Summary:
[1] 구 하수도법(2011. 11. 14. 법률 제11084호로 개정되기 전의 것)은 공공하수도 자체의 설치·관리를 위한 공사 외에 공공하수도 공사의 원인이 되거나 결과적으로 공공하수도 공사를 필요하게 하는 원인 제공자에 대하여 원인자부담금을 부과할 수 있도록 하면서 그 부담자를 제61조 제1항에서는 건축물 등 소유자를 규정하고, 제2항에서는 타공사 또는 공공하수도에 영향을 미치는 공사 외의 행위(이하 ‘타행위’라 한다)를 한 자를 규정하고 있을 뿐, 도시개발사업 등의 사업주체가 시행한 사업으로 조성한 부지에 건축물이 신축된 경우 위 부담금은 개발사업 시행자와 건축물 소유자 중 누가 우선하여 부담하여야 하는지는 명시적으로 정한 바가 없다. 그러나 원인자부담금은 공공하수도의 신설·증설을 야기한 환경오염의 원인자에게 그 비용을 부담시키고자 하는 데 근본 취지가 있고, 위 법에 규정된 타행위는 그 의미 자체가 공공하수도 공사를 필요하게 만드는 행위를 뜻하는 것으로 이해되므로, 도시개발사업의 경우 공공하수도 확대를 야기한 실질적 원인자는 특별한 사정이 없으면 당해 개발사업의 시행자이지 그 사업지구 내 부지를 분양받아 건축물을 신축한 건축물 소유자라고 할 수 없다. 따라서 도시개발사업의 사업시행자가 하수도법상 ‘타행위’에 해당하는 사업으로 조성한 토지에 그 사업계획에서 정해진 규모 및 용도에 따라 건축물이 건축된 경우에는 원인자부담금은 사업시행자가 부담하는 것이 원칙이고, 당해 건축물이 원래 사업에서 예정된 범위를 초과하는 등의 특별한 사정이 없으면 건축물 등 소유자는 따로 원인자부담금을 부담하지 않는다고 보아야 한다.

[2] 구 하수도법 시행령(2012. 5. 14. 대통령령 제23783호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항은 하수도법이 정한 공공하수도에 영향을 미치는 공사 외의 행위(이하 ‘타행위’라 한다) 유형으로 ‘도시개발사업’을 들면서 구체적으로 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 주택법, 도시 및 주거환경정비법, 택지개발촉진법 및 도시개발법 등에 따른 개발사업 등’으로 규정하고 있어서, 문언 자체로 도시개발사업의 근거법령들을 예시하고 있을 뿐 이에 한정하고 있지 아니함이 분명하다. 또한 타행위자로 하여금 타행위로 인하여 필요하게 된 공공하수도에 관한 공사에 요하는 비용 전부를 부담하도록 한 것은 타행위에 해당하는 사업 때문에 발생할 것이 예상되는 하수를 처리하는 데 필요한 공공하수도 설치비용을 그 원인을 조성한 타행위자인 사업시행자로 하여금 부담하게 하려는 데 그 취지가 있다. 이와 같은 관계 법령의 내용, 형식, 체제 및 취지 등을 종합하면, 위 시행령 조항에 규정된 ‘도시개발사업’이란 당해 조항에 명시적으로 규정된 법령들에 근거한 사업에 한정되는 것이 아니라, 사업의 토대가 된 해당 법령을 구체적·개별적으로 살펴보아 공공하수도의 신설·증설 등을 수반하는 개발사업이라면 이를 포함하는 것으로 보는 것이 타당하고, 따라서 토지구획정리사업은 비록 위 시행령 규정에서 명시적으로 열거되어 있지는 않지만, 사업성격 등에 비추어 위 도시개발사업에 포함된다고 보는 것이 타당하다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 하수도법(2011. 11. 14. 법률 제11084호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하수도법’이라 한다) 제61조는 원인자부담금에 관하여 규정하면서, 제1항에서 “공공하수도관리청은 대통령령이 정하는 양 이상의 하수를 공공하수도로 유출시킬 수 있는 건축물 등의 소유자에게 공공하수도 개축비용의 전부 또는 일부를 부담시킬 수 있다.”고 하고, 다시 제2항에서 “공공하수도관리청은 대통령령이 정하는 타공사 또는 공공하수도에 영향을 미치는 공사 외의 행위(이하 ‘타행위’라 한다)로 인하여 필요하게 된 공공하수도에 관한 공사에 소요되는 비용의 전부 또는 일부를 타공사 또는 타행위의 비용을 부담하여야 할 자에게 부담시키거나 필요한 공사를 시행하게 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 위 제61조 제2항의 위임에 따라 구 하수도법 시행령(2007. 9. 27. 대통령령 제20289호로 개정되어 2012. 5. 14. 대통령령 제23783호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항은 위 법 제61조 제2항 제2호에서 “대통령령이 정하는 타공사 또는 공공하수도에 영향을 미치는 공사 외의 행위”로서, 공공하수도에 영향을 미치는 공사 외의 행위를 규정하면서 그 중 하나로 (가)목에서 “도시개발사업(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」,「주택법」,「도시 및 주거환경정비법」,「택지개발촉진법」및「도시개발법」등에 따른 개발사업 등)의 수행”을 들고 있다(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다).
결국 구 하수도법은 공공하수도 자체의 설치·관리를 위한 공사 외에 공공하수도 공사의 원인이 되거나 결과적으로 공공하수도 공사를 필요하게 하는 원인 제공자에 대하여 원인자부담금을 부과할 수 있도록 하면서 그 부담자를 제61조 제1항에서는 건축물 등 소유자를 규정하고, 제2항에서는 타공사 또는 타행위를 한 자를 규정하고 있을 뿐, 도시개발사업 등의 사업주체가 시행한 사업으로 조성한 부지에 건축물이 신축된 경우 위 부담금은 개발사업 시행자와 건축물 소유자 중 누가 우선적으로 부담하여야 하는지에 대해서는 명시적으로 정한 바가 없다 .
그러나 원인자부담금은 공공하수도의 신설·증설을 야기한 환경오염의 원인자에게 그 비용을 부담시키고자 하는 데 근본 취지가 있다 할 것이고, 위 법에 규정된 타행위는 그 의미 자체가 공공하수도 공사를 필요하게 만드는 행위를 뜻하는 것으로 이해되므로, 도시개발사업의 경우 공공하수도 확대를 야기한 실질적 원인자는 특별한 사정이 없는 한 당해 개발사업의 시행자이지 그 사업지구 내의 부지를 분양받아 건축물을 신축한 건축물 소유자라 할 수는 없다. 따라서 도시개발사업의 사업시행자가 하수도법상 ‘타행위’에 해당하는 사업으로 조성한 토지에 그 사업계획에서 정해진 규모 및 용도에 따라 건축물이 건축된 경우에는 원인자부담금은 사업시행자가 부담하는 것이 원칙이고, 당해 건축물이 원래 사업에서 예정된 범위를 초과하는 등의 특별한 사정이 없는 한 건축물 등 소유자는 따로 원인자부담금을 부담하지 않는다고 보아야 할 것이다.
2. 한편 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하여야 하고( 대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 등 참조), 또한 부담금에 관한 법령의 불소급의 원칙은 그 법령의 효력발생 전에 완성된 요건사실에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 당해 법령을 적용할 수 없다는 의미일 뿐 계속된 사실이나 그 이후에 발생한 요건사실에 대한 법령적용까지를 제한하는 것은 아니다.
구 하수도법 제61조 제2항에서 정한 원인자부담금은 타공사 또는 타행위로 인하여 필요하게 된 공공하수도에 관한 공사비용의 전부 또는 일부를 당해 타공사의 시행자 또는 타행위자에게 부담시키기 위해 부과하는 것으로서, 그 공공하수도에 관한 공사비용은 당해 사업으로 인한 하수발생량을 기준으로 하여 부과할 것인데, 하수발생량은 당해 사업의 완공 시까지는 사업계획의 변경 등에 의하여 변경될 수 있는 점에 비추어 보면, 원인자부담금은 당해 사업의 완공 시까지 사이에 그 부과 당시 시행되는 법령에 따라 부과할 수 있는 것이지 사업시행인가 당시의 법령만이 그 부과근거가 된다고 할 것은 아니다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2005두2612 판결 참조).
이 사건의 경우에도, 그 ‘사업시행인가’ 당시 시행되던 위 부담금 부과의 근거 규정인 구 하수도법(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 개정되기 전의 것) 제32조 제2항 및 구 인천광역시 하수도사용조례(2006. 1. 2. 인천광역시조례 제3879호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 제2호 (나)목이 이 사건 사업 완공 전에 행하여진 이 사건 처분 당시에는 이미 구 하수도법 제61조 제2항 및 구 하수도법 시행령(2012. 5. 14. 대통령령 제23783호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항 제2호 (가)목으로 변경되어 시행되고 있었던 이상, 이 사건 처분의 위법 여부는 이 사건 처분 당시 시행되던 구 하수도법 제61조 제2항 및 이 사건 시행령 조항을 기준으로 하여 판단하여야 한다.
3. 아울러 법령의 해석은 어디까지나 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 한다. 이를 위해서는 원칙적으로 법령에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하고, 나아가 당해 법령의 입법 취지와 목적, 제정 및 개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 타당성 있는 법령 해석의 요청에 부응하여야 한다( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결, 대법원 2012. 7. 5. 선고 2011두19239 판결 등 참조).
이 사건 시행령 조항은 앞에서 본 바와 같이 하수도법이 정한 타행위의 유형으로 ‘도시개발사업’을 들면서 구체적으로 “국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 주택법, 도시 및 주거환경정비법, 택지개발촉진법 및 도시개발법 등에 따른 개발사업 등”으로 규정하고 있어서, 그 문언 자체로 도시개발사업의 근거법령들을 예시하고 있을 뿐 이에 한정하고 있지 아니함이 분명하다. 또한 타행위자로 하여금 타행위로 인하여 필요하게 된 공공하수도에 관한 공사에 요하는 비용의 전부를 부담하도록 한 것은 타행위에 해당하는 사업으로 인하여 발생할 것이 예상되는 하수를 처리하는 데 필요한 공공하수도 설치비용을 그 원인을 조성한 타행위자인 사업시행자로 하여금 부담하게 하려는 데 그 취지가 있다 할 것이다( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2003두6849 판결 등 참조).
위와 같은 관계 법령의 내용, 형식, 체제 및 취지 등을 종합하면, 이 사건 시행령 조항에 규정된 ‘도시개발사업’이란 당해 조항에 명시적으로 규정된 법령들에 근거한 사업에 한정되는 것이 아니라, 사업의 토대가 된 해당 법령을 구체적·개별적으로 살펴보아 공공하수도의 신설·증설 등을 수반하는 개발사업이라면 이를 포함하는 것으로 봄이 타당하고, 이로써 볼 때 토지구획정리사업은 비록 이 사건 시행령 규정에서 명시적으로 열거되어 있지는 않지만 그 사업성격 등에 비추어 위 도시개발사업에 포함된다고 봄이 상당하다.
4. 위 법리에 비추어 원심이 인용한 제1심판결 이유를 살펴보면, 원심이 인천광역시 도시개발본부가 시행한 이 사건 토지구획정리사업은 그 성질상 하수도 설치를 수반하는 것이므로 이 사건 시행령 조항에 규정된 도시개발사업에 해당하고, 따라서 구 하수도법 제61조 제2항 및 이 사건 시행령 조항에 따른 원인자부담금의 납부의무자는 사업시행자인 인천광역시 도시개발본부이지 원고가 아니라고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 하수도법령상 원인자부담금 부과에 관한 법리오해 및 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제39조 제1항 제1호는 같은 법 제32조에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위의 양도 및 양수를 금지하고 있는데, 같은 법 제32조는 다수의 구성원이 주택을 마련하기 위해 설립하는 주택조합의 설립방법과 절차, 구성원의 자격기준 및 조합원에 대한 주택의 우선공급 등 주택조합의 조합원에 대한 주택공급에 관하여 규정하고 있는 점, 구 주택법 제39조 제1항 제2, 3, 4호와 주택법 시행령 제43조 제1항 각 호에서 정한 ‘주택을 공급받을 수 있는 증서’가 모두 공문서 또는 그에 준하는 공신력 있는 문서인 것과의 균형상 구 주택법 제39조 제1항 제1호에서 정한 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’ 역시 그에 상응하는 효력이 있는 지위를 의미하는 것으로 봄이 타당한 점, 구 주택법 제39조 제2항이 위 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’가 유효한 것임을 전제로 같은 조 제1항을 위반한 경우 그 ‘지위’를 무효로 할 수 있다고 규정하고 있는 점, 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규의 해석은 엄격하게 하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 구 주택법 제39조 제1항 제1호에서 정한 ‘제32조의 규정에 의하여 주택을 공급받을 수 있는 지위’는 원칙적으로 설립인가를 받거나 신고를 마치고 적법하게 설립된 주택조합의 구성원인 조합원으로서 그 주택조합이 공급하는 주택을 공급받을 수 있는 지위를 의미하고, 이는 구 주택법 등에서 정한 조합원의 자격요건을 갖추고 조합원 가입절차 및 분양절차를 제대로 거쳐야 비로소 인정된다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제96조 제1호는 같은 법 제39조 제1항을 위반한 사람을 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제39조 제1항은 ‘누구든지 이 법에 의하여 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각 호의 1에 해당하는 증서 또는 지위를 양도 또는 양수하거나 이를 알선하여서는 아니 된다’고 규정하면서, 제1호로 ‘제32조의 규정에 의하여 주택을 공급받을 수 있는 지위’, 제2호로 ‘제69조의 규정에 의한 주택상환사채’, 제3호로 ‘제75조의 규정에 의한 입주자저축의 증서’, 제4호로 ‘그 밖에 주택을 공급받을 수 있는 증서 또는 지위로서 대통령령이 정하는 것’을 들고 있다. 나아가 주택법 시행령 제43조 제1항은 구 주택법 제39조 제1항 제4호에서 ‘대통령령이 정하는 것’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다고 하면서, 제1호로 ‘시장·군수 또는 구청장이 발행한 무허가건물확인서·건물철거예정증명서 또는 건물철거확인서’, 제2호로 ‘공공사업의 시행으로 인한 이주대책에 의하여 주택을 공급받을 수 있는 지위 또는 이주대책대상자확인서’를 들고 있다.
한편 구 주택법 제39조 제2항은 같은 조 제1항에 위반하여 증서 또는 지위를 양도하거나 양수한 자에 대하여는 국토해양부장관 또는 사업주체가 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있도록 규정하고 있고, 구 주택법 제32조는 주택조합을 설립, 변경, 해산하려는 경우에는 관할 시장·군수·구청장의 인가를 받아야 하고, 주택조합은 그 조합원에게 주택을 우선 공급할 수 있으며, 주택조합의 설립방법·설립절차, 구성원의 자격기준 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다.
위와 같이 구 주택법 제39조 제1항 제1호는 같은 법 제32조에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위의 양도 및 양수를 금지하고 있는데, 같은 법 제32조는 다수의 구성원이 주택을 마련하기 위해 설립하는 주택조합의 설립방법과 절차, 그 구성원의 자격기준 및 그 조합원에 대한 주택의 우선공급 등 주택조합의 조합원에 대한 주택공급에 관하여 규정하고 있는 점, 구 주택법 제39조 제1항 제2, 3, 4호와 주택법 시행령 제43조 제1항 각 호에서 정한 ‘주택을 공급받을 수 있는 증서’가 모두 공문서 또는 그에 준하는 공신력 있는 문서인 것과의 균형상 구 주택법 제39조 제1항 제1호에서 정한 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’ 역시 그에 상응하는 효력이 있는 지위를 의미하는 것으로 봄이 상당한 점, 구 주택법 제39조 제2항이 위 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’가 유효한 것임을 전제로 같은 조 제1항을 위반한 경우 그 ‘지위’를 무효로 할 수 있다고 규정하고 있는 점, 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규의 해석은 엄격하게 하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 구 주택법 제39조 제1항 제1호에서 정한 ‘제32조의 규정에 의하여 주택을 공급받을 수 있는 지위’는 원칙적으로 설립인가를 받거나 신고를 마치고 적법하게 설립된 주택조합의 구성원인 조합원으로서 그 주택조합이 공급하는 주택을 공급받을 수 있는 지위를 의미하고, 이는 구 주택법 등에서 정한 조합원의 자격요건을 갖추고 조합원 가입절차 및 분양절차를 제대로 거쳐야 비로소 인정된다고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 주택법 제39조 제1항 제1호의 주택을 공급받을 수 있는 지위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제126조의 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 사례.

주문
원판결을 파기하고, 이사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
원고 대리인의 상고이유를 보건대,
원판결은 그 이유에서 원고는 1964.9.3경에 소외 1에게 그 소유인 본건 임야를 매도하여 그 소유권 이전등기의무가 있어서 1970.7.19 경에 소외 2에게 그 이전등기에 필요한 매도증서백지위임장, 인감증명, 결의서 등 관계서류를 교부하고 그 이전등기에 관한 권한을 위임하였던바 소외 2는 그 서류중 매도증서와 결의서 등을 위조 내지 변조한 후 이 조작된 서류에 의거하여 1970.7.28에 일단 자기앞으로 그 소유권 이전등기를 한다음 이를 소외 3의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 그달 30일자로 피고에게 근저당권 설정등기 지상권 설정등기 및 매매예약을 원인으로 한 소유권 이전등기 청구권의 보전을 목적으로 하는 가등기를 거친 사실을 확정하고, 위 각 등기를 하게 된 이유로서 원고 연합회는 1970.4.26에 해산결의를 하고 본건 임야를 1,200만원에 처분하기로 하되 소외 2에게 그 처분 알선을 위탁한 까닭에 소외 2는 그 싯가와의 차액을 이득할 목적으로 이를 소외 3에게 매도한 것인데 당시 소외 3은 피고의 대리점을 경영중 수표 부도로 1,500여만원의 부채가 생겨 거래중지를 당하고 있었으므로 소외 3과 소외 2는 본건 임야를 피고에게 담보로 제공하고 그 거래를 다시 계속하면서 위 매매대금을 지급하기로 약정한 다음 피고를 찾아가서 원고 명의로 되어 있는 위 임야의 등기부 등본과 싯가 감정서를 제시하고 그 임야에 대한 처분 권한이 있음을 자처하면서 이를 소외 3에 대한 채권 담보물로 제공받고 그 거래의 계속을 요청하였던바 피고는 소외 2의 그 처분 권한을 의심하고 그러한 권한이 있다면 먼저 소외 2 명의로 그 등기를 하여 오도록 요구하였기 때문에 소외 2는 그러한 권한이 있음을 믿게 하기 위하여 위와같이 각 그 등기를 한 것으로 그후 피고는 이를 모르고 소외 3과 거래를 계속하고 있다는 사실을 인정하고 그렇다면 피고는 소외 2에게 위 임야의 처분권한이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있었다 할 것이므로 원고는 소외 2에게 위 임야의 소유권이 이전된 여부를 가릴 것 없이 표현대리의 법리에 따라 본인으로서의 책임을 면할 수 없고 따라서 피고 명의의 위 각 등기는 실체에 부합하는 등기이므로 원고의 위 각 등기의 말소청구는 부당하다고 설시하고 있다. 그러므로 원고가 소외 1에게 본건 부동산 소유권을 이전하기 위하여 그 이전등기에 필요한 백지위임장 등 관계서류를 교부하고 그 이전등기에 관한 권한을 위임하였다고 한다면 소외 2는 특정사법서사에게 완비된 등기서류를 전달하는 심부름꾼의 일을 하는 선을 넘어서 사법서사를 선정하고 그 등기절차를 위임하는 등 그 이전등기 사무를 처리함에 있어 원고를 대리할 권한이 있었다고 할 수 있을 것이므로 소외 2에게 원고의 대리권이 없다는 것을 전제로 하여 원판결을 공격하는 제1점 논지는 이유없다.
그러나 소외 2가 원고로 부터 수탁받은 바와는 달리 그 이전등기 관계문서를 위조 내지 변조하여 이로써 본건 부동산 소유권을 원고 명의로 부터 직접 자기앞으로 이전한 후 소외 3을 위하여 담보권을 설정 하였다고 한다면 특별한 사정이 있어 보이지 않는한 담보권 설정계약 당사자는 소외 2와 피고로서 소외 2는 본건 부동산을 자기 소유라는 전제하에서 피고에게 담보권을 설정한 것이고, 원고의 대리인으로서 그러한 계약을 하였다고는 볼 수 없을 것이며, 소외 2가 그 부동산에 대한 처분권한이 있음을 피고에게 믿게하기 위해서 자기앞으로 그 등기를 하였다 하여도 그 등기가 경유된 이상 그 등기의 원인이 유효인가, 무효인가를 따져야할 것이고, 여기에 표현대리 이론을 개입시킬 여지가 없을뿐 더러일건기록에 의하여도 본건 부동산에 관한 소외 2 앞으로의 위 이전등기가 실체적 권리변동 관계와 합치한다고 인정할 자료를 발견할 수 없다. 그렇다면 원판결은 이점에 있어 법리 오해가 있거나, 이유모순이 있거나 그렇지 않으면 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 않을 수 없으므로 제2점 논지는 이유있다.
이리하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원심과 제1심은 피고인의 판시 범죄사실 중 금 500,000원 이상 뇌물을 수수한 소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호에 해당한다고 하여 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치 제9호를 적용하여 피고인에게 본형인 징역형외에 벌금형을 병과하고 있으나 동 긴급조치 제9호는 1979.12.8. 00:00를 기하여 적법히 해제되어 폐지되었으므로 이를 적용한 원심판결 및 제1심판결은 그 파기를 면치 못하므로 당원은 이를 모두 파기하고 자판한다.

주문
원심판결과 제1심 판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
제1심 판결선고전의 구금일수 중 70일을 위 형에 산입한다.
단, 이 판결확정일로 부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인으로 부터 금 8,750,000원을 추징한다.

