Summary:
가. 교통사고에 있어서 차량 소유자의 차량 관리상의 과실과 그 차량 무단 운전자의 과실이 경합된 경우, 보험자가 그 자동차 소유자와 체결한 보험계약에 따라 피해자들에게 그 손해배상금을 보험금액으로 모두 지급함으로써 차량 소유자와 무단운전자가 공동면책이 되었다면, 그 소유자는 무단운전자의 부담 부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있고, 보험자는 상법 제682조 소정의 보험자대위의 제도에 따라 차량 소유자의 무단운전자에 대한 구상권을 취득한다.

나. 보험자가 주장하는 권리가 보험자대위에 따른 구상권인지 단순한 손해배상 청구권의 대위행사인지 여부를 석명하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유(그 보충이유서는 이를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거에 의하여 보험회사인 원고가 1984.2.20. 소외 1과 사이에 동인 소유의 (차량등록번호 생략) 트럭에 관하여 동인이 1984.2.20.부터 같은 해 8.20.까지 6개월간 위 트럭을 운전하다가 교통사고를 일으켜 타인에게 손해배상 책임을 지는 경우 원고가 이를 배상하기로 하는 내용의 자동차종합보험계약을 체결한 사실, 소외 1은 1984.3.27. 20:20경 위 트럭을 운전하고 다니다가 제주 북제주군 구좌읍 서김녕리 소재 김녕해수욕장 입구 도로상에서 위 트럭을 정차시키고 잠시 자리를 비우고 있었는데 그 틈을 이용하여 술에 취한 피고가 위 트럭을 운전하여 제주시 방면으로 운전하고 가던 중 같은 날 20:40경 위 서김녕리 소재 연희미용실 앞길에서 차도를 이탈하면서 위 트럭으로 인도를 보행중이던 소외 2, 소외 3을 치어 사망케 하고, 가로수와 가옥을 들이받아 손괴하는 교통사고를 일으킨 사실, 이에 원고는 소외 1을 대위하여 1984.10.17.부터 같은 해 11.19.까지 사이에 망 소외 2에 대한 손해배상금으로 금 15,444,850원을, 망 소외 3에 대한 손해배상금으로 금 15,211,170원을 그들의 부모에게 각 지급하고, 위 가로수 및 가옥수리 대금으로 도합 금 1,220,000원을 각 피해자에게 지급한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 청구원인으로서 피보험자인 소외 1이 위 사고로 인하여 손해배상 책임을 지게 된 것은 제3자인 피고의 불법행위로 인한 것이니 상법 제682조 소정의 보험자대위의 법리에 따라 위 각 보험금액을 지급한 원고는 그 지급한 금액의 한도에서 피고에 대한 소외 1의 손해배상 청구권을 취득하였으므로 피고는 원고에게 원고가 지급한 위 각 보험금을 상환할 의무가 있다고 주장하는 것으로 보고, 이에 대하여 상법 제682조의 규정은 피보험자 등의 제3자에 대한 손해배상 청구권이 있음을 전제로 하여 보험자가 지급한 보험금액의 한도에서 그 청구권을 취득한다는 취지에 불과한 것이므로 피보험자 등의 제3자에 대한 손해배상 청구권이 시효로 소멸하였다면 보험자가 이를 대위할 여지가 없다고 할 것이고, 이때에 보험자가 취득한 손해배상 청구권의 소멸시효의 기산점과 기간은 그 청구권 자체를 기준으로 판단하여야 할 것인데, 소외 1은 늦어도 원고가 위 사고의 피해자들에게 손해배상금을 지급한 시점인 1984.10.17.까지는 피고의 불법행위로 인한 자신의 손해와 가해자인 피고를 알았음을 인정할 수 있으므로, 소외 1의 피고에 대한 손해배상 청구권은 위 손해배상금 지급 익일인 1984.10.18.부터 3년이 경과한 1987.10.18. 시효로 소멸하였다고 판단하고 이 점을 내세우는 피고의 항변을 받아들여 원고의 청구를 배척하고 말았다.
2. 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 원고는 당초 이 사건 청구원인으로서 원고가 피해자들에게 손해를 배상하게 된 원인은 피고가 소외 1 소유의 트럭을 훔쳐 타고 다니다가 사고를 일으켰기 때문이고, 따라서 원고는 피고가 배상하여야 할 손해를 보험자로서 피고를 대위하여 배상한 것이니 피고는 원고에게 위 배상금을 지급할 의무가 있다고 주장하였을 뿐인데, 이에 대하여 피고가 원고가 대위취득하였다는 소외 1의 피고에 대한 손해배상 청구권은 시효소멸하였다고 항변하자, 원고는 제1심 제9차 변론기일에 진술된 1994.4.18.자 준비서면을 통하여 원고가 보험자대위의 법리에 따라 취득한 권리는 구상권이고 피고의 불법행위를 원인으로 한 소외 1의 피고에 대한 손해배상 청구권이 아니라고 주장하였음을 알 수 있고 그 후 원고의 위와 같은 주장이 변경되거나 철회되었다고 볼 만한 흔적을 기록상 찾아볼 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 원고가 소외 1의 피고에 대한 손해배상 청구권을 대위취득하였다고 주장하는 것으로 보고 그 손해배상 청구권이 시효소멸하였다고 판단하여 원고의 청구를 배척하였음은 당사자의 주장 취지를 오해한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다.
나아가 기록에 의하면, 원고는 제1심에서는 물론 원심 변론종결일에 이르기까지 원고가 보험자대위에 의하여 취득하였다는 권리가 구상권이라고만 주장하고 있을 뿐, 그 구상권의 발생 원인이나 근거에 대하여 이를 법률적으로 명백히 밝히고 있지는 아니함을 알 수 있는바, 원심이 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 교통사고는 소외 1의 차량관리상의 과실과 피고의 무단운전에 의하여 발생한 것으로 보여지므로 소외 1과 피고는 각자 위 사고의 피해자들이 입은 모든 손해를 배상하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 이러한 경우 원고가 소외 1과 체결한 보험계약에 따라 피해자들에게 그 손해배상금을 보험금액으로 모두 지급함으로써 소외 1과 피고가 공동면책이 되었다면 소외 1은 피고의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있고, 보험자인 원고는 상법 제682조 소정의 보험자대위의 제도에 따라 소외 1의 피고에 대한 구상권을 취득한다고 할 것이므로 ( 당원 1988.4.27. 선고 87다카1012 판결; 1993.1.26. 선고 92다4871 판결; 1994.1.11. 선고 93다32958 판결 각 참조), 원심으로서는 마땅히 원고가 주장하는 구상권이 위와 같은 내용의 것인지 여부를 석명함으로써 이 점에 관한 원고의 주장을 명료하게 하였어야 할 것임에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니한 채 위와 같이 판단하고 말았으니 원심판결에는 보험자대위에 의하여 취득하는 피보험자의 제3자에 대한 구상권 등에 관한 법리를 오해한 나머지 석명권의 행사를 게을리하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 앞서 본 위법과 함께 판결결과에 영향을 미친 것이 분명하다. 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상법 제435조 제1항은 “회사가 수종의 주식을 발행한 경우에 정관을 변경함으로써 어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 때에는 주주총회의 결의 외에 그 종류의 주주의 총회의 결의가 있어야 한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 주식회사가 보통주 이외의 수종의 주식을 발행하고 있는 경우에 보통주를 가진 다수의 주주들이 일방적으로 어느 종류의 주식을 가진 소수주주들에게 손해를 미치는 내용으로 정관을 변경할 수 있게 할 경우에 그 종류의 주식을 가진 소수주주들이 부당한 불이익을 받게 되는 결과를 방지하기 위한 것이므로, 여기서의 ‘어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 때’라 함에는, 어느 종류의 주주에게 직접적으로 불이익을 가져오는 경우는 물론이고, 외견상 형식적으로는 평등한 것이라고 하더라도 실질적으로는 불이익한 결과를 가져오는 경우도 포함되며, 나아가 어느 종류의 주주의 지위가 정관의 변경에 따라 유리한 면이 있으면서 불이익한 면을 수반하는 경우도 이에 해당된다.

[2] 어느 종류 주주에게 손해를 미치는 내용으로 정관을 변경함에 있어서 그 정관변경에 관한 주주총회의 결의 외에 추가로 요구되는 종류주주총회의 결의는 정관변경이라는 법률효과가 발생하기 위한 하나의 특별요건이라고 할 것이므로, 그와 같은 내용의 정관변경에 관하여 종류주주총회의 결의가 아직 이루어지지 않았다면 그러한 정관변경의 효력이 아직 발생하지 않는 데에 그칠 뿐이고, 그러한 정관변경을 결의한 주주총회결의 자체의 효력에는 아무런 하자가 없다.

[3] 정관의 변경결의의 내용이 어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 때에 해당하는지 여부에 관하여 다툼이 있는 관계로 회사가 종류주주총회의 개최를 명시적으로 거부하고 있는 경우에, 그 종류의 주주가 회사를 상대로 일반 민사소송상의 확인의 소를 제기함에 있어서는, 정관변경에 필요한 특별요건이 구비되지 않았음을 이유로 하여 정면으로 그 정관변경이 무효라는 확인을 구하면 족한 것이지, 그 정관변경을 내용으로 하는 주주총회결의 자체가 아직 효력을 발생하지 않고 있는 상태(이른바 불발효 상태)라는 관념을 애써 만들어서 그 주주총회결의가 그러한 ‘불발효 상태’에 있다는 것의 확인을 구할 필요는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

이유
1. 원심 판시 제2 정관변경에 관한 종류주주총회결의의 필요 여부
상법 제435조 제1항은 “회사가 수종의 주식을 발행한 경우에 정관을 변경함으로써 어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 때에는 주주총회의 결의 외에 그 종류의 주주의 총회의 결의가 있어야 한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 주식회사가 보통주 이외의 수종의 주식을 발행하고 있는 경우에 보통주를 가진 다수의 주주들이 일방적으로 어느 종류의 주식을 가진 소수주주들에게 손해를 미치는 내용으로 정관을 변경할 수 있게 할 경우에 그 종류의 주식을 가진 소수주주들이 부당한 불이익을 받게 되는 결과를 방지하기 위한 것이므로, 여기서의 ‘어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 때’라 함에는, 어느 종류의 주주에게 직접적으로 불이익을 가져오는 경우는 물론이고, 외견상 형식적으로는 평등한 것이라고 하더라도 실질적으로는 불이익한 결과를 가져오는 경우도 포함되며, 나아가 어느 종류의 주주의 지위가 정관의 변경에 따라 유리한 면이 있으면서 불이익한 면을 수반하는 경우도 이에 해당된다고 할 것이다.
원심은, 이와 같은 취지에서, 이 사건 정관의 두 차례에 걸친 변경 내용을 비교하여 보면, 원심 판시 제2 정관변경으로 인하여, 기존의 우선주주들이 무상증자 등에 의하여 향후 새로 배정받게 될 우선주의 내용에만 차이가 생기는 것일 뿐이고 그 외에는 아무런 차이가 없는데, 차이가 생기는 부분인 향후 배정받게 될 우선주의 내용은 구 우선주와 달리 10년 후에도 보통주로 전환할 수 없는 것이므로, 보통주로의 전환에 의한 의결권의 취득을 바라고 있던 우선주주의 지위에서는 제2 정관변경이 불리한 반면, 의결권의 취득에는 관심이 적고 그보다는 이익배당에 더 관심이 있던 우선주주의 지위에서는 특정 비율 이상의 우선배당권이 10년의 제한을 받지 아니하고 언제까지나 보장되는 것이어서 유리하다고 한 다음, 정관을 변경함으로써 우선주주 각자의 입장에 따라 유리한 점과 불리한 점이 공존하고 있을 경우에는 우선주주들로 구성된 종류주주총회의 결의가 필요하다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 제2점에서 주장하는 상법 제435조 소정의 ‘어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 때’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 종류주주총회의 결의가 이루어지지 않은 경우 확인청구의 대상인 법률관계
가. 앞에서 본 상법 제435조 제1항의 문언에 비추어 보면, 어느 종류 주주에게 손해를 미치는 내용으로 정관을 변경함에 있어서 그 정관변경에 관한 주주총회의 결의 외에 추가로 요구되는 종류주주총회의 결의는 정관변경이라는 법률효과가 발생하기 위한 하나의 특별요건이라고 할 것이므로, 그와 같은 내용의 정관변경에 관하여 종류주주총회의 결의가 아직 이루어지지 않았다면 그러한 정관변경의 효력이 아직 발생하지 않는 데에 그칠 뿐이고, 그러한 정관변경을 결의한 주주총회결의 자체의 효력에는 아무런 하자가 없다고 할 것이다.
따라서 원심이, 피고(반소원고, 이하 반소에 관한 당사자 호칭은 생략한다)의 본안전 항변에 관한 주장, 즉 종류주주총회의 결의가 이루어지지 않은 경우에는 그 정관변경을 결의한 주주총회결의 자체에 절차상의 위법이 있는 때에 해당하는만큼 상법에 규정된 주주총회결의 취소의 소에 의하여 그 하자를 다투어야 하는데 그 결의취소의 소의 법정 제기기간이 이미 도과되었으므로 원고의 청구가 부적법하다는 주장을 배척하고 본안 판단에 나아간 것은 옳다.
나. 그러나 정관의 변경결의의 내용이 어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 때에 해당하는지 여부에 관하여 다툼이 있는 관계로 회사가 종류주주총회의 개최를 명시적으로 거부하고 있는 경우에, 그 종류의 주주가 회사를 상대로 일반 민사소송상의 확인의 소를 제기함에 있어서는, 정관변경에 필요한 특별요건이 구비되지 않았음을 이유로 하여 정면으로 그 정관변경이 무효라는 확인을 구하면 족한 것이지, 그 정관변경을 내용으로 하는 주주총회결의 자체가 아직 효력을 발생하지 않고 있는 상태(이른바 불발효 상태)라는 관념을 애써 만들어서 그 주주총회결의가 그러한 ‘불발효 상태’에 있다는 것의 확인을 구할 필요는 없다. 특정 외국의 학설이나 판례가 그 나라의 법체계와 법규정에 근거하여 설정하거나 발전시켜온 이론을, 그와 다른 법체계 하에 있는 우리나라의 소송사건에 원용하거나 응용하는 것은, 꼭 그렇게 하여야 할 이유가 있는 경우에 한하여 필요한 범위 안에서 신중하게 하여야 할 것이다.
원심이, 이와 달리 종류주주총회의 결의는 주주총회결의 자체의 효력을 발생시키기 위한 추가적인 요건이라는 전제 하에, 주주총회의 결의 외에 종류주주총회의 결의를 요하는 경우에 그 종류주주총회의 결의가 없는 동안에는 주주총회결의 자체가 불발효 상태에 있다고 판단한 것은, 일단 종류주주총회결의의 효력에 관한 법리를 오해한 위법에 해당한다고 아니할 수 없다.
다만, 이 사건의 경우, 원고는, 원심 판시 제2 정관변경의 효력이 아직 발생하지 않았다는 의미에서 제2 정관변경이 무효라는 확인을 구함과 아울러, 제2 정관변경을 내용으로 하는 주주총회결의의 효력이 불발효 상태라는 확인도 그 순위를 정하지 아니한 채 선택적으로 병합하여 구하고 있는바, 주주총회결의의 효력이 발생하지 아니하면 그 결의가 내용으로 하고 있는 제2 정관변경도 효력을 발생하지 않게 될 것이므로 이른바 주주총회결의 불발효확인 청구란 정관변경 무효확인 청구와 그 실질적인 내용에 있어서는 차이가 없거나 도리어 그보다 약한 효력을 내용으로 하는 청구라고 볼 수 있고, 이 사건의 실질적인 쟁점은 원심 판시 제2 정관변경이 종류주주총회의 결의를 요하는 것인지 여부라고 할 것인데, 원심이 제2 정관변경은 종류주주총회의 결의를 요한다고 판단하여 전자의 주주총회결의 불발효확인 청구를 인용하였고 이에 대하여 원고는 불복하지 아니하고 피고만이 불복·상고하고 있는 이상 앞서 본 바와 같은 법리오해를 이유로 삼아 피고의 상고를 받아들일 수는 없는 것이다. 따라서 원심의 앞서 본 잘못은 판결의 결과에 영향을 미치지 않는 것이라고 볼 수 있어 결국 상고이유 제1점의 주장은 이유 없음으로 돌아간다.
3. 원심 판시 제1 정관변경의 무효 여부
원심이 확정한 사실에 의하면, 원심 판시 제1 정관변경 역시 제2 정관변경과 마찬가지로 기존의 우선주주들이 무상증자 등에 의하여 향후 배정받게 될 우선주의 내용에 있어서 유리한 점과 불리한 점(제2 정관변경과는 정반대로 의결권의 취득을 바라는 우선주주의 지위에서는 유리한 반면, 의결권에는 관심이 없고 이익배당에 관심이 있던 우선주주의 지위에서는 불리하다)이 동시에 존재하고 있는 경우에 해당되므로 원심 판시 제1 정관변경의 효력이 발생하기 위하여는 우선주주들로 구성된 종류주주총회의 결의가 필요하다고 할 것이다.
한편, 피고는 원심 판시 제1 정관변경이 유효함을 전제로, 제1 정관변경에 의하여 변경된 정관 제8조 중 그 일부인 제5항을 삭제하는 내용으로 원심 판시 제2 정관변경을 함으로써 우선주주들로 하여금 제1 정관변경이 유효하다는 신뢰를 갖게 하였을 뿐만 아니라, 제1 정관변경에 관하여도 종류주주총회의 결의가 있어야 한다고 본다면 스스로 우선주주들로 구성된 종류주주총회를 소집하여 제1 정관변경의 효력을 확정지음으로써 그에 관한 법적 지위의 불안이나 위험을 해소할 수 있는 지위에 있다고 할 것인데, 이러한 지위에 있는 피고가 종류주주총회의 결의가 없었음을 내세워 뒤늦게 원심 판시 제1 정관변경의 무효 확인을 구하는 것은, 회사의 법률관계에서 요구되는 신의성실의 원칙에 반하는 것일 뿐만 아니라, 제1 정관변경과 관련된 피고의 법률적 지위에 현존하는 위험과 불안을 제거하는 방법으로서 유효하고 적절한 수단이라고 할 수도 없으므로 확인의 이익이 없다고 하여야 한다.
이 사건 예비적 반소 중 제1 정관변경 무효 확인청구 및 제1주주총회결의 불발효 확인청구에 대한 원심의 설시는 다소 부적절한 점이 있지만, 위 각 확인의 소를 각하한 결론에 있어서는 정당하고 거기에 상고이유 제3점에서 주장하는 이유모순 등의 위법이 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 멸실로 인한 회복등기 절차의 적법여부를 심리함에 있어 당시의 토지대장등본과 회복등기의 내용이 다르고, 전등기의 신청서 접수 연월일과 접수번호가 불명으로 되어있다면, 등기부의 멸실이전에 과연 위 회복등기와 같은 내용의 등기가 있었던가 하는 점에 대하여 심리를 더 하여야 한다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
일건기록에 의하면, 피고 소송수행자는 이사건 부동산은 1945.8.9. 당시 등기부상 일본인 소외 1의 소유로 되어 있어서 군정법령 제33호에 의하여 국가에 귀속된 재산인데도 불구하고, 피고 1은 6.25 동란으로 인하여 등기부가 소실되었음을 기화로 하여 그 이전에 마치 자기이름으로 등기부에 등재되어 있었던 것처럼 1954.12.30.자로 1935.11.15.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 회복등기를 근거없이 한 다음 1961.5.13.자로 피고 2, 피고 3, 피고 4의 피상속인 망 소외 2(1969.4.12. 사망) 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것이다.
이와같이 피고 1 명의의 위 회복등기와 이를 바탕으로 한 망 소외 2 앞으로의 이전등기는 모두 원인없는 무효의 등기이므로 그 말소를 이 사건에서 소구하는 것이라고 주장하고 있다.
그런데 원판결 이유설시에 의하면, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1,2(등기부등본), 갑제3호증(호적등본)의 기재에 의하여 위 각 회복 및 이전등기 사실과 피고 2, 피고 3, 피고 4의 재산상속사실을 인정하고, 이 사건 부동산은 현재 위 피고들의 소유로 추정된다고 판시한 다음 원고 제출의 갑제2호증의 1,2(토지대장등본)의 기재와 증인 소외 3의 증언만으로는 원고의 위 주장사실을 뒷받침하기에 부족된다고 설시하고 있다.
그러나 원래 멸실로 인한 회복등기는 새로운 권리변동을 등기하는 것이 아니라 단순히 멸실한 전등기를 회복 보존하는데 그치는 것이므로 그 절차에 있어서 멸실한 전등기의 등기필증의 첨부를 필요로 하는 것이며, 전등기의 신청서, 접수년월일과 접수번호를 기재하도록 되어 있는 것인 바( 부동산등기법 제79조 내지 제81조 참조), 이 사건에 있어서 위 갑제1호증의 1,2 등기부등본의 기재에 의하면 전등기의 접수년월일과 접수번호가 각각 불명이라고 되어 있는 점에 비추어 그 회복등기 신청당시 부동산등기법 제80조 소정의 전등기의 등기필증이나 1952년 대법원 작성의 멸실회복등기실시 요강에서 위 등기필증의 대용으로 허용하였던 멸실 직전의 등기부등초본이 첨부되지 않았음이 분명하며, 한편 부동산등기법 제11조 (이법 이전의 조선부동산등기령에서 의용되고 있던 부동산등기법 제11조도 같은 취지를 규정하고 있었다)에 의하면 등기소는 토지 또는 건물에 관하여 소유권의 보존, 이전 또는 등기명의인의 표시의 변경 또는 갱정등 등기를 하였을 때에는 지체없이 그 취지를 토지대장 관리청 또는 가옥대장 관리청에 통지하도록 되어 있어 대개의 경우 등기와 이러한 대장의 기재가 일치되고 있음을 알 수 있는데 이 사건의 경우 위 갑제2호증의 1,2(토지대장등본, 피고 소송수행자는 토지대장은 멸실된 사실이 없다고 주장하고 있다)에 의하면 위 회복등기와는 달리 해방 당시까지 이사건 부동산이 일본인 소외 1 소유 그대로 있었던 것으로 기재되어 있다.
또 원심이 조사한 이 사건 부동산소재지의 면장이었던 증인 소외 4의 증언에 의하여서도 본건 부동산의 등기관계는 일체 모른다고만 진술되고 있다.
위와 같은 사정들을 고려에 넣고 생각할 때 이 사건 부동산에 대한 위 회복등기절차가 적법하게 이루어졌다는 점에 관하여 일응의 의문이 가지 않을 수 없다.
그렇다면 원심에서 원고의 주장을 배척하려면 등기의 추정력만 내세울 것이 아니라 이사건 등기부의 멸실 이전에 과연 위 회복등기와 같은 내용의 등기가 있었던가 하는 점에 대하여 심리를 더 하였어야 옳았을 것이다.
그러므로 여기에 미치지 아니하고 원고의 청구를 배척한 원심의 조처는 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이러한 위법을 주장하는 취지로도 볼 수 있는 피고의 상고는 결국 그 이유있다 할 것이므로 원판결을 파기하고 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공직자윤리법 제17조 제1항, 제3항은 일정한 직급이나 직무분야에 종사했던 퇴직공직자로 하여금 퇴직일부터 2년간 퇴직 전 3년 안에 소속하였던 부서의 업무와 밀접한 관련이 있는 일정 규모 이상의 영리사기업체 등에 취업하지 못하도록 하면서, 위 소속부서 업무와의 밀접한 관련성의 범위에 관하여 같은 법 시행령 제32조 제2항 각 호에서 구체적으로 규정하고 있다. 위 시행령 제32조 제2항 제6호에서 규정한 퇴직공직자의 소속부서가 ‘법령에 근거하여 직접 감독하는 업무’란 취업하고자 하는 영리사기업체에 대한 직접적인 감독업무를 담당하는 부서로서 그 감독권한이 법령 및 이에 근거한 내부 업무분장에 관한 규칙에 의하여 상시 고유업무로 부여된 경우를 뜻한다고 해석하여야 할 것이고, 따라서 위 법령상 감독부서가 아니라 그 감독부서의 개별적·구체적 업무위임에 따라 감독부서가 감독권한을 행사하는 데 필요한 범위 안에서 일정한 수임업무를 처리하는 부서에 근무한 경우는 이에 해당하지 아니한다.

