Summary:
[1] 법인세 부과처분 취소소송에서 과세처분의 적법성 및 과세요건사실의 존재에 대한 증명책임은 과세관청에게 있으므로 과세표준의 기초가 되는 각 사업연도의 익금과 손금에 대한 증명책임도 원칙적으로 과세관청에게 있다고 할 것이나, 납세의무자가 신고한 어느 손금의 용도나 지급의 상대방이 허위라거나 손금으로 신고한 금액이 손비의 요건을 갖추지 못하였다는 사정이 과세관청에 의하여 상당한 정도로 증명된 경우에는 증명의 난이라든가 공평의 관념 등에 비추어 그러한 비용이 실제로 지출되었다거나 다른 사정에 의하여 손비의 요건이 충족된다는 점에 관한 증명의 필요는 납세의무자에게 돌아간다.

[2] 법인에 대한 소득금액변동통지를 일정한 사항을 기재한 서면에 의하도록 한 이유는, 과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지에 의하여 법인이 원천징수하는 소득세의 납세의무가 성립함과 동시에 확정되고, 원천징수의무자인 법인으로서는 소득금액변동통지서에 기재된 소득처분의 내용에 따라 원천징수세액을 납부할 의무를 부담하는 등의 법률효과가 뒤따르게 되므로, 소득종류, 소득자, 소득금액 및 그에 따른 원천징수세액을 특정하여 원천징수에 따른 법률관계를 명확히 하고 원천징수의무자가 이에 대하여 불복신청을 하는 데 지장이 없도록 하려는 것이다. 이러한 소득금액변동통지의 성격과 효과, 소득금액변동통지를 일정한 서면에 의하도록 한 취지 등에 비추어 보면, 과세관청이 소득금액변동통지서에 소득의 귀속자나 소득의 귀속자별 소득금액을 특정하여 기재하지 아니한 채 소득금액변동통지를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 소득금액변동통지는 위법하나, 과세관청이 소득금액변동통지서에 기재하여야 할 사항을 일부 누락하거나 잘못 기재하였더라도 그것이 사소한 누락 또는 명백한 착오에 해당함이 소득금액변동통지서상 분명하거나 소득금액변동통지에 앞서 이루어진 세무조사결과통지 등에 의하여 원천징수의무자가 그러한 사정을 충분히 알 수 있어서 소득종류, 소득자, 소득금액 및 그에 따른 원천징수세액을 특정하고 원천징수의무자가 불복신청을 하는 데 지장을 초래하지 아니하는 경우라면 소득금액변동통지를 위법하다고 볼 것은 아니다.

[3] 거래순이익률방법은 매출원가 및 판매비와 일반관리비 등 영업비용이 반영된 순이익률지표 또는 영업이익률에 기초하여 정상가격을 산출하는 것이므로, 다른 정상가격 산출방법 중 거래가격에 기초하는 ‘비교가능 제3자 가격방법’이나 매출총이익률에 기초하는 ‘재판매가격방법’ 또는 ‘원가가산방법’과 달리 상품의 차이나 거래단계 등 사업활동의 기능상 차이 등에 의한 영향이 적다. 다만 국외특수관계자거래와 비교대상거래 사이에 상품이나 거래단계의 차이가 현저하여 양자가 본질적으로 다르고 그로 인하여 거래에 수반되는 위험이나 사용되는 자산 등 다른 비교 가능성 분석요소의 차이를 야기하며 나아가 그러한 차이가 영업이익률에 중대한 영향을 미친다면, 비교대상거래는 합리적인 차이조정이 이루어지지 아니하는 한 비교 가능성이 높다고 할 수 없어 당해 거래의 조건과 상황이 유사한 거래라고 할 수 없으므로, 그러한 비교대상거래를 기초로 거래순이익률방법에 따라 산출한 가격은 적법한 정상가격이라고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인들 각자가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
가. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
(1) 구 법인세법(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 제1항은 “손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다.”라고 규정하고, 제2항은 “제1항의 규정에 의한 손비는 이 법 및 다른 법률에 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다.”라고 규정하고 있다.
법인세 부과처분 취소소송에서 과세처분의 적법성 및 과세요건사실의 존재에 대한 증명책임은 과세관청에게 있으므로 과세표준의 기초가 되는 각 사업연도의 익금과 손금에 대한 증명책임도 원칙적으로 과세관청에게 있다고 할 것이나, 납세의무자가 신고한 어느 손금의 용도나 지급의 상대방이 허위라거나 손금으로 신고한 금액이 손비의 요건을 갖추지 못하였다는 사정이 과세관청에 의하여 상당한 정도로 증명된 경우에는 증명의 난이라든가 공평의 관념 등에 비추어 그러한 비용이 실제로 지출되었다거나 다른 사정에 의하여 손비의 요건이 충족된다는 점에 관한 증명의 필요는 납세의무자에게 돌아간다고 보아야 한다.
(2) 원심은, ① 미국법인인 Herbalife International, Inc(이하 ‘HII'라 한다)의 100% 출자로 설립된 내국법인인 원고는 HII로부터 제공받은 기술정보를 이용하여 체중관리 및 영양제품 등을 구입한 후 이를 국내 다단계판매원에게 판매하는 형태의 다단계판매업을 영위하여 온 사실, ② 원고는 HII의 100% 출자로 설립된 미국법인인 Herbalife International of America, Inc(이하 ‘HIAI’라 한다)와 사이에 경영자문서비스 계약을 체결한 후 다단계판매업에 필요한 마케팅, 전산시스템, 다단계판매원의 관리 및 회계·재무지원 등의 용역서비스에 대한 대가로 HIAI에 경영자문료를 지급하여 온 사실, ③ 피고 서울지방국세청장은 원고에 대한 세무조사결과 원고가 2001 내지 2004 사업연도 동안 HIAI에 지급한 총 70여 개 항목 합계 43,109,000,000원의 경영자문료 중 14개 항목 합계 6,748,624,086원(이하 ‘이 사건 경영자문료’라 한다)은 용역제공의 실체가 확인되지 아니하거나 제공된 용역이 원고의 사업과 무관하다고 보아 피고 강남세무서장에게 이를 손금불산입하도록 통보하였고, 이에 피고 강남세무서장은 원고에게 위와 같은 손금불산입 사항 등을 반영하여 법인세를 부과하는 이 사건 처분을 하였으며, 피고 서울지방국세청장은 손금불산입한 이 사건 경영자문료가 HIAI에게 귀속되었다고 보아 원고에게 그에 관한 각 소득금액변동통지를 한 사실 등을 인정하였다.
나아가 원심은, HIAI의 원고에 대한 서비스 제공내용, 경영자문료와 원고 사업과의 관련성 유무 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 이 사건 경영자문료는 원고의 사업과 관련하여 발생하였다거나 원고의 수익과 직접 관련된 것으로 보이지 아니하고, 달리 그에 상응하는 용역이 실제로 제공되었다거나 원고의 수익발생과 합리적인 관련이 있다는 점에 관한 원고의 주장·증명이 부족하다는 이유로, 피고들이 이 사건 경영자문료를 손금불산입한 것은 적법하다고 판단하였다.
(3) 원심판결 이유를 앞서 본 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 법인세법상 손금의 요건이나 손금의 증명책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 상고이유 제3점에 대하여
(1) 구 법인세법 제67조, 구 소득세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것) 제192조 제1항은 법인세법에 의하여 지방국세청장이 법인소득금액을 결정 또는 경정함에 있어서 처분되는 배당·상여 및 기타소득은 재정경제부령이 정하는 소득금액변동통지서에 의하여 당해 법인에게 통지하도록 규정하고, 구 소득세법 시행규칙(2007. 4. 17. 재정경제부령 제554호로 개정되기 전의 것) 제100조 제24호는 소득금액변동통지서에 수령자의 법인명·주소·대표자 성명, 소득종류, 사업연도, 귀속연도, 소득금액, 소득자의 성명·주소·주민등록번호 등을 기재하도록 규정하고 있다.
이와 같이 법인에 대한 소득금액변동통지를 일정한 사항을 기재한 서면에 의하도록 한 이유는, 과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지에 의하여 법인이 원천징수하는 소득세의 납세의무가 성립함과 동시에 확정되고, 원천징수의무자인 법인으로서는 소득금액변동통지서에 기재된 소득처분의 내용에 따라 원천징수세액을 납부할 의무를 부담하는 등의 법률효과가 뒤따르게 되므로, 소득종류, 소득자, 소득금액 및 그에 따른 원천징수세액을 특정하여 원천징수에 따른 법률관계를 명확히 하고 원천징수의무자가 이에 대하여 불복신청을 하는 데 지장이 없도록 하려는 것이다. 이러한 소득금액변동통지의 성격과 효과, 소득금액변동통지를 일정한 서면에 의하도록 한 취지 등에 비추어 보면, 과세관청이 소득금액변동통지서에 소득의 귀속자나 소득의 귀속자별 소득금액을 특정하여 기재하지 아니한 채 소득금액변동통지를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 소득금액변동통지는 위법하다고 할 것이나(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011두12917 판결 참조), 과세관청이 소득금액변동통지서에 기재하여야 할 사항을 일부 누락하거나 잘못 기재하였더라도 그것이 사소한 누락 또는 명백한 착오에 해당함이 소득금액변동통지서상 분명하거나 소득금액변동통지에 앞서 이루어진 세무조사결과통지 등에 의하여 원천징수의무자가 그러한 사정을 충분히 알 수 있어서 소득종류, 소득자, 소득금액 및 그에 따른 원천징수세액을 특정하고 원천징수의무자가 불복신청을 하는 데 지장을 초래하지 아니하는 경우라면 그 소득금액변동통지를 위법하다고 볼 것은 아니다.
(2) 원심은, ① 피고 서울지방국세청장이 손금불산입한 이 사건 경영자문료가 HIAI에게 귀속되었다고 보아 이를 기타소득으로 소득처분하면서 원고에게 2007. 3. 29. 2002년 귀속분에 대하여, 2007. 5. 7. 2003년 내지 2005년 귀속분에 대하여 각 소득금액변동통지를 한 사실, ② 2007. 3. 29.자 소득금액변동통지서에는 소득종류, 사업연도, 귀속연도, 소득금액은 물론, 소득자의 성명이 ‘HIAI’로, 그 주소가 ‘(주소 생략) East Century-City, C.A. USA’로 모두 올바르게 기재된 사실, ③ 2007. 5. 7.자 소득금액변동통지서에는 소득종류, 사업연도, 귀속연도, 소득금액 및 주소가 모두 올바르게 기재되었으나, 단지 소득자의 성명은 ‘Herbalife International, Inc’로 잘못 기재된 사실 등을 인정한 다음, 2007. 5. 7.자 소득금액변동통지서는 2007. 3. 29.자 소득금액변동통지서와 마찬가지로 모두 원고가 2002 내지 2004 사업연도에 HIAI에게 지급한 이 사건 경영자문료를 손금불산입하고 이를 소득처분하는 내용을 담은 소득금액변동통지서인 점, 원고는 이미 2006. 3.경 이 사건 경영자문료를 손금불산입하고 그에 관한 소득처분을 하겠다는 내용의 세무조사결과통지를 받은 점 등에 비추어, 비록 2007. 5. 7.자 소득금액변동통지서에 소득자의 성명이 ‘HIAI’가 아닌 ‘HII’로 잘못 기재되었더라도 원고로서는 그것이 착오기재임을 충분히 알 수 있어 불복신청에 지장을 받지 아니한 것으로 볼 수 있다는 등의 이유로, 2007. 5. 7.자 소득금액변동통지가 위법하다는 원고의 주장을 배척하였다.
(3) 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 소득금액변동통지서에 기재할 사항의 하자에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 피고들의 상고이유에 대하여
가. 구 국제조세조정에 관한 법률(2006. 5. 24. 법률 제7956호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국제조세조정법’이라 한다) 제4조 제1항은 “과세당국은 거래당사자의 일방이 국외특수관계자인 국제거래에 있어서 그 거래가격이 정상가격에 미달하거나 초과하는 경우에는 정상가격을 기준으로 거주자(내국법인과 국내사업장을 포함한다)의 과세표준 및 세액을 결정 또는 경정할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
또한 구 국제조세조정법 제5조 제1항 제4호 및 같은 조 제2항의 위임에 따라 구 국제조세조정에 관한 법률 시행령(2004. 12. 31. 대통령령 제18628호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국제조세조정법 시행령’이라 한다) 제4조 제2호는 정상가격 산출방법의 하나로 ‘거래순이익률방법: 거주자와 국외특수관계자 간의 국제거래에 있어 거주자와 특수관계가 없는 자 간의 거래 중 당해 거래와 유사한 거래에서 실현된 거래순이익의 매출에 대한 비율 등 거래순이익률을 기초로 산출한 거래가격을 정상가격으로 보는 방법(다만 당해 거래와 유사한 거래를 특수관계가 없는 자와 행하지 아니한 경우에는 특수관계가 없는 제3자 간의 국제거래 중 당해 거래의 조건과 상황이 유사한 거래의 거래순이익률을 사용할 수 있다)’을 규정하고 있다.
그리고 구 국제조세조정법 시행령 제5조 제1항은 정상가격 산출방법을 선택할 때 고려할 기준을 열거하면서 제1호에서 “특수관계가 있는 자 간의 국제거래와 특수관계가 없는 자 간의 거래 사이에 비교 가능성이 높을 것. 이 경우 비교 가능성이 높다는 것은 다음 각 목의 1에 해당하는 경우를 말한다.”라고 규정하면서, (가)목에서 ‘비교되는 상황 간의 차이가 비교되는 거래의 가격이나 순이익에 중대한 영향을 주지 아니하는 경우’를, (나)목에서 ‘비교되는 상황 간의 차이가 비교되는 가격이나 순이익에 중대한 영향을 주는 경우에도 동 영향에 의한 차이를 제거할 수 있는 합리적 조정이 가능한 경우’를 들고 있다. 아울러 구 국제조세조정법 시행령 제5조 제2항은 “제1항 제1호의 규정에 의하여 비교 가능성이 높은지의 여부를 평가하는 경우에는 가격이나 이윤에 영향을 미칠 수 있는 사업활동의 기능, 계약조건, 거래에 수반되는 위험, 재화나 용역의 종류 및 특성, 시장여건의 변화, 경제여건 등의 요소를 분석하여야 한다.”라고 규정하고 있다.
거래순이익률방법은 매출원가 및 판매비와 일반관리비 등 영업비용이 반영된 순이익률지표 또는 영업이익률에 기초하여 정상가격을 산출하는 것이므로, 다른 정상가격 산출방법 중 거래가격에 기초하는 ‘비교가능 제3자 가격방법’이나 매출총이익률에 기초하는 ‘재판매가격방법’ 또는 ‘원가가산방법’과 달리 상품의 차이나 거래단계 등 사업활동의 기능상 차이 등에 의한 영향이 적다. 다만 국외특수관계자거래와 비교대상거래 사이에 상품이나 거래단계의 차이가 현저하여 양자가 본질적으로 다르고 그로 인하여 거래에 수반되는 위험이나 사용되는 자산 등 다른 비교 가능성 분석요소의 차이를 야기하며 나아가 그러한 차이가 영업이익률에 중대한 영향을 미친다면, 그 비교대상거래는 합리적인 차이조정이 이루어지지 아니하는 한 비교 가능성이 높다고 할 수 없어 당해 거래의 조건과 상황이 유사한 거래라고 할 수 없으므로, 그러한 비교대상거래를 기초로 거래순이익률방법에 따라 산출한 가격은 적법한 정상가격이라고 할 수 없다.
한편 관련 규정의 문언 내용과 취지 등을 종합하여 보면, 과세관청이 거주자의 국외특수관계자와의 거래에 대하여 구 국제조세조정법 제4조 제1항을 적용하여 정상가격을 기준으로 과세처분을 하기 위하여는 납세의무자에 대한 자료제출 요구 등을 통하여 수집한 자료를 토대로 비교 가능성 등을 고려하여 가장 합리적인 정상가격 산출방법을 선택하여야 하고, 비교되는 상황 간의 차이가 비교되는 거래의 가격이나 순이익에 중대한 영향을 주는 경우에는 그 차이를 합리적으로 조정하여 정상가격을 산출하여야 하며, 과세처분의 기준이 된 정상가격이 이와 같은 과정을 거쳐 적법하게 산출되었다는 점에 대한 증명책임은 원칙적으로 과세관청에게 있다고 할 것이다(대법원 2012. 12. 26. 선고 2011두6127 판결 등 참조).
나. 원심은, ① 피고 서울지방국세청장은 원고가 2001 내지 2004 사업연도에 경영자문료(앞서 본 ‘이 사건 경영자문료’는 제외한다), 기술사용료, 프랜차이즈사용료 등을 과다하게 지급함으로써 국외특수관계자인 HII 및 HIAI에게 과세소득을 이전한 혐의가 있다고 보아 세무조사를 실시한 사실, ② 피고 서울지방국세청장은 거래순이익률방법에 따라 정상가격을 산정하면서 주식회사 하이리빙(이하 ‘하이리빙’이라 한다), 주식회사 비에스케이코퍼레이션, 주식회사 아이피시통상, 유로통상 주식회사 등 4개 업체를 비교대상업체로 선정하여 이들 업체의 2001 및 2004 사업연도 영업이익률을 계산하고, 이를 원고의 2001 및 2004 사업연도 영업이익률과 비교하여 계산한 이전가격 소득조정액을 원고의 2001 및 2004 사업연도 익금에 산입하도록 피고 강남세무서장에게 통보한 사실, ③ 피고 강남세무서장은 그 통보를 근거로 원고에게 2001 및 2004 사업연도 각 법인세를 부과하는 등의 이 사건 처분을 하였으며, 피고 서울지방국세청장은 2007. 8. 10. 원고에게 그에 관한 소득금액변동통지를 한 사실 등을 인정하였다.
나아가 원심은, 2001 내지 2004 사업연도 기간 동안 원고가 취급하는 제품 중 매출 상위 5개 제품은 건강보조식품(다이어트식품)으로서 전체 매출액의 절반 이상에 이르고 원고의 거래는 OEM 방식을 통하여 제조·수입한 제품을 다단계판매원에게 판매하는 다단계판매방식인 데 반하여, 비교대상업체 중 하이리빙을 제외한 나머지 업체들은 모두 의류나 화장품 등을 취급하고 건강보조식품을 취급하지 아니할 뿐만 아니라 다단계판매방식이 아닌 일반적인 도매 또는 소매방식을 취하고 있는 점, 원고는 HII 및 HIAI에 대하여 미국 달러화로 기술사용료, 프랜차이즈사용료 및 경영자문료를 지급하였기 때문에 환율변동에 따라 영업이익의 상당 부분이 좌우되고 있으나, 비교대상업체 중 하이리빙은 순수하게 국내에 기반을 둔 다단계업체로서 환율변동에 거의 영향을 받지 아니한 점 등에 비추어, 비교대상업체들은 원고와는 취급제품의 종류 및 거래단계(사업활동의 기능), 환율변동을 비롯한 경제여건 등에 있어서 본질적인 차이가 존재함에도 그로부터 야기되는 차이를 극복할 수 있는 합리적 조정이 이루어졌음을 인정할 만한 자료가 없다는 등의 이유로, 이 사건 처분 중 이전가격 과세로 인한 부분과 그에 관한 소득금액변동통지는 위법하다고 판단하였다.
다. 원심판결 이유를 앞서 본 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 국제조세조정법상 거래순이익률방법에 따른 정상가격 산출방법이나 그 증명책임 등에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고의 표시를 「수원백씨 선전공파 종친회」라 기재하였다가 「수원백씨 선전공파 대구시 노곡동 문중」으로 정정한 것은 단순한 표시정정에 불과하다.

주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 대리인의 상고이유 1점을 보건대,
기록에 의하면, 원고 대표자는 처음에 본건 솟장에다 원고를 표시할 때에「수원백씨 선전공파종친회」라고 기재하였다 하여도 그 의사는 원고의 문중이나 종중을 표시할 생각이었는데 그것을 위와같이 종친회로 잘못 기재한 것을 알고 뒤에 이를 원고 문중인 「수원백씨 선전공파 대구시 노곡동문중」으로 고친 것이 엿보이므로 이 고친 것을 허용한 원심의 조처는 정당하고, 또 그 고친 것이 허용되므로써 이를 다툰 소론 주장은 배척되었다 할 것이므로 원판결에는 판단유탈의 위법이 없다.
동 2,3,4점을 보건대,
원심이 확정한 사실에 의하면, 원고 문중은 수원백씨 11대 조인선전공 백인관의 후손들로 구성된 소문중으로서 그 후손들이 대구를 중심으로 각지에 산재하여 그 수는 알 수 없으나 서로 친목을 도모하고 조상들의 분묘와 재실을 수호하기 위하여 매년 한식날에 대구시 노곡동에 있는 위 백인관을 비롯한 조상들의 묘소에 모여서 제사를 지내고 그날 모인 성년남자 과반수의 결의로 중요한 문중사무를 처리하여 오던중 1957년 한식날에는 백유진을 원고 문중대표자로 선임 하였다고 한다. 위 판시에 의하면 원심은 원고문중이 앞에서는 소문중이라고 해놓고 뒤에 와서는 소문중이 아닌 수원백씨 선전공파 종중인 것처럼 설시 하였다 하여도 그것이 판결결과에 영향이 있다할 수 없을뿐 더러 그 소문중이란 표시는 불필요한 것을 덧붙인 것에 불과하다 할 것이므로 원심이 소문중에 관한 법리를 오해하였다거나 이유모순의 판결을 하였다 할 수 없고, 또 위 사실관계와 같이 문중원이 매년 한식날에 묘소에 모여서 제사를 지내고 그 날 거기에서 다수결로 중요한 문중일을 처리하기로 되어있다면 그 소집통지나 결의 사항을 통지하지 않었다하여 그 회의 의결이 무효라 할 수 없으므로 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 원판결에는 문중결의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
동 5점을 보건대,
원판결에 의하면, 원심은 본건 대구시 원대동 6가 387 논442평은 위 백인관을 비롯한 원고 문중원 조상들 분묘의 위토논이라고 인정하고 있음을 알수 있는바 그 논이 누구묘의 위토이며 그 지적이 얼마인지를 특정하지 않었다 하여도 그 위토논의 귀속이나 그 지적여하가 본소의 쟁점이 되어있는 것이 아니므로 이를 밝히지 않은 원판결이 심리미진 내지 이유모순의 위법을 저질렀다 할 수 없다.
동 6점을 보건대,
원심은, 본건 토지가 피고의 망 조부 백진수 명의로 사정되었다 하여도 이 토지는 위와같이 원래 위토 논으로서 1916. 8. 18.에 원고 문중에서 위 백진수에게 신탁하고 그 명의로 소유권보존등기를 한 사실을 인정하고 있는바, 그 증거관계를 검토하면 위 사실인정은 수긍할 수 있고 그 적시증거가 전문 증거라 하여 원심이 채증법칙을 위반한 허물이 있다할 수 없다.
동 7점을 보건대,
위와같이 원고 문중과 백진수와의 간에 본건 토지에 관한 신탁계약이 존재하고 원고 문중 대표자가 위 백진수의 대습상속인인 피고에 대하여 위 신탁 계약을 해제한 이상 피고는 이를 원고에게 이전할 의무가 있음이 뚜렷하므로 이러한 취지로 설시한 원판결 이유는 정당하고, 원심이 위토 소유권에 관한 법리를 오해 하였다 할 수 없다.
결국 본건 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 싸움을 만류한다는 이유로 피해자가 피고인의 안면을 여러번 구타하여 피고인이 도망갔으나 쫓아가 계속 구타하며 "나는 전과자다" "당수 사범이다 "라고 하여 그 위력을 보이는데 당시 어두운 밤이라 상대방을 당할 수 없고 그 손아귀에서 벗어날 수도 없었으므로 피고인은 그 위기를 모면하기 위하여 뒷주머니에 넣어둔 드라이버를 꺼내어 휘둘렀고 이로 인하여 피해자를 사망에 이르게 하였다면 피고인의 방위는 피고인이 입은 손해와 피해자의 치사의 결과와 대조할 때 그 정도를 초과한 것으로 보이므로 이는 과잉방위에 해당한다고 할 것이다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 110일을 위 본형에 산입한다.
이 판결은 확정일로부터 3년간 그 형의 집행을 유예한다.

