Summary:
[1] 신탁법 제15조, 제55조의 규정을 종합하여 보면, 신탁의 목적을 달성할 수 없을 때에는 신탁이 절대적으로 종료하나, 그 목적의 달성이 가능하지만 단지 수탁자의 배임행위 등으로 인하여 신뢰관계가 무너진 경우에는, 위탁자 등의 청구에 따라 법원이 수탁자를 해임하거나 또는 위탁자가 수탁자에 대하여 손해배상 등을 청구할 수 있을 뿐, 이행불능을 원인으로 하여 신탁계약을 해지할 수는 없다.

[2] 신탁법 제56조에 의하면, 위탁자가 신탁 이익의 전부를 향수하는 신탁은 위탁자가 언제든지 해지할 수 있다.

[3] 신탁계약에서 "신탁수익에서 손실이 잔존하는 경우에는 신탁계약을 해지할 수 없고, 다만 부득이한 사유가 있는 경우 수익자는 수탁자와 협의하여 그 손실을 상환한 후 신탁계약을 해지할 수 있다."라고 규정하고 있는 경우, 그 규정은 위탁자가 수탁자의 귀책사유 없이 위탁자측 사정에 의하여 신탁계약을 해지하고자 하는 경우에 신탁법 제56조 소정의 임의해지권을 제한하고자 하는 취지의 규정으로서, 수탁자의 귀책사유로 인하여 신뢰관계가 깨어졌기 때문에 위탁자가 위 법조에 따라 신탁계약을 임의해지하고자 하는 경우에는 적용되지 않는다고 한 사례.

[4] 신탁법 제61조 본문은 "신탁이 종료한 경우에 신탁재산이 그 귀속권리자에게 이전할 때까지는 신탁은 존속하는 것으로 간주한다."고 규정하고 있는바, 이는 신탁이 종료하여도 그 잔여재산을 귀속권리자에게 완전히 이전시킬 때까지 상당한 시일이 걸리므로, 귀속권리자의 권리를 보호하고 신탁의 나머지 업무를 마치도록 하기 위한 것에 불과하고, 특히 귀속권리자가 위탁자 또는 그 상속인일 때에는 수탁자는 위탁자 또는 그 상속인이나 이들이 지시하는 자에게 남은 재산을 이전하거나 대항요건 등을 갖추도록 하는 직무권한만 갖는다 할 것이므로, 위 법조항에서 존속하는 것으로 간주되는 신탁은 그 목적에 한정하는 법정신탁이라 할 것이고, 따라서 그 신탁목적 달성에 필요한 비용만 그 법정신탁 기간 중의 비용으로 귀속권리자가 상환하여야 한다 하겠는데, 원래의 신탁기간 중에 발생한 비용의 대출이자 등 금융비용은 신탁법 제61조에 의하여 존속하는 것으로 간주되는 법정신탁의 목적 달성에 필요한 비용이라고 볼 수는 없다.

[5] 신탁계약에서 위탁자가 신탁계약을 임의해지하는 경우 해지수수료를 지급하기로 정한 경우, 그 규정은 위탁자가 수탁자의 귀책사유 없이 위탁자측 사정에 의하여 신탁계약을 해지하는 경우에 한하여 적용되는 규정이고, 수탁자의 귀책사유로 인하여 신뢰관계가 깨어졌기 때문에 위탁자가 신탁계약을 해지하는 경우에는 적용되지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유(기간도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
가. 원고는 1996. 12. 19. 피고와 사이에, 원고 소유의 이 사건 부동산 지상에 지하 2층, 지상 8층 규모의 아파트 5동 477세대를 건축하여 분양하는 사업을 목적으로 이 사건 부동산을 피고에게 위탁하기로 하는 분양형토지개발신탁계약(이하 '이 사건 신탁계약'이라 한다)을 체결하고, 1996. 12. 24. 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 경료하였다.
나. 피고는 1996. 12. 24. 원고의 동의하에 이 사건 신탁계약에 따른 신탁사업(이하 '이 사건 신탁사업'이라 한다)의 시행을 위하여 소외 1 주식회사과 아파트 447세대 신축 공사를 공사대금 30,767,928,000원에 도급하기로 하는 건설공사도급계약을 체결하면서 공사비 선급금으로 150억 원을 지급하기로 약속하였다.
다. 피고는 1996. 12. 26. 소외 1 주식회사에 공사비 선급금으로 150억 원을 지급하였는데, 이는 당시 소외 1 주식회사을 포함한 소외 2 주식회사, 소외 3 주식회사등의 이른바 기업그룹의 회장인 소외 4이 1994. 1.경부터 1995. 7.경까지 사이에 위 금고에서 약 1,100억 원을 불법 대출받은 혐의에 대하여 검찰의 수사를 받게 되어 위 불법 대출금을 급히 상환하여야 할 처지가 되자, 소외 4의 동생으로서 소외 1 주식회사의 사실상 경영자인 소외 5이 피고로부터 공사 선급금 명목으로 자금을 지원받아 위 불법 대출금을 상환하고 기타 기업 그룹의 긴급 운영 자금으로 사용할 의도로 당시 피고의 대표이사인 소외 6, 상무이사인 소외 7 등에게 위와 같은 사정을 설명하였고, 소외 6 등이 이를 승낙하여 이루어진 것이다.
라. 1998. 3.경 소외 1 주식회사은 부도가 났고, 피고의 대표이사를 비롯한 임직원들은 1998. 6.경 피고의 소외 1 주식회사에 대한 선급금 부정 지급 등에 따른 배임 혐의로 구속되어 피고의 경영에 공백이 생겨 이 사건 신탁사업은 더 이상 진행되지 못하게 되자, 원고는 1998. 9. 9. 피고에게 이 사건 신탁계약을 해지할 뜻을 통지하였다.
2. 먼저 원심이 위 선급금 지급과 관련하여 피고의 책임을 인정한 데에 채증법칙 위배 또는 심리미진 등의 위법이 있다는 취지의 상고이유에 관하여 본다.
원심은, 위 인정 사실에 의하면 피고는 경영과 재무구조가 부실한 소외 1 주식회사을 시공업체로 선정한 뒤, 소외 1 주식회사이 공사 선급금을 이 사건 신탁사업과는 무관한 용도로 사용할 것을 알면서도 채권 확보에 대한 대책도 없이 선급금 지급 규정을 어기면서 선급금 명목으로 150억 원의 거액을 일시금으로 지급하는 배임행위를 하였고, 급기야 소외 1 주식회사이 1998. 3.경 부도가 나 공사는 착공되지도 않은 상태에서 1998. 6. 이후에는 피고의 대표이사 등 임직원들마저 그와 같은 배임 등의 혐의로 구속되어 이 사건 신탁사업을 더 이상 수행할 수 없게 된 점을 알 수 있다고 판단하여 신탁사업이 장기간 수행되지 않은 원인과 관련하여 피고의 책임을 인정하였다.
기록과 대조하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정은 모두 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 이어서 상고이유 중 이 사건 신탁계약의 해지에 관한 주장을 본다.
가. 신탁법 제15조, 제55조의 규정을 종합하여 보면, 신탁의 목적을 달성할 수 없을 때에는 신탁이 절대적으로 종료하나, 그 목적의 달성이 가능하지만, 단지 수탁자의 배임행위 등으로 인하여 신뢰관계가 무너진 경우에는, 위탁자 등의 청구에 따라 법원이 수탁자를 해임하거나 또는 위탁자가 수탁자에 대하여 손해배상 등을 청구할 수 있을 뿐, 이행불능을 원인으로 하여 신탁계약을 해지할 수는 없다고 할 것이다.
그런데 원심은, 피고가 이 사건 신탁계약을 이행하면서 신탁사업과 무관한 용도로 사용되는 것을 알면서 채권확보책도 없이 거액의 선급금을 지급하는 배임행위를 하는 등 수탁자에게 요구되는 선량한 관리자의 주의의무를 위배함으로써 원·피고 간의 신뢰관계가 무너졌고, 또한 피고의 대표이사 등이 배임 혐의로 구속된 후부터는 이 사건 신탁사업의 수행은 사실상 불가능해졌으므로, 이 사건 신탁계약은 피고의 귀책사유로 말미암아 이행불능 상태에 빠졌다 할 것이고, 따라서 이 사건 신탁계약은 그와 같은 사유를 원인으로 한 원고의 1998. 9. 9.자 해지의 의사표시로 적법하게 해지되었다고 판단하였는바, 기록과 위 법리에 비추어 보면, 원심이 판시한 위 이유만을 가지고서는 수탁자인 피고를 해임할 수는 있을지언정, 이 사건 신탁계약 자체를 해지할 수는 없다고 할 것이어서, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 신탁계약의 해지를 인정한 원심판결에는 신탁계약의 해지에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
나. 그러나 신탁법 제56조에 의하면, 위탁자가 신탁 이익의 전부를 향수하는 신탁은 위탁자가 언제든지 해지할 수 있다고 할 것인바, 이 사건 신탁계약의 경우 원고가 신탁 이익 전부를 향수함이 명백하므로 이 사건 신탁계약은 1998. 9. 9.자 원고의 해지의 의사표시로 해지되었다고 할 것이다.
다. 이 사건 신탁계약 제22조 제1항은 "제19조 제2항의 신탁수익에서 손실이 잔존하는 경우에는 신탁계약을 해지할 수 없다."라고 규정하고, 제2항은 "제1항의 규정에 불구하고 수익자는 부득이한 사유가 있는 경우 '을'(피고를 말함)과 협의하여 제1항의 손실을 상환한 후 신탁계약을 해지할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 위 규정은 위탁자인 원고가 수탁자인 피고의 귀책사유 없이 위탁자인 원고측 사정에 의하여 신탁계약을 해지하고자 하는 경우에 신탁법 제56조 소정의 임의해지권을 제한하고자 하는 취지의 규정으로서, 수탁자인 피고의 귀책사유로 인하여 신뢰관계가 깨어졌기 때문에 위탁자인 원고가 위 법조에 따라 신탁계약을 임의해지하고자 하는 경우에는 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 만일 위 계약규정이 수탁자의 귀책사유로 인하여 위탁자와 수탁자의 신뢰관계가 깨어진 경우에까지 위탁자의 임의해지권을 제한하는 취지의 규정이라면, 이 계약규정은 뒤에서 보는 같은 규정 제5항의 해지수수료까지 함께 고려하면 위탁자에게 지나치게 불리한 것으로서 형평의 원칙이나 신의칙에 위배되기 때문이다. 따라서 위 신탁계약 제22조를 들어 원고의 해지권이 제한된다는 피고의 주장은 이유 없다.
라. 피고는 원고가 이 사건 신탁 부동산에 대한 제한물권을 해제하고 공사장 진입로를 설치하여야 하는 의무도 이행하지 않았으며, 건설업자로 소외 1 주식회사을 선정하고 선급금을 지급한 것도 원고의 요청에 의한 것이고, 원고가 이 사건 공사의 착공연기신청을 하는 등 원고측의 사정에 의하여 이 사건 신탁사업의 진행이 지체되었으므로 원고가 이 사건 신탁사업의 지연책임을 모두 피고에게만 돌려 이 사건 신탁계약을 해지하는 것은 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 않는다고 주장하였는바, 원심은 이 사건 부동산의 근저당권 설정등기가 1997. 6. 18.까지 모두 말소되었고, 피고가 주장하는 업무들은 주로 수탁자로서 사업을 주관하는 피고의 책임으로 이루어져야 할 사항들이며, 이 사건 신탁사업이 사실상 수행 불가능하게 된 것은 피고의 임직원들이 원고에 대한 배임행위를 하여 구속된 것 때문이라고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하다.
마. 결국, 해지의 원인에 관한 원심의 판단에는 앞에서 본 바와 같은 잘못이 있지만 이 사건 신탁계약이 1998. 9. 9.자 원고의 해지의 의사표시로 해지되었다는 원심의 결론은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 이어서 상고이유 중 피고의 손실금액에 대한 원심 판단에 관한 상고이유를 본다.
가. 원심은, 이 사건 신탁계약이 1998. 9. 9. 해지됨에 따라 그 원상회복으로서, 피고는 원고에게 이 사건 신탁 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 원고는 피고에게 해지일인 1998. 9. 9.을 기준으로 하여 신탁자금 수지내역에 따른 손실 상당액을 반환할 의무가 있으며, 쌍방의 의무는 동시이행관계에 있다고 판단한 후, 그 채택 증거를 종합하여 원고가 피고에게 반환하여야 할 손실액은 총 금 1,553,323,870원이라고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 손실액 산정에 관한 원심의 사실인정 및 법률판단은 모두 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 신탁법 제61조 본문은 "신탁이 종료한 경우에 신탁재산이 그 귀속권리자에게 이전할 때까지는 신탁은 존속하는 것으로 간주한다."고 규정하고 있는바, 이는 신탁이 종료하여도 그 잔여재산을 귀속권리자에게 완전히 이전시킬 때까지 상당한 시일이 걸리므로, 귀속권리자의 권리를 보호하고 신탁의 나머지 업무를 마치도록 하기 위한 것에 불과하고, 특히 귀속권리자가 위탁자 또는 그 상속인일 때에는 수탁자는 위탁자 또는 그 상속인이나 이들이 지시하는 자에게 남은 재산을 이전하거나 대항요건 등을 갖추도록 하는 직무권한만 갖는다 할 것이므로, 위 법조항에서 존속하는 것으로 간주되는 신탁은 그 목적에 한정하는 법정신탁이라 할 것이고, 따라서 그 신탁목적 달성에 필요한 비용만 그 법정신탁 기간 중의 비용으로 귀속권리자가 상환하여야 한다 하겠는데, 원래의 신탁기간 중에 발생한 비용의 대출이자 등 금융비용은 신탁법 제61조에 의하여 존속하는 것으로 간주되는 법정신탁의 목적 달성에 필요한 비용이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
따라서 이 사건 신탁계약 존속중에 피고가 지출한 비용의 대출이자로서 이 사건 신탁계약 해지일인 1998. 9. 9. 이후에 발생한 부분은 신탁법 제61조에 근거하여 원고가 피고에게 반환 의무를 지는 것이 아니라고 본 원심의 판단은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 신탁계약 제22조 제5항은, "제2항과 제4항의 경우 '을'(피고를 말함)은 수익자에게 해지로 인하여 발생된 손해의 배상 및 해지수수료를 청구할 수 있다. 이 경우 손해배상액은 실손해액으로 산정하고, 해지수수료는 신탁 부동산 가액(토지가액과 건물완성분의 합계액)의 1,000분의 2로 한다."라고 규정하고 있는바, 위에서 본 제22조 제1항 및 제2항과 마찬가지로 제22조 제5항 역시 위탁자인 원고가 수탁자인 피고의 귀책사유 없이 위탁자인 원고측 사정에 의하여 신탁계약을 해지하는 경우에 한하여 적용되는 규정이고, 수탁자인 피고의 귀책사유로 인하여 신뢰관계가 깨어졌기 때문에 위탁자인 원고가 신탁계약을 해지하는 경우에는 적용되지 않는다고 보아야 할 것이므로, 해지수수료도 위 손실액에 포함시켜야 한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 전부명령이 확정되면 피압류채권은 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고 동시에 집행채권 소멸의 효력이 발생하는 것이며, 이 점은 피압류채권이 그 존부 및 범위를 불확실하게 하는 요소를 내포하고 있는 장래의 채권인 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

[2] 장래의 채권에 관하여 압류 및 전부명령이 확정되면 그 부분 피압류채권은 이미 전부채권자에게 이전된 것이므로 그 이후 동일한 장래의 채권에 관하여 다시 압류 및 전부명령이 발하여졌다고 하더라도 압류의 경합은 생기지 않고, 다만 장래의 채권 중 선행 전부채권자에게 이전된 부분을 제외한 나머지 중 해당 부분 피압류채권이 후행 전부채권자에게 이전된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
가. 원고는, ① 1999. 12. 3. 창원지방법원 99카단20582호로 청구금액을 금 21,879,188원으로 하여 채무자 소외 1이 제3채무자인 피고에 대하여 가지는 임금 및 퇴직금채권의 2분의 1 중 위 청구금액에 달할 때까지의 부분에 대한 가압류결정을 받아 그 결정정본이 그 무렵 피고에게 송달되었고, 2000. 2. 16. 창원지방법원 2000타기637호로 소외 1에 대한 창원지방법원 마산시법원 99차7981호 집행력 있는 지급명령정본에 기하여 청구금액을 금 24,779,636원으로 하여 소외 1이 피고에 대하여 가지는 임금 및 퇴직금채권의 2분의 1 중 위 가압류된 금 21,879,188원에 대하여는 이를 본압류로 전이하고, 나머지 금 2,900,448원에 달할 때까지의 부분은 이를 압류하는 내용의 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령을 받아 그 결정정본이 2000. 2. 18. 피고에게 송달되었으며, ② 1999. 5. 21. 창원지방법원 99카단8491호로 청구금액을 금 22,000,000원으로 하여 소외 1이 피고에 대하여 가지는 임금 및 퇴직금채권의 2분의 1 중 위 청구금액에 달할 때까지의 부분에 대한 가압류결정을 받아 그 결정정본이 그 무렵 피고에게 송달되었고, 2000. 12. 26. 창원지방법원 2000타기6036호로 소외 1에 대한 창원지방법원 2000가단10133호 집행력 있는 판결정본에 기하여 청구금액을 금 28,090,444원으로 하여 소외 1이 피고에 대하여 가지는 임금 및 퇴직금 채권의 2분의 1 중 위 가압류된 금 22,000,000원에 대하여는 이를 본압류로 전이하고, 나머지 금 6,090,444원에 달할 때까지의 부분은 이를 압류하는 내용의 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령을 받아 그 결정정본이 2000. 12. 28. 피고에게 송달되었다.
나. 한편, 원고의 위 각 가압류, 각 압류 및 추심명령이 피고에게 송달되기 이전에, ① 소외 2는 1997. 10. 24. 창원지방법원 97타기5463, 5464호로 소외 1에 대한 경남공증인합동사무소 작성 97년증서제5505호 집행력 있는 공정증서정본에 기하여 청구금액을 금 28,097,680원으로 하여 소외 1이 피고에 대하여 가지는 1997. 11월분부터의 임금 및 퇴직금채권의 2분의 1 중 위 청구금액에 달할 때까지의 부분에 대하여 압류 및 전부명령을 받아 그 결정정본이 1997. 10. 28. 피고에게 송달되어 그 무렵 확정되었고, ② 소외 3은 1997. 11. 21. 창원지방법원 97타기6080, 6081호로 소외 1에 대한 경남공증인합동사무소 작성 97년증서제5937호 집행력 있는 공정증서정본에 기하여 청구금액을 금 33,106,480원으로 하여 소외 1이 피고에 대하여 가지는 1997. 11월분부터의 임금 및 퇴직금채권의 2분의 1 중 위 청구금액에 달할 때까지의 부분에 대하여 압류 및 전부명령을 받아 그 결정정본이 1997. 11. 24. 피고에게 송달되어 그 무렵 확정되었으며, ③ 소외 4는 1999. 5. 1. 창원지방법원 99타기25375호로 소외 1에 대한 경남법무법인 작성 99년증서제1588호 집행력 있는 공정증서정본에 기하여 청구금액을 금 16,608,900원으로 하여 소외 1이 피고에 대하여 가지는 1999. 4월분부터의 임금 및 퇴직금채권의 2분의 1 중 위 청구금액에 달할 때까지의 부분에 대한 압류 및 전부명령을 받아 그 결정정본이 1999. 5. 6. 피고에게 송달되어 그 무렵 확정되었다.
다. 소외 1은 1982. 4.경 피고 회사에 입사하여 근무하다가 2000. 12. 31. 정년퇴직하였는데, 1997. 11월분부터 2000. 12. 31.까지 발생한 소외 1의 피고에 대한 임금 및 퇴직금의 2분의 1은 합계 금 34,880,494원이다.
라. 피고는, 소외 2에게 1997. 12. 26.부터 1999. 4. 29.까지 금 14,661,953원을, 2000. 11. 25.부터 2001. 1. 29.까지 금 3,609,641원을, 소외 4에게 1999. 5. 17.부터 2000. 11. 25.까지 금 16,608,900원을 각 지급함으로써, 위 금 34,880,494원 전액을 지급하였다.
2. 원고가 위 각 압류 및 추심명령을 받은 추심채권자로서 피고에 대하여, 소외 1의 피고에 대한 1997. 11월분부터 2000. 12. 31.까지의 임금 및 퇴직금의 2분의 1인 금 34,880,494원에서 소외 2의 채권압류 및 전부명령의 대상이 된 금 28,097,680원을 제외한 나머지 금 6,782,814원 부분 가운데 소외 3, 소외 4, 원고의 각 압류금액의 합계 중 원고의 압류금액 금 52,870,080원(= 금 24,779,636원 + 금 28,090,444원)이 차지하는 비율에 따른 금 3,495,727원{= 금 6,782,814원 × 금 52,870,080원 ÷ (금 33,106,480원 + 금 16,608,900원 + 금 52,870,080원), 이를 계산하면 금 3,495,699원이 되는데, 원고는 금 3,495,727원으로 잘못 계산하였다.} 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고 있음에 대하여, 원심은 위 금 6,782,814원 부분에 관하여는 소외 3, 소외 4, 원고의 각 압류가 경합되어 있어 소외 3, 소외 4의 각 전부명령은 효력이 없고 따라서 피고가 소외 4에게 위 금원을 지급하였다고 하더라도 이는 원고에게 대항할 수 없으므로, 피고는 추심권자인 원고에게 원고가 구하는 금 3,495,727원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
3. 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
전부명령이 확정되면 피압류채권은 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고 동시에 집행채권 소멸의 효력이 발생하는 것이며, 이 점은 피압류채권이 그 존부 및 범위를 불확실하게 하는 요소를 내포하고 있는 장래의 채권인 경우에도 마찬가지라고 할 것이고( 대법원 2000. 4. 21. 선고 99다70716 판결, 2001. 9. 25. 선고 99다15177 판결 등 참조), 따라서 장래의 채권에 관하여 압류 및 전부명령이 확정되면 그 부분 피압류채권은 이미 전부채권자에게 이전된 것이므로 그 이후 동일한 장래의 채권에 관하여 다시 압류 및 전부명령이 발하여졌다고 하더라도 압류의 경합은 생기지 않고, 다만 장래의 채권 중 선행 전부채권자에게 이전된 부분을 제외한 나머지 중 해당 부분 피압류채권이 후행 전부채권자에게 이전될 뿐이다.
이 사건에 관하여 보건대, 소외 2가 1997. 10. 24. 소외 1의 피고에 대한 1997. 11월분부터의 임금 및 퇴직금채권의 2분의 1 중 금 28,097,680원에 달할 때까지의 부분에 대하여 압류 및 전부명령을 받고 확정된 이상 그 부분 피압류채권은 이미 소외 2에게 이전하였고, 따라서 그 이후 소외 3이 1997. 11. 21. 소외 1의 피고에 대한 1997. 11월분부터의 임금 및 퇴직금채권의 2분의 1 중 금 33,106,480원에 달할 때까지의 부분에 대하여 압류 및 전부명령을 받고 확정되었다고 하더라도 압류가 경합되었다고 할 수 없고, 다만 그러한 압류 및 전부명령으로 인하여 소외 1의 피고에 대한 1997. 11월분부터의 임금 및 퇴직금채권의 2분의 1 중 소외 2에게 이전된 부분을 제외한 나머지 중 소외 3의 청구금액에 달할 때까지의 부분이 소외 3에게 이전한 것이며, 이러한 이치는 그 이후 소외 4가 압류 및 전부명령을 받고 확정된 경우에도 마찬가지이므로, 결국 소외 1의 피고에 대한 임금 및 퇴직금채권의 2분의 1인 금 34,880,494원에서 소외 2에게 이전된 금 28,097,680원을 제외한 나머지 금 6,782,814원 부분에 관하여 소외 3, 소외 4, 원고의 각 압류가 경합되었다고 할 수 없고, 이 부분은 이미 소외 3에게 이전된 것이므로 그 이후 추심명령을 받은 원고가 이를 추심할 수 없는 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 위 금 6,782,814원 부분에 관하여 소외 3, 소외 4, 원고의 각 압류가 경합되어 있어 소외 3, 소외 4의 각 전부명령은 효력이 없고 따라서 피고는 추심권자인 원고에게 위 금원 중 원고가 구하는 금 3,495,727원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하고 말았으니, 거기에는 장래의 채권에 관한 전부명령의 효력 및 압류의 경합에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유에서의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송법 제326조 제1항에 의하여 문서는 원본, 정본 또는 인증 있는 등본을 제출하는 것이 원칙이나, 사본을 원본에 갈음하여 또는 사본 그 자체를 원본으로서 제출할 수도 있다고 할 것인바, 상대방이 원본의 존재나 성립을 인정하고 사본으로써 원본에 갈음하는 것에 대하여 이의가 없는 경우에는 사본을 원본에 갈음하여 제출할 수 있는 것이고, 이와 같은 경우에는 그 원본이 제출된 경우와 동일한 효과가 생긴다고 할 것이며, 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 된다고 할 것이나 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되어야 하고, 그렇지 않으면 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
추가상고이유서는 상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 것이므로 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와 피고는 1983.9.19. 피고 소유인이 사건 대지 위에 기존의 건물을 철거하고 원고가 비용을 부담하여 건물을 신축, 매도하여 여러비용을 공제한 나머지 순이익을 원, 피고가 반씩 나누어 갖기로 하였고, 원고의 자금부족으로 공사가 중단된 경우에는 피고가 자금을 투자하여 완공하여 원고가 지급한 공사비 등 경비는 피고가 이 사건 대지와 신축건물을 매도하여 그 대금에서 지급하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 사실과, 이 공사가 완공되어 신축건물에 대하여 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 확정하고, 나아가 을 제1호증(합의서 사본) 등 거시의 증거와 변론의 전취지를 종합하여 위 동업계약에 따라 이 사건 건물의 신축공사가 진행되던 중 원고가 자금을 부담할 능력이 없어 원, 피고는 1984.1.30. 위 동업계약을 합의해제하였다고 인정하고, 그 과정에서 원심은, 위 을 제1호증(합의서 사본)은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정된다고 하고, 원고는 을 제1호증이 위조된 것이라고 주장하나 이에 부합하는 갑 제8호증, 을 제9호증의 5, 7, 10, 11은 원고 자신의 진술을 기재한 것으로서 믿기 어렵고, 오히려 원고자신의 진술(갑 제9호증의 5)에 의하더라도 을 제1호증의 원고 명의의 서명부분이 원고의 서명인 사실을 인정할 수 있고, 여기에 을 제1호증의 복사방법이나 그 형태 등에 비추어 위 사본은 진정하게 성립된 원본에 의하여 복사된 것으로 인정된다고 판단하여, 이를 위와 같은 사실인정의 증거로 삼았다.
2. 민사소송법 제326조 제1항에 의하여 문서는 원본, 정본 또는 인증 있는 등본을 제출하는 것이 원칙이나, 사본을 원본에 갈음하여 또는 사본 그 자체를 원본으로서 제출할 수도 있다고 할 것이다.
상대방이 원본의 존재나 성립을 인정하고 사본으로서 원본에 갈음하는 것에 대하여 이의가 없는 경우에는 사본을 원본에 갈음하여 제출할 수 있는 것이고, 이와 같은 경우에는 그 원본이 제출된 경우와 동일한 효과가 생긴다고 할 것이다. 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 된다고 할 것이나 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되어야 하고, 그렇지 않으면 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없을 것이다.
3. 이 사건 서증목록의 기재만 가지고서는 을 제1호증이 그 원본에 갈음하여 제출된 것인지 사본을 원본으로서 제출한 것인지 분명하지 아니하나, 기록을 통하여 살펴보면 피고는 위 합의서의 원본을 분실하였음을 이유로 복사한 사본을 원본으로서 제출한 것으로 보이고, 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 보면 을 제1호증이 원심과 같은 동업계약의 합의해제한 사실을 인정하는 데 가장 중요한 몫을 하는 증거임을 알 수 있다.
그런데 원고는 이 사건 변론에서 위 을 제1호증의 진정성립을 부인하고 이것은 위조된 것이라고 주장하고 있고, 갑 제9호증의 5(사법경찰리 작성의 원고에 대한 진술조서)의 기재에 의하면 원고는 피고가 위 합의서를 위조하여 증거로 제출 행사한 것이라는 이유로 고소를 제기하고 경찰에서 을 제1호증은 피고가 원고의 이름을 다른 데서 떼어다 붙여 조작한 것을 복사한 것이라고 진술한 바 있는 터이므로, 변론의 전취지만으로 그 진정성립을 인정할 수 없다고 할 것이고, 위 제9호증의 5에 원고가 을 제1호증에 복사되어 있는 원고의 서명이 원고의 필적임을 인정하는 진술이 있다고 하여 그것만으로 그 원본이 진정하게 성립되었다고 단정할 수도 없을 것이며, 현재의 복사기의 성능이나 그 사용방법에 비추어 볼때 을 제1호증의 복사방법이나 그 형태만에 의하여 그 원본의 진정성립을 인정할 수도 없다 할 것이다.
4. 그렇다면 원심판결에는 서증의 증거능력에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정소송법 제8조 제2항에 따라 준용되는 민사소송법 제406조 제2항에 의하여 환송받은 법원이 기속되는 "상고법원이 파기이유로 한 법률상의 판단"에는 상고법원이 명시적으로 설시한 법률상의 판단뿐 아니라 명시적으로 설시하지 아니하였다 하더라도 파기이유로 한 부분과 논리적·필연적 관계가 있어서 상고법원이 파기이유의 전제로서 당연히 판단하였다고 볼 수 있는 법률상의 판단도 포함되는 것으로 보아야 할 것이다.

