Summary:
가. 공탁법 제8조 제2항 제2호 소정의 ‘착오로 공탁한 때’라 함은 공탁으로서 필요한 유효요건을 갖추고 있지 아니한 경우를 말하고, 공탁요건을 갖추고 있는지의 여부는 어디까지나 공탁서에 기재된 공탁원인사실을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다.

나. 차용금 변제를 위한 변제공탁을 하였으나 애초부터 차용금 채무가 없었다면, 그 공탁은 차용금 변제로서의 효력이 생기지 아니하여 ‘착오로 공탁한 때’에 해당한다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원에 환송한다.

이유
재항고이유를 본다.
1. 원심결정 이유에 의하여 이 사건 사실관계의 요지를 정리하면 다음과 같다.
재항고인의 형인 사건외 1은 사건외 2(○○○○○○○주택조합장)와 사건외 3(위 연합주택조합이 매수한 서울 동작구 (주소 생략) 공원용지의 공유자 22인 중 1인)로부터 위 공원용지를 건설부 등 관계 공무원에게 청탁하여 형질변경을 하기 위한 추진경비조로 20억 원을 교부받은 사실로 구속기소되어, 1992.3.2. 서울형사지방법원에서 변호사법위반죄로 징역 4년형을 선고받고, 1992.7.3. 항소심에서도 유죄의 판결을 선고받았으며, 상고심에서도 1992.10.13. 상고기각의 판결을 선고받아 변호사법위반의 피고사건이 유죄로 확정되었다. 그런데, 위 사건외 1은 위 형사절차에서 위 돈은 청탁명목으로 교부받은 것이 아니라, 사업자금으로 차용한 것이라는 이유로 무죄를 주장하였다.
그런데, 위 사건외 1의 동생인 재항고인은 위 항소심 판결선고 전인 1992.6.18. 위 사건외 2, 사건외 3을 피공탁자로 하여 위 사건외 1이 위 사건외 2, 사건외 3 중 1인으로부터 차용한 20억원 중 아직 변제하지 아니한 금 7억 8천 3백만 원을 변제하고자 하나 과실 없이 채권자가 누구인지를 알 수 없다는 것을 공탁원인사실로 하여 이 사건 변제공탁을 하였다.
재항고인은 그 후 1993.9.1. 위 사건외 2에 대하여는 위 확정된 형사 판결문들과 위 사건외 2가 재항고인에 대하여 이 사건 공탁이 공탁자의 착오에 의한 것이었다는 것과 공탁금회수청구권이 공탁자에게 있다는 것을 각 확인하고 공탁자가 공탁금을 회수하는데 동의한다는 내용의 서울지방법원 의정부지원 92머75 공탁무효 조정사건의 조정조서를 증명자료로 하여 착오로 공탁을 한 때에 해당함을 이유로, 위 사건외 3에 대하여는 민법 제489조에 의한 공탁물회수청구권이 있음을 이유로 공탁법 제8조 제2항 제1, 2호의 규정에 따라 위 공탁물의 회수를 청구하였고, 서울지방법원 공탁공무원은 1993.9.2. 이를 불수리하는 처분을 하였다.
한편, 한국방송공사 가락동직장주택조합추진위원회장 및 농어촌진흥공사 동작지구주택조합추진위원장 등은 재항고인이 공탁물회수청구를 하기 전인 1992.7.6. 및 그 후 위 사건외 2의 채권자로서 위 사건외 2를 대위하여 위 공탁금의 출급을 수락하였다.
2. 원심은 이와 같은 사실을 전제로, 이 사건 변제공탁이 대여금의 변제를 위한 것이든, 청탁명목으로 수령한 돈의 반환을 위한 것이든, 위 사건외 1이 위 사건외 2나 사건외 3으로부터 받은 돈을 되돌려 준다는 점에서는 아무런 착오가 없는 것이고, 나아가, 위 형사사건에서 위 사건외 1과 위 사건외 2 등 사이에 더이상 금전반환을 둘러싼 문제(대여금 또는 부당이득의 반환이라는 법률상의 것이든 아니면 불법원인급여로서 반환의무가 없는 것이기는 하나 이를 그대로 가지고 있는 것이 떳떳하지 못하다는 도의상의 것이든 불문한다)를 남기지 않음으로써 그 무죄나 감형주장을 위한 유리한 자료로 사용하기 위한 의도가 없었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 비록 그 공탁원인이 대여금의 변제명목으로 되어 있다 하더라도 이 사건 공탁이 1심에서 이미 변호사법위반죄로 유죄판결을 선고받아 무죄를 다투는 위 사건외 1을 위하여 항소심 판결선고 직전에 이루어진 점, 위 사건외 1이 청탁명목으로 받은 돈을 위 사건외 2 등에게 반환하는 것이 도의관념에 적합하다는 점 등을 고려하면, 이 사건 공탁원인사실의 문면적 기재에만 구속되어 이 사건 공탁을 착오에 기한 것이라고 할 수는 없다고 판단하였다.
3. 그러나. 공탁법 제8조 제2항 제2호 소정의 ‘착오로 공탁한 때’라 함은 공탁으로서 필요한 유효요건을 갖추고 있지 아니한 경우를 말한다고 할 것이고, 공탁요건을 갖추고 있는지의 여부는 어디까지나 공탁서에 기재된 공탁원인사실을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 할 것인바, 차용금의 변제를 위한 변제공탁을 하였으나 애초부터 차용금 채무가 없었다면, 그 공탁은 차용금 변제로서의 효력이 생기지 아니하여 ‘착오로 공탁한 때’에 해당한다 고 하여야 할 것이다.
그럼에도 원심이 그 설시와 같은 이유를 들어 이 사건 공탁이 착오에 기한 것이라고 할 수 없다고 판단한 것은 결국 공탁법 제8조 제2항 제2호 소정의 ‘착오로 공탁한 때’에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다. 그리고, 원심은 재항고인의 공탁이 착오공탁이 아니라는 판단 아래 위 사건외 2에 대한 공탁금회수청구가 이유 없는 것으로 판단하고, 나아가, 위 사건외 2의 채권자들이 공탁수락 통지를 하였으므로 재항고인에게는 민법 제489조에 의한 공탁금회수청구 사유도 없는 것이라고 하여, 재항고인의 공탁금회수청구를 수리하지 아니한 공탁공무원의 처분이 정당한 것으로 보아 재항고인의 항고를 각하하였으니, 원심결정은 그대로 유지될 수 없다 할 것이다. 이를 탓하는 재항고 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 재항고이유에 관하여는 더 살펴 볼 필요 없이 원심결정을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary: 만연히 신빙할 수 없는 증거들과 사실인정의 자료로 하기에 불충분한 증거들을 채택하거나, 서로 모순되고 엇갈리는 피해자의 진술을 유일한 직접증거로 채택하는 등 채증법칙에 위배하였다고 하여 원심을 파기한 사례

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원합의부에 환송한다.

이유
1. 먼저 피고인 1의 변호인들의 상고이유를 본다.
(가) 상습사기의 점에 관하여,
원심이 인용하고 있는 제1심판결이 피고인 1에 대하여 인정한 상습사기 범죄사실의 요지는, 피고인은 중국 본토에서 도를 닦다가 그의 스승인 궁장조사로부터 한국에 도를 전파하라는 명을 받은 김전인의 수행원으로 1948년경 한국에 나와 유교의 존심양성, 집중관일, 불교의 명심견성, 만법귀일, 선교의 수심연성, 포원수일등의 교리는 결국 합일된 것이라는 교리를 내세워 이를 일관도라고 일컫고 1956년경부터 포교강사 생활을 하다가 1969.6.26 문화공보부장관의 인가를 얻어 공소외 1 재단법인을 설립한 다음 위 협회의 총재, 이사 겸 일관도의 전인으로 있는 자로서, 1956년경 부터 교세확장에 급급한 나머지 유불선의 교리에는 삼보 및 삼기설이 없을 뿐만 아니라 일관도의 교리의 주축을 이루는 성모가 실존하는 인물도 아니고 홍콩에 있지 아니한데도 삼보는 타인에게 누설해서는 안되며 누설시키면 오뢰의 벌을 받고 삼보를 지키면 어떠한 재난으로부터도 구제된다는 삼보설과 불기 3,000년인 1973년부터 백양기가 시작되는데 백양기가 시작되면 홍콩에 있는 성모가 와서 용화대회를 열어 공덕금을 많이 낸 도친들 중에서 3,600 성인과 48,000 현인을 선발하여 백양기를 다스리는 미륵불에게 인계하게 되고 그들 성인, 현인만이 49일간의 암흑세계를 피하여 10,800년간 이 세상을 다스리며 영화를 누린다는 삼기설 등 허황한 교리를 창출하여 직접 또는 점전사들로 하여금 도친들에게 설법하여 믿게 하고, 또한 성모와 대선결연을 하면 성인이 되며, 초발금을 내면초발한 사람과 죽은 망령이 선불앞에서 초발한 문서를 대조하여 직접 만나게되며(이를 삼조대안이라 함), 공덕을 많이 쌓아야 앞으로 곧 닥쳐 올 큰 재난을 피할 수 있다는 등의 허황한 교리를 만들어 전도직책을 맡고 있는 심복 점전사 등을 이용하거나 스스로 도친들에게 설법하여 이를 믿게 하여 20여 종류의 공덕금 명목으로 금품을 편취하기로 마음먹고 상습으로, 위와 같은 허황한 교리를 믿고 있는 피해자들에게 성인을 시켜준다고 속이고 그 공덕금 명목으로, 홍콩의 성모가 곧 한국에 오니 성모를 위한 차량을 구입한다고 속이고 그 차량구입비 명목으로, 삼조대안을 시켜준다고 속이고 초발금 명목으로, 홍콩의 성모가 곧 한국에 오니 빨리 광주에 법단을 크게 지어야 하며 그때 일어나는 큰 난을 면할 수 있다고 속이고 공주 보광법단 건축비 명목으로, 성모가 오면 일정한 지역을 다스리는 인물이 되는 비밀절차인 대선결연을 시켜준다고 속이고 그 공덕금 명목으로 그 판시 금원을 받은 것을 비롯하여 그 별지 1 기재내용과 같이 공덕금등 명목으로 261회에 걸쳐서 합계 금 46,680,300원을 교부받거나 공소외 1 재단법인에 교부케 하여 이를 편취한 것이라는 것이다.
그리고 원심은 제1심이 채택한 증거들 및 원심증인 정성탁, 김을봉의 증언을 종합하면 피고인이 일관도의 신도들에게 제1심판결 설시의 삼보, 삼기설, 삼조대안, 공덕을 많이 쌓아야 앞으로 닥칠 재난을 면할 수 있다는 등의 허황한 교리를 설법한 사실이 인정될 뿐만 아니라 피고인 역시 그 교리의 내용이 거짓되고 허황된 것이어서 그 자신도 믿을 수 없는 내용이라는 것을 자인하고 있다고 하고 피고인이 자신도 믿지 아니하는 허황한 내용의 교리를 설법함으로써 그 교리를 사실로 믿은 신도들로부터 금품을 교부받은 이상 이는 사기죄에 해당한다고 하여 제1심판결 설시의 범죄사실을 유지하고 있다. 그러나 피고인의 검찰, 제1심 및 원심법정에서의 진술을 검토해보면 피고인이 일관도의 교조에 해당하는 성모에 관하여 그 사망사실을 은폐하고 한국을 방문할 것이라고 거짓 설법한 사실이 있었던 점은 잘못이라고 할 것이나 피고인은 그것이신도들을 기망하여 금품을 편취할 의도하에서 그렇게 한 것은 아니고 단지 신도들의 사기를 돋구어 더욱 일관도에 정진하기를 바라는 마음에서 그와 같이한 것이라고 변소하고 있을 뿐더러 피고인은 일관도에 있어서의 삼보설, 삼기설, 용화대회, 초발, 삼조대안, 성모 등의 교리가 원심판시와 같은 내용이 아니라고 변소하는 취지이고 위 교리들이 모두 허황한 교리로서 자신도 믿지 아니하는 내용이라고 자인하는 취지가 아니다.
나아가 원심이 유죄인정의 증거로 들고 있는 김을봉, 정성탁의 검찰에서의 진술들에 의하면 그들은 피고인이 설법하는 일관도의 허황한 교리를 진실한 것으로 믿어 왔는데 1976년에 이르러 공소외 김재선이 피고인의 비행을 폭로하겠다고 하면서 피고인에게 금품을 요구한 공갈사건을 계기로 의심이 나서 알아본 결과 피고인이 허황한 교리를 설법하여 신도들로부터 금품을 편취한 사실을 알게 되었다는 것인바, 피고인이 설법한 내용이 원심판시와 같이 1973년이 되면 백양기가 도래하여 49일간 암흑세계가 되고 온세상이 멸망하는데 그때 삼보를 지킨 일관도 신도들만이 살아남게 되고 이때 성모가 와서 용화대회를 열어 공덕을 많이 쌓은 신도들 중에서 3,600명의 성인과 48,000명의 현인을 뽑아 그들이 백양기 10,800년동안 세상을 다스리며 죽지 않고 산다는 내용이었다면 1973년을 전후해서 일관도의 교리나 피고인의 설법내용이 허위임이 명백히 들어났다고 할 것인데 1973년이래 앞서의 김재선의 공갈사건을 계기로 이 사건이 문제될 때까지 계속하여 피고인이 이끄는 일관도를 신앙해온 사실을 수긍할 수 없다.
또한 기록에 의하면 이 사건은 위 김을봉, 정성탁등 7인이 수사기관에 진정을 함으로써 수사가 개시되었는데 그들은 이 사건 진정을 하기에 앞서 피고인이 이끄는 일관도의 주요 성직자들로서 피고인에 대하여 교단의 운영을 개선하여 줄 것을 건의하였다가 그 건의가 받아들여지지 아니하자 단지 피고인이 교단행정을 전횡하고, 신도들이 구도금, 백양회비등으로 교부한 교단운영비를 유용하며, 일관도의 강령과 종지에 반하는 교리를 설법하여 유언비어를 유포하고 흑세무민하였다는 내용을 진정하고 있음을 알 수 있는바, 당초 일관도를 신봉하면서 교단운영의 개선에 주력하던 위 김을봉, 정성탁이 이 사건 진정이후 태도를 돌변하여 일관도의 교리 자체가 허황한 것이라고 하면서 피고인이 허황한 교리를 설법하여 이사건 피해자들을 기망하였다는 진술은 앞뒤가 맞지 아니하여 믿을 수 없다고 할 것이고 원심이 채택하고 있는 나머지 이 사건 피해자들의 증언, 진술들도 아직까지 피고인이 설법한 교리내용이 현실로 이루어지지 아니하였으므로 그에게 기망당하였다는 내용들이어서 위 증언 진술들 역시 쉽사리 믿을 수 없다고 하지 아니할 수 없고, 그 밖에 원심이 유죄인정의 자료를 들고 있는 압수된 각종의 교리서, 피고인의 사신, 피고인이 홍콩 성모의 선물이라고 신도들에게 교부한 반지, 시계등 만으로는 원심판시 범죄사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(기록에 의하면 이 사건 피해자들의 주장에 의하더라도 그들이 출연한 금품은 그 일부의 사용처가 명백하지 않다고는 하지만 대부분이 신도들의 집회 및 예배장소인 법당의 건축비 등 교단의 유지운영비로 사용되었음을 알 수 있다).
결국 원심이 이 사건에서 일관도를 사교라고 단정하지 아니하고 피해자들의 금품교부가 종교적인 출연행위의 범주에 들어간다고 하면서도 피고인이 자신도 믿지 아니하는 허황한 내용의 교리를 창출 설법 전파하였음을 전제로 이 사건 상습사기범죄 사실을 유죄로 인정한 조처는 피고인의 변소취소를 오해하고 일관도의 교리를 제대로 심리하지 아니하였거나 만연히 신빙할 수 없는 증거들과 사실인정의 자료로 하기에 불충분한 증거들을 채택함으로써 채증법칙에 위배한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
(나) 미성년자추행의 점에 관하여,
원심이 인용하고 있는 제1심판결이 피고인 1에 대하여 인정한 미성년자추행 범죄사실은 피고인이 1973.1.말경 일자불상 02:00경 공소외 1 재단법인본부안에 있는 피고인 거실에서 아무런 보수도 없이 앞으로 학교를 보내준다고 속이고 고용하여 일을 시키고 있는 피해자 1(14세)에게 신경통이 있으니 아프다고 하며 안마를 하라고 하여 안마를 시키다가 성욕이 생기자 이를 억제하지 못하고 갑자기 피해자를 꼼짝 못하도록 붙잡고 웃옷을 벗긴후 빤스를 벗기려고 하는 등 미성년자에 대하여 위력으로써 추행을 하였다는 것이고, 원심은 이에 대한 증거로서 피해자 1의 진술서기재, 경찰, 검찰 및 제1심법정에서의 각 진술과 그의 아버지 공소외 2의 검찰에서의 진술등을 들고 있다.
그러나 피해자 1의 진술을 살펴보면, 그는 이 사건 범행일시에 관하여 자기 나이가 15세인 1972.11.말 새벽 2시경이라고 일관하여 진술하고 있어(다만 피고인이 신경염으로 경희대학의료원에 일주일정도 입원했다가 퇴원한 후라고 부연한 부분은 있다) 원심판시 범행일시인 1973.1.말과는 차이가 있을뿐만 아니라(기록에 의하면 피해자 1은 1958.1.8생으로서 1973.1.말이면 우리나이로 16세가 된다) 범행방법, 수단, 범행후의 정황등에 관하여서도 그가 작성한 진술서, 경찰, 검찰, 제1심법정에서의 진술이 서로 엇갈리고 있어 그 진술의 신빙성이 극히 의심스럽고, 원심이 채택하고 있는 검사작성의 공소외 2에 대한 진술조서의 기재는 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 않은 것으로서 달리 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정된 바도 없이 그 증거능력이 없는 것이고, 그밖에 달리 이 사건 범행을 인정할 확증이 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본바와 같이 서로 모순되고, 엇갈리는 피해자의 진술만을 유일한 직접증거로 하여 여기에다가 증거능력없는 공소외 2의 검찰에서의 진술을 종합하여 이 사건 범행을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였음은 결국 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지 역시 이유있다.
2. 피고인 2, 3, 4의 변호인들의 상고이유를 본다. 원심이 유지하고 있는 제1심판결이 위 피고인들에 대하여 인정한 상습사기방조 범죄사실의 요지는, 피고인들은 공소외 3과 함께 피고인 1이 1973.11초순경 대만에서 열린 잡지협회 회의에 참석하고 돌아온 후 위 협회본부 총재실에서 그로부터 일관도 도친이나 그들이 미륵불치세에 용화대회를 열어 3,600성인과 48,000현인을 선발하여 10,800년간 영화를 누리게 하고 49일간 암흑세계를 피하게 해준다고 믿고 있는 일관도의 절대적인 존재인 성모가 현존하지 아니할 뿐 아니라 피고인 1이 대만이나 홍콩에서 성모를 만난 사실이 없다는 이야기를 듣고 그동안 피고인 1이 성모를 실존인물로 전제하고 설법한 모든 내용이 허위라는 사실을 알았음에도 불구하고 그러한 사실이 도친들에게 알려질 경우에는 교세확장을 위한 자금염출이나 법단건축비를 마련하기 어렵다는 사실을 알고 피고인 1의 심복 점전사 또는 일관도의 간부로서 교세확장을 위하여서는 성모가 사망하였다거나 현존하지 아니한다는 사실을 숨기고 마치 홍콩에 성모가 살아있으며 곧 한국에 와서 공덕을 많이 쌓은 사람 즉, 돈을 많이 내어놓는 사람들만을 성인, 현인으로 선발하여 그들만이 영화를 주릴 수 있는것처럼 가장하여 피고인 1이 상습으로 금품을 편취하는데 가공하기로 공모한 다음, 1973.11.경부터 1976.4.경까지 사이에 광주 보광법단에서 위 법단 소속도친 이정길 외 150여명에게 홍콩에 생존해 있는 성모가 곧 한국에 와서 용화대회를 열어 공덕을 쌓은 정도에 따라 3,600명의 성인과 48,000명의 현인을선발하고 초발하면 운성에서 망령을 직접 만날 수 있다고 허위설법을 하여 이를 믿게 한 다음, 1974.1.31경 위 보광법단에서 위 설법에 속은 이정길로부터 성인을 시켜준다는 공덕금 명목으로 1,400,000원을 받고, 1973.12.경 광주 사동법단에서 위 설법에 속은 정상호로부터 사동법단 전세를 위한 공덕금명목으로 300,000원을 받고, 1973.12.9 위 법단에서 윤재임으로부터 그의 며느리 황명숙의 초발금 명목으로 110,000원을 받은 것을 비롯하여 1973.11.경부터 1976.4.15경까지 사이에 그 별지2 기재내용과 같이 모두 143회에 걸쳐 피해자 55명으로부터 허황된 교리에 의한 공덕금등 명목으로 합계 금32,487,300원을 교부받아 이를 피고인 1에게 전달하거나 피해자들로 하여금 직접 피고인 1 또는 공소외 1 재단법인에 교부케 하여서 피고인 1이 상습적으로 금품을 편취하는 것을 방조하였다는 것이고, 원심은 앞서 본바 피고인 1의 상습사기의 점을 유죄로 인정하면서 채택한 증거들을 그 증거로 채택하고 있다.
그러나 피고인 1의 상습사기의 점에 관하여 살펴본 바와 같이 원심은 일관도의 교리에 관하여 제대로 심리를 다하지 아니하였거나 신빙성이 없거나 유죄인정의 자료로 하기에 부족한 증거들에 의하여 피고인 1의 상습사기범죄사실을 인정한 위법이 있고, 그와 같은 위법은 이 사건 상습사기방조범죄사실의 인정에 관하여도 마찬가지라고 할 것이어서 이 점을 지적한 논지 역시 이유있다 할 것이다.
그러므로 원심판결중 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 합리적인 이유설시를 내세우지 아니하고 공소사실에 부합하는 증거들을 배척함으로써 채증법칙에 위배하였다고 하여 원심판결을 파기한 사례

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 "피고인은 공소외 1주식회사의 대표이사인바, 1984.3.23. 11:00경 부산 부산진구 에 있는 공소외 1주식회사의 사장실에서 피해자 한춘길로부터 부산시장에게 청탁하여 부산지하철 청소대행업허가를 받도록 하여 주겠다면서 그 청탁교제비 명목으로 금 20,000,000원을 교부받아 공무원이 취급하는 사무와 관련하여 청탁명목으로 금품을 교부받은 것이다"라는 공소사실에 대하여 위 공소사실에 부합하는 증거로는 한춘길, 신창시의 각 진술이 있을 뿐이고 원심이 채택한 증거들에 의하면 공소외 1주식회사는 부산시로부터 공원시설 투자적격자로 선정되어 부산 진구 초읍동에 있는 성지곡 어린이대공원에 케이블카와 유기장의 위락시설을 건축하게 되었는데 그동안 정지작업을 끝내고 늦어도 1984.3.경에 착공하여 1986.12.31까지는 완공한다는 계획을 수립한 다음 공사금의 일부에 충당하기 위하여 1984.1.30 위 한춘길에게 점포 1칸 및 휴게실 1칸을 임대분양키로 하면서 위 점포 등의 임차보증금은 완공후 결정되는 시가에서 33%를 할인하는 금액으로 하기로 하고 우선 선수보증금조로 20,000,000원을 지급받았으며, 그 후 1984.3.8 건축허가를 받고 같은해 3.10 위락시설 등의 건축에 착공하게 된 사실을 인정한 다음 위 사실관계에 따라 피고인이 위 한춘길에게 위락시설내의 점포를 임대분양할 당시에는 아직 그 시설의 착공에도 이르지 아니한 상태였고 피고인 자신이 그 위락시설의 준공일이 1986.12.31.임을 잘 알고 있었음에도 피고인이 위 한춘길에게 1984.4.경까지 위 점포 등에 꼭 입주시켜 주겠다고 하면서 그때까지 입주가 되지 못하면 선수보증금에 대한 이자조로 매월 금 500,000원을 지급하겠다고 약속하였다는 것은 우리의 경험칙에 반할 뿐 아니라 입주전에 미리 임차보증금의 일부를 받는 대신 그 이자를 감안하여 임차보증금을 완공후 시가보다 33% 할인한 금액으로 받기로 한 마당에 또다시 입주시까지 그 선수보증금에 대한 이자를 지급한다는 것도 납득하기 어려우므로 '피고인이 위 한춘길에게 매달 금 500,000원을 지급한 것은 이 사건 돈 20,000,000원에 대한 이자가 아니라 늦게 입주시켜주는 것에 대한 이자조'라고 하는 위 한춘길, 신창시의 각 진술은 믿기 어렵다고 판단하고 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없다하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
그러나 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고인이 위 한춘길로부터 선수보증금을 받은 날이 1984.1.30인데 위락시설을 완공하기로 한 1986.12.31과는 시간적 격차가 많은 점을 감안하면 완공후 시가보다 33% 할인한 금액으로 임차보증금을 받기로 하였다하여 그간의 이자를 지급하기로 하는 약정이 우리의 경험칙에 크게 반한 것으로만 보여지지 아니하고, 기록에 의하면 피고인은 별다른 재산도 없이 위 회사를 설립한데다가 부산시로부터 위 성지곡 위락시설업체로 선정된 뒤 위락시설의 자금조성을 위하여 고심하여 왔고 이 때문에 회사의 내분까지 일어나고 있는 사실이 엿보이는 이 건에 있어서 궁지에 몰린 피고인의 입장에서는 위 한춘길로부터 더 많은 공사자금조달을 위하여 호의를 베풀수도 있으리라 짐작되며, 더구나 위 한춘길은 위의 임차보증금 선수금에 대하여 공증까지 하고 있는 터에 피고인의 변소와 같이 같은 금원을 대여하였다면 이 돈도 임차보증금 선수금액수와 같은 큰 돈이므로 의당 공증까지 받든지 아니면 그 돈의 지급확보를 위한 담보물까지 거론되었음직한데 이에 대한아무런 조치도 없었는 것이 오히려 우리의 경험칙에 반한다 아니할 수 없고,또한 피고인은 수사기관 이래 이건 돈을 차용하였다고 주장하고 있을뿐 변제시기, 방법등 구체적 내용에 대한 아무런 언급이 없는 것도 우리의 상식에 반한다.
그렇다면, 피고인의 변소나 증인 이 성경의 증언의 가치보다는 시종일관 공소사실에 들어맞는 한춘길, 신창시의 증언이 훨씬 믿음이 가는데도(다만 한춘길은 국민은행 당감동지점장 발행의 10,000,000원 8,000,000원 자기앞수표와 현금 2,000,000원을 합하여 20,000,000원을 교제비 명목으로 주었다고 하나 사실조회결과 자기앞수표 10,000,000원, 6,000,000원, 1,000,000원만 발행되었다는 것이므로 이점에 다소 차이가 있으나 이는 계수상의 착각으로 보여지기도 하나 원심은 이 점에 대하여 따져보아 증언의 신빙성을 가름해 봄직도 하다) 원심은 합리적인 이유설시를 내세우지 아니하고 위 공소사실에 부합하는 증거들을 배척함으로써 채증법칙에 위배하였다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것으로 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 풍속영업의 규제에 관한 법률(이하 ‘풍속영업규제법’이라고 한다) 제3조 제2호는 풍속영업을 하는 자에 대하여 ‘음란행위를 알선하는 행위’를 금지하고 있다. 여기에서 음란행위를 ‘알선’하였다고 함은 풍속영업을 하는 자가 음란행위를 하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미한다. 따라서 음란행위의 ‘알선’이 되기 위하여 반드시 그 알선에 의하여 음란행위를 하려는 당사자가 실제로 음란행위를 하여야만 하는 것은 아니고, 음란행위를 하려는 당사자들의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 음란행위에 이를 수 있을 정도의 주선행위만 있으면 족하다.
한편 풍속영업규제법 제3조 제2호에서 규정하고 있는 ‘음란행위’란 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미한다.
따라서 풍속영업을 하는 자의 행위가 ‘음란행위의 알선’에 해당하는지 여부는 당해 풍속영업의 종류, 허가받은 영업의 형태, 이용자의 연령 제한이나 장소의 공개 여부, 신체노출 등의 경우 그 시간과 장소, 노출 부위와 방법 및 정도, 그 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여, 사회 평균인의 입장에서 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하였다고 평가될 수 있는 행위, 즉 ‘음란행위’를 앞서의 법리에서 제시한 바와 같이 ‘알선’하였다고 볼 수 있는지를 기준으로 판단하여야 한다.