[2] 퇴직공직자가 금융감독원 기획조정국 소속 지원장으로 근무할 때, 증권검사국으로부터 갑 금융회사 특정 지점의 임의매매사실 여부 등에 관한 조사업무를 위임받아 위 지점에 관한 부문검사를 실시한 후 그 결과를 증권검사국에 통보하였는데, 퇴직일부터 2년 안에 위 갑 금융회사에 취업한 사안에서, 위와 같은 퇴직공직자 소속부서의 처리업무는 위 갑 금융회사 혹은 그 지점에 대하여 ‘법령에 근거하여 직접 그 감독업무를 수행한 경우’에 해당하지 않으므로 취업제한사유에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
공직자윤리법 제17조 제1항, 제3항은 일정한 직급이나 직무분야에 종사했던 퇴직공직자로 하여금 퇴직일부터 2년간 퇴직 전 3년 안에 소속하였던 부서의 업무와 밀접한 관련이 있는 일정 규모 이상의 영리사기업체 등에 취업하지 못하도록 하면서, 위 소속부서 업무와의 밀접한 관련성의 범위에 관하여 같은 법 시행령 제32조 제2항 각 호에서 구체적으로 규정하고 있는바, 이와 같이 취업이 제한되는 영리사기업체와의 업무관련성의 범위를 판단함에 있어서는, 퇴직예정 공직자가 퇴직 후 취업을 목적으로 특정업체에 특혜를 주는 등의 부정한 유착 고리를 사전에 차단하고 영리사기업체에 취업한 후 퇴직 전에 근무하였던 기관에 부당한 영향력을 행사할 가능성을 배제함으로써 공무집행의 공정성과 공직윤리를 확립하고자 하는 입법 취지를 고려하는 한편, 헌법 제15조 및 공직자윤리법 제17조 제4항에서 규정하고 있는 직업선택의 자유가 부당하게 침해되지 않도록 하여야 할 것이므로, 위 시행령 제32조 제2항 각 호는 그 규정 내용에 충실하게 엄격히 해석할 필요가 있다 할 것이니, 위 시행령 제32조 제2항 제6호에서 규정한 퇴직공직자의 소속부서가 ‘법령에 근거하여 직접 감독하는 업무’란 취업하고자 하는 영리사기업체에 대한 직접적인 감독업무를 담당하는 부서로서 그 감독권한이 법령 및 이에 근거한 내부 업무분장에 관한 규칙에 의하여 상시 고유업무로 부여된 경우를 뜻한다고 해석하여야 할 것이고, 따라서 위 법령상 감독부서가 아니라 그 감독부서의 개별적·구체적 업무위임에 따라 감독부서가 감독권한을 행사하는 데 필요한 범위 안에서 일정한 수임업무를 처리하는 부서에 근무한 경우는 이에 해당하지 아니한다 할 것이다.
위 법리와 원심의 채택 증거에 비추어 보면, 피고인이 금융감독원에서 퇴직하기 전 3년 안으로서 금융감독원 기획조정국 ○○지원장으로 근무할 당시인 2004. 11. 16.부터 11. 19.까지 4일간 위 ○○지원에서 금융감독원 조직관리세칙(2005. 1. 13. 개정되기 전의 것)상 금융기관에 대한 검사업무 전담부서인 본원 증권검사1국으로부터 △△금융증권 ○○서지점의 임의매매사실 여부 등에 관한 조사업무를 위임받아 위 지점의 영업점 내부통제 등 규정의 준수 여부에 관한 부문검사를 실시한 후 그 결과를 증권검사1국에 통보한 사실이 있다 하더라도, 위와 같은 ○○지원의 처리업무는 △△금융증권 혹은 그 지점에 대하여 위 ○○지원이 법령에 근거하여 직접 그 감독업무를 수행한 경우에는 해당하지 아니한다 할 것이고, 나아가 위 조직관리세칙상 기획조정국에 소속되어 관할 지역에 대한 민원의 접수·처리 및 검사, 금융·증권·보험 관련 질의응답 및 상담, 본원의 위임을 받은 관할 지역 소재 금융기관 및 점포에 대한 검사의 실시, 검사 결과에 대한 조치 및 사후관리 등의 업무를 담당하도록 규정되어 있다 해도 이는 그 실질에 있어 조사 및 감독부서가 아닌 위 기획조정국의 업무를 지역적으로 보조하는 것에 불과하다 할 것이어서 이러한 업무분장에 관한 규정을 들어 달리 볼 수도 없다.
위와 같이 피고인이 그 퇴직일부터 2년 안에 영리사기업체에 취업한 행위가 객관적으로 위 법령상 취업제한사유에 해당하지 아니하는 이상 피고인의 범의에 관한 원심판단의 당부와 관계없이 이 사건 공소사실이 무죄라고 본 원심판결의 결론은 정당하다 할 것이다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직자윤리법 시행령 제32조 제2항 제6호에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 어촌계의 계원이 아닌 자에게 허용할 수 있는 수산업협동조합법시행령 제16조 제4항 소정의 "사업의 이용"이라고 함은 어디까지나 어촌계가 당해 사업의 운영주체임을 전제로 하여 그 사업 운영을 원활히 할 목적하에 계원의 이용에 방해가 되지 않는 범위 내에서 계원이 아닌 자가 당해 사업이나 시설을 이용함을 의미하고, 더 나아가 계원이 아닌 자가 그 사업의 운영주체가 되는 것까지 이에 포함된다고 볼 수는 없다.

나. 어촌계가 그 계원이 아닌 자로 하여금 어촌계 명의로 취득한 어업권의 일부를 행사케 하고 그 대가로 일정한 임료를 지급받기로 약정한 것은 어업권의 임대차의 실질을 갖는 것이고, 이와 같은 어업권의 임대차는 어업권자가 아무런 관여를 하지 않는 가운데 임차인의 의사에 따라 어업권이 행사되고 그 어업을 영위함에 의하여 생기는 이익은 차임으로 어업권자에게 지급되는 것 이외에는 모두 임차인에게 귀속된다는 점에서 그 운영주체의 변경을 가져오는 것이므로 이를 수산업협동조합법시행령 제16조 제4항에서 허용하는 "사업의 이용"으로 보기는 어렵다.

다. 수산업법이 어업권의 임대차를 금지하고 있는 취지는, 적격성과 우선순위 등의 판단을 거쳐 자영할 의사가 있는 자에게 해당 수면을 구획·전용하여 어업을 경영케 하고 그 이익을 제3자로부터 보호함으로써 수산업의 발전을 도모할 목적 아래 마련된 어업면허제도의 근간을 유지함과 아울러 어업권자가 스스로 어업권을 행사하지 않으면서 이른바 부재지주적 지대를 징수하는 것을 금지하고 자영하는 어민에게 어장을 이용시키려는 데 있으므로, 어촌계의 계원이 아닌 자로 하여금 어촌계의 사업을 이용시키는 것과 같은 방식으로 정관이 정하는 바에 따라 어촌계 명의의 어업권을 행사케 하고 그 대가를 징수할 수 있다고 해석하는 것은 어촌계 명의의 어업권에 대한 임대차를 사실상 널리 허용하는 셈이 되고, 이는 곧 어업권의 임대차를 금지하는 수산업법의 근본 취지를 몰각시키는 결과가 되어 부당하다.

라. 수산업법 제37조 제1항, 제38조, 제40조 제1항, 수산업협동조합법시행령 제7조 제1항 제1호, 제2항의 각 규정을 종합하면, 어촌계가 가지고 있는 어업권은 당해 어촌계의 계원이 이를 행사할 수 있고, 계원이 아닌 자는 같은 법 제2조 제7호의 입어자에 해당하거나 수산업협동조합법시행령 제7조 제1항 제1호 소정의 준계원이 된 경우에만 공동어업권의 어장에 입어할 수 있으며, 어촌계의 어장관리규약에서는 위와 같이 계원이 어업권을 행사하거나 계원이 아닌 자가 공동어업권의 어장에 입어함에 있어서 기준이 되는 우선순위 등의 자격, 어업권의 행사방법과 입어방법, 어업의 시기, 어업의 방법, 행사료 및 입어료 기타 어장의 관리에 필요한 사항을 정할 수 있을 뿐이고, 또한 수산업법상 "입어"라고 함은 같은 법 제44조의 규정에 의하여 어업의 신고를 한 자로서 공동어업권이 설정되기 전부터 당해 수면에서 계속적으로 수산동식물을 포획·채취하여 온 사실이 대다수 사람들에게 인정되는 자 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 어업권원부에 등록된 자가 공동어업의 어장에서 수산동식물을 포획·채취하는 것을 말하므로(같은 법 제2조 제7호, 제40조), 이는 공동어업권자의 어업구역에서 공동어업을 하는 경우에만 허용되고 이 사건과 같이 양식어업권자의 어업구역에서 양식어업을 하는 경우에는 허용될 여지가 없는 것이다. 그렇다면 계원이 아닌 자에게 양식어업권의 행사나 양식어업권의 어장에의 입어를 허용하는 어촌계의 어장관리규약은 위와 같은 관계 법령의 규정 내용과 그 취지에 반하는 것으로 무효이므로, 그 어장관리규약에 따라 체결된 어업권 행사 또는 입어 계약은 적법한 어업권의 행사나 입어를 내용으로 하는 계약이라고 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1992.7.29. 13:00경 전남 진도읍 남동리 소재 진도군 수산업협동조합 사무실에서 B 어촌계장인 공소외 C와 사이에 위 어촌계의 계원이 아니면서 위 어촌계의 어업권에 속하는 전남 진도군 D 동방 약 6,700m 해상의 해태어업권에 관한 임대차계약을 체결하여 어업권을 임대차의 목적으로 한 것이라고 함에 있다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 수산업법 제33조, 제37조 제1항, 제38조, 수산업협동조합법시행령 제16조 제1항, 제4항, 제5항의 각 규정에 따르면 어촌계가 취득한 어업권은 당해 어촌계가 정하여 관할청의 승인을 받은 어장관리규약이 정하는 바에 따라 당해 어촌계의 계원이 행사할 수 있을 뿐 이를 타에 임대할 수 없으나, 다만 당해 어촌계원의 이익에 지장이 없는 범위 내에서는 그 사업의 일부를 그 계원이 아닌 자에게 이용하게 할 수 있으며, 그 경우 이는 당해 계원의 사업 이용과 동일한 것으로 간주되어 이를 임대차로 볼 수 없는 것이라고 전제한 다음, 그 판결에서 들고 있는 증거들에 의하여 전남 진도군 B에 거주하는 주민 139명으로 구성된 B 어촌계는 위 D 동방 약 6,700m 해상의 해태양식장 50ha에 관하여 어업면허를 취득한 후 그 계원 7명으로 하여금 해태양식을 하게 해 왔고, 피고인은 위 B의 인근에 있는 E 어촌계의 계원으로서 수년 전부터 위 해태양식장의 일부에서 불법으로 해태양식을 해 온 사실, B 어촌계는 피고인의 요청으로 1992.7.26. 임시총회에서 어장관리규약을 의결함과 함께 위 어업면허지역 중 B 어촌계원이 어업권을 행사하지 않는 지역에 한하여 피고인과 공소 외 F에게 해태양식을 허용하기로 결의한 사실, 이에 따라 피고인은 1992.9.2. B 어촌계장인 소외 C와 위 어업면허지역 중 일부에 대하여 입어자는 피고인 외 1인, 입어시설량은 해태발 200책, 입어기간은 1992. 7. 30.부터 2년간, 입어료는 처음 1년간은 500,000원, 그 다음 1년간은 1,000,000원으로 하는 계약을 체결한 사실, 임시총회에서 결의된 위 어장관리규약은 1992.10.1. 진도군수의 승인을 받은 사실 등을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 피고인과 B 어촌계와 사이에 체결된 위 계약은 같은 어촌계가 위 어장관리규약에 의하여 그 사업의 일부를 다른 어촌계원인 피고인에게 이용시키기로 하는 입어행사계약으로서 이를 임대차계약으로 볼 수 없다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 수산업협동조합법시행령 제16조 제1항이 그 제2호에서 어촌계가 행할 수 있는 여러 가지 사업 중의 하나로서 "어업권의 취득 및 어업의 경영"을 들고 있고, 같은 조 제4항에서 정관이 정하는 바에 따라 계원이 아닌 자에게 어촌계의 사업의 일부를 이용하게 할 수 있다고 규정하면서 위 제1항 제2호의 경우를 특별히 제외하고 있지 않지만, 원심이 들고 있는 위 시행령 제16조 제4항에 의하더라도 어촌계는 정관에 미리 정함이 있는 경우에 한하여 계원이 아닌 자에게 그 사업의 일부를 이용하게 할 수 있다고 할 것인데, 기록을 살펴보아도 이 사건 B 어촌계의 경우 그 정관에서 같은 어촌계가 취득한 어업권을 계원이 아닌 자에게 이용 또는 행사시킬 수 있다고 정한 규정이 있는지 여부를 알아볼 만한 자료가 전혀 없을 뿐만 아니라, 어촌계의 계원이 아닌 자에게 허용할 수 있는 위 시행령 제16조 제4항 소정의 "사업의 이용"이라고 함은 어디까지나 어촌계가 당해 사업의 운영주체임을 전제로 하여 그 사업 운영을 원활히 할 목적하에 계원의 이용에 방해가 되지 않는 범위 내에서 계원이 아닌 자가 당해 사업이나 시설을 이용함을 의미하는 것이고, 더 나아가 계원이 아닌 자가 그 사업의 운영주체가 되는 것까지 이에 포함된다고 볼 수는 없다.
이 사건의 경우에 있어서와 같이 어촌계가 그 계원이 아닌 피고인으로 하여금 어촌계 명의로 취득한 어업권의 일부를 행사케 하고 그 대가로 일정한 임료를 지급받기로 약정한 것은 어업권의 임대차의 실질을 갖는 것이라고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 어업권의 임대차는 어업권자가 아무런 관여를 하지 않는 가운데 임차인의 의사에 따라 어업권이 행사되고 그 어업을 영위함에 의하여 생기는 이익은 차임으로 어업권자에게 지급되는 것 이외에는 모두 임차인에게 귀속된다는 점에서 그 운영주체의 변경을 가져오는 것이므로 이를 위 시행령 제16조 제4항에서 허용하는 "사업의 이용"으로 보기는 어렵다고 할 것이다.
수산업법이 어업권의 임대차를 금지하고 있는 취지는, 적격성과 우선순위 등의 판단을 거쳐 자영할 의사가 있는 자에게 해당 수면을 구획·전용하여 어업을 경영케 하고 그 이익을 제3자로부터 보호함으로써 수산업의 발전을 도모할 목적 아래 마련된 어업면허제도의 근간을 유지함과 아울러 어업권자가 스스로 어업권을 행사하지 않으면서 이른바 부재지주적 지대를 징수하는 것을 금지하고 자영하는 어민에게 어장을 이용시키려는 데 있다고 할 것인데, 원심의 판단과 같이 어촌계의 계원이 아닌 자로 하여금 어촌계의 사업을 이용시키는 것과 같은 방식으로 정관이 정하는 바에 따라 어촌계 명의의 어업권을 행사케 하고 그 대가를 징수할 수 있다고 해석하는 것은 어촌계 명의의 어업권에 대한 임대차를 사실상 널리 허용하는 셈이 되고, 이는 곧 어업권의 임대차를 금지하는 수산업법의 근본 취지를 몰각시키는 결과가 되어 부당하다고 할 것이다.
한편 기록(공판기록 134면)에 의하면, 위 어촌계의 양식어업어장관리규약은 그 제3조에서 위 어촌계의 어업권은 그 어장에 인접한 지역을 업무구역으로 하는 주소를 가진 당해 지구별조합의 조합원이 이를 행사한다고 규정하고, 그 제4조에서 어촌계는 어촌계가 취득한 어업권의 어장에 대하여 어업권을 행사하고자 하는 자와 계약체결일로부터 1년 이상 3년 이내의 행사기간을 정하여 어업권의 행사계약을 체결할 수 있다고 함으로써 위 어촌계의 계원이 아닌 자도 어촌계가 취득한 양식어업권을 행사할 수 있도록 규정하고 있음을 알아볼 수 있으나. 수산업법 제37조 제1항, 제38조, 제40조 제1항, 수산업협동조합법시행령 제7조 제1항 제1호, 제2항의 각 규정을 종합하면, 어촌계가 가지고 있는 어업권은 당해 어촌계의 계원이 이를 행사할 수 있고, 계원이 아닌 자는 같은 법 제2조 제7호의 입어자에 해당하거나 수산업협동조합법시행령 제7조 제1항 제1호 소정의 준계원이 된 경우에만 공동어업권의 어장에 입어할 수 있으며, 어촌계의 어장관리규약에서는 위와 같이 계원이 어업권을 행사하거나 계원이 아닌 자가 공동어업권의 어장에 입어함에 있어서 기준이 되는 우선순위 등의 자격, 어업권의 행사방법과 입어방법, 어업의 시기, 어업의 방법, 행사료 및 입어료 기타 어장의 관리에 필요한 사항을 정할 수 있을 뿐이라고 할 것이고, 또한 수산업법상 "입어"라고 함은 같은 법 제44조의 규정에 의하여 어업의 신고를 한 자로서 공동어업권이 설정되기 전부터 당해 수면에서 계속적으로 수산동식물을 포획·채취하여 온 사실이 대다수 사람들에게 인정되는 자 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 어업권원부에 등록된 자가 공동어업의 어장에서 수산동식물을 포획·채취하는 것을 말하므로(같은 법 제2조 제7호, 제40조), 이는 공동어업권자의 어업구역에서 공동어업을 하는 경우에만 허용되고 이 사건과 같이 양식어업권자의 어업구역에서 양식어업을 하는 경우에는 허용될 여지가 없는 것이다. 그렇다면 계원이 아닌 자에게 양식어업권의 행사나 양식어업권의 어장에의 입어를 허용하는 위 어촌계의 어장관리규약은 위와 같은 관계 법령의 규정 내용과 그 취지에 반하는 것으로 무효라고 할 것이므로, 위 어장관리규약에 따라 피고인이 위 B 어촌계와 체결한 이 사건 계약 또한 적법한 어업권의 행사나 입어를 내용으로 하는 계약이라고 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 설시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 위에서 본 관계 법령의 법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 하루의 근로시간중 5 내지 6시간은 봉제기술자로서, 그밖의 시간은 봉제공장경영을 위한 업무를 수행하여 수입을 얻어 오던 봉제공장경영자 겸 봉제기술자의 노동능력은 봉제공장경영의 1/3인분과 전문봉제공 2/3인분의 비율로 평가함이 상당하다.

주문
(1) 피고는 원고 1에게 금 18,228,780원, 원고 2, 3에게 각 금 500,000원 및 각 이에 대한 1983. 4. 21.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
(2) 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
(3) 소송비용중 4/5는 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
(4) 위 1항의 금액은 4/5에 한하여 가집행할 수 있다.

이유
1. 손해배상책임의 발생
성립에 각 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제3호증(자동차등록원부), 갑 제4호증(회시), 갑 제5호증(진단서, 갑 제18호증과 같다), 갑 제19호증(결정), 갑 제13호증(회견서), 갑 제14호증(실황조사서), 갑 제15호증(교통사고보고), 갑 제16호증(진술조서), 갑 제17호증(피의자신문조서)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 피고 소유의 (차량번호 생략)호 시내버스 운전사인 소외 1이 1983. 4. 20. 20:40쯤 위 자동차를 운전하여 서울 중구 신당동에서 을지로쪽으로 진행하던중 같은구 을지로 7가 1소재 교차로에 이르러 진행신호를 보고 동대문쪽으로 우회전하던중 위 자동차의 우측에서 자전거를 타고 같은 방향으로 진행하다가 우회전하는 원고 1을 발견하지 못한 채 우측뒷바퀴 부분으로 위 자전거를 충격하여 위 원고에게 간파열, 좌경골 및 비골개방성골절상 등을 입힌 사실, 원고 2, 3은 원고 1의 부모인 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고는 특별한 사정이 없는 한 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 그 운행으로 일으킨 위 사고로 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
피고는, 사고당시 위 사고장소에는 자전거의 통행이 금지되어 있었고, 당시 적색신호였음에도 불구하고 원고 1이 자전거를 타고 신호에 위반하여 우회전하는 위 버스를 살펴보지도 아니한 채 중앙선쪽으로 너무 근접하여 위 교차로상을 직진하다가 위 사로를 당한 것이므로 위 사고는 전적으로 위 원고의 과실로 인한 것이고 소외 1에게는 아무런 과실이 없었으며, 위 버스에는 구조상의 결함이나 기능상의 장해가 없었으므로 피고는 위 사고로 인한 책임이 없다고 주장한다. 그러나, 위에서 인정한 바와 달리 위 사고장소에는 자전거의 통행이 금지되어 있었다거나 위 원고가 신호에 위반하여 직진하다가 위 사고를 당하였다고 볼 아무런 증거가 없고, 오히려 앞서든 증거에 의하면 소외 1은 진행신호를 보고 우측방을 제대로 살펴보지 아니한 채 위 교차로상을 우회전 하다가 위 원고를 전혀 발견하지도 못한채 위 사고를 일으킨 과실이 있음이 인정되므로 피고의 위 주장은 나머지 점을 살펴볼 필요없이 이유없다 하겠다.
다만, 앞서든 증거에 의하면, 위 원고가 자전거를 타고 교차로를 우회전할 때에는 도로의 우측단을 따라 안전하게 회전하여야 할 것임에도 도로변으로부터 약 3미터나 안쪽으로 들어온 지점으로 우회전 하다가 위 사고를 당한 사실을 인정할 수 있는 바, 이러한 위 원고의 과실은 위 사고발생의 한 원인이 되었다 할 것인데 피고의 이 사건 손해배상책임을 면할 정도에는 이르지 아니하므로 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 쌍방의 과실내용에 비추어 위 원고의 과실비율은 전체의 20/100으로 보는 것이 상당하다 할 것이다.
2. 손해배상의 범위
가. 소극적 손해
위에 나온 갑 제1호증, 성립에 각 다툼이 없는 갑 제2호증의 1, 2(간이생명표표지, 내용), 증인 박정완의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제6호증(사실확인서, 뒤에서 믿지 않는 부분제외), 갑 제7호증의 1, 2 (각 월세계약서), 갑 제8호증(매매계약서), 갑 제9호증의 1, 2(급료장부표지, 내용), 갑 제19호증(사실확인서)의 각 기재, 위 증인의 증언(뒤에서 믿지 않는 부분제외), 당원의 서울대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과 및 변론의 전취지를 종합하면 원고 1은 1962. 8. 24. 생으로서 위 사고당시 20세 7월 남짓한 보통 건강한 남자이고 그 평균여명은 약 46년인 사실, 위 원고는 약 5년의 경력을 가진 봉제기술자로서 1982. 4. 부터 1983. 2. 20.까지 소외 2가 경영하는 서울 동대문구 제기동 소재 “세리사”봉제공장에서 근무하다가 1982. 11. 경 서울 중구 신당동에 봉제공장용 건물 6평을 보증금 500,000원, 월세금 80,000원에 임차하고, 1983. 2. 25. 종업원 기숙사용 방 1칸을 임차한후 위 “세리사”를 그만두고 같은달 26 소외 3이 사용하던 봉제기계인 미싱 4대, 오바로구 미싱 1대, 리움바리 1대, 재단기 1대 등을 금 2,000,000원에 사들여 위 공장건물에 비치하고 종업원 10명정도를 고용하여 그 시경부터 사고당시까지 그곳에서 “ (상호 생략)”라는 상호로 봉제하청공장을 경영하여 왔으며, 위 “ (상호 생략)”에서는 거래처인 “비봉사” “오페라”등으로부터 주로 남자용 바지와 숙녀용 바지의 가공일을 수급받아 바지 1벌당 금 700원의 가공임을 지급받고 가공, 납품하였던 사실, 위 원고는 사고당시 위 공장의 경영자로서 거래처로부터 일감을 주문받아 와서 가공품을 납품, 수금하고 공장내에서 종업원을 감독하고 기계와 생산품을 점검하며 경리관계를 정리하는 등의 일을 하고, 또 하루에 그 나머지 5 내지 6시간 정도는 직접 옷감재단과 바지를 가공하는등 봉제기술자로서 봉제일을 하면서 위 공장의 경영자 겸 봉제기술자로서 수입을 얻어왔던 사실, 그런데 위 원고는 위 사고로 말미암아 이미 인정한 바와 같은 상해를 입고, 치료를 받았으나 아직도 좌측하퇴부, 족관절의 운동제한과 동통, 우측흉벽의 동통 등의 후유증이 남아 있어 봉제공으로서의 직종에는 더 이상 종사할 수 없게 된 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 한편, 봉제공장의 경영자를 겸한 봉제기술자로 종사하는 사람은 55세가 끝날 때까지 가동할 수 있음은 경험칙상 명백하다.
위 원고는 위 “세리사”에 근무할 당시 월 금 400,000원씩의 급료를 지급받고 있었고, 그 이후 위 “ (상호 생략)”를 경영할 때에는 하루에 바지 약 280매를 가공하여 1매당 금 700원의 가공임을 지급받아 월평균 25일씩 가동하면서 금 4,900,000원의 수입이 있었는데 이로부터 종업원의 급료와 부품비 기타 공과금 등을 공제하고서도 월 금 1,700,000원의 순수입을 얻고 있었으며, 이제 위 원고가 그러한 가동능력을 상실하였으므로 위 원고와 같은 정도의 능력과 기능을 가진 사람을 대신 고용하여 위 공장과 같은 규모의 공장을 경영하게 하는 경우 적어도 월 금 700,000원의 보수는 지급하여야 한다고 주장하면서 위 월 금 700,000원의 수입을 기초로 상실소득액을 산정하여 청구하나 위 원고의 주장에 부합하는 위 갑 제6호증의 기재부분과 증인 박정완의 일부증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없을 뿐 아니라 위 원고는 앞서 인정한 바와 같이 봉제기술자 겸 봉제공장의 경영자로 종사하고 있었던 것인데 위 사고이후 앞서 본 후유증으로 인하여 봉제기술자로서는 종사할 수 없게 되었으나, 위 원고의 나이와 봉제공으로서의 경력, 위 “ (상호 생략)”공장의 규모와 영업현황 위 원고의 경영자로서의 업무내용 등에 비추어 위와 같은 후유증으로 인하여 비록 봉제공장 경영자로서의 노동능력이 어느정도 감퇴되더라도 위 원고는 계속하여 봉제공장을 경영하면서 수입을 얻을 수 있을 것이라고 봄이 경험칙상 상당하다할 것이므로 위 주장의 수입 전체를 기초로 위 원고의 가득수입상실액을 산정할 수 없다 할 것이다.
그러므로 위 원고가 위 사고로 인하여 상실한 노동능력을 살피건대, 위 원고는 사고당시 하루 근로시간중 5 내지 6시간 동안은 봉제기술자로서 직접 재단과 가공 등의 일을 하고 그밖의 시간은 위 봉제공장의 경영을 위한 여러가지 업무를 수행하면서 수입을 얻어왔으므로 위 원고의 노동능력은 봉제공장전문 경영인의 1/3인분과 전문봉제공 2/3인분의 비율로 그 노동능력을 평가함이 상당하다 할 것이며, 또 위 원고가 위 사고로 인한 후유증으로 인하여 봉제공으로서는 일할 수 없게 되었으나 봉제공장경영자로서는 어느정도 감퇴된 노동능력을 가지고 계속 종사할 수 있을 것임은 앞서 본 바와 같은바 그렇다면, 위 사고로 위 원고의 경영자로서의 노동능력이 어느정도 감퇴되었다 하더라도 앞으로 봉제기술자로서의 일은 그만두고 봉제공장의 경영에만 전념할 경우 사고전에 가동시간중 봉제기술자로서의 근로시간을 뺀 나머지 시간만으로 공장을 경영하던 정도의 능력은 충분히 발휘할 수 있을 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로 결국 위 사고로 인하여 위 원고가 상실한 노동능력은 위 원고와 같은 정도의 경력과 기능을 가진 봉제공을 하루 2/3인의 비율로 고용하는 데에 소요되는 비용으로 평가함이 상당하다 할 것이고, 성립에 각 다툼이 없는 을 제1호 증의 1, 2(임금실태조사보고서표지, 내용), 을 제2호 증의 1, 2(매월노동통계조사보고서표지, 내용)의 각 기재에 의하면 경력 5 내지 9년된 봉제공 등의 남자제봉공은 1982년도에 평균 월급여 금188,826원, 연간특별급여 금 223,179원을 지급받은 사실, 위 봉제공과 같은 제조업에 종사하는 사람의 명목임금지수는 1980.을 기준으로 1982.에는 137.8이고, 사고시인 1983. 4. 에는 142.1인 사실을 각 인정할 수 있으므로 위 사고당시 위 원고와 같은 정도의 경력과 기능을 가진 남자봉제공 1인을 고용하기 위하여는 월 금 213,896원〔(188,826원+223,179원÷12)×142.1/137.8원미만은 위 원고의 구하는 바에 따라 버림, 이하 같다〕을 지급하면 되고, 그와 같은 사람을 2/3인의 비율로 고용하는 데에는 월 금 142,597원(213,896원×2/3)을 지급하면 된다 할 것이다.
그렇다면, 위 원고는 위 사고로 말미암아 사고이후 3년간의 군복무를 마치는 때로부터 55세까지 32년 4월(388개월, 월미만은 버림 이하 같다) 동안 매월 위 인정의 금 142,597원 상당의 가득수입을 각 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되었다 할 것이다.
그런데 원고 1은 이 손해 전부를 사고당시를 기준으로 일시에 그 지급을 구하므로 월 5/12푼의 비율에 의한 법정중간이자를 복리로 공제하는 라이프니쯔식 계산법에 의하여 사고당시의 현가를 산정하면 금 23,595,097원〔142,597원×(198.8327-33.3657)〕이 됨이 계산상 명백하다.
나. 향후치료비
위 신체감정촉탁결과에 의하면 위 원고는 앞으로 좌하퇴부 및 족관절에 대하여 약 90일간의 물리치료를 받아야 하며 그 경비로 금 540,000원이 드는 사실이 인정되므로 위 원고는 위 금원의 손해를 입었다 할 것이다.
다. 과실상계등
따라서 원고 1이 위 사고로 말미암아 입은 재산상손해는 위 인정의 금원을 합한 금 24,135,097원(=23,595,097원+540,000원이 되나, 위 원고에게도 앞서 본 바와 같은 비율의 과실이 있으므로 이를 참작하면 피고가 위 원고에게 배상할 금원은 금 19,308,078원(=24,135,097원×80/100)이 된다 할 것이다.
한편, 성립에 각 다툼이 없는 을 제3호증의 1 내지 5, 을 제4호증의 1 내지 3(각 영수증), 을 제4호증의 4(간이계산서)의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하면, 피고를 대위한 전국버스공제조합은 위 원고에게 손해배상의 일부로서 금 864,000원을, 서울시내 국립의료원 등에 위 원고에 대한 치료비로 금 8,576,490원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면, 이미 지급된 위 치료비 가운데 위 원고의 과실비율에 상응하는 금 1,715,298원(=8,576,490원×20/100)에 관한 한 이는 이 사건 사고로 입은 위 원고의 다른 손해에 변제충당 되었다 봄이 상당하므로 이를 위 손해액에서 공제하고, 다시 이미 지급받은 위 손해금을 공제하면, 피고가 위 원고에게 배상할 금원은 금 16,728,780원(=19,308,078원-1,715,298원-864,000원)만이 남는다 할 것이다.
라. 위자료
원고 1이 이 사건 사고로 인하여 위에서 인정한 상해를 입음으로써 위 원고는 물론 그와 위에서 본 가족관계에 있는 나머지 원고들이 상당한 정신상 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 피고는 이를 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것인데 이 사건 변론에 나타난 원고들의 나이, 가족관계, 재산 및 교육의 정도, 사고의 경위 및 결과 등 여러 사정을 참작하면, 그 위자료로서 피고는 원고 1에게 금 1,500,000원, 나머지 원고들에게 각 금 500,000원씩을 지급함이 상당하다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 피고는 원고 1에게 금 18,228,780원(=16,728,780원+1,500,000원), 나머지 원고들에게 각 금 500,000원 및 이에 대하여 원고들이 구하는 사고 다음날인 1983. 4. 21.부터 다 갚을 때까지 민법소정의 연 5푼의 이율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서만 정당하여 인용하고 나머지 청구는 부당하여 각 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조를, 가집행선고에 관하여는 민사소송법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 아래에서 보는 바와 같은 자율형 사립고등학교(이하 ‘자사고’라 한다) 제도의 성격, 자사고 지정을 취소하는 과정에서 교육감의 재량을 절차적으로 통제할 필요가 있는 점, 구 초·중등교육법 시행령(2014. 12. 9. 대통령령 제25819호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제91조의3의 개정이유 등에 비추어 볼 때, 구 초·중등교육법 시행령 제91조의3 제5항에서 말하는 교육부장관과의 사전 협의는 특별한 사정이 없는 한 교육부장관의 적법한 사전 동의를 의미한다.
① 구 초·중등교육법 시행령 제91조의3 제5항에 따르면 교육감이 자사고 지정을 취소하는 경우에는 미리 교육부장관과 협의하여야 한다.
② 자사고는 헌법 제31조 제6항에 따라 법률로 정하고 있는 학교교육제도에 관한 사항 중 일부가 적용되지 않는 학교이고, 자사고 제도의 운영은 국가의 교육정책과도 긴밀하게 관련되며, 자사고의 지정 및 취소는 해당 학교에 재학 중인 학생들과 그 학교에 입학하고자 하는 학생들에게 미치는 영향도 크다. 따라서 자사고의 지정 및 취소는 국가의 교육정책과 해당 지역의 실정 등을 고려하여 신중하게 이루어져야 할 필요가 있다.
③ 초·중등교육법 시행령 제91조의3은 2010. 6. 29. 신설 당시 제4항으로 ‘자사고는 5년 이내로 지정·운영하되, 시·도 교육규칙으로 정하는 바에 따라 연장할 수 있다’고만 규정하였다가, 2011. 6. 7. 대통령령 제22955호로 개정되면서 제5항으로 ‘교육감이 자사고 지정을 취소하는 경우에는 미리 교육과학기술부장관과 협의하여야 한다’고 규정하게 되었다. 이는 종전의 지정기간 연장에 행사되는 재량을 절차적으로 통제할 수 있는 장치를 마련함으로써 자사고를 보다 안정적으로 운영하게 하려는 취지에서 비롯된 것이다.

