○○○는 원고 재단의 분원에 지나지 아니하여 독자적인 사찰로서의 법적 지위를 가지고 있지 아니하다는 소론은 모두 원심까지 주장된 바 없는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 행정소송 사건에서 참가인이 한 보조참가가 행정소송법 제16조가 규정한 제3자의 소송참가에 해당하지 않는 경우에도, 판결의 효력이 참가인에게까지 미치는 점 등 행정소송의 성질에 비추어 보면 그 참가는 민사소송법 제78조에 규정된 공동소송적 보조참가라고 볼 수 있다. 민사소송법 제78조의 공동소송적 보조참가에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 제1항, 즉 “소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.”라고 한 규정이 준용되므로, 피참가인의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고, 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 되는 것은 효력이 없으므로, 참가인이 상소를 할 경우에 피참가인이 상소취하나 상소포기를 할 수는 없다.
한편 민사소송법상 보조참가신청에 대하여 당사자가 이의를 신청한 때에는 수소법원은 참가를 허가할 것인지 여부를 결정하여야 하지만, 당사자가 이의를 신청하지 아니한 채 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 이의를 신청할 권리를 잃게 되고(민사소송법 제73조 제1항, 제74조) 수소법원의 보조참가 허가 결정 없이도 계속 소송행위를 할 수 있다.

[2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11922호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 제4호, 구 농어촌정비법(2016. 12. 27. 법률 제14480호로 개정되기 전의 것, 이하 '농어촌정비법'이라 한다) 제2조 제6호, 제16조 제1항, 제2항, 제17조, 제18조 제1항, 제2항, 제23조 제1항, 구 농어촌정비법 시행령(2017. 5. 8. 대통령령 제28028호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항의 문언, 체계와 내용에 비추어 보면, 농어촌정비법상 ‘농업생산기반시설’은 농어촌정비법상 농업생산기반 정비사업으로 설치되어 농지 보전이나 농업 생산에 이용되는 각종 시설뿐만 아니라 그 밖의 방법으로 조성되어 농지 보전이나 농업 생산에 이용되는 각종 시설까지 포괄하는 개념이기는 하지만, 농업생산기반시설의 관리에 관한 농어촌정비법 제17조 이하의 규정들은 농어촌정비법 제16조에 따라 관리권한을 취득한 농업생산기반시설관리자의 경우에 한하여 적용되는 것으로 해석함이 타당하다. 따라서 농어촌정비법 제23조 제1항에 따라 한국농어촌공사로부터 농업생산기반시설의 ‘목적 외 사용’에 대하여 승인을 받아야 하는 경우는 첫째, 한국농어촌공사가 농업생산기반 정비사업 시행자로서 정비사업을 완료한 후 그 사업으로 설치된 농업생산기반시설을 관리하는 경우와 둘째, 한국농어촌공사가 농림축산식품부장관의 결정에 따라 국가, 지방자치단체 또는 토지소유자로부터 그가 설치하였거나 관리하는 농업생산기반시설의 관리권한을 인수한 경우에 한정된다.
나아가 농어촌정비법 제17조에 따른 ‘농업생산기반시설의 등록’은 관할 행정청이 농업생산기반시설관리자의 관리사무를 감독하기 위한 사실적 기초로서 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐이므로, 그 등록 자체에 농업생산기반시설의 관리권한을 부여하는 효력이 있다고 볼 수는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인이 부담한다.

이유
1. 먼저 이 사건 상고가 적법한지를 살펴본다.
가. 행정소송 사건에서 참가인이 한 보조참가가 행정소송법 제16조가 규정한 제3자의 소송참가에 해당하지 않는 경우에도, 판결의 효력이 참가인에게까지 미치는 점 등 행정소송의 성질에 비추어 보면 그 참가는 민사소송법 제78조에 규정된 공동소송적 보조참가라고 볼 수 있다. 민사소송법 제78조의 공동소송적 보조참가에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 제1항, 즉 “소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.”라고 한 규정이 준용되므로, 피참가인의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고, 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 되는 것은 효력이 없으므로, 참가인이 상소를 할 경우에 피참가인이 상소취하나 상소포기를 할 수는 없다(대법원 1970. 7. 28. 선고 70누35 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결 등 참조).
한편 민사소송법상 보조참가신청에 대하여 당사자가 이의를 신청한 때에는 수소법원은 참가를 허가할 것인지 여부를 결정하여야 하지만, 당사자가 이의를 신청하지 아니한 채 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 이의를 신청할 권리를 잃게 되고(민사소송법 제73조 제1항, 제74조) 수소법원의 보조참가 허가 결정 없이도 계속 소송행위를 할 수 있다.
나. 기록에 의하면, ① 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)은 이 사건 1심 소송계속 중인 2014. 6. 18. 보조참가 신청을 한 사실, ② 같은 날 1심 법원이 원고에게 참가인의 보조참가신청에 대한 의견제출요청서를 송부하여 그 다음 날 원고가 이를 수령하였음에도, 원고는 참가인의 보조참가신청에 대한 이의신청 없이 2014. 6. 26. 열린 1심 제1회 변론기일에서 변론한 사실, ③ 이에 1심 법원은 참가인의 보조참가신청에 대하여 명시적인 허부 결정을 하지 않은 채 참가인으로 하여금 피고보조참가인으로서 이 사건 소송에서 소송행위를 하도록 하였고, 그때부터 참가인은 계속 피고보조참가인으로서 소송행위를 하여 온 사실, ④ 참가인은 상고기간 내인 2015. 1. 19. 상고하였으나, 피고는 2015. 1. 21. 상고포기서를 제출한 사실 등을 알 수 있다.
다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 판결의 효력이 참가인에게도 미치므로 참가인은 공동소송적 보조참가인 지위에 있다고 볼 수 있고, 참가인이 그 상고기간 내에 적법하게 상고를 제기한 이상, 그 후 피참가인인 피고가 상고포기서를 제출하였다고 하더라도 이러한 상고포기는 참가인의 이익에 반하여 그 효력이 없다. 따라서 참가인이 제기한 이 사건 상고는 적법하다.
2. 다음으로 상고이유를 판단한다.
가. 이 사건 토지가 1937년경 보성방조제 준공 당시부터 보성방조제의 부속시설이었는지 여부
원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 토지가 1937년경 보성방조제 준공 당시에는 ‘잡종지’였으나, 1986년경 내부제방 설치 공사로 방조제 안 내수면의 수위가 상승함에 따라 비로소 물에 잠겨 보성방조제의 조유지(조유지, 방조제 안에 물을 모아두는 내수면)가 되었다고 판단하였다.
원심의 판단 중 위와 같은 사실인정에 대하여 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
나. 이 사건 토지가 현황상 ‘농지보전이나 농업생산에 이용되는 조유지’로서 농어촌정비법 제23조에 따른 ‘목적 외 사용’ 승인의 대상이 되는지 여부
(1) 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11922호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제61조 제1항은 “개발행위허가를 할 때에 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수가 그 개발행위에 대한 다음 각호의 인가·허가·승인·면허·협의·해제·신고 또는 심사 등에 관하여 제3항에 따라 미리 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 그 인허가 등을 받은 것으로 본다.”라고 규정하고, 그 제4호에서 “농어촌정비법 제23조에 따른 농업생산기반시설의 목적 외 사용의 승인”을 규정하고 있다.
위 국토계획법 규정이 인용하고 있는 구 농어촌정비법(2016. 12. 27. 법률 제14480호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘농어촌정비법’이라고 한다) 제23조 제1항 및 그 위임에 따른 구 농어촌정비법 시행령(2017. 5. 8. 대통령령 제28028호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항에 의하면, 한국농어촌공사가 관리하는 농업생산기반시설이나 용수를 본래 목적 외의 목적으로 사용하려는 자는 한국농어촌공사의 승인을 받아야 한다.
여기서 ‘농업생산기반시설’은 “농업생산기반 정비사업으로 설치되거나 그 밖에 농지 보전이나 농업 생산에 이용되는 저수지, 양수장(양수장), 관정(관정: 우물) 등 지하수 이용시설, 배수장, 취입보(취입보), 용수로, 배수로, 유지(유지: 웅덩이), 도로(농어촌도로정비법 제4조에 따른 농도(농도) 등 농로를 포함한다. 이하 같다), 방조제, 제방(제방: 둑) 등의 시설물 및 그 부대시설과 농수산물의 생산·가공·저장·유통시설 등 영농시설”을 뜻한다(농어촌정비법 제2조 제6호).
나아가 농어촌정비법은 제3장 제2절에서 ‘농업생산기반시설의 관리’라는 제목 아래 제16조에서 제24조까지 농업생산기반시설의 관리자, 등록, 관리방법, 목적 외 사용 승인 등을 규정하고 있다. 즉, 농업생산기반 정비사업 시행자가 농업생산기반 정비사업이 끝나면 그 사업으로 설치된 농업생산기반시설을 관리하나, ‘국가가 시행한 농업생산기반 정비사업으로 설치된 농업생산기반시설’과 ‘지방자치단체나 토지소유자가 관리하는 농업생산기반시설 중 그 지방자치단체 또는 토지소유자가 농림축산식품부장관에게 한국농어촌공사가 인수하여 관리하게 하여 줄 것을 요청하는 농업생산기반시설’은 농림축산식품부장관의 결정에 따라 한국농어촌공사가 인수하여 관리할 수 있다(제16조 제1항, 제2항 제1문 제1호, 제2호). 이에 따라 농업생산기반시설을 관리하는 자(이하 ‘농업생산기반시설관리자’라고 한다)는 그가 관리하는 농업생산기반시설을 관할 행정청에 등록하여야 하고(제17조), 안전관리계획의 수립, 정비, 시설물 개수·보수 등의 조치, 안전점검과 안전정밀진단을 하는 등 선량한 관리를 하여야 하며(제18조 제1항, 제2항), 일정한 요건하에 목적 외 사용 승인권과 경비 징수권을 가진다(제23조).
(2) 이러한 관련 규정들의 문언, 체계와 내용에 비추어 보면, 농어촌정비법상 ‘농업생산기반시설’은 농어촌정비법상 농업생산기반 정비사업으로 설치되어 농지 보전이나 농업 생산에 이용되는 각종 시설뿐만 아니라 그 밖의 방법으로 조성되어 농지 보전이나 농업 생산에 이용되는 각종 시설까지 포괄하는 개념이기는 하지만, 농업생산기반시설의 관리에 관한 농어촌정비법 제17조 이하의 규정들은 농어촌정비법 제16조에 따라 관리권한을 취득한 농업생산기반시설관리자의 경우에 한하여 적용되는 것으로 해석함이 타당하다. 따라서 농어촌정비법 제23조 제1항에 따라 한국농어촌공사로부터 농업생산기반시설의 ‘목적 외 사용’에 대하여 승인을 받아야 하는 경우는, ① 한국농어촌공사가 농업생산기반 정비사업 시행자로서 정비사업을 완료한 후 그 사업으로 설치된 농업생산기반시설을 관리하는 경우와 ② 한국농어촌공사가 농림축산식품부장관의 결정에 따라 국가, 지방자치단체 또는 토지소유자로부터 그가 설치하였거나 관리하는 농업생산기반시설의 관리권한을 인수한 경우에 한정된다.
나아가 농어촌정비법 제17조에 따른 ‘농업생산기반시설의 등록’은 관할 행정청이 농업생산기반시설관리자의 관리사무를 감독하기 위한 사실적 기초로서 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐이므로, 그 등록 자체에 농업생산기반시설의 관리권한을 부여하는 효력이 있다고 볼 수는 없다.
(3) 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 참가인 보성지사의 전신인 보성토지개량조합이 1986년경 보성방조제의 내부제방을 설치하는 공사를 시행하여 방조제 안 내수면의 수위가 상승함에 따라 종전에 잡종지였던 이 사건 토지가 비로소 물에 잠겨 보성방조제의 조유지가 되었음에도, 그 이후 보성토지개량조합이나 참가인이 이 사건 토지의 소유자에게 그 손실을 보상하지 않았고 이 사건 토지를 농업생산기반시설로 등록하지도 않았다가, 원고가 2012. 12. 26. 피고에게 개발행위허가를 신청하여 그 무렵 피고가 참가인에게 농업생산기반시설의 목적 외 사용 승인 협의를 요청하자, 그제야 참가인은 2013. 1.경 전라남도지사에게 이 사건 토지를 보성방조제의 조유지로서 등록하였음을 알 수 있다고 하였다. 그리고 참가인이 농어촌정비법 제16조에서 정한 방식으로 이 사건 토지의 관리권한을 취득하였는지에 관하여는 아무런 주장·증명이 없다.
(4) 앞서 본 법령의 내용과 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지는 보성방조제의 부속시설인 조유지로 사실상 기능하고 있어 농어촌정비법상 농업생산기반시설로는 볼 여지가 있으므로, 원심이 이 사건 토지가 농어촌정비법상 농업생산기반시설에 해당하지 않는다고 본 부분은 적절하지 아니하다. 그러나 참가인이 농어촌정비법 제16조에서 정한 방식으로 이 사건 토지의 관리권한을 취득하지 못하였다면 이 사건 토지는 농어촌정비법 제23조 제1항에 따라 참가인으로부터 농업생산기반시설의 목적 외 사용 승인을 받아야 할 대상이 되지 않고, 따라서 개발행위허가를 할 때 국토계획법 제61조 제1항 제4호에 따라 미리 관계행정기관의 장과 협의하여야 할 대상이 되는 것도 아니다. 그러므로 이 사건 토지소유자인 원고에 대한 개발행위허가에 참가인과 협의가 필요하다는 전제하에, 참가인이 그 협의를 거부하였다는 이유만으로 개발행위허가를 거부한 이 사건 처분은 위법하다.
(5) 결국 참가인이 이 사건 토지의 관리권한을 보유하고 있지 않음을 전제로 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 원심 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 농어촌정비법상 농업생산기반시설에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
다만 이 판결에 의해 이 사건 처분을 취소하는 1심 판결이 확정되므로, 피고는 취소판결의 취지에 따라 원고의 이 사건 개발행위허가신청에 대하여 다시 처분을 하여야 하는데(행정소송법 제30조 제2항), 이때 원고의 사업계획의 적정성 여부나 그 밖의 개발행위허가의 요건을 충족하였는지 여부에 관하여 제대로 된 심사가 이루어져야 할 것이고, 다른 한편으로 참가인의 주장처럼 이 사건 토지를 현재의 상태로 유지·관리하는 것이 보성방조제의 기능 유지에 필수적이라면 참가인은 이제라도 이 사건 토지를 수용하여 농어촌정비법상 농업생산기반시설 관리권한을 적법하게 취득하여야 할 것임을 지적하여 둔다.
다. 권리남용 및 포락 여부
이 부분 상고이유는 참가인이 상고심에 이르러 처음으로 하는 주장임이 기록상 명백하므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.
나아가 살펴보더라도, 이 사건 토지에 대하여 종전 소유자들이 정당한 사용·수익권한을 포기하였는지 여부나 포락으로 국가의 소유가 되었는지 여부는 당초 피고가 이 사건 처분을 하면서 제시한 처분사유가 아니므로 이를 들어 상고심에서 이 사건 처분의 적법사유로 삼을 수는 없다. 그리고 포락은 어느 토지가 법률이 정한 국가하천이나 공유수면의 요건에 해당하면 법률의 규정에 의해 국가의 소유로 되는 경우를 말하는 것으로서(대법원 2000. 12. 8. 선고 99다11687 판결 등 참조), 방조제 안에 위치한 이 사건 토지가 수위 상승으로 물에 잠겨 사실상 조유지가 되었다는 사정만으로 포락에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 참가인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 참가인이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 절도범인이 3년전부터 월경때만 되면 타인의 물건을 훔치고 싶은 참을 수 없는 행동과 긴장이 고조되고 일단 훔치고 난 다음에야 쾌감을 얻거나 만족하고 긴장이 풀리는 이른바 병적 도벽의 증세를 보이던 중 이 사건 범행당시에도 위의 도벽증상이 나타나 피해품을 보고 억제할 수 없는 충동에 의하여 순간적으로 범행에 나아갔다면 그 당시 동인은 심신미약의 상태에 있었다고 봄이 상당하다.

주문
피고인을 징역 10월에 처한다.
이 판결선고전의 구금일수 180일을 위 형에 산입한다.

이유
【범죄사실】
피고인은 1982.10.7. 부산지방검찰청에서 절도죄로 기소유예처분을 받고, 같은해 12.8. 부산지방법원에서 절도죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고, 다시 1983.4.29. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 10월을 선고받아 위 집행유예의 형이 실효되어 위 징역 10월과 함께 부산교도소에서 복역하다가 1984.9.20. 그 형의 집행을 종료한 자인바, 상습으로, 1985.5.23. 14:00경 부산 부산진구 부전1동 소재 부전시장내 일광상회 안에서 물건을 고르고 있던 피해자의 시장바구니속에 손을 집어넣어 그 안에 있던 손지갑을 절취하려다가 동인에게 발각됨으로서 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다.
【증거의 요지】
판시사실중 판시 첫머리의 전과 및 전력, 상습성의 점을 제외한 나머지 사실은
1. 제1회 공판조서중 피고인의 이에 부합하는 기술기재
1. 검사작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서 및 공소외 1에 대한 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 진술조서중 이에 부합하는 진술기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있고,
판시 전과 및 전력의 점은,
1. 제1회 공판조서중 피고인의 이에 부합하는 진술기재
1. 부산진경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회서중 이에 부합하는 기재
1. 검찰주사 공소외 2 작성의 처분미상 전과확인결과 보고서중 이에 부합하는 기재등에 의하여 이를 인정할 수 있으며,
판시 상습성의 점은 피고인은 판시 절도류의 전과 및 전력이 수회 있음에도 그 마지막 전과의 형을 복역한 후 단기간 안에 다시 판시 범행에 나아간 점 및 이 사건 범행의 수단, 방법등에 비추어 그 습벽을 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다.
【변호인의 주장에 대한 판단】
변호인은, 피고인이 이 사건 범행당시 생리로 인하여 심신장애의 상태에 있었다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 증인 공소외 3의 법정에서의 진술, 제1회 공판조서중 피고인의, 제2회 공판조서중 증인 공소외 4의 각 진술기재, 감정인 공소외 5 작성의 정신감정서의 기재등을 종합하면, 피고인은 1982년경 이래 월경때만 되면 남의 물건을 훔치고 싶은 참을 수 없는 충동과 긴장이 고조되고 일단 훔치고 난 다음에야 쾌감을 얻거나 만족하고 긴장이 풀리는 이른바 병적 도벽의 증세를 보이기 시작하여 그동안 몇차례에 걸친 절도범행을 처벌을 받아 왔던바 이 사건 범행당시에도 월경직전에 위의 병적 도벽증상이 나타나 시장에서 물건을 구입하던 중 판시 피해품을 보고는 억제할 수 없는 충동에 의하여 순간적으로 이 사건 범행에 나아간 사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 감정서의 기재에 의하면 위와 같은 병적 도벽상태에서도 사물변별능력이나 의사결정능력이 전혀 없는 것은 아니고 다만 억제할 수 없는 충동에 의하여 즉흥적으로 물건을 훔치는 행동에 이르게 되는 것이라는 사실을 알 수 있고 또 피고인은 경찰이래 당법정에 이르기까지 범행경위를 소상히 기억하여 진술하고 있음을 알 수 있는 바, 위의 각 인정사실에 비추어 보면 피고인은 이 사건 범행당시 심신장애의 상태에 있었다 할 것이나 그 장애의 정도는 사물변별능력이나 의사결정능력을 상실케 할 정도에는 이르지 아니하고 그러한 능력이 미약한 정도이었던 것으로 인정된다 할 것이다.
【법령의 적용】
판시 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 , 형법 제342조 , 제329조에 해당하는 바, 정해진 형중 유기징역형을 선택하고, 피고인에게는 1984.9.20.자 만기출소의 절도죄의 전과가 있어 누범에 해당하므로 형법 제35조에 의하여 형법 제42조 단서의 제한에 따라 누범가중을 하며, 이는 위에서 인정한 바와 같이 심신미약자의 행위이며, 또 장애미수이므로 형법 제10조 제2항 , 제25조 제2항 , 제55조 제1항 제3호 , 제2항에 의하여 거듭 법률상의 감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수 180일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 관세법상 무신고수입죄 및 관세포탈죄에 있어서 서로 다른 시기에 수회에 걸쳐 이루어진 무신고수입행위 및 관세포탈행위는 그 행위의 태양, 수법, 품목 등이 동일하다 하더라도 원칙적으로 별도로 각각 1개의 무신고수입 및 관세포탈로 인한 관세법위반죄를 구성한다 할 것이고, 이와 같은 법리는 부정수입으로 인한 관세법위반죄에 있어서도 마찬가지이다.

[2] 사실관계에 비추어 관세법상 수개의 부정수입죄에 대한 공소사실 중 어느 범행이 부정수입죄에 해당하는지 특정할 수 없다는 이유로 유죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례.

[3] 뇌물수수죄의 공소사실 기재 청탁과 그 청탁에 관련된 현안이 시기적으로 불일치한다는 등의 이유로 무죄를 선고한 원심판결을 뇌물전달의 명목, 경위 등 구체적인 사실관계를 제대로 살피지 아니한 채 그 청탁의 의미를 한정적으로 해석하는 등의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.

