Summary:
가. 부가가치세에 있어 세금계산서제도는 과세재화나 용역을 공급함에 있어 거래당사자간의 과세자료로 되는 한편 공급받는 과세사업자로 하여금 매입세액을 공제할 수 있게 하여 부가가치세를 중복과세없이 최종소비자에 전가시키는 데 그 목적이 있는 것이므로, 부가가치세법 제9조 제3항에서 말하는 공급시기의 도래전에 세금계산서를 교부한 경우라 함은 공급시기의 도래전에 재화나 용역의 공급자가 그것을 공급받을 자 또는 공급을 받는 것으로 되는 자에게 교부하는 경우로 해석할 것이고 신용장 개설은행으로부터 수출금융을 위한 절차상의 편의 때문에 세금계산서 사본을 작성하고 이를 금융기관에 제출한 경우에 그칠 때에는 위 법조에서 말하는 세금계산서의 교부에 해당되지 아니한다.

나. 재화나 용역을 공급하고 금전으로 대가를 받는 경우에 그 부가가치세의 과세표준은 부가가치세법 제13조 제1항 제1호에 의하여 그 대가자체임이 원칙이지만, 그 대가를 내국화가 아닌 외국통화 기타 외국환으로 받는 경우에는 제품인도 이전에 공급받은자에게 세금계산서가 교부되었다는 특단의 사정이 없는 한 부가가치세법시행령 제51조 제2호에 의하여 동법 제9조에 규정하는 공급시기 이후에 외국통화 기타 외국환의 상태로 보유하거나 지급받는 경우에는 동조에 규정하는 공급시기의 대고객외국환매입율에 의하여 계산한 계산금액 즉 공급시기의 환율이 부가가치세의 과세표준으로 되며, 실제로 물품대금를 받는 시기의 환율이 아니다.

주문
피고가 원고에 대하여 1983.7.19.자로 한 1983년 수시분(1980년 제1기분) 부가가치세 금 11,794,785원의 부과처분중 금 6,393,206원을 넘는 부분, 1983년 수시분(1980년 제2기분)부가가치세 금 23,040,994원의 부과처분중 금 13,823,812원을 넘는 부분, 1983년 수시분(1981년 제1기분) 부가가치세 금 36,634,978원의 부과처분중 금 505,585원을 넘는 부분, 1983년 수시분(1981년 제2기분) 부가가치세 금 21,457,815의 부과처분중 금 15,891,435원을 넘는 부분, 1983년 수시분(1982년 제2기분)부가가치세 금 38,814,773원의 부과처분중 금 31,160,793원을 넘는 부분을 각 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 4,6호증(각 영수증서), 을 제1 내지 4,6호증의 각 1(각 갱정결의서), 을 제1호증의 2, 을 제2호증의 2,3, 을 제3호증의 2,3, 을 제4호증의 2, 을 제6호증의2(각 차익명세), 을 제1호증의 3, 을 제2호증의 4, 을 제3호증의 4 내지6, 을 제4호증의 3(각 미신고명세), 증인 소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제13호증(진술거), 갑 제14,15호증(각 비교표), 갑 제16호증(확인원)의 각 기재 및 동 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1980년 제1기, 1980년 제2기, 1981년 제1기의 3개 과세기간인 1980.1.1.부터 6.30.에 이르기까지 내국신용장에 의한 수출물품을 공급함에 있어서 내국신용장을 개설한 무역업자들로부터 물품판매의 주문을 받고 그 물품인도전에 그들로부터 물품수령증명서를 받아 이에 맞추어 세금계산서 사본을 작성한 후 이를 거래은행에 첨부제출하여 물품대금에 상당한 수출금융자금을 수령하였으나 그후 실제로 무역업자들에게 위 물품을 인도할 때마다 그들에게 세금계산서를 작성교부하고 그 과세기간의 소정기일내에 이를 모두 신고함과 동시에 세금계산서를 과세기관인 피고에게 제출한 사실, 피고는 부가가치세법 제9조 제3항에 의하여 세금계산서 사본을 은행에 제출교부한 때가 재화의 공급시기로 되므로 그때에 공급거래에 관하여 신고함과 동시에 세금계산서를 피고에게 제출하여야 함에도 불구하고 이를 게을리하였다고 하여 피고가 원고에 대하여 1983.7.19.자로 부과한 1980년 제1기분 내지 1981년 제1기분 부가가치세중 별지 제1, 계산서기재와 같이 세금계산서 사본의 은행제출시가를 기준으로 한 과세기간내의 미신고, 미제출 금액을 매출누락금액으로 보고 이에 대응하는 신고불이행, 세금계산서 미교부 및 미제출가산세를 부과 포함시킨 사실, 한편 원고는 1981년 제2기, 1982년 제2기의 2개 과세간인 1981.7.1.부터 동 12.31.까지 그리고 1982.7.1.부터 동연 12.31.까지에 내국신용장에 의하여 수출용 면제품을 공급하는 거래에 있어서 원고가 제품을 당해 수출업자에게 인도하고 나서 화환어음등 내국신용장에 표시된 제반서류를 갖추어 이를 은행에 매각하고 그 대가를 미불화로 수취함으로써 수출대금을 지급받는데 이러한 미불화금액은 원고명의의 거주자계정에 예치하여 두었다가 필요한 경우 원화를 댓가로 하여 은행에 매각하는 바, 이에 있어서 원고는 당해 신용장개설일의 대고객전신환매입율(이하 환율이라 한다)을 적용하여 미불화표시공급가격을 원화로 환산하고 그 원화금액을 부가가치세공급가액(과세표준)으로 취급하여 과세표준신고, 세금계산서표시 제출등의 절차를 마친사실, 그런데 피고는 원고가 미불화표시공급가격에 관하여 화환어음등의 매각시점 즉 그 공급가액을 실제로 지급받은 싯점의 환율에의한 원화금액을 과세표준으로 보지 않은 것은 잘못이라 하여 실제로 공급가액을 지급받은 싯점의 환율을 적용하여 산출한 원화금액과 원고가 과세표준으로 취급한 신용장개설일의 환율에의한 원화금액과의 차액(소위 외환차액)의 한도에서 과세표준신고를 게을리하는 일방 세금계산서를 미발행, 미교부하였다는 이유로 피고가 1983.7.19.자로 원고에 대하여 부과한 1981년 제2기분 및 1982년 제2기분 부가가치세에 별지 제2계산서기재와 같이 공급가액을 지급받은 싯점의 환율을 기준으로 외한차익을 계산하여 이에 대응하는 신고불이행, 세금계산서미교부 및 미제출의 가산세를 부과 포함시킨 사실을 인정할수 있고 달리 반증이 없다.
이에 원고 소송대리인은 세금계산서 사본을 은행에 제출한 싯점을 재화의 공급시기로 볼 수 없으며 따라서 이를 공급시기임을 전제로 하여 위 1980년 제1기분 내지 1981년 제1기분까지의 각 부가가치세 부과처분중 그 각 가산세부분은 위법임을 면치 못할 것이고 나아가 위 1981년 제2기분 및 1982년 제2기분 부가가치세 부과처분중 그 각 가산세부분에 대하여 원고소송대리인은 주장하기를, 원고의 경우와 같이 제품댓가를 외국 통화 기타 외국환으로 받게되는 경우에 제품을 수출업자들에게 인도한 시기 즉 당해물품의 공급시기의 환율에 의하여 계산한 원화금액이 부가가치세 과세표준이 되는 것이지 물품대금을 지급받는 싯점의 환율에 의하여 계산한 원화금액이 과세표준이 될 수 없는 것이며, 다만 원고가 과세표준을 정함에 있어서 신용장개설일 현재의 환율을 적용하였음에 비추어 그 가산세 전부가 취소될 것이 아니라 제품인도 시점의 환율에 의하여 계산된 원화금액에서 신용장개설일의 환율에 의하여 계산한 금액을 차감한 외환차익을 넘어선 외환차익에 대응하는 가산세부분만이 취소되어야 한다고 주장하므로 살피건대 원래 부가가치세에 있어 세금계산서제도는 과세재화나 용역을 공급함에 있어 거래당사자간의 과세자료도 되는 한편 공급받는 과세업자로 하여금 매입세액을 공제할 수 있게하여( 부가가치세법 제17조 참조) 부가가치세를 중복과세 없이 최종소비자에게 전가시키는 데 그 목적이 있다고 할 것인바, 부가가치세법 제9조 제3항에서 말하는 것은 공급시기의 도래전에 세금계산서를 교부한 공급자가 세금계산서를 작성하여 그것을 공급받을 자 또는 공급을 받는 것으로 되는 자에게 교부하는 것으로 해석할 것이라면, 본건에서와 같이 원고가 신용장 개설은행으로부터 수출금융을 위한 절차상의 편의 때문에 세금계산서 사본을 작성하고, 이를 금융기관에 제출한 경우에 그칠 때에는 위 법조에서 말하는 세금계산서의 교부에 해당되지 아니한다고 해석되므로 위 세금계산서 사본의 제출시기를 재화의 공급시기로 보고 부과한 별지 제1목록 계산서기재 가산세부분은 위법을 면치 못할 것이고 나아가 살펴보면, 재화나 용역을 공급하고 금전으로 댓가를 받는 경우에 그 부가가치세의 가세표준은 부가가치세법 제13조 제1항 제1호에 의하여 그 댓가 자체임이 원칙이지만, 그 댓가를 내국화가 아닌 외국통화 기타 외극환으로 받는 경우에는 제품인도이전에 공급받은 자에게 세금계산서가 교부되었다는 특단의 사정이 없는한 부가가치세법시행령 제51조 제2호에 의하여 동법 제9조에 규정하는 공급시기 이후에 외국통화 기타 외국환의 상태로 보유하거나 지급받는 경우에는 동조에 규정하는 공급시기의 대고객 외국환 매입율에 의하여 계산한 계산금액 즉 공급시기의 환율이 부가가치세의 과세표준으로 되며, 실제로 물품댓가를 받는 시기의 환율이 아님이 명백한 바, 위에서 인정한 바와 같이 원고가 당해제품을 수출업자에게 인도하고 난 뒤 미불화로 그 공급댓가를 받아 보유하고 있었던 이상 과세표준을 정함에 있어서 물품인도시 즉 공급시기의 환율로 기준으로 삼았고 이에 기하여 외환차익을 산출한 끝에 위에서 본가산세를 부과한 처분은 결국 외화의 환산시기를 오해한 잘못된 처분이나 한편, 위에서 본바와 같이 원고는 이 사건 부가가치세 과세표준을 정함에 있어서 물품의 인도시기의 환율에 의하지 않고 신용장 개설일의 환율에 의거하였으므로 피고의 위 가산세 부과처분은 별지 제2계산서 (라)항 기재의 인도시의 환율에 기한 외환차익에 대응한 가산세의 한도에서는 적법하다 할 것이나 이를 넘어서는 외환차익 즉 위 계산서 (마)항 기재의 외환차익에 대응하는 위 계산서 기재(바)항 기재 가산세의 한도에서에 위법하여 취소되어야 할 것이다.
그렇다면 별지 제1목록 계산서 (나)항 기재 각 부가가치세 부과처분중 (사)항 기재 각 가산세부과부분과 별지 제2목록 계산서(나)항 기재각 부과가치세 부과처분중 (바)항 기재 각 가산세부과 부분의 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유있어 이를 인용하기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]


주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 사실오인 및 심리미진에 관한 상고이유에 대하여
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피해자가 피고인 일행이 지하철의 승객들에게 피고인의 명함을 배포하는 것을 저지하면서 사진을 찍는다는 이유로 피고인이 피해자의 가슴을 뒤로 밀어 넘어지게 하여 선거사무에 종사하는 피해자를 폭행함과 동시에 동인에게 상해를 가한 판시 범죄사실을 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채, 증거의 취사를 잘못한 채증법칙 위반이나 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다.
결국, 이 점에 대한 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것이거나 원심의 판단을 비난하는 것으로서 받아들일 수 없다.
2. 공직선거및선거부정방지법에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여
공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라고 한다) 제244조는 선거관리위원회의 위원·직원 또는 선거사무에 종사하는 자(투표사무원·부재자투표사무원 및 개표사무원을 포함한다)나 참관인을 폭행·협박·유인 또는 불법으로 체포·감금하거나, 폭행이나 협박을 가하여 투표소·개표소 또는 선거관리위원회 사무소를 소요·교란하거나, 투표용지·투표지·투표보조용구·전산조직 등 투표와 개표에 관한 설비 또는 선거인명부 기타 선거에 관한 서류나 선거에 관한 인장을 억류·훼손 또는 탈취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 입법 취지와 체제 및 내용과 구조를 살펴보면, 위 법 조항에서 말하는 '선거사무에 종사하는 자'라고 함은 공직선거법에서 규정하고 있는 투표사무원·부재자투표사무원 및 개표사무원 등을 포함하여 각급 선거관리위원회가 자체규정에 의하여 위촉한 자로서 당해 선거관리위원회의 지휘·감독하에 공직선거법상의 선거사무에 종사하는 자도 포함된다고 해석함이 상당하다.
기록에 의하면, 이 사건 피해자는 서울 중랑구 선거관리위원회로부터 면목6동 제4투표구 선거관리위원회 위원으로 임명된 자로서 1999. 12. 1.에는 중앙선거관리위원회 예규인 공직선거에관한사무처리예규에 의하여 서울 중랑구 선거관리위원회 소속 위법선거운동 특별단속위원으로 위촉되어 그 업무에 관한 신분증을 발급받고 위법선거운동 감시·단속업무에 종사하던 중 앞서 본 바와 같이 피고인으로부터 폭행을 당한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 폭행 당시 위 피해자는 위 선거관리위원회가 자체적으로 위촉하여 그 지휘·감독하에 선거사무관리를 위한 업무에 종사하고 있었던 자로서 위에서 본 바와 같이 공직선거법 제244조 소정의 '선거사무에 종사하는 자'에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 피고인이 위 피해자를 폭행한 이 사건 범죄사실에 대하여 공직선거법 제244조를 적용하여 처벌한 제1심의 조치를 유지한 것은 정당하다고 수긍되고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직선거법 제244조 소정의 '선거사무에 종사하는 자'에 관한 법리를 오해하였거나, 죄형법정주의의 원칙상 금지되는 유추해석이나 확장해석을 하여 헌법규정을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안 및 취지를 달리하는 것으로서 원용하기에 적절하지 아니하므로 원심판결에 대법원판례에 상반되는 판단을 한 위법이 있다고 할 수도 없다.
그리고 공직선거법 제244조 소정의 '선거사무에 종사하는 자'는 공직선거법에 구체적으로 명시된 자에 한하거나, 공직선거법에 그 설치 및 위촉근거가 명시된 자로 한정되어야 한다는 상고이유의 주장은 독자적인 견해에서 비롯된 것에 지나지 아니하고, 각급선거관리위원회가 위 예규에 의하여 위촉한 특별단속위원을 위 법 조항 소정의 '선거사무에 종사하는 자'에 포함시킬 경우, 정당의 추천을 받은 특별단속위원이 상대 당 소속 후보자를 밀착감시하는 등 악용의 소지가 있다는 주장은 선거부정 감시업무의 실제 운용에 관한 사유에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.
이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상법 제369조 제1항에서 주식회사의 주주는 1주마다 1개의 의결권을 가진다고 하는 1주 1의결권의 원칙을 규정하고 있는바, 위 규정은 강행규정이므로 법률에서 위 원칙에 대한 예외를 인정하는 경우를 제외하고, 정관의 규정이나 주주총회의 결의 등으로 위 원칙에 반하여 의결권을 제한하더라도 효력이 없다.

[2] 상법 제409조 제2항· 제3항은 ‘주주’가 일정 비율을 초과하여 소유하는 주식에 관하여 감사의 선임에 있어서 그 의결권을 제한하고 있고, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제191조의11은 ‘최대주주와 그 특수관계인 등’이 일정 비율을 초과하여 소유하는 주권상장법인의 주식에 관하여 감사의 선임 및 해임에 있어서 의결권을 제한하고 있을 뿐이므로, ‘최대주주가 아닌 주주와 그 특수관계인 등’에 대하여도 일정 비율을 초과하여 소유하는 주식에 관하여 감사의 선임 및 해임에 있어서 의결권을 제한하는 내용의 정관 규정이나 주주총회결의 등은 무효이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
상법 제369조 제1항에서 주식회사의 주주는 1주마다 1개의 의결권을 가진다고 하는 1주 1의결권의 원칙을 규정하고 있는바, 위 규정은 강행규정이므로 법률에서 위 원칙에 대한 예외를 인정하는 경우를 제외하고, 정관의 규정이나 주주총회의 결의 등으로 위 원칙에 반하여 의결권을 제한하더라도 그 효력이 없다.
그런데 상법 제409조 제2항· 제3항은 ‘주주’가 일정 비율을 초과하여 소유하는 주식에 관하여 감사의 선임에 있어서 그 의결권을 제한하고 있고, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제191조의11은 ‘최대주주와 그 특수관계인 등’이 일정 비율을 초과하여 소유하는 주권상장법인의 주식에 관하여 감사의 선임 및 해임에 있어서 의결권을 제한하고 있을 뿐이므로, ‘최대주주가 아닌 주주와 그 특수관계인 등’에 대하여도 일정 비율을 초과하여 소유하는 주식에 관하여 감사의 선임 및 해임에 있어서 의결권을 제한하는 내용의 정관 규정이나 주주총회 결의 등은 무효라고 보아야 한다.
원심이 적법하게 인정한 사실관계와 기록에 의하면, ① 피고 회사 정관 제21조 제4항(이하 ‘이 사건 정관조항’이라 한다)은 “감사의 선임에 관하여 의결권을 행사할 ‘주주의 본인과 그 특수관계인 등’이 소유하는 의결권 있는 주식의 합계가 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 3을 초과하는 경우, 그 주주는 그 초과하는 주식에 관하여는 의결권을 행사하지 못한다”고 규정하여 구 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호 개정된 것) 제191조의11과 같은 내용을 담고 있는 사실, ② 그런데 위 증권거래법 규정이 2000. 1. 21. 법률 제6176호로 개정되어 의결권 제한의 대상이 일정 비율 이상의 주식을 보유하고 있는 ‘주주와 그 특수관계인 등’에서 ‘최대주주와 그 특수관계인 등’으로 변경된 사실, ③ 피고 회사는 2008. 3. 27. 주주총회에서 소외인을 감사로 선임하는 결의(이하 ‘이 사건 주주총회결의’라 한다)를 하면서 이 사건 정관조항에 따라 최대주주가 아닌 원고와 그 특수관계인 등이 3%를 초과하여 소유하는 주식에 관하여 의결권을 제한한 사실을 알 수 있다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 주주평등의 원칙과 1주 1의결권 원칙의 취지, 주식회사법을 강행법규로 한 이유, 우리 상법 및 구 증권거래법에서 감사제도 및 감사 선임시 의결권제한규정을 둔 취지 등에 비추어 이 사건 정관조항은 강행법규에 위배되고 주주의 의결권을 부당하게 제한하는 무효의 조항이라고 판단한 다음, 피고 회사가 이 사건 정관조항에 따라 원고 및 그 특수관계인 등의 의결권을 제한한 것은 위법하여 이 사건 결의는 결의방법에 법령에 위반한 하자가 있는 경우에 해당한다고 보아 이 사건 주주총회결의의 취소를 구하는 원고의 청구를 받아들였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상법 제409조 및 구 증권거래법 제191조의11에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
주주평등의 원칙, 1주 1의결권의 원칙에 대한 예외를 설정하는 구 증권거래법 제191조의11 제1항을 엄격하게 해석하여 위 법률 조항에서 명문으로 규정하고 있는 범위를 벗어나 주주의 의결권을 제한하는 이 사건 정관조항을 무효라고 본 원심의 해석은 가능하면 주주평등의 원칙에 대한 예외를 축소하여 주주간 평등을 실현하려는 것으로서 이를 헌법상 평등원칙을 침해하는 해석이라고는 볼 수 없으므로, 원심이 위 법률 조항을 해석함에 있어서 평등원칙을 침해하였다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 확인의 소는 반드시 소송 당사자 간의 법률관계에 한하지 아니하고 소송 당사자 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있는 것이나, 그러한 법률관계의 확인은 그 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어 이를 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효 적절한 수단이 되어야 확인의 이익이 있다.