[2] 지방교육자치에 관한 법률 제3조, 지방자치법 제169조 제1항에 따르면, 시·도의 교육·학예에 관한 사무에 대한 교육감의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 교육부장관이 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 특히 교육·학예에 관한 사무 중 ‘자치사무’에 대한 명령이나 처분에 대하여는 법령 위반 사항이 있어야 한다. 여기서 교육감의 명령이나 처분이 법령에 위반되는 경우란, ‘명령·처분이 현저히 부당하여 공익을 해하는 경우’, 즉 합목적성을 현저히 결하는 경우와 대비되는 개념으로서, 교육감의 사무 집행이 명시적인 법령의 규정을 구체적으로 위반한 경우뿐만 아니라 그러한 사무의 집행이 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 되는 경우를 포함한다.

주문
원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 원고가 부담한다.

이유
1. 이 사건 직권취소처분의 경위
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 19호증과 을 제8, 9, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 교육부는 자율형 사립고등학교(이하 ‘자사고’라 한다)의 운영 성과 등을 평가하는 데 필요한 기준안을 마련하기 위하여 정책연구와 각 교육청 및 전문가 의견 수렴 절차 등을 거쳐, 2014. 3.경 「자사고 평가지표 표준안 및 ’14년 운영성과 평가 안내」를 발표하였다.
나. 서울특별시교육청은 2014. 4. 위 표준안 및 평가안내를 토대로 「’14 자사고 운영성과 평가 기본계획(안)」을 마련하였는데, 그에 따르면 2010년부터 자사고로 운영된 14개 학교에 대하여 학교 자체평가 및 ‘자율학교등 지정·운영위원회’(이하 ‘위원회’라 한다) 평가를 실시하여 평가점수가 70점 미만인 경우에는 교육부장관과 협의하여 자사고 지정 취소 여부를 결정하도록 되어 있다.
다. 평가 대상이 된 14개 자사고는 위 평가 기본계획(안)에서 정한 평가지표에 따라 2014. 4.경부터 2014. 5.경까지 자체평가를 실시하였고, 위원회는 2014. 6.경 학교 자체평가에 따른 운영성과보고서를 토대로 서면평가, 현장평가, 만족도 조사 등을 실시하였는데, 위와 같은 자체평가 및 위원회 평가(이하 ‘종전 평가’라 한다) 결과 평가점수가 70점에 미달된 자사고는 없었다.
라. 위원회는 2014. 6. 27. 위원회 평가결과 심의안을 가결하고 평가결과를 그 당시 재직 중이던 교육감에게 보고하였으나, 2014. 6. 4. 치러진 제6회 전국동시지방선거에서 ‘자사고를 일반고등학교로 전환하겠다’는 등의 공약을 걸고 당선된 신임 교육감의 취임이 2014. 7. 1.로 예정됨에 따라 평가결과에 대한 교육감의 최종 결재는 이루어지지 않았다.
마. 서울특별시교육청은 신임 교육감이 취임하자 종전 평가지표에 자사고 지정취소 사유 관련 내용을 확대하고, 종전 평가기준의 공교육지표를 재검토하여 타당성과 공정성을 보완하기로 한 후, 2014. 8.경 종전 평가지표의 지표별 중요성을 재평가하여 배점을 조정하고 새로운 평가항목을 추가하는 등으로 새로운 평가지표를 마련한 다음, 종전 평가 당시 작성·제출된 학교별 운영성과보고서와 새로운 평가지표와 관련하여 추가로 제출된 자료 및 교육청이 이미 확보하고 있는 자료를 활용하여 다시 그에 따른 평가(이하 ‘수정 평가’라 한다)를 시행하였다.
바. 원고는 2014. 10. 31. 수정 평가결과에 따라서 70점 미만을 받은 6개 학교(경희고, 배재고, 세화고, 우신고, 이화금란고, 중앙고를 말함, 이하 통틀어 ‘이 사건 학교들’이라 한다)의 자사고 지정을 취소하는 처분(이하 ‘이 사건 지정취소처분’이라 한다)을 하였다.
사. 피고는 2014. 11. 3. 원고에게 ‘이 사건 지정취소처분이 행정절차법과 초·중등교육법 시행령을 위반하였고, 재량권을 일탈·남용하였다’는 이유로 이 사건 지정취소처분을 취소하라는 시정명령을 하였으나 원고가 이에 응하지 않자, 2014. 11. 18. 이 사건 지정취소처분을 직권으로 취소하는 처분(이하 ‘이 사건 직권취소처분’이라 한다)을 하였다.
2. 이 사건 직권취소처분의 위법 여부
가. 협의의무 위반 여부
(1) 원고는 구 초·중등교육법 시행령(2014. 12. 9. 대통령령 제25819호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 시행령’이라 한다) 제91조의3 제5항에서 정한 교육부장관과의 협의는 자사고 지정취소에 관하여 교육부장관의 자문이나 의견을 구하라는 의미일 뿐이므로 자사고 지정을 취소하기 위하여 반드시 교육부장관의 동의를 받아야 하는 것은 아니라고 주장한다.
(2) 아래에서 보는 바와 같은 자사고 제도의 성격, 자사고 지정을 취소하는 과정에서 교육감의 재량을 절차적으로 통제할 필요가 있는 점, 이 사건 시행령 제91조의3의 개정이유 등에 비추어 볼 때, 이 사건 시행령 제91조의3 제5항에서 말하는 교육부장관과의 사전 협의는 특별한 사정이 없는 한 교육부장관의 적법한 사전 동의를 의미한다. 따라서 원고가 피고의 사전 동의를 받지 아니하고 행한 이 사건 지정취소처분은 이 사건 시행령 제91조의3 제5항에 위반하여 위법하므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
(가) 이 사건 시행령 제91조의3 제5항에 따르면 교육감이 자사고 지정을 취소하는 경우에는 미리 교육부장관과 협의하여야 한다.
(나) 자사고는 헌법 제31조 제6항에 따라 법률로 정하고 있는 학교교육제도에 관한 사항 중 일부가 적용되지 않는 학교이고, 자사고 제도의 운영은 국가의 교육정책과도 긴밀하게 관련되며, 자사고의 지정 및 그 취소는 해당 학교에 재학 중인 학생들과 그 학교에 입학하고자 하는 학생들에게 미치는 영향도 크다. 따라서 자사고의 지정 및 취소는 국가의 교육정책과 해당 지역의 실정 등을 고려하여 신중하게 이루어져야 할 필요가 있다.
(다) 초·중등교육법 시행령 제91조의3은 2010. 6. 29. 신설 당시 제4항으로 ‘자사고는 5년 이내로 지정·운영하되, 시·도 교육규칙으로 정하는 바에 따라 연장할 수 있다’고만 규정하였다가, 2011. 6. 7. 대통령령 제22955호로 개정되면서 제5항으로 ‘교육감이 자사고 지정을 취소하는 경우에는 미리 교육과학기술부장관과 협의하여야 한다’고 규정하게 되었다. 이는 종전의 지정기간 연장에 행사되는 재량을 절차적으로 통제할 수 있는 장치를 마련함으로써 자사고를 보다 안정적으로 운영하게 하려는 취지에서 비롯된 것이다.
나. 이 사건 지정취소처분의 재량권 일탈·남용 여부
(1) 원고는, 이 사건 수정 평가는 종전 평가 당시 적용된 평가기준을 공정하게 수정하여 절차에 따라 투명하게 이루어졌으므로, 그 평가결과에 따라 이루어진 이 사건 지정취소처분에는 재량권을 일탈·남용하거나 행정절차법을 위반한 흠이 없고, 따라서 피고의 이 사건 직권취소처분은 위법하다고 주장한다.
(2) 지방교육자치에 관한 법률 제3조, 지방자치법 제169조 제1항에 따르면, 시·도의 교육·학예에 관한 사무에 대한 교육감의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 교육부장관이 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 특히 교육·학예에 관한 사무 중 ‘자치사무’에 대한 명령이나 처분에 대하여는 법령 위반 사항이 있어야 한다. 여기서 교육감의 명령이나 처분이 법령에 위반되는 경우라 함은, ‘명령·처분이 현저히 부당하여 공익을 해하는 경우’, 즉 합목적성을 현저히 결하는 경우와 대비되는 개념으로서, 교육감의 사무 집행이 명시적인 법령의 규정을 구체적으로 위반한 경우뿐만 아니라 그러한 사무의 집행이 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 되는 경우를 포함한다(대법원 2007. 3. 22. 선고 2005추62 전원합의체 판결 참조).
(3) 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고의 이 사건 지정취소처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
(가) 이 사건 학교들은 자사고 평가에 관한 서울특별시교육청의 「’14 자사고 운영성과 평가 기본계획(안)」을 믿고 그에 따라 평가를 준비하여 학교 운영성과보고서를 작성·제출하는 등 평가에 참여하였고, 그 기준에 따른 종전 평가에서 70점 이상으로 평가될 경우 자신들에 대한 자사고 지정이 취소되지 않을 것이라고 정당하게 신뢰하였다.
(나) 서울특별시교육청은 종전 평가결과에 대한 교육감 결재만 남은 상황에서 신임 교육감이 취임하자, ‘자사고가 지정목적에 맞게 교육과정 등을 운영하였는지 평가하여 내실 있는 학교운영을 유도하고, 지정 목적 달성이 곤란한 학교에 대해서는 지정을 취소함으로써 자사고의 책무성 제고’라는 종전 평가목적을 수정하여, ‘자사고 운영성과 등을 평가하여 지정 목적 달성이 불가능하다고 인정되는 학교에 대해 지정을 취소함으로써 일반고 전성시대를 위한 기반 확보’를 평가의 목적으로 삼은 다음, 그러한 목적 달성에 적합하도록 평가기준을 수정하고, 수정된 평가기준에 따라 다시 평가를 시행하였다.
(다) 수정된 평가기준은 100점 만점으로 예정된 종전 평가기준의 평가항목별 배점과 기본 점수를 낮추고, 새로 ‘교육의 공공성과 학교의 민주적 운영(배점 15점)’이라는 교육청 재량평가 항목을 추가함으로써 사실상 교육청의 재량평가가 자사고 지정취소에 커다란 영향을 끼칠 수밖에 없게 되었다.
(라) 새로운 교육제도는 충분한 검토와 의견수렴을 거쳐 신중하게 시행되어야 하고, 그러한 과정을 거쳐 시행되고 있는 교육제도를 다시 변경하는 것은 관련된 다수의 이해관계인들뿐만 아니라, 국가의 교육시책에 대한 일반 국민의 신뢰에도 큰 영향을 미칠 수 있는 만큼 더욱 조심스럽게 이루어져야 한다. 교육제도의 이러한 특수성에 비추어 볼 때, 이 사건 학교들로서는 ‘자사고 제도의 존치를 전제로 한 내실 있는 학교운영 유도’를 주된 목적으로 하였던 종전 평가기준이 ‘자사고 지정취소를 토대로 일반고 전성시대의 기반 확보’를 목적으로 하는 새로운 평가기준으로 변경될 것이라는 점을 쉽게 예측하기는 어려웠을 것이다. 종전 평가기준과 그에 따른 종전 평가에 대한 이 사건 학교들의 신뢰는 합리적이고 정당한 신뢰로서 공익과의 형량을 거쳐 보호될 수 있다.
(마) ‘공교육의 정상화와 자사고의 바람직한 운영’이라는 공익은 자사고 지정을 유지한 채로 그 운영방식을 개선하는 방법으로도 충분히 달성할 수 있다. 그런데도 원고는 이 사건 지정취소처분을 하였고, 이로 인하여 침해되는 이 사건 학교들의 사익, 즉 이 사건 학교들이 그 신뢰에 반하여 자사고를 더 이상 운영할 수 없게 되는 불이익은 이 사건 지정취소처분을 통하여 달성하려는 공익보다 결코 작다고 할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 청구는 정당하지 아니하므로 기각하고, 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이, 피고 교회와 소외 신애전자 주식회사 사이의 판시 매매계약은 위 신애전자가 경매신청을 취하시키는 등의 방법을 통하여 피고 교회로 하여금 판시 부동산을 취득할 수 있게 하여 주는 것을 조건으로 체결한 것이고, 판시 금 4,000,000,000원의 지급약정 역시 위 매매계약이 유효함을 전제로 한 것이라는 피고의 주장에 대하여, 이에 부합하는 을제9호증의 기재와 제1심 증인 소외 1의 일부 증언을 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다면서 위 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 논지가 들고 있는 을제1,4,5호증은 피고의 위와 같은 주장을 인정할만한 증거가 아니므로, 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다고 하여 판단을 유탈한 것이라고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원심 공동피고 소외 2가 1990. 12. 23. 피고 교회에게 이 사건 약속어음을 발행한 사실, 피고 교회의 장로인 위 소외 3은 위 교회건물 신축사업의 건축위원장 직책을 맡고 있었던 관계로 피고 교회의 대표자인 소외 4로부터 권한을 위임받아 피고 교회의 대리인의 지위에서 위 약속어음을 ○○○○선교회에 배서양도하였는데, 그 배서를 함에 있어서 피고 교회의 명칭 및 대표자인 위 소외 4가 표시된 명판을 찍고 이어 "건축위원장 소외 3"이라고 기재한 다음 위 소외 3의 인장을 날인한 사실, 원고는 위 ○○○○선교회로부터 위 약속어음을 배서양도받았는데, 위 약속어음의 이면의 배서인란 중 당초의 제2배서인란 이하의 배서부분은 부전지를 붙이는 방식에 의하여 말소되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 제1배서는 위 소외 3이 피고 교회의 대리인으로서 본인인 피고 교회를 위하여 어음행위를 한다는 것을 인식할 수 있을 정도로 그 대리관계를 표시하였다고 볼 것이므로 수취인과 제1배서인 사이에는 배서의 연속이 있고, 또한 제1 피배서인과 제2배서인 사이에도 동일성도 인정되어 위 약속어음은 수취인인 피고 교회로부터 제2 피배서인인 원고에 이르기까지 그 배서가 연속되어 있다고 판단하였는 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.
말소된 배서는, 그 말소가 권한있는 자에 의하여 행하여진 것인지 여부나 그 방법 시기에 관계없이, 배서의 연속에 관하여는 존재하지 아니하는 것으로 보는 것이다.
따라서 원심판결에는 소론과 같이 채증법칙을 위배하였거나 배서의 연속이나 배서의 말소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
제3점에 대하여
이 사건 기록을 검토하여 보면, 원고는 이 사건 약속어음을 지급제시기간이 경과하여 지급거절된 이후에 취득하였다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치 또한 정당한 것으로 인정되고, 거기에 소론과 같은 심리미진 및 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
제4점에 대하여
이 사건 기록을 검토하여 보아도, 원고를 피배서인으로 하는 배서가 소송행위를 목적으로 하는 숨은 추심위임배서라는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 설사 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다고 하여도 판결 결과에 영향을 미치지 않는 것이고, 따라서 원심판결에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 접적지역에서 간첩작전을 하는 경우에는 일반적인 총기취급자의 임무와는 그 임무내용이 판이하다고 할 것이므로 간첩작전 중인 군인이 접적지역에서 특이한 고무보트를 발견하고 누구냐고 물어 응답이 없어 공포 1발을 발사하여도 반응이 없어 다시 총탄 1발을 발사하여 발생한 사고에 과실이 있다고 할 수 없다.

주문
원고들의 상고를 기각한다.
원고들의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
피고의 상고에 의하여 원판결중 피고패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
먼저 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
기록에 의하여 원심이 증거로 한 증인 김상원, 이수경의 증언들을 보면, 같은 증인들은 피해자가 1개월에 3,000원 정도면 잘 먹을수 있으리라고 생각하며, 사람에 따라서는 수입하는 액수의 반은 소비한다고 되어 있어서 이 증언과 원심 판시이유를 종합하면 원심은 위 증인들의 증언중 수입하는 액수의 반을 소비한다는 부분을 채택한 취지임을 알수있으므로 원심이 망 이재원의 생활비를 수입의 2분의1로 계산하였다고 하여 위 법이라고 할수없다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
기록에 의하여 보아도 원고들이 원심에 이르기까지 이사건 사고지점이 일반적으로 출입금지 구역이나 관할경찰서는 방첩부대와 경찰서에서 증명하는 선원에 한하여 주간에는 무상출입을 하게 되어있고, 야간에는 등불을 켜서 표시하게 되어있으며 가해자는 방첩대에 전속된지 불과 3,4일 밖에 안되어 현지 사정을 잘모르기 때문에 이사건 사고를 일으킨 것으로서 망 이대원과 원고 최종모에게는 과실이 없다는 사실에 관하여 주장 입증을 한 흔적이 없을뿐 아니라 도리어 원심이 증거로한 증인 김상원의 증언에 의하면, 사고현장은 민간선박 출입금지 구역에서는 조금 떨어져 있으나 야간에는 출입금지 구역으로 되어 있으므로 비공식적으로 어선은 불을 켜고 들어갈수 있었든 곳이라고 되어있으므로 원심 조치에 아무런 위법이 없다.
다음 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심 판결이유에 의하면 원심은 피고 관하 육군 제1110야전공병단에 복무하는 피고의 공무원 육군병장 소외 1은 1965.6.4.21:30경부터 동료 사병 9명과 함께 경기도 고양군 송포면 범곳 321의 한강 하류 강뚝에 잠복하여 간첩작전 근무를 하고 그 다음날인 같은달 6일 01:00경 위 송포면 이삼포에 있는 방첩대 감시 초소를 향하여 가던중 위 한강 하류에 있는 소형선박을 발견하게 되었던 바 소외 1은 비록 간첩작전을 수행하는 군인이라고 하더라도 공포나 위협 발사 등의 방법을 써서 상대방의 신분을 확실하게 밝힌 다음에야 총포를 발사하여야 되는 총기취급자의 일반적인 임무가 있음에도 불구하고 이러한 임무에 위배하여 위 선박에 대하여 누구냐고 묻고 공포 1발을 발사하여도 반응이 없자 간첩선이라고 단정한 끝에 위 선박에서 30미터 되는 지점에 업드려 소지하던 칼빈소총으로 총탄 1발을 발사하므로써 그 선박에서 잠자고 있던 이대원을 사망케하고 원고 최종모에게 부상을 입혔으니 과실이 있다고 인정하였다. 그러나 접적지역에서 간첩작전을 하는 경우에는 일반적인 총기취급자의 임무와는 그 임무의 내용이 판이한 것임은 누구라고 용이하게 알 수 있는 것이므로 원심으로서는 이 사건 사고의 원인이 된 소외 1의 행위가 과연 앞에서 판시한 바와 같은 임무를 가지고 있는 처지에도 불구하고 총기취급자로서의 일반적인 임무를 띄고 있는 것인가를 심리하지 아니하고서는 바로 과실이 있다고 단정할 수 없다 할 것이니 필경 원심은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 논지는 이유없다.
이상의 이유에 인하여 원고들의 상고는 이유없고 피고의 상고는 이유 있으므로 민사소송법 제395조, 제384조, 제406조 제1항, 제89조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상표권의 행사가 등록상표에 관한 권리를 남용하는 것으로서 허용될 수 없다고 하기 위해서는, 상표권자가 당해 상표를 출원·등록하게 된 목적과 경위, 상표권을 행사하기에 이른 구체적·개별적 사정 등에 비추어, 상대방에 대한 상표권의 행사가 상표사용자의 업무상의 신용유지와 수요자의 이익보호를 목적으로 하는 상표제도의 목적이나 기능을 일탈하여 공정한 경쟁질서와 상거래 질서를 어지럽히고 수요자 사이에 혼동을 초래하거나 상대방에 대한 관계에서 신의성실의 원칙에 위배되는 등 법적으로 보호받을 만한 가치가 없다고 인정되어야 한다.
그리고 어떤 상표가 정당하게 출원·등록된 이후에 등록상표와 동일·유사한 상표를 그 지정상품과 동일·유사한 상품에 정당한 이유 없이 사용한 결과 그 사용상표가 국내의 일반 수요자들에게 알려지게 되었다고 하더라도, 사용상표와 관련하여 얻은 신용과 고객흡인력은 등록상표의 상표권을 침해하는 행위에 의한 것으로서 보호받을 만한 가치가 없고 그러한 상표의 사용을 용인한다면 우리 상표법이 취하고 있는 등록주의 원칙의 근간을 훼손하게 되므로, 위와 같은 상표 사용으로 시장에서 형성된 일반 수요자들의 인식만을 근거로 하여 상표 사용자를 상대로 한 등록상표의 상표권에 기초한 침해금지 또는 손해배상 등의 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다.