나. 원심이, 환경오염방지사업을 위한 간접보상금 부과대상 사업자의 범위를 정한 일반 원칙의 해석에 관한 환송판결의 법률상의 판단에 반하여 판시함으로써 환송판결의 기속력에 관한 법리를 오해하였다고 본 사례.

다. 원고 배출의 대기오염물질이 모두 원고가 휴업한 바 없는 폐유재생처리업으로 인한 것인지 여부에 관하여 심리미진의 위법을 저질렀다고 하여 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
행정소송법 제8조 제2항에 따라 준용되는 민사소송법 제406조 제2항에 의하여 환송받은 법원이 기속되는 "상고법원이 파기이유로 한 법률상의 판단"에는 상고법원이 명시적으로 설시한 법률상의 판단뿐 아니라 명시적으로 설시하지 아니하였다 하더라도 파기이유로 한 부분과 논리적·필연적 관계가 있어서 상고법원이 파기이유의 전제로서 당연히 판단하였다고 볼 수 있는 법률상의 판단도 포함되는 것으로 보아야 할 것이다.
당원의 환송판결의 파기이유는, 피고는 1986.7. 당시 폐업상태에 있는 사업자에 대하여는 이 사건 간접보상금을 부과하지 아니하기로 원칙을 수립한 사실과 원고는 1985.5.1.부터 산업폐기물처리업 휴업신고를 하였다가 1986.5.1. 폐업신고를 한 사실이 인정되므로 환송 전 원심으로서는 원고가 주장한 바와 같이 피고가 1986.9.5.자로 이 사건 간접보상금 부과처분을 할 당시(또는 1986.7. 당시) 원고가 경영하는 여러 종목의 사업이 모두 폐업상태에 있었는지 아니면 여러 종목의 사업 중 산업폐기물처리업만이 폐업상태에 있었는지를 심리하였어야 함은 물론, 산업폐기물처리업만이 폐업상태에 있었던 것으로 인정될 경우에는 원고가 부담하여야 할 간접보상금의 부담금액 등을 심리·확정 하였어야 함에도 이 점들에 관하여 아무런 심리판단도 하지 않았으므로 환송 전 원심판결에는 심리미진·판단유탈의 위법이 있다는 것으로서 환송판결은 이 사건 간접보상금 부과대상 사업자의 범위를 정한 위 일반원칙에 관하여 위 부과처분 당시 부과대상사업체가 경영하는 여러 종목의 공해물질배출사업 중 일부 종목의 사업만이 폐업상태에 있었던 것으로 인정되는 경우에도 간접보상금산정의 기초가 된 각 사업종목의 공해기여도를 참작하여 그 사업자가 부담하여야 할 간접보상금의 부담금액 등을 다시 산정하여야 한다는 뜻으로 해석한 것이다.
그럼에도 불구하고 환송 후의 원심이 이 사건 간접보상금 부과 대상에서 제외하기로 한 1986.7. 당시 폐업상태의 업체라 함은 그 업체가 영위하던 여러 업종의 공해물질배출사업을 모두 폐업한 경우를 말하는 것이고 공해기여도 측정당시 원인자의 지위를 취득한 이상 그 후 그 중 일개의 사업을 폐업하였다고 하여 부담금 부과액이 감소되는 것으로도 볼 수 없다고 판시하였음은 환송판결이 이 사건 간접보상금 부과대상 사업자의 범위를 정한 일반 원칙의 해석에 관하여 한 법률상의 판단에 반한다 할 것이니 결국 원심은 환송판결의 기속력에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다.
그러나 원심은 부가적으로, 이 사건 간접보상금 부과처분의 기초가 된 원고의 대기오염기여도 산출의 근거가 된 오염측정시 확인된 원고 배출의 대기오염물질은 모두 원고가 휴업한바 없는 폐유재생처리업으로 인한 것이라고 판시하고 있으므로 만약 사실관계가 위와 같다면 이 부분은 환송판결의 취지에도 반하는 것이 아니어서 결국 판결결과에는 영향이 없다고 하겠다.
그런데 과연 원고 배출의 대기오염물질이 모두 원고가 휴업한 바 없는 페유재생처리업으로 인한 것인지 여부에 관하여 아래 상고이유 제2점에서 살펴 보기로 한다.
2. 제2점에 대하여
원심이 배척하지 아니한 을 제5호증, 을 제18호증의 2(별책 65정)을 제23호증(1121정)의 각 기재 및 환송 후 증인 임헌광의 증언 등에 의하면, 원고는 산업폐기물처리업을 휴업하기 이전 이 사건 공해기여도 측정 당시 폐유재생작업을 위한 보일러와 폐유찌꺼기 등 소각처리를 위한 소각보일러 및 소각로를 갖추고 폐유를 원료로 하여 재생방카씨유를 1일 350드럼 정도 생산하는 활동(폐유재생작업)과 아울러 위 폐유재생과정에서 남는 폐유찌꺼기 등 폐기물을 소각처리하는 활동(폐기물처리작업)을 하였는데 위 측정결과 주로 폐유찌꺼기를 처리하는 위 소각로에서 대기오염물질인 SO₂와 HCL이 방출되는 것으로 밝혀졌고이 사건 간접보상금 배분의 기초가 된 원고의 대기오염기여율은 위 2종의 대기오염물질 배출을 전제로 산정하였음을 알 수 있다.
그렇다면 특단의 사정이 없는한 위 오염측정시 확인된 원고 배출의 대기오염물질(SO₂와 HCL)은 모두 폐유재생처리과정이 아닌 산업폐기물을 처리함에 있어 행해지는 소각과정(소각로의 사용)에서 발생한 것으로 인정되고(갑 제47호증의1의 기재에 의하면 휴업한 산업폐기물처리업의 처리대상 폐기물이 폐유·폐합성수지의 소각 및 종말처리로 되어있다) 따라서 원고는 당시 폐유재생처리업과 산업폐기물처리업을 모두 영위한 것으로 보여지는데도 불구하고, 원심은 원고가 산업폐기물처리업의 휴업 이전에 폐유재생작업을 함에 있어 발생하는 폐기물(폐유찌꺼기)을 스스로 처리하지 아니하고 다른 산업폐기물처리업자에게 위탁하였는지 여부와 폐유재생 작업과정을 살펴 폐유재생과정 자체에서도 소각로의 사용이 필요한지 여부 및 원고가 산업폐기물처리업을 휴업한 후 폐유재생작업만을 행하면서 방출한 대기오염물질의 종류와 양이 위 휴업 이전의 오염 측정 당시의 그것과 같은지 여부(원심이 배척하지 아니한 갑제5호증의15 내지 18의 각 기재에 의하면 원고는 1986. 제5종 사업인 폐유재생작업을 하면서 소량의 대기오염물질인 CO, SO₂등을 방출하는 것으로 되어 있다) 등을 심리함이 없이, 만연히 이 사건 오염측정 보고서나 간접보상비 배분관계 서류에 원고의 업종이 "폐유재생"으로 되어 있다는 점만을 중시하여 산업폐기물처리업은 애초부터 가동하지 아니한 것으로 보고 원고의 공해기여도 측정에있어 조사대상이 된 업종은 폐유재생처리업뿐이었다고 판시하였음은 결국 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠으니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 사회복지사업법(2012. 1. 26. 법률 제11239호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제4호, 제34조 제1항, 제40조 제1항 제4호의 규정 내용, 문언 및 취지 등을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 구 사회복지사업법 제40조 제1항에서 정한 ‘시설의 개선’에서 ‘시설’이란 구 사회복지사업법 제34조 제1항이 규정한 것과 같이 ‘사회복지시설’의 약칭으로서, 사회복지사업을 할 목적으로 조직화된 유기적 일체로서의 사회복지시설을 의미하고 이를 ‘물적인 설비’에 국한된 것으로 보기 어려운 점, 사회복지시설의 회계부정, 불법행위 또는 그 밖의 부당행위에 관하여 ‘과거의 잘못된 점을 고치는 것’ 역시 해당 사회복지시설이 장래를 향하여 원활히 운영될 수 있도록 하기 위한 전제가 되므로, ‘개선’의 통상적인 문언적 의미를 벗어나지 아니하는 점, 만약 ‘개선’의 의미를 이와 달리 보아 ‘회계부정이나 불법행위 또는 그 밖의 부당행위 등’이 있음에도 문제 된 금원 상당액을 사회복지시설 내로 환원 내지 입금하도록 할 수 없고 다만 장래를 향하여 관계 법령에 부합하는 회계처리를 하거나 불법행위 또는 부당행위를 금지하는 내용의 개선명령만 할 수 있다고 볼 경우, 사회복지시설의 원활한 운영에도 지장을 초래할 우려가 있을 뿐만 아니라 문제가 발생한 사회복지시설에 대하여 잘못을 바로잡아 목적으로 하는 사회복지사업을 공정·투명·적정하게 수행할 수 있도록 하려는 구 사회복지사업법 제40조 제1항의 개선명령제도의 입법 취지에도 부합하지 아니하는 점, 구 사회복지사업법 제40조 제1항은 개선명령의 내용이나 방법 등을 특별히 특정·제한하고 있지 아니한 점 등을 종합하면, 관할 행정청이 ‘회계부정이나 불법행위 또는 그 밖의 부당행위 등’으로 인하여 사회복지시설의 운용에 사용되어야 할 자금이 목적과 무관한 용도로 사용되는 등 사회복지시설에 금전적 손실이 발생한 경우 그 금액 상당을 사회복지시설로 다시 입금 내지 회복하도록 명하는 것도 구 사회복지사업법 제40조 제1항이 정한 개선명령으로서 허용된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 침익적 행정처분의 근거인 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 그 적용 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되지만 그 법규의 해석에서 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2006두11590 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도13332 판결 등 참조).
구 사회복지사업법(2012. 1. 26. 법률 제11239호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제4호는 ‘사회복지시설’에 관하여 “사회복지사업을 할 목적으로 설치된 시설을 말한다.”라고, 제34조 제1항은 “국가나 지방자치단체는 사회복지시설(이하 ‘시설’이라 한다)을 설치·운영할 수 있다.”라고 각 규정하고 있다. 또한 구 사회복지사업법 제40조 제1항은 “보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 시설이 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 그 시설의 개선, 사업의 정지, 시설의 장의 교체를 명하거나 시설의 폐쇄를 명할 수 있다.”라고 규정하고, 그 각 호의 하나로 “회계부정이나 불법행위 또는 그 밖의 부당행위 등이 발견되었을 때”(제4호)를 들고 있다.
위와 같은 관련 법령의 규정 내용, 문언 및 취지 등을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 구 사회복지사업법 제40조 제1항에서 정한 ‘시설의 개선’에서 ‘시설’이라 함은 구 사회복지사업법 제34조 제1항이 규정한 것과 같이 ‘사회복지시설’의 약칭으로서, 사회복지사업을 할 목적으로 조직화된 유기적 일체로서의 사회복지시설을 의미한다고 보아야 하고 이를 ‘물적인 설비’에 국한된 것으로 보기 어려운 점, ② 사회복지시설의 회계부정, 불법행위 또는 그 밖의 부당행위에 관하여 ‘과거의 잘못된 점을 고치는 것’ 역시 해당 시설이 장래를 향하여 원활히 운영될 수 있도록 하기 위한 전제가 되므로, ‘개선’의 통상적인 문언적 의미를 벗어나지 아니한다고 볼 수 있는 점, ③ 만약 ‘개선’의 의미를 이와 달리 보아 ‘회계부정이나 불법행위 또는 그 밖의 부당행위 등’이 있음에도 문제 된 금원 상당액을 해당 사회복지시설 내로 환원 내지 입금하도록 할 수 없고 다만 장래를 향하여 관계 법령에 부합하는 회계처리를 하거나 불법행위 또는 부당행위를 금지하는 내용의 개선명령만 할 수 있다고 볼 경우, 해당 사회복지시설의 원활한 운영에도 지장을 초래할 우려가 있을 뿐만 아니라 문제가 발생한 사회복지시설에 대하여 잘못을 바로잡아 그 목적으로 하는 사회복지사업을 공정·투명·적정하게 수행할 수 있도록 하려는 구 사회복지사업법 제40조 제1항의 개선명령제도의 입법 취지에도 부합하지 아니하는 점, ④ 구 사회복지사업법 제40조 제1항은 개선명령의 내용이나 방법 등을 특별히 특정·제한하고 있지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 관할 행정청이 ‘회계부정이나 불법행위 또는 그 밖의 부당행위 등’으로 인하여 사회복지시설의 운용에 사용되어야 할 자금이 그 목적과 무관한 용도로 사용되는 등 사회복지시설에 금전적 손실이 발생한 경우 그 금액 상당을 해당 사회복지시설로 다시 입금 내지 회복하도록 명하는 것도 구 사회복지사업법 제40조 제1항이 정한 개선명령으로서 허용된다고 보아야 한다.
2. 그럼에도 원심은 이와 달리 구 사회복지사업법 제40조 제1항에 기한 시설의 개선명령으로는 이 사건 처분과 같이 위법행위 등으로 인한 금원 상당액을 이 사건 어린이집 계좌로 다시 입금(여입)하라는 취지의 명령을 할 수 없다는 이유만을 들어, 그 처분사유의 존부 즉, 원고가 어린이집 운영 이외의 목적으로 보육료를 사용한 행위가 구 사회복지사업법 제40조 제1항 제4호에서 정한 “회계부정이나 불법행위 또는 그 밖의 부당행위 등이 발견되었을 때”에 해당하는지에 관하여 심리·판단하지 아니한 채 곧바로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 구 사회복지사업법 제40조 제1항에서 정한 시설의 개선명령에 관한 법리를 오해하고, 그에 따라 처분사유의 존부에 관하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 제1심 판결을 파기하여 여전히 피고인을 유죄로 인정하면서 그 이유에 범죄사실과 적용법령의 기재만 있을 뿐 그 범죄사실을 증명하는 증거의 요지를 누락시키고 있어 이는 원심이 증거 없이 범죄사실을 인정하였거나 이유불비의 잘못을 범하였음에 해당한다.

주문
원심판결과 제1심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 100,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
압수된 도검 2개(증 제1호)를 피고인으로부터 몰수한다.

