Summary: 무단횡단하던 보행자가 1차로를 따라 진행하던 차량에 부딪혀 넘어지고 이어 때마침 같은 방향 2차로를 따라 진행하던 차량의 뒷바퀴에 머리 부분을 역과당하여 즉사한 사안에서, 1차로를 운행하던 차량과 거의 비슷한 위치의 2차로를 진행하던 차량의 운전자에게 1차로에서 일어난 충돌사고로 2차로에 떨어지는 피해자가 있을 것까지 대비하여 운전할 의무는 없다고 한 사례.

주문
1. 피고 제일화재해상보험 주식회사, 피고 2, 3은 각자 원고 1에게 36,060,023원, 원고 2에게 1,500,000원, 원고 3에게 19,873,349원과 위 각 돈에 대하여 2007. 9. 19.부터 2009. 4. 17.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고들의 피고 제일화재해상보험 주식회사, 피고 2, 3에 대한 나머지 청구 및 피고 4, 5에 대한 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 원고들과 피고 제일화재해상보험 주식회사, 피고 2, 3 사이에서 생긴 부분은 원고들이 40%, 위 피고들이 60%를 각 부담하고, 원고들과 피고 4, 5 사이에서 생긴 부분은 원고들이 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
가. 피고 2는 2007. 9. 19. 23:20경 (차량번호 1 생략) 라세티 승용차(이하 ‘가해차량’이라고 한다)를 운전하여 부산 사하구 장림동에 있는 경희병원 앞 삼거리 교차로를 장림 삼거리 쪽에서 다대동 쪽으로 편도 3차선 도로의 1차로를 따라 시속 약 50킬로미터의 속도로 진행하던 중 전방주시의무를 게을리 하여 교차로 좌측에서 우측으로 무단 횡단하고 있던 피해자 소외 1의 우측다리부분을 가해차량의 우측 앞 범퍼로 들이받아 땅에 넘어지게 하고, 그로 인하여 때마침 같은 방향 2차로를 따라 진행하던 피고 4 운전의 (차량번호 2 생략) 스타렉스 차량의 좌측 뒷바퀴 부분으로 피해자 소외 1의 머리를 역과하게 하여 위 소외 1로 하여금 그 자리에서 다발성 손상으로 사망에 이르게 하였다.
나. 피고 3은 이 사건 가해차량의 소유자이고, 피고 제일화재해상보험 주식회사(피고 1)(이하 ‘피고 제일화재’라고 한다)는 피고 3과 사이에 가해차량에 대하여 자동차 종합보험계약을 체결하였는데, 위 보험계약의 내용으로 기명 피보험자인 피고 3 1인 운전한정 특별약관이 포함되어 있다.
다. 피고 5는 피고 4가 운전한 (차량번호 2 생략) 스타렉스 차량의 소유자이다.
라. 원고 1은 피해자 소외 1의 남편, 원고 3은 소외 1의 아들이며, 원고 2는 원고 1과 그의 전처인 소외 2와 사이에서 출생하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을가1-10, 변론 전체의 취지
2. 피고 2, 3, 제일화재에 대한 청구
가. 손해배상책임의 발생
(1) 앞서 인정한 사실에 의하니, 피고 2는 불법행위자이자 이 사건 가해차량의 운행자로서, 피고 3은 이 사건 가해차량의 소유자인 운행자로서, 피고 제일화재는 보험자로서 운전자 한정 약관에 따라 자동차손해배상 보장법 시행령에 정해진 책임보험금 한도 내에서 각자 위 사고로 인하여 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다.
(2) 책임의 제한
다만, 소외 1도 야간에 왕복 7차로의 도로를 무단 횡단한 과실이 있고, 소외 1의 이러한 과실이 손해 발생의 한 원인이 되었으므로, 피고들이 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하되, 이 사건 사고 발생시각, 도로상황, 사고지점이 횡단보도로부터 약 20미터 떨어져 있었던 점 등을 감안하여 소외 1의 과실을 50%로 보아 피고들의 손해배상책임을 50%로 제한한다.
나. 손해배상책임의 범위
아래에서 별도로 설시하는 것 이외에는 별지 손해배상액 계산표의 기재와 같다(이하, 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 단리로 공제하는 호프만식 계산법에 따라 현가계산하고, 계산상 월 미만은 금액이 적은 쪽에 포함하고, 월 미만 및 마지막 월 미만은 버리며, 기간은 월 단위로 계산함을 원칙으로 하고, 별도로 설시하지 않은 것은 배척한다).
(1) 일실수입
(가) 인적사항 등 : 별지 손해배상액 계산표의 ‘기초사항’란 기재와 같다.
(나) 직업 및 소득, 가동기간 : 도시 보통인부의 시중노임단가
만 60세가 될 때까지 매월 22일씩 가동
(다) 생계비 공제 : 수입의 1/3
(라) 계산 : 62,866,746원
(2) 장례비 ( 원고 1) : 3,000,000원
(3) 책임의 제한
(가) 피고들의 책임비율 : 50%
(나) 일실수입 : 31,433,373원(= 62,866,746원 × 0.5)
장례비 : 1,500,000원(= 3,000,000원 × 0.5)
(4) 위자료
(가) 참작한 사유 : 소외 1 및 원고들의 나이, 직업, 가족관계, 사고의 경위, 피고 2가 원고들과 형사합의를 하면서 2,000만 원의 지급약정을 하면서 1,300만 원을 일시금으로 지급하고 나머지는 분할변제약정을 한 점 등 변론에 나타난 여러 사정
(나) 결정금액 : 소외 1 20,000,000원
원고 1 10,000,000원
원고 2 1,500,000원
원고 3 2,500,000원
(5) 공제 : 원고들이 피고 제일화재로부터 수령한 800만 원
(6) 상속관계
소외 1의 손해배상액 43,433,373원(= 재산상 손해 31,433,373원 + 위자료 20,000,000원 - 선급금 8,000,000원)을 원고 1이 26,060,023원(= 43,433,373원 × 3/5), 원고 3이 17,373,349원(= 43,433,373원 × 2/5)씩 각 상속함.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑3-8, 을가2, 을나2-1, 2-2의 각 기재, 경험칙, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지
다. 결 론
따라서 피고 제일화재, 피고 2, 3은 각자 원고 1에게 36,060,023원, 원고 2에게 1,500,000원, 원고 3에게 19,873,349원과 위 각 돈에 대하여 이 사건 사고 발생일인 2007. 9. 19.부터 이 판결 선고일인 2009. 4. 17.까지는 위 피고들이 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하므로 민법에 정해진 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 피고 4, 5에 대한 청구
가. 당사자들의 주장 요지
원고들은, 피고 4가 전방주시의무를 태만히 하여 소외 1의 머리를 역과한 뒤 아무런 조치 없이 현장을 떠난 과실로 이 사건 사고가 발생하였으므로, 피고 4는 불법행위자 및 운행자로서, 피고 5는 소유자인 운행자로서 피고 제일화재, 피고 2, 3과 연대하여 원고들의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하고, 피고 4, 5는 이 사건 사고가 불가항력에 의한 사고이므로 책임이 없다고 주장한다.
나. 판 단
살피건대, 갑3-6, 3-8, 3-11, 을가1-1, 1-3, 1-4, 1-7의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하니, 피고 4는 1차 사고로 인해 피해자 소외 1이 땅에 떨어졌을 때 이를 피해 급히 오른쪽으로 방향을 틀어 급제동한 후 사고와 관련이 없다고 생각하여 아무런 조치 없이 그대로 가버린 사실, 수사기관에서 목격자인 소외 3은 “가해차량이 소외 1을 충격하여 소외 1이 공중으로 뜨더니 가해차량 우측편으로 넘어가는 것을 보았습니다, 그 순간 가해차량 우측편으로 피고 4가 운전하는 차량이 급브레이크를 밟으며 우측으로 조금 트는 것을 보았고....”, 목격자인 소외 4는 “ 소외 1의 몸이 가해차량 우측편으로 떨어질 때 가해차량 우측편 3차로로 오던 피고 4의 차량이 우측으로 틀어서는 멈추어 섰다..”고 진술하였고, 피고 4도 “사고 전에는 소외 1의 보지 못하고, 가해차량과 같이 교차로를 지나던 중 가해차량 쪽에서 제 차량이 있는 우측편으로 사람 다리 2개가 공중으로 튀어오르는 것을 처음 보았다, 제 차량 앞 유리창이 아닌 운전석 창문 쪽으로 사람 다리가 공중으로 떠오르는 것을 보고 거의 동시에 브레이크를 밟으며 핸들을 우측으로 틀었다...”고 진술하였으며, 결국 피고 4에 대하여는 피고 2가 초래한 1차 사고로 인하여 피해자인 소외 1이 측면 진행 차로로 갑자기 튕겨 나오리라는 상황까지 예상하기 어려워 전방 주시 등 업무상 주의의무를 소홀히 한 것으로는 볼 수 없는 불가항력적인 사고로 보이나 사고 후 아무런 조치를 취하지 아니하였다는 이유로 교통사고처리특례법 위반죄가 아닌 도로교통법위반죄( 제148조, 제54조 제1항)로 기소되어 유죄판결이 확정된 사실, 소외 1은 사고 현장에서 즉사한 것으로 추정되는 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실들에 비추어 보면 1차로에서 진행 중이던 피고 2와 거의 비슷한 위치의 2차로에서 운행하던 피고 4에게 1차로에서 일어난 충돌 사고로 2차로에 떨어지는 피해자가 있을 것을 대비하여 운전할 의무가 있다고 할 수 없고, 또한 피고 4가 현장에서 구호조치 없이 가버린 행위가 소외 1의 손해 발생 및 확대에 기여하였다고 할 수 없으므로, 결국 원고들의 위 주장은 이유 없다.
4. 결 론
그러므로 원고들의 피고 제일화재, 피고 2, 3에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고들의 위 피고들에 대한 나머지 청구 및 피고 4, 5에 대한 청구는 이유 없어 기각한다.
[[별 지] 손해배상액 계산표 : 생략]


Summary:
[1] 어음발행인이 어음의 피사취 등을 이유로 지급은행에 사고신고와 함께 그 어음금의 지급정지를 의뢰하면서 예탁하는 사고신고담보금은 어음발행인인 회사가 출연한 재산이라고 하더라도 은행에 예탁된 이상 그 소유권은 은행에 이전되고 회사는 어음교환소규약이나 사고신고담보금처리에 관한 약정에서 정한 조건이 성취된 때에 한하여 은행에 대하여 사고신고담보금 반환청구권을 가지는데 불과하며, 어음소지인의 사고신고담보금에 대한 권리를 회사정리법상의 정리담보권이라고 볼 수 없으므로 어음의 정당한 소지인은 정리절차에 의하지 아니하고 지급은행을 상대로 사고신고담보금의 지급청구권을 행사하여 그 채권의 만족을 얻을 수 있고, 이 경우 어음소지인은 위 규약 등이 정하는 바에 따라 어음발행인인 정리회사의 관리인을 상대로 어음금채권에 대한 정리채권확정의 소에서 승소판결을 받고 그 판결이 확정되면 지급은행에 사고신고담보금의 지급을 청구할 수 있다.

[2] 회사정리법 제241조는 정리계획의 인가가 있는 때에는 계획의 규정 또는 같은 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 회사는 모든 정리채권과 정리담보권에 관하여 그 책임을 면한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 면책이라 함은 채무 자체는 존속하지만 회사에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 의미라고 봄이 상당하다.

[3] 약속어음 소지인이 정리채권신고를 하지 아니하여 실권된 경우, 어음금 채권은 정리회사에 대한 관계에서 자연채무 상태로 남게 되어 어음소지인을 사고신고담보금의 지급을 구할 수 있는 어음의 정당한 권리자로 볼 수 없으므로, 따로 약정이 없는 한 어음을 발행하였던 정리회사의 관리인을 상대로 은행이 사고신고담보금을 지급하는 데 동의하라고 소구할 수 없고, 또한 어음교환소규약이 정하는 요건을 갖추지 않은 한 위 사고신고담보금에 대한 지급청구권이 어음소지인에게 있음의 확인을 구할 수도 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
어음발행인이 어음의 피사취 등을 이유로 지급은행에 사고신고와 함께 그 어음금의 지급정지를 의뢰하면서 예탁하는 사고신고담보금은 어음발행인인 회사가 출연한 재산이라고 하더라도 은행에 예탁된 이상 그 소유권은 은행에 이전되고 회사는 서울어음교환소규약이나 사고신고담보금처리에 관한 약정에서 정한 조건이 성취된 때에 한하여 은행에 대하여 사고신고담보금 반환청구권을 가지는데 불과하며 어음소지인의 사고신고담보금에 대한 권리를 회사정리법상의 정리담보권이라고 볼 수 없으므로 어음의 정당한 소지인은 정리절차에 의하지 아니하고 지급은행을 상대로 사고신고담보금의 지급청구권을 행사하여 그 채권의 만족을 얻을 수 있고 이 경우 어음소지인은 위 규약 등이 정하는 바에 따라 어음발행인인 정리회사의 관리인을 상대로 어음금 채권에 대한 정리채권확정의 소에서 승소판결을 받고 그 판결이 확정되면 지급은행에 사고신고담보금의 지급을 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 1995. 1. 24. 선고 94다40321 판결 참조).
한편, 회사정리법 제241조는 정리계획의 인가가 있는 때에는 계획의 규정 또는 본법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 회사는 모든 정리채권과 정리담보권에 관하여 그 책임을 면한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 면책이라 함은 채무 자체는 존속하지만 회사에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 의미라고 봄이 상당하다고 할 것이다.
원심은, 정리채권의 신고기간 내에 정리채권신고를 하지 아니하고 정리계획의 인가결정이 됨으로써 정리채권인 약속어음금 채권이 실권되고 따라서 정리채권확정의 소를 제기할 수 없는 어음소지인인 원고가 피고를 상대로 소외 하나은행 압구정중앙지점(이하 '소외 은행'이라고 한다)이 1998. 6. 15. 소외 한국티타늄 주식회사(이하 '정리전회사'라고 한다)로부터 예치받은 4억 원의 사고신고담보금을 원고에게 지급하는 것에 동의하라는 1차 예비적 청구에 대하여는 어음발행인인 정리전회사의 동의 의무를 인정할 만한 약정이 없고 또한 원고의 피고에 대한 약속어음금 채권은 피고에 대한 관계에서 자연채무 상태로 남게 되므로 원고가 이 사건 사고신고담보금의 지급을 구할 수 있는 이 사건 약속어음의 정당한 권리자로 볼 수 없으며 피고에게 사고신고담보금의 지급에 동의할 실체법상 의무도 없다는 이유로 이를 배척하고, 위 사고신고담보금에 대한 지급청구권이 원고에게 있음의 확인을 구하는 원고의 2차 예비적 청구에 대하여는 어음소지인이 사고신고담보금에 대한 지급청구권을 가지기 위하여는 서울어음교환소규약이 정하는 요건을 갖추어야 하는데 원고가 이러한 요건을 충족하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사고신고담보금의 법적 성격, 정리계획인가결정이 사고신고담보금 처리약정에 미치는 효과, 회사정리법 제241조 소정의 면책의 의미 및 서울어음교환소규약의 적용 등에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 원심의 설시에 다소 미흡한 점은 있으나 원심이 원고의 청구를 모두 배척한 취지에는 원고가 상고이유로 다투는 주장도 배척한 것으로 못볼 바 아니므로 원심판결에 상고이유 주장과 같은 판단유탈의 위법도 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피해자로부터 범행의 과정을 들었다는 증인의 증언내용이 경찰과 법정에서 서로 달라 일관성이 없거나 객관적인 사실과 상치되는 경우에는 선뜻 믿기 어렵다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고인 및 그 변호인 변호사 서석구의 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결이 그대로 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면 피고인이 1983.1.25. 16:00경 피고인 집에서 피해자 (17세)의 충치를 치료하던중 그녀에게 원인불상의 쇼크가 와서 항거불능 상태가 되자 갑자기 욕정을 일으켜 그녀를 눕힌뒤 하의를 벗긴후 1회 간음하고 그로 인하여 그녀에게 치료기간 미상의 처녀막파열상을 가하였다고 판시하고 (공소사실중 무면허 치과의료행위 부분은 피고인이 이를 자백하고 상고이유에서 이를 다투지 아니한다) 위 준강간치상 사실인정의 증거로서
1. 피고인의 법정에서의 판시일시, 장소에서 피해자를 치료한 사실이 있다는 진술.
1. 증인 손은희의 법정에서의 이에 부합하는 취지의 진술( 피해자가 사망하기 전날인 1983.1.25 피고인에게 판시사실과 같이 치료를 받고 그날 17:30경 집으로 와서 증인에게 이빨치료를 하던중 갑자기 머리가 어지러워 졌는데 의사가 조그만 방에 데리고 가서 눕히더니 정신은 약간 있는데 몸이 말이 듣지 아니하는중에 처음에는 머리와 손을 만져주고 다음에는 옷속에 손을 넣어 배·유방 등을 쓰다듬었고 안아주며 입을 맞추었는데 정신을 차리고 보니 남방싸츠 단추가 열려있고 자크달린 바지도 열려있었다고 말하더라는 진술등.)
1. 증인 김경순, 나양희의 법정에서의 이에 부합하는 취지의 각 진술( 피해자가 음독후 사망직전에 쥐약봉투를 들고 “이빨 아저씨”가 라고 말하였다는 취지의 진술).
1. 증인 이창성, 이순자의 법정에서의 이에 부합하는 취지의 각 진술
1. 검사작성의 손은희에 대한 진술조서 및 사법경찰관 사무취급작성의 김경순, 손은희, 이순자에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 취지의 각 진술기재
1. 피해자 작성의 유서중 무서웠다는 기재.
1. 국립과학수사연구소 조달재, 최상규 작성의 감정서 및 조달재, 이영애 작성의 감정서중 증인 서우효의 법정에서의 진술에 의하여 인정되는 피해자가 사망하던날 및 그 전날에 입었던 팬티 2개와 피해자 자신의 음부를 막아 놓았던 백색탈지면에서 모두 정액이 검출되었다는 각 감정기재.
1. 의사 이창성 작성의 사체검안서중 처녀막파열상이 있다는 진단의 기재 등을 들고 있다.
그러므로 기록에 비추어 제1심판결이 들고 있는 증거를 차례로 살펴보면
1) 피고인은 수사기관 이래 위 범죄사실을 부인하면서 피해자를 강간한바 없다고 다투고 있고
2) 각 감정서중 피해자가 사망하기 전날과 사망한 날 입었던 팬티 등에서 정액이 검출되었다는 기재는 그 정액이 피고인의 정액이라는 확증이 없어서 이 사건 증거로 하기에 미흡하고
3) 증인 이순자의 증언과 사법경찰관 사무취급의 그에 대한 진술조서의 기재내용은 모두 증인 손은희, 김경순, 나양희로부터 들었다는 전문증거이고
4) 사체검안서중 처녀막이 파열되었다는 기재는 그 검안서를 작성한 이창성의 증언에 의하더라도 그 파열상은 탈지면으로 질구를 막을 때 일어났는지 그전에 생긴 상처인지 알 수 없다는 것이고
5) 유서내용 중 “정말 무서웠읍니다”라는 말이 무엇이 정말 무서웠다는 뜻인지 그 기재만으로는 도저히 사실을 헤아릴 수 없으며
6) 증인 김경순, 나양희의 각 증언과 사법경찰관의 그들에 대한 각 진술조서의 기재내용은 피해자 사망당일 피해자가 자기 방에서 뛰어나오면서 “아줌마 살려줘요” 하면서 쓰러지기에 위 김경순이가 부축하고 나양희가 피해자가 거처하던 방으로 들어가 보니 토하여 놓고 방을 어지럽게 해 놓았기에 연탄가스에 중독되었느냐고 물으니 고개를 가로젓고 약을 먹었느냐고 물으니까 고개를 끄덕여서 “니 요즘 치과에 다니재 왜 저질렀냐” 하고 물으니 피해자가 “이빨 때문에, 아저씨 때문에, 아저씨 때문에...”라고 말하다가 입을 다물어 버렸다는 것인바 이는 극히 간접적인 정황증거에 불과하고,
7) 피해자로부터 강간당하였다는 이야기를 직접 들었다는 증인 손은희의 증언과 그에 대한 각 진술조서의 기재내용을 자세히 살펴보면 경찰조서에서는 “이빨을 가는데 갑자기 어지럽고 머리가 아프고 힘이 없고 자꾸만 쓰러질려고 하더라 그러니 의사선생님이 조그만 방으로 데리고 가더니 방바닥에 조그만 요가 깔려 있는곳에 누우라고 해서 누은후 머리에 팔을 얹고 있으니 의사선생님이 처음에 머리를 만져주고 다음에 손을 만져주고 난후 계속 유방을 만지는데 꿈인지 생시인지 정신이 흐려지고 의사선생님이 자기 몸을 욕뵈는 순간 정신은 살아있는데 몸이 말을 듣지 않아 뿌리칠 수가 없었고 계속 욕을 뵈는 것을 그만 하고 내려오라고 하니 조금있다 이빨을 더 갈아야 한다고 하면서 일으켜 세우고 이빨에 하얀것을 붙여 주는 것을 끝으로 집으로 가라고 해서...” 라고 진술하고 검찰조서에서는 “갑자기 어지럽고 머리가 아프고 힘이 없어 자꾸만 쓰러질 것 같았는데 그때 의사선생님이 조그마한 방으로 데리고 가서 조그만 요가 깔린 위에 누우라하여 누우니 머리를 짚어 열이 있는지를 만져 본 후 손을 만지고 계속하여 유방을 만지는데 꿈인지 생시인지 모를정도로 정신이 흐려졌는데 의사선생님이 자꾸만 옷속으로 손을 넣고 할적에 정신을 차리지 못하고 있다가 다시 정신을 차려보니 의사선생님이 자기를 자꾸만 몸을 만지고 하여 몽롱한 상태에서 그러지 말라고 이야기하니 의사 선생님이 다시 일으켜 앉히면서 이빨을 한번만 더 갈자고 말을 하였는데 정신이 들어 옷을 보니 속옷 웃도리 단추가 다 열려있고 바지의 자크가 열려있는 상태였더라고...” 진술하고 제2차 공판기일에는 “...계속 유방을 만지는데 정신은 살아 있으나 몸이 말을 듣지않고 그후 어떻게 했는지 모르나 남방단추가 열려있고...”라고 진술하고 언니가 의사선생님에게 욕을 봤다는 말을 하던가요라는 물음에 욕을 봤다는 말은 없었으나 자기몸에 손을 대었다고 하였읍니다라고 진술하며, 제6차 공판기일에는 “...갑자기 어지럽고 머리가 아파서...그래서 아저씨가 나를 데리고 조그만 방으로 가더니 요가 깔려있고 베개가 놓여있는 곳에 나를 누우라고 하여 누웠다 그랬더니 아저씨가 처음에는 머리를 만져주고 그 다음 옷속으로 손을 넣어서 유방을 만지더라 그런데 머리는 멍청하게 정신은 약간 있으나 몸이 말을 듣지 않아서 그만 하라고 하니까 아저씨가 나를 일으켜 세우면서 한번만 더 치료하고 하며 나를 안고 얼굴에 입을 맞추고...”라고 진술하고, 아저씨가 성기를 언니의 성기속에 넣더란 말은 안하던가요 하는 물음에 그런말은 못들었읍니다 라고 답변하고 있으며 원심 제3차 공판기일에는 “...또 유방을 만지는데 정신은 있으나 몸이 말을 안들었는데 그후 정신이 없다가 깨어나니 골덴바지 자크가 열려있고 남방단추도 열려있어 남자들이 늑대같이 보여...”라고 각 진술하고 있는데, 첫째로 경찰진술에서는 피해자가 강간을 당하면서도 몸이 말을 듣지 아니하여 반항을 못하였다고 하더라고 분명히 말하고도 법정에서는 피해자가 강간을 당하였다고 말한일은 없고 몸에 손을 대었다고만 하더라고 달리 진술하고 있으며, 둘째로 경찰진술에서는 흐리지만 정신은 있는데 몸이 말을 듣지 아니하여 피고인에게 반항하지 못하고 강간을 당하였다고 하더라는 취지로 말하였는데 검찰이후 법정에서는 의식이 없어서 강간당하였는지 여부는 모르나 깨어나보니 바지 자크가 열려 있더라고 다르게 진술하고 있으며, 셋째로 증인 손은희는 계속 작은방으로 데리고 가서 깔려있는 작은 요위에 누우라고 하였다는 것인데 기록에 의하면 이 사건 이빨을 치료하던 방으로부터 데리고 들어갈만한 작은방이 없으니 이 부분 진술은 사실과 다르므로(그러기에 검사는 공소장에서는 “...그녀를 다락방으로 옮겨 눕힌뒤...”라고 기소하였다가 공판도중 위 부분을 철회하였다) 위 증인 손은희 진술조차도 그 진술내용에 일관성이 없을 뿐만 아니라 사실과 다른 내용이 있어 이를 선뜻 믿기가 어렵다 할 것이니 이 사건에 있어서 제1심판결이 들고 있는 증거 등을 종합하여 보아도 제1심이 인정한 바와 같이 피고인이 이 사건 준강간치상의 범행을 하였다고 단정하기에 충분한 증거가 되지 아니한다. 그렇다면 원심의 이 사건 준강간치상의 사실인정에는 증거없이 사실을 인정한 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
따라서 보건범죄단속에 관한 특별 조치법위반과 준강간치상을 경합범으로 처단한 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 정부의 정책에 대하여 정치적인 반대의사를 표시하는 것은 헌법이 보장하는 정치적 자유의 가장 핵심적인 부분이다. 자신의 정치적 생각을 집회와 시위를 통해 설파하거나 서명운동 등을 통해 자신과 의견이 같은 세력을 규합해 나가는 것은 국가의 안전에 대한 위협이 아니라, 우리 헌법의 근본이념인 ‘자유민주적 기본질서’의 핵심적인 보장 영역에 속한다. 정부에 대한 비판에 대하여 합리적인 홍보와 설득으로 대처하는 것이 아니라, 비판 자체를 원천적으로 배제하려는 공권력의 행사는 대한민국 헌법이 예정하고 있는 자유민주적 기본질서에 부합하지 아니하므로 정당성을 인정할 수 없다.
그러나 공무원의 행위를 원인으로 한 국가배상책임을 인정하려면 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 여기서 ‘법령을 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 행위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우를 포함한다.