[2] 갑이 신축하여 을에게 매도한 미등기 주택을 을의 관리인이 임의로 병에게 처분하여 건축물과세대장상 갑, 을, 병 명의로 순차 등록이 된 후 도로개설에 따른 지장물보상금 지급이 예정된 경우, 을로서는 병을 상대로 지장물보상금 청구권이 을에게 있다는 확인의 소를 제기하는 것이 분쟁을 근본적으로 해결할 수 있는 유효 적절한 방법이라는 이유로, 을이 갑을 대위하여 병을 상대로 미등기 주택이 갑 소유임의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기한다. 항소를 기각한다. 항소 이후의 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거들을 종합하여 이 사건 주택은 소외 1이 신축하여 소유하던 미등기 주택인데 원고가 1981. 1. 27.경 그 대지 53㎡와 함께 금 3,500,000원에 매수하여 1982. 12. 11. 건축물과세대장상의 납세의무자 명의를 원고로 변경한 사실, 원고는 이 사건 주택을 매수한 다음 자신의 누이 내외인 소외 2, 소외 3으로 하여금 거주하도록 하였는데 1986. 8.경 소외 3이 원고의 승낙 없이 임의로 피고의 남편인 소외 4에게 원고로부터 명의신탁받은 위 대지와 아울러 이 사건 주택을 양도하고 이 사건 주택에 관하여 건축물과세대장상의 납세의무자 명의를 소외 4가 지정하는 피고로 변경하여 준 사실, 한편 소외 삼척시가 삼척항삼척해수욕장 간 해안도로를 개설함에 따라 이 사건 주택이 장차 지장물로 철거되게 되었는데 삼척시에서는 이 사건 주택에 대한 지장물보상금을 위 건축물과세대장상의 납세의무자인 피고에게 지급하겠다는 입장을 취하고 있고, 피고는 이 사건 주택을 신축하여 원시취득한 자가 소외 1이 아니라거나 소외 1로부터 이 사건 주택을 매수한 실질적 권리자는 소외 3이라는 등의 이유를 들어 소외 1과 원고의 지위에 대하여 다투고 있는 사실 등을 인정한 다음, 소외 1은 원고에게 이 사건 주택에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 원고는 소외 1에 대한 위 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 이 사건 주택이 소외 1의 소유임을 다투고 있는 피고에 대하여 소외 1을 대위하여 이 사건 주택이 소외 1의 소유임의 확인을 구할 이익이 있다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다.
2. 확인의 소는 반드시 원·피고 간의 법률관계에 한하지 아니하고 원·피고의 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있는 것이나, 그러한 법률관계의 확인은 그 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어 이를 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원·피고 간의 확인판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효 적절한 수단이 되어야 확인의 이익이 있다고 할 것이다( 당원 1994. 11. 8. 선고 94다23388 판결, 1995. 10. 12. 선고 95다26131, 26148 판결 참조).
돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원고의 주장과 원심이 적법하게 확정한 바에 따르더라도 이 사건 소는 원고의 승소판결이 있다고 하여도 그 판결로 인하여 원고의 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권이 확정되는 것도 아니고, 소외 1이나 삼척시에 대하여 그 판결의 효력이 미치는 것도 아니어서 원고의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 위험이나 불안을 제거할 수 있는 경우라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건과 같은 사실관계 하에서는 원고가 이 사건 주택의 실질적인 소유자로서의 권리 또는 그 지위의 위험·불안을 해소시키기 위하여는 피고를 상대로 이 사건 주택에 관한 지장물보상금 청구권이 원고에게 있다는 확인의 소를 제기하는 것이 분쟁을 근본적으로 해결할 수 있는 유효 적절한 방법이고, 또 그로써 충분함에도 불구하고 굳이 이 사건 청구취지와 같은 내용의 확인을 구하는 것은 그 이익이 없다고 할 것이다.
따라서 원심이 원고의 이 사건 청구가 확인의 이익이 있다고 보아 이를 인용한 것은 확인의 이익에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이라고 하지 않을 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 이에 원심판결을 파기하고 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하고 항소 이후의 소송 총비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 플로어 닥트(Floor Duct)는 사무실, 백화점, 상점등의 바닥속에 설치하여 전선을 보호하고 전원을 자유롭게 뽑아 쓸 수 있도록 고안된 배관파이프로서 한국공업규격에서는 이를 전선관이라고 표현하고 있고 이 사건 플로어 닥트의 실용신안공고에서도 이를 전선배선관, 전선보호관이라고 표현하고 있어 위 플로어 닥트의 용도나 번역 사용되고 있는 용어에 비추어 볼 때 이는 노동부장관이 고시한 산업재해보상보험료율 적용을 위한 사업종류예시표 세목 474에 예시된 전선관에 해당한다고 봄이 상당하여 위 플로어 닥트 제조생산업자가 납부해야 할 보험료는 위 예시표상의 전기기계기구 제조업에 해당하는 각 연도의 보험료율에 의하여 산정하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고는 플로어 닥트(Floor Duct)제조생산업을 하고 있는 사실, 노동부장관이 고시한 산업재해보상보험료율적용을 위한 사업종류예시표 분류번호 47, 사업종류 전기기계기구 제조업사업의 세목 474 기타 전기기계기구 제조업의 내용예시중에는 전선관을 제조하는 사업이 포함되어 있고, 공업진흥청장이 고시한 한국공업규격 분류표상 플로어 닥트를 전기부분에 속하는 물건으로 분류하고 있으며, 대한전기협회가 제정한 내선규정상으로도 전기용품으로 분류하고 있고, 전기배선용 이외에는 플로어 닥트를 사용할 수 없도록 되어 있는 사실을 인정한 다음 위 사실에 비추어 원고가 제조생산하는 이 사건 플로어 닥트가 전기기계기구에 속하는 물건이라고 해석하고, 따라서 원고가 납부해야 할 보험료는 전기기계기구 제조업에 해당하는 각 년도의 보험료율에 의하여 산정해야 함에도 불구하고 피고가 이 사건 플로어 닥트를 금속제품제조업에 해당한다는 전제 아래 그 사업에 적용되는 보험료율을 적용하여 보험료를 산정한 이 사건 처분은 위법하다고 판시하고 있다.
살피건대, 기록에 의하면 플로어 닥트는 사무실, 백화점, 상점등의 바닥속에 설치하여 전선을 보호하고 전원을 자유롭게 뽑아 쓸 수 있도록 고안된 배관파이프로서 한국공업규격에서는 이를 전선관이라고 표현하고 있고 이 사건 플로어 닥트의 실용신안공고(갑 제8호증)에서는 이를 전선배선관, 전선보호관이라고 표현하고 있어 플로어 닥트의 용도나 번역사용되고 있는 용어에 비추어 볼때 이 사건 플로어 닥트가 위 예시표 세목 474에 예시된 전선관에 해당한다고 봄이 상당하다.
한편 위 예시표에 의하면 사업종류의 분류원칙으로서 적용사업단위의 주된 최종제품, 완성품, 제공되는 서어비스의 내용에 의하되 재해율에 격차가 있는 것은 작업공정등의 실태를 기초로 하여 분류하였음을 명시하고 있으며, 위 예시표 분류번호 47, 사업종류 전기기계기구 제조업의 내용예시를 한 다음 단서로서 금속제 상자 및 지지판 제조업은 금속제품제조업에 분류한다고 규정하고, 세목 474 기타 전기기계기구 제조업의 예시중 전선관을 포함시키고 있다.
그렇다면 이 사건 플로어 닥트가 앞서본 바와 같이 위 예시표에 예시된 전선관에 해당한다고 인정되는 이상 이를 전기기계기구 제조업으로 분류함이 정당하고, 설사 이 사건 플로어 닥트의 작업공정과 재료가 금속제상자등의 제조사업과 동일하다든가 금속제 닥트 및 강관전선관의 제조사업이 금속제품 제조업으로 분류되고 있는 실례가 있다는 사실이 인정된다 하더라도(기록상 위와 같은 사실을 인정할만한 증거도 없다) 그 사실만으로 위 예시표 세목 474에 예시된 전선관이라는 명문규정에 반해 이 사건 플로어 닥트를 분류번호 47의 위 단서규정에 따라 금속제품제조업으로 분류할 수는 없다 할 것이다.
왜냐하면 위 예시표는 앞서 본 바와 같은 분류원칙에 따라 작업공정등을 이미 감안하여 사업종류를 분류한 것인데 위와 같이 분류된 사업종류 및 내용예시가 작업공정등이 다른 사업과 동일하다는등 이유로 다시 다른 사업으로 분류될 수 있다면 위 예시표에 의하여 사업종류의 내용과 범위를 명확하게 하려는 이 예시표 제정의 근본목적에 어긋나기 때문이다.
따라서 이 사건 플로어 닥트가 전기기계기구에 속한다고 판단한 원심판결은 이 사건 플로어 닥트가 위 예시표 474에 예시한 전선관에 해당하는지의 여부를 구체적으로 설시함이 없는등 그 이유설시에 미흡한 점이 있기는 하나 그 결론이 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 및 보험료율 결정에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 가축전염병예방법(1996. 8. 8. 법률 제5153호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제2호에서 정한 '동물의 전염성질병의 병원체'라 함은, '동물에게 전염성이 있는 질병을 야기하는 성질을 가진 병원체'를 말하는 것이고, 이러한 성질을 가진 것으로 의심될 만한 사정이 있다는 이유만으로 위 병원체에 해당한다고 볼 수는 없다.

[2] 구 동물용의약품 등 취급규칙(1997. 5. 6. 농림부령 제1255호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제1항의 무환수입 승인은 구 약사법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항에서 정한 수입품목 허가나 신고와는 구별되는 별개의 절차에 해당된다고 보아야 할 것인바, 결국 같은 법 제34조 제1항위반행위를 처벌하는 규정인 같은 법 제74조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없다.

[3] 농림부 주관 농림기술개발사업의 일환으로 시행되고, 국립대학교 총장 명의로 체결된 연구 용역 약정에 기하여 소속 대학 교수가 행하는 연구 활동이 교육공무원인 위 교수의 직무 집행 행위에 해당한다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분 및 무죄부분 중 뇌물수수, 허위공문서작성, 허위작성공문서행사 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 부분에 대한 검사의 상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
원심은, 거시한 증거에 의하면, 피고인이 1996. 2.경 수입한 이 사건 연구용 균주(균주,부루세라 아보투스 RB51)는 전염성질병을 발생시키거나 퍼지게 할 수 있는 병원체로 의심될 만한 물질에 해당하고, 이러한 물질은 구 가축전염병예방법(1996. 8. 8. 법률 제5153호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제21조 제1항 제2호의 '동물의 전염성질병의 병원체'에 해당한다고 판단하였다.
그러나 위 조항에서 정한 '동물의 전염성질병의 병원체'라 함은, '동물에게 전염성이 있는 질병을 야기하는 성질을 가진 병원체'를 말하는 것이고, 이러한 성질을 가진 것으로 의심될 만한 사정이 있다는 이유만으로 위 병원체에 해당한다고 볼 수는 없다. 형벌 법규는 문언에 따라 엄격하게 해석 적용하여야 하며 피고인에게 불리한 방향으로 확장 혹은 유추 해석하여서는 아니 되고, 구 가축전염병예방법은 전염성질병이 발생하거나 퍼지는 것을 막는 것을 목적( 제1조)으로 하고 있으므로 전염성이 없는 질병은 처음부터 적용 대상으로 삼고 있지 않으며, 위 법은 감염 혹은 오염을 의심할 만한 사정이 있다는 사정만으로도 바로 규제나 처분의 필요성이 있는 경우에는 '전염성질병에 걸렸거나 걸렸다고 믿을만한 상당한 이유가 있는'( 위 법 제4조 제1항전단, 제2항, 제9조, 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제16조 제1항, 제17조 제1항, 제18조의2), '전염성질병으로 죽었거나 죽었다고 믿을만한 상당한 이유가 있는'( 위 법 제4조 제1항후단), '가축전염병의 병원체에 의하여 오염되었거나 오염되었다고 믿을만한 상당한 이유가 있는'( 위 법 제14조 제1항, 제17조 제1항), '가축전염성질병의 병원체를 퍼뜨릴 우려가 있는'( 위 법 제20조의2) 등과 같이 명시적인 규정을 두고 있고, '의심할 만한 사정'이라는 요건은 추상적이고 불확정적인 개념이어서 명문의 규정 없이 함부로 도입할 경우 구성요건의 적용 범위를 부당하게 확장시킬 위험성이 농후하기 때문이다.
이 사건 기록에 의하면, 피고인이 1996. 2.경 수입한 이 사건 연구용 균주는 전염성질병인 소 부루세라병의 병원체인 부루세라 아보투스 2308균을 약독화(약독화)시켜 만든 변이체(변이체)인데, 새끼를 밴 소에 접종할 경우 소 부루세라병의 주요 증상인 유·조산 증상이 나타난다는 점에서 아직 질병을 일으키는 성질이 완전하게 소멸되었다고 보기는 어렵지만, 이 사건 연구용 균주를 접종한 동물에게 전염성질병인 소 부루세라병이 발병한다거나 새끼를 밴 소에 접종할 때 나타나는 유·조산 증상이 다른 동물에게 전염되는 성질이 있다고 볼 증거가 부족하므로, 이 사건 연구용 균주는 '동물에게 전염성이 있는 질병을 야기하는 성질'이 있음이 입증되었다고 할 수 없어 구 가축전염병예방법이 정한 '동물의 전염성질병의 병원체'에 해당한다고 볼 수 없다.
이와 달리 판단한 원심은, 구 가축전염병예방법이 정한 '동물의 전염성질병의 병원체'의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 가축전염병예방법 위반 부분에 관하여
이 사건 기록에 의하면, 피고인이 1996. 12.경 수입한 이 사건 시판용 백신은 미국에서 소 부루세라병 백신으로 공인받은 것으로 이 사건 연구용 균주와 같은 형질인 부루세라 아보투스 RB51 균주를 배양시켜 일정한 균수(균수)로 제조한 것인바, 이 사건 연구용 균주와 마찬가지로 새끼를 밴 소에 접종할 경우 유·조산 증상이 나타난다는 점에서 아직 질병을 일으키는 성질이 완전하게 소멸되었다고 보기는 어렵지만, 이 사건 시판용 백신을 접종한 동물에게 전염성질병인 소 부루세라병이 발병한다거나 새끼를 밴 소에 접종할 때 나타나는 유·조산 증상이 다른 동물에게 전염되는 성질이 있다고 볼 증거는 부족하다.
원심의 이유 설시는 적절하지 않으나, 이 사건 시판용 백신이 구 가축전염병예방법이 정한 '동물의 전염성질병의 병원체'에 해당하지 않는다고 본 결론은 정당하므로, 원심의 이 부분 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 법리오해나 채증법칙 위배의 위법은 없다.
나. 약사법위반 부분에 관하여
구 약사법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것. 이하 '법'이라고 한다) 제34조 제1항은 의약품 등을 수입하기 위해서는 품목마다 허가를 받거나 신고하여야 한다고 하고, 구 동물용의약품 등 취급규칙(1997. 5. 6. 농림부령 제1255호로 전문 개정되기 전의 것. 아래에서도 같다) 제7조 제1항은 법 제34조 제1항의 규정에 의하여 판매를 목적으로 하는 동물용의약품 또는 동물용의약부외품의 수입품목허가를 받거나 동물용의료용구 또는 동물용위생용품의 수입품목 신고를 하고자 하는 때의 절차에 관하여 규정하는 외에, 제8조 제1항에서 자가치료·임상시험·제조시험·연구시험 및 견본 등의 용도에 사용하는 비매품의 동물용의약품 등과 판매를 목적으로 하는 보상용 동물용의약품 등을 무환(무환)으로 수입하고자 하는 자는 농림수산부장관의 승인을 얻어야 한다고 정하고 있다.
구 동물용의약품 등 취급규칙 제8조 제1항은 규칙 제7조 제1항과는 달리 제34조 제1항의 수입품목 허가·신고 조항에 따른 것임을 명시하지 않고 있는 점, 규칙 제8조 제1항의 '승인'은 법 제34조 제1항의 '허가'나 '신고'가 아닌 별개의 용어를 사용한 점, 규칙 제8조 제1항의 '승인'은 강학상 허가의 일종에 해당하여 '신고'보다 그 규제의 정도가 강한 형식인데도 규칙 제7조 제1항은 수입품목 허가와 함께 상대적으로 규제의 필요성이 높은 판매를 목적으로 하는 동물용의료용구 또는 동물용위생용품의 수입품목 신고에 관하여 먼저 규정한 다음 제8조 제1항에서 상대적으로 규제의 필요성이 낮은 자가치료·연구시험·견본 등의 용도에 사용하는 비매품의 동물용의약품 등(이에는 동물용의료용구와 동물용위생용품도 포함된다)과 판매를 목적으로 하는 보상용 동물용의약품 등의 무환수입 승인에 관하여 규정하고 있는바, 수입품목 허가·신고와 무환수입 승인이 모두 제34조 제1항에 근거한 동질의 절차로 보는 경우, 이러한 조문의 배열 형식은 극히 이례적이고 규제 대상물과 규제 형식이 불합리하게 편성되었다는 지적을 면할 수 없는 점 등에 비추어, 규칙 제8조 제1항의 무환수입 승인은 법 제34조 제1항에서 정한 수입품목 허가나 신고와는 구별되는 별개의 절차에 해당된다고 보아야 할 것인바, 결국 법 제34조 제1항위반행위를 처벌하는 규정인 법 제74조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없는 것으로 볼 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 원심의 이 부분 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없다.
다. 뇌물수수죄 부분에 관하여
(1) 공소사실의 요지
피고인은 국립대학인 전북대학교 교수인바, 1994. 12.경 농림부로부터 소 부루세라병에 의한 양축 농가의 경제적 손실의 최소화를 위한 대책 연구라는 연구 과제를 용역 받아 공소외 1이 대표로 있는 (주) 공소외 2 연구소부설 (주) 공소외 3연구소등 협동연구기관과 공동으로 연구를 행하던 중, 1995. 10. 31.경 위 공소외 1에게 연구비 지원을 해 달라는 취지로 금품을 요구한 후, 장차 피고인이 연구·개발할 부루세라 백신 기술을 (주) 공소외 2 연구소에 우선적으로 전수하여 달라는 청탁의 뜻으로 그로부터 그 날 266만 원을, 1996. 4. 16.경 250만 원을, 그 해 11. 1.경 250만 원을 피고인의 국민은행 예금계좌로 송금받음으로써, 피고인의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다.
(2) 원심의 판단
원심은, 국립대학인 전북대학교 총장 명의로 체결된 소 부루세라병 대책 연구에 관한 이 사건 각 약정은 피고인이 국가와는 별개의 지위에서 형식상 전북대학교 총장 명의로 체결한 것이어서, 약정에 따른 피고인의 연구 활동을 국립대학 교수인 교육공무원의 직무 또는 그와 밀접한 관계가 있거나 그와 관련된 행위에 해당한다고 볼 수 없고, 연구 활동 성과물의 이전 및 사용 역시 약정에 따른 사적인 권한에 기인한 것일 뿐 공무원으로서의 피고인의 직무와는 무관한 것이라는 이유로, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
(3) 대법원의 판단
그러나 원심의 이 부분 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
이 사건 기록에 의하면, 소의 부루세라병에 의한 양축 농가의 경제적 손실의 최소화를 위한 대책 연구에 관한 이 사건 각 약정의 근거 법률은 정부로 하여금 농수산자원의 효율적인 개발·이용 등을 위하여 대학 또는 전문가 등에게 특정과제를 연구토록 하고 필요한 출연금(출연금)을 지급케 한 구 농어촌발전 특별조치법(1999. 2. 5. 법률 제5758호로 개정 전) 제10조의2인데, 1994. 12. 29. 기본 약정이자 1차년도 약정으로 체결된 '현장애로기술개발연구용역계약서'에는 약정 당사자인 (을)을 전북대학교 총장으로 표시하고, (을)에게 사업 착수·중간·최종보고서 제출 및 관련 기관, 대학, 산업계 등에 배포 책임(제6조), 지체상금 지급 책임(제8조), 연구용역 완성 통지 및 보완 책임(제9조)이 있고, (을)이 대가지급 청구권(제10조)을 가지며, (을)이 계약 내용·금액 변경에 관한 협상 주체(제7조)라고 명시되어 있고, 피고인은 위 용역계약에 따른 권리·의무의 귀속 주체로 위 용역계약서에 표시되거나 서명 날인한 사실이 없다.
1995. 12. 23.(2차년도 약정)과 1996. 11. 30.(3차년도 약정) 각 체결된 약정은 구 농어촌발전 특별조치법 시행규칙(1999. 4. 10. 농림부령 제1321호로 개정 전. 아래에서도 같다)과 구 농림기술개발사업실시요령(농림수산부 훈령 제827호, 제854호. 아래에서도 같다)을 근거 규정으로 하여 체결되었는데, 위 시행규칙은 농림수산특정연구사업을 실시하게 하고자 하는 경우에는 당해 연구를 주관하여 수행하는 기관(주관연구기관)의 장과 당해 연구개발사업에 관한 협약을 체결하여야 한다( 제13조 제1항)고 하고, 주관연구기관의 장은 지급받은 출연금을 별도의 계정을 설치 관리하면서 연구원의 인건비 및 교육훈련 경비, 연구시설 구입·설치·임차 및 운영에 필요한 경비, 재료구입비, 기술도입비 및 기술정보활동비 등으로 사용하고, 실적을 보고하도록 정하고 있다( 제13조의2 제2, 3, 4항). 또, 위 실시요령은 농림기술개발사업 실시주체는 대학, 기업체 등으로 구성된 협동연구팀을 원칙으로 하고( 제3조), 제12조에서 연구 과제를 확정할 때에는 당해 연구개발사업을 주관하여 수행하는 연구기관(주관연구기관)과 당해 연구개발사업을 총괄하여 수행하는 연구책임자(총괄연구책임자)를 지정하되, 총괄연구책임자는 주관연구기관에 소속된 연구원이어야 하고( 제1항), 주관연구기관은 당해 분야의 연구인력, 시설 등 연구개발 수행능력이 있고 농림부장관이 별도로 정한 기준에 의한 기관이어야 하며, 주관연구기관의 장은 연구개발수행에 대한 종합적인 책임, 연구개발인력·시설 및 행정의 우선적 지원, 연구개발비의 관리·사용 및 관리자 지정·사용실적 보고, 연구개발성과의 활용 및 활용 결과 보고, 협동연구기관·협동연구책임자의 지정 및 변경 요청, 기술료의 징수 및 결과 보고, 기술료의 사용 및 관리 등에 관한 권한과 책임을 가지고( 제2항), 총괄연구책임자는 당해 분야에 대한 연구경험과 연구능력을 갖춘 자로서 연구개발계획서의 작성, 연구개발 내용 및 수행방법 결정, 참여연구원의 선정, 연구개발비의 사용·관리·연구관리비의 배분 결정, 세부 연구개발과제의 조정·감독, 연구개발 결과의 보고 등에 관한 권한과 책임을 가진다( 제3항)고 선언한 후 개별 조항에서 그 구체적인 사항에 관하여 상세히 정하고 있으며, 주관연구기관의 장은 총괄연구책임자가 연구기간 중 정년퇴임, 임기만료, 장기해외연수 등으로 인하여 연구수행에 지장을 초래하지 않도록 총괄연구책임자 선정 시 이를 고려하도록 하고 있다( 제5항). 또, 협약을 체결함에 있어 협약당사자인 주관연구기관이 기업부설연구소로서 대표권이 없는 경우에 연구개발사업은 주관연구기관의 책임하에 수행하되 협약체결은 당해 기업의 대표와 체결하며 당해 기업의 대표는 당해 연구개발사업에 대한 권리와 의무를 갖는다( 제23조 제1항)고 하고, 사업의 성과로서 취득하는 연구기자재·연구시설은 물론 산업재산권·연구보고서의 판권·시작품 등에 대한 정부출연금 지분에 상당하는 부분은 주관연구기관의 소유로 정하고 있다( 제39조).
1995. 12. 23.과 1996. 11. 30. 각 체결된 약정서에 의하면, 농림수산특정연구과제의 수행에 관하여 (갑), (을)이 협약을 체결한다고 기재하면서 협약당사자란에는 (을)로 표시된 전북대학교 총장이 기명·날인하였고, 피고인은 별도로 마련된 총괄연구책임자란에 (병)으로 서명·날인하였는데, 위 각 약정서는 제2조에서 (을)과 (병)은 구 농림수산기술개발사업실시요령 제12조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 권한과 책임을 갖고 연구과제 계획서에 따라 성실히 수행하도록 하여야 한다고 선언한 다음, 근거 규정인 구 농어촌발전 특별조치법 시행규칙과 구 농림기술개발사업실시요령의 내용에 따라 (을), (병)의 권한과 책임을 규정한 다음, 제18조 제1항에는 준수사항으로 (을)은 (갑)이 요구하는 바에 따라 (병)의 연구개발 내용을 보완 또는 시정토록 하여야 한다는 규정을 추가하고 있다. 한편, 위 각 약정을 근거로 협동연구기관인 (주) 공소외 3연구소와 체결한 참여계약서는 물론 실시기업인 (주) 공소외 4연구소와 체결한 기술실시계약서에서도, 모두 계약당사자를 (갑) 전북대학교 총장과 (을) 공소외 3연구소장 혹은 (주) 공소외 4연구소로 하여 (갑), (을)의 권한과 책임에 대하여 규정하였고, 피고인은 총괄책임연구자 자격으로 서명·날인하였다.
위 인정 사실에 의하면, 전북대학교 총장이 그 명의로 체결한 이 사건 1, 2, 3차 각 약정에서 전북대학교 총장에 속하는 것으로 정한 여러 권한과 책임은 이 사건 연구사업의 주관연구기관인 전북대학교의 장인 전북대학교 총장에게 실질적으로 귀속되는 것임이 분명하다. 이 사건 각 약정의 근거 규정의 취지나 이 사건 각 약정의 내용을 살펴보면, 실제 연구 활동을 수행하는 총괄연구책임자에 대한 관리·감독권을 가지는 주관연구기관의 장에게 연구사업에 대한 최종적인 권한과 책임을 부여함으로써 연구비 지출·성과물의 합리적인 이용 등을 포함한 연구사업 전반의 적정한 수행을 담보하려는 것임을 분명히 알 수 있는바, 이 사건 각 약정에 의하여 전북대학교 총장에게 귀속되도록 정해진 여러 권한과 책임이 형식적인 것에 불과하다고 볼 아무런 근거가 없다. 그리고 전북대학교 총장은 이 사건 연구사업의 주관연구기관인 전북대학교를 대표하여 이 사건 각 약정을 체결한 것인바, 전북대학교 총장이 행한 이 사건 각 약정의 체결, 이행 및 성과물의 이용에 관한 업무는 모두 이 사건 연구사업의 주관연구기관인 전북대학교의 업무에 속하는 것이고, 국립대학인 전북대학교 소속 교수로서 교육공무원 신분인 피고인이 전북대학교의 이 사건 연구사업의 수행을 위하여 행하는 연구 활동 역시 전북대학교의 업무 수행 일환으로 보아야 할 것이니, 이는 교육공무원으로서의 피고인의 직무 집행 행위에 해당하는 것이고, 피고인이 참여하여 이루어진 이 사건 연구사업의 수행 결과물의 사용에 관한 사항은 피고인의 직무인 이 사건 연구 활동과 밀접한 관련이 있는 사항임이 분명하다.
원심이, 관련 규정과 이 사건 각 약정의 명시적인 규정에도 불구하고 이 사건 각 약정의 실질적인 당사자는 피고인이고 주관연구기관인 전북대학교나 그 대표자인 전북대학교 총장은 단순히 형식적으로 명의만을 제공한 것이라고 볼 만한 뚜렷한 근거를 제시하지 않은 채, 이 사건 각 약정의 체결과 이행 및 그 성과물의 이용에 관한 사항이 모두 전북대학교와는 무관한 피고인의 사적인 약정에 근거한 사항으로 교육공무원으로서의 피고인의 직무 또는 그와 밀접한 관계가 있거나 그와 관련된 행위에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인이 공소외 1로부터 수수한 금원이 이 사건 연구 활동과 관련된 것인지에 대하여 나아가 살펴보지 않고 이 사건 뇌물수수 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은, 뇌물수수죄의 구성요건인 공무원의 직무의 범위에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
라. 허위공문서작성죄, 허위작성공문서행사죄 부분에 관하여
(1) 공소사실의 요지
피고인은 국립대학인 전북대학교 교수로서 1994. 12.경 농림부로부터 소 부루세라병에 의한 양축 농가의 경제적 손실의 최소화를 위한 대책 연구라는 연구 과제를 용역 받아 연구를 수행하던 중, 1997. 10. 30.경 '소의 Brucellosis 예방접종 시험 결과 보고서', 1998. 2. 11.경 '우리나라 소에 있어서의 Brucellosis에 의한 양축 농가의 경제적 손실의 최소화를 위한 대책 연구', 1998. 5.경 '한우에 대한 부루세라병 예방접종 시험 결과 보고서'에 각 허위 내용을 기재하는 방법으로 전북대학교 총장 명의의 공문서를 허위로 작성하고, 이를 제출하여 각 행사하였다.
(2) 판 단
원심은, 앞서 본 바와 같이 이 사건 연구 활동은 피고인이 체결한 사적(사적) 계약의 이행을 위해 수행된 것이므로 그 과정에서 작성된 이 사건 각 보고서는 공문서에 해당하지 않는다는 이유로, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
그러나 앞서 본 바와 같이, 피고인의 이 사건 연구 활동이, 국립대학인 전북대학교 소속 교수로서 교육공무원 신분인 피고인이 전북대학교의 이 사건 연구사업 수행을 위하여 행한 피고인의 직무 집행 행위에 해당하는 이상, 그 직무 집행중 권한 범위 내에서 작성한 공소사실 기재 각 연구보고서는 모두 공문서에 해당하는 것이다.
원심이, 주관연구기관인 전북대학교나 그 대표자인 전북대학교 총장이 단순히 형식적으로 명의만을 제공한 것이라고 볼 만한 뚜렷한 근거를 제시하지 않은 채, 피고인의 이 사건 연구 활동이 피고인의 직무에 속하지 않는다는 이유로 공소사실 기재 각 연구보고서가 모두 공문서에 해당하지 않는다고 보아, 그 기재 내용이 허위인지 아닌지에 대하여 나아가 살펴보지 않고 이 사건 허위공문서작성, 허위작성공문서행사 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고한 것은, 공문서의 개념에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(단, 피고인이 작성한 공소사실 기재 각 연구보고서의 작성명의자는 전북대학교 총장이 아닌 피고인 자신임이 명백하므로, 공소장 변경 절차를 통하여 그 작성명의자를 바로 잡아 심판하여야 할 것임을 밝혀 둔다).
3. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분 및 무죄부분 중 뇌물수수, 허위공문서작성, 허위작성공문서행사 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송하며, 나머지 부분에 대한 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다.