이유
피고인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피해자 공소외 1이 공소외 2와 싸우고 있었으므로 피고인이 이를 만류하였던 바, 위의 공소외 1이 피고인의 목덜미를 잡고 제방뚝으로 끌고가서 무수히 구타를 하는데 피고인은 힘으로 대항할 수 없었고 도망할 기력도 없어졌으므로 견딜 수 없어 주머니에 있는 드라이버를 꺼내어 휘둘었던 것이니 이는 정당방위가 되어 죄가 되지 않는 것이다라고 주장하는데 있고, 둘째로 원심의 양형은 너무나 무거워서 부당하다는데 있다.
그러므로 피고인의 위 정당방위의 주장에 대하여 판단하건대, 일건기록에 의하면 원심법정에서 피고인은 이사건 발생경위에 관하여 위의 항소이유와 같은 취지의 진술을 하여 정당방위의 주장을 한 것으로 엿보이는 바, 원심은 이에 대한 아무런 심리판단도 한 바 없다.
따라서 원심판결은 이 점에 있어서 부당하고 피고인의 주장은 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항을 적용하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인에 대하여 당심에서 인정하는 범죄사실과 내세울 증거등은 원심판결서중 해당난에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
피고인의 정당방위의 주장에 대하여 판단하건대, 일건기록에 의하면 피고인이 피해자 공소외 1에게 본건 범행을 한 경위를 살펴보면 피고인은 1969.7.16. 23:00 삼척군 근덕면 동막리에 있는 공소외 3의 집에서 동료인 공소외 2와 공소외 1과 음주하다가 사소한 이유로 피해자 공소외 1이 위의 공소외 2를 술집 밖으로 끌고나가 구타하여 비명을 울리게 되자 피고인은 이를 만류하였던 바, 위의 공소외 1은 단순히 만류한다는 이유로 피고인을 약 15미터 떨어진 제방뚝으로 끌고가서 양주먹으로 피고인의 안면을 여러번 구타하여 피고인은 도망하였으나 역시 쫓아와서 구타를 계속하며, "나는 전과자다. 당수사범이다" 라고 하여 그 위력을 보이는데 당시 어두운 밤이라 상대방을 당할 수가 없고 그 손아귀에서 벗어날 수도 없었으므로 피고인은 그 위기를 모면하기 위하여 뒷주머니에 넣어둔 드라이버를 휘둘렀던 바, 이로 인하여 피해자 공소외 1이 치사케 된 사실을 인정할 수 있는 바, 그러하다면 피고인의 행위는 현재의 부당한 침해로부터 자기를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어 정당방위가 성립된다고 할 것인 바, 한편 위의 피고인의 방위는 피고인이 입은 손해와 피해자 공소외 1의 치사의 결과와 대조할 때 그정도를 초과한 것으로 보이므로 이는 과잉방위에 해당한다고 할 것이다. 그러므로 피고인 주장과 같이 죄가 되지 않는 사실에 해당할 수는 없고 형의 면제 또는 감경사유가 된다고 할 것이다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제259조 제1항에 해당하는 바, 앞서 인정한 바와 같이 피고인의 소위는 과잉방위에 해당되므로 같은법 제21조 제2항에 의하여 , 그 형을 감경할 것이므로 같은법 제55조 제1항 3호에 의하여 법률상 감경를 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고 같은법 제57조 제1항에 의하여 판결선고전 구금일수중 110일을 위 본형에 산입하고, 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로, 같은법 제62조에 의하여 이 판결 확정일로부터 3년간 형의 집행을 유예할 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
참치 조리업을 하고 있는 갑과 을 주식회사의 대표이사인 병이 업무협약(동업)계약을 체결한 후 갑의 명칭을 사용한 “참치왕 양○○”라는 상호(이하 ‘선사용서비스표’라고 한다)로 참치요리전문점을 개업하고 함께 운영하다가 동업계약 종료 후 병이 단독으로 위 참치요리전문점을 운영하면서 등록서비스표 “<img2>”를 출원·등록받아 지점을 개설·운영하자, 갑이 병을 상대로 등록서비스표가 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항 제11호에 해당한다고 주장하면서 등록무효심판을 청구한 사안이다.
비록 선사용서비스표가 참치요리전문점에서 사용된 기간은 1년 정도로 짧으나, 갑이 동업계약 이전부터 일반 공중에 대한 전파력이 높은 대중매체인 방송, 신문기사, 인터넷 블로그 등에서 생참치 해체쇼와 관련하여 ‘참치왕 양○○’라는 명칭을 사용해왔고, 선사용서비스표는 참치요리 분야에서 이미 상당한 정도로 알려진 갑의 명칭을 그대로 사용한 것으로, 병이 그러한 명성을 이용하여 경제적 이익을 얻고자 동업계약을 체결한 것으로 보이는 사정 등을 종합하면, 선사용서비스표가 등록서비스표의 출원 또는 등록 당시 갑이 제공하는 참치요리 관련 서비스표로 상당 정도 알려져 있었다고 인정되고, 등록서비스표는 선사용서비스표의 ‘양’ 뒤에 괄호 표시로 ‘양’을 부가하여 표기한 것에 불과하여 선사용서비스표와 외관이 상당히 유사하고, 양 서비스표의 호칭 및 관념이 동일하여 양 표장은 동일 또는 유사하며, 등록서비스표의 지정서비스업과 선사용서비스표의 사용서비스업은 참치전문식당업 등으로 동일하거나 유사한 서비스업에 해당하므로, 등록서비스표는 특정인의 서비스업을 표시하는 것으로 인식되어 있는 선사용서비스표와 표장 및 서비스업이 동일·유사하여, 지정서비스업에 사용될 경우 수요자로 하여금 서비스업의 출처를 오인·혼동하게 함으로써 수요자를 기만할 염려가 있으므로 등록이 무효로 되어야 한다고 한 사례이다.

주문
특허심판원이 2018. 11. 23.자로 2017당1442호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 당사자들의 관계
1) 원고는 1994년부터 현재까지 참치 조리업을 하고 있는 자이고, 피고는 주식회사 윤[2012. 2. 17. 프랜차이즈업(외식, 의류), 식품 유통업 등을 목적 사업으로 하여 주식회사 푸른이라는 명칭으로 설립되었다가 2013. 2. 28. 회사의 명칭을 주식회사 윤으로 변경하면서 일반음식업을 목적 사업에 추가하였다]의 대표이사이다.
2) 피고는 2012. 12.경 원고에게, 피고가 자금을 부담하고 원고는 자신의 명칭과 참치조리 기술을 제공하는 방식으로 ‘참치왕 양○○’라는 상호의 프랜차이즈 및 유통 사업을 함께 할 것을 제안하였다. 이에 원고는 피고가 대표이사로 있는 주식회사 푸른과 사이에 2012. 12. 1. 아래 표 기재와 같은 내용의 업무협약(동업)계약(이하 ‘이 사건 동업계약’이라 한다)을 체결하였다.

3) 원고와 피고는 이 사건 동업계약의 체결 후인 2013. 3. 무렵 군포시 (주소 생략) △△△호에서 “참치왕 양○○”라는 상호(이하 ‘선사용서비스표’라고 한다)로 참치요리전문점(이하 ‘이 사건 참치요리전문점’이라 한다)을 개업하였고, 주식회사 윤은 2013. 3. 12. 영업소 명칭을 ‘참치왕 양○○(본점)’로 하여 영업을 신고하였다.
4) 원고와 피고는 위 개업일부터 선사용서비스표를 사용하여 이 사건 참치요리전문점을 함께 운영하다가 2014. 4. 무렵 이 사건 동업계약을 종료하였고, 그 후 피고가 단독으로 이 사건 참치요리전문점을 운영하면서 아래 나.항 기재 등록서비스표(이하 ‘이 사건 등록서비스표’라고 한다)를 출원하여 등록받았으며, 이후 화성시 동탄, 서울 강서구에서 이 사건 참치요리전문점의 지점을 개설하여 운영하고 있다.
나. 이 사건 등록서비스표
1) 등록번호/ 출원일/ 등록일: (서비스표등록 번호 생략)/ 2014. 5. 16./ 2015. 5. 19.
2) 구성:
3) 지정서비스업: 서비스업류 구분 제43류의 참치전문간이식당업, 참치전문식당체인업, 참치전문레스토랑업
다. 선등록서비스표(갑 주1) 			제50호증)
1) 구성:
2) 사용서비스업: 서비스업류 구분 제43류의 간이식당업, 간이음식점업, 관광음식점업, 극장식주점업, 레스토랑업, 무도유흥주점업, 뷔페식당업, 서양음식점업, 셀프서비스식당업, 스낵바업, 식당체인업, 식품소개업, 음식조리대행업, 음식준비조달업, 일반유흥주점업, 일반음식점업, 일본음식점업, 중국음식점업, 패스트푸드식당업, 한국식 유흥주점경영업, 한식점업
3) 사용권자: 소외 2
라. 이 사건 소송의 경위
1) 원고는 2017. 5. 11. 피고를 상대로 특허심판원 2017당1442호로 “이 사건 등록서비스표는 참치식당업계에서 원고가 직접 운영하는 식당으로 오인·혼동하게 하거나 수요자를 기만할 염려가 있는 표장이므로, 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항 제11호에 주2) 			해당한다.”라고 주장하면서 이 사건 등록서비스표에 관한 등록무효심판을 청구하였다.
2) 특허심판원은 2018. 11. 23. “청구인이 제출한 증거자료들만으로는 선사용서비스표가 이 사건 등록서비스표의 등록결정 시에 국내의 일반 수요자나 거래자에게 특정인의 서비스표라고 인식되어 있었다거나 특정인의 서비스 출처를 나타내는 것으로 알려졌다고 단정하기 어려운 이상, 나아가 표장 및 그 지정서비스업과 사용서비스업의 동일·유사 여부에 대하여 살필 필요 없이, 이 사건 등록서비스표는 구 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당하지 않는다.”라는 이유로 원고의 위 심판청구를 기각하는 심결(이하 ‘이 사건 심결’이라 한다)을 하였다.
3) 이에 원고는 이 사건 심결이 위법함을 이유로 피고를 상대로 이 사건 심결의 취소를 구하는 이 사건 소송을 제기하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 22, 50호증, 을 제1, 5, 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장 요지
가. 구 상표법 제7조 제1항 제11호
선사용서비스표는 이 사건 등록서비스표의 등록 당시 국내 참치요리 수요자들 사이에서 원고의 서비스표로 인식될 수 있을 정도로 알려져 있었고, 선사용서비스표와 이 사건 등록서비스표가 동일·유사한 이상 이 사건 등록서비스표는 참치요리 수요자들 사이에서 원고가 직접 운영하는 서비스를 제공하는 것으로 오인·혼동하게 하거나 수요자를 기만할 염려가 있는 서비스표로서 구 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당한다.
나. 구 상표법 제7조 제1항 제18호
피고는 이 사건 등록서비스표의 출원 당시 이 사건 동업계약을 통해 원고가 선사용서비스표를 사용하고 있음을 알면서도, ‘참치왕 양○○’라는 선사용서비스표에서 ‘양’자만 바다 양(양)으로 바꾸어 이 사건 등록서비스표를 출원하고 등록받았으므로, 이 사건 등록서비스표는 구 상표법 제7조 제1항 제18호에 해당한다.
다. 구 상표법 제7조 제1항 제12호
선사용서비스표는 이 사건 등록서비스표의 출원 당시 국내 참치요리 수요자들 사이에서 원고의 서비스표로 인식될 수 있을 정도로 알려져 있었고, 선사용서비스표와 이 사건 등록서비스표는 동일·유사하며, 피고가 원고와 동업계약을 체결하고 상호를 ‘참치왕 양○○’으로 하여 영업을 하였고, 원고의 대중매체 출연 및 홍보 활동 등으로 국내 참치요리 수요자들 사이에 선사용서비스표가 원고의 서비스를 표시하는 것이라고 인식되어 있음을 잘 알고 있음에도, 선사용서비스표에 화체된 원고의 신용과 고객흡인력을 이용하고 동업계약 종료 이후 원고가 선사용서비스표로서 시장에 진입하려는 것을 방해하는 등 부정한 목적을 가지고 선사용서비스표와 실질적으로 동일한 이 사건 등록서비스표를 출원하였으므로, 이 사건 등록서비스표는 구 상표법 제7조 제1항 제12호에 해당한다.
라. 구 상표법 제7조 제1항 제6호
구 상표법 제7조 제1항 제6호의 “저명한 타인의 성명·명칭 또는 상호·초상·서명·인장·아호·예명·필명 또는 이들의 약칭을 포함하는 상표”에 있어서, 성명이나 명칭 그 자체를 타인이 서비스표로 등록한 경우에는 인격권의 침해에 해당하므로, 본 규정의 입법 취지를 고려하였을 때 저명성의 요건을 완화하여 해석함이 타당하다. 그렇다면 이 사건 등록서비스표는 “저명한 타인의 성명·명칭 또는 상호·초상·서명·인장·아호·예명·필명 또는 이들의 약칭을 포함하는 상표”로서 구 상표법 제7조 제1항 제6호에 해당한다.
마. 구 상표법 제7조 제1항 제7호
이 사건 등록서비스표는 선등록서비스표인 “”과 동일·유사한 상표이고, 선등록서비스표와 이 사건 등록서비스표의 지정상품이 동일·유사하므로 구 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당한다.
3. 원고의 주장에 관한 판단
가. 이 사건 등록서비스표가 구 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당하는지 여부
1) 관련 법리
구 상표법 제7조 제1항 제11호는 기존의 상표를 보호하기 위한 것이 아니라 이미 특정인의 상표라고 인식된 상표를 사용하는 상품의 품질, 출처 등에 관한 일반 수요자의 오인·혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하기 위함에 그 목적이 있으므로, 구 상표법 제7조 제1항 제11호 후단의 “수요자를 기만할 염려가 있는 상표”에는 지정상품과의 관계에서 타인의 상표를 모방하여 자기상표로 등록출원 또는 등록함으로써 수요자를 기만하는 것까지 포함한다(대법원 1987. 3. 10. 선고 86후156 판결, 대법원 1999. 9. 3. 선고 98후2870 판결 등 참조).
한편 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당하려면, 그 등록상표나 지정상품과 대비되는 선사용상표나 그 사용상품이 반드시 주지·저명하여야 하는 것은 아니지만 적어도 국내의 일반 거래에 있어서 수요자나 거래자에게 그 상표나 상품이라고 하면 곧 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로는 알려져 있어야 한다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2001후1884, 1891 판결 참조).
여기서 선사용상표나 그 사용상품이 일반 수요자 사이에 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있는지는 그 상표 또는 상품의 사용기간, 방법, 태양 및 이용범위 등과 거래 실정 또는 사회통념상 객관적으로 상당한 정도로 알려졌는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 따라서 일반적으로 선사용상표를 사용한 기간이 길고, 선사용상표를 사용한 상품의 매출 규모, 시장점유율, 광고비 지출 규모 등이 상당하다면 위와 같은 요건을 갖춘 것으로 일응 추인할 수 있을 것이나, 그러한 요건을 충족하지 못하는 경우라 하더라도 거래 실정 또는 사회통념상 일반 수요자나 거래자에게 그 상표나 상품이라고 하면 곧 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있다고 볼 수 있는 특별한 사정, 예컨대 방송, 신문기사, 인터넷 블로그 등을 통해 해당 분야의 수요자나 거래자에게 선사용상표가 널리 알려졌다거나 전문적인 지식 또는 기술에 의하여 양질의 특정 제품을 제조하는 것으로 일반 대중에게 상당한 정도 알려진 사람의 명칭만으로 구성된 선사용상표를 그 특정 제품에 사용하는 경우 등과 같이 선사용상표에 특정인의 인지도 내지 명성이 내포되어 있어 선사용상표가 특정 상품에 사용된 자체만으로 곧바로 특정인이 제조·판매하는 상품이라고 출처가 강하게 연상되는 경우 등에는 비록 선사용상표에 관한 사용기간이 짧거나 충분한 매출실적 등이 없더라도 일반 수요자나 거래자로서는 해당 상표가 사용된 상품에 대하여 특정인의 상표 또는 상품이라고 품질이나 출처를 오인·혼동할 가능성이 높다고 할 것이므로, 이 경우에는 선사용상표나 그 사용상품이 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로 알려진 경우에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 이에 대한 판단은 등록상표에 대한 등록결정시점을 기준으로 하는 것이고, 이러한 법리는 구 상표법 제2조 제3항에 따라 서비스표에 대하여도 적용된다.
2) 인정 사실
갑 제10, 13, 14, 23, 28, 29, 32~35, 37, 38, 41, 42, 45~47호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
가) 원고는 2010. 4.경 ‘□□□□□’라는 참치요리 식당에서 참치 해체쇼를 하였고, 2010. 4. 25. 성북역 광장에서 생참치 해체를 시연하는 행사를 하였으며, 2012. 7. 무렵에는 부산 지역의 ‘◇◇◇◇’에서 일하면서 부산 광안리 해수욕장에서 참치쇼를 시연하였는데, 위 장면은 SBS “(프로그램 명칭 1 생략)”를 통하여 전국에 방송되었다.
나) 네이버 및 다음에서 2010. 1. 1.부터 이 사건 동업계약이 체결된 2012. 12. 1.까지의 기간을 정하여 ‘참치왕 양○○’을 검색하면, 2012. 2. 15.자 “참치왕 양○○ 실장님...”, 2012. 4. 8.자 “참치왕 양○○의 참치 이야기”, 2012. 6. 24.자 “참치왕 양○○님과 함께 ☆☆☆☆ 이야기”, 2012. 8. 22.자 “참치왕.양○○님 ▽▽▽▽에...”, 2012. 8. 25.자 “부산수영맛집 ◇◇◇◇-참치왕 양○○ 실장님과 함께”라는 각 제목의 블로그 글이 상단에 주3) 			검색된다.
다) 원고는 2010. 6. 18. SBS에서 방영된 ‘(프로그램 명칭 2 생략)’, 2011. 2. 26., 2011. 12. 10. MBC에서 방영된 ‘(프로그램 명칭 3 생략)’, 2013. 10. 22. 올리브TV에서 방영된 ‘(프로그램 명칭 4 생략)’, 2014. 2. 24. KBS2에서 방영된 ‘(프로그램 명칭 5 생략)’ 등에 출연하였고, 위 ‘(프로그램 명칭 5 생략)’ 방송은 이 사건 참치요리전문점에서 촬영되었다.
라) 원고는 2013. 7. 25. ◎마트 ◁◁점에서 개최된 한-일 참치 전문가 초청 참치 해체쇼 대결에 초청되었다. 당시 원고는 “참치왕 양○○”라는 황금색 글자가 표시된 옷을 입고 참치 해체쇼를 하였는데, 그러한 사실은 뉴시스, 연합뉴스, 세계일보, 서울신문, 국민일보, 뉴스1 등에서 기사화되었으며, SBS, KBS 등에서는 위 장면을 촬영하고 원고를 인터뷰하였다.
마) 이 사건 참치요리전문점의 개업 당시 위 매장 내부에는 “참치왕!! 양○○!! 그의 한칼을 볼 수 있는 기회가 왔습니다.”라는 문구와 함께 국내 검색사이트에 ‘참치왕’을 검색해보라는 취지의 검색창 그림을 인쇄한 아래와 같은 사진이 있다.

바) 네이버 및 다음에서 이 사건 동업계약이 체결된 이후부터 2014. 12. 1.까지의 기간을 정하여 ‘참치왕 양○○’을 검색하면, 2013. 3. 27.자 “산본역 참치왕 양○○”, 2013. 5. 23.자 “산본 생참치 맛집 ‘참치왕 양○○’”, 2013. 6. 9.자 “(산본 맛집) 참치왕 양○○”, 2013. 6. 10.자 “〈참치왕 양○○〉 생참치이야기”, 2013. 8. 20.자 “생참치 전문 참치 맛집_참치왕 양○○”, 2013. 9. 29.자 “산본 맛집 참치왕양○○ 생참치 맛보고왔어요.”라는 각 제목의 블로그 글이 상단에 검색된다.
사) “♤♤♤♤ ♤♤♤♤”라는 이름의 네이버 카페의 2014. 2. 21.자 “참치 좋아하세요?”라는 카페 게시글에는 원고의 해체쇼 장면을 촬영한 사진을 게시하고 있고, 위 글의 2014. 2. 21.자 댓글에는 “여기 산본 참치왕 양○○인가요?! 비싼만큼 맛나더라구요ㅜㅜ”라는 내용이 있으며, 위 댓글에 대한 2014. 2. 21.자 답글로 “네 산본의 참치왕 양○○ 맞습니다. 어제 퇴근하구 여기 (프로그램 명칭 5 생략) 촬영 때문에 못 갔어요. 양○○ 쉐프님이 가게 옮기신다고 하니 이제 이 곳은 더 이상 안 가셔도 될 것 같아요.”라는 내용이 게시되어 있다.
아) 2010년, 2011년 네이버 파워블로그로 선정된 “♡♡♡♡ ♡♡♡♡ ♡♡♡♡”라는 블로그에는 2013. 6. 10.자 “〈참치왕 양○○〉 생참치이야기”라는 제목의 글이 게시되어 있고, 위 글에는 원고의 모습과 함께 생참치 해체쇼를 하는 장면을 촬영한 사진이 있고, “참치왕 양○○, 네이버 검색하시면 생참치하면 가장 먼저 떠오르시죠.”라는 내용이 있다.
자) 실제 이 사건 동업계약이 종료된 후 이 사건 참치요리전문점을 방문한 일부 수요자들은 이 사건 참치전문요리점을 원고가 운영하는 식당 내지 프랜차이즈점으로 오인하였다는 내용의 글들을 원고의 블로그나 인터넷 블로그에 게시하기도 하였다.
3) 구체적 판단
가) 선사용서비스표의 알려진 정도
위 인정 사실에다가 앞서 든 증거와 증인 소외 3의 증언, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래의 사정 등을 종합해 보면, 비록 선사용서비스표가 이 사건 참치요리전문점에서 사용된 기간은 1년 정도로 짧으나, 이 사건 등록서비스표의 출원 또는 등록 당시 원고가 제공하는 참치요리 관련 서비스표로 상당 정도 알려져 있었다고 인정된다.
(1) 원고는 2010년 무렵부터 이 사건 등록서비스표의 등록결정일 당시까지 일반 공중에 대한 전파력이 높은 대중매체인 방송(KBS, MBC, SBS, 올리브TV 등 방송사)에 출연하였고, 원고의 ‘생참치 해체쇼’와 관련된 인터넷 기사를 수 개의 신문사에서 보도하였으며, 인터넷에서 ‘생참치 해체쇼’ 내지 ‘참치왕’ 등의 검색어로 검색하면 원고가 검색되었다.
(2) 위 대중매체 등은 원고를 소개할 때 원고가 참치 해체와 관련한 뛰어난 전문 기술을 가지고 있다는 의미에서 대체로 ‘참치왕 양○○’이라는 명칭을 사용하였고, 일반 수요자들도 원고가 근무하는 매장을 맛집이라고 소개하고 있다.
(3) 이 사건 참치요리전문점에서 사용된 선사용서비스표는 위와 같이 참치요리 분야에서 이미 상당한 정도로 알려진 원고의 명칭을 그대로 사용한 것이고, 선사용서비스표에 따라 제공한 서비스도 ‘참치 요리’이다.
(4) 원피고가 이 사건 참치요리전문점의 상호를 “참치왕 양○○”으로 하기로 하였던 점, 이 사건 동업계약 당시 피고 측이 자본금 전부를 출자하기로 하였던 점, 앞서 본 이 사건 참치요리전문점 개업 당시의 광고 내용 등에 비추어 보면, 피고 역시 이 사건 동업계약 당시 ‘참치왕 양○○’이라는 명칭이 일반 수요자들에게 이미 상당한 정도 알려져 있어 그러한 명성을 이용하여 경제적 이익을 얻고자 위와 같은 조건으로 동업계약을 체결하였다고 보인다.
(5) 이 사건 참치요리전문점에서 원고와 함께 근무하였던 증인 소외 3은 이 사건 참치요리전문점을 찾아오는 고객 중 대다수가 원고를 알고 찾아왔었다는 취지로 진술하고 있어, 선사용서비스표가 원고가 제공하는 참치요리를 제공하는 서비스업의 표지로서 일반 수요자들에게도 상당 정도 알려져 있었다고 보인다.
(6) 동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이고(민법 제271조 제1항 참조), 원고와 피고 측이 동업계약을 체결하고 이 사건 참치요리전문점에서 영업한 이상 이 사건 동업계약이 종료된 2014. 4. 무렵까지는 선사용서비스표에 대한 권리 역시 원고와 피고에게 합유적으로 귀속된다고 보아야 할 것이고, 원피고 사이에 위와 같이 이 사건 동업계약을 종료하면서 피고가 선사용서비스표에 관한 권리를 독점적으로 가지기로 약정한 바 없으므로, 선사용서비스표는 피고와의 관계에서 타인의 서비스표에 해당한다[피고도 같은 이유로 이 사건 등록서비스표를 출원하면서 ‘참치왕 양○○’이라는 종전 상호를 그대로 출원한 것이 아니라 “참치왕 양○○”의 ‘양’자 뒤에 괄호 표시로 ‘양’을 부가한 “”를 이 사건 등록서비스표로 출원하였고, 그 의미도 선사용서비스표와 달리 ‘태평양(양)에 올라[승] 참치를 잡는 배[호]’라고 주장하고 있다].
나) 이 사건 등록서비스표와 선사용서비스표의 동일 또는 유사 여부
앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들 및 갑 제15, 19, 44호증, 을 제2~6호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 등록서비스표는 선사용서비스표와 외관이 상당히 유사하고, 호칭 및 관념이 동일하여 이 사건 등록서비스표와 선사용서비스표가 동일, 유사한 서비스에 공존하는 경우에는 서비스 출처의 오인이나 혼동을 일으킬 염려가 있을 것으로 보이므로, 양 표장은 동일 또는 유사하다.
(1) 피고는 이 사건 동업계약에 따라 개업한 이 사건 참치요리전문점에서 사용하던 간판인 ‘’를 이 사건 등록서비스표의 출원·등록 후에도 계속하여 사용하였다. 그리고 2014. 2. 24. KBS의 “(프로그램 명칭 6 생략)”, 2014. 9. 2. SBS의 “(프로그램 명칭 1 생략)”, 2016. 5. 16. MBC의 “(프로그램 명칭 7 생략)”, 2017. 5. 11. “(프로그램 명칭 8 생략)”에서의 방송 내용과 관련하여 피고의 업체정보를 “참치왕 양○○”으로 표시하고 있고, ‘(잡지 명칭 생략)’ 2016. 8.자 잡지에 실린 피고의 소개 부분에도 “참치왕 양○○ 피고 대표”라고 되어 있다. 위와 같은 사실을 고려하면, 이 사건 등록서비스표는 지정서비스업인 ‘참치전문간이식당업’과 관련하여 “”의 형태로 사용되었던 것으로 보이지는 않고 주로 ‘참치왕 양○○’의 형태로 표기, 호칭된 것으로 보인다.
(2) 이 사건 등록서비스표 “”는 선사용서비스표 “참치왕 양○○”의 ‘양’ 뒤에 괄호 표시로 ‘양’을 부가하여 표기한 것에 불과하고, 부가된 글자 외에 나머지 글자는 동일하여 전체적인 구성과 지배적인 인상이 매우 유사하며, 이 사건 등록서비스표가 도안화되어있지 아니한 점 등을 고려하면, 이 사건 등록서비스표와 선사용서비스표의 외관은 매우 유사하다.
(3) 이 사건 등록서비스표와 선사용서비스표는 모두 ‘참치왕 양○○’으로 호칭되므로, 이 사건 등록서비스표와 선사용서비스표는 그 호칭이 동일하다.
(4) 앞서 살펴본 바와 같이 원고의 명칭인 ‘참치왕 양○○’이 생참치 해체쇼 등과 관련하여 상당한 정도로 알려져 있었던 것으로 보이고, 우리나라의 언어습관을 고려하였을 때 ‘참치왕 양○○’이라는 명칭은 지정서비스업인 ‘참치전문간이식당업’ 등과 관련하여 참치요리와 관련된 뛰어난 능력을 가지고 있거나 유명한 ‘양○○’이라는 사람을 가리키는 표현으로 인식될 여지가 높은 점, 이 사건 등록서비스표가 ‘참치왕 양○○’으로 표기, 호칭된 것으로 보이는 거래 실정 등을 고려하면, 비록 이 사건 등록서비스표의 ‘양’ 부분에 바다를 의미하는 ‘양’이 부가되었다고 하더라도, 그것만으로 피고 주장과 같이 ‘태평양(양)에 올라[승] 참치를 잡는 배[호]’라고 인식된다고 보기는 어렵고, 양 표장의 관념은 동일한 것으로 보인다.
다) 지정서비스업의 동일·유사 여부
이 사건 등록서비스표의 지정서비스업인 참치전문간이식당업, 참치전문식당체인업, 참치전문레스토랑업과 선사용서비스표의 사용서비스업인 참치전문식당업은 동일하거나 유사한 서비스업에 해당한다.
나. 소결
이상의 검토 결과를 종합하면, 이 사건 등록서비스표는 특정인의 서비스업을 표시하는 것으로 인식되어 있는 선사용서비스표와 그 표장 및 서비스업이 동일·유사하므로, 그 지정서비스업에 사용될 경우 수요자로 하여금 서비스업의 출처를 오인·혼동하게 함으로써 수요자를 기만할 염려가 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 등록서비스표는 구 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당한다.
4. 결론
그러므로 이 사건 등록서비스표에 원고가 주장하는 다른 무효사유가 존재하는지 여부에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 등록서비스표는 그 등록이 무효가 되어야 하므로 이와 결론을 달리한 이 사건 심결은 위법하다. 그렇다면 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
주1) 		원고는 선등록서비스표를 특정하지는 아니하였으나, 갑 제50호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 고려하면 원고는 위 서비스표를 선등록서비스표라고 주장한 것으로 선해한다.
주2) 		원고는 이 사건 심결 당시 이 사건 등록서비스표가 상표법 제34조 제1항 제12호에 해당한다고 주장하였으나, 2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정된 상표법 부칙 제2조 제1항은 “이 법은 이 법 시행 이후 출원한 상표등록출원부터 적용한다.”라고 규정하고 있고, 이 사건 등록서비스표의 출원일이 2014. 5. 16.이기에, 특허심판원은 이 사건 심결에 구 상표법을 적용하여 심판하였다.
주3) 		한편 네이버 및 다음에서 2010. 1. 1.부터 2012. 12. 1.까지 ‘생참치해체쇼’ 또는 ‘생참치 해체쇼’를 검색하면, 원고가 일하였던 ‘□□□□□’, ‘☆☆☆☆’, ‘▷▷▷ ▷▷▷’에 관한 내용이 있는 블로그 글이 검색된다.