[2] 일반적으로 국가기관이 자신이 관리·운영하는 홈페이지에 게시된 글에 대하여 정부의 정책에 찬성하는 내용인지, 반대하는 내용인지에 따라 선별적으로 삭제 여부를 결정하는 것은 특별한 사정이 없는 한 국민의 기본권인 표현의 자유와 자유민주적 기본질서에 배치되므로 허용되지 않는다.

[3] 해군본부가 해군 홈페이지 자유게시판에 집단적으로 게시된 ‘제주해군기지 건설사업에 반대하는 취지의 항의글’ 100여 건을 삭제하는 조치를 취하자, 항의글을 게시한 갑 등이 위 조치가 위법한 직무수행에 해당하며 표현의 자유 등이 침해되었다고 주장하면서 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 해군 홈페이지 자유게시판이 정치적 논쟁의 장이 되어서는 안 되는 점, 위와 같은 항의글을 게시한 행위는 정부정책에 대한 반대의사 표시이므로 ‘해군 인터넷 홈페이지 운영규정’에서 정한 게시글 삭제 사유인 ‘정치적 목적이나 성향이 있는 경우’에 해당하는 점, 해군본부가 집단적 항의글이 위 운영규정 등에서 정한 삭제 사유에 해당한다고 판단한 것이 사회통념상 합리성이 없다고 단정하기 어려운 점, 반대의견을 표출하는 항의 시위의 1차적 목적은 달성되었고 현행법상 국가기관으로 하여금 인터넷 공간에서의 항의 시위의 결과물인 게시글을 영구히 또는 일정 기간 보존하여야 할 의무를 부과하는 규정은 없는 점 등에 비추어 위 삭제 조치가 객관적 정당성을 상실한 위법한 직무집행에 해당한다고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 사건의 개요와 쟁점
가. 원심판결의 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.
(1) 제주해군기지 건설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)은 제주남방해역과 해상교통로에 대한 효율적인 감시와 보호활동을 위하여 제주특별자치도 서귀포시 강정마을 일대에 기동전단 전력수용을 위한 부두와 지휘·지원시설을 건설하는 내용의 공익사업이다. 1995. 12.경 국방부가 수립한 ‘1997~2001 국방사업계획’에 포함되었고, 국방부장관이 2009. 1. 21. 국방·군사시설사업에 관한 법률 제4조에 따라 실시계획 승인처분을 하였으며, 2012. 2. 29. 국가정책조정회의(의장은 국무총리이다)에서 정부적 차원에서 추진하기로 정책결정이 이루어졌다. 인근 주민들 450명이 2009. 4. 20. 이 사건 사업의 실시계획 승인처분에 대해 항고소송을 제기하였으나, 최종적으로 실시계획 승인처분에 주민들이 주장하는 절차상·실체상 하자는 없는 것으로 판단하여 주민들의 청구를 기각하는 판결이 선고·확정되었다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2011두19239 전원합의체 판결 및 그 환송 후 원심인 서울고등법원 2012. 12. 13. 선고 2012누21170 판결 참조).
(2) 민주당은 2011. 6. 8. 정부에 대하여 합리적인 갈등해소 방안이 마련될 때까지 이 사건 사업을 일시 중단하라는 성명서를 발표하였고, 여러 사람들과 단체들이 이 사건 사업의 중단을 촉구하는 기자회견을 열었다.
(3) 원고 1은 위 기자회견에 참석하였으며, 2011. 6. 9. 자신의 트위터(twitter)에 해군 홈페이지 자유게시판에 이 사건 사업에 대한 항의글, 공사 중단 요청글을 남겨 달라는 내용의 글을 게시하였다. 이에 원고들을 포함하여 원고 1의 의견에 동조하는 여러 사람들이 같은 날 해군 홈페이지 자유게시판에 이 사건 사업에 반대한다는 취지의 항의글을 100여 건 게시하였다.
(4) 해군본부는 해군의 정책과 활동을 홍보하고 해군 관련 정보를 공개하려는 목적에서 해군 홈페이지를 개설·운영하고 있다. 해군 홈페이지에는 홈페이지를 방문한 일반인이 자유롭게 글을 게시할 수 있는 자유게시판이 있는데, 하루 평균 약 4건의 글이 게시되고 있다. 주로 해군 입대나 복지 관련 정보를 문의하는 글이 게시되어 해군본부에서 답변글을 게시하기도 하고, 그 밖에 일반인이 자신의 해군 복무 경험을 기술하는 글, 해군 복무 중인 가족의 안전을 기원하는 글이 게시되고 있다.
(5) 해군본부는 2011. 6. 9. 해군 홈페이지 자유게시판에 이 사건 사업에 반대하는 취지의 항의글 100여 건이 집단적으로 게시되자, 원고들이 게시한 항의글을 포함하여 100여 건의 항의글을 자유게시판에서 삭제하는 조치를 취하고(이하 ‘이 사건 삭제 조치’라고 한다), 자유게시판에 ‘이 사건 사업은 국가안보를 위해 필요하며 적법하게 추진되고 있는 국책사업으로서 일부 시민단체가 반대한다는 이유만으로 중단할 수 없으며, 이 사건 사업에 반대하는 막연하고 일방적인 주장이 포함된 100여 건의 게시글을 삭제 조치한다’는 입장문을 게시하였다.
(6) 해군본부가 작성한 ‘해군 인터넷 홈페이지 운영규정’ 제9조 제2호는 홈페이지에 게시된 이용자의 게시물은 삭제하지 않는 것을 원칙으로 하나, 홈페이지 관리책임자는 홈페이지의 건전한 운영을 위하여 이용자가 게시한 자료가 ‘국가안전을 해할 수 있거나 보안 관련 규정에 위배되는 경우’, ‘정치적 목적이나 성향이 있는 경우’, ‘특정 기관, 단체, 부서를 근거 없이 비난하는 경우’, ‘동일인 또는 동일인이라고 인정되는 자가 똑같은 내용을 주 2회 이상 게시하거나 유사한 내용을 1일 2회 이상 게시하는 경우’, ‘기타 오류, 장난성의 내용 등 기타 본 호의 규정에 비추어 삭제가 필요하다고 판단되는 경우’에는 삭제할 수 있고, 필요시 그 사유를 해당 게시판에 공지하거나 게시자(전화번호나 전자우편주소가 명확할 경우)에게 통보할 수 있다고 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 운영규정’이라고 한다).
해군 홈페이지 자유게시판에는 “건전한 토론문화의 정착을 위해 특정 개인·단체에 대한 비방·욕설 등 명예훼손, 음란·저속한 표현, 상업적 광고, 유언비어나 선동하는 글, 동일내용 중복게시, 특정 개인의 정보유출, 반정부선동, 이적행위, 특정 종교 찬양 및 비방 등 게시판의 취지에 어긋나는 글을 올리는 경우 사전 예고 없이 삭제될 수 있음을 알려드립니다.”라는 안내 문구가 게시되어 있다(이하 ‘이 사건 게시판 운영원칙’이라고 한다).
(7) 원고들은, 원고들이 2011. 6. 9. 해군 홈페이지 자유게시판에 게시한 항의글은 이 사건 운영규정에서 정한 삭제 사유에 해당하지 않으므로, 해군본부가 임의로 해군 홈페이지 자유게시판에서 원고들의 항의글을 삭제한 조치는 위법한 직무수행에 해당하며 이를 통해 원고들의 표현의 자유와 행복추구권이 침해되었다고 주장하면서, 해군본부가 속한 법인격주체인 피고 대한민국을 상대로 이 사건 국가배상청구를 하였다.
나. 이 사건의 주된 쟁점은 이 사건 삭제 조치가 객관적 정당성을 상실한 위법한 직무집행인지 여부이다.
2. 대법원의 판단
가. 정부의 정책에 대하여 정치적인 반대의사를 표시하는 것은 헌법이 보장하는 정치적 자유의 가장 핵심적인 부분이다. 자신의 정치적 생각을 집회와 시위를 통해 설파하거나 서명운동 등을 통해 자신과 의견이 같은 세력을 규합해 나가는 것은 국가의 안전에 대한 위협이 아니라, 우리 헌법의 근본이념인 ‘자유민주적 기본질서’의 핵심적인 보장 영역에 속한다. 정부에 대한 비판에 대하여 합리적인 홍보와 설득으로 대처하는 것이 아니라, 비판 자체를 원천적으로 배제하려는 공권력의 행사는 대한민국 헌법이 예정하고 있는 자유민주적 기본질서에 부합하지 아니하므로 그 정당성을 인정할 수 없다(헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70, 132, 170 전원재판부 결정 참조).
그러나 공무원의 행위를 원인으로 한 국가배상책임을 인정하려면 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 여기서 ‘법령을 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 행위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우를 포함한다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다204587 판결 등 참조).
나. 이러한 법리에 비추어 살펴본다.
일반적으로 국가기관이 자신이 관리·운영하는 홈페이지에 게시된 글에 대하여 정부의 정책에 찬성하는 내용인지, 반대하는 내용인지에 따라 선별적으로 삭제 여부를 결정하는 것은 특별한 사정이 없는 한 국민의 기본권인 표현의 자유와 자유민주적 기본질서에 배치되므로 허용되지 않는다. 그러나 이 사건 삭제 조치의 경우에는 객관적 정당성을 상실한 위법한 직무집행에 해당한다고 보기 어렵다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
(1) 헌법 제5조 제2항에서 “국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.”라고 명시함으로써 군인은 국가공동체와 국민의 생명을 지키는 것을 사명으로 하고 있으며, 이를 수행하기 위해서는 필연적으로 군인의 정치적 중립성 유지가 요청된다. 이는 우리의 헌정사에서 다시는 군의 정치개입을 되풀이하지 않겠다는 의지의 표현으로, 국군은 정치에 개입하거나 특정 정당을 지원하는 등 정치적 활동을 해서는 안 되며, 정치권도 국군에 영향력을 행사하려고 시도해서는 안 된다. 이처럼 정당이나 정치적 세력으로부터의 영향력 배제와 중립은 효과적인 국방정책을 실현하기 위한 필수적인 요건이기도 하다(헌법재판소 2016. 2. 25. 선고 2013헌바111 전원재판부 결정 참조).
해군본부는 국방부장관의 명을 받아 해군을 지휘·감독하기 위하여 설치된 군부대이다(국군조직법 제10조, 제14조 참조). 비록 인터넷 공간이라고 하더라도 해군본부에서 관리·운영하는 공간에서 정치적 찬반 논쟁이 벌어지는 것은 헌법이 강조한 국군의 정치적 중립성 요청에 배치된다. 이 사건 운영규정이 ‘정치적 목적이나 성향이 있는 경우’를 게시글 삭제 사유로 규정한 것은 국군의 정치적 중립성 요청을 구체화한 것으로, 해군 홈페이지 자유게시판이 정치적 논쟁의 장이 되어서는 안 된다는 점을 분명히 한 것이다.
(2) 원고들을 포함한 여러 사람들이 2011. 6. 9. 해군 홈페이지 자유게시판에 이 사건 사업에 반대한다는 취지의 항의글을 100여 건 게시한 행위는 정부정책에 대한 반대의사 표시이므로 이 사건 운영규정에서 정한 게시글 삭제 사유인 ‘정치적 목적이나 성향이 있는 경우’에 해당한다. 따라서 이 사건 삭제 조치는 이 사건 운영규정에 따른 조치이다.
이 사건 사업의 시행 여부를 결정할 권한은 국방부장관에게 있다. 국방부장관은 2009. 1. 21. 이 사건 사업에 관하여 실시계획 승인처분을 하였고, 해군본부의 장인 해군참모총장은 국방부 소속 기관장으로서 이 사건 사업의 시행자가 되었다(국방·군사시설사업에 관한 법률 제3조 제2호, 제4조 참조). 또한 이 사건 사업은 국가정책조정회의에서 정부적 차원에서 추진하기로 정책결정이 이루어졌다. 따라서 이 사건 사업의 시행에 대해 항의를 하더라도 결정권자인 국방부장관이나 국무총리 또는 대한민국 정부를 대표하는 대통령에게 하는 것이 적절하지, 국방부 소속 기관으로서 결정권이 없는 해군본부나 그 기관장인 해군참모총장에게 하는 것은 적절하지 않다.
(3) 통상 인터넷 홈페이지 게시판은 새로운 글이 게시되면 과거의 글은 목록에서 후순위로 밀려 눈에 띄기 어려운 특성이 있다. 홈페이지 이용자들은 게시판의 첫 화면에 게시되어 있는 최신 글을 위주로 읽으며, 화면을 넘겨 가면서 여러 쪽 뒤에 게시되어 있는 과거의 글을 일일이 찾아 읽지 않는 것이 보통이다. 따라서 게시판에 동일한 내용의 글을 반복적으로 게시하면 이용자들이 다른 게시글을 읽는 것을 방해하는 효과가 발생한다.
이 사건 운영규정과 이 사건 게시판 운영원칙이 ‘동일인 또는 동일인이라고 인정되는 자가 똑같은 내용을 주 2회 이상 게시하거나 유사한 내용을 1일 2회 이상 게시하는 경우’ 또는 ‘동일내용 중복게시’를 해군 홈페이지 자유게시판 게시글 삭제 사유로 예시하고 있는 것도 이러한 방해 효과를 차단하기 위한 것이라고 보인다.
평소 하루에 약 4건의 글이 게시되는 해군 홈페이지 자유게시판에 2011. 6. 9. 하루 만에 이 사건 사업에 반대하는 취지의 항의글 100여 건을 게시한 행위는 그 주장에 동의하지 않거나 관심이 없는 이용자들이 다른 게시글을 읽는 것을 방해하는 부정적 효과가 있을 뿐만 아니라, 해군 홈페이지 자유게시판의 존재 목적·기능에 관한 해군본부의 기대에서 벗어나는 것이다. 따라서 해군본부가 집단적 항의글이 이 사건 운영규정과 이 사건 게시판 운영원칙에서 정한 삭제 사유에 해당한다고 판단한 것이 사회통념상 합리성이 없다고 단정하기 어렵다.
(4) 원고 1의 의견에 동조하는 여러 사람들이 해군 홈페이지 자유게시판에 이 사건 사업에 반대하는 취지의 항의글 100여 건을 게시한 행위는 해군본부에 대한 ‘인터넷 공간에서의 항의 시위’로서의 성격이 있다. 그들이 해군 홈페이지 자유게시판에 집단적으로 항의글 100여 건을 게시함으로써 자신들의 반대의견을 표출하는 항의 시위의 1차적 목적은 달성되었다. 현행법상 국가기관으로 하여금 인터넷 공간에서의 항의 시위의 ‘결과물’인 100여 건의 게시글을 영구히 또는 일정 기간 보존하여야 할 의무를 부과하는 규정은 없다.
이 사건 삭제 조치는 인터넷 공간에서의 항의 시위의 ‘결과물’을 삭제한 것일 뿐, 자유게시판에 반대의견을 표출하는 행위 자체를 금지하거나 제재하는 것이 아니다. 또한 해군본부는 이 사건 삭제 조치를 하면서 해군 홈페이지 자유게시판에 이 사건 삭제 조치를 하는 이유를 밝히는 입장문을 게시하였다. 이 사건 삭제 조치는 공개적으로 이루어진 조치로서 국가기관이 인터넷 공간에서 반대의견 표명을 억압하거나 일반 국민의 여론을 호도·조작하려는 시도라고 보기 어렵다.
다. 그런데도 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 100여 건의 항의글에는 이 사건 운영규정과 이 사건 게시판 운영원칙에서 정한 삭제 사유가 없으며, 이 사건 삭제 조치가 원고들의 표현의 자유를 침해하는 위법한 직무집행에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 국가배상법 제2조에서 정한 국가배상책임과 국가기관 홈페이지 자유게시판 이용관계 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방자치법’이라 한다) 제13조의4 제1항, 제13조의5 제1항, 제2항 제4호, 구 지방재정법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 개정되기 전의 것) 제67조 제1항, 제69조, 제70조의 내용, 형식 및 취지 등을 종합해 보면, 구 지방자치법 제13조의5 제1항에 규정된 주민소송의 대상으로서 ‘공금의 지출에 관한 사항’이란 지출원인행위 즉, 지방자치단체의 지출원인이 되는 계약 그 밖의 행위로서 당해 행위에 의하여 지방자치단체가 지출의무를 부담하는 예산집행의 최초 행위와 그에 따른 지급명령 및 지출 등에 한정되고, 특별한 사정이 없는 한 이러한 지출원인행위 등에 선행하여 그러한 지출원인행위를 수반하게 하는 당해 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회 의원의 결정 등과 같은 행위는 포함되지 않는다고 보아야 한다.

[2] 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조의5 제1항에 규정된 주민소송의 대상인 ‘공금의 지출에 관한 사항’에는 지출원인행위에 선행하는 당해 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회 의원의 결정 등과 같은 행위가 포함되지 않으므로 선행행위에 위법사유가 존재하더라도 이는 주민소송의 대상이 되지 않는다. 그러나 지출원인행위 등을 하는 행정기관이 선행행위의 행정기관과 동일하거나 선행행위에 대한 취소·정지권을 갖는 경우 지출원인행위 등을 하는 행정기관은 지방자치단체에 직접적으로 지출의무를 부담하게 하는 지출원인행위 단계에서 선행행위의 타당성 또는 재정상 합리성을 다시 심사할 의무가 있는 점, 이러한 심사를 통하여 선행행위가 현저하게 합리성을 결하고 있다는 것을 확인하여 이를 시정할 수 있었음에도 그에 따른 지출원인행위 등을 그대로 진행하는 것은 부당한 공금 지출이 되어 지방재정의 건전하고 적정한 운용에 반하는 점, 지출원인행위 자체에 고유한 위법이 있는 경우뿐만 아니라 선행행위에 간과할 수 없는 하자가 존재하고 있음에도 이에 따른 지출원인행위 등 단계에서 심사 및 시정의무를 소홀히 한 경우에도 당해 지출원인행위를 위법하다고 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 선행행위가 현저하게 합리성을 결하여 그 때문에 지방재정의 적정성 확보라는 관점에서 지나칠 수 없는 하자가 존재하는 경우에는 지출원인행위 단계에서 선행행위를 심사하여 이를 시정해야 할 회계관계 법규상 의무가 있다고 보아야 한다. 따라서 이러한 하자를 간과하여 그대로 지출원인행위 및 그에 따른 지급명령·지출 등 행위에 나아간 경우에는 그러한 지출원인행위 등 자체가 회계관계 법규에 반하여 위법하다고 보아야 하고, 이러한 위법사유가 존재하는지를 판단할 때에는 선행행위와 지출원인행위의 관계, 지출원인행위 당시 선행행위가 위법하여 직권으로 취소하여야 할 사정이 있었는지 여부, 지출원인행위 등을 한 당해 지방자치단체의 장 및 직원 등이 선행행위의 위법성을 명백히 인식하였거나 이를 인식할 만한 충분한 객관적인 사정이 존재하여 선행행위를 시정할 수 있었는지 등을 종합적으로 고려해야 한다.

