Summary: 갑, 을 2명이 승차한 승용차의 운행 중 교통사고가 발생하였고 갑과 을 모두 서로 운전을 하지 않았다고 주장하는 상황에서 수사기관에 의해 운전자로 지목되어 공소가 제기된 갑에 대하여 무죄의 확정판결이 선고되었지만 민사사건에서 증거에 의해 다시 갑을 운전자로 확정한 사례.

주문
1.원고(반소피고)의 본소청구 및 피고(반소원고)의 반소청구를 모두 기각한다.
2.소송비용 중 본소 소송비용은 원고(반소피고)의, 반소 소송비용은 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증(갑 제4호증의 6 및 을 제1호증의 179와 같다) 내지 갑 제2호증의 3, 갑 제3호증의 3 내지 5, 8(을 제1호증의 6 내지 61과 같다. 이하 '갑 제3호증의 8'이라고만 한다), 15(을 제1호증의 63과 같다), 16(을 제1호증의 64와 같다), 29(을 제1호증의 71 내지 82와 같다), 갑 제4호증의 35, 36, 48 내지 50, 56, 57, 134, 135, 141, 을 제2호증, 을 제9호증, 을 제10호증의 각 기재와 원·피고에 대한 각 본인신문 결과(다만, 원고 본인신문 결과 중 아래에서 배척하는 일부 결과는 제외한다.)에 변론의 전취지를 종합해 보면, 이를 인정할 수 있다.
가. 교통사고의 발생
(1)1995. 1. 19. 22:20경 원·피고가 탑승한 원고 소유의 소나타Ⅱ 승용차(이하 '이 사건 사고 차량'이라 한다)가 경주시 인왕동 소재 상서장 앞 편도 2차선 도로의 1차선상을 고속신호대 방면에서 오능신호대 방면으로 시속 약 80㎞로 진행하던 중, 중앙선을 침범하여 반대차선에서 마주 오던 소외 유교혁 운전의 인천 1머6826호 승용차(이하 '인천 차량'이라 한다)와 충돌(이하 '이 사건 1차 충돌'이라 한다)하고, 계속하여 위 유교혁 운전의 승용차를 뒤따라오던 소외 이종복 운전의 경북 8더2982호 화물차(이하 '화물 차량'이라 한다)와 충돌(이하 '이 사건 2차 충돌'이라 한다)하였다.
(2)위 사고로 인하여, 사고 차량은 반대차선 2차로 횡단보도상에 뒷바퀴가 앞바퀴보다 들려 있고, 운전석쪽 지붕틀이 조수석쪽 지붕틀보다 많이 우그러들은 나머지 조수석 쪽이 운전석 쪽에 비해 들려 있는 모양으로, 차의 전면은 오릉신호대쪽 2시 방향(이하에서 차체를 기준으로 한 방향은 차량에 승차하여 정면을 바라보는 사람을 기준으로 한 방향을 말한다. 아울러, 차체의 2시 방향이라고 함은 가상의 시계판의 12시를 차체의 정면에 맞추었다고 가정하였을 때 그 시각이 가리키는 방향을 말한다. 이하 같은 개념으로 설시한다.)을 향한 채 전복되었다.
(3)그 와중에서 원고는 우측 안면부 찰과상, 우쇄골부 찰과상 및 좌상, 좌대퇴 외측부 좌상 {진단서(갑 제3호증의 16)에서 누락된 것인지 진단서가 잘못 기재된 것인지는 기록상 불분명하지만, 갑 제4호증의 29 중 무릎 부위 사진을 보면 원고가 '우 슬관절 외측부 좌상'을 입은 사실을 알 수 있다}으로 전치 2주간의 비교적 경미한 부상을, 피고는 좌측 다발성 늑골(2∼6번)골절, 후두피열상, 뇌좌상, 좌측 쇄골골절, 좌측 슬관절(외측부) 좌상 및 찰과상으로 전치 6주간의 비교적 중한 부상을 각 입게 되었다.
(4)사고 당시 원고와 피고는 모두 앞좌석에 타고 있었으나, 이 사건 변론종결 당시까지 원·피고는 서로 자신이 조수석에 타고 있었고, 운전석에 타서 사고 차량을 운전한 사람은 상대방이라고 주장하고 있다.
나. 형사사건의 진행과정
(1)경찰에서는 위 사고로 인한 초동수사 결과 피고가 운전한 것으로 일응 결론을 내려 피고를 입건하였으나, 검사의 수사지휘로 원고도 그 직후 같은 혐의로 입건되어 두 사람 모두 피의자로 송치되었고, 검사는 수사 결과 원고가 운전한 것으로 판단하여 원고를 1995. 10. 31. 교통사고처리특례법위반죄 등으로 기소하였다.
(2)원고는 위 형사사건의 1심인 대구지방법원 경주지원에서 수개월간의 심리 결과, 유죄로 인정되어 법정구속될 낌새를 알아차리게 되자 선고 예정기일인 1996. 7. 26. 법정에 불출석하였고, 판사는 당일 구속영장을 발부하였다.
원고는 그즈음 바로 도주하여 그 후 1주일 주기로 지정된 세 차례의 선고기일에도 역시 계속 출석하지 아니하여, 위 구속영장은 반환된 채 정기인사이동으로 인한 판사의 경질이 있게 되었고, 공판절차가 갱신된 후 원고는 1996. 11. 1. 금고 1년의 유죄판결( 위 지원 95고단1927호)을 선고받았으나, 법정구속이 되지는 아니하였다.
(3)그러나 항소심인 이 법원에서는 원고가 이 사건 사고 차량을 운전하였다고 볼 만한 직접적인 증거가 없다는 이유로 1998. 9. 21. 무죄판결(96노3033호, 이하 '형사 판결'이라 한다)을 선고받았고, 위 판결은 대법원이 검사의 상고를 기각( 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3444호 판결)함으로써 그대로 확정되었다.
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
원고는, 이 사건 본소청구로서 사고 차량을 운전한 사람은 피고임에도 피고가 방어권의 범위를 넘어 수사기관 및 법정에서 허위 진술 및 위증 등의 불법행위를 하여, ① 원고가 어쩔 수 없이 위 사고의 피해자들에게 치료비 및 차량수리비조로 합계 금 4,350만 원과 ② 원고가 무죄판결을 받기 위하여 변호인 선임료 금 3,000만 원을 각 지출하였고, ③ 피고의 위와 같은 불법행위로 말미암아 정신적 고통을 입었으니 그로 인한 위자료 금 3억 원 등 합계 금 373,500,000원의 배상을 구한다.
나. 피고의 주장
이에 대하여, 피고는 사고 당시 사고 차량을 운전한 사람은 피고가 아니라 원고이므로 원고의 청구에 응할 수 없을 뿐 아니라, 오히려 피고도 위 사고로 인한 피해자이므로 이 사건 반소청구로서 그 손해배상금 등으로 금 164,090,070원을 일단 청구한다고 주장한다.
3. 본소청구에 대한 판단
가. 피고의 방어권 남용 여부
(1)원고는 피고가 방어권의 범위를 넘어 수사기관 및 법정에서 허위 진술 및 위증 등의 불법행위를 하여 그로 인한 손해를 입었다고 주장하므로 우선 이 점에 대하여 살펴보건대, 일반적으로 형사법상 인정되는 피의자 또는 피고인의 방어권은 법령상 허용된 범위 내에서 인정되는 것일 뿐 방어자가 허위내용의 문서를 작성하여 제출하거나 증인에게 자기에게 유리하도록 위증을 교사하는 등 법령상 허용되는 범위를 넘어 형사상 처벌받은 위법한 방법으로 다투고 그로 인하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는 이는 방어권의 범위를 일탈한 방어권의 남용으로서 위법함이 분명하다( 대법원 1983. 12. 13. 선고 81다카1030 판결 참조).
(2)이 사건에 돌이켜 보건대, 원·피고 모두 피의자로 조사를 받는 과정에서 원고를 운전자로 판단한 검사가 원고를 기소하였고, 그 후 원고가 무죄 판결을 선고받았지만 그러한 사정만으로는 곧바로 피고의 불법행위를 인정할 수 없고, 달리 피고가 원고로 하여금 형사처벌을 받게 하거나 오로지 고통을 주기 위하여 적극적으로 허위의 진술을 하고, 그에 부합하는 듯한 증거자료들을 제출하며 증인에게 자기에게 유리하도록 위증을 교사하는 등 법령상 허용되는 범위를 넘어 형사상 처벌받은 위법한 방법으로 다툰 사실이 있어야 피고의 불법행위를 인정할 수 있을 것인데, 그러한 점을 인정할 만한 증거가 없는 이 사건에 있어서 원고의 본소청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 할 것이다.
하지만, 이 사건의 주쟁점은 누가 실제 사고 차량의 운전자였는가 하는 데 있다고 보이므로, 이 사건의 실체적 진실을 규명하여 원·피고 사이의 분쟁을 종국적으로 해결하는 의미에서 이에 대하여도 살펴보기로 한다.
나. 형사 판결의 기속력
먼저, 원고가 형사재판에서 무죄판결을 선고받고 그 판결이 확정됨으로써 원고가 운전하지 아니한 사실, 다시 말해 사고 차량을 피고가 운전한 사실이 증명되었다고 볼 것인지 여부를 살피건대, 이 사건에 있어서 사고 차량 운전자는 원고와 피고, 둘 중의 한 사람인 것은 분명하여 원고가 운전한 것이 아니라면 피고가 운전한 것으로 되고, 피고가 운전한 것이 아니라면 원고가 운전한 것으로 될 택일적 관계에 있고, 관련 형사 판결에서 인정된 사실은 다른 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서 유력한 증거가 될 것은 분명하지만, 한편, 민사재판에 제출된 다른 증거내용에 비추어 형사 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어렵다고 인정되는 경우에는 법원은 이를 배척할 수 있는 것이라 할 것이고( 대법원 1997. 3. 14. 선고 95다49370 판결 참조), 나아가 형사재판에서의 유죄판결은 공소사실에 대하여 증거능력 있는 엄격한 증거에 의하여 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도의 확신을 가지게 하는 입증이 있다는 의미인 반면, 무죄판결은 그러한 입증이 없거나 부족하다는 의미일 뿐이지 공소사실의 부존재가 증명되었다는 의미는 아닌 것이므로( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다25368 판결 참조), 따라서 관련 형사사건에서 원고에 대한 무죄판결이 확정되었다고 하여, 이 사건에 있어서 곧바로 피고가 사고 차량 운전자임이 증명되었다거나 또는 이 사건을 심리 판단함에 있어서 위 무죄판결의 이유 중에서 설시한 사실인정에 기속되어야 한다고 볼 수는 없다 할 것이다.
다.그러므로 아래에서는 ① 사고 차량 파손 부위와 원·피고가 입은 상해의 부위 등에 기초한 교통사고에서의 충돌 해석의 방법에 의한 운전자의 규명, ② 원·피고가 사고 차량 탑승하게 된 경위에 비추어 본 탑승 위치 및 탑승 자세, ③ 사고 직후 원·피고의 행동 등 제반 정황, ④ 형사 판결에서 배척한 여러 증거들이 과연 신빙성이 전혀 없는 것들인지 등에 관하여 원·피고의 주장과 위 무죄판결의 이유 등을 위주로 차례로 살펴보기로 한다.
라. 교통사고에서의 충돌 해석
(1) 인정 사실 및 추정되는 사실관계
당사자 사이에 다툼이 없거나, 위에서 본 여러 증거들과 증인 박외철의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제3호증의 7, 8, 10, 11, 20 내지 22, 25, 34, 35, 48, 61, 67, 80, 90, 갑 제4호증의 10, 12, 26, 55, 90, 93, 98, 112의 각 기재와 원고 본인신문의 일부 결과는 모두 믿지 아니하고, 달리 반증이 없다.
(가) 차량의 파손 부위 등
사고 차량은 두 차례의 충돌 과정에서 크게 파손되었는데, 피해 차량들과의 직접 충격 부분인 운전석 앞 부분이 가장 심하게 파손되었지만 사고 차량의 차체가 휘거나 엔진룸이 운전석으로 밀려들어오지는 아니하였다. 전복 과정에서 차량 유리와 차량 지붕은 파손되었고(운전석 지붕틀이 조수석 지붕틀에 비해 더욱 우그러진 것은 위에서 본 바와 같은데, 이는 전복 과정에서 운전석 지붕틀이 먼저 지면에 낙하한 것으로 봄이 상당하다. 차량 내부의 운전석 쪽 대시보드가 파손된 것도 같은 이유이다), 운전석과 조수석 사이의 콘솔박스의 덮개와 그 앞에 위치한 변속기의 덮개가 떨어져 나갔으며, 조수석 앞의 글로브 박스(속칭 '다시방') 하단부와 오디오 덮개도 파손되었다. 그러나 운전석 부분은 에어백이 작동(사고 차량의 조수석에는 에어백 미장착 상태임)되어 핸들이나 계기판의 손상은 없어 보이고 운전석 문짝이나 엔진룸이 밀려들어오지 아니하여 거의 온전한 상태이며, 조수석 의자는 아래에서 다시 보겠지만 뒷좌석에 거의 닿을 만큼 완전히 뒤로 젖혀진 상태인데 이는 사고 차량의 출발 당시부터 그러했던 것으로 보인다.
(나) 양 당사자의 부상 부위
위에서 본 바와 같이 원고는 우측 안면부 찰과상, 우쇄골부 찰과상 및 좌상, 우 슬관절 외측부 좌상으로 전치 2주간의 비교적 경미한 부상을, 피고는 좌측 다발성 늑골(2∼6번)골절, 후두피열상, 뇌좌상, 좌측 쇄골골절, 좌측 슬관절(외측부) 좌상 및 찰과상으로 전치 6주간의 비교적 중한 부상을 각 입게 되었는데, 피고의 좌측 쇄골골절 및 좌측 다발성 늑골(2∼6번)골절은 그 골절 양상이 가슴 아래로 내려가면서 사선으로 나타나고 있어 차 내부 좌측의 어떤 물체에 몸 상체가 비스듬한 상태로 부딪쳐서 다친 것으로 보이고, 또한 피고의 후두피는 차 내부의 날카로운 물체에 부딪쳐 찢어진 것으로 보이는데 조수석 손잡이 고리에 피고의 머리카락이 발견된 것으로 보아 그 고리에 두피가 찢어진 것으로 보인다.
(다) 충돌각도와 회전방향
먼저, 사고 차량은 중앙선을 침범하여 반대차선 1차로를 주행하던 인천 차량의 좌측면(좌측 휀다에서 좌측 뒷 문짝까지)을 운전석 앞범퍼 부분으로 긁고 나가는 1차 충돌(사고 차량 기준으로 11시 방향 정도)을 하였고(위 인천 차량의 뒷바퀴 부근에 사고 차량의 번호판이 붙어 있는 것으로 보아 1차 충돌이 끝날 무렵에는 사고 차량의 후미가 시계반대방향으로 약간 돌아간 듯하다), 재차 2차로에서 주행해 오던 화물 차량의 운전석 부분을 사고 차량의 운전석 앞 범퍼 부분으로 정면으로 들이받는 2차 충돌(사고 차량 기준으로 1시 방향 정도)을 하였다.
사고 차량은 전륜구동 방식의 소나타Ⅱ 승용차이고 사고 당시 원·피고 두 사람이 앞좌석에 타고 있었으므로 그 무게중심은 차체의 중간보다 약간 앞쪽인 운전석과 조수석의 중간부위 정도에 있을 것인데, 화물 차량의 충격의 방향이 사고 차량 1시 방향이었으므로, 사고 차량 2차 충돌 후 후미는 시계반대방향으로 돌고 동시에 뒷부분이 들리면서｛이하 '피칭(pitching)운동'이라 한다｝위 1.가.(2)기재와 같은 형태로 전복되었을 것으로 추정된다.
(라) 충돌과 회전으로 인한 탑승자의 이동
① 1차 충돌로 인하여, 사고 차량 내의 탑승자는 신체가 일시에 좌측 11시 방향 정도로 이동할 것이고, 이러한 이동은 순간적으로 급격하게 일어났을 것으로 보인다. 조수석 탑승자는 좌석을 뒤로 완전히 젖히고 누운 상태였으므로 그가 안전벨트를 착용하지 않았다면 신체 전체가 사고 차량 운전석 계기판 쪽으로 이동할 것이고, 안전벨트를 착용하였더라면 상체와 머리가 운전석 계기판 쪽으로 잠시 쏠렸을 것이다. 운전석 탑승자는 에어백이 작동하여 머리와 상체 부위는 거의 부상을 입지 아니하였을 것이나 하체 부분은 안전벨트를 착용하지 아니하였으면(이 사건에 있어서 운전석 탑승자는 안전벨트를 착용하지 않은 것으로 보인다)운전석 하부에 부딪쳐 다소간 부상을 입을 가능성은 있어 보인다.
②1차 충돌 직후 사고 차량은 위에서 본 바와 같이 후미 부분이 시계반대방향으로 약간 돌아, 화물 차량과의 2차 충돌시에는 사고 차량의 전방 1시 방향 정도에서 충격이 가해지게 되었으므로 사고 차량은 무게중심을 기준으로 시계반대방향으로 회전하게 되고 동시에 피칭운동에 의해 차량 뒷 부분이 들리며 위에서 본 형태대로 전복하게 되고, 탑승자들은 관성의 법칙에 의하여 충돌 직후 전방 1시 방향으로 신체가 쏠렸다가 곧 시계방향으로 원호를 그리면서 이동할 것이다. 이때 조수석 탑승자는 좌석을 뒤로 완전히 젖히고 누운 상태였으므로 안전벨트를 착용하지 아니하였다면 운전석의 경우와는 달리 이동 공간이 넓은 나머지 신체가 뒤로 밀리게 되어 하체 부위가 좌석에서 이탈될 여지가 농후하다.
(마) 상해의 부위 및 정도와 충격 부위의 비교
①상해의 부위 및 정도를 비교하여 운전자를 확정함에 있어서는 운전석과 조수석에서 입을 수 있는 특유한 상해를 가려내는 것이 전제가 되어야 할 것인데, 이 사건의 경우 조수석 탑승자의 경우 그가 안전벨트를 착용하지 아니하였다면 사고 차량 11시 방향에서의 1차 충돌로 인하여 신체의 왼쪽 부위가 차내 시설물에 직접 부딪치게 되어 큰 충격을 받을 것인 반면에, 운전석 탑승자는 에어백의 작동으로 인한 완충 작용으로 상체의 상해의 정도는 조수석 탑승자에 비하여 경미할 것이 분명하다.
피고는 안전벨트를 착용하지 아니하고 조수석에 탑승하고 있었다고 주장하고 있는데, 피고의 부상 부위가 주로 좌측에 집중된 점에 비추어 그 주장에 설득력이 있는 반면, 만일 피고가 운전석에 탑승하고 있었다면 에어백의 팽창으로 인하여 그 좌측 쇄골부터 늑골(2∼6번)까지에 이르는 방사형의 골절상에 대하여는 합리적인 이해가 곤란해진다(만일 운전석 문짝에 부딪쳐 그러한 골절을 입으려면 피고의 머리에도 상당한 충격이 가해져야 할 것인데 피고가 머리 부위에 상처를 입은 바는 없다).
이에 반해 원고는 신체 좌측 부위에는 거의 상처가 없는데, 이는 원고의 주장에 의할 경우 조수석에서 안전벨트를 착용하였기 때문이라 한다. 그러나 조수석에서 안전벨트를 착용하였다 하더라도 좌석을 뒤로 젖히고 누워 있는 상태라면, 3점식 안전벨트의 경우 전방 11시 방향에서 충격이 가해져 올 때 우측 어깨의 찰과상과 더불어 하복부 좌측(신체가 좌측 아래로 쏠리게 되므로)에 찰과상이 생기거나 상체 좌측 부위에 어느 정도 부상이 있어야 할 것인데 원고의 복부 및 상체 좌측 부위에는 아무런 상처가 없다.
원고가 사고 직후 이해할 수 없는 이유로 행방을 감추었다가 그로부터 4일 후에 촬영하여 제출한 사진상에는 우쇄골부 찰과상 및 좌상의 상처가 있기는 하나, 그 상처가 사고 당시에 입은 상처 그대로라고 단정하기 곤란하고, 응급일지(을 제1호증의 106, 108)상에도 원고의 우측 어깨 부위에 통증이 있다는 기재는 있지만 찰과상이나 좌상을 입었다는 기재는 찾아 볼 수 없어, 원고가 응급실에서 도주 후 사고의 사후 처리를 고민하던 중 자신이 조수석 탑승자라는 주장을 하기 위해 인위적으로 이 사건 사고 후에 만든 상처일 수도 있다는 의문을 배제할 수 없다.
②피고의 후두피 열상은 조수석 상단 손잡이 고리에 의한 상처임은 위에서 본 바와 같으나, 그 상처가 피고의 탑승 위치가 조수석인지, 운전석인지를 곧바로 규명하기에는 다소 곤란한 점은 있다. 그러나 피고가 조수석에 타고 있었다면 2차 충돌시 전방 1시 방향으로 신체가 쏠렸다가 곧 시계방향으로 원호를 그리면서 이동할 때 생길 수도 있고, 사고 차량이 전복될 때 그 손잡이 고리에 후두부가 직접 충격되어 생길 수도 있지만, 피고가 운전석에 타고 있었다면 조수석에 체격이 좋은 원고가 탑승하고 있었기 때문에 피고의 머리가 원고를 피해 그 손잡이 고리에 직접 부딪칠 가능성은 적어진다(더군다나 원고는 그 주장에 의하면 조수석에서 안전벨트를 착용하고 있었다 하므로, 그 신체의 이동 정도는 적을 수밖에 없는 것이다).
형사 판결은 이 점에 있어서 전복 직후 피고의 위치, 상태에 비추어 피고가 운전석에 탑승하였음이 어쩌면 당연해 보인다고 설시하고 있으나, 이는 피고가 사고 직후 발견 당시 다리를 운전석 쪽으로 머리를 조수석 쪽으로 향하고 있었다는 점만을 염두에 두고 조수석에 원고가 탑승하였다는 가정을 배제한 것이기 때문에 합리적인 설시가 아니라 할 것이다.
(2) 형사 판결의 검토
(가)갑 제2호증의 2의 기재에 의하면, 형사 판결은 그 이유에서, ① 조수석에서 안전벨트를 착용하지 아니하고 잠들어 있던 사람이 사고 차량이 2회에 걸친 큰 충격을 받고 뒤집히는 과정에서 주로 신체의 왼쪽 부분에만 상처를 입고 안면부와 두부에는 아무런 상처를 입지 않았다는 것은 역학 관계상 도저히 믿기 어렵고, ② 차량이 사고로 전복되었다 하더라도 운전석에 사람이 앉아 있고 더구나 에어백이 터져 차량의 내부 공간이 매우 비좁아진 상태에서 조수석에 앉아 있던 사람이 다리를 운전석 쪽으로, 머리를 조수석 쪽으로 둔 채 쓰러져 있을 수 있었다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵고, 더구나 그러한 상황에서 원고가 운전석에 앉아 있었다면 이 사건 사고 후 곧바로 사고 차량의 조수석 쪽 문을 통하여 밖으로 탈출하기가 매우 어려웠을 것이며, ③ 원고의 우측 어깨의 앞쪽과 위쪽 부위에 피부가 베어지고 긁혀진 상처는 조수석에 앉아 안전벨트를 착용하고 있던 사람의 상체가 사고의 충격으로 좌측 및 앞쪽으로 급격히 쏠릴 때 흔히 생기는 형상을 띠고 있으며, ④ 이 사건 사고 당시 원고가 조수석에 앉아 포개어 무릎 위에 얹어 놓았다는 양복 상의의 좌측 어깨 부분 등에는 피고의 것으로 보이는 혈흔이 남아 있는데, 이는 피고가 운전석에 앉아 있다가 1, 2차 충격 또는 전복 과정에서 후두부에 열상을 입고 조수석 쪽으로 쓰러져 많은 피를 흘렸다는 유력한 정황증거가 될 수 있다고 판시하고 있다.
(나) 이에 대해 차례대로 살펴보건대,
①의 점은, 조수석 탑승자가 누워 있지 아니하고 정상적인 자세로 곧추앉아 있으면 합리적인 설시가 되겠지만, 이 사건에 있어서는 원·피고의 주장 자체에 의하더라도 두 사람 모두 조수석을 뒤로 젖히고 누워 있었다는 것이므로, 충돌 당시 안면부가 상처를 입어야 당연하다는 것은 다소 불합리한 설정이다. 또한 피고는 1차 충돌 당시 상체가 11시 방향에 있던 물체에 왼쪽 가슴(쇄골 및 2∼6번 늑골 부분)부위로 강하게 부딪쳐 골절상까지 입은 상태이므로 재차 안면부가 상처를 입어야 당연하다고 볼 수도 없다.
형사 판결의 이러한 설정은 피고가 운전석에 탑승하였으므로 에어백에 의해 안면부 및 두부에 아무런 상처를 입지 아니하였다는 추론을 전제로 하는 듯한데, 이 사건에 있어서 원고 역시 안면부 및 두부에 아무런 상처를 입지 아니하였으니(원고의 안면부 찰과상은 형사 판결에서 의미하는 상처의 정도는 아닌 것으로 보인다) 입장을 바꾸어 원고가 운전석에 탑승하였음을 인정하는데도 아무런 무리가 없을 것이므로, 위 설시는 그 자체로서 합리성을 결여하였다.
②의 점은, 위에서 설시한 바대로, 조수석 탑승자는 좌석을 뒤로 완전히 젖히고 누운 상태였으므로 이동 공간이 넓은 나머지 전방 1시 방향에서의 2차 충돌 직후 차량의 회전 방향과 반대편으로 관성의 법칙에 의해 신체가 뒤로 밀리게 되어 하체 부위가 좌석에서 이탈될 여지가 농후한 점을 간과한 것이다. 게다가 피칭운동과 전복 당시의 지면과의 충격으로 그 이탈된 하체가 운전석 쪽으로 향하게 될 여지도 있고(형사판결은 에어백이 작동하면 운전석 쪽으로 하체가 이동할 공간이 없다는 취지인 듯하나, 에어백이 작동하였다 하더라도 에어백의 기계적 결함이 없는 이상 팽창된 상태로 계속 있는 것이 아니고, 첨부된 자료와 같이 팽창 후 0.1초 이내의 짧은 시간에 에어는 다시 빠지게 되어 있는 것이므로, 형사판결은 에어백의 특성을 이해하지 못하여 위와 같은 의문을 가진 듯하다. 별지 에어백 작동원리 그림 참조), 또한 피고가 최종 발견 당시 다리가 운전석 쪽으로 있었다는 것이지 충돌 당시부터 다리가 운전석 쪽에 있었다는 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서, 원고가 조수석 쪽으로 탈출하는 와중에 피고의 신체를 헤치고 나와 결과적으로 다리가 운전석 쪽에 놓여지게 될 여지가 있음을 간과한 점도 잘못이다.
또한, 형사판결은 원고가 운전석에 있었으면 이 사건 사고 후 곧바로 조수석 쪽으로 탈출하기가 어려웠을 것이라는 의문도 제기하고 있으나, 위에서 본 바와 같이 이 사고 차량은 운전석 지붕틀은 전복으로 인하여 거의 지면에 닿을 정도로 우그러져 그쪽으로 탈출하기 곤란하였고, 당연히 상대적으로 덜 우그러들어 탈출 공간이 넓은 조수석 쪽으로 탈출할 수밖에 없었던 점을 감안하면 그 의문은 쉽게 해결이 된다.
③의 점은, 일응 이유 있는 설시이고 이 사건에 있어서 원고가 줄곧 주장하던 것이었는데, 위에서 설시한 바와 같이 그 상처가 사고 당시에 입은 상처 그대로라고 단정하기 곤란하고, 후에 원고가 응급실에서 도주 후 사고의 사후 처리를 고민하던 중 자신이 조수석 탑승자라는 주장을 하기 위해 만든 상처일 수도 있다는 합리적인 의심을 배제할 수 없어, 그것만으로 원고가 조수석에 탑승하였다고 단정할 수 없다.
④의 점은, 원고가 양복 상의를 입고 조수석에 있었다면 다소 일리 있는 설시가 될지는 몰라도, 그 설시내용 자체의 의하더라도 원고가 상의를 벗어 포개어 무릎 위에 얹어 놓았다는 것이므로, 그 포개어 무릎 위에 놓였다가 충돌과 전복 과정에서 이리저리 이동하였을 양복 상의의 좌측 어깨 부분 등에 피고의 혈흔이 남아 있다는 사실만으로 좌측, 즉 운전석에 피고가 있었다고 볼 유력한 정황증거가 된다고 할 수는 없다고 봄이 더욱 합리적이다.
(3) 결 어
위에서 살펴본 바에 의하면, 피고는 사고 당시 조수석에 탑승하였다가 1차 충돌에 의한 충격을 직접 받아 상체 좌측이 11시 방향의 운전석이나 콘솔 박스에 부딪쳐 좌측 쇄골 및 좌측 늑골(2∼6번)에 다발성 골절상을, 좌측 슬관절은 다시방 하부나 오디오 부위에 부딪쳐 외측부 좌상 및 찰과상을 각 입었고, 재차 2차 충돌로 인한 차량 전복시 후두피 열상을 입었을 개연성이 높고, 반면에 원고는 운전석에 탑승하였다가 1차 충돌시 에어백의 작동으로 인하여 상체에 별다른 부상을 입지 아니하였고, 2차 충돌시 1시 방향으로 하체가 쏠려 오디오 박스에 우측 슬관절을 부딪쳐 우 슬관절 외측부 좌상을 입었을 개연성이 높다 할 것이다.
마. 원·피고가 사고 차량을 탑승하게 된 경위와 탑승 위치
(1) 원고의 주장
원고는 피고를 비롯한 일행들과 경주 보문관광단지 내 힐튼호텔 건너편에 위치한 거구장식당에서 식사를 할 때부터 술을 마셨으니 택시를 타고 가자고 하여 합의가 되었고, 클럽 큐에서도 택시를 타고 가기로 하였는데 원고가 수금한 돈을 사고차량에서 꺼내기 위해 차량으로 갔을 때 주차장에서 피고가 갑자기 자동차 열쇠를 달라고 하여 열쇠를 건네주었고(수금한 돈을 꺼내고 주었는지, 꺼내려 하는데 달라고 하여 주었는지 및 돈이 들어 있던 가방을 꺼내고 주었는지는 아래에서 보는 바와 같이 원고의 진술이 일관되지 않는다), 그리하여 피고가 운전석에 탑승하고 자신은 조수석에 탑승하게 되었다고 주장한다.
(2) 피고의 주장
이에 대하여 피고는, 클럽 큐에서 나온 뒤 원고가 주차장에 차를 가지러 가고 자신은 클럽 큐 앞 인도에서 기다렸다가 원고가 몰고 온 사고 차량의 조수석에 탑승하였다고 주장한다.
(3) 판 단
(가)원고의 위와 같은 주장사실에 부합하는 듯한 증거로는 갑 제3호증의 21(을 제1호증의 66과 같다. 이하 '갑 제3호증의 21'이라고만 한다), 35(을 제1호증의 104와 같다. 이하 '갑 제3호증의 35'라고만 한다), 67(을 제1호증의 161과 같다. 이하 '갑 제3호증의 67'이라고만 한다), 80(을 제1호증의 163과 같다. 이하 '갑 제3호증의 80'이라고만 한다), 갑 제4호증의 12, 59, 92, 93 등이 있다.
그러나 ① 갑 제3호증의 21, 35, 67의 각 기재에 의하면, 원고는 자신이 트렁크에서 돈 가방(위 갑 제3호증의 21에서는 '물건'이라고 진술하였다)을 꺼내려 하는데 피고가 열쇠를 달라고 하여 건네주었다라고 각 진술하였는가 하면, 갑 제3호증의 80의 기재에 의하면, 원고가 트렁크를 열고 가방에 들어 있는 돈을 꺼내어 양복 호주머니에 넣은 후 피고가 열쇠를 뺐다시피 하여 할 수 없이 주었다라고 진술하는 한편, 갑 제4호증의 12의 기재에 의하면, 트렁크를 열어 가방을 꺼낼 때 피고가 자동차 트렁크에 꽂힌 자동차 키를 강제로 빼앗아 갔다라고 하고, 갑 제4호증의 59의 기재에 의하면, 트렁크를 열어 가방을 꺼낼 때 반강제적으로 빼앗아 갔다라고 하는 한편, 갑 제4호증의 92, 93의 각 기재에 의하면, 원고가 트렁크에 키를 꽂고 가방을 꺼내자 피고가 술이 다 깼다며 트렁크에서 키를 빼내고는 운전석에 앉았다고 하고, 또한 원고 본인신문 결과는 일단 가방에서 돈을 꺼내고 차량열쇠를 주었다며 일관되지 않게 수시로 진술을 바꾸고 있어, 피고가 운전석에 앉게 된 경위에 대한 진술의 신빙성이 떨어지고,
②위와 같은 원고의 진술은 원·피고가 주차장까지 같이 차를 타러 갔는데 피고가 갑자기 운전을 하겠다고 하여 할 수 없이 자신이 조수석에 타게 되었다는 점을 부각시키기 위한 것으로 볼 수 있는데, 이는 원고 본인신문 결과에 나타난, 원고가 술자리에서부터 택시를 타고 가기로 피고와 합의하였다는 주장과 모순되고, 설사 그 합의한 사실이 진실이라면 원고로서는 피고가 그 합의에 반해 굳이 원고를 따라 주차장까지 동행해 갈 때 피고에게 호텔 현관 등에서 기다리지 왜 따라오느냐며 물어 보았을만도 한데, 그 상황에 대한 아무런 주장과 입증이 없는 이 사건에서 원고의 위와 같은 진술은 더욱 신빙성이 떨어진다.
