Summary: 수출검사법 제23조의 규정에 의하면 수출검사의 업무에 종사하는 민간지정 검사기관의 역원 및 검사원은 형법 또는 기타 법령중 벌칙의 적용에 있어서는 공무원으로 본다고 규정하고 있으므로 재단법인 한국화학분석시험검사소 소장 명의의 수출검사합격증은 공문서라 봄이 상당하다.

주문
피고들에 대한 원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 8월에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 55일을, 피고인 2에 대하여는 50일을 위 형에 각 산입한다.
압수된 번호찍는 고무인 1개(증 제1호), 확인고무인 1개(증 제2호), 발송인 1개(증 제3호), 한국화학분석시험검사소직인 1개(증 제4호)는 피고인 1로부터 몰수 한다.
피고인 2로부터 금 500,000원을 추징한다.

이유
피고인 1의 항소이유의 요지(그 변호인의 항소이유의 요지는 항소이유서 기간 경과후에 제출된 것으로서 피고인의 항소이유를 보충하는 범위내에서 판단한다)는 첫째 원심판시 사실중 판시 제1의 나의 1, 2, 3, 4의 사문서위조죄와 동행사죄를 저지른 것이라고 시인한 경찰에서의 자백은 그 조사를 받는 과정에서 강요에 못이겨 허위의 자백을 한 것이므로 경찰에서의 진술은 그 임의성이 없다는 것이고, 다만 상피고인 2의 부탁으로 인장행상들로부터 번호찍는 고무인 1개, 확인고무인 1개, 발송인 1개, 한국화학분석시험검사소직인 1개를 조작한 사실이 있을뿐 위 원심판시 제1의 나 1, 2, 3, 4의 범죄사실은 저지른 일이 없는데도 원심은 동 판시 사실부분에 대하여도 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 2년의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 2의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 1년의 형은 너무 무거워서 부당하다는데 있다.
그러므로 살펴보건대, 피고인 1의 경찰에서 진술이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화에 의한 것임을 추단할 아무런 자료를 찾아볼 수 없고 원심이 적법하게 증거조사를 마처 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 검토하면 원심이 판시한 피고인 1에 대한 이사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 동 피고인의 사실오인을 주장하는 항소이유는 받아들일 수 없다. 다만 직권으로 보건대, 원심판결에 의하면 원심은 피고인들의 이사건 범죄사실중 수출검사법에 의한 민간지정수출기관인 재단법인 한국화학분석시험검사소 소장 명의의 수출검사 합격증 위조의 점과 동 행사의 점을 사문서위조죄 및 동행사죄로 의율하고 있는바, 수출검사법 제23조의 규정에 의하면 수출검사의 업무에 종사는 민간지정검사기관의 역원 및 검사원은 형법 또는 기타 법령중 벌칙의 적용에 있어서는 공무원으로 본다고 규정하고 있으므로 위 재단법인 한국화학분석시험검사소 소장 명의의 수출검사 합격증은 공문서라고 봄이 상당할 것임에도 원심은 위 시험검사소 소장 명의의 수출검사 합격증이 사문서임을 전제로 피고인들의 위 합격증위조 및 동행사의 점을 사문서위조죄 및 동행사죄로 의율한 잘못이 있으므로 원심판결은 이 점만으로 파기를 면치 못한다 할 것이므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 검사의 공소장변경에 따라서 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인 1은 신발류 생산업체인 조일고무공업사에서 근무하다가 현재는 직업이 없는 자이고, 피고인 2는 수출검사법에 의한 지정수출검사기관인 재단법인 한국화학분석시험검사소의 검사원으로 1972. 3. 20.부터 1982. 10. 7.까지 종사하다가 현재는 동성화학공업사 사원으로 재직중인 자인바,
1. 피고인 1은,
위 조일고무공업사에 근무하여 신발류의 수출검사업무 관계를 잘 알고 있어서 원심 공동피고인 1등 수출업자로부터 수출검사를 쉽게 받을 수 있도록 편의를 알선하여 달라는 청탁을 받게 되자
가. (1) 원심 공동피고인 1로부터 그가 부산시내 일원에서 수집한 켐바스 운동화 20,000죽을 공소외 안양시 석구동 (번지 생략) (상호 생략)공업사 대표 공소외 1 명의로 수출하고자 함에 있어 그 수출검사에 합격할 수 있도록 도와 달라는 부탁을 받고 그 비용조로 금 300,000원을 받게 되자
1981. 5. 6. 11 : 30 서울 영등포구 당산동 5가 소재 동미창고에서 위 재단법인 한국화학분석시험검사소 검사원 원심 공동피고인 2에게 불량제품인 위 신발류의 검사를 함에 있어 합격 판정을 하여 달라는 청탁을 하여 동인이 이 청탁에 따라 합격 판정을 하자 즉석에서 그 대가조로 금 50,000원을 교부하여 직무에 관하여 뇌물을 공여하고,
(2) 같은해 10. 말 일자불상경 서울 관악구 봉천동에 있는 옥호불상다방에서, 위 한국화학분석시험검사소 검사원이며 대구출장소장인 피고인 2에게, 그가 정상적인 검사절차를 거치지 아니하고, 원심 공동피고인 1이 신청한 “신청인 주식회사 쌍용 대표이사 이주범, 정구화 12,000족, 미화 15,000불, 수출지 미국”으로 된 수출검사신청에 관하여 위 대구출장소장 명의의 수출검사 합격증을 발부해준데 대한 대가로 금 200,000원을 주어서 그의 직무에 관하여 뇌물을 공여하고,
(3) 같은해 12. 초순경 서울 영등포구 영등포동에 있는 옥호불상다방에서, 피고인 2에게, 그가 정상적인 검사절차를 거치지 아니하고, 원심 공동피고인 1이 신청한 불량 장화 6,756족에 대한 에스-3876호의 수출검사신청서에, 위 한국화학분석시험검사소 인천분소장명의의 수출검사 합격증을 발부해준데 대한 대가로 금 100,000원을 주어서 그의 직무에 관하여 뇌물을 공여하고,
(4) 같은해 12. 하순경 위 같은구 영등포동에 있는 옥호미상 제과점에서 피고인 2에게 그가 정상적인 검사절차를 거치지 아니하고 공소외 2가 신청한 불량 운동화 8,449족에 대한 케이-6358호 수출검사신청에 관하여 인천분소장 명의의 수출검사 합격증을 발부해준데 대한 대가로 금 100,000원을 주어서, 그의 직무에 관하여 뇌물을 공여하고,
(5) 1982. 1. 중순경 영등포동에 있는 옥호미상 제과점에서, 피고인 2에게 그가 정상적인 검사를 거치지 아니하고, 공소외 2가 신청한 불량 농구화 8,448족에 대한 에스-234호 수출검사신청에 관하여 인천분소장 명의의 수출검사 합격증을 발부해준데 대한 대가로 영등포동에 있는 옥호불상 주점에서 금 5만 원의 주연을 제공하여 그의 직무에 관하여 뇌물을 공여하고,
(6) 같은해 4. 중순경 영등포동에 있는 옥호미상 다방에서 피고인 2에게, 그가 정상적인 검사 절차를 거치지 아니하고, 공소외 2가 신청한 불량 운동화 21,976족에 대한 이. 에스-1313호 수출검사 신청에 관하여 위 인천분소장 명의의 수출검사 합격증을 발부해준데 대한 대가로 영등포동에 있는 옥호불상 주점에서 금 5만 원의 주연을 제공하여 그의 직무에 관하여 뇌물을 공여하고,
나. 피고인 2가 1982. 10. 8. 위 한국화학분석시험검사소에서 퇴직하여 동인을 통하여는 수출검사 합격증을 발급받을 수 없게 되자, 위 한국화학분석시험검사소장 명의의 수출검사 합격증을 위조할 것을 마음먹고, 같은해 11.초순경 서울 영등포구 영등포동 등지의 인장행상들에게 번호찍은 고무인 1개, 확인고무인 1개, 발송인 1개, 한국화학분석시험검사소 사각형 도장 1개를 대금 23,000원에 위조 조각한 후,
(1) 1982. 12. 중순 12 : 00경 피고인 주거지에서, 같은날 09 : 00경 서울 구로구 개봉동에 있는 나자여관 2층 방에서, 신발류 수출브로카인 공소외 2가 불량신발류에 대한 수출검사를 합격되게 해달라는 청탁을 하면서, 그 비용조로 주는 금 50만 원을 받고, 행사할 목적으로 공소외 2가 가지고 온 족수미상의 불량신발류에 대한 수출검사신청서(검사합격증겸용)용지에 위 위조 조각한 번호인, 확인인, 발송인 등을 각 해당란에 찍고, 수출검사에 합격하였음을 증명한다는 재단법인 한국화학분석시험검사소 소장 옆란에 위 위조 조각한 위 검사소 사각형 직인을 압날하여 공문서인 재단법인 한국화학분석시험검사 소장 명의의 수출검사 합격증 1매를 위조하고, 같은날 16 : 00경 같은동 소재 자성다방에서 공소외 2에게 교부하여 이를 행사하고,
(2) 1983. 1. 24. 12 : 00경 피고인 주거지에서, 같은날 08 : 00경 위 자성다방에서, 공소외 2가 위 항 기재와 같은 청탁을 하면서, 그 비용조로 주는 금 40만 원을 받고, 행사할 목적으로 위 (1)항과 같은 방법으로 공소외 2 신청의 족수미상 불량신발류에 대한 공문서인 위 검사소장 명의의 수출검사 합격증 1매를 위조하고, 같은날 17 : 00경 위 자성다방에서 공소외 2에게 교부하여 이를 행사하고
(3) 1983. 2. 말경 12 : 00경 피고인 주거지에서, 같은날 08 : 00경 위 같은다방에서, 공소외 2가 위 항 기재와 같은 청탁을 하면서, 그 비용조로 주는 금 50만 원을 받고 행사할 목적으로 위 (1)항과 같은 방법으로, 공소외 2 신청의 족수미상 불량신발류에 대한 공문서인 위 검사소장 명의의 수출검사 합격증 1매를 위조하고, 같은날 17 : 0 경 위 같은 다방에서 공소외 2에게 교부하여 이를 행사하고,
(4) 1983. 4. 18. 16 : 00경 피고인 주거지에서, 같은날 14 : 00경 위 같은 다방에서, 공소외 2가 위 항 기재와 같은 청탁을 하면서, 그 비용조로 주는 금 40만 원을 받고, 행사할 목적으로 위 (1)항과 같은 방법으로 공소외 2 신청의 족수미상 불량신발류에 대한 공문서인 위 검사소장 명의의 수출검사 합격증 1매를 위조하고, 위 같은날 20 : 00경 위 같은 다방에서 공소외 2에게 교부하여 이를 행사하고,
2. 피고인 2는,
가. 제1의 가(2) 기재의 일시, 장소에서 피고인 1로부터 그 기재와 같은 불량신발류의 수출검사 합격증을 발부하여 달라는 청탁을 받고 정상적인 검사를 하지 아니한 채 그 기재와 같은 검사합격증을 발부하여 주는 직무상 부정한 행위를 한 후 그 기재와 같이 뇌물을 수수하고,
나. 제1의 가(3) 내지 (6)각 기재의 각 일시, 장소에서 상피고인은 피고인 1로부터 각 그 기재와 같이 불량신발류의 수출검사 합격증을 발부하여 달라는 청탁을 받고 각기 행사할 목적으로 각 그 신청인이 제출한 위 각란 기재와 같은 수출검사신청서(검사합격증겸용)의 재단법인 한국화학분석시험검사소 소장 직명 옆에 몰래 가지고 나온 위 검사소 인천분소장의 직인을 함부로 찍어 공문서인 위 분소장 명의의 각 수출검사 합격증을 각 위조하고 각 그 시경 이를 상피고인 1에게 교부하여 이를 각 행사하고 이와 같이 직무상 부정한 행위를 한 후 각 그 댓가로 위 (3)내지 (6)란 각 기재와 같이 상피고인 1로부터 뇌물을 수수한 것이다.
【증거의 요지】
당원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인들의 판시 소위중 피고인 1의 판시 제1의 “가”의 각 소위는 각 형법 제133조 제1항에, 판시 제1의 나의 각 공문서 위조의 소위는 각 같은법 제225조에, 동행사의 소위는 같은법 제229조, 제225조에 피고인 2의 소위중 각 사후수뢰의 점은 각 형법 제131조 제2항, 제1항에, 각 공문서위조의 점은 같은법 제225조에, 각 동행사의 점은 각 제229조, 제225조에 각 해당하는바, 피고인 2의 판시 제2 나의 각 공문서위조, 동행사 및 사후수뢰의 죄는 각기 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 그 형이 중한 각 사후수뢰죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고 피고인 1의 각 뇌물공여죄에 대하여는 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인들의 이상의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 1에 대하여는 범정과 형이 중한 판시 제1의 나(4)의 위조공문서행사죄에 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 범정과 그 형이 중한 1981. 10. 말경의 사후수뢰죄(판시 제1의 가)에 정한 형에 각 경합범가중을 하고, 피고인 2는 초범이고 법정태도로 보아 개전의 정이 엿보이는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 각 징역 8월에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 55일을 피고인 2에 대하여는 50일을 위 형에 각 산입하기로 하고, 압수된 번호찍는 고무인 1개, 확인고무인 1개, 발송인 1개, 한국화학분석시험검사소직인 1개(증제1 내지 4호)는 피고인 1의 판시 제1의 나의 각 범죄행위에 제공된 물건으로서 같은법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 동 피고인으로부터 몰수하고, 피고인 2가 이건 범행으로 받는 뇌물은 몰수하여야 할 것이나 이미 소비하여 몰수 할 수 없으므로 같은법 제134조 후단에 의하여 동 피고인으로부터 그 가액인 금 525,000원을 추징할 것이나 원심이 그중 500,000원을 추징한 이상 피고인만이 항소한 이 건에 있어서 이를 피고인에게 불이익하게 변경할 수 없으므로 원심의 추징액과 동액인 금 500,000원을 추징하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 범행당시 정신분열증으로 심신장애의 상태에 있었던 피고인이 피해자를 살해한다는 명확한 의식이 있었고 범행의 경위를 소상하게 기억하고 있다고 하여 범행당시 사물의 변별능력이나 의사결정능력이 결여된 정도가 아니라 미약한 상태에 있었다고 단정할 수는 없는 것인바, 피고인이 피해자를 살해할 만한 다른 동기가 전혀 없고, 오직 피해자를 "사탄"이라고 생각하고 피해자를 죽여야만 피고인. 자신이 천당에 갈 수 있다고 믿어 살해하기에 이른 것이라면, 피고인은 범행당시 정신분열증에 의한 망상에 지배되어 사물의 선악과 시비를 구별할 만한 판단능력이 결여된 상태에 있었던 것으로 볼 여지가 없지 않다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1988.2.경부터 부산 서구 동대신동 소재 서부교회에 가끔 다니면서 피해자인 동 교회 목사 백영희(남,83세)의 설교를 듣고서 결혼도 못하고 어렵게 살고 있는. 자신의 처지를 비관하여 오던 중, 1989.8.27. 01:30경 부산 사하구 괴정 2동 소재 피고인이 집 뒷편 속칭 쇠리골 뒷산에서 산상기도를 하면서 갑자기 "백목사는 사탄이고 큰자이므로 작은자(피고인을 지칭함)가 살아 남는 길은 큰자인 백목사를 죽여야 한다. 공자, 맹자도 천당에 못갔다는데 피고인. 자신도 천당에 못갈 것이 분명하므로 백목사를 죽여야만. 자신이 큰자로 되어 천당에 갈 수 있다"고 잘못 생각하고 당시 정신분열증으로 인하여 사물변별능력 및 의사결정능력이 미약한 상태에서 위 피해자를 살해하기로 마음먹고, 피고인 집으로 돌아와 부엌에서 사용하던 식도를 허리춤에 넣은 후 같은 날 05:10경 위 서부교회 예배당에 도착하여 신도 1,000여명을 모아놓고 단상에서 설교하고 있는 피해자에게 접근한 후 허리춤에서 위 식도를 꺼내어 오른손에 들고서 동인의 우측가슴 등을 힘껏 3회 찔러 동인으로 하여금 부산대학병원으로 후송도중 우흉부자상으로 인한 실혈성쇼크로 사망에 이르게 하여 살해한 사실을 인정한 1심판결을 정당하다고 판단하고, 피고인은 위 범행당시 심신상실의 상태에 있었다는 피고인의 주장에 대하여, 감정인 이덕기, 정영진 작성의 감정서의 기재와 1, 2심 법정에서의 피고인의 진술 등을 종합하여 보면 피고인은 보통수준의 지적 잠재력이 있음에도. 자폐적인 세계속에서 현실과 동떨어진 채 하향적인 적응을 하여 왔고, 비논리적이고 비현실적인 사고를 가지고 있으며 현실판단력과 현실검증능력의 제한을 보이고 있는 등 정신분열증의 상태에 놓여 있어 이 사건 범행 당시 다소 심신장애의 상태에 있었다고 보여지지만, 피고인의 경찰이래 당심법정에 이르기까지의 진술을 살펴보면 피고인이 그 당시 피해자를 살해한다는 명확한 인식이 있었고 범행의 발단과 전개과정을 소상히 기억, 진술하고 있는 점을 알 수 있는바, 위와 같은 사정 등을 종합하여 보면 피고인이 이 사건 범행당시 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없었다고 할 수는 없고 다만 그 능력이 미약한 상태에 있었음에 지나지 않는다고 판단하여 피고인의 위 주장을 배척한 후 피고인에게 무기징역의 형을 선고한 1심판결을 그대로 유지하였다.
2. 그러나 형법 제10조 제1항 소정의 심신상실자는 사물변별능력, 즉 사물의 선악과 시비를 합리적으로 판단하여 구별할 수 있는 능력이 결여되거나 의사결정능력, 즉 사물을 변별한 바에 따라 의지를 정하여. 자기의 행위를 통제할 수 있는 능력이 결여된 상태에 있는. 자를 말하며, 같은 조 제2항의 심신미약자는 위와 같은 사물변별능력이나 의사결정능력이 결여된 정도는 아니고 미약한 상태에 있는. 자를 말하는 것인바, 위 사물변별능력이나 의사결정능력은 판단능력 또는 의지능력과 관련된 것으로서 사실의 인식능력이나 기억능력과는 반드시 일치하는 것이 아니다.
그러므로 원심이 판시한 바와 같이 이 사건 범행 당시 정신분열증으로 심신장애의 상태에 있었던 피고인이 피해자를 살해한다는 명확한 의식이 있었고 범행의 경위를 소상하게 기억하고 있다고 하더라도 이러한 사실의 인식능력이나 기억능력이 있다는 것만 가지고 범행당시 사물의 변별능력이나 의사결정능력이 결여된 정도가 아니라 미약한 상태에 있었다고 단정할 수는 없는 것이다.
원심이 거시한 감정인 이덕기, 정영인의 감정내용을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 정신분열증환자로서 불안, 긴장감, 망상적이고. 자폐적인 사고, 사고과정의 이완, 비논리적이고 비현실적인 사고내용과 현실적 판단력 및 현실검증능력의 상당한 제한을 보이고 있고, 범행당시 정신분열증의 증상들이 나타나 현실판단력이나 현실검증능력이 상당한 제한을 받았을 것으로 추정된다는 취지로 되어 있는바, 피고인이 피해자 백영희를 살해할 만한 다른 동기가 전혀 없고 오직 원심이 인정한 바와 같이 피해자를 "사탄"이라고 생각하고 피해자를 죽여야만 피고인. 자신이 천당에 갈 수 있다고 믿어 살해하기에 이른 것이라면, 피고인은 범행당시 정신분열증에 의한 망상에 지배되어 사물의 선악과 시비를 구별할 만한 판단능력이 결여된 상태에 있었던 것으로 볼 여지가 없지 않다.
만일 이와 같은 심신장애자로 인정된다면 이러한. 자에 대한 사회격리와 교회는 오직 사회보호법에 의한 치료감호처분에 의하여야 할 것이다.
원심이 위와 같은 점을 좀더 면밀히 검토하여 심신상실여부를 가려보았어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 피고인이 범행당시 피해자를 살해한다는 인식이 있었고 범행의 과정을 기억하고 있다는 것만으로 이 사건 범행이 심신미약의 상태에서. 자질러진 것에 지나지 않는다고 판단하고 말았음은 심신장애에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을. 자지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수산업협동조합의 냉장창고의 책임자(창고장)인 갑이 위 조합의 지정중매인인 을이 위 조합명의의 백지보관증을 임의로 인출하는 것을 목격하고서도 이를 묵인하였을 뿐만 아니라 위 보관증 유출사실을 창고입출고담당직원이나 조합의 상급자에게 보고조차 아니하였다면 보관증 발행이 갑의 사무범위에 속하는 이상 백지보관증에 날인을 하여 가지고 나감으로써 허위내용의 보관증이 발행되리라고 예상됨에도 불구하고 보관증발행 담당자가 이를 제지하지 아니하고 묵인한 것은 허위내용의 보관증발행과 동일시 할 수 있는 작위의무 있는 자의 부작위라 할 것이고 그 부작위는 적어도 위 조합의 사무집행행위와 밀접한 관련이 있는 행위라고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 소송대리인 변호사 임순철의 상고이유 1 및 변호사 이일규의 상고이유에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1 이 피고의 냉장창고 1층 사무실에 들어가 피고의 위 창고입출고 담당직원인 남 택원의 책상위에 있던 인쇄된 보관증 6매에 남 택원의 인장을 찍어 이를 가지고 나와 김 병수에게 교부하였는데 위 창고의 책임자이던 이지우가 소외 1 의 위와 같은 보관증 인출행위를 목격하고서도 소외 1 이 서울에서 돈받을 것이 있는데 잠시 보여주고 돈을 받게 되면 돌려 주겠다. 조합직인이 찍힌 것도 아니니 별일없을 것이다라는 말만 믿고 이를 묵인하였을 뿐만 아니라 위 보관증 유출사실을 남 택원이나 피고조합의 상급자에게 보고조차하지 아니한 사실을 인정한 다음 피고의 창고책임자로서 그 보관물품의 입출고사무를 담당하던 창고장인 이 지우로서는 위 보관증이 비록 입출고 담당자의 인장만 찍힌 백지보관증이라 하더라도 허위로 그 내용이 보충기재되고 정을 모르는 제3자에게 행사될 경우 그 제3자는 마치 피고가 실제로 그 보관증에 기재된 물품을 정당한 절차를 밟아 보관하고 있는 것으로 오인할 수 있음을 예상할 수 있으므로 소외 1 이 함부로 남 택원의 인장을 찍은 피고의 보관증을 가져가는 것을 보았으면 즉석에서 이를 회수하였어야 함에도 불구하고 이를 묵인하고 장기간 회수하지 아니한 채 방치한 과실이 있고 피고는 그의 사용자로서 창고장의 사무집행에 관련한 과실로 말미암아 원고가 위 보관증을 진정한 것으로 오신함으로써 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
원심은 창고장의 사무범위에 대하여 창고의 보관물품에 대한 입출고사무라고 인정하였으나 여기에는 단순히 보관물품의 입출고행위만을 인정하고 그에 부수하는 보관증 발행을 그 사무범위에서 배제한 것으로 인정한 취지는 아니며 보관증 발행이 창고장의 사무범위에 속하는 이상 백지보관증에 날인을 하여 가지고 나감으로써 허위내용의 보관증이 발행되리라고 예상됨에도 불구하고 보관증발행 담당자가 이를 제지하지 아니하고 묵인한 것은 허위내용의 보관증발행과 동일시 할 수 있는 작위의무있는 자의 부작위라 할 것이고 그 부작위는 적어도 피고의 사무집행행위와 밀접한 관련이 있는 행위라고 할 것이다.
원심이 창고장 이 지우의 판시 부작위를 그의 사무집행행위로 판단한 것은 정당하고 소론과 같이 피용자의 사무범위에 관하여 심리를 다하지 아니하거나 이유를 갖추지 아니한 위법이 있다고 할 수 없으며 사용자 책임의 법리를 오해한 위법도 없다. 논지는 이유없다.
2. 피고 소송대리인 변호사 임 순철의 그밖의 상고이유에 대하여,
(1) 소론은 피고의 피용자인 이 지우의 불법행위가 성립하여도 그의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 원고가 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였으므로 피고에게 사용자책임이 없다는 주장에 대하여 판단을 하지 아니하거나 이유를 설시하지 아니한 위법이 있다는 취지이다. 그러나 원심판결이 피고의 사용자책임을 인정한 것은 소론 피고의 면책주장을 묵시적으로 배척한 취지임이 분명하므로 판단유탈이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수없다. 논지는 이유없다.
(2) 소론은 원심판결이 피고 피용자의 불법행위와 원고가 입은 손해와의 사이에 인과관계가 있다고 판단한 것은 가해행위와 손해발생 사이의 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다. 그러나 그와 같은 주장은 원심이 적법하게 확정한 사실관계와 다른 사실을 전제로 하고 있는 것으로서 그 전제 자체가 부당하므로 받아들일 수 없다.
(3) 원심이 확정한 원고와 피고 쌍방의 과실정도를 비교교량하면 원심의 과실상계비율이 피고주장과 같이 부당하다고는 볼 수 없다.
(4) 소론은 원고가 담보물 제공자인 양 성준을 상대로 하여 제기한 소송에서 승소판결을 받았으므로 그 승소한 금액만큼은 이 사건 손해액에서 공제하여야 함에도 불구하고 원심판결이 이를 간과하였으니 손익공제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다. 그러나 원심판결은 원고가 승소판결을 선고받은 사실은 인정되나 현실적으로 손해를 전보받았다고 볼 수 없다는 이유로 손익공제의 항변을 배척한 것이므로 그 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 12세밖에 되지 않은 미성년자가 산탄공기총을 가지고 새를 잡으러 다니다가 오발로 인하여 사람을 부상케 하였다면 그의 법정감호의무자에게 평소사고발생의 위험 있는 짓은 하지 못하게 잘 감시감독하고 훈계하여야 할 주의의무를 다하지 않은 과실책임이 있다.

주문
원고 정구용과 피고 외 상고를 모두 기각한다.
상고소송비용중 원고 정구용 외 상고로 생긴 부분은 동 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 생긴 부부는 피고의 부담으로 한다.