주문
원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4 주식회사, 5 주식회사에 대한 유죄 부분 및 피고인 6에 대한 무죄 부분 중 공소외 1로부터 5회에 걸쳐 합계 금 39,000,000원을 교부받아 뇌물을 수수하였다는 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 변호인 김의재, 서규영, 윤우일의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
1. 피고인들 변호인들의 유죄 부분에 대한 상고이유에 관한 판단
가. 피고인 1, 2, 3, 4 주식회사, 5 주식회사 에 대한 각 관세법위반의 점에 관하여
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 피고인들에 대한 각 관세법위반의 점에 관한 예비적 공소사실에 대하여 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 1, 2, 3은 통상산업부 고시인 수출입공고상 냉동조기, 냉동갈치, 냉동홍어 등은 1996년도 이전에는 수산청장(현 해양수산부장관)의 해외자원개발사업 허가를 받은 외국과의 합작어업 사업자가 합작어획물을 수입추천을 받아 반입하는 외에는 사실상 수입이 불가능할 뿐만 아니라 1996년도 이후에도 비록 위와 같은 수입제한이 완화되어 일반적으로 위 어획물을 수입할 수는 있으나 합작어획물에 비합작어획물이 일부라도 섞여 있는 경우에는 수입추천을 받을 수 없다는 사실을 알고, 외국과의 합작개발사업 허가를 받아 합작회사를 설립한 다음 합작회사가 어획한 수산물에 외국에서 구입한 수산물을 섞어 마치 그 전량이 합작사업에 의한 합작어획물인 것처럼 가장하여 수입추천을 받아 국내에 부정수입하기로 마음먹고, 합작회사가 어획한 조기, 갈치 등 어획물에 중국 절강성 등지에서 구입한 냉동조기, 냉동갈치 등 수산물을 섞어 그 전량이 합작어획물인 것처럼 어획일지를 작성하여 중국 순산진 인민정부와 청도 주재 한국총영사관의 어획실적확인 및 수산청장의 수입추천을 받아 부산세관 등을 통하여 수입통관하는 방법으로, 별지 범죄일람표 Ⅰ의 연번 2 이하, 같은 범죄일람표 Ⅱ의 연번 5 이하, 같은 범죄일람표 Ⅴ의 연번 16 이하 및 같은 범죄일람표 Ⅶ 기재와 같이 수입제한품목인 중국산 수산물을 부정수입하고, 피고인 4 주식회사, 5 주식회사는 법인의 대표이사 및 임직원인 피고인 1, 2, 3이 그 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다는 사실을 인정하여, 모두 유죄를 선고하였다.
(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
관세법상 무신고수입죄 및 관세포탈죄에 있어서 서로 다른 시기에 수회에 걸쳐 이루어진 무신고수입행위 및 관세포탈행위는 그 행위의 태양, 수법, 품목 등이 동일하다 하더라도 원칙적으로 별도로 각각 1개의 무신고수입 및 관세포탈로 인한 관세법위반죄를 구성한다 할 것이고(대법원 2000. 5. 26. 선고 2000도1338 판결, 2000. 11. 10. 선고 99도782 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 부정수입으로 인한 관세법위반죄에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 위 피고인들이 각 연도마다 수산청장, 또는 해양수산부장관으로부터 배정받은 합작어획물 수입물량을 모두 채워 수입하지 못하는 경우에는 다음 연도의 배정물량이 줄어들게 되자 그 배정물량을 모두 채우기 위하여 중국 현지에서 구입한 일부 수산물을 합작어획물과 섞어 마치 그 전부가 합작어획물인 것처럼 수입추천을 받아 수입하였음을 알 수 있지만 일부 구입한 수산물을 섞어 수입한 시기나 물량을 전혀 특정할 수 없으므로, 원심판결의 각 관세법위반 범행 중 어느 범행이 위와 같이 부정한 방법에 의하여 수입된 것인지 특정할 수 없는바, 결국 위 피고인들에 대한 관세법위반의 점에 관한 예비적 공소사실은 각 공소사실 중 어느 범행이 부정수입으로 인한 관세법위반죄에 해당하는가를 특정할 만한 아무런 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하는 수밖에 없다 할 것이다.
더구나 기록에 의하면, 수출입공고의 개정으로 인하여 냉동낙지는 1994. 1. 1.부터, 냉동복어는 1996. 1. 1.부터, 그 밖의 모든 냉동어류는 1997. 7. 1.부터 수입제한승인품목에서 수입자동승인품목으로 변경되어 수산청장 또는 해양수산부장관으로부터 별도로 합작어획물 수입추천을 받지 아니하여도 수입할 수 있게 되었는바, 위 예비적 공소사실 중 1994. 1. 1. 이후 냉동낙지를, 1996. 1. 1. 이후 냉동복어를 각 수입하였다는 부분 및 1997. 7. 1. 이후의 그 밖의 냉동어류를 각 수입하였다는 부분은 부정수입으로 인한 관세법위반죄가 성립되지도 않는다고 할 것이다.
(3) 그럼에도 원심이 위 피고인들에 대한 관세법위반의 점에 관한 예비적 공소사실을 모두 유죄로 판단한 것은 채증법칙을 위배하거나 부정수입으로 인한 관세법위반죄의 죄수, 성립요건 등의 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 할 수밖에 없고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
나. 피고인 1, 2에 대한 뇌물공여 및 제3자뇌물교부의 점에 관하여
피고인 1, 2는 뇌물공여 및 제3자뇌물교부의 점에 관한 나머지 유죄 부분에 대하여도 상고를 제기하였지만 상고장에 그 이유기재가 없고, 적법한 제출기간 내에 제출된 상고이유서에서도 이에 관한 아무런 상고이유를 주장하지 않고 있으므로, 이 부분에 관한 상고는 모두 받아들일 수 없다.
2. 검사의 무죄 부분에 대한 상고이유에 관한 판단
가. 피고인 6에 대한 부분 중 공소외 1로부터 합계 금 39,000,000원의 뇌물을 수수하였다는 점에 관하여
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 공소사실에 부합하는 증거로는 공소외 1의 검찰 이래 원심 법정에서의 각 진술이 있는데, 검찰에서의 제1회 피의자신문시에는 피고인 4 주식회사측에 수입수산물 쿼터배정과 관련하여 해양수산부 직원에게 로비를 하는 것처럼 거짓말하여 위 회사로부터 돈을 받은 후 자신의 생활비 및 채무변제 등 개인용도로 모두 사용하였다고 진술하였다가, 제2회 피의자신문시 이후부터는 위 진술을 번복하여 위 공소사실 기재와 같이 5회에 걸쳐 피고인 6에게 합계 금 39,000,000원을 뇌물로 교부하였다고 진술하고 있는데다가, 피고인 6이 ① 1996년 10월 하순경 추석 물가안정용 합작수산물 관세감면 쿼터 추가배정 및 업무상 편의제공 청탁 명목으로 금 8,000,000원을 교부받았다는 부분(별지 범죄일람표 Ⅳ의 순번 1)은, 기록에 의하면 추석이 그 이전인 같은 해 9월 27일이었으므로 시기적으로 맞지 않을 뿐만 아니라 1996년에는 추석 물가안정을 위하여 추가배정을 해 준 사실도 없으며, ② 1997년 1월 하순경 1997년도 쿼터배정시 선처 및 업무상 편의제공 청탁 명목으로 금 14,000,000원을 교부받았다는 부분(같은 범죄일람표 순번 2)은, 기록에 의하면 1997년도 쿼터배정작업은 1997. 1. 18.경 완료되었으므로 그 이후인 1997년 1월 하순경 쿼터배정과 관련하여 선처를 부탁한다는 것은 시기적으로 맞지 아니하고, ③ 1997년 4월 중순 및 같은 달 하순경 2회에 걸쳐, 같은 해 2월 세관의 피고인 4 주식회사에 대한 부정수입 등 혐의에 대한 수사와 관계없이 원활한 관세감면추천 부탁 및 관세감면 추천조치 중단처분을 조속히 해결하여 달라는 명목으로 금 5,000,000원과 금 8,000,000원을 각 교부받았다는 부분(같은 범죄일람표 순번 3, 4)은, 기록에 의하면 피고인 4 주식회사에 대한 관세감면 추천중단처분은 관세청의 밀수적발실적통보에 따라 같은 해 6월 4일에 이루어진 것이므로 이 역시 시기적으로 맞지 아니하며, ④ 1997년 6월 초순경 관세감면추천 물량배정 및 업무상 편의제공 청탁 명목으로 금 4,000,000원을 교부받았다는 부분(같은 범죄일람표 순번 5)은, 기록에 의하면 1997년도에는 아예 관세감면추천 물량을 추가로 배정한 사실이 없으므로 명목상으로 맞지 아니한 점에 비추어 공소외 1의 진술은 믿기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였다.
(2) 그러나 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, ① 공소외 1은 처음에는 피고인 4 주식회사로부터 피고인 6에게 전달해 달라고 받은 돈의 액수 및 사용처에 대하여 부인하다가 계좌추적에 의하여 피고인 4 주식회사로부터 받은 돈이 구체적으로 드러나자 1998. 4. 16. 이후 검찰에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있는바, 그 진술에 일관성이 있고 달리 그 진술 자체에 의심할 만한 점이 없을 뿐만 아니라 위와 같이 진술을 번복하게 된 경위에 관하여 수긍할 바가 있고, 피고인 6에게 뇌물을 전달할 당시의 경위와 상황뿐만 아니라 뇌물을 전달하기 이전의 피고인 4 주식회사와 해양수산부와의 관계, 자신이 피고인 4 주식회사와 해양수산부 담당 공무원과의 연결 역할을 하게 된 경위, 피고인 6 이전의 담당공무원과의 관계 등에 관하여도 자연스럽고 자세하게 진술하고 있어 이를 쉽사리 배척하기 어려우며, 피고인 6에게 뇌물을 준 명목에 관하여도 '96년도 추석 무렵 추가쿼터 조정과 관련하여 피고인 4 주식회사를 선처하여 주어 고맙다는 명목으로'(별지 범죄일람표 Ⅳ의 순번 1), ' 피고인 4 주식회사에 대하여 97년도 신규쿼터배정을 많이 해 주어 고맙다는 명목으로'(같은 범죄일람표 순번 2), '관세감면 건으로 신경을 써 주어 고맙고 피고인 4 주식회사가 밀수업체로 확정된 것이 아니니 추천중단을 조속히 해결해 달라는 명목으로'(같은 범죄일람표 순번 3, 4), '이미 들어온 물량이 많은데 추천기간을 단축해 주고 물량도 늘려달라는 명목으로'(같은 범죄일람표 순번 5)라고 일관되게 진술하고 있어 원심이 인정한 사실과는 다르고, 피고인 6에게 뇌물을 준 경위에 관하여도 관세감면쿼터 배정업무 등을 결정하는 계장이나 과장은 자신이 직접 대면할 직위가 아니라서 그 업무의 실무자이며 평소 업무관계로 자주 접촉하면서 친해진 같은 피고인에게 윗사람에게도 전달해 달라, 부서 회식비로 사용하라며 전달했다고 진술하고 있어 같은 피고인이 7급 공무원에 불과하여 관세감면쿼터에 관하여 정책을 결정할 위치에 있지 않았다는 사정만으로 그 진술을 배척할 수 없는 점 등을 종합하면 공소외 1의 진술은 믿을 수 있고, ② 피고인 6은 일관하여 범행을 부인하면서도 공소사실 기재 일시 무렵 공소사실 기재 장소에서 공소외 1과 만났고 공소외 1로부터 공소사실 기재 현안에 대하여 부탁을 받은 사실은 대체로 시인하면서 다만 공소외 1로부터 전화로 부탁을 받았고 돈을 받은 사실만은 없다고만 부인하고 있고, 1998. 4. 19. 아침에 검찰에서 공소외 1로부터 공소사실 기재 처음부터 네 번째까지 뇌물을 받아 과장에게 전달한 사실을 자백하는 내용의 진술서를 작성하다가 중단한 적도 있으며(검사로부터 진술서를 작성하도록 강요받은 적은 없다고 진술하고 있다.), 같은 달 18일 15:00부터 17:00까지 조사실에서 공소외 1과 둘이만 면담하는 자리에서 공소외 1로부터 "다 털어놓아라"는 말을 들었고 같은 날 23:00부터 다음날 01:00까지 다시 공소외 1과 면담 후 검사에게 뇌물수수사실을 인정한다는 말을 하였다고 진술하고 있고, 해양수산부에서 1997년 5월경 민원소지 및 수사 장기화를 우려하여 피고인 4 주식회사에 대하여 사실상 중단하였던 관세감면추천을 재개하였다고 시인하고 있는 점 등을 종합하면 피고인 6의 진술도 일부는 공소사실에 부합하는 측면이 있으며, ③해양수산부에서, 1996. 9. 6. 추석물가안정과 관련하여 피고인 4 주식회사에 대한 쿼터량 중 조기의 반입량을 300t에서 450t으로 늘려 배정하였고, 1997. 1. 18. 피고인 4 주식회사에 대하여 97년도 신규배정물량을 96년도 782t보다 훨씬 증가된 1,350t으로 배정하였으며, 같은 해 2월 17일 피고인 4 주식회사 등 합작업체 5개 회사 대표자회의를 열고 금일 이후 관세감면추천을 잠정적으로 제한한다고 통지하여 그 무렵부터 사실상 관세감면추천을 중단하였고, 같은 해 6월초경 피고인 4 주식회사에서 갈치를 많이 수입하여 월별로 수입물량을 제한하였음을 알 수 있는바, 이러한 사실은 공소외 1의 진술 중 피고인 6에게 돈을 전달한 명목과 관련된 구체적인 현안과 일치하고 있다.
한편, 이 부분 공소사실 중, 별지 범죄일람표 Ⅳ의 순번 1, 2에 기재된 청탁의 명목은 공소사실 전체의 기재에 비추어 보면, 그 업무에 관련된 일체의 청탁, 즉 '업무의 선처와 편의제공에 대한 감사'가 포함된 것으로 못 볼 바도 아니고 반드시 원심과 같이 '사전청탁'만을 의미하는 것으로만 한정하여 볼 수 없으며, 가사 공소사실 기재 중 청탁의 명목이 불분명하더라도 원심으로서는 형사소송규칙 제141조에 의한 석명권을 행사하여 검사로 하여금 그 취지를 명확하게 하도록 한 다음 구체적인 사실관계를 살펴 이에 대한 판단을 하여야 할 것이다.
(3) 그럼에도 원심이 뇌물전달의 명목, 경위 등 구체적인 사실관계를 제대로 살피지 아니한 채 공소사실 기재 청탁의 의미를 한정적으로 해석하여 청탁과 그 청탁에 관련된 현안이 시기적으로 맞지 않는다는 등의 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고 뇌물수수죄의 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
나. 피고인 6에 대한 부분 중 공소외 2로부터 합계 금 15,000,000원의 뇌물을 수수하였다는 점에 관하여
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 공소사실에 부합하는 증거로는 공소외 2의 검찰 이래 원심 법정에서의 각 진술이 있는데, 공소외 2는 검찰에서 공소외 1로부터 피고인 6에게 건네줄 뇌물로 16,000,000원을 현금으로 전달받은 후 그 중 금 7,000,000원 내지 9,000,000원을 서울 강남구 삼성동 무역센타 부근에 있는 어느 은행에서 100,000원 짜리 수표로 바꾼 후 그 수표와 현금을 합쳐 금 10,000,000원을 같은 피고인에게 교부하였다고 진술하였다가, 현금을 수표로 교환한 장소를 정정하여 위 무역센타 지하에 있는 양품점, 현대백화점 내에 있는 여러 점포, 무역센타 부근에 있는 어느 은행이라고 진술을 번복하였고, 또다시 금 16,000,000원 중 금 12,000,000원을 100,000원 짜리 수표로 바꾼 후 그 수표와 현금 3,000,000원을 합쳐 금 15,000,000원을 같은 피고인에게 교부하였다고 하면서 위 현금을 수표로 교환한 장소로 노량진 수산시장 내에 있는 상인의 점포를 추가하는 내용으로 진술을 번복하였는데다가, 현금을 수표로 교환한 장소의 하나로 지목한 '무역센타 내에 있는 양품점'의 주인인 공소외 임명자가 작성하여 검찰에 제출한 진술서와 서신 및 녹취록의 각 기재에 의하면, 위 임명자는 오히려 공소외 2가 가지고 온 수표를 현금으로 약 3,000,000원 가량 바꾸어 주었다는 것이어서 공소외 2의 진술과 상반되고, 위 공소외 2는 원심법원에서 현금을 수표로 교환한 장소의 하나로 공소외 이원백이 노량진 수산시장에서 도매상을 하는 곳을 적시하면서 그의 휴대폰 번호(011-241-7519)까지 밝히고 있는데 위 휴대폰 번호의 가입자는 공소외 박흥열, 이은숙으로서 위 이원백과는 아무런 관련이 없는 사람으로 보이는 점 등에 비추어 공소외 2의 진술은 전체적으로 믿기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였다.
(2) 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 피고인 1, 2, 3, 4 주식회사, 5 주식회사에 대한 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세), 관세법위반의 주위적 공소사실에 관하여
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 공소외 윤인채, 김신일, 류해수의 각 진술이 있으나 이는 대부분 각 합작회사의 여직원 등으로부터 들었거나 추측에 불과한 내용이어서 위 진술들만으로는 위 사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였다.
(2) 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그렇다면 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4 주식회사, 5 주식회사에 대한 각 관세법위반의 점에 관한 유죄 부분은 위 피고인들 변호인들의 다른 상고이유의 주장에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 파기하여야 할 것인바, 피고인 이성종, 정덕영에 대한 다른 유죄 부분은 위 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 할 것이므로 이 부분 역시 파기하지 않을 수 없으므로, 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4 주식회사, 5 주식회사에 대한 유죄 부분 전부와 피고인 6에 대한 무죄 부분 중 공소외 1로부터 합계 금 39,000,000원을 교부받아 뇌물을 수수하였다는 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 특허발명의 청구항을 복수의 구성요소로 구성한 경우에는 그 구성요소가 유기적으로 결합한 전체로서의 기술사상을 보호하는 것이지 각각의 구성요소를 독립하여 보호하는 것은 아니다. 특허발명과 대비되는 발명이 특허발명의 청구항에 기재된 필수적 구성요소들 중 일부만을 갖추고 있고 나머지 구성요소가 없는 경우에는 원칙적으로 그에 대비되는 발명은 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다.

[2] 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동, 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려하지 않고 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이다. 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지는 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도와 사용자에게 손해발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다. 또한 민법 제756조의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사업을 집행하는 관계에 있을 때에도 그 두 사람 사이에 사용자와 피용자의 관계가 있다.

[3] 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사가 대표이사의 불법행위로 손해배상책임을 지는 것은 대표이사가 ‘업무집행으로 인하여’ 타인에게 손해를 입힌 경우이어야 한다. 여기에서 ‘업무집행으로 인하여’라는 것은 대표이사의 업무 그 자체에는 속하지 않으나 행위의 외형으로부터 관찰하여 마치 대표이사의 업무 범위 안에 속하는 것으로 보이는 경우도 포함한다. 행위의 외형상 주식회사의 대표이사의 업무집행이라고 인정할 수 있는 것이라면 설령 그것이 대표이사의 개인적 이익을 도모하기 위한 것이거나 법령의 규정에 위배된 것이라고 하더라도 주식회사의 손해배상책임을 인정하여야 한다.

[4] 영업비밀이나 영업상 주요 자산인 자료 등(이하 ‘영업비밀 등’이라 한다)을 부정취득한 자는 취득한 영업비밀 등을 실제 사용하였는지와 관계없이 부정취득 행위 자체만으로 영업비밀 등의 경제적 가치를 손상시킴으로써 영업비밀 등 보유자의 영업상 이익을 침해하여 손해를 입힌다고 봄이 타당하다. 영업비밀 등을 취득함으로써 얻는 이익은 영업비밀 등이 가지는 재산가치이고, 재산가치는 영업비밀 등을 가지고 경쟁사 등 다른 업체에서 제품을 만들 경우, 영업비밀 등으로 인하여 기술개발에 소요되는 비용이 감소되는 경우의 그 감소분과 나아가 영업비밀 등을 이용하여 제품생산에까지 발전시킬 경우 제품판매이익 중 영업비밀 등이 제공되지 않았을 경우의 차액으로서 그러한 가치를 감안하여 시장경제원리에 따라 형성될 시장교환가격이다.

