Summary:
가. 영업양도가 있었다고 인정하려면 당사자 사이에 영업양도에 관한 합의가 있거나 영업상의 물적, 인적 조직이 그 동일성을 유지하면서 양도인으로부터 양수인에게 일체로서 포괄적으로 이전되어야 한다.

나. 갑 회사가 영위하던 사업 부문을 폐지함에 따라 근로자들 전부가 사직서를 제출하고 퇴직금을 정산, 수령하면서 그들의 선택에 따라 그 절반 정도는 대부분 그 사업 부문에 사용되던 장비 등을 불하받아 다른 직장에 취업하고 나머지 절반 정도의 근로자들은 폐지되는 사업 부분과 동일한 사업을 하고있던 계열회사인 을 회사에 입사시험 없이 종전 수준의 임금을 지급받기로 하고 입사한 경우, 갑 회사는 그 사업 부문을 폐지한 것에 불과하고 을 회사가 이를 양수하기로 갑 회사와 사이에 합의한 것이거나 흡수통합한 것은 아니며, 을 회사가 그 사업 부문에 속한 근로자 등 인적 조직과 장비 등의 물적 시설을 그대로 인수하지 아니한 점에 비추어 을 회사가 갑 회사의 그 사업 부문을 그 동일성을 유지한 채 포괄적으로 이전 받은 것으로 볼 수도 없다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제2점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 강원산업주식회사(이하 소외 회사라 한다)가 1988.1.31.자로 골재사업 부문을 폐쇄하고, 그 부문의 경영을 같은 계열회사로서 골재사업을 하고 있던 피고 회사에게 넘기기로 결정하고 서울 성동구 성수동 소재 삼표골재사업소에 소속된 800여 명의 근로자들을 정리하면서 그들로부터 사직원을 받아 모두 퇴직처리하고 그 당시까지의 근속기간에 따른 퇴직금을 정산 지급하여, 위 사업소에 근무하던 800여 명의 근로자들은 일단 소외 회사에서 퇴직한 것으로 처리한 후 위 근로자들 중 피고 회사에 소속되어 종전에 하던 일을 계속하기를 원하는 사람들은 피고 회사에 새로 입사하는 형식을 취하여 그대로 근무하게 하고, 그것을 희망하지 않는 근로자들은 각자 새로운 직장을 찾아 흩어지게 되었는데 위 800여 명 중 피고 회사에서 근무하기를 희망하는 약 400여 명이 그 무렵 피고 회사에 취업하였고, 한편 피고 회사가 소외 회사와는 별개의 법인체이기는 하나 그 산하의 계열기업체로서 퇴직금지급률 및 근로조건 등은 소외 회사와 동일한 기준이 적용되고 있으며, 인사 및 자금관리 등도 본사인 소외 회사가 통합관리하여 왔는데 소외 회사의 방침에 따라 피고 회사는 위 사업소가 관장하던 서울 성동구 성수동 1가 685의 31, 안산시 초지동 103, 군산시 소룡동 25의 5에 있는 각 레미콘 공장을 인수하고 1988.3.25.자로 각 공장 소재지에 지점을 설치하고 그 대신 소외 회사는 같은 해 3.31.자로 위 각 지역의 지점을 폐지하였으며, 위 사업소가 폐쇄됨에 따라 피고 회사에 신규입사한 400여 명의 근로자들은 소외 회사를 퇴직하고 피고 회사에 신규입사하는 형식을 취하기는 하였지만 입사시험을 치르는 등 실질적인 입사절차를 거치지 아니하였고, 소외 회사에서 하던 일을 그대로 계속하고 임금도 전에 소외 회사에서 받던 그대로 받은 사실 등을 인정을 한 다음, 소외 회사와 피고 회사가 별도의 법인체이기는 하지만 피고 회사가 소외 회사의 계열회사이고 소외 회사의 삼표골재사업소와 피고 회사의 업무가 동일하여 회사 운영상의 편의를 위하여 위 삼표골재사업소를 폐쇄하고 그 물적, 인적 시설을 피고 회사로 하여금 양수하게 하면서 종업원들에 대하여는 소외 회사에 사직서를 제출하게 하여 소외 회사를 퇴직하고 피고 회사에 신규입사하는 형식을 취하였지만 위 삼표골재사업소에서 피고 회사로 옮긴 직원들 모두가 실질적으로는 동일한 업무에 종사하여 왔고, 또 동일한 대우를 받고 근무하여 왔으므로 원고가 소외 회사를 퇴직하고 피고 회사에 입사하는 형식을 취하였다 하더라도 이는 통정허위표시로서 무효라 할 것이고, 기업의 인적, 물적 조직이 흡수통합되거나 조직변경이 있었다고 하더라도 그 기업 자체가 해체됨이 없이 동일성을 유지하면서 존속하고 있는 한 이는 경영주체의 교체에 불과하여 근로관계는 새로운 경영주체에게 승계된다 할 것이므로 실질적 근로관계는 그 중간퇴직에 의하여 단절됨이 없이 계속되었다고 보아야 한다고 판단하였다.
나. 그러나 피고 회사가 소외 회사의 골재사업 부문의 영업을 양수하거나 흡수통합하였다는 취지의 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같이 수긍하기 어렵다.
우선 영업양도가 있었다고 인정하려면 당사자 사이에 영업양도에 관한 합의가 있거나 영업상의 물적, 인적 조직이 그 동일성을 유지하면서 양도인으로부터 양수인에게 일체로서 포괄적으로 이전되어야 하는바( 당원 1991.8.9.선고, 91다15225 판결, 1994.11.18.선고 93다18938 판결 등 참조), 이 사건의 경우 피고 회사와 소외 회사 사이에 영업양도에 관한 합의가 있었다는 점은 기록상 전혀 나타나지 않고, 기록에 의하면 소외 회사의 삼표골재사업소에 근무하던 원고 등을 포함한 400여 명의 근로자가 피고 회사에 입사하게 된 경위는 원래 삼표골재, 삼표연탄, 강원탄광, 삼표중공업, 삼표석유 등 여러 부문의 사업을 운영하던 소외 회사가 그 골재사업 부문이 영위되던 삼표골재사업소에서 1987년도에 극심한 노사분규가 발생하여 경영난에 처하게 되자 위 사업 부문을 폐지하여 위 사업소를 폐쇄하기로 하고, 1988년 1월 당시 그 사업소에 종사하던 근로자 800 여명을 그 당시까지의 퇴직금을 정산, 지급하고 정리함에 있어서(1심 증인 소외 1의 증언 기록 475면, 1심증인 소외 2의 증언 기록 548, 549면, 원심 증인 소외 3의 증언 기록 726면, 원고측 원심 증인 소외 4의 증언 기록 706면) 근로자들로 하여금 소외 회사가 위 사업 부문을 폐지함에 따라 필요가 없게 된 장비 등을 불하받아 다른 회사에 취업을 하든지 아니면 계열회사로서 위와 같이 폐지되는 사업 부문과 동일한 사업을 하고 있던 피고 회사(피고 회사의 사업 부문은 위와 같은 사업에 국한되지 아니하고 건설업, 중기대여정비업, 특수자동차운송사업, 자동차수리매매사업, 운송주선사업 등이 포함되어 있다)에 입사하든지 선택하도록 하였던 것에 따른 것이고, 이에 따라 위 폐지되는 사업 부문에 종사하던 근로자들은 소외 회사에 사직서를 제출하고 소외 회사로부터 그 당시까지의 퇴직금을 모두 수령하면서 그 절반 정도는 대부분 위 소외 회사로부터 장비 등을 불하받아 다른 직장에 취업하고(원고측 원심 증인 소외 4의 증언 기록 706면), 원고 등을 포함한 400여 명의 근로자들은 피고 회사에 입사하였던 것으로 보여진다.
사실이 이러하다면 소외 회사는 골재사업 부문을 폐지한 것에 불과하고 피고 회사가 이를 양수하기로 소외 회사와 사이에 합의한 것이거나 흡수통합한 것은 아니라 할 것이고, 피고 회사가 위 사업 부문에 속한 근로자 등 인적 조직과 장비 등의 물적시설을 그대로 인수하지 아니한 점(즉 소외 회사가 위 골재사업소 소속 근로자들 모두에게 퇴직금을 지급하였고, 위 사업소에서 사용하던 장비 등 상당한 물적 시설을 퇴직 근로자에게 불하하는 등 처분하였을 뿐 아니라 퇴직 근로자들의 절반 정도는 피고 회사에 입사하지도 아니하였고, 소외 회사의 골재사업부 부문과 관련된 다른 자산이나 부채, 채권과 채무 등에 관하여 이를 피고 회사가 인수한 것으로 인정할 아무런 증거가 없는 사실)에 비추어 피고 회사가 소외 회사의 골재사업 부문을 그 동일성을 유지한 채 포괄적으로 이전받은 것으로 볼 수도 없다. 피고 회사가 같은 계열회사인 소외 회사의 골재사업 부문에 종사하던 근로자들의 처지를 고려하여 그들의 선택에 따라 그들의 일부를 피고 회사의 근로자로 채용함에 있어서 입사시험 등을 치르지 아니하고, 소외 회사에서 지급받던 수준의 임금을 지급하는 등 소외 회사에서와 같은 대우를 하였다거나 소외 회사 삼표골재사업소의 레미콘 공장이 있던 장소에 피고 회사가 지점을 설치하였다는 사정만으로는 그 결론을 달리 할 수 없다.
따라서 피고 회사가 소외 회사의 골재사업부분의 영업을 양수하거나 흡수통합하였다는 취지의 1심증인 소외 5 및 원심 증인 소외 4의 일부 증언 부분은 믿기 어렵다.
다. 위에서 본 바와 같이 소외 회사의 골재사업 부문에 종사하던 근로자들이 사직서를 제출하고 사용자로부터 퇴직금을 지급받은 것은 그 사업 부문이 폐지됨에 따라 그와 같은 회사의 상황을 스스로 판단하여 이에 따라 소외 회사와의 근로관계를 종료하려는 그들의 진정한 의사에 기한 것이라 할 것이고(이점은 당시 골재사업 부문이 폐지됨에 따라 소외 회사가 퇴직하게 되는 근로자들의 사후대책 방안을 근로자들로 하여금 선택하도록 하여 그 사업 부문에 종사하던 800여 명의 근로자들 중 절반 정도는 소외 회사로부터 장비 등을 불하받고 소외 회사를 떠났고, 원고 등 나머지 절반 정도는 피고 회사에 입사한 점에서 명백하다) 그것이 원심이 인정한 바와 같이 피고 회사가 소외 회사의 골재사업 부문을 양수하거나 흡수통합하면서 단순히 형식적으로 이루어진 통정허위표시라고는 할 수 없다.
라. 결국 이 사건의 경우 피고 회사가 소외 회사의 골재사업 부문을 영업양수하거나 흡수통합한 것으로 볼 수 없어 원고의 소외 회사와의 근로관계가 피고 회사에게 포괄승계되었다고 할 수 없고, 원고의 소외 회사에 대한 사직서의 제출이 통정허위표시라고 할 수 없으므로 원심이 이와 다르게 피고 회사가 소외 회사의 골재사업 부문의 영업을 양수하거나 흡수통합하였고, 원고의 소외 회사와의 근로관계가 위에서 본 중간퇴직에 의하여 단절됨이 없이 피고 회사에게 승계되었다고 한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 통정허위표시 및 포괄승계의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 다투는 논지는 이유 있다.
2. 제1점에 대하여
원심은 위에서 본 바와 같이 피고 회사가 소외 회사 산하의 계열기업체로서 퇴직금지급률 및 근로조건 등은 소외 회사와 동일한 기준이 적용되고 있다고 사실인정을 한 다음 소외 회사의 퇴직금지급규정 등이 피고 회사의 직원에 대하여도 적용됨을 전제로 소외 회사의 직원에게 적용되던 퇴직금지급률에 따라 원고의 퇴직금을 산정하고 있다.
원심이 이와 같은 사실인정을 함에 있어서 그 중요한 증거로 삼은 것은 갑 제1호증의 2, 3 및 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재와 같은 취지로 증언한 소외 5, 소외 4의 일부 증언으로 보여진다(그 밖에 원심이 증거로 삼은 나머지는 위와 같은 사실인정과 관련된 증거들이 아니다).
그런데 갑 제1호증의 2, 3은 피고 회사와는 다른 법인체인 소외 회사가 그 소속 사업장 앞으로 보낸 문서이므로 이를 토대로 위와 같은 사실을 바로 단정할 수 없다.
갑 제5호증의 1, 2도 소외 회사가 그 소속 사업장에게 보낸 문서임이 그 기재 자체로 명백하다. 원심은 갑 제5호증의 1에 기재된 "삼표산업"이 피고 회사라고 보는 원고의 주장(원고의 1993.4.10.자 준비서면 3항 참조)에 따라 이에 부합하는 내용으로 증언한 1심증인 소외 5의 증언(기록 431면 참조), 원심 증인 소외 4의 증언(기록 704, 705면 참조)에 따라 위와 같이 인정한 것으로 보여지나 위 서증상에 나타나는 "삼표산업"이 피고 회사를 지칭하는 것으로 볼 수는 없다. 왜냐하면 위 갑 제5호증의 1이 소외 회사 소속 사업장앞으로 배포된 날짜는 그 기재와 같이 1974.8.17.임에 반하여 원래 1971.1.28. 그 등기가 마쳐진 삼강운수주식회사(1962.12.2.에 설립된 것으로 되어 있다)에서 1972.1.3. 그 상호가 변경된 삼표운수주식회사가 다시 그 상호를 피고 회사 명의로 변경한 것은 1984.11.20.임이 기록에 첨부된 등기부등본(기록 553면 참조) 의 기재에 의하여 분명하기 때문이다.
위 소외 5, 소외 4의 증언들은 위와 같이 객관적 사실과 부합하지 않는 부분을 포함하고 있을 뿐 아니라 위 소외 4의 증언에 의하더라도 피고 회사의 경우 직원에 대하여 적용하는 누진제 퇴직금지급률의 제도가 없었다는 것이고(기록 706면 참조) 위 소외 4의 이와 같은 진술은 1심증인 소외 1의 증언(기록 476면)이나 원심이 증거로 채택한 원심 증인 소외 3의 증언(기록727면)과도 부합하는 것이며 한편, 피고 회사의 경우 그 소속 근로자들에게 적용하는 취업규칙이나 단체협약을 별도로 제정, 시행하고 있었던 점(을 제3, 4, 6, 7호증 각 참조)에 비추어 위 소외 5,소외 4의 위 사실인정에 부합하는 증언 부분은 그 신빙성을 인정하기 어렵다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 증거들만에 의하여 피고 회사의 직원들에 대하여 소외 회사와 동일한 기준의 퇴직금지급률 및 근로조건 등이 적용된다고 사실인정을 한 것은 채증법칙을 위배하였다 할 것이므로 이 점을 다투는 논지도 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2006. 1. 11. 법률 제7848호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호, 제68조 제1항, 제2항 제1호, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2006. 8. 17. 대통령령 제19647호로 개정되기 전의 것) 제2조, 도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙 제9조 제3호의 내용에 의하면, 기반시설부담구역의 진입도로는 기반시설부담구역 내외의 도로를 연결함으로써 기반시설부담구역 안에 있는 도로의 교통 기능을 원활하게 달성하는 데 필요한 시설이므로, 기반시설부담개발행위를 하는 자가 설치하거나 용지를 확보하여야 할 대상인 ‘간선도로로부터 기반시설부담구역까지의 진입도로’는 ‘기반시설부담구역 밖의 주간선도로 또는 보조간선도로부터 기반시설부담구역까지의 진입도로’를 의미한다.

[2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2006. 1. 11. 법률 제7848호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라고 한다) 제68조 제2항은 제1호 내지 제7호에서 기반시설부담개발행위를 하는 자가 설치하거나 확보하여야 하는 기반시설 또는 그에 필요한 용지를 열거하고, 제8호로 “그 밖에 특별시장·광역시장·시장 또는 군수와 기반시설부담개발행위를 하는 자가 서로 협의하여 기반시설부담계획에서 정하는 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보”를 규정하고 있다. 그런데 하천은 구 국토계획법 제68조 제2항 제1호 내지 제7호에서 열거된 기반시설은 아니므로 기반시설부담계획 수립권자와 기반시설부담개발행위자가 서로 협의하여 기반시설부담계획에서 정한 경우에는 위 제8호에 따라 개발행위자가 부담할 기반시설에 포함될 수 있다.

[3] 기반시설부담계획은 기반시설부담구역 전체의 개발행위를 기초로 하여 수립되는 것으로, 계획 수립 후에 실제 이루어진 기반시설부담개발행위의 내용이 달라진 경우에는 사후정산 또는 기반시설부담계획 자체의 변경이 가능하다. 이러한 점과 함께 부담금 산정 방법에 관한 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2006. 1. 11. 법률 제7848호로 개정되기 전의 것) 제70조 제2항 등을 종합해 보면, 기반시설부담계획에서 개발행위를 하려는 자의 부담분은 반드시 기반시설부담계획 수립 시점까지 각 사업자가 사업계획승인을 받은 면적만을 기준으로 산정해야 한다고 볼 것은 아니다. 개발행위를 하려는 자가 계획 수립 시점까지는 사업계획승인을 받지 못하였지만 장래 사업예정구역에 대하여 명시적으로 사업추진의사를 밝혔다면 그 부분까지 포함한 사업구역면적을 기초로 부담분을 산정했다고 하여 위법하다고 볼 수 없다.

[4] 일반적으로 금전 부과처분 취소소송에서 부과금액 산출과정의 잘못 때문에 부과처분이 위법한 것으로 판단되더라도 사실심 변론종결 시까지 제출된 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 부과금액이 산출되는 때에는 부과처분 전부를 취소할 것이 아니라 정당한 부과금액을 초과하는 부분만 취소하여야 하지만, 처분청이 처분 시를 기준으로 정당한 부과금액이 얼마인지 주장·증명하지 않고 있는 경우에도 법원이 적극적으로 직권증거조사를 하거나 처분청에게 증명을 촉구하는 등의 방법으로 정당한 부과금액을 산출할 의무까지 부담하는 것은 아니다.