Summary: 피고인과 피해자 사이에 체결된 더덕묘매매계약이 약 5,000여평의 묘밭에 씨앗 2가마 3말을 파종하여 생육된 더덕묘를 대금 1,500만원에 매매하는 내용으로 되어 있어서 매매목적물의 물량을 명시하지 않은 이른바 밭뙈기 매매라고 할지라도 위 매매일로부터 수확일까지의 기간이 약 1개월에 불과하고 당시는 겨울철이어서 그 사이에 더덕의 생육에는 아무런 변동이 없었다면, 위 매매는 장래에 생육될 작물이 아니라 이미 생육이 된 현존 작물로서 위 5,000여평의 토지에서 씨앗 2가마 3말을 파종하여 통상적으로 수확될 것이 예상되는 수량의 더덕묘를 매매목적물로 한 것이고 이 수량에 대하여 매매대금을 1,500만원으로 정한 취지라고 보아야 할 것이므로 경작면적이 5,000여평이라는 점은 계약의 주요부분을 이루는 것이고, 따라서 피고인이 실제로 5,000여평이 되지 않음에도 불구하고 5,000여평 이라고 경작면적을 표시하였다면 허위의 사실을 고지한 것이라고 볼 수 밖에 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1987.2.24. 20:30경경북 월성군 소재 피고인의 집에서 같은 리 2747의11의 7필지 연면적 2,353평 되는 더덕묘밭에 씨앗을 1가마 3말밖에 뿌리지 않았고 발아도 잘 되지 않아서 더덕묘도 1.9톤 정도 밖에 안되었는데도 불구하고, 피해자 최종락에게 묘밭 면적이 5,000여평이나 되고 작년에 씨앗을 2가마 3말을 뿌렸고 발아도 잘 되었으니 4.5트럭으로 2대분 이상은 나올 것이다 라고 거짓말하여 이를 믿은 피해자와 더덕묘 9톤(4.5.톤트럭 2대분) 매매계약을 체결하면서 같은 날 계약금 명목으로 현금 200만원, 같은 해 3.3.경 중도금명목으로 100만원, 같은 달 27. 14:00경 잔금 명목으로 1,200만원을 각 교부받아 합계금 1,500만원을 편취하였다는 공소사실에 대하여, 먼저 피고인이 위 피해자에게 더덕묘 9톤을 매도하였다고 인정할 증거가 없고 오히려 그 거시증거에 의하면 피고인은 이 사건 더덕묘를 물량이 아니라 밭뙈기로 매도한 것으로 보이며, 가사 피고인이 피해자에게 더덕묘 9톤을 매도하였다고 하더라도 피고인이 피해자를 기망하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 피고인이 증거로 함에 동의한 더덕묘계약서 사본(수사기록 9면)기재에 의하면, 피고인과 피해자 사이에 체결된 더덕묘매매계약은 약 5,000여평에 씨앗 2가마 3말을 파종하여 생육된 더덕묘를 대금 1,500만원에 매매하는 내용으로 되어 있는 바, 위 매매가 매매목적물의 물량을 명시하지 않은 이른바 밭뙈기매매라고 할지라도 위 매매일로부터 수확일까지의 기간이 약1개월에 불과하고 당시는 겨울철이어서 그 사이에 더덕의 생육에는 아무런 변동이 없었던 점(1심증인 지 유식의 증언 참조)에 비추어보면, 위 매매는 장래에 생육될 작물을 매매목적물로 한 것이 아니라 이미 생육이 된 현존작물을 매매목적물로 한 것으로서 그 수량을 명시하지 않았다고 하더라도 위 5,000여평의 토지에서 씨앗 2가마 3말을 파종하여 통상적으로 수확될 것이 예상되는 수량의 더덕묘를 매매목적물로 한 것이고 이 수량에 대하여 매매대금을 1,500만원으로 정한 취지라고 보아야 할 것이다.
그런데 첫째로, 위 매매계약서에서는 더덕묘의 경작면적을 5,000여평이라고 기재하여 그 경작면적이 5,000평을 넘는 것처럼 표시하고 있으나, 피해자 최종락의 1심증언에 의하면 실지 더덕묘 경작면적은 2,352평에 불과하다는 것이고(공판기록 347면 참조) 피고인 자신도 1심법정에서 약 4,000평은 넘을 것으로 생각한다고 진술함으로써 5,000평이 되지 않음을 자인하고 있는 바(공판기록 342면 참조), 위에서 본바와 같이 위 매매가 경작면적 5,000여평에 생육된수량의 더덕묘를 매매목적물로 하고 이에 대하여 대금액을 정한 것이라면 경작면적이 5,000여평이라는 점은 계약의 주요부분을 이루는 것이므로, 피고인이 실제로 5,000여평이 되지 않음에도 불구하고 5,000여평이라고 표시하였다면 허위의 사실을 고지한 것이라고 볼 수 밖에 없다.
원심으로서는 실지경작면적이 5,000평에 얼마나 부족되며 피고인이 이러한 부족평수를 알면서도 매매계약서에서 5,000평을 넘는 것처럼 표시하였는지의 여부를 가려 보았어야 할 것이다(피고인이 경작한 위 토지는 피고인과 그 어머니 등의 소유이므로 특단의 사정이 없는 한 피고인은 그 평수를 알고 있었던 것으로 보아야 할 것이다).
둘째로, 피고인은 위 매매계약서에 씨앗의 파종량을 2가마 3말이라고 기재하였고, 원심은 그 거시 각 증인의 증언에 의하여 이 기재가 사실과 부합하는 것으로 인정하고 있으나, 원심이 배척하지 아니한 1심증인 서동활의 증언과 그 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 동인에 대한 사법경찰관 사무취급작성의 진술조서기재에 의하면, 약 5,000평의 경작지에 더덕묘를 재배하려면 2가마부터 2가마 반정도의 씨앗을 파종하여야 하고 피고인 주장대로 2가마3말의 씨앗을 파종하였다면 평당 3킬로그람의 수확이 예상되는 사실을 인정할 수 있는 바, 위 피해자는 실제로 수확한 양이 1,914킬로그람에 불과하다고 주장하고 있고 피고인의 동생으로서 피해자가 수확한 더덕묘를 운반해준 2심증인 공소외 1의 증언에 의하더라도 2.5톤 트럭 1대에 수확한 전량을 적재하여 운반해 주었다는 것이어서 이 진술에 의하더라도 그 수확량은 2.5톤 내외로 추정되므로. 피고인이 위 경작지에 씨앗 2가마 3말을 파종하였다는 원심거시 각 증인의 증언은 선뜻 믿기 어렵다고 하지 않을 수 없다.
더구나 원심이 배척하지 아니한 사법경찰관 사무취급작성의 윤 정원에 대한 진술조서기재(수사기록 49면 참조)와 동인의 1심증언에 의하면 피고인은 피해자 최 종락과 매매계약을 체결하기 1주일전에 이미 공소외 윤정원에게 같은 경작지에서 생육된 더덕묘를 물량단위로 1관당 6,500원에 매도한 바 있는데 당시 피고인은 위 윤정원에게 위 경작지에 씨앗 1가마 3말을 파종하였으며 약 4톤의 물량을 수확할 수 있을 것이라고 말하였던 사실이 인정되므로, 이에 비추어 보아도 2가마 3발을 파종하였다는 피고인의 주장이나 위 원심거시 각 증거는 매우 신빙성이 희박함을 알 수 있다.
셋째로, 1심증인 지 유식의증언에 의하면, 당시 눈이 왔기 때문에 매매계약을 할 때에 밭을 직접 확인해 보지 않았는데 피고인이 파종한 더덕의 묘라고 하면서 견본으로 제시한 것이 작황이 좋은 것이어서 경작지를 직접 확인할 필요를 느끼지 않았다는 취지로 진술하고 있는 바, 피고인 자신도 매매계약시에 경작지를 직접 확인하지 않고 피해자의 요구로 밭에서 캐어온 더덕묘을 견본으로 보여준 사실을 시인하고 있음에 비추어 보면(공판기록 342면 참조) 위 지유식의 증언은 신빙성이 있다고 하겠고, 이 증언에 의하면 피고인은 피해자에게 피고인이 제시한 견본정도의 더덕묘가 5,000여평의 밭에 생육되어 있는 것으로 믿게 한 것이라고 볼 수 밖에 없다.
이 점에 관하여 피고인은 검찰에서 더덕의 발아와 성장상태가 모두 좋았는데 작년 태풍에 싹이 많이 죽었으며 이런 사실을 위 피해자에게 고지하였다고 진술하고 있으나, 매수인이 위와 같은 말을 듣고도 살아 남은 현존 더덕묘의 상황을 확인하지도 않고 견본만을 본 채로 평년작을 기준한 매수대금을 지급한다는 것은 경험칙에 반하는 일이어서 위 피고인 진술은 도무지 신빙성이 없다.
이상에서 본 바와 같이 피고인은 피해자와 이 사건 더덕묘매매계약을 체결함에 있어 허위사실을 고지하여 피해자를 오신케 하였다고 볼 여지가 있으므로 원심으로서는 좀더 면밀하게 심리를 다하고 증거가치을 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 못한 위법이 있어 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 행정소송법 제30조 제2항의 규정에 의하면 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있다고 할 것이나, 그 취소사유가 행정처분의 절차, 방법의 위법으로 인한 것이라면 그 처분 행정청은 그 확정판결의 취지에 따라 그 위법사유를 보완하여 다시 종전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당한다.

[2] 방송위원회가 중계유선방송사업자에게 한 종합유선방송사업 승인거부처분이 심사의 기준시점을 경원자와 달리하여 평가한 것이 위법이라는 사유로 취소하는 확정판결의 취지에 따라 재처분 무렵을 기준으로 재심사한 결과에 따라 이루어진 재승인거부처분도 행정소송법 제30조 제2항에 규정된 재처분에 해당한다고 한 사례.

[3] 방송법 제9조 제3항에 의한 전환승인은 중계유선방송사업자로 하여금 종합유선방송사업을 할 수 있도록 하는 행정행위이고, 방송위원회는 전문성 및 사회 각 분야의 대표성을 갖춘 9인의 방송위원으로 구성되어 방송에 관한 전반적인 사항을 심의·의결하는 합의제 행정기관이라는 점 및 방송법의 관계 규정에 비추어 보면, 방송위원회는 시청자의 권익보호와 민주적 여론형성 및 국민문화의 향상을 도모하고 방송의 발전과 공공복리의 증진에 이바지한다는 법의 목적 및 위와 같은 전환승인제도를 둔 취지를 고려하여 시청자의 의견청취 및 그 의견의 반영 여부 공표 등의 절차를 거쳐 전환승인의 구체적인 심사기준 및 방법 등을 정할 수 있다고 할 것이고, 이렇게 정해진 기준 및 방법에 따라 심사가 이루어졌음에도 불구하고 그 심사결과에 따른 처분이 위법하다고 하기 위해서는 그 기준 자체가 법령의 규정에 위반되거나 방송법의 목적 및 전환승인제도의 취지에 비추어 객관적으로 합리성 또는 타당성을 현저히 결여한 것이라거나, 그 심사기준에 설정된 각 항목별 평가가 타당성 없이 이루어졌다는 등의 사정이 있어야 한다.

[4] 방송위원회가 중계유선방송사업자에게 한 종합유선방송사업으로의 전환승인처분이 재량권의 일탈·남용이 아니라고 한 사례

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 소의 적법 여부에 대하여
원심은, 방송법(이하 '법'이라고 한다) 제9조 제3항은 "대통령령이 정하는 기준에 해당하는 중계유선방송사업자가 종합유선방송사업을 하고자 할 경우에는 방송위원회의 승인을 얻어야 한다."고 규정하고 있고, 법시행령 제7조는 제1항에서 중계유선방송사업자가 종합유선방송사업의 승인을 얻고자 하는 경우에는 시설전환계획이 종합유선방송사업의 기술기준에 적합할 것과 중계유선방송사업자의 가입자 수가 당해 방송사업구역 안의 전체 가구수 중 피고가 고시하는 비율 이상을 확보할 것이라는 요건을 갖추어 승인신청서에 시설전환계획서를 첨부하여 피고에게 제출하도록 규정하는 한편 제2항에서 피고가 이러한 승인신청서를 접수한 때에는 위와 같은 사항 및 법 제10조 제1항 각 호의 사항을 심사한 후 일정한 절차를 거쳐 그 결과를 신청인에게 통보하도록 규정하고 있는바, 이러한 관계 법령의 내용을 종합하면, 법 제9조 제3항은 중계유선방송사업자에게 종합유선방송사업 승인신청(이하 '전환승인신청'이라고 한다)을 할 수 있는 신청권을 부여하는 취지의 규정이고, 전환승인신청을 한 중계유선방송사업자가 당해 방송사업구역 안의 전체 가구수 중 피고가 고시하는 비율 이상의 가입자 수를 확보하여야 한다는 점은 그 사업자에 대하여 전환승인을 해 줄 것인지 여부를 결정하기 위하여 심사할 사항이므로 본안에서 판단되어야 하는 것이라는 취지로 판단하였다.
원심판결 이유를 관계 법령의 규정에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 확정판결의 취지 및 기속력, 재처분시 고려하여야 할 사유에 대하여
가. 원심은, 그 판시의 증거들에 의하여, 피고는 2000. 12. 30. 53개 종합유선방송 사업구역에 대하여 승인사항{중계유선방송사업자에 대한 종합유선방송사업 승인(이하 '전환승인'이라고 한다)}, 승인사업자의 수(방송구역별 1개 사업자 이내), 승인신청자격, 승인신청요령, 승인심사(심사방법 : 복수사업자 신청지역의 경우 절대평가 후 통과업체가 복수일 경우 비교평가), 추진일정(사업자승인 : 2001. 4. 말 예정) 등 전환승인신청에 관한 사항을 공고(이하 '이 사건 공고'라고 한다)하고, 위 53개 사업구역 중 하나인 충남 천안시·아산시·연기군 지역(이하 '이 사건 방송구역'이라고 한다)의 중계유선방송사업자인 원고로부터 전환승인신청(이하 '이 사건 전환승인신청'이라고 한다)을 받았는데, 2001. 4. 30. 이 사건 방송구역에 대하여 전환승인신청을 한 다른 중계유선방송사업자인 피고 보조참가인 주식회사 한국케이블티.브이.천안방송(이하 '참가인'이라고 한다)을 승인예정사업자로 선정하고 원고의 이 사건 전환승인신청을 승인하지 아니하는 처분(이하 '이 사건 종전 승인거부처분'이라고 한다)을 한 사실, 그런데 이 사건 종전 승인거부처분 이전인 2001. 4. 2. 참가인의 주식 100%를 소유하고 있던 주식회사 태광산업(이하 '태광산업'이라고 한다)이 대규모기업집단(이하 '대기업'이라고 한다)으로 지정됨으로써 이러한 대기업이 종합유선방송사업자의 주식 총수의 100분의 33을 초과하여 소유할 수 없도록 규정한 구 방송법(2003. 5. 29. 법률 제6905호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 법'이라고 한다) 제8조 제4항의 적용 여부가 문제되었음에도, 피고는 참가인으로부터 추후 태광산업의 소유주식을 분산하겠다는 취지의 문서를 제출받고 위와 같이 참가인을 승인예정사업자로 선정한 다음 태광산업의 주식 소유비율이 33%로 낮아지자 같은 해 10. 22. 참가인에게 이 사건 방송구역에 관한 전환승인처분(이하 '이 사건 종전 승인처분'이라고 하고, 이 사건 종전 승인거부처분과 합하여 '이 사건 각 종전처분'이라고 한다)을 한 사실, 원고는 2001. 5. 29. 서울행정법원 2001구20659호로 이 사건 종전 승인거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고, 이에 대하여 서울행정법원은 같은 해 12. 26. " 구 방송법 제8조 제4항에 위반하여 대기업이 전환승인신청을 한 중계유선방송사업자의 주식 총수의 33%를 초과하여 소유하고 있음에도 전환승인을 한다면 그 승인처분은 위법하고, 나아가 위 조항에 위배되는지 여부에 대한 심사를 미룬 채 나머지 요건만을 기준으로 심사를 하여 경원자를 일단 확정적으로 배제한 다음, 후에 위 조항에 위배되지 않게 되었다고 하여 승인처분을 한다면, 결과적으로 경원자에 대한 적법요건 심사의 기준시점과 승인처분을 받은 자에 대한 적법요건 심사의 기준시점이 달라지게 될 뿐만 아니라 태광산업이 참가인에 대한 주식 소유비율을 낮추는 과정에서 주주의 구성이 달라지면 참가인이 얻을 수 있는 평가점수도 달라져 원고와의 비교평가결과가 바뀔 가능성도 배제할 수 없으므로, 피고가 태광산업이 참가인의 주식 소유비율을 33% 이하로 낮추는 것을 조건으로 하여 참가인을 승인예정사업자로 결정하여 원고를 확정적으로 배제한 다음 그 조건이 성취되자 참가인에게 전환승인을 한 것은 실체적으로 승인처분을 할 수 없는 결격자인 참가인에 대한 승인예정사업자 선정 및 승인처분으로서 위법하고, 절차적으로도 참가인과 원고에 대하여 다른 기준시점을 적용하여 심사하여 위법하다는 등 이 사건 종전 승인거부처분은 재량권을 일탈·남용한 것이다."는 취지로, 위 종전 승인거부처분을 취소하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2002. 1. 13. 확정된 사실, 피고는 2002. 7. 3. 참가인에게 한 이 사건 종전 승인처분을 직권으로 취소하고, 재심사위원회를 구성하여 위 확정판결(이하 '이 사건 확정판결'이라고 한다) 변론종결일 이후 변경된 사정도 고려하여 재심사를 한 결과 참가인이 더 높은 점수를 얻자, 같은 해 7. 30. 참가인에게 전환승인을 하기로 결정하고 원고의 전환승인신청을 승인하지 아니하는 처분(이하 '이 사건 재승인거부처분'이라고 한다)을 하고, 같은 해 8. 16. 참가인에게 전환승인처분(이하 '이 사건 재승인처분'이라고 하고, 이 사건 재승인거부처분과 합하여 '이 사건 각 재처분'이라고 한다)을 한 사실을 각 인정하였다.
원심은 위에서 인정한 사실을 기초로 하여, 이 사건 공고의 취지에 의하면 원고와 참가인은 이른바 '경원관계'에 있는 점, 이 사건 공고(사업자승인일정)에 대한 신뢰보호의 필요성과 위 확정판결이 이 사건 종전 승인처분에 대하여 위법하다고 판단한 기준시점이 2001. 4. 30.이라는 점에 비추어 보면, 이 사건 확정판결의 취지는 2001. 4. 말을 기준으로 원고와 참가인의 승인신청에 대하여 심사한 결과를 토대로 피고가 공고한 심사방식에 따라 평가한 후 기준점수 이하를 취득하거나 승인신청자격이 결여된 자를 배제하고 이를 통과한 신청자가 복수인 경우 높은 평가점수를 취득한 신청자를 선정하여 승인처분을 하라는 것이고, 이에 따르면, 2001. 4. 말을 기준으로 참가인은 대기업인 태광산업이 그 주식 100%를 소유하고 있어 승인신청자격이 결여되었고 원고는 위 기준점수 이상을 취득하였으므로 피고는 위 확정판결의 변론종결일 이후 원고에게 새로운 불승인사유가 발생하지 않는 한 원고에게는 승인처분을, 참가인에게는 불승인처분을 하여야 할 것임에도 불구하고, 2002. 7. 30.을 기준으로 재심사한 결과에 따라 원고에게 전환승인을 하는 대신 참가인에게 전환승인을 한 이 사건 각 재처분은 이 사건 확정판결의 기속력에 위반된다고 판단하였다.
나. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다.
행정소송법 제30조 제2항의 규정에 의하면 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있다고 할 것이나, 그 취소사유가 행정처분의 절차, 방법의 위법으로 인한 것이라면 그 처분 행정청은 그 확정판결의 취지에 따라 그 위법사유를 보완하여 다시 종전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당한다고 할 것이다 ( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91누5242 판결, 2004. 1. 15.자 2002무30 결정 등 참조).
기록에 의하면, 이 사건 확정판결은, 대기업이 주식 총수의 33%를 초과하여 소유하고 있는 중계유선방송사업자에 대한 전환승인은 구 법 제8조 제4항의 규정을 위반한 것으로서 위법하므로 이러한 중계유선방송사업자에 대하여는 승인처분을 할 수 없다는 위 규정 위반의 효과를 설명하고 나서, 위 규정에 위반하였는지 여부에 대한 심사를 뒤로 미룬 채 나머지 요건만을 기준으로 심사하여 경원자를 일단 확정적으로 배제한 다음 문제의 요건이 충족되었다고 하여 전환승인처분을 허용하면 결과적으로 경원자에 대한 적법요건 심사의 기준시점과 승인처분을 받은 자에 대한 적법요건 심사의 기준시점이 달라지게 되어 형평의 원칙에 어긋난다고 전제한 다음, 이 사건의 경우 태광산업에 대한 대기업 지정이 참가인으로서는 예측하기 어려웠던 상황이고 그 주식 소유제한 위반이라는 조건이 일정한 시간적 여유하에 해소될 수 있는 것이라는 점을 감안하여 적절한 유예기간을 정하여 심사시점을 늦출 수는 있으나 이러한 방법이 채택되지는 아니하였고, 태광산업이 참가인에 대한 주식 소유비율을 낮추는 과정에서 주주가 변동되면 참가인이 얻을 수 있는 평가점수가 달라져 원고와의 비교평가결과가 바뀔 가능성도 배제할 수 없으므로, 적법하게 승인처분을 받을 수 없는 참가인을 태광산업의 소유주식비율을 33% 이하로 낮추는 것을 조건으로 하여 승인예정사업자로 결정하고 원고를 확정적으로 배제함으로써 결과적으로 참가인과 원고에 대하여 다른 기준시점을 적용한 이 사건 종전 승인거부처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 판단한 것임을 알 수 있는바, 승인처분의 위법 여부는 승인예정자 지정시가 아니라 그 승인처분 당시가 기준이 되므로 이 사건 종전 승인처분 당시에는 대기업인 태광산업이 참가인의 주식을 33%를 초과하여 소유하고 있지 않았던 이상 위 종전 승인처분에 대기업의 주식 초과소유로 인한 위법이 있었다고 볼 수는 없는 점, 이 사건 확정판결은 참가인에 대한 태광산업의 주식소유비율을 낮춘 후 심사할 경우 평가결과가 바뀔 가능성이 있음에도 불구하고, 원고와 참가인에 대하여 다른 기준시점을 적용하여 평가한 것이 재량권을 일탈·남용한 것에 해당된다는 취지이고, 부가적으로 적절한 유예기간을 정하여 심사시점을 늦추는 것도 가능하다고 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 확정판결의 취지는 피고가 원고와 참가인에 대하여 심사의 기준시점을 달리하여 평가한 것이 위법하므로 원고와 참가인에 대하여 동일한 시점을 기준으로 다시 심사한 결과에 따라 전환승인 여부를 결정하여야 한다는 것이지 재심사 없이 원고에게 전환승인을 하라는 취지라고 할 수는 없다.
그렇다면 피고가 이 사건 확정판결 이후 원고와 참가인에 대하여 동일하게 이 사건 재처분 무렵을 기준으로 재심사한 결과에 따라 이루어진 이 사건 각 재처분 중 재승인거부처분은 위 확정판결의 취지에 따라 그 위법사유를 보완하여 다시 종전의 신청에 대하여 한 거부처분으로서 행정소송법 제30조 제2항에 규정된 재처분에 해당한다고 할 것이고, 이 사건 재승인처분 또한 위 확정판결의 취지에 따른 처분이라고 할 것이다.
다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 확정판결의 취지를 위 확정판결의 변론종결일 이후 원고에게 새로운 불승인사유가 발생하지 않는 한 원고에게는 승인처분을, 참가인에게는 불승인처분을 하여야 하는 것으로 보고, 위 변론종결일 이후의 시점을 기준으로 그 후에 발생한 사정을 고려하여 재심사한 결과에 따른 이 사건 각 재처분이 위 확정판결의 기속력에 위반된다고 판단하였으니 이러한 원심판결에는 이 사건 확정판결의 취지, 확정판결의 기속력 및 재처분시 고려하여야 할 사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
3. 재량권의 일탈·남용에 대하여
가. 원심은, 법 제9조 제3항에 의한 전환승인제도의 근본취지가 기존의 능력 있는 중계유선방송사업자에 대하여 종합유선방송사업자의 자격을 부여하여 동일 방송구역 내에 복수의 종합유선방송사업자를 인정한 후 그들 간의 공정한 경쟁을 통하여 케이블티비의 시청기회를 확대하고 중계유선방송 및 종합유선방송의 시장통합을 유도함으로써 케이블티비산업의 활성화를 도모하는 데 있다고 전제한 다음, 그 판시의 증거들에 의하여, 태광산업은 이 사건 각 종전처분 당시 중부방송의 주식 47.06%를 소유하고 있고, 참가인의 주식 100%를 소유하고 있다가 주식 소유비율이 문제되자 33%를 제외한 나머지 주식들을 주식회사 LG홈쇼핑 등에게 분산한 사실, 위 각 종전처분 및 이 사건 각 재처분 당시 중부방송과 참가인의 대표이사, 이사, 감사 등 임원의 상당 부분이 중첩되어 있는 사실, 참가인은 이 사건 재심사 당시 중부방송의 방송사옥을 사용하고 스튜디오 등 방송시설을 공용할 예정이었고, 이 사건 각 재처분 이후 중부방송의 스튜디오 등 방송시설을 공용하고 그 송출화면에 참가인과 중부방송의 회사로고를 함께 표시하며, 임직원들이 그 명함에 참가인과 중부방송의 명칭을 함께 사용하고, 고객센타를 공동으로 운영하는 등 공동영업을 하고 있는 사실을 각 인정한 다음, 이러한 사실관계에 비추어 보면 참가인은 이 사건 전환승인신청 당시뿐만 아니라 이 사건 재처분 당시에도 중부방송과 실질적으로 동일한 사업자로서 중부방송과 대등한 종합유선방송사업자로서 공정한 경쟁을 통하여 위에서 본 바와 같은 전환승인제도의 목적을 달성할 수 있는 기대가능성이 없으므로 위 제도의 취지에 부합하는 사업자 또는 법 제10조 제1항 제3호에 규정된 '지역적·사회적·문화적 필요성과 타당성'이라는 기준을 충족시키는 사업자에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 위와 같이 승인대상자로서의 자격에 흠결이 있는 참가인이 피고가 설정한 세부기준에 따른 심사결과 원고보다 높은 점수를 획득하였다면, 이는 피고가 설정한 세부적인 심사기준이 전환승인제도의 취지에 반하여 설정되었거나, 아니면 각 항목별 평가가 현저하게 타당성 없이 이루어짐으로써 재량권이 일탈·남용되어 행사된 결과라 할 것이므로, 이 사건 각 재처분은 위법하다고 판단하였다.
나. 그러나 원심의 이러한 판단 또한 수긍하기 어렵다.
법 제9조 제3항에 의한 전환승인은 중계유선방송사업자로 하여금 종합유선방송사업을 할 수 있도록 하는 행정행위이고, 피고는 전문성 및 사회 각 분야의 대표성을 갖춘 9인의 방송위원으로 구성되어 방송에 관한 전반적인 사항을 심의·의결하는 합의제 행정기관이라는 점 및 방송법의 관계 규정에 비추어 보면, 피고는 시청자의 권익보호와 민주적 여론형성 및 국민문화의 향상을 도모하고 방송의 발전과 공공복리의 증진에 이바지한다는 법의 목적 및 위와 같은 전환승인제도를 둔 취지를 고려하여 시청자의 의견청취 및 그 의견의 반영 여부 공표 등의 절차를 거쳐 전환승인의 구체적인 심사기준 및 방법 등을 정할 수 있다고 할 것이고, 이렇게 정해진 기준 및 방법에 따라 심사가 이루어졌음에도 불구하고 그 심사결과에 따른 처분이 위법하다고 하기 위해서는 그 기준 자체가 법령의 규정에 위반되거나 방송법의 목적 및 전환승인제도의 취지에 비추어 객관적으로 합리성 또는 타당성을 현저히 결여한 것이라거나, 그 심사기준에 설정된 각 항목별 평가가 타당성 없이 이루어졌다는 등의 사정이 있어야 할 것이다.
그런데 위와 같은 전환승인제도는 2000. 1. 12. 종전의 방송법, 종합유선방송법, 유선방송관리법 등으로 분산된 방송법 관련 법체계를 통합한 방송법이 제정되면서 신설된 제도로서, 중계유선방송사업자를 종합유선방송사업자로 전환시킴으로써 당해 방송구역에서 독점적 지위를 누리던 기존의 종합유선방송사업자와 사이에 공정한 경쟁기반을 조성한다는 취지 외에도 양쪽 사업자 사이의 과당경쟁으로 인한 시장질서교란 및 전송망에 대한 중복투자 방지를 도모하고, 새로운 방송산업이라고 할 수 있는 종합유선방송사업에 대한 투자확대 및 신규자금 유입을 통하여 케이블티비 시장을 활성화하며, 나아가 기존의 종합유선방송사업자와 전환된 종합유선방송사업자 사이의 통합을 유도하고자 함에도 그 취지가 있다고 할 것이므로, 피고가 위와 같은 법의 목적 및 전환승인제도의 취지를 고려하여 이 사건 전환승인에 관한 심사기준을 설정하면서 참가인과 같이 기존 종합유선방송사업자와 동일한 기업의 계열회사라는 등 특수한 관계에 있는 중계유선방송사업자에 대하여는 전환승인을 받을 수 없도록 하는 내용의 세부 심사기준을 설정하지 아니하였다고 하여 그러한 심사기준이 관계 법령의 규정에 위반되거나 객관적으로 합리성 또는 타당성을 현저히 결여한 것이라고 할 수 없고, 그 심사기준에 설정된 각 항목별 평가가 타당성 없이 이루어졌다고 볼만한 사정도 엿보이지 않는다.
또한, 기록에 의하면, 이 사건 각 재처분 당시 참가인과 중부방송이 모두 태광산업의 계열회사이고, 그 임원의 상당부분이 중복되며, 참가인이 전환승인을 받으면 중부방송과 공동으로 영업할 것을 예정하고 있었다는 등의 사정은 엿보이나, 이러한 사정만으로는 참가인과 중부방송이 이 사건 재처분 당시 실질적으로 동일한 사업자였다고 보기 어려우므로, 참가인이 법의 목적, 위와 같은 전환승인제도의 취지에 부합하는 사업자 또는 법 제10조 제1항 제3호의 '지역적·사회적·문화적 필요성과 타당성'이라는 기준을 충족시키는 사업자가 아니라고 할 수도 없다.
다. 그럼에도 불구하고, 원심은 참가인이 중부방송과 실질적으로 동일한 사업자이므로 전환승인제도의 취지 또는 방송법 제10조 제1항 제3호의 기준을 충족시키는 사업자로 보기 어려움에도 피고가 설정한 기준에 따른 재심사에서 참가인이 원고보다 높은 평가를 받은 것은, 피고가 설정한 세부적인 심사기준이 전환승인제도의 취지에 반하여 설정되거나 각 항목별 평가가 현저하게 타당성 없이 이루어졌다는 이유로 이 사건 각 재처분이 모두 위법하다고 판단하였으니 이러한 원심판결에는 법 제9조 제3항의 전환승인처분에 있어서의 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 지방의회의 상임위원장을 선임하는 의결은 그 당선자에게 상임위원장으로서의 권한을 부여하는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다.

