Summary: 원고회사에서 생산되는 동모세관류는 다시 외주가공업체에 이동되어 절단, 면취, 튜브삽입, 벤딩 등의 세부적인 추가공정을 거쳐 냉장고 등의 냉매회로에 부분품으로 공급되고 원고회사의 동모세관 인발, 절단, 등의 생산공정이 금속제품제조업 또는 금속가공업의 제조가공 공정내용과 유사한 점이 있기는 하나 원고회사의 동모세관은 작업공정이 비교적 간단하여 그 산재율이 낮고 냉장고 등의 가정용 전기기계 기구의 냉매회로 이외에는 사용되지 아니하며 노동부장관이 고시하는 산업재해보상보험료율은 재해율을 기초로 정하여지는 것으로서 사업종류의 분류예시는 적정.공평한 보험료율의 적용을 위한 것일 뿐 아니라 사업종류예시표의 금속제품제조업 또는 금속가공업은 철 또는 비철금속의 재료품을 제조.가공하여 별도의 조립등 가공을 하지 아니하고 그 자체로 하나의 완제품이 되는 금속성 제품을 제조.가공하는 사업을 지칭하는 것으로 보이는 데다가 원고회사 생산제품의 종류 및 생산과정, 가정용 전기기계기구 제조업체의 원고회사에 대한 동모세관 등의 제조주문 방법, 동모세관의 최종형태와 사용처, 성질 등을 모두 참작하면 원고회사의 동모세관은 그 자체가 하나의 독립된 금속제품이라기 보다는 비록 완제품은 아니나 후 가공공정을 거치는 반제품으로서의 전기기계기구부분품의 일종으로 봄이 상당하다.

주문
1. 피고가 1988.7.23. 원고에 대하여 한 산업재해보상보험료 징수처분 가운데 1985년도분 금 2,619,520원 중 금 615,420원, 1986년도분 금 7,307,030원 중 금 1,851,230원, 1987년도분 금 12,088,130원 중 금 3,145,050원, 1988년도분 금 13,842,360원 중 금 3,194,390원을 초과하는 부분은 이를 각 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 4분하여, 그 3은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 징수처분의 경위
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 보험료조사 징수통지서), 갑 제2호증의 1 내지 4(각 보험료보고서), 갑 제3호증(사업종류변경통보), 을 제1호증의 1 내지 3(산재보험료율표 표지 및 내용), 을 제3호증의 6(연도별 보험료율), 을 제7호증의 1 내지 3(각 조사복명서)의 각 기재와 증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 모아보면 원고회사는 1981.6.18. 산업재해보상보험에 가입한 이래 현재에 이르기까지 원고회사가 제조, 생산하는 티.브이(T.V.) 브라운관 및 동모세관(동모세관)의 사업종목이 노동부장관이 고시한 산재보험율의 사업종류예시료 중 전자제품제조업에 해당하는 것으로 보고 전자제품제조업의 보험료율인 2/1000를 기준으로하여 적용한 산업재해보상보험료로서 별지 제1. 보험료산출내역서의 각 연도별 ①항 기재와 같이 1985년도에 확정분 금 554,940원, 1986년도에 확정분 금 603,870원, 1987년도에 확정분 금 581,230원 1988년도에 계산분 금 798,590원을 납부하였던 사실, 그런데 피고는 원고회사가 1985.6.경 티.브이 브라운관의 제조생산을 중단하고 그 이후부터는 냉장고, 에어콘 등의 냉매회로에 사용되는 동모세관만을 주로 생산하여 오고 있음을 알아내고, 동모세관의 제조생산은 원자재인 동파이프에 인발, 절단, 면취 등의 금속제품제조 및 금속가공공정과 유사한 작업공정을 거쳐 이루어질 뿐만 아니라, 동모세관은 냉장고 등의 생산업체에 납품되어 절단, 굽힘, 연결부분후가공 등 필요에 따라 적당한 규격과 형태로 변형되는 추가공정을 거쳐 냉장고 등의 전기제품에 부착되므로, 이는 전기기계기구의 부분품에 까지는 이르지 아니한 금속제품에 해당한다고 보고, 동모세관의 제조생산을 산재보험료율표의 사업종류예시표222. 기타 금속제품제조업 또는 금속사공업의 내용예시 중 금속제압출튜우브를 제조하는 사업으로 보고, 1988.7.23.원고에 대하여 금속제품제조업 또는 금속가공업의 보험료율인 33/1000을 기준으로 한 별지 제2. 연도별보험료율을 적용하여 별지 제1. 보험료산출내역서의 각 연도별 항 기재와 같이 보험료를 산정한 다음, 위 보험료에서 원고가 이미 납부한각 연도별보험료를 공제한 추가보험료로 1985년도분 금 2,619,520원, 1986년도분 금 7,307,030원, 1987년도분 금 12,088,130원, 1988도분 금 13,842,360원을 납부하도록 소급하여 추가징수처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
2. 원고의 주장에 관한 판단
원고는, 원고회사가 제조, 생산하는 동모세관은 이미 가공된 직경 15.98밀리미터의 동파이프를 구입하여, 인발, 세척, 절단, 면취, 에어브로우(air blow)등의 공정을 거쳐서 이루어지는 냉장고 및 에어콘의 냉매회로에 사용되는 직경 1.8밀리미터의 정밀모세관으로서, 이를 납품받은 회사들은 동모세관을 냉장고 또는 에어콘의 규격에 따라 일정한 형태로 구부리거나 각을 지게 하여 연결하는 정도의 불가피한 공정을 거쳐 이를 전기제품에 부착하므로, 동모세관은 냉장고 등의 전기기계기구의 부분품이라 할 것이고, 따라서 이는 산재보험료율표의 사업종류예시표 중 227. 전기기계기구제조업 중 2271. 일상생활용 전기기계기구제조업 내지 그 부분품제조업에 해당한다 할 것이므로, 동모세관제조에 전기기계기구제조업의 보험료율인 9/1000를 적용하여 추가보험료를 징수함은 변론으로 하고 이를 금속제품제조업 또는 금속가공업으로 보아 보험료율 33/1000을 기준으로 하여 산정한 피고의 이 사건 징수처분은 위법하다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 앞서 본 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제3호증의6, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 2(행정심판청구서), 갑 제6호증(사업자등록증), 을 제2호증(카달로그, 갑 제8호증의 11과 같다), 을 제3호증의 1(산재보험료율표), 2(산업재해보상보험료율고시), 4(사업종류예시표), 5(총칙), 을 제4호증의 2, 을 제6호증의 1, 3(각 업무협조의뢰), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추인되는 을 제4호증의 1(업무확인사항통보), 증인 소외인의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의 1 내지 3(각 사실증명원), 변론의 전취지에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제9호증의 1 내지 6(각 작업지시서), 을 제6호증의 2(요청자료통보의 건), 4(업무협조에 대한 회신의 건)의 각 기재와 원고회사의 동모세관 작업공정을 촬영한 사진임에 다툼이 없는 갑 제8호증의 1 내지 10(각 사진)의 각 영상, 증인 소외인의 증언, 이 법원의 주식회사 금성사 창원공장, 삼성전자주식회사, 한국전자공업진흥회자에 대한 각 사실조회결과에 변론의 전취지를 모아보면, 원고회사는 1978.3.9. 브라운관재생사업, 전기기기 및 부분품제작업 등을 사업목적으로 하여 설립되어 1985.6.경까지는 티.브이 브라운관 및 동모세관을 함께 제조하여 왔으나, 같은 해 7.경부터는 티.브이 브라운관의 생산을 중단하고 동모세관 종류만을 제조생산하고 있는데, 1978.3.2. 사업목적을 '브라운관제조업, 전기기기 및 공조기부품제조업 등'으로 변경등기하였다가, 1986.2.25. '비철금속의 가공업, 전기기기 및 공조기용 부품제조업 등'으로 변경등기하였다가, 1986.10.20.에는 사업자등록증의 등록사항 중 사업의 종목을 비철금속의 가공업 및 전기기기로 정정한 사실, 원고회사가 1985.7.이후에 생산하고 있는 제품으로는 주사바늘을 만드는데 사용되는 스테인레스 튜브(stainless tube), 냉장고, 에어콘 등의 냉매회로에 사용되는 드라이어(dryer), 동모세관(copper tube)이 있으나 그중 동모세관을 주로 생산하여 왔고, 동모세관의 종류로는 직경 4밀리미터의 핫라인파이프(hotline pipe), 직경 6.35밀리미터의 흡입파이프(s-pipe), 직경 1.8밀리미터의 동모세관(capillary tube)등이 있는데, 이를 동모세관의 생산과정을 보면, 원고회사는 소외 풍산금속주식회사로부터 직경 9.52밀리미터, 15.98밀리미터 등의 동파이프를 구입하여 냉장고 등 가정용 전기기계기구의 생산업체인 소외 주식회사 금성사, 삼성, 대우로부터의 각 주문에 따라 다이스(dies)라는 기계를 이용하여 동파이프를 냉매회로의 내외경에 맞도록 일정하고 매끄럽게 늘이는 인발작업과 인발된 동모세관의 내부에 끼게되는 먼지, 기름, 스케일 등을 제거하는 세척작업을 하고, 소외회사들의 주문에 따라 일정한 길이로 자르는 절단작업과 절단부분을 가지런하고 매끄럽게 정리하는 면취작업을 거쳐 면취과정에서 생긴 먼지, 기름 등을 다시 제거하는 공기세척(air blow)작업을 한 다음 이를 포장하여 소외회사에 납품하게 되는데, 소외회사들이 원고회사에 냉매회로용 동모세관의 납품주문시 내경, 외경, 길이, 부분굴곡 등에 관하여 자세하게 적시한 설계도를 보내어 설계도에 따라 동모세관을 만들어 줄 것을 요구하면서, 제품에 결함이나 불량품이 없도록 하고, 길이, 방향, 자체휨, 부분굴곡 등의 오차는 일정기준 이내이어야 하며, 포장은 방습포장으로, 그외 제조자명, 납품일자, 수량, 중량 등을 명기하여 납품하도록 요구하고 있는 실정이어서, 원고회사로서는 위 세부적인 주문에 따른 규격 등에 맞추어 인발, 절단을 한 제품만을 만들어 납품하고 있는 사실, 냉자고 등의 제조생산업체인 소외회사들은 원고회사로부터 납품받은 제품 중 드라이어 제품은 원상태 그대로 냉장고 등의 부분품으로 조립하게 되나, 나머지 동모세관들은 다시 주식회사 일진, 이득전기 등의 외주가공업체들은 소외회사로부터 공급받은 위 동모세관을 다시 절단, 면취, 솔더링(soldering), 피·브이·씨(p.v.c)등의 각종 튜브(tube)삽입, 벤딩(bending), (cap)삽입 등의 세부적인 추가가공공정을 거쳐 소외회사에 납품하게 되고, 이를 납품받은 소외회사들은 위 제품을 냉자고내의 건조기 등의 부품에 연결조립하여 냉장고, 에어콘 등의 가정용 전기기계기구를 제조하게 되는데, 원고회사가 공급하는 동모세관은 내경, 외경, 길이, 모양에 따라 20여종에 이르러 가정용 전기기계기구의 크기, 모양, 용량 등에 따라 각각 달리 사용되고 있으나, 냉장고, 에어콘 등의 냉매회로용으로만 사용될 뿐 다른 용도로는 사용되지 아니하며, 소외회사들도 원고회사로부터 공급받은 동모세관을, 비록 후 가공공정을 거치기는 하지만, 냉장고 등의 전기기계기구의 조립에 쓰여지는 하나의 부품으로 취급하고 있는 사실, 한편
원고회사는 1981.6.18. 산업재해보상보험에 가입한 이래 보험료율이 2/1000인 전자제품제조업을 사업종목으로 하여 산재보험료를 납부하여 왔으나, 원고회사의 동모세관작업공정이 비교적 간단하고 산재사고가 거의 없어, 1986년까지 산재보헙료확정납부액에 비하여 산재보험으로 처리된 급부금액이 훨씬 적자, 1987년과 1988년에는 산업재해보상보험법 제22조의 규정에 의하여 인하된 개별실적보험료율인 1.4/1000와 1.8/1000이 각 적용된 확정 및 개산보험료를 납부하였던 사실, 산업재해보상보험법 제21조, 그 시행령 제46조의 규정에 의한 노동부장관 고시의 산업재해보상보험료율표(을 제1호증 및 을 제3호증) 중 Ⅱ. 사업종류예시표총칙 제2조(사업종류분류의 원칙)는, 이 예시표에서의 사업종류의 분류는 적용사업단위인 주된 최종제품, 완성품, 제공되는 서어비스의 내용에 의하여 분류함을 원칙으로 할 것이나, 재해율에 격차가 있는 것은 그 작업공정 등의 실태를 기초로 하여 이를 분류한 것이다. 제4조(사업종류의 내용예시)는, 이 사업종류 내용예시에 기재한 사업 또는 주된 제품, 완성품, 제공되는 서어비스 등은 당해 사업에 행하여지는 것의 전부를 망라한 것이 아니고, 각 사업내용에 해당 또는 해당되지 않는 사업에 대하여 대표적인 사례를 예시한 것이다. 따라서 이 내용예시에 누락된 것이라 하더라도 법 제4조의 규정에 의한 사업에 대하여는 이 예시표의 적용을 받는다라고 각 규정하고 있고, 사업종류예시표의 사업종목 222. 금속제품가공업 또는 금속가공업(보험료율 33/1000)은, 그 해설내용으로, 1. 철 또는 비철금속의 재료품에서 각종의 금속제품을 제조하는 사업과 각종의 금속가공을 하는 사업. 2. 수공구 또는 기계를 사용하여 단조단야(단조단야), 타발(타발), 문발(문발), 소형(소형), 조각(조각), 연마(연마), 방청(방청), 절단(절단), 용접(용접), 용단(용단), 신선(신선) 또는 판금등 작업을 주공정으로 하는 각종 금속재료품으로부터 금속제품의 제조가공을 행하는 사업[냉간(냉각), 압연(압연) 등], 다만, 금속제품의 조립 만을 행하는 사업은 제외한다. 3. 금속판을 인쇄하여 금속제품제조까지 일관하는 사업, 다만, 타사업종류내용예시에 부분품제조업으로 분류된 것은 해당 사업종류에 분류함을 원칙으로 하되, 다음 요건을 전부 충족하는 때에는 여기에 분류한다. (1) 본 분류내용예시에 구체적으로 예시되어 있고, (2) 사업종류를 달리하는 2종이상 제품의 부분품 등으로서, 공통사용되거나 또는 형태가 동일한 것이라고 규정하고 그중 사업세목 2231. 기타 금속제품제조업과 금속가공업은, 그 내용예시로, 금속활자, 놋쇠그릇, 금속재떨이, 금속조각품, 캐비넷, 철책상, 철의자, 철침대, 금속제가구, 금고, 금속강제품 스피링, 고리로 연결된 체인, 금속플레시블 튜우브, 금속제 압출튜우브, 금속발철폭(박철폭) 등의 금속제품을 제조하는 사업등을 규정하고 있으며, 사업종목 227. 전기기계기구제조업(보험료율 9/1000)은, 그 해설내용으로, 1. 전기에네르기의 발생, 저장, 송전, 변전과 이를 이용하는 기계기구와 기타의 전기통신 기계기구 및 가정용 전기기계기구를 제조하는 사업, 2. 전기기계기구 부분품제조업이라고 규정하고, 그중 사업세목 2271. 일상생활용 전기기계기구제조업은 그 내용예시로, 전기다리미, 전기스토브, 전기화로, 에어콘, 전기곤로, 전기레인지, 헤어드라이어, 전기선풍기, 전기냉장고, 진공소제기, 믹서, 전기면도기, 전기세탁기 등의 가정용 전기기계기구를 제조하는 사업 또는 일상생활용 전기기계기구 부분품인 전동기제조업으로 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 을 제5호증(산업재해보상보험료보고서)의 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고, 달리 반증이 없다.
앞서 인정한 사실을 모두 종합하여 보면, 원고회사가 주로 생산하는 드라이어 동모세관 중 드리이어는 그대로 냉장고 등의 가정용 전기기계기구의 부분품으로 사용되는 반면, 동모세관류는 다시 외주가공업체에 이동되어 후가공공정을 거친 다음 냉장고 등의 냉매회로에 부분품으로 공급되고 있으며, 원고회사의 동모세관, 인발, 절단 등의 생산공정이 금속제품제조업 또는 금속가공업의 제조가공공정내용과 유사한 점이 있기는 하나, 다른 한편, 원고회사의 동모세관은 작업공정이 비교적 간단하여 그 산재율이 비교적 낮고, 냉장고 등의 가정용 전기기계기구의 냉매회로 이외에는 사용도지 아니하는 점, 노동부장관이 고시하는 산재보상보험료율은 재해율을 기초로 하여 정하여지는 것이고, 사업종류의 분류예시는 적정공평한 보험료율의 적용을 위한 것인 점, 사업종류예시표의 금속제품제조업 또는 금속가공업은 철 또는 비철금속의 재료품을 제조, 가공하여 별도의 조립 등 가공을 하지 아니하고 그 자체로서 하나의 완제품이 되는 금속성제품을 제조가공하는 사업을 지칭하는 것으로 보이며, 금속성제품의 제조 중에서도 타사업종류 내용예시에 부분품제조업으로 분류되는 것은 제외함으로써 타사업종류의 우선적용을 원칙으로 하고 있는 점, 그외 원고회사의 등기부 내지 사업자등록증상의 사업목적과 그 변동과정, 원고회사 생산제품들의 종류 및 생산과정, 가정용 전기기계기구제조업체의 원고회사에 대한 동모세관 등의 제조주문방법, 동모세관의 최종형태와 사용처, 성질 등을 모두 참작하면, 원고회사의 동모세관은 그 자체가 하나의 독립된 금속제품이라기 보다는, 비록 완제품은 아니나 후 가공공정을 거치는 반제품으로서의 전기기계기구부분품의 일종으로 몸이 상당하다 할 것이고, 따라서 원고회사의 동모세관 생산작업은 보험료율을 9/1000로 하는 사업종류예시표의 227. 전기기계기구제조업에 해당한다 할 것이니(사업종류예시표 227. 전기기계기구제조업의 사업세목 2271. 일상생활용 전기기계기구제조업에는, 그 내용예시로서 가정용 전기기계기구의 제조업과 일상생활용 전기기계기구부품인 전동기제조업만 있을 뿐 가정용 전기기계기구의 부분품제조업이 명기되어있지 아니하나, 앞서 본 바와 같이 사업종류예시표총칙은 사업종류내용예시가 해당사업을 모두 망라한 것이 아닌 예시규정에 불과함을 밝히고 있는 데다가, 227. 전기기계기구제조업의 해설에 전기기계기구부분품제조업을 그 내용으로 명기하고 있다), 이를 금속제품제조업 또는 금속가공업으로 보고 보험료율 33/1000을 적용하여 추가보험료를 산정한 피고의 이 사건 징수처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다 할 것이다.
그러므로, 나아가 원고회사에 대하여 전기기계기구 제조업의 일반보험료율인 9/1000를 적용하는 경우 원고회사가 추가납부하여야 할 보험료에 관하여 보건대, 앞서 본 을 제3호증의 6의 기재에 의하면, 원고회사에 대하여 적용할 각 연도별보험료율은 별지 제2.연도별보험료율 '전기기계기구 제조업'란 기개와 같으므로, 원고회사의 임금총액에 위 연도별보험료율을 곱하여 산정한 보험료에서 원고회사가 이미 납부한 보험료를 공제하면, 원고가 추가납부하여야 할 각 연도별보험료는 별지 제1. 보험료산출내역서 ③항 중 추가보험료란 기재와 같이 1985년도분은 금 615,420원, 1986년도분은 금 1,851,230원, 1987년도분은 금 3,145,050원,1988년도분은 금 3,194,390원이 된다.
3. 결론
그렇다면, 피고가 1988.7.23. 원고에 대하여 한 산업재해보상보험료 징수처분 가운데 1985년도분 금 2,619,520원 중 금 615,420원, 1986년도분 금 7,307,030원 중 금 1,851,230원, 1987년도분 금 12,088,130원 중 금 3,145,050원, 1988년도분 금 13,842,360원 중 금 3,194,390원을 초과하는 부분은 모두 위법하여 이를 각 취소하여야 할 것인바, 피고의 이 사건 징수처분 전부의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조 , 민사소송법 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 토지초과이득세법(1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제4호는 공장용 건축물 등 제1호 내지 제3호 외에 건축물이 정착되어 있는 토지로서 다음 각 목의 1에 해당하는 토지를 유휴토지로 본다고 규정하면서 본문 괄호로 주택의 부속토지로서 대통령령이 정하는 것을 제외한다고 하였고, 이에 따른 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14470호로 개정되기 전의 것) 제10조는 이 때의 주택의 부속토지란 '주거용으로 사용할 수 있도록 건축된 건물(아파트·연립주택 등 공동주택에 있어서는 1세대가 독립하여 구분·사용할 수 있도록 구획된 부분을 말한다)의 부속토지'로서 일정한 범위에 해당하는 토지라고 하고 그 범위에 대하여도 규정하고 있는데, 이 때의 주택의 허가유무에 대하여는 같은 법조의 같은 호의 (다)목 규정 및 이에 따른 같은법시행령 제11조 제3항의 규정과는 달리 아무런 규정도 두고 있지 아니하므로, 무허가 주택의 부속토지도 같은법시행령 제10조가 규정하고 있는 범위 내의 것이라면 유휴토지에서 제외된다.