[2] 유흥주점의 업주인 피고인 갑과 종업원인 피고인 을이 공모하여, 위 주점에 여성용 원피스를 비치해 두고 여성종업원들로 하여금 그곳을 찾아온 남자 손님 3명에게 이를 제공하여 갈아입게 한 다음 접객행위를 하도록 하는 방법으로 음란행위를 알선하였다고 하여 풍속영업의 규제에 관한 법률(이하 ‘풍속영업규제법’이라고 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 풍속영업에 해당하는 유흥주점영업은 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업인데, 이때 유흥종사자란 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 부녀자를 말하는 점(식품위생법 시행령 제21조, 제22조), 피고인들의 영업방식 자체가 유흥주점의 일반적 영업방식으로 보기 어려운 매우 이례적인 것인 점, 특히 여성종업원들은 남자 손님들을 대면하자 곧 여성용 원피스로 갈아입게 하였는데 이는 그 재질이 얇고 미끄러운 소재로 만들어졌을 뿐만 아니라 남성이 입는 경우에도 여유 공간이 남을 정도로 사이즈가 크고 헐렁한 형태로서 남자 손님 3명 중 2명은 속옷을 모두 벗은 채 여성용 원피스를 입은 것을 보면, 단순히 노래와 춤으로 유흥을 즐기기 위한 하나의 방편이라고 보기 어렵고, 남자 손님과 여성종업원이 함께 있었던 방이 폐쇄된 공간이라는 점까지 함께 고려하면, 정상적인 성적 수치심을 무뎌지게 하고 성적 흥분을 의식적으로 유발하고자 한 방식으로 볼 여지가 큰 점, 위와 같은 일련의 과정에다가 남자 손님들이 여성종업원들과 만난 지 채 1시간도 되지 않은 시점에 이루어진 경찰관들의 단속 당시의 현장 상황 등에 비추어 보면, 피고인들이 여성종업원들에게 따르게 한 위와 같은 영업방식이나 행위는 결국 피고인들의 추가 개입이 없더라도 남자 손님들의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발함으로써 여성종업원들과 음란행위로 나아갈 수 있도록 편의를 도모한 주선행위라고 평가함에 부족함이 없는 점을 종합하면, 피고인들은 풍속영업을 하는 자가 준수하여야 할 금지규범을 어기고 유흥주점의 남자 손님들과 여성종업원들 사이에 서서 음란행위를 알선하였다고 평가함이 타당하다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 풍속영업규제법 제3조 제2호에서 정한 음란행위의 알선 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 풍속영업의 규제에 관한 법률(이하 ‘풍속영업규제법’이라고 한다) 제3조 제2호는 풍속영업을 하는 자에 대하여 ‘음란행위를 알선하는 행위’를 금지하고 있다. 여기에서 음란행위를 ‘알선’하였다고 함은 풍속영업을 하는 자가 음란행위를 하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미한다. 따라서 음란행위의 ‘알선’이 되기 위하여 반드시 그 알선에 의하여 음란행위를 하려는 당사자가 실제로 음란행위를 하여야만 하는 것은 아니고, 음란행위를 하려는 당사자들의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 음란행위에 이를 수 있을 정도의 주선행위만 있으면 족하다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도14272 판결 등 참조).
한편 풍속영업규제법 제3조 제2호에서 규정하고 있는 ‘음란행위’란 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미한다.
따라서 풍속영업을 하는 자의 행위가 ‘음란행위의 알선’에 해당하는지 여부는 당해 풍속영업의 종류, 허가받은 영업의 형태, 이용자의 연령 제한이나 장소의 공개 여부, 신체노출 등의 경우 그 시간과 장소, 노출 부위와 방법 및 정도, 그 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여, 사회 평균인의 입장에서 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하였다고 평가될 수 있는 행위, 즉 ‘음란행위’를 앞서의 법리에서 제시한 바와 같이 ‘알선’하였다고 볼 수 있는지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도10171 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 3명의 남자 손님들은 2015. 10. 28. 22:20경 피고인들이 운영 및 관리하는 이 사건 유흥주점을 찾아 그곳 3번방으로 들어갔다. 약 10분 후에 3명의 여성종업원들이 이 사건 유흥주점의 대기실에서 원피스로 갈아입은 다음 위 3번방으로 들어가 각 남자 손님들의 파트너가 되었고, 여성종업원들은 자신들이 착용한 원피스와 비슷한 모양의 여성용 원피스를 남자 손님들에게 소위 ‘커플룩’이라고 제공하면서 위 원피스로 갈아입으라고 하였다.
나. 남자 손님들 중 2명은 속옷을 모두 벗은 채 여성종업원으로부터 건네받은 원피스만을 착용하였고, 나머지 1명은 속옷 위에 여성종업원으로부터 건네받은 원피스를 착용하였다.
다. 피고인들이 유흥주점에 비치해 두었다가 남자 손님들에게 제공하여 갈아입게 하였던 여성용 원피스는 재질이 얇고 미끄러운 소재로 만들어졌을 뿐만 아니라 남성이 입는 경우에도 여유 공간이 남을 정도로 사이즈가 크고 헐렁한 형태이다.
라. 같은 날 23:15경 경찰관들이 이 사건 유흥주점을 단속할 당시 여성용 원피스만 입은 남자 손님 1명은 절반 정도 노출된 여성종업원 1명의 가슴을 손으로 만지고 있었고, 또 다른 여성종업원 1명은 여성용 원피스만 입은 다른 남자 손님 1명의 아래부위를 만지고 있었다. 나머지 남자 손님은 여성종업원을 뒤에서 안은 채로 노래를 부르고 있었다.
3. 가. 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 사실관계를 살펴보면, 피고인들은 공모하여 풍속영업을 하는 자가 준수하여야 할 금지규범을 어기고 이 사건 유흥주점의 남자 손님들과 여성종업원들 사이에 서서 음란행위를 알선하였다고 평가함이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.
① 풍속영업에 해당하는 유흥주점영업은 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업인데, 이때 유흥종사자란 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 부녀자를 말한다(식품위생법 시행령 제21조, 제22조). ② 피고인들의 영업방식, 즉 이 사건 유흥주점에 여성용 원피스를 비치하고 여성종업원으로 하여금 이를 남자 손님에게 제공하여 갈아입게 한 다음 그 상태에서 유흥을 돋우게 한 것 자체가 유흥주점의 일반적 영업방식으로는 보기 어려운 매우 이례적인 것이므로 결국 피고인들이 적극적으로 도모한 것으로 볼 수 있다. ③ 특히 여성종업원들은 남자 손님들을 대면하자 곧 여성용 원피스로 갈아입게 하였는데 그 여성용 원피스의 재질과 형태라는 것도 앞서 본 바와 같거니와 남자 손님 3명 중 2명은 속옷을 모두 벗은 채 위 여성용 원피스를 입은 것을 보면, 이를 두고 단순히 노래와 춤으로 유흥을 즐기기 위한 하나의 방편이라고 보기는 어렵다. 남자 손님과 여성종업원이 함께 있었던 방이 폐쇄된 공간이라는 점까지 함께 고려하면, 정상적인 성적 수치심을 무뎌지게 하고 성적 흥분을 의식적으로 유발하고자 한 방식으로 볼 여지가 크다. ④ 위와 같은 일련의 과정에다가 남자 손님들이 여성종업원들과 만난 지 채 1시간도 되지 않은 시점에 이루어진 경찰관들의 단속 당시의 현장 상황 등에 비추어 보면, 피고인들이 여성종업원들에게 따르게 한 위와 같은 영업방식이나 행위는 결국 피고인들의 추가 개입이 없더라도 남자 손님들의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발함으로써 여성종업원들과 사이에 음란행위로 나아갈 수 있도록 편의를 도모한 주선행위라고 평가함에는 부족함이 없다.
나. 그런데도 원심은 여성종업원의 접객행위가 음란행위라고 단정하기에 부족하고 피고인들이 이를 알선하였다고 보기 어렵다는 등 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 풍속영업규제법 제3조 제2호에서 정한 음란행위의 알선 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 결국 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지개혁법시행령 21조에 의하여 우선 매수할 수 있는 지위에 있는 관리인이라 함은 농지개혁법 공포 당시의 관리인만을 말하는 것인바 피고는 이건 부동산이 이미 국가에 매수된 뒤인 1954년 봄에 권원없는 원고로부터 무효인 소작계약에 의하여 이건 부동산을 점유하게 된 자로서 위 시행령 소정의 관리인이라고 할 수 없고 또한 피고는 최고입찰자도 아니었으므로 결국 피고 앞으로의 이건 부동산에 관한 농지분배 결정은 우선 매수할 수 있는 입찰자격도 없을 뿐 최고입찰자도 아닌 자에게 한 분배처분으로서 무효이다.

주문
(1) 원판결의 원고 1과 피고 1 간 본소부분 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분 같은 원고의 청구를 기각한다.
(2) 피고 1은 원고 2에 대하여 서울 종로구 명륜동 1가 22 대 60평 지상 세멘부로크조 스레트즙 가건물 주택 1동 별지도면 표시 (가)부분 건평 15평을 철거하고, 같은 도면표시 (가)부분 대지 15평을 인도하라.(당심에서 확장청구)
(3) 피고(반소원고) 피고 1의 당심에서의 반소확장청구를 기각한다.
(4) 피고 1의 원고 2에 대한 항소 및 원고 1에 대한 나머지 항소(반소부분)와 피고 2, 3의 원고 2에 대한 항소를 모두 기각한다.
(5) 소송비용중 원고 2에 대한 본소 및 반소에 관한 항소비용과 원고 1에 대한 반소에 관한 항소비용(반소확장부분 포함)은 모두 피고 1의, 피고 2, 3의 항소비용은 같은 피고들의 각 부담으로 하고, 원고 1에 대한 본소에 관한 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 같은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 당원이 이 사건에 관하여 설시하는 피고들의 본안전항변을 배척하는 이유설시(피고들 주장의 전소와 이건 소는 그 청구원인을 달리하여 전소와 동일한 소송이라 할 수 없고, 따라서 전소의 기판력이 이전 소에 미칠 수 없다)는 원판결 이유 (2)항에 적혀져 있는 바와 같으므로 이를 여기에 그대로 인용하고, 피고들이 들고 있는 4291민상830호, 4291민상560호, 63다295호 각 대법원판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못하며 전소의 기판력이 이건 본소에 미침을 전제로 하여 원고들은 청구 이의의 소로서만 다툴 수 있다는 피고들 주장은 이를 받아들이지 아니한다.
2. 이에 본안에 나아가 보건대, 서울 종로구 명륜동 1가 23 대 1673평, 같은동 1가 22의 1,대 19평 4홉, 같은동 1가 22 대 60평 및 그 지상 부속건물 목조초즙 평가건 본가 1동 건평 l4평 8홉 9작(이하 이사건 부동산이라고 줄여 쓰고 부속건물은 부속건물이라고만 쓴다.)은 원래 원고(반소피고 이하 원고라 약칭) 원고 2 소유의 과수원과 그 부속건물(농막)이었던 사실, 그중 대 1,673평을 제외한 나머지 부동산에 관하여 서울민사지방법원 1954.2.3.자 제1589호로 같은 해 1.7.자 양도를 원인으로 원고 1앞으로 소유권이전등기가 이루어지고, 그뒤 위 부동산 전부에 관하여 피고 1앞으로 농지개혁법 제11조에 의한 위 같은 법원 1962.4.3.자 접수 제1005호로 같은 해 3.31.자 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가 같은 법원 1970.1.16.자 접수 제636호로 1964.7.24. 같은 법원의 등기원인무효에 인한 소유권이전등기의 말소를 명한 확정판결에 의하여 피고 1 앞으로의 위 소유권이전등기가 모두 말소된 사실, 따라서 이 사건 부동산중 위 1가 23 대 1673평은 원고 2 소유명의로, 1가 22 대 60평 및 그 지상 부속건물과 1가 22의 1 대 19평 4홉은 원고 1 소유명의로 각기 그 소유권이전등기가 환원된 사실, 그런데 피고 1은 위 1가 22 지상 부속건물을 철거하고, 위 1가 22 및 23 양지상에 본소 청구취지기재표시 가건물들을 축조하여 소유하고 있으며, 그 건물중 l가 22 지상에 있는 세멘부로크조 스레트즙 가건물 주택 l동 별지도면표시 (가)부분 건평 15평 및 1가 23 지상에 있는 세멘부로크조 스레트즙 가건물 양사 1동 별지도면표시 (나)부분 건평 6평은 피고 1이, 위 1가 23 지상에 있는 세멘부로크조 스레트즙 가건물 주택 1동 별지도면표시 (다)부분 건평 6평은 피고 2가 같은 대지 위에 있는 세멘부로크조 유지즙 가건물 주택 1동 별지도면표시 (라)부분 건평 10평은 피고 3이 각 점유 중에 있는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 피고들이 이를 명백히 다투지 아니하고 있으므로, 이를 자백한 것으로 볼 것이다.
3. 원고들은 이 사건 부동산은 농지개혁법의 시행으로 말미암아 일시 분배대상 농지로 정부에 매수되였었으나, 피고 1앞으로의 분배절차는 당연무효이고, 그후 도시계획법의 시행으로 원래의 지주들인 원고들에게 그 소유권이 되돌아 왔으며, 따라서 아무런 권원없이 피고 1이 그 지상에 위 다툼없는 사실에 적힌 바와 같은 가건물을 축조하여 피고들이 각기 그 건물과 대지를 점유사용하고 있으므로 이 가건물의 철거와 각 점유 대지의 명도를 구한다고 주장하고, 피고들은 이를 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 3호증(각 토지등기부등본), 갑 제4호중의 1 내지 4(각 판결), 갑 제5호증(건축대지증명원), 갑 제6호증(관보), 을 제6호증(관보)의 각 기재, 원심 및 당심의 민사재판기록 검증결과와 원심 사실조회 결과에 당사자변론의 전취지를 모아 보면, 이 사건 부동산은 원래 과수원과 그 부속시설인 농막으로서 원고 2 소유였으나, 자경하지 않는 농지로 인정되므로서 농지개혁법 효력발생일인 1949.6.21.자로 정부에 매수되었던 사실, 그럼에도 불구하고, 그뒤 원고 2가 위 부동산중 명륜동 1가 22 대 60평 및 그 지상 위 부속건물과 같은 동 1가 22의 1 대 19평 4홉을 1954.1.7. 원고 1에게 매도하고, 이에 따른 소유권이전등기까지 경료한 사실, 한편 이 사건 부동산 전부를 1954년 봄(즉 정부에 매수된 뒤) 원고 2로부터 임차하여 점유중에 있던 피고 1은 1956.9.26. 과수원인 위 부동산에 관하여 농지분배를 받음에 있어 농지개혁법 제21조에 의하여 입찰경매방법에 의하지 아니하고, 일번농지분배절차에 의하여 분배결정을 받으므로서 결국 동 분배처분이 당연무효로 돌아가 정부는 같은 해 10.25. 위 농지분배결정을 정당히 취소(이는 무효확인의 효력이었다.)하고, 1957.ll.15. 다시 위 부동산에 관하여 위 시행령에 의거하여 경매입찰을 실시하였는데 피고 1은 당해 농지의 관리인이라고, 원고 2는 자영하고자 하는 당해 농지의 소유자라고 각기 입찰하자, 정부는 피고 1을 관리인으로 오인하고 그에게 분배결정을 하므로서 이에 터잡아 1962.4.3. 동인 앞으로 위에서 본 소유권이전등기까지 경료된 사실을 모두 인정할 수 있고, 피고들 전증으로서도 위 인정을 뒤엎기에 넉넉한 증거없다.
그렇다면 농지개혁법시행령 제21조에 의하여 우선 매수할 수 있는 지위에 있는 관리인라함은 농지개혁법 공포 당시의 관리인만을 말하는 것인바, 피고 1은 위에서 본 바와 같이 이미 국가에 매수된 뒤인 1954년 봄에 권원없는 원고 2로부터 무효인 소작계약에 의하여 위 부동산을 점유하게 된 자로서 위 시행령 소정의 관리인이라고 할 수 없고, 또한 동인은 최고입찰자도 아니었으므로 결국 동인 앞으로의 위 분배결정은 우선 매수할 수 있는 입찰자격도 없고, 또한 최고입찰자도 아닌 자에게 한 분배처분으로서 무효( 대법원 1969.11.25. 선고 65다2404 판결)라고 할 것이니, 따라서 이러한 무효한 분배결정에 터잡아 이루어진 피고 1 앞으로의 위 소유권이전등기 역시 무효라고 할 것이다.
그런데 위 같은 증거들에 의하면 이 사건 부동산은 왜정시부터 조선시까지 계획령에 의하여 공원용지로 지정고시 되었고, 1962.1.20. 법률 제983호 도시계획법의 실시로 말미암아 같은 법 제2조, 제1호 , 제2호소정 공원용지 및 주거지역으로 지정한 도시계획구역내에 있는 부동산인 사실을 인정할 수 있고, 이와 달리한 증거 없으므로 결국 이 사건 부동산은 정부가 농지인 과수원을 분배하지 않을 것을 해제조건으로 하여 매수취득 하였으나 피고 1에 대한 분배처분이 위와 같은 이유로 모두 무효가 되므로서 분배결정이 없던 상태에 있던 중, 위 도시계획법의 실시로 같은법 제49조에 의하여 분배하지 않을 조건이 완성되어 정부의 위 매수효력은 상실되고 그 소유권은 당연히 정부가 매수하기 전의 원래의 소유자에게 되돌아 갔다고 할 것이고, 달리 위 인정을 좌우한 자료없다.
그런데 위 인정과 같이 이 사건 부동산은 원래 원고 2 소유였었고, 그중 명륜동 1가 23 대 1673평을 제외한 나머지 부동산은 1954.1.7. 원고 1에게 매도하여 위 인정과 같이 그 명의로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 등기는 농지개혁법의 시행으로 그 처분권 없는 자로부터 취득하여 넘겨받은 무효의 등기이므로 위 도시계획법시행후 위 무효등기가 유효로 될 수 있는 특단의 사정이 없는 이건에 있어서는 위 부동산 전부에 관한 소유권은 원고 2에게 되돌아갔다고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 부동산은 원고 2의 소유이므로 피고들은 그 토지위에 권원없이 위에서 인정한 가건물들을 축조소유하면서 그 부분토지를 각기 점유하고 있다고 할 것이니, 그 대지 소유자인 원고 2에 대하여 각 점유 가건물에서 퇴거하고, 점유부분 대지를 명도하여, 가건물 소유자인 피고 1은 동 건물을 철거할 의무있다 할 것이고, 원고 1의 소유권에 터잡아 피고 1에 대하여 위 1가 22 대 60평 지상 가건물 1동의 철거와 동 대지의 인도를 구하는 본소 청구는 실당하다 할 것이다.(피고들은 농지개혁법 제19조 1항에 의하여 일단 농지를 분배받았다가 농지를 반환시에는 그 지상물등 전액을 상환받을 수 있는 것이므로 본건 소유 건물의 철거를 구함은 부당하다고 하나 해조항은 적법한 분배를 받은 자가 이농등 사유로 농지를 반환할 때에 나라에 대하여 상환청구를 할 수 있는 것이지 원래의 지주에게 청구할 수 있는 것은 아니므로 그 이외의 점에 관하여 따질 필요조차 없이 그 이유없다.)
4. 다음 피고 1의 반소청구에 대하여 살펴보기로 한다.
피고 1은 주장하기를, 첫째, 이 사건 부동산은 농지개혁법사업정리에관한특별조치법에 의하여 자기에게 재분배될 운명에 있는 국가소유의 부동산이므로 원고들에게 그 소유권이 없으니 이의확인을 구한다고 주장하고, 둘째로 이 사건 부동산중 명륜동 1가 22 대 60평과 그 지상부속건물 및 같은 동 1가 22의 1호 대 19평 4홉에 관한 피고 1의 소유명의가 위 다툼 없는 사실에서 본 원고 2와 피고 1과의 간 서울민사지방법원 62가8657호 확정판결에 의하여 말소되어 원고 1에게 등기부상 명의가 환원되었으나 그 확정판결의 소송 당사자는 원고 2와 피고 1이였으며 원고 1은 당사자도 아니어서 그 판결의 효력이 동인에게 미칠 수도 없고 한편 원고 2는 동 부동산을 원고 1에게 이미 매도처분하고, 그 등기까지 넘겨준 뒤이므로 위 부동산에 관하여 용훼할바 아니므로 위 확정판결로서는 위와 같은 말소등기절차를 집행할 수 없을 터인데 등기관리가 위 판결에 의하여 위와 같이 말소하였는바, 이는 부동산등기법 제55조 2호 , 7호에 의하여 등기할 수 없는 사항을 등기한 위법무효의 등기이므로 위 말소등기의 회복등기절차를 구한다고 주장하나, 앞에서 설시한 바와 같이 위 부동산에 대한 소유권은 도시계획법의 시행으로 농지개혁법의 적용이 배제되므로서 원고 2에게 당연히 돌아가서 피고 1로서는 위 부동산에 관하여 분배받을 기대권조차 없고, 동인 앞으로의 등기는 당연무효의 농지분배를 바탕으로 이루어진 무효의 등기로서 같은 취지의 확정판결에 의하여 동인 앞으로의 등기가 말소된 점에는 아무런 잘못이 없다고 할 것이니 등기가 유효하다거나 또는 위와 같은 기대권이 있음을 전제로 하는 피고 1의 반소청구는 그 나머지 점에 관하여 따져 볼 것도 없이 그 이유없다고 할 것이다.
5. 따라서 원고 2의 소유권에 터잡아 이 사건 부동산 위에 아무런 권원없이 세워져 있는 가건물의 철거와 각 점유대지의 명도를 구하는 이 사건 본소청구와 당심에서의 본소 확장청구는 모두 그 이유있으므로 이를 인용하고, 원고 1의 위 1가 22 대지(60평)와 그 지상 부속건물 및 1가 22의 1 대지에 관하여 소유권있음을 전제로 하는 피고 1에 대한 본소청구와 반소원고(피고) 피고 1의 이 사건 부동산에 관하여 동인 앞으로의 등기가 유효하다거나 분배받을 기대권 있음을 전제로 하는 반소청구 및 당심에서의 반소확정청구는 모두 그 이유없으므로 이를 각 기각할 것인바, 원판결은 원고 1에 대하여 위 인정과는 달리 위 청구부분을 인용하여 부당하므로 그 부분 피고 1의 항소는 일부 이유가 있다고 할 것이니 이를 받아들여 원판결의 원고 1과 피고 1과의 간 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분 원고 1의 청구를 기각하는 한편 피고들의 그 나머지 항소는 모두 그 이유없으므로 이를 각 기각하기로 하고 원고 2의 당심에서의 가집행선고 신청은 이를 받아들이지 아니하고, 이에 주문과 같이 판결한다.