[3] 시장 갑이 도시개발에 따른 교통난을 해소하기 위해 도로확장공사계획을 수립하고, 건설회사와 공사도급계약을 체결하여 공정을 마무리하였으나 해당 도로가 군용항공기지법 제8조에 반하여 비행안전구역에 개설되었다는 이유로 개통이 취소되자, 주민 을 등이 갑을 비롯한 시청 소속 공무원들이 도로 개설 사업을 강행함으로써 예산을 낭비하였다며 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방자치법’이라 한다) 제13조의4에 따른 주민감사청구를 한 후 시장을 상대로 구 지방자치법 제13조의5 제2항 제4호에 따라 갑에게 손해배상청구를 할 것을 요구하는 소송을 제기한 사안에서, 선행행위인 도로확장계획 등에 일부 위법사유가 존재하더라도 현저하게 합리성을 결하여 지출원인행위인 공사도급계약 체결에 지나칠 수 없는 하자가 있다고 보기 어렵고, 공사도급계약 체결 단계에서 선행행위를 다시 심사하여 이를 시정해야 할 회계관계 법규상 의무를 위반하여 그대로 지출원인행위 등으로 나아간 경우에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로, 을 등의 청구를 배척한 원심의 결론을 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 지방자치단체의 19세 이상의 주민은 시·도는 500명, 제161조의2의 규정에 의한 50만 이상 대도시는 300명, 그 밖의 시·군 및 자치구는 200명을 초과하지 아니하는 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 19세 이상의 주민 수 이상의 연서로 시·도에 있어서는 주무부장관에게, 시·군 및 자치구에 있어서는 시·도지사에게 당해 지방자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 인정되는 경우에는 감사를 청구할 수 있도록 규정하고 있고( 제13조의4 제1항 본문), 제13조의4 제1항의 규정에 의하여 공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득·관리·처분에 관한 사항, 당해 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 그 밖의 계약의 체결·이행에 관한 사항 또는 지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수의 해태에 관한 사항을 감사청구한 주민은 주무부장관 또는 시·도지사가 감사청구를 수리한 날부터 60일을 경과하여도 감사를 종료하지 아니한 경우 등에는 그 감사청구한 사항과 관련 있는 위법한 행위나 해태사실에 대하여 당해 지방자치단체의 장(당해 사항의 사무처리에 관한 권한을 소속기관의 장에게 위임한 경우에는 그 소속기관의 장을 말한다)을 상대방으로 소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있으며( 제13조의5 제1항), 이에 의하여 주민이 제기할 수 있는 소송에는 당해 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회 의원, 당해 행위와 관련이 있는 상대방에게 손해배상청구 또는 부당이득반환청구를 할 것을 요구하는 소송 등이 포함된다( 제13조의5 제2항 제4호 본문).
한편 구 지방재정법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 개정되기 전의 것) 제67조 제1항은 “지방자치단체의 지출의 원인이 되는 계약 그 밖의 행위(이하 ‘지출원인행위’라 한다)는 지방자치단체의 장이 하되, 소속 공무원에게 위임하여 지출원인행위를 하게 할 수 있다.”고 규정하고 있고, 제69조는 “경리관이 그 소관에 속하는 세출예산에 의하여 지출원인행위를 한 때에는 지방자치단체의 장이 임명한 공무원(이하 ‘지출원’이라 한다)에게 지출원인행위 관계 서류를 송부하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 제70조는 “지출원이 지출원인행위에 의하여 지출을 하는 때에는 현금의 지급에 갈음하여 그 지방자치단체의 금고에 대하여 지급명령을 발하여야 한다.”고 규정하고 있다.
이러한 관계 법령의 내용, 형식 및 취지 등을 종합하여 보면, 구 지방자치법 제13조의5 제1항에 규정된 주민소송의 대상으로서 ‘공금의 지출에 관한 사항’이라 함은 지출원인행위 즉, 지방자치단체의 지출의 원인이 되는 계약 그 밖의 행위로서 당해 행위에 의하여 지방자치단체가 지출의무를 부담하는 예산집행의 최초 행위와 그에 따른 지급명령 및 지출 등에 한정되고, 특별한 사정이 없는 한 이러한 지출원인행위 등에 선행하여 그러한 지출원인행위를 수반하게 하는 당해 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회 의원의 결정 등과 같은 행위는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다.
원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 도로확장계획으로 인한 공금의 지출에 관한 사항은 이 사건 공사도급계약의 체결과 그에 따른 공사비 지급명령 및 지출에 관한 사항을 의미하는 것이지 이 사건 도로확장계획 및 이에 관련된 결정을 의미하는 것은 아니라고 판단하였다.
위 관계 법령, 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유와 같은 주민소송의 대상인 공금의 지출에 관한 사항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2, 3점에 대하여
위와 같이 구 지방자치법 제13조의5 제1항에 규정된 주민소송의 대상인 공금의 지출에 관한 사항에는 지출원인행위에 선행하는 당해 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회 의원의 결정 등과 같은 행위가 포함되지 아니하므로 그 선행행위에 위법사유가 존재하더라도 이는 주민소송의 대상이 되지 아니한다.
그러나 지출원인행위 등을 하는 행정기관이 선행행위의 행정기관과 동일하거나 선행행위에 대한 취소·정지권을 갖는 경우 지출원인행위 등을 하는 행정기관은 지방자치단체에 직접적으로 지출의무를 부담하게 하는 지출원인행위 단계에서 그 선행행위의 타당성 또는 재정상 합리성을 다시 심사할 의무가 있는 점, 이러한 심사를 통하여 선행행위가 현저하게 합리성을 결하고 있다는 것을 확인하여 이를 시정할 수 있었음에도 그에 따른 지출원인행위 등을 그대로 진행하는 것은 부당한 공금의 지출이 되어 지방재정의 건전하고 적정한 운용에 반하는 점, 지출원인행위 자체에 고유한 위법이 있는 경우뿐만 아니라 선행행위에 간과할 수 없는 하자가 존재하고 있음에도 이에 따른 지출원인행위 등 단계에서의 심사 및 시정의무를 소홀히 한 경우에도 당해 지출원인행위를 위법하다고 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 선행행위가 현저하게 합리성을 결하여 그 때문에 지방재정의 적정성 확보의 견지에서 간과할 수 없는 하자가 존재하는 경우에는 지출원인행위의 단계에서 그 선행행위를 심사하여 이를 시정하여야 할 회계관계 법규상의 의무가 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 이러한 하자를 간과하여 그대로 지출원인행위 및 그에 따른 지급명령 및 지출 등의 행위에 나아간 경우에는 그러한 지출원인행위 등 자체가 회계관계 법규에 반하여 위법하다고 보아야 하고, 이러한 위법사유가 존재하는지 여부를 판단함에 있어서는 선행행위와 지출원인행위의 관계, 지출원인행위 당시 선행행위가 위법하여 직권으로 취소하여야 할 사정이 있었는지 여부, 지출원인행위 등을 한 당해 지방자치단체의 장 및 직원 등이 선행행위의 위법성을 명백히 인식하였거나 이를 인식할 만한 충분한 객관적인 사정이 존재하여 선행행위를 시정할 수 있었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다.
원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 선행행위인 이 사건 도로확장계획에 중대하고도 명백한 위법성이 있다고 보기 어렵고, 설령 이 사건 도로확장계획에 일부 위법성이 있다고 하여도 전 성남시장이 그러한 점을 시정하지 아니한 채 이 사건 지출원인행위인 공사도급계약의 체결 및 그에 따른 공사비 지출을 하였다고 하여 그러한 사유만으로 이를 당연히 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리 및 기록에 비추어 보면, 이 사건 선행행위인 도로확장계획 및 이에 관련된 결정에 일부 위법사유가 존재한다고 하더라도, 이러한 내용이 현저하게 합리성을 결하여 그 때문에 지방재정의 적정성 확보의 견지에서 이 사건 지출원인행위인 공사도급계약의 체결에 간과할 수 없는 하자가 존재한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 공사도급계약 체결 단계에서 이 사건 선행행위를 다시 심사하여 이를 시정하여야 할 회계관계 법규상의 의무를 위반하여 그대로 지출원인행위 등의 행위로 나아간 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 결론은 결과적으로 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유와 같은 선행행위로 인한 지출원인행위 등의 위법에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자목록: 생략]


Summary:
가. 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 임차목적물 반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있는 것이므로 임대차계약 종료의 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유해 온 것이라면 임대인이 임차인에게 위 보증금반환의무를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행항변권을 상실하게 되었다는 점에 관하여 임대인의 주장 입증이 없는 이상 임차인의 위 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없다.

나. 법률상의 원인없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 법률상 원인 없이 건물을 점유하고 있다 하여도 이를 사용, 수익하지 않았다면 이익을 얻은 것이라고 볼 수 없는 것인바, 임차인이 임대차계약 종료 이후에도 임차건물부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 사용, 수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득 반환의무는 성립될 여지가 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여
원심이 확정한 사실관계를 보면, 원고가 1979.4.9. 피고에게 이 사건 건물의 2층 부분을 임대차보증금 250만 원 월차임 14만 원, 기간 1979.5.31.부터 1년으로 정하여 임대한 후 매년 계약을 갱신하여 오다가 1988.5.31 임대차보증금을 450만 원, 월차임을 18만 원, 기간을 1년으로 정하여 임대차계약을 갱신하였으며 1989.3말경 원고의 필요에 의하여 원고와 피고는 같은 해 5.30로 임대차계약을 종료시켜 피고가 이 사건 건물 부분을 명도하기로 하는 약정이 이루어져 원고는 피고에게 같은 해 4.2.과 4.3. 합계금 3백만 원을 보증금의 일부로서 반환하였다는 것과 피고는 위 건물에서 태권도 도장을 경영해 왔으며 1989.3.6.부터 차임을 연체하였으나 같은 해 5.31. 그 인근으로 이사를 하였고 이사를 가면서 보증금 문제가 해결되지 아니 하여 문을 시정하여 두고 열쇠를 보관하고 있다가 1990.2.6. 열쇠를 원고에게 교부하여 줌으로써 위 건물 부분을 명도하였다는 것이다. 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 원심의 채택증거에 의한 위의 사실인정은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 이 사건 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 피고의 임차목적물 반환의무와 원고의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있는 것이므로 임대차계약 종료 이후에도 피고가 동시이행의 항변권을 행사하여 이 사건 건물을 계속 점유해 온 것이라면 원고가 피고에게 위 보증금 반환의무를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하여 피고의 건물명도 의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행항변권을 상실하게 되었다는 점에 관하여 원고의 주장 입증이 없는 이상 피고의 위 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없는 것이다( 당원 1988.4.12. 선고 86다카2476 판결; 1989.2.28. 선고 87다카2114, 2115, 2116 판결; 1989.10.27. 선고 89다카4298 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
소론은 원고가 적법하게 임대차보증금 반환채무의 이행의 제공을 하였으나 피고가 억지주장을 내세워 그 수령을 거절하였으므로 피고의 동시이행항변권은 소멸되었다는 취지의 주장이나 이는 당심에 이르러 비로소 제출된 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그리고 법률상의 원인 없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 법률상 원인 없이 건물을 점유하고 있다 하여도 이를 사용, 수익하지 않았다면 실질적인 이익을 얻은 것이라고 볼 수 없다( 당원 1963.7.11. 선고 63다235 판결; 1979.3.13. 선고 78다2500, 2501 판결; 1981.11.10. 선고 81다378 판결; 1984.5.15. 선고 84다카108 판결; 1986.3.25. 선고 85다422, 85다카1796 판결 참조).
이 사건에 있어서 피고는 임대차계약종료 이후에도 이 사건 건물부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 사용, 수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은바 없다는 것이므로 그로 인하여 원고에게 손해가 발생하였다 하더라도 피고의 부당이득반환의무는 성립될 여지가 없는 것이다. 이 부분에 관한 원심판단도 정당하고 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 확인의 소는 반드시 원·피고 간의 법률관계에 한하지 아니하고 원·피고의 일방과 제3자 또는 제3자 상호 간의 법률관계도 대상이 될 수 있으나, 그러한 법률관계의 확인은 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안이 야기되어 이를 제거하기 위하여 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원·피고 간의 확인판결에 의하여 즉시 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효 적절한 수단이 되어야 확인의 이익이 있다.

[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제26조에 따라 구성된 주민대표기구가 사업시행자인 갑 주택공사와 사업비 조달 및 분양책임을 시공자가 부담하도록 하는 이른바 ‘민·관 합동재개발 방식’으로 사업을 진행하는 것으로 사업방식을 변경하는 내용의 약정을 체결한 다음 정비구역 내 토지등소유자로 구성된 주민총회를 개최하였고, 주민총회에서 약정을 추인하는 결의를 하자, 을 등 일부 토지등소유자가 주민총회결의의 무효 확인을 구한 사안에서, 도시정비법이 주택공사등이 사업시행자인 재개발사업 등 정비사업에서 주민대표기구를 두도록 정한 취지는 정비구역 내 주민들의 의견을 수렴하여 사업시행자에게 제시할 수 있도록 하기 위한 것인 점, 도시정비법 및 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2012. 7. 31. 대통령령 제24007호로 개정되기 전의 것)에 의하면 주택공사등이 주택재개발사업 등의 사업시행자로 지정된 경우 주민대표기구의 시공자 추천에 관한 의견은 사업시행자에 대하여 구속력이 인정되나 도시정비법 제26조 제4항 각 호가 정한 사항에 관하여 주민대표기구가 사업시행자에게 의견을 제시하더라도 사업시행자는 사업시행계획서에 포함되는 시행규정을 정할 때 이를 반영하도록 노력하는 것으로 족하고 구속력이 인정되지 아니하는 점, 주민총회결의의 내용은 사업시행자와의 사업시행변경 약정을 추인받기 위한 것으로서 만약 주민대표기구가 주민총회결의 내용을 자신의 의견으로 채택하여 갑 공사에 제시하더라도 구속력이 인정된다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 설령 주민총회결의에 위법사유가 있어 효력이 없더라도 을 등의 권리 또는 법적 지위에 어떠한 위험이나 불안이 야기되었다고 보기 어려워 그 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원·피고 간의 확인판결에 의하여 즉시 확정할 필요가 있다고 할 수 없으므로, 소가 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

이유
직권으로 판단한다.
1. 가. 확인의 소는 반드시 원·피고 간의 법률관계에 한하지 아니하고 원·피고의 일방과 제3자 또는 제3자 상호 간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있는 것이나, 그러한 법률관계의 확인은 그 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안이 야기되어 이를 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원·피고 간의 확인판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효 적절한 수단이 되어야 확인의 이익이 있다(대법원 1994. 11. 8. 선고 94다23388 판결 등 참조).
나. 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제8조 제4항은 ‘당해 정비구역 안의 토지면적 2분의 1 이상의 토지소유자와 토지등소유자의 3분의 2 이상에 해당하는 자가 요청하는 때(제7호)’ 등의 사유가 있는 때에는 시장·군수가 직접 정비사업(주거환경개선사업은 제외한다)을 시행하거나, 주택공사등을 사업시행자로 지정하여 정비사업을 시행하게 할 수 있다고 규정하고 있다.
도시정비법 제26조는 정비구역 안의 토지등소유자가 시장·군수 또는 주택공사등의 사업시행을 원하는 경우 사업시행을 원활하게 하기 위한 주민대표기구(이하 ‘주민대표회의’라 한다)를 정비구역지정 고시 후 구성하여야 한다고 정하면서(제1항), 주민대표회의는 5인 이상 25인 이하로서(제2항), 토지등소유자의 과반수의 동의를 얻어서 구성하며, 이를 구성한 때에는 국토해양부령으로 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수의 승인을 얻어야 한다고 규정한 다음(제3항), 주민대표회의 또는 세입자(상가세입자를 포함한다. 이하 같다)는 사업시행자가 다음 각 호의 사항에 관하여 제30조 제8호의 규정에 의해 사업시행계획서에 포함되는 시행규정을 정하는 때에 의견을 제시할 수 있다고 하면서(제4항 전문), 그 제4호에서 ‘정비사업비의 부담에 관한 사항’, 제5호에서 ‘그 밖에 정비사업의 시행을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항’을 들고 있고, 이 경우 사업시행자는 주민대표회의 또는 세입자의 의견을 반영하기 위하여 노력하여야 한다고 규정하고(제4항 후문), 이러한 주민대표회의의 운영, 비용부담, 위원 선임방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 정하고 있다(제5항).
그리고 그 위임에 따라 구 「도시 및 주거환경정비법 시행령」(2012. 7. 31. 대통령령 제24007호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법 시행령’이라 한다) 제37조 제5항은 ‘주민대표회의의 위원의 선출·교체 및 해임, 운영방법, 운영비용의 조달 그 밖에 주민대표회의의 운영에 관하여 필요한 사항은 주민대표회의가 이를 정한다’고 규정하고 있다.
한편 도시정비법 제11조 제3항은 제8조 제4항에 따라 시장·군수가 직접 정비사업을 시행하거나 주택공사등을 사업시행자로 지정한 경우 사업시행자는 제8조 제5항에 따른 사업시행자 지정 고시 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 하는데, 이 경우 제26조에 따른 주민대표회의는 대통령령으로 정하는 경쟁입찰의 방법에 따라 시공자를 추천할 수 있으며, 주민대표회의가 시공자를 추천한 때에는 시장·군수 또는 주택공사등은 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제9조 또는 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조에도 불구하고 추천한 자를 시공자로 선정하여야 한다고 규정하고 있다.
2. 가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면, 다음 각 사실을 알 수 있다.
① 성남시가 2008. 11. 26. 성남시 수정구 (주소 생략) 일원 203,509㎡를 정비구역으로 지정·고시한 후 한국토지주택공사를 사업시행자로 지정하였고, 그 무렵 주민대표기구로서 피고가 구성되었다.
② 한국토지주택공사가 부채 문제 등을 이유로 위 정비사업의 진행을 중단하자, 2010. 10.경부터 성남시, 주민대표 등이 한국토지주택공사와 협의한 결과 사업비 조달 및 분양책임을 시공자가 부담하도록 하는 이른바 ‘민·관 합동재개발 방식’으로 정비사업을 진행하기로 합의하였고, 2011. 3.경 피고와 한국토지주택공사는 이러한 사업방식 변경이 포함된 사업시행(변경)약정을 체결하였다.
③ 피고는 2011. 10. 13. 정비구역 내 토지등소유자로 구성된 주민총회(이하 ‘이 사건 주민총회’라 한다)를 개최하였고, 이 사건 주민총회에서 위와 같은 ‘민·관 합동재개발 방식 도입여부’(제6-1호 안건)와 ‘사업시행약정서 변경 인준’(제7호 안건)에 관하여 정비구역 내 토지등소유자의 과반수가 출석하여, 출석한 토지등소유자의 과반수 찬성으로 결의(이하 ‘이 사건 주민총회결의’라 한다)하였다.
④ 피고의 운영규정에는, 주민대표회의에는 토지등소유자 전원으로 구성하는 총회를 두도록 정하고(제20조 제1항), 사업시행자와의 약정 인준, 시공자의 추천 등 일정한 사항의 경우 주민총회의 의결을 거쳐 결정하도록(제21조) 정하고 있다.
나. 이러한 사실관계를 앞서 본 관련 법리와 관련 규정의 문언·취지·체계 등에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, ① 도시정비법이 주택공사등이 사업시행자인 재개발사업 등 정비사업에 있어서 주민대표회의를 두도록 정한 취지는 정비구역 내 주민들의 의견을 수렴하여 위와 같은 사업시행자에게 제시할 수 있도록 하기 위한 것으로 보이는 점, ② 도시정비법 및 그 시행령에 의하면, 주택공사등이 주택재개발사업 등의 사업시행자로 지정된 경우 주민대표회의의 시공자 추천에 관한 의견은 사업시행자에 대하여 구속력이 인정되나, 이와 달리 도시정비법 제26조 제4항 각 호가 정한 사항에 관하여 주민대표회의가 사업시행자에게 의견을 제시한다 하더라도 사업시행자는 사업시행계획서에 포함되는 시행규정을 정함에 있어서 이를 반영하도록 노력하는 것으로 족하고 시공자 추천에 대한 주민대표회의의 의견과 달리 어떠한 구속력이 인정되지 아니하는 점, ③ 이 사건 주민총회결의 내용은 사업시행자와의 사업시행변경 약정을 추인받기 위한 것으로서 만약 주민대표회의인 피고가 이 사건 주민총회결의 내용을 자신의 의견으로 채택하여 사업시행자에게 제시한다 하더라도 이에 대하여 어떠한 구속력이 인정된다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 설령 이 사건 주민총회결의에 원고들이 주장하는 바와 같은 위법사유가 있어 그 효력이 없다 하더라도, 원고들의 권리 또는 법적 지위에 어떠한 위험이나 불안이 야기되었다고 보기 어려우므로 그 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원·피고 간의 확인판결에 의하여 즉시 확정할 필요가 있다고 보기 어렵다. 결국 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 보아야 한다.
그럼에도 원심은 이 사건 소가 확인의 이익이 없음을 간과한 채 본안 판단에 나아갔으니, 이러한 원심의 판단에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 판결의 증거가 된 문서가 위조된 것이 분명하고 공소시효의 완성으로 그 문서의 위조행위의 범인에 대하여 유죄판결을 할 수 없게 되었다면, 그 위조행위의 범인이 구체적으로 특정되지 않았다고 하더라도 민사소송법 제451조 제2항의 ‘증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없을 때’에 해당한다.

[2] 민사소송법 제451조 제1항 단서에 따라 당사자가 상소에 의하여 재심사유를 주장하였다고 하기 위하여서는 단지 증거인 문서가 위조되었다는 등 제451조 제1항 각 호의 사실만 주장하는 것으로는 부족하고 재심의 대상이 되는 상태, 즉 유죄판결이 확정되었다거나 증거부족 외의 이유로 유죄판결을 할 수 없다는 등 같은 조 제2항의 사실도 아울러 주장하였어야 한다.

[3] 재심대상판결의 증거로 된 문서가 위조되었다 하여 재심원고가 위조한 사람을 고소하여 검사가 수사한 결과 위조사실이 인정되는지 여부에 관하여는 판단하지 아니한 채 공소시효 완성으로 인하여 공소권이 없다는 이유로 불기소처분을 한 경우 민사소송법 제456조 제1항의 재심의 제소기간은 문서위조 등 고소사실에 관하여 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없다는 사실을 안 날, 즉 공소시효의 완성으로 인한 검사의 불기소처분이 내려진 것을 안 날부터 진행한다.

