Summary:
[1] 2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘법’이라 한다) 부칙 제4조에서 말하는 ‘이 법 시행일’이란 다음과 같은 이유로 법의 원칙적 시행일인 2010. 1. 1.이 아니라 교섭창구 단일화 관련 규정의 시행일인 2011. 7. 1.로 보는 것이 타당하다. 즉 법 부칙 제4조는 법 시행일 당시 단체교섭 중인 노동조합이 법 시행으로 갑자기 교섭당사자의 지위를 상실하여 그때까지 진행된 단체교섭의 성과를 무위로 돌리고 새로이 교섭대표노동조합을 정하여 단체교섭을 하여야 하는 불이익과 혼란을 최소화하려는 데에 입법 취지가 있고, 위와 같은 법 부칙 제4조의 입법 취지는 교섭창구 단일화 관련 규정의 시행일인 2011. 7. 1. 당시 단체교섭 중인 노동조합에 대하여도 마찬가지로 구현되어야 한다. 또한 법 부칙 제4조에 따라 법 시행일 당시 단체교섭 중인 노동조합에 대하여 부여되는 효력은 교섭대표노동조합으로 본다는 것이다. 그런데 교섭창구 단일화 관련 규정의 시행일은 2011. 7. 1.이므로 그 전인 2010. 1. 1.에는 교섭대표노동조합이라는 개념 자체가 존재하지 아니하고, 따라서 만약 법 부칙 제4조의 ‘이 법 시행일’을 2010. 1. 1.로 해석할 경우 2010. 1. 1. 당시 단체교섭 중인 노동조합을 당시에는 존재하지도 않는 교섭대표노동조합으로 보게 되는 셈이 된다. 뿐만 아니라 법 부칙 제4조의 ‘이 법 시행일’을 2010. 1. 1.로 해석할 경우 2010. 1. 1. 당시 단체교섭 중이기만 하면 법 부칙 제4조에 따라 2011. 7. 1.에 이르러 교섭대표노동조합으로 보아야 하는데, 이러한 해석은 2010. 1. 1. 이후 단체협약이 체결되거나 사용자에게 책임 없는 사유로 단체교섭이 장기간 중단되어 교섭당사자의 지위를 유지할 필요성이 있다고 보기 어려운 노동조합도 교섭대표노동조합으로 보게 되는 부당한 결과를 초래한다. 한편 법 부칙 제4조의 취지는 교섭창구 단일화 제도 시행 당시 단체교섭 중인 노동조합의 단체교섭권 보호에 있을 뿐 다른 노동조합의 교섭권을 제한하는 데에 있지 아니한 점, 교섭창구 단일화 절차를 거치지 않아 다른 노동조합의 의사를 반영할 여지가 없는 노동조합에 대하여 단지 2011. 7. 1. 당시 단체교섭 중이라는 이유만으로 교섭창구 단일화 절차를 거쳐 결정된 교섭대표노동조합과 동일한 지위와 권한을 인정하는 것은 교섭창구 단일화 제도의 취지에 부합한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 법 부칙 제4조에서 말하는 ‘이 법에 따른 교섭대표노동조합으로 본다’는 의미는 이 법 시행일 당시 단체교섭 중인 노동조합에 대하여 법 본칙에서 규정하고 있는 교섭대표노동조합으로서의 지위와 권한이 인정된다는 것이 아니라 2011. 7. 1. 이후에도 교섭당사자의 지위가 유지되어 교섭창구 단일화 절차를 거치지 않고 기존의 단체교섭을 계속할 수 있다는 의미로 해석함이 타당하다.

[2] 갑 주식회사 소속 근로자들을 구성원으로 하는 지회를 두고 있는 전국단위 산업별노동조합인 을 노동조합이 2010. 3.경부터 갑 회사를 상대로 단체교섭을 진행하였으나 그 과정에서 파업, 직장폐쇄가 이어지는 등 교섭에 난항을 겪다가 단체교섭 재개에 합의하였는데, 그 후 2011. 7. 1. 갑 회사 소속 근로자들로 구성된 병 노동조합이 설립되어 갑 회사에 단체교섭을 요구하였고, 갑 회사는 병 노동조합과의 교섭창구 단일화를 주된 이유로 을 노동조합의 단체교섭 요구에 응하지 않은 사안에서, 을 노동조합은 2011. 7. 1. 당시 단체교섭 중인 노동조합으로서 노동조합 및 노동관계조정법 부칙(2010. 1. 1.) 제4조에 따라 2011. 7. 1. 이후에도 교섭당사자의 지위가 계속 유지된다고 보아야 하는데, 을 노동조합에 대하여 부칙 제4조가 적용되지 않음을 전제로 갑 회사가 을 노동조합의 단체교섭 요구에 응하지 아니한 것이 정당하다고 본 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 가. 2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 노동조합 및 노동관계조정법 (이하 ‘법’이라 한다)은 제29조 제2항 내지 제4항, 제29조의2 내지 제29조의5에서 하나의 사업 또는 사업장에 복수 노동조합의 설립을 전면 허용하는 한편 하나의 사업 또는 사업장에서 조직형태에 관계없이 근로자가 설립하거나 가입한 노동조합이 2개 이상인 경우 교섭대표노동조합을 정하여 단체교섭을 하도록 하는 교섭창구 단일화 제도를 도입하면서, 부칙 제1조에서 법 시행일을 원칙적으로 2010. 1. 1.로 정하되 다만 위와 같은 교섭대표노동조합 등 교섭창구 단일화 관련 규정의 시행일은 2011. 7. 1.로 정하고 있고, 한편 법 부칙 제4조는 “이 법 시행일 당시 단체교섭 중인 노동조합은 이 법에 따른 교섭대표노동조합으로 본다.”고 규정하고 있다.
나. 법 부칙 제4조에서 말하는 ‘이 법 시행일’이라 함은 다음과 같은 이유로 법의 원칙적 시행일인 2010. 1. 1.이 아니라 교섭창구 단일화 관련 규정의 시행일인 2011. 7. 1.로 봄이 상당하다.
즉 법 부칙 제4조는 법 시행일 당시 단체교섭 중인 노동조합이 법 시행으로 갑자기 교섭당사자로서의 지위를 상실하여 그때까지 진행된 단체교섭의 성과를 무위로 돌리고 새로이 교섭대표노동조합을 정하여 단체교섭을 하여야 하는 불이익과 혼란을 최소화하려는 데에 입법 취지가 있다 할 것이고, 위와 같은 법 부칙 제4조의 입법 취지는 교섭창구 단일화 관련 규정의 시행일인 2011. 7. 1. 당시 단체교섭 중인 노동조합에 대하여도 마찬가지로 구현되어야 한다.
또한 법 부칙 제4조에 따라 법 시행일 당시 단체교섭 중인 노동조합에 대하여 부여되는 효력은 교섭대표노동조합으로 본다는 것이다. 그런데 교섭창구 단일화 관련 규정의 시행일은 2011. 7. 1.이므로 그 전인 2010. 1. 1.에는 교섭대표노동조합이라는 개념 자체가 존재하지 아니하고, 따라서 만약 법 부칙 제4조의 ‘이 법 시행일’을 2010. 1. 1.로 해석할 경우 2010. 1. 1. 당시 단체교섭 중인 노동조합을 당시에는 존재하지도 않는 교섭대표노동조합으로 보게 되는 셈이 된다. 뿐만 아니라 법 부칙 제4조의 ‘이 법 시행일’을 2010. 1. 1.로 해석할 경우 2010. 1. 1. 당시 단체교섭 중이기만 하면 법 부칙 제4조에 따라 2011. 7. 1.에 이르러 교섭대표노동조합으로 보아야 하는데, 이러한 해석은 2010. 1. 1. 이후 단체협약이 체결되거나 사용자에게 책임 없는 사유로 단체교섭이 장기간 중단되어 교섭당사자의 지위를 유지할 필요성이 있다고 보기 어려운 노동조합도 교섭대표노동조합으로 보게 되는 부당한 결과를 초래한다.
다. 한편 법 부칙 제4조의 취지는 교섭창구 단일화 제도 시행 당시 단체교섭 중인 노동조합의 단체교섭권 보호에 있을 뿐 다른 노동조합의 교섭권을 제한하는 데에 있지 아니한 점, 교섭창구 단일화 절차를 거치지 않아 다른 노동조합의 의사를 반영할 여지가 없는 노동조합에 대하여 단지 2011. 7. 1. 당시 단체교섭 중이라는 이유만으로 교섭창구 단일화 절차를 거쳐 결정된 교섭대표노동조합과 동일한 지위와 권한을 인정하는 것은 교섭창구 단일화 제도의 취지에 부합한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 법 부칙 제4조에서 말하는 ‘이 법에 따른 교섭대표노동조합으로 본다’는 의미는 이 법 시행일 당시 단체교섭 중인 노동조합에 대하여 법 본칙에서 규정하고 있는 교섭대표노동조합으로서의 지위와 권한이 인정된다는 것이 아니라 2011. 7. 1. 이후에도 교섭당사자로서의 지위가 유지되어 교섭창구 단일화 절차를 거치지 않고 기존의 단체교섭을 계속할 수 있다는 의미로 해석함이 타당하다고 할 것이다.
2. 기록에 의하면, 채권자는 채무자 소속 근로자들을 구성원으로 하는 구미지부 케이이씨 지회를 두고 있는 사실, 채권자는 2010. 3.경부터 채무자를 상대로 단체교섭을 진행하였으나 그 과정에서 파업, 직장폐쇄가 이어지는 등 교섭에 난항을 겪다가 2010. 11. 3. 채무자와 단체교섭 재개에 합의한 사실, 한편 2011. 7. 1. 채무자 소속 근로자들로 구성된 케이이씨 노동조합이 설립되어 채무자에게 단체교섭을 요구한 사실, 채무자는 케이이씨 노동조합과의 교섭창구 단일화를 주된 이유로 채권자의 단체교섭 요구에 응하지 않고 있는 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 채권자는 2011. 7. 1. 당시 단체교섭 중인 노동조합으로서 법 부칙 제4조에 따라 2011. 7. 1. 이후에도 교섭당사자로서의 지위가 계속 유지된다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 원심은 채권자에 대하여 법 부칙 제4조가 적용되지 않음을 전제로 교섭창구 단일화 절차를 거치지 아니하였다는 이유로 채무자가 채권자의 단체교섭 요구에 응하지 아니한 것이 정당하다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 법 부칙 제4조의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
［1］ 친족관계의 부양의무는 혈연관계에 기초한 부양의 도덕적 의무를 가족법상의 의무로 규정한 것으로서 국민의 국가에 대한 기본적 권리인 생존권을 대체하는 것이므로, 노부모가 과거에 미성숙자녀에 대한 양육의무를 다하였는지 여부나 부양권리자가 그 도덕적 의무를 다하였는지 여부에 따라 그 존부가 달라질 것은 아니고, 이는 부양의 정도나 방법을 정하면서 참작함에 그치는 것이다.

［2］ 미성숙 자녀들에 대한 양육책임을 다하지 아니하고 20여 년간 첩 및 그 자식과 함께 살던 아버지가 노쇠하고 병들어 자녀들에게 부양료를 청구한 경우에도 친족관계의 부양의무가 존재한다고 한 사례.

주문
1. 청구인에게,
가. 상대방 1은 매월 200,000원을,
나. 상대방 2는 매월 100,000원을,
다. 상대방 3은 매월 100,000원을,
각 2005. 11. 30.부터 매월 말일에 각 지급하라.
2. 청구인의 나머지 청구를 각 기각한다.
3. 심판비용은 상대방들의 부담으로 한다.

이유
1. 인정 사실
다음과 같은 사실은 갑 제1 내지 14호증, 을 제1 내지 12호증의 각 기재와 이 사건 심문의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 청구인은 1935. 1. 7.생(현재 71세)의 남자로 1958. 3. 6. 소외 1(여, 1935. 11. 20.생)와 혼인하여 그 사이의 자녀로 상대방 1과 상대방 2 등 2명을 두었고, 1978년경 2명의 아들을 둔 소외 2(여, 1943년생)과 내연관계를 맺어 그 사이의 자녀로 상대방 3을 두었으나 2년 후인 1981. 1. 22.에야 3을 소외 1과 사이의 친생자로 출생신고를 하였으며, 1987년경부터는 소외 2 및 그 출산 자녀 3명과 동거를 하여 왔고, 약 20년에 이른 현재도 소외 2 명의의 제천시 고암동 (상세 주소 생략)에서 소외 2와 동거를 하고 있으며, 소외 1은 청구인이 1982년경 소외 1의 명의로 마련한 제천시 의림동 (상세 주소 생략)에서 시어머니 소외 3(1992. 11월경 사망)와 단둘이 거주하다가 현재는 혼자 거주하고 있다.
나. 청구인은 현재 당뇨병과 고혈압 등의 지병이 있고 뇌경색의 증상이 있어 지속적인 약물치료를 받아야 하며, 상하 치아의 모두 상실로 상·하악 완전틀니의 시술(비용 240만 원)이 요구되는 상태인데, 2002. 11월경부터 2005. 9월경까지 외래진료비 및 약제비 등으로 매월 평균 약 11만 5,000원 상당이 소요되었고, 2005. 9월경 제천서울병원에서 뇌경색에 대한 검사를 받았으며, 2006. 1. 23.경 뇌경색으로 제천서울병원에 응급실을 경유하여 입원한 후 2006. 2. 1.경 그 퇴원진료비로 약 191만 원을 지출하였고, 2006. 2. 3.부터 2006. 3. 3.까지 사이에 세명대학교 부속 한방병원에서 입원 및 외래 진료를 받고 그 진료비로 약 165만 원을 지출하였다.
다. 청구인은 1989. 6월경부터 제천시 한수면 (각 상세 지번 생략) 등 5필지 토지의 각 1/2 지분을 소유하면서 1992. 7월경 ‘ 소외 1과 인연을 끊고 그 대가로 위 토지의 매도대금 전액을 지급하겠다.’고 각서를 작성하였다가 2001. 2. 10. 상대방 3에게 2001. 1. 26. 증여를 원인으로 하여 모두 소유권이전등기를 마쳤다(청구인의 주장하는 위 토지 일부에 관한 근저당권은 3에게 이전된 이후 설정된 것이다). 그리고 청구인은 상대방 2가 1991년경 혼인할 때 수원시 권선구 매탄동 임광아파트 (동호수 생략)의 전세금 5,000만 원을 마련하여 주었는데, 청구인이 이를 2에게 대여한 것이라고 주장하며 2를 상대로 수원지방법원 (사건번호 생략) 대여금 사건으로 소송을 제기하였다가 패소판결을 선고받은 후 항소하여 2005. 5월경 ‘ 2가 청구인에게 2,500만 원을 지급한다.’는 화해권고결정이 확정되어 2005. 8. 31. 그 중 1,750만 원을 지급받고 그 잔액 약 750만 원의 채권을 갖고 있으며, 옵티마 승용차 1대를 소유하고 있으나, 현재는 그 이외 별다른 재산이 없다.
라. 청구인은 그동안 이렇다 할 직업이 없었고, 그 아버지인 소외 4(1980년 사망)이 의사로 보건소를 운영하면서 손자인 상대방 1과 2의 생활비와 학비를 지원하여 상대방 1은 제천에서 여고를 졸업한 후 청주간호대를 중퇴하였고, 상대방 2는 제천에서 1982년 고교를 졸업하고 누나인 상대방 1의 지원 등으로 청주대학교를 졸업 후 1989. 12월경 경찰공무원으로 임용되어 현재 경사로 근무하고 있으며, 상대방 3은 청구인과 소외 2 사이에 양육되어 대학교를 졸업하고 청구인과 같이 거주하고 있으나 아직 직업이 없는 상태이다.
마. 상대방 1은 1978년경 사업을 하는 소외 5와 혼인하여 1979년생과 1981년생 아들 2명을 두었는데, 그동안 청구인에게 청구인이 방문하였을 때 교통비와 용돈을 수회에 걸쳐 지급하고 1994년경 청구인이 사기혐의로 긴급체포 되자 그 합의금 900만 원을 2와 함께 반반씩 마련하였으며, 2002년경에는 100여 만 원씩 수회 지급하였고 2003. 1월경에는 320만 원을 1회 지급하고 휴대폰을 구입하여 주는 등 하다가 청구인이 소외 1과 거주하라는 1의 권유를 거절하자 이후 일체의 용돈을 지급하지 아니하였으나 2004. 1월경 및 2월경 청구인의 병원비를 2회 100만 원씩 지급하였다. 1은 1998. 7월경 제천시 (상세 지번 및 면적 생략) 및 그 지상 단층상가 건물을 취득하였으며, 2000년경 소외 5가 사망하자 그 상속재산인 약 15억 원의 사업체를 처분하여 2002. 2월경 제천시 명동 57-1 대 298㎡(지분 63.3/900) 및 그 지상 2층 점포 건물(지분 40/530)을 취득하여 월세 약 350만 원의 소득이 있는데, 현재 주소지에서 전세금 약 1억 8,000만 원에 거주하면서 대학생인 두 아들의 대학교 학비와 하숙비 등의 양육비를 부담하고 있고, 그 어머니인 소외 1에게 매월 30만 원 이상의 생활비를 정기적으로 송금하고 있다.
바. 상대방 2는 1991년경 혼인한 후 1992년생 아들과 1996년생 딸을 두었고, 전셋집을 옮겨 다니다가 현재 거주지의 아파트를 분양받아 1995년경부터 거주하고 있으며, 그 동안 소외 1의 부양료를 일부 분담하였고, 청구인에게 가끔 용돈을 지급하다가 위와 같이 혼인 당시 자금이 대여금이므로 반환하라는 청구인에게 수회에 걸쳐 160만 원을 지급하였으며, 위 화해권고결정에 의한 2,500만 원을 지급한 후 그 잔액 750만 원의 채무를 부담하고 있고, 은행 대출채무와 1에 대한 차용금 채무 등 6,000여만 원의 채무를 부담하고 있으면서 두 자녀와 처의 양육비를 부담하고 있다.
2. 부양료 청구에 대한 판단
위 인정 사실을 종합하면, 청구인과 상대방들은 아버지와 자녀라는 직계혈족 사이이므로 민법 제974조에 따라 서로 부양의무가 있고, 나아가 청구인은 현재 노쇠하고 병들어 자기의 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 이르러 부양을 필요로 하는 상태인데, 상대방 1은 자기의 생활수준을 유지하고도 잉여가 있어 청구인을 부양할 능력이 있다고 인정되고, 상대방 2는 그에 이르지는 못하지만 청구인의 최소한 생활유지의무를 이행할 정도는 된다고 인정되며, 상대방 3은 별다른 소득이 없지만 청구인과 같이 생활하면서 청구인으로부터 위 (지명 생략) 토지를 증여받고 생모인 소외 2와 함께 청구인을 실제적으로 부양할 의무를 부담하고 있다는 점에서 상대방들 모두 청구인에 대한 부양의무가 인정된다.
상대방 1, 2는, 청구인이 아버지로서 위 상대방들이 미성년자일 때 그 양육의무는 전혀 이행하지 아니하였고, 그 후 20여 년을 첩 및 그 자식과 함께 살면서 본처인 위 상대방들의 어머니를 오히려 첩으로 만들고 지금도 첩과 사는 것을 고집하면서 어머니와 살면 모시겠다는 위 상대방들의 권유를 전혀 듣지 아니하고는 이제 와서 부양의무를 주장하는 것은 파렴치한 짓으로써 억울하여서도 청구인의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장하므로 보건대, 친족관계의 부양의무는 혈연관계에 기초한 부양의 도덕적 의무를 가족법상의 의무로 규정한 것으로서 국민의 국가에 대한 기본적 권리인 생존권을 대체하는 것이므로 노부모가 과거에 미성숙자녀에 대한 양육의무를 다하였는지 여부나 부양권리자가 그 도덕적 의무를 다하였는지 여부에 따라 그 존부가 달라질 것은 아니고 이는 부양의 정도나 방법을 정하면서 참작함에 그치는 것이라고 할 것이므로 위 주장은 이유 없다.
나아가 상대방들의 청구인에 대한 부양의 방법 및 정도에 관하여 보건대, 위와 같은 청구인과 상대방들의 관계와 각 생활관계, 청구인에 대한 부양의 필요성과 그 내용 등에 비추어, 부양의 방법은 상대방들이 청구인에게 이 사건 심판청구서부본이 상대방들에게 최종적으로 송달된 이후인 2005. 11. 30.부터 각 정기급의 부양료를 매월 금전으로 지급하는 급여부양의 방법이 상당하고, 앞서 본 청구인의 부양 필요성의 내용, 상대방들의 부양능력 정도, 아버지인 청구인 자신이 상대방 1, 2에 대하여 미성숙자녀 양육책임을 다하였다고 할 수 없는데다가 상대방 2에 대한 혼인비용을 대여금으로 주장하여 일부를 반환받고 일부 채권이 남아 있는 점, 현재도 위 상대방들의 어머니인 본처를 외면하고 내연녀와 생활하고 있는데다가 내연녀나 그 자녀들의 청구인에 대한 실제적인 부양의무가 인정되는 점, 청구인이 그 소유의 위 (지명 생략) 토지를 상대방 3에게 증여하여 부양의 필요성을 자초한 점 등을 종합하면, 상대방 1은 매월 200,000원을, 2는 매월 100,000원을, 3은 매월 100,000원을 청구인에게 부양료로 지급함이 상당하다.
3. 결 론
그렇다면 청구인에게 부양료로 상대방 1은 매월 200,000원을, 상대방 2는 매월 100,000원을, 상대방 3은 매월 100,000원을, 각 2005. 11. 30.부터 청구인의 사망시까지 매월 말일에 각 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 청구인들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하며, 심판비용은 상대방들의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.


Summary: 정부가 국산신기술제품제조자에게 지원결정처분을 하고 조세감면, 우선구매 등의 지원을 하는 경우 제품개발을 외면한 업체에 대하여 상대적으로 차별대우를 하는 것처럼 보이더라도 이러한 차별대우는 국산신기술제품을 개발한 제조자에게만 행정적인 지원을 함으로써 기술개발과 도입기술의 소화개량을 촉구하기 위한 것이지 이로써 다른 동종제품의 제조자의 권리나 이익을 침해하는 것이 아니므로, 다른 동종제품의 제조자는 위 지원결정처분의 취소를 소구할 법률상의 직접적이고 구체적인 이익을 갖는다고 볼 수 없다.