이유
먼저 피고인 및 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 인용한 제1심 판결거시의 증거에 의하면 그 판시사실이 적법히 인정되며, 거기에 소론과 같이 채증법칙위반으로 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 없고, 본건에서는 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을수 없다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다 할 것이다.
다음 직권으로 판단한다.
원심과 제1심은 각 그 판결이유에서 피고인의 판시 범죄사실 중 금 500,000원 이상의 뇌물을 수수한 각 소위는 특정범죄가중처벌등에관한 법률 제2조 제1항·제2호에 해당한다 하고 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치 제9호를 적용하여 피고인에게 본형인 징역형 외에 벌금형을 병과하고 있으나 동 긴급조치 제9호는 1979.12.8.00:00를 기하여 적법히 해제되어 폐지되었으므로 그날 이후부터 는 이를 적용할 수 없게 되었다 할 것인 바, 그렇다면 이를 적용한 원심판결 및 제1심 판결은 모두 그 파기를 면치 못한다 할 것이니 당원은 위 원심 및 제1심 판결을 파기하고 형사소송법 제396조에 의하여 이를 직접 판결하기로 한다.
당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실과 증거관계는 제1심판결의 그것과 같으므로 동법 제399조, 제369조에 의하여 이를 인용한다(다만 제1심 판결이 인용한 증거중 검사가 작성한 공소외인에 대한 피의자신문조서는 이를 제외한다) 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위 중 제1심 판결 별지 제3 순위1, 2, 4, 7, 9, 12, 15, 16 기재의 소위는 각 특정범죄가중처벌등에 관한법률 제2조 제1항 제2호 형법 제129조 제1항에 동 순위 3, 5, 68, 10, 11, 13, 14 기재의 소위는 각 형법 제129조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 각 뇌물수수죄(위 형법 제129조 제1항에 해당하는 죄)에 대하여는 소정형 중 각 징역형을 선택하고 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 형 및 범정이 가장 무거운 동 별지 제3순위 1의 죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 피고인에게는 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 동법 제57조에 의하여 제1심 판결선고전의 구금일수 중 70일을 위 형에 산입하되 피고인은 초범으로서 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 동법 제62조에 의하여 이 판결확정일로 부터 5년간 위 형의 집행을 유예하고 피고인이 수수한 판시 금원은 뇌물로서 몰수하여야 할 것이나 이미 소비하여 몰수할 수 없으므로 동법 제134조에 의하여 피고인으로 부터 그 가액인 금 8,750,000원을 추징하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부가가치세법 제12조 제1항 제8호에서 부가가치세의 면제대상으로 규정하고 있는 공중전화용역은 체신부가 공중전화의 이용자에게 직접 공급하는 사용용역만을 뜻하는 것이고, 공중전화용역의 공급자인 체신부가 그 공급을 위한 전단계에서 제3자로부터 공급받는 공중전화의 관리용역은 이에 포함되지 아니한다고 봄이 상당하고, 또 위 공중전화의 관리용역은 주된 거래인 공중전화의 사용(통화)용역의 공급과의 관계에 있어 그 각 용역의 내용 및 공급주체가 상이하여 부가가치세법 제12조 제3항 소정의 부수용역의 내용을 구체화하였다고 할 수 있는 같은법시행령 제3조가 거시하고 있는 각 부수용역의 어디에도 해당하지 아니하여 부가가치세의 면제대상에 포함되지 아니한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유 제1,2점을 함께 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 체신부장관이 관장하는 공중전기통신사업의 하나인 공중전화에는 체신부장관(1982.1.1부터는 한국전기통신공사)이 특정인으로 하여금 관리하게 할 목적으로 특정인이 경영하는 점포등에 설치하는 이른바 관리공중전화와 체신부장관이 직접 또는 위탁하여 관리할 목적으로 가로변등에 설치하는 이른바 무인공중전화가 있는 사실, 무인공중전화업무는 종래 체신부가 직접관장 취급하였으나 막대한 인력과 장비 및 이에 따른 예산이 지출되었음에도 불구하고 관리를 철저하게 하지 못하여 공중전화기와 통화실의 파손, 빈번한 고장등으로 신속 정확한 통화를 불능케 하는 사고가 자주 발생하므로 이에 대한 개선책으로 서울 체신청장은 1979.12.10 원고와 사이에 무인공중전화 관리업무위탁계약을 체결하여 원고로 하여금 무인공중전화를 관리케 한 사실, 원고는 위 계약에 따라 무인공중전화를 수리할 수 있는 정비소를 설치 운영하고 정비소의 운용에 필요한 장비와 기동력 및 기술자 뿐만 아니라 전화기의 유지보수에 필요한 전화용품을 매수확보하여 무인공중전화의 전화기와 통화실의 설치, 유지, 보수, 요금의 집금등 무인공중전화 관리용역업무를 수행하고, 위와 같은 관리용역업무에 대한 대가로서 체신부장관으로부터 집금된 통화요금의 20 내지 30퍼센트에 해당하는 수수료로서 1980년 1기분에 금 376,568,295원, 같은해 2기분에 금 512,216,843원, 1981년 1기분에 금 644,775,094원, 같은해 2기분에 금 975,717,302원을 각 수령하자, 피고는 원고의 위 관리용역의 공급이 부가가치세의 과세대상이 되는 용역의 공급에 해당한다하여 1982.9.7 원고에 대하여 본건 부가가치세를 부과처분한 사실을 인정한 다음, 부가가치세법 제12조 제1항 제8호에 의하면 공중전화용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다고 규정하고 있는데 동 조항이 면세대상으로 규정하고 있는 공중전화용역의 공급에는 공중전화의 사용용역(통화용역)의 공급은 물론이고, 공중전화의 관리용역의 공급도 포함된다고 해석되므로 원고의 본건 공중전화 관리용역의 공급은 부가가치세가 면제되는 용역의 공급에 해당되며, 가사 위 법조항이 면세대상으로 규정한 공중전화용역의 공급이 공중전화의 사용용역의 공급만을 의미하고, 공중전화의 관리용역의 공급까지를 포함하지 아니한다 하더라도 부가가치세법 제12조 제3항이 동조 제1항의 규정에 의하여 면세되는 재화 또는 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화 또는 용역의 공급은 면세되는 재화 또는 용역의 공급에 포함되는 것으로 본다고 규정하고 있는 바, 무인공중전화의 사용용역(통화용역)의 공급에는 필연적으로 원고가 업무로 하는 무인공중전화의 전화기와 통화실의 설치, 유지, 보수, 요금의 집금등 그 관리용역이 뒤따라야 하는 것이 명백하니 원고의 본건 무인공중전화 관리용역의 공급은 같은법 제12조 제1항 제8호가 부가가치세의 면제대상으로 규정하고 있는 공중전화의 사용용역(통화용역)의 공급에 포함되어 마찬가지로 부가가치세가 면제되는 용역의 공급에 해당된다 할 것이므로 어느모로 보나 부가가치세의 면제대상이 되는 원고의 본건 공중전화 관리용역의 공급을 부가가치세의 과세대상으로 보아 한 피고의 부가가치세부과 처분은 위법하다고 판단하였다.
2. 그러나 부가가치세법 제12조 제1항은 다음 각호의 재화 또는 용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다고 규정하면서 그 제8호에서 「공중전화」를 적시하고 있는 바, 그 용역의 내용과 공급자를 명시하고 있지는 아니하나 이 사건 당시에 시행중이던 구 전기통신법(공중전기통신사업법부칙에 의하여 1984.9.1폐지)의 관계규정에 비추어 위 부가가치세법에서 말하는 공중전화용역이란 위 전기통신법에 규정된 공중전기통신역무제공의 일종인 것이 명백한데, 같은법 제2조 제3호에 의하면 공중전기통신역무를 「전기통신설비를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 기타 전기통신설비를 타인의 통신의 용에 공하는 것」이라고 정의하고 있고, 같은법 제3조 제2항은 공중전기통신사업은 체신부장관이 이를 경영한다고 규정하고 있으므로 부가가치세법 제12조 제1항 제8호에서 부가가치세의 면제대상으로 규정하고 있는 공중전화용역은 체신부가 공중전화의 이용자에게 직접 공급하는 사용용역만을 뜻하는 것이고, 공중전화용역의 공급자인 체신부가 그 공급을 위한 전 단계에서 제3자로부터 공급받는 공중전화의 관리용역은 이에 포함되지 아니한다고 봄이 상당하다.
또 부가가치세법 제12조 제3항은 제1항의 규정에 의하여 면세되는 재화 또는 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화 또는 용역의 공급은 면세되는 재화 또는 용역에 포함되는 것으로 본다고 규정하고 있으나 이 규정은 「주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화 또는 용역의 공급은 주된 거래인 재화 또는 용역에 포함된다」는 같은 법 제1조 제4항의 규정과 같은 내용의 것을, 면세되는 재화 또는 용역의 공급측면에서 주의적으로 규정한 것이어서 위 제12조 제3항 소정의 「필수적 부수성」 즉 「부수재화, 용역의 범위」는 위 제1조 제4항 소정의 그것과 같다 할 것이고, 위 부수재화, 용역의 범위에 관하여 같은법시행령 제3조는 같은법 제1조 제4항의 규정에 의하여 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 포함되는 것으로 보는 재화 또는 용역은 다음 각호에 계기하는 것으로 한다고 규정하면서 그 제1호에서 「당해 대가가 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급대가에 통상적으로 포함되어 공급되는 재화 또는 용역」, 제2호에서 「거래의 관행으로 보아 통상적으로 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 부수하여 공급되는 것으로 인정되는 재화 또는 용역」, 제3호에서 「주된 사업과 관련하여 우발적으로 또는 일시적으로 공급되는 재화 또는 용역」, 제4 호에서 「주된 사업과 관련하여 주된 재화의 생산에 필수적으로 부수하여 생산되는 재화」를 각 적시하고 있으나, 이 사건에 있어서 원고가 공급한 공중전화의 관리용역은 주된 거래인 공중전화의 사용(통화)용역의 공급과의 관계에 있어 그 각 용역의 내용 및 공급주체가 상이하므로 부가가치세법 제12조 제3항 소정의 부수용역의 내용을 구체화하였다고 할 수 있는 같은법시행령 제3조가 거시하고 있는 위 각 부수용역의 어디에도 해당한다고 할 수 없다.
3. 원심이 부가가치세법 제12조 제1항 제8호 소정의 공중전화용역에는 공중전화의 사용용역 외에 공중전화의 관리용역까지 포함되고, 그렇지않다 하더라도 원고가 공급한 본건 공중전화의 관리용역이 공중전화의 사용용역과의 관계에 있어 같은법 제12조 제3항 소정의 부수용역에 해당한다고 해석하여 부가가치세의 면제대상에 해당한다고 판시한 조치에는 위 각 법조 소정의 공중전화용역의 범위 및 부수용역의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 논지 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도시재개발법 제65조의2 단서의 규정은 당해 재개발구역 지정 이전에 이미 도시계획으로 재개발구역 내에 공공시설의 설치가 결정되어 있는 경우에만 적용되는 것으로 한정하여 해석할 수는 없고, 재개발구역이 지정된 이후 그 구역 내에서 시장·군수가 도시계획법의 규정에 의해 공공시설의 설치를 결정하는 경우에도 적용될 수 있는 것으로 해석함이 상당하다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심은, 이 사건 도시재개발구역변경에 있어서 도시계획위원회의 의결을 거치지 아니하고 도시재개발법 제14조 소정의 토지소유자들의 동의를 받지 아니한 위법이 있다는 원고들의 주장에 대하여, 이 사건 도시재개발구역변경은 도시재개발법 제4조에 의해 도시계획으로 지정된 것으로서 도시계획법 제12조 제1항 단서, 동법시행령 제7조의2 제1호에서 규정하고 있는 도시계획위원회의 의결을 요하지 아니하는 경미한 사항에 해당되고, 도시재개발법 제14조 소정의 토지소유자들의 동의는 도시재개발사업의 시행인가시 필요한 요건일 뿐 도시재개발구역의 변경결정시 요구되는 요건은 아니라는 이유로 원고들의 위 주장을 모두 배척하였는 바, 관계법령의 규정 및 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
원심은, 이 사건 재개발사업계획변경결정에 있어 도시계획위원회의 의결절차를 거치지 아니한 위법이 있다는 원고들의 주장에 대하여, 도시재개발법 제64조, 동법시행령 제56조 제6호에 의하면 주택개량재개발사업을 시행하는 경우에는 도시계획위원회의 심의를 생략할 수 있다고 규정하고 있는데 기록에 의하면 이 사건 재개발사업은 주택개량재개발사업인 사실을 인정할 수 있어 이 사건과 같은 재개발사업계획변경결정에 있어서는 도시계획위원회의 의결절차를 거치지 않은 것이 위법이라고 할 수는 없다는 이유로 원고들의 위 주장을 배척하였는 바, 관계법령의 규정 및 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
도시재개발법 제65조의 2는“재개발구역 안의 공공시설은 시행자가 설치한다. 다만 필요한 경우 시장·군수는 재개발구역 안에서 도시계획법 제25조 내지 제30조의 규정에 의하여 공공시설을 설치할 수 있으며, 공공시설을 설치하는 경우에는 재개발사업계획에 적합하도록 하여야 한다”라고 규정하고 있는 바, 위 조항 단서의 규정은 당해 재개발구역 지정 이전에 이미 도시계획으로 재개발구역 내에 공공시설의 설치가 결정되어 있는 경우에만 적용되는 것으로 한정하여 해석할 수는 없고, 재개발구역이 지정된 이후 그 구역 내에서 시장·군수가 도시계획법의 규정에 의해 공공시설의 설치를 결정하는 경우에도 적용될 수 있는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이다.
같은 취지에서 원심이, 이 사건 토지가 피고 서울특별시(이하 "피고 시”라 한다) 고시 제551호로 변경된 재개발사업계획에 의하여 먼저 공공시설인 도로로 결정된 후 피고 시가 도시재개발법 제65조의2 단서의 규정을 근거로 하여 직접 위 계획에 의한 도로를 설치하였다고 하여 그것이 위 조항 단서 소정의 요건을 갖추지 못하였음에도 불구하고 이를 적용한 위법이 있는 것으로 볼 수는 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
4. 제4점에 대하여
원심이, 도시재개발법 제65조의 2의 규정에 의하여 도시재개발구역 내의 이 사건 도로를 설치함에 있어서 도시계획법 제15조 소정의 기초조사와 동법 제16조의2 소정의 주민들의 의견청취 절차를 거치지 않은 위법이 있다는 원고들의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척한 것은, 관계법령의 규정과 기록에 의하여 살펴볼 때 모두 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
5. 제5점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면, 피고 시(이는 피고 시 시장이라는 의미로 보인다)가 이 사건 도시계획사업 실시계획을 인가한 후 그 위임전결규정에 의하여 내부위임으로 피고 서울특별시 동작구(이하 “피고 구”라 한다) 구청장에게 위 도로개설사업을 위임하여 피고 구 구청장이 도시계획법의 절차에 따라 이를 실시한 결과 이 사건 토지와 건물들이 피고 시에 수용되어 피고 시 명의로 소유권이전등기가 경료되었다는 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가는 바, 이는 피고 구 구청장이 그 자신의 명의가 아니라 피고 시 시장 명의로 위 도로개설사업을 실시하였다는 취지라 할 것이므로, 피고 구에서 위 도로개설사업을 시행한 것은 아무런 권한없이 행한 것이라는 원고들의 주장에 대하여 원심이 별도로 판단하지 아니하였다 하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 수는 없으며, 나아가 앞서 본 바와 같이 위 도시계획사업실시계획인가에 어떠한 잘못이 있다고 인정되지도 아니하므로 그 인가된 실시계획에 따라 사실상 사업을 실시한 데 불과한 피고 구청장의 행위에 어떠한 위법성이 있다고 할 수는 없을 것이다.논지는 이유 없다.
6. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제4호 (다)목 및 (라)목 그리고 제11호에 의하면, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획과 도시개발사업 또는 정비사업에 관한 계획은 같은 법상의 도시관리계획에 해당하고, 도시관리계획을 시행하기 위한 도시계획사업에 도시계획시설사업과 도시 및 주거환경정비법에 의한 정비사업이 포함되는 점 등에 비추어 보면, 도시 및 주거환경정비법은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 도시관리계획에 의거하여 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정하기 위한 목적으로 제정된 법률이므로, 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항에서 정한 ‘사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설’은 정비사업시행인가 이전에 이미 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설을 의미한다고 보아야 한다.