이유
원고 청구를 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
그러나 원판결이 채택하고있는 갑1호증의1(호적등본)의 기재내용 1심증인 홍대식의 일부증언 원심증인 이승현의 증언에 변론의 전취지를 기록에 대조하여 종합검토하여 보면 이건 사고당시 불과 11세 남짓밖에 되지 않은 원고 정구용으로서는 새청을 빌려 새를 잡는 것과 같은 사고발생의 위험성이 있는 것은 하지말아야 할 것인데 소외 신종현과 공기총을 빌려와서 새를 잡으로 다니면서 위 신종현이 들고 있는 공기총의 총구가 자기를 향하고 있는데도 방심한 나머지 이에서 비켜서지 않고 있다가 위 신종현이 오발한 산탄에 맞아 이건 사고를 이르킨것을 알수있다는 원판시사실을 수긍하지 못할바 아니므로 원판결이 증거를 조작하여 사실을 오인하였다는 주장은 이유없는 것이고 다음에 원심이 이와같은 원고 정구용의 과실을 피고가 배상할 동 원고의 수익상실손해금 산정에 있어서 크게 참작 상계하여 소론과 같이 금 250,000원을 인용한것이 허위 증거에 의하여 판단한 잘못있는 경우에 해당한다 할 수 없고 그밖에 원판결이 인정하지도 아니한 위자료 액수를 들어 상고이유로 삼을수는 없는것이니 논지들은 어느것이나 이유없다.
피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원판결이 들고있는 증거를 기록에 의하여 살펴보면 소외 신종현이 산탄이 장전되어있는 공기총을 안전장지초 하지 아니한채 총구를 원고 정구용쪽으로 향하게 들고 걸으면서 공기총을 조심스럽게 잡지못하여 방아쇠를 충격하여 방아쇠가 당겨져 장전된 산탄이 발사된 과실로 인하여 이
건사고가 발생된 것이라는 원판시사실을 공인하기에 족하므로 원판결에 증거에 의하지 아니하고 사실을 오해한 위법있다는 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
그러나 원판결이 확정한 사실과 같은 공기총을 가지고 새를 잡으러 가서 오발로 인하여 사람을 부상하게 한 이건 사고의 경우에 있어 원심이 증거에 의하여 피고는 소외 인의 아버지로서 그의 법정감호의 무자이면서 불과 12살 밖에 되지않아 산탄공기총으로서 새를 잡는 것과 같은 사고발생의 위험한 짓은 하지 못하게 평소 잘 감시 감독하고 훈계하여야 할 것임에도 불구하고, 이와같은 주의의무를 다하지 않으므로써 그의 아들인 소외인이 공기총을 빌려새를 잡으러다니다가 앞에서 본바 대로의 과실을 저질러 이건 사고를 이르키게한 사실을 인정하고 그의 법정감호의무자인 피고에게 이로 인한 손해배상책임을 인정하였음은 정당하고 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해 있다할수 없으므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점을 판단한다.
원판결이 원고 정구용의 수익상실 손해금청구를 부당하다는 피고의 항변사실에 부합하는 1심 및 원심 증인 김창배의 일부증언을 믿을수 없다고 배척한 것이 채증법칙에 위반된 허물있는 조처라고는 보여지지 않으므로 논지는 결국 원심의 친권에 속하는 증거취사판단을 비의하는 것으로서 이유없다.
그러므로 원고 정구용과 피고의 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용중 동 원고의 상고로 생긴부분은 동 원고의, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 각자 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산의 명의수탁자가 명의신탁이 해지된 후 그 명의신탁자 명의로 신탁해지에 따른 등기의 회복이 있기 전에 그 부동산을 제3자에게 매도하여 그에 따른 소유권이전등기가 제3자 명의로 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위의 제3자는 명의신탁자에 앞서 보호되어야 할 것이므로 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 부담하고 있는 소유권이전등기의무는 이행불능상태에 있는 것이라고 보아야 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인 소유인 이 사건 부동산에 대하여 판시와 같이 강제경매절차가 진행되자 원고는 같은 위 부동산을 일단 피고 명의로 경락받아 후에 원고의 명의로 넘겨받기로(명의신탁계약을 체결) 약정하고, 피고가 원고의 자금으로 경매절차에 참가하여 판시일자에 경락허가결정을 받아 피고 명의로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실과 원고는 피고에게 1981.8.24. 신탁계약해지의 의사표시를 한 사실을 인정하고, 피고는 원고에게 위 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행의무가 있음을 확정한 후 이 사건 부동산에 대하여 1981.3.6. 소외인에게 매매를 원인으로 이미 소유권이전등기를 하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 항변에 대하여, 위 소외인 명의의 소유권이전등기는 원고가 이 사건 제1심 판결에서 승소한 후에 이루어진 것이고 이러한 경우 원고가 피고의 위 처분행위는 가장매매 또는 반사회질서의 법률행위로서 원인무효의 등기라는 이유로 위 소외인을 상대로 그 이전등기의 말소청구의 소를 제기하여 다시 피고 명의로의 말소환원이 가능한 특별한 사정이 있는 이 건의 경우에는 변론종결 당시에 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기 명의가 위 소외인에게 넘어가고 피고에게 있지 않다는 이유만으로 원고의 이건 청구를 거부할 이유가 되지 못한다고 배척하고 있다.
그러나 부동산의 명의수탁자가 명의신탁이 해제된 후 그 명의신탁자 명의로 신탁해제에 따른 등기의 회복이 있기 전에 제3자에게 매도하여 그에 따른 소유권이전등기가 제3자 명의로 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 위와 같은 제3자는 명의신탁자에 앞서 보호되어야 할 것이므로 위 명의신탁해지에 따른 이전등기가 있기 전에 제3자 명의로 매매에 인한 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 부담하고 있는 소유권이전등기의무는 이행불능상태에 있는 것이라고 보아야 할 것이고, 이러한 경우 이행불능으로 보지 않을 수 있는 특수사정의 유무에 관하여는 변론주의의 원칙상 당사자의 주장이 있어야 비로소 심판의 대상이 되는 것인바, 이 사건에 있어서 기록을 정사하여 보아도 명의수탁자인 피고가 이 사건 부동산에 대하여 이미 소외인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 되었으므로, 명의신탁자인 원고에 대한 소유권이전등기청구에 응할 수 없다는 항변에 대하여 원고가 판시와 같이 소외인 명의의 위 등기는 피고의 위 이전등기의무의 이행불능으로 보지 못할 특별사정이 있다는 점에 관하여 아무런 주장을 한 흔적도 찾아볼 수 없으며 또한 이 사건 제1심 변론종결당시 피고로부터 경락 전의 소유자이었던 위 소외인 명의로 다시 이전등기가 되었다는 사실만으로 당연히 위와 같은 특수사정이 있다는 주장이 있었던 취지로 볼 수도 없으므로 결국 원심의 위와 같은 판단은 당사자의 주장이 없는 사항에 대하여 판단한 위법을 범한 것이라 아니할 수 없고 원심의 위와 같은 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하고 이를 탓하는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액에 오류 또는 탈루가 있음을 발견하여 이를 경정하는 경우에 그것이 감액경정일 때에는 처음의 과세처분에서 결정된 과세표준과 세액의 일부를 취소하는데 지나지 아니하므로 처음의 과세처분이 감액된 범위내에서 존속하게 되고 이 처분만이 쟁송의 대상이 되며 경정처분 자체는 쟁송의 대상이 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1983.12.19 피고의 1983.12.17자 양도소득세 금 18,751,878원, 방위세 금 3,750,375원의 부과처분을 고지받은 다음, 이어 피고가 1984.2.15경 당초 처분의 과세표준과 세액에 오류가 있음을 이유로 양도소득세 금 1,342,874원과 방위세 금 134,287원으로 감액갱정하게 되자, 1984.3.6 피고에게 이의신청, 1984.5.23 국세청장에게 심사청구, 1984.8.22 국세심판소장에게 심판청구등의 절차를 밟았는바, 감액갱정처분은 당초처분의 내용만을 변경시키고, 그것과 별도의 독립된 처분으로서의 효력을 가지는 것이 아니므로, 그 불복의 대상 및 전심절차의 경유등은 모두 당초처분을 기준으로 삼아야 할 것이므로 위와 같은 전심절차는 당초처분을 기준으로 할때 모두 국세기본법 소정의 이의신청이나 심사청구기간등이 도과되었다 할 것이니, 결국 이 사건 소는 1983.12.19자 당초처분으로부터 적법한 기간내에 전심절차를 경유하지 아니한 위법이 있다고 판시하면서, 이 사건 소를 각하하였다.
2. 과세관청이 과세처분을 한 뒤에, 과세표준과 세액에 오류 또는 탈루가 있음을 발견하여 이를 갱정하는 경우에, 그것이 감액갱정일 때에는 처음의 과세처분에서 결정된 과세표준과 세액의 일부를 취소하는데에 지나지 아니하므로 처음의 과세처분이 감액된 범위내에서 존속하게 되고, 이 처분만이 쟁송의 대상이 되며, 갱정처분 자체는 쟁송의 대상이 될 수 없다 할 것이다( 당원 1984.12.11. 선고 84누225 판결등 참조).
따라서 이사건 감액갱정의 경우에도, 당초처분만이 쟁송의 대상이 되므로, 원심이 전심절차의 경유를 당초처분을 기준으로 하여 판단한 조치는 타당하다.
3. 한편 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 원고는 피고의 1984.2.15자 갱정처분을 이 사건 취소소송의 대상으로 삼고 있음이 분명한바, 앞서본 바와 같이 갱정처분 자체는 쟁송의 대상이 될 수 없다 할 것이므로 이 사건에서 취소를 구하여야 할 행정처분은 1983.12.17자 부과처분중 갱정처분에 의하여 일부 취소되고 아직 효력이 남아있는 부분이 되어야 마땅하다 할 것이다.
그러므로 원심으로서는 원고에게, 당초처분중 효력이 남아있는 부분을 소송물로 할 것인지, 위 갱정처분을 그대로 소송물로 할 것인지를 밝혀본 후에, 전자라면 원판시와 같이 당초처분을 기준으로 삼아 전심절차의 부적법을 이유로 이 사건 소를 각하하여야 할 것이고, 후자라면 전심절차의 적법여부를 가려볼 필요없이, 갱정처분 그 자체는 원고에게 이익이 되는 처분으로서 그 취소를 구할 소의 이익이 없다는 이유로 이 사건 소를 각하하면 될 것이다.
따라서 원심판결에는 원고가 이 사건 취소소송의 대상을 갱정처분으로 삼은 것을 그대로 둔채, 당초처분을 기준으로 하여 전심절차의 적법여부를 판단한 흠은 있으나, 이는 이 사건 소를 각하한 판결의 결론에는 아무런 영향을 줄 수 없다 할 것이다.
4. 그러므로 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법인세법 제2조 제1항, 제9조 제1항, 제17조 제1항의 각 규정에 비추어 보면 수출용 원재료의 수입에 따른 관세납부 및 환급의 회계처리를 위하여 관세납부시에 이를 가지급금으로 계상하였다가 후에 관세를 환급받으면 이를 가지급금과 상계처리하고 그 잔액을 과세소득 계산상 손금으로 처리하는 소위 가지급금 계상방법을 사용하는 경우라도 각 사업년도별로 관세를 환급받지 못한 사정이 발생하여 관세납부가 종국적으로 확정된 금액을 산출하고 이를 당해년도의 손금으로 처리하여야 하는 것이며 관세납부자의 손금처리 의사가 있을 때 손금으로 된다고 하는 해석은 관세납부의 종국적 확정시기와 관계없이 관세납부자의 의사에 따라 손금의 확정시기 및 그 귀속사업년도를 달리 할 수 있다는 결론이 되어 위의 법규정에 반한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 내수용 및 수출용 모직 원재료 등을 수입하고 그 수출용 원재료를 사용하여 만든 제품의 전부 또는 일부를 외국에 수출하는 회사인 사실, 수출용 원재료의 수입에 대하여는 수출용 원재료에 대한 관세등 환급에 관한 특례법에 의거하여 수입시 일단 소정의 관세를 납부하지만 후에 그 수출이 이행되면 이미 납부한 관세를 환급받게 되어 있는 바, 이에 대한 회계처리 방법으로는 두 가지의 방법 즉 (1) 관세납부시에 이를 가지급금으로 계상하였다가 후에 관세를 환급받으면 이를 가지급금과 상계처리하고 그 잔액을 과세소득계산상 손금으로 처리하는 방법(이하 " 가지급금 계상방법" 이라 함)과 (2) 관세납부시 이를 원재료 매입원가에 포함시켜 손금으로 계상하고 후에 환급받은 관세액은 이를 매출원가에 포함시켜 익금에 계상하는 방법(이하 " 원가계상방법" 이라 함)이 통용되고 있는 사실, 원고는 1978사업년도까지는 위 두가지 회계처리방법중 가지급금 계상방법을 사용하여 왔으나 1979사업년도부터 그 회계처리방법을 원가계상방법으로 전환하고, 종전의 가지급금의 처리방안으로서 전년도말 현재 미상계된 가지급금잔액(납부한 관세액중 환급받지 못한 금액)중 더 이상 환급받지 못하는 것으로 확정된 금액 796,643,267원을 1979사업년도 결산보고서상 특별손실로 처리하고 이를 1979사업년도의 손금으로 계상하여 1979사업년도 법인세 과세표준신고를 한 사실, 피고는 1980.6.23 원고에 대한 1979사업년도 과세표준액 및 법인세액을 결정함에 있어 위 특별손실금은 당해년도에 발생한 손금으로 볼 수 없다하여 이를 손금부인(다만 기록에 의하면 실제 부인액은 그중 712,271,315원이다)하고 원고의 과세표준금액을 1,054,856,862원으로 결정하여 법인세 581,028,947원 및 방위세 125,046,172원을 부과하였으며, 이후 위 손금부인조치는 그대로 유지된 채 다른 사유로 2차의 갱정을 거쳐 1981.1.6 제3차 갱정결정으로서 과세표준금액을 113,297,497원으로 결정하고 법인세를 51,794,563원으로, 방위세를 8,884,031원으로 감액하는 결정을 하고 이를 원고에게 고지한 사실을 인정한 다음, 관세납부 및 환급의 회계처리를 위하여 위의 가지급금 계상방법을 사용하는 경우에는 관세환급의 시기나 금액을 예상하기 어렵고 한편 관세환급에도 불구하고 수출은 계속되고 있는 것이라는 점에 비추어(각 연도별 손금에 계상할 관세액을 확정하기가 곤란하다는 취지로 보인다) 가지급금중 미상계된 잔액은 관세납부자가 결산보고서나 법인세과세표준신고서에 손금으로 처리하는 등 적극적이고도 명시적인 방법을 취함으로서 그 부분이 더 이상 수출되어 환급받게 될 여지가 없게 된 것에 한하여 손금으로 계상될 수 있는 것이며 따라서 이 경우의 손금은 관세납부자가 적극적이고도 명시적인 방법으로 미상계된 가지급금 잔액을 손금처리하겠다는 의사를 표시할 때 확정되어 그 확정시기가 속하는 사업년도에 귀속하는 것이라고 해석하고, 이에 따라 위 특별손실금 중 원고가 이 사건에서 1979사업년도 손금산입을 주장하는 210,913,923원(1977사업년도에 납부한 관세액에서 1977, 1978사업년도에 환급된 금액을 공제한 금액)은 1979사업년도 결산보고시 또는 같은 사업년도 법인세 과세표준신고시 손금으로 확정되어 1979사업년도에 귀속되는 것이며, 이를 1979사업년도 손금으로 산입할 경우 원고의 같은년도 법인세 과세소득은 전무하게 됨이 명백하니 동 과세소득이 있음을 전제로 과세한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하여, 그 부과처분을 전부 취소하였다.
2. 그러나, 법인세법 제2조 제1항, 제9조 제1항, 제17조 제1항의 각 규정에 의하면 법인세는 각 사업년도의 소득에 대하여 부과하되 각 사업년도의 소득은 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액을 공제한 금액으로 하며, 각 사업년도의 익금과 손금의 귀속사업년도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업년도로 하도록 되어 있는바, 이러한 원칙에 비추어 본다면 수출용 원재료의 수입에 따른 관세납부 및 환급의 회계처리를 위하여 위에서 본 가지급금 계상방법을 사용하는 경우라도 각 사업년도별로 관세를 환급받지 못한 사정이 발생하여(예컨대 수입원재료를 내수용으로 소비하였거나 생산공정상 소모한 경우) 관세납부가 종국적으로 확정된 금액을 산출하고, 이를 당해년도의 손금으로 처리하여야 하는 것이며, 원심의 견해와 같이 그 판시와 같은 관세납부자의 손금처리 의사가 있을 때 손금으로 된다고 하는 해석은 관세납부의 종국적 확정시기와 관계없이 관세납부자의 의사에 따라 손금의 확정시기 및 그 귀속사업년도를 달리할 수 있다는 결론이 되어 위의 법규정에 반하는 것이므로 받아들일 여지가 없는 것 이라 하겠다.
3. 따라서 원고가 1979사업년도 손금으로 처리하겠다는 의사를 표시하였다는 사실만으로 그동안 누적된 가지급금 잔액중 위 210,913,923원을 같은년도의 손금산입으로 인정한 원심판결에는 손금확정시기 및 그 귀속사업년도에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 정식으로 수입·통관되지 않은 중국산 냉동홍어의 수량, 매수경위 등에 비추어 외항선원들이 휴대품으로 조금씩 소지하고 귀국한 것을 수집한 것이라고 보기 어렵고, 더욱이 홍어라는 물품의 특질에 비추어 피고인이 매수할 당시 이를 밀수한 본범에 대한 공소시효가 이미 완성되었다고 보여지지도 아니함에도, 그 냉동홍어의 밀수입 경로에 관하여 구체적으로 인정할 만한 자료가 없다는 점만을 들어 다른 특별한 이유의 설시도 없이 관세포탈물 취득의 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심판결을 법리오해, 채증법칙 위배를 이유로 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은 1992.5.19, 같은 해 6.19·같은 해 7.1. 및 같은 달 7.의 4차례에 걸쳐 외항선 선원 성명불상자들로부터 그들이 외국으로부터 밀수입하여 온 냉동홍어 합계 10,050 kg을 그 사실을 알면서도 합계 금 67,047,970원에 매수하였고, 피고인 2 주식회사의 상무이사인 피고인 3은 위 피고인 1로부터 그 사실을 알면서도 위 홍어를 합계 금 80,400,000원(공소장에는 4회째의 매매대금이 금 31,200,000원으로 기재되어 있으나 이는 금 12,720,000원 또는 금 11,925,000원의 오기로 보이는데 그 금액에 따라 전체금액이 달라질 것이다)에 매수하였다는 것이다라는 점에 있는바, 원심은 위 공소사실에 대하여, 피고인들이 이 사건 냉동홍어가 정상적인 유통물이 아니라는 생각을 하면서 구입한 사실과 이 사건 냉동홍어가 중국산인 사실은 인정되나, 피고인들이 구입한 위 냉동홍어가 정식으로 수입, 통관된 것이 아니라고 하여 이를 곧바로 관세포탈물이라고 단정하기에는 부족하고, 관세포탈물로 인정하기 위하여는 먼저 위 냉동홍어가 언제, 누구에 의하여 어떤 경로로 밀수입된 것이라는 점이 확정되어야 하는데, 위 냉동홍어의 밀수입경로에 관하여 어느 정도 구체적으로 인정할 아무런 자료가 없어 결국 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 원심도 이 사건 냉동홍어가 중국산인 사실 및 위 냉동홍어가 정식으로 수입, 통관된 것이 아니라고 하는 점은 인정하고 있을 뿐만 아니라, 기록에 비추어 보아도, 그러한 사실은 충분히 인정될 수 있다고 보여지고, 또 피고인 1은 검찰에서 선원들이 불법으로 밀수입하여 온 냉동홍어를 매입하여 판매를 하였다고 자백하고, 이러한 사실을 피고인 3에게도 알려주었다고 진술하고 있으며 (수사기록 186면, 188면 참조), 이 사건에서 거래된 홍어의 수량과 피고인 1이 진술하고 있는 이 사건 홍어의 매수 경위 등에 비추어 보면 이 사건 홍어를 외항선원들이 휴대품으로서 조금씩 소지하고 귀국한 것을 수집한 것이라고 보기 어려우므로, 국내에 반입된 냉동홍어가 밀수품이 아니라고 볼 만한 다른 근거가 없는 한 이는 밀수품이라고 인정할 수밖에 없다 할 것이다.더욱이 홍어라는 물품의 특질에 비추어 보면 이 사건 냉동홍어 매수 당시 이를 밀수한 본범에 대한 공소시효가 이미 완성되었다고도 보여지지도 아니한다.
그렇다면 원심이 위 냉동홍어의 밀수입경로에 관하여 구체적으로 인정할 만한 자료가 없다는 점만을 들어 다른 특별한 이유의 설시도 없이 이 사건 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 보석류와 같은 특수한 사정이 있는 물품에 관한 대법원의 판례( 대법원 1979.4.24. 선고 75도2047 판결; 1980.11.25. 선고 79도2071 판결 등 참조)의 취지를 잘못 이해한 것으로 밀수품의 취득에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하여 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 이 사건 도시가스제조시설 및 공급시설에 대한 시정명령이 도시가스의 공급에 따르는 사고발생의 위험을 제거하기 위하여 반드시 그리고 시급히 시정되어야 할 사항에 관한 것으로서 즉시 시정하는 것이 불가능한 것이 아니라면, 비록 장기적으로 볼 때 그 시정사항이 공장의 이전이나 배관교체의 방법으로 점차적으로 이행되는 것이 보다 경제적이고, 합리적이더라도 그와 같은 사정만으로는 위 시정명령을 거부할 수 있는 사유가 될 수 없다.

나. 도시가스폭발사고에 관하여 도시가스공급사업의 안전관리자들에게 업무상 과실을 인정한 사례

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유에 대하여,
1. 원심이 이 사건 도시가스제조시설 및 공급시설에 대한 시정명령들은 도시가스의 공급에 따르는 사고발생의 위험을 제거하기 위하여 반드시 그리고 시급히 시정되어야 할 사항에 관한 것으로서 즉시 시정하는 것이 불가능한 것도 아니므로, 비록 장기적으로 보면 위와 같은 사항은 공장의 이전이나 배관교체의 방법으로 점차적으로 이행되는 것이 보다 경제적이고, 합리적일 수가 있다고 해도 그와 같은 사정만으로는 현존하는 사고발생의 위험성을 즉시 제거하기 위하여 나온 위 시정명령들을 거부할 수 있는 사유가 될 수 없다고 판단한 것은 옳고, 여기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해의 위법이 없다. 그리고 원심이 이 사건 압송기의 최대송출압력이 3키로인데도 평소 송출압력을 1.7키로 이하로 조정한 이유 중에는 가스공급상의 안전성도 고려되어 있다는 점 및 도시가스사업법이 온도경보장치외에 압력경보장치를 별도로 요구하고 있는 점 등을 참작하면 이 사건 압송기에 온도경보장치를 설치한 것만으로는 도시가스사업법 제51조 제4호 위반의 죄책을 면할 수 없다고 판단한 것 또한 옳고 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 기록에 의하면, 이 사건 도시가스폭발사고는 압송기의 제어신호전송관에 고장이 생겨 가스의 압력이 평소의 조정압력 1.7키로를 훨씬 초과하여 2.8키로로 송출되는 바람에 아현지구 고압관과 서교지구 저압관을 연결하고 있던 연결도관의 차단판 [원래고압관과 저압관을 연결도관에 의하여 연결한다는 것은 배관의 안전상 있을 수 없는 일이나 도시가스사업의 초창기 즉 아현지구에 정압실이 생기기 전인 1974.10.경 정상적인 방법으로는 아현지구의 수용가에 가스(저압)를 공급하는 것이 불가능하므로 서교지구의 저압가스를 아현지구의 수용가에 공급하기 위한 임시방편으로 연결도관을 설치하였던 것이고, 그후 아현지구의 정압실 가동과 함께 위의 연결도관은 불필요하게 되었으므로 차단판에 의하여 이를 폐쇄시켜 둔 것이다]이 평상시보다 이상상승한 압력을 견디지 못하고 파손되어 아현지구 고압관을 흐르던 2.8키로의 고압가스가 연결도관을 통하여 서교지구의 저압관으로 흘러 들어가 수용가에게 그대로 송출됨으로써 발생한 사고로서, 압송기에서 송출된 가스의 압력이 평소의 조정압력보다 높았다는 점도 사고원인의 하나로 되어 있기는 해도 그보다는 고압관과 저압관을 연결도관에 의하여 연결시켜둔 상식에 어긋나는 배관공법과 이를 폐쇄함에 있어 차단판을 너무 약하게 시설한 것이 사고의 주된 원인으로 지적되고 있는 점, 위와 같은 연결도관의 존재에 관하여 가스공급시설을 인수한 서울도시가스(주)의 관계자들인 피고인들은 물론 인계자인 서울시의 관계자들 조차 모르고 있었던 점, 따라서 피고인들이 상식밖의 연결도관의 존재를 예상하여 이를 발견하고, 나아가 그에 대한 대비책을 세운다는 것이 그다지 수월하지는 않았으리라는 점 등은 모두 수긍이 된다.
그러나 도시가스공급사업은 도시가스의 가연성, 폭발성으로 말미암아 사소한 잘못으로도 광범위한 지역에 걸쳐서 많은 사람의 신체 및 재산에 큰 위해를 가할 우려가 있는 사업이니만치 그와 같은 사업의 안전업무를 책임지고 있는 피고인들(피고인 1 제외, 이와 같다)로서는 배관의 안전과 가스압력의 적정유지등 안전사고의 방지를 위한 기본적 사항의 준수에 총력을 기울여야 할 것이고, 특히 이 사건에서는 원심이 적법히 확정한 바와 같이 애당초 이 사건 가스공급관의 시설공사를 전문가가 아닌 서울시의 수도국 직원들이 수도관시설공사에 준하여 날림으로 하였고, 배관망도는 부정확하여 믿을 수가 없으며, 배관도 10년 이상 경과되어 노후되어 있은데다가 누기사고가 빈발하는 등 배관의 안전성을 심히 의심할만한 여러 사정들이 있었고, 또 그와 같은 사정들은 사업을 인계한 서울시의 관계자들이 서울도시가스(주)의 관계자들에게 누누이 고지하여 주어 피고인들도 잘 알고 있었다는 것이므로 서울도시가스(주)의 안전업무를 책임지고 있는 피고인들로서는 원심이 지적하는 모든 방법을 동원하여 배관망도, 배관시설의 안전성 등을 전면적으로 재점검하여 배관의 결함을 찾아내어 그 대책을 세웠어야 할 것이며, 뿐만 아니라 압송기 가동에 있어서는 배관의 취약상태를 고려하여 원심설시의 조치를 취함으로써 송출압력이 급격히 상승하는 일이 없도록 해야 할 업무상의 주의의무가 있었다고 할 것이다.
결국 이 사건 가스폭발사고는 위와 같은 업무상의 주의의무를 다하지 못한 피고인들의 과실이 경합하여 발생하였다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고, 여기에 소론과 같은 심리미진, 업무상과실, 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지 또한 이유 없다.
3. 이에 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본범자와 공동하여 장물을 운반한 경우에 본범자는 장물죄에 해당하지 않으나 그 외의 자의 행위는 장물운반죄를 구성하므로, 피고인이 본범이 절취한 차량이라는 정을 알면서도 본범 등으로부터 그들이 위 차량을 이용하여 강도를 하려 함에 있어 차량을 운전해 달라는 부탁을 받고 위 차량을 운전해 준 경우, 피고인은 강도예비와 아울러 장물운반의 고의를 가지고 위와 같은 행위를 하였다고 봄이 상당하다.