이유
상고이유를 판단한다.
총포.도검.화약류단속법 제2조 제2항은{이 법에서 '도검'이라 함은 칼날의 길이가 15센티미터 이상되는 칼, 검, 창, 시도, 비수 등으로서 성질상 흉기로 쓰여지는 것과 칼날의 길이가 15센티미터 미만이라 할지라도 흉기로 사용될 위험성이 뚜렷이 있는 것중에서 대통령령이 정하는 것을 말한다}고 규정하고 있고, 같은법시행령 제4조 제1항은 법 제2조 제2항의 규정에 의한 도검의 종류로서 월도, 장도, 단도, 검 등을 열거하고 있고 그 제3항에서 칼끝이 둥글고 날이 서있지 아니하여 흉기로 사용될 위험성이 없는 도검은 제1항의 규정의 도검으로 보지 아니한다 라고 규정하고 있다.
살피건대, 이 사건 기록에 의할때 이 사건 도검은 그 칼날의 길이가 각 53센티미터이고 그 몸체의 양쪽으로 날이 세워져 있을 뿐만 아니라 그 끝이 둥글게 되어 있지도 않음을 인정할 수 있는바, 원심이 이 사건 도검을 총포. 도검. 화약류단속법 제2조 제2항 소정의 도검으로 본 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 취지의 법리오해가 있다고 할 수없다. 논지는 그 이유가 없다(압수된 이 사건 도검은 소론이 내세운 사진과는 전혀 별개의 것이다)
그러나 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 제1심판결을 파기하여 여전히 피고인을 유죄로 인정하면서 그 이유에 범죄사실과 적용법령의 기재만이 있을뿐 그 범죄사실을 증명하는 증거의 요지를 누락시키고 있어, 이는 원심이 증거없이 그 범죄사실을 인정하였거나 이유불비의 잘못을 범하였음에 해당한다고 할 것이고 따라서 원심판결은 이 점에서 유지될 수 없어 파기를 면치 못할것인바, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다.
기록에 의하면, 원심에 이르러 이 사건 공소사실과 적용법조가 적법한 절차를 거쳐 변경되었으므로 그 변경전의 공소사실과 적용법조를 전제로 심리판단한 제1심판결도 그대로 유지될 수 없어 이를 파기하고 다음과 같이 판결한다.
(범죄사실)
피고인은 당국의 허가를 받지 아니하고 1984.8.경 부터 1985.8.경까지 사이에 동두천시 (이하 생략) 소재 피고인 경영의 상점에서 도검 2개(각 총길이 76센티미터, 칼날길이 53센티미터, 폭 7센티미터)를 진열하여 이를 소지한 것이다.
(증거의 요지)
판시사실은
1. 피고인의 제1심 및 원심법정에서의 이에 일부 부합하는 진술
1. 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합
하는 진술기재
1. 압수된 도검 2개(증 제1호)의 현존사실등을 종합하여 보면, 이를 넉넉히 인정할 수 있다.
(법령의 적용)
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 총포. 도검. 화약류단속법 제70조, 제12조 제1항에 해당하므로 그 소정형중 벌금형을 선택하여 그 금액 범위내에서 피고인을 벌금 100,000원에 처하고, 형법 제69조 제2항, 70조에 따라 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 1일을 금 5,000원으로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 압수된 도검 2개는 판시범죄행위에 제공된 물건으로서 다른 사람의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 따라 이를 피고인으로부터 몰수하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 회사의 취업규칙에 사전허가 없는 사내에서의 유인물 배포행위를 금지하고 있더라도, 근로자들의 기업 내의 근무장소는 근로자들이 자연스럽게 모여 근로조건이나 노동조합에 관한 정보와 의견을 나눌 수 있는 유일한 장소임을 감안할 때, 기업시설에 대한 관리권을 가지고 있는 사용자라 하더라도 근로자들이 근무시간 외에 사내에서 노동조합에 관한 정보를 전달하거나 그에 관한 의견을 나누는 것을 금지하는 내용의 취업규칙을 정하는 것은 그와 같은 제한이 사업의 특성상 불가피한 것으로 인정되지 아니하는 한 헌법이 보장하는 근로자들의 자주적인 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 침해하는 것이 되어 그 효력을 인정받을 수 없으므로, 사내에서 근무시간 외에 노동조합에 관련한 유인물을 배포하는 행위까지도 이를 금지시켜야 할 만한 불가피한 사정이 없다면, 위 취업규칙상의 규정은 노동조합과 관련 없는 유인물의 배포행위만을 제한하는 취지라고 풀이함이 상당하므로, 근로자가 점심시간 중에 회사의 근로조건이 열악하다는 점을 부각시키면서 노동조합의 필요성과 함께 노동조합의 결성사실을 알리는 내용의 유인물을 다른 근로자에게 배포한 행위는 설사 그 유인물의 내용중에 회사의 근로조건상태를 다소 왜곡한 부분이 있다 하여도 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위이다.

주문
1. 피고가 1990.8.20. 원고와 피고보조참가인 사이의 90부노132호 부당노동행위구제재심신청사건에 관하여 한 재심판정은 이를 취소한다.
2. 소송비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고의, 원고와 피고보조참가인 사이에서 생긴 부분은 피고보조참가인의 각 부담으로 한다.

이유
1. 재심판정의 경위
원고가 1989.6.21. 피고보조참가인 회사(이하 참가인 회사라고 한다)에 입사하여 생산직 사원으로 근무하다가, 같은 해 12.29. 사내규칙을 위반하였다는 이유로 참가인 회사에 의하여 징계 해고된 사실, 원고가 위 해고를 부당노동행위라고 주장하면서 경기도지방노동위원회에 구제신청을 하였다가, 같은 해 3.21. 동 위원회로부터 신청기각의 결정을 받게 되자 이에 불복하고 피고에게 90부노132호로서 재심신청을 하였으나, 피고는 같은 해 8.20. 원고의 재심신청을 기각하는 판정을 한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 판정의 적법성
(가) 원고는, 참가인 회사가 원고를 해고함에 있어 내세운 해고사유는 사내에서의 유인물배포, 업무상 지시의 불복종, 작업방해원인유도 등 3가지의 점이나, 그중 유인물배포행위는 원고가 노동조합의 업무를 위하여 행한 정당한 행위이고, 업무상 지시불복종은 노동조합의 와해를 목적으로 하는 참가인 회사의 개별면담요구를 거절한 것일 뿐 원고가 참가인 회사의 정당한 업무상 지시에 불응한 것이 아니며, 작업방해원인의 유도는 전혀 근거 없는 것으로서, 결국 위 해고는 참가인 회사가 원고의 노동조합활동을 혐오하여 그에 대한 보복조치로서 행한 것임이 분명한데도 위 재심판정은 이와 달리 위 해고를 부당노동행위가 아니라고 판단하였으니 위법하다고 주장하고, 이에 대하여 피고보조참가인은 참가인 회사가 원고를 위와 같이 해고함에 있어서는 위의 3가지 해고사유 외에도 원고가 참가인 회사에 입사할 당시 전문대학졸업의 학력을 은폐하여 부정한 방법으로 채용된 점도 해고사유로 삼은 것이고 위의 3가지 해고사유도 정당한 노동조합활동과는 무관한 것이므로 결국 원고에 대한 해고는 부당노동행위가 될 수 없는 것이어서 위 재심판정은 적법하다고 다툰다.
(나) 그러므로 먼저 참가인 회사가 위 해고를 함에 있어 입사 당시 원고의 학력은폐의 점을 해고사유로 삼았는지에 관하여 본다.
참가인 회사가 원고를 해고함에 있어 개최한 인사위원회의 회의록이라고 제출한 을 제2호증상에는 그 징계사유란에 "① 1989.12.26.자 유인물배포, ② 같은 달 27.자 명령불복종(면담거부), ③ 같은 날짜 작업방해"라고 기재되어 있고 그 아래의 결의사항란에 "위의 사규위반사항과 이력서에 학력과 경력을 허위기재하여 인사위원회 전원의 만장일치로 해고하기로 결의한다"고 기재되어 있어서 참가인 회사가 원고의 입사당시 학력은폐의 점을 해고사유로 삼았다고 볼 수 있는 여지가 전혀 없는 것은 아니다.
그러나, 문서작성의 일반적인 형식과 방법에 비추어 볼 때 원고의 학력은폐의 점을 독립한 해고사유의 하나로 삼았다면 이를 다른 사유와 합께 인사위원회 회의록의 징계사유란에 기재함이 통상적인 것이라 할 것임에도, 위 을 제2호증에는 위와 같이 유인물배포 등의 3가지 사유만이 징계사유란에 기재되어 있고 학력은폐의 점은 징계양정에 관한 결의결과만을 기재하면 충분한 결의사항란에 따로 기재되어 있어 그와 같이 이상한 형식으로 문서가 작성된 이유를 우선 납득하기 어렵고, 또한 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(해고통지서)의 기재에 의하면 참가인 회사는 원고를 해고함에 있어서 유인물배포 등 3가지 사유만을 해고사유로 기재한 통지서를 원고에게 보낸 사실을 인정할 수 있는바, 위 갑 제1호증의 기안에 관여한 참가인 회사의 담당자는 업무의 관련상 위 인사위원회의 회의에도 관여하였을 것이고 따라서 위 인사위원회의 결의 당시 원고의 학력은폐의 점이 독립한 해고사유로 논의되었다면 위 담당자로서는 위 갑 제1호증을 기안함에 있어 최소한의 주의만 기울였어도 이를 해고사유로 기재한 해고통지서를 기안할 수 있었을텐데 위 갑 제1호증에는 위와 같이 유일물배포행위 등 3가지의 사유만이 해고사유로 기재되어 있어 이 점에 비추어도 과연 참가인 회사가 원고를 해고함에 있어 학력은폐의 점을 독립한 해고사유로 삼았는지가 매우 의심스럽다.
더욱이 원고가 1988.2.3.자로 신흥전문대학 경영학과를 졸업하였음을 그 증명내용으로 하는 을 제7호증(졸업증명서)의 작성일자는 1990.1.16.으로서 위 해고 후에 참가인 회사가 이를 발급받은 것임이 분명하고, 한편 그 당시의 참가인 회사의 생산부장으로서 위 인사위원회에 위원으로 참여한 증인 이형권은 이 법정에서 "자신은 원고에 대한 징계의결의 전날인 1989.12.27.에 영업부직원으로부터 원고의 전문대학졸업사실을 들어 알게 되었다"고 진술하였으며, 원고가 그 다음날에 열린 위 인사위원회의 회의에 참석하지 못하였음은 뒤에서 인정하는 바와 같으므로, 위 증인의 증언내용이 진실한 것이라 하더라도 이와 같이 원고가 인사위원회에 참석하지 못한 관계로 원고 본인을 통한 학력은폐사실의 확인은 불가능하였고 그 사실에 대한 개관적 확인자료라 할 수 있는 위 을 제7호증은 참가인 회사가 위 해고 후에 비로소 이를 발급받은 점에 비추어 볼 때 참가인회사는 원고를 해고하기 전까지는 원고의 학력은폐의 점을 구증할 만한 객관적인 자료를 갖고 있지 못하였던 것으로 보여지므로 이러한 상황에서 참가인회사가 원고의 학력은폐의 점을 독립한 해고사유로 삼았다고 보기에는 더욱 어려움이 있다.
뿐만 아니라, 증인 소외 1은 이 법정에서 "참가인 회사가 원고를 해고한 후에 비로소 원고의 신흥전문대학 졸업사실을 알게 되었다는 이야기를 들은 바 있다"고 까지 진술하고 있는데, 위 증인이 들은 내용이 사실이라면 위 을 제2호증은 참가인 회사가 원고에 대한 해고조치 후 을 제7호증을 통하여 위 학력은폐의 점이 객관적으로 확인되자 이미 원고에게 유인물배포행위 등 3가지의 사유만을 해고사유로 기재한 해고통지서(갑 제1호증)를 보낸 바 있으므로 그 사유만을 징계사유란에 기재하고 학력은폐의 점은 결의사항란에 추가하는 방식으로 새로이 작성한 것이라고 볼 수 밖에 없고, 또 이러한 사실의 전제하에서는 위 을 제2호증이 인사위원회의 회의록으로서 당연히 기대되는 문서의 일반적 형식을 갖추지 못하고 있는 점, 위 갑 제1호증(해고통지서)에도 학력은폐의 사유가 해고사유로 기재되어 있지 아니한 점, 참가인 회사가 별다른 필요도 없이 위 해고 후 뒤늦게 을 제7호증을 발급받은 점(성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 4(재심판정서)의 기재에 의하면 이 사건 부당노동행위구제신청은 1990.1.16.에 제기되었음을 알 수 있으므로 결국 을 제7호증의 작성일자는 이 사건 부당노동행위구제신청의 제기일과 일치하는 셈인데 그렇다면 참가인 회사가 위 해고에 앞서 원고의 학력은폐의 점을 사전확인하기 위한 필요에서 위 을호증을 발급받은 것이 아님은 분명하고 또한 그 발급시점에서는 참가인 회사가 이 사건 구제신청의 제기사실을 알고 있었다고 보기도 어려우므로 그 구제신청사건에서 해고사유에 대한 증거자료로 제출하기 위한 필요에서 위 을호증을 발급받은 것도 아니라고 보여진다) 등에 대한 연유를 합리적으로 이해할 수 있어 위 증인의 증언 내용도 쉽사리 배척하기 어려우며, 가사 위 증인이 들은 내용이 사실이 아니고 위 을 제2호증은 위 인사위원회의 회의결과를 가감없이 수록한 것이라 하더라도 앞서 본 여러가지 사정을 고려할 때 참가인 회사는 위 징계의결 당시 원고의 학력은폐의 점을 객관적으로 확인할 자료가 없어 이를 독립한 해고사유로 삼지는 아니하고 다만 징계양정의 기타 참작사유로만 삼은 것이라고 봄이 상당하다고 판단된다.
따라서, 위 을 제2호증은 참가인 회사가 원고의 학력은폐의 점을 독립한 해고사유로 삼았음을 인정할 수 있는 증거로 삼기에 미흡하고 그 밖에 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없으므로 이에 관한 피고보조참가인의 위 주장은 이를 받아들이지 않기로 한다.
(다) 다음으로 부당노동행위의 성립 여부에 관하여 본다.
(1) 위 갑 제1호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 4(고소장),5(진술조서),10(진술조서), 을 제3호증(취업규칙), 을 제4호증의 1,2(유인물표면 및 이면)의 각 기재 및 증인 소외 1, 같은 이형권, 같은 어명진의 각 증언(다만 위 각 증인의 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 트랜스 등의 제조업을 영위하고 있는 참가인 회사의 근로자들인 원고와 소외 1, 7, 2 등은 1989.12.25. 의정부시내 식당에서 노동조합결성대회를 개최하여 소외 1을 위원장으로, 소외 2를 부위원장으로, 소외 7을 회계감사로, 원고를 사무장으로, 소외 3을 조직부장으로, 소외 4를 교육선전 부장으로, 소외 5를 문화부장으로 각각 선출한 다음, 노동조합의 결성사실을 다른 근로자에게 알리기 위하여 사내에 벽보를 부착하고 유인물을 배포하기로 결정한 사실, 이에 따라 소외 5는 같은 달 26. 점심시간에 임박한 11:45경부터 11:50경까지 사이에 참가인 회사의 식당과 화장실에 "노동자란 무엇인가"라고 기재된 벽보를 부착하고, 원고와 소외 1등은 점심시간 중에 참가인 회사의 근로조건이 열악하다는 점을 부각시키면서 노동조합의 필요성과 함께 노동조합의 결성사실을 알리는 내용의 유인물을 다른 근로자들에게 배포한 사실, 참가인 회사 간부들은 이러한 사실을 알게 되자 그 즉시 벽보를 떼어내고 유인물을 회수하는 한편, 그 경위를 조사한다는 이유로 영업부장인 소외 이형권, 생산계장인 소외 윤기현, 장춘식등이 같은 날 15:15경에 원고를 포함한 위 노동조합간부 7명에게 개별면담을 요구하였으나 원고 등은 노동조합의 활동과 관련한 행위에 대하여 회사간부와 개별적으로 면담을 할 경우 참가인 회사측에서 회유와 설득으로 노동조합의 와해를 기도할지도 모른다고 보고 이를 거절한 사실, 위 윤기현, 장춘식 등은 다음날 09:35경 원고 등 노조간부에게 다시 개별면담을 요구하였다가 원고 등이 같은 이유로 이를 거절하고 작업을 계속하자, 작업조장들에게 작업라인의 가동중단을 지시하고 원고 등을 강제로 끌어내려 시도함으로써 그 과정에서 상호간에 실랑이가 벌어져 일부 작업라인의 가동이 1시간 가랑 중단된 사실, 그러던 끝에 집단면담에는 응하겠다는 원고 등의 주장이 받아들여져 소외 홍순걸, 이형권 등 회사간부와 원고, 소외 1 등 노동조합간부가 같은 날 10:25경에 사내의 디스코장에서 모여 집단면담을 하였는데, 그 자리에서 회사간부들은 별다른 주제도 없는 내용의 대화로 시간을 끌면서 같은 날 17:00경까지 원고 등 노동조합간부들의 출입을 사실상 통제하여 결국 노동조합간부들은 같은 날 12:20경 회사내의 식당에서 개최하기로 예정된 노동조합결성보고대회조차 열지 못하였고, 특히 노동조합부위원장인 소외 2는 복통으로 위 디스코장 밖으로 잠시 나온 사이에 사장실로 불러 들어가 참가인 회사측의 설득을 받고 노동조합탈퇴서에 날인하게 된 사실, 한편 참가인 회사는 같은 날 원고 및 소외 4, 1, 3, 6, 5를 징계절차에 회부하기로 결정하여 그 다음날인 같은 달 28. 아침에 인사위원회 참석통지서를 전달하고 나서 같은 날 13:00경에 인사위원회를 개최하여 그 전원을 해고하기로 의결한 다음, 그 결의에 터잡아 인사위원회에 참석한 소외 1, 6에게는 같은 날에 즉시 해고통지를 하고, 노동조합설립신고관계로 인사위원회에 참석하지 못한 원고와 소외 4에게는 그 다음날에 해고통지를 하는 한편, 소외 5에 대하여는 그 전에 받아 놓은 사직서를 수리하는 방식으로 의원사직처리를 한 사실, 참가인 회사는 원고에 대하여 ① 1989.12.26.자 유인물배포, ② 같은 달 27.자 면담거부에 의한 명령불복종, ③ 같은 날짜의 작업방해행위로 취업규칙 1-4-(11), 9-3-(1), 9-3-(3)에 위반하였음을 해고사유로 삼은 사실, 참가인 회사의 취업규칙 1-4-(11)은 "사전허가 없이 사내에서 업무와 무관한 집회, 시위, 연석, 방송, 유인물의 배포행위를 하지 못한다"고 규정하고 있고, 동 규칙 9-3-(1)은 견책 또는 감금사유의 하나로 "업무상의 지시명령을 이유 없이 거부한 자"를 규정하고 있으며, 동 규칙 9-3-(3)은 승급정지 이하의 징계사유나 정상에 따른 강등 또는 해고사유의 하나로 "사내질서를 문란케 한 자"를 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 각 증인들의 증언과 갑 제4호증의 6 내지 9(각 피의자신문조서, 을 제9호증의 5 내지 8고 같은 것임)의 각 기재 중 위 인정에 반하는 부분은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
위 인정사실에 의하면, 참가인 회사가 위와 같이 노동조합결성보고대회의 개최를 사실상 방해하고 부위원장인 소외 2를 회유하여 노동조합에서 탈퇴하도록 하는 한편 노동조합의 결성 후 3일만에 노동조합의 주요간부 5인을 전격적으로 해고 또는 사직처리한 점에 비추어 볼 때 참가인 회사가 원고 등의 노동조합활동에 혐오감을 갖고 있었음은 분명하다 할 것인 한편, 참가인 회사의 원고에 대한 해고사유 중 ① 유인물배포행위는 원고의 노동조합의 업무를 위한 행위이고, ② 면담거부와 ③ 작업방해원인유도는 그와 관련한 연장선상에 있는 행위인 것이므로, 만일 참가인 회사가 내세우는 위 해고사유가 근거 없는 것이거나 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위에 해당한다면 위 해고는 부당노동행위임을 면치 못한다고 할 것이다.
(2) 그러므로 나아가 위 인정사실을 기초로 하여 먼저 ① 유인물배포행위의 정당성 여부를 보건대, 비록 참가인 회사의 취업규칙 1-4-(11)에는 사전허가가 없는 사내에서의 유인물배포행위를 금지하고 있지만, 근로자들의 기업 내의 근무장소는 근로자들이 자연스럽게 모여 근로조건이나 노동조합에 관한 정보와 의견을 나눌 수 있는 유일한 장소임을 감안할 때, 기업시설에 대한 관리권을 가지고 있는 사용자라 하더라도 근로자들이 근무시간 외에 사내에서 노동조합에 관한 정보를 전달하거나 그에 관한 의견을 나누는 것을 금지하는 내용의 취업규칙을 정하는 것은 그와 같은 제한이 사업의 특성상 불가피한 것으로 인정되지 아니하는 한 헌법이 보장하는 근로자들의 자주적인 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 침해하는 것이 되어 그 효력을 인정받을 수 없다 할 것인바, 참가인 회사의 경우는 트랜스 등을 제조생산하는 업체로서 그 사내에서 근무시간 외에 노동조합에 관련한 유인물을 배포하는 행위까지도 이를 금지시켜야할 만한 불가피한 사정이 있다고는 전혀 보이지 아니하므로, 결국 위 취업규칙상의 규정은 노동조합과 관련없는 유인물의 배포행위만을 제한하는 취지라고 풀이함이 상당하고(만일 그 규정의 취지가 노동조합과 관현한 유인물의 배포행위까지 회사의 허가를 받도록 제한하는 것이라면 그 범위 내에서는 효력이 없다) 따라서 원고가 점심시간중에 위와 같이 유인물을 배포한 행위는 설사 그 유인물의 내용 중에 참가인 회사의 근로조건상태를 다소 왜곡한 부분이 있다 하여도 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위라고 할 것이다.
다음으로 원고에게 ② 면담거부행위에 의한 명령불복종과 ③ 작업방해원인유도의 해고사유가 있는지에 관하여 보건대, 위와 같이 노동조합이 결성된 직후 아직 그 조직이 취약한 상태에서는 회사측의 간부가 노동조합활동에 관련한 행외자에 대하여 그 경위를 개별면담의 방식으로 조사를 하는 것 자체가 노동조합의 조직이나 운영에 개입하는 결과를 초래할 우려가 농후한 것이므로 참가인 회사의 면담의도가 설사 노동조합활동에 대한 지배, 개입과는 무관하고 단지 사내질서의 유지를 위한 순수한 것이었다 하여도 원고등이 이 점을 우려하여 집단면담을 요구하며 개별면담을 거부한 것은 그 이유를 충분히 수긍할 수 있는 것이어서 원고가 참가인 회사의 개별면담요구에 응하지 아니하였다 하여 이를 회사의 업무상의 지시명령을 이유 없이 거부한 것이라고 볼 수 없고, 또한 원고 등의 개별면담거부행위가 이유 있는 것인 이상 참가인 회사의 개별면담요구를 거절하는 과정에서 일부 작업라인의 가동이 1시간 가량 중단되는 결과가 발생되었다 하여 이를 원고의 책임으로 돌릴 수도 없는 것이라 할 것이다.
(3) 따라서, 원고에 대한 해고는 결국 참가인 회사가 원고의 노동조합활동에 대하여 혐오감을 갖고 그에 대한 보복조치로서 원고의 노동조합업무를 위한 정당한 행위와 근거 없는 사유를 해고사유로 내세워 행한 것이므로 이는 노동조합법 제39조 제1호 소정의 부당노동행위에 해당한다 할 것인데, 피고의 재심판정은 이와 달리 위 해고를 부당노동행위가 아니라고 판정하였으니 위법하다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면, 이 사건 재심판정은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 군병원에 입원중이던 사병들이 탈영하여 강도살인행위를 한 경우에 있어 위 병원의 일직사령과 당직 군의관이 위 사병들의 탈영을 방지하지 못한 당직의무를 해태한 과실이 있을지라도 이는 위 탈영병들의 강도살인 행위와 상당인과 관계가 있다고까지는 볼 수 없으므로 위 일직사령 등의 과실을 원인으로 하여 국가에게 배상책임을 인정하기 위하여는 위 사병들이 강도의 모의를 하고 탈영하여 강도 또는 강도살인행위를 할 것이라는 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었다는 사실이 인정되어야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 국군논산병원 제21병실에 입원하여 치료를 받고 있던 같은 병원 소속 이병 소외 1과 대기병 소외 2, 3(이하 소외인들이라고 한다)이 함께 탈영하여 택시강도를 하기로 공모하고 위 병원의 봉사실 등에서 탈영에 필요한 전투복과 택시강도에 필요한 과도, 나일론끈을 훔쳐 기회를 엿보던중 1985.8.3. 22:40경 위 병원의 다른 장병들이 텔레비젼 축구중계를 보느라고 통제가 소홀한 틈을 이용하여 위 병원의 담을 넘어 탈영한 후 같은 날 23:15경 충남 논산군 연무읍 국도상에서 승객을 가장하여 소외 4가 운전하는 영업용 택시에 승차하여 부근의 연무역 방면으로 진행하다가 위 과도로 소외 4를 위협하여 위 택시를 세우고 금품을 강취한 후, 이어서 소외 1의 운전으로 같은 군은진면 시묘리 야산밑에 이르러 위 나일론끈으로 소외 4를 소나무에 묶으려 하였으나 반항하자 소외 1은 근처에 있던 돌과 나무토막으로 소외 4의 머리등을 강타하고 소외 2는 위 과도로 소외 4의 가슴을 찔러 살해한 사실을 인정하고 나아가 위 사건 사고는 위 병원의 일직사령인 소외 5가 일직사령 근무기간동안 환자들에 대한 철저한 신상파악을 함은 물론 영내를 부단히 순찰하고 인원파악 및 근무자의 근무상태 등을 확인 점검하는 등 감독을 철저히 하여 사고를 미연에 방지하고, 사고발생시 필요한 조치를 신속하게 취하여야 할 의무를 게을리 하고 일직근무자에 대하여 적절한 감독을 하는 등 필요한 조치를 취하지 아니한 과실과 위 병원 군의관인 대위 소외 6이 당직근무기간중 취침시간 이후에는 유동병력이 없도록 하고 당직간호장교 또는 일직하사로 하여금 병실등을 수시로 순찰하고 인원점검을 하게 하거나 직접 확인하는 등 환자의 병상과 인원의 이상유무를 신속, 정확하게 파악하여 사고를 미연에 방지하여야 할 의무를 게을리 하여 환자들이 텔레비젼을 시청하는 것을 묵인하고 순찰을 소홀히 한 과실로 인하여 발생하였다고 할 것이라고 판단하였다.
그러나 사실관계가 원심이 인정하는 바와 같다고 하더라도 소외 5와 6의 과실은 위 소외인들의 탈영에 대한 원인은 될 수 있을지라도 소외인들의 강도살인행위와 상당인과 관계가 있다고까지 하기는 어렵다고 보아야 할 것이며, 위 과도나 나이론끈 등은 병기가 아니고 아무데에서나 구득할 수가 있는 것이므로 소외인들이 이것을 절취해 가지고 나와 위 범행에 사용하였다고 하여도 마찬가지라고 보아야 할 것이고 그러므로 원심으로서는 소외 5와 6의 과실을 원인으로 하여 피고에게 국가배상책임을 인정하기 위하여는 소외 5와 6이 위 소외인 등이 강도의 모의를 하고 탈영하여 강도 또는 강도살인행위를 할 것이라는 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었다는 사실이 인정되어야 할 것인데 원심은 이 부분에 대하여는 심리, 판단을 하지 아니하였다.
그렇다면 원심판결에는 심리를 미진하였거나 국가배상법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 따라서 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 회사의 이사라는 지위에 있었기 때문에 부득이 회사와 금융기관 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 연대보증인이 된 자가 회사에서 퇴직하여 이사의 지위를 상실하게 된 후에 발생한 채무에 대하여 계속 보증인의 지위를 무한정 유지하게 하는 것은 사회통념 및 신의칙에 비추어 부당하므로, 그 재직기간 중 그 원인이 된 채무가 발생하지 아니하는 한 그 보증기간은 재직기간으로 한정된다고 봄이 상당하다.