[2] 투표용지상의 비표가 소속 의원들의 이탈을 방지할 목적에서 표시된 것으로 보아, 그 투표용지를 비밀투표 규정을 침해한 것으로서 무표라고 본 사례.

주문
피신청인이 1997. 1. 28. 행한 의회운영위원장, 문교사회위원장, 산업위원장, 건설위원장 선임의결은 이 법원 97구7273호 의장등선임결의무효(처분)확인(취소)사건의 판결 확정시까지 각 그 효력을 정지한다.

이유
1. 선임의결의 경위
기록(이 법원의 투표용지 검증 결과를 포함)에 의하면 다음과 같은 사실이 소명된다.
가. 신청인들은 피신청인의 의원들이다.
나. 피신청인은 1997. 1. 28. 제48회 임시회의에서 피신청인의 의회운영위원장, 내무위원장, 문교사회위원장, 산업위원장, 건설위원장 등 5명의 상임위원장에 대한 선임의결을 하였다.
다. 위 의결에 피신청인의 재적의원 35명 중 34명이 참가하여 1매의 투표용지에 5칸으로 나누어져 의회운영위원장, 내무위원장, 문교사회위원장, 산업위원장, 건설위원장이라고 인쇄되어 있는 각 1칸에 1명씩 적임자를 기재하는 방식으로 투표하였는데, 의회운영위원장 선임의결에 있어서는 신청외 김성선 20표, 신청외 이익진 13표, 기타 1표가 나왔고, 문교사회위원장 선임의결에 있어서는 신청외 유병호 23표, 신청외 홍미영 11표가 나왔고, 산업위원장 선임의결에 있어서는 신청외 윤태진 18표, 신청인 송종식 15표, 기타 1표가 나왔고, 건설위원장 선임의결에 있어서는 신청외 김건겸 18표, 신청인 박균열 11표, 기타 5표가 나와서 위 김성선, 유병호, 윤태진, 김건겸이 각 당선되었으며, 내무위원장 선임의결에 있어서는 출석의원 과반수의 득표자가 없었다(이하 위 4명의 당선자의 선임의결을 이 사건 의결이라고 한다).
라. 이 사건 의결 직전 피신청인의 의석분포는 여당(신한국당)과 야권 연합이 거의 같은 숫자로 팽팽하게 나뉘어 있어서 여당 의원 중 1, 2명만이라도 투표에서 이탈행동을 하면 여당 의원들 사이에서 당선시키기로 내정한 사람이 당선되지 못할 위험이 있었고 이러한 상황에서 여당 의원들은 투표용지에 비표를 하기로 서로 약정하였다.
마. 상임위원장 투표용지 34매 중 11매에 점이 하나씩 찍혀 있는데 그 위치가 각각 달라서 서로 구별 가능하다. 즉,
(1) 1매는 내무위원장란의 위에,
(2) 1매는 문교사회위원장란의 위에,
(3) 1매는 문교사회위원장란의 아래에,
(4) 1매는 산업위원장란의 하단이로되 인쇄선 안에,
(5) 1매는 산업위원장란의 아래이로되 인쇄선 밖에,
(6) 1매는 건설위원장란의 위에,
(7) 1매는 건설위원장란의 우하단에,
(8) 1매는 의회운영위원장란의 위에,
(9) 1매는 의회운영위원장란의 좌중단에,
(10) 1매는 의회운영위원장란의 좌하단이로되 인쇄선 안에,
(11) 1매는 의회운영위원장란의 좌하단이로되 인쇄선 밖에
각 점이 하나씩 찍혀 있다.
그리고 위 11매와 별도로 1매에는 의회운영위원장의 피선거인은 세로글씨로, 내무위원장과 산업위원장의 피선거인은 가로글씨로 중단에, 문교사회위원장의 피선거인은 가로글씨로 하단에, 건설위원장의 피선거인은 가로글씨로 상단에 기재되어 있다.
바. 위 비표가 있는 투표용지 12매(점이 찍혀 있는 위 11매와 세로글씨와 가로글씨가 섞여 있는 위 1매를 합하여 이하 이 사건 투표용지라고 한다)는, 의회운영위원장으로는 그 중 10매가 당선자인 위 김성선을 기재하고 있고 문교사회위원장으로는 그 전부가 당선자인 위 유병호를 기재하고 있고 산업위원장으로는 그 중 11매가 당선자인 위 윤태진을 기재하고 있고 건설위원장으로는 그 중 11매가 당선자인 위 김건겸을 기재하고 있으며, 위 12매 외의 22매의 투표용지에는 점 기타 아무런 표시가 없다.
사. 위 선임을 위한 투표 직후 여당과 야권연합에서 각 1명씩 감표위원이 지명되어 위 투표용지의 상태를 확인하도록 되어 있었으므로 여당의 의원들은 여당의 감표위원이 여당의 지지내정자를 기재한 투표용지에 점 등이 어떻게 찍혀 있는지를 확인하게 될 것임을 미리 알고 있었다.
아. (지명 생략)의회회의규칙 제8조는, 의장은 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 득표로 당선되며, 위 득표자가 없을 때에는 2차 투표를 하고 2차 투표에서도 위 득표자가 없을 때에는 최고득표자가 1인이면 최고득표자와 차점자에 대하여, 최고득표자가 2인 이상이면 최고득표자에 대하여 결선투표를 함으로써 다수득표자를 당선자로 하고 위 결선투표 결과 득표수가 같을 때에는 연장자를 당선자로 한다고 규정하고 있으며, (지명 생략)의회교섭단체및위원회구성과운영에관한조례 제7조 제2항은 상임위원장은 "의장선거의 예에 준하여" 본회의에서 선거하도록 규정하고 있는데, 위 당선자 4명은 이 사건 투표용지를 무효로 하여 이를 자신들의 위 각 득표수에서 공제할 경우 그 전원이 출석의원 과반수의 득표를 하지 못한 것으로 된다.
2. 당사자의 주장
신청인들은 이 사건 선임의결이 비밀투표에 관한 법령을 위반한 것으로서 당연무효이거나 취소되어야 한다고 주장하면서 그 효력의 정지를 구함에 대하여, 피신청인은 일부 의원들이 신사협정으로 자신만이 아는 위치에 점을 찍기로 한 것으로서 점을 찍어도 좋고 안 찍어도 그만일 뿐 사전강제나 사후제재는 없었으므로 투표의 비밀이나 자유를 침해한 것은 아니고 따라서 이 사건 신청은 이유 없다는 취지의 주장을 한다.
3. 선임의결의 처분성
피신청인의 상임위원장은 소관 상임위원회의 위원장으로서 위 위원회를 대표하고 의사를 정리하며(지방자치법 제54조, (지명 생략)의회회의규칙 제33조 등, (지명 생략)의회교섭단체및위원회구성과운영에관한조례 제14조 참조), 회기 중 단독으로 위 위원회를 개회할 수 있고(같은 법 제53조), 피신청인의 의원이 아닌 자의 방청을 허가하며 질서를 유지하기 위하여 필요한 때에는 방청인의 퇴정을 명하는(같은 법 제52조) 등의 직무권한을 가지는바, 위와 같은 직무권한을 가지는 지방의회의 상임위원장을 선임하는 의결은 그 당선자에게 상임위원장으로서의 권한을 부여하는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다고 할 것이므로(대법원 1994. 10. 11.자 94두23 결정, 1995. 1. 12. 선고 94누2602 판결 참조) 이 사건 효력정지신청의 본안소송은 적법하고 따라서 이 사건 신청의 당부에 관하여 판단하기로 한다.
4. 비밀투표에 관한 법령의 규정
헌법 제41조 제1항은 국회의원을, 헌법 제67조 제1항은 대통령을 각 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출하도록 규정하고 있고, 헌법 제118조 제2항은 지방의회의 조직·권한을 법률로 정하도록 규정하고 이에 따라 지방자치법 제42조 제1항은 지방의회의 의장을 무기명투표로 선거하여야 한다고 규정하고 같은 법 제54조는 위원회에 관하여 같은 법에 정한 것을 제외하고 필요한 사항은 조례로 정하도록 규정하고 있으며, 이에 따라 (지명 생략)의회교섭단체및위원회구성과운영에관한조례 제7조 제2항은 상임위원장은 "의장선거의 예에 준하여" 본회의에서 선거하도록 규정하고 있다.
5. 이 법원의 판단
무릇 비밀투표는 민주정치의 근간을 이루는 것으로서 비밀투표 없이 민주정치는 있을 수 없는 것이다. 바로 그렇기 때문에 헌법, 지방자치법, 피신청인의 위 조례의 위 각 규정은 비밀투표를 규정하고 있는 것이고, 비밀투표를 보장하여 투표자의 자유로운 의사결정을 담보하기 위하여서는 위 지방자치법 제42조 제1항의 "무기명투표로 선거하여야 한다."는 규정을 투표용지에 투표자의 이름만 쓰지 않으면 점 기타 어떠한 표시를 하여도 관계없다는 취지가 아니고 점 기타 어떠한 표시에 의하여서든 다른 투표용지와 구별가능하게 함으로써 투표의 비밀을 침해하여서는 안되고 이러한 경우에 그 투표용지는 무효라는 취지로 해석하지 않으면 안된다.
살피건대, 위 인정과 같은 투표 전후의 정황, 여당 의원들이 비표를 하기로 서로 약정한 점, 12매의 이 사건 투표용지가 우연이라고 볼 수 없게 점의 위치 등이 각각 달라 서로 구별가능한 점, 그 12매는 거의 같은 후보자를 기재하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 투표용지상의 위 비표는 여당 의원들 사이에 상임위원장으로 당선시킬 자를 내정해 놓고 여당 의원들의 이탈을 방지할 목적으로 투표용지 사이에 서로 구별가능하게 하기 위하여 표시하기로 한 것으로 보인다. 따라서 위 비표를 꼭 하도록 사전에 의원들에게 폭행, 협박, 회유가 있었는지 또는 위 비표를 하지 않은 의원에 대하여 사후에 제재가 있었는지에 관하여는 더 나아가 살필 필요 없이, 12매의 이 사건 투표용지는 그 기재상태 자체로서 위 비밀투표 규정을 침해한 것으로서 무효로 보여지고, 위 당선자 4명의 각 득표수에서 위 무효표를 공제하면 그 전원이 출석의원 과반수의 득표를 하지 못한 것으로 되므로 이 사건 선임의결은 위법하여 취소되어야 할 것으로 보여진다.
6. 결 론
그렇다면 이 사건 의결로 인하여 신청인들에게 회복하기 어려운 손해가 발생될 우려가 있고 그 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 일응 인정된다고 할 것이며, 달리 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 자료도 없으므로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 국세기본법 제45조의2 규정은 이 법 시행 후 최초로 개시되는 과세기간 분부터 적용한다는 국세기본법 부칙(1994. 12. 22.) 제5조는 경정청구권의 행사를 법 시행 후 최초로 개시되는 과세기간에 양도소득세납부의무 또는 부과처분이 이루어진 과세에 한하여 적용할 것으로 볼 수는 없고, 오히려 과세요건이나 과세처분이 법 시행 이전에 이루어진 과세의 경우라도 제45조의2에서 정하는 사유가 그 이후에 발생한다면 이를 이유로 한 환급청구권을 허용한 취지로 해석된다.

[2] 소득세법은 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하고 있으나, 소득의 원인이 되는 채권이 발생된 때라 하더라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산 등으로 인하여 회수불능이 되어 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 경제적 이득을 대상으로 하는 소득세의 과세는 그 전제를 잃게 되고 따라서 이러한 경우에는 그 소득을 과세대상으로 하여 소득세를 부과할 수는 없다.

[3] 주식 양도인이 양수인의 부도로 주식양도대금의 지급을 위하여 발행·교부받은 약속어음들의 지급이 거절되었고, 양수인 소유의 부동산을 가압류한 후 그 임의경매절차에서 배당에 참가하였으나 전혀 배당받지 못한 경우에는 그 대금채권은 회수불능임이 이 때 객관적으로 확정되어 이에 관한 소득실현의 가능성이 전혀 없어졌다고 할 것이고, 또 주식 양도인이 양수인의 채무불이행을 이유로 주식매매계약을 해제한다고 할지라도 그 원상회복이 법률상 불가능하다면 이는 국세기본법시행령 제25조의2 제2호 소정의 계약이 해제권의 행사에 의하여 해제되거나 당해 계약의 성립 후 발생한 부득이한 사유로 인하여 해제된 때에 준하는 사유로서 같은 조 제4호 소정의 후발적 사유에 해당하는 것으로 볼 수 있으므로 양도인의 주식 양도에 따른 양도소득세액을 산정함에 있어서는 위 미실현소득을 과세표준에서 제외함이 옳다.