[5] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서와 답변서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원고의 상고이유
가. 특허발명의 청구항을 복수의 구성요소로 구성한 경우에는 그 구성요소가 유기적으로 결합한 전체로서의 기술사상을 보호하는 것이지 각각의 구성요소를 독립하여 보호하는 것은 아니다. 특허발명과 대비되는 발명이 특허발명의 청구항에 기재된 필수적 구성요소들 중의 일부만을 갖추고 있고 나머지 구성요소가 없는 경우에는 원칙적으로 그에 대비되는 발명은 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다(대법원 2001. 6. 1. 선고 98후2856 판결 등 참조).
나. 원심은 이 사건 특허권의 침해로 인한 원고의 피고 1, 피고 2, 주식회사 유투바이오(이하 ‘유투바이오’라 한다)에 대한 예비적 청구를 아래와 같은 이유로 받아들이지 않았다.
(1) 원고의 이 사건 특허발명의 명칭은 ‘다중 성병 진단용 키트 및 이를 이용한 성병 원인균의 검출방법’이고, 이 사건 특허발명의 청구항 제1항은 ‘중압효소연쇄반응(PCR)용 프라이머를 함유하는 다중 성병 진단용 조성물’로서 서열번호 1 내지 8번의 염기서열 중 2개씩으로 이루어진 4종의 성병 원인균의 프라이머를 병렬적으로 나열하고 있다. 이 사건 특허발명의 명칭이나 위 청구항의 기재에 비추어 보면, 위 청구항에서 기재하고 있는 4종의 프라이머는 각기 다른 성병 원인균을 한 번의 검사로 동시에 검출하기 위해 사용되는 다중 성병 진단용 조성물의 필수 구성요소에 해당한다. 이 사건 특허발명의 보호범위는 위 4종의 프라이머를 모두 포함하는 다중 성병 진단용 조성물을 생산·사용하는 등으로 실시하는 경우에만 미치고, 그중 일부만을 사용하거나 각각의 프라이머를 개별적으로 사용하여 성병 원인균을 검출하는 행위에는 미치지 않는다. 피고 1, 피고 2, 유투바이오가 위 4종의 프라이머를 모두 포함하는 다중 성병 진단용 조성물을 생산·사용하는 등으로 원고의 위 청구항 제1항의 특허발명을 침해하였다고 보기 어렵다.
(2) 피고 유투바이오가 이 사건 특허권의 청구항 제1항의 서열번호 5, 6번과 7, 8번과 동일한 염기서열을 가진 프라이머를 구입하였다고 하더라도 위 서열번호 5, 6번과 7, 8번의 프라이머가 이 사건 특허발명의 실시에만 사용하는 물건이라고 할 수 없으므로, 위와 같은 사정만으로 피고 유투바이오가 특허법 제127조에 정하고 있는 간접침해에 해당하는 행위를 하였다고 볼 수 없다.
다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 1, 피고 2, 유투바이오의 행위가 원고의 이 사건 특허발명 청구항 제1항을 침해하지 않았다고 보아 원고의 예비적 청구를 받아들이지 않은 것은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특허발명의 보호범위나 특허권의 간접침해에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 피고 1, 피고 2, 유투바이오의 상고이유 제1, 3점
가. 상고이유 제1점
(1) 원심은 아래와 같은 이유로 피고 1이 원고에게 업무상 배임의 불법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
(가) 피고 1은 원고의 메디컬 사업부 부사장으로서 회사의 회생이나 적정한 인수합병 등 회사의 이익을 위한 방법을 모색하기보다는, 아직 결정되지도 않은 원고의 파산을 전제로 대표이사인 소외 1 몰래 피고 2가 새로 설립하는 피고 유투바이오에 원고의 메디컬 사업부 직원들을 이직하도록 주도하고 그로써 원고의 업무 자체가 불가능하도록 하였다.
(나) 피고 1이 소외 2 등 원고의 메디컬 사업부 직원들로 하여금 피고 유투바이오의 영업에 활용하기 위하여 원고의 거래처 목록현황, 원고가 보유하는 특허기술에 기반하여 실시한 유전자검사 결과 서류, 유전자검사 거래의 원가표, 검사품목 단가표 등 원고의 영업상 주요한 자산을 반출하도록 하고, 소외 2가 피고 1의 제안으로 피고 유투바이오에 이직하여 근무하면서 위 영업상 주요한 자산을 외장하드디스크에 저장하여 반출한 행위는 모두 업무상 배임행위에 해당한다.
(다) 피고 1의 위와 같은 행위는 피고 유투바이오에 원고의 인적 자산과 영업상 주요 자산을 취득하게 함으로써 이익을 주고 원고에게 그만큼의 손해를 입히는 업무상 배임행위로서 불법행위가 성립한다.
(2) 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 불법행위와 손해 사이의 인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 상고이유 제3점
(1) 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동, 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려하지 않고 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이다. 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도와 사용자에게 손해발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1988. 11. 22. 선고 86다카1923 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다20211 판결 등 참조). 또한 민법 제756조의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사업을 집행하는 관계에 있을 때에도 그 두 사람 사이에 사용자와 피용자의 관계가 있다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다48387 판결 등 참조).
(2) 원심은 아래와 같은 이유로 피고 유투바이오가 민법 제756조에 따라 피고 1의 불법행위에 대하여 사용자책임을 진다고 판단하였다.
(가) 피고 1은 2009. 1.경 피고 유투바이오의 실질적인 대표이사인 피고 2에 의하여 피고 유투바이오의 부사장으로 고용되어 근무한 것으로 보인다. 설령 피고 1과 피고 유투바이오 사이에 유효한 고용관계가 성립되지 않았다고 하더라도, 피고 1은 피고 2의 지시로 피고 유투바이오를 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 업무를 집행하였으므로 피고 1과 피고 유투바이오는 피용자와 사용자의 관계에 있었다.
(나) 피고 1의 위와 같은 불법행위는 외형상 객관적으로 사용자인 피고 유투바이오의 사업활동이나 사무집행과 관련된 것이라고 봄이 타당하다.
(3) 원심의 판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 사용자책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 피고 1, 피고 2, 유투바이오의 상고이유 제2점과 피고 주식회사 유비케어(이하 ‘피고 유비케어’라 한다)의 상고이유 제1점
가. 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서 유력한 증거자료가 되나, 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 형사판결의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다. 그리고 형사재판에서 유죄판결은 공소사실에 대하여 증거능력 있는 엄격한 증거로 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도의 확신을 가지게 하는 증명이 있다는 의미인 반면, 무죄판결은 그러한 증명이 없다는 의미일 뿐이지 공소사실의 부존재가 증명되었다는 의미는 아니다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다27055 판결 등 참조).
민법 제760조 제1항의 공동불법행위는 여러 사람이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 성립한다. 또한 민법 제760조 제3항의 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 여러 조치를 취하지 않는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 가능하게 하거나 용이하게 하는 경우도 포함하고, 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로는 과실에 의한 방조도 가능하다. 이 경우 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무를 위반하는 것을 말한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다51120, 51137, 51144, 51151 판결 등 참조).
나. 원심은 아래와 같은 이유로 피고 2가 민법 제760조에 의하여 피고 1과 공동하여 원고에게 불법행위책임을 진다고 판단하였다.
(1) 피고 2가 관련 형사사건에서 업무상배임에 관하여 무죄판결을 선고받았으나, 피고 2는 원고의 메디컬 사업부 직원들과 자산이 없이는 피고 유투바이오의 설립이 불가능한 상태에서 피고 1과 공모하여, 피고 1로 하여금 아직 결정되지도 않은 원고의 파산을 전제로 소외 1 몰래 피고 유투바이오에 원고의 메디컬 사업부 직원들을 이직하도록 하고, 피고 유투바이오의 영업에 활용하기 위해 원고의 영업상 주요 자산을 반출하도록 함으로써 피고 1의 업무상 배임행위에 적극 가담한 것으로 봄이 타당하다.
(2) 또한 피고 2는 피고 1에게 원고의 직원들을 피고 유투바이오로 이직시킬 것을 제안하는 등 업무상 배임행위로 나아갈 동기를 부여하고, 피고 유투바이오의 설립과정에서 원고 직원들의 이직과 영업상 주요 자산의 반출 등으로 인한 피고 1의 업무상 배임행위를 인식할 수 있었는데도 이를 고의 또는 과실로 묵인하거나 이를 용이하게 하였으므로 최소한 피고 1의 업무상 배임행위를 방조하였다고 볼 수 있다.
다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동불법행위의 성립과 과실에 의한 불법행위의 방조 등에 관한 법리를 오해하거나 과실의 내용으로서 주의의무에 관한 판단을 누락한 잘못이 없다.
4. 피고 유비케어의 상고이유 제2점
가. 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사가 그 대표이사의 불법행위로 손해배상책임을 지는 것은 대표이사가 ‘업무집행으로 인하여’ 타인에게 손해를 입힌 경우이어야 한다. 여기에서 ‘업무집행으로 인하여’라는 것은 대표이사의 업무 그 자체에는 속하지 않으나 행위의 외형으로부터 관찰하여 마치 대표이사의 업무 범위 안에 속하는 것으로 보이는 경우도 포함한다. 행위의 외형상 주식회사의 대표이사의 업무집행이라고 인정할 수 있는 것이라면 설령 그것이 대표이사의 개인적 이익을 도모하기 위한 것이거나 법령의 규정에 위배된 것이라고 하더라도 주식회사의 손해배상책임을 인정하여야 한다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다67007 판결 등 참조).
나. 원심은 아래와 같은 이유로 피고 유비케어의 대표이사였던 피고 2의 행위는 적어도 외형상 객관적으로 피고 유비케어의 사업활동이나 업무집행을 위한 것으로 봄이 타당하므로, 피고 유비케어는 피고 2의 행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
(1) 피고 2는 소외 1에게 원고의 인수합병을 제의할 당시는 물론, 피고 유투바이오 설립 당시와 그 이후에도 일정 기간 동안 피고 유비케어의 대표이사로 있었다.
(2) 피고 2가 피고 유투바이오를 설립하기 위하여 2008. 12.경 원고의 간부들을 만날 당시 피고 유비케어의 영업이사, 팀장 등이 함께 참석하였다. 피고 유비케어의 재무팀장과 인사팀장이 각각 피고 유투바이오의 재무와 관련된 회계관리와 자금 입출금 관리업무를 맡고 피고 유투바이오의 신규직원 면접과 직원 복지부분 관리 등의 업무를 하는 등 실질적으로 피고 유투바이오의 경영에 관여하였다.
(3) 피고 유비케어는 헬스케어솔루션(환자의 접수부터 진료, 검사, 청구, 수납에 이르는 업무 전반을 정보화하는 통합 솔루션) 대표기업으로서 국내 최대 병의원과 약국 네트워크를 확보한 솔루션 제공 기업이고, 피고 유투바이오는 비뇨기과, 산부인과 전문 진단업체이다. 피고 유비케어의 대표이사인 피고 2가 피고 유투바이오를 설립하는 과정에서 한 일련의 행위는 외형상 객관적으로 피고 유비케어의 사업활동과 관련된 것으로서 대표이사의 업무집행으로 볼 여지가 충분하다.
(4) 피고 유투바이오가 설립된 이후이기는 하나, 피고 유비케어는 2009. 12. 28. 피고 유투바이오의 주식 40,000주를 주당 5,000원, 합계 2억 원에 인수하여 그 지분율 4.54%를 보유하고 있다.
다. 원심의 위와 같은 판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 대표이사의 불법행위에 대한 회사의 불법행위책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 또한 피고 2의 행위가 피고 유비케어의 업무나 직무 권한에 속하지 않았음을 원고가 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다는 주장은 피고 유비케어가 원심에서 명시적으로 한 것으로 보기 어렵다. 뿐만 아니라 피고 2의 행위가 외형상 객관적으로 피고 유비케어의 사업활동과 관련된 것으로서 대표이사의 업무집행으로 볼 여지가 충분하다는 원심의 판단에 비추어 위와 같은 주장을 배척한 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로, 원심이 이 부분에 관한 판단을 누락하였다고 보기 어렵다.
5. 원고와 피고들의 손해의 범위와 손해액 산정
가. 영업비밀이나 영업상 주요 자산인 자료 등(이하 ‘영업비밀 등’이라 한다)을 부정취득한 자는 그 취득한 영업비밀 등을 실제 사용하였는지 여부와 관계없이 부정취득 행위 자체만으로 영업비밀 등의 경제적 가치를 손상시킴으로써 영업비밀 등 보유자의 영업상 이익을 침해하여 손해를 입힌다고 봄이 타당하다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다12528 판결 참조). 영업비밀 등을 취득함으로써 얻는 이익은 영업비밀 등이 가지는 재산가치이고, 재산가치는 영업비밀 등을 가지고 경쟁사 등 다른 업체에서 제품을 만들 경우, 영업비밀 등으로 인하여 기술개발에 소요되는 비용이 감소되는 경우의 그 감소분과 나아가 영업비밀 등을 이용하여 제품생산에까지 발전시킬 경우 제품판매이익 중 영업비밀 등이 제공되지 않았을 경우의 차액으로서 그러한 가치를 감안하여 시장경제원리에 따라 형성될 시장교환가격이다(대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결 참조).
또한 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다51120, 51137, 51144, 51151 판결 등 참조). 민사소송법 제202조의2는 종래의 판례를 반영하여 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다.”라고 정하고 있다.
나. 원고는 이 부분 상고이유로 원고가 피고들의 불법행위로 말미암아 정상적인 영업을 완전히 중단할 수밖에 없었으므로 원고의 기업 가치 상당액의 손해를 입었고, 원고의 손해액으로 최소한 피고 2가 원고에게 인수대금으로 제시한 10억 원이 인정되어야 하는데, 원고의 손해액을 3억 원으로 인정한 원심의 판단에 손해액 산정에 관한 심리미진과 채증법칙 위반의 잘못이 있다고 주장한다. 반면 피고들은 이 부분 상고이유로 원고가 이 사건 당시 이미 자본잠식 상태에 있었고 투자와 인수합병 등이 무산된 상황이었으며 회사를 운영할 의사가 없었으므로 피고 1과 피고 2의 행위가 없었을 경우의 원고의 재산상태와 불법행위 이후의 원고의 재산상태에 차이가 없어 원고의 손해는 존재하지 않는데, 원고의 손해액을 3억 원으로 인정한 원심의 판단에 손해의 범위와 손해액의 산정에 관한 법리오해와 채증법칙 위반의 잘못이 있다고 주장한다.
다. 원심은 피고 1, 피고 2의 불법행위와 그로 인해 상실된 원고의 기업가치 또는 영업이득에 해당하는 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 판단하고, 피고 1, 피고 2의 불법행위로 인한 원고의 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 곤란한 이 사건에서 아래와 같은 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 피고들이 원고에게 배상하여야 할 손해액을 3억 원으로 정하였다.
(1) 원고는 바이오 사업부와 메디컬 사업부로 구성되어 있는데, 메디컬 사업부는 꾸준히 수익을 내는 반면, 바이오 사업부는 이익이 점점 감소하였고, 이로 인해 원고의 전체 재무상황이 악화되었으며, 2008. 10.경 바이오 사업부 직원들이 모두 퇴사하여 바이오 사업부분을 정리하였다.
(2) 소외 1은 위와 같은 재정난을 타개하기 위해 원고에 대한 인수합병 협상을 진행하였는데, 피고 2와의 인수합병 협상 당시 원고가 전액 자본잠식상태에 있고 약 17억 원의 손실이 있음을 인정하였다.
(3) 원고가 손해액 산정의 근거로 제시하고 있는 기업가치보고서는 기업회계기준에 따른 원고에 대한 실사 또는 감사를 실시하지 않고 원고의 당시 변경된 매출 자료나 사업부 변동 등을 반영하지 않은 채 소급해서 작성된 것으로서 이를 근거로 원고의 기업가치를 산정하기 어렵다.
(4) 피고 1은 원고가 보유한 특허기술과 이에 기반하여 실시한 유전자검사 결과서류, 유전자검사 거래의 원가표, 검사품목 단가표, 영업자료를 피고 유투바이오로 반출하였음은 물론 검사시행능력을 보유하고 있는 원고의 직원들까지 피고 유투바이오로 이직하게 하여 사실상 원고의 인적·물적 조직의 일부를 피고 유투바이오로 이전하였다.
(5) 피고 유투바이오는 원고의 기존 거래처를 상대로 영업을 계속하여 영업이익을 취득하였다고 볼 수 있다. 그러나 피고 유투바이오 또한 피고 유비케어의 전국적인 영업대리점 조직을 활용하여 피고 유투바이오의 전국적인 영업대리점을 개설한 것으로 보이고, 피고 유투바이오가 2010년부터는 원고의 기존 거래처 외에도 새롭게 확장된 거래처와의 매출액이 발생하여, 피고 유투바이오의 원고의 기존 거래처에 대한 매출액만을 따로 산정하기 어렵다.
(6) 소외 1은 다른 회사와의 합병을 위한 노력을 기울이고 있었던 상황이었으나, 피고 1, 피고 2의 불법행위로 원고 직원들이 이직함에 따라 파산을 선언하고 더 이상 인수협상도 추진할 수 없어 회생할 수 없는 상태가 된 것으로 보인다. 피고 1, 피고 2의 불법행위가 없었더라면 원고의 회생이 쉽지는 않았다고 하더라도, 원고가 반드시 파산할 수밖에 없었다고 단정하기도 어렵다.
(7) 피고 2가 원고의 인수협상 당시 원고의 메디컬 사업부 전체의 인수대금으로 5억 원을 제시한 적이 있는 반면, 이 사건 불법행위로 원고의 메디컬 사업부의 인적·물적 조직 전체가 아닌 그중 일부 직원과 영업상 주요 자산만이 피고 유투바이오에 이직하거나 이전되었다.
라. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 손해의 범위와 손해액의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
6. 결론
원고와 피고들의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 우리 나라에서 타인의 등록상표와 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는유사한 상품에 표시하여 사용하였다면 설사 그 상표가 표시된 상품이 우리 상표권의 효력이 미치지 아니하는 일본으로 수출할 목적으로만 제조된 것이라고 하더라도 등록상표의 상표권을 침해하는 행위가 되는 것으로서, 주문자상표부착생산방식(OEM)에 의하여 수출을 한다고 하여 위와 같은 결론이 달라질 것도 아니다.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원심은, "공소외 회사"가 국내에 등록한 상표는 무려 50여개나 되는데 이 사건 공소장에 기재된 공소사실만으로는 피고인이 사용한 상표가 그중 어느 상표를 침해하였다는 것인지 구분할 수 없으므로 이 사건 공소장에 기재된 공소사실이 특정된 것으로 볼 수 없다는 변호인의 항소이유에 대하여 판단하기를, 이 사건 공소사실에는 피고인이 "공소외 회사가 1991.10.16. 및 1992.2.13. 한국 특허청에 각 등록한 ○○상표"를 침해하였다고 기재되어 있고, 위 회사가 1991.10.16.과 1992.2.13.에 설정등록한 상표는 (상표등록번호 1 생략)와 (상표등록번호 2 생략)로 등록된 상표 1개씩(이 뒤에는 피침해상표라고 약칭한다)뿐이므로, 위와 같은 상표권자와 그 등록일자의 기재만으로도 피침해상표들이 특정된다는 이유로 위 주장을 배척하였는바, 관계증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 이와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 공소장에 기재하여야 할 공소사실의 특정정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 사용한 상표와 위 피침해상표들은 모두 말을 타고 ○○경기를 하는 사람의 모습이 그려진 도형 부분을 요부로 하고 있는데 그 상표들의 요부를 비교하여 볼 때 서로 동일하거나 유사하다고 본 원심판결에 소론과 같이 상표의 유사여부에 관한 판단을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없는바, 소론은 요컨대 피침해상표들에 “(영문명 생략)”이라는 문자가 표시되어 있지만 그 부분은 지정상품의 용도나 효능을 나타내는 보통명사로서 식별력이 없는 것이므로, 피고인이 사용한 상표에 비록 “(영문명 생략)”이라는 문자가 표시되어 있다고 하더라도 이 때문에 피고인이 사용한 상표가 피침해상표들과 유사한 것이라고 볼 수는 없다는 취지이나, 위와 같이 특정된 피침해상표들에는 모두 “(영문명 생략)”이라는 문자가 표시되어 있지 아니할 뿐더러 원심도 “(영문명 생략)”이라는 문자가 피침해상표들에 표시되어 있음을 이유로 피고인이 사용한 상표가 피침해상표들과 유사하다고 인정한 것도 아니므로, 논지는 결국 피침해상표들의 내용이나 원심판결의 이유를 오해한데서 비롯된 것에 불과하여 받아들일 것이 못된다.
3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 자신이 사용하는 상표가 타인의 등록상표인 피침해상표들과 유사하다는 점을 인식하고 상표권을 침해하는 행위를 하였다고 본 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 상표사용의 주체에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단.
우리 나라에서 타인의 등록상표와 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 표시하여 사용하였다면 설사 그 상표가 표시된 상품이 우리 상표권의 효력이 미치지 아니하는 일본으로 수출할 목적으로만 제조된 것이라고 하더라도 등록상표의 상표권을 침해하는 행위가 되는 것으로서( 당원 1990.12.21. 선고 90후984판결 참조), 주문자상표부착생산방식(OEM)에 의하여 수출을 한다고 하여 위와 같은 결론이 달라질 것도 아니다.
이와 같은 취지로 판단한 원심판결에 소론과 같이 상표권의 속지적효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
5. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 회사가 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져 오는 행위를 하는 때에는 주주총회의 특별결의가 있어야 한다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송대리인 이남규, 동 고재호의 상고이유 제4점과 동 대리인 민복기의 보충이유서(보충 이유는 이유서 제출기간 경과후의 것이므로 위의 기간내에 제출된 상고이유 4점을 보충하는 범위내서 판단함)에 대한 판단.
원판결 이유를 보면 원심은 증거에 의하여 이건 부동산을 매각하게된 동기를 피고 회사가 이건 건물(덕수삘딩)의 건축비 관계로 다액의 부채가 생겨 이를 변제할 도리가 없게 되었으므로 부득이 이건 부동산을 처분하여 채무를 변제하고 남는 돈으로 다른 영업목적으로 전환하려고 하였다는 사실을 인정하고 이와 같은 피고 회사의 중요재산의 처분에 있어서 원피고간에 관례에 의하여 매매대금의 1할 정도의 계약금을 수수하여야 할 것이나, 원고 은행의 형편이 당시 금 1,000,000원 이상의 지출을 할려면 감독관청의 사전승인이 필요하므로 편의상 순계약금 명목으로 금 990,000원만 수수하되 별도로 원고가 피고에게 금 3,000,000원을 대부 하므로써 나머지 계약금에 가름하기로 하였던 바, 이 계약금에 가름하는 금원의 대부절차를 취함에 있어서 피고 회사는 1962.3.25 도합 7명의 주주중 6명의 주주가 취체역회의 명의로 이를 승인하는 내용의 결의를 한 사실이 있었으니, 이는 위 재산처분에 관하여 주주총회의 특별결의가 있었던 것과 같은 내용의 결의가 있었던 것이라고 보아야한다는 이유로 피고의 유일무이한 재산의 처분에 특별결의가 없어 무효라고 한 피고의 항변을 배척한다고 판단하고 있다. 그러나 본건 목적물이 세칭 덕수삘딩이라는 건물과 대지이며 피고회사가 덕수삘딩의 임대차만을 목적으로 하는 회사라는 것을 원심에서 전제로 하였다고 못볼바 아닌 본건에 있어서 원심이 적법이 인정한 바에 의하면 본건 목적물을 처분하여 동 건물의 건축비 채무를 변제하고 잔여로서 타사업으로 전환하려고 하였다 하니 이 재산을 처분함으로 말미암아 피고 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우라 할 것이고 이와 같은 경우에는 구상법 제245조를 적용하여 같은법 제343조의 결의가 필요하다 함이 본원의 판례취지인 바( 대법원 1966.1.25. 선고 65다2140,2141 판결 ; 대법원 1964.7.23. 선고 63다820 판결 ; 대법원 1962.10.25. 선고 62다538 판결 참조) 원심은 이건 계약이 체결된 1962.2.10 이후인 1962.3.25에 피고가 이건과 관련이 있는 금 3,000,000원을 원고로부터 차용함에 있어서의 취체역회 차입결의한 것(주주7명중 6명참석)이 취체역회 명의로 위 재산처분을 승인하는 내용의 결의를 한 것으로 이는 중요재산 처분에 대한 특별결의가 있었던 것과 같은 것이라고 판단 하였으나 법률상 소비대차와 매매가 별개의 법률행위일 뿐 아니라 위 소비대차에 관하여 취체역회의의 차입결의(더욱 주주 7인중 6인이 한것)가 있었다고 하여 재산처분에 대한 주주총회의 특별결의가 있었던 것과 같은 것이라고 판단한 것은 소비대차와 매매를 혼동하고 구상법상의 주주총회와 취체역회의의 법리를 오해하였으며 구상법 제245조의 규정에 관한 해석과 적용을 잘못한 위법이 있다할 것이므로 이 점에 대한 상고논지는 이유있어 나머지 상고이유에 대하여는 더 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 절도죄에 있어 영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것이므로, 피고인이 현금 등이 들어 있는 피해자의 지갑을 가져갈 당시에 피해자의 승낙을 받지 않았다면 가사 피고인이 후일 변제할 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의사가 있었다고 할 것이다.

[2] 강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

[3] 강간이 미수에 그치거나 간음의 결과 사정을 하지 않은 경우라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이고, 강간치상죄에 있어 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우뿐 아니라 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함하는 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 원심 판시 제2의 죄에 대한 형에 산입한다.

이유
피고인과 국선변호인의 각 상고이유(피고인이 제출한 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 절도죄에 대하여
절도죄에 있어 영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것인바, 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들과 피고인의 원심 법정에서의 진술을 기록에 비추어 검토하여 보면 피고인이 현금 등이 들어 있는 피해자의 지갑을 가져갈 당시에 피해자의 승낙을 받지 않은 사실을 알아볼 수 있으므로 가사 피고인이 후일 변제할 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의사가 있었다고 할 것이므로, 피고인의 절도 범죄사실에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 상고이유로 주장하는 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 강간치상죄에 대하여
강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인이 피해자와 함께 있다가 욕정을 일으켜 피고인의 몸에 새겨진 문신을 보고 겁을 먹은 피해자에게 자신이 전과자라고 말하면서 캔맥주를 집어던지고 피해자의 뺨을 한 번 때리면서 성행위를 요구한 사실이 인정되는바, 이러한 사실과 피해자의 연령이 어린 점 및 다른 사람들의 출입이 없는 새벽에 건물 내실에서 피고인과 피해자가 단둘이 있는 상황인 점 등 기록에 나타난 모든 사정을 종합하면 피고인이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사한 사실은 충분히 인정이 된다고 보아야 할 것이므로 피고인의 강간치상 범죄사실에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 각 상고이유로 주장하는 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 강간이 미수에 그치거나 간음의 결과 사정을 하지 않은 경우라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이고, 강간치상죄에 있어 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우뿐 아니라 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함하는 것이므로, 가사 피고인이 성기의 삽입을 시도하였으나 성공하지 못하였다던가 또는 사정을 하지 못하였다고 하더라도 피고인의 강간행위에 수반된 추행이나 간음행위 자체로 인하여 피해자가 약 2주간의 치료를 요하는 외음부좌상을 입은 사실이 인정되는 이상 강간치상죄의 성립에는 지장이 없다. 이 점에 관한 각 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다.
3. 양형부당 주장에 대하여
10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건과 같은 경우에는 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 인정할 사유가 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 80일을 주문기재의 형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사고로 인하여 양눈의 시력을 모두 상실한 사람에 대한 개호는, 그의 노동력 전부상실로 인한 손해배상을 따로 인정하고 있으므로 그가 하루종일 일반근로자와 같이 활동해야 할 사정은 없으므로 약간의 적응력만 기른다면 스스로 배변과 착탈의를 할 수 있는 것으로 보여지므로 최소한의 일상생활을 하는데 필요한 보행의 인도와 취사를 돌보아 주는 것이면 족할 것이고, 이를 위하여는 성인여자를 매일 4시간 정도 고용하여 그 도움을 받으면 충분하다.