주문
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 1998. 3. 8. 01:00경 (차량등록번호 생략) 엑센트 승용차 번호판을 부착한 씨에로 승용차가 공소외 1이 절취한 차량이라는 정을 알면서도 위 승용차를 안산시 (주소 1 생략) 앞길에서 같은 시 (주소 2 생략) 앞길까지 운전하여 가 장물을 운반하였다는 점에 대하여 형법 제362조 제1항 소정의 장물운반죄는 재산범죄의 피해자가 점유를 상실한 재물(장물)에 대하여 가지는 추구권을 보호법익으로 하는 것으로서 장물인 정을 아는 자가 장물을 장소적으로 이전하는 경우 성립하는 범죄인바, 피고인의 검찰에서의 진술 등 이 사건에 나타난 여러 증거들을 검토하여 보면 피고인은 1998. 3. 8. 저녁 안산시 와동에 있는 위 공소외 1의 집에서 위 공소외 1, 공소외 2로부터 동인들이 위 승용차를 이용하여 강도를 하려 함에 있어 피고인이 위 승용차를 운전해 달라는 부탁을 받은 사실, 이에 피고인은 같은 달 9. 01:00경 (주소 1 생략) 앞길에 주차되어 있던 위 승용차에 위 공소외 1, 공소외 2를 태우고 그 곳에서부터 안산시 (주소 2 생략) 앞길까지 위 승용차를 운전하면서 강도대상을 물색하다가 마침 검문 중이던 경찰에 체포된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 위와 같이 위 승용차를 운전한 행위는 당시 피고인이 위 승용차가 장물인 정을 알고 있었을 지라도 장물운반죄에 있어서의 장물운반, 즉 장물을 일정한 장소에서 일정한 장소로 옮겨 나름으로써 피해자의 장물에 대한 추구권을 침해할 의사에서 비롯되었다기 보다는 장물인 위 승용차를 그 용도에 따라 이용함으로써 피고인 등의 강도범행을 용이하게 할 의사에서 비롯되었을 뿐 다만 피고인의 위 행위로 인하여 결과적으로 위 승용차가 장소적으로 이전된 것에 불과하다고 보이고, 달리 피고인이 장물을 운반할 의사로 위 승용차를 운전하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 장물운반의 점에 대하여 무죄를 선고하였다.
그러나 본범자와 공동하여 장물을 운반한 경우에 본범자는 장물죄에 해당하지 않으나 그 외의 자의 행위는 장물운반죄를 구성한다 할 것이므로, 원심 판시와 같이 피고인이 위 승용차가 위 공소외 1이 절취한 차량이라는 정을 알면서도 위 공소외 1, 공소외 2로부터 동인들이 위 승용차를 이용하여 강도를 하려 함에 있어 피고인이 위 승용차를 운전해 달라는 부탁을 받고 위 승용차를 안산시 (주소 1 생략) 앞길에서 같은 시 (주소 2 생략) 앞길까지 운전하여 간 사실이 인정된다면, 피고인은 강도예비와 아울러 장물운반의 고의를 가지고 위와 같은 행위를 하였다고 봄이 상당하다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 이와 다른 견해에서 피고인의 위 행위가 장물운반죄를 구성하지 않는다고 본 원심판결에는 장물운반죄의 고의에 관한 법리오해의 잘못이 있다 할 것이다.
이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 토지를 매수·취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인해 보지 아니하고 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수·취득한 토지에 속하는 것으로 믿고서 점유하고 있다면 인접 토지의 일부에 대한 점유는 소유의 의사에 기한 것으로 보아야 하며, 이 경우 그 인접 토지의 점유 방법이 분묘를 설치·관리하는 것이었다고 하여 점유자의 소유 의사를 부정할 것은 아니다.

[2] 타인 소유의 토지에 관하여 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효)에 따라 소유권보존등기를 마친 자는 그 보존등기에 의하여 비로소 소유자로 되는 것이고, 그 등기가 마쳐지기 전에 그 토지를 점유하는 자의 취득시효 기간이 경과하였다면 특별한 사정이 없는 한 등기명의인은 점유자의 시효 완성 후의 새로운 이해관계자라 할 것이므로 점유자로서는 취득시효 완성으로 그 등기명의인에 대항할 수 없다.

[3] 점유로 인한 소유권취득시효 완성 당시 미등기로 남아 있던 토지에 관하여 소유권을 가지고 있던 자가 취득시효 완성 후에 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다 하더라도 이는 소유권의 변경에 관한 등기가 아니므로 그러한 자를 그 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 볼 수 없고, 또 그 미등기 토지에 대하여 소유자의 상속인 명의로 소유권보존등기를 마친 것도 시효취득에 영향을 미치는 소유자의 변경에 해당하지 않으므로, 이러한 경우에는 그 등기명의인에게 취득시효 완성을 주장할 수 있다.

[4] 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
타인의 토지 위에 분묘를 설치 또는 소유하는 자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 분묘의 보존·관리에 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이므로 그 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않는다고 할 것이지만( 대법원 1997. 3. 28. 선고 97다3651, 3668 판결 등 참조), 토지를 매수·취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인해 보지 아니하고 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수·취득한 토지에 속하는 것으로 믿고서 점유하고 있다면 인접 토지의 일부에 대한 점유는 소유의 의사에 기한 것으로 보아야 하며( 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다5913 판결 등 참조), 이 경우 그 인접 토지의 점유 방법이 분묘를 설치·관리하는 것이었다고 하여 점유자의 소유 의사를 부정할 것은 아니다.
원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 이 사건 임야는 원고 외 3인 명의로 등기되어 있고 위 임야와 붙어 있는 정읍시 상평동 (지번 생략) 임야는 피고가 속한 (종중명 생략) 종중의 소유인데, 1952년경 피고의 할머니 망 소외 1의 분묘가 양 임야의 경계선 위에 설치된 이래 계속하여 피고가 위 분묘를 보존·관리해 오고 있으며, 외관상으로는 위 양 임야의 경계선을 알아볼 수 없을 뿐만 아니라 경계복원측량을 하면서 어떤 측량방법을 사용하는지에 따라 위 분묘가 이 사건 임야를 침범한 면적이 다르게 나타남을 알 수 있고, 한편 기록을 살펴보아도 피고가 위 분묘의 일부가 이 사건 임야 위에 존재하고 있음을 알고 있었다고 볼 만한 자료는 없고 원고측에서도 1995년경까지 위 분묘에 대하여 이의를 제기한 흔적을 찾아볼 수 없는바, 사정이 이러하다면 피고 또는 위 종중으로서는 종중 소유의 임야와 이 사건 임야와의 경계선을 정확하게 확인해 보지 아니하여 착오로 이 사건 임야의 일부를 소유의 의사로 점유한 것이라고 봄이 상당하다.
그런데도 원심은 “타인의 토지 위에 분묘를 설치·소유하는 자는 그 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않는다.”는 이유만으로 다른 특별한 사정의 존재에 대하여 심리해 보지도 않은 채 피고의 점유취득시효 주장을 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 제1점의 주장은 이유 있다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
타인 소유의 토지에 관하여 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 소유권보존등기를 마친 자는 그 보존등기에 의하여 비로소 소유자로 된다고 할 것이고, 그 등기가 마쳐지기 전에 그 토지를 점유하는 자의 취득시효 기간이 경과되었다면 특별한 사정이 없는 한 등기명의인은 점유자의 시효 완성 후의 새로운 이해관계자라 할 것이므로 점유자로서는 취득시효 완성으로 그 등기명의인에 대항할 수 없다고 할 것이나( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42663 판결 등 참조), 점유로 인한 소유권취득시효 완성 당시 미등기로 남아있던 토지에 관하여 소유권을 가지고 있던 자가 취득시효 완성 후에 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다 하더라도 이는 소유권의 변경에 관한 등기가 아니므로 그러한 자를 그 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 볼 수 없고, 또 그 미등기 토지에 대하여 소유자의 상속인 명의로 소유권보존등기를 마친 것도 시효취득에 영향을 미치는 소유자의 변경에 해당하지 않으므로, 이러한 경우에는 그 등기명의인에게 취득시효 완성을 주장할 수 있는 것이다( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다28468 판결, 1998. 4. 14. 선고 97다44089 판결 등 참조).
이 부분 원심판결, 즉 “피고가 이 사건 묘역 등을 소유의 의사로 20년 이상 점유하여 그 취득시효 기간이 경과하였다 하더라도 피고가 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 원고가 1995. 1. 18.경 이 사건 임야에 관하여 소유권이전등기를 하였으므로 피고는 더 이상 원고에 대하여 시효취득을 주장할 수 없게 되었다.”는 원심의 판단은 비록 원심이 인정하지 아니한 자주점유의 추정이 인정되는 것을 전제로 한 가정적 판단이기는 하지만, 우선 원심이 인정한 기초 사실 중 “원고가 1995. 1. 18. 이 사건 임야 중 4분의 1 지분에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.”는 부분과 모순되는 사실을 전제로 한 것이라는 점에서 위법할 뿐만 아니라, 만약 피고의 점유가 소유의 의사에 의한 것으로 인정된다면 원심으로서는 그 취득시효 완성 당시 이 사건 임야에 관하여 소유권을 가지고 있던 자가 누구이며 원고와의 관계는 어떠한지 등을 심리해 본 후 원고가 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인에 해당하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유 제2점의 주장도 이유 있다.
3. 덧붙여, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바( 대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결 등 참조), 원심은 이 사건 임야 중 위 소외 1의 분묘 부분에 대하여 피고가 분묘기지권을 취득하였다고 판단하여 원고의 그 부분 분묘굴이 및 토지인도 청구를 기각하면서도 상석 및 망부석에 관해서는 그것들이 1995년경 피고의 할아버지 망 소외 2와의 합장 당시 설치되었다는 이유만으로 그 설치가 소외 1의 분묘 수호 및 제사에 필요한 것인지를 따져보지 아니한 채 그 석물의 철거 및 그 부분 토지의 인도를 명하였는바, 이러한 원심판결에는 분묘기지권이 미치는 범위에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있음을 지적해 둔다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 도로교통법 제4조, 제5조, 제16조 제1항, 구 도로교통법시행규칙(2003. 10. 18. 행정자치부령 제208호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 [별표 3]의 각 규정을 종합하여 보면, 교차로에 녹색, 황색 및 적색의 삼색등화만이 나오는 신호기가 설치되어 있고 달리 비보호좌회전 표시나 유턴을 허용하는 표시가 없는 경우에 차마의 좌회전 또는 유턴은 원칙적으로 허용되지 않는다고 보아야 한다.

[2] 횡형삼색등 신호기가 설치되어 있고 비보호좌회전 표지가 없는 교차로에서 녹색등화시 유턴하여 진행하였다면 반대 진행방향 차량뿐만 아니라 같은 진행방향의 후방차량에 대하여도 신호위반의 책임을 진다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 사법경찰리 작성의 실황조사서 첨부도면(수사기록 5면) 및 사진(수사기록 7 내지 14면)에 의하면, 이 사건 교차로의 서산 방면 횡단보도 양쪽 끝에 보행자 신호등이 설치되어 있고, 그 신호등 위에 차선 진행방향을 향하여 횡형삼색등 신호기가 설치되어 있으며, 그 반대편에도 횡형삼색등 신호기가 설치되어 있고, 태안 시외버스 터미널 방면에서 서산 방면을 향한 도로의 교차로 진입점 지점에 정지선이 그어져 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 교차로에 설치된 신호기는 교차로를 통과하는 차마에 대한 진행방법을 지시하는 신호기라고 보는 것이 타당하다고 할 것이다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도2330 판결, 1994. 8. 23. 선고 94도1199 판결 참조).
이 사건 교차로에 설치된 신호기가 횡단보도를 통행하는 보행자를 보호하기 위하여 차마의 횡단보도 통행방법을 지시하는 신호기일 뿐 교차로 통행방법을 지시하는 신호기로 볼 수 없다는 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 도로교통법 제5조, 제16조 제1항, 제4조, 도로교통법시행규칙(2003. 10. 18. 행정자치부령 제208호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 [별표 3]의 각 규정을 종합하여 보면, 교차로에 녹색, 황색 및 적색의 삼색등화만이 나오는 신호기가 설치되어 있고 달리 비보호좌회전 표시나 유턴을 허용하는 표시가 없는 경우 차마의 좌회전 또는 유턴은 원칙적으로 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1996. 5. 31. 선고 95도3093 판결 참조).
원심은, 피고인이 진행하던 방향 전방에는 횡형삼색등 신호기가 설치되어 있어 좌회전하여 진행할 수 있는 녹색 화살표시 등화가 점등되지 않고, 녹색 등화시 허용되는 비보호좌회전 표시도 없으므로, 피고인이 이 사건 교차로에서 녹색 등화시 유턴하여 진행하였다면 특별한 사정이 없는 한 도로교통법 제5조가 규정하고 있는 신호기의 신호에 따를 의무를 위반하여 운전한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이고, 피고인이 녹색 등화시 유턴하는 경우 반대 진행방향 차량의 진행을 방해할 뿐만 아니라, 같은 진행방향 전방의 차량이 녹색 등화에 따라 진행할 것이라고 신뢰하고 있는 같은 진행방향 후방 차량의 신뢰도 보호할 필요가 있는 점, 신호위반 책임의 중대성, 도로교통법 등의 관련 규정 및 교통사고처리특례법의 입법 취지 등에 비추어, 이 사건 교차로와 같이 유턴이 허용되지 않는 곳에서 유턴하여 진행하는 경우 같은 진행방향에서 진행신호에 따라 진행하는 후방차량에 대하여도 신호위반의 책임을 진다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 유죄를 선고하였는바, 관련 법령과 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 도로교통법상의 신호체계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
피고인이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1999. 5. 28. 선고 96도690 판결은 비보호좌회전표시가 있는 곳에서 녹색 등화시 같은 진행방향 후방에서 진행하는 차량에 방해가 된 경우 신호위반의 귀책 여부에 관한 것으로 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 않다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제10012호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제3조, 제5조는 국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보하기 위하여 공공기관이 보유·관리하는 정보를 모든 국민에게 원칙적으로 공개하도록 하고 있으므로, 국민으로부터 보유·관리하는 정보에 대한 공개를 요구받은 공공기관으로서는 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 각 호에서 정하고 있는 비공개사유에 해당하지 않는 한 이를 공개하여야 하고, 이를 거부하는 경우라 할지라도 대상이 된 정보의 내용을 구체적으로 확인·검토하여 어느 부분이 어떠한 법익 또는 기본권과 충돌되어 법 제9조 제1항 몇 호에서 정하고 있는 비공개사유에 해당하는지를 주장·입증하여야만 하며, 국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보한다는 법의 입법 목적과 취지에 비추어 보면, 공공기관은 자신이 보유·관리하는 정보를 공개하는 것이 원칙이고, 정보공개의 예외로서 비공개사유에 해당하는지 여부는 이를 엄격하게 해석할 필요가 있다.

[2] 교통사고로 인하여 ‘공소권 없음’ 처분을 받은 갑이 지방검찰청에 민사소송 제기에 필요하다며 관련사건 기록 일체에 대한 공개를 청구하였으나, 지방검찰청은 본인 진술, 본인 제출서류, 교통사고 분석서에 대하여는 공개를 허용하고, 나머지 부분인 비본인 진술, 비본인 제출서류 및 일부 수사기관 내부문서에 대하여는 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제10012호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 제6호 및 대검찰청 예규인 구 행정정보공개 세부시행지침(2010. 3. 19. 대검찰청예규 제535호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항에서 정한 비공개대상 정보에 해당한다는 이유로 공개를 거부한 사안에서, 주민등록번호, 직업, 주소지, 전화번호 등의 인적사항에 관한 정보 중 주소지를 제외한 나머지 부분은 공개하는 것이 개인의 권리구제를 위하여 필요한 정보라고 보기 어렵다고 한 사례.

주문
1. 피고가 2010. 3. 2. 원고에 대하여 한 별지 목록 ‘청구 대상’ 기재 정보에 관한 정보 부분공개 처분 중 별지 목록 ‘비공개(기각 부분)’ 기재 정보를 제외한 나머지 부분을 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 1/3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 2009. 8. 25. 원고 소유의 (차량번호 1 생략) 마티즈 승용차를 운전하여 부산 금정구 부곡동 소재 부곡동SK아파트 후문 앞 교차로를 부곡동 소재 부산일보 방면에서 부곡SK아파트 후문 방면으로 좌회전하여 진행하던 중, 소외 1(18세) 운전의 (차량번호 2 생략) 오토바이의 앞 부분과 위 승용차의 우측 펜더 부분이 충돌하는 사고(이하 ‘이 사건 교통사고’라 한다)가 발생하였다.
나. 금정경찰서는 이 사건 교통사고를 인지하고 원고를 이 사건 교통사고의 피의자로 입건한 후 교통사고처리특례법 위반 여부에 관하여 조사를 한 다음, 2009. 12. 23. 부산지방검찰청에 2009형제129872호(이하 ‘관련사건’이라 한다)로 이를 송치하였다. 부산지방검찰청은 2009. 12. 28. 원고의 차량이 종합보험에 가입되어 있다는 이유로 관련사건을 ‘공소권 없음’ 처분으로 종결하였다.
다. 원고는 2010. 3. 2. 피고에게 민사소송 제기에 필요하다며 관련사건 기록 일체에 대한 공개를 청구하였으나, 피고는 2010. 3. 3. 원고 진술, 원고 제출서류, 교통사고 분석서에 대하여는 공개를 허용하고, 나머지 부분인 비본인 진술, 비본인 제출서류 및 일부 수사기관 내부문서(이하, ‘이 사건 정보들’이라 한다)에 대하여는 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제10012호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정보공개법’이라고 한다) 제9조 제1항 제3호, 제6호 및 대검찰청 예규인 구 행정정보공개 세부시행지침(2010. 3. 19. 대검찰청예규 제535호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 지침’이라 한다) 제7조 제1항에서 정한 비공개대상 정보에 해당한다는 이유로 공개를 거부하였다(이하 위와 같은 거부처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).
라. 이에 불복한 원고가 2010. 3. 8. 피고에게 이의신청을 하였으나, 피고는 2010. 3. 10. 이 사건 처분사유와 같은 이유로 이를 기각하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장
1) 원고의 주장
이 사건 정보들은 이를 공개하더라도 개인의 생명, 신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래한다거나 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 없어 비공개대상 정보에 해당하지 않고, 오히려 민사소송을 제기하기 위해 반드시 필요한 정보를 포함하고 있어 원고의 권리구제를 위하여 공개되어야 한다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
2) 피고의 주장
이 사건 정보들은 타인의 인적사항 및 진술이 포함되어 있어 정보공개법 제9조 제1항 제3호 및 제6호에서 비공개로 정한 개인의 생명, 신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래하거나 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있는 정보에 해당하고, 소제기 등 재판 절차에 착수하였음을 인정할 자료가 없어 민사소송 제기의 목적으로 사용되리란 소명이 부족하다. 따라서 이 사건 처분은 적법하다.
나. 관련 법령
별지 기재와 같다.
다. 판단
1) 비공개사유에 대한 주장·입증 책임과 비공개사유 해당 여부의 심사 기준
정보공개법 제1조, 제3조, 제5조는 국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보하기 위하여 공공기관이 보유·관리하는 정보를 모든 국민에게 원칙적으로 공개하도록 하고 있으므로, 국민으로부터 보유·관리하는 정보에 대한 공개를 요구받은 공공기관으로서는 정보공개법 제9조 제1항 각 호에서 정하고 있는 비공개사유에 해당하지 않는 한 이를 공개하여야 하고, 이를 거부하는 경우라 할지라도 대상이 된 정보의 내용을 구체적으로 확인·검토하여 어느 부분이 어떠한 법익 또는 기본권과 충돌되어 법 제9조 제1항 몇 호에서 정하고 있는 비공개사유에 해당하는지를 주장·입증하여야만 하며( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006두4899 판결 참조), 국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보한다는 법의 입법 목적과 취지에 비추어 보면, 공공기관은 자신이 보유·관리하는 정보를 공개하는 것이 원칙이고, 정보공개의 예외로서 비공개사유에 해당하는지 여부는 이를 엄격하게 해석할 필요가 있다( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006두20587 판결 등 참조).
2) 비공개대상 정보 해당 여부
가) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 비공개로 이 사건 공개청구정보를 열람·심사한 결과에 의하면, 이 사건 정보들 중에 참고인 소외 1의 주민등록번호, 직업, 주소지, 전화번호 등의 인적 사항에 관한 부분이 포함되어 있는 사실이 인정되고, 이는 개인에 관한 사항으로서 정보공개법 제9조 제1항 제6호 소정의 공개될 경우 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있는 정보에 해당한다.
그러나 위 인적 사항에 관한 부분 중 소외 1의 주소지는 원고가 소외 1을 상대로 한 손해배상소송을 제기할 때 반드시 필요한 개인 식별 정보에 해당하고, 관련사건이 고소사건이 아닌 교통사고에 의한 인지사건에 해당할 뿐 아니라 이미 조사가 다 이루어진 뒤여서 그 주소지 공개로 인해 침해될 개인의 사생활의 비밀이나 자유가 비교적 적은 점, 현재 소제기 된바 없다 하더라도 소제기 여부의 결정을 위한 정보 역시 개인의 권리구제를 위해 공개할 필요성이 인정되는 점을 고려하면, 소외 1의 주소지는 정보공개법 제9조 제1항 제6호 단서 및 같은 호 (다)목에서 정한 ‘공개하는 것이 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보’에 해당한다.
반면, 소외 1의 주소지를 제외한 나머지 참고인의 인적사항에 관한 부분[별지 목록 기재 정보 중 비공개(기각 부분), 이하 ‘이 사건 비공개(기각 부분) 정보’라 한다]은 공개하는 것이 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보라고 보기 어렵다.
나) 한편, 이 사건 비공개(기각 부분) 정보를 제외한 나머지 정보들은, 이 사건 비공개(기각 부분) 정보와 분리할 수 있을 뿐 아니라, 공개될 경우 개인의 생명·신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다거나 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정할 증거가 없는 반면, 원고의 권리 구제를 위하여 공개하는 것이 필요하다고 보여지므로, 정보공개법 제9조 제1항 제3호, 제6호를 근거로 그 공개를 거부할 수 없고, 피고가 비공개의 근거로 주장하는 이 사건 지침은, 법률의 위임이 없는 행정기관 내부의 사무처리준칙인 행정예규에 불과하므로, 비공개의 근거로 삼을 수는 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 처분 중 이 사건 비공개(기각 부분) 정보를 제외한 나머지 부분은 위법하여 취소되어야 할 것이므로, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 정보 목록 : 생략]
[[별 지 2] 관계 법령 : 생략]


Summary:
2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정되어 2015. 10. 1.부터 시행되는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정은 “소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문에 따른 법정이율은 연 100분의 15로 한다.”라고 규정함으로써 종전의 법정이율이었던 연 20%를 연 15%로 개정하였고, 부칙 제2조 제1항에서는 “이 영의 개정규정에도 불구하고 이 영 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심의 변론이 종결된 사건에 대해서는 종전의 규정에 따른다.”라고 규정하고, 제2항에서는 “이 영 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심의 변론이 종결되지 아니한 사건에 대한 법정이율에 관하여는 2015. 9. 30.까지는 종전의 규정에 따른 이율에 의하고, 2015. 10. 1.부터는 이 영의 개정규정에 따른 이율에 의한다.”라고 규정하고 있다.
이러한 개정규정의 개정 취지에 비추어 볼 때, 항소심 단계에 이르러 피고가 새로 반소를 제기하였고, 반소가 개정규정 시행 전에 법원에 소송계속 중이었으나 개정규정 시행 이후에 변론이 종결된 경우에는 부칙 제2조 제2항에 따라서 법정이율에 관하여 2015. 9. 30.까지는 종전의 규정에 따른 이율에 의하고, 2015. 10. 1.부터는 개정규정에 따른 이율에 의한다.

주문
원심판결의 반소 지연손해금에 관한 부분 중 원고(반소피고)에 대한 46,846,958원에 대하여 2014. 1. 29.부터, 1,533,142원에 대하여 2014. 2. 3.부터, 912,990원에 대하여 2014. 2. 6.부터 각 2015. 11. 20.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 그에 해당하는 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 본소와 반소를 합하여 모두 원고(반소피고)가 부담한다.