[2] 선행 등록상표의 등록 이후에 등록결정이 된 후행 등록상표가 선행 등록상표와 표장 및 지정상품이 동일·유사하고, 또한 후행 등록상표의 등록결정 당시 특정인의 상표라고 인식된 타인의 상표가 선행 등록상표의 등록 이후부터 사용되어 온 것이라고 하더라도, 이러한 타인의 사용상표(이하 ‘후발 선사용상표’라고 한다)와의 관계에서 후행 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제11호 후단에서 규정하고 있는 ‘수요자를 기만할 염려가 있는 상표’에 해당하여 등록이 무효로 될 수 있고, 그 결과 후발 선사용상표가 사실상 보호받는 것처럼 보일 수는 있다. 그러나 위 규정의 취지가 후발 선사용상표를 보호하려는 데 있는 것이 아니라 이미 특정인의 상표라고 인식된 상표를 사용하는 상품의 출처 등에 관한 일반 수요자들의 오인·혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하려는 데 있음을 고려할 때, 그러한 결과는 일반 수요자들의 이익을 보호함에 따른 간접적·반사적인 효과에 지나지 아니하므로, 그러한 사정을 들어 후발 선사용상표의 사용이 선행 등록상표에 대한 관계에서 정당하게 된다거나 선행 등록상표의 상표권에 대한 침해를 면하게 된다고 볼 수는 없다.

[3] 지정상품을 ‘골프채’ 등으로 하는 등록상표 ‘<img6>’의 상표권자인 갑 외국법인이 ‘<img7>’와 ‘<img8>’ 등의 상표를 사용하여 골프채 등을 수입·판매하는 을 주식회사를 상대로 상표사용금지 등을 구한 사안에서, 갑 법인이 등록상표를 정당한 목적으로 출원·등록하여 상표권을 취득한 후 을 회사가 이와 유사한 상표를 정당한 이유 없이 사용해 온 결과 을 회사 사용상표들이 국내의 일반 수요자들 사이에서 특정인의 상표나 주지상표로 인식되기에 이르렀다고 하더라도 그러한 사정을 들어 을 회사에 대한 갑 법인의 상표권 행사가 권리남용에 해당한다고 보기 어렵고, 갑 법인의 후행 등록상표인 ‘<img9>’ 등이 을 회사가 사용하고 있는 ‘<img10>’ 상표 등과의 관계에서 상표법 제7조 제1항 제11호 후단의 ‘수요자를 기만할 염려가 있는 상표’에 해당한다는 이유로 등록이 무효로 되었다는 사정을 들어 을 회사 사용상표들에 앞서 등록된 갑 법인의 상표권에 대한 관계에서 을 회사 사용상표들의 사용이 정당하게 된다거나 갑 법인의 상표권에 대한 침해를 면하게 된다고 볼 수 없다고 한 사례.

[4] 국내에 등록된 상표와 동일·유사한 상표가 부착된 지정상품과 동일·유사한 상품을 수입하는 행위가 등록상표권의 침해 등을 구성하지 않는다고 하기 위해서는, 외국의 상표권자 또는 정당한 사용권자가 수입된 상품에 상표를 부착하였어야 하고, 외국 상표권자와 우리나라의 등록상표권자가 법적 또는 경제적으로 밀접한 관계에 있거나 그 밖의 사정에 의하여 위와 같은 수입상품에 부착된 상표가 우리나라의 등록상표와 동일한 출처를 표시하는 것으로 볼 수 있는 경우이어야 하며, 아울러 수입된 상품과 우리나라의 상표권자가 등록상표를 부착한 상품의 각 품질 사이에 실질적인 차이가 없어야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 원고의 준비서면 및 피고의 상고이유보충서의 기재는 원고 및 피고의 각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원고 및 원고 보조참가인의 상고이유에 관하여
가. 원고의 상고이유 제1점에 관하여

원심은, 피고가 일본의 주식회사 우메다쇼카이(주식회사 매전상회, 이하 ‘우메다쇼카이’라고 한다) 및 주식회사 카타나골프(주식회사 カタナゴルフ, 이하 ‘일본 카타나사’라고 한다)로부터 이들 회사가 생산하는 골프채(이하 ‘일본 카타나 골프채’라고 한다) 등을 국내에 수입·판매하면서 ‘’라는 상표를 사용함으로써, 지정상품을 ‘골프채(아이언), 골프공, 골프가방, 골프클럽’ 등으로 하고 오른쪽과 같이 구성된 이 사건 등록상표(등록번호 생략)에 관한 원고의 상표권(이하 ‘원고의 이 사건 상표권’이라고 한다)을 침해하였다는 원고의 주장에 대하여, 피고가 ‘’와 ‘’라는 상표(이하 ‘피고 사용상표들’이라고 한다) 등과 별도로 원고의 위 주장과 같은 상표를 사용하고 있음을 인정할 증거가 없다면서 원고의 위 주장을 배척하였다.
위와 같은 원심의 판단을 다투는 상고이유 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 가치 판단 및 이에 기초한 사실인정을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
그리고 상고심은 순수한 법률심이어서 당사자는 상고심에서 새로운 주장이나 증거를 제출하여 원심의 사실인정을 다툴 수 없으므로(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다26550 판결 등 참조), 원고의 상고이유서에 첨부된 새로운 자료들을 들어 위와 같은 원심의 판단이 위법하다는 주장은 받아들일 수 없다.
나. 원고의 상고이유 제2점에 관하여
타인의 등록상표와 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처 표시를 위한 것이 아니어서 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해하였다고 할 수 없다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2001다79068 판결 등 참조).
원심은, 피고가 ‘주식회사 카타나’라는 피고의 상호(이하 ‘이 사건 상호’라고 한다)를 상표적으로 사용하였음을 인정할 증거가 없다고 인정하여, 이 사건 상호를 사용함으로써 원고의 이 사건 상표권을 침해하였다는 원고의 주장을 배척하였다.
이러한 원심의 판단을 다투는 상고이유 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 가치 판단 및 이에 기초한 사실인정을 탓하는 것에 불과하고, 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
또한 원고는, 피고가 원고의 이 사건 등록상표에 대한 부정경쟁의 목적으로 이 사건 상호를 사용하고 있음에도 원심이 이를 인정하지 아니한 위법이 있다고 주장하나, 이에 관한 원심의 판단은 이 사건 상호를 상표적으로 사용한 것으로 인정할 경우를 가정하여 한 부가적인 판단에 불과하여 그 당부는 판결 결과에 영향을 미칠 수 없으므로, 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
다. 원고의 상고이유 제3점에 관하여
원심은, 도메인이름의 말소등록청구는 그 등록사용자를 상대로 제기하여야 하는데 2002. 4. 22.에 등록된 ‘(도메인 주소 생략)’이라는 도메인이름의 등록사용자는 피고가 아니라 소외인이므로, 피고를 상대로 한 위 도메인이름의 등록말소청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 분쟁의 일회적 해결 원칙 위반 등을 비롯한 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
라. 원고 보조참가인의 상고이유에 관하여
원고 보조참가인이 주장하는 사유는 원심이 피고의 권리남용 주장을 배척하면서 판시한 이유 중의 일부 사실을 다투는 것으로서, 그 주장과 같이 원심의 사실인정에 잘못이 있다고 하더라도, 피고의 권리남용 주장을 배척한 원심의 판단은 원고 보조참가인에게 유리한 것일 뿐 아니라 아래에서 보는 것과 같이 그 판단에 위법이 없는 이상 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로 원심을 파기할 사유가 되지 못한다.
2. 피고의 상고이유에 관하여
가. 상고이유 제1, 2점에 관하여
(1) 상표권의 행사가 등록상표에 관한 권리를 남용하는 것으로서 허용될 수 없다고 하기 위해서는, 상표권자가 당해 상표를 출원·등록하게 된 목적과 경위, 상표권을 행사하기에 이른 구체적·개별적 사정 등에 비추어, 상대방에 대한 상표권의 행사가 상표사용자의 업무상의 신용유지와 수요자의 이익보호를 목적으로 하는 상표제도의 목적이나 기능을 일탈하여 공정한 경쟁질서와 상거래 질서를 어지럽히고 수요자 사이에 혼동을 초래하거나 상대방에 대한 관계에서 신의성실의 원칙에 위배되는 등 법적으로 보호받을 만한 가치가 없다고 인정되어야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다67223 판결 등 참조).
그리고 어떤 상표가 정당하게 출원·등록된 이후에 그 등록상표와 동일·유사한 상표를 그 지정상품과 동일·유사한 상품에 정당한 이유 없이 사용한 결과 그 사용상표가 국내의 일반 수요자들에게 알려지게 되었다고 하더라도, 그 사용상표와 관련하여 얻은 신용과 고객흡인력은 그 등록상표의 상표권을 침해하는 행위에 의한 것으로서 보호받을 만한 가치가 없고 그러한 상표의 사용을 용인한다면 우리 상표법이 취하고 있는 등록주의 원칙의 근간을 훼손하게 되므로, 위와 같은 상표 사용으로 인하여 시장에서 형성된 일반 수요자들의 인식만을 근거로 하여 그 상표 사용자를 상대로 한 등록상표의 상표권에 기초한 침해금지 또는 손해배상 등의 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다.
한편 선행 등록상표의 등록 이후에 등록결정이 된 후행 등록상표가 선행 등록상표와 표장 및 지정상품이 동일·유사하고, 또한 후행 등록상표의 등록결정 당시 특정인의 상표라고 인식된 타인의 상표가 선행 등록상표의 등록 이후부터 사용되어 온 것이라고 하더라도, 이러한 타인의 사용상표(이하 ‘후발 선사용상표’라고 한다)와의 관계에서 후행 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제11호 후단에서 규정하고 있는 ‘수요자를 기만할 염려가 있는 상표’에 해당하여 그 등록이 무효로 될 수 있고, 그 결과 후발 선사용상표가 사실상 보호받는 것처럼 보일 수는 있다. 그러나 위 규정의 취지가 후발 선사용상표를 보호하려는 데 있는 것이 아니라 이미 특정인의 상표라고 인식된 상표를 사용하는 상품의 출처 등에 관한 일반 수요자들의 오인·혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하려는 데 있음을 고려할 때, 그러한 결과는 일반 수요자들의 이익을 보호함에 따른 간접적·반사적인 효과에 지나지 아니하므로(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006후3113 판결 등 참조), 그러한 사정을 들어 후발 선사용상표의 사용이 선행 등록상표에 대한 관계에서 정당하게 된다거나 선행 등록상표의 상표권에 대한 침해를 면하게 된다고 볼 수는 없다.
(2) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사정들을 알 수 있다.
원고는 1997. 9. 22. 우리나라에서 이 사건 등록상표를 출원하여 1998. 11. 17. 상표등록을 받고, 그 무렵 우메다쇼카이 및 일본 카타나사와 이들 회사가 생산하는 일본 카타나 골프채를 일본 외의 지역에서 판매하기로 하는 내용의 골프채 수출·판매계약(이하 ‘원고의 기존 수출·판매계약’이라고 한다)을 체결하고 국내에 일본 카타나 골프채를 수입·판매하기 시작하였다.
또한 원고는 1997년경부터 싱가포르를 비롯한 중국, 태국 등 여러 나라에서 이 사건 등록상표와 동일·유사한 상표를 출원·등록하고 그 무렵부터 현재까지 싱가포르에서 그 상표를 사용하여 골프채 등을 광고·판매해 오고 있다.
이와 같이 원고가 우리나라와 싱가포르 등에서 이 사건 등록상표 또는 그와 동일·유사한 상표를 출원·등록하여 사용해 오기 시작한 시기는 우메다쇼카이가 일본의 야마하 주식회사(ヤマハ 주식회사)로부터 지정상품을 ‘골프용구’로 하고 ‘’와 같이 구성된 상표(이하 ‘일본 카타나 상표’라 한다)의 상표권이전등록을 받은 2000. 8. 18.이나 일본 카타나사(회사 설립일인 1998. 6. 16. 당시의 상호는 ‘주식회사 골프디자인’이었다)가 그와 같이 상호를 변경한 2000. 3. 15.보다 앞선다.
반면, 원심 판시와 같이 이 사건 등록상표와 유사한 것으로 인정되는 피고 사용상표들을 비롯한 원심 판시 피고 제1표장 내지 제5표장은 모두 이 사건 등록상표의 등록일 후인 2000. 5. 31.경부터 피고가 우메다쇼카이 및 일본 카타나사로부터 일본 카타나 골프채 등을 국내에 수입·판매하면서 사용해 온 상표들로서(특히 피고 제1, 2표장에는 일본 카타나 상표에는 없고 이 사건 등록상표에만 있는 로고가 포함되어 있다), 이 사건 등록상표의 출원·등록일 이전에는 국내에서는 물론 일본에서도 주지성을 취득하기는커녕 사용되지도 않았다. 게다가 우메다쇼카이 및 일본 카타나사는 2003년경부터는 일본 카타나 골프채의 주된 상표를 ‘SWORD’ 상표로 변경하였고, 우메다쇼카이는 2004. 6. 11.경 원고에게 이 사건 등록상표와 로고 등을 매수하겠다는 취지의 의사를 표시하기도 하였으나 원고가 이를 거절하였다. 그럼에도 피고는 현재까지 계속하여 일본 카타나 골프채 등을 국내에 수입·판매하면서 피고 사용상표들을 사용해 오고 있다.
원고는 2000년경부터 국내에서 이 사건 등록상표가 부착된 일본 카타나 골프채의 수입·판매를 중단한 적이 있고 원고의 기존 수출·판매계약도 2002~2003년경 완전히 해지되었으나, 2002년경부터 일본의 노오쓰랜드 주식회사(Northland Co. Ltd)로부터 주문자상표부착(OEM) 생산방식으로 이 사건 등록상표가 부착된 골프채 등을 공급받아 싱가포르 등지에서 판매해 왔고, 2004년경부터는 국내에서도 이 사건 등록상표가 부착된 골프채 등을 판매해 오다가, 2009. 5. 25. 일본 후쿠오카에 카타나골프 주식회사(KATANA GOLF 주식회사)가 설립된 이후에는 위 회사로부터 이 사건 등록상표가 부착된 골프채 등을 공급받아 국내에 판매해 오고 있다.
그리고 ① 피고는 원고를 상대로 이 사건 등록상표에 대하여, 2006. 3. 2.과 2009. 2. 12. 두 번에 걸쳐 불사용으로 인한 상표등록취소심판을, 2009. 2. 12. 상표등록무효심판을 각 청구하였으나 모두 기각하는 심결이 확정되었고, 한편 ② 2009. 2. 12. 둘 다 ‘’와 같이 구성되고 ‘골프화’, ‘골프클럽, 골프백, 골프공 등’이 각각의 지정상품인 원고의 등록상표들(이하 ‘원고의 후행 등록상표들’이라고 한다)에 대하여 피고가 상표등록무효심판을 청구하여 이들 상표가 그 각 등록결정일인 2006. 6. 14.과 2007. 11. 28. 무렵 피고의 사용에 의해 ‘골프채’ 등에 관하여 특정인의 상표라고 인식된 앞서의 ‘’ 상표 등과의 관계에서 동일·유사하여 일반 수요자들로 하여금 상품 출처에 대한 오인·혼동을 일으켜 상표법 제7조 제1항 제11호 후단의 ‘수요자를 기만할 염려가 있는 상표’에 해당한다는 이유로 모두 그 등록을 무효로 하는 심결이 확정되었는데, ③ 이러한 일련의 심판청구에 대해 적극적으로 대응해 오던 원고는 2009. 9. 11. 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였다.
(3) 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 등록상표를 정당한 목적으로 출원·등록하여 상표권을 취득한 후 이를 꾸준히 사용해 오고 있음에도, 피고는 이 사건 등록상표가 등록된 후에서야 이 사건 등록상표와 유사한 피고 사용상표들을 사용하기 시작한 이래로 원고와 상표분쟁을 일으키면서 오랫동안 계속하여 피고 사용상표들을 정당한 이유 없이 사용해 오고 있다고 할 것이므로, 설령 그러한 상표 사용의 결과 피고 사용상표들이 국내의 일반 수요자들 사이에서 특정인의 상표나 주지상표로 인식되기에 이르렀다고 하더라도 그러한 사정을 들어 피고에 대한 원고의 이 사건 상표권 행사가 상표제도의 목적이나 기능을 일탈하여 공정한 경쟁질서와 상거래 질서를 어지럽히거나 신의성실의 원칙에 위배되어 권리남용에 해당한다고 보기는 어렵다.
그리고 앞서 살펴본 사정들을 종합적으로 고려할 때, 설령 원고가 일본으로부터 이 사건 등록상표가 부착된 골프채 등을 수입하는 행위가 우메다쇼카이의 일본 카타나 상표와의 관계에서 불공정무역행위 조사 및 산업피해구제에 관한 법률 제4조를 위반하는 불공정무역행위에 해당할 수 있다거나, 피고가 일본 카타나 골프채 등을 국내에 수입·판매하기 시작한 2000. 5. 31.경부터 9년여가 지난 2009. 9. 11. 이 사건 소가 제기되었다고 하여 위와 달리 볼 수 없다.
한편 앞서 본 것과 같이 원고의 후행 등록상표들이 피고가 사용해 오고 있는 ‘’ 상표 등과의 관계에서 상표법 제7조 제1항 제11호 후단의 ‘수요자를 기만할 염려가 있는 상표’에 해당한다는 이유로 그 등록이 모두 무효로 되기는 하였으나, 그러한 사정을 들어 피고 사용상표들에 앞서 등록된 원고의 이 사건 상표권에 대한 관계에서 피고 사용상표들의 사용이 정당하게 된다거나 원고의 이 사건 상표권에 대한 침해를 면하게 된다고 볼 수는 없다.
(4) 따라서 이와 같은 취지에서 원고의 이 사건 상표권 행사가 권리남용에 해당하지 않는다고 인정한 원심의 판단에, 상고이유의 주장과 같이 상표권의 남용, 부정경쟁방지법 제2조의 부정경쟁행위 및 주지성, 상표법 제7조 제1항 제11호 후단 및 제76조 제1항에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 상고이유 제3점에 관하여
원심은 판시와 같은 이유로, ‘골프채’ 외에도 ‘골프용품(골프화, 골프공, 골프용 장갑, 골프가방, 골프채 헤드커버, 골프채 그립)’에 대하여 피고 사용상표들의 사용 금지를 구하는 원고의 주장을 받아들여 그 사용 금지를 명하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보면, 비록 원심의 이유설시에 부족한 부분이 있다고 하더라도 위와 같은 결론에 이른 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 변론주의를 위반하고 석명권을 과도하게 행사하거나 판결의 이유를 밝히지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
다. 상고이유 제4점에 관하여
국내에 등록된 상표와 동일·유사한 상표가 부착된 그 지정상품과 동일·유사한 상품을 수입하는 행위가 그 등록상표권의 침해 등을 구성하지 않는다고 하기 위해서는, 외국의 상표권자 또는 정당한 사용권자가 그 수입된 상품에 상표를 부착하였어야 하고, 그 외국 상표권자와 우리나라의 등록상표권자가 법적 또는 경제적으로 밀접한 관계에 있거나 그 밖의 사정에 의하여 위와 같은 수입상품에 부착된 상표가 우리나라의 등록상표와 동일한 출처를 표시하는 것으로 볼 수 있는 경우이어야 하며, 아울러 그 수입된 상품과 우리나라의 상표권자가 등록상표를 부착한 상품의 각 품질 사이에 실질적인 차이가 없어야 한다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다40423 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 등록상표의 상표권자인 원고와 일본 카타나 골프채에 피고 사용상표들을 부착한 일본 카타나사 또는 일본 카타나 상표의 상표권자인 우메다쇼카이가 법적 또는 경제적으로 밀접한 관계에 있다거나, 그 밖의 사정에 의하여 일본 카타나 골프채에 부착된 피고 사용상표들이 이 사건 등록상표와 동일한 출처를 표시하는 것으로 볼 수는 없다고 판단하여, 피고 사용상표들이 부착된 일본 카타나 골프채를 피고가 수입판매하면서 그 광고에 피고 사용상표들을 사용하는 행위가 원고의 이 사건 상표권을 침해하지 않는 행위로서 허용되어야 한다는 피고의 주장을 받아들이지 아니하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 병행수입에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공소를 제기할 경우의 법률판단은 유일하고 절대적인 해석만이 있는 것이 아니라 이를 행하는 사람에 따라 다양하게 견해가 나뉠 수 있는 작용이라는 점과 인간 능력의 한계를 생각해 보면, 당해 판단작용이 일반의 법관념상 있을 수 없는 것으로서 위법하다고 평가되려면 그것이 건전한 상식을 가진 일반인 누구에게도 명백히 비상식적인 판단이었다고 인정되는 경우에 한하지 않을 수 없다. 즉 경험칙과 논리칙에 비추어 도저히 당해 판단의 합리성을 긍정할 수 없는, 일견 명백한 하자가 있는 경우에 비로소 검사의 기소 여부에 관한 판단이 위법하다고 할 수 있다.

[2] 검사의 불기소처분이 경험칙과 논리칙에 비추어 도저히 그 판단의 합리성을 긍정할 수 없을 정도로 잘못된 처분은 아니라고 한 사례.

[3] 검사의 적정한 수사 및 공소권의 행사가 결과적으로 피해자의 재산적, 정신적 피해의 회복과 관련되는 경우가 있고, 국민이 통상 그에 대한 강한 기대를 가지고 있음을 부정할 수는 없으나, 수사권 및 공소제기의 목적은 본질적으로 국가 및 사회의 질서유지라는 공익을 실현하기 위한 것이지 피해자의 개인적 이익을 보호하거나 피해자 개인이 입은 손해의 전보를 목적으로 하는 것이 아니라는 점에서, 검사의 불기소처분으로 인하여 피해자가 가지는 가해자의 형사처벌에 대한 기대가 충족되지 아니하였고 또한 그로 인하여 피해자가 정신적 고통을 호소한다고 하더라도 그것은 검찰권 행사에 수반하는 부수적이고 반사적인 결과라고 밖에 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 피해자의 정신적 고통은 검사의 불기소처분과 상당인과관계가 있는 손해가 아니다.