[2] 주택재개발정비사업 구역 내에 있는 토지로서 도로관리청이 노선인정 공고 등을 하여 직접 그 토지를 공공용 도로로 사용하거나 도로법 제24조 및 동법 시행령 제19조에 따라 도로로 사용 또는 수용할 토지의 지번 및 소유자 등을 특정하여 도로구역으로 결정·고시한 적이 없는 ‘현황도로’는 도시 및 주거환경정비법 제65조 후단에 정한 ‘정비사업으로 인하여 용도가 폐지되는 정비기반시설’에 해당하지 않는다고 해야 함에도, 사실상 공중에 제공된 도로로 이용되었다는 이유로 이와 달리 판단한 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
1. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제65조 제2항은 “시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.”라고 규정하고 있다. 그런데 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제2조 제4호 (다)목 및 (라)목 그리고 제11호에 의하면, 국토계획법상의 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획과 도시개발사업 또는 정비사업에 관한 계획은 같은 법상의 도시관리계획에 해당하고, 도시관리계획을 시행하기 위한 도시계획사업에 도시계획시설사업과 도시정비법에 의한 정비사업이 포함되는 점 등에 비추어 보면, 도시정비법은 국토계획법상의 도시관리계획에 의거하여 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정하기 위한 목적으로 제정된 법률이라고 할 것이므로, 도시정비법 제65조 제2항에서 정하는 ‘사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설’은 정비사업시행인가 이전에 이미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설을 의미한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2007두24289 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008두3630 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 2007. 1. 26. 서울 은평구 불광동 550 일대 27,645㎡에서 주택재개발사업을 시행하기 위하여 설립된 도시정비법상 주택재개발사업조합인 사실, 이 사건 국유지는 이 사건 정비사업 구역 내에 있는 토지로서 그 현황이 도로이나, 도로관리청이 노선 인정 공고 등을 하여 직접 그 토지를 공공용 도로로 사용하거나 도로법 제24조 및 동법 시행령 제19조에 따라 도로로 사용 또는 수용할 토지의 지번 및 소유자 등을 특정하여 도로구역의 결정·고시를 한 적이 없는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 국유지는 도시정비법 제65조 제2항 후단 소정의 ‘정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 정비기반시설’에 해당하지 않는다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 국유지가 사실상 공중의 통행에 제공된 도로로 이용되어 왔다는 사정 등을 들어 정비사업 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 정비기반시설에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 도시정비법 제65조 제2항 후단 규정의 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
3. 한편 도시정비법 제28조 제1항, 제65조 제3항, 제4항 및 동법 시행령 제41조 제2항 제11호의 각 규정에 의하면, 용도가 폐지되는 정비기반시설을 포함하여 사업시행자가 매입할 국·공유지의 대상 및 그 가액은 사업시행인가시에 모두 확정되는데, 이 사건 사업시행인가서(갑 제3호증의 1), 용도폐지되는 정비기반시설 조서(갑 제4호증의 1), 사업시행인가고시(갑 제2호증)에 의하면, 피고는 이 사건 국유지를 용도가 폐지되는 정비기반시설에 포함시키는 내용의 사업시행계획을 인가하면서 사업지구 내 국유지에 관하여 관리처분인가 신청 전에 매매계약을 체결하도록 하는 부관을 두고 있음을 알 수 있는바, 원심으로서는, 피고가 도시정비법 제65조 제2항에 따른 무상양도의 대상은 정비사업시행인가 이전에 도시관리계획으로 결정되어 설치된 기반시설을 의미한다고 주장하면서도 현황 도로에 불과한 이 사건 국유지를 용도가 폐지되는 정비기반시설에 포함시킨 사업시행계획을 인가한 이유가 무엇인지, 이 사건 국유지를 용도가 폐지되는 정비기반시설에 포함시킨 것과 이를 매수하도록 하는 부관이 서로 모순되는 것은 아닌지 여부 등에 관하여 추가로 심리하여 그에 따라 이 사건 부관의 유효 여부를 판단하여야 함을 덧붙여 둔다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 신축건물의 소유권은 원칙상 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시취득하는 것임은 물론이나, 건물신축도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되는바, 이때 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 것이라면, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐는 공동 건축주들의 약정에 따라야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 다음의 판시 사실들을 인정하였다.
가. 원고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8은 망 소외 9가 소유하고 있던 태백시 (주소 1 생략)[1972. 3. 27. (주소 2 생략)에서 분할되었다.] 지상 2층 건물(이하‘구 건물’이라고 한다) 중 각 일부분을 임차하여 거주하거나 영업하여 오다가 1974. 9. 8.경 원고가 160만 원, 소외 1 120만 원, 소외 2 90만 원, 소외 3 220만 원, 소외 4 200만 원, 소외 5 400만 원, 소외 6 80만 원, 소외 7 150만 원, 소외 8 80만 원을 공동 투자하여 구 건물과 그 대지를 매수하였고, 1975. 9. 11.에는 매수한 구 건물 및 그 대지의 등기는 위 9명의 공동명의로 이전하되, 관리 및 점유는 종전에 임차하여 사용하던 것과 같이 각 해당 부분을 점유하기로 약정하였다.
나. 그 후 피고는 구 건물 및 그 대지에 관한 소외 4, 소외 5의 지분을 인수하였고, 1979. 1. 25. 구 건물 및 그 대지에 관하여 원고, 피고, 소외 10(소외 1은 구 건물에서 소외 10의 명의로 영업을 하고 있었다.), 소외 2, 소외 3, 소외 6, 소외 7, 소외 8 8명이 각 8분의 1 지분씩 공유하는 것으로 소유권이전등기가 경료되었다.
다. 한편, 원고, 피고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 6, 소외 7, 소외 8은 구 건물을 철거하고 그 대지 및 태백시 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 등 3필지 지상에 건물을 신축하기로 하였는데, 그 과정에서 구 건물에서 각자가 점유하던 위치와 면적에 준하여 신 건물을 점유, 소유하기로 약정하였고, 그 밖에도 순차로 다음과 같은 내용의 합의가 이루어졌다.
(1) 1983. 3. 17.자 합의 : 구 건물 중 별지 도면 표시 13, 5의 각 점을 연결한 선을 기준으로 하여 그 북측건물 부분을 점유하고 있던 소외 8과 소외 6은 건물의 신축공사는 나머지 6인과 공동으로 시행하되 구분소유할 부분은 신축건물의 북측 부분으로 한정하기로 한다.
(2) 1983. 3. 21.자 합의 : 원고, 피고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 11(소외 7의 매형)은 ① 지하 1층, 지상 3층의 건물을 신축하되, ② 건물 신축비용은 주주 6명 전원이 균일하게 투자하기로 하고, ③ 건물 완공 후 6명이 합의한 가격으로 분양하며, 주주가 분양 및 매입에 관한 우선권이 있고, ④ 건물 준공 후 분양 및 매도총액에서 공사비를 공제한 잔액은 구 건물 매입 당시의 투자비율로 환산 분배하며, ⑤ 분양 후에는 주주 각자 명의로 분할등기하고, ⑥ 위 합의한 사항을 위약한 자는 건축할 의사가 없는 것으로 간주하고 나머지 주주가 일방적으로 건축하여도 위약자는 민·형사상 일체의 이의를 제기하지 않기로 합의한다.
(3) 1983. 10. 11.자 합의 : 원고, 피고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 11, 소외 8, 소외 6은 ① 각자에게 배당되는 건축비를 지정기일까지 불입하는 것을 원칙으로 하고, ② 지정기일까지 불입하지 못하여 건축비를 차용하여 공사를 진행하게 될 때에는 월 4%의 이자를 가산하여 불입하며, ③ 공사완공시까지 융자된 금액을 완납하지 못한 자는 신축건물 중 지분가옥(각자에게 특정하여 배당되는 부분을 뜻하는 것으로 보인다.)에 입주할 수 없고 이를 임대하여 그 보증금을 건축비에 충당하며, ④ 1983. 3. 21.자 합의를 준수하되 그 중 ‘제2조의 조항’(위 ⑵의 ①)은 삭제하고, 당시 당초 건축비를 균등 부담하기로 했던 원고, 피고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 11은 구 건물 매입시의 투자금액 비율대로 분담하기로 한다.
라. 원고, 피고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 6, 소외 8, 소외 7, 소외 12(소외 3의 처남)는 1983. 5.~6.경 원고를 대표건축주로 하여 우문희와 사이에 건물신축공사 도급계약을 체결하고 건축허가를 받아 같은 해 6. 20.경 착공하였으나, 같은 해 10.~11.경에 이르러 공사가 원활히 진행되지 못하였고, 그 후 소외 1이 대표건축주가 되어 공사를 속행한 결과 1984. 7.경 지하 1층, 지상 3층의 신축건물(이하 ‘신 건물’이라고 한다)에 대하여 준공검사를 마쳤다.
마. 그런데 신 건물에 관하여 작성된 집합건축물대장에는 신 건물 중 2층에 관하여 피고가 소유자로 등재되었다.
바. 현재, 신 건물은 제1층 에이(A)호, 지하층 비(B)호, 지하층 씨(C)호, 제1, 2층 디(D)호, 제1층 이(E)호, 제1층 에프(F)호, 제1층 지(G)호, 제1층 에이취(H)호, 제3층 아이(I)호로 각 구분등기가 되어 있고, 그 중 제1층 에이호에 관하여는 소외 6 명의로, 제1층 이호에 관하여는 소외 1 명의로, 제1층 에프호에 관하여는 소외 2의 상속인들인 소외 13, 소외 14, 소외 15 명의로 각 소유권보존등기가 마쳐져 있으며, 나머지는 미등기 상태이다.
2. 원심은 위 판시 사실에 의하면, 원고와 피고를 비롯한 구 건물의 공유자들 사이에 신 건물이 건축된 후 종전의 점유부분에 상응하는 부분을 원시적으로 구분소유하기로 하는 약정이 있었다고 볼 수 있으나, 한편 신축된 건물의 소유권은 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시취득하는 것인바, 위와 같은 구분소유약정이 있었다는 사정만으로 곧바로 원고가 신 건물 중 2층의 소유권을 원시취득하였다고 보기는 어렵고, 원고가 신 건물 중 2층을 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축하였다고 인정할 증거가 없으며, 오히려 그 채용 증거들에 의하면, 원고가 신 건물의 건축과 관련하여 자신에게 배당된 분담금의 절반에도 미치지 못하는 3,468,000원만 납부한 사실이 인정되고, 신 건물 중 2층의 임대차보증금 2,500만 원이 공사대금에 충당되었더라도 이는 피고가 자신의 이름으로 임대하고 보증금을 수령한 것이어서 피고가 그 보증금 반환채무를 부담하는 것이므로 원고가 그 반환채무를 적법하게 인수하는 등의 사정이 없는 한 위 임대차보증금이 원고가 분담할 신 건물의 공사대금에 당연히 충당된다고 볼 수도 없다는 등의 이유를 들어 원고가 신 건물 2층의 소유권을 원시취득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
3. 그러나 위와 같은 원심의 조치는 수긍하기 어렵다.
가. 신축건물의 소유권을 원칙상 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시취득하는 것임은 물론이나, 건물신축도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되는바( 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다24804 판결 등 참조), 이때 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 것이라면, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐는 공동 건축주들의 약정에 따라야 할 것이다.
나. 따라서 원심의 판단과 같이 원고와 피고를 비롯한 구 건물의 공유자들 사이에 신 건물이 건축된 후 종전의 점유부분에 상응하는 부분을 원시적으로 구분소유하기로 하는 약정이 있었다면(앞서 본 바와 같이 구 건물 소유자들 명의의 소유권보존등기가 이루어져 있는 점에 비추어 볼 때, 이는 사실일 것으로 보이고, 수급인과도 신 건물의 소유권을 도급인 측에 귀속시키기로 하는 합의가 있었음이 분명하다.), 달리 특별한 사정이 없는 한 신 건물 2층의 소유권은 구 건물의 2층을 점유·사용하던 원고가 이를 원시취득한 것으로 보아야 한다.
다. 원고가 신 건물을 건축하는 비용 중 그가 분담하기로 약속한 부분을 준공 시점까지 지급하지 아니한 점은 스스로 인정하는 바이나, 구 건물 소유자들 사이에서 신 건물 건축에 관해 최종적으로 이루어진 1983. 10. 11.자 합의에 의하면, 원고와 피고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 11, 소외 8, 소외 6은 각자에게 배당되는 건축비를 지정기일까지 불입하지 못하여 건축비를 차용하여 공사를 진행하게 될 때에만 월 4%의 이자를 가산하여 불입하며, 공사완공시까지 차용한 금액을 완납하지 못하면 신축건물 중 각자가 구분소유할 전유부분에 입주할 수 없고 이를 임대하여 그 보증금을 건축비에 충당하게 되어 있으므로, 신 건물 완공 후 원고와 피고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 11이 합의한 각 전유부분 가격(이하 ‘분양금’이라 한다)의 합계액에서 신 건물 신축공사비 총액을 공제한 잔액을 구 건물 매입 당시의 투자비율로 환산하여 계산한 원고의 배당금, 원고가 실제로 납부한 분담금액 및 2층의 전세보증금 2,500만 원(또한, 1983. 10. 11.자 합의에서 약정한 내용은 신 건물의 공사비 분담금을 끝내 납부하지 않는 자가 있을 경우 그 미납자의 전유부분을 그의 이름으로 임대하고 보증금을 수령하여 그것으로 미납 분담금에 충당할 권한을 구 건물의 다른 공유자들에게 수여하는 취지로 보아야 하므로, 피고가 자기 이름으로 위 2층을 임대하였더라도, 이는 구 건물 공유자들 사이에서는 원고를 위하여 한 행위로 보아야 할 것이다.)을 모두 더한 금액이, 2층의 위 분양금(신 건물 완공 전에 원고가 납부하였어야 할 건축분담금액에 대한 월 4%의 이자는 그와 별도로 원고가 부담하여야 할 것이나, 이는 실제로 비용을 차용한 경우에만, 그것도 전세보증금을 받아 공사비용에 투입한 이후에는 미납 부분에 한해서만 발생하는 것인데, 기록상 이 점을 입증할 증거를 찾아볼 수 없다.)에 미달하지 아니하는 한, 분담금의 변제를 일시 지체하고 있었다는 사정만으로 원고가 신 건물 제2층의 소유권을 원시취득하지 못할 이유는 없으며, 오히려 피고가 이 사건 증거로 제출한 결산 관계 서류(을제7호증, 그 중에서도 제159면부터 제163면)는 신 건물 준공 이후인 1987. 8.에 작성된 것으로서 구 건물 소유자들 중 원고 부부를 제외한 나머지 사람들이 모두 거기에 날인하였는데, 그에 의하면 원고의 배당금과 기납부한 분담금, 2층의 전세보증금을 합한 금액은 58,122,000원으로서 2층의 분양금 5,500만 원을 넘는 것으로 되어 있으므로, 원고가 신 건물 2층에 관하여 더 납입할 금액이 남아 있다고 보기도 어렵다.
라. 그렇다면 달리 특별한 사정이 없는 한 원고가 신 건물 2층을 원시취득하였다고 보아야 할 것인데(당사자 간 합의에 따른 금전 정산 문제는 이와 별개이다.), 원심은 이와 달리 그 판시의 이유들만으로 원고가 신 건물 2층을 원시취득하지 못하였다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 공사도급계약에 따라 신축된 집합건물의 원시취득에 관한 법리를 오해하고, 의사표시의 해석을 그르친 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 원고가 이 점을 지적하여 상고이유로 내세운 주장은 이유 있다.
4. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도시재개발법에 의한 도시재개발구역의 지정 및 변경은 관계 행정청이 법령의 범위 내에서 도시의 건전한 발전과 공공복리의 증진을 위한 도시정책상의 전문적, 기술적 판단을 기초로 하여 그 재량에 의하여 이루어지는 것이므로 재량권 일탈 또는 남용이 없는 한 그 처분을 위법하다고 할 수 없고, 재개발사업에 있어 주민의 동의는 재개발구역 내의 토지 등 소유자 또는 그들이 설립하는 재개발조합이 재개발사업시행인가신청할 때 필요할 뿐 건설부장관이 재개발구역을 지정고시하거나 변경결정할 때 필요한 것은 아니다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
도시재개발법에 의한 도시재개발구역의 지정 및 변경은 관계 행정청이 법령의 범위 내에서 도시의 건전한 발전과 공공복리의 증진을 위한 도시정책상의 전문적, 기술적 판단을 기초로 하여 그 재량에 의하여 이루어지는 것이라고 할 것이므로 그 재량권의 일탈 또는 남용이 없는 한 그 처분을 위법하다고 할 수는 없는 것이고, 재개발사업에 있어 주민의 동의는 재개발구역내의 토지 등 소유자 또는 그들이 설립하는 재개발조합이 재개발사업시행인가를 신청할 때에 필요한 것이지 건설부장관이 재개발구역을 지정고시하거나 변경결정을 할 때에 필요한 것은 아니라 할 것이다( 당원 1991.4.23. 선고 90누2994 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 1973.12.1. 건설부고시 제470호로 서울 서대문구 (주소 1 생략) 일대 57,194㎡(이하 홍제 제3구역이라 한다)와 서울 서대문구 (주소 2 생략) 일대 40,000㎡(이하 홍제 제4구역이라 한다)가 주택개량재개발사업지구로 지정되었으나, 위 홍제 제3, 4구역(이하 기정구역이라 한다)은 무악재에서 홍은동 방향의 대로로부터 진입할 수 있는 도로로는 아래의 이 사건 추가구역 옆의 폭 4m 가량의 도로만 개설되어 있어 진입로의 미확보로 사업이 장기간 지연되고 있던 중 홍제 제3, 4구역 재개발조합설립위원회에서 1989.3.7.자로 공동진입로구간 추가지정요청이 있어 피고 서울서대문구청장은 추가구역 소유자들 대다수의 동의서를 첨부한 보완을 받은 후 이를 피고 서울특별시장에 전달하고, 피고 서울특별시장은 도시계획법(1989.12.30. 법률 제4175호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, 도시재개발법(1989.12.30. 법률 제4175호로 개정되기 전의 것) 제4조, 같은법시행령(1989.9.5. 대통령령 제12799호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 제1호의 규정에 의하여 홍제 제3구역에 원고들 및 서울시, 소외 1 소유의 토지 합계 1,263㎡를, 홍제 제4구역에 원고 2, 원고 1과 서울시, 소외 2 외 3인 소유의 토지 합계 1,444㎡를 각 추가하는 도시계획(주택개량재개발구역)변경결정을 한 사실, 홍제 제3, 4구역조합설립위원회는 위 홍제 제3, 4구역의 토지소유자 및 건물소유자를 포함하여 각 3분의 2 이상의 동의를 얻어 재개발사업시행인가신청 및 재개발조합설립인가신청을 하여 피고 서대문구청장은 1991.9.30. 홍제 제3, 4구역에 대한 재개발사업시행인가와 재개발조합설립인가를 한 사실을 인정한 다음, 먼저 피고 서울특별시장에 대한 청구에 관한 판단에서, 관계법령과 위 인정사실을 종합하여 피고 서울특별시장은 위 도시재개발법시행령 제58조 제1항 제1호 소정의 기준을 초과하지 아니하는 한 법령의 범위 내에서 그 재량에 의하여 재개발구역의 변경결정을 할 수 있다고 볼 것이고, 변경결정에 의하여 재개발구역으로 편입되는 지역의 토지 및 건물소유자의 동의가 필요하다는 아무런 근거가 없으며, 이 사건 도시계획변경결정은 그 추가구역으로 지정된 부분이 위 시행령 제58조 제1항 제1호 소정의 기준을 초과하지 아니하고, 기정구역으로의 진입로 미확보로 재개발사업이 지연되고 있던 사정에 비추어 볼 때 진입로확보를 위한 추가구역지정의 이 사건 도시계획변경결정은 적절하고 거기에 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 있다고 할 수 없고 , 또한 추가구역 토지소유자의 동의서를 받은 것은 민원사항을 감소시키기 위한 정책적 배려라 할 것이므로 원고들 주장의 동의서가 위조, 변조 또는 소외 1의 기망에 의하여 작성되었다는 주장에 대하여는 살펴볼 필요도 없이 피고 서울특별시장이 한 이 사건 도시계획변경결정은 적법하다고 판단하였고, 다음으로 피고 서대문구청장에 대한 청구에 관한 판단에서, 도시재개발법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정된 것) 제12조, 제14조 제1항, 제17조 제1항, 동법시행령(1991.4.18. 대통령령 제13353호로 개정된 것) 제58조 제1항 제5호, 제7호, 서울특별시행정권한위임조례(1990.10.8. 조례 제2654호로 개정된 것) 제5조의 각 규정과 그 거시증거에 의한 인정사실에 의하여 피고 서대문구청장이 한 위 각 재개발사업시행인가와 재개발조합설립의 인가는 피고 서울특별시장이 한 적법한 도시계획변경결정에 터잡은 것이고 도시재개발법 소정의 요건을 충족하는 것으로 적법하다고 판단하였다.
기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인, 심리미진 및 도시재개발법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정소송법상 취소소송의 대상이 되는 처분의 취소에 대하여 법률상 이익이 있는 자에게는 당연히 원고적격이 인정되는바, 교원지위향상을위한특별법 제7조 내지 제10조에 의한 교육부 교원징계재심위원회의 재심에 관한 결정에 대하여는 재심의 대상인 교원징계처분을 한 사립학교법인도 그 위법을 주장하여 동위원회결정의 취소를 구할 법률상 이익이 있으므로 동위원회를 상대로 행정소송을 제기할 원고적격이 있다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 재심결정의 경위
원고는 거제여자중학교 등 6개의 학교를 설치, 경영하는 학교법인으로서, 소외인이 1989. 3. 부터 위 거제여자중학교의 임시교사 및 교사로 근무하여 오던 중 1992. 6. 14. 경 교육대개혁 및 해직교사 복직을 위한 거제교사추진위원회 위원장으로 선출되어 그 무렵부터 해직교사 복직을 위한 서명운동을 주도하고, 교내에서 전교추 소식지를 배포하는 등 교원으로 금지된 행동을 하였다는 이유로
1993. 1. 26. 자로 위 소외인에 대하여 사립학교법 제61조 제1항, 제66조에 의하여 해임처분을 하였고, 위 소외인이 이에 불복하여 1993. 2. 20. 피고에게 위 해임처분의 취소를 구하는 재심청구를 하자, 피고는 위 소외인에 대한 해임의결을 한 교원징계위원회의 위원 7인 중 4인이 피징계인의 소속학교인 거제여자중학교 교원이 아닌 자로서 징계위원회의 구성이 사립학교법 제62조 제2항에 위반되었다는 이유로 1993. 4. 20.자로 위 해임처분을 취소하는 결정을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 갑 제3호증의 2, 갑 제5호증의 1, 2 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다.
2. 본안전 항변
피고는, 교원지위향상을위한특별법(이하 특별법이라고 한다) 제10조 제3항은 ‘교원은 재심위원회의 결정에 대하여 그 결정서의 송달을 받은 날로부터 60일 이내에 행정소송법이 정하는 바에 의하여 소송을 제기할 수 있다’라고 규정하고 있는데, 위 법의 입법취지에 비추어 볼 때, 위 조항은 행정소송법 제12조(원고적격 )에 대한 특별규정으로서 재심위원회의 결정에 대한 취소소송에 있어서는 원고적격을 재심청구를 한 교원에 한정한 것으로 보아야 할 것이므로, 재심청구에 있어서의 피청구인인 학교법인은 재심위원회의 결정에 대하여 불복할 수 없고, 따라서 당사자적격이 없는 원고 학교법인에 의하여 제기된 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 된다고 항변한다.
살피건대, 원래 사립학교 교원은 학교법인 또는 사립학교경영자에 의하여 임면되는 것으로서( 사립학교법 제53조, 제53조의2) 사립학교 교원과 학교법인의 관계를 공법상 권력관계라고는 볼 수 없으므로, 사립학교 교원에 대한 학교법인의 해임처분을 행정소송법 제1조, 제2조, 제19조 본문 등에 의하여 취소소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수는 없고, 따라서 이에 대한 학교법인을 상대로 한 불복은 민사소송절차에 의할 것이지 행정소송에 의할 수 없는 것이나, 한편 교원에 대한 신분보장을 강화함으로써 교원의 지위를 향상시키는 것을 목적으로 제정, 공포, 시행되고 있는 위 특별법 제7조 내지 제10조에 따라 사립학교 교원이라 하더라도 교육부 내에 설치된 교원징계재심위원회에 재심청구를 하고 교원징계재심위원회의 결정에 불복하여 행정소송을 제기하는 방법도 있는바, 이 경우에도 행정소송의 대상이 되는 행정처분은 그 교원징계재심위원회의 결정이지 학교법인의 해임처분이 행정처분으로 의제되는 것은 아니며 또한 교원징계재심위원회의 결정을 이에 대한 행정심판으로서의 재결에 해당되는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다( 대법원 1993. 2. 12. 선고, 92누13707 판결 참조).
그런데 행정소송법 제12조는 ‘취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다’고 규정하고 있어 취소청구의 대상이 되는 처분의 취소에 대하여 법률상 이익이 있는 자에게는 당연히 원고적격이 있다고 할 것인데, 이 사건 취소소송의 대상은 원고 학교법인이 소외인에 대하여 한 해임처분을 취소한 피고의 결정이므로 원고 학교법인은 위 해임처분취소결정의 위법을 주장하여 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다 할 것이다( 위 특별법 제10조 제2, 3항에 ‘재심위원회의 결정은 처분권자를 기속한다. 교원은‥‥‥행정소송법이 정하는 바에 의하여 소송을 제기할 수 있다’라고 규정되어 있기는 하나, 이는 재심위원회의 확정된 결정이 처분권자를 기속한다는 뜻이지 이해관계인인 학교법인이 행정소송법 제12조에 따라 위 결정의 취소를 구하는 것까지 금지하는 취지로 해석되지는 아니한다). 따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.
3. 본안에 대한 판단
원고는, 사립학교법 제62조 제2항에 규정된 ‘당해 학교의 교원’이라 함은 피징계자가 소속한 학교법인이 경영하고 있는 학교의 교원이면 충분하다고 할 것임에도 그 학교법인이 경영하는 학교 중 피징계자가 소속된 학교만을 지칭하는 것임을 이유로 한 위 재심결정은 사립학교법의 위 규정을 잘못 해석하여 한 것으로서 위법하다고 주장한다.
살피건대, 사립학교법 제62조 제2항은 ‘···교원징계위원회는 5인 이상 9인 이하의 위원으로 구성하되, 그 위원은 당해 학교의 교원 또는 학교법인의 이사 중에서 당해 학교법인 또는 사립학교경영자가 임명한다. 다만, 학교법인인 경우에는 당해 학교법인의 이사인 위원의 수가 위원의 2분의 1을 초과할 수 없다’라고 규정하고 있는 바, 위 당해 학교의 의미 여하에 따라 학교법인의 징계위원회의 구성이 다르게 될 수 있으며, 징계위원회가 다르게 구성된다는 것은 징계의결을 달리할 수 있다는 것을 내포하는 것이어서 위 조항은 엄격히 해석하여야 할 것이고 문리적 의미를 벗어난 확장해석을 하여서는 아니될 것이므로 위 ‘당해 학교의 교원’의 의미는 피징계자가 소속한 학교법인이 경영하고 있는 학교의 교원이 아니라 피징계자가 소속되어 있는 학교의 교원만을 가리키는 것으로 보아야 할 것이다(피징계교원에 대한 실체적 사실을 발견하고, 그 교원의 징계에 있어서 임면권자의 자의성을 배제하여 공정성, 객관성을 유지하기 위하여 피징계자가 소속된 당해 학교의 교원을 징계위원으로 반드시 참여시키고 그 구성비율도 2분의 1 이상을 확보케 한 것으로 보는 것이 당해 조항의 문리적 의미를 벗어나지 아니한 엄격한 해석이 될 것이다).
그런데 원고는, 위 소외인에 대한 징계의결을 한 원고 학교법인의 교원징계위원은 7인의 위원으로 구성되어 있고, 그 7인의 위원 중 2인은 원고 학교법인의 이사이고 나머지 5인 중 4인은 위 소외인이 소속된 거제여자중학교 교원이 아닌 다른 학교의 교원임을 자인하고 있으므로 위 소외인에 대한 이 사건 징계처분에는 그 징계위원회 구성에 있어서 사립학교법 제62조 제2항을 위반한 위법이 있다고 할 것이니 이를 이유로 이 사건 징계처분을 취소한 피고의 결정은 적법하다 할 것이다.
3. 따라서 피고의 위 재심결정이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이활 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상표법 제10조 제3항에 의하면 상품류 구분은 상품의 유사범위를 정하는 것은 아니므로, 지정상품의 표시가 상품류 구분상 어느 분류에 속하는지를 명백히 알 수 있고, 상표권의 보호범위를 정할 수 있을 정도로 명확한 이상, 단순히 그 상품류 구분 분류 기재를 잘못하였다고 하여 상표법 제10조 제1항에 위반된다고 할 수 없고, 특허청으로서는 그와 같은 경우 상품류 구분 분류 기재를 직권으로 바로잡아 심사절차나 상표등록절차를 진행하는 등의 방법을 강구하여야 한다. 따라서 출원인이 출원상표의 출원 보정서에 상품류 구분 분류 기재를 잘못한 경우, 그 출원상표의 출원은 상표법 제10조 제1항에서 정한 거절사유에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 상표의 유사 여부는 두 개의 상표를 놓고 그 외관, 호칭, 관념 등을 객관적·전체적·이격적으로 관찰하여 거래상 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 하고, 문자와 문자 또는 문자와 도형의 각 구성 부분이 결합된 결합상표는 반드시 그 구성 부분 전체에 의하여 호칭·관념되는 것이 아니라 각 구성 부분을 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합한 것이 아닌 한, 그 구성 부분 중 일부만으로 간략하게 호칭·관념될 수도 있으며, 또 하나의 상표에서 두 개 이상의 호칭이나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 호칭, 관념이 타인의 상표와 동일 또는 유사하다고 인정될 때에 두 상표는 원칙적으로 유사하다고 할 것이나, 두 상표의 외관, 호칭, 관념 중에서 어느 하나가 유사하더라도 그 동일하거나 유사한 부분이 두 상표에서 차지하는 비중, 다른 구성요소와 결합되어 있는 정도, 위치 및 두 상표의 전체적인 구성, 형태, 관념 등을 고려할 때 전체로서는 일반 수요자나 거래자가 명확히 지정상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 없는 경우에는 그 두 상표는 유사하지 않다.