이유
1. 원고(반소피고)의 상고이유에 관한 판단
원심판결 이유를 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)가 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)로부터 50,000,000원을 차용하였음을 전제로 하는 원고의 이 사건 본소청구는 이유가 없고, 반면에 원심에서 제기된 피고의 반소에 대하여 원고가 피고의 추완항소 제기 이전에 이 사건 가집행선고부 제1심판결을 기초로 피고의 예금채권 중 총 49,293,090원을 압류·추심하였으나 위 제1심판결이 취소되고 원고의 본소청구가 기각되는 이상 원고는 피고에게 위와 같이 추심한 돈 및 이에 대한 지연이자를 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처분문서의 진정성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
2. 지연손해금에 관한 직권 판단
2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정되어 2015. 10. 1.부터 시행되는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정은 “소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문에 따른 법정이율은 연 100분의 15로 한다.”라고 규정함으로써 종전의 법정이율이었던 연 20%를 연 15%로 개정하였고, 부칙 제2조 제1항에서는 “이 영의 개정규정에도 불구하고 이 영 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심의 변론이 종결된 사건에 대해서는 종전의 규정에 따른다.”라고 규정하고, 제2항에서는 “이 영 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심의 변론이 종결되지 아니한 사건에 대한 법정이율에 관하여는 2015. 9. 30.까지는 종전의 규정에 따른 이율에 의하고, 2015. 10. 1.부터는 이 영의 개정규정에 따른 이율에 의한다.”라고 규정하고 있다.
이러한 개정규정의 개정 취지에 비추어 볼 때, 이 사건과 같이 항소심 단계에 이르러 피고가 새로 반소를 제기하였고, 그 반소가 위 개정규정 시행 전에 법원에 소송계속 중이었으나 위 개정규정 시행 이후에 변론이 종결된 경우에는 부칙 제2조 제2항에 따라서 법정이율에 관하여 2015. 9. 30.까지는 종전의 규정에 따른 이율에 의하고, 2015. 10. 1.부터는 개정규정에 따른 이율에 의한다고 할 것이다.
그럼에도 원심이 이와 달리 원심이 인용한 부당이득금에 대하여 원심판결 선고일 다음 날인 2015. 11. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 부분에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결의 반소 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 의하여 자판하기로 한다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원심에서 제기된 반소에 기하여 원고는 피고에게 49,293,090원을 지급할 의무가 있고, 다만 그 지급의무의 존재 여부나 범위에 관한 항쟁은 상당한 근거가 있다고 인정되므로 위 금액 중 46,846,958원에 대하여 이를 추심한 2014. 1. 29.부터, 1,533,142원에 대하여 이를 추심한 2014. 2. 3.부터, 912,990원에 대하여 이를 추심한 2014. 2. 6.부터 각 원심판결 선고일인 2015. 11. 20.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 피고의 이 사건 반소청구는 위 금액에 한하여 인용하고, 나머지 반소청구를 기각하며, 나머지 상고는 기각하고, 소송총비용은 본소와 반소를 합하여 모두 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 조세부과처분이 당연무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 것은 민사상의 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 한다.

나. 과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 중대한 하자가 있는 것만으로는 부족하고 그 하자가 객관적으로(외형적으로) 명백한 것이어야 한다.

다. 조세감면규제법 소정의 부가가치세 면제대상인 국민주택에 해당되는 다가구용 건물의 세대별 분양에 대하여 부가가치세 및 가산세를 부과한 과세처분에는 중대한 하자가 있으나, 주택건설촉진법상 공동주택의 종류는 아파트, 연립주택, 다세대주택의 3가지로 규정되어 있고, 위 건물은 공부상 단독주택으로 등재되어 있던 점 및 조세감면규제법이나 주택건설촉진법상 국민주택의 개념 자체가 명확하지 아니하여 위 건물과 같은 다가구용 단독주택을 다세대주택과 유사한 공동주택으로 볼 것인지의 여부는 법령의 해석상 다툼의 여지가 있을 수도 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 위 과세처분은 과세대상의 법률관계 내지 사실관계를 오인한 것에 불과하여 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 먼저 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 원고들이 신축한 이 사건 각 건물은 건설부장관의 다가구용 단독주택의 건축기준에 따라 건축허가된 것으로서, 건축물관리대장에도 단독주택으로 등재되어 있으며, 등기부상으로도 이 사건 제1, 2건물에 관하여는 건축주인 원고 1 및 소외 1, 소외 2의 공동명의로, 이 사건 제3건물에 관하여는 건축주인 원고 2 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있으나, 위 각 건물의 구조는 세대별로 구획되어 있고 그 구조에 있어 주거공간이 마련되어 있는 등 각각 독립된 주거생활을 할 수 있으며 각 세대별 면적은 이 사건 제1건물의 각 세대가 각 41.01㎡ 또는 41.39㎡, 이 사건 제2건물의 각 세대가 각 40.57㎡ 또는 41.14㎡, 이 사건 제3건물의 각 세대가 각 43.38㎡ 또는 40.625㎡이고 이 사건 각 건물의 대지, 벽, 계단, 복도 기타 설비 등은 각 세대가 공동으로 사용하도록 설계, 건축되어 있는 사실, 원고들은 1990년경 위 각 세대를 소외 3 외 5인에게 분양. 매도한 다음 각 매수인 앞으로 전체 건물면적에 대한 세대별 면적에 따른 지분이전의 형식으로 소유권이전등기를 경료하여 주었으며(다만 각 지분표시 뒤에 1층 2호, 2층 2호 등으로 각 호수를 표시하였다), 이후 각 매수인이 세대별로 입주하여 각각 독립된 주거생활을 영위하고 있는 사실, 그런데 피고 산하 서부세무서장은 원고들이 위와 같이 각 세대를 분양한 것에 대하여 이 사건 각 건물은 국민주택 규모를 초과하는 단독주택으로서 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호의 국민주택에 해당하지 않는다는 등의 이유로 원고 1에게 1992.6.16. 부가가치세 금 33,510,350원을, 원고 2에게 1991.8.16. 부가가치세 금 13,992,070원을 각 부과하였고 원고 1은 1992. 9. 29.부터 1993.6.30.까지 6회에 걸쳐 부가가치세 금 34,169,350원과 가산세 금 6,065,140원 합계 금 40,234,490원을, 원고 2는 1993.3.26.부터 1993.6.30.까지 4회에 걸쳐 부가가치세 금 14,575,680원 및 가산세 금 2,914,080원 합계 금 17,489,760원을 각 납부한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 건물이 그 실질에 있어서 공동주택으로서 각 세대별 면적이 국민주택 규모에 해당하므로 그 분양에 대하여는 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호에 의하여 부가가치세가 면제되어야 할 것임에도 불구하고 위 서부세무서장이 위와 같이 부가가치세를 부과한 처분은 당연무효라 할 것이므로 피고는 법률상 원인 없이 원고들이 납부한 위 부가가치세 및 가산세 상당액의 이익을 얻고 이로 인하여 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다 할 것이니 피고는 원고들에게 그 이익상당액을 반환할 의무가 있다는 원고들의 청구에 대하여, 이 사건 과세처분이 무효임을 전제로 피고에 대하여 그 오납금의 환급을 구하는 이 사건 소는 공법상의 권리를 그 내용으로 하는 것으로서 행정소송인 당사자소송의 대상이 될지언정 민사소송의 대상이 될 수는 없어 부적법하다며 직권으로 각하하였으나(원심은 더 나아가 가정판단으로 본안에 나아가 살펴 본다 하여도 위 과세처분이 위법하기는 하나 당연무효라 할 수 없으므로 당연무효임을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하였다), 조세부과처분이 당연무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 것은 민사상의 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 한다는 것이 대법원의 확립된 견해이므로(대법원 1989.6.15. 선고 88누6436 전원합의체판결; 1990.2.13. 선고 88누6610 판; 1991.2.6. 자 90프2 결정 등 참조), 원심이 이 사건 소를 각하한 것은 필경 조세오납금의 환급을 구하는 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
2. 나아가 상고이유를 판단한다.
과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 중대한 하자가 있는 것만으로는 부족하고 그 하자가 객관적으로(외형적으로) 명백한 것이어야 한다 (대법원 1993.5.22. 선고 91누12196 판결 참조).
원심이 적법하게 인정한 바와 같이 이 사건 각 건물을 공부상 ‘단독주택’으로 등재되어 있으나 세대별로 구획되어 있고 각 세대마다 생활시설이 독립적으로 갖추어져 있어 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있으며, 대지. 계단 등은 각 세대가 공동 사용하도록 되어 있고 각 세대별 면적이 85㎡ 이하이어서 국민주택 규모라면, 원고들이 분양한 각 세대는 조세감면규제법(1993.12.31. 법률 제4666호로 개정되기 전의 것) 제74조 제1항 제1호 소정의 부가가치세 면세대상인 국민주택에 해당된다고 보아야 할 것이므로, 피고 산하 서부세무서장이 원고들의 위 각 분양에 대하여 부가가치세 및 가산세를 부과한 이 사건 과세처분에는 중대한 하자가 있다 할 것이나, 주택건설촉진법 제3조 제3호와 같은법시행령 제2조에 의하면 공동주택의 종류는 아파트, 연립주택, 다세대주택의 3가지로 규정되어 있고, 이 사건 각 건물은 공부상 단독주택으로 등재되어 있던 점 및 조세감면규제법이나 주택건설촉진법상 국민주택의 개념자체가 명확하지 아니하여 원고들의 이 사건 각 주택과 같은 다가구용 단독주택을 다세대주택과 유사한 공동주택으로 볼 것인지의 여부는 법령의 해석상 다툼의 여지가 있을 수도 있는 점 등을 고려하여 볼 때 이 사건 과세처분은 과세대상의 법률관계 내지 사실관계를 오인한 것에 불과하여 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로(대법원 1995.3.14. 선고 94다50106 판결; 1995.1.20. 선고 94다50113 판결 등 참조), 이 사건 과세처분이 당연무효임을 전제로 부당이득금을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 기각할 수밖에 없는 것이다.
이와 다른 견해에 선 상고이유의 주장은 독자적인 것으로서 받아들일 수 없고, 상고이유의 주장으로 내세우고 있는 대법원 1992.3.31. 선고 91다32053 판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
3. 따라서 원심이 원고들의 이 사건 소는 부적법하다고 하여 이를 각하하였음은 잘못이라 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 과세처분이 당연무효가 아니어서 원고들의 이 사건 청구는 이를 기각할 수밖에 없게 되었으나 원고들만이 상고한 이 사건에서 원심판결을 파기하여 원고들의 청구를 기각하는 것은 원고들에게 불이익한 결과가 되므로 원심판결을 그대로 유지하기로 한다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가처분채권자가 본안소송에서 승소하고 채무명의를 획득하여 즉시 본집행을 할 수 있는 요건을 갖추었음에도 불구하고 그 집행을 하지 아니하고 있는 경우에는 피보전권리에 대한 보전의 필요성은 소멸되었다고 할 것이고, 이와 같이 가처분결정 후에 보전의 필요성이 소멸된 때에는 그 가처분을 그대로 존속시켜 놓을 수 없는 사유인 사정변경이 있다고 보아야 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원판시 이 건 부동산에 관하여 신청인 (1) 내지 (7)의 피상속인 망 소외 1, 신청인 (17) 내지 (24)의 피상속인 망 소외 2 및 나머지 신청인들 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있던 사실, 피신청인이 위 부동산은 피신청인의 소유이고 신청인등 명의의 위 등기는 원인무효로서 말소되어야 한다고 주장하면서 위 등기의 말소등기청구권의 집행을 보전하기 위한다는 이유로 위 등기명의자들을 상대로 부동산처분금지가치분신청을 하고 법원이 1970.9.28. 위 각 등기명의자들은 각자명의로 등기되어 있는 위 부동산들에 대하여 매매, 증여, 양도, 저당권의 설정 등 일체의 처분을 하여서는 아니된다는 내용의 처분금지가처분결정을 한 사실, 피신청인은 위 등기명의자들을 상대로 그들 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 내용의 본안소송을 제기하여 법원으로부터 피신청인 승소판결을 선고받고 그 판결이 1978.6.13. 확정된 사실 그 후 신청인중 일부로부터 이 건 부동산 일부에 대한 소유권이전등기를 경료받은 소외인들과 신청인 25를 비롯한 나머지 신청인 등 18명은 피신청인이 위 승소판결에 기한 말소등기절차를 집행하지 아니하고 있는 사이에 다시 피신청인을 상대로 소유권확인소송을 제기하여 법원으로부터 위 부동산이 그 사건의 원고들의 소유임을 확인한다는 원고 승소의 판결을 선고받고 그 판결이 1983.4.12 확정된 사실을 인정한 다음 사실관계가 위와 같다 하더라도 위 인정과 같이 가처분결정의 피보전권리인 위 소유권이전등기말소청구권이 그에 대한 본안소송인 위 소유권이전등기말소 청구소송에서 피신청인 승소판결에 의하여 이미 확정되었고 또한 위 소유권확인판결에 의하여 위 소유권이전등기말소 판결의 집행을 저지할 수 없음이 법리상 명백한 이상 피신청인이 이 건 부동산에 대한 위 각 등기의 말소등기를 할 때까지 보전의 필요성도 여전히 존재한다 할 것이니만큼 위와 같은 소유권확인판결만으로는 위 가처분결정에 대한 사정변경이 생겼다고 볼 수 없다고 판단하고 있다.
그러나 가처분채권자가 본안소송에서 승소하고 채무명의를 획득하여 즉시 본집행을 할 수 있는 요건을 갖추었음에도 불구하고 그 집행을 하지 아니하고 있는 경우에는 피보전권리에 대한 보전의 필요성은 소멸되었다고 할 것이고 이와 같이 가처분결정 후에 보전의 필요성이 소멸된 때에는 그 가처분을 그대로 존속시켜 놓을 수 없는 사유인 사정변경이 있다고 보아야 할 것이다. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 원판시 가처분의 채권자인 피신청인이 본안소송에서 승소판결을 받고 그 판결이 1978.6.13 확정되었음에도 불구하고 아직까지 그 본집행을 하지 아니하고 있는 것이라면 피신청인이 본집행을 하지 못할 장애가 있다는 등의 다른 사정이 없는 한 위 가처분의 피보전권리에 대한 보전의 필요성의 소멸로 한 사정변경이 있다고 보아야 할 것이다.
원심이 그 판시사실 관계하에서도 보전의 필요성은 여전히 존속한다고 하여 사정변경이 있다고 볼 수 없다고 판시한 것은 사정변경에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사오성환은해외출장으로서명불능대법원판사강우영


Summary: 서울특별시가 한국전력공사를 상대로 서울특별시 소유의 도로 위에 설치된 전주에 관하여만 점용허가를 받고 전주와 전주를 연결하는 전선에 관하여는 점용허가를 받지 아니하였음을 이유로 전선의 선하지 부분 도로 점용에 관하여 차임 상당 부당이득반환을 구한 사안에서, 도로법상 전주에 관한 점용허가를 받은 경우 점용허가를 받은 이가 설치하는 전선에 대하여 별도로 점용허가를 받지 아니하더라도 당연히 점용허가가 있었다고 봄이 타당하므로, 전주에 관한 점용허가가 있는 이상 전주 사이에 설치된 전선의 선하지 부분에 관한 도로 점용이 무단 점용이라고 할 수는 없고, 도로법이 전주와 전선을 점용허가의 대상으로 하고, 전주에 대하여는 점용료 산정기준을 두면서도 전주의 존재를 전제로 당연히 설치가 예상되는 전선에 대하여는 별도로 점용료 산정기준을 두지 아니한 것은 국가 또는 지방자치단체가 전주에 대한 점용료 외에 별도로 전선에 대하여는 점용료를 부과하지 아니하기로 하는 입법적 결단에 따른 것으로 보아야 하므로 한국전력공사가 전선의 선하지 부분 도로를 점유·사용하는 것은 전주에 관한 점용허가의 적법한 범위를 넘어 사용이익을 얻은 경우라고 볼 수 없어서 법률상 원인이 없는 부당이득에 해당하지 아니한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 도로점용허가 및 부당이득에 관한 법리를 오해하였다는 주장에 대하여
원고는 피고가 원고 소유의 이 사건 도로 위에 설치된 이 사건 전주에 관하여만 점용허가를 받고 전주와 전주를 연결하는 이 사건 전선에 관하여는 점용허가를 받지 아니하였으므로 이 사건 전선의 선하지 부분 도로 점용에 관하여 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 피고의 이 사건 전주 및 이 사건 전선의 설치와 관리, 이 사건 전주에 관한 점용허가 및 점용료 납부, 도로법과 같은 법 시행령 등 관련 규정의 내용 및 그에 관한 여러 행정부처의 행정해석 등을 인정한 다음, 다음과 같은 이유로 원고의 위와 같은 주장을 배척하였다. 즉, 1971. 8. 5.에 도로법 시행령 제24조 제5항이 신설되면서 도로의 점용허가를 받을 수 있는 공작물의 종류 중 하나로 ‘전선’이 새로이 규정되어 유지되고 있으나, 전주는 전선과 전선을 연결하는 시설물로서 전선과 일체가 되어야 전주 본래의 의미를 가질 수 있는 것이지 전주만으로는 아무런 의미가 없는 점, 그리고 원고가 이 사건 전주에 대한 점용허가를 함에 있어서 이 사건 전주에 이 사건 전선이 설치된다는 것을 당연한 전제로 하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 도로법상 전주에 관한 점용허가를 받은 경우 그 점용허가를 받은 이가 설치하는 전선에 대하여 별도로 점용허가를 받지 아니하더라도 당연히 그 점용허가가 있었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 전주에 관한 점용허가가 있는 이상 그 전주 사이에 설치된 이 사건 전선의 선하지 부분에 관한 도로 점용이 무단 점용이라고 할 수는 없다. 나아가 도로 관련 법령의 체계, 조문의 형식 및 내용, 전선의 점용에 관한 행정해석과 그에 기한 피고의 태도 등을 종합하여 볼 때, 도로법이 전주와 전선을 점용허가의 대상으로 하고, 전주에 대하여는 점용료 산정기준을 두면서도 전주의 존재를 전제로 당연히 그 설치가 예상되는 전선에 대하여는 별도로 점용료 산정기준을 두지 아니한 것은 국가 또는 지방자치단체가 전주에 대한 점용료 외에 별도로 전선에 대하여는 점용료를 부과하지 아니하기로 하는 입법적 결단에 따른 것으로 봄이 상당하므로 피고가 이 사건 전선의 선하지 부분 도로를 점유·사용하는 것은 위와 같은 이 사건 전주에 관한 점용허가의 적법한 범위를 넘어 사용이익을 얻은 경우라고 볼 수 없어서 법률상 원인이 없는 부당이득에 해당하지 아니한다는 것이다.
관련 법리에 비추어 기록에 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 도로법상의 점용허가 또는 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
2. 이유모순 및 심리미진의 주장에 대하여
이 부분 상고이유 주장은 피고가 전기통신사업법에 따른 기간통신사업자나 방송법에 따른 종합유선방송사업자 및 중계유선방송사업자 등에게 전주를 임대함에 따라 그 사업자들이 설치한 통신선 또는 케이블선 등은 피고의 전주에 부속하는 것으로 볼 수 없으므로 그 설치로 인한 피고의 사용이익은 부당이득으로서 원고에게 반환하여야 함에도, 원심이 원고의 청구를 모두 배척한 것은 이유모순이라는 취지이다. 그러나 피고가 통신선과 케이블선의 설치로 인하여 부당이득하였다는 주장은 상고심에서 처음 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 청부한 공작물이 인도전에 천재로 인하여 파괴된 경우에 그로 인하여 생긴 손해는 특별한 사정이 없는 한 청부인의 부담에 속한다는 것은 위험부담에 관한 법칙상 명백하다.

주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구 및 부대공소는 이를 기각한다.
소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다.

이유
당사자간에 단기 4290.5.27.에 원·피고간에 청부금액을 금 5,800,000환 준공기일을 동년 6.30.로 정하여 본건 청등보개축공사 청부계약을 체결한 사실은 상쟁이 없으나 우선 다툼이 있는 원고 주장의 우 공사중간 기성부분 인도여부에 관하여 안컨대 원심증인 소외 2, 5, 6 각 증언과 성립을 인정하는 을 제9호증 내지 21호증의 각 기재내용 및 피고의 변론취지를 종합 고찰하건대 원고가 주장하는 단기 4290.6.30. 및 동년 7.28. 2차에 선하여 행하였다는 중간공사 기성부분에 대한 정식검사를 경료하여 그 부분에 대한 인도가 있었다는 사실을 인정키에 난하고 더우기 그 입증으로서 제출된 갑 제2호증의 2 및 갑 제3호증의 2는 위조문서임을 규지할 수 있으며 우 원고 주장사실에 부합되는 원심증인 소외 1, 3, 4 각 증언은 단기 4292.7.8. 광주지방법원에서 위조죄로서 처단되어 있음은 을 제21호증 기재내용에 의하여 명백한 바이므로 동 원심증인 등의 증언은 조신할 수 없는 고로 원고가 주장하는 전시 3,795,000환에 해당하는 기성공사부분을 인도하였다는 사실을 수긍할 수 없다.
그다음 원고는 피고측에서 본건 공사에 소요되는 양회를 제공하기로 하고 원고가 이를 입체사용한 바 있어 그 대금은 금 435,000환에 해당하므로 동 대금을 청구한다 함에 있으나 이에 부합되는 듯한 원심증인 소외 1 증언은 전시 위증사실 및 원고의 사용인인 점에 있어서 본원에서 취신할 수 없고 기타 당심에서의 증인 소외 3 증언중 이에 부합되는 증언이 있으나 동인은 본건 소장에 첨부된 원고 회사의 등기부등본에 의하면 원고회사 설립당시(단기 4285.9.16. 등기)에 취체역으로 등재되어 있고 그후 단기 4289.1.30.로써 임기만료되었으나 동년 1.31.에 재선되어 현재까지 재임중이라는 사실을 규지할 수 있으므로 본건 계약체결 당시 피고조합의 대표자로서 원고와 계약을 체결한 자이며 전시 위증한 사실에 미루어 보아 동 증언은 취신할 수 없으며 더우기 그러한 중요사항을 본건 계약서(갑 제1호증) 내용에 기재하지 않고, 구두로써 행하였다는 점등 도저히 이를 수긍할 수 없다.
그렇다면 단기 4291.8.2.에 본건 기성공사부분이 폭우로 인하여 유실되었다는 사실은 상쟁이 없는 바로서 동 위험부담에 관하여 안컨대 피고가 그 성립을 인정하고 이익으로 원용한 갑 제1호증(본건 계약서)중 제14조를 보면 그 전항에 있어서「수도전에 생한 손해로써 갑(피고를 지칭)의 책임에 귀치 않을 사유로 인한 것은 전부 이를 을(원고지칭)의 부담으로 함」이라 규정하고 있을 뿐만 아니라 동 규정이 없다 할지라도 청부인은 그 청부한 공작물이 인도전에 있어서 천재로 인하여 파괴하였을 경우에 그로 인하여 생한 손해는 특별한 사정이 없는 한 청부인의 부담에 속한다는 것은 위험부담에 관한 법칙상 명백하다 할 것이므로 우 계약의 취지로나 우 법칙상으로나 본건과 같이 그 인도전에 천재로 인하여 기성공사가 유실되었다면 동 위험은 원고가 부담하여야 할 것이다.
연고로 전인정을 번복할 만한 하등의 증좌가 없는 본건에 있어서 기성공사부분을 인도하였다는 사실을 전제로 한 공사비 및 피고가 부담할 수 없는 전시 양회대 합계 금 4,230,000환에 대한 청구는 실당하므로 이여의 점을 판단할 필요없이 이를 기각할 것인바 이와 결과를 달리한 원심판결에 대한 본건 공소는 이유있다고 인정되며 따라서 본건 공소의 부대공소도 그 이유없음이 명백하므로 민사소송법 제384조 , 제386조 , 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다.