주문
1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
2. 피고는 원고에게 금 33,339,015원 및 이에 대하여 1984.12.23.부터 1986.9.25.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송 총비용은 이를 2등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
5. 위 2항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 손해배상책임의 발생
성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(자동차등록원부), 갑 제6호증의 4(의견서), 5(범죄인지보고),6(교통사고보고서),7(실황조사서),8(진단서),11(설계서),12(진술조서), 13(피의자신문조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합해 보면, 피고의 피용자인 소외 1이 1984.12.22. 04:50경 서울 종로구 이화동에서 피고 소유인 (차량번호 생략)호 택시 앞자리에 원고를 태우고 서울 영등포구를 향하여 달리던중 영등포구 여의도동 8 노상에 이를 무렵 졸음을 이기지 못하여 위 택시를 그 우측 도로변에 있던 가로등 전주에 들이받게 하는 바람에 그 충격으로 원고로 하여금 양안공막열창상 등의 상해를 입게 한 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 좌우할 자료는 없다.
따라서 피고는 자기를 위하여 위 자동차를 운행하던 자로서 특별한 사정이 없는 한 그 운행중 발생한 위 사고로 인하여 원고가 입게 된 재산상, 정신상의 모든 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
2. 손해배상의 범위
가. 장래수입상실액
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제5호증의 1,2(간이생명표 표지 및 내용), 갑 제9호증의 1(취업규칙),2(퇴직금지급확인증), 갑 제10호증의 1,2(월간건설물가표지 및 내용) 원심증인 전용희의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(소득자별 근로소득원천징수부), 갑 제4호증(퇴직증명서)의 각 기재, 위 증인의 증언, 원심법원의 한양대학병원장에 대한 원고의 신체감정촉탁회보 및 변론의 전취지를 종합해 보면, 원고는 1937.1.11.생으로 사고당시 47세 11개월 남짓한 보통 건강한 남자였으며, 같은 나이의 한국인 남자의 평균여명은 약 22년인 사실, 원고는 사고당시 서울 중구 (상세번지 생략)에 있는 소외 2 주식회사에서 청소반장으로 근무하면서 월평균 금 305,068원의 급여를 지급받고 있었는데 위 사고로 말미암아 앞서 본 바와 같은 상해를 입고 치료를 받았으나 양안의 시력이 모두 상실되는 후유증이 남아 청소반장으로서는 물론 일반도시노동자로서의 노동능력마저 전부 상실하여 원고는 1985.2.28. 위 회사에서 퇴직하게 된 사실, 위 회사의 청소반장의 정년은 만 50세인 사실, 이 사건 변론종결일에 가까운 1985.12.31.경 성년남자가 도시일반일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 수입은 1일 금 7,500원인 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으며, 도시일반일용노동에는 매월 평균 25일씩 55세가 끝날때까지 종사할 수 있음은 경험칙상 인정된다.
위 인정사실에 의하면, 만일 위 사고가 없었더라면 특별한 사정이 없는 한, 원고는 위 퇴사일 후로서 그가 구하는 바에 따라 1985.3.23.부터 50세가 되는 날까지 21개월(원고가 구하는 바에 따라 월미만은 버림, 이하 같다) 동안에는 종전 직장에 다니면서 최소한 매월 금 305,068원씩의 수입을 얻을 수 있었고, 그후 55세가 끝나는 날까지 72개월동안에는 도시일반일용노동에 종사하여 최소한 매월 금 187,500원(7,500원×25일)씩의 수입을 얻을 수 있었을 것인데 위 사고로 인한 부상으로 말미암아 이를 전부 상실하게 되는 손해를 입었다고 할 것이다.
그런데 원고가 위 손해 전부에 대한 일시금의 지급을 구하므로 월 5/12푼의 비율에 의한 법정중간이자를 단리로 공제하는 호프만식계산법에 따라 그 사고당시 현가를 산정하면 금 16,890,809원{305,068원×(22.8290-2.9752)+187,500원×(80.6106-22.8290)} (원고가 구하는 바에 따라 원미만 버림, 이하 같다)이 된다.
나. 일실퇴직금
앞에 나온 갑 제4호증, 갑 제9호증의 1,2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합해 보면, 원고는 1969.5.28.경 소외 2 주식회사에 입사한 이래 거기서 계속 근무하다가 위 사고로 인한 부상으로 말미암아 1985.2.28. 퇴직한 사실, 위 소외 회사는 1년이상 근무하던 종업원이 퇴직할 경우 그 근무기간 1년마다 그 평균임금 30일분씩의 퇴직금을 지급하고 있는 사실, 원고가 1985.2.28. 위 회사로부터 퇴직금으로 금 4,792,590원을 수령한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 대한 반증은 없다.
위 인정사실에 의하면, 원고는 만일 위 사고가 없었더라면 특별한 사정이 없는 한 50세가 되는 1987.1.10.까지 약 1년 10개월간 더 근무하다가 정년퇴직하게 되어 그 당시까지 약 17년 7개월간의 근속으로 인한 퇴직금 5,364,112원{305,068원×(17+7/12)}을 지급받을 수 있었을 터인데 위 사고로 인하여 부득이 조기퇴직함에 따라 금 4,792,590원의 퇴직금을 수령하였으니 결국 원고는 위 사고로 인하여 위 각 금액의 차액상당 손해를 입게 되었다고 볼 것이다.
그런데 원고가 위 손해를 사고당시를 기준으로 하는 일시금의 지급을 구하므로, 먼저 위 기대퇴직금에 대하여 앞서 본 호프만식계산법에 따라 연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하고 사고당시의 현가를 산정하면 금 4,858,046원{305,068원×(17+7/12)×(1/(1+0.05×(2+1/12))}이 되고, 여기서 원고가 이미 수령한 퇴직금 4,792,590원을 공제하면 금 65,474원이 남게 된다.
다. 개호비
앞에 나온 갑 제10호증의 1,2의 각 기재, 원심법원의 위 신체감정촉탁회보(다만, 뒤에서 믿지 않는 부분은 제외) 및 변론의 전취지를 종합해 보면, 원고는 위 사고로 인한 후유장애로 평생 그의 일상생활을 돌보아 줄 개호인이 필요하게 된 사실, 이 사건 변론종결에 가까운 1985.12.31.경 성인여자의 도시일반일용노임이 1일 금 4,900원인 사실을 각 인정할 수 있고 이에 대한 반증은 없으며, 원고의 평균여명이 사고일부터 약 22년인 사실은 위에서 본 바와 같다.
원고는 위 후유증으로 인하여 매일 성인남자 1명의 개호를 받아야 하므로 그 임금상당의 재산상 손해를 입게 된 것이라고 주장하므로 살피건대, 원고의 노동능력 전부상실로 인한 손해배상을 따로 인정하고 있는 이상, 원고에 대한 개호는 그가 최소한의 일상생활을 영위하는데 필요한 보행을 인도하고 취사를 돌보아 주는 정도이면 족하다고 볼 것이고, 그 후유장애의 정도, 사고당시의 직업, 나이와 특히 원고가 하루종일 활동해야 할 아무런 사정이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 도시일반일용노동에 종사하는 성인여자를 매일 4시간 정도 고용하여 그 도움을 받으면 충분할 것으로 평가되고, 이와 달리 신체 건강한 남자 개호인이 필요하다는 위 신체감정촉탁회보의 일부는 증거로 채용치 않는 바이며, 원심법원의 한국시각장애자복지회장에 대한 사실조회 회보는 이러한 판단에 지장이 되지 아니한다.
원고는, 또 용변과 목욕시에도 개호인이 필요하다 하여 개호인으로 여자는 부적당하고 성인남자가 적당하다고 주장하면서 성인남자의 도시일반일용노임을 기초로 그 개호비의 지급을 구하고 있으나, 원고에게 시력 이외의 다른 신체적 후유장애가 인정되지 않는 이상 약간의 적응력만 기른다면 용변과 목욕까지도 개호인의 도움을 받아야 할 수 있다고는 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
따라서 원고는 위 사고로 인하여 특별한 사정이 없는 한 그가 구하는 바에 따라 이 사건 변론종결후인 1986.9.23.부터 그 평균여명이 끝나는 무렵까지 246개월여 동안 성인여자를 매일 4시간 가량 고용하여 그 도움을 받고 그 비용으로 매월 금 74,520원(4,900원×1/2×365/12)씩의 금원을 위 기간동안 월차적으로 지출해야 하는 손해를 입었다고 할 것이다.
그런데 원고가 위 손해전부에 대한 일시금의 지급을 구하므로 앞서본 호프만식계산법에 따라 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하고 그 사고당시의 현가를 산정하면 금 11,858,732원{74,520원×(179.2262-20.0913)}이 된다.
라. 손익상계
따라서 위 사고로 인하여 원고가 입은 재산상손해액은 금 28,815,015원(16,890,809원+65,474원+11,858,732원)이 되나, 한편 소외 한국자동차보험주식회사가 피고를 대위하여 원고에게 이 사건 손해배상의 일부로 금 476,000원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으니, 이를 공제하면 피고는 재산상손해로서 금 28,339,015원(28,815,015원-476,000원)만 배상하면 된다 하겠다.
마. 위자료
원고가 이 사건 사고로 인하여 앞서 본 상해를 입고 그 후유증으로 인하여 평생 불구의 상태에 있게 됨으로 말미암아 심한 정신적 고통을 받게 되었음은 경험칙상 이를 넉넉히 인정할 수 있는 바, 이 사건 사고의 경위, 원고의 상해의 부위 및 정도, 나이, 직업등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 참작하면, 피고는 그 위자료로서 원고에게 금 5,000,000원을 지급함이 상당하다 하겠다.
3. 결론
그렇다면, 피고는 원고에게 재산상손해금과 위자료를 합한 금 33,339,015원(28,339,015원+5,000,000원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 위 사고 다음날인 1984.12.23.부터 이 판결선고일인 1986.9.25.까지는 민법소정 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로(원고는 위 금액에 대한 원판결선고 다음날부터 완제일까지 위 특례법 제3조 소정 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 피고가 이 사건 손해배상의무의 존재나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 원고의 이 부분 청구중 이 판결 선고일까지의 부분은 이유없어 받아들이지 아니한다), 원고의 이 사건 청구는 위 인정의 범위에 한하여 이유있어 이를 인용하고 나머지는 기각해야 할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 원심판결은 일부 부당하므로 이를 주문과 같이 변경하기로 하고, 소송총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제92조 , 제89조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 검사가 간첩죄의 범죄사실을 기소하면서 피고인이 조총련간부인 그의 아버지로부터 간첩활동의 공작금조로 금원을 수수한 사실을 단순히 피고인의 위 간첩죄에 대한 정상에 불과한 것으로 기재하였을 뿐인데도 원심이 이를 끄집어 내어 공소시효환성을 이유로 면소를 선고한 것은 결국 검사가 공소를 제기하지 아니한 사실까지 심판한 위법을 저지른 것이다.

주문
원심판결중 면소부분을 파기한다.
검사의 나머지 항소와 피고인의 항소는 이를 각 기각한다.

이유
검사의 항소이유 제1점의 요지는, 원심이 유죄로 인정한 범죄사실에 대한 형의 선고는 그 형의 양정이 심히 가벼워 부당하다는 것이고, 제2점의 요지는, 원심이 무죄선고한 부분중 공소외 1, 2, 3등 반국가단체 구성원들로부터 돈을 교부받아 각 그 친척들에게 전달하여 편의를 제공하였다는 점에 관하여 원심은 혈연의 정리에서 생활비로 주는 것을 인간적인 견지에서 전달하였을 뿐이고, 반국가적활동을 위하여 편의를 제공한 것이라고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였으나 북괴 및 그 산하 재일조총련의 포섭방법은 가까운 친척, 친지들에게 금품을 제공하여 환심을 사고 그 약점을 이용하여 임무를 부여하는 방법으로 자행되고 있음은 경험칙에 의하여 알고 있는 바, 위 공소외인들인 조총련의 구성원임을 피고인이 자백하고 있고, 그 정을 알고 돈을 받아 전달한 이상 조총련에 포섭활동상의 이익을 제공하였음은 자명한 것이며, 반공법 제7조의 "기타의 방법으로 편의를 제공한 것"이라 함은 반국가단체에 무형적 이익을 제공하는 경우까지 포함한다고 보아야 할 것이므로 이 점에서 원심은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 또 원심이 무죄선고한 1971.4.경 마산으로 잠입하였다는 점과 1973.3.25. 일본 오사까항으로 탈출하였다는 점에 관하여는 피고인이 반국가단체의 지령을 받거나 받기 위하여 잠입하고, 탈출하였다는 아무런 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으나, 피고인이 반국가단체의 구성원인 공소외 4와 마쓰모도와 접선하여 금품을 교부받고 마침내는 포섭되어 지령을 받고 현장을 답사하여 지령사항을 보고하는등 간첩행위를 하였음은 원심이 인정하는 판시 1 내지 7 사실에서 충분히 알 수 있고, 이건 잠입탈출행위는 위 판시 인정사실과 같은 목적을 위하여 계속된 행위의 일부로서 목적의식이 충분히 인정됨에도 불구하고, 굳이 이 점만을 분리하여 증거가 없다고 판단하였음은 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이며, 제3점의 요지는, 원심이 면소를 선고한 부분인 피고인이 1966.4.경, 1967.8.경, 1968.4.경 각 금품을 수수하였다는 점은 검사가 피고인의 간첩죄의 범죄 사실을 기소하면서 정상으로 기술하였을 뿐이고, 따로 공소를 제기한 취지가 아니어서 굳이 판단할 필요가 없음에도 원심 판단하였음은 판단을 요구하지 아니한 사실을 판단한 위법 내지는 검사에게 석명을 구하여 기소한 취지인지 아닌지를 명백히 하지 아니한 심리미진의 위법을 저지른 것이라는 데 있다.
다음, 피고인 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 원판시 각 일시경에 일본에 거주하는 아버지 공소외 4를 만나려 도일하여 생활비에 보태쓰려고 약간의 금원을 받아 온 일은 있어도 마쓰모도라는 재일조총련간부를 만나서 원심의 유죄판시와 같은 간첩행위를 한 일은 전혀 없는데도 불구하고 피고인이 경찰의 모진 고문에 의해 허위자백한 사실을 토대로 하여 강박에 의한 진술내용인 검찰에서의 진술만으로서 피고인을 유죄로 단정한 원심은 증거없이 사실을 인정한 것으로 판결에 영향을 미친 사실오인의 잘못이 있다는 것이고, 제2점의 요지는, 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 무거워 부당하다는 취지이다.
먼저 검사의 항소이유 제2점의 법률위반의 점에 관하여 살피건대(검사의 항소이유서에는 법률위반이라고 쓰고 있으나 전체적인 내용으로 보아 사실오인의 주장취지도 포함된 것으로 보이므로 이점에까지 판단하기로 한다) 공소사실 제3, 제5, 제9항 각 기재의 반국가단체구성원인 공소외 1, 2, 3에게 편의를 제공하였다는 점에 관하여 보면, 피고인이 공소외 1, 2, 3의 청탁으로 각 공소장기재의 돈을 공소외 5, 6, 7에게 각 전달한 사실은 피고인도 자백하고 있을 뿐 아니라, 원심적시의 증거에 의해 인정되지만, 피고인은 원심법정 및 당심법정에서 위 공소외인들의 심부름을 해주는 것이 공산계열에 이익이 되는 줄 몰랐다고 그 범의를 부인하고 있고, 또 위 공소외인들이 반국가단체인 재일조총련구성원이라고 단정할 아무런 증거가 없고, 오히려 공소외 3은 재일조총련에 가입한 것이 아니고 민단을 지지하는 자임이 부산시장작성의 대일사실조사결과 하달서사본(공판기록 103정)에 의하여 엿볼 수 있을 뿐 아니라, 공소외 2는 민단에 가입된 줄 안다고 수사기관이래 당공정에 이르기까지 피고인이 진술하고 있으며, 또 공소외 1은 피고인의 고종사촌이고, 공소외 3은 외삼촌인 신분관계가 있고 피고인이 전달하였다는 돈의 액수도 과히 큰 것이 아니고, 그저 생활비에 보탬을 주는 정도인 사실들을 종합하여 볼 때, 피고인이 검찰에서 " 공소외 1과 공소외 3이 조련계인 줄 안다"라고 막연한 진술이 있다는 그 점 하나만으로서 피고인의 위 금원전달행위가 반국가단체나 국외공산계열에 유리한 행위라는 주관적인 인식하에 행하여진 것으로 단정할 수 없다고 할 것이니 원심이 위 공소사실에 대하여 범의가 인정되지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 것은 법률을 오해한 위법도 없을뿐 아니라 그렇게 사실을 인정하는 데 사실오인의 허물도 발견할 수 없으며 단지 원심판결의 이유설명에 있어서 논지가 주장하는 바와 같이 피고인의 행위를 한국에 사는 친척들에게 혈연의 정리에서 약간의 생활비를 보태주는 것을 인간적인 견지에서 전달한 것이라는 취지의 설명을 덧붙인 것은 결국 쓸데없는 추상론에 지나지 않는 것이며, 이를 꼬집어 반공법의 법리를 오해한 것이라고 하는 것은 독단에 불과하며, 다음 피고인이 1971.4.경 마산으로 잠입하였다는 점과, 1973.3.25. 일본 오사까항으로 탈출하였다는 점에 관해 각 무죄를 선고한 부분에 관하여 살펴보면 피고인이 공소장 기재일시에 그 기재와 같이 우리나라 마산항에 상륙입국하고, 또 일본 오사까항으로 출국한 사실은 피고인의 자백과 원판시 적시의 증거에 의해 인정되는 바이지만, 일건기록을 정사하여도 그와 같이 입국함에 있어 반국가단체 또는 국외공산계열의 지령을 받았거나 그들의 지령을 받기 위하여 출국한 것이라고 인정할 증거는 하나도 찾아 볼 수 없고, 논지에서 지적하는대로 피고인이 위 입국 및 출국이전에 여러차례에 걸쳐 간첩행위를 하여왔다고 하여서 당연히 그 이후의 일본에 내왕한 행위 모두가 반국가단체 또는 국외 공산계열의 지령을 받거나 받기 위한 출, 입국이라고 인정하기는 어려운 바이므로 위 공소사실은 결국 그 범죄사실의 증명이 없음에 귀착되며, 이와 같은 이유로 무죄를 선고한 원심에 있어 논지가 말하는 채증법칙을 위배한 법률위반도 없으며 또 판결에 영향을 미친 사실오인의 잘못도 찾아볼 수 없으니 검사의 항소이유 제2점은 어느모로 보나 모두 그 이유가 없다.
다음 검사의 항소이유 제3점에 관하여 보건대, 원심이 면소로 판결한 부분인 피고인이 조총련간부인 그 아버지 공소외 4로부터 간첩활동공작금조로 1966.4.경 일화 300,000엔, 1967.8.하순에 일화 850,000엔, 1968.4.중순경 일화 100,000엔을 각 수수하였다는 점은 그것이 각기 따로 공소가 제기된 것인지 아니면 간첩죄의 범죄사실을 기소하면서 그 정상으로 기술한 것인지 공소장 자체로서는 얼핏 판단하기 어렵게 기재되어 있으나 당심에서 검사가 당원의 석명에 따라 따로 공소를 제기한 취지가 아니라고 진술하고 보면 위 각 기재부분은 검사가 당초부터 따로 공소를 제기하지 않고 단순한 정상기술에 불과한것 임이 분명해 지고, 원심이 이를 꺼집어 내어 공소시효완성을 이유로 면소를 선고한 것은 결국 검사가 공소를 제기하지 아니한 사실까지 심판한 위법을 저지른 것이 되고, 그 위법은 판결에 영향을 미쳤으므로 이 점에 관한 검사의 항소논지는 이유있어서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 면소부분은 파기하고, 그 부분의 사실기재는 따로 공소를 제기한 것이 아니기 때문에 더 나아가 판단할 필요가 없다.
피고인의 변호인의 항소이유 제1점에 관하여 보건대, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거들을 기록에 비추어 종합검토하면, 피고인에 대한 원판시 범죄사실을 그대로 인정하기에 충분하고, 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 원심법정에서 그 진술의 임의성과 진정성립을 인정하고 있으며, 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 원심에서 증거로 채택한 바 없고, 또 위 각 조서가 강박에 의한 허위진술을 기재한 것으로 볼 자료도 없으며, 또 원심이 피고인의 자백만으로 범죄사실을 인정한 것이 아니고, 피고인의 자백과 이를 보강하는 원판결에 거시된 증거들을 종합하여 피고인에 대한 범죄사실을 인정하였으니 그 밖에 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다.
끝으로 검사의 항소이유 제1점 및 피고인의 항소이유 제2점인 각 양형부당의 점에 관하여 함께 살피건대, 피고인이 재일조총련지바지부 재정검사인 아버지 공소외 4와 지바지부 간부인 마쓰모도와 접선 포섭되어 전후 9차에 걸쳐 도일하여 우리나라 군사기밀 및 국가기밀을 누설하고, 그 지령에 따른 간첩행위를 하였음은 그 죄상이 매우 중한 것으로 엄격히 다스려져야할 것이지만, 한편 피고인은 당초 부자의 정리에 이끌려 이건 범행에 말려들게 된 것이고, 피고인은 5남매를 거느린 가장으로서 운전업무에 종사하여 가계를 꾸려온 자인 점등, 피고인의 연령, 경력, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단, 결과등 양형의 조건이 되는 여러가지 정상을 종합 고찰하면 피고인에 대한 원심의 양형이 적절하고, 결코 가볍거나 무거워 부당하다고는 여겨지지 아니하므로 각 논지 역시 이유없다.
따라서 원판결중 면소판결을 한 부분에 대한 검사의 항소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 파기하고 검사의 나머지 항소와 피고인의 항소는 모두 그 이유없으므로 같은법조 제4항에 의하여 이를 각 기각하기로 한다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] ‘경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다’고 규정하고 있는 하도급거래 공정화에 관한 법률 제4조 제2항 제7호는, 그 규정에서 정한 행위에 해당할 경우 부당한 하도급대금 결정행위로 간주하여 부당하게 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 불공정 거래행위에 대하여 효과적으로 대처하고 공정한 하도급거래질서를 정착하려는 데 입법 취지 및 목적이 있다.

[2] 하도급거래 공정화에 관한 법률 제4조 제2항 제7호에서 정한 부당한 하도급대금 결정행위 해당성을 조각하기 위한 ‘정당한 사유’란, 공사현장 여건, 원사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 등 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것을 정당화할 객관적·합리적 사유를 말하는 것으로 원사업자가 주장·증명하여야 하고, 공정한 하도급거래질서 확립이라는 관점에서 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여야 한다.