[3] 출원상표 “ <img1>”의 도형 부분과 선출원상표 “ <img2>”를 비교하면, 그 외관, 관념에서 일부 유사한 측면은 있으나, 그 호칭 및 전체적인 외관과 관념에서 차이가 있어서, 일반 수요자나 거래자가 그 출처를 오인·혼동할 정도는 아니므로, 양 상표는 유사하지 않아 출원상표는 상표법 제8조 제1항에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
1. 특허심판원이 2009. 3. 25. 2008원11332호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 기초사실
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2, 3호증(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
가. 원고의 출원상표
(1) 출원일 / 출원번호 : 2007. 12. 26. / 제66434호
(2) 구성 :
(3) 지정상품 : 모자, 모자챙, 베레모 등(상품류 구분 제25류, 원고는 출원 보정서에 제1류로 표시하였다), (이하 원고의 출원상표를 ‘이 사건 출원상표’라 한다)
나. 선출원상표
(1) 출원일 / 등록일 / 출원번호 : 2006. 11. 28. / 2008. 6. 18. / 제750545호
(2) 구성 :
(3) 지정상품 : 캡(caps), 모자(상품류 구분 제25류)
(4) 권리자 : 에이 앤 에프 트레이드마크 인코포레이티드
다. 이 사건 심결의 경위
원고는 2007. 12. 26. 이 사건 출원상표를 출원하였는데, 특허청은 2008. 10. 15. 그 출원 보정서의 상품류 구분 분류 기재에 잘못이 있어 상표법 제10조 제1항에 해당하고, 이 사건 출원상표는 선출원상표와 유사하여 상표법 제8조 제1항에 해당하므로 상표등록을 받을 수 없다는 이유로 거절결정을 하였다.
원고가 위 거절결정에 대하여 불복, 심판청구를 하였는데, 특허심판원은 위 거절결정에서와 같은 이유로 원고의 심판청구를 기각하는 내용의 주문 기재 이 사건 심결을 하였다.
2. 이 사건 출원상표의 출원이 상표법 제10조 제1항에 위반되는지 여부
가. 피고의 주장
피고는 원고가 출원 보정서에 상품류 구분 분류 기재를 잘못하였으므로, 이는 상표법 제10조 제1항 소정의 등록거절사유에 해당한다는 취지로 주장한다.
나. 사실관계
원고가 특허청 심사관의 2008. 6. 13.자 거절이유 통지에 따라 보정서를 제출하면서 상품류 구분에 ‘제25류’로 기재하여야 할 것을 ‘제1류’로 기재한 사실, 특허청 심사관이 2008. 8. 12. 상품류 구분 분류 기재를 바로잡을 것 등을 내용으로 하는 거절이유를 다시 통지하였음에도 불구하고, 원고가 이를 보정하지 아니함은 물론 거절결정에 관한 불복심판청구시에도 이를 보정하지 아니한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
다. 법리 및 판단
상표법 제10조 제1항, 제23조 제1항 제1호에 의하면, 상표등록출원을 하고자 하는 자는 지식경제부령이 정하는 상품류 구분상 1류 구분 이상의 상품을 지정하여 상표마다 출원하여야 하고, 이에 위반된 출원은 상표등록을 받을 수 없다. 이는 1상표 1출원의 원칙을 선언하여 하나의 출원으로 동시에 2 이상의 상표를 출원하는 것을 허용하지 아니한다는 의미이자 상품명을 명확하게 기재하도록 하여 상표권의 보호범위 등을 명확하게 하자는 취지라고 할 것이다.
이 사건 출원상표의 지정상품들은 모두 상품류 구분 제25류에 해당함(이에 대하여는 당사자들 사이에 다툼도 없다)은 명확하므로 원고가 출원 보정서에 상품류 구분을 제1류로 표시한 것은 명백한 오기에 해당한다. 한편 상표법 제10조 제3항에 의하면 상품류 구분은 상품의 유사범위를 정하는 것은 아니므로, 지정상품의 표시가 상품류 구분상 어느 분류에 속하는지를 명백히 알 수 있고, 상표권의 보호범위를 정할 수 있을 정도로 명확한 이상, 단순히 그 상품류 구분 분류 기재를 잘못하였다고 하여 상표법 제10조 제1항에 위반된다고 할 수 없고, 특허청으로서는 그와 같은 경우 상품류 구분 분류 기재를 직권으로 바로잡아 심사절차나 상표등록절차를 진행하는 등의 방법을 강구하여야 할 것이다.
따라서 이 사건 출원상표의 출원은 상표법 제10조 제1항 소정의 거절사유에 해당한다고 할 수 없다.
3. 이 사건 출원상표가 상표법 제8조 제1항에 해당하는지 여부
가. 법리
상표의 유사 여부는 두 개의 상표를 놓고 그 외관, 호칭, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 하고, 문자와 문자 또는 문자와 도형의 각 구성 부분이 결합된 결합상표는 반드시 그 구성 부분 전체에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니라 각 구성 부분을 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합한 것이 아닌 한, 그 구성 부분 중 일부만으로 간략하게 호칭, 관념될 수도 있으며, 또 하나의 상표에서 두 개 이상의 호칭이나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 호칭, 관념이 타인의 상표와 동일 또는 유사하다고 인정될 때에 두 상표는 원칙적으로 유사하다고 할 것이나, 두 상표의 외관, 호칭, 관념 중에서 어느 하나가 유사하더라도 그 동일하거나 유사한 부분이 두 상표에서 차지하는 비중, 다른 구성요소와 결합되어 있는 정도, 위치 및 두 상표의 전체적인 구성, 형태, 관념 등을 고려할 때 전체로서는 일반 수요자나 거래자가 명확히 지정상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 없는 경우에는 그 두 상표는 유사하지 않다고 할 것이다( 대법원 1982. 6. 8. 선고 81후29 판결, 대법원 2004. 10. 15. 선고 2003후1871 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2005후2908 판결 등 참조).
나. 판단
이 사건 출원상표는 뒤를 돌아보는 사슴(류) 형상의 검은색 도형 아래에 검은색으로 ‘AMERICAN FITTED’라는 두 개의 영단어가 기재되어 구성된 표장이고, 선출원상표는 사슴 형상의 검은색 도형으로 구성된 표장이므로 우선 전체적인 외관이 다르다.
이 사건 출원상표는 그 도형 부분과 영문자 부분이 불가분적으로 결합된 것이 아니므로 분리, 인식될 수 있다고 할 것이고, 이들 상표의 도형 부분의 외관을 비교해보면, 모두 검은색의 뿔 달린 사슴이라는 점에서 유사한 측면이 있다. 그런데 이 사건 출원상표의 경우 앞을 바라보는 것이 아니라 뒤를 돌아보는 자세를 취하고 있고, 뿔의 모양에 있어서도 두드러지게 튀어나온 곁가지가 거의 없으며, 사슴의 전체적인 체형이 선출원상표의 그것과 다른 점에서 차이가 있다.
다음으로 이들 상표의 관념에 관하여 살펴본다. 이 사건 출원상표의 도형 부분은 ‘서서 뒤를 돌아보는 사슴’으로 관념되고, 영문자 부분 중 ‘AMERICAN’은 ‘미국인’이란 의미이며, ‘FITTED’는 ‘입혀보다, 적합하게 하다‘ 등의 의미를 가진 영단어 ‘FIT’의 과거형으로 보이고, 선출원상표는 ‘서서 앞을 바라보는 사슴’으로 관념되므로, 이들 상표는 전체적인 관념뿐만 아니라 그 도형 부분의 관념에 있어서도 차이가 있다.
마지막으로 이들 상표의 호칭에 관하여 살펴본다. 이 사건 출원상표는 도형 부분과 영문자 부분이 분리, 인식될 수 있음은 위에서 본 바와 같으나, 국내 영어보급 수준에 비추어 보면, 이 사건 출원상표는 그 도형만을 인식하여 ‘사슴표’로 호칭되기보다는 영문자 부분으로 호칭될 것으로 보인다.
선출원상표는 사슴도형만으로 구성되어 있어 ‘사슴표’로 호칭될 수도 있을 것이나, 의류나 모자 등을 생산·판매하는 업체의 경우 대부분 도형 상표 외에 문자 상표를 가지고 있고, 그 상품은 도형의 이름으로 호칭되는 것이 아니라 문자 상표로 호칭되는 것이 일반적이므로, 선출원상표가 부착된 상표 또한 ‘사슴표’로 호칭되기보다는 선출원상표의 권리자가 가지고 있을 다른 문자 상표로 호칭될 가능성이 높다고 할 것이다.
위와 같이 이 사건 출원상표의 도형 부분과 선출원상표를 비교하면, 그 외관, 관념에 있어서 일부 유사한 측면은 있으나, 그 호칭에서 차이가 있고 전체적인 외관과 관념에 있어서도 차이가 있으므로 이들 상표의 전체적인 구성, 형태, 관념, 호칭 등에 비추어 볼 때, 일반 수요자나 거래자가 그 출처를 오인·혼동할 정도는 아니라고 할 것이다.
따라서 이들 상표는 그 표장이 유사하지 아니하므로, 더 나아가 판단할 것 없이 이 사건 출원상표는 상표법 제8조 제1항에 해당하지 아니한다.
4. 결론
그렇다면, 이와 결론을 달리한 이 사건 심결은 부적법하므로, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채무자가 연속하여 수개의 재산행위를 한 경우에는 채권자취소권에 관하여 각 행위별로 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성을 판단하는 것이 원칙이지만, 그 일련의 행위들을 하나의 행위로 볼 특별한 사정이 있는 때에는 이를 일괄하여 전체로서 사해성이 있는지 판단하여야 한다. 이때 그러한 특별한 사정이 있는지 여부는 행위의 상대방의 동일성, 각 재산행위의 시간적 근접성, 채무자와 상대방의 관계, 행위의 동기 내지 기회의 동일성 여부 등을 기준으로 결정되어야 한다.

[2] 채무자가 공장부지와 공장건물 등, 합하여 하나의 ‘공장’으로서 경제적 일체를 이루는 부동산에 관한 매매계약을 체결하면서 그 부동산이 토지거래허가구역 내에 있어 토지거래허가를 받아야 함을 고려하여 소유권이전등기를 하기 전에 상대방에게 근저당권을 설정해 주기로 특약을 하고, 그 후 특약에 따라 근저당권설정계약을 체결하고 상대방에게 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 위 매매계약과 근저당권설정계약은 계약의 당사자가 동일하고, 그 목적물도 사실상 동일하며, 실질적으로 동시에 이루어졌고, 그 부동산이 토지거래허가의 대상임에도 그 허가를 얻지 아니한 채 매매계약이 체결되고 또 대금의 일부가 먼저 지급되는 등 근저당권설정계약이 주로 매매계약의 이행을 미리 확보할 목적으로 또는 매매계약이 무효로 확정된 경우 이미 지급된 매매대금의 반환을 담보할 목적으로 체결되었음을 알 수 있으므로, 위 계약들은 사해행위 여부의 판단에서 이를 하나의 행위로 봄이 상당하고, 채무자의 채무초과 상태 등 사해행위 요건의 구비 여부는 애초의 법률행위인 매매계약 당시를 기준으로 판단하여야 한다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
여기상사 주식회사(이하 ‘여기상사’라고 한다)는 원심판결 별지목록 1. 내지 8. 부동산[양주시 남면 (주소 생략) 등 공장부지 및 공장건물과 그에 부속된 도로인바, 합하여 하나의 ‘공장’으로서 경제적 일체를 이룬다. 이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다]을 소유하고 있던 중 2006. 11. 8. 피고에게 그 중 원심판결 별지목록 1. 내지 4. 부동산을 10억 4,000만 원에 매도하였다(다만 같은 목록 5. 부동산은 2005. 10. 24. 이미 1. 부동산에 합병되어 있었고, 6. 내지 8. 부동산은 부속도로로 사실상 이 사건 부동산 전부를 매도한 것으로 보인다. 이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다).
여기상사와 피고는 이 사건 매매계약의 매매대금 중 계약금 3,000만 원은 계약 당일, 1차 중도금 7,000만 원은 같은 달 30일에, 2차 중도금 1억 원은 같은 해 12. 30.에, 잔금 8억 4,000만 원은 2007. 1. 31.에 각 지급하기로 하였다. 다만 이 사건 부동산이 토지거래허가구역 내에 있어서 토지거래허가를 받아야 함을 고려하여 소유권이전등기를 하기 전에 먼저 피고 앞으로 근저당권을 설정해 주고, 토지거래허가에 관한 요건을 갖춘 후 이전등기를 하기로 특약을 하였다.
피고는 2006. 12. 29.까지 이 사건 매매계약에서 정한 계약금, 1차 및 2차 중도금 합계 2억 원을 여기상사에 지급하였고, 위 근저당권설정특약에 따라 이 사건 부동산에 관하여 2007. 1. 17.자의 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라고 한다)을 원인으로 같은 날 채권최고액 7억 원의 근저당권설정등기가 경료되었다. 또한 피고는 2007. 1. 31. 잔금 중 7,000만 원을 여기상사에 지급하였다.
2. 여기상사의 채권자인 원고는 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위라고 주장하면서 이 사건 소로 이 사건 근저당권설정계약의 취소 및 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 근저당권등기의 말소를 청구하였다. 이에 대하여 원심은 이 사건 근저당권설정계약 당시를 기준으로 여기상사의 채무초과상태 여부를 판단하면서 여기상사가 피고로부터 받은 매매대금 2억 7,000만 원의 반환채무를 그 소극재산에 포함하여 계산하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
채무자가 연속하여 수개의 재산행위를 한 경우에는 채권자취소권에 관하여 각 행위별로 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성을 판단하는 것이 원칙이지만, 그 일련의 행위들을 하나의 행위로 볼 특별한 사정이 있는 때에는 이를 일괄하여 전체로서 사해성이 있는지 판단하여야 한다. 이때 그러한 특별한 사정이 있는지 여부는 행위의 상대방의 동일성, 각 재산행위의 시간적 근접성, 채무자와 상대방의 관계, 행위의 동기 내지 기회의 동일성 여부 등을 기준으로 결정되어야 한다( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다74900 판결 참조).
그런데 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 매매계약과 이 사건 근저당권설정계약은 계약의 당사자가 동일하고, 그 목적물도 사실상 동일하며, 실질적으로 동시에 이루어졌고(이 사건 근저당권설정등기 및 그 등기원인으로서의 이 사건 근저당권설정계약은 2007. 1. 17. 행하여졌으나 그 근저당권을 설정하기로 하는 합의가 이 사건 매매계약과 동시에 이루어졌음은 앞서 본 바와 같다), 이 사건 부동산이 토지거래허가의 대상임에도 그 허가를 얻지 아니한 채 이 사건 매매계약이 체결되고 또 대금의 일부가 먼저 지급되었으므로 이 사건 근저당권설정계약은 주로 이 사건 매매계약의 이행을 미리 확보할 목적으로 또는 이 사건 매매계약이 무효로 확정되는 경우 이미 지급된 매매대금의 반환을 담보할 목적으로 체결되었음을 알 수 있다. 그렇다면 위 법리에 따라 이 사건 매매계약과 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위 여부를 판단함에 있어서 이를 하나의 행위로 봄이 상당하고, 따라서 여기상사의 채무초과상태 등 사해행위의 요건의 구비 여부는 애초의 법률행위인 이 사건 매매계약 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이다(또한 이 사건 공장에 설치된 기계기구류의 존재 여부 및 그 평가액 등에 대하여도 심리할 필요가 있음을 지적하여 둔다).
그럼에도 원심이 이 사건 근저당권설정계약 당시를 기준으로 여기상사의 채무초과상태 등 사해행위의 요건을 판단한 것은 채무자의 연속된 재산행위를 하나의 행위로 보아야 할 경우 사해성 판단의 기준시점에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고논지는 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항에서 학교법인이 "의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다."고 규정하고 있는 것은 학교법인 재산의 원활한 관리와 유지 $보호를 기함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하자는 데 그 목적이 있다 할 것이므로 위 법조에서 말하는 의무부담에 해당하는가 여부는 그 목적과 대조하여 구체적으로 결정되어야 하고, 학교법인의 행위에 의하여 발생하는 모든 의무가 일률적으로 이에 해당한다고 단정할 수는 없다.

[2] 학교법인이 타인으로부터 금전을 차용하는 행위는 학교 운영상의 통상적인 거래행위도 아닐 뿐만 아니라 그로 인하여 학교법인은 일방적인 의무부담의 대가로 소비에 용이한 금전을 취득하는 결과가 되어 이를 감독하지 아니하면 학교재산의 원활한 유지 $보호를 기할 수 없음이 분명하므로 그 차용액수의 과다, 변제 기간의 장단, 예산편성의 범위 내인지의 여부에 관계없이 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항에 의하여 감독청의 허가를 받아야 할 의무부담행위에 해당하는 것으로 해석하지 않을 수 없다.

[3] 학교법인이 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제16조, 제28조의 규정에 의하여 이사회의 결의와 감독청의 허가 없이 타인으로부터 금원을 차용한 경우에 그 차용행위는 학교법인에 대하여 효력이 없다.

[4] 학교법인의 피용자가 그 업무집행에 관하여 이사회의 결의와 감독청의 허가 없이 타인으로부터 금원을 차용함으로써 타인에게 손해를 가한 경우에는 학교법인은 그 사용자로서 손해배상책임이 있다 할 것이나, 이 경우 그 타인이 학교법인의 의무부담행위가 감독관청의 허가 없이 하는 것이라는 사정을 미리 알고 이에 적극 가담한 경우 그 타인은 그러한 학교법인의 행위가 자신에 대하여 불법행위가 됨을 내세워 학교법인에 그로 인한 손해배상책임을 물을 수는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제1항에서 학교법인이 "의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다."고 규정하고 있는 것은 학교법인 재산의 원활한 관리와 유지 $보호를 기함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하자는 데 그 목적이 있다 할 것이므로 위 법조에서 말하는 의무부담에 해당하는가 여부는 그 목적과 대조하여 구체적으로 결정되어야 하고, 학교법인의 행위에 의하여 발생하는 모든 의무가 일률적으로 이에 해당한다고 단정할 수는 없다고 하겠다. 그러나 학교법인이 타인으로부터 금전을 차용하는 행위는 학교 운영상의 통상적인 거래행위도 아닐 뿐만 아니라 그로 인하여 학교법인은 일방적인 의무부담의 대가로 소비에 용이한 금전을 취득하는 결과가 되어 이를 감독하지 아니하면 학교재산의 원활한 유지 $보호를 기할 수 없음이 분명하므로 그 차용액수의 과다, 변제 기간의 장단, 예산편성의 범위 내인지의 여부에 관계없이 위 법조에 의하여 감독청의 허가를 받아야 할 의무부담행위에 해당하는 것으로 해석하지 않을 수 없고(대법원 1978. 11. 28. 선고 78다1339 판결, 1987. 4. 28. 선고 86다카2534 판결 등 참조), 한편 학교법인이 구 사립학교법 제16조, 제28조의 규정에 의하여 이사회의 결의와 감독청의 허가 없이 타인으로부터 금원을 차용한 경우에 그 차용행위는 학교법인에 대하여 효력이 없다고 할 것이다(대법원 1974. 5. 28. 선고 74다244 판결, 1981. 9. 22. 선고 80다1317 판결 등 참조).
원심이 앞서 본 법리에 따라 피고가 소외인으로부터 금전을 차용한 행위가 교육청의 정규고등학교 조건부 가인가의 인가조건의 이행을 위한 것이라고 하더라도 그 입법취지에 비추어 강행규정으로 해석되는 구 사립학교법 제28조의 규정상 감독관청의 허가를 필요로 한다고 할 것이고, 피고의 관선이사회나 교육청 담당관회의의 결정이 감독관청의 허가를 대체할 수 없다고 할 것이고, 따라서 피고가 소외인으로부터 금원을 차용한 행위는 감독관청의 허가를 받지 아니하고 이루어진 것으로서 무효라고 판단한 조치는 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 구 사립학교법 제28조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
학교법인의 피용자가 그 업무집행에 관하여 이사회의 결의와 감독청의 허가 없이 타인으로부터 금원을 차용함으로써 타인에게 손해를 가한 경우에는 학교법인은 그 사용자로서 손해배상책임이 있다 할 것이나, 이 경우 그 타인이 학교법인의 의무부담행위가 감독관청의 허가 없이 하는 것이라는 사정을 미리 알고 이에 적극 가담한 경우 그 타인은 그러한 학교법인의 행위가 자신에 대하여 불법행위가 됨을 내세워 학교법인에 그로 인한 손해배상책임을 물을 수는 없다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 교육시설 건축비를 소외인이 개인적으로 조달하여 투자하는 방식은 피고가 감독관청의 허가를 받아 정식으로 기채하는 방식의 대안으로 소외인 스스로 제안하여 채택된 점, 소외인은 교육시설의 확보가 감독관청의 허가 없이 그 판시와 같은 개인적인 투자방식으로 편법으로 이루어지는 것을 감추기 위하여 위 교육시설을 건축업자로부터 기증받은 것으로 처리할 것을 제의하고 그 실무작업을 주도한 점 등에 비추어 보면, 위 소외인은 자신의 위와 같은 투자 및 이에 대한 피고의 반환약정이 감독관청의 허가 없이 행하여지는 구 사립학교법 제28조 제1항 소정의 의무부담행위라는 사정을 잘 알고 이에 적극 가담한 것이라고 아니할 수 없고, 사정이 그러하다면, 소외인으로서는 피고가 위와 같은 의무부담행위를 함에 있어 감독관청의 허가를 받지 아니한 것이 자신에 대하여 불법행위가 됨을 내세워 피고에 대하여 그로 인한 손해의 배상을 구할 수는 없다고 판단하였는바, 이를 기록에 비추어 살펴보면, 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 손해배상책임에 관한 법리오해, 이유모순 및 이유불비, 변론주의를 위배한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 상고이유 주장도 모두 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채권자취소권도 채권자가 채무자를 대위하여 행사하는 것이 가능하다.

[2] 민법 제404조 소정의 채권자대위권은 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 자신의 이름으로 행사할 수 있는 권리라 할 것이므로, 채권자가 채무자의 채권자취소권을 대위행사하는 경우, 제소기간은 대위의 목적으로 되는 권리의 채권자인 채무자를 기준으로 하여 그 준수 여부를 가려야 할 것이고, 따라서 채권자취소권을 대위행사하는 채권자가 취소원인을 안 지 1년이 지났다 하더라도 채무자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내라면 채권자취소의 소를 제기할 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
채권자취소권도 채권자가 채무자를 대위하여 행사하는 것이 가능하다고 할 것인바, 민법 제404조 소정의 채권자대위권은 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 자신의 이름으로 행사할 수 있는 권리라 할 것이므로, 채권자가 채무자의 채권자취소권을 대위행사하는 경우, 제소기간은 대위의 목적으로 되는 권리의 채권자인 채무자를 기준으로 하여 그 준수 여부를 가려야 할 것이고, 따라서 채무자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내라면 채권자취소의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다.
따라서 소외 영일제강 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)의 채권자취소권을 대위행사하는 채권자인 원고가 취소원인을 안 지 1년이 지났다면 채무자인 소외 회사가 취소원인을 안 지 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년이 지나지 아니하여 소외 회사 스스로 채권자취소의 소를 제기하는 것이 가능한 경우라도 채권자인 원고는 소외 회사를 대위하여 채권자취소의 소를 제기하지 못한다는 취지의 상고이유의 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채권자대위권에 의한 채권자취소의 소의 제소기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 회사의 채권자인 원고가 소외 회사의 소외 1에 대한 채권자취소권을 대위행사할 수 있는지 여부를 판단함에 있어, 그 채용 증거들을 종합하여 소외 회사의 소외 1에 대한 피보전채권에 관하여 1997. 10. 31. 현재 소외 회사는 ○○○○을 경영하는 소외 1에 대하여 최소한 214,473,254원의 철강대금채권을 가지고 있었다고 인정하였다.
나. 피고가 진정성립을 인정한 갑 제11호증의 4(세금계산서)의 기재와 원심 증인 소외 2의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 1997. 10. 31. 현재 소외 회사가 소외 1에 대하여 50,595,254원의 철강대금채권을 가지고 있었던 사실은 인정이 된다. 그러나 그 날 현재 소외 회사가 소외 1에 대하여 163,878,000원의 철강대금채권을 더 가지고 있었다는 점에 부합하는 갑 제10호증의 4(세금계산서)는 진정성립을 인정할 증거가 없고, 원심 증인 소외 3, 소외 4의 증언으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 증거가 없다.
다. 그럼에도 불구하고, 원심이 1997. 10. 31. 현재 소외 회사가 소외 1에 대하여 50,595,254원의 철강대금채권을 초과하여 최소한 214,473,254원의 철강대금채권을 가지고 있었다고 인정한 것은, 50,595,254원을 초과하는 부분에 관한 한 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 것이라고 할 것이나, 소외 회사는 소외 1에 대하여 가지는 50,595,254원의 철강대금채권을 피보전권리로 하여 소외 1과 피고 사이의 판시 사해행위에 관한 채권자취소권을 행사할 수 있다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 사실인정의 잘못은 판결에 영향을 미치지는 아니하였다고 할 것이다.
결국, 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 제1심 판결이 항소기간의 도과로 적법히 확정되었음에도 항소심이 부적법한 추완항소를 받아들여 제1심 판결과 저촉되는 판결을 하고 동 판결이 형식상 확정되었다면 이는 민사소송법 제422조 제10호의 재심사유가 있는 것에 해당한다.

주문
재심전 원판결(단기 4290.3.11. 서울고등법원에서 언도한 동년 민공 제51, 52호 판결)은 이를 취소한다.
재심피고가 단기 4290.1.15. 우 동 법원에 신립한 소송행위추완에 의한 공소는 이를 각하한다.
이여의 재심원고의 청구를 기각한다.
소송 총비용은 재심피고의 부담으로 한다.