③또한, 갑 제3호증의 80, 갑 제4호증의 26의 각 기재와 원고 본인 신문 결과에 의하면, 원고의 사고 차량은 수동변속기가 설치되어 있고 일반종합보험도 아닌 자가운전한정특약보험(속칭, 오너보험)만 가입되어 있는 차량인 사실을 알 수 있는 바, 아무리 원고 자신이 의료기 판매상이고 상대방이 의사라고 하더라도 평상시 한두 번 정도 인사만 나누었을 뿐 거래가 없어서 절친한 사이도 아닌, 만취상태에 있던 피고에게 위와 같은 제한 조건의 사고 차량을 운전하도록 했다는 것은 매우 이례적이라 할 수밖에 없는데, 원고는 이에 대해 "열쇠를 빼앗겼다." 혹은 "열쇠를 (어쩔 수 없이) 건네주었다."("열쇠를 건네 주었다."는 진술이 단순 횟수상 훨씬 더 많다)는 취지의 일관되지 아니하는 진술 외에 달리 설득력 있는 변명을 하지 못하고 있어, 원고의 위 주장이나 그에 부합하는 듯한 위 증거들은 모두 믿을 수 없다 할 것이다.
(나)오히려 원·피고와 같이 마지막까지 남아 술을 마신 소외 송재경의 진술에 관한 갑 제3호증의 37(을 제1호증의 114와 같다), 86(을 제1호증의 167과 같다), 갑 제4호증의 17(을 제1호증의 182와 같다)의 각 기재와, 증인 송재경의 증언에 변론의 전취지를 더해 보면, 원고는 술자리 내내 피고를 무슨 일이 있어도 모셔다 드린다고 하였을 뿐 아니라, 운전 때문에 술도 자제하였고, 송재경이 주차장에서 차를 몰고 클럽 큐 앞으로 지나갈 때 그 곳 가로등 아래 피고가 혼자 있었던 사실을 인정할 수 있다.
한편, 위 송재경의 증언에 의하더라도, 송재경이 술자리가 끝나고 원·피고와 같이 나오다가 그들을 두고 먼저 주차장으로 갔던 것이고 피고가 있던 클럽 큐 앞에 이르렀을 때 피고 혼자 있었다는 사실만 알 수 있을 뿐, 원고가 클럽 큐에서 술값을 계산 중이었는지 아니면 주차장에 차를 가지러 갔던 상황이었는지는 명백히 알 수 있는 것은 아니긴 하지만, 원고 본인신문 결과에 의하면 원고는 술값을 신용카드가 아닌 현금으로 바로 계산하였다 하고, 위 증인의 증언에 의하면 그 날은 클럽 큐에 손님이 없었다는 것이니 원고가 술값을 계산하는데 시간이 걸려야 1분 내외면 족하였을 것이고, 그렇다면 만취된 피고가 지하에서 올라가 클럽 앞 가로등이 있는 곳까지 가는 시간이면 원고도 클럽 큐에서 나와 송재경 운전의 차량이 그 가로등 앞을 지날 즈음(위 증인의 증언에 의하면, 클럽 큐에서 나와 차를 가지고 다시 그 앞으로 지나갈 때까지 걸린 시간이 5분 정도라 한다)이면 원고는 최소한 피고와 같이 있거나 차를 가지러 주차장으로 갔다고 볼 수밖에 없는 것이다.
그렇다면 위 송재경이 가로등 아래에 피고 혼자 있는 것을 보았다는 것은 원고가 차를 가지러 주차장으로 혼자 갔다는 사실을 반증하는 것이고, 따라서 피고가 자신을 따라 주차장에 갔다는 원고의 주장은 그 신빙성이 크게 떨어져 이를 믿을 수가 없다(물론 형사 판결에서 지적한 바와 같이, 위 송재경은 수사기관에서는 피고가 가로등 아래 서 있었다고 진술하였다가, 그 후에는 쪼그리고 있었다고 다소 일관성 없는 진술을 한 바는 있었지만, 경주지원에서의 형사 1심 공판 과정에서는 그 의미에 대하여 가로등 아래에 있어서 잘 보였다는 의미였지 별 이유는 없다고 증언한 바 있다. 형사 판결에서는 위와 같은 기재만으로 진술의 일관성이 없고 송재경이 피고와 동료 의사이므로 피고에게 유리한 허위진술을 하고 있지 않나 하는 의심이 들어 그 각 진술을 믿기 어렵다고 증거 배척을 하였으나, 원고 주장 자체에 의하더라도 위 송재경이 피고를 나쁘다고 욕을 한 사실이 있었다는 것이므로 동종 직업에 종사한다는 이유로 간단히 위 송재경의 진술을 배척할 것은 아니라 할 것이다).
바. 탑승 자세
원·피고는 모두, 자신이 조수석에 탑승하여 조수석을 뒤로 젖히고 누워 있었다고 한다. 물론 원고는 그 조수석을 뒤로 젖힌 정도에 대하여 "뒤로 약간 제꼈다."고 주장하고 있으나, 사고 직후에 촬영한 사진들이 첨부되어 있는 갑 제3호증의 8의 기재 및 영상에 의하면, 조수석은 뒷자리에 거의 붙을 정도로 거의 뉘어져 있는 사실을 인정할 수 있고, 또한 갑 제3호증의 43의 기재에 의하면 조수석 의자는 아무런 고장 없이 작동하는 사실을 인정할 수 있는데, 그 인정 사실에 의하면 원고의 "뒤로 약간 제꼈다."라는 주장은 사실이 아님이 명백하다.
사실이 위와 같은데, 과연 의료기 판매상인 원고가 평소 직접 거래를 한 바는 없고 절친한 사이는 전혀 아닌, 의사인 피고가 운전을 하는데 자신은 조수석에서 좌석을 거의 뒤로 젖히고 드러누운 상태에서 갈 수 있을까 하는 의심이 든다. 이 점을 의식하여 원고는 좌석을 뒤로 약간 젖히고만 탑승하였다고 주장하는 듯하나, 그것이 사실이 아님은 위에서 본 바와 같다.
따라서 조수석에는 원고가 아닌 피고가 탑승하였다고 봄이 더욱 일반 사회 관념과 경험칙에 부합한다.
사. 사고 후의 정황
(1)갑 제3호증의 60, 66의 각 기재와 원고 본인신문 결과에 변론의 전취지를 더해 보면, ① 사고 직후 원고는 사고 차량에서 탈출하여 길옆에 앉아 있다가 출동한 119 구급차에 스스로 먼저 탑승해 누워 있었던 사실, ② 뒤에 소외 이종복을 싣고 갈 들것을 가지러 온 소방간호사인 소외 김미영이 원고가 별로 다치지 않은 것으로 판단하고 의자에 앉도록 한 사실, ③ 경주 동국대 병원 응급실로 후송되는 도중 위 김미영이 원고에게 당신이 운전하였느냐고 묻자, "나는 하지 않았다."고 하였다가, 그러면 남아 있는 사람(피고 지칭)이 운전을 하였느냐고 묻자, "모른다."라고 대답하는 한편, 두 사람 중 누가 운전을 하였느냐고 재차 묻자 아무런 대답을 하지 않았던 사실, ④ 병원 응급실에서 경찰관인 소외 최병근이 원고를 상대로 음주 측정을 시도하자 "내일 아침에 파출소로 가서 해결할 테니 음주측정은 하지 말자."고 한 후, 아무에게도 알리지 아니하고 병원 내부에 잠적한 사실, ⑤ 잠적 후에는 소외 손일발에게 전화연락을 하고 역시 아무에게도 알리지 아니하고 병원을 떠나 경주 시내 상호 불상 여관으로 갔다가, 그 다음날 있은 현장검증에 참석한 사실을 각 인정할 수 있다.
(2)위 인정 사실을 기초로 하여 볼 때, ① 원고가 사고를 낸 운전자가 아니라고 하면서도 사고 차량에 남아 있던 동승자에 대한 구호조치에 협력치 아니하고 전치 2주간의 경미한 상처만 입고도 서둘러 아무도 없는 119 구조차량에 혼자 들어가 중상을 입은 양 누워 있었던 이유와 ② 응급차량 내에서 누가 운전자였는지에 대한 질문에 제대로 답변을 못하고 불안정한 행동을 보인 이유, ③ 병원 응급실에서 경찰관이 음주 측정을 시도하자 자신이 운전자가 아니라고 하면서도 그 직후 아무에게도 알리지 아니하고 바로 병원 내부로 잠적한 이유, ④ 사고 운전자가 아님에도 그 다음날 있은 현장검증에 참석한 사실에 대하여 모두 의문을 가질 수밖에 없다(형사판결에서도, 원고가 응급실에서 치료를 받다가 특별한 이유도 없이 자리를 이탈한 점에 대하여 원고가 사고 차량을 운전하지 않았나 하는 의심이 생긴다고 판시하고 있다).
생각건대, "범죄를 저지른 자는 범죄에 대한 심리적 불안으로 주위의 사람이나 수사기관의 추적을 겁내어 현장에서 이탈하려고 하고 행동이 불안정해지게 된다. 범행 후 일단 현장을 떠났다가 그 수사 상황을 알기 위하여 현장으로 돌아오기도 한다."는 범죄심리학의 일반론｛이상현, 범죄심리학, 박영사(1994년), 361면 참조｝에 의하지 않더라도, ① 음주운전을 하지 않은 조수석 탑승자가 그가 중상을 입었다는 등의 특별한 사정이 없는 상태에서, 동승 운전자의 부상 정도를 확인하는 등의 조치 없이 제발로 구급차에 혼자 먼저 가서 중상을 입은 것처럼 누워 있었다는 사실은 매우 이례적인 것인데, 그러한 사실은 그가 사고를 낸 당사자로서 사고 현장을 이탈하려는 성향을 보였다고 추인할 수밖에 없는 것이고, ② 게다가 응급실에서 경찰관이 음주 측정을 시도하자 운전자가 아니라고 하면서도 내일 아침에 파출소로 가서 해결할 테니 음주측정은 하지 말자고 한 후, 음주측정을 피해 병원 내부로 숨어 다른 사람들이 자신을 찾지 못하도록 하였다는 점 역시, 원고가 음주운전을 하지 않은 상태에서 그러한 행태를 보였을 개연성보다는 음주운전을 하였기 때문에 그러한 행태를 보였을 개연성이 훨씬 높다 하겠다. 또한, ③ 원고 자신은 사고 운전자가 아니라고 하면서도 굳이 사고 다음날 있은 현장검증에 참석한 것도 매우 이례적인 것으로, 이는 수사상황을 살펴 향후 자신에게 유리한 증거를 만들거나 진술하기 위한 것으로 보이고, 이러한 행태는 위에서 전술한 바와 같이 원고 자신이 조수석 탑승자라는 주장을 하기 위해 그 현장검증일로부터 3일 후에 불쑥 우측 쇄골부에 안전벨트로 인한 찰과상을 입었다고 주장하며 임의로 사진을 촬영하여 수사기관에 제출한 행태와도 일맥상통하는 점이 있다.
따라서 사고 후 위와 같은 원고의 행태를 보더라도 원고가 사고 차량을 운전하였다고 봄이 경험칙상 상당하다.
아. 원고의 운전석 탑승 사실의 자인
(1)갑 제3호증의 55(을 제1호증의 151과 같다), 57(을 제1호증의 153과 같다), 88(을 제1호증의 169와 같다), 갑 제4호증의 16(을 제1호증의 181과 같다), 갑 제4호증의 20(을 제1호증의 183과 같다), 갑 제6호증의 3, 을 제1호증의 195, 196의 각 기재와 변론의 전취지를 더해 보면, 원고는 사고 후 1995. 1. 25.경 소외 이종복이 입원하고 있던 경주 동국대 병원에 찾아와 소외 김원식과 같이 있는 자리에서, "사고가 큰데 죽지 않고 살아서 만나게 되어 다행이다."라고 하여, 위 이종복이 "저도 저지만 그쪽 차도 많이 뿌아졌던데 당신도 보니까 별로 다친 데가 없어 다행이다."라고 하자, 원고가 "난 에어백 때문에 살았다."고 말한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면, 원고는 자신의 운전석 탑승 사실을 엉겁결에 무심코 자인하였다고 할 수 있다.
(2)이에 대해 원고는, 자신이 에어백 때문에 살았다는 말은 한 적은 있지만, 그것은 피고가 에어백 때문에 살았다는 것이었고 자신은 안전벨트를 매었기 때문에 덜 다쳤다는 의미로 말한 것이라고 주장한다.
그러나 위 이종복이 혼자 병실에 찾아 온 원고를 대상으로, "당신도 보니까 별로 다친 데가 없어 다행이다."라고 하였는데 원고가 "우리는 안전벨트와 에어백 때문에 살았다."는 취지로 대화의 대상이 아닌 부분까지 응답을 하였다는 것은 선뜻 믿기 어렵고, 결국 원고가 위 이종복 등이 있는 자리에서 자신이 운전석에 있었다는 점을 엉겁결에 자인하였다고 볼 수밖에 없다.
(3)형사 판결은 이 점에 있어서, ① 당시는 원·피고가 서로 운전자가 아니라고 우기면서 치열하게 다투고 있던 상황이었는데 원고가 이종복을 찾아와 느닷없이 그런 말을 했다는 것은 선뜻 납득이 가지 않고, ② 이종복은 최초 경찰에서 피고가 운전한 것이 틀림없다고 진술하였으면서도 검찰과 원심 법원에서는 이를 번복하였으며, ③ 이종복은 당초 동국대학교 경주병원에 입원해 있다가 피고의 소개로 피고의 친구가 운영하는 유정형외과로 옮겼고, 그 곳에서 피고의 처남 이칠권을 만난 적이 있을 뿐 아니라 이칠권으로부터 돈 1,000만 원을 건네받은 사실이 있다는 이유를 들어, 위 이종복과 그의 친구인 김원석의 각 진술을 믿기 어렵다며 배척한 바 있다.
그러나 위 형사 판결은 아래와 같은 이유로 합리적이지 못하다.
즉, (가) 원고가 이종복을 찾아와 느닷없이 그런 말을 했다는 것이, 자인을 하기 위해 찾아왔다는 의미인지, 아니면 찾아왔다가 자인하게 되었다는 것인지 그 뜻하는 바가 불분명하지만, 문맥상으로는 어찌되었건 원고가 자인을 하였다는 것이 납득이 되지 않는다는 것이다. 그러나 위 형사 판결에서 납득되지 않는다는 "그런 말을 하였다."라는 것은 일종의 속칭 "양심선언을 하였다."라는 의미로 보이는데, 위 이종복과 김원석의 진술은 원고가 찾아와 대화 도중에 우연히 그런 말을 했다는 의미이지 원고가 자신이 에어백이 있는 운전석에 탑승하였다는 '양심선언'을 했다는 취지는 아닌 것이다. 그렇다면 원고가 대화 도중에 엉겁결에 자신이 에어백 때문에 살았다고 할 수도 있는 것이고, 그것이 납득되지 않는다는 것은 더욱 납득이 되지 아니하는 것이다.
(나)이종복은 최초 경찰에서 피고가 운전한 것이 틀림없다고 진술하였으면서도 검찰과 원심 법원에서는 이를 번복하였으니 검찰과 원심 법원에서 피고측과 모종의 접촉이 있어 원고가 하지 않은 말을 하였다고 하는 것이 아닌가 하는 의문을 제기하고 있으나, 최초 위 이종복과 김원석이 위와 같은 말을 한 때는 검찰이나 원심 법원이 아닌, 경찰 단계에서 였다(갑 제3호증의 55, 57 참조)는 점을 감안할 때, 형사 판결의 이유는 합리적이지 못하다.
(다)또한 형사 판결의, 피고의 처남 이칠권으로부터 돈 1,000만 원을 건네받았다는 점도 사실인정을 잘못한 것이다. 즉, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 더해 보면, 원·피고가 모두 검찰에서 피의자로 조사 받는 과정에서 위 이종복이 치료비를 해결해 달라는 진정을 검찰에 내자, 담당검사 김환이 일단 원·피고가 각자 500만 원씩 병원 치료비를 부담해 주라고 하여 각자 500만 원씩 위 병원의 계좌로 온라인 입금한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 이칠권이 이종복에게 돈 1,000만 원을 건네주었다는 사실을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없다.
자. 형사 합의(대물) 등에 대하여
(1)갑 제5호증의 4, 5의 각 기재와 원·피고의 각 본인신문 결과에 변론의 전취지를 종합해 보면, 원고는 현장검증을 마치고 3일 후인 1995. 1. 23.(조수석 안전벨트로 인한 상처라는 사진을 촬영한 날과 같은 날이다) 피해자들인 위 이종복, 유교혁을 찾아가 대물합의(합의 문구에는 '대물합의'라는 구체적인 기재는 없으나, 갑 제4호증의 119 내지 132의 각 기재에 의하면, 공판 과정에서 피해자들과 별도로 또 다시 합의한 점에 비추어 볼 때, 위 합의 당시에는 일단 성급히 대물합의만 한 것으로 보인다)를 하면서 그 각 합의서의 가해자란에 피고의 이름을 임의로 각 기재하여 작성한 후, 그 서류들을 경찰에 제출한 사실과, 그 합의를 함에 있어 원고는 그 당시 피고가 사고 운전자라고 일관되게 주장하였음에도 피고에게는 책임부담 비율 등에 대한 아무런 협의도 없이 위 피해자들이 요구하는 대로 그 합의금을 지급한 사실을 각 인정할 수 있고,
또한 갑 제3호증의 10, 11의 각 기재에 변론의 전취지를 더해 보면, 위 이종복과 유교혁은 각 그 합의 다음날인 같은 해 24.에 있은 진술조서 작성 당시, 위와 같이 합의과정에서 가해자가 피고로 지목된 때문인지 사고 차량의 운전자가 피고라고 확신하고 가해자가 피고라고 단정 진술하게 됨으로써, 그 후의 경찰 수사가 피고를 사고 운전자로 지목하게 된 결정적인 계기가 된 사실을 인정할 수 있다.
(2)위 인정 사실들에 의하면, 원고가 피고를 가해자로 하여 서둘러 합의서를 작성하고 그 서류들을 경찰에 제출한 의도가, 순수하게 피고와 피해자들을 위하여 자신이 차주로서 책임을 진다는 차원에서 이루어졌다기보다는 초동수사의 방향을 피고를 가해자로 하게끔 하기 위한 것이었음을 넉넉히 추인할 수 있다.
이 점에 있어서 원고는 자신의 변호인들인 임철, 임경 변호사가 차주도 책임 있으니 일단 합의를 하라고 하여 합의를 하였다는 취지의 주장을 수 차례 하였으나, 원고 본인신문 결과에 의하더라도 그 변호사들은 공판과정에서 뒤늦게 선임하였던 것이고 위 대물합의 당시에는 변호인의 조력을 받은 바 없어 그 주장은 믿지 아니한다(한편, 원고는 본인신문과정에서 다시 또 변호사가 아닌 교통사고손해사정인의 조언으로 그러한 합의를 하였다고 주장을 바꾸고 있으나, 그 주장의 일관성이 없어 믿지 아니할 뿐 아니라, 피해자들이 그 당시까지 합의를 해 달라고 차주인 원고에게 요구하였다는 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 원고가 스스로 피해자들을 찾아가 먼저 선뜻 합의를 하였다는 것도 이해하기 어려워, 어느 모로 보나 그 저의만 엿볼 수 있게 할 뿐이다).
차. 기타, 피고가 운전자라는 주장에 부합하는 증거들에 대한 판단
(1) 거짓말 탐지기 결과
갑 제3호증의 44의 기재에 의하면, 1995. 3. 14. 경상북도 지방경찰청에서 원·피고를 대상으로 한 거짓말 탐지기 검사 결과, 피고가 이 사건 사고 차량의 운전자로 추정된다는 결론이 내려진 사실을 인정할 수 있다.
그러나 한편, 위 증거와 피고 본인신문 결과에 이 법원의 경상북도 지방경찰청 수사과 과학수사계 거짓말 탐지기 담당자에 대한 사실조회 결과와 변론의 전취지를 종합해 보면, ① 위 검사 당시 원고에게는 M.G.Q.T기법으로, 피고에게는 벡스타 기법으로 그 기법을 서로 달리하여 질문이 된 사실, ② 피고가 거짓말 탐지기 검사를 받을 때 먼저 피고의 자녀수가 인위적으로 3명이라고 거짓말을 하게 하고 나타난 거짓 반응과, 사실대로 4명이라고 말할 때 나타난 반응과의 차이가 매우 크게 나타났지만, 정식으로 이 사건과 관련된 질문을 하였을 때 피고의 진술에서 나타난 거짓말 반응은 매우 미미하여서 과연 이 정도의 변동폭을 가지고 어떻게 거짓말이라고 단정할 수 있느냐고 피고가 검사 담당자에게 항의를 했던 사실, ③ 현재 그 검사결과지는 폐기되어 그 변동폭을 확인할 수는 없는 사실, ④ 당시 사용된 거짓말 탐지기는 기계식으로, 검사자가 피검사자의 행태 징후 등을 종합하여 거짓을 추론하는 형식이어서 거짓말 확률이 수치로 표시되지는 않았던 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
위 인정 사실에 의하면, 사고일로부터 2개월 정도가 이미 경과한 상태에서 이루어진 위와 같은 거짓말탐지기의 결과만으로 피고가 사고 차량의 운전자라고 인정할 수는 도저히 없고, 달리 그 추론이 정확하다는 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 위 증거는 믿지 아니한다.
(2) 국립과학수사연구소의 운전자 감정 결과
갑 제4호증의 112의 기재에 의하면, 이 사건 사고 차량 운전자는 피고로 판단된다는 것이다. 그러나 한편, 갑 제4호증의 116의 기재에 의하면, 위 감정서의 작성자가 그 감정서는 당시 감정물만으로는 차량의 충돌형태와 최종 정차위치 및 사고 장소의 도로 구조와 사고로 인해 다친 사람들의 상처 부위와 정도를 정확하게 파악하기가 곤란하여 신뢰도가 상실된 감정이라고 자인하고 있으므로, 그 증명력을 인정할 수 없다.
카. 기타 정황사실 및 변론의 전취지
(1)갑 제4호증의 61, 을 제1호증의 189의 각 기재와 원고 본인신문 결과에 변론의 전취지를 더해 보면, 원고는 위 이종복과의 전화통화에서, 이종복을 운전자로 사건을 바꿀 수 있고 애들을 풀어 생매장시킨다고 협박을 한 사실과, 원고가 이 사건 사고가 발생하기 전후에 수회에 걸친 교통사고를 내고도 한 번도 수사기관에 사고 신고를 하지 아니한 채 사고 처리를 한 적이 있었던 사실을 인정할 수 있는데, 그 인정 사실에 의하면 원고는 교통사고 발생시 그 책임을 남에게 전가시키려 하고, 사고를 적법하게 처리하기보다는 나름대로의 변칙적인 방법을 동원하여 사실을 은폐하려는 성향이 있음을 엿볼 수 있다.
(2)아울러 이 사건 변론과정에서 보여준 원·피고의 행태 중 몇 가지 점을 살펴 본다.
우선 피고는, 현재 캐나다에 파견 근무중이어서 이 재판을 위하여 쉽게 귀국하기가 어려운데도 2000. 5. 25.에 있은 6차 변론기일에 출석하여 성실히 피고 본인신문에 응하였다. 원래 6차 변론기일에서는 이 재판부가 원·피고를 같이 소환하여 각 당사자가 직접 상면한 상태에서 서로 교차신문을 하도록 하여 그 실체적 진실규명을 보다 철저히 해보려 하였으나, 원고는 서울에서 열리는 의사협회 세미나에 참석하여야 한다는 이유(원고에게 있어 이 사건 변론 기일 출석보다 그 중요도가 더 있다고 볼만한 아무런 합리적인 설명이 없다)로 그 기일에 출석하지 아니하였다. 그리하여 당 재판부는 피고의 출국일을 다소 늦추도록 하고 7차 변론기일을 통상기일보다 앞당겨 4일 뒤인 같은 달 29.로 지정을 하였고, 그 결과 원·피고 당사자가 7차 변론기일에서 서로 상면케 되었는데, 원고에 대한 피고 본인에 의한 반대신문이 진행되는 동안 원고는 자신이 피고로 인하여 형사 사건에서 고생을 하다가 무죄를 선고받았으면 더욱 피고에 대한 냉철한 반박이 있으리라 생각이 되었는데도 도리어 피고와 눈을 마주치지 못하고 다른 곳을 응시하는 상황이 자주 전개되었다.
또한 원고는 2000. 9. 25.에 있은 현장검증 기일에도 증인 송재경이 출석한다는 사실을 사전에 알고는 아무런 사전연락 없이 현장검증 및 증인신문에 참석하지 아니하였다.
타. 결 어
위에서 살펴본 바에 의하면, 비록 원고가 관련 형사재판에서 무죄판결을 선고받고 그 판결이 확정되었을지라도 그 점만으로는 사고 차량을 피고가 운전하였다고 단정하기에 부족하고, 오히려 이 사건 교통사고에서의 충돌 해석과 원·피고의 탑승 경위, 사고 전후의 여러 정황, 그 후 원고가 운전석 탑승 사실을 자인한 적이 있는 점 및 위와 같이 사건을 은폐하려는 성향과 변론 과정에서의 태도 등을 종합하면, 사고 차량을 운전한 사람은 피고가 아니고 원고였다고 봄이 상당하다.
4. 반소청구에 대한 판단
이 사건 사고의 발생일이 1995. 1. 19.임은 당사자 간에 다툼이 없고, 이 사건 반소가 2000. 2. 26.에 제기된 사실은 기록상 명백하다.
한편, 위에서 든 증거들과 변론의 전취지를 종합해 볼 때, 피고로서는 이 사건 사고 발생 당시부터 그 손해 및 가해자를 알았다고 할 것이므로, 피고의 손해배상청구권은 민법 제766조 소정의 3년의 시효로 인하여 이 반소 제기 당시는 이미 소멸되었음이 역수상 명백하다 할 것이어서, 나머지 점에 대하여 더 나아가 볼 필요 없이 반소 청구는 이유 없다.
따라서 이 점을 지적하는 원고의 항변은 이유 있다.
5. 결 론
그렇다면 결국 사고 차량의 운전자가 피고임을 전제로 하여 구하는 원고의 본소 청구는 어느 모로 보나 이유 없고, 이미 시효 소멸한 손해배상청구권을 근거로 한 피고의 반소 청구 역시 이유 없어, 각 나머지 점에 더 나아가 볼 필요 없이 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매수인이 계약금만 지급한 상태에서 매도인으로부터 토지에 관한 소유권 이전등기 서류를 교부받아 소유권이전등기를 마친 소위가 편취행위가 되느냐의 여부는 그 후 매수인이 중도금과 잔대금을 지급할 의사와 능력이 없었느냐의 여부에 따라 판단하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심이 유지한 제1심판결은 그 이유에서 거시증거에 의하면 피고인은 일정한 재산이 없이 타인으로부터의 차용금만으로 건축사업을 하고 있기 때문에 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 1982.4.12 피해자 이정숙에게 그와 같은 의사와 능력이 있는 것처럼 가장하고 판시 토지를 7억원에 사겠으니 우선 계약금만 받고 소유권이전등기부터 해주면 아파트건설융자신청을 하여 1차 융자금을 수령할 때 체납된 상속세 5억 2천만원을 책임지고 납부해주고 잔대금은 같은해 9.30까지 틀림없이 지급하겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자 이정숙으로부터 즉석에서 위 대지에 대한 사용승낙서 및 매매계약서를 작성 교부받고 난 다음, 1983.1.5 계약금 명목으로 5천만원을 지급하고 소유권이전등기에 필요한 구비서류 일체를 교부받아 같은해 6.24 위 대지상 아파트의 분양자들로 구성된 공소외 엄궁주택조합명의로 소유권이전등기를 마침으로써 7억원 상당의 재산상 이익을 편취한 사실을 인정할 수 있다하여 피고인의 소위를 사기죄로 처단하였다.
2. 그러나 기록에 의하면, 피고인측과 피해자 사이에는 1983.1.5 이 사건 토지에 관하여 매매대금을 7억원, 계약금 5,000만원의 지급은 계약당일, 중도금 1억 5천만원은 1983.6.25 잔대금은 1983.6.30에 지급하기로 하는 매매계약을 체결하였음이 명백하므로 (수사기록 18면의 매매계약서) 제1심판결의 인정과 같이 피고인이 당초에 피해자측의 체납상속세액 5억2천만원을 1차 융자금수령시에 책임납부하고, 잔대금을 1982.9.30까지 지급하기로 약속하였다 하더라도 그 약정은 위 1983.1.5자 매매계약에 의하여 변경실효된 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 피고인이 1983.1.5에 계약금 5,000만원만을 지급하고 피해자로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 서류를 먼저 교부받아 1983.6.24 소외 엄궁주택조합명의로 소유권이전등기를 마친 제1심판시 소위가 편취행위가 되느냐의 여부는 그후 피고인이 중도금과 잔대금을 지급할 의사와 능력이 없었느냐의 여부에 따라 판단되어야 할 것인바, 제1심판결이 인용한 증거들을 살펴보아도 피고인과 피해자 이정숙의 판시 토지매매계약 체결과정에서 피고인이 대금지급의 의사와 능력이 없었음에도 있는 것처럼 기망하였다는 점에 부합하는 증거로는 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 피해자 이정숙에 대한 진술조서에 기재된 동인의 진술 뿐이고 나머지 인용증거들은 이점과는 관계가 없는 증거들이며, 기록에 의하여 위 이정숙의 진술요지를 살펴보면 피고인이 약속한 기일에 잔대금 지급채무를 이행하지 않았고 체납상속세를 대납한바 없으니 당초부터 대금지급의 의사가 없었던 것으로 생각한다는 취지의 추측적인 것일뿐 객관적인 근거를 찾아볼 수 없는 내용이다. 오히려 관계증거에 의하면 피고인은 이 사건 토지위에 아파트를 건축하여 분양할 목적으로 매수하였던 것으로서 계약금이외의 중도금, 대납하기로 한 피해자측의 체납상속세액 및 잔대금등을 모두 아파트의 분양대금이나 주택융자금을 받아 지급할 계획이었고 이 점은 매도인인 피해자측에서도 양해한 사정이었음이 명백한데, 지상에 건축한 아파트의 분양대금이 19억원, 이를 담보로 주택은행으로부터 대출받은 융자금의 총액이 25억 3천만원이나 되고 그중 1차 융자금으로 1983.7.18에 914,936,000원을 융자받아 피해자에게 1억원을 지급한 사실은 피해자도 인정하고 있으며 원심증인 손정종의 증언에 의하면 1983.7.18 피해자에게 1억원을 지급하면서 나머지는 피해자의 양해를 얻어 차회 융자금으로 갚기로 하였던 것이나 그후에도 자금사정이 여의치 않아 융자금전액을 아파트 건설공사에 투입하였기 때문에 피해자에게 잔금 지급수단으로 발행한 3억 1천만원의 약속어음이 부도되었다는 것이니 이러한 전후사정을 종합하여 보면 제1심판시와 같이 피고인이 타인으로부터의 차용금만으로 건축사업을 하고 있었다 하더라도 잔대금을 지급할 능력이 없었던 경우라고는 볼 수 없고, 또한 지급할 의사도 있었으나 아파트건설에 소요될 자금조달계획의 차질로 그 약속을 제대로 이행하지 못한 경우라고 인정하기에 충분하다. 달리 제1심판결 인용의 증거를 살펴보아도 피고인에게 잔대금지급의 능력과 의사가 없었던 경우라고 볼만한 자료를 찾아볼 수 없고, 원심판시와 같이 주택은행으로부터의 융자금용도가 주택건설공사대금지급에 한정되어 있었다하여 그 점만으로 피고인에게 사기의 범의가 있었던 것이라고 단정할 수는 없다.
3. 원심이 피고인에게 잔대금지급 능력이나 그 지급의사가 없었던 경우라고 보아 피고인의 소위를 사기죄로 처단한 제1심판결을 유지한 조처에는 증거없이 유죄로 인정한 위법이 아니면 사기죄의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 하겠으므로 상고논지는 이유있다 하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 면적이 200평을 초과하는 토지일지라도 그것이 공유인 경우에는 그중 어느 공유자의 지분비율에 상응하는 면적이 200평을 초과하지 않는다면 그 공유자에 관하여는 그 토지를 공한지로서의 과세대상에서 제외된다고 보아야 한다.