주문
상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

이유
1. 원고(재심피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 상고에 대하여
가. 민사소송법 제451조 제2항에서 말하는 ‘증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료부과의 확정재판을 할 수 없을 때’라 함은 증거흠결 이외의 사유, 즉 범인의 사망, 사면, 공소시효의 완성, 심신상실의 경우 등이 없었더라면 유죄판결을 받을 수 있었을 경우를 의미하는 것인바( 대법원 2001. 7. 27. 선고 99다71153 판결 등 참조), 판결의 증거가 된 문서가 위조된 것이 분명하고 공소시효의 완성으로 그 문서의 위조행위의 범인에 대하여 유죄판결을 할 수 없게 되었다면, 그 위조행위의 범인이 구체적으로 특정되지 않았다고 하더라도 위 조항 소정의 ‘증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없을 때’에 해당한다고 봄이 상당하다.
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 대법원 2002다35386호 판결에 의하여 재심대상판결의 증거가 되었던 이 사건 공정증서 중 송영의 명의 부분이 위조된 사실이 확정적으로 밝혀졌고, 피고(재심원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 위 판결이 피고에게 송달된 후 소외 1이 송영의 명의 부분을 위조하였다고 고소하였다가 위 위조행위에 대하여 공소시효가 완성되었다는 이유의 불기소결정을 고지받음으로써 위 위조행위에 대하여 증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결을 받을 수 없게 되었으므로, 이 사건 재심대상판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제6호 소정의 재심사유가 있다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 재심사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 민사소송법 제451조 제1항 단서는 ‘당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없다.’고 규정하는바, 여기서 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였다고 하기 위하여서는 단지 증거인 문서가 위조되었다는 등 제451조 제1항 각 호의 사실만 주장하는 것으로는 부족하고 재심의 대상이 되는 상태, 즉 유죄판결이 확정되었다거나 증거부족 외의 이유로 유죄판결을 할 수 없다는 등 같은 조 제2항의 사실도 아울러 주장하였어야 할 것이다 ( 대법원 1988. 2. 9. 선고 87다카1261 판결, 2006. 1. 12. 선고 2005다58236 판결 등 참조).
원심은, 피고가 이 사건 재심사유를 재심대상판결에 대한 상고이유로서 이미 주장하여 이 사건 재심의 소가 부적법하다는 원고의 주장에 대하여, 피고가 재심대상판결에 관한 소송절차나 상고이유서에서 주장한 것은 막연히 원고 등에 의하여 이 사건 공정증서가 위조되었거나 허위로 작성되었다는 취지에 불과하고, 나아가 피고가 증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없다는 사정을 주장하였거나 이를 알고도 주장하지 아니하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 재심사유의 보충성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 재심의 대상이 되고 있는 확정판결에 증거로 된 문서가 위조되었다 하여 재심원고가 위조한 사람을 고소하여 검사가 수사한 결과 위조사실이 인정되는지 여부에 관하여는 판단하지 아니한 채 공소시효 완성으로 인하여 공소권이 없다는 이유로 불기소처분을 한 경우 민사소송법 제456조 제1항 소정의 재심의 제소기간은 문서위조 등 고소사실에 관하여 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없다는 사실을 안 날, 즉 공소시효의 완성으로 인한 검사의 불기소처분이 있는 것을 안 날부터 진행된다고 할 것이다 ( 대법원 1975. 12. 23. 선고 74다1398 판결, 1994. 1. 28. 선고 93다29051 판결 등 참조).
원심은, 피고가 고소인 조사에서 경찰관의 신문에 대하여 공소시효가 이미 도과된 사실을 알고 있다고 답변하였다고 하더라도 공소시효의 완성이 국가기관에 의하여 공적으로 선언된 것이 아닌 이상 그러한 사정만으로 피고가 확정적으로 재심사유를 알았다고 단정하기 어렵고, 달리 피고가 이 사건 불기소처분을 고지받기 이전에 공소시효가 완성된 사실을 알았다고 볼 자료가 없다는 이유로, 이 사건 재심의 소가 제기기간을 도과하여 제기된 것이어서 부적법하다는 피고의 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 재심의 소 제기기간에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
라. 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하거나 소의 변경을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것인바( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68295, 68301 판결 등 참조), 원고가 피고에 대하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하고 있는 이 사건 재심의 소에서, 원심이 원고에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 추가할 것을 권유하지 않았다고 하여 거기에 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 재심소송에는 청구를 병합할 수 없다는 원심의 판단은 원고로부터 청구취지 및 청구원인의 추가변경신청이 있었다고 볼 경우를 대비한 부가적·가정적 판단에 불과하므로, 원고로부터 청구취지 및 청구원인의 변경신청이 없었던 이상, 위와 같은 원심의 판단은 판결에 영향을 미칠 수 없고, 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
2. 피고의 상고에 대하여
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 이 사건 각 토지는 인근에 있는 일단의 토지들과 함께 망 소외 2(이하 ‘망인’이라 한다)와 원고가 운영하던 소외 농장의 일부를 이루는 토지로서, 이 사건 각 토지 중 95필지 토지(이하 ‘이 사건 95필지’라 한다)에 관하여는 망인이 그 생전에 피고 명의로 소유권등기를 마쳐둔 것으로 그에 대한 각 등기필증은 망인이 이를 소지하고 있었고, 이 사건 각 토지 중 망인의 생전에 등기부상 소유 명의를 확보하여 두지 못한 10필지 토지(이하 ‘이 사건 10필지’라 한다)에 관하여는 원고가 망인의 사후에 피고 명의로 등기를 마친 사실, 이 사건 각 토지에 관하여 피고 명의의 등기가 경료된 후에도 망인과 원고 부부가 소외 농장을 종전과 마찬가지로 운영하면서 그 토지 등에 부과되는 농지세와 종합토지세 등 각종 세금이나 조합비, 일부 토지에 대하여 시행된 바 있는 토지구획정리사업 과정에서 부과된 환지청산금 등의 공과금을 직접 납부하여 왔으며, 강원농지 내의 전체 농지 약 70여 만 평 중 대부분은 소작의 방법으로 농사를 짓게 하여 소작인으로부터 매년 지료를 거두어들이고, 약 7만여 평의 농지만 직접 인부를 고용하여 농사를 지어왔으며, 원고는 망인의 사망 이후에도 소외 농장을 종전과 다름없이 운영한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 각 토지에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기 내지 소유권이전등기가 경료된 이후에도 망인과 함께 이 사건 각 토지를 포함한 망인의 소유였던 소외 농장 등 모든 부동산에 대한 등기필증을 소지하면서 농지세와 종합토지세 등 각종 세금과 일부 토지에 대한 구획정리사업과정에서 부과된 청산금 등의 공과금을 직접 납부하였던 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 95필지는 망인이 피고에게, 이 사건 10필지 중 원고의 상속지분 범위 내에서는 원고가 피고에게 각 명의신탁한 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 명의신탁에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건물공사도급계약시 준공검사를 받는 것을 수급인의 책임으로 하고, 도급인이 준공검사완료와 동시에 수급인에게 공사잔대금을 지급하기로 특약한 경우, 수급인이 완성한 건축물에 미시공으로 인한 하자가 있어 준공검사를 받지 못하고 있다면, 수급인이 도급인의 귀책사유로 인하여 준공검사를 받지 못하였다거나 도급인이 그 특약에 기한 동시이행의 항변을 하는 것을 신의칙상 허용하여서는 아니된다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 도급인으로서는 그 특약에 기하여 준공검사가 완료될 때까지 미시공부분을 시공하는 데 드는 비용 상당액뿐만 아니라 공사잔대금 전체의 지급을 거절할 수 있다고 보아야 한다.

주문
원심판결 중 피고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 소외 1과 이 사건 건물신축공사도급계약을 체결할 당시에 공사잔대금은 그 판시의 이 사건 건물부분에 대한 준공검사완료와 동시에 지급하기로 하였고 아직 준공검사가 완료되지 않았으므로 공사잔대금을 지급할 수 없다고 항변한데에 대하여, 위 도급계약 당시 공사잔대금은 위 건물의 준공검사완료와 동시에 지급하기로 하였고, 소외 1이 위 건축공사 중 일부 도장 및 조경공사 등의 세부공사를 마무리짓지 아니한 채 방치해 오고 있으므로, 피고는 위 소외 1이 위와 같은 잔여세부공사를 마무리하여 그 준공검사를 완료할 때까지 그 공사대금채권의 양수인인 원고에 대하여 일응 그 채무의 이행을 거절할 수 있다고 할 것이나, 위 도급계약 당사자들 사이의 공사대금정산 등에 관한 분쟁등으로 그 공사가 사실상 종료된 이 사건에 있어서 위와 같이 잔여세부공사의 미시공으로 인한 하자부분이 있고 그로 인하여 준공검사절차가 지연되는 경우 그 지급을 거절할 수 있는 공사대금의 범위는 잔여미시공부분 공사비 등의 하자보수에 갈음하는 손해배상액이나 기타 소요될 비용에 상응하는 금액에 그치고, 나머지 대금에 관하여는 그 지급을 거절할 수 없다고 할 것이라고 판단하였다.
그러나 기록상 이 사건 건물공사도급계약시 준공검사를 받는 것은 수급인인 위 소외 1의 책임으로 한 것은 분명하고(을 제1호증, 건축도급공사계약서 제5조 제3호) 따라서 도급인이 준공검사완료와 동시에 수급인에게 공사잔대금을 지급하기로 특약하였다면, 수급인이 도급인의 귀책사유로 인하여 준공검사를 받지 못하였다거나 도급인이 위 특약에 기한 동시이행의 항변을 하는 것을 신의칙상 허용하여서는 아니된다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 도급인으로서는 위 특약에 기하여 준공검사가 완료될 때까지 공사잔대금 전체의 지급을 거절할 수 있다고 보아야 할 것이다.
도급인은 수급인이 완성한 건축물에 미시공으로 인한 하자가 있어 준공검사를 받지 못하고 있는 경우, 도급인은 위와 같은 특약이 없더라도 민법 제667조 등에 의하여 미시공부분을 시공하는데 드는 비용 상당액에 대한 보수의 지급을 거절할 수 있는 것인바, 위와 같은 특약이 있더라도 원심이 인정한 바와 같이 미시공부분을 시공하는데 드는 비용 상당액에 대한 보수의 지급을 거절할 수 있을 뿐이라고 본다면, 위와 같은 특약의 존재는 도급인의 권리에 아무런 영향을 미치지 아니하는 결과가 되어 위와 같은 특약을 한 취지를 몰각시키는 것이라고 할 것이다.
그리고 이 사건에 있어서, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 이 사건 건물에 대한 준공검사를 받지 못하는 원인이 잔여세부공사의 미시공 때문이라고 볼 수도 없고, 기록을 살펴보아도 달리 준공검사를 받지 못하고 있는 원인이 무엇인지를 알 수 있는 자료가 없다. 또한 원심이 인정한 바와 같이 소외 2(소외 1로부터 위 건물신축공사를 도급받은 회사의 이사겸 현장소장)이 피고가 공사잔대금을 지급하지 않는다는 이유로 도장 및 조경공사 등의 세부공사를 마무리짓지 아니한 채 방치하고 있다면, 피고가 준공검사완료와 동시에 공사잔대금을 지급하기로 한 이 사건에 있어서, 다른 특별한 사정이 없는 한 잔여세부공사가 미시공된 책임을 도급인인 피고에게 지울 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 건물에 대한 준공검사를 받지 못하고 있는 책임이 누구에게 있는가를 심리하여 보지도 아니한 채, 잔여세부공사의 미시공으로 인한 하자로 인하여 준공검사절차가 지연되고 있다는 이유등을 들어 피고가 공사잔대금 중 잔여미시공부분을 시공하는데 드는 비용을 제외한 나머지 공사잔대금을 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 동시이행에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 몽리농민들로써 구성된 단체인(보중)에 대하여 비법인 사단으로서의 당사자 능력을 인정한 사례.

주문
피고들의 상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들의 상고이유 제1점에 대한 판단
원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건에서 문제가 되어있는 유지 2973평은 수 백년전부터 있는 제내보라는 저수지이고, 원고보중은 그 관리를 위하여 동리민들로서 구성된 단체이며, 현재의 구성원은 46명인바, 원고보중은 관례에 따라 매년 정기 또는 수시로, 보중원 전원으로 구성되는 보중회를 열어 본건 유지의 관리에 관한 중요사항을 의결하고, 매년 춘분직후에 열리는 정기총회에서 다수결원칙에 따라 그 대표자인 도감을 선출하여 보중을 대표하여 왔는데, 현재의 대표자인 도감 김동식은 1966년도에 선출되어 현재까지 유임하고 있다는 것이므로, 원고보중은 비법인 사단으로서 대표자가 있는 경우라 할 것이니, 원심이 원고보중에 민사소송법 제48조 소정, 비법인의 당사자 능력이 있다고 판시한 조처는 정당하고, 또 일정시대의 총독부통첩, 제령, 혹은 도령에 따라 보제, 언은 군수 또는 부윤이 관리하고, 그 설치와 조직을 위하여서는 도지사의 인가를 받아야 되도록 되어있다 하여도, 이 사건 저수지가 구체적으로 군수 또는 부윤이 관리하였다거나, 도지사의 인가를 받지 않았기 때문에 이 사건 저수지의 소유권이나 또는 원고보중에 어떠한 조처가 있었다고 인정할만한 아무런 자료가 없는 이상, 원고보중의 존재를 부정할수 없는 것이고, 원고보중에 현재 「월성군」이라는 명칭을 관용 한다고 하여 경주군이 행정구역의 변경으로 경주시와 월성군으로 분할개칭되기 전부터 원고가「월성군」이라는 명칭을 관용하였다고 볼수 없는 것이니 만큼 원고 보중의 존재를 인정한 원심조처에 위법이 없다.
같은 상고이유 제2점에 대한 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 유지는 원고보중 원의 총유이었던 것을, 1912년 토지세부측량 당시에 보중원 중의 유력자인 망 지석호, 박재연, 배성화, 김상근, 윤재원, 지석유, 최익조,김팔용, 최성재, 김진오, 성수호등 11명 앞으로 신탁하기로 하여,그들 이름으로 토지사정을 받아, 토지대장에 그들의 소유로 등재하였다는 사실을 인정하므로서 1912년 토지세부측량 당시 원고보중의 결의에 의하여 위 11명에게 명의신탁 하였다는 사실을 확정하고있는 취지이고, 구체적으로 신탁일자등을 밝히지 않았다고 하여 위법일 수 없으며, 신탁자인 원고보중은 수탁자들의 상속인들이 가지고있는 피고들에게 대한 말소등기 청구권을 대위행사하여 직접 자기에게 대한 말소등기절차이행을 청구할 수 있는 것이므로, 원고 보중은 수탁자들로 부터 신탁해지로 인한 소유권의 환원을 받기전에 피고들에게 대하여 말소등기를 소구할수 없다는 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점에 대한 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1(1966.2사망)과 소외 2가 공모하여 이 사건 유지를 소외 1이 1957.9.7수 탁자 11명으로부터 매수하였고, 소외 3이 1962.2.8 소외 1로부터 매수하였다는 허위사실을 이유로 1964.12.21 소외 3을 원고 소외 1과 그 당시 이미 사망하고 없는 수탁자 11명을 경주시 성동리 (번지 생략)에 거주하고 있는 생존인으로 가장, 피고로 대구지방법원 경주지원에 토지소유권이전등기 절차 이행청구의 소를 제기하여 1965.1.30 의제자백에 의한 승소의 확정판결을 받아, 위 사망자 11명이름으로 대위의 보존등기를 마친다음 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하므로서, 이 사건유지의 수탁자 11명이 생존시에 소외 1에게 유지를 매각한 사실이 없었다는 사실을 확정하고, 사망한 수탁자 11명을 상대로한 판결이 무효라고 판시하였음이 분명하므로 수탁자 11명으로 부터 소외 1의 앞으로 경유된 소유권이전등기는, 실체적 권리관계에도 부합하지않는 원인 무효의 등기라고 판시한 취지이고, 같은 소외 1 앞으로 경유된 소유권이전등기가 원인무효로 인한 무효의 등기인 이상, 그에 터전잡아 피고 1 앞으로 경유된 소유권이전등기및 피고 1이 설정한 저당권실행에 인한 경락허가 결정을 원인으로 피고 2 앞으로 경유된 소유권이전등기 역시 당연무효의 등기로서 말소를 면하지 못한다 할 것이니, 원심조처에 피고들의 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 말소될 수 없다는 항변에, 판단을 유탈한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 무릇 민법 제470조가 규정하는 채권의 준점유자에 대한 변제가 유효하려면, 채권의 행사자가 변제자의 입장에서 볼 때 일반의 거래관념상 채권을 행사할 정당한 권한을 가진 것으로 믿을 만한 외관을 가져야 하고, 변제자가 이와 같이 믿는 데에 과실이 없었어야 한다.

[2] 원고의 예금통장과 인장 등을 절취한 절도범이 약 1시간 30분 동안 피고 은행의 3개 지점에서 순차로 현금 2,500만 원, 현금 2,000만 원, 현금 1,900만 원을 인출한 사안에서, 절도범에 대한 첫 번째 예금지급은 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하지만, 그 두 번째, 세 번째 예금지급은 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 은행의 예금거래기본약관에 의한 면책약관은 그 취지가 상당한 주의를 기울여 인감 등을 대조하고 비밀번호를 확인한 경우에는 변제수령권한을 가지지 않는 사람에 대하여 예금이 지급되는 경우라고 할지라도 그 선의지급으로서 면책된다는 것이나, 다른 한편 그 단서에서 명시하고 있는 바와 같이 ‘은행이 거래처의 인감이나 서명의 위조·변조 또는 도용사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는’ 그 적용이 없는 것이므로, 변제수령권한이 없음이 일견하여 명백한 경우에까지 단지 인감대조 및 비밀번호의 확인 등의 절차만으로 면책을 허용한다는 취지는 아니라고 할 것이고, 이렇게 볼 때 위 면책약관이 채권의 준점유자에 대한 변제를 규정한 민법 제470조의 요건을 감경하는 취지는 아니라고 봄이 상당하고, 따라서 일단 채권의 준점유자에 대한 변제로서의 효력을 부인하는 이상, 은행으로서는 위 면책약관을 들어 예금채무에 대한 면책을 주장할 수는 없을 것이다.

[4] 은행직원이 예금통장 등의 절도범에게 예금을 지급한 데 대하여 과실이 인정되어 채권의 준점유자에 대한 변제로서의 효력이 부인된 사안에서, 예금통장·인감·비밀번호 등의 관리를 소홀히 한 예금주가 절도범과 연대하여 불법 예금인출로 인하여 은행이 입은 손해에 대한 공동불법행위책임을 진다고 한 사례.