이유
먼저 직권으로 본건 재심소의 제소기간 준수여부를 안컨대, 본건 재심소는 민사소송법 제420조 제10호 해당사실로써 재심사유로 하고 있고 재심원고가 취소를 구하는 재심전 원판결은 단기 4290.3.10. 언도된 판결인바 본건은 우 동법 제425조의 규정에 의하여 제소기간내임을 인정할 수 있으므로 본건은 적법히 제소된 것이라고 할 것이다. 다음 본건 재심사유에 관하여 안컨대 재심원고를 원고로 하고 재심피고를 피고로 하는 서울지방법원 단기 4287년 민 제2237호 및 동원 동 4288년 민 제5호 부동산소유권이전등기청구사건이 피고의 구두변론기일 불출두로 인하여 자백한 것으로 간주되어 4288.2.14. 피고에게 송달되어 원고승소로 판결언도된 사실, 4290.1.14. 소외 4 변호사가 재심피고의 부재자 재산관리인에 선임되어 동월 15일 우 판결에 대하여 서울고등법원 민공 제51, 52호로써 추완신립과 동시에 공소를 제기하여 재심원고의 구두변론기일 불출두로 인하여 재심피고 승소를 형식상 확정된 사실 일방 재심피고는 4289.6.18. 재심원고 및 소외 3 외 6명을 상대로 서울지방법원에 동년 민 제1370호로써 본건 토지에 관한 재심원고의 전시판결에 인한 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(결정서), 동 제1호증(소장)의 기재내용에 의하면 단기 4289.4.7. 소외 2가 부재자인 재심피고가 재산관리인에 선임되어 동년 6.18. 동인명의로 서울지방법원 4289년 민 제1370호로써 재심원고를 상대로 전시 본건 부동산소유권이전등기의 말소등기청구소송의 소장을 우 동원에 제출한 사실을 인정할 수 있으므로 동인은 우 소장제출당일인 단기 4289.6.18.에 있어서는 전시 서울지방법원 4287년 민 제2237호 및 4289년 민 제5호 판결이 언도된 사실을 지실하였던 것이 명백한 것이라고 인정하기에 족하고 을호 각증은 우 인정을 좌우할 자료가 되지 아니한다. 그렇다면 재심피고는 늦어도 우 동일로부터 일주일 후인 동월 25일까지는 추완신립과 공소제기를 하여야 할 것임에도 불구하고 재심피고가 단기 4290.1.15.에야 이를 행하였음에 대하여 서울고등법원 4290년 민공 제51,52호 판결은 이를 적법한 것으로 하여 재심피고 승소의 판결을 언도하여 동 판결은 전시와 여히 확정된 것인바 서울지방법원 4287년 민 제2237호 및 4288년 민 제5호 판결은 전단 설시와 여히 재심피고의 추완신립과 공소제기는 불변기일을 도과한 후의 것으로서 재심피고의 책에 속케할 수 없는 사유에 인한 불변기간 불준수의 경우가 아니므로 하등 효력이 발생될 수 없다 할 것이며 우 판결은 4288.2.14. 피고에게 송달된 점에 관하여는 재심피고가 명백히 이를 다투지 아니하는 바이므로 동월 29일로서 우 판결은 확정된 것이라고 하여야 할 것이다. 즉 전시 재심피고 재산관리인이 우 확정된 1심판결이 있음을 지실하면서도 우 등기말소청구소송을 제기함을 부지한 우 동 공소심에서는 우 추완신립을 이유있는 것으로 하여 동 공소심에 형식상 계속케 하였던 것이나 재심피고 재산관리인이 전시와 여히 1심판결의 송달을 수하므로써 우 판결은 객관적으로 확정되었다 할 것이므로 설령 우 공소심에서 주관적으로 추완이 적법하다고 사료하였다 할지라도 객관적으로 확정된 우 1심판결에 대하여 우 공소심이 기후에 이와 저촉되는 판결을 하고 동 판결이 전시와 여히 확정되었다면 이는 곧 민사소송법 제420조 제10호 소정사유에 해당된다 할 것이므로 본건은 재심사유가 있다 할 것이다. 재심피고는 전시 추완신립의 적부여하는 당해 심급의 구두변론에서 공격하여 시정여부가 결정된 것이고 설령 추완이 부당하더라도 동 판결이 확정된 이상 논할바 아니라고 주장하므로 안컨대 추완신립의 적법여부를 심사함은 당해 심급의 재판으로써 이에 판단을 하여야 할 사항에 속하고 이에 대한 재판에 대하여는 상소로써 불복을 신립하여야 할 것이므로 재심피고의 주장 일결 이유있는 듯하나 재심제도는 통상적인 절차에 의하여 불복을 신립할 수 없는 경우에 있어서 적정한 재판에 의한 당사자의 이익의 보장과 구체적 정의를 위하여 존치되는 것이므로 상소에 의하여 불복을 신립할 수 없는 경우에 있어서도 아니고 도리어 여사한 경우에 있어서 재심제도의 존치이유를 발견할 수 있다할 것인바 통상적 절차에 있어서의 추완신립에 관한 판단이 확정되었다고 해서 이를 재심소송에서 논할 수 없다는 주장은 이유없다 할 것이다. 다음 본안에 관하여 안컨대 서울지방법원 단기 4287년 민 제2237호 및 동원 동 4288년 민 제5호 부동산소유권이전등기 청구사건이 피고의 불출두로 인하여 자백한 것으로 간주되어 재심원고 승소의 판결이 언도되고 4288.2.14. 피고에게 송달되어 확정된 사실 및 동 판결에 대한 추완신립과 공소신립이 부적법한 점에 관하여는 전단 설시와 같으므로 동 공소심에 있어서 동 소송의 본안에 대한 판단을 할 것도 없어 우 동 추완신립과 공소신립은 이를 각하하여야 할 것이다. 재심원고는 본건 부동산이 재심원고의 소유라는 확인을 구하고 있으나 재심원고의 본소청구는 동시에 재심전 원판결의 취소를 구하고 있으므로 주문과 여히 원판결을 취소하므로써 전시 제1심판결(서울지방법원 단기 4287년 민 제2237호 및 동 4288년 민 제5호)은 확정되는 것이므로 다시 원고소유임을 확인할 이익이 없다 할 것인 즉 재심원고의 이점에 관한 청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것이다. 인하여 민사소송법 제420조 제10호 , 제423조 , 제383조 , 제386조 , 제89조 , 제96조를 적용하여 주문과 여히 판결한다.


Summary:
[1] 산업재해보상보험법 제105조가 외국에서 취업중인 우리 나라 근로자의 국외 근무기간 중 발생한 재해를 보상하기 위하여 특례규정을 두고 있으며, 같은 법 제105조의2가 국내 사업에 소속된 해외파견자의 경우 공단에 보험가입신청을 하여 승인을 받은 경우에 한하여 산업재해보상보험법의 적용을 받을 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 산업재해보상보험법 제5조의 '사업 또는 사업장'이란 대한민국 영역 내에서 소재하거나 영위되는 것을 의미하므로 국내사업 또는 사업장에 소속되어 있으면서 해외사업장에 일정기간 출장하여 업무를 수행하는 해외출장자를 제외한 이른바 해외파견자는 같은 법에 의한 보상을 받을 수 없다.

[2] 해외에서 근로를 제공하는 자가 해외출장자인지 해외파견자인지 여부는 해외에서 제공하는 근로의 형태를 판단 기준으로 하여, 단지 근로제공의 장소가 해외에 있는 것에 불과할 뿐 국내사업장에 소속되어 국내사업장 사용자의 지휘 명령에 따라 업무를 수행하는 경우에는 해외출장자로 볼 것이나, 해외사업장에 소속되어 해외사업장 사용자의 지휘에 따라 업무를 수행하는 경우에는 해외파견자이다.

[3] 해외에서 근로를 제공하는 자가 해외파견자에 해당하여 산업재해보상보험법에 의한 보상금을 받을 수 없다고 한 사례

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 처분의 경위
갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 원고는 1997. 1. 10. 섬유무역업체인 나로상역(대표자 이정열)에 입사하여 나로상역의 해외 현지법인인 방글라데시 다카 소재 심스패션(SHYMS FASHIONS LTD.)에 파견근무를 명받아 같은 달 12. 출국한 후 같은 해 6. 28. 업무수행중 교통사고로 상해를 입고 같은 해 7. 14. 피고에게 이 사건 요양신청을 하였으나, 피고는 같은 달 30. 원고가 해외 현지법인 사용자의 지휘, 감독을 받는 해외파견자라는 이유로 이 사건 불승인처분을 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장
원고는 나로상역에 입사한 후 나로상역의 해외 현지법인에 출장근무를 할 것을 지시받고 해외 현지법인에서 출장업무를 수행하던 중 부상을 입었으므로 이는 업무상 재해에 해당된다고 주장함에 대하여, 피고는 원고가 해외 파견근무를 조건으로 나로상역에 입사한 후 현지법인에 파견되어 현지법인 대표자로부터 지휘, 감독을 받으면서 업무를 수행하였으므로 산업재해보상보험법이 적용될 수 없다고 주장한다.
나. 인정된 사실관계
위 각 증거와 갑 제3, 4, 5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1, 2, 을 제3호증의 각 기재와 이정열에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
(1) 섬유무역업체인 나로상역의 대표 이정열은 섬유제품제조를 위하여 방글라데시 다카에 자신을 대표자로 한 심스패션이라는 현지법인을 설립하였다.
(2) 나로상역은 미국과 유럽의 바이어로부터 주문을 받은 후 국내에서 원단과 부자재를 구입하여 심스패션에 수출하고, 심스패션은 현지인 500∼600명을 채용하여 주문에 따라 위 원단과 부자재로 섬유제품을 제조한 후 해외 바이어에게 수출하는 관계를 유지하고 있었다.
(3) 나로상역(이정열)은 1997. 1. 10. 심스패션과의 사이에 심스패션의 품질지도와 검사 등 생산 관리를 담당할 한국인 기술자를 파견하기로 하되, 나로상역이 기술자의 급여와 왕복교통비를 부담하고 심스패션은 현지 체류비용을 부담하기로 약정하였다.
(4) 나로상역의 대표 이정열은 같은 날 심스패션에 파견근무할 것을 조건으로 원고를 채용하면서 계약기간은 1997. 2. 1.부터 1998. 1. 31.까지, 근로장소는 심스패션, 급여는 월 금 2,200,000원으로 하는 근로계약을 체결하고 이어 원고에 대해 심스패션으로의 파견근무를 명하였다.
(5) 원고는 1997. 1. 12. 방글라데시로 출국하여 현지에 상주하면서 심스패션을 운영하던 이정열의 지휘, 감독을 받으면서 심스패션의 생산관리업무를 담당하다가 같은 해 4. 17. 기계구매업무를 수행하기 위하여 일시 귀국한 후 같은 해 4. 28. 다시 방글라데시로 출국하여 업무를 수행하던 중 같은 해 6. 28. 결재를 받기 위해 닉샤를 타고 사무실로 가다가 유턴하는 과정에서 찝차와 충돌하여 안면부열상 등의 부상을 입었다.
다. 관계 법령
별지 기재와 같다.
라. 판 단
(1) 산업재해보상보험법 제105조가 외국에서 취업중인 우리 나라 근로자의 국외 근무기간 중 발생한 재해를 보상하기 위하여 특례규정을 두고 있으며, 같은 법 제105조의2가 국내 사업에 소속된 해외파견자의 경우 공단에 보험가입신청을 하여 승인을 받은 경우에 한하여 산업재해보상보험법의 적용을 받을 수 있도록 규정하고 있는 점, 현 국제법 질서상 각국의 법령은 그 영역 내의 모든 사람에게 적용될 뿐이고 다른 국가의 영역까지 적용, 집행될 수 없다는 소위 속지주의 법리가 일반적으로 승인된 국제법규로 공인되고 있는 점 등에 비추어 산업재해보상보험법 제5조의 '사업 또는 사업장'이란 대한민국 영역 내에서 소재하거나 영위되는 것을 의미한다 할 것이고, 따라서 국내 사업 또는 사업장에 소속되어 있으면서 해외 사업장(해외 지점, 공사현장, 현지법인 등)에 일정기간 출장하여 업무를 수행하는 해외출장자를 제외한 이른바 해외파견자는 산업재해보상보험법에 의한 보상을 받을 수 없다 할 것이다.
(2) 나아가 해외에서 근로를 제공하는 자가 해외출장자인지 해외파견자인지 여부에 관하여는 해외에서 제공하는 근로의 형태를 판단 기준으로 하여, 단지 근로제공의 장소가 해외에 있는 것에 불과할 뿐 국내사업장에 소속되어 국내사업장 사용자의 지휘 명령에 따라 업무를 수행하는 경우에는 해외출장자로 볼 것이나, 해외사업장에 소속되어 해외사업장 사용자의 지휘에 따라 업무를 수행하는 경우에는 해외파견자로 봄이 타당할 것이다.
(3) 이 사건에 돌아와 살피건대, 원고는 해외 현지법인인 심스패션에 파견근무할 것을 조건으로 나로상역에 입사한 후 현지에 상주하고 있던 심스패션의 대표자인 이정열의 지휘, 감독을 받아 업무를 수행한 점에 비추어 심스패션에 소속되어 그 지배 아래 근무를 하는 파견근로자라 할 것이고, 형식상 나로상역에 적(적)을 두고 있다거나 나로상역에서 임금을 지급받는다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이니, 원고가 해외 파견근무 중 교통사고로 입은 업무상 재해에 대하여는 우리 나라의 산업재해보상보험법이 적용되지 않는다 할 것이어서 이 사건 불승인처분은 적법하다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 합리적인 사정이나 신뢰성 있는 반대증거에 의하지 않고 필적감정결과를 배척한 것이 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법에 해당한다고 본 사례

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결은 이 사건 약속어음을 피고가 발행한 사실이 있는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제1호증의 1, 2(약속어음표면 및 이면), 을 제1호증의9, 12(각 진술조서)의 각 기재 및 원심증인 양호순, 소외 1의 각 증언과 원심감정인 이익주의 필적감정결과만으로는 뒤에서 드는 각 증거에 비추어 이를 인정하기에 부족하고 갑 제3호증의 1(신청서), 2(담보제공서), 3(차용증서), 4(설정계약서)의 각 기재는 이를 인정하는테 도움이 되지 않으며 그밖에 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 을제1호증의 3(공소장), 4(공판조서), 10(진술조서), 11, 13(각 피의자 신문조서)의 각 기재와 원심증인 소외 2, 1, 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 2는 1986.11.9. 소의 양호순으로부터 자동차부품구입 선불금명목으로 받은 돈의 담보로 위 양호순에게 약속어음을 발행하여 주기로 하고 소외 3으로 하여금 약속어음용지에 발행일을 1986.11.10. 액면을 금 1억 2천만원, 만기를 1987.2.10. 발행인을 피고, 수취인을 위 양호순으로 하여 위 어음의 기재사항을 써 넣게 한 다음 임의로 도장새기는 사람에게서 새겨 받은 명의의 도장을 피고 이름옆에 찍어서 자기마음대로 피고 명의로 약속어음을 위조하고 이를 처인 소외 1을 통하여 위 양호순에게 교부하였다고 인정하고 있다.
살피건대, 원심이 미흡하다고 적시한 감정인 이익주의 필적감정결과에 의하면, 이 사건 약속어음에 기재된 피고의 주소, 성명의 필적과 피고의 시필필적은 같다는 것이고, 제1심증인 양호순, 소외 1의 각 증언에 의하면 양호순이가 이 사건 약속어음을 소외 2의 처 소외 1로부터 교부받을 때 소외 2은 약속어음의 발행인인 피고에게 확인하여 보라고 피고의 전화번호를 가르켜 주었고, 그뒤 한달가량 지나서 위 양호순은 부산까지 내려가 소외 2로부터 약속어음의 발행인이라고 하면서 피고를 소개받고 그 자리에서 소외 1, 양호순, 소외 2, 피고 등 4인이 함께 저녁과 술까지 마셨다는 것이다.
필적감정결과가 위와 같이 밝혀졌다면 이 감정결과를 증거로 채용하지 않기 위하여는 합리적인 사정이나 반대증거에 의하여야 할 것인 바, 원심이 반대증거로 인용한 각 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 제1심증인 소외 2는 이 사건 약속어음을 위 양호순에게 교부하고 금원을 융통받은 자이고 스스로 위조하였다고 하는 자로서, 그위조경위에 의하여 1987.5.26. 증인신문당시에는 피고의 동의없이 피고의 인장을 막도장파는 행상에 부탁하여 새겨서 약속어음용지에 피고의 이름을 쓰고 위 인장을 날인하여 위조하였다고 증언을 하였고, 이에 대하여 위 양호순이가 수사기관에 유가증권위조 및 동행사, 위증죄로 고소를 제기함으로써 소외 2는 유가증권위조 및 동행사죄나 위증죄 중 어느 한쪽의 죄책을 면할 길 없게 되었는테, 이 고소사건의 조사과정에서작성된 을제1호증의 11, 12에 의하면, 소외 2가 사법경찰관 앞에서는 도장새기는 사람한테서 도장을 새긴 뒤 본인은 한자를 쓸 수 없므므로 그 사람한테 부탁하여 피고의 주소와 성명을 기재하도록 하여 위조하였다고 진술하였다가, 검사앞에서는 자신이 기재하여 위조하였다고 진술하고 있으며(검사는 소외 2가 작성하여 이 사건 약속어음을 위조하였다고 공소를 제기하였음), 또 제1심증인 소외 3의 증언에 의하면, 소외 2는 한문을 쓸줄 모르기 때문에 평소 증인이 차용증, 영수증 등을 대필해 주었는데 이 사건 약속어음도 증인이 작성하여 주었다고 증언을 하고 있는 바, 이 사건 약속어음을 위조하였다는 소외 2의 진술이 때에 따라 엇갈리고 있을 뿐만 아니라 위 증인 소외 3의 증언과도 상반되어 그 어느것도 선뜻 믿기가 어렵다고 하겠고, 그밖의 을 제1호증의10(피고 안 춘길 진술조서)의 기재나 1심증인 소외 1의 증언은 모두 소외 2로부터 소외 2가 위조하였다는 내용을 들었다는 전문증거에 불과하다.
원심적시의 증거관계가 위와 같다면 원심이 필적감정의 결과나 이를 뒷받침하는 증거들을 그 신빙성이 희박한 소외 2의 증언이나 수사기관에서의 진술만에 비추어 배척한 조치는 경험칙이나 논리칙에 반하여 증거취사를 하였다는 비난을 면할 수 없을 것이므로 원심으로서는 필적감정결과의 신빙성에 대하여 더 심리하여 보고 이의채택 여부를 결정하였어야 할 것이다.
결국 원심은 체증법칙위반이나 심리미진의 위법을 범하였고 이는 현저히 형평과 정의에 반한다고 여겨지므로 이점을 지적하는 논지는 그 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 회사의 운전기사가 회사의 예금통장과 법인인감이 날인된 출금전표를 절취하여 거액을 인출한 사안에서, 은행이 예금청구인의 진정성과 대리권 수여 여부의 확인 등 통상적으로 요구되는 주의의무를 다하지 아니하였다는 이유로 회사의 예금반환청구를 인정한 사례.

[2] 회사 운전기사의 불법적인 예금인출행위에 대하여 사무집행관련성을 인정하여 회사에게 사용자책임을 인정하되, 통상의 주의의무를 다하지 않은 은행의 과실을 참작하여 손해배상책임을 50%로 제한한 사례.