주문
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다
1. 법리오해 등의 점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 이 사건 토지는 1970. 7. 20.자로 건설부 고시 제344호로 도시계획시설(공원)지구로 지정, 고시되어 있었는데, 원고는 그 이후인 1970. 8. 3. 당시 서울지방법원 인천지원으로부터 이 사건 토지를 경락받아 같은 해 10. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였던 사실, 이 사건 토지는 원래 묘지공원 부지로 예정되었던 것인데 그 후 경인국도의 개설로 경인국도와 연접하여 있다는 이유로 묘지공원 부지로는 사용할 수 없게 되었으나, 수림상태 및 지형여건으로 보아 일반공원으로서의 개발이 불가피한 지역으로서 2002년 공원개발시까지 그 사용이 제한되고 있는 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 이미 공원부지로 지정, 고시되어 법령에 의하여 그 사용이 제한 또는 금지된 토지를 취득하였다고 할 것인바, 가사 이 사건 토지가 공원부지 중 묘지공원으로 특정되어 지정되지 아니하였다 하더라도 공원부지라는 이유로 그 후 건축허가 등 제한을 받게 되었다고 할 것이어서 결국 묘지공원으로 특정되어 지정고시되지 아니하였다는 사정은 이 사건 토지를 토지초과이득세의 과세대상이 되는 유휴토지로 보는 판정에 어떤 영향을 미친다고 할 수 없고, 구 토지초과이득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14470호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1호의 취지는 당해 토지를 취득한 후 법령 등으로 토지 사용이 제한, 금지된 경우 취득자를 보호하기 위한 규정으로서 이미 법령상 제한이 있는 토지를 취득한 자는 그 제한을 감수하고 취득하였다고 할 것이어서 따로 보호할 필요가 없으므로 이 사건 토지는 구 토지초과이득세법시행령 제23조 제1호 소정의 토지초과이득세의 과세대상이 되는 유휴토지에서 제외되는 경우에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였는바, 관계 증거와 법령에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정, 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 채증법칙 위배 등의 점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지 중 5,773㎡ 지상에는 20년 전부터 무허가건물이 위치하므로 위 무허가건물 점유부분을 주택 부속토지로 보아, 토지초과이득세의 과세대상이 되는 유휴토지에서 제외하여야 함에도 불구하고 이를 제외하지 아니하고 한 이 사건 토지초과이득세 부과처분은 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 갑 제8호증의 2 내지 35 및 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재 및 영상만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다 하여 위 주장은 더 나아가 볼 것도 없이 이유 없다고 판단하였다.
구 토지초과이득세법(1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제4호는 공장용 건축물 등 제1호 내지 제3호 외에 건축물이 정착되어 있는 토지로서 다음 각 목의 1에 해당하는 토지를 유휴토지로 본다고 규정하면서 본문 괄호로 주택의 부속토지로서 대통령령이 정하는 것을 제외한다고 하였고, 이에 따른 대통령령인 위 같은법시행령 제10조는 이 때의 주택의 부속토지란 '주거용으로 사용할 수 있도록 건축된 건물(아파트·연립주택 등 공동주택에 있어서는 1세대가 독립하여 구분·사용할 수 있도록 구획된 부분을 말한다)의 부속토지'로서 일정한 범위에 해당하는 토지라고 하고 그 범위에 대하여도 규정하고 있는데, 이 때의 주택의 허가유무에 대하여는 같은 법조의 같은 호의 (다)목 규정 및 이에 따른 같은법시행령 제11조 제3항의 규정과는 달리 아무런 규정도 두고 있지 아니하므로 무허가 주택의 부속토지도 같은법시행령 제10조가 규정하고 있는 범위 내의 것이라면 유휴토지에서 제외된다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1995. 6. 30. 선고 94누12210 판결, 1996. 5. 10. 선고 93누6683 판결 등 참조).
그런데 갑 제8호증의 2, 7, 11, 12, 17, 18. 25, 28, 31의 각 기재에 의하면 1984. 8.경 이래 소외 1을 세대주로 한 4인 가족 1세대 등 도합 10세대가 이 사건 토지를 주소지로 하여 전입신고를 마친 사실을 알 수 있으므로 이들이 이 사건 토지 상에 건립된 무허가주택에 거주하고 있는 것으로 볼 여지가 있다.
따라서 원심으로서는 위 10세대 주민들이 이 사건 토지 상의 주택에 실제 거주하고 있는지를 살펴보는 등 이 사건 토지 상에 무허가 주택이 존재하는지에 관하여 필요한 심리를 더 하여야 한다 할 것인데도 원심은 이에 나아가지 아니한 채 위 증거들만으로는 위 무허가 주택 존재사실을 인정하기에 부족하다고 판단하였으니, 원심에는 필요한 심리를 다하지 아니하여 채증법칙에 위배한 잘못이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 수사경찰관이 수사과정에서 자백을 받고자 주먹과 발 또는 몽둥이로 구타하고 몇일씩 잠을 못자게 하고 음식물을 제공하지 아니하고 물을 코에 붓고 소주를 강제로 먹이는등 가혹행위를 한 것은 불법행위를 구성하고 이로 인하여 입은 손해를 배상할 의무있다.

나. 형사피고인으로 구속기소되어 재판을 받는 것은 가혹행위를 한 사람들의 불법행위의 결과가 아니고 검찰과 법원의 사법권행사라는 별개의 결과이므로 이 사법권행사에 있어서 또 다른 불법행위가 없는한 위 피해자는 형사보상법에 의한 손실보상이외에 구속기간중 입은 기대수익상실손해금은 청구할 수 없다.

주문
원판결중 아래 인용금원에 대한 원고들의 청구를 기각한 부분을 취소한다.
피고들은 연대하여 원고 1에게 금 600,000원, 원고 2, 3에게 각 금 200,000원을 지급하라.
원고들의 나머지 항소를 기각한다.
1, 2심 소송비용은 3분하여 그중 1은 피고들의, 나머지는 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 피고들의 본안전항변에 대하여는 원판결기재를 그대로 인용하면 이유없으므로 받아들이지 아니한다.
2. 피고들의 손해배상책임에 관하여,
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 제5호증(판결문), 제2호증의 2(공판조서), 제2호증의 3(증인신문조서), 제8호증의 2(탄원서), 을 제2호증의 3 내지 9(진술조서)의 일부 기재들(뒤에서 배척한 부분은 제외)과 원심증인 소외 1의 증언과 원심 및 당심의 원고 1, 2 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고들은 1972.9.11. 충남 대천읍 대천리소재 한전출장소앞 피해자 소외 2 여인의 살인사건을 수사한 바 있는 보령경찰서근무 경찰관으로서 원고 1, 2를 용의자로 지목하여 수사를 한 사실, 원고 2는 같은해 10.14부터 16까지 수사를 받았으나, 아무런 혐의를 잡지못하여 그대로 석방하고, 원고 1은 수사도중 범행을 자백함으로써 1972.10.17. 구속되어 검찰에 송치된 후 담당검사에 의하여 기소되어 1심에서는 유죄판결을 받았으나 항소심에서는 같은 원고의 위 자백이 기재된 사법경찰관작성의 피고인에 대한 피의자신문조서가 임의성과 신빙성이 없으며 달리 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄가 선고되고, 그 판결이 상고심에서 확정되어 1973.12.11. 석방된 사실, 원고 1이 위와같이 임의성과 신빙성없는 자백을 한 까닭은 위사건을 수사한 피고들이 원고 1이 범인일 것이라는 속단하에 피의자의 자백에 중점을 둔 수사를 하게 된 나머지 1972.10.14.부터 같은해 10.19.까지 원고들이 교대로 위 원고를 주먹과 발 또는 몽둥이로 구타하고, 며칠씩 수면을 취하지못하게 하며 음식물을 제공하지 아니하고 물을 코에 붓고 소주를 강제로 먹이는 등의 가혹행위를 하여 위 원고는 이에 이기지 못하여 허위의 자백을 하기에 이른 사실, 원고 2도 수사를 받는 동안 피고들이 발로 차고 혁띠, 주먹등으로 난타하는 등의 가혹행위를 한 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 반대되는 위 을 제2호증의 3 내지 9의 기재부분과 원심증인 소외 3, 4의 증언은 믿기어려우므로 증거로 하지아니하며, 달리 위 인정사실을 뒤집을 증거는 없다. 위 인정사실에 의하면 피고들이 범죄수사를 함에 있어 직권을 남용하여 원고 1, 2에게 가한 가혹행위는 위 원고들에 대한 공동불법행위를 구성하는 것임이 명백하므로 이로 인하여 위 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 의무가 있고, 원고 3은 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(호적등본)의 기재에 의하면, 위 원고들의 어머니인 사실이 인정되는바 위 원고가 위 불법행위결과 정신적 고통을 받았으리라는 사실은 경험칙상 뚜렷하므로 피고들은 위 원고의 정신적 고통을 위자할 의무가 있다.
3. 원고들이 입은 재산상 손해에 관하여,
원고 1은 피고들의 위 불법행위로 인하여 구속기소되어 무죄판결에 의하여 석방될 때까지 형사사건 변호사 위임비용으로 금 800,000원과 치료비 금 9,600원을 지급하였고, 구속기간동안 노임상당의 기대수익 금 378,000원을 상실하였으며, 원고 2는 위 불법행위로 입은 신체장해로 1년간 취업하지 못하여 금 328,500원의 기대수익을 상실한 것이므로 피고들은 위 금원을 재산상 손해로 배상하여야 한다고 주장하므로 살피건대 먼저 원고 1의 변호인비용과 구금기간동안의 기대수익상실에 관하여 보면, 위 원고가 형사피고인으로 구속기소되어 재판을 받은 것은 피고들의 불법행위의 결과가 아니고, 범죄수사 및 소추권을 가진 검찰과 재판권을 가진 법원의 사법권행사라는 별개의 행위에 의한 결과라고 할 것으로서(당시 위 원고는 검찰에서 범행을 자백하고 있었다) 원고들 주장의 이 손해는 달리 위 사법권행사기관의 불법행위가 인정되지 아니하는 한 국가의 사법권행사에 따라 입은 손해로서 형사보상법에 의하여 국가로부터 손실보상을 받는 이외에 따로 피고들에게 손해배상책임을 물을 수는 없다할 것이므로 원고들의 위 청구부분은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다(갑 제4호증의 2(영수증)는 이사건 원심소송대리인 선임비용 지출영수증인바, 위 원고는 이사건의 소송비용중 변호사 선임비용은 구하지 아니하고 있으므로 판단하지 아니한다).
다음 위 원고의 치료비와 원고 2의 수익상실금청구에 관하여는 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 3(영수증)의 기재와 위증인 소외 1의 증언에 의하면, 원고 1이 무죄석방후 한약대로 금 9,600원을 1974.1.9. 지출한 사실, 원고 2가 피고들의 불법행위후 1년간 위 원고의 직업인 노동에 종사하지 못한 사실은 인정되나 위 치료비가 피고들의 불법행위로 인한 신체상해의 치료를 위하여 지출된 것인지 원고 2가 취업하지 못한 것이 또한 피고들의 불법행위에 의한 신체장애의 의한 신체장애의 결과인지에 관하여는 이에 부합되는 위 증인의 증언과 원심 원고 2 본인신문결과 부분은 믿기어려우므로 증거로 하지아니하며 달리 이를 뒤받침할 증거가 없으니 위 원고들의 위 청구부분도 받아들일 수 없다.
4. 위자료에 관하여,
위에서 본 불법행위의 내용, 그 결과와 원고 1의 형사재판의 경위 및 원고들의 가족관계, 원고 1이 형사보상금으로 금 168,000원을 수령한 사실등 변론에 나타난 모든 사정을 종합하면, 피고들은 원고 1에게 금 600,000원, 원고 2, 3에게 각 금 200,000원을 연대하여 지급하여 원고들을 위자함이 상당하다고 인정된다.
5. 그러므로 원고들의 이소 청구는 위 인정범위안에서는 이유가 있으므로 인용하고, 그밖에 있는 나머지 청구는 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고들의 청구를 모두 배척한 원판결부분은 부당하여 원고들의 항소를 위 인용범위안에서 받아들여 원판결을 취소하며, 원고들의 나머지 항소를 기각하고, 1, 2심 소송비용은 3분하여 그중 1은 피고들의, 나머지는 원고들의 부담으로 하며 가집행은 불허하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항 제2호 소정의 시장지배적지위남용행위(부당한 출고조절행위) 여부의 판단 기준으로서 출고량 감소와 재고량 증가가 각 최근의 추세에 비추어 현저한지 여부를 판단함에 있어서, 시장지배적사업자의 일부 창고의 출고량과 재고량만을 기준으로 판단할 수 없다고 한 사례.

[2] '시장지배적지위남용행위의유형및기준'(공정거래위원회 고시 제1997-12호) Ⅲ. 2. 나. (1)호와 (2)호는 '생산량 또는 판매량 감소'와 '재고량 증가'가 각 '최근의 추세에 비추어 현저할 것'을 각 그 요건으로 하고 있는바, '최근의 추세'와 대비할 '상당한 기간'을 획정함에 있어서는, 기본적으로 '생산량 또는 판매량의 감소' 내지 '재고량의 증가'가 평상시에 비하여 현저한 기간을 기준으로 삼아야 할 것이지만, 위 고시 (1)호와 (2)호에 해당하는 행위가 있으면 공정거래위원회가 따로 그 '부당성'을 입증하지 아니하여도 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항 제2호에서 규정하는 '부당하게 조절하는 행위'로 평가된다는 점에 유념하면(위 고시 규정들은 같은 법 제3조의2 제2항의 위임에 따라, 같은 법 제3조의2 제1항 제2호의 내용을 보충하는 이른바 법률보충적 행정규칙으로서 법규명령으로서의 효력을 가지기 때문이다.), '상당한 기간'은 위 기준만에 의할 것이 아니라, 그 외 당해 제품의 유통기한, 수요의 변동요인, 공급에 필요한 비용의 변동요인 등 정상적인 수급상황에 영향을 미치는 제반 요인을 함께 살펴, 그 기간 동안의 '생산량 또는 판매량의 감소' 내지 '재고량의 증가'가 시장의 수요에 현저하게 역행하는 것으로서 그것이 당해 사업자의 시장지배적 지위에 기해서만 설명이 가능한 것인지 여부도 아울러 감안하여 획정할 것이 요구된다(공정거래위원회 내부의 심사기준인 공정거래위원회 고시 제2000-6호에도 그 취지의 규정이 있다).

[3] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항 제2호 소정의 시장지배적지위남용행위(부당한 출고조절행위) 여부의 판단 기준으로서 출고량 감소와 재고량 증가가 각 최근의 추세에 비추어 현저한지 여부를 판단함에 있어서, 시장지배적사업자의 월말의 출고량이 항상 현저히 감소하는 사정이 있는 경우에는 월말에 속하는 기간을 기준으로 하여 그 출고량 감소가 최근의 추세에 비추어 현저히 감소하였다고 판단할 수 없다고 한 사례.