주문
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 13,600,000원 및 이에 대하여 2005. 4. 15.부터 2006. 6. 14.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 각 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항 중 금전지급부분은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제6 내지 8호증, 을 제2, 3호증, 을 제9호증의 1, 2, 3의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 2000. 5. 26 피고 은행 순창지점에 계좌번호 (계좌번호 생략)로 원고 명의의 저축예금계좌(평생종합통장, 이하 ‘이 사건 예금계좌’라 한다)를 개설함에 있어서 인감 및 비밀번호를 신고하였고, 그 후 이 사건 예금계좌를 이용한 예금거래를 계속한 결과, 2005. 2. 11.에는 그 예금잔고가 금 64,299,179원에 이르게 되었다.
나. 원고는 이러한 예금거래에 필요한 예금통장(이하 ‘이 사건 통장’이라 한다) 및 인장 등을 전북 순창읍 순화리에 있는 자신의 집에 보관하였는데, 소외 2 등 3인이 공동으로 2005. 2. 22. 11:40경 위 집에 침입하여 이를 절취한 다음, 이 사건 통장의 비밀번호가 원고의 집 전화번호 끝 네자리임을 알아내자,
(1) 위 소외 2는 같은 날 12:49경 피고 은행 남원지점에 찾아가 그 곳에 비치된 종합전표 용지에 이 사건 통장의 계좌번호 및 원고의 이름을 기입함과 아울러 찾을 금액란에 금 2,500만 원을 기재하고, 그 이름 옆에 이미 절취하여 가지고 있던 원고의 인장을 날인한 후, 위 지점 창구직원인 소외 3에게 위와 같이 위조한 원고 명의의 종합전표와 함께 이 사건 통장을 제시하였고, 이에 위 소외 3은 위 종합전표에 찍힌 인영과 신고된 인감을 육안으로 대조한 결과 서로 일치함을 확인하고 별다른 의심점을 발견하지 못한 채 위 소외 2로 하여금 비밀번호를 창구에 비치된 비밀번호 입력기(PIN-pad기)에 입력하게 한 다음, 현금수령 의사를 확인하고 위 소외 2에게 현금 2,500만 원을 교부하였고(이하 ‘제1예금인출’이라 한다),
(2) 위 소외 2 등은 위 남원지점에서 가지고 나온 종합전표 용지를 이용하여 위와 같은 방법으로 찾을 금액을 금 2,000만 원과 금 1,900만 원으로 각각 기재한 원고 명의의 종합전표 2매를 추가로 위조한 후, 다시 전주로 이동하여 피고 은행 전주남문지점 인근에 위치한 상호불상 다방의 업주인 소외 4에게 위와 같이 찾을 금액을 금 2,000만 원으로 표시한 종합전표 및 이 사건 통장을 교부함과 아울러 통장 비밀번호를 알려주면서 예금을 인출하여 줄 것을 부탁하였고, 이에 위 소외 4는 같은 날 13:48경 위 전주남문지점에서 위 지점 소속 성명불상의 창구직원에게 위 종합전표와 통장을 제시하여 그 직원으로부터 현금 2,000만 원을 교부받아 이를 인출하였으며(이하 ‘제2예금인출’이라 한다),
(3) 위 소외 2 등은 다시 피고 은행 전주충경로지점으로 이동하여 성명불상의 여자에게 위와 같은 방법으로 찾을 금액을 금 1,900만 원으로 표시한 종합전표와 이 사건 통장을 교부하면서 예금을 인출하여 줄 것을 부탁하였고, 위 성명불상자는 같은 날 14:19경 위 전주충경로지점에서 그 지점 소속 성명불상의 창구직원에게 위 종합전표와 통장을 제시하여 위 직원으로부터 현금 1,900만 원을 교부받아 이를 인출(이하 ‘제3예금인출’이라 한다)하였다.
다. 원고는 2005. 2. 23. 11:10경에야 위 도난사실을 발견하고 곧바로 피고에 사고신고를 하였으나 이미 위와 같이 이 사건 예금계좌에서 합계 금 6,400만 원(2,500만 + 2,000만 + 1,900만)이 인출된 뒤였다.
라. 이 사건 예금거래에 적용되는 피고의 예금거래기본약관에는, ‘은행은 예금지급청구서, 증권 또는 신고서에 찍힌 인영(또는 서명)을 신고한 인감(또는 서명감)과 육안으로 주의 깊게 비교·대조하여 틀림없다고 여기고, 예금지급청구서 등에 적힌 비밀번호나 PIN-Pad기를 이용하여 입력된 비밀번호가 신고 또는 등록한 것과 같아서 예금을 지급하였거나 기타 거래처가 요구하는 업무를 처리하였을 때에는 인감이나 서명의 위조·변조 또는 도용이나 그 밖의 다른 신고로 인하여 거래처에 손해가 생겨도 그 책임을 지지 않는다. 다만, 은행이 거래처의 인감이나 서명의 위조·변조 또는 도용 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.’라는 면책조항을 두고 있고(제16조 제1항), 한편, 위 저축예금의 이율은 피고가 이를 일률적으로 정하는 바에 따르도록 합의하였는데 이 사건 예금계좌가 개설된 이래 그 이율은 줄곧 민법 소정의 법정이자인 연 5% 미만이다.
마. 2004. 1. 1.부터 2005. 2. 22.까지 사이에 이루어진 이 사건 예금계좌를 통한 예금거래는 매달 적게는 1회, 많게는 10회에 행하여졌으나, 대부분의 거래는 모두 위 순창지점에서 이루어진 반면, 금 100,000원 정도의 소액 거래만이 몇 차례 다른 지점에서 행하여졌다.
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
원고는 주위적으로, 피고는 원고가 2005. 2. 11.경까지 이 사건 예금계좌로 입금한 예금 64,299,179원을 예금주인 원고에게 반환할 의무가 있고, 예비적으로, 피고 소속 직원들이 예금주 본인 여부를 확인할 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하여 위 소외 2 등에게 금 6,400만 원 상당의 예금을 지급함으로써 원고에게 위 금원 상당의 손해를 입혔으므로 피고는 그 사용자로서 원고에게 위 금원을 손해배상할 의무가 있다고 주장한다.
나. 피고의 주장
이에 대하여 피고는 첫째로 피고가 2005. 2. 22.경 원고의 예금 64,299,179원 중 금 6,400만 원을 원고의 통장과 인장을 소지한 채 비밀번호를 입력하는 방식으로 예금인출을 신청한 사람에게 아무런 과실 없이 지급하였고, 이는 민법 제470조가 규정하고 있는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 피고의 위 예금지급은 유효할 뿐만 아니라 위 1.의 라.항 기재 면책약관에서 정하고 있는 면책사유에 해당하므로 원고의 위 금 6,400만 원에 대한 예금반환청구에 응할 수 없으며, 둘째로 원고가 이 사건 통장 및 인장을 함께 보관하다가 위 소외 2 등에게 절취당하였을 뿐만 아니라, 위 통장개설시 등록한 비밀번호가 알려지지 않도록 주의할 의무를 소홀히 하여 위 소외 2 등에게 위 비밀번호가 쉽게 알려지게 한 과실로, 피고가 위 소외 2 등에게 위 예금 6,400만 원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입었으므로 원고 및 위 소외 2 등에 대하여 가지는 손해배상채권으로 원고가 피고에 대하여 가지는 이 사건 예금채권과 대등액에서 상계한다고 주장한다.
3. 쟁점별 판단
가. 제1예금인출에 관련한 원고의 청구에 대한 판단
(1) 채권의 준점유자에 대한 변제의 유효 여부
무릇, 민법 제470조가 규정하는 채권의 준점유자에 대한 변제가 유효하려면, 채권의 행사자가 변제자의 입장에서 볼 때 일반의 거래관념상 채권을 행사할 정당한 권한을 가진 것으로 믿을 만한 외관을 가져야 하고, 변제자가 이와 같이 믿는 데에 과실이 없었어야 한다( 대법원 1975. 5. 27. 선고 74다2083 판결 등 참조).
돌이켜, 이 사건에 관하여 보건대, 앞에서 인정한 바와 같이 제1예금인출 당시 위 소외 2는 이 사건 통장을 소지하고 있었고 종합전표상의 기재에 아무런 하자가 없었으며 그 위에 이미 신고된 진정한 인감이 날인되어 있었던 점, 특히 신고된 비밀번호는 철저한 보안이 요구되는 것인데다가 위 소외 2가 비밀번호 입력기에 입력한 비밀번호가 신고된 그것과 일치하였던 점, 이 사건 예금계좌에서 예금을 인출함에 있어서는 원고 본인이 직접 창구에 출석하여야 한다거나 본인확인 등의 절차가 요구되지 아니한 점, 위 소외 2의 거동이나 창구직원과 사이에 오간 대화 속에서 그에게 변제수령권한이 없다고 의심할 만한 특별한 사정을 발견할 수 없었던 점 등의 제반 사정을 종합하여 볼 때, 비록 제1예금인출이 평소 예금거래가 이루어지던 순창지점과는 다른 곳이고 그 액수도 비교적 다액이었다고 할지라도, 피고 소속 창구직원의 입장에서 볼 때 일반의 거래관념상 그 예급지급신청이 정당하게 이루어진 것으로 믿을 만한 외관을 갖추었다고 할 것이고, 그와 같이 믿는 데에 과실이 없었다고 할 것이므로, 제1예금인출은 채권의 준점유자에 대한 변제로서 그로 인하여 위 인출액만큼 원고의 예금채권은 소멸하였다고 할 것이다.
(2) 소 결
따라서 제1예금인출과 관련한 원고의 위 금 2,500만 원 상당의 예금반환에 관한 원고의 주위적 청구는 이유 없고, 또한 피고의 예금관리 업무와 관련한 관리자로서의 주의의무를 위반하였음을 전제로 한 원고의 이 부분 예비적 청구 또한 이유 없다고 할 것이다.
나. 제2, 3예금인출과 관련한 원고의 청구에 관한 판단
(1) 채권의 준점유자에 대한 변제의 유효 여부
갑 제9호증의 1, 2, 3의 각 기재 및 위 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 은행 내부의 업무처리지침에 의하면 건당 금 1,000만 원 이상의 고액 예금거래에 있어서는 영업점 창구직원이 차장 등의 상사로부터 결재를 받아 업무를 처리하도록 규정하고 있으며 제2, 3예금인출시 이러한 상사의 결재를 거쳐 해당 창구직원이 업무를 처리한 사실, 피고 은행은 소속 창구직원이 예금지급업무를 처리함에 있어 예금주의 의사에 따른 지급신청인지 여부가 의심스러울 때에는 그 즉시 전산자료를 통하여 예금주의 의사를 확인할 수 있는 내부 전산망을 구축하고 있는 사실, 이 사건 예금계좌를 통하여 이루어진 예금거래는 실시간으로 전산입력되어 창구직원이 업무를 처리할 때마다 그 직전의 거래를 포함하여 최근의 모든 거래가 자동적으로 화면에 현출되는 사실을 인정할 수 있고, 이러한 사실관계에 앞에서 인정한 바와 같이 제2예금인출은 제1예금인출로부터 약 1시간 후에 그것도 그 예금신청이 통장개설 지점이나 제1예금인출이 이루어진 지점과는 전혀 다른 전주남문지점에서 행하여진 점, 더욱이 제3예금인출은 제2예금인출로부터 약 40분 후에 이전에 전혀 거래가 이루어진 적이 없는 전주충경로지점에서 행하여진 점, 원래 예금잔고가 금 6,429만 원이던 이 사건 통장에서 같은 날 금 2,500만 원의 제1예금인출이 있은 후 단시간 내에 거래지점을 바꿔가면서 금 2,000만 원 및 금 1,900만 원의 제2 및 제3의 예금인출이 차례로 행하여짐에 따라 하루 사이에 그 잔액이 금 299,000원밖에 남지 않게 된 점 등을 감안할 때, 피고 은행의 창구직원들로서는 제2, 3예금인출에 관한 한, 일단 창구에서 예금지급을 구하는 청구자에게 정당한 변제수령권한이 없을 수 있다는 의심을 가질 만한 특별한 사정이 있다고 보이고, 이러한 경우에는 단순히 인감대조 및 비밀번호의 확인 등의 통상적인 조사에만 그칠 것이 아니라, 당해 청구자의 신원을 확인한다거나 전산입력된 원고의 연락처에 연결하여 원고 본인의 의사를 확인하는 등의 방법으로 그 청구자가 정당한 변제수령권한을 가지는지 여부를 조사하여야 할 업무상 주의의무를 진다고 할 것이고, 피고측이 이러한 조사의무를 이행하였다고 볼 만한 아무런 자료를 제출하지 못하고 있는 이 사건에 있어서는, 결국 피고의 위 제2, 3 예금지급은 거래관념상 그 청구자에게 이 사건 예금채권을 행사할 정당한 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 없다고 평가하기 어렵고, 따라서 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 보기 어렵다.
(2) 면책약관의 적용 여부
나아가, 피고의 제2, 3예금인출에 대한 면책약관의 주장에 관하여 보건대, 앞서 본 면책약관은 그 취지가 상당한 주의를 기울여 인감 등을 대조하고 비밀번호를 확인한 경우에는 변제수령권한을 가지지 않는 사람에 대하여 예금이 지급되는 경우라고 할지라도 그 선의지급으로서 면책된다는 것이나, 다른 한편 그 단서에서 명시하고 있는 바와 같이 ‘피고 은행이 거래처의 인감이나 서명의 위조·변조 또는 도용사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는’그 적용이 없는 것이므로, 변제수령권한이 없음이 일견하여 명백한 경우에까지 단지 인감대조 및 비밀번호의 확인 등의 절차만으로 면책을 허용한다는 취지는 아니라고 할 것이고, 이렇게 볼 때 위 면책약관이 채권의 준점유자에 대한 변제를 규정한 민법 제470조의 요건을 감경하는 취지는 아니라고 봄이 상당하고, 따라서 앞에서 본 바와 같이 일단 채권의 준점유자에 대한 변제로서의 효력을 부인하는 이상, 피고로서는 위 면책약관을 들어 이 사건 예금채무에 대한 면책을 주장할 수는 없을 것이다.
(3) 소 결
따라서 피고는 원고에게 이 사건 예금 중 제1예금인출로 이미 인출된 위 금 2,500만 원을 제외한 나머지 금 39,229,179원(64,299,179 - 25,000,000) 및 이에 대한 약정 이자 내지 법정 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 이 범위 내에서 원고의 주위적 청구는 일단 이유 있고, 예비적 청구에 대하여는 더 나아가 판단할 필요가 없다고 할 것이다.
다. 피고의 상계 주장에 대한 판단
(1) 공동불법행위 성립과 손해배상채권
살피건대, 원고가 이 사건 통장을 인장과 함께 보관하다가 위 소외 2 등에게 분실하고 그 비밀번호까지 원고의 집 전화번호로 정하여 위 소외 2 등으로 하여금 이를 쉽게 알아내어 이 사건 예금을 인출토록 함으로써, 피고 은행이 제2, 3예금인출로 인한 금 3,900만 원 상당의 손해를 입게 되었다 할 것인바, 이는 자신의 예금통장·인감·비밀번호 등의 관리를 소홀히 한 원고의 과실행위와 이를 절취하여 예금의 부당인출에 사용한 위 소외 2 등의 사기행위 등이 객관적으로 관련 공동성을 가지고 피고 은행에 대하여 공동불법행위를 구성한다고 할 것이고, 따라서 원고는 이 사건 불법 예금인출로 인하여 발생한 피고의 손해에 대하여 위 소외 2 등과 연대하여 손해배상책임을 지며, 이 경우 법원이 피해자인 피고의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피고의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실비율로 전체적으로 평가하여야 한다( 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다20059 판결 등 참조).
(2) 상계의 범위
나아가, 피고가 원고에 대하여 가지는 손해배상채권의 범위에 관하여 보건대, 위에서 인정한 사실관계에 의하면, 원고 및 위 소외 2 등을 비롯한 공동불법행위자 전원의 과실과 피고 은행 담당직원의 과실비율은 ① 제2예금인출에 대하여는 70 : 30 정도로 봄이 상당하여 피고에 대하여 금 14,00,000원(20,000,000 × 70/100)의 손해배상채무를 진다고 할 것이고, ② 제3예금인출에 대하여는 60 : 40 정도로 봄이 상당하여 피고에 대하여 금 11,400,000원(19,000,000원 × 60/100)의 손해배상채무를 진다고 할 것이고, 이를 피고가 원고에게 반환할 위 금 39,299,179원의 예금채권과 대등액에 관하여 상계하면 피고가 원고에게 반환하여야 할 금원은 금 13,899,179원(39,299,179 - 14,000,000 - 11,400,000)이 남는다 할 것이므로, 피고의 위 상계주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다고 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 위 금 13,899,179원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 소장부본이 송달된 다음날인 2005. 4. 15.부터 그 중 예금인출의 효력이 문제되지 아니한 금 299,179원에 대하여는 완제일까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의, 나머지 금 13,600,000원에 대하여는 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2006. 6. 14.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
그러므로 원고의 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 주위적 청구 및 당심에서 추가된 예비적 청구 중 제1예금인출에 대한 부분은 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소외 "갑"이 그의 어머니인 원고로부터 원고의 자동차등록명의 변경절차를 의뢰받아 소지 중인 원고의 인감증명과 인감도장을 내 보여 원고의 대리인이라 칭하고 피고로 하여금 그가 어머니인 원고로부터 대리권을 수여받은 것으로 믿게 한 다음 원고 명의로 피고와 근저당권설정계약을 한 이 사건에 있어서는 피고로서는 소외 "갑"에게 위 근저당권설정계약을 할 대리권이 있었다고 믿었고, 또 그렇게 믿는데 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다 할 것이다.

주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소유인 청구취지에 적힌 이건 부동산에 관하여 피고앞으로 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실과 그 등기는 원고의 아들인 소외 1의 행위로 이루어진 것임은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고는, 위 등기는 원고의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기라고 주장하고, 피고는 원고의 대리인 내지는 표현대리인인 소외 1과 사이에 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 경료 받은 것이므로 위 등기는 유효한 것이라고 맞서 주장하므로 살피건대, 피고의 전거증으로써도 소외 1이 원고로부터 대리권을 수여받아 위 등기를 하여 준 것이라고 인정할 증거는 없으나, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(약정서), 을 제14호증(근저당권설정계약서)에 적힌 각 일부내용과 원심증인 소외 1, 2, 3, 4, 당심증인 김상종의 각 일부 증언내용에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1은 친구인 소외 6이 피고로부터 전자제품을 외상으로 공급받아 그 판매업을 하여 오다가 1978.2.20.경에 이르러 수표부도와 그 간의 상당한 외상대금 채무로 인하여 담보없이는 피고로부터 더 이상 물품공급을 받지 못하게 됨에, 그의 간청에 못이겨 원고 모르게 이건 부동산을 그의 피고에 대한 전자제품 외상거래로 발생하는 채무담보로 제공하여 피고와의 거래를 계속할 수 있도록 하여 주기로 하고, 1978.3.10. 피고에게 원고로부터 원고의 자동차등록명의변경절차를 의뢰받아 소지중인 원고의 인감증명과 인감도장을 내보여 원고의 대리인이라 칭하고 피고로 하여금 그가 어머니인 원고로부터 대리권을 수여받은 것으로 믿게 한 다음, 원고명의로 피고와 이건 부동산에 관하여 채권최고액 돈 4,500,000원, 채무자 및 근저당권설정자 원고, 근저당권자 피고로 한 근저당권설정계약을 하고 그 등기를 경료하여 준 사실, 피고는 위 등기후 소외 6에게 전자제품을 외상으로 계속 공급하여 오다가 1978.6.경 상당한 외상물품대금을 받지 못한 채 그 거래를 종료한 사실을 인정할 수 있고, 이 인정에 반하여 피고가 위 근저당권설정계약 당시 소외 1에게 원고를 대리할 권한이 없었음을 알고 있었다는 뜻의 위 증인 소외 1, 4의 각 일부 증언내용은 위의 인용증거들과 우리의 경험칙(위와 같은 경우 즉, 거래자의 수표부도와 다액의 외상대금을 못받아 담보제공을 조건으로 다시 거래를 계속하는 경우에 있어서 무효로 말소될 것이 뻔한 근저당권설정등기를 경료받아 물품을 외상으로 공급한다는 것은 극히 이례에 속한다 할 것이다)에 비추어 믿기 어렵고, 갑 제3호증(회답서)에 적힌 내용만으로써는 이를 좌우할 수 없으며, 달리 반증없다.
그렇다면, 위와 같은 상환에 있어서는 피고로서는 소외 1에게 위 근저당권설정계약을 할 대리권이 있었다고 믿었고, 또 그렇게 믿은데 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로 소외 1과 피고 사이의 근저당권설정계약의 효력은 이른바 표현대리(권한 유월)의 법리에 의하여 원고에게 미친다 할 것이고, 따라서 피고앞으로 경료된 위 근저당권설정등기는 유효하다 할 것이다.
원고는, 위 근저당권설정등기가 유효하다 하더라도 (1) 채무자로 되어 있는 원고는 피고에 대하여 아무런 채무를 부담하고 있지 아니하니 그 피담보채권이 부존재하다 할 것이고 (2) 설사 위 근저당권설정등기가 소외 6의 피고에 대한 채무담보를 위한 것이라 하더라도 그 채무는 모두 변제되어 그 피담보채권이 소멸하였은 즉 피고는 원고에 대하여 위 등기의 말소등기절차를 이행하여줄 의무가 있다고 주장하나, 위 등기가 소외 6의 피고에 대한 채무의 이행을 담보하기 위한 것임을 앞에서 인정한 바와 같고, 피고가 변제받았음을 자인하는 위 등기 이전에 발생한 채무를 제외한 나머지 소외 6의 피고에 대한 채무마저 모두 변제되었다는 점에 관하여는 이에 부합하는 듯한 위 증인 소외 1, 4의 각 일부 증언내용은 위 증인 권향권의 일부 증언내용과 변론의 전취지에 비추어 믿기 어렵고, 갑 제5호증의 1,2(영수증), 갑 제6,7,8호증(월부카드 인수현황, 인수인계증, 월부판매 미수금 카드인수인계서)에 적힌 내용으로써는 이를 인정하기에 미흡하며, 달리 이를 인정할 증거없으니 원고의 위 주장은 모두 이유없다 할 것이다.
따라서 피고에 대하여 위 근저당권설정등기의 말소등기절차이행을 구하는 원고의 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산에 대한 선순위가압류등기 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금 중 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 배당을 받을 수 있고, 이 경우 종전 소유자를 채무자로 한 가압류등기는 말소촉탁의 대상이 될 수 있다. 그러나 경우에 따라서는 집행법원이 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 위 가압류채권자를 배당절차에서 배제하고 매각절차를 진행시킬 수도 있으며, 이와 같이 매수인이 위 가압류등기의 부담을 인수하는 것을 전제로 매각절차를 진행시킨 경우에는 위 가압류의 효력이 소멸하지 아니하므로 집행법원의 말소촉탁이 될 수 없다. 따라서 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기가 이루어진 부동산에 대하여 매각절차가 진행되었다는 사정만으로 위 가압류의 효력이 소멸하였다고 단정할 수 없고, 구체적인 매각절차를 살펴 집행법원이 위 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 매각절차를 진행하였는가 여부에 따라 위 가압류 효력의 소멸 여부를 판단하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
부동산에 대한 선순위가압류등기 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금 중 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 배당을 받을 수 있고( 대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다19986 판결 참조), 이 경우 종전 소유자를 채무자로 한 가압류등기는 말소촉탁의 대상이 될 수 있다. 그러나 경우에 따라서는 집행법원이 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 위 가압류채권자를 배당절차에서 배제하고 매각절차를 진행시킬 수도 있으며, 이와 같이 매수인이 위 가압류등기의 부담을 인수하는 것을 전제로 매각절차를 진행시킨 경우에는 위 가압류의 효력이 소멸되지 아니하므로 집행법원의 말소촉탁이 될 수 없다. 따라서 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기가 이루어진 부동산에 대하여 매각절차가 진행되었다는 사정만으로 위 가압류의 효력이 소멸되었다고 단정할 수 없고, 구체적인 매각절차를 살펴 집행법원이 위 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 매각절차를 진행하였는가 여부에 따라 위 가압류 효력의 소멸 여부를 판단하여야 한다.
원심판결 이유를 원고들 제출 증거들과 대조하여 살펴보면, 소외 1 등이 1995. 2. 22. 이 사건 대지 중 소외 2 주식회사 소유의 1,509/1,564 지분에 관하여 가압류등기(이하 ‘이 사건 가압류등기’라 한다)를 마친 다음 소외 2가 그 지상에 송도타워맨션을 신축하여 소유권보존등기를 마치면서 건물등기부에 그 부지 소유권의 대지권등기가 기입되고 부지인 토지등기부에는 대지권등기가 되었다는 취지의 기재가 기입된 사실, 위 집합건물 중 305호, 1501호, 2001호(이하 ‘계쟁세대’라고 한다)에 관하여 제3자들이 분양을 받아 각 소유권이전등기를 마쳤는데, 원고들은 위 제3자들의 각 채권자에 의한 강제 및 임의경매절차(이하 ‘이전 각 경매절차’라고 한다)에서 계쟁세대를 직접 낙찰받거나 낙찰자들로부터 전득한 사실, 이전 각 경매절차에서 소외 1 등은 배당을 받을 채권자로 인정되지 아니하여 배당절차에서 배제되었고 또한 위 각 집행법원은 계쟁세대 각 건물 및 대지권에 관한 소유권이전등기와 경매절차에 의하여 소멸되는 권리들에 대한 말소등기를 촉탁하면서 이 사건 가압류등기에 대하여는 말소촉탁대상에 포함시키지 아니한 사실, 그 후 가압류채권자인 소외 1 등이 신청한 강제경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서 피고가 2001. 7. 20. 계쟁세대 각 대지지분을 포함하여 이 사건 대지 중 50,948/1,564,000 중 4,222/8,700 지분을 낙찰받아 같은 해 8. 2. 지분이전등기를 마쳤고, 이에 따라 계쟁세대의 각 대지권은 말소된 사실을 알 수 있다.
이 사건 경매절차에 관한 상세한 기록은 증거로 제출되어 있지 않지만, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조의2 제3호는 등기된 부동산에 관한 권리로서 경락에 의하여 그 효력이 소멸되지 아니하는 것을 경매물건명세서에 기재하도록 규정하고 있었으며, 일반적인 경매실무에 비추어 보면 이전 각 경매절차에서 집행법원은 채권자가 경매신청을 하였을 당시 그 채권자에게 토지에 관한 별도의 등기부 제출을 명하여 선순위가압류등기인 이 사건 가압류등기를 확인하였을 것이고, 또한 매수희망자들 역시 경매물건명세서와 함께 비치한 현황조사보고서와 평가서의 사본을 함께 열람하여 그 사실관계를 파악하여 매수참가 여부 및 매수신고가격을 결정할 수 있었을 것으로 보이는 점, 앞서 본 법리에 의하면 이전 각 경매절차에서 이 사건 가압류등기의 채권자인 소외 1 등을 배당대상에서 제외하고 이 사건 가압류등기 중 계쟁세대 각 대지지분에 관한 부분에 대하여도 말소촉탁대상에서 제외한 것은 이 사건 가압류의 부담이 낙찰자에게 인수되는 경우의 실무처리에 의한 것으로 보이는 점, 그리고 305호를 낙찰받은 원고 1이나, 1501호, 2001호의 낙찰자들이 이전 각 경매절차에서 이 사건 가압류등기에 관하여 말소등기가 촉탁되지 아니함에 대하여 이의를 제기하였다거나 이 사건 가압류등기에 터 잡아 이루어진 이 사건 경매절차를 통하여 피고가 낙찰을 받는 과정에서 제3자이의의 소 등을 제기하는 등의 방법으로 적극적으로 다툰 사실이 나타나 있지 아니할 뿐 아니라, 특히 원고들 제출 증거들에 의하면 이 사건 가압류등기와 관련하여 이 사건 경매절차가 개시된 것은 1997. 11. 19.인데 이전 각 경매절차에서 1501호에 대하여 경매가 개시된 것은 그보다 훨씬 뒤인 1999. 1. 4.이고 같은 해 11. 17. 낙찰이 이루어졌으므로 1501호에 대한 경매절차에서는 그에 앞서 개시된 이 사건 경매절차의 기초가 되는 이 사건 가압류등기에 관한 권리가 낙찰로 인하여 소멸되지 아니함을 전제로 진행된 것으로 보아야 하며, 이 사건 경매절차가 개시된 사실은 토지에 관한 등기부에 공시되어 있었으므로 1501호의 낙찰자 역시 이와 같은 사정을 알 수 있었던 것으로 보이는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 이전 각 경매절차 당시 집행법원은 이 사건 가압류등기를 그대로 존속시키면서 그 부담을 낙찰자가 인수하는 것을 전제로 경매절차를 진행한 것이라고 봄이 상당하다.
결국, 이 사건 가압류등기는 이전 각 경매절차에 불구하고 유효하게 존속하며 이 사건 가압류가 본압류로 이행되어 개시된 이 사건 경매절차에서 피고는 계쟁세대 각 대지지분을 포함하여 경매 대상 대지지분을 낙찰받음에 따라 적법하게 소유권을 취득하였으므로 그 낙찰을 원인으로 마친 피고 명의의 지분이전등기는 유효하다고 할 것인바, 이와 달리 이전 각 경매절차에 의하여 이 사건 가압류등기 중 계쟁세대 각 대지지분에 관한 부분이 효력이 상실됨을 전제로 하여 피고 명의 지분이전등기 중 계쟁세대 각 대지지분에 관한 부분이 무효라고 보아 피고에게 그 부분에 관한 말소등기절차 이행의무가 있다고 인정한 원심판결에는 강제경매에 관한 법리오해의 위법이 있다. 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다.
한편, 피고가 판례 위반이라고 주장하면서 지적하는 대법원 1992. 2. 12.자 91마584 결정은 이 사건과 사안을 달리하여 그대로 적용하기에는 적절치 않음을 지적하여 둔다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 국가유공자 예우 및 지원에 관한 법률 시행령(1997. 9. 30. 대통령령 제15486호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 및 제5항 등에 의하면, 국방부장관 또는 육군참모총장은 군복무 중 사망한 자에 대한 사망구분이 변사에서 순직으로 변경되어 그의 유족이 국가유공자 유족으로 등록할 자격을 갖추게 되는 경우, 유족이 국가유공자의 유족으로서 공헌과 희생의 정도에 대응하는 실질적인 보상을 받을 수 있도록 그 사실을 유족에게 통지할 의무가 있다.

[2] 국방부장관 또는 육군참모총장이 군복무 중 사망한 자의 유족에게 사망구분의 변경사실을 통지하지 아니한 데 대하여 과실이 있고, 그로 인하여 그 변경사실을 통지함에 소요되는 상당한 기간 이후부터 그 유족이 국가유공자 등 등록신청을 하지 못한 기간동안 국가로부터 받을 수 있었던 보상금을 받지 못하는 손해를 입게 하였다면, 국가는 유족의 위와 같은 손해를 배상할 책임이 있다.