주문
1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다.
2. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.
3. 원고와 피고 사이에 생긴 소송총비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2, 6호증, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제5, 7호증의 각 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 5, 을 제6호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 4의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제3호증의 기재는 믿지 아니하며, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없다.
가. 제일투자금융 주식회사(이하 ‘제일금융’이라 한다)와 주식회사 기아인터트레이드 (이하 ‘소외 회사’라 한다) 사이의 어음거래약정체결
(1) 제일금융은 어음 및 채무증서의 발행·할인·매매 및 보증 등을 목적으로 하는 회사이고, 소외 회사는 자동차수출업 등을 목적으로 하는 회사이며, 제1심 공동피고 1은 1994. 8. 10.부터 1997. 7. 26.까지 소외 회사의 대표이사였고, 피고는 1990. 1. 24. 소외 회사에 입사하여 1994. 9. 1.부터 소외 회사의 관리담당 이사로 근무하다가 1996. 4. 30. 퇴직하였다.
(2) 제일금융은 1994. 9. 14. 소외 회사와 사이에 거래한도를 30,000,000,000원으로 하되 계약기간은 정하지 아니하고 아래와 같은 내용의 어음거래약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 체결하였다.
○ 목적 : 이 사건 약정은 제일금융과 소외 회사 간에 1994. 9. 14. 체결된 어음거래에 관한 약정인바, 소외 회사는 그의 사업을 수행함에 있어 필요한 단기운용자금에 충당하기 위하여 30,000,000,000원을 한도로 하여 계속하여 어음할인 및 기타 어음거래를 하여줄 것을 신청하고 …(중략)… 아래와 같이 합의한다.
○ 제1조 : ① 소외 회사는 제일금융에 대하여 현재와 장래에 부담하게 될 어음할인 기타 어음거래에 관한 한도액 30,000,000,000원 및 이에 대한 이자, 손해금 기타 부대비용 등 모든 채무를 이 사건 계약에 따라 이행할 것을 확약한다.
○ 제2조 : ① 소외 회사가 그 발행, 배서, 인수, 참가인수 또는 보증한 어음에 의하여 차용을 받은 경우에는 어음 또는 차용금 채권의 어느 것에 의하여 제일금융의 이행청구를 받더라도 소외 회사는 이의를 제기하지 않는다.
② 이 사건 약정에 의하여 제일금융이 취득한 소외 회사의 발행, 배서, 인수, 참가인수 또는 보증한 어음의 효력에 관하여 하자가 있는 경우라도 소외 회사는 어음상의 금액을 보통차용금으로서 제일금융의 지시하는 바에 따라 변제한다.
○ 제3조 : ② 소외 회사가 제일금융에 대한 채무를 이행하지 않을 경우에는 소외 회사는 제일금융에 대하여 지급하여야 할 금액에 연 25%의 율로 지연손해금을 지급한다.
○ 제16조 : ① 연대보증인은 소외 회사가 이 사건 약정에 의하여 부담하는 모든 채무에 대하여 이 사건 약정의 각 조항을 승인하고 보증한도액 30,000,000,000원 및 이에 따른 이자, 손해금 기타 부대비용 등 모든 채무를 소외 회사와 연대하여 채무이행의 책임을 부담한다.
(3) 제일금융은 이 사건 약정시 연대보증인으로 2명을 요구하여 위 공동피고 1은 당시 이사로 재직하고 있던 소외 1, 2, 피고, 소외 3 중 관리담당 이사인 피고를 선택하여 위 공동피고 1과 피고가 1994. 9. 14. 제일금융에 대하여 소외 회사의 이 사건 약정에 따른 채무이행을 연대보증하였다.
(4) 한편, 소외 회사는 자동차 수출업무를 위해 신용장을 담보로 금융기관으로부터 단기운용자금을 자주 차용하였는데, 피고들을 비롯한 소외 회사 이사들은 금융기관에 대하여 소외 회사의 위 단기운용자금채무를 연대보증해 왔고, 보증서류의 작성을 위하여 인감도장과 인감증명서를 소외 회사에 보관해 놓았으며, 소외 회사는 금융기관으로부터 대규모 자금 차용시 이사들에게 이를 통지하거나 이사회의 승인을 얻어 왔다.
한편, 1994. 9. 7. 소외 회사에서 위 공동피고 1과 피고가 이 사건 약정에 대하여 보증을 선다는 취지의 이사회결의가 있었다.
(5) 또, 피고는 소외 회사와 중앙투자금융 주식회사 사이에서 1994. 9. 7. 체결된 한도액을 20,000,000,000원으로 한 어음거래약정에도 연대보증을 하였다.
나. 제일금융의 약속어음 취득 등
(1) 소외 회사는 자금 사정에 아무런 문제가 없다가 1997. 3.경부터 기아자동차를 삼성자동차가 인수한다는 소문이 돌면서 자금 수급에 어려움을 겪어오던 중, 1997. 5. 30. 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라 한다)으로부터 약속어음을 담보로 10,450,000,000원을 변제기 1997. 6. 20.로 정하여 대출받았고, 1997. 6. 20. 주식회사 동화은행(이하 ‘동화은행’이라 한다)으로부터 약속어음을 담보로 700,000,000원을 변제기 1997. 6. 30.로 정하여 대출받았는데, 제일금융은 이 사건 약정에 따라 소외 회사를 위하여 위 각 약속어음의 지급을 보증하였다.
(2) 소외 회사는 그 후 위 각 대출금을 변제하지 못한 채 위 각 변제기 무렵 하나은행과 동화은행으로부터 기발행한 약속어음들을 회수하고, 다시 새로운 약속어음을 교부하여 그 변제기를 각 연장받아 왔는데, 1997. 7. 15. 기아자동차 주식회사 등 다른 계열기업 회사들과 함께 부도유예협약의 적용을 받게 되었다.
(3) 이에 따라 소외 회사는 1997. 8. 14. 하나은행에 액면금액 10,450,000,000원, 발행일 1997. 8. 14., 지급기일 1997. 9. 29., 지급지 및 지급장소 각 동화은행 서여의도지점으로 된 약속어음(이하 ‘이 사건 제1어음’이라 한다)을 발행하여 하나은행에 대한 대출금채무의 변제기한을 연장받았고, 1997. 8. 29. 동화은행에 액면금액 700,000,000원, 발행일 1997. 8. 29., 지급기일 1997. 9. 29., 지급지 및 지급장소 각 주식회사 신한은행 서여의도지점으로 된 약속어음(이하 ‘이 사건 제2어음’이라 한다)을 발행하여 동화은행에 대한 대출금채무의 변제기한을 연장받았으며, 제일금융은 위 부도유예협약 및 이 사건 약정에 따라 이 사건 제1, 2어음에 대하여도 각 그 지급을 보증하였다.
(4) 그 후, 이 사건 제1, 2어음은 각 그 지급기일 내에 적법하게 지급제시되었으나 지급거절되었다.
(5) 제일금융은 이 사건 제1, 2어음의 각 보증인으로서, 1997. 9. 29.경 이 사건 제1, 2어음의 적법한 소지인인 하나은행 및 동화은행에 이 사건 제1, 2어음금 11,150,000,000원(=10,450,000,000원+700,000,000원)을 지급하였다.
다. 원고의 채권 양수 등
(1) 제일금융은 1997. 11. 28. 원고에게 이 사건 약정에 따른 소외 회사와 피고들에 대한 채권을 양도하고, 1998. 4. 18. 소외 회사와 피고에게 내용증명으로 위 채권양도의 통지를 하였다.
(2) 한편, 원고는 2002. 9. 18. 소외 회사로부터 위 채권 중 199,482,725원을 변제받았다.
2. 원고의 청구에 대한 판단
원고는, 피고가 이 사건 약정에 따라 위 공동피고 1과 연대하여 원고에게 이 사건 제1, 2어음의 대위변제에 따른 구상금 중 2,000,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하는바, 위 기초 사실에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 공동피고 1과 연대하여 이 사건 약정에 따라 원고에게 이 사건 제1, 2어음의 대위변제에 따른 구상금 중 원고가 구하는 2,000,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
3. 피고의 주장에 대한 판단
가. 먼저, 피고가 이 사건 약정에 따른 연대보증책임을 부담하는지 여부
(1) 문서에 날인된 작성명의인의 인영이 작성명의인의 인장에 의하여 현출된 것이라는 점이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 그 문서 전체의 진정성립이 추정되며, 처분문서의 진정성립이 인정되면 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 원칙적으로 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 할 것이다( 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결 등 참조).
다만, 위와 같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지게 되고, 이러한 경우, 문서제출자가 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 입증하여야 그 문서의 진정성립이 인정될 수 있다( 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다69686 판결 등 참조).
(2) 이와 같은 법리에 비추어 이 사건 약정서상 피고 작성 명의 부분의 진정성립이 인정되는지에 관하여 살피건대, 갑 제1호증의 1의 기재에 의하면, 이 사건 약정에 따른 어음거래약정서의 연대보증인란에는 피고가 기재되어 있고 피고의 인장이 날인되어 있으며, 피고의 1994. 9. 1.자 인감증명서가 첨부되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 약정서상 피고 이름 다음에 날인된 인영이 피고의 인장에 의하여 현출되어 있으므로 이 사건 약정서에 대한 날인행위가 피고의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 따라서 이 사건 약정서상 피고 작성 명의 부분의 진정성립이 추정되므로 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 약정에 따른 연대보증인에 해당한다 할 것이다.
(3) 이에 대하여 피고는, 소외 회사의 직원 소외 4 등이 이 사건 약정서에 피고의 인장을 날인한 것이라고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 을 제3, 12호증의 각 기재는 믿기 어렵고, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6, 13호증의 각 기재와 당심 증인 소외 5, 6의 각 증언, 제1심 증인 소외 4의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
설령 피고가 아닌 소외 회사의 직원 소외 4 등이 이 사건 약정서에 피고의 인장을 날인하였다 하더라도, 앞서 본 바와 같은 소외 회사의 금융거래형태와 이 사건 약정서 작성과정을 비롯한 제반 사정, 즉 소외 회사는 자동차 수출 업무의 특성상 금융기관으로부터 단기금융자금을 자주 차용하였는데 이 사건 약정 역시 제일금융으로부터 단기금융자금을 차용하기 위한 것인 점, 피고를 비롯한 소외 회사의 이사들은 위 단기금융자금 차용시 연대보증을 하여 왔고 보증서류의 작성을 위하여 인감도장과 인감증명서를 소외 회사에 비치해 놓았던 점, 소외 회사는 금융기관으로부터 대규모 금원 차용시 피고를 비롯한 이사들에게 이를 통지하여 왔을 뿐 아니라 피고는 금원 차용 등을 직접 주관하는 관리담당 이사였던 점, 피고는 소외 회사와 중앙투자금융 주식회사 사이의 다른 어음거래약정서에도 연대보증인으로 기재되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 약정서는 적어도 피고의 묵시적인 승낙하에 작성된 것이라고 봄이 상당하므로 결국 이 사건 약정서는 피고의 의사에 의하여 작성된 것으로서 그 진정성립이 인정되고, 따라서 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
나. 양도통지를 받지 않았다는 주장에 관한 판단
제일금융이 피고에게 내용증명으로 이 사건 제1어음에 기한 구상금채권에 관한 양도통지를 한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 다른 특별한 사정이 없는 한 내용증명으로 한 위 채권양도통지는 그 무렵에 피고에게 도달되었다고 추정되고( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다20052 판결 등 참조), 설령 피고가 제일금융으로부터 위 채권양도통지를 받지 못하였다고 하더라도, 제일금융이 1998. 4. 18. 이 사건 약정의 주채무자인 소외 회사에 내용증명으로 위 채권양도통지를 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 내용증명으로 한 위 채권양도통지 역시 소외 회사에 도달하였다고 추정되고, 한편 주채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖춘 경우에는 보증인에 대하여도 대항할 수 있는 것이므로( 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 등 참조), 결국 피고는 원고에 대하여 이 사건 약정에 따른 연대보증인으로서의 책임을 부담한다 할 것이고, 따라서 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
다. 보증기간 도과 주장에 관한 판단
피고는, 이 사건 약정에 따른 보증기간은 약정일인 1994. 9. 14.로부터 1년으로 제한되어 있다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 이 사건 약정에 따른 계약기간 또는 보증기간은 그 정함이 없는 사실은 위 기초 사실에서 본 바와 같으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
라. 보증책임을 재직기간 내로 제한하여야 한다는 주장에 관한 판단
피고는, 피고의 보증책임이 소외 회사의 이사로 재직하였던 1996. 4. 30.까지 발생한 채무로 한정되는 것이므로, 피고의 퇴직 후에 발생한 이 사건 제1, 2어음의 대위변제에 기한 구상금채무에 대하여는 책임이 없다는 취지로 주장한다.
그러므로 살피건대, 회사의 이사가 계속적 거래로 인한 채무를 연대보증한 경우에 이사 등의 보증책임을 재직중에 생긴 채무에 한하여 책임지우기 위하여는 이사의 지위 때문에 부득이 회사의 계속적 거래로 인하여 생기는 회사의 채무를 연대보증하게 된 것일 뿐만 아니라, 회사의 거래 상대방이 거래할 때마다 거래 당시의 회사에 재직하고 있던 이사 등의 연대보증을 새로이 받아 오는 등의 특별한 사정이 있을 것임을 요하나( 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다61750 판결 등 참조), 계속적 거래관계로 인하여 발생하는 불확정한 채무를 보증하기 위한 이른바 계속적 보증에 있어서는 보증기간이 정하여져 있지 않은 경우 보증계약 성립 당시의 사정에 비추어 현저한 사정변경이 생겨 보증인에게 계속하여 보증책임을 지우는 것이 당사자의 의사해석 내지 신의칙에 비추어 상당하지 못하다고 인정되는 경우에는, 상대방인 채권자에게 신의칙상 받아들일 수 없는 손해를 입게 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 보증인의 책임을 어느 정도 한정할 수 있어야 형평의 원리에 비추어 타당하다고 할 수 있는바, 회사의 이사라는 지위에 있었기 때문에 부득이 회사와 금융기관 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 연대보증인이 된 자가 그 후 회사로부터 퇴직하여 이사의 지위를 상실하게 된 후에 발생한 채무에 대하여 계속 보증인의 지위를 무한정 유지하게 하는 것은 사회통념 및 신의칙에 비추어 부당하다 할 것이므로, 그 재직기간 중 그 원인이 된 채무가 발생하지 아니하는 한 그 보증기간은 재직기간으로 한정된다고 봄이 상당하다.
위 기초 사실과 위 기초 사실에서 거시한 증거들 및 당심의 신한은행 서여의도지점장에 대한 사실조회회신에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고는 1990. 1. 24. 소외 회사에 입사하여 1994. 9. 1.부터 관리담당이사로 근무하여 왔으나 소외 회사로부터 월급만을 받아왔을 뿐, 소외 회사의 경영권에 참여할 수 있을 정도의 주식을 가지고 있거나 이익배당을 받아 온 것으로는 보이지 아니하는 점, 보증한도액이 300억 원에 이르러 소외 회사의 관리담당 이사 지위가 아니라면 보증하였을 하등의 이유가 없다고 보이는 점, 피고가 1996. 4. 30. 소외 회사의 이사를 사임하고 1996. 5. 11. 소외 이사의 법인등기부상 사임등기를 마친 후 1년 이상 지난 후인 1997. 5. 30.과 6. 20. 소외 회사는 제일금융의 지급보증하에 하나은행과 동화은행으로부터 각각 대출을 받았고, 피고의 재직기간 중에는 연대보증인으로서 책임질 어음거래 약정 등이 없었던 점, 제일금융으로서는 개인으로 보증한 사람들이 이사라는 지위에 있어 부득이 이 사건 약정에 연대보증을 한 것이므로 위와 같이 이 사건 약정 후 3년의 시간이 흘렀다면 당연히 보증한 이사의 신분에 변화가 있는지를 살펴보아야 하고, 더구나 시장에서 삼성자동차가 기아자동차를 인수한다는 소문이 돌아 소외 회사의 자금사정이 어려운 상황에 처해 있었고 결국 부도에 이르게 되었다면, 퇴사한 이사인 피고에게 소외 회사의 신용상태를 대출 전에 고지하여 피고로 하여금 이 사건 약정상의 보증계약을 해지할 기회를 제공하여야 할 의무가 있다고 볼 수 있는 점, 하나은행과 동화은행의 여신관리규정 등에 의하면, 고용임원의 퇴직 후에 피보증채무를 기한연장, 갱신 또는 대환하는 경우에는 보증 종류에 불구하고 기보증한 퇴임임원의 동의를 받거나 보증인을 교체하고 있는 점 등의 사정을 인정할 수 있다.
사정이 이러하다면, 비록 피고가 이 사건 약정상의 연대보증에 관하여 해지의 의사표시를 하지 않았다고 하더라도, 피고는 소외 회사의 고용된 이사라는 직위에 있었기 때문에 부득이 이 사건 약정에 대하여 연대보증을 하게 된 것이고, 소외 회사의 하나은행과 동화은행으로부터의 차용행위는 피고가 소외 회사의 이사직을 사임한 후 1년(이 사건 약정 후 약 3년)이 지났으며, 피고의 재직기간 중 피고에게 책임을 지울 이 사건 약정상의 어음거래 등의 약정이 없었다면, 이 사건 약정 당시의 사정에 현저한 변경이 생겨 보증인에게 계속하여 보증책임을 지우는 것이 당사자의 의사해석 내지 신의칙에 비추어 상당하지 못하게 되었다고 할 것이므로, 피고의 이 사건 약정상의 보증기간은 재직기간으로 한정된다고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 연대보증약정은 피고의 재직기간 동안만 유효하다고 할 것이고, 제일금융은 피고의 재직기간이 지난 후 소외 회사를 위하여 이 사건 제1, 2어음에 대하여 지급보증을 한 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 이 사건 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 405조에 의하여 채무자는 그의 권리에 관한 채권자의 대위권행사 사실을 안 때에는 채권자로부터의 통지가 없는 경우에도 그 권리처분을 가지고 채권자에게 대항하지 못하고 채권자가 부동산 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우에 채무자는 위 소유권이전등기의 원인된 매매계약을 이미 추인하였다 하여 민법 405조 2항에 의하여 그 추인의 유효를 주장할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 서울시 대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
논지는 피고시가 1959.1.9 원고에게 본건 33부럭 10호 토지 중 그 점유부분인 원판결(이는 제1심판결을 말하는 것으로 보인다)첨부 제2도면 표시(A)부분을 25평으로 하여 매도한 것은 매매예약에 불과하므로 원고는 그 택지조성완료 후 피고시에 대하여 매매계약의 체결을 요구할 수 있을 따름인데도 원심은 위 1959.1.9자 원고와 피고사이의 계약을 매매계약이라고 인정하여 그에 기한 이전등기청구를 인용한 것은 위 1959.1.9자 매매계약서의 성질을 오해한 위법이 있다는 것이다.
그러나 원심은 그 거시의 적법한 증거에 의하여 피고시는 1959.1.9 금호지구택지조성 예정지의 33부럭 10호 토지를 사실은 74평 4홉 이였는데 이를 64평으로 가정하여 그 중 남쪽부분 25평(논지가 말하는 [A]부분)을 금 23,750환에 원고에게 매도하고 장래 환지확정에 따라 그 매수부분의 지적에 증감이 있으면 그에 따라 대금을 청산하기로 약정하였다고 인정하였다고 인정하므로서 위 1959.1.9자 계약은 매매예약이 아니라 매매계약이라고 판시하였으며 그 매매계약서인 갑2호증을 일건기록에 의하여 살펴보아도 이를 매매예약이라고 단정할 수 없고 따라서 위 원심판시에 소론과 같이 1959.1.9자 위 매매계약서의 성질을 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
2. 피고 서울시 대리인의 상고이유 제2, 3점 및 피고 신경희 동 박순재 대리인의 상고이유 제4점을 함께 판단한다.
(가) 피고 서울시 대리인의 상고이유 제2점의 논지는 본건 1149번지대 56평 2홉중 원고가 청구하고 있는 (가)부분 18평 6홉(이는 제1심판결 첨부 제1도면표시 [가]부분을 말하는 것으로 보이며 원판결 첨부도면표시 [나, 다, 라, 사, 나]각 점을 순차로 연결한 부분에 해당한다)에 관한 위 1959.1.9자 원고와 피고시 사이의 매매계약이 유효히 성립되었다고 하드라도 이 부분에 대하여 그후에 피고시와 피고 신경희 사이에 다시 매매가 이루어지고 동 신경희는 그 대금까지 완급하고 소유권이전등기 까지 경료하였으니 이중매매의 이론에 의하여 원고는 그 소유권을 주장할 수 없을 것인데도 원고에게 그 소유권 이전등기청구권이 있다고 판단한 원심판결에는 물권변동에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이며,(나) 동 상고이유 제3점의 논지는 위(가) 부분 18평6홉에 관한 피고 신경희 앞으로의 이전등기를 함에 있어서 매도증서와 위임장은 정당히 작성할 수 있는 권한이 있는 피고시 직원에 의하여 작성된 것이며 거기에 내부적으로 결재를 거치지 않은 약간의 행정사무수행상 절차미비점이 있다고 하드라도 이것이 곧 민사상 효력발생을 저해하는 것이 아닌데도 위 문서들의 하자로 위 이전등기가 무효라고 판단한 것은 위법이라고 하는 것이며, (다) 피고 신경희, 동 박순재 대리인의 상고이유 제4점의 논지는 피고시와 피고 신경희 사이의 매매계약서에 의하면 본건에서 문제가 되고 있는 위 (가) 부분 18평6홉은 택지조성사업이 완료 후 토지대장상 피고 신경희에게 이전해 주어야 할 면적으로 확정되었으며 또 이 이전은 행정처분이 아니고 사법상 매각에 불과한 것이니 이를 동 피고에게 이전해준 동기는 원인무효가 될 수 없는대도 이를 원인무효라고 판단한 원심판결에는 채비지처분행위의 성질을 오해한 위법이 있다는 것이다.
그러나 원심은 그 거시의 증거에 의하여 위 금호지구택지조성예정지인 33부럭 10호는 그 토지조성사업이 완료하고 환지확정이 되어 금호동 2구 1149번지 대 56평 2홉과 1150번지 대 9평 2홉으로 확정되고 원고와 피고 신경희가 각 매수한 부분의 경계선은 애당초 매수할 때의 원심판결 첨부도면표시 [나, 사, 바] 각점을 연결한 선 그대로이며 원고가 차지할 토지는 위 56평 2홉중 동 도면표시 [나, 다, 라, 사, 나] 각 점을 순차로 연결한 부분 18평 6홉(상고이유서 기재 [가] 부분에 해당한다)과 위 9평 2홉중 동 도면표시 [사, 라, 마, 바, 사] 각 점을 순차로 연결한 부분 3평 6홉이고 피고 신경희가 차지할 토지는 위 56평 2홉중 동 도면표시 [가, 나, 사, 차, 가] 각 점을 순차로 연결한 부분 37평 6홉과 위 9평 2홉 중 동 도면표시[차, 사, 바, 아, 자, 차] 각 점을 순차로 연결한 부분 5평 6홉으로 확정되어 피고시는 위 각 부분에 관하여 각 이전등기를 경료하여 주어야 할 터인데도 피고시 도시계획국 건축1과 지방행정서기 소외 김덕성은 1970년 중순경 소관 과장의 결재도 없이 임의로 위 1149번지 56평 2홉에 관하여 그 전부를 피고 신경희에게 이전해 줄 목적으로 피고가 애당초 매수한 평수 39평보다 초과한 부분 17평 2홉에 관한 대금 2,064원을 납부케하고 1970.6.3 피고 신경희에게 위 대 56평 2홉에 관한 매도증서 위임장을 교부한다는 내용의 기안문을 작성하여 지방행정주사보 이수운의 도장을 결재란에 찍고 분임수입원 행정사무관 안종윤의 결재 없이 작성한 세입조절결의서등을 작성 첨부하여 진정한 문서인 것처럼 시민과 문서통재관에게 제출하여 위 매도증서와 위임장에 서울특별시장의 관인을 받아 동 피고에게 교부함으로써 1970.6.5자로 위 1149번지 대지 56평 2홉 전부에 관한 소유권이전등기가 동 피고앞으로 경료되었음을 인정하고 따라서 위 이전등기는 위 56평 2홉중 위 원고가 차지하여야 할 18평 6홉에 관한한 실질적인 권리관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기라고 판시하였다. 따라서 위와 같이 위 대56평 2홉에 관한 피고 신경희 앞으로의 이전등기는 불법으로 이루어진 것이며 그러므로 위와 같은 일련의 행위를 가지고 피고시가 위 18평 6홉 부분을 피고 신경희에게 매도한 것이라고는 볼 수 없고, 위 매도증서나 위임장은 정당한 작성권한자에 의하여 작성된 것도 아니며 위와 같은 행위는 어떤 정당한 행위에 대한 행정 절차상 미비점이 있는 경우도 아니고 또 이를 채비지처분의 행위라고도 할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 원심의 위와 같은 조치는 정당하며 거기에 소론과 같이 행정사무수행상 절차미비란 하자가 민사상 효력발생을 저해한다고 판단한 위법이나 이중매매의 물권변동에 관한법리 또는 채비지처분행위의 성질을 오해한 위법들이 있다고 할 수 없다.
3. 피고 서울시 대리인의 상고이유 제4점을 판단한다.
논지는 피고시는 피고시와 피고 신경희 사이의 위 대 18평6홉 포함한 대 56평 2홉에 관한 1970.6.3자 매매계약을 1971.9.10 변론시에 추인하였으니 동 매매계약은 그 매매계약시인 1970.6.3에 소급하여 유효하게 되었으며 원고의 피고시에 대한 본건 솟장 송달일은 그 후인 1970.11.14 이므로 위 추인은 유효한 것인데도 그 추인을 무효라고 판단한 원심판결에는 추인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
그러나 민법 제405조에 의하여 채무자는 그의 권리에 관한 채권자의 대위권행사 사실을 안 때에는 채권자로부터의 통지가 없는 경우에도 그 권리처분을 가지고 채권자에게 대항하지 못한다고 할 것인바( 본원1962.12.27. 선고 62사17 판결참조) 원심은 이러한 견지에서 채권자인 원고가 채무자인 피고시의 피고 신경희 동 박순재에 대한 본건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위하여 행사하는 본건에 있어서 본 솟장이 피고시에 1970.11.14 송달되므로서 그 시 피고시도 그 사실을 알았으니 채무자인 피고시가 1971.9.10 위 매매를 추인한 것은 원고가 본소에서 대위 행사하는 위 부분에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 처분하는 것과 같은 것이므로 채무자인 피고시는 민법 제405조 제2항에 의하여 채권자인 원고에 대하여는 동 추인의 유효를 주장할 수 없다고 판단하였다. 원심의 위 판단은 정당하고 여기에 소론과 같이 추인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
4. 피고 신경희 동 박순재 대리인의 상고이유 제1,2,3,5점을 판단한다.
논지는 원심은 피고시로부터 그 소유인 본건 53부럭 10호 토지중 원고와 피고 신경희가 각각 매수한 부분의 경계선을 원심판결 첨부도면표시 [나, 사, 바] 선이라고 판단하였으나 1972.5.8자 측량감정의 결과와 1971.2.1자 형사기록 검증의 결과는 위 인정의 자료가 될 수 없고 오히려 동 기록중 1970.11.28자 서울시장의 성동경찰서장에게 보낸 수사협조의뢰회신 갑 2호증을 1,2호증의 기재 증인 김상순, 박명식, 이의백의 각 증인들에 의하면 원고와 피고 신경희가 매수한 토지의 경계선이 위와 같지 않음이 명백한데 위 각 증거들을 배척해 버리고 위와 같이 그 경계선을 인정한 원판결에는 경험칙과 논리칙에 위반하여 증거의 취사와 판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 있다는 것이다.
그러나 증거의 취사와 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항인 바 원심은 원고와 피고 신경희가 각 매수한 토지의 경계선을 원심판결에 첨부된 도면표시 [나, 사, 바]선이라고 인정함에 있어서 소론과 같이 1972.5.8자 측량감정의 결과 및 1972.2.1자 형사기록 검증의 결과만을 그 증거로 채택한 것이 아니라 위 증거를 비롯한 그 거시의 여러증거들을 종합하여 위 사실을 적법히 인정한 것일 뿐 아니라 기록에 의하면 원심법관은 1972.5.8 위 측량감정을 명함에 있어 1972.4.8자 검증조서에 첨부된 도면(이는 동일자 서울지방검찰청에서의 형사기록 검증조서에 첨부되어 있는 피고시와 피고 신경희 사이의 1959.12.23자 매매계약서에 있어서의 동 피고 신경희와 원고의 매매부분을 구분표시한 도면과 동일자 피고시 주택행정과에서의 서류검증조서에 첨부되어 있는 33부럭 10호를 표시한 도면을 가르키는 것으로 보인다)를 제시하고 동 도면 33부럭 10호의 지적과 택지조성사업을 위한 구획정리로 인하여 원, 피고들이 각 매수한 부분의 지적 및 그 위치와 변동사항을 측량감정하라고 하였으며 동 감정인은 이에 따라 동 33부럭 10호의 토지가 금호동 1149번지 56평 2홉과 1150번지 9평 2홉으로 확정된 지상에 원고 및 피고 신경희가 각 매수한 부분의 경계선을 원심판결 첨부도면상 [나, 사, 바]선으로 인정 표시하고 적법히 측량을 한 사실을 인정할 수 있고 소론 1970.11.28자 서울시장의 공문에 의하면 위 33부럭 10호의 토지는 구획정리사업으로 금호동 1149번지 1150번지 1151번지로 확정되었다고 되었으나 갑 12호증의 3,4 동 15호증의 1, 2호에 의하면 동 1149번지 1150번지 의 2필지로 확정되었음을 인정할 수 있어 원심은 위 공문내용을 취신하지 아니하였음을 엿볼 수 있고 논지가 들고있는 증거들은 원심이 이를 취신치 아니한 것이다. 기록을 정사하여도 원심의 위와 같은 조치에 소론과 같이 증거에 의하지 않고 사실을 인정하였거나 경험칙과 논리칙에 위배하여 증거를 취사 함으로써 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 견해로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정대집행법 제2조에 의하면, 위법건축물에 대하여 행정청이 대집행의 절차에 따라 계고를 하고, 이를 철거하려면 행정청의 철거명령을 받은 자가 그 철거의무를 이행하지 아니하고 이러한 불이행을 방치함이 심히 공익을 해친다고 인정될 때에 한하는 것인 바, 이 사건의 경우 건축허가 내용에 위반하여 건축면적이 허가면적을 초과하였다는 사유만으로서는 이를 방치한다고 하여 심히 공익을 해친다고는 보기 어렵고, 그 밖에 위와 같은 건축물을 철거하지 아니한 채 방치함이 도시미관이나, 보안, 위생, 소방, 교통등 공익을 심히 해친다고 볼만한 자료없는 이상 본건 철거계고처분은 그 요건을 갖추지 못한 위법한 처분이다.