[3] 토목건축공사업을 영위하는 갑 주식회사가 하도급계약을 체결하면서 최저 입찰가를 제시한 업체를 낙찰자로 선정하지 않고 그 업체를 포함하여 상위 2～3개 업체를 대상으로 재입찰을 하여 그 중 더 낮은 가격을 제시한 업체를 낙찰자로 선정한 행위에 대하여 공정거래위원회가 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라고 한다) 제4조 제2항 제7호에 해당한다고 보아 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서, 위 조항에서 정한 ‘하도급대금의 결정행위’에는 재입찰에 의한 경우도 포함되고, 갑 회사가 외주비를 절감하기 위해 자체 편성한 계획공사원가의 96%를 예정가격으로 정한 후 최초 입찰에서 최저가로 입찰한 금액이 예정가격을 초과한다는 이유로 입찰 참여업체에 사전에 알리지 않고 재입찰을 한 것은 갑의 내부적 사정에 불과하여 하도급대금을 최저가 입찰금액보다 낮게 결정할 객관적이고 합리적인 사유라고 보기 어려운 점, 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위에 해당하면 일반적으로 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하였는지를 별도로 따질 필요 없이 부당한 하도급대금의 결정으로 보아야 하는 점 등을 종합해 볼 때, 위 행위가 하도급법 제4조 제2항 제7호에서 정한 ‘부당한’ 하도급대금 결정행위에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라고 한다) 제4조 제1항은 “원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당한 방법을 이용하여 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정(이하 ‘부당한 하도급대금의 결정’이라 한다)하거나 하도급받도록 강요하여서는 아니 된다.”고 규정하고, 제4조 제2항 제7호는 “경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다.”고 규정하고 있다. 하도급법 제30조 제1항 제1호는 원사업자가 이를 위반할 경우 벌금형에 처하도록 규정하고 있다. 하도급법 제4조 제2항 제7호는 그 규정에서 정한 행위에 해당할 경우 부당한 하도급대금 결정행위로 간주하여 부당하게 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 불공정 거래행위에 대하여 효과적으로 대처하고, 공정한 하도급거래질서를 정착하려는 데 그 입법 취지 및 목적이 있다고 할 것이다.
침익적 행정처분의 근거인 행정법규 겸 형벌법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 그 적용 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되지만 그 법규의 해석에서 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다( 대법원 2007. 9. 20. 선고 2006두11590 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도13332 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 하도급법 제4조 제2항 제7호가 하도급대금을 결정하는 행위의 태양을 추가적 협상에 의한 경우로 한정하고 있지 않은 점, 경쟁입찰을 시행하여 최저가로 입찰한 업체가 있는데도 곧바로 재입찰을 하여 당초 최저 입찰가보다 낮은 금액으로 입찰한 업체를 낙찰자로 선정하게 되면 그 금액이 하도급대금이 되어 추가적 협상 방법으로 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것과 같은 효과가 발생하는 점, 위와 같은 방식의 재입찰이 최저 입찰가가 원사업자의 예산을 초과함을 이유로 입찰절차를 취소하였다가 이후 별도의 입찰절차를 진행하여 낙찰자를 선정하는 것과 같다고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 하도급법 제4조 제2항 제7호로 정한 ‘하도급대금의 결정행위’에는 재입찰에 의한 경우도 포함된다는 취지로 판단하였다.
하도급법 제4조 제2항 제7호의 입법 취지 및 목적과 앞서 본 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 헌법위반, 하도급법 제4조 제2항 제7호의 적용요건에 관한 법리오해, 판례위반 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여
하도급법 제4조 제2항 제7호 소정의 부당한 하도급대금 결정행위의 해당성을 조각하기 위한 ‘정당한 사유’란 공사현장 여건, 원사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 등 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것을 정당화할 객관적·합리적 사유를 말하는 것으로, 원사업자가 이를 주장·증명하여야 하고, 공정한 하도급거래질서 확립이라는 관점에서 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여야 한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용 증거 등을 종합하여, 원사업자인 원고가 2009. 4. 18. 외주비를 절감하기 위하여 2009. 5. 1. 이후 시행하는 입찰부터 최저 입찰가가 자체 편성한 계획공사원가의 96%인 예정가격을 초과할 경우에는 상위 2개 업체를 대상으로 재입찰을 한다는 내부방침을 정한 사실, 원고는 2009. 5. 22.부터 2009. 6. 10.까지 지명경쟁입찰 방식에 의하여 이 사건 5건의 하도급공사에 관한 하도급계약을 체결하면서 최저 입찰가가 원고의 예정가격을 초과하였다는 이유로 최저 입찰가를 제시한 업체를 낙찰자로 선정하지 아니하고 그 업체를 포함하여 상위 2개 또는 3개 업체를 대상으로 재입찰을 하여 그 중 가장 낮은 가격을 제시한 업체를 낙찰자로 선정한 다음 그 업체와 하도급계약을 체결하면서 최초 입찰의 최저 입찰가보다 낮게 하도급대금을 결정한 사실, 원고가 최초 입찰에 앞서 입찰 공고문이나 현장설명을 통해 최저가로 입찰한 금액이 원고의 예정가격을 초과할 경우 재입찰할 수 있다는 점을 입찰 참여업체에 알리지 않았고, 입찰 참여업체가 이를 알지 못했다는 취지의 사실 등을 인정하였다.
나아가 원심은, 원고가 외주비를 절감하기 위해 계획공사원가의 96%를 예정가격으로 정한 후 최초 입찰에서 최저가로 입찰한 금액이 예정가격을 초과한다는 이유로 입찰 참여업체에 사전에 알리지 않고 재입찰을 한 것은 원고의 내부적 사정에 불과하여 하도급대금을 최저가 입찰금액보다 낮게 결정할 객관적이고 합리적인 사유라고 보기 어려운 점, 원고가 낙찰자를 선정하기 전에 예정가격을 공개하는 것이 담합이나 원고의 영업비밀 노출의 위험 등이 있어 적절하지 않다고 하더라도, 적어도 예정가격을 밀봉하여 미리 개찰장소에 두어 사후에라도 낙찰자 선정에 대한 이의나 분쟁이 발생할 경우 원고의 예정가격을 확인할 수 있어야 함에도 원고는 그와 같은 조치를 전혀 취하지 아니한 점, 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위에 해당하면 일반적으로 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하였는지를 별도로 따질 필요 없이 부당한 하도급대금의 결정으로 보아야 하는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 행위가 하도급법 제4조 제2항 제7호 소정의 부당한 하도급대금 결정행위에 해당한다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다거나, 부당한 하도급대금 결정행위의 ‘부당성’이나 하도급법 제4조 제2항 제7호 소정의 ‘정당한 사유’에 관한 법리오해 및 이에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공무원이었던 자가 공무원연금관리공단의 퇴직급여지급결정에 관하여 이의가 있는 경우에는 공무원연금급여심사위원회에 그 심사를 청구하여야 하고, 그 심사위원회의 결정에 불복이 있는 자는 행정소송법의 정하는 바에 따라 행정소송을 제기하여야 할 것이고, 공무원연금관리공단의 퇴직급여지급결정에 이의가 있다하여 위와 같은 절차를 밟지 아니한 채 곧 바로 민사소송으로 퇴직급여의 지급을 구할 수는 없다.

주문
이 사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고는 1960년경부터 23년 8월간 전매청 (지명 생략) 연초제조창 기능직 공무원으로 근무하다가 1983. 9. 17. 퇴직하였는 바, 피고는 공무원연금급여심의회의 심의를 거쳐 1983. 11. 10. 원고의 퇴직금으로서 금 14,445,734원의 지급결정을 하여 원고에게 그 지급증서를 교부하였음에도 불구하고 원고에 대한 형사재판이 계속중에 있다는 이유로 위 퇴직금의 1/2에 해당하는 금 7,220,000원만을 지급하고 나머지 금 7,225,734원을 지급하지 아니하여 원고는 위 형사판결이 확정된 후에 피고에게 그 나머지 퇴직금의 지급을 구하였으나, 피고는 원고가 재직중에 사기죄를 범하여 같은달 21. 그 판결이 확정되었다는 이유로 그 지급을 거절하고 있으므로 위 나머지 퇴직금의 지급을 구하기 위하여 이 사건 청구에 이르렀다고 주장함에 대하여, 피고는 먼저 본안전항변으로서 원고의 이 사건 소는 원고가 피고의 퇴직급여지급결정에 관하여 이의가 있는 경우에 해당한다 할 것이므로 원고로서는 공무원연금법이 정하는 소정의 불복절차를 거친 후에 행정소송을 제기하여야 할것인데도 불구하고 그러한 절차를 거침이 없이 이 사건 민사소송을 제기한 것은 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 주장하므로 먼저 이 사건 소의 적법여부에 관하여 살피건대, 공무원연금법은 공무원의 퇴직 또는 사망과 공무로 인한 부상, 질병, 폐질에 대하여 적절한 급여를 실시함으로써 공무원 및 그 유족의 생활안정과 복리향상에 기여함을 목적으로 하고 있으므로, 공무원연금법상 제급여에 관한 결정은 공법상의 처분으로서 일종의 행정처분이라고 해석함이 상당하다 할 것이고, 한편 이 사건에 있어서는 원고가 공무원으로 있다가 퇴직함에 있어 피고의 원고에 대한 퇴직급여지급결정에 관하여 이의가 있는 경우라고 할 것인바, 공무원연금법 제26조 제1항에 의하면 공무원이었던 자의 퇴직급여를 받을 권리는 그 급여를 받을 권리를 가진 자가 당해 공무원이 소속하였던 기관장의 확인을 얻어 신청하는 바에 의하여(대통령령이 정하는 종류의 급여의 결정에 있어서는 공무원연금급여심의회의 심의를 거친후) 공무원연금관리공단이 결정하도록 되어 있고, 이 결정에 이의가 있을 때에는 같은법 제80조에 의하여 공무원연금급여 심사위원회에 그 심사를 청구하여야 하며, 이 심사위원회의 결정에 불복이 있는 자는 행정소송법 제2조 내지 제5조의 정하는 바에 의하여 행정소송을 제기하여야 함이 옳은 법리라 할 것이므로( 대법원 1970. 10. 30. 선고 70다833 판결 및 1981. 9. 8. 선고 81누2 판결 참조), 공무원연금관리공단의 결정에 이의가 있다하여 위와 같은 절차를 밟지 아니함으로써 아직 나머지 퇴직금을 지급받을 권리가 확정되지 아니하였음에도 불구하고 즉시 민사소송으로 이 사건 퇴직급여의 지급을 구할수는 없다고 할 것인바, 이러한 절차를 밟지 아니한 채 행정소송이 아닌 민사소송으로 청구한 원고의 이 사건 소는 결국 부적법하다 할 것이다(가사 원고의 이 사건 소가 적법하다 하더라도 원고는 공무원연금법 제64조, 동법시행령 제55조에 의하여 퇴직금지급청구권이 없다 할 것이다).
그렇다면, 원고의 이 사건 소는 이를 각하하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 전에 처벌받는 범죄가 일반사면령에 의하여 사면되었음이 분명하므로 위 죄에 대한 형의 선고의 효력이 상실되었다 할 것이고 따라서 누범가중을 할 수 없다고 보아야 할 것임에도 원심이 누범가중을 한 것은 위법하다.

주문
(1) 피고인 1의 항소와 동 피고인에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다.
(2) 피고인 2에 대한 원심판결을 파기한다.
피고인 2를 징역 2년 및 자격정지 2년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 150일을 동 피고인에 대한 위 징역형에 산입한다.

이유
(1) 피고인 1에 대하여……피고인과 그 변호인의 항소이유는 피고인의 본건 행위는 이북괴퇴정권을 찬양한 것도 아니고 또한 찬양할 의사도 없이 오직 피고인의 약혼녀를 이해시키기 위한 것이 었으니, 범죄가 될 수 없는 것인데도 불구하고, 원심은 사실을 잘못 인정하였을 뿐더러 이미 전향한 피고인에 대하여 징역 10년을 선고한 원심양형은 너무 무거위서 부당하다는 것이고, 피고인에 대한 검사의 항소이유는 원심은 간첩죄를 범하여 무기징역형에 복역중인 피고인에 대하여 징역 10년을 선고하였으나, 이는 사실상 집행불능일 뿐더러 피고인과 같이 전혀 개전의 정이 없는, 재범자는 마땅히 사형에 처하여 이를 사회에서 제거함이 옳다할 것이어늘, 징역 10년에 처한 원심의 양형은 너무 가볍다는 것이다. 그러나 원심에서 적법한 증거조사를 거처 채택한 증거방법에 의하면 원심판결이 적시한 피고인에 대한 범죄사실은 이를 충분히 인정할 수 있을뿐더러 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건에 비추어 원심양형 또한 적절한 것이어서 인정된다. 따라서 피고인과 그 변호인 및 검사의 위 항소이유는 어느 것이나 모두 이유없으므로 형사소송법 제364조 4항에 의하여 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각하기로 한다.
(2) 피고인 2에 대하여……피고인의 항소이유는 첫째로, 피고인은 본건 범행으로 인하여 1964.11.7. 서울 남대문 경철서에서 조사를 받고 즉결심판에 회부되어 구류 15일간을 살고 나왔으니 같은 사건으로 또다시 구속하여 재판을 받게 함은 "일사부재리의 원칙"에 반하고 둘째로, 피고인은 상피고인 1로부터 그의 처에게 전달해 달라는, 편지가 들어 있는 책을 교도관 입회하에 받았기 때문에 아무런 죄가 되지 않은 것으로 알았을뿐더러 피고인은 무식하여 위 편지의 내용이 무엇인지도 전혀 몰랐으니, 피고인의 행위는 죄가 되지 아니하며 셋째로, 여러 가지 정상에 비추어 원심양형은 너무 무거위서 부당하다는 것이고, 피고인에 대한 검사의 항소이유는 피고인의 범행에 비추어 형이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러나, 서울 남대문경찰서장에 대한 사실조회결과에 의하면 피고인은 그의 주장과 같이 본건 범행으로 인하여 즉결심판에 회부된 사실이 없고 1964.10.21. 경범죄처벌법 위반으로 즉결실판에 회부되어 구류 7일의 처분을 받은 사실밖에 없음을 인정할 수 있으므로 피고인의 항소이유 첫째의 점은 이유없고, 원심에서 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거방법에 의하면 원심판결이 피고인에 대한 범죄사실로서 적시한 바와 같이 피고인은 상피고인 1이 그의 약혼녀에게 보낼려고 한 편지의 불온한 내용을 알면서 이를 전달하였음을 넉넉히 인정할 수 있을 뿐더러, 가사 피고인 주장과 같이 위 편지를 전달하더라도 죄가 되지 아니하는 것으로 오인 하였다고 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없고, 따라서 이는 범죄의 성립에 영향이 없는 것인즉 항소이유, 둘째의 점도 또한 이유없다.
그러나, 직권으로 살피건대, 원심판문에 의하면, 원심은 피고인 2에 대한 본건 범죄사실을 인정하는 한편, 본건 범죄전에 동 피고인이 1963.5.7 전주지방법원 금산지원에서 사문서위조, 동행사죄고 징역 8월의 선고를 받고 그 형의 집행을 종료한 사실을 인정하여 동 피고인에 대하여 반공법 제7조를 적용하고 형법 제35조에 의한 누범가중을하여 징역 3년에 처하였음이 원심판문상 뚜렷한 바, 원심이 인정한 본건죄 이전에 동 피고인이 저지른 사문서위조, 동해사죄는 1963.12.14 공포된 각령 제1,678호 일반사면령에 의하여 사면되었음이 분명하므로 위 조에 대한 형의 선고의 효력은 상실되었다 할 것이고, 따라서 법률상 누범가중을 할 수 없다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 동 피고인에 대하여 누범가중하여 처벌한 것은 필경 법률적용에 있어 잘못을 저지른 위법이 있고, 이는 곧 판결에 영향을 미쳤다 할 것인즉, 동 피고인에 대한 원심판결은 이 점에서 파기되어 마땅하다. 따라서 동 피고인의 항소이유중 셋째의 점과 검사의 항소이유에 관하여 판단할 것없이 본원은 형사소송법 제364조 2항에 의하여 동 피고인에 대한 원심판결을 파기하기로 하고 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거
본원이 인정하는 피고인 2에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거방법은 모두 동 피고인에 대하여 원심판결에 적혀져 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
피고인 2의 판시 소위는 반공법 제7조에 해당하므로 소정 형기범위 안에서 동 피고인을 징역 2년에 처하고 반공법 제16조 국가보안법 제11조에 의하여 자격정지 2년에 처할 것이며, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위형에 산입할 것이다.
이상과 같은 이유로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고은행과 (갑)회사간의 당좌대월약정에 의하면 피고의 (갑)회사에 대한 자동채권이 변제기에 있는 경우에는 반대채권의 이행기도래 여부에 관계없이 상계할 수 있도록 되어 있으므로 위 자동채권이 수동채권의 가압류 이전에 이미 변제기에 달하였다면 피고는 위 당좌대월약정에 따른 상계특약의 효과로서 수동채권인 (갑)회사가 피고에게 사취보증금으로 예치한 별단예금반환청구권의 이행기도래에 관계없이 상계할 수 있다.

주문
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
소외 주식회사 금문이 1981. 5. 19. 액면 금 10,000,000원 만기는 1981. 8. 28. 지급장소는 피고은행 영업부로 된 약속어음 1매를 발행한 후 같은해 8. 28. 위 약속어음을 사취당하였다고 피고에게 신고하면서 그 지급거절을 의뢰하고 사취신고보증금조로 위 어음금액에 해당하는 금 10,000,000원을 별단예금으로 예치한 사실, 한편 원고는 위 약속어음의 최후소지인으로서 만기일에 피고에게 위 어음을 지급제시하였으나 지급거절되자 1981. 9. 2. 위 소외 회사에 대한 약속어음채권의 집행을 보전하기 위하여 서울민사지방법원에 위 소외 회사의 피고에 대한 위 금 10,000,000원의 별단예금반환청구 채권에 대한 가압류신청을 하여 같은날 위 법원으로부터 가압류결정을 받고 그무렵 위 결정이 피고에게 송달되었으며 그후 원고는 위 소외 회사를 상대로 한 위 법원 81가단5892 약속어음청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 위 법원 81타17628, 17629호로 채권압류 및 전부명령신청을 하여 동 법원으로부터 1981. 12. 22. 위 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받아, 같은해 12. 24. 위 채권압류 및 전부명령이 피고에게 송달된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 피고에 대하여 위 전부금의 지급을 구함에 대하여 피고는 위 압류채권의 피고의 소외 주식회사 금문에 대한 당좌대월채권과 상계되어 소멸하였다고 항변하므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 을 제1, 2호증의 각 1과 제4호증(각 상계통보), 같은 제1, 2호증의 각 2(각 우편물발송의뢰), 같은 제3호증(약정서), 같은 제5호증의 16 내지 18(각 당좌계정원장), 원심증인 소외인의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제5호증의 1 내지 15(각 당좌계정원장)의 각 기재내용과 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면 위 소외 회사가 1981. 4. 1. 피고와 사이에 당좌계정 차월계약을 함에 있어 차월한도는 금 200,000,000원, 기한은 1982. 5. 21.로 하되, 차월한도를 초과하였을 때에는 초과금액을 즉시 변제하기로 하며, 이와 같이 소외 회사가 피고에 대하여 채무를 이행하여야 할 경우에는 피고는 차월월리금과 위 소외 회사의 피고에 대한 제예치금 기타 채권과를 기한의 도래여부에 관계없이 상계할 수 있도록 약정하고 그 시경부터 거래를 하여오다가 1981. 8. 25. 차월한도를 금 900,000,000원으로 늘렸고 같은달 31. 현재, 소외 회사의 피고에 대한 당좌차월금 채무가 금 1,582,307,865원으로 위 차월한도를 넘게 되어 그때부터 위 한도초과부분이 연체에 빠지게 된 사실,
피고는 위 상계약정에 따라 1981. 10. 8. 피고의 소외 회사에 대한 위 금 100,000,000원의 별단예금반환채무와 위 소외 회사의 피고에 대한 1981. 8. 31. 현재의 연체된 당좌차월채무의 일부를 대등액에서 상계처리하고 같은날 이를 소외 회사 및 원고에게 통지한 사실을 인정할 수 있고 반증없는 바 위 인정사실에 의하면 별단의 사유가 없다면 피고의 소외 회사에 대한 위 당좌대월금채권중 1981. 8. 31. 현재의 위 차월한도 초과부분인 금 682,307,865원(11,582,307,865원-900,000,000원)의 채권은 피고에게, 위 가압류명령이 송달된 1981. 9. 2. 이전에 이미 변제기에 이르렀음으로 피고의 1981. 10. 8.자 상계처리에 의하여 양 채권은 대등액에서 상계되어 위 소외 회사의 피고에 대한 별단예금반환채권은 소멸되었다 할 것이다.
원고 소송대리인은 먼저, 소외 주식회사 금문이 이건 어음에 관하여 피사취신고를 하면서 피고에게 지급거절을 의뢰하고 그 어음금 상당액을 예치한 경우 그것이 피고의 별단예금계정에 입금되었다하더라도 위 예치금은 어음소지인인 원고가 후에 위 어음의 정당한 소지인으로 확정된 경우 위 별단예금에 대하여 채권가압류등의 방법으로 권리를 실현할 수 있도록, 피고가 원고에게 위 어음금의 지급을 담보하는 의미에서 제공된 것이므로 이는 성질상 또는 당사자의 약정에 의하여 상계가 금지된 채권이므로 피고로서는 이를 수동채권으로 하여 상계처리할 수 없다는 취지로 다투므로 보건대, 은행을 지급인 또는 지급장소로 하여 발행된 어음에 관하여 발행인이 분실, 도난, 피사취, 위조변조등의 이유로 사고신고를 하는 경우 지급은행에서는 위 어음금 상당액을 그 보증금조로 예입시키고 거래정지처분을 유예하는 바 위와 같이 사고신고가 있는 경우 어음금 상당금액을 예치시키는 목적은 정당한 어음이 발행되었음에도 지급기일에 결제할 자금이 없는 경우 은행으로부터 거래정지처분을 면하기 위하여 분실이나 피사취등을 구실로 함부로 사고신고를 하고 지급거절을 의뢰하지 못하도록 견제하기 위하여서이고, 은행도 약속어음이 발행된 경우 이는 발행인의 지급은행에 대한 일종의 지급위탁이므로 이에 따라 지급은행은 발행인의 당좌계정지급에서 이를 지급하지만 소지인과의 관계에서는 지급은행은 어음금을 지급하여야 할 법률상 책임이 없는 것이므로 피사취를 이유로 예치된 이건 별단예금이 지급은행인 피고가 어음소지인인 원고에 대한 위 어음금의 지급을 담보로 하여, 위 예금채권에 의하여 우선 변제받도록 할 목적에서 예탁받은 것은 아니라 하겠다. 따라서 이 사건에 있어서 특별히 위 별단예금에 관하여 당사자 사이에 상계하지 않기로 하는 약정이 있었다거나 어음소지인에 대한 지급의 담보만을 위하여 예치된 것이므로 그 성질상 상계할 수 없는 채권이라고는 도저히 볼 수 없는 것이므로 이점 원고 소송대리인의 주장은 받아들일 수 없다.
원고 소송대리인은 또한 피고가 소외 회사에 대한 금 100,000,000원의 별단예금반환채무와, 소외 회사의 피고에 대한 위 당좌차월금채무를 상계하기 위하여는 양 채권이 이건 가압류 당시인 1981. 9. 2.이전에 이미 변제기에 도달하여야 하는 바 소외 회사의 피고에 대한 별단예금의 환급청구권은 당좌거래를 해약하고 입금후 1개월이 지난 후에야 발생하여 같은해 9. 29.에야 변제기에 달하는 것이므로 피고의 상계의사표시는 부적법하다고 다투므로 보건대 피고와 소외 회사간의 위 당좌계정차월 약정에 의하면 피고의 소외 회사에 대한 자동채권이 변제기에 있는 경우에는 반대채권의 이행기도래 여부에 관계없이 상계할 수 있도록 되어 있으므로 위 자동채권이 가압류 당시인 1981. 9. 2. 이전인 동년 8. 31.에 이미 변제기에 달하였음이 앞서 본 바와 같은 이상 피고는 위 당좌대월약정에 따른 상계특약의 효과로서 소외 회사의 피고에 대한 위 사취보증금으로 예치한 별단예금반환청구권의 이행기에 관계없이 양 채권에 관하여 상계할 수 있다 하겠으므로 원고 소송대리인의 이점 주장 또한 이유없다.
그렇다면 원고의 피고에 대한 위 전부채권이 아직도 존재함을 전제로 피고에게 그 전부금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하고 항소심 소송비용은 패소자인 원고에게 부담시켜 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 회원 가입시에 일정 금액을 예탁하였다가 탈퇴 등의 경우에 그 예탁금을 반환받는 이른바 예탁금 회원제로 운영되는 골프클럽의 운영에 관한 법률관계는 회원과 클럽을 운영하는 골프장 경영 회사 사이의 계약상 권리·의무관계이고, 그 운영에 관한 회칙은 불특정 다수의 입회자에게 획일적으로 적용하기 위하여 골프장을 경영하는 회사가 제정한 것으로서 이를 승인하고 클럽에 가입하려는 회원과 회사와의 계약상 권리·의무의 내용을 구성하며, 그 중 회원권의 양도·양수 절차와 같은 당사자의 권리·의무에 관한 규정은 약관으로서의 성질을 가진다.