주문
1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다.
2. 위 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
3. 원고의 항소를 기각한다.
4. 소송총비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 인정 사실
이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 5면 하단 각주 3)의 내용을 “갑6호증 면담결과표는 원고와 김성규의 주장, 조사결과를 알기 쉽게 간략한 표로 나타낸 것이다.”로 고쳐 쓰는 이외에는 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
원고가 자신을 무고한 소외 1 주식회사(이하 ‘회사’라고 한다)의 대표이사 소외 2, 상무 소외 3, 고객지원실 부장 소외 4(이하 위 세 사람을 통틀어 말할 때는 ‘ 소외 2 등’이라 한다)를 무고죄 등으로 검찰에 고소하였음에도 불구하고 앞서 인정 사실에서 본 바와 같이 담당검사들이 이들을 무고죄로 의율하지 않고, 합리적이지 않은 이유로 각하 또는 불기소처분(이하 구분 없이 ‘불기소처분’이라고 한다)만을 반복하였는바, 피고는 담당검사들의 위법한 불기소처분으로 인해 정신적 고통을 받은 원고에게 위자료를 지급할 의무가 있다.
나. 피고의 주장
위 고소 사건에 있어서 담당검사들이 적법한 수사절차를 거쳐 소외 2 등에 대하여 불기소처분을 내렸을 뿐만 아니라 원고가 위 불기소처분에 불복하여 제기한 헌법소원에서도 기각 결정이 내려진 이상 담당검사들의 위 불기소처분이 위법하다고 할 수 없다.
3. 판 단
가. 이 사건의 쟁점
원고는, 소외 2 등이 불기소처분을 받는 과정에 관여한 담당검사들이 소외 2 등을 무고죄로 의율하지 아니한 행위, 재기수사명령을 받고도 수사 및 기소를 하지 아니한 행위, 항고 및 재항고 기각한 행위, 불기소처분을 반복한 행위 등이 위법한 행위임을 주장하고 있으나 위와 같은 각각의 행위들은 결국 소외 2 등에게 최종적으로 불기소처분이 내려지는 데 있어서 중간과정에 불과한 것이고, 또 서울고등검찰청장, 법무부장관을 상대로 하여 지휘·감독 책임도 묻고 있으나 이 역시 위 불기소처분이 위법한 것임을 전제로 하는 것이므로, 여기에서는 담당검사들 및 서울고등검찰청장, 법무부장관의 개별 행위에 대하여 따로 위법행위 여부를 판단하지 않고, 소외 2 등에 대한 불기소처분이 위법한지 여부 및 그로 인하여 원고가 상당인과관계가 있는 손해를 입었는지를 쟁점으로 하여 이에 관하여 판단하기로 한다.
나. 소외 2 등에 대한 불기소처분의 위법성 여부
(1) 위법성 판단의 기준
사건을 수사하고 공소제기 여부를 결정하는 검사로서는 피의사실과 관련된 모든 증거를 수집하여 그 수집된 증거에 관한 평가를 하고 법률적 판단을 한 후 기소 여부를 결정함에 즈음하여, 모든 국민의 법 앞에서의 평등권, 형사피해자의 재판절차에서의 진술권, 범죄피해 국민의 구조청구권 등을 보장한 헌법정신에 저해되지 아니하고 불편부당한 공소권 행사에 대한 국민적 신뢰를 깨뜨리지 않는 합리적인 결정을 하여야 한다.
그러나 공소를 제기할 경우의 법률판단은 유일하고 절대적인 해석만이 있는 것이 아니라 이를 행하는 사람에 따라 다양하게 견해가 나뉠 수 있는 작용이며, 인간 능력의 한계를 생각할 때 당해 판단작용이 일반의 법관념상 있을 수 없는 것이어서 위법하다고 평가되는 것은 그것이 건전한 상식을 가진 일반인 누구에게도 명백히 비상식적인 판단이었다고 인정되는 경우에 한하지 않을 수 없다. 즉 경험칙과 논리칙에 비추어 도저히 당해 판단의 합리성을 긍정할 수 없는 일견 명백한 하자가 있는 경우에 비로소 당해 검사의 기소 여부에 관한 판단이 위법하다고 할 수 있다( 대법원 2001. 6. 29. 선고 99다17302 판결 등 참조).
이와 같은 법리에 따라서 과연 소외 2 등에 대한 불기소처분이 경험칙과 논리칙에 비추어 도저히 당해 판단의 합리성을 긍정할 수 없는 일견 명백한 하자가 있는 경우에 해당하는지에 대하여 본다.
(2) 소외 2에 대한 불기소처분의 위법성 여부
앞서 인정한 사실에 의하면, 소외 2는 수사기관의 직접 소환조사에 응하지 않으면서 서면진술서로 자신은 고소에 대하여 아는 바도 없고, 지시한 바도 없다고 주장하였고, 원고에 대한 고소를 지시하였다고 인정한 소외 3과 직접 고소장을 제출한 소외 4도 그에 관하여는 소외 2에게 전혀 보고를 한 바 없다고 일관된 진술을 하고 있음을 알 수 있는바, 이러한 상황에서 검사가 소외 2의 이름이 고소장에 올라가 있다는 것만으로는 소외 2의 무고혐의를 입증하여 유죄판결을 받기는 쉽지 않을 것으로 판단하여 소외 2를 소환·조사하지 않은 채 불기소처분을 하였다면 그 판단의 타당성 여부는 별론으로 하더라도 위 불기소처분이 경험칙과 논리칙에 비추어 도저히 그 판단의 합리성을 긍정할 수 없을 정도로 잘못된 처분이라고까지는 인정되지 아니하고, 나아가 검사들이 훈시규정에 불과한 대검예규에서 정한 수사기한을 넘겼다는 것만으로는 그 불기소처분이 위법하게 된다고 볼 수도 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(3) 소외 3, 4에 대한 불기소처분의 위법성 여부
다음으로 원고에 대한 고소를 직접 지시하였음을 인정한 소외 3과 그 지시를 받아 고소장을 제출한 소외 4에 대한 불기소처분에 대하여 보건대, 우선 소외 3 및 소외 4가 원고를 사문서위조죄 등으로 고소한 사건에 대한 재판에서 위 고소가 허위사실에 의한 것임이 밝혀져 원고가 사문서위조죄 및 행사 부분에 대하여 무죄 판결을 받은 사실은 앞서 본 바와 같다.
그러나 위와 같이 소외 3 및 소외 4가 원고를 고소한 사건에서 원고가 무죄 판결을 받았다고 하여 곧바로 소외 3 및 소외 4의 무고죄가 성립된다고 볼 수는 없는 데다가, 검사가 ① 원고가 기존의 메일을 새로 타이핑하고 또한 일부 문구를 실제 삽입하여 이메일을 재작성한 이상 소외 3 및 소외 4의 위 고소는 법리적으로 정황의 과장에 불과한 것이라고 볼 여지가 있고, ② 왕따 메일의 원본이 삭제된 상황에서 소외 3 및 소외 4는 메일의 원본을 보지 못한 채 회사의 조사만을 토대로 사태를 파악하였으며 그 조사 결과에 따라 원고를 고소하였을 가능성이 있으며, ③ 소외 3과 소외 4는 검찰조사에서 이 사건 고소가 허위사실에 기초한 것이었음을 사전에 알지 못하였다고 일관되게 범의를 부인하고 있는 점 등을 근거로 소외 3 및 소외 4에 대하여 무고죄의 고의를 인정하기에 충분한 증거가 없다는 이유로 불기소처분을 하였다면 비록 사후적으로 볼 때 위와 같은 검사의 판단이 과연 타당한 것이었는가에 대하여 의심이 든다고는 하더라도 더 나아가 위 불기소처분이 경험칙과 논리칙에 비추어 도저히 그 판단의 합리성을 긍정할 수 없을 정도로 잘못된 처분이라고까지는 인정되지 아니하므로, 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다(위 불기소처분 과정에 있어 3번에 걸친 재기수사명령이 있었다고 하더라도 이는 국가기관 내부의 의사결정 과정에 불과한 것일 뿐이고 또한 재기수사명령이 재기수사를 담당하는 검사의 기소 여부 판단을 구속하는 것도 아니므로 위와 같은 사정이 위 불기소처분의 위법성을 징표하는 것이라고 볼 수도 없다).
다. 원고에게 위 불기소처분과 상당인과관계가 있는 손해가 있는지 여부
위와 같은 불기소처분의 위법성에 관한 판단과 더불어 위 불기소처분에 의하여 원고가 받았다는 정신적 고통을 과연 위 불기소처분과 상당인과관계가 있는 손해로 볼 수 있는지에 대하여 아울러 살펴본다.
범죄의 수사 및 검사에 의한 공소제기의 목적은 국가 및 사회의 질서유지라는 공익을 실현하기 위한 것이고, 이를 위하여 형사소송법은 수사권을 검사에게 맡기는 한편 기소독점주의 및 기소편의주의를 인정하여 공소제기에 관한 권한을 공익의 대변자로서의 검사에게 독점시켜, 그 공소제기에 관한 광범위한 재량을 인정하고 있다.
물론 검사의 적정한 수사 및 공소권의 행사가 결과적으로 피해자의 재산적, 정신적 피해의 회복과 관련되는 경우가 있고, 국민이 통상 그에 대한 강한 기대를 가지고 있음을 부정할 수는 없으나, 수사권 및 공소제기의 목적은 본질적으로 국가 및 사회의 질서유지라는 공익을 실현하기 위한 것이지 피해자의 개인적 이익을 보호하거나 피해자 개인이 입은 손해의 전보를 목적으로 하는 것이 아니라는 점에서, 검사의 불기소처분으로 인하여 피해자의 가해자의 형사처벌에 대한 기대가 충족되지 아니하였고 또한 그로 인하여 피해자가 정신적 고통을 호소한다고 하더라도 그것은 검찰권 행사에 수반하는 부수적이고 반사적인 결과라고 밖에 볼 수 없다.
더구나 검사의 불기소처분에 대해서는 법이 항고 및 재항고, 재정신청, 헌법소원 등의 불복절차를 마련해 두고 있고 또한 피해자가 가해자를 상대로 직접 손해배상을 청구하는 방법으로 재산상, 정신상 손해를 전보받을 수도 있다.
이 사건에 있어서 원고는 항고 및 재항고, 헌법소원 등의 모든 불복절차를 밟은 바 있고 또한 가해자를 상대로 손해배상청구소송을 제기하여 일부 승소판결을 받기도 하였는바, 비록 가해자가 기소처분이 되지 아니함으로써 피해자인 원고가 정신적인 고통을 받았다고 하더라도, 앞서 살핀 검찰권 행사의 성격, 피해자의 불복 또는 구제수단에 대한 관련 법규와 그 보호목적의 범위, 원고가 실제 민사소송을 통해 손해를 전보받게 된 사정 등을 고려할 때, 특단의 사정이 없는 한 원고가 주장하는 정신적 고통은 불기소처분과 상당인과관계가 있는 손해라고 보기 어렵다고 할 것이므로 이 점에서 보더라도 원고의 주장은 이유 없다고 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 손해배상액 산정에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 연합주택조합의 설립경위와 목적, 그 구성원과 조직, 사업추진의 경과와 그 내용 및 각 분양계약의 체결경위 등에 비추어 보면, 연합주택조합이 수개의 직장주택조합 내지 지역주택조합의 단순한 업무집행기관으로 볼 수는 없고 독립한 비법인 사단으로서 각 분양계약에 관한 당사자 본인으로서의 지위를 가진다고 할 것이나, 한편 연합주택조합은 위 각 조합의 규모가 영세하여 각 조합이 각자 단독으로 조합아파트 건설사업을 추진하기가 어려워 오로지 위 각 조합이 공동으로 그 사업을 추진하기 위한 목적으로 설립된 것이고 그 구성원도 위 각 조합의 조합원 전원이며 그 임원진도 위 각 조합의 조합장 및 총무로 구성되어 있는 점, 이에 위 각 조합은 연합주택조합에게 아파트의 건축과 조합원분 아파트의 배정, 비조합원분 아파트의 분양 등 일체의 업무를 담당하도록 한 점, 다만 주택건설촉진법상 인가받은 조합은 위 각 조합이므로 연합주택조합은 사업계획승인이나 건축허가 등을 신청함에 있어 그 명의자는 위 각 조합으로 하였고 따라서 준공된 아파트에 대한 소유권보존등기도 건축허가명의자인 위 각 조합 명의로 경료되게 되는 점 등에 비추어 보면, 연합주택조합은 분양계약을 체결함에 있어서 당사자 본인으로서의 지위를 가짐과 동시에 보존등기명의자가 될 위 각 조합의 대리인으로서의 지위도 함께 가진다.

[2] 연합주택조합과 분양계약을 체결한 수분양자는 단위주택조합에 대하여도 특별한 사정이 없는 한 분양계약의 효력을 주장할 수 있다.

[3] 연합주택조합은 이 역시 하나의 독립된 비법인 사단이고, 일반인에게 분양할 임의분양분 아파트는 연합주택조합 조합원 전원의 총유에 속한다고 할 것인데, 총유물인 임의분양분 아파트의 관리 및 처분에 관하여 조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여 할 것이므로 비록 대표자에 의한 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효이다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 피고들은 1993. 10. 6.부터 1994. 2. 24.까지 사이에 송파구청으로부터 각 조합원을 20명 내지 47명으로 한 직장주택조합 또는 지역주택조합 설립인가를 받았으나 각 조합의 규모가 영세한 관계로 각자 단독으로 조합아파트 건축사업을 추진하기가 어려웠다.
나. 이에 피고들은 1994. 3.경 각 조합장이 조합원들의 위임을 받아 각 조합원 전원을 조합원으로 하는 가락우성아파트연합주택조합(이하 '우성연합조합'이라고 한다)을 결성하고, 서울 송파구 가락동 120의 4 외 10필지 상에 공동으로 조합아파트를 건축하는 사업을 추진하게 되었다.
다. 우성연합조합의 규약에 따르면, 조합의 목적사업은 조합아파트 건설의 종합적인 계획추진과 공급 및 이의 관리, 감독, 조합원 부담금의 관리운영, 조합원의 구성 및 관리 등이고(제5조), 피고들 각 조합장 및 총무로 임원회를 구성하여 임원회에서 선출하는 연합조합장과 총무 및 감사 등의 기관을 두며(제14조), 의사결정기관으로 총회와 임원회를 두되 조합원 전원으로 구성되는 총회는 분양가격의 추가인상, 사업규모의 변경 등 조합원 전체의 권리이익에 상당한 변경이 있는 안건에 관하여 의결권한을 가지며, 임원회는 조합장의 선임 및 사업계획에 관한 사항과 추진에 관한 사항 및 일반적인 규약제정 및 개정에 관한 사항 일체에 관하여 의결권한을 가진다(제18조).
라. 우성연합조합은 1994. 5. 3.경 송파구청으로부터 피고들 명의로 위 필지 상에 2동 162세대의 민영 아파트(이하 '이 사건 아파트'라고 한다)를 건설하여 조합원들에게 148세대를, 비조합원들에게 14세대를 분양하는 내용의 사업계획을 승인받고, 같은 날 위 구청으로부터 피고들 명의로 이 사건 아파트에 관한 건축허가를 받았다.
마. 우성연합조합은 1994. 11. 27. 주식회사 우성건설과 이 사건 아파트에 관한 공사도급계약을 체결하였다.
바. 우성연합조합은 148세대의 조합원분 아파트에 대한 부담금의 관리운영 및 동, 호수 배정업무를 수행하고, 비조합원 분양분 14세대 아파트에 관하여는 조합아파트 건축사업 종료예정시에 서울 거주 1년 요건 및 무주택세대주로서의 3년 요건을 갖추게 되는 14명을 임시조합원으로 모집하여 이를 분양하였으나 그 중 4명이 자격미달 등으로 조합에서 탈퇴함으로써 다시 4세대의 아파트를 비조합원에게 임의분양하게 되었다.
사. 우성연합조합의 조합장 겸 아파트 건축사업 시행대행사인 전용건설의 대표이사 소외 1과 전용건설 고문이던 소외 2 등은 위 미분양된 4세대 아파트를 중복 분양하여 그 분양금을 편취하기로 공모한 후, 이른바 부동산 브로커인 소외 3 등을 동원하여 분양희망자를 모집하여 1996. 1.경부터 1997. 8.경까지 사이에 원고들을 포함한 108명에게 위 4세대를 중복 분양하여 그 분양금을 편취하였다.
아. 원고 2는 1997. 5. 22. 소외 3과 위 임의분양분 아파트 1세대를 분양받는 내용의 계약을 체결하고 계약금 30,000,000원을 소외 3에게 지급한 후 중도금 및 잔금 115,000,000원을 소외 2에게 지급하였으며, 원고 1, 원고 3은 1997. 5. 23. 소외 2와 위 임의분양분 아파트 1세대씩을 분양받는 계약을 체결하고 소외 2에게 분양금으로 원고 1은 145,640,000원을, 원고 3은 155,000,000원을 각 지급하였는데, 그 후 위 분양이 중복분양임을 알게 되자 위 소외 1을 찾아가서 항의한 끝에 그로부터 동, 호수가 특정된 우성연합조합장 명의의 이 사건 분양계약서와 이행각서를 교부받았다.
2. 원고들의 주장과 원심 판단의 요지
원고들이 우성연합조합은 피고들의 업무집행기관이거나 대리인이므로 우성연합조합 명의로 체결된 이 사건 분양계약은 그 효력이 피고들에게 귀속된다는 것을 전제로 피고들에게 원고들이 이 사건 아파트의 수분양자임을 확인하고 그 각 아파트에 대하여 위 분양을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구함에 대하여 원심은, 우성연합조합은 피고들과 별개의 독립된 비법인 사단이라고 할 것이어서 피고들의 업무집행기관이라고 볼 수 없고, 또한 우성연합조합은 조합주택건설의 종합적 계획추진과 공급 및 이의 관리, 감독, 조합원 부담금의 관리운영 등을 독립적으로 수행한 것이어서 피고들의 대리인이라고도 볼 수 없다는 이유로 원고들의 청구를 모두 배척하였다.
3. 대법원의 판단
그러나 원심이 이 사건 분양계약의 효력을 피고들에게는 주장할 수 없다고 한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
위에서 인정한 우성연합조합의 설립경위와 목적, 그 구성원과 조직, 사업추진의 경과와 그 내용 및 이 사건 각 분양계약의 체결경위 등에 비추어 보면, 우성연합조합이 피고들 각 조합의 단순한 업무집행기관으로 볼 수는 없고 독립한 비법인 사단으로서 이 사건 각 분양계약에 관한 당사자 본인으로서의 지위를 가진다고 할 것이나, 한편 우성연합조합은 피고들 각 조합의 규모가 영세하여 각 조합이 각자 단독으로 조합아파트 건설사업을 추진하기가 어려워 오로지 피고들 조합이 공동으로 그 사업을 추진하기 위한 목적으로 설립된 것이고 그 구성원도 피고들 각 조합의 조합원 전원이며 그 임원진도 피고들 각 조합의 조합장 및 총무로 구성되어 있는 점, 이에 피고들은 우성연합조합에게 이 사건 아파트의 건축과 조합원분 아파트의 배정, 비조합원분 아파트의 분양 등 일체의 업무를 담당하도록 한 점, 다만 주택건설촉진법상 인가받은 조합은 피고들이므로 우성연합조합은 사업계획승인이나 건축허가 등을 신청함에 있어 그 명의자는 피고들로 하였고 따라서 준공된 아파트에 대한 소유권보존등기도 건축허가명의자인 피고들 명의로 경료되게 되는 점 등에 비추어 보면, 우성연합조합은 이 사건 분양계약을 체결함에 있어서 당사자 본인으로서의 지위를 가짐과 동시에 보존등기명의자가 될 피고들의 대리인으로서의 지위도 함께 가진다고 하여야 할 것이고, 따라서 수분양자인 원고들은 피고들에 대하여도 특별한 사정이 없는 한 이 사건 분양계약의 효력을 주장할 수 있다고 할 것이어서 이와 다른 원심의 판단은 잘못이라 할 것이다.
그러나 한편, 우성연합조합은 이 역시 하나의 독립된 비법인 사단이고, 일반인에게 분양할 임의분양분 아파트는 우성연합조합 조합원 전원의 총유에 속한다고 할 것인데, 총유물인 이 사건 임의분양분 아파트의 관리 및 처분에 관하여 조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여 할 것이므로 비록 대표자에 의한 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효라고 할 것인바( 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다62582 판결 참조), 기록에 의하면, 우성연합조합의 규약에는 총유물의 처분에 관하여 아무런 정함이 없고 이 사건 아파트의 분양에 관하여 총회의 결의를 거쳤다고 인정할 만한 증거가 없으므로 이 사건 각 분양계약은 무효라고 할 것이고, 이에 따라 결국 원고들은 피고들에게 이 사건 각 분양계약의 효력을 주장할 수 없다고 할 것이다.
따라서 원심의 판단에는 위에서 본 바와 같은 잘못이 있으나 원고들의 청구를 모두 배척한 결론은 정당하므로, 원고들의 상고는 결국 받아들일 수 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 학교법인 채권단과 특정인 사이에 이루어진 학교법인 양도양수에 따른 계약에서 위 채권단이 부담하는 채무가 학교법인의 양수인을 결정할 권한이 있는 재단의 관선이사회에 위 특정인이 양수인이 될 수 있도록 추천하는데 그치는 것이라 해도 신의성실의 원칙에 비추어 위 계약에 따른 채무를 이행하였다고 보기 어렵다고 한 사례

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고와 피고(1) 사이에 1989.3.2.에 학교법인 운사학원 양도 양수에 따른 합의계약서를 작성하고 피고(2),(3),(4),(5)가 피고(1)을 위하여 연대보증인이 된 사실과 그 계약에서 피고(1)이 계약상의 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 계약금의 배액을 배상하기로 약정하였다는 사실은 인정하면서도 위 약정에 따른 채무불이행을 이유로 하는 원고의 이건 청구를 "학교법인의 설립자인 소외 1이 피고채권단에게 위 학교법인의 매각에 대한 권리를 위임하였다고 하더라도 피고 채권단은 위 학교법인의 양도, 양수에 관하여 그 당사자가 될 수 없고 양수인을 결정할 만한 권한이 없는 채권자들의 단체에 불과하고, 다만 피고 채권단으로서는 원고와의 계약에 따라 위 학교법인의 양수인을 결정할 권한이 있는 관선이사회에 원고가 양수인이 될 수 있도록 추천하면 위 계약상의 의무를 다한 것이 된다고 할 것이며 가사 위 관선이사회가 피고 채권단의 의사에 반하여 위 학교법인의 양수인으로 원고가 아닌 다른 사람을 결정하였다고 하더라도 그에 대해서까지 원고에게 위 계약상의 채무불이행책임을 지울 수는 없다고 할 것 인데, 피고 채권단은 원고와의 위 계약에 따라 원고를 위 관선이사회에 양수인으로 추천하였으므로 피고 채권단으로서는 원고에 대한 의무를 모두 이행하였다고 할 것이고 달리 피고 채권단이 위 계약에 따른 의무를 위반하였다고 인정할만한 아무런 증거없다"는 이유로 이를 배척하였다.
살펴 보건대 피고 (1)이 위 계약에서 부담하는 채무가 학교법인의 양수인을 결정할 권한이 있는 재단의 관선이사회에 원고가 양수인이 될 수 있도록 추천하는데 그친다고 하는 판시는 수긍할 수 있다. 그러나 원심이 인정한 바에 의하면 피고(1)은 원고와 위 계약을 체결한 직후에 소외 2가 그 학교법인의 인수를 희망하자 그 사람과 접촉하여 학교법인을 양수하게 되면 피고(1)에게 제공할 돈을 원고가 제시한 금액보다 1억원이 더 많은 21억원으로 하고 교내매점의 전세보증금반환채무도 인수인이 부담하고 피고(1)이 원고와의 위 계약을 위반하여 부담하게 될 위약금도 책임진다는 내용의 계약을 체결하고 그 계약금조로 2억원을 수령한 사실까지 있었다는 것이고 1989.3.24.에 개최된 관선이사회에서는 원고와 소외 2가 위 학교법인의 인수에 관하여 경합을 벌이자 위 양도 양수에 따른 절차의 공정을 기하고자 피고(1)에게 위 학교법인의 인수에 관하여 중립을 지킬 것을 경고하고, 다만 위 학교법인의 양수인을 결정하는 결의에 앞서 위 학교법인의 양도, 양수에 관련하여 깊은 이해관계를 가진 피고(1)에게 채권단의 총의를 나타낼 수 있는 결의서를 제출하도록 요구한 사실, 이에 따라 피고 (1)은 같은 달 29. 위 학교법인의 관선이사회에"위 학원 매수인 선정에 있어 특정인을 지정하지 않으니 채권자에게 이익이 가는 방향으로 하루속히 관선이사회에서 의결하여 주실 것을 건의합니다"라는 내용의 건의서를 제출하였다는 것이고 그 후 원고가 위와 같은 사실을 알고 위 학교법인의 인수에 관하여 위 소외 2가 제시한 것과 동일한 조건을 제시하고 나서자 피고채권단은 같은 해 4.8. 총회를 개최하고 원고와 소외 2, 양인이 제시한 조건이 동일하다면 선계약자인 원고가 양수인이 될 수 있도록 관선이사회에 건의하자고 만장일치로 결의하고 그와 같은 내용의 결의서를 위 관선이사회에 제출하였으나 관선이사회가 소외 2를 법인의 인수자로 선정하여 원고는 법인을 인수할 수 없게 되었다는 것이다.
그러나 피고가 원고와의 계약에서 부담하는 채무의 내용이 원심판시와 같이 결정권한을 가진 관선이사회에 원고가 양수인이 될 수 있도록 추천하는 데 그치는 것이고 꼭 양수인이 될 수 있게 하여줄 책임까지 있는 것은 아니라고 할지라도 신의성실의 원칙에 입각하여 원고가 양수인이 될 수 있도록 최선의 노력은 하여야 할 의무는 부담한다고 보아야 하는데 피고(1)이 원고와의 계약직후에 소외 2와 다시 계약을 체결한 것은 원고와의 계약을 배반한 것이라 할 수밖에 없고(물론 그 계약은 원고측의 항의로 취소되었다고 하지만) 1989.3.29.에 관선이사회에 제출한 의견서에서 학원 매수인 선정에 있어 특정인을 지정하지 않으니 채권자에게 이익이 가는 방향으로 결정해 달라고 요청한 것도 그 진의는 원고보다 돈을 더 내겠다는 소외 2를 택해 달라는 것으로 해석될 여지가 충분하여 역시 원고와의 계약을 배반한 것이라고 평가할 수 있을 뿐만 아니라 원고를 적극적으로 추천한 것이 아니기 때문에 원고와의 계약이행이 될 수 없고 1989.4.8.자로 원고를 양수인으로 정해 달라고 만장일치로 결의 추천한 것은 원고가 피고(1)의 위약으로 양수인이 될 수 없음을 깨닫고 당초 피고(1)과의 계약에서 정한 조건을 모두 버리고 경쟁자인 소외 2와 같은 조건으로 인수하겠다는 의사를 표시한 뒤의 일이어서 당초의 계약에 대한 이행이라고 보기는 어려울 뿐만 아니라 오히려 피고가 양수금을 더 얻어내기 위하여 원고를 적극적으로 추천하지 아니하고 있다가 원고가 소외 2와 같은 조건으로 인수하겠다고 하자 동일한 조건이라면 원고를 양수인으로 정해 달라고 추천한 것으로 보여 피고(1)이 원고와 계약에 따른 채무를 이행하였다고 하기 어렵다.
원심판결은 이 사건과 같은 원ㆍ피고 사이의 계약에서 채무불이행의 법리를 오해하여 판결이유를 갖추지 못한 위법이 있고 판결결과에 영향을 미친 것이 명백하므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 조선시가지계획령(폐)에 의거한 기업자인 부산시가 수용목적토지에 대하여 토지소유자와의 협의를 거친 바 없이 한 가격결정통지는 행정처분이 아니다.

주문
원판결을 파기한다.
원고들의 소를 각하한다.
소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
직권으로 심판하건대 기록에 의하면 원고들의 소송목적은 피고가 도시계획사업지구 서면부두 간도로 대로 1류2호 정비공사용지로 수용한 원고들 소유의 원심판결 별지목록기재 토지에 대하여 1961.12.9자 같은 목록과 같이 매수대금을 결정한 행정처분의 취소에 있음이 분명하므로 피고가 위에서 말하는 매수대금 결정이 과연 행정처분인가 아닌가에 대하여 살펴보기로 한다 기록에 의하면 기업자인 피고는 1961.12.8 조선시가지계획령 제7조 제2항, 제8조 제1항, 제2조 제1항 소정의 적법한 시가지계획 결정과 고시를 하여 토지수용령제4조 제1.2항 소정의 사업인정과 공고가 되었음이 추정되는바 을 제15호증의 1.2.3상고 논지에 이점을 다투고있으나 이유없다 토지수용령 제8조 제9조의 규정에 의하면 제4조의 공고가 있으면 기업자는 그 토지에 관하여 수용 또는 사용의 권리를 취득하기 위하여 관계인에게 협의를 할 것이고 협의가 부조시 또는 협의불능시는 기업자는 도지사의 재결을 구하라고 되어있어서 도지사는 토지수용령 시행규칙의 재결에 관한 절차규정에 따라 재결을 하여야하며 이재결에 불복이 있는 경우에는 같은령 제12조 제1항의 규정에 의하여 내무부장관의 재정을 구할수가 있도록 되어 있어서 도지사의 재결이 행정처분이 되고 내무부장관에 대한 재정신청이 소원에 해당하는 것으로 해석되므로 이 사건에 있어서 기업자인 부산시가 1961.11.9 수용할 이 사건토지에 관한 가격결정에 따른 가격을 수령하라는 통지는 사전에 관계인인 원고들과 협의를 하지 않고 하였다 하여도 행정 소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수없으므로 이통지(피고의 가격 결정)를 행정소송의 대상으로 하여 그 취소를 청하는 원고들의 이 사건 소는 부적법한 것으로서 보정할 수 없는 것임이 분명하여 각하를 면하지 못한다 할 것이다 다만 이사건에 있어서 피고는 1961.12.9 토지수용령 제9조의 규정에 따른 재결신청을 도지사에게 한 것이 분명한바 도지사로서는 응당 같은령 시행규칙 제10조 내지 제14조의 규정에 따른 절차를 밟아 재결을 하여야 되는바 이 절차를 밟지 않은 재결이 당연무효의 여부에 대한 판단은 차치하고 이 사건에서 도지사가 하였다는 재결은 을 제6호증임이 기록에 의하여 분명하나 그 서증을 보면 수용될 토지의 표시만 되어 있을 뿐 가격에 대한 재결이 되어 있지 아니하여 적법한 재결로는 보여지지 않을 뿐 아니라 재결시의 등본을 관계인에게 보낸 것으로는 도저히 인정되지 않는 부산시장의 통지서(을 제7.8호증 참조)로서는 도지사의 재결서 등본이 원고들에게 교부되었다고 인정되지 아니하므로 이 사건에 있어서는 기업자인 피고가도지사에게 대하여 토지수용령 제9조에 의한 재결신청을 한체 도지사의 재결이 아직 없는 상태에 놓이었다고 할 것이므로 1962.1.1 부터 시행된 토지수용법 부칙 제3항의 규정에 의하여 부산시 토지 수용위원회에서 재결을 하여야할 단계에 있다고 하지않을 수 없다.
따라서 상고논지에 대한 설명을 할 필요가 없이 원판결을 파기하고 이 사건 원고들의 소를 각하하고 소송총비용은 원고들의 부담으로 하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 교과용도서에 관한 규정 제33조 제2항의 문언 내용과 개정 연혁, 입법 취지 등에 비추어 보면, 위 조항에서 정한 ‘각호의 사유로 검정도서와 인정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있다’는 이유로 가격 조정 명령을 하기 위해서는, 해당 교과용 도서가 위 조항 각호의 사유에 해당함은 물론 그와 같은 사정 등으로 인하여 ‘가격이 부당하게 결정될 우려’가 있음이 별개로 인정되어야 한다. 이때 가격 조정 명령 대상 교과용 도서에 대하여 위 조항 각호의 사유가 인정된다고 하여, 곧바로 ‘그 교과용 도서의 가격이 부당하게 결정될 우려’가 추정되는 관계로 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.
① 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는지 여부는 검·인정도서 출판사의 과다한 이득과 이로 인한 수요자의 경제적 부담 증가 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 위 조항 각호가 정한 사유가 있다고 하여 항상 출판사가 과다한 이득을 얻는다거나 그로 인하여 수요자의 경제적 부담이 증가한다고 단정하기 어렵다.
② 위 조항 각호의 사유와 출판사가 실제로 결정한 가격 또는 희망하는 가격 사이의 상관관계가 명확하다고 보기 어렵다. 위 조항 각호의 사유가 있음에도 불구하고 출판사가 결정한 가격 또는 희망하는 가격 자체는 객관적으로 보아 부당한 가격이 아닐 수 있다.