주문
원고들의 이 사건 소를 모두 각하한다
소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1 이 사건 처분의 경위
가. 갑 제1호증, 을 제2호증의 1,2,3, 을 제3,5,6호증, 을 제4, 7호증의 각 1 내지 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음 '나'항의 사실이 인정된다.
나. 피고 보조참가인인 광림특장차주식회사(이하 '광림' 이라고만 한다)는 청소차의 일종인 '20㎥ 압축진개차'(이하 '이 사건 차량'이라 한다)를 제작하여 1991.12.3. 피고에게 국산신기술개발신고를 하였다.
이에 피고는, 기술개발촉진법(이하 '법'이라 한다) 제2조 제3,4,5호, 제8조의2, 그 시행령 제10조의 규정 등에 따라, 이 사건 차량의 개발내용 및 기술수준, 생산 공정 및 기술의 고도성 등을 검토하는 한편, 상공부, 교통부, 환경처, 한국과학기술연구원, 한국기계연구소 등의 관계부처와 관련연구기관에 대하여 위 차량의 신기술개발 내지 도입기술의 소화개량 여부'에 대한 의견을 구하였다.
그리하여 피고는, 그 결과를 종합하여 이 사건 차량을 '법' 제2조 제3호 소정의 신기술이나 도입기술의 소화개량에 의하여 생산된 국산신기술제품으로 인정하여, 위 시행령 제10조 제3항의 규정을 근거로, 1992.3.5. 청구취지 기재의 국산신기술제품지원결정처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하기에 이르렀다.
2. 이 사건 소의 적법 여부
가. 원고들의 주장내용
(1) 국산신기술제품지원결정(이하 '지원결정'이라 한다)은 신규성이나 진보성이 있어야 비로소 할 수 있다.
'법' 제2조 제3호에 의하면, 국산신기술제품이라 함은 '신기술'이나 '도입기술의 소화개량'에 의하여 국내에서 완성된 제조공정 및 그 공정에 의하여 생산된 제품으로서 과학기술처장관이 인정하는 것을 말하는바, 국내에 주지되어 있는 범용의 기술은 이를 위 규정 소정의 '신기술'이라 할 수 없고, 한편 도입기술을 보완, 발전시킨 경우에도 신규성이 없는 한 이를 '도입기술을 소화개량시킨 것'이라고 볼 수 없다. 따라서 그러한 기술에 대하여는 지원결정을 할 수 없는 것이다.
그런데 피고는, 개발내용 및 기술수준에 있어 신규성을 결여하여 위 법규 소정의 신기술에 해당된다거나 도입기술을 소화개량한 것이라는 도저히 인정할 수 없는 광림의 이 사건 차량에 대하여 지원 결정을 하였다.
따라서 이 사건 처분은 위법하다.
(2) 일단 지원결정이 있게 되면 그 대상자에게는 배타적인 권리가 설정된다.
즉, 지원결정으로 인하여 그 대상자는 조세감면, 자금지원 등의 특권을 부여받고, 이에 덧붙여 관공서 등이 우선구매를 할 수밖에 없는 일종의 독점권도 가지게 되는 것이다.
다른 한편 지원결정은, 이 사건 차량과 동종, 유사한 청소차를 제작, 생산하고 있는 원고들을 포함한 다른 업체들에 대하여 '기술개발 및 도입기술의 소화개량의 성과에 대한 제약 내지 부인'이라는 필연적 효과를 초래하고, 이에 따라 원고 등의 업체들이 선의의 경쟁을 통하여 진개차의 개발, 생산하는 것이 불가능하게 한다.
그러므로 이 사건 처분에 대하여 원고들이 가지는 이해관계는 단순히 사실상의 것이 아니고 '법'에 의하여 규정되고 있는 법률상의 이해관계이다.
(3) 따라서 원고적격을 가지고 있는 원고들에 의하여 제기된 이 사건 소는 적법한 한편, 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
나. 판 단
(1) 지원결정의 성격
살피건대, 지원결정이 있다고 하여 이로써 그 대상자에게 배타적인 권리가 설정된다고는 볼 수 없다.
왜냐하면 첫째, 지원결정이 있게 되면, 이로써 행정주체가 국산신기술제품의 제조자에 대하여 자본의 횟수, 적정이윤의 보장, 수요의 창출 등 기술개발과 도입기술의 소화개량을 위한 지원시책을 강구해 주는 효과가 생길 뿐이며, 둘째, 동종제품이라고 하더라도 국산신기술제품에 해당하면 앞서의 지원결정에 불구하고 재차 지원결정을 받을 수 있기 때문이다.
다만, 국산신기술제품의 제조자에게 조세감면, 우선구매 등의 지원을 함으로써 제품개발을 외면한 업체에 대하여 상대적으로 차별대우를 하는 것으로 보이지만, 이러한 차별대우는 국산신기술제품을 개발한 제조자에게만 행정적인 지원을 함으로써 기술개발과 도입기술의 소화개량을 촉구하기 위한 것이므로 불공평하다고 할 수 없다.
요컨대, 어떠한 제품에 대하여 국산신기술제품 지원결정이 있더라도 다른 동종제품의 제조자의 권리나 이익을 침해하는 것은 아니다.
(2) 행정소송의 원고적격
한편, 행정소송을 제기하기 위하여는 행정소송법 제12조 소정의 '처분 등의 취소를 구할 법률상의 이익'이 있어야 한다. 그리고 여기서의 '법률상의 이익'이란 당해 처분의 근거법령 등에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하며, 단지 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 것에 불과한 경우는 이에 해당되지 않는다.
(3) 이 사건의 경우
그런데, 위 (1)에서 본 바와 같이 이 사건 처분(지원결정)으로 인하여 원고들의 권리나 이익이 침해되었다고 볼 수 없는 이상, 원고들은 이 사건 처분에 관한 법률상의 이익, 즉 직접적이고 구체적인 이익을 갖는다고 볼 수 없다.
결국 원고들은 이 사건 처분의 적법 여부를 다툴 법률상의 자격이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
원고들의 이 사건 소는 부적법하여 이를 모두 각하한다.[별지생략]


Summary:
[1] 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것) 제83조 제1항 제3호는 차량의 운행제한에 대한 위반 여부를 확인하기 위한 관리청의 관계서류 제출 등 요구에 정당한 사유 없이 불응한 자를 처벌하는 외에, 같은 법 제86조로 법인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 위 위반행위를 한 경우 법인도 처벌하는 ‘양벌조항’을 두고 있다. 형벌의 자기책임원칙에 비추어 보면 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 때에 한하여 위 양벌조항이 적용된다고 봄이 상당하며, 구체적인 사안에서 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리하였는지 여부는 당해 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 당해 법률의 입법 취지, 처벌조항 위반으로 예상되는 법익 침해의 정도, 그 위반행위에 관하여 양벌조항을 마련한 취지 등은 물론 위반행위의 구체적인 모습과 그로 인하여 실제 야기된 피해 또는 결과의 정도, 법인의 영업 규모 및 행위자에 대한 감독가능성 또는 구체적인 지휘감독 관계, 법인이 위반행위 방지를 위하여 실제 행한 조치 등을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 운전 차량이 제한높이 초과 차량으로 계측된 후 도로관리청 직원으로부터 차량 높이제한의 위반 여부를 확인하기 위한 정지요구를 받고서도 그대로 검문소를 통과하였다는 갑의 행위가 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것) 제83조 제1항 제3호 위반죄에 해당한다는 이유만으로, 갑 소속 법인의 주의의무 내용이나 그 위반 여부에 관하여 나아가 살피지 아니하고 같은 법 제86조의 양벌조항에 따라 갑 소속 법인을 처벌한 원심판결에 양벌조항의 사업주 책임에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고인 2 주식회사에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다.

이유
1. 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 판시와 같이 피고인 1 운전 차량이 제한높이 초과 차량으로 계측된 사실, 이에 도로관리청 직원이 피고인 1에게 차량 높이제한의 위반여부를 확인하기 위한 정지요구를 하였으나 피고인 1이 정지하지 않고 그대로 검문소를 통과해 가 버린 사실을 인정하였는바, 그에 관한 상고이유 주장은 결국 원심이 채증법칙을 위반함으로써 잘못된 사실인정을 하였다는 취지이다.
그러나 사실의 인정과 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것인바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보아도 원심이 위 한계를 넘어섰다고 할 사유를 발견할 수 없는 이 사건에서, 위와 같은 상고논지는 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이므로, 위 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)의 양벌조항에 의한 책임에 대하여 직권으로 살핀다.
구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제83조 제1항 제3호는 차량의 운행제한에 대한 위반여부를 확인하기 위한 관리청의 관계서류 제출 등 요구에 정당한 사유 없이 불응한 자를 처벌하는 외에 같은 법 제86조로 법인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 위 위반행위를 한 경우 법인도 처벌하는 양벌조항을 두고 있다.
형벌의 자기책임원칙에 비추어 보면 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 때에 한하여 위 양벌조항이 적용된다고 봄이 상당하며, 구체적인 사안에서 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리하였는지 여부는 당해 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 당해 법률의 입법 취지, 처벌조항 위반으로 예상되는 법익 침해의 정도, 그 위반행위에 관하여 양벌조항을 마련한 취지 등은 물론 위반행위의 구체적인 모습과 그로 인하여 실제 야기된 피해 또는 결과의 정도, 법인의 영업 규모 및 행위자에 대한 감독가능성 또는 구체적인 지휘감독관계, 법인이 위반행위 방지를 위하여 실제 행한 조치 등을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다.
이 사건에 관하여 살피건대, 피고인 1의 위반행위 내용은 그 운전 차량이 제한높이 초과 차량으로 계측된 후 도로관리청 직원으로부터 차량 높이제한의 위반여부를 확인하기 위한 정지요구를 받고서도 그대로 검문소를 통과하였다는 것으로서 위와 같은 위반행위로 인한 법익 침해의 정도나 그 위반행위자 외에 소속 법인 등도 처벌하도록 한 구 도로법의 입법 취지 등도 고려하면, 위 양벌조항에 기하여 피고인 회사의 책임을 추궁하기 위해서는 피고인 회사의 직원수 등 그 규모와 직원들에 대한 지휘감독관계, 평소 피고인 회사가 직원들에 대하여 차량의 운행제한을 지킴은 물론 관계 공무원들의 적법한 지시나 요구에 따르도록 하는 등의 준법교육을 실시하였는지 여부, 피고인 1의 전력 등에 비추어 특히 피고인 1에 대하여는 위와 같은 위반행위를 예상하여 이를 방지하기 위한 상당한 주의를 기울이거나 관리감독을 철저히 할 필요가 있었는지, 그러한 필요가 있었다면 피고인 회사가 그와 같은 의무를 충실히 이행하였는지 여부 등을 심리할 필요가 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고인 1의 행위가 구 도로법 위반죄에 해당한다는 이유만으로 피고인 회사의 주의의무 내용이나 그 위반 여부에 관하여 나아가 살피지 아니하고 위 양벌조항에 따라 피고인 회사를 처벌하고 말았으니, 원심판결에는 구 도로법상 양벌조항의 사업주 책임에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 근로자의 사망으로 인한 손해배상 청구사건의 손실배상액 산정에 있어서는 피해자의 수익손실액에서 이미 지급받은 유족보상금은 공제하여야 한다.

주문
원판결중 원고 1, 원고 2에 대한 위자료 청구부분에 관한 상고를 기각한다.
원판결중 원고 1, 원고 2에 대한 재산상 손해청구부분에 관한 피고패소부분을 파기하고, 그 파기부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심은 적법히 채택한 증거에 의하여 소외 1은 피고산하 ○○광업소 △△항의 채탄감독으로 종사하던 사람으로서, 1966. 11. 4. 23:45 경 위 △△함 2편 1크로스 6중단함도에서 망 소외 2로 하여금 보항작업을 지시함에 있어, 동소는 삼각지점으로 천반의 중압으로 말미암아 7자나 되는 지주가 땅속으로 4자가량 눌려 들어가서 지상에는 불과 3자의 공간만이 남아있어 낙반의 위험이 있으므로, 마땅히 사전에 보안점검을 실시하여 그 위험도를 측량하여야 하고, 기설된 지주를 해제하기전에 작업장 주위에 성목을 삽입하는 등 조치를 취한 다음에 광부들을 동작업에 투입하여야 하며, 이러한 위험갱도의 보수작업에 있어서는 반드시 보안계원인 자기가 입회하여 철저한 감독을 하여야 하는데, 위 소외 1이 일회감독치 아니하고 위 망 소외 2 등에게 보항작업을 지시하여 동인등의 작업중 낙반사고가 발생한 사실을 인정하고, 위 인정사실에 배치되는 을제1호증의 1, 2와 1심증인 소외 3의 증언을 배척하였는바, 이러한 원심의 증거취사에 채증법칙을 위배한 위법이 있었다 할 수 없고, 원심은 갑제3호증의 기재에 의하여 위 소외 2의 일평균 임금을 금 640원으로 인정하여 30일을 기준으로 월수입을 계산하였는바, 동갑제3호증의 기재에 의하면 위 소외 2는 근로기준법의 적용을 받는 근로자임이 명백하며, 근로기준법의 적용을 받는 근로자는 근로기준법 제45조, 제47조, 제48조의 규정에 의하면, 1주일에 평균 1회이상, 1개월에 1일, 1년에 개근한 사람에게는 8일, 9할이상 출근한 사람에게는 3일, 2년이상 근속한 사람에게는 20일을 초과하지 아니하는 범위내에서 근로연수 1년에 대하여 1일의 각 유급휴가를 주도록 되어있으며, 또한 동법 제19조의 규정에 의하면 평균임금은, 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제하여 계산하도록 하고 있으므로, 일평균임금에 기하여 월평균임금을 계산함에 있어서는 실제근로일수에 구애됨이 없이 1개월의 총일수를 곱하여 계산하여야 한다 할 것이니, 이와 같은 근거에 의하여 위 소외 2의 월평균임금을 산정한 조처에 아무런 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
근로기준법 제82조, 제87조와, 동법 시행령 제50조, 제51조, 제52조의 해석상, 근로자가 업무상 사망한 경우에 사용자가 그의 유족에 대하여 지급하여야 하는 위 법 제82조 소정의 유족보상금은 그 근로자의 생전수익에 가름하는 성질의 것이었은 즉 그로서 보상되는 1,000일분의 평균 임금에 관하여는 근로자에게 사망으로 인한 손실이 없었던 것이라고 할 것이며, 또 위 법 제87조의 취지로서 새겨볼지라도 위와 같은 보상을 한 사용자는 그 보상의 한도에서 피해자의 사망으로 인한 손실에 대한 배상책임을 면한다고 할 것이니 만큼 그 보상을 받은 자가 사망자와 사이의 민법이 정한 상속순위관계가 어떠한 것이었던가를 막론하고 그 보상액 전부를 피해자의 그 사망으로 인한 손실수익액 중에서 공제할 것이며 이를 공제한 잔액에 대한 손실배상 청구권을 그 피해자의 상속인들이 민법의 규정에 따라 상속하게 되는 것이라 함이 본원의 판례인 바, ( 본원 1969.1.28 선고, 68다1464, 1969.2.18 선고, 68다2136 판결 참조) 근로기준법 소정의 유족보상을 위자료의 성질을 가진 것이라는 전제아래 원고들의 수입상실 손해액에서 유족 보상금을 공제하지 아니한 원판결은 유족보상의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다.
같은 상고이유 제3점을 판단한다.
1968. 11. 15. 선고한 원판결주문에 의하면, 원고 1, 원고 2의 재산상 손해배상청구에 대한 원판결 중 피고가 원고 1에게 금 45만원, 원고 2에게 금 30만원 및 이에 대한 1966. 11. 5.부터 완제일 까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 넘는 피고 패소부분을 취소한다로 되어 있으나 원심은 동년 12. 6. 68카270 판결정정으로 위 주문을 피고가 원고 1에게 금 45만원, 원고 2에게 금 30만원 및 이에 대한 1966. 11. 5.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 것으로 변경하고 동결정정본을 동년 12. 10. 원, 피고들 소송대리인에게 각 송달하여 위 판결을 적법하게 경정한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 점에 대한 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제4점을 판단한다.
손해배상 제도의 목적은 피해자에게 생긴 실질적인 손해의 공평한 분담을 하게하는 것이므로 일실이익의 산정에 있어서는 피해자의 상실한 실질적 이익의 전보를 도모하면 족하다 할 것이므로 그 실질적 이익중에는 원천징수되는 소득세등의 액은 포함되지 않는다고 해석하여야 한 것이며, 더구나 근로자인 경우에 현행 소득세법의 규정에 의하면 소득세를 원천징수하게 마련이어서 그 근로자가 실제로 받는 액이 근로에 의하여 받는 재산상 이익이라 할 것인바( 본원 69. 2. 4. 선고 68다2178 판결, 69. 3. 18. 선고 68다2267 판결 참조), 원심이 위 소외 2의 월소득에서 근로소득세를 공제하여야 함에도 불구하고 이를 공제하지 아니한 것은 위 법리를 간과한 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 피고의 상고중 원고들의 위자료 청구부분에 관한 것은 기각하고, 원판결중 원고 1, 원고 2의 재산상 손해에 관한 각 청구에 있어서의 피고패소부분에 대한 상고는 이유있다하여 그 각 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제15조 제3항, 제41조 제1항 제3호, 구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2호, 제72조 제1항 규정의 내용과 그 입법 취지를 종합하면, 자산의 교환으로 발생하는 수익으로서 익금에 산입하여야 할 금액은 특별한 사정이 없는 한 교환으로 취득하는 자산의 취득 당시 시가에 의하여야 하고, 여기서 ‘시가’라 함은 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가치를 의미하므로 교환에 의하여 경영권 프리미엄이 수반되는 대량의 주식을 취득하는 경우에도 그것이 일반적이고 정상적인 방법에 의하여 이루어지고 그 주식의 약정가격이 당시의 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하고 있다면 이를 그 주식의 시가로 볼 수 있다.

[2] 갑 주식회사가 을 및 국내외 8개 법인에게서 병 주식회사 발행주식을 경영권과 함께 양수하면서 양도인들에게 병 회사 발행주식에 관한 거래조건과 거래가액을 달리하여 정 주식회사 발행주식에 현금 등을 더한 금액 등을 양도대가로 지급하였는데, 이후 법인세 등 과세표준과 관련하여 병 회사 발행주식의 취득 당시 시가를 기준으로 산정한 병 회사 발행주식 가액에서 위 현금 등을 차감하는 방법으로 갑 회사의 정 회사 발행주식 교환에 따른 수익을 산정하였던 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 거래는 일반적이고 정상적인 방법에 이루어졌으므로 그 과정에서 약정된 병 회사 주식의 거래가격이 당시의 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하고 있어서 이를 병 회사 발행주식의 시가로 볼 수 있는지 심리·판단했어야 했는데도, 위 양도조건 중 무 회사에 전액 현금을 지급하기로 하면서 가장 낮게 책정된 병 회사 발행주식의 1주당 거래가격을 다른 양도인들에게서 취득한 병 회사 발행주식의 시가로 보아 이를 기준으로 산정한 금액을 정 회사 발행주식 교환에 따른 수익으로 본 원심판단에 수익금액 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 증권거래세 산정의 기초가 되는 ‘주권의 양도가액’이란 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 거래 당시 그 대가로 실지 약정된 금액을 말하므로 단순한 교환거래인 경우에는 그 실지양도가액을 확인할 수 없다고 할 것이지만, 그 거래가 교환목적물의 금전가치를 표준으로 하는 가치적 교환으로서 등가교환이 아니라고 볼 특별한 사정이 없는 한 교환목적물 중 어느 하나의 가액을 감정가액이나 시장가격 등 객관적 금전가치에 의하여 정하고 이를 기준으로 다른 하나의 가액과의 차액에 대한 정산절차를 수반한다면 그 양도가액을 확인할 수 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 교환으로 양수하는 물건의 가액을 객관적 금전가치에 의하여 정하고 이를 기준으로 한 정산금을 지급하였다면 그 가액에서 정산금을 차감한 가액이 그 양도가액이 된다.

[4] 갑 주식회사가 을 및 국내외 8개 법인에게서 병 주식회사 발행주식을 경영권과 함께 양수하면서 양도인들에게 병 회사 발행주식에 관한 거래조건과 거래가액을 달리하여 정 주식회사 발행주식에 현금 등을 더한 금액 등을 양도대가로 지급하였는데, 이후 증권거래세 과세표준과 관련하여 갑 회사가 양도한 정 회사 발행주식의 양도가액 산정방법이 문제된 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑 회사와 양도인들은 정 회사 발행주식의 1주당 가격에 관해 합의한 다음 이를 기초로 산정한 정 회사 발행주식 가액에 현금 등을 더한 금액을 병 회사 발행주식의 양도대가로 정하였다고 볼 여지가 많은데도, 정 회사 발행주식에 대한 합의된 거래가액이 있는지, 그것이 감정가액이나 시장가격 등 객관적 금전가치로 정하여졌는지에 관해 충분한 심리를 하지 않은 채, 정 회사 발행주식에 관한 약정된 거래가액을 알 수 없다며 구 증권거래세법(2000. 12. 29. 법률 제6302호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3호, 구 증권거래세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17040호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1호에서 정한 양도가액 평가방법에 따라 산정한 것을 정 회사 발행주식 가액으로 본 원심판단에 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법 등이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 내용은 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
1. 법인세 및 농어촌특별세 부과처분이 위법하다는 주장에 관하여
가. 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제15조 제3항의 위임에 따른 구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제11조는 수익의 하나로 제2호에서 ‘자산의 양도금액’을 규정하고 있고, 구 법인세법 제41조 제1항 제3호의 위임에 따른 구 법인세법 시행령 제72조 제1항은 매입한 자산, 자기가 제조·생산·건설한 자산, 현물출자 등에 의하여 취득한 자산·주식 등의 취득가액 산정방법을 그 제1호 내지 제4호에서 규정한 다음, 제5호에서 “ 제1호 내지 제4호 외의 방법으로 취득한 자산의 취득가액은 취득 당시의 시가로 한다”고 규정하고 있다.
위 각 규정의 내용과 그 입법취지를 종합하면, 자산의 교환으로 발생하는 수익으로서 익금에 산입하여야 할 금액은 특별한 사정이 없는 한 교환으로 취득하는 자산의 취득 당시 시가에 의하여야 하고, 여기서 ‘시가’라 함은 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가치를 의미하므로 교환에 의하여 경영권 프리미엄이 수반되는 대량의 주식을 취득하는 경우에도 그것이 일반적이고 정상적인 방법에 의하여 이루어지고 그 주식의 약정가격이 당시의 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하고 있다면 이를 그 주식의 시가로 볼 수 있다고 할 것이다( 대법원 1987. 5. 26. 선고 86누408 판결 참조).
나. 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다.
원고는 소외인 및 국내외 8개 법인(이하 이들을 합하여 ‘이 사건 양도인들’이라고 한다)으로부터 증권업협회 등록법인인 한솔엠닷컴 주식회사(이하 ‘한솔엠닷컴’이라고 한다) 발행주식 중 약 47.85%인 74,993,052주를 경영권과 함께 양수하기로 하였다. 그에 따라 원고는 2000. 6. 6. 양도대가에 관하여 이 사건 양도인들 중 소외인을 비롯한 내국인 주주들 및 에이아이지(AIG)그룹 소속사들에게는 현금으로 30%, 상장주식인 에스케이텔레콤 주식회사(이하 ‘에스케이텔레콤’이라고 한다)의 발행주식으로 70%를 교부하되, 한솔엠닷컴 주식을 1주당 40,000원, 에스케이텔레콤 주식을 1주당 390,000원으로 각 평가하여 이들을 9.75 : 1 비율로 교환하고, 비씨아이(BCI)그룹 소속사들에게는 현금으로 20%, 약속어음으로 80%를 교부하되, 한솔엠닷컴 주식을 1주당 37,000원으로 평가하기로 약정하였다. 그 후 이 사건 양도인들 중 소외인을 비롯한 내국인 주주들은 2000. 6. 8. 그동안 한솔엠닷컴을 경영한 데 대한 보상 명목으로 외국인 주주들인 에이아이지그룹 소속사와 비씨아이그룹 소속사들로부터 300억 원에 상당하는 에스케이텔레콤 주식 76,923주를 넘겨받기로 하였으며, 또한 2000. 7. 25. 원고의 한솔엠닷컴에 대한 자산실사 결과를 반영하여 총 양도대가에서 280,875,517,412원을 차감하되, 그 중 13,499,999,998원은 내국인 주주들에게 지급될 현금에서, 235,875,217,414원은 외국인 주주들에게 지급될 약속어음금에서 각 차감하고, 나머지 31,500,300,000원에 대하여는 에스케이텔레콤 주식을 1주당 390,000원으로 평가하여 내국인 주주들에게 교부될 에스케이텔레콤 주식에서 80,770주를 차감하기로 하였다. 이에 따라 원고는 소외인을 제외한 이 사건 양도인들로부터는 2000. 7. 26.에, 소외인으로부터 2000. 10. 5.에 각 그들 소유의 한솔엠닷컴 주식을 취득하고 그 양도대가를 지급하였는데, 양도대가 전부를 현금으로 지급받은 비씨아이 코리아의 경우 한솔엠닷컴 주식의 1주당 가격은 32,845원이었다.
다. 원심은 이러한 사실관계를 토대로 하여, 원고가 에스케이텔레콤 주식의 양도에 따라 익금에 산입하여야 할 금액은 한솔엠닷컴 주식의 위 취득 당시 시가를 기초로 산정하여야 한다고 전제한 다음, 원고와 비씨아이 코리아 사이의 한솔엠닷컴 주식에 대한 거래가격인 1주당 32,845원은 경영권 프리미엄이 수반된 한솔엠닷컴 주식의 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래가격의 실례로서 이는 원고가 이 사건 양도인들로부터 취득한 한솔엠닷컴 주식의 1주당 시가로 볼 수 있다는 이유로, 그 시가에 의하여 산정한 위 주식의 가액에서 원고가 이 사건 양도인들에게 현금과 약속어음금 등으로 결제한 금액을 차감한 금액이 에스케이텔레콤 주식의 양도에 따른 익금이 된다고 판단하였다.
라. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
원심이 인정한 사실관계에 나타난 바와 같이 한솔엠닷컴 주식의 거래조건과 거래가액이 이 사건 양도인들 사이에 서로 다르며, 특히 비씨아이 코리아는 다른 양도인들과 달리 한솔엠닷컴 주식을 양도한 대가로 전액 현금을 수령하여서 그 주식의 1주당 거래가격이 가장 낮게 책정되었으므로, 이를 원고가 다른 양도인들로부터 취득한 한솔엠닷컴 주식의 시가에 해당한다고 보기 어렵다.
반면에 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 양도인들과 원고는 거래조건 협상 과정에서 에스케이텔레콤 주식과 한솔엠닷컴 주식에 관하여 증권거래소 등에서 시가를 조사하여 이를 바탕으로 한솔엠닷컴 주식에 수반된 경영권 프리미엄과 지급수단 등을 감안하여 그 주식의 적정가격을 1주당 40,000원 내지 37,000원으로 산정하였으며, 원고와 이 사건 양도인들은 특수관계에 있지도 아니하고 여러 차례의 가격 협상과 원고의 한솔엠닷컴에 대한 자산실사 결과를 바탕으로 최종 거래금액을 확정하였던 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고와 이 사건 양도인들 사이의 거래는 일반적이고 정상적인 방법에 이루어졌다고 할 수 있으므로 그 과정에서 약정된 한솔엠닷컴 주식의 거래가격이 당시의 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하고 있다고 볼 수 있다면 그것이 시가에 해당한다고 할 것이다.
마. 그렇다면 원심으로서는 비씨아이 코리아를 제외한 이 사건 양도인들과 원고 사이의 약정된 한솔엠닷컴 주식의 거래가격이 그 당시의 객관적 교환가치를 적정하게 반영하고 있는 것으로서 그 주식의 시가로 볼 수 있는지 여부를 충분히 심리·판단하였어야 함에도, 이러한 심리·판단을 하지 아니한 채 원고와 비씨아이 코리아 사이에 약정된 한솔엠닷컴 주식의 가격을 원고가 비씨아이 코리아를 제외한 이 사건 양도인들로부터 취득한 한솔엠닷컴 주식의 시가에 해당한다고 보아 이를 기준으로 원고와 그들 사이의 에스케이텔레콤 주식 교환에 따른 수익에 해당한다고 판단하였다.
이러한 원심판단에는 주식 교환에 따른 수익금액의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 증권거래세 부과처분이 위법하다는 주장에 관하여
가. 구 증권거래세법(2000. 12. 29. 법률 제6302호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3호, 구 증권거래세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17040호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1호에 의하면, 증권거래소에 상장된 주식을 증권거래소를 통하지 아니하고 양도한 경우에는 당해 주식의 양도가액을 과세표준으로 하되, 양도가액을 알 수 없거나 그 가액이 양도일 직전 거래일에 증권거래소가 공표한 당해 주식의 최종시세가액에서 증권거래소가 정한 가격제한폭의 금액을 차감한 가액에 양도된 당해 주권 등의 거래수량을 곱하여 계산하는 방법(이하 ‘양도가액 평가방법’이라고 한다)에 의하여 평가한 가액보다 낮은 경우에는 그 방법에 의한 가액을 과세표준으로 한다.
증권거래세 산정의 기초가 되는 ‘주권의 양도가액’이란 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 거래 당시 그 대가로 실지 약정된 금액을 말하므로 단순한 교환거래인 경우에는 그 실지양도가액을 확인할 수 없다고 할 것이지만, 그 거래가 교환목적물의 금전가치를 표준으로 하는 가치적 교환으로서 등가교환이 아니라고 볼 특별한 사정이 없는 한 교환목적물 중 어느 하나의 가액을 감정가액이나 시장가격 등 객관적 금전가치에 의하여 정하고 이를 기준으로 다른 하나의 가액과의 차액에 대한 정산절차를 수반한다면 그 양도가액을 확인할 수 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로( 대법원 1999. 11. 26. 선고 98두19841 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2009두19465 판결 등 참조), 교환으로 양수하는 물건의 가액을 객관적 금전가치에 의하여 정하고 이를 기준으로 한 정산금을 지급하였다면 그 가액에서 정산금을 차감한 가액이 그 양도가액이 된다.
나. 원심은 전항에서 본 사실관계를 토대로 하여, 원고와 이 사건 양도인들은 계약 체결과정에서 단계별로 한솔엠닷컴 주식의 양도가액, 대금지급방법, 현금 대신 지급할 에스케이텔레콤 주식의 수 등을 조정하여 오다가 2000. 7. 25. 이를 확정하는 과정에서 한솔엠닷컴 주식과 에스케이텔레콤 주식의 교환기준을 정하기 위하여 에스케이텔레콤 주식의 1주당 가격을 390,000원으로 산정한 것일 뿐이고, 비씨아이 코리아를 제외한 이 사건 양도인들과 원고 사이에 에스케이텔레콤 주식의 1주당 가격을 2000. 7. 25.자 증권거래소 최종시세가격으로 정하는 약정을 하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로, 원고와 이 사건 양도인들 사이에 약정된 에스케이텔레콤 주식의 양도가액을 알 수 없다고 보아 양도가액 평가방법에 의하여 산정한 그 주식의 가액을 증권거래세의 과세표준으로 삼은 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.
다. 그러나 이러한 원심의 판단을 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원심판결 이유와 원심이 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
최초 교환비율의 결정에 사용한 에스케이텔레콤 주식의 가격, 외국인 주주들이 내국인 주주들에게 지급할 300억 원을 에스케이텔레콤 주식 76,923주로 환산하면서 사용한 가격, 에스케이텔레콤 주식의 단주 4.9795주를 현금 1,942,000원으로 환산하면서 사용한 가격 및 원고의 자산실사결과 양도대가에서 차감할 31,500,300,000원을 에스케이텔레콤 주식으로 환산하면서 사용한 가격이 모두 1주당 390,000원으로 일치하고, 이러한 내용에 대하여 원고와 이 사건 양도인들 사이에 합의가 이루어졌다. 그리고 원고와 이 사건 양도인들이 2000. 7. 25. 원고의 한솔엠닷컴에 대한 자산실사결과를 반영하여 원고가 양도대가로 교부하여야 할 에스케이텔레콤의 주식 수를 조정함에 있어서도 에스케이텔레콤 주식의 1주당 가격이 390,000원임을 기준으로 하였다.
이러한 사정을 종합하여 보면, 원고와 이 사건 양도인들은 에스케이텔레콤 주식의 1주당 가격을 390,000원으로 합의한 다음, 이를 기초로 산정한 에스케이텔레콤 주식의 가액에 현금 등을 더한 금액을 한솔엠닷컴 주식 74,993,052주의 양도대가로 정하였다고 볼 여지가 많다.
라. 따라서 원심으로서는 에스케이텔레콤 주식에 대하여 합의된 거래가액이 있는지 여부 및 그것이 감정가액이나 시장가격 등 객관적 금전가치에 의하여 정하여졌는지 여부에 관하여 충분히 심리한 다음 이를 원고가 양도한 에스케이텔레콤 주식의 양도가액으로 볼 수 있는지 여부를 판단하였어야 함에도 이러한 심리·판단을 하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 원고와 이 사건 양도인들 사이에 에스케이텔레콤 주식에 관하여 약정된 거래가액을 확인할 수 없다고 단정하였다.
이러한 원심 판단에는 자유심증주의의 한계를 일탈하고 증거가치에 관한 판단을 그르쳐 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 거래처 배포용 등으로 제공되고 그 일부가 웹사이트에 공개된 휴대전화기용 미들웨어의 설명서가 공연히 알려져 있는 것이거나 독립된 경제적 가치를 가진다고 할 수 없는 것이어서 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것)에 정한 영업비밀에 해당하지 않는다고 한 사례.