Summary:
구 자동차손해배상 보장법(2008. 3. 28. 법률 제9065호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)이 자동차보유자로 하여금 자동차의 운행으로 다른 사람이 사망하거나 부상한 경우에 피해자에게 구 자동차손해배상 보장법 시행령(2008. 9. 25. 대통령령 제21036호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다)이 정하는 금액을 지급할 책임을 지는 책임보험 또는 책임공제(이하 ‘책임보험 등’이라 한다)에 가입하도록 강제하고 있고, 시행령이 수차례에 걸쳐 개정되면서 책임보험 등의 보험금 또는 공제금(이하 ‘책임보험금’이라 한다)의 현실화, 합리화 및 적정화를 통한 피해자 보호를 강화하고자 책임보험금의 한도금액을 증액해 온 것은 맞지만, 법 제3조, 제5조 제1항에 기한 책임보험자의 보험금지급책임은 유한보상책임으로서 책임보험약관과 시행령이 규정하고 있는 바에 따라 사망, 부상, 후유장해라는 항목별로 소정의 한도금액 범위 안에서 피해자가 입은 손해액의 지급의무를 부담하는 것에 그칠 뿐 자동차사고로 인하여 피해자가 입은 일체의 손해를 배상할 책임을 부담하는 것은 아니다. 또한 사실심법원이 제반 증거를 토대로 피해자가 입은 부상의 부위나 정도, 치료기간과 경과, 후유장해의 발생 여부나 발생 시점에 관한 의사의 의료적 판단 등의 사정을 면밀히 살펴 부상으로 인한 손해 부분과 후유장해로 인한 손해 부분을 구분한 다음, 이를 시행령 [별표 1]에서 정하는 부상보험금 항목과 [별표 2]에서 정하는 후유장해보험금 항목에 나누어 반영한 후 각 소정의 한도금액 범위 내에서 책임보험금을 산정하는 것이 법이 규정하고 있는 책임보험제도의 취지와 목적에 반한다고 볼 수 없다.
이와 같이 시행령 제3조 제2항 제2호의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있을 뿐만 아니라 여기에 앞서 본 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 동일한 사고로 인하여 부상한 자에게 후유장해가 생긴 경우의 책임보험금 산정 방법을 규정하고 있는 시행령 제3조 제2항 제2호는 시행령 제3조 제1항 제2호와 같은 항 제3호에 따른 한도금액의 합산액 범위 안에서 피해자에게 발생한 손해액이 아니라 시행령 제3조 제1항 제2호에 따라 산정된 부상보험금과 같은 항 제3호에 따라 산정된 후유장해보험금의 합산액을 책임보험금으로 지급한다는 의미로 해석함이 타당하다.

주문
원심판결의 피고 패소 부분 중 6,902,280원 및 이에 대한 지연손해금 지급 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 하므로, 법을 해석하는 과정에서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조).
구 자동차손해배상 보장법(2008. 3. 28. 법률 제9065호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제3조는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 인하여 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 원칙적으로 그 손해를 배상할 책임을 진다고 규정하고 있고, 제5조 제1항은 자동차보유자는 자동차의 운행으로 다른 사람이 사망하거나 부상한 경우에 피해자에게 대통령령이 정하는 금액을 지급할 책임을 지는 책임보험 또는 책임공제(이하 ‘책임보험 등’이라 한다)에 가입하여야 하는 것으로 규정하고 있으며, 구 자동차손해배상 보장법 시행령(2008. 9. 25. 대통령령 제21036호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제3조 제1항은 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 자동차보유자가 가입하여야 하는 책임보험 등의 보험금 또는 공제금(이하 ‘책임보험금’이라 한다)의 액수에 관하여 피해자가 부상한 경우에는 [별표 1]에서 정하는 금액의 범위 안에서 피해자에게 발생한 손해액(제2호), 부상에 대한 치료가 완료된 후 당해 부상이 원인이 되어 신체의 장해(이하 ‘후유장해’라 한다)가 생긴 경우에는 [별표 2]에서 정하는 금액의 범위 안에서 피해자에게 발생한 손해액(제3호)으로 각 규정하는 한편, 같은 조 제2항 제2호는 부상한 자에게 후유장해가 생긴 경우에는 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 따른 금액의 합산액을 지급하는 것으로 규정하고 있다.
한편 법이 자동차보유자로 하여금 자동차의 운행으로 다른 사람이 사망하거나 부상한 경우에 피해자에게 시행령이 정하는 금액을 지급할 책임을 지는 책임보험 등에 가입하도록 강제하고 있고, 시행령이 수차례에 걸쳐 개정되면서 책임보험금의 현실화, 합리화 및 적정화를 통한 피해자 보호를 강화하고자 책임보험금의 한도금액을 증액해 온 것은 맞지만, 법 제3조, 제5조 제1항에 기한 책임보험자의 보험금지급책임은 유한보상책임으로서 책임보험약관과 시행령이 규정하고 있는 바에 따라 사망, 부상, 후유장해라는 항목별로 소정의 한도금액 범위 안에서 피해자가 입은 손해액의 지급의무를 부담하는 것에 그칠 뿐 자동차사고로 인하여 피해자가 입은 일체의 손해를 배상할 책임을 부담하는 것은 아니다. 또한 사실심법원이 제반 증거를 토대로 피해자가 입은 부상의 부위나 정도, 치료기간과 그 경과, 후유장해의 발생 여부나 발생 시점에 관한 의사의 의료적 판단 등의 사정을 면밀히 살펴 부상으로 인한 손해 부분과 후유장해로 인한 손해 부분을 구분한 다음, 이를 시행령 [별표 1]에서 정하는 부상보험금 항목과 [별표 2]에서 정하는 후유장해보험금 항목에 나누어 반영한 후 각 소정의 한도금액 범위 내에서 책임보험금을 산정하는 것이 법이 규정하고 있는 책임보험제도의 취지와 목적에 반한다고 볼 수 없다.
이와 같이 시행령 제3조 제2항 제2호의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있을 뿐만 아니라 여기에 앞서 본 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 동일한 사고로 인하여 부상한 자에게 후유장해가 생긴 경우의 책임보험금 산정방법을 규정하고 있는 시행령 제3조 제2항 제2호는 시행령 제3조 제1항 제2호와 같은 항 제3호에 따른 한도금액의 합산액 범위 안에서 피해자에게 발생한 손해액이 아니라 시행령 제3조 제1항 제2호에 따라 산정된 부상보험금과 같은 항 제3호에 따라 산정된 후유장해보험금의 합산액을 책임보험금으로 지급한다는 의미로 해석함이 타당하다. 동일한 사고로 인하여 부상한 자가 그 부상이 원인이 되어 사망한 경우에 지급되어야 할 책임보험금의 산정방법을 규정한 구 시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16463호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 제1호의 해석에 관한 대법원 2004. 4. 16. 선고 2003다67755 판결은 이 사건과 사안을 달리한다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 사고로 인한 피해자의 상해등급은 시행령 [별표 1]의 4급(책임보험 한도금액 9,000,000원)에, 후유장해등급은 시행령 [별표 2]의 8급(책임보험 한도금액 30,000,000원)에 각 해당하는 사실을 인정하면서도, 과실상계 후 피해자가 입은 손해액 합계 33,672,960원(= 요양기간 중 일실수입 6,729,856원 + 요양종결 후 일실수입 17,770,680원 + 적극적 손해 9,172,424원)이 위 상해등급에 따른 부상보험금과 위 후유장해등급에 따른 후유장해보험금의 한도금액 합계액 39,000,000원(= 9,000,000원 + 30,000,000원) 이내에 있다는 이유로 피고는 원고에게 구상금 33,672,960원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나 시행령 제3조 제2항 제2호의 해석에 관한 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 피해자의 부상으로 인한 손해액이 위 상해등급에 따른 부상보험금의 한도금액을, 후유장해로 인한 손해액이 위 후유장해등급에 따른 후유장해보험금의 한도금액을 각 초과하는지 여부를 먼저 살펴본 다음 위 각 한도금액 범위 내에서 산정된 부상보험금과 후유장해보험금의 합산액을 피고가 원고에게 지급해야 할 책임보험금 액수로 확정하였어야 할 것이다.
그럼에도 원심은 이와 달리 피고가 원고에게 지급해야 할 금액은 피해자의 상해등급에 따른 부상보험금과 후유장해등급에 따른 후유장해보험금의 각 한도금액 합계액의 범위 내에서 피해자가 입은 손해액이라고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 시행령 제3조 제2항 제2호의 해석에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결은 그중 피고가 상고한 범위 전부에 대하여 파기를 면할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 6,902,280원 및 이에 대한 지연손해금 지급 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건물이 도시재개발사업의 시행으로 인하여 어차피 철거될 운명에 처해 있고 또한 실제로 매도인이 매수인 측과의 약정에 따라 잔대금 지급일 이전에 그 비용으로 이를 철거하고 그 이름으로 멸실신고와 멸실등기를 함으로써 매수인에게 명도와 소유권이전등기를 경료해 줄 대상이 부존재하게 되었고 그 의무도 없었다면 이는 부가가치세법 제1조 제1항 제1호에 규정된 부가가치세의 과세요건으로서의 재화(건물)의 공급은 없었다고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 서울 중구 남창동 소재 남대문구역제8지구는 1978.12.29 재개발사업지구로 고시되어 소외 삼익건설주식회사가 사업시행인가를 얻으려고 1983.1.경부터 위 지구 내의 토지와 건물을 매수하기 시작하였는데 동 지구 내에 위치한 원고 소유의 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 3필지 도합 80.7평은 그 전면이 12미터 정도 도로에 접한 모퉁이 쪽이어서 위 지구 내의 다른 토지보다 가격이 비싸 흥정이 쉽게 이루어지지 아니하다가 1983.9.9 원고가 지상 6층 건물인 세원빌딩이 축조되어 있던 위 토지를 금 2,978,000,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하기에 이른 사실, 위 지상건물은 재개발사업으로 철거되어야 하는데 그 건물에는 상인 51명이 입주하고 있어 이들을 퇴거시킨 후 철거하는 일이 쉽지 아니하므로 원고가 잔대금 지급기일인 1984.3.19까지 위 건물을 철거하기로 약정하고 위 매매계약상의 목적물은 대지부분만을 표시한 사실, 원고는 위 약정에 따라 입주상인들을 퇴거시키고 소외 주식회사 한일비계에 철거를 의뢰하여 그 비용으로서 금 9,297,156원을 지급하고 철거를 완료한 다음 건물멸실 신고를 마치고 잔대금을 수령한 사실을 인정한 후 원고와 위 삼익건설주식회사간의 위 매매대금이 인근 토지가액보다 평당 약 1,600만 원 정도 비싼 것은 그 토지의 위치가 좋은 점도 있지만 철거될 지상건물에 대한 보상금 상당액이 포함된 것으로 봄이 상당하고 동 건물을 매수인 측에 인도하거나 소유권이전등기가 되지 아니한 이상 이러한 보상금 상당액은 부가가치세의 과세대상이 될 수 없다 하여 이 사건 부과처분을 위법하다고 판단하고 있다.
부가가치세의 과세표준이 되는 공급가액이란 부가가치세법 제13조 제1항 및 동법시행령 제48조에서 규정하고 있는 바와 같이 재화나 용역의 공급에 대가관계 있는 가액을 말한다 할 것이고 그 대가라 함은 명목이나 지급사유 여하에 불구하고 당해 재화나 용역의 공급가액이라고 봄이 실질과세의 원칙에 합당한 해석임은 논지가 지적하는 바와 같다.
따라서 이 사건 매도대금이 토지가격만으로서는 그 위치상의 이점과 입주상인들에 대한 퇴거보상 문제해결 등을 감안한다하더라도 인근 토지가액에 견주어 월등하게 고가로 책정된 것이라면 거기에는 그 지상건물의 대가 상당액이 포함되어 있다고 봄이 상당하다 할 것이고 이러한 점에서 이는 원심판시와 같이 건물에 대한 보상금으로 보아도 좋을 것이다.
다만, 동 건물이 도시재개발사업의 시행으로 인하여 어차피 철거될 운명에 처해 있고 또한 실제로 매도인인 원고가 매수인 측과의 약정에 따라 잔대금 지급일 이전에 그 비용으로 이를 철거하고 그 이름으로 멸실신고와 멸실등기를 함으로써 매수인에게 명도와 소유권이전등기를 경료해 줄 대상이 부존재하게 되었고 그 의무도 없었다면 이는 부가가치세법 제1조 제1항 제1호에 규정된 부가가치세의 과세요건으로서의 재화(건물)의 공급은 없었다고 보아야할 것이다.
부가가치세법 제9조는 과세요건인 재화의 공급이 있을 경우 어느 과세기간 단위 내에 포함시켜 부가가치세를 부과할 것인지를 결정하는 기준을 정하고 있는 규정일 뿐 부가가치세 납세의무의 성립요건에 관한 규정은 아니라 할 것이므로 위 법조와 이를 이어받은 부가가치세법시행령 제21조, 동법시행규칙 제9조의 각 관계규정을 들어 위 매매대금 중 "계약금 이외의 대금을 영수한 때"에 본건 건물의 공급이 있었던 것으로 보아야 하고 그 이후에 건물이 철거 되었다던가 명도나 이전등기가 없었다는 사유는 과세요건인 재화의 공급과는 전혀 관계가 없다는 논지는 부가가치세의 과세요건과 부과시기에 관한 법리를 혼동 내지 오해함에서 비롯된 독자적 견해라 할 것이어서 받아들일 수 없다.
원심판결은 그 이유설시에 있어서 다소 미흡한 감이 없지 아니하나 이 사건 부과처분이 위법하다고 본 판단은 결국 정당한 것으로 수긍되고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진이나 법리오해의 위법은 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법 제495조는 “소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이는 당사자 쌍방의 채권이 상계적상에 있었던 경우에 당사자들은 채권·채무관계가 이미 정산되어 소멸하였거나 추후에 정산될 것이라고 생각하는 것이 일반적이라는 점을 고려하여 당사자들의 신뢰를 보호하기 위한 것이다.
매도인이나 수급인의 담보책임을 기초로 한 매수인이나 도급인의 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 민법 제495조를 유추적용해서 매수인이나 도급인이 상대방의 채권과 상계할 수 있는지 문제 된다.
매도인의 담보책임을 기초로 한 매수인의 손해배상채권 또는 수급인의 담보책임을 기초로 한 도급인의 손해배상채권이 각각 상대방의 채권과 상계적상에 있는 경우에 당사자들은 채권·채무관계가 이미 정산되었거나 정산될 것으로 기대하는 것이 일반적이므로, 그 신뢰를 보호할 필요가 있다. 이러한 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 그 기간이 지나기 전에 상대방에 대한 채권·채무관계의 정산 소멸에 대한 신뢰를 보호할 필요성이 있다는 점은 소멸시효가 완성된 채권의 경우와 아무런 차이가 없다.
따라서 매도인이나 수급인의 담보책임을 기초로 한 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 제척기간이 지나기 전 상대방의 채권과 상계할 수 있었던 경우에는 매수인이나 도급인은 민법 제495조를 유추적용해서 위 손해배상채권을 자동채권으로 해서 상대방의 채권과 상계할 수 있다고 봄이 타당하다.

[2] 감정인의 감정 결과는 그 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제척기간이 지난 채권을 자동채권으로 한 상계의 허용 여부
가. 민법 제495조는 “소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이는 당사자 쌍방의 채권이 상계적상에 있었던 경우에 당사자들은 채권·채무관계가 이미 정산되어 소멸하였거나 추후에 정산될 것이라고 생각하는 것이 일반적이라는 점을 고려하여 당사자들의 신뢰를 보호하기 위한 것이다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결 등 참조).
매도인이나 수급인의 담보책임을 기초로 한 매수인이나 도급인의 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 민법 제495조를 유추적용해서 매수인이나 도급인이 상대방의 채권과 상계할 수 있는지 문제 된다.
매도인의 담보책임을 기초로 한 매수인의 손해배상채권 또는 수급인의 담보책임을 기초로 한 도급인의 손해배상채권이 각각 상대방의 채권과 상계적상에 있는 경우에 당사자들은 채권·채무관계가 이미 정산되었거나 정산될 것으로 기대하는 것이 일반적이므로, 그 신뢰를 보호할 필요가 있다. 이러한 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 그 기간이 지나기 전에 상대방에 대한 채권·채무관계의 정산 소멸에 대한 신뢰를 보호할 필요성이 있다는 점은 소멸시효가 완성된 채권의 경우와 아무런 차이가 없다.
따라서 매도인이나 수급인의 담보책임을 기초로 한 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 제척기간이 지나기 전 상대방의 채권과 상계할 수 있었던 경우에는 매수인이나 도급인은 민법 제495조를 유추적용해서 위 손해배상채권을 자동채권으로 해서 상대방의 채권과 상계할 수 있다고 봄이 타당하다.
나. 원심판결과 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
(1) 원고는 2012. 4.경 피고에게 이 사건 폐기물파쇄기와 1호 분쇄기를 제작·설치하기로 하고 수개월 내에 그 제작·설치를 마쳤다. 이후 원고는 2013. 4.경 피고에게 2호 분쇄기를 추가로 공급하기로 하고 수개월 내에 그 제작·설치를 마쳤다.
(2) 원고는 2013. 6.경 피고에게 분쇄기 고정도(고정칼)와 기어오일펌프를 공급하고, 분쇄기 감속기를 수리하였다.
(3) 피고는 원고에게 이들 계약에 따른 66,100,000원의 대금을 지급하지 않았다. 원고가 2015. 3. 23. 피고를 상대로 위 대금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하자, 피고는 2015. 5. 11.자 답변서를 통해서 원고에게 위 도급계약에 따른 하자담보책임을 주장하는 한편 2018. 1. 9.자 준비서면을 통해서 원고가 제작·설치한 이 사건 폐기물파쇄기와 1, 2호 분쇄기의 하자로 인한 손해배상채권을 원고의 위 미지급 대금채권과 상계한다고 주장하였다.
(4) 원고가 제작·설치한 1, 2호 분쇄기에는 하자가 있어 피고가 수리비를 지출하였고, 2호 분쇄기는 추가로 수리할 필요가 있다.
(5) 피고가 원고로부터 1, 2호 분쇄기를 인도받은 날부터 1년 내에 원고에게 하자 보수나 손해배상을 요구했다고 볼 만한 자료는 없다.
다. 위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다.
(1) 피고가 도급인으로서 원고에 대하여 갖는 하자 보수를 갈음하는 손해배상채권은 목적물을 인도받은 날부터 1년 내에 행사하여야 하는데(민법 제670조 제1항), 위 기간 내 권리를 행사하지 않아 이미 제척기간이 지났다.
(2) 피고의 위와 같은 손해배상채권은 목적물을 인도받은 날 발생하여 제척기간이 지나기 전 원고의 대금채권과 상계적상에 있었으므로, 피고는 민법 제495조를 유추적용해서 위 손해배상채권을 자동채권으로 해서 원고의 대금채권과 상계할 수 있다.
라. 같은 취지의 원심판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 제척기간이 지난 도급인의 손해배상채권에 의한 상계 허용 여부, 민법 제495조의 유추적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 감정 결과에 대한 자유심증주의의 한계 위반 주장
감정인의 감정 결과는 그 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2011다103199, 103205 판결 등 참조).
원심은 제1심법원의 감정촉탁 결과, 원심 감정인 소외인의 감정 결과 등을 토대로 원고가 제작·설치한 1, 2호 분쇄기 등의 하자로 인해 피고가 1호 분쇄기의 수리비로 20,508,970원, 2호 분쇄기의 수리비로 24,530,000원을 지출하였고, 2호 분쇄기의 수리를 위해 앞으로 27,800,000원의 수리비가 필요하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
3. 결론
원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 독립채산제로 운영되는 사업 부문이 법인체의 부속 사업장에 불과하다면 그 사업 부문에 근무하는 직원에 대한 임면권을 그 부문의 장이 행사하였다고 할지라도 그것은 법인체의 위임에 의한 것으로 보아야 할 것이니 근로자가 근로계약관계를 맺고 있는 상대방인 사용자는 법인체라 할 것인바, 법인체가 독립적인 사업 부문의 경영 개선을 위해 그 소속 근로자들을 정리한 뒤 법인체의 다른 사업장에서 근무하게 하였다면 이는 동일한 사용자가 기업 내에서 배치전환을 한 것과 같은 실질을 갖는다고 할 것이며, 그 과정에서 법인체의 직원이 근로자에게 사정을 설명하고 근로자가 희망하는 법인체 산하의 다른 사업장에서 계속 근무할 수 있게 하여 주겠다고 함에 따라 근로자가 이를 수락하여 사직원을 제출하게 된 것이라면 사직원에 담긴 근로자의 내심의 의사는 그 사업 부문을 그만둔다는 것이지 법인체와의 근로계약 자체를 해지하여 근로관계를 단절하겠다는 의사라고 볼 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하여 이 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.
제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고는 1975. 1. 16. 피고 공사의 부속 의료기관인 ○○병원에 입사하여 총무부 전공으로서 전기실 시설관리요원 및 기능직 안내원 등의 일을 하며 근무하여 왔는데, 위 ○○병원이 타병원에 비하여 비경제적이고 비능률적으로 운영되자 피고 공사는 1985. 4. 27.경 위 ○○병원장으로 하여금 그 경영 개선책을 강구하라는 지시를 하였고, 이에 위 ○○병원장은 그 경영의 비경제성이 세탁, 청소 등 현업 분야 종사자들에 대하여 지급되는 높은 인건비에서 비롯되고 있으니 위 현업 분야를 외부 전문업체에 용역을 줌으로써 인건비의 부담을 줄이는 것이 위 ○○병원 경영 개선에 필요하다는 내용의 개선안을 제시하여 피고 공사가 이를 받아들임에 따라 원고 등 외부 용역을 주게 되는 분야에 종사하는 직원들은 더 이상 고용할 필요가 없게 된 사실, 그렇지만 피고 공사는 그들을 다른 직장을 제공함이 없이 그대로 해고하는 경우에 발생하게 될 문제를 고려하여 그들을 일단 해고한 뒤 피고 공사에 재입사시켜 위 ○○병원 이외의 다른 사업소에서 계속 일을 할 수 있도록 결정한 사실, 이에 위 ○○병원의 담당 직원이 원고 등 외부 용역으로 교체되는 분야에 종사하는 자들을 상대로 개인 면담을 통하여 위와 같은 개선안에 이르게 된 경위를 설명하면서 그들에게 위 ○○병원에서 퇴직한 후 피고 공사의 다른 사업소에서 계속 근무할 것을 제의하였고, 원고도 위 제의를 수락하여 자신이 근무하고 싶은 사업소를 제시한 뒤 1985. 6. 4. 위 병원에 사직서를 제출하고 위 병원으로부터 그 때까지의 퇴직금을 아무런 이의 없이 지급받았고, 그 다음날부터는 피고 공사의 또 다른 사업소인 장비관리사무소에 입사하여 근무하다가 1995. 9. 30. 퇴직한 사실, 당시 다른 의료기관에서도 세탁 등 현업 분야에 관하여는 담당 직원을 고용하지 아니하고 외부 전문업체와의 용역계약을 통하여 업무를 처리하는 것이 일반적인 추세였던 사실 및 피고 공사의 부속병원운영규정상 위 ○○병원은 병원장의 책임경영제에 따라 운영되고, 그 직원의 채용 및 임면의 권한 역시 병원장이 행사하며 실제로 원고를 위 ○○병원에 채용한 자는 그 병원장인 반면 피고 공사에 재입사할 때에는 피고 공사 이사장이 그 채용자인 사실 등을 인정하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 보건대 원심의 위와 같은 사실인정 그 자체는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 석명권 불행사 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
제2점에 대하여
원심은 나아가 위와 같은 사실인정을 토대로 비록 위 ○○병원이 독립된 법인체가 아니라 피고 공사에 부속된 한 사업장일 뿐이어서 원고의 이 사건 사직서 제출을 전후한 이동이 피고 공사 내부에서의 이동에 불과하기는 하지만, 위와 같은 이동이 사업 분야의 일부에 대한 영업 체계가 고용제도에서 용역제도로 변경되어 그 직원 일부를 고용할 필요가 없게 되었다는 실질적인 이유에 따라 이루어진 것인 점, 위 퇴직 및 재입사를 전후하여 원고의 근무 현장과 근무 내용이 달라진 점 및 위 ○○병원 직원의 임용권자는 피고 공사 이사장이 아니라, 직원의 임용권자가 상이한 점 등에 비추어 보면 원고의 위와 같은 이동에 따른 원고의 사직원 제출 및 재입사가 단순히 이동 전후를 거쳐 동일한 업무에 종사하면서도 회사 운영상의 편의를 위하여 형식적으로 이루어진 것으로서, 사직서의 제출이 사용자의 일방적인 경영 방침에 따라 어쩔 수 없이 이루어졌다거나 단지 형식적으로 이루어진 것이라고 보기는 어렵고, 따라서 통정허위표시라거나 비진의 의사표시라 할 수는 없으므로, 원고의 피고 공사와의 근로관계는 위 1985. 6. 4.자 퇴직으로 해지되어 일단은 단절되었다고 판단하였다.
그러나 비진의 의사표시란 효과의사에 대응하는 내심의 의사가 없는 의사표시를 말하는 것인데, 이 사건에서 원고의 사직서 제출행위가 자의에 의한 것이라 하더라도 이것만으로써는 사직의 효과의사는 인정할 수 있을지언정 나아가 당연히 원고에게 근로계약관계를 해지하려는 내심의 의사마저 있었다고 추단할 수 있는 것은 아니다( 대법원 1991. 5. 24. 선고 90다13222 판결 참조).
원심이 인정한 사실관계에 의하면 ○○병원은 피고 공사의 부속 사업장에 불과하다는 것인바, 그렇다면 ○○병원에 근무하는 직원에 대한 임면권을 병원장이 행사하였다고 할지라도 그것은 사업주인 피고 공사의 위임에 의한 것으로 보아야 할 것이니 원고가 근로계약관계를 맺고 있는 상대방인 사용자는 피고 공사라고 하지 않을 수 없다.
그리고 피고 공사가 ○○병원의 경영 개선을 위해 그 소속 근로자들을 정리한 뒤 피고 공사의 다른 사업장에서 근무하게 하였다면 이는 동일한 사용자가 기업 내에서 배치전환을 한 것과 같은 실질을 갖는다고 할 것이며, 그 과정에서 피고 공사의 직원이 원고에게 사정을 설명하고 원고가 희망하는 피고 공사 산하의 다른 사업장에서 계속 근무할 수 있게 하여 주겠다고 함에 따라 원고가 이를 수락하여 사직원을 제출하게 된 것이라면 위 사직원에 담긴 원고의 내심의 의사는 ○○병원을 그만둔다는 것이지 피고와의 근로계약 자체를 해지하여 근로관계를 단절하겠다는 의사라고 볼 수는 없을 것이다.
그리고 ○○병원이 병원장의 책임경영제로 운영되고 있었고, 원고를 ○○병원에서 더 이상 고용할 필요가 없게 되었다는 실질적 이유가 있었으며, 원고의 근무 장소와 근무 내용이 달라졌다고 할지라도 위와 같은 결론이 달라지는 것은 아니다.
따라서 원고와 피고 공사와의 근로관계는 원고의 1985. 6. 4.자 사직원의 제출에도 불구하고 계속되었다고 보아야 할 것임에도 원심이 판시와 같은 이유만으로 위 사직원 제출에 의하여 근로관계가 단절되었다고 판단한 것은 계속근로의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 의사는 반드시 병을 완치시켜야 할 의무를 부담하는 것은 아니라 할지라도 최선의 주의로써 병을 치료하기 위한 충분한 조치를 다할 의무가 있고, 환자에 대한 수술은 물론, 치료를 위한 의약품의 투여도 신체에 대한 침습을 포함하는 것이므로, 의사는 긴급한 경우 기타의 특별한 사정이 없는 한, 그 침습에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자에 대하여 질환의 증상, 치료방법 및 내용, 그 필요성, 예후 및 예상되는 생명, 신체에 대한 위험성과 부작용 등, 환자의 의사결정을 위하여 중요한 사항에 관하여 사전에 설명함으로써 환자로 하여금 수술이나 투약에 응할 것인가의 여부를 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있고, 이러한 설명을 아니한 채 승낙 없이 침습한 경우에는, 설령 의사에게 치료상의 과실이 없는 경우에도 환자의 승낙권을 침해하는 위법한 행위가 된다.