주문
1. 피고 영등포세무서장이 1997. 5. 4. 원고 권규식에 대하여 한 양도소득세 98,000,000원의 환급거부처분을 취소한다.
2. 피고 남산세무서장이 1997. 5. 4. 원고 양윤에 대하여 한 양도소득세 72,646,800원의 환급거부처분 중 70,606,730원에 관한 부분, 같은 해 5. 3. 원고 양지혜에 대하여 한 양도소득세 32,393,600원의 환급거부처분을 각 취소한다.
3. 피고 양천세무서장이 1997. 5. 3.원고 양정혜에 대하여 한 양도소득세 32,393,600원의 환급거부처분을 취소한다.
4. 피고 성동세무서장이 1997. 5. 3. 원고 양주혜에 대하여 한 양도소득세 32,393,600원의 환급거부처분을 취소한다.
5. 원고 양윤의 나머지 청구를 기각한다.
6. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 처분의 경위 등
갑 제1호증, 갑 제2, 3호증의 각 1 내지 5, 갑 제4호증의 1 내지 10, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1 내지 17, 갑 제8호증의 1, 2, 3, 을 제1 내지 5호증의 각 1, 2, 3, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증의 1, 2, 3, 을 제8호증, 을 제9호증의 1 내지 7, 을 제10호증의 각 기재, 증인 전현수의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 아래 각 사실이 인정된다.
가. 원고들 및 홍윤숙, 박재희 8명(이하 ‘원고들 등’이라고 한다)은 국제자동차정비(주)발행 비상장주식 30,000주를 별지 제1목록 주식양도 내역표상 양도주식수란 기재의 비율로 소유하고 있던 중 1993. 8. 3. 정보건설(주)(이하 ‘소외 회사’라고 한다)에 그 전부를 93억 원에 매도하였다. 원고들 중 권규식을 제외한 나머지 원고들은 위 주식을 상속받아 상속세를 납부하기 위하여 위 주식을 일괄 매도하였고, 원고 권규식도 이에 동의하였으며, 소외 회사는 당시 서울 영등포구 당산동 4가 1의 1 공장용지 5,855㎡ 및 같은 동 4가 1의 195 대 1,661.7㎡를 소유하고 있던 국제자동차정비(주)의 주식 전부를 취득함으로써 위 회사를 인수한 다음 위 지상에 아파트를 건축하여 분양할 계획으로 위 주식을 매수하였다. 소외 회사는 위 매매대금을 계약금 15억 원 중 10억 원은 계약과 동시에 나머지 5억 원은 같은 해 8. 31.까지 각 지급하고, 제1차 중도금 10억 원, 제2, 3차 중도금 각 9억 원, 제4, 5, 6차 중도금 및 잔대금 각 10억 원으로 나누어 지급하되, 위 각 중도금과 잔대금의 지급을 위하여 액면금을 위 각 금액으로 하는 은행도 약속어음을 원고들 등에게 발행·교부하는 한편, 그 지급을 담보하기 위하여 위 공장용지와 대지에 관하여 원고들 등 명의의 근저당권설정등기절차를 경료하기로 약정하였다. 소외 회사는 원고들 등에게 위 약정에 따른 약속어음은 발행·교부하였으나 그 지상에 건축 중인 아파트 분양사업에 차질을 빚는다는 이유로 위 공장용지와 대지에 관한 근저당권설정등기절차는 경료하여 주지 않았고 원고들도 이에 양해하였다. 원고들 등은 위 대금 중 계약금과 제1, 2차 중도금 합계 44억 원을 지급받은 상태에서 같은 해 12. 9. 소외 회사에 위 주식의 명의개서절차를 경료하여 주었다.
그러자 소외 회사는 1994. 5. 14. 국제자동차정비(주)의 상호를 (주)정보주택으로 변경한 다음 원고들이 모르는 사이에 소외 회사를 위 회사에 흡수합병 해 버렸다. 그 후 위 (주)정보주택은 아파트건설자금 조달을 위하여 같은 해 12. 10. 주택사업공제조합에 액면 금 54,227,665,299,000원의 약속어음을 발행 교부하고 이에 대한 담보로 1996. 3. 28. 앞서 본 공장용지와 대지에 관하여 채권자를 위 조합, 채권최고액을 16,458,000,000원으로 하는 근저당권설정등기 절차를 경료하여 주었고, 1995. 3. 25. 한국주택은행으로부터 대출을 받고 이에 대한 담보로 앞서 본 각 토지 및 그 지상 건물에 관하여 채권자를 같은 은행, 채권최고액을 1,731,600,000원으로 하는 근저당권설정등기절차를 경료해 주었다.
나. 원고 권규식은 1994. 5. 31. 피고 영등포세무서장에게 위 주식양도에 따른, 별지 제2목록 세액계산 내역표상 당초 세액란 기재에 따라 산정한 양도 소득세 과세표준확정신고를 하면서 이에 따른 세액 140,645,800원을 자진신고·납부하였고 같은 피고는 이를 그대로 인정하여 수납한 다음 별다른 처분을 하지 않았다. 그리고 나머지 원고들도 그 무렵 관할 세무서에 같은 과세표준 확정신고를 하고 이에 따른 세액으로 원고 양윤은 68,315,485원, 원고 양지혜, 양주혜, 양정혜는 각 30,495,675원을 자진신고·납부하였는데, 피고 남산세무서장은 1995. 3. 16. 원고 양윤에게 별지 제3목록 세액계산 내역표상 당초 세액란 기재에 따라 산정한 양도소득세 99,515,350원 중 이미 납부된 68,315,485원을 공제한 31,199,865원을, 그리고 같은 피고는 같은 날 원고 양지혜에게, 피고 양천세무서장은 같은 해 4. 1. 원고 양정혜에게, 피고 성동세무서장은 같은 달 16. 원고 양주혜에게 각 별지 제4목록 세액계산 내역표상 당초 세액란 기재에 따라 산정한 각 양도소득세 44,671,940원 중 이미 납부한 30,495,675원을 공제한 각 14,176,271원을 증액 부과·고지하였으며, 위 원고들은 그 무렵 위 양도소득세액을 모두 납부하였다.
다. 그런데 원고들 등은 소외 회사가 주식매매대금의 지급을 위하여 발행한 지급기일 1996. 4. 2. 액면 금 9억 원 및 10억 원의 약속어음 각 1매, 지급기일 같은 해 8. 25., 같은 해 12. 25., 1997. 5. 25.로 된 액면 금 각 10억 원의 약속어음 3매(액면 금 합계 49억 원)를 소지하고 있던 중 위 회사를 흡수한 (주)정보주택이 1996. 3. 20. 이른바 부도를 내어 같은 해 4. 2. 위 약속어음 중 지급기일이 같은 날로 된 액면 금 9억 원 및 10억 원의 위 약속어음 각 1매가, 1997. 1. 29. 나머지 액면 금 10억 원의 위 약속어음 3매가 모두 무거래로 지급정지되었다. 그러자 국제자동차정비(주)의 대표이사로 있었던 원고 양윤이 나머지 원고들을 대표하여 1996. 4. 12. 소외 회사 소유로 된 위 공장용지 및 대지를 가압류하였고, 주택사업공제조합의 신청에 따라 위 대지들에 관하여 같은 해 9. 2. 서울지방법원 남부지원 96타경24627호 임의경매절차가 개시되자, 같은 달 30. 위 경매법원에 채권계산서를 제출하였으나 1997. 2. 21. 배당기일에서 후순위권리자에 해당한다는 이유로 전혀 배당받지 못하였다.
소외 회사를 합병한 (주)정보주택은 더 이상의 재산이 없어서 원고들 등의 위 주식매매대금 49억 원의 채권은 그 무렵 전액 회수불능으로 확정되었다.
라. 그러자 원고들은 위 금액을 양도주식수에 비례하여 안분·계산한 별지 제1목록의 미실현소득란 기재 각 금원을 원고들의 주식양도에 따른 각 미실현소득으로 산정한 후, 같은 양도금액란 기재 각 금액에서 위 각 미실현소득을 공제한 같은 실현소득란 기재 각 금액을 양도가액으로 재산정한 다음, 이에 취득가액 등을 공제하고 세율을 적용하여 산정한 별지 제2목록의 정당한 세액란 순번 6. 기재 금액, 별지 제3, 4목록의 각 원고들 주장 정당한 세액란 순번 6. 기재 각 금액을 자신들이 납부할 정당한 양도소득세액으로 보고서, 국세기본법(1994. 12. 22. 법률 제4810호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제45조의2 제2항 제5호, 법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14473호로 개정된 것) 제25조의2 제2, 4호에서 정하는 후발적 사유가 발생하였다고 주장하면서, 원고 권규식은 1997. 3. 4. 피고 영등포세무서장에게, 원고 양윤은 같은 날, 원고 양지혜는 같은 달 3. 각 피고 남산세무서장에게, 원고 양정혜는 같은 날 피고 양천세무서장에게, 원고 양주혜는 같은 날 피고 성동세무서장에게 당초의 각 양도소득세액에서 원고들이 위와 같이 재산정한 양도소득세액을 공제한 별지 제2목록의 정당한 환급세액란 순번 7. 기재 금액, 별지 제3, 4목록의 위 원고들 주장 정당한 환급세액란 순번 7. 기재 각 금액의 환급을 구하는 경정청구를 하였는데, 피고들은 법 제45조의2 제3항에 의거 2개월이 지나도록 세액을 경정하거나 경정할 뜻이 없음을 통지하지 아니함으로써 피고 영등포세무서장은 위 환급청구일로부터 2개월이 되는 1997 5. 4. 원고 권규식에 대하여, 피고 남산세무서장은 같은 날 원고 양윤에 대하여, 같은 달 3. 원고 양지혜에 대하여, 피고 양천세무서장은 같은 날 원고 양정혜에 대하여, 피고 성동세무서장은 같은 날 원고 양주혜에 대하여 위 각 환급청구를 거부하는 이 사건 처분을 한 셈이 되었다.
2. 본안전 항변에 대한 판단
가. 전심절차상의 하자
원고들이 일부 주식양도대금의 회수불능이 확정되어 그 부분에 관한 소득이 실현되지 못하였다는 후발적 사유발생을 이유로 그 부분의 환급청구를 거부한 처분의 취소를 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고들은 원고 권규식에 대하여는 1995. 3. 11. 원고 양윤, 양지혜에 대하여는 각 같은 달 16. 원고 양정혜에 대하여는 같은 해 4. 15. 원고 양주혜에 대하여는 같은 달 16. 이 사건 양도소득세의 부과처분을 하였는데 원고들은 이에 대하여 구 국세기본법(1994. 12. 22. 법률 제4810호로 개정되기 전의 것) 제55조, 제56조 제2항에서 정하는 심사청구기간인 60일을 도과하여 심판청구와 심사청구를 하였다가 모두 각하결정을 받은 바 있으므로 이 사건 소는 전심절차에 관한 중대한 하자가 있기 때문에 부적법하여 각하되어야 한다고 항변한다.
살피건대, 이 사건 소는 위 거부처분의 취소를 구하는 것이므로 이에 대한 심사청구의 기간은 과세처분일부터 기산할 것이 아니라 거부처분일부터 기산하여야 할 것인바, 갑 제3호증의 1 내지 10의 각 기재에 변론의 전취지를 종합해 보면, 원고들은 위 거부처분이 있은 것으로 간주되는 1997. 5. 3.과 같은 달 4.로부터 60일 이내인 같은 해 6. 23.경에 적법한 국세심사청구를 제기하였으나, 원고 양주혜를 제외한 나머지 원고들의 청구는 각 같은 해 7. 25. 원고 양주혜의 청구는 같은 해 8. 22. 각 각하되었고, 이에 대한 원고들의 심판청구는 모두 1998. 5. 25. 각하된 사실이 인정되고, 한편 같은 해 7. 24. 이 사건 소가 제기되었음은 기록상 명백하므로 원고들은 이 사건 소를 제기하기 위한 전심절차를 적법하게 거쳤다고 할 것이므로 피고들의 위 항변은 이유 없다.
나. 거부처분의 존부
(1) 피고들의 주장
피고들은 또 국세기본법이 1994. 12. 22. 개정되어 제45조의2가 신설됨으로써 비로소 납세의무자의 환급청구권이 인정되고, 위 규정은 1995. 1. 1.부터 시행되게 되었는데, 법 제45조의2는 법 부칙 제5조에 의거 1995. 1. 1. 이후의 과세기간분에 대하여만 적용되는바, 원고들의 이 사건 양도소득세는 1993년도 분의 양도에 관한 것으로서 위 규정에 의한 환급청구권을 인정할 여지가 없으므로 이 사건 소는 그 취소를 구하는 대상인 처분이 존재하지 않는다고 보아야 할 것이고 원고들의 환급청구에 대하여 피고들이 아무런 답변을 하지 않았다고 하더라도 이는 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없으므로 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다고 항변한다.
(2) 관계 법령
1994. 12. 22. 개정되어 1995. 1. 1.부터 시행되고 있는 법 제45조의2 제1항에 의하면, 과세표준신고서를 법정신고기한 내에 제출한 자는 그 신고서에 기재된 과세표준 및 세액이 세법에 의하여 신고하여야 할 과세표준 및 세액을 초과하는 때 등에는 법정신고기한 경과 후 1년 이내에 최초에 신고한 국세의 과세표준 및 세액의 결정 및 경정을 관할세무서장에게 청구할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항 제5호에 의하면 과세표준신고서를 법정신고기한 내에 제출한 자 또는 국세의 과세표준 및 세액의 결정을 받은 자는 대통령령으로 정하는 사유가 당해 국세의 법정신고기한 경과 후에 발생한 때에는 그 사유가 발생한 날부터 2월 이내에 결정 또는 경정을 청구할 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 조 제3항은 제1, 2항의 청구를 받은 세무서장은 그 청구를 받은 날부터 2월 이내에 과세표준 및 세액을 결정 또는 경정하거나 결정 또는 경정하여야 할 이유가 없다는 뜻을 그 청구를 한 자에게 통지하여야 하도록 규정하고 있고, 법 부칙 제5조는 위 제45조의2 규정은 이 법 시행 후 최초로 개시되는 과세기간분부터 적용한다고 규정하고 있으며, 법시행령 제25조의 2는 법 제45조의2 제2항 제5호에서 대통령령이 정하는 사유가 당해 국세의 법정신고기한 후에 발생한 때라고 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 때를 말한다고 규정하면서 제2호에서 ‘최초의 신고·결정 또는 경정에 있어서 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등의 효력에 관계되는 계약이 해제권의 행사에 의하여 해제되거나 당해 계약의 성립 후 발생한 부득이한 사유로 인하여 해제되거나 취소된 때, 제4호에서 기타 제2호에 준하는 사유에 해당하는 때를 규정하고 있고, 법시행령 부칙 제2조는 제25조의2 규정은 이 영 시행 후 최초로 발생하는 후발적 사유분부터 적용한다고 규정하고 있다.
(3) 판 단
살피건대, 위 각 규정의 취지를 종합해 보면, 법 제45조의2 규정은 이 법 시행 후 최초로 개시되는 과세기간 분부터 적용한다는 법 부칙 제5조는 경정청구권의 행사를 법 시행 후 최초로 개시되는 과세기간에 양도소득세납부의무 또는 부과처분이 이루어진 과세에 한하여 적용할 것으로 볼 수는 없고, 오히려 과세요건이나 과세처분이 1995. 1. 1. 이전에 이루어진 과세의 경우라도 제45조의2에서 정하는 사유가 그 이후에 발생한다면 이를 이유로 한 환급청구권을 허용한 취지로 해석된다. 이 사건에서 원고들은 일부 주식양도대금의 회수불능으로 그 만큼의 미실현소득이 있음을 들어 법 제45조의2 제2항 제5호, 법시행령 제25조의2 제2, 4호 소정의 후발적 사유가 발생하였다고 주장하면서 위 회수불능임이 객관적으로 확정되었음이 명백한 위 임의경매절차 배당기일인 1997. 2. 21.로부터 2월 이내에 그들이 이미 납부한 각 양도소득세액 중 일부의 환급을 피고들에게 청구한 것이므로 원고들은 정당하게 환급청구권을 행사하였다고 할 것이고 피고들은 이에 대하여 아무런 응답을 하지 않음으로써 항고소송의 대상이 되는 거부처분을 한 것이라고 보아야 할 것이다.
따라서 피고들의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.
3. 본안에 대한 판단
가. 경정청구권의 발생
소득세법은 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하고 있으나, 소득의 원인이 되는 채권이 발생된 때라 하더라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산 등으로 인하여 회수불능이 되어 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 경제적 이득을 대상으로 하는 소득세의 과세는 그 전제를 잃게 되고 따라서 이러한 경우에는 그 소득을 과세대상으로 하여 소득세를 부과할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1989. 9. 12. 선고 89누1896 판결 등 참조). 이 사건에서 원고들은 소외 회사의 부도로 주식양도대금 중 49억 원의 지급을 위하여 발행·교부받은 약속어음들의 지급이 모두 거절되었고 소외 회사 소유의 부동산을 가압류한 후 그 부동산에 관한 임의경매절차에서 배당에 참가하였으나 전혀 배당받지 못함으로써 위 49억 원의 대금채권은 회수불능임이 이 때 객관적으로 확정되어 이에 관한 소득실현의 가능성이 전혀 없어졌다고 할 것이다. 또 비록 원고들이 소외 회사의 위와 같은 채무불이행에 기하여 이 사건 주식양도계약을 해제하였음을 인정할 아무런 증거는 없으나, 이미 위 회사가 국제자동차정비(주)의 상호를 (주)정보주택으로 변경한 후 이에 합병하였고 그 소유이던 중요 부동산이 경매로 제3자에게 경락된 후여서 원고들이 위 회사의 채무불이행 또는 일부 불능을 이유로 주식매매계약을 해제한다고 할지라도 그 원상회복이 법률상 불가능하게 된 것이므로 이는 법시행령 제25조의2 제2호 소정의 계약이 해제권의 행사에 의하여 해제되거나 당해 계약의 성립 후 발생한 부득이한 사유로 인하여 해제된 때에 준하는 사유로서 같은 조 제4호 소정의 후발적 사유에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 원고들의 위 주식양도에 따른 양도소득세액을 산정함에 있어서는 위 미실현소득을 과세표준에서 제외함이 옳다고 본다.
나. 원고들 귀책사유의 문제
피고들은, 원고들과 소외 회사와의 사이에 주식매매대금의 담보를 위하여 앞서 본 공장용지와 대지에 관하여 원고들 명의의 근저당권설정등기절차를 경료하기로 약정하였음에도 원고들이 위 절차를 해태함에 따라 결국 위 주식양도대금의 일부를 회수하지 못한 것이므로 그 부분을 양도소득에서 제외하여서는 부당하다는 취지로 주장하나, 비록 위와 같이 대금의 일부를 회수하지 못한 데에 원고들의 귀책사유가 있다고 할 지라도, 원고들이 고의적으로 위와 같은 미실현소득을 발생시켰다고 볼 자료가 없는 이상 이를 원고들의 양도소득에 포함시킬 근거는 없으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다.
다. 환급세액의 계산
그러므로 나아가 위 미실현소득을 양도소득에서 제외하여 원고들의 정당한 양도소득세액 및 환급세액을 산정하여 보면, 별지 제1목록의 양도금액란 기재 각 금액에서 미실현소득란 기재 각 금액을 공제한 실현소득란 기재 각 금액을 이 사건 주식의 양도가액으로 보고, 여기서 별지 제2 내지 제4목록의 각 정당한 세액란 기재와 같이 취득가액 등을 공제한 다음 세율을 적용하여 산정한 같은 각 목록의 정당한 세액란 순번 6. 기재 각 금액이 원고들이 부담할 정당한 양도소득세액이 되며, 같은 각 목록의 당초 세액란 순번 6. 기재 각 금액에서 위 정당한 양도소득세액을 공제한 같은 각 목록의 정당한 환급세액란 순번 7. 기재 각 금액이 피고들이 원고들에게 환급하여 주어야 할 금액(다만 원고 양지혜, 양정혜, 양주혜에 대하여는 정당한 환급세액이 위 원고들 주장의 환급세액을 초과하므로 이들에 대한 정당세액은 이들이 구하는 범위 내로 한정한다.)이 된다 할 것이다. 따라서 원고 권규식, 양지혜, 양정혜, 양주혜에 대한 환급거부처분은 모두, 원고 양윤에 대한 환급거부처분은 70,606,730원 부분에 대하여만 위법하다고 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 원고 권규식, 양지혜, 양정혜, 양주혜의 이 사건 청구 및 원고 양윤의 청구금액 72,646,800원 중 위 70,606,730원의 취소를 구하는 부분은 이유 있어 이를 인용하고, 위 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 운전자에 대하여 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제44조 제2항에 의하여 음주측정을 요구할 수 있고, 운전자가 이에 불응한 경우에는 같은 법 제148조의2 제2호의 음주측정불응죄가 성립한다. 이와 같은 법리는 운전자가 경찰관직무집행법 제4조에 따라 보호조치된 사람이라고 하여 달리 볼 것이 아니므로, 경찰공무원이 보호조치된 운전자에 대하여 음주측정을 요구하였다는 이유만으로 음주측정 요구가 당연히 위법하다거나 보호조치가 당연히 종료된 것으로 볼 수는 없다.

[2] 경찰관이 술에 취한 상태에서 자동차를 운전한 것으로 보이는 피고인을 경찰관직무집행법 제4조 제1항에 따른 보호조치 대상자로 보아 경찰서 지구대로 데려온 직후 3회에 걸쳐 음주측정을 요구하였는데 피고인이 불응하여 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것)상 음주측정불응죄로 기소된 사안에서, 경찰관이 지구대로 보호조치된 피고인에게 음주측정을 요구한 것은 같은 법 제44조 제2항에 따른 것으로서, 위법한 보호조치 상태를 이용하여 음주측정 요구가 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이에 불응한 피고인의 행위는 음주측정불응죄에 해당한다고 보아야 하는데도, 이와 달리 보호조치가 경찰관이 음주측정을 요구할 시점에 이미 종결된 것으로 보아야 한다는 전제 아래 음주측정 요구가 위법한 체포상태에서 이루어진 것으로 보아 음주측정불응죄가 성립하지 아니한다고 본 원심판결에 경찰관직무집행법상의 보호조치와 음주측정불응죄에 관한 법리오해 및 보호조치 종료 여부에 관한 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 술 취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자 등에 해당함이 명백하며 응급의 구호를 요한다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 자를 발견한 때에는 보건의료기관 또는 공공구호기관에 긴급구호를 요청하거나 24시간을 초과하지 않는 범위 내에서 경찰관서에 보호하는 등 적당한 조치를 할 수 있다( 경찰관직무집행법 제4조).
한편 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 당해 운전자에 대하여 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조 제2항에 의하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 같은 법 제148조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다 ( 대법원 1997. 6. 13. 선고 96도3069 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도5928 판결 등 참조). 이와 같은 법리는 당해 운전자가 경찰관직무집행법 제4조에 따라 보호조치된 사람이라고 하여 달리 볼 것이 아니므로, 경찰공무원이 보호조치된 운전자에 대하여 음주측정을 요구하였다는 이유만으로 그 음주측정 요구가 당연히 위법하다거나 그 보호조치가 당연히 종료된 것으로 볼 수는 없다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 2009. 11. 3. 00:30경 고양시 일산서구 탄현동 439에 있는 맥도널드 앞 도로의 편도 2차로 중 1차로에서 자신의 차량에 시동을 켠 채로 그대로 정차하여 운전석에 잠들어 있다가 신고를 받고 출동하여 자신을 깨우는 경찰관 공소외인에게 욕설을 하며 그를 폭행하였고, 공소외인은 피고인이 술냄새가 나고, 혈색이 붉으며, 말을 할 때 혀가 심하게 꼬이고 비틀거리며 걷는 등 술에 취한 것으로 보이자 피고인을 경찰관직무집행법 제4조 제1항에 따른 보호조치 대상자로 보아 순찰차 뒷자리에 태운 뒤 일산경찰서 탄현지구대로 데려왔으며, 경찰관들은 피고인이 지구대에 도착한 직후인 2009. 11. 3. 00:47부터 같은 날 01:09까지 피고인에게 3회에 걸쳐 음주측정을 요구하였으나 피고인은 이에 불응한 사실을 알 수 있고, 위 음주측정 요구 당시 피고인에 대한 보호조치가 종료된 상태였다거나 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하다고 볼 만한 자료는 없다.
이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경찰관이 탄현지구대로 보호조치된 피고인에게 음주측정을 요구한 것은 구 도로교통법 제44조 제2항에 따른 것이라고 할 것이므로, 그러한 음주측정 요구에 불응한 피고인의 행위는, 피고인에 대한 보호조치가 경찰관직무집행법을 위반한 것으로서 위법함에도 불구하고 그러한 위법한 보호조치 상태를 이용하여 음주측정 요구가 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 음주측정불응죄에 해당한다고 보아야 한다.
그럼에도 원심은, 피고인에 대한 보호조치가 경찰관이 피고인에게 음주측정을 요구할 시점에는 이미 종결된 것으로 보아야 한다는 전제 아래, 그와 같이 보호조치가 종결된 피고인에 대하여 지구대에서 자유롭게 퇴거할 수 있음을 고지하거나 피고인에 대한 체포영장을 발부받는 방법 등으로 적법한 강제처분을 거치지 아니하고 이루어진 음주측정 요구는 위법한 체포 상태에서 이루어진 것으로 보아야 하므로 피고인에게 음주측정불응죄가 성립하지 아니한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 경찰관직무집행법상의 보호조치와 음주측정불응죄에 관한 법리를 오해하고 보호조치의 종료 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
따라서 원심판결 중 무죄 부분은 위와 같은 이유로 파기되어야 하고, 유죄 부분은 위와 같이 파기되는 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 역시 파기되어야 한다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주택자재생산업자의 등록기준미달을 이유로 그 등록을 말소함에 있어서는 미달하게 된 등록기준의 내용 등을 감안하여 이로 인한 공익침해와 그 말소처분에 의하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교·형량하여 그 공익상의 필요가 당사자의 불이익을 정당화할 수 있을 정도가 되어야 할 것이므로 주택자재생산업자로 등록된 자의 시설 중 토지에 대한 사용승낙기간이 경과하였다 하더라고 일단 위 등록이 말소되면 2년 이내에 다시 등록할 수 없는 제한이 있고 주택자재생산업을 위하여 상당한 시설투자가 되었으며 토지소유자가 그 후 토지사용을 승낙하고 있는 점 등의 제반사정을 참작하면 위와 같은 사유에 대하여 여러가지 제재조치 중 가장 무거운 등록말소처분을 한 것은 재량권의 범위를 벗어난 것으로 위법하다.