주문
1. 피고는 원고에게 1억 3,900만 원 및 이에 대하여 2004. 1. 6.부터 2004. 8. 20.까지는 연 5%의, 2004. 8. 21.부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 따라 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 50%는 원고가, 나머지 50%는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
가. 원고 회사는 2000. 11. 21.부터 피고 은행 구로1공단지점에서 입출금식 예금{계좌번호 : 420-001153- 이하생략, 예금종류 : 기업한가족(기업자유예금), 이하 '이 사건 예금'이라 한다}계좌를 개설하고 피고 은행과의 사이에서 예금거래를 하여 왔는데, 아래의 이 사건 불법행위일인 2003. 11. 6. 당시 이 사건 예금계좌에는 450,782,690원이 입금되어 있었다(이 사건 불법행위일 이후 원고 회사는 위 예금계좌의 예금을 모두 인출하여 이 사건 변론종결일 현재 위 계좌의 잔액은 0원이다).
나. 2001. 1.경부터 원고 회사에서 대표이사 손성택의 운전기사로 근무하던 소외 1은 이 사건 예금계좌에 입금되어 있는 원고 회사의 공금을 인출하여 사용하기로 마음먹고, 2003. 10. 10.경 원고 회사의 경리과장인 김병석이 사무실 책상 위에 놓아둔 원고 회사의 법인인감이 날인된 피고 은행의 출금전표 용지 1장(법인인감은 손성택이 미리 날인하여 둔 것이다.)과 위 책상 서랍 열쇠 1개를 절취한 다음, 2003. 11. 6. 10:30경 위 김병석의 책상 서랍 속에 들어 있던 이 사건 예금통장을 절취하여, 같은 날 10:59경 피고 은행 구로1공단지점에서 위와 같이 절취한 출금전표의 금액란에 '삼억 구천만 원', 계좌번호란에 '420-001153- 이하생략', 비밀번호란에 '80 -이하생략', 예금주란에 '손성택'이라고 기재하여 제출하고 3억 9,000만 원의 예금을 현금으로 인출하여 갔다(이하 '이 사건 불법행위'라 한다).
다. 이 사건 불법행위를 실행하기 전, 소외 1은 손성택의 전화통화를 엿듣고 주식회사 가이아텔레콤이 2004. 11. 6.경 원고 회사의 이 사건 예금계좌에 4억 5,000만 원을 입금시킬 것임을 알게 되자, 2003. 11. 5. 피고 은행 구로1공단지점에 이 사건 예금통장으로 송금거래 심부름을 간 길에 피고 은행의 직원인 이주연에게 '내일 오전 중에 현금으로 3억 원 정도가 필요하니 준비하여 줄 것'을 요구한 다음, 2004. 11. 6. 위와 같은 불법행위를 저질렀는데, 이전에 이 사건 예금통장과 손성택 개인 명의의 통장으로 수백만 원 정도(수표로 예금을 인출할 때에는 5,000만 원까지 인출한 적이 있다.)의 송금 및 입·출금거래를 위한 간단한 은행업무 심부름을 자주 하여 각 통장의 비밀번호를 알고 있었고(각 통장의 비밀번호는 '80 -이하생략'으로 동일하였다.), 피고 은행의 직원들과도 안면이 있는 사이였다(피고 은행의 직원인 이주연 등은 소외 1이 원고 회사의 운전기사임을 알고 있었다).
라. 이 사건 불법행위 당시, 피고 은행의 직원들은 소외 1이 제출한 출금전표의 예금주란에는 원고 회사의 명칭이 아니라 '손성택'이라고 기재되어 있었고, 출금액도 전날 준비를 부탁한 '3억 원'이 아니라 '3억 9,000만 원'이었음에도 이를 지적하거나 원고 회사에 확인하지 않았으며, 비밀번호 중 2번째 숫자인 '0'이 이중으로 기재되어 있었으므로(위 숫자가 정정된 것인지 단순히 가필된 것인지는 분명하지 아니하다.) 소외 1에게 법인인감으로 정정인을 찍어야 한다고 하였으나, 소외 1이 나중에 회사에 가서 도장을 가지고 오겠다고 하자, 정정인을 받지 않은 채 그냥 예금을 인출하여 주었다(피고 은행에서는 예금이 3,000만 원 이상 출금이 될 경우 책임자 두 사람의 결재를 받도록 되어 있었으므로, 조경만 팀장과 정경섭 과장이 순차로 결재를 하고 출금 지시를 하였다).
마. 그 후, 원고 회사는 소외 1로부터 위와 같이 불법적으로 인출하여 간 돈 중 1억 1,200만 원을 회수하였다.
바. 한편, 소외 1은 이 사건 불법행위와 관련하여 2004. 2. 5. 서울남부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 4년의 유죄판결을 선고받았다(2003고단5515, 항소심에서는 양형만 3년 6월로 변동되어 유죄판결이 확정되었다).
[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(각 가지번호 포함), 을 제1 내지 4호증, 을 제8호증의 각 기재, 증인 정경섭의 증언, 변론 전체의 취지]
2. 판 단
가. 위 기초사실에 의하면, 피고 은행은 특별한 사정이 없는 한 원고 회사에게 이 사건 예금통장에 입금되어 있던 돈 중 소외 1이 인출하여 간 3억 9,000만 원에서 원고 회사가 소외 1로부터 회수한 1억 1,200만 원을 공제한 2억 7,800만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고 은행의 항변에 대한 판단
(1) 대리 내지 표현대리 주장
(가) 피고 은행은 먼저, 원고 회사의 금융거래업무를 담당하던 직원인 소외 1이 원고 회사를 대리하여 이 사건 예금 중 3억 9,000만 원을 인출하였고, 나머지 예금도 원고 회사가 모두 인출하여 갔으므로, 이 사건 예금채권은 모두 소멸하였다고 주장하나, 소외 1이 이 사건 예금통장을 이용하여 송금 및 입·출금 업무 등 간단한 심부름을 해 온 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이러한 점만으로는 원고 회사가 소외 1에게 이 사건 예금을 인출할 대리권을 수여하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 갑 제3호증의 6의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 소외 1은 원고 회사의 금융거래업무 담당자가 아니라 운전기사에 불과하고, 이 사건 예금통장 등을 절취하여 이 사건 불법행위를 저지른 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 피고 은행의 위 주장은 이유가 없다.
(나) 피고 은행은 다시, 설령 소외 1이 이 사건 예금 인출과 관련하여 원고 회사를 대리할 권한이 없다 하더라도, 소외 1이 2001.경부터 계속적으로 이 사건 예금통장을 이용하여 원고 회사의 외국환거래 업무와 입·출금 업무 및 송금 업무 등을 처리하여 왔으므로, 피고 은행 직원들은 소외 1을 원고 회사의 금융거래업무를 담당하는 직원으로 알았고, 이와 같이 믿은 데 정당한 사유가 있으므로, 소외 1의 이 사건 예금 인출은 원고 회사에 대하여도 효력이 있다고 주장한다.
그러나 원고 회사가 소외 1로 하여금 이 사건 예금통장을 이용하여 간단한 은행업무 심부름을 하도록 한 일이 있었다는 사실만으로는 원고 회사가 피고 은행에 대하여 소외 1에게 이 사건 예금 인출에 관한 대리권을 수여하였음을 표시하였다고 할 수 없고, 달리 원고 회사가 피고 은행에 대하여 소외 1에게 이 사건 예금 인출에 관한 대리권을 수여하였음을 표시하였다거나 원고 회사의 운전기사에 불과한 소외 1이 원고 회사를 대리할 기본대리권이 있다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 소외 1이 이 사건 예금통장을 이용한 은행업무 심부름을 자주 하였고, 이 사건 불법행위 전날 미리 현금을 준비하여 줄 것을 요청하였으며, 예금 인출시 이 사건 예금통장과 원고 회사의 법인인감이 날인되고 신고된 비밀번호가 기재된 출금전표를 제출하였다는 사정만으로 피고 은행의 담당직원이 소외 1에게 원고 회사를 대리하여 이 사건 예금을 인출할 권한이 있다고 믿은 데 정당한 사유가 있다고 인정하기에 부족하다.
오히려, ① 이 사건 불법행위시 제출된 출금전표의 예금주란에는 실제 예금주인 원고 회사가 아니라 '손성택'이라고 기재되어 있었고, 출금액도 전날 준비를 요구한 '3억 원'이 아니라 '3억 9,000만 원'으로 상당한 차이가 있었음에도 피고 은행 직원들은 이를 간과하였고, 비밀번호가 가필된 흔적이 있음에도 이를 정정하는 절차를 밟지 않은 점(피고 은행은, 예금주란에 법인명이 아니라 대표이사 개인의 이름이 기재되어 있고 비밀번호가 가필된 경우에도 예금청구인의 진정성을 확인하였으면 이를 정정하지 아니하고 예금을 지급하였어도 이는 정당한 업무취급이라고 주장하나, 이는 피고 은행의 독단적인 주장에 불과하고, 피고 은행이 예금청구인의 진정성을 확인하기 위한 주의의무를 다하였다고 볼 수도 없다.), ② 소외 1이 평소 심부름을 해왔던 은행업무의 경우에는 그 거래액이 현금으로 수백만 원을 넘지 않았는데, 이 사건 불법행위시 소외 1이 인출한 금액은 미리 지급요청을 해야 할 정도로 거액이어서 대리인에게 쉽게 위임할 수 있는 범위 이상의 금액이었고, 그런 거액을 직원이 혼자서 현금으로 인출하여 간다는 것은 아주 이례적인 경우임에도 불구하고 피고 은행 직원들은 원고 회사에게 위 인출에 대하여 확인하기 위한 노력을 전혀 하지 않은 점, ③ 5,000만 원 이상의 거액을 인출하는 경우, 본인에게 확인하는 것이 은행업무의 처리 관행임에도 불구하고 피고 은행은 이를 위한 아무런 조치를 취하지 아니한 점(피고 은행은 위 관행을 반드시 따라야 하는 것은 아니라고 주장하나, 피고 은행에서도 예금이 3,000만 원 이상 출금될 경우 책임자 두 사람의 결재를 받도록 하는 등 특별한 주의를 기울이도록 하는 점에 비추어 금융전문기관인 피고 은행으로서는 원고 회사의 대표이사나 경리담당직원에게 직접 원고 회사에게 예금인출의사가 있는지 여부 및 소외 1에게 거액을 인출할 대리권이 있는지 등을 확인하여야 할 주의의무가 있다고 할 것이다.), ④ 피고 은행의 직원인 이주연 등은 소외 1이 원고 회사를 대리할 권한이 없는 운전기사에 불과하다는 점을 알고 있었음에도 불구하고 그 동안 소외 1이 이 사건 예금 통장을 이용한 은행업무 심부름을 하여 왔다는 이유만으로 원고 회사에게 아무런 확인절차를 거치지 아니하고 이 사건 예금을 인출하여 준 점 등 피고 은행 직원들의 위와 같은 과실에 비추어 볼 때, 설령 피고 은행의 직원들이 소외 1에게 원고 회사를 대리하여 이 사건 예금을 인출할 권한이 있다고 믿었다고 하더라도 이와 같이 믿은 데에 정당한 사유가 있다고 할 수 없다.
(2) 채권의 준점유자에 대한 변제 주장
피고 은행은 예금통장의 소지자로서 신고된 인감을 날인하고 비밀번호를 기재한 지급청구서를 제출한 소외 1에게 예탁금을 지급한 것은 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 불법행위 당시 소외 1은 예금 인출에 필요한 원고 회사의 법인인감이 찍히고 비밀번호가 기재된 출금전표 및 예금통장을 소지하고 있었기는 하나 예금주의 이름이 틀렸으므로 이 사건 예금채권의 준점유자에 해당한다고 보기도 어렵거니와 나아가 보건대, 채권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실이 없는 때에 한하여 그 효력이 있는 것인데( 민법 제470조), 앞서 본 바와 같이 피고 은행 직원들이 소외 1을 원고 회사의 적법한 대리인이라고 믿고 그에게 이 사건 예금을 인출하여 준 것에 대하여 과실이 있다고 할 것이므로, 피고 은행의 위 주장 또한 이유가 없다.
피고 은행은 다시, 이 사건 예금계약에 적용되는 예금거래기본약관에 의하면, "은행은 예금지급청구서, 증권 또는 신고서 등에 찍힌 인영 또는 서명을 신고한 인감 또는 서명과 육안으로 주의깊게 비교·대조하여 틀림없다고 여기고, 예금지급청구서 등에 적힌 비밀번호가 신고한 것과 같아서 예금을 지급하였거나 기타 거래처가 요구하는 업무를 처리하였을 때에는 인감이나 서명의 위조·변조 또는 도용이나 그 밖의 다른 사고로 인하여 거래처에 손해가 생겨도 그 책임을 지지 않는다."고 규정되어 있으므로, 피고 은행은 소외 1에게 이 사건 예금을 인출하여 준 것에 대하여 책임이 없다는 취지로도 주장하나, 위 약관조항의 취지가 은행업무상 요구되는 통상의 주의를 다하였더라면 정당한 예금청구인이 아님을 식별할 수 있는 것을 고의 또는 과실로 알지 못하고 권한 없는 자에게 지급했을 때까지도 무조건 그 지급이 유효하다는 것은 아니라고 할 것이고, 피고 은행이 소외 1에게 이 사건 예금을 인출하여줌에 있어 통상 요구되는 주의의무를 다하지 못하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 은행의 위 주장도 이유가 없다.
(3) 사용자책임에 의한 손해배상채권을 자동채권으로 한 상계항변
(가) 피고 은행은, 원고 회사의 직원인 소외 1이 이 사건 예금 인출과 관련하여 원고 회사를 대리할 아무런 권한이 없음에도 불구하고 마치 적법한 대리권이 있는 것처럼 절취한 이 사건 예금통장 등을 피고 은행에게 제출하여 이 사건 예금 인출금 명목으로 거액을 인출하여 피고 은행에게 위 인출금 상당의 손해를 입혔으므로, 원고 회사는 소외 1의 사용자로서 소외 1의 위와 같은 불법행위로 인해 피고 은행이 입은 손해를 배상할 의무가 있는바, 피고 은행의 원고 회사에 대한 위 손해배상채권과 원고 회사의 피고 은행에 대한 이 사건 예금채권을 대등액에서 상계한다고 주장한다.
(나) 손해배상책임의 발생
타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있고, 이 때 '사무집행에 관하여'라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려하지 않고 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99다30367 판결 참조).
살피건대, 소외 1이 이 사건 예금통장 등을 절취하여 아무런 권한 없이 이 사건 예금을 인출함으로써 피고 은행에게 인출금 상당의 손해를 끼친 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고 회사의 직원으로서 오랜 기간 피고 은행과의 예금거래 업무 심부름을 하여 온 소외 1이 종전과 같은 방식으로 이 사건 예금을 인출하였고, 피고 은행도 종전의 관례에 따라 이 사건 예금을 인출하여 준 점에 비추어 볼 때, 이 사건 불법행위는 비록 원고 회사의 운전기사에 불과한 소외 1의 권한 외의 행위라고 하더라도 외형상 객관적으로 원고 회사의 사무집행 행위와 밀접하게 관련된 것이라고 봄이 상당하므로, 원고 회사는 소외 1의 사용자로서 이 사건 불법행위로 인하여 피고 은행이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다.
이에 대하여 원고 회사는 이 사건 불법행위 당시 피고 은행 직원들의 과실을 고려하면, 피고 은행은 소외 1의 이 사건 불법행위가 원고 회사의 사무집행에 해당하지 않음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 것이라 할 것이고, 그렇다면 피고 은행은 원고 회사에게 피용자인 소외 1의 이 사건 불법행위로 인한 사용자책임을 물을 수 없다고 주장하나, 이 경우 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로서 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말하는데( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99다30367 판결 등 참조), 앞서 본 피고 은행의 과실은 원고 회사의 피고 은행에 대한 손해배상액의 산정에 있어 참작할 정도의 과실로 보일 뿐, 소외 1의 이 사건 불법행위로 인한 원고 회사의 사용자책임을 면책시킬 정도의 중대한 과실로는 보이지 않으므로 원고 회사의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(다) 책임의 제한
한편, 소외 1이 이 사건 불법행위를 함에 있어서 피고 은행에게도 앞서 본 바와 같이 제2의 나.(1)(나)항에 기재된 것과 같은 과실이 있고, 이러한 과실은 위 불법행위로 인한 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 되었으므로, 원고 회사가 배상할 손해액을 정함에 있어서 이를 참작하기로 하여(원고 회사가 피해액의 상당부분을 회수한 점과 이 사건에 이르게 된 경위, 원고와 피고의 과실 정도 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 두루 참작한다.), 원고 회사의 피고 은행에 대한 책임을 50%로 제한한다.
(라) 손해배상의 범위
이 사건 불법행위로 인하여 피고 은행이 입은 손해는 소외 1이 인출한 3억 9,000만 원이나, 원고 회사가 소외 1로부터 그 중 1억 1,200만 원을 회수한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 실제로 피고 은행이 원고 회사에게 지급하여야 할 이 사건 예금액은 2억 7,800만 원이고, 따라서 원고 회사가 피고 은행에게 지급하여야 할 손해배상금은 1억 3,900만 원(2억 7,800만 원 × 50%) 및 이에 대한 지연손해금이 된다.
(마) 상계로 인하여 소멸하는 범위
원고 회사의 이 사건 예금채권과 피고 은행의 원고 회사에 대한 손해배상채권은 이 사건 불법행위시 상계적상에 있었고, 피고 은행이 2004. 5. 10.자 준비서면으로 상계의 의사표시를 하였음은 기록상 분명하므로, 양 채권은 이 사건 불법행위시인 2003. 11. 6. 대등액에서 소멸하였다. 따라서 원고 회사의 피고 은행에 대한 이 사건 예금채권은 1억 3,900만 원(= 2억 7,800만 원 - 1억 3,900만 원)이 남게 되었다.
(바) 소결론
따라서 피고 은행은 원고 회사에게 이 사건 예금채권 1억 3,900만 원 및 이에 대하여 2004. 1. 6.(이 사건 소장 부본의 송달로써 그 지급을 청구한 다음날, 원고 회사는 이 사건 불법행위일부터 연 5%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 원고 회사가 이 사건 소제기 이전에 이 사건 예금채권의 지급을 청구하였음을 인정할 증거가 없고, 약정이자의 지급을 구하는 것으로 원고 회사의 청구를 선해한다고 하여도 이자 약정에 관한 아무런 주장·입증이 없으므로, 이 부분 원고 회사의 청구는 이유가 없다.)부터 2004. 8. 20.(피고 은행이 이 사건 예금채권의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일)까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날인 2004. 8. 21.부터 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 따라 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결 론
그렇다면 원고 회사의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유가 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 한다.


Summary:
[1] 구 국민체육진흥법(2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정되기 전의 것) 제26조는 “서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자 외에는 체육진흥투표권 발행이나 이와 비슷한 행위를 할 수 없다.”라고 규정하고, 제53조는 “제26조를 위반한 자는 3년 이하의 징역이나 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있었는데, 2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정되면서 유사행위의 요건이 엄격해지며 처벌이 강화되었고, 유사행위와 관련된 행위들을 금지하는 조항이 신설되었다.
구체적으로 현행 국민체육진흥법(이하 ‘법’이라고 한다) 제26조는 제1항에서 “서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라고 한다)를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다(이하 위 유사행위를 ‘제1항 행위’라고 한다). 또한 법 제26조 제2항에서 “누구든지 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하면서, “정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호에 따른 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 설계·제작·유통 또는 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위”(제1호, 이하 ‘제1호 행위’라고 한다)를, “유사행위를 위하여 해당 운동경기 관련 정보를 제공하는 행위”(제2호, 이하 ‘제2호 행위’라고 한다)를, “유사행위를 홍보하거나 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것의 구매를 중개 또는 알선하는 행위”(제3호, 이하 ‘제3호 행위’라고 한다)를 규정하고 있다. 나아가 법 제47조 내지 제49조에서 제1항 행위자에 대해서는 7년 이하의 징역이나 7천만 원 이하의 벌금으로, 제1호 행위자에 대해서는 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금으로, 제2호 또는 제3호 행위자에 대해서는 3년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 법정형을 달리 규정하고 있다.
이와 같이 개정된 법 제26조가 제1항 행위를 금지하는 외에, 제2항에 제1항 행위와 관련한 제1, 2, 3호 각 행위를 금지하는 조항을 신설한 취지는 다음과 같다.
오늘날 정보통신기술이 나날이 비약적으로 발전하여 어제의 신기술이 오늘의 더 새로운 기술로 대체되는 상황을 쉽게 목격할 수 있고, 이러한 현상은 불법 스포츠 도박 사업에서도 마찬가지이다. 종이 형태의 체육진흥투표권 발행 사업이 장소적 제약하에서 운용되는 것과 비교하여 정보통신망을 이용하는 현재 스포츠 도박 사업은 장소적 제약을 뛰어넘어 규제 정도가 낮은 국가에서의 정보통신망과 연동함으로써 쉽게 자국의 규제를 회피할 수 있다. 또한 가상공간에서 운용되는 특성상 제작부터 운영에 이르는 과정에서 복수의 시스템이 결합되고 이에 많은 사람들이 개별적인 행위로 관여하게 된다.
개정 입법 취지는 위와 같은 현실에서 불법 스포츠 도박 사업이 기존의 규제를 피하기 위해 교묘하고 세련되게 발전하는 상황을 규율하여, 제1항 행위에까지 이르지 않았지만 이와 밀접한 관련이 있는 제1, 2, 3호 각 행위도 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하도록 함으로써 불법적인 스포츠 도박 사업 운영을 근원적이고 효과적으로 방지하고자 하는 데에 있다.
특히 그중에서도 제1호 행위를 금지하고 그 위반행위자를 처벌하도록 하는 것은, 제1항 행위가 이루어질 수 있는 불법 스포츠 도박 사이트를 설계·제작·유통 또는 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위까지도 차단하여 제1항 행위를 근절하기 위함이다.

[2] [다수의견] 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것(이하 ‘체육진흥투표권 등’이라고 한다)을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(유사행위, 이하 ‘제1항 행위’라고 한다)의 금지규정인 국민체육진흥법(이하 ‘법’이라고 한다) 제26조 제1항 및 그 위반행위자에 대한 처벌규정인 법 제47조 제2호에 의한 처벌 대상은, 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템이 갖추어져 있는 불법 스포츠 도박 사이트의 운영자 및 그 운영자의 공범이 해당된다.
제1항 행위에는 ‘체육진흥투표권 등을 발행’하는 것과 ‘결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공’하는 것을 모두 구성요건적 요소로 삼고 있어 체육진흥투표권 등을 발행하기만 하고 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하지 않는 경우 또는 체육진흥투표권 등을 발행하지 않은 채 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하기만 하는 경우에는 제1항 행위자로 처벌할 수 없다. 결국 위 두 구성요건 모두에 대하여 각기 기능적 행위지배를 하는 경우에만 제1항 행위의 공동정범으로 처벌할 수 있다.
제1항 행위의 공범에 해당하는 사람이 그 실행행위로서 법 제26조 제2항 제1, 2, 3호 각 행위(이하 ‘제1, 2, 3호 각 행위’라고 한다)를 한 경우에는 공범에 관한 형법 총칙 규정에 따라 제1항 행위의 공범이 성립하고, 제1, 2, 3호 각 행위에 해당하는 범죄는 이에 흡수된다. 결국 제1, 2, 3호 각 행위에 관한 금지규정과 처벌규정은, 제1항 행위의 공범으로는 처벌할 수 없더라도 제1항 행위가 이루어지도록 하거나 이를 돕는 개별 행위를 한 자를 처벌할 수 있도록 하는 규정이다.
제1항 행위와 비교하면, 제1호 행위는 제1항 행위의 구성요건인 체육진흥투표권 등을 발행하는 행위 및 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위라는 두 가지 요소에 대하여 각기 정범의 기능적 행위지배에는 이르지 못하였지만 이와 밀접한 관련이 있는 행위를 규제하기 위한 것으로 해석하여야 한다. 이러한 해석은 제1호 행위 유형으로 규정된 ‘설계·제작·유통’을 ‘체육진흥투표권 등을 발행하기만 하는 행위’를 구체화하면서 범위를 확장하여 별도의 구성요건으로 규정한 것으로 볼 수 있다는 점에서도 타당하다. 그렇다면 제1호의 나머지 행위 유형인 ‘공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’ 역시 같은 범주에서 해석하여야 한다.
이러한 관련 규정의 입법 취지, 내용, 불법 스포츠 도박 사업을 규제하는 법의 체계 및 형벌법규 해석의 원칙 등을 종합하면, 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템에서 경기의 승부에 걸기 위하여 체육진흥투표권 등의 구매에 없어서는 안 되는 게임머니를 그 시스템 운영자를 통하여 미리 확보해 두었다가 이용자들에게서 돈을 받고 이를 충전시켜 주는 행위는, 제1호 행위 중 위 발행 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위로 볼 수 있다. 위와 같은 방법으로 게임머니를 충전시켜 주는 행위는 위 발행 시스템에 대한 공중의 이용에 필수적인 기능을 하는 것으로 평가할 수 있기 때문이다.
또한 위 발행 시스템의 관리 권한을 가진 운영자만이 이를 공중의 이용에 제공할 수 있다고 볼 수는 없고, 위 발행 시스템의 관리 권한을 가진 운영자가 아니더라도 위와 같이 발행 시스템 이용에 필수적인 게임머니를 확보하여 이를 충전시켜 줌으로써 위 발행 시스템을 이용에 제공할 수 있다.
이처럼 제1호 행위 등의 해석에 있어서, 정보통신망을 이용한 체육진흥투표권 등의 발행 시스템은 정보통신기술의 발달과 더불어 장소적 제약과 규제를 피하여 국가 간 여러 시스템이 연동되어 하나의 발행 시스템으로서의 완전한 기능을 수행할 수 있게 되었다는 점도 충분히 고려해야 한다.
[대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이동원, 대법관 노정희의 반대의견] 다수의견은 법 제26조 제2항 제1호의 문언에 반하거나 문언의 의미를 피고인들에게 불리하게 확장 또는 유추하는 것이다.
법 제26조 제2항은 “누구든지 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하면서, 그 제1호로 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 설계·제작·유통 또는 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’를 들고 있다. 위 조항의 문언에 의하면, 설계·제작·유통 또는 ‘공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’의 목적물은 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템’이다. 즉, 위 조항은 위와 같은 시스템을 설계·제작·유통 또는 공중의 이용에 제공하는 행위를 금지하고 있다. 따라서 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템 그 자체가 아니라 별도의 중계사이트를 통하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템에 접속이 용이하도록 링크를 제공하는 행위는 법 제26조 제2항 제3호에 규정한 ‘중개 또는 알선하는 행위’에 해당할 뿐 위 조항의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다. 이는 위 조항이 금지하는 다른 행위유형인 ‘설계·제작·유통’이 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템 그 자체를 대상으로 한다는 점에 비추어 보아도 분명하다. 다시 말하지만, 위 조항은 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 설계 또는 제작하거나, 설계·제작된 시스템을 유통시키거나 공중의 이용에 제공하는 행위를 금지·처벌하는 법규인 것이다.