[4] 사업자가 재판매업자에게 상품을 판매함에 있어 일방적으로 재판매가격을 지정하여 그 가격대로 판매할 것을 지시·통지하는 행위는, 그것이 단지 참고가격 내지 희망가격으로 제시되어 있는 것에 그치는 정도인 경우에는 이를 위법하다 할 수 없고, 거기에서 그치지 아니하고 재판매업자로 하여금 그 지시·통지에 따르도록 하는 것에 대하여 현실로 그 실효성을 확보할 수 있는 수단이 부수되어 있는 경우에만, 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호에서 규정하는 '그 가격대로 판매할 것을 강제하거나 이를 위하여 규약 기타 구속조건을 붙여 거래하는 행위'로서 같은 법 제29조 제1항에 의하여 금지되는 '재판매가격유지행위'에 해당하므로 위법하다.

[5] 사업자가 거래처의 판매가격을 조사·점검하였으나 이로써 사업자의 권장소비자가격 통보에 그 실효성을 확보할 수 있는 수단이 부수되어 있었다고 보기 어렵고, 지점 영업사원이 대형 유통회사의 관내 매장에 대하여 판매가격 인상을 종용하면서 그에 불응시 공급을 중단하겠다고 통지·시사하였으나 그것에도 현실로 그 실효성을 확보할 수 있는 수단이 부수되었다고 보기는 어렵다는 이유로, 사업자의 위와 같은 행위가 재판매가격유지행위에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 시장지배적지위 남용행위(부당한 출고조절행위) 부분에 대하여
가. 피고의 이 부분 의결이유
기록에 의하면, 피고는 그 전원회의 의결로, 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제4조 제1항에 의하여 조제분유 품목 시장지배적사업자로 지정·고시되어 있는 원고 회사가, 수도권지역에 조제분유 품귀현상이 발생하였던 1997. 12. 26.부터 31일까지의 기간(이 기간은 6일간이지만, 그 중 12월 28일은 원고 회사의 입·출고작업이 없었던 날이라고 하여 피고가 이를 제외하였기 때문에 실제기간은 5일간이 됨, 이하 '이 사건 기간'이라 한다) 동안에, ① 수색창고의 조제분유 출고량을 전년 같은 기간 대비 14.8%, 1997. 12. 1.부터 12월 25일까지 사이의 5일 단위 평균 출고량의 15.4%로 감소시킨 반면에, ② 수색창고의 조제분유 재고량을 전년 같은 기간 대비 34.6% 증가시켰고, ③ 서울지역 4개 지점에서는 원고 회사의 대표적인 조제분유 상품인 '아기사랑'의 판매를 중단하거나 극소량만을 판매하였다는 사실을 인정한 다음, 이러한 원고 회사의 행위사실은, 시장지배적사업자가 정당한 이유 없이 당해 품목의 생산량 또는 판매량을 최근의 추세에 비추어 현저히 감소시키는 경우이거나, 정당한 이유 없이 당해 품목의 재고량을 최근의 추세에 비추어 현저히 증가시키는 경우 또는 성수기에 유통단계에서 품귀현상이 있었음에도 불구하고 당해 품목의 국내판매량을 유지 또는 감축하는 경우에 해당하므로, 법 제3조의2 제1항 제2호에서 규정하는 시장지배적지위 남용행위(부당한 출고조절행위)에 해당한다고 판단하였음을 알 수 있다.
법 제3조의2 제1항은 금지되는 시장지배적지위 남용행위를 그 각 호에서 열거하면서, 그 제2호로 '상품의 판매 또는 용역의 제공을 부당하게 조절하는 행위'를 들고 있고, 같은 조 제2항은 시장지배적지위 남용행위의 유형 및 기준을 공정거래위원회가 고시로써 정할 수 있도록 위임하고 있으며, 이에 따른 '시장지배적지위남용행위의유형및기준'(공정거래위원회 고시 제1997-12호, 이하 '고시'라 한다)은, 법 제3조의2 제1항 제2호에서 규정하는 '부당하게 조절하는 행위'에 관하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 말한다고 정하면서(Ⅲ. 2. 나.), (1) 정당한 이유 없이 당해 품목의 생산량 또는 판매량을 최근의 추세에 비추어 현저히 감소시키는 행위, (2) 정당한 이유 없이 당해 품목의 재고량을 최근의 추세에 비추어 현저히 증가시키는 행위(이 경우 직영대리점이나 판매회사의 재고량은 당해 시장지배적사업자의 재고량으로 본다.), (3) 정당한 이유 없이 성수기에 유통단계에서 품귀현상이 있음에도 불구하고 당해 품목의 국내판매량을 유지 또는 감축하는 행위, (4) 회사 간에 당해 품목의 생산 또는 판매비율을 일정 수준에서 유지 또는 변경시키는 행위를 열거하고 있으므로, 피고의 위 의결은, 그 적용법조를 명시하고 있지는 아니하지만, 위 고시 (1)호 내지 (3)호를 적용한 것임이 분명하다.
나. 위 의결이유에 대한 원심의 판단
원심은 다음과 같은 이유로 피고의 위 의결이 위법하다고 판단하고 있다. 즉, ① 원고 회사는 전국에 9개의 창고가 있고, 그 중 수도권지역 출고를 담당하는 창고로는 수색창고와 기흥창고가 있는데, 원고 회사의 1997년 전체 출고량 중 26.4%가 수색창고에서, 18.8%가 기흥창고에서 각 출고되었고, 위 고시 (2)호에서 직영대리점이나 판매회사의 재고량까지 모두 시장지배적사업자의 재고량으로 보도록 규정하고 있으므로, 원고 회사의 출고량 감소 및 재고량 증가가 최근의 추세에 비추어 현저한지 여부는 원고 회사 창고 전부를 기준으로 하거나 적어도 조제분유 품귀현상이 발생하였다는 수도권지역에 대한 출고를 담당하는 수색창고와 기흥창고 모두를 기준으로 하여 판단하여야 할 것인데, 피고는 수색창고 한 곳만을 기준으로 하여 판단하였으므로 부당하고, ② 조제분유제품은 출고되어 소비자에게 판매되기까지 일정한 재고기간 내지 진열기간이 소요되기 마련이며, 특히 원고 회사의 경우 거래처의 대금결제가 다음달 말일에 행하여지는 관계로 항상 월말의 출고량이 월초나 월중에 비하여 현저하게 소량이므로, 원고 회사의 출고량 감소 및 재고량 증가, 서울지역 4개 대리점의 '아기사랑' 판매량의 감소가 각 최근의 추세에 비추어 현저한지 여부는 1997년 12월 한달 동안 또는 그 이상의 기간 동안을 기준으로 하여 판단하여야 할 것인데, 피고는 단지 5일 동안에 불과한 짧은 기간으로서 그것도 출고량이 항상 감소하기 마련인 월말에 속하는 기간을 기준으로 하여 판단하였으므로 이 또한 부당하고, ③ 이 사건 기간 동안 수도권 지역에 조제분유 품귀현상이 발생하였음을 인정할 자료가 없고, 오히려 이 사건 기간이 경과한 1998년 1월초 이후에 그러한 품귀현상이 발생한 사실이 인정될 뿐이며, 그 원인도 원고 회사 등 공급업체들의 비정상적인 공급감소에 있다기보다는 가격인상을 앞두고 일부 소비자들이 평상시보다 월등히 많은 양을 사재기한 데에 있는 것으로 추인되므로, 결국 피고의 위 의결은 그 판단이 잘못되었거나 사실의 기초를 결하고 있어 위법하다는 것이다.
다. 이 부분 상고이유에 대한 판단
(1) 원심 판시와 같이, 원고 회사의 수도권지역 출고를 담당하는 창고로 수색창고와 기흥창고가 있고, 기흥창고의 출고량이 상당량에 이른다면, 피고로서는 수색창고와 기흥창고의 출고량을 합산하여 위 고시 (1)호 해당 여부를 판단하여야 할 것이며, 한편 위 고시 (2)호는 직영대리점이나 판매회사의 재고량까지도 모두 시장지배적사업자의 재고량으로 보도록 규정하고 있으므로, 고시 (2) 해당 여부를 판단함에 있어서도 수색창고의 재고량만을 기준으로 하여서는 아니된다 할 것이다.
그런데 앞서 본 피고의 의결이유에 의하면, 피고는 고시 (1)호 해당 여부를 판단함에 있어서는 기흥창고의 출고량을 합산하지 아니하였고, 고시 (2)호 해당 여부를 판단함에 있어서는 기흥창고의 재고량을 합산하지 아니함은 물론 직영대리점이나 판매회사의 재고량도 합산하지 아니하였음이 분명하다.
그렇다면 피고가 원고 회사의 부당한 출고조절 여부를 판단함에 있어서 수색창고 한 곳만을 기준으로 하여 부당하다는 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유 주장은 이유 없다.
(2) 또한, 고시 (1)호와 (2)호는 '생산량 또는 판매량 감소'와 '재고량 증가'가 각 '최근의 추세에 비추어 현저할 것'을 각 그 요건으로 하고 있는바, '최근의 추세'와 대비할 '상당한 기간'을 획정함에 있어서는, 기본적으로 '생산량 또는 판매량의 감소' 내지 '재고량의 증가'가 평상시에 비하여 현저한 기간을 기준으로 삼아야 할 것이지만, 고시 (1)호와 (2)호에 해당하는 행위가 있으면 공정거래위원회가 따로 그 '부당성'을 입증하지 아니하여도 법 제3조의2 제1항 제2호에서 규정하는 '부당하게 조절하는 행위'로 평가된다는 점에 유념하면(위 고시 규정들은 법 제3조의2 제2항의 위임에 따라, 법 제3조의2 제1항 제2호의 내용을 보충하는 이른바 법률보충적 행정규칙으로서 법규명령으로서의 효력을 가지기 때문이다.), '상당한 기간'은 위 기준만에 의할 것이 아니라, 그 외 당해 제품의 유통기한, 수요의 변동요인, 공급에 필요한 비용의 변동요인 등 정상적인 수급상황에 영향을 미치는 제반 요인을 함께 살펴, 그 기간 동안의 '생산량 또는 판매량의 감소' 내지 '재고량의 증가'가 시장의 수요에 현저하게 역행하는 것으로서 그것이 당해 사업자의 시장지배적 지위에 기해서만 설명이 가능한 것인지 여부도 아울러 감안하여 획정할 것이 요구된다 할 것이다(피고 내부의 심사기준인 공정거래위원회 고시 제2000-6호에도 그 취지의 규정이 있다).
기록에 의하면, 원고 회사의 경우 거래처의 대금결제가 다음달 말일에 행하여지는 관계로 항상 월말의 출고량이 월초나 월중에 비하여 현저하게 소량인 점을 알 수 있으므로, 월말 출고량의 현저한 감소만으로는 그것이 원고 회사의 시장지배적지위에 기한 것이라고 보기는 어렵고, 따라서 이 사건 기간은 원고 회사의 출고량 감소 및 그로 인한 재고량 증가가 최근의 추세에 비추어 현저한지 여부를 알 수 있는 '상당한 기간'이라고 볼 수 없다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 출고조절기간 획정에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이에 관한 상고이유 주장도 이유 없다.
(3) 위 고시 (3)호는 판매량의 현저한 감축을 요건으로 하고 있지 아니하므로, 이 사건 기간 동안에 수도권지역에 조제분유 품귀현상이 발생하고 있었다면, 원고 회사의 이 사건 행위사실은 위 고시 (3)호에 해당하는 행위가 될 수 있다.
그러나 원심의 증거취사를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 기간 동안 수도권지역에 조제분유 품귀현상이 발생하였음을 인정할 자료가 없다고 본 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 원고 회사의 이 사건 행위사실이 고시 (3)호에 해당한다고도 할 수 없다.
같은 취지에서 한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유 주장 역시 이유 없다.
2. 재판매가격유지행위 부분에 대하여
가. 피고의 이 부분 의결이유
기록에 의하면, 피고는 위 의결에서, 원고 회사는 ① 거래처에 '권장소비자가격'이라는 형태로 소비자가격을 지정하여 이를 지키도록 강요하여 왔으며, 특히 1997년 10월 이후 신제품을 출시하거나 가격인상을 단행한 후 자신이 지정한 소비자가격대로 판매하지 않는 유통업체에 대하여는 수시로 가격을 점검하여 가격인상을 적극적으로 종용하였고, ② 1997. 12. 19. 지점장회의에서 영업1담당이사를 통해 영업관리부에 가격점검을 위한 시장조사를 실시하도록 지시함에 따라, 영업관리부는 1998. 1. 5. 각 지점에 대하여 거래처가 인상된 지정가격으로 판매하고 있는지 여부를 파악하여 보고할 것을 지시하는 한편, 영업관리부 스스로도 1998. 1. 9.부터 같은 달 10일에 걸쳐 수도권지역 64개 거래처의 판매가격 등을 조사하였으며, ③ 각 지점에서는 주기적으로 유통업체를 방문하여 가격준수 여부를 점검하고, 미준수업체에 대하여는 수차례 방문하여 설득하거나 제품공급을 중단하겠다는 뜻을 통지하면서 가격인상을 적극적으로 종용한 바 있는데, 특히 원고 회사 ○○지점 영업사원이 작성한 일일활동보고서에 의하면, 관내 대형할인점인 한국마크로 대전매장 및 한국까르푸 대전매장이 인상된 소비자가격으로 판매하지 아니하자, 위 영업사원이 1998년 2월 및 3월 중 여러 차례 위 매장들을 방문하여 가격인상을 종용하고 할인판매를 할 경우에는 지점관계자와 협의하도록 요청하였고, 관내 하나로마트 조치원매장에 대하여는 가격인상을 조건으로 제품을 공급한 것으로 기재되어 있으며, 또한 위 지점에서는 1997. 4. 1.부터 같은 해 9월 2일까지 기간 중 지정가격을 준수하지 아니한 점포의 현황을 파악하여 본사에 보고한 사실이 인정되므로, 이와 같은 원고 회사의 행위는 재판매사업자로 하여금 원고 회사가 지정한 가격대로 판매할 것을 강요하는 행위로서 법 제2조 제6호 소정의 재판매가격유지행위에 해당한다고 판단하였음을 알 수 있다.
나. 위 의결이유에 대한 원심의 판단
원심은 다음과 같은 이유로 피고의 이 부분 의결 또한 위법하다고 판단하고 있다. 즉, ① 원고 회사가 제품가격을 인상할 때마다 각 거래처에 인상된 공급가격을 통보하면서 공급가격에 13~15%의 이윤을 가산하여 산출한 '권장소비자가격'을 함께 통보한 사실은 인정되나, 이는 각 거래처가 적정한 소비자가격을 산정하는 데 필요한 기준을 제시하기 위한 것으로서 거래처의 요청에 의한 것일 뿐만 아니라, 거래처가 그보다 저렴한 가격으로 판매하였다고 하여 제품공급을 중단하거나 다른 불이익을 준 바 없으므로, 원고 회사가 각 거래처로 하여금 '권장소비자가격'대로 판매할 것을 강제하였다고 보기 어렵고, ② 위 지점장회의에서 영업1담당이사가 거래처의 권장소비자가격 준수 여부를 조사하여 보고하도록 지시함에 따라, 각 지점의 영업사원과 본사의 영업관리부가 각 그 거래처를 방문하여 그 준수 여부를 조사하여 보고한 사실은 인정되나, 위 회의에서의 논의내용, 지시공문에 기재된 조사목적과 조사내용, IMF체제로 들어서는 당시의 우리 나라 경제상황 및 1998. 1. 1.자 가격인상에 따른 원고 회사의 시장동향파악 필요성 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 원고 회사의 위와 같은 지시 및 조사행위는 거래처에 가격인상을 적극 종용하기 위한 것이라기보다는 마켓팅전략수립 및 시장동향파악을 위한 통상적이고 일상적인 영업활동으로 보여질 뿐이고, ③ 원고 회사 ○○지점 영업사원 소외인이 작성한 일일활동보고서에 의하면, 소외인이 1998. 1. 6. 조치원시 소재 하나로마트에 대하여 가격인상을 조건으로 조제분유를 납품하고, 같은 해 2월 11일부터 같은 해 3월 12일까지 5차례에 걸쳐 한국마크로 대전지점 및 한국까르푸 대전지점에 대하여 가격인상을 요청하여, 한국까르푸 대전지점은 같은 해 3월 12일 가격인상을 하였으나, 한국마크로 대전지점은 본점에서 조정되어야 한다는 이유로 가격인상을 거절하여, 이에 소외인이 한국마크로 대전지점에 대하여 가격을 인상할 때까지 제품공급을 중단할 예정이라고 본사에 보고한 사실은 인정되나, 하나로마트, 한국마크로, 한국까르푸와 같은 대형할인매장에 대한 제품공급은 원고 회사 본사와 대형할인매장 본사 사이에 체결되는 제품공급계약에 기하여 이루어지는데, 그에 의하면 원고 회사 본사나 지점은 대형할인매장의 판매가격을 통제하거나 이에 관여할 수 없도록 되어 있는 점, 조치원시 소재 하나로마트와 한국마크로 대전지점은 그 후에도 가격을 인상하지 않았으나 원고 회사로부터 제품공급을 중단당한 사실이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 지점의 한 영업사원이 위와 같이 가격인상을 요구하였다 하여 원고 회사가 위 각 대형할인매장에 대하여 가격인상을 강제하였다고 볼 수 없으므로, 원고 회사의 위와 같은 행위들을 재판매가격유지행위라고 본 피고의 이 부분 의결도 위법하다는 것이다.
다. 이 부분 상고이유에 대한 판단
(1) 기록에 의하면, 을 제1호증의 19 내지 21의 각 기재를 믿지 아니한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
(2) 사업자가 재판매업자에게 상품을 판매함에 있어 일방적으로 재판매가격을 지정하여 그 가격대로 판매할 것을 지시·통지하는 행위는, 그것이 단지 참고가격 내지 희망가격으로 제시되어 있는 것에 그치는 정도인 경우에는 이를 위법하다 할 수 없고, 거기에서 그치지 아니하고 재판매업자로 하여금 그 지시·통지에 따르도록 하는 것에 대하여 현실로 그 실효성을 확보할 수 있는 수단이 부수되어 있는 경우에만, 법 제2조 제6호에서 규정하는 '그 가격대로 판매할 것을 강제하거나 이를 위하여 규약 기타 구속조건을 붙여 거래하는 행위'로서 법 제29조 제1항에 의하여 금지되는 '재판매가격유지행위'에 해당하므로 위법하다 할 것이다.
기록에 의하면, 원고 회사의 판매가격 조사·점검행위는, 그 조사의 목적이 거래처로 하여금 그 가격대로 판매하게 하는 데에 있음을 인정할 자료가 없고, 나아가 그 구체적인 조사의 방법, 횟수, 조사자의 언동, 이에 대한 피조사자의 반응이나 태도 등을 알아 볼 수 있는 자료도 현출되어 있지 아니하므로, 이로써 원고 회사의 권장소비자가격 통보에 그 실효성을 확보할 수 있는 수단이 부수되어 있었다고 보기는 어렵다.
또한 기록에 의하면, 원고 회사 ○○지점 영업사원이 관내 일부 대형할인매장에 대하여 판매가격을 인상할 것을 요청하면서 이에 응하지 아니할 경우 상품 공급을 중단할 것처럼 통지·시사하였음을 알 수 있으나, 한편 위 각 매장에 대한 상품 공급은 위 지점에서 담당하고 있는 것이 아니라 원고 회사 본사와 각 그 매장의 서울 본사 사이에서 체결된 계속적 상품공급계약에 따라 원고 회사 본사에서 담당하고 있고, 각 그 상품공급계약에 따르면 원고 회사 본사로서는 구매발주서에 적시된 납기 및 납품장소에 맞추어 상품을 납품하여야 하고, 발주된 상품은 1회에 전부 납품하여야 하며, 원고 회사 본사가 납기를 준수하지 못하였을 경우 1일당 발주금액의 1/1000(한국마크로의 경우) 내지 15/100(하나로마트의 경우)의 지체배상금을 물도록 되어 있으며, 그리하여 원고 회사 본사는 매출액이 큰 위 각 대형할인매장에 대하여 염매를 이유로 함부로 공급중단을 결정할 수 없는 입장에 없었고, 실제로도 그를 이유로 공급중단을 실시한 바 없었고, 더구나 위 영업사원은 관내 점포를 돌아다니면서 판매대금 수금, 반품처리 등의 업무를 담당하는 당시 25세의 입사 1년 남짓된 사원에 불과하여 독자적으로 공급중단 등을 결정하거나 실시할 권한이 없어, 위 각 매장의 담당직원들은 위 영업사원의 언동에 크게 개의하지 아니하였고, 그들 또한 본사로부터 지시받은 판매가격으로 판매할 뿐 스스로 판매가격을 결정할 권한이 없었음을 알 수 있는바, 이와 같은 사실관계하에서라면, 위 영업사원의 위 각 매장에 대한 판매가격 인상요청에도 현실로 그 실효성을 확보할 수 있는 수단이 부수되어 있었다고 보기는 어렵다.
그렇다면 원고 회사의 거래처에 대한 권장소비자가격 통보나 판매가격 인상요청은 모두 그 실효성을 확보할 수 있는 수단이 부수되어 있었다고 할 수 없으므로, 같은 취지에서 원심이 원고 회사의 위와 같은 행위가 재판매가격유지행위에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 재판매가격유지행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이에 관한 상고이유 주장도 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조는 “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다.
위 규정 문언에 의하면, 위 규정은 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하는 등의 목적으로 ‘전화, 우편, 컴퓨터나 그 밖에 일반적으로 통신매체라고 인식되는 수단을 이용하여’ 성적 수치심 등을 일으키는 말, 글, 물건 등을 상대방에게 전달하는 행위를 처벌하고자 하는 것임이 문언상 명백하므로, 위와 같은 통신매체를 이용하지 아니한 채 ‘직접’ 상대방에게 말, 글, 물건 등을 도달하게 하는 행위까지 포함하여 위 규정으로 처벌할 수 있다고 보는 것은 법문의 가능한 의미의 범위를 벗어난 해석으로서 실정법 이상으로 처벌 범위를 확대하는 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
직권으로 살펴본다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는 ‘누구든지 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터 등 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 하여서는 아니 됨에도, 피고인은 2013. 11. 26.부터 2013. 12. 16.까지 사이에 6회에 걸쳐 성적 수치심 등을 일으키는 내용의 각 편지를 작성한 다음 이를 옆집에 사는 피해자 공소외인의 주거지 출입문에 끼워 넣었다’는 것이고, 원심판결은 위 공소사실에 대하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제13조를 적용하여 유죄로 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결 등 참조).
나. 성폭력처벌법 제13조는 “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다.
위 규정 문언에 의하면, 위 규정은 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하는 등의 목적으로 ‘전화, 우편, 컴퓨터나 그 밖에 일반적으로 통신매체라고 인식되는 수단을 이용하여’ 성적 수치심 등을 일으키는 말, 글, 물건 등을 상대방에게 전달하는 행위를 처벌하고자 하는 것임이 문언상 명백하므로, 위와 같은 통신매체를 이용하지 아니한 채 ‘직접’ 상대방에게 말, 글, 물건 등을 도달하게 하는 행위까지 포함하여 위 규정으로 처벌할 수 있다고 보는 것은 법문의 가능한 의미의 범위를 벗어난 해석으로서 실정법 이상으로 그 처벌 범위를 확대하는 것이라 하지 않을 수 없다.
다. 기록에 의하면, 피고인은 공소사실 기재와 같은 성적 수치심 등을 일으키는 내용의 이 사건 각 편지를 자신이 직접 공소외인의 주거지 출입문에 끼워 넣음으로써 공소외인에게 도달하게 한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인이 ‘전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여’ 이 사건 각 편지를 공소외인에게 도달하게 한 것이라고 할 수 없으므로 앞서 본 법리에 따라 피고인의 각 행위를 성폭력처벌법 제13조에 의하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
라. 그럼에도 원심은 피고인의 이 사건 각 행위를 성폭력처벌법 제13조로 처벌할 수 있음을 전제로 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이는 성폭력처벌법 제13조의 해석에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 세무서장이 갑의 조세체납을 이유로 을의 근저당권이 설정된 갑 소유 부동산을 압류한 후, 한국자산관리공사가 공매절차를 진행하여 1순위 체납처분비, 2순위 군청, 3순위 근저당권자 을, 4순위 세무서로 각 배분하는 내용의 배분계산서를 작성하였는데 갑이 을의 배분금에 대하여 배분이의를 제기하자 을의 배분금을 정부보관금으로 예탁하였고, 갑이 그 후 배분이의를 취하하였는데, 을의 배분금에 관한 채권을 양도받은 병이 세무서장에게 배분금의 지급을 신청하였으나 세무서장이 ‘갑이 배분기일 전에 근저당등기의 피담보채무를 모두 변제한 사정이 확인된다’는 등의 이유로 거부하자 국가를 상대로 배분금 지급을 구하는 소송을 제기한 후, 국가가 근저당권자 을의 배분금을 세무서에 배분하는 내용으로 수정한 배분계산서를 작성한 사안에서, 민사집행법의 경매절차에서는 배당이의가 취하된 경우 배당표가 그대로 확정되지만(민사집행법 제152조, 제154조, 제161조), 국세징수법의 적용을 받는 공매절차에서 민사집행법의 규정이나 해석을 유추적용하거나 준용할 수는 없으므로 배분이의의 취하만으로 당초 배분계산서가 그대로 확정된다고 해석할 수는 없고, 국세징수법은 배분계산서에 대한 이의 유무 등에 따라 세무서장이 배분계산서를 원안대로 즉시 확정하거나 이를 수정하여 확정하도록 규정함으로써 세무서장의 추후 확정 절차를 예정하고 있을 뿐이므로 갑의 배분이의 취하만으로 당초 배분계산서가 그대로 확정되었다고 볼 수는 없으며, 세무서장 등 공매기관은 배분이의의 취하 후에도 압류부동산의 매각대금이 국세 기타 채권의 총액에 부족하고 체납국세에 우선하는 선순위 근저당권이 무효라고 판단하는 경우에는 그 선순위 근저당권에 대한 배분을 거부하여 배분계산서를 수정할 수 있다는 이유로, 공매절차에서 갑이 배분이의를 취하함으로써 당초 배분계산서가 그대로 확정되었다면서 배분금의 지급을 청구하는 병의 주장은 이유 없다고 한 사례.