[5] 행정소송법 제28조에서 정한 사정판결은 행정처분이 위법함에도 불구하고 이를 취소·변경하게 되면 그것이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 할 수 있으므로, 그 요건에 해당하는지는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 취소·변경으로 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 엄격하게 판단하되, 처분에 이르기까지의 경과 및 처분 상대방의 관여 정도, 위법사유의 내용과 발생원인 및 전체 처분에서 위법사유가 관련된 부분이 차지하는 비중, 처분을 취소할 경우 예상되는 결과, 특히 처분을 기초로 새로운 법률관계나 사실상태가 형성되어 다수 이해관계인의 신뢰 보호 등 처분의 효력을 존속시킬 공익적 필요성이 있는지 여부 및 정도, 처분의 위법으로 인해 처분 상대방이 입게 된 손해 등 권익 침해의 내용, 행정청의 보완조치 등으로 위법상태의 해소 및 처분 상대방의 피해 전보가 가능한지 여부, 처분 이후 처분청이 위법상태의 해소를 위해 취한 조치 및 적극성의 정도와 처분 상대방의 태도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.
나아가 사정판결은 처분이 위법하나 공익상 필요 등을 고려하여 취소하지 아니하는 것일 뿐 처분이 적법하다고 인정하는 것은 아니므로, 사정판결의 요건을 갖추었다고 판단되는 경우 법원으로서는 행정소송법 제28조 제2항에 따라 원고가 입게 될 손해의 정도와 배상방법, 그 밖의 사정에 관하여 심리하여야 하고, 이 경우 원고는 행정소송법 제28조 제3항에 따라 손해배상, 제해시설의 설치 그 밖에 적당한 구제방법의 청구를 병합하여 제기할 수 있으므로, 당사자가 이를 간과하였음이 분명하다면 적절하게 석명권을 행사하여 그에 관한 의견을 진술할 수 있는 기회를 주어야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 기반시설부담구역 밖의 진입도로 부분에 관하여
구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2006. 1. 11. 법률 제7848호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라고 한다)은, 기반시설부담구역 안에서 개발행위를 하는 자는 기반시설부담계획이 정하는 바에 따라 기반시설부담구역 안에 기반시설을 설치하거나 그에 필요한 용지를 확보하여야 한다고 하고(제68조 제1항), 그중 하나로 “도로(간선도로로부터 기반시설부담구역까지의 진입도로를 포함한다)의 설치”를 규정하고 있다(제68조 제2항 제1호).
한편 구 국토계획법 제2조 제6호와 그 시행령(2006. 8. 17. 대통령령 제19647호로 개정되기 전의 것) 제2조 및 국토교통부령인 「도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙」 제9조 제3호는 기반시설인 도로를 기능별로 주간선도로, 보조간선도로, 집산도로, 국지도로, 특수도로로 구분하고 있다.
이와 같은 국토계획법령의 규정 내용에 의하면, 기반시설부담구역의 진입도로는 기반시설부담구역 내외의 도로를 연결함으로써 기반시설부담구역 안에 있는 도로의 교통 기능을 원활하게 달성하는 데 필요한 시설이므로, 기반시설부담개발행위를 하는 자가 설치하거나 그 용지를 확보하여야 할 대상인 ‘간선도로로부터 기반시설부담구역까지의 진입도로’는 ‘기반시설부담구역 밖의 주간선도로 또는 보조간선도로부터 기반시설부담구역까지의 진입도로’를 의미하는 것으로 볼 것이다.
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원심판시 대로 2-18호와 중로 3-120호는 이 사건 사업계획승인 신청에 대한 심사 과정에서 교통영향평가 결과, 해당 지점에 진입도로가 필요하다고 지적되자 원고들 스스로 위 도로의 신설·확장 설치안을 제시하여 사업계획승인을 받은 사실을 알 수 있다. 이와 같은 도로 설치 경위 등에 비추어 보면, 위 각 도로를 구 국토계획법 제68조 제2항 제1호에서 정한 도로, 특히 간선도로로부터 기반시설부담구역까지의 진입도로에 해당하지 않는다고 볼 이유는 없다.
그럼에도 원심은 위 각 도로가 이 사건 기반시설부담구역에 필수적으로 필요한 진입도로에 해당한다고 보기 부족하다는 등의 이유로 이를 개발행위자가 부담할 기반시설에 포함시킨 것은 위법하다는 취지로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 국토계획법 제68조 제2항 제1호에 정한 기반시설부담 대상인 도로에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
나. 하천 부분에 관하여
1) 구 국토계획법 제68조 제2항은 제1호 내지 제7호에서 기반시설부담개발행위를 하는 자가 설치하거나 확보하여야 하는 기반시설 또는 그에 필요한 용지를 열거하고, 제8호로 “그 밖에 특별시장·광역시장·시장 또는 군수와 기반시설부담개발행위를 하는 자가 서로 협의하여 기반시설부담계획에서 정하는 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보”를 규정하고 있다. 그런데 하천은 구 국토계획법 제68조 제2항 제1호 내지 제7호에서 열거된 기반시설은 아니므로 기반시설부담계획 수립권자와 기반시설부담개발행위자가 서로 협의하여 기반시설부담계획에서 정한 경우에는 위 제8호에 따라 개발행위자가 부담할 기반시설에 포함될 수 있다.
2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고와 그 판시 후발업체들 사이에 하천의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보에 관하여 협의가 있었음을 인정할 증거가 없고, 후발업체들이 2005. 12. 30. 피고에게 제출한 이행각서에서 건축물 사용검사 전까지 완료하기로 약정한 ‘성복천 환경개선작업’은 토지의 매입이 불필요한 경관조성사업에 불과한 반면, 피고가 이 사건 기반시설부담계획을 통해 후발업체들에게 부담시킨 ‘성복천 하천정비사업’은 토지의 매입을 필요로 하는 토목공사사업이어서 전혀 별개의 것이라는 이유로 하천을 후발업체들이 부담할 기반시설에 포함시킨 것은 위법하다고 판단하였다.
3) 그런데 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면, 다음 사실 등을 알 수 있다.
① 2003. 12. 29.자 협약서에는 “필그린 앞 소하천은 해당 회원사 부담으로 공사시행하되, 사업단지의 국유지 등에 관한 처리 문제 역시 해당 회원사 책임으로 한다. 단 해당 소하천 제외한 준용하천(지방2급) 등은 위원회 분담에서 제외함을 원칙으로 하고, 용인시가 하천 관리청과의 협의 결과에 따라 시행 여부를 결정한다.”(제10조 제5항), “성복지구 지방2급하천과 이와 직선 연결된 하천에 한하여 편입된 회원사 부지는 평당 230만 원을 기준으로 분담금으로 산정하여 분담금 납부 시 납부토록 하고 해당 회원사에 기준금액으로 정산지급하며 추후 관리청에 의한 시설용지보상금은 위원회 분담금에 귀속하여 사업지 면적 지분으로 안분한다. ※ 하천편입부지 매입조서 첨부”라고 기재되어 있다(제12조 제7항).
② 2005. 12. 30.자 이행각서에는 “위원회는 아래 사항을 성실히 이행할 것을 확약함”, “〈착공 전 이행사항〉 성복천 환경개선 용역발주(시공사 선정), 〈건축물 사용검사(준공) 전 이행사항〉 성복천 환경개선작업 완료”라고 기재되어 있다.
③ 2006. 2. 13.자 공문(용인도시계획시설 실시계획인가 보완요청에 따른 보완)에는 “하천사업 시행은 행정청에서 시행되어야 할 사항으로 위원회에서는 사업 시행 진행계획이 없으나 행정청의 하천사업 시행 이후에 하천변 특화 공사는 위원회에서 별도로 시행할 예정”이라고 기재되어 있다.
④ 성복천 환경개선작업은 2005년 기존 주민들의 민원 해결을 위하여 ‘성복천 테마하천사업’으로 계획된 것으로서 성복천 전체에 걸쳐 이루어지는 사업이기는 하나, 그중 성복지구 기반시설부담구역 안에 포함된 부분(하천 31호, 35호)에 관하여는 하천 환경개선작업(상부 경관조성공사)과 하천 정비공사(하부 토목공사)의 내용이 서로 밀접하게 연계되어 있다.
4) 위와 같은 여러 사정을 종합하면, 피고와 후발업체들 사이에서 성복지구 기반시설부담구역 안에 포함된 하천 31호, 35호에 관하여 토목공사 부분은 별론으로 하더라도 적어도 하천공사부지의 매입 및 환경개선작업(상부 경관조성공사)에 대하여는 후발업체들이 이를 부담하기로 하는 내용의 협의가 있었다고 볼 여지가 많고, 그렇다면 이 사건 기반시설부담계획에 위 하천 부분을 포함시킨 것이 위법하다고 단정하기 어렵다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 하천을 후발업체들이 부담할 기반시설에 포함시킨 것 전부가 위법하다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 협의에 의한 기반시설부담에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
다. 원고 제니스건설 주식회사의 부담분 산정에 관하여
1) 구 국토계획법 제70조 제2항은 기반시설부담구역에서의 총부담비용 중 각 기반시설부담행위자의 부담분 산정 방법을 규정하고 있는데, 그 제1호는 “건축물의 용도제한, 건축물의 건폐율 또는 용적률을 포함한 지구단위계획이 수립되어 있는 경우에는 총부담비용을 건축물의 연면적에 따라 배분하되 건축물의 위치 및 용도 등을 감안하여 가중치를 부여하여 결정하는 방법”, 제2호는 “제1호의 지구단위계획이 수립되어 있지 아니한 경우에는 총부담비용을 토지면적에 따라 배분하되 토지의 위치 및 토지이용계획 등을 감안하여 가중치를 부여하여 결정하는 방법”, 제3호는 “제1호 또는 제2호의 규정에 불구하고 특별시장·광역시장·시장 또는 군수와 기반시설부담개발행위를 하는 자가 서로 협의하여 산정 방법을 정하는 경우에는 협의하여 정한 방법”을 규정하고 있다.
그리고 기반시설부담계획은 기반시설부담구역 전체의 개발행위를 기초로 하여 수립되는 것으로, 그 계획 수립 후에 실제 이루어진 기반시설부담개발행위의 내용이 달라진 경우에는 사후정산 또는 기반시설부담계획 자체의 변경이 가능하다고 할 것이다. 이러한 점과 함께 부담금 산정 방법에 관한 위 법률 규정 등을 종합해 보면, 기반시설부담계획에서 개발행위를 하려는 자의 부담분은 반드시 기반시설부담계획 수립 시점까지 각 사업자가 사업계획승인을 받은 면적만을 기준으로 산정해야 한다고 볼 것은 아니다. 개발행위를 하려는 자가 계획 수립 시점까지는 사업계획승인을 받지 못하였지만 장래 사업예정구역에 대하여 명시적으로 사업추진의사를 밝혔다면 그 부분까지 포함한 사업구역면적을 기초로 부담분을 산정했다고 하여 위법하다고 볼 수 없다.
그리고 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 아니한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두10883 판결 등 참조).
2) 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면, 다음 사실 등을 알 수 있다.
① 이 사건 기반시설부담계획 수립 당시 원고 제니스건설 주식회사는 사업계획승인을 받은 면적인 76,697㎡ 외에 인접한 토지 29,773㎡에 대해서도 곧 토지 매수 작업을 완료하여 사업승인 신청을 하겠다는 의사를 분명하게 표시하였고, 이에 피고는 그 면적을 포함하여 총 106,470㎡를 기준으로 부담분을 산정하였다.
② 위 원고를 포함한 후발업체들 사이의 2003. 12. 29.자 협약에서도 “회원사별 기반시설 설치 분담금의 부담은 각사의 사업승인신청부지 면적 비율로 산정하여 납부, 정산한다. 단 사업부지에 대한 면적 증감 발생 시 최종 정산은 준공 시 사업면적으로 정산하며 각 사별 기반시설 매입비율면적은 기반시설 매입구획도에 준하되 지적분할 후 최종 정산한다.”라고 정함으로써 사업계획이 변경될 경우 사후정산을 예정하고 있었다.
③ 위 원고는 이 사건 기반시설부담계획에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않다가 이 사건 소 제기 후 인접 토지의 매수작업에 성공할 가능성이 희박해지자 이 부분 사업을 확정적으로 포기하고, 이 사건 소 제기 후 2년이 경과한 후에 2008. 11. 25.자 준비서면에서 비로소 사업구역면적에 관한 사항을 위법사유로 주장하였다.
3) 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 원고 제니스건설 주식회사가 명시적으로 사업추진의사를 밝힌 전체 토지면적 106,470㎡를 기준으로 부담분을 산정한 이 사건 기반시설부담계획이 관계 법령상의 부담분 산정기준을 위반하여 위법한 것이라고 보기 어렵다. 또한 위 원고가 이후 사업추진의사를 확정적으로 포기한 사정은 처분 이후에 발생한 사정변경에 불과하여 부담분 산정의 위법 여부를 판단함에 있어서 고려할 것이 아니다.
그럼에도 원심은, 이 사건 기반시설부담계획 수립 당시를 기준으로 원고 제니스건설 주식회사의 경우 사업계획승인을 받은 토지면적인 76,697㎡만을 기준으로 부담분을 산정해야 한다는 전제에서, 위 원고가 장래에 사업추진의사를 밝힌 부분까지 포함한 면적을 기준으로 부담분을 산정한 것이 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 기반시설부담계획의 위법 판단 기준시점 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
라. 용지비 과다·과소 계상에 관하여
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 기반시설부담계획 중 용지비 산정에서 일부 토지의 용지비를 과다·과소 계상하거나 ‘0원’으로 적용하는 등 부적절한 부분이 있었던 것으로 보인다. 그러나 당시는 기반시설부담구역 안의 일부 토지에 대한 개별공시지가가 결정·고시되지 않은 상태여서 정확한 계상이 불가능한 한계가 있었다고 보이고, 앞서 본 바와 같이 원고들을 포함한 후발업체들 사이의 협약과 이 사건 기반시설부담계획은 사후정산 및 변경처분을 예정하고 있었으므로, 처분 시를 기준으로 할 때 위와 같은 용지비 계상이 전부 위법하다고 보기는 어렵다.
마. 재량권 일탈·남용 여부에 관하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 성복지구 내 기반시설 총 설치비용 약 5,531억 원 중 약 4,956억 원에 해당하는 부분을 후발업체들에게 부담시킨 것은 개발행위로 취득한 이익이나 그로 인하여 야기된 기반시설의 수요 등을 제대로 고려하지 아니하고 원인제공자 내지 수익자의 부담의무를 지나치게 강조한 나머지 비례의 원칙 등에 위배되어 과중하게 산정된 것으로 볼 여지가 충분하며, 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우로서 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 판단하였다.
그러나 ① 2006. 1. 11. 법률 제7848호로 「기반시설부담금에 관한 법률」이 제정·시행되면서 기반시설부담금의 부과요건과 부담률 등 부담금 산정 기준이 분명하게 정리되었으나, 이 사건 기반시설부담계획 수립 당시에 적용되던 구 국토계획법과 그 하위 법령에는 기반시설부담개발행위자의 부담비율에 관하여 아무런 제한이 규정되어 있지 않았던 점, ② 기반시설부담금 제도는 당초에는 개발행위자의 개발이익을 환수하려는 취지였으나, 이것이 분양가 상승을 유발하여 결국 최종 소비자에게 상당 부분 전가되었을 수 있어, 이 사건 기반시설부담계획으로 인해 후발업체들의 개발이익이 과도하게 환수되었다고 단정할 수도 없는 점, ③ 이 사건 기반시설부담계획에서 후발업체들에게 부담시킨 기반시설 62개소가 개발행위로 유발된 기반시설 수요를 제대로 고려하지 아니하고 불필요하게 과도한 기반시설을 설치하는 것이라고 볼 근거도 없는 점 등 기록에 의하여 알 수 있는 여러 사정을 종합하면, 피고가 후발업체들에게 부담시킨 성복지구 내 기반시설 설치비용의 비율이 높다는 사정만으로 이 사건 기반시설부담계획이 비례의 원칙 등을 위반하였다거나 또는 행정계획 입안·결정에서 행정청에 맡겨진 광범위한 재량권을 일탈·남용한 것으로 단정하기 어렵다.
따라서 원심의 위와 같은 판단에는 행정계획 입안·결정에 관한 행정청의 재량권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 일반적으로 금전 부과처분 취소소송에서 부과금액 산출과정의 잘못 때문에 그 부과처분이 위법한 것으로 판단되더라도 사실심 변론종결 시까지 제출된 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 부과금액이 산출되는 때에는 그 부과처분 전부를 취소할 것이 아니라 정당한 부과금액을 초과하는 부분만 취소하여야 할 것이지만, 처분청이 처분 시를 기준으로 정당한 부과금액이 얼마인지를 주장·증명하지 않고 있는 경우에도 법원이 적극적으로 그 점에 관하여 직권증거조사를 하거나 처분청에게 증명을 촉구하는 등의 방법으로 정당한 부과금액을 산출할 의무까지 부담하는 것은 아니다(대법원 1999. 5. 11. 선고 98두16781 판결 등 참조).
나. 기록에 의하면, 피고는 상고 제기 이후 2016. 6. 15.자 상고이유보충서에서 비로소 구체적인 산정금액을 제시하였을 뿐이고(그나마 대략적인 금액이고 정확한 금액은 환송 후 원심이 다시 심리하여야 한다는 취지로 주장하고 있다), 원심까지는 주로 이 사건 기반시설부담계획 및 부담금 부과처분에 위법사유가 없다거나 일부 위법이 있더라도 변경처분이 필요한 사유일 뿐 원처분의 취소사유는 아니라고 주장하면서 정당한 부담금액에 관하여 구체적인 주장·증명을 하지 아니하였다.
다. 따라서 원심이 정당한 부담금액을 산출하여 이 사건 기반시설부담계획 및 부담금 부과처분 중 정당한 부담금액을 초과하는 부분에 한하여 취소하는 판결을 선고하지 않았다고 하여 원심판결에 심리미진의 잘못이 있다고는 볼 수 없다. 더구나 이 사건 기반시설부담계획은 재량행위일 뿐 아니라 원고들을 포함한 후발업체가 모두 연계되어 있으므로, 전체 부담계획을 변경하여 업체별 부담금액을 다시 산정하지 아니하고 일부 업체의 주장과 그 관련 사정만을 반영하여 부담금액을 조정하는 것은 합당하지도 않다. 따라서 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
가. 행정소송법 제28조는, 취소소송에서 원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각하는 사정판결을 할 수 있다고 규정하고(제1항), 법원이 그러한 판결을 함에 있어서는 미리 원고가 그로 인하여 입게 될 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 조사하여야 하며(제2항), 원고는 피고인 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상, 제해시설의 설치 그 밖에 적당한 구제방법의 청구를 당해 취소소송 등이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다고 규정하고 있다(제3항).
위와 같은 사정판결은 행정처분이 위법함에도 불구하고 이를 취소·변경하게 되면 그것이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 할 수 있는 것이므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 엄격하게 판단하되(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결 참조), ① 해당 처분에 이르기까지의 경과 및 처분 상대방의 관여 정도, ② 위법사유의 내용과 발생원인 및 전체 처분에서 위법사유가 관련된 부분이 차지하는 비중, ③ 해당 처분을 취소할 경우 예상되는 결과, 특히 해당 처분을 기초로 새로운 법률관계나 사실상태가 형성되어 다수 이해관계인의 신뢰 보호 등 처분의 효력을 존속시킬 공익적 필요성이 있는지 여부 및 그 정도, ④ 해당 처분의 위법으로 인해 처분 상대방이 입게 된 손해 등 권익 침해의 내용, ⑤ 행정청의 보완조치 등으로 위법상태의 해소 및 처분 상대방의 피해 전보가 가능한지 여부, ⑥ 해당 처분 이후 처분청이 위법상태의 해소를 위해 취한 조치 및 적극성의 정도와 처분 상대방의 태도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.
나아가 사정판결은 해당 처분이 위법하나 공익상 필요 등을 고려하여 취소하지 아니하는 것일 뿐 그 처분이 적법하다고 인정하는 것은 아니므로, 사정판결의 요건을 갖추었다고 판단되는 경우 법원으로서는 행정소송법 제28조 제2항에 따라 원고가 입게 될 손해의 정도와 배상방법, 그 밖의 사정에 관하여 심리하여야 하고, 이 경우 원고는 행정소송법 제28조 제3항에 따라 손해배상, 제해시설의 설치 그 밖에 적당한 구제방법의 청구를 병합하여 제기할 수 있으므로, 당사자가 이를 간과하였음이 분명하다면 적절하게 석명권을 행사하여 그에 관한 의견을 진술할 수 있는 기회를 주어야 한다.
나. 위와 같은 법리를 이 사건 기반시설부담계획 및 이에 근거한 부담금 부과처분 전후의 제반 사정에 비추어 보면, 다음과 같은 이유에서 위 각 처분의 일부 위법사유를 이유로 그 전부를 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하여 사정판결을 할 사유가 있다고 볼 여지가 있다.
1) 이 사건 기반시설부담계획 및 부담금 부과처분의 위법사유로 볼 수 있는 하자는 하천정비사업 중 토목공사비용을 후발업체들에게 부담시킨 부분이나 용지비의 과다·과소 계상의 위법 등 부분적·개별적인 하자에 불과하고 그것이 전체 부담계획에서 차지하는 비중이 크지 아니하다.
2) 이 사건 기반시설부담계획 및 부담금 부과처분은 재량행위에 해당하고 앞서 본 부분적·개별적 하자를 제외한 나머지 부분만을 기초로 부담금을 산정할 수도 없으므로 처분을 취소할 경우에는 불가피하게 그 전부를 취소할 수밖에 없다. 그런데 지방재정법 제82조 제1항은 “금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체의 권리는 시효에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.”라고 규정하고 있으므로, 이 사건 기반시설부담계획 전부를 취소하는 내용의 판결이 확정될 경우, 원고들을 비롯한 사업자들에 대한 기반시설부담금 부과의 근거인 이 사건 기반시설부담계획 자체가 소급적으로 효력을 상실하게 되고, 소멸시효 기간의 경과 등으로 기반시설부담금을 다시 부과하는 것이 곤란하게 되어 해당 사업과 무관한 일반 납세자의 부담으로 특정 지역의 기반시설을 조성하는 결과가 초래될 수 있다.
3) 한편 원고들을 비롯한 후발업체들은 장차 수립될 기반시설부담계획에 따라 기반시설 설치의무를 부담할 것을 전제로 사업계획승인을 받았으므로, 이 사건 기반시설부담계획에 따른 기반시설부담금을 각자 건설하는 아파트 수분양자 등 최종 소비자들에게 상당 부분 전가하였을 수 있다. 그럼에도 이 사건 기반시설부담계획을 부분적 하자를 이유로 전부 취소하게 되면, 후발업체들이 이 사건 기반시설부담계획에 따라 이미 시공하여 기부채납을 마친 직접설치 부분까지도 법적 근거를 상실하게 되어 피고로서는 그와 같이 기부채납된 부분의 설치비용 상당액까지 부당이득으로 반환하여야 하는 상황이 발생할 수 있는 한편, 그로 인하여 후발업체들은 당연히 예상하고 있던 정당한 부담까지도 면하고, 거기에서 나아가 기대하지 않았던 이익을 얻게 될 가능성도 배제할 수 없고, 그 금액 규모도 적지 않을 것으로 보인다.
4) 수분양자 등 최종 소비자들로서는 이 사건 기반시설부담계획이 유효하게 존속함을 전제로 하여 후발업체들이 위 계획에 따라 부담하게 된 기반시설부담금이 반영된 분양대금을 지급하고 공동주택을 분양받는 등 이 사건 기반시설부담계획을 기초로 새로운 법률관계를 형성하였는데, 만약 이 사건 기반시설부담계획이 전부 취소될 경우 수분양자 등 최종 소비자들이 후발업체들을 상대로 분양대금에 전가된 기반시설부담금 부분을 부당이득으로 반환하여야 한다고 주장하게 되는 등 다수의 이해관계인들 사이에서 비용 내지 부당이득 정산에 관하여 복잡한 분쟁 상태가 야기될 우려가 있는 등 이 사건 기반시설부담계획을 기초로 형성된 새로운 법률관계나 사실상태에 대한 공중이나 다수 이해관계인의 신뢰를 보호할 필요성도 인정된다.
5) 기반시설부담계획은 확정적인 사업계획을 전제로 수립되는 것이 아니므로 기반시설부담개발행위를 하는 자의 사업계획 변경에 탄력적으로 대응할 필요가 있고, 후발업체들 사이의 협약에서도 사후정산을 규정하고 있으므로 이 사건 기반시설부담계획 수립 당시의 경미한 하자나 사후적 사정변경은 사업완료 후 이 사건 기반시설부담계획을 변경하여 후발업체들 사이에서 최종 정산을 할 것이 예정되어 있었고, 이 사건 기반시설부담계획 중 일부 위법한 부분으로 인한 원고들의 손해는 피고가 그 부분을 시정하여 변경처분을 하고 그에 따라 후발업체들 사이에서 사후정산을 함으로써 금전적 전보가 가능하다.
다. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 기반시설부담구역에서 원고들을 비롯한 후발업체들이 수행한 사업계획 추진 내용과 정도 등을 확인한 다음 앞서 본 법리에 따라 사정판결이 가능한지 여부에 나아가 적극적으로 심리하고, 그것이 가능하다고 판단되는 경우 원고들에게 석명권을 행사하여 의견을 진술할 기회를 주고, 이 사건 기반시설부담계획의 위법요인을 완화 내지 해소할 방안이 있는지 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다.
그럼에도 원심은 사정판결이 필요하다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유만을 들어 가벼이 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 사정판결에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 사기로 인하여 체결된 중복보험계약이란 보험계약자가 보험가액을 넘어 위법하게 재산적 이익을 얻을 목적으로 중복보험계약을 체결한 경우를 말하는 것이므로, 통지의무의 해태로 인한 사기의 중복보험을 인정하기 위하여는 보험자가 통지의무가 있는 보험계약자 등이 통지의무를 이행하였다면 보험자가 그 청약을 거절하였거나 다른 조건으로 승낙할 것이라는 것을 알면서도 정당한 사유 없이 위법하게 재산상의 이익을 얻을 의사로 통지의무를 이행하지 않았음을 입증하여야 할 것이고, 단지 통지의무를 게을리 하였다는 사유만으로 사기로 인한 중복보험계약이 체결되었다고 추정할 수는 없다.

[2] 보험계약의 해지권은 형성권이고, 해지권 행사기간은 제척기간이며, 해지권은 재판상이든 재판외이든 그 기간 내에 행사하면 되는 것이나 해지의 의사표시는 민법의 일반원칙에 따라 보험계약자 또는 그의 대리인에 대한 일방적 의사표시에 의하며, 그 의사표시의 효력은 상대방에게 도달한 때에 발생하므로 해지권자가 해지의 의사표시를 담은 소장 부본을 피고에게 송달함으로써 해지권을 재판상 행사하는 경우에는 그 소장 부본이 피고에게 도달할 때에 비로소 해지권 행사의 효력이 발생한다 할 것이어서, 해지의 의사표시가 담긴 소장 부본이 제척기간 내에 피고에게 송달되어야만 해지권자가 제척기간 내에 적법하게 해지권을 행사하였다고 할 것이고, 그 소장이 제척기간 내에 법원에 접수되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

주문
각 상고를 기각한다. 상고비용을 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유와 보충범위 내의 상고이유보충서를 함께 판단한다.
제1점에 관하여
원심은 제1심판결을 인용하여, 피고 회사가 이 사건 보험목적물에 방화하였다고 단정하기 어렵고, 또 화재가 피고 회사의 중과실에 의하여 발생한 것으로 보기도 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 사정에 관한 주장·입증이 없다고 하여 원고들의 면책주장을 받아들이지 아니하였다.
다만, 원심판결에는 원고들이 제출한 인증진술서에 대하여 증거판단을 하지 아니한 잘못은 있으나 그 증거를 기록과 대조하여 살펴보아도 원고들의 면책주장을 받아들이기에는 부족하다 할 것이어서 증거판단을 유탈한 원심의 잘못은 결론에 영향한 바 없다.
결국, 원심의 인정과 판단은 옳고 거기에 채증법칙 위배로 인하여 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법은 없다.
제2점에 관하여
상법 제672조 제2항은 중복보험을 체결하는 경우에 보험계약자는 각 보험자에 대하여 각 보험계약의 내용을 통지하여야 한다고 규정하고, 제672조 제3항, 제669조 제4항은 보험계약자의 사기로 인하여 중복보험계약이 체결된 때에는 그 계약은 무효로 한다고 규정하고 있는바, 사기로 인하여 체결된 중복보험계약이란 보험계약자가 보험가액을 넘어 위법하게 재산적 이익을 얻을 목적으로 중복보험계약을 체결한 경우를 말하는 것이므로, 통지의무의 해태로 인한 사기의 중복보험을 인정하기 위하여는 보험자가 통지의무가 있는 보험계약자 등이 통지의무를 이행하였다면 보험자가 그 청약을 거절하였거나 다른 조건으로 승낙할 것이라는 것을 알면서도 정당한 사유 없이 위법하게 재산상의 이익을 얻을 의사로 통지의무를 이행하지 않았음을 입증하여야 할 것이고, 단지 통지의무를 게을리 하였다는 사유만으로 사기로 인한 중복보험계약이 체결되었다고 추정할 수는 없다.
같은 취지에서 통지의무 해태만으로 사기로 인한 중복보험계약으로 추정할 수는 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에는 상법 제672조 제3항, 제669조 제4항에 관한 법리오해의 위법이 없다.
제3점에 관하여
보험계약의 해지권은 형성권이고, 해지권 행사기간은 제척기간이며, 해지권은 재판상이든 재판외이든 그 기간 내에 행사하면 되는 것이나 해지의 의사표시는 민법의 일반원칙에 따라 보험계약자 또는 그의 대리인에 대한 일방적 의사표시에 의하며, 그 의사표시의 효력은 상대방에게 도달한 때에 발생하므로 해지권자가 해지의 의사표시를 담은 소장 부본을 피고에게 송달함으로써 해지권을 재판상 행사하는 경우에는 그 소장 부본이 피고에게 도달할 때에 비로소 해지권 행사의 효력이 발생한다 할 것이어서, 해지의 의사표시가 담긴 소장 부본이 제척기간 내에 피고에게 송달되어야만 해지권자가 제척기간 내에 적법하게 해지권을 행사하였다고 할 것이고, 그 소장이 제척기간 내에 법원에 접수되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
기록에 의한 즉, 원고 해동화재해상보험 주식회사의 이 사건 보험약관 제11조 제2항은 뚜렷한 위험의 변경 또는 증가와 관련된 보험약관 제9조에 정한 계약 후 알릴 의무를 이행하지 아니하였을 때에는 계약을 해지할 수 있고, 그 사실을 회사가 안 때로부터 1개월이 지난 때에는 계약을 해지할 수 없다고 규정하고, 원고 삼성화재보험 주식회사의 이 사건 보험약관 제16조 제2항 제1호는 보험계약자, 피보험자 또는 이들의 대리인의 고의나 중대한 과실로 보험계약청약서의 기재사항에 관하여 사실 그대로를 알리지 아니하였을 때에는 해지할 수 있고, 그 사실을 안 때로부터 1개월이 지난 때에는 해지할 수 없다고 규정하고 있으며, 이 사건 해지의 의사표시는 그 의사표시가 담긴 이 사건 소장부본이 1997년 1월 경 피고 회사에 송달되었음을 알 수 있어, 원고들이 해지사유를 알았다고 주장하는 1996. 7. 29.로부터 1개월이 경과하였음이 역수상 분명하므로 원고들이 해지권을 적법하게 행사하였다고 할 수 없어 해지의 효력이 발생할 여지가 없다.
같은 취지의 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 해지의 의사표시, 기간의 계산 및 제척기간의 만료에 관한 법리오해의 위법이 없다.
상고인의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.
그러므로 각 상고를 기각하고, 상고비용을 원고들의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary:
[1] 물건의 인도가 이루어졌는지 여부는 사회관념상 목적물에 대한 양도인의 사실상 지배인 점유가 동일성을 유지하면서 양수인의 지배로 이전되었다고 평가할 수 있는지 여부에 달려있는 것인바, 현실의 인도가 있었다고 하려면 양도인의 물건에 대한 사실상의 지배가 동일성을 유지한 채 양수인에게 완전히 이전되어 양수인은 목적물에 대한 지배를 계속적으로 확고하게 취득하여야 하고, 양도인은 물건에 대한 점유를 완전히 종결하여야 한다.