[2] 회사가 운영하는 골프장의 회칙에 정회원권의 양도·양수는 회사가 정한 절차를 필하고 회사의 승인을 얻도록 규정하고 있는 경우, 그 회원권자는 재산적 가치를 지닌 위 회원권을 자유로이 제3자에게 양도할 수 있다 하더라도 그 양수인이 회사로부터 회원권 양도·양수에 대한 승인을 얻지 못하면 그 양도·양수계약은 계약당사자 사이에서만 효력이 있을 뿐 위 회사나 제3자에 대한 관계에서는 아직 회원으로서의 지위를 취득하지 못한다고 할 것이나, 이 경우 회사는 법령에 따라 미리 약관에서 명시하지도 아니한 회원자격요건을 내세워 입회신청자의 입회승인을 거부할 수는 없고, 또한 그와 같은 사유를 들어 사후에 입회승인의 의사표시를 취소할 수도 없다.

[3] 계약의 합의해지는 계속적 채권채무관계에 있어서 당사자가 이미 체결한 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서 이를 인정하기 위하여는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시키기로 하는 내용의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 하고, 또 계약의 합의해지는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 이와 같은 묵시적 합의해지는 계약에 따른 채무의 이행이 시작된 후에 당사자 쌍방의 계약실현 의사의 결여 또는 포기로 인하여 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 한다.

[4] 골프장 회사가 회원권 양수인의 회원자격을 부인하고 입회 거부의 의사표시를 하면서 그로부터 지급받은 명의개서료를 반환하였다고 하여 입회계약의 합의해지의 청약으로 볼 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 회원권 취득 및 입회승인 여부에 대하여
가. 원심은, 그 판시 증거들에 의하여, ① 소외 1, 주식회사 신안전기는 피고 회사가 개설·운영하는 회원제 골프장인 신라컨트리클럽 회원들이고, 원고들은 위 소외인들로부터 위 각 골프장 회원권을 양수하고 피고 회사에게 명의개서료를 지급하여 명의개서를 완료한 후 경기 여주군에 그 취득세를 납부한 사실, ② 위 골프장의 회칙에 의하면, 위 골프장의 회원은 명예회원, 정회원, 가족회원, 해외회원, 기타회원으로 구분되고, 정회원에는 개인회원 및 법인회인이 있는데, 이들은 소정의 입회절차에 따라 피고 회사의 승인을 얻고 회원증을 발급받음으로써 회원자격을 취득하게 되어 있고, 입회금은 5년간 무이자로 거치한 후 퇴회시 입회금 원금을 반환하며, 퇴회는 사전에 소정의 신청서를 제출하여 피고 회사의 승인을 얻어야 하고, 입회 후 5년 이내에는 여하한 이유로도 임의퇴회를 승인하지 아니할 수 있으며, 정회원권의 양도·양수는 피고 회사가 정한 절차를 필하고 피고 회사의 승인을 얻도록 규정하고 있는 사실, ③ 피고 회사에서는 기존 회원권이 양도된 경우에는 양수인이 명의개서료를 납부하고 소정의 구비서류 및 입회신청서를 접수하면 담당 직원 등을 거쳐 사장이 최종 결재를 하여 승인을 하면 양수인 앞으로 명의개서를 해 주고, 양수인에게 취득세납부고지서를 교부한 다음 나중에 양수인 명의의 회원증을 양수인에게 교부함으로써 입회절차를 진행하는 사실, ④ 피고 회사는 원고들이 위 회원권을 양수할 무렵까지 기존의 회원권을 양수하여 입회신청을 한 30명 중 27명에 대하여는 명의개서를 해 주고 회원증까지 교부하였으나, 원고들을 비롯한 3명에 대하여는 입회신청 당시 대표이사이던 소외 2가 이를 승인하였음에도 회원증을 교부하지 아니하고 명의개서를 취소하여 원고들에게 위 골프장의 입회 거부를 통지하면서 명의개서료로 받은 금원을 반환한 사실 등을 인정한 다음, 피고 회사의 골프장 회원자격제한에 대한 기준이 회칙이나 약관에 구체적으로 명시되어 있음을 인정할 증거가 없으므로, 피고 회사의 대표이사가 원고들의 입회에 대하여 승인하였을 뿐 아니라 피고 회사가 원고들로부터 회원권 양수에 따른 명의개서료를 받고 원고들 명의로 명의개서를 해 주고 나아가 원고들에게 취득세납부고지서를 교부하여 원고들로 하여금 취득세까지 납부하게 한 이상, 원고들은 회원권 취득에 관한 피고 회사의 승인을 얻은 것으로 봄이 상당하고, 회원증은 회원자격이 있음을 증명하는 서류에 불과하고 이러한 회원증을 발급받지 못하였다 하여 원고들의 회원자격 취득에 아무런 영향이 없으며, 피고 회사의 회칙에서 5년 이내에 임의퇴회를 승인하지 아니할 수 있다고 규정되어 있다 하더라도 이 사건과 같은 회원권 양도·양수에 따른 입회신청의 승인의 경우에는 피고 회사의 승인을 받으면 족하고 이와 같은 임의퇴회를 금지한 규정이 적용되지 않는다는 이유로, 원고들이 피고 회사의 골프장의 회원 자격을 취득하였다고 판단하였다.
나. 회원 가입시에 일정 금액을 예탁하였다가 탈퇴 등의 경우에 그 예탁금을 반환받는 이른바 예탁금 회원제로 운영되는 골프클럽의 운영에 관한 법률관계는 회원과 클럽을 운영하는 골프장 경영 회사 사이의 계약상 권리·의무관계이고, 그 운영에 관한 회칙은 불특정 다수의 입회자에게 획일적으로 적용하기 위하여 골프장을 경영하는 회사가 제정한 것으로서 이를 승인하고 클럽에 가입하려는 회원과 회사와의 계약상 권리·의무의 내용을 구성하며, 그 중 회원권의 양도·양수 절차와 같은 당사자의 권리·의무에 관한 규정은 약관으로서의 성질을 가진다고 할 것이고(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다20714 판결 참조), 또 회사가 운영하는 골프장의 회칙에 정회원권의 양도·양수는 회사가 정한 절차를 필하고 회사의 승인을 얻도록 규정하고 있는 경우, 그 회원권자는 재산적 가치를 지닌 위 회원권을 자유로이 제3자에게 양도할 수 있다 하더라도 그 양수인이 피고 회사로부터 회원권 양도·양수에 대한 승인을 얻지 못하면 그 양도·양수계약은 계약당사자 사이에서만 효력이 있을 뿐 위 회사나 제3자에 대한 관계에서는 아직 회원으로서의 지위를 취득하지 못한다고 할 것이나(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다7238 판결 참조), 이 경우 회사는 법령에 따라 미리 약관에서 명시하지도 아니한 회원자격요건을 내세워 입회신청자의 입회승인을 거부할 수는 없고, 또한 그와 같은 사유를 들어 사후에 입회승인의 의사표시를 취소할 수도 없다고 할 것이다(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다41595 판결 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 보이고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으며, 또 위 법리 및 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고들이 피고 회사의 골프장의 회원 자격을 취득하였다고 본 원심의 판단도 정당하고, 거기에 관계 법령의 적용 내지 골프장 회칙의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 회원가입계약의 해지 여부에 대하여
가. 원심은, 원고들이 이 사건 소장부본의 송달을 통해 피고 회사에 대하여 입회금의 반환을 구하고 있음은 위 골프장 입회계약의 해지 의사표시로 봄이 상당하고, 한편 피고 회사는 회원권을 취득한 원고들의 지위를 인정하고 원고들에게 회원증을 발급하여 주었어야 함에도 근거 없이 원고들의 골프장 이용 예약을 거부하고 회원증을 발급하여 주지 않는 등 원고들의 회원자격을 부인하고 입회 거부의 의사표시를 하면서 원고들로부터 지급받은 명의개서료를 반환하고 있는 것은 정당한 이유 없이 원고들에 대하여 입회계약상의 채무를 이행할 의사가 없음을 명백히 한 것으로서 입회계약 해지의 의사표시를 한 것과 다름이 없다 할 것이므로, 원고들과 피고 회사 사이의 위 입회계약은 이 사건 소장부본 송달일에 합의해지되었다고 판단하였다.
나. 계약의 합의해지는 계속적 채권채무관계에 있어서 당사자가 이미 체결한 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서 이를 인정하기 위하여는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시키기로 하는 내용의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 하고, 또 계약의 합의해지는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 이와 같은 묵시적 합의해지는 계약에 따른 채무의 이행이 시작된 후에 당사자 쌍방의 계약실현 의사의 결여 또는 포기로 인하여 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 한다고 할 것이다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92다4130, 92다4147 판결, 1996. 2. 27. 선고 95다43044 판결, 1998. 8. 21. 선고 98다17602 판결 등 참조).
다. 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원심이 판시한 바와 같이 피고 회사가 원고들에 대하여 원고들의 골프장 이용 예약을 거부하고 회원증을 발급하여 주지 않는 등 원고들의 회원자격을 부인하고 입회 거부의 의사표시를 하면서 원고들로부터 지급받은 명의개서료를 반환하였다 하여 이를 피고 회사의 위 입회계약의 합의해지의 청약이라고 본 것은 선뜻 수긍이 되지 않는다.
(1) 피고 회사가 원고 2에게 보낸 입회신청서 반려 통보서(갑 제6호증의 1)의 기재에 의하면, "폐사에서는 본 컨트리클럽 회칙에 따라 귀하를 당 클럽의 회원으로 수용하기에는 부적격하다고 사료되어 귀하가 제출한 서류 일체와 개서료를 반려하오니, 그리 양승(량승)하시기 바랍니다."라고 기재되어 있음을 인정할 수 있고, 피고 회사는 답변서나 준비서면 등을 통하여, 피고 회사가 원고들에 대하여 입회를 거절하고 명의개서료를 반환한 행위는 원고들에 대한 적법한 입회승인이 존재하지 않음을 전제로 한 것이지, 원고들의 회원자격이 유효함을 전제로 한 것이 아니고, 회원자격의 인정 여부에 대하여는 법원의 법적 판단에 따라 처리하고자 한 것일 뿐, 회원자격이 인정되는 원고들에 대하여 계약을 해지하고자 하는 의사는 없었다고 거듭 주장하고 있는바(제1심 1998. 7. 21.자 답변서, 제1심 1999. 2. 1.자 준비서면, 원심 1999. 10. 21.자 준비서면 등 참조), 이러한 사정에 비추어 볼 때 피고 회사가 원고들에게 회원자격을 부인하면서 입회신청서 등 서류 일체 및 명의개서료를 반려한 것은 회원권 양도에 따른 양수인에 대한 명의개서를 거부하는 의사표시일 뿐 그 회원권 자체의 권리를 부인하거나 원시회원인 양도인에 대한 회원자격을 부인하는 의사표시가 아님이 분명하다고 할 것이다.
(2) 또한, 앞서 본 바와 같이 피고 회사의 골프장 회칙상 회원이 퇴회를 함에 있어서는 피고 회사의 승인을 얻어야 하고 입회 후 5년 이내에는 여하한 이유로도 임의퇴회를 승인하지 아니할 수 있다고 규정하고 있는바, 이와 같이 골프장 회칙에 의하여 임의퇴회를 엄격히 제한하고 있는 점 등에 비추어 보더라도, 위 입회신청서 반려 통보서의 기재 등에 나타난 피고 회사의 의사가 이 사건 골프장 회원권에 관한 입회계약의 합의해지의 청약으로 볼 수는 없다 할 것이고, 나아가 기록을 살펴보아도 당사자 사이에 계약에 따른 채무의 이행이 시작된 후 피고 회사의 계약실현 의사의 결여 또는 포기가 있었음을 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없다.
라. 그렇다면 원심이 피고 회사의 위와 같은 행위에 나타난 의사가 원고들에 대하여 입회계약상의 채무를 이행할 의사가 없음을 명백히 한 것으로서 입회계약 해지의 의사표시를 한 것으로 본 것은 의사표시의 해석 내지 계약의 합의해지에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이고, 이러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 서울대학교 대학원 위원회에서 원고가 신청한 박사학위 신청논문을 심사한 결과 이를 부결하는 내용의 의결을 하고 원고가 위 대학교 대학원명의로 된 위 위원회의 결의내용을 통지받았다면 원고의 박사학위신청을 기각한 피고의 본건 처분은 유효하게 성립되고 그 효력이 발행하였다 할 것이다.

주문
피고가 1969.7.22. 원고에 대하여 한 원고의 문학박사학위 신청을 기각한 처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 본안전항변에 관하여 본다.
피고는 원고의 이 사건 박사학위신청에 대하여 피고로서는 아직 아무런 행정처분을 한 바 없으므로 이 사건 소는 소송요건에 흠결이 있고 그 흠결은 성질상 보정이 불가능하므로 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 교육법시행령(1972.8.26. 대통령령 제6331호) 제124조에는 학위는 총장 또는 학장이 수여하되 박사학위를 수여한 경우에는 문교부장관에게 보고하여야 한다 ... 라고 규정하고 있고, 그 제128조와 제129조에는 박사학위는 박사학위 논문심사와 구술시헙에 합격한 자로서 대학원 위원회에서 학위수여결정을 받은 자에게 한하여 수여하며, 대학원 위원회는 총학장이 지정하는 위원 5인이상으로 조직하되 그 위원장은 대학원장이 되며, 대학원 위원회의 의결은 위원 3분의 2이상의 찬성이 있어야 한다라고 규정하고 있고, 다시 그 제132조에는 대학원 위원회는 대학교수 또는 사계의 권위자중에서 5인 이상의 심사위원을 선정하여 박사학위논문을 심사케하며 그 심사의 통과는 심사위원 5분의 4이상의 찬성으로서 결정한다라고 규정하고 있고, 그 제133조와 제134조를 보면, 심사위원은 대학원 위원회에, 대학원 위원회는 총학장에게 각 그 심사결과 및 그 의결결과를 각 보고하도록 규정하고 있는 바, 위 규정들을 종합하여 보면, 박사학위를 수여하는 권한은 총학장에게 있다할 것이고, 학위신청자가 총학장으로부터 그 학위를 수여받음에 있어서는 그 전제로 첫째로, 심사위원에서의 논문심사 통과 및 각종시험에 합격하여야 하며, 둘째로 대학원 위원회의 학위수여결정을 받아야 하고, 마지막으로 총학장으로부터 학위를 수여받는 일련의 과정을 거치도록 되어 있으며, 총학장은 정당한 사유가 없는한 위 대학원 위원회의 의결에 쫓아야 하는바, 그렇다면 대학원 위원회의 학위수여에 관한 가부결정은 학위에 관한한 그 최종적 처분인 의미를 갖는 것이라고 할 것이고, 학위신청자와의 관계에 있어서는 그 위원회가 학위수여를 가결하는 경우가 아닌 부결하는 결의를 할 때에는 학위수여절차가 없어지므로 그 부결사실을 직접 신청자등 외부인에게 통고할 수 있는 지위에 있다고 보지못할 바도 아닌바 그를 이 사건에 비추어 보면, 원고가 1967.11.9. 피고에 대하여 박사학위수여신청을 하면서 같은 날짜로 피고 대학교에 위 박사학위신청의 주논문으로서 "복합의문사 논고-고전의 올바른 해석을 위하여"와 그 부논문으로서 "맹자곡속장신해" 및 "도문에 대하여"를 제출하였던 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 1,2호증, 을10호증의 기재에 의하면, 피고 대학교 대학원 위원회에서는 1969.7.18.자로 원고의 위 박사학위신청 논문심사결과를 부결하는 내용의 의결을 하였으며, 1969.7.22. 이에 기하여 서울대학교 대학원명의로 원고에 대하여 "귀하가 신청한 박사학위 신청논문에 대하여 대학원 위원회에서 심의한 결과 부결키로 결의하였기 통지합니다" (을 제10호증)라는 내용의 통지서를 발송하였던 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 대학원장이 대학원 위원회의 위원장이 된다는 점 및 앞에서 본 대학원 위원회의 지위와 이 사건 환송전 제8차 변론기일에서 피고 자신이 문제된 본건의 박사학위수여 거부처분을 직접 행한 것이라고 자인하고 있는 점과 변론의 전취지(이사건 환송판결을 한 상고심 법원에서도 직권조사사항인 위 처분이 피고가 행한 것인지 여부에 관하여는 아무런 언급이 없이 본안에 관하여 판단하고 그를 당원에 환송하였다)등을 종합하면, 위 1969.7.22.자로 원고에게 발송한 서울대학교 대학원명의의 본건 처분은 학위수여권자인 피고가 위 대학원 위원회를 시켜서 이사건 박사학위의 신청자인 원고에 대하여 그 학위수여를 거부하는 행정처분을 고지한 것이라고 못볼바 아니므로 피고읜 본안전항변은 그 이유가 없다고 할 것이다.
2. 본안에 관하여 본다.
가. 원고가 1967.11.9. 서울대학교에 문학박사학위 신청논문으로서 주논문인 "복합의문사논고-고전의 올바른 해석을 위하여"와 부논문으로서 "맹자곡속장신해"와 "도문에 대하여"를 제출하면서 같은 날짜로 문학박사학위를 신청하였던 사실은 앞서 본바와 같고, 성립에 다툼이 없는 갑 4호증, 갑 5호증의 1 내지 5, 갑 6호증, 갑 8호증, 을 6,7호증의 기재에 환송전 당심증인 소외 1, 2, 환송후 당심증인 소외 2, 3, 4( 소외 1, 2, 4의 증언중 뒤에서 믿지아니하는 부분은 각 제외)의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 서울대학교 대학원 위원회는 원고가 제출한 박사학위논문을 접수하기에 앞서 위 위원회가 선정한 바 있는 소외 4외 4인( 소외 2, 3, 4, 5, 6)의 논문심사위원으로 하여금 서울대학교 대학원 학위수여규정 제19조에서 정한 2종의 외국어고사(그중 1종은 영어)와 구술시험을 각 시행하게 하였는데 원고는 위 외국어고사에서 영어는 평균 87점, 한문은 평균 90점을 얻어 위 외국어고사에 합격하였으며, 다시 위 5인의 심사위원들이 시행한 그 구술시험에 있어서도 그중 1인의 위원으로부터 0점을 받기는 하였으나 나머지 4인의 위원으로부터는 80점 내지 90점을 얻어 그 평균점수가 69점에 이르렀으며, 위 69점은 대학원규정(1953.10.20. 문교부훈령 제8호) 제31조 규정에 의한 합격점수였던 사실, 그리고 위 논문심사위원들은 1969.7.9. 원고가 제출한 박사학위논문 통과여부를 가결함에 있어 가 4표, 부 1표의 5분지 4이상의 찬표로서 그 통과를 가결하였던 사실, 그런데 위 대학원 위원회에서는 위 심사위원들이 시행한 바 있는 원고에 대한 앞에 본 외국어 및 그 구술고사와 논문심사의 각 결과를 보고받은 후 원고에 대한 그 박사학위여부를 의결함에 있어서 1969.7.18. 그 위원 18명중 14명이 출석하여 그 출석위원 전원일치로서 원고에 대한 박사학위수여를 부결한 의결을 하였던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 앞에서 제외된 증인 소외 1, 2, 4의 증언일부는 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.
나. 그런데 원고는 주장하기를 서울대학교 대학원 위원회는 원고의 신청한 박사학위논문이 논문심사위원회에서 통과되고 또한 각종 고사(외국어 및 구술고사)에서 취득한 점수가 모두 합격점수였음에도 불구하고 이를 무시하고 원고에 대한 박사학위수여를 부결한 것은 위법하며, 따라서 위 대학원 위원회의 위법한 부결을 바탕으로 한 피고의 이사건 박사학위거부처분 역시 위법하다고 주장함에 대하여, 피고는 대학원 위원회의 박사학위수여여부에 관한 의결은 자유재량에 속하는 사항이며, 그렇지 않다하더라도 위 위원회에서 원고에 대한 박사학위수여를 부결한 것은 다음에 적는 (1) 내지 (5)와 같은 상당한 이유가 있었던 것이므로 대학원 위원회가 위 (1) 내지 (5)점의 이유를 들어 이사건 박사학위수여를 부결한 것은 정당한 것이며 그를 바탕으로 한 피고의 이사건 거부처분은 적법하다고 주장하고 있다.
즉 (1) 논문심사위원이 제시한 수정지시문에 의하면 "학술적 심도가 극히 부족할 뿐 아니라 안이하고 속단하는 태도"등의 인격적인 면이 지적되고 "신중한 태도를 학문의 존엄성을 깊이 인식할 것"과 "선대 학자들의 해석 내지 견해를 이렇다할 고증을 통한 비판없이 자기 견해와 맞지 않는다고 해서 마도폄하하는 언사를 쓰는 것은 학인으로서의 양식의 결여를 표현한 것"등 강경한 표현으로 학자로서의 자세를 비난한 점 및 다음에 기술된 바와 같이 수차에 걸친 수정지시에 끝내 불응한 점등을 대학원 위원회로서는 중히 여기고 논문의 가치문제를 심각하게 주목하지 않을 수 없었다.
(2) 논문심사는 원칙적으로 6개월이내에 종료하여 그 결과를 대학원 위원회에 보고하게 되어 있는데 원고의 경우 그 심사기간이 6개월씩 2회에 걸쳐 연기되어 피고대학사상 전례없는 장기간의 심사기간이 걸렸고, 원고는 위 심사기간중 두 차례에 걸친 논문수정지시를 받고도 불응하여 오다가 69.2.10.에야 최종으로 그 논문수정지시를 받고서야 비로소 "추록"형식으로써 그 논문의 일부를 보충하는 극히 형식적인 것을 제출하는데 그쳤고, 심사위원회에서는 위 제출된 "추록" 및 원고의 논문수정 거부문제에 관하여 명확한 결말을 내리지 아니한채 최종표결에서 4:1로 논문심사를 통과시켰는바, 논문심사위원들의 이와 같은 처사는 그 심사위원들과 원고사이에 선후배 및 사제간이라는 정실에 흘러서 심사절차를 위배하여 한 동정적 처사라는 인상이 깊은 점.
(3) 대학원규정에 의하여 박사학위신청자에 대한 구술 및 외국어 시험은 각 평균점수 60점이상을 합격점수로 하고 있으나 국립 서울대학교 학위의 권위유지를 위하여 외국어 및 구술시험에 있어 평균 80점이상을 합격으로 취급하는 것이 관례임에도 불구하고 원고가 취득한 구술시험성적이 평균 69점에 불과하여 위 관레점수에 미달한 불합격점수였으므로 대학원 위원회로서도 원고의 위 구술시험결과는 불합격으로 인정하지 아니할 수 없었던 점.
(4) 원고에 대한 학위논문의 심사가 진행중이던 1969.4.14.자 "동아일보"에 원고가 위 박사학위논문심사위원중의 한 사람에게 위 논문심사의 통과를 위하여 금 50만 원을 전달, 제공하였다는 뜻의 기사가 게재되어 있었으므로 원고에게 박사학위라는 영예를 누릴만한 인격이 있는가가 심히 의심스러운 점.
(5) 교육법시행령 구 제140조 및 서울대학교대학원학위수여규정 제15조에 의하면, 심사위원회의 주심은 논문심사요지와 심사결과를 대학원 위원회에 보고할 의무가 있음에도 불구하고 이 심사결과를 대학원 위원회에 제출하지 아니한 것은 논문심사위원회에서도 원고를 합격시킬 의사가 없었던 것으로 추단한 점등이 그 부결사유라고 주장하고 있다. 그러므로 대학원 위원회에서 위에서 본 (1) 내지 (5)와 같은 사유를 이유로 하여 한 그 박사학위수여 부결이 과연 정당한 것이었는지의 여부를 살펴보기로 한다.
(　) 위 부결이유 (1)(2)점에 관하여 보건대, 논문심사위원들은 앞서 본바와 같이 대학원 위원회에서 선정한 인사들이었으므로 우연히 그 심사위원들과 원고사이에 선후배 또는 사제지간의 관계가 있다고 하는 사실만으로 그 위원들의 논문심사를 믿지 못하겠다고는 할 수 없을 것이며, 또한 원고가 위 논문심사위원들의 논문심사과정에서 동 위원들로부터 논문수정지시를 수차 받은 일이 있고 더욱이 피고가 내세우는 수정지시문(을 제3호증) 기재내용에 피고 주장과 같은 원고에 대한 학자로서의 자세를 비난하는 내용의 기재부분이 있었다고 하더라도 그에 적힌 일부기재내용만으로서 당해 논문의 가치유무를 운위할 수는 없다할 것이고, 오히려 환송후 당심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제13호증의 기재 및 동 증인의 증언과 변론의 전취지를 모두어 보면, 논문심사위원회에서는 원고가 제출한 위 박사학위논문은 중국문학의 문법에 속하는 학술논문으로서 과거에 일찌기 시도하지 못한 분야를 이론적으로 개척한 논문으로서 그 가치가 큰 것이라고 평가되어 통과된 것이며, 원고는 위 논문심사 통과전에 있었던 심사위원들로부터의 논문수정지시에 응하여 그 수정논문으로서 "보유" 및 "속 보유"를 제출하였던 사실, 위 논문심사위원들은 1969.7.10. 위 논문통과를 가결한 후 대학원 위원회에 보고할 "논문심사요지"를 작성하였으며 위 "논문심사요지문"에서도 위 논문의 학술적 가치를 크게 평가하였던 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증인 소외 2, 7, 8의 증언은 이를 쉽사리 믿을 수 없고 달리 반증이 없다.
그렇다면 대학원 위원회가 이 사건 박사학위수여 부결이유로 삼았던 위 (1)(2)점은 어느 것이나 그 정당한 이유가 될 수 없다할 것이고,
(　) 위 부결이유 (3)점에 관하여 보건대, 대학원규정(문교부훈령 제8호) 제31조 제4항 규정에 의하여 구술시험과 외국어시험의 합격점수는 평균 60점인 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 앞서 나온 갑 제5호증의 1-5의 시재에 의하여 5인의 논문심사위원들이 채점한 원고의 위 구술시험성적을 보면, 원고는 위 논문심사위원들중 4인으로부터 80점이상 90점을 얻었으니 유독 그중 1인의 위원으로부터는 0점을 얻어 그 평균점수가 69점(90-90-85-80-0)=5이었으므로 결국 원고가 위 구술시험에서 얻은 위 평균점수는 앞서 본 대학원규정 제34조에 소정한 합격점수였다고 할 터이니 대학원 위원회가 이와 같은 대학원규정을 무시한채 대학권위를 위한다는 이유로 그 합격점수가 80점이상이어야 한다는 주장은 그 정당한 이유가 될 수는 없고.
(　) 위 부결이유 (4)점에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 기재에 의하면, 1969.4.14.자 "동아일보"에 원고가 박사학위논문심사위원중의 한 사람에게 논문통과를 위하여 금 50만 원을 전달, 제공하여 말썽이 되었다는 내용의 신문기사가 등재되여 있었던 사실은 일응 인정할 수 있으나 피고가 이 사건에 든 전 증거에 의하더라도 원고 자신에게 위 신문기사와 같은 내용의 비위사실이 있었다고 볼만한 아무런 자료가 없으므로 대학원 위원회가 그와 같은 기사만으로서 가볍게 학위신청자인 원고의 인격을 판단한 다음 그 학위수여부결이유로 삼은 것은 그릇된 것이라고 아니볼 수 없고,
(　) 위 부결이유 (5)점에 관하여 보건대, 앞서 든 갑 제13호증의 기재 및 증인 소외 3의 증언에 의하면, 위 논문심사위원들은 원고가 제출한 위 박사학위논문을 통과하는 가결을 한 후 대학원 위원회에 보고할 논문 "심사요지"를 작성하였으며, 동 심사요지를 대학원 위원회에 의당히 제출하였어야 옳았을 터인데 대학원 위원회에 위 논문심사결과와 시험결과(구술 및 2종의 외국어 시험결과)만을 보고하였을 뿐 그 위원회의 잘못으로 위 심사요지는 그를 제출하지 아니하였던 사실을 인정할 수 있으므로 논문심사위원들이 위 심사요지를 제출하지 아니하였다는 사실만으로 곧 위 심사위원들이 원고를 박사학위에 불합격시킬 의사가 있었다고 인정할 수도 없는 노릇이거니와 또한 동"심사요지"의 제출은 어디까지나 논문심사위원들의 소관 사항이니만큼 대학원 위원회가 원고에 대한 박사학위수여여부를 의결하는 마당에서 그 제출이 없었다는 것을 트집잡을 수도 없다할 것이므로 위 부결이유 제5점 또한 그 상당한 이유가 되지 못한다고 할 것이다.
다. 그렇다면 교육법시행령 제128조 규정에 의하여 대학원 위원회가 박사학위수여여부를 의결하는 권한을 보유하고 있고, 따라서 동 위원회의 그 학위수여여부에 관한 의결이 그 재량사항에 속한다고 하더라도 이 사건과 같이 원고가 그 논문심사에서 통과되고 각종시험에서 소정의 합격점수를 얻은 이상 원고에 대한 박사학위수여를 부결할만한 상당한 이유가 없는 이 사건에 있어서 대학원 위원회는 원고에 대하여 그 박사학위수여를 의결하여야 할 것이며, 이렇다할 이유없이 그 학위수여를 부결한 소위는 바로 교육법시행령의 위 학위수여에 관한 규정과 위 대학원 학위수여규정에 위배하여 그 재량권의 한계를 벗어나는 위법한 것이라고 할 것이며 이와 같은 위법한 부결을 바탕으로 하여 이루어진 피고의 이사건 학위수여거부처분 또한 위법하다고 아니볼 수 없다 할 것이다.
라. 과연이면 원고의 이사건 청구는 이유있다 하여 이를 인용하기로 하고, 소송총비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 조선임야조사령에 의한 임야사정당시 공유자들이 부동산을 공유지로서 사정받고자 원하였다면 공유자중 1인을 대표자로 하여 그 이름으로 신고하고 공유자연명서만 첨부하면 되는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 공유자도 아닌 인근부락 이장에게 명의신탁하여 동인명의로 임야사정을 받은 것이라는 사실인정은 채증법칙을 위반한 것이다.