주문
피고가 원고 및 원고선정자 2에 대하여 한 1975.12.16.자 금 282,258원의 1975년도 수시분 재산세부과처분은 이를 취소한다.
소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고가 1975.12.16. 원고 및 원고선정자 2에 대하여, 동인들의 공유인 대구시 동구 신천동 369의 1 대 239평 9홉이 공한지라는 이유로 이에 관한 1975년도 수시분 재산세 금 282,258원을 부과한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
원고는, ① 원고 및 원고선정자 2이 1975.9.30. 피고가 부과한 위 부동산에 대한 1975년도 제2기분 재산세 금 17,617원을 납부하였는데도, 피고는 위 부동산이 공한지라는 이유로 다시 주문기재와 같이 재산세를 부과하였으니 이는 같은 해에 같은 부동산에 대하여 이중으로 재산세를 부과한 것으로 위법이며, ② 또한 위 부동산의 면적이 239평 9홉이지만 원고와 원고선정자 2의 공유이므로 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제(6)목 "가"소정의 토지에 대하여 공한지가 아니므로 위 부동산을 공한지라 하여 피고가 부과한 이사건 재산세부과처분은 위법이고, ③ 위 부동산은 토지구획정리사업지구내의 환지된 토지인 바, 위와 같은 토지는 그 지상에 건축이 가능한 때로부터 5년이 경과하여야만 공한지에 대한 재산세의 부과처분이 가능한데도 불구하고, 위 부동산에 대한 환지처분의 공고가 있었던 1973.10.8.로부터 5년이 경과하지도 아니한 1975년도분 재산세로서 부과한 이사건 처분은 위법이라 하겠으니 어느모로 보나 이사건 부과처분은 취소를 면할 수 없다고 주장함에 대하여, 피고는 적법하다고 다툰다.
살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 같은 제3호증(영수증), 같은 제6호증(결정서), 을 제7호증(징수결의서), 같은 제8호증의 1(재산세부과상황), 같은 제14호증(지방세부과징수에 관한 재조사청구에 관한 의견서)의 각 기재에 , 변론의 취지를 종합하면, 당초 피고는 1975.9.10. 원고 및 원고선정자 2의 각 지분 2분의 1의 공유인 위 부동산을 지방세법 제188조 제1항 제1호 제(5)목 소정의 토지로 보고 이에 대하여 1975년도 제2기분 재산세 금 17,617원을 부과하고, 원고와 위 선정자는 이를 납부하였으나, 그 후 피고는 위 토지가 공한지에 해당함을 발견하고 그 과세표준액 금 5,997,500원의 100분의 50의 세율을 적용하여 산출한 금 299,875원에서 이미 납부된 금 17,617원을 뺀 금 282,258원의 재산세를 추징하기 위하여 다시 이사건 재산세부과처분을 한 사실, 그리고 위 부동산은 1975년도 제2기 재산세납기개시일인 1975.9.16. 당시 지상 정착물이 없고 사실상 사용되지 아니하는 토지였던 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 아무런 증거가 없으므로 이사건 재산세부과처분이 같은 해에 같은 부동산에 대한 이중의 것이라고 할 수 없으니 위 ①의 주장은 이유없다.
그런데 지방세법 제188조와 같은법시행령 제142조 제1항 제1호 제(6)목"가"에 의하면, 1필의 공한지의 면적이 200평을 초과하는 경우에 한하여 공한지로서의 재산세과세대상이 된다고 규정하고 있는 바, 이는 그 1필의 토지가 단독소유인 경유를 일컫는 것이고, 1필의 토지라도 그것이 공유인 경우에는 그중 어느 공유자의 분비율에 상응하는 면적이 200평을 초과하지 않는다면 그 공유지에 관하여는 그 토지를 공한지로서의 과세대상에서 제외된다고 보아야 할 것이다.
위 토지는 그 면적이 239평 9홉이고, 원고 및 원고선정자 2의 공유로서 각 지분은 2분의 1인 사실은 위에서 살펴본 바와 같은 바, 원고 및 원고선정자 2의 각 공유자별 평수는 각 119평 9홉 5작으로서 200평을 각 초과하지 아니하여 원고 및 위 선정자의 공유인 위 토지는 위 법조에 따라 공한지로서의 과세대상에서 제외된다 할 것이므로 원고의 위 ② 주장은 이유있다.
그렇다면, 위 토지가 공한지로서의 과세대상에서 제외되지 아니함을 전제로 한 피고의 이사건 재산세부과처분은 원고의 나머지 주장에 대하여 판단할 필요없이 위법이라 하겠으니 그 취소를 바라는 원고의 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조 , 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 선정자목록 생략]


Summary:
[1] 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다. 특히 디지털 저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 디지털 저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다. 그리고 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다.

[2] 대한민국 주중국 대사관 영사가 작성한 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분이 비록 영사의 공무수행 과정 중 작성되었지만 공적인 증명보다는 상급자 등에 대한 보고를 목적으로 하는 것인 경우, 형사소송법 제315조 제1호의 ‘공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서’ 또는 제3호의 ‘기타 특히 신뢰할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’라고 볼 수 없으므로 증거능력이 없다고 한 사례.