[2] 선박의 경우에는 그 규모, 선체의 구조와 기능 등을 종합하여, 그 선박이 소재하는 장소를 점유함으로써 그 선체 전부를 점유하는 것으로 보아야 할 경우가 있는 반면, 선박이 소재하는 장소 또는 드라이독(dry dock, 건선거) 등의 시설을 점유한다는 것만으로 당연히 그 선박도 함께 점유하는 것으로는 볼 수 없고, 그 선박의 소재와는 무관하게 선박의 점유관계가 성립하는 경우도 있을 수 있으므로, 이러한 경우에는 선박 자체에 대한 사실적 지배 등을 기초로 하여 선체의 전부 또는 일부에 대한 점유 여부를 판단하여야 한다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심은 그 채용증거들에 의하여 다음과 같이 인정·판단하였다.
즉, 동원산업 주식회사(이하 '동원산업'이라 한다)는 그 소유의 이 사건 선박을 수리할 필요가 있자, 수리내역 중 전기·엔진 등 부분은 직접 수리하기로 하고, 선체의 외판, 상갑판 등 부분은 피고에게 수리를 맡기기로 한 다음, 1996. 4. 13. 이 사건 선박을 피고의 조선소 드라이독(dry dock, 건선거)에 상가하여 수리를 개시한 사실, 실제 공사는 동원산업 및 피고가 각각 여러 하수급업체를 동원하여 수행하였는데, 각 하수급업체의 직원들은 피고로부터 사전 안전수칙에 대한 교육을 받고 허가를 받아 피고 조선소에 출입하였고, 한편 동원산업은 그 직원인 소외인을 공무감독으로 임명하여 선박수리에 대한 전반적인 업무를 처리하도록 하였으며, 그와 별도로 소속 선장과 선원들도 승선하여 직영 수리공사를 보조하면서 선장이 선원 및 작업인부들의 선박출입을 통제한 사실, 1996. 4. 26. 수리작업 중 그 날 17:40경 이 사건 선박의 기관실 부근에서 원인 불명의 화재가 발생하여 동원산업의 보험자인 원고가 그 손해액에 대한 보험금을 지급한 사실 등을 인정한 다음, 보험자대위의 법리에 따라 동원산업과 피고 사이의 이 사건 선박 수리계약상 선박인도채무 불이행에 기한 손해배상채권을 대위취득하였다는 원고의 주장에 대하여, 피고는 자신의 지배·관리 아래 있는 조선소의 드라이독에 이 사건 선박을 상가시킴으로써 이 사건 선박을 인도받아 점유·지배하고 있었으므로, 원인 불명의 화재로 인하여 손해가 발생한 경우 그것이 동원산업 측의 과실 또는 선박 자체의 결함으로 인하여 일어난 것임을 입증하지 아니하는 이상, 피고는 이 사건 선박 수리계약에 따른 목적물 반환의무를 불완전하게 이행한 것이라고 판단하여 원고의 청구를 인용하고, 그에 반하는 피고의 각 주장을 배척하는 한편 다만 동원산업도 이 사건 선박의 공동관리자로서 화재의 예방과 조기 진화를 못한 잘못이 있다고 인정하여 피고가 배상할 손해액을 전체 손해액의 40%로 한정하였다.
2. 원고의 상고이유 제1점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 화재의 원인이 불명이라고 본 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다.
이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
3. 피고의 상고이유 제1점에 대하여
원심의 판단 중 이 사건 선박이 피고의 점유 아래 있었다는 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
물건의 인도가 이루어졌는지 여부는 사회관념상 목적물에 대한 양도인의 사실상 지배인 점유가 동일성을 유지하면서 양수인의 지배로 이전되었다고 평가할 수 있는지 여부에 달려있는 것인바, 현실의 인도가 있었다고 하려면 양도인의 물건에 대한 사실상의 지배가 동일성을 유지한 채 양수인에게 완전히 이전되어 양수인은 목적물에 대한 지배를 계속적으로 확고하게 취득하여야 하고, 양도인은 물건에 대한 점유를 완전히 종결하여야 하며( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99다7602 판결 등 참조), 선박의 경우에는 그 규모, 선체의 구조와 기능 등을 종합하여, 그 선박이 소재하는 장소를 점유함으로써 그 선체 전부를 점유하는 것으로 보아야 할 경우가 있는 반면, 선박이 소재하는 장소 또는 드라이독 등의 시설을 점유한다는 것만으로 당연히 그 선박도 함께 점유하는 것으로는 볼 수 없고, 그 선박의 소재와는 무관하게 선박의 점유관계가 성립하는 경우도 있을 수 있으므로, 이러한 경우에는 선박 자체에 대한 사실적 지배 등을 기초로 하여 선체의 전부 또는 일부에 대한 점유 여부를 판단하여야 한다.
원심이 인정한 바에 의하면, 이 사건 선박의 규모와 선체의 구조 등에 비추어 동원산업이 이 사건 선박의 선체 전부 또는 화재가 발생한 기관실 부근에 대한 점유를 완전히 종결하였는지에 대하여 의문이 없지 아니한바, 기록에 나타난 사정, 특히 이 사건 선박의 수리작업 중 동원산업과 피고측의 시공비율, 수리 중에도 선장과 선원이 계속 근무한 사정 및 동원산업이 임명한 그 직원이 이 사건 수리공사 전반의 진행을 관리·감독하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 선박의 수리는 동원산업의 의뢰에 따라 피고가 주도하였다기보다는 실질적으로는 동원산업이 주도적으로 수행하면서 피고의 드라이독을 빌리되, 수리공사 중 일정 부분을 피고에게 의뢰함으로써 수리 전후를 통하여 동원산업이 이 사건 선박을 계속하여 점유하고 있었다고 볼 여지가 없지 아니하다.
원심은 이 사건 선박이 피고의 드라이독에 완전히 상가된 사실과 외부인이 이 사건 선박에 출입하려면 일단 조선소에 들어가야 하고, 그 과정에 피고의 통제에 따를 수밖에 없었던 점 등을 피고가 이 사건 선박을 인도받아 점유·지배한 것으로 판단하는 주요 근거로 삼은 것으로 보이나, 앞서 본 법리에 비추어 이러한 사정만으로는 피고가 이 사건 선박을 점유하고 있었다고 단정하기에 부족하다.
결국, 원심은 선박의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 이 사건 선박의 규모와 선체의 구조 및 기능 등에 관한 심리를 제대로 하지 아니한 채 피고의 조선소 내에 상가되어 있다는 점에 치중하여 피고가 이 사건 선박을 점유하고 있은 것으로 단정한 잘못을 저질렀고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
4. 원고의 상고이유 제2, 3점에 대하여
이미 본 바와 같이 이 사건 화재 당시 이 사건 선박에 대한 피고의 점유 자체가 부정된다면, 그 점유를 전제로 한 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없음에 돌아가므로, 이 부분 상고이유는 어느 것도 받아들일 수 없다.
5. 결 론
그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고는 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 술을 마신 피해자가 피고인에게 나이롱뽕을 하자는 것을 거절했다고 갑자기 과도로 피고인의 옆구리를 한 번 찌른후 도망하는 피고인을 계속 칼을 들고 쫓아오는 것을 약 15미터쯤 도망가다가 그 곳에 있던 지름 3센치미터, 길이 87센치미터의 철제 파이프를 집어들고 되돌아서서 피해자의 뒷머리 부분과 목부분을 강타하여 사망케 하였다면, 피고인의 위 행위는 급박 부당한 침해에 대하여 자기를 방위하기 위하여 한 것으로 인정되나, 위 침해를 배제하는데 상당하다고는 볼 수 없고, 필요한 정도를 초과한 과잉방위라 할 것이다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
제1심 판결선고전의 구금일수중 130일을 위 형에 산입한다.

이유
피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 피해자가 갑자기 과도로 피고인의 옆구리를 찌르고 계속 침해하여 오므로 부득이 피고인의 신체를 방위하기 위하여 이사건 상해를 가하게 된 것인데, 윈심이 이 점을 간과하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤으며, 그러하지 아니하다 하더라도 원심양형은 너무 무거우니 관대히 처벌해 달라고 하는데 있고, 변호인의 항소이유의 요지는 원심양형은 무거워 부당하다고 하는데 있다.
그러므로 먼저 위 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 여러가지 증거에 당심증인 공소외 1, 2의 당심법정에서의 각 진술을 검토 종합해 보면 피고인은 술을 마신 피해자가 피고인에게 나이론뽕을 같이 하기를 술김에 억지로 청하는 것을, 거절하자 피해자가 돌연 과도로 피고인의 옆구리를 한 번 찌른후, 때마침 매고 있던 가죽허리띠만 짤리고 도망하는 피고인을 계속 칼을 들고 쫓아오는 것을 약 15미터쯤 도망가다가 그곳에 있던 지름 3센치미터, 길이 87센치미터의 철제 빠이프를 집어들고, 되돌아서서 피해자의 뒷머리부분과 뒷목부분을 각 한 번씩 때려서 피해자에게 후경두부 타박상을 입혀 연수마비호 인한 호흡정지로 사망하게 한 사실을 인정할 수 있다.
그러하다면 피고인의 위 행위는 피해자의 급박 부정한 침해에 대하여 자기를 방위하기 위하여 한 것으로는 인정되나, 그러나 그 행위는 단지 술김에 그의 요구를 강압으로 관철하려고 덤벼드는 피해자에 대하여 철봉을 휘둘러 그의 후경두부를 구타하여 사망에 이르게 한 것으로서, 피해자의 위 침해를 배제하는데에 상당하다고는 볼 수 없고, 다만 그 필요한 정도를 초과한 것이라 할 것임에서 불구하고, 이 점을 간과한 원심판결은 부당하고 피고인의 위 주장은 이유있으므로, 나아가 피고인 및 변호인의 각 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
당원이 판시하는 범죄사실과 증거관계는 범죄사실 첫머리에, 피고인은 1966.11.14. 서울민·형사지방법원 의정부지원에서 절도죄등으로 징역 8월의 선고를 받고, 의정부 교도소에서 복역을 마친 다음 1967.5.30.경 출소한 사람인 바를 삽입하고, 증거로서 당심증인 공소외 1, 2의 법정에서의 판시사실에 들어맞는 각 진술 치안국장이 작정한 피고인에 대한 전과통보서중 판시 첫머리 전과사실에 들어맞는 기재를 더 첨가하는 외에는 원심판결이 내세우는 그것과 같으므로, 같은법 제369조에 의하여 여기에 이를 그대로 인용한다.
피고인은 피해자의 현재의 부당한 침해로부터 자기를 방위하기 위하여 정당방위로써 이사건 상해를 한 것이라고 주장하나 위에 설시한 바와 같이 방위하기 위한 행위이기는 하나 이사건 침해행위에 대한 방위를 위하여 상당한 행위이었다 인정할만한 자료가 없으니, 위 주장은 받아들이지 아니하고 다만 방위행위가 그 정도를 초과한 때에 해당한다고 인정한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제259조 제1항에 해당하는 바, 판시전과가 있으므로, 같은법 제35조에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한에 따라, 누범가중을 한 다음, 위에 설시한 바와 같이 방위행위가 그 정도를 초과한 때이므로 같은법 제21조 제2항 , 제55조 제1항 제3호에 의하여 과잉방위 감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 제1심 판결선고전의 구금일수중 130일을 위 형에 산입하기로 하는 것이다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상호신용금고의 출자자 등에 대한 대출 또는 동일인에 대한 여신한도 초과대출이 대표이사 등에 의하여 조직적으로 이루어지고 또한 타인의 명의를 빌림으로써 적어도 서류상으로는 그 대출행위가 위법함을 알아내기 어려운 경우, 사후에 그 대출의 적법 여부를 감사하는 것에 그치는 감사로서는 불법대출의 의심이 든다는 점만으로는 바로 관계 서류의 제출요구, 관계자의 출석 및 답변요구, 회사관계 거래처의 조사자료 징구, 위법부당행위의 시정과 관계 직원의 징계요구 및 감독기관에 보고 등의 조치를 취할 것을 기대하기는 어렵다는 이유로 임무해태로 인한 손해배상책임을 인정하지 않은 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
원심은 그 채용한 증거에 의하여 원고측 파산자인 주식회사 부민상호신용금고(이하 '파산금고'라 한다)의 감사이던 피고는 파산금고가 이 사건 각 대출을 함에 있어 담보가 제대로 확보되어 있지 않는 등 채권보전에 문제가 있고 출자자대출인지 여부도 의심스럽다는 생각을 하기는 하였으나, 한편 금융감독원장 제정의 상호신용금고검사및내부통제업무시행세칙이 시행된 1998. 5. 7. 이전에는 대출업무는 최종결재자의 결재에 앞서 감사가 그 내용을 검토하고 의견을 첨부하는 방식의 일상감사를 하여야 하는 업무 범위에 속하지 않았을 뿐만 아니라, 출자자 등에 대한 대출 또는 동일인에 대한 여신한도 초과대출 여부는 매월 1회 정기적으로 사후 실시하는 감사사항에 불과하였던 사실, 파산금고의 대출규정에 따르면, 대출은 대표이사의 승인으로 실행되며(대출서류에는 감사의 결재란도 없다), 감사는 이미 대표이사가 결재하여 대출이 실행된 뒤에 그 대출에 관한 서류상 하자의 유무, 법규위반 여부 등을 조사함을 직무로 하고 있는데, 이 사건의 각 대출은 타인의 이름을 빌려 이루어져 서류상으로는 법규정에 맞게 요건이 갖춰졌기 때문에 사후에 감사하는 피고로서는 이를 발견하기 어려웠던 사실, 실제로 매년 신용관리기금이나 은행감독원의 감사에서도 파산금고의 대표이사이던 소외 3등의 불법대출이 발견되지 않은 사실, 그리고 위 시행세칙이 시행된 1998. 5. 7. 이후에는 피고는 동일인당 1억 원을 초과하는 여신에 관하여 대표이사의 결재 이전에 대출절차에 대한 일상감사를 하여야 할 직무상의 의무를 지게 되었으나, 소외 3을 비롯한 대출집행부서에서는 종전에 하던 대로 감사실의 의견을 듣지도 않고 계속해서 대출을 집행하므로, 대표이사에게 일상감사를 받은 뒤에 대출할 것을 강력히 주장하면서 1998. 6. 19. 사표를 제출하였으나 수리가 거부된 사실, 그 후에도 소외 3 등은 감사인 피고에게 일상감사를 받지 않고 불과 2개월이 채 되지 않는 동안에 일방적으로 대출을 실행해 버린 사실을 인정하고, 위와 같이 출자자 등에 대한 대출 또는 동일인에 대한 여신한도 초과대출이 대표이사 등에 의하여 조직적으로 이루어지고 또한 타인의 명의를 빌림으로써 적어도 서류상으로는 그 대출행위가 위법함을 알아내기 어려웠던 점 등에 비추어 사후에 그 대출의 적법 여부를 감사하는 것에 그치는 피고로서는 위와 같은 의심이 든다는 점만으로는 바로 관계 서류의 제출요구, 관계자의 출석 및 답변요구, 회사관계 거래처의 조사자료 징구, 위법부당행위의 시정과 관계 직원의 징계요구 및 감독기관에 보고 등의 조치를 취할 것을 기대하기는 어렵다고 판단하여, 피고에 대하여 감사의 임무를 해태함으로써 파산금고가 입은 손해의 배상을 구한다는 원고의 청구를 기각하였다. 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배에 의한 사실오인 또는 상호신용금고 감사의 손해배상책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 개인사찰이 구 불교재산관리법(1987.11.28. 법률 제3974호 전통사찰보존법에 의하여 폐지)에 의하여 관할 관청에 사찰등록을 함으로써 바로 독립된 권리주체가 된 것이 아니고, 관할 관청에 사찰등록을 하고 사찰부지와 사찰건물을 그 사찰 명의로 등기하는 등의 절차를 통하여 독립된 사찰로서의 실체를 갖춤으로써 비로소 권리주체로서의 사찰이 되었다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

나. 사찰이 특정 종단과의 법률관계를 맺어 그에 소속하게 되면 그 사단의구성분자가 되는 것이고, 이러한 구성분자에 대한 사단의 자치법규인 당해 종단의 종헌, 종법 등이 소속 사찰에 적용되게 됨에 따라 소속 사찰의 주지자율 임면권은 상실되고 주지 임면권은 당해 종단에 귀속된다.

다. 사찰이 소속 종단의 종헌에 따르지 아니하고 그 신도와 승려가 결합하여 그 소속 종단을 탈종하여 다른 종파로 개종하기로 결의하였다 하더라도, 이는 그 신도와 승려가 다른 종파의 신도가 되는 데에 그치고 그 사찰의 소속 종단이 변경되는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고 대표자라고 표시된 소외 1의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점과 원고 대표자의 상고이유 제1, 3점을 함께 판단한다.
원심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 경남 울산군 (주소 생략)에 있는 화장사는 1938년경 통도사 소속의 승려이던 망 소외 2가 그의 사재와 신도들의 시주 등으로 부지를 매수하고 불당 및 요사 등을 축조하여 창건한 개인사찰이었는데 위 소외 2의 상좌승인 망 소외 3을 거쳐 주지직을 승계하여 이를 관리 운영하여 오던 망 소외 4가 구 불교재산관리법(1962.5.31. 법률 제1087호, 폐지)의 공포, 시행에 따라 1962.10.10. 위 사찰을 당시 새로운 통합종단으로 발족한 대한불교조계종 소속 통도사의 말사로 위 종단에는 등록을 하였으나, 위 법에 의한 사찰등록 및 주지취임등록은 하지 아니한 채 계속 개인사찰로 관리 운영하다가 1970.6.1.에 이르러 위 사찰을 당시 대처승이 주축이 되어 새로 창단 발족한 한국불교태고종단에 그 소속 사찰로 등록을 하였고, 그 후 위 소외 4의 뒤를 이어 주지직에 취임한 소외 5가 1973.10.8. 위 법에 따라 관할 관청인 울산군에 위 사찰을 한국불교태고종 소속 사찰로 사찰등록을 함과 동시에 주지 등록을 마치고, 이어 1979.4.4.에는 사찰부지인 이 사건 토지에 관하여, 1982.11.30.에는 사찰건물인 이 사건 건물에 관하여 각 화장사 명의로 소유권이전등기 및 소유권보존등기를 마친 사실 등을 각 인정한 다음, 위 사찰은 창건 이후 관할 관청에 등록되기 전까지는 개인사찰로서 개인 소유의 불교목적의 시설에 불과할 뿐 그 자체 독립한 권리주체가 아니었으나 구 불교재산관리법에 의하여 관할 관청에 사찰등록을 마치고 그 명의의 사찰재산을 소유하게 됨으로써 법인격 없는 사단 또는 재단으로서 독자적인 권리능력과 당사자능력을 가진 권리주체로서의 사찰로 되었다고 판단하였다.
살피건대, 개인사찰이 구 불교재산관리법에 의하여 관할 관청에 사찰등록을 마친 것만으로는 독립한 권리주체로서의 사찰이 된다고 할 수 없는 것인데(대법원 1988.3.22.선고 85다카1489 판결 참조), 원심판결이 그 이유에서 관할 관청에 등록되기 전까지는 개인사찰로서 개인 소유의 불교목적의 시설에 불과할 뿐 그 자체 독립한 권리주체가 아니라고 설시를 하여 마치 개인사찰이 관할 관청에 등록을 하면 그 때부터 사찰이 독립한 권리주체가 될 수 있는 것처럼 오해할 수 있는 표현을 쓰고 있으나 원심판결의 이유를 종합적으로 검토하여 보면, 원심은 개인사찰이었던 위 사찰이 관할 관청에 등록을 함으로써 바로 독립한 권리주체가 되었다는 것이 아니고, 위 주지직에 취임한 소외 5가 위 법에 의하여 관할 관청에 사찰등록을 하고 사찰부지와 사찰건물을 원고 사찰명의로 등기하는 등의 절차를 통하여 독립된 사찰로서의 실체를 갖춤으로써 비로소 권리주체로서의 사찰이 되었다고 판단한 것으로 보여지는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심판결의 이유 설시에 위와 같이 다소 그 표현이 적절하지 못한 부분이 없지 아니하나 원심의 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 사찰의 권리능력에 관한 법리오해 및 석명권불행사, 심리미진, 이유모순, 대법원판례와 상반되는 위법을 저지른 것으로 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 흠잡는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
2. 원고 소송대리인의 상고이유 제2, 3점과 원고 대표자의 상고이유 제2점을 함께 판단한다.
사찰이 특정종단과 법률관계를 맺어 그에 소속하게 되면 그 사단의 구성분자로 되는 것이고 이러한 구성분자에 대한 사단의 자치법규인 당해 종단의 종헌, 종법 등이 소속 사찰에 적용되게 됨에 따라 소속 사찰의 주지 자율 임면권은 상실되고 주지 임면권은 당해 종단에 귀속되고(대법원 1989.10.10.선고 89다카2902 판결 참조), 사찰이 소속 종단의 종헌에 따르지 아니하고 그 신도와 승려가 결합하여 그 소속 종단을 탈종하여 다른 종파로 개종하기로 결의하였다 하더라도 이는 그 신도와 승려가 다른 종파의 신도가 되는 데에 그치고 그 사찰의 소속 종단이 변경되는 것은 아니라 할 것이다(대법원 1994.12.13.선고 93다43545 판결 참조).
원심판결은 위와 같은 취지에서, 원고 사찰이 관할 관청에 사찰등록을 할 당시 주지로서 사찰을 관리 운영하던 소외 5가 원고 사찰을 한국불교태고종단에 귀속시켜 한국불교태고종 소속 사찰로 등록한 이상 그 이후 원고 사찰은 한국불교태고종 소속 사찰로 됨으로써 그 주지 임면권도 위 종단에서 행사하게 되었다고 전제하고, 원고 사찰의 주지이던 소외 1이 일부 신도와 더불어 한국불교태고종을 탈퇴하여 대한불교조계종에 전종하는 결의를 하고 새로 대한불교조계종으로부터 원고 사찰의 주지로 임명받았다 하더라도 위 소외 1이나 그 결의에 참여한 신도들이 대한불교조계종 소속의 승려나 신도가 되는 것은 별론으로 하고 이로써 그 구성원 각자를 떠나서 독립한 권리주체로서의 지위를 가진 원고 사찰이 대한불교조계종 소속 사찰로 변경된다고 단정할 수 없고, 달리 원고 사찰이 그 소속 종단을 한국불교태고종에서 대한불교조계종으로 변경하였다고 인정할 만한 자료가 없으므로, 원고 사찰은 여전히 한국불교태고종 소속 사찰로서 그 주지 임면권도 한국불교태고종단에 귀속되어 있다고 할 수밖에 없다 할 것인데, 한국불교태고종단이 이 사건 소 제기 이전인 1991.12.11. 위 소외 1을 원고 사찰의 주지직에서 해임하고 같은 해 12.24. 위 소외 6을 새로 그 후임 주지로 임명하였으므로, 이로써 위 소외 1은 원고 사찰의 적법한 대표자로서의 지위를 상실하여 원고 사찰의 적법한 대표자가 아니라고 판단하였는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 사찰의 탈종, 전종에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것으로 볼 수 없다.
상고이유의 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 흠잡는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부대상고와 부대상고 이유서의 제출은 상고이유서 제출기간 내에 하여야한다.

주문
원고의 상고를 기각한다.
피고의 부대상고를 각하한다.
원고의 상고로 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 하고, 피고의 부대상고로 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
(1) 원고의 소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단
(기일 경과후 제출된 추가 상고이유서는 판단하지 아니한다) 원판결 이유에 의하면, 원고는 피고에게 1959. 10. 5.에 원고 소유 서울 마포구 (주소 생략) 대 198평 6홉중 원판시 50평을 제외한 부분을 대금 725,000원으로 매도하고, 1963. 2. 27.까지 간에 대금 586,083원을 수령한 사실, 원고는 1963. 2. 28.에 위 나머지 50평을 피고에게 다시 750,000원에 매도한 사실, 원고는 위 두 번의 매매계약에 의한 대금을 전부 수령하지 아니한채 1963. 3. 7. 피고에게 이전등기를 하여준 사실은 원피고 사이에 다툼이 없다고 판시한후, 원심은 증거에 의하여, 피고는 위 토지 매매 대금조로 피고에게 1963. 3. 14.에 금 30,000원, 같은해 4.4.에 금 12,221원, 같은해 4. 18.에 금 7,640원, 같은 4. 2.에 금 180,000원을 교부한 사실을 확정한 후에 위 지급된 돈이 당사자 사이에 제1차 계약본인 148평 6홉에 대한 대금으로 지급된 것인가, 또는 제2차 계약분인 50평에 대한 대금으로 지급된 것인가에 대하여 다툼이 있음에 대하여 판시하기를, 증인 소외인의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑제5호증의 2의 기재와 동 증인의 증언을 종합하여 보면, 1963. 7. 11.에 피고 경영의 제재소 사무원인 위 소외인이 위 각 금원은 원고 주장과 같이 후에 매수한 50평에 대한 대금조로 충당되었다는 취지의 지불내역서를 원고에게 써준 사실은 인정되나, 그 내역서에 기재된 금원 수수상항을 을제3호증의 23 내지 30, 을제4호증의 2등, 피고 수중에서 제출된 증빙서류와 대조하여 보면, 원고가 피고에게 써준 영수증에는 토지대금으로 수령한다는 문구가 있을뿐이고, 특히 50평에 대한 대금으로 수령한다는 기재는 없고, 본건에서 피고나 원고가 그돈을 특히 50평에 대한 대금조로 먼저 충당하여야할만한 사정도 보이지 아니하므로, 위 갑제5호증의 2의 기재만으로서 그돈이 위 50평에 대한 대금으로 변제충당된 것이라고 인정하기는 어렵고, 달리 증거는 없으므로 법정충당의 순서에 따라 그돈은 먼저 매매계약을 하고 먼저 이행기가 지나간 제1차 계약분인 150평(실지는 148,4평)에 대한 매매대금으로 변제충당된 것이라고 판시하고 있는바, 위 각 돈의 지급 당시에 피고나 원고가 지정변제 충당을 하였다는 사정이 전혀 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서, 특별한 사정이 없는한, 그 돈의 각 지급은 법정 변제충당의 규정에 따라야 하는 것이고, 1963. 7. 11.에 피고의 종업원인 위 소외인이 갑제5호증의2를 작성하여 원고에게 교부한 사실이 있다는 사정만으로서 원피고가 이미 법정변제 충당이 이루어진 것을 변경하기로 합의하였다고는 볼 수 없다고 할 것이므로, 원판결에 소론과 같이 채증법칙에 위배하거나, 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없다.
(2) 같은 이유 제3점에 대한 판단
원고 대리인이 제1심 1964. 9. 9. 변론에서 진술한 제1심 1964. 4. 18.자 접수 준비서면에서, 피고가 본건 대지의 매매대금을 1963. 3. 31.까지 원고에게 지급하지 아니하여 매매계약이 당연히 해제되었다는 취지의 주장은, 그후 원심 1967. 3. 30. 제13차 변론기일에서 원고 대리인이 본건 청구는 원피고간 1963. 10. 9.자 매매해약으로 인한 원상 회복을 위한 청구라는 석명진술에 의하여 철회되었음이 분명하므로, 원판결에 소론과 같이 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다.
2. 피고의 부대상고의 적법유무에 대한 판단.
민사소송법 제395조에 의하여 동법 제372조가 준용되므로 피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있는 것인 바, 부대상고를 제기할 수 있는 시기에 관하여서는 항소심과 상고심의 절차상 구조에 차이가 있어, 상고심에서는 항소심에서의 변론종결시기에 대응하는 것은 상고이유서 제출기간의 만료시라고 봄이 상당할 것이고, 더구나 피상고인은 상고장의 송달과 소송기록수리통지를 받게끔 되어 있음에 비추어 볼 때, 부대상고는 상고이유서의 제출기간내에 하여야 하고, 그 기간내에 부대상고 이유서를 제출하여야 한다고 봄이 상당할 것이다. 그러므로 본건에 있어서 피고의 부대상고의 적법여부에 관하여 살피건대, 기록에 의하면, 본건 부대상고장이 본원에 제출된 것은 1968.6.26이고, 상고인인 원고에게 상고 소송기록 접수통지서가 송달된 것은 1968.6.20이므로 본건 부대상고장은 위 상고 소송기록 접수통지서가 송달된 날로부터 20일이 경과한 후에 제출된 것이므로 본건 부대상고는 부적법하여 각하를 면치 못할 것이다.
3. 이에 원고의 상고는 이유없으므로 기각하고, 피고의 부대상고는 부적법하므로 각하하고, 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정되므로( 민사소송법 제358조), 사문서의 작성명의인이 스스로 그 사문서에 서명·날인·무인하였음을 인정하는 경우, 즉 인영 부분 등의 성립을 인정하는 경우에는 반증으로 그러한 추정이 번복되는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 그 문서 전체에 관한 진정성립이 추정된다.