[2] 같은 기회에 하나의 행위로 여러 개의 영업비밀을 취득한 행위는 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 위반죄의 일죄로 평가되어야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기한이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다.
1. 원심판결 별지 범죄일람표 순번 1 전자문서 취득 부분에 관하여
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤, 피고인이 부정한 이익을 얻거나 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해 회사’라 한다)에 손해를 가할 목적으로 피해 회사의 영업비밀인 원심판결의 별지 범죄일람표 순번 1 전자문서(이하 전자문서 또는 그 전자파일을 ‘문서’라고만 한다)를 부정취득하였다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부정경쟁방지법’이라 한다) 제18조 제2항을 적용하여 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없다.
나아가 기록에 의하여 인정되는 여러 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 자신의 위 행위를 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 있어 정당한 이유가 있었다고도 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
2. 원심판결 별지 범죄일람표 순번 9 문서 취득 부분에 관하여
구 부정경쟁방지법 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법·판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하는 것인바, 여기서 ‘공연히 알려져 있지 아니하다’는 것은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, ‘독립된 경제적 가치를 가진다’는 것은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말한다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결 등 참조).
그런데 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결 별지 범죄일람표 순번 9 문서는 공소외 2 주식회사가 개발한 휴대전화기용 미들웨어인 ‘임베디드 게임 기어(Embedded Game Gear)‘의 설명문으로서 위 회사가 그 해외마케팅 대행사인 피해 회사에 거래처 배포용 등으로 제공한 것으로 보이는바, 위 문서는 그 내용 중 일부가 피해 회사의 웹사이트에 공개되어 있었고, 위 문서의 내용은 미들웨어에 관하여 기술적으로 중요한 정보가 기재되어 있거나 그 보유자가 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 정보를 담고 있다기보다는 미들웨어의 구성과 기능상의 특징에 관하여 간략히 개괄하고 있는 것에 불과하므로, 위 법리에 비추어 볼 때 위 문서는 공연히 알려져 있는 것이거나 독립된 경제적 가치를 가진다고 할 수 없는 것이어서 영업비밀에 해당하지 아니한다.
그럼에도 원심이 위 문서 또한 영업비밀에 해당한다고 본 것은 영업비밀에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 파기의 범위
한편, 이 사건과 같이 피고인이 같은 기회에 하나의 행위로 여러 개의 영업비밀을 취득하였다면 이는 일죄로 평가되어야 할 것이고, 이 사건 공소사실 중 일부를 유죄로 인정한 원심판결이 앞서 본 바와 같은 이유로 위법하여 그대로 유지될 수 없는 이상 이와 일죄의 관계에 있는 나머지 공소사실 부분 역시 파기를 면할 수 없다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

[2] 의사표시 해석에 있어서 당사자의 진정한 의사를 알 수 없다면, 의사표시의 요소가 되는 것은 표시행위로부터 추단되는 효과의사 즉, 표시상의 효과의사이고 표의자가 가지고 있던 내심적 효과의사가 아니므로, 당사자의 내심의 의사보다는 외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사를 가지고 해석함이 상당하다.

[3] 임대인이 임대차계약기간 중에 임차인에게 인상된 임대차보증금 및 차임을 납부한 후 새로운 임대차계약을 체결하되 만약 이를 납부하지 아니하면 기존의 임대차계약을 해지하고 명도절차를 진행하겠다고 통지한 경우, 그 통지는 기존의 임대차계약 기간중의 계약해지를 의미하는 외에 장차 기존의 임대차계약상의 임대차보증금과 차임을 인상하는 것으로 그 계약조건을 변경하지 않으면 계약을 갱신하지 않겠다는 의사표시까지 포함된 것으로 본 사례.

[4] 주택임대차보호법 제7조에서 "약정한 차임 또는 보증금이 임차주택에 관한 조세·공과금 기타 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대하여 그 증감을 청구할 수 있다. 그러나 증액의 경우에는 대통령령이 정하는 기준에 따른 비율을 초과하지 못한다."고 정하고 있기는 하나, 위 규정은 임대차계약의 존속중 당사자 일방이 약정한 차임 등의 증감을 청구한 때에 한하여 적용되고, 임대차계약이 종료된 후 재계약을 하거나 또는 임대차계약 종료 전이라도 당사자의 합의로 차임 등이 증액된 경우에는 적용되지 않는다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은 기초사실로서, 피고는 1994. 5. 31. 임대주택업 등을 사업목적으로 하는 원고와의 사이에, 원고가 국민주택관리기금 지원을 받아 건축한 그 소유의 고양시 덕양구 (주소 생략) 1110동 408호 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)에 관하여 임대차보증금 3,300만 원, 월차임 113,000원, 임대차기간 입주일로부터 2년으로 정하는 임대차계약을 체결한 사실, 위 임대차계약은 피고가 1996. 4. 29. 입주한 이후 1998. 4. 29. 묵시적으로 갱신된 사실, 그런데 원고는 위 임대차계약기간 중인 1999. 7.경 피고에게 같은 해 8.분부터 위 임대차보증금 및 차임을 각 5%씩 인상하므로 이를 납부하도록 최고하면서 만약 이를 납부하지 아니하는 경우에는 위 임대차계약이 해지될 수 있음을 통지한 사실, 피고는 위와 같은 임대차보증금 및 차임 인상이 부당하다는 이유로 이에 불응하다 그 연체로 인한 해지를 피하고자 2000. 1.경 원고에게 그 인상된 임대차보증금 및 차임을 납부한 다음, 위 임대차보증금 및 차임 인상이 무효라는 이유로 위 납부금액의 반환을 구하는 부당이득반환 소송을 제기하여 2000. 11. 1. 승소판결을 받고 위 판결은 그 무렵 확정된 사실을 인정한 다음, 원고가 1999. 7.경의 위 통지 외에 2000. 1. 3. 피고에게 같은 내용의 통지를 하였으므로 위 임대차계약은 위 해지통지에 따라 해지되었고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 이는 피고와의 위 임대차계약을 갱신하지 않겠다는 통지를 한 셈이 되어 위 임대차계약은 2000. 4. 29. 기간만료로 종료되었다는 원고의 주장에 대하여 원고의 임대차보증금 및 차임 인상통지는 피고가 이에 동의하지 않는 한 임차인에게 불리한 약정으로서 그 효력이 없다 할 것인바, 채택 증거들에 의하면, 그 당시 피고는 원고의 임대차보증금 및 차임의 일방적인 인상에 동의하지 않은 사실, 원고와 피고 사이에 당초 약정된 임대차보증금 및 차임은 다른 장기임대주택과 비교해 볼 때 현저히 높은 수준이어서 위와 같은 인상은 부적정한 사실, 그런데 원고는 위 패소판결 이후에도 경제사정에 따라 적절하게 인상된 임대보증금 및 차임의 액수 및 그 납부를 피고에게 통지하지 않다가 2000. 11. 22. 피고에게 이 사건 아파트를 명도하여 달라고 통지한 사실, 피고는 현재까지 차임 및 관리비를 모두 원고에게 납부한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면, 위와 같이 피고가 원고의 일방적인 임대차보증금 및 임대료 인상에 따르지 아니하였다고 하여 이를 이유로 위 임대차계약을 해지할 수 없다 할 것이고, 또한 위와 같이 인상된 임대차보증금 및 차임을 납부하지 않으면 계약갱신을 거절하겠다는 원고의 일방적인 통지 또한, 그 효력이 없고, 달리 원고가 별도로 위 임대차계약상 정해진 기간 내에 피고에게 위 계약갱신 거절의 통지를 하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 결국, 위 임대차계약은 2000. 4. 29. 전 임대차계약과 동일한 조건으로 묵시적으로 갱신되어 2002. 4. 29.까지 존속한다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
2. 대법원의 판단
처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하고, 의사표시 해석에 있어서 당사자의 진정한 의사를 알 수 없다면, 의사표시의 요소가 되는 것은 표시행위로부터 추단되는 효과의사 즉, 표시상의 효과의사이고 표의자가 가지고 있던 내심적 효과의사가 아니므로, 당사자의 내심의 의사보다는 외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사를 가지고 해석함이 상당하다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결 참조).
그리고 임대주택법 제3조는 임대주택의 건설·공급 및 관리에 관하여 이 법에서 정하지 아니한 사항에 대하여는 주택건설촉진법 및 주택임대차보호법을 적용한다고 규정하고, 주택임대차보호법 제6조 제1항은 임대인이 임대차기간 만료 전 6월부터 1월까지에 임차인에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다고 규정하고 있다.
원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 원고는 피고가 위 1999. 7.경의 통지에 따른 인상된 임대차보증금과 차임을 납부하지 아니하자 2000. 1. 3. 피고에게 같은 달 7.까지 인상된 임대차보증금 및 차임을 납부한 후 새로운 임대차계약을 체결하되 만약 이를 납부하지 아니하면 위 임대차계약을 해지하고 이 사건 아파트의 명도절차를 진행하겠다고 통지한 사실이 인정되는바, 위와 같은 통지의 문언 및 원고가 그와 같은 통지를 하게 된 동기와 경위, 위 통지에 의하여 달성하려는 목적, 그리고 이 사건 아파트 임대차계약의 해지 및 명도절차 착수는 피고와의 위 아파트 임대차계약의 갱신을 하지 아니함을 전제로 한다는 점 등을 고려할 때, 위 통지는 기존의 임대차계약 기간 중의 계약해지를 의미하는 외에 장차 이 사건 아파트에 대한 기존의 임대차계약상의 임대차보증금과 차임을 인상하는 것으로 그 계약조건을 변경하지 않으면 계약을 갱신하지 않겠다는 의사표시까지 포함된 것으로 해석하여야 할 것이고, 한편, 주택임대차보호법 제7조에서 "약정한 차임 또는 보증금이 임차주택에 관한 조세·공과금 기타 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대하여 그 증감을 청구할 수 있다. 그러나 증액의 경우에는 대통령령이 정하는 기준에 따른 비율을 초과하지 못한다."고 정하고 있기는 하나, 위 규정은 임대차계약의 존속중 당사자 일방이 약정한 차임 등의 증감을 청구한 때에 한하여 적용되고, 임대차계약이 종료된 후 재계약을 하거나 또는 임대차계약 종료 전이라도 당사자의 합의로 차임 등이 증액된 경우에는 적용되지 않는다 고 할 것이므로( 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다30532 판결 참조), 위 통지 당시 그 임대차보증금 및 차임 인상분의 적정 여부는 원고의 이 사건 임대차계약 갱신거절의 의사표시 효력과는 아무런 관계가 없다 할 것이다.
결국, 원고가 피고에게 그와 같은 내용의 통지를 한 이상 원고와 피고 사이에 주택임대차보호법 제6조 제1항에서 정한 임대차계약의 묵시적 갱신이 이루어질 여지는 없게 되었다 할 것임에도 불구하고, 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 주택임대차계약의 묵시적 갱신에 관한 법리를 오해한 나머지 원고와 피고 사이에 이 사건 아파트에 관한 임대차계약이 묵시적으로 갱신되었다고 잘못 판단하였다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 근로자가 담당하는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에 있어서도 근로자가 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(대상적) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 골프장에서 일하는 캐디는, ① 골프장 시설운영자와 사이에 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 전혀 체결하고 있지 않고, ② 그 경기보조업무는 원래 골프장측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아니어서 캐디에 의한 용역 제공이 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것이 아니며, ③ 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 캐디 피(caddie fee)라는 명목으로 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 골프장 시설운용자로부터는 어떠한 금품도 지급받지 아니하고, ④ 골프장에서 용역을 제공함에 있어 그 순번의 정함은 있으나 근로시간의 정함이 없어 자신의 용역 제공을 마친 후에는 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있고, ⑤ 내장객의 감소 등으로 인하여 예정된 순번에 자신의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 골프장 시설운용자가 캐디 피에 상응하는 금품이나 근로기준법 소정의 휴업수당을 전혀 지급하고 있지도 아니하며, ⑥ 내장객에 대한 업무 수행과정에서 골프장 시설운용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 않으며, ⑦ 근로소득세를 납부하고 있지 않고, ⑧ 내장객에 대한 경기보조업무 수행을 해태하여도 그 용역을 제공하는 순번이 맨 끝으로 배정되는 등의 사실상의 불이익을 받고 있을 뿐 달리 골프장 시설운용자가 캐디에 대하여 회사의 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 하지 아니하는 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 골프장 시설운영자에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제14조 소정의 근로자로 볼 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 피고보조참가인의 소송대리인이 제출한 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고( 당원 1991. 12. 13. 선고 91다24250 판결, 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 1995. 12. 22. 선고 95누2050 판결, 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결 등 참조) 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 근로자가 담당하는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에 있어서도 근로자가 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(대상적) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(위 94다22859 판결 및 95다20348 판결 참조).
2. 원심이 인정한 바와 같이 소외인이 1993. 9. 3.부터 피고 보조참가인(이하 단순히 참가인이라 한다)이 경영하는 경기 남양주군 소재 양주컨트리클럽 골프장에서 캐디로 일하던 중 같은 달 29. 11:30경 위 골프장의 18번 홀 부근에서 내장객의 경기를 보조하다 갑자기 쓰러져 그 직후 병원으로 옮기던 중 사망한 이 사건에 있어서 과연 원심이 판단한 바와 같이 위 망 소외인이 참가인에 대하여 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자였는지에 관하여 보건대 기록에 의하면 ① 위 골프장에서 일하는 캐디는 골프장 시설운영자인 참가인과 사이에 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 전혀 체결하고 있지 아니하고 있고(캐디를 관리하는 참가인의 직원인 캐디 마스터가 위 골프장에서 일할 캐디를 모집하고 있으나 이는 위 골프장을 이용하는 내장객의 편의를 위하여 내장객의 경기보조업무라는 용역을 제공할 캐디를 미리 확보하는 것에 불과하고 캐디를 참가인의 직원으로 채용하고 있다고는 할 수 없다), ② 캐디의 업무는 골프장 시설을 이용하는 특정 내장객과 한 조(조)를 이루어 내장객의 경기를 보조하면서 골프채가 들어 있는 골프가방을 운반하고 내장객의 요구에 응하여 골프채를 꺼내 주는 한편 내장객이 골프채를 휘두를 때 생기는 잔디 파손 부분을 손질하는 등 내장객이 하여야 할 일들을 대신하여 도와주는 것으로서 이와 같은 경기보조업무는 원래 골프장측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아니어서 캐디에 의한 이와 같은 용역 제공이 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것이라고 할 수 없으며, ③ 캐디는 위와 같이 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 캐디 피(caddie fee)라는 명목으로 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 참가인과 같은 골프장 시설운용자로부터는 어떠한 금품도 지급받지 아니하고 내장객은 일반적으로 골프장사업 협회에서 권장하는 캐디 피를 지불하는 것이 통상적이지만 그 봉사료의 액수는 원칙적으로 내장객이 임의로 정하는 것이어서 동일한 용역을 제공한 캐디에게 지급하는 봉사료가 반드시 내장객마다 일정한 것은 아니며 참가인과 같은 골프장 시설운영자가 그 봉사료의 액수를 결정하고 있지도 아니하는 점 등에 비추어 참가인이 캐디 피의 지급의무를 부담하고 있다고 할 수 없고(그렇기 때문에 캐디가 내장객으로부터 자신의 용역 제공의 대가인 캐디 피를 받지 못한 경우에도 골프장측에 캐디 피의 지급을 청구할 수 있는 것은 아니라 할 것이다), ④ 캐디의 경우 자신이 위 골프장에서 용역을 제공함에 있어 그 순번의 정함은 있으나(이와 같은 순번의 정함은 참가인의 지휘·감독권 행사의 일환으로 이루어지는 것이라기 보다는 골프장 시설을 이용하여 내장객에게 용역을 제공하는 캐디들 사이에 동등한 기회를 부여하려는 것에 불과하다) 근로시간의 정함이 없어 자신의 용역 제공을 마친 후에는 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있고(이와 같이 근로시간의 정함이 없는 까닭에 캐디가 자신의 용역 제공을 마치는 시간은 오로지 내장객의 경기 속도에 좌우될 수밖에 없다), ⑤ 캐디가 내장객의 감소 등으로 인하여 예정된 순번에 자신의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 참가인이 캐디 피에 상응하는 금품이나 근로기준법 소정의 휴업수당을 전혀 지급하고 있지도 아니하며, ⑥ 캐디는 내장객에 대한 업무 수행과정에서 참가인으로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 아니한 채 단지 내장객의 요구나 지시에 따라 자신의 용역을 제공하고 있을 뿐이고 캐디를 관리하는 참가인의 직원인 캐디 마스터의 지휘·감독은 캐디의 업무내용이나 업무 수행방법에 관한 구체적이고 직접적인 지휘·감독이 아니고 그 시설을 이용하여 용역을 제공하는 캐디를 관리하기 위하여 경기수칙을 교육하고 내장객에 대한 예절 등을 준수하도록 독려하는 것에 불과하고, ⑦ 캐디는 근로소득세를 납부하고 있지 않고, 참가인도 캐디가 받는 캐디 피에 대하여 근로소득세를 원천징수하고 있지 않으며, ⑧ 캐디가 내장객에 대한 경기보조업무 수행을 해태하여도 그 용역을 제공하는 순번이 맨 끝으로 배정되는 등의 사실상의 불이익(이와 같은 불이익은 캐디의 용역 제공을 알선하는 골프장측의 입장에서는 불가피한 조치라고 아니할 수 없다)을 받고 있을 뿐 달리 참가인이 캐디에 대하여 회사의 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 하지 아니하는 사실 등을 인정할 수 있는바 이러한 여러 사정을 종합하여 볼 때 위 골프장에서 일하는 캐디는 골프장 시설운영자인 참가인에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 구 산업재해보상보험법(1994. 12. 22. 법률 제4826호로 개정되기 전의 것), 근로기준법 제14조에서 말하는 근로자로 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 골프장에서 캐디로 일하던 망 소외인이 참가인 회사와의 종속적 노동관계하에서 노무제공의 대가인 봉사료를 지급받는 근로기준법상의 근로자라고 보아 산업재해보상보험법상의 근로자에 해당한다고 판시하였으니 원심은 근로기준법 및 산업재해보상보험법 소정의 근로자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 점에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법상 법인과 그 기관인 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 법률관계와 같아서 이사가 사임하면 일단 위임관계는 종료됨이 원칙이나 후임 이사의 선임시까지 이사가 존재하지 않는다면 기관에 의하여 행위를 할 수밖에 없는 법인으로서는 당장 정상적인 활동을 중단하여야 할 상황에 놓이게 되고 이는 민법 제691조에 규정된 위임종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때와 같으므로 사임한 이사라도 임무를 수행함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 후임 이사가 선임될 때까지 이사의 직무를 계속 수행할 수 있고, 한편 법인의 자치규범인 정관에서 법인을 대표하는 이사인 회장과 대표권이 없는 일반 이사를 명백히 분리함으로써 법인의 대표권이 회장에게만 전속되도록 정하고 회장을 법인의 회원으로 이루어진 총회에서 투표로 직접 선출하도록 정한 경우 일반 이사들에게는 처음부터 법인의 대표권이 전혀 주어져 있지 않기 때문에 회장이 궐위된 경우에도 일반 이사가 법인을 대표할 권한을 가진다고 할 수 없고, 사임한 회장은 후임 회장이 선출될 때까지 대표자의 직무를 계속 수행할 수 있으나, 사임한 대표자의 직무수행권은 법인이 정상적인 활동을 중단하게 되는 처지를 피하기 위하여 보충적으로 인정되는 것이다.