주문
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 공매절차의 진행 및 당초배분계산서 작성
1) 소외 1은 경북 청송군 (주소 생략) 임야 76,036㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자로서, 1999. 9. 20. 소외 2에게 이 사건 부동산에 관하여 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 2, 채권최고액 2억 6,000만 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당등기’이라 한다)를 마쳐주었다.
2) 포항세무서장은 2013. 10. 18. 소외 1의 조세체납을 이유로 이 사건 부동산에 관하여 체납처분에 기한 압류등기를 마쳤다.
3) 한국자산관리공사는 국세징수법 제61조 제5항에 따라 포항세무서장을 대행하여 이 사건 부동산에 관한 공매절차를 진행하였고, 배분기일인 2014. 7. 16. 배분할 금액 58,563,820원을 1순위 체납처분비 2,066,320원, 2순위 청송군청 40,760원, 3순위 근저당권자 소외 2 55,710,000원(이하 ‘이 사건 배분금’이라 한다), 4순위 포항세무서 746,740원으로 각 배분하는 내용의 배분계산서(이하 ‘당초배분계산서’라 한다)를 작성하였다.
4) 한국자산관리공사는 배분기일에 소외 1로부터 이 사건 배분금에 대한 배분이의가 제기되자, 이 사건 배분금을 제외한 나머지 배분금들을 각 배분권자들에게 교부한 다음, 2014. 7. 25. 포항세무서장에게 이 사건 배분금을 송금하였고, 포항세무서장은 국세징수법 제84조 제1항에 따라 이를 정부보관금으로 예탁하였다.
5) 소외 1은 2014. 7. 28. 배분이의를 취하하였다.
나. 이 사건 배분금의 지급거부 및 수정배분계산서 작성
1) 소외 2는 2014. 7. 1. 원고에게 이 사건 배분금에 관한 채권을 양도하고, 이를 한국자산관리공사에 통지하였다.
2) 한국자산관리공사는 2014. 7. 28. 포항세무서장에게, 소외 1의 배분이의 취하서, 소외 2의 채권양도 통지서 및 입금요청서를 첨부하여 지급유보한 배분이의 대상금 55,721,620원(= 이 사건 배분금 55,710,000원 + 발생이자 11,620원)을 원고의 계좌로 입금하고 그 지급처리결과를 통보해 줄 것을 요청하였으나, 포항세무서장은 이 사건 배분금에 의문이 있다는 이유로 그 지급을 거부하였다.
3) 이에 원고는 한국자산관리공사를 상대로 하여 이 사건 배분금의 지급을 구하는 소송을 제기하였으나(서울행정법원 2016구합54480호), 2016. 5. 19. 한국자산관리공사가 배분금의 귀속주체가 아니라는 이유로 소각하 판결을 받았다.
4) 원고는 2016. 5.경 포항세무서장에게 이 사건 배분금의 지급을 신청하였으나, 포항세무서장은 2016. 6. 16. ‘소외 1이 이 사건 배분일 전에 이미 이 사건 근저당등기의 피담보채무를 모두 변제한 사정이 확인된다’는 등의 이유로 이를 거부하였다.
5) 피고는 2017. 2.경 위 배분이의 대상금을 배분할 금액으로 하여, 1순위로 체납처분비 2,066,320원, 2순위로 청송군청 40,760원, 3순위로 포항세무서 746,740원, 4순위로 포항세무서 55,721,620원으로 각 배분하는 내용의 배분계산서(이하 ‘수정배분계산서’라 한다)를 작성하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6 내지 16호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전항변에 대한 판단
가. 피고의 주장
공매대금의 배분절차는 행정절차이고, 포항세무서장은 당초배분계산서를 취소하고 수정배분계산서를 작성하였다. 따라서 원고는 처분청을 상대로 그 취소를 구하는 항고소송을 제기해야 할 뿐 대한민국을 상대로 하여 배분금의 지급을 구할 수는 없으므로, 이 사건 소는 부적법하다.
나. 판단
당사자소송은 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사소송의 당사자적격에 관한 규정이 준용되는데, 이행의 소는 이행청구권이 있음을 주장하는 자가 원고적격을 가지고, 그로부터 이행의무자로 주장된 자가 피고적격을 가진다(대법원 1995. 11. 28. 선고 95다18451 판결 등 참조).
이 사건 소는 당초배분계산서가 확정되었음을 전제로 하여 정부보관금으로 예탁된 이 사건 배분금의 지급을 구하는 것으로, 행정소송법 제3조 제2호에서 정한 당사자소송에 해당한다. 따라서 원고의 청구 자체에 의하여 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이므로, 이행청구권이 있음을 주장하는 자가 원고적격을 가지고 그로부터 이행의무자로 주장된 자가 피고적격을 가진다.
이와 달리 이 사건 소가 수정배분계산서의 취소를 구하는 항고소송임을 전제로 하는 피고의 본안전항변은 이유 없다.
3. 본안에 대한 판단
가. 원고의 주장
공매절차에서 작성된 배분계산서에 대하여 배분기일에 이의가 제기되지 아니하였거나 이의가 제기되었다 하더라도 그 후 이의제기가 취하됨으로써 이의제기가 없는 것으로 되는 경우에는 즉시 배분계산서가 원안대로 확정되고, 이 경우 세무서장은 그 배분계산서상의 권리자에게 배분금을 지급해야 할 뿐, 별도로 권리관계를 조사하여 이미 확정된 배분계산서를 변경할 권한은 없다고 보아야 한다. 이 사건 공매절차에서 작성된 당초배분계산서는 소외 1의 배분이의 취하로 원안대로 확정되었으므로, 이 사건 배분금을 보관하고 있는 피고는 이 사건 배분금에 관한 채권양수인인 원고에게 이를 지급할 의무가 있다.
나. 관계 법령
별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
다. 판단
1) 이 사건의 쟁점
원고는 이 사건 공매절차에서 소외 1의 배분이의 취하로 당초배분계산서가 그대로 확정되었음을 전제로 이에 기한 지급청구를 하고 있으므로, 국세징수법상의 공매절차에서도 민사집행법상의 경매절차와 마찬가지로 배분이의가 취하된 경우 배분계산서 원안이 그대로 확정되고 세무서장은 이를 변경할 수 없는지에 관하여 본다.
2) 관련 법리
○ 민사소송법에 의한 강제집행절차가 경합채권에 대한 할당변제에 의한 사법적 해결을 그 본지로 함에 반하여, 국세징수법에 의한 체납처분에서의 청산(배분)절차는 행정기관에 의한 조세채권의 신속한 만족을 위한 절차인 점 등 이 두 절차에는 기본적인 차이가 있으므로, 국세징수법의 적용을 받는 사건에서 민사집행법의 규정이나 해석을 유추적용하거나 준용할 수는 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7329 판결 등 참조). 따라서 배당요구 및 그 시기에 관한 규정인 민사소송법 제605조는 체납처분에서의 청산(배분)절차에 관하여 이를 준용할 수 없고, 세무서장으로서는 국세징수법 제81조 제1항에 규정된 채권자에게 배분할 금액을 직권으로 확정하여 배분계산서를 작성하여야 한다(대법원 1998. 12. 11. 선고 98두10578 판결 등 참조). 또한 민사소송법에 의한 강제집행절차와는 달리 국세징수법에 의한 체납처분절차는 세무서장이 그 절차의 주관자이면서 동시에 그 절차에 의하여 만족을 얻고자 하는 채권(국세)의 채권자로서의 지위도 겸유하고 있는 점까지 아울러 고려하면, 압류에 관계되는 국세가 여럿 있고 공매대금 중 그 국세들에 배분되는 금액이 그 국세들의 총액에 부족한 경우에 세무서장이 민법상 법정변제충당의 법리에 따르지 아니하고 어느 국세에 먼저 충당하였다고 하더라도, 체납자의 변제이익을 해하는 것과 같은 특별한 사정이 없는 한 그 조치를 위법하다고 할 수 없다(대법원 2002. 3. 15. 선고 99다35447 판결 등 참조).
○ 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 등 참조).
3) 판단
가) 국세징수법은, 세무서장은 제80조에 따라 금전을 배분할 때에는 배분계산서 원안을 작성하고 이를 배분기일 7일 전까지 갖추어 두어야 하고(제83조 제1항), 배분기일에 출석한 체납자 등(체납자, 채권신고대상채권자 및 배분요구를 한 채권자를 말한다. 이하 같다)은 배분기일이 끝나기 전까지 자기의 채권에 관계되는 범위에서 제83조 제1항에 따른 배분계산서 원안에 기재된 다른 채권자의 채권 또는 채권의 순위에 대하여 이의를 제기할 수 있으며(제83조의2 제1항), 세무서장은 제1항 및 제2항에 따른 이의제기가 없거나 이의의 내용이 정당하다고 인정하지 아니하는 때에는 배분계산서를 원안대로 즉시 확정하고(제83조의2 제3항), 세무서장은 제1항 및 제2항에 따른 이의의 내용이 정당하다고 인정하거나 배분계산서 원안과 다른 체납자 등의 합의가 있는 때에는 배분계산서 원안을 수정하여 배분계산서를 확정한다(제83조의2 제4항)고 규정하고 있다. 한편 국세청 훈령인 국세징수사무처리규정은, 세무서장은 한국자산관리공사가 ‘배분에 대한 이의가 있어 배분이 유보된 금액’에 해당되어 배분하지 못한 금액을 지정한 금융기관계좌로 송금 받아 정부보관금취급규칙에 따라 즉시 예입하여야 하고(제175조 제5항 제1호), 위와 같이 배분이 유보된 금액은 그 권리자가 최종 확정된 후 지급한다(제175조 제6항)고 규정하고 있다.
나) 앞서 본 바와 같이, 채무자(체납자) 소외 1이 이 사건 공매절차의 배분기일인 2014. 7. 16. 당초배분계산서 중 근저당권자 소외 2의 이 사건 배분금에 대하여 배분이의를 제기하였다가 2014. 7. 28. 위 배분이의를 취하한 사실은 인정된다.
그러나 민사집행법의 경매절차에서는 배당이의가 취하된 경우 배당표가 그대로 확정되지만(민사집행법 제152조, 제154조, 제161조), 앞서 관련 법리에서 보았듯이 국세징수법의 적용을 받는 공매절차에서 민사집행법의 규정이나 해석을 유추적용하거나 준용할 수는 없으므로, 위 배분이의의 취하만으로 당초배분계산서가 그대로 확정된다고 해석할 수는 없다. 국세징수법은 배분계산서에 대한 이의 유무 등에 따라 세무서장이 배분계산서를 원안대로 즉시 확정하거나 이를 수정하여 확정하도록 규정함으로써 세무서장의 추후 확정 절차를 예정하고 있을 뿐이다. 따라서 이 사건에서 소외 1의 배분이의 취하만으로 당초배분계산서가 그대로 확정되었다고 볼 수는 없고, 달리 세무서장이 당초배분계산서를 원안대로 확정하였다는 점을 인정할 증거도 없으므로, 이 부분에 관한 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
다) 나아가, 세무서장이 위와 같은 배분이의 및 취하 후에 당초배분계산서를 수정하여 확정할 수 있는지에 관하여 본다.
살피건대, 위와 같은 국세징수 관련 법령의 내용과 취지, 형식, 체계 및 앞서 본 행정행위 철회에 관한 법리 등에 더하여 위 인용증거들과 인정 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 세무서장 등 공매기관은 배분이의의 취하 후에도 압류부동산의 매각대금이 국세 기타 채권의 총액에 부족하고 체납국세에 우선하는 선순위 근저당권이 무효라고 판단하는 경우에는 그 선순위 근저당권에 대한 배분을 거부하여 배분계산서를 수정할 수 있고, 이 경우 수정된 배분계산서의 내용에 대하여 이의가 있는 채권자는 그 배분처분의 취소를 구하는 방식으로 불복할 수밖에 없다고 할 것이다.
① 앞서 관련 법리에서 보았듯이, 행정행위를 한 처분청은 특별한 사정이 없는 한 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수도 있다.
② 또한 배당이의에 관한 민사집행법의 규정은 공매절차에 준용될 수 없으므로, 결국 배분계산서의 내용에 대하여 이의가 있는 채권자는 배분처분의 취소를 구하는 방식으로 불복할 수밖에 없다.
③ 국세징수법에 의한 체납처분절차는 세무서장이 그 절차의 주관자(다만 이 사건의 경우처럼 한국자산관리공사에 그 절차를 위탁할 수 있다)이면서 동시에 그 절차에 의하여 만족을 얻고자 하는 채권(국세)의 채권자로서의 지위도 겸하고 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 99다35447 판결 등 참조). 이와 같이 세무서장은 스스로 배분을 하는 자이기 때문에 배분처분 후 그 배분처분의 취소를 구할 수 있는 자격이 없다고 할 것이므로, 애당초 배분계산서를 작성함에 있어 매각대금이 국세 기타 채권의 총액을 만족시키기에 부족한 때에는 자신의 채권(국세)이 무효인 선순위 근저당권에 의해 침해되지 않도록 배분계산서를 작성하거나 그 확정 전에 이를 수정할 수 있는 권한이 있다고 보아야 한다. 즉, 민사집행법에 의한 강제집행절차라면 조세채권자인 국가는 선순위 근저당권의 무효를 주장하여 배당이의를 함으로써 자신의 조세채권을 보호할 수 있지만, 체납처분절차에서는 절차의 주관자인 세무서장에게 배당이의에 준하는 절차가 인정될 수 없으므로, 배분계산서를 작성하거나 확정하는 절차에서 이를 반영할 권한이 주어져야 한다. 국세징수법 제81조 제4항이 “세무서장은 매각대금이 제1항 각호의 국세·가산금과 체납처분비 기타의 채권의 총액에 부족한 때에는 민법 기타 법령에 의하여 배분할 순위와 금액을 정하여 배분하여야 한다.”라고 규정하고 있는 것도 이러한 취지를 포함하고 있다고 할 것이다.
④ 만약 위와 같이 보지 않는다면, 공매절차에서 국세채권자인 세무서장(국가)은 잘못 작성된 배분계산서에 대하여 배분이의도 하지 못하고, 무효의 의심이 있는 선순위 근저당권에 대한 배분금이 확정된 후 별개의 민사소송에서 해당 근저당권의 무효를 주장하여 근저당권자에게 지급한 돈에 대한 부당이득반환을 청구하여야 하는데, 이는 체납처분절차라는 이유만으로 조세채권자에게 일방적으로 이중의 절차 및 불이익을 강요하는 결과가 되어 부당하다.
⑤ 국세징수법이 배분계산서에 대한 이의 유무 등에 따라 배분계산서가 자동으로 확정되는 형식으로 규정하지 않고, 세무서장이 배분계산서를 원안대로 즉시 확정하거나 이를 수정하여 확정하도록 규정함으로써, 세무서장의 추후 확정 절차를 예정하고 있는 것도 이러한 취지를 포함하고 있다고 할 것이다.
⑥ 이 사건과 같이 일단 당초배분계산서 중 이 사건 배분금에 대한 배분이의가 있었고, 이에 대하여 세무서장이 이 사건 배분금의 근거가 된 이 사건 근저당등기의 피담보채권액에 대하여 의문을 가지고 조사를 하게 된 이상, 이는 국세징수법 제83조의2 제3항에서 배분계산서를 원안대로 즉시 확정할 사유로 정하고 있는 ‘이의제기가 없거나 이의의 내용이 정당하다고 인정하지 아니하는 때’에 해당한다고 볼 수 없다.
4) 소결
따라서 당초배분계산서 중 이 사건 배분금에 관한 부분은 소외 1의 배분이의와 포항세무서장의 수정배분계산서 작성에 따라 확정되지 않았다고 할 것이므로, 이와 달리 당초배분계산서가 모두 확정되었음을 전제로 이 사건 배분금의 지급을 구하는 원고의 주장은 이유 없다(원고가 포항세무서장에 의하여 실제 확정된 수정배분계산서의 취소를 구하는 항고소송을 제기하거나, 당초 배분받지 못할 무권리자를 상대로 부당이득의 반환을 구하는 민사소송을 제기할 수 있음은 별론으로 한다).
4. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 피고의 항소를 받아들여 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]