[2] 사문서의 인영 부분 등의 진정성립이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 문서는 그 전체가 완성되어 있는 상태에서 작성명의인이 서명·날인·무인을 하였다고 추정된다.

[3] 사문서의 인영 부분 등의 진정성립이 인정되는 경우, 그 당시 그 문서의 전부 또는 일부가 미완성된 상태에서 서명·날인만을 먼저 하였다는 등의 사정은 이례에 속하므로, 완성문서로서의 진정성립의 추정력을 뒤집으려면 그럴 만한 합리적인 이유와 이를 뒷받침할 간접반증 등의 증거가 필요하고, 만일 그러한 완성문서로서의 진정성립의 추정이 번복되어 백지문서 또는 미완성 부분을 작성명의자가 아닌 자가 보충하였다는 등의 사정이 밝혀지면, 다시 그 백지문서 또는 미완성 부분이 정당한 권한에 기하여 보충되었다는 점에 관하여는 그 문서의 진정성립을 주장하는 자 또는 문서제출자에게 증명책임이 있고, 그 문서가 처분문서라고 하여 달라지는 것은 아니다.

[4] 연대보증인이 주채무자의 신용보증기금에 대한 구상금채무를 연대보증하는 의미로 신용보증약정서의 연대보증인란에 서명·날인한 것은 인정되나, 이러한 약정이 이루어진 동기와 경위 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 위 약정서의 거래금액란·거래기간란·특약사항란 등이 모두 공란인 상태에서 서명·날인한 것으로 봄이 상당하여 위 부분에 대한 진정성립의 추정이 번복되므로, 신용보증기금이 각 정당한 권원에 의하여 위 공란 부분을 보충하였음을 증명하여야 한다고 한 사례.

주문
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 1 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
피고 1은 제1심 공동피고 코리아딜러 주식회사, 소외 1과 연대하여 원고에게 129,658,551원 및 그 중 128,870,971원에 대하여 2002. 12. 30.부터 완제일까지 연 18%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 피고 1의 나머지 항소와 피고 2의 항소를 모두 기각한다.
3. 원고와 피고 1 사이의 소송총비용은 이를 5분하여 그 3은 원고가, 나머지는 피고 1이, 피고 2의 항소비용은 피고 2가 각 부담한다.

이유
1. 기초사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증의 1 내지 4, 갑2, 3호증의 각 1, 2, 갑4, 5호증, 갑6호증의 1, 2, 3, 갑7호증, 갑8호증의 1 내지 7, 갑9호증, 갑10호증의 1, 2, 3, 갑13호증의 1, 2, 갑14, 15호증, 갑16호증의 1, 2, 을1, 2호증, 을3호증의 1, 2의 각 기재와 갑11호증의 일부 기재, 당심 증인 소외 1의 증언 및 당심 증인 소외 2의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있다.
가. 신용보증약정 체결 및 신용보증
(1) 원고는 코리아딜러의 금융기관에 대한 대출금채무를 보증하기 위하여, 코리아딜러와 사이에 2001. 8. 31.경 '신용보증원금을 1억 7천만 원으로, 신용보증기간을 2001. 8. 31.부터 2002. 8. 30.까지'로 하는 신용보증약정(이하 '종전 신용보증약정'이라고 한다)을 체결하였다.
(2) 코리아딜러의 대표이사인 소외 1과 소외 1의 부(부)인 소외 3은 종전 신용보증약정에 따라 코리아딜러가 원고에게 부담하게 될 구상금채무를 연대보증하였다.
(3) 코리아딜러는 원고로부터 발급받은 신용보증서(보증서번호 : (보증서번호 1 생략), 보증원금 : 1억 7천만 원, 대출예정금액 : 2억 원, 보증비율 : 85%, 발행일자 : 2001. 8. 31., 이하 '종전 신용보증서'라고 한다)를 제출하여 한빛은행(그 후 '우리은행'으로 그 명칭이 변경되었다. 이하 '우리은행'이라 한다)으로부터 2001. 9. 7. 2억 원을 여신기간 만료일 1년으로 정하여 대출받았다.
나. 재차 신용보증약정을 체결하게 된 경위
(1) 코리아딜러의 대표이사인 소외 1은 회사운영자금 등으로 1억 5천만 원이 필요하게 되었다. 이에, 소외 1은 2002. 4. 22. 원고의 고객팀장인 소외 4를 만나 '1억 5천만 원의 추가 대출에 필요한 신용보증'에 대하여 논의하였다. 그러한 과정에서 소외 1은 "코리아딜러의 이사 한 명을 보증인으로 세워라."는 요구를 받게 되었다. 그 후 소외 1은 피고 1에게 "회사운영자금이 필요하다. 1억 5천만 원을 대출받으려 하는데, 코리아딜러가 원고와 신용보증약정을 체결할 때 연대보증하여 달라."고 부탁하였다.
(2) 원고의 고객팀 소속 직원인 소외 2는 2002. 5. 17. 코리아딜러 사무실을 방문하여 피고 1을 만나면서, 코리아딜러의 영업실태를 조사하였다.
(3) 피고 1은 소외 1과 함께 2002. 5. 25. 원고의 공단지점을 방문하여, 그 곳에서 코리아딜러가 원고에게 부담하게 될 구상금채무를 연대보증하는 의미로 신용보증약정서(이하 약정서를 '이 사건 약정서'라고, 그 약정을 '이 사건 약정'이라고 한다)의 연대보증인란에 서명·날인하였다.
다. 이 사건 약정서의 기재 내용
이 사건 약정서 제2조의 거래한도란에는 '금 3억 원'이라고, 거래기간란에는 '2002. 5. 25.부터 2003. 5. 24.까지'라고 각 적혀져 있고(위 소외 2의 필체이다), 제25조(특약사항) 제7항은 "제2조 제1항 제2호의 한도거래기간 개시 이전에 귀 기금의 신용보증에 의하여 이미 발생되어 있는 아래에 적은 주채무의 전부 또는 일부의 상환, 변제기의 연장을 위해서 위 한도거래기간 중에 귀 기금이 신규 신용보증의 방식으로 주채무자를 위하여 신용보증을 하는 경우에도 그 신용보증을 제2조 제1항 제1호의 보증한도에 포함된 건별신용보증으로 간주하여 연대보증인은 이 약정에 따른 모든 채무를 본인과 연대하여 부담하겠음."이라고 인쇄되어 있고, 그 밑에 있는 표는 다음과 같이 기재되어 있다(표의 윗줄은 인쇄되었고, 아랫줄은 직접 적어 넣은 것이다).

(1) 코리아딜러는 원고로부터 발급받은 신용보증서[(보증서번호 2 생략), 보증원금 : 127,500,000원, 대출예정금액 : 1억 5천만 원, 보증비율 : 85%, 발행일자 : 2002. 5. 27., 이하 '1차 신용보증서'라고 한다]를 제출하여, 우리은행으로부터 2002. 5. 28. 1억 5천만 원을 대출받았다.
(2) 코리아딜러는 원고로부터 발급받은 신용보증서[(보증서번호 3 생략), 보증원금 : 1억 7천만 원, 대출예정금액 : 2억 원, 보증비율 : 85%, 발행일자 : 2002. 8. 20., 이하 '2차 신용보증서'라고 한다]를 제출하여, 우리은행으로부터 2002. 8. 20. 2억 원을 대출받았다.
마. 이 사건 약정서에 따르면, 코리아딜러를 위한 신용보증의 채권자로부터 신용보증사고통지를 받는 등의 사유가 발생하면 원고는 보증채무를 이행하기 전이라도 코리아딜러에게 사전구상권을 행사할 수 있고, 원고가 우리은행에게 신용보증서에 기한 보증채무를 이행하였을 경우 코리아딜러와 그 연대보증인들은 '원고가 지급한 대위변제금액 및 이에 대하여 원고가 정하는 이율에 의한 지연손해금, 보증채무 이행에 소요된 비용, 보증채무 이행으로 취득한 권리의 보전, 이전 및 행사에 소요된 비용'을 지급하도록 규정되어 있고, 원고가 정한 위 이율은 1999. 1. 1. 이후 연 18%이다.
바. 코리아딜러의 신용보증사고 및 원고의 대위변제
(1) 코리아딜러는 2002. 9. 20. 대출금에 대한 이자 지급을 연체함으로써, 신용보증사고가 발생하여, 우리은행은 2002. 11. 18. 원고에게 위 신용보증사고 발생사실을 통지하였다.
(2) 원고는 2002. 12. 30. 우리은행에게 1차 신용보증에 따라 129,829,931원(= 보증원금 127,500,000원 + 이자 2,329,931원), 2차 신용보증에 따라 173,041,369원(= 보증원금 170,000,000원 + 이자 3,041,369원), 합계 302,871,300원을 변제하였고, 1차 신용보증에 따른 대위변제와 관련된 보증료 환급금 958,960원을 1차 신용보증에 따른 대위변제금 129,829,931원에 충당하여, 현재 남은 대위변제금은 합계 301,912,340원{= 1차 신용보증에 따른 대위변제금 128,870,971원(= 129,829,931원 - 충당금 958,960원) + 2차 신용보증에 따른 대위변제금 173,041,369원}이다.
(3) 원고는 코리아딜러 및 피고들의 재산에 대한 채권보전조치비용으로 1,190,840원을 지출하였고, 보증료 환급금인 403,260원을 위 금액에 충당하여, 현재 남은 채권보전비용은 787,580원이다.
사. 피고 1의 피고 2에 대한 매도행위
피고 1은 2002. 9. 2. 피고 2 앞으로 자신의 유일한 재산인 이 사건 각 부동산에 관하여 2002. 8. 30. 매매를 원인으로 하여 춘천지방법원 양구등기소 접수 제4356호로 소유권이전등기를 경료하여 주었다.
2. 구상금청구에 관한 판단
가. 당사자들의 주장
(1) 원고 주장의 요지
(가) 소외 1은 2002. 4. 22. 원고의 남동지점을 방문하여, 원고의 직원들에게 '보증원금 1억 7천만 원의 종전 신용보증 이외에 추가로 신용보증하여 줄 것'을 요청하였다. 이에 원고는 "코리아딜러와 사이에 새로 신용보증하게 될 금액과 종전 신용보증에 의하여 보증된 1억 7천만 원을 합한 3억 원을 한도거래로 하는 신용보증약정을 체결하자."고 제의하였고, 소외 1과 피고 1이 위 신용보증약정에 대하여 연대보증하기로 하였다.
(나) 코리아딜러는 2002. 4. 29. 원고에게 기업실태표를 제출하였고, 원고의 직원인 소외 2는 2002. 5. 17. 코리아딜러 사무실에 방문하여, 코리아딜러의 사업장을 조사하였는데, 그 때 소외 2는 피고 1에게 회사를 방문하게 된 동기에 관하여 이야기하면서 '이번 신용보증은 종전 신용보증 금액인 1억 7천만 원을 포함하여 3억 원을 한도로 하는 거래'라고 자세히 설명하였다.
(다) 소외 1과 피고 1은 2002. 5. 25. 원고의 위 지점을 방문하였는데, 그 자리에서도 소외 2는 소외 1과 피고 1에게 '이미 보증된 1억 7천만 원을 포함하여 한도거래 금액 3억 원에 대하여 연대보증하는 것'이라고 설명한 후, 이 사건 약정이 체결되었는데, 당시 이 사건 약정서 제2항 거래금액란에는 '3억 원'이라고, 거래기간란에는 '2002. 5. 25.부터 2003. 4. 24.까지'로, 제25조 제7항 특약사항 아래 표에도 종전 신용보증서의 내역이 각 기재되어 있었고, 신용보증의뢰인 및 연대보증인란의 주소도 기재된 상태였다. 이에, 소외 1과 피고 1은 이를 확인한 후 이 사건 약정서의 주채무자 및 연대보증인란에 각 서명·날인하였다. 다만, 기재의 오류 등에 대비하여 위 해당란이 모두 공란으로 된 신용보증약정서 1부에 코리아딜러와 소외 1 및 피고 1의 서명·날인을 받아두었을 뿐이다. 그리고 즉시 현장에서 코리아딜러, 소외 1, 피고 1의 인감증명서와 인감이 서로 다르지 않음을 확인하고는, 공란이 모두 백지로 된 신용보증약정서를 폐기하였다.
(라) 따라서 피고 1은 원고에게 이 사건 약정에 따른 구상금채무 전체를 이행할 의무가 있다.
(2) 피고 1 주장의 요지
(가) 소외 2가 2002. 5. 17. 코리아딜러의 사무실을 방문하였으나, 그 목적은 '코리아딜러를 위하여 신용보증해 주어도 되는지 여부를 판단하기 위하여서'였지, '장차 보증인이 될 피고 1에게 신용보증의 거래한도를 설명하기 위하여서'가 아니었다. 또한, 실제로 소외 2는 피고 1에게 회사 경영 내지 재무상태에 대하여 경계의 말만 하였을 뿐, 신용보증약정의 신용한도 내지 기존 보증의 연장 문제 등에 관하여는 전혀 말한 바 없다.
(나) 피고 1은 소외 1과 함께 2002. 5. 25. 원고의 남동지점을 방문하여, 소외 2가 요구하는 대로 신용보증약정서 2부의 주채무자란 및 연대보증인란에 서명·날인하였을 뿐인데, 당시 신용보증약정서 제2조의 거래금액 및 거래기간란과 제27조 제7항의 표는 모두 공란으로 되어 있는 상태였다.
(다) 피고 1은 코리아딜러가 금융기관으로부터 1억 5천만 원을 대출받는 것과 관련하여 원고가 신용보증하게 될 금액에 대하여 연대보증한 것으로, 당시 원고의 직원들로부터 '코리아딜러가 기존에 원고와 신용보증약정을 한 사실'에 대하여 전혀 설명을 듣지 못하였다. 또한, 소외 1, 피고 1 및 소외 2는 모두 '코리아딜러가 원고로부터 신용보증서를 발급받아 1억 5천만 원을 대출받으려고 하는 사정'을 알고 있었기 때문에, 굳이 '신용보증액이 얼마인지' 등에 관하여 말을 하지 않았다.
(라) 소외 1은 우리은행으로부터 종전 신용보증의 기한 연장을 요구받고, 소외 2와 종전 신용보증의 연장 문제를 논의하였는바, 소외 2는 "연장을 하지말고 신규대출받는 것으로 하자. 결과는 마찬가지이다. 소외 1 사장의 아버님은 연세가 많고 중풍을 앓고 있으니 연대보증에서 제외하자."고 제의하였고, 이에 소외 1, 피고 1 및 코리아딜러의 영업담당이사인 소외 5는 '소외 5가 새로이 연대보증하기'로 결정하였고, 이에 따라 소외 5는 연대보증에 필요한 서류인 인감증명서를 준비하기까지 하였다.
(마) 따라서 피고 1은 원고에게 1차 신용보증에 따른 구상금채무만 부담할 뿐, 2차 신용보증에 따른 구상금채무는 부담하지 아니한다.
나. 판 단
(1) 먼저, 피고 1이 '이 사건 약정서'(갑1호증의 1)에 연대보증인으로 서명·날인할 때, 문제된 거래금액, 거래기간 및 특약사항란이 어떠한 상태였는지에 관하여 살펴본다.
(2) 무릇, 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정되므로( 민사소송법 제358조), 사문서의 작성명의인이 스스로 그 사문서에 서명·날인·무인하였음을 인정하는 경우, 즉 인영 부분 등의 성립을 인정하는 경우에는 반증으로 그러한 추정이 번복되는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 그 문서 전체에 관한 진정성립이 추정되는바, 즉 인영 부분 등의 진정성립이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 문서는 그 전체가 완성되어 있는 상태에서 작성명의인이 서명·날인·무인을 하였다고 추정된다. 따라서 인영 부분 등의 진정성립이 인정되는 경우, 그 당시 그 문서의 전부 또는 일부가 미완성된 상태에서 서명·날인만을 먼저 하였다는 등의 사정은 이례에 속하므로, 완성문서로서의 진정성립의 추정력을 뒤집으려면 그럴 만한 합리적인 이유와 이를 뒷받침할 간접반증 등의 증거가 필요하다. 만일 그러한 완성문서로서의 진정성립의 추정이 번복되어 백지문서 또는 미완성 부분을 작성명의자가 아닌 자가 보충하였다는 등의 사정이 밝혀지면, 다시 그 백지문서 또는 미완성 부분이 정당한 권한에 기하여 보충되었다는 점에 관하여는 그 문서의 진정성립을 주장하는 자 또는 문서제출자에게 입증책임이 있고, 그 문서가 처분문서라고 하여 달라지는 것은 아니다( 대법원 2000. 6. 9. 선고 99다37009 판결, 2003. 4. 11. 선고 2001다11406 판결 참조).
(3) 앞서 본 바와 같이, 이 사건 약정서의 연대보증인란에 피고 1이 직접 서명·날인한 점은 인정되므로, 일응 이 사건 약정서 전체의 진정 성립이 추정되는 것으로 보인다. 그러나 을1, 2호증의 각 기재와 당심 증인 소외 1의 증언 및 당심 증인 소외 2의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 약정서 제27조 제7항 아래의 표가 공란인 상태에서 소외 1과 피고 1이 서명·날인하였고, 그 후 작성명의자가 아닌 원고의 직원(고객팀장인 소외 4로 보인다)이 기재한 사실이 인정되고, 이에 반하는 제1심 증인 소외 2의 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다. 그렇다면 이 사건 약정서 제27조 제7항 아래의 표에 적혀져 있는 '종전 신용보증서의 주요사항'에 대한 진정성립의 추정은 번복되었다.
(4) 또한, 아래와 같은 사정을 위 (3)항의 판단에 더하여 보면, 추정 번복의 결론은 더욱 확실해진다. 즉, ① 회사 운영자금 등으로 1억 5천만 원이 필요하였던 소외 1로부터 "1억 5천만 원 대출과 관련한 신용보증약정의 연대보증을 서달라."는 부탁을 받고, 피고 1이 이 사건 약정에 연대보증하게 되었고, 원고도 코리아딜러가 1억 5천만 원이 필요하였던 사정을 알고 이 사건 약정을 체결하는 등 이 사건 약정에 이르게 된 경위, ② 따라서 원고가 1억 5천만 원의 85%인 127,500,000원을 보증원금으로 하여 신용보증하게 될 것이라는 점을 원고의 직원들과 소외 1, 피고 1이 잘 알고 있었다고 보이는 점, ③ 이 사건 약정 당시, 원고의 주된 관심사는 코리아딜러가 대출받을 1억 5천만 원에 대하여 새로이 신용보증할 것인지 여부였고, 그러한 관심의 일환으로 원고의 직원 소외 2를 코리아딜러에 보내 신용조사를 하도록 하였던 점(갑13호증의 2에 출장목적이 '신용조사'로 명시되어 있다.), ④ 그러므로 소외 2가 출장 신용조사를 할 때에는 종전 신용보증에 대한 보증기간 연장 내지 갱신 등에 대한 논의를 할 단계는 아니었다고 판단되는 점{종전 신용보증에 의한 대출상환기일(2002. 9. 6.경)이 3개월 넘게 남아 있었던 상태였기 때문에 더욱더 그러하다.}, ⑤ 따라서 "이 사건 약정 당시 피고 1에게 '종전 신용보증약정에 의하여 보증된 1억 7천만 원을 포함하여 신용보증약정을 하는 것이다.'라고 설명하였다."는 원고의 주장보다는, "당시 관계자들은 '이미 원고가 신용보증할 대출금액 1억 5천만 원에 관하여 잘 알고 있었기' 때문에, 신용보증할 금액에 대하여 굳이 논의를 할 필요가 없었고, 논의도 하지 않았다."는 피고 1의 주장이 보다 설득력이 있어 보이는 점, ⑥ 한편, 원고는 '이 사건 약정서'와는 별도로 소외 1과 피고 1로부터 거래금액, 거래기간, 특약사항란이 모두 공란인 신용보증약정서 1부에 서명·날인을 받았는바(다툼 없는 사실), 문서의 중요 부분이 모두 공란인 상태에서 거래당사자로부터 서명·날인만을 받는 극히 이례적이고 거래 관행과도 맞지 아니하는 일이 실제로 이 사건 약정시에 일어났던 점, ⑦ 그리고 원고는 "이 사건 약정서의 각 기재 부분에 오류가 있었는지 여부를 확인한 후, 즉시 현장에서 주요 부분이 모두 공란으로 된 신용보증약정서 1부를 폐기하였다."고 주장하나(2004. 11. 8.자 원고 준비서면), 원고의 직원이 즉시 현장에서 기재의 오류를 확인할 생각이었다면, 즉시 그 곳에서 기재된 사항을 확인하면 될 것으로, 굳이 '주요 부분이 모두 공란으로 된 신용보증약정서 1부'에 피고 1 및 소외 1로 서명·날인받았다는 것은 심히 부자연스럽고, 납득이 잘 가지 아니하는 점{결국, 원고의 주장 전체가 설득력이 없어 보이는 반면, 당시 '원고가 신용보증할 금원에 대하여 당사자들이 모두 알고 있었기 때문에 주요 부분이 모두 공란으로 된 신용보증약정서 2부에 원고의 직원 요구에 따라 서명·날인하였을 뿐'이라는 피고 1의 주장이 백지로 된 신용보증약정서를 작성하게 된 경위를 보다 자연스럽게 설명하고 있는 점}, ⑧ 이 사건 약정서의 거래금액란에 기재된 '삼억'과 거래기간란에 기재된 '2002. 5. 25., 2003. 5. 24.' 및 신용보증의뢰인 및 연대보증인란에 기재된 각 '주소와 주민등록번호'는 모두 소외 2가 기재한 것으로(다툼 없는 사실, 당심 증인 소외 2의 일부 증언, 변론의 전취지), 소외 2가 이 사건 약정을 체결할 때, '삼 억' 내지 '2002. 5. 25., 2003. 5. 24.' 부분을 기재하였다는 것 이외에 코리아딜러, 소외 1 및 피고 1의 인적사항까지 적어 넣었다는 점은 쉽게 이해하기 어렵고(위 인적사항은 소외 1, 피고 1이 더 잘 알고 있었으므로, 그들이 기재함이 더 수월하기 때문이다.), 오히려 그 부분이 나중에 보충되었다는 피고 1의 주장이 신빙성이 있다고 판단되는 점, ⑨ 또한, 원고 주장(오류 확인을 위하여 백지 신용보증약정서에 서명·날인을 받았다는 주장)이 사실이라고 가정하더라도, 원고 스스로 이 사건 약정 체결시 문서작성에 관하여 충분한 주의력을 행사하였다고는 보이지 않는 점, ⑩ 원고가 피고 1과 소외 1에게 '이 사건 약정서'를 사본하여 교부하지 아니한 점(당심 증인 소외 1의 증언, 당심 증인 소외 2의 일부 증언)에 비추어 볼 때, 이 사건 약정서는 사본할 정도로 완성되었다고는 보이지 아니하는 점, ⑪ 한편, 을1, 2호증의 기재와 당심 증인 소외 1의 증언, 당심 증인 소외 2의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 그 후 종전 신용보증서에 의하여 대출받은 금원의 상환기일이 다가오게 되어 소외 2는 소외 1과 종전 신용보증서의 갱신 내지 연장과 관련하여 보증인의 교체에 관하여 논의하여, 당시 종전 신용보증의 연대보증인인 소외 3을 보증에서 제외하기로 하였고, 소외 1은 종전 대출받은 금원과 관련하여 소외 5를 새로운 연대보증인으로 세울 계획이었던 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑17호증의 기재와 증인 소외 2의 제1심의 증언 및 당심에서의 일부 증언은 믿지 아니하고, 달리 반증이 없는바, 그렇다면 소외 2도 2차 신용보증서를 발급해 줄 당시 종전 신용보증인의 교체를 염두에 두고 있었다고 보이는데, 만일 '피고 1이 종전 신용보증에 관하여서도 책임지는 것'으로 이 약정시에 협의되었다면, 2차 신용보증시에 보여준 소외 2의 행위는 종전 협의와는 상충되는 행위라고 판단되는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정들을 종합하여 보면, 피고 1이 이 사건 약정서에 서명·날인할 때 '거래금액'과 '거래기간'란도 역시 공란이었다고 봄이 상당하다. 결국, 위 부분에 대한 진정성립의 추정 역시 번복됨이 마땅하다.
(5) 따라서 이 사건 약정서는 거래금액, 거래기간 및 특약사항란이 모두 완성된 상태의 문서라는 추정은 번복되었고, 그러한 이상 원고는 각 정당한 권원에 기하여 거래금액, 거래기간 및 특약사항란을 보충하였음을 입증하여야 한다. 그런데 거래금액과 특약사항란 기재 부분이 정당한 권원에 기한 보충이었다는 점에 부합하는 듯한 갑17호증의 각 기재와 증인 소외 2의 제1심 증언 전체와 당심 일부 증언은 선뜻 믿기 어렵고{소외 2는 당심에서 "특약사항란이 나중에 보충되었다."고 증언하였는데, '이미 이 사건 약정서가 완성된 상태에서 피고 1이 이에 서명·날인하였는지'가 쟁점화된 제1심에서는 당심 증언과는 달리 "특약사항란이 이 사건 약정서를 작성할 때 이미 완성된 상태였다."고 증언하였다. 그는 또한, 제1심에서는 "2002. 4. 22. 제가 직접 소외 1에게 '이미 보증된 1억 7천만 원 이외에 1억 3천만 원을 추가로 보증하여 신용보증한도를 높이는 것'으로 상담하였다."고 증언하였다가, 당심에서는 이와 달리 "위 상담일시경 소외 4가 소외 1에게 상담하면서 위와 같은 사정을 고지하였다."고 증언하는 등, 증언 전체가 일관성과 확실성이 부족하므로, 증인 소외 2의 제1심 증언 전부와 당심 일부 증언은 선뜻 믿기 어렵다.}, 갑11호증의 기재만으로는 이를 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(거래기간은 이 사건 약정의 핵심사항은 아니었던 것으로, 앞서 인용한 증거들에 의하면, 소외 2가 소외 1 및 피고 1의 의사에 터잡아 이를 보충하였다고 인정된다).
(6) 그렇다면 피고 1은 이 사건 약정서에 서명·날인함으로써 '코리아딜러가 금융기관으로부터 1억 5천만 원을 대출받을 때 필요한 신용보증(대출금원의 85%에 해당하는 보증원금)'에 관하여만 원고와 사이에 계약을 체결하였다고 봄이 상당하다.
[코리아딜러 내지 소외 1이 후에 새로이 2차 신용보증서를 원고로부터 교부받아 우리은행에 제출하여 대출받음으로써, 코리아딜러와 소외 1이 이 사건 약정을 사후에 추인 내지 종전 신용보증을 갱신하였는지 여부는 별론으로 한다.]
(7) 나아가, 가사 원고 주장대로 거래금액란에 이미 '3억 원'이라고 기재된 상태에서 피고 1이 서명·날인하였다고 가정하여도, 그 결론이 달라지는 것은 아니다.
즉, 앞서 살펴본 사정들{위 (4)항 중 ⑦, ⑧의 점을 제외한 나머지 사정}에다가, ① 특약사항란이 공란으로 되어 있었던 점, ② 피고 1이 코리아딜러의 이사가 된 2001. 11. 7.경(갑9호증)에는 이미 종전 신용보증에 의한 대출이 이루어진 상태였던 점, ③ 종전 신용보증이 있었다는 것은 이 사건 약정시 부수적인 참고사항에 불과하였다는 점(앞서 인용한 증거들), ④ 피고 1은 원고의 직원들과 이 사건 약정으로 인하여 담보하게 될 금액에 관하여 충분한 대화를 나눈 바 없었던 점(앞서 인용한 증거들), ⑤ 가사 피고 1이 '3억 원'이 기재된 신용보증서에 서명·날인하였다 하여도, 그 때 대출받으려는 1억 5천만 원에 대하여만 필요한 신용보증으로 알고 서명·날인하였으며, 당시 특약사항이 공란으로 되어 있었고, 이에 대한 논의가 없었던 점(앞서 인용한 증거들) 등을 고려하면, 피고 1은 '3억 원'의 의미에 관하여 단지 원고가 향후 신용보증하게 될 1억 5천만 원에 대한 신용보증 금액과 종전 신용보증 금액을 사무 편의상 합산하여 기재한 것으로 여겼을 것이라고 보이는 점 등, 이 사건 약정이 이루어진 동기와 경위, 이 사건 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고려하면, 피고 1은 '원고가 신용보증할 보증원금 127,500,000원에 대한 코리아딜러의 구상금채무'에 대하여만 연대보증하였다고 봄이 당사자의 의사에 객관적으로 합치하는 해석이다.
(8) 그렇다면 피고 1은 코리아딜러, 소외 1과 연대하여 원고에게 129,658,551원 및 그 중 대위변제금 잔액 128,870,971원에 대하여 2002. 12. 30.부터 완제일까지 연 18%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 사해행위 취소 청구에 관한 판단
가. 피보전채권
채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 이전에 발생된 것이어야 하나, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다. 그런데 피고 1과 피고 2 사이의 매매계약이 체결된 2002. 8. 30.에는 원고의 피고 1에 대한 구상금채권은 아직 발생하지 아니하였으나, 구상금채권 성립의 기초가 되는 원고와 코리아딜러 사이의 신용보증계약 및 피고 1의 연대보증계약은 이미 성립하여 있었고, 코리아딜러가 위 매매계약 체결 후 한 달만인 2002. 9. 20. 대출금에 대한 이자를 납입하지 못하는 신용보증사고를 낸 점 등에 비추어 보아 가까운 장래에 원고의 구상금채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었으며, 그 후 우리은행이 2002. 11. 18. 원고에게 신용보증사고 발생 사실을 통보함으로써 원고는 피고 1에 대하여 사전구상권을 취득하였고, 원고는 2002. 12. 30. 우리은행에게 2002. 5. 27.자 신용보증에 기하여 합계 129,829,931원을 대위변제함으로써 원고의 구상금채권이 현실화되었으므로, 원고의 피고 1에 대한 구상금채권은 채권자취소권의 피보전채권에 해당한다.
나. 사해행위의 성립
나아가, 채무자의 재산감소행위로 인하여 채무자가 무자력으로 되면 그 행위는 사해행위에 해당되고, 채무자가 채무 있음을 알면서 자신의 유일한 재산을 매각하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 책임재산의 감소를 초래하는 행위로서 채권자인 원고에 대하여 사해행위가 되는바, 피고 1이 이 사건 각 부동산을 처분한 시점 등에 비추어 보면 피고 1의 사해의사도 인정되며, 채무자의 사해의사가 인정되는 이상 수익자인 피고 2의 악의 또한 추정된다( 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결 참조).
다. 피고 2의 항변에 대한 판단
이에 대하여, 피고 2는 "피고 1로부터 7,500만 원에 매수한 것으로 그 대금도 정상적으로 지불하였는바, 채권자인 원고를 해할 의사가 없었다."고 항변하나, 을3호증의 1, 2의 각 기재만으로는 앞서 본 악의의 추정을 뒤집고, 피고 2 주장의 선의를 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
피고 2의 주장은 이유 없다.
라. 사해행위 취소와 원상회복
따라서 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 1과 피고 2 사이에 2002. 8. 30. 체결한 매매계약은 사해행위로서 이를 취소하고, 원상회복으로 피고 2는 피고 1에게 이 사건 각 부동산에 관하여 춘천지방법원 양구등기소 2002. 9. 2. 접수 제4356호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 피고 1에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용할 것이다. 그런데 제1심판결 중 피고 1에 대한 청구 부분은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로, 피고 1의 항소를 일부 받아들여 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 1 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고 1의 나머지 항소(주문 제1항 129,658,551원과 항소취지 127,500,000원의 차이)는 이를 기각한다. 한편, 피고 2의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.
[별 지] : 부동산 목록 생략