나. 환자가 의사로부터 올바른 설명을 들었더라도 위 투약에 동의하였을 것이라는 이른바 가정적 승낙에 의한 의사의 면책은 의사측의 항변사항으로서 환자의 승낙이 명백히 예상되는 경우에만 허용된다.

다. 피해자가 의사의 치료상의 과실이 없더라도 그의 설명의무 위반으로 투약 여부에 대한 승낙권을 침해당하였다면 그 위법행위때문에 예기치 못한 의약품의 부작용으로 인한 정신적 고통을 입었다 할 것이고 / 가족들도 위 고통을 함께 입었다 할 것이므로, 이러한 경우 병원을 경영하는 법인은 위 피해자에게 신체장해 등에 의한 재산적 손해를 배상할 책임은 없다 하더라도 위 피해자와 그의 가족들에게 위 정신적 고통에 대한 위자료는 지급할 책임이 있다.

주문
원심판결 중 원고들의 피고 학교법인 한양학원에 대한 위자료 청구부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고들의 피고 학교법인 한양학원에 대한 나머지 상고와, 원고들의 피고 한국업죤 주식회사에 대한 상고를 모두 기각하고, 그 각 상고기각 부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들의 상고이유를 본다.
1. 피고 학교법인 한양학원에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 학교법인 한양학원(이하에서는 '피고 법인'이라 한다) 경영의 한양대학부속병원 신경외과 전문의인 소외인은 1983.6.29. 교통사고로 뇌부분에 심한 상처를 입은 직후 응급입원한 원고 1(당시 20세 2개월 남짓한 나이였다)이 당시 두부손상으로 가면상태에서 의식이 없고, 우측 측두부의 급성뇌막하혈종과 뇌부종으로 뇌압이 상승하고 있었으며, 뇌막파열로 뇌척수액과 혈액이 뇌표면으로부터 흘러나오는 등 생명이 매우 위중한 상황에 있음을 확인하고서 일단 산소공급과 급성 뇌압강하제인 만니톨을 주사하는 등의 응급조치를 취한 뒤 뇌압하강과 뇌기능보호를 위한 중증 쇼크치료제로 쓰이는 부신피질호르몬제제인 솔루메드롤(Solumedrol)을 투약하기로 결정하고, 입원 당일 250mg, 익일인 같은 해 6.30.부터 7.1.까지 매일 500mg씩을, 7.2.부터 4.까지 3일간 매일 250mg씩을 주사함으로써 의식이 정상회복하는 등, 위급한 고비를 넘겨서 투약을 중단하였다가, 그 후 위 두부 외상부의 조직부종으로 인하여 속발된 우측안면신경 중증도 마비를 치료하기 위하여 7.15.부터 같은 달 17.까지 3일간은 매일 250mg씩, 그 다음날부터 7.20.까지 3일간은 매일 125mg씩 주사하였는데, 그 각 투여 당시에 위 원고나 가족의 승낙이나 동의없이 독자적 판단으로 솔루메드롤을 투여한 사실, 그 결과 위 원고의 중증 뇌부종 및 안면신경마비증세를 성공적으로 치료하여 위 원고를 같은 해 9.7. 퇴원시켰으나, 그 1년 5개월 이후에 위 약품투여에 의한 부작용으로 위 원고에게 대퇴골두골저 무혈성괴사의 증상이 나타나게 된 사실, 이는 대퇴골두에 영양을 공급하는 모세혈관의 순환장애로 발생하는 것으로서 대퇴골 골두의 변형과 함께 고관절의 2차적 변화 및 운동장애가 수반되는 불치의 병으로 대퇴골 및 고관절이 체중을 제대로 지탱하지 못하여 보행에 지장을 주는 형태로 증상이 고착되는 사실을 각 인정한 후, 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 의사 소외인에게는 위와 같은 투약에 의한 치료상의 과실은 없다고 판단하고서, 그와 아울러 위 소외인이 그러한 부작용의 가능성을 사전에 위 원고나 가족들에게 설명하지 아니한 채 그 승낙없이 위 투약을 계속하였으므로 피고 법인은 채무불이행책임 또는 불법행위책임이 있다는 원고들의 주장에 대하여는, 의료행위에 대한 동의 내지 선택권은 환자인 위 원고에게만 있고, 나머지 원고들은 설명의무의 상대방 내지는 동의, 승낙의 주체가 될 수 없으며, 응급입원 당시 및 의식회복 후 발생한 신경마비증세에 대한 치료가 급박하여 치료방법 및 약제사용에 관한 사전설명이 사실상 불가능하였고, 달리 대체할 치료방법이 없었으므로, 위 원고가 사전에 치료방법, 약제의 선택 및 발생 가능한 부작용에 관한 설명을 들었다 해도 투약에 동의할 것으로 추정되며, 위 부작용은 지극히 비전형적인 사례이고, 그 발생가능성 또한 희박한 것이므로, 두부손상이 완치된 후 부작용의 징후가 전혀 보이지 아니한 상황에서 그 가능성을 원고들에게 알리지 아니한 것에 잘못이 없고, 설령 이를 원고들에게 예고하였다손 치더라도 그 발병을 사전예방할 수 있다는 것을 인정할 만한 자료도 없다는 등의 이유로 이 역시 배척하여 결국 원고들의 이 사건 손해배상청구를 전부 기각하였다.
나. 의사는 반드시 병을 완치시켜야 할 의무를 부담하는 것은 아니라 할지라도 최선의 주의로써 병을 치료하기 위한 충분한 조치를 다할 의무가 있고, 환자에 대한 수술은 물론, 치료를 위한 의약품의 투여도 신체에 대한 침습(침습)을 포함하는 것이므로, 의사는 긴급한 경우 기타의 특별한 사정이 없는 한, 그 침습에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자에 대하여 질환의 증상, 치료방법 및 내용, 그 필요성, 예후 및 예상되는 생명, 신체에 대한 위험성과 부작용 등, 환자의 의사결정을 위하여 중요한 사항에 관하여 사전에 설명함으로써 환자로 하여금 수술이나 투약에 응할 것인가의 여부를 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있고, 이러한 설명을 아니한 채 승낙없이 침습한 경우에는, 설령 의사에게 치료상의 과실이 없는 경우에도 환자의 승낙권을 침해하는 위법한 행위가 된다 할 것이다.
다. 이러한 입장에서 원심의 판단을 차례로 검토해 보기로 한다.
(1) 먼저, 위 원고가 생명이 위독한 상태하에서 의식이 회복되기 전까지의 투약에 관한 한, 사전의 설명이 불가능하여 긴급한 경우에 해당한다 할 것이므로, 같은 취지에서 그 때까지 소외인의 설명의무를 부인한 원심판단은 옳다고 수긍된다.
(2) 그러나, 위 원고가 의식을 회복한 후에도 치료의 경과와 부작용의 가능성에 관한 설명의무가 없다고 판단한 것은 아래와 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
① 원심 판시에 의하여도 설명을 할 시간적 여유가 없을 정도로 긴급한 사태가 존재하였다고 볼 근거가 없다.
② 위 의약품 투여에 따른 부작용의 범위가 광범위하고, 그 투약시 이 사건에서와 같은 부작용이 이미 의학계에 보고되어 있는 형편에서 그 제조판매자인 피고 한국업죤주식회사도 이를 경고하고 있었음은 원심도 인정한 바이고, 위 원고와 같은 입원환자는 통상 의사를 통하여 간접적으로 의약품에 관한 설명을 들을 수밖에 없는 점, 위에서 본 부작용은 회복할 수 없는 중대한 것일 뿐만 아니라 위 원고에게는 의외의 것이라 할 것인 점 등에 비추어 보면, 위 부작용이 비전형적인 것이라고 단정할 수 없고, 그 발생가능성의 희소성 만으로 설명의무가 면제된다고도 할 수 없으며, 위 원고의 두부손상 치료후에 그 부작용이나, 합병증의 징후가 없었다 하더라도 그 후의 투약을 위하여는 여전히 그에 의한 부작용 등의 가능성에 관한 사전의 설명이 필요하고, 원심 판시와 같이 그에 관한 사전검사나 예방방법이 구체적으로 의학계에 알려지지 않았다면 그 알려진 부작용의 중대성 등에 비추어 더욱 그 설명의 필요성이 있다 할 것이며, 의사가 그 의약품의 용법과 용량에 따른 투약을 할 경우에도 그 부작용의 가능성을 미리 설명하여 환자의 승낙을 받아야 할 것이다.
③ 환자가 의사로부터 올바른 설명을 들었더라도 위 투약에 동의하였을 것이라는 이른바 가정적(가정적) 승낙에 의한 의사의 면책은 의사측의 항변사항으로서 환자의 승낙이 명백히 예상되는 경우에만 허용된다 할 것인바, 기록에 의하면 피고 법인의 이에 관한 주장이 없을 뿐만 아니라 원심 판시와 같이 의사입장에서 달리 대체할 치료방법이 없었다는 사유만으로 환자인 원고 1이 위 부작용을 고려하여 여러가지로 대처할 선택의 가능성을 모두 배제하고 그 투약을 승낙했을 것이 명백하다고 추정하여 환자의 자기결정권 침해를 부정할 수는 없다 할 것이다.
라. 결국 위 원고 1은 소외인의 치료상의 과실이 없더라도 그의 설명의무위반으로 투약 여부에 대한 승낙권을 침해당하였다면 그 위법행위 때문에 예기치 못한 의약품의 부작용으로 인한 정신적 고통을 입었다 할 것이고 / 가족인 나머지 원고들도 위 고통을 함께 입었다 할 것이므로, 이러한 경우 피고 법인은 위 원고 1에게 신체장해 등에 의한 재산적 손해를 배상할 책임은 없다 하더라도 원고들에게 위 정신적 고통에 대한 위자료는 지급할 책임이 있다 할 것이다.
따라서 원심판결에는 설명의무의 법리를 오해한 위법이 있어 그 중 원고들의 피고 법인에 대한 위자료부분에 관하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니, 원고들의 상고논지는 그 부분에 한하여 이유 있고, 나머지는 이유 없다.
2. 피고 한국업죤 주식회사에 대하여
원심인용의 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보아도 위 원고에게 투여된 솔루메드롤의 제조, 판매자인 피고 한국업죤 주식회사(이하에서는 '피고 회사'라 함)에게 그 설계와 제조과정상의 잘못이나 발매 후의 부작용에 관한 조사연구를 게을리한 과실이 없으며, 당시까지 알려진 바에 따라 그 약품설명서에 의하여 그 오·남용을 막기 위한 구체적인 사용지시와 경고의무를 다하였다고 한 원심의 인정판단은 정당하다고 수긍되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 원고들의 이 부분 상고논지는 이유 없다.
3. 이에 원심판결 중 원고들의 피고 법인에 대한 위자료부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심법원에 환송하되, 같은 피고에 대한 원고들의 나머지 상고와 원고들의 피고 회사에 대한 상고는 이유없어 이를 모두 기각하고, 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지에 부속한 양수장 시설이 귀속재산처리법에 의하여 처분된 경우에는 그 처분은 당연무효이고 그 시설은 주물인 몽리농지의 수분배자의 소유가 된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용중 피고의상고로인하여 생긴비용은 피고의 부담으로하고, 피고보조참가인의 상고로인하여 생긴비용은 피고보조참가인의 부담으로한다.

이유
(1) 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면, 원심은 전라남도 함평군 (지명 생략)에 있는 농지 912두락이 분배농지라는 점에 대하여는 당사자간에 다툼이 없다는 사실을 인정하고 그 판결적시의 증거에 의하여, 소의 조선실업주식회사는 1906.8.6 농지와 그에 부대되는 사업을 경영할 목적으로 설립된 회사로서 그 본점을 일본국에 두고, 그 지점은 목포시 축복동에 두었으며, 그 주주가 전부 일본국사람으로서 구성된 일본인 회사라는 점과 본건 양수장 건물과 그 시설일체는 위 회사가 소유하고 경영하는 농지인 함평군 (지명 생략)에 있는 원판결 첨부목록 기재의 농지와 위 회사소유의 그외 농지를 경영하기 위하여 1930년 4월경 설치한 것으로서 위 농지경영에 직접 필요불가결한 관계에 있는 시설이라는 점 및 위의 귀속몽리농지와 본건 양수장 시설이 귀속 재산이라는 이유로 국가에게 귀속되었다가 위의 농지에 대하여는 농지개혁법 시행으로 인하여 그 경작자인 원고를 비롯한 그외의 경작자들에게 분배되고, 그 상환까지 완료되었다는 취지의 사실을 인정하고, 이와 배치된 증거를 배척하였는바, 기록을 검토하여도 위와같은 원심의 증거취사와 사실인정에 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 원심의 사실인정에 위법이 있다는 취지의 논지는 이유없고, 위에서 말한바와 같이 본건 양수장시설이 본건 귀속농지경영에 직접 필요 불가결한 부속 시설이라는 점을 적법이 인정한 이상 가사 소론과 같이 분배농지의 부속시설이라는 점에 관한 시장, 군수의 결정을 받은바 없다 하여도 그것만으로서는 위와같은 원심의 사실인정에 영향이 있다고 할 수 없으며, 본건 양수장 시설이 본건 농지의부속시설인 이상 그 시설의 처분은 농지개혁법에 의하여 처분되여야 함에도 불구하고 아무권한 없는 피고가 위시설은 농지에 부속된것이 아니고 단순한 귀속재산에 불과하다는 전제하에 이를 귀속재산처리법에 의하여 처분하였음은 원심이 판단한 바와 같이 당연무효라 아니할 수 없고, 본건 양수장 시설이 본건귀속 농지의 부속시설이며, 그 양수장 시설과 그 몽리 농지가 모두 위 회사 소유로서 그 소유자가 동일한 이상 원심이 “다른 특별한 사정이 없는한 본건 양수장시설은 종물로서 주물인 그 몽리농지의 수분배자인 원고를 비롯한 그외의 농지수분배자들의 소유에 귀속되었다”고 판단하였음은 정당하므로 이와 반대된 논지는 이유없다.
(2) 피고보조참가인의 상고이유에 대하여 살피건대,
위 (1)에서 말한 바와같이 위의 회사가 그 소유농지의 경영을 위하여 본건 양수장 시설을 설치하였고 그 시설이 위 농지경영에 직접 필요불가결한 관계에 있는 농지개혁법 제2조 소정의 부속시설에 해당된다고 원심이 적법히 인정한 이상 본건 시설은 농지개혁법의 적응이 없는 단순한 귀속재산에 불과하다는 전재로 아무 권한없는 피고가 귀속재산처리법에 의하여 처분하였음은 당연무효라 아니할 수 없으므로 가사 소론과 같이 원심이 본건 몽리의 평수를 인정하는데 있어서 잘못이 있다고 가정하더라도 피고의 처분을 무효라고 판단한 원판결 결과에는 아무 영향이 없다 할것이므로 이유없다.(원판결 첨부의 원고 선정당사자를 선정한 선정자의 수와 원판결 첨부의 몽리농지 일람표에 기재된 선정자와의 수가 일치하지 아니한다는 논지에 대하여는 원고가 당원에서 본건 소송중 그 일치되지 아니한 선정자에게 관한 부분의 소를 취하하였으므로 판단하지 아니하기로 한다)
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건축법에 위반된 건축물에 대하여 건축허가권자인 시장이나 군수가 시정명령을 행한 후 그 불이행에 대한 제재로서 하는 단전, 단수, 단전화조치는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니고 단지 행정처분 위배에 대한 사실상의 조치에 불과하다.

주문
이 사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
서울 (주소 생략) 지상 건물은 근린생활시설로 용도가 지정된 건물인바, 원고는 1987.6.1.부터 위 건물 지층 365.62㎡ 중 52평을 임차하여 섬유제품 임편직업을 경영하여 왔는데, 피고는 원고가 근린생활시설로 지정된 위 건물의 용도를 공장으로 무단변경하여 건축법 제7조의3의 규정에 위반하였다는 이유로 건축법 제42조 제2항의 규정에 의하여 1990.10.11. 건축 30420-45117호로 원고에게 위 건물에 대한 단전, 단수, 단전화조치를 의뢰하였다는 내용의 통보를 하였고, 소외 한국전력공사는 피고의 의뢰에 따라 1991.10.28. 위 건물에 대하여 전기공급을 중지한 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없다.
이에 원고는 종전부터 용도변경되어 공장으로 사용하고 있던 이 사건 건물을 그대로 임차하여 사용하여 온 것으로 무단으로 용도변경한 것이 아니며 피고도 이를 묵인하여 왔음에도 불구하고 원고가 위 건물에서 생산업에 종사할 수 없도록 단전, 단수, 단전화조치를 하여 원고에게 막대한 손실을 끼치게 한 것은 위법한 행정처분으로서 취소되어야 할 것이라고 주장한다.
그러나 직권으로 살피건대, 우선 건축법 제7조의3의 규정에 의하면, 건축물의 소유자 또는 관리자는 그 건축물의 용도 등을 항상 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분 등에 적합하도록 유지, 관리하여야 하고, 건축법 제42조 제1, 2항의 규정에 의하면, 시장 또는 군수는 건축물이 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반하게 된 때에는 그 건축물의 건축주, 소유자, 관리인 또는 점유자(이하 건축주 등이라 한다)에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 사용금지나 제한 등 기타 필요한 조치를 명할 수 있고, 이에 의한 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 전기, 전화, 수도를 공급하여서는 아니되며, 그 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위를 허가할 수 없도록 규정되어 있는바, 위 규정취지에 따르면, 단전, 단수, 단전화조치는 건축법에 위반된 건축물에 대하여 건축허가권자인 시장이나 군수가 상당한 유예기간을 허여한 시정명령을 행한 후 그 불이행에 대한 제재로서 하는 사실상의 조치이고, 실제로 그 조치를 실행하는 것은 단전의 경우는 수도관리사업소이고, 단전의 경우는 한국전력주식회사이며, 단전화의 경우는 전화국으로서, 시정명령을 행하는 시장이나 그 위임을 받은 그 산하의 구청장이 직접 단전, 단전화의 조치를 취하는 것이 아니라, 위 각 해당 사업자에게 위 각 조치를 의뢰할 수 있을 뿐이고 단지 건축주 등에게 그 조치의 의뢰를 한 사실을 통보하는 것에 불과하므로(갑 제1호증에 의하더라도, 피고가 1991.10.17. 위와 같이 단전, 단수, 단전화조치를 의뢰한 후, 그 사실을 위 건축물의 점유자인 원고에게 통보하는 내용으로 되어 있을 뿐이다), 피고가 위 조치의뢰와 통보의 전단계에서 행한 위법건축물의 시정명령이 행정처분으로 인정되므로 원고가 이를 대상으로 그 위법 여부를 다툴 수 있는 것은 별론으로 하더라도(을 제2,4,5,6,7호증, 을 제3호증의 1,2, 을 제8호증의 1,2,3,4,의 각 기재에 의하면, 피고는 1991.4.17.부터 같은 해 9.26.까지 4차례에 걸쳐서 건물소유자와 점유자인 원고 등에 대하여 기간을 허여하고서 공장시설을 폐지하도록 시정명령을 하였고 유예기간도 주었으나 원고 등이 이를 이행하거나 다투지도 아니하였다), 사후에 그 불이행에 대한 제재로서 한 이 사건 단전, 단수, 단전화조치는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니고, 단지 행정처분 위배에 대한 사실상의 조치에 불과하다고 할 것이다.
따라서 원고들이 피고가 한 이 사건 단전, 단수, 단전화조치 통보에 대하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 부적법하므로 이를 각하하기로하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 댐이 완공되면 저수구역은 구 댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률(2001. 12. 31. 법률 제6587호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘댐법’이라 한다) 제12조, 구 하천법(2007. 4. 6. 법률 제8338호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조에 따라 하천구역이 되고, 댐에서 방류되어 댐하류의 하천에 흐르는 물은 하천유수에 속하게 되는데, 하천유수를 본래의 공용목적에 따라 타인의 공동이용을 방해하지 않는 한도에서 자유로이 사용하는 것을 넘어서 일반인에게는 허용되지 않는 특별한 공물사용권을 설정받아 일정기간 배타적으로 사용하기 위해서는 하천법에 의해 하천점용허가를 받아야 한다. 그런데 취수 사용하고자 하는 하천유수가 댐법상 댐사용권이 설정된 물일 경우 허가신청자는 구 하천법 제34조의 규정에 따라 댐사용권자의 동의를 얻어야 하고, 구 하천법 제35조에 따라 그 손실을 보상하여야 하는데, 댐사용권자가 한국수자원공사인 경우에는 한국수자원공사법 제15조 제1항 등에 의하여 이용자와 한국수자원공사 사이에 용수계약의 체결이 강제되고 한국수자원공사법 제16조 제1항 및 댐법 제35조 제1항 등에 의하여 한국수자원공사는 이용자로부터 용수 사용료를 징수할 수 있게 된다. 이러한 용수계약은 하천점용허가라는 대물적 특허처분에 상응하여 체결된 것이므로, 각 취수장별 계약을 일괄하여 하나의 계약으로 파악하는 것은 각 용수계약 및 하천법상 하천점용허가의 본질에 어긋난다.

[2] 구 댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률(2001. 12. 31. 법률 제6587호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 단서 등에 의하면, 댐 건설 이전에 하천점용허가를 받아 사용하던 물량에 대해서는 사용료를 부과하지 않도록 하고 있는바, 취수지점별 취수량은 하천 수량 및 수질에 영향을 미치므로 하천관리청에서는 취수지점별로 하천점용허가를 하여 왔고, 댐용수계약이 하천점용허가와 밀접하게 연관되어 있다는 점을 보태어 보면, 용수료 부과 대상에서 제외되는 기득사용물량은 각 취수장별로 산정되어야 한다.

[3] 한국수자원공사가 공급하는 댐용수를 서울특별시가 암사 취수장에서 취수하고 요금은 취수한 물의 총량에서 기득물량을 공제한 잔여 물량에 단가를 곱하여 산출하는 방식으로 한국수자원공사와 서울특별시가 암사 취수장에 대한 용수계약을 체결한 후 다른 취수장들에 대하여는 자세한 계약 내용이 기재된 계약서를 사용하지 않고 용수계약을 체결한 사안에서, 선행 암사 취수장에 대한 용수계약이나 후행 각 취수장에 대한 용수계약 모두 개별 취수장에 관하여 체결된 것으로 보이고, 용수료 부과 대상에서 제외되는 기득사용물량은 각 취수장별로 산정되어야 한다고 해석할 여지도 충분함에도, 각 용수계약이 취수장별로 각각 별개로 이루어진 것이 아니라 전체가 하나의 계약이라고 보고, 용수료 산정 방법은 ‘취수장별 기득사용물량 공제방식’이 아니라 사용자별로 전체 취수장의 취수량을 합산한 물량에서 기득사용물량 총량을 공제한 것을 잔여 물량으로 인정한 후 이를 기준으로 용수 사용료를 산정하는 ‘사용자별 기득사용물량 총량 공제방식’에 의하야여 한다고 한 원심판결을 파기한 사례.

[4] 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데 그 목적이 있는바, 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 위와 같은 피해 당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정 법률행위는 성립하지 않는다.