[2] 행정청이 처분을 할 때에는 원칙적으로 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다(행정절차법 제23조 제1항). 이 경우 행정청은 처분의 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 또는 자치법규의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다(행정절차법 시행령 제14조의2).
다만 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 처분의 근거 및 이유제시 제도의 취지에 비추어, 처분을 하면서 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 이유를 제시한 경우에는 처분의 근거와 이유를 구체적으로 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 이때 ‘이유를 제시한 경우’는 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었다고 인정되는 경우를 뜻한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
가. 초·중등교육법 제29조 제2항은 “교과용 도서의 범위·저작·검정·인정·발행·공급·선정 및 가격 사정(사정) 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있다. 이에 따라 대통령령인 교과용도서에 관한 규정(이하 ‘교과용 도서규정’이라고 한다) 제33조는 제1항에서 “검정도서와 인정도서의 가격은 저작자와 약정한 출판사가 정한다.”라고 규정하고, 제2항에서 “제1항에도 불구하고 교육부장관은 다음 각호의 사유로 검정도서와 인정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있거나 그 가격이 결정된 이후 도서개발에 투입된 비용(이하 ‘고정비’라고 한다)을 출판사가 전부 회수하였음에도 이를 가격에 반영하지 아니하는 경우에는 심의회(교과용 도서규정 제18조에 따른 교과용 도서 심의회를 의미한다)를 거쳐 그 가격의 조정을 명할 수 있다.”라고 규정하면서, 각호의 사유로 “1. 제조원가 중 도서의 개발 및 제조 과정에서 실제 발생하지 아니한 제조원가가 차지하는 비율이 1,000분의 15 이상인 경우, 2. 가격결정 항목 또는 비목(비목) 구분에 잘못이 있는 경우, 3. 예상 발행부수보다 실제 발행부수가 1천 부 이상 많은 경우’를 들고 있다(이하 교과용 도서규정 제33조 제2항을 ‘이 사건 조항’이라고 한다).
나. 이 사건 조항의 문언 내용과 개정 연혁, 입법 취지 등에 비추어 보면, 이 사건 조항에서 정한 ‘각호의 사유로 검정도서와 인정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있다’는 이유로 가격 조정 명령을 하기 위해서는, 해당 교과용 도서가 이 사건 조항 각호의 사유에 해당함은 물론 그와 같은 사정 등으로 인하여 ‘가격이 부당하게 결정될 우려’가 있음이 별개로 인정되어야 한다. 이때 가격 조정 명령 대상 교과용 도서에 대하여 이 사건 조항 각호의 사유가 인정된다고 하여, 곧바로 ‘그 교과용 도서의 가격이 부당하게 결정될 우려’가 추정되는 관계로 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.
① 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는지 여부는 검·인정도서 출판사의 과다한 이득과 이로 인한 수요자의 경제적 부담 증가 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이 사건 조항 각호가 정한 사유가 있다고 하여 항상 출판사가 과다한 이득을 얻는다거나 그로 인하여 수요자의 경제적 부담이 증가한다고 단정하기 어렵다.
② 이 사건 조항 각호의 사유와 출판사가 실제로 결정한 가격 또는 희망하는 가격 사이의 상관관계가 명확하다고 보기 어렵다. 이 사건 조항 각호의 사유가 있음에도 불구하고 출판사가 결정한 가격 또는 희망하는 가격 자체는 객관적으로 보아 부당한 가격이 아닐 수 있다.
③ 이처럼 이 사건 조항 각호의 사유와 가격이 부당하게 결정될 우려는 개념적으로 구별되고 그 상관관계가 곧바로 인정되지 않을 수도 있으므로, 위 각호의 사유가 인정된다고 하여 위 부당성이 당연히 추정된다고 볼 수는 없다.
다. 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
(1) 원고들은 원심 판시 별지 1 처분목록(이하 ‘별지 1 처분목록’이라고 한다) 기재와 같이 초등학교 및 고등학교에서 사용되는 2014학년도 검·인정 교과서를 출판하였다.
(2) 별지 1 처분목록 기재 교과서 중 처분청이 피고 교육부장관인 교과서가 검정도서이고, 피고 교육부장관을 제외한 나머지 피고들이 처분청인 교과서가 인정도서이다(이하 원고들이 출판한 교과서 중 검정도서를 ‘이 사건 검정도서’, 인정도서를 ‘이 사건 인정도서’라고 하고, 이 사건 검정도서 및 인정도서를 합하여 ‘이 사건 교과서’라고 한다).
(3) 원고들은 이 사건 교과서의 가격을 별지 1 처분목록 ‘희망가격’란 기재 금액으로 결정하였다.
(4) 피고들은 별지 1 처분목록 ‘처분일’란 기재 각 일자에 원고들에게 이 사건 교과서의 가격을 별지 1 처분목록 ‘조정가격’란 기재 가격과 같이 조정할 것을 명하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다). 이 사건 처분서에는 근거 법령으로 별지 1 처분목록 ‘처분근거’란 기재와 같이 이 사건 조항 제1호 또는 제3호가 기재되어 있다.
라. 원심은, 위와 같은 사실관계를 전제로, 이 사건 조항에 따라 가격 조정 명령을 하기 위해서는 이 사건 조항 각호의 사유가 인정되는 외에 추가로 ‘가격이 부당하게 결정될 우려’가 있음이 증명되어야 하는데, 피고 장관의 이 사건 검정도서에 대한 가격 조정 명령 중 이 사건 조항 제3호를 사유로 한 별지 1 처분목록 중 순번 2 내지 10, 12, 17, 22, 29, 30, 36, 37 기재 검정도서에 대한 가격 조정 명령에 대하여는 피고 장관이 제출한 증거만으로는 위 각 교과용 도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있다고 인정할 수 없어 그 처분사유가 인정되지 않는다고 판단하였다.
마. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 가격 조정 명령의 요건 및 증명책임 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
가. 원심은, 별지 1 처분목록 중 순번 1, 11, 13 내지 16, 18 내지 20, 23, 39 내지 43 기재 검정도서에 대한 가격 조정 명령의 경우 위 각 교과용 도서의 2011학년 내지 2013학년의 실제 발행부수 평균이 예상 발행부수보다 1,000부 이상 많으므로 이 사건 조항 제3호의 사유가 존재한다는 피고 장관의 주장에 대하여, 다음과 같은 이유를 들어 피고 장관의 주장을 배척하였다.
(1) 교과용 도서규정이나 이 사건 고시 어디에도 고등학교 2학년 또는 3학년 과정에 주로 사용되는 교과용 도서의 경우 직전 3년간 평균부수를 실제 발행부수로 보아야 한다는 규정이 없고, 교과과정이 개편되기 이전의 교과용 도서 수요를 교과과정이 개편된 이후 발행된 교과용 도서의 수요로 보기도 어렵다.
(2) 피고 장관 스스로 이 사건 조항 제3호의 취지는 실제 발행부수가 증가하는 경우 고정비가 감소함에 따라 출판사들에 실제 발생하는 ‘초과이익’을 제한하는 데 있다고 설명하고 있다. 고등학교 2학년 또는 3학년 과정에 주로 사용되는 도서의 경우에, 바로 주문이 이루어지지 않는다는 이유만으로 실제 발행부수가 아닌 직전 3년간 평균 발행부수를 기준으로 이 사건 조항 제3호 해당 여부를 판단한다면, 실제 발생한 초과이익을 제한하려는 취지에 부합한다고 볼 수 없다.
나. 앞서 본 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 조항 제3호 요건의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 상고이유 제3점에 관하여
행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청이 당초 처분의 근거로 제시한 사유와 기본적 사실관계에서 동일성이 없는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장할 수 없다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2016두44186 판결 등 참조).
원심은, 별지 1 처분목록 중 순번 1, 11, 13 내지 16, 18 내지 20, 23, 39 내지 43 기재 검정도서에 대한 가격 조정 명령의 사유로 이 사건 조항 제3호의 사유 외에 제1호의 사유를 추가한다는 피고 장관의 주장에 대하여, 당초 이 사건 조항 제3호의 사유는 교과용 도서의 실제 발행부수가 예상 발행부수보다 1,000부 이상 많다는 것인 데 반하여, 추가된 이 사건 조항 제1호의 사유는 제조원가 중 실제 발생하지 아니한 제조원가가 차지하는 비율이 1,000분의 15 이상이라는 것이어서 기본적 사실관계가 달라 처분사유 추가가 허용될 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 처분사유 추가의 한계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 상고이유 제4, 5점에 관하여
가. 행정청이 처분을 할 때에는 원칙적으로 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다(행정절차법 제23조 제1항). 이 경우 행정청은 처분의 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 또는 자치법규의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다(행정절차법 시행령 제14조의2).
다만 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 처분의 근거 및 이유제시 제도의 취지에 비추어, 처분을 하면서 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 이유를 제시한 경우에는 처분의 근거와 이유를 구체적으로 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 이때 ‘이유를 제시한 경우’는 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었다고 인정되는 경우를 뜻한다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2016두44186 판결 참조).
나. 원심은, 피고 장관의 이 사건 검정도서에 대한 가격 조정 명령 중 이 사건 조항 제3호를 사유로 한 가격 조정 명령의 경우, 원고들이 스스로 적어낸 예상 발행부수와 실제 발행부수를 알고 있었고, 나아가 피고 장관이 처분을 하면서 적용한 기준부수 결정방식 등 조정가격 산정방식과 내역에 관하여 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었음을 이유로 행정절차법 제23조 제1항 위반의 절차상 하자가 인정되지 않는다고 판단하였다. 반면, 나머지 가격 조정 명령의 경우 그 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않아 원고들로서는 처분 당시 어떠한 근거와 이유로 당해 가격 조정 명령이 이루어진 것인지를 알 수 없었다고 보아 행정절차법 제23조 제1항 위반의 절차상 하자가 인정된다고 판단하였다.
다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 처분의 근거와 이유제시에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
5. 상고이유 제6점에 관하여
가. 행정처분이 위법한 때에는 이를 취소함이 원칙이고, 그 위법한 처분을 취소·변경하는 것이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 허용하지 않는다는 사정판결을 할 수 있다. 그러므로 사정판결의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 하며, 그 요건인 ‘현저히 공공복리에 적합하지 아니한가’의 여부를 판단할 때에는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2012두12853 판결 참조).
나. 원심은, 공공재인 교과용 도서 가격의 적정성과 안정화, 국가·지방자치단체의 재정 부담 및 학부모의 부담 증가 완화의 필요성 등 피고들이 들고 있는 사정만으로는 행정소송법 제28조에 따른 사정판결을 하여야 할 정도로 이 사건 각 처분의 취소가 현저히 공공복리에 적합하지 않은 경우에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다.
다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 사정판결에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
6. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 구 하천법(1961.12.27 법률 제892호)과 구 개간촉진법(1962.2.22 법률 제1028호)은 각기 그 입법목적을 달리하고 있으므로 특별한 규정이 없는한 위 하천법상의 하천공작물설치허가가 비록 농경지조성의 목적이 있다 할지라도 위 개간촉진법상의 개간허가의 성질을 겸유하고 있다고 볼 수 없다.

2. 하천부지(폐천부지)관리청이 폐천부지를 국유재산으로 존치할 필요가 없다고 인정할 때는 각령의 정하는 바에 의하여 당초의 소유자 또는 제13조의 규정(구역변경)에 의한 처분으로 인하여 손실을 받은 자 기타 특별한 연고가 있는 자에게 이를 양여할 수 있다는 하천법 66조의 규정이 있다 하여 하천공작물설치공사자에게 폐천부지를 당연히 양여받을 법률상의 권리가 생긴다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송 비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결이 확정한바에 의하면 이건 부동산은 원래 소외인 소유의 답이였는데 1925 대홍수시에 유수의 범람으로 인하여 인근 토지들과 함께 지면이 토락 소실되어 종전 소유자의 소유권이 상실되고 국유인 “창능천”의 하상으로 되었으며 토목건축공사업을 하는 소외 합자회사 일진토목공업사(이하 일진토목이라 약칭)는 위 하천부지를 농경지로 조성할 목적으로 위 하천관리청인 경기도 지사로부터 구 하천법 제22조, 제26조, 제37조의 각 규정에 의거하여 위 일진토목이 위 하천부지상에 제방을 축조하되 그 시설 목적은 농경지조성으로 하며 공사준공 후 제방은 국유로 하고 하천부지에 관하여서는 위 일진토목이 우선하여 별도의 점용허가를 받기로 하는 등의 조건하에 1964.1.9 하천공작물(제방) 설치허가를 받아 이건 부동산의 바깥쪽에 길이 790미터 가량의 좌안제방 및 길이 1,042미터 가량의 우안제방을 각 축조하고 1966.5.23 위 공사의 준공승인을 받었으며 그 결과 이건 부동산은 위 제방의 안쪽에 보호됨으로써 농경지 및 대지로 사용할 수 있는 토지로 되었다는 것이다.
2. 이어서 원심은 하천관리청의 하천공작물(제방)설치허가는 구 개간촉진법에 의한 개간허가의 성질을 겸유하고 있다는 원고들 주장에 대하여 농경지 조성을 목적으로 하천법상의 하천공작물 설치허가가 있고 그 준공결과 하천부지가 농경지로 바꿔졌다 하여도 위 허가를 그 허가관청(하천법상의 허가관청은 건설부장관이고 개간촉진법상의 허가관청은 농림부장관이고 개간촉진법상의 허가관청은 농림부장관임이 원칙이다)과 허가절차 및 수하가 자격순위 등이 전혀 상이한 별도의 목적을 갖는 구 개간촉진법상의 개간허가라고 볼 수 없으며 달리 위 공작물설치허가가 원고들 주장의 개간허가의 성질을 같이 구비하고 있다고 볼 근거도 없다고 판시하였다.
3. 구 하천법(1961.12.27 법률 제892)은 하수로 인한 피해를 예방하고 하천사용의 이익을 증진시키기 위하여 하천의 지정관리사용 및 보전과 비용에 관한 사항을 규정하므로써 하천관리의 적정을 기하여 공공복리의 증진에 기여함을 목적함에 있고 구 개간촉진법(1962.2.22 법률 제1028호)은 농업생산력의 증강과 농가경제의 안정을 기하기 위하여 각기 그 입법목적을 달리하고 있으므로 특별한 규정이 없는한 위 하천법상의 하천공작물 설치허가가 비록 농경지 조성의 목적이 있다 할지라도 위 개간촉진법상의 개간허가의 성질을 겸유하고 있다고 볼 수 없다 할 것이니 이와 결론을 같이한 원심의 판단은 정당하며 소론과 같은 심리미진이나 이유불비 또는 법리오해가 있다 할 수 없으니 소론 제1, 2점의 논지 이유없다.
4. 위 하천법 제66조의 규정한 바에 의하면 불용으로 된 하천부지(폐천부지)의 관리청은 그 폐천부지를 국유재산으로 존치할 필요가 없다고 인정할 때는 각령의 정하는 바에 의하여 당초의 소유자 또는 제13조의 구정(구역변경)에 의한 처분으로 인하여 손실을 받은 자 기타 특별한 연고가 있는 자에게 이를 양여할 수 있다고 되어 있는 바 이 규정이 있다하여 하천공작물 설치공사를 한자에게 폐천부지를 당연히 양여받을 법률상의 권리가 생긴다고도 볼 수 없으니 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하여 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해 및 이유불비가 있을 수 없고 아무리 거대한 비용을 투입하여 제방공사를 하였다 한들 법에 규정되지 아니한 법률상의 권리를 취득할 수는 없는 것이므로 하천공사를 하였다는 것만으로 하천공사를 하였다는 것만으로 폐천부지를 당연히 양여받을 지위에 있다는 소론은 독자적 견해에 불과하다 할 것이니 소론 제3, 4점의 논지 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이 사건 대물변제계약이 피고의 급박한 사정에 편승한 불공정한 법률행위로서 무효라는 주장속에 민법 제607조 위반으로서 무효라는 주장도 당연히 포함된다고는 볼 수 없다고 할 것이므로 이 사건 부동산의 시가가 채권액을 초과하는지 여부에 관하여 입증을 촉구하지 아니하였다고 하여 석명권을 행사하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 소송대리인의 변호사 김진완의 상고이유 및 추가상고이유와 같은 유 재방의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 소외 1을 대리인으로 하여 피고의 대리인인 소외 2에게 1974.4.15 금 2,180,000원을 이자 월 3푼 5리, 변제기 1975.1.15로 하여 대여하면서 소외 2 소유인 서울특별시 서대문구 (주소 1 생략) 대지 및 지상건물에 대하여 소외 3 명의로 근저당권설정등기 및 가등기를 경료받고, 다시 1975.1.15 금 3,078,000원을 이자 월 3푼, 변제기 같은해 7.18로 하여 대여하면서 피고 소유인 이 사건 토지[서울특별시 강남구 (주소 2 생략) 대 1,051평]에 대하여 소외 3 명의로 근저당권설정등기를 경료받았으며, 그후 위 북가좌동 부동산에 대한 근저당권설정등기와 가등기를 말소하는 대신에 이 사건 토지에 대하여 가등기를 경료받기로 합의한 끝에 원고는 1975.6.4 이 사건 부동산에 대한 가등기를 원고 명의로 경료받고 위 북가좌동 부동산에 대한 근저당권설정등기를 말소해 주었으나 그 가등기는 이를 말소하지 않고 있던중 1977.9.2. 피고와 소외 2가 합석한 자리에서 위 북가좌동 부동산에 대한 가등기를 말소하는 대신 그때까지의 채무원리금을 모두 금 10,218,750원으로 확정하면서 그 원리금에 대한 대물변제조로 이 사건 부동산을 원고가 양도받기로 하여 그 소유권 이전등기에 필요한 피고의 인감증명서 및 피고의 인감도장이 날인된 백지의 위임장과 매도증서를 교부받은 사실을 인정하였는바, 원심이 거친 증거취사 과정을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 증거에 의하지 아니하거나 채증법칙위배, 심리미진 등으로 사실을 오인하고 이유불비의 잘못을 저지른 위법이 있다고 할 수 없다. 원심이 소론의 갑 제2호증(각서), 갑 제3호증(영수증)에 관하여 그 진정성립을 인정하고 그것이 모두 위조되었다는 피고의 주장을 배척한 조처는 수긍할 수 있고, 기록에 의하면 피고가 위조사실에 대한 증인으로 신청한 소외 4는 증인소환장이 송달불능된 후 다시 보정된 주소에서 그 송달을 받고 출석하지 아니하였으며, 그후부터는 그에 대한 소환장이 번지내 수취인 불명이란 사유로 계속 송달불능되고 위 소외 4는 출석하지 아니한 채 피고는 공증 합동법률사무소의 인증을 받은 위 소외 4 작성의 확인서(을 제89호증)만을 제출하였음이 분명하니 이러한 상태에서 원심이 갑 제2, 3호증과 위 확인서에 대한 피고의 필적감정신청을 받아 들이지 아니하고 또 소외 4의 재소환을 요구하는 피고의 변론재개 신청을 들어주지 아니하였다 하여 거기에 소론과 같은 잘못이 있다 할 수 없으며, 또 원심이 갑 제2 내지 4호증의 진정성립을 인정한 조처에는 그것이 소외 2에 의하여 위조되었다는 피고의 주장을 배척한 취지가 포함된 것이라고 볼 것이므로 거기에 판단유탈이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
2. 같은 유재방의 상고이유 제3점을 본다.
이 사건 대물변제계약이 피고의 급박한 사정에 편승한 불공정한 법률행위로서 무효라는 주장속에 민법 제607조 위반으로서 무효라는 주장도 당연히 포함되었다고는 볼 수 없다고 할 것이므로 원심이 이 사건 부동산의 시가가 채권액을 초과하는지 여부에 관하여 입증을 촉구하지 아니하였다고 하여 여기에 석명권을 행사하지 아니함으로써 위의 점을 심리판단하지 아니한 잘못이 있다고도 할 수 없고 그밖의 기록을 살펴보아도 소론과 같이 대물변제계약이나 양도담보에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 이유불비의 위법을 저지른 잘못이 없으므로 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 노점상을 경영하던 부모가 자녀의 입원치료기간동안 휴업하고 반교대로 자녀를 간호한 경우에는 간호에 제공된 노무의 임금액에 한하여 사고와 상당인과관계가 있는 손해가 되고 노점상 휴업으로 인한 손해는 특별사정으로 인한 손해에 해당된다.

주문
(1) 피고는 원고 2에게 금 2,000,000원, 원고 1, 3에게 각 금 500,000원, 원고 4, 5, 6에게 각 금 100,000원 및 각 이에 대한 1983. 5. 5.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
(2) 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
(3) 소송비용중 3/4은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
(4) 위 1항의 금액은 가집행할 수 있다.