주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
먼저 제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산이 임야사정 당시 피고의 조부인 망 소외 1 명의로 사정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음, 그 거시의 증거들에 의하여, 이 사건 부동산은 원래 망 소외 2 등 24명의 공유로서 그 공유자들이 서로 사실상 구획을 정하여 사용 수익하여 오던 중 임야사정시 위 각 특정부분의 세부측량과 분필 등의 번잡한 절차를 피하기 위하여 이를 당시 인근 부락인 호근리 총대(이장)이던 위 소외 1에게 명의신탁하여, 동인 명의로 사정을 받게 된 것이라는 사실을 인정하고 있다.
그러나 기록에 의하여 원심이 들고 있는 증거들을 살펴보면, 갑 제3, 4호증은 임야소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 보증서 및 군수 발행의 확인서로서 그 각 기재내용에 의하면, 임야사정 당시부터 이 사건 부동산의 소유자라 기재된 사람들 중에는 원고들이 이 사건에서 원소유자라 주장하는 사람은 소외 3 단 한사람이 들어 있을 뿐이고 나머지 23인은 모두 상이하고, 갑 제5호증, 같은 제6호증 및 을 제2호증, 같은 제3호증, 같은 제7호증, 같은 제14호증, 같은 제17호증의 각 1,2는 각 재적등본 또는 호적등본으로서 피고나 원고측의 신분관계를 나타내는 자료일 따름이고, 제1심 및 원심증인 소외 4, 원심증인 소외 5, 소외 6, 소외 7의 각 증언과 제1심 증인 소외 8의 일부증언은 원고들 주장의 원소유자들이 임야사정 당시 위 소외 1에게 이 사건 부동산을 명의신탁하여 동인명의로 임야사정을 받은 사실을 들어서 알고 있고, 원고들을 포함한 원고들 주장의 현 소유자들이 전부터 이 사건 부동산을 점유관리하고 있다는 것에 불과하며, 제1심 증인 소외 9, 원심증인 소외 10, 소외 11의 각 증언은 다만 원고들을 포함한 현재의 소유자들이 이 사건 부동산을 점유관리하고 있다는 것이고, 원심의 현장검증결과는 돌담이 일부 쌓여져 있다는 토지의 현황에 관한 것임을 알 수 있다.
그런데 위 소외 8의 일부증언에 의하면, 임야사정 당시 이 사건 부동산은 원고들 주장의 원소유자들의 소유가 아니라 국유이었고 동인들은 다만 이를 관리 경작하였을 뿐이라는 것이고 또한 원심법원의 기록검증결과에 의하면, 이 사건 부동산은 1943경 당시 서귀면 서호리 공동목장조합에서 그 소유자인 위 소외 1로부터 임차하여 124명의 조합원들이 이를 공동목장으로 점유하여 왔음을 인정할 수 있을 뿐 아니라 임야사정 당시 공유지로 사정을 받고자 한다면 대표자의 이름으로 신고하고, 공유자 연명서만 첨부하면 되는데 굳이 공유자도 아니고 인근부락 이장인 위 소외 1에게 명의신탁을 하였어야 할 특별한 사정도 엿보이지 아니하고, 오히려 제1심 증인 소외 12 제1심 및 원심증인 소외 13, 원심증인 소외 14, 소외 15의 각 증언에 의하면, 위 소외 1이 임야사정 당시 이 사건 부동산의 소유자로서 동인명의로 임야사정을 받게 되었음을 엿볼 수 있으므로 이러한 사실들에 비추어 볼 때, 원심이 앞서 살핀 그 거시증거만으로 위 소외 1 명의의 위 임야사정을 가리켜 원고들 주장의 원소유자들이 명의신탁한 것이라고 인정하였음은 결국 증거의 취사 및 판단을 그릇함으로써 채증법칙을 위배한 위법을 범하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고 이를 파기하지 아니하면, 현저히 정의와 형평에 반한다 할 것이니 이를 탓하는 논지는 이유없다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 체납처분에 따른 공매절차를 통해 경료된 소유권이전등기와 그에 기하여 이루어진 나머지 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 소송에서, 납세고지서의 송달이 없었거나 부적법하다는 주장사실에 대한 입증책임은 원고에게 있다.

[2] 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 할 것인바, 납세지를 관할하는 세무서장이 아닌 다른 세무서장의 소득세 부과·징수처분은 관할 없는 과세관청의 처분으로서 위법하고 그 하자가 중대하다고 할 것이나, 납세자가 주민등록을 빈번히 이전·말소한 경위, 세무서장이 처분에 이르기까지 그 주소를 확인한 과정과 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것)상 납세지 확정에 관련된 규정들에 비추어 보아, 그 하자가 일견하여 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 당연무효사유는 아니라고 본 사례.

[3] 세무서장이 과세자료를 송부받은 뒤 재산제세조사사무처리규정을 위배하여 주소지 관할 세무서장에게 즉시 재송부하지 아니한 채 1년 7개월 동안 이를 가지고 있다가 양도소득세 등 부과·징수처분을 하였다고 하더라도 그것만으로 당연무효사유에 해당하지는 않는다고 한 사례

[4] 양도소득세와 같은 부과과세방식의 조세에 있어서는, 과세관청이 과세표준과 세액을 결정함에 따라 그 세액이 확정되고 그 확정의 효력은 과세관청이 납세고지서에 의하여 이를 납세자에게 통지한 때에 발생하므로, 과세관청이 납세자가 자산양도차익예정신고와 함께 자진납부한 양도소득세를 수령하고서 그 후 결정된 과세표준과 세액을 납세고지서에 의하여 통지한 사실이 없었다면 아직 양도소득세의 부과처분이 있었다고 할 수 없고, 따라서 그 후에 행하여진 다른 과세관청의 양도소득세 등 부과처분은 이중과세에 해당한다고 할 수 없다.

[5] 납세자가 관할 없는 세무서장에게 자산양도차익예정신고와 함께 양도소득세 등을 자진납부하였으나, 관할 세무서장이 이를 간과하여, 당연히 하여야 할 자산양도차익예정신고납부세액공제를 하지 아니한 채 신고불성실 및 납부불성실 가산세까지 가산한 총결정세액에서 납세자의 기납부세액을 차감하지 아니한 양도소득세 등을 납세고지한 경우, 위 신고 및 자진납부가 납세지 관할 세무서장 이외의 세무서장에게 한 것이라 하더라도 그 효력에는 영향이 없으며, 그것이 관할 세무서장이 확정한 과세표준 금액보다도 더 많은 금액을 기준으로 하여 관계 규정에 따라 계산된 세액이라면, 관할 세무서장이 인정한 처분사유에 의하여 양도소득세 등 부과처분으로 확정된 과세표준에 따른 양도소득세 등의 구체적 납세의무는 위 예정신고납부에 의하여 위 확정시에 모두 소멸된 것으로 보아야 하고, 위 납세고지에 의한 양도소득세 등 징수처분은 이미 납세의무가 소멸하여 더 이상 납세의무를 지지 않는 자에 대하여 이행을 명하는 것으로서 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하여 당연무효이다.

[6] 압류의 원인이 된 부가가치세가 완납되었음에도 양도소득세 등 징수처분에 따른 양도소득세 등이 체납되었음을 이유로 하여 압류가 해제되지 아니한 채 공매절차가 진행된 경우, 위 양도소득세 등 징수처분이 무효라면 토지에 대한 공매처분 역시 당연무효이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
1. 상고이유 제2점 및 제6점 중 납세고지서 송달의 하자 부분에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 양도소득세 등 납세고지서의 송달이나 이 사건 부가가치세 납세고지서의 송달이 없었거나 부적법하다는 원고의 주장에 대하여 북부산세무서장의 체납처분에 따른 공매절차에서 이 사건 토지를 매수한 피고 1 명의의 소유권이전등기와 그에 기하여 이루어진 나머지 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소송에서는 위 주장사실에 대한 입증책임이 원고에게 있다는 전제하에, 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 납세고지서 송달 및 입증책임에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
국세기본법 제44조는 국세의 과세표준과 세액의 결정 또는 경정결정은 그 처분 당시 당해 국세의 납세지를 관할하는 세무서장이 행한다고 규정하고 있고, 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제9조 제1항 및 제2항은, 거주자에 대한 소득세의 납세지는 그 주소지로 하고, 주소지가 없는 경우에는 그 거소지로 하며, 비거주자에 대한 소득세의 납세지는 제135조에 규정하는 국내사업장의 주소지로 하되 다만 국내사업장이 없는 경우에는 국내원천소득이 발생하는 장소로 한다고 규정하고, 제12조 제1항은 정부는 일정한 경우에 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 납세지를 따로 지정할 수 있다고 규정하며, 제13조는 납세지가 변경된 때에는 그 변경된 날로부터 15일 내에 대통령령이 정하는 바에 의하여 정부에 신고하여야 한다고 규정하고 있다.
위와 같은 납세지를 관할하는 세무서장이 아닌 다른 세무서장의 소득세 부과·징수처분은 관할 없는 과세관청의 처분으로서 위법하다고 할 것이나(대법원 1983. 9. 27. 선고 83누300 판결 참조), 한편 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 할 것이다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 판결 참조).
원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 1985. 11. 5.부터 부산 남구 (주소 1 생략) ○○○○ (동, 호수 1 생략)에 거주하다가, 1987. 5. 2. 김해시 (주소 2 생략)으로, 1987. 5. 13. 김해시 (주소 3 생략) △△맨션 (호수 2 생략)으로, 1987. 6. 17. 부산 남구 (주소 4 생략) □□□□ (동, 호수 3 생략)으로, 1987. 11. 9. 부산 해운대구 (주소 5 생략) ◇◇◇◇ (호수 4 생략)으로, 1988. 6. 20. 서울 동작구 (주소 6 생략) ☆☆☆아파트 (호수 5 생략)으로, 1988. 8. 1. 서울 영등포구 (주소 7 생략) ▽▽아파트 (동, 호수 6 생략)으로 주민등록을 이전한 후 1989. 4. 23. 호주로 이민하여 1989. 6. 13. 주민등록이 말소되었는데, 부산진세무서장은 원고의 이 사건 1987. 5. 12.자 부동산 양도(이하 '이 사건 양도'라 한다)에 대하여 1988년경 과세자료를 작성하여 위 부동산의 등기부에 기재된 원고의 주소지를 관할하는 남부산세무서장에게 이를 송부하였고, 남부산세무서장은 1988. 9. 20.경 당시 원고의 주민등록표색인부에 기재된 원고의 주소지[김해시 (주소 2 생략)]를 관할하는 북부산세무서장에게 이를 다시 송부하였으며, 북부산세무서장은 아직 주민등록에 관한 전산자료를 활용하지 못하던 시기인 1990. 2. 16. 원고의 주민등록표색인부의 기재에 의하여 자신에게 관할권이 있는 것으로 보고 이 사건 양도소득세 등 부과·징수처분을 하였음을 알 수 있는바, 북부산세무서장의 이 사건 양도소득세 등 부과·징수처분은 관할 없는 세무서장의 처분으로서 그 하자가 중대하다고 할 것이나, 위와 같은 주민등록의 빈번한 이전 및 말소 경위, 처분에 이르기까지의 주소확인 과정과 앞서 본 구 소득세법 규정들에 비추어 보면, 이 사건의 경우, 위와 같은 하자는 일견하여 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 당연무효사유는 아니라고 보아야 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 과세관할 위반에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제4점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 양도소득세 등 부과·징수처분의 근거가 된 과세자료(결번대사자료)가 관계공무원들의 불법행위에 의하여 허위로 작성된 것이라는 원고의 주장에 대하여 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하고, 나아가 북부산세무서장이 위 과세자료를 송부받은 뒤 재산제세조사사무처리규정(1988. 11. 8. 국세청훈령 제1026호) 제60조 등을 위배하여 주소지 관할 세무서장에게 즉시 재송부하지 아니한 채 1년 7개월 동안 이를 가지고 있다가 이 사건 양도소득세 등 부과·징수처분을 하였다고 하더라도 그것만으로는 당연무효사유에 해당된다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 행정처분의 당연무효에 관한 법리오해, 채증법칙 위배에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 상고이유 제6점(앞에서 판단한 부분 제외)에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 압류처분의 전제가 된 이 사건 부가가치세 부과처분에 관한 원고의 주장, 즉 원고는 1988. 9. 30. 이미 택시운수업을 폐업하였기 때문에 1989년 1기분 부가가치세 납세의무가 성립할 수 없음에도 북부산세무서장은 조작된 허위자료에 근거하여 이 사건 부가가치세 부과처분을 한 것이고, 아니라 하더라도 북부산세무서장이 이 사건 부가가치세 부과결정을 하거나 그 납세고지서를 원고에게 송달한 적이 없으며, 위 부가가치세 체납에 따른 독촉장을 원고에게 송달하지도 않았다는 주장에 대하여 원고가 김해시에서 ◎◎택시라는 상호로 택시운수업을 하다가 사업을 양도하여 1988. 9. 30. 폐업한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 원고의 주장사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고(기록 제218쪽에 의하면 위 부가가치세는 1989년 수시분으로 과세된 것일 뿐, 1989년 제1기 귀속분으로 과세된 것은 아님을 알 수 있다), 거기에 상고이유의 주장과 같은 부가가치세 납세의무의 성립에 관한 법리오해, 채증법칙 위배에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 상고이유 제1점 및 제5점에 대하여
가. 이중과세 여부
구 소득세법상의 양도소득세와 같은 부과과세방식의 조세에 있어서는, 과세관청이 과세표준과 세액을 결정함에 따라 그 세액이 확정되고 그 확정의 효력은 과세관청이 납세고지서에 의하여 이를 납세자에게 통지한 때에 발생하므로, 과세관청이 납세자가 자산양도차익예정신고와 함께 자진납부한 양도소득세를 수령하고서 그 후 결정된 과세표준과 세액을 납세고지서에 의하여 통지한 사실이 없었다면 아직 양도소득세의 부과처분이 있었다고 할 수 없다(대법원 1990. 4. 13. 선고 87누642 판결, 1998. 2. 27. 선고 97누18479 판결 등 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 원고가 1987. 6. 11. 남부산세무서장에게 자산양도차익예정신고와 함께 양도소득세 등을 자진납부한 데 대하여 남부산세무서장이 동일한 내용의 과세표준과 세액을 결정하여 이를 납세고지서에 의하여 원고에게 통지하였음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 그 후에 행하여진 북부산세무서장의 이 사건 양도소득세 등 부과처분이 이중과세에 해당한다고 할 수 없다.
원심의 이유설시는 적절하지 아니하나, 북부산세무서장의 이 사건 양도소득세 등 부과처분이 이중과세라는 이유로 위법한 것은 아니라고 한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이중과세에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 납세의무의 소멸과 징수처분 및 체납처분의 효력
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1987. 6. 11. 주소지 관할 세무서장이 아닌 남부산세무서장에게 이 사건 양도에 따른 양도소득금액을 49,927,138원으로 한 자산양도차익예정신고를 하면서 그에 따른 양도소득세 17,865,770원 및 방위세 3,573,154원을 자진납부(이하 '예정신고납부'라 한다)한 사실, 그 후 북부산세무서장은 1990. 2. 16. 이 사건 양도에 따른 양도소득금액 및 과세표준을 47,283,182원으로 결정하면서, 원고의 예정신고납부 사실을 간과한 탓으로 신고불성실 및 납부불성실 가산세까지 가산하고 원고의 기납부세액을 차감하지 아니하여 원고에 대하여 양도소득세 22,695,920원 및 방위세 4,539,180원을 1990. 2. 28.까지 납부하도록 고지함으로써 이 사건 양도소득세 등 부과·징수처분을 한 사실, 북부산세무서장은 그에 앞서 이 사건 부가가치세의 체납을 이유로 1989. 9. 21. 원고의 이 사건 토지를 압류한 바 있었는데, 그 후 이 사건 양도소득세 등이 다시 체납되었다는 이유로 위 압류에 기하여 1992. 8. 3. 성업공사로 하여금 이 사건 토지의 공매를 대행하게 하였고, 그 후 성업공사는 1992. 10. 15.부터 공매절차를 진행하여 여러 차례의 재공매를 거친 끝에 1993. 11. 30. 피고 1에게 대금 169,110,000원에 매각결정을 하였으며, 그 대금완납에 따라 이 사건 토지에 관하여 같은 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 위 압류처분이 있은 후인 1993. 6. 30. 압류의 원인이 된 이 사건 부가가치세가 완납되었다고 하더라도 압류가 해제되어야 함은 별론으로 하더라도 그와 같은 사정만으로 곧 위 압류처분이 당연무효로 되는 것은 아니고, 한편 북부산세무서장의 이 사건 양도소득세 등 부과·징수처분은 원고의 예정신고납부 사실을 간과하여 가산세까지 가산하고 원고의 기납부세액을 공제하지 아니한 하자가 있지만, 북부산세무서장은 원고가 납세지 관할 세무서장이 아닌 남부산세무서장에게 예정신고납부를 한 탓에 예정신고납부 사실이 없는 것으로 오인하여 이 사건 양도소득세 등 부과·징수처분을 한 것이므로 위와 같은 하자는 당연무효사유에 해당하지 아니하며, 따라서 이 사건 양도소득세 등의 미납부를 이유로 한 체납처분에서 이루어진 이 사건 공매처분도 당연무효에 해당하지 아니한다고 판단하였다.
그러나 구 소득세법 제96조 제1항은 거주자가 자산양도차익예정신고를 하는 때에는 제97조의 규정에 의하여 계산한 산출세액에서 제98조의 규정에 의한 공제(자산양도차익예정신고납부세액공제)를 한 세액을 대통령령이 정하는 바에 의하여 정부에 납부하여야 한다고 규정하고, 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제144조 제1항은 자산양도차익예정신고납부를 하는 자는 자산양도차익예정신고서에 재무부령이 정하는 자산양도차익예정신고자진납부계산서를 첨부하여 납부하여야 한다고 규정하며, 구 국세기본법(1999. 8. 31. 법률 제5993호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1항은 과세표준신고서는 그 신고 당시 당해 국세의 납세지를 관할하는 세무서장에게 제출하여야 한다고 규정하고, 제2항은 제1항의 세무서장 이외의 세무서장에게 제출된 경우에도 당해 신고의 효력에는 영향이 없다고 규정하며, 국세기본법시행령 제24조 제1항은 국세기본법 제43조 제1항에 규정하는 세무서장 이외의 세무서장에게 제출되는 과세표준신고서에 대하여는 관할 세무서를 밝혀 그 세무서장에게 제출하도록 하여야 한다고 규정하고, 제2항은 제1항의 경우에 당해 과세표준신고서를 접수한 후 소관 외의 것임을 알게 된 때에는 그 신고서를 관할 세무서장에게 지체 없이 송부하고 그 뜻을 기재한 문서로 당해 납세자에게 통지하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정을 종합하여 보면 거주자가 납세지 관할 세무서장 이외의 세무서장에게 자산양도차익예정신고와 함께 세액을 자진납부하였다고 하더라도 그 신고 및 납부의 효력에는 영향이 없다고 할 것이므로, 이 사건에서 원고가 납세지 관할 세무서장이 아닌 남부산세무서장에게 예정신고납부를 하였다고 하더라도 그 효력에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다.
그리고 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 원고는 이 사건 양도에 따른 양도소득금액을 49,927,138원으로 하여 구 소득세법 제96조 제1항에 따라 계산한 양도소득세 등을 모두 예정신고납부하였는데, 북부산세무서장은 이 사건 양도에 따른 양도소득금액 및 과세표준을 원고의 신고금액보다도 적은 47,283,182원으로 결정하면서도 원고의 위 예정신고납부 사실을 간과하여, 당연히 공제하여야 할 자산양도차익예정신고납부세액공제를 하지 아니한 채 신고불성실 및 납부불성실 가산세까지 가산한 총결정세액에서 원고의 기납부세액을 차감하지 아니한 양도소득세 등을 납세고지하였고, 한편 위 압류처분의 원인이 된 이 사건 부가가치세는 1993. 6. 30. 완납되었음을 알 수 있는바, 원고가 북부산세무서장의 이 사건 양도소득세 등 부과처분에 의하여 확정한 과세표준 금액보다도 더 많은 금액을 기준으로 하여 관계 규정에 따라 계산한 세액을 모두 납부한 이상, 북부산세무서장이 인정한 처분사유에 의하여 이 사건 양도소득세 등 부과처분으로 확정된 과세표준에 따른 양도소득세 등의 구체적 납세의무는 원고의 위 예정신고납부에 의하여 위 확정시에 모두 소멸된 것으로 보아야 할 것이고, 위 납세고지에 의한 이 사건 양도소득세 등 징수처분{과세관청이 부과결정의 고지를 별도로 하지 아니하고 징수절차에서 납부명령으로서 납세고지서에 의하여 고지를 하는 경우에는 그 납세고지는 부과결정을 고지하는 과세처분의 성질과 확정된 세액의 납부를 명하는 징수처분의 성질을 아울러 갖는다(대법원 1985. 1. 29. 선고 84누111 판결 참조)} 은 이미 납세의무가 소멸하여 더 이상 납세의무를 지지 않는 자에 대하여 이행을 명하는 것으로서 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하여 당연무효라고 보아야 할 것이며, 한편 이 사건 압류의 원인이 된 이 사건 부가가치세가 완납되었음에도 이 사건 양도소득세 등 징수처분에 따른 양도소득세 등이 체납되었음을 이유로 하여 압류가 해제되지 아니한 채 진행된 이 사건 공매절차에 있어서 이 사건 양도소득세 등 징수처분이 무효인 이상 이 사건 토지에 대한 공매처분 역시 당연무효라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 이 사건 공매처분이 당연무효에 해당하지 않는다는 이유로 피고 1 명의의 소유권이전등기 및 그에 기하여 이루어진 나머지 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기가 모두 유효하다고 한 원심의 판단은, 납세의무 소멸 후의 징수처분 및 그에 기한 체납처분의 하자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
6. 그러므로 나머지 이 사건 체납처분의 하자와 관련한 상고이유에 관하여는 더 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용 금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다. 그러나 국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것 자체가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수는 없으므로, 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 하려면 앞서 본 바와 같은 특별한 사정이 인정되어야 하고, 또한 위와 같은 일반적 원칙을 적용하여 법이 두고 있는 구체적인 제도의 운용을 배제하는 것은 법해석에 있어 또 하나의 대원칙인 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 그 적용에는 신중을 기하여야 한다.