Summary: 귀속재산 매각(불하)처분의 취소처분을 원인으로 한 국가의 소유권이전등기청구소송이 승소확정된 후에 그 매각처분취소처분이 행정소송에 의하여 다시 취소확정되었다면, 그 취소판결의 확정 당시에 당초의 불하받은 자에 의한 불하처분을 원인으로 한 소유권이전등기소송이 기판력에 저촉되는 것인지 여부에 대한 대법원의 확립된 판례가 있었던 것도 아니므로, 달리 특별한 사유가 없는 한 위 취소판결시에 민사소송법 제422조 제1항 제8호의 재심사유가 있음을 알았다고 할 것이다.

주문
원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결은 그 별지 제3 목록기재의 부동산을 포함한 인근토지 도합 70여만평은 원래 귀속재산이었는데 원고산하 충청남도 관재국장이 1959.6.30 피고 천혜산업주식회사에게 이를 매각처분(불하)하여 이를 원인으로 1959.9.29 동 피고 명의로 소유권이전등기절차를 마치고 이에 터잡아 같은날 매매를 원인으로 피고 학교법인 정신학원(이하 피고 정신학원이라고 약칭한다) 명의로 소유권이전등기절차를 마쳤는데 그 뒤 원고산하 충청남도 관재국장이 1960.1.25에 위 부동산에 관한 피고 천혜산업주식회사의 1959.6.30자 위 매각처분을 취소하였으므로 피고들 명의로 마쳐진 위 부동산에 대한 소유권이전등기는 원인무효임을 원인으로 하여 원고가 피고들을 상대로 1966.2.11 대전지방법원에 66가195호로 동 별지 제3 목록기재 부동산에 관한 소유권이전등기 말소등기청구의 소를 제기하여 같은해 10.7 원고 승소판결이 선고되자 피고들이 서울고등법원 66나3179호로 항소하였으나 1967.10.5 항소기각의 판결이 선고되고 다시 대법원 67다2545로 상고를 제기하였으나 1968.1.31 상고기각되어 위 판결이 원고 승소로 확정되었고 한편 피고 천혜산업주식회사(피고 정신학원은 위 피고에 보조 참가하였다)는 원고산하 공주세무서장을 상대로 1960.2.29 서울고등법원에 위 충청남도 관재국장이 1960.1.25에 행한 위 매각처분 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 1976.2.4 동 법원 68구422 판결로 위 매각처분취소처분중 동 별지 제1 목록기재 부동산에 관한 부분을 취소한다는 피고 천혜산업주식회사의 일부 승소판결이 선고되었고 위 판결에 대하여 위 공주세무서장이 대법원 76누211호로 상고하였으나 1977.9.28 상고기각의 판결이 선고되어 확정된 사실, 그리고 위 행정판결 확정후 피고측에서 원고를 상대로 위 부동산에 관한 1959.6.30자 매각처분을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구의 소를 제기하였는데 대법원 1979.3.27. 선고 78다2287, 2288 판결( 대법원 1981.2.10 선고 80다738, 739 판결은 위 환송판결 취지에 따른 것이다)은 위 67다2545 판결의 기판력에 저촉되지 아니한다는 이유로 피고측 승소의 판결을 하기에 이르렀고 1979.4.24 선고 79다292 판결 및 1979.5.15 선고 79다420 판결은 위 사유로써 민사소송법 제422조 제1항 제8호의 사유를 들어 재심을 구할 수는 있으나 위 민사 확정판결의 효력이 부정될 수는 없으므로 피고 천혜산업주식회사가 원고에게 다시 위 1959.6.30자 매각처분을 원인으로 한 이 사건부동산에 대한 소유권이전등기절차이행을 구하는 소송은 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없는 것이라는 이유로 피고측의 청구가 배척되었으며 다시 1981.11.10 선고 80다870 판결(전원합의체 판결)로서 위 79다292 판결 및 79다420 판결이 유지되고 위 78다2287, 2288 판결을 폐기하기에 이르렀음을 확정하고 피고들은 위 1981.11.10 선고 80다870 판결로써 위 재심대상 판결에 대한 민사소송법 제422조 제1항 제8호의 재심사유가 있음을 알고 그로부터 30일내인 1981.12.7에 이 사건 재심의 소를 제기하였으니 피고들의 이 사건 재심의 소는 재심제기기간내에 제기한 적법한 소라고 판시하고 있다.
그러나 위 확정사실에 의하면 위 1968.1.31 선고 67다2545 판결의 기초되는 1960.1.25에 한 위 부동산에 관한 1959.6.30 매각처분의 취소처분은 1977.9.28 선고 76누211 판결로 취소 확정되었고 또 당시에는 피고들의 원고에 대한 위 부동산에 대한 1959.6.30 매각처분을 원인으로 한 소유권이전등기 청구가 위 1968.1.31 선고 67다2545 판결의 기판력에 저촉되는지의 여부에 대한 대법원의 확립된 판례가 있었던 것도 아니므로 달리 특별한 사정이 없는 한 피고들은 위 1977.9.28 선고 76누211 판결로써 위 1968.1.31 선고 67다2545 판결에 민사소송법 제422조 제1항 제8호의 재심사유가 있음을 알았다고 할 것임에도 불구하고 원심이 1981.11.10 선고 80다870 판결로써 비로소 위 재심사유를 알았다는 전제아래 이 사건 재심의 소가 그 제기기간내에 제기된 적법한 소라고 보았음은 재심제기기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것 이고 이는 원심판결의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 논지 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 회사의 이사의 지위에서 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 대하여 보증인이 된 자가 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 때에는 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 이를 이유로 보증계약을 해지할 수 있는 것이고, 한편 계속적 보증계약의 보증인이 장차 그 보증계약에 기한 보증채무를 이행할 경우 피보증인이 계속적 보증계약의 보증인에게 부담하게 될 불확정한 구상금채무를 보증한 자에게도 사정변경이라는 해지권의 인정 근거에 비추어 마찬가지로 해지권을 인정하여야 할 것이나, 이와 같은 경우에도 보증계약이 해지되기 전에 계속적 거래가 종료되거나 그 밖의 사유로 주채무 내지 구상금채무가 확정된 경우라면 보증인으로서는 더 이상 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 없다.

[2] 신용보증약정을 체결하면서 주채무자의 신용상태가 크게 약화되어 객관적으로 채권보전이 필요하다고 인정되는 등 일정한 사유가 발생한 때에는 통지·최고 등이 없더라도 신용보증인이 보증금액에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있도록 약정한 경우, 이는 민법 제442조 제1항의 사전구상권을 행사할 수 있는 사유를 확장함과 아울러 그 행사에 특별한 절차적 요건이 필요하지 아니함을 밝힌 것으로서, 주채무 자체에 관하여 현실적으로 이행지체 등의 사유가 발생하지 않았더라도 그러한 개연성이 있는 사유, 즉 주채무자가 경제적 신용을 잃었다고 볼 수 있는 사유가 발생한 경우에는 신용보증인으로 하여금 그 사유만으로 곧바로 미리 구상권을 확보할 수 있도록 하겠다는 취지라고 한 사례.

[3] 계속적 보증의 성질을 가지는 신용보증계약상의 구상금채무를 연대보증한 자가 사정변경을 이유로 한 보증계약 해지를 주장함에 대하여 그 해지 이전에 주채무자의 사전구상채무가 확정되었음을 이유로 그 해지 주장을 배척한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 원심이 인정한 기초사실
가. 제1심 공동피고 디앤드엘트레이딩 주식회사(이하 '디앤드엘'이라고만 한다)는 1997. 6. 28. 원고와 사이에 보증원금 160,000,000원, 보증기간 1998. 6. 28.까지로 정하여 디앤드엘이 주식회사 동화은행으로부터 당좌대출을 받음으로써 부담할 원리금 상환채무에 대하여 원고가 근보증하기로 하는 신용보증약정을 체결하였다.
나. 위 신용보증약정에 의하면, 원고가 보증채무를 이행한 때에는 디앤드엘은 그 금액과 손해금, 법적 절차 비용 등을 상환하고, 어음교환소로부터 거래정지처분을 받거나 채권자로부터 신용보증사고통지 또는 보증채무이행청구가 있을 때 또는 그 외에 신용상태가 크게 약화되어 객관적으로 채권보전이 필요하다고 인정되는 때 등에는 별도의 통지나 최고 없이 원고가 보증하고 있는 금액을 보증채무이행 전에 상환하기로 되어 있는데, 당시 디앤드엘의 대표이사이던 피고 1은 디앤드엘의 원고에 대한 위 신용보증약정에 따른 채무에 대하여 연대보증을 하였다.
다. 디앤드엘은 위 신용보증약정에 기하여 1997. 6. 30. 동화은행과 사이에 대출한도 금 160,000,000원, 거래기간 1998. 6. 28.까지로 정하여 당좌대출거래약정을 체결하고 당좌대출거래를 하여 오던 중, 1997. 11. 초경부터 자금사정이 악화되어 1997. 12. 1. 1차 부도가 났다가 다음날 오전중에 결제자금을 입금하여 최종 부도를 면하였으나, 다시 1997. 12. 10. 부도가 발생하여 다음날 오전까지 그 자금을 입금하지 못하여 최종 부도처리되었고, 이에 원고는 1998. 3. 25. 동화은행에게 위 당좌대출원리금으로서 금 173,328,215원을 지급하였고, 그 후 가압류 등 법적 절차 비용을 지출하였다.
라. 한편, 피고 1은 1995. 12. 11. 디앤드엘의 1인 주주인 이재진에 의하여 그 이사 및 대표이사로 취임한 이래 디앤드엘을 경영하여 오던 중 디앤드엘의 대표이사 지위에서 부득이 위 신용보증약정에 따른 채무에 대하여 연대보증을 하였고, 1997. 10. 20. 디앤드엘의 이사 및 대표이사직을 사임하였다.
마. 피고 1은 위 사임을 전후하여 그 소유이던 원심 판시 별지목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 관하여 그 동서인 망 소외 1 또는 처인 선정자 소외 2와 사이에 원심 판시와 같은 매매예약 또는 증여계약을 체결하고 그에 따른 가등기 또는 소유권이전등기를 각 경료하였고, 사임 후 한동안 잔무처리를 하던 중 1997. 12. 8. 원고에게 그 사임 사실을 알리면서 "귀사에 대한 법인 대표이사 변경에 관한 제반 서류 및 대표이사 개인 연대보증에 관한 제반 서류 변경을 조속한 기일 내에 처리해 주시기 바랍니다."라는 내용의 내용증명우편을 발송하였다.
바. 한편, 망 소외 1은 2001. 1. 27. 사망하여 그의 재산을 처자인 선정자 소외 3, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 공동상속하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
원심은, 피고 1에 대하여 위 연대보증채무의 이행을 구하고, 선정자 소외 2, 소외 3 및 나머지 피고들에 대하여는 위 연대보증채무를 전제로 하여 피고 1의 위 매매예약 및 증여계약이 원고에 대한 사해행위에 해당한다는 이유로 위 매매예약 및 증여계약의 취소와 함께 위 가등기 및 소유권이전등기의 각 말소를 구하는 원고의 청구에 대하여 피고 1의 이 사건 신용보증계약상 연대보증은 불확정한 구상금채무에 대한 계속적 보증에 해당한다고 할 것인데, 피고 1은 디앤드엘의 이사 및 대표이사의 지위에서 부득이 디앤드엘의 구상금채무에 대하여 연대보증을 한 것으로서 그 후 피고 1은 디앤드엘의 이사 및 대표이사직을 사임하여 연대보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생겼으므로 이를 해지할 수 있게 되었고, 이에 기하여 피고 1이 1997. 12. 8. 원고에게 위 연대보증계약 해지의 의사표시를 함으로써 그 의사표시가 도달한 1997. 12. 9. 피고 1의 연대보증채무는 소멸하였다고 판단하고, 나아가 디앤드엘의 원고에 대한 이 사건 신용보증계약상의 구상채무가 늦어도 1997. 12. 1. 확정적으로 성립된 데 반하여 위 내용증명은 1997. 12. 10. 원고에게 도달되었으므로 피고 1은 해지 의사표시를 하기 이전에 발생한 사전구상채무를 부담한다는 원고의 주장에 대하여는, 이 사건 신용보증계약상 사전구상채무는 원고의 동화은행에 대한 신용보증채무가 확정됨을 전제로 하여 발생되는 것인데 디앤드엘과 동화은행 사이에 1997. 11. 26. 이후 새로운 당좌대출거래가 없었다는 사정만으로 그 무렵 당좌대출거래가 종료되었다고 볼 수는 없고, 한편 디앤드엘이 1997. 12. 1. 1차 부도가 났으나 다음날 오전중에 결제자금이 입금되어 최종 부도를 면한 이상 위 1차 부도로 당좌대출거래가 종료되었다고 볼 수도 없으므로, 결국 디앤드엘과 동화은행 사이의 이 사건 당좌대출거래는 1997. 12. 10. 부도가 발생하고 다음날 오전까지 그 자금이 입금되지 아니하여 최종 부도처리된 시점에서 종료되고 이 때에 원고의 동화은행에 대한 신용보증채무도 확정되었다고 판단한 다음, 피고 1의 연대보증계약 해지의 의사표시는 위 보증채무 확정 전인 1997. 12. 9. 원고에게 도달하였으므로, 위와 같이 원고의 신용보증채무가 확정된 1997. 12. 10. 이전에 피고 1이 위 연대보증계약을 해지한 이상 피고 1은 원고에 대하여 아무런 보증책임을 지지 아니하고, 따라서 피고 1이 원고에 대하여 연대보증책임이 있음을 전제로 하는 원고의 피고들에 대한 청구는 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다며 이를 모두 배척하였다.
그러나 이 사건 신용보증계약상 주채무자인 디앤드엘의 원고에 대한 구상채무가 1997. 12. 10.에야 확정되었고, 따라서 그 이전에 이루어진 디앤드엘의 구상채무에 대한 연대보증계약 해지 의사표시로 인하여 피고 1은 이 사건 신용보증계약상 연대보증채무를 면하게 되었다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
회사의 이사의 지위에서 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 대하여 보증인이 된 자가 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 때에는 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 이를 이유로 보증계약을 해지할 수 있는 것이고, 한편 계속적 보증계약의 보증인이 장차 그 보증계약에 기한 보증채무를 이행할 경우 피보증인이 계속적 보증계약의 보증인에게 부담하게 될 불확정한 구상금채무를 보증한 자에게도 사정변경이라는 해지권의 인정 근거에 비추어 마찬가지로 해지권을 인정하여야 할 것이나( 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다11826 판결 등 참조), 이와 같은 경우에도 보증계약이 해지되기 전에 계속적 거래가 종료되거나 그 밖의 사유로 주채무 내지 구상금채무가 확정된 경우라면 보증인으로서는 더 이상 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 없다 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 원고와 디앤드엘 사이의 신용보증약정서 제6조 제1항은 주채무자와 보증인은 일정한 사유가 발생한 때에는 통지·최고 등이 없더라도 원고가 보증하고 있는 금액을 원고의 보증채무이행 전에 상환한다고 하면서, 그 일정한 사유로서 "주채무자가 어음교환소로부터 거래정지처분을 받았을 때"(제4호), "채권자로부터 신용보증사고통지 또는 보증채무이행청구가 있을 때"(제8호) 등뿐 아니라 "그 외에 주채무자의 신용상태가 크게 약화되어 객관적으로 채권보전이 필요하다고 인정되는 때"(제9호)를 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이는 민법 제442조 제1항의 사전구상권을 행사할 수 있는 사유를 확장함과 아울러 그 행사에 특별한 절차적 요건이 필요하지 아니함을 밝힌 것으로서, 그 취지는 주채무 자체에 관하여 현실적으로 이행지체 등의 사유가 발생하지 않았더라도 그러한 개연성이 있는 사유, 즉 주채무자인 기업이 경제적 신용을 잃었다고 볼 수 있는 사유가 발생한 경우에는 신용보증인인 원고로 하여금 그 사유만으로 곧바로 미리 구상권을 확보할 수 있도록 하겠다는 데 있다 할 것이다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다38947 판결 참조).
나아가 기록에 의하면, 주채무자인 디앤드엘은 1997. 6. 30. 동화은행과 사이에 당좌대출거래를 시작한 이래 1997. 11. 26.까지 대출한도액 금 160,000,000원 중 금 159,933,685원을 소진하였고 그 이후 당좌부도가 난 1997. 12. 10.까지 거래가 없었던 사실, 디앤드엘은 1997. 11. 6.부터 서울은행에 대한 금 1,980,000,000원의 대출금을 연체하였고, 1997. 11. 19.부터 한빛은행에 대한 금 2,883,988,000원의 대출금을 연체하는 등 자금사정이 극도로 악화되었으며, 1997. 12. 1. 1차로 부산은행에 당좌부도 및 동화은행에 어음부도를 내고 1997. 12. 10. 동화은행에서 최종 부도에 이르게 된 사실, 디앤드엘은 1997년도에 금 2,996,425,381원의 당기 순손실을 기록하였고, 1997. 12. 현재 자산은 금 5,242,368,692원에 불과한 반면, 부채는 금 8,216,822,447원이 되어 자본의 전액이 잠식되어 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 신용보증계약상의 주채무자인 디앤드엘은 늦어도 1997. 12. 1. 1차 부도 이전에 경제적 신용을 잃게 되어 이 사건 신용보증약정 제6조 제1항 제9호가 정하는 "신용상태가 크게 약화되어 객관적으로 채권보전의 필요성이 인정되는 상태"에 이르렀다고 볼 수 있고, 따라서 이 사건 신용보증계약상 디앤드엘의 사전구상채무에 대한 피고 1의 연대보증채무는 늦어도 1997. 12. 1. 이미 주채무인 사전구상채무의 확정에 따라 확정되었고 그 이후 피고 1은 사정변경을 이유로 연대보증계약을 해지할 수 없는 것으로 보아야 할 것이다.
그럼에도 원심은, 이 사건 신용보증계약상 주채무자인 디앤드엘의 사전구상채무가 1997. 12. 10.에야 확정되었음을 전제로 하여 1997. 12. 9. 도달한 피고 1의 해지 의사표시에 의하여 피고 1이 그 보증채무를 면하였다고 판단하였으니, 거기에는 계속적 보증에 있어서 주채무의 확정시기를 잘못 판단하고 해지권 행사에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 계속적 거래에 관한 보증기간은 별다른 약정이 없는 경우에는 보증채무의 대상인 계속적 거래규약에서 정한 거래기간으로 보아야 한다.

주문
원판결을 다음과 같이 변경한다.
피고들은 연대하여 원고에게 금 6,000,000원 및 이에 대하여 1985.10.5.부터 1987.1.20.까지는 연 5푼, 1987.1.21.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.
소송비용은 1, 2심을 통하여 이를 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.
위 제2항은 가집행할 수 있다.