이유
1. 손해배상책임의 발생
성립에 각 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본) 갑 제2호증, 갑 제5호증의 5(각 진단서), 갑 제5호증(자동차등록 원부), 갑 제5호증의 4(사고보고), 6(실황조사서), 7(진술조서), 8,9(각 피의자신문조서), 갑 제6호증의 2(공소장), 3(공판조서)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 피고 소유의 서울 7마5512호 타이탄트럭 운전사인 소외 1이 1983. 5. 4. 17 : 50쯤 위 자동차를 운전하여 서울 용산구 청파동 1가 180의 11 앞 쌍굴다리 입구 노상을 원효로에서 서부역방면으로 진행하다가 그곳 교차로에서 우회전하여 교차로를 바로 지난 지점에 설치된 횡단보도상을 통과하다가 반대방향에서 신호대기하고 있던 차량의 뒤쪽으로부터 당시 횡단금지 신호에도 불구하고 위 횡단보도를 따라 위 자동차의 진행방향 왼쪽에서 오른쪽으로 횡단하여 오던 원고 2를 발견하지 못한 채 그대로 진행함으로써 좌측 앞 범퍼부분으로 위 원고를 들이받아 그에게 좌골반부, 대퇴부의 피부 좌멸창, 좌대퇴골 전자부등 골절상 등을 입힌 사실, 원고 1, 3은 원고 2의 부모이고, 그 나머지 원고들은 그 형제자매인 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 그 운행으로 일으킨 위 사고로 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
다만, 위에 나온 증거에 의하면, 소외 1로서는 사고당시 횡단보도에 횡단금지 신호가 들어와 있었다 하더라도 반대편의 신호대기 차량의 뒷편에서 어린이 등이 뛰어나올 경우를 예상하여 보행자의 유무를 잘 살핀 후 위 횡단보도를 통과하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 과실이 있고, 한편 원고 2는 뒤에서 보는 바와 같이 사고당시 5세 1개월 남짓된 여자어린이에 불과하였으므로 그 부모인 원고 1과 원고 3으로서는 원고 2가 혼자서 도로를 횡단하는 등의 일이 없도록 보호하여야 하고, 또 만일의 경우를 대비하여 도로를 횡단할 때에는 횡단신호를 따라 횡단보도를 안전하게 횡단하도록 교육하여야 할 것임에도 이러한 주의의무를 다하지 아니하고 위 원고로 하여금 혼자서 횡단금지 신호중에 도로를 횡단하도록 방치함으로써 위 사고를 당하게 된 사실을 인정할 수 있는 바, 이러한 위 원고측의 과실은 위 사고 발생의 한 원인이 되었다 할 것인데 피고의 이 사건 손해배상책임을 면할 정도에는 이르지 아니하므로 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 쌍방의 과실내용에 비추어 위 원고측의 과실비율은 전체의 50/100으로 보는 것이 상당하다 할 것이다.
2. 손해배상의 범위
가. 소극적 손해
위에 나온 갑 제1호증, 성립에 각 다툼이 없는 갑 제4호증(간이생명표), 갑 제8호증의 1,2(건설물가 표지, 내용)의 각 기재와 당원의 서울대학교병원장에 대한 신체감정 촉탁결과 및 변론의 전취지를 종합하면 원고 2는 1978. 3. 17.생으로서 위 사고당시 5세 1월 남짓한 보통 건강한 여자어린이이고 그 평균여명은 68.27년인 사실, 위 원고는 위 사고로 말미암아 이미 인정한 바와 같은 상해를 입고 치료를 받았으나 아직도 좌측둔부 및 대퇴부에 비후성 반흔이 남아 있어 앞으로 뒤에서 보는 치료를 받더라도 일반 도시일용노동에 종사하는 경우에 있어서 그 노동능력의 5/100를 상실한 사실, 위 사고당시에 가까운 1983. 6. 30.께의 일반 도시일용노동에 종사하는 성인여자의 임금은 1일 금 4,000원인 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 한편, 일반 도시일용노동에 종사하는 사람은 매년 300일씩 55세가 끝날 때까지 가동할 수 있음은 경험칙상 명백하다.
그렇다면, 위 원고는 위 사고가 아니었더라면 특별한 사정이 없는 한 앞으로 성년이 되어 55세까지 36년동안 적어도 일반 도시일용노동에 종사하여 매년 금 1,200,000원(4,000원×300)씩의 수입을 얻을 수 있었을 것인데 위 사고로 말미암아 위 기간동안 위 수입금 중 노동능력감퇴 비율만큼인 매년 금 60,000원(1,200,000원×5/100)씩의 가득 수입을 각 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되었다 할 것이다.
그런데 원고 2는 이 손해 전부를 사고당시를 기준으로 일시에 그 지급을 구하므로 월 5/12푼의 비율에 의한 법정 중간이자를 복리로 공제하는 라이프니쯔식 계산법에 의하여 사고당시의 현가를 산정하면(사고 14년 10월 남짓 후부터 발생하는 금원이나 계산의 편의상 15년 후부터로 산정한다) 금 477,559원〔=60,000원×(18.33897663-10.37965804)위 원고의 구하는 바에 따라 원 미만은 버림, 이하 같다.〕이 됨이 계산상 명백하다.
나. 치료비
(1) 원고 2가 위 사고로 입은 부상을 치료하기 위하여 1983. 5. 4.부터 같은해 9. 12.까지 서울적십자병원에서 입원치료를 받았는데 그 치료비중 금 500,000원을 원고 1이 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
(2) 앞서 본 신체감정 촉탁결과에 의하면 원고 2는 앞으로 위에서 본 비후성 반흔에 대하여 반흔절제 및 피부이식술을 2회에 걸쳐 받아야 하며 그 내용으로 1회에 금 868,920원씩 합계 금 1,737,840원이 소요되는 사실을 인정할 수 있으므로 원고 2는 앞으로 위 금원을 지출하여야 하는 손해를 입었다 할 것이다.
다. 간호로 인한 손해
원고 1, 3은 위 사고당시 서울역전 부근의 노점상에서 튀김, 오징어 및 땅콩 등을 판매하면서 적어도 하루에 금 20,000원의 순수입을 얻어 왔는데 위 원고들의 딸인 원고 2가 앞서본 1983. 5. 4.부터 같은해 9. 12.까지 132일동안 입원치료를 받게 되자 위 원고들은 그 간호를 위하여 위 노점상 영업을 하지 못함으로써 적어도 금 2,640,000원(20,000원×132)의 손해를 입게 되었으므로 피고는 위 원고들에게 그 1/2씩인 각 금 1,320,000원을 배상하여야 한다고 주장한다.
살피건대, 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제9호증(확인서)의 기재와 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고 1, 3이 서울역전에서 그 주장의 노점상을 경영하고 있었는데 그 딸인 원고 2가 위 사고로 인하여 입원치료를 받으면서 위에서 본 기간동안 간호를 필요로 하게 되자 위 원고들은 그 기간동안 위 노점상의 경영을 그만두고 반 교대로 원고 2를 간호한 사실은 인정된다.
그러나 위와 같은 경우에는 개호에 제공된 노무의 임금액에 한하여 위 사고와 상당인과관계가 있는 손해가 된다 할 것이고, 그 액수는 일반 도시일용노동에 종사하는 성인남녀의 임금으로 보는 것이 상당하다 할 것이며, 위 원고들이 구하는 바와 같은 휴업으로 인한 가득수입 상실의 손해는 특별사정으로 인한 손해라 할 것인데 사고당시 피고가 이를 알거나 알 수 있었다는 아무런 주장, 입증이 없으므로 결국 위 원고들의 간호로 인한 손해는 위 일반 도시일용노동임금을 기준으로 산정하여야 할 것인바, 앞서 본 갑 제8호증의 1,2의 기재에 의하면 위 사고시에 가까운 1983. 6. 30. 현재의 일반 도시일용노동에 종사하는 성인남자의 임금은 1일 금 5,800원인 사실을 인정할 수 있고, 성인여자의 그것은 1일 금 4,000원인 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고 2를 간호함으로 인한 원고 1의 손해액은 금 382,800원(5,800원×132×1/2), 원고 3의 손해액은 금 264,000원(4,000원×132×1/2)이 각 된다 할 것이다.
라. 과실상계 등
따라서 위 사고로 말미암아 원고 2는 금 2,215,399원(477,559원+1,737,840원)의 원고 1은 금 882,800원(500,000원+382,800원)의, 원고 3은 금 264,000원의 각 재산상 손해를 입게 되었다 할 것이나, 위 원고측에게도 앞서 본 바와 같이 비율의 과실이 있으므로 이를 참작하면, 피고가 배상할 금원은 원고 2에게 금 1,107,699원(2,215,399×50/100), 원고 1에게 금 441,400원(882,800원×50/100), 원고 3에게 금 132,000원(264,000원×50/100) 합계 금 1,681,099원이 된다 할 것이다.
한편, 피고가 서울적십자병원에 위 원고에 대한 치료비로 금 3,700,000원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그렇다면 이미 지급된 위 치료비 가운데 위 원고측의 과실비용에 상용하는 금 1,850,000원(=3,700,000원×50/100)에 관한 한 이는 이 사건 사고로 입은 위 원고들의 다른 손해에 변제충당되었다 봄이 상당하므로 이를 위 손해액에서 공제하면 잔액이 남지 아니하게 됨이 계산상 명백하다.
마. 위자료
원고 2가 이 사건 사고로 인하여 위에서 인정한 상해를 입음으로써 위 원고는 물론 그와 위에서 본 가족관계에 있는 나머지 원고들이 상당한 정신상 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 피고는 이를 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것인데 이 사건 변론에 나타난 원고들의 나이, 가족관계, 재산 및 교육의 정도, 사고의 경위 및 결과, 앞서 본 바와 같이 위 원고들의 재산적 손해가 모두 전보된 점등 여러사정을 참작하면, 그 위자료로서 피고는 원고 2에게 금 2,000,000원, 원고 1, 3에게 각 금 500,000원, 나머지 원고들에게 각 금 100,000원씩을 지급함이 상당하다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 피고는 원고 2에게 금 2,000,000원, 원고 1, 3에게 각 금 500,000원, 나머지 원고들에게 각 금 100,000원 및 이에 대하여 원고들이 구하는 사고 다음 날인 1983. 5. 5.부터 다 갚을 때까지 민법 소정의 연 5푼의 이율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서만 정당하여 인용하고 나머지 청구는 부당하여 각 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조를, 가집행 선고에 관하여는 민사소송법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 다르게 인정하였다 할 지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 않는다.

[2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 변호인의 상고이유 제1점에 대하여
피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 다르게 인정하였다 할 지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 않는 것이다(대법원 1988. 6. 14. 선고 88도592 판결, 1990. 5. 25. 선고 89도1694 판결, 1994. 12. 9. 선고 94도1888 판결 등 참조).
그런데 이 사건 공소사실에서 지적하고 있는 피고인의 과실은 피고인이 승용차를 운전하고 가다가 이 사건 사고 지점에 이르러 전방 및 좌우를 잘 살피지 않고 진행하였다는 것이고, 원심이 인정한 피고인의 과실은 피고인이 이 사건 사고 지점에 이르러 도로 우측에 앞서가던 시외버스가 정차하는 것을 발견하였으면 일단 속도를 줄이거나 정차하여 혹시 버스의 앞이나 뒤쪽으로 건너가는 사람이 없는지를 살펴본 다음 안전하다고 생각이 되면 비로소 진행하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 할 것임에도 불구하고, 아무 일 없으리라고 생각하고 만연히 버스를 추월하여 나갔다는 것으로, 공소사실에서 지적한 피고인의 과실을 보다 구체적으로 지적한 것에 지나지 않아 그 기본적 사실관계가 동일하다고 할 것이고, 한편 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 사고상황에 관하여 자세히 심리하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 피고인에게 과실이 있다고 판단한 이상, 피고인의 방어권 행사에 지장이 있었다고 할 수도 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 변호인의 상고이유 제2점 및 이와 관련된 피고인의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 임의성을 인정하고, 피고인의 그 판시와 같은 업무상 주의의무 위반으로 일어난 이 사건 사고로 말미암아 피해자인 정분임(이하 '피해자'라 한다)이 4주간의 치료를 요하는 우측 제8번 늑골 골절상을 입었다는 사실을 인정하면서, 피고인에게 과실이 없다는 변호인의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오해나 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 변호인의 상고이유 제3점 및 이와 관련된 피고인의 상고이유에 대하여
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1850 판결, 1995. 11. 24. 선고 95도1680 판결, 1997. 11. 28. 선고 97도2475 판결 등).
그런데 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 그 판시 차량을 시속 68㎞ 정도로 진행하다가 급정차하면서 피해자를 충격한 이 사건에서 피해자가 상처를 입었을 가능성은 매우 크고 외관상 입에 피가 묻어 있었으므로, 피고인으로서는 서로의 잘잘못을 따지기에 앞서 피해자에게 상처가 있는지 여부를 먼저 살핀 다음, 일단 병원에 가서 상해를 입었는지 여부를 확인하고 치료를 받을 수 있게 하는 등의 필요한 조치를 취하여야 할 것임에도 불구하고, 사고 후 피해자의 과실만을 탓하다가 제3자가 피고인의 잘못을 지적하자 비로소 피해자를 자신의 차량에 태우고 진행하던 중 피해자가 아픔을 호소하였음에도 불구하고 큰 외상이 없으니 괜찮겠지 생각하고 병원에 데려가거나 피해자에게 연락처 등도 일러주지 아니한 채 동인을 태우고 가다가 버스터미널 근처에 내려주고 감으로써 피해자를 구호하지 아니하고 사고운전자도 특정할 수 없는 상태를 초래하였다고 하여, 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 도주의 범의가 있다고 인정한 조치는 수긍이 가고, 도주차량에 관한 법리를 오해하여 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상법 제682조의 보험자 대위에 의하여 보험자가 취득하는 권리는 당해 사고의 발생 자체로 인하여 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 불법행위로 인한 손해배상청구권이나 채무불이행으로 인한 손해배상청구권을 포함하는 것이고, 한편 같은 법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이므로, 이와 같은 피해자의 직접청구권도 역시 상법 제682조의 보험자 대위에 의하여 보험자가 취득하는 권리에 당연히 포함된다.

[2] 공동불법행위의 경우 공동불법행위자들과 각각 보험계약을 체결한 보험자들은 각자 그 공동불법행위의 피해자에 대한 관계에서 상법 제724조 제2항에 의한 손해배상채무를 직접 부담하는 것이므로, 이러한 관계에 있는 보험자들 상호간에는 공동불법행위자 중의 1인과 사이에 보험계약을 체결한 보험자가 피해자에게 손해배상금을 보험금으로 모두 지급함으로써 공동불법행위자들의 보험자들이 공동면책되었다면 그 손해배상금을 지급한 보험자는 다른 공동불법행위자들의 보험자들이 부담하여야 할 부분에 대하여 직접 구상권을 행사할 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 보험자 대위의 점에 대하여
상법 제682조의 보험자 대위에 의하여 보험자가 취득하는 권리는 당해 사고의 발생 자체로 인하여 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 불법행위로 인한 손해배상청구권이나 채무불이행으로 인한 손해배상청구권을 포함하는 것이고(대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카3166 판결 참조), 한편 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이므로(대법원 1994. 5. 27. 선고 94다6819 판결, 1995. 7. 25. 선고 94다52911 판결 등 참조), 이와 같은 피해자의 직접청구권도 역시 상법 제682조의 보험자 대위에 의하여 보험자가 취득하는 권리에 당연히 포함된다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 회사의 자동차종합보험에 가입한 소외인 소유의 승용차가 1994. 9. 6. 11:45경 경기 이천군 마장면 표정리 소재 국도 상에서 중앙선을 침범하여 소외 1 주식회사(이하 '소외 1 회사'라 한다) 소유의 카고트럭을 들이받고, 이어서 원고 회사의 자동차종합보험에 가입한 소외 2 주식회사(이하 '소외 2 회사'라 한다) 소유의 레미콘차량이 카고트럭의 뒤를 따라 진행하다가 다시 이를 들이받음으로써 카고트럭과 그 적재물 및 레미콘차량이 파손된 사실 및 그 후 원고가 그 피보험자인 소외 2 회사의 손해금으로 금 6,047,000원의 보험금을 지급한 사실을 인정한 다음, 원고는 그 피보험자인 소외 2 회사에 이 사건 사고로 입은 손해에 대한 보험금을 지급함으로써, 상법 제682조의 보험자 대위의 법리에 따라, 소외 2 회사가 같은 법 제724조 제2항에 의하여 가해차량의 소유자인 소외인이 가입한 보험의 보험자인 피고에 대하여 가지는 손해배상청구권을 취득하였다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구상관계와 피해자의 직접청구권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 보험자 상호간의 구상관계에 대하여
공동불법행위의 경우 공동불법행위자들과 각각 보험계약을 체결한 보험자들은 각자 그 공동불법행위의 피해자에 대한 관계에서 상법 제724조 제2항에 의한 손해배상채무를 직접 부담하는 것이므로, 이러한 관계에 있는 보험자들 상호간에는 공동불법행위자 중의 1인과 사이에 보험계약을 체결한 보험자가 피해자에게 손해배상금을 보험금으로 모두 지급함으로써 공동불법행위자들의 보험자들이 공동면책되었다면 그 손해배상금을 지급한 보험자는 다른 공동불법행위자들의 보험자들이 부담하여야 할 부분에 대하여 직접 구상권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다.
원심판결 이유에 의하면, 원고는 소외 2 회사를 대위하여 이 사건 사고로 인한 피해자인 소외 1 회사의 손해금으로 금 9,000,000원의 보험금을 지급한 사실을 인정한 다음, 원고가 그 피보험자인 소외 2 회사를 대위하여 피해자인 소외 1 회사에 대한 손해배상채무를 이행함으로써 다른 공동불법행위자의 보험자인 피고를 공동면책시킨 이상 원고는 그 면책의 범위 내에서 피고에 대하여 그 부담 부분에 대한 구상권을 행사할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구상관계와 부진정연대채무관계 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호는 조합의 운영비를 원조하는 행위를 부당노동행위로 금지하고 있을 뿐이고 단서에서 근로자의 후생자금 또는 경제상의 불행 기타 재액의 방지와 구제 등을 위한 기금의 기부는 예외로 한다고 정하고 있다. 위 조항의 취지가 노동조합의 자주성을 확보하는 데 있으므로, 사용자가 노동조합에 일정한 돈을 지급함으로 인하여 조합의 자주성을 잃을 위험이 현저하지 않은 한 위 행위는 부당노동행위에 해당하지 않는다.

[2] 한국건설기술연구원(이하 ‘연구원’이라 한다)이 정부출연 연구기관 및 공공기관 근로자들로 구성된 갑 노동조합과 체결한 단체협약 등에서 조합원의 복리증진 및 향상을 위하여 복리후생비를 지급하기로 정하였는데, 연구원이 갑 노동조합과 협의 없이 조합원 개개인에게 직접 복리후생비 상당의 복지포인트를 지급한 사안에서, 갑 노동조합 산하 연구원 지부와 연구원이 체결한 지부단체협약에서 복리후생비 조항이 조합원의 임금과 별도로 규정된 점 등에 비추어 볼 때, 연구원은 조합원에게 지급하는 임금 등과 구별하여 연구원 지부에 직접 복리후생비 상당액을 지급하기로 약정하였고, 복리후생비 지급 규정이 갑 노동조합 측의 적극적인 요구로 포함된 것이어서 복리후생비 지급으로 인하여 조합의 자주성이 저해될 위험은 거의 없다는 점에서 이를 부당노동행위로서 무효라고 볼 수 없으므로, 연구원이 일방적으로 지급 방법을 바꿔 조합원 개개인에게 복리후생비 상당의 복지포인트를 지급하였더라도 갑 노동조합에 대한 복리후생비 지급의무를 다하였다고 볼 수는 없다는 이유로, 연구원은 갑 노동조합에 미지급 복리후생비를 지급할 의무가 있다고 한 사례.

[3] 한국건설기술연구원(이하 ‘연구원’이라 한다)이 정부출연 연구기관 및 공공기관 근로자들로 구성된 갑 노동조합과 체결한 단체협약 등에서 직원평가제도와 관련하여 평가항목의 반영비율 및 세부시행사항을 정할 때에는 갑 노동조합 산하 연구원 지부와 합의하기로 한 사안에서, 연구원이 평가제도 개선안을 개정·시행하면서 지부와 평가제도 개선안에 관하여 합의를 하거나 합의를 시도하지 않았으므로, 연구원 지부와 합의 없이 개정·시행하고 있는 평가제도 개선안은 단체협약에서 정한 절차를 위반하여 제정된 것이어서 효력이 없고, 제반 사정에 비추어 연구원 지부가 단체협약상의 사전 합의 조항만을 내세워 평가제도 개정에 무작정 반대하는 등 갑 노동조합이 단체협약상의 사전 동의권을 남용하였다고 볼 수도 없다고 한 사례.