[2] 건물매매계약의 당사자가 건물의 일부에 불과할 뿐 구조상으로나 이용상 다른 부분과 구분되는 독립성이 없기 때문에 구분소유권의 대상이 될 수 없는 부분을 매매대상에서 제외하기로 약정하였음에도 매수인이 건물 전체에 대한 소유권이전등기청구를 한 경우, 당사자의 의사는 위 매매대상 건물 전체 면적 중 이를 제외한 나머지 면적에 상응하는 비율로 지분소유권이전등기를 마치려는 것이라고 해석할 여지가 있으므로, 법원으로서는 매수인의 청구가 매매대상 건물 중 매도인이 매매계약으로서 매도한 면적에 상응하는 비율만큼의 지분소유권이전등기를 구하는 취지인지 석명을 구한 후 그에 대하여 심리하여야 한다.

주문
원심판결 중 원심 판시 별지 목록 1.의 6항 기재 3층 점포 중 1층 278㎡에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원으로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

이유
1. 상고이유를 본다.
가. 사단법인의 대표와 행위능력 및 추인에 관한 법리오해 여부
민법상 법인과 그 기관인 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 법률관계와 같아서 이사가 사임하면 일단 위임관계는 종료됨이 원칙이나 후임 이사의 선임시까지 이사가 존재하지 않는다면 기관에 의하여 행위를 할 수밖에 없는 법인으로서는 당장 정상적인 활동을 중단하여야 할 상황에 놓이게 되고 이는 민법 제691조에 규정된 위임종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때와 같으므로 사임한 이사라도 임무를 수행함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 후임 이사가 선임될 때까지 이사의 직무를 계속 수행할 수 있고, 한편 법인의 자치규범인 정관에서 법인을 대표하는 이사인 회장과 대표권이 없는 일반 이사를 명백히 분리함으로써 법인의 대표권이 회장에게만 전속되도록 정하고 회장을 법인의 회원으로 이루어진 총회에서 투표로 직접 선출하도록 정한 경우 일반 이사들에게는 처음부터 법인의 대표권이 전혀 주어져 있지 않기 때문에 회장이 궐위된 경우에도 일반 이사가 법인을 대표할 권한을 가진다고 할 수 없고, 사임한 회장은 후임 회장이 선출될 때까지 대표자의 직무를 계속 수행할 수 있다 ( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다40915 판결, 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결, 1997. 6. 24. 선고 96다45122 판결 등 참조). 그러나 사임한 대표자의 직무수행권은 법인이 정상적인 활동을 중단하게 되는 처지를 피하기 위하여 보충적으로 인정되는 것이다( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다614 판결, 1997. 6. 24. 선고 96다45122 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고 법인은 남해군으로부터 분할 전 경남 (주소 1 생략) 외 3필지의 재래시장 부지 등을 매수하여 건물신축 등 시장현대화사업을 진행하던 중 자금부족으로 1979. 3. 11. 열린 정기총회에서 어시장 부분을 타에 매각하기로 결의하고 1979. 12. 5. 원고 6 등에게 위 신축중인 어시장 건물 및 그 부지를 매도하였는데 당시 피고 법인의 회장인 소외 1과 부회장인 소외 2가 모두 사임하였고 후임 회장이 선출되지 않은 상태였던 사실, 피고 법인의 정관에서 법인의 대표권은 회장에게만 있되 회장의 유고시 부회장이 직무를 대행하며, 회장은 회원총회에서 회원들의 투표로 선출하도록 정하여진 사실, 위 소외 1은 사임 후에도 계속 피고 법인의 운영에 참여하였으며 위 계약 당시에도 다른 이사들과 함께 위 매매계약을 체결하였던 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면 소외 1은 회장직을 사임한 이후에도 후임 회장 등 피고 법인을 적법하게 대표할 수 있는 자가 선임될 때까지 대표자로서의 직무를 계속 수행할 수는 있었다고 하더라도, 이러한 상황에서의 대표자의 직무수행권은 어디까지나 보충적인 범위 내에서 인정되는 것에 불과하다고 할 것임에도, 소외 1이 피고 법인의 어시장을 매각한 것은 피고 법인의 업무용 기본재산을 처분한 것이어서 이러한 행위는 사임한 대표자가 보충적으로 행사할 수 있는 직무수행권의 범위를 벗어난 것이라고 봄이 상당하다 할 것이고, 결국 위 매매계약은 대표권 없는 자에 의하여 체결된 것으로서 무효라고 할 것이다.
그러나 기록에 의하면 위 매수인들이 피고 법인에게 지급한 매매대금은 피고 법인의 수입으로 계상되어 피고 법인에게 귀속되었고, 피고 법인은 그 후 위 어시장에 대한 재산세등의 세금이 그 공부상 명의자인 피고 법인에게 부과되자 매수인들로부터 위 어시장 면적에 상응하는 재산세 등의 각종 세금을 받아내어 이를 세무관서에 납부하여 온 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 법인은 위 매매계약을 묵시적으로 추인하였다고 할 것이다.
원심의 판단은 다소 미흡하지만 이 사건 계약의 효력이 피고 법인에게 미친다고 인정한 결론에 있어서 옳고, 따라서 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사단법인의 대표와 행위능력 및 추인에 관한 법리오해의 위법이 없다.
나. 계약의 내용에 관한 채증법칙 위배 및 심리미진의 위법 여부
기록에 의하면, 피고 법인이 이 사건 어시장 건물 및 부지의 관리권만을 원고 6 등에게 양도한 것이 아니라 소유권 자체를 양도하였다고 본 원심의 사실인정은 적법하고, 거기에 계약의 내용에 관한 채증법칙 위배 및 심리미진의 위법이 없다.
다. 매매목적물에 관한 처분권주의 및 채증법칙 위배 여부
기록에 의하면, 이 사건 어시장 건물의 부지 중 20㎡가 남해군 소유인 경남 (주소 2 생략) 하천 255㎡에 편입되어 있던 관계로 그 지상 건물 부분(별지 도면 표시 '다'건물의 일부이다.)이 매매대상에서 제외된 사실을 인정할 수 있고, 원고들이 이에 따라 어시장 건물 중 위 20㎡ 부분을 이 사건 청구에서 제외하였음은 기록상 명백함에도 이 부분을 포함하여 원고들의 청구를 인용한 원심판결에는 처분권주의에 위배한 위법이 있다고 할 것이며, 또한 기록에 의하면, 이 사건 매매계약 당시 어시장 9동(별지 도면 표시 '다'건물)의 북쪽 끝 부분 3평은 소외 3의 권리를 인정해 주기 위하여 매매대상에서 제외된 사실을 인정할 수 있음에도 이 사건 매매계약의 목적물에 위 3평 부분도 포함되었다는 사실을 인정하여 이 부분에 관하여도 나머지 부분과 아울러 소유권이전등기절차의 이행을 명한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이러한 점들을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
다만, 이와 같이 건물의 일부에 불과할 뿐 구조상으로나 이용상 다른 부분과 구분되는 독립성이 없기 때문에 구분소유권의 대상이 될 수 없는 부분을 매매대상에서 제외한 당사자의 의사는 위 어시장 건물 전체 면적 중 이를 제외한 나머지 면적에 상응하는 비율로 지분소유권이전등기를 마치려는 것이었다고 해석할 여지가 있으므로, 원심으로서는 원고들의 청구가 위 부분들이 속해 있는 건물 중 피고 법인이 이 사건 매매계약으로서 매도한 면적에 상응하는 비율만큼의 지분소유권이전등기를 구하는 취지인지 석명을 구한 후 그에 대하여 심리하였어야 할 것이라는 점도 아울러 지적해 둔다.
2. 그러므로 원심판결 중 주문 기재 3층 점포 중 1층 278㎡(원심 판시 별지 목록 1.의 6항 기재 건물)에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 부가가치세나 소득세의 과세표준과 세액은 근거과세의 원칙상 실지조사의 방법에 의하여 밝혀진 실액에 의하여 정하는 것이 원칙이고 추계조사의 방법에 의하여 이를 정하는 것은 납세의무자의 장부 기타 증빙서류가 존재하지 아니하거나 존재하여도 그 중요부분이 미비되거나 허위임이 명백하여 신뢰성이 없고, 달리 과세관청이 그 소득의 실액을 밝힐 수 있는 방법이 없을 때 예외적으로 허용되는 것이므로 과세관청은 납세의무자가 과세표준신고(예정 혹은 확정)시 제시한 장부 기타 증빙서류의 일부분이 미비되거나 허위로 기재된 사유가 있을 때에는 그 제시된 제반증빙서류 등의 부당성을 지적하고 새로운 자료의 제시를 받아 실지조사를 하여 그 현존하는 장부와 증빙서류 등에 의하여 실액에 의한 과세표준과 세액을 결정하여야 할 것이고, 그러한 자료에 의하더라도 그 과세표준과 세액을 결정할 수 없을 때에 비로소 추계조사결정을 할 수 있다 할 것이며 또한 과세표준과 세액을 추계조사방식에 의하여 결정할 경우에 있어서도 가장 합리적이고 타당성있는 근거에 의하여 이를 결정하여야 할 것이다.

나. 추계조사결정에 의한 과세처분의 적법여부가 다투어지는 경우에 그 추계사유의 존재와 그 추계방법, 내용이 소득실액을 반영한 합리적이고도 타당한 것이라는 점에 관한 입증책임은 과세관청에 있다.

다. 추계과세사유에 관한 입증책임은 과세관청에 있다 할 것이므로 과세관청이 소송에서 그 추계과세요건에 관한 입증을 다하지 못하였다면 법원은 과세관청이 한 추계과세가 위법하다 하여 그 과세처분 전부를 취소할 수 밖에 없고 법원이 실지조사에 의할 경우의 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
(1) 상고이유 제2점에 대하여,
부가가치세나 소득세의 과세표준과 세액은 근거과 세의 원칙상 실지조사의 방법에 의하여 밝혀진 실액에 의하여 정하는 것이 원칙이고 추계조사의 방법에 의하여 이를 정하는 것은 납세의무자의 장부 기타 증빙서류가 존재하지 아니하거나 존재하여도 그 중요부분이 미비되거나 허위임이 명백하여 신뢰성이 없고, 달리 과세관청이 그 소득의 실액을 밝힐 수있는 방법이 없을 때 예외적으로 허용되는 것이므로 과세관청은 납세의무자가 과세표준신고(예정 혹은 확정)시 제시한 장부 기타 증빙서류의 일부분이 미비되거나 허위로 기재된 사유가 있을 때에는 그 제시된 제반 증빙서류등의 부당성을 지적하고 새로운 자료의 제시를 받아 실지조사를 하여 그 현존하는 장부와 증빙서류등에 의하여 실액에 의한 과세표준과 세액을 결정하여야 할 것이고, 그러한 자료에 의하더라도 그 과세표준과 세액을 결정할 수 없을 때에 비로소 추계조사결정을 할 수 있다 할 것이며 또한 과세표준과 세액을 추계조사방식에 의하여 결정할 경우에 있어서도 가장 합리적이고 타당성 있는 근거에 의하여 이를 결정하여야 할 것이다.
이러한 추계조사결정에 의한 과세처분의 적법여부가 다투어지는 경우에 그 추계사유의 존재와 그 추계방법, 내용이 소득실액을 반영한 합리적이고도 타당한 것이라는 점에 관한 입증책임은 과세관청에 돌아간다 할 것이다( 당원 1986.9.23. 선고 86누366 판결; 1985.11.12. 선고 85누383 판결).
원심판결이 확정한 바에 의하면, 원고는 1983년도 에 서울 강남구 ○○동에 △△상가빌딩(지하 2층, 지상 6층)을 신축하여 분양하고 그에 대한 부가가치세 예정 및 확정신고를 함에 있어 1983년도 제1기분 확정신고시 과세표준액을 금 255,586,983원, 1983년 제2기 예정신고시 과세표준액을 금 290,661,159원,확정신고시 과세표준액을 금 296,032,085원(따라서 1983년도 제2기 과세표준액은 금 586,693,244원이 됨)을 신고하자, 피고는 원고가 신고한 1983년도 제1, 2기분 과세표준액이 인접상가점포의 실지분양가액에 비하여 현저히 낮은 부당한 가액이라 하여 이를 부인하고 서울지방국세청장이 시달한 "○○상업업무지구 상가분양에 따른 과세지침"에 따라 부가가치세법 제21조 제1항, 제2항 단서 및 동법시행령 제69조 제1항 제1호에 의하여 이 사건 상가건물 인근의 □□빌딩, ○○상가, ○○종합상가 건물의 분양가액을 표본으로 하여 동업자권형방법에 따라 이 사건 상가건물 분양가액을 금 2,015,789,839원으로 추계하고 1983년 제1기분 과세표준액을 금 562,806,085원, 제2기 과세표준액을 금 948,850,479원으로 갱정하여 1984.4.6자로 원고에 대하여 1983년 제1기분 부가가치세로 금 45,277,420원, 동 제2기분 부가가치세로 금 56,742,600원을, 각 부과고지한 뒤 1985.1.10자로 원고에 대하여 위 동업자권형방법에 따라 추계한 이 사건 상가건물 분양가액 금 2,015,789,839원중 위 1984.4.6자 부과처분시 과세기간 미도래로 간주하여 과세표준금액에서 누락된 금 504,113,275원(2,015,789,839-562,826,085-948,850,479)을 원고에 대한 1983.2기분 부가가치세 과세표준금액에 가산, 과세표준금액을 금 1,452,963,754원으로 재갱정하여 원고에 대하여 이 사건 부가가치세부과처분을 하였고, 또한 원고가 1984.5.31자로 위 상가를 신축분양함에 따른 종합소득세 과세표준확정신고를 함에 있어 그 수입금으로 이 사건 상가건물 분양금 809,822,464원, 토지분양금 550,000,283원, 소개료로 금 42,842,200원 합계 1,402,664,947원의 수입이 있고 필요경비로 금 1,342,211,808원의 지출이 있었다고 신고하자, 피고는 동업자권형방법에 따라 이 사건 상가건물분양가액을 금 2,015,789,839원으로 산출하여 그 차액중 일부인 금 701,854,050(2,015,789,839-809,822,464-701,854,050=504,112,275원의 수입금 누락분에 대하여는 아직 소득세를 부과하지 아니하였다)을 원고의 1983년도 수입금에 가산하여 그 과세표준금액을 808,802,100원으로 결정하여 1985.1.19 자로 원고에 대하여 1983년도 종합소득세 금 492,272,880원, 방위세 금 98,667,410원을 부과고지하였다가, 원고가 그 부과처분에 불복 심판청구에 이르자 국제심판소에서 그 과세표준금액을 일부 갱정결정하고 피고가 이에 따라 이 사건 종합소득세 및 방위세의 부과처분을 하였다는것이다.
이에 대하여 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 △△개발주택이란 상호로 부동산업을 경영하면서 1982.12.27 소외 대한주택공사로부터 서울 강남구 ○○동 제2차 주공아파트 단지내 상가부지 206.9평을 대금 500,000,000원에 매수하여 그 지상에 지하2층, 지상 6층, 건평 합계 1,076.42평의 상가를 △△빌딩이라 이름하여 신축 분양할 목적으로 같은해5.25 그 건축허가를 얻은 사실, 원고는 같은해 2.5부터 이 사건 상가건물의 분양을 시작하였으나 뜻대로 분양이 잘되지 아니하여 같은해 9.20경에야 대부분의 점포가 분양되었는데 대한주택공사에 대한 토지매수대금지급의 긴박성과 부동산 경기의 침체때문에 이 사건 상가건물을 분양함에 있어 평당분양가격은 지하 2층 2개 점포는 금 800,000원으로, 지하1층 18개 점포중 1개 점포는 1,200,000원, 나머지 17개 점포는1,350,000원, 1층 12개 점포중 4개 점포는 3,500,000원, 6개 점포는 3,700,000원, 나머지 2개 점포는 4,000,000원으로 2층 4개 점포중 1개 점포는 1,350,000원, 나머지 3개 점포는 1,400,000원으로 3층 4개 점포중 1개 점포는 950,000원, 나머지 3개 점포는 1,000,000원으로 4층 4개 점포중 1개 점포는 850,000원, 나머지 3개 점포는 900,000원으로 5층 4개 점포중 1개 점포는 750,000원, 나머지 3개 점포는 800,000원으로, 6층 4개 점포는 전부 700,000원씩으로 분양하고 실제 분양가격대로 분양계약서를 작성하여 세금계산서 등을 발행하고 이를 장부에 성실히 기장한 사실, 원고는 위 분양관계를 사실 그대로 기장에 반영하고 이를 근거로 위와 같이 1983년도 제1, 2기분 부가가치세를 자진신고하였는데도, 피고는 원고가 기장비치하고 있는 자료와 증빙서류의 사실여부를 전혀 조사하여 보지도 아니하고 단지위 분양가격이 인근상가의 평균분양 단가에 미달하니 신빙성이 없다고 하면서 위 □□빌딩, ○○종합상가, ○○상가등3개 상가의 평균 평당가격이라 하여 일률적으로 지하 2층은 1,500,000원, 지하 1층은 1,900,000원, 지상 1층은 6,000,000원, 2층은 2,000,000원, 3층은 1,800,000원, 4층은 1,600,000원,5층과 6층은 1,500,000원으로 보아 이 사건 상가건물의 분양가액을 총 금 2,015,789,839원으로 추계결정한 후 앞서 본 바와 같이 이를 이 사건 부가가치세의 과세표준금액으로 결정함과 아울러 이 사건 종합소득세 및 방위세의 소득금액으로 결정하여 이 사건 과세처분을 한 사실, 그런데 원고가 이 사건 상가를 분양하고 착공할 당시의 인근지역은 주공아파트만 신축중에 있었고 동업자권형의 기준이 된 위 3개의 빌딩이나 상가는 전혀 분양을 하거나 착공한 사실이 없었으며 그후 수개월이 지난 후에야 인근상가들이 하나, 둘 분양을 시작하고 착공한 사실등을 확정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 원고가 비치하고 있는 세금계산서, 장부 기타의 증빙내용은 성실히 사실대로 기장한 것으로서 피고가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 이 사건 추계경정결정을 함에 있어 그 이유로 내세우는 부가가치세법 제21조 제2항단서 제2호의 추계사유가 있음을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로 이 사건 부과처분은 그 추계사유없이 이 사건 상가건물의 분양가액을 추계한 위법이 있다하여 이 사건 부과처분의 취소를 명하고 있다.
기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법사유 있다할 수 없고, 원심의 법률판단도 앞서 밝힌 당원의 견해에 좇는 것으로 이는 결국 정당하다 할 것이고, 거기에 추계과세사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다.
논지는 그 이유가 없다.
(2) 상고이유 제1, 3점에 대하여,
이미 앞에 밝힌 바와 같이 추계과세사유에 관한 입증책임은 과세관청에게 있다 할 것이므로 과세관청이 소송에서 그 추계과세요건에 관한 입증을 다하지 못하였다면 법원은 과세관청이 한 추계과세가 위법하다 하여 그 과세처분 전부를 취소할 수 밖에 없고 법원이 실지조사에 의할 경우의 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니라 할 것인바( 당원 1986.3.25. 선고 84누216 판결; 1985.7.9. 선고85누62 판결) 이 사건에 있어 추계과세요건의 적법성에 관한 입증이 없는 이상 피고가 부인한 손금중에 원고가 스스로 인정한 부분이 있고 또 이 부분에 대한 원심판단의 당부에 관계없이 그 과세처분 전체의 취소를 면할 수 없다 할 것이므로 이 점에 관한 논지 역시 이유없다.
(3) 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 토지 소유자가 자신 소유의 토지 위에 공작물을 설치한 행위가 인근 건물의 소유자에 대한 관계에서 권리남용에 해당하고, 그로 인하여 인근 건물 소유자의 건물 사용·수익이 실질적으로 침해되는 결과를 초래하였다면, 인근 건물 소유자는 건물 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하여 토지 소유자를 상대로 그 공작물의 철거를 구할 수 있다.

[2] 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있으며, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다.