[2] 피고인이 교통사고를 가장하여 피해자들을 살해하고 보험금을 수령하여 자신의 경제적 곤란을 해결하고 신변을 정리하는 한편, 그 범행을 은폐할 목적으로 피해자들을 승용차에 태운 후에 고의로 승용차를 저수지에 추락시켜 피해자들을 사망하게 한 것으로서 살인의 범의가 인정된다고 한 사례.

[3] 원심의 편취미수 금액의 오인이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 살인·살인미수의 점에 대하여
형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3273 판결, 2000. 10. 24. 선고 2000도3307 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인과 공소외인의 불륜관계 및 이로 인한 가정의 파탄, 피고인의 채무규모와 경제적인 어려움, 피고인이 이 사건 발생 2일 내지 5일 전에 종전에 가입한 보험의 기본계약을 변경하고 실효된 보험을 부활시키는 한편 피해자인 자녀들을 피보험자로 하는 4개의 보험에 가입한 경위, 피고인과 피해자 1 사이의 건물 신축공사를 둘러싼 다툼, 피고인의 이 사건 범행 당일의 행적(피해자인 자녀들과 조카들을 승용차에 태우고 다닌 경위, 이 사건 범행 현장인 저수지 주변의 도로를 수차 왕복하면서 피해자 1을 승용차의 조수석에 동승시킨 경위 등), 이 사건 사고가 발생한 도로와 저수지의 상태, 이 사건 승용차가 저수지로 추락하기 직전의 상황, 위 승용차가 추락한 경위와 흔적, 피고인의 이 사건 사고 직후 및 그 이후의 행적 등에 관한 사실을 인정한 다음, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 범행은 피고인의 운전 부주의로 승용차가 저수지에 추락하여 발생한 것이 아니라, 피고인이 교통사고를 가장하여 피해자인 자녀들을 살해하고 보험금을 수령하여 자신의 경제적 곤란을 해결하고 신변을 정리하는 한편, 그 범행을 은폐할 목적으로 보험의 피보험자인 자녀들 외에 조카들과 피해자 1을 승용차에 태운 후에 고의로 승용차를 저수지에 추락시켜 피해자들을 사망하게 한 것으로서 피해자들에 대한 살인의 범의가 인정된다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
2. 사기·사기미수의 점에 대하여
원심이 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다만, 원심이 인용한 제1심판결의 제2항 별지 범죄일람표 제4항 기재의 삼성생명보험 주식회사에 가입한 무배당퍼펙트Ⅱ교통상해보험(피보험자 피해자 2· 3)에 관한 편취미수 보험금액이 각 1억 5천만 원, 합계 3억 원이라는 부분에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 위 보험의 보험사고가 휴일의 자동차 교통사고로 인한 사망인 경우에는 그 보험금이 피보험자 1인당 1억 5천만 원이나 이 사건과 같이 평일의 자동차 교통사고로 인한 사망의 경우에는 피보험자 1인당 8천만 원, 합계 1억 6천만 원인 사실을 알 수 있어, 피고인이 편취하려 한 보험금액은 합계 1억 6천만 원이 되어야 함에도 원심이 그 보험금액을 위와 같이 인정한 잘못이 있으나, 이 부분 범행은 사기미수죄로서 위 보험금액이 바로 피해액이 되는 것이 아닐 뿐만 아니라 이 부분 범죄와 나머지 살인죄 등은 실체적 경합범으로 인정되고 원심이 그 경합범 처리를 함에 있어서 형이 가장 무거운 살인죄에 정한 무기징역형으로 처벌하고 있는 터이므로 원심이 위와 같이 편취미수 보험금액을 잘못 인정한 것이 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 볼 수 없어 이 점을 들어 원심판결을 파기할 이유로 삼을 수는 없다 할 것이다.
이 부분에 관한 상고이유의 주장도 모두 이유 없다.
3. 양형부당의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 살인 및 살인미수의 범행이 주로 보험금을 편취하려는 저급한 동기에서 비롯된 것으로서 사전에 치밀하게 계획된 것으로 보이는 점, 그 범행으로 말미암아 나이 어린 피고인의 자녀 2명과 그의 조카 2명이 희생되었으며 무고한 노인마저 희생될 뻔하였던 점, 피고인이 범행 후 자식 등을 살해한 부모로서 참회하기는커녕 범행일로부터 한 달이 채 되기도 전에 다시 주식투자를 시작하고 보험금을 빨리 타기 위하여 보험회사 직원에게 여러 차례 독촉하는 등 뻔뻔스러운 모습을 보이고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성장과정, 성행, 가정환경, 경력 등을 종합하여, 피고인에 대하여 무기징역형을 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 미결구금이란 수사 또는 공소의 목적을 달성하기 위하여 피고인 또는 피의자를 판결이 선고될 때까지 구금, 즉 구속하는 강제처분을 말하며, 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제2조 제1항에 의하여 미결구금이 형사보상의 대상으로 되는 것은 신체의 자유가 박탈된 것에 대한 국가적인 보상책으로 볼 수 있다. 이와 같은 미결구금은 신체의 자유를 박탈한다는 점에서 형의 집행과 동일시되므로, 형법 제57조에 의하여 그 일수를 본형에 산입한다. 실형 선고의 경우 미결구금일수가 형기에 산입되고 이는 형사보상의 대상으로 될 수 없는 것처럼, 징역형 및 이에 대한 집행유예가 선고되는 경우에도 미결구금일수는 당연히 징역형에 산입되어 그만큼 징역형이 집행된 것이 되므로 역시 형사보상의 대상이 아니다.

[2] 재건축사업조합 조합장으로 재직하던 청구인이 사업 시행사인 갑 주식회사 대표이사 을에게서 뇌물을 수수 또는 요구하였다는 혐의로 구속되어 포괄일죄인 제①, 제②공소사실 및 이와 경합범 관계인 제③공소사실로 기소되었다가 제1심법원으로부터 위 공소사실 전부에 관하여 무죄를 선고받고 당일 석방되었는데, 그 후 항소심법원이 제①, 제②공소사실 부분을 파기하여 제②공소사실만을 유죄로 인정하면서 징역형의 집행유예를 선고하되 제①공소사실은 이유에서 무죄로 판단한 판결이 확정되자 제②공소사실 부분이 유죄라 하더라도 처음부터 불구속 수사 및 재판을 받았어야 한다고 주장하며 미결구금에 대하여 형사보상을 청구한 사안에서, 청구인이 제①, 제③공소사실에 대하여 무죄판결을 받았더라도, 청구인의 미결구금일수는 이미 제②공소사실에 대한 징역형에 산입되었으므로 더 이상 형사보상의 대상으로 되는 미결구금일수는 존재할 수 없고, 결국 청구인에 대하여 미결구금일수를 상회하는 징역형이 선고되어 확정된 이상, 비록 집행이 유예되었다 할지라도 청구인의 형사보상 주장은 이유 없다고 하여 청구를 기각한 사례.

주문
청구인의 청구를 기각한다.

이유
1. 기초 사실
기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인은 속초시 금호동 (이하 생략) 8,307㎡의 사업시행구역에서 건축물을 철거하고 그 토지 위에 새로운 건축물을 건설하여 도시 및 주거환경을 개선하고 조합원의 주거안정 및 주거생활의 질적 향상을 목적으로 하는 사업(이하 ‘ ○○재건축사업’이라 한다)을 위해 설립된 공소외 1 조합의 조합장이었다. 공소외 2는 ○○재건축사업을 시행하던 공소외 3 주식회사의 대표이사이다.
나. 청구인은 다음과 같은 범죄사실로 2007. 12. 28. 구속되었고, 2008. 1. 16. 기소되었다( 춘천지방법원 속초지원 2008고합1호).
1) 청구인은 2003. 11. 27. 공소외 2에게 ○○재건축사업과 관련하여 조합원들의 토지 신탁 관련 서류를 빨리 준비하는 등 향후 공소외 2가 재건축사업 시행을 하는 데 있어서 각종 편의를 봐 주는 대가로 2억 원을 요구하여, 공소외 2로부터 피고인 명의의 예금계좌로 1억 원을 송금받았다(이하 ‘제①공소사실’이라 한다 주1) 			)
2) 청구인은 2004. 7.경 ○○재건축사업과 관련하여 개발행위 허가 외 지역에서 공사를 하다가 적발되어 춘천지방법원 속초지원으로부터 벌금 300만 원의 약식명령을 고지받자, 공소외 2에게 이를 부담하라고 요구하여, 2005. 5. 26. 공소외 2로부터 위와 같은 내용의 청탁을 받고 300만 원을 청구인 명의의 예금계좌로 송금받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다(이하 ‘제②공소사실’이라 한다).
3) 청구인은 2005. 3. 30.경 공소외 2로부터 위 사업시행구역 중 쇼핑몰 부지에 있는 공소외 4, 5 소유 토지에 설정된 근저당권이 사업 시행에 방해가 되니 이를 말소하여 달라는 부탁을 받게 됨을 기화로, 위 근저당권을 말소해 줄 테니 자신이 개인적으로 신축 중이던 속초시 금호동 (이하 생략) 지하 1층, 지상 5층 건물 약 310평 공사금 약 2억 1,000만 원 상당의 골조공사를 무상으로 해달라고 요구하였고, 공소외 2는 마지못해 이를 승낙함으로써 피고인은 그 직무에 관하여 뇌물을 약속하였다(이하 ‘제③공소사실’이라 한다).
4) 검사는 제①, 제②공소사실을 포괄일죄로 파악하여 제③공소사실과는 경합범 관계에 있는 것으로 기소하였고, 후술하는 바와 같이 법원도 그와 같이 판단하였다.
다. 제1심법원은 2008. 6. 5. 청구인에 대하여 위 공소사실 전부에 관한 무죄판결을 선고하였고, 청구인은 같은 날 석방되었다(구속된 당일로부터 판결을 선고하기 전날까지의 총구금기간은 160일).
라. 검사의 항소에 의하여 항소심 재판이 진행되었는데( 서울고등법원 2008노1596호), 항소심법원은 2009. 5. 8. 제①, 제③공소사실은 무죄로 인정하였으나, 제②공소사실에 관하여는 제1심과 달리 유죄로 인정하였다. 다만 제①, 제②공소사실은 포괄일죄이므로, 항소심법원은 제①, 제②공소사실에 관한 제1심판결을 파기하였고, 제②공소사실을 유죄로 인정함에 따라 청구인에 대하여 징역 8월에 집행유예 2년, 추징 300만 원을 선고하면서도, 주문에서 따로 제①공소사실에 대한 무죄를 선고하지는 않았다.
마. 위 항소심판결 후 청구인은 그 중 유죄 부분에 대하여, 검사는 무죄 부분에 대하여 각 상고하였으나( 대법원 2009도4784호), 대법원은 2009. 8. 20. 상고를 기각함으로써 제1심 및 항소심판결이 확정되었다.
2. 형사보상 및 명예회복에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)
제2조 (보상 요건) ① 「형사소송법」에 따른 일반 절차 또는 재심이나 비상상고 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 미결구금을 당하였을 때에는 이 법에 따라 국가에 대하여 그 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다.
제4조 (보상하지 아니할 수 있는 경우) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법원은 재량으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있다.
3. 1개의 재판으로 경합범의 일부에 대하여 무죄재판을 받고 다른 부분에 대하여 유죄재판을 받았을 경우
3. 주장 및 판단
가. 청구인의 주장 취지
제②공소사실에 나타난 위 300만 원의 수수 경위 및 제반 사정에 비추어 보면, 청구인은 이 부분이 유죄라 하더라도 처음부터 불구속 수사 및 재판을 받았어야 한다. 수사기관이 청구인의 뇌물수수 액수를 잘못 판단함으로써, 청구인은 161일 동안 구금되었고, 결국 사회적 명예가 실추되는 등 피해를 입었으므로 형사보상을 청구한다.
나. 판단
1) 제②공소사실에 대한 집행유예 판결의 의미
형의 집행유예는 형의 선고는 하되 그 집행만을 유예하는 것이다. 이는 형의 부수처분으로서, 특히 자유형 집행의 폐해(가족과 단절, 인간관계 파탄, 주변 수형자들의 범죄습성 감염 등)를 회피하기 위한 ‘형집행의 변형’으로서의 성격을 갖는다.
2) 제①, 제③공소사실에 대한 무죄판결과 형사보상
항소심법원은 청구인에 대하여 제①공소사실에 관하여 판결이유에서 무죄로 판단하였으나, 포괄일죄의 관계에 있는 제②공소사실에 관하여 유죄로 인정하여 징역 8월에 집행유예 2년 및 추징 300만 원을 선고하면서, 청구인에 대한 미결구금일수 ‘160일’(구속된 2007. 12. 28.부터 제1심판결 선고 전날인 2008. 6. 4.까지) 전부를 위 징역형에 산입하였다. 제1심판결 선고 당일인 2008. 6. 5.의 미결구금 ‘1일’ 역시 형사소송법 제482조 제2항에 의하여 위 징역형에 산입되었다.
여기서 미결구금이란 수사 또는 공소의 목적을 달성하기 위하여 피고인 또는 피의자를 판결이 선고될 때까지 구금, 즉 구속하는 강제처분을 말한다. 법 제2조 제1항에 의하여 미결구금이 형사보상의 대상으로 되는 것은 신체의 자유가 박탈된 것에 대한 국가적인 보상책으로 볼 수 있다.
이와 같은 미결구금은 신체의 자유를 박탈한다는 점에서 형의 집행과 동일시되므로 형법 제57조에 의하여 그 일수를 본형에 산입하는 것이다. 실형 선고의 경우 미결구금일수가 형기에 산입되고 이는 형사보상의 대상으로 될 수 없는 것처럼, 징역형 및 이에 대한 집행유예가 선고되는 경우에도 미결구금일수는 당연히 징역형에 산입되어 그만큼 징역형이 집행된 것으로 되므로 역시 형사보상의 대상이 아니라 할 것이다.
따라서 청구인이 제①, 제③공소사실에 대하여 무죄판결을 받았더라도, 청구인의 미결구금일수는 이미 제②공소사실에 대한 징역형에 산입되었으므로, 더 이상 형사보상의 대상으로 되는 미결구금일수는 존재할 수 없는 것이다.
결국 청구인에 대하여 미결구금일수를 상회하는 징역형이 선고되어 확정된 이상, 비록 그 집행이 유예되었다 할지라도, 청구인의 형사보상 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
주1) 		이와 관련하여, 청구인에 대한 구속영장의 범죄사실에는 “청구인은 2003. 11. 29.경 공소외 2로부터 ○○재건축사업과 관련하여 편의를 봐달라는 부탁과 함께 그 대가로 2억 원을 받기로 하여 그 직무에 관하여 뇌물수수를 약속하였다.”고 기재되어 있어 제①공소사실과 다소 차이가 있지만, 이는 수사 진행 과정에서 범죄 일시와 내용 등 사실관계를 좀 더 명확히 규명하여 기소한 것에 불과하다 할 것이므로, 결국 같은 범죄 혐의로 구속되어 기소된 것으로 볼 수 있다.


Summary:
[1] 피고인이 일본에서 안마시술업소를 운영하면서 안마사 자격이 없는 종업원들을 고용한 다음 그곳을 찾아오는 손님들로부터 서비스대금을 받고 마사지와 유사성교행위를 하도록 하였다는 취지의 의료법 위반 및 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반 공소사실이 각 유죄로 인정된 사안에서, 피고인이 마사지를 제외한 유사성교행위의 요금을 따로 정하지 아니하고 마사지가 포함된 전체 요금만을 정해 두고 영업을 한 점 등에 비추어, 피고인 운영의 안마시술업소에서 행한 마사지와 유사성교행위가 의료법 위반죄와 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반죄의 실체적 경합관계에 있더라도 손님으로부터 지급받는 서비스대금은 그 전부가 마사지 대가이면서 동시에 유사성교행위의 대가라고 보아 유사성교행위가 포함된 서비스대금 전액의 추징을 명한 원심판단의 결론을 수긍한 사례.

[2] 의료법 제82조 제1항은 “안마사는 장애인복지법에 따른 시각장애인 중 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시·도지사에게 자격인정을 받아야 한다.”라고 규정하고, 의료법 제88조 제3호는 위 제82조 제1항에 따른 안마사 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다.
그런데 의료법 제82조 제1항에 따른 안마사의 자격은 우리나라 시·도지사의 자격인정에 의하여 부여되는 것으로서 안마사를 시·도지사의 자격인정을 받은 시각장애인으로 제한하는 위 규정의 목적이 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하려는 데 있음을 고려하면, 대한민국 영역 외에서 안마업을 하려는 사람에게까지 시·도지사의 자격인정을 받아야 할 의무가 있다고 보기는 어렵다. 따라서 내국인이 대한민국 영역 외에서 안마업을 하는 경우에는 위와 같은 의무위반을 처벌하는 의료법 제88조 제3호의 구성요건 해당성이 없다.

주문
원심판결 중 각 의료법위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 피고인 운영의 안마시술업소에서 행한 마사지와 유사성교행위가 의료법위반죄와 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반죄(이하 ‘성매매처벌법위반죄’라고 한다)의 실체적 경합관계에 있다 하더라도 손님으로부터 지급받는 서비스대금은 그 전부가 마사지 대가이면서 동시에 유사성교행위의 대가라고 봄이 타당하다고 판단하여, 유사성교행위가 포함된 서비스대금 전액의 추징을 명한 제1심판결을 그대로 유지하고, 서비스대금 중 유사성교행위의 대가와 마사지 대가를 구분하여 마사지 대가 부분을 추징액에서 공제하여야 한다는 취지의 피고인의 항소이유 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있지만, 피고인이 마사지를 제외한 유사성교행위의 요금을 따로 정하지 아니하고 마사지가 포함된 전체 요금만을 정해 두고 영업을 한 점 등 기록에 나타난 사정들에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 마사지가 유사성교행위와는 별개의 행위로서 별죄를 구성한다 하더라도 피고인이 위와 같은 서비스를 제공하고 취득한 대금에서 유사성교행위의 대가를 갈라내어 나눌 수 없는 이상, 그 전액이 성매매알선의 범죄로 인하여 취득한 이익에 해당하여 추징액에 포함되어야 한다는 취지로 볼 수 있고, 그와 같은 원심의 결론 역시 수긍할 수 있다.
따라서 제1심 및 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 의료법위반죄와 성매매처벌법위반죄의 관계, 성매매처벌법위반죄로 인하여 취득한 이익의 추징 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
가. 의료법 제82조 제1항은 “안마사는 장애인복지법에 따른 시각장애인 중 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시·도지사에게 자격인정을 받아야 한다.”라고 규정하고, 의료법 제88조 제3호는 위 제82조 제1항에 따른 안마사 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다.
그런데 의료법 제82조 제1항에 따른 안마사의 자격은 우리나라 시·도지사의 자격인정에 의하여 부여되는 것으로서 안마사를 시·도지사의 자격인정을 받은 시각장애인으로 제한하는 위 규정의 목적이 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하려는 데 있음을 고려하면, 대한민국 영역 외에서 안마업을 하려는 사람에게까지 시·도지사의 자격인정을 받아야 할 의무가 있다고 보기는 어렵다. 따라서 내국인이 대한민국 영역 외에서 안마업을 하는 경우에는 위와 같은 의무위반을 처벌하는 의료법 제88조 제3호의 구성요건 해당성이 없다고 할 것이다.
나. 원심은 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 일본국 도쿄도에 있는 안마시술업소에서 안마사 자격이 없는 종업원들을 고용하여 그곳을 찾아오는 손님들로부터 대가를 받고 전신을 손바닥과 손가락으로 누르거나 주물러 자극을 주는 물리적 시술행위를 하도록 하였다’는 취지의 각 의료법위반 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 대한민국 영역 외인 일본국에서 우리나라 시·도지사의 자격인정을 받지 아니한 종업원들로 하여금 안마를 하게 하였다 하더라도 그 종업원들의 안마행위가 의료법 제88조 제3호의 구성요건에 해당하지 않는 이상 피고인을 의료법 제91조의 양벌규정에 의하여 의료법위반죄로 처벌할 수는 없다.
그럼에도 이와 달리 내국인이 대한민국 영역 외에서 안마업을 하는 경우에도 의료법 제82조 제1항의 자격인정을 받아야 할 의무가 있다는 그릇된 전제에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 의료법 제82조 제1항의 적용 범위, 의료법 제88조 제3호의 구성요건 해당성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 파기의 범위
원심은 이 사건 공소사실 중 각 의료법위반 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분을 형법 제37조 전단의 경합범 관계로 보아 위 나머지 부분에 대하여는 징역형을 선택하여 하나의 형을 정하고 각 의료법위반 부분에 대하여는 벌금형을 선택하여 이를 병과한 제1심판결을 유지하였다.
이 경우 벌금형이 선고된 각 의료법위반 부분과 징역형이 선고된 나머지 부분은 소송상 별개로 분리 취급되어야 하므로, 징역형이 선고된 나머지 부분은 파기 범위에 속하지 아니한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11921 판결 등 참조).
4. 결론
그러므로 원심판결 중 각 의료법위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
［1］ 이른바 특별한정승인에 관한 민법 제1019조 제3항은 ‘채무초과사실을 중대한 과실 없이 고려기간 내에 알지 못하고 단순승인이나 법정단순승인을 한 경우 그 사실을 안 날’을 특별한정승인 신고기간의 기산점으로 정하여, ‘중대한 과실’이라는 개개의 구체적 사실을 기초로 한 법률적 평가 개념이 신고기간 기산점의 결정 요소로 작용하도록 하였는바, 비록 가정법원의 한정승인신고수리의 심판이 일응 한정승인의 요건을 구비하였다고 인정하는 데 그치고 그 효력을 확정하는 것은 아니라고 하더라도, 채무초과사실을 모른 데 중대한 과실이 있다는 점이 명백하다면 이를 이유로 한정승인신고를 불수리하여야 하므로, 그러한 한도 내에서 중대한 과실의 존부에 관하여 심리할 필요가 있다.

［2］ 민법 제1019조 제3항에 기한 이른바 특별한정승인은 상속채무를 뒤늦게 발견한 상속인의 재산권을 보호하려는 데 그 입법 취지가 있는 점, 상속채무의 내용이나 법적 성격에 따라 상속인 간에도 채무초과사실을 알게 되는 시점이 달라질 수 있는 점 등을 고려할 때, 위 규정에서 말하는 ‘중대한 과실’은 상속인의 나이, 직업, 피상속인과의 관계, 친밀도, 동거 여부, 상속개시 후 생활 양상, 생활의 근거지 등 개별 상속인의 개인적 사정에 비추어 상속재산에 대한 관리의무를 현저히 결여한 것을 뜻한다.

［3］ 피상속인이 경영하던 회사의 주식을 공동상속한 상속인들의 한정승인신고에 대하여 가정법원이, 상속인들이 회사 경영에 참여한 정도, 관련 민사소송의 경과 등 상속인들 각자의 개인적 사정에 따라 피상속인의 채무초과사실을 모른 데 중대한 과실이 있었는지 여부를 판단한 사례.