[3] 피고인들이 갑 등과 공모하여, 여러 해외 베팅사이트의 운영업체와 중계계약을 체결하여 16개가량의 중계사이트를 개설한 후 불특정 다수의 내국인들을 회원으로 모집하고 회원들로 하여금 중계사이트를 통해 해외 베팅사이트에서 제공하는 각종 스포츠 경기의 승부에 베팅을 하게 하여 베팅이 적중할 경우 미리 정해진 비율에 따라 환전을 해주고, 적중하지 못하면 베팅금을 자신들이 취득하는 방법으로 중계사이트를 운영함으로써 국민체육진흥법을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들은 해외 베팅사이트 운영자들과 계약을 체결한 후 링크를 통한 해외 베팅사이트에의 연결, 해외 베팅사이트에서 사용하는 데 필요한 게임머니 충전 및 게임머니의 한화로의 환전 등을 할 수 있는 중계사이트를 운영하였는데, 특히 해외 베팅사이트에서 발행하는 체육진흥투표권 등을 구매하기 위해 필요한 게임머니 충전은 해외 베팅사이트 이용에 없어서는 안 되는 필수적인 기능이고, 환전은 해외 베팅사이트를 이용하는 데 결정적인 동기나 유인이 되며, 아울러 피고인들은 중계사이트를 통해 해외 베팅사이트를 이용한 회원들의 도박 결과에 따른 이익과 손실의 귀속주체였으므로, 이러한 관점에서 피고인들의 행위는 전체적으로 국민체육진흥법 제26조 제2항 제1호 행위 중 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’로 보기에 충분한 점, 위 제1호 행위 중 다른 유형의 행위와 비교해 보아도 피고인들이 해외 베팅사이트에의 연결, 게임머니 충전 및 환전이 가능한 별도의 사이트(중계사이트)를 운영한 행위는 불법성의 정도에서 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 설계·제작·유통하는 행위’와 차이가 없거나 오히려 더 크고, 또한 피고인들의 행위를 위 제1호 행위에 비해 불법성의 정도와 법정형이 훨씬 가벼운 같은 항 제3호 행위 중 ‘체육진흥투표권 등의 구매를 중개 또는 알선하는 행위’에 불과하다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인들의 행위는 위 제1호에서 규정하는 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’에 해당한다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 및 도박공간개설 부분 공소사실의 요지와 소송의 경과
가. 공소사실의 요지
피고인들은 공소외인 등과 공모하여 국내에서는 접속이 불가능한 해외 유명 스포츠토토 베팅사이트인 ‘○○○(영문표기 1 생략)’, ‘△△△(영문표기 2 생략)’, ‘□□□□□(영문표기 3 생략)', ‘◇◇(영문표기 4 생략)’ 등(이하 통틀어 ‘해외 베팅사이트’라고 한다) 운영업체와 중계계약을 체결한 뒤, 필리핀 마닐라에 컴퓨터와 인터넷 통신기기 등을 갖추어 놓고 ‘☆☆☆☆☆☆.com’, ‘▽▽▽▽-▽▽▽.net’ 등 도메인을 사용하여 16개가량의 중계사이트(이하 통틀어 ‘이 사건 중계사이트’라고 한다)를 개설·운영하면서 불특정 다수의 내국인들을 회원으로 모집하고 회원들로 하여금 이 사건 중계사이트를 통해 해외 베팅사이트에서 제공하는 야구, 축구, 농구 등 국내외 각종 스포츠 경기의 승부에 베팅을 하게 하여 베팅이 적중할 경우 미리 정해진 비율에 따라 환전을 해주고, 적중하지 못하면 그 베팅금을 자신들이 취득하는 방법으로 이 사건 중계사이트를 운영하였다.
이로써 피고인들은 공소외인 등과 공모하여 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것(이하 ‘체육진흥투표권 등’이라고 한다)을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위를 하는 동시에 영리를 목적으로 도박을 하는 공간을 개설하였다.
나. 소송의 경과
(1) 검사는 피고인들의 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 행위가 국민체육진흥법 제26조 제1항에서 규정하는 ‘유사행위’에 해당하는 것으로 기소하였고, 제1심 및 환송 전 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
(2) 피고인들은 환송 전 원심판결에 대하여 불복하여 상고하였는데, 대법원은, 이 사건 중계사이트 자체에서는 체육진흥투표권 등이 발행되지 않았고, 이를 발행하였다고 볼 수 있는 해외 베팅사이트 운영자들과의 공모관계가 적시되지 않은 공소사실만으로는 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당하지 아니한다고 판시하면서, 환송 전 원심판결 전부를 파기환송하였다.
(3) 환송 후 원심(이하 ‘원심’이라고만 한다)에서, 검사는 국민체육진흥법 제26조 제1항 위반의 공소사실을 앞서 본 공소사실의 요지와 같이 국민체육진흥법 제26조 제2항 제1호 위반의 공소사실로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 원심은 이를 허가한 후 그 판시와 같은 이유를 들어 변경된 공소사실을 유죄로 인정하였다.
2. 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 부분에 대한 법령 적용에 관하여
가. 관련 규정의 입법 경위와 취지
구 국민체육진흥법(2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정되기 전의 것) 제26조는 “서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자 외에는 체육진흥투표권 발행이나 이와 비슷한 행위를 할 수 없다.”라고 규정하고, 제53조는 “제26조를 위반한 자는 3년 이하의 징역이나 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있었는데, 2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정되면서 유사행위의 요건이 엄격해지며 처벌이 강화되었고, 유사행위와 관련된 행위들을 금지하는 조항이 신설되었다.
구체적으로 현행 국민체육진흥법(이하 ‘법’이라고 한다) 제26조는 제1항에서 “서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라고 한다)를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다(이하 위 유사행위를 ‘제1항 행위’라고 한다). 또한 법 제26조 제2항에서 “누구든지 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하면서, “정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호에 따른 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 설계·제작·유통 또는 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위”(제1호, 이하 ‘제1호 행위’라고 한다)를, “유사행위를 위하여 해당 운동경기 관련 정보를 제공하는 행위”(제2호, 이하 ‘제2호 행위’라고 한다)를, “유사행위를 홍보하거나 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것의 구매를 중개 또는 알선하는 행위”(제3호, 이하 ‘제3호 행위’라고 한다)를 규정하고 있다. 나아가 법 제47조 내지 제49조에서 제1항 행위자에 대해서는 7년 이하의 징역이나 7천만 원 이하의 벌금으로, 제1호 행위자에 대해서는 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금으로, 제2호 또는 제3호 행위자에 대해서는 3년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 법정형을 달리 규정하고 있다.
이와 같이 개정된 법 제26조가 제1항 행위를 금지하는 외에, 제2항에 제1항 행위와 관련한 제1, 2, 3호 각 행위를 금지하는 조항을 신설한 취지는 다음과 같다.
오늘날 정보통신기술이 나날이 비약적으로 발전하여 어제의 신기술이 오늘의 더 새로운 기술로 대체되는 상황을 쉽게 목격할 수 있고, 이러한 현상은 불법 스포츠 도박 사업에서도 마찬가지이다. 종이 형태의 체육진흥투표권 발행 사업이 장소적 제약하에서 운용되는 것과 비교하여 정보통신망을 이용하는 현재 스포츠 도박 사업은 장소적 제약을 뛰어넘어 규제 정도가 낮은 국가에서의 정보통신망과 연동함으로써 쉽게 자국의 규제를 회피할 수 있다. 또한 가상공간에서 운용되는 특성상 제작부터 운영에 이르는 과정에서 복수의 시스템이 결합되고 이에 많은 사람들이 개별적인 행위로 관여하게 된다.
개정 입법 취지는 위와 같은 현실에서 불법 스포츠 도박 사업이 기존의 규제를 피하기 위해 교묘하고 세련되게 발전하는 상황을 규율하여, 제1항 행위에까지 이르지 않았지만 이와 밀접한 관련이 있는 제1, 2, 3호 각 행위도 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하도록 함으로써 불법적인 스포츠 도박 사업 운영을 근원적이고 효과적으로 방지하고자 하는 데에 있다.
특히 그중에서도 제1호 행위를 금지하고 그 위반행위자를 처벌하도록 하는 것은, 제1항 행위가 이루어질 수 있는 불법 스포츠 도박 사이트를 설계·제작·유통 또는 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위까지도 차단하여 제1항 행위를 근절하기 위함이다.
나. 형벌법규의 해석원칙
형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 된다. 그러나 형벌법규를 해석할 때에도 가능한 문언의 의미 내에서 해당 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조).
위의 해석방법은 특히 이 사건과 같이 구체적인 처벌조항이 뚜렷한 입법목적을 달성하기 위하여 추상적·포괄적으로 규정되어 있는 경우 해석의 원칙으로 타당하다. 즉, 이 사건에서 해당 여부가 문제 되는 제1호 행위 중 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’를 포함하여 제1, 2, 3호 각 행위는 다소 추상적이고 포괄적인 개념으로 구성되어 있다. 그 이유는 제1항 행위와 밀접한 관련이 있는 행위로서 정보통신기술의 발전 등에 따라 변화하는 다양한 내용의 범죄에 대하여도 대처하기 위해서이다. 이러한 점을 고려하여 제1, 2, 3호 각 행위의 폭을 규범적으로 해석하여야 한다.
다. 제1항 행위 및 제1호 행위의 각 해석
(1) 제1항 행위의 해석
제1항 행위의 금지규정인 법 제26조 제1항 및 그 위반행위자에 대한 처벌규정인 법 제47조 제2호에 의한 처벌 대상은, 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템이 갖추어져 있는 불법 스포츠 도박 사이트의 운영자 및 그 운영자의 공범(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도18119 판결 참조)이 해당된다.
제1항 행위에는 ‘체육진흥투표권 등을 발행’하는 것과 ‘결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공’하는 것을 모두 구성요건적 요소로 삼고 있어 체육진흥투표권 등을 발행하기만 하고 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하지 않는 경우 또는 체육진흥투표권 등을 발행하지 않은 채 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하기만 하는 경우에는 제1항 행위자로 처벌할 수 없다(이 사건 환송판결 참조). 결국 위 두 구성요건 모두에 대하여 각기 기능적 행위지배를 하는 경우에만 제1항 행위의 공동정범으로 처벌할 수 있다.
(2) 제1호 행위의 해석
제1항 행위의 공범에 해당하는 사람이 그 실행행위로서 제1, 2, 3호 각 행위를 한 경우에는 공범에 관한 형법 총칙 규정에 따라 제1항 행위의 공범이 성립하고, 제1, 2, 3호 각 행위에 해당하는 범죄는 이에 흡수된다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도18119 판결 참조). 결국 제1, 2, 3호 각 행위에 관한 금지규정과 처벌규정은, 제1항 행위의 공범으로는 처벌할 수 없더라도 제1항 행위가 이루어지도록 하거나 이를 돕는 개별 행위를 한 자를 처벌할 수 있도록 하는 규정이다.
제1항 행위와 비교하면, 제1호 행위는 제1항 행위의 구성요건인 체육진흥투표권 등을 발행하는 행위 및 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위라는 두 가지 요소에 대하여 각기 정범의 기능적 행위지배에는 이르지 못하였지만 이와 밀접한 관련이 있는 행위를 규제하기 위한 것으로 해석하여야 한다. 이러한 해석은 제1호 행위 유형으로 규정된 ‘설계·제작·유통’을 ‘체육진흥투표권 등을 발행하기만 하는 행위’를 구체화하면서 범위를 확장하여 별도의 구성요건으로 규정한 것으로 볼 수 있다는 점에서도 타당하다. 그렇다면 제1호의 나머지 행위 유형인 ‘공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’ 역시 같은 범주에서 해석하여야 한다.
이러한 관련 규정의 입법 취지, 내용, 불법 스포츠 도박 사업을 규제하는 법의 체계 및 형벌법규 해석의 원칙 등을 종합하면, 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템에서 경기의 승부에 걸기 위하여 체육진흥투표권 등의 구매에 없어서는 안 되는 게임머니를 그 시스템 운영자를 통하여 미리 확보해 두었다가 이용자들에게서 돈을 받고 이를 충전시켜 주는 행위는, 제1호 행위 중 위 발행 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위로 볼 수 있다. 위와 같은 방법으로 게임머니를 충전시켜 주는 행위는 위 발행 시스템에 대한 공중의 이용에 필수적인 기능을 하는 것으로 평가할 수 있기 때문이다.
또한 위 발행 시스템의 관리 권한을 가진 운영자만이 이를 공중의 이용에 제공할 수 있다고 볼 수는 없고, 위 발행 시스템의 관리 권한을 가진 운영자가 아니더라도 위와 같이 발행 시스템 이용에 필수적인 게임머니를 확보하여 이를 충전시켜 줌으로써 위 발행 시스템을 이용에 제공할 수 있다.
이처럼 제1호 행위 등의 해석에 있어서, 정보통신망을 이용한 체육진흥투표권 등의 발행 시스템은 정보통신기술의 발달과 더불어 장소적 제약과 규제를 피하여 국가 간 여러 시스템이 연동되어 하나의 발행 시스템으로서의 완전한 기능을 수행할 수 있게 되었다는 점도 충분히 고려해야 한다.
3. 이 사건에 관한 검토
가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실 또는 사정을 알 수 있다.
(1) 내국인이 해외 베팅사이트에 직접 접속하여 이용하는 것이 불가능하지는 않지만, 아래와 같은 어려움이 있다.
① 국내에서는 해외 베팅사이트의 주요 도메인을 통한 접속이 차단되어 내국인이 해외 베팅사이트에 접속하기 위해서는 우회 도메인을 사용해야만 한다.
② 해외 베팅사이트에서 베팅을 하기 위해서는 게임머니 충전이 필요하고, 게임머니 충전을 위해서는 해외 베팅사이트 계정에 달러 등 외화가 입금되어야 하는데, 내국인이 직접 해외 베팅사이트로 외화를 입금할 수는 없고 온라인 전자결제 사이트를 경유해야 한다. 그런데 통상 위와 같은 온라인 전자결제 사이트는 모두 영문으로 되어 있고, 여권을 촬영해서 보내야 하는 등 절차가 까다로우며, 인증절차나 송금, 충전 및 환전 과정에서 짧게는 며칠, 길게는 몇 주씩 많은 시간이 소요되어 도박을 하고자 하는 내국인이 직접 가입하기는 쉽지 않다.
③ 내국인이 해외 베팅사이트에 직접 접속하여 도박을 하려면 달러를 외국으로 송금해야 하는데, 외환 수수료도 부담해야 하고, 자주 송금을 하다 보면 외국환거래법에도 저촉될 우려가 있기 때문에 직접적인 이용을 꺼리게 된다.
(2) 피고인들은 내국인의 해외 베팅사이트에 대한 직접적인 접근·이용이 곤란한 점을 이용하여 해외 베팅사이트 운영자들과 계약을 체결한 후 아래와 같은 방식으로 이 사건 중계사이트를 개설·운영하였다.
① 이 사건 중계사이트에는 여러 해외 베팅사이트가 링크되어 있어, 내국인은 이 사건 중계사이트에 회원으로 가입하여 접속하기만 하면 우회 도메인을 찾아 사용할 필요 없이 링크를 통해 여러 해외 베팅사이트에 손쉽게 접속할 수 있다.
② 피고인들은 해외 베팅사이트 운영자들에게 일정 금액을 지급하여 게임머니를 확보해 놓는다. 이 사건 중계사이트의 회원이 공지된 국내 계좌에 한화(한화)를 입금하면, 피고인들은 이 사건 중계사이트에 사이버머니를 충전해 주고, 회원의 요청에 따라 각각의 해외 베팅사이트에서 사용 가능한 게임머니로 전환해 준다(이하 사이버머니를 충전하고 게임머니로 전환하는 일련의 과정을 ‘게임머니 충전’이라고 한다).
③ 회원은 위와 같이 충전한 게임머니로 베팅을 하고, 베팅에 성공하면 배당률에 따라 게임머니를 취득하며, 환전을 원할 경우 피고인들이 회원의 계좌로 게임머니에 상응하는 한화를 입금해 준다.
(3) 피고인들과 해외 베팅사이트 운영자들은 아래와 같은 방식으로 사전 약정에 따라 수익금 분배를 하였다.
① 이 사건 중계사이트의 회원이 게임머니 충전을 위해 입금한 돈은 피고인들에게 귀속된다.
② 회원이 해외 베팅사이트에서 베팅에 성공하면 배당률에 따라 게임머니를 취득하고, 회원이 원할 경우 피고인들의 부담으로 게임머니를 돈으로 환전해 준다.
③ 회원이 베팅에 실패하면 게임머니를 잃게 되고, 그 게임머니 상당의 수익은 이 사건 중계사이트 측과 해외 베팅사이트 측이 일정 비율로 나누어 갖는다.
④ 원심의 인정 사실에 의하면 피고인들이 위 범죄행위로 인하여 얻은 수익금은, 피고인 1의 범행가담기간 동안에는 646억여 원, 피고인 2의 범행가담기간 동안에는 1,739억여 원에 이른다.
나. 피고인들은 해외 베팅사이트 운영자들과 계약을 체결한 후 링크를 통한 해외 베팅사이트에의 연결, 해외 베팅사이트에서 사용하는 데 필요한 게임머니 충전 및 게임머니의 한화로의 환전 등을 할 수 있는 이 사건 중계사이트를 운영하였다. 특히 해외 베팅사이트에서 발행하는 체육진흥투표권 등을 구매하기 위해 필요한 게임머니 충전은 해외 베팅사이트 이용에 없어서는 안 되는 필수적인 기능이고, 환전은 해외 베팅사이트를 이용하는 데 결정적인 동기나 유인이 된다. 아울러 피고인들은 이 사건 중계사이트를 통해 해외 베팅사이트를 이용한 회원들의 도박 결과에 따른 이익과 손실의 귀속주체였다. 이러한 관점에서 보면 피고인들의 위와 같은 행위는 전체적으로 보아 제1호 행위 중 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’로 보기에 충분하다.
또한 해외 베팅사이트를 이용하는 데 필요한 게임머니 충전이 피고인들의 이 사건 중계사이트를 통하지 않고도 다른 방법으로 가능하였다는 사정이 위와 같은 평가에 방해가 된다고 할 수 없다.
다. 제1호 행위 중 다른 유형의 행위와 비교해 보아도, 피고인들이 해외 베팅사이트에의 연결, 게임머니 충전 및 환전이 가능한 별도의 사이트(이 사건 중계사이트)를 운영한 행위는 그 불법성의 정도에서 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 설계·제작·유통하는 행위’와 차이가 없거나 오히려 더 크다.
또한 피고인들의 행위는 제1호 행위에 비해 불법성의 정도와 법정형이 훨씬 가벼운 제3호 행위 중 ‘체육진흥투표권 등의 구매를 중개 또는 알선하는 행위’에 불과하다고 볼 수 없다. 예컨대 내국인에게 해외 베팅사이트에의 접속이 용이하도록 링크를 제공하는 행위 또는 단순히 해외 베팅사이트를 소개하는 행위만으로도 ‘체육진흥투표권 등의 구매를 중개 또는 알선하는 행위’에 해당할 수는 있다. 그런데 이러한 제3호 행위는 체육진흥투표권 등의 구매를 중개 또는 알선하고 소정의 중개료 또는 알선료를 받는 경우라고 보아야 하지, 피고인들처럼 이 사건 중계사이트를 통해 해외 베팅사이트를 이용한 자들의 도박 결과에 따른 손실 위험도 부담하면서 막대한 이익을 가져갈 수 있는 경우에는 제3호 행위라고 보기 어렵다.
라. 결국 피고인들의 행위는 법 제26조 제2항 제1호가 규정하는 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’에 해당한다. 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법령 적용의 잘못이 없다.
4. 나머지 상고이유에 관하여
가. 추징에 관하여
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2로부터 11,020,335,830원을 추징한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 추징에 있어서의 불이익변경금지 원칙, 추징금 산정에 관한 법리오해, 심리미진, 이유모순의 잘못이 없다.
나. 양형부당 주장에 관하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 그 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
5. 결론
상고를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 부분에 대한 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이동원, 대법관 노정희의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.
6. 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이동원, 대법관 노정희의 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 부분에 대한 반대의견
가. 원심은, 피고인들이 이 사건 중계사이트를 개설·운영하면서 불특정 다수의 회원들로 하여금 위 중계사이트를 통해 해외 베팅사이트에서 제공하는 각종 스포츠 경기의 승부에 베팅을 하게 하여 베팅의 적중 여하에 따라 환전을 해주는 등의 행위를 함으로써 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위를 하였다는 이 부분 공소사실을 인정하고, 피고인들의 이러한 행위가 법 제26조 제2항 제1호에 해당한다고 판단하였다. 다수의견은 원심의 이러한 판단이 정당하다고 하고 있으나, 이와 같은 다수의견의 해석은 법 제26조 제2항 제1호의 문언에 반하거나 문언의 의미를 피고인들에게 불리하게 확장 또는 유추하여 형사법의 대원칙인 죄형법정주의에 반하는 것일 뿐 아니라, 관련 규정의 입법 취지나 법체계와도 맞지 않고, 그와 같이 해석할 필요성도 크지 않아 찬성하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.
나. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조). 법률을 해석할 때 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결, 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조).
다. 다수의견은 법 제26조 제2항 제1호의 문언에 반하거나 문언의 의미를 피고인들에게 불리하게 확장 또는 유추하는 것이다.
(1) 법 제26조 제2항은 “누구든지 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하면서, 그 제1호로 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 설계·제작·유통 또는 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’를 들고 있다. 위 조항의 문언에 의하면, 설계·제작·유통 또는 ‘공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’의 목적물은 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템’이다. 즉, 위 조항은 위와 같은 시스템을 설계·제작·유통 또는 공중의 이용에 제공하는 행위를 금지하고 있다. 따라서 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템 그 자체가 아니라 별도의 중계사이트를 통하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템에 접속이 용이하도록 링크를 제공하는 행위는 법 제26조 제2항 제3호에 규정한 ‘중개 또는 알선하는 행위’에 해당할 뿐 위 조항의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다. 이는 위 조항이 금지하는 다른 행위유형인 ‘설계·제작·유통’이 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템 그 자체를 대상으로 한다는 점에 비추어 보아도 분명하다. 다시 말하지만, 위 조항은 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 설계 또는 제작하거나, 설계·제작된 시스템을 유통시키거나 공중의 이용에 제공하는 행위를 금지·처벌하는 법규인 것이다.
(2) 이 사건에서 ‘체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템’은 이 사건 중계사이트가 아닌 해외 베팅사이트만 갖추고 있으므로, 법 제26조 제2항 제1호에서 규정하는 ‘체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템’은 해외 베팅사이트를 지칭하는 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 피고인들의 행위가 ‘체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’에 해당한다고 하기 위해서는 피고인들이 해외 베팅사이트를 공중이 이용할 수 있도록 제공한다고 볼 수 있어야 한다.
법에 ‘제공’이 무엇인지에 관한 정의규정은 없다. 법령에서 쓰인 용어에 관하여 정의규정이 없는 경우에는 원칙적으로 사전적인 정의 등 일반적으로 받아들여진 의미에 따라야 한다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조). 사전적인 의미에서 ‘제공’이라 함은 ‘쓰라고 주는 것’을 뜻하고, 일반적으로 물건 등을 상대방에게 건네주어 이를 사용 내지 처분할 수 있게 하는 것을 말한다. 피고인들이 해외 베팅사이트 운영자들과 계약을 체결한 후 링크, 게임머니 충전 및 환전 등을 통해 해외 베팅사이트를 일반인이 접근·이용하는 데 상당한 정도 기여한 것은 사실이나, 이는 해외 베팅사이트를 이용하는 데 편의를 제공한 행위일 뿐 해외 베팅사이트를 이용자에게 쓰라고 준 것, 즉 제공한 것으로 평가할 수 없다.
(3) 다수의견은 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템에서 경기의 승부에 걸기 위하여 체육진흥투표권 등의 구매에 없어서는 아니 되는 게임머니를 그 시스템 운영자를 통하여 미리 확보해 두었다가 이용자들에게서 돈을 받고 이를 충전시켜 주는 행위는 위 발행 시스템에 대한 공중의 이용에 필수적인 기능을 하는 것으로 평가할 수 있다는 이유로 법 제26조 제2항 제1호 행위 중 위 발행 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위로 볼 수 있다고 한다. 그러나 다수의견에 의하더라도 게임머니를 충전시켜 주는 행위가 위 발행 시스템에 대한 공중의 이용에 필수적인 기능을 하는 것으로 평가할 수 있는지는 의문이다.
다수의견에서 말하는 ‘필수적 기능’이라는 용어가 과연 무슨 의미인지 분명하지 않다. 형벌법규를 해석할 때에 법 규정에도 없는 불분명한 개념을 도입하여 이를 가지고 그 구성요건 해당 여부를 판단하는 일은 삼가야 한다. 다수의견도 인정하듯이 해외 베팅사이트 그 자체는 이미 공중이 이용할 수 있도록 제공되어 있는 상태이다. 국내 이용자들 역시 이 사건 중계사이트를 통하지 않더라도 해외 베팅사이트에 직접 접속하여 이용하는 것이 가능하며, 피고인들을 통하지 않더라도 자신들이 게임머니를 충전할 수도 있다는 것이다. 이러한 점에서도 피고인들이 국내 이용자들의 요청에 따라 국내 계좌에 입금된 돈을 게임머니로 바꾸어준 행위가 발행 시스템에 대한 공중의 이용에 ‘필수적 기능’을 하는 것으로 평가한다는 것은 아무리 보아도 자연스럽지 않다. 이러한 행위는 해외 베팅사이트 운영업체가 공중이 이용할 수 있도록 제공한 체육진흥투표권 등 발행 시스템을 국내 이용자들이 손쉽게 이용할 수 있도록 편의를 제공하는 행위라고 보는 것이 옳고, 이를 들어 발행 시스템 자체를 국내 이용자들에게 제공한 것이라고 보기는 어렵다. 이것이 형벌법규 문언의 통상적 의미에 따른 해석이기도 하다.
(4) 나아가 다수의견은 피고인들의 행위가 그 ‘불법성의 정도’에서 시스템을 설계·제작·유통하는 행위와 차이가 없다고 하면서 그 근거로 피고인들이 해외 베팅사이트에의 연결, 게임머니 충전 및 환전이 가능한 별도의 이 사건 중계사이트를 운영하고 도박 결과에 따른 이익과 손실의 귀속주체였다는 점을 들고 있다.
이 사건의 쟁점은 피고인들의 행위가 법 제26조 제2항 제1호에 해당하는지 여부이다. 형법법규를 해석할 때에 불법성의 정도를 구성요건 해당 여부를 판단하는 기준으로 삼을 수는 없다. 피고인들의 행위와 같이 중계사이트를 개설·운영하면서 이를 통해 발행 시스템에 접근하여 이용할 수 있도록 돕는 행위는 법 제26조 제2항 제3호가 규정한 체육진흥투표권 등의 구매를 중개하는 행위의 전형적인 모습이다. 피고인들이 게임머니 충전, 환전 서비스를 제공하고, 수익금도 해외 베팅사이트 측과 일정 비율로 나누어 가지는 등 그 불법성이 중한 것도 사실이다. 그렇다고 하여 피고인들이 도박 결과에 따른 이익과 손실의 귀속주체였다고 볼 수는 없다. 피고인들의 이러한 행위는 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템의 제공행위 자체와는 구별되는 것이다. 다수의견처럼 법 제26조 제2항 제1호를 적용한다면 수범자인 국민으로서는 위 조항의 적용 범위가 어디까지인지 예측하기 어렵다. 피고인들의 행위가 ‘체육진흥투표권 등의 구매를 중개 또는 알선하는 행위’에 해당한다면 그 조항을 적용하여 처벌하면 충분하지, 굳이 같은 항 제1호를 무리해서 적용할 필요가 없다.
라. 결국 피고인들의 행위는 법 제26조 제2항 제3호에서 규정하는 ‘유사행위를 홍보하거나 체육진흥투표권 등의 구매를 중개 또는 알선하는 행위’에 해당할 뿐, 같은 항 제1호에서 규정하는 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’에는 해당하지 않는다고 보아야 한다. 후자에 해당한다고 해석하는 것은 무엇보다도 죄형법정주의 원칙상 금지되는 확장해석 또는 유추해석에 해당하여 허용될 수 없다.
그런데도 원심은 이와 달리 피고인들의 행위를 법 제26조 제2항 제1호에서 정한 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’에 해당한다고 보아, 이 부분 변경된 공소사실을 유죄로 인정하였다.
이러한 원심의 판단에는 법 제26조 제2항 제1호에서 정한 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다.