[5] 한국수자원공사와 서울특별시가 체결한 각 용수계약에서 ‘취수장별 기득사용물량 공제방식’에 따라 용수료를 산정하기로 정함으로써 ‘사용자별 기득사용물량 총량 공제방식’을 따르는 경우에 비해 용수료의 차이가 발생하더라도, 각 용수계약의 일부 내용에 불과한 공제방식에 따른 용수료의 차이만을 비교하여 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형 여부를 판단할 수 없고, 용수계약 체결 당시 서울특별시가 궁박한 상태에 있었다거나 서울수자원공사에게 폭리를 취하려는 의사가 있었다고 단정하기 어려움에도 불구하고, 위 용수계약 중 취수장별 공제방식에 의한 용수료 산정에 관한 약정 부분이 불공정한 법률행위로서 무효라고 한 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유서를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은 그 판시 사실에 비추어 추론한 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 암사 취수장을 건설하여 취수하고자 하기 전까지는 한강의 기준갈수량 범위에서 피고에게 배분되어 있는 유수를 취수하는 것으로 시민들의 용수수요를 충족시킬 수 있었으나, 그 용수수요가 증가하여 추가적인 취수가 필요하게 되자 부득이 유일한 대안인 용수 유상공급이라는 방안을 찾게 되었고, 이것이 원·피고 사이의 암사 취수장에 관한 용수계약이라는 모습으로 구체화되었던 것으로 보이는 점, ② 이에 따라 그 계약서(갑 제1호증의 1)에서는 그 용수계약이 암사 취수장의 취수에 관한 것이 아니라 한강에서 피고가 유수를 취수함에 필요한 사항을 규율하고자 체결되는 것임을 명시하면서 그 취수지점으로 ‘암사 취수장’을 지정한 것으로 봄이 상당한 점, ③ 그 무렵 피고가 운용하던 다른 취수장들 중 구의 취수장에 관하여는 아예 용수공급계약이 체결되지도 아니하였고, 자양과 풍납 취수장에 관하여는 위 최초의 용수계약 체결일부터 약 1년 6개월과 1년 11개월이 지난 후 일응의 용수공급계약이 체결되기는 하였지만, 통상적인 매매계약 내지 공급계약에서 작성되는 내용과 형식을 갖춘 계약서를 사용하였던 암사 취수장의 경우와 달리 사용계약량 정도만이 표시된 간이한 형태의 계약서에 의하였던바, 이는 위 3군데의 취수장들은 피고가 그동안의 관행대로 하천점용허가를 받아 한강의 유수를 취수함에 그치는 데 비하여 신설된 암사 취수장의 경우 취수물량의 대부분이 한강의 유수가 아니라 원고가 사용권한을 가지고 있는 댐의 저수이었던 점에 기인한 체약형식상의 차별이었던 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 용수계약의 내용으로 편입된「댐 및 하구둑 물 사용규정」(원고가 제정하여 1990. 1. 1.부터 시행되다가 1993. 8. 24.「댐용수공급규정」으로 개정되었다)에 의하면 용수료 산정의 근거가 되는 사용량은 위 각 용수계약에서 미리 정하여 놓은 ‘사용계약량’을 기준을 하는 것이 아니라 피고가 실제로 취수한 물량을 가리키는 ‘검침량’을 기준으로 산출되는바, 결국 이 사건 각 용수계약상의 사용계약량은 일응의 예상 사용량이자 하천점용허가상 취수물량의 상한으로서의 의미를 가지는 점, ⑤ 이 사건에서와 같이 원고는 댐의 저수를 한강에 방류하고 그 하류에서 피고가 취수하는 방식은 한강을 일종의 자연 도수관로로 사용하는 것이고, 피고가 어느 취수장에서 원고가 방류한 댐의 저수를 취수하는가의 문제는 용수공급 방법의 문제에 지나지 않으므로, 취수장별로 물사용계약서가 작성되었다고 하여 취수장별로 별개의 계약이 체결되었다고 볼 것은 아닌 점, ⑥ 원고는 피고 산하 구의 취수장에 관하여는 아예 용수계약을 체결하지도 아니하였을 뿐만 아니라 각각의 취수장별로 용수료를 고지·청구한 것이 아니라 모든 취수장의 용수료를 한데 모아 고지·청구하였고, 이 사건 용수계약 체결 후 피고에게 매년 초 보내 준 각 사용승낙서에 사용계약량만을 표시하다가 이 사건 소송이 제기된 연후에야 갑자기 취수장별 기득사용물량을 표시하기 시작한 점, ⑦ 동일한 당사자 사이에서 동일한 물건을 동일한 목적으로 공급하기로 하는 계약이 순차적으로 체결될 경우 나중에 체결된 계약은 앞서 체결된 계약의 공급량에 대한 부분을 추가 내지 확장하기로 하는 합의로 봄이 상당하다는 점 등을 근거로, 원고와 피고 사이에서 암사 취수장에 관한 최초의 용수계약에 뒤이어 체결된 다른 취수장들에 관한 각 용수계약은 주로 사용계약량(또는 예상 사용량)과 용수 공급방식(또는 이행인수의 장소와 물량)과 관련하여 기본적인 계약에 해당하는 암사 취수장에 관한 위 용수계약의 내용을 보충하거나 변경하는 합의로 봄이 상당하다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
먼저 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 각 용수계약은 관련 법령상 하천점용허가와 밀접하게 연관되어 있다. 즉, 댐이 완공되면 저수구역은 구 댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률 (1999. 9. 7. 법률 제6021호로 제정된 것, 이하 ‘댐법’이라 한다) 제12조, 구 하천법 (2007. 4. 6. 법률 제8338호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조에 따라 하천구역이 되고, 댐에서 방류되어 댐하류의 하천에 흐르는 물은 하천유수에 속하게 되는데, 하천유수를 본래의 공용목적에 따라 타인의 공동이용을 방해하지 않는 한도에서 자유로이 사용하는 것을 넘어서 일반인에게는 허용되지 않는 특별한 공물사용권을 설정받아 일정기간 배타적으로 사용하기 위해서는 하천법에 의해 하천점용허가를 받아야 한다. 그런데 하천에 흐르는 물은 인간과 자연 생태계의 보전을 위해 절대적으로 필요한 것으로서 상류지역에 사는 주민들뿐만 아니라 하류지역에 사는 주민들도 취수, 사용할 수 있도록 보장해 주어야 하며, 동시에 하천 주변의 생태계나 쾌적한 환경을 보전하기 위하여 일정량의 물이 항시 흐르도록 유지하여야 한다. 하천관리청은 하천 관계 법령 및 위와 같은 하천수 공동사용원칙에 입각하여 어느 하천에 대한 유수사용허가 신청이 들어올 경우 물수지분석 등을 통해 기준갈수량에서 상·하류 기득 취수량과 하천생태환경 유지를 위해 필요한 최소한의 하천유지용수를 공제한 유량 범위 내에서 허가를 하게 되는데, 취수하고자 하는 지점의 기준갈수량 이내의 물이라 하더라도 국가가 고시하는 지점에서의 기준갈수량을 기준으로 상·하류의 물 사용량, 하천유지용수 등을 고려한 물수지분석을 하여 여분이 없을 때에는 댐사용권자 등이 공급하는 물에 의존하여 허가가 이루어진다. 위와 같이 취수, 사용하고자 하는 하천유수가 댐법상 댐사용권이 설정된 물일 경우 허가신청자는 구 하천법 제34조의 규정에 따라 댐사용권자의 동의를 얻어야 하고, 구 하천법 제35조에 따라 그 손실을 보상하여야 하는데, 댐사용권자가 원고인 경우에는 한국수자원공사법 제15조 제1항 등에 의하여 이용자와 원고 사이에 용수계약의 체결이 강제되고 한국수자원공사법 제16조 제1항 및 댐법 제35조 제1항 등에 의하여 원고는 이용자로부터 용수 사용료를 징수할 수 있게 된다.
이렇듯 이 사건 각 용수계약은 하천점용허가라는 대물적 특허처분에 상응하여 체결된 것이므로, 각 취수장별 계약을 일괄하여 하나의 계약으로 파악하는 것은 이 사건 각 용수계약 및 하천법상 하천점용허가의 본질에 어긋난다 할 것이다.
다음으로 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 암사 취수장에 관한 ‘수자원 개발시설에 의한 물 사용 계약서’ 제1조에서는 “수공은 서울시가 암사수원지에서 필요로 하는 물을 공급하며, 서울시는 수공이 공급한 물의 정수량에 해당하는 물의 요금을 지급함에 있어 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다”고, 제2조에서는 “피고가 필요로 하는 물의 취수지점은 서울시 강동구 암사동 산 10번지 앞 한강에 설치된 피고의 취수장으로 한다”고, 제4조에서는 “피고의 계약대상 물량은 시설용량 1,000,000t/일 중 143,000t/일은 기득물량으로 인정하고 잔여 물량 857,000t/일을 용수대 징수 계약대상 물량으로 한다”고, 제10조에서는 “요금은 암사수원지에서 정수 생산한 물의 총량에서 기득물량 143,000t/일을 공제한 잔여 물량에 정부가 승인한 단가를 곱하여 산출한 금액을 요금으로 한다”고 각 규정되어 있는바, 이로 미루어 위 용수계약이 암사 취수장이라는 특정 취수장에서의 취수만을 전제로 한 것임은 명백한 점, 자양 취수장, 풍납 취수장 및 강북 취수장에 관한 각 용수계약의 경우 암사 취수장에 대한 위 용수계약과는 달리 자세한 계약 내용이 기재된 계약서를 사용하지 않고 피고의 청약과 원고의 승낙에 의한 방식으로 계약이 체결되었는바, 이는 원고가 제정하여 건설부장관의 승인을 받은「댐 및 하구둑 물사용규정」에 따른 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 용수계약서의 해석상 선행 암사 취수장에 대한 용수계약이나 후행 각 취수장에 대한 용수계약 모두 개별 취수장에 관하여 체결된 것으로 보일 뿐 이를 통틀어 하나의 용수계약을 체결하는 취지라고 볼 만한 근거는 없다.
그렇다면 이 사건 각 용수계약이 취수장별로 각각 별개로 이루어진 것이 아니라 전체가 하나의 계약이라고 본 원심의 판단에는 이 사건 각 용수계약의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
이를 지적하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은, 댐용수 사용료에 대한 최초의 법령상 근거가 마련된 특정다목적댐법 시행령 (1982. 3. 31. 대통령령 제10778호로 개정된 것) 제11조의2 제1항은 “다목적댐의 건설비용을 부담한 댐사용권자 또는 댐사용권설정예정자는 당해 댐의 저수량 중 일정량을 사용하고자 하는 자로부터 그가 사용하는 수량 등을 고려하여 정한 사용료를 받을 수 있다”는 취지로, 제2항은 “댐사용권자 또는 댐사용권설정예정자는 제1항의 규정에 의하여 사용료를 받고자 할 때에는 그 산출방법과 수납방법 및 수납기한 등을 정하여 미리 건설부장관의 승인을 얻어야 한다”는 취지로 각 규정하였고, 이에 따라 원고가 제정하여 건설부장관의 승인을 받은 댐 및 하구둑 물사용규정 제30조 제3항에서 “물의 요금계산은 제29조의 규정에 의하여 계량한 취수량에 제1항의 규정에 의한 단가를 곱한 금액으로 한다. 다만, 하천관리청 또는 특정다목적댐법 제36조의 규정에 의하여 댐 수탁관리자로부터 인정받은 기득사용물량이 있을 경우에는 전체 취수량에서 이를 공제한 물의 양을 취수량으로 한다”고 규정함으로써 처음으로 기득사용물량에 관한 명시적인 조항을 두었으며, 그 후 댐법 제35조 제1항 본문에서 “댐사용권자는 당해 댐의 저수를 사용하는 자로부터 사용료를 받을 수 있다”고 규정하면서도 그 단서에서 “다만, 댐건설 이전에 하천법 제33조의 규정에 의한 하천의 점용허가를 받아 하천의 물을 사용하는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하였고, 댐용수공급규정 제17조는 “당월사용량은 당월검침물량에서 전월검침물량과 기득사용물량을 뺀 나머지로 계산하는데, 여기에서 기득사용물량은 댐설치 이전에 하천법 제33조의 규정에 의거 유수점용허가를 득한 물량을 의미한다”는 취지로, 제19조 제3항은 “고객이 2 이상의 취수시설을 이용하여 댐용수를 취수 사용하는 경우 고객의 요구가 있을 시 동일 고객의 시설별 용수사용량을 통합하여 요금을 계산할 수 있다”는 취지로 각 규정하고 있다고 판시한 다음, 원고 등이 충주댐 등의 다목적댐을 건설·관리하면서 댐에 저수된 수량의 배출량을 조절하여 한강 유역 등에 일정한 물량의 유수를 공급함으로써 서울 시민들에게 안정적으로 음용수 등을 공급할 수 있게 된 것이므로, 기존 유수 물량에 근거한 기득사용물량을 초과하여 취수하는 부분에 관하여는 피고가 용수료를 지급할 의무를 부담하는 것이 댐법 등이 상정하고 있는 수익자 부담의 원칙에 부합한다고 보이는 점, 이에 따라 댐법은 각종 댐건설과 관련한 건설비용 등을 포괄하는 용수의 사용료를 당해 댐의 저수를 사용하는 수익자 등이 부담하도록 하되, 다만 댐건설 이전에 하천점용허가를 받아 취수하던 자의 기득사용물량을 무상으로 공급하도록 함으로써 수익자 부담의 원칙과 기득권자 신뢰 보호의 원칙을 조화하기 위하여 제35조 제1항 단서를 규정하는 한편, 댐용수공급규정상으로는 이용자의 요구에 기하여 이용자별로 용수사용량을 통합하여 요금을 계산하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 댐저수 사용자에 대한 용수료의 산정에 있어서는 각 취수장별 기득사용물량 공제방식이 아닌 사용자별 기득사용물량 총량 공제방식에 따르는 것이 위 법문의 규정이나 입법 취지에 부합한다고 판단하였다.
그러나 기득사용물량에 관하여 언급하고 있는 댐 및 하구둑 물사용규정 제30조 제3항, 댐법 제35조 제1항 및 댐용수공급규정 제17조 등은 사용량에서 기득사용물량을 공제한 나머지에 대해 용수료를 부과한다는 일반적인 원칙만을 밝히고 있을 뿐, 사용자별로 전체 취수장의 취수량을 합산한 물량에서 기득사용물량 총량을 공제한 것을 잔여 물량으로 인정한 후 이를 기준으로 용수 사용료를 산정하는 이른바 ‘총량 공제방식’을 정한 것이라 할 수는 없고(또한 댐 및 하구둑 물사용규정 제30조 제3항에서 정한 ‘전체 취수량’이란 해당 개별 취수장에 설치된 여러 개의 취수설비에서 취수한 취수량을 합산한다는 의미로 해석 못 할 바 아니므로, 이러한 문구를 들어 총량 공제방식의 근거 규정으로 보기는 어렵다), 댐용수공급규정 제19조 제3항에서 2 이상의 취수시설을 이용하여 댐용수를 취수 사용하는 고객의 시설별 용수사용량을 통합하여 요금을 계산할 수 있도록 한 것은 용수료 납부방식의 편의를 고려한 것일 뿐, 이용자의 요구에 원고가 반드시 따라야 할 의무가 있는 것은 아니므로 이 역시 총량 공제방식의 근거로 삼기에는 부적절하다.
오히려 댐법 제35조 제1항 단서 등에 의하면, 댐 건설 이전에 하천점용허가를 받아 사용하던 물량에 대해서는 사용료를 부과하지 않도록 하고 있는바, 취수지점별 취수량은 하천 수량 및 수질에 영향을 미치므로 하천관리청에서는 취수지점별로 하천점용허가를 하여 왔고, 전항에서 살펴본 바와 같이 댐용수계약이 하천점용허가와 밀접하게 연관되어 있다는 점을 보태어 보면, 용수료 부과 대상에서 제외되는 기득사용물량은 각 취수장별로 산정되어야 한다고 해석할 여지도 충분하다.
따라서 일련의 공법 규정상 용수료의 산정 방법은 총량 공제방식에 의함이 상당하다는 원심의 판단은 수긍할 수 없고, 결국 원심판결에는 용수료 산정 방법과 관련된 법규정의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
이 점을 지적하는 이 부분 상고이유의 주장도 이유 있다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
가. 불공정한 법률행위의 객관적 요건에 관하여
원심은 사용자별로 기득사용물량을 총량 공제하는 방식이 급부와 반대급부 사이의 불균형 여부를 판단하는 기준이 될 수 있음을 전제로, 이 사건 용수계약상의 용수료를 취수장별 공제방식과 총량 공제방식에 의하여 산출하는 각각의 경우를 비교하여 보면 연간 100억 원을 전후한 용수료의 차이가 발생하고, 여기에 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 원고의 용수 공급은 자연 도수관로인 한강을 이용한 까닭에 이 사건 용수계약이 체결된 이후 한강에 흐르는 유수에는 댐의 건설 이전부터 흐르던 물(정확하게는 기준갈수량에서 하천유지유량을 뺀 물량 중 다른 유수이용권자에게 배분되지 아니하여 피고가 취수할 수 있는 물량에 해당하는 2,196,000t의 기득사용물량을 가리킨다)과 댐의 건설로 이용가능하게 된 물 중에서 이 사건 각 용수계약에 기하여 원고가 방류한 물이 혼재되어 있었고, 피고는 산하 취수장의 취수 설비를 이용하여 이를 취수하여 온 점, 피고 산하 각 취수장 사이에서 각 취수장별 기득사용물량의 이전 내지 전환을 허용하는 것은 특정 용수이용자인 피고와 용수공급자인 원고 사이의 용수료의 수액에 변화를 가져올 뿐 피고 이외의 다른 용수이용자에 대한 관계에 있어서는 권리의 경합이나 충돌은 물론이고 용수료의 액수 등과 관련하여서도 아무런 영향을 미치지 아니하여 원고가 달성하려는 공익증진에 별다른 영향이 없는 점 등을 모아 보면, 동질의 재화(물)를 공급받으면서 단순히 용수료의 산정에 관하여 취수장별 기득사용물량의 공제방식을 정한 이 사건 용수계약으로 인하여 위와 같이 막대한 금액상의 차이가 발생한다는 것은 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는 경우라고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단 역시 그대로 수긍하기는 어렵다.
우선 원심이 전제로 하고 있는 사용자별 기득사용물량의 총량 공제방식은 받아들이기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 각 용수계약에 있어서 취수장별 공제방식에 따라 용수료를 산정하기로 한 약정 부분 자체로는 피고가 원고에게 어떠한 급부를 제공하는 내용이 될 수 없고 그에 대한 반대급부 역시 생각할 수 없으므로, 이 사건 각 용수계약에 따른 급부는 원고가 피고에게 공급하는 생·공용수이고 반대급부는 그 대가로서 피고가 원고에게 지급하는 용수료라고 봄이 상당하고, 민법 제104조에 정한 불공정한 법률행위에 해당되는지 여부는 위와 같은 급부와 반대급부 그 자체의 객관적 가치를 기준으로 현저한 불균형이 존재하는지 여부에 따라 판단하여야 하는 것이지, 급부의 상대적 가치, 즉 보다 싼 가격에 제공받을 수 있는 급부를 비싸게 제공받았는지 여부에 의하여 판단할 수는 없다.
따라서 원심으로서는 피고가 원고로부터 공급받는 용수에 대하여 객관적인 가치보다 현저히 높은 용수료를 지급하게 된 것인지 여부를 심리·판단하였어야 함에도 이와 달리 이 사건 각 용수계약의 일부 내용에 불과한 공제방식에 따른 용수료의 차이만을 비교하여 급부와 반대급부 사이의 현저한 불균형 여부를 판단하고 말았으니, 원심판결에는 불공정한 법률행위의 객관적 요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
이 점을 지적하는 이 부분 상고이유의 주장도 이유 있다.
나. 불공정한 법률행위의 주관적 요건에 관하여
원심은, 피고가 하천점용허가를 받아 취수하여 오던 기득사용물량만으로는 시민들의 용수수요에 대응할 수 없게 되어 추가로 취수장을 건설하여야 할 경우 한강관리청으로부터 선행조건으로 하천점용허가를 얻을 것을 요구받고 있고, 이는 형벌의 제재에 의하여 담보되는데, 이 사건 각 용수계약 체결 무렵 피고로서는 ‘86아시안게임’과 ‘88서울올림픽’ 개최 등과 같은 국가적인 사업수행뿐만 아니라 시민 생활수준의 향상과 도시규모의 급속한 확대로 인하여 급증하는 서울의 용수 수요에 대응하기 위하여 추가 취수장 건설이 시급하고도 긴요한 상황이었던 반면, 한강의 물수지 분석결과 기준갈수량 중 하천유지유량을 제외한 취수가능물량 전부가 피고를 비롯한 다른 유수 이용권자에게 모두 배분되어 있어서 별도의 용수공급계약을 체결하지 않고서는 하천 유수의 사용을 위한 하천점용허가가 불가능한 상황이었고, 이에 따라 한강관리청이 피고에 대하여 추가로 취수할 유수 확보를 위하여 원고와 사이에 용수공급계약을 체결하여야만 위 취수장에 관한 하천점용허가가 가능하다고 통지한 사실, 피고가 그 요구대로 원고와 사이에 1988. 12. 30. 암사 취수장에 관한 용수공급계약을 체결하자 비로소 한강관리청이 피고에 대하여 그에 관한 하천점용허가를 한 사실을 인정한 다음, 용수료의 산정을 취수장별 공제방식에 의하기로 한 이 사건 용수계약은 형벌의 제재에 의하여 뒷받침되는 하천점용허가를 받기 위하여 사실상 강요된 것이고, 서울 시민의 생존배려에 불가결한 용수공급을 위하여 불가피한 조치였다고 할 것이므로, 이는 당시 피고의 궁박한 사정을 기반으로 체결된 것이라고 봄이 상당하다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단도 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고가 암사 취수장에 대한 하천점용허가를 신청하자 당시 건설부교통부 산하 서울국토지방관리청이 1985. 2. 5. 충주댐과 관련된 용수계약의 체결 없이는 하천점용허가가 불가능하다는 통보를 하였고, 또한 건설부장관도 역시 위 하천점용허가와 관련하여 수회에 걸쳐 원고와 용수계약을 체결하여야 한다고 통보를 하였는데, 피고가 위 각 통보를 받고도 3년이 넘도록 원고 또는 한강관리청과 사이에 계약체결 여부 및 용수료 산정 단가에 관해 계속 이의를 제기하는 등으로 말미암아 계약체결이 지연되다가 장시간의 논의를 거쳐 이 사건 각 용수계약이 체결된 점, 피고가 1988. 12. 30. 원고와 암사 취수장에 대한 용수계약을 체결하고 1989. 1. 20. 하천관리청으로부터 암사 취수장에 대한 하천점용허가를 받은 후에는 이 사건 각 용수계약을 유지할 정도의 급박하고도 절실한 사정이 있었다고 할 수 없음에도 그 후 2003년까지 이 사건 각 용수계약의 갱신을 거절하지 않고 그에 따른 용수료를 원고에게 지급하였던 점, 피고의 주장과 같이 추가로 취수장을 건설하여야 할 경우 하천점용허가를 얻을 것이 형벌의 제재에 의하여 강제된다 하더라도 그것은 공익상의 필요에 의해 규정된 법규를 준수함에 있어 자신의 이익과 상반되는 결과를 감수하는 것을 의미하는 것이지 형벌의 제재가 강요라거나 궁박한 상태라고 할 수 없다는 점, 무엇보다도 국내 최대 지방자치단체인 피고가 원고로부터 강요당하여 궁박한 상황에서 어쩔 수 없이 이 사건 각 용수계약을 체결하였다고는 쉽사리 인정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 각 용수계약 체결 당시 궁박한 상태에 있었다고 단정하기는 어렵다 할 것이다.
뿐만 아니라, 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데 그 목적이 있는바, 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 위와 같은 피해 당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정 법률행위는 성립하지 않는다 할 것인데( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000다54406, 54413 판결 참조), 원심은 이 사건 각 용수계약 체결 당시 원고에게 피고의 궁박 상태를 이용하여 폭리를 취하려는 악의가 있었는지에 대하여 아무런 판단을 하지 않고 있다.
그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 용수계약은 급부와 반대급부가 현저히 불균형한 경우라고 할 수 없고, 피고가 궁박한 사정에 있지도 않았다고 한다면, 이를 전제로 하는 원고의 폭리의사는 인정되기 어려울 것으로 보이고, 또한 수자원의 종합 개발·관리, 생활용수의 원활한 공급과 수질개선 등을 통한 국민생활의 향상 및 공공복리의 증진을 목적으로 설립된 공법인인 원고로서는 법령이 정하는 바에 따라 적법하게 이 사건 각 용수계약을 체결하고 용수료를 산정하여 피고에게 부과하였던 것으로 보일 뿐 이와 달리 원고에게 국내 최대 지방자치단체인 피고를 상대로 과다한 용수료를 부과하여 폭리를 취하려는 의도가 있었다고 선뜻 인정하기는 어려울 것으로 보인다.
그럼에도 원심은 이 사건 각 용수계약 중 원고 주장의 취수장별 공제방식에 의한 용수료 산정에 관한 약정 부분은 불공정한 법률행위로서 무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 불공정한 법률행위의 주관적 요건에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
이 점을 지적하는 이 부분 상고이유의 주장도 이유 있다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 범행을 교사하였다는 내용의 정범의 진술이 경찰, 검찰 및 법정에서마다 불일치하여 일관성이 없고 또 그 일부 진술이 다른 증인의 증언과도 상반된다면 이를 쉽사리 믿기 어려울 뿐더러 동인의 진술이 신빙성이 없어 믿을 수 없는 이상 그로부터 들어서 안다는 증인들의 증언이나 동인의 수사기관에서의 진술 역시 믿기 어렵다.

주문
검사의 항소를 기각한다.