주문
1. 원심판 중 청구인 2, 4, 5, 7에 관한 부분을 취소한다.
2. 청구인 2, 4, 5, 7이 피상속인 망 소외 1의 재산상속을 함에 있어 별지 상속재산목록을 첨부하여 한 한정승인신고를 수리한다.
3. 청구인 1, 3, 6의 항고를 각 기각한다.

이유
1. 사실관계
이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 피상속인은 1956. 6. 4.경 소외 2 주식회사를 창업하여 이를 경영하다가, 1993. 11월경부터 뇌경색, 혈관성 치매 등의 질환으로 투병하던 끝에 2000. 7. 22. 사망하였고, 청구인 1은 피상속인의 처로서, 나머지 청구인들은 피상속인의 자녀로서 피상속인이 사망 당시 소유하던 유일한 적극재산인 별지 상속재산목록 기재 소외 2 주식회사 주식 49,553주를 상속하였다.
나. 신한캐피탈 주식회사(이하 ‘신한캐피탈’이라고 한다)는 1993. 10. 9., 1994. 2. 19., 1994. 4. 1. 세 차례에 걸쳐 소외 2 주식회사와 사이에 리스계약을 체결한 후, 각 리스물건을 소외 2 주식회사에게 인도하였고, 피상속인은 위 각 계약체결 당시 신한캐피탈에 대하여 소외 2 주식회사의 리스료채무를 각 연대보증하였다.
다. 소외 2 주식회사는 1997. 12. 1.부터 대출금에 대한 이자 지급을 연체하는 등 재정난을 겪다가 1998. 7. 22. 부도를 맞았고, 이후 위 회사에 대하여 1998. 12. 16. 대전지방법원 (사건번호 생략)로 회사정리절차가 개시되었다.
라. 한편, 소외 2 주식회사의 채권자인 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라고 한다)은 2002. 9. 25.경 피상속인에 대한 연대보증금채권을 피보전채권으로 하여 피상속인과 청구인 1 사이의 피상속인 소유 부동산에 관한 1998. 1. 28.자 증여계약이 사해행위라고 주장하며 청구인 1을 상대로 수원지방법원 성남지원 (사건번호 생략)로 사해행위취소의 소를 제기하였고, 위 법원은 2004. 1. 30. 위 은행의 주장을 받아들여 위 증여계약을 사해행위로 취소하면서 가액배상을 명하는 판결을 선고하였으며, 위 판결 정본은 2004. 2. 9. 청구인 1의 대리인에게 송달되었다.
마. 청구인 6은 1999. 1. 15.경부터 2001. 4월경까지, 2002. 7. 13.경부터 2003. 2. 15.경까지 및 2003. 4. 14. 이후 청구인 1과 같은 주소지(성남시 분당구 (상세 주소 생략))에서 거주하는 한편, 1994. 3. 5. 소외 2 주식회사의 이사로 취임하여 1998. 3. 12.까지 재직하였고, 청구인 3은 1990년대 초반부터 2000. 3. 8.경까지 소외 2 주식회사의 영업담당이사로 재직하였다.
바. 청구인 2는 1962. 3. 31., 청구인 4는 1985. 10. 10., 청구인 5는 1978. 5. 22., 청구인 7은 1983. 4. 7. 각 혼인하여 분가하였고, 위 청구인들은 소외 2 주식회사의 경영에 참여한 사실이 없다.
사. 또한, 청구인들은 소외 2 주식회사의 대주주로서 피상속인으로부터 상속받은 위 주식을 포함하여 상당한 수의 소외 2 주식회사 주식을 소유하고 있었는데, 청구인들 소유 주식을 포함하여 소외 2 주식회사의 일부 주식이 위 회사정리절차에서 2002. 11. 29. 무상 소각되었다.
아. 한편, 신한캐피탈이 2004. 3. 23. 청구인 1, 3, 5, 6, 7 등을 상대로 서울중앙지방법원 (사건번호 생략)로 신한캐피탈과 피상속인 사이의 위 각 연대보증계약에 기한 리스료지급청구의 소를 제기하여 그 소장 부본이 2004. 4. 1.부터 같은 달 3. 사이에 청구인 1, 3, 5, 6, 7에게 송달되었고, 청구인들은 2004. 5. 20. 이 사건 한정승인신고를 하였다.
2. 당사자의 주장
가. 청구인들의 주장
청구인들은, 피상속인이 1990년대 초반부터 중병을 앓기 시작하여 소외 2 주식회사의 경영권을 장남인 소외 3에게 물려주었는데, 소외 3이 신한캐피탈과 위 각 리스계약을 체결하면서 임의로 피상속인 명의의 연대보증계약을 체결한 것이므로, 일단 피상속인의 연대보증채무가 발생하였다고 볼 수 없고, 설령 그렇지 않더라도 청구인들은 신한캐피탈이 제기한 서울중앙지방법원 (사건번호 생략) 리스료지급청구 사건의 소장 부본을 송달받고서야 비로소 피상속인이 생전에 약 3억 원 상당의 리스료 연대보증채무를 부담하고 있었다는 사실을 알게 되었으므로, 민법 제1019조 제3항에 따라 그로부터 3월 이내에 제기한 이 사건 한정승인신고를 수리해 줄 것을 구한다고 주장한다.
나. 이해관계인의 주장
이에 대하여 이해관계인으로 참가한 신한캐피탈은, 청구인 1은 적어도 위 사해행위 취소소송 과정에서 이미 피상속인의 채무초과사실을 알게 되었고 설령 몰랐더라도 모른 데 중대한 과실이 있었다고 할 것이며, 청구인 3, 6은 소외 2 주식회사의 이사 겸 대주주로서, 나머지 청구인들은 소외 2 주식회사의 대주주로서 피상속인이 사망한 2000. 7. 22.경 또는 적어도 소외 2 주식회사 주식이 무상 소각된 2002. 11. 29.경에는 소외 2 주식회사의 대표이사였던 피상속인의 위 리스료 연대보증채무 부담 사실 및 그것이 상속재산을 초과한다는 사실을 알게 되었고 설령 몰랐더라도 모른 데 중대한 과실이 있었다고 할 것이므로, 이 사건 한정승인신고는 그로부터 3월의 신고기간이 지난 후에 제기된 것으로서 부적법하다고 주장한다.
3. 판 단
가. 이 법원의 판단 범위
상속인들이 가정법원에 한정승인신고를 한 경우 가정법원은 원칙적으로 그 신고의 적법성 여부만을 심리할 수 있을 뿐이고, 그 내용의 타당성은 심리할 것이 아니라고 할 것인바, 피상속인이 진실로 위 리스료채무에 대한 연대보증채무를 부담하였는지 여부는 위 연대보증채무의 이행을 구하는 민사소송에서 가려져야 할 것이지, 한정승인신고의 적법성 여부를 심리하는 이 법원에서 판단할 사항은 아니라고 할 것이고, 오히려 민법 제1019조 제3항에 기한 이른바 특별한정승인은 상속채무의 존재 및 그것이 상속재산을 초과할 것을 그 요건의 하나로 삼고 있으므로, 청구인들의 상속채무 부존재 주장에 대하여는 그 진위 여부에 관하여 더 나아가 살피지 아니한다.
다만, 위 규정은 ‘채무초과사실을 중대한 과실 없이 고려기간 내에 알지 못하고 단순승인이나 법정단순승인을 한 경우 그 사실을 안 날’을 특별한정승인 신고기간의 기산점으로 정하여, ‘중대한 과실’이라는 개개의 구체적 사실을 기초로 한 법률적 평가 개념이 신고기간 기산점의 결정 요소로 작용하도록 하였는바, 비록 가정법원의 한정승인신고수리의 심판이 일응 한정승인의 요건을 구비하였다고 인정하는 데 그치고 그 효력을 확정하는 것은 아니라고 하더라도, 채무초과사실을 모른 데 중대한 과실이 있다는 점이 명백하다면 이를 이유로 한정승인신고를 불수리하여야 하므로( 대법원 2006. 2. 13.자 2004스74 결정 참조), 그러한 한도 내에서 중대한 과실의 존부에 관하여 심리할 필요가 있다고 할 것이다.
나. 청구인들의 한정승인신고의 적법 여부
(1) ‘중대한 과실’의 의미
한편, 특별한정승인은 상속채무를 뒤늦게 발견한 상속인의 재산권을 보호하려는 데 그 입법 취지가 있는 점, 상속채무의 내용이나 법적 성격에 따라 상속인 간에도 채무초과사실을 알게 되는 시점이 달라질 수 있는 점 등을 고려할 때, 위 규정에서 말하는 ‘중대한 과실’은 상속인의 나이, 직업, 피상속인과의 관계, 친밀도, 동거 여부, 상속개시 후 생활 양상, 생활의 근거지 등 개별 상속인의 개인적 사정에 비추어 상속재산에 대한 관리의무를 현저히 결여한 것을 뜻한다고 할 것이므로, 이 사건에 있어서도 청구인들 각자의 개인적 사정에 따라 피상속인의 채무초과사실을 모른 데 중대한 과실이 있었는지 여부를 판단하여야 할 것이다.
(2) 청구인 1, 3, 6의 한정승인신고의 적법 여부
그런데 앞서 인정한 사실에 의하면, 피상속인의 처인 청구인 1은 적어도 신한은행이 피상속인의 무자력을 주장하며 제기한 위 사해행위 취소소송에서 제1심판결 정본을 송달받은 2004. 2. 9.경 피상속인의 채무초과사실을 알게 되었다거나 모른 데 중대한 과실이 있었다는 것이 명백해 보이고, 피상속인의 아들인 청구인 3, 6은 소외 2 주식회사의 이사로서 피상속인과 함께 소외 2 주식회사의 경영에 참여하였으므로, 피상속인 사망 당시 또는 적어도 위 회사정리절차에서 소외 2 주식회사의 부채 총액이 자산 총액을 초과한다는 이유로 주식 일부가 무상 소각된 2002. 11. 29.경에는 피상속인이 소외 2 주식회사의 대표이사로서 부담하게 된 연대보증채무의 존재 및 그것이 상속재산을 초과한다는 사실을 알게 되었다거나 모른 데 중대한 과실이 있었다는 것이 명백해 보인다.
따라서 위 각 시점으로부터 각 3월의 신고기간이 지난 후에 제기된 청구인 1, 3, 6의 한정승인신고는 부적법하다.
(3) 청구인 2, 4, 5, 7의 한정승인신고의 적법 여부
그러나 앞서 인정한 사실에 의하면, 피상속인의 딸인 청구인 2, 4, 5, 7은 일찍이 혼인하여 출가하였고, 소외 2 주식회사의 경영에 참여한 사실도 없으므로, 신한캐피탈이 제기한 위 리스료지급청구 사건의 소장 부본을 받아 보기 이전에 피상속인의 채무초과사실을 알고 있었다거나 이를 모른 데 중대한 과실이 있었다고 볼 수 없다.
원심은 위 청구인들이 소외 2 주식회사의 주주인 점을 고려하여 적어도 위 회사정리절차에서 소외 2 주식회사의 주식이 무상 소각될 무렵에는 피상속인의 채무초과사실을 알게 되었거나 몰랐더라도 그에 대한 중대한 과실이 인정된다고 판단한 것으로 보이나, 회사정리절차가 개시되면 사업의 경영과 재산의 관리 및 처분권이 관리인에게 속하게 되어 일반적으로 주주총회가 더 이상 개최되지 않고, 특히 소외 2 주식회사와 같이 회사정리절차 개시 당시 정리회사의 부채 총액이 자산 총액을 초과하는 경우에는 주주에게 의결권이 인정되지 않아 일반적으로 관계인집회에 소환되지 않을 뿐만 아니라, 주주에 대한 정리계획안의 요지도 송달을 요하지 아니하는 등 주주가 사실상 정리회사의 권리의무관계에서 배제되므로, 정리회사의 경영에 참여한 바 없는 주주가 회사정리절차 개시 당시 이미 예정되어 있던 주식의 무상 소각 과정에서 새삼스럽게 대표이사 개인 채무의 존재 사실을 알 수 있었을 것이라고는 볼 수 없다.
따라서 피상속인의 채무초과사실을 비로소 알게 된 2004. 4. 초경으로부터 3월 이내에 제기된 위 청구인들의 한정승인신고는 적법하다.
4. 결 론
그렇다면 청구인 1, 3, 6의 한정승인신고는 부적법하므로 이를 각하하고, 청구인 2, 4, 5, 7의 한정승인신고는 적법하여 이를 수리해야 할 것인바, 원심판 중 청구인 2, 4, 5, 7에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 청구인 2, 4, 5, 7의 한정승인신고를 수리하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
［별 지］ 상속재산목록 생략


Summary: 채권담보 목적으로 소유권이전등기 및 보존등기가 경료되었는데 그 채권이 소멸되었다면 담보권자는 이를 말소하여 주어야 할 처지에 놓여 있으므로 담보제공자나 또는 그의 권한하에서 그 부동산을 점유하고 있는 자에게 그 소유권을 주장할 수 없다.

주문
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
먼저 원고의 제1차적 청구에 관하여 판단한다.
피고들이 청구취지기재의 각 건물을 각 그 기재와 같이 점거하고 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고 또 원고와 피고 1 사이에 있어서 청구취지기재의 서울 성동구 신당동 377의 151 지상 제1호 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 12평(앞으로 12평 건물이라 부름)과 같은 지상 철근 콩크리트조 평옥개 2계건 점포 1동 건평 11평 9홉 4작 외 2계평 16평 4홉 7작(앞으로 2계건물이라 부름)이 위 피고의 소유이었고, 피고 1이 원고에게 위 각 건물을 담보로 하여 금원을 차용하여 줄 것을 부탁하고, 위 각 건물에 관한 제반 문건과 피고 1의 인감을 원고에게 교부한 사실, 위 각 건물중 12평 건물에 관하여는 피고 1로부터 원고앞으로 서울민사지방법원 성동등기소 1964.9.21. 접수 제11582호로서 1964.7.19.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있고, 2계 건물에 관하여는 같은 등기소 1964.10.2. 접수 제12302호로서 원고앞으로 소유권보존등기가 경료되어 있는 사실, 위와 같이 위 각 건물에 관하여 원고앞으로 소유권이전등기 및 소유권보존등기가 각 경료된 뒤에 피고는 다시 소외 1로부터 금 500,000원을 차용함에 있어서 원고와의 합의아래, 위 각 건물의 소유권을 위 소외인 명의로 이전하는 한편, 위 차용금의 반환시기와 그 방법 및 그에 관련된 사항에 관하여 위 소외인과 원고 및 피고 1 사이에 법정화해가 이루어진 사실, 위 소외인으로부터의 차용금의 반환조로 원고가 1965.3.2. 약정금 711,000원을 변제 공탁하였고, 그뒤 위 화해조항에 따라 위 각 건물에 관한 위 소외인 명의의 소유권이전등기가 말소된 사실들에 관하여는 다툼이 없다.
원고는 1964.7.19. 원고와 피고 1 사이에 피고 1의 소외 2 외 4명에 대한 채무 금 922,300원을 원고가 인수 변제하고 피고 1은 원고가 위와 같이 인수 변제한 금원을 같은 해 9.20.까지 원고에게 지급하기로 하는 한편, 만일 위 기일까지 변제하지 못할 때에는 청구취지기재의 각 건물로서 대물변제키로 약정하였는 바, 피고 1은 위 약정기일이 되어도 위 금원을 지급치 않음으로 원고는 그 날자로 피고 1에게 위 대물변제 완결의 의사표시를 하고 그 다음 날자로 원고명의로 위 각 건물에 관한 소유권이전등기 및 보전등기를 경료하였음으로 위 각 건물은 원고의 소유이며 더욱이 그 뒤인 같은해 9.30.경 피고 1은 원고에게 금 500,000원만 융자하여 주면 위 각 건물을 수리 매각하여 피고 1이 원고에게 부담하고 있던 종래의 채무일체를 청산하겠다고 하므로 원고는 피고 1을 위하여 위 각 건물의 소유명의를 소외 1 앞으로 이전하여 주고 동 소외인으로부터 금 500,000원을 차용하여 준 일이 있으며 그 뒤 원고와 위 피고 및 위 소외인 사이에 위 다툼없는 사실내용과 같은 법정화해를 한 일이 있는 바, 피고 1은 약정기일까지 위 소외인에게 위 화해에 의한 금원을 지급치 않으므로 원고는 하는 수 없이 1965.3.2.에 이르러 피고 1을 대위하여 약정금 711,000원을 위 소외인에게 변제하고 위와 같이 위 소외인 앞으로 이전하여 놓은 위 각 건물에 관한 소유권이전등기를 말소하여 다시 원고명의로 환원하여 놓았음으로 위 각 건물은 원고의 소유라 할 것인 바, 피고들은 아무런 권원도 없이 위 각 건물을 점거하고 있으므로 이에 피고들에게 위 각 점거부분의 명도를 구한다고 주장하고 피고들은 이를 다툼으로 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3호증, 동 제4호증의 1 내지 3, 동 제5,6호증, 을 제2,3호증 동 제7 내지 10호증, 동 제12,13호증, 갑 제9호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 동 제7호증의 4,6,7,8, 을 제14호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제11호증의 각 기재와 성립에 다툼이 없는 갑 제8,9호증, 을 제5호증의 3,4, 동 제14호증의 각 일부기재 및 위 을 제7호증(영수증)이 피고의 수중에 있다는 사실과 원심증인 소외 3의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고 1은 원래 자기소유이던 청구취지기재 건물중 12평 건물과 2계 건물의 각 일부를, 피고들에게 각 임대하여 그 취지기재와 같이 각 점거케 하고 있는 사실을 인정할 수 있고 또 피고 1은 원고를 통하여 소외 4, 5, 6 등으로부터 금원을 차용하였는 바, 피고 1은 그중 일부의 원리금을 변제하고 나머지는 변제를 못하게 되자 원고와 피고 1 사이에 동 피고의 위 소외인들에 대한 각 채무를 원고가 인수 변제하고 그 대신 위 12평 건물( 피고 3이 점거하고 있는 청구취지기재의 4평 8홉도 원심검증결과와 변론의 전취지에 비추어 볼 때 이 건물의 일부로 보여진다)과 2계 건물을 담보의 뜻에서 원고앞으로 소유명의를 넘겨 주기로 약정하고 위 약정에 기하여 위 각 건물에 관하여 원고앞으로 위와 같이 소유권이전등기 및 보존등기를 경료하였는 바, 그뒤 피고 1은 소외 7을 통하여 소외 1로부터 금 600,000원을 차용하여 원고에 대한 채무를 변제코자 원고의 양해를 얻고 위와 같이 이미 원고명의로 된 위 각 건물을 소외 1명의로 이전하여 주기로 하고 1964.9.30. 소외 1로부터 금원을 차용하게 되었는 바, 위 소외인의 사정으로 금 600,000원이 전부 조달되지 않아 하는 수 없이 금 500,000원만 차용하게 되었고, 위 각 건물에 관하여는 약정에 따라 그해 10.2.자로 원고명의로부터 위 소외인앞으로 소유권이전등기를 경료하였는 바, 피고 1은 위 차용일자(같은 해 9.30.)에 위 소외인으로부터 차용한 금 500,000원중 제반 경비로 금 131,600원을 공제하고 나머지 금 368,400원을 전부 원고에게 교부하였으나 그날 현재의 원고에 대한 채무 금 535,000원에 미달되어, 위 차액에 해당하는 금 166,600원의 채무가 남게 되자 원고로부터 위 나머지 채무에 대한 변제의 독촉을 받은 바 있고, 또 위와 같이 소외 1로부터 금 500,000을 차용하고 동 소외인앞으로 위 각 건물의 소유권이전등기를 경료한 후 위 소외인은 원고와 피고 1을 상대로 위 각 건물의 명도를 구하고자 제소된 화해신청을 하였다가 그해 10.27. 위 소외인과 원고 및 피고 1 사이에 원고가 1965.2.28.까지 금 711,000원을 위 소외인에게 지급하고 위 소외인은 위 각 건물에 대한 자기명의의 소유권이전등기를 말소키로 하는 것을 주요내용으로 하는 화해가 이루어졌는 바, 위 화해조항에는 원고가 위 금원을 위 소외인에게 지급키로 하였을 망정 실제로 위 소외인으로부터 금원을 차용한 자는 위 각 건물의 실제적 소유자인 피고 1이므로 위 화해금원은 피고 1이 지급하여야 할 것임에도 불구하고 피고 1이 위 화해조항에 기재된 기일까지 이를 지급치 못하게 되자, 원고가 실질적으로 위 피고를 대위하여 1965.3.2.에 위 금 711,000원을 변제 공탁하고 위 소외인은 이를 수령하여 갔으며, 그후 위 각 건물에 대하여 자기명의로 된 위 각 소유권이전등기를 말소하므로서 현재 등기부상 원고소유로 되어 있는 사실, 따라서 원고에 대한 피고 1의 채무는 1964.9.30. 현재 금 166,600원과 1965.3.2. 현재 금 711,000원이라 할 것인 바, 피고 1은 1968.10.22. 원고를 지정 수취인으로 하여 서울민사지방법원 공탁공무원에게 위 각 채무금중 금 166,600원에 대하여는 위 금원에 원고가 위 금원의 변제 독촉을 한 1964.9.30. 이전인 그달 29일부터( 피고 1은 29일에 변제 독촉을 받은 것으로 알고서) 민법에서 정하는 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금조로 금 34,013원을 합한 금 200,613원을, 금 711,000원에 대하여는 위 금원에 원고가 위 금원을 소외 1에게 변제 공탁한 날인 1965.3.2.부터 민법에서 정하는 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금조로 금 129,367원을 합한 금 840,367원을, 따라서 이상 합계 금 1,040,980원을, 피고 1의 원고에 대한 전 채무의 변제조로 변제공탁하였는 바, 원고는 같은해 12.3. 피고 1의 위 공탁을 승락함과 동시에 원고에 대한 전부 채권자인 소외 8에게 대하여 위 공탁금중 금 1,000,000원에 대한 지급을 승락함으로서 원고와 피고 1 사이의 전 채권, 채무관계가 소멸된 사실(위 공탁금액이 설사 피고 1에 대한 원고의 채권 전액이 미달되는 것이라 할지라도 원고의 위 승락에 의하여 원고가 피고 1에 대하여 가지고 있는 채권 전액에 대한 변제의 효력이 생겼다고 볼 것임)들을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 위 갑 제8,9호증, 을 제5호증의 3,4, 동 제14호증의 각 일부기재 및 원심증인 소외 3의 일부 증언은 위 인정에 비추어 당원이 이를 믿을 수 없으며 또 위 갑 제9호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의 8은 위 인정과 같고 피고 1이 1964.9.30. 소외 1로부터 금 500,000원을 차용하여, 원고에 대한 채무 일부를 변제하고 원고자신이 나머지 채무액이 금 166,600원이라고 한 일자 이후인 그해 10.4.에 작성된 것으로서 원고의 피고 1에 대한 채권과는 아무런 관련이 없는 것이라고 인정되고, 그밖에 달리 위 각 인정사실을 좌우할 만한 자료가 없다.
그런 즉, 비록 위 각 건물에 관하여 원고명의로 소유권이전등기 및 보존등기가 경료되어 있다 할지라도 이는 피고 1에 대한 원고의 채권의 담보의 목적으로 그와 같이 한 것에 지나지 않을 뿐 아니라 그나마 위 채권도 위에서 본 바와 같이 소멸되어 원고는 피고 1에게 위 각 등기를 말소하여 주어야 할 처지에 놓여 있으며 따라서 원고는 위 피고나 또는 위 피고의 권한하에서 점유하고 있는 나머지 피고들에 대하여 위 각 건물의 소유권이 자기에게 있음을 주장할 수 없다 할 것임으로 원고에게 위 각 건물의 소유권이 있음을 전제로 하는 위 청구는 이유없다 할 것이다.
다음으로 원고의 예비적청구에 관하여 판단한다.
원고는 설사 원고와 피고 1 사이에 위 각 건물에 관하여 담보의 목적으로 위와 같은 원고명의의 각 등기를 경료한 것이라 할지라도 원고는 위 각 건물에 관한 담보권을 실행키 위하여 위 각 건물을 점거하고 있는 피고들에게 그의 명도를 구한다고 주장하고 있으나 위에서 본 바와 같이 원고가 위 각 건물에 관하여 취득한 피고 1에 대한 채권은 이미 소멸되었은 즉 원고의 위 주장 역시 이유없다 할 것이다.
그렇다면 원고의 본소 청구는 어느모로 보나 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조 , 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]


Summary:
[1] 형사상 책임이 면제되는 정당성의 요건으로서 쟁의행위가 단체교섭과 관련하여 근로조건의 유지·개선 등을 목적으로 하는 것이어서 그 목적이 정당하여야 하며, 쟁의행위의 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의 목적의 당부를 판단하여야 하고, 부당한 요구사항이 없었더라면 쟁의행위를 하지 아니하였을 것으로 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 한다.