주문
피고가 1967.11.29. 원고에 대하여 한 서울 용산구 한남동 (지번 생략) 지상 건축물에 대한 철거의 계고처분은 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고가, 1967.8.2. 피고로부터 원고소유인 주문기재의 토지 52평 위에, 건물 2동의 건축허가를 얻어 그 건물을 건축한 사실과, 피고가 원고에 대하여 위 건축물에 대한 주문기재와 같은 계고처분을 한 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 피고는 위 계고처분의 사유로서, 원고가 피고로부터 건축허가를 받은 것은 연와조 단층 건물 2동으로서, 연면적 57.60평방미터인데, 실제로 원고가 건축한 것은, 연면적 82.60평방미터로서 약 25평방미터를 위법하게 확장시공하여, 건축법 제39조 소정의 법정 공지비율까지 약 19.56퍼센트나 초과 건축하므로 피고는 원고에게 여러 차례에 걸쳐 건축중지시정지시 명령을 하였으나 이에 응하지 아니하고, 계속 위와 같은 위법건물을 시공하여, 건축법 제42조 1항 1호를 어겼으며, 위와 같은 건축물을 방치함은, 심히 공익을 해한다고 인정된 때문이라고 주장하므로, 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(건축허가통지), 동 제2호증(계고서)의 기재내용에, 감정인 김대유의 감정결과와 당사자변론의 전취지를 합하여 보면, 원고는 피고로부터, 청구취지기재에 소재한 토지 158.52평방미터 지상에, 대공지 비율이 58.5퍼센트에 해당하는 건축면적 57.60평방미터(연면적 같다)의 연와조 단층주택 건물 2동의 건축허가를 얻어, 위 건물을 건축함에 있어 그 허가내용에 위반하여 허가건축 면적 57.60평방미터(약 18평)를 훨씬 초과하여(건평 12.42평과 14.31평) 각 건물을 건축하므로서, 대공지비율이 허가비율을 훨씬 초과하였던 사실을 인정할수 있고, 위 건축을 함에 있어 피고는 원고에게 1967.11.10. 위와 같은 건축이 건축허가내용에 위반하였음을 이유로 공사의 중지와, 시정명령을 하였으나 이에 불응하여 이 사건의 계고처분을 하였던 사실은, 원고가 자인하고 있다.
그러므로, 위 건물들은 건축법 제42조 1항에 규정된 위법건물에 해당한다고 아니할 수 없는 바, 이러한 경우, 위와 같은 경위로 발하여진 이사건 계고처분이, 적법한 것인지의 여부를 살피건대, 행정대집행법 제2조에 의하면, 이러한 위법건축물이라 할지라도, 행정청이 대집행의 절차에 따라 계고를 하고 이를 철거하려면, 행정청이 철거명령을 받은 자가 그 철거의무를 이행하지 아니하고 이러한 불이행을 방치함이 심히 공익을 해친다고 인정될 때에 한하는 것인바, 이 사건에 있어서 앞서 인정한 바와 같이, 건축허가 내용에 위반하여 건축면적이 허가면적을 초과하였다는 사유만으로서는, 이를 방치한다고 하여 심히 공익을 해친다고는 보기 어렵고, 그밖에 위와 같은 건축물을 철거하지 아니한 채 방치함이 도시미관이나, 보안, 위생, 소방, 교통등 공익을 심히 해친다고 볼만한 아무런 자료가 없으므로, 결국 이사건 계고처분은 그 요건을 갖추지 못한 위법한 처분이라고 아니할 수 없다.
그렇다면, 이사건 계고처분의 취소를 구하는 원고의 이소 청구는 이유있므므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
피상속인의 사망으로 상속이 개시된 후 상속인이 상속을 포기하면 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 생긴다(민법 제1042조). 따라서 제1순위 상속권자인 배우자와 자녀들이 상속을 포기하면 제2순위에 있는 사람이 상속인이 된다. 상속포기의 효력은 피상속인의 사망으로 개시된 상속에만 미치고, 그 후 피상속인을 피대습자로 하여 개시된 대습상속에까지 미치지는 않는다. 대습상속은 상속과는 별개의 원인으로 발생하는 것인 데다가 대습상속이 개시되기 전에는 이를 포기하는 것이 허용되지 않기 때문이다. 이는 종전에 상속인의 상속포기로 피대습자의 직계존속이 피대습자를 상속한 경우에도 마찬가지이다. 또한 피대습자의 직계존속이 사망할 당시 피대습자로부터 상속받은 재산 외에 적극재산이든 소극재산이든 고유재산을 소유하고 있었는지에 따라 달리 볼 이유도 없다.
따라서 피상속인의 사망 후 상속채무가 상속재산을 초과하여 상속인인 배우자와 자녀들이 상속포기를 하였는데, 그 후 피상속인의 직계존속이 사망하여 민법 제1001조, 제1003조 제2항에 따라 대습상속이 개시된 경우에 대습상속인이 민법이 정한 절차와 방식에 따라 한정승인이나 상속포기를 하지 않으면 단순승인을 한 것으로 간주된다. 위와 같은 경우에 이미 사망한 피상속인의 배우자와 자녀들에게 피상속인의 직계존속의 사망으로 인한 대습상속도 포기하려는 의사가 있다고 볼 수 있지만, 그들이 상속포기의 절차와 방식에 따라 피상속인의 직계존속에 대한 상속포기를 하지 않으면 효력이 생기지 않는다. 이와 달리 피상속인에 대한 상속포기를 이유로 대습상속 포기의 효력까지 인정한다면 상속포기의 의사를 명확히 하고 법률관계를 획일적으로 처리함으로써 법적 안정성을 꾀하고자 하는 상속포기제도가 잠탈될 우려가 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 민법 제1001조는 대습상속(대습상속)에 관하여 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 그 직계비속이 있는 때에는 그 직계비속(이하 ‘대습상속인’이라 한다)이 사망하거나 결격자가 된 사람(이하 ‘피대습자’라 한다)의 순위로 상속인이 된다고 정하고 있다. 이 경우에 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 사람의 배우자는 제1001조의 규정에 의한 상속인과 동순위로 공동상속인이 된다(민법 제1003조 제2항).
피상속인의 사망으로 상속인에게 피상속인의 모든 재산상의 권리의무가 법률상 당연히 포괄적으로 승계되는데(민법 제1005조), 상속인의 의사를 고려하여 상속인을 보호하기 위하여 마련된 제도가 상속포기 제도이다.
상속의 포기는 상속에 관한 법률상 지위를 상실시키는 행위로서 다른 공동상속인 또는 피상속인이나 상속인의 채권자 등에게 미치는 영향이 크다. 민법은 그 의사표시의 존재를 명확히 하고 법률관계를 획일적으로 처리하기 위하여 상속포기의 기간을 상속개시 있음을 안 날부터 3월로 제한하고(민법 제1019조 제1항 전문), 상속인이 이 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 않은 때에는 단순승인을 한 것으로 보며(민법 제1026조 제2호), 상속포기의 취소는 허용되지 않는다(민법 제1024조 제1항). 또한 상속포기의 방식은 위 기간 내에 가정법원에 포기의 신고를 하도록 엄격하게 제한된다(민법 제1041조). 가사소송법과 그 규칙은 상속포기의 절차와 방식을 정하고 있는데, 상속인 등이 피상속인의 성명과 최후주소, 피상속인과의 관계 등 일정한 사항을 기재하고 기명날인하거나 서명한 서면에 의하여 가정법원에 신고하여야 하며(가사소송법 제36조 제3항, 가사소송규칙 제75조 제1항, 제2항), 가정법원이 상속포기신고를 수리할 때 반드시 심판절차를 거쳐 심판서를 작성하여야 한다(가사소송규칙 제75조 제3항).
상속포기의 기간, 방식과 절차를 정한 민법의 위 규정들은 강행규정으로서, 이를 위반하여 상속이 개시되기 전에 포기를 하거나 그 방식과 절차를 따르지 않은 경우에는 상속포기의 효력이 없다고 보아야 한다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다8334 판결, 대법원 1998. 7. 24. 선고 98다9021 판결 등도 같은 취지로 판단하였다).
피상속인의 사망으로 상속이 개시된 후 상속인이 상속을 포기하면 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 생긴다(민법 제1042조). 따라서 제1순위 상속권자인 배우자와 자녀들이 상속을 포기하면 제2순위에 있는 사람이 상속인이 된다(대법원 1995. 4. 7. 선고 94다11835 판결 등 참조). 이러한 상속포기의 효력은 피상속인의 사망으로 개시된 상속에만 미치는 것이고, 그 후 피상속인을 피대습자로 하여 개시된 대습상속에까지 미치지는 않는다. 대습상속은 상속과는 별개의 원인으로 발생하는 것인 데다가 대습상속이 개시되기 전에는 이를 포기하는 것이 허용되지 않기 때문이다. 이는 종전에 상속인의 상속포기로 피대습자의 직계존속이 피대습자를 상속한 경우에도 마찬가지이다. 또한 피대습자의 직계존속이 사망할 당시 피대습자로부터 상속받은 재산 외에 적극재산이든 소극재산이든 고유재산을 소유하고 있었는지 여부에 따라 달리 볼 이유도 없다.
따라서 피상속인의 사망 후 상속채무가 상속재산을 초과하여 상속인인 배우자와 자녀들이 상속포기를 하였는데, 그 후 피상속인의 직계존속이 사망하여 민법 제1001조, 제1003조 제2항에 따라 대습상속이 개시된 경우에 대습상속인이 민법이 정한 절차와 방식에 따라 한정승인이나 상속포기를 하지 않으면 단순승인을 한 것으로 간주된다. 위와 같은 경우에 이미 사망한 피상속인의 배우자와 자녀들에게 피상속인의 직계존속의 사망으로 인한 대습상속도 포기하려는 의사가 있다고 볼 수 있지만, 그들이 상속포기의 절차와 방식에 따라 피상속인의 직계존속에 대한 상속포기를 하지 않으면 그 효력이 생기지 않는다. 이와 달리 피상속인에 대한 상속포기를 이유로 대습상속 포기의 효력까지 인정한다면 상속포기의 의사를 명확히 하고 법률관계를 획일적으로 처리함으로써 법적 안정성을 꾀하고자 하는 상속포기제도가 잠탈될 우려가 있다.
한편 민법 제1019조 제3항은 상속인인 배우자와 자녀들이 그 직계존속의 사망으로 인한 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 상속개시 있음을 안 날부터 3월 내에 알지 못하고 단순승인(민법 제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다고 정함으로써, 이른바 특별한정승인제도를 두고 있다. 따라서 대습상속의 경우에도 대습상속인이 위 규정에 따라 보호받을 수 있을 것이므로 상속포기의 절차, 방식과 효력에 관한 민법 규정이 대습상속에도 적용된다고 하더라도 부당한 것은 아니다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
가. 원고는 1993. 4. 28. 소외 1, 소외 2와 피보험자를 대한교육보험 주식회사(이하 ‘대한교육보험’이라 한다)로 정하여 소액대출보증보험계약을 체결하였는데, 소외 3은 소외 1, 소외 2의 원고에 대한 위 계약상 구상금채무(이하 ‘이 사건 구상금채무’라 한다)를 연대보증하였다.
나. 소외 1, 소외 2가 대한교육보험에 대한 대출원리금의 지급을 연체하자, 원고는 1995. 7. 25. 대한교육보험에 각 10,826,676원씩 합계 21,653,352원을 대위변제하였다.
다. 소외 3은 2000. 11. 24. 사망하였고, 그 유족으로는 배우자인 피고 1, 자녀들인 피고 2, 피고 3, 피고 4 및 소외 4가 있었다. 피고들과 소외 4는 상속포기를 하였고, 소외 3의 어머니인 소외 5가 소외 3의 재산을 단독 상속하였다.
당시 피고들과 소외 4는 2001. 2. 3. 창원지방법원에 망 소외 3의 재산상속을 포기하는 심판청구서를 제출하였고, 이에 따라 위 법원은 2001. 2. 22. 2001느단50호로 “청구인들이 2001. 2. 3.자로 한 피상속인 망 소외 3의 재산상속을 포기하는 신고를 수리한다.”라는 심판을 하였다.
라. 그 후 소외 5는 2004. 2. 10. 사망하였고, 그 자녀들로는 망 소외 3, 소외 6, 소외 7, 망 소외 8(1995. 8. 20. 사망), 소외 9가 있었다.
3. 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고들과 소외 4의 상속포기는 피상속인 소외 3으로부터 상속받는 것을 포기하는 효과가 있을 뿐임이 분명하다. 따라서 소외 3이 부담하는 이 사건 구상금채무는 소외 3의 사망 후 제1순위 상속인인 피고들과 소외 4의 상속포기에 따라 제2순위 상속인인 소외 5에게 단독 상속되었다가, 그 후 소외 5의 사망에 따라 자녀들인 소외 6, 소외 7, 소외 9, 소외 3의 대습상속인인 피고들과 소외 4, 그리고 소외 8의 대습상속인들에게 공동으로 상속되었다. 소외 3의 사망 후 피고들이 상속포기를 했다고 하더라도 이는 소외 3에 대한 상속포기에 지나지 않아 그 효력이 소외 3의 어머니인 소외 5의 사망에 따른 대습상속에까지 미친다고 볼 수 없다. 소외 5의 사망에 따라 소외 3을 피대습자로 한 대습상속이 개시된 후 피고들이 상속의 효력을 배제하고자 하였다면, 소외 3에 대한 상속포기와는 별도로 다시 민법이 정한 기간 내에 상속포기의 방식과 절차에 따라 소외 5를 피상속인으로 한 상속포기를 하였어야 할 것이다.
원심은 소외 5가 사망 당시 소외 3으로부터 상속받은 재산 외에 고유재산이 없었다는 우연한 사정을 들어 피고들의 소외 3에 대한 상속포기의 효과가 소외 5의 사망에 따른 대습상속에까지 미치므로, 결국 피고들은 소외 5의 원고에 대한 이 사건 구상금채무의 대습상속을 포기하는 결과가 되었다고 판단하였다. 그러나 이러한 원심판결에는 위에서 본 상속포기, 대습상속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 피보험자가 생산한 제품으로 인하여 타인의 재물을 손괴하여 법률상 배상책임을 부담함으로써 입는 손해를 보상하기로 하는 영업배상책임보험계약의 보험사고는 제품의 파손사고 자체가 아니라 그 파손으로 인한 타인의 재물의 손괴라는 이유로 상법 제644조 소정의 보험사고의 객관적 확정에 해당하지 않는다고 한 사례.