이유
검사의 항소이유 요지는, 원심은 공소사실에 부합되는 공소외 1의 진술은 신빙성이 없다하여 배척하고서 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하였는바,
1. 공소외 1은 경찰이래 2심 공판정에 이르기까지 피고인이 동녀에게 공소외 2를 살해하도록 교사하였다는 점에 대하여 시종일관 진술하고 있고, 다만 피고인의 가담경위, 정도등에 대하여 다소 전후차이가 나는 진술을 하고 있을 뿐인바, 만일 피고인이 이 사건 범행에 전연 관련된 바가 없다면 동녀가 자기의 남편을 살해하면서까지 피고인을 억지로 끌고들어갈 하등의 이유가 없고,
2. 본건 범행이 치정관계에서 발생된 것이므로 간통 당사자 상호간에 공모의 가능성이 농후하여 두남녀의 행락비용을 공소외 1이 거의 전담한 사실 및 피고인이 공소외 1로부터 10만 원 가까운 돈을 차용하였던 점을 보면, 피고인은 당시 용전에 궁한 상태임이 추측되는 바, 호남비료의 사무원으로 재직중이던 공소외 2가 사망하면 그 퇴직금으로 두남녀의 행락비용에 충당할 수 있는 점으로 미루어 보아서도 피고인이 범행에 가담할 동기가 뚜렷하고,
3. 그 살해방법에 있어서도 가장 지능적이고, 계획적인 것으로서 무식한 여자인 공소외 1의 단독범행으로는 보기어려운 점이 있으며,
4. 공소외 1이 범행후에도 피고인과 만나 정교를 가진바 있고, 서신연락을 한바도 있는바, 만일 피고인이 범행에 가담한 사실이 없다면 범행 후 두남녀가 연락을 계속할리 만무한 것이고,
5. 피고인이 간통죄로서는 법적으로 과할수 있는 최고형인 징역 3년을 선고받고도 항소권포기를 하여 형을 확정시킨점등 제반사정을 고려하면, 공소외 1의 진술은 신빙성이 있다할 것이고, 따라서 공소외 1의 진술에 의하여 피고인에 대한 공소범죄 사실을 능히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심이 공소외 1의 진술을 배척하고서 무죄의 선고를 하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이다.
그러므로 살피건대, 기록에 의하여 이 사건 공소범죄사실을 뒷받침할 수 있는 증거자료를 살펴보면, 공소외 1의 경찰 및 검찰에서의 진술
공소외 1에 대한 살인 및 간통죄와 피고인에 대한 간통죄의 공판기록( 광주지방법원 66고4999호)중 제1, 2심 법정에서의 공소외 1의 진술, 그리고 전문증거인 공소외 3, 4의 원심법정에서의 진술과 수사기관에서의 진술을 들 수 있겠는데 한편, 피고인은 시종 범행사실을 부인하고 있고, 공소외 1은 위 사건으로 무기징역형을 선고받고 대전교도소에서 복역중 1968.11.14. 사망(공판기록 제74장)하여 증인조사가 불능인 바, 공소외 1의 수사기관이래 위 사건 제1, 2심 법정에서의 진술이 신빙성이 있는지의 점에 관하여 내용을 검토하여 보면, 동인은 경찰이래 검찰 제2회 피의자신문시까지는 피고인의 교사에 의하여 동녀가 남편인 공소외 2를 수면제를 복용시켜 살해한 것이라는 취지의 진술을 하였다가 검찰 제3회 피의자신문시에는 위 진술내용과는 달리 술에 취하여 물을 찾는 공소외 2에게 피고인이 수면제를 용해하여 마시게 하였다고 진술하고 있어 공소외 2를 살해한 것은 피고인의 단독범행인양 진술을 하였고, 그 사건 제1, 2심 공판정에서는 다시 진술을 번복하여 피고인의 지시에 의하여 전시와 같은 방법으로 동인을 살해한 것이라 진술하고 있을 뿐만 아니라 수면제의 구입경위에 대하여도 동녀가 단독으로 구입하였다고 하는가하면 피고인과 공동으로 구입하였다고 진술하기도 하고 혹은 일부는 동녀가 광주에서 구입하고 일부는 피고인이 부산에서 구입하였다고 하면서 가져온 것이라 진술하고 있어 일관성이 없고 또한 공소외 1은 검찰 제3회 피의자신문시부터는 공소외 2의 살해현장에 피고인이 있었다는 진술을 하고 있으나 위 사건(광주지방법원 67형제4999호) 제1심증인 공소외 5의 증언(위 사건 공판기록 제103장)에 의하면 피고인은 사건당일밤 그의 누나와 함께 범행장소와는 관계없는 관덕정근처에서 통금사이렌이 울릴때까지 놀고 있었던 사실이 인정되어 공소외 1의 진술과는 상반되는 점등에 비추어 보면, 비록 공소외 2를 살해한 방법이 지능적이고 범행후 피고인과 공소외 1사이에 연락이 있었으며 피고인이 항소권포기를 한바 있다할지라도 공소외 1의 수사기관 이래의 진술을 쉽사리 믿기는 어렵다 하겠고, 공소외 1의 진술이 신빙성이 없어 취신할 수 없는 이상 동녀에게서 전문하였다는 원심증인 공소외 3, 4의 각 증언과 공소외 4의 수사기관에서의 진술도 역시 믿기 어렵다 할 것이며 달리 이 사건 공소범죄사실을 뒷받침할만한 증거가 없은즉 같은 견해로 피고인에 대하여 무죄의 선고를 한 원심의 조처는 정당하다 할 것이고 이를 허물하는 바 논지는 이유없다.
따라서 검사의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 불법행위를 이유로 배상하여야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하므로, 불법행위로 인하여 피해자가 제3자에 대하여 채무를 부담하게 된 경우 채권자가 채무자에게 그 채무액 상당의 손해배상을 구하기 위해서는 채무의 부담이 현실적·확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것이어야 하고, 현실적으로 손해가 발생하였는지는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 갑이 소유하던 구분건물의 대지지분이 등기공무원의 과실로 실제 지분보다 많은 지분으로 등기부에 잘못 기재되어 있는 상태에서 을이 부동산임의경매절차를 통해 위 구분건물을 낙찰받아 소유권이전등기를 마친 다음 이를 다시 병 주식회사에 매도하여 병 회사 명의의 소유권이전등기가 이루어졌는데, 그 후 병 회사가 을에게 ‘구분건물의 대지지분이 등기부 기재와 다르므로 등기부 기재대로 부족지분을 취득하여 이전해 달라’는 취지의 내용증명을 보내자, 을이 등기공무원의 과실로 구분건물의 대지지분이 잘못 기재되는 바람에 실제 취득하지 못한 부족지분에 상응하는 만큼 매매대금을 과다 지급하는 손해를 입었다며 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 국가 소속 등기공무원의 과실로 등기부에 대지지분이 잘못 기재되는 바람에 을이 실제로 취득하지 못한 부족지분에 상응하는 만큼 매매대금을 과다 지급하였지만, 이후 병 회사에 등기부 기재대로 대지지분이 존재하는 것을 전제로 구분건물을 매도하고 자신이 지급한 매수대금 이상의 매매대금을 수령한 이상, 최종매수인인 병 회사가 국가의 불법행위로 매매대금이 초과 지급된 현실적인 손해를 입었다고 보아야 하고, 중간매도인인 을은 병 회사로부터 담보책임을 추궁당해 손해배상금을 지급하였거나 병 회사에 대하여 손해배상의 지급을 명하는 판결을 받는 등으로 병 회사에 대해 현실적·확정적으로 실제 변제하여야 할 성질의 채무를 부담하는 등 특별한 사정이 없는 한 위와 같이 매매대금을 과다 지급하였다거나 병 회사로부터 부족지분의 이전을 요구받았다는 사정만으로 현실적으로 손해를 입었다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 국가의 손해배상책임을 인정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 불법행위를 이유로 배상하여야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하므로, 불법행위로 인하여 피해자가 제3자에 대하여 채무를 부담하게 된 경우 채권자가 채무자에게 그 채무액 상당의 손해배상을 구하기 위해서는 채무의 부담이 현실적·확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것이어야 하고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다29948 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다65604 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
가. 1980년경 인천 남구 (주소 생략) 대 708.1㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 지상에 지하 2층, 지상 4층의 집합건물이 신축되었다.
나. 위 집합건물 중 402호(이하 ‘이 사건 402호’라고 한다)의 등기부에는 1986. 11. 14. 표제부 중 대지권의 목적인 토지의 표시 부분에 ‘인천 남구 (주소 생략) 대 708.1㎡’, 대지권의 표시 부분에 ‘소유권 708.1분의 65.8’이 각 등기되었는데, 그중 위 대지권의 표시 부분이 1991. 1. 17. 착오발견을 이유로 말소되었다.
다. 소외 1, 소외 2는 1984. 5. 4. 소외 3으로부터 이 사건 토지 중 각 65.8/1,416.2(= 32.9/708.1) 지분을 취득하였고, 소외 1은 1991. 1. 17. 이 사건 402호에 대해 소유권이전등기를 마쳤다.
라. 원심공동피고 소외 4는 1991. 4. 16. 소외 1로부터 이 사건 402호 및 이 사건 토지 중 32.9/708.1 지분을 매수한 다음 1991. 5. 17. 각 소유권이전등기를 마쳤다.
마. 이 사건 토지 중 상당한 지분이 위 집합건물의 대지권으로 등기되었지만, 소외 1, 소외 2가 소유하고 있던 위 각 32.9/708.1 지분에 관하여는 대지권 등기가 이루어지지 않았다.
바. 1999. 6. 14. 이 사건 402호에 관한 등기부가 전산이기 되면서 등기공무원의 잘못으로 대지권의 표시 부분에 ‘소유권대지권 708.1분의 65.8’로 등기가 마쳐졌다.
사. 이 사건 402호에 대하여 인천지방법원 2013타경19109호로 부동산임의경매절차가 진행되었는데, 이 사건 402호의 대지지분이 등기부 기재와 같이 65.8/708.1 지분인 것을 전제로 감정평가가 이루어졌다. 원고는 1억 5,100만 원에 이 사건 402호를 낙찰받아 2014. 2. 14. 소유권이전등기를 마쳤다.
아. 원고는 2014. 4. 2. 주식회사 엠비에프앤씨(이하 ‘엠비에프앤씨’라고 한다)에 이 사건 402호를 1억 6,000만 원에 매도한 다음 2014. 6. 11. 엠비에프앤씨 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
자. 엠비에프앤씨는 2014. 8. 11. 원고에게 ‘이 사건 402호의 대지지분이 등기부 기재와 다르므로, 원고가 등기부 기재대로 부족지분을 취득하여 엠비에프앤씨에 이전해 줄 것을 요청한다’라는 취지의 내용증명을 보냈다.
3. 가. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 임의경매절차를 통해 이 사건 402호의 대지지분으로 32.9/708.1 지분만을 취득할 수 있었음에도 피고 소속 등기공무원의 과실로 등기부에 이 사건 402호의 대지지분이 65.8/708.1로 잘못 기재되는 바람에 실제로 취득하지 못한 부족지분에 상응하는 만큼의 매매대금을 과다 지급하였지만, 이후 엠비에프앤씨에 65.8/708.1의 대지지분이 존재하는 것을 전제로 이 사건 402호를 매도하고 자신이 지급한 매수대금 이상의 매매대금을 수령한 이상, 최종매수인인 엠비에프앤씨가 피고의 위와 같은 불법행위로 인하여 매매대금이 초과 지급된 현실적인 손해를 입었다고 보아야 하고, 중간매도인인 원고는 엠비에프앤씨로부터 담보책임을 추궁당해 손해배상금을 지급하였거나, 엠비에프앤씨에 대하여 손해배상의 지급을 명하는 판결을 받는 등으로 엠비에프앤씨에 대하여 현실적·확정적으로 실제 변제하여야 할 성질의 채무를 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 위와 같이 매매대금을 과다 지급하였다거나 엠비에프앤씨로부터 부족지분의 이전을 요구받았다는 사정만으로 현실적으로 손해를 입었다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 피고에 대한 불법행위에 기한 손해배상청구는 인용될 수 없다.
나. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유로, 원고가 피고의 불법행위로 이 사건 402호를 취득하는 과정에서 실제로 취득하지 못한 부족지분에 상응하는 만큼의 매매대금을 과다 지급함에 따라 현실적인 손해를 입었다고 판단하여 원고의 피고에 대한 불법행위에 기한 손해배상청구를 일부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판단에는 불법행위에 있어서 손해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로서 공공용으로 사용하기로 결정한 경우 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산으로 된다.

나. 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로는 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 판단할 것이 아니라, 그 토지에 대하여 법규 또는 행정처분에 의한 도로지정행위가 있었는지, 또는 그 토지가 사실상 도로로서 사용되고 있었는지 여부에 나아가 심리하여 본 후 그 토지가 취득시효의 대상이 되지 않는 행정재산에 해당하는지 여부를 판단하였어야 한다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결 중 피고 대한민국에 대한 별지 제1목록 기재의 각 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 피고 대한민국에 대한 나머지 상고 및 피고 성북구에 대한 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 별지 제2목록 기재의 각 토지에 관하여
이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이, 거시증거에 의하여 별지 제2목록 기재의 각 토지는 지목이 하천 또는 구거로서 모두 공공용의 행정재산으로 결정, 구분된 사실을 인정하고, 위 토지들은 공용폐지가 되지 않는 한 취득시효의 대상이 될 수 없다고 보았음은 정당한 것으로 수긍이 간다.
그리고 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관이 없으나 적법한 의사표시가 있어야 하고, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되지 않고 있다는 사실만으로 용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없으며, 원래의 행정재산이 공용폐지되어 취득시효의 대상이 된다는 사실에 대한 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있는 것인바(당원 1994.3.22. 선고 93다56220 판결; 1994.9.13. 선고 94다12579 판결 등 참조), 같은 취지의 원심은 정당하며, 또한 기록을 검토하여 보면 원심이 위 토지들에 관하여 피고들의 명시적 또는 묵시적 용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 조치도 정당하다.
또한 소론이 들고 있는 준비서면에서 피고들이 주장한 바는 위 각 토지의 일부가 현재 사실상 공물로서의 용도에 사용되고 있지 않는다는 것일 뿐 사실상 공용폐지가 되었다는 취지가 아니므로, 위 각 토지가 사실상 공용폐지된 토지라는 사실에 대하여 재판상 자백이 성립하였다고 볼 수 없다.
따라서 위 각 토지에 관하여는 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 별지 제1목록 기재의 토지에 관하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 별지 제1목록 기재의 각 토지에 대하여도 거시증거에 의하여 위 각 토지가 지목이 도로로서 공공용의 행정재산으로 결정, 구분된 사실을 인정할 수 있다면서 위 각 토지도 공용폐지가 되지 않는 한 취득시효의 대상이 될 수 없다고 판단하였다.
나. 그러나. 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로서 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정 재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산으로 되는 것인바(당원 1994.9.13. 선고 94다12579 판결; 1995.2.24.선고 94다18195 판결 등 참조) 이 사건 기록에 의하면, 위 각 토지는 1954.12.30. 지목을 도로로 하여 지적공부에 등록되었지만, 위 각 토지에 도로를 설치하기로 하는 법령상의 지정행위나 행정처분이 있었다는 아무런 자료가 없고, 또한 위 각 토지가 사실상 도로로서 행정재산으로 사용되고 있었다고 볼 자료도 없으며, 한편 갑 제2호증의 4, 5, 6의 기재에 의하면, 위 토지들에 관하여 1975.2.5. 소유자는 국으로, 관리청은 국세청으로 하여 소유권보존등기가 경료된 사실이 인정되는데, 구 국유재산법(1976.12.31. 법률 제2950호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조에 의하면 국유재산은 행정재산과 보통재산으로, 보통재산은 다시 보존재산과 잡종재산으로 나누고 있고, 제9조에서 행정재산은 정부조직법에 의하여 설치된 행정기관의 장, 국회의장과 대법원장 기타 법률에 의하여 설치되는 이에 준하는 중앙기관의 장이 그 소관에 속하는 재산을 관리한다고 규정하고 있고, 제10조에서는 보통재산(주식을 제외한다)은 국세청장이 관리 또는 처분한다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위 각 토지는 위 보존등기 당시 구 국유재산법상 보통재산 중 잡종재산으로 분류되어 관리된 것이 아닌가 하는 의심이 들지 않을 수 없다.
따라서 원심으로서는 위 각 토지의 지목이 도로이고 국유재산 대장에 등재되어 있다는 사정만으로는 바로 위 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 판단할 것이 아니라, 원고가 위 토지들의 일부에 대하여 점유를 개시할 당시 위 토지들에 대하여 법규 또는 행정처분에 의한 도로지정행위가 있었는지, 또는 위 토지들이 사실상 도로로서 사용되고 있었는지 여부에 나아가 심리하여 본 후 위 토지들이 취득시효의 대상이 되지 않는 행정재산에 해당하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다. 다만 위 갑 제2호증의 4의 기재에 의하면, 위 토지 중 별지 제1목록 1번 기재의 토지에 대하여는 1986.1.4. 관리청이 내무부로 변경된 사실이 인정되어, 위 1번 토지는 행정재산으로 되었을 가능성이 있는데, 이 때 위 1번 토지를 도로로 지정하는 행정처분이 있었는지, 위 1번 토지 중 원고가 점유하고 있는 부분까지 도로로 지정하였는지 여부에 대하여도 심리하여 보아야 할 것이다.
다. 따라서 원심판결 중 별지 제1목록 토지에 관한 부분에는 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고 대한민국에 대한 별지 제1목록 기재의 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고 대한민국에 대한 나머지 상고 및 피고 성북구에 대한 상고를 기각하고, 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 항공조종 교육중이던 비행기가 추락한 원인은 불명이고 교관조종사가 조종봉을 잘못 삽입한 것이 조종간 돌변탈각의 원인이 되어 동 비행기가 추락한 것이 아닌가 하는 의심이 있으나 확증이 없으므로 동 추락사고가 교관조종사의 과실에 기인하여 발생하였다고 할 수 없다.

주문
원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
원고들의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고등은 육군소위 망 소외 1은 경남 사천소재 육군 항공학교에 입교하여 항고조종 교육을 받고 있던 중 1965.7.20. 08:50경 최초의 상승 및 상승 선회 비행교육을 받기 위하여 동 학교 소속 교육비행기의 전방석에 탑승하고 동학교 교관조종사 소외 대위 소외 2가 동 비행기의 후방석에 탑승하고 교관조종사의 조종으로 동학교의 주 활주로를 이륙하였는데 이륙 약 10분만에 위 비행기는 고도 약 30미터 지점에서 갑작스런 상승으로 인한 좌측 익단 실속으로 말미암아 추락 전소되고 탑승한 위 두 사람은 모두 사망하였는바, 위 사고는 동 비행기를 조종하고 있던 교관조종사 소외 2 대위가 이륙 전 기체내부의 제반 주요부분에 대한 정비완전 여부를 점검치 못하고 세밀한 검사와 주의를 다하지 못한 과실로 동 교관조종사의 조종간이 탈각됨으로써 발생한 것이니 피고는 위 사고로 사망한 소외 망 김시흥과 동 망인의 부모인 원고들에 대하여 국가배상법의 정하는 바에 따라 위 사망으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다. 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2(각공문), 동 호증의 3(사고보고서), 동 제3호증(사망진단서)의 각 기재와 당심증인 소외 3의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 망 소외 1 소위는 경남 사천소재 육군 항공학교에서 피교육자로 교육을 받고 있던 중 1965.7.20. 08:50경 C공역에서 상승 및 상승선회 교육을 받기 위하여 교관조종사 소외 2 대위와 위 학교 소속 O-1A형 52-1584 비행기에 동승하고 동학교 비행장 활주로 북단에서 이륙 하던중 고도 약 30미터에서 좌측익단 실속으로 추락되어 비행기는 전소되고 탑승한 위 두 사람도 모두 사망한 사실, 위 사고 비행기의 비행목적은 생도조종사인 망 소외 1의 상승 및 상승선회의 실습을 위한 것이로서 동 망인에게는 첫 비행실습이었으며 교관조종사인 망 소외 2 대위는 동교 비행학과 교관으로서 비행시간 2,316시간 25분의 노련한 조종사이었으며 위 교육과정에서는 후방석에 탑승한 교관조종사가 직접 비행기를 조종하여 이륙 상승 및 상승선회를 하면 후방조종간과 동일하게 움직이는 전방 조종간의 움직임을 통하여 학생조종사는 실습교육을 받게 되어 있어 사고 당시 사고비행기는 교관조종사인 소외 2 대위가 조종하였던 사실 본건 사고는 이륙 후 10 내지 15초 사이에 고도 약 30미터에서 비행기가 갑작스럽게 상승함으로써 좌측익단 실속을 일으켜 그대로 추락하여 발생하였는데 일반적으로 익단 실속은 급격한 상승각도로 비행할 때 일어나는 현상인바 이와 같은 유형의 사고는 대체로 (1) 교관조종사가 교관 조종용 조종간에 조종봉을 삽입할 때 완전히 삽입하지 못하여서 고착되지 않은 경우에 비행도중 조종간이 탈각되어 조종간 제어가 되지 않아 급격한 상승각도로 상승하게 될 때(비행기가 상승할 때는 많은 부력을 얻고 있으므로 조종간이 뒤로 재켜지는데 이때 조종간을 앞쪽으로 밀어 적절히 제어하지 않으면 비행기의 상승각도가 커진다) (2) 비행기 날개에 붙어 부력을 조정하는 후랩(부익)과 조종간을 연결하는 강철줄이 끊어져서 조종간으로 후랩을 조작 못하면 상승시의 바람의 압력으로 후랩이 극도의 부력을 일으켜 급상승하게 될 때, (3) 조종사가 고의 또는 과실로 조종간을 갑자기 당겨서 급상승하게 될 때 등 경우에 일어나게 되는 것인바, 본건 사고발생 후 사고조사단의 조사결과로는 사고비행기의 정비불량은 없었으며 전시 후랩과 조종간을 연결하는 쇠줄은 규정대로 적시에 교체되었던 것으로 판명되었으나 사고비행기가 전소되어 사고원인을 규명하지 못하였고 다만 비행기의 추락을 목격한 사람의 전언에 의한 사고형태(익단 실속)에 비추어 위 비행학교의 역대 교관들의 의견에 의하면 조종간의 돌변탈각으로 인하여 발생한 사고가 아닌가 하고 사고원인을 추정하고 있는 사실, 일반적으로 비행기 조종사는 이륙전에 비행기의 중요한 계기 및 제반기능에 대하여 점검을 한 후 시동하는 것이 관례이며 조종간 탈각의 사고가 발생하면 유능하고 경험있는 조종사는 즉시 생도조종사의 조종간을 이용하던가 지시하는 등 긴급조치를 취하여 비행기를 안정시킬 수 있는 시간적 여유가 있으나 노련한 조종사라도 때로는 돌발적인 사고에 당황하여 응분의 조치를 취하지 못하는 경우도 있으며 최초의 비행을 하는 자는 일반적으로 흥분되어 예기치 못하는 실수를 범하는 경우도 없지 않는 사실을 각 인정할 수 있고 본건 사고가 교관조종사의 과실로 일어난 것이라는 말을 들었다는 취지의 원심증인 박지배의 증언은 위에든 증거 등에 비추어 믿지 아니하며 달리 위 인정을 뒤집을 증거는 없다. 그렇다면 본건 사고는 사고의 유형과 비행목적에 비추어 위 교관조종사가 조종봉을 잘못 삽입한 것이 조종간 돌변탈각의 원인이 되어 사고를 일으킨 것이 아닌가 하는 의심이 없지 않고 또 그와 같은 경우가 본건 사고가 원인으로서 가장 개연성이 많다 하더라도 이는 어디까지나 추측에 지나지 않고 오히려 교관조종사의 조종간 탈각이 사고의 원인이었다면 2,000시간 이상의 비행경험을 가진 조종교관인 소외 2 대위가 의당 사후 조치를 취할 수 있었을 것인데 자기 생명의 위험이 직결된 상황에서 그대로 추락된 것에 비추어 보면 본건 사고는 동 교관조종사로서는 제어할 수 없는 어떤 요인에 기인한 사고일 개연성이 더 짙다고도 볼 수 있어(이와 같은 사고요인으로서 전시한 후랩을 연결한 쇠줄이 원인불명으로 절단되었다던가 극단적인 경우에는 최초의 비행으로 인한 생도조종사의 돌발적인 정신적 충격으로 인한 조종간의 조작등 여러 가지 경우를 생각할 수 있다) 결국 본건 사고가 교관조종사 소외 2 대위의 과실로 인한 조종간의 탈각으로 발생한 것이라는 원고들의 주장은 이를 긍인할 수 있는 증거가 없음에 돌아간다 할 것이다. 따라서 소외 2 대위의 과실이 있음을 전제로 한 원고들의 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단을 할 필요 없이 이유 없다 할 것이다. 과연 그렇다면 원고들의 본소 청구는 이유 없어 기각할 것인바 이와 결론을 달리하여 원고들의 청구를 인용한 원판결은 부당하여 피고의 항소는 이유 있다 할 것이므로 민사소송법 제386조 , 제96조 , 제89조 , 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 이사건 사고당시 운전사로 취업하지않고 있던 원고 1이 운전사면허시험에 합격하였다는 사실만으로는 장차 운전사로 취업할 개연성을 인정하게에 부족하므로 달리 수익이 있었다는 입증이 없는한 농촌일용노동수입을 기준으로 손해배상을 청구할 수 밖에 없다.

나. 원고는 이사건 사고후 3년간 군복무를 마친 24세부터의 수익상실금의 배상을 구하므로 그에 가장 근접한 이건 변론종결당시의 농촌일용노동임금을 기준으로 하여야 할 것이다.