Summary: 부가가치세법시행령 제26조 제1항 제1호에서 " 국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역" 이라고 규정한 것은 국내에서 비거주자 또는 외국법인과의 직접계약에 의하여 국내사업장을 거침이 없이 공급됨으로써 외화획득을 하는 재화 또는 용역이라는 뜻으로 풀이되므로 국내사업장이 있는 비거주자 또는 외국법인이라도 이들과의 직접계약에 의하여 국내사업장을 거침이 없이 공급되어 외화획득을 하는 재화 또는 용역의 경우에는 국내사업장이 없는 경우와 마찬가지로 위 시행령규정에 의하여 영세율이 적용된다고 보아야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유 제1내지 3점을 함께 본다.
1. 부가가치세법 제11조 제1항 제4호 및 같은법시행령 (1982.12.31 대통령령 제10981호로 개정되기 전의 시행령) 제26조 제1항 제1호에 의하면, 국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역으로서 그 대금을 외국환은행에서 외환증서 또는 원화로 받는 것은 영세율을 적용하도록 규정하고 있는바, 원심판결은 위 규정이 소비지과세원칙을 관철하려는 뜻에서 마련된 것으로 위에서 " 국내사업장이 없는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역" 이라 함은 국내사업장의 유무를 불문하고 국내사업장과 관계없이 직접 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역을 뜻한다고 전제하고, 이 사건에 있어서와 같이 국내사업장이 있다고 하더라도 그것이 배제된 채 외국법인과 직접 계약에 의하여 외국법인에게 용역을 공급한 경우에는 당연히 위 규정에 의하여 영세율적용의 대상이 된다고 판단하고 있다.
2. 본래 부가가치세법상 영세율제도는 재화 또는 용역의 국외공급에 대하여 수출공급국과 수입국에서의 2중 과세를 방지하고자 조세 및 관세에 관한 일반협정(GATT)의 소비지과세원칙에 따라 국외거래에 대하여는 부가가치세의 부담을 배제할 목적으로 마련된 제도이므로, 국외에서 공급 소비되는 재화 및 용역의 거래만이 영세율적용의 대상이 되는 것이 원칙이나 다만 부가가치세법 제11조 제1항 제4호는 외화획득의 장려라는 정책목적을 위하여 외화획득 재화 및 용역의 공급에 대하여는 대통령령으로 영세율적용대상으로 정할 수 있도록 하고 이에 따라 부가가치세법시행령 제26조는 예외적으로 국내에서 거래되는 외화획득재화 및 용역의 공급에 대하여도 영세율적용의 대상에 포함시키고 있다.
위와 같이 외화획득의 장려라는 정책목적을 위하여 소비지과세의 원칙에 대한 예외로서 국내에서의 비거주자 또는 외국법인과의 거래에 대하여도 영세율적용대상에 포함시킨 입법취지에 비추어 볼때에, 위 부가가치세법시행령 제26조 제1호에서 " 국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역" 이라고 규정한 것은 국내에서 비거주자 또는 외국법인과의 직접 계약에 의하여 국내사업장을 거침이 없이 공급됨으로써 외화획득을 하는 재화 또는 용역이라는 뜻으로 풀이되고, 따라서 국내사업장이 있는 비거주자 또는 외국법인이라도 이들과의 직접 계약에 의하여 국내사업장을 거침이 없이 공급되어 외화획득을 하는 재화 또는 용역의 경우에는 국내사업장이 없는 경우와 마찬가지로 위 시행령 규정에 의하여 영세율이 적용된다고 보아야 할 것이다.
1983.12.29 대통령령 제11285호로 개정된 부가가치세법시행령 제26조 제1항 제1호의 2에서 비거주자 또는 외국법인이 국내사업장이 있는 경우에 국내에서 이들과 직접 계약에 의하여 공급되는 재화 또는 용역으로서 그 대금을 이들로부터 외국환은행을 통하여 원화로 받는 것을 영세율적용대상으로 규정한 것은 위에서 설시한 바와 같은 개정전 규정의 해석을 명문화 한 것에 지나지 않는 것으로 보아야 할 것이며, 종전의 입법목적과 다른 취지에서 신설된 것이라고 보기 어렵다.
원심판결이 위 부가가치세법시행령 제26조의 규정이 소비지과세원칙의 예외가 아니라 오히려 그 원칙에 합치되는 규정인 것처럼 풀이한 대목은 적절하지 못한 표현이라고 하겠으나 국내사업장이 있다고 하더라도 이를 거치지 아니한 국내에서의 직접거래를 영세율적용 대상으로 본 결론은 정당하고 이 점에서 소론과 같이 부가가치세법시행령의 법리를 오해하거나 법률의 해석과 적용을 그릇친 위법이 없으며, 또 세금계산서 교부가능여부에 관한 원심판시는 위 결론을 좌우하는 것이 아니므로 결국 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 산업기지개발촉진법 제2조, 제5조 제1항, 제7조, 제8조 제 1항, 같은법시행령 제2조의2, 제5조의 규정 등을 종합하면 건설 부장관은 같은법 제5조의 제 1항에 따라 관계부처 장관과의 협외와 국무회의의 심의를 거친 다음 대통령의 승인을 얻어 산업기지개발 지역을 지정.고시하고 그 구역 안에서 같은법 제2조 제1항이 정하는 제철, 철강, 조선, 기계, 비철금속, 석유정제 및 화학, 팔프산업과 같은법시행령 제2조의2가 정하는 자동차, 시멘트, 전자산업 및 국민경제에 중대한 영향을 미치는 산업으로 상공부장관과의 협의를 거쳐 지정한 국가주요기간산업을 영위하는 업체로서 산업기지개발구역내에서 공장용지의 조성사업을 시행하려는 자로부터 사업시행신청을 받아 그 사업의 규모와 목적 등을 검토한 다음 그에게 사업을 시행하게 함이 국민경제상 유익하다고 인정될 때에 한하여 그를 사업시행자로 지정할 수 있는 것으로 해석하여야 할 것이므로 같은법시행령 제 2조의2가 건설부장관과 상공부장관의 자의에 의한 사업자지정을 허용하는 백지위임식의 규정으로서 국민의 재산권보장에 관한 헌법의 규정이나 모법인 위 법 제2조 제1항의 규정에 저촉된다고 볼 수 없다.

주문
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
피고 대한화학기계공업주식회사는 1979.5.24. 건설부고시 제160호로 건설부장관으로부터 산업기지개발촉진법 (이하 "법"이라고만 한다) 제7조 제2항과 같은법시행령 (이하 "시행령"이라고만 한다) 제5조 제3항의 규정에 의하여 원고 소유이던 청구취지기재 토지를 포함한 마산시 적현동 일대 토지 64,135평방미터 (20,000평)에 대한 공장용지개발사업의 시행자로 지정받고, 법 제8조 제1항의 규정에 의하여 1979.12.24. 건설부고시 제523호로 위 사업의 실시계획승인을 받았는데, 1985.2.27.부터 사업조성면적 20,000평까지의 시행자 지정권한이 지방국토관리청장에게 위임되고 위 사업구역내에서 피고 한일합성섬유공업주식회사가 위 법에 따라 위험물저장시설부지조성사업시행자로 지정받게 되자 피고들은 1987.2.28.과 5.8. 부산지방국토관리청 고시 제11호와 제31호로 위 국토관리청으로부터 위 실시계획 변경승인을 받아 사업을 시행한 사실, 피고들은 위 사업구역내의 청구취지기재 토지를 매수하려 하였으나 협의가 이루어지지 아니하므로 법 제10조 제1항과 토지수용법 제3조 제8호에 의하여 경상남도 지방토지수용위원회에 수용재결을 신청하여 1987.11.19. 위 위원회로부터 수용재결을 받은 다음 같은 해 12.21. 그 재결금액을 공탁하고 같은 해 12.28. 위 토지에 관하여 피고들명의의 청구취지기재와 같은 소유권이전등기를 마친 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
원고는 이 사건 청구원인으로 먼저, 피고들 명의의 위 소유권이 전등기는, 피고들이 법 제2조 제1항 후단, 시행령 제2조의2 규정에 의한 건설부장관과 상공부장관의 합의에 따라 위 법 소정의 국가주요기간산업으로 지정됨으로 인하여 위 법 제10조 규정에 의하여 토지수용권을 가짐을 전제로 한 위와 같은 경상남도 지방토지 수용위원회의 수용재결에 터잡은 것인데, 위 법은 중화학공업을 중점적으로 추진하기 위한 산업기지인구 및 산업의 균형배치를 위한 특수지역과 수자원의 개발을 촉진하여 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로하고 있고, 법 제2조 제1항은 중화학공업을 제철, 제강, 조선, 기계, 비철금속, 석유정제 및 화학, 팔프 기타 대통령령이 정하는 국가주요기간산업을 말한다고 규정하고 있으며, 시행령 제2조의2는 법 제2조 제1항의 "기타 대통령령이 정하는 국가주요기간산업"이라 함은 자동차, 시멘트, 전자 및 건설부장관이 상공부장관과 협의하여정하는 국가주요기간산업을 말한다라고 규정하고 있는바, 위 시행령 규정은 모법인 위 법의 취지와 달리 건설부장관과 상공부장관의 협의만 있으면 중화학공업체가 아니라도 국가주요기간산업체로 지정되어 위 법에 따른 토지수용권 등을 가질 수 있도록 백지위임식으로 되어 있어 국민의 재산권보장에 관한 헌법 규정과 위 법에 저촉되어 무효이고, 따라서 위 시행령 규정에 의하여 피고들의 국가주요산업으로 지정됨으로써 토지수용권을 가짐을 전제로 한 위 수용재결 역시 무효이므로 피고들 명의의 위 소유권이전등기는 말소되어야 한다라고 주장한다.
살피건대, 위 원고 주장의 전제가 되는 것은 피고들의 건설부장관과 상공부장관의 협의에 따라 시행령 제2조의2 소정의 국가주요기간산업으로 지정됨으로써 비로소 위 법 소정의 토지수용권을 갖게 되었다는 것인데, 그와 같은 전제사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐 아니라 가사 피고들의 위 장관들의 협의에 따라 국가주요기간산업으로 지정되었다 하더라도, 법 제1조는 중화학공업을 중점적으로 추진하기 위한 산업기지인구 및 산업의 균형배치를 위한 특수지역과 수자원의 개발을 촉진하여 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 한다라고 규정하고 있고, 법 제2조 제1항은 이 법에서 "중화학공업"이라 함은 제철, 철강, 조선, 기계, 비철금속, 석유정제 및 화학, 팔프 기타 대통령령이 정하는 국가주요기간산업을 말한다라고 규정하고 있으며, 법 제2조 제2항은 이 법에서 "산업기지개발산업"이라 함은 산업기지개발구역내에서 시행하는 공장용지의 조성사업 등을 말한다고 규정하고 있고, 법 제5조 제1항은 건설부장관은 중화학공업을 집중적으로 추진하기 위하여 필요한 지역을 관계부처의 장과 협의한 후, 국무회의의 심의를 거쳐, 대통령의 승인을 얻어 산업기지개발구역으로 지정하도록 규정하고 있고, 법 제7조는 산업기지개발사업은 국가 또는 지방자치단체가 시행하되, 건설부장관은 산업기지개발사업을 효율적으로 시행하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 사업의 전부 또는 일부를 국가 또는 지방자치단체 이외의 자로 하여금 시행하게 할 수 있다라고 규정하고 있으며, 법 제8조 제1항은 위 사업시행자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 산업기지개발사업의 실시계획을 작성하여 건설부장관의 승인을 얻어야 한다라고 규정하고 있는 한편, 시행령 제2조의2는 법 제2조 제1항의 "기타 대통령령으로 정하는 국가주요기간산업"이라 함은 자동차, 시멘트, 전자 및 건설부장관이 상공부장관과 협의하여 정하는 국가주요기간 산업을 말한다라고 규정하고 있고, 시행령 제5조는 법 제7조 제2항의 규정에 의하여 개발사업을 시행하고자 하는 자는 성명 및 주소, 사업시행지구의 위치 및 면적, 사업의 시행목적과 사유 및 개요, 사업시행기간, 자금조달계획, 사업시행방법 등을 기재한 신청서를 건설부장관에게 제출하여야 한다라고 규정하고 있으며, 시행령 제5조 제3항은 건설부장관은 위 신청인으로 하여금 개발사업을 시행하게 함이 유리하다고 인정할 때에는 그 신청인을 사업시행자로 지정할 수 있다라고 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하면, 건설부장관은 우선 법 제5조 제1항에 따라 관계부처장관과의 협의, 국무회의 심의를 거쳐 대통령승인을 얻어 산업기지개발지역을 지정, 고시하고, 그 구역 안에서 법 제2조 제1항에서 정한 제철, 철강, 조선, 기계, 비철금속, 석유정제 및 화학, 팔프산업과 시행령 제2조의2에서 정한 자동차, 시멘트, 전자산업 및 그에 버금가는 산업으로서 국민경제에 중대한 영향을 미치는 산업으로 상공부장관과의 협의를 거쳐 지정한 국가주요기간산업을 영위하는 업체로서 산업기지개발구역내에서 공장용지의 조성사업을 시행하려는자로부터 사업시행신청을 받아 그 사업의 규모와 목적 등을 검토한 다음 그 자에게 사업을 시행하게 함이 국민경제의 입장에서 보아 유리하다고 인정될 때에 한하여 그 자를 사업시행자로 지정할 수 있다고 보아야 할 것이고 [성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 2(산업기지개발사업시행자 지정지침)의 기재에 의하면, 건설부장관은 위법 소정의 사업시행자 지정을 함에 있어 위와 같은 제한 아래 사업자지정을 하기 위한 구체적 지침을 스스로 마련해 두고 있다], 위와 같이 해석한다면 위 시행령 제2조의2 규정이 건설부장관과 상공부장관의 자의에 의한 사업자지정을 허용하는 백지위임식으로 되어 국민의 재산권보장에 관한 헌법규정이나 모법인 위 법의 규정에 저촉된다고 볼 수는 없으므로 원고의 위 주장은 그 이유없다.
원고는 다음으로, 헌법 제23조 제1항은 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다라고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 공공의 필요가 있는 경우에 국민의 재산권을 수용, 사용, 제한하되 그에 대한 정당한 보상을 하여야 한다라고 규정하고 있는바, 피고들은 국민경제의 발전을 위하여서가 아니라 그들의 영리추구를 위하여 위 법 소정의 토지수용권을 행사하여 위와 같이 수용재결을 하도록 하였으므로 이는 공공의 필요가 없음에도 국민의 재산권을 수용한 경우로서 위 수용재결은 위 헌법 규정에 위반되어 무효라고 주장한다.
살피건대, 원고 주장과 같이 피고들이 공공의 필요가 없었음에도 영리추구만을 위하여 수용재결을 신청하였고, 그에 따라 위 수용재결이 이루어지도록 하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없는 반면 오히려 피고들 회사의 각 법인등기부등본(기록 제23정에서 기록 제63정까지), 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(재결서정본), 을 제4호증(판결정본)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 대한화학기계공업주식회사라는 화학기계제작 및 시설업 등을, 피고 한일합성섬유주식회사는 인조섬유제조가공 및 판매업 등을 각 목적으로 하는 업체로서 창원시 소재 산업기지개발구역내에 위치하고 있는데, 그들의 화학기계생산공장부지와 섬유원료저장시설부지를 확보하기 위하여 건설부장관으로부터 위 법 소정의 사업자지정을 받아 위 법에 따라 청구취지기재 토지를 수용한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 위 수용에 공공의 필요가 없었음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 그 이유없다.
그렇다면, 위 수용재결이 무효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없이 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 허위공문서 작성죄의 간접정범

주문
원 판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
제1심 판결 선고 전 구금 일수 중 40일을 본 형에 산입한다.
공문서 위조의 점은 무죄

이유
광주고등 검찰청 검사장 대리 검사 김재 상고 이유를 판단한다.
우선 공문서 위조의 점을 살펴본다.
기록에 의하여 공소장에 기재된 피고인에 관한 범죄사실을 찾어 보건대 피고인은 4288년 12월 1일경 전주 경찰서장을 거쳐서 전라북도지사에게 피고인의 도민증 발급 신청을 함에 있어서 도민증 용지 한 장에 징집 해당자가 아닌 피고인의 동생 공소외 1의 성명과 생년월일 4272년 12월 17일 낳음이라고 쓴 후 그 사진란에 피고인의 사진을 부쳐서 도민증 발급 신청을 하여서 그 정을 모르는 전주경찰서장 및 전라북도지사로 부터 4288년 12월 31일경 전라북도지사 명의의 위 도민증 한 장을 발급 받어 이를 위조하였다고 함에 있는바 이는 결국 형법 제227조( 구형법 제156조)의 범죄의 간접정범으로서 기소된 것으로 볼 것이나 형법은 소위 무형위조에 관하여서는 공문서에 관하여서만 이를 처벌하고 일반 사문서의 무형위조를 인정하지 아니할 뿐 아니라(다만 형법제233조의 경우는 예외) 공문서의 무형위조에 관하여서도 동법 제227조 이외에 특히 공무원에 대하여 허위의 신고를 하고 공정증서 원본 면허장 감찰 또는 여권에 사실아닌 기재를 하게 할때에 한하여 동법 제228조의 경우의 처벌규정을 만들고 더구나 위 227조의 경우의 형벌보다 현저히 가볍게 벌하고 있음에 지나지 아니하는 점으로 보면 공무원이 아닌자가 허위의 공문서 위조의 간접정범이 되는 때에는 동법 제228조의 경우 이외에는 이를 처벌하지 아니하는 취지로 해석함을 상당하다고 할 것이며 이 점에 관하여 위 취지에 저촉되는 본원 4286년 형상 제39호(4288년 2월 25일 선고) 판결 이유는 이를 유지할 필요가 없다 하여 폐기하기로 한다.
이리하여 원심이 피고인에 관한 위 허위 공문서 위조의 간접정범의 점에 관하여 이는 형법 제228조에 정한 경우에 해당하지 아니한다 하여 범죄가 구성되지 아니한다 하여 무죄를 선고한 것은 적법하고 이를 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
다음에 병역법 위반의 점을 살펴보건대 검사의 이 점에 관한 공소사실을 읽어보면 피고인은 4267년 9월 13일에 출생한자로서 4288년도 징집 해당자인 바 징집을 면할 목적으로 아직 일체의 등록을 필하지 아니하고 여러곳을 떠돌아다니는데 행사할 목적으로 아무런 권한 없이 4288년 12월 1일경 전주경찰서장을 경유하여 전라북도 지사에게 피고인의 도민증을 발급 신청을 함에 있어서 도민증 용지 한장에 징집해당자가 아닌 피고인의 동생 공소외 1의 성명과 생년월일 4272년 12월 17일 낳음이라고 쓴 후 그 사진 란에 피고인의 사진을 부처서 도민증 발급 신청을 하여 그 정을 모르는 전주경찰서장 및 전라북도지사로부터 4288년 12월 31일 경 전라북도 지사 명의의 위 도민증 한 장을 받어 이를 가지고 여러곳으로 도라다니며 병역을 기피한 것이라 함에 있고 위사실은 일건 기록에 의하면 그 증거가 충분하다 할 것이요 이는 병역법제44조에 병역 의무를 면탈할 목적으로 사위행위를 한 경우에 해당한다 할 것임에도 불구하고 원심은 피고인이 징병 적령자 신고를 하지 아니한것 만을 내세우고 이는 병역법개정으로 처벌규정이 폐지 되었다고 하여 면소의 판결을 하였으니 이는 중대한 사실을 그릇 인정하여 판결을 하였으니 이는 중대한 사실을 그릇 인정하여 판결의 결과에 영향을 미칠 때에 해당한다 할 것이요 상고인의 말은 이점에서 이유 있다. 그리하여 원 판결을 파기하고 이 사건은 소송기록과 원심과 제1심에서 조사한 증거에 의하여 본원에서 직접 판결하기 적당하다고 인정한다.
피고인은 4267년 9월 13일에 출생한 자로서 4288년도 징집 해당자인바 징집을 면할 목적으로 아직 일체 등록을 하지 아니 하고 여러 곳을 돌아 다니 는데 행사할 목적으로 4288년 12월 1일경 전주경찰 서장을 거처서 전라북도 지사에게 피고인의 도민증 발급 신청을 함에 있어서 도민증 용지 한장에 징집 해당자가 아닌 피고인의 동생 최은수의 성명과 생년월일 4272년 12월 17일 낳음 이라고 쓴후 그 사진란에 피고인의 사진을 부쳐서 도민증발급 신청을 하고 그 정을 모르는 전주경찰서장과 전라북도 지사로 부터 4288년 12월 31일경 전라북도지사 명의의 위 도민증 한장을 발급 받어 이를 가지고 여러 곳으로 도라 다니여 병역을 기피한 것이다. 증거를 살피건대
위 판시 사실은 원심과 제1심 각 공판 조서중 피고인의 판시에 부합하는 진술 기재 사법경찰관 사무취급의 증인 유준수에 대한 진술조서중 동인의 판시에 부합하는 진술기재를 종합하여 이를 인정 할수 있으니 판시 사실은 그 증명이 있다.
법에 비추건대 피고인의 판시 소위는 병역법 제44조에 해당하는 바 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량 감경을 한 형기 범위 안에서 피고인을 징역 8월에 처하고 형법 제57조에 의하여 제1심 판결 선고전 구금일수 중 40일을 본형에 산입하로 한다.
이 사건 공소사실중 공문서 위조의 점은 앞서 위에서 설명한 바에 의하여 범죄를 구성하지 아니 함으로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고 하기로 하고 관여 대법관 판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 여객자동차 운수사업법(2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 운수사업법’이라 한다) 제50조 제1항, 구 여객자동차 운수사업법 시행규칙(2012. 8. 2. 국토해양부령 제507호로 개정되기 전의 것) 제94조 제4호에 따른 보조금 지급절차를 간소화·투명화하기 위한 카드제 도입과 관련하여 국토해양부장관이 제정한 구 버스·택시 유류구매 카드제 시행지침(2012. 8. 16. 국토해양부고시 제2012-520호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행지침’이라 한다)은 운송사업자가 운수종사자에게 자신이 지정한 주유소 또는 충전소에서만 주유 받도록 강요하는 행위(다만, 노사간에 합의를 통하여 지정 주유소를 운영하는 경우 제외)를 금지하면서(이하 ‘금지 규정’이라 한다), 이를 위반한 사실이 적발될 경우 지급된 유가보조금 전액을 환수조치하도록 규정하고 있다. 그런데 위 시행지침은 상위법령의 위임이 없을 뿐만 아니라 그 목적과 내용이 유류구매 카드의 사용 및 발급 절차 등을 규정하기 위한 것인 점 등에 비추어 볼 때, 유류구매 카드제의 시행에 관한 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과하고 대내적으로 행정청을 기속함은 별론으로 하되 대외적으로 법원이나 일반 국민을 기속하는 효력은 없다. 따라서 운수사업자가 위 금지 규정을 위반하였다고 하여 바로 구 운수사업법 제51조 제3항이 정한 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받은 경우에 해당하는 것은 아니고, 그에 해당하는지는 구 운수사업법 등 관계 법령의 규정 내용과 취지 등에 따라 별도로 판단되어야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 여객자동차 운수사업법(2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 운수사업법’이라 한다) 제50조 제1항, 구 여객자동차 운수사업법 시행규칙(2012. 8. 2. 국토해양부령 제507호로 개정되기 전의 것) 제94조 제4호에 의하면, 국가는 여객자동차 운수사업을 진흥하기 위하여 여객자동차 운수사업자에게 유가체계 조정에 따른 운송사업 부분의 유류세액 인상액의 일부를 보조할 수 있다. 그리고 구 운수사업법 제51조 제3항에 의하면, 국토해양부장관, 시·도지사 또는 시장·군수는 여객자동차 운수사업자가 거짓이나 부정한 방법으로 제50조에 따른 보조금을 받은 경우 여객자동차 운수사업자에게 보조금을 반환할 것을 명하여야 한다.
위와 같은 법령에 따른 보조금 지급절차를 간소화·투명화하기 위한 카드제의 도입과 관련하여 국토해양부장관이 제정한 구 버스·택시 유류구매 카드제 시행지침(2012. 8. 16. 국토해양부고시 제2012-520호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)은, 운송사업자가 운수종사자에게 자신이 지정한 주유소 또는 충전소에서만 주유 받도록 강요하는 행위(다만, 노사간에 합의를 통하여 지정 주유소를 운영하는 경우 제외)를 금지하면서(이하 ‘이 사건 금지 규정’이라 한다), 이를 위반한 사실이 적발될 경우 지급된 유가보조금 전액을 환수조치하도록 규정하고 있다. 그런데 이 사건 지침은 상위법령의 위임이 없을 뿐만 아니라 그 목적과 내용이 유류구매 카드의 사용 및 발급 절차 등을 규정하기 위한 것인 점 등에 비추어 볼 때 유류구매 카드제의 시행에 관한 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과하고 대내적으로 행정청을 기속함은 별론으로 하되 대외적으로 법원이나 일반 국민을 기속하는 효력은 없다. 따라서 운수사업자가 이 사건 금지 규정을 위반하였다고 하여 바로 구 운수사업법 제51조 제3항이 정한 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받은 경우에 해당하는 것은 아니고, 그에 해당하는지 여부는 구 운수사업법 등 관계 법령의 규정 내용과 취지 등에 따라 별도로 판단되어야 한다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 지침이 행정청 내부의 사무처리기준에 불과하고 일반 국민에 대한 대외적인 기속력은 인정될 수 없다고 전제한 다음, 이 사건 지침은 지정 주유소의 운영에 대한 노사 간의 합의가 있으면 이 사건 금지 규정이 적용되지 않는 것으로 규정하고 있는데, 운수사업자와 지정 주유소 간의 불법적인 유착으로 인한 부정수급의 우려는 지정 주유소 운영에 관한 노사 간의 합의가 있다고 하여 달라지지 않을 것으로 보이므로 이 사건 금지 규정의 제정 취지가 부정수급을 예방하는 데에 있다고 보기 어려운 점, 설령 노사 간의 합의가 없이 지정 주유소를 운영하는 것이 운수사업자와 지정 주유소 간의 불법적인 유착으로 인한 부정수급의 우려를 높인다고 하더라도 부정수급 사실이 확인되지 않는 한 이와 같은 행위를 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받은 행위와 동일하게 평가하기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 금지 규정을 위반한 것이 구 운수사업법 제51조 제3항에 규정된 ‘거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 받은 경우’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 원고에 대하여 기지급된 유가보조금 전액의 반환을 명한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법규명령의 대외적 기속력에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 집행불능시의 대상청구속에는 예비적으로 이행불능시의 전보배상청구도 포함된 것으로 보고 판단한 것은 원고의 청구내용을 오해하여 청구하지 않은 것을 심리판단한 잘못이 있다.

주문
원판결중 이행불능으로 인한 전보배상에 관한 부분을 파기한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
이 부분에 관한 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
수임인이 위임사무를 처리함에 있어 받은 물건으로 위임인에게 인도할 목적물은 그것이 대체물이더라도 당사자간에 있어서는 특정된 물건과 같은 것으로 보아야 할 것이다. 원고와 피고 사이에 비료수입 대행계약을 체결하고 피고가 원고를 위하여 비료수입업무를 대행하여 피고 명의로 수입한 비료를 원고에게 인도치 못하였음은 원피고 사이에 다툼이 없는 이 사건에 있어서 원심이 그 대행계약이 대리권을 수반하지 않는 위임관계였던 관계로 피고 명의로 본건 비료를 수입하였다 하더라도, 수임자인 피고는 그 사무처리의 효과인 비료에 관한 권리를 위임자인 원고에게 이전할 의무가 있다 할 것이므로 대행수입된 비료는 목적물의 종류만을 정한 매매의 경우와는 달리 비록 그것이 대체물이라 하더라도 원고에 대한 이행의 목적물로 특정되었다 할 것이라고 판시하였음은 정당하고 상고 논지는 원고가 어떤 종류의 비료 일정량만을 받을 채권있는 자로서 이는 특정되지 아니한 종류채권이라 함을 전제로 하는 것으로 채용할 수 없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원심이 증거에 의하여 이행의 목적물로 특정된 본건 비료를 1961.9.경 피고가 매각처분하므로써 그경 이행불능에 이르렀다고 보아야 할 것이라 하고, 나아가 5.16.군사혁명 이후에는 본건과 같은 일본산 유안비료는 정부에서 직접 농업협동조합을 통하여 수입하는 즉시로 농민들인 실수요자에게만 배급하고 있고, 피고 회사와 같은 상인들에게는 그 수입을 허용치 않고 있으므로 도저히 그것을 입수 할 수 없는 상태에 있는 피고로서 이행지체 후의 이러한 사정변경 아래에서는 원고에 대한 비료인도의무는 사실상 이행이 불가능하다고 보아야 할 것이라고 판단 하였음은 정당하고, 일단 실수요자인 농민이 배급받은 비료가 타에 매도처분되어 시중에 흘러나와 매매되고 있다는 암거래적인 사실만 가지고서는 정상적인 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 통념에 따르는 이행의 실현은 기대할 수 없는 것으로 법률상 이행불능의 상태에 있다 할 수 밖에 없으므로 이에 반대되는 상고 논지는 독자적 견해로서 이유 없다.
같은 상고이유 제3점에 대하여,
직권으로 살피건대, 원고는 피고에 대하여 본건 비료의 인도를 청구하고 만일 그 인도를 할 수 없을 때에는 현싯가 환산금의 지급을 구하고 있어 비료인도 집행불능시의 대상청구를 병합하고 이를 변경함이 없이 그대로 유지한 것이 분명한 이 사건에 있어서 원심이 원고의 이와 같은 대상청구에 대하여 이는 본건 비료 인도가 이행불능이 아님을 전제로 하는 것이니 부당하다 할 것이나, 한편 원고의 이 주장속에는 예비적으로 하는 이행불능시의 전보배상청구도 포함된 것으로 보고 판단한다 하여 피고는 비료이행불능시의 싯가 상당액을 원고에게 배상하여야할 의무있다는 이유로 전보배상을 인정하였는 바, 이는 원고의 청구내용을 오해하여 청구하지도 않은 것을 심리판단한 잘못 있어 결국 소송요건을 갖추지 못한 위법 있음에 해당되므로 이 부분의 파기를 면치 못할 것이다
그러므로 원판결중 전보배상에 관한 부분을 파기하고 원고의 나머지 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고 이 부분에 관한 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본건 수표가 횡선수표이고 당일 입금이라는 주의문자가 기재되어 있었으므로 수표를 취득하는 자는 통상의 수표에 비하여 항변권 등이 부착될 가능성이 있다고 의심하였을 것이라고 예상되나, 그런 사실만 가지고서는 채무자를 해할 것을 알았다고 인정할 수 없고 달리 소외인이 본건 수표를 편취하였다는 사실을 원고가 알았다고 볼 아무런 자료가 없으므로 원고의 본건 수표의 취득은 정당하다.