주문
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
“피고는 원고에게 6,560,000원 및 이에 대하여 2006. 12. 7.부터 2008. 7. 4.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.”
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 80%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

이유
1. 기초 사실
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 을 제1 내지 6호증(가지 번호 포함), 제1심법원의 국가보훈처장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
가. 소외 1의 군복무 중 사망
소외 1은 1953. 5. 29. 육군에 입대하여 제15사단 제50연대 소속 군인으로 복무하던 중 1955. 3. 초순경 1주일간의 행군을 하고 난 후부터 배뇨곤란과 배뇨시 동통을 호소하여 1955. 4. 12. 제2야전병원에서 입원치료를 받다가 다시 121 후송병원 및 109육군병원을 경유하여 제1육군병원으로 전원 되어 ‘섭호선 암(전립선 암)’ 진단을 받고 치료 중 1956. 1. 4. 사망하였는데, 당시의 전공사상자처리규정에 따라 병사한 것으로 처리되었다.
나. 관련 법령의 내용
(1) 1961. 11. 1. 법률 제758호로 제정된 군사원호보상법 제2조, 제5조 제3항 제1호는 원호대상자인 ‘전몰군경’을 ‘군에서 전투 또는 공무집행 중 사망한 자’로 규정하고, 질병으로 사망한 경우에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다가, 이 법률이 폐지되고, 1984. 8. 2. 법률 제3742호로 제정된 국가유공자 예우 등에 관한 법률(그 후 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’로 명칭이 변경되었다. 이하 ‘국가유공자법’이라고 한다) 제4조 제1항 제5호는 보상대상자인 ‘순직군경’을 ‘군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 사망한 자(공무상 질병으로 사망한 자를 포함한다)’라고 규정함으로써 병사한 경우에도 공무와의 관련성에 따라 국가유공자로 취급할 수 있는 근거를 마련하였고, 1988. 12. 31. 대통령령 제12589호로 국가유공자법 시행령 제3조의2 및 [별표 1]이 신설되어 순직군경의 범위가 14가지로 분류되었는데, 그 중 2-13번에는 ‘당해 질병의 발생 또는 악화가 공무수행과 상당한 인과관계가 있다고 의학적으로 판단된 질병에 의한 사망’이 포함되어 있다.
(2) 또한, 이에 대한 절차규정으로서 1989. 6. 10. 국방부 훈령 제392호로 개정된 전공사상자처리규정 제5조, 제6조, 제8조는, 군에서 사망자가 발생한 경우 소속부대의 장이 소속군 참모총장에게 보고하고, 참모총장은 이 보고를 근거로 하여 전사, 순직, 일반사망 등의 구분을 하되, 보고에 의한 구분 결정이 어려운 때에는 전·공사상 심사위원회의 심사를 거쳐 구분하며, 참모총장은 이에 따른 사망 구분의 결정 내용을 사망자의 유족에게 통지하고, 유족이 사망확인신청을 하였는데 사망이 확인되지 아니하는 경우에는 미확인 사유를 통지하도록 규정하였다.
나. 소외 1의 사망구분의 변경
(1) 위와 같이 질병으로 사망한 경우에 대하여도 국가유공자로 예우할 수 있도록 관련 법규가 꾸준히 개정되었으나, 당해 사망과 공무수행 사이의 관련성을 입증하여야 하는 요건으로 인하여 관계 서류상 사망원인이 ‘병사’로 기재되어 있으면 사실상 국가유공자로 등록하기 어려운 것이 현실이었다.
(2) 그리하여 피고는 국가유공자법에 의한 수혜의 폭을 넓히기 위한 정책적 고려에 의하여 창군 이후 병·변사자에 대한 전사망심사위원회의 심사에 따라 순직으로 사망구분을 변경함으로써 국가유공자로 혜택을 받을 수 있도록 조치하였는데, 위 국방부훈령 제392호 전공사상자처리규정 등에 근거한 1997. 7. 11.자 육군본부 산하 97-5회 전사망심사위원회의 심사의결에 따라, 육군참모총장은 1997. 7. 16. 소외 1의 사망구분을 변사에서 순직으로 변경하였다.
(3) 그러나 피고는 소외 1에 대한 사망구분의 변경사실을 그 유족들에게 통지하지 않았다.
다. 원고의 국가유공자 등록 신청 등
(1) 원고는 소외 1의 처로서 2002. 1. 18. 국가보훈처장에게 국가유공자등록신청을 하여 2002. 5. 24. 보훈심사위원회로부터 소외 1의 사망구분이 변사에서 순직으로 변경되었음을 이유로 그가 국가유공자로 심의·의결됨에 따라 2002. 7. 15.부터 국가유공자의 배우자로서 국가유공자법에서 정하는 보상금(기본연금 및 부가연금)을 지급받고 있다.
(2) 한편, 원고는 1989. 2. 11.까지 소외 1의 본적지인 ‘경북 봉화군 명호면 고감리 (지번 생략)’에 거주하다가 그 이후부터는 창원시와 영주시로 이주하여 생활하여 왔고, 1989. 2. 11.경 이전부터 현재까지 유효한 주민등록을 유지하고 있었으며 현재까지 원고의 본적이 변동된 바는 없었다. 그리고 피고가 보관하고 있는 소외 1에 대한 매화장보고서에는 유가족으로 ‘주소가 경북, 봉화, 매호, 고감리인 형 ○○선(소외 2)’이 있는 것으로 기재되어 있다.
2. 손해배상책임의 발생
가. 피고의 사망구분 변경사실 통지의무의 존부
(1) 소외 1의 사망구분이 변경될 무렵 시행되던 ‘ 구 국가유공자 예우 및 지원에 관한 법률(1997. 1. 13. 법률 제5291호로 개정되어 1997. 7. 14.부터 시행된 것) 제6조에 의하면, 국가유공자의 유족이 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 국가보훈처장에게 등록을 신청하여야 하고( 제1항), 국가보훈처장은 유족의 등록 신청을 받은 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 요건을 확인한 후 보훈심사위원회의 심의·의결을 거쳐 국가유공자의 유족으로 결정하고, 이 경우 국가유공자가 소속하였던 기관의 장(소속기관장)은 대통령령이 정하는 바에 따라 그 요건과 관련된 사실을 확인하여 국가보훈처장에게 통보하여야 한다( 제2항)고 규정함으로써 그 문언상으로는 소속기관장은 국가유공자 등이 되고자 하는 자의 등록신청이 있는 경우에 한하여 국가보훈처장에게 국가유공자 등의 요건과 관련된 사실을 통보할 의무만을 규정하고 있는 것처럼 보이기는 한다.
(2) 그런데 위 국가유공자법은 국가를 위하여 공헌하거나 희생한 국가유공자와 그 유족에 대한 응분의 예우와 지원을 행함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신 함양에 이바지함을 목적으로 하고 있으며( 제1조), 그 예우의 기본이념은 대한민국의 오늘이 온 국민의 애국정신을 바탕으로 전몰군경 및 전상군경을 비롯한 국가유공자의 공헌과 희생 위에 이룩된 것이므로 이러한 공헌과 희생이 우리들과 우리들의 자손들에게 숭고한 애국정신의 귀감으로서 항구적으로 존중되고, 그 공헌과 희생의 정도에 대응하여 국가유공자와 그 유족의 영예로운 생활이 유지·보장되도록 실질적인 보상이 이루어져야 한다는 데에 있고( 제2조), 국가 및 지방자치단체는 위와 같은 예우의 기본이념을 구현하기 위한 시책을 강구한다( 제3조)고 선언하고 있다.
(3) 한편, 구 국가유공자법 시행령(1997. 9. 30. 대통령령 제15486호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 및 제5항에 의하면, 소속기관장은 순직군경( 국가유공자법 제4조 제1항 제5호)에 해당한다고 인정되는 사실이 발생하거나 이에 대한 확인신청이 있는 때에는 그 요건과 관련된 사실을 확인하여 지체 없이 국가보훈처장에게 통보하여야 하고( 제2항), 위와 같이 국가보훈처장에게 통보를 한 때에는 지체 없이 국가유공자·그 유족 또는 가족으로 등록하고자 하는 자에게 등록신청 및 심사에 대한 절차를 통지하여야 한다( 제5항)고 규정함으로써 국가보훈처장에 대한 통보의무뿐만 아니라 국가유공자·그 유족 또는 가족에 대한 통지의무까지 규정하고 있고, 나아가 ‘등록신청 및 심사에 대한 절차’를 그 통지의 내용으로 규정하고 있는 점(등록신청이 있는 경우에 한하여 통지의무를 부과하는 것이라면, 등록신청에 관한 절차를 통지의 내용에 포함할 필요는 없을 것으로 보인다), 위 전공사상처리규정 제8조 제1항 제2호에서도 각 군 참모총장은 사망이 확인되거나 구분된 때에는 그 유족에 대하여는 사망확인서에 의하여 그 사실을 통지하도록 규정하고 있는 점 및 위 국가유공자법의 목적과 이념 등에 비추어 보면, 소속기관장의 국가유공자·그 유족 또는 가족에 대한 통지의무는 등록신청이 있는 경우에 한하는 것으로 볼 수 없다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001다62183 판결 참조).
(4) 따라서 피고 산하 국방부장관 또는 육군참모총장은 소외 1의 사망구분이 변사에서 순직으로 변경되어 그의 유족인 원고가 국가유공자 유족으로 등록할 자격을 갖추게 되었으므로, 원고가 국가유공자의 유족으로서 공헌과 희생의 정도에 대응하는 실질적인 보상을 받을 수 있도록 그 사실을 원고에게 통지할 의무가 있다.
나. 피고의 통지의무 위반
원고가 1989. 2. 11.까지 소외 1의 본적지인 ‘경북 봉화군 명호면 고감리 (지번 생략)’에 거주하였고, 그 이후에도 계속 유효한 주민등록을 유지하고 있었던 점, 원고의 본적지 역시 위 ‘고감리 (지번 생략)’에서 변동된 사실이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고 산하 국방부장관 또는 육군참모총장으로서는 위 매화장보고서에 기재된 유가족인 ‘주소가 경북, 봉화, 매호, 고감리인 형 ○○선(소외 2)’이 있는지 여부를 관할 행정관서에 문의하는 등의 방법으로 성실하게 조사하였다면, 고감리가 속해 있는 위 ‘매호’가 ‘명호면’인 사실과 고감리에 사는 위 ‘ ○○선(소외 2)’이 실제로는 소외 1의 형인 ‘ ○○성(소외 2)’인 사실을 알 수 있었을 것이고{ ○○성(소외 2)의 본적지 역시 소외 1의 본적지와 동일하다}, 이를 바탕으로 ○○성(소외 2) 등에게 소외 1의 유족인 원고 등이 존재하고 있는 사실까지 알 수 있었을 것이어서, 결국 원고에게 위 사망구분의 변경사실을 통지할 수 있었을 것으로 판단된다.
다. 통지의무 위반으로 인한 손해의 발생
따라서 피고 산하 국방부장관 또는 육군참모총장은 소외 1의 유족인 원고에게 사망구분의 변경사실을 통지하지 아니한 데 대하여 과실이 있고, 그로 인하여 위와 같이 변경사실을 통지함에 소요되는 상당한 기간 이후부터 원고가 국가유공자 등 등록신청을 하지 못한 기간동안 국가로부터 받을 수 있었던 보상금을 받지 못하는 손해를 입게 하였으므로, 피고는 원고의 위와 같은 손해를 배상할 책임이 있다.
3. 손해배상책임의 소멸
가. 민법상의 소멸시효 완성 여부
(1) 피고의 주장
원고는 2002. 3. 25.경 육군참모총장 명의로 된 ‘국가유공자요건관련사실확인서’를 발급받아 2002. 4.경 국가유공자 등으로 등록신청을 한 후 같은 해 5. 24. 심의의결에 의하여 국가유공자법 제4조 제1항 제5호의 순직군경의 요건에 해당하는 자로 인정받게 되었는데, 원고가 위와 같은 등록신청을 함에 있어 첨부한 ‘전사망심사의결서’(갑 제4호증의 1)에는 소외 1의 사망구분이 1997. 7. 11. 변사에서 순직으로 정정하여 의결되었음이 기재되어 있어, 원고는 소외 1의 사망구분이 1997. 7. 11.경 순직으로 변경되었다는 사실을 2002. 3. 25.경이나 2002. 4. 1.경 또는 2002. 5. 24.경 알았거나 늦어도 국가유공자 유족결정 통지를 받은 2002. 6.경에는 그와 같은 사실을 알게 되었다고 보아야 할 것이고, 결국 원고는 그 무렵 피고의 통지의무 위반으로 인하여 원고가 국가유공자등록신청을 제때 하지 못함으로써 국가로부터 받을 수 있었던 보상금을 받지 못하는 손해를 입은 사실 및 그 가해자를 알게 되었다고 할 것인데, 원고가 이로부터 3년이 경과한 후인 2006. 3. 9. 이 사건 소를 제기하였으므로, 피고의 불법행위로 인한 원고의 손해배상청구권은 시효가 완성되어 소멸하였다.
(2) 판 단
을 제5호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 원고는 소외 1의 전공사상포상훈격의 구분을 ‘순직’이 아닌 ‘사망’으로 기재하여 위 국가유공자등록신청을 한 사실(을 제5호증의 4), 안동보훈지청장이 2002. 6.경 국가유공자 유족으로 결정되었다는 통지를 원고에게 한 사실을 인정할 수 있고, 여기에 소외 1이 국가유공자로 의결된 것은 그의 사망구분이 변사에서 순직으로 변경되었기 때문이고, 이러한 사정은 일반인으로서도 쉽게 인식할 수 있는 것인 점 등을 보태어 보면, 원고로서도 위와 같이 유족 결정 통지를 받을 무렵에는 소외 1의 사망구분이 순직으로 인정되었음을 알았을 것으로 보인다. 그러나 원고가 2002. 6.경 소외 1의 사망구분이 순직으로 인정되었다는 사실을 알게 되었다는 사정만으로는 원고가 피고의 통지의무 위반으로 인하여 1997. 7.경 무렵부터 보상금을 수령할 수 있었던 기회를 잃게 된 손해를 입었다는 사실을 알게 되는 것이 아니고, 소외 1의 사망구분이 1997. 7. 16. 이미 변사에서 순직으로 변경되었음에도 피고가 원고에게 제때 그와 같은 사실을 통지하지 아니하였다는 사실을 알게 됨으로써 비로소 그와 같은 손해가 발생하였다는 사실을 알게 되는 것인데, 피고도 인정하고 있는 바와 같이 1997. 7. 11.경 소외 1의 사망구분이 변사에서 순직으로 정정하여 의결되었다는 사실이 기재되어 있는 문서인 심의의결서(갑 제4호증의 1 및 을 제3호증의 1)는 원고에게 송부되는 문서가 아니라 보훈심사위원회가 안동보훈지청장에게 송부하는 문서이고, 전사망심사의결서(갑 제4호증의 4) 역시 육군참모총장이 국가보훈처장에게 송부하는 문서로서 원고에게 송부되는 문서가 아니므로(갑 제7호증의 기재에 의하면, 원고는 2006. 2. 13.경 정보공개청구를 통하여 비로소 위 심의의결서, 요건사실확인서, 전사망심사의결서의 내용을 보게 되었던 것으로 보인다), 2002년경 원고가 국가유공자등록신청을 하면서 소외 1의 사망구분이 1997. 7.경 이미 순직으로 변경되었다는 사실을 알고 있었다고 보기 어렵고, 달리 그와 같은 사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다.
나. 구 예산회계법상 소멸시효 완성 여부
(1) 소멸시효의 완성
구 예산회계법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 제정된 국가재정법에 의하여 폐지되기 전의 것) 제96조 제2항은 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것은 5년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 규정하고 있고, 이 사건 불법행위에 기한 손해배상청구권 역시 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것이므로 구 예산회계법 제96조 제2항의 소멸시효기간이 적용된다고 할 것인데, 원고가 2006. 3. 9. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하므로, 그로부터 5년 이전인 2001. 2.경까지 발생한 위 보상금에 관한 원고의 손해배상청구권은 구 예산회계법 제96조가 정한 국가에 대한 금전급부를 목적으로 하는 채권의 소멸시효기간인 5년이 경과함으로써 소멸하였다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
(2) 원고의 주장에 대한 판단
(가) 원고는, 원고가 이 사건 소 제기 무렵에서야 소외 1의 사망구분이 1997. 7.경에 순직으로 변경되었다는 사실을 알게 되었으므로 그 때부터 소멸시효기간이 진행된다고 주장한다.
그러나 구 예산회계법상의 소멸시효는 원고가 손해의 결과 발생을 알았다거나 예상할 수 있었는지 여부와 관계없이 피고의 통지의무 해태로 인한 손해가 현실적인 것으로 되었다고 볼 수 있는 때로부터 진행한다고 할 것인데, 피고가 1997. 7.경 소외 1의 사망구분이 순직으로 변경되었음에도 그 사실을 지체없이 통지하지 아니한 채 기일이 경과됨에 따라 그 손해가 현실적인 것으로 되었으므로, 원고의 위 주장을 받아들일 수 없다.
(나) 또 원고는, 민법 제766조의 규정은 구 예산회계법 제96조 소정의 ‘다른 법률의 규정’에 해당하므로 불법행위로 인한 손해배상청구권의 경우에는 구 예산회계법 제96조의 적용이 배제된다고 주장한다.
그러나 구 예산회계법 제96조 소정의 소멸시효기간이 적용되지 않는 ‘다른 법률의 규정’이라 함은 다른 법률에 구 예산회계법 제96조에서 규정한 5년의 소멸시효기간보다 짧은 기간의 소멸시효의 규정이 있는 경우를 가리키는 것이고, 이보다 긴 10년의 소멸시효기간을 정한 민법 제766조 제2항은 구 예산회계법 제96조에서 말하는 ‘다른 법률의 규정’에 해당하지 아니하므로( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결 참조), 위 주장도 받아들일 수 없다.
(다) 그리고 원고는, 국가인 피고가 소멸시효완성을 주장하는 것은 신의칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다는 취지로 주장한다.
그러나 국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것 자체가 신의칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 통지의무를 해태하였다는 것 자체만으로 피고가 원고의 손해배상청구권 행사를 불가능 또는 현저히 곤란하게 하거나 그런 조치가 불필요하다가 믿게 할 만한 언동을 하였다고 보기에는 부족하고, 객관적으로도 원고가 손해배상청구권을 행사할 수 없는 장애사유가 있었다거나 권리행사를 기대할 수 없는 상당한 사정이 있었다고도 보이지 아니하며, 다른 손해배상청구권의 채권자들과 달리 원고에게 특별한 보호의 필요성이 있다거나 같은 처지의 다른 채권자들이 배상을 받았다는 사정도 보이지 아니하여 피고가 소멸시효 완성을 이유로 채무이행을 거절하는 것이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다 할 것이므로, 피고의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하는 권리남용으로서 또는 형평의 원칙상 허용될 수 없는 것이라고 할 수 없다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 참조). 따라서 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.
4. 손해배상책임의 범위
갑 제6호증, 을 제3호증의 3, 을 제5호증의 2의 각 기재와 제1심법원의 국가보훈처장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2002. 1. 18. 국가유공자등록신청을 하여 2002. 6.경 국가유공자 유족 결정을 받고 2002. 7. 15. 피고 산하 국가보훈처로부터 5,089,000원을 보상금으로 수령하기 시작하여 그 후 매월 보상금을 수령하고 있는 사실, 원고가 받을 수 있는 보상금은 기본연금과 부가연금을 합하여 2001년에는 매월 656,000원, 2002년에는 매월 727,000원인 사실을 각 인정할 수 있고, 한편 국가유공자법 제9조 제1항 본문은, “이 법에 의하여 보상을 받을 권리는 제6조 제1항의 규정에 의한 등록신청을 한 날이 속하는 달로부터 발생한다.”라고 규정하고 있는데, 위와 같은 규정과 2002년에 매월 지급되는 보상금 727,000원의 7개월분의 합계액이 5,089,000원(727,000원 × 7개월)인 점에 비추어 보면, 원고가 2002. 7. 15. 수령한 보상금 5,089,000원은 원고가 국가유공자등록신청을 한 날인 2002. 1. 18.이 속한 2002. 1.부터 위 보상금을 지급한 달인 2002. 7.까지의 보상금이 일시에 지급된 것으로 보인다(을 제5호증의 2의 기재에 의하더라도, 정기보상금의 발생일자가 2002. 1. 1.로 기재되어 있다).
그리고 원고의 손해배상채권 중 2001. 2.까지의 보상금 상당의 손해배상채권이 시효로 소멸하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 피고는 2001. 3.부터 2001. 12.까지의 기간동안 원고가 수령하지 못한 보상금 상당의 손해 6,560,000원(656,000원 × 10개월)을 지급할 의무가 있다.
5. 결 론
따라서 피고는 원고에게 위 손해배상금 6,560,000원 및 이에 대하여 변제기 이후로서 원고가 구하는 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일 다음날인 2006. 12. 7.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2008. 7. 4.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하려면, 당해 채무가 매매계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 매매계약의 목적이 달성되지 아니하여 매도인이 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 매매계약 전부를 해제할 수 없다.

[2] 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다.

[3] 상가의 일부 층을 먼저 분양하면서 그 수분양자에게 장차 나머지 상가의 분양에 있어 상가 내 기존 업종과 중복되지 않는 업종을 지정하여 기존 수분양자의 영업권을 보호하겠다고 약정한 경우, 그 약정에 기한 영업권 보호 채무를 분양계약의 주된 채무로 본 사례.