주문
원판결 주문 제1항중 원고 1에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고 1에게 돈 1,100,000원 및 이에 대한 1972.8.1.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
원고들의 항소와 피고의 원고 1을 제외한 나머지 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
원고 1과 피고사이에 생긴 소송비용은 1, 2심 모두 7분하여 그 1은 피고, 나머지는 원고 1의 각 부담으로 한다.
나머지 원고들의 항소비용과 피고의 동 원고들에 대한 항소비용은 각 항소인의 부담으로 한다.
위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제3 내지 7호증의 각 기재내용에 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 일부증언 및 변론의 전취지를 합쳐보면, 피고회사소속 (차량번호 생략) 화물자동차 운전수인 소외 2는 1972.7.31. 경북 봉화군 춘양면 애당2리에 있는 산판현장과 춘양역사이에 위 자동차를 운전하여 소나무원목을 운반하게 되었는데 그날 12:00경 위 춘양역에서 다른차의 조수로 종사한 바 있어 평소 알고지내는 피해자 원고 1을 만나 마침 그 차의 조수가 병이나 나오지 못했으니 놀기겸해 위 산판까지 동행하자고 권유하여 이를 승낙한 위 원고를 동 차의 조수석에 태우고, 위 산판현장에 도착한 후, 그날 18:00경 위 차에 원목을 적재한 후 다시 춘양역을 향하여 출발하게 되었는 바, 동 차의 적재량은 5입방미터임에도 불구하고 약 1입방미터를 초과한 약 6입방미터의 원목을 적재하였을 뿐만 아니라 동소는 협소한 산길이고, 약 30도 가량 하경사진 지점이므로 이러한 경우 위 자동차를 운전하는 자로서는 사전에 자동차의 이상유무를 점검하고, 원목의 중량을 감내할 수 있는지의 여부를 확인하는등 불의의 사고를 미연에 방지할 주의의무가 있음에도 불구하고 만연히 무사하리라 쉽게 믿은 나머지 그대로 출발하였다가 약 7미터가량 운행중 원목의 중량으로 동 차의 악셀사후드가 부러진 것을 알고 당황한 나머지 제동조치를 취하였으나 그것조차 작동하지 않게 되자 동 차를 좌측바위에 충돌케하고 그로 인하여 동 차가 우측으로 전복하자 조수석에 타고있던 원고 1이 뛰어내리다가 원목에 치여 약3개월간 치료를 요하는 우측치골골절상을 입게한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 그의 피용자인 소외 2가 이건 사고로 인하여 원고들에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다할 것이다.
피고는 동 차의 고장은 원고 1이 멋대로 기계를 만진 탓이고, 동인의 상해는 소외 2의 만류에도 불구하고 뛰어내리다가 입은 것으로서 이건 사고는 오로지 동 원고자신의 과실에 기인한 것이라고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없으며, 다만 동 원고로서는 앞서본 바와 같이 소외 2와 함께 위 사고차량에 호의적으로 동승한 자로서 소외 2의 운행에 협력하여 사고를 방지하여야 할 것이고, 동 원고가 소외 2의 만류에도 불구하고 뛰어내린 과실도 이건 사고에 경합되었다 할 것이므로 동 원고의 손해액을 산정함에 있어 이를 침작하기로 한다.
그러므로 나아가 원고 1의 재산적손해에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제8호증의 1,2의 각 기재내용에 원심의 감정인 소외 3의 감정결과를 합쳐보면, 위 원고는 1953.11.18.생의 건강한 남자로서 이건 사고가 없었더라면 3년간의 군복무를 마친 24세로 부터 우리의 경험칙상 인정되는 55세까지 31년간 372개월 가동할 수 있고, 이건 변론종결당시에 근접한 1975.6. 현재 성인남자가 받을 수 있는 농촌일용노동임금액 1일 돈 1,507원씩, 1개월에 25일간 종사하여 월평균 돈 37,675원의 순수익을 얻을 수 있었다 할 것인데 위 원고는 이건 사고로 노동능력이 22%감퇴하였으므로 노동능력감퇴율에 따른 상실수익을 계산하면 위 원고는 월평균 8,288원(37,675x22/100)의 순수익을 상실하였다 할 것이고, 이건 불법행위시를 기준으로 하여 24세시부터 55세까지 31년간 매월 계속되는 위 손해를 일시에 청구하므로 연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 의하여 그 현가를 산출하면 돈 1,587,836원 {8,288x(248.21081490-56.62817439)} 이 위 원고의 재산적 손해라 할 것이나, 앞서 본바와 같이 원고의 과실도 이건 손해발생에 경합되었다 할 것이므로 이를 참작하면 위 원고의 재산적손해는 돈 1,000,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.
그런데 원고 소송대리인은, 원고 1은 이건 사고당시 1종운전수면허시험에 합격하여 있었으므로 장차 대형화물자동차운전수로서 취업할 것이므로 그 운전수로서의 수익상실금의 배상을 구하고 있으나 이건 사고당시 위 원고가 운전수로서 취업하고 있지 아니하였음은 자인하고 있는 바이고, 운전수면허시험에 합격하였다는 사실만으로는 장차 운전수로 취업할 개연성을 인정할만한 자료로는 미흡하고, 사고당시 아무런 수입이 없었던 자는 최소한의 수입인 농촌노동수입을 기준으로 손해배상을 청구할 수 밖에 없는 것이라 할 것이므로 위 주장은 이유없고, 피고 소송대리인은 위 원고의 상실수익의 기준을 이건 사고당시의 농촌일용노동임금으로 삼아야 한다고 주장하나 위 원고는 이건 사고후 3년간의 군복무를 마친 24세시부터의 수익상실금의 배상을 구하고 있으므로 그에 가장 근접한 이건 변론종결당시의 농촌일용노동임금을 기준으로 하여야 할 것이므로 위 주장 또한 이유없다.
다음 위자료청구에 대하여 살피건대, 앞서본 갑 제1호증이 기재내용에 의하면, 원고 2, 3은 원고 우병하의 부모, 원고 4는 조모, 원고 5, 6, 7, 8은 각 동생들인 사실을 인정할 수 있고, 원고 1의 이건 상해로 인하여 본인은 물론 나머지 원고들도 심한 정신적고통을 받았으리라는 것은 우리의 경험칙상 쉽게 이를 인정할 수 있는 바이므로 피고는 이를 금전으로서 위자할 의무가 있다할 것인바, 원고들의 나이, 가족관계, 이건 사고의 경위, 상해정도, 재산정도, 재산정도 기타 이건 변론에 나타난 여러 가지 사정을 두루 종합하면, 원고 1에게 돈 100,000원, 원고 2, 3에게 각 돈 50,000원, 나머지 원고들에게 각 돈 20,000원씩으로 정함이 상당하다할 것이다.
그렇다면 피고는 원고 1에게 앞서 인정한 재산적손해와 위자료 합계 돈 1,100,000원을 원고 2, 3에게 위자료 각 돈 50,000원, 원고 4, 5, 6, 7, 8에게 각 돈 20,000원씩과 이에 대한 이 사고발생 익일인 1972.8.1.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다할 것이므로 원고들의 이건 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지청구는 이유없어 기각하여야 할 것인바, 원판결은 원고 1의 청구부분에 대하여 일부 이와 결론을 달리하여 부당하고, 그 부분에 대한 피고의 항소는 이유있어 원판결중 원고 1에 대한 부분을 변경하고, 원판결중 나머지 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 나머지 항소 및 원고들의 항소는 모두 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조 , 제92조를 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공동정범이 성립되려면 사전에 공범자 사이에 모의가 있거나 적어도 암묵리에라도 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사의 상통이 있어야 한다.

주문
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 1의 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 2의 변호인의 상고이유에 관하여,
(1) 제1점, 제3점에 관하여,
피고인 2에 대한 이 사건 공소사실과 원심이 인정한 이 사건 범죄사실을 기록에 비추어 살펴보면, 거기에 소론과 같이 이 사건 공소제기가 부적법하다거나 범죄사실이 특정되지 아니한 잘못 또는 판결이유의 불비나 이유모순의 잘못을 발견할 수 없고, 다만 원심은 공소사실에 적시되지 아니한 "같은 피고인이 피해자 김종하와의 대체담보설정관계를 수시 전화로 보고받은 사실"을이 사건 범죄사실로 적시하고 있으나 이는 이 사건 공소사실의 동일성을 벗어난 것이 아니라 사기범행의 공모관계를 보다 구체적으로 적시한 것에 지나지 않는 것이어서 여기에 공소되지 아니한 사실을 죄된 사실로 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 위와 반대의 견해에 서서 원심판결을 탓하는 논지는 모두 이유 없다.
(2) 제2점에 관하여,
(가) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고인 2는 조흥은행 제1동지점의 지점장으로서 위 지점의 차장인 원심 공동피고인 1, 대부담당대리인 원심 공동피고인 2와 공모하여 그 판시와 같은 방법으로 피해자 김종하를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 그의 소유인 이 사건 부동산에 그 판시와 같은 내용의 근저당권설정등기를 경료케 한 사실을 인정한 다음, 이를 사기죄로 의율처단하고 있다.
(나) 그런데 공동정범이 성립되려면 사전에 공범자 사이에 모의가 있거나 적어도 암묵리에라도 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사의 상통이 있어야 할 것인바( 당원 1985.12.24. 선고 85도2317 판결 참조), 과연 이 사건에서 피고인 2가 원심공동피고인 1, 2 등과 공모하여 피해자에 대하여 원심판시와 같은 기망행위를 하였는가에 관하여 살펴본다.
원심이 확정한 사실 중 피고인 2가 이 사건 범행을 원심공동피고인 1 등과 공모하였다는 점을 제외한 나머지 부분, 즉 위 조흥은행( 제1동지점)의 지급보증에 의하여 공소외 1주식회사(대표이사 공소외 2)가 흥국생명보험주식회사로부터 중소기업운영자금으로 금 2억 8천만원을 대출받음에 있어 공소외 1주식회사가 위 은행에 채권담보조로 제공한 부동산의 등기관계서류가 위조된 것임이 확인되어 위 지점에서는 위 사고담보물에 대신할 대체담보물획득에 노력하던중 같은 피고인은 1983.(원심이 1984.라고 기재한 것은 오기로 보여짐)8.15경 피고인 1, 원심 공동피고인 3에 대하여 담보물만 제공하면 대출은 최대한 협조하겠다고 말하며 대체담보물을 알선하도록 부탁하고, 같은 달 21경 원심공동피고인 1, 2에게 대구에 가서 피고인 1 등이 알선하는 담보제공자를 만나 관계서류를 작성하고 등기를 마치도록 지시하고, 그 후 원심공동피고인 1, 2로부터 피해자와의 대체담보설정관계를 수시 전화로 보고 받고, 위 지시에 따라 원심공동피고인 1, 2가 같은 달 24. 11:00경 피해자를 만나 이 사건 부동산을 담보물로 제공받은 사실 및 원심공동피고인 1, 2가 위와 같이 이 사건 부동산을 담보물로 제공받음에 있어서 당시 작성되는 서류는 위 사고담보물을 대체하기 위한 대출조건변경신청서류에 불과하고 피해자가 이 사건 부동산을 담보물로 제공하더라도 반드시 피해자에게 대출이 이루어지는 것이 아님에도 불구하고 마치 신규대출에 필요한 관계서류를 작성하는 것처럼 말하고 비록 채무자가 공소외 1주식회사 명의로 되어 있더라도 대출금은 모두 피해자에게 지급된다고 말하며 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 이 사건 근저당권설정등기를 경료케 한 사실 등은 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토해 볼때 그 사실인정에 수긍이 가나, 한편 위 증거들에 의하면 피고인 2가 피고인 1, 원심공동피고인 3에 대하여 대체담보물의 알선을 부탁한 후 그들로부터 담보설정을 위해 위 지점 직원을 대구로 출장보내 달라는 연락을 받고 원심공동피고인 1, 2에게 대구에 가서 담보제공자를 만나도록 지시하였으며, 그 당시까지는 담보제공대상으로 부산 장림동에 있는 부동산이 거론되었을 뿐이고 피해자 소유의 이 사건 부동산은 거론된 바도 없다가 원심공동피고인 1, 2가 대구에 내려가서야 거론되기 시작하였으며 같은 피고인으로서는 피해자를 만날 기회조차 없었던 사실이 인정되고, 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 같은 피고인의 경력이나 지위, 범행동기의 미약함 등 모든 사정을 참작해 보면 같은 피고인이 피고인 1, 원심공동피고인 3에 대하여 대체담보물의 알선을 부탁하고 원심공동피고인 1, 2에게 대구에 가서 담보제공자를 만나 관계서류를 작성하고 등기를 마치도록 지시하며 그후 원심공동피고인 1, 2로부터 피해자와의 대체담보설정관계를 수시 전화로 보고받은( 원심공동피고인 1은 검찰이래 원심법정에 이르기까지 같은 피고인에게 피해자와의 대체담보설정관계를 수시로 전화보고 하였으나 피해자에게 대체담보라는 정을 고지하지 아니하였다고 보고한 사실이 없으며, 또한 같은 피고인이 부정한 방법으로라도 담보대체를 하라고 지시한 사실이 없다고 진술하고 있음) 사실만으로는 같은 피고인이 원심판시와 같은 방법으로 피해자를 기망할 것을 원심공동피고인 1, 2 등에게 지시하거나 그들과 사전에 모의한 것이라거나 암묵리에라도 서로 협력하여 공동으로 이 사건 사기의 범행을 실현하려는 의사의 상통이 있었다고 단정할 수 없고 그밖에 원심이 채택한 증거들과 이 사건에 나타난 다른 증거들을 모두 살펴보아도 같은 피고인이 이 사건 사기의 범행을 공모하였다고 인정할 만한 자료를 발견할 수 없다.
(다) 따라서 같은 피고인이 이 사건 사기의 범행을 공모하였음을 전제로 하여 원심이 같은 피고인에 대하여 유죄를 선고한 것은 채증법칙을 어긴 사실오인 또는 공동정범에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
2. 피고인 1의 상고이유에 관하여,
원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인 1이 원심 공동피고인 3 등과 공모하여 이 사건 사기의 범행을 저지른 사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 사실오인이나 판단유탈 등의 위법을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하되 피고인 1의 상고는 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 항소심이 독립당사자참가인의 청구를 배척하는 본안 판단을 하면서 참가청구를 각하한다고 하였음은 결국 참가인의 청구를 배척한 취지로 볼 수 있다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 참가인 정 명선 소송대리인의 상고이유에 대하여
원심은, 이 사건 부동산 매매계약이 원고가 참가인 정명선의 대리인 자격으로 피고와의 사이에 체결한 것이었으므로 이 사건 부동산의 매수인은 참가인 정명선이라는 동 참가인의 주장에 부합하는 증거들을 믿지 아니한다 하여 배척한 다음, 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 피고로부터 이 사건 부동산을 매수함에 있어 참가인 정명선의 대리인이라거나 동 참가인을 위하여 매수하는 것이라는 사실을 피고에게 현명한 바 없이 원고 자신이 매수인으로서 이를 매수하였고, 피고 역시 원고 자신이 진정한 매수인인 것으로 알고 매매계약을 체결하였다는 사실을 인정하고 있는바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 보니 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반이 있거나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 참가인 한광석의 상고이유에 대하여,
기록에 의하면, 원고가 피고에 대하여 1977.12.11자 매매를 원인으로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건에 있어서 참가인 한광석(이하 제 2 참가인이라 칭한다)은 원고가 참가인 정명선(이하 제 1 참가인이라 칭한다)의 대리인으로서 자기를 수익자로 하여 피고와 사이에 제3자를 위한 매매계약을 체결하였음을 주장하여 원고에 대하여 위 매매계약 관계의 확인을 구하고(위 매매계약으로 인하여 현재에 채권ㆍ채무관계가 존속한다는 확인을 구하는 취지로 보여진다), 피고에 대하여 위 매매를 원인으로 제2참가인 한광석 앞으로의 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 청구를 하자, 원심은 이 사건 매매계약은 원고가 제1참가인 정명선의 대리인 자격으로 체결한 것이 아니고 원고자신이 매수인의 지위에서 체결한 것이었다는 사실을 인정한 다음, 원고가 제1참가인 정명선의 대리인으로서 제2참가인 한광석을 수익자로 하여 피고와의 사이에 이 사건 매매계약(제 3자를 위한 계약)을 체결하여 그 계약의 효력이 제2참가인 한광석에게 직접발생함을 전제로 하는 제2참가인 한광석의 참가청구는 원고 및 피고에 대한 관계에서 그 매매계약의 효력이 자기에게 미친다고 주장할 수 없다고 설시하고 참가청구를 각하하고 있는바, 위 1에서 설시한 바와 같이 위 매매계약이 원고 자신이 매수인의 지위에서 피고와의 사이에 체결한 것이었음은 원심이 적법하게 확정하고 있는 바이므로 위 매매계약이 원고가 제1참가인 정 명선의 대리인으로서 피고와 사이에 체결된 제2참가인 한광석을 수익자로 하는제 3 자를 위한 계약이었음을 전제로 한 제2참가인 한광석의 참가청구는 이유없는 것이라 할 것이므로 원심이 위와 같은 견해 아래 제2참가인의 청구를 배척하는 본안 판단을 하였음은 정당하고, 참가청구를 각하한다고 하였음은 결국 참가인의 청구를 배척한 취지로 볼 수 있으므로( 당원 1969.7.22. 선고 69다80,81 판결 참조) 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 권리금은 상가건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가이다. 임차권양도계약에 수반되어 체결되는 권리금계약은 임차권양도계약과는 별개의 계약이지만 위 두 계약의 체결 경위와 계약 내용 등에 비추어 볼 때, 권리금계약이 임차권양도계약과 결합하여 전체가 경제적·사실적으로 일체로 행하여진 것으로서, 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이는 경우에는 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있다고 보아야 한다.

[2] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제2항, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령(2014. 7. 28. 대통령령 제25522호 공인중개사법 시행령으로 개정되기 전의 것) 제21조, 제22조, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙(2014. 7. 29. 국토교통부령 제115호 공인중개사법 시행규칙으로 개정되기 전의 것) 제16조에 따르면, 중개업자는 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 거래당사자에게 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 소유권·전세권·저당권·지상권·임차권 등 권리관계 등을 확인한 후 설명하여야 한다. 공인중개사가 거래당사자에게 교부하는 중개대상물 확인·설명서 서식에는 중개대상물의 권리관계란에 ‘등기부 기재사항’ 이외에 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’을 기재하여야 하고, 여기에는 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다)에 따른 임대차가 포함된다.
나아가 중개업자가 상가건물에 대한 임차권 양도계약을 중개할 때에는 의뢰인에게 중개대상물인 임차권의 존재와 내용에 관하여 확인·설명할 의무가 있으므로, 상가임대차계약을 중개하는 것에 준해서 임차권의 목적이 된 부동산의 등기부상 권리관계뿐만 아니라 의뢰인이 상가임대차법에서 정한 대항력, 우선변제권 등의 보호를 받을 수 있는 임대차에 해당하는지를 판단하는 데 필요한 상가건물의 권리관계 등에 관한 자료를 확인·설명하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 이를 배상할 책임이 있다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고 1
가. 권리금은 상가건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가이다. 임차권양도계약에 수반되어 체결되는 권리금계약은 임차권양도계약과는 별개의 계약이지만 위 두 계약의 체결 경위와 계약 내용 등에 비추어 볼 때, 권리금계약이 임차권양도계약과 결합하여 전체가 경제적·사실적으로 일체로 행하여진 것으로서, 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이는 경우에는 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 참조).
나. 원심판결에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
(1) 피고 1은 2008. 2. 29. 소유자 소외 1로부터 서울 강남구 (주소 생략)에 있는 이 사건 상가를 2년간 임대차보증금 6,200만 원, 월차임 220만 원에 임차하여(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다), 그 무렵부터 이 사건 약국을 운영하였다. 이후 이 사건 임대차계약은 2년마다 갱신되었다.
(2) 피고 1은 2012. 12.경 소외 1에게 부탁하여 이 사건 임대차계약의 임차인 명의를 아들 ‘소외 2’로 변경하였다.
(3) 원고는 2013. 3. 8.경 피고 3 운영의 공인중개사사무소 직원인 피고 2의 중개로 피고 1과 ‘원고가 피고 1한테서 이 사건 임대차계약에 따른 임차권을 양수하고 이 사건 약국 시설(판매품을 제외한 모든 시설물)을 권리금 3억 8,000만 원에 양수한다.’는 내용의 ‘권리(시설) 양수·양도 계약’(이하 ‘이 사건 권리양도계약’이라 한다)을 체결하였다. 피고 3은 이 사건 계약서의 ‘중개업자’란에 서명하였다.
(4) 이 사건 권리양도계약 제2조는 ‘피고 1이 권리 행사를 할 수 있는 상태로 이 사건 상가를 임대차계약 개시 전일까지 원고에게 인도하고, 임차권의 행사를 방해하는 제반 사항을 제거하며, 잔금 수령과 동시에 원고가 즉시 영업을 할 수 있도록 모든 시설과 영업권을 포함하여 인도하여야 한다.’고 정하고, 제4조 제3항은 ‘피고 1이 잔금 지급일 전까지 소유자와 원고 사이에 임대차계약(임차보증금 7,000만 원, 월차임 300만 원을 기준으로 하되 소유자의 요구에 따라 변경될 수 있다고 정함)이 체결되도록 최대한 노력하며, 임대차계약이 정상적으로 체결되지 못하거나 진행되지 못할 경우 이 사건 권리양도계약은 해제되고, 피고 1은 수령한 계약금과 중도금을 원고에게 즉시 반환한다.’고 정하고 있다.
(5) 이 사건 권리양도계약에 따라, 원고는 피고 1에게 2013. 3. 11. 계약금 4,000만 원, 2013. 4. 9. 중도금 1억 원, 2013. 8. 30. 잔금 중 1억 원, 2013. 8. 31. 2억 200만 원(나머지 잔금 1억 4,000만 원과 임차보증금 6,200만 원을 합한 금액이다)을 지급한 다음 이 사건 상가를 인도받아 2013. 9. 1.경부터 이 사건 약국을 운영하였다.
(6) 피고 1은 2013. 8. 27.경 소외 1에게 ‘이번에도 이 사건 임대차계약의 임차인 명의만 친척인 원고로 변경해 달라.’고 부탁하여 소외 1로부터 임차인이 원고로 된 임대차계약서를 작성받아 이를 원고에게 교부하였다.
(7) 소외 1은 2014. 1.경 이 사건 상가의 임차인 명의만 변경된 것이 아니라 실제로 원고가 이 사건 상가에서 약국을 운영하는 것을 알고 원고에게 이 사건 상가를 인도하라고 요구하였다. 원고는 소외 1로부터 이 사건 상가의 인도기한을 여러 차례 유예받아 2015. 1. 15.경 이 사건 상가를 인도하고, 남은 임차보증금을 지급받았다.
다. 위에서 본 사실관계에 따르면, 이 사건 권리양도계약에는 이 사건 상가의 영업시설 등의 이전에 따른 권리금계약과 함께 이 사건 임대차계약상의 임차권을 원고에게 이전하는 임차권양도계약이 포함되어 있고, 피고 1이 임차권양도에 관하여 임대인 소외 1의 동의를 얻을 의무는 원고의 권리금 잔금 지급의무와 동시이행 관계에 있다. 원고와 소외 1의 임대차계약이 정상적으로 체결되지 않는 등으로 피고 1이 그 의무를 위반한 경우 이 사건 권리양도계약이 해제되고 권리금으로 받은 돈을 반환하여야 한다는 점이 이 사건 권리양도계약서에 명시되어 있다. 이를 비롯하여 이 사건 권리양도계약의 체결 경위와 계약 내용 등에 비추어, 권리금계약이 임차권양도계약과 결합하여 전체가 경제적·사실적인 일체로 행하여진 것으로서 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있다고 보아야 한다.
같은 취지의 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 권리금 또는 권리금계약에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
라. 나아가 원심은 피고 1이 소유자 소외 1을 속여 형식상 임차인 명의가 원고로 된 임대차계약서를 작성받아 이를 원고에게 교부하였을 뿐이어서 이 사건 권리양도계약 제4조 제3항에서 정한 채무를 이행하였다고 볼 수 없고, 그로 인해 원고는 소외 1에게 임차권을 주장하지 못하고 이 사건 상가를 인도할 수밖에 없었으므로, 그로 인해 원고가 입은 손해에 해당하는 권리금 3억 8,000만 원 중 60%를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 피고 2
피고는 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고, 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지도 않았다.
3. 피고 3
가. 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제2항, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령(2014. 7. 28. 대통령령 제25522호로 개정되기 전의 것) 제21조, 제22조, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제16조에 따르면, 중개업자는 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 거래당사자에게 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 소유권·전세권·저당권·지상권·임차권 등 권리관계 등을 확인한 후 설명하여야 한다. 공인중개사가 거래당사자에게 교부하는 중개대상물 확인·설명서 서식에는 중개대상물의 권리관계란에 ‘등기부 기재사항’ 이외에 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’을 기재하여야 하고, 여기에는 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다)에 따른 임대차가 포함된다.
나아가 중개업자가 상가건물에 대한 임차권 양도계약을 중개할 때에는 의뢰인에게 중개대상물인 임차권의 존재와 내용에 관하여 확인·설명할 의무가 있으므로, 상가임대차계약을 중개하는 것에 준해서 임차권의 목적이 된 부동산의 등기부상 권리관계뿐만 아니라 의뢰인이 상가임대차법에서 정한 대항력, 우선변제권 등의 보호를 받을 수 있는 임대차에 해당하는지를 판단하는 데 필요한 상가건물의 권리관계 등에 관한 자료를 확인·설명하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 이를 배상할 책임이 있다.
나. 원심은 다음과 같은 이유로 피고 3이 공인중개사이자 직원인 피고 2의 사용자로서 피고 2와 함께 이 사건 권리양도계약을 중개하면서 임차권양도의 대상인 임차권이 상가임대차법에 따른 보호대상인지를 확인하고 이를 원고에게 설명할 의무가 있는데도 이를 위반하였으므로, 그로 인해 원고가 일정 기간 이 사건 약국을 운영하지 못해 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
(1) 피고 3의 직원 피고 2가 중개한 이 사건 권리양도계약은 권리금뿐만 아니라 임차권을 양도한다는 내용까지 포함되어 있고, 이 사건 권리양도계약에는 특약사항으로 ‘본 계약은 임대차계약에 준한다.’는 내용이 기재되어 있으며, 피고 3은 위 계약서에 공인중개사로서 서명날인하였다. 따라서 피고 3은 피고 2와 함께 상가임대차계약 체결을 중개하는 것과 같은 정도의 주의의무가 있다.
(2) 의뢰인인 원고는 이 사건 권리양도계약 체결 당시 이 사건 임대차계약의 존속 기간에 관심을 보였다.
(3) 이 사건 임대차계약은 임대차보증금이 6,200만 원, 월차임이 270만 원으로서 구 상가건물 임대차보호법 시행령(2013. 12. 30. 대통령령 제25036호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항, 제3항에 따라 환산보증금은 3억 3,200만 원(= 임대차보증금 6,200만 원 + 월차임 270만 원 × 100)이 되어 상가임대차법의 보호대상에 포함되지 않는다. 피고 3, 피고 2는 당시 이와 같은 내용을 확인하였는데도 원고에게 이를 설명하지 않았다.
(4) 이 사건 계약에서 정한 권리금 액수가 3억 8천만 원이다. 만일 원고가 피고 3, 피고 2에게서 위와 같은 설명을 들었다면 이 사건 권리양도계약을 체결하지 않았거나 보다 적은 금액으로 권리금을 정하였을 것으로 보인다.
다. 원심판결의 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 판단 이유에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나 피고 3의 원고에 대한 손해배상책임을 인정한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 부동산중개업자의 중개목적물에 관한 권리관계의 확인·설명의무의 범위, 확인·설명의무 위반과 원고의 손해와 사이의 인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 결론
피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 취득시효의 완성으로 인하여 부동산의 소유명의자에 대한 소유권이전등기청구권을 시효취득하는 사람은 시효완성 당시의 점유자에 한하므로, 그로부터 토지의 점유를 전전승계한 현 점유자로서는 자신의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 시효완성 당시의 전 점유자가 소유명의자에 대하여 갖는 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 할 것을 청구할 권원은 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다