주문
1. 피고가 1988.11.1. 원고에 대하여 한 주택자재생산업등록말소처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 행정처분의 경위
성립에 다툼이 없는 갑제 1, 3 내지 6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 을 제1, 2, 4, 6, 7호증, 을 제3호증의 1, 2, 3의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
가. 경남 의창군 (주소 1 생략) 잡종지 4,972평방미터(1,504평) 및 (주소 2 생략) 잡종지 4,724평방미터(1,429평)는 소외 1, 소외 2의 공동소유이다.
나. 원고는 소외 1로부터 위 토지의 각 필지마다 500평씩 총 1,000평을 임차하고 1987.6.17. 피고에게 주택건설촉진법 제41조 제1항에 따라 주택자재생산업등록을 한 후 1987.6.23.부터 그 지상에서 ○○콘크리트라는 상호로 벽돌·블록 등 주택자재를 생산·판매해 오고 있는데, 원고가 소외 1로부터 교부받아 피고에게 제출한 당시 토지사용승낙서의 사용승낙기한은 1988.9.15. 까지였다.
다. 이에 피고는 1988.9.15. 원고에게 위 토지사용 승낙기한이 만료되었음을 통보하면서 1988.9.21.까지 토지소유권 또는 사용권을 확보하여 보완조치를 취하도록 하고 만일 그때까지 보완하지 않으면 이에 따른 행정조치(등록취소)를 취하겠다는 통보서를 발송한 다음 그 기간이 경과하자 1988.9.22.경 원고에게 행정조치에 따른 청문절차를 위해 의견서를 1988.9.29.까지 제출하도록 하였다가 원고의 주소불명으로 위 통보서 및 의견서제출요청서가 모두 반송되어오자 1988.10.4. 다시 행정조치에 따른 청문절차를 위해 의견서를 제출하도록 하였는바, 원고는 이에 따라 1988.10.5. 소외 1과 사이에 임대차계약갱신을 위한 절충을 하고 있는 중이니 1988.12.31.까지 행정조치를 연기해 줄 것을 요청하였다.
라. 그러나 피고는 1988.10.13. 위 원고의 요청에 대하여 1988.10.31.까지만 그 말미를 주었다가 원고가 그 기간을 통과하자 1988.11.1. 원고가 토지소유권(사용권의 의미로 보인다)을 확보하지 못했음을 이유로 주택건설촉진법 제41조의 2, 같은법시행령 제39조에 따라 원고의 주택자재생산업등록을 말소하고 이를 통지하였다.
2. 행정처분의 적법성 판단
원고는 위 법령의 규정은 처음 주택자재생산업등록요건을 갖추지 못한 자가 잘못 등록한 경우에 적용될 뿐이어서 임차기간이 만료된 이 사건의 경우에 그 적용이 없고, 또 위 토지에 대한 임대차계약도 묵시적으로 갱신되어 사용권이 소멸되지도 아니하였는데 등록기준이 미달되었다 하여 한 등록말소처분은 위법하며, 그렇지않다 하더라고 피고의 이 사건 처분이 재량권을 넘은 것이라고 주장한다.
먼저 주택건설촉진법 제41조 제1항, 같은법시행령 제39조 제1항 제8호, 같은법시행규칙 제25조 제2항 제3호, 제4호에 의하면, 주택의 건설에 사용하는 주요구조부용 자재로서 대통령령이 정하는 주택자재의 생산을 영업으로 하고자 하는 자는 주택자재의 품목별로 등록하도록 하면서 주택자재생산업등록신청서에는 당해 사업용지에 대한 토지등기부등본(토지를 사용할 권한만을 취득하고 있는 경우에는 토지사용승낙서) 또는 이를 증명할 수 있는 서류와 시설 및 장비보유증명서를 첨부하도록 하였다.
또 같은 법 제41조의 2에 의하면 주택자재생산업자가 사위 또는 부정한 방법으로 등록한 때( 제1호), 제41조 제3항의 규정에 의한 등록기준에 미달하게 된 때( 제2호), 기타 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 때 ( 제3호)에는 등록을 말소하거나 3월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부에 대하여 영업의 정지를 명할 수 있다고 하였는바, 같은 법 제41조 제3항, 같은법시행령 제39조 제2항 별표 8, 같은법시행규칙 제26조 별표 6의 2. 다. (1). (가)단서에 의하면 원고의 업종에 해당하는 시멘트가공제품생산업은 그 등록기준 중 기타 시설로서 2,000평방미터 이상의 대지를 확보하도록 하였는데, 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 1, 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 소외 1로부터 임차한 위 토지의 임차기간이 만료한 1988.9.16. 이후 위 토지의 다른 임차인들인 소외 3, 소외 4 등과의 분쟁이 있어 소외 1로부터 계속 사용에 관한 승낙을 받지 못하고 있다가 이 사건 처분 이후인 1988.11.22에야 비로소 원고 및 소외 3, 소외 4 등 3인을 임차인으로 한 토지사용승낙을 받은 사실(승낙기간은 1988.12.31.까지임)을 인정할 수 있을 뿐이어서 위 토지에 대한 사용승낙기간의 도과로 말미암아 위 주택건설촉진법 및 그 시행령과 시행규칙의 규정에 의한 처분사유가 발생하였다고 할 것이며, 주택건설촉진법 제41조의 2, 같은법시행령 제39조의 규정이 처음 등록할 때 잘못 등록된 경우에만 적용될 것이라거나 위 토지에 대한 임대차계약이 묵시적으로 갱신되었다는 원고의 위 주장은 모두 이유없다.
그러나 이러한 등록기준미달을 이유로 그 등록을 말소함에 있어서는 미달하게 된 등록기준의 내용 등을 감안하여 이로 인한 공익침해와 그 말소처분에 의하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교 형량하여 그 공익상의 필요가 당사자의 불이익을 정당화할 수 있을 정도가 되는 경우에 그 취소를 할 수 있다고 할 것인 바, 일단 등록이 말소되면 2년 이내에 다시 등록할 수 없는 제한이 있으며( 같은 법 제41조 제2항), 원고가 주택자재생산업을 생업으로 삼고 이에 상당한 투자를 하여 시설을 갖춘 사정이 있는데다가 비록 이 사건 처분이후이기는 하나 원고를 포함한 임차인들끼리의 다툼으로 토지 사용승낙서의 교부를 주저하고 있던 소외 1이 1988.11.22. 다시 토지사용을 승낙하였음이 앞서 본 바와 같고 그 승낙기한인 1988.12.31. 이후에도 다시 승낙할 의사가 있음이 증인 소외 1의 증언에 의하여 인정할 수 있는 사정 등을 아울러 참작하면 피고가 할 수 있는 위와 같은 여러 제재조치 중 가장 무거운 등록말소를 택하여 한 것은 원고에게 너무 가혹하여 그 재량권의 범위를 벗어났다고 할 것이므로 결국 위법하다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 위법한 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용도 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)과 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것)이 변경인가사항과 신고사항을 구분하는 이유는 중요한 사항 변경은 인가절차를, 경미한 사항 변경은 신고절차를 거치도록 하는 등 변경 대상의 중요도에 따라 처분의 형식을 달리하고자 하는 데 있을 뿐이므로, 경미한 사항의 변경이어서 신고절차를 거치면 족한 경우에도 법령이나 정관에서 조합 총회의 결의대상으로 규정한 때에는 신고에 앞서 그러한 조합 총회의 결의를 거쳐야 한다고 해석함이 타당하다. 그리고 조합 총회결의의 효력 여부는 특별한 사정이 없는 이상 결의 내용이 강행법규에 위반되는지 여부 등 실체적 요건과 법령 또는 정관의 해석상 해당 안건의 결의에 필요한 의결정족수를 갖추었는지 등 절차적 요건을 모두 충족하였는지에 따라 판단해야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 원고(선정당사자) 4, 5와 원고 6, 7, 17에 대한 상고에 관하여 판단한다.
피고 조합은 원심판결 중 위 원고(선정당사자)들과 원고들의 소를 각하한 부분에 관하여도 상고하였으나, 상고장 및 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다.
2. 나머지 원고(선정당사자)들과 원고들에 대한 상고이유에 관하여 판단한다.
가. 상고이유 제1, 2점에 관하여
1) 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제16조 제1항은 주택재건축 조합설립인가의 내용을 변경함에 있어서 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라고 한다) 제27조 각 호에서 정하는 사항의 변경은 신고절차, 그 외 사항의 변경은 변경인가절차를 거치도록 함으로써 조합설립인가의 변경에 있어서 ‘신고사항’과 ‘변경인가사항’을 구분하고 있다. 또한, 구 도시정비법 제28조 제1항은 사업시행인가의 내용을 변경함에 있어서 구 도시정비법 시행령 제38조 각 호에서 정하는 사항의 변경은 신고절차, 그 외 사항의 변경은 변경인가절차를 거치도록 함으로써 사업시행인가의 변경에 있어서도 ‘신고사항’과 ‘변경인가사항’을 구분하고 있다. 한편 구 도시정비법 제48조 제1항, 제24조 제3항 제10호의 각 규정에 따르면, 사업시행자는 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받아야 하고, 관리처분계획을 수립하기 위해서는 총회의 의결을 거쳐야 한다.
이와 같이 구 도시정비법과 그 시행령이 변경인가사항과 신고사항을 구분하는 이유는 중요한 사항 변경은 인가절차를, 경미한 사항 변경은 신고절차를 거치도록 하는 등 변경 대상의 중요도에 따라 처분의 형식을 달리하고자 하는 데 있을 뿐이므로, 경미한 사항의 변경이어서 신고절차를 거치면 족한 경우에도 법령이나 정관에서 조합 총회의 결의대상으로 규정한 때에는 신고에 앞서 그러한 조합 총회의 결의를 거쳐야 한다고 해석함이 타당하다. 그리고 조합 총회결의의 효력 여부는 특별한 사정이 없는 이상 그 결의 내용이 강행법규에 위반되는지 여부 등 실체적 요건과 법령 또는 정관의 해석상 해당 안건의 결의에 필요한 의결정족수를 갖추었는지 등 절차적 요건을 모두 충족하였는지에 따라 판단하여야 한다.
2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고 조합은 도시 및 주거환경정비법의 시행 이후인 2003. 7. 29. 법인설립등기를 마치고 2005. 5. 16. 사업시행인가를 받은 재건축조합인 사실, ② 피고 조합은 2006. 8. 11. 전체 조합원 549명 중 445명이 출석한 가운데 정기총회(이하 ‘이 사건 총회’라고 한다)를 개최하여 ‘재건축 재결의의 건’, ‘관리처분계획(안) 승인의 건’, ‘사업계획변경 승인의 건’ 등 모두 11건의 안건을 결의에 부쳤는데, 제1호 안건으로 상정된 ‘재건축 재결의의 건’에 대하여 출석조합원의 66.06%(294명, 전체조합원의 53.55%)가 찬성하였고, 제6호 안건으로 상정된 ‘관리처분계획(안) 승인의 건’에 대하여 출석조합원의 63.59%(283명, 전체조합원의 51.54%)가 찬성하였으며, 제8호 안건으로 상정된 ‘사업계획변경 승인의 건’에 대하여 출석조합원의 64.49%(287명, 전체조합원의 52.27%)가 찬성한 사실(이하 위 세 가지 안건에 대한 결의를 ‘이 사건 각 결의’라고 한다), ③ 피고 조합의 규약은 제18조에서 총회의 결의를 거쳐 결정할 사항으로 ‘1. 조합원의 권리와 의무의 변동 또는 조합원에게 부담을 수반하는 규약의 개폐에 관한 사항’, ‘2. 사업시행계획의 결정 및 변경에 관한 사항’, ‘3. 관리처분계획의 수립 및 변경에 관한 사항’ 등을 규정한 다음, 제19조 제1항에서 통상적인 결의요건으로 ‘총회는 재적조합원 1/2 이상의 출석으로 개의하고 출석조합원 및 출석조합원 의결권의 각 1/2 이상의 찬성으로 의결한다’고 규정하고(이하 ‘일반결의요건’이라고 한다), 제19조 제2항에서 특별한 결의요건으로 ‘제1항의 규정에도 불구하고 조합원의 재산권 및 비용부담에 관한 사항 중 이사회나 대의원회에서 상정하는 사항은 재적조합원 2/3 이상의 출석과 출석조합원 및 출석조합원 의결권의 각 2/3 이상의 찬성으로 의결한다’고 규정하고(이하 ‘특별결의요건’이라고 한다) 있는 사실을 알 수 있다.
이와 같은 피고 조합 규약의 일반결의요건과 특별결의요건에 관한 규정 체계나 내용, 총회결의사항과 그 결의요건을 규정한 취지 등을 종합하면, 이사회나 대의원회가 총회에 상정한 안건이 객관적으로 ‘조합원의 재산권 및 비용부담에 관한 사항’에 해당하는 때에는 원칙적으로 특별다수에 의한 결의방법을 따라야 하되, 다만 이미 특별다수에 의한 결의방법에 따라 의결된 ‘조합원의 재산권 및 비용부담에 관한 사항’을 경미한 범위 내에서 수정하는 경우나 다른 안건에 관한 결의 등을 통하여 위 사항에 관하여 특별결의에 준하는 조합원의 총의(총의)가 확인된 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 때에는 예외가 인정될 수 있는 것으로 해석함이 타당하다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다7430 판결 참조).
3) 나아가 적법하게 채택된 증거에 의하면, 피고 조합이 2006. 2. 9. 관할 행정청으로부터 받은 사업시행변경인가에서는 총 사업 예상비용이 109,656,000,000원이었던 사실, 이 사건 총회에서 발코니 확장, 주민공동시설 및 주동 옥탑에 대한 설계변경 등을 이유로 총 사업 예상비용을 134,063,247,347원으로 증액하는 내용으로 사업시행계획을 변경하고(제8호 안건), 그와 같이 변경된 사업시행계획을 전제로 하여 산출되는 추정비례율을 적용하여 조합원이 소유한 기존 토지 또는 건물의 권리가액을 산정하는 내용 등이 포함된 관리처분계획안을 수립하는 한편(제6호 안건), 이러한 사업시행계획변경 등에 관한 포괄적인 조합원 동의를 위하여 재건축재결의 안건(제1호 안건)을 상정한 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실과 조합 규약의 결의요건에 관한 규정 내용 및 이 사건 각 결의는 총 사업 예상비용을 당초보다 10퍼센트를 초과하여 변경하는 것을 내용으로 하는 등 구 도시정비법 시행령 제38조 제1호에 규정된 경미한 사항의 변경에 해당하지 아니하는 점 등을 고려할 때, 이 사건 각 결의의 대상이 된 안건은 객관적으로 ‘조합원의 재산권 및 비용부담에 관한 사항’에 해당한다고 보아야 하고, 따라서 조합규약 제19조 제2항 제2호에 정한 특별다수에 의한 결의방법을 따라야 한다.
그렇다면 이 사건 각 결의는 모두 재적조합원 2/3 이상의 출석요건을 갖추었지만(전체 조합원 549명 중 445명이 출석, 출석율 81.05%), 출석조합원 의결권의 2/3 이상의 찬성요건을 갖추지 못하여 조합규약에 규정된 의결정족수조차 갖추지 못하였으므로, 이 사건 각 결의에 조합정관 변경에 관한 법률의 규정을 유추적용하여 조합규약에 규정된 요건보다 더 가중된 요건을 갖추어야 하는지를 따져 볼 필요도 없이 그 효력이 없다고 보아야 한다.
4) 같은 취지에서 이 사건 각 결의가 법령 또는 정관의 해석상 필요한 의결정족수를 충족하지 못하여 효력이 없다고 본 원심의 판단은 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 재건축결의의 변경 요건에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
나. 상고이유 제3점에 관하여
이 부분 상고이유의 주장은, 이 사건 각 결의가 실질적으로 비용분담에 관한 재건축결의의 변경에 해당하여 구 도시정비법 제20조 제3항 등의 규정을 유추적용하여 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요한다고 하더라도, 그 동의는 구 도시정비법 제20조 제4항, 제17조, 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항에 의하여 서면동의의 방법에 의하도록 규정되어 있고, 이 사건 총회의 개최에 앞서 이미 조합원의 3분의 2 이상으로부터 서면동의서를 징구하였으니, 이 사건 총회에서의 결의와 상관없이 위 안건에 관한 동의가 이미 유효하게 성립되었는데도, 원심이 그에 대하여 제대로 심리·판단하지 않았다는 취지이다.
원심은, 피고 조합이 조합원들로부터 제출받았다는 ‘사업계획변경동의서’와 ‘재건축재결의, 조합정관 및 사업계획동의서’에 이 사건 총회의 어떤 안건에 대하여 찬성한다는 취지의 기재가 전혀 없으므로 위 ‘사업계획변경동의서’ 등을 이 사건 총회에 대한 서면결의서로 볼 수는 없고, 나아가 설사 위 사업계획변경동의서 등이 이 사건 총회에 대한 서면결의서에 해당하는 것으로 볼 수 있다 하더라도 위 사업계획변경동의서 등이 이 사건 총회에 제출되었음을 인정할 자료가 없는 이상 위 사업계획변경동의서 등을 이 사건 총회에 대한 서면결의서로 인정할 수는 없다고 판단하여 이 부분 상고이유와 같은 취지의 주장을 배척하였다.
그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 결의는 모두 조합규약 제19조 제2항 제2호에 정한 조합 총회의 특별결의요건을 충족하지 못하였고 위 ‘사업계획변경동의서’ 등을 위 총회에 대한 서면결의서로 볼 수 없으므로, 원심이 피고 조합의 이 부분 주장을 배척한 것은 타당하다. 거기에 위 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등으로 인하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 명단: 생략]


Summary: 송달사무처리기관인 법원주사보가 송달장소를 지정하여 송달 실시를 의뢰·지시하였음에도, 송달실시사무를 맡은 우편집배원이 지정된 송달장소와 다른 곳을 송달받을 사람의 새로운 거주지로 판단하여 그곳에서 송달받을 사람의 배우자에게 송달서류를 교부한 것은 민사소송법 제186조 제1항에 정한 적법한 보충송달이 아니라고 한 사례.

주문
제1심결정을 취소한다.

이유
1. 기초 사실
기록에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
가. 원고는 “2005. 8. 30.경부터 2006. 2. 25.까지 사이에 부산 동래구 낙민동 (지번 생략) ‘ ○○빌리지’ 공사현장에서 원고가 주차기 제작·설치공사를 하였는바, 피고는 도급자이고, 소외 1은 공사대금 지급채무를 연대보증한 사람이며, 소외 2, 3은 2006. 4. 6. 당시 미지급 공사대금이던 1억 5,500만 원을 지급하여 주기로 약정한 사람들이므로 피고, 소외 1, 2, 3은 잔존하는 미지급 공사대금 1억 2,500만 원과 이에 대한 지연손해금을 연대하여 지급할 의무가 있다”는 사실을 청구원인으로 삼아 2007. 4. 16. 피고, 소외 1, 2, 3을 상대로 공사대금 청구소송을 제기하였다.
나. 소송이 계속되던 2008. 7. 15. “피고가 원고에게 8,000만 원을 2008. 12. 말까지 지급”하는 것을 주된 내용으로 하는 강제조정결정이 내려졌으며, 피고의 공동대표이사 소외 4의 주소인 서울 은평구 응암동 (지번 1 생략)으로 그 정본에 관한 송달이 시행되었고, 2008. 7. 22. 소외 4의 동거인(배우자)인 소외 5에게 교부되었다는 내용의 송달결과가 법원에 통지되었다.
다. 강제조정결정에 대하여 원고는 이의신청서를 제출하지 않았는데, 피고가 2008. 8. 6. 이의신청서를 제출하였다.
라. 이에 제1심법원은, 피고가 강제조정결정정본을 2008. 7. 22. 송달받았고 2008. 8. 5.에 2주간의 이의신청 기간이 만료되었으므로 피고가 2008. 8. 6.에 한 이의신청은 부적법하다는 이유로, 이의신청을 각하하는 이 사건 제1심결정을 하였다.
2. 항고이유
피고는 강제조정결정정본이 피고 대표자의 주소가 아닌 곳에서 대표자의 배우자에게 교부되었으므로, 강제조정결정정본이 적법하게 송달되었음을 전제로 한 제1심결정은 위법하다고 주장한다.
3. 판 단
가. 인정 사실
제1심 기록에 항고인이 제출한 건축허가서, 공사현장사진, 서울은평우체국장에 대한 사실조회 결과를 더하여 보면, ① 제1심법원의 송달사무 담당자인 법원주사보는 2007. 6. 4.부터 피고의 공동대표이사 소외 4의 주소인 “서울 은평구 응암동 (지번 1 생략)”을 송달장소로 정하여 송달을 시행하여 온 사실, 2008. 7. 15.자 강제조정결정정본도 같은 곳을 송달장소로 하여 송달을 시행한 사실, ② 한편, 2008. 5. 22.경부터 그곳에 있던 단독주택이 철거되고 공동주택을 신축하는 공사가 진행되고 있었던 사실, ③ 우편집배원은 공사현장에서 500m 정도 떨어진 응암동(지번 2 생략)이 소외 4의 새로운 거주지라고 판단하고 그곳에 가서 강제조정결정정본을 소외 5에게 교부한 사실, ④ 그리고 송달한 장소를 기재하는 난에 아무 것도 기입하지 않은 채 강제조정결정정본을 2008. 7. 22. 소외 4의 배우자인 소외 5에게 교부하였다는 내용으로 제1심법원에 송달결과를 통지한 사실이 인정된다.
나. 송달실시기관의 송달방식
송달은 법원이 재판권에 기하여 행하는 공권적 행위로 민사소송법이 그 방식과 절차를 규정함으로써 안정성과 확실성을 꾀하고 있으며, 민사소송법이 정한 절차와 방식에 따라 송달된 이상 송달받을 사람이 현실적으로 서류의 내용을 알았는지 여부를 불문하고 송달의 효과가 발생하지만, 이에 위반된 경우 송달이 원칙적으로 무효가 된다.
민사소송법은 법원사무관 등(법원서기관, 법원사무관, 법원주사, 법원주사보 등을 가리킨다)을 ‘송달사무처리기관’으로 지정하여, 송달시기(일요일·휴일 등), 송달장소 등을 결정하고 우편집배원이나 집행관에게 서류를 송달하도록 의뢰·지시 하는 등의 송달사무를 담당하도록 하는 한편, 우편집배원이나 집행관 등을 ‘송달실시기관’으로 지정하여 의뢰·지시받은 대로 송달을 실시하는 사무를 담당하도록 하고 있다.
송달실시기관인 우편집배원 등은 법원사무관 등이 지정한 송달장소에서 송달받을 자에게 서류를 교부함이 원칙이나( 제178조, 교부송달), 그곳에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원·피용자 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 서류를 교부하거나( 제186조 제1항, 보충송달), 서류를 송달받을 사람 또는 서류를 대신 받을 수 있는 사람이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부하는 때에는 지정된 송달장소에 서류를 놓아두는( 제186조 제3항, 유치송달) 등의 방식으로 송달을 실시할 수도 있다.
다. 강제조정결정정본의 적법송달 여부
위 인정 사실과 같이 제1심법원의 송달사무처리기관인 법원주사보는 “서울 은평구 응암동 (지번 1 생략)”을 피고의 송달장소로 지정하여 송달실시기관인 우편집배원으로 하여금 송달을 실시하도록 의뢰·지시하였음에도, 송달실시사무를 맡은 우편집배원은 지정된 송달장소가 아닌 응암동(지번 2 생략)에서 소외 4의 배우자인 소외 5에게 강제조정결정정본을 교부하였다.
그런데 응암동(지번 2 생략)에 송달받을 자인 소외 4의 주소 또는 거소임을 알 수도 없고, 설사 그렇다고 하더라도 그곳은 ‘지정된 송달장소’가 아닌 만큼, 그곳에서 소외 4의 배우자인 소외 5에게 서류를 교부하였다고 하여 이를 민사소송법 제186조 제1항 소정의 보충송달에 해당한다고 볼 수는 없다.
그러므로 제1심법원의 강제조정결정정본은 적법하게 송달된 것으로 볼 수 없고, 피고가 한 이의신청은 강제조정결정정본이 송달되기 전에 한 것이 된다.
4. 결 론
그렇다면 피고가 한 이의신청이 이의기간 만료 후의 것이라 판단하여 이를 각하한 제1심결정은 위법하므로, 제1심결정을 취소한다.


Summary:
[1] 여러 선행기술문헌을 인용하여 특허발명의 진보성을 판단함에 있어서는 그 인용되는 기술을 조합 또는 결합하면 당해 특허발명에 이를 수 있다는 암시·동기 등이 선행기술문헌에 제시되어 있거나, 그렇지 않더라도 당해 특허발명의 출원 당시의 기술수준, 기술상식, 해당 기술분야의 기본적 과제, 발전경향, 해당 업계의 요구 등에 비추어 보아 그 기술분야에 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 그와 같은 결합에 이를 수 있다고 인정할 수 있는 경우에는 당해 특허발명의 진보성은 부정된다.

[2] 명칭이 “네트워크상의 장비들 간의 통신제어 방법 및 이를 위한 장치”인 특허발명의 특허청구범위 제8항은 통신제어룰의 설정 방법을 그룹 상호간의 통신제어로 더 한정한 것인데, 비교대상발명들에는 그룹 상호간의 통신차단을 위한 통신제어룰 설정기술과 이를 도출해 낼만한 동기가 나와 있지 않아 통상의 기술자가 비교대상발명들로부터 용이하게 도출해 낼 수 없으므로 진보성이 부정되지 않는다고 한 사례.

[3] 명칭이 “네트워크상의 장비들 간의 통신제어 방법 및 이를 위한 장치”인 특허발명의 특허청구범위 제14항 ‘수신측 데이터링크 레이어 어드레스가 차단 어드레스로서 패킷 포워딩 룰이 존재하는 경우 수신된 프로토콜 레이어 패킷을 그 패킷의 목적지 어드레스를 정상적인 데이터링크 레이어 어드레스로 하여 포워딩하는 단계를 더 구비하는 것을 특징으로 하는 통신제어방법’의 ‘패킷 포워딩 기술’은 비교대상발명 1의 ‘송신측에서 제3의 컴퓨터로 오는 패킷을 다시 수신측으로 전송하는 패킷 릴레이 기술’과 동일하며, 비교대상발명 3에는 송신측이 수신측과 통신을 하기 위하여 ARP 패킷을 보내는 경우 수신측의 데이터링크 레이어 어드레스가 차단대상이면 프로브가 송신측에게 거짓의 데이터링크 레이어 어드레스를 보내 송신측과 수신측간 통신을 차단하는 구성이 나와 있어, 특허청구범위 제14항은 통상의 기술자가 비교대상발명 1, 3을 결합하여 용이하게 도출해낼 수 있으므로 진보성이 부정된다고 한 사례.

주문
원심판결 중 특허번호 제432675호 특허의 특허청구범위 제14항에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 특허법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
가. 여러 선행기술문헌을 인용하여 특허발명의 진보성을 판단함에 있어서는 그 인용되는 기술을 조합 또는 결합하면 당해 특허발명에 이를 수 있다는 암시·동기 등이 선행기술문헌에 제시되어 있거나, 그렇지 않더라도 당해 특허발명의 출원 당시의 기술수준, 기술상식, 해당 기술분야의 기본적 과제, 발전경향, 해당 업계의 요구 등에 비추어 보아 그 기술분야에 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 그와 같은 결합에 이를 수 있다고 인정할 수 있는 경우에는 당해 특허발명의 진보성은 부정된다( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005후3284 판결 등 참조).
나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 특허발명(특허번호 제432675호)의 특허청구범위 제8항(이하 ‘이 사건 제8항 발명’이라 하고, 나머지 청구항도 같은 방법으로 부른다)은 통신제어룰의 설정 방법을 그룹 상호간의 통신제어로 더 한정한 것인데, 원심 판시의 비교대상발명들에는 그룹 상호간의 통신차단을 위한 통신제어룰 설정기술과 이를 도출해 낼만한 동기가 나와 있지 않아 통상의 기술자가 비교대상발명들로부터 이 사건 제8항 발명을 용이하게 도출해 낼 수 없다는 이유로, 이 사건 제8항 발명이 비교대상발명들에 의하여 진보성이 부정되지 아니한다는 취지로 판단하였음은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 특허발명의 진보성 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
다. 그러나 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 제14항 발명은 이 사건 제5항 발명의 종속항으로 ‘수신측 데이터링크 레이어 어드레스가 차단 어드레스로서 패킷포워딩 룰이 존재하는 경우 수신된 프로토콜 레이어 패킷을 그 패킷의 목적지 어드레스를 정상적인 데이터링크 레이어 어드레스로 하여 포워딩하는 단계를 더 구비하는 것을 특징으로 하는 통신제어방법’인데, 원심 판시의 비교대상발명 1에 송신측에서 제3의 컴퓨터로 오는 패킷을 다시 수신측으로 전송하는 패킷 릴레이 기술이 나와 있고 이는 이 사건 제14항 발명의 패킷 포워딩 기술과 동일하며, 원심 판시의 비교대상발명 3에는 송신측이 수신측과 통신을 하기 위하여 ARP 패킷을 보내는 경우 수신측의 데이터링크 레이어 어드레스가 차단대상이면 프로브가 송신측에게 거짓의 데이터링크 레이어 어드레스를 보내 송신측과 수신측간 통신을 차단하는 구성이 나와 있어서, 이 기술분야에서 통상의 기술을 가진 사람이 원심 판시의 비교대상발명 1, 3을 결합하여 이 사건 제14항 발명을 도출해 내는 데에 별다른 어려움이 없다고 할 것이다.
따라서, 이 사건 제14항 발명은 원심 판시의 비교대상발명 1, 3을 결합하여 용이하게 발명될 수 있어 진보성이 부정된다고 할 것임에도, 이와 달리 판단한 원심에는 특허발명의 진보성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유에서의 주장은 이유 있다.
2. 피고의 상고이유에 대하여
가. 증거의 취사선택과 사실인정은 특별한 사정이 없는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심이 채택한 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판시의 비교대상발명 3은 이 사건 특허발명의 출원 전에 전라북도 임실군청 직원들에 의해 기술내용을 인식할 수 있는 상태에 놓였거나 그와 같은 상태에서 실시되었다고 할 것이므로, 원심이 원심 판시의 비교대상발명 3이 이 사건 특허발명의 출원 전에 공지되었거나 공연히 실시되었다는 취지로 판단한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다.
나. 특허권의 권리범위 내지 보호범위는 특허출원서에 첨부한 명세서의 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지는 것이므로, 발명이 특허를 받을 수 없는 사유가 있는지 여부를 판단함에 있어서 특허청구범위의 기재만으로 권리범위가 명백하게 되는 경우에는 특허청구범위의 기재 자체만을 기초로 하여야 할 것이지 발명의 상세한 설명이나 도면 등 다른 기재에 의하여 특허청구범위를 제한 해석하는 것은 허용되지 않는다( 대법원 2001. 9. 7. 선고 99후734 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004후776 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 제1항 발명의 ‘특정 네트워크’, ‘통신차단대상’ 및 ‘통신차단을 위한 ARP 패킷을 만들어 송신하는 단계’의 각 기재는 그 자체로 기술적인 의미와 그것이 포섭하는 범위가 분명하므로, 이를 반드시 ‘통신차단이 필요하지 않은 장비가 1대 이상 존재하는 네트워크’, ‘네트워크 내부에 통신차단이 필요하지 않은 장비가 존재함을 전제로 한 통신차단이 필요한 장비들’ 및 ‘통신차단대상의 장비들 간의 통신을 차단하기 위하여 ARP 패킷을 유니캐스트 방식으로만 송신하는 단계’라는 의미로 각각 제한하여 해석할 수 없고, 이 사건 제16항 발명의 ‘어떤 네트워크’, ‘통신차단 대상으로 설정된 장비들’의 각 기재 역시 위와 같은 이유로 이를 반드시 ‘통신차단이 필요하지 않은 장비가 1대 이상 존재하는 네트워크’, ‘네트워크 내부에 통신차단이 필요하지 않은 장비가 존재함을 전제로 한 통신차단이 필요한 장비들’이라는 의미로 각각 제한하여 해석할 수 없다고 할 것이다.
다. 이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 제1항, 제2 내지 4항, 제7항, 제9항, 제16항 발명이 원심 판시의 비교대상발명 3에 의하여 진보성이 부정된다는 취지로 판단한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 특허청구범위의 해석 및 발명의 진보성 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 이 사건 제14항 발명에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 선거관리집행의 위법이 선거결과에 영향을 미치지 않은 것이라고 본 사례