[2] 회사측의 노조 간부에 대한 해고가 인사권을 지나치게 남용한 것으로서 그 적법성이 의심된다 하더라도 이에 대하여 노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 하거나 법원에 해고무효확인의 소를 제기하는 등으로 다툴 수 있음에도 불구하고, 근로자들에게 근로조건의 유지·개선 등을 둘러싸고 사용자와 단체교섭을 함에 있어서 대등한 교섭력을 부여하기 위하여 제도적으로 마련된 쟁의행위를 수단으로 해고조치를 철회시키려고 한 것은 비록 그 해고조치가 근로조건의 유지·개선을 위한 노동쟁의가 발단이 되어 이루어졌다 하더라도 정당한 행위라고 보기는 어렵다.

[3] 해고된 근로자라 하더라도 그 해고의 효력을 다투는 자에 대하여는 조합원으로서의 지위를 인정하여야 하고, 조합원이 총회에 참석하기 위하여 단체협약에 따라 사전에 통고된 개최예정지인 회사 내로 들어가는 것은 정당한 행위이고 회사측에서 물리력을 동원하여 이를 저지한 조치는 위법하나, 그와 같은 회사측의 저지를 뚫고 회사 내로 진입하기 위하여 몸싸움을 벌이다 회사 직원들에게 상해를 가하였다면 이는 정당성의 한계를 일탈하여 위법성이 조각된다고 보기 어렵다.

주문
피고인을 징역 8월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.

이유
범죄사실
피고인은 1992. 2. 20. 성남시 중원구 상대원동 146의 7 소재 한화전자정보통신 주식회사(이하 회사라고 한다)의 전신인 동양전자정보통신 주식회사(1995. 1. 1.경 한국화약그룹에 인수되어 한화전자정보통신으로 상호변경됨)에 입사하여 생산부 생산과에서 근무하면서 같은 달 27. 위 회사의 노동조합(이하 노조라고 한다)에 가입하고, 1993. 9.경 노조위원장으로 선출되어 활동하여 오던 중, 1995. 3. 1. 회사측이 근무기강 확립 차원에서 출근시간 10분 전인 07:50에 열리는 조회에 근로자 전원을 참석토록 지시하는 한편, 같은 해 3. 22. 정문에서 조기출근 여부를 점검하기 위하여 평소 자가용을 이용하는 근로자들이 출·퇴근시 이용하던 후문을 잠그자 이에 노조측에서는 근로시간을 일방적으로 늘리는 조치라며 크게 반발하여 회사측의 위와 같은 방침을 비난하는 대자보를 회사 구내에 붙이고, 회사측에서는 이를 철거하는 등으로 회사측과 노조측이 서로 대립하는 상황에서 피고인을 비롯한 노조 간부들이 출근시간 이전 및 점심시간을 이용하여 회사 정문 앞 등지에서 항의시위를 하고 총무과 사무실 등지에서 관리사원들과 말다툼을 벌이다 폭언을 하는 일까지 생기자, 이에 회사측에서는 같은 해 4. 8. 위원장인 피고인을 비롯하여 수석부위원장 공소외 1, 조직부장 공소외 2, 교육부장 공소외 3, 산업안전부장 공소외 4 등의 노조 간부들에 대하여 부당하게 항의시위를 주도하여 출근자들에게 불안감을 조성하고 상사를 폭행하는 등 직장 내의 질서를 문란하게 하였다는 이유를 들어 해고처분을 하였고, 피고인을 비롯한 위 해고자들은 위와 같은 회사측의 조치에 대하여 조합 차원에서 적극 대처하여 이를 번복시키기로 결의하고,
1. 위 공소외 1, 2, 3, 4, 5 등과 공모공동하여,
1995. 4. 10. 07:00경 회사 정문 앞에서 위 공소외 1 등 노조 간부 20여 명과 함께 '부당해고 철회하라'는 구호를 외치면서 출근하는 공소외 박종덕 등 조합원 120여 명에게 조기출근 및 근무를 하지 말 것을 촉구하고, 계속하여 같은 날 07:50경 회사 정문을 통하여 회사 내로 들어가려고 하다가 직장예비군 대대장인 피해자 1, 경비실장인 피해자 2, 경비원인 피해자 3 등 회사측 직원들이 피고인을 비롯한 위 해고자들의 회사 내 출입을 저지하자. '단결하여 들어가자'는 공소외 5의 구호에 따라 위 공소외 1 등 노조 간부 및 조합원 40여 명과 함께 정문을 막아 선 위 피해자들을 밀치고 넘어뜨려 위 피해자 1에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌측흉부타박상 등을, 위 피해자 2에게 약 10일간의 치료를 요하는 양측슬관절부타박상 등을, 위 피해자 3에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉벽타박상 등을 가하고, 계속하여 같은 날 10:30경 회사 옥상으로 올라가 조합원 150여 명을 모이게 하고 3층에 있던 운동기구를 이용하여 옥상으로 올라가는 통로를 차단하여 옥상을 점거한 다음 같은 날 17:20경까지 사이에 조합원 정기총회, 현장별 분임토의 등의 명목으로 근로자 150여 명으로 하여금 정상조업을 거부하게 하여 위력으로 회사의 생산업무를 방해하고,
2. 위 공소외 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 등과 공모공동하여,
1995. 4. 15. 14:00경 회사 옆 공터에서 피고인 등 노조 간부들에 대한 해고 철회, 노조 탄압금지 등을 요구하면서 집회를 갖던 중, 회사측이 건물 옥상에 설치된 스피커를 통하여 음악을 크게 틀어 집회를 방해하자, 일과시간 이후이므로 사내 출입을 금지한다는 회사 공장장의 제지에도 불구하고 정문으로 밀고 들어 가 건물 옥상으로 올라가서 회사 건조물에 침입하고, 그 곳에 설치된 회사 소유의 스피커 3개 시가 금 90,000원 상당을 떼어 내 그 효용을 해하고,
3. 위 공소외 2와 공동하여,
같은 해 4. 28. 08:40경 회사 정문 앞에서 피고인 등 조합원들을 비디오카메라로 촬영하던 피해자 4를 발견하고 위 공소외 2와 함께 피해자 4의 팔을 잡고 동인이 들고 있던 비디오카메라를 빼앗아 바닥에 던져 버려 위 비디오카메라 1대 시가 금 2,100,000원 상당을 손괴하여 그 효용을 해하고,
4. 위 공소외 1, 2, 3, 4, 5, 6, 11, 12, 13, 14, 15 등 노조 간부들과 공모하여,
가. 같은 해 5. 3. 07:15부터 08:00까지 사이에 회사 서쪽 현관 유리창에 '5·3 파업투쟁으로 민주노조 사수하고 부당해고 철회하자'라는 제하의 유인물을 부착하고, 같은 날 08:00부터 16:40까지 사이에 해고근로자 4인과 노조 간부들이 조합원 130여 명을 3층식당에 집결시켜 분임토의 명목으로 작업을 거부하는 등으로 위력으로써 회사의 생산업무를 방해하고,
나. 같은 해 5. 4. 08:00부터 09:00까지 사이에 공소외 3, 9, 16, 17, 12, 10 등이 운용기술 1실등 각 사업장을 돌며 파업 참여를 촉구하고, 같은 날 09:00부터 12:00까지 사이에 조합원 130여 명을 3층식당에 집결시켜 비디오 관람을 핑계로 작업을 거부하게 하고, 같은 날 13:00부터 16:20까지 사이에 각 분임조 별로 배구 등 운동경기 실시 명목으로 작업은 거부하게 하여 위력으로써 회사의 생산업무를 방해하고,
다. 같은 해 5. 6. 07:25부터 12:40까지 사이에 조합원 110여 명을 3층식당에 집결시켜 작업을 거부하게 하고. 같은 날 08:00경 공소외 2, 11, 18, 10, 16, 15, 19, 8, 20 등이 회사 내 연구소 단말연구부에 들어가 조합원들의 이름을 호명하며 파업에 참여할 것을 촉구하여 위력으로써 회사의 생산업무를 방해하고,
라. 같은 해 5. 8. 07:15경 조합원 100여 명을 회사 중앙현관에 집결시켜 1층 생산작업장으로 이동하여 작업장 출입문을 잠그고, 이를 점거하여 위력으로써 회사의 생산업무를 방해하고,
마. 같은 해 5. 9. 08:00경 해고근로자 4인 등 조합원 65명과 함께 회사 중앙현관에 집결하여 노조 회계감사인 공소외 5로부터 본사방문집회에 관한 설명을 들은 후, 한 조에 7, 8명씩 10개 조를 짜 같은 날 10:45경 서울 종로구 종로 3가 소재 탑골공원에 재집결하여 '서울시민에게 드리는 글'이라는 제하의 유인물 및 해고조치 철회를 촉구하는 유인물을 지나가는 시민들에게 배포하고, 한국화약그룹 회장인 공소외 김승연에 대한 비방구호를 제창하고, 해고근로자 복직투쟁에 관한 피켓시위 등을 하다가, 그 시경 서울 중구 장교동 소재 본사사옥인 현암빌딩을 방문하여 사옥 출입구 앞에서 구호 및 노동가를 제창하는 등 위력으로써 회사의 생산업무를 방해하고,
바. 같은 해 5. 10. 08:00경 1층 생산작업장 출입문을 위 이휘근 등 노조 간부들과 함께 가로막고 회사 간부사원들의 출입을 막으면서 조합원만 출입을 시키고, 같은 날 09:00경 위 공소외 2, 3, 1 등 해고근로자와 위 공소외 11, 5, 12, 19 등 노조 간부 기타 조합원 등 50여 명과 함께 2층 생산기술실, 운용기술 1, 2실, 시설부, 생산부 사무실, 3층 연구소 등을 순회하면서 북을 치고 파업에 가담하지 아니한 조합원들의 이름을 호명하고, 그 중 공소외 21, 22를 연구소 내에서 끌어내는 등으로 위력으로써 회사의 정상적인 생산활동 등의 업무를 방해하고,
사. 같은 해 5. 11. 08:00경 조합원 73명을 동원하여 1층 생산작업장을 점거하고 출입문을 잠궈 위력으로써 회사의 생산업무를 방해하고,
아. 같은 해 5. 12. 08:00경 조합원 47명과 함께 1층 생산작업장을 점거하기 위하여 출입구에 설치된 셔터문의 자물쇠를 부수고 생산작업장에 들어 가 이를 점거하여 위력으로써 회사의 생산업무를 방해하고,
자. 같은 해 5. 15. 전국 59개 전화국에 파견되어 있는 교환기 설치요원 39명으로 하여금 근무지를 이탈하여 파업에 참여하게 하여 위력으로써 회사의 업무를 방해하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 이 법정에서의 판시 사실에 부합하는 진술
1. 증인 심경섭, 김형명, 김중모, 피해자 2, 김건지, 최교윤, 공소외 7의 이 법정에서의 판시 사실에 부합하는 각 진술
1. 검사 작성의 피고인 및 공소외 2, 1, 3, 4에 대한 각 피의자신문조서 중 판시 사실에 부합하는 각 진술기재
1. 검사 작성의 심경섭에 대한 각 진술조서 중 판시 사실에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 공소외 2, 3, 14, 12, 13, 15, 10, 9, 8, 20, 4, 6, 5, 11, 1에 대한 각 피의자신문조서 중 판시 사실에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 김중모, 피해자 2, 김형명, 김건지, 최교윤, 고재홍, 최낙석, 임용세, 남일석에 대한 각 진술조서 중 판시 사실에 부합하는 각 진술기재
1. 수사기록에 편철된 각 상황일지 중 판시 사실에 부합하는 각 기재
1. 수사기록에 편철된 각 사진 중 판시 사실에 부합하는 각 영상
1. 의사 손국배 작성의 피해자 2, 1, 3에 대한 각 상해진단서 중 판시 각 상해의 부위와 정도의 점에 부합하는 각 기재
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(각 징역형 선택) 각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항, 제30조(판시 제1의 각 상해의 점), 각 같은 법 제314조, 제30조(판시 제1, 판시 제4의 각 업무방해의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 위 개정 전 형법 제319조 제1항, 제30조(판시 제2의 건조물침입의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 위 개정 전 형법 제366조, 제30조(판시 제2의 손괴의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 위 개정 전 형법 제366조(판시 제3의 손괴의 점)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 각 죄중 형과 범정이 가장 무거운 판시 제1의 가. 피해자 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(초범, 6년 이상 피해 회사에서 사고없이 근무하여 온 점, 동기면에 있어서 회사측이 노사분쟁을 대화를 통하여 합리적으로 풀어나가기를 거부하고 분쟁 초기에 피고인 등 조합간부들을 일방적으로 해고하므로 이에 맞서 이 사건 범행에 이르게 된 점, 쟁의행위의 태양이 전체적으로 폭력적이지 아니한 점 등 참작)
변호인의 주장에 대한 판단
1. 주 장
변호인은, (1) 회사측에서 일방적으로 근로자들에게 시업시각 10분 전까지 출근할 것을 지시하고, 종래 근로자들이 출·퇴근시 이용하여 오던 후문을 폐쇄하고, 휴게시간을 임의로 지정하는 등 근로자들의 근로조건을 악화시킨 데 대하여 노동조합을 중심으로 근로자들이 반발한 데서 노동쟁의가 발생하게 되었고, 그 과정에서 회사측에서는 피고인을 비롯한 노동조합 주요 간부들을 해고조치하여 노동조합의 정당한 활동을 방해하므로, 관계 관청에 노동쟁의를 신고하고 노동쟁의조정법상의 냉각기간을 거쳐 이 사건 쟁의행위에 돌입하게 되었는바, 위와 같은 경위에 비추어 볼 때, 회사측의 조합 간부들에 대한 해고조치의 철회는 근로조건의 유지, 개선과 밀접한 관계가 있는 사항이고, 출근시간 및 휴게시간은 근로조건 그 자체로서 이를 둘러싸고 회사측과의 쟁의를 해결하기 위하여 행하여진 이 사건 쟁의행위는 그 목적이 상당하므로, 비록 이 사건 쟁의행위로 인하여 회사측의 업무가 방해되었다 하더라도 이는 정당한 노동조합활동으로서 위법성이 조각되고, (2) 노조와 회사사이에 체결된 단체협약에 의하면, 노조는 연 2회 한도 내에서 회사측에 사전 통지한 후 근무시간을 포함하여 어느 때라도 조합원총회를 개최할 수 있도록 되어 있고, 회사측에서 피고인 등 노조 간부들을 해고하였다고 하더라도 피고인 등이 위와 같은 해고조치에 대하여 다투고 있어 조합원 및 위원장 등 노조 간부로서의 지위를 그대로 보유하는데, 노조에서 회사측에 1995. 4. 10. 조합원 총회를 개최한다는 통지를 사전에 한 이상, 같은 날 조합원총회를 개최한 것은 노동조합의 정당한 활동에 속하고, 피고인으로서도 조합원 및 노조 위원장의 자격으로 총회 참가를 위하여 회사 구내로 출입할 정당한 권리가 있는데, 회사측에서 경비직원인 피해자 1 등을 동원하여 물리력으로 이를 막으려고 하므로 동인 등과 서로 밀고 당기는 등 몸싸움을 한 것은 피고인의 권리를 침해한 위법행위에 대항한 정당한 행위이며, 그 과정에서 피해자 1, 2, 3 등이 경미한 상해를 입었다고 하더라도 이에 대하여 피고인으로서는 책임이 없고, 나아가 같은 날 개최된 조합원총회로 인하여 회사의 업무가 방해되었다 하더라도 이는 정당행위로서 위법성이 조각되고, (3) 피고인 등이 근무시간 외에 관계 관청에 신고를 마치고 적법하게 집회를 진행하고 있는데, 회사측에서 옥상에 설치된 스피커를 통하여 음악을 내보내 집회의 진행을 방해하므로, 이를 막기 위하여 부득이 회사 옥상에 올라가 스피커를 분해하게 된 것으로, 이는 집회 및 시위의 자유를 침해하는 행위에 대한 정당방위 또는 사회상규에 위배되지 않는 상당한 행위이고, (4) 피고인이 피해자 4로부터 비디오카메라를 빼앗은 것은 아무런 동의도 받지 아니한 채 채증행위를 하여 피고인 등의 인격권과 사생활을 침해하므로, 이에 대항하여 한 정당한 행위로서 그 위법성이 조각된다는 취지의 주장을 하고 있다.
2. 인정사실
앞서 든 증거들에 의하면, 1995. 3. 1. 회사측이 근무기강 확립 차원에서 출근시각 10분 전인 07:50에 열리는 조회에 근로자 전원을 참석토록 지시하고, 이후 매일 아침 정문에서 07:50 이후에 출근하는 근로자들을 파악하여 그 명단을 각 부서에 통보하는 한편, 같은 해 3. 22. 정문에서 조기출근 여부를 점검하기 위하여 평소 자가용을 이용하는 근로자들이 출·퇴근시 이용하던 후문을 폐쇄한 사실, 이에 노조에서는 같은 해 3. 24. 회사측의 위와 같은 조치가 근로시간을 일방적으로 연장시키는 부당한 조치라며 크게 반발하여 이를 비난하는 대자보를 회사 구내에 붙였으나, 회사측 관리직원들이 위 대자보가 사전에 승인받은 벽보가 아니라는 이유로 떼어내자, 공소외 3, 2, 7, 4 등 노조 간부 및 조합원들이 관리직원들과 실랑이를 벌이며 그들 사이에 폭언이 오갔으며, 같은 날 점심시간을 이용하여 피고인을 비롯한 노조 간부들이 회사 중앙현관에서 조합원들을 집결시키고 '노조 탄압말라'는 등의 구호를 외친 다음, 피고인 등 노조 간부들이 관리부 사무실로 들어가 구호를 외치고 폭언을 하는 등 회사측의 조치에 대하여 강력하게 항의한 사실, 그 후 같은 해 3. 27.부터 4. 7.까지 사이에 피고인 등 노조 간부들은 아침 출근시간 전인 07:00경부터 07:50경까지 사이에 회사정문 앞에 도열하여 구호를 외치고, 중앙현관 앞에서 출근하는 근로자들에게 "회사측이 근무기강 확립을 핑계로 노조와는 아무런 협의도 없이 일방적으로 출근시간을 앞당기고 노조에서 붙인 대자보를 철거하는 등 노조의 활동을 탄압하여 1995년도 임금협상에서의 노조의 입지를 약화시키려 한다."는 내용의 유인물을 배포하였고, 이에 맞서 회사측에서는 같은 해 4. 1. 피고인을 비롯한 수석부위원장 공소외 1, 조직부장 공소외 2, 교육부장 공소외 3, 산업안전부장 공소외 4 등 노조 간부들을 사내질서를 문란케 하였다는 이유로 징계위원회에 회부한 사실, 이에 노조측에서는 같은 해 4. 3.부터 수차에 걸쳐 회사측에 같은 해 3. 21.부터 4. 3.까지 사이에 발생한 분쟁과 관련하여 '노조 간부 인사위원회 출석, 휴게시간 시행 기타 노사분쟁에 대한 안건'을 내세워 단체교섭을 요구하였으나, 회사측이 노조 간부의 인사위원회 출석 문제는 사용자측의 전권에 속하는 인사권에 관련된 사항으로서 근로조건에 관한 문제가 아니고, 휴게시간 문제는 회사측에서 10:00부터 10:10까지 10분간 휴게시간을 더 준 것을 문제삼는 것으로서 근로조건의 유지, 개선과는 관련이 없고, 기타 노사분쟁에 대한 안건이라는 것은 특정되지 아니하였다는 이유로 이에 응하지 아니하자, 같은 해 4. 7. 단체협약에 정해진 바에 따라 회사측에 조합원총회를 같은 해 4. 10. 개최할 계획임을 통보하였고, 회사측은 같은 해 4. 8. 징계위원회에 회부된 피고인 등 조합 간부 5인을 해고한 사실, 이에 피고인 등 해고근로자 5인은 같은 날 회사측에 재심을 청구하고, 같은 해 4. 10. 07:50경 여타 노조 간부들과 함께 앞서 인정한 바와 같이 회사로 들어가려고 하다가 경비직원들이 이를 제지하자 서로 몸싸움을 벌이던 끝에 피해자 1 등 회사측 직원들에게 부상을 입힌 다음, 같은 날 10:30경 근로자 150여 명을 회사 옥상으로 집결시켜 출입구를 차단한 다음 조합원총회 및 임시대의원회의를 개최하여 쟁의발생신고를 하기로 의결하고, 퇴근시간이 지난 같은 날 17:20경까지 사이에 남는 시간을 이용하여 현장별 분임토의 등을 가졌으며, 같은 날 경기지방노동위원회에 쟁의발생신고를 하는 한편, 회사측의 해고조치에 대한 부당노동행위 구제신청을 한 사실, 그 후 노조측은 같은 해 4. 11.부터 조기출근 및 휴게시간 일방지정 철회, 조합활동 보장, 해고자 복직 등을 요구하며 회사측과 수차에 걸쳐 단체교섭을 가졌으나, 회사측이 피고인 등 해고근로자들과는 협상을 할 수 없다는 등의 이유를 내세워 교섭이 결렬되자, 노조측은 같은 해 4. 21. 퇴근시간 후 조합원 임시총회를 개최하여 쟁의행위에 대한 찬반투표를 실시하여 쟁의행위 결의를 하였고, 같은 해 4. 28. 경기지방노동위원회 및 성남시 등에 쟁의행위신고를 한 사실, 그 후에도 노조측은 회사측과 단체교섭을 가졌으나, 그 때마다 모두 교섭이 결렬되자, 같은 해 5. 2. 파업에 돌입할 것을 선언한 사실이 인정된다.
3. 판 단
가. (1) 쟁의행위의 본질상 사용자의 정상업무가 방해되는 것은 부득이한 것으로서 사용자는 이를 수인할 의무가 있으나, 이러한 근로자의 쟁의행위가 정당성의 한계를 벗어날 때에는 업무방해죄 등의 형사상 책임을 면할 수 없고, 형사상 책임이 면제되는 정당성의 요건으로서 쟁의행위가 단체교섭과 관련하여 근로조건의 유지·개선 등을 목적으로 하는 것이어서 그 목적이 정당하여야 하며, 쟁의행위의 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의 목적의 당부를 판단하여야 하고, 부당한 요구사항이 없었더라면 쟁의행위를 하지 아니하였을 것으로 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우에 있어서 당초 회사측에서 근로자들에게 시업시각 10분 전까지 출근할 것을 지시한 조치가 발단이 되어 노동쟁의가 발생하게 되었다 하더라도, 그 후 노조측에서 회사측에 단체교섭을 요구하면서 내세운 안건이 '노조 간부 인사위원회 출석, 휴게시간 시행 기타 노사분쟁에 대한 안건'으로 되어 있고 노동위원회에도 같은 내용으로 노동쟁의 발생신고를 한 점에 비추어 볼 때, 시업시각 10분 전 출근문제가 쟁의사항의 하나라고는 하나 그것이 주된 목적은 아니고, 오히려 회사측이 피고인 등 노조 간부들을 징계위원회에 회부한 후로는 피고인 등에 대한 해고조치를 저지하는 것이 노조의 현안이 되어 이후 노조측의 요구로 회사와 수차에 걸쳐 단체교섭을 갖고 교섭이 결렬되자 쟁의행위에 돌입하는 일련의 과정에서 피고인 등 해고근로자에 대한 해고조치의 철회가 단체교섭이나 쟁의행위의 주된 목적이 되었고, 위와 같은 목적이 없이 단지 출근시간을 사실상 10분 앞당기고 대신 작업시간 중에 같은 시간의 휴게시간을 준다는 회사측의 조치를 철회시키기 위하여 이 사건 쟁의행위에 돌입한 것은 아니라고 봄이 상당하다 할 것이다.
(2) 위 인정과 같이 피고인을 비롯한 노조 간부 5인이 회사측의 조기출근제 강행에 맞서서 출근시간 전이나 점심시간을 이용하여 항의시위를 하고, 유인물을 배포하고 대자보를 게시하는 과정에서 회사 관리직 사원들과 마찰을 빚어 간부들에게 다소 폭언을 하였다는 이유로 회사측에서 피고인을 포함한 주요 노조 간부 5인을 해고하기에 이르렀다면 이는 회사측이 인사권을 지나치게 남용한 것으로서 그 적법성이 의심된다 할 것이나, 그렇다고 하더라도 이에 대하여 노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 하거나 법원에 해고무효확인의 소를 제기하는 등으로 다툴 수 있음에도 불구하고, 근로자들에게 근로조건의 유지·개선 등을 둘러싸고 사용자와 단체교섭을 함에 있어서 대등한 교섭력을 부여하기 위하여 제도적으로 마련된 쟁의행위를 수단으로 해고조치를 철회시키려고 한 것은 비록 그 해고조치가 근로조건의 유지·개선을 위한 노동쟁의가 발단이 되어 이루어졌다 하더라도 정당한 행위라고 보기는 어렵다 할 것이다.
나. (1) 해고된 근로자라 하더라도 그 해고의 효력을 다투는 자에 대하여는 조합원으로서의 지위를 인정하여야 하고, 조합원이 총회에 참석하기 위하여 단체협약에 따라 사전에 통고된 개최예정지인 회사 내로 들어가는 것은 정당한 행위이고 회사측에서 물리력을 동원하여 이를 저지한 조치는 위법하다 할 것이나, 위와 같은 회사측의 저지를 뚫고 회사 내로 진입하기 위하여 몸싸움을 벌이다 회사 직원들에게 상해를 가하였다면 이는 정당성의 한계를 일탈하여 위법성이 조각된다고 보기는 어렵다.
(2) 단체협약상 노조는 연 2회 한도 내에서 회사측에 사전 통보를 하고 근무시간 중에 조합원총회를 열 수 있고, 이에 따라 1995. 4. 7. 회사측에 3일 후 조합원총회를 개최할 뜻을 통지하였다 하더라도, 사건 당일 10:30부터 퇴근시간이 지나도록 사전에 통고된 조합원총회 이외에 임시대의원회의 및 현장별 분임토의 등을 진행하여 조합원들로 하여금 하루 종일 작업을 하지 못하도록 하였다면, 이는 단체협약에서 예정하고 있는 허용된 조합활동의 범위를 벗어나 정당한 조합활동이라고 보기는 어렵다 할 것이다.
다. 회사측에서 스피커를 통하여 음악을 크게 내보내 집회의 진행을 방해하고 회사 정문 앞에 도열하여 있던 피고인 등 노조 간부들을 비디오카메라를 이용하여 촬영하였다고 하더라도, 이로써 피고인 등의 법익에 대한 현재의 부당한 침해가 있다고 보기는 어려우므로 이를 막기 위하여 회사 옥상에 무단으로 올라가 스피커를 떼어 내 분해하고 비디오카메라를 빼앗아 내던져 이들은 손괴한 것이 정당방위나 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위라는 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이 사고 당시 사고 오토바이 무단운전이 가능하도록 방치되어 있었고 사고운전자는 전에도 이 오토바이를 2회 정도 빌려 탄 적이 있는 자로서 이 사고가 없었더라면 길지 아니한 시간동안의 무단운행후에는 위 오토바이를 원래대로 반환할 예정으로 있었다 보여진다면, 위에서 본 운행목적, 운행경위, 오토바이의 관리상태 등에 비추어 볼 때 오토바이 소유자가 객관적·외형적으로 위 오토바이에 대한 운행지배와 운행이익을 상실하였다고는 볼 수 없다.