주문
원심결정을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
재항고이유를 본다.
1. 원심결정의 요지
원심결정의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 부산 북구지역에 위치한 8개 회사의 무주택 근로자들이 각 회사별로 결성한 단위 주택조합이 연합하여 1988. 10. 4. 설립한 신청외 부산지역근로자주택조합(이하 '신청외 조합'이라 한다)이 이 사건 상가 건물을 건립하여 분양하였는데, 신청외 문병국이 1990. 4. 16. 이 사건 상가 건물 중 지하층 447.18㎡를 분양받아 그 무렵 재항고인(채권자)에게 그 중 285.7㎡를 전매하여 재항고인은 1991. 12. 6. 위 지하층 중 매수 부분에 상응하는 28570/44718 지분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 재항고인을 비롯한 이 사건 상가 건물의 수분양자들은 1990년 10월경 채무자가 신청외 조합으로부터 이 사건 상가 건물 중 3, 4층 부분을 분양받아 그 곳에 소비조합 형식의 판매점을 개설하려는 계획을 추진하자 그 판매점에서 취급하는 업종이 자신들의 기존 업종과 중복되어 영업에 큰 타격을 받게 될 것을 우려한 나머지 위 3, 4층 부분을 공개입찰 방식에 의하지 아니하고 특혜분양하였다는 등의 이유로 관계 기관에 진정을 함과 아울러 업종을 중복되게 분양함으로써 영세상인들의 생존을 위협케 한다고 호소하는 등 집단민원을 일으킨 사실, 이에 신청외 조합은 신축한 조합아파트 및 이 사건 상가 건물 등의 준공검사를 받는 데에 급급하여 그에 장애되는 민원의 소지를 없애려고 재항고인을 비롯하여 이 사건 상가 건물을 분양받은 사람들에게 1990. 11. 16. 이 사건 상가 건물 중 3, 4층을 분양함에 있어서 지하 및 1, 2층의 영업이 활성화 될 수 있도록 지하 및 1, 2층과는 전혀 경업이 되지 않는 품목만 선정하여 분양하겠으며 향후 10년간 지하 및 1, 2층의 영업권에 지장이 없도록 적극 보호하겠다는 내용의 각서(소갑 제4호증)를, 또 같은 해 12. 12. 향후 상가를 분양함에 있어 이 사건 상가 건물 내 3, 4층에서는 지하층 및 1, 2층의 지정된 업종의 품목과 중복되는 것은 절대하지 않겠다는 내용의 각서(소갑 제5호증)를 각 제공함으로써 이를 약정한 사실(이하 '이 사건 약정'이라 한다), 신청외 조합은 이 사건 약정을 전후하여 위 3, 4층을 분양받을 채무자에게 직접 또는 조합회의를 통하여 그 곳에서 지하층 및 1, 2층 점포의 지정된 영업품목과 중복되지 아니하는 업종만을 취급·운영할 것을 수차 고지하여 그 약속하에 1990. 12. 15. 채무자에게 이 사건 상가 건물 중 301호 점포 447.18㎡(이하 '이 사건 계쟁 점포'라 한다)를 분양하고 채무자는 1991. 9. 18. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 같은 해 12월경 유통체인업체인 신청외 신성유통 주식회사에 이를 임대한 사실, 재항고인은 1990년 11월경 분양받은 지하층 점포에서 슈퍼마켓을 열어 현재까지 같은 영업을 계속하고 있으며 위 신성유통 또한 채무자로부터 위 점포를 임대받음과 동시에 슈퍼마켓을 개설하여 영업함으로써 그 취급 업종과 품목이 채권자의 그것과 중복된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 약정상의 채무불이행으로 인하여 신청외 조합에 대하여 가지는 손해배상채권을 보전하기 위하여 무자력자인 신청외 조합을 대위하여 이 사건 계쟁 점포에 관한 분양계약을 해제하여 발생한 동 점포의 반환청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 계쟁 점포에 대한 처분금지가처분을 구하는 이 사건 신청에 대하여, 경업금지 합의에 위배할 경우 그 분양계약 자체를 해제할 수 있다는 내용의 해제권유보에 관한 약정을 하였음을 인정할 만한 증거가 없고, 또 위 경업금지의무는 단지 분양계약의 부수적 채무라고 봄이 상당하여 이의 불이행을 이유로 분양계약을 해제할 수도 없다고 판단하여, 이 사건 처분금지가처분신청을 기각한 제1심의 1995. 10. 30.자 결정을 정당하다고 보아 재항고인의 항고를 기각하였다.
2. 재항고이유 제1점에 대하여
기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 채무자가 신청외 조합 사이에 경업금지 합의에 위배할 경우 이 사건 분양계약 자체를 해제할 수 있다는 내용의 해제권유보에 관한 약정을 명시적 또는 묵시적으로라도 하였음을 인정할 아무런 증거가 없다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 증거법칙의 위배로 인한 사실오인이나 가처분사건에 있어서 피보전권리의 소명에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 재항고이유 제2점에 대하여
채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하려면, 당해 채무가 매매계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 매매계약의 목적이 달성되지 아니하여 매도인이 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고( 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다2766 판결 등 참조), 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 매매계약 전부를 해제할 수 없으며, 계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다.
이 사건에 있어서, 신청외 주택조합이 재항고인을 비롯한 이 사건 상가 일부 층의 수분양자들과 사이에 장차 나머지 층을 분양함에 있어 상가 내의 기존 업종과 중복되지 아니하는 업종을 지정하여 분양함으로써 기존의 영업권을 보호하겠다고 한 이 사건 약정의 의미는, 그 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존 점포를 분양받은 상인들의 영업권을 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담한다는 것이고( 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결), 한편 기록에 의하면 채무자는 신청외 조합의 전 조합장으로서 이 사건 약정의 취지를 잘 알고 있을 뿐만 아니라 이 사건 계쟁 점포를 분양받음에 있어서 조합회의 석상에서까지 경업을 하지 않기로 약속한 사실, 채무자는 이 사건 계쟁 점포 447.18㎡(약 135평)를 평당 약 90만 원에 분양받은 반면 채무자가 이 사건 경업금지 약정을 위반함으로써 신청외 조합은 1997. 1. 30. 부산고등법원으로부터 동 법원 95나10869호로 재항고인에게 금 143,982,960원 및 1996. 1. 1.부터 2000. 11. 15.까지 사이의 기간 중 경업을 종료할 때까지 매월 금 3,832,500원을 지급하라는 판결을 선고받은 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 신청외 조합이 채무자에게 이 사건 계쟁 점포를 분양할 당시 객관적으로 분명하게 나타난 당사자의 합리적 의사에 비추어 볼 때 채무자에게 부여된 이 사건 경업금지의무는 위 분양계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 신청외 조합이 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 봄이 상당할 것이다.
따라서 주된 채무인 이 사건 경업금지의무의 불이행을 이유로 이 사건 계쟁 점포에 관한 분양계약을 해제할 수 있다고 할 것인데도 불구하고, 원심은 이를 단지 분양계약상의 부수적 채무로 보아 그 불이행을 이유로 분양계약을 해제할 수 없다 판단하였으므로, 원심에는 법정 해제권의 발생요건으로서의 주된 채무에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 조세범처벌법 제9조 소정의 부정한 행위라 함은 조세의 포탈을 가능케 하는 행위로써 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 말하는 것으로서 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위의 수반됨이 없이 단순히 세법상의 사업자등록과 신고를 아니한 것은 부정행위에 해당되지 아니한다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입한다.
단 이 재판확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다
이 사건 공소사실중 조세범처벌법위반의 점은 무죄

이유
피고인의 항소이유의 요지는, 이 사건 공소사실중 조세범처벌법위반의 점은 피고인이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니함으로써 조세를 포탈하였다는 것으로 범죄를 구성하지 아니한다 할 것이고, 그렇지 않다 하더라도, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 조세범처벌법 제9조 제1항만을 적용하여 그 1, 2, 3호중 어느호에 해당되는지 특정되지 아니하였으며, 아니라 해도 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이므로 살피건대, 조세범처벌법 제9조는 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 자를 그 소정 각 호의 구분에 따라 처벌하다고 규정하고 있는 바, 여기에서 말하는 부정한 행위라고 함은 조세의 포탈을 가능케 하는 행위로써 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 말하는 것으로서 조세의 부과징수를 말하고, 어떤 다른 행위의 수반됨이 없이 단순히 세법상의 사업자등록과 신고를 아니한 것은 부정행위에 해당되지 아니한다 할 것이어서 ( 대법원 1977. 5. 10. 76도4078 판결 참조) 단순히 세법상의 사업자등록과 신고를 하지 아니하였다는 이 사건 조세범처벌법위반의 공소사실은 결국 범죄로 되지 아니하고, 달리 피고인이 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈하였다고 볼만한 아무런 자료가 없는데, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하였거나 조세포탈의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이므로, 피고인의 항소는 이점에서 그 이유있다 할 것이다.
따라서 피고인의 나머지 항소이유는 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항의 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 부산 남구 남천동 148의 22. 1550세대에 대하여만 가스공급허가를 받았음에도 불구하고, 1980. 1. 1.부터 그해 10. 31.까지의 의 사이에 부산 동구 범일2동 100 범일삼익맨션아파트등 5개 아파트 가스공급실등에서 가스도매업체인 문화가스개발주식회사 등으로부터 액체상태의 프로판가스 93,270키로그램을 금 46,857,624원에 구입한 다음 이를 기체화하여 위 5개 아파트 723세대에 기존 중앙공급식 집합장치시설을 이용하여 금 60,428,796원에 판매하여서 허가받은 공급지역 이외의 지역에 가스를 공급한 것이다
【증 거】
판시사실은,
1. 피고인 및 공소외 1의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술
1. 피고인의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
1. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 공소외 2 작성의 진술서중 판시사실에 부합하는 기재
1. 압수된 가스매입매출집계표 (증 제1호)의 현존등을 종합하면 이를 이정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다.
【법률적용】
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 가스사업법 제51조 제1호, 제8조 제1항에 해당하는바, 그 소정형중 징역형을 선택한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입하고, 피고인에게는 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제62조에 의하여 이 재판확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실중 피고인은 1977. 9.부터 부산 남구 남천동 (지번 생략) (명칭 생략)아파트 단지 가스공급실의 안전관리 총괄자로 위장하여 위 아파트 단지 3,000세대 및 범일삼익맨션등 5개 아파트 723세대에 프로판가스판매를 하던 자로서 부가가치세법 제5조 소정의 사업자등록을 하지 아니한채로, (1) 1979. 1. 1.부터 그해 12. 31.까지의 사이에 부산 남구 남천동 148의 22에서 가스도매업체인 문화가스개발주식회사 등으로부터 실수요자로 가장하여 액체상태의 프로판가스를 대리점가격으로 매입하여 이를 각 아파트세대에 소비자가격으로 판매하여 그 가스판매 대금 107,758,013원, 안전보안유지비 금 10,806,100원 도합 금 118,564,113원의 매출수입이 있었음에도, 이를 관계당국에 부가가치세 신고를 하지 아니함으로써 그 부가가치세금 0,778,555원, 소득세 금 1,249,496원, 방위세 금 124,949원, 도합 금 12,153,000원을 포탈하고, (2) 1980. 1. 1.부터 그해 6. 30.까지의 사이에 위 장소에서 위와 같은 방법으로 위 아파트등에 가스를 판매하고, 그 가스판매 대금 142,741,833원, 안전보안유지비 금 10,158,400원, 도합 금 153,700,233원의 매출수입이 있었음에도 이를 관계당국에 부가가치세 신고를 하지 아니함으로써 실은 앞서 파기이유에서 판시한 바와 같이 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 귀착된다 할 것이어서 형사소송법 제325조에 무죄를 선고하는 것이다.
이에 주문과 판결한다.


Summary:
[1] 증권회사와 고객 사이에 주식의 포괄적 일임매매의 약정이 있는 경우에 그 직원이 결과적으로 수익성 없는 주식 거래를 반복하였다는 사정만으로 선량한 관리자로서의 주의의무(충실의무)를 위배하였다고 할 수는 없으나, 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 무시하고 회사의 영업 실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립된다.

[2] 증권회사의 직원이 충실의무를 위반하여 과당매매행위를 한 것인지의 여부는 고객 구좌에 대한 증권회사의 지배 여부, 주식 매매의 동기 및 경위, 거래기간과 매매횟수 및 양자의 비율, 매입 주식의 평균적 보유기간, 매매 주식 중 단기매매가 차지하는 비율, 동일 주식의 매입·매도를 반복한 것인지의 여부, 수수료 등 비용을 공제한 후의 이익 여부, 운용액 및 운용기간에 비추어 본 수수료액의 과다 여부, 손해액에서 수수료가 차지하는 비율, 단기매매가 많이 이루어져야 할 특별한 사정이 있는지의 여부 등 제반 사정을 참작하여 주식 매매의 반복이 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 있는지의 여부를 기준으로 판단하여야 한다.

[3] 증권회사 직원이 고객과의 포괄적인 일임매매의 약정을 한 이래 고객이 거래 중단을 요청한 때까지 1년 남짓한 사이에 무려 총 678회의 매수·매도행위를 반복하였고, 그 거래의 대부분은 매수한 당일 또는 3일 이내의 단기간에 매도가 이루어졌으며, 매도 후에도 다른 종목의 주식을 매수하는 것이 아니라 며칠 이내에 같은 회사의 주식을 다시 매수하는 방법을 취한 경우가 많았고, 거래가격에 관하여도 매수한 가격보다 낮거나 동일한 가격으로 단기간에 매도하거나, 매도한 가격보다 높거나 동일한 가격으로 매수하고, 매수한 가격보다 높은 가격이라고 하더라도 거래수수료와 거래세액을 공제하면 고객에게는 거의 이익이 없거나 오히려 손해가 발생할 정도로 가격 상승이 소폭인 수익성 없는 거래행위를 한 경우가 많았으며, 증권회사 직원이 처음 고객의 계좌를 관리할 당시 고객이 보유하던 주식의 가치는 금 190,523,308원 상당이었는데 거래 중단 요청시에는 시가 합계 금 33,396,000원 상당의 주식과 예탁금 175,191원만 남게 되었으며, 그 반면 같은 운용기간 동안 고객은 증권회사에게 무려 합계 금 95,489,550원의 거래수수료를 부담하였고, 거래세액도 합계 금 17,947,285원을 부담하게 되었으며, 한편 기록상 단기매매가 그와 같이 다수 이루어져야 할 특별한 사정이 있다고 인정할 자료도 없다면, 비록 증권 거래가 본래 여러 불확정 요소에 의한 위험성을 동반할 수밖에 없고 당시 증시 침체로 인하여 전반적으로 거의 모든 주식의 주가가 하락하고 있었다는 사정을 고려한다고 하더라도, 증권회사 직원의 위와 같은 주식 매매행위는 전문가로서의 합리적인 선택이라고는 도저히 볼 수 없다고 할 것이어서 증권회사 직원이 고객에 대한 충실의무에 위반하여 고객의 이익을 무시하고 회사의 영업 실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 과당매매행위를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 것이라고 인정할 여지가 충분히 있다고 본 사례.

주문
원심판결의 피고 신한증권 주식회사, 피고 5에 대한 예비적 청구에 관한 부분 중 손해배상 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 위 피고들에 대한 나머지 상고 및 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 상고를 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 채증법칙 위반의 주장에 대하여
원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 피고 신한증권 주식회사(이하 피고 회사라고 한다)의 안산지점장으로 있던 피고 3, 피고 2, 피고 4, 피고 5가 원고로부터 적법한 위임을 받아 주식을 매수하고 매도하였다는 점에 관한 입증책임이 위 피고들에게 있음을 전제로 그 인정 여부를 판단하고 있음이 분명하므로, 상고이유 중 원심이 이 점에 관하여 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 부분은 받아들일 수 없고, 한편 원심이 거시한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원고가 위 피고들에게 이 사건 주식의 거래를 포괄적으로 위임하였다고 인정한 원심의 조처도 정당한 것으로 수긍이 되므로, 상고이유 중 원심이 이 점에 관하여 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였다는 주장 부분은 받아들일 수 없다.
2. 충실의무 위반의 주장에 대하여
가. 원심은 이 사건 예비적 청구 중 원고의 다음과 같은 주장, 즉, 위 피고 3 등이 포괄적 일임매매 약정에 따라 이 사건 주식을 처분하였다고 하더라도 위 피고 등은 고객인 원고에 대한 보호의무에 따라 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하였어야 할 터인데도 이를 위반하여 피고 회사의 영업 실적만 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 반복하는 불법행위를 저질렀으므로 위 피고들 및 그 사용자인 피고 회사에 대하여 그 손해의 배상을 구한다는 주장에 대하여, 위 피고들이 이 사건 주식 또는 이 사건 주식에 관하여 유·무상증자된 주식을 처분한 것은 원고의 포괄적인 위임에 따라 이루어진 것이고, 또한 증권 거래는 본래 여러 불확정 요소에 의한 위험성을 동반할 수밖에 없는 것으로서 그 가격 변동을 예견하는 것 자체가 매우 곤란하여 도대체 어느 시점에서 주식을 매도하고 매수하여야 결국에 있어 고객의 이익을 실현하는 것으로 되는 것인지의 여부에 관하여 예견 판단하기가 사실상 불가능에 가깝다고 할 수 있을 뿐더러 당시는 증시 침체로 인하여 전반적으로 거의 모든 주식의 주가가 하락하고 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 포괄적인 위임을 받은 위 피고들이 결과적으로 수익성 없는 반복적인 주식 거래를 하였다는 것만으로는 원고에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하였다고 단정하기 어렵다는 이유로 이를 배척하였다.
나. 그러나, 원심의 이러한 판단에는 일부 수긍하기 어려운 점이 있다.
(1) 증권회사와 고객 사이에 주식의 포괄적 일임매매의 약정이 있는 경우에 그 직원이 결과적으로 수익성 없는 주식 거래를 반복하였다는 사정만으로 선량한 관리자로서의 주의의무(충실의무)를 위배하였다고 할 수 없음은 원심이 판시한 바와 같다 할 것이나, 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 무시하고 회사의 영업 실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립된다고 할 것이고( 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결 참조), 한편 증권회사의 직원이 충실의무를 위반하여 과당매매행위를 한 것인지의 여부는 고객 구좌에 대한 증권회사의 지배 여부, 주식 매매의 동기 및 경위, 거래기간과 매매횟수 및 양자의 비율, 매입 주식의 평균적 보유기간, 매매 주식 중 단기매매가 차지하는 비율, 동일 주식의 매입·매도를 반복한 것인지의 여부, 수수료 등 비용을 공제한 후의 이익 여부, 운용액 및 운용기간에 비추어 본 수수료액의 과다 여부, 손해액에서 수수료가 차지하는 비율, 단기매매가 많이 이루어져야 할 특별한 사정이 있는지의 여부 등 제반 사정을 참작하여 주식 매매의 반복이 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 있는지의 여부를 기준으로 판단하여야 할 것이다.
(2) 그런데 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고 회사의 안산지점 지점장이던 피고 5는 1992. 6. 20. 원고와 포괄적인 일임매매의 약정을 한 이래 원고가 거래 중단을 요청한 1993. 7. 10.까지 1년 남짓한 사이에 무려 총 678회의 매수·매도행위를 반복하였고, 그 거래의 대부분은 매수한 당일 또는 3일 이내의 단기간에 매도가 이루어졌으며, 매도 후에도 다른 종목의 주식을 매수하는 것이 아니라 며칠 이내에 같은 회사의 주식을 다시 매수하는 방법을 취한 경우가 많은 사실, 거래가격에 관하여도 매수한 가격보다 낮거나 동일한 가격으로 단기간에 매도하거나, 매도한 가격보다 높거나 동일한 가격으로 매수하고, 매수한 가격보다 높은 가격이라고 하더라도 거래수수료와 거래세액을 공제하면 원고에게는 거의 이익이 없거나 오히려 손해가 발생할 정도로 가격 상승이 소폭인 수익성 없는 거래행위를 한 경우가 많은 사실, 피고 5가 1992. 6. 20. 처음 원고의 계좌를 관리할 당시 원고가 보유하던 주식의 가치는 190,523,308원 상당이었는데 1993. 7. 10.에는 시가 합계 금 33,396,000원 상당의 대농주식 2,760주와 예탁금 175,191원만 남게 되었으며, 그 반면 같은 운용기간 동안 원고는 피고 신한증권 주식회사에게 무려 합계 금 95,489,550원의 거래수수료를 부담하였고, 거래세액도 합계 금 17,947,285원을 부담하게 된 사실을 인정할 수 있고, 한편 기록상 단기매매가 그와 같이 다수 이루어져야 할 특별한 사정이 있다고 인정할 자료도 없다.
위와 같은 사정에 비추어 보면, 비록 증권 거래가 본래 여러 불확정 요소에 의한 위험성을 동반할 수밖에 없고 당시 증시 침체로 인하여 전반적으로 거의 모든 주식의 주가가 하락하고 있었다는 사정을 고려한다고 하더라도, 피고 5의 위와 같은 주식 매매행위는 전문가로서의 합리적인 선택이라고는 도저히 볼 수 없다고 할 것이고, 위 피고가 고객에 대한 충실의무에 위반하여 원고의 이익을 무시하고 회사의 영업 실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 과당매매행위를 함으로써 원고에게 손해를 입힌 것이라고 인정할 여지가 충분히 있다고 할 것이다.
(3) 그럼에도 불구하고 원심이 피고 5의 거래가 포괄적 일임매매 약정에 따른 과당매매인지의 여부에 관한 제반 사정에 관하여 충분히 살펴보지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 이 사건 예비적 청구 중 피고 회사 및 피고 5에 대한 손해배상 청구를 배척하고 만 것은 주식 거래에 있어서의 충실의무에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
다. 원고의 피고 3, 피고 2, 피고 4에 대한 예비적 청구에 관한 원심의 판단은 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보아도, 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결의 피고 회사 및 피고 5에 대한 예비적 청구에 관한 부분 중 손해배상 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 위 피고들에 대한 나머지 상고 및 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 소송비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 모욕죄에서 말하는 모욕이란, 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것으로, 어떤 글이 특히 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있는 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조에 의하여 예외적으로 위법성이 조각된다.

[2] 골프클럽 경기보조원들의 구직편의를 위해 제작된 인터넷 사이트 내 회원 게시판에 특정 골프클럽의 운영상 불합리성을 비난하는 글을 게시하면서 위 클럽담당자에 대하여 한심하고 불쌍한 인간이라는 등 경멸적 표현을 한 사안에서, 게시의 동기와 경위, 모욕적 표현의 정도와 비중 등에 비추어 사회상규에 위배되지 않는다고 보아 모욕죄의 성립을 부정한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은, 피고인이 그 판시 인터넷 사이트 내 공개된 카페의 ‘벌당벌금제도’라는 게시판에 ‘이상한 나라의 빅토리아’라는 제목으로 ‘재수 없으면 벌당 잡힘. 규칙도 없음. 아주 조심해야 됨. 부장이나 조장 마주치지 않게 피해서 다녀야 됨. 조장들 한심한 인간들임. 불쌍한 인간임. 잘못 걸리면 공개처형됨’이라는 내용의 글을 작성·게시함으로써 위 골프클럽 조장이던 피해자를 공연히 모욕하였다고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 위 게시글의 전체적인 내용은 ‘규칙이 없어 운이 나쁘면 벌당(징벌적 특근)이나 공개망신을 당할 수가 있으니 부장과 조장을 조심하라’는 취지이고, 그 중 피해자를 ‘불쌍하고 한심하다’라고 표현한 부분은 ‘처지가 가엾고 애처로우며, 정도에 너무 지나치거나 모자라서 가엾고 딱하거나 기막히다’라는 의미에 불과하여, 위 게시글이 피고인의 의견표현의 자유를 일탈하여 피해자에 대한 사회적 평가를 훼손한 모욕적 언사라고 보기 어렵다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고하였다.
모욕죄에서 말하는 모욕이란, 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것으로, 어떤 글이 특히 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있는 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조에 의하여 예외적으로 위법성이 조각된다 ( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결, 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도1453 판결 등 참조).
위 공소사실에 따르면, 피고인이 게시한 글 중 특히, 피해자를 지칭하는 위 골프클럽 조장이 한심하고 불쌍한 인간이라고 표현한 부분은 그 게시글 전체를 두고 보더라도 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 훼손할 만한 모욕적 언사라고 볼 수는 있지만, 다른 한편, 기록에 나타나는 피고인이 위 게시판에 글을 올리게 된 동기나 경위 및 배경을 살펴보면, 위 글은 전체적으로는 피고인이 근무하였던 골프클럽에서 운영된 징벌적 근무제도의 불합리성 및 불공정성에 대한 불만을 토로하는 취지에서 작성된 것으로, 글의 전제가 되는 위 징벌적 근무제도가 실제 운영되어 왔고, 그 내용 또한 상당한 정도의 업무강도를 수반하는 것으로 보이므로, 위 제도에 대한 피고인의 의견이나 판단 자체가 합리적인 것인지 여부는 차치하고 전혀 터무니없는 것은 아니라는 점, 위 글에서는 피해자를 ‘조장’ 또는 ‘조장들’이라고만 표현하고 구체적으로 누구라고 지칭하지는 아니하면서, 그 중 모욕적 표현은 한심하고 불쌍하다는 내용의 1회의 표현에 그쳤고 그 부분이 글 전체에서 차지하는 비중도 크지 아니하며, 그 표현이 내포하는 모욕의 정도 또한, 비공개적인 상황에서는 일상적으로 사용되는 경미한 수준의 것으로서 위 글의 전체적인 내용에서도 크게 벗어난 표현이라고는 보기 어려운 점, 위 글의 게시장소도 골프클럽 경기보조원들 사이에서 각 골프클럽에 대한 정보교환을 통해 구직의 편의 등의 도모를 주된 목적으로 하는 사이트 내 회원 게시판으로, 위 글에 대한 댓글을 보아도 위 글이 골프클럽 자체에 대한 불만의 표출 내지 비난으로 받아들여진 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 피고인의 표현은 골프클럽 경기보조원인 회원들 사이의 각 골프클럽에 대한 평가 내지 의견교환의 장소에서, 피고인이 개인적으로 실제 경험하였던 특정 골프클럽 제도운영의 불합리성을 비난하고 이를 강조하는 과정에서 그 비난의 대상인 제도의 담당자인 피해자에 대하여도 같은 맥락에서 일부 부적절한 표현을 사용하게 된 것으로, 이러한 행위는 사회상규에 위배되지 않는다고 봄이 상당하다.
원심의 판단은 그 판결 이유를 이와 달리하고 있으나, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 결론에 있어서는 옳다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 유가증권분석에 관한 기준은 유가증권인수업무에 관한 규정에 근거한 것으로서 이들 규정은 증권회사가 유가증권의 인수업무를 수행하기 위하여 필요한 기준을 정한 것이어서 주로 기업공개나 상장회사의 증자시의 주식평가에 관한 규정일 뿐만 아니라, 위 기준에 따른 주식가액의 평가는 인수자나 투자자의 이익을 고려하여야 하므로 시가에 비하여 낮게 평가되는 경향이 있는 것으로서 위 기준에 따른 평가액이 있다고 하여 이를 상속세법에서 말하는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액으로서의 시가에 해당한다고 볼 수 있는가가 의문시된다.