이유
각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1, 2(통지서), 갑 제3호증의 1, 2(각 우편물배달증명서), 갑 제7호증(사업자등록증), 갑 제10호증의 1, 2(각 인감증명서), 원고와 피고 2 사이에서는 성립에 다툼이 없고, 원고의 피고 1 사이에서는 인영부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제8호증(연대보증서), 인영부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(연대보증서), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제5호증(최고서), 원심증인 유영희의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4 및 12호증의 각 1, 2(각 거래장부표지 및 내용), 갑 제11호증(거래약정서), 갑 제13호증의 1 내지 132(각 입금현황표)의 각 기재의 위 증인, 원심증인 유흥재, 나채희 및 당심증인 이재원의 각 증언(다만 위 증인 나채희의 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1이 1984.7.20. 소외 2의 이름으로 화장품 판매회사인 원고산하 대구 원대영업소의 전속화장품 판매원으로서 그 유효기간은 1984.7.20.부터 같은 해 12.31.까지로 정하고 원고가 공급하는 화장품을 판매하는 계약을 체결함에 있어서 피고 2는 같은 해 7.13. 피고 1은 같은 달 19. 각 소외 1이 원고로부터 계속적으로 상품을 매입함에 있어 그 대금 및 그에 부수되어 발생하는 채무에 대하여 연대하여 변제하기로 약정한 사실, 소외 1이 1984.7.20.부터 같은 해 12.31.까지의 사이에 원고로부터 화장품을 공급받아 판매하면서 부담하게 된 화장품 외상대금으로 금 8,565,468원이 남아 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 위 증인 나채희의 증언은 믿지 아니하고(위에서 믿은 부분은 제외) 달리 반증이 없으므로 특단의 사정이 없는 한 피고들은 연대하여 원고에게 위 화장품 외상대금 8,565,468원을 지급글 의무가 있다 할 것이다.
그런데 원고는 소외 1이 1984.7.20.부터 1985.4.15.까지의 사이에 원고로부터 화장품을 공급받아 판매하면서 부담하게 된 화장품 외상잔대금이 금 12,047,871원이고 이 외상잔대금 전액에 대하여 피고들은 연대보증책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 계속적 거래에 관한 보증의 보증기간은 보증계약에 별다른 정함이 없는 경우에는 보증채무의 대상인 계속적 거래계약에서 정한 거래기간으로 보아야 할 것인 바, 위 갑 제1호증 및 제8호증(각 연대보증서)의 각 기재내용에 의하면 피고들이 위와 같이 1984.7.13. 및 1984.7.19.에 각 연대보증을 하면서 보증기간에 관하여 아무런 제한을 두지 아니하였다 할지라도 피고들의 위 보증당시의 보증채무의 대상인 소외 1과 피고간의 계속적 거래기간은 1984.7.20.부터 1984.12.31.까지로 거래기간을 정하고 있는 사실이 인정되므로, 피고들의 위 보증당시의 보증기간은 위 보증채무의 대상인 소외 1과 피고간의 거래기간이라고 할 것이고 달리 원고와 피고들이 다시 합의에 의하여 위 거래기간이 지난후에도 계속하여 연대보증키로 하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위에서 인정한 피고들의 보증기간에 발생한 채무 8,565,468원을 제외한 그 이후의 거래로 발생한 위 화장품판매 외상대금채무까지도 피고들이 연대보증하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
한편 피고들은 위 보증계약은 형식적으로는 연대보증이지만 실질적으로는 신원보증이므로 피고들의 책임은 신원보증법에 의해 감액되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원·피고들 사이의 위 연대보증을 실질적으로 신원보증으로 보기 위하여는 원고의 소외 1의 앞서 본 화장품 외상거래가 사용자와 피용자의 관계 내지 이에 준하는 지휘감독을 수반하는 관계인 사실이 인정되어야 할 것인 바, 위 증인 유영희 및 원심증인 소외 2, 한명숙의 각 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 미흡하고 달리 이를 인정할 아무런 자료가 없으므로 피고들의 위 신원보증의 주장은 더나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이다.
다음 피고들은 원고회사가 소외 1의 신용과 담보능력을 스스로 판단하여 외상거래를 하여야 함에도 무리하게 다량의 상품을 외상 공급하여 다액의 채무가 발생하도록 자초한 반면 피고들은 아무런 댓가없이 우연히 보증하게 된 것이므로 원고가 소외 1의 신용을 믿고 장기간 거래함으로써 생긴 다액의 채권을 보증인들인 피고들에게 전액 청구하는 것은 원·피고들간의 신의칙과 형평에 반하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 계속적 물품공급거래의 같은 계속적 거래관계에 있어 제3자가 그 거래의 채무자의 채무에 관하여 보증인이 되면서 보증의 한도를 정하지 아니하고 보증인이 되는 이른바 근보증계약을 체결하였다 하더라도 이를 무효로 볼 것은 아니나, 다만 주거래계약 및 그 보증을 하게 된 각 경위의 위 보증당시 일반적인 거래관행, 현실의 거래상황, 계속 거래가 있어서 채권자의 보증인이 주의한 정도 등 여러가지 사정을 아울러 볼 때 보증인에게 주채무자의 채무전액에 관하여 보증책임을 지우는 것이 당사자사이의 신의성실과 형평에 비추어 불합리한 경우에는 보증인의 책임을 합리적인 범위내로 제한함이 상당하다고 볼 것인 바, 위 갑 제2,3호증의 각 1,2, 갑 제7호증, 위 증인 한명숙의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제3호증(확인서), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제21호증(거래개설보고서)의 각 기재의 위 증인 유흥재, 나채회, 유영희, 한명숙, 소외 2의 각 증언(유흥재의 증언 중 아래 인정사실에 배치되는 부분 제외)의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1은 과거 원고회사의 동대구 특약점에서도 판매 대금을 3,000,000원이나 횡령한 사실이 있고, 신암영업소에서도 사고자로 노출되어 곧 해임되었으며 주식회사 피어리스에서도 판매대금 횡령으로 약식명령까지 받아 대구지역 화장품판매업계에서는 거래부적격자로 알려져 있었음에도 원고회사의 위 원대영업소장 소외 3은 폐업직전에 있던 위 영업소를 소생시키려고 주식회사 피어리스에 근무하던 소외 1을 스카웃하여 그 신원을 가장하여 소외 2의 이름으로 사업자등록을 마치게 한 후 소외 2 앞으로 부과되는 사업소득세까지 원고회사가 부담하여 가며 소외 1과 주거래계약을 맺고 판매활동을 시킨 사실, 피고 1은 소외 1의 고종사촌동생, 피고 2는 소외 1이 다니는 교회의 장로로서 소외 1의 위와 같은 전력을 제대로 알지 못한 채 소외 1과의 정리상 그녀의 부탁을 거절하지 못하여 아무런 대가도 없이 이 사건 각 보증에 이르게 되었고, 피고 1은 위 보증후 위 원대영업소장 소외 3에게 전화로 소외 1이 소외 2의 이름으로 판매활동을 하여도 아무런 문제가 없으며 소외 1은 원고회사의 정식사원이나 다름없고 일도 잘한다는 확인까지 받았던 사실, 다른 화장품회사의 경우 판매원의 미수금이 400-500만 원 정도에 이르면 물품공급을 일응 중단하고, 원고회사의 다른 영업소의 경우 미수금 600-700만 원 정도면 거래를 중단하는 것이 거래관행이고, 소외 1은 별다른 재산이 없고 전세금 3,000,000원의 전세집에 살고 있으며 거래부적격자로 판정된 자인데도 원대영업소장 소외 3은 판매실적에만 급급하여 1984.12.경부터는 전판매원에게 덤핑판매를 강요하여 미수금이 크게 증가하였고 소외 1의 경우 거래 시작 5개월 남짓 동안에 미수금 합계액이 금 850여만 원에 이르도록 거래규모를 확대하였으며, 위 영업소장 소외 3은 소외 1의 미수금이 위와 같이 누적되기까지 보증인인 피고들에게 그 미수금 상황 등에 관하여 단 한번도 통보하여 주지 아니한 사실 등을 인정할 수 있고 당원이 믿지 아니하는 위 증인 유흥재의 증언외는 달리 반증이 없는 바, 위와 같은 사정아래서 연대보증인인 피고들과 원고사이의 연대보증계약이 그 보증의 한도를 정하지 아니하였다고 하여 그 전채무액에 대한 변제의 책임을 묻는 것은 양당사자간의 신의와 형평에 비추어 부당하다고 할 수 밖에 없고, 위에서 본 여러가지 사정을 참작하면 원고영업소의 일반적인 거래관행상의 화장품외판 외상거래 한도액은 6,000,000원 내지 7,000,000원으로 보아지나 소외 1에 대한 관계에서는 그 거래관행상의 거래하한선인 금 6,000,000원을 한도로 거래함이 상당하고 또 신의칙상 기대되므로 피고들이 보증당시 객관적으로 예상할 수 있었던 원고의 소외 1간의 거래한도액 즉 피고들의 보증한도금액은 금 6,000,000원 정도라고 할 수 있을 뿐만 아니라 계속적거래에 관한 보증계약상 요구되는 신의칙과 형평의 원칙에 비추어 보아도 그 보증책임한도액을 금 6,000,000원으로 인정함이 상당하다 할 것이다.
그렇다면, 피고들은 연대하여 원고에게 금 6,000,000원 및 이에 대한 이 사건 솟장송달익일임이 기록상 명백한 1985.10.5.부터 이 판결선고일인 1987.1.20.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금(원고는 이 사건 솟장익일부터 완제일까지 위 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 이 판결선고일까지는 피고들이 그 연대보증책임의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 그 기간동안은 위 특례법 제3조를 적용하지 아니한다)을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서는 이유있어 인용하고, 피고들에 대한 나머지 청구부분은 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결은 당원과 결론을 일부달리하므로 원고의 피고들에 대한 항소를 일부받아들여 원판결을 주문 제2항과 같이 변경하고, 원고의 피고들에 대한 나머지 항소는 이유없으므로 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제96조 , 제89조 , 제92조 , 제93조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하고 있는 자를 가리키는 것으로서, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자로서 참칭상속인에 해당된다.

[2] 소유권이전등기에 의하여 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었는지의 여부는 권리관계를 외부에 공시하는 등기부의 기재에 의하여 판단하여야 하므로, 비록 등기의 기초가 된 보증서 및 확인서에 취득원인이 상속으로 기재되어 있다 하더라도 등기부상 등기원인이 매매로 기재된 이상 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 제1 내지 제6부동산에 관하여 경료된 피고 1 명의의 소유권이전등기는 모두 상속을 원인으로 경료된 것이고, 이 사건 제7부동산에 관하여 경료된 피고 1 명의의 소유권이전등기는 그 등기원인이 매매로 되어 있기는 하나 같은 피고가 자신의 증조부인 소외 1로부터 1970. 2. 5. 상속(매수)받아 사실상 소유하고 있다는 취지의 보증서와 확인서를 발급받아 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1982. 4. 3. 법률 제3562호, 이하 특조법이라 한다)에 의한 등기를 경료한 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 위 각 등기는 모두 위 특조법에 의하여 경료된 상속등기 또는 이에 갈음하는 등기로 볼 것이고, 원고의 이 사건 청구는 원고와 같은 피고를 포함한 소외 2의 재산상속인들이 공동상속한 위 각 부동산을 마치 같은 피고 단독으로 상속한 것처럼 상속등기를 한 것이 원인무효라고 다투는 것이므로, 그 청구원인 여하에 불구하고 민법 제999조 소정의 상속회복의 소에 해당한다고 봄이 상당하고, 한편 이 사건 소외 2의 사망일인 1975. 8. 10.부터 그 제척기간인 10년을 경과한 이후 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하고 있다.
그러므로 보건대 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하고 있는 자를 가리키는 것으로서, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자로서 참칭상속인에 해당된다고 볼 것이므로( 당원 1991. 2. 22. 선고 90다카19470 판결, 1994. 3. 11. 선고 93다24490 판결, 1994. 10. 21. 선고 94다18249 판결 등 참조), 원심이 이 사건 제1 내지 제6부동산에 관하여 경료된 피고 1 명의의 각 소유권이전등기 및 이에 터잡은 다른 피고들 명의의 각 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 소가 상속회복의 소에 해당된다고 판단한 조치는 정당하다고 할 것이고, 소론과 같이 피고 1이 위 특조법에 의한 보증서와 확인서를 발급받음에 있어 그 취득원인을 상속이 아닌 매매로 기재하였다거나 같은 피고가 이제 와서 위 각 부동산은 피상속인의 생전에 증여받은 것으로서, 그 등기방법만 상속을 원인으로 하였다고 주장한다 하더라도 이러한 사정만으로는 같은 피고 명의의 위 각 소유권이전등기가 전적으로 같은 피고의 의사와 무관하게 이루어진 것으로 볼 수 없다 고 할 것이니, 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.
한편 이 사건 제7부동산의 경우 원심은 등기원인이 매매라 하더라도 등기의 기초가 된 보증서 및 확인서에 취득원인을 상속(매수)으로 기재한 것임을 이유로 역시 상속등기 또는 이에 갈음하는 등기로 보아야 할 것이라고 판단하고 있으나, 소유권이전등기에 의하여 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었는지의 여부는 권리관계를 외부에 공시하는 등기부의 기재에 의하여 판단하여야 할 것이고, 비록 원심의 인정과 같은 사정이 있다고 하더라도 등기원인이 매매로 기재된 이상 원심과 같이 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었다고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 이 점을 다투는 논지는 일응 이유 있다.
그러나 원심은 위 판단에 부가하여 이 사건 제7부동산의 경우 그 소유권이전등기의 말소청구가 상속회복의 소에 해당하지 않는다고 하여도 소외 2가 생전에 이를 피고 1에게 증여한 것으로 인정되므로, 그 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하고 있고 다음에 보는 바와 같이 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 되는바, 원고의 이 부분 소가 부적법하다는 이유로 원고의 항소를 기각한 원심판결을 파기한다 하더라도 어차피 청구가 기각될 운명에 있으므로, 원고만이 상고한 이 사건에 있어 불이익변경금지의 원칙을 적용하여 이 부분에 관한 원심의 판단을 유지하여야 할 것이다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원심이 거시 증거에 의하여 소외 2가 그 생전에 이 사건 제7, 8부동산을 피고 1에게 증여한 것으로 인정하여 같은 피고 명의로 경료된 소유권이전등기 또는 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없으므로 이 점을 다투는 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 정기간행물의 제작·판매를 업으로 하는 회사가 정기간행물의등록등에관한법률에 의하여 신고의무가 있는 지국 대신에 타인과의 사이에 사실상 동일한 역할을 수행하는 지국설치계약을 체결하고, 상당한 보조를 하는 방법으로 그로 하여금 회사의 명의로 영업을 할 수 있는 터전을 제공함으로써 이를 통하여 영업확장의 이익을 얻고 있을 뿐 아니라, 타인의 업무수행방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 있는 경우라면 비록 그 사업이 타인의 사업이고, 명의자의 고용인이 아니라고 하더라도 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바 없으므로, 그 명의사용자의 피용자가 신문대금을 수금하는 업무수행중 일으킨 교통사고에 대하여 사용자책임을 진다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은 제1심 판결의 이유를 인용하여 피고 회사는 신문의 발행 및 판매, 도서잡지의 출판 및 판매, 기타 부대사업 등을 목적으로 하는 회사로서, 여수시에 정기간행물의등록등에관한법률 제14조에 의하여 신고의무가 있는 지사 또는 지국을 설치하지 아니한 채 소외 임근식(원심 공동피고)과의 사이에 피고 회사가 발행하는 경향신문, 주간경향의 판매 및 광고 취급을 내용으로 하는 서여수지국 설치계약을 체결하고, 위 임근식으로 하여금 피고 회사 서여수지국장의 직함을 사용하여 피고 회사가 지정한 판매구역인 여수시 여서동 일원에서 신문의 판매 및 광고의 수탁활동을 하도록 하면서 그 계약의 내용으로 피고 회사의 공급부수를 회사가 정한 기준에 따라 남김 없이 배달하여야 하고, 일시지연 기타 배달을 결하는 일이 없어야 하며 피고 회사가 지시한 구독자 명부 및 기타 장부를 비치하고 회사의 요구시 이를 회사에 인도하며, 피고 회사는 위 임근식이 계약에 따른 의무에 위배하거나 언동과 소행이 계약의 유지에 적당하지 아니한 것으로 인정할 때는 일방적 의사표시로 아무런 통보 없이 경향신문 및 주간경향의 발송을 정지하거나 지국을 사전 통보 없이 접수하여 회사가 이를 직영할 수 있다고 약정한 사실, 피고 회사는 원활한 신문의 보급을 위하여 서여수지국에 대하여 임차보증금과 인력지원비, 관리지원비, 독자지원비, 유지확장비, 납입지원비 등을 지급하여 왔고, 위 임근식 소유로서 업무용으로 이용되어 온 이 사건 사고 오토바이의 구입대금 30%도 보조한 사실, 그런데 소외 한상부가 신문대금 수금차 이 사건 오토바이를 운전하다가 판시와 같은 교통사고를 야기한 사실을 인정한 다음, 피고 회사는 형식적으로는 위 임근식과 위탁판매계약을 체결하였다고 할 것이나, 실질적으로는 대외적으로 경향신문사 서여수지국이라는 상호를 사용하게 하고, 피고 회사가 발행한 경향신문, 주간경향 등의 판매업무 등에 종사케 하면서 임차보증금, 각종 지원비 및 이 사건 오토바이의 구입대금을 지원하였으며, 위 임근식의 의사와 관계없이 일방적 의사표시로 계약을 해약할 수 있도록 한다거나 서여수지국을 접수할 수 있도록 하는 등으로 위 임근식을 자기의 지배범위 내에 두어 그 사회적 활동의 범위를 넓히고 있는 실질적인 사용자 관계에 있으므로, 피고 회사는 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있는바, 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배한 위법이 없으며, 이처럼 정기간행물의 제작·판매를 업으로 하는 회사가 법상 신고의무 있는 지국 대신 타인과의 사이에 사실상 동일한 역할을 수행하는 지국설치계약을 체결하고, 상당한 보조를 하는 방법으로 그로 하여금 회사의 명의로 영업을 할 수 있는 터전을 제공함으로써 이를 통하여 영업확장의 이익을 얻고 있을 뿐 아니라, 타인의 업무수행방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 있는 경우라면 비록 그 사업이 타인의 사업이고, 명의자의 고용인이 아니라고 하더라도 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바 없다고 할 것이므로( 당원 1994. 10. 25. 선고 94다24176 판결, 1995. 10. 13. 선고 94다17253 판결, 1996. 5. 10. 선고 95다50462 판결 등 참조), 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같이 신문사와 지국의 관계 또는 사용자책임에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 불법행위와 손해의 발생 사이의 인과관계의 존재에 관한 입증책임은 원칙적으로 피해자에게 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 피고가 선천성 기형증세라고 주장한 피해자의 제5요추전방전위증과 교통사고 사이의 인과관계를 판단함에 있어 그 사이에 인과관계가 없다는 점에 관한 입증책임이 가해자인 피고에게 있는 것처럼 판시한 원심판결을 인과관계에 관한 입증책임의 법리를 전도하고 심리를 미진한 위법이 있다 하여 파기한 사례.

나. 사고 당시 25세 9개월 남짓된 남자로서 대학교 축산대학 축산학과 3학년에 재학중이었고 그 후 위 대학교를 졸업한 피해자에 대한 일실이익을 산정함에 있어 노동부 발간의 직종별임금실태조사보고서상의 경력 1년 미만인 20세 내지 24세의 대학졸업자의 소득에 해당하는 수입을 얻을 수 있었을 것으로 보고 이를 기준으로 일실수익을 산정한 원심의 조치를 수긍한 사례.

주문
원심판결 중 피고의 패소부분을 파기한다.
이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
원심은, 제1심의 연세의대 세브란스병원장에 대한 신체감정촉탁결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 이 사건 사고로 말미암아 상해를 입고 치료를 받았으나 아직도 요통 및 하지방사통 등의 개선불가능한 후유증이 남아 있어 대학졸업근로자로서의 노동능력을 32%정도 상실한 사실을 인정한 다음, 피고의 기왕중 주장(위의 신체감정결과가 기재된 신체감정서에 원고가 입은 부상의 하나로 열거되어 있는 제5요추전방전위증은 이 사건 사고와 관련이없는 선천성기형증세이므로 위 증상을 고려한 원고의 노동능력상실율이나 향후치료비의 인정은 부당하다는)에 대하여 판단하기를, 원심의 위 병원장에 대한 사실조회결과에 의하면 제5요추전방전위증의 원인은 여러 가지가 있으나 원고의 경우는 제5요추척추분리증이 그 원인이 되었다고 판정하고 있으며, 을 제5호증(소견서)의 기재에 의하면 원고의 척추분리증상은 기왕증일 것으로 본다는 소견이 있으나, 한편 위 사실조회결과에 의하면 원고에 대한 기왕증 여부는 이 사건 사고 발생 이전에 촬영한 방사선사진 등 다른 자료가 없는 한 판정하기 어렵다는 취지이므로, 위 을 제5호증의 기재만으로는 피고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 갑 제7호증의15(수사보고)의 기재는 이를 인정할 자료로 삼을 수 없으며, 달리 피고의 주장사실을 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고의 위 주장을 배척하였다.
그러나 피고가 원고의 제5요추전방전위증은 이 사건 사고와 관계가 없는 선천성기형증세라고 주장한 취지는, 이 사건 교통사고와 원고의 제5요추전방전위증과 사이의 인과관계를 부인하는 것에 지나지 않는다고 볼 수밖에 없는바, 이와 같은 불법행위와 손해의 발생사이의 인과관계의 존재에 관한 입증책임은 원칙적으로 피해자인 원고에게 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심은 마치 원고의 제5요추전방전위증과 이 사건 사고 사이에 인과관계가 없다는 점에 관한 입증책임이 피고에게 있는 것처럼 판시하였으니, 원심판결에는 입증책임을 전도한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
뿐만 아니라 관계 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보건대, 원심이 채택한 신체감정촉탁의 결과가 기재되어 있는 감정인 의사 소외인 작성의 신체감정서에는 원고의 현재의 병적증상이 이 사건 사고로 인한 것인지의 여부에 대하여 “위 일자의 사고 이전에는 상기 증상이 없었다고 함”이라고만 표시되어 있을뿐, 위 제5요추전방전위증이 원고가 이 사건 사고가 일어나기 전부터 가지고 있던 기왕증인지, 그런 것이 아니라 원고가 이 사건 사고로 인하여 입게 된 상해인지에 관한 감정인 자신의 의학적인 판단은 기재되어 있지 않고, 원심이 채택한 사실조회의 결과에 의하더라도 원고의 제5요추전방전위증이 이 사건 사고로 인하여 생긴 것인지의 여부를 판별할 수 없으므로, 위와 같은 증거들만으로는 원고의 제5요추전방전위증이 이 사건 사고로 인하여 생긴 것이라고 인정하기는 어렵고, 달리 이 점을 인정할만한 자료를 기록에서도 찾아볼 수 없는 반면, 을 제5호증은 원고가 이 사건 사고로 입은 상처를 치료한 건국대학교 의과대학 부속 민중병원의 의사가 작성한 소견서로서, 그 소견서에는 척주분리증은 척추후궁의 협부에 편측 또는 양측성으로 결손이 있는 것인데 5세부터 20세까지 사이에 제5요추에서 약 85%, 제4요추에서 15%가 발생되는 것이므로 원고의 척추분리증은 이 사건 교통사고가 일어나기 이전의 기왕증일 것으로 사료된다고 기재되어 있고, 원심이 채택한 사실조회의 결과에 의하면 원고의 경우 척추분리증이 제5요추전방전위증의 원인이 되었다는 것이므로, 원고의 제5요추전방전위증은 이 사건 사고로 인하여 생긴 것이 아니라 원고가 이 사건 사고가 일어나기 전부터 가지고 있던 기왕증일 가능성이 없지 않다고 보인다.
그렇다면 원심으로서는 원고의 신체를 감정한 감정인과 원고를 치료한 의사 등을 증인으로 신문하거나, 연세의대 세브란스병원 또는 건국대학교 의과대학부속 민중병원에 감정이나 필요한 조사를 촉탁하는 등의 방법으로, 원고의 제5요추전방전위증이나 척추분리증이 과연 이 사건 사고로 인하여 생긴 것인지의 여부는 물론, 위와 같은 증상이 원고의 기왕증이라면 이 사건 사고로 말미암아 그 증상이 비로소 나타나거나 악화된 것인지의 여부까지도 세심하게 심리판단하였어야 할 것이었다.
결국 원심판결에는 불법행위와 손해의 발생 사이의 인과관계에 관한 입증책임의 법리를 오해하여 심리를 제대로 하지 못한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
원심은, 원고가 1990.2.11. 이 사건 사고가 일어날 당시 25세 9개월 남짓된 남자로서 건국대학교 축산대학 축산학과 3학년에 재학중이었는데 1991.2.23. 위 대학교를 졸업한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 사고가 없었더라면 위 대학교를 졸업한 후에는 근로자로 종사하여 적어도 노동부 발간의 1989년도 직종별임금실태조사보고서상의 경력 1년 미만인 20세 내지 24세의 대학졸업자의 소득에 해당하는 수입을 얻을 수 있었을 것으로 보고 이를 기준으로 삼아원고의 일실수익을 산정하였는바, 관계 증거와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고의 패소 부분을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 귀속재산을 관재당국이 2중매도한 경우 뒤에 매수한 사람이 먼저 대금을 완납하고 각각 소유권이전등기를 마쳤다면 그 소유권은 뒤에 매수한 사람에 귀속된다.