주문
1. 원판결 중 피고에 대하여 원고 1에게 금 20,857,046원, 원고 2에게 금 20,691,396원 및 각 이에 대하여 1986.9.9부터 1988.2.24.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 이에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소와 원고들의 부대항소(당심에서 확정한 청구 포함)를 모두 기각한다.
3. 소송비용(당심에서 확장한 청구에 관한 비용 포함)은 제1, 2심 모두 3분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 위 제1항에서 유지된 원판결의 주문 제1항 중 원판결이 가집행의 선고를 하지 아니한 부분은 가집행할 수 있다.

이유
1. 손해배상책임의 발생
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증(2륜 소형자동차대장), 갑 제3호증(교통사고사실확인원), 갑 제4호증(진단서), 갑 제5호증(사망진단서, 갑 제9호증의 6과 같다), 갑 제6호증(사망진단서, 갑 제9호증의 5와 같다), 갑 제9호증의 3(의견서), 4(검증조서), 7(진단서), 8 내지 10, 13(각 진술조서), 11, 12(각 피의자 신문조서), 갑 제10호증의 2(공소장), 3(공판조서), 4(판결)의 각 기재(뒤에서 믿지 않는 갑 제9호증의11의 일부기재 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1이 1986.6.25. 20:40경 운전면허없이 피고 소유의 (차량번호 생략)호 88시시 오토바이를 운전하여 충남 당진읍 채운리에 있는 당진교육청 앞 편도1차선의 도로를 같은 읍 읍내리 방면에서 탑동3거리 방면으로 시속 약 50킬로미터의 속도로 진행하던 중 반대차선에서 진행중인 차량의 전조등 불빛 때문에 위 오토바이에 앞서서 차도 오른쪽의 길가장자리구역(흰색실선으로 경계를 표시하여 아스팔트 포장부분과 구분해 놓은 흙으로 된 도로부분)을 따라 원고 2가 망 소외 2를 등에 업고 가고, 소외 3이 망 소외 4를 자전거에 태우고 걸어가는 것을 미리 발견하지 못하고 비포장부분으로 70센티미터정도 넘어가 같은 속도로 그대로 운행하다가 위 오토바이 앞바퀴로 원고 2의 둔부를 들이받아 위 원고와 소외 2를 도로 밖 하수구에 나가떨어지게 하고, 이로 인하여 균형을 잃은 위 오토바이가 소외 3의 자전거를 충격하여 자전거 뒤에 타고 있던 소외 4를 땅에 넘어지게 함으로써 원고 2로 하여금 다발성좌상 등의 상해를 입게 하고, 소외 2로 하여금 그날 21:10경 두개골골절 등으로, 소외 4로 하여금 그 다음날 20:40경 후두골골절 등으로 인하여 각 사망하게 한사실, 원고 1은 위 망인들의 아버지이자 원고 2의 남편인 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고는 자기를 위하여 자동차를 운행하는자로서 그 운행으로 일으킨 위 사고로 위 망인들과 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
이에 대하여, 피고는 이 사건 사고는 소외 1이 피고의 승락없이 위 오토바이를 무단운전하던 중 발생한 것으로서 피고는 위 사고당시 위 오토바이에 대한 운행지배를 상실하여 위 오토바이의 운행자로서의 책임이 없다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증 2(사실과 이유), 을 제4호증, 을 제6호증의 1(각 진술조서), 을 제5호증, 을 제7호증(각 피의자신문조서), 을 제8호증의 1(사업자등록증), 2(납세고지서 겸 영수증서), 을 제9호증의 1(페업증명원), 2(영수증서)의 각 기재와 원심증인 소외 5, 6, 당심증인 소외 5의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 충남 당진읍 읍내리 224의 17에서 (상호 생략)이라는 상호로 안경점을 경영하는 피고가 그의 아들인 소외 5에게 같은 읍 읍내리 521의 1 소재 소외 6 경영의 (상호 생략)에 가서 안경땜 재료인 분산을 얻어오라고 심부름을 시키자, 소외 5가 (상호 생략)점 점포내 책상설합에서 위 사고 오토바이의 열쇠를 꺼내어 가지고 위 오토바이의 시동을 건 후 이를 운행하여 (상호 생략) 앞에 도착하여 시동을 걸어둔 채 위 점포안으로 들어간 사실, 그런데 소외 5와 잘 아는 사이이고, 전에도 위 사고 오토바이를 2회가량 빌려 탄 바 있던 (상호 생략)의 종업원인 소외 1이 시동이 걸려있던 위 오토바이의 시동을 끈 뒤 오토바이의 열쇠를 위 안경원 점포내의 책상위에 놓아두었다가 다시 위 열쇠를 가지고 나가서 위 오토바이의 시동을 건 후 소외 5의 만류에도 불구하고 바람이나 쐬고 오겠다며 뒷자석에 소외 7을 태운 채 위 오토바이를 운행하던 중 앞에서 본 바와 같은 사고를 일으킨 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑 제9호증의 11의 일부기재와 원심증인 김광수의 일부증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 오토바이는 위 사고당시 무단운전이 가능하도록 방치되어 있었고, 소외 1은 전에도 위 오토바이를 2회정도 빌려탄 적이 있는 자로서 본건 사고가 없었더라면 길지 아니한 시간 동안의 무단운행후에는 위 오토바이를 원래대로 반환할 예정으로 있었다고 보여지므로, 소외 1이 위와 같이 무단운전을 하였다 한들 위에서 본 운행목적, 운행경위, 오토바이의 관리상태 등에 비추어 볼 때 피고가 객관적·.외형적으로 위 오토바이에 대한 운행지배와 운행이익을 상실하였다고는 볼 수 없다고 할 것이어서 피고의 위 주장은 그 이유없다.
다만 위에 든 각 증거에 의하면 위에서 보는 바와 같이 망 소외 4는 1년 10월 남짓, 망 소외 2는 4월 남짓한 어린이에 불과하였으므로 그들의 보호 ·감독을 책임진 어머니로서 그들을 데리고 도로를 걸어가던 원고 2로서도 도로의 좌측으로 통행하여야 함에도 위 망인들과 함께 도로의 우측부분으로 걸어가다가 위 사고를 당한 사실을 인정할 수 있는 바, 이러한 피해자측의 과실은 위 사고발생의 한원인이 되었다고 할 것이나, 이는 피고의 이 사건 손해배상책임을 면할 정도에는 이르지 아니하므로 피고가 배상할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되 쌍방의 과실내용에 비추어 피해자측의 과실비율은 전체의 5/100로 봄이 상당하다.
피고는 또, 이 사건 사고장소와 같이 포장도로 옆에 백색차선이 그어져 있고 그 양옆으로 폭 1.7미터의 비포장보도가 마련되어 있는 도로에서는 보행자도 차량들이 비포장보도부분으로 운행할 것을 예견하고 포장부분과 상당한 간격을 두고 보행하여야 함에도 원고 2와 위 망인들은 도로의 포장부분에 지나치게 접근하여 통행하다가 위 사고를 당하였으므로 피고가 배상할 손해액을 정함에 있어서는 이러한 피해자측의 과실도 참작되어야 할 것이라는 취지로 주장하므로 보건대, 도로의 가장자리구역을 따라 걸어가던 위 원고에게 뒤따라오던 오토바이가 차도로부터 갑자기 가장자리구역의 70센티미터정도까지 넘어와 운행할 것을 예견하고 이에 대비할 주의 의무가 있다고 할 수 없고, 또 피고주장과 같이 위 원고나 망인들이 도로의 포장부분에 바짝 붙어 보행하였다고 볼만한 아무런 증거도 없으므로 피고의 이 부분 과실상계주장은 그 이유없다.
2. 손해배상의 범위
가. 망 소외 4의 일실수입
위에 나온 갑 제1호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 1, 2(한국통계연감 표지 및 내용)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 망 소외 4는 1984.8.20.생으로서 위 사고당시 1년 10월 남짓한 농촌지역거주의 보통건강한 여자어린이이고 그 평균여명은 69년인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 한편 이 사건 변론종결일 무렵 일반농촌일용노동에 종사하는 성인여자의 임금은 1일 금 7,213원인 사실 및 위 망인의 생계비로 그 수입의 1/3 정도가 드는 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 일반농촌일용노동에 종사하는 사람은 매월 25일씩 55세가 끝날때까지 가동할 수 있음은 경험칙상 명백하다.
위 인정사실에 의하면, 위 망인은 위 사고로 말미암아 위 사고 이후 성년이 되는 때로부터 55세가 끝날 때 432개월간 적어도 그 주거지에서 일반농촌일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 수입 중 생계비를 공제한 월 금 120,216원(7,213원×25×2/3;원고들의 계산방식에 따라 원미만은 버림, 이하 같다)씩의 가득수입을 각 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되었다고 할 것인 바, 원고들은 이 손해전부를 위 사고당시를 기준으로 하여 일시에 그 지급을 구하므로 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식계산법에 따라 위 사고당시의 현가로 산정하면 위 망인의 일실수입손해는 금 19,152,500원 [120,216원×(314.1749-154.8575)]이 됨이 계산상 명백하다.
나. 망 소외 2의 일실수입
위에 나온 갑 제1호증, 갑 제7호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 망 소외 2는 1986.2.20.생으로서 위 사고 당시 4월 남짓한 농촌지역거주의 보통건강한 여자어린이이고 그 평균여명은 69년인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 한편 이 사건 변론종결일 무렵 일반농촌일용노동에 종사하는 성인여자의 임금은 1일 금 7,213원인 사실 및 위 망인의 생계비로 그 수입의 1/3정도가 드는 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 일반 농촌일용노동에 종사하는 사람은 매월 25일씩 55세가 끝날 때까지 가동할 수 있음은 경험칙상 명백하다.
위 인정사실에 의하면, 위 망인 역시 위 사고로 말미암아 위 사고 이후 성년이 되는 때로부터 55세가 끝날 때까지 432개월간 적어도 그 주거지에서 일반농촌일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 수입 중 생계비를 공제한 월 금 120,216원(7,213원×25×2/3)씩의 가득수입을 각 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되었다고 할 것인 바, 원고들은 이 손해전부를 위 사고당시를 기준으로 하여 일시에 그 지급을 구하므로 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식계산법에 따라 위 사고당시의 현가로 산정하면 금 18,618,861원[120,216원×(318.9777-164.0993)]이 됨이 계산상 명백하다.
다. 장례비
원고 1이 망 소외 4와 망 소외 2의 장례비로 가정의례에관한법률이 허용하는 범위내에서 금 500,000원을 지출한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
라. 치료비 등
원고 1이 당진성모병원에 원고 2의 입원치료비로 금 677,000원을, 망 소외 4의 구급차대절료로 금 50,000원을 각 지출한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
마. 과실상계 등
따라서 망 소외 4의 재산상 손해는 금 19,152,500원, 망 소외 2의 재산상 손해는 금 18,618,861원, 원고 1의 재산상 손해는 금 1,227,000원(=500,000원+677,000원+50,000원)이 되나, 피해자측에도 앞서 본 바와 같은 비율의 과실이 있으므로 이를 참작하면, 피고가 망 소외 4에게 배상할 금원은 금 18,194,875원(19,152,500원X95/100), 망 소외 2에게 배상할 금원은 금 17,687,917원(18,618,861원X95/100), 원고 1에게 배상할 금원은 금 1,165,650원(1,227,000원X95/100)이 된다.
한편 소외 1이 원고 1에게 위 망인들에 대한 손해배상금의 일부로 금 6,500,000원을 지급한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이를 위 망인들의 손해액에서 공제하면 위 망인들의 재산상손해액은 합계금 29,382,792원(18,194,875원+17,687,917원-6,500,000원)만이 남게된다.
바. 위자료
이 사건 사고로 말미암아 망 소외 4와 망 소외 2가 사망하고 원고 2는 부상을 당함으로써 그들 자신은 물론이고 그들과 앞서 본 가족관계에 있는 원고 1도 상당한 정신상의 고통을 받았을 것임은 경험칙상 인정할 수 있으므로 피고는 이를 금전으로 위자할 의무가 있다고 할 것인 바, 이 사건 변론에 나타난 위 망인들과 원고들의 나이, 가족관계, 재산 및 교육정도, 사고의 경위와 결과등 여러사정을 참작하면 그 위자료로서 피고는 위 망인들에게 각 금 2,000,000원, 원고 1에게 3,000,000원, 원고 2에게 금 4,000,000원을 지급함이 상당하다.
사. 상속관계
위에 나온 갑 제1호증 및 변론의 전취지에 의하면 위 망인들의 재산상속인은 그 부모인 원고들인 사실을 인정할 수 있으므로 위 망인들의 재산상 손해와 위자료를 합한 금 33,382,792원(=29,382,792원+2,000,000원+2,000,000원)은 원고들이 그 법정상속분에 따라 각 금 16,691,396원(33,382,792원X1/2)씩을 승계취득하였다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고 1에게 금 20,857,046원(=16,691,396원+1,165,650원+3,000,000원), 원고 2 에게 금 20,691,396(=16,691,396원+4,000,000원) 및 각 이에 대하여 이 사건 사고일인 1986.6.25.부터 이 판결선고일인 1988.2.24.까지는 피고가 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 민법이 정하는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법이 정하는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 청구는 위 인정범위내에서만 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 모두 기각할 것인바, ① 원판결 중 손해 원본부분과 1987.5.30.부터 1988.2.24.까지의 지연손해금부분은 위 인정보다 더 많이 원고들의 청구금액을 인용하고 있어 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 원판결 중 위 인정범위를 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 이에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각하며, ② 원판결은 1986.6.25.부터 같은 해 9.8.까지의 지연손해금의 지급을 명하지 아니하고 있어 이 부분도 부당하나 이에 대하여는 원고들이 불복하지 아니하였으므로 이 부분에 있어서도 원판결을 그대로 유지하고, 피고의 나머지 항소와 원고들의 부대항소(당심에서 확장한 청구 포함)는 이유없으므로 이를 모두 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제95조 , 제89조 , 제92조 , 제93조를, 가집행의 선고에 관하여는 위 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항에서 법인이 취득하는 비업무용 토지에 대하여 취득세를 중과하도록 하고 있는 것은 법인이 고유목적 이외의 토지를 취득·보유함으로 인한 비생산적인 투기의 조장을 방지하여 토지의 효율적인 이용을 꾀하려는 데에 있고, 구 지방세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15211호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제3항 제1호 (다)목에서 부동산임대업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 부동산임대용으로 취득하는 토지에 관하여 비업무용 토지 여부의 판정기준을 강화한 것은 법인이 부동산임대업 등 토지와 직접 관련이 있는 사업을 방지하여 과다한 토지를 취득·보유하려는 것을 방지하려고 함에 있다 할 것이므로, 같은법시행령 제84조의4 제3항 제1호 (다)목 규정이 위 지방세법 규정의 입법 취지에 반한다고 할 수 없을 뿐 아니라 위 지방세법 규정의 위임의 범위를 벗어나 과세요건을 부당하게 확대한 무효의 규정이라고 보기는 어렵다.

[2] 구 지방세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15211호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제4항 제7호는 법인이 직접 사용하기 위하여 취득한 건축물로서 취득한 날로부터 1년 이내에 당해 법인이 직접 사용하는 부분의 연면적이 그 건축물 연면적의 100분의 50 이상이 되는 경우에는 당해 건축물의 부속토지는 법인의 비업무용 토지로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 말하는 1년의 기산일은 건축물을 취득한 날을 의미한다.

[3] 법인이 주유소를 건축한 후 경영경험 미숙 등으로 직접 경영하지 아니하고 임대를 주고 있던 중 주유소의 진입로 등으로 필요한 토지를 매입하여 이를 기존의 주유소에 포함시켜 임대한 경우, 그 임대경위 등에 비추어 그 토지는 구 지방세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15211호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제3항 제1호 (다)목 소정의 임대용 토지로서 비업무용 토지에 해당하고 그 임대에 정당한 사유도 인정되지 아니한다고 본 사례.