[3] 소위 ‘일심회’에 대하여, 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전하거나 동조하는 행위를 목적으로 하는 결합체로서 이적성이 인정되나, 그 구성원의 수, 조직결성의 태양, 활동방식과 활동내역에 비추어 단체의 내부질서를 유지하고 단체를 주도하기 위한 체계를 갖추는 등 조직적 결합체에는 이르지 못하였다고 보아, 국가보안법상 이적단체에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
각 상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단
가. ‘북한’이 국가보안법상 반국가단체인지에 대하여
비록 남북 사이에 정상회담이 개최되고 그 결과로서 공동선언이 발표되는 등 평화와 화해를 위한 획기적인 전기가 마련되고 있다 하더라도, 그에 따라 남북관계가 더욱 진전되어 남북 사이에 화해와 평화적 공존의 구도가 정착됨으로써 앞으로 북한의 반국가단체성이 소멸되는 것은 별론으로 하고, 지금의 현실로는 북한이 여전히 우리나라와 대치하면서 우리나라의 자유민주주의 체제를 전복하고자 하는 적화통일노선을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있고, 그들 내부에 뚜렷한 민주적 변화도 보이지 않고 있는 이상, 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체라는 성격도 아울러 가지고 있다고 보아야 하고, 남북 사이에 정상회담이 개최되고 남·북한 사이의 교류와 협력이 이루어지고 있다고 하여 바로 북한의 반국가단체성이 소멸하였다거나 대한민국의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법의 규범력이 상실되었다고 볼 수 없다는 것이 대법원의 확립된 견해이다( 대법원 2003. 9. 23. 선고 2001도4328 판결, 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004도3212 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서 북한이 국가보안법상의 반국가단체에 해당한다고 한 조치는 정당하고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국가보안법상 반국가단체에 관한 법리오해의 위법이 없다.
나. 국가보안법이 위헌적인 법률인지에 대하여
우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주주의적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로, 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후가 보이지 아니하고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없고, 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법이 정하는 각 범죄의 구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없으며, 양심의 자유, 언론·출판의 자유 등은 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니고, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 제한할 수 있는 것이므로, 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 볼 수 없다( 대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결, 대법원 1999. 12. 28. 선고 99도4027 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서 국가보안법이 위헌임을 전제로 한 피고인들의 주장을 받아들이지 아니한 것은 정당하고, 그 판단에 국가보안법의 위헌성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건의 증거능력에 대하여(이 점에 대한 검사의 상고이유를 함께 판단한다)
(1) 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건이 증거로 사용되기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력된 문건의 동일성이 인정되어야 할 것인데, 그 동일성을 인정하기 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수된 이후 문건 출력에 이르기까지 변경되지 않았음이 담보되어야 하고 특히 디지털 저장매체 원본에 변화가 일어나는 것을 방지하기 위해 디지털 저장매체 원본을 대신하여 디지털 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’·‘이미징’한 매체로부터 문건이 출력된 경우에는 디지털 저장매체 원본과 ‘하드카피’·‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 한다. 나아가 법원 감정을 통해 디지털 저장매체 원본 혹은 ‘하드카피’·‘이미징’한 매체에 저장된 내용과 출력된 문건의 동일성을 확인하는 과정에서 이용된 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다.
그리고 압수된 디지털 저장매체로부터 출력된 문건이 진술증거로 사용되는 경우에는 그 기재 내용의 진실성에 관하여 전문법칙이 적용되므로, 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다 ( 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 참조).
(2) 기록에 의하여 살펴보면, 국가정보원에서 피고인들 혹은 가족, 직원이 입회한 상태에서 원심 판시 각 디지털 저장매체를 압수한 다음 입회자의 서명을 받아 봉인하였고, 국가정보원에서 각 디지털 저장매체에 저장된 자료를 조사할 때 피고인들 입회하에 피고인들의 서명무인을 받아 봉인 상태 확인, 봉인 해제, 재봉인하였으며, 이러한 전 과정을 모두 녹화한 사실, 각 디지털 저장매체가 봉인된 상태에서 서울중앙지방검찰청에 송치된 후 피고인들이 입회한 상태에서 봉인을 풀고 세계적으로 인정받는 프로그램을 이용하여 이미징 작업을 하였는데, 디지털 저장매체 원본의 해쉬(Hash) 값과 이미징 작업을 통해 생성된 파일의 해쉬 값이 동일한 사실, 제1심법원은 피고인들 및 검사, 변호인이 모두 참여한 가운데 검증을 실시하여 이미징 작업을 통해 생성된 파일의 내용과 출력된 문건에 기재된 내용이 동일함을 확인한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 출력된 문건은 압수된 디지털 저장매체 원본에 저장되었던 내용과 동일한 것으로 인정할 수 있어 증거로 사용할 수 있고, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다.
그리고 원심은, 판시와 같은 이유로 국가정보원에서 피고인들에게 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 강압적인 방법을 사용하여 디지털 저장매체의 암호를 획득하였다는 피고인들의 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하다.
(3) 원심은 나아가, 검사가 디지털 저장매체에서 출력하여 증거로 제출한 문건 중에서 판시 53개의 문건은 그 작성자가 제1심에서 그 성립의 진정함을 인정하였으므로 이를 증거로 할 수 있으나, 그 밖의 문건은 그 작성자에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 않았거나 작성자가 불분명하다는 이유로 그 문건의 내용을 증거로 사용할 수 없다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 그 판단에 피고인들과 검사가 상고이유로 주장하는 증거법칙 위배나 판단유탈 등의 위법이 없다.
그리고 이 사건 디지털 저장매체로부터 출력된 문건의 경우 논지와 같은 정황자료만으로 진정 성립을 인정할 수 있다거나 형사소송법 제314조, 제315조에 의하여 증거능력이 부여되어야 한다는 검사의 상고이유 주장은, 위에서 본 법리에 배치되거나 형사소송법 제314조, 제315조의 요건을 오해한 주장으로 받아들일 수 없다.
라. 검사 작성의 피고인들에 대한 피의자신문조서의 증거능력 및 증명력에 대하여(이 점에 대한 검사의 상고이유를 함께 판단한다)
(1) 헌법 제12조 제4항은 신체자유에 관한 기본권의 하나로 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 명시하고 있고, 이에 따라 형사소송법 제30조 및 제34조는 피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수 있는 권리와 신체구속을 당한 경우에 변호인 또는 변호인이 되려는 자와 접견교통할 수 있는 권리가 있음을 규정하고 있다. 이와 같은 변호인과의 접견교통권은 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 중핵을 이루는 것으로서 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서는 실질적인 변호인의 조력을 기대할 수 없으므로 위와 같은 변호인의 접견교통권 제한은 헌법이 보장한 기본권을 침해하는 것으로서 그러한 위법한 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 그 증거능력을 부인하여 유죄의 증거에서 배제하여야 하며, 이러한 위법증거의 배제는 실질적이고 완전하게 증거에서 제외함을 뜻하는 것이다( 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1586 판결 등 참조).
원심은 이 사건 각 접견불허처분 이후 피고인들이 다른 변호인들과 접견교통을 하기 이전에 작성된 피고인 2에 대한 제8회 피의자신문조서와 피고인 3에 대한 제10회 피의자신문조서, 피고인 5에 대한 제8회 피의자신문조서는 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서 피의자신문이 이루어졌다는 이유로 증거능력을 부인하고, 그 후 작성된 피의자신문조서는 다른 변호인들과의 접견교통을 실시함으로써 실질적인 변호인의 조력을 받았다고 봄이 상당하다는 이유로 그 증거능력을 부인할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 그 판단에 변호인의 접견교통권이나 그 접견교통권이 제한 또는 금지된 상태에서 작성된 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
이 부분 피고인들과 검사의 상고이유 주장은 모두 이유 없다.
(2) 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위진술이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 등 참조).
원심은 피고인들의 각 법정 진술, 학력, 경력, 직업, 사회적 지위를 비롯하여 피고인들의 검찰에서의 각 진술 내용 등에 비추어 보면 검사 앞에서의 피고인들의 진술은 임의성이 인정된다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 그 판단에 검사 작성의 피의자신문조서의 임의성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그리고 검사 앞에서의 피고인들의 진술의 신빙성을 다투는 상고이유의 주장은 결국, 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지라고 보아야 할 것인데, 이는 사실심의 전권사항으로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
따라서 이 부분 피고인들의 상고이유 주장은 이유 없다.
마. 이적표현물 제작·소지·반포의 점에 대하여
국가보안법 제7조 제5항 표현물은 그 내용이 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로서 표현의 자유의 한계를 벗어난 것을 말한다. 표현물이 이에 해당하는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 모든 사정을 종합하여 결정하여야 하고, 표현물의 내용이 일반인에게 공개된 서적이나 인터넷사이트 등에서 수집·인용되었다는 이유만으로 그에 대한 평가가 달라져야 하는 것은 아니다( 대법원 1993. 9. 28. 선고 93도1730 판결, 대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도851 판결 등 참조).
원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 2, 4, 5가 소지하고, 피고인 4가 제작·반포한 판시 문건들은 모두 주체사상·선군사상을 찬양하거나 우리나라를 미국의 식민지로 규정하고 민족자주정권을 수립한 후 연방제 방식의 통일을 주장하는 북한의 선전내용을 담고 있음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 의하면, 위 피고인들이 국가보안법 제7조 제5항이 정한 목적으로 판시 문건을 소지·제작·반포한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피고인들에 대하여 국가보안법 제7조 제5항의 죄책을 인정한 원심판결은 정당하고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 국가보안법 제7조 제5항에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
자유민주주의하에서 표현의 자유, 사상과 양심의 자유는 기본적 권리이기는 하나 무제한의 것이 아니라 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유의 본질적인 내용을 침해하지 않는 한도 내에서 제한할 수 있는바, 피고인 4가 판시 “대망의 새 세기 주체 91년을 맞아 21세기의 태양이신 위대한 영도자 김정일 장군께 열렬한 경모의 마음을 담아 충성의 새해인사를 드립니다.”라고 시작하는 문건과 ‘민족의 운명을 가늠하는 미사일 정국의 본질’이라는 제목의 문건에서 주장하는 내용은 모두 반국가단체인 북한의 활동에 동조하는 것으로서 헌법이 보장하는 자유의 한계를 벗어난 것이라고 보아야 한다. 같은 취지의 원심판단은 옳고 주장과 같은 위법이 없다.
바. 피고인들 상호간의 회합의 점, 잠입·탈출·회합 및 각 교사의 점에 대하여
이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지의 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 기록에 의하면, 피고인 4, 3, 5의 판시 각 회합의 점, 피고인 4, 5의 잠입·탈출·회합의 점, 피고인 3의 잠입·탈출·회합·교사의 점에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 타당하다.
사. 국가기밀 탐지·수집·전달의 점에 대하여(이 점에 대한 검사의 상고이유를 함께 판단한다)
(1) 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 기밀을 해석함에 있어서 그 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 한다.
다만, 국가보안법 제4조(목적수행)가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 목적수행행위를 처벌하는 규정이므로 그것들이 공지된 것인지 여부는 신문, 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없는 것이라고 판단되는 경우인지에 따라 판단하여야 하고, 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보사항 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 하며, 그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다( 대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결 등 참조).
원심이 이러한 법리에 따라 피고인 3이 피고인 5로부터 건네받은 판시 각 문건의 내용 혹은 이를 토대로 피고인 3이 작성한 판시 문건의 내용을 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 국가기밀에 해당한다고 판단하는 한편, 나머지 문건들에 대하여는 그 작성자에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 않아 그 기재 내용을 증거로 할 수 없고, 또 그 내용이 피고인들의 주관적인 평가, 계획 등에 불과하여 기밀로서 보호할 실질가치를 갖추었다고 보기 어렵거나 이미 언론 보도를 통하여 대외적으로 공포된 이른바 공지의 사실 또는 지식이라는 등의 이유로 국가기밀에 해당하지 않는다고 판단한 것은 옳고, 그 판단에 피고인 3과 검사가 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 내지 법리오해, 대법원판례 위반 등의 위법이 없다.
(2) 기록에 의하면, 검사는 피고인 3에 대한 공소사실 16. 나.항에서, 피고인 3이 2005. 5.경 피고인 5로부터 ‘6. 15. 공동행사에 대한 민주노동당 실무팀의 판단’이라는 제목의 문건을 전달받아 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체 구성원으로부터 지령을 받은 자와 회합하였다고 기소한 사실, 제1심은 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인 5가 2005. 5.경 반국가단체로부터 지령을 받았다고 인정할 증거가 없고, 피고인 3이 피고인 5로부터 위 문건을 전달받았다고 하더라도 피고인 3과 피고인 5와의 회합을 국가보안법 위반(회합·통신)죄로 의율할 수는 없다고 판단하여 무죄 선고한 사실, 한편 검사는, 피고인 장마이클이 피고인 3으로부터 위 문건을 건네받아 대북보고한 행위에 대하여 국가기밀을 탐지·수집·전달하였다고 기소하였고, 제1심은 이를 모두 유죄로 인정하였으며, 원심도 이 부분 제1심의 판단을 유지한 사실을 알 수 있는바, 피고인 3이 상고이유에서 위 문건과 관련하여 기소되지 않은 국가기밀 탐지·수집의 범죄사실을 유죄로 인정하였다고 주장하는 것은 피고인 장마이클에 대한 범죄사실과 혼동한데서 비롯된 주장임이 명백하다.
아. 양형부당 주장에 대하여(검사의 상고이유를 함께 판단한다)
피고인 2, 3, 4 및 검사는 원심의 양형이 부당하다는 취지로 주장하나 10년 미만의 징역형 및 자격정지가 선고된 이 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
가. 영사증명서의 증거능력에 대하여
기록에 의하면, 대한민국 주중국 대사관 영사 공소외 1 작성의 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분은 북한 조선상명무역공사 북경대표처 지사장 공소외 2가 사용 중인 승용차의 소유주가 공소외 3이라는 것과 공소외 3의 신원 및 공소외 3이 대표로 있는 (상호 생략)무역공사의 실체에 관한 내용, 위 공소외 2가 거주 중인 북경시 조양구 소재 주택이 북한 대남공작조직의 공작아지트로 활용되고 있다는 내용, 피고인 3이 2006. 6. 24.경 북경에서 만난 공소외 4가 북한공작원이라는 취지의 내용으로, 비록 영사 공소외 1이 공무를 수행하는 과정에서 작성된 것이지만 그 목적이 공적인 증명에 있다기보다는 상급자 등에 대한 보고에 있는 것으로서 엄격한 증빙서류를 바탕으로 하여 작성된 것이라고 할 수 없으므로, 위와 같은 내용의 각 사실 확인 부분은 형사소송법 제315조 제1호에서 규정한 호적의 등본 또는 초본, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서라고 볼 수 없고, 또한 같은 조 제3호에서 규정한 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서에 해당하여 당연히 증거능력이 있는 서류라고 할 수 없다.
한편, 형사소송법 제314조에 의하여 형사소송법 제313조의 진술서 등을 증거로 하기 위해서는 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해진 것이라야 한다는 두 가지 요건이 갖추어져야 하는바, 첫째 요건과 관련하여 ‘외국 거주’란 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있을 것인데( 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결 참조), 이 사건에서 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 공소외 1을 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있다고 볼 자료가 없고, 위 사실확인서의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이라고 볼 자료도 없다.
원심이 같은 취지에서 위 사실확인서의 증거능력을 배척한 것은 옳고, 그 판단에 영사증명서의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 이적단체 구성 및 가입의 점에 대하여
국가보안법 제7조 제3항에 규정된 이른바 ‘이적단체’란 국가보안법 제2조 소정의 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가의 변란을 선전·선동하는 행위를 하는 것을 그 목적으로 하여 특정 다수인에 의하여 결성된 계속적이고 독자적인 결합체를 가리키는데, 이러한 이적단체를 인정할 때에는 국가보안법 제1조에서 규정하고 있는 위 법의 목적과 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서 그 구성요건을 엄격히 제한하여 해석하여야 한다( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도2437 판결, 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도1099 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2000도987 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도539 판결 등 참조).
제1심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 장마이클이 결성한 사회적 결합체는 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전하거나 적어도 이에 동조하는 행위를 목적으로 하였으므로 그 ‘이적성’은 충분히 인정된다고 판단하고, 이어서 소위 ‘일심회’는 그 구성원이 피고인 장마이클, 피고인 2, 3, 4 등 4명 정도에 불과한 점, 피고인들은 조직 목표, 이념, 강령, 조직체계, 조직운영방식 등을 확정하는 조직 결성식 등을 거치지 아니한 채 개별적으로 활동해 온 것으로 보이고, 피고인 장마이클의 진술에 의하더라도 피고인들은 개별적으로 한민전 강령을 일심회의 강령으로 원용하기로 한 다음 각자 인터넷을 통해 이를 읽어보기로 하였을 뿐 자체 강령, 규율 등을 별도로 규정하지는 않았던 것으로 보이는 점, 특히 피고인 장마이클을 제외한 나머지 피고인들은 조직의 명칭과 서로의 활동 내용뿐만 아니라 서로가 같은 조직의 구성원이라는 사실 자체도 몰랐던 점, 피고인들이 2002. 1.경 ‘일심회’라는 이적단체를 구성하였다고 볼 만한 외부적 징표나 특별한 행위태양을 발견할 수 없고, 게다가 2002. 1.경을 전후하여 피고인들의 상호관계에 별다른 변동이 있었다고 볼만한 아무런 자료도 없는 점, 또한 피고인들이 조직의 구성이나 가입에 관한 특별한 절차를 거치지 않아 이적단체의 구성에 관한 의사합치에까지 이르렀다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, ‘일심회’의 경우 단체의 내부질서를 유지하고 그 단체를 주도하기 위하여 일정한 위계 및 분담 등의 체계를 갖추는 등 조직적 결합체에까지 이르렀다고 보기는 어렵다고 판단하였고, 원심도 제1심의 판단을 유지하였다.
국가보안법상 이적단체의 인정에 있어서 그 구성요건을 엄격히 제한하여 해석하여야 한다는 법리를 토대로 기록을 살펴보면, 위와 같은 제1심의 판단과 이를 유지한 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 검사가 상고이유로 주장하는 국가보안법상 이적단체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
다. 그 밖에 채증법칙 위반 주장에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들 상호간의 판시 회합의 점, 피고인 장마이클의 판시 대북 통신의 점, 피고인 4의 금품 수수의 점에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄라고 판단한 것은 옳고, 그 판단에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 계속적인 신용거래관계로부터 장래 발생하는 불특정채무를 보증하는 소위 신용보증을 하고 아울러 그 불특정채무를 담보하기 위하여 동일인이 근저당권설정등기를 하여 물상보증을 하였을 경우 이 근저당권의 피담보채권과 신용보증에 의하여 담보되는 주채무는 별개의 채무인가, 그와는 달리 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 위 신용보증에 의하여도 담보되는 것인가의 문제는 계약당사자의 의사해석문제이다

주문
1. 원심판결중 다음에서 지급을 명하는 피고 1에 대한 원고 패소부분을 취소한다.
2. 피고 1은 원고에게 금 24,021,671원 및 이에 대한 1984.10.13.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고 피고 1에 대한 나머지 항소 및 피고 2에 대한 항소를 각 기각한다.
4. 소송비용중 원고와 피고 1 사이에 생긴 1, 2심 비용은 모두 위 피고의, 원고와 피고 2 사이에 생긴 항소비용은 원고의 각 부담으로 한다.
5. 위 제2항 기재금원은 가집행할 수 있다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2(각 연대보증서), 갑 제3호증(상거래약정서), 갑 제4호증(호적등본)의 각 기재와 원심증인 양 주석의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(장부)의 기재와 위 증인 및 당심증인 이병호의 각 증언에 변론의 전 취지를 더하여 보면, 원심상 피고이던 소외인이 일곱상회라는 상호로 각종 생활필수품의 판매점을 개설하기 위하여 1981.3.2. 치약, 비누, 샴푸 및 각종세제 등을 제조판매하는 원고회사와 그 생산제품을 계속적으로 '공급받는 내용의 상거래약정을 체결함에 있어 그 아버지인 피고 1이 위 계속되는 거래로 발생하는 위 김준희의 원고에 대한 당시 부담하거나 장래 부담할 일체의 물품대금채무를 연대보증하였고, 이어 같은해 10.17. 피고 2가 추가로 위 물품대금 채무를 위와 같이 연대보증한 사실, 원고가 같은해 3.부터 1984.5.31.까지 사이에 소외인에게 위 물품을 공급한 결과 그 미수금이 현재 금 24,021,671원인 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
피고들은 위 각 연대보증시 원고와 그 보증한도를 피고 1은 금 9,900,000원으로, 피고 2는 금 15,000,000원으로 정하였는데 피고들이 위 각 금액을 모두 변제하였다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1, 을 제2호증의 1(각 입금표), 을 제1호증의 2, 을 제2호증의 2(각 부동산경매개시결정), 을 제3호증의 1,2(각 등기부등본)의 각 기재와 위 증인들의 각 증언에 변론의 전취지를 더하여 보면, 피고들이 위와 같은 각 연대보증을 함에 있어 아울러 원고의 요구에 따라 물적 담보를 제공하기로 하여 피고 1은 1981.4.27. 그 소유의 경기 평택군 (상세지번 1 생략) 대 589평방미터 및 그 지상 연와조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 24평 5홉 3작에 대하여 각 수원지방법원 평택등기소 (접수번호 생략)로서 채무자 위 김준희, 채권자 원고, 채권 최고액 금 9,900,000원의 근저당권설정등기를, 피고 2는 같은해 11.6. 그 소유의 경기 평택군 (상세지번 2 생략) 대 309평방미터 및 그 지상 세멘벽돌조 세멘와즙 단층주택 75평방미터 87, 지하실 9평방미터 36, 부속건물 세멘벽돌조 슬라브즙 단층창고 4평방미터 50에 대하여 각 같은등기소 접수 제38535호로서 채무자 소외인, 채권자 원고, 채권최고액 금 15,000,000원의 근저당권설정등기를 각 마쳤는데, 소외인이 위 물품대금 채무를 이행하지 아니하여 원고가 피고들 소유의 위 각 부동산에 관한 위 근저당권을 실행하여 1984.6.20. 피고 2 소유의 위 부동산에 대하여는 수원지방법원 (사건번호 생략)호로서, 피고 1 소유의 위 부동산에 대하여는 같은법원 (사건번호 생략)로서 각 부동산임의경매 개시결정이 되어 그 경매절차가 각 진행되자, 피고 2는 같은해 8.24. 위 근저당권등기상의 채권최고액인 위 금 15,000,000원을, 피고 1은 같은해 10.17. 같은 채권최고액인 위 금 9,900,000원을 원고에게 각 지급한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없는바, 이 사건의 경우와 같이 계속적인 신용거래관계로부터 장래 발생하는 불특정채무를 보증하는 소위 신용보증을 하고 아울러 그 불특정채무를 담보하기 위하여 동일인이 근저당권설정등기를 하여 물상보증을 하였을 경우 이 근저당권이 피담보채권과 신용보증에 의하여 담보되는 주채무는 별개의 채무인가, 그와는 달리 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 위 신용보증에 의하여도 담보되는 것인가의 문제는 계약당사자의 의사해석문제라 할 것인즉, 먼저 피고 1에 관하여 살펴보면, 동 피고가 앞서본 바와 같이 주채무자인 소외인의 아버지로서 1981.3.2. 소외인이 원고와 위 상거래약정을 함과 동시에 위 연대보증을 하였고 근저당권설정은 물품공급이 시작된 후 거의 2개월이 지난 같은해 4.27.에 비로소 그 등기가 경료된 사실, 위 증인들의 증언에 변론의 전취지를 더하여 보면, 원고회사에서는 소외인은 전연 자력이 없으므로 자력이 있는 피고 1을 실제경영자로 보고 그 아들인 소외인과 위 상거래약정을 하였고, 실제로도 위 일곱상회는 동 피고의 감독하에 소외인 및 그 딸인 소외 김해숙 등 동 피고의 자녀들에 의하여 운영되어온 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 반하는 원심증인 김해숙, 소외인의 증언부분은 동인들이 동 피고의 자녀들인 점등 그 신분관계 등에 비추어 믿기 어렵고 달리 반증이 없어, 결국 위 연대보증과 물적 담보와는 별개의 것으로서 동 피고가 위 연대보증과 아울러 그 소유부동산에 위 인정과 같이 채권최고액 금 9,900,000원의 근저당권설정등기를 경료하였다는 사실만으로 원고와 동 피고간의 의사가 위 연대보증시 그 범위를 위 채권최고액으로 제한하였다고 볼 수는 없을 것이다.
한편 피고 2의 경우는 위 증인들의 증언에 변론의 전취지를 더하여 보면, 원고와 상거래약정을 체결한 자는 그 계약으로 인한 일체의 채무를 담보하기 위하여 원고가 요구하는 부동산들을 담보로 제공하여야 하고, 상품의 대금은 상품인도와 동시에 현금지급을 원칙으로 하되 다만 위 담보한도액 범위내에서 외상공급을 할 수 있고, 외상대금이 그 담보한도액을 초과할 때는 추가담보를 받도록 되어 있는 사실, 동 피고가 1981.10.17. 위 연대보증을 할 때 소외인의 원고에 대한 물품대금채무가 금 22,871,950원에 이르러 물적 담보를 구하는 원고의 요구에 따라 원고에게 위 연대보증함과 아울러 그 소유부동산의 물적 담보를 제공하기로 하여 이에 필요한 인감증명서등 서류를 함께 교부하였고(다만, 근저당설정등기를 경료하는 절차상 20여일이 경과되었다), 그후 원고가 동 피고가 제공한 위 부동산에 관하여 그 담보가치 및 추가담보가 필요한 금액을 고려하여 위 인정의 채권최고액 금 15,000,000원의 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없어, 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 상황에서는 당사자의 의사는 연대보증보다도 물적 담보를 얻는데 중점이 있다 할 것이므로 동 피고가 부담하여야 할 연대채무(신용보증)의 범위는 그 소유부동산에 관하여 설정된 근저당권의 채권최고액에 한정된다고 봄이 위 갑 제2호증의 2작성당시 원고 및 동 피고의 의사에 합치된다고 볼 것이다.
그렇다면 피고 1은 여전히 연대보증인으로서 위 인정의 원고의 피고 1에 대한 위 물품대금 미수채권인 금 24,021,671원 및 이에 대한 원고가 구하는 이 사건 소장송달 익일임이 기록상 분명한 1984.10.13.부터 완제일까지 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금(원고는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 동 피고가 위 연대보증채무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 위 부분은 받아들이지 않는다)을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 동 피고에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하고, 원고의 피고 2에 대한 이 사건 청구는 위 인정과 같이 동 피고가 1984.8.24. 위 연대보증제한금액인 위 금 15,000,000원을 원고에게 지급함으로써 그 연대보증채무가 이미 소멸되었다 할 것이어서 위 채무가 소멸되지 않았음을 전제로 한 원고의 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 피고 1에 대하여는 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 동 피고에 대한 항소를 일부 받아들여 원심판결의 동 피고에 대한 원고패소부분중 위 인용부분을 취소하여 동 피고에게 그 금원의 지급을 명하고, 원고의 동 피고에 대한 나머지 항소 및 피고 2에 대한 항소는 모두 이유없어 이를 각 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조 단서를, 가집행선고에 관하여는 소송촉진 등에 관한 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박효열은 전임으로 서명불능임


Summary: 환자의 저산소혈증에 따른 허혈성 뇌질환으로 인한 사지마비 등의 증세가 의사의 구개파열 수술을 위한 전신마취 직후에 나타난 것으로서 의사의 마취준비과정이나 그 후의 처치가 적절하지 못하였고, 환자는 마취 당시 전해질 장애나 약물중독, 간기능장애 등의 상태나 고열상태에 있지 아니하였다면 결국 환자의 증세는 의사의 마취과정상의 잘못과 그 이후의 적절한 조치의 결여가 산소공급의 부족으로 인한 저산소혈증을 유발함으로써 초래된 것으로 추정된다.