주문
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 350,000원 및 이에 대한 1965.1.19.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
위 제2항에 한하여 가집행 할 수 있다.

이유
피고가 1965.1.17. 액면 금 350,000원 발행일자 1965.2.17. 지급지 발행지 모두 서울특별시 지급인 주식회사 제일은행 장사동지점으로 된 선일부 수표 1매를 발행한 사실, 원고는 동 수표를 소외 1로부터 교부받아 동월 18. 원고의 거래은행인 한일은행 종로지점에 제시하였으나 분실수표라는 이유로 지급 거절이 된 사실등은 당사자간에 다툼이 없다.
피고는 이건 수표를 발행하게 된 것은 소외 2가 사업자금을 구하고 있는 것을 이용하여 원고와 소외 1은 공모하여 동인의 재산을 편취할 생각으로 1965.1.13.경 원고는 소외 2에게 자금 1,000,000원 정도를 융통해 주겠다고 제의하고 소외 1은 금 650,000원 상당의 담보물을 확보되어 있으니 금 350,000원의 신용있는 선일부 수표만 있으면 원고로부터 융자를 받아 동업을 하겠다고 하므로 소외 2는 소외 3에게 그와 같은 수표를 구하여 줄 것을 부탁하였고 소외 3은 피고에게 그와 같은 수표를 발행해 주면 동인이 금 150,000원 피고가 금 200,000원을 사용할 수 있다고 하므로 피고는 전단 인정과 같은 수표를 발행하면서 횡선을 하고 당일 입금이라는 주의문자까지 넣어서 소외 3에게 교부하였던바 소외 1은 소외 2, 3으로부터 위 수표를 받아 원고로부터 현금과 교환해 오겠다고 한 후 수표의 반환이나 현금의 지급이 없었고 원고는 동월 18. 은행에 제시한 것이므로 이는 위 양인의 사기에 인한 의사표시로서 이를 취소한다고 주장하므로 살펴보건대 원고와 소외 1이 공모하여 이건 수표를 편취하였다는 취지의 을 제1호증(통고서), 동 제5호증(고발장), 동 제7,8,9,15,16,17호증(각 진술조서)의 각 일부 기재내용 및 원심증인 소외 2, 3의 각 증언은 뒤에 설시하는 다른 증거들에 비추어 이를 믿을 수 없고 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1 내지 9(각 진술조서) 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 추인되는 동 제1호증의 1내지 3(각 수표)의 각 기재 내용에 원심증인 소외 4의 증언과 소외 1, 5, 6의 각 증언 일부에 변론의 전취지를 모두어 보면 소외 2는 1964.12.8.경 소외 주식회사 서울공사 대표이사 소외 7 발행의 수표 2매로서 소외 1을 통하여 원고로부터 금 350,000원(현금으로 받은 액수는 선이자 공제하고 금 315,000원)을 융통받은 후 그 수표가 지급거절이 되었으므로 원고는 소외 1에게 위 금원의 반환을 독촉하게 되니 동인은 소외 2로부터 위 돈의 변제를 받을 목적으로 금 1,000,000원 가량을 융통할 수 있는 곳이 있는데 금 350,000원의 수표가 있으면 다른 담보물과 합하여 가능하다고 허언을 하고 소외 2는 이를 믿고 소외 3을 통하여 피고로부터 이건 수표를 발행케 하여 소외 1에게 현금과 교환을 위하여 그 이면에 담보적인 의미로서 서명날인을 한 후 교부 양도하였던바 동인은 이를 전시 지급거절이 된 수표의 변제로서 원고에게 교부양도한 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실에 저촉되는 위 증인들의 증언부분은 당원이 이를 믿지 않은 바이다.
그러나 소외 1이 이와 같은 경위로 이건 수표를 편취하였다는 사실을 원고가 알았다고 인정할 아무런 자료가 없는 이 건에 있어서는 원고의 이건 수표의 취득은 정당하다고 아니할 수 없으므로(다만 이건 수표는 횡선수표이고 당일 입금이라는 주의문자가 기재되어 있었으므로 수표를 취득하는 자는 통상의 수표에 비하여 항변권등이 부착될 가능성이 있다고 의심하였을 것이라고 예상되나 그런 사실만 가지고서는 채무자를 해할 것을 알았다고 인정할 수 없는 것이다) 수표 발행인인 피고는 소지인인 원고에게 그 액면금 및 제시일 이후인 1965.1.19.부터 수표법 소정이율인 연 6푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 정당하여 이를 인용할 것이바 이와 다른 견해로서 원고의 청구를 배척한 원판결은 부당하고 이 항소는 이유 있으므로 원판결을 취소하기로 하여 민사소송법 제386조 , 제96조 , 제89조 , 제199조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 일반적으로 석사학위논문 정도의 학술적 저작물을 작성함에 있어서는 논문작성 과정에서 타인으로부터 외국서적의 번역이나 자료의 통계처리 등 단순하고 기술적인 조력을 받는 것은 허용된다고 보아야 할 것이나, 그 작성자로서는 학위논문의 작성을 통하여 논문의 체제나 분류방법 등 논문 작성방법을 배우고, 지도교수가 중점적으로 지도하여 정립한 논문의 틀에 따라 필요한 문헌이나 자료를 수집하여 분석, 정리한 다음 이를 논문의 내용으로 완성하는 것이 가장 중요한 일이라 할 것이므로, 비록 논문작성자가 지도교수의 지도에 따라 논문의 제목, 주제, 목차 등을 직접 작성하였다고 하더라도 자료를 분석, 정리하여 논문의 내용을 완성하는 일의 대부분을 타인에게 의존하였다면 그 논문은 논문작성자가 주체적으로 작성한 논문이 아니라 타인에 의하여 대작된 것이라고 보아야 한다.

[2] 단순히 통계처리와 분석, 또는 외국자료의 번역과 타자만을 타인에게 의뢰한 것이 아니라 전체 논문의 초안작성을 의뢰하고, 그에 따라 작성된 논문의 내용에 약간의 수정만을 가하여 제출하였음이 인정된다는 이유로 업무방해죄에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 공소사실의 요지
피고인 1, 피고인 3은 1심 공동피고인 1과 공모하여, 피고인 3은 1992. 10.경 위 1심 공동피고인 1이 운영하던 논문자료센터에서 위 1심 공동피고인 1에게 석사학위논문의 대작을 의뢰하고, 위 1심 공동피고인 1은 이를 다시 피고인 1에게 의뢰하여 "(논문제목 1 생략)"라는 제목의 논문을 작성토록 한 다음 피고인 3이 위 논문을 자신이 직접 작성한 것처럼 ○○대학교 교육대학원 교수 공소외 1에게 제출함으로써 위계로써 위 대학원의 학사업무를 방해하고, 피고인 2는 위 1심 공동피고인 1 및 1심 공동피고인 2와 공모하여, 피고인 2는 같은 해 3.경 위 논문자료센터에서 위 1심 공동피고인 1에게 석사학위논문의 대작을 의뢰하고, 위 1심 공동피고인 1은 이를 다시 위 1심 공동피고인 2에게 의뢰하여 "(논문제목 2 생략)"라는 제목의 논문을 작성토록 한 다음 피고인 2가 같은 해 10.경 위 논문을 자신이 직접 작성한 것처럼 △△△△대학교 교육대학원 교수 공소외 2에게 제출함으로써 위계로써 위 대학원의 학사업무를 방해한 것이다.
2. 원심의 판단
원심은 판시 증거를 종합하여, 피고인 3의 석사학위논문 작성경위에 관하여, 고등학교 교련교사이던 위 피고인은 1991. 9.경부터 석사학위논문 준비작업에 들어가 지도교수와 상의하여 논문제목을 위 피고인의 실무교육경험을 살리는 취지로 "(논문제목 1 생략)"로 정하고 논문작성을 위한 연구모형과 가설을 정립한 후 이를 검증하기 위한 설문지를 작성하여 전국의 상업교사들에게 발송하고 그 답신을 받아 분석작업을 하는 한편 논문자료를 수집하여 논문작성을 위한 기초작업을 모두 마친 사실, 그런데 위 논문의 작성에 있어서는 설문지의 분석작업이 주된 내용이고, 이를 위하여는 통계자료의 전산처리가 필수적으로 요구되나 위 피고인이 그러한 전산기술을 가지고 있지 못하여 위 1심 공동피고인 1이 운영하는 논문자료센터를 찾아가 도움을 청하게 된 사실, 위 1심 공동피고인 1을 통하여 재차 의뢰를 받은 피고인 1은 위 설문지에 기재된 응답들을 전산처리하여 빈도분포율을 계산하고, 그 분석결과 및 피고인 3으로부터 제공받은 참고문헌들에서 발췌한 내용을 인용, 정리하여 논문초안을 작성한 후 이를 피고인 3에게 넘겨 주었고, 위 피고인은 그 과정에서 논문내용 중 보안하여야 할 부분을 구체적으로 지적하여 수정토록 하는 한편 지도교수의 지도에 따라 독자적으로 위 초안을 기초로 한 편집작업을 계속하여 논문을 완성한 다음 이를 제출하여 논문심사를 통과한 사실을 각 인정하고, 피고인 2의 석사학위논문 작성경위에 관하여는, △△△△대학교 서양학과를 졸업하고 미국 유학을 다녀온 뒤 중학교 미술과 강사로 일하던 위 피고인은 1992. 6.경부터 위 대학교 교육대학원에서 석사학위논문 준비작업에 들어가 지도교수와 상의하여 평소 관심을 가지고 있던 서양화가 공소외 3 (논문제목 2 생략) 분석논문을 쓰기로 하고, 유학생활 중 수집해 놓은 □□에 관한 미국 및 일본의 서적들을 틈틈이 읽고 정리하여 이를 토대로 논문의 목차 및 요약을 완성한 사실, 그런데 그 무렵 동경과 서울에서 개인전을 열고 있어 논문을 준비할 시간이 부족하였던 위 피고인은 광고를 통하여 알게 된 위 1심 공동피고인 1 운영의 논문자료센터로 찾아가 동인에게 □□ 관련 외국서적들과 위 논문요약을 건네 주면서 위 서적들의 번역 및 타자 등을 의뢰한 사실, 위 1심 공동피고인 1을 통하여 작업을 의뢰받은 1심 공동피고인 2는 위 서적들 중 □□와 관련된 부분을 번역하여 이를 피고인 2로부터 넘겨받은 논문요약에 나타난 연구목적 및 범위, 목차 등에 따라 논문형의 문장으로 정리함으로써 논문초안을 작성한 후 피고인 2에게 넘겨 주었고, 그 과정에서 같은 피고인은 많은 부분을 스스로 또는 위 1심 공동피고인 2를 통하여 삭제, 수정, 보완하는 한편 지도교수의 지도에 따라 독자적으로 위 초안을 기초로 한 편집작업을 계속하여 논문을 완성하였으며, 이 논문은 논문심사를 통과하여 학위를 수여받은 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 피고인 3 및 피고인 2는 석사학위논문을 작성함에 있어서 참고문헌으로부터 기초 학술적인 내용을 발췌, 정리, 번역, 기재한다든지 또는 자료를 전산처리하는 등의 단순하고 기계적인 작업에 관하여는 피고인 1 및 위 1심 공동피고인 2등으로부터 조력을 받았으나 이는 논문작성시 통상 허용되는 범위 내에서의 보조방법을 이용한 것에 불과하고, 본인들이 직접 논문의 기본골격을 세우고 그 연구목적 및 범위를 설계하며 주요내용을 편집하여 주제를 뚜렷이 하고 자신만의 결론을 도출하는 등 논문의 전체 집필과정에서 주체적인 역할을 담당함으로써 그 논문의 주제 및 내용을 타인의 힘으로 완성시킨 것으로 볼 수 없는 정도로까지 발전시킨 이상 위 각 논문은 같은 피고인들의 저작물이라 할 것이며, 이와 달리 위 각 논문이 대작된 것임을 인정할 만한 증거가 없다고 판시하여 피고인들을 유죄로 인정한 1심판결을 파기하고 피고인들에게 각 무죄를 선고하였다.
3. 당원의 판단
(가) 피고인 3과 피고인 2가 과연 원심이 인정한 바와 같이 설문지의 전산처리 또는 외국서적들의 번역과 타자만을 의뢰하여 단순하고 기계적인 조력만을 받았고, 본인들이 논문의 전체 집필과정에서 주체적인 역할을 담당하였는지 여부에 관하여 보기로 한다.
(나) 우선 원심은, 공소외 2, 공소외 1, 1심 공동피고인 1, 1심 공동피고인 2의 원심에서의 각 증언, ○○대학교 교육대학원장 공소외 4 및 같은 학교 교수 공소외 5 외 2인 작성의 의견서의 각 기재 외에 제1심판결이 유죄의 증거로 채용한 피고인 1, 피고인 3, 피고인 2 및 1심 공동피고인 1, 1심 공동피고인 2 등의 검찰 및 법정에서의 각 진술도 배척하지 아니하고 증거로 채택하여 위와 같은 사실을 인정하였다.
그런데 기록에 의하면, 피고인 3은 검찰에서 "제가 사실은 논문을 직접 적을 능력이 없고 또 컴퓨터도 작동시킬 수 없어 다른 사람에게 작성의뢰를 한 것입니다."라거나 "내가 작성한 논문이라고 하기에는 자신이 없는 것이 사실입니다."(수사기록 48, 51쪽)라고 진술하였고, 제1심 1회 공판기일에서도 '논문대작을 의뢰'하였다고 진술한 사실, 피고인 2는 외국서적의 번역과 워드프로세스 작업만을 의뢰한 것이라는 동인의 변소와 원심인정의 사실과는 달리 검찰에서 논문초안의 작성을 의뢰하였음을 시인하면서 다만 본인이 많은 부분을 수정, 보완하였으므로 자신의 논문이라고 주장하고 있는 사실(수사기록 70쪽), 또한 위 1심 공동피고인 1과 1심 공동피고인 2, 피고인 1은 검찰에서 피고인 3, 피고인 2로부터 '논문대필'을 의뢰받았다고 진술한 외에(수사기록 24, 25, 38쪽) 제1심 법정에서 자신들에 대한 공소사실을 자백하고 있고, 특히 위 1심 공동피고인 1은 자신이 의뢰받은 논문대필건수와 단순한 자료정리건수를 구별하여 진술하고 있고, 그 보수도 차이가 있는데 피고인 3과 피고인 2가 위 1심 공동피고인 1에게 대가로 지급한 금액은 논문대작료 상당인 사실을 각 인정할 수 있다. 또한 피고인 3의 지도교수인 공소외 2는 원심에서 통계처리작업 외에는 위 피고인 스스로 논문을 작성한 것이라고 증언하였고, ○○대학교 교육대학장 등도 위 피고인이 통계처리와 분석만을 외부에 의뢰하였고, 논문의 주요 부분은 본인이 직접 작성한 것이라는 취지의 의견서를 제출한 사실을 인정할 수 있으나 이는 동인들이 위 피고인이 논문을 작성한 경위 등을 면밀히 조사한 것이 아니라 단지 사후 면담을 통해 전해들은 위 피고인의 변소에 기초하여 자신들의 의견을 진술하고 있는 점이 엿보이므로 이를 선뜻 취신하기는 어렵다 할 것이다.
(다) 나아가 이 사건 논문의 작성과정에서 관련 당사자들이 한 구체적인 역할을 보건대, 기록에 의하면, 피고인 3은 연구의 목적 및 의의, 연구의 방법 및 범위가 기재된 논문 서론 부분을 작성하고, 설문지 모델의 초안을 작성하여 참고문헌과 함께 위 1심 공동피고인 1을 통해 피고인 1에게 교부한 사실, 피고인 1이 설문지의 내용을 수정하여 돌려주자 피고인 3은 이를 전국의 상업교사들에게 배포하고 그 답신을 받아 피고인 1에게 교부하였고, 이에 위 피고인은 설문지의 결과를 통계처리하여 정리하고 빈도분포표를 작성하는 등 이를 분석하고, 각 설문마다 해설적으로 서술하여 실증적 조사연구 부분을 작성하였으며, 피고인 3이 교부한 문헌을 참고로 하여 이론적 연구와 상업교육개선방안 부분 및 결론 부분을 각 작성한 다음 이를 피고인 3에게 교부한 사실, 피고인 3은 위 논문초안 작성시 자신의 현장 경험을 가미하여 줄 것을 요청하고 아울러 지도교수가 수정을 지시한 부분을 알려주어 피고인 1이 이에 따라 수정작업을 한 사실, 피고인 2는 위 1심 공동피고인 1에게 논문의 제목과 참고문헌을 주면서 목차(논문계획서에 해당)를 정리하여 달라고 부탁하여 위 1심 공동피고인 2가 작성한 논문 목차를 교부받은 사실, 그 후 위 피고인은 자신이 직접 또는 지도교수의 지도하에 이를 수정하여 2 내지 3쪽 분량의 요약지를 작성한 다음, □□에 관련된 페이지 부분을 접어서 특정한 참고문헌과 함께 교부하며 논문초안의 작성을 의뢰하였는데 위 요약지에는 □□의 목판화를 관찰하면서 표현기법, 색채 등을 중심으로 서술하여 달라는 연구목적과 범위가 기재되어 있었던 사실, 이에 따라 위 1심 공동피고인 2는 참고서적들 중 □□와 관련된 부분을 번역하여 위 요약지에 기재된 연구목적 및 범위, 목차 등에 따라 논문형의 문장으로 정리함으로써 논문초안을 완성하여 이를 위 피고인에게 넘겨 준 사실, 위 피고인은 위 논문초안에 스스로 또는 지도교수의 지도에 따라 몇 차례 수정을 가하여 논문을 완성하였는데 위 논문초안의 결론 부분은 크게 수정하였으나 본문 부분은 표현을 바꾸어 쓴 정도 외에는 큰 수정을 가하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있다.
(라) 일반적으로 석사학위논문 정도의 학술적 저작물을 작성함에 있어서는 논문작성 과정에서 타인으로부터 외국서적의 번역이나 자료의 통계처리 등 단순하고 기술적인 조력을 받는 것은 허용된다고 보아야 할 것이나, 그 작성자로서는 학위논문의 작성을 통하여 논문의 체제나 분류방법 등 논문 작성방법을 배우고, 지도교수가 중점적으로 지도하여 정립한 논문의 틀에 따라 필요한 문헌이나 자료를 수집하여 분석, 정리한 다음 이를 논문의 내용으로 완성하는 것이 가장 중요한 일이라 할 것이므로, 비록 논문작성자가 지도교수의 지도에 따라 논문의 제목, 주제, 목차 등을 직접 작성하였다고 하더라도 자료를 분석, 정리하여 논문의 내용을 완성하는 일의 대부분을 타인에게 의존하였다면 그 논문은 논문작성자가 주체적으로 작성한 논문이 아니라 타인에 의하여 대작된 것이라고 보아야 할 것이다.
그런데 피고인 3과 피고인 2는 위에서 본 바와 같이, 단순히 통계처리와 분석, 또는 외국자료의 번역과 타자만을 타인에게 의뢰하였다는 원심 인정사실과는 달리 전체 논문의 초안작성을 의뢰하고, 그에 따라 작성된 논문의 내용에 약간의 수정만을 가하여 제출하였음이 인정되므로 이 사건 학위논문의 작성자는 위 피고인들이 아니라 오히려 피고인 1 및 위 1심 공동피고인 2라고 보아야 할 것이다 .
(라) 그렇다면 원심은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 아니할 수 없고, 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 법인세법(2009. 12. 31. 법률 제9898호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제3호 단서, 구 법인세법 시행령(2010. 6. 8. 대통령령 제22184호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제1호, 제15조 제2항, 제24조 제4항에 따르면, 법인 합병의 경우 영업권 가액을 합병평가차익으로 과세하기 위해서는 합병법인이 피합병법인의 상호 등을 장차 초과수익을 얻을 수 있는 무형의 재산적 가치로 인정하여 그 사업상 가치를 평가하여 대가를 지급한 것으로 볼 수 있어야 한다. 이때 사업상 가치의 평가 여부는 합병의 경위와 동기, 합병 무렵 합병법인과 피합병법인의 사업 현황, 합병 이후 세무 신고 내용 등 여러 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 하고, 기업회계기준에 따라 영업권이 산출된다는 것만으로 이를 추단할 수 없다.