주문
원심판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택한 증거에 의하여 원고가 1989.10.30. 아버지인 소외 1로부터 비상장법인인 소외 제일화섬주식회사(이하 소외회사라고 한다)의 주식 8,280주(이하 이 사건 주식이라고 한다)를 증여받았는데 이에 대하여 피고는 이 사건 주식의 시가를 산정하기 어렵다는 이유로 구 상속세법시행령 (1990.12.31. 대통령령 제13196호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 제1호 나목 소정의 보충적 평가방법에 의하여 증여재산의 가액을 산정하여 이 사건 과세처분을 한 사실, 재일교포로서 소외 회사의 주주이던 소외 2가 이 사건 증여가 있기 전인 1989.6.10. 소외 회사의 대표이사인 소외 3에게 자신의 주식 9,300주 전부를 액면가인 1주당 금 10,000원에 양도한 사실, 유가증권분석에 관한 기준에 따라 이 사건 주식의 1989.10.30.을 기준으로 한 1주당 평가가치를 산정하면 그 가액이 금35,042원 내지 금 40,782원 가량되는 사실을 인정한 다음, 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 , 같은법시행령 제5조 제1항에서 말하는 "시가"라 함은 원칙적으로 불특정 다수인간의 자유롭고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격을 의미하는 것이지만 이는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함하는 개념이므로 비상장주식이더라도 그와 같이 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 거래실례가 있으면 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가할 것이나 그와 같은 거래를 통한 교환가격이 없는 경우에는 공신력있는 감정기관의 감정가액도 시가로 볼 수 있다고 전제한 후, 위 소외 2와 소외 3간의 위 주식거래는 외국인투자기업인 소외 회사의 외국인 투자가로서 소외 회사의 주식 45퍼센트를 소유하고 있던 위 소외 2가 그 주식 전부를 내국인에게 처분하고 투자원본을 회수하려고 하는 특수한 상황에서 이루어진 거래로서 그 거래가액은 이 사건 주식의 시가를 적절히 반영하는 가액으로 볼 수 없으나, 한편 소외 회사는 결손이 장기간 누적되어 현재배당을 실시하지 못하고 있을 뿐만 아니라 향후 그 배당능력이 극히 제한된 자산 및 경영상태에 비추어 볼 때 이 사건 주식의 위 증여 당시의 평가가치는 유가증권분석에 관한 기준이 정하고 있는 방식에 따라 산정된 위 주식의 자산가치와 수익가치의 산술평균치(본질가치)에 같은 기준에 의하여 산정된 위 주식의 상대가치를 비상장주식의 안정성을 제고한다는 측면에서 70퍼센트만 반영한 가액을 더하여 평균한 가액인 1주당 금 37,594원으로 보는 것이 이 사건 주식의 시가를 적절하게 반영하는 것이라고 할 것이므로 이 사건 과세처분 중 이 사건 주식의 시가인 1주당 금 37,594원에 의하여 산출된 정당세액을 초과하는 부분은 위법하다고 판단하였다.
구 상속세법 제9조 제1항 , 같은법시행령 제5조 제1항에서 말하는 "시가"라 함은 원칙적으로 불특정 다수인간의 자유롭고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격을 의미하는 것이지만 이는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함하는 개념이므로 비상장주식이라고 하더라도 그와 같이 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 공신력있는 감정기관의 감정가액이 있다면 이를 시가로 볼 수 있다는 원심의 판단은 정당하다.
그러나 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 주식의 객관적 교환가치를 적절하게 반영하고 있는 시가라고 인정한 가액은 소외 한신증권주식회사가 관련사건에서 법원의 감정촉탁에 따라 감정평가한 의견회보(갑 제37호증의 1,2,)에 터잡은 것이고, 그 감정평가는 유가증권분석에 관한 기준에 따른 것인바, 위 기준은 유가증권인수업무에 관한 규정에 근거한 것으로서 이들 규정은 증권회사가 유가증권의 인수업무를 수행하기 위하여 필요한 기준을 정한 것이어서 주로 기업공개나 상장회사의 증자시의 주식평가에 관한 규정일 뿐만 아니라, 위 기준에 따른 주식가액의 평가는 인수자나 투자자의 이익을 고려하여야 하므로 시가에 비하여 낮게 평가되는 경향이 있는 것으로서 위 기준에 따른 평가액이 있다고 하여 이를 상속세법에서 말하는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액으로서의 시가에 해당한다고 볼 수 있는가가 의문시될 뿐만 아니라, 한편 유가증권분석에 관한 기준에 의한다고 하더라도 위 기준은 보통주식에 대한 분석의 원칙으로서 본질가치(수익가치에 의하는 것을 원칙으로 하고 자산가치를 참작한다. 제10조)에 의하여 평가하되, 다만 동일업종 중 유사기업이 2개 이상 상장되어 있는 경우에는 상대가치를 반영할 수 있다고 규정하고 있고(제9조), 그 유사기업은 발행회사와 동일업종의 상장기업 중 최근 사업연도의 매출액 규모, 납입자본이익율에 대한 비교 등에 의하여 산출한 점수의 합계점수가 80점 이상 120점 이하인 기업으로 한다고 규정하여(제14조 제1항) 상대가치를 반영할 수 있는 유사기업의 범위를 엄격하게 제한하고 있는데, 위 감정평가에 의하면 소외 회사는 동일업종에 속하는 상장회사보다 규모가 현저히 작고 결손이 누적되어 위 기준 제14조 제1항의 요건을 충족하는 유사기업이 없다는 것이므로 그 상대가치는 반영할 수 없다고 할 것임에도 불구하고 실제의 감정평가에 있어서는 본질가치만으로는 그 주식의 가액을 적절히 평가할 수 없다고 하여 상대가치를 적용하였고, 더우기 당시 실무상 통용되는 방법이 아님을 인정하면서도 결손이 누적되어 향후 배당능력이 제한된 회사인 점을 감안하여 본질가치에 상대가치의 70퍼센트만을 반영한 가액을 더하여 평균한 가액으로 이 사건 주식의 가액을 1주당 금 37,594원으로 평가한다고 하였으니, 위 감정평가는 유가증권분석에 관한 기준에도 어긋나는 것이라고 할 것이므로 위 감정평가에 의한 가액을 이 사건 주식의 객관적인 교환가치를 적절하게 반영하고 있는 시가에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
따라서 위 소외 2와 소외 3간의 거래실례가액이나 위 감정평가에 의한 가액이 이 사건 주식의 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하고 있는 시가에 해당한다고 볼 수 없는 이상 그 시가를 산정하기 어려운 때에 해당하므로 이 사건 주식의 가액은 구 상속세법시행령 제5조 제5항 제1호 나목 소정의 보충적 평가방법에 의하여 산정하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 위 감정평가에 근거한 평가액을 이 사건 주식의 객관적인 교환가치를 적절하게 반영하고 있는 시가에 해당하는 것으로 보아 이에 의하여 그 가액을 산정하였음은 비상장주식의 가액평가에 관한 법리를 오해한 위법을 범하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 의한 사업시행자(시장·군수 또는 한국토지주택공사나 지방공사는 제외)가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설(이하 ‘신규 기반시설’이라 한다)은 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체(이하 ‘국가 등’이라 한다)에 무상으로 귀속되고, 사업 시행으로 용도가 폐지되는 국가 등 소유의 정비기반시설(이하 ‘종전 기반시설’이라 한다)은 신규 기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다[구 도시정비법(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 개정되기 전의 것) 제65조 제2항 참조]. 따라서 신규 기반시설의 설치비용이 용도폐지되는 종전 기반시설의 가액을 초과하는 경우에는 종전 기반시설은 전부가 사업시행자에게 무상양도되어야 하므로, 사업시행 인가관청이 사업시행인가처분 등을 통하여 그중 일부를 무상양도 대상에서 제외하는 것은 특별한 사정이 없는 한 위법하다.

[2] 사업시행자가 사업시행 인가신청을 할 때는 정비사업의 시행으로 용도폐지되는 정비기반시설의 조서·도면과 가액에 관한 감정평가서, 새로이 설치되는 정비기반시설의 설치비용계산서 등을 제출하여야 하는 점 등에 비추어[구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것) 제41조 제2항 제11호 참조], 무상양도 대상인 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설(이하 ‘종전 기반시설’이라 한다)의 대상과 범위는 보통은 인가관청이 사업시행계획서 등을 심사하여 사업시행인가처분을 하면서 무상양도 대상인 종전 기반시설을 결정하고 그에 해당하지 않는 종전 기반시설은 유상매수하도록 하는 부관(부담)을 부가하는 데 따라 결정될 것이지만, 사업시행인가처분 이후 따로 결정할 것을 유보한 경우에는 나중에 사후부담의 부관을 부가하거나 변경처분을 함으로써 달리 정할 수 있다.
여기서 사업시행자가 사업시행인가처분 및 후속 사후부담 부가처분 또는 변경처분에서 특정한 정비기반시설을 무상양도 대상에서 제외한 부분의 취소를 구하는 소를 제기하는 경우, 제소기간은 무상양도 대상에 관한 행정청의 확정적인 제외 의사가 담긴 처분이 있은 때를 기준으로 한다. 그리고 이는 당해 처분서의 이유 기재 등 문언을 통하여 행정청의 의사가 처분의 상대방에게 명확하게 표명되었는지, 그 결과 처분의 상대방이 처분서에 따라 불복의 대상과 범위를 특정할 수 있는지 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.

주문
원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 의한 사업시행자(시장·군수 또는 한국토지주택공사나 지방공사는 제외)가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설(이하 ‘신규 기반시설’이라 한다)은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체(이하 ‘국가 등’이라 한다)에 무상으로 귀속되고, 그 사업 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 등 소유의 정비기반시설(이하 ‘종전 기반시설’이라 한다)은 신규 기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다[구 도시정비법(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제65조 제2항 참조]. 따라서 신규 기반시설의 설치비용이 용도폐지되는 종전 기반시설의 가액을 초과하는 경우에는 종전 기반시설은 그 전부가 사업시행자에게 무상양도되어야 하므로, 사업시행 인가관청이 사업시행인가처분 등을 통하여 그중 일부를 무상양도 대상에서 제외하는 것은 특별한 사정이 없는 한 위법하다.
한편 사업시행자가 사업시행 인가신청을 할 때는 정비사업의 시행으로 용도폐지되는 정비기반시설의 조서·도면과 가액에 관한 감정평가서, 새로이 설치되는 정비기반시설의 설치비용계산서 등을 제출하여야 하는 점 등에 비추어[구 도시정비법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것) 제41조 제2항 제11호 참조], 무상양도 대상인 종전 기반시설의 대상과 범위는 보통은 인가관청이 사업시행계획서 등을 심사하여 사업시행인가처분을 하면서 무상양도 대상인 종전 기반시설을 결정하고 그에 해당하지 아니하는 종전 기반시설은 유상매수하도록 하는 부관(부담)을 부가하는 데 따라 결정될 것이지만, 사업시행인가처분 이후 따로 결정할 것을 유보한 경우에는 나중에 사후부담의 부관을 부가하거나 변경처분을 함으로써 달리 정할 수 있다고 할 것이다.
여기서 사업시행자가 사업시행인가처분 및 그 후속의 사후부담 부가처분 또는 변경처분에서 특정한 정비기반시설을 무상양도 대상에서 제외한 부분의 취소를 구하는 소를 제기하는 경우, 그 제소기간은 무상양도 대상에 관한 행정청의 확정적인 제외 의사가 담긴 처분이 있은 때를 기준으로 할 것이다. 그리고 이는 당해 처분서의 이유 기재 등 문언을 통하여 행정청의 의사가 처분의 상대방에게 명확하게 표명되었는지, 그 결과 처분의 상대방이 처분서에 따라 불복의 대상과 범위를 특정할 수 있는지 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
① 이 사건 정비구역 내에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따른 도시관리계획으로 결정되어 설치된 기반시설로서, 정비계획에서 정비사업의 시행에 따라 용도폐지될 것으로 정한 정비기반시설은 도로 및 서울 성동구 (주소 1 생략)과 (주소 2 생략)에 위치한 공용주차장(이하 ‘이 사건 주차장’이라 한다)이 있다.
② 그런데 원고는 사업시행인가를 신청하기 위해 무상양도 대상에 관한 협의를 하는 과정에서 이 사건 주차장을 누락하였고, 그에 따라 피고도 2007. 8. 10. 이 사건 사업시행인가처분을 하면서 인가서의 ‘용도폐지되는 정비기반시설’란에 이 사건 주차장을 제외한 현황도로 부분만을 기재하고 그중 일부인 국유재산(재경경제부 소관) 879.89㎡를 무상양도한다고만 하였을 뿐, 이 사건 주차장이 무상양도 대상인지 유상매각 대상인지 여부에 관하여 아무런 표시를 하지 않았으며, 용도폐지되는 정비기반시설 중 무상양도의 대상 및 그 가액에 대하여는 추후 측량 및 감정을 거쳐 재협의하도록 하는 조항을 두어 부담의 사후변경을 유보해 두었다.
③ 그 후 피고는 2008. 8. 6. 원고에게 측량감정결과를 반영하고, 나아가 이 사건 정비사업을 인가해 주면서 용적률을 상향해 준 데 대한 보상 등 명목으로 그 평가액(37,357,625,353원) 만큼을 무상양도 대상에서 제외하여 결과적으로 사업시행인가처분에서 정한 무상양도 대상에 도로 부분 8.6㎡만을 추가하여 888.49㎡만 무상양도하고, 나머지 도로 부분 12,631.18㎡는 유상매각한다는 내용의 결정을 통지하였다(이하 ‘이 사건 제1결정’이라 한다).
④ 그러나 이 사건 제1심판결은 이 사건 제1결정에서 용적률 보상 제공액을 공제한 것이 구 도시정비법 제65조 제2항 후단에 위반되는 것이어서 위법하다는 이유로 이를 취소하였다.
⑤ 이에 피고는 이 사건 원심 소송 계속 중이던 2010. 11. 11. 위 용적률 보상 제공액 공제 부분만큼을 다시 무상양도 대상에 포함시켜 기존의 정비기반시설 중 공공용 도로(노선인정 공고 등을 하여 직접 공공용으로 사용한 부분)를 무상양도 대상에 추가로 포함시키는 결정을 하였는데(이하 ‘이 사건 제2결정’이라 한다), 거기에서도 이 사건 주차장이 무상양도 대상에 포함된다거나 유상매각 대상에 포함된다는 명시적 표시는 하지 아니하였다.
3. 위와 같은 사실관계를 토대로 원심은 다음과 같이 판단하였다.
이 사건 제1결정에 따라 무상양도 대상에서 제외된 용도폐지 정비기반시설 12,631.18㎡ 부분에 관한 처분의 취소를 구하는 주위적 청구에 대하여는, 기존 도로 중 이 사건 제2결정에 의하여 추가로 무상양도대상에 포함된 4,604.88㎡ 부분은 처분의 변경에 따라 소의 이익이 없다고 하여 각하하고, 나머지 현황도로 부분 8,026.3㎡ 부분은 국토계획법에 따른 도시관리계획으로 결정되어 설치되었다고 인정할 증거가 없으므로 무상양도 대상인 정비기반시설에 해당하지 않는다고 하여 그 청구를 기각하였다. 결국 원심은 이 사건 제1결정에는 이 사건 주차장은 포함되어 있지 않다고 보아 그에 대해서는 아무런 판단을 하지 아니하였다.
그리고 이 사건 주차장이 이 사건 제2결정에 의하여 무상양도 대상에서 제외되었다고 보고 그 부분의 취소를 구한 예비적 청구에 대해서는(실제로는 이 사건 제2결정에서도 도로 부분 중 일부를 무상양도 대상에 추가 편입하고 나머지 도로 부분 5,771.3㎡를 유상매각하는 것으로 정하고 있을 뿐 이 사건 주차장 부분에 대해서는 명시하지 않고 있지만, 원고는 그 결정에 의하여 이 사건 주차장도 무상양도 대상에서 제외되었다고 보고 청구하였다), 이 사건 사업시행인가처분 당시 사업시행구역에 편입된 국·공유지 중 도로 부분에 관하여서만 그 무상양도 여부의 결정을 보류하였을 뿐, 이 사건 주차장을 비롯한 그 나머지 토지는 유상매입하게 하는 것으로 이미 확정되었고, 따라서 이 사건 주차장을 무상양도 대상에서 제외한 처분을 다투는 이 사건 예비적 청구 부분의 소의 제소기간은 이 사건 사업시행인가처분 시부터 진행하므로, 2011. 2. 7. 제기된 이 사건 예비적 청구의 소는 이 사건 사업시행인가처분의 송달일로부터 행정소송법 제20조 제1항에 정한 90일의 제소기간이 도과된 후에 제기된 것이어서 부적법하다고 판단하였다.
4. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같이 주위적 청구에 관한 부분은 정당하나, 예비적 청구에 관한 부분은 수긍할 수 없다.
가. 먼저 주위적 청구 부분에 관하여 본다.
상고이유 주장은 이 사건 제1결정에서 유상매각 대상으로 결정된 12,631.18㎡의 토지에는 이 사건 주차장도 포함되어 있음에도 원심이 도로 부분만을 대상으로 한 것이라고 잘못 판단하였다는 취지이나, 앞서 본 사실관계에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정이 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 것이라고 할 수 없다.
또한 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 사업시행인가처분을 하면서 용도폐지되는 정비기반시설 중 무상양도의 대상 및 그 가액에 대하여는 추후 감정 등을 거쳐 재협의하도록 함으로써 사후변경을 유보해 두고, 그에 따라 이 사건 제1결정을 하고 다시 이 사건 제2결정을 하여 무상양도 대상을 변경하는 처분을 한 이상, 이 사건 제1결정에서 이 사건 주차장의 무상양도 여부에 관하여 아무런 결정을 하지 아니하였다고 하더라도 거기에 이 사건 주차장을 무상양도 대상에서 제외한다는 확정적인 의사가 담겨 있다고 단정할 것은 아니라 할 것이다.
그러므로 원심이 이 사건 제1결정에서 무상양도 대상에서 제외되어 매각 대상으로 결정된 토지에 이 사건 주차장이 포함되지 않음을 전제로 이 사건 주차장에 관하여 따로 판단하지 아니한 조치는 결론에 있어 정당하다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
나. 다음 예비적 청구 부분에 관하여 본다.
(1) 우선 앞서 본 법리를 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고가 이 사건 주차장을 무상양도 대상에서 제외하여 매각 대상에 포함시키는 처분은 이 사건 제2결정 때에 있었다고 볼 것이다.
① 이 사건 주차장은 법률상 당연히 용도폐지되는 정비기반시설로서 피고가 구 도시정비법 제65조 제2항에 따라 사업시행인가 시에 신규 정비기반시설의 설치비용의 범위 내에서 그 무상양도 여부를 결정하여야 할 대상에 속한다.
② 그런데 피고는 이 사건 사업시행인가서에 이 사건 주차장을 무상양도 대상에서 제외한다는 점을 명시하지 않았고, 그와 관련된 어떠한 근거나 이유도 제시하지 않았으므로, 이러한 처분서의 문언만으로 피고가 이 사건 주차장을 무상양도 대상에서 제외하는 의사가 담긴 처분이 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 사업시행인가 당시 무상양도 여부의 결정이 유보된 대상에는 이 사건 주차장도 포함되어 있다고 보아야 한다.
③ 이 사건 제1결정은 이 사건 인가조건에 따라 유보된 사후부담을 부과한 것으로서 그 주된 취지는 용적률 보상 제공액을 반영하여 설치비용의 범위 자체를 제한하는 데 있는 것이지, 이 사건 주차장을 무상양도 대상에서 제외하고자 하는 것이 아니므로, 이 사건 제1결정이 이 사건 주차장을 무상양도 대상에서 제외하는 의사가 담긴 처분에 해당한다고 보기도 어렵다.
④ 피고는 이 사건 제2결정에 이르러 용적률 보상 제공액을 적용하지 않은 신규 정비기반시설의 설치비용 액수가 도로와 이 사건 주차장을 모두 합산한 토지 가액을 훨씬 상회함에도 도로 중 일부만을 무상양도 대상으로 정하고 이 사건 주차장 등은 무상양도 대상에 포함시키지 않았으므로, 피고는 이 사건 제2결정에 이르러서야 비로소 도시정비법 제65조 제2항 후단의 규정에도 불구하고 이 사건 주차장을 무상양도 대상에서 제외한다는 의사를 종국적·확정적으로 표명한 것으로 볼 수 있다.
(2) 그런데 기록에 의하면, 원고는 이 사건 제2결정일인 2010. 11. 11. 무렵 그 처분서를 송달받고, 그로부터 90일의 제소기간이 지나지 아니한 2011. 2. 7. 이 사건 제2결정 중 이 사건 주차장을 포함한 나머지 국·공유지에 대한 유상매각 결정의 취소를 구하는 취지의 예비적 청구를 추가하였다가 2011. 4. 12. 이 사건 제2결정 중 이 사건 주차장 부분만의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 다시 변경하였으므로, 이 사건 예비적 청구의 소는 제소기간을 도과하지 아니하였다.
따라서 원심으로서는, 이 사건 주차장이 구 도시정비법 제65조 제2항 후단의 용도폐지되는 정비기반시설에 해당하는 이상, 본안에 나아가 이 사건 사업시행인가처분과 이 사건 제1결정에 따라 무상양도 대상으로 결정된 현황도로 및 이 사건 주차장 등 용도폐지 정비기반시설의 합산 가액이 새로이 설치되는 정비기반시설의 설치비용의 범위 내에 있는지 등을 따져 보고, 그 결과에 따라 이 사건 제2결정의 위법 여부를 판단하였어야 한다.
그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 예비적 청구의 소가 제소기간을 도과하여 부적법하다는 이유로 각하하였으니, 이러한 원심의 판단에는 이 사건 주차장의 매각 대상 결정시점에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
5. 결론
그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.