[3] 갑 소유의 대지 지상에 다가구주택이 건축되어 있고 그 잔여 토지가 공로에 이르는 통로로 사용되고 있었는데, 을이 그 인근 대지에 구 건물을 철거하고 상가를 신축하면서 위 통로 쪽으로 출입구를 설치하였으나, 위 상가 신축 과정에서 을과 갈등을 빚게 된 갑이 위 상가의 출입구 현관문 앞에 블록담장을 설치한 사안에서, 상가 출입구를 봉쇄하는 형태로 축조되어 있는 위 블록담장에 그 외의 다른 용도가 없는 점, 위 상가와 블록담장 사이의 간격은 50㎝ 정도에 불과하여 통행에 매우 불편한 상태인 점, 인근 주민들은 모두 위 통로를 이용하고 있는 점, 블록담장 설치로 인하여 갑이 얻는 이익이 거의 없고 위 잔여 토지 부분이 통로 이외의 다른 용도로 사용될 가능성도 없는 점 등에 비추어 보면, 갑이 위 블록담장을 설치한 행위는 외형상은 권리의 행사로 보이나 실질적으로는 그 부지가 자신의 소유임을 기화로 을 소유의 위 상가의 사용·수익을 방해하고 나아가 을에게 고통이나 손해를 줄 목적으로 행한 것이라고 볼 수밖에 없으므로, 갑의 위 블록담장 설치행위는 권리행사의 한계를 벗어난 것으로서 권리남용에 해당한다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
토지 소유자가 자신 소유의 토지 위에 공작물을 설치한 행위가 인근 건물의 소유자에 대한 관계에서 권리남용에 해당하고, 그로 인하여 인근 건물 소유자의 건물 사용수익이 실질적으로 침해되는 결과를 초래하였다면, 인근 건물 소유자는 건물 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하여 토지 소유자를 상대로 그 공작물의 철거를 구할 수 있다( 대법원 1973. 8. 31. 선고 73다91 판결 참조). 한편, 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있으며, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다( 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실, 즉 원고는 2004. 9.경 서울 양천구 신월동 (지번 1 생략) 대 151.3㎡(이하 ‘이 사건 제1대지’라 한다)와 그 지상건물을 매수하여 2004. 12.경 위 대지에 3층 규모의 이 사건 상가를 신축한 다음 이 사건 상가 3층에 거주하고 있는 사실, 피고는 1978. 8.경 같은 동 (지번 2 생략) 대 219.2㎡(이하 ‘이 사건 제2대지’라 한다)와 그 지상건물을 매수하여 1993. 12.경 위 대지 중 원심 판시 별지 도면 표시 H, I, J, K, H의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분에 다가구주택을 신축하고, 같은 도면 표시 B, C, D, E, F, G, H, B의 각 점을 차례로 연결한 선내 약 71㎡(이하 ‘이 사건 통로’라 한다)를 공로에 이르는 통로로 사용하고 있는 사실, 같은 동 (지번 3 생략) 구거 4395.5㎡는 구거였으나 복개되어 도로로 사용되고 있고, 현재 신영시장이 형성되어 있으며, 신영시장 방향으로 이 사건 상가 중 1층 전면 부분이 위치해 있는 사실, 이 사건 제2대지 중 이 사건 통로 부분은 신영시장과 연결되어 있고, 이 사건 제2대지 옆에 위치한 같은 동 (지번 4 생략) 대 224.9㎡와 같은 동 (지번 5 생략) 대 218.7㎡는 같은 동 798 도로 3413.9㎡(이하 ‘798 도로’라 한다)와 맞닿아 있는 사실, 이 사건 상가신축 전 구건물의 계단 출입구는 이 사건 통로의 반대편에 위치해 있었으나 원고가 이 사건 상가를 신축하는 과정에서 기존의 계단 출입구 쪽에 주차장을 조성하면서 반대편인 이 사건 통로 쪽으로 이 사건 상가 2, 3층으로 연결되는 계단의 출입구를 설치한 사실, 인근 주민들은 피고가 이 사건 제2대지의 소유권을 취득한 이래 약 30년간 이 사건 통로를 신영시장과 798 도로의 연결통로로 사용하였고, 특히 같은 동 (지번 6 생략) 지상 다가구주택의 출입문도 이 사건 통로 쪽에 위치해 있는 사실, 피고는 이 사건 상가 신축 과정에서 원고와 갈등을 빚게 되자 2005년경 이 사건 상가의 출입구 현관문 앞인 원심 판시 별지 도면 표시 a지점에 높이 약 182㎝, 길이 약 895㎝, 폭 15㎝의 블록담장을, 2008. 9.경 같은 도면 표시 b지점에 높이 129㎝, 길이 174㎝, 폭 15㎝의 블록담장을 각 설치하였고, 이로 인하여 이 사건 상가와 이 사건 블록담장의 간격은 약 50㎝에 불과하게 된 사실 등을 인정하면서도, 그 판시와 같은 사정, 즉 ① 원고가 이 사건 상가 신축 당시 이 사건 상가의 계단 출입구를 주차장이 조성되어 있는 신영시장 쪽으로 설치할 수 있었음에도 이 사건 제1대지의 효용을 극대화하기 위하여 이 사건 통로 쪽으로 계단의 출입구를 설치한 점, ② 기존 구건물의 계단 출입구 역시 이 사건 통로 반대편인 신영시장 쪽으로 설치되어 있었던 점, ③ 이 사건 상가와 이 사건 블록담장 사이의 간격이 50㎝에 불과하여 통행하는 데 다소 불편한 사정이 있기는 하나 통행 자체가 불가능하지는 아니한 점, ④ 서울 양천구 신월동 (지번 6 생략) 대지 지상 다가구주택 건축주 소외인은 위 다가구주택을 건축하기에 앞서 피고로부터 피고 소유의 이 사건 통로에 대한 사용승인을 얻은 다음 이 사건 통로 쪽으로 출입문을 설치하였음에도 원고는 피고로부터 어떠한 승인이나 동의도 얻지 아니한 채 이 사건 통로 쪽으로 계단 출입구를 설치하여 원고 스스로 위와 같은 불편을 야기한 측면이 있는 점 등을 들어 피고의 이 사건 블록담장 설치행위가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단하였다.
그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
먼저 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 상가가 신축되기 이전의 구건물의 계단 출입구는 이 사건 통로의 반대편에 위치해 있었으나 그와는 별도로 구건물과 피고 소유의 건물 사이에도 출입문이 있었던 사실, 원고 소유 건물과 이 사건 블록담장 사이의 간격은 50㎝ 정도에 불과하여 출입문을 여는 것조차 어려울 뿐만 아니라 담장 끝부분(신영시장 쪽)에는 전봇대까지 설치되어 있어 몸을 비틀어야 겨우 빠져나갈 수 있는 상태인 사실을 알 수 있다. 따라서 원심이 피고의 이 사건 블록담장 설치행위가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단함에 있어 그 근거로 들고 있는 사정들 중 위 ②, ③의 사정은 그 고려요소로 삼을 만한 사정이 되지 못하는 것으로 판단된다. 한편, 원심은 그 판단의 근거로, 서울 양천구 신월동 (지번 6 생략) 대지 지상 다가구주택 건축주 소외인이 위 다가구주택을 건축하기에 앞서 피고로부터 피고 소유의 이 사건 통로에 대한 사용승인을 얻은 다음 이 사건 통로 쪽으로 출입문을 설치하였다는 점도 들고 있으나, 기록상 이러한 사정을 뒷받침할 만한 증거를 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 설사 그와 같은 사정이 인정된다고 하더라도 아래와 같은 다른 사정들에 비추어 보면, 원심이 그 판단의 근거로 삼은 나머지 사정들인 위 ①, ④의 사정 역시 피고의 이 사건 블록담장 설치행위를 정당화하는 사유로 삼기는 어렵다고 할 것이다.
나아가 원심이 고려요소로 삼지 아니한 다른 사정들에 대하여 보건대, 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 이 사건 상가의 2, 3층 출입구는 이 사건 통로 쪽으로 개설되어 있는데, 이 사건 블록담장은 위 출입구를 봉쇄하는 형태로 축조되어 있는 점, ② 이 사건 블록담장은 원고가 구건물을 철거하고 이 사건 상가를 신축하는 과정에서 피고와 갈등을 빚게 되자, 피고가 원고 소유 건물의 2, 3층 출입구를 봉쇄하기 위한 의도로 설치한 것으로서 그러한 용도 이외에는 다른 기능이 전혀 없는 것으로 보이는 점, ③ 원고 소유 건물과 이 사건 블록담장 사이의 간격은 50㎝ 정도에 불과하여 사람들이 통행하기에 매우 불편한 상태인데다가 담장 끝부분(신영시장 쪽)에는 전봇대까지 설치되어 있어 몸을 비틀어야 겨우 빠져나갈 수 있는 상태인 점, ④ 신월동 (지번 6 생략) 지상 다가구주택의 거주자들을 포함한 인근 주민들은 모두 이 사건 통로를 이용하고 있고, 특히 이 사건 통로에 접한 다가구주택들의 출입문도 모두 이 사건 통로 쪽으로 설치되어 있는 점, ⑤ 이 사건 블록담장 설치로 인하여 피고가 얻는 이익이 거의 없고 이를 철거하더라도 피고가 그 소유의 이 사건 제2대지를 이용함에 있어 어떠한 지장이 있을 것으로 보이지도 않는 점, ⑥ 피고 소유의 이 사건 제2대지 지상에는 이미 다가구주택이 건축되어 있고, 그 잔여 토지가 이 사건 통로로 사용되고 있는데, 이 사건 통로의 형상이나 인근 건물들의 배치현황에 비추어 보면 위 잔여 토지 부분이 통로 이외의 다른 용도로 사용될 가능성도 없는 것으로 보이는 점 등을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 피고가 이 사건 블록담장을 설치한 행위는 외형상은 권리의 행사로 보이나 실질적으로는 그 부지가 피고의 소유임을 기화로 원고 소유의 이 사건 상가의 사용수익을 방해하고 나아가 원고에게 고통이나 손해를 줄 목적으로 행한 것이라고 볼 수밖에 없고, 따라서 피고의 이 사건 블록담장 설치행위는 권리행사의 한계를 벗어난 것으로서 권리남용에 해당한다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고의 이 사건 블록담장 설치행위가 권리남용에 해당한다는 원고의 주장을 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 권리남용에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지역주택조합의 최고의 의사결정기관인 조합 총회는 어디까지나 조합의 의사를 결정하는 권한을 가질 뿐이고 조합 구성원 개개인의 의사를 결정할 권한을 가진다고 볼 수는 없으므로, 그 총회에서 조합이 아파트 신축에 관하여 관할관청에 사업계획승인신청을 함에 있어서 조합원 모두의 동의서를 제출하기로 결의하였다고 할지라도, 그 결의로써 그 조합의 각 조합원 개개인의 동의의 의사에 갈음할 수 없음은 물론, 그 결의에 의하여 조합의 조합원 개개인이 그 사업계획승인신청에 동의할 의무를 지게 된다고도 볼 수 없다.

주문
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2, 3, 4, 5호증, 갑 제6호증의 2, 3, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 3, 갑 제 10호증, 갑 제11호증의 1, 2, 3, 갑 제12호증의 1 내지 4, 갑 제13호증의 1, 2, 3, 갑 제14호증의 1, 2, 3, 갑 제15호증, 갑 제16호증의 1, 2, 갑 제17호증의 1, 2, 3, 갑 제18호증, 갑 제19호증의 1 내지 4, 을 제1호증의 2, 9 내지 12, 14 내지 18, 21, 22, 23, 25, 26, 28, 29, 을 제2호증의 1, 2, 4, 을 제3호증의 각 기재, 증인 안대길, 박인구의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.
가. 서울 노원구 중계동 및 하계동 일대 택지개발사업지구 내의 철거민들 407명이 소외 대한주택공사로부터 중계2택지개발사업지구 13브럭 대 36,912㎡를 이주대상 공동택지로 분양받아 그 지상에 국민주택규모(세대당 주거전용면적 85㎡ 이하)의 공동주택을 건축할 목적으로 원고 조합의 창립총회를 개최하고 1990. 7. 31. 설립등기를 경료하였다.
나. 원고는 1992. 10. 21. 소외 주식회사 청구와 사이에 위 택지 위에 15층 아파트 10개동 747세대를 건축하되 공사대금으로 금 44,709,980,000원으로 하는 공사도급계약을 체결하고, 같은 해 12. 30. 조합원 407명의 명의로 위 대한주택공사와 위 택지에 관한 매매계약을 체결한 후, 1993. 3. 2.부터 1994. 7. 1.까지 4회에 걸쳐 위 회사로부터 이주택지매매대금으로 금 8,893,749,200원을 연 15%의 이자로 차용하여 위 대한주택공사에게 택지매수대금으로 지급하였다.
다. 원고는 1993. 9. 16. 제4차 임시총회에서 참석한 조합원 258명 중 236명이 투표에 참가하고 그 중 177명이 찬성하여 위 아파트신축에 관하여 관할관청에 사업계획승인신청을 함에 있어서 전 조합원의 동의서를 제출하기로 결의하였다.
라. 원고는 1993. 3.경 관할관청인 서울 노원구청에 사업계획승인신청서를 제출하였으나 피고들 및 선정자들을 포함한 일부의 조합원들이 반대하여 조합원 전원의 동의서를 구비하지 못하였다는 이유로 노원구청으로부터 신청취하의 종용을 받고 같은 달 15. 취하 처리된 것을 비롯하여 1994. 12.까지 여러 차례에 걸쳐 사업계획승인신청을 하였으나 피고들 및 선정자들이 동의서를 제출하지 않음으로써 조합원 전원의 동의가 없다는 이유로 노원구청으로부터 사업계획승인신청이 반려되었으며, 그 후 1994. 12. 29. 이주택지공급자인 위 대한주택공사로부터 대지사용승낙서를 발급받아 1995. 2. 2. 노원구청으로부터 민영주택건설사업계획승인을 받았다.
2. 원고의 청구원인에 관한 판단
원고는, 피고들 및 선정자들이 원고의 조합원으로서 정관 제8조 제6호에 따라 조합기관의 결의사항을 준수할 의무가 있는데, 원고의 1993. 9. 16.자 제4차 임시총회에서 위 아파트 신축에 관한 사업계획승인신청을 함에 있어서 전 조합원의 동의서를 제출하기로 결의되었음에도 불구하고 피고들 및 선정자들이 사업계획승인신청에 관한 동의서를 제출하지 아니하여, 1993. 3. 15. 1차 사업계획승인신청이 취하 처리된 이래 1995. 2. 2. 사업계획승인을 취득할 때까지 무려 2년 간이나 사업이 지체됨으로써, 원고의 조합원들은 그 기간만큼 아파트입주가 늦어져 경제적 손실을 입었고 위 주식회사 청구로부터 연 15%의 이자로 차용한 금 8,893,749,200원에 대한 이자 금 1,240,677,885원을 부담하게 되어 위 금원 상당의 손해를 입게 되었으므로, 피고들은 원고에게 위 손해금 중 금 300,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
살피건대, 갑 제1호증의 기재에 의하면 원고 조합은 대한주택공사로부터 공급받는 공동택지에 공동주택을 건설하여 조합원의 복리증진에 기여함을 목적으로 하고 있고, 그 임원으로 조합장 1명, 부조합장 2명, 운영위원 6명, 이사 00명, 감사 3명을 두는 한편, 조합원 전원으로 구성된 총회를 두어 정관의 변경, 사업시행계획의 변경, 자금의 차입과 그 방법, 이율 및 상환방법, 건설사업 시행자의 선정 및 계약에 관한 사항, 공동택지 분양계약에 관한 사항, 조합장 및 감사, 임원의 선임에 관한 사항 등을 총회의 의결사항으로 규정하고, 또한 조합원은 조합기관의 결의사항을 준수하여야 한다고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 원고 조합의 총회는 원고 조합의 최고의 의사결정기관이라고 보아야 할 것이나 위 총회는 어디까지나 원고 조합의 의사를 결정하는 권한을 가질 뿐이고 원고 조합의 구성원 개개인의 의사를 결정할 권한을 가진다고 볼 수는 없으므로, 위 총회에서 앞서 인정한 바와 같이 각 조합원들에게 원고 조합에서 위 아파트 신축에 관하여 관할관청에 사업계획승인신청을 함에 있어서 전 조합원의 동의서를 제출하기로 결의하였다고 할지라도 그 결의로써 원고 조합의 각 조합원 개개인의 동의의 의사에 갈음할 수 없음은 물론, 그 결의에 의하여 원고 조합의 조합원 개개인이 위 사업계획승인신청에 동의할 의무를 지게 된다고도 볼 수 없으므로, 결국 원고의 조합원들인 피고들 및 선정자들에게 원고 조합의 총회결의에 의하여 위 사업계획승인신청에 동의할 의무 있음을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]


Summary:
가. 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 압류나 가압류와 관계가 없는 제3자에 대하여는 압류나 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 압류나 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없다 할 것이고, 제3채무자나 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없다.
나. 부동산소유권이전등기청구권의 가압류는 채무자 명의로 소유권을 이전하여 이에 대하여 강제집행을 할 것을 전제로 하고 있으므로 소유권이전등기청구권을 가압류하였다 하더라도 어떠한 경로로 제3채무자로부터 채무자 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다면 채권자는 부동산 자체를 가압류하거나 압류하면 될 것이지 등기를 말소할 필요는 없다.
다. 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없는 것이 원칙이나, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로 이와 같은 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 법원은 이를 인용하여서는 안되고, 제3채무자가 임의로 이전등기의무를 이행하고자 한다면 민사소송법 제577조에 의하여 정하여진 보관인에게 권리이전을 하여야 할 것이고, 이 경우 보관인은 채무자의 법정대리인의 지위에서 이를 수령하여 채무자 명의로 소유권이전등기를 마치면 된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은,
가. 이 사건 부동산은 원래 소외 중소기업은행의 소유이었는데, 피고 주식회사 동국요업(이하 피고 동국요업이라고 한다) 명의의 소유권이전등기와 이에 터잡은 피고 주식회사 신우(이하 피고 신우라고 한다) 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실과, 원고들은 피고 동국요업에 대하여 금전채권을 가진 채권자들로서 피고 동국요업이 소유권이전등기를 하기 전에 같은 피고가 중소기업은행에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권에 대하여 각자 가압류를 하였고, 그 후 위 가압류의 본안소송에서 원고들이 승소의 판결을 얻어 확정된 사실을 인정하고,
나. 피고 동국요업 명의의 소유권이전등기는 위의 가압류가 있은 후에 마쳐진 것으로서 가압류의 처분금지적 효력에 위반하여 원고들에 대하여 무효이고, 이를 기초로 한 피고 신우 명의의 소유권이전등기도 원고들에 대하여 무효라고 판단하여 각 그 말소를 명하였고,
다. 이 사건 부동산에 대한 피고들 명의로의 소유권이전등기는 모두 확정판결에 터잡아서 한 것이고, 피고들 명의의 등기의 말소를 구하는 원고들의 이 사건 청구를 인용하는 것은 원고들이 가압류한 소유권이전등기청구권이라는 채권적 청구권이 피고들 명의로 소유권이전등기가 됨으로써 소유권자가 된 피고들의 물권(소유권)보다 우월하다는 결론이 되어 부당하고, 소유권이전등기청구권에 대한 가압류는 현행법상 등기부에 이를 공시하는 제도가 마련되어 있지 아니하여 소유권이전등기절차를 마친 피고들에게는 이로써 대항할 수 없다는 피고들의 주장에 대하여는, 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류가 있으면 그에 위반되는 등기는 제3채무자의 채무자에 대한 이행행위인 당해 소유권이전등기뿐만 아니라 그 후에 이루어진 모든 등기도 압류나 가압류채권자에 대한 관계에서 무효라고 할 것이고, 위와 같이 저촉되는 등기가 확정판결에 기한 것이라 하더라도 마찬가지라는 이유로 배척하였다.
2. 그러나 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 그 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 갖는 것이고, 압류나 가압류와 관계가 없는 제3자에 대하여는 압류나 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 없는 것이다.
따라서 소유권이전등기청구권의 압류나 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없다고 할 것이고, 제3채무자나 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여는 그 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 그 말소를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다 .
원래 금전채권의 압류나 가압류는 그 환가방법으로 당해 금전채권에 대하여 전부명령이나 추심명령을 신청할 것을 전제로 하여 제3채무자에게 채무자에 대한 지급을 금하고 채무자에게 채권의 처분과 영수를 금하는 것인데, 민사소송법상 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 막바로 이전등기청구권 자체를 처분하여 그 대금으로 채권의 만족을 얻는 것이 아니고, 먼저 그 청구권의 내용을 실현시켜 놓고, 다시 말하면 채무자 명의로 소유권이전등기를 마쳐 이를 채무자의 책임재산으로 만든 다음 이에 대하여 강제집행을 실시하여 채권을 만족시키는 제도인 것이다.
원심은 압류나 가압류의 변제금지나 처분금지적 효력에 치중하여 위와 같은 판단을 한 것으로 보이나, 그렇게 되면 등기부에 공시되지 아니한 부동산소유권이전등기청구권의 압류나 가압류에 대세적(대세적)인 효과를 인정하고 채권의 압류나 가압류권리자에게 그 목적물을 추급(추급)할 권리를 인정하는 결과가 되고, 제3자에게 예측하지 못한 손해를 끼치고 거래의 안전을 저해할 우려가 있어 부당하다.
이 견해에 저촉되는 종전의 판례( 당원 1990. 6. 22. 선고, 89다카19108 판결)는 폐기하기로 한다.
3. 이와 같이 부동산소유권이전등기청구권의 가압류는 채무자 명의로 소유권을 이전하여 이에 대하여 강제집행을 할 것을 전제로 하고 있는 것이므로, 소유권이전등기청구권을 가압류하였다 하더라도 어떠한 경로로 제3채무자로부터 채무자 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다면 채권자는 이 부동산 자체를 가압류하거나 압류하면 될 것이지 이 등기를 말소할 필요는 없을 것이고, 만일 위와 같은 등기를 원인무효로 보고 말소한다면 가압류채권자는 이를 말소하고 다시 동일한 등기를 한다는 이상한 결과를 가져올 것이다.
다만 이전등기청구권에 대한 가압류가 있으면 그 변제금지적 효력에 의하여 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 안될 것이고, 이를 이행하여 채무자가 이를 처분한 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 배상책임을 진다고 보아야 할 것이다.
4. 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로, 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없는 것이 원칙이다( 당원 1989. 11. 24. 선고, 88다카25038 판결 참조).
왜냐하면 채무자로서는 제3채무자에 대한 그의 채권이 가압류되어 있다 하더라도 채무명의를 취득할 필요가 있고, 또는 시효를 중단할 필요가 있는 경우도 있을 것이며, 특히 소송계속중에 그의 채권에 대한 가압류가 행하여진 경우에는 이를 이유로 청구가 배척된다면 장차 가압류가 취소된 후 다시 소를 제기하여야 하는 불편함이 있는 데 반하여, 제3채무자로서는 이행을 명하는 판결이 있더라도 집행단계에서 이를 저지하면 될 것이기 때문이다.
그러나 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로 위와 같이 볼 수 없고, 이와 같은 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 법원은 이를 인용하여서는 안되고, 제3채무자가 임의로 이전등기의무를 이행하고자 한다면 민사소송법 제577조 에 의하여 정하여진 보관인에게 권리이전을 하여야 할 것이고, 이 경우 보관인은 채무자의 법정대리인의 지위에서 이를 수령하여 채무자 명의로 소유권이전등기를 마치면 될 것이다.
5. 원심판결에는 부동산소유권이전등기청구권의 가압류에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 논지는 이유 있다.
그러므로 상고이유의 나머지 점에 관한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 조세권은 추상적으로 성립한 납세의무를 구체적으로 확정하는 과세절차와 확정된 납세의무의 이행을 명하고 이를 수납 또는 강제징수하는 징수절차의 두 단계로 행사되는바 부과납세방식의 국세의 경우에는 과세관청이 과세표준과 세액을 부과결정한 때에 납세의무가 구체적으로 확정되는 것이나 그 확정의 효력은 납세의무자에게 그 결정이 고지된 때 발생한다.

나. 조세부과결정 고지행위는 과세처분의 일부를 이루는 것으로서 그 하자는 바로 과세처분의 하자가 된다 할 것인바, 과세관청이 부과결정고지를 징수절차상의 납부명령인 납세고지서에 의하여 하는 경우에는 그 납세고지는 과세처분의 성질과 징수처분의 성질을 아울러 갖는 것이므로, 고지행위의 하자를 오직 징수처분의 하자에 불과하다고 할 수 없다.

다. 납세의무자에 대한 과세표준과 세율·세액 기타 세액의 산출근거 등필요사항의 통지는 부과처분의 일부를 이루므로 위 통지에 관한 세법상 제규정은 단순한 징수처분만에 관한 훈시규정이 아니라 부과처분에 관한 강행규정의 성질도 갖는다 할 것이고, 납세고지서에 위 각 법령규정의 통지사항을 누락시킨 하자가 있는 경우 그 부과처분은 위법하다.

라. 납세의무자가 사실상 과세표준과 세액 등을 알고 쟁송에 이르렀다 하여 통지사항의 일부를 결여한 부과처분의 하자가 치유되지는 않는다.

마. 원천징수하는 소득세 등에 있어서는 소득금액 또는 수입금액을 지급하는 때에 납세의무가 성립함과 동시에 자동적으로 확정되는 것으로서 과세관청의 납세고지는 징수처분이라 볼 것이므로 납세고지서에 필요한 사항의 일부기재를 누락한 것은 징수처분의 하자에 해당한다.

바. 원천징수하는 소득세납세고지서의 기재사항은 자동확정된 과세표준과 세액에 관하여 과세관청이 인정한 내용을 표시하는 것으로서 단순한 편의적 기재사항이 아니라 필요적 기재사항이므로 위 기재사항을 누락한 징수처분은 위법하다.