[4] 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 아니하는 것이며, 법령의 부지는 그 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제112조 제2항은 "대통령령이 정하는 … 법인의 비업무용 토지 …를 취득한 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 750으로 한다."고 규정하고, 법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15211호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제84조의4 제1항, 제2항에서 법인의 비업무용 토지를 규정하고 있으며, 그 제3항은 "다음 각 호에 정하는 토지는 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 법인의 비업무용 토지로 본다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니한다."고 규정한 다음 제1호 (다)목에서 "부동산임대업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 지상정착물이 있는 토지를 임대한 경우로서 당해 법인이 그 지상정착물 연면적의 100분의 10 이상을 직접 사용하지 아니하는 경우의 당해 지상정착물의 부속토지…"를 비업무용 토지로 보는 경우의 하나로 들고 있다.
법 제112조 제2항에서 법인이 취득하는 비업무용 토지에 대하여 취득세를 중과하도록 하고 있는 것은 법인이 고유목적 이외의 토지를 취득·보유함으로 인한 비생산적인 투기의 조장을 방지하여 토지의 효율적인 이용을 꾀하려는 데에 있고, 시행령 제84조의4 제3항 제1호 (다)목에서 부동산임대업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 부동산임대용으로 취득하는 토지에 관하여 비업무용 토지 여부의 판정기준을 강화한 것은 법인이 부동산임대업 등 토지와 직접 관련이 있는 사업을 방지하여 과다한 토지를 취득·보유하려는 것을 방지하려고 함에 있다 할 것이므로(대법원 1995. 4. 7. 선고 94누13473 판결, 1996. 5. 28. 선고 95누18642 판결 등 참조), 시행령 제84조의4 제3항 제1호 (다)목 규정이 위 지방세법 규정의 입법 취지에 반한다고 할 수 없을 뿐 아니라 위 지방세법 규정의 위임의 범위를 벗어나 과세요건을 부당하게 확대한 무효의 규정이라고 보기는 어렵다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
시행령 제84조의4 제4항 제7호는 법인이 직접 사용하기 위하여 취득한 건축물로서 취득한 날로부터 1년 이내에 당해 법인이 직접 사용하는 부분의 연면적이 그 건축물 연면적의 100분의 50 이상이 되는 경우에는 당해 건축물의 부속토지는 법인의 비업무용 토지로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 말하는 1년의 기산일은 건축물을 취득한 날을 의미한다 할 것이다.
같은 취지에서 원고는 이 사건 주유소를 신축, 취득한 날로부터 1년이 훨씬 지나 이를 직접 사용하였으므로, 그 부속토지인 이 사건 토지는 위 시행령 규정에 의하여 비업무용 토지로 보지 아니하는 경우에 해당하지 아니한다고 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.
3. 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 법인등기부상 여객자동차 운송사업, 부동산 매매 및 임대업, 유류판매업, 주차장업 등을 사업목적으로 하는 법인인데, 1994. 7. 12. 그 소유의 (주소 1 생략) 대지 384.1㎡, (주소 2 생략) 대 206㎡ 및 (주소 3 생략) 대 609.3㎡ 등 3필지 합계 1,199.4㎡(이하 이 사건 '기존부속토지'라고 한다) 지상에 이 사건 주유소를 신축하였으나, 주유소를 직영할 여건이 성숙되지 아니하였다는 판단하에, 1994. 7. 15. 소외 주식회사 한일유통(이하 '한일유통'이라 한다)에게 보증금은 금 50,000,000원, 월차임은 금 15,000,000원, 기간은 1년으로 하되 기간 만료 2월 전에 서로 이의가 없을 경우 1년간 자동 연장하는 것으로 하여 이 사건 기존부속토지 및 이 사건 주유소 건물 전부를 임대한 사실, 원고는 1996. 6. 22. 이 사건 기존부속토지에 연접한 (주소 4 생략) 대 176.5㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 나중에 이 사건 주유소의 진입로 등으로 제공할 목적으로 매수하여 1996. 7. 16. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음, 1996. 10. 1. 한일유통에게 다시 이 사건 기존부속토지와 이 사건 토지를 이 사건 건물의 부속토지로 하여 그 전부를 기간을 2년으로 정하여 임대하였다가, 1997. 6. 26. 위 임대차계약을 합의해지하고 그 때부터 원고가 이 사건 토지를 포함한 위 주유소를 직영한 사실, 그러자 피고는 1998. 2. 17. 원고에 대하여, 부동산 임대업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 1996. 10. 1.부터 1997. 6. 26.까지 이 사건 건물 연면적의 100분의 10 이상을 직접 사용하지 않고 그 건물의 부속토지인 이 사건 토지를 임대하였다는 이유로, 이 사건 토지를 시행령 제84조의4 제3항 제1호 (다)목이 정한 비업무용 토지로 보아, 제112조 제2항의 중과세율을 적용하여 산출한 세액에서 이미 납부한 세액을 공제한 취득세로 금 92,040,000원(가산세 금 15,340,000원 포함) 및 부가세인 농어촌특별세로 금 8,437,000원(가산세 금 767,000원 포함)을 부과·고지하는 이 사건 처분을 한 사실, 원고 회사는 1995년도 말일 현재 부동산임대업을 주업으로 하지 않고 있는 사실 등을 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지를 취득하여 실제 임대한 기간이 8개월 정도에 불과하다 하더라도 한일유통에게 임대한 경위 등에 비추어 이 사건 토지는 시행령 제84조의4 제3항 제1호 (다)목 소정의 임대용 토지로서 비업무용 토지에 해당하고, 앞서 본 임대용 토지를 중과하는 입법 취지에 비추어 원고 주장과 같이 원고가 장차 이 사건 주유소를 직영하려는 계획하에 주유소 진출입구를 확장하기 위하여 이 사건 토지를 취득하였으나 석유제품의 구매·판매·관리기법 등 주유소를 직영하는 데 필요한 경영여건이 여전히 성숙되지 않아 이를 한일유통에게 임대하였다는 사정만으로는, 위 시행령 제84조의4 제3항 소정의 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.
관계 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 시행령 제84조의4 제3항 제1호 (다)목 소정의 임대용 토지 및 정당사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 제4점에 대하여
세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 아니하는 것이며, 법령의 부지는 그 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1995. 11. 7. 선고 95누92 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서 원고가 이 사건 토지를 비업무용 토지가 아니라고 보고 취득세를 신고한 것은 세법의 오해 등에 불과하여 원고의 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 환지계획변경처분으로 원고명의의 소유권이전등기가 경료되었으나 그후 위 변경처분으로 인하여 불이익을 입게 된 소외인이 동 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 승소판결을 받아 이를 근거로 원고명의의 소유권이전등기의 말소청구소송을 제기하여 동 소외인 승소판결이 확정됨에 따라 원고가 그 소유권상실의 손해를 입게 된 경우, 원고명의의 소유권이전등기는 위 취소판결 자체의 효력에 의하여 당연히 말소되는 것이 아니라 소외인이 위 취소판결의 존재를 법률요건으로 주장하여 원고에게 그 말소를 구하는 소송을 제기하여 승소의 확정판결을 얻어야 비로소 말소될 수 있는 것이며, 위 말소청구소송에서의 승패 또한 위 취소판결의 존재가 주장되었다는 한가지 사실만으로 바로 판가름나는 것이라 할 수 없고 당사자의 주장 입증내용에 따라 달라질 여지가 있는 것이라 할 것이므로 원고는 위 말소청구의 소장부본을 송달받은 때가 아니라 위 말소청구의 소에서 원고패소가 확정됨으로써 비로소 그 손해를 알게 되었다고 봄이 상당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 (1) 피고시는 관내 북구 부평 제1지구 토지구획정리사업을 시행함에 있어서 그 지구내에 있는 토지인 (주소 1 생략) 답 114평중 소외 1의 소유지분에 대하여는 42부럭 33롯트 36.4평을, (주소 2 생략) 답 22평중 소외 2의 소유지분에 대하여는 같은 부럭 27롯트 16.99평을, (주소 3 생략) 답 93평중 소외 3의 소유지분에 대하여는 같은 부럭 28롯트 19.95평을 각 환지예정지로 지정하였던 사실, (2) 그후 소외 2는 소외 3으로부터 그 소유지분을 매수한 후 장차 환지예정지대로 환지될 것으로 믿고 위 (주소 3 생략) 및 (주소 2 생략) 토지중 자신의 지분에 대한 각 환지예정지상에 상가건물을 건축하여 점유 사용하다가 1972.2.26자로 위 각 토지의 지분소유권과 그 환지예정지상의 건물을 소외 4와 소외 5에게 매도하였던 사실, (3) 그런데 피고시는 1970.4.14 환지확정처분을 하면서 위 환지전 (주소 1 생략) 대 114평중 소외 1의 소유지분에 대하여는 그 환지예정지인 42부록 33롯트보다 10.7평이 더 많은 (주소 4 생략) 대 38.7평과 (주소 5 생략) 도로 8.4평, 합계 47.1평의 환지를 부여하는 한편, 환지전 (주소 2 생략) 답 22평중 소외 2의 소유지분에 대하여는 그 환지예정지인 42부록 27롯트보다 3.29평이 부족한 (주소 6 생략) 대 9.6평과 (주소 5 생략) 도로 4.1평, 합계 13.7평을, 환지전 (주소 3 생략) 답 93평중 소외 3으로부터 매수한 소외 2의 소유지분에 대하여는 그 환지예정지인 42부록 28롯트의 면적보다 5.05평이 부족한 (주소 7 생략), 대 10.4평과 (주소 8 생략) 도로 4.5평의 환지만을 부여하였다가 소외 2가 1970.5.18 피고에 대하여 위 환지확정처분에 대한 정정을 요구하자 피고시는 환지확정을 위한 지적측량에 있어서 오측이 있었음을 시인하고 건설부장관의 인가를 받아 1972.5.1자로 소외 1에게 환지처분된 위 (주소 4 생략) 대 38.7평을 (주소 9 생략) 대 29.6평, (주소 10 생략) 대 4.5평, (주소 4 생략) 대 4.6평의 3필지로 분할하여 그중 위 (주소 9 생략) 대 29.6평만을 소외 1 소유의 종전 토지에 대한 환지로 부여하고 나머지 2필지는 소외 2 소유의 종전 토지에 대한 환지로 부여하는 내용의 환지계획변경처분을 하고 같은 해 6.16 이에 따른 소유권이전등기의 촉탁까지 마쳤던 사실, (4) 그리하여 소외 2는 종전 토지에 대한 환지토지인 위 (주소 4 생략), (주소 7 생략), (주소 6 생략), 및 (주소 10 생략)의 각 토지와 그 지상건물에 관하여 1972.7.21자로 소외 4와 소외 5에게 소유권이전등기를 경료하여 주었고 소외 4는 그 소유지분을 1974.3.5에 원고 1에게, 소외 5는 그 소유지분을 1976.1.10에 원고 2에게 각 매도하여 원고 1은 1974.3.9자로, 원고 2는 1976.1.13자로 각 위 매매에 따른 지분소유권이전등기를 마치게 되었던 사실, (5) 그런데 이번에는 위 환지의 변경으로 인하여 불이익을 받게 된 소외 1이 피고시를 상대로 위 환지계획변경처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 결과 환지확정처분이 일단 공고되어 그 효과가 발생한 후에 있어서는 도지사의 사업인가를 받아 환지처분전체의 절차를 다시 밟기 전에는 사업시행자의 인가 또는 재가만으로 환지처분은 변경할 수 없다는 이유로 1975.10.7 위 환지계획변경처분을 취소하는 소외 1 승소의 판결이 확정되고 이에 따라 소외 1은 1976.4.30 원고들과 그 전소유자들을 상대로 위 환지계획변경처분으로 인하여 소외 2에게 환지로 부여된 위 (주소 10 생략) 대 4.5평과 (주소 4 생략) 대 4.6평에 대한 각 소유권이전등기의 말소청구소송을 제기하여 1976.10.28 원고들(그 사건의 피고) 패소의 1심 판결이 선고되고 이에 대한 원고들의 항소와 상고가 각 기각됨으로써 위 판결은 1977.9.13자로 확정되었던 사실을 각 확정한 다음, 위 사실관계에 의하면 피고시의 도시계획담당공무원이 토지구획정리사업을 시행함에 있어서 지적측량을 잘못하여 소외 1 소유토지에 대하여는 과다한 환지를 부여하고 소외 2 소유토지에 대하여는 과소한 환지를 부여하였다가 다시 법률상 아무런 근거없는 환지계획변경처분을 한 직무상의 과실로 인하여 위 환지계획변경처분에 의하여 소외 2에게 환지로 부여된 토지를 전전 매수한 원고등은 그후 위 환지계획변경처분이 취소됨에 따라 위 토지들에 대한 소유권을 상실하는 손해를 입게 되었다 할 것이므로 피고는 원고등에게 이를 배상할 책임이 있다고 할 것이나, 한편 원고등은 소외 1이 위 환지계획변경처분취소의 판결이 확정되었음을 이유로 하여 원고등을 상대로 위와 같이 변경환지된 토지들에 대한 소유권이전등기말소를 구하는 소를 제기하여 그 소장의 부본이 원고들에게 송달되었을 때 위 환지계획변경처분이 취소된 사실과 아울러 그소유권상실로 인한 손해를 알게 되었다고 할 것인 바, 위 소유권이전등기말소 청구의 소장은 적어도 그 1심판결 선고일인 1976.10.28 이전에 원고들에게 송달되었다 할 것이고 원고등은 그후 3년이 경과한 1980.8.경에 이르러서야 피고에 대하여 위 손해의 배상을 구하는 국가배상법 소정의 배상신청절차를 밟았을 뿐 동 신청절차를 밟기 전에 시효중단을 시킬만한 행위를 하였다고 볼 자료가 없으니 원고들의 피고에 대한 위 손해배상청구권은 원고등이 그 손해를 안날로부터 3년이 경과함으로써 이미 시효소멸하였다는 취지로 판단하고 있다.
2. 살피건대, 원심이 위 환지계획변경처분취소의 판결이 확정되었음을 이유로 하여 소외 1이 원고들을 상대로 하여 위 환지계획변경처분에 의하여 변경환지된 토지들에 대한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하고 그 소장부본이 원고들에게 송달된 때에 원고등은 위 토지소유권 상실로 인한 손해를 알았다고 볼 것이라고 판단한 근거는 행정처분을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있으므로 위 환지계획변경처분을 취소하는 확정판결이 선고됨으로써 동 처분에 의하여 변경환지된 토지에 대한 원고들 명의의 소유권이전등기는 당연히 말소될 운명에 놓이게 된 것이고 따라서 원고들은 어떠한 연유에 의하여서든 위 환지계획변경처분취소의 확정판결이 있었음을 안때에 그 토지소유권 상실의 손해를 알았다고 보아야 한다는데 있는 것으로 짐작된다.
그러나 행정처분을 취소하는 확정판결이 제3자에 대하여도 효력이 있다고 하더라도 일반적으로 판결의 효력은 주문에 포함한 것에 한하여 미치는 것이니 그 취소판결 자체의 효력으로써 그 행정처분을 기초로 하여 새로 형성된 제3자의 권리까지 당연히 그 행정처분 전의 상태로 환원되는 것이라고는 할 수 없고, 단지 취소판결의 존재와 취소판결에 의하여 형성되는 법률관계를 소송당사자가 아니었던 제3자라 할지라도 이를 용인하지 않으면 아니된다는 것을 의미하는 것에 불과하다 할 것이며, 따라서 취소판결의 확정으로 인하여 당해 행정처분을 기초로 새로 형성된 제3자의 권리관계에 변동을 초래하는 경우가 있다 하더라도 이는 취소판결 자체의 형성력에 기한 것이 아니라 취소판결의 위와 같은 의미에서의 제3자에 대한 효력의 반사적 효과로서 그 취소판결이 제3자의 권리관계에 대하여 그 변동을 초래할 수 있는 새로운 법률요건이 되는 까닭이라 할 것이다.
그러므로 이 사건에 있어서 위 환지계획변경처분을 취소하는 판결이 확정됨으로써 이 사건 토지들에 대한 원고들 명의의 소유권이전등기가 그 원인없는 것으로 환원되는 결과가 초래되었다 하더라도 동 소유권이전등기는 위 취소판결 자체의 효력에 의하여 당연히 말소되는 것이 아니라 소외 1이 위 취소판결의 존재를 법률요건으로 주장하여 원고들에게 그 말소를 구하는 소송을 제기하여 승소의 확정판결을 얻어야 비로소 말소될 수 있는 것이며, 위 말소청구 소송에서의 승패 또한 위 취소판결의 존재가 주장되었다는 한가지 사실만으로 미처 판가름 나 있는 것이라 할 수 없고 당사자의 주장 입증 내용에 따라 달라질 여지가 있는 것이라 할 것이므로 원고등은 소외 1이 원고등을 상대로 한 위 말소청구의 소장부본을 송달받은 때가 아니라 위 말소청구의 소에서 원고들의 패소가 확정됨으로써 비로소 그 손해를 알게 되었다고 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 원심이 인정한대로 소외 1이 원고등을 상대로 하여 제기한 소유권이전등기말소청구의 소에서 원고들의 패소가 확정된 날이 1977.9.13이고 원고들이 그로부터 3년이 경과하기 전인 1980.8.경 피고시에 대하여 위 손해의 배상을 구하는 배상신청절차를 밟은 후 이 사건 청구에 이르렀다면 원고등의 이 사건 손해배상청구권은 아직 그 소멸시효가 완성되지 않았다고 하겠다.
따라서 원심이 원고들의 손해배상청구권이 이미 그 소멸시효가 완성된 것으로 판단하였음은 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 나머지 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이니 이점을 탓하는 논지는 이유있다.
(다만, 원심이 인정한 위 사실관계에 의하더라도 원고 2는 위 환지계획변경처분을 취소하는 행정판결이 확정된 후에 이 사건 토지에 관하여 그 앞으로 지분소유권이전등기를 경료받았던 것이므로 위 등기내용에 따른 권리를 처음부터 취득할 수 없었던 것이라 할 것이고, 따라서 같은 원고에게 이건 토지에 대한 소유권상실로 인한 손해가 있다고도 할 수 없으니 원심으로서는 이점에 관하여서도 더 심리한 후 같은 원고의 청구의 당부를 가렸어야 할 것이다).
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 더 나아가 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[다수의견] 무릇 건물 소유를 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인 소유 건물이 임대인이 임대한 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있는 경우에는, 임차지 상에 서 있는 건물 부분 중 구분소유의 객체가 될 수 있는 부분에 한하여 임차인에게 매수청구가 허용된다.

[반대의견] ① 임차인 병이 임대인 갑의 토지와 자기 토지에 걸쳐 있는 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과 병과의 임대차관계가 소멸할 경우와, ② 임차인 병이 갑과 을의 토지를 임차하여 그 양 토지 상에 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과의 임대차관계가 먼저 소멸한 경우의 두 가지 경우에 있어서, 갑 토지 위에 존재하는 건물 부분 중에 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도의 구조상, 이용상의 독립성이 인정되지 않는 부분이 있다면, 병으로서는 갑의 토지 위의 구조상, 이용상의 독립성이 없는 건물의 일부분만에 대하여 매수청구권을 행사하지 않고 그 부분과 불가분의 일체를 이루는 갑 또는 병의 토지 위의 나머지 일부분을 포함하여 구분소유권의 객체가 될 수 있는 1개의 전유부분 전부에 대한 매수청구를 하거나 그 1개의 전유부분의 공유지분에 대한 매수청구를 하여야 하고, 그 매수청구로 구분소유권의 객체가 될 수 있는 위 1개의 전유부분은 갑과 병의 공유로 되고 그 지분은 갑과 병, 또는 갑과 을의 토지 위에 존재하는 건물 부분의 가격비율로 결정되며, 위 ②의 경우에 있어서는 나중에 을과 병과의 임대차관계가 소멸하게 되면 병은 을에게 자기의 지분에 대한 매수청구권을 행사하게 될 것이므로, 그 때에는 공유자가 갑과 병에서 갑과 을로 바뀌게 된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다.

이유
1. 원심판결 이유의 요지
원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고 1은 소외인으로부터 원고의 소유인 경기 (주소 생략) 대 203㎡(이하 이 사건 대지라 한다)와 타인 소유의 인접 3필지 상에 건립된 목조 및 블록조 슬레이트 지붕 단층주택 1동 건평 74.6㎡(이하 이 사건 제1건물이라 한다)와 원고 토지와 타인 소유의 2필지 상에 건립된 같은 구조의 단층주택 1동 건평 40.1㎡(이하 이 사건 제2건물이라 한다)를 매수하고, 위 건물들을 소유하기 위하여 1986. 5. 23. 원고로부터 이 사건 대지를 기간의 정함이 없이 임료를 연 백미 2가마로 정하여 임차한 사실, 이 사건 각 건물 중 일부가 이 사건 대지 중 원심판결의 별지도면 표시 가, 나, 다, 바, 사, 카 부분 합계 47㎡ 및 갸, 냐, 댜 부분 합계 12.5㎡ 상에 건립되어 있는데, 피고 2가 이 사건 제1건물 중 같은 도면 표시 나, 다, 바, 사 부분 37.7㎡를, 피고 4가 같은 건물 중 같은 도면 표시 카 부분 4.1㎡를, 피고 3이 같은 건물 중 같은 도면 표시 가 부분 5.2㎡ 및 이 사건 제2건물 중 냐, 댜 부분 8.1㎡를, 피고 1의 승낙을 받거나 피고 1로부터 임차하여 각 점유, 사용하고 있는 사실을 인정하고, 기한의 정함이 없는 임대차계약의 6개월 전 해지통고로 인한 계약해지의 효력을 인정하면서 나아가 원심은 피고의 지상물 매수청구권 행사를 받아들여 원·피고 사이에 이 사건 각 건물 중 이 사건 대지 지상부분 건평비율에 해당하는 지분(이 사건 제1건물 중 47／74.6지분, 제2건물 중 12.5／40.1지분)에 관하여 매매계약이 성립한 것과 같은 효력이 발생하였다고 판단하고, 이에 따라 원고의 이 사건 건물철거청구권은 소멸되었고, 피고 1은 원고로부터 그 매매대금을 수령할 때까지 이 사건 대지 상의 각 건물 부분 및 그 부지를 점유할 수 있어 그 점유가 불법점유가 아니라는 이유로 원고의 피고들에 대한 이 사건 건물철거, 퇴거 및 이 사건 대지인도를 구하는 주위적 청구를 모두 배척하는 한편, 피고 1에 대하여 이 사건 대지 상의 위 각 건물 부분의 매매대금의 수령과 상환으로 원고에게 위 지분에 대하여 1990. 6. 26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하였다. 그와 함께 원고의 이 사건 건물명도청구에 대하여는 이 사건 제1건물은 원고가 공유지분의 과반수를 가지고 있어 공유물의 사용, 수익 방법을 정할 수 있다는 이유로 위 대금지급과 상환으로 그 전부의 명도청구를 인용하고, 제2건물은 과반수 지분권자인 위 피고의 사용, 수익 방법을 변경할 수 없다는 이유로 그 명도청구를 기각하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
먼저 이 사건 매수청구권 행사에 관한 법리오해의 점에 대하여 판단한다.
무릇 건물 소유를 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 이 사건에서와 같이 임차인 소유건물이 임대인이 임대한 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있는 경우에는 임차지 상에 서 있는 건물 부분 중 구분 소유의 객체가 될 수 있는 부분에 한하여 임차인에게 매수청구가 허용된다고 봄이 상당하다.
그 이유는 다음과 같다.
가. 민법은 임대차계약 종료시에 계약 목적 대지 위에 존재하는 지상물의 잔존가치를 보존하자는 국민경제적 요청과 아울러 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인해 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위해서 임대차계약을 위반하지 않고, 계약을 성실하게 지켜온 임차인에게는 임대차계약 종료시에 계약갱신 요구권을 부여하고, 임대인이 굳이 위 요구를 벗어나 자신의 뜻대로 토지를 사용하고자 할 때에는 계약 목적 토지 위에 임차인이 설치한 건물 등 지상물을 매입하게 강제함으로써 비로소 위와 같은 제한으로부터 벗어날 수 있게 하는 지상물매수청구권을 둔 것이다.
그렇다면 임대인은 지상물을 매수한 연후에는 이와 같은 제한으로부터 완전히 벗어나 그가 매입한 지상건물과 대지를 그의 뜻대로 자유롭게 사용 처분할 수 있는 권리도 보장되어야 할 것이고, 이미 소멸하고 없는 임대차계약으로 인하여 더 이상 임대인이 제한받는 위치에 서게 되는 것은 임차인의 매수청구권에 대한 위와 같은 입법목적을 감안하더라도 임대인의 재산권 행사에 지나친 제약이 되어 극히 부당하다 할 것이다.
또 재산권 행사를 제한하는 위와 같은 예외적 강행규정은 그 해석을 엄격하게 할 것이며, 무작정 확대 해석할 수는 없는 것인즉 지상물매수청구권의 대상은 말 그대로 계약 목적 대지 상에 설치된 지상물에 한정해야 할 것이고, 계약 목적도 아닌 타인의 토지 위에 존재하는 시설물까지 매입을 강요할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
그러므로 임차인 소유 건물이 임대인 소유의 임차토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐 건립되어 있는 경우 매수청구권 행사의 효력이 건물 전체에 미친다고 보게 되면 임대인으로서는 건물 전체를 매수하고서도 타인의 토지 위에 존재하는 건물 부분에 대해서는 건물의 소유를 위한 토지 사용의 정당한 권원이 없게 되어 토지 소유자에 대하여 이를 철거해야 할 의무를 부담하게 될 뿐 아니라 손해배상 의무까지 발생하는 결과가 되므로, 그 매수를 원하지 않는 임대인에 대하여 임차목적물을 벗어나 타인의 토지 위에 존재하는 건물 부분까지 매수하도록 강요하는 것은 앞서 본 법리에 비추어 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다.
나. 또한 같은 경우 매수청구권 행사의 효력이 임차지 상의 건물 부분에만 미친다고 보더라도 다음과 같은 이유로 이를 무제한적으로 허용할 수는 없다 할 것이다.
(1) 원심판결과 같이 임차지 상의 건물 부분이 구분소유의 객체로 되지 않더라도 매수청구권 행사의 효력으로서, 그 면적비율에 따라 임차인과 건물을 공유하는 관계를 형성한다고 보게 되면 임대인이 위 건물지분을 매수한 연후에도 임차인과의 공유관계로 인한 제한을 받게 되는 결과 그 관리, 처분에 있어서 원심의 판단과 같은 기묘한 법률관계를 형성하게 될 뿐 아니라, 자신의 소유 토지 상에 있는 건물 부분마저도 임의로 철거할 수 없게 되어 그 대지에 대한 자유로운 소유권행사가 불가능하게 될 것이다.
(2) 또 임차대지 상의 건물 부분이 구조상으로나 이용상의 독립성이 없어 구분소유의 객체로 될 수 없는 경우에도 이를 매수청구권 행사의 매매목적물로 인정한다면 매수인인 임대인은 건물을 매수하고도 위 건물 부분을 등기할 방법이 없을 뿐 아니라 건물의 일부 구성부분을 소유권의 객체로 하는 것은 일물일권주의의 대원칙에도 반하여 허용될 수 없다 할 것이다.
다. 따라서 매수청구권 행사의 대상이 된 임차인 소유의 건물이 임차토지 외에 임차인 또는 제3자의 소유 토지에 걸쳐 건립되어 있다면 임차인으로서는 임차지 상에 있는 건물 부분이 구분소유권의 객체이거나 아니면 객체임에 적합한 상태로 만든 후 비로소 매수청구를 할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
따라서 종전에 이와 견해를 달리하여 구분소유의 객체가 되지 아니하는 건물 외 일부분을 매수청구권 행사의 대상으로 허용하는 견해를 취한 당원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결과 임차목적물의 범위를 벗어나 타인의 토지 위에 존재하는 건물 부분까지 매수청구권이 허용된다는 취지의 견해를 취한 당원 1991. 3. 27. 선고 90다카20357 판결은 이를 변경하기로 한다.
라. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대 기록에 편철된 감정서(기록 121면)의 기재에 의하면 이 사건 제1건물은 방, 부엌, 마루로 이 사건 제2건물은 대문, 부엌, 방, 주택(구체적인 용도를 알 수 있는 자료는 없다)으로 각 구성되어 있음을 알 수 있고, 그 중 이 사건 대지 상에 건립된 건물 부분은 이 사건 제1건물 74.6㎡ 중 마루와 방들의 가운데를 가로질러 갈라 놓은 한쪽인 방, 부엌 및 마루 합계 47㎡와 제2건물 40.1㎡ 중 방의 귀퉁이를 가로질러 갈라 놓은 대문, 부엌 및 방 합계 12.5㎡로서 독립한 소유권의 객체가 될 수 없음이 명백하다.
따라서 원심으로서는 위 상태대로라면 마땅히 피고 1의 매수청구권 행사 주장을 배척하였어야 함에도 이에 이르지 아니한 원심판결에는 매수청구권에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이다.
그렇다면 원심판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 유지될 수 없음이 명백하고, 위 견해에는 다음 반대의견을 취한 대법관을 제외한 나머지 대법관들의 의견이 일치하므로 이를 파기하여 원심법원에 환송하기로 한다.
3. 대법관 김석수, 대법관 이용훈, 대법관 이임수의 반대의견은 다음과 같다.
가. 토지임차인 소유의 건물이 임대인과 임차인, 또는 임대인과 제3자 소유의 여러 필지의 토지 위에 걸쳐 있으면서 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 부분만으로는 구조상, 이용상의 독립성이 없어서 구분소유권의 객체가 될 수 없을 경우에는, 그러한 독립성이 없는 임대인 토지상의 건물의 일부만을 다른 부분으로부터 분리하여 임대인 소유로 귀속시키는 내용의 매수청구권을 인정할 수 없을 것임은 1물1권주의 원칙 및 구조상, 이용상의 독립성이 있어야만 거래의 객체가 될 수 있게 되는 건물의 특수성에 비추어 당연하다 할 것이다.
그러나, 민법 제643조에서 규정한 건물에 대한 매수청구권 제도의 입법취지는, 건물소유자인 토지임차인으로 하여금 건물의 잔존가치를 회수할 수 있게 하고, 건물의 철거로 인하여 발생하게 되는 국민경제적인 손실을 방지하기 위한 데 있다고 할 것이며, 우리 민법과 같이 임대인의 갱신거절권이 제한되지 않는 법제에서는 임차권의 존속을 간접적으로 강제하는 기능도 갖고 있다.
따라서 토지임차인의 건물이 소유자를 달리하는 여러 필지의 토지에 걸쳐 존재하는 이 사건과 같은 특수한 경우에도 매수청구권 행사 후의 건물부지 이용관계에 관하여 아무런 문제점을 남기지 않고, 또한 토지임대인에게도 감내하기 어려울 정도의 손해를 입히지 않는 방법으로 임차인에게 매수청구권의 행사를 허용함으로써 민법 제643조가 매수청구권 제도를 두고 있는 입법취지를 살릴 수 있는 방안이 있다면, 굳이 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 건물 부분만을 매수청구권의 대상으로 한정하여야 한다고 고집할 것은 아니라 할 것이므로, 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 부분만이 매수청구권의 대상으로 될 수 있다는 것을 절대적인 명제로 삼아 민법 제643조의 매수청구권 제도를 둔 입법취지에 반하는 부당한 결과까지를 용인하는 다수의견의 견해는 받아들이기 어렵다 할 것이다.
건축기술의 발전과 토지의 이용을 극대화하려는 노력으로 토지가격을 초과하는 건물들이 다수 건축되는 추세에 있고, 위 건물들이 항상 자기 소유의 토지나 1필지의 토지 위에만 건축되는 것은 아니라 할 것인데, 다수의견과 같이 건물의 구분소유관계를 구획짓는 벽면이 토지의 경계와 정확히 일치하는 경우에만 매수청구권을 행사할 수 있고, 그렇지 않은 경우에는 건물의 규모나 구분소유 형태 및 그 가액을 불문하고 임대인 소유의 토지 위에 존재하는 건물 부분 중에서 구분소유권의 객체가 될 수 없는 부분이 반드시 철거되어야만 한다면, 만약 그 철거되는 부분이 1동의 집합건물의 중간에 위치하여 있을 경우에는 그 철거되는 부분과 일체가 되어 독립한 구분소유권의 객체가 되었던 임차인이나 제3자 소유의 토지 상의 다른 반쪽 부분은 물론이고, 전기, 기계 등의 시설을 공용하고 있는 1동의 건물 전체가 그 기능이 마비되거나 안전이 위태롭게 되는 심히 부당한 결과가 야기될 것이다.
뿐만 아니라, 만약 그 집합건물의 중간에 위치한 위 부분을 건물의 안전문제로 철거하는 것이 불가능하게 된다면 다수의견을 택할 경우 그 중간에 위치한 구분소유권의 객체가 되는 부분에 대하여는 토지임대차의 갱신을 허용하겠다는 것인지, 만약 허용한다면 그 근거는 무엇인지 궁금하다 아니할 수 없다.
다수의견으로서는, 임차인이 구분소유권의 객체가 되기에 적합한 상태로 건물을 개조한 후에 매수청구권을 행사하면 되지 않느냐고 반박할지 모르나, 토지의 경계에 맞추어 건물을 구분하다 보면 건물의 효용가치가 현저하게 떨어지거나 무가치하게 되는 경우도 허다할 것이고, 건물의 안전문제 때문에 개조 자체가 불가능한 경우도 상당히 있을 것이며, 임차인이 매수청구권을 행사하기 위하여 미리 토지의 경계선에 맞추어 건물을 개조하더라도 그 개조된 부분이 법원으로부터 구분소유권의 객체가 될 수 있다는 판단을 받을 수 있을지는 여전히 불분명할 것이므로, 임차인의 법적 안정성을 해하는 문제점도 발생한다.
나. 그러므로 우리는, ①임차인 병(병)이 임대인 갑(갑)의 토지와 자기 토지에 걸쳐 있는 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과 병과의 임대차관계가 소멸할 경우와, ②임차인 병이 갑과 을(을)의 토지를 임차하여 그 양 토지 상에 1개의 건물을 소유하고 있는데 갑과의 임대차관계가 먼저 소멸한 경우의 두 가지 경우에 있어서, 갑 토지 위에 존재하는 건물 부분 중에 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도의 구조상, 이용상의 독립성이 인정되지 않는 부분이 있다면, 병으로서는 갑의 토지 위의 구조상, 이용상의 독립성이 없는 건물의 일부분만에 대하여 매수청구권을 행사하지 않고 그 부분과 불가분의 일체를 이루는 갑 또는 병의 토지 위의 나머지 일부분을 포함하여 구분소유권의 객체가 될 수 있는 1개의 전유부분 전부에 대한 매수청구를 하거나 그 1개의 전유부분의 공유지분에 대한 매수청구를 하여야 할 것이고, 그 매수청구로 구분소유권의 객체가 될 수 있는 위 1개의 전유부분은 갑과 병의 공유로 되고 그 지분은 갑과 병, 또는 갑과 을의 토지 위에 존재하는 건물 부분의 가격비율로 결정되며, 위 ②의 경우에 있어서는, 나중에 을과 병과의 임대차관계가 소멸하게 되면 병은 을에게 자기의 지분에 대한 매수청구권을 행사하게 될 것이므로, 그 때에는 공유자가 갑과 병에서 갑과 을로 바뀌게 된다고 보고자 한다.
위와 같이 볼 경우 공유로 된 건물의 이용, 관리나 처분관계는 일반 공유물의 경우와 하등 다를 것이 없고, 공유지분은 1동의 건물이 차지하는 면적의 비율과 일치하게 될 것이므로 그 공유지분의 유지를 위한 별도의 토지사용관계를 고려할 필요가 없게 된다.
다. 다수의견은 위와 같은 견해를 채택할 경우 임대인이 임대차관계의 소멸에도 불구하고 그 건물을 자유롭게 사용 및 처분할 수 없게 되고, 자신의 토지 위에 존재하는 건물 부분마저도 임의로 철거할 수 없게 되어 그 소유토지에 대한 자유로운 소유권의 행사가 불가능하게 되므로, 임대인의 재산권을 지나치게 제약하는 것으로 되어 부당하다고 주장하나, 매수청구권 제도 자체가 임차인 보호와 국민경제적인 이익을 위하여 어느 정도 임대인의 희생을 전제로 하는 제도라 할 수 있고, 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차의 임대인은 임차인 소유건물의 존재로 인한 토지소유권의 제약을 어느 정도 각오하고 토지를 임대하는 것이 보통일 것이며, 외국의 법제가 지상 시설물의 소유를 위한 임차권자를 보호하기 위하여 임대차의 갱신을 되도록이면 강제하는 방향으로 나가는 추세에 있는 점, 집합건물의소유및관리에관한법률 제8조가 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대하여 분할을 청구하지 못한다고 규정하여 토지소유권의 행사에 대한 제한을 가하고 있는 점, 같은 법 제7조가 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있는 것도 건물의 일부를 철거함으로 인하여 발생되는 불합리한 결과를 방지하기 위한 데 그 목적이 있는 점 등에 비추어 보면, 공유관계를 수반하는 매수청구권을 인정할 경우 임대인이 다수의견이 주장하는 바와 같은 불이익을 입게 된다고 하더라도, 다수의견을 취할 경우 토지의 경계와 건물의 내부 벽면이 일치하는지의 여부와 같은 극히 우연한 사정에 의하여 매수청구권의 존부가 결정되는 불합리한 결과에 의하여 초래되는 손실에 비하면, 그 정도의 불이익은 충분히 감내할 수 있는 정도라고 보아야 할 것이다.
4. 결론적으로 우리는 구분소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부를 불문하고 건물의 일부에 대한 매수청구권을 인정한 당원 1972. 5. 23. 선고 72다341 판결을 폐기하는 데는 찬성하지만, 건물의 일부분이 철거될 경우 그 철거되는 부분과 일체를 이루어 구분소유권의 객체가 되었던 나머지 부분은 물론 1동의 건물 전체가 건물로서의 안전성과 기능 유지에 심대한 영향을 받게 된다는 건물의 특수성을 도외시한 채, 임대인 토지 상에 있는 건물 부분 중 구분소유권의 객체가 될 수 있는 부분만이 다른 부분의 철거 여부와 무관하게 매수청구권의 대상이 될 수 있다는 다수의견의 견해는 타당하지 않다고 보며, 앞서 피력한 공유관계를 인정하는 방법이 매수청구권 제도를 둔 입법취지와 임대인의 이익을 가장 조화 있게 해결하는 방안이라고 생각하는 것이다.