주문
(1) 피고등의 항소를 모두 기각한다.
(2) 항소비용은 피고등의 각 부담으로 한다.
(3) 원판결 주문 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(등기부등본)의 기재내용과 원심감정인 소외 1의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 청구취지에 적은 서울특별시 중구 예관동 8번지 대 34평은 원고등의 소유로 추정되며 또 위 대지중 (ㄱ)별지도면표시 (가),(나),(바),(마),(라),(다),(가)의 각 점을 연결한 선내부분 1평 8홉 지상에는 피고 1 소유의 천막즙 가건물 1동 건평 1평 8홉이 그리고 (ㄴ)별지도면표시 (ㅎ),(ㅍ),(나),(가),(ㅎ)의 각 점을 연결한 선내부분 5홉 7작 지상에는 인근인 같은 동 10번지의 4 대지상에 건축된 피고 2 소유 건물의 일부인 목조도단즙 가건물 1동 건평 5홉 7작외 2층 5홉 7작이 각 침범 건립되어 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 원심감정인 소외 2와 당심감정인 소외 3의 감정결과는 당원이 채용하지 않으며 그 밖에 위 인정을 달리할 증거없고 한편 피고 2는 위 (ㄴ)기재 지상에 건립된 건물에 관하여 처음 1965.7.13.의 변론기일에 진술한 동년 6.21.자 답변서에서는 위 건물이 동 피고의 소유임을 시인하였다가 동년 10.19.의 변론기일에 진술간주된 동년 9.7.자 준비서면에서는 이를 부인하고 동 건물은 소외 4의 소유라하여 이에 앞선 자백을 취소하였는 바, 동 피고가 낸 모든 입증에 의하더라도 위 자백이 진실에 반한 것으로서 착오에 인한 것임을 인정할 자료없으므로 위 자백의 효력에는 영향이 없고 따라서 위 건물은 피고 2의 소유라고 할 것이다.
다음 피고 1 소송대리인은 위 예관동 8번지 대34평은 원래 귀속재산으로서 그 대지중 2평 9홉(위 (ㄱ)기재 대지부분까지 포함한다는 취지임)과 이에 인접한 대지 수필지 및 그 지상건물인 귀속재산을 소외 5가 1954.7.31. 당시 서울특별서 관재국장으로 부터 불하를 받아 1957.9.12. 이를 소외 6에게 양도하고 위 피고는 소외 6으로부터 1958.6.3. 대금 1,750,000환(구화)에 이를 매수하여 동년 12.14. 위 관재국에 위 불하대금을 완불하고 그달 26일 동 피고앞으로 소유권이전등기를 필하여 그 소유권을 취득하였는 바, 위 관재당국은 1958.9.23. 위 예관동 8번지 대지를 소외 7에게 불하함에 있어 부당하게도 위 피고가 이미 불하받은 부분까지 포함하여 이중으로 불하한 것으로서 소외 7에게 불하한 부분은 당연무효이고 그후 이 소외인으로부터 전전양수한 원고등도 이 계쟁부분에 관한 소유권을 취득할 수 없다고 다투므로 살피건대, 가사 본건 계쟁대지가 위 피고주장과 같이 원고 및 피고 양측에 이중으로 매매된 것이라 하더라도 본건에 있어서 위 피고가 그 주장과 같은 일자에 본건 계쟁대지에 관한 불하대금을 완납했다는 증거없을 뿐만 아니라 소외 7이 위 계쟁대지 부분까지 포함 위 예관동 8번지 대 34평에 관하여 1958.12.16. 소유권이전등기를 필한 후 전전양도되어 원고등에게 이전된 사실은 위 피고가 자인하고 있는 바이고 위 등기한 사실로 미루어 보면 소외 7이 먼저 불하대금을 낸 것으로 인정되며 나아가서 위 피고주장대로 하더라도 원고의 전자인 소외 7에 대한 관재당국의 불하처분이 이에 앞선 위 피고의 불하대금완납이전에 이루어진 것이니 만큼 그 당시까지도 본건 계쟁대지에 관한 소유권은 아직 국가에 있었던 것이 명백하며 그렇다면, 원고측에 대한 위 관재당국의 불하처분이 위 사실만으로서 당연무효가 된다고는 할 수 없고 다만 법률상 하자를 들어 취소할 수 있음에 그친다 할 것인 즉 피고에 있어서 그후 위 이중불하처분이 취소되었다는 주장입증이 없는 이상 위 피고의 주장은 더이상 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다.
그러하다면 피고등이 달리 본건 원고등 소유대지를 점거함에 있어 적법한 권원있다는 주장입증이 없는 본건에 있어서는 피고등은 각기 위 (ㄱ),(ㄴ)기재 각 대지상의 해당건물을 철거하여 그 대지를 원고등에게 인도할 의무있다 할 것이므로 이를 구하는 원고등의 본소청구는 이유있다 하여 이를 인용하여야 할 것인 바, 이와 취지를 같이 한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고등의 항소는 모두 부당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하기로 하며 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제95조 , 제89조를, 가집행선고에 관하여는 동법 제199조, 민사소송에 관한 임시조치법 제3조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7869호로 개정되기 전의 것) 제40조 제2항은 사용자가 종업원으로부터 직무발명을 승계하는 경우 종업원이 받을 정당한 보상액을 결정할 때에는 발명에 의하여 사용자가 얻을 이익액과 발명의 완성에 사용자 및 종업원이 공헌한 정도를 고려하도록 하고 있는데, 같은 법 제39조 제1항에 의하면 사용자는 직무발명을 승계하지 않더라도 특허권에 대하여 무상의 통상실시권을 가지므로, 위의 ‘사용자가 얻을 이익’이란 통상실시권을 넘어 직무발명을 독점적·배타적으로 실시할 수 있는 지위를 취득함으로써 얻을 이익을 의미한다. 한편 여기서 사용자가 얻을 이익은 직무발명 자체에 의해 얻을 이익을 의미하는 것이지 수익·비용의 정산 이후에 남는 영업이익 등의 회계상 이익을 의미하는 것은 아니므로 수익·비용의 정산 결과와 관계없이 직무발명 자체에 의한 이익이 있다면 사용자가 얻을 이익이 있는 것이고, 또한 사용자가 제조·판매하고 있는 제품이 직무발명의 권리범위에 포함되지 않더라도 그것이 직무발명 실시제품의 수요를 대체할 수 있는 제품으로서 사용자가 직무발명에 대한 특허권에 기해 경쟁 회사로 하여금 직무발명을 실시할 수 없게 함으로써 매출이 증가하였다면, 그로 인한 이익을 직무발명에 의한 사용자의 이익으로 평가할 수 있다.

[2] 사용자가 종업원으로부터 승계하여 특허등록을 한 직무발명이 이미 공지된 기술이거나 공지된 기술로부터 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는 등의 특허무효사유가 있고 경쟁관계에 있는 제3자도 그와 같은 사정을 용이하게 알 수 있어서 사용자가 현실적으로 특허권으로 인한 독점적·배타적 이익을 전혀 얻지 못하고 있다고 볼 수 있는 경우가 아닌 한 단지 직무발명에 대한 특허에 무효사유가 있다는 사정만으로는 특허권에 따른 독점적·배타적 이익을 일률적으로 부정하여 직무발명보상금의 지급을 면할 수는 없고, 이러한 무효사유는 특허권으로 인한 독점적·배타적 이익을 산정할 때 참작요소로 고려할 수 있을 뿐이다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원고의 상고이유 및 피고의 상고이유 제1점에 관하여
가. 구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7869호로 개정되기 전의 것) 제40조 제2항은 사용자가 종업원으로부터 직무발명을 승계하는 경우 종업원이 받을 정당한 보상액을 결정함에 있어서는 그 발명에 의하여 사용자가 얻을 이익액과 그 발명의 완성에 사용자 및 종업원이 공헌한 정도를 고려하도록 하고 있는데, 같은 법 제39조 제1항에 의하면 사용자는 직무발명을 승계하지 않더라도 그 특허권에 대하여 무상의 통상실시권을 가지므로, 위의 ‘사용자가 얻을 이익’이라 함은 통상실시권을 넘어 직무발명을 독점적·배타적으로 실시할 수 있는 지위를 취득함으로써 얻을 이익을 의미한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다91507 판결 참조). 한편 여기서 사용자가 얻을 이익은 직무발명 자체에 의해 얻을 이익을 의미하는 것이지 수익·비용의 정산 이후에 남는 영업이익 등의 회계상 이익을 의미하는 것은 아니므로 수익·비용의 정산 결과와 관계없이 직무발명 자체에 의한 이익이 있다면 사용자가 얻을 이익이 있는 것이고, 또한 사용자가 제조·판매하고 있는 제품이 직무발명의 권리범위에 포함되지 않더라도 그것이 직무발명 실시제품의 수요를 대체할 수 있는 제품으로서 사용자가 직무발명에 대한 특허권에 기해 경쟁 회사로 하여금 직무발명을 실시할 수 없게 함으로써 그 매출이 증가하였다면, 그로 인한 이익을 직무발명에 의한 사용자의 이익으로 평가할 수 있다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다75178 판결 참조).
그리고 사용자가 종업원으로부터 승계하여 특허등록을 한 직무발명이 이미 공지된 기술이거나 공지된 기술로부터 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는 등의 특허무효사유가 있고 경쟁관계에 있는 제3자도 그와 같은 사정을 용이하게 알 수 있어서 사용자가 현실적으로 그 특허권으로 인한 독점적·배타적 이익을 전혀 얻지 못하고 있다고 볼 수 있는 경우가 아닌 한 단지 직무발명에 대한 특허에 무효사유가 있다는 사정만으로는 특허권에 따른 독점적·배타적 이익을 일률적으로 부정하여 직무발명보상금의 지급을 면할 수는 없고, 이러한 무효사유는 특허권으로 인한 독점적·배타적 이익을 산정할 때 참작요소로 고려할 수 있을 뿐이다.
나. 원심은, 원고가 피고 회사 재직 중에 한 직무발명으로서 피고가 승계하여 특허등록을 받은 원심 판시 이 사건 제1, 2 특허발명(이하, 합하여 ‘이 사건 각 특허발명’이라 한다)은 전화단말장치에서 전화번호를 검색하는 방법에 관한 발명으로서, 휴대전화기 제품의 경우 하드웨어와 소프트웨어 등에 수많은 첨단 기술이 고도로 집약된 것인 점, 이 사건 각 특허발명은 휴대전화기 구동을 위한 소프트웨어 분야에서도 극히 일부의 기술에 해당하는 점, 휴대전화기 매출에는 상표 등의 고객흡인력, 디자인의 우수성, 홍보 및 마케팅 활동 등 비기술적 요소 역시 기여하는 점 등을 들어 휴대전화기 완성품인 피고 제품에 대한 이 사건 각 특허발명의 기여도를 2%로 산정하는 한편, 아래와 같은 사정 등을 들어 이 사건 각 특허발명의 독점권 기여율을 0.2%로 산정하였다.
(1) 이 사건 제1 특허발명은 원심 판시 비교대상발명 1, 2 및 주지관용기술을 결합하여 쉽게 도출할 수 있다고 볼 여지가 있으므로 그 진보성이 부정되어 무효로 될 가능성이 있다. 그러나 위와 같은 무효사유의 존재만으로는 이 사건 제1 특허발명이 전혀 보호가치가 없다거나 그에 따른 피고의 독점적 이익이 전혀 없어 피고가 보상금의 지급의무를 완전히 면하게 된다고 볼 수는 없고, 단지 이러한 사정을 독점권 기여율을 정하는 데 참작할 수 있다. 한편 이 사건 제2 특허발명에 무효사유가 있다거나 위 발명이 경쟁관계에 있는 제3자에게까지 알려진 공지기술이었다고 볼 수 없으므로 이에 따른 피고의 독점적 이익을 부정할 수 없다.
(2) 현재 피고 제품은 입력된 문자 키의 자릿수와 관계없이 다이얼정보를 검색한다는 점에서, 검색 모드가 선택되면 다이얼정보를 먼저 이름을 기준으로 재배열한 후 입력된 다이얼키에 할당된 문자 중 하나를 첫 번째 문자로 가지는 이름의 다이얼정보를 검색하여 표시하는 이 사건 제1 특허발명의 구성이나, 이를 전제로 다이얼키가 입력될 때마다 키 입력 횟수를 증가 카운트한 후 입력된 다이얼키에 할당된 문자를 키입력카운트값 번째 문자로 가지는 이름의 다이얼정보를 검색하여 표시하는 이 사건 제2 특허발명의 구성과는 분명한 차이가 있으므로, 피고가 이 사건 각 특허발명을 현재 직접 실시하고 있다고 단정할 수 없다. 그러나 피고 제품은 이 사건 각 특허발명에 대하여 전화번호의 검색 순서 또는 방법을 달리 적용한 것으로서 이 사건 각 특허발명 실시제품의 수요 대체품으로 볼 수 있어서 이 사건 각 특허발명의 특허권에 기하여 경쟁 회사로 하여금 직무발명을 실시할 수 없게 함으로써 피고 제품의 매출 증가에 어느 정도 영향이 있다고 추인할 수 있으므로, 설령 피고가 이 사건 각 특허발명을 직접 실시하지 않았다고 하더라도 그러한 사정만으로 보상금 지급의무를 전부 면할 수는 없으나 이는 독점권 기여율의 산정에서 고려할 수 있고, 한편 피고의 경쟁 회사들도 이 사건 각 특허발명과 다른 독자적인 방법으로 전화번호를 검색하는 제품을 생산하고 있는 것으로 보이므로, 경쟁 회사들이 이 사건 각 특허발명을 실시할 수 없게 함으로써 얻은 피고의 이익이 전혀 없다고 평가할 수는 없으나 그 액수는 상당히 적을 것으로 보인다.
(3) 이러한 사정들을 종합해 보면 이 사건 각 특허발명의 가치는 매우 낮은 편으로서 그 독점권 기여율 역시 미미하다고 보인다.
다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 독점권 기여율이나 독점적·배타적 이익의 산정에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변론주의 원칙에 반하는 등의 위법이 없다.
2. 피고의 상고이유 제2점에 관하여
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 각 특허발명에 관한 직무발명보상금에 ‘등록된 권리의 실시결과가 회사경영에 현저하게 공헌하였을 경우, 그 공헌한 정도에 따라 위원회의 심의를 거쳐 대표이사의 재가를 받아 실적보상금을 지급한다’고 규정하고 있는 피고의 직무발명보상지침 제16조 제3호가 적용됨을 전제로 하여 원고의 소 제기 당시에 보상금청구권의 소멸시효가 완성되지 않았다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 보상금청구권의 소멸시효에 관한 법리오해나 이유모순 등의 위법이 없다.
3. 피고의 상고이유 제3점에 관하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 특허발명이 채용될 수 있는 피고 제품의 생산량 및 휴대전화기 가격 등에 근거하여 국내 매출액을 계산한 후 여기에 정보통신분야에서 전용실시권이나 통상실시권을 설정할 때의 실시료율 등을 감안하여 이 사건 각 특허발명의 실시료율을 2%로 보고, 위에서 본 직무발명의 기여도 및 독점권 기여율까지 감안하여 이 사건 각 특허발명으로 인하여 사용자가 얻을 이익을 계산한 다음, 여기에 원고가 피고 회사에 재직하면서 피고의 각종 자재 및 시설들을 이용하여 이 사건 각 특허발명의 완성에 이른 점과 피고가 오랜 기간 누적하여 온 전화기 제조에 관한 기법과 첨단 기술도 이 사건 각 특허발명의 완성에 상당한 영향을 미친 것으로 보이는 점 등의 사정을 고려하여 발명자 공헌도를 20%로 보고, 원고가 이 사건 각 특허발명을 단독 발명하여 발명자 기여율이 100%라고 보아, 피고가 이 사건 각 특허발명과 관련하여 원고에게 지급하여야 할 직무발명보상금 액수를 산정하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 직무발명보상금의 산정에 있어 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 변론주의 원칙에 반하는 등의 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형법상 유가증권이라 함은 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것이다.

[2] 스키장의 리프트탑승권이 형법상 유가증권이라고 본 사례.

[3] 유가증권도 그것이 정상적으로 발행된 것은 물론 비록 작성권한 없는 자에 의하여 위조된 것이라고 하더라도 절차에 따라 몰수되기까지는 그 소지자의 점유를 보호하여야 한다는 점에서 형법상 재물로서 절도죄의 객체가 된다.

[4] 리프트탑승권 발매기를 전산조작하여 위조한 탑승권을 발매기에서 뜯어 간 행위는 탑승권 위조행위와 위조탑승권 절취행위가 결합된 것이라는 이유로, 위조탑승권의 장물성을 인정한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인이 1997. 12. 27. 20:00경 전북 ○○군 설천면 (주소 생략) 소재 ○○리조트 △△ 호텔 뒤에서 제1심 공동피고인이 부정 발급하여 절취한 회원용 리프트탑승권 100장 시가 금 2,790,000원 상당이 장물인 정을 알면서도 그로부터 대금 2,790,000원에 매수하여 취득한 것을 비롯하여 그 때부터 1998. 1. 6. 12:00경까지 사이에 모두 5회에 걸쳐 제1심 공동피고인으로부터 회원용 리프트탑승권 1,700장 시가 금 47,430,000원 상당을 대금 47,430,000원에 매수하여서 장물을 취득하였다."는 것이다.
2. 원심이 인정한 사실
원심은 적법하게 증거조사를 마친 증거들에 의하여, 1997. 10.경 공소외 주식회사 ○○리조트에 입사하여 전산팀에 근무하던 제1심 공동피고인이 1997. 12. 27. 16:00경 ○○리조트 서편매표소에서 판매할 목적으로 권한 없이 그곳에 있는 리프트탑승권 발매기를 임의 조작한 다음 정상적인 리프트탑승권과 상이한 공소외 주식회사 명의의 회원용 리프트탑승권 100장을 부정 발급하여 취득한 것을 비롯하여 그 때부터 1998. 1. 6. 11:00경까지 사이에 위와 같은 방법으로 모두 5회에 걸쳐 정상적인 리프트탑승권과 상이한 공소외 주식회사 명의의 회원용 리프트탑승권 1,700장을 부정 발급하여 취득한 사실과 피고인이 1997. 12. 27. 20:00경 ○○리조트 △△ 호텔 뒤에서 제1심 공동피고인으로부터 위와 같이 부정 발급된 리프트탑승권 100장을 대금 2,790,000원을 매수한 것을 비롯하여 그 때부터 1998. 1. 6. 12:00경까지 사이에 모두 5회에 걸쳐 1,700장을 대금 47,430,000원을 매수한 사실 등을 인정하였다.
3. 원심의 판단
원심은, 회원용 리프트탑승권은 그 소지인이 스키장에서 거기에 기재된 일시에 리프트를 탑승할 수 있는 권리가 화체된 증권으로서 그 권리의 행사와 처분에 증권의 점유를 필요로 하는 유가증권이고, 판매하는데 사용할 목적으로 발매할 권한 없이 그곳에 설치된 발매기를 임의 조작함으로써 리프트탑승권을 부정 발급하여 취득한 행위는 권리가 화체된 문서인 리프트탑승권 그 자체를 절취하는 행위가 아니라 권한 없이 발매기를 조작함으로써 리프트탑승권을 위조하는 행위에 해당하고, 나아가 이를 판매하는 행위는 그와 같이 위조한 리프트탑승권을 행사하는 행위에 해당한다 할 것이므로, 제1심 공동피고인이 권한 없이 리프트탑승권 발매기를 임의 조작하여 정상적인 리프트탑승권과 상이한 공소외 주식회사 명의의 회원용 리프트탑승권을 취득하는 행위는 유가증권인 회원용 리프트탑승권의 위조죄에 해당함은 별론으로 하고 절도죄를 구성한다고는 볼 수 없고, 그와 같이 본범인 제1심 공동피고인의 행위가 재산범죄인 절도죄를 구성하지 아니하는 이상 제1심 공동피고인로부터 위 위조된 리프트탑승권을 매수한 피고인의 행위가 장물취득죄를 구성한다고 할 수 없다고 판단함으로써, 피고인에 대한 위 장물취득 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
4. 대법원의 판단
형법상 유가증권이라 함은 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것이므로(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2483 판결, 1995. 3. 14. 선고 95도20 판결 등 참조), 이 사건 회원용 리프트탑승권은 그와 같은 의미에서 유가증권의 일종이고, 제1심 공동피고인이 위와 같이 발매할 권한 없이 발매기를 임의 조작함으로써 리프트탑승권을 부정 발급한 행위가 유가증권인 리프트탑승권을 위조하는 행위에 해당함은 원심이 인정한 바와 같다.
그러나 유가증권도 그것이 정상적으로 발행된 것은 물론 비록 작성권한 없는 자에 의하여 위조된 것이라고 하더라도 절차에 따라 몰수되기까지는 그 소지자의 점유를 보호하여야 한다는 점에서 형법상 재물로서 절도죄의 객체가 된다고 할 것이므로, 이 사건에서 제1심 공동피고인의 행위가 원심이 인정한 것처럼 유가증권위조행위일 뿐 위조된 유가증권인 리프트탑승권의 절도죄에는 해당하지 아니한다고 단정하기 위하여는 과연 제1심 공동피고인이 구체적으로 어떠한 방법으로 이 사건 리프트탑승권 발매기를 조작하여 탑승권을 부정발급하였는지를 살펴보아야 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 제1심 공동피고인은 ○○리조트 서편매표소에 있던 탑승권 발매기의 전원을 켠 후 날짜를 입력시켜서 탑승권발행화면이 나타나면 전산실의 테스트카드를 사용하여 한 장씩 찍혀나오는 탑승권을 빼내어 가지고 가는 방법으로 리프트탑승권을 발급·취득한 사실이 인정되고, 그와 같이 발매기에서 나오는 위조된 탑승권은 제1심 공동피고인이 이를 뜯어가기 전까지는 공소외 주식회사의 소유 및 점유하에 있다고 보아야 할 것이므로, 위 제1심 공동피고인의 행위는 발매할 권한 없이 발매기를 임의 조작함으로써 유가증권인 리프트탑승권을 위조하는 행위와 발매기로부터 위조되어 나오는 리프트탑승권을 절취하는 행위가 결합된 것이고, 나아가 그와 같이 위조된 리프트탑승권을 판매하는 행위는 일면으로는 위조된 리프트탑승권을 행사하는 행위임과 동시에 절취한 장물인 위조 리프트탑승권의 처분행위에 해당한다 할 것이다.
따라서 이 사건에서 제1심 공동피고인이 위 위조된 리프트탑승권을 위와 같은 방법으로 취득하였다는 정을 피고인이 알면서 이를 제1심 공동피고인으로부터 매수하였다면 그러한 피고인의 행위는 위조된 유가증권인 리프트탑승권에 대한 장물취득죄를 구성한다고 할 것이므로, 이와 다른 견해에서 피고인에 대한 이 사건 장물취득 공소사실을 죄가 되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결은 절도죄에 있어서의 절취행위나 재물의 개념에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것임이 분명하고, 이를 지적하는 검사의 상고논지는 이유가 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 제3자의 행위에 의한 재해로 인하여 산업재해보상보험법상의 보험급여의 지급사유가 발생한 경우에 수급권자가 제3자로부터 동일한 사유로 손해배상을 받은 경우에는 그 배상액을 대통령령이 정하는 방법에 따라 환산한 금액의 한도 안에서 위 법에 의한 보험급여를 지급하지 아니한다는 산업재해보상보험법 제54조 제2항 소정의 '수급권자'라 함은 그 문언대로 위 법 제49조 제2항, 위 법시행령 제45조에 따라 결정되는 최선순위 수급권자를 의미하는 것일 뿐, 피재근로자의 상속인인 유족들이 모두 포함되는 것으로 확장해석할 근거가 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 산업재해보상보험 가입자인 소외 주식회사 매직마운틴(이하 소외 회사라 한다)의 판매사원인 망 소외 1은 1995. 6. 15.경부터 서울 서초구 서초동 소재 ○○백화점 내 소외 회사의 매장에서 근무하던 중 같은 달 29. 18:00경 위 ○○백화점 건물이 붕괴되는 사고를 당하여 같은 해 7. 11. 위 사고현장에서 사망한 채로 발견된 사실, 위 망인은 1994. 8. 19.경부터 원고와 동거를 시작하였고 그 무렵 원고가 소외 △△교통 주식회사에 택시 운전사로 입사하고 1995. 1. 13. 위 망인이 소외 회사에 판매사원으로 입사하자 자신과 원고의 월급을 합친 돈으로 내집마련 계획을 세우고 둘 사이에 낳을 딸의 이름을 미리 지어놓는 등 부부로서의 공동생활을 영위하여 왔는바, 원고는 위 망인의 사망 후 서울지방검찰청 검사를 피고로 하여 서울가정법원 95드63745호로 원고와 위 망인 사이에 사실혼관계가 존재하였음의 확인을 구하는 소를 제기하여 1996. 10. 11. 같은 법원에서 원고 승소판결을 선고받고 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, 그런데 호적상 위 망인의 부(부)로 등재되어 있던 소외 2가 1996. 5. 22. 가해자인 소외 삼풍건설산업 주식회사로부터 손해배상금 166,191,317원 및 특별위로금 170,000,000원을 지급받고 위 사고와 관련하여 모든 기관, 자치단체, 회사에 대한 일체의 청구권을 포기한 사실 등을 인정하고, 산업재해보상보험법 제49조는 제40조 내지 제44조의 규정에 의한 보험급여는 당해 근로자나 유족에게 지급하되, 수급권자인 유족의 범위 및 그 순위는 대통령령으로 정한다고 규정하고, 같은법시행령 제45조는 법 제49조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 보험급여의 수급권자인 유족의 범위는 유족에 해당하는 자 전부로 하고, 유족간의 수급권의 순위는 다음 각 호의 순서로 하되, 각 호의 자간에 있어서는 각각 그 기재된 순서에 의한다고 규정하면서, 그 제1호에서 '근로자의 사망 당시 그에 의하여 부양되고 있던 배우자(같은법시행령 제32조 제3항에 의하여 사실상 혼인관계에 있는 자를 포함한다)·자녀·부모·손 및 조부모'를 들고 있다고 한 다음, 위 인정 사실에 의하면 위 망인의 사망으로 인하여 지급되는 산업재해보상보험법상의 유족보상일시금의 수급권자는 위 소외 2가 아니라 위 망인의 사망 당시 그와 사실상 혼인관계에 있는 배우자로서 그에 의하여 부양되고 있던 원고라고 보아야 할 것이므로, 위 소외 2가 위 삼풍건설산업 주식회사로부터 위 망인의 사망으로 인한 손해배상금을 지급받고 일체의 청구권을 포기하였다고 하더라도 원고로부터 그 권한을 수여받거나 추인받았다는 점에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 이상 이로써 피고가 원고에 대하여 유족보상일시금에서 위 손해배상금을 공제하여야 한다거나 그 지급을 거절할 정당한 사유는 되지 아니한다고 판단하였다.
제3자의 행위에 의한 재해로 인하여 산업재해보상보험법상의 보험급여의 지급사유가 발생한 경우에 수급권자가 제3자로부터 동일한 사유로 손해배상을 받은 경우에는 그 배상액을 대통령령이 정하는 방법에 따라 환산한 금액의 한도 안에서 위 법에 의한 보험급여를 지급하지 아니한다는 위 법 제54조 제2항 소정의 '수급권자'라 함은 그 문언대로 위 법 제49조 제2항, 위 법시행령 제45조에 따라 결정되는 최선순위 수급권자를 의미하는 것일 뿐, 피재근로자의 상속인인 유족들이 모두 포함되는 것으로 확장해석할 근거가 없으므로, 원심이 같은 취지에서 위와 같이 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 조세감면규제법(1981. 12. 31. 법률 제3481호로 개정되기 전의 것) 제16조 소정의 기업합리화적립금의 적립은 법인세의 감면 또는 공제를 받기 위하여 먼저 이행하여야 할 요건이 아니라 법인세의 감면 또는 공제를 받은 후에 그 감면 또는 공제받은 자가 그 감면 또는 공제받은 사업연도의 이익금처분시에 이행하여야 할 사후의 요건이고 감면 또는 공제세액 상대의 추징을 면하기 위한 요건에 불과한 것이다.