Summary:
가. 공무원연금법 제61조 소정의 유족보상금 지급청구의 요건이 되는 공무상 질병으로 인한 사망은 공무원이 공무집행중 이로 인하여 발생한 질병으로 사망한 경우를 뜻하므로 공무와 사망의 원인이 되는 질병 사이에 인과관계가 있어야 하는 것이지만 질병의 주된 발생원인이 공무와 직접 관련이 없다 하더라도 직무상의 과로가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시켰다면 그 인과관계가 있다고 보아야 할 것이고 또한 과로로 인한 질병이란 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병으로 기존질병이 직무의 과중으로 급속히 악화된 경우까지도 포함된다.

나. 외무사무관이 비(B)형 간염에 감염된 상태에서 계속 직무중 간암으로 사망하게 된 경우 위 법 제61조 소정의 공무상 질병으로 인한 사망에 해당한다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
공무원연금법 제61조 소정의 유족보상금지급청구의 요건이 되는 공무상 질병으로 인한 사망은 공무원이 공무집행중 이로 인하여 발생한 질병으로 사망한 경우를 뜻하므로 공무와 사망의 원인이 되는 질병사이에 인과관계가 있어야 하는 것이지만, 이 경우 질병의 주된 발생원인이 공무와 직접 관련이 없다 하더라도 직무상의 과로가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시켰다면 그 인과관계가 있다고 보아야 할 것이고, 또한 과로로 인한 질병이란 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중으로 급속히 악화된 경우까지도 포함된다고 풀이할 것이다 ( 당원 1986.12.9 선고 86누679 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 망 소외 1은 1963.8.1 외무사무관으로 임명된 이래 외무부 및 해외공관 등에 근무하다가 1979.8.21부터 1982.8.27까지는 주인도네시아 한국대사관 공사로 근무하였으며 1982.8.28 외무부로 전임되어 외무부장관 보좌관 등을 거쳐 1983.12.1부터 는 경제국장으로 부임하여 재직하고 있었는데, 인도네시아에서 근무하던 1981년 초에는 대사가 부임하지 아니하여 대리대사로서 발령을 받아 업무가과중하였고 특히 1981.6. 경에는 대통령의 인도네시아방문을 준비하기 위하여 약 반년동안 과도한 직무를 수행하였으며, 귀국후 경제국장에 부임한 이후에는 경제외교의 중요성이 증대되고 보건사회부 소관이던 해외이주업무가 외무부 경제국으로 이관되어 경제국의 업무가 증대됨에 따라 하루도 빠짐없이 평일은 밤 10시경까지, 토요일 및 일요일은 저녁 6시경까지 야간근무나 시간외 근무를 하여 오던 중 1984.4.30부터 5.1까지 인도네시아 덴파사에서 개최된 아시아태평양지역 무역담당 고위실무자회의에 수석대표로서 참석하여 각국 대표와의 접촉 및 대책회의 등으로 새벽 1시경 취침한 것은 물론 갑자기 건강이 악화된 상태에서도 업무를 강행하다가 같은 해 5.5 귀국하여 간경변증 및 간암으로 진단되어 바로 입원치료를 받았으나 같은 해 7.8 사망한 사실, 간암은 간염이 악화되어 간경변에 이르고 다시 간암으로 발전하는 경우와 간염이나 간경변증을 거침이 없이 막바로 간암이 발생하는 경우가 있는데, 위 소외 1의 경우는 비(B)형 간염에 감염되어 이것이 간경변증으로 악화되고 나아가 간암까지도 앓게 된 것인 바, 현대의학상 과로와 영양부족은 비형간염이 간경변증으로 진행되는 주된 원인으로 밝혀져 있고, 위 소외 1은 1980.8.경 혈액검사를 받을 당시까지만 해도 비형간염 등에 감염되어 있지 아니하였는데, 그후 비형간염에 감염되어 위와 같이 과로를 하는 동안 비형간염이 간경변증과 간암으로 급속히 악화된 사실을 인정한 다음 위 소외 1이 비형간염에 감염된 후 비형간염의 자연적인 악화의 결과가 아닌 간경변증으로 나아가고 아울러 간암으로까지 급속하게 발전하게 된 발병요인 중에는 비형간염에 감염된 상태에서 계속된 직무의 과중이 한 요인으로 작용하였다고 봄이 상당하다는 취지로 판단하여 설사 위 소외 1이 평소 음주를 즐기는 편이라 하더라도 직무의 과중이 그 발병요인으로 인정되는 한 위 소외 1의 사망은 공무상 질병으로 인하여 재직중 사망한 경우에 해당된다고 판시하였다.
원심이 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 심리미진 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이나 공무와 사망과의 인과관계에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방세법 제111조 제1항 단서, 법인세법 제16조 제11호, 동법시행령 제33조 제1항, 동법 제59조의2 제3항, 동법시행령 제124조의 2 제2항, 지방세법 제111조 제5항 제3호의 각 규정취지는 과세물건의 취득자가 그 취득을 위하여 실질적으로 투자한 직접ㆍ간접의 소요금액 자체를 취득세의 과세표준으로 삼는다는 취지로 해석함이 상당하므로 건물개축에 소요된 타인자본에 대한 이자 역시 당해 개축으로 인하여 증가한 가액속에 간접적으로 투자된 것이라 할 것이니 이를 개축으로 인한 취득세의 과세표준에 합산해야 함이 상당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원고는 판시일자에 이 사건 토지와 건물을 매수취득하여 1979.8.16 위 지상건물에 관하여 대수선 및 용도변경허가를 받아 판시와 같은 용도별로 개ㆍ증축을 마친 후 판시와 같은 절차를 거쳐 이 사건 취득세가 부과되고 판시 증ㆍ개축에 따른 건설가계정상의 총 금액중에 판시와 같은 이자가 포함되어 있고 피고는 이를 건설자금이자로 보아 이건 과세표준으로 삼은 사실을 다툼없는 사실로 확정하고 지방세법 제105조 제3항, 같은법 제111조 제3항의 규정의 취지에 비추어 증축자금 또는 개축으로 인한 건물증가액만을 과세대상으로 삼고 있음이 분명하다 하여 특별한 사정이 없는 한 타인으로부터 차용한 건축자금의 이자는(그에 의하여 건물의 객관적 가액이 증가된다고 볼 수도 없으니)그 과세표준에서 제외된다는 전제아래 그 이자상당액은 원고 회사의 운영자금에 소요되었건 이건 증ㆍ개축비용에 투자된 여부에 관계없이 이는 과세표준에서 공제하여야 할 것이라 하여 이를 공제하여 계산된 판시 세액을 초과하는 부과처분을 취소하고 있다.
2. 살피건대, 지방세법 제111조 제1항은 취득세의 과세표준은 취득 당시의 가액으로 한다고 규정하는 일방 그 제3항 및 같은법 제105조 제3항 건축물의 취득중 개축 또는 증축한 것에 대하여는 그 개축 또는 증축으로 인하여 당해 건축물의 가액이 증가한 것에 한하여 취득세를 부과하며 취득세의 과세표준은 증축에 소요된 금액 또는 개축으로 인하여 증가한 가액으로 한다고 하고 같은법 제104조 제11호는 개축이라 함은 건축물의 주요구조부의 일종이상에 대하여 개축한 것으로서 그 개축비가 자본적 지출로 인정되는 것을 말한다고만 규정하고 있어 개축으로 인하여 증가한 건축물의 가액에 그 개축에 투자된 타인자본의 이자까지 포함되는 여부는 명백하지 아니하나 (1) 지방세법 제111조 제1항 단서에서 연부로 취득하는 경우의 과세표준은 연부금액으로 한다고 규정하고 있고 여기서 말하는 연부금액에는 일시불가액에 다 완불시까지의 이자상당액이 가산 책정되고 있음이 상례이고 (2) 법인세법 제16조 제11호, 동법시행령 제33조 제1항 제1호에서 법인의 차입금 중에서 당해 사업연도 고정자산의 매입, 개량, 제작, 건설에 소요되는 차입금에 대한 지급이자 또는 이에 유사한 성질의 지출금은 당해 내국법인의 각 사업연도의 소득금액계산상 이를 손금에 산입하지 아니하고 자본적 지출로 하여 그 원본에 가산하도록 규정하고 있고 (3) 법인세법 제59조의2 제3항, 동법시행령 제124조의2 제2항에서 법인의 부동산양도에 대한 특별부가세 과세표준을 결정하는 요소인 취득가액은 이를 건설자금에 충당된 금액의 이자까지 합산하여 결정하도록 규정하고 있는 점과 (4) 또한 지방세법 제111조 제5항 제3호에는 유상취득의 경우에는 개축으로 인한 증가액에 관계없이 사실상 취득가격을 과세표준으로 하고, 이경우 법인인 때에는 법인의 장부에 의하여 입증되는 취득가격에 의하도록 되어 있는바, 위 규정들의 취지는 결국 과세대상물건의 취득자가 그 취득을 위하여 실질적으로 투자한 직접, 간접의 소요금액 자체를 취득세의 과세표준으로 삼는다는 취지로 해석함이 상당하다 할 것이고 그렇다면 건물개축에 소요된 타인 자본에 대한 이자 역시 당해 개축으로 인하여 증가한 가액속에 간접적으로 투자된 것이라 할 것이므로 이를 개축으로 인한 취득세의 과세표준에 합산하여야 함이 상당 하다고 할 것이다.
3. 따라서 원심으로서는 마땅히 이 사건 지급이자금 805,685,947원이 위 건물의 개축을 위한 차입금등으로 지출된 여부를 가려서 차입금에 대한 이자로 지출된 것이라고 인정되는 경우라면 이를 이 사건 취득세의 과세표준에 합산하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심판결에는 필경 심리미진과 취득세 과세표준에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고 이를 탓하는 논지는 이유있으므로 원심판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 관세법(53.10.30. 법률 제296호) 제4조의 규정에 의하면 납세의무자는 수입신고인은 물론 그 물품의 소유자, 점유자도 신고의무가 있으므로 선박의 사무장이 그 선원의 물품을 점유한 경우에는 그 물품에 대한 점유자로서 납세신고의무가 있다

주문
원판결을 파기한다.
본건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
대구고등검찰청 검사장 대리검사 이주식의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
(1) 제1공소사실에 대한 상고이유 제1,2,3점에 대하여 살피건대 그요지는 본건 목적물이 피고인의 단독소유가 아니라 하더라도 피고인과 공소외 모귀환 과의 공유라고 인정될뿐아니라 일본국 모지세관장으로부터의 회보중에 본건 목적물이 기재되여 있지 아니한 점으로보아 일본국에서도 본건 목적물을 이사 화물로 취급하지아니하였다는 사실과 본건목적물의 대부분이 「커피셋트」,「약품」,「화장품」등으로서 수입금지품에 해당된다는 점들로보아 이사화물이라고 인정할수 없음에도 불구하고 이것을 이사화물로 인정하였음은 법리오해와 심리부진 및 채증법측에 위법이 있다라고 함에 있는바 피고인의 세관이래 원심공판정에 이르기까지의 진술과 중인 모귀환의 세관이래 원심에 이르기까지의 증언으로서 일본국으로부터 영주 귀국하는 위의 모귀환은 한국에 이사를 함에 있어서 자기의돈 일본화폐 금250,000원과 피고인으로 하여금 대체케한 금50,000원(귀국후에 변제하기함) 합금300,000원(일화)으로서 피고인으로하여금 본건 목적물(증제1호 내지 제10호)을 구입케하여 자기의 종전소유의 물품과 함께 이사화물로서 가지고 왔다는 사실을 인정할수있으므로 본건 목적물은 위의 모귀환의 이사화물로서의 단독소유임을 인정할수있고 피고인과 위의 모귀환과의 공유라고는 인정할수없으며 제1심에서의 증인 서남두, 황금용(위의 증인들은 마산세관직원이다)들의 증언에 의하면 재일교포로서 영주귀국하는자의 이사화물에 대하여는 수량과 금액에 제한이 없고 다만 중고품에 대하여는 면세를하나 신품에 대하여는 금500,000환 한도에서 무세로 통관되고 그에 초과되는 부분 또는 수입면허를 얻지못한 물품에 대하여는 수용처분을 한후 6개월이 경과하면 공매처분하여 관세와 보관료를 증숙ㅇ제하고 잔액을 화주인 귀국자에게 교부하게된다는 사실을 인정할수있고 일건기록상 본건목적물의 소유자인 위의 모귀환은 본건 선박에 승선 귀국하고 모귀환의 명의로서 세관에 신고 하였음이 명백한 이상 본건 목적물(증제1호증 내지 제10호증)이 소론과 같은 수량과 성질의 물품이라고 하더라도 다른특별한 사정이 없는한 피고인이 허위신고를 하므로서 관세를 포탈하려고 하였다라고는 단정하기 어려울뿐 아니라 원심이 취사한 증거를 기록에 의하여 검토하여도 채증법측에 위배되였다고 단정하기 어려우므로 논지는 어느것이나 채용할수없다.
(2) 상고이유중 제2공소사실에 대한 제1,2점에 대하여 살피건대 이 상고이유의 요지는 관세법 제4조의 규정에 의하면 납세의무자는 수입 신고인은 물론 그 물품의 소유자 점유자도 신고 의무가 있으므로 피고인은 본건 선박의 사무장으로서의 본건 물품(증 제11호증 내지 제42호)에 대한 점유자에 해당하며 따라서 피고인은 신고의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 원심이 피고인은 본건 물품의 소유자가 아니므로 통관신고의 의무가 없다라고 판단하였음은 통관납세 신고의무자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다라고 함에 있는 바 일건 기록에 의한 피고인의 진술 및 제1심에서의 증인 공소외인의 증언내용에 의하면 본건 선박인 행복환의 선원인 위의 공소외인은 일본에서 출항할 때에 자기의 처가 중환 입원이라는 급보를 받고 본건 선박으로 귀국중 대마도에서 조난을 당하게 되자 위의 공소외인은 일본 하까다로 도라가서 다른 선편으로 급히 귀국하게 되였던바 그때에 위의 공소외인은 자기의 소지중이던 본건 물품을 피고인에게 가지고 올것을 부탁하고 피고인은 이것을 승낙 하였다는 사실을 인정할 수 있으므로 피고인은 본건 물품에 대한 점유자라고 아니할 수 없고 따라서 피고인은 점유자로서의 납세신고 의무가 있다고 아니할 수 없음에도 불구하고 원심이 피고인은 본건 목적물에 대한 소유권이 없다는 이유만으로서 신고의무가 없다라고 판단하였음은 부당하하므로 본건 상고는 이점에 있어서 이유가 있다.
그러므로 원심으로하여금 다시심리판단케 하기위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 생계를 같이 하는 가족과 함께 국내에 1세대 1주택인 무허가건물을 소유하고 1년 이상 거주하던 원고가 도시재개발법의 시행으로 부득이 다른 곳으로 이사한 후 연고권에 터잡아 위 건물에 부수되는 대지를 매수하여 위 건물과 함께 재개발조합에 출자하고 그 대가로 아파트를 분양받아 분양처분 고시 이전에 위 아파트 분양권을 양도하였다면 원고가 양도한 위 아파트분양권은 구 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (자)목, 같은법시행령(1988.8.25. 대통령령 제12509호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항, 도시재개발법 제49조 제1항, 제2항, 토지구획정리사업법 제62조 제1항 등의 규정에 따라 1세대 1주택인 위 무허가건물과 이에 부수되는 토지로 간주되어 그 양도로 인한 소득은 비과세소득으로 보아야 한다.

주문
피고가 1989.9.1. 원고에 대하여 한 양도소득세 돈 7,657,200원 및 그 방위세 돈 1,531,440원의 각 부과처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 하다.

이유
각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(양도소득세 결정결의서), 을 제1호증의 2(양도소득금액 결정내역서), 을 제2호증(재산제세 과세자료전), 을 제4호증(매매계약서), 을 제6호증(아파트 공급계약서), 을 제7호증(주민등록표 등본), 변론의 전취지에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증(신문)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1983.3.29.부터 서울특별시 소유의 서울 구로구 구로동 74대 90.46평방미터 위에 무허가 건물 주택 1동(이하, 이 사건 무허가건물이라고 한다)을 소유하면서 같은 시에 위 시유지에 대한 점용료를 납부하여 왔는데, 원고는 국내에 위 무허가 건물만을 소유하면서 같은 날 그곳으로 주민등록을 옮겨 원고와 생계를 같이하는 가족과 함께 거주하여 오던 중, 1986.7.30. 위 무허가건물을 포함한 그 부근 일대에 관하여 도시재개발법에 의한 재개발사업 시행인가 고시가 되자, 같은 해 10.30. 그의 가족과 함께 같은 동 512의5로 이사한 후, 1987.2.28. 위 대지에 관한 연고권에 터잡아 서울특별시로부터 위 대지 90.46평방미터를 매수하여 이를 위 무허가건물과 함께 재개발조합에 출자한 다음, 그 대가로 관리처분계획에 따라 1988.2.22. 재개발조합으로부터 돈 27,238,000원 상당의 신구로아파트 101동 1405호 23.69평을 분양받은 후, 같은 해 9.13.자 분양처분고시 이전인 같은 해 5.2. 위 아파트 분양권을 소외 권순태에게 돈 40,000,000원에 양도한 사실, 이에 대하여 피고는 이를 부동산을 취득할 수 있는 권리인 아파트분양권의 양도로 보고 소득세법(1988.12.26.법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제2호, 같은법시행령(1988.8.25.대통령령 제12509호로 개정되기 전의것) 제44조 제4항 제2호, 제170조 제4항 제2호, 재산제세조사사무처리규정(1987.1.26. 국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제2호의 규정을 적용하여 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산하여 1989.9.1. 원고에 대하여 주문 기재와 같은 양도소득세 및 그 방위세를 각 부과 고지한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
피고는 위 적용법조와 처분사유 등을 들어 이 사건 과세처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 위 소득세법 제5조 제6호 (자)목, 위 같은법시행령 제15조 제1항, 도시재개발법 제49조, 토지구획정리사업법 제62조의 규정에 의하여 위 아파트 분양권의 양도는 1세대 1주택인 종전 무허가 건물과 이에 부수되는 토지의 양도로 간주되어 그로 인한 양도소득은 비과세소득에 해당한다고 할 것이므로 이에 대하여 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 다툰다.
그러므로 살피건대, 위 소득세법 제5조는 다음 각 호의 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니한다라고 하면서 그 제6호 (자)목에서 대통령령이 정하는 1세대 1주택과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 10배를 넘지 아니하는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득을 들고 있고, 위 같은법시행령 제15조 제1항은 법 제5조 제6호(자)에서 "1세대 1주택"이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 1년이상 거주하는 것으로 한다. 다만 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 거주기간의 제한을 받지 아니한다라고 하면서 그 제3호에서 재무부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우를 들고 있으며( 1989.3.6. 재무부령 제1781호로 개정된 소득세법시행규칙 제6조 제4항 제2호는 영 제15조 제1항 제3호에서 "재무부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우"의 하나로서 도시재개발법에 의한 도시재개발사업에 재개발조합의 조합원으로 참여한 자가 그 재개발사업 시행기간 중 다른 주택을 취득하여 거주하다가 도시재개발법에 의한 관리처분계획에 따라 취득하는 주택으로 세대 전원이 이사하게 되는 경우를 들고 있다), 도시재개발법 제49조 제1항 앞부분은 제41조 제5항의 규정에 의하여 고시된 관리처분계획에 따라 대지 또는 건축시설을 분양받을 자는 제48조 제5항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있는 다음날에 그 분양받을 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득하도록, 같은 조 제2항 앞부분은 제1항의 규정에 의하여 취득하는 대지 또는 건축시설은 토지구획정리사업법의 규정에 의한 환지로 보도록 각 규정하고 있고, 토지구획정리사업법 제62조 제1항 앞부분은 환지처분의 공고가 있은 날의 익일부터 종전의 환지로 보도록 규정하고 있는바, 원고가 생계를 같이 하는 가족과 함께 국내에 1세대 1주택인 이 사건 무허가건물을 소유하고 1년이상 거주하다가, 도시재개발사업의 시행으로 말미암아 부득이 다른 것으로 이사한 후, 연고권에 터잡아 서울특별시로부터 위 무허가건물에 부수되는 이 사건 대지를 매수하여 위 무허가건물과 함께 재개발조합에 출자하고 그 대가로 이 사건 아파트를 분양받아 분양처분고시 이전에 위 아파트분양권을 양도한 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 원고가 양도한 위 아파트분양권은 결국 위 각 규정에 따라 1세대 1주택인 위 무허가건물과 이에 부수되는 토지로 간주된다고 할 것이고, 따라서 이의 양도로 인한 소득은 비과세소득이라고 할 것이므로 이에 대하여 한 이사건 과세처분은 위법하여 취소되어야 할 것이다.
나아가 피고는, 원고가 1986.10.30. 이 사건 무허가건물에서 이사한 후인 1987.2.28.에 이르러서야 비로서 위 무허가건물에 부수되는 이 사건 대지의 소유권을 취득하여 재개발조합에 출자하였으니 이 사건 대지에 관한 한 1세대 1주택의 요건을 갖추지 못하였다고 주장하므로 살피건대, 앞에서 본바와 같이 원고가 1983.3.29.부터 서울특별시 소유였던 이 사건 대지 위에 이 사건 무허가건물을 소유하고 거주하다가 1986.7.30.자 재개발사업시행인가고시로 말미암아 부득이 1986.10.30. 다른 곳으로 이사한 후, 1987.2.28. 연고권에 터잡아 서울특별시로부터 이 사건 대지를 매수하여 위 무허가건물과 함께 재개발조합에 출자하고 그 대가로 이 사건 아파트를 분양받아 1988.5.2. 양도한 사실이 인정되는 이상, 원고는 적어도 위 무허가건물은 1983.3.29.부터 위 양도일까지 5년 이상을, 이에 부수되는 위 대지는 1987.2.28.부터 위 양도일까지 1년 이상 각 소유하고, 위 소득세법시행령 제15조 제1항 제3호에 규정된 부득이한 사유가 있어 거주하지 못한 경우에 해당하여 위 무허가건물 뿐만 아니라 이에 부수되는 대지에 관하여서도 1세대 1주택의 요건을 갖추었다고 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다.
다음 피고는, 도시재개발법 제49조의 규정에 의하면 원고는 분양처분의 고시가 있은 다음날인 1988.9.14.이 되어야만 이 사건 아파트의 소유권을 취득할 수 있고, 위 아파트를 종전 무허가건물과 이에 부수되는 토지로 볼 수 있다고 할 것이므로 원고는 위 분양처분고시 이전까지는 위 아파트의 소유권을 취득할 수 없을 뿐만 아니라 위 아파트분양권을 종전 무허가건물과 이에 부수되는 토지로 볼 수도 없다고 할 것인데, 원고는 분양처분고시 이전인 1988.5.2. 위 아파트분양권을 양도하였으므로 원고는 아파트가 아닌 아파트분양권을 양도하였다고 할 것이고, 이를 1세대 1주택인 종전 무허가 건물과 이에 부수되는 토지의 양도를 볼 수도 없다 할 것이니 결국 위 양도를 부동산을 취득할 수 있는 권리인 아파트분양권의 양도로 보고 한 이 사건 과세처분은 적법하다고 주장하므로 살피건대, 원고가 분양처분의 고시가 있은 다음날인 1988.9.14.까지는 위 아파트의 소유권을 취득하지 못하였다고 할지라도 원고가 분양처분 고시이전에 양도한 위 아파트분양권은 도시재개발법 제49조의 규정에 따라 1세대1주택인 종전 무허가건물과 이에 부수되는 토지로 볼 수 있어 결국 원고는 1세대 1주택인 종전 무허가건물과 이에 부수되는 토지를 양도한 것으로 볼 수 있으므로 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.
그렇다면 이 사건 과세처분은 위법하다고 할 것이므로 이의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담을 하여 주문과 같이 판결한다.