주문
1. 피고는 원고 1에게 금 195,375,554원, 원고 2, 3에게 각 금 5,000,000원 및 이에 대하여 1993.6.16.부터 1994.9.30.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연
2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고 1의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 손해배상책임의 발생
가. 인정되는 사실
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증의 1,10(각 입·퇴원기록지), 2(요약노트), 3(검사기록지), 4(병력 1호용지), 5(의사업무철), 6(요약경과기록지), 7(경과기록지), 8, 12(각 치료를 위한 오더), 9,11(각 간호기록지), 갑 제3호증(석신콜린설명서), 갑 제4호증(진단서), 갑 제5호증의 1,2(각 사진), 갑 제7호증의 1(서신), 을 제1호증의 1(청약서 앞면), 을 제2호증의 1(회복실기록지), 을 제3호증(바이탈차트), 을 제4호증(증인 소외인 신문사항에 대한 답변자료 인증서), 을 제5호증(인증서), 을 제6호증의 1,2(마취의 서론 표지 및 내용)의 각 기재와 영상(다만 을 제4, 5호증의 각 기재 중 뒤에 믿지 아니하는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제1호증의 2(청약서 뒷면), 3(설명서)의 각 기재와 을 제4, 5호증의 각 일부기재는 믿지 아니하며 달리 반증 없다.
(1) 원고 1은 1992.11.14. 출생할 당시부터 구순열, 구개파열 상태에 있어서 그 성형을 필요로 하였는바, 그에 따라 우선 1993.4.7.경 피고 병원에서 구순열 수술을 받고 같은 달 14. 경 퇴원하였으며, 2차로 피고 병원에서 구개파열 수술을 받기로 하고 같은 해 6.12. 피, 소변, 심전도 등의 기초검사를 받은 후 전해질 장애나 약물중독, 간기능장애 등의 상태에 있지 아니하는 등 위 수술에 지장이 없다는 판정을 받고, 같은 달 15. 구개파열 수술을 받기 위하여 피고 병원에 입원하였다.
(2) 위 수술에 참여한 피고 병원 마취과 담당의사인 소외 인은 원고 1의 부모인 원고 2, 3에게 원고 1의 상태와 관련하여 마취에 따른 위험과 부작용 및 그 발생가능성 여부, 특히 부정맥의 발생 등의 부작용에 대하여 설명하여 주지 아니하였고, 수술 전날 회진은 마취에 대한 설명과 교육, 환자의 과거력과 심신상태의 파악, 마취방법의 선택, 심폐기능의 정상 여부의 확인, 마취시 일어날 수 있는 부작용 등의 검사, 사전검사 당시와 회진 당시까지의 환자의 건강상태의 변화로 인한 마취나 수술 등의 감내능력의 존속 여부 및 사전 검사시 미처 발견할 수 없었던 합병증이나 후유증 등의 가능성 등을 재검토하기 위하여 필요한 것인데도 수술 전날 원고 1에 대한 회진을 실시하지 아니한 채 수술일인 같은 달 16. 09:00경 원고 1에 대한 전신마취를 실시하였다.
(3) 원고 1에 대한 전신마취를 위하여 같은 날 09:00경 원고 1이 수술실에 도착하자 소외인은 위 원고의 체온을 유지하기 위하여 수술대 위에 체온조절기인 담요를 깔고 위 원고를 반듯하게 눕힌 다음 두 개의 수액세트를 수액가온기에 연결한 후 마취기를 점검하고 심전도, 혈압, 체온 등을 감시하는 환자감시장치를 부착하고, 지속적으로 심장박동을 청취하기 위하여 심장 부위에 청진기를 부착한 후 경피산소 포화도(혈중 산소량)를 지속적으로 측정하기 위하여 경피산소 포화도 측정기를 엄지발가락에 부착한 다음 흉부엑스(X)선 사진을 재차 확인함과 아울러 심박수, 호흡, 체온 등 생명징후를 측정한 결과 고열상태 등의 별다른 이상이 없음을 확인하여, 마취유도제인 치오펜탈 소디움(thiopental sodium) 50mg을 정맥 내에 주사하여 눈꺼풀이 깜박거리지 아니함을 확인하고 근이완제인 석시닐콜린 클로라이드(succinylcholine chloride) 10mg을 정맥주사하고 내경이 4mm인 기관내 삽관튜브를 기관 내에 삽관한 후 마취기를 통하여 흡입마취제인 엔플루렌(enflurane)과 이산화질소를 투입하였는데, 10분 정도가 지난 후 원고 1의 심박수가 분당 113회로 감소하자 위 마취제의 투여를 중지하고 100. 산소만을 투여하였으나 심실기외수축, 심전도 에스티(ST)하강, 심근허혈증상 등의 부정맥증상이 심하여지자 심폐소생술을 시행하였으며, 한편 부정맥의 원인은 전해질 이상, 탄산가스의 축적, 혈압강하, 근이완제의 일종인 석시닐콜린의 사용, 심근피자극성을 향진시키는 약제사용, 얕은 마취, 공기색전증, 저산소혈증 등이다.
(4) 위 심폐소생술을 시행한 다음 같은 날 11:50경 원고 1을 회복실로 옮겨 놓았다가 같은 날 15:00경 원고 1이 젖빠는 시늉 등의 행동을 보이고, 같은 날 17:00경에도 원고 1이 마취중이나 마취 후에 일어나는 부정맥, 저산소혈증(hypoxemia), 경련 등과 함께 고열, 의식불명, 호흡곤란 등의 증세를 보이고 있었음에도 소아과 병실로 전실하였다가 3일이 지난 다음에야 집중치료실로 옮겼다.
(5) 의식불명, 호흡곤란의 상태가 발생하면 1차로 기도확보, 인공호흡, 순환소생 등의 조치를, 2차로 약물투여, 심전도측정 등을, 3차로 검사와 계측, 뇌소생, 집중치료 등의 처치를 하여야 하며, 소생술 시행 중 호흡정지가 일어나거나 환기가 부적당하여지면 저산소혈증과 이산화탄소축적을 일으키고 20 내지 30초 이내의 호흡정지로도 뇌손상을 일으킬 수 있으므로 가능한 한 저산소혈증을 해소할 필요가 있고, 심폐소생 후에도 뇌손상으로 인한 경련, 고열, 지속성 혼수 등 뇌세포 손상의 증세를 볼 수 있는데 이러한 경우 기도확보와 인공호흡을 실시하고 체온을 저하시켜 뇌조직의 산소요구량을 감소시키는 등 적절한 조치를 취하여야 하며, 뇌손상의 증후가 오래 계속되면 될수록 의식이 되살아난 후에도 시력장애, 실어증, 운동실조 등의 뇌기능장애와 급성신부전, 범발성 혈관내 응고증후군 등이 나타날 수 있으므로 그에 따른 적절한 조치가 취하여져야 한다.
(6) 피고 병원 소속 의사들은 원고 1을 소아과로 옮긴 후 원고 1이 혼수상태에서 입맛을 계속 다시고 간헐적으로 경련을 보였음에도 뒤늦게 뇌파검사를 하고, 같은 날 17:00경 뇌파검사를 하기 위하여 회복실에서 검사실로 옮기면서 공급 중이던 산소가 약 7 내지 10분 정도 중단되었으며, 원고 1에 대한 의사의 산소공급지시량은 분당 3ℓ인데 담당간호사는 1ℓ만을 투여하는 등 적절한 치료와 조치가 이루어지지 아니하여 원고 1에게 저산소혈증에 따른 허혈성 뇌질환으로 인한 사지마비 및 운동발달장애, 언어장애 등의 후유증이 남게 되었다.
(7) 원고 2, 3은 원고 1의 부모이다.
나. 의사는 반드시 병을 완치시켜야 할 의무를 부담하는 것은 아니라 할지라도 최선의 주의의무로서 병을 치료하기 위한 충분한 조치를 다할 의무가 있고, 환자에 대한 수술은 물론 치료를 위한 약품의 투여도 신체에 대한 침습을 포함하는 것이므로 긴급한 경우 기타의 특별한 사정이 없는 한 그 침습에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자에 대하여 질환의 증상, 치료방법 및 내용, 그 필요성, 예후 및 예상되는 생명, 신체에 대한 위험과 부작용 등 환자의 의사결정을 위하여 중요한 사항에 관하여 사전에 설명함으로써 환자로 하여금 수술이나 투약에 응할 것인가의 여부를 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있다 할 것인바, 위 인정사실에 의하면 소외인은 위 수술 이전에 원고 1의 부모인 원고 2나 원고 3에게 위 수술에 따른 전신마취로 인한 부작용의 발생가능성이나 정도에 대하여 설명하지 아니하였고, 또한 원고 1의 위와 같은 증세가 소외인의 이 사건 구개파열 수술을 위한 전신마취 직후에 나타난 것으로서 소외인은 수술 전날 회진을 하지 아니하였으며, 소외인은 원고 1이 경련 증세를 보이는 등 저산소혈증 등으로 인한 뇌손상 가능성이 있음에도 원고 1을 계속적인 감시와 치료를 받을 수 있는 집중치료실로 옮기지 아니하고 일반 소아과 병실로 옮기는 등 소외인의 마취준비과정이나 그 후의 처치가 적절하지 못하였다 할 것일 뿐 아니라, 원고 1에게 발생한 위와 같은 부정맥의 원인은 전해질 이상, 탄산가스의 축적, 혈압강하, 근이완제의 일종인 석시닐콜린의 사용, 심근피자극성을 향진시키는 약제사용, 얕은 마취, 공기색전증, 저산소혈증 등에 의하여 생기는데 원고 1은 위 마취당시 전해질 장애나 약물중독, 간기능장애 등의 상태나 고열상태에 있지 아니하였으니 결국 위 원고의 증세는 소외인의 위 마취과정상의 잘못과 그 이후의 적절한 조치의 결여로 산소공급의 부족으로 인한 저산소혈증을 유발하여 초래된 것이라고 추정된다 할 것이므로, 결국 소외인은 사전에 마취로 인한 부작용의 발생가능성이나 정도를 설명하고, 수술 전날 회진을 하여야 하며, 마취를 하는 경우 산소공급부족으로 인한 저산소혈증을 초래하지 아니하도록 주의하여야 하고, 만약 저산소혈증으로 인한 증세가 발견된 경우 이를 치료하기 위한 적절한 조치를 취하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 과실로 원고 1에게 위와 같은 증상을 남게 하였다 할 것이니 피고는 소외인의 사용자로서 이 사건 사고로 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
2. 손해배상의 범위
가. 재산상 손해
(1) 일실수입
(가) 기초사실
앞서 본 갑 제1호증, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 1,2(89년 한국인의 생명표 표지 및 내용), 갑 제9호증의 1,2(월간거래가격 표지 및 내용)의 각 기재와 이 법원의 연세대학교의료원장에 대한 신체감정촉탁결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1에 관하여 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다.
① 성별, 연령 및 평균여명. 1992.11.14. 생의 여자로서 사고 당시 0세 7개월 남짓되었고, 그 또래 우리 나라 여자의 평균여명은 74. 96년이나 원고 1은 이 사건 사고로 여명이 단축되어 그 기대여명은 이 사건 사고일인 1993.6.16 으로부터 10년이다.
② 거주지 및 소득실태. 이 사건 사고 당시 도시지역인 광주 북구 운암동에 거주하고 있었으며, 이 사건 변론종결일에 가까운 1994.7.경 성인 여자의 도시일용노임은 1일 금 22,300원이다.
③ 가동기간: 도시일용노동에 종사하는 여자는 성년이 되는 20세 때부터 60세가 될 때까지 월
25일씩 일할 수 있다(경험칙).
④ 생계비. 기대여명 이후로서 성년이 될 때부터 60세에 이를 때까지 수입의 3분의 1 정도(다툼 없는 사실)
(나) 손해액
위 인정사실에 의하면, 원고 1의 일실수입 산정의 기초가 되는 가동능력에 대한 금전적 평가액은 적어도 도시일용노동자로 일하여 얻을 수 있었던 월 금 557,500원(22,300원×25) 정도로 평가함이 상당하므로 원고 1은 이 사건 사고로 인하여 기대여명 이후로서 성년이 되는 2012.11.14. (이 사건 사고일로부터 19년 4개월 남짓 후이나 호프만수치의 적용에 있어서는 19년 5개월 후로 본다.)부터 평균여명기간 내로서 가동연한인 60세가 될 때까지 40년(480개월) 동안 월 금 557,500원의 평가액 중 생계비를 공제한 금원을 월차적으로 얻지 못하게 되는 손해를 입었다고 할 것인바, 원고들은 이 사건 사고일을 기준으로 하여 위 손해액의 일시 지급을 구하므로 원고들이 구하는 바에 따라 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 의하여 이 사건 사고 당시의 현가로 산정하면 합계 금 62,345,262원[금 557,500원×2/3×167. 7451｛330.3286(713개월의 호프만수치는 330.5804이나 원고 1이 구하는 바에 따른다.)-162. 5835(233개월의 호프만수치)｝, 원 미만 버림, 이하 같다. ]이 된다.
(2) 치료비 등
(가) 각 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증의 1(매출표), 2(무통장입금확인서), 3 내지 11(각 간이계산서), 12 내지 19(각 간이세금계산서), 20 내지 24(각 외래진료비영수증)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1은 이 사건 사고로 입은 상해의 치료를 위하여 1993.7.28. 재활볼(ball) 대금으로 금 60,000원, 같은 해 9.4. 재활의자 대금으로 금 140,000원을 지출하였고, 치료비로 연세대학교의료원에게 같은 해 9.16. 금 6,410원, 같은 해 10.2. 금 416,370원, 같은 달 6. 금 605,840원, 같은 해 9. 금 141,500원, 같은 해 11.4. 금 3,730원, 경희의료원에게 같은 해 10.8. 금 154,550원(금 4,350원＋금 150,200원), 같은 해 11.5. 금 132,520원(금 2,470원＋금 130,050원), 광주기독한방병원에게 같은 해 12.23. 금 10,000원, 금 1994.1.11. 금 13,050원, 같은 달 14. 금 3,130원, 같은 달 18. 금 26,630원, 같은 달 20. 금 3,130원, 같은 달 27. 금 3,130원, 기독가정의학과의원에게 같은 날 금 2,700원, 성모안과의원에게 같은 해 4.11. 금 2,700원, 피고병원에게 1993.11.29. 금 3,810원, 같은 해 12.6. 금 3,880원, 같은 달 7. 금 380,000원, 같은 달 13. 금 5,400원, 같은 달 27. 금 22,310원 등 합계 금 2,140,790원을 지급한 사실을 인정할 수 있으며 달리 반증 없으므로, 원고 1은 위 금 2,140,790원 상당의 치료비 등 손해를 입었다 할 것이다.
(나) 원고 1은 1994.1.26. 연세대학교의료원에게 신체감정료로 금 100,000원을 지급하였으니 피고에게 그 금액의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증의 25(영수증)의 기재에 의하면 위 원고가 위와 같이 금 100,000원을 지출한 사실은 인정되나, 신체감정료는 소송비용에 해당할 뿐 이 사건 사고로 입은 원고 1의 손해라고 볼 수 없으므로 위 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(3) 향후치료비
앞서 본 신체감정촉탁결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1은 이 사건 사고로 입은 뇌손상으로 인한 사지마비 및 운동발달장애, 언어장애를 치료하기 위하여 장차 2년 동안 매일 물리치료와 작업치료를 받아야 하는데 그 비용으로 1일 금 40,000원(1일 물리치료비 금 20,000원＋1일 작업치료비 금 20,000원)이 필요하며, 단축된 여명기간 동안 매년 정기적인 검사를 받아야 하는데 그 비용으로 매년 금 500,000원이 필요한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없으며, 원고 1의 기대여명이 10년임은 앞서 본 바와 같으므로 원고 1은 단축된 여명기간 동안 위 각 치료비 및 검사비 상당의 손해를 입었다고 할 것인데, 이 사건 변론종결일까지 원고 1이 위 각 치료 및 검사를 받고 그 치료비 및 검사비를 지급하였음을 인정할 증거가 없으므로 원고 1은 이 사건 변론종결 다음날인 1994.9.10.경(이 사건 사고일로부터 1년 2개월 남짓 후이나 호프만수치의 적용에 있어서는 1년 3개월 후로 본다.) 처음으로 위 물리치료와 작업치료를 받고 1개월이 지날 때마다 각 그 치료비들을, 같은 날(이 사건 사고일로부터 1년 2개월 남짓 후이나 호프만수치의 적용에 있어서는 2년 후로 본다.) 처음으로 검사를 받고 매년 그 검사비를 지급할 것으로 보는 것이 상당하다 할 것인바, 원고 1은 이 사건 사고일을 기준으로 하여 그 손해액의 지급을 구하므로 월 12분의 5푼 또는 연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 의하여 이 사건 사고 당시의 현가로 산정하면 원고 1의 향후치료비 손해는 다음 계산과 같이 합계 금 29,711,938원이 된다.
(가)물리치료비 및 작업치료비
금 40,000원×365/12×21.5471｛36.0676(39개월의 호프만수치)-14.5205(15개월의 호프만수치)
｝=금 26,215,638원
(나)검사비
금 500,000원×6.9926｛7.9449(10년의 호프만수치)-0.9523(1년의 호프만수치)｝=금 3,496,300원
합계: (가)＋(나)=금 29,711,938원
(4) 보조기 구입비
앞서 본 신체감정촉탁결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1은 이 사건 사고로 입은 상해의 후유증으로 장차 그 단축된 여명기간 동안 단가가 금 500,000원이고 수명이 약 5년 정도인 의자차가 필요한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없으며, 원고 1의 기대여명이 10년임은 앞서 본 바와 같으므로 원고 1은 여명기간 동안 매 5년마다 위 의자차 구입비용을 지출하여야 하는 손해를 입었다 할 것인바, 이 사건 변론종결일까지 원고 1이 의자차를 구입하였음을 인정할 증거가 없으므로, 원고 1은 이 사건 변론종결 다음날인 1994. 9. 10. 경(이 사건 사고일로부터 1년 2개월 남짓 후이나 호프만수치의 적용에 있어서는 2년 후로 본다.) 처음으로 의자차를 구입하고 그때부터 여명기간까지 8년(계산의 편의상 연 미만은 버림) 동안 매 5년마다 의자차를 구입할 것으로 보아 그 구입비 상당의 손해를 연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 의하여 이 사건 사고 당시의 현가로 산정하면 금 824,850원｛금 500,000원×1. 6497(0.9090+0.7407)｝이 된다.
(5) 개호비
앞서 본 갑 제9호증의 1,2, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제13호증의 1 2(월간거래가격 표지 및 내용)의 각 기재와 앞서 본 신체감정촉탁결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1은 위 상해를 입고 이 사건 사고일로부터 단축된 여명기간 동안 도시성인여자 2인의 개호를 받을 필요가 있으며, 성인여자의 도시일용노임은 이 사건 사고일에 가까운 1993.6. 경 1일 금 21,200원, 이 사건 변론종결일에 가까운 1994.1.경 1일 금 22,300원인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없으며 원고 1의 기대여명이 10년임은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 1은 매월 금 930,080원｛사고일부터 1994.1.15.경까지의 개호비는 월 금 1,289,666원(금 21,200원×365/12×2), 그 다음날부터 단축된 여명기간까지의 개호비는 월 금 1,356,583원(금 22,300원×365/12×2)이나 원고 1이 구하는 바에 따른다.｝ 상당의 개호비 손해를 입었다고 할 것인바, 위 개호비를 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 의하여 이 사건 사고 당시의 현가로 산정하면 합계 금 90,352,714원(금 930,080원×120개월의 호프만수치 97.1451)이 된다.
(6) 따라서, 원고 1이 이 사건 사고로 입은 재산상 손해는 금 185,375,554원(일실수입 금 62,345,262원+치료비 금 2,140,790원+향후치료비 금 29,711,938원+보조기 구입비 금 824,850원+개호비 금 90,352,714원)이 된다.
나. 위자료
원고 1이 이 사건 사고로 위와 같은 상해를 입음으로써 위 원고는 물론 그와 앞서 본 신분관계에 있는 나머지 원고들도 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 피고는 이를 금전의 지급으로나마 위자할 의무가 있다고 할 것인바, 원고들의 나이, 가족관계, 사고의 경위와 결과 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면, 피고는 그 위자료로 원고 1에게 금 10,000,000원, 원고 2, 3에게 각 금 5,000,000원을 지급함이 상당하다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면, 피고는 원고 1에게 금 195,375,554원(재산상 손해 금 185,375,554원＋위자료 금 10,000,000원), 원고 2, 3에게 각 금 5,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 사고일인 1993.6.16.부터 이 판결 선고일인 1994.9.30.까지는 피고가 그 손해배상의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되어 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고 1의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어, 원고 2, 3의 이 사건 청구는 전부 이유 있어 이를 각 인용하고, 원고 1의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조 단서를, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제8조 제3항, 제28조 제1항에 의하면, 토지 등 소유자들이 그 사업을 위한 조합을 따로 설립하지 아니하고 직접 도시환경정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 사업시행계획서에 정관 등과 그 밖에 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 하고, 이러한 절차를 거쳐 사업시행인가를 받은 토지 등 소유자들은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 구 도시정비법상의 도시환경정비사업을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 가진다. 그렇다면 토지 등 소유자들이 직접 시행하는 도시환경정비사업에서 토지 등 소유자에 대한 사업시행인가처분은 단순히 사업시행계획에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 구 도시정비법상 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 가지는 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가진다.

[2] 도시환경정비사업을 직접 시행하려는 토지 등 소유자들은 시장·군수로부터 사업시행인가를 받기 전에는 행정주체로서의 지위를 가지지 못한다. 따라서 그가 작성한 사업시행계획은 인가처분의 요건 중 하나에 불과하고 항고소송의 대상이 되는 독립된 행정처분에 해당하지 아니한다고 할 것이다.

주문
원심판결 중 피고 지엘피에프브이원 주식회사에 대한 사업시행계획 무효확인 청구 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 원고와 피고 지엘피에프브이원 주식회사 사이의 소송총비용 및 원고와 피고 서울특별시 종로구청장 사이의 상고비용은 모두 원고가 부담한다.