[2] 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이고 피보험자의 보험자에 대한 보험금청구권의 변형 내지는 이에 준하는 권리가 아니다.

[3] 피해자의 보험자에 대한 손해배상채권과 피해자의 피보험자에 대한 손해배상채권은 별개 독립의 것으로서 병존하고, 피해자와 피보험자 사이에 손해배상책임의 존부 내지 범위에 관한 판결이 선고되고 그 판결이 확정되었다고 하여도 그 판결의 당사자가 아닌 보험자에 대하여서까지 판결의 효력이 미치는 것은 아니므로, 피해자가 보험자를 상대로 하여 손해배상금을 직접 청구하는 사건의 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 피해자와 피보험자 사이의 전소판결과 관계없이 피해자의 보험자에 대한 손해배상청구권의 존부 내지 범위를 다시 따져보아야 하는 것이다.

[4] 불법행위에 있어서 과실상계는 공평 내지 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 것으로, 그 적용에 있어서는 가해자와 피해자의 고의·과실의 정도, 위법행위의 발생 및 손해의 확대에 관하여 어느 정도의 원인이 되어 있는가 등의 제반 사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하는 것이나, 그 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고의 상고이유 제1점에 대하여
원심판결의 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 ○○○○공업사라는 상호로 종이봉지 등의 제조판매업에 종사하면서 포도열매에 덮어 씌워 햇빛을 차단하고 농약이나 빗물이 직접 닿지 않도록 함으로써 포도의 색깔 및 당도를 높여주고 병충해를 예방하는 역할을 하는 특수재질의 종이봉지(이하 '포도봉지'라 한다)를 제작하여 포도재배 농가에 판매하여 왔는데, 1993. 6. 16. 원고와 사이에 보험계약자 및 피보험자 소외 1, 보험기간 같은 날부터 1994. 6. 15.까지, 보상한도액 금 500,000,000원, 보험료 금 6,843,000원으로 하여 소외 1이 제조·판매한 포도봉지로 인하여 타인의 재물을 손괴하여 법률상 배상책임을 부담함으로써 입게 되는 손해를 보상하기로 하는 내용의 영업배상책임보험계약을 체결한 사실, 제1심 공동피고 부성특수제지 주식회사(이하 '부성제지'라 한다)는 종이 제조 및 판매 등을 목적으로 하는 회사로서 1993년 1월경 소외 1로부터 그 동안 일본에서 수입하던 포도봉지용 원지(이하 '원지'라 한다)를 생산해 달라는 요청을 받고 이를 처음으로 개발하여 같은 해 3월말경부터 소외 1에게 판매하였는데, 원지의 품질에 대한 확실한 검증이 되지 아니한 상태였기 때문에 원지의 하자로 인하여 발생할 수도 있는 배상책임 문제 등에 대하여 불안감을 느끼고 있던 중, 1993년 6월초 피고의 직원 소외 2로부터 원지의 하자로 배상책임이 발생하는 경우 회사의 존립 마저 위험하니 이러한 위험을 담보할 수 있는 영업배상책임보험에 가입할 것을 권유받고 즉시 가입하려고 하였으나, 피고가 보험요율의 산정기준을 마련하지 못하는 동안 보험계약의 체결을 미루다가 결국 같은 해 7월 20일 피고와 사이에 보험계약자 및 피보험자 부성제지, 보험기간 같은 날부터 1994. 7. 19.까지, 보상한도액 금 30억 원, 보험료 금 29,000,000원으로 하여 부성제지가 생산한 원지로 인하여 타인의 재물을 손괴하여 법률상 배상책임을 부담함으로써 입게 되는 손해를 보상하기로 하는 내용의 영업배상책임보험계약을 체결하면서, 피고가 보상하여야 할 약관상의 사고를 부성제지가 생산한 원지가 타인에게 양도된 후 그 생산물로 생긴 우연한 사고로 하고, 판매인도 피보험자로 하는 생산물 특별약관, 판매인 추가특별약관을 그 보험 조건으로 정한 사실, 소외 1은 1993년 2월 하순경부터 같은 해 8월 4일경까지 사이에 부성제지, 삼양제지 주식회사, 일성제지 주식회사로부터 구입한 원지로 포도봉지를 제작하여 경기서부원예농업협동조합, 동대전농업협동조합 등을 통하여 포도재배 농가에 약 82,000,000매 정도를 판매하였으나, 그 중 약 8,800,000매 가량이 인장강도가 떨어지는 불량품이어서 같은 해 6월 하순경부터 같은 해 7월경 사이에 내린 비로 포도봉지가 찢어지거나 그로 인하여 빗물이 스며들게 되어 포도알이 썩거나 성장이 제대로 되지 않아 포도 생산량이 감소하거나 상품가치가 하락한 사실(이하 '이 사건 사고'라 한다), 그런데 소외 1이 포도재배 농가에 공급한 포도봉지의 원지 중 약 247t은 부성제지로부터, 약 99t은 위 일성제지로부터, 나머지는 위 삼양제지로부터 각 공급받은 것으로 제작하였는바, 이 사건 사고는 부성제지와 위 일성제지로부터 공급받은 원지의 인장강도가 미약하여 비로 포도봉지가 찢어지거나 빗물이 스며드는 바람에 발생한 사실, 원지는 무발수처리 원지와 발수처리 원지로 구분되는데 그 제조공정을 보면, 무발수처리 원지에는 물이 스며들지 않게 하고 물에 젖었을 때 질기도록 하기 위하여 싸이즈제, 황산반토 및 습윤지력증강제를 투입하고, 발수처리 원지에는 같은 화학약품을 투입하는 이외에 물이 흡수되지 않고 표면에 맺히도록 원지의 양면에 발수처리를 하게 되는바, 부성제지가 공급한 원지는 그 제작과정에서 근로자들의 미숙으로 싸이즈제와 황산반토를 과다투입하여 화학약품의 희석 농도를 잘못 조절하는 바람에 원지의 인장강도가 떨어지게 되었을 뿐만 아니라 발수처리가 골고루 되지 않았던 사실, 한편 소외 1은 포도재배 농가들과 사이에 합계 금 486,672,500원 상당의 손해를 배상하여 주기로 합의한 후, 대구지방법원 94가합17936호로써 원고를 상대로 보험금청구소송을 제기하여 위 금원 및 그 지연이자의 지급을 명하는 승소판결을 받았고, 이에 원고가 항소하였으나 대구고등법원에서 지연이율 일부만을 변경하는 판결이 선고되었으며, 이에 원고는 1996. 9. 3. 소외 1과 합의하여 같은 달 13일 소외 1에게 보험금 662,150,684원을 지급한 사실을 인정하고, 이러한 사실관계에 의하면 이 사건 사고는 부성제지가 공급한 원지의 하자로 인하여 발생한 것이므로 부성제지는 소외 1에게 금 347,422, 275원[소외 1이 입은 전체 손해액 금 486,672,500원 중 346(부성제지 공급 원지 247t ＋ 위 일성제지 공급 원지 99t)분의 247에 해당하는 금액]을 지급할 책임이 있고, 원고는 소외 1에게 보험금을 지급하여 소외 1이 부성제지에 대하여 가지는 손해배상청구권을 취득하였으므로 피고는 부성제지의 보험자로서 상법 제724조 제2항에 의하여 부성제지와 연대하여 위 금원 상당을 직접 지급할 책임이 있다고 판단한 다음, 이 사건 사고는 소외 1이 일정한 수분에 접촉되면 당연히 찢어질 수밖에 없는 저가의 제품인 무발수처리 원지로 만든 포도봉지를 공급하는 등으로 인하여 발생한 것일 뿐 부성제지가 공급한 원지의 하자로 인하여 발생한 것이 아니어서 이 사건 사고를 보험사고로 볼 수 없다는 피고의 주장에 대하여 이 사건 사고의 원인이 부성제지가 공급한 원지의 하자로 인한 것임은 위에서 인정한 바와 같다는 이유로 위 주장을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 보험사고에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
그리고 원심은, 부성제지가 1993. 7. 20. 피고와 사이에 보험계약을 체결할 당시 이미 포도봉지의 파손이라는 보험사고가 발생하였고 이는 상법 제644조 소정의 보험사고의 객관적 확정에 해당하므로 위 보험계약은 무효라는 피고의 주장에 대하여 위 보험계약에 있어서 보험사고는 포도봉지 파손사고 자체가 아니라 포도봉지의 파손으로 인하여 포도재배 농가들에게 포도 생산량의 감소 또는 상품가치의 하락이라는 피해가 발생한 것을 말한다 할 것인바, 1993년 7월 중순 이후에 비로소 포도봉지가 파손되기 시작하였고, 위 보험계약의 체결 당시 위와 같은 보험사고가 이미 발생하였다거나, 피보험자인 부성제지가 위 보험계약 체결 이전에 포도봉지가 파손되었다는 사실을 알면서도 이를 숨기고 보험에 가입하였다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로 위 주장을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 보험사고의 객관적 확정에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 원고의 상고이유 제1점에 대하여
상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이고 피보험자의 보험자에 대한 보험금청구권의 변형 내지는 이에 준하는 권리가 아니며, 또한 피해자의 보험자에 대한 손해배상채권과 피해자의 피보험자에 대한 손해배상채권은 별개 독립의 것으로서 병존하고(대법원 1999. 2. 12. 선고 98다44956 판결, 1999. 11. 26. 선고 99다34499 판결 등 참조), 피해자와 피보험자 사이에 손해배상책임의 존부 내지 범위에 관한 판결이 선고되고 그 판결이 확정되었다고 하여도 그 판결의 당사자가 아닌 보험자에 대하여서까지 판결의 효력이 미치는 것은 아니므로, 피해자가 보험자를 상대로 하여 손해배상금을 직접 청구하는 사건의 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 피해자와 피보험자 사이의 전소판결과 관계없이 피해자의 보험자에 대한 손해배상청구권의 존부 내지 범위를 다시 따져보아야 하는 것이다.
원심이 같은 취지에서 피보험자로서 제1심의 공동피고이던 부성제지가 제1심판결에 대하여 항소를 제기하지 아니함으로써 그 판결이 확정되었다고 하여도 보험자인 피고가 이에 기속되거나 배상책임의 존부와 범위에 관하여 더 이상 다툴 수 없는 것은 아니라고 판단한 것은 정당하고, 들고 있는 판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 원용하기에 적절하지 아니하므로, 원심판결에 피해자의 보험자에 대한 손해배상청구권과 피보험자에 대한 손해배상청구권과의 관계에 관한 법리오해, 판례위반 등의 위법은 없다.
이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 원고와 피고의 각 상고이유 제2점에 대하여
불법행위에 있어서 과실상계는 공평 내지 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 것으로, 그 적용에 있어서는 가해자와 피해자의 고의·과실의 정도, 위법행위의 발생 및 손해의 확대에 관하여 어느 정도의 원인이 되어 있는가 등의 제반 사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하는 것이나, 그 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다 할 것이다(대법원 1998. 9. 4. 선고 96다6240 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1로서도 포도봉지용 원지는 특수용지로서 국내에는 제조기술이 정착되어 있지 않으며 부성제지도 위 소외 1의 의뢰로 이를 처음 제조하여 공급하였기 때문에 원지에 하자가 발생할 가능성이 매우 높았으므로 부성제지로부터 공급받은 원지로 제작한 포도봉지를 농가에 공급하기에 앞서 인장강도, 발수도 등을 정밀하게 시험하여 하자 유무를 검사하고 하자를 발견하였다면 이를 보완할 때까지 포도봉지를 농가에 공급하지 않았어야 함에도 불구하고 원지의 하자 유무에 대한 정밀한 검사도 시행하지 아니한 채 만연히 포도봉지를 공급하고, 또한 각 농협으로부터 포도봉지 파손사고 발생사실을 통보받고 일부지역에는 현장답사까지 하였으므로 빠른 시간 내에 원인을 분석하고 하자 없는 포도봉지로 교체하는 등 손해의 확대를 방지하기 위한 조치를 취하였어야 함에도 불구하고 이를 게을리 한 잘못이 인정되고, 이러한 소외 1의 과실비율은 위 사실관계에 비추어 전체의 10% 정도로 봄이 상당하다고 판단하였다.
기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 과실상계의 사유 및 과실비율의 평가에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 산업재해보상보험법이 규정하고 있는 유족급여는 근로자의 사망에 의한 수입의 상실을 전보하는 것을 그 목적으로 하는 것이고 정신상의 고통에 대한 위자를 그 목적으로 하는 것은 아니므로 국가가 유족에게 유족급여를 지급하였다 하더라도 유족의 가해자에 대한 위자료청구권을 대위취득할 수 없다.