[2] 1980년 10월부터 11월 사이에 일어난 이른바 ‘10·27 법난’ 당시 정부 소속 합동수사본부 내 합동수사단 수사관들에 의해 불법구금이 되어 고문과 폭행 등을 당한 피해자가 불법구금 상태에서 벗어난 1980. 11. 26.부터 5년이 훨씬 경과한 2009. 6. 5.에야 국가를 상대로 손해배상을 구하는 소를 제기하자 국가가 소멸시효 완성을 주장한 사안에서, 위 손해배상청구권의 소멸시효는 피해자가 불법구금 상태에서 벗어난 때로부터 기산되고, 국무총리의 대국민 사과성명 발표, 국방부 과거사진상규명위원회의 ‘10·27 법난에 대한 조사결과보고서’ 발표, 국회의 ‘10·27 법난 피해자의 명예회복 등에 관한 법률’ 제정 등으로 국가가 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 없으며, 나아가 국가의 소멸시효 완성으로 인한 채권 소멸의 주장이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
1. 원심의 판단
가. 원심은 먼저 1980년 10월부터 11월 사이에 일어난 그 판시의 이른바 10·27법난(이하 ‘10·27법난’) 당시 피고 소속 합동수사본부 내의 합동수사단(이하 ‘합수단’) 수사관들이 적법한 절차를 거치지 아니하고 조계종 삼각산 도선사의 주지로 있던 원고를 강제 연행하여 25일간 구금하면서 고문과 폭행 등의 가혹행위를 통하여 원고가 부정축재하고 요정을 경영하였다는 내용의 허위진술서를 작성하게 하였고 그러한 내용을 언론을 통하여 공표하는 불법행위를 저질렀으므로 피고는 국가배상법 제2조 제1항에 의해 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 인정하였다.
나. 원고의 위 손해배상청구권이 소멸시효의 완성으로 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여 원심은 다음과 같이 판단하였다.
(1) 우선 이 사건 손해배상청구권은 일반의 불법행위채권으로서 원고가 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년 또는 국가에 대한 채권으로서 불법행위를 한 날로부터 5년이 경과함으로써 시효로 소멸하는데, 이 사건 소는 원고가 위 불법구금상태로부터 벗어난 1980. 11. 26.부터 5년이 훨씬 더 경과한 2009. 6. 5.에 제기되었으므로 그 소멸시효가 완성되었다.
이와 관련하여 원심은 원고의 주장, 즉 위 손해배상청구권에 관한 소멸시효는 원고가 피고를 상대로 그 권리를 행사할 수 있게 된 때부터 기산되어야 하는데, 원고는 전두환 정권의 불법적인 공권력 행사 등으로 그 권리를 행사할 수 없었으며, 국방부 과거사진상규명위원회가 2007. 10. 25. ‘10·27법난에 대한 조사결과보고서’를 발표하고 국회가 2008. 3. 28. ‘10·27법난 피해자의 명예회복 등에 관한 법률’을 제정한 이후에야 비로소 피고에 대해 손해배상청구권을 행사할 수 있게 되었으므로, 위 손해배상청구권의 소멸시효는 각 그 다음날로부터 기산되어야 한다는 주장에 대하여, 원고가 들고 있는 국내의 정치적 상황 등을 원인으로 한 권리행사의 장애사유는 법률상 장애사유가 아닌 사실상의 장애사유에 그친다고 판단하고 원고의 위 주장을 받아들이지 아니하였다.
(2) 나아가 소외 1 전 국무총리의 대국민 사과성명 발표, 국방부 과거사진상규명위원회의 ‘10·27법난에 대한 조사결과보고서’ 발표, 국회의 ‘10·27법난 피해자의 명예회복 등에 관한 법률’ 제정 등은 결국 피고가 10·27법난 피해자에 대한 손해배상책임을 승인한 것이므로 시효이익의 포기에 해당한다는 원고의 주장에 대하여, 원심은 위와 같은 일련의 움직임이 10·27법난의 진상규명과 함께 피해자들의 명예회복, 의료지원금 지급 등에 관한 피고의 의무내용을 담고 있으나, 이는 손해배상의무 이행에 갈음하여 피고가 피해자들의 명예회복을 위한 조치를 취하거나 법정 의료지원금을 지급하겠다는 것으로서, 이로써 피고가 피해자들에 대한 사법상 손해배상채무에 관한 시효이익을 포기하였다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.
(3) 또한 원고는 피고의 소멸시효 완성 주장이 다음과 같은 사정에 비추어 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용되지 아니한다고 주장하였다. 즉 비록 원고가 1980. 11. 26. 불법구금상태에서 벗어났으나 전두환, 노태우 전 대통령이 재임한 1993년 2월경까지는 사실상 피고를 상대로 손해배상청구권을 행사할 수 없었고, 그 후 소외 1 전 국무총리의 대국민 사과성명이 있었지만 10·27법난의 전모는 여전히 밝혀지지 아니하여 결국 국방부 과거사진상규명위원회가 2007. 10. 25. ‘10·27법난에 대한 조사결과보고서’를 발표하고, 국회가 2008. 3. 28. ‘10·27법난 피해자의 명예회복 등에 관한 법률’을 제정할 때까지 원고가 이 사건 손해배상청구권을 행사하는 데에는 객관적으로 장애사유가 있었다. 또한 10·27법난은 공무원이 통상적인 공무수행을 하는 과정에서 개별적으로 저지르게 된 일반적인 불법행위가 아니라 국가권력이 조직적으로 불법구금과 고문 등을 자행한 반인도주의적 범죄행위에 해당한다는 것이다.
이에 대하여 원심은, ① 제5공화국에서의 각종 정치권력형 비리에 대한 진상규명을 위하여 제13대 국회는 1988. 6. 27. ‘5공화국에 있어서의 정치권력형비리 조사특별위원회’(이하 ‘5공특위’)를 구성한 사실, ② 5공특위는 1989. 2. 22. 인권 관련 비리로 10·27법난을 조사대상으로 채택한 사실, ③ 5공특위는 1989. 3. 17.에 10·27법난 관련 피해자측 증인으로 원고를 포함하여 8명을 최종 선정하였는데, 다만 예정된 청문회는 피해자측 증인들의 ‘5공특위 여야위원 전원참석, 생중계방송, 증거자료보전’ 등을 이유로 한 연기요청에 따라 무기 연기된 사실, ④ 5공특위는 그 후 1989. 4. 6. 국방부와 보안사령부에 대한 문서검증을 실시하고, 같은 해 4. 11.까지 법무부로부터 10·27법난 관련 형사입건자 17명의 수사기록 및 재판기록을 넘겨받아 조사한 사실, ⑤ 그 후 국회는 1990. 7. 12. ‘제5공화국에 있어서의 정치권력형 비리조사 특별위원회 국정조사결과보고’를 채택하였는데, 10·27법난에 관하여는 “국보위의 지시에 따라 합수단이 일부 스님 및 신도들 중 부정비리와 폭력행위에 관련된 자들을 수사하였으나, 사직 당국은 부정축재재산 환수에 관한 정밀수사가 완료되지 아니한 상태에서 사실과 달리 언론에 발표하고, 또 과잉수사로 일부 불교 성직자들의 인권과 교권을 침해하였다는 피해자측 주장에 대하여, [중략] 정부측은 10·27법난으로 피해를 입은 불교계에 적극적인 지원과 적절한 피해보상을 함은 물론 10·27 불교계 수사사건의 경위를 철저히 밝혀 다시는 불행한 일이 생기지 않도록 노력하겠다고 천명하였다”는 조사결과의견이 제출된 사실, ⑥ 위 국정조사결과에 따라 법무부, 국방부 등 11개 부처는 1990. 7. 12. 국회에 ‘제5공화국에 있어서의 정치권력비리에 관한 국정조사결과 시정 및 처리결과보고서’를 제출한 사실, ⑦ 한편 불교계에서는 소외 2 스님 등 불교계 중진 인사들로 구성된 ‘10·27법난 진상규명위원회’가 1988. 11. 16. 발족하여 같은 해 11. 22. “10·27법난을 일으킨 책임자들은 그 입안 과정과 시행자, 수사 과정 등 진상을 2,000만 불교도와 국민에게 공개 해명하고 해당자들은 참회하고 용서를 빌어야 한다”는 성명서를 발표하기도 하였고, 그 이후로도 원고 및 소외 3, 4, 5 스님 등으로 구성된 ‘10·27법난 불교대책위원회’가 2005. 7. 4. 결성식을 갖고 같은 해 8. 23.에 10·27법난에 관한 증언보고회를 개최하기도 한 사실을 인정한 다음, 이러한 사정들에 비추어 보면, 적어도 5공특위 국정조사결과보고서가 채택된 1990. 7. 12.부터는 원고가 이 사건 손해배상청구권을 행사하는 데 객관적인 장애사유가 있었다고 볼 수 없고, 거기에 위와 같은 원고를 비롯한 불교계 인사들의 10·27법난에 관한 진상규명 노력, 피고의 국회 차원에서의 경위 조사 및 피해회복 관련 조치 등에다가 피고가 10·27법난의 진상을 의도적으로 은폐하거나 왜곡하려는 시도를 하였음을 인정할 자료가 없는 점 등의 사정까지 더하여 보면, 원고의 이 사건 손해배상청구권이 시효로 소멸하였음을 이유로 채무이행의 거절을 인정하는 것이 현저히 부당하거나 불공평하다고 할 수 없어서, 피고의 소멸시효 주장이 신의칙에 반하여 권리남용에 해당하는 것이 아니라고 판단하였다.
2. 당원의 판단
채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용 금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다. 그러나 국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것 자체가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수는 없으므로, 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 하려면 앞서 본 바와 같은 특별한 사정이 인정되어야 하고, 또한 위와 같은 일반적 원칙을 적용하여 법이 두고 있는 구체적인 제도의 운용을 배제하는 것은 법해석에 있어 또 하나의 대원칙인 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 그 적용에는 신중을 기하여야 한다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 등 참조).
나아가 채권자에게 객관적으로 자신의 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었다는 것을 들어 그 채권에 관한 소멸시효 완성의 주장이 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다고 평가하는 것에는 주의를 요하고 이를 신중하게 하여야 한다. 민법 제166조 제1항은 “소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다”고 정하고 있고, 판례는 여기서 소멸시효가 진행할 수 없는 ‘권리를 행사할 수 없는 때’라고 함은 그 권리의 행사가 법률상의 장애, 예를 들면 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 그 행사에 사실상의 장애가 있음에 불과한 경우에는 이에 해당하지 아니한다는 태도를 일관되게 취하여 왔다( 대법원 1984. 12. 26. 선고 84누572 전원합의체 판결, 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두10763 판결 등 참조). 따라서 채권자에게 객관적으로 자신의 권리를 행사할 수 없는 사실상의 장애사유가 있었다는 것만을 들어 그 채권에 관한 소멸시효 완성의 주장이 신의칙에 반한다고 쉽사리 인정하게 되면, 소멸시효의 기산점에 관한 위와 같은 법규칙은 많은 부분 그 의미를 상실하게 되기 쉽다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다44327 판결 등 참조).
위와 같은 점들에다가 원심이 들고 있는 여러 사정을 종합하여 관련 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 손해배상청구권의 소멸시효가 원고가 불법구금상태로부터 벗어난 때로부터 기산되고, 원고 주장의 여러 사유가 피고가 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 없으며, 나아가 피고의 소멸시효 완성으로 인한 채권 소멸의 주장이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 소멸시효의 기산점, 시효이익의 포기 또는 신의성실의 원칙 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 본조 제5호의 문교부장관의 지정은 대외적으로 일반국민이 알 수 있고 또 일반국민에게 구속력이 있는 문교부령의 형식으로 그 처분할 수 없는 시설과 설비의 범위를 지정, 공포하라는 취지로 해석하여야 할 것이므로 행정조직내부에 있어서의 규칙에 불과한 훈령이라는 형식으로 이를 지정한 것은 적법한 지정에 해당된다고 할 수 없다.

나. 학교법인 명의의 전화가입권에 대한 압류명령이 제3채권자인 국가에게 송달되어 그 압류효력이 발생한 후에 사립학교법시행령 제12조 제5호에 의한 "문교부장관의 지정"이 있었다 하더라도 그 지정은 이미 효력이 발생한 위의 압류에 대하여 아무 영향이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고 이유에 대하여 살피건대,
사립학교법 제28조 제1항에 의하면 학교법인의 기본재산에 관하여는 감독청의 허가를 받지 아니하고서는 양도 또는 담보에 제공할 수 없다라고 규정하므로서 학교법인의 기본재산에 대하여는 법 규정자체로써 그 처분을 제한 하였고 같은 법조 제2항에 의하면 위의 기본재산에 속하지 않은 재산이라 하더라도 학교 교육에 직접 사용하는 재산으로서 대통령령으로 규정된 재산에 대하여는 역시 이를 처분할 수 없다고 규정하므로서 기본재산이외의 재산중 처분할 수 없는 재산의 범위를 대통령령에 위임하였으며 사립학교법시행령 제12조는 위의 법의 위임에 의하여 처분할 수 없는 재산의 범위를 「(1) 교지 (2) 교사 (3) 체육장 (4) 실습 또는 연구시설」이라고 규정하여 그 처분할 수 없는 재산의 범위를 특정함과 동시 제(5)호는 「기타 교육에 직접 사용하는 시설 또는 설비로서 문교부장관이 지정한 것」이라고 규정하므로서 위에 열거된 이외의 시설 설비중 처분할 수 없는 시설 설비의 범위를 또 다시 문교부장관에게 재위임 하였음을 알 수 있는 바 위와 같은 규정들은 사립학교의 건전한 발전을 도모하고 교육에 필요한 일정한 기준시설과 설비를 보유케함에 그 목적이 있음과 동시에 학교법인과 거래를 하게 될 제3자로 하여금 예측하지 아니한 손해가 발생할 것을 미연에 방지케 하기 위하여 그 처분할 수 없는 재산과 시설들을 법 자체로서 규정하고, 또는 대통령령으로 규정케 하므로서 미리 일반국민에게 주지시키는데 그 취지가 있다 할 것이므로 시행령의 재위임에 의한 시행령 제12조 제5호의 "문교부장관의 지정"도 역시 대외적으로 일반국민이 알 수 있고 또 일반국민에게 구속력이 있는 문교부령의 형식으로 그 처분할 수 없는 시설과 설비의 범위를 지정, 공포하라는 취지로 해석하여야 할 것이다.
본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 바에 의하면 문교부장관은 1967.5.19자 문교부훈령 제86호 「학교시설, 설비중 교육에 직접 사용되는 시설 설비지정의 건」(갑 제6호증)으로서 「(1) 학과 또는 교과의 교육과정 운영상 필요한 실험, 실습용 기계, 기구 및 도서(2) 보건체육 오락 및 위생 시설 설비 (3)시청각 교육 교재 (4) 사립학교 재무, 회계 규칙 별표 비품중 교실 (강당을 포함한다.)에 설치된 비품 및 교무 수행에 사용되는 비품 (5) 학술 연구용기계 기구」 라고 지정하였는 바, 위와 같은 문교부장관의 지정은 행정조직 내부에 있어서의 규칙에 불과한 훈령이라는 형식으로서 지정되었음에 불과함이 명백하므로 위와 같은 문교부장관의 지정중에 본건에 있어서 문제가 되어있는 전화 가입권이 그에 포함된 것이라고 가정하더라도 위와 같은 훈령의 형식으로서 그 처분할 수 없는 시설설비를 지정한 것은 위에서 말한 바와 같은 이유로 사립학교법 시행령 제12조 제5호에 의한 적법한 지정에 해당된다 할 수 없을 뿐아니라 원심이 확정한 바에 의하면 피고가 원고들에게 대한 채무 명의에 의한 강제집행으로서 1967.5.8 본건 전화가입권에 대한 압류명령을 받고 1967.5.9제 채3무자인 국가에게 대하여 이를 송달하므로서 그 압류효력이 발생한 후인 1967.5.19자로 위에서 말한 바와 같은 문교부장관의 훈령의 형식으로 본건 전화 가입권을 처분할 수 없는 시설 설비중의 하나로 지정하였음이 명백하므로 위와 같은 지정이 적법한 것이라고 가정하더라도 그 지정은 이미 효력이 발생된 위의 압류효력에 대하여는 아무 영향이 없다 아니할 수 없는 즉 원심이 위에서 말한 바와 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 소론과 같은 법을 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다.
그러므로 상고이유는 독자적 견해로서 원판결을 공격하는데 불과하므로 어느것이나 채용할 수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.