이유
1. 상고이유 제1점을 판단한다.
구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제8조 제3항, 제28조 제1항에 의하면, 토지 등 소유자들이 그 사업을 위한 조합을 따로 설립하지 아니하고 직접 도시환경정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 사업시행계획서에 정관 등과 그 밖에 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 하고, 이러한 절차를 거쳐 사업시행인가를 받은 토지 등 소유자들은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 구 도시정비법상의 도시환경정비사업을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 가진다. 그렇다면 토지 등 소유자들이 직접 시행하는 도시환경정비사업에서 토지 등 소유자에 대한 사업시행인가처분은 단순히 사업시행계획에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 구 도시정비법상 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 가지는 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가진다고 할 것이다.
원심은 이와 달리 토지 등 소유자들이 직접 시행하는 도시환경정비사업에서 사업시행인가처분이 사업시행계획에 대한 보충행위에 해당한다고 전제한 다음, 기본행위의 무효를 이유로 그에 대한 인가처분의 무효확인을 구할 수 없다는 법리에 따라, 원고가 피고 서울특별시 종로구청장을 상대로 이 사건 사업시행인가처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단은 토지 등 소유자들이 직접 시행하는 도시환경정비사업에서 사업시행인가처분의 법적 성격에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
그런데 원고는 이 사건 사업시행인가처분의 무효사유의 하나로 피고 지엘피에프브이원 주식회사가 이 사건 사업시행계획을 수립하면서 자금계획을 빠뜨린 채 토지 등 소유자들로부터 동의를 받았다는 점을 주장한다. 그러나 이 사건 사업시행계획에 대한 동의에 원고의 주장과 같은 하자가 있다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 오히려 피고 지엘피에프브이원 주식회사는 사업시행계획 동의를 위한 토지 등 소유자들의 임시총회 당시 자금운용계획서가 포함된 전체 사업시행계획서를 비치하여 토지 등 소유자들로 하여금 열람하도록 하였음을 알 수 있으므로, 원고의 위와 같은 주장은 받아들일 여지가 없다.
또한 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분의 경우에는 위헌결정의 소급효가 미치지 아니한다고 보아야 할 것이고, 일반적으로 법률이 헌법에 위배된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없어 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거가 되는 해당 법률이 헌법에 위배된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 볼 것이다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두3181 판결 등 참조). 따라서 이 사건 사업시행인가처분의 근거 법률인 구 도시정비법 제28조 제5항에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있었다는 사정만으로는 그 위헌결정 전에 행하여진 이 사건 사업시행인가처분이 무효라고 볼 수 없다.
결국 원고의 피고 서울특별시 종로구청장에 대한 이 사건 사업시행인가처분 무효확인청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이다. 그러나 원심으로서는 원고만 항소한 이 사건에서 이 부분 소를 각하한 제1심판결을 원고에게 불이익하게 변경할 수 없으므로 이 부분에 관한 원고의 항소를 기각할 수밖에 없다. 따라서 이 부분에 관한 원고의 항소를 기각한 원심판단은 결론적으로 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.
2. 피고 지엘피에프브이원 주식회사에 대한 이 사건 소 중 사업시행계획 무효확인청구 부분의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단한다.
앞서 본 법리에 의하면 도시환경정비사업을 직접 시행하려는 토지 등 소유자들은 시장·군수로부터 사업시행인가를 받기 전에는 행정주체로서의 지위를 가지지 못한다. 따라서 그가 작성한 사업시행계획은 인가처분의 요건 중 하나에 불과하고 항고소송의 대상이 되는 독립된 행정처분에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
그럼에도 원심이 이 부분 소를 적법한 것으로 보아 본안판단에 나아간 것은 토지 등 소유자들이 직접 시행하는 도시환경정비사업에서 사업시행계획의 법적 성격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 피고 지엘피에프브이원 주식회사에 대한 이 사건 소 중 2010. 3. 26.에 인가받은 관리처분변경계획(이하 ‘이 사건 관리처분계획’이라고 한다) 취소청구 부분의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단한다.
기록에 의하면, 피고 지엘피에프브이원 주식회사는 토지 등 소유자들이 이 사건 관리처분계획에 대하여 이의를 제기하자 2010. 7. 2. 관리처분계획변경총회를 개최하여 대지조성비 중 13,323,697,059원의 ‘공통부분’ 비용을 삭제하고 이를 대지비에 합산하는 내용으로 관리처분계획을 변경하였는데 이로 인하여 토지 등 소유자들의 사업비부담액 및 지분율이 상승한 사실, 피고 서울특별시 종로구청장은 2010. 9. 29. 위와 같이 변경된 관리처분계획을 인가하고 그 무렵 이를 고시한 사실을 알 수 있다.
그렇다면 2010. 9. 29.에 변경인가된 관리처분계획은 이 사건 관리처분계획의 주요부분을 실질적으로 변경한 것에 해당하여 이로써 이 사건 관리처분계획은 실효되었다고 봄이 상당하므로, 결국 원고의 이 부분 소는 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 것으로서 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었다.
그럼에도 원심이 이 부분 소를 적법한 것으로 보아 본안판단에 나아간 것은 잘못이다. 그러나 원고만 항소한 이 사건에서 이 부분 소를 각하한 제1심판결을 불이익하게 변경할 수 없다는 이유로 이 부분에 대한 항소를 기각한 결론은 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고 지엘피에프브이원 주식회사에 대한 사업시행계획 무효확인청구 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원에서 직접 판결하기에 충분하므로 자판하기로 하여 위에서 본 바와 같은 이유로 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 이 부분 소를 각하하며, 나머지 상고를 기각하고, 파기 부분의 소송총비용 및 상고기각 부분의 상고비용은 모두 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소송목적의 값은 소로 주장하는 이익을 기준으로 계산하여야 하고( 민사소송법 제26조), 원고가 청구취지로써 구하는 범위 내에서 원고의 입장에서 전부 승소할 경우에 직접 받게 될 경제적 이익을 객관적으로 평가하여 금액으로 정함을 원칙으로 한다( 민사소송 등 인지규칙 제6조). 따라서 채무자가 지급명령에 대하여 적법한 이의신청을 하여 지급명령신청이 소송으로 이행하게 되는 경우 지급명령신청 시의 청구금액을 소송목적의 값으로 하여 인지액을 계산함이 원칙이나, 소송기록이 관할법원으로 송부되기 전에 지급명령신청 시의 청구금액을 기준으로 한 인지 부족액이 보정되지 않은 상태에서 채권자가 지급명령을 발령한 법원에 청구금액을 감액하는 청구취지 변경서를 제출하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 변경 후 청구에 관한 소송목적의 값에 따라 인지액을 계산하여야 할 것이다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 소송목적의 값은 소로 주장하는 이익을 기준으로 계산하여야 하고( 민사소송법 제26조), 원고가 청구취지로써 구하는 범위 내에서 원고의 입장에서 보아 전부 승소할 경우에 직접 받게 될 경제적 이익을 객관적으로 평가하여 금액으로 정함을 원칙으로 한다( 민사소송 등 인지규칙 제6조). 따라서 채무자가 지급명령에 대하여 적법한 이의신청을 하여 지급명령신청이 소송으로 이행하게 되는 경우 지급명령신청 시의 청구금액을 소송목적의 값으로 하여 인지액을 계산함이 원칙이나, 소송기록이 관할법원으로 송부되기 전에 지급명령신청 시의 청구금액을 기준으로 한 인지 부족액이 보정되지 않은 상태에서 채권자가 지급명령을 발령한 법원에 청구금액을 감액하는 청구취지 변경서를 제출하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 변경 후 청구에 관한 소송목적의 값에 따라 인지액을 계산하여야 할 것이다.
2. 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.
가. 재항고인은 2011. 7. 19. 수원지방법원 안양지원에 신청외인을 상대로 27억 8,800만 원과 그 지연손해금을 구하는 지급명령을 신청하였다. 위 법원은 2011. 8. 22. 지급명령을 발령하였으나, 신청외인이 2011. 9. 8. 이의신청을 하여 위 지급명령신청이 소송으로 이행하게 되었다.
나. 사법보좌관은 재항고인에게 인지액 9,281,700원(청구금액 27억 8,800만 원을 기준으로 계산한 인지액 10,313,000원에서 지급명령신청 시에 납부한 인지액 1,031,300원을 뺀 금액)을 보정하라고 명하였다. 재항고인은 2011. 9. 28. 청구금액을 10억 원과 그 지연손해금으로 감축하는 청구취지 및 원인변경 신청서를 제출하면서 인지액 3,023,700원(감축된 10억 원을 기준으로 계산한 인지액 4,055,000원에서 이미 낸 위 1,031,300원을 뺀 금액)을 추가로 납부하였다. 이에 위 법원 소속 법원주사보는 2011. 9. 30. 이 사건 소송기록을 관할법원인 위 법원 합의부에 보냈다.
다. 그런데 제1심 재판장은 2011. 10. 5. 재항고인에게 인지액 6,258,000원(청구금액 27억 8,800만 원을 기준으로 계산한 인지액 10,313,000원에서 이미 납부된 인지액 합계 4,055,000원을 뺀 금액)을 추가 납부하라는 보정명령을 다시 하였다. 제1심 재판장은 2011. 11. 15. 재항고인이 위 보정명령을 송달받고도 그 기간 내에 이행하지 않았다는 이유로 명령으로 이 사건 소장을 각하하였다.
3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 지급명령신청은 채무자의 이의신청으로 소송으로 이행되었으나 관할법원으로 기록이 송부되기 전에 청구금액이 10억 원으로 감축되었으므로 변경된 청구취지를 기준으로 인지액을 계산함이 타당하다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 위 청구취지 변경신청서로 감축되기 전의 청구금액 27억 8,800만 원을 기준으로 인지액을 계산하여야 한다는 취지로 판단하였는바, 이는 인지 산정의 기준이 되는 소송목적의 값에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1]공립중등학교 교사 임용후보자 선정경쟁시험에 있어서 지역사범대 출신 응시자에게 가산점을 부여하는 지역가산점제도는 국·공립학교 교사로 채용되고자 하는 교사자격자를 그 출신학교의 소재지에 따라 불합리하게 차별하는 제도일 뿐만 아니라 그들의 공무담임권 등 기본권마저 침해한다는 점에서 그에 의하여 달성하려고 하는 목적과 수단 사이에 균형을 잃고 있어서 비례의 원칙에도 어긋난다.

[2]공립중등학교 교사 임용후보자 선정경쟁시험에 있어서 지역사범대 출신 응시자에게 가산점을 부여하는 구 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙 제8조 제3항 제1호의 규정은 능력주의와 기회균등의 원칙을 선언하고 있는 모법인 교육공무원법의 위임범위를 벗어난 것으로서 무효인 규정이다.

주문
1. 피고가 2003. 2. 5. 원고에 대하여 한 2003학년도 인천광역시 공립중등학교 교사 임용후보자 선정경쟁시험 불합격처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 중등학교 2급 정교사 자격 소지자로서 2002. 12. 8. 피고가 실시한 2003학년도 인천광역시 공립중등학교 교사 임용후보자 선정경쟁시험(이하 '이 사건 임용시험'이라 한다) 공통사회 교과에 응시하였다.
나. 그런데 피고는 2003. 2. 5. 원고의 점수가 위 교과 모집인원 43명 중 최저 점수인 133점에 1.33점 미달한다는 이유로 원고에 대하여 불합격처분(이하 '이 사건 불합격처분'이라 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증
2. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장
(1) 피고는 이 사건 임용시험을 실시하면서 '인천광역시 소재 사범대학 졸업자로서 교원경력이 없는 자'와 '인천광역시 교육감 추천에 의해 입학한 한국교원대학교 졸업(예정)자로서 교원경력이 없는 자'에게 1차 시험에서 2점의 가산점(이하 '지역사범대 가산점'이라 한다)을 부여하였다. 그런데 피고가 지역사범대 출신자에게 가산점을 부여하는 근거로 들고 있는 구 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙(2002. 11. 5. 교육인적자원부령 제809호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3항 제1호는 시험실시기관이 교육대학 등의 졸업자로서 교육인적자원부장관이 정하는 지역에서 응시하는 자에 대하여 가산점을 부여할 수 있다고 규정하고 있으나, 교육인적자원부는 1990. 12. 24. '지역별 대학 지정에 관한 기준'을 시달하여 1991년도 교사 임용후보자 공개전형(경쟁시험)에 관한 기준을 정한 바 있을 뿐 이 사건 임용시험과 관련하여 그 기준을 정한 사실이 없음에도 불구하고 피고가 임의로 인천광역시 소재 사범대학 졸업자 등에 대하여 가산점을 부여한 것은 무효이다.
가사 지역사범대 출신자 가산점 제도가 위 규칙 및 위 지역별대학지정에관한기준에 근거한다고 하더라도, 이는 합리적인 이유 없이 인천광역시 소재 사범대학 졸업자 등을 다른 지역 사범대학 졸업자보다 우대함으로써 헌법에 보장된 원고의 평등권, 직업 선택의 자유, 공무담임권을 침해하는 것이고, 능력에 따라 균등한 임용의 기회가 보장되어야 한다고 규정한 교육공무원법 제10조 제2항에도 반하는 것이다.
원고는 서울특별시 소재 고려대학교 사범대학 졸업자로서 이 사건 임용시험에 응시하면서 피고가 부여하는 지역사범대 가산점을 받지 못하였고, 그 결과 1.33점 차이로 불합격하였는바, 지역사범대 출신자 가산점 제도가 헌법 및 법률에 위반되어 무효인 이상 이에 터잡아 이루어진 이 사건 불합격처분은 취소되어야 한다.
(2) 한편, 피고는 이 사건 임용시험을 실시하면서 위와 별도로 '복수ㆍ부전공 교원자격증 소지자'에게도 1차 시험에서 1 내지 3점의 가산점(이하 '복수ㆍ부전공 가산점'이라 한다)을 부여하였다. 그러나 복수ㆍ부전공 가산점 제도는 그 대상자가 실제로 복수의 교과목 모두를 충분히 전문성 있게 가르칠 만한 능력을 갖추었다고 볼 만한 근거가 박약할 뿐만 아니라 대학에 따라 복수전공 또는 부전공의 기회가 공평하게 주어지지 않는다는 현실 등을 감안하면 역시 능력에 따라 균등한 임용의 기회가 보장되어야 한다고 규정한 교육공무원법 제10조 제2항에 반한다.
원고가 이 사건 임용시험에 합격하지 못한 것은 복수ㆍ부전공 가산점을 받지 못한 데에도 그 원인이 있으므로, 복수ㆍ부전공 가산점 제도가 적법함을 전제로 한 이 사건 불합격처분은 취소되어야 한다.
(3) 피고는 이 사건 임용시험과 관련하여 그 시행일이 임박한 2002. 11. 9.에야 위 각 가산점의 종류 내용 등을 포함한 시행요강을 공고하였다. 이러한 조치는 원고의 예측가능성을 침해한 것으로 위법하므로, 위 시행요강에 따라 이루어진 이 사건 불합격처분은 취소되어야 한다.
(4) 이 사건 임용시험 교육학 21번, 32번, 38번 문제에 대하여 피고가 정답으로 처리한 답항은 타당하지 않고, 이는 이 사건 불합격처분에 영향을 미쳤다. 따라서 위 처분은 취소되어야 한다.
나. 피고의 주장
(1) 피고는 교육공무원법 제11조 제2항, 교육공무원임용령 제11조 제3항, 구 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙 제8조 제3항 제1호, 교육인적자원부장관(문교부장관)의 지역별대학지정에관한기준(1990. 12. 24. 문교부 양성 25000-613) 등에 근거하여 지역사범대 가산점을 부여하였다. 지역사범대 출신자 가산점 제도는 지역 실정에 맞는 교육을 통한 교육자치의 실현, 지역 출신 우수 교원의 확보, 지역사범대의 보호 육성이라는 정당한 목적을 가지고 있다. 이러한 목적 및 전국 시 도에서 이와 유사한 지역사범대 출신자 가산점 제도가 실시되고 있어 원고로서는 자신의 선택으로 지역사범대 출신자 가산점 제도로 인한 불이익을 피할 수 있었던 점, 피고가 부여한 지역사범대 가산점은 전국에서 가장 낮은 2점에 불과한 점, 그 결과 이 사건 임용시험에서 인천광역시 소재 사범대학 졸업자의 응시율은 7.3%, 합격률은 19.8%에 불과한 점 등을 종합해 보면, 지역사범대 출신자 가산점 제도에 의해 원고의 공무담임권이 제한된다 하더라도 이는 합리적 제한의 범위 내에 속하는 것으로 헌법에 반한다고 볼 수 없고, 교육공무원법 제10조 제2항에도 위반되지 않는다.
(2) 또한, 복수전공자나 부전공자의 경우에는 다양한 교과교육을 실시할 수 있어 교육활동에 대한 기여도가 높다는 점을 감안하면, 복수 부전공 가산점 제도 역시 합리적 근거가 있다.
(3) 공립중등학교교사 모집인원이 교육인적자원부, 행정자치부, 기획예산처의 협의와 국회의 동의를 거쳐 결정되는 관계로 피고는 이 사건 임용시험에 임박하여 그 시행요강을 공고할 수밖에 없었으므로, 이를 탓하는 원고의 주장은 이유 없다.
3. 관계 법령
헌법
제11조
① 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.
제25조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.
제31조
① 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.
④ 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.
⑥ 학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.
교육공무원법
제10조 (임용의 원칙)
① 교육공무원의 임용은 그 자격·재교육성적·근무성적 기타 능력의 실증에 의하여 행한다.
② 교육공무원의 임용에 있어서는 교원으로서의 자격을 갖추고 임용을 원하는 모든 자에 대하여 능력에 따라 균등한 임용의 기회가 보장되어야 한다.
제11조 (신규채용 등)
① 교사의 신규채용은 공개전형에 의한다.
② 제1항의 규정에 의한 공개전형에 있어서 담당할 직무수행에 필요한 연령 기타 필요한 자격요건과 공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
교육공무원임용령
제11조 (공개전형의 방법 등)
① 법 제11조 제1항의 규정에 의한 공개전형은 필기시험·실기시험 및 면접시험 등의 방법에 의한다.
② 제1항의 규정에 의한 필기시험성적에는 우수한 교사임용후보자의 선정을 위하여 재학기간 중의 성적 등 필요하다고 인정하는 평가요소를 점수로 환산하여 가산할 수 있다.
③ 제1항의 규정에 의한 공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항은 교육인적자원부령으로 정한다.
구 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙(2002. 11. 5. 교육인적자원부령 제809호로 개정되기 전의 것)
제8조 (시험과목 및 배점비율)
① 시험과목 및 배점비율은 시험실시기관이 정한다.
② 시험실시기관은 교육대학, 사범대학(대학의 교육과를 포함한다. 이하 같다) 및 고등교육법 제43조의 규정에 의한 종합교원양성대학(이하 '교육대학 등'이라 한다)의 졸업자(졸업예정자를 포함한다. 이하 같다)에 대하여는 재학기간 중의 성적(교육대학 등 외의 학교를 졸업한 자에 대하여는 제1차 시험 성적)에 대하여 일정비율로 환산한 점수를 제1차 시험 성적에 가산할 수 있다.
③ 시험실시기관은 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여 제1차 시험 성적 만점의 15퍼센트의 범위 안에서 가산점을 부여할 수 있다.
1. 교육대학 등의 졸업자(교원경력자를 제외한다)로서 교육인적자원부장관이 정하는 지역에서 응시하는 자
2. 특별시·광역시·도 교육감이 정하는 도서·벽지 지역에서 근무할 것을 조건으로 응시하는 자
3. 기타 시험실시기관이 인정하는 기준에 해당하는 자
지역별 대학 지정에 관한 기준(1990. 12. 24. 문교부 양성 25000-613)
1. 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙 제8조 제3항 제1호에 규정한 "교육대학, 사범대학 기타 교원양성기관의 졸업자로서 문교부장관이 정하는 지역에 응시하는 자"에 대하여는 대학 소재 행정구역을 원칙으로 하고, 교원대 등 일부 전국을 소재로 하는 경우의 예외 등 기준을 다음과 같이 지정하니 '91 교사임용후보자공개전형(경쟁시험)시 참고하시기 바랍니다.