[2] 갑 주식회사가 계열사 을 주식회사를 흡수합병하고 기업회계기준에 따라 합병일의 합병신주 가액과 피합병법인 순자산 공정가액의 차액을 회계장부에 영업권으로 계상하였으나, 법인세 신고 시에는 세법상 영업권에 해당하지 않는다고 보아 스스로 영업권 감가상각 부인 등 세무조정을 하였는데, 과세관청이 위 금액이 세법상 영업권에도 해당한다는 전제에서 합병평가차익으로 익금에 산입하고 매년 감가상각을 해야 한다고 보아 갑 회사에 법인세 등 부과처분을 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑 회사가 회계장부에 영업권으로 계상한 금액은 관련 기업회계기준에 따른 것으로 보일 뿐이고, 피합병법인인 을 회사의 상호·거래관계 그 밖의 영업상 비밀 등을 초과수익력 있는 무형의 재산적 가치로 인정하고 사업상 가치를 평가하여 대가를 지급한 것으로 보기 어려우므로 세법상 영업권의 자산 인정 요건을 갖추었다고 할 수 없어 영업권에 관한 회계상의 금액을 합병평가차익으로 보아 과세하는 것은 허용되지 않을 뿐만 아니라 합병 신주의 가치가 피합병법인의 순자산가액을 초과한다는 점 등의 사정만을 들어 과세요건을 갖추었다고 추단할 수는 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 사건 개요와 쟁점
가. 사건 개요
(1) 원고는 2007. 5. 1. 동부일렉트로닉스 주식회사(이하 ‘동부일렉트로닉스’라 한다)를 흡수합병하고 약 2,930억 원을 회계장부에 영업권으로 계상하였으나, 법인세 신고 시에는 세법상 영업권에 해당하지 않는 것으로 세무조정 처리를 하였다.
(2) 피고는 위 금액이 세법상 영업권에도 해당한다는 전제에서 합병평가차익으로 익금에 산입하고 매년 감가상각을 해야 한다고 보아, 2013. 3. 12. 원고에게 2007 사업연도 법인세 약 671억 원(가산세 포함) 등을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
(3) 원고는 이 사건 처분의 취소를 구하였고, 제1심과 원심은 원고승소 판결을 하였다. 회계장부에 계상된 영업권은 기업회계기준에 따른 것에 불과하고 실제 피합병법인의 무형적 자산에 대한 사업상 가치 평가가 있었다고 볼 수 없어 세법상 영업권에 해당하지 않는다는 점 등을 이유로 들었다.
나. 쟁점
이 사건의 쟁점은 법인 합병의 경우 세법에서 영업권을 인식하여 그 가액을 합병평가차익으로 과세할 수 있는 요건이 무엇인가이다. 즉, 기업회계상 합병대가가 피합병법인의 순자산가액을 초과한다는 것만으로 충분한지, 아니면 실제 무형자산에 대한 사업상 가치 평가가 있을 것을 요건으로 하는지, 그러한 세법상 사업상 가치 평가 여부를 판단하는 기준은 무엇인지 등이다.
피고는 상고이유에서 기업회계기준에 따라 회계장부에 영업권을 계상한 경우에는 곧 세법상으로도 영업권에 대한 평가가 있었다고 보아 합병평가차익으로 과세되어야 한다고 주장한다. 합병대가가 피합병법인이 보유하던 순자산가액을 초과하면 그 차액을 세법상 영업권에 대한 대가로 보아야 하고, 판례도 그와 같다는 것이다.
2. 법령 규정과 그 해석
가. 구 법인세법(2009. 12. 31. 법률 제9898호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 합병법인이 피합병법인으로부터 자산을 평가하여 승계한 경우 그 자산의 가액 중 피합병법인의 장부가액을 초과하는 부분을 합병평가차익으로 과세한다[제17조 제1항 제3호 단서, 구 법인세법 시행령(2010. 6. 8. 대통령령 제22184호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제2항, 제12조 제1항 제1호]. 그리고 합병의 경우 합병법인이 계상한 영업권은 합병법인이 피합병법인의 자산을 평가하여 승계한 경우로서 피합병법인의 상호·거래관계 기타 영업상의 비밀 등(이하 ‘상호 등’이라 한다)으로 사업상의 가치가 있어 대가를 지급한 것에 한하여 감가상각자산으로 한다(구 법인세법 시행령 제24조 제4항).
나. 이러한 관계 법령 규정에 따르면, 법인 합병의 경우 영업권 가액을 합병평가차익으로 과세하기 위해서는 합병법인이 피합병법인의 상호 등을 장차 초과수익을 얻을 수 있는 무형의 재산적 가치로 인정하여 그 사업상 가치를 평가하여 대가를 지급한 것으로 볼 수 있어야 한다. 이때 사업상 가치의 평가 여부는 합병의 경위와 동기, 합병 무렵 합병법인과 피합병법인의 사업 현황, 합병 이후 세무 신고 내용 등 여러 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 하고, 기업회계기준에 따라 영업권이 산출된다는 것만으로 이를 추단할 수 없다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.
(1) 합병법인의 합병평가차익으로 과세하기 위해서는 논리적으로 먼저 합병법인의 자산으로 인정되어야 한다. 법인이 내부의 사업 활동으로 무형의 가치가 있는 영업권을 창출하였다고 하더라도 세법상 자산으로 인식되는 것은 아니며, 합병으로 피합병법인의 영업권을 취득하는 때에는 위 구 법인세법 시행령에서 정한 요건을 갖춘 경우에 한하여 세법상 합병법인의 자산으로 인정된다.
세법과 기업회계는 그 목적과 취지가 달라 법인세법령에서 별도로 규정을 두는 경우가 있는데, 합병 시 영업권의 인식 요건도 그러한 경우에 속한다. 시행령에서 정한 ‘영업권에 관한 사업상 가치 평가 요건’은 1998. 12. 31. 법인세법 시행령 개정 시에 세법상 영업권을 제한적으로 인정하기 위해 도입된 것으로서, 합병 과세의 틀이 정비된 2010. 6. 8. 개정 법인세법 시행령에서도 제80조의3 제2항으로 옮겨 현재까지 유지되고 있다.
(2) 합병의 경우 영업권을 세법상 자산으로 인정하기 위한 요건 문제는, 구체적 평가방법의 적절성을 판단할 때 영업권 가액을 합병대가 중 순자산가액을 초과한 차액으로 계산하는 것이 적절한지라는 문제와는 논의 단계를 달리한다. 따라서 상호 등에 대한 사업상 가치 평가를 요구하는 것은 차액설에 따른 영업권 평가의 적절성을 수긍한 판례와 모순되는 것이 아니다.
(3) 합병평가차익 과세는 피합병법인이 합병 전까지 보유하던 유·무형의 자산에서 발생한 이득을 합병을 계기로 일정한 요건에 따라 과세하는 것으로서, 구 법인세법 시행령 제15조 제2항이 그 계산법으로 같은 법 시행령 제12조 제1항 제1호를 인용하고 있을 뿐, 개념상 자본준비금[구 법인세법 제16조 제1항 제2호 (가)목] 등과는 아무런 관련이 없다. 합병법인이 피합병법인으로부터 인계받은 순자산가액과 합병신주 액면가액 사이의 단순 차액인 합병차익은 합병평가차익 과세의 요건이 될 수 없다.
3. 이 사건에서 영업권의 가액을 합병평가차익으로 과세할 수 있는지에 관하여 본다.
가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다.
(1) 원고는 2007. 2. 16. 동일 그룹 내 계열사로서 반도체와 관련기기 제조판매업을 영위하던 동부일렉트로닉스를 흡수합병하기 위한 이사회결의를 거쳐 2007. 5. 1. 합병을 실행하고 2007. 5. 3. 합병등기를 마쳤다. 관련 법령 규정에 따라 평가기준일인 2007. 2. 15. 상장법인인 원고와 동부일렉트로닉스의 주가를 기준으로 합병비율을 산정하였고, 합병 신주 이외에 합병교부금은 따로 지급되지 않았다.
(2) 원고는 기업회계기준에 따라 합병일의 합병신주 가액과 피합병법인 순자산 공정가액의 차액인 약 2,930억 원을 영업권으로 회계장부에 계상하였으나, 2007 사업연도 법인세를 신고할 때에는 위 차액이 세법상 영업권에는 해당하지 않는다고 보아 스스로 영업권 감가상각 부인 등 세무조정을 하였다.
(3) 합병 무렵 동부일렉트로닉스는 자본잠식 상태가 지속되어 2006년 말 당기순손실이 약 3,330억 원, 누적결손금이 약 3,438억 원에 이르렀고, 반도체 산업 분야의 경쟁 기업들과 비교하여 기술력, 영업력 등이 취약하여 도산의 우려조차 있었다. 당시 원고는 같은 동부그룹 내에서 상대적으로 재무구조가 건전하고 지속적인 이익을 내고 있어 동부일렉트로닉스는 원고의 합병을 통하여 위기를 넘기게 되었다.
나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 회계장부에 영업권으로 계상한 금액은 관련 기업회계기준에 따른 것으로 보일 뿐이고, 피합병법인인 동부일렉트로닉스의 상호·거래관계 그 밖의 영업상 비밀 등을 초과수익력 있는 무형의 재산적 가치로 인정하고 사업상 가치를 평가하여 대가를 지급한 것으로 보기 어려우므로 세법상 영업권의 자산 인정 요건을 갖추었다고 할 수 없다. 이처럼 법인 합병의 경우 법령에서 정한 영업권의 자산 인정 요건을 갖추지 못하였으므로, 영업권에 관한 회계상의 금액을 합병평가차익으로 보아 과세하는 것은 허용되지 않는다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 영업권의 평가방법의 적절성에 관한 것으로서 이 사건 쟁점과 직접적인 연관이 없다.
일반적으로 세금부과처분 취소소송에서 과세요건 사실에 대한 증명책임은 과세관청에 있다. 합병법인 스스로 영업권을 감가상각 대상 자산으로 계상한 적이 없는 이 사건에서, 합병 신주의 가치가 피합병법인의 순자산가액을 초과한다는 점 등의 사정만을 들어 과세요건을 갖추었다고 추단할 수는 없다.
원심의 판단은 위 법리에 기초한 것으로서, 상고이유 주장과 같이 구 법인세법령상 영업권의 개념과 자산 인정 요건, 증명책임 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 결론
피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
구 택지개발촉진법(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정되기 전의 것) 제19조의2, 제31조의2, 구 택지개발촉진법 시행령(2011. 8. 30. 대통령령 제23113호로 개정되기 전의 것) 제13조의3(이하 ‘시행령 규정’이라 한다) 및 도시지역의 주택난을 해소하기 위하여 주택건설에 필요한 택지의 취득·개발·공급 및 관리 등에 관하여 특례를 규정함으로써 국민 주거생활의 안정과 복지 향상에 이바지함을 목적으로 하는 택지개발촉진법의 입법 취지 등을 종합해 보면, 택지개발촉진법이 소유권이전등기 시까지 법에 따라 조성된 택지의 전매행위를 원칙적으로 금지하고, 다만 택지를 공급받은 경위에 비추어 소유권이전등기 전에 택지분양권을 매도할 기회를 부여할 필요가 있거나 해당 택지의 용도, 전매계약의 당사자, 체결원인, 전매가격 등에 비추어 투기거래의 염려가 없는 경우에 한하여 전매행위를 예외적으로 허용하되 시행자의 동의를 받을 것을 요건으로 규정한 취지는, 택지를 용도대로 사용하려는 실수요자에게 택지가 공급될 수 있도록 전매차익의 취득을 목적으로 하는 택지공급신청을 억제할 필요가 있고, 이에 따라 택지의 전매행위에 시행자가 직접 관여하여 전매가 허용되는 요건을 충족하는지를 직접 확인·검토한 다음 동의를 하게 함으로써 이러한 동의 없이는 당사자를 구속하는 계약의 효력이 발생하는 것을 금지하려는 데에 있다고 해석된다.
따라서 시행령 규정이 전매제한에 대한 특례 요건으로 규정한 ‘시행자의 동의’는 택지개발촉진법에 따라 조성된 택지에 관하여 택지공급계약이 체결되었음을 전제로 하는 것으로서, 위 택지공급계약을 체결하기 전에 장차 공급받을 택지를 그대로 전매하기로 하는 내용의 택지분양권 매매계약이 체결되었다 하더라도 택지분양권 매매계약에 대한 시행자의 동의 자체가 불가능하므로 이는 무효이고 매도인이 장차 공급받을 택지에 관하여 ‘시행자의 동의’ 절차에 협력할 의무도 지지 아니한다고 해석함이 타당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 택지개발촉진법(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘택지개발촉진법’이라 한다) 제19조의2, 제31조의2에 의하면, 택지개발촉진법에 따라 조성된 택지를 공급받은 자는 소유권이전등기 시까지 해당 택지를 공급받은 용도대로 사용하지 않은 채 그대로 전매할 수 없고, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 이러한 제한을 적용하지 아니할 수 있으며, 이러한 제한을 위반하여 택지를 전매한 경우에 해당 법률행위는 무효로 되고 형사처벌의 대상이 된다. 한편 구 택지개발촉진법 시행령(2011. 8. 30. 대통령령 제23113호로 개정되기 전의 것) 제13조의3(이하 ‘이 사건 시행령 규정’이라 한다)에 의하면, 택지개발촉진법 제19조의2 제1항 단서에서 “대통령령이 정하는 경우”란 제1 내지 제9호의 어느 하나에 해당되어 시행자의 동의를 받은 경우를 말하며, 다만 제1호·제2호·제5호·제7호의 경우에는 시행자로부터 최초로 택지를 공급받은 자의 경우에만 해당하는데, 제1 내지 제9호는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다)에 따른 이주대책의 실시에 따라 주택건설용지를 공급받거나(제1호), 학교시설용지·의료시설용지 등 특정시설용지를 공급받은 경우(제2호), 조성된 택지를 공급받은 자 또는 매수인이 국가, 지방자치단체, 공공기관 또는 지방공사인 경우(제3호, 제4호), 공익사업법에 따른 협의에 응하여 택지개발지구 내에 소유하는 토지 전부를 일정 면적 이상으로 시행자에게 양도함에 따라 일정 규모의 택지를 수의계약의 방법으로 공급받은 경우(제5호), 주택건설사업자의 부도 등으로 분양보증을 한 자에게 소유권이 이전되는 경우(제6호), 매수인이 회사분할로 설립된 회사이거나(제7호) 택지개발 또는 분양관리를 목적으로 하는 신탁계약을 체결한 신탁회사인 경우(제8호), 시행자로부터 공급받은 가격 이하로 전매하는 경우(제9호)를 전매행위의 제한이 적용되지 아니하는 특례로 규정하고 있다.
이러한 택지개발촉진법 규정과 이 사건 시행령 규정 및 도시지역의 주택난을 해소하기 위하여 주택건설에 필요한 택지의 취득·개발·공급 및 관리 등에 관하여 특례를 규정함으로써 국민 주거생활의 안정과 복지 향상에 이바지함을 목적으로 하는 택지개발촉진법의 입법 취지 등을 종합해 보면, 택지개발촉진법이 소유권이전등기 시까지 법에 따라 조성된 택지의 전매행위를 원칙적으로 금지하고, 다만 택지를 공급받은 경위에 비추어 소유권이전등기 전에 택지분양권을 매도할 기회를 부여할 필요가 있거나 해당 택지의 용도, 전매계약의 당사자, 체결원인, 전매가격 등에 비추어 투기거래의 염려가 없는 경우에 한하여 전매행위를 예외적으로 허용하되 시행자의 동의를 받을 것을 요건으로 규정한 취지는, 택지를 그 용도대로 사용하려는 실수요자에게 택지가 공급될 수 있도록 전매차익의 취득을 목적으로 하는 택지공급신청을 억제할 필요가 있고, 이에 따라 택지의 전매행위에 시행자가 직접 관여하여 전매가 허용되는 요건을 충족하는지 여부를 직접 확인·검토한 다음 동의를 하게 함으로써 이러한 동의 없이는 당사자를 구속하는 계약의 효력이 발생하는 것을 금지하려는 데에 있다고 해석된다.
따라서 이 사건 시행령 규정이 전매제한에 대한 특례 요건으로 규정한 ‘시행자의 동의’는 택지개발촉진법에 따라 조성된 택지에 관하여 택지공급계약이 체결되었음을 전제로 하는 것으로서, 위 택지공급계약을 체결하기 전에 장차 공급받을 택지를 그대로 전매하기로 하는 내용의 택지분양권 매매계약이 체결되었다 하더라도 그 택지분양권 매매계약에 대한 시행자의 동의 자체가 불가능하므로 이는 무효이고 매도인이 장차 공급받을 택지에 관하여 ‘시행자의 동의’ 절차에 협력할 의무도 지지 아니한다고 해석함이 타당하다.
2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, (1) 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2010. 10. 26. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)와 사이에, 원고 소유의 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산이 부산·진해경제자유구역 ○○지구개발사업에 편입됨에 따라 원고가 장차 위 사업의 시행자인 한국토지주택공사로부터 공급받게 될 이주자택지의 분양권을 피고에게 매매대금 7,200만 원에 매도하기로 하는 내용의 분양권 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였는데, 당시 이 사건 매매계약에 대하여 시행자인 한국토지주택공사로부터 동의를 받지 아니한 사실, (2) 한편 원고는 2013. 9. 6. 위 개발사업의 이주대책 적격예정대상자로 선정되었고, 2015. 3. 4. 한국토지주택공사와 사이에 원심 판시 이주자택지(이하 ‘이 사건 택지’라 한다)를 공급받기로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결한 사실을 알 수 있다.
3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 매매계약은 택지개발촉진법에 의하여 조성되는 이주자택지를 소유권이전등기 전에 그대로 전매하기로 하는 내용의 계약에 해당하는데, 시행자인 한국토지주택공사와 이주자택지 분양계약을 체결하기도 전에 한국토지주택공사의 동의 없이 체결되었으므로 그 효력은 무효이고, 원고는 한국토지주택공사로부터 공급받을 이주자택지에 관한 전매동의 신청절차에 협력할 의무도 부담하지 아니한다고 보아야 하며, 비록 그 후 원고가 이 사건 분양계약에 의하여 이 사건 택지를 공급받았다 하더라도 그 사정만으로 달리 볼 수 없다.
그럼에도 이와 달리 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건 매매계약이 한국토지주택공사의 사후동의를 받으면 소급하여 유효하게 될 수 있는 유동적 무효의 상태에 있다고 판단한 다음, 그 전제에서 원고가 이 사건 매매계약이 유효하게 될 수 있도록 협력할 의무가 있으므로 이 사건 매매계약에 따라 피고에게 이 사건 분양계약에 관하여 수분양자 명의변경을 위한 전매동의 신청절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
따라서 이러한 원심판결에는 택지개발촉진법 제19조의2를 위반한 이주자택지 전매행위의 효력, 이 사건 시행령 규정에서 정한 ‘시행자의 동의’의 해석 및 그 동의를 받지 아니한 이주자택지 분양권 매매계약의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
구 병역법 시행령(2012. 12. 20. 대통령령 제24238호로 개정되기 전의 것) 제147조의2 제1항 제1호 (다)목은 부 또는 모와 거주하는 것을 요건으로 국외여행허가를 받은 사람에 대하여 국외여행허가를 취소할 수 있는 경우 중의 하나로 ‘부 또는 모가 1년의 기간 내에 통틀어 6개월 이상 국내에서 체재하고 있는 경우’를 들면서 이때의 국내체재기간은 산정일(입국일은 포함하고 출국일은 제외)부터 역산하여 합산한다고 규정하고, 제2항은 위 국외여행허가 취소 사유에 해당하는 사람에 대하여는 ‘한 번만 3개월의 허가취소 유예기간을 주고 그 기간 내에 출국하지 아니하는 경우에는 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다’고 규정하고 있다.
이러한 제도의 취지는 국내체재기간을 통산함으로써 국외여행허가제도를 이용하여 국내체재기간을 편법적으로 늘리는 것을 방지하되, 국외여행허가를 받은 사람이나 그 부 또는 모에게 국내 장기체재 사실을 알리고 국내생활을 정리하여 국외로 출국할 수 있는 준비기간을 준 것으로 보아야지 더 나아가 준비기간 내에 출입국하는 것까지 막겠다는 것은 아니다. 따라서 허가취소 유예기간에 관한 고지를 받고 유예기간 내에 출국하였다가 재입국하였다고 하였다는 이유만으로 국외여행허가를 취소할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
1. 구 병역법 시행령(2012. 12. 20. 대통령령 제24238호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제147조의2 제1항 제1호 (다)목은 부 또는 모와 거주하는 것을 요건으로 국외여행허가를 받은 사람에 대하여 국외여행허가를 취소할 수 있는 경우 중의 하나로 ‘부 또는 모가 1년의 기간 내에 통틀어 6개월 이상 국내에서 체재하고 있는 경우’를 들면서 이때의 국내체재기간은 산정일(입국일은 포함하고 출국일은 제외)부터 역산하여 합산한다고 규정하고, 제2항은 위 국외여행허가취소 사유에 해당하는 사람에 대하여는 ‘한 번만 3개월의 허가취소 유예기간을 주고 그 기간 내에 출국하지 아니하는 경우에는 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다’고 규정하고 있다.
이러한 제도의 취지는 국내체재기간을 통산함으로써 국외여행허가제도를 이용하여 국내체재기간을 편법적으로 늘리는 것을 방지하되, 국외여행허가를 받은 사람이나 그 부 또는 모에게 국내 장기체재 사실을 알리고 국내생활을 정리하여 국외로 출국할 수 있는 준비기간을 준 것으로 보아야지 더 나아가 그 준비기간 내에 출입국하는 것까지 막겠다는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 허가취소 유예기간에 관한 고지를 받고 그 유예기간 내에 출국하였다가 재입국하였다는 이유만으로 국외여행허가를 취소할 수는 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 허가취소 유예기간을 규정한 취지는 국외에 생활기반이 있는 병역의무자 또는 그 부모에게 1회에 한하여 국내 장기체재 사실을 고지하고 국내에서의 생활을 정리하여 국외로 출국할 수 있도록 준비기간을 준 것으로 보아야 하는 점, ② 구 병역법 시행령 제147조의2 제1항 제1호 (다)목은 국내체재기간 계산에 있어 입국일은 포함하고 출국일은 제외한다고 규정하는 외에 ‘산정일’을 언제로 볼 것인지에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않은 점, ③ 구 병역법 시행령 제147조의2 제2항의 문언상 유예기간 만료 시점을 기준으로 그 이전에 출국하면 위 허가를 취소할 수 없다는 의미로 받아들여지는 점, ④ 3개월의 유예기간 내에 일시 출국 후 귀국한 다음 유예기간 만료일에 최종적으로 출국하는 경우에는 오히려 유예기간 만료일에 단 1회 출국하는 경우에 비하여 국외체재기간이 늘어나는데, 이를 병역의무자에게 불이익한 사유로 돌리는 것은 불합리한 점, ⑤ 3개월간의 유예기간을 부여받은 사람이 그 유예기간 내에 출국하였다가 재입국하였다는 이유만으로 ‘한 번의 유예기간’을 이미 사용한 것으로 해석하는 것은 관계 법령의 취지에 부합하지 않고 불가피한 사정으로 일시적인 출입국이 예정된 경우에도 출입국을 할 수 없게 되는 등 병역의무자 또는 그 부모의 권리를 지나치게 제한하여 법적 안정성과 예측 가능성을 해하는 점 등을 근거로, 원고의 모인 소외인이 2011. 9. 9. 피고로부터 만료일을 2011. 12. 7.로 하는 3개월의 유예기간을 통보받은 후 2011. 10. 1. 출국하였다가 재입국한 2011. 10. 3.을 기준으로 역산하여 1년 동안 6개월 이상 국내에 체재하였다는 이유로 피고가 원고에 대한 국외여행허가를 취소한 것은 위법하다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 구 병역법 시행령 제147조의2에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법정지상권은 저당권설정당시에 토지위에 건물이 존재한 경우에 성립되는 것이고 저당권설정 후에 건립된 건물에 관하여는 법정 지상권이 생기지 않는다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고 학원의 부담으로 한다.
원판결 주문 제1항은 원고가 보증으로 금 3,000,000원을 공탁할 때에는 가집행할 수 있다.

이유
서울 성북구 정능동 산 16의 1 임야 3정 4반 6무보에 관하여 1966.5.5. 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제9262호로 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경유된 후 1967.6.22. 같은 등기소 접수 제18917호로 피고 학원앞으로 소유권이전등기가 경유되어 있는 사실, 위 소외 1의 소유당시 위 임야에 관하여 1966.5.5. 동 등기소 접수 제9263호로 원고를 근저당권자로 한 근저당권설정등기가 경유되고(채권최고액 금 2,800만원 채무자 소외 대한금속광업주식회사) 동일 동 등기소 접수 제9264호로 원고를 지상권자로 하는 지상권설정등기가 경유된 사실, 이러한 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 경유된 이후 1968년, 1969년 양년도에 걸쳐 피고 학원은 청구취지기재의 각 건물을 건축하여 학교 교사로 사용하였으나 아직 등기를 경유하지 않고(따라서 학교법인의 기본재산으로 된 흔적도 없다) 있는채 위 건물부지는 물론 본건 임야 전부를 피고 학원이 점유 사용하고 있는 사실등은 당사자간에 다툼이 없다.
원고는 본건 저당채무자인 대한금속광업주식회사가 원고에 대한 대여금을 실기 변제치 않아 경매신청을 하고 원고가 경락하여 1970.6.1. 위 등기소 접수 제64650호로서 소유권이전등기를 경유하여 원고는 본건 임야의 소유권을 취득하였던 바, 피고 학원은 지상권자이던 원고의 동의도 없이 청구취지의 각 건물을 무단 건립하여 토지를 불법사용하고 있으므로 그 철거 및 임야의 인도와 임료상당의 손해금의 지급(이 부분은 원판결에서 부정된 채 원고의 불복 항소가 없다)를 구한다고 주장함에 대하여, 피고는 원고가 위근저당권 및 지상권설정등기 당시 장차 위 소외 1에 의하여 중·고등학교의 설립 및 경영을 위한 피고 학원이 이루어질 것을 짐작하면서 돈을 대여하여 준 것이고 또 원고가 본건 임야의 소유권을 경락 취득한 것을 이유로 철거를 구하는 전시 건물은 원고의 명시적 또는 묵시적 승낙을 얻어 건립된 것이니만치 민법 제366조에 의한 법정지상권(관습에 의한 지상권도 아울러 주장하는 듯이 보인다)이 설정된 것이므로 원고는 피고 학원에 대하여 건물철거를 구할 수 없다고 다투고 있다.
그러나 피고 주장에 부합되는 듯한 원심증인 "소외 2"의 증언은 믿을 수 없고 그 외의 피고의 전거증으로서도 주장을 수긍할 자료가 없으므로 원고의 승낙하에 본건 건물을 건립하였다고 할 수 없으며 법정지상권은 저당권설정당시에 토지위에 건물이 존재한 경우에 성립되는 것인데 앞서의 설시와 같이 본건 건물은 전시 저당권설정후에 건립되었음이 분명하여 그외의 이에 부수되어 부연된 피고의 주장은 독단에 불과하므로 이를 모두 배척한다.
다음 피고는 원고의 철거청구는 권리남용이 아니면, 사회적 형평의 원칙에 배반되는 불공정한 청구이라는 뜻으로 항쟁하나, 피고의 전거증과 참고자료등에 의하여도 권리남용이라고 할 아무 자료가 없고,(교육시설이다, 다수의 학생을 어떻게 하느냐등 정상논을 편 점은 피고 법인 자신이 기본재산이 확보되어 있지 않아 피고경영의 경일중·고등학교가 폐쇄 조치된 점이 당사자변론에 의하여 인정되므로 따로이 문교부 당국자의 지시에 따라 피고 학원이 처리할 문제이다) 더구나 사회적 형평에 어긋이 있다고 볼 수도 없으므로 피고의 위 항변도 받아들일 수 없다.
그렇다면 주문기재 각 건물의 존립에 관하여 정권원에 기하여 원고소유의 임야를 점유하고 있다는 입증이 없는 본건에 있어서는 피고는 원고에게 청구취지기재 각 건물을 철거하고 그 임야를 인도할 의무가 있다 할 것으로서 이를 인용하고 나머지의 임료상당의 손해금청구부분은 입증이 없다 하여 이를 기각한 원판결은 정당하고, 피고 항소는 이유가 없으므로 민사소송법 제384조 , 제89조 , 제95조 , 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목에서 타인의 영업임을 표시한 표지가 ‘국내에 널리 인식된’의 의미는 국내 전역에 걸쳐 모든 사람에게 주지되어 있음을 요하지 않고, 국내의 일정한 지역 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하며, 널리 알려진 표지인지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 거래의 실정 및 사회통념에 비추어 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 판단의 기준이 된다. 한편, 위와 같은 영업의 표지가 거래자나 수요자들에게 인식되는 정도는 영업의 종류, 성질, 거래의 종류, 형태 등 거래의 사정에 따라 다르기 때문에 영업 등 표지의 사용기간, 영업의 규모, 그 판매고, 선전광고의 종류·방법·빈도 및 비용, 영업에 관한 제3자의 기사, 평가 등의 제반 사정을 종합적으로 검토하여 판단해야 한다.

[2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에는 주지성 취득의 시기에 관한 명문의 규정이 없고, 등록주의를 취하는 상표법과 달리 ‘국내에 널리 인식된’ 상태를 보호하고자 하는 데 목적이 있으므로, 일단 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률의 보호를 받을 만한 사실 상태가 형성된 이상 그 시점부터 보호하여야 하고, 이로 인하여 상대방의 이익이 부당하게 침해되지도 않으므로 변론종결시까지 주지성을 취득하면 된다.

[3] 재단법인 예술의전당이 업무표장 및 서비스표로 등록한 “예술의전당”이라는 표장의 사용기간, 공연 횟수, 선전광고의 종류, 기간, 빈도 및 언론매체에 의한 보도·평가 등에다가 위 표장이 구성요소의 기술적 성질에도 불구하고 하나의 고유명사처럼 사용되어 나름대로 신규성 내지 독창성을 지니고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, “예술의전당”이라는 표장은 항소심 변론종결일을 기준으로 할 때 공연예술 분야의 일반 수요자나 거래자 사이에서 공익법인으로 전환된 위 예술의전당의 영업임을 표시하는 것으로 현저하게 인식되어 국내에 널리 알려진 영업표지라고 본 사례.