주문
원판결중 금 7,650,000원 및 이에 대한 1981. 4. 8.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명하는 부분을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고 위 취소부분에 대응한 원고의 청구를 기각한다.
피고의 나머지 항소를 기각한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 4분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제16 내지 제18 각 호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 망 소외 1은 오토바이를 타고 운행중 1981. 2. 28. 11:30경 부천시 내동 소재 내리인터체인지 앞 교차로상에서 피고의 피용자인 소외 2가 운전하던 피고소유의 (차량번호 생략)호 트럭과 충돌하여 좌후두골골절 등의 상해를 입고 그로인하여 같은해 3. 3. 11:25경 사망한 사실을 인정할 수 있다.
그런데 피고는 피고소유의 (차량번호 생략)호 차량의 운전사인 소외 2는 운행에 관하여 주의를 태만히 하지 아니하였는데 오로지 피해자인 망 소외 1의 과실에 기인하여 이 사건 사고가 발생한 것인이상 피고에게는 손해배상책임이 없다고 주장하므로 살피건대, 위 갑 제16 내지 제18 각 호증의 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 각 기재내용 및 당심증인 정규재의 증언(뒤에서 믿지 아니하는 일부증언 제외)과 원심의 기록검증결과(뒤에서 믿지 아니하는 기록검증 일부 결과제외) 당심의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 2가 1981. 2. 28. 11:30경 위 차량을 운전하여 부천시 내동 209 소재 내리인터체인지 교차로상을 인천시 북구 오정동쪽에서 부천시내쪽(별지도면참조)으로 시속 약 40킬로미터의 속도로 운행중 반대방향에서 진행하여오는 번호불상의 버스와 교행하게 되었고 당시 전방좌측 약 10미터의 위 인터체인지 출구옆 안전지대(별지도면표시 “다”지점)에서 피해자 망 소외 1이 오토바이에 올라탄채 소외 2의 진행방향과 같은 방향으로 출발준비를 갖추고 있는 것을 발견하였으면서도 좌측방 주시를 소홀히 한채 별 사고없으리라고 생각하여 위 버스와 교행하다가 그때 망 소외 1이 출발하여 소외 2의 진로상으로 좌회전하여 들어오는 것을 전방 약 5 내지 6미터의 지점에서야 뒤늦게 발견하고 급제동조치를 취하면서 우측으로 피하려고 핸들을 조작하였으나 미치지 못하여 위 차량의 좌측 차체부분으로 위 오토바이를 충격하고 망 소외 1을 땅에 넘어뜨린 사실, 망 소외 1은 이로 인하여 위에서 본 바와 같이 좌후두골골절등의 상해를 입고 사망한 사실, 한편 망 소외 1은 무면허로 안전모자를 쓰지 아니한채 위 오토바이를 운행하여 소외 2가 운전하는 위 차량을 잘 살피지도 아니하고 위에서 본 소외 2의 운행차량과 교행하는 버스뒤에서 위에서 본 바와 같이 좌회전한 사실, 위 사고지점은 차량의 통행이 빈번한 곳으로 부천시내와 인천시 북구 오정동을 연결하는 국도와 경인고속도로에의 진입로가 접속된 지점으로서 경인고속도로의 인천행 노선에서 위 진입로를 통하여 나오는 차량이 부천방면으로 갈 경우에는 별지도면표시 “가”부분 분리대의 남쪽인 위 도면표시 “나”부분 도로를 따라 좌회전하게 되어 있고 위 오정동 방향으로 운행하는 차량은 위 도면표시 “다”부분 도로를 따라 우회전하게 되어 있어 위 도면표시 “다”부분에서는 부천시와 오정동간의 도로에로의 좌회전을 할 수 없게 되어 있는 사실 및 소외 3, 4, 5는 망 소외 1의 상속인들인 사실등을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 당심증인 정규재의 일부증언 및 위 기록검증 일부결과는 믿지 아니하고 달리 위 인정을 번복할만한 증거가 없다.
위에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 충돌사고는 소외 2가 자동차를 운전하는 자로서 망 소외 1이 오토바이에 올라탄채 자신의 진행방향과 같은 방향으로 출발할 준비를 갖추고 있는 것을 발견하였으면 좌측전방을 잘 살피면서 서행하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 위와 같은 주의의무를 다하지 아니한채 만연히 위 버스와 교행하면서 좌측전방을 잘 살피지도 아니하고 서행하지 아니한 과실이 하나의 원인이 되었다 할 것이고, 한편, 이 사건 사고발생에 있어서는 망 소외 1이 면허도 없이 안전모자를 쓰지도 아니하고 오토바이를 운행하였을 뿐더러 이 사고지점은 좌회전금지구역이므로 좌회전하여서는 아니되고, 좌회전하는 경우에도 주위를 잘 살피고 좌회전하여야 함에도 불구하고 주위를 잘 살피지 아니하고 교통량이 많은 좌회전금지구역에서 좌회전한 과실로 그 한 원인이 되었다 할 것이다.
그렇다면 소외 2가 위 차량의 운행에 관하여 주의를 태만히 하지 아니하였음을 내세운 피고의 위 면책의 주장( 자동차손해배상보장법 제3조 단서 사유임)은 이유가 없으므로 피고는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 그 운행으로 인하여 망 소외 1에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이고 한편( 망 소외 1의 과실은 피고의 손해배상책임을 면제할 정도에는 이르지 않는다 할 것이다) 망 소외 1의 과실은 아래에서 손해배상액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 한다.
망 소외 1이 입은 재산상손해의 액수에 관하여 본다. 위 갑 제1, 제6 각 호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제9, 제12 각 호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 망 소외 1은 1951. 7. 18.생으로 1981. 3. 3. 이 사건 사고로 사망할 당시 만 29세 7개월 남짓한 건강한 남자인 사실, 같은 나이의 우리나라 남자의 평균 생존여명이 38년 정도인 사실, 위 소외 망인은 이 사건 사고당시 한국도로공사 인천관리사무소 소속 영업사원인 상용근로자로서 하루평균 9,490원 66전의 수입을 얻고 있었던 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 번복할만한 증거가 없으며 위 소외 망인과 같은 직종의 근로자는 55세가 다할 때까지 종사할 수 있는 사실과 위 망인의 생계비가 그 수입의 1/3정도 소요될 것이라는 사실 및 위 소외 망인은 이 사건 사고가 없었더라면 위 55세가 다할 때까지 위 도로공사의 상용근로자로 계속 종사하여 위 임금정도의 수입을 얻을 것이라는 사실등은 당사자 사이에 다툼이 없다.
위에서 인정한 사실관계로 미루어 본다면 특별한 다른 사정이 없는한 위 소외 망인은 이 사건 사고가 없었더라면 이 사건 사고로 사망한 1981. 3. 3.부터 만 55세가 끝나는 2007. 7. 17.까지 316개월(26년 4월 월미만은 버림)간은 상용근로자로서 매월 금 189,813원{9,490.66×30(원고가 구하는 바에 따름)×(1-1/3)원미만 버림, 이하 같다}씩의 순수입을 얻지 못하게 됨으로 말미암아 그 만큼의 손해를 입었다고 볼 것인바 위 상실수입액의 총액에서 호프만식 계산법에 따라 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하여 위 소외 망인이 위 사망당시를 기준으로 삼아 피고에게 일시에 청구할 수 있는 위 상실수입액의 현가를 산출하면 금 38,218,308원(189,813×201.34715888)이 됨이 계산상 명백하다.
그런데 이와 같은 손해의 발생에 대하여는 그 피해자인 위 소외 망인에게도 상당한 과실이 있었으므로 이를 참작한다면 피고가 배상하여야 할 위 손해액을 금 7,650,000원으로 판정함이 상당하다 할 것이다.
위에서 본 망 소외 1의 손해배상청구권은 위 소외 망인의 사망과 동시 소외 3, 4, 5들에게 각 상속되었다 할 것이다.
또한 위 갑 제6호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제1내지 제5 각 호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 망 소외 1은 원고산하 노동부 인천북부지방사무소 관할사업장인 한국도로공사 인천도로관리사무소(산업재해보상보험법의 적용대상임) 부천영업소소속 근로자인바, 위 소외 망인의 통상의 업무중의 하나인 고속도로의 통행권을 부천시 소재 인터체인지에 위치한 내리요금소에 전달하고 오토바이를 타고 위 부천영업소로 돌아오던중 위에서 본 바와 같이 이 사건 사고로 인하여 사망한 사실, 망 소외 1의 위 업무상의 재해에 대하여 노동부 인천북부사무소가 1981. 4. 8. 망인의 처인 소외 3에게 산업재해보상보험법이 규정하는 바에따라 유족보상일시금으로 금 9,490,660원, 장의비로 금 854,159원(한국도로공사 인천도로관리사무소장 소외 6이 위 장의비를 수령하였으나, 이는 위 소외 망인의 처인 소외 3을 대리하여 수령한 것으로 보여진다)을 지급한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 산업재해보상보험법 제15조 제1항이 규정하는 바에따라 원고는 망 소외 1의 상속인들( 소외 3, 4, 5)이 피고에 대하여 가지는 위 금 7,650,000원의 소극적 재산상손해배상청구권을(위 노동부 인천북부사무소가 소외 3에게 지급한 유족급여 금 9,490,660원의 한도내이므로) 대위취득하였다 할 것이다.
그런데 피고는, 피고와 소외 3 사이에 1981. 7. 8. 소외 3이 이 사건 사고로 인한 손해에 대한 일체의 권리를 포기하기로 약정한 이상 소외 3이 피고에 대하여 손해배상청구권을 가지고 있음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 피고와 소외 3 사이에 1981. 7. 8. 피고가 위 소외인에게 이 사건 사고에 대한 손해금으로 금 8,000,00원을 지급함과 동시에 위 소외인은 이 사건 사고로 인한 일체의 손해배상청구권을 포기하기로 약정한 후 당일 피고가 소외 3에게 금 8,000,000원을 지급한 사실(피고가 1981. 4. 24.자로 변제공탁한 금 3,000,000원＋위 약정시의 금 5,000,000원)을 인정할 수 있으나 위 약정은 위에서 본 바와 같이 원고가 소외 3에게 유족급여를 지급한 1981. 4. 8. 이후인 같은해 7. 8.에야 이루어진 이상 원고가 위 유족급여를 지급할 때 그 급여한도내(유족급여 금 9,490,660원)에서 망 소외 1의 상속인들( 소외 3, 4, 5)의 피고에 대한 소극적 손해배상청구권을 대위취득하였음이 법리상 명백하므로 소외 3이 1981. 7. 8. 현재 피고에 대하여 소극적 손해배상청구권을 가지고 있음을 전제로 하여 이를 포기하였다는 피고의 위 주장은 위에서 본 바와 같이 원고가 망 소외 1의 상속인들이 가지는 소극적 손해배상청구권의 전부를 대위취득한 이상 그 이유가 없다 할 것이다.
또한 원고는, 원고가 소외 3의 피고에 대한 위자료청구권을 대위취득하였음을 전제로 하여 소외 3의 위자료로서 금 1,000,000원의 지급을 구함과 아울러 위에서 본 장의비 금 854,159원의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 산업재해보상보험법이 규정하고 있는 유족급여는 업무상재해를 입은 근로자의 사망에 의한 수입의 상실을 전보하는 것을 그 목적으로 하는 것이고 정신상의 고통에 대한 위자를 그 목적으로 하는 것은 아니어서, 원고가 위에서 본 바와 같이 소외 3에게 유족급여를 지급하였다 하더라도 소외 3의 피고에 대한 위자료청구권을 대위취득할 수 없음이 법리상 명백하므로 원고가 위 위자료청구권을 대위취득하였음을 전제로 한 위자료청구부분은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 그 이유가 없다고 할 것이고, 나아가 위 장의비지급청구부분에 관하여 보건대, 원고가 소외 3에게 위에서 본 바와 같이 적극적 재산상의 손해를 전보하기 위하여 장의비를 지급하였다 하더라도, 이로써 원고가 소외 3의 피고에 대한 소극적 재산상의 손해배상청구권을 대위취득할 수 없음이 법리상 명백하므로(원고는 소외 3의 피고에 대한 소극적 재산상의 손해배상청구권에 대한 주장입증만을 하고 있다) 원고가 지급한 장의비의 한도내에서 소외 3의 피고에 대한 소극적 재산상의 손해배상청구권을 대위취득하였음을 전제로 한 장의비 금 854,159원의 지급청구부분 역시 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 그 이유가 없다고 할 것이다.
그렇다면 피고는 원고에게 위 금 7,650,000원 및 이에 대한 원고가 유족급여를 지급한 1981. 4. 8.부터 완제일까지 연 5푼의 민사법정이율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 청구는 이 의무의 이행을 구하는 한도내에서 이유가 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유가 없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 위 인용한도를 초과하여 원고의 청구를 인용하였으므로 이 부분에 대한 피고의 항소를 받아들여 민사소송법 제386조에 따라서 위 인용한도를 초과하여 원고의 청구를 인용한 부분을 취소하여 그 부분에 대응한 원고의 청구를 기각하는 한편, 피고의 나머지 항소는 이유없음에 귀착되므로 같은법 제384조에 따라 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제92조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 조례에서 사업소세과세대상지역으로 규정하고 있는 면에 정부가 지정하는 공사단지가 없고 종업원 7명의 석물공장이 있을 뿐이더라도 종업원이 7명 이라는 사실만 가지고 위 공장을 영세하고 가내수공업적인 규모의 공장이라고 단정하기 어렵거니와, 위 공장의 규모나 조업형태 기타 주위환경에 미치는 영향등에 비추어 사업소세과세대상지역의 요건인 공장에 해당하지 않는다고 인정할만한 아무런 자료가 없다면, 종업원 7명의 석물공장이라는 한가지 사실만으로 위 조례규정을 무효라고 판단한 원심은 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.

나. 구 지방세법시행령 제209조의2 제1호가 삭제된 1988.12.31. 이전에 있어서는 의료법인이 아닌 자가 병원 등 의료업을 경영하는 경우에는 그 사업은 사업소세의 비과세대상이 아니라 경감대상에 해당한다고 볼수 밖에 없고, 한편 사업소세는 사업소 소재지를 관할하는 시, 군에서 사업소별로 과세하도록 되어 있으므로 사업소별로 사업소세과세대상 여부를 판단하여야 할 것인 바, 원고가 의료시혜의 확대, 국가적 인재의 연구활동지원 등 사회복지사업을 설립목적으로 하여 설립된 법인이더라도 원고가 사업소세과세대상지역에 개설하여 경영하는 종합병원은 의료업을 경영하는 사업소로서 위 시행령 제209조의2 제1호 소정의 사업소세 경감대상사업에 해당할지언정 같은시행령 제79조 제4호 소정의 비과세대상 비영리사업자에 해당 한다고 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
1. 피고소송대리인의 상고이유 1점을 본다.
지방세법 제244조는 대통령령이 정하는 지역에 사업소를 둔 자에 한하여 사업소세의 납세의무자로 규정하고 있고, 같은법시행령 제205조 제1항 제3호및 제2항은 위 법조에서 규정한 "대통령령으로 정하는 지역"의 하나로 공장·광산·관광시설 등이 있는 지역으로서 조례로 정하는 지역을 열거하는 한편 조례로 정하는 지역의 범위와 기준은 내무부령으로 정하도록 위임하고 있으며, 이에 따라 같은법시행규칙 제109조의 2는 조례로 정하는 지역의 범위와 기준으로서 1. 정부가 지정한 공업단지가 있는 읍·면지역, 2. 공장·광산·관광시설 등이 있는 읍·면지역을 규정하고 있는 바, 기록에 의하면 이 사건에 적용할 보성군목적세 조례 제20조 제2항 (가)는 보성군 미력면 일원을 공장지역으로 지목하여 사업소세과세대상지역으로 규정하고 있으므로, 특단의 사정이 없는 한 위 보성군 미력면 반룡리 1168번지에서 보성종합병원을 개설하여 의료업을 경영하고 있는 원고는 사업소세 납세의무를 부담한다고 보아야 할 것이다.
그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 보성군 미력면에 정부가 지정하는 공업단지가 없고 같은면 만룡리 762의 3에 소외 정 찬일이 경영하는 종업원 7명의 비석등을 만드는 미송석물공장이 있을뿐 다른공장이 없음을 피고가 자인하고 있는 이 사건에서 위 석물공장이 있을 뿐이라면 그 공장의 영세성과 가내수공업적인 규모에 비추어 이를 들어 위 미력면을 환경개선 및 정비를 필요로하는 공장지역이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 과세근거규정인 보성군 조례 제20조 제2항은 모법인 지방세법시행령 제205조와 같은법시행규칙 제109조의 2의규정에 따르지 아니하고 임의로 그 범위를 확정한 무효의 규정으로서 이에 근거한 이 사건 사업소세부과처분은 위법하다고 판단하고 있다.
그러나 위 석물공장의 종업원이 7명이라는 사실만 가지고 위 공장을 영세하고 가내수공업적인 규모의 공장이라고 단정하기 어렵거니와, 기록을 살펴보아도 위 공장의 규모나 조업형태 기타 주위환경에 미치는 영향등에 비추어 사업소세과세대상지역의 요건인 공장에 해당하지 않는다고 인정할만한 아무런 자료가 없다.
원심이 위 조례규정을 무효라고 보려면 좀더 위와 같은 점에 관하여 심리해 보았어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 종업원 7명의 석물공장이라는 한가지 사실만으로 위와 같이 판단하고 말았음은 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 지방세법 제245조의2 제1항에 의하면 제사·종교·학술·기예 기타 공익사업을 목적으로 하는 대통령령으로 정하는 비영리사업자에게 사업소세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있고, 동법시행령 제207조에 의하면 지방세법 제245조의2 제1항에서 "대통령령으로 정하는 비영리사업자"라 함은 동법시행령 제79조 제1항 제1호 내지 제7호의 규정에 의한 사업자를 말한다고 규정하는 한편, 동법시행령 제79조 제1항 제4호에는 비영리 사업자의 하나로 양로원, 보육원, 모자원, 나환자치료보호시설 등 사회복지사업을 목적으로 하는 단체를 규정하고 있는 바, 원고가 불우한 사람들을 위한 의료시혜의 확대, 국가적 인재의 연구활동지원 등의 사회복지사업을 설립목적으로 하여 설립된 재단임은 앞서 본 바와 같으므로 원고는 위 시행령 제79조 제1항 제4호에 규정된 비영리사업자일 뿐더러 이와 같이 의료사업자체가 그 고유의 목적사업으로 되어 있는 이상 이를 들어 수익사업에 관계되는 것으로 볼수도 없다할 것인 즉 원고에게 대하여는 사업소세를 부과할 수가 없다고 판단하였다.
그러나 사업소세비과세대상인 비영리사업자로서 지방세법시행령 제207조가 인용하는 제79조 제1항 제4호는 양로원·보육원·모자원·나환자치료 보호시설 등사회복지사업을 목적으로 하는 단체를, 같은항 제21호는 의료법에 의하여 설립된 의료법인을 각 열거하고 있는 한편, 같은법 제245조의2 제2항, 같은법시행령 제209조의2 제1호(1988.12.31. 삭제 전의 규정)는 사업소세경감대상법인 또는 사업으로서 병원, 의원, 한의원, 조산원등 의료업을 규정하고 있는바, 위 각 규정에 비추어 보면 1988.12.31.이전에 있어서는 의료법인이 아닌자가 병원 등 의료업을 경영하는 경우에는 그 사업은 사업소세의 비과세대상 아니라 경감대상에 해당한다고 볼 수 밖에 없다.
한편 사업소세는 사업소소재지를 관할하는 시·군에서 사업소별로 과세하도록 되어 있으므로( 사업소세법 제246조 참조) 사업소별로 사업소득세과세대상여부를 판단하여야 할 것인 바, 원고가 원심판시와 같이 의료시혜의 확대, 국가적 인재의 연구활동지원등 사회복지사업을 설립 목적으로 하여 설립된 법인이라고 하더라도 위 보성종합병원은 의료업을 경영하는 사업소로서 위 구 지방세법시행령 제209조의2 제1호 소정의 사업소세 경감대상사업에 해당 할지언정 같은시행령 제79조 제4호 소정의 비과세대상비영리사업자에 해당한다고는볼 수 없다.
결국 원심판결은 사업소세비과세대상자에 관한 위 지방세법 규정의 해석을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있어 이 점에서도 유지될 수 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 언론을 통하여 기업의 사업 추진 현황이나 전망 등에 관한 인터뷰 기사 등이 보도되도록 한 경우, 그것이 단순히 사업과 관련된 의견 또는 평가, 단순한 홍보성 발언에 불과한 것이 아니라, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제1호에 정한 허위의 사실을 유포하는 행위에 해당하는지 및 그러한 행위가 부당한 이익을 얻기 위한 것인지 여부는, 위 조항의 취지를 염두에 두고 행위자의 지위, 해당 기업의 경영 상태와 그 주가의 동향, 인터뷰 및 보도 내용의 구체적인 표현과 전체적인 취지, 보도의 계기 및 그 계속·반복성 여부, 보도 내용과 관련된 기업의 여러 실제 사정 등을 전체적·종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다. 나아가 위 조항이 정한 ‘부당한 이득’은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위 상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하고, 허위의 사실을 유포하는 행위 당시 위와 같은 포괄적인 의미의 부당한 이득을 얻으려는 목적이 있으면 족하며 그 행위 당시부터 장차 유가증권을 처분하여 이득을 얻겠다는 목적이 구체적이고 확정적으로 존재하여야 하는 것은 아니다. 위와 같은 부당한 이익을 얻으려는 목적은 그것이 행위의 유일한 동기일 필요는 없는 것이므로 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하고 그 경우 어떤 목적이 행위의 주된 원인인지는 문제되지 아니한다.

[2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제2호의 ‘중요한 사항’이란, 미공개정보 이용행위 금지조항인 같은 법 제188조의2 제2항에서 정한 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’와 궤를 같이 하는 것으로서, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다. 또한, 위와 같은 중요한 사항에 관하여 허위 또는 부실 표시된 문서를 증권선물거래소를 통하여 이미 공시한 상태에서 이를 단순히 시정하지 않고 방치하는 데 그치는 것이 아니라, 구체적인 상황에서 그 문서가 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 오해를 유발할 수 있는 상황임을 알면서도, 이를 금전 기타 재산상의 이익을 얻는 기회로 삼기 위해서 유사한 취지의 허위 또는 부실 표시 문서를 계속 증권선물거래소에 보고하는 등의 방법으로 적극적으로 활용하는 행위는 위 조항에서 정한 문서의 이용행위에 포함될 수 있다.

[3] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익'이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제207조의2와 제214조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다. 한편, 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표 제16호], 제2호 (가)목, 제8조, 제10조에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 구 증권거래법 제207조의2의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익 역시 위와 마찬가지로 구 증권거래법 제207조의2 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미하므로, 법원은 그 인과관계가 인정되는 이익이라고 하더라도 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 그 불법수익의 몰수 또는 추징 여부를 최종 결정하면 된다.

[4] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의2는 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자 등이 이를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이용하게 하지 못하도록 금지하고 있는데, 일반적으로 법인 내부에서 생성되는 중요정보란 갑자기 완성되는 것이 아니라 여러 단계를 거치는 과정에서 구체화되는 것으로서 중요정보의 생성 시기는 반드시 그러한 정보가 객관적으로 명확하고 확실하게 완성된 때를 말하는 것이 아니라, 합리적인 투자자의 입장에서 그 정보의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 유가증권의 거래에 관한 의사결정에 있어서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화되면 그 정보가 생성된 것이다. 또한, 위 조항에서 금지하는 미공개정보 이용행위는 그것이 자신의 이익을 추구할 목적으로 자기의 계산으로 하는 것이든 또는 당해 법인에게 이익이 귀속될 자사주식의 처분처럼 타인의 이익을 위하여 타인의 계산으로 하는 것이든 어떠한 제한이나 구별을 두고 있지 아니하다.

주문
원심판결 중 증권거래법 위반 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 및 검사의 나머지 상고를 모두 기각한다.