4. 이 사건 불합격처분의 적법 여부
가. 인정 사실
(1) 원고는 2002. 2. 5. 서울특별시 소재 고려대학교 사범대학을 졸업하여 중등학교 2급 정교사 자격을 취득한 후 같은 해 12. 8. 이 사건 임용시험 공통사회 교과에 응시하였다.
(2) 피고는 이 사건 임용시험과 관련하여 2002. 11. 9. '2003학년도 인천광역시 공립 중등학교 교사 임용후보자 선정경쟁시험 시행요강(이하 '이 사건 시험요강'이라고만 한다)'을 공고하였는데, 그 내용은 다음과 같다.
(가) 전형방법
이 사건 임용시험은 1차 시험과 2차 시험의 두 단계로 나누어 실시되는데, 1차 시험은 교육학(4지 선택형 60문항, 배점 30점)과 전공(주관식, 배점 70점) 2과목에 대한 필기시험으로 치러지고, 1차 시험 합격자에 한해 실기시험(체육 음악 미술 교과, 배점 50점), 논술시험(배점 25점), 면접시험(배점 25점, 수업실기평가 교과는 배점 15점), 수업실기능력시험(국어 영어 수학 일본어 중국어 교과, 배점 10점) 등으로 구성된 2차 시험이 치러진다.
(나) 가산점
① 인천광역시 소재 사범계 대학 졸업(예정)자로서 교원경력이 없는 자 또는 인천광역시 교육감 추천에 의해 입학한 한국교원대학교 졸업(예정)자로서 교원경력이 없는 자 : 2점 (요강 제13항 1호)
② 복수전공 교원자격증 소지자와 부전공 교원자격증 소지자 : 1 내지 3점 (요강 제13항 3 내지 5호)
③ 체육 교과 관련 경기입상자 : 5점 (요강 제13항 2호), 응시 교과 관련 자격증 소지자 : 2점 (요강 제13항 6호), 정보화 관련 자격증 소지자 : 1, 2점 (요강 제13항 7, 8호), 영어능력검정시험 일정 수준의 점수 취득자 : 1 내지 5점 (요강 제13항 9 내지 16호)
(다) 대학 성적의 반영
① 사범계 대학 가산점 부여 대상자 : 4년 간의 성적 총점의 석차서열을 등급별로 반영(대학 성적은 기본점수 15.5점에 10등급으로 구분, 등급격차 0.5점)
② 사범계 대학 가산점 미부여 대상자 : 1차 시험 성적의 과목별 총 응시자 대 석차서열을 등급별로 반영
(라) 합격자의 결정
① 1차 시험 합격자는 필기시험 점수에 가산점, 대학 성적을 합산한 점수의 고득점자순으로 한다.
② 최종 합격자는 1차 시험 성적(가산점, 대학 성적 포함)과 2차 시험 성적을 합산한 점수의 고득점자순으로 한다.
(3) 이 사건 임용시험 공통사회 교과의 모집인원은 43명이었는데, 총 633명이 지원하고 그 중 371명이 응시한 결과, 2003. 1. 11. 원고를 포함한 54명이 1차 시험에 합격하였다.
(4) 그 후 원고는 2003. 1. 21. 실시된 2차 시험에 응시하였는데, 같은 해 2. 5. 합격 점수인 133점에 1.33점 미달하는 131.67점을 받아 최종 순위 49위로 불합격처분을 받았다. 원고는 이 사건 임용시험에서 지역사범대 가산점을 받지 못하였다. 그러나 이 사건 임용시험 공통사회 교과에 최종 합격한 43명과 불합격자 가운데 최종 순위가 원고에 앞서는 5명을 합한 48명 중 17명은 위 가산점을 받았는데, 그 중 6명의 점수는 위 가산점을 제외하면 원고의 점수에 미달하므로, 만약 피고가 지역사범대 가산점을 부여하지 않았더라면 원고의 점수는 최종 합격권 안에 들어가게 된다(공통사회 교과의 2차 시험 응시자 중 11명의 점수가 합격 점수를 전후한 2점 이내에 분포되어 있다).
(5) 원고는 2001. 12. 9.에도 피고가 실시한 2002년도 인천광역시 공립중등학교교사 임용후보자 선정경쟁시험 공통사회 교과에 응시하였으나 지역사범대 가산점을 받지 못하였고 2002. 1. 12. 1차 시험에서 합격 점수에 1.5점이 미달하여 불합격처분을 받은 바 있다.
(6) 한편, 공립중등학교 교사 임용후보자 선정경쟁시험과 지역사범대 출신자 가산점 제도의 시행 현황은 다음과 같다.
(가) 당초 우리 나라 중등교원양성의 중심기관은 국·공립 사범대학이었다. 그러나 이들 사범계 대학 출신자만으로는 해마다 급증하는 교원수요를 충족시킬 수 없게 되자, 정부는 1955년 이래 일반대학 교직과정이수자에게 사범계 대학 졸업자와 같은 자격을 부여하였고, 1965년경부터는 사립 사범대학의 설립을 대량으로 인가하여 중등교원 양성에 있어 개방화 다양화의 길을 걷게 되었다.
(나) 1980년대에 이르러 교원수급에 있어 공급과잉의 불균형이 초래되면서 구 교육공무원법에 의한 우선채용제도의 혜택을 받는 국립사범대학 졸업자들조차 그 전부가 졸업하는 연도에 국·공립 중등교원으로 채용되지 못하고 미발령 대기자가 적체되는 현상이 발생하였다. 그리하여 1987년도부터는 국·공립 사범대학 출신자로 충원하고 남은 자리에 한하여 실시하던 순위고사마저 사실상 실시되지 아니함으로써 사립 사범대학교 졸업자와 일반대학 졸업자 중 교직과정이수자들이 교육공무원으로 채용되는 길이 차단되기에 이르렀다.
(다) 이러한 상황에서 헌법재판소가 1990. 10. 8. 구 교육공무원법(1981. 11. 23. 법률 제3458호로 전문 개정된 것) 제11조 제1항은 "합리적 근거 없이 국·공립학교 교사로 채용되고자 하는 교사자격자를 그 출신학교의 설립주체 또는 학과에 따라 차별하고 국·공립 사범대학 출신 이외의 교사자격자가 가지는 직업선택의 자유를 제한하고 있어 헌법 제11조 제1항 및 제15조에 위반된다."는 이유로 위헌결정을 하였다(89헌마89 결정). 이에 따라 정부는 교사자격증을 소지한 사람은 국 공립 사범대 출신인지 여부를 가리지 않고 누구나 임용시험을 거쳐 그 성적에 따라 교사로 채용하는 임용시험제도를 도입하였고, 이와 더불어 1990. 12. 26. 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙(문교부령 제589호)을 개정하여 지역사범대 졸업자에 대한 가산점제도를 시행하게 되었다.
(라) 임용시험제도가 도입된 이후에도 매년 교사로 임용되지 못하는 인원이 적체되었고 이에 따라 그 경쟁률도 점점 높아져 중등교원 임용시험의 응시자 대비 합격률은 1996년 15.8%, 1997년 11.4%, 1998년 11.2%, 1999년 8.9%로 낮아지고 있으며, 제주도 등 교원의 수요가 많지 않은 일부 지역에서는 과목에 따라 길게는 5년에 이르기까지 신규 채용을 하지 않는 일이 발생하고 있다.
(마) 한편, 2003학년도 공립중등학교 교사 임용후보자 선정경쟁시험에서 각 시 도 교육감이 부여한 지역사범대 가산점은 서울특별시, 부산광역시, 대구광역시, 광주광역시, 경기도, 강원도, 충청남도, 전라남도, 전라북도, 경상남도, 제주도가 각 5점, 충청북도가 3점, 경상북도가 2.5점, 울산광역시가 2점, 대전광역시가 1차 시험 만점의 2% 정도였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함), 을 제2 내지 5호증, 을 제13, 14호증, 을 제17호증, 변론의 전취지
나. 판단
(1) 판단의 범위
이 사건의 주요 쟁점은 피고가 공립중등학교 교사 임용시험을 실시하면서 지역사범대 출신자 및 복수·부전공 교원자격증 소지자 등에게 가산점을 부여한 것이 헌법 및 법률에 위반되어 무효냐 하는 것이다. 그런데 위 지역사범대 출신자 가산점제도 및 복수·부전공 가산점제도는 피고가 2002. 11. 9. 공고한 '2003학년도 인천광역시 공립중등학교교사 임용후보자 선정경쟁시험 시행요강' 중 제13항 제1호, 제3 내지 5호에 따른 것이고, 이는 구 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙 제8조 제3항 제1호, 제3호, 지역별대학지정에관한기준 제1호 등을 근거로 한 것이다. 위 각 가산점제도 가운데 지역사범대 가산점은 다시 ① 비사범계 대학 출신자를 사범계 출신자에 대하여 차별하는 것이 타당한지 여부, ② 응시지역 소재 사범계 대학 출신자에게만 가산점을 부여하여 타지역 사범계 출신자를 차별하는 것(이하 '지역가산점제도'라고만 한다)이 옳은지 여부 등으로 나누어 살펴볼 수 있는데, 이하에서는 지역가산점제도의 위헌 및 위법 여부에 논의를 국한하여 검토하기로 한다.
(2) 지역가산점제도의 위헌성
(가) 평등권 침해 여부
헌법 제11조 제1항은 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다."라고 규정하고 있다. 그런데 지역가산점제도는 응시지역 소재 사범계 대학 출신자에게만 가산점을 부여함으로써 타지역 출신자가 교육공무원으로 채용될 수 있는 기회를 반사적으로 제한하고 있으므로 결국 교육공무원이 되고자 하는 자를 그 출신학교의 소재지에 따라 차별하는 결과를 초래하고 있다. 그러므로 지역가산점제도가 헌법상의 평등원칙에 위반되지 않는다고 하려면 우선 이 제도가 정책수단으로서의 적합성과 합리성을 갖추고 있다고 볼 수 있어야 하고 나아가 차별취급의 목적과 수단 사이에 엄격한 비례관계가 존재하지 않으면 안 될 것이다.
피고는 지역가산점제도에 의하여 달성하려는 목적으로서 ① 지역 실정에 맞는 교육을 통한 교육자치의 실현, ② 지역 출신 우수 교원의 확보, ③ 지역사범대의 보호·육성 등을 들고 있다. 그러나 지역가산점제도가 이러한 입법목적을 달성하기 위한 합리적인 제도라고 보기에는 다음과 같은 문제점이 있다.
첫째로, 국토가 좁고 지역별로 문화적 차이가 그다지 크지 않은 우리 나라의 교육현실에서 반드시 해당 지역 출신자가 그 지역 실정에 더욱 적합한 교육을 실시할 위치에 있다고 선뜻 단정하기는 어렵다. 또한 '응시지역 소재 사범계 대학' 출신자가 그 지역 출신자의 범위와 반드시 일치하는 것도 아니다. 더욱이 지역가산점제도는 해당 지역 국·공립중등학교 교사를 그 지역 소재 사범대학 출신자로 다수 채우게 되는 요인으로 작용하는데, 이는 우리 나라의 교육이념인 민주교육의 목표를 달성하는 데 필요한 교육의 다양성을 저해하게 되는 점을 간과할 수 없다(위 헌법재판소 89헌마89 결정 참조).
둘째로, 지역가산점제도가 과연 해당 지역에 우수한 교사를 확보하여 그 지역 학생들로 하여금 균등하게 양질의 교육을 받을 수 있게 한다는 당초의 취지를 달성하는 효과가 있는지도 의문이다. 우수한 교사를 확보하여 지역의 학생들에게 양질의 교육을 제공하는 것은 국가 및 지방자치단체의 책무임이 분명하다. 이러한 책무는 교육시장이라는 관점에서 보면 교육서비스의 수요자인 학생과 학부모에게는 보다 우수한 교사에 의한 학습을 받고 싶은 욕구를 충족시켜 주고 다른 한편 교육서비스의 공급자인 교원에게는 능력에 따라 균등하게 임용될 수 있는 기회를 보장하는 교육제도에 의하여 효율적으로 달성될 수 있다고 할 것이다. 그러나 현재 전국에 걸쳐 시행되고 있는 지역가산점제도는 각 시·도 교육위원회별로 교육시장의 진입장벽을 설치하여 자유로운 경쟁의 원리를 제약함으로써 타지역 출신 우수 교사의 임용을 제한하는 부작용을 초래하고 있는 실정이다.
셋째로, 지역가산점제도가 지역사범대를 보호·육성하는 합리적인 정책수단이라고 보기도 어렵다. 지역사범대를 보호·육성하기 위해서는 무엇보다도 우수한 인재의 유치, 유능한 교수진의 확보, 내실 있는 교과과정 등을 통하여 그 졸업자들을 경쟁력 있는 교육전문인으로 양성하는 것이 필수적이다. 그런데 지역가산점제도 아래에서 교원 희망자들은 입학하려는 사범대학의 선택 기준으로 임용되기를 희망하는 시·도 소재지 위치 여부를 우선적으로 고려하게 되는데, 이는 지역사범대의 입장에서 보아도 우수한 인재를 유치하는 데 제약이 된다. 지역사범대의 보호·육성이라는 정책목표는 우수한 인재를 유치하기 위한 각종 유인책을 마련하거나 지역사범대 상호간의 경쟁을 촉진함으로써 효율적으로 달성될 수 있는 것이지 그 졸업자들에게 소재지 지역의 교원으로 임용되는 데 우대를 받는다는 사실에 안주하도록 하거나 또는 대부분의 지역에서 학생에 의한 학교선택의 길이 막혀 있는 중등교육의 현실을 고려할 때 해당 지역 교육수요자들의 정당한 요구를 희생함으로써 실현할 성질의 것은 아니다.
이상과 같은 점을 고려하여 볼 때 지역가산점제도는 국 공립학교 교사로 채용되고자 하는 교사자격자를 그 출신학교의 소재지에 따라 불합리하게 차별하는 제도일 뿐만 아니라 아래에서 보는 것처럼 그들의 공무담임권 등 기본권마저 침해한다는 점에서 그에 의하여 달성하려고 하는 목적과 수단 사이에 균형을 잃고 있어서 비례의 원칙에도 어긋난다.
(나) 공무담임권 침해 여부
헌법 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다."라고 규정하고 있다. 선거직 공직과는 달리 직업공무원에게는 정치적 중립성과 더불어 효율적으로 업무를 수행할 수 있는 능력이 요구되므로, 직업공무원으로의 공직취임권에 관하여 규율함에 있어서는 임용희망자의 능력·전문성·적성·품성을 기준으로 하는 이른바 능력주의 또는 성과주의를 바탕으로 하여야 한다. 따라서 공직자 선발에 관하여 능력주의에 바탕한 선발기준을 마련하지 아니하고 해당 공직이 요구하는 직무수행능력과는 무관한 요소, 예컨대 성별·종교·사회적 신분·출신지역 등을 기준으로 삼는 것은 국민의 공직취임권을 침해하는 것이 된다( 헌법재판소 1999. 12. 23. 98헌마363 결정).
그런데 공립 중등학교 교사는 국가공무원의 신분을 가지며, 지역가산점제도는 타지역 사범계 출신의 공무담임권을 그만큼 제한하는 효과가 있으므로, 이 제도가 헌법적 정당성을 인정받으려면 헌법 제37조 제2항에 따른 기본권 제한의 요건을 갖추지 않으면 안 된다.
그러나 응시지역 사범계 출신자가 타지역 출신에 비하여 교사로서의 능력이 우수하다고 볼 만한 근거가 없음은 앞에서 살펴본 바와 같을 뿐만 아니라 지역가산점제도를 규정하고 있는 이 사건 시험요강은 구 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙 제8조 제3항 제1호, 제3호에 근거한 것일 뿐 교육공무원법을 비롯한 교육 관계 법률에 명시적 근거가 없으므로 이러한 점에서도 위 기본권 제한의 요건을 갖추지 못하였음이 분명하다.
(3) 지역가산점제도가 교육공무원법 제10조에 위반되는지 여부
교육공무원법 제10조는 제1항에서 "교육공무원의 임용은 그 자격·재교육성적·근무성적 기타 능력의 실증에 의하여 행한다."고 규정하고, 제2항에서 "교육공무원의 임용에 있어서는 교원으로서의 자격을 갖추고 임용을 원하는 모든 자에 대하여 능력에 따라 균등한 임용의 기회가 보장되어야 한다."고 규정함으로써 이른바 '능력주의'와 '기회균등'의 원칙을 선언하고 있다.
위 법 제11조 제2항은 "…공개전형에 있어서 담당할 직무수행에 필요한 연령 기타 필요한 자격요건과 공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."라고 규정하고 있고, 이를 근거로 교육공무원임용령 제11조 제3항은 "…공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항은 교육인적자원부령으로 정한다."라고 규정하고 있지만, 위 각 규정의 형식이나 문언의 내용에 비추어 볼 때 위 임용령 제11조 제3항이 교육인적자원부령에 위임하고 있는 것은 공개전형의 시험과목이나 배점, 시험실시의 공고절차 등 공개전형을 시행함에 있어 필요한 세부적이고 절차적인 사항에 한정될 뿐이고, 이를 벗어나 교육공무원법이 규정하고 있는 능력주의와 기회균등의 원칙을 제한하는 규정을 두는 것까지 위임하였다고 볼 수는 없다( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003다23342 판결 참조).
따라서 이 사건 지역가산점제도의 근거가 되는 구 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙 제8조 제3항 제1호는 모법의 위임범위를 벗어난 것으로서 위 법 제10조에 위반하여 무효라고 할 것이다.
(4) 소결
결론적으로, 피고가 이 사건 임용시험의 합격자를 결정하는 기준으로 적용한 지역가산점제도는 헌법상의 평등권 및 공무담임권을 침해하여 위헌일 뿐만 아니라 교육공무원의 임용에 관하여 능력주의와 기회균등의 원칙을 선언하고 있는 교육공무원법 제10조에도 위반하여 위법하므로, 이에 근거한 이 사건 불합격처분 역시 나머지 주장에 대하여 나아가 살펴볼 것 없이 위법하다.
5. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수인의 채권자에 의하여 채권압류가 경합된 경우 제3채무자로서는 이중지급의 위험 등을 면하기 위하여 민사소송법 제581조 제1항에 의하여 피압류채무액을 공탁할 권리가 있고, 이 때에는 채권자, 채무자, 제3채무자의 표시와 공탁사유 및 공탁할 금액의 명세를 기재한 서면에 의하여 그 사유를 법원에 신고하여야 하며, 또한 제3채무자의 공탁에 의하여 개시된 배당절차에 있어서 동일 채권에 대한 다른 압류명령이나 가압류명령의 존재를 집행법원의 직권조사에 의하여 모두 밝혀 낸다는 것은 불가능하고 제3채무자의 공탁사유신고 후에는 다른 채권자의 배당요구가 금지되어 집행법원이 계산서 제출의 최고, 배당표 작성, 배당기일에의 소환 등 배당절차를 진행함에 있어서는 제3채무자가 제출한 공탁사유신고서에 의존할 수밖에 없다 할 것이므로, 제3채무자가 자신의 책임을 면하기 위하여 피압류채무액을 공탁하고 공탁사유신고서를 제출하는 경우에는 적어도 압류명령 등의 송달에 의하여 그 존재를 알고 있는 채권자의 채권은 이를 빠짐 없이 기재함으로써 경합된 채권자들로 하여금 그 공탁금에서 평등한 배당을 받을 수 있도록 성실하게 협력하여야 할 의무가 있는바, 동일채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 압류채권자들이 있음을 잘 알고 있으면서도 정당한 이유 없이 공탁서의 공탁원인사실 및 공탁사유신고서의 공탁사유란에 그들의 채권을 기재하지 아니하고 집행법원에 제출함으로써 그 사실을 알 수 없는 위 압류채권자들로 하여금 배당절차에 참가할 기회를 상실하게 한 제3채무자는 위 압류채권자들이 그 공탁금에서 배당받을 수 있었던 금원을 배상할 책임이 있다.

주문
1.원판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고에게 금 2,809,770원 및 이에 대하여 1998. 11. 21.부터 2000. 5. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.
4. 제1항 중 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.

이유
1. 인정 사실
갑 제1 내지 4호증, 을 제2호증의 1 내지 6의 각 기재와 원심 증인 조천식의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
가.소외 유진운수 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)는 피고에 대하여 버스회수권 교환대금으로 금 27,578,666원의 채권을 가지고 있었다.
나.원고는 소외 회사에 대한 공증인가 법무법인 시민종합법률사무소 97년증서제942호 액면 금 23,547,616원의 약속어음에 대한 집행력 있는 공정증서정본에 기하여 1997. 4. 24. 서울지방법원 97타기5188, 5189호로 소외 회사의 피고에 대한 '버스표(토큰, 회수권 포함) 교환자금으로 매일 지급받을 금원 중 금 23,547,616원에 이르기까지의 지급청구채권'에 관하여 채권압류 및 추심명령결정을 받았고 그 결정정본은 같은 달 26. 피고에게 송달되었다.
다.한편, 소외 회사의 피고에 대한 위 버스표 교환자금채권에 대하여는 1997. 2. 20. 서울지방법원 97카단41552호로 소외 김인신이 금 22,578,666원에 대하여 채권가압류명령을 받아 그 결정정본이 같은 달 22. 피고에게 송달된 것을 비롯하여, 같은 해 4. 14. 같은 법원 97카단58258호로 소외 임생규가 금 5,000,000원에 대하여 채권가압류명령을 받아 그 결정정본이 같은 달 17. 피고에게 송달되었고, 같은 달 16. 같은 법원 97타기4330, 4331호로 소외 삼미상사주식회사가 금 170,000,000원에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받아 그 결정정본이 같은 달 22. 피고에게 송달되었으며, 같은 달 24. 같은 법원 97타기5186, 5187호로 소외 하형열이 금 10,000,000원에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받아 그 결정정본이 같은 달 26. 피고에게 송달되었다.
라.위와 같이 압류의 경합이 발생하자 피고는 1997. 5. 27. 서울지방법원 97년 금 제3293호로 민사소송법 제581조에 따라 위 버스표교환자금채무액 금 27,578,660원을 공탁하고 공탁사유신고서를 제출하였는데, 이때 피고는 원고와 위 하형열이 압류채권자임을 알면서도 집행법원에 제출한 공탁서의 공탁원인사실 및 공탁사유신고서의 공탁사유란에 위 김인신, 임생규, 삼미상사 주식회사의 채권만을 기재하고 원고와 위 하형열의 채권은 기재하지 아니하였고, 원고와 위 하형열은 피고의 공탁사실을 알지 못하여 배당절차에 참가하지 못함으로써 위 공탁금에서 배당을 받지 못하였다.
2. 판 단
수인의 채권자에 의하여 채권압류가 경합된 경우 제3채무자로서는 이중지급의 위험 등을 면하기 위하여 민사소송법 제581조 제1항에 의하여 피압류채무액을 공탁할 권리가 있고 제3채무자는 위와 같이 공탁함으로써 그 책임을 면한다 할 것이나 한편, 제3채무자가 압류의 경합을 이유로 피압류채무액을 공탁한 때에는 채권자, 채무자, 제3채무자의 표시와 공탁사유 및 공탁할 금액의 명세를 기재한 서면에 의하여 그 사유를 법원에 신고하여야 하며, 또한 제3채무자의 공탁에 의하여 개시된 배당절차에 있어서 동일 채권에 대한 다른 압류명령이나 가압류명령의 존재를 집행법원의 직권조사에 의하여 모두 밝혀낸다는 것은 불가능하고 제3채무자의 공탁사유신고 후에는 다른 채권자의 배당요구가 금지되어 집행법원이 계산서 제출의 최고, 배당표 작성, 배당기일에의 소환 등 배당절차를 진행함에 있어서는 제3채무자가 제출한 공탁사유신고서에 의존할 수밖에 없다 할 것이므로, 제3채무자가 자신의 책임을 면하기 위하여 피압류채무액을 공탁하고 공탁사유신고서를 제출하는 경우에는 적어도 압류명령 등의 송달에 의하여 그 존재를 알고 있는 채권자의 채권은 이를 빠짐 없이 기재함으로써 경합된 채권자들로 하여금 그 공탁금에서 평등한 배당을 받을 수 있도록 성실하게 협력하여야 할 의무가 있다고 할 것인바, 위 인정 사실에 의하면, 피고는 원고가 소외 회사의 피고에 대한 위 채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 압류채권자임을 잘 알고 있으면서도 정당한 이유 없이 공탁서의 공탁원인사실 및 공탁사유신고서의 공탁사유란에 원고와 소외 하형열의 채권을 기재하지 아니하고 집행법원에 제출함으로써 그 사실을 알 수 없는 원고로 하여금 배당절차에 참가할 기회를 상실하게 하여 위 공탁금에서 배당받을 수 있었던 금원을 배당받지 못하는 손해를 입게 하였으므로 피고는 원고에게 이를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
나아가 피고가 배상하여야 할 손해액에 관하여 살피건대, 위에서 든 증거에 의하면, 피고가 원고 등의 채권을 공탁사유신고서에 모두 기재하였다면 원고가 그 공탁금에서 배당받을 수 있었던 금액은 금 2,809,770원{＝27,578,666원×23,547,616/(22,578,666＋5,000,000＋170,000,000＋10,000,000＋23,547,616), 원 미만 버림}인 사실이 인정되고 반증이 없으므로, 피고는 원고에게 위 손해배상금 2,809,770원 및 이에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 1998. 11. 21.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2000. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 원판결은 부당하므로 원판결 중 위에서 지급을 명한 원고 패소 부분을 취소하여 피고에게 위 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 미결구금일수 이상의 일수를 본형에 산입한 위법이 있다 하더라도 이는 피고인의 불이익을 주장하는 것으로서 상고이유가 될 수 없다.

주문
본건상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인 김종근 상고취의 제1점 일건기록중 제74정 구속영장에 의하면 피고인은 단기 4287년 3월 26일 구속영장의 집행을 받어서 서울형무소에 입감되었다가 동년 4월 2일 석방된 것이 분명하다. 연즉 피고인의 미결구금일수는 전후 6일간에 불과함에도 불구하고 원판결 주문 제2항에는 원심미결구금일수중 20일을 우 본형에 산입한다 하였음으로써 차점에 있어서 원판결은 형법 제57조의 규정에 위배된 것이 분명한 즉 도저히 파훼를 난면함은 물론이며 형사소송법 제411조 소위 판결에 영향이 없는 경우도 아니다. 제2점은 원판결이 인용한 제1심 판결적시 범죄사실의 개요를 적기하면 「(1)피고인은 단기 4286년 8월 6일경 공소외 1로부터 서울특별시 중구 명동 2가 24번 지대를 귀속재산으로 알고 양수점유하고 있다가 (2)동년12월 하순경 동 대지를 공소외 2에게 양도하는 동시에 (3)동인명의로 동대지에 대한 명의변경신청서를 서울관재청 중구출장소에 제출하였으나 (4)동대지는 문교재단 선린상업학교 소유로 되여 귀속재산에서 제외되였다는 이유로 전시 신청이 각하된 사실을 (5)동 4287년 1월 하순경 지체하였음에도 불구하고 (6)전시 공소외 2측으로부터명의 변경수속에 대한 독촉이 심함으로 (7)기히 수령한 계약금을 반환하기 위하여 (8)동년 2월 15일 오후 6시경 서울특별시 중구 명동 2가 105번지 공소외 4대서소에서 공소외 3에게 (9)동대지는 귀속재산으로 피고인이 점유하고있는 것 같이 허구함으로써 (10)동인으로 하여금 동지 오신케 하여 (11)동소에서 동대지 임차권 양도에 대한 계약금 및 납입금 명목으로 상업은행 동대문지점의 보증수표 액면 15만환의 교부를 받어서 이를 편취한 것이다」라고 설시하고 차에 대한 증거로서 원심은 「(가) 공소외 3과 매매당시 본건 대지가 문교재단 소유라는 사실을 지실하였다는 점 급(나)기 이외의 점」으로 구분하여 (나)에 대하여는 (1)피고인의 원심공정에서의 판시동지의 공술 (2)제1심 공판조서중 판시 일부에 부합되는 피고인의 공술기재등에 의하여 기 증명이 충분하다고 설명하였으나 원심이 (나)에 대한 증거로 거시한 전기(1)에 의하면 피고인이 공소외 3에 양도한 것이 아니라 공소외 2가 양도한 것이며 양도에 대한 계약금 급 내입금도 피고인이 받은 것이 아니라 공소외 2의 여식이 받은 것이며 피고인이 동대지를 점유하고 있는 것같이 사실을 허구한 일도 없다」고 공술한 점 전기(2)에도 역연 전기(1)과 같이 반복진술한 점 공소외 3에 대한 양도계약 급 영수증(증 제1,2호)이 전부 공소외 2 명으로 작성되여 있은 점. 검사의 공소외 4에 대한 증인심문조서중 각 공술기재등을 종합하면 본건 공소외 3에 대한 양도당사자는 공소외 2가 분명하며 양도대금 15만환의 교부를 받은 것도 공소외 2의 여식 공소외 5라는 것이 분명함에도 불구하고 원심이 우에 반한 인정을 하였음은 부당할 뿐 아니라 전기 원심판결이 인용한 (1)원심공판조서중 피고인 공술 급 (2)제1회 공판조서중 피고인의 공술은 전혀 판시범죄사실에 상반됨에 불구하고 우 상반한 공술을 판시 범죄사실의 인정재료로 한 것은 구 형사소송법 제410조 제1항 제19호 후단 소위 이유에 서어 있는때에 해당함으로써 원판결은 파기를 난면한다 함에 있다.
심안컨대 전기 상고취의 제1점 요지는 피고인의 미결구금일수는 6일간임에도 불구하고 그 20일을 본형에 산입한다 함은 부당하다는 것. 동 제2점 요지는 본건계약명의자와 계약금등 영수자는 피고인이 아니라는 것. 원심이 증거로 인용한 원심공정에서의 피고인의 공술 및 제1심 공정(제1회 공판이란 오기인듯)에서의 피고인의 공술기재는 모다 판시사실과 상위된다는 것등을 들어 원판결을 비의함에 있으나 우 미결구금일수 이상의 일수를 본형에 산입하였다는 점에 관하여는 피고인의 불이익을 주장하는 것이고 소론 증거내용이 판시사실과 다소 부합하지 아니한 점은 있으나 원심은 동 증거에 원심이 인용한 제1심 증인 공소외 5, 공소외 6, 공소외 3의 각 판시 일부에 부합하는 공술기재 및 검사의 피고인에 대한 피의자심문조서중 판시동지의 공술 동 증인 공소외 3, 공소외 7, 공소외 5, 공소외 6에 대한 각 심문조서중 판시 동지의 공술기재사실을 종합하여 원판시사실을 인정하였음이 명백하고 우 원심조치에 위법있음을 발견할 수 없음으로 상고취의는 모다 이유없다. 따라서 형사소송법 부칙 제1조 법령 제181호 제4조 바항에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 강간을 모면하기 위하여 4층 여관방의 창문을 넘어 뛰어내리다가 상해를 입은 데 대하여 예견가능성이 없다는 이유로 강간치상죄로 처벌할 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인에 대한 이 사건 공소사실은, 피고인이 캬바레에서 만나 함께 춤을 추면서 알게 된 피해자(○○세)를 여관으로 유인한 다음 강간하기로 마음먹고, 1991.8.11. 01:15경 판시 여관 4층의 509호실에 피해자를 데리고 들어가서 방문을 걸어 잠그고 피해자에게 “너 나가면 죽이겠다. 내가 육사출신인데 너 하나 못이기겠느냐”고 협박하면서 양손으로 피해자의 유방을 만지며 소파에 밀어 넘어뜨려 피해자를 강간하려고 하다가, 피해자가 “나는 남편이 있는 몸이니 제발 살려달라”고 하면서 반항하여 그 뜻을 이루지 못하고, 이어 피고인이 소변을 보기 위하여 위 여관방의 화장실에 가면서 피해자가 도망을 가지 못하도록 피해자의 핸드백을 목에 걸고 감으로 인하여, 피해자가 그 곳에 계속 있으면 피고인으로부터 강간당할 것이라는 위협을 느끼고 위 4층 여관방의 유리창을 통하여 창문 밖으로 뛰어내림으로써 피해자로 하여금 전치 약 24주간의 상해를 입게 하였다는 것이라고 함에 있는바, 이에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로, 공소기각을 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하고 있다.
즉, 거시증거들에 의하면, 피해자는 1991.8.10. 22:00경 판시 캬바레에 혼자 들어갔다가 피고인과 만나 함께 춤을 추고 난 후 피고인은 피해자를 자신의 자리로 데리고 가서 그 일행 2인(남자 1인, 여자 1인)과 합석하여 음료수를 마시게 하고, 이어 23:00경 피해자는 피고인 및 위 일행들과 같이 부근 스탠드바에 들어가 피고인 일행은 술을 마시고 피해자는 쥬스를 마신 뒤 피고인이 피해자에게 여관에 가서 위 일행과 함께 화투를 치자고 한 사실, 피해자는 이를 거절하였으나 피고인이 피해자의 손을 끌고 부근에 있는 위 여관으로 들어갔는데, 피해자는 위 여관에서도 남편에게 혼난다고 하면서 방에 들어가지 않으려 하였으나 피고인은 피해자의 손을 붙잡고 위 4층 방으로 끌고 들어갔으며, 피고인은 위 4층 방에 들어가자마자 위 방의 문을 잠근 후 피해자에게 위 방에서 나가면 죽인다고 하면서 피해자를 그 곳 소파에 밀어 넘어뜨리고 유방을 만지면서 피해자를 강간하려 한 사실, 이 때 피해자는 남편이 있는 몸이라고 살려달라고 하였으나 피고인은 내가 육사출신인데 너하나 못 이기겠느냐고 하면서 겁을 주고 계속 강간하려 하다가 피해자의 핸드백을 빼앗아 자신의 목에 걸고 화장실문을 열어 놓고 소변을 보면서 피해자에게 나가면 죽인다고 말한 사실, 그러자 피해자는 그곳에 있으면 강간을 당한다는 생각이 들어 그 위급한 상황을 모면하기 위하여 위 방을 빠져 나가려 하였던바, 화장실이 위 방의 출입문 쪽으로 있어 출입문으로 나가려다가는 피고인에게 잡힐 것 같다는 생각이 들자 다급한 나머지 위 여관방의 유리창문을 통하여 아래로 뛰어내려 이로 인해 공소사실과 같은 상해를 입은 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하여 나타난 피해자가 위 여관방까지 끌려 들어가게 된 경위, 위 방에서의 피고인의 피해자에 대한 협박 및 강간하려 한 행위의 경위 및 정도, 피해자가 시종일관 남편이 있는 몸이라면서 거절 및 반항하였던 점, 피고인이 비록 위 강간을 하려다가 일시 그 행위를 멈추고 소변을 보러 갔으나 그때에도 피고인은 피해자가 도망하지 못하도록 피해자의 핸드백을 자신의 목에 걸고 가면서 피해자에게 나가면 죽인다고 말한 점, 위 여관방의 구조로 보아 피해자가 출입문으로는 탈출하기가 불가능하였던 점 등 모든 상황을 종합하여 보면, 피고인은 피해자가 강간을 당하지 않기 위하여 반항하면서 경우에 따라서는 위 방의 유리창문을 통하여 아래로 뛰어내리는 등 탈출을 시도할 가능성이 있고 그러한 경우 피해자가 다칠 수도 있다는 예견이 가능하다고 봄이 상당하다는 것이다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 납득하기 어렵다.
결과로 인하여 형이 중한 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌할 수 없는 것인 바( 형법 제15조 제2항) , 이 사건에 있어서 원심이 판시한 바에 의하더라도, 피해자가 피고인과 만나 함께 놀다가 큰 저항 없이 여관방에 함께 들어갔으며, 피고인이 강간을 시도하면서 한 폭행 또는 협박의 정도가 강간의 수단으로는 비교적 경미하였고, 피해자가 여관방 창문을 통하여 아래로 뛰어내릴 당시에는 피고인이 소변을 보기 위하여 화장실에 가 있는 때이어서 피해자가 일단 급박한 위해상태에서 벗어나 있었을 뿐 아니라, 무엇보다도 4층에 위치한 위 방에서 밖으로 뛰어내리는 경우에는 크게 다치거나 심지어는 생명을 잃는 수도 있는 것인 점을 아울러 본다면, 이러한 상황 아래에서 피해자가 강간을 모면하기 위하여 4층에서 창문을 넘어 뛰어내리거나 또는 이로 인하여 상해를 입기까지 되리라고는 예견할 수 없다고 봄이 경험칙에 부합한다 할 것인바, 원심이 판시 증거만에 의하여 피고인이 이 사건 당시 피해자의 상해를 예견할 수 있었다고 보아 강간치상죄로 처단한 것은 결과적 가중범에 있어서의 예견가능성에 관한 법리오해 또는 채증법칙위배의 위법의 소치라 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 조세범처벌법(1994.12.22. 법률 제4812호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제1항 규정은 과세사업자로 하여금 세금계산서의 거래를 강행시켜 거래를 양성화시키고 세금계산서의 불발급으로 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것을 막고자 하는 데 그 취지가 있어 조세수입의 감손이라는 결과발생에 관계없이 세금계산서를 교부하지 아니하는 그 자체를 처벌하는 것이므로 그 벌금형을 정함에 있어서 부가가치세법상의 포탈세액을 기준으로 하지 아니하고 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액을 기준으로 하고 있는 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인 1, 피고인 2주식회사의 변호인들의 상고이유를 판단한다.
조세범처벌법(1994.12.22. 법률 제4812호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제1항은 부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부할 자가 고의로 세금계산서를 교부하지 아니할 때에는 1년 이하의 징역 또는 공급가액에 부가가치세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다고 규정하고 있는데, 위 규정은 과세사업자로 하여금 세금계산서의 거래를 강행시켜 거래를 양성화시키고 세금계산서의 불발급으로 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것을 막고자 하는 데 그 취지가 있어 조세수입의 감손이라는 결과발생에 관계없이 세금계산서를 교부하지 아니하는 그 자체를 처벌하는 것이므로 그 벌금형을 정함에 있어서 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액을 기준으로 하고 있는 것인바, 원심이 위 피고인들의 그 판시 행위에 대하여 유죄로 인정하고 위 법령을 적용하여 벌금형을 선고하면서 부가가치세법상의 포탈세액을 기준으로 하지 아니하고 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액을 기준으로 한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 조세범처벌법, 부가가치세법 및 헌법의 평등의 원칙에 어긋나는 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인 3, 피고인 4주식회사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결이 명시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 위 피고인들에 대한 그 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 그 벌금형을 선고함에 있어 현저하게 형평의 원칙에 반하는 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 피고인 5의 변호인 변호사 이찬효의 상고이유를 판단한다.
기록에 의하면 제1심판결에 대하여 원심변호인은 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 뚜렷하므로(피고인은 따로 항소이유서를 제출한 바 없다) 그 주장을 받아들여 제1심판결을 파기하고 보다 가벼운 형을 선고한 원심판결에 대하여 상고심 변호인으로서는 상고이유로 주장하는 채증법칙의 위반으로 인한 사실오인의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이다. 그리고 상고이유로 지적하는 의율착오 등 법리오해의 위법이 있다는 주장은 원심이 인정하지 아니한 새로운 사실을 전제로 상고심에 이르러 비로소 내세우는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 피고인 3, 5의 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
앞서 판단한 바와 같이 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결이 피고인 3에 대한 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 조세범처벌법 제3조 단서의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 위 각 피고인들에 대하여 징역 10년 미만이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 형량이 너무 무겁다는 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수는 일종의 제3자를 위한 계약이라고 할 것이므로, 채권자는 인수인에 대하여 채무이행을 청구하거나 기타 채권자로서의 권리를 행사하는 방법으로 수익의 의사표시를 함으로써 인수인에 대하여 직접 청구할 권리를 갖게 된다. 이러한 점에서 채무자에 대한 채권을 상실시키는 효과가 있는 면책적 채무인수의 경우 채권자의 승낙을 계약의 효력발생요건으로 보아야 하는 것과는 달리, 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수의 경우 채권자의 수익의 의사표시는 그 계약의 성립요건이나 효력발생요건이 아니라 채권자가 인수인에 대하여 채권을 취득하기 위한 요건이다.