이유
1. 원심판결 이유의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 서울 도봉구 (주소 1 생략) 대 18.5㎡(이하, 이 사건 토지라고 한다)에 관하여 1983.11.29. 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 소외 대한주택공사는 1963.10.경 이 사건 토지에 연접한 (주소 2 생략) 대 225㎡로 분할되기 전의 (주소 3 생략) 토지상에 주택을 건축하여 이를 분양하였는데, 후에 위 (주소 2 생략) 토지로 분할된 부분 토지상에는 세멘브록조 스레트즙 단층주택 1동이 같은 달 31. 준공되었고, 위 주택은 그 판시 담장으로 인근의 다른 주택과 구분지어져 있었으므로, 이 사건 토지의 일부인 그 판시 (가)부분 토지{이하, 이 사건 (가)부분 토지라고 한다}는 그 무렵부터 위 단층주택의 부지안에 들어 있었던 사실(이 사건 토지는 1973.9.29. 그 구획정리가 완료되었다), 그 후 1963.12.30. 위 (주소 2 생략) 토지가 분할되었고, 위 단층주택은 그 다음 날 건축물관리대장에 등재된 사실, 그런데 소외 1은 1964.2.20. 처조카인 소외 2의 이름으로 위 대한주택공사로부터 위 단층주택 및 위 (주소 2 생략) 토지에 관한 분양계약을 체결하고, 같은 해 4. 말경 위 단층주택에 입주하여 그 때부터 이 사건 토지상에 설치된 위 담장이 위 (주소 2 생략) 토지의 경계인 것으로 알고 위 (가)부분 토지를 위 단층주택의 부지로 점유, 사용하여 온 사실, 위 소외 1은 같은 해 7.22. 위 단층주택 및 위 (주소 2 생략) 토지에 관한 수분양자 명의를 위 소외 2에서 자기 명의로 변경하고, 그 곳에 계속 거주하다가, 1975.3.27. 소외 3에게, 위 소외 3은 1979.12.22. 소외 4에게 위 단층주택과 위 (주소 2 생략) 토지에 관한 수분양자 지위를 각 양도하였고, 위 소외 4는 그 무렵 분양대금을 완납하고, 1980.2.8. 위 (주소 2 생략) 토지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 후, 1984.10.18. 소외 5에게, 위 소외 5는 1986.6.25. 소외 6에게 위 단층주택과 위 (주소 2 생략) 토지를 각 매도하였고, 위 소외 6은 위 단층주택의 담장은 그대로 둔 채 위 단층주택을 헐고 그 위에 연와조(등기부상으로는 벽돌조) 슬래브 2층 주택 1동을 건축하고 1988.3.25. 위 2층 주택에 관하여 소유권보존등기를 경료한 후, 같은 해 4.2. 위 2층 주택과 위 (주소 2 생략) 토지를 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)에게 매도한 사실, 피고는 그 무렵부터 이 사건 토지상에 설치된 위 담장을 경계로 하여 위 주택 1동을 소유하면서 이 사건 (가)부분 토지를 점유·사용하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 위 소외 1 이래 이 사건 (가)부분 토지의 점유자들의 각 점유는 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 온 것으로 추정되고, 피고는 위 소외 1이 위 (가)부분 토지에 관한 점유를 개시한 1964.4. 말경부터 20년이 경과하였음이 역수상 명백한 1984.4.30.경 위 (가)부분 토지를 시효취득하였으므로, 원고는 피고에게 위 (가)부분 토지에 관하여 1984.4.30. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여, 결국 피고에 대하여 위 (가)부분 토지상에 설치된 이 사건 담장의 철거 및 위 토지 부분의 인도를 구하는 원고의 본소청구를 배척하고, 위 (가)부분 토지에 관하여 1984.4.30. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고의 반소청구를 인용하였다.
2. 당원의 판단
먼저 상고이유 제2점을 본다.
피고가 이 사건 (가)부분 토지에 관하여 취득시효의 완성을 원인으로 이 사건 반소청구를 하면서 그 점유기간을 소외 1의 점유개시의 시기인 1964.4.말경을 기준으로 전 점유자들의 점유를 합산하여 주장하고 있는 이상, 원심 인정과 같이 1984.4.30.경 20년의 시효취득은 완성되었다고 할 것인바, 그 시효완성 당시의 점유자는 소외 4임이 분명하므로 그 소유명의자인 원고에 대한 소유권이전등기청구권을 시효취득한 사람은 위 소외 4라 할 것이다.
따라서 그 후 위 소외 4로부터 이 사건 (가)부분 토지의 점유를 전전 승계한 피고로서는 자신의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 소외 4가 원고에게 갖는 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다고 할 것이다(당원 1995.3.28. 선고 93다47745 전원합의체판결 및 1992.12.11. 선고 92다29665, 29672 판결 참조).
그런데도 원심이 원고는 피고에게 위 (가)부분 토지에 관하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 취득시효의 완성에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 의사면허 없는 자가 영리의 목적으로 의료행위를 계속적으로 반복한 경우, 수회에 걸친 무면허 의료행위는 포괄하여 한 개의 보건범죄단속에관한특별조치법 위반죄가 된다.

주문
원판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 및 벌금 100,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니한 경우에는 돈 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 징역형에 산입한다.
압수된 청진기 1개(증 1호), 주사기 30씨.씨 1개(증 2호), 주사기 20씨.씨 1개(증 3호), 주사기 2씨.씨 1개(증 4호), 주사바늘 14개(증 5호), 가위 1개(증 6호), 코일 2개 (증 7호), 강정기 3개(증 8호), 증유수 20씨.씨 1병(증 9호), 테라마이신 10병(증 10호), 스트ㄹ트마이신 4병(증 11호), 에그노다마 500개(증 12호), 유리 1개(증 13호), 기구농반 1개(증 14호)는 피고인으로부터 이를 모두 몰수한다.

이유
검사의 항소이유의 요지는, 원심이 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다라고 함에 있는 바 살피건대, 당심변론에 나타난 사정과 일건기록에 의하여 양형의 조건이 되는 사항들을 모두어 여러정상을 참작하면, 원심이 선고한 형은 상당하여, 결코 그것이 부당하다고는 여겨지지 아니하여 위 검사의 항소는 이유가 없다 하겠으나, 직권으로 원심판결을 기록에 대조하여 살펴보건대, 이건 보건범죄단속에관한특별조치법 위반의 소위는 의사면허 없이, 영리의 목적으로 의료행위를 업으로 한 경우이므로, 계속적인 반복행위가 당연히 예상되는 바, 피고인에 대한 원심판시의 수회에 걸친 무면허 의료행위는 포괄하여 1개의 위 특별조치법 위반죄로 처단하여야 마땅할 것인데도 불구하고, 원심은 이를 병합죄로 다스려 경합범가중을 하였음은 필경 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점에 있어서 원판결은 파기를 면치 못할 것이니, 형사소송법 364조 2항에 좇아 원판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
당심이 인정하는 사실과 증거는 "피고인의 당공정에서의 판시사실에 부합하는 진술"을 새 증거로 더 보태는 외에는 같은법 369조에 의하여 원심판결에 기재한 것을 이에 인용한다.
법률에 비추건대, 판시 무면허 의료행위는 포괄하여 보건범죄단속에관한특별조치법 5조 , 구 의료법 25조에, 판시 3의 촉탁낙태행위는 형법 269조 2항. 1항에 각 해당하는바, 위 촉탁낙태죄와 위 특별조치법위반죄와의 관계는 1개의 행위가 두 개의 죄에 해당하는 경우이므로, 형법 40조 , 50조 2항에 따라 그중 형이 무거운 위 특별조치법위반죄의 형에 따라 처벌하기로 하고, 그에 정한 형중 유기징역형을 선택하고 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 53조 , 55조 1항 3호를 적용하여 작량감경을 한 형기범위안에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 위 특별조치법 5조 후단에 의하여 그에 정한 벌금액 범위안에서 벌금 100,000원을 병과하고, 형법 70조 , 69조 2항에 따라 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 같은법 57조 1항에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 징역형에 산입하고, 압수된 주문에 적힌 증 1 내지 14호의 물건들은 이건 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건으로서, 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로, 같은법 48조 1항 1호에 따라 피고인으로부터 이를 각 몰수하기로 하고, 이에 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 학교용지확보 등에 관한 특례법은 공립의 초등학교·중학교 및 고등학교용 학교용지의 조성·개발·공급 및 관련 경비의 부담 등에 관한 특례를 규정함으로써 학교용지의 확보 또는 학교용지의 확보가 불가능한 경우 인근의 기존 학교 증축을 용이하게 함을 목적으로 하는 법률로서, 일정 규모 이상의 개발사업을 시행하는 주체로 하여금 학교용지를 확보하게 하거나 학교용지부담금을 부담하도록 의무를 부과시킴으로써 공동주택 개발에 따른 인구의 밀집, 증가와 그로 인한 학교 신설의 필요성이라는 공익적 목적을 달성하려는 것이므로, 300세대 규모 이상의 주택개발사업을 시행하는 자가 학교용지를 조성·개발하거나 확보하여 이를 시·도에 공급할 공익적 의무를 부담하게 되는 것은 주택개발사업계획의 승인을 받기 위한 전제 조건으로서, 실제로 개발사업자가 교육청과의 협의를 거쳐 구체적인 토지를 학교용지로 구입·확보하여 이를 즉시 시·도에 공급할 수 있는 상태가 되었다 하더라도 이는 개발사업계획의 전제 조건을 충족시킨 행위에 불과하므로, 그러한 전제 조건이 충족되었다는 것만으로 곧바로 시·도에게 학교용지를 매수해야 할 법적 의무가 발생한다고 볼 수 없다. 이는 당초 개발사업자가 선정했던 학교용지 후보지 대신 시·도가 직접 선정한 토지를 학교용지로 확보하게 하였다는 사정이 있다 하여도 달리 볼 수가 없다.

[2] 학교용지확보 등에 관한 특례법 제4조 제2항에서 시·도는 개발사업시행자가 공급하는 학교용지를 확보하여 시·도교육비특별회계 소관의 공유재산으로 하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 같은 법 제3조 제4항에 규정되어 있는 것처럼 시·도가 당해 학교용지에 대하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제25조의 규정에 따라 도시관리계획을 입안하여 도시계획시설로 결정·고시한 후 도시계획을 시행하여 시·도의 공유재산으로 하여야 한다는 의미일 뿐, 실제로 시·도가 도시계획을 구체화시켜 특정 학교용지를 매수하고 학교시설을 건축하는 실행단계로 나아감에 있어서는 학생수의 증감변동에 따른 학생수용 계획의 달성과 국토의 균형적 이용이라는 공익, 교육인적자원부로부터의 재정지원 상황 및 예산, 지역사정, 교육환경 등 기타 제반 사정을 종합적으로 면밀히 검토하여 학교용지의 매입 여부를 비롯하여 매입시기, 매입방법, 조건 등을 결정할 수밖에 없는 것이며, 시·도가 학교용지의 매입을 결정하여 계약을 체결할 경우에도, 지방재정법 제63조가 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 특별한 규정이 없으면 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 이에 따른 준용조문인 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제11조 제1항, 제2항에 의하면, 지방자치단체가 계약을 체결하고자 할 때에는 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 하며, 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지에 의하면, 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 설사 지방자치단체와 사인 사이에 사법상의 계약이 체결되었다 하더라도 법령상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약은 효력이 인정될 수도 없다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 인정 사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1 내지 8호증(각 가지번호 포함), 을 1 내지 12호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외인의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.
가. 원고는 양산시 교동 620-2 외 35필지의 지상에 925세대에 이르는 공동주택을 건설하기로 계획하고 사업부지를 매입한 후, 2003. 12. 26. 양산시에 주택건설사업계획승인신청을 하였다.
나. 양산시는 원고의 위 신청과 관련하여 2003. 12. 30. 피고 산하 경상남도양산교육청(이하 ‘양산교육청’이라 한다)에 주택건설에 따른 학생수용계획에 대한 종합적인 검토의견을 요청하였고, 2004. 1. 13. 양산교육청으로부터 “사업부지 인근의 양주초등학교에서는 학생수용이 불가능하므로 학교용지확보 등에 관한 특례법 제3조 규정에 의거 학교용지가 확보되어야 한다.”는 회신을 받은 양산시는, 2004. 1.경 원고에게 “사업부지 인근 양주초등학교에서의 학생수용이 불가하므로 학교용지를 확보하고, 학교용지 부지선정 후 양산교육청과의 재협의 및 도시계획시설결정절차가 이행되어야 한다.”는 보완사항을 기재하여 주택건설사업계획승인신청서 보완통지를 하였다.
다. 이에 따라 원고는 사업부지 인근에 있는 학교용지 후보지 두 곳을 선정하고 토지매수계획을 수립하여 양산교육청과 협의하였으나, 피고 산하 도(도)교육청이 직접 선정한 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)이 학교용지로 확보되어야 한다는 양산교육청의 의견을 받아들이지 않을 수 없어, 2004. 2.경 이 사건 토지를 학교용지로 확보하여 공급하는 것으로 주택건설사업계획을 보완하였다.
라. 양산교육청은 2004. 2. 27. 양산시로부터의 학교용지 재협의 요청에 대하여, 이 사건 토지가 위치 및 규모 등에서 학교용지로서 적합하다는 검토 의견과 함께 아래와 같은 협의조건을 기재하여 양산시에 회신하였다.
(1) 개발사업시행자가 학교용지를 매입하여 조성·개발하고 도시계획시설(학교)결정을 완료할 것.
(2) 학교신설은 도시계획시설결정(학교) 완료 후 추진할 계획이며(2년～2년 6개월 소요), 동 기간과 학교 준공시기를 고려하여 공동주택 사용예정일 조정.
(3) 개발사업시행자는 공동주택 사용예정일 전에 학생수용 가능 여부를 우리 교육청과 재협의하도록 할 것.
마. 원고는 2004. 4.경부터 같은 해 6.경까지 사이에 매매대금 합계 1,993,380,752원을 지급하고 토지 소유자들로부터 이 사건 토지를 매수하였으며, 그 외에도 부대 토지 구입비, 도시계획시설(학교)결정 신청을 위한 용역비, 각종 제세공과금 등으로 126,824,455원이 지출되어, 원고가 이 사건 토지를 학교용지로 확보하기 위하여 지출한 비용은 합계 2,120,205,207원에 이르렀다.
바. 양산시는 2005. 2. 7. 주택법 제16조 및 같은 법 시행령 제15조에 따라 원고가 신청한 주택건설사업계획을 승인하였으며, 2005. 3. 3. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제30조, 제32조, 같은 법 시행령 제25, 제27조에 따라 이 사건 토지를 도시계획시설(학교)로 결정하고 그 지형도면을 승인한 후 이를 고시하였다.
사. 그 후 원고는 2005. 11. 3. 양산교육청에 이 사건 토지를 매수하여 줄 것을 요청하였으나, 2005. 11. 22. 양산교육청으로부터 “공동주택 925세대가 건설되는 양산시 교동 620-2 일대의 통학구역은 양주초등학교이고, 학생수가 증가되는 2009년 이후에 학교신설이 예정되어 있으며, 학교용지 매수 협의 건은 경상남도교육청 담당부서와 협의결과 2006년 제1회 추가경정예산 편성시 재논의하기로 하였다.”는 회신을 받게 되었다.
아. 양산교육청은 거듭되는 원고의 매수요청에 대해 2006. 7. 21. 다시 원고에게 “양산시 교동 260-2 일대의 신설학교부지매입비를 2006년 1차 추경에 확보할 예정이었으나, 저출산으로 인한 교육인적자원부 장기학생수용 재검토에 따라 동 지역은 2010년 이후에 학교신설요인이 발생되어 2006년 1차 추경예산편성시 학교용지매입예산을 확보하지 못하였으며, 학교신설은 동 지역의 인구증가 추이를 보아가며 우리 교육청 중장기학생수용계획에 의해 결정되며 현 계획에 의하면, 2009년 이후에는 토지매입이 가능할 것으로 추정된다.”고 회신하였다.
자. 한편, 양산교육청이 2006. 6. 16. 수립한 2009학년도(2007-2011년) 초·중학교 장기학생수용계획에 따르면, 양주초등학교의 학생수는 2006년 1,060명, 2007년 957명, 2008년 1,035명, 2009년 869명, 2010년 817명, 2011년 339명으로 감소하는 것으로 예상되어 있다.
차. 또한, 교육인적자원부는 저출산으로 인해 학생수는 감소하는 반면 학교신설요인은 증가함에 따라 장기(2020년)학생수용 시뮬레이션을 실시하고 2회에 걸쳐 지역별, 학교 급별 학교신설계획을 점검한 후, 2006. 7. 20. 각 교육청에 학교신설계획의 연기를 주된 내용으로 하는 ‘중기지방교육재정계획수립을 위한 학생수용 및 학교설립지원기준’을 하달하였는바, 위 기준에 의하면, 양산시 교동에 신설계획인 초등학교의 개교연도는 2012년으로 조정되었고 예산지원도 당초 2007년에서 2010년으로 조정되었다.
2. 주장 및 판단
가. 원고의 주장
학교용지확보 등에 관한 특례법 제3조 제1항은 300세대 규모 이상의 개발사업을 시행하는 자는 개발사업의 수행을 위하여 수립하는 계획에 학교용지의 조성·개발에 관한 사항을 포함시켜야 한다고 규정하고, 같은 조 제3항은 개발사업시행자가 학교용지를 개발하거나 학교용지를 확보하고자 할 때에는 교육감의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제4조 제2항은 개발사업시행자는 학교용지를 시·도에 공급하고, 시·도는 이를 확보하여 시·도교육비특별회계소관의 공유재산으로 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항 제2호는 개발사업시행자가 공급하는 학교용지의 공급가액은 부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률 제2조 제7호의 규정에 의한 감정평가액으로 한다고 규정하고 있으며, 초등학교 등 의무교육에 필요한 시설은 당연히 국가 또는 지방자치단체가 그 일반재정으로 설치하여야 하는 것이므로, 300세대 규모 이상의 개발사업을 시행하는 자가 공동주택건설사업계획의 승인을 받을 때 시·도가 학교용지 확보를 조건으로 내세워 그 이행을 명하였다면, 위 법률 규정에 의하여 개발사업시행자는 학교용지를 확보하여 감정가격으로 시·도에 공급할 의무가 발생하고 시·도는 개발사업시행자로부터 학교용지를 감정가격으로 공급받아야 할 의무가 발생하는 것이며, 법령에서 학교용지 공급에 관한 구체적인 절차규정을 따로 두지 않고 있는 이상 그러한 권리·의무는 사업시행자가 토지를 취득하고 도시계획시설결정까지 받아 학교용지를 확보하게 되면 별도의 절차 없이 그때 확정된다고 보아야 하고, 그와 같이 확정된 권리·의무의 구체적 이행 시기는 사업시행자가 학교용지를 확보하여 시·도에게 공급받을 것을 최고한 후 시·도가 해당 학교용지에 대하여 감정평가 등을 실시하는데 필요한 상당한 기간(길어도 3개월 이내)이 경과된 시점이라고 할 것인바, 원고는 양산시 교동 620-2 외 35필지의 지상에 925세대의 공동주택을 건설하는 사업계획의 승인을 받기 위해 학교용지확보 등에 관한 특례법에 따라 피고 산하 양산교육청이 지정한 이 사건 토지를 구입하여 학교용지로 확보하였으므로 이 사건 토지에 대해 도시계획시설(학교)결정이 고시된 2005. 3. 3.경에는 피고의 이 사건 토지에 대한 매수의무가 확정되었다고 할 것이어서 피고에 대하여 그 확인을 구하고, 원고의 피고에 대한 매수요청이 있은지 상당한 기간이 경과하여 피고의 이 사건 토지에 대한 매수의무의 이행기가 이미 도래한 상태임에도 불구하고, 피고가 학생수요의 감소 및 그에 따른 예산 미편성 등을 이유로 매매계약체결의무를 이행하지 않아 원고에게 이 사건 토지 구입비용에 대한 법정이자 상당액의 손해가 발생되고 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 이 사건 토지의 매매계약 체결일까지 매달 8,834,188원(총 구입비용 2,120,205,207원 × 5% × 1/12)을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
나. 피고의 주장
피고는 학교용지확보 등에 관한 특례법에 의해 원고가 이 사건 토지를 학교용지로 확보하고 이에 대해 도시계획시설(학교)로 결정, 고시되었다 하더라도 피고에게 이 사건 토지를 매수할 의무가 있는 것은 아니므로 피고의 필요에 의해 매수 여부를 결정할 수 있는 것이며, 매수시기 및 매수가격은 피고가 임의대로 정하는 것이 아니라 교육인적자원부의 중장기지방교육재정계획에 의한 신설학교 조성시기 및 예산지원계획에 따라 매수시기를 정하여 원고와 매수협의를 하게 되는 것인바, 현재 이 사건 토지에 대하여는 저출산으로 인한 교육인적자원부의 장기학생수용 재검토에 따라 2010년 이후에 학교신설요인이 발생되어 있고, 피고도 인구증가 추이를 보아가며 중장기학생수용계획에 의하여 매수 여부를 결정하게 될 것인데 현재로서는 2009년 이후에나 매입이 가능할 것으로 추정할 수 있을 뿐 피고가 고의적으로 매매계약 체결을 지연시키거나 회피하고 있는 것은 아니라는 취지로 주장한다.
다. 판 단
(1) 살피건대, 학교용지확보 등에 관한 특례법은 공립의 초등학교·중학교 및 고등학교용 학교용지의 조성·개발·공급 및 관련 경비의 부담 등에 관한 특례를 규정함으로써 학교용지의 확보 또는 학교용지의 확보가 불가능한 경우 인근의 기존 학교 증축을 용이하게 함을 목적으로 하는 법률로서, 일정규모 이상의 개발사업을 시행하는 주체로 하여금 학교용지를 확보하게 하거나 학교용지부담금을 부담하도록 의무를 부과시킴으로써 공동주택 개발에 따른 인구의 밀집, 증가와 그로 인한 학교신설의 필요성이라는 공익적 목적을 달성하려는 것이므로, 원고와 같이 300세대 규모 이상의 주택개발사업을 시행하는 자가 학교용지를 조성·개발하거나 확보하여 이를 시·도에 공급할 공익적 의무를 부담하게 되는 것은 주택개발사업계획의 승인을 받기 위한 전제 조건으로서, 실제로 개발사업자가 교육청과의 협의를 거쳐 구체적인 토지를 학교용지로 구입·확보하여 이를 즉시 시·도에 공급할 수 있는 상태가 되었다 하더라도 이는 개발사업계획의 전제 조건을 충족시킨 행위에 불과하다고 할 것이므로, 그러한 전제 조건이 충족되었다는 것만으로 곧바로 시·도에게 학교용지를 매수해야 할 법적 의무가 발생된다고 볼 수 없다. 이는 당초 원고가 선정했던 학교용지 후보지 대신 피고가 직접 선정한 이 사건 토지를 학교용지로 확보하게 하였다는 사정이 있다 하여도 달리 볼 수가 없다.
(2) 한편, 학교용지확보 등에 관한 특례법 제4조 제2항에서 시·도는 개발사업시행자가 공급하는 학교용지를 확보하여 시·도교육비특별회계 소관의 공유재산으로 하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 같은 법 제3조 제4항에 규정되어 있는 것처럼 시·도가 당해 학교용지에 대하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제25조의 규정에 따라 도시관리계획을 입안하여 도시계획시설로 결정·고시한 후 도시계획을 시행하여 시·도의 공유재산으로 하여야 한다는 의미일 뿐, 실제로 시·도가 도시계획을 구체화시켜 특정 학교용지를 매수하고 학교시설을 건축하는 실행단계로 나아감에 있어서는 학생수의 증감변동에 따른 학생수용 계획의 달성과 국토의 균형적 이용이라는 공익, 교육인적자원부로부터의 재정지원 상황 및 예산, 지역사정, 교육환경 등 기타 제반 사정을 종합적으로 면밀히 검토하여 학교용지의 매입 여부를 비롯하여 매입시기, 매입방법, 조건 등을 결정(다만, 매입가격은 학교용지확보 등에 관한 특례법 및 관련 법률에서 정한 감정가격으로 결정되므로 재량의 여지가 없다.)할 수밖에 없는 것이며, 시·도가 학교용지의 매입을 결정하여 계약을 체결할 경우에도, 지방재정법 제63조가 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 특별한 규정이 없으면 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 이에 따른 준용조문인 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제11조 제1항, 제2항에 의하면, 지방자치단체가 계약을 체결하고자 할 때에는 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 하며, 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지에 의하면, 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 설사 지방자치단체와 사인 사이에 사법상의 계약이 체결되었다 하더라도 법령상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약은 효력이 인정될 수도 없다.
(3) 따라서 원고와 피고 간에 이 사건 토지에 관하여 법령에 따른 구체적이고도 유효한 매매계약이 체결되지 아니한 이상, 원고가 학교용지확보 등에 관한 법률에 정해진 요건과 절차에 따라 이 사건 토지를 매입 완료하였다는 사실만으로는 피고에게 이 사건 토지를 매수해야 할 법률상 의무가 있다고 할 수 없고, 피고에게 이 사건 토지를 매수할 의무가 있음을 전제로 하여 그 불이행을 원인으로 한 원고의 손해배상 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.