Summary: 갑 주식회사가 을 주식회사를 상대로 임대차계약 종료에 따른 미지급 차임 등의 지급을 구하면서, 을 회사와 사업목적과 대표이사가 동일하고 을 회사가 보유한 자산 등을 양도받은 병 주식회사도 위 채무를 변제할 의무가 있다고 주장한 사안에서, 제반 사정상 을 회사가 채무를 면탈할 목적으로 병 회사를 설립한 것으로서 두 회사가 실질적으로 동일한 회사라는 점은 인정되지 않지만, 위 양도계약의 양도대상은 을 회사가 자신의 영업과 관련하여 보유하고 있던 사실상 거의 모든 유·무형의 재산으로, 병 회사는 을 회사로부터 중요자산을 양도받아 을 회사와 동일한 영업을 계속하고 있는 점 등에 비추어 을 회사는 병 회사에게 영업을 양도하였다고 보아야 하는데, 병 회사의 상호는 을 회사의 상호 중 강한 식별력이 있는 ‘위고’로 축약한 것인 점, 병 회사와 을 회사의 사업목적과 대표이사가 동일한 점 등을 종합하면, 병 회사는 을 회사의 상호를 속용하였다고 봄이 타당하므로, 병 회사는 을 회사의 상호를 속용한 영업양수인으로서 을 회사와 연대하여 위 채무를 변제할 의무가 있다고 한 사례.

주문
1. 피고들은 연대하여 원고에게 255,143,202원 및 이에 대하여 2012. 9. 28.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 소송비용은 피고들이 부담한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
가. 원고 회사와 피고 주식회사 위고화인테크 사이의 임대차계약 체결
원고 회사는 피고 주식회사 위고화인테크(이하 ‘피고 위고화인테크’라 한다)에게 인천 남동구 고잔동 (지번 1 생략) 소재 지상 3층 건물 중 일부를 아래 표의 기재와 같이 수차례 임대하였고, 각 임대차계약 당시에 피고 위고화인테크는 원고 회사에게 피고 위고화인테크가 임차하여 사용하는 평수에 따른 지분율로 계산한 관리비를 지급하기로 약정하였다(아래 [표 1] 기재의 각 임대차계약을 ‘이 사건 각 임대차계약’이라 하고, 그 각 임차목적물을 ‘이 사건 각 건물’이라 한다).
[표 1] 각 임대차계약

나. 피고 위고화인테크의 차임, 관리비 등의 연체
이 사건 각 임대차계약은 그 후 갱신되어 오다가, 2012. 1. 5. 기간만료로 종료하였고, 피고 위고화인테크는 그 이후로도 이 사건 각 건물을 계속 점유·사용하여 오다가, 2012. 5. 15.경 원고 회사에게 이 사건 각 건물을 인도하였다. 그때까지 피고 위고화인테크가 원고에게 미지급한 차임 또는 차임 상당의 부당이득금 및 관리비는 아래 [표 2]의 기재와 같다.
[표 2] 미지급 차임 등

다. 피고 주식회사 위고의 설립 등
1) 피고 주식회사 위고(이하 ‘피고 위고’라고 한다)는 2012. 3. 20.경 김포시 대곶면 수남로 (지번 2 생략)을 소재지로 하여 설립되었는데, 그 설립 당시 피고 위고의 사업목적은 ‘전자부품, 제품의 제조 및 판매업 등’이고 그 대표이사는 소외 1로서, 피고 위고화인테크의 사업목적 및 대표이사와 동일하다.
2) 피고 위고화인테크는 2012. 4. 2. 피고 위고에게 ‘① 피고 위고화인테크가 보유한 자산, ② 피고 위고화인테크의 경영 활동과 관련하여 취득한 인증 및 기타 회사의 경영활동이 원활하도록 회사에 종속된 일체의 권리, ③ 위 자산과 관련한 피고 위고화인테크의 영업권 및 기술 일체’ 등을 2억 원에 양도하였다(이하 ‘이 사건 양도계약’이라 한다).
3) 피고 위고화인테크는 2012. 5. 2. 피고 위고의 유상증자에 참가하여 피고 위고의 기명식 보통주식 40만 주를 신주인수대금 2억 원(1주당 500원)에 인수하였다.
4) 피고 위고의 발행주식 총수는 2012. 5. 16. 기준으로 160만 주인데, 소외 2, 3이 각 37.5%에 해당하는 각 60만 주를, 피고 위고화인테크가 25%에 해당하는 40만 주를 각 보유하고 있다.
[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을나 제2 내지 6호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 피고 위고화인테크에 대한 청구에 관한 판단
위 기초 사실에 의하면, 피고 위고화인테크는 원고에게 차임 또는 차임 상당의 부당이득금 및 관리비 합계 255,143,202원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 피고 위고에 대한 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
1) 주위적 주장(법인격 남용)
피고 위고화인테크는 2012. 3. 20.경 원고 회사에 대한 위 제2항의 채무(이하 ‘이 사건 채무’라 한다)를 면탈하고자 피고 위고를 설립하고는, 그 후 피고 위고화인테크의 영업용 중요재산 일체를 피고 위고에게 이전하였다. 또한 ① 피고 위고는 피고 위고화인테크의 상호의 주된 부분인 ‘위고’를 그대로 사용하고 있는 점, ② 피고 위고의 설립 당시에 피고들의 대표이사가 소외 1로 동일한 점, ③ 피고 위고는 피고 위고화인테크의 홈페이지를 그대로 사용하였던 점, ④ 피고 위고는 잡코리아 및 인크르트를 통해 직원 모집공고를 하며 피고들이 동일한 회사라고 표시한 점, ⑤ 피고들의 사업목적이 동일한 점 등을 종합하면, 피고들은 실질적으로 동일한 법인이다. 따라서 피고 위고가 별개의 법인이라는 이유를 내세워 이 사건 채무에 대한 책임을 부정하는 것은 법인격을 남용한 것으로서 허용될 수 없으므로, 피고 위고 역시 원고에게 이 사건 채무를 변제할 의무가 있다.
2) 예비적 주장(상호속용책임)
피고 위고는 피고 위고화인테크로부터 영업을 양도받아 상호를 속용하고 있는 영업양수인이므로, 원고에게 상법 제42조 제1항에 따라서 이 사건 채무를 변제할 의무가 있다.
나. 판단
1) 주위적 주장에 관한 판단(법인격 남용)
기존회사가 채무를 면탈하기 위하여 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일한 신설회사를 설립하였다면, 신설회사의 설립은 기존회사의 채무면탈이라는 위법한 목적 달성을 위하여 회사제도를 남용한 것에 해당하고, 이러한 경우에 기존회사의 채권자에 대하여 위 두 회사가 별개의 법인격을 갖고 있음을 주장하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없으므로, 기존회사의 채권자는 위 두 회사 어느 쪽에 대하여도 채무의 이행을 청구할 수 있다고 할 것이지만(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다66892 판결 등 참조), 여기에서 기존회사의 채무를 면탈할 의도로 신설회사를 설립한 것인지 여부는 기존회사의 폐업 당시 경영상태나 자산상황, 신설회사의 설립시점, 기존회사에서 신설회사로 유용된 자산의 유무와 그 정도, 기존회사에서 신설회사로 이전된 자산이 있는 경우, 그 정당한 대가가 지급되었는지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2006다24438 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다77327 판결 등 참조).
위와 같은 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 을나 제2, 4, 5, 7, 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고 위고는 소외 2와 소외 3이 각 3억 원씩 출자하여 설립한 것으로 보이는 점, ② 이 사건 양도계약에 의하여 피고 위고화인테크에서 피고 위고에게 이전되는 자산 등의 가치가 2억 원으로 산정되었는바, 그 산정금액이 정당한 가치에 미달한다고 볼 만한 객관적인 자료가 없는 점, ③ 달리 피고 위고화인테크의 자산이 피고 위고의 회사설립비용으로 유용되었다고 볼 만한 자료가 없는 점 등을 종합하면, 갑 제1, 5 내지 8호증의 각 기재만으로는 피고 위고화인테크가 이 사건 채무를 면탈할 목적으로 피고 위고를 설립한 것으로서 피고들이 실질적으로 동일한 회사라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 주위적 주장은 이유 없다.
2) 예비적 주장에 관한 판단(상호속용책임)
가) 영업양도 여부
상법 제42조 제1항의 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 뜻하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이처럼 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지는 양수인이 당해 분야의 영업을 경영함에 있어서 무로부터 출발하지 않고 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결 참조).
위와 같은 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제6, 7, 8, 10호증, 을나 제3, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 양도계약의 양도대상은 피고 위고화인테크가 자신의 영업과 관련하여 보유하고 있던 사실상 거의 모든 유형·무형의 재산으로 보이는 점, ② 이 사건 양도계약 후에, 피고 위고화인테크의 직원인 소외 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10이 2012. 5. 1. 피고 위고와 사이에 근로계약을 체결하는 등의 방법으로 피고 위고화인테크의 직원 중 대부분이 피고 위고의 직원이 된 것으로 보이는 점, ③ 피고들의 사업목적과 생산품이 동일하고, 피고 위고화인테크는 이 사건 양도계약 이후에 더 이상 영업을 하고 있지 않는 것으로 보이는 반면, 피고 위고는 피고 위고화인테크로부터 그 중요자산을 양도받아 피고 위고화인테크와 동일한 영업(광학용 코팅 사업 등)을 계속해 오고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고 위고화인테크는 피고 위고에게 영업을 양도하였다고 봄이 타당하다.
나) 상호 속용 여부
영업양도인이 사용하던 상호와 영업양수인이 사용하는 상호가 주요 부분에 있어서 공통되기만 하면 상법 제42조 제1항에서 말하는 상호의 계속 사용에 해당하고, 영업양도 전후의 상호가 반드시 동일할 필요는 없다(대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결 참조). 또한 상호의 속용은 양도인의 상호 중 그 기업주체를 상징하는 부분을 양수한 영업의 기업주체를 상징하는 것으로 상호 중에 사용하는 경우를 포함한다고 할 것이고, 그 동일 여부는 명칭, 영업목적, 영업장소, 이사의 구성 등을 참작하여 결정하여야 한다(대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카12100 판결).
위와 같은 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 위 기초 사실에서 든 각 증거에 갑 제6, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고 위고의 상호는 피고 위고화인테크의 상호 중 강한 식별력이 있어 보이는 ‘위고’로 축약한 것인 점, ② 피고들은 동일한 목적을 가진 법인으로서 동일한 제품인 광학용 코팅 관련 제품을 생산하는 것으로 보이는 점, ③ 피고 위고가 설립되었을 당시 피고 위고화인테크의 사내이사인 소외 1, 11이 피고 위고의 사내이사로 등재되었고, 피고 위고의 대표이사는 피고 위고화인테크의 대표이사인 소외 1로 등재되었던 점, ④ 피고 위고는 피고 위고화인테크의 홈페이지 주소(wigofinetech.com)를 그대로 사용하였던 점(갑 제7호증), ⑤ 피고 위고는 잡코리아 및 인크루트를 통하여 직원 모집공고를 하면서 피고 위고화인테크를 토대로 설립된 것으로 표시하였던 점(갑 제6호증의 2) 등을 종합하면, 피고 위고는 피고 위고화인테크의 상호를 속용하였다고 봄이 타당하다.
다) 소결론
따라서 피고 위고는 피고 위고화인테크의 상호를 속용한 영업양수인으로서 원고에게 이 사건 채무를 변제할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 피고들은 연대하여 원고에게 255,143,202원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2012. 9. 28.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 특허의 발명자로서 미국의 특허상표청에 피고인 명의로 특허를 출원하여 특허권을 적법하게 취득하였고, 이를 양수한 벤처회사가 미국 특허상표청에 위 특허권의 양수사실을 등록하였다면 위 회사는 미국 특허법상 위 특허권을 완전하게 취득한 것이므로, 설령 피고인이 위 회사에게 위 특허권을 양도하면서 특허권의 정당한 권리자가 타인이라는 사실을 고지하지 않았다고 하더라도, 위 회사에 대한 기망행위로 볼 수는 없다고 한 사례.

주문
검사의 항소를 기각한다.