사. 실체는 적법하나 형식상 하자가 있어 위법한 조세부과처분을 취소하는 것이 행정소송법 제12조 소정의 " 현저히 공공복리에 적합하지 않는 경우" 에 해당한다거나 경제적ㆍ시간적ㆍ정신적 낭비만 초래할 뿐 소익이 없다고 볼 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 소송수행자의 상고이유 제1,2,4점을 함께 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고법인의 1974.2.25부터 1976.11.30까지의 각 사업년도의 수입 및 사업소득에 관하여 1977.6.10자로 한 이 사건 법인세, 영업세, 병종배당 이자소득세, 갑종근로소득세 및 방위세의 부과처분은 납세고지서에 과세표준, 세율 기타 세액산출근거 등을 명시하지 아니하여 위법하다고 판단하고 그 취소를 명하고 있다.
(2) 생각컨대, 조세권은 과세와 징수의 두 단계를 거쳐 행사되며 과세는 추상적으로 성립한 납세의무를 구체적으로 확정하는 절차를 말하고 징수는 이와 같이 확정된 납세의무의 이행을 명하고 이를 수납 또는 강제징수하는 절차를 말하는 것인바, 부과납세방식의 국세에 있어서는 과세관청이 과세표준과 세액을 부과결정한 때에 납세의무가 구체적으로 확정되는 것이나 그 확정의 효력은 납세의무자에게 그 결정이 고지된 때에 발생한다.
그러므로 이러한 결정의 고지행위는 과세처분의 일부를 이루는 것으로서 고지행위의 하자는 바로 과세처분의 하자가 된다고 할 것인바, 과세관청이 부과결정의 고지를 별도로 하지 아니하고 징수절차에서의 납부명령인 납세고지서에 의하여 고지를 하는 경우에는 그 납세고지는 부과결정을 고지하는 과세처분의 성질과 확정된 세액의 납부를 명하는 징수처분의 성질을 아울러 갖는 것이므로, 고지행위의 하자를 오직 징수처분만의 하자에 불과하다고 말할 수는 없음이 분명하다.
그런데 이 사건에 적용할 구 법인세법 제37조와 같은법시행령 제99조, 구 영업세법 제32조와 같은법시행령 제76조 및 소득세법 제128조와 같은법시행령 제183조에 의하면 정부가 법인세ㆍ영업세 또는 소득세의 부과결정을 한 때에는 과세표준과 세액 또는 세율 기타 필요한 사항(법인세의 경우에는 계산명세서와 유보소득명세서 첨부)을 납세자에게 통지하도록 하고 그 통지의 방식은 납세고지서에 기재하여 하도록 규정하고 있으며, 한편 국세징수법 제9조에 의하면 납세고지서에는 과세년도ㆍ세목ㆍ세액 및 산출근거ㆍ납부기한ㆍ납부장소를 명시하도록 규정하고 있다.
위 각 규정에 의하면 납세의무자에 대한 과세표준과 세율ㆍ세액 기타 세액의 산출근거등 필요한 사항의 통지는 위에서 본 바와 같은 부과결정의 고지행위에 해당하여 부과처분의 일부를 이룬다고 볼 것이므로 통지에 관한 위 법령규정은 단순한 징수처분만에 관한 훈시규정이 아니라 부과처분에 관한 강행규정의 성질도 갖는다고 하겠으며, 납세고지서에 위 각 법령규정이 요구하는 통지사항중 일부의 기재를 누락시킨 하자가 있는 경우에는 그 부과처분은 위법하다고 볼 수 밖에 없다.
더구나 위 통지에 관한 규정이 과세표준과 세액외에 세액산출의 근거 또는 계산명세등 과세관청의 부과결정을 뒷받침하는 근거를 명시하도록 요구하고 있는 것은 과세관청으로 하여금 자의를 배제하고 신중하고도 합리적인 처분을 하게 함으로써 조세행정의 공정을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 알려 불복여부의 결정 및 그 불복신청에 편의를 주고자 하는 뜻도 있음을 감안한다면( 당원 1980.3.23. 선고 81누139 판결 ; 1983.7.26. 선고 82누420 판결 각 참조), 위와 같은 부과결정의 통지에 관한 규정을 단순히 훈시규정이라고 흘려버릴 수 없음은 더욱 분명하다고 할 것이다.
국세기본법 제16조 제4항 및 제58조에서 납세의무자에게 과세관청의 조사결정서 또는 관계서류를 열람 또는 등사를 할 수 있도록 규정하고 있음은 소론과 같으나, 납세의무자에게 위와 같은 열람 또는 등사의 기회가 보장되어 있다고 하여 부과결정의 통지에 과세표준과 세액 기타 필요한 사항을 명시할 것을 명한 위 법령규정이 소론과 같이 단순한 훈시규정에 지나지 않는다고 볼 수 없음은 위에서 설시한 통지의 성질에 비추어 명백하다.
또 위와 같은 통지사항의 일부를 결여한 통지는 적법한 부과결정의 고지라고 볼 수 없어 부과처분 자체가 위법한 것이므로 소론과 같이 납세의무자가 사실상 과세표준과 세액 등을 알고 쟁송에 이른 여부에 따라 그 위법여부가 좌우되거나 치유될 수는 없다고 할 것이다. 또 피고가 위와 같은 위법을 전심절차에서 주장하지 않고 있다가 항고소송절차에서 뒤늦게주장하였다고 하여 소론과 같이 동일성이 없는 청구원인의 추가로서 소론 적시 당원판례에 반하는 것이라고 볼 수도 없다.
(3) 다만, 원천징수하는 소득세 등에 있어서는 소득금액 또는 수입금액을 지급하는 때에 납세의무가 성립함과 동시에 자동적으로 확정되는 것으로서 과세관청의 납세고지는 부과결정의 통지가 아니라 원천징수의무자에 대한 징수처분이라고 볼 것이므로 납세고지서에 과세표준과 세액 기타 필요한 사항의 일부 기재를 누락한 것은 징수처분의 하자에 해당하는 것이지만, 위와 같은 납세고지서의 기재사항은 자동확정이 되는 과세표준과 세액에 관하여 과세관청이 인정한 내용을 표시하는 것으로써 필요적 기재요건이고 단순한 편의적 기재요건이라고 볼 수는 없으니, 위와 같은 기재사항 일부를 누락한 징수처분은 위법한 것임을 면할 수 없다고 할 것이다.
(4) 결국 원심판결은 정당하고 원심이 전체조세법체계의 상호관계와 각 실정법의 제정목적 및 적용영역을 오인하였다던가, 국세기본법 제16조 제4항 및 제58조의 법리와 청구변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지는 모두 이유없다.
2. 같은 상고이유 제3점을 본다.
논지는 이 사건 부과처분이 과세표준등 세액의 기재를 결여하였다고 하여도 그 처분의 실체가 적법한 것이라면 궁극적으로 이 사건 부과처분의 세금을 납부하는 것이 공공복리에 적법한 것이고 형식상 하자때문에 부과처분을 취소하는 것은 공공복리에 적합하지 아니하므로 행정소송법 제12조에 의하여 원고의 청구를 기각하였어야 할 것이며, 피고가 형식절차를 갖추어 동일한 처분을 한다면 쟁송절차를 되풀이 하게 되어 원·피고 모두 경제적, 시간적, 정신적인 낭비만 초래할 뿐 소송의 실익도 없다고 주장한다.
그러나 이 사건 부과처분과 같이 적법한 요건을 결여한 행정처분을 취소하는 것이 행정소송법 제12조에서 규정한 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니한 경우에 해당한다고 볼 수 없으며, 피고 스스로 그 부과처분의 하자를 미리 알아 차리지 못하였거나 알고도 이를 시정함이 없이 항쟁을 계속하고 있으면서 경제적, 시간적, 정신적 낭비를 이유로 소익을 부인함은 자가당착의 독단론에 불과하여 위 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권의 일부를 피보전채권으로 하여 가압류가 된 부동산을 양수한 제3자는 가압류에 기하여 본압류가 된 후에도 피보전채권액과 그 비용등을 합한 금액을 변제함으로써 가압류채권자에 대한 관계에 있어서도 완전한 부동산소유권을 취득하여 가압류채권자의 위 부동산에 대한 강제집행은 채무자 이외의 제3자의 소유물건에 대하여 행하여진 것으로 허용될 수 없다.

주문
1. 피고의 항고를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고가 소외 1에 대한 대여금 중 일부인 금 10,000,000원의 집행보전을 위하여 1983.9.19. 당시 소외 1의 소유이던 별지목록기재 부동산에 대하여 서울지방법원 동부지원 83카 (번호 생략)호로 부동산가압류결정을 받아 같은달 22. 그 등기를 마친 사실, 그 뒤 위 부동산에 대하여 소외 2의 명의를 거쳐 1984.7.9. 원고 명의로 같은달 6.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 한편 피고는 소외 1에 대한 위 같은지원 83가합 (번호 생략)호 대여금청구 사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 금 35,000,000원 및 이에 대한 1983.10.27.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 법정지연손해금을 변제받기 위해 위 부동산에 대한 강제경매를 신청하여 원고가 위 부동산의 소유권을 취득한 이후인 1984.12.14. 춘천지방법원 속초지원 84타270호로 강제경매개시결정을 얻어 같은달 15. 그 기입등기를 마친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제5,7호증(각 공탁서), 갑 제6호증(증명원), 갑 제8호증(판결, 을 제1호증의 1과 같다)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 강제경매의 집행채권 금 35,000,000원은 위 가압류 피보전채권 금 10,000,000원을 포함한 위 대여원리금 71,508,000원에 대하여 피고와 소외 1간에 합의에 의하여 확정된 금액으로서 위 강제경매는 위 가압류에 터잡아 행하여진 사실과 그 후 원고는 1984.12.29. 위 가압류 피보전채권 금 10,000,000원을 그 채무자인 소외 1을 대위하여 피고에게 변제 제공하였으나 피고가 그 수령을 거절하자 이를 변제 공탁한 후 이어 1985.10.21. 위 가압류비용 금 24,000원과 그때까지의 위 강제경매비용 금 551,040원을 합한 금 575,040원을 추가로 변제 공탁한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 원고는 피보전채권을 모두 변제함으로써 가압류채권자에 대한 관계에 있어서도 완전히 그 소유권을 취득하였다 할 것이다.
피고는 가압류가 본압류로 전이한 경우에는 본압류의 효력은 가압류 집행당시부터 발생하는 것이므로 가압류 후에 소유권을 취득한 자는 청구채권액 전액을 변제하지 아니하면 가압류 채권자에게 대항할 수 없다고 다투고 있으나, 채권자가 채권의 일부를 피보전채권으로 하여 채무자 소유의 부동산을 가압류한 후에 그 부동산이 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 제3취득자는 피보전채권액의 범위내에 한하여 그 소유권취득으로서 가압류 채권자에게 대항할 수 없으나 그 피보전채권액을 초과하는 나머지 채권부분에 있어서는 소유권취득으로서 가압류채권자에게 대항할 수 있는 것이고, 따라서 제3취득자는 채무자를 대위하여 그 가압류에 기한 본압류가 행하여진 이후에도 가압류의 피보전채권액과 그 비용 및 본압류로 인한 강제집행비용등을 합한 금액을 전액 변제함으로써 가압류채권자에 대한 관계에 있어서도 완전히 그 부동산의 소유권을 취득하게 되고 그 이후는 가압류채권자가 채무자에 대한 채무명의에 터잡아 가압류부동산에 대하여 행한 본집행은 채무자 이외의 제3자의 소유물에 대하여 행한 것으로 된다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 그 이유없다.
결국 원고는 앞서 인정한 바와 같이 위 가압류부동산의 제3취득자로서 그 채무자인 소외 1을 대위하여 그 피보전채권액과 가압류비용 및 강제집행비용을 합한 금액을 변제 공탁함으로써 피고에게 그 소유권자로서 대항할 수 있게 되었으므로 피고가 소외 1에 대한 채무명의에 기하여 위 부동산에 대하여 한 위 강제집행은 결국 채무자 아닌 원고의 소유물에 대한 것으로서 부당하여 허용되어서는 아니된다고 할 것이므로 그 집행의 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유가 있어 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없어 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률에 의하여 설립된 비영리법인인 산업단지관리공단은 위 법률에 따라 위탁받은 관리업무에 소요되는 필요비용을 조달하기 위하여 공단 내 입주업체들로부터 입회비 및 공동부담금을 징수함으로써 실비변상적 성격의 금액을 지급받는바, 위 공단이 수행하는 사업 자체가 수익성을 가진 것이거나 수익을 목적으로 하는 것이라고 할 수 없으므로 위와 같이 징수한 입회비 및 공동부담금은 법인세 과세대상이 되지 않는다.

[2] 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률에 의하여 설립된 비영리법인인 산업단지관리공단이 공단 내 입주업체들을 위하여 수행하는 업무의 내용은 부가가치세법상 용역의 제공에 해당하고 위 공단은 입주업체들과 별개의 법인체로서 독립한 사업자라고 할 것이어서, 위 공단이 공단 내 입주업체들로부터 징수한 입회비 및 공동부담금은 부가가치세 과세대상인 시설물 사용 및 관리에 대한 대가로 봄이 상당하다.

주문
1. 피고가 원고에 대하여, 2005. 3. 21.자로 한 별지 내역표 순번 1 기재의 법인세 부과처분 및 2005. 6. 1.자로 한 별지 내역표 순번 2 내지 6 기재의 각 법인세 부과처분을 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)에 의하여 1978. 8. 31. 기계공업에 공용되는 공업단지를 조성하고 기계공업의 합리적 운영체제 확립으로 기계공업의 육성발전에 기여함을 목적으로 하여 설립된 법인이다.
나. 피고는 원고가 1999년부터 2004년까지 사이에 입주업체로부터 징수한 입회비 합계 54,105,000원 및 공동부담금 합계 969,800,000원을 비수익사업의 수입금액으로 회계처리하자 이를 용역제공의 대가 및 수익사업에서 발생한 수입금액으로 보아 2005. 3. 21. 별지 내역표 순번 제1 기재 법인세를, 2005. 6. 1. 별지 내역표 순번 제2 내지 6 기재의 법인세를 각 부과·고지하고(이하 ‘이 사건 법인세 부과처분’이라 한다), 같은 날 별지 내역표 순번 제7 내지 16 기재 각 부가가치세를 부과·고지하였다(이하 ‘이 사건 부가가치세 부과처분’이라 한다).
[증거] 다툼 없는 사실, 갑2호증의 1 내지 갑3호증의 10, 을1호증의 1 내지 을16호증의 5
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
(1) 이 사건 법인세 부과처분에 대하여
(가) 이 사건 입회비와 공동부담금은 원고가 산업단지 관리업무를 위하여 회원들로부터 징수한 것으로서 이를 수익을 목적으로 영위하는 사업에서 얻은 소득이라 할 수 없으므로 이에 대하여 법인세를 부과한 이 사건 법인세 부과처분은 위법하다.
(나) 이 사건 입회비 및 공동부담금을 수익사업의 수입금액으로 본다고 하더라도 2000년부터 2004년에 지급한 경조사비 합계 345,206,230원을 손금으로 산입하여야 함에도 이를 불산입한 이 사건 법인세 부과처분은 위법하다.
(2) 이 사건 부가가치세 부과처분에 대하여
입회비 및 공동부담금은 원고가 사업상 독립적으로 회원들에 대하여 용역을 제공하고 그 대가로 받은 대가적 성격의 비용이라 볼 수 없고 회원 자신들이 각자 자신의 비용 부담하에 자신에게 용역을 제공한 것으로 보는 것이 타당하다 할 것이므로 결국, 사업상 독립적으로 용역을 제공한 것으로 볼 수 없다 할 것이어서 이 사건 부가가치세 부과처분은 위법하다.
나. 관계 법령
법인세법
제3조 (과세소득의 범위)
① 법인세는 다음 각 호의 소득에 대하여 이를 부과한다. 다만, 비영리내국법인과 외국법인에 대하여는 제1호의 소득에 대하여만 이를 부과한다.
1. 각 사업연도의 소득
② 비영리내국법인의 각 사업연도의 소득은 다음 각 호의 사업 또는 수입(이하 "수익사업"이라 한다)에서 생기는 소득으로 한다.
1. 제조업, 건설업, 도·소매 및 소비자용품수리업, 부동산·임대 및 사업서비스업 등 수익이 발생하는 사업으로서 대통령령이 정하는 것
법인세법 시행령
제2조 (수익사업의 범위)
① 법인세법(이하 “법”이라 한다) 제3조 제2항 제1호에서 ‘대통령령이 정하는 것’이라 함은 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류(이하 “한국표준산업분류”라 한다)에 의한 각 사업 중 수익이 발생하는 것을 말한다. (단서 생략)
부가가치세법
제1조 (과세대상)
① 부가가치세는 다음 각 호의 거래에 대하여 부과한다.
1. 재화 또는 용역의 공급
제2조 (납세의무자)
① 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화( 제1조에 규정하는 재화를 말한다. 이하 같다) 또는 용역( 제1조에 규정하는 용역을 말한다. 이하 같다)을 공급하는 자(이하 “사업자”라 한다)는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다.
② 제1항의 규정에 의한 납세의무자에는 개인·법인(국가·지방자치단체와 지방자치단체조합을 포함한다)과 법인격 없는 사단·재단 기타 단체를 포함한다.
제7조 (용역의 공급)
① 용역의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 역무를 제공하거나 재화·시설물 또는 권리를 사용하게 하는 것으로 한다.
부가가치세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18207호로 개정되기 전의 것)
제2조 (용역의 범위)
① 법 제1조 제3항에 규정하는 용역은 다음 각 호의 사업에 해당하는 모든 역무 및 그 밖의 행위로 한다.
6. 부동산업 및 임대업. 다만, 전·답·과수원·목장용지·임야 또는 염전임대업을 제외한다.
7. 사업서비스업
② 제1항의 규정에 불구하고 건설업과 부동산업 중 재정경제부령이 정하는 사업은 재화를 공급하는 사업으로 본다.
③ 제1항의 사업구분은 이 영에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통계청장이 고시하는 당해 과세기간 개시일 현재의 한국표준산업분류표에 의하되, 제1항에 규정하는 사업과 유사한 사업은 한국표준산업분류표에 불구하고 동항의 사업에 포함되는 것으로 본다.
산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률
제1조 (목적) 이 법은 산업의 집적을 활성화하고 공장의 원활한 설립을 지원하며 산업입지 및 산업단지의 체계적 관리를 실현함으로써 지속적인 산업발전 및 균형있는 지역발전을 통하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.
제30조 (관리권자등)
① 관리권자는 다음 각 호와 같다.
2. 일반지방산업단지 및 도시첨단산업단지는 시·도지사
② 관리기관은 다음 각 호와 같다.
3. 관리권자로부터 관리업무를 위탁받은 한국산업단지공단 또는 산업단지관리공단
제31조 (산업단지관리공단등)
① 관리권자는 산업단지의 효율적인 관리를 위하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 제30조 제2항의 규정에 의한 관리기관에 관리업무의 전부 또는 일부를 위임 또는 위탁할 수 있다.
② 산업단지관리공단(이하 “관리공단”이라 한다) 또는 산업단지관리업무를 위탁받기 위하여 입주기업체로 구성된 협의회(이하 “입주기업체협의회”라 한다)를 설립하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 설립요건을 갖추어 관리권자의 인가를 받아야 한다.
③ 관리공단 및 입주기업체협의회(이하 “관리공단 등”이라 한다)는 법인으로 하고 그 주된 사무소 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다.
제38조 (입주계약등)
① 산업단지 안에서 제조업을 영위하거나 영위하고자 하는 자는 산업자원부령이 정하는 바에 의하여 관리기관과 그 입주에 관한 계약(이하 “입주계약”이라 한다)을 체결하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 입주기업체 및 지원기관이 입주계약사항 중 산업자원부령이 정하는 사항을 변경하고자 할 때에는 새로이 변경계약을 체결하여야 한다.
④ 관리기관 중 관리공단 또는 입주기업체협의회가 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 입주계약 또는 그 변경계약을 체결한 때에는 산업자원부령이 정하는 바에 의하여 이를 시장·군수 또는 구청장에게 보고하여야 한다.
제42조 (입주계약의 해지등)
① 관리기관은 입주기업체 또는 지원기관이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 기간 내에 그 시정을 명하고 이를 이행하지 아니하는 경우 그 입주계약을 해지할 수 있다.
1. 입주계약을 체결한 후 정당한 사유 없이 산업자원부령이 정하는 기간 내에 그 공장등의 건설에 착수하지 아니한 때
2. 공장등의 준공이 사실상 불가능하다고 인정될 때
3. 공장등의 준공 후 1년 이내에 정당한 사유없이 그 사업에 착수하지 아니하거나 계속하여 1년 이상 그 사업을 휴지한 때
4. 제38조 제2항( 제38조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 의한 변경계약을 체결하지 아니하고 산업자원부령이 정하는 사항을 변경한 때
5. 제38조의2 또는 제39조 제1항의 규정에 위반하여 산업용지 및 공장 등을 임대하거나 처분한 때
6. 제38조 및 제38조의2의 규정에 의한 입주계약을 위반한 때
④ 관리기관은 제1항의 규정에 의하여 입주계약을 해지한 때에는 그 내용을 시장·군수 또는 구청장에게 보고하여야 한다.
다. 인정 사실
(1) 원고의 정관 규정은 다음과 같다.
제6조(회원) 회원은 원고 공단 내에 입주한 자로서 정회원과 준회원 및 특별회원으로 구성한다.
1. 정회원은 단지 내에 공장 및 대지를 소유하고 있는 자로 한다(단서 생략).
2. 준회원은 정회원이 소유하고 있는 공장 및 대지의 일부를 임차하여 입주한 자로 한다.
제7조(입회) 회원의 입회는 공단의 입주계약과 동시 입회가입신청서를 공단에 제출하고 명의개서의 소정절차를 마치고 입회한다.
제8조(회원의 의무)
1. 회원은 이사회의 정하는 바에 의하여 입회금과 부과된 회비 및 공동부담금 등을 납부할 의무를 진다.
2. 공단은 의무를 이행하지 않은 회원에 대하여는 공공시설의 사용을 거부하며, 또한 회비 및 공동부담금을 기한 내에 납부하지 아니한 자에 대하여는 첫 월 3%의 연체료를 부과한다. 그 후 연체 1개월 경과마다 1개월당 1%의 추가연체료를 가산한다. 단, 특별사유가 있다고 인정될 때에는 위 연체료의 일부 또는 전부를 이사회 의결을 거쳐 감할 수 있다.
3. 회원이 공단 외로 이주할 때는 미납된 회비 및 공동부담금을 전부 납부하여야 하며 만약 이를 이행하지 아니한 경우에는 사업장 인수자가 승계 1개월 내로 납부하여야 한다.
제10조(회원의 제명 및 계약해지)
회원에게 다음 사유가 발생하였을 시는 이사회의 의결을 얻어 제명할 수 있다.
1. 회비 및 공동부담금 등 납부를 정당한 이유 없이 6개월 이상 이행치 않은 자
제28조(청산) 공단이 해산할 때에는 공단의 채무를 완제하고 잔여재산이 있을 때에는 주무관청의 승인을 얻어 회원에게 분배한다.
(2) 2002년 현재 원고 소속 정회원(공장 및 대지 소유자)사는 64개사이고 준회원사(공장 및 대지 임차)는 152개사이며, 관리직원은 5명이다. 원고는 원고 산업단지에 입주를 희망하는 업체가 있을 경우 그 업체의 요청에 따라 위 입주 희망 업체의 자격을 심사하고, 위 업체와 입주계약을 체결하며, 위 입주 희망 업체의 공장 설립 및 등록허가 신청에 대하여 이를 심사하여 허가를 하고, 위 산업단지 내 공장 및 그 부지에 대하여 매매계약이 체결되었을 경우 신고를 받는 등 법에서 규정한 업무를 수행하는 외에, 도로의 차선 도색, 불법 주정차 단속 등 도로관리 업무 등 공단의 시설 관리용역업무 등을 수행하고, 원고가 위 업무를 처리하기 위하여 필요한 인건비, 사무용품비와 관리비 등 필요비용에 충당하기 위하여 입주업체들로부터 입회비 및 공동부담금을 징수하고 있다. 원고는 입회비로서 정회원으로부터 각 500만 원을 징수하고, 공동부담금은 이사회의 결의 및 총회의 승인을 받아 토지 및 건물 면적에 따라 정회원사는 평당 40원(2002년부터는 평당 20원), 준회원사는 임대면적 50평 이하는 1만 원, 50평 이상은 평당 200원으로 하여 매월 징수하고 있다.
(3) 원고는 이와 별개로 원고 소유의 토지를 임대하여 연 6,000여만 원의 임대수입을, 주차장을 관리하여 연간 1,000여만 원의 주차료 수입을 얻고 있으며, 이에 대하여는 법인세 및 부가가치세를 납부하고 있다.
[증거] 갑1, 4, 5호증, 을17호증의 각 기재, 갑6호증의 1 내지 12의 각 영상, 변론 전체의 취지
라. 판 단
(1) 이 사건 법인세 부과처분에 대한 판단
비영리법인에 대하여는 소득이 있더라도 그 소득이 수익사업으로 인한 것이 아닌 이상 법인세를 부과할 수 없는 것이고, 어느 사업이 수익사업에 해당하는지의 여부를 가림에 있어 그 사업에서 얻는 수익이 당해 법인의 고유목적을 달성하기 위한 것인지의 여부 등 목적사업과의 관련성을 고려할 것은 아니나 그 사업이 수익사업에 해당하려면 적어도 그 사업 자체가 수익성을 가진 것이거나 수익을 목적으로 영위한 것이어야 한다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 95누14435 판결, 2005. 9. 9. 선고 2003두12455 판결 참조).
살피건대, 원고는 법에 의하여 기계공업에 공용되는 공업단지를 조성하고 기계공업의 합리적 운영체제 확립으로 기계공업의 육성발전에 기여함을 목적으로 하여 설립된 비영리법인인데, 설립목적 외의 사업을 한 경우 등에 있어 관리권자인 주무관청으로부터 설립인가 취소를 받는 등( 법 제31조 제5항) 감독과 통제를 받고 있고, 산업단지관리기본계획을 수립하여 시·도지사의 승인을 받아야 하며( 법 제33조 제1항), 원고가 수행하는 사업은 산업단지 안에 입주하려는 회원사와 사이에 입주계약 체결, 입주계약의 해지 및 산업용지 등의 처분, 산업용지 또는 공장 등을 소유하고 있는 입주기업체가 이를 처분하려고 하는 경우 그 양수, 입주기업체에 대한 시장정보제공·에너지공급·노사관계증진·직업훈련 등 지원과 단지 유지보수 및 관리 등이 있다. 원고는 위와 같이 법에 따라 위탁받은 관리업무에 소요되는 필요비용을 조달하기 위하여 정회원으로부터 입회비를, 정회원 및 준회원으로부터 공동부담금을 각 징수함으로써 실비변상적 성격의 금액을 지급받는 것인바, 원고가 수행하는 사업 자체가 수익성을 가진 것이거나 수익을 목적으로 하는 것이라고 할 수 없으므로 이를 위하여 징수한 입회비 및 공동부담금은 법인세 과세대상이 되지 않는다고 할 것이다.
따라서 이 사건 법인세 부과처분은 위법하다.
(2) 이 사건 부가가치세 부과처분에 대한 판단
용역의 공급은 계약상, 법률상의 모든 원인에 의하여 역무를 제공하거나 재화, 시설물 또는 권리를 사용하게 하는 것을 말하는바, 부가가치세법에서는 재화의 공급과는 달리 외부의 거래상대방에게 용역을 제공하고 대가를 받는 것으로 과세대상을 국한하고 있다. 따라서 대가를 받지 아니하고 용역을 공급하는 것은 용역의 공급으로 보지 아니하도록 규정하고 있으므로, 용역의 무상공급은 과세대상 거래에서 제외되나, 당사자 사이에 용역의 공급에 대한 대가로 볼 수 있는 것이 수수되고 있다면 과세대상인 용역의 공급에 해당한다.
살피건대, 갑1호증, 을17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 회원사들에게 제공한 용역의 내용으로서 먼저 법에서 규정한 바와 같이 원고 산업단지에 입주를 희망하는 업체가 있을 경우 그 업체의 요청에 따라 위 입주 희망 업체의 자격을 심사하고, 위 업체와 입주계약을 체결하며, 위 입주 희망 업체의 공장 설립 및 등록허가 신청에 대하여 이를 심사하여 허가를 하고, 위 산업단지 내 공장 및 그 부지에 대하여 매매계약이 체결되었을 경우 신고를 받는 등의 업무를 수행하고, 다음으로 정관에서 규정된 바와 같이 기계공업에 공용되는 공장단지의 조성과 운영, 기계공업의 공업단지의 유치, 단지 내의 공동시설의 설치 및 운영(단지 내 입주기업체 및 지원기관을 위한 주차장관리사업, 단지 내 입주기업체 및 지원기관을 위한 임대사업), 단지 내 기업체에 종사하고 있는 기능공 및 고용될 기능공의 양성, 단지 내 기업체에 대한 융자 및 원자재의 공동구입·공동판매, 입주기업체의 종사원의 복리후생에 관한 공동관리와 노사간 문제해결, 기타 공단의 목적달성에 필요한 사항 등에 관한 업무를 수행하며, 마지막으로 단지 내 도로의 차선도색 등 도로관리, 폐수처리장·가로등 등 공동시설의 설치·유지·보수, 축대 붕괴시 복구 등 관리공단의 시설 및 관리업무를 수행하는 사실을 인정할 수 있다.
위와 같이 원고가 회원사들을 위하여 수행하는 업무의 내용은 부가가치세법상 용역의 제공에 해당한다고 할 것이고, 관리권자를 대신하여 회원사들과 사이에 입주계약 체결 등 행정업무 및 공단관리업무 등 용역을 제공한 점에 대하여 비록 위 용역을 공급받는 상대방이 회원들이라 하더라도 원고는 회원사들과 별개의 법인체로서 위 입회비 및 공동부담금은 회원들이 아닌 원고 법인에게 직접 귀속되는 것이므로 원고는 독립한 사업자라고 할 것이며, 원고를 가리켜 사업상 독립하여 용역을 공급하는 자가 아니라거나 위 용역을 자가공급에 해당한다고 할 수는 없다. 결국, 원고는 한국표준산업분류상 부동산관리업 내지 사업시설유지관리서비스업을 수행한다고 할 것이어서 위 입회비 및 공동부담금은 시설물 사용 및 관리에 대한 대가로 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 부가가치세 부과처분은 적법하다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 법인세 부과처분에 대한 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 산업재해보상보험법 제23조 제1항, 제2항, 제3항, 제29조, 같은법시행령 제55조의 취지에 의하면 자진 보고 납부하는 산업재해보상보험의 개산보험료를 부과관청이 수납하는 행위는 단순한 사무적 행위에 불과할 뿐 이를 위 법의 절차에 따른 부과처분이라고 할 수 없다.