주문
원고들의 청구를 모두 기각한다.
소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 1988.4.26. 실시된 제13대 국회의원선거에 있어서 인천 북구 을 지역구에서 원고 1은 통일민주당 소속으로, 원고 2는 신민주공화당 소속으로 각 입후보 한 사실, 위 선거에 있어서 피고 2가 당선인으로 결정된 사실과 통일민주당, 평화민주당 투표참관인이 투표참관을 하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 먼저 원고들의 선거무효의 주장에 대하여 본다.
(1) 원고들은 피고 선거관리위원회(이하 피고라 부른다)가 선거공보를 제작함에 있어 원고등을 비롯한 야당후보자들의 사진과 경력 대신 다른 지역구의 야당후보자들의 것으로 대체하여 게재한 것이 대부분이었는데 피고도 이를 시인하고 선거공보를 다시 제작하였으나 선거일 전날 20:00경 발송준비를 마쳤기 때문에 지역구안의 선거인들에게 선거일 전까지 송달한다는 것은 사실상 어려웠으므로(부재자들의 경우는 이미 투표를 끝낸 후이므로 그 시정방법이 없었다) 피고로서는 새로 제작한 선거공보의 배포를 완료하여 잘못된 절차가 시정될 때까지는 선거를 연기하여야 함에도 불구하고 중앙선거관리위원회의 지시에 따라 선거를 강행하였으니 위와 같은 불공정한 선거관리는 선거의 결과에 중대한 영향을 미쳤다는 것이다.
살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제2호증(안내말씀, 을제2호증도 같은 것임), 갑제3호증(사건사고보고), 갑제16호증(인증서, 강박에 의하여 작성된 것이라고 항변하나 이에 부합하는 증인 소외 1의 증언은 믿을 수 없다),갑제21호증의 1, 2, 3(각 증인신문조서) 공성부분을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 을제1호증의 1(선거공보우편물인계인수서), 을제3호증(질의회답) 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제1호증의 2(선거공보) 증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제8호증의 1(선거일 연기신청), 2(접수증)의 각기재 및 증인 소외 4, 소외 3의 각 증언과 증인 소외 1, 소외 2, 소외 5의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고가 제작하여 선거인 매세대에 송부한 선거공보 중 원고들과 소외 6 후보의 사진 및 경력이 인천 북구 갑 지역구에서 입후보한 야당 후보자들의 것과 바뀌어 제작된 것이 일부(통일민주당 인천 북구 을 지구당에서 당시 확인한 잘못된 선거공보는 10여부였고 평화민주당 운동원인 소외 7이 입수한 것은 31부였다)발견되어 원고 1측과 평화민주당 후보자측으로부터 항의를 받고 피고 위원장은 1988.4.25. 04:00경 위원회를 소집하여 선거공보를 다시 제작하여 송부하기로 결의하고 그날 14:00경 새로 제작한 선거공보 64,000여부에 안내말씀(갑제2호증)을 넣어 북인천 우체국에 그 발송을 의뢰하는 한편 자동차로 선거구역을 순회하면서 선거공보 재송부사유를 선거인들에게 알리기 위하여 안내방송을 한 사실, 그런데 위 우체국에서는 이를 선거일 전까지 관할구역안의 매세대에 배달할 시간적 여유가 없어서 위 선거공보 중 일부는, 통ㆍ반장들을 통하여 배포하고 일부는 집배원들이 직접 배달하였의나 그중 일부는 투표일까지도 선거인 매세대에 송달이 되지 아니한 사실, 한편 피고는 잘못된 선거공보의 송부를 이유로 야당후보자들이 선거연기를 요청하므로 그 상급기관인 인천직할시 선거관리위원회에 질의를 하였는데 중앙선거관리위원회로부터 위와 같은 경우는 선거연기사유에 해당하지 아니한다는 회답을 받고 선거를 실시한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 을제1호증의 2 기재 및 갑제16호증 갑제21호증의 1, 2의 각 일부기재와 증인 소외 1, 소외 2, 소외 5의 각 일부증언은 믿을 수 없고 달리 반증이 없으며, 또 부재자 선고선거인에게 송부한 선거공보에 잘못 제작된 것이 있다는 원고들의 주장사실은 이를 인정할 만한 증거가 없다.
위 인정사실에 의하면, 피고가 그 지역구안에 제작송부한 선거공보 중 40여부에 잘못 제작된 것이 있었던 사실은 인정된다.
그러나 위 갑제21호증의1(소외 1 증인신문조서)의 기재에 의하면, 피고 지역구안의 세대수는 64,000여 세대임이 인정되는 바 이 숫자에 위의 잘못 제작된 선거공보의 수를 비교하면 근소한 것일뿐만 아니라 위 인정사실에 의하면, 피고는 야당후보자 측으로부터 항의를 받고 선거공보를 다시 제작하여 관할우체국에 우편발송을 의뢰하면서 안내문과 방송을 통하여 그 시정을 위한 필요한 조치를 취한 사실을 알 수 있으므로 비록 새로 제작된 선거공보중의 일부가 선거인에게 송달되지 못하였다 하더라도 위 잘못된 선거공보의 송부로 인하여 선거인의 선거권 행사에 혼란을 일으킨 것이라고 볼 수 없으므로 위 관리집행의 위법이 선거의 결과에 영향을 미치는 것이라고는 말할 수 없다.
그리고 피고가 중앙선거관리위원회의 회답내용에 따라 선거를 실시한 것이 위 선거의 관리, 집행에 위법이 되는 사유라고도 할 수 없다.
(2) 원고들은 위 지역구의 경우에 전세대의 4분의 1정도가 처음부터 선거공보를 전혀 송부받지 못하였다는 것이다. 그러나 이 점에 관하여는 아무런 입증이 없다.
(3) 원고들은 야당투표 참관인들이 선거의 강행에 항의하다가 경찰에 연행되므로서 실제로 투표참관을 한 인원은 법정수에 미달하였는데도 피고는 각 정당에 투표참관인의 교체를 요청하거나 이를 지정하지 아니한 채 투표를 진행하였다는 것이다.
성립에 다툼이 없는 갑제5호증(사실확인서)의 기재 및 증인 소외 2, 소외 5의 각 증언에 의하면 투표전일 20:00경 통일민주당이 피고에게 소외 8외 6명을 투표참관인으로 신고하였으나 위촉되지 못한 사실과 통일민주당 소속 투표참관인들 중의 일부가 선거공보의 잘못을 항의하다가 선거사범으로 경찰에 연행되는 바람에 투표참관을 하지 못한 사실은 인정된다.
그러나 갑제5호증과 위 소외 2, 소외 1의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 투표전일 20:00경에는 야당 당원들이 선거공보의 잘못에 대한 항의를 하면서 피고 사무실을 점거 농성하였던 관계로 피고가 정상적인 업무처리를 할 수 없었던 사정이 있었음을 알 수 있고 그밖에 원고 1이 투표구선거관리위원회에 투표참관인을 선정신고 하였거나, 참관인의 교체를 신고한 사실이 있다고 인정할 증거가 없으니 원고들 주장과 같은 이유로 투표참관을 하지 못하였다 하여 위 선거의 관리, 집행에 위법이 되는 사유라고는 말할 수 없다.
(4) 원고들은 부재자투표의 경우에 선거인 명부에 등재된 부재자 수보다 많은 투표용지를 발송하였고, 선거인명부에 등재된 지역구내 선거인(거주자)에게 투표통지표가 교부되지 않은 것이 있는가 하면 진출자에게 투표통지표를 교부하므로써 부정한 투표를 하였다는 것이다. 그러나 이 점에 관하여는 아무런 입증이 없다.
(5) 원고들은 피고가 개표를 함에 있어서 야당참관인이 없는 상태에서 개표를 진행하여 실제투표인 과 투표용지가 일치하지 않은 투표수가 16,514표나 되고 무더기표, 대리투표, 투표용지 바꿔치기, 릴레이식투표, 투표구 선거관리위원장의 직인이 누락된 투표용지 등의 부정행의가 밝혀졌는데도 이를 모두 유효표로 처리하는 등 부정한 개표를 하였다는 것이다. 그러나 이 점에 관하여는 아무런 입증이 없다.
(6) 원고들은 피고 2가 불법선거운동을 하였다고 다음과 같이 주장한다.
피고 2는 선거일이 공고되기도 전에 후원회사무소를 개설하여 위의 선거구 전역에 벽보를 첩부하고 현수막을 게시하였을 뿐만 아니라 각 동별로 1개의 선거연락사무소를 설치하였고 지역구내 통ㆍ반장 등 행정공무원과 해외건설협회 임직원들을 동원하여 현금이나 물건들을 배부하거나 향응을 제공하였으며 또 피고위원회가 제작첩부한 선전벽보위에 자신의 벽보를 붙이게 하여 다른 후보자들의 선전벽보를 훼손하므로써 불법선거운동을 하였다는 것이다.
증인 소외 9의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제9호증(명함)의 기재와 위 증인 및 증인 소외 4의 각 증언에 의하면 1988.4.25. 태림장 음식점에서 피고 2 후보측에서 통ㆍ반장 등 주민 30여명에게 음식과 물건을 제공하여 선거운동을 하고, 소외 9가 1988.3. 중순경 후보자인 피고 2를 위하여 인천 북구 북인천 세무서 앞 3층건물에 피고 2 후원회 사무실을 설치한 사실은 인정된다. 그러나 통ㆍ반장 등 집에서 유권자들에게 민주정의당후보가 내놓은 음식과 물건을 제공하거나, 피고 2의 운동원들이 통. 반장들에게 현금을 나누어 주면서 선거운동을 하였다는 취지의 증인 소외 2, 소외 4의 증언부분은 믿을 수 없고 그밖에 불법선거운동에 관한 원고의 주장 사실을 인정할 증거는 없다.
그리고 원고 주장의 위 불법선거운동 사실은 선거사범으로서 각기 형사상으로 그 관계인이 처벌을 받을 사유는 될지언정 선거무효의 원인이 될 수는 없다.
3. 다음 원고들의 당선무효의 주장에 대하여 본다.
원고들은 위 선거에서 위 선거관리위워회가 개표관리를 함에 있어 부재자투표는 잘못된 선거공보를 기초로 한 것이고 또한 개표과정에서 투표용지가 바뀌어진 것, 무더기표, 대리투표 등이 밝혀졌으므로 이들은 모두 무효로 처리하여야 함에도 불구하고 위 무효표를 피고 2가 득표한 유효표로 처리하는 등의 부정을 저질러 위 피고 2를 당선인으로 결정하게 된 것이므로 그 당선인 결정은 무효라는 것이다.
그러나 원고들이 주장하는 것처럼 부재자 신고선거인에게 송부한 선거공보에 잘못 제작된 것이 있다거나 투표용지가 바뀌어진 것, 무더기표, 대리투표 등의 부정이 있었다고 볼 증거가 없음은 위에서 본바와 같으므로 위와 같은 사유가 있음을 전제로 하는 원고들의 당선무효청구는 이유가 없는 것이다.
4. 그러므로 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 양도소득세는 자산의 양도와 그에 따른 소득이 있음을 전제로 하여 과세하는 것으로서, 매매계약이 해제되었다면 매매계약의 효력은 상실되어 자산의 양도가 이루어지지 아니한 것이 되므로 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 있다고 할 수 없으나, 유효한 매매계약을 토대로 자산의 양도가 이루어진 후 환매약정에 따른 환매가 이루어지더라도 이는 원칙적으로 새로운 매매에 해당하므로 양도소득세의 과세요건을 이미 충족한 당초 매매계약에 따른 자산의 양도에 영향을 미칠 수는 없다. 따라서 주식 양도인이 투자자인 양수인에게 주식을 양도하면서 투자금 회수 및 투자수익 보장을 약정하였다가 양도 이후 주식 발행법인의 수익 감소 내지 주식의 가치 하락 등의 사유가 발생함에 따라 당초의 양도대금에 약정된 수익금을 가산한 금액을 매매대금으로 하여 주식을 환매하는 방법으로 투자금 및 투자수익금 지급의무를 이행한 경우라면, 이러한 환매는 당초 매매계약의 해제 또는 해제조건의 성취 등에 따른 원상회복의무의 이행으로 볼 수 없고 약정된 투자수익금 등의 지급을 위한 별개의 매매에 해당하므로, 양도소득세의 과세요건인 당초 매매계약이 소멸된다거나 그에 따른 주식의 양도가 없어졌다고 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 주식회사 승광(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 대표이사 겸 대주주인 원고는 2007. 3. 20. 스틱 세컨더리 펀드(이하 ‘스틱펀드’라 한다)에 이 사건 회사의 주식 98,765주를, 2007. 4. 20. 글로벌스타 코리아 펀드(이하 ‘글로벌펀드’라 한다)에 이 사건 회사의 주식 49,382주를 각 1주당 121,500원에 양도하는 내용의 이 사건 각 주식양수도 계약을 체결한 다음, 2007. 5. 7.경까지 위 각 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)의 양도대금을 모두 지급받고 그 무렵 명의개서를 마쳐 준 사실, ② 이 사건 각 주식양수도 계약을 체결할 당시 원고는 스틱펀드 및 글로벌펀드(이하 ‘이 사건 각 펀드’라 한다)와 이 사건 회사의 2007년 사업연도 당기순이익이 50억 원 이하이거나 2008년 사업연도 당기순이익이 80억 원 이하인 경우 이 사건 각 펀드가 이 사건 회사나 원고에게 이 사건 주식의 일부 또는 전부를 그 양도대금에 연 복리 20%를 가산한 금액으로 이익소각 또는 유상감자할 것을 요구할 수 있고, 이에 대해 원고는 이 사건 주식의 일부 또는 전부를 그 양도대금에 연 복리 20%를 가산한 금액으로 다시 매수할 수 있도록 하는 ‘이익소각, 유상감자 또는 주식매수에 관한 약정’(제20조)을 맺은 사실, ③ 한편 굴 양식업체인 이 사건 회사가 서해안에서 발생한 기름유출 사고로 인하여 2007년 사업연도에 당기순손실을 기록하고, 2008년 사업연도에도 당기순이익을 기대하기 어렵게 되자, 이 사건 각 펀드는 원고에게 이 사건 각 주식양수도 계약서 제20조에 근거하여 투자금의 상환을 요구하였고, 이에 대해 원고는 이 사건 주식에 대한 이익소각 또는 유상감자에 갈음하여 이 사건 주식을 다시 매수하기로 한 사실, ④ 이후 원고는 2008. 6.경부터 2008. 9.경까지 스틱펀드와 ‘환매권(Put Option) 행사 합의’, ‘주식매매계약’ 등을 각 체결하여 양도주식 전부를 그 양도대금에 연 복리 12% 내지 20%를 가산한 금액으로 매수하고, 2008. 6.경 글로벌펀드와 ‘주식환매계약’을 체결하여 양도주식 전부를 1주당 148,519원에 매수하기로 하여 2010. 11.경까지 이 사건 주식을 다시 취득한 사실 등을 인정하였다.
그런 다음 원심은, 원고가 이 사건 각 펀드와 이 사건 회사의 당기순이익에 따라 양도주식 수량이나 양도대금을 사후 조정하기로 하는 ‘양수도대금의 조정 약정’(제2조 및 제3조)과 위 ‘이익소각, 유상감자 또는 주식매수에 관한 약정’ 등을 체결하여 이 사건 주식을 1주당 121,500원에 잠정적으로 양도한 상태에서, 투자금 반환 및 투자수익 지급의무를 이행하기 위하여 이 사건 주식을 다시 매수한 것은 이 사건 각 주식양수도 계약의 효력을 확정적으로 소멸시킨 것이므로 결국 양도소득세 과세요건인 주식양도 자체가 없어진 것으로 보아야 한다는 이유로, 피고가 2010. 4. 1. 원고에게 이 사건 주식의 양도에 관하여 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
양도소득세는 자산의 양도와 그에 따른 소득이 있음을 전제로 하여 과세하는 것으로서, 그 매매계약이 해제되었다면 매매계약의 효력은 상실되어 자산의 양도가 이루어지지 아니한 것이 되므로 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 있다고 할 수 없으나(대법원 1992. 12. 22. 선고 92누9944 판결 등 참조), 유효한 매매계약을 토대로 자산의 양도가 이루어진 후 환매약정에 따른 환매가 이루어지더라도 이는 원칙적으로 새로운 매매에 해당하므로 양도소득세의 과세요건을 이미 충족한 당초 매매계약에 따른 자산의 양도에 영향을 미칠 수는 없다. 따라서 주식 양도인이 투자자인 양수인에게 주식을 양도하면서 투자금 회수 및 투자수익 보장을 약정하였다가 그 양도 이후 주식 발행법인의 수익 감소 내지 주식의 가치 하락 등의 사유가 발생함에 따라 당초의 양도대금에 약정된 수익금을 가산한 금액을 매매대금으로 하여 주식을 환매하는 방법으로 투자금 및 투자수익금 지급의무를 이행한 경우라면, 이러한 환매는 당초 매매계약의 해제 또는 해제조건의 성취 등에 따른 원상회복의무의 이행으로 볼 수 없고 약정된 투자수익금 등의 지급을 위한 별개의 매매에 해당하므로, 양도소득세의 과세요건인 당초 매매계약이 소멸된다거나 그에 따른 주식의 양도가 없어졌다고 할 수 없다.
원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 주식양수도 계약의 ‘이익소각, 유상감자 또는 주식매수에 관한 약정’은 이 사건 주식의 1주당 매매가격이나 매매수량을 사후에 조정하기로 하는 ‘양수도대금의 조정 약정’과는 달리, 이 사건 주식의 양도 거래가 완료되었음을 전제로 하여 이 사건 회사의 장래 수익이 일정한 수준으로 감소되어 이 사건 주식의 가치가 하락한 경우 투자원금과 투자수익금을 지급하기로 한 약정에 해당하고, 그 약정에 따라 원고가 이 사건 주식에 대한 이익소각 또는 유상감자에 갈음하여 당초 양도대금에 투자수익금을 가산한 금액을 매매대금으로 하여 이 사건 주식을 환매하는 방법을 선택하여 투자수익금 등의 지급의무를 이행한 것일 뿐이므로, 이 사건 각 주식양수도 계약이 소멸된다거나 이 사건 주식의 양도가 위와 같은 환매로 인하여 없어진 것처럼 취급할 수 없다.
그런데도 원심은 이와 달리 원고가 이 사건 주식을 다시 취득함으로써 당초에 이루어진 이 사건 주식의 양도 자체가 없어졌다고 보았으니, 이러한 원심의 판단에는 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 결론
나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송법 제62조의 명문의 규정과 우리 민사소송법이 취하고 있는 변론주의 소송구조 등에 비추어 볼 때, 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다.

주문
1. 원심판결 중 피고 3에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
2. 원고의 나머지 피고들에 대한 상고를 기각한다.
3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 대한민국, 피고 2, 피고 4에 대한 상고이유를 본다.
가. 상고이유 제1점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 설시의 별지목록 1 및 5임야에 관하여는 피고 2 명의로, 별지목록 2, 3, 4임야에 관하여는 소외 1 명의로 소유권보존등기가 각 경료되었다가, 2임야에 관하여는 피고 3 명의로, 3임야에 관하여는 소외 2를 거쳐 피고 대한민국 명의로, 4임야에 관하여는 피고 4 명의로 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 별지목록 1, 3, 4의 각 임야는 1965.12.31. 강원 철원군 (주소 1 생략) 임야에서 분할된 것이고, 위 분할 전 (주소 1 생략) 임야와 별지목록 5임야는 원래 원고의 망부인 소외 3이 사정받은 토지인 사실 및 원고가 위 소외 3의 재산을 단독상속한 사실을 각 인정한 다음, 위 소외 3이 1928년 이전에 이미 분할 전 (주소 1 생략) 임야를 소외 4에게 양도하였고, 그 후 피고들이 그 일부를 전전 양수하였다고 인정하여 별지목록 1, 3, 4임야에 관한 피고들 명의의 위 각 등기가 실체관계에 부합한다고 하여 진정한 명의 회복을 원인으로 하는 원고의 이 사건 청구를 기각하고 있는바, 원심이 들고 있는 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 부동산이 위 소외 3과 소외 4를 거쳐 피고들에게 전전양도되었다는 원심의 사실인정은 충분히 수긍이 가고, 거기에 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
나. 상고이유 제3점에 관하여
원심은 피고 2의 망부인 소외 5가 1926년경 소외 6으로부터 그 설시 별지목록 5임야를 매수하여 점유하다가 위 피고가 이를 상속하였고, 위 피고가 1978년경 그 중 일부를 전답으로 개간하는 등 점유하여 오다가 소외 7 등에게 임대하여 점유함으로써 적어도 1978.4.경부터 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 인정하여 그로부터 10년이 경과한 1988.4.경 10년의 등기부취득시효가 완성되었으므로 위 피고 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합한다는 취지의 주장을 받아들여 원고의 그 부분 청구를 기각하고 있는바, 등기부취득시효가 인정되기 위하여는 그 점유가 과실 없이 개시되어야 할 것이고, 그 입증은 주장하는 자가 하여야 할 것인데, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고의 망부인 소외 5가 소외 6으로부터 매수하여 점유하였다는 것이므로, 위 매수 당시 소외 6이 이 사건 토지의 소유자로 볼 특별한 사정이 없는 이상, 위 소외 5의 점유개시가 과실 없는 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이고, 위 피고가 상속한 이후 원심이 등기부취득시효의 기산점으로 본 1978.4.경부터의 점유가 특별히 과실 없이 개시되었다고 볼 아무런 사정도 보이지 아니함에도 원심은 위 점유가 무과실인지 여부에 관하여는 아무런 언급이 없이 소유자로 등기된 위 피고가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 하여 등기부취득시효가 완성되었다고 판단하고 말았으니, 이점에서 등기부취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
그러나, 위 피고는 20년의 점유취득시효를 아울러 주장하고 있고, 원심의 인정사실에 의하면, 소외 5가 1926년경부터 이 사건 임야를 점유하다가 피고 2가 이를 상속하였다는 것이고, 그러한 사실인정에 거친 증거를 이 사건 기록에 비추어 볼 때 충분히 수긍이 가므로 이 사건 제소 이전에 이미 20년의 점유취득시효기간이 완성되었다고 할 것이어서 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 보존등기가 실체관계에 부합한다는 원심의 결론은 정당하여 위와 같은 법리오해의 잘못은 판결결과에 아무런 영향이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 피고 3에 대한 상고이유(상고이유 제2점)에 관하여 본다.
원심은 통상의 공동소송관계에 있어서 어느 공동소송인의 주장이 다른 공동소송인에게 이익이 되는 경우에는 그 다른 공동소송인이 그와 저촉되는 주장을 적극적으로 하지 아니하는 한, 주장공통의 원칙이 적용되어 동일한 주장을 한 것으로 보아야 한다고 전제한 다음, 피고 3은 공시송달에 의한 기일소환을 받은 탓으로 아무런 주장을 하고 있지는 않으나, 그와 통상의 공동소송관계에 있는 다른 피고들이 위 각 등기가 실체관계에 부합한다는 주장을 하고 있으므로, 다른 피고들의 위 주장은 피고 3에게도 미친다고 하여, 위 피고가 다른 피고들의 주장과 같은 주장을 한 것으로 보아 같은 피고에 대한 청구까지 함께 기각하고 있다.
그러나, 민사소송법 제62조의 명문의 규정과 우리 민사소송법이 취하고 있는 변론주의 소송구조 등에 비추어 볼 때, 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다고 할 것일 뿐 아니라, 공동피고들의 위 주장은 그들의 각 등기가 실체관계에 부합하는 등기라는 주장으로서, 원고의 위 피고들에 대한 청구에 대한 항변에 불과할 뿐이고 피고 3에 대한 청구와는 무관한 것이어서, 주장공통의 원칙이 적용될 것인가 여부와는 상관없이, 피고 3이 그 명의의 등기가 실체관계에 부합하는 등기라는 항변을 한 것으로 보아 판단한 것은 잘못이라 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결중 피고 3에 대한 부분을 파기하여, 서울민사지방법원 합의부에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 금융기관의 여신거래기본약관에서 금융사정의 변화 등을 이유로 사업자에게 일방적 이율 변경권을 부여하는 규정을 두고 있으나, 개별약정서에서는 약정 당시 정해진 이율은 당해 거래기간 동안 일방 당사자가 임의로 변경하지 않는다는 조항이 있는 경우, 위 약관조항과 약정서의 내용은 서로 상충된다 할 것이고, 약관의규제에관한법률 제4조의 개별약정우선의 원칙 및 위 약정서에서 정한 개별약정 우선적용 조항에 따라 개별약정은 약관조항에 우선하므로 대출 이후 당해 거래기간이 지나기 전에 금융기관이 한 일방적 이율 인상은 그 효력이 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들이 1996년과 1997년에 걸친 판시 각 일자에 피고와 주택할부금융약정을 각 체결하고 판시 각 금원을 대출받았는바, 고정금리로 된 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7과 피고 사이의 각 주택할부금융약정서 제1조 제1항에는 약정금리와 지연배상금률 등 차입조건이 기재되어 있고, 변동금리로 된 원고 8, 원고 9와 피고 사이의 각 주택할부금융약정서 제1조 제1항에는 약정금리와 지연배상금률 및 원리금분할상환기간 동안 적용이자율은‘보증회사채유통수익률 + 2%, 매 3년 단위로 이자율조정’이라는 등의 차입조건이 기재되어 있는 사실, 한편 원고들은 이 사건 각 할부금융약정을 체결하면서 피고와 사이에 이 사건 각 약정서에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 피고의 여신거래기본약관의 각 조항이 적용됨을 승인하였는데, 피고의 여신거래기본약관 제3조 제1항은‘다음 각 호의 요건을 갖춘 경우에 회사가 이자, 지연배상금, 할인료, 수수료 등의 율을 변경한 때에는 채무자는 이에 따르기로 한다. 1. 금융사정의 변화 기타 상당한 사유가 있을 것, 2. 법령에 의한 최고율 범위 내일 것, 3. 제1호의 사유에 상응하는 정도의 변경일 것’이라고 규정하고 있는 사실, 피고는 1998년 2월경 국제통화기금에 의한 구조금융의 여파로 인한 금융환경의 급격한 변동을 이유로 원고들에게 판시 일자 이후의 이자율을 당초 약정한 것보다 인상하므로 그에 따라 원리금을 상환하라고 통지한 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 주택할부금융약정 당시 피고는 약정이자율을 변경하지 않기로 하였으므로 피고에 의한 이자율 인상은 효력이 없다는 취지의 원고들 주장에 대하여 이 사건 각 주택할부금융약정서와 위 약관조항에 의하면 피고는 약정 당시 예상할 수 없었던 사정의 변화로 인하여 당사자 사이에 당초 약정한 금리를 유지하는 것이 일반인의 관념상 용인할 수 없을 정도로 당사자들의 형평을 해친다고 보이는 경우에 위 약관조항에 따라 예외적으로 이를 변경하여 당사자 사이의 형평을 꾀할 수 있고 국제통화기금의 구조금융 여파로 인한 금융환경의 급격한 변동은 위 약관조항이 규정하고 있는 금융사정의 변화에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하여 원고들의 위 주장을 배척하였다.
그러나 약관의규제에관한법률 제4조는 '약관에서 정하고 있는 사항에 관하여 사업자와 고객이 약관의 내용과 다르게 합의한 사항이 있을 때에는 당해 합의사항은 약관에 우선한다.'고 하여 소위 개별약정우선의 원칙에 관하여 규정하고 있는바, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7과 피고 사이의 각 주택할부금융약정서(갑 제1 내지 7호증의 각 1)에 의하면 제1조 제2항에 '차입의 종류 및 상환방법은 본인이 선택할 수 있으나 본 약정체결일에 일단 정하여진 내용은 대출실행기간 동안에는 임의로 변경하지 않는다.', 제3항에 '본 약정체결일에 정하여진 적용이자율, 수수료율, 지연배상금률 및 중도상환 수수료율은 대출실행만기일까지 변경하지 않는다.', 제11조 제2항에 '본 약정서 및 제10조에 의한 부속약정서에서 정하는 내용은 여신거래기본약관에 우선하여 적용됨을 승인한다.'고 각 기재되어 있고, 원고 8, 원고 9와 피고 사이의 각 주택할부금융약정서(갑 제8, 9호증의 각 1)에 의하면 제1조 제2항에 '본 약정체결일에 정하여진 내용은 대출실행만기일(약정기간 내의 거치기간만료일, 변동금리적용기간만료일 등)까지 변경하지 않는다.', 제13조 제2항에 '본 약정서 및 제12조에 의한 부속약정서에서 정하는 내용은 여신거래기본약관에 우선하여 적용됨을 승인한다.'고 각 기재되어 있음을 알 수 있다.
그렇다면 위 약관조항은 금융사정의 변화 등을 이유로 사업자에게 일방적 이율변경권을 부여하는 규정인 반면 위 약정서 제1조 제2항 내지 제3항은 주택할부금융약정 당시 정해진 이율은 당해 거래기간 동안(변동금리의 경우에는 당해 변동금리의 적용기간 동안 등) 일방 당사자가 임의로 변경하지 않는다는 것으로서 곧 당사자에 의한 일방적 이율변경을 허용하지 않겠다는 것이라 할 것이고, 위 약정서의 내용이 단지 정상적인 경제상황에서만 사업자의 일방적 이율변경권을 배제하고 비정상적인 경제상황에서는 이를 여전히 유보하는 것이라거나 혹은 위 약관조항은 특별히 예외적인 사정변경이 생긴 경우에만 사업자에게 일방적 이율변경권을 부여하는 규정이고 위 약정서의 내용은 이를 배제시키는 것이 아니라고는 할 수 없으니, 이 한도에서는 위 약관조항과 위 약정서의 내용은 서로 상충된다고 할 것이고, 약관의규제에관한법률 제4조 및 위 각 약정서 제11조 제2항(원고 8, 원고 9의 경우에는 제13조 제2항)에 따라 이러한 개별약정은 위 약관조항에 우선하므로 결국, 이 사건 각 대출 이후 당해 거래기간 등이 지나기 전에 피고가 한 이 사건 각 이율인상은 위 각 약정서의 내용에 반하는 것으로서 효력이 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고가 한 이 사건 각 이율인상을 정당하다고 판단한 것은, 개별약정과 약관의 해석에 대한 법리오해 등의 잘못을 저질렀다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건축공사도급계약에 있어서 수급인이 공사를 완성하지 못한 상태에서 도급인의 채무불이행을 이유로 계약을 해제한 경우에 공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이득이 되는 때에는 도급계약은 미완성부분에 대해서만 실효된다고 볼 것이므로 이 경우 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 인도받은 건물에 대한 보수를 지급하여야 할 의무가 있으며 그 보수의 액수는 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액에서 수급인이 공사를 중단할 당시의 공사기성고비율에 의한 금액이라 할 것이고 기성고비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공 부분을 완성하는데 소요될 공사비를 합친 전체공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이라 할 것이다.