[4] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에서 유사성을 구체적으로 판단할 때에는 표지 그 자체의 형식적인 대비는 물론 출처 혼동을 초래하는 데 기여하는 일체의 사정을 제한 없이 고려하여야 하고, 이때 표지의 주지·저명성, 주변에 비슷한 표지가 존재하는지 여부, 그리고 핵심적 표지와 부가되어 사용되는 문자, 표지의 전체적 인상 등을 총체적으로 고려하여 유사 여부를 개별적, 구체적으로 판단하여야 한다. 따라서 비록 문자나 마크 등의 개별적인 요소가 다르다고 하더라도 상품이나 영업의 전체적인 인상과 기억, 연상 등에 의할 때 전체적인 유사성이 강하여 소비자들로 하여금 혼동을 일으키게 함으로써 영업상의 이익이 침해될 우려가 있는 경우에는 부정경쟁행위에 해당한다. 또한, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목에 정한 혼동을 하게 하는 행위에는 타인의 영업시설 또는 활동과 출처가 동일하다고 생각하는 혼동뿐만 아니라 양자 사이에 어떤 관계가 존재한다고 생각하는 혼동도 포함되며, 그와 같은 혼동은 반드시 현실적으로 초래되지 않더라도 혼동의 구체적 위험이 있으면 된다.

[5] 지방자치단체가 운영하는 공연·예술 기관이 사용 표장의 앞부분에 특정 지역 명칭을 부가하여 “○○예술의전당”이라는 표장을 사용하는 경우, 위 사용 표장에서의 요부는 “예술의전당”이므로 이는 국내에 널리 인식된 공익법인 예술의전당의 “예술의전당”이라는 표장과 유사하고, 수요자들로서는 위 지방자치단체가 운영하는 공연·예술 기관이 공익법인 예술의전당의 지사, 기관, 지부 또는 지점인 것으로 오인·혼동하거나 그와 같이 오인·혼동할 우려가 있으므로 위 표장의 사용행위가 부정경쟁행위에 해당한다고 본 사례.

[6] 표장이 등록무효사유가 있어서 상표법상 보호를 받지 못하더라도 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호의 부정경쟁행위는 상표권 침해행위와는 달리 반드시 상표가 등록되어 있을 필요가 없고 사실상 국내에 널리 인식된 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 하는 일체의 행위를 의미하므로, 상표법상 보호받지 못하는 표장이라도 오랫동안 사용됨으로써 거래자나 일반 수요자들에게 어떤 특정인의 영업을 표시하는 것으로 널리 알려진 경우에는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률이 보호하는 영업표지에 해당한다.

[7] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목에서 정한 ‘영업’은 경제적 대가를 얻는 것을 목적으로 하는 사업으로서 단순히 영리를 목적으로 하는 경우만이 아니고 널리 경제상의 수지계산 위에 서서 행하여지는 일체의 사업을 포함하므로, 비영리법인이 관람객으로부터 입장료를 징수하고 일정한 임대료를 수수하는 등 경제상의 수지계산 위에서 운영하고 있다면 이는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상 보호받아야 할 ‘영업’에 해당한다.

주문
1. 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 각 취소한다.
2. 피고들은 각
가. “예술의전당”을 별지 목록 1항 기재 지정업무의 업무표장으로 사용하거나 별지 목록 2, 3, 4항 기재 각 지정서비스업에 사용하여서는 아니 되고,
나. “예술의전당”이라는 문구가 포함된 표장을 간판, 현수막, 게시판, 벽보, 안내표지판, 홍보물, 인쇄물, 광고지, 기념품 및 인터넷 홈페이지에 사용하여서는 아니 된다.
3. 피고들은 각 “예술의전당”이라는 문구가 포함된 표장이 사용된 간판, 현수막, 게시판, 벽보, 안내표지판을 철거하고, 같은 표장이 사용된 홍보물, 인쇄물, 광고지, 기념품을 폐기하라.
4. 원고에게, 피고 청주시는 20,000,000원, 피고 의정부시, 대전광역시는 각 10,000,000원 및 각 이에 대한 2005. 3. 25.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
5. 소송총비용 중 50%는 원고가, 50%는 피고들이 각 부담한다.
6. 제2 내지 4항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
아래 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 1 내지 51호증, 을가 4호증, 을나 14 내지 17호증, 을다 7, 8, 13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상과 제1심 증인 소외인의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 재단법인 예술의전당은 음악, 미술, 연극 등 문화예술작품의 공연과 문화예술 관련 자료의 수집, 관리 및 연구 등의 사업을 수행하기 위하여 1986. 12. 18.경 설립되었는데, 2000. 1. 12. 법률 제6132호로 개정된 문화예술진흥법 제23조의2의 규정에 의한 공익법인으로 전환하면서 같은 법 부칙 제4조에 의하여 원고가 재단법인 예술의전당이 가지고 있던 모든 권리와 의무 및 재산을 승계하였다.
나. 재단법인 예술의전당은 1987년경 CIP(Corporate Identification Program) 개발 용역을 의뢰하여 그 용역결과를 참고로 1988년에 별지 목록 기재와 같이 “예술의전당”을 업무표장 및 각 서비스표(이하 이를 합하여 ‘이 사건 표장’이라고 한다)로 등록하였고, 원고가 이후 그 등록을 갱신하여 현재까지 이 사건 표장을 사용하고 있다.
다. 피고 청주시는 종합문화예술체육시설인 청주문화예술체육회관 내에 “청주예술의전당”이라는 명칭의 공연·전시장을 설립하여 1995. 4. 1.부터 문화예술작품의 공연 및 전시를 기획하고 그 시설을 임대하는 업무를 수행하면서, “예술의전당”이라고 기재된 간판과 안내표지판을 설치하였고, 그 주체가 “청주예술의전당”이라고 표시된 공연홍보물을 발행하여 배포하였으며, 청주문화예술체육회관의 인터넷 홈페이지(http://art.cjcity.net)에 “청주예술의전당”이라는 명칭을 사용하여 공연안내 및 정보제공 등의 활동을 하였다.
라. 피고 의정부시는 “의정부예술의전당”이라는 명칭의 문화예술시설을 설립하여 2001. 4. 6.부터 문화예술작품의 공연 및 전시를 기획하고 그 시설을 임대하는 업무를 수행하면서, “의정부예술의전당”이라고 기재된 간판, 표지판을 설치하였고, 그 주체가 “의정부예술의전당”이라고 표시된 게시물, 현수막, 공연홍보물을 제작하여 게시하거나 배포하였으며, “의정부예술의전당”이 운영주체로 표시된 인터넷 홈페이지(http://www.uac.or.kr)를 개설하여 공연안내 및 정보제공 등의 활동을 하였다.
마. 피고 대전광역시는 “대전문화예술의전당”이라는 명칭의 문화예술시설을 설립하여 2003. 10. 1.부터 문화예술작품의 공연 및 전시를 기획하고 그 시설을 임대하는 업무를 수행하면서, “대전문화예술의전당”이 운영주체로 표시된 인터넷 홈페이지(http://www.djac.or.kr)를 개설하여 공연안내 및 정보제공 등의 활동을 하였다.
바. 원고는 2001. 3.경부터 피고들에 대하여 “예술의전당”이 업무표장 및 서비스표로 등록되어 있음을 알리면서, 그 명칭을 변경할 것을 요청하였으나, 피고들이 이를 거부하였다.
사. 한편, 피고들은 특허심판원 2005당839, 846, 993, 995, 1327, 1328호로 이 사건 표장 중 별지 목록 1, 2항 기재 표장에 대한 등록무효심판을 청구하였고, 특허심판원은 위 각 청구를 받아들여 위 각 표장의 등록무효심결을 하였다. 이에 원고가 불복하여 특허법원 2000허1841, 1797, 1810, 1865호로 위 심결에 대한 취소소송을 제기하였으나, 특허법원은 2006. 10. 11. “예술의전당”이란 예술 분야의 가장 권위 있는 기관이나 예술 분야의 중심이 되는 건물 또는 예술에 관련된 활동이나 업무를 담당하는 기관 내지 시설 등을 의미하게 되고, 일반수요자들이 위 각 표장을 보고 위와 같은 의미를 직감할 수 있어서 위 각 표장은 그 지정서비스업 및 업무의 품질, 용도 등을 보통의 방법으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 기술적 표장에 해당되고, 그 등록결정시인 1988. 11. 17. 또는 1988. 12. 21.을 기준으로 할 때 위 각 표장이 원고의 업무 또는 서비스업을 표시하는 것으로 수요자 간에 현저하게 인식되었다고 할 수 없어 그 등록이 무효라는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.
2. 원고의 청구 및 피고들의 주장에 대한 판단
가. 청구원인의 요지
원고는 피고들의 부정경쟁행위를 이유로 한 이 사건 청구원인으로, 이 사건 표장은 국내에 널리 알려진 원고의 영업표지인데, 피고들이 “예술의전당”을 표장이나 서비스표로 사용하여 문화예술작품의 공연 및 전시를 기획하고 그 시설을 임대하는 등의 영업을 하고 있는바, 피고들의 위와 같은 행위는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (나)목 소정의 부정경쟁행위에 해당하므로, 피고들은 “예술의전당”을 업무 표장 또는 서비스표로 사용하여서는 아니 되고, 피고들의 위와 같은 사용행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상하여야 한다고 주장한다.
나. 주지성 성립 여부
(1) 주지성의 판단 기준
부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목에서 타인의 영업임을 표시한 표지가 ‘국내에 널리 인식된’의 의미는 국내 전역에 걸쳐 모든 사람에게 주지되어 있음을 요하는 것이 아니고, 국내의 일정한 지역 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하다고 할 것이고( 대법원 1997. 4. 24.자 96마675 결정 참조), 널리 알려진 표지인지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 거래의 실정 및 사회통념에 비추어 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 일응의 기준이 된다( 대법원 1997. 2. 5.자 96마364 결정 참조). 한편, 위와 같은 영업의 표지가 거래자나 수요자들에게 인식되는 정도는 영업의 종류, 성질, 거래의 종류, 형태 등 거래의 사정에 따라 다르기 때문에 영업 등 표지의 사용기간, 영업의 규모, 그 판매고, 선전광고의 종류·방법·빈도 및 비용, 영업에 관한 제3자의 기사, 평가 등의 제반 사정을 종합적으로 검토하여 판단해야 한다.
(2) 주지성 취득 판단 시점
상표법 제6조 제2항에 의하면 상표등록 출원 전에 상표를 사용한 결과 수요자 간에 그 상표가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인지 현저하게 인식되어 있는 것은 그 상표를 사용한 상품을 지정상품으로 하여 상표등록을 받을 수 있고, 위 규정에 의하여 식별력을 취득한 상표는 상표법 제51조 제2호에 의한 상표권 효력의 제한을 받지 아니하여 기술적 표장에 대하여도 상표등록이 가능하도록 되어 있는바, 위와 같은 사용에 의한 식별력 구비 여부를 판단하는 시점은 등록주의를 취하는 상표법의 원칙과 위 상표법 제6조 제2항의 문언에 비추어 볼 때, 상표등록 결정시 또는 상표등록거절결정시라고 하여야 한다( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002후1768 판결).
반면, 부정경쟁방지법에는 주지성 취득의 시기에 관한 명문의 규정이 없고, 등록주의를 취하는 상표법과 달리 ‘국내에 널리 인식된’ 상태를 보호하고자 하는 데에 그 목적이 있으므로, 일단 부정경쟁방지법의 보호를 받을 만한 사실 상태가 형성된 이상 그 시점부터 보호를 하여 주어야 할 것이고, 이로 인하여 상대방의 이익이 부당하게 침해되는 것도 아니므로, 변론종결시까지 주지성을 취득하면 족하다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다13782 판결 참조).
(3) 이 사건 표장의 주지성 취득 여부
그런데 갑 52호증의 1 내지 6, 갑 53호증의 1 내지 10, 갑 54호증, 갑 55호증의 1 내지 144, 갑 56호증의 각 기재 또는 영상과 위 증인 소외인의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 재단법인 예술의전당은 1988. 2. 15. 음악당을 개관하고 이를 기념하여 1988. 2. 15.부터 1988. 3. 30.까지 개관기념 음악제를 개최하였고, 1988. 8. 17.부터 1988. 10. 5.까지 올림픽문화축전음악행사를 개최한 사실, 원고(전신인 재단법인 예술의전당을 포함하여 호칭한다. 이하 같다)의 음악홀은 2,600석의 콘서트홀과 350석의 리사이틀홀 등을 갖춘 국내에서 가장 큰 규모의 콘서트 전용홀로서 1988. 2. 15. 개관일부터 2004년까지 콘서트홀 연평균 304회, 리사이틀홀 연평균 406회 등 공연을 하여 오고 있는 사실, 원고는 위 콘서트홀과 리사이틀홀을 개관한 후 1993년에는 오페라극장, 토월극장, 자유소극장을 개관하였는데, 2004년 말을 기준으로 할 때 총 공연 횟수가 콘서트홀 5,168회, 리사이틀홀 6,902회, 오페라극장 2,796회, 토월극장 3,336회, 자유소극장 3,300회에 이르는 사실, 개관일인 1988. 2. 15.부터 2004년 말까지 원고 운영 시설에서의 공연이나 전시회 및 야외행사를 관람한 연인원을 합산하면 23,027,571명에 이르는 사실, 당시부터 현재까지 국내 일간신문 등을 통하여 위 각종 공연 및 전시회 소식과 원고의 시설이나 기획·운영에 대한 전망, 평가 등에 관한 내용이 보도되었는데, 1990. 1. 1.부터 2005. 12. 9.까지만 계산하더라도 원고와 관련된 신문기사가 23,747건에 이르는 사실, 원고는 또 1989. 8. 정기간행물로 홍보지인 “예술의전당”을 창간하여 현재까지 매월 11,000부를 발행하고 있고 매년 수천 부의 회원수첩, 홍보용 달력 등을 발행하고 있으며, 1989. 8.경부터 현재까지 매월 2만 부씩 “예술의전당 프로그램”을 발행하고 있는 사실, 위와 같이 하여 원고의 개관일부터 2005. 11.까지를 기준으로 할 때 공연 등 홍보와 관련하여 발간·배포한 유인물, 정기간행물, 홍보인쇄물을 합산하면 약 1억 5천만 부에 이르는 사실, 재단법인 예술의전당이 설립되기 전에 문화예술작품의 공연 및 전시를 기획하고 그 시설을 임대하는 업무를 수행하는 기관의 명칭으로 “문화예술회관” 또는 “문화회관” 등을 사용한 예가 있기는 하였으나, 그 이전에는 위와 같은 기관의 명칭으로 “예술의전당”을 사용한 예가 없었던 사실을 인정할 수 있다.
위에서 인정한 이 사건 표장의 사용기간, 공연 횟수, 선전광고의 종류, 기간, 빈도 및 언론매체에 의한 보도·평가 등에다가 이 사건 표장이 그 구성요소의 기술적 성질에도 불구하고 하나의 고유명사처럼 사용되어 나름대로 신규성 내지 독창성을 지니고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 표장 또는 “예술의전당”이라는 문구는 이 사건 변론종결일을 기준으로 할 때 공연예술 분야의 일반 수요자나 거래자 사이에서 이미 원고의 영업임을 표시하는 것으로 현저하게 인식되어 국내에 널리 알려진 영업표지가 되었다고 볼 수 있다.
다. 이 사건 표장과 피고들 사용 표지의 유사성 및 혼동가능성
부정경쟁방지법에서 유사성을 구체적으로 판단할 때에는 표지 그 자체의 형식적인 대비는 물론 그 이외에 출처 혼동을 초래하는 데 기여하는 일체의 사정이 제한 없이 고려되어야 하고, 이때 표지의 주지·저명성, 주변에 비슷한 표지가 존재하는지 여부, 그리고 핵심적 표지와 부가되어 사용되는 문자, 표지의 전체적 인상 등을 총체적으로 고려하여 유사 여부를 개별적, 구체적으로 판단하여야 한다. 따라서 비록 문자나 마크 등의 개별적인 요소에 있어서는 다르다고 하더라도 상품이나 영업의 전체적인 인상과 기억, 연상 등에 의할 때 전체적인 유사성이 강하여 소비자들로 하여금 혼동을 일으키게 함으로써 영업상의 이익이 침해될 우려가 있는 경우에는 부정경쟁행위에 해당하게 된다 할 것인바, 이 사건에서 피고들이 그 사용 표장의 앞부분에 각 피고들을 특정할 수 있는 지역 명칭을 부가하여 사용하고 있다 하더라도 피고들이 사용하는 표장에서의 요부는 “예술의전당”이라 할 것이므로, 이 사건 표장과 유사하다고 보아야 한다.
또한, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목에서 말하는 혼동을 하게 하는 행위에는 타인의 영업시설 또는 활동과 출처가 동일하다고 생각하는 혼동뿐만 아니라 양자 사이에 어떤 관계가 존재한다고 생각하는 혼동도 포함되며, 그와 같은 혼동은 반드시 현실적으로 초래됨을 요하지 아니하고 혼동의 구체적 위험이 있으면 족하다 할 것인데, 이에 비추어 볼 때 피고들이 운영하는 공연·예술 기관에 “예술의전당”을 사용하면서 지역명을 부가하더라도 수요자들로서는 피고들 운영 기관이 원고의 지사, 기관, 지부 또는 지점인 것으로 오인·혼동하거나 그와 같이 오인·혼동할 우려가 있다고 할 것이다(이는 대전문화예술의전당의 경우 “문화”라는 문구가 추가되어 있다 하더라도 달리 볼 것이 아니다).
라. 피고들의 주장에 대한 판단
(1) 피고들이 사용한 표장은 장소의 명칭에 불과하다는 주장
피고들은, 피고들이 “예술의전당”이라는 문구를 사용한 것은 특정 장소를 지칭하고자 하는 것이었을 뿐 영업의 표시나 서비스 표장으로 사용한 것이 아니므로 원고의 영업과 혼동할 우려가 없다는 취지의 주장을 하나, 피고들이 그들의 인터넷 홈페이지와 홍보물 등에 “청주예술의전당”, “의정부예술의전당”, “대전문화예술의전당”을 표시하면서 단순한 시설이 아니라 그 운영주체로 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
(2) 이 사건 표장이 기술적 표장으로서 보호받을 수 없다는 주장
피고들은, 이 사건 표장은 업무의 내용, 품질, 용도 등을 보통의 방법으로 사용하는 것으로 기술적 표장에 해당하므로 부정경쟁방지법의 보호를 받을 수 없다는 취지의 주장을 한다.
그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 표장에 등록무효사유가 있어서 상표법상 보호를 받지 못한다 하더라도 부정경쟁방지법 제2조 제1호 소정의 부정경쟁행위는 상표권 침해행위와는 달라서 반드시 상표가 등록되어 있을 것을 요하는 것이 아니고, 사실상 국내에 널리 인식된 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 하는 일체의 행위를 의미하는 것이므로, 설령 이 사건 표장이 상표법상으로 보호받지 못한다고 하더라도, 이 사건 표장이 오랫동안 사용됨으로써 거래자나 일반 수요자들에게 어떤 특정인의 영업을 표시하는 것으로 널리 알려진 경우에는 부정경쟁방지법이 보호하는 영업표지에 해당한다고 할 것이다.
따라서 피고들의 위 주장도 받아들일 수 없다.
(3) 원고가 비영리법인이므로 영업의 주체가 될 수 없다는 주장
피고들은 또, 원고가 비영리법인이므로 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목 소정의 ‘타인의 영업’ 또는 ‘타인의 영업상의 시설’ 요건을 충족하지 못한다고 주장하나, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목에서 ‘영업’이란 경제적 대가를 얻는 것을 목적으로 하는 사업을 말하는 것으로서 단순히 영리를 목적으로 하는 경우만이 아니고 널리 경제상의 수지계산 위에 서서 행하여지는 일체의 사업을 포함하는 것이라 할 것인데, 원고가 비록 비영리단체이기는 하나 그 관람객으로부터 입장료를 징수하고, 일정한 임대료를 수수하는 등 경제상의 수지계산 위에서 운영되고 있는 이상 원고의 영업은 부정경쟁방지법상 보호받아야 할 ‘영업’에 해당한다.
따라서 피고들의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.
(4) 사용에 정당한 사유가 있다는 주장
피고들은, 피고들이 “예술의전당”을 비상업적으로 사용하고 있고, 그 사용이 ‘공정한 상거래 관행에 상반되지 아니한 것으로 인정되는 경우’이므로, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목에 규정된 ‘대통령령이 정하는 정당한 사유’에 해당하여 피고들이 “예술의전당”을 사용한 것은 부정경쟁행위가 아니라고 주장한다.
그러나 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목은 타인의 상표 등과 동일·유사한 상표 등을 사용하더라도 그 사용행위가 같은 호 (가)목 또는 (나)목의 ‘혼동하게 하는 행위’에 이르지는 않고 오로지 타인의 표지의 식별력이나 명성만을 손상하게 하는 행위(소위 희석행위)에 해당하는 것을 전제로 하여, ‘대통령령이 정하는 정당한 사유’가 있으면 그 동일·유사한 상표 사용을 허용하겠다는 것으로서, 앞서 본 바와 같이 피고들의 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목에 규정된 부정경쟁행위의 요건을 충족하고 있는 이상 같은 호 (다)목이 적용될 여지가 없으므로, 피고들의 사용행위가 위 ‘대통령령이 정하는 정당한 사유’에 해당하는지 여부를 나아가 판단할 필요 없이 피고들의 위 주장도 받아들일 수 없다.
(5) 독립된 시설관리공단이 운영하고 있다는 주장
피고 의정부시는, 의정부예술의전당은 의정부시시설관리공단이라는 독립된 법인이 운영하는 것이므로, 피고 의정부시는 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하나, 갑26호증, 을나 1 내지 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 의정부시 시설관리공단은 의정부예술의전당이 설립되기 전인 1995. 8. 29.부터 지방공기업법과 의정부시 시설관리공단 설치 조례가 정하는 바에 따라 의정부시장이 지정하는 공공시설물을 관리하여 오다가, 2001. 4. 6.경 의정부시장으로부터 의정부예술의전당의 운영을 위탁받았으나, “의정부예술의전당”이라는 명칭은 그 이전에 이미 의정부시에 의하여 선정, 사용되어 온 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 의정부시의 위 주장은 받아들일 수 없다.
마. 소결
(1) 침해금지 및 예방 청구 부분
위 인정 사실에 의하면, 피고들의 각 행위는 부정경쟁행위에 해당하므로 피고들은 원고가 구하는 바에 따라 “예술의전당”을 별지 목록 1항 기재 지정업무에 업무표장으로 사용하거나 위 목록 2, 3, 4항 기재 각 지정서비스업에 사용하여서는 아니 되고, “예술의전당”이라는 문구가 포함된 표장을 위 문화예술 공연시설들의 간판, 현수막, 게시판, 벽보, 안내표지판, 홍보물, 인쇄물, 광고지, 기념품 및 인터넷 홈페이지에 사용하여서는 아니 되며, 위 같은 표장이 사용된 간판, 현수막, 게시판, 벽보, 안내표지판을 철거하고, 위 같은 표장이 사용된 홍보물, 인쇄물, 광고지, 기념품을 폐기할 의무가 있다.
(2) 손해배상 청구 부분
앞서 든 증거와 인정 사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 원고가 1988. 2. 15. 콘서트홀과 리사이틀홀을 개관한 후 콘서트홀 연평균 304회, 리사이틀홀 연평균 406회의 공연을 하고, 1993년에는 국내 최대 오페라 전용극장인 오페라극장을 개관하여 공연을 함으로써 위와 같은 공연 내용이 계속하여 대중매체에 보도되고 공연홍보를 위하여 각 공연마다 수천 부 이상의 프로그램, 포스터, 전단지가 발간되었을 것으로 보이는 점, 원고가 1989. 8. 정기간행물로 홍보지인 “예술의전당”을 창간하여 매월 11,000부씩을 발행하고 있고, 그 무렵부터 “예술의전당 프로그램”을 2만 부씩 발행하는 등 원고가 1988년 예술의전당을 개관한 이래 홍보에 막대한 비용을 지출하였던 점 등에 비추어 보면, 피고 청주시가 “청주예술의전당”을 사용하기 시작한 1995. 4. 1.경에는 원고가 이 사건 표장에 대한 주지성을 취득하였다고 하여야 할 것인데, 피고들이 “예술의전당”이라는 문구가 포함된 표장을 그들의 업무표장 내지 서비스표로 사용하여 온 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고들의 위와 같은 행위로 인하여 원고가 그동안 쌓아 온 신용이나 명성이 훼손되었다고 봄이 상당하고(피고들은 각 “청주예술의전당”, “의정부예술의전당”, “대전문화예술의전당”이라는 명칭이 공모를 통하여 선정되었으므로 그러한 명칭의 사용에 과실이 없다는 취지의 주장을 하나, 위와 같은 사정만으로는 피고들에게 과실이 없다고 할 수 없다.), 따라서 피고들은 그로 인한 원고의 무형의 손해를 배상할 의무가 있다.
나아가, 그 손해배상액수에 관하여 보면, 이 사건 변론에 나타난 원고와 피고들의 관계, 피고들이 “예술의전당”이라는 문구가 포함된 표장을 사용한 기간, 지방자치단체로서의 피고들의 지위, 문화예술 공연시설 운영사업의 특성, 원고와 피고들이 비영리목적으로 위 사업을 운영하는 점 등 제반 사정을 참작하면, 피고들이 원고에게 지급하여야 할 손해배상액으로 피고 청주시에 대하여 2,000만 원, 피고 의정부시, 대전광역시에 대하여 각 1,000만 원으로 정함이 상당하다.
따라서 원고에게 손해상금으로, 피고 청주시는 위 2,000만 원, 피고 의정부시, 대전광역시는 위 각 1,000만 원 및 각 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 제1심판결 선고일 다음날인 2005. 3. 25.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결 중 피고들 패소 부분은 상표법상 등록 업무표장 및 서비스표권 침해를 원인으로 한 청구를 인용하여 피고들에 대하여 이 사건 표장의 침해금지와 손해배상금의 지급을 명하였으나, 당심에서는 이와 선택적으로 병합된 부정경쟁방지법상 주지표장에 대한 부정경쟁행위를 원인으로 한 침해금지와 손해배상금 청구를 인용하는 바이므로, 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 각 취소하고, 새로이 피고들에게 이 사건 표장의 침해금지와 위 손해배상금의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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