이유
피고인과 검사의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 증권거래법위반 부분
가. 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의하여 폐지되기 전의 것. 아래에서도 같다.) 제188조의4 제4항 제1호 적용에 관한 주장에 대하여
구 증권거래법 제188조의4 제4항은 “누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다.”고 하면서, 그 제1호로 “부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위”를 들고 있다.
구 증권거래법이 위와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것인바( 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 등 참조), 언론을 통하여 기업의 사업 추진 현황이나 전망 등에 관한 인터뷰 기사 등이 보도되도록 한 경우 그것이 단순히 사업과 관련된 의견 또는 평가 내지 단순한 홍보성 발언에 불과한 것이 아니라 허위의 사실을 유포하는 행위에 해당하는지 및 그러한 행위가 부당한 이익을 얻기 위한 것인지 등은 위 금지 조항의 취지를 염두에 두고 행위자의 지위, 해당 기업의 경영 상태와 그 주가의 동향, 인터뷰 및 보도 내용의 구체적인 표현과 전체적인 취지, 보도의 계기 및 그 계속·반복성 여부, 보도 내용과 관련된 기업의 여러 실제 사정 등을 전체적·종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다.
또, 위 조항에서 정한 고의란 행위자가 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위라는 객관적 구성요건을 충족하였음을 인식하면서도 이를 용인한다는 주관적 구성요건을 의미한다.
나아가 구 증권거래법의 목적과 위 조항의 입법 취지 등에 비추어 위 조항이 정한 부당한 이득은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위 상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하고, 허위의 사실을 유포하는 행위 당시 위와 같은 포괄적인 의미의 부당한 이득을 얻으려는 목적이 있으면 족하며 그 행위 당시부터 장차 유가증권을 처분하여 이득을 얻겠다는 목적이 구체적이고 확정적으로 존재하여야 하는 것은 아니다. 또, 위와 같은 부당한 이익을 얻으려는 목적은 그것이 행위의 유일한 동기일 필요는 없는 것이므로 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하고 그 경우 어떤 목적이 행위의 주된 원인인지는 문제되지 아니하며( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 등 참조), 피고인이 목적의 존재를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 구성요건 요소인 사실은 그 성질상 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 분석하는 방법에 의하여 그 존부를 판단할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 목적의 존재를 뒷받침할 수 있는 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력 및 분석력에 의하여 합리적으로 판단하여야 한다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 그리고, 위 법리에 비추어 볼 때 원심이 판시한 바와 같은 여러 상세한 이유를 들어 피고인이 이 사건 인터뷰 등을 통하여 자신이 대표이사 겸 대주주인 공소외 1 주식회사가 추진 중인 우즈베키스탄 내 규사광산 개발사업의 추진 현황과 전망에 관하여 실제와 다른 내용을 계속·반복적으로 언론에 보도되도록 한 행위가 공소외 1 주식회사의 주가 상승을 통한 부당한 이익을 얻기 위한 허위사실 유포행위로서 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고, 증거에 의하지 아니하거나 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 공소사실을 인정한 위법 또는 증거평가에 관한 논리법칙·경험법칙을 위반하여 자유심증의 한계를 넘어선 위법은 보이지 아니한다. 그 밖에 피고인이 원심의 이 부분 사실인정에 관하여 내세우는 사유들은 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
나. 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호 적용에 관한 주장에 대하여
구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호는 “중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위” 역시 사기적 부정거래행위로 정하여 이를 금지하고 있다.
위와 같은 사기적 부정거래행위를 근절하여 투자자의 이익과 증권시장에 대한 신뢰를 보호함으로써 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하려는 취지에 비추어 볼 때, 위 조항의 ‘중요한 사항’이란 미공개정보 이용행위 금지 조항인 구 증권거래법 제188조의2 제2항에서 정한 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’와 궤를 같이 하는 것으로서 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다고 할 것이다 ( 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결).
그리고 위와 같은 중요한 사항에 관하여 허위 또는 부실 표시된 문서를 증권선물거래소를 통하여 이미 공시한 상태에서 이를 단순히 시정하지 않고 방치하는 데 그치는 것이 아니라, 구체적인 상황에서 그 문서가 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 오해를 유발할 수 있는 상황임을 알면서도 이를 금전 기타 재산상의 이익을 얻는 기회로 삼기 위해서 유사한 취지의 허위 또는 부실 표시 문서를 계속 증권선물거래소에 보고하는 등의 방법으로 적극적으로 활용하는 행위는 위 조항에서 정한 문서의 이용행위에 포함될 수 있다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도5407 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 참조).
나아가 위 조항의 문언 해석상 일단 ‘타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻기 위하여’ 중요한 사항에 관한 허위·부실 표시 문서를 이용한 이상 그로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하는 것이고, 문서 이용행위로 인하여 실제 ‘타인에게 오해를 유발’하거나 ‘금전 기타 재산상의 이익을 얻을 것’을 요하지 않는 것이므로, 허위 또는 부실 표시 문서 이용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계 여부는 위 죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결).
같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 그리고 위 법리에 비추어 볼 때 원심이 판시한 바와 같은 여러 상세한 이유를 들어 경영 상황이 점차 악화되고 있던 공소외 1 주식회사가 새로운 사업으로 추진 중이라고 홍보한 규사광산 개발사업 계속 진행 의지와 전망 등에 대하여 투자자들의 관심이 집중된 상황에서, 피고인이 차명주식을 누락한 채 공시되어 있던 임원·주요주주 소유 주식 보고서의 내용을 바로 잡지 않고 여전히 차명주식을 누락한 추가 보고서를 제출하는 방법으로 투자자들로 하여금 피고인이 보유 중이던 주식을 순차 처분하고 있다는 사정을 알지 못하게 함으로써, 주가에 영향을 미치지 아니한 채 보유 주식을 처분하여 상당한 이익을 취한 행위가 허위 또는 부실 표시된 위 보고서들을 이용한 행위로서 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고, 증거에 의하지 아니하거나 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 공소사실을 인정한 위법 또는 증거평가에 관한 논리법칙·경험법칙을 위반하여 자유심증의 한계를 넘어선 위법은 보이지 아니한다.
그 밖에 피고인이 원심의 이 부분 사실인정에 관하여 내세우는 사유들이나 검사의 이 부분에 관한 상고이유 주장은 모두 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. 이 부분 피고인과 검사의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
다. 구 증권거래법 제207조의2, 제214조 등 적용에 관한 주장에 대하여
구 증권거래법 제207조의2 제1항은, 같은 법 제188조의4의 규정에 위반한 자( 제2호)는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 하면서, “다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.”고 하고, 제2항은 “ 제1항 각 호의 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중 처벌한다.”고 한 다음 “이익 또는 회피한 손실액이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”( 제1호), “이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”( 제2호)고 하고, 제3항은 “ 제1항과 제2항의 규정에 의하여 징역에 처하는 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.”고 하였다. 또, 같은 법 제214조는 제1항에서 “ 제207조의2 내지 제210조에 규정하는 죄를 범한 자에게는 징역과 벌금을 병과할 수 있다.”고 한 다음 제2항에서 “ 제1항의 규정에 따라 제207조의2 제2항의 규정을 위반한 자에 대하여 벌금형을 병과하는 경우에는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.”고 하였다. 나아가, 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것. 아래에서도 같다.) 제2조 제1호 [별표 제16호], 제2호 (가)목, 제8조, 제10조에서는 구 증권거래법 제207조의2의 범죄행위에 의하여 생긴 재산을 범죄수익으로 정하여 이를 몰수 또는 추징할 수 있도록 하고 있다.
형법 제17조는 “어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험 발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.”라고 선언하여 범죄행위와 인과관계가 인정되지 않는 결과는 형사 처벌의 근거가 될 수 없음을 분명히 하고 있고, 위와 같이 구 증권거래법 제207조의2, 제214조는 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 매우 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 할 것인바( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조), 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 볼 것이다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래행위를 근절하려는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 할 것이며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다.
나아가 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 [별표 제16호], 제2호 (가)목, 제8조, 제10조에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 구 증권거래법 제207조의2의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익 역시 위와 마찬가지로 구 증권거래법 제207조의2 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보는 것이 옳고, 법원은 그 인과관계가 인정되는 이익이라고 하더라도 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 그 불법수익의 몰수 또는 추징 여부를 최종 결정하면 된다.
이와 달리, 구 증권거래법 제207조의2, 제214조에서 정한 이익은 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미하는 것은 아니고 그 위반행위가 개입된 거래로 인하여 얻은 이익에 해당하는 것이면 족한 반면, 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의한 몰수 또는 추징 대상인 이익은 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미한다는 전제 아래, 이 사건 허위사실 유포 및 허위·부실 표시 문서 이용행위와 그 이익의 가액 사이에 인과관계가 존재하는지가 주된 쟁점이 되어 있는 이 사건에서, 이들 사이에 인과관계가 존재하는지를 분명하게 하지 아니한 채 구 증권거래법 제207조의2 제2항 및 제214조를 적용하는 한편, 직접적인 인과관계가 있는 이익의 범위를 특정할 수 없다는 이유로 그 이익 전부를 바로 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의한 추징 대상으로 삼을 수 없다고 판단한 원심에는, 위 조항들에서 정한 위반행위로 인한 이익 등의 개념과 한계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
원심이 인용한 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도1628 판결은 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 증권거래법이 개정되어 제207조의2 제2항의 징역형 가중처벌 조항이 신설되기 전의 사안에 대한 것으로서 공소사실에 기재된 피고인의 여러 허위사실 유포행위 중 일부가 무죄로 판단된 상황에서 공소사실 기재와 같은 이익액을 그대로 인정할 수 있는지가 쟁점이 된 사안이고, 또 대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도632 판결은 일부 계좌들만 시세조정행위에 제공되고 다른 계좌들은 이에 제공된 바 없다고 하더라도 다른 계좌들을 이용한 거래로 얻은 이익을 위반행위로 인한 이익에 해당된다고 볼 수 있는지가 쟁점이 된 사안에 대한 것으로, 이들 판시 자체에 의하더라도 ‘위반행위로 얻은 이익’은 위반행위와 직접적인 관련이 있는 이익에만 한정되는 것이 아니라는 취지일 뿐임을 알 수 있으므로, 구 증권거래법 제207조2, 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 위반행위와 이익 사이에 인과관계가 필요하지 않다는 논리의 근거로 삼을 수 없다.
따라서, 이 사건 허위사실 유포행위 및 허위·부실 표시 문서 이용행위와 그 이익 사이의 관계에 관한 원심의 구체적인 판단에 관한 피고인과 검사의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살필 필요 없이 이 부분 원심 판단은 그대로 유지될 수 없다.
라. 구 증권거래법 제188조의2 적용에 관한 주장에 대하여
구 증권거래법 제188조의2는 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자 등이 이를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이용하게 하지 못하도록 금지하고 있는데, 일반적으로 법인 내부에서 생성되는 중요정보란 갑자기 완성되는 것이 아니라 여러 단계를 거치는 과정에서 구체화되는 것으로서 중요정보의 생성시기는 반드시 그러한 정보가 객관적으로 명확하고 확실하게 완성된 때를 말하는 것이 아니라, 합리적인 투자자의 입장에서 그 정보의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 유가증권의 거래에 관한 의사결정에 있어서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화되면 그 정보가 생성되었다고 할 것이다 ( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6219 판결). 또, 위 조항에서 금지하는 미공개정보 이용행위는 그것이 자신의 이익을 추구할 목적으로 자기의 계산으로 하는 것이든 또는 당해 법인에게 이익이 귀속될 자사주식의 처분처럼 타인의 이익을 위하여 타인의 계산으로 하는 것이든 어떠한 제한이나 구별을 두고 있지 아니하다( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3350 판결).
같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없으며, 위 법리에 비추어 볼 때 원심이 판시한 바와 같은 여러 이유를 들어 공소외 1 주식회사의 자기주식 취득이 결정되었거나 적어도 확실히 예견되는 상황에서 피고인이 공소외 2로 하여금 타인의 명의로 공소외 1 주식회사의 주식을 매수하도록 한 행위가 미공개정보 이용행위로서 구 증권거래법 제188조의2 제1항에 해당한다고 판단한 조치에, 증거에 의하지 아니하거나 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 공소사실을 인정한 위법 또는 증거평가에 관한 논리법칙·경험법칙을 위반하여 자유심증의 한계를 넘어선 위법은 보이지 아니한다. 위 주식 취득이 누구의 계산에 의한 것인지는 죄책의 성립에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 그 밖에 피고인이 원심의 이 부분 사실인정에 관하여 내세우는 사유들은 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 아니한다.
마. 구 증권거래법 제188조 제6항 및 제200조의2 제1항 적용에 관한 주장에 대하여
검사가 원심의 이 부분 사실인정에 관하여 내세우는 사유들은 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다.
2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 공직선거법 위반 부분
피고인이 원심의 이 부분 사실인정에 관하여 내세우는 사유들이나 검사의 이 부분에 관한 상고이유 주장은 모두 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다.
또, 법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 이보다 가벼운 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 인정할 수 있는 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한, 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도1220 판결). 같은 취지에서 배임죄 성부에 대하여 직권으로 심판하지 아니한 1심 판단에 위법이 없다고 본 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법은 없다. 이 부분 피고인과 검사의 상고이유 모두 받아들이지 아니한다.
3. 파기 범위
앞서 본 바와 같이, 원심이 이 사건 허위사실 유포행위 및 허위·부실 표시 문서 이용행위에 대하여 구 증권거래법 제207조의2 제2항 및 제214조를 적용하여 처벌하는 한편 그 이익 전부를 바로 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의한 추징 대상으로 삼을 수 없다고 판단한 부분은 위법하고, 원심은 유죄로 인정되는 각 증권거래법위반 전부에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 증권거래법위반 유죄부분은 전부 파기를 면할 수 없고, 나아가 원심이 무죄로 판단한 각 증권거래법위반 부분은 모두 유죄로 판단한 부분과 일죄의 관계에 있기 때문에 결국 원심판결 중 증권거래법위반 부분은 모두 그대로 유지될 수 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 증권거래법위반 부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 및 검사의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 않은 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질·침해 정도·피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 그리고 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다.

[2] 국가공무원법 제65조 제1항은 “공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.”라고 정하고 있고, 제2항은 “공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 정하면서 제5호에서 “타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것”을 금지하고 있다. 공직선거법은 ‘선거’에 관한 정의규정을 별도로 두고 있지는 않으나, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정하면서 제6장의2를 신설하여 정당의 후보자 추천을 위한 당내경선에 관한 규정을 두고 있다. 한편 지방공무원법은 국가공무원법과 마찬가지로 공무원의 정치운동을 금지하는 규정을 두고 있는데, 제57조 제2항 제5호는 “타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유하는 것”을 금지하고 있다.
위와 같은 국가공무원법, 지방공무원법, 공직선거법 등의 체계와 내용, 국가공무원법이 공무원의 정치적 중립성을 선언한 취지에 비추어 보면, 정당의 후보자 선출을 위한 당내경선도 국가공무원법 제65조 제2항에서 금지하는 ‘선거’의 범위에 포함되고, 국가공무원이 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 않도록 권유하는 것을 넘어서 조직적·계획적으로 위와 같은 행위를 해야만 위 규정에 위반되는 것은 아니다. 위와 같은 행위를 하면서 반드시 공무원의 지위를 이용해야만 하는 것도 아니다.

[3] 공직선거법 제57조의3 제1항은 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.”라고 정하여 당내경선운동의 방법을 제한하고 있다. 공직선거법 제57조의6 제1항 본문은 “제60조 제1항에 따라 선거운동을 할 수 없는 사람은 당내경선에서 경선운동을 할 수 없다.”라고 정하고 있고, 제60조 제1항 제4호는 국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조에 규정된 지방공무원은 원칙적으로 선거운동을 할 수 없다고 정함으로써 공무원의 당내경선운동을 원칙적으로 금지하고 있다. 한편 공직선거법 제6장의2에서는 정당의 후보자 추천을 위한 당내경선에 관한 규정을 두면서 당내경선방식을 제한하는 규정을 두고 있지 않다. 위와 같은 공직선거법의 규정을 종합적으로 고려하면, 정치운동이 금지되는 국가공무원은 ‘선거’에 해당하는 당내경선운동을 할 수 없고, 그 형식이 여론조사방식에 의한 당내경선이라고 하여 달리 볼 수는 없으며, 당내경선운동기간 전에 당내경선운동을 한 경우에는 당내경선운동방법을 위반한 경우에 해당한다.

[4] 공직선거법 제113조 제1항의 기부행위는 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 사람에게 귀속시키는 의사를 가지고 금품 등을 제공하는 것이다. 여기에서 ‘기부행위’를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 그 출연자가 되는 것이 통례이지만, 금품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니다. 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 금품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받은 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다.
위와 같은 기부행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 자연스럽게 형성된 사회질서의 범위 안에 있다고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 않아 위법성이 조각될 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성 조각을 인정하는 것은 신중을 요한다.

[5] 정치자금법 제45조 제1항 본문은 “이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자(정당·후원회·법인 그 밖에 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다. 이하 같다)는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있고, 제3조 제1호 (바)목은 “정치활동을 위하여 정당(중앙당창당준비위원회를 포함한다), 공직선거법에 따른 후보자가 되려는 사람, 후보자 또는 당선된 사람, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원, 그 밖에 정치활동을 하는 사람에게 제공되는 금전이나 유가증권 또는 그 밖의 물건”을 정치자금으로 정하고 있다. 위 규정은 정치활동을 하는 사람에게 제공되는 모든 금전 등의 수수행위를 금지하고 처벌하는 것이 아니라 정치활동을 위하여 제공되는 금품으로서 정치활동을 위한 경비로 지출될 것임이 객관적으로 명확히 예상되는 금전 등의 수수행위에 한하여 처벌하는 것이다. 그리고 정치자금법에 정하지 않은 방법으로 정치자금을 기부받음으로써 정치자금부정수수죄가 기수에 이른 이후에 정치자금을 기부받은 사람이 실제로 그 자금을 정치활동을 위하여 사용하였는지는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고인 1의 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 증거능력
가. 검사의 상고이유에 관한 판단
(1) 피고인 2가 2016. 2. 26. 임의로 제출한 휴대전화기에서 수집한 증거
원심은 위 증거를 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 8 기재 기부행위를 제외하고는 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
(2) 압수·수색영장으로 2016. 4. 14. 압수한 휴대전화기에서 수집한 증거 중 CD와 녹취서(증거목록 순번 515, 516)
압수물인 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘정보저장매체’라 한다)에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물(이하 ‘출력 문건’이라 한다)을 증거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 사정이 인정되어야 한다. 특히 정보저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징(imaging)’한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 정보저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 인정되어야 한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 등 참조).
원심은 위 증거를 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 8 기재 기부행위를 제외하고는 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
(3) 피고인 2가 임의로 제출한 음성파일 중 확장자가 ‘wma'인 파일
원심은 위 증거가 원본과 동일하고 무결성이 인정된다는 점이 증명되지 않았다는 이유로 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단
(1) 제3차 포렌식에서 추출된 증거와 CCTV 영상파일(증거목록 순번 62, 480의 일부)
원심은 다음과 같은 이유로 위 증거를 증거로 사용할 수 있다고 판단하였다.
충북지방경찰청에서 이루어진 제2차 포렌식 과정 중 복제본을 생성하는 과정에서 오류가 발생하였으나, 제3차 포렌식에서 추출된 증거와 관련된 저장매체가 영구적으로 손상되었다고 보기 어렵다. 그리고 CCTV 영상파일은 그 원본이 존재하지 않아 원본과 동일한지 확인할 수는 없지만, 원본으로부터 복사한 사본으로서 복사 과정에서 위조되거나 변조되지 않았다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
(2) 피고인 2에 대한 참고인 진술조서와 피의자신문조서(증거목록 순번 428, 504) 등 이른바 ‘2차적 증거’
법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 않은 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질·침해 정도·피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 그리고 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결 등 참조).
원심은 위 증거가 위법수집증거와 인과관계가 단절되어 증거로 사용할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
(3) 증거조사절차 위반 여부
피고인 1은 원심에 CCTV 영상파일(증거목록 순번 62, 480의 일부)에 대한 증거조사가 이루어지지 않은 잘못이 있다고 주장한다.
공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서의 기재만으로 증명하여야 하고, 그 증명력은 절대적인 것으로 공판조서 이외의 자료로 반증하는 것이 허용되지 않는다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98도2890 판결, 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도6074 판결 등 참조).
이 사건에서 제1심 공판조서의 일부인 증거목록의 기재가 명백한 오기라고 볼 만한 자료가 없으므로, 공판조서의 기재내용을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 입당원서 모집행위로 인한 피고인 1, 피고인 2의 공직선거법 위반과 국가공무원법 위반
가. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단
(1) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다. 다만 형벌법규의 해석에서도 문언의 가능한 의미 내에서 당해 법규의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조).
(2) 국가공무원법 제65조 제1항은 “공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.”라고 정하고 있고, 제2항은 “공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 정하면서 제5호에서 “타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것”을 금지하고 있다. 공직선거법은 ‘선거’에 관한 정의규정을 별도로 두고 있지는 않으나, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정하면서 제6장의2를 신설하여 정당의 후보자 추천을 위한 당내경선에 관한 규정을 두고 있다. 한편 지방공무원법은 국가공무원법과 마찬가지로 공무원의 정치운동을 금지하는 규정을 두고 있는데, 제57조 제2항 제5호는 “타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유하는 것”을 금지하고 있다.
위와 같은 국가공무원법, 지방공무원법, 공직선거법 등의 체계와 내용, 국가공무원법이 공무원의 정치적 중립성을 선언한 취지에 비추어 보면, 정당의 후보자 선출을 위한 당내경선도 국가공무원법 제65조 제2항에서 금지하는 ‘선거’의 범위에 포함되고, 국가공무원이 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 않도록 권유하는 것을 넘어서 조직적·계획적으로 위와 같은 행위를 해야만 위 규정에 위반되는 것은 아니다. 위와 같은 행위를 하면서 반드시 공무원의 지위를 이용해야만 하는 것도 아니다.
(3) 공직선거법 제57조의3 제1항은 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.”라고 정하여 당내경선운동의 방법을 제한하고 있다. 공직선거법 제57조의6 제1항 본문은 “제60조 제1항에 따라 선거운동을 할 수 없는 사람은 당내경선에서 경선운동을 할 수 없다.”라고 정하고 있고, 제60조 제1항 제4호는 국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조에 규정된 지방공무원은 원칙적으로 선거운동을 할 수 없다고 정함으로써 공무원의 당내경선운동을 원칙적으로 금지하고 있다. 한편 공직선거법 제6장의2에서는 정당의 후보자 추천을 위한 당내경선에 관한 규정을 두면서 당내경선방식을 제한하는 규정을 두고 있지 않다. 위와 같은 공직선거법의 규정을 종합적으로 고려하면, 정치운동이 금지되는 국가공무원은 ‘선거’에 해당하는 당내경선운동을 할 수 없고, 그 형식이 여론조사방식에 의한 당내경선이라고 하여 달리 볼 수는 없으며, 당내경선운동기간 전에 당내경선운동을 한 경우에는 당내경선운동방법을 위반한 경우에 해당한다.
(4) 원심은 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 제20대 국회의원 선거 ○○·△△ 지역구의 □□□당 당내경선에 대비하기 위하여 37명의 당원을 모집한 행위를 유죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가공무원법, 공직선거법, 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 검사의 상고이유에 관한 판단
원심은 피고인 1, 피고인 2가 모집한 104명의 당원들 중 67명에 대하여는 그들에게 당내경선에서 피고인 1을 지지하기 위한 것임을 알렸거나 그들이 그러한 사정을 알고 있었다는 점이 증명되지 않았다는 이유로 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
3. 원심판결 별지 범죄일람표 1 기재 기부행위로 인한 피고인 1, 피고인 2의 공직선거법 위반
(1) 공직선거법 제113조 제1항의 기부행위는 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 사람에게 귀속시키는 의사를 가지고 금품 등을 제공하는 것이다. 여기에서 ‘기부행위’를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 그 출연자가 되는 것이 통례이지만, 금품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니다. 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 금품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받은 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조).
(2) 위와 같은 기부행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 자연스럽게 형성된 사회질서의 범위 안에 있다고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 않아 위법성이 조각될 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성 조각을 인정하는 것은 신중을 요한다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결 등 참조).
(3) 원심은 원심판결 별지 범죄일람표 1 기재 기부행위에 관하여 공직선거법상 후보자가 되고자 하는 피고인 1에게 기부의 효과를 귀속시키는 의사를 가지고 이루어졌고 기부행위에 위법성이 인정된다고 보아 모두 유죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법상 기부행위와 위법성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 피고인 3의 1,000만 원 송금으로 인한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 정치자금법 위반과 피고인 1, 피고인 2의 공직선거법 위반
원심은 피고인 3이 공소외인 명의의 예금계좌로 송금한 1,000만 원이 피고인 1에 대한 선거운동 관련 활동자금이라고 인정하기 부족하다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다.
5. 피고인 4의 현금 500만 원 교부로 인한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 정치자금법 위반과 피고인 1, 피고인 2의 공직선거법 위반
(1) 정치자금법 제45조 제1항 본문은 “이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자(정당·후원회·법인 그 밖에 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다. 이하 같다)는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있고, 제3조 제1호 (바)목은 “정치활동을 위하여 정당(중앙당창당준비위원회를 포함한다), 공직선거법에 따른 후보자가 되려는 사람, 후보자 또는 당선된 사람, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원, 그 밖에 정치활동을 하는 사람에게 제공되는 금전이나 유가증권 또는 그 밖의 물건”을 정치자금으로 정하고 있다. 위 규정은 정치활동을 하는 사람에게 제공되는 모든 금전 등의 수수행위를 금지하고 처벌하는 것이 아니라 정치활동을 위하여 제공되는 금품으로서 정치활동을 위한 경비로 지출될 것임이 객관적으로 명확히 예상되는 금전 등의 수수행위에 한하여 처벌하는 것이다. 그리고 정치자금법에 정하지 않은 방법으로 정치자금을 기부받음으로써 정치자금부정수수죄가 기수에 이른 이후에 정치자금을 기부받은 사람이 실제로 그 자금을 정치활동을 위하여 사용하였는지 여부는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2012도12394 판결 등 참조).
(2) 원심은 피고인 4가 제20대 국회의원 선거에서 후보자가 되려고 하는 피고인 1에게 은박지로 싼 현금 500만 원을 건네주었다는 위 공소사실을 유죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금부정수수죄의 적용대상, 목적물과 수수 주체에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
6. 피고인 5의 선거운동 관련 대가 제공으로 인한 피고인 2, 피고인 5의 공직선거법 위반
원심은 피고인 5가 피고인 2에게 송금한 600만 원이 피고인 1에 대한 선거운동과 관련하여 제공된 것이라고 인정하기 부족하다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다.
7. 결론
피고인 1, 피고인 4와 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.