나. 주위적청구로서 석회석광업에 관한 보험료율인 62/1,000에 의하여 산출한 산재보험료 부과처분이 위법하다 하여 그 전체의 취소를 구하고 예비적청구로서 위 부과처분 전체가 위법하지 않을 때를 전제로 하여 위 부과처분 중 시멘트원료 채굴 및 제조업에 관한 보험료율인 15/1,000에 의하여 산정한 보험료를 초과한 부분만이 위법하다 하여 그 부분의 취소를 구하는 경우, 위 예비적 청구는 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하고 있고 다만 주위적 청구에 대한 수량적 일부분을 감축하는 것에 지나지 아니하여 소송상 예비적 청구라고 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기한다.
이 사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
직권으로 이 사건 소가 적법한 것인지의 여부에 대하여 본다.
1. 원심은 원고가 산업재해보상보험법 제23조의 규정에 따라 원고 회사의 사업에 관한 1986년도의 산업재해보상보험법상의 개산보험료중 1/4분기 및 2/4분기분을 자진납부한 날인 1986.3.3. 및 같은 해 3.31.에 피고가 그 개산보험료 각 금 36,422,890원을 확정하는 확인적부과 처분이 있었다고 보고 본안에 들어가 판단하였다.
2. 그러나 산업재해보상보험법 제23조 제1항 에 의하면 보험가입자는 매보험년도마다 그 1년간에 지급할 임금총액 추정액에 보험료율을 곱한 액을 매년도의 초일 또는 보험관계성립일로부터 60일 이내에 노동부장관에게 보고하고 납부하여야 한다고 규정하고 같은조 제3항은 노동부장관은 보험가입자가 제1항 및 제2항의 규정에 의한 보고를 하지 아니하거나 그 보고가 사실과 다른 때에는 그 사실을 조사하여 개산보험료를 산정하여 징수하되 이미 납부된 것이 있을 때에는 그 차액을 징수한다고 같은법 시행령 제55조에서 노동부장관은 법 제23조 제3항 의 규정에 의한 보험료를 징수하고자 할 때에는 노동부령이 정하는 바에 의하여 미리 그 개산보험료 또는 차액의 납부에 관한 통지를 하여야 한다고, 위 법 제29조 에서 노동부장관은 보험료 기타 이 법에 의한 징수금을 징수하고자 할 때에는 노동부령이 정하는바에 의하여 보험가입자에게 그 액과 납부기한을 서면으로 통지하여야 한다고 규정하고 있는 바, 위 각 규정의 취지에 의하면 자진보고 납부하는 개산보험료를 부과관청이 수납하는 행위는 단순한 사무적행위에 불과할 뿐 이를 산업재해보상보험법상의 절차에 따른 부과처분이라고 할 수 없다고 풀이된다( 당원 1988.12.20. 선고 88누3406 판결; 1990.4.13. 선고 87누642 판결 등 참조).
3. 따라서 원고가 이 사건 개산보험료를 자진납부한 날인 1986.3.3.과 같은 해 3.31.에 피고의 부과처분이 있었다고 볼 수 없으므로 원고의 이 사건 소는 존재하지도 않은 부과처분의 취소를 구하는 것으로서 부적법한 것임이 명백함에도 불구하고 원심이 피고의 "확인적 부과처분"이 있었던 것으로 보고 본안에 들어가 판단한 것은 개산보험료부과처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 이 점에서 파기를 면하지 못할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 원심이 확정한 사실에 의하여 당원이 재판하기에 충분하므로 이 사건 소(원고는 주위적청구로서 석회석광업에관한 보험료율인 62/1,000에 의하여 산출한 위 1986.3.3. 자 및 같은 해 3.31. 자 산재보험료 부과처분이 위법하다 하여 그 전체의 취소를 구하고 예비적청구로서 위 부과처분 전체가 위법하지 않을 때를 전제로 하여 위 부과처분 중 시멘트원료 채굴 및 제조업에 관한 보험료율인 15/1,000에 의하여 산정한 보험료를 초과한 부분만이 위법하다 하여 그 부분의 취소를 구하나 위 예비적청구는 주위적청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하고 있고 다만 주위적청구에 대한 수량적 일부분을 감축하는 것에 지나지 아니하여 소송상 예비적청구라고 할 수 없으므로 예비적청구에 대하여는 따로이 판단하지 아니한다)를 각하하고 소송총비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호에서 사업자단체의 금지행위로서 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'를 규정하고 있는 취지는, 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체이므로 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것이 어느 정도 예정되어 있다고 하더라도 그 결의의 내용이 구성사업자의 사업내용이나 활동을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이른 경우에는 이를 허용하지 않겠다는 데에 있다.

[2] 한국관세사회가 제정·시행한 관세사및직무보조자복무규정 중 제11조 제3항에는 "직무보조자는 다른 관세사무소의 소속으로 채용되어 옮겨갈 때에는 옮기기 전에 근무한 관세사무소의 거래처의 통관업무를 가지고 가거나, 유인하거나, 자기가 사무소를 옮긴 것을 알려서 그 사무소로 유치하는 행위를 하여서는 아니된다."라고, 제11조 제4항에는 "직무보조자는 통관업무 유치행위를 하거나 통관업경영에 참여할 수 없으며 관세사와 지입식 운영 등을 할 수 없다."라고 각 규정되어 있는바, 한국관세사회가 위 복무규정 제11조 제3항을 둔 이유는 관세사에게 고용된 직무보조자가 대가의 수령 없이 종속적으로 사건을 유치하는 행위를 따로 문제삼지 않고 있던 중 직무보조자들 중 일부가 그 거래업체와 지속적이고 반복적인 거래관계를 하는 과정에서 생성된 인간관계를 마치 자신의 영업권이나 상품인양 취급하여 이를 가지고 관세사 사무소에 알선·소개의 대가로 금원을 요구하고, 이에 응하지 아니하면 다른 관세사 사무소로 이전하면서 기존의 거래업소를 전부 가져가 버리는 등으로 통관업무의 질서를 문란하게 할 뿐 아니라, 심지어는 관세사와 지입식 경영을 하거나 관세사로부터 명의를 대여받아 실질적으로 관세사를 고용하는 사례가 빈발하므로 다른 관세사에게 채용되어 옮겨가는 직무보조자의 위와 같은 부조리를 방지하여 건전한 통관질서를 확립하고자 하는 취지에서 위와 같은 규정을 명시적으로 두게 되었다는 것이므로, 관세사와 관세사 직무보조자의 직무내용, 관세사 업무의 특성, 관세사 업계의 현실, 위 복무규정 제11조 제3항의 제정경위 및 위 복무규정 제11조 제3항은 다른 관세사 사무소로 소속을 옮긴 직무보조자의 활동 중 일부를 제한하는 것일 뿐 그를 고용한 관세사의 활동에 의한 사건유치까지 금지하는 것은 아니어서 관세사의 사업활동에 대한 직접적인 제한은 아닌 점, 기존의 거래업소에 대하여 이러한 방식에 의하여 사건을 유인·유치하는 행위가 금지되면 소속을 옮긴 직무보조자의 능력이나 활동에 의하여서가 아니라 그를 고용한 관세사 자신의 능력이나 활동에 의하여 통관사건을 수임할 수 있게 되므로 오히려 관세사들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하는 면이 있는 점 등을 아울러 고려하여 보면, 위 복무규정 제11조 제3항은 건전한 통관질서를 확립하고 직무보조자의 부조리를 방지하여 불공정한 거래행위를 예방하고자 하는 것으로 긍정적으로 이해되어야 할 것이므로, 위 복무규정 제11조 제3항이 관세사의 사업내용 또는 활동을 과도하게 제한하여 관세사들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 것이라고는 할 수 없다 할 것이고, 위 복무규정 제11조 제4항 부분은 직무보조자로 하여금 개인적인 대가의 수령 없이 행하는 종속적인 사건유치행위를 포함한 일체의 사건유치행위를 금지하는 것으로 해석될 여지가 있고 이렇게 해석되는 한 위 규정은 관세사법 제3조 제2항의 금지범위를 초과하여 구성사업자인 관세사의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위에 해당한다 할 것이므로, 적어도 위 복무규정 제11조 제4항은 관세법 제3조 제2항의 금지행위, 그리고 이미 위에서 금지가 허용된다고 본 통관행위의 질서를 현저히 문란시킬 우려 있는 위 복무규정 제11조 제3항이 규정한 유치행위 등을 금지하는 범위 내에서는 관세사의 사업내용 또는 사업활동을 과도하게 제한하여 관세사들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 것으로 위법하다 할 수는 없을 것이나 이를 초과하여 금지를 명한 부분은 위법하다 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 독점규제및공정거래에관한법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제26조 제1항 제3호에서 사업자단체의 금지행위로서 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'를 규정하고 있는 취지는, 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체이므로 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것이 어느 정도 예정되어 있다고 하더라도 그 결의의 내용이 구성사업자의 사업내용이나 활동을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이른 경우에는 이를 허용하지 않겠다는 데에 있다 할 것이다.
2. 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 피고가 1999. 9. 22. 원고가 제정ㆍ시행한 관세사및직무보조자복무규정(이하 '복무규정'이라 한다) 중 "직무보조자는 다른 관세사무소의 소속으로 채용되어 옮겨갈 때에는 옮기기 전에 근무한 관세사무소의 거래처의 통관업무를 가지고 가거나, 유인하거나, 자기가 사무소를 옮긴 것을 알려서 그 사무소로 유치하는 행위를 하여서는 아니된다."는 내용의 제11조 제3항과 "직무보조자는 통관업무 유치행위를 하거나 통관업경영에 참여할 수 없으며 관세사와 지입식 운영 등을 할 수 없다."는 내용의 제11조 제4항에 대하여, 직무보조자로 하여금 대가의 수령 없이 관세사에 종속되어 행하는 통관업무 유치행위를 포함한 일체의 통관업무 유치행위를 할 수 없도록 규정함으로써 구성사업자인 관세사의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한한 경우에 해당하여 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 위반된다는 이유로 그 판시 시정명령 및 과징금납부명령(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 처분이 적법하다고 하여 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 받아들이지 아니하였다.
3. 가. 복무규정 제11조 제3항이 공정거래법에 위반된다는 원심의 판단에 대하여 본다.
원심은, 통관질서의 확립은 관세사 스스로의 적극적인 업무수행과 직무보조자에 대한 철저한 업무감독을 통하여 이룰 수 있고, 직무보조자의 통관질서문란행위는 징계, 형사처벌 등으로 규제할 수 있을 뿐만 아니라 다른 관세사무소에 채용된 후 관세사에게 종속되어 대가의 수령 없이 종전의 거래처를 유치하는 행위까지도 금지한다면 해당 직무보조자를 채용한 관세사의 사업활동이 사실상 큰 제한을 받게 되고, 또 신규로 관세사무소를 개설하거나 새로운 직무보조자를 고용하고자 하는 관세사가 유능한 직무보조자를 채용하는 것이 어렵게 되는 점 등을 들어 위 복무규정이 공정거래법에 저촉되는 것으로 보았다.
그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 위 복무규정을 둔 이유는 관세사에게 고용된 직무보조자가 대가의 수령 없이 종속적으로 사건을 유치하는 행위를 따로 문제삼지 않고 있던 중 직무보조자들 중 일부가 그 거래업체와 지속적이고 반복적인 거래관계를 하는 과정에서 생성된 인간관계를 마치 자신의 영업권이나 상품인양 취급하여 이를 가지고 관세사 사무소에 알선ㆍ소개의 대가로 금원을 요구하고, 이에 응하지 아니하면 다른 관세사 사무소로 이전하면서 기존의 거래업소를 전부 가져가 버리는 등으로 통관업무의 질서를 문란하게 할 뿐 아니라, 심지어는 관세사와 지입식 경영을 하거나 관세사로부터 명의를 대여받아 실질적으로 관세사를 고용하는 사례가 빈발하므로 다른 관세사에게 채용되어 옮겨가는 직무보조자의 위와 같은 부조리를 방지하여 건전한 통관질서를 확립하고자 하는 취지에서 위와 같은 규정을 명시적으로 두게 되었다는 것이므로, 관세사와 관세사 직무보조자의 직무내용, 관세사 업무의 특성, 관세사 업계의 현실, 위 복무규정의 제정경위 및 위 복무규정은 다른 관세사 사무소로 소속을 옮긴 직무보조자의 활동 중 일부를 제한하는 것일 뿐 그를 고용한 관세사의 활동에 의한 사건유치까지 금지하는 것은 아니어서 관세사의 사업활동에 대한 직접적인 제한은 아닌 점, 기존의 거래업소에 대하여 이러한 방식에 의하여 사건을 유인ㆍ유치하는 행위가 금지되면 소속을 옮긴 직무보조자의 능력이나 활동에 의하여서가 아니라 그를 고용한 관세사 자신의 능력이나 활동에 의하여 통관사건을 수임할 수 있게 되므로 오히려 관세사들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하는 면이 있는 점 등을 아울러 고려하여 보면, 위 복무규정은 건전한 통관질서를 확립하고 직무보조자의 부조리를 방지하여 불공정한 거래행위를 예방하고자 하는 것으로 긍정적으로 이해되어야 할 것이므로, 위 복무규정이 관세사의 사업내용 또는 활동을 과도하게 제한하여 관세사들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 것이라고는 할 수 없다 할 것이다.
따라서 위 복무규정이 공정거래법에 위반되어 위법한 것임을 전제로 이 부분에 대한 피고의 이 사건 처분을 정당하다고 판단한 원심의 조치에는 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 관한 법리오해로 말미암아 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장 부분은 이유 있다.
나. 한편 원심은, 관세사법 제3조 제2항은 "누구든지 관세사 등 제1항에 규정된 자에게 제2조의 업무를 소개·알선하고 그 대가를 받거나 요구하여서는 아니된다."고 규정함으로써 대가와 관련된 소개ㆍ알선행위를 금지하고 있을 뿐 통관업무에 관한 사건유치행위를 어떤 경우에나 금지하고 있는 것은 아니므로, 통관업을 영업으로 하는 관세사가 사건을 유치하는 것은 그 업무의 고유한 내용에 당연히 포함된다고 할 것이고, 관세사를 보조하여 통관절차에 관한 사무에 종사하는 관세사 직무보조자도 대가를 목적으로 하는 것이 아닌 한, 그리고 사건유치만을 주된 임무로 하는 것이 아닌 한 관세사 업무보조의 한 방법으로 사건유치를 할 수 있다는 이유로 복무규정 제11조 제4항 중 직무보조자로 하여금 통관업무 유치행위를 하지 못하도록 한 부분도 공정거래법에 위반된다고 판단하고 있다.
기록과 관계 법령의 규정에 비추어 살펴보면, 위 복무규정 부분은 직무보조자로 하여금 개인적인 대가의 수령 없이 행하는 종속적인 사건유치행위를 포함한 일체의 사건유치행위를 금지하는 것으로 해석될 여지가 있고 이렇게 해석되는 한 위 규정은 관세사법 제3조 제2항의 금지범위를 초과하여 구성사업자인 관세사의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위에 해당한다 할 것이다.
그렇다면 적어도 위 복무규정 제11조 제4항은 관세법 제3조 제2항의 금지행위, 그리고 이미 위에서 금지가 허용된다고 본 통관행위의 질서를 현저히 문란시킬 우려 있는 위 복무규정 제11조 제3항이 규정한 유치행위 등을 금지하는 범위 내에서는 관세사의 사업내용 또는 사업활동을 과도하게 제한하여 관세사들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 것으로 위법하다 할 수는 없을 것이나 이를 초과하여 금지를 명한 부분은 위법하다 할 것이다.
따라서 원심판결 중 원심이, 개인적인 대가의 수령이 없이 관세사에 종속되어 행하는 직무보조자의 통관업무 유치행위인 경우에는 위 복무규정 제11조 제3항에서 금지하는 태양의 사건유치행위 등까지 포함하여 어떤 경우에나 공정거래법에 저촉됨을 전제로 한 피고의 복무규정 제11조 제4항에 대한 시정명령에 대하여 아무런 제한 없이 적법하다고 판단한 부분은 위법하다 할 것이므로 이 부분도 그대로 유지될 수는 없다 할 것이다.
다. 그리고 위 복무규정에 대한 이 사건 시정명령에 위에서 살펴본 바와 같은 위법이 있는 이상 위 시정명령이 적법함을 전제로 하는 나머지 처분도 마찬가지로 위법하다고 할 것이므로, 원심판결 중 위 나머지 처분에 대해서 모두 적법하다고 판단한 부분도 역시 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
4. 그러므로 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산 매수인이 매도인으로 하여금 이미 타인에게 기증한 부동산을 그 정을 알면서 자기에게 근소한 값에 팔도록 배임행위를 적극 교사하여 매수한 경우에는 그 매매는 반사회적 법률행위로서 민법 103조에 의하여 무효이다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
청구취지 기재 토지에 관하여 1943. 5. 6. 피고 1, 6, 7, 8, 일심 공동피고 1, 2, 그리고 망 소외 1(1944. 5. 18. 피고 3이 상속), 소외 2(1945. 1. 17. 피고 4가 상속), 소외 3(1949. 6. 28. 피고 5가 상속), 소외 4(1933. 9. 21. 망 소외 5를 거쳐 1965. 5. 10. 피고 9, 10, 11, 12가 상속)등 10명의 공동명의로 소유권 보존등기가 되어진후 청구취지 (1) (ㄱ)항과 같이 그들 지분이 피고 2 앞으로 넘어간 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 성립에 다툼이 없는 갑1호증, 16호증의 2, 17호증의 2, 18호증의 2(등기부등본), 같은 15호증의 1, 2 을1호증 12호증(임야대장등본), 당심증인 소외 6의 증언에 의해 진정성립이 인정되는 갑16호증의 1(입증서), 같은 17호증의 1(합의서), 같은 18호증의 1(위임장), 원심증인 소외 7의 증언에 의해 그 성립이 인정되는 갑4호증(경위서), 소외 6의 증언에 의해 성립이 인정되는 갑6호증의 1, 2(회의록), 같은호증의 3, 9호증의 1, 2(회장), 7호증의 1, 2(금전출납부), 8호증(차입서), 10호증(찬조금대장), 11호증(지출결의서), 12호증(학교인가 신청서철), 13호증(진술서)의 각 기재에다 위 증인들의 각 증언 원심 검증결과 원심감정인 소외 8의 감정결과와 변론의 모든 취지를 종합하면, 본건 임야는 원래 부산 부산진구 남천동의 목축장으로 사용되던 같은동민들 증유였던바 그 관련의 편의를 위해 1933. 3. 14.같은 동민들이 위 보존등기 명의인인 10명에게 명의신탁하였던바 당시 남천동에 통학거리안에 초등교육을 시행할 학교가 없어 온 동민이 그 교육기관의 설치를 열망하던중 1938. 4. 1.그곳에 남천간이 학교가 동민의 힘으로 유치되었다가 1941. 4. 1.부산 수영국민학교 남천분교장으로 승격 설치가 가능하게 되자 그 동민들은 평소의 소망을 이루고저 학교설립에 있어서 필요불가결한 교사부지로서 그 무렵 위 신탁을 해지하는 한편 본건 임야를 기증하고 그밖에 필요한 보건장등은 같은동 소유인 임야 갈밭등을 처분하는 한편 동민들로부터 거둔 성금으로 구입키로 결의하므로써 원고시는 그 무렵부터 위와 같이 증여받은 본건 임야를 위 분교의 교사부지로 점유사용하다가(그 뒤 1943. 5. 6.위 10명이 임의로 자기들 앞으로 보존등기를 거쳤다) 위 분교를 1952. 4. 1.부산 남천국민학교로 승격시켜 현재에 이르고 있는 사실, 피고 2는 같은동에서 출생성장하여 본건 임야에 관한 위 증여등 일련의 사정을 잘 알면서도 1969. 1. 5.그 시세가 기증당시에 비해 훨씬 오르게 되자 원고가 이에 대한 소유권 이전등기를 거치지 아니하고 공부상 소유명의가 여전히 그대로 있음을 틈타서 일심 공동피고 1, 2(모두 한국인의 창씨명)를 제외한 비교적 학력이 낮은 보존등기 명의인 또는 그 상속인인 나머지 피고들에게 그들이 공부상 소유자이므로 앞서 원고에게 기증한 일이 있다 하여도 다시 자기에게 매도하는 것은 법률상 허용되고 그 싯가의 3분의2는 소송대서 비용에 쓰이니 나머지 3분의 1의 가격을 매매대금으로 하여 자기에게 팔라고 교사하면서 때마침 닥친 구정에 쓰라는 명목아래 돈 5,000원씩을 건네주어 환심을 산후 그중 미필된 상속등기를 거치게 함과 함께 위와 같이 자기 앞으로 지분권을 넘겨온 사실이 인정되고 을 2, 3, 5, 7, 9,-20호증의 기재나 당심증인 소외 9의 증언은 본건 임야가 원래 남천동민들 총유였다 함은 앞서 밝힌 바인즉 위 인정에 장애될것 없고 달리 반증없다.
위 인정사실에 의하건대 피고 2는 나머지 피고들로 하여금 이것이 이미 원고에게 기증하였음을 잘 알면서도 이를 근소한 가액으로 자기에게 팔게 하는등으로 그들의 배임행위를 적극 교사하였으니만큼 그 매매는 정의관념에 위배된 반사회적 법률행위로서 민법 103조 에 의거 무효라 할 것인즉 그 앞으로 넘겨온 위 각 등기는 원인무효로서 말소를 면치못할 것이며 그 나머지 피고들은 원고에게 위 증여에 인한 소유권 이전등기를 밟아줄 의무있다 할 것이다.
따라서 원고의 본소청구를 이유있어 들어줄 것인즉 이와 결론이 같은 원판결에 대한 피고들의 항소를 기각하고 항소비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1972. 1. 19.