주문
피고가 1983. 6. 2.자로 원고에 대하여 한 1981. 사업연도 법인세 248,678,224원 및 1982. 사업연도 법인세 102,581,902원의 부과처분은 이를 각 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고가 1983. 6. 2.자로 원고에 대하여 1981. 사업연도 법인세 248,678,224원, 1982. 사업연도 법인세 102,581,902원의 부과처분을 한 사실은 서로 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 4호증의 1 내지 4, 갑 5호증의 1 내지 5, 갑 10호증의 1, 2, 갑 11호증의 1, 2, 갑 14호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 원고는 1979. 2. 22. 1,500,000,000원, 1979. 12. 29. 2,000,000,000원 두 차례에 걸쳐 합계 3,500,000원을 증자함에 있어 이 가운데 금융기관출자액 173,070,000원을 뺀 3,326,930,000원은 정부, 지방자치단체 및 금융기관 이외의 자로부터 금전출자를 받아 자본을 증가하고, 당시의 조세감면규제법(1980. 12. 13. 법 제3272호로 개정되기 전까지의 법)4조의 2에 따라 1979. 1980. 두 사업연도의 소득금액에서 같은조 소정의 산식에 따라 산출한 금액을 각 공제받고, 그 공제받은 소득금액 상당액을 기업합리화적립금으로 적립하여온 사실, 그런데 1980. 12. 13. 법 제3272호로 조세감면규제법 4조의 2 제2항 제2호(1981. 12. 31. 법 제3481호로 개정된 조세감면규제법에서는 제55조 제2항 제2호로 됨, 이에 따르면 자본을 증가한 후에 대통령령이 정하는 법인의 주식을 취득하기 위하여 지출한 금액등이 증가된 자본금액의 10/100을 초과하지 않는 경우에 한하여 증자소득공제를 받을 수 있도록 되어 있다)가 신설되고, 마침 원고 역시 1981. 8. 11. 위 같은조 제2항 제2호 소정의 특수관계인에 해당하는 소외 동국건설주식회사의 주식을 취득하기 위하여 위에서 본 유상증자액 3,500,000,000원의 10/100을 넘는 1,700,000,000원을 지출한 사실, 이에 원고는 위 규정이 신설되기 전에 증자를 한 원고와 같은 경우에도 위 규정이 적용되어 1981. 사업연도부터는 증자소득공제를 받을 수 없게 되는 것인지 이를 확인하기 위하여 1982. 2. 13. 세무사 소외인을 통하여 국세청장 앞으로 이에 대한 질의를 한 결과, 1982. 3. 3. 위와 같은 경우에는 증자소득공제를 받을 수 없다는 취지의 회답을 받고 이에 따라 증자소득공제신청을 하지 아니하고 1981. 사업연도분에 대하여는 1982. 3. 27. 1982. 사업연도분에 대하여는 1982. 9. 15.(1982.부터 6. 30.로 사업연도가 변경됨) 각 과세표준확정 신고를 한 사실, 그러다가 1982. 9. 무렵 위 4조의 2 2항 2호의 신설규정은 1981. 1. 1.부터 시행되는 것이므로 그 이전에 이미 증자가 이루어진 원고와 같은 경우에는 위 조항에 관계 없이 계속하여 증자소득공제를 받을 수 있다는 1982. 2. 26.자로 된 국세청장의 또 다른 유권해석이 있음을 알고 이를 근거로 증자소득공제를 받기 위하여 ① 1982. 9. 25. 1981. 사업연도 법인세과세표준 및 세액의 수정신고를 하고 1982. 10. 21. 갱정결정을 받아 1982. 10. 25. 위 수정신고분에 대한 175,661,904원의 법인세환급을 받았으며, ② 1982. 12. 15. 1982. 사업연도(사업연도 변경으로 결산주주총회도 1982. 8. 25.에 하였음)법인세과세표준 및 세액의 수정신고를 하고 1982. 12. 18. 갱정결정을 받아 1982. 12. 22. 그 수정신고분에 대한 83,536,502원의 법인세 환급을 받은 후 그 다음 사업연도의 이익금처분시인 1983. 8. 26. 모두 800,000,000원을 기업합리화 적립금으로 적립을 한 사실, 그런데 그후 피고가 1982. 6. 2. 위 조세감면규제법상의 증자소득공제를 받기 위하여는 수정신고를 하기에 앞서 반드시 소정의 절차에 따라 기업합리화적립금을 먼저 적립하여야 함에도 원고의 경우에는 이러한 절차를 밟지 않고 수정신고를 하였기 때문에 위 법소정의 증자소득공제를 받을 수 없다는 이유로 위에서 본바와 같은 내용의 이 사건 부과처분을 하기에 이른 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.
2. 그러나, 1981. 12. 31. 법 3481호(1982. 1. 1.부터 시행)로 전면개정되기 이전의 조세감면규제법 16조 1항에 따르면 같은법 4조의 2 1항의 규정에 의하여 법인세의 감면이나 공제를 받은 자는 당해사업연도의 이익금처분에 있어서 그 감면 또는 공제받은 세액상당액(소득공제를 받은 경우에는 공제받은 소득금액)을 기업합리화 적립금으로 적립할 것을 요구하고 있으나, 위 법 16조 1항이 요구하는 기업합리화 적립금의 적립은 같은 조문이나 같은법 제17조에 규정된 문언 즉 법인세의 감면이나 공제를 받은 자는···감면 또는 공제받은 세액 상당액을 기업합리화 적립금으로서 적립하고··· 다음 각호의 용도에 사용하여야 한다.( 같은법 제16조)법인세의 감면이나 공제를 받은 자에게 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 발생한 때에는··· 세액으로 하여 지체없이 추징한다( 같은법 제17조)는 규정등의 취지에 비추어 보면, 같은법 제16조 소정의 기업합리화 적립금의 적립은 위와 같은 법인세의 감면 또는 공제를 받기 위하여 먼저 이행하여야 할 요건이 아니라 법인세의 감면 또는 공제를 받은 후에 그 감면 또는 공제받은 자가 그 감면 또는 공제받은 사업연도의 이익금처분시에 이행하여야 할 사후의 요건이고 감면 또는 공제세액 상당의 추징을 면하기 위한 요건에 불과한 것이라고 봄이 상당하고, 위 규정의 취지가 이와 같은 이상 위 조세감면규제법이 제정 실시된 이후 법인세법이 개정되어 부과납세방식에서 신고납세방식으로 법인세납부방식이 바뀌었다고 하여 달리 볼 것이 못될 뿐 아니라 이 사건에서는 원고의 감액수정신고에 의하여 피고가 갱정결정을 함으로써 정부결정으로 납세의무가 확정된 경우이므로 위 납세방식의 변경과도 관계가 없다.
따라서 이 사건 과세처분중 1981. 12. 31. 법 3481호로 개정되기전의 조세감면규제법의 적용을 받는 1981. 사업연도분에 대하여까지 기업합리화 적립금의 적립을 법인세의 감면 또는 면제받기 위한 선행요건으로 보아 증자소득공제를 하지 않고 과세를 하였음은 이 점에서 벌써 위법하다고 하지 않을 수 없다.(더우기 1982. 9. 25. 수정신고를 하여 1982. 10. 21. 갱정결정을 받고 바로 그 다음해 8. 26. 이익처분시에 이에 대한 기업합리화 적립금을 적립한 이상 추징도 할 수 없다)
그러므로 나아가 1981. 12. 31. 법 3481호로 개정된 조세감면규제법의 적용을 받게 되는 1982. 사업연도분에 대하여 보건대, 개정된 위법 아래에 있어서도 같은법 91조 2항 단서와 같은법시행령 65조 1항 2호, 3항에 의하면 내국법인이 당해과세연도의 결산확정일( 법인세법 26조 3항의 결산확정일을 말한다)이후 세무조정으로 인하여 당해 과세연도에 적립하여야 할 기업합리화 적립금이 증액된 경우에 있어서는 그 다음 사업연도의 이익처분에 있어서 적립하여야 할 기업합리화 적립금이 미달한 부분에 상당하는 금액을 기업합리화 적립금으로 적립하여야 한다고 규정되어 있고 한편 여기서 세무조정이란 과세소득과 과세표준의 산정은 물론 납부할 세액의 계산까지를 포함하는 일련의 절차를 말한다고 풀이함이 상당하므로 원고가 1982. 8. 25. 주주총회를 거쳐 1982. 9. 15. 과세표준 및 세액신고를 하였다가 1982. 12. 15. 수정신고를 하고 이에 따라 피고가 갱정결정을 함으로써 당해 과세연도에 적립하여야 할 기업합리화 적립금이 증액된 경우 역시 위 조세감면규제법시행령 65조 1항 2호에 해당된다고 볼 것이다.
따라서 같은 65조 3항에 따라 그 다음 사업연도의 이익금처분에 있어서 이를 적립하여도 무방하다 할 것인 바, 원고가 그 다음 사업연도의 이익금처분시에 이에 해당하는 기업합리화 적립금을 적립하였음을 위에서 본 바와 같으므로 1982. 사업연도분에 대한 부과처분 역시 위법을 면할 수 없다.
3. 그렇다면 이 사건 부과처분은 모두 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 정당하여 인용하고, 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채권자와 소비대차계약을 체결한 자로서 채권자에 대한 관계에서는 주채무자로서의 책임을 지는 자라고 하더라도 내부관계에서 실질상의 주채무자가 아닌 경우에는 연대보증책임을 이행한 연대보증인에 대하여 당연히 구상의무를 부담하는 것은 아니지만, 실질상의 주채무자, 연대보증인, 형식상의 주채무자 3자간의 실질적인 법률관계에 비추어 형식상의 주채무자가 실질상의 주채무자를 연대보증한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 그 형식상의 주채무자는 공동보증인 간의 구상권 행사 법리에 따라 연대보증인에 대하여 구상의무를 부담한다 할 것이고, 한편 구상권 범위 산정의 기준이 되는 부담 부분은 그에 관한 특약이 없는 한 균등한 것으로 추정된다.

[2] 병과 친분관계에 있던 갑과 을이 병의 부탁으로 아무 대가 없이 병의 자금조달을 위하여 금융기관과의 어음거래약정상 갑은 형식상의 주채무자가 되고 을은 그 연대보증인이 되었는데 갑, 을은 서로 그 사정을 알고 있었던 경우, 갑이 대외적인 관계에서는 위 어음거래약정의 주채무자로서 어음할인금을 변제할 의무를 부담하지만, 갑과 을 및 병 사이의 내부관계에서는 궁극적으로 병이 어음할인금을 변제할 의무를 부담하는 것이므로, 을이 연대보증인으로서 어음할인금을 변제하였다 하더라도 갑이 형식상의 주채무자에 불과함을 알고 있는 이상 갑에게 이를 구상할 수는 없으나, 다만 갑과 을 사이에서 위 어음거래약정에 따른 어음할인금 채무의 보증책임 또는 이행책임을 을만이 부담하며 갑은 이를 부담하지 않기로 하는 특약이나 그러한 취지의 명시적 내지 묵시적 양해가 있지 않은 이상, 대외적인 관계에서 연대보증인이 된 을과 주채무자가 된 갑으로서는 적어도 그들 내부관계에서는 실질상의 주채무자인 병의 어음할인금 채무의 상환을 각기 연대보증한다는 취지의 양해가 묵시적으로나마 있었던 것으로 봄이 상당하여 을로서는 공동보증인 간의 구상권 행사 법리에 따라 갑에 대하여 구상할 수 있고, 그 구상 범위는 부담 부분에 관하여 그들 사이에 특별한 약정이 없으므로 부담 부분이 균등한 것으로 되어 갑으로서는 을이 대위변제한 금액의 1/2에 대한 구상의무가 있다고 본 사례.

[3] 연대보증인이 자신의 출재로 채무자를 대신하여 주채무를 변제하면 채권자가 주채무자 및 다른 연대보증인에 갖고 있던 채권(원채권) 및 담보권이 연대보증인에게 법률상 당연히 이전되지만, 변제자대위는 주채무를 변제함으로써 주채무자 및 다른 연대보증인에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도인 관계상, 대위에 의한 원채권 및 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다.

주문
상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유 제1점 및 피고의 상고이유 제1점에 대하여
채권자와 소비대차계약을 체결한 자로서 채권자에 대한 관계에서는 주채무자로서의 책임을 지는 자라고 하더라도 내부관계에서 실질상의 주채무자가 아닌 경우에는 연대보증책임을 이행한 연대보증인에 대하여 당연히 구상의무를 부담하는 것은 아니라 할 것이나, 실질상의 주채무자, 연대보증인, 형식상의 주채무자 3자간의 실질적인 법률관계에 비추어 형식상의 주채무자가 실질상의 주채무자를 연대보증한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 그 형식상의 주채무자는 공동보증인 간의 구상권 행사 법리에 따라 연대보증인에 대하여 구상의무를 부담한다 할 것이고, 한편 구상권 범위 산정의 기준이 되는 부담 부분은 그에 관한 특약이 없는 한 균등한 것으로 추정된다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 1994. 10. 14. 소외 주식회사 보성상호신용금고(이하 소외 금고라 한다)와 사이에 이 사건 어음거래약정을 체결하였고, 이 때 원고는 피고의 소외 금고에 대한 위 약정상의 채무를 연대보증함과 동시에 원고 소유의 부동산을 위 채무를 위한 담보로 제공한 사실, 그 후 피고는 어음할인의 방법으로 소외 금고로부터 합계 금 192,579,662원을 대출받았는데, 거래기간이 끝난 이후에 원고가 위 금액에 이자를 가산한 금 204,807,063원을 대위변제한 사실, 그런데 소외 금고와의 위 어음거래약정은 피고가 아닌 소외 주식회사 정성토건(이하 소외 회사라 한다)의 필요에 의하여 체결된 것으로서 피고는 단지 소외 회사의 부탁에 의하여 위 어음거래약정의 주채무자가 된 사실, 한편 원고는 소외 회사의 사무실이 있는 건물 맞은 편에서 세차장을 경영하는 자로서 위 어음거래약정 이전에 다른 어음거래약정과 관련하여 소외 회사에게 물상보증인을 알선하고 소외 회사 소유의 중기를 담보로 제공받은 적이 있으며, 피고는 소외 회사 사무실이 있는 건물의 1층에서 윤활유대리점을 경영하는 자로서 위 어음거래약정 이전에 상당한 기간 동안 소외 회사에게 어음할인을 해주거나 윤활유를 판매해 온 적이 있는 사실, 또한 원·피고는 서로 상대방이 소외 회사의 부탁에 의하여 아무 대가 없이 위 어음거래약정상의 주채무자가 되고 연대보증인이 된 사정을 잘 알고 있었던 사실을 인정한 다음, 피고가 대외적인 관계에서는 위 어음거래약정의 주채무자로서 소외 금고에 대하여 어음할인금을 변제할 의무를 부담하지만, 원·피고와 소외 회사 사이의 내부관계에서는 궁극적으로 소외 회사가 어음할인금을 변제할 의무를 부담하는 것이고, 원고가 연대보증인으로서 소외 금고에 어음할인금을 변제하였다 하더라도 피고가 형식상의 주채무자에 불과함을 알고 있는 이상 피고에게 이를 구상할 수는 없다고 판단함과 동시에, 다만 원·피고 사이에서 위 어음할인금 채무의 보증책임 또는 이행책임을 원고만이 부담하며 피고는 이를 부담하지 않기로 하는 특약이나 그러한 취지의 명시적 내지 묵시적 양해가 있지 않은 이상, 대외적인 관계에서 연대보증인이 된 원고와 주채무자가 된 피고로서는 적어도 그들 내부관계에서는 실질상의 주채무자인 소외 회사의 어음할인금 채무의 상환을 각기 연대보증한다는 취지의 양해가 묵시적으로나마 있었던 것으로 봄이 상당하여 원고로서는 연대보증인 간의 구상권 행사 법리에 따라 피고에 대하여 구상할 수 있고, 그 구상 범위는 부담 부분에 관하여 그들 사이에 특별한 약정이 없으므로 부담 부분이 균등한 것으로 되어 피고로서는 원고가 대위변제한 금액의 1/2에 대한 구상의무가 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 의사해석에 관한 법리오해나 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없으며, 한편 피고가 들고 있는 대법원 판례는 구체적인 사건에서 당사자 사이의 의사를 해석한 결과 연대보증인이 된 자가 형식상의 주채무자가 된 자에 대하여 구상할 수 없다는 취지의 것이어서 원심의 위 판단이 위 대법원 판례에 배치된다고 볼 수도 없다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
2. 원고의 상고이유 제2점에 대하여
연대보증인이 자신의 출재로 채무자를 대신하여 주채무를 변제하면 채권자가 주채무자 및 다른 연대보증인에 갖고 있던 채권(원채권) 및 담보권이 연대보증인에게 법률상 당연히 이전되지만, 변제자대위는 주채무를 변제함으로써 주채무자 및 다른 연대보증인에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도인 관계상, 대위에 의한 원채권 및 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다.
원심이 원채권 행사로서의 원고의 이 사건 청구에 대하여 원고의 피고에 대한 구상권 범위인 1/2 한도에서 인용한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 보여지고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 피고의 상고이유 제2점에 대하여
기록에 비추어 살펴보아도 원심이 피고의 상계항변 의사 유무와 관련하여 석명권을 행사하지 않은 위법을 저질렀다거나 필요한 심리를 다하지 않은 위법을 저질렀다고 보기 어렵다. 이 점 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 각 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 가사소송법 제2조 제1항, 제2항이 신분관계의 발생·변경·소멸에 중대한 영향을 미치는 사항에 관한 분쟁의 해결을 위한 소송 방법을 제한적으로 열거하는 체제를 취하고 있음에 비추어 볼 때, 정정하려고 하는 호적기재 사항과 관련된 신분관계의 존부에 관하여 직접적인 쟁송 방법이 같은 법 제2조에 규정되어 있는지 여부를 기준으로 하여, 그 법조에 규정되어 있는 사항은 모두 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 것으로 보아 그와 같은 사항에 관하여는 호적법 제123조에 따라 확정판결에 의하여만 호적정정을 신청할 수 있고, 같은 법 제2조에 의하여 판결을 받을 수 없는 사항에 관한 호적기재의 정정은 호적법 제120조에 따라 법원의 허가를 얻어 정정을 신청할 수 있다고 보는 것이 상당하다.

[2] 전 남편과 법률상 이혼하지 아니한 상태에서 현재의 남편과의 사이에서 출생한 자(자)의 출생년을 늦춰 현 남편과의 혼인중의 자로 출생신고한 경우, 그 자는 민법 제844조 제1항에 따라 전 남편의 자로 추정을 받게 되고, 따라서 그 추정을 깨뜨리기 위해서는 원칙적으로 민법 제846조에 규정된 친생부인의 소에 의하여, 만약 동서의 결여로 인해 전 남편의 자를 포태할 수 없는 것이 명백하다면 그 경우에는 그 추정이 미치지 않으므로 민법 제865조에 규정된 친생자관계부존재확인의소에 의하여 확정판결을 받은 후에야 출생신고에 의하여 혼인외의 자로 현 남편의 가(가)에 입적할 수 있는 것이므로, 그 출생년에 대한 호적기재를 단순한 사실에 관한 기재로 보아 허가에 의한 호적기재의 정정을 허용한다면, 이는 실제로는 그 친자관계의 재판을 거치지 아니한 채 현 남편의 자로 출생신고를 허용하는 것과 다르지 않으므로 이는 부당하다.

주문
항고인의 항고를 기각한다.

이유
1. 항고이유
항고이유의 요지는, 사건본인은 1993. 6. 15. 부(부)인 항고인과 모(모)인 항고 외 1 사이에서 출생하였으나, 사건본인의 출생 당시 위 항고 외 1이 전남편인 항고 외 2와 법률상 이혼이 되지 아니한 상태로 남아 있어 사건본인이 위 항고 외 2의 자로 추정되기 때문에 사건본인에 대한 출생신고를 하지 못하고 있던 중 위 항고 외 1이 위 항고 외 2와 이혼(1994. 9. 3. 이혼판결 확정)하고 항고인과 1995. 9. 13. 혼인신고를 마친 후인 1995. 11. 2.에 이르러 사건본인에 대한 출생신고를 하면서 사건본인이 1995. 6. 15.에 출생한 것처럼 출생년을 허위신고하는 바람에 호적상 사건본인이 같은 날 출생한 것으로 잘못 등재되었는데, 이로 인해 사건본인은 앞으로 취학이나 일상생활에서 많은 손해를 입을 것으로 예상됨에 따라 출생일을 정정하는 유일한 방법인 호적법 제120조의 법원의 허가에 의한 호적정정에 의하여 사건본인의 출생년을 사실에 맞게 정정하기 위하여 이 사건 신청을 하게 되었으나, 원결정은 이를 기각하였으므로 부당하다고 함에 있다.
2. 판 단
가. 그러므로 살피건대, 호적법은 제120조에서 가정법원의 허가에 의한 호적기재의 정정신청에 관하여 규정하는 한편, 제123조에서는 확정판결에 의한 호적정정의 신청에 관하여 규정하고 있는바, 법원의 허가에 의한 호적기재의 정정은 그 절차의 간이성에 비추어 정정할 사항이 경미한 경우에 한하여 허용되는 것이므로, 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항에 대하여는 호적법 제123조에 따라 확정판결에 의하여만 호적기재의 정정의 신청을 할 수 있다고 보아야 할 것인데, 가사소송법 제2조 제1항, 제2항이 신분관계의 발생·변경·소멸에 중대한 영향을 미치는 사항에 관한 분쟁의 해결을 위한 소송 방법을 제한적으로 열거하는 체제를 취하고 있음에 비추어 볼 때, 정정하려고 하는 호적기재 사항과 관련된 신분관계의 존부에 관하여 직접적인 쟁송 방법이 같은 법 제2조에 규정되어 있는지 여부를 기준으로 하여, 위 법조에 규정되어 있는 사항은 모두 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 것으로 보아 그와 같은 사항에 관하여는 호적법 제123조에 따라 확정판결에 의하여만 호적정정을 신청할 수 있고, 같은 법 제2조에 의하여 판결을 받을 수 없는 사항에 관한 호적기재의 정정은 호적법 제120조에 따라 법원의 허가를 얻어 정정을 신청할 수 있다고 보는 것이 상당하다(대법원 1993. 5. 22.자 93스14, 15, 16 전원합의체 결정 참조).
나. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 항고인의 주장대로 모인 위 항고 외 1이 위 항고 외 2와 법률상 이혼하지 아니한 상태에서 1993. 6. 15. 항고인과 사이에 사건본인을 출생한 것이라면 사건본인은 민법 제844조 제1항에 따라 위 항고 외 2의 자로 추정을 받게 되고, 따라서 그 추정을 깨뜨리기 위해서는 원칙적으로 민법 제846조에 규정된 친생부인의 소에 의하여, 만약 항고인 주장대로 동서의 결여로 인해 위 항고 외 1이 위 항고 외 2의 자를 포태할 수 없는 것이 명백하다면 그 경우에는 그 추정이 미치지 않으므로 민법 제865조에 규정된 친생자관계부존재확인의 소에 의하여 확정판결을 받은 후에야 비로소 출생신고에 의하여 혼인외의 자로 항고인의 가(가)에 입적할 수 있는 것이었는데도, 항고인이 그와 같은 재판 없이 출생년을 1995년으로 허위로 하여 직접 자신과 위 항고 외 1과의 혼인중의 자로 출생신고한 것인바, 이 사건에 있어 사건본인의 출생년에 대한 호적기재를 단순한 사실에 관한 기재로 보아 허가에 의한 호적기재의 정정을 허용한다면 이는 실제로는 위의 친자관계의 재판을 거치지 아니한 채 항고인의 자로 출생신고를 허용하는 것과 다르지 않으므로 이는 부당하고, 따라서 이제라도 위의 친자관계 재판을 거친 후에야만 출생년에 대한 호적정정을 허용하여야 하는 것으로 보아야 할 것이다.
다. 그러므로 이 사건의 출생년의 정정에 관하여는 가사소송법 제2조에 직접적인 쟁송방법이 규정되어 있는 경우로서(가사소송법 제2조 제1항에는 친생부인의 소를 나류 가사소송 사건으로, 친생자관계존부확인의 소를 가류 가사소송 사건으로 각 규정하고 있다.) 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항이라고 할 것이므로 호적법 제123조에 따라 확정판결에 의하여서만 호적정정을 신청할 수 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 호적정정이 허가에 의한 호적정정 사항임을 전제로 한 이 사건 신청을 기각한 원결정은 정당하고 위 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.