이유
1. 항소이유의 요지
피고인과 피해자 공소외 1, 2와 사이에 작성된 2000. 4. 30.자 합의약정서, 피고인과 피해자 공소외 1, 2, 3과 사이에 작성된 2000. 6월자 합의약정서, 피고인이 작성한 2000. 7. 12.자 확약서, 피고인과 공소외 4 주식회사(이하 ‘ 공소외 4 회사’라 한다) 사이에 작성된 2000. 10. 20.자 협의약정서의 각 기재 및 피해자 공소외 1, 3의 각 진술 등을 종합하면, 피고인이 국제출원하여 미국 특허상표청에 1997. 11. 18. 피고인 명의로 등록한 특허권(이하 ‘이 사건 특허권’이라 한다)을 포함한 3건의 특허권과 피고인의 기술 노하우, 피고인 소유의 연구 기자재, 향후 개발하게 될 연구성과에 대한 재산권 등을 신생 벤처회사인 공소외 4 회사에게 양도하고, 그 대가로 피해자 공소외 1, 2, 3 등으로부터 공소외 4 회사 설립자본금의 40%에 해당하는 주식을 교부받은 사실이 인정되고, 그리고 1999. 1. 27.자 대체에너지기술개발사업협약, 위탁기본협약, 에너지기술개발사업운용규정의 각 기재와 산업자원부 산하 에너지관리공단 부설 대체에너지개발보급센터 연구개발지원실장인 공소외 5의 진술 등을 종합하면, 대한민국과 삼성엔지니어링 주식회사(이하 ‘삼성엔지니어링’이라 한다)가 이 사건 특허권의 정당한 권리자임에도 불구하고 피고인이 자신의 명의로 이 사건 특허권을 취득한 다음 그와 같은 사정을 피해자들에게 고지하지 아니한 채 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권을 위와 같이 양도한 사실이 인정되며, 만약 피해자들이 위와 같은 사정을 미리 고지받았더라면 피고인에게 위와 같이 공소외 4 회사 주식을 교부하지 않았거나 실제로 교부한 주식보다 더 적은 수의 주식을 교부하였을 것임이 경험칙상 명백하므로, 피고인이 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권을 양도하면서 위와 같이 주식을 교부받은 행위는 사기죄에 해당함에도 불구하고, 원심은 이 사건 특허권의 양도와 위 공소외 4 회사 주식의 교부 사이에 대가관계가 없었다고 사실을 오인하였을 뿐만 아니라 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
2. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 (대학교명 생략)대학교 공과대학 (학부명 생략)학부 교수로 재직하는 자인바,
1995. 1. 27. 통상산업부(1998. 산업자원부로 명칭이 변경되었다. 이후 ‘산업자원부’라 한다) 소속기관인 에너지자원기술개발지원센터 소장과 삼성엔지니어링 기술연구소장 사이에 대체에너지기술개발사업협약［사업과제명 : 청정연료용 알콜 플랜트 건설을 위한 요소기술개발, 협약사업비 : 6억 5,000만 원(정부 관련 지원금 2억 원, 민간 부담금 4억 5,000만 원), 협약사업기간 : 1995. 1. 1.-1995. 12. 31.］이 체결되고, 이에 따라 위 사업의 주관기관이 된 삼성엔지니어링 기술연구소는 위 기술의 개발을 위하여 1995. 1. 하순 일자불상경 위탁사업기관인 (대학교명 생략)대학교 공과대학의 (학과명 생략)학과 교수인 피고인과 사이에 위탁기본협약［사업과제명 및 위탁사업기간 : 위와 같음, 위탁과제명 : 응집성 효모를 이용한 에탄올 연속 발효 공정개발, 위탁개발비 : 1억 8,000만 원］을 체결하여, 피고인은 삼성엔지니어링 기술연구소로부터 같은 해 4. 12.부터 같은 해 11. 13.까지 피고인 명의로 수령한 위탁개발비 합계 1억 8,000만 원을 사용하여 개발을 마치고, 1996. 2.경 삼성엔지니어링과 함께 산업자원부 장관에게 최종보고서를 제출하였던바, 위 대체에너지기술개발사업협약 제9조(산업재산권 및 발생품의 귀속 등)와 위 위탁기본협약 제8조(관계 법령의 준수) 및 산업자원부의 에너지기술개발사업운용규정 제27조에 의하면 본건 산업재산권은 삼성엔지니어링 및 국가에 귀속되므로 피고인 명의로 특허등록을 하여서는 안 되고, 설령 어떠한 경위로 피고인 명의로 특허등록이 되었다고 하더라도 동 특허 및 특허실시권의 정당한 권리는 정부 출연금 지분에 대하여는 대한민국이, 민간 출연금에 상당한 부분에 대하여는 주관기관인 삼성엔지니어링이 소유하게 되어 있었음에도 불구하고, 1997. 11. 18. 미국 특허상표청에 위 최종보고서 내용과 같은 산업재산권을 피고인 명의로 특허등록(특허번호 : 제5688674호, 특허명 : Continuous fermentation process for production of metabolites using a moving filter, 위에서 본 이 사건 특허권이다)하고, 같은 달 27. 한국 특허청에 피고인이 연구한 산업재산권을 피고인 명의로 특허등록(특허번호 : 제0131166호, 특허명 : 무세포 시스템에서 단백질을 제조하는 방법)하였으며, 같은 해 1. 14. 미국 특허상표청에 피고인 명의로 특허등록(특허번호 : 제5593856호, 특허명 : Method for producing protein in a cell-free system)하는 등 3건의 특허권을 보유하고 있던 중,
2000. 4. 30.(최초 협약서 작성 후 같은 해 6.경 최종 수정하였음) 서울 (상세 주소 생략)에 있는 (대학교명 생략)대학교 공과대학 (호실 생략)에서 생명공학을 이용한 의학 관련 연구개발업 등을 목적으로 하는 벤처회사인 공소외 4 회사를 설립하기 위하여 주금 30억 원 상당을 모금하면서 피고인 명의로 된 위 각 특허 중 이 사건 특허권의 상용화에 유념하고 있던 피해자 공소외 1, 2, 3 등으로부터 이 사건 특허권의 출자 내지 양도를 권유받게 되었는바, 피고인으로서는 피해자들에게 마땅히 이 사건 특허권 내지 특허실시권의 정당한 권원이 대한민국 및 삼성엔지니어링에게 있음을 밝혀야 함에도 불구하고 이를 묵비한 채, 마치 이 사건 특허권과 특허실시권이 자신의 소유인 것처럼 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권을 양도하고 이 사건 특허권을 기반으로 공소외 4 회사를 설립하는 과정에 참가하여 그 주식을 배정받기로 마음먹고, 피해자들에게 “위 특허 3건과 피고인의 기술 노하우 및 실험실 연구장비 기자재 64종 시가 약 2억 6,000만 원 상당을 양도할 테니 공소외 4 회사의 주식이 코스닥 등 주식시장에 등록되기 이전까지 무상지분 및 스톡옵션으로 총 발행주식의 30%를 달라. 그러면 회사의 경영에는 참여하지 않고 연구소장으로 참여한다”고 말하여 이 사건 특허권이 피고인의 정당한 소유인 양 피해자들을 속여 이에 속은 피해자들과 그 자리에서 합의약정을 체결한 후, 같은 해 7. 12. 이 사건 특허권을 포함한 위 3건의 특허권 이전을 약속하는 확약서를 제출하고(주식양수 이후인 2000. 10. 20. 위 실험실 연구장비와 기자재 및 특허권을 양도하고, 같은 달 30. 특허가 이전등록됨), 같은 해 8. 9. 공소외 4 회사의 설립과 동시에 피고인 등 3인의 명의로 공소외 4 회사 주식 243,600주(1주당 5,000원, 최종적으로 40.6% 상당의 주식 취득) 약 12억 1,800만 원 상당을 교부받아 위 실험기자재 양도대가로 교부받은 주식 약 52,000주를 제외한 나머지 주식 191,600주 액면가 합계 9억 5,800만 원을 편취하였다.
3. 원심의 판단
원심은 적법하게 조사·채택된 증거들을 종합하여 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 특허권은 피고인과 공소외 4 회사 사이의 2000. 10. 20.자 약정에 따라 무상증여 형식으로 공소외 4 회사에게 이전되었다 할 것이므로 피고인이 공소외 4 회사 주식 24만 주를 취득한 것이 이 사건 특허권의 양도와 대가관계에 있었다고 볼 수 없고, 설령 양자 사이의 대가관계를 인정할 수 있다고 하더라도, 특허출원 전에 있어서 특허를 받을 수 있는 권리의 승계는 그 승계인이 특허출원을 하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없는 것인바( 특허법 제38조 제1항 참조), 대한민국과 삼성엔지니어링이 특허출원을 하지 않고 있는 동안 이 사건 특허의 발명자인 피고인이 그 명의로 특허등록을 마친 후 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권을 양도하여 권리이전등록절차가 마쳐진 이상 대한민국과 삼성엔지니어링은 제3자인 공소외 4 회사에게 대항할 수 없다고 할 것이므로 이 사건 특허권의 정당한 권리자를 고지하지 않은 피고인의 행위를 기망행위로 볼 수도 없으며, 이에 따라 피고인이 공소외 4 회사 주식 24만 주를 취득한 행위는 사기죄에 해당하지 아니한다는 이유로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.
4. 이 법원의 판단
가. 기초 사실
원심 및 당심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 대한민국 산하 산업자원부 소속기관인 에너지자원기술개발지원센터는 1995. 1. 27. 삼성엔지니어링 기술연구소와 사이에 다음과 같은 내용의 대체에너지기술개발사업협약을 체결하였다. ① 사업과제명은 ‘청정 연료용 알콜 플랜트 건설을 위한 요소기술개발’이고, ② 사업기간은 1995. 1. 1.부터 1995. 12. 31.까지이며, ③ 협약사업비 총 6억 5,000만 원 중 2억 원은 정부 관련 지원금이고, 나머지 4억 5,000만 원은 민간 부담금이며, ④ 당해 사업수행 중에 발생한 산업재산권, 유형적 발생품, 시작품 및 연구보고서의 판권 중 정부 관련 지원금 지분에 상당한 부분은 에너지자원기술개발지원센터의 소유로 하고(제9조 제2항), ⑤ 삼성엔지니어링 기술연구소는 1996. 2. 28.까지 보고서 100부를 작성하여 에너지자원기술개발지원센터에 보고하여야 한다(제4조).
(2) 위 사업협약에 따라 삼성엔지니어링 기술연구소는 그 무렵 (대학교명 생략)대학교 공과대학과 사이에 다음과 같은 내용으로 주관기관과 위탁사업기관 사이의 위탁기본협약을 체결하였다. ① 위탁과제명은 ‘응집성 효모를 이용한 에탄올 연속발효공정 개발’이고, ②협약위탁개발비는 1억 8,000만 원이며, ③ 위탁사업수행 책임자는 위 대학의 (학과명 생략)학과 교수인 피고인이고, ④ 위탁사업을 수행함에 있어서 대체에너지개발촉진법 및 동법 시행령, 대체에너지기술개발사업운용규정을 준수하여야 한다(제8조).
(3) 당시 대체에너지기술개발사업운용규정 제27조 제1항 후문은 ‘당해 사업의 성과로 취득하는 산업재산권, 유형적 발생품, 시작품 및 보고서의 판권 중 정부출연금 지분에 상당한 부분은 정부 또는 전담기관의 소유로 할 수 있다’고 규정하였다.
(4) 위 위탁기본협약에 따라 삼성엔지니어링 기술연구소는 피고인의 농협중앙회 계좌(계좌번호 : 생략)로 1995. 4. 12. 6,000만 원, 1995. 6. 29. 6,000만 원, 1995. 9. 15. 3,000만 원, 1995. 11. 13. 3,000만 원을 각 송금하였고, 1995. 10. 6.에는 피고인이 요청한 위탁사업비 비목 변경을 승인해 주기도 하였다.
(5) 피고인은 1995. 9. 14.경 각 일간지를 포함한 언론기관을 통하여, 돼지감자와 사탕수수 껍질, 고구마, 옥수수 등 값싼 농작물을 이용하여 알코올 연속 대량 추출공정을 개발하였고 국내는 물론 미국, 일본 등에도 특허를 출원하겠다는 방침을 발표하는 한편, 1995. 9. 29. 한국 특허청에 출원번호 95-32844(출원명 : 발효에 의한 균주 대사산물의 연속적 제조방법)로 특허를 출원하였고, 1996. 2. 27. 미국 특허상표청에 공동발명자인 공소외 6과 함께 특허를 출원하면서 공소외 6으로부터 그의 특허출원권을 양수하는 신청을 하였다(수사기록 711, 713면 참조).
(6) 삼성엔지니어링 기술연구소는 1996. 2. 29. 산업자원부 장관에게 위 대체에너지기술개발사업협약 제4조에 따른 최종보고서를 제출하였는데, 그 내용은 피고인이 이미 특허출원한 위 (5)항 기재 각 특허의 내용과 동일한 것이고, 특히 위 최종보고서의 공업소유권 발생현황란에는 “1995. 9. 29. 출원번호 95-32844호로 특허출원 중”이라고 기재되어 있다.
(7) 피고인의 위와 같은 특허출원으로 인하여 1997. 11. 18. 미국 특허상표청에 이 사건 특허권이 피고인 명의로 등록되었고, 1998. 6. 27. 한국 특허 제0152482호가 피고인 명의로 등록되었다.
(8) 공소외 1과 공소외 2는 2000. 4. 30.경 피고인과 사이에 피고인 소유의 기술과 특허권을 기초로 생명공학 관련 벤처회사를 설립하기로 협의하면서, ① 공소외 1은 향후 설립되는 회사의 대주주 비상임 회장으로서 회사의 주요 정책과 재정 분야를 총괄하고, 피고인은 유전자 생명공학 분야의 연구활동을 계속하기로 하며, ② 공소외 1은 피고인에게 위 회사의 설립자본금의 25% 지분에 해당하는 주식을 무상으로 교부하고, ③ 회사가 지급한 연구비에 의하여 개발된 기술에 대한 특허는 회사의 소유로 하기로 하며, 피고인 소유의 특허권도 회사로 최대한 이전하여 세계적인 바이오 기업으로 성장하도록 한다고 약정하였다.
(9) 피고인과 공소외 1, 2 및 공소외 4 회사의 대표이사를 맡기로 한 공소외 3은 2000. 6.경 위 (8)항 기재 약정을 수정·보완하여 새로운 약정을 다음과 같이 체결하였다. ① 피고인은 향후 설립되는 공소외 4 회사의 연구소장으로 참여하기로 하고, 공소외 1은 회사의 비상임 회장으로서 회사의 주요 정책과 재정을 지원하며, 공소외 2는 경영고문으로서 회사의 대외적 발전을 위한 활동을 하고, 대표이사로는 전문경영인을 선임하며, 피고인은 일체의 회사 경영 및 관리에 대한 책임을 부담하지 않고 기술 및 연구개발을 제외한 기타 회사 경영 전반에 관여하지 않는다. ② 공소외 1은 피고인이 그의 기술 노하우와 (대학교명 생략)대학교 (명칭 생략)센터 실험실 내에 있는 피고인 소유의 연구장비 및 기자재를 투자하기로 함에 따라 피고인에게 무상지분 및 스톡옵션을 부여하기로 하되, 회사의 설립시에는 설립자본금의 40% 지분, 기업공개 전까지는 최종적으로 30% 지분을 무상으로 부여한다. ③ 공소외 1은 자본금 수준이 2001. 12. 31.까지, 금융이자 수입만으로 회사 운영비를 조달할 수 있는 수준으로 판단되는 총 1,000억 원에 도달하도록 최선을 다하여야 한다. ④ 피고인이 기존에 소유하는 특허권들 중 회사 발전을 위해 대표이사가 요청하는 특허는 회사 소유로 하고, 피고인이 연구비를 받아 연구한 특허의 실질적 소유권도 회사로 귀속된다.
(10) 위 약정에 따라 2000. 8. 9. 피고인이 근무하는 (대학교명 생략)대학교 내 (명칭 생략)센터를 연구소로 하고 자본금을 30억 원으로 하는 공소외 4 회사가 설립되었는데, 피고인은 위 설립자본금 30억 원의 약 40%의 지분에 해당하는 주식 24만 주(액면가 5,000원)를 무상으로 받아, 그 중 12만 주는 자신의 명의로, 나머지 12만 주는 동서인 공소외 7, 8의 명의를 차용하여 각 6만 주씩 주주명부에 등재하였다(이때 피고인 명의로 등재된 주식의 총 수는 243,600주이나, 그 중 3,600주는 피고인이 다른 사람의 투자를 받아 그에게 자신의 명의를 대여해 주면서 인수한 주식이므로, 피고인이 실제로 취득한 주식의 수는 24만 주이다).
(11) 피고인은 2000. 10. 20. 그 소유의 (대학교명 생략)대학교 (명칭 생략)센터의 실험실에 있는 연구장비 및 기자재와 이 사건 특허권을 포함한 3건의 특허권을 공소외 4 회사에게 무상으로 증여하기로 약정하였고, 이에 따라 공소외 4 회사는 2001. 2. 5. 미국 특허상표청에 이 사건 특허를 양수한 사실을 등록하였다(수사기록 707면 참조).
나. 피고인의 위 주식의 취득과 공소외 1 등의 이 사건 특허권 등의 양수가 서로 대가관계에 있는지 여부
위 기초 사실 및 원심 및 당심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 공소외 1, 2, 3 등은 (대학교명 생략)대학교 공과대학 (학과명 생략)학과 교수로 재직하면서 이 사건 특허권을 비롯한 여러 건의 특허를 보유하면서 활발하게 연구 활동에 종사하고 있던 피고인과 함께 벤처회사를 설립한 다음 이를 성장시키기로 마음먹고, 피고인에게 새로이 설립될 회사의 자본금 30억 원 중 약 40% 지분에 해당하는 주식 24만 주를 교부하는 대신 피고인으로부터 이 사건 특허권을 포함한 3건의 특허권과 그 소유의 실험기자재 등을 양수받았다(실질적으로는 현물출자를 받은 것임)고 충분히 인정되고, 비록 당사자들이 위에서 본 각 약정을 거듭 체결하면서 공소외 1, 2, 3 등이 피고인에게 위 주식 24만 주를 ‘무상’으로 교부한다거나 피고인이 이 사건 특허권 등과 실험기자재 등을 ‘무상’으로 ‘증여’한다는 등의 표현을 사용하였다고 할지라도, 이는 피고인이 위와 같이 주식을 취득하거나 공소외 4 회사가 이 사건 특허권 등을 양수하면서 각 금원을 현실적으로 지급하지 않는다는 의미에 불과할 뿐이고, 그러한 표현을 사용하였다고 하여 위 주식의 취득과 이 사건 특허권 등의 양수가 실질적으로 서로 대가관계에 있다는 사정이 달라지는 것은 아니라 할 것이다.
다. 공소외 4 회사가 미국 특허법상 이 사건 특허권을 완전하게 취득할 수 있는지 여부
이 사건 특허는 피고인이 미국의 특허상표청(Patent and Trademark Office)으로부터 취득하였다가 공소외 4 회사에게 양도한 것이기 때문에, 공소외 4 회사가 아무런 부담 없는 완전한 특허권을 취득하는지 여부는 미국의 특허법(Title 35 of the United States Code)에 의해 결정되어야 할 것이므로, 먼저 이 부분에 관한 미국 특허법을 살펴보기로 한다.
(1) 미국 특허법의 법리
미국에서는 특허를 출원하기 전에 특허받을 권리를 이전하는 계약을 체결하였다고 할지라도, 발명자(또는 그로부터 출원을 위임받은 자)만이 특허출원을 할 수 있고, 발명자로부터 특허받을 권리를 승계하였다고 하여 독자적인 출원권이 인정되지 아니하며, 발명자 아닌 자가 특허출원한 경우 그것이 특허되더라도 무효로 된다고 할 것이므로, 발명자가 특허출원을 한 후에야 특허받을 권리는 제3자에게 양도될 수 있다(미국 특허법 제111조, 제261조 참조). 이에 따라, 비록 고용계약에 의해 특허에 대한 권리를 사용자만이 가지게 될 지라도, 미국 특허법상 예외규정(제116조 내지 제118조)을 적용받지 못하면 반드시 진정한 발명자가 특허출원을 하여야 한다.
그리고 특허출원인, 특허권자 또는 그 양수인이나 대리인은 서면으로 배타적인 권리인 특허출원이나 특허권을 양도할 수 있고, 다만 양도가 있은 날로부터 3개월 이내 또는 후속의 구입(purchase)이나 저당(mortgage)이 있기 전에 미국 특허상표청에 위 양도사실을 등록(recordation)하지 않는다면 그 양도사실을 알지 못하고 상당한 대가를 지급한 후속의 구입자(purchaser)나 저당권자(mortgagee)에 대하여 위 양도행위는 무효이다(미국 특허법 제261조 참조).
(2) 미국 특허법상의 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 특허의 발명자로서 미국 특허법상 당연히 특허를 출원할 수 있으므로 그 명의로 특허를 출원하여 이 사건 특허권을 적법하게 취득하였다 할 것이고, 그리고 설령 이 사건 공소사실과 같이 이 사건 특허권 내지 특허실시권의 정당한 권원이 대한민국 및 삼성엔지니어링에게 있다고 볼 여지가 있어, 피고인이 대한민국 및 삼성엔지니어링에게 이 사건 특허권을 양도해 줄 의무가 있다고 가정하더라도, 대한민국 및 삼성엔지니어링이 이 사건 특허권의 승계에 관심이 없어 피고인에게 이 사건 특허권의 양도를 요구하거나 미국 특허상표청에 등록신청을 하지 않은 이 사건에 있어서, 피고인이 그와 같은 사정을 알지 못하는 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권을 포함한 3건의 특허권과 실험기자재 등을 제공하고 그 대가로 공소외 4 회사의 주식 24만 주를 교부받고 공소외 4 회사가 2001. 2. 5. 미국 특허상표청에 이 사건 특허권의 양수사실을 등록하였으므로, 공소외 4 회사는 미국 특허법상 이 사건 특허권을 완전하게 취득하였다고 할 것이다.
라. 판 단
따라서 공소외 4 회사는 미국 특허법상 이 사건 특허권을 완전하게 취득하였으므로, 설령 피고인이 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권 등을 양도하면서 이 사건 공소사실과 같이 이 사건 특허권의 정당한 권리자가 대한민국 및 삼성엔지니어링이라는 사실을 고지하지 않았다고 할지라도, 그와 같은 행위를 공소외 4 회사에 대한 기망행위로 볼 수는 없다고 할 것이어서(부동산 이중매매에 관한 대법원 1971. 12. 21. 선고 71도1480 판결 등 참조), 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하는바, 비록 원심이 그 이유를 달리 하나 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 결론에 있어서는 정당하고, 결국 검사의 위 주장은 이유 없다.
5. 결 론
그렇다면 검사의 이 사건 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 시청 시설경비분야에서 공익근무요원으로 복무하는 태권도선수들이 시청 담당공무원의 지시에 따라 태권도대회와 전지훈련에 참가하기 위하여 복무를 이탈한 경우, 정당한 사유로 복무를 이탈한 것으로 볼 수는 없으나, 형법 제16조의 법률의 착오에 해당한다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인들은 각 무죄.