[2] 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수의 경우 채권자가 수익을 받지 않겠다는 의사표시를 하였다면 채권자는 인수인에 대하여 채권을 취득하지 못하고, 특별한 사정이 없는 한 사후에 이를 번복하고 다시 수익의 의사표시를 할 수는 없다고 할 것이지만, 인수인이 채권자에게 중첩적 채무인수라는 취지를 알리지 아니한 채 채무인수에 대한 승낙 여부만을 최고하여 채권자가 인수인으로부터 최고받은 채무인수가 채무자에 대한 채권을 상실하게 하는 면책적 채무인 것으로 잘못 알고 면책적 채무인수를 승낙하지 아니한다는 취지의 의사표시를 한 경우에는, 이는 중첩적 채무인수에 대하여 수익 거절의 의사표시를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 채권자는 그 후 중첩적 채무인수 계약이 유효하게 존속하고 있는 한 수익의 의사표시를 하여 인수인에 대한 채권을 취득할 수 있다.

주문
원심판결 중 원고 1에 대한 9,166,736원과 원고 2에 대한 10,933,263원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금에 관한 피고 패소 부분과 가지급물반환신청에 대한 재판 중 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고들의 상고이유에 관하여
가. 이 사건 합의서의 해석에 관하여
원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 임대인인 피고와 임차인인 원심공동피고 1이 2009. 7. 6. 임대차계약을 종료시키고 채권채무관계를 정산하기 위하여 작성한 이 사건 합의서 제4조 단서에는 “임대인이 인수 가능한 임차인의 채무를 임차인과 협의하여 잔액 정산 후 채무인수하기로 한다.”고 규정되어 있고, 그 제8조에는 “채무인수는 합의금 범위 내에서 별지 목록에 의하여 임대인이 인수한다.”고 규정되어 있으며, 임대인이 임차인의 채무를 인수하는 경우 임차인에게 반환할 금원의 범위 내에서 채무를 인수하는 것이 통상적인 거래 관행인 점 등에 비추어 보면, 피고는 원심공동피고 1에게 반환하여야 할 금원의 범위 내에서 원심공동피고 1의 채무를 인수하기로 약정하였다고 봄이 상당하다는 취지로 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처분문서나 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 원고들이 수익의 의사표시를 한 시점에 관하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 합의서에 의하여 원심공동피고 1의 채무를 중첩적으로 인수한 것에 대하여, 원고들이 제1심 제1차 변론기일(2010. 3. 26.)에서 수익의 의사표시를 하였다고 원심이 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 수익의 의사표시에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. 상호를 계속 사용하는 영업양수인의 책임에 관하여
원심은, 피고가 원심공동피고 1의 상호를 계속 사용하는 영업양수인의 지위에 있다고 인정할 만한 증거가 없다고 보아, 피고가 상호를 계속 사용하는 영업양수인의 지위에서 원심공동피고 1과 연대하여 원고들의 채무를 변제할 책임이 있다는 원고들의 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상호를 계속 사용하는 영업양수인에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 피고의 상고이유에 관하여
가. 이 사건 합의서의 해석에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 이 사건 합의서에 의하여 원심공동피고 1에게 반환하여야 할 금원의 범위 내에서 원심공동피고 1의 채무를 중첩적으로 인수하되, 그 인수 채무는 수익의 의사표시를 한 채권자들에 대한 것에 한한다는 취지로 판단하였음이 분명하다.
한편 피고와 원심공동피고 1 사이에 다툼이 있어 정산이 원만하게 이루어지지 않고 있는 이 사건에서는, 피고가 이 사건 합의서에 의하여 원심공동피고 1에게 반환하여야 할 금원이 얼마인지를 먼저 산정하고, 이를 토대로 피고가 수익의 의사표시를 한 채권자들에게 지급하여야 할 금원이 얼마인지를 정할 수 있다고 볼 것이다.
이와 달리 원심이 이 사건 합의서의 취지가 피고가 수익의 의사표시를 하지 아니한 채권자들의 채무도 인수하기로 약정한 것이라고 잘못 해석하였다거나, 피고와 원심공동피고 1 사이에 정산합의가 성립하지 않는 한 법원이 피고가 이 사건 합의서에 의하여 원심공동피고 1에게 반환하여야 할 금원이 얼마인지를 정할 수 없고, 수익의 의사표시를 한 원심공동피고 1의 채권자들도 피고에게 인수 채무의 이행을 구할 수 없다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 채무인수의 효력발생요건과 원고들의 수익의 의사표시가 유효한지 등에 관하여
(1) 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제로서, 면책적 인수인지 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 볼 것이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36228 판결 등 참조). 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수는 일종의 제3자를 위한 계약이라고 할 것이므로, 채권자는 인수인에 대하여 채무이행을 청구하거나 기타 채권자로서의 권리를 행사하는 방법으로 수익의 의사표시를 함으로써 인수인에 대하여 직접 청구할 권리를 갖게 된다(대법원 1989. 4. 25. 선고 87다카2443 판결 등 참조). 이러한 점에서 채무자에 대한 채권을 상실시키는 효과가 있는 면책적 채무인수의 경우 채권자의 승낙을 그 계약의 효력발생요건으로 보아야 하는 것과는 달리(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다33765 판결 등 참조), 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수의 경우 채권자의 수익의 의사표시는 그 계약의 성립요건이나 효력발생요건이 아니라 채권자가 인수인에 대하여 채권을 취득하기 위한 요건이라 할 것이다.
한편 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수의 경우 채권자가 수익을 받지 않겠다는 의사표시를 하였다면 채권자는 인수인에 대하여 채권을 취득하지 못하고, 특별한 사정이 없는 한 사후에 이를 번복하고 다시 수익의 의사표시를 할 수는 없다고 할 것이지만, 인수인이 채권자에게 중첩적 채무인수라는 취지를 알리지 아니한 채 채무인수에 대한 승낙 여부만을 최고하여 채권자가 인수인으로부터 최고받은 채무인수가 채무자에 대한 채권을 상실하게 하는 면책적 채무인 것으로 잘못 알고 면책적 채무인수를 승낙하지 아니한다는 취지의 의사표시를 한 경우에는, 이는 중첩적 채무인수에 대하여 수익 거절의 의사표시를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 채권자는 그 후 중첩적 채무인수 계약이 유효하게 존속하고 있는 한 수익의 의사표시를 하여 인수인에 대한 채권을 취득할 수 있다고 할 것이다.
(2) 원심은 채무인수의 효력이 생기기 위하여 채권자의 승낙을 요하는 것은 면책적 채무인수의 경우에 한하고, 면책적 채무인수의 경우 채권자가 승낙을 거절하면 그 이후에는 채권자가 다시 승낙하여도 채무인수로서의 효력이 생기지 않는다고 전제한 다음, 피고의 다음과 같은 주장, 즉 원고들이 당초 이 사건 합의에 의한 피고의 채무인수를 거절한 이상 그 이후 승낙의 의사표시를 하였다고 하여 채무인수의 효력이 생기는 것이 아니므로 피고는 원고들에게 원심공동피고 1의 채무를 이행할 의무가 없다는 주장에 대하여, 피고의 채무인수는 이를 면책적 채무인수로 볼 만한 아무런 증거가 없어 중첩적 채무인수로 보아야 하므로, 피고의 채무인수가 면책적 채무인수에 해당함을 전제로 하는 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다고 배척하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 피고의 이 사건 합의서에 의한 채무인수가 중첩적 채무인수에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하지만, 중첩적 채무인수에 대하여도 채권자가 수익 거절의 의사표시를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 후 이를 번복하고 다시 수익의 의사표시를 하는 것이 허용되지 아니하므로, 원심이 원고가 수익 거절의 의사표시를 한 적이 있는지 여부에 관하여 살펴보지 아니한 채 단지 피고의 채무인수가 면책적 채무인수가 아니라는 이유만으로 피고의 위 주장을 배척한 것은 적절하지 아니하다.
(3) 다만 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고들은 2009. 7.부터 같은 해 9월까지 피고와 채무인수에 관하여 협상하였는데, 피고는 원고들에게 피고의 이 사건 합의서에 의한 채무인수가 중첩적 채무인수에 해당한다는 취지를 알리지 아니한 사실, ② 원고들은 만일 피고의 채무인수를 승낙하면 원심공동피고 1에 대하여 갖는 물품대금채권을 상실하는 것으로 알고 피고의 채무인수에 대하여 동의하지 아니한 사실, ③ 원고들은 위 협상 과정에서 피고가 원고들에게 우선 50,000,000원씩 합계 100,000,000원을 현금 변제하고, 2009. 12.에 나머지 물품대금채권을 일괄 변제하면 피고의 채무인수에 대하여 동의할 것이고, 그렇지 아니하면 남편이 한의사로 있어 자력이 있는 원심공동피고 1 측으로부터 물품대금채권을 변제받겠다고 제안하였으나, 피고는 원고들의 위 제안을 거절한 사실, ④ 피고는 2009. 8. 10.부터 2009. 9. 8.까지 사이에 원고들을 제외한 7개 업체로부터 합계 95,517,865원의 채무인수에 대하여 동의를 받았고, 피고와 원심공동피고 1이 이 사건 합의서에 의하여 체결한 채무인수 약정은 그 이후 원심 변론종결일에 이르기까지 해지됨이 없이 계속 존속한 사실 등을 알 수 있다.
사정이 이와 같다면, 원고들은 피고의 채무인수가 중첩적 채무인수에 해당한다는 취지를 피고로부터 고지받지 못하여 그것이 면책적 채무인수인 것으로 잘못 알고 면책적 채무인수에 대하여 승낙하지 아니한다는 취지의 의사표시를 한 것일 뿐, 피고가 중첩적으로 채무인수를 하는 것에 대하여 수익 거절의 의사표시를 하였다고 볼 수 없고, 원고들이 그 후 피고와 원심공동피고 1 사이의 채무인수 약정이 유효하게 존속하고 있던 제1심 제1차 변론기일(2010. 3. 26.)에서 피고에 대하여 수익의 의사표시를 한 이상, 원고들은 피고에 대하여 이 사건 합의서에 따른 채무인수 범위 내에서 채권을 취득하였다고 할 것이다.
(4) 원심의 이유설시에 미흡한 점이 없지 아니하나, 이와 결론을 같이한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 중첩적 채무인수와 면책적 채무인수의 판단 기준 및 그 효력발생요건, 채권자의 중첩적 채무인수에 대한 수익의 의사표시 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
다. 원고들에 대한 채무인수액 산정 시 공제할 내역에 관하여
(1) 예약금 부분
원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심공동피고 1이 연체차임, 피고의 대위변제금 등을 공제당하기 전에 피고로부터 지급받아야 할 금원은 임대차보증금 1,100,000,000원, 기물비 300,000,000원, 예약금 10,050,000원 등 합계 1,410,050,000원이라고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단 중 예약금에 관한 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심공동피고 1은 이 사건 합의서를 작성하기 전에 당시 경영하고 있던 ‘○○○뷔페’의 고객들로부터 예약을 받고 예약금 합계 10,050,000원 상당을 수령한 사실, 피고와 원심공동피고 1은 이 사건 합의서를 작성하면서 결산 내역을 첨부하였는데, 거기에는 위 예약금 합계 10,050,000원이 피고가 원심공동피고 1에게 반환할 금원에서 공제되어야 할 금원으로 기재되어 있는 사실 등을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 위 예약금 합계 10,050,000원은 원심공동피고 1이 피고로부터 지급받아야 할 금원이 아니라 오히려 피고가 원심공동피고 1에게 반환하여야 할 금원에서 공제할 금원이라고 보아야 한다.
그런데도 이와 달리 판단한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있다.
한편 위와 같은 잘못으로 인하여 원심이 인정한 피고의 원고들에 대한 채무인수 금액은 정당한 금원보다 20,100,000원이 더 늘어났는바, 원심은 피고로 하여금 위 20,100,000원을 원고들의 원심공동피고 1에 대한 각 물품대금채권의 비율에 따라 안분하여 지급하도록 명하였으므로, 원심판결의 피고 패소 부분 중 이 부분은 파기되어야 한다. 나아가 그 안분액을 계산하면, 원심공동피고 1에 대하여 122,541,400원의 물품대금채권이 있는 원고 1의 경우 9,166,736원[20,100,000원×122,541,400원/(122,541,400원+146,156,430원), 원 미만은 버리고, 이하 같다]이고, 원심공동피고 1에 대하여 146,156,430원의 물품대금채권이 있는 원고 2의 경우 10,933,263원[20,100,000원×146,156,430원/(122,541,400원+146,156,430원)]이 된다.
(2) 그 밖의 금원 부분
피고가 원심공동피고 1에게 반환할 금원에서 공제하여야 한다고 주장하는 그 밖의 금원들은 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 원심 변론종결일에 이르기까지 이를 인정할 만한 증거를 제출하지 아니한 것이고, 한편 기록에 의하면 원고들은 피고가 인수한 채무금액이 원심공동피고 1에 대한 물품대금채권 전액이라고 다투어 왔으므로, 원고들은 피고가 원심 변론종결일에 이르기까지 제출한 공제 주장에 대하여 다툰 것으로 보아야 한다.
따라서 원심이 피고가 원심공동피고 1에게 반환할 금원을 산정하면서 위 각 금원들을 공제하지 아니한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자백간주, 석명의무, 정산 기준시점 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
라. 가지급물반환신청 부분에 관하여
민사소송법 제215조 제2항에 따른 가집행의 원상회복신청은 소송 중의 소의 일종으로서 본안판결이 변경되지 아니하는 것을 해제조건으로 하는 것이므로, 본안에 관하여 위와 같은 이유로 원심판결 중 원고 1에 대한 9,166,736원과 원고 2에 대한 10,933,263원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금에 관한 피고 패소 부분을 파기하여야 하는 이상, 피고의 가지급물반환신청에 대한 재판 중 피고 패소 부분도 당연히 파기의 대상이 된다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결, 대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다8800, 8817 판결 등 참조).
3. 결론
그러므로 원심판결 중 원고 1에 대한 9,166,736원과 원고 2에 대한 10,933,263원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금에 관한 피고 패소 부분과 가지급물반환신청에 대한 재판 중 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고들의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 일개의 손해배상청구권중 일부가 소송상 청구되어 있는 경우에 과실상계를 함에 있어서는 손해의 전액에서 과실비율에 의한 감액을 하고 그 잔액이 청구액을 초과하지 않을 경우에는 그 잔액을 인용할 것이고 잔액이 청구액을 초과할 경우에는 청구의 전액을 인용하는 것으로 풀이하는 것이 일부청구를 하는 당사자의 통상적 의사라고 할 것이다.

주문
피고의 상고를 기각한다.
원판결중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
(1) 피고의 상고이유를 판단한다.
(가) 제1점에 대한 판단
피고의 피보증인인 소외인이 소론과 같이 군사원호대상자 고용범위 적용 대상자여서 원호처장의 고용명령에 의하여 원고에 고용된 것이라고 하더라도 그 경우에 신원보증인을 세워서는 안된다거나 신원보증인에게 책임을 물을 수 없다는 법적근거를 찾아 볼 수 없으니 원판결에 소론 법률해석을 잘못한 위법있다고 할 수 없고 또 원심이 피고에게 신원보증인으로서의 책임을 인정하는 설시를 함으로써 소론주장을 배척하는 판단을 한 것이라고 볼 것이니 원판결에 소론 판단유탈의 위법있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유없다.
(나) 제2점에 대한 판단
갑 제1호증의 기재에 의하면 피고는 소외인이 원고 은행에 재직중 그후 5년간 동 소외인의 신원을 확실히 보증하며 만일 동 소외인이 서약서 취지에 위반되는 행동을 취하므로 인하여 원고에게 손해를 끼칠 경우에는 피고가 신속히 이를 변상한다고 하였고 위 소외인이 원고 은행에 제출한 서약서인 갑 제6호증의 기재에 의하면 동 소외인은 원고 은행에 재직중 원고의 복무규칙을 준수할 것을 서약하였음을 알 수 있으니 피고는 동 소외인이 원고의 복무규칙을 어겨 원고 은행에 손해를 끼친 경우(본건의 경우 포함)에는 피고가 원고에 대하여 손해를 변상하기로 하는 신원보증법 제1조 소정의 신원보증을 한 것이라고 할 것이다. 그러니 같은 취지로 인정한 원판결은 정당하고 거기에 채증법칙 위배의 위법이 없으며 위 갑 제6호증의 위 갑 제1호증보다 먼저 원고에게 제출되었었고 피고가 갑 제1호증을 제출할 당시에 갑 제6호증을 보지 않았다고 하여도 원심의 위 사실인정이 잘못된 것이라고 할 수는 없을 것이다. 논지도 이유없다.
(2) 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 위 소외인의 불법행위로 인하여 합계 금 10,223,647원의 손해를 입은 사실과 본건에 있어서는 원고에게도 위 소외인의 감독에 관한 과실 등이 있는 사실을 각 확정한 후 원심 인정의 원고의 과실은 신원보증인인 피고의 책임을 전부 면제할 정도에 이르지는 못하므로 피고는 원고가 입은 손해 금 10,223,647원의 일부로서 원고가 이 사건에서 청구하는 금 5,000,000원중 원심인정의 사정과 그밖의 이 사건에 나타난 모든 사정을 참작하여 금2,000,000원을 배상함이 타당하다고 설시하고 그 이유로서 이것은 이른바 안분설에 의하여 인정손해액과 일부청구액과의 비율에 따라 감액되는 부분을 안분하고 청구액 이상의 손해액은 이미 소송의 대상이 되지 아니하므로 일부청구액에서 거기에 안분된 감액부분을 공제한 금액만을 인용하는 방법이라고 설명하고 있다.
그러나 일개의 손해배상청구권중 일부가 소송상 청구되어 있는 경우에 과실상계를 함에 있어서는 손해의 전액에서 과실비율에 의한 감액을 하고 그 잔액이 청구액을 초과하지 않을 경우에는 그 잔액을 인용할 것이고 잔액이 청구액을 초과할 경우에는 청구의 전액을 인용하는 것으로 해석하여야 할 것이며 이와 같이 풀이하는 것이 일부청구를 하는 당사자의 통상적 의사라고 할 것이다. 이는 소위 외측설에 따른 이론인 바 외측설에 따라 원고의 청구를 인용한다고 하여도 이것이 당사자 처분권 주의에 위배되는 것이라고 할수는 없는 것이라고 할 것이다. ( 본원 1975.2.25선고 74다1298판결 본원 1970.3.24선고 69다733판결참조) 그렇다면 청구액을 기초로하여 거기서 과실비율에 의한 감액을 한 잔액만을 인용한 원판결은 일부청구에 있어서의 과실상계에 관한 법리오해 내지는 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없으므로 이에 관한 상고는 이유있다.
그러므로 피고의 상고는 이유없어 이를 기각하고 원고의 상고는 이유있어 원판결중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.