Summary:
[1] 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제15조 제4항에서 규정한 학원 수강료 조정명령 제도는 적정한 수강료의 범위를 벗어난 과다한 수강료를 조정하여 지나친 사교육비 징수로 인한 학부모의 경제적 부담을 덜어주고 국민이 되도록 균등한 정도의 사교육을 받도록 함과 아울러 국가적으로도 비정상적인 교육투자로 인한 인적·물적 낭비를 줄이기 위한 것으로 그 입법 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정되고, 원칙적으로는 해당 학원설립·운영자 등이 교습내용 등을 고려하여 수강료 금액을 정할 수 있도록 보장하면서, 그 수강료가 적정한 수강료에 비하여 과다하다고 인정될 경우에 한하여 수강료 조정을 명할 수 있도록 하고 있으므로, 학원설립·운영자들의 기본권을 과도하게 제한한 것이라고 볼 수 없으며, 위 제도로 인하여 제한되는 사익은 과다한 수강료를 받지 못하는 불이익인 반면, 이를 통하여 추구하는 공익은 사교육비의 절감, 사교육기회의 차별의 최소화, 교육자원의 합리적인 배분 등으로 그 법익의 균형성도 충족하므로, 학원 수강료 조정제도를 규정한 위 법 제15조 제4항이 학원설립·운영자 등의 재산권이나 직업수행의 자유를 침해하였다거나 시장경제의 원칙에 반하는 위헌적인 법률이라고 볼 수는 없다.

[2] 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제4조 제1항, 제15조 제1항, 제2항, 제3항, 제4항 등 관련 규정과 그 입법 취지 등을 종합하여 보면, 위 법 제15조 제4항에서 말하는 ‘수강료 등이 과다하다’라고 함은 적정한 수강료에 비하여 해당 학원의 수강료가 사회적으로 용인할 수 없을 정도로 과다하다는 의미로 해석하여야 하므로, 개별 학원의 수강료가 과다한지 여부는 우리나라의 경제상황, 국민소득수준, 물가수준(소비자물가, 생활물가, 교육물가 등), 우리나라 전체의 사교육현황 및 해당 교육청 관내의 사교육현황 등 일반적인 요소뿐만 아니라 학원의 종류·규모 및 시설수준, 교습내용과 그 수준, 교습시간, 학습자의 정원, 강사료·임대료 등 기타 운영비용, 해당 교육청 관내의 학원 현황 및 수강료 징수실태 등 학원의 수강료 수준에 영향을 미치는 여러 요소를 조사·검토하여 도출한 적정한 수강료 수준을 근거로 판단함이 상당하다.

[3] 교육감의 위임을 받은 시 교육청교육장이 최근의 물가상승률 등을 참고하여 결정한 교육청 수강료 상한기준을 초과하는 내용으로 수강료를 정하여 교육청에 통보한 학원에 대하여 위 수강료 상한기준 범위 내에서 수강료를 징수하도록 하는 내용의 수강료 조정명령을 한 사안에서, 위 수강료 상한기준은 수강료 수준에 영향을 미치는 여러 요소에 대한 조사·검토 없이 만연히 종래의 수강료 상한기준과 통계청의 물가자료나 다른 관내의 학원 수강료 상한기준만을 근거로 정하였다는 점에서 위 학원의 수강료가 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제15조 제4항에서 정한 ‘수강료 등이 과다하다’라는 요건에 해당하는지 여부를 판단하기 위한 기준으로 삼기에는 적절하다고 볼 수 없고, 위 학원에서 정한 수강료가 교육청 수강료 상한기준보다 최소 20%에서 최고 50%(논술의 경우 첨삭비를 포함할 때 최소 125%에서 최고 200%)를 초과한 사정만으로는 적정한 수강료에 비하여 사회적으로 용인할 수 없을 정도로 과다하고 단정할 수 없어 수강료 조정명령은 위 법 제15조 제4항에서 정한 요건을 충족하지 못한 하자가 있다고 보아야 하므로, 위 조정명령은 위법하다고 한 사례.

주문
1. 피고가 2009. 12. 10. 원고에 대하여 한 학원수강료 조정명령을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 학원운영 등을 목적으로 하는 회사로서 서울 금천구 시흥동 (이하 생략) ○○빌딩 4, 6, 7층에서 고등학생을 대상으로 보통교과를 교육하는 보습학원인 ‘ △△△△△학원’(이하 ‘이 사건 학원’이라고 한다)을 운영하고 있다.
나. 피고는 2009. 7. 21. 서울특별시남부교육청 학원수강료조정위원회를 열어 관내 학원의 수강료 상한기준을 심의하여 관내 입시·검정 및 보습학원의 단과반 수강료를 분당 73.65원에서 분당 105.83원으로 인상하기는 등의 내용으로 별지 수강료 상한기준과 같이 2009년도 서울특별시남부교육청 수강료 상한기준(이하 ‘이 사건 기준’이라 한다)을 결정하였는바, 단과반 수강료 상한기준을 인상한 것은 2006. 5. 17. 이래 동결한 종래의 수강료 상한기준이 너무 낮아 현실적인 수강료 인상이 필요하다고 보아서 다른 교육청 관내의 수강료 상한기준과 최근의 물가상승률을 참고하여 위와 같이 인상하기로 결정한 것이다.
다. 원고는 2009. 8. 5. 이 사건 수강료 상한기준을 초과하는 내용으로 수강료를 정하여 피고에게 통보하였는데(원고가 작성한 수강료 통보서의 작성일자는 2009. 6. 5.이다), 그 내용은 아래 표 기재와 같다(이하 ‘이 사건 수강료 통보’라 한다).

라. 이에 피고는, 2009. 11. 20.자 서울특별시남부교육청 학원수강료조정위원회에서 원고의 이 사건 수강료 통보에 대하여 이 사건 수강료 상한기준의 범위 내에서 유효한 것으로 심의·의결함에 따라, 2009. 12. 10. 원고에 대하여 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제15조 제4항, 동법 시행령 제17조 제1항, 서울특별시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 규칙(이하 ‘서울시 규칙’이라 한다) 제9조의5 제1항에 의하여 이 사건 수강료 상한기준 범위 내에서 이 사건 학원의 수강료를 징수하도록 하는 내용의 수강료 조정명령(이하 ‘이 사건 조정명령’이라 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 10, 11, 16, 17, 18호증, 을 제1 내지 11호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장
(1) 원고의 주장
(가) 법 제15조 제4항은 교육감이 학교교과교습학원 등의 수강료 등이 과다하다고 인정되면 수강료 등의 조정을 명할 수 있도록 하고 있는바, 수요와 공급의 법칙에 의하여 자율적으로 결정되어야 할 개별 용역상품의 가격을 정부가 직접 통제하고 있으므로, 위 조항은 헌법 제23조에 규정된 재산권과 헌법 제15조에 규정된 영업권을 침해하고, 나아가 헌법 제119조 제1항에 규정된 시장경제원칙을 위배한 위헌법률조항이다.
(나) 법 제15조 제4항은 수강료 조정명령의 발동 요건으로 수강료 등이 과다하다고 인정될 것을 요하고 있는바, 학원 교습시간 제한에 따른 고정비용의 증가, 학교에서의 강제적인 보충수업 실시에 따른 수강생의 감소 등의 학원 운영 여건의 변화에다가 이 사건 학원의 시설수준, 교습시간, 임대료, 소비자의 만족도 등 이 사건 학원의 개별적인 사정을 종합하여 보면, 이 사건 수강료 통보에서 정한 수강료 기준은 위 법에서 말하는 과다하다고 인정될 만한 것이 아니다.
(다) 서울시 규칙 제9조의3 제1항에 의하면, 교육장은 학원설립·운영자가 수강료 등을 통보한 날로부터 1개월 이내에 수강료 조정명령을 하여야 하고, 부득이한 사유가 있는 경우에는 1개월의 범위 내에서 연장할 수 있는바, 이 사건 조정명령은 위와 같은 처리기한을 도과하였다(예비적 주장).
(2) 피고의 주장
(가) 학원 등을 통하여 학교교육을 보충하고 있는 교육실정 등을 감안할 때 학원 등의 수강료가 국민경제에 미치는 영향이 매우 크므로 이를 규제할 필요성이 있고, 이로 인하여 제한되는 사익이 이를 통하여 추구하는 공익보다 더 중대한 것이라고 보기도 어려우므로, 학원 수강료 조정명령 제도를 규정한 법 제15조 제4항이 헌법 제37조 제2항에서 정한 과잉금지의 원칙을 위배하여 학원 운영자 등의 재산권이나 직업수행의 자유를 침해하거나 시장경제원칙에 반하는 것이라고는 볼 수 없다.
(나) 원고로부터 제출받은 수강료 책정 근거자료를 검토한 결과, 이 사건 학원의 강사료의 지출근거 등 이 사건 수강료를 책정한 근거자료가 빈약한 점, 2008년도 및 2009년도 상반기의 이 사건 학원의 수강료 수입에 비하여 그 이윤이 20% 이상으로서 그 수익률이 과다한 점, 원고가 통보한 수강료는 이 사건 수강료 상한기준에 비하여 일반과목이 최소 20%에서 최고 50%를, 논술은 첨삭비를 포함할 때 최소 125%에서 최고 200%를 각 초과한 것으로 그 초과 폭이 정상적인 범위 내의 것으로 보기에 곤란한 점, 피고의 관내 학원 중 유일하게 이 사건 학원만이 이 사건 수강료 상한기준을 초과하여 수강료를 받겠다고 통보한 점 등을 고려할 때, 이 사건 수강료 통보는 과다하다고 볼 수밖에 없다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 판단
(1) 법 제15조 제4항의 위헌 여부에 관하여
법은, 학원을 설립·운영하는 자(이하 ‘학원설립·운영자’라 한다)에게 자율과 창의로 학원을 운영하며, 학습자에 대한 편의제공, 적정한 수강료 징수 등을 통한 부담경감 및 교육기회의 균등한 제공 등을 위하여 노력하는 등 평생교육 담당자로서의 책무를 다하여야 할 의무를 부여하고 있고( 법 제4조 제1항), 학원설립·운영자가 학습자로부터 수강료·이용료(이하 ‘수강료 등’이라 한다)를 받을 수 있으며( 법 제15조 제1항), 그 금액 역시 교습내용과 교습시간 등을 고려하여 해당 학원설립·운영자가 정하되( 제15조 제2항), 다만 위와 같이 정한 학교교과교습학원의 수강료 등이 과다하다고 인정될 경우에는 교육감이 대통령령으로 정하는 바에 따라 수강료 등의 조정을 명할 수 있도록 규정하고 있다( 법 제15조 제4항).
이와 같이 법 제15조 제4항에서 규정한 학원 수강료 조정명령 제도는 적정한 수강료의 범위를 벗어난 과다한 수강료를 조정하여 지나친 사교육비 징수로 인한 학부모의 경제적 부담을 덜어주고 국민이 되도록 균등한 정도의 사교육을 받도록 함과 아울러 국가적으로도 비정상적인 교육투자로 인한 인적·물적 낭비를 줄이기 위한 것으로 그 입법 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정되고, 원칙적으로는 해당 학원설립·운영자 등이 교습내용 등을 고려하여 수강료 금액을 정할 수 있도록 보장하면서, 그 수강료가 적정한 수강료에 비하여 과다하다고 인정될 경우에 한하여 수강료 조정을 명할 수 있도록 하고 있으므로, 학원설립·운영자들의 기본권을 과도하게 제한한 것이라고 볼 수 없으며, 위 제도로 인하여 제한되는 사익은 과다한 수강료를 받지 못하는 불이익인 반면, 이를 통하여 추구하는 공익은 사교육비의 절감, 사교육기회의 차별의 최소화, 교육자원의 합리적인 배분 등으로 그 법익의 균형성도 충족하므로, 학원 수강료 조정제도를 규정한 법 제15조 제4항이 학원설립·운영자 등의 재산권이나 직업수행의 자유를 침해하였다거나 시장경제의 원칙에 반하는 위헌적인 법률이라고 볼 수는 없다.
(2) 법 제15조 제4항에서 정한 조정명령의 발동 요건에 해당하는지 여부
법 제15조 제4항은 “교육감은 제2항에 따라 정한 학교교과교습학원 또는 교습소의 수강료 등이 과다하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 수강료 등의 조정을 명할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 법 제4조 제1항, 법 제15조 제1항, 제2항, 제3항, 제4항 등 관련 규정과 그 입법 취지 등을 종합하여 보면, 법 제15조 제4항에서 말하는 ‘수강료 등이 과다하다’라고 함은 적정한 수강료에 비하여 해당 학원의 수강료가 사회적으로 용인할 수 없을 정도로 과다하다는 의미로 해석하여야 할 것이므로, 개별 학원의 수강료가 과다한지 여부는 우리나라의 경제상황, 국민소득수준, 물가수준(소비자물가, 생활물가, 교육물가 등), 우리나라 전체의 사교육현황 및 해당 교육청 관내의 사교육현황 등 일반적인 요소뿐만 아니라 학원의 종류·규모 및 시설수준, 교습내용과 그 수준, 교습시간, 학습자의 정원, 강사료·임대료 등 기타 운영비용, 해당 교육청 관내의 학원 현황 및 수강료 징수실태 등 학원의 수강료 수준에 영향을 미치는 여러 요소를 조사·검토하여 도출한 적정한 수강료 수준을 근거로 판단함이 상당하다.
그런데 을 제1호증, 을 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 수강료 상한기준은 최근 연도별 물가 등 인상률에 관한 자료, 서울지역 교육청별 학원의 수강료 단가 비교자료만을 토대로 하여 2006. 5. 17. 이래 학원 수강료 기준이 동결되어서 그 기준이 너무 낮아 수강료 인상이 필요하다고 보아 위와 같이 학원의 종류, 교습과정, 반별(입시·보습학원의 경우에는 단과·2과목·3과목·4과목·5과목으로 구분된다)로 나누어 수강료의 분당 단가를 정한 것인바, 이 사건 수강료 상한기준은 피고가 앞서 본 바와 같은 수강료 수준에 영향을 미치는 여러 요소에 대한 조사·검토 없이(한편, 서울시교육청이 고액 학원비를 통제하기 위해 2008년 9월경 이른바 ‘적정수강료 산출 시스템’을 개발한 바 있어, 위와 같은 시스템에 의하여 산출된 적정한 수강료가 있을 것으로 보이나, 이 법원에 그에 관한 자료가 제출되지 아니하였다) 만연히 종래의 수강료 상한기준과 통계청의 물가자료나 다른 관내의 학원 수강료 상한기준만을 근거로 정하였다는 점에서 이 사건 학원의 수강료가 법 제15조 제4항에서 정한 ‘수강료 등이 과다하다’라는 요건에 해당하는지 여부를 판단하기 위한 기준으로 삼기에는 적절하다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 학원에서 정한 수강료가 이 사건 수강료 상한기준보다 최소 20%에서 최고 50%(논술의 경우 첨삭비를 포함할 때 최소 125%에서 최고 200%)를 초과한 사정은 인정되지만, 이러한 사정만으로는 이 사건 학원에서 정한 수강료가 적정한 수강료에 비하여 사회적으로 용인할 수 없을 정도로 과다하고 단정할 수 없고, 여기에 피고가 주장하는 다른 사정을 더하여 보더라도 마찬가지이므로, 이 사건 조정명령은 법 제15조 제4항에서 정한 요건을 충족하지 못한 하자가 있다고 봄이 상당하다.
이에 대하여 피고는 이 사건 수강료 상한기준은 지역별 교습과정이나 경제여건 등을 감안하여 서울특별시남부교육청 학원수강료조정위원회에서 정하는 일종의 가이드라인이어서 법적 근거를 요하지 아니하고, 학원이 그 기준액을 초과하여 수강료를 받아야 되는 경우에는 그에 따른 합리적이고 객관적인 증빙자료를 제출하면 합당한 수강료로 조정하는 것이 가능하므로, 위와 같은 기준에 근거한 이 사건 조정명령은 적법하다는 취지로 주장하고 있으나, 이 사건 조정명령이 법 제15조 제4항의 요건을 충족하는 것인지 여부는 피고가 입증하여야 하는 것이고, 이 사건 수강료 상한기준을 개별 학원의 수강료가 과다한지 여부를 판단하는 기준으로 삼기에는 적절하지 않은 점은 앞서 본 바와 같으며, 달리 피고는 어느 정도 수준의 수강료가 적절한 것이고, 이 사건 학원의 수강료가 이를 어느 정도 초과하였기 때문에 과다하다는 것인지 여부에 대하여 아무런 입증을 하지 않고 있으므로, 이 사건 조정명령은 위법하다고 볼 수밖에 없고, 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 예비적 주장에 관하여 나아가 살필 것 없이 이 사건 조정명령은 취소되어야 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용한다.
[[별지 1] 관계 법령 : 생략]
[[별지 2] 서울특별시남부교육청 학원수강료 상한기준 : 생략]