주문
1. 피고는 다음 각 행위를 하여서는 아니 되고, 제3자로 하여금 이를 하게 하여서도 아니 된다.
가. 원고 산하의 한국건설기술연구원 지부 소속 조합원들이 탈퇴하는 데 간여하는 행위
나. 원고 산하의 한국건설기술연구원 지부 소속 조합원들에게 근무시간 중 총회에 불참할 것을 종용하거나 불참지시에 따르지 않으면 불이익을 가할 것을 고지하는 행위
2. 피고는 원고에게 38,880,000원 및 이에 대하여 2011. 12. 24.부터 2012. 2. 3.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
3. 피고는 원고에게 한국건설기술연구원 정문 출입구에 설치한 차량번호판 자동 수집 및 진·출입차량 체크용 CCTV와 [별지 1] 도면 표시 CCTV를 각 철거하라.
4. 피고가 작성한 [별지 2] 평가제도 개정안은 효력이 없음을 확인한다.
5. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
6. 소송비용 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
7. 제2, 3항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 인정 사실
가. 피고는 ‘과학기술분야 정부출연연구기관 등의 설립·운영 및 육성에 관한 법률’ 제8조에 따라 설립된 법인으로서, 지식경제부 산하 산업기술연구회 소속 건설기술분야 연구기관이다. 원고는 정부출연 연구기관 및 공공기관의 근로자들로 구성된 노동조합으로서 원고 산하에 한국건설기술연구원 지부(이하 ‘원고 지부’라 한다)를 두고 있다.
나. 원·피고 사이의 단체협약 체결
피고는 2009. 1. 6. 원고와 2009년도 단체협약(이하 ‘이 사건 단체협약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 단체협약 부칙 제2조는 협약의 유효기간을 조인한 날부터 2년으로 하되, 협약의 유효기간 만료 후에도 새로운 협약이 체결되지 않았을 때에는 종전 협약의 효력을 유지하도록 규정하고 있다.
다. 원고 지부와 피고의 지부협약 체결 및 해지
(1) 피고는 2007. 3. 29. 원고 지부와 2006년도 지부단체협약(이하 ‘이 사건 지부협약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 지부협약 부칙 제1조에는 협약의 유효기간을 조인한 날부터 2년으로 한다고 규정하고 있다.
(2) 피고는 2009. 12. 2. 원고 지부에 이 사건 지부협약의 해지를 통보하였고, 그에 따라 이 사건 지부협약은 2010. 6. 2. 효력이 상실되었다. 이 사건 변론종결일 현재까지 원고 지부와 피고는 새로운 지부협약을 체결하지 않고 있다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제10호증의 4, 갑 제12호증의 1, 2, 변론 전체의 취지
2. 조합원 탈퇴 간여행위 등 금지청구에 대한 판단
가. 당사자의 주장
(1) 원고의 주장
피고는 2009. 12. 2.자 간담회 등을 통해 원고 지부 소속 조합원들에게 노동조합 탈퇴를 종용하고 2010. 5. 1.자 인사에서 조합원을 승진시키지 않는 등 원고 지부 소속 조합원들이 노동조합에서 탈퇴하도록 유도하였고, 이로 인하여 원고 지부 조합원들 중 상당수가 노동조합을 탈퇴하였다. 또한 피고는 이 사건 단체협약에서 조합원이 근무시간 중에 조합규약에 따른 총회에 참석할 수 있도록 정하고 있는데도, 원고 지부에 근무시간 이외에 총회를 개최할 것을 통보하고, 원고 지부가 2009. 11. 11. 임시총회를 개최하는 것을 방해하였다. 피고의 이러한 행위는 헌법 제33조 제1항에서 정한 원고의 단결권을 침해하고, 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제81조 제4호에서 정한 부당노동행위에 해당한다. 따라서 피고가 원고 지부 소속 조합원들이 탈퇴하는 데 간여하는 행위 및 조합원들에게 근무시간 중 총회에 불참할 것을 종용하거나 이에 따르지 않으면 불이익을 가할 것을 고지하는 행위(이하 ‘이 사건 방해행위’라 한다)의 금지를 구한다.
(2) 피고의 주장
피고는 원고 지부의 2009. 11. 11.자 임시총회 개최를 방해하지 않았고, 2009. 12. 2.자 간담회 등을 통해 또는 2010. 5. 1.자 인사를 전후하여 원고 지부 소속 조합원들이 원고 지부에서 탈퇴하도록 유도하거나 종용한 적이 없으며, 조합원들을 2010. 5. 1.자 승진인사에서 의도적으로 배제하지도 않았다.
나. 인정 사실
(1) 이 사건 단체협약 및 지부협약 중 관련 규정
(가) 이 사건 단체협약 제14조 제1항은 “조합원의 조합 활동은 조합간부를 제외하고는 근무시간 외에 행함을 원칙으로 하되, 조합규약에 의거한 정기·임시대의원대회 및 총회 등에 해당하는 경우에는 근무시간 중이라도 조합 활동을 할 수 있다.”고 규정하고 있다.
(나) 이 사건 지부협약 제37조는 조합원의 자격에 관하여 “사용자는 사용자를 위하여 일하는 자를 제외한 소속 기관 내의 모든 직원을 조합가입 대상자로 인정하며, 조합가입 대상자와 범위는 조합규약에 따른다.”고 규정하고 있다.
(다) 원고 지부의 운영규정 제6조는 “원고 지부는 한국건설기술연구원에 근무하는 노동자로서 위원급 이상, 특별히 사용자를 위하여 행동하는 자(부서장, 기획팀장, 총무팀장, 예산팀장, 회계팀장)를 제외하고는 조합에 가입할 수 있다.”고 규정하고, 제9조는 “조합원이 선임연구부장, 부서장, 노무담당팀장, 경영기획담당팀장의 직책에 임명된 경우, 해당 직책 재임 기간 동안 일시적으로 자격을 정지시킨다.”고 규정하고 있다.
(2) 2009. 11. 11.자 총회와 관련한 피고의 행위 등
(가) 원고 지부는 2009. 11. 6. 임시총회의 개최 일시를 2009. 11. 11. 10:30부터 12:00까지, 안건을 평가제도 및 성과보상 개선에 관한 대응의 건 등으로 정하여 임시총회 소집 공고를 하였다.
(나) 피고는 2009. 11. 10. 원고 지부에 “조합원의 노동조합 활동은 근무시간 외에 하는 것이 원칙이므로, 조합원 총회 등을 근무시간 이외에 개최하기 바라며, 근무시간 중에 활동이 불가피한 경우에는 사전에 충분한 협의 절차를 거치기 바란다.”는 취지의 문서를 보냈다. 그리고 피고의 수자원환경연구본부 본부장은 2009. 11. 11. 부하 직원에게 조합원 총회 참석자를 파악하도록 지시하였다.
(다) 원고 지부의 2009. 11. 11.자 임시총회는 정족수 미달로 무산되었다.
(라) 원고 지부는 2009. 12. 3. 임시총회를 개최하였는데, 피고의 선임본부장은 간부회의에서 조합원 총회 참석자를 파악하고, 노동조합 참여 직원 및 노동조합 탈퇴의사를 가진 직원을 파악하도록 하였다.
(3) 피고의 2009. 12. 2.자 간담회 개최
피고는 2009. 12. 2. 피고의 지원부서(기획조정처, 경영지원처, 대외협력홍보처)에 근무하는 각 팀장뿐만 아니라 선임급 이상 직원들도 참석하는 간담회를 개최하였다. 위 간담회에서 경영지원처장 소외 1은 “사용자를 위해서 일하는 자는 노동조합 가입에서 제외해야 한다.”는 취지로 발언하였다. 이어서 기획조정처장 소외 2는 “여기에 계신 분들은 다 사용자를 위하여 일하는 자에 포함된다. 자신은 사용자를 위하여 일하는 자가 아니라고 생각하면 그 자리, 그 직을 떠나야 한다.”는 취지로 발언하였다. 위 간담회에 참석한 조합원 중 소외 3이 당일 조합 탈퇴서를 제출한 것을 비롯하여 참석 조합원 중 상당수가 원고 지부를 탈퇴하였다.
(4) 피고의 2010. 5. 1.자 승진인사 등
(가) 피고는 2010. 5. 1.자 인사를 전후하여 조합원에 대하여 연구팀장으로 발령하지 않는 등의 인사상 불이익을 주는 방법 등을 동원하여 조합원을 자연적으로 감소하도록 유도하는 등의 방안을 강구하였다. 또한 피고의 임원이나 간부직원들은 연구팀장이 되려면 노동조합에서 탈퇴하여야 한다고 말하거나, 부서별 조합원 수를 점검하고 서로 비교하여 조합원 수가 많은 부서를 압박하기도 하였다.
(나) 피고는 2010. 5. 1. 수석연구원 5명과 연구위원 7명에 대하여 승진인사 발령을 하였는데, 그 중 원고 지부 조합원은 포함되어 있지 않다.
(5) 원고 지부의 조합원 수 감소
원고 지부의 조합원 수는 2009. 10.경 402명으로 조합 가입률이 약 84%에 달하였다가 2010. 4.경에는 가입자 수 292명, 조합 가입률이 약 73%로 감소하였고, 2010. 5. 말경에는 가입자 수가 158명, 조합 가입률이 약 38%까지 떨어졌다. 특히 원고 지부의 조합원 가입률은 2010. 5. 1.자 승진인사를 앞두고 약 10일 사이에 약 13%가 감소하였고, 위 승진인사 이후 약 20일 사이에 약 22%가 감소하여 결국 2010. 4. 21. 기준 73%이던 것이 2010. 5. 21. 기준 38%로 절반 수준으로 줄었다. 노동조합 측에는 이와 같이 위 시기에 조합원 수가 급감할 만한 특별한 사정이 없다. 또한 원고 지부 조합원 중 소외 4는 2010. 4. 30. 탈퇴사유를 ‘승진인사’로 기재하여, 소외 5는 2010. 5. 28. 탈퇴사유를 ‘신변불안’으로 기재하여 각 노동조합 탈퇴서를 제출하였다.
(6) 피고의 전 원장이 작성한 경력 소개 문서(갑 제4호증의 1, 2, 피고의 전 원장의 이력서, 주요 업적·경력 소개로 구성되어 있는 문서인데, 그 기재 내용이 매우 상세할 뿐 아니라 피고의 원장 본인이 아니면 쉽게 알 수 없는 내용이 상당 부분 포함되어 있으며, 편집 형태 또한 일관되어 있는 등 변론 전체의 취지에 비추어 보면 진정성이 인정된다)에 재직 시의 업적으로 ‘강성노조가 지배하는 공공기관의 정상화’를 들면서 그 주요 조치내용으로 ‘조합탈퇴 유도: 노조원 조합탈퇴(노조가입률 92%→31%) 및 과거 노조경력 직원 승진 및 간부임명 배제, 근무시간 중 노조원의 조합활동 불허조치(2009. 11. 10.)’를 들고 있다.
(7) 노동위원회의 판정 및 행정소송 경과 등
(가) 원고는 2010. 7. 19. 피고가 조합원들에게 노동조합의 탈퇴를 회유·유도하거나 종용 또는 강요한 행위, 2010. 5. 1. 조합원을 승진인사에서 배제한 행위 등이 부당노동행위에 해당한다고 주장하면서 경기지방노동위원회에 구제신청을 하였다. 경기지방노동위원회는 2010. 9. 13. 피고가 2010. 4. 5.을 전후하여 전화, 이메일 또는 직접 대면 등의 방법으로 이 사건 지부의 조합원들에 대하여 노동조합의 탈퇴를 회유·유도하거나 종용 또는 강요한 행위, 피고가 2010. 5. 1. 연구위원 및 수석연구원 승진인사를 단행하면서 조합원을 의도적으로 승진에서 배제한 행위 등을 부당노동행위로 인정하고 이를 중단할 것을 명하는 내용의 판정을 하였다.
(나) 피고는 중앙노동위원회에 위 초심판정에 대한 재심을 신청하였는데, 중앙노동위원회는 2011. 3. 10. 경기지방노동위원회의 초심판정을 취소하고, 원고의 부당노동행위 구제 신청을 기각하는 재심판정을 하였다.
(다) 이에 원고는 2011. 3. 24. 중앙노동위원회 위원장을 상대로 서울행법 2011구합9898호로 중앙노동위원회가 한 재심판정의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 위 법원은 2011. 12. 9. 피고가 2010. 5. 1.자 승진인사에서 노동조합원들을 배제한 부분 및 2010. 4. 5. 전후 노동조합의 탈퇴를 유도한 부분을 각 부당노동행위로 인정하여 이에 대한 중앙노동위원회의 재심판정을 취소하는 내용의 원고 일부 승소 판결을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5호증의 각 1, 2, 갑 제7호증의 1, 갑 제9호증의 1 내지 3, 갑 제10호증의 1 내지 8, 갑 제11호증의 1, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제18호증의 1, 갑 제25호증, 갑 제27호증의 1, 2, 갑 제28호증의 1 내지 3, 갑 제30호증의 1 내지 3, 갑 제32호증, 을 제1, 7, 22호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
다. 판단
피고는 이 사건 단체협약에서 조합원이 근무시간 중에 총회에 참석할 수 있도록 정하고 있다. 그런데도 피고는 원고 지부의 2009. 11. 11.자 임시총회 개최를 앞두고 2009. 11. 10. 원고 지부에 ‘조합원 총회를 근무시간 이외에 개최하기 바라며, 근무시간 중에 개최할 경우 피고와 사전에 충분한 협의를 하라’는 취지의 문서를 보내고, 2009. 11. 11. 소속 직원을 통해 조합원 총회 참석자를 파악하도록 함으로써 원고 지부의 2009. 11. 11.자 임시총회의 정상적인 진행을 방해하고 조합원들로 하여금 총회에 참석할 경우 신분상 불이익을 받을 수 있다는 불안감을 느끼게 하였다. 피고는 2009. 12. 2. 원고 지부 소속 조합원들 중 지원부서에 근무하는 선임급 이상 직원들을 간담회에 참석하도록 한 다음 조합에서 탈퇴하지 않을 경우 직원의 신분이 박탈될 수도 있다는 취지로 발언하여 신분의 불안감을 느끼게 함으로써 위 간담회에 참석한 조합원의 상당수가 조합에서 탈퇴하도록 유도하였다. 또한 2010. 5. 1.자 승진인사를 앞두고 피고의 임원이나 간부직원들이 조합원들에게 연구팀장이 되려면 노동조합에서 탈퇴해야 한다고 말하는 등 피고는 원고 지부 소속 조합원들에게 조합에서 탈퇴하지 않을 경우 인사상 불이익을 줄 것 같은 태도를 취하였고, 실제로도 2010. 5. 1.자 승진인사에서 조합원을 배제하였다. 이로 인하여 원고 지부에 소속된 조합원의 수는 2009. 10. 기준 402명에서 2009. 5. 기준 158명으로 감소하였고 조합원 가입률도 약 84%에서 약 38%로 떨어졌다. 이러한 피고의 행위들은 원고의 자주적인 단결권을 침해하고 노동조합법 제81조에서 금지한 ‘근로자가 노동조합을 조직하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위’로서 부당노동행위에 해당한다.
따라서 피고가 원고 지부 소속 조합원들이 탈퇴하는 데 간여하는 행위 및 조합원들에게 근무시간 중 총회에 불참할 것을 종용하거나 이에 따르지 않으면 불이익을 가할 것을 고지하는 행위의 금지를 구하는 원고의 청구는 이유 있다.
3. 복리후생비 지급청구에 대한 판단
가. 원고의 주장
피고는 이 사건 단체협약, 지부협약, 2008년도 임금협약 등을 통해 원고에게 복리후생비로 조합원 1인당 월 15,000원으로 계산한 금원을 지급하기로 약정하였다. 그런데 피고는 2009. 10.부터 원고에게 복리후생비를 지급하지 않고 있다. 따라서 피고는 원고에게 2009. 10.부터 2011. 12.까지의 복리후생비로 5,832만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 인정 사실
(1) 이 사건 단체협약 및 지부협약의 관련 규정 등
(가) 이 사건 단체협약 제60조는 “사용자는 조합원의 복리증진 및 향상을 위하여 복리후생비를 지급하며 세부사항은 지부별 합의에 따른다.”고 규정하고 있다. 위 조항은 원고의 요구에 의해 단체협약의 내용이 되었다.
(나) 이 사건 지부협약 제52조는 “사용자는 조합원의 복리증진 및 향상을 위하여 조합원 1인당 월 2만 원의 복리후생비를 매월 시작일에 일괄 지급하되 명절, 체력증진, 경조사 등 조합원의 복지향상을 위하여 사용하여야 한다. 복리후생비의 사용과 처분은 조합의 자유의사에 의한다. 복리후생비 사용내역은 매 분기 개최하는 노사협의회에 보고하여야 한다.”고 규정하고 있다. 한편 이 사건 지부협약은 제24조 제5항에서 사용자가 조합원에게 직접 지급하는 복리후생비에 대해 별도의 규정을 두고 있다.
(다) 피고는 2009. 2. 26. 원고와 2008년도 임금협약을 체결하였고, 같은 날 원고 지부와 임금협약에 대한 부수적 합의사항을 ‘2008년도 지부 임금협약 회의록’으로 작성하였다. 위 회의록에는 제8호에서 “사용자는 조합원 1인당 월 15,000원을 복리후생비로 지급한다.”고 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 임금협약’이라 한다). 위 회의록의 부칙에는 “회의록의 유효기간은 1년으로 하되, 제8호는 2009년도에 적용한다.”고 정하고 있다.
(2) 피고는 이 사건 단체협약, 지부협약 및 임금협약에서 합의한 바에 따라 원고 지부에 매월 급여일 직후 급여일 기준 조합원 수를 산정하여 조합원 1인당 월 15,000원으로 계산한 금액을 복리후생비 명목으로 지급하였고, 원고 지부는 이를 조합원의 경조사비 등에 사용하였다.
(3) 피고의 복리후생비 지급 중단 등
피고는 2009. 10. 1.부터 원고 지부에 복리후생비를 지급하지 않았고, 그 대신 원고 지부 소속 조합원 개개인에게 위 복리후생비 상당 액수의 선택적 복지포인트를 지급하였다. 피고가 2009. 10. 1.부터 지급하지 않은 복리후생비는 이 사건 지부협약이 실효되기 전인 2010. 5. 30.까지는 합계 3,888만 원이고, 2011. 12. 31.까지는 합계 5,832만 원이다.
(4) 원고의 복리후생비 사용내역 등 제출 거부
피고는 2010. 2. 16. 감사원의 ‘공공기관 선진화 실적 감사’에 대비하기 위한 목적임을 밝히면서 원고 지부에 2009년 3/4분기 복리후생비 사용내역 및 최근 3년간의 복리후생비 사용내역에 대한 증빙자료(결산서, 정산서류 등)를 2010. 2. 18.까지 제출해 줄 것을 요청하는 등 여러 차례에 걸쳐 복리후생비 사용내역에 대한 증빙자료를 제출해 달라고 요청하였다. 그러나 원고 지부는 증빙자료 제출 의무가 없고 노사협의회 보고의무가 있을 뿐이라는 이유로 이를 거부하였다.
(5) 피고는 2009. 12. 2. 원고 지부에 이 사건 지부협약의 해지를 통보하였고, 그에 따라 이 사건 지부협약은 2010. 6. 2. 효력이 상실되었다. 이 사건 변론종결일 현재까지 원고 지부와 피고는 새로운 지부협약을 체결하지 않고 있다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제10호증의 4, 갑 제12, 13호증의 각 1, 2, 갑 제16호증의 1 내지 5, 을 제9호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
다. 청구원인에 대한 판단
피고는 이 사건 단체협약, 지부협약 및 임금협약 등에서 정한 바에 따라 원고에게 복리후생비를 지급하여야 한다. 따라서 피고는 원고에게 2009. 10. 1.부터 이 사건 지부협약이 유효한 2010. 6. 1.까지 미지급 복리후생비를 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 그런데 원고가 월 미만의 기간에 대하여는 복리후생비를 구하지 않고 있으므로, 피고는 원고에게 2009. 10. 1.부터 2010. 5. 30.까지 미지급한 복리후생비 합계 38,880,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날임이 기록상 분명한 2011. 12. 24.부터 이 판결 선고일인 2012. 2. 3.까지는 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
아래 라.항에서 보는 바와 같이 이 사건에서 복리후생비의 수령 주체가 누구인지 문제된다. 이 사건 단체협약에는 복리후생비의 수령 주체가 조합인지 또는 조합원 개개인인지에 관하여 명시하지 않고 있다. 이 사건 지부협약 및 임금협약에서 비로소 피고가 원고 지부에 복리후생비를 지급할 것을 정하고 있다. 그런데 이 사건 임금협약의 복리후생비 항목은 2009년에 적용되는 것이고, 이 사건 지부협약은 피고의 2009. 12. 2.자 해지 통보에 따라 2010. 6. 2. 효력이 상실되었다. 따라서 이 사건 지부협약 및 임금협약의 효력이 상실된 2010. 6. 2. 이후의 기간에 대해서는 피고가 원고에 대하여 복리후생비 지급의무를 부담한다고 할 수 없다. 따라서 2010. 6.부터 2011. 12.까지의 기간에 대하여 복리후생비의 지급을 구하는 원고의 청구는 이유 없다.
라. 피고의 주장에 대한 판단
(1) 피고의 주장
이 사건 단체협약이나 지부협약 등에 복리후생비의 수령 주체를 원고 지부로 명시하거나 한정하지 않고 있다. 피고는 원고 지부에 복리후생비를 지급하는 것이 노동조합의 운영비 원조행위로 노동조합법 제81조 제4호에서 정한 부당노동행위에 해당한다고 판단하여 원고 지부 소속 조합원들에게 직접 복리후생비를 선택적 복지포인트의 형태로 지급하였다. 따라서 피고로서는 원고 지부에 복리후생비를 지급할 의무가 없다.
(2) 판단
노동조합법 제81조 제4호는 조합의 운영비를 원조하는 행위를 부당노동행위로 금지하고 있을 뿐이고 그 단서에서 근로자의 후생자금 또는 경제상의 불행 기타 재액의 방지와 구제 등을 위한 기금의 기부는 예외로 한다고 정하고 있다. 위 조항의 취지가 노동조합의 자주성을 확보하는 데 있다고 할 것이므로, 사용자가 노동조합에 일정한 금원을 지급함으로 인하여 조합의 자주성을 잃을 위험이 현저하게 없는 한 위 조항에 정한 부당노동행위에 해당하지 않는다고 볼 것이다. 이 사건 단체협약상의 복리후생비 지급 규정은 노동조합 측의 적극적인 요구로 포함된 것이므로 위 금원의 지급으로 인하여 조합의 자주성이 저해될 위험은 거의 없다고 보아야 한다( 대법원 1991. 5. 28. 선고 90누6392 판결 등 참조). 따라서 이 사건 단체협약, 지부협약 및 임금협약상의 복리후생비 지급 규정이 부당노동행위로서 무효라고 볼 수는 없다.
또한 이 사건 지부협약 및 임금협약을 체결한 당사자가 원고 지부와 피고이고, 이 사건 지부협약에서 복리후생비 조항이 조합원들의 임금과 별개로 규정된 점 등에 비추어 볼 때, 피고는 이 사건 지부협약 및 임금협약을 통해 조합원들에게 지급하는 임금 등과는 별도로 원고 지부에 직접 복리후생비 상당액을 지급하기로 약정하였다고 할 것이다. 따라서 피고가 원고와 아무런 협의 없이 일방적으로 조합원 개개인에게 복리후생비 상당의 복지포인트를 지급하였다고 하더라도 이로써 원고에 대한 복리후생비 지급의무를 다하였다고 볼 수는 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
4. CCTV 철거청구에 대한 판단
가. 당사자의 주장
원고는 피고가 원고 지부 및 그 조합원들의 조합활동을 감시하기 위하여 CCTV를 설치하였고, 이는 CCTV 등을 설치할 경우 원고와 합의하기로 한 이 사건 단체협약에 반하는 것이므로 이를 철거해야 한다고 주장한다.
이에 대하여 피고는 방범 및 보안 목적으로 CCTV를 설치하였을 뿐 노동조합 및 조합원의 조합활동 감시와 무관하며, 피고의 정당한 시설관리권을 행사한 것에 불과하므로 그 설치에 관하여 원고와 합의할 의무가 없고, CCTV의 설치와 관련하여 사내 게시판에 이를 공지함으로써 CCTV 설치와 관련한 의무를 다하였다고 다툰다.
나. 인정 사실
(1) 이 사건 단체협약 제71조 제1항은 “사용자는 조합 또는 조합원을 감시할 목적으로 컴퓨터, 전화, 비디오카메라, 지문, 홍채, 정맥 등 생체인식기기 및 기타 정보통신·음향·영상기술을 이용하여 조합원의 이동, 작업과정을 기록·저장할 설비 및 소프트웨어를 설치하여서는 아니 된다. 단 노동안전, 도난 등 위험·사고방지를 위해 장비를 설치할 경우에는 설치방법, 설치장소와 기록 내용 등에 관하여 조합과 사전 합의하여야 하며 사용 중에는 조합원에게 인지할 수 있는 조치를 취해야 한다.”라고 규정하고 있다.
(2) 피고는 2009. 10.경 본관 2동을 증축함에 따라 경비인력의 부족이 발생하자, 2009. 12. 3.경 본관동 및 연구원 정문 등에 CCTV를 설치하기로 방침을 정한 뒤 피고의 사내 인터넷 경영정보게시판에 CCTV의 설치장소와 목적을 공지하였다. 그 후 피고는 2009. 12. 10.경 원고 지부와 아무런 사전 합의 없이 주문 제3항 기재 CCTV(이하 ‘이 사건 CCTV’라 한다)를 포함하여 본관 1동, 본관 2동 및 수자원환경연구동 출입구에 CCTV 11대를 설치하였다.
(3) 한편 피고는 정부의 2007년 하반기 보안감사에서 과학화 장비(CCTV)를 적극적으로 도입하라는 지적을 받고, 장기적으로 예산을 확보하여 CCTV를 설치할 것을 권고받았다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제12호증의 1, 갑 제33호증의 1 내지 6, 갑 제19호증, 을 제12, 13호증, 을 제15호증의 1, 2의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지
다. 판단
이 사건 단체협약 제71조 제1항은 조합 또는 조합원을 감시할 목적으로 CCTV 등의 감시장비를 설치하는 행위를 전면적으로 금지하면서, 그 단서에서 노동안전, 도난 등 위험·사고방지를 위해 감시장비를 설치하는 경우에는 사전 합의를 거친 경우에 한하여 감시장비를 설치할 수 있도록 규정하고 있다. 피고가 위 규정을 위반하여 이 사건 CCTV를 설치한 행위는 원고 지부의 자유로운 활동이나 그 조합원들의 인격권을 침해할 여지가 있고, 피고가 이 사건 CCTV를 조합원들을 감시하려는 목적이 아니라 방범 및 보안 목적으로 설치하는 경우에도 위 단체협약에서 정한 바에 따라 이 사건 CCTV를 설치하기 전에 미리 원고 지부와 합의를 하여야 한다. 그런데 피고는 이 사건 CCTV를 설치하면서 원고 지부와 아무런 사전 합의를 하지 않았다. 피고가 원고와 아무런 사전 합의 없이 이 사건 CCTV를 설치한 것은 이 사건 단체협약에 위배되므로, 피고는 이 사건 CCTV를 철거할 의무가 있다.
5. 평가제도 개정안 무효확인청구에 대한 판단
가. 당사자의 주장
원고는 피고가 이 사건 단체협약을 위반하여 원고와 합의하지 않고 직원에 대한 평가제도를 개정하였으므로 이는 무효라고 주장하며 그 확인을 구한다.
이에 대하여 피고는 원고가 이 사건 단체협약에서 정한 사전 합의권을 남용하거나 스스로 사전 합의권의 행사를 포기하는 바람에 어쩔 수 없이 원고와 합의에 이르지 못하고 평가제도를 개정·시행한 것이고, 원고와 사전 협의를 거치지 않았다고 하여 평가제도 자체를 무효로 볼 수는 없다고 다툰다.
나. 인정 사실
(1) 이 사건 단체협약 및 지부협약의 규정
(가) 이 사건 단체협약 제33조 제3항은 “사용자는 합리적이고 공정한 인사고과를 위해 정기인사 고과 시 상향평가제도를 포함한 다면평가제도를 시행하고, 그 반영비율 및 세부시행사항은 조합과 합의한다.”고 규정하고 있다.
(나) 이 사건 지부협약 제5조 제2, 3항은 “평가제도가 조합원의 급여 및 복지에 영향을 미칠 경우 조합과 합의하여 시행하여야 한다. 사용자와 조합은 필요 시 평가제도를 개선토록 하며, 평가제도의 적용과 운영에 관한 사항은 노사가 합의하여 결정한다.”고 규정하고 있다.
(2) 2010. 1. 1.자 평가제도 개정 및 원·피고 사이의 합의 과정 등
(가) 피고는 2009. 8.경부터 성과보상 및 평가제도 개선안을 마련하기 위하여 프로젝트팀을 구성하여 평가제도 개선을 추진하였다.
(나) 원고는 2009. 10. 12. 피고에게 평가제도 개선 관련 자료를 요청하였고, 피고는 개선안이 마련되면 해당 자료를 송부하겠다고 회신하였다. 피고는 평가제도 개선안을 마련한 뒤 2009. 11. 10. 원고 지부에 2009. 11. 16.까지 의견을 회신해 줄 것을 요청하였으나 아무런 회신을 받지 못하였다. 피고는 2009. 11. 19. 다시 원고 지부에 평가제도 개선안에 대하여 2009. 11. 24.까지 의견을 회신해 줄 것을 요청하였다. 이에 대하여 원고 지부는 평가제도 개선과 관련하여 노사 동수로 위원회를 구성하여 논의할 것을 제안하였다. 피고는 2009. 11. 26. 원고 지부 사무실을 방문하여 개선안에 대하여 설명하였다.
(다) 원고 지부와 피고는 2009. 12. 14. 각자 대표자를 선정하여 평가제도 개선안을 협의하기 위한 회의를 1회 개최하였고, 피고는 2009. 12. 17. 원고 지부에 2009. 12. 18.까지 검토의견을 회신해줄 것을 요청하였다. 원고 지부가 2009. 12. 21. 피고에게 검토의견을 회신하자, 피고는 같은 날 평가제도 개선위원회를 개최하여 개선안을 심의·의결하였다.
(라) 원고 지부는 2009. 12. 30. 피고에게 평가제도의 개정을 중단하고 합의 절차를 진행할 것을 요구하였으나, 피고는 2009. 12. 31. 직원들에게 평가제도의 개정을 안내한 후, 2010. 1. 1.자로 개정된 평가제도를 시행하였다.
(3) 평가제도의 추가 개정 및 시행 등
(가) 피고는 2010. 1. 1.자 평가제도 개정 이후에도 2010. 8. 3. 평가요령을 일부 개정하고 2010. 12. 3. 및 2010. 12. 29. 평가지침을 일부 개정하여 이를 시행하였다.
(나) 피고는 위 (가)항과 같이 평가제도를 개정하면서 원고 지부에 2010. 6. 8. 평가제도 개선위원회를 구성할 위원에 대해 의견을 요청하였고, 2010. 11. 29. 평가제도 개선안에 대한 의견 회신을 요청하였으나, 이에 대해 원고 지부로부터 아무런 회신을 받지 못하였다.
(4) 한편 피고는 2005년 및 2007년도 평가제도를 개정할 때에는 노사 동수의 위원으로 구성된 위원회를 통해 원고 지부와 평가제도 개정안에 대해 사전 합의를 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제14호증의 1 내지 5, 갑 제21호증의 1 내지 13, 갑 제22호증의 1 내지 3, 을 제16, 17호증의 각 1, 2, 을 제20호증, 을 제21호증의 1 내지 4의 각 기재, 변론 전체의 취지
다. 청구원인에 대한 판단
인사권이 원칙적으로 사용자의 권한에 속한다고 하더라도 사용자는 스스로의 의사에 따라 그 권한에 제약을 가할 수 있으므로, 사용자가 노동조합과 체결한 단체협약에 의하여 조합원의 인사에 대한 조합의 관여를 인정하였다면 그 효력은 협약규정의 취지에 따라 결정되어야 한다( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다18542 판결 참조).
위 인정 사실에 의하면, 피고는 이 사건 단체협약에 따라 평가항목의 반영비율 및 세부시행사항을 정할 때에 미리 원고 지부와 합의하여야 한다. 그러나 피고는 2010. 1. 1.자 평가제도 개선안을 개정·시행하면서 원고 지부에 두 차례에 걸쳐 평가제도 개선안에 대한 의견조회를 하고, 한 차례의 회의를 개최하여 협의를 진행하였을 뿐이고, 이러한 협의를 토대로 하여 원고 지부와 평가제도 개선안에 대하여 합의를 하였다거나, 그러한 합의를 시도하지 않았다. 또한 피고는 2010. 8. 3.자, 2010. 12. 3.자 및 2010. 12. 29.자 평가제도 개선안을 개정·시행하면서 원고 지부에 한 차례 개선위원회를 구성할 위원의 추천을 제안하고 의견조회를 하였을 뿐 원고 지부와 평가제도 개선안에 대하여 합의를 하거나 그러한 합의를 시도하지 않았다. 따라서 피고가 2010. 1. 1.자, 2010. 8. 3.자, 2010. 12. 3.자 및 2010. 12. 29.자로 시행하고 있는 평가제도 개선안은 이 사건 단체협약에서 정한 절차를 위반하여 제정된 것이므로 그 효력이 없다고 할 것이며, 피고가 이를 다투고 있으므로 원고에게 확인을 구할 이익이 있다.
라. 피고의 주장에 대한 판단
피고는, 원고가 사전 합의권을 남용하거나 스스로 사전 합의권의 행사를 포기하였다고 주장한다.
사용자가 인사처분을 할 때 노동조합의 사전 동의나 승낙을 얻어야 한다거나 노동조합과 인사처분에 관하여 논의하여 의견의 합치를 보아 인사처분을 하도록 단체협약 등에 규정된 경우에는 그 절차를 거치지 않은 인사처분은 원칙적으로 무효로 보아야 한다. 다만 이처럼 사전 합의조항을 두고 있다고 하더라도 사용자의 인사권이 어떠한 경우를 불문하고 노동조합의 동의나 합의가 있어야만 행사할 수 있는 것은 아니고, ‘노동조합이 사전 합의권을 남용하거나 스스로 사전 합의권의 행사를 포기하였다고 인정되는 경우’에는 사용자가 이러한 합의 없이 한 인사처분도 유효하다고 보아야 한다. 여기서 노동조합이 사전 합의권을 남용한 경우란 노동조합 측에 중대한 배신행위가 있고 이로 인하여 사용자 측의 절차에 흠결이 초래되었다거나, 인사처분의 필요성과 합리성이 객관적으로 명백하며, 사용자가 노동조합 측과 사전 합의를 위하여 성실하고 진지한 노력을 다하였는데도 노동조합 측이 합리적 근거나 이유제시도 없이 무작정 인사처분에 반대함으로써 사전 합의에 이르지 못하였다는 등의 사정이 있는 경우에 인정된다( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2007두15797 판결 등 참조).
피고는 2010. 1. 1.자 평가제도 개선안을 개정·시행하면서 원고 지부에 두 차례에 걸쳐 평가제도 개선안에 대한 의견조회를 하고, 한 차례의 회의를 개최하여 협의를 진행하였을 뿐이고, 2010. 8. 3.자, 2010. 12. 3.자 및 2010. 12. 29.자 평가제도 개선안을 개정·시행하면서 원고 지부에 한 차례 의견조회를 하였을 뿐이며, 원고 지부와 평가제도 개선안에 대하여 합의를 하거나 그러한 합의를 시도하지 않았다. 달리 원고 지부가 이 사건 단체협약상의 사전 합의 조항만을 내세워 평가제도 개정에 무작정 반대하여 피고가 평가제도를 개정하면서 원고 지부와 합의를 하지 못하였다고 인정할 증거가 없다. 따라서 원고가 이 사건 단체협약상의 사전 동의권을 남용하였다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
6. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 도면: 생략]
[[별 지 2] 평가제도 개정안: 생략]