이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인들의 항소이유의 요지
피고인들이 이 사건 공소사실 기재와 같이 영천시청 체육시설관리사업소의 공익근무요원으로 복무하면서 영천시청 태권도실업팀 선수로 각종 태권도대회에 출전하고, 전지훈련에 참가하여 온 것은 사실이나, 이는 피고인들의 복무기관인 영천시청 내 관련 부서 간의 협의를 거쳐 복무기관의 장인 영천시장의 결재까지 받아 공식적인 업무집행으로 이루어진 것이므로, 피고인들의 복무이탈에는 정당한 사유가 있었고, 가사 그렇지 않더라도 피고인들은 자신들의 위와 같은 행위가 복무이탈에 해당하지 아니한 것으로 오인하였고, 그 오인에 정당한 이유가 있었음에도 불구하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 검사의 항소이유의 요지
피고인들에 대하여 원심이 선고한 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인 1은 2002. 2. 25. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 3. 25.부터 2004. 6. 3.까지 영천시청에서 체육시설관리사업소의 시설경비분야에 복무한 자, 피고인 2는 2002. 5. 20. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 6. 18.부터 2004. 8. 29.까지 영천시청에서 체육시설관리사업소의 시설경비분야에 복무한 자, 피고인 3은 2003. 6. 30. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 7. 29.부터 영천시청에서 체육시설관리사업소의 시설경비분야에 복무하고 있는 자, 피고인 4는 2003. 3. 10. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 4. 8.부터 영천시청에서 체육시설관리사업소의 시설경비분야에 복무하고 있는 자인바,
피고인들은 공익근무요원 신분임에도 영천시청과 실업팀 선수에 대한 근로계약을 체결하고 사실상 영천시청 소속 태권도 선수로 활동하던 중,
(1) 피고인 1은 2002. 7. 4.부터 같은 달 10.까지(일요일인 같은 달 7. 제외) 경남에서 개최된 대통령기 전국단체대항대회 참가를 위해 6일간 복무를 이탈하는 등 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 위 일시부터 2004. 3. 31.까지 통산 125일간 복무를 이탈하고,
(2) 피고인 2는 2002. 7. 4.부터 같은 달 10.까지(일요일인 같은 달 7. 제외) 경남에서 개최된 대통령기 전국단체대항대회 참가를 위해 6일간 복무를 이탈하는 등 원심 판시 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 위 일시부터 2004. 3. 31.까지 통산 121일간 복무를 이탈하고,
(3) 피고인 3은 2003. 9. 17.부터 같은 달 30.까지(일요일인 같은 달 21.과 같은 달 28. 제외) 12일간 경기 용인대 등에서 개최된 전지훈련 참가를 위해 복무를 이탈하는 등 원심 판시 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 위 일시부터 2004. 10. 14.까지 통산 93일간 복무를 이탈하고,
(4) 피고인 4는 2003. 4. 7.부터 같은 달 11.까지 서울 국기원에서 개최된 국가대표선수선발대회 예선전 참가를 위해 5일간 복무를 이탈하는 등 원심 판시 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 위 일시부터 2004. 10. 14.까지 통산 104일간 복무를 이탈하였다.
나. 원심의 판단
원심은 그 거시 증거들을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3. 당심의 판단
원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 원심 증인 공소외 1 및 당심 증인 공소외 2의 각 진술을 종합하면, ① 영천시청은 1999.경부터 소속 태권도실업팀의 감독인 공소외 1과 공익근무요원에 관한 업무전반을 담당하고 있는 총무과 민방위계, 태권도실업팀 관련 업무를 담당하고 있는 새마을과 및 공익근무요원 근무지인 체육시설관리사업소의 각 담당공무원들의 상호 협의하에 영천시청 체육시설관리사업소 시설경비분야의 공익근무요원으로 복무하도록 지정된 공소외 3, 4, 5, 6 등으로 하여금 공익근무요원으로서의 복무와 영천시청 태권도실업팀 선수로서의 활동을 병행하도록 배려하여 온 사실, ② 피고인들은 대학교 또는 다른 실업팀의 태권도선수로 활동하던 중, 영천시청 태권도실업팀 감독인 공소외 1 등으로부터 공익근무요원으로서의 복무와 태권도실업팀 선수로서의 활동을 병행할 수 있도록 하여 주겠다는 조건을 제시받고 이를 승낙하여, 영천시청 내의 공식적인 태권도실업팀 선수 선발·임용절차를 거쳐 영천시장과 태권도실업팀 선수 근로계약을 체결하고 영천시청 태권도실업팀에 입단한 사실, ③ 영천시청은 피고인들이 소속 공익근무요원으로 배정되자, 이들의 근무지 및 복무분야를 위 공소외 3 등의 전례에 따라 모두 체육시설관리사업소의 시설경비분야로 지정하고, 피고인들로 하여금 주간에는 정상적으로 자신들의 공익근무요원 복무분야인 체육시설관리사업소 시설경비분야에 복무하고 야간에는 태권도훈련을 받을 수 있도록 하는 한편, 전국체육대회, 국가대표선수선발대회 등 각종 태권도대회가 있을 때에는 그 1~2주 전부터 오후 일과시간 동안 태권도훈련을 받을 수 있도록 하며, 각종 태권도대회 및 전지훈련 기간 동안에는 감독의 지휘하에 위 대회 및 훈련에 참가할 수 있도록 배려한 사실, ④ 위와 같은 각종 대회 및 훈련 참가는 경상북도태권도협회 등으로부터 태권도선수들의 참가요청이 있으면 피고인들의 공익근무지의 장인 체육시설관리사업소장의 결재를 받는 외에 새마을과를 통하여 영천시청 내의 정식 결재를 받아 이루어졌고, 체육시설관리사업소 담당공무원은 위 각종 대회 및 훈련 참가기간 동안 피고인들이 정상출근한 것으로 일일복무상황부를 작성하여 온 사실, ⑤ 또한, 영천시청은 시 예산으로 위 각종 대회 및 훈련의 참가 경비까지 지원한 사실, ⑥ 공소외 2, 공소외 1, 7 등 영천시청의 관계 공무원들도 피고인들이 공익근무요원으로 복무하기 이전부터 피고인들과 같은 공익근무요원을 영천시청 대표로 각종 태권도대회 및 전지훈련에 관례적으로 참가시키고 그것을 정상출근한 것으로 처리하여 왔기 때문에 복무이탈에 해당한다는 인식을 하지 못하였고, 피고인들에게 위와 같은 절차에 따라 각종 대회 및 훈련에 참가하는 것이 복무이탈로 될 가능성이 있다고 이야기한 적도 없는 사실을 인정할 수 있다.
위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피고인들의 이 사건 각종 태권도대회 및 전지훈련 참가는 피고인들의 공익근무요원으로서의 복무분야인 시설경비분야와는 무관한 것이어서, 피고인들이 영천시청 담당공무원의 지시에 따라 위 각종 대회 및 훈련에 참가한 것이라고 하여 그것이 정당한 사유로 복무를 이탈한 것이라고 볼 수는 없으나, 태권도선수로서 운동에만 전념해 왔을 뿐이어서 법률에 관하여 잘 알지 못하는 피고인들로서는 공익근무요원 복무기관인 영천시청의 공식적인 지시에 따라 이 사건 각종 태권도대회 및 전지훈련에 참가하는 것이 복무이탈로 되지는 않는다고 믿을 수밖에 없었고 또 그렇게 오인한 것에 정당한 이유가 있다고 보아야 할 것이므로, 형법 제16조에 의하여 피고인들을 병역법 제89조의2 제1호의 복무이탈로 벌하여서는 아니 된다.
그렇다면 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 피고인들의 위 주장은 이유 있다.
4. 결 론
따라서 피고인들의 항소는 이유 있으므로, 검사의 항소이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항에서 살펴본 것과 같은바, 위 제3항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 주택건설촉진법 제34조 제1항은 "사업주체(등록업자를 제외한다)가 국민주택 및 국민주택과 동일규모의 주택을 건설하거나 같은 법 제44조의3 제4항의 규정에 의하여 노후·불량주택을 재건축하기 위하여 필요한 경우에는 토지나 토지에 정착한 물건 및 그 토지나 물건에 관한 소유권 이외의 권리를 수용 또는 사용할 수 있다."고 규정하고, 같은 조 제2항은 "제1항의 규정에 의하여 토지 등을 수용 또는 사용하는 경우에는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 토지수용법을 준용한다."고 규정하고 있으나, 위 주택건설촉진법 제34조 제1항의 사업주체는 같은 법 제3조 제5호에 규정된 사업주체 중 등록업자 즉, 같은 법 제6조의 규정에 의하여 등록한 주택건설사업자를 제외한 국가·지방자치단체·대한주택공사·한국토지공사만을 가리키는 것이 그 규정상 분명하므로, 주택건설촉진법 제6조의 규정에 의하여 등록한 주택건설사업자가 같은 법에 의한 국민주택 등의 건설에 필요한 토지나 토지에 정착한 물건 및 그 토지나 물건에 관한 소유권 이외의 권리를 취득하는 경우에도 같은 법 제34조 제1항 및 제2항의 규정은 적용될 여지가 없다.

[2] 주택건설촉진법 제6조에 의하여 등록한 주택건설사업자가 주택건설사업부지 내의 지방자치단체 소유 토지를 매수하는 경우, 같은 법 제34조 제1항 및 제2항의 규정이 적용될 수 없어 그 토지감정평가는 토지수용법이나 공공용지의취득및손실보상에관한특례법이 아닌 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의하여야 한다고 본 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 관하여
주택건설촉진법 제34조 제1항은 "사업주체(등록업자를 제외한다)가 국민주택 및 국민주택과 동일규모의 주택을 건설하거나 같은 법 제44조의3 제4항의 규정에 의하여 노후·불량주택을 재건축하기 위하여 필요한 경우에는 토지나 토지에 정착한 물건 및 그 토지나 물건에 관한 소유권 이외의 권리(이하 '토지 등'이라 한다)를 수용 또는 사용할 수 있다."고 규정하고, 같은 조 제2항은 "제1항의 규정에 의하여 토지 등을 수용 또는 사용하는 경우에는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 토지수용법을 준용한다."고 규정하고 있으나, 위 주택건설촉진법 제34조 제1항의 사업주체는 같은 법 제3조 제5호에 규정된 사업주체 중 등록업자 즉 같은 법 제6조의 규정에 의하여 등록한 주택건설사업자를 제외한 국가·지방자치단체·대한주택공사·한국토지공사만을 가리키는 것이 그 규정상 분명하므로, 주택건설촉진법 제6조의 규정에 의하여 등록한 주택건설사업자가 같은 법에 의한 국민주택 등의 건설에 필요한 토지 등을 취득하는 경우에도 위 주택건설촉진법 제34조 제1항 및 제2항의 규정은 적용될 여지가 없다.
기록에 의하면, 동호산업개발 주식회사는 주택건설촉진법 제6조의 규정에 의하여 등록된 주택건설사업자로서 남양주시로부터 같은 법에 의한 주택건설사업계획 승인을 받고 그 사업부지에 포함된 남양주시 소유의 남양주시 진접읍 장현리 17 임야 640m2 중 380m2(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 같은 법 제24조의 규정에 의하여 매수하게 된 것이므로, 동호산업개발 주식회사가 이 사건 토지를 취득함에 있어서는 위 주택건설촉진법 제34조 제1항 및 제2항의 규정이 적용될 수 없고, 이 사건 토지 매매에 따른 감정평가도 토지수용법이나 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의할 것이 아니라 이 사건 토지 매매 당시의 구 지방재정법시행령(1998. 7. 16. 대통령령 제15836호로 개정되기 전의 것) 제96조 제2항의 규정에 따라 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의하여야 할 것이다.
그러므로 원심이 동호산업개발 주식회사의 이 사건 토지 취득이 토지수용법에 의한 취득임을 전제로 이 사건 토지에 대한 감정평가도 토지수용법과 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의하여 이 사건 토지가 아파트 사업부지로 편입된 사정을 참작, 평가하여서는 안된다는 피고인들의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 감정평가에 관한 법령의 해석과 적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2, 3, 4점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고인들은 감정평가사로서 남양주시 회계과 관재계장 공소외인으로부터 이 사건 토지에 대한 감정평가를 의뢰받으면서 그 평가액은 나라감정평가법인의 감정가인 1㎡당 금 350,000원보다 저렴하게 해 주고 그 가격시점 등을 소급하여 달라는 부탁을 받고, 그에 따라 피고인 1은 이 사건 토지의 감정가가 적어도 1㎡당 금 250,000원 이상인 사실을 알면서도 그 감정가격을 1㎡당 금 215,000원이라고 기재한 감정평가서를 작성·제출하고, 피고인 2는 이 사건 토지가 아파트부지에 포함되어 있는 사실을 알면서도 이를 무시하고 1㎡당 금 210,000원이라고 기재한 감정평가서를 작성·제출하여 각 허위의 감정평가를 한 사실을 인정한 후 피고인들의 위와 같은 행위를 각 지가공시및토지등의평가에관한법률위반죄로 처벌하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 상속세법시행령 부칙(1990.5.1. 대통령령 제12993호) 제2항은 국가의 조세징수절차에 협력하는 납세자를 우대하고 성실한 신고를 유도하기 위한 특례규정으로서 그 적용대상을 신고된 것에 한정한 내용이 헌법의 평등권에 위배된 무효의 규정이라고 볼 수 없고, 또한 그것이 위헌결정으로 무효가 된 구 상속세법 제9조 제2항(1990.12.31. 법률 제4283호로 삭제)을 전제로 하는 규정이라고 볼 수도 없으므로, 1990.12.31. 이전에 상속개시된 재산에 대하여 미신고나 신고누락의 경우에도 신고된 것과 동일하게 개정 전 시행령 규정에 의하여 평가하여야 한다고 해석할 수 없다.