Summary: 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와의 사이에 양도담보 설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로, 결국 뒤의 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 대전고등법원으로 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

이유
1. 피고의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 및 추가상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1997. 4. 2. 양돈업을 하는 주식회사 아도농산(이하 '아도농산'이라 한다)과의 사이에 1997. 3. 25.자 대여금 10억 원의 채권담보를 위하여 충남 부여군 (주소 1 생략)에 있는 아도농산 돼지 사육 농장에서 사육중인 그 소유의 돼지 10,000마리를 점유개정의 방법으로 양도받고, 이에 부가하여 아도농산이 위 금전채무를 이행하지 않을 경우에는 즉시 강제집행을 하여도 이의가 없음을 인낙하는 취지의 양도담보부 금전소비대차계약을 체결하고 경향합동법률사무소 증서 1997년 제811호로 이에 관한 공정증서(이하 '이 사건 공정증서'라 한다)를 작성한 사실, 피고는 1997. 10. 11. 아도농산과의 사이에 10억 원을 아도농산에 투자하여 그 주식 50%를 양수하고, 당시 대표이사이던 소외 1과 피고가 공동대표이사로 취임하기로 하는 내용의 동업계약 및 주식양도계약을 체결하고, 같은 날 계약금 2억 원을, 같은 달 20. 중도금 3억 원을 각 지급한 후, 같은 달 25. 아도농산의 공동대표이사로 취임하였다가, 1997. 11. 4. 위 동업계약을 해제하고 공동대표이사직을 사임한 후, 위 투자금 5억 원 반환채권의 담보를 위하여, 같은 달 5. 아도농산 소유의 부동산들에 관하여 채권최고액을 5억 원으로 하는 4순위의 근저당권설정등기를 경료받음과 아울러, 같은 달 6. 아도농산 소유의 전체 돼지 약 8,000 내지 9,000마리 중 구체적으로 특정하지 아니한 5,000마리에 관하여 매매일자를 1997. 10. 11.로 소급하여 5억 원에 매수한다는 내용의 매매계약을 체결하고, 서초법무법인 1997년 제6595호로 위 매매계약에 관한 인증서를 작성한 사실, 아도농산의 대표이사 소외 1은 아도농산이 1997. 11. 6. 금융기관으로부터 불량거래자로 등록되고 같은 달 10. 부도로 인해 사료공급을 받을 수 없게 됨에 따라 더 이상 돼지 사육이 곤란하여 돼지들의 폐사가 우려되고 다른 채권자들의 강제집행이 예상되자, 같은 달 14. 피고와의 사이에 피고가 위 농장에 있는 돼지 전부를 사육하여 그 수익으로 피고에 대한 채무를 정산하기로 합의한 후 같은 달 16. 피고에게 담보로 제공한 돼지 5,000마리를 포함하여 위 농장에 있는 돼지 전부를 피고에게 인도하였고, 같은 날 피고는 아도농산으로부터 위 농장의 축사를 임차하고, '구진농산'이라는 상호로 사업자등록을 한 후 위 농장에서 돼지들을 사육하여 온 사실, 원고가 1997. 11. 26. 집행력있는 이 사건 공정증서 정본에 기하여 금 650,000,000원을 청구금액으로 하여 위 농장에서 당시 사육되고 있던 돼지들 합계 7,219마리(웅돈 17마리, 모돈 872마리, 자돈 2,944마리, 비육돈 및 육성돈 3,386마리) 중 2,721마리(모돈 847마리와 생후 110 내지 145일된 육성돈 1,874마리, 이하 '이 사건 돼지들'이라 한다)에 관하여 대전지방법원 논산지원 97본636호로 압류한 사실(이하 '이 사건 강제집행'이라 한다), 그런데 피고는 1997. 12. 9. 원고를 상대로 대전지방법원 강경지원 97가합(사건번호 1 생략)호로 제3자이의의 소를 제기하면서 이 사건 돼지들에 대한 집행관의 인도 요구를 거부하고 같은 법원 97카기(사건번호 2 생략)호로 강제집행정지신청을 하였고, 이에 같은 법원은 1997. 12. 12. 위 제3자이의의 소의 본안판결 선고시까지 이 사건 강제집행의 정지를 명하는 결정을 한 사실, 위 소송의 제1심에서는 2000. 1. 14. 피고(제3자이의의 소의 원고) 전부 패소판결이 선고되었고, 이에 피고는 같은 법원에 다시 강제집행정지신청을 하여 2000. 2. 10. 같은 법원으로부터 보증금 2억 원을 공탁하는 조건으로 위 제3자이의의 소의 본안판결 확정시까지 이 사건 강제집행의 정지를 명하는 결정이 내려졌고, 피고는 같은 날 위 보증금 전액을 공탁한 사실, 위 소송의 항소심에서는 2001. 2. 1. '이 사건 돼지들 중 육성돈 1,874마리는 이 사건 공정증서가 작성된 1997. 4. 2. 이후에 출생한 돼지들임이 명백하여 이 사건 공정증서에 의하여 원고에 양도담보로 제공된 돼지가 아니므로 이에 관하여는 피고가 양도담보권자로서 대외적으로 소유권을 행사할 수 있다.'는 취지로 피고 일부 승소의 판결이 내려졌고, 이에 원고가 상고하였다가 이를 취하함에 따라 위 항소심판결은 2001. 2. 22. 확정된 사실, 피고는 이 사건 강제집행이 정지된 상태로 집행이 지연되자, 위 압류집행 이후 2000. 3.경까지 수회에 걸쳐 이 사건 돼지들을 모두 임의로 처분한 사실 등을 인정한 다음, 이에 의하면, 이 사건 돼지들 중 위 압류 당시 생후 110 내지 145일로서 그 출생일을 압류집행일인 1997. 11. 26.로부터 역수로 계산하여 이 사건 공정증서가 작성된 1997. 4. 2. 이후에 출생한 돼지임이 명백한 육성돈은 이 사건 공정증서에 의해 원고에게 양도담보로 제공된 돼지가 아니므로 이를 제외한 나머지 모돈 847마리에 관하여는 원고의 위 대여금 중 미변제 금액의 반환채권을 담보하기 위한 양도담보의 효력이 미친다고 판단하였다.
나. 그러나 원고가 이 사건 돼지들 중 모돈 847마리에 관한 양도담보권자라는 취지의 원심 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와의 사이에 양도담보 설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로, 결국 뒤의 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없다 할 것이다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결 참조).
원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 대주산업 주식회사(이하 '대주산업'이라고만 한다)는 아도농산과의 사이에 1996. 7. 25. 대주산업의 아도농산에 대한 사료대금채권의 담보를 위하여 대주산업이 아도농산으로부터 위 농장에 있는 아도농산 소유의 돼지들 중 모돈 1,000마리를 포함하여 3,087마리를 4억 원에 매수하고, 아도농산은 1996. 7. 31.까지 위 돼지들의 소유권을 대주산업에게 이전한다는 내용의 매매계약서를 작성하고, 1996. 8. 23. 위 매매계약서에 관한 공정증서를 작성하였으며, 그 후 1997. 11. 26. 서울지방법원 동부지원 97카단20319호 유체동산가압류결정정본에 기하여 이 사건 돼지들을 가압류한 사실, 한편 주식회사 우성사료(이하 '우성사료'라고만 한다)는 아도농산과의 사이에 1996. 7. 27. 사료대금 5천만 원의 채권담보를 위하여 위 농장에 있는 아도농산 소유의 돼지들 중 모돈 800마리에 관하여 목적물이 증감ㆍ변경되어도 동종의 목적물이 당연히 담보목적물이 되는 것으로 약정하여 이를 점유개정의 방법으로 양도받고, 이에 부가하여 아도농산이 위 금전채무의 불이행시에는 즉시 강제집행을 하여도 이의가 없음을 인낙하는 취지의 양도담보부 채무변제계약을 체결하고 이에 관한 공정증서를 작성하였고, 또한 1997. 9. 19. 사료대금 5천만 원의 채권담보를 위하여 같은 돼지들 중 비육돈 5,000마리를 집합물로 양도받고, 같은 취지의 양도담보부 채무변제계약을 체결하고 이에 관한 공정증서를 작성한 사실, 우성사료는 원고의 이 사건 강제집행에 앞서 1997. 11. 13. 위 각 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여 위 각 채권합계금 1억 원을 청구금액으로 하여 이 사건 돼지들을 압류한 사실, 위 농장에서 사육되는 모돈은 1,800마리를 넘지 않은 사실 등을 알 수 있는바, 이에 의하면, 대주산업 또는 우성사료가 적어도 이 사건 돼지들 중 모돈 847마리 전부 또는 각 일부씩에 관한 양도담보권을 취득하였을 개연성이 충분한 반면, 기록상 원고가 위 모돈 847마리에 관한 양도담보권을 선의취득하였음을 인정할 아무런 자료도 없으므로, 원고가 이 사건 공정증서 작성 당시에 위 모돈 847마리에 관한 양도담보권을 취득하였다고 보기 어렵고, 나아가 그 후 대주산업 또는 우성사료의 위 모돈 847마리에 관한 양도담보권이 소멸하였다고 하여 그로써 양도담보권을 취득하지 못하였던 원고가 위 모돈 847마리에 관한 양도담보권을 당연히 새로 취득한다고 볼 수도 없다.
그럼에도 원심이 이와 견해를 달리하여 원고가 위 모돈 847마리에 관한 양도담보권을 취득하였다고 단정하여 이를 전제로 피고가 원고의 위 양도담보권을 침해하였다고 판단하였으니, 이는 필요한 심리를 다하지 아니하고, 동산의 이중양도담보에 있어서 후순위 양도담보약정자의 지위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것인바, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 원고의 상고이유를 본다.
가. 원심은, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 돼지들 중 육성돈 1,874마리는 원고에게 양도담보로 제공된 돼지가 아니라고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 악의의 점유자에 대한 과실수취권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
나. 기록에 의하면, 원고는 피고에 대하여 피고가 아도농산으로부터 인수한 돼지 7,219마리 전부에 관한 손해배상을 구하다가, 2003. 4. 30. 원심 제5차 변론기일에서 이 사건 돼지들을 제외한 나머지 돼지들에 관한 손해배상청구 부분을 취하하였고, 웅돈 17마리는 이 사건 돼지들에 포함되어 있지 않음이 분명하므로, 원심이 피고의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해액을 산정함에 있어서 웅돈 17마리를 그 산정대상에서 제외한 조치는 정당하고, 따라서 이 부분 상고이유의 주장 또한 받아들이지 아니한다.
다. 그 밖에 원고의 나머지 상고이유의 주장들은 모두 원고가 이 사건 돼지들에 관한 양도담보권자임을 전제로 한 것인데, 원고가 이 사건 돼지들에 관한 양도담보권자가 아님은 앞서 본 바와 같으므로 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 원고의 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 자신의 지위를 강화하기 위한 방편으로 따로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우에, 따로 작성된 전세권설정계약서가 원래의 임대차계약서와 계약일자가 다르다고 하여도 계약당사자, 계약목적물 및 보증금액(전세금액) 등에 비추어 동일성을 인정할 수 있다면 그 전세권설정계약서 또한 원래의 임대차계약에 관한 증서로 볼 수 있고, 등기필증에 찍힌 등기관의 접수인은 첨부된 등기원인계약서에 대하여 민법 부칙 제3조 제4항 후단에 의한 확정일자에 해당한다고 할 것이므로, 위와 같은 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 등기관의 접수인이 찍혀 있다면 그 원래의 임대차에 관한 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이 경우 원래의 임대차는 대지 및 건물 전부에 관한 것이나 사정에 의하여 전세권설정계약서는 건물에 관하여만 작성되고 전세권등기도 건물에 관하여만 마쳐졌다고 하더라도 전세금액이 임대차보증금액과 동일한 금액으로 기재된 이상 대지 및 건물 전부에 관한 임대차의 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 봄이 상당하다.

[2] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 먼저 우선변제권을 주장하여 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 후 경매법원의 계약서 제출요구를 받고 다시 제출한 배당요구신청서에 확정일자가 없다고 명백히 밝혔고, 이에 경매법원이 임차권자가 우선변제권의 행사를 포기한 것으로 보고 종전의 낙찰을 불허가한 다음 물건명세서에 위와 같은 사실을 기재하여 신경매를 진행한 결과 낙찰허가결정이 확정되었다면, 우선변제권을 포기한 것으로 처리된 위 임차인은 낙찰대금에서 그 보증금을 우선변제 받을 수 없고(임차보증금의 우선변제청구권이 인정되는 주택임차인이라도 낙찰기일 전에 적법한 배당요구를 하지 아니한 이상 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수도 없다.), 위와 같이 진행된 경매절차에서 낙찰받은 낙찰자는 임대인의 지위를 승계하여 임차인의 보증금을 인수한다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
1. 원심의 판단
가. 원심은 그 내세운 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
(1) 피고는 1997. 10. 16. 이 사건 대지 및 지상 건물(이하 '이 사건 주택'이라 한다)에 관하여 소유자이던 소외 1(제1심판결의 소외 1은 오기임)를 채무자, 채권최고액을 금 69,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 하였다가, 그 피담보채무가 변제되지 않자 위 주택에 관하여 부동산임의경매신청을 하였고, 그 경매사건에서 원고는 1999. 9. 30. 이 사건 주택을 금 81,132,570원에 낙찰받아 1999. 10. 20. 소유권이전등기절차를 마쳤다.
(2) 그런데 원래 이 사건 주택은 소외 2가 1994. 4. 5. 그 일부를 소외 1로부터 임차보증금 57,500,000원으로 임차한 후 같은 달 15. 위 임차 당시 작성된 임대차계약서와는 다른 같은 달 14.자 전세권설정계약서를 만들어 건물에 관하여만 전세금 57,500,000원의 전세권설정등기를 하였다. 그 과정에서 위 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 1994. 4. 15.자 접수인을 받았다. 그 후 소외 2는 1995. 3. 25. 임차보증금 3,000,000원을 추가로 지급하고 주택의 나머지 부분마저 모두 임차한 후 1996. 10. 22. 이 사건 주택으로 주민등록을 전입하였다. 소외 2는 위 주택에 관하여 경매절차가 진행되자 임차보증금 60,500,000원 전액에 대하여 배당신청을 하면서, 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증 등을 제출하였다.
(3) 그런데 위 경매절차에서는 건물의 전세권자인 소외 2에게 1순위로 이 사건 주택 중 건물의 매각대금 28,884,642원만을 배당하고, 소외 2의 나머지 임차보증금에 대하여서는 우선배당을 하지 않은 채, 남은 매각대금으로 2순위 교부권자인 울산광역시 남구청에게 금 301,640원을, 3순위 근저당권자인 피고에게 금 49,860,828원을 각 배당하여 배당을 마쳤다.
(4) 그러한 상황에서 원고는 이 사건 주택의 소유권을 취득한 후 소외 2에게 위 주택의 명도청구를 하였다가, 주택임대차보호법상의 대항력을 내세운 소외 2로부터 명도를 거절 당하자 소외 2를 상대로 한 울산지방법원 99가단31710호 명도청구 사건에서 보증금 잔액과의 동시이행 판결을 선고받았고, 그 확정판결에 따라 소외 2에게 금 31,615,338원을 지급하고 위 주택을 명도받았다.
나. 원심은 이러한 사실관계에 기초하여, 위 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증은 금 57,500,000원짜리 임대차계약서가 첨부된 등기필증과 같고, 그 등기필증에 찍힌 접수인은 민법 부칙 제3조 제4항 후단에 의한 확정일자이므로, 위 경매절차에서는 소외 2의 임차보증금 57,500,000원에 대하여 주택임대차보호법상의 우선변제권에 기하여 피고보다 우선하여 배당하였어야 함에도, 소외 2에게 금 28,884,662원만 배당하고 나머지 금 28,615,338원(57,500,000 - 28,884,662)을 피고에게 배당함으로 인하여 피고는 위 금액만큼의 이득을 보았고, 동시에 소외 2는 위 금액만큼의 손해를 보았는데, 그 후 원고가 이 사건 주택을 소외 2로부터 명도 받으면서 소외 2에게 위 금액을 지급하여 소외 2의 위 손해를 보전해 줌으로써 결국 원고가 위 금액만큼의 손해를 보게 되었으므로, 피고는 원고에게 위 금액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판단하였다.
2. 대법원의 판단
가. 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 자신의 지위를 강화하기 위한 방편으로 따로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우에, 따로 작성된 전세권설정계약서가 원래의 임대차계약서와 계약일자가 다르다고 하여도 계약당사자, 계약목적물 및 보증금액(전세금액) 등에 비추어 동일성을 인정할 수 있다면 그 전세권설정계약서 또한 원래의 임대차계약에 관한 증서로 볼 수 있고, 등기필증에 찍힌 등기관의 접수인은 첨부된 등기원인계약서에 대하여 민법 부칙 제3조 제4항 후단에 의한 확정일자에 해당한다고 할 것이므로, 위와 같은 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 등기관의 접수인이 찍혀 있다면 그 원래의 임대차에 관한 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이 경우 원래의 임대차는 대지 및 건물 전부에 관한 것이나 사정에 의하여 전세권설정계약서는 건물에 관하여만 작성되고 전세권등기도 건물에 관하여만 마쳐졌다고 하더라도 전세금액이 임대차보증금액과 동일한 금액으로 기재된 이상 대지 및 건물 전부에 관한 임대차의 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.
원심의 이 부분 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 물권적 전세와 채권적 전세에 관한 법리오해 및 주택임대차보호법 제3조의2에서 정한 확정일자에 관한 법리오해의 위법이 없다.
나. 그러나 임차인 소외 2의 적법한 배당요구가 있었음을 전제로 그에게 우선변제권이 있다고 한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 소외 2는 이 사건 주택에 대한 경매절차에서 배당요구를 하면서 임대차계약서의 확정일자로 전세권등기접수인의 날짜를 기재하여 배당요구를 하였다가, 경매법원으로부터 확정일자 있는 계약서의 제출을 요구받고 입찰기일 전날인 1999. 6. 2. "확정일자 없음"이라고 기재된 배당요구신청서를 제출한 사실, 경매법원은 부동산현황조사보고서에 소외 2의 확정일자가 1994. 4. 15.로 기재되어 있고 동인이 1998. 12. 29. 제출한 배당요구신청서에도 위와 같이 기재되어 있으나 그 후 제출한 배당요구신청서에 의하면, 위 확정일자가 없음이 분명하여 이는 절차상 중대한 하자에 해당한다는 이유를 들어 1999. 6. 10. 최고가매수인 소외 3에 대한 낙찰불허가결정을 한 사실, 경매법원은 소외 2의 임대차계약서에 확정일자가 없다는 점을 물건명세서에 기재한 채 신경매를 진행하여 원고가 낙찰을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 먼저 우선변제권을 주장하여 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 후 경매법원의 계약서 제출요구를 받고 다시 제출한 배당요구신청서에 확정일자가 없다고 명백히 밝혔고, 이에 경매법원이 임차권자가 우선변제권의 행사를 포기한 것으로 보고 종전의 낙찰을 불허가한 다음 물건명세서에 위와 같은 사실을 기재하여 신경매를 진행한 결과 낙찰허가결정이 확정되었다면, 우선변제권을 포기한 것으로 처리된 위 임차인은 낙찰대금에서 그 보증금을 우선변제 받을 수 없고(임차보증금의 우선변제청구권이 인정되는 주택임차인이라도 낙찰기일 전에 적법한 배당요구를 하지 아니한 이상 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수도 없다.), 위와 같이 진행된 경매절차에서 낙찰받은 낙찰자는 임대인의 지위를 승계하여 임차인의 보증금을 인수하여야 하는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 원고가 소외 2에게 지급한 임차보증금은 자신이 낙찰자로서 인수한 채무의 변제로 지급한 것일 뿐, 지급의무 없는 보증금을 원인 없이 지급한 것이라고 볼 수는 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 경매절차에서 소외 2의 임차보증금은 주택임대차보호법상의 우선변제권에 기하여 피고보다 우선하여 배당하였어야 한다고 보아 원고의 부당이득청구를 인용하였으니, 거기에는 배당요구 및 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제155조 제2항 소정의 증인도피죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉·도피하게 한 경우에 성립하는 것으로서, 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 증인이 될 사람을 도피하게 하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증인을 도피하게 한 결과가 된다고 하더라도 이를 증인도피죄로 처벌할 수 없다.

주문
원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고인 3, 4, 5의 상고를 각 기각한다. 피고인 3, 4, 5에 대하여 상고 후의 구금일수 중 106일씩을 각 본형에 산입한다.

이유
1. 상고이유를 판단한다.
가. 범죄단체구성의 점에 대하여
원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들과 공소외인 등이 나이 순서에 따른 위계질서를 확립하여 역할을 분담함으로써 일정한 조직체계를 갖추고 조직의 행동강령을 정하였으며, 도박장을 개장하거나 유흥업소에 조직원들을 강제 취업시켜 자금을 마련하여 조직의 활동자금으로 사용하였고, 싸움에 대비하여 흉기를 미리 준비하도록 하였으며, 조직강화를 위하여 반대세력자로서 피고인 1의 휘하에 들어올 것을 거부한 공소외 1을 제거하기 위하여 조직원 수명이 공동으로 칼부림을 한 이상, 피고인들이 구성한 '홍성식구파'는 폭력범죄 등을 목적으로 하는 계속적이고도 최소한의 통솔체계를 갖춘 조직적인 결합체로서 폭력행위등처벌에관한법률 제4조에 정하여진 범죄단체에 해당한다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 사실오인, 위 법률에 정하여진 범죄단체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 피고인 1의 증인도피의 점에 대하여
원심은, 피고인 1, 2가 공소외 1을 제거하기 위하여 조직원인 피고인 4, 3, 5와 공모하여 2001. 7. 19. 02:05경 칼로 공소외 1의 양쪽 다리 아킬레스건을 절단하는 범행을 한 후 조직원 1∼2명을 경찰에 자수시켜 위 상해가 '홍성식구파'의 계획된 범행이 아니라 마치 자수한 조직원의 우발적인 범행인 것처럼 허위진술하게 함으로써 사건을 축소·은폐하려 하였으나, 범행현장을 목격한 공소외 2가 경찰에 출석하여 사실대로 진술할 경우 자칫 범행의 전모는 물론 나아가 범죄단체 구성 사실까지 밝혀질 것을 우려한 나머지 공소외 2으로 하여금 경찰에 출석하지 못하도록 겁을 주기로 마음먹고, 위 범행 직후 및 2001. 7. 22. 22:00경 등 2차례에 걸쳐 공소외 2에게 당분간 홍성에 나타나지 말라는 식으로 이야기하여 동인으로 하여금 경찰서에 출석하여 진술하지 못하고 다른 곳으로 도피하도록 함으로써 형사사건에 관한 증인을 도피하게 하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다.
그러나 이 부분 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
형법 제155조 제2항에 정하여진 증인도피죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉·도피하게 한 경우에 성립하는 것으로서, 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 증인이 될 사람을 도피하게 하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증인을 도피하게 한 결과가 된다고 하더라도 이를 증인도피죄로 처벌할 수 없는 것이다 ( 대법원 1976. 6. 22. 선고 75도1446 판결, 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인 1, 2는 '홍성식구파'를 결성한 후 적대세력인 공소외 1에 대한 아킬레스건 절단사건을 계획, 지시한 후 범행실행자 일부만 자수시킴으로써 위 사건을 그들만의 우발적 범행으로 축소시키고 자신들 및 '홍성식구파'조직의 관련성을 은폐하려고 한 점, 그런데 범행현장에 있던 공소외 2는 평소 공소외 1과 가까운 사이로서 위 사건 2일 전에도 피고인 2 및 그 조직원들(위 아킬레스건 절단사건의 범행실행자들이다)로부터 공소외 1과 같이 다닌다는 이유로 폭행·협박당하기도 하였던 탓에 위 사건이 조직원들의 개인적, 우발적 범행이 아니라 피고인 1, 2의 지시에 의한 조직적 범죄라고 금방 알 수 있었던 점을 인정할 수 있는바, 이러한 정황에 비추어 보면 피고인 1, 2가 공소외 2를 도피하게 한 것은 범행실행자들만을 수사의 전면에 내세우고 '홍성식구파'의 우두머리인 자신들은 수사대상에서 빠지기 위하여 그 관련성을 알고 있는 공소외 2의 진술을 방해하기 위한 것으로서 위 피고인들 자신이 형사처벌을 받지 않기 위하여 한 행위라고 할 것이므로 증인도피죄로 처벌할 수 없는 경우에 해당한다고 할 것이다.
그렇다면 원심의 이 부분 판단에는 증인도피죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인 1의 상고이유의 주장은 이유 있다.
다. 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여
원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 명시된 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 ① 피고인 1, 2, 5의 범죄단체구성원의 야간흉기휴대 상해의 점, ② 피고인 1의 도박개장의 점, 2001. 7. 19.자 및 2001. 7. 26.자 피해자 공소외 2에 대한 야간 협박의 점, ③ 피고인 2의 범죄단체가입권유의 점, ④ 피고인 5의 2001. 7. 17.자 피해자 공소외 2에 대한 공동 폭행·협박의 점에 대하여 범죄의 증명이 있다고 하여 유죄를 선고한 조치는 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건과 같은 경우에는 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 피고인 5의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 피고인 2에 대한 직권판단
피고인 2는 증인도피의 점에 대하여 상고이유서를 제출하지 아니하였으나, 앞에서 판단한 바와 같이 피고인 1의 증인도피의 점에 대한 상고이유를 받아들여 그 부분 원심판결을 파기하는바, 그 파기의 이유가 공범인 피고인 2에게도 공통되므로 형사소송법 제392조에 따라 피고인 2에 대하여도 원심판결을 파기하기로 한다.
3. 결 론
그렇다면 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 증인도피죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 위 각 부분은 원심이 위 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 각 죄와 각 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 위 피고인들에 대한 원심판결을 전부 파기하고 위 각 부분을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 3, 4, 5의 상고를 각 기각하고, 피고인 3, 4, 5에 대한 상고 후의 구금일수 중 106일씩을 각 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.