주문
원심판결 중 본소에 대한 피고 패소부분과 반소 중 부당이득반환청구에 대한 피고 패소부분을 각 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
상고의 기각된 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1점을 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 본소청구인 공사대금청구에 대하여 거시증거를 종합하여 피고는 1985.2.7. 원고에게 대전 중구 (주소 생략) 지상 철근콘크리트 및 세멘트벽돌조 스라브즙 점포 및 사무실 지하 1층 지상4층 총건평 354평의 건물신축공사를 공사대금 150,000,000원에 도급주고 같은 해 2.13. 계약금 30,000,000원, 지하실, 1층,2층, 3층, 4층의 각 골조공사완성후 각 금 10,000,000원씩, 조적공사완성후 금 20,000,000원, 위 건물공사완성후 위 건물의 인도와 상환으로 잔금 50,000,000원을 각 지급하기로 약정한 사실, 원고는 피고로부터 위 계약금 30,000,000원 및 지하실, 1층내지 4층의각 골조공사를 완성하고는 각 금 10,000,000원씩을 각 지급받았으나 같은 해5.9.경 조적공사를 완성하고는 금 20,000,000원을 지급받지 못하여 같은 해 6.18. 및 같은 달 28. 2회에 걸쳐 피고에게 금 20,000,000원의 지급을 최고한 사실, 원고는 이 사건 소장송달로써 피고에게 위 도급계약을 해제한다고 통고한 사실을 인정하고 피고는 원고에게 원고가 이미 완성한 공사부분에 대한 대금을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음 원고가 이미 시행한 위 건물공사의 건축부분에 14개항, 설비부분에 4개항의 설계변경, 부실공사 및 부실자재사용으로 인한 하자가 있고 위 하자는 공사가 진행되면 사실상 보수불능이므로 피고는 상당한 기간을 정하여 보수를 청구하였으나 원고가 이에 불응하여 피고는 원고에 대하여 하자보수에 갈음하는 손해배상으로 보수에 필요한 금 22,017,556원 채권이 있으니 원고가 구하는 공사금채권과 상계 내지 동시이행의 항변을 한다는 피고의 항변에 대하여 그 채택한 증거들에 의하여 원고는 소외 1과 피고의 처인 소외 2의 지시하에 위 건물신축공사를 시행하면서 피고의 요구에 따라 건축재료를 일부 변경하고 위 건물의 구조를 일부 변경한 사실, 원고는 위 건물의 각층 스라브는 설계도에서 정한 바와 같이 거의 대부분의 두께를 12센티미터로 하여 지하실, 1층 내지 4층의 각 골조공사를 완성하고 피고의 이의없이 피고로부터 공사금 중 일부로 각 금 10,000,000원씩을 지급받은 사실, 한편 위치에 따라 위 스라브의 두께가 위 12센티미터에 약간 미달되는 곳이 있지만 이는 위 건물의 수명과 유지관리 및 안정에 전혀 영향이 없는 사실을 인정한 후 위 인정사실에 의하면 위 건물의 하자가 있다고 볼 수 없으므로 하자의 존재를 전제로 한 피고의 위 항변은 더 나아가 살펴볼 것도 없이 이유없다는 취지로 판단하고 있다.
기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 채증법칙위배의 위법이나 공사도급계약에 있어서의 공사금채권과 공사의 하자로 인한 손해배상청구권과의 동시이행관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2, 3점을 함께 판단한다.
건축공사도급계약에 있어서 수급인이 공사를 완성하지 못한 상태에서 도급인의 채무불이행을 이유로 계약을 해제한 경우에 공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성부분에 대하여서만 실효된다고 보아야 할 것이고 따라서 이 경우 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 인도받은 건물에 대한 보수를 지급하여야 할 의무가 있으며 그 보수의 액수는 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액에서 수급인이 공사를 중단할 당시의 공사기성고비율에 의한 금액이라 할 것이고 기성고비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공부분을 완성하는데 소요될 공사비를 합친 전체공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이라 할 것이다( 당원 1986.9.9. 선고 85다카2517 판결 및 1989.4.25. 선고 86다카1147,1148 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 본소청구에 대하여 앞에서 본 사실관계에 의하여 피고가 원고에게 조적공사 후 지급하기로 약정한 금20,000,000원을 지급하지 아니함으로써 공사금지급채무를 불이행하였고 그 후 원고가 피고에게 금 20,000,000원의 지급을 최고하였는데도 피고가 이를 이행하지 아니하였으므로 위 도급계약은 이 사건 소장이 1985.9.17. 피고에게 송달됨으로써 적법하게 해제되었다 할 것이고, 따라서 피고는 원고에게 원고가 이미 완성한 공사부분에 대한 대금을 지급할 의무가 있다는 취지로 판단한 다음 원심감정인 소외 3의 감정결과와 변론의 전취지에 의하여 원고가 위 조적공사를 마치고 1985.5.17. 위 건축공사를 중단할 때까지 위 건축공사에 소요된 비용은 금 100,634,686원인 사실을 인정하고 피고는 원고에게 위 공사에 소요된 비용 금100,634,686원에서 원고가 위 건물의 공사대금 중일부로 받았다고 자인하는 금 80,000,000원을 공제한 잔액 20,634,686원을 지급할 의무가 있다고 판단하고 피고의 반소청구 중 부당이득반환청구에 대하여는 원고가 1985.5. 중순경까지 완성한 건물부분에 대한 공사대금이 피고로부터 이미 지급받은 공사금에 미달된다고 볼 증거가 없다고 판단하여 피고의 청구를 기각하였다.
그러나 위 소외 3의 감정결과에 의하면, 공사에 소요되는 총 비용을 191,760,471원으로 보고 기성부분을 100,634,686원 잔여공사에 소요되는 비용은91,125,785원으로 산정하고 있으므로 기성부분의 공사비 100,634,686원은 총공사비 150,000,000원 중에서 기성고비율에 의하여 계산한 것이 아니라 기성부분에 투입된 비용 그 자체임이 명백한 바, 원심이 피고가 원고에게 지급하여야할 기성고부분에 대한 보수(공사대금)를 원·피고 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 그 금액에서 원고가 공사를 중단할 당시의 공사기성고비율에 의한 금액으로 산정하여서는 아니될 특별한 사정에 대하여 아무런 심리판단을 함이 없이 원고가 위 건축공사를 함에 있어서 소요된 비용 그 자체로 산정한 것은 건축공사도급계약이 도급인의 채무불이행으로 인하여 중도해제된 경우에 있어서 도급인이 수급인에게 지급하여야 할 기성고부분에 대한 보수의 산정방법에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영항을 미쳤다 할 것이다.
그리고 원심판결을 보면, 원심은 원고에게 위 공사대금으로 합계금 82,000,000원을 변제하였다는 피고의 주장에 대하여 믿지 아니하는 제1심증인 소외 2의 일부증언 외에는 피고가 원고에게 위 공사대금으로 원고가 자인하는 금 80,00000원 외에 금2,000,000원을 더 지급하였다고 볼 증거가 없다고 판시하고 있으나, 원심이 배척하지 아니하였고 성립에 다툼이 없는 을제9호증, 성립에 다툼이 없는 갑제5호증의2의 일부 기재 및 그 밖에 을제4호증의 기재를 합쳐 살펴보면 피고가 원고에게 공사비로 금80,000,000원을 지급한 외에도 원고가 피고로부터 도급받은 공사 중 난방공사를 소외 4에게 공사금 5,000,000원에 하도급주고 피고로 하여금 그 공사비를 직접 지급할 것을 요구하여 피고가 위 소외 4에게 난방공사비로 금 2,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 을제9호증에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 위와 같이 판단한 것은 심리를 다하지 아니하였다거나 채증법칙을 위반하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이며 이는 앞서 본 공사기성고금액 인정에 관한 잘못과 아울러 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점들을 지적하는 논지는 모두 이유있다.
3. 피고는 원심판결의 반소청구부분 중 손해배상청구에 대한 피고 패소부분에 대하여 상고를 제기하였으나 이 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 그 이유기재가 없다.
4. 그러므로 원심판결 가운데 본소에 대한 피고패소부분 및 반소 중 부당이득반환청구에 대한 피고패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며 피고의 나머지 상고를 기각하고, 상고기각된 부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.

나. 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 유병각은 1984.9.25. 다세대주택의 신축과 분양을 목적으로 소외 윤 풍자로부터 위 윤 풍자 소유의 수원시 지동 113의16 대 688평방미터를 대금 97,000,000원에 매수하고 계약금 10,000,000원은 계약당일에, 중도금 10,000,000원은 같은 해 10.5.에, 잔금 77,000,000원은 같은 해 10.30.에 각 지급하기로 하되,위 잔금 중 금 45,000,000원은그 지급에 갈음하여 위 윤풍자의 남편인 소외 최무남이 소외 주식회사경기은행에 대하여 부담하고 있는 같은 액의 채무를 인수하기로 하며 나머지 잔금 32,000,000원의 지급전에 위 토지상에 주택을 신축할 수 있되 위 나머지 잔금의 지급을 담보하기 위하여 신축건물의 건축허가 명의를 위 윤풍자로 하기로 하고, 위 토지에 대한 소유권이전등기는 그 지상에 위 유병각이 주택을 건축하여 분양할때 그가 요구한 자에게 하여 주기로 약정한 사실, 위 유병각은 위 계약금 및 중도금을 지급하고 위 토지상에 4채의 다세대주택을 짓기 위하여 위 토지를 이 사건 건물의 대지인 수원시 지동 113의16 대 160평방미터등 4필지로 분할한 다음 1984.10.24. 소외 윤풍자 명의로 건축허가를 받아 자기의 자재와 비용으로 이 사건 건물등 4채의 다세대주택을 신축한 사실, 소외 유병각이 공사착수후 자금사정으로 예정대로 건축공사를 진행하지 못하고 위 토지잔대금을 약정기일에 지급하지 못하게 되자 위 유병각과 윤풍자 사이에 1984.12.28.위 건물건축을 1985.5.31.까지 완성하고 그때까지 위 토지잔대금지급기일을 유예하기로 새로이 약정이 이루어진 사실, 위 유병각은 1985.4.경 이 사건 건물을 포함한 4채의 다세대주택을 완공하였으나 그 완공무렵 부동산경기침체로 건물분양이 되지 않자 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물 2층 및 1층 일부를 피고들에게 임대한 것을 비롯하여 나머지 건물들도 다른 사람들에게 임대하여 그 임대차보증금을 수령하고도 위 윤풍자에게는 위 잔금지급기일이 지나도록 잔금을 지급하지 아니하므로, 위 윤 풍자는 1985.8.19. 이 사건 건물에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료하고 원고로부터 합계금 50,500,000원을 차용하고 1985.11.27. 및 1987.1.14. 2차에 결쳐 이 사건 건물 및 그 대지 위에 원고 앞으로 근저당권을 설정하였다가 1987.5.27. 위 차용금에 대한 대물변제로 원고에게 이 사건 건물 및 그 대지의 소유권을 이전하여 준 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 소외 유병각이 자신의 자재와 비용으로 이 사건 건물을 건축하였다고 하여도 소외 윤풍자에 대한 토지잔대금 지급채무를 담보할 목적으로 건축허가 명의를 담보권자인 위 윤풍자로 하여 이 사건 건물을 건축한 이상 건물완공과 동시에 대외적인 소유권은 그 건축허가명의자로서 담보권자인 위 윤풍자에게 그 담보의 목적에서 원시적으로 귀속된다고 할 것이므로, 위 건물의 소유권을 위 유병각이 원시취득하였음을 전제로 위 유병각으로부터 위 건물을 임차한 피고들에게 이를 점유할 권원이 있다는 피고들 주장은 이유없다고 판단하였다.
(2) 그러나 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 둥 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.
이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면 소외 유병각은 소외 윤풍자로부터 그 소유토지를 매수하고 매매잔대금의 지급을 담보하기 위하여 위 토지위에 신축하는 건물의 건축허가명의를 위 윤풍자명의로 하였다는 것으므로 두사람의 관계를 도급관계로 보기 어려운 바, 이와 같이 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공키로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자인 유병각이 원시적으로 취득한 후 채권자인 윤풍자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 할 것이며, 이와 달리 위 채권자가 완성될 건물의 소유권을 원시적으로 취득한다고 볼 것이 아니다.
결국 원심이 위 윤풍자와 유병각간의 계약관계를 도급관계가 아니라 토지매매대금에 대한 담보설정관계로 인정하면서도 도급관계에서도 같은 이론으로 그 소유권의 귀속을 판단한 것은 신축건물의 소유권귀속과 담보권설정의 효력에 관한 법리를 오해한 것으로서 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항소정의 파기사유에 해당하므로 이점 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
원심은 피고들이 가사 위 건물의 소유권을 소외 유병각이 원시취득한 것이 아니고 소외 윤풍자가 원시취득하였다 하더라도 위 윤풍자는 위 건물의 신축에 앞서 위 유병각에게 위 건물을 타에 분양 또는 임대할 수 있는 처분권과 관리권을 주었으며 따라서 위 유병각은 위 윤풍자로부터 부여받은 건물관리처분권에 기하여 피고들에게 위 건물을 임대한 것이므로 결국 피고들이 위 유병각을 통하여 위 윤풍자로부터 임차한 주택임차권의 대항력으로 위 윤풍자와 그로부터의 양수인인 원고에게 대항 할 수 있다고 주장한 데에 대하여, 앞서 인정한 사실에 의하면 위 윤풍자는 위 토지매매계약 당시 위 유병각으로 하여금 위 토지 위에 건물을 건축하여 분양하는 것을 허용하고 분양시 위 유병각이 지정하는 자에게 위 토지에 대한 소유권이전등기를 하여 주기로 하였다 할 것이나, 위 토지잔대금의 지급담보를 위하여 위 윤 풍자 명의로 건축허가 명의를 하기로 한 이 사건에 있어서, 이는 위 유병각이 위 윤 풍자에게 위 토지대금을 전부 지급하여 피담보채권이 소멸된 경우에 실질적 소유권자가된 위 유병각의 분양행위의 효력을 승인하여 그 피분양자에게 위 토지 및 신축 건물의 소유권을 이전하여 주기로 한 것에 불과하다고 보여지고, 이와 달리 위 윤풍자가 위 유병각에게 대외적으로 자기 소유인 이 사건 건물의 관리처분권을 위임하여 위 유병각의 관리처분행위에 따른 책임을 자신이 부담하기로 한 것이라는 피고들 주장에 부합하는 듯한 원심증인 유병각의 증언은 앞서 인정된 사실들에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 하여 위 피고들 주장을 배척하였다.
그러나 원심이 채용한 원심증인으로서 위 윤풍자의 남편인 최무남의 증언을 보면 이 사건 신축주택은 건축업자인 위 유병각이 완공해서 이를 관리분양하여 토지대금을 위 윤풍자에게 지급하기로 하였다고 진술하고 있어 위 유병각이 신축주택을 관리, 분양하여 얻은 금원으로 토지대금을 지급키로 하였다는 취지로 풀이됨에도 불구하고, 원심이 위 증언과 상반되게 위 유병각은 토지대금을 완급한 뒤에야 위 건물의 관리처분권을 취득하는 것으로 판단하고 위 피고들의 주장을 인정할 증거가 없다하여 배척한 것은 채용한 증거와 모순된 판단을 한 것이거나 채용한 증거가치의 판단을 그르친 위법을 저지른것으로서 위 원심판단을 다투는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 당사자가 부지로서 다툰 서증에 관하여 거증자가 특히 그 성립을 증명하지 아니한 경우라도 법원은 다른 증거에 의하지 않고 변론의 전취지를 참작하여 자유심증으로써 그 성립을 인정할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
제 1 점에 대하여,
소송법상 당사자적격 문제는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사 사항에 속하고 직권조사 사항은 자백의 대상이 될 수 없는 것이니( 당원 1971.3.23. 선고 70다2639 판결 및 1977.9.13. 선고 77누123 판결 등 참조), 원심이 그 거시의 증거에 의하여 원고법인은 우리나라에 본점을 두고 우리나라법에 의하여 설립된 내국법인이라고 인정한 다음, 원고에게 당사자적격이 없다는 피고의 본안전항변을 배척한 조처는 정당하고, 거기에 당사자적격 및 자백취소에 관한 법리오해, 당사자 사이에 다툼없는 사실을 증거에 의하여 인정한 위법이 있다거나 또 소론 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
제 2 점에 대하여,
원심은 그 거시의 증거에 의하여, 미 육군 중사 소외 망 노렌 루이스어빙이 운전하던 승용차와 피고의 피용자 소외 1이 운전하던 견인자동차(속칭레이카)가 충돌한 본건 교통사고에 있어서 원고가 위 노렌 루이스어빙과의 사이에 체결한 자동차보험계약상의 보험자의 지위에서 본건 사고로 사망한 소외 망 김지영, 같은 김미영에 대한 손해배상금에 관하여 위 소외 망인들의 유족과 사이에 그 판시 각 금액을 지급하고 합의하였는데, 피고는 위와 같이 합의하여 원고가 지급하게 될 위 각 배상금을 승인하고 위 소외 망인들에 대한 각 배상금 지급분에 대하여는 원고 회사에 대하여 우리나라 법원에서 판결로서 소외 1의 과실이 인정되고 그 판결이 확정될 경우에는 원고가 지급한 위 각 배상금액의 2분지 1에 해당하는 금액을 지급하기로 약정한 사실을 인정하고, 나아가 우리나라 법원에서 소외 1이 본건 사고에 관하여 과실이 있다고 하여 벌금형을 선고받고 그 판결이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 설시한 다음, 그렇다면 피고는 원고에게 원고가 위 소외 망인들의 유족들에게 지급한 위 각 배상금액의 2분지 1에 해당하는 그 판시 금액을 지급할 의무가 있다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 들고 있는 각 증거를 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하여 수긍이 가고,거기에 허무한 증거에 의하여 사실을 인정한 잘못이 있다고 할 수 없다. 또 당사자가 부지로서 다툰 서증에 관하여 거증자가 특히 그 성립을 증명하지 아니하는 경우라고 할지라도 법원은 다른 증거에 의하지 않고 변론의 전취지를 참작하여 자유심증으로써 그 성립을 인정할 수 있다 할 것이므로( 당원 1974.7.23. 선고 74다119 판결 참조) 본건에 있어서 원심이 변론의 전취지를 참작하여서 소론 지적의 서증의 각 성립을 인정하고 이로써 사실판단의 자료로 하였음은 정당한 조처이고, 소론과 같은 증거판단을 잘못하여 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원고 제출의 1979.10.18자 준비서면(같은 날 변론기일에서 진술) 제2항에 의하면 원고는 ' 상법 제682조의 규정에 의한 위 노렌 루이스어빙의 피고에 대한 구상권 취득 외에 또 피고가 갑 제14호증의 1, 2(직인증서)의 기재에 의하여 이 사건 손해금의 반액을 그의 책임상 배상지급하겠다고 공증약정까지 하였으니 그 어느 근거에 의하여서나 원고의 이 사건 청구는 인용되어 마땅하다'고 주장하고 있음이 분명하고, 기록에 의하면 원고는 본건 교통사고를 기초로 하여 이로 인한 손해배상금을 구상함에 있어 청구의 원인을 제 1심에서 상법 소정의 보험대위에 의한 구상권에 인한 것으로 주장하여 오다가 항소심에 이르러 위 청구원인 외에 또 앞서 본 바와 같은 원ㆍ피고간의 배상금지급약정에 인한 것으로 추가하여 선택적으로 주장하였음이 분명하므로 위 두가지 청구원인은 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없으며 기록에 의하여도 소송절차를 지연케 함이 현저한 경우도 아니므로 새로운 청구원인에 관하여 심리 판단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 청구기초의 변경에 관한 법리오해 내지 당사자가 주장하지 않는 사실에 관하여 판단한 잘못이 있다고 할 수 없다.
논지는 필경 원심이 적법히 행한 증거취사 판단과 사실인정을 비난하는데 귀착하는 것이어서 모두 받아들일 수 없다.
제 3 점에 대하여,
원심이 적법히 채용한 위 갑 제14호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고는 원고에 대하여 피고의 피용자인 소외 1의 운전상의 과실이 본건 교통사고발생에 경합되었음이 우리나라 법원의 판결에 의하여 확정만 되면 그 과실의 경합정도에 구애됨이 없이 서로 반반씩 부담하기로 하여 원고가 지급한 배상금액의 반분을 지급하겠다고 약정하였던 것임은 위 각 호증의 기재내용 취의에 비추어 명백하다 할 것이므로 같은 취의로 해석 판단한 원심판결에 소론과 같은 배상약정에 관한 법리오해나 경험칙, 논리칙 위반, 석명권불행사, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.