나. 행정소송에 있어서 특단의 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장·입증하여야 할 것이나 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하여도 여전히 당사자주의·변론주의를 그 기본구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 위법된 구체적인 사실을 먼저 주장하여야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 등은 1990. 10. 30. 이 사건 부동산을 상속하였으나 상속세법 제20조 소정의 신고를 하지 아니하였고 이에 피고는 1992. 9. 16. 상속세법 제9조 제1항 및 구 상속세법시행령(1990.5.1. 대통령령 제12993호로 개정된 것) 제5조 제2항 제1호 (가)목에 따라 위 상속재산을 개별공시지가에 의한 가액으로 산정하여 이 사건 과세처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산 중 토지들은 국세청장이 지정하는 지역에 있으므로 그 토지들에 대한 평가는 같은법시행령 제5조 제2항 제1호 (나)목이 정하는 배율방법에 의하여 평가하여야 한다는 주장에 대하여, 원고 등 상속인들이 이 사건 상속재산에 관하여 상속세법 제20조 소정의 신고를 하지 아니하였고, 이 사건 토지가 상속재산가액의 평가기준에 관한 규정인 같은법시행령 제5조 제2항이 개정된 1990. 5. 1. 이후 국세청장에 의하여 배율방법에 의하여 평가할 지역으로 지정된 사실이 없는 이상 상속개시 당시의 시행령에 따라 개별공시지가에 의하여 평가할 것이라고 하여 원고의 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다 할 것이다.
논지는 같은법시행령 부칙 제2항은 1990. 12. 31. 이전에 상속이 개시된 것으로서 신고기간 내에 신고된 것에 대한 평가는 개정 전의 시행령 규정, 즉 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 상속재산의 가액을 평가한다고 하고 있는바, 위 부칙 제2항은 상속세의 미신고나 신고누락의 경우의 상속재산가액의 평가는 신고된 경우와는 달리 상속개시당시의 현황에 의한 평가가액과 상속세부과 당시의 평가가액 중 큰 금액으로 한다는 같은 법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항을 전제로 하는 규정으로서, 위 제9조 제2항이 1990. 12. 31. 법개정으로 삭제되고, 1992. 12. 24.자 위헌결정으로 무효로 된 이상, 법 제9조 제1항에 의하여 상속재산을 평가함에 있어서 이 사건의 경우와 같이 1990. 12. 31. 이전의 상속개시분에 대하여는 미신고나 신고누락의 경우에도 신고된 것과 동일하게 개정 전 시행령 규정에 의하여야 한다고 해석하여야 한다는 것이나, 위 같은법시행령 부칙 제2항은 국가의 조세징수절차에 협력하는 납세자를 우대하고 성실한 신고를 유도하기 위한 특례규정으로서 그 적용대상을 신고된 것에 한정한 내용이 헌법의 평등권에 위배된 무효의 규정이라고 볼 수 없고(당원 1993.9.14. 선고 93누9286 판결 참조), 또한 그것이 같은 법 제9조 제2항을 전제로 하는 규정이라고 볼 수도 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 제2, 3점에 대하여
행정소송에 있어서 특단의 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장 입증하여야 할 것이나 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하여도 여전히 당사자주의 변론주의를 그 기본 구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 위법된 구체적인 사실을 먼저 주장하여야 할 것이다(당원 1981.6.23. 선고 80누510 판결 참조).
그런데 피고가 이 사건 상속재산의 가액을 평가함에 있어서 보충적 평가방법을 사용하여 상속세액을 산출한 조치에 대하여 원고는 위 상속세법시행령 제5조 제1항의 상속개시 당시의 시가를 산정하기 어려울 때에 해당함을 전제로 하여 다만 같은법시행령 제2항 제1호의 (가)항에 의할 것이 아니라 (나)항의 방법에 의하여 평가하여야 한다고 다투었을 뿐이고 또 피고가 이 사건 상속세의 부과 고지를 함에 있어 납세고지서에 납세의무자를 “원고 외 2"이라고만 표시함으로써 그 부과고지 방법이 위법하다는 취지도 원심에서 구체적으로 내세운 바 없는 것들로 어느 것이나 상고심에서 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유로 삼을 수 없다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다고 할 것이다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 영업용 자동차 종합보험계약에 견인차의 기본보험요율에 20％의 할증요율을 가산한 '견인차의 견인 중 위험담보요율'에 관한 규정을 둔 것은 다른 차량을 견인하는 데 사용되는 특수연결장치를 한 자동차가 수반차량과 견인 관계를 형성하는 경우에 견인차 단독으로 운행될 때보다 사고의 위험과 손해의 범위가 증가하기 때문에 이를 담보하기 위한 것이므로 견인차와 수반차량이 연결되어 있거나 적어도 연결을 시도하는 중이어서 견인차와 수반차량을 하나의 차량으로 인식할 수 있는 경우에만 수반차량에서 비롯된 사고를 견인차에서 비롯된 사고로 볼 수 있으므로 수반차량이 어떤 목적에서든지 일단 견인차에서 완전히 분리된 경우에는 가사 견인차에의 연결이 예정되어 있다 하더라도 수반차량에서 비롯된 사고를 견인차에서 비롯된 사고로 볼 수 없고, 또한 분리된 수반차량 자체만의 운행 사고로 인한 별도의 보험계약이나 특별요율에 관한 규정이 없다 하더라도 그러한 사정만으로 견인차에 대한 보험계약이 담보하는 보험사고의 범위를 함부로 확장하여 해석할 수 없으므로 트레일러가 견인 자동차에서 분리되어 12시간 이상이나 지난 상태에서 제동장치가 풀려 도로로 굴러 내려감으로써 발생한 사고는 그 보험계약에 의하여 담보되는 견인 자동차의 운행 중 사고에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여, 원고는 1991. 9.경 피고와 사이에 원고 소유의 (차량등록번호 1 생략) 10t 화물자동차에 관하여 보험기간을 같은 해 9. 11.부터 1992. 9. 11.까지로 하여 원고가 위 자동차의 운행 중 발생한 사고로 인하여 남을 죽게 하거나 다치게 하여 손해배상책임을 지게 됨으로써 입게 되는 손해를 배상하기로 하는 내용의 영업용 자동차 종합보험계약을 체결한 사실, 그런데 위 자동차는 수반차량을 견인하는 데 사용되는 특수연결장치를 갖추고 있었으므로 원고는 위 보험계약을 체결함에 있어 위 자동차가 수반차량을 견인하여 운행함에 따라 증대되는 사고위험을 담보하기 위하여 피고와 사이에 위 보험계약에 견인차가 견인 중 일으킨 사고로 인한 손해배상책임과 자손사고까지 담보하는 내용의 '견인차량의 견인 중 위험담보요율' 항목을 적용하기로 합의하고 그 합의에 따라 피고에게 위 자동차에 대한 기본보험요율에 20％의 할증요율을 가산한 특별요율에 따른 보험료를 납부한 사실, 피고의 영업용 자동차 종합보험계약에 관한 특별요율 규정에는 견인차에 의하여 견인되는 수반차량에 대하여 수반차량 자체의 차량 파손으로 인한 '차량손해'를 담보하기 위한 규정을 두고 있을 뿐 수반차량 자체의 운행 사고로 인한 '배상책임'을 담보하는 규정은 두고 있지 않으며, 수반차량 자체의 운행 사고로 인한 '배상책임'을 담보하는 별도의 보험종목은 없는 사실, 원고의 피용자인 소외 1이 1992. 4. 10. 24:00경 위 자동차의 뒷부분에 (차량등록번호 2 생략) 트레일러가 연결된 상태에서 위 자동차를 충남 서천군 마서면 송내리에 있는 하구언 주유소 앞 공터로 운전하여 온 다음 다음날 10:00경 위 자동차를 세차하기 위하여 위 자동차에서 위 트레일러를 분리하여 위 트레일러를 그 곳에 주차하여 두게 된 사실, 그런데 위 자동차에서 분리된 위 트레일러는 시간이 지남에 따라 제동장치가 풀리면서 경사진 바닥을 따라 도로 쪽으로 굴러 내려가 같은 날 22:30경 위 주유소 앞 도로의 가운데 부분을 가로질러 막아버리게 된 사실, 그 무렵 소외 2가 승합차를 운전하여 위 도로 부근을 진행하다가 위 트레일러를 미처 발견하지 못하고 승합차의 앞부분으로 위 트레일러를 들이받아 그 충격으로 위 소외 2는 사망하고 위 승합차에 동승한 소외 3 등이 상해를 입게 된 사실, 위 피해자들 내지 피해자의 유족들이 원고를 상대로 손해배상청구소송을 제기함에 따라 1993. 6. 4. 대전지방법원 홍성지원에서 원고는 위 피해자들 내지 피해자들의 유족들에게 합계 금 101,884,372원 및 그 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결이 선고되었고 그 판결은 그대로 확정된 사실을 인정한 다음, 위 사고 당시 위 트레일러는 다음날 다시 위 자동차에 의하여 견인될 것이 예정된 상태에서 일시적으로 위 자동차에서 분리된 상태에 있었고, 일시 분리된 수반차량 자체만의 운행 사고로 인한 배상책임을 담보하기 위한 별도의 보험계약이나 특별요율에 의한 규정이 없어 수반차량과 관련된 운행 사고로 인한 배상책임은 '견인차의 견인 중 위험담보요율'의 규정이 적용되는 견인차에 대한 보험계약에 의하여서만 담보될 수밖에 없는 현 실정에 비추어 일시적으로 분리된 위 트레일러에서 비롯된 위 사고도 위 보험계약에 의하여 담보되는 사고로 보아야 하므로 피고는 원고에게 보험금을 지급할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 피고가 영업용 자동차 종합보험계약에 견인차의 기본보험요율에 20％의 할증요율을 가산한 '견인차의 견인 중 위험담보요율'에 관한 규정을 둔 것은 위 자동차처럼 다른 차량을 견인하는 데 사용되는 특수연결장치를 한 자동차가 수반차량과 견인 관계를 형성하는 경우에 견인차 단독으로 운행될 때보다 사고의 위험과 손해의 범위가 증가하기 때문에 이를 담보하기 위한 것이므로 견인차와 수반차량이 연결되어 있거나 적어도 연결을 시도하는 중이어서 견인차와 수반차량을 하나의 차량으로 인식할 수 있는 경우에만 수반차량에서 비롯된 사고를 견인차에서 비롯된 사고로 볼 수 있다 할 것이니 수반차량이 어떤 목적에서든지 일단 견인차에서 완전히 분리된 경우에는 가사 견인차에의 연결이 예정되어 있다 하더라도 수반차량에서 비롯된 사고를 견인차에서 비롯된 사고로 볼 수 없고, 또한 분리된 수반차량 자체만의 운행 사고로 인한 별도의 보험계약이나 특별요율에 관한 규정이 없다 하더라도 그러한 사정만으로 견인차에 대한 보험계약이 담보하는 보험사고의 범위를 함부로 확장하여 해석할 수 없으므로 위 트레일러가 위 자동차에서 분리되어 12시간 이상이나 지난 상태에서 제동장치가 풀려 도로로 굴러 내려감으로써 발생한 위 사고는 위 보험계약에 의하여 담보되는 위 자동차의 운행 중 사고에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.
기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 보험약관과 보험사고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 산업재해보상보험에 가입한 사업주가 한국전력공사로부터 도급받아 시공중인 승압공사장에서 그 피용인이 작업중 감전사고로 상해를 입고 사업주와 한국전력공사를 상대로 손해배상청구소송을 제기한 결과 손해금의 지급을 명하는 승소확정판결을 받게 되자, 한국전력공사가 판결에서 인용된 금액 및 지연손해금을 그 피용인에게 전액 변제하고 사업주는 도급계약상의 변상약정에 따라 위 지급금액을 한국전력공사에게 전액 변상하였다면, 그 변상을 가리켜 산업재해보상보험법시행령 제32조 제1항 제1호 소정의 긴급 기타 부득이한 사정으로 보험급여금을 그 수령권자에게 체당지급하거나 지급한 것으로 간주되는 경우에 해당한다고 할 수 없다.

나. 산업재해보상보험법에 의한 보험급여는 사용자의 근로기준법에 의하여 보상하여야 할 근로자가 업무상 재해로 인한 손해를 국가가 보험자의 입장에서 근로자에게 직접 전보하는 성질을 갖고 있으나 사용자가 그 재해로 인하여 부담하게 될 민사상 손해배상책임에 대한 책임보험의 성질까지 갖는 것은 아니므로, 사용자가 근로자에게 민사상 손해배상금을 지급하였다고 하여도 근로자의 국가에 대한 보험급여청구권을 대위취득할 수는 없다.

다. 산업재해보상보험에 가입한 사업주가 업무상 재해로 손해를 입은 근로자에게 사용자로서의 민사상 손해배상책임에 기하여 손해를 배상함으로써 그 금액범위내에서 국가가 보험급여의 지급의무를 면하게 되었다고 하여도, 사업주는 자신의 법률상 의무를 이행한 것에 지나지 아니하고, 수급권자에게 보험급여가 이미 지급되었다면 그 금액의 한도내에서 사용자는 동일한 사유에 대하여 민사상의 손해배상책임을 면하므로 손해배상액에서 이를 공제하여야 할 것이나 현실적으로 보험급여가 지급되지 않은 이상 장래에 보험급여를 지급할 것이 확실하더라도 이를 미리 손해배상액에서 공제할 것이 아니므로 보험급여액을 공제하지 않은 채 손해배상액을 지급하였다고 하여 사업주에게 손해가 발생하였다고 할 수 없는 것이므로 국가에 대하여 보험급여에 대한 부당이득반환을 구할 여지가 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
(1) 보험급여의 체당지급에 관하여,
산업재해보상보험법 제16조 제2항의 규정에 의하면, 보험급여를 받을 권리는 양도 또는 압류할 수 없고 다만 대통령령의 정하는 바에 따라 그 수령을 위임할 수 있도록 되어 있고, 같은법시행령 제32조 제1항 1호의 규정에 의하면 보험급여의 수령을 사업주에게 위임할 수 있는 경우의 하나로 보험급여를 받을 권리있는 자가 긴급 기타 부득이 한 사정으로 사업주로부터 그 보험급여액에 상당하는 금액을 체당하여 지급받았음이 보험급여를 받을 권리있는 자의 명시적 의사에 의하여 인정되는 때를 들고 있다.
이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 산업재해보상보험의 가입자인데 원고의 피용인인 소외 1이 원고가 소외 한국전력공사로부터 도급받아 시공중인 승압공사장에서 작업중 감전사고로 상해를 입고 원고와 위 한국전력공사를 상대로 손해배상청구소송을 제기한 결과 손해금 94,284,830원(재산적 손해금 91,284,830원, 위자료 3,000,000원)의 지급을 명하는 승소확정판결을 받게 되자, 위 한국전력공사는 판결에서 인용된 금액 및 지연손해금도합 106.385,590원을 위 소외 1에게 전액 변제하였으므로 원고는 위 한국전력공사와의 도급계약에 의한 변상약정에 따라 위 지급금액 전액을 위 한국전력공사에게 전액 변상하였다는 것인 바, 위 인정과 같은 경위로 원고가 위 한국전력공사에게 그의 지급배상금을 변상한 것을 가리켜 위 산업재해보상보험법시행령 제32조 제1항 제1호 소정의 긴급 기타 부득이 한 사정으로 보험급여금을 그 수령권자에게 체당지급하거나 지급한 것으로 간주되는 경우에 해당한다고 할 수 없다.
원심판결이 위와 같은 취지에서 원고가 보험급여액을 체당지급하였음을 전제로 원고에게 그 보험급여의 수령권한이 위임되었다는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고 소론과 같은 위법이 없다.
(2) 보험급여청구권의 대위취득에 관하여,
산업재해보상보험법에 의한 보험급여는 사용자가 근로기준법에 의하여 보상하여야 할 근로자의 업무상 재해로 인한 손해를 국가가 보험자의 입장에서 근로자에게 직접 전보하는 성질을 갖고 있으나 사용자가 그 재해로 인하여 부담하게 될 민사상 손해배상책임에 대한 책임보험의 성질까지 갖는 것은 아니므로, 사용자가 근로자에게 민사상 손해배상금을 지급하였다고 하여도 근로자의 국가에 대한 보험급여청구권을 대위취득할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 원고의 대위취득주장을 배척한 판단은 정당하고 소론과 같은 위법이 없다.
2. 같은 상고이유 제2, 3점을 본다.
산업재해보상보험에 가입한 사업주가 업무상 재해로 손해를 입은 근로자에게 사용자로서의 민사상 손해배상책임에 기하여 손해를 배상함으로써 그 금액범위내에서 국가가 보험급여의 지급의무를 면하게 되었다고 하여도, 사업주는 자신의 법률상의무를 이행한 것에 지나지 아니하여 손해를 입었다고 말할 수 없으므로 국가에 대하여 보험급여에 대한 부당이득반환을 구할 여지가 없다고 할 것이다.
논지는 사업주가 재해를 입은 근로자에게 지급할 손해배상액에서 보험급여액을 반드시 공제하여야 함에도 불구하고 이를 공제하지 않고 손해배상액을 지급하였다면 사업주에게 위 보험급여액상당의 손해가 발생한 것이라고 주장하나, 수급권자에게 보험급여가 이미 지급되었다면 그 금액의 한도내에서 사용자는 동일한 사유에 대하여 민사상의 손해배상책임을 면하므로 손해배상액에서 이를 공제하여야 할 것이나 현실적으로 보험급여가 지급되지 않은 이상 장래에 보험급여를 지급할 것이 확실하더라도 이를 미리손해배상액에서 공제할 것이 아니므로( 당원 1989.6.27. 선고 88다카15512 판결 참조), 보험급여액을 공제하지 않은 채 손해배상액을 지급하였다고 하여 사업주에게 손해가 발생하였다고 할 수 없는 것이다.
결국 원심판결은 정당하고, 소론과 같이 산업재해보상보험법 및 부당이득의 법리와 형평의 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 주권의 소지인은 그가 실질적인 권리자가 아니라 하더라도 이해관계인으로서 주권에 관한 제권판결에 대하여 불복의 소를 제기할 수 있다.

[2] 증권을 소지한 사실이 없음에도 불구하고 이를 소지하다가 도난당하거나 분실한 것으로 꾸며 공시최고를 신청하여 제권판결을 받았다면, 이는 민사소송법 제490조 제2항 제7호에서 정한 ‘거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때’에 해당한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제권판결에 대한 불복의 소의 원고적격에 관하여
주권의 소지인은 그가 실질적인 권리자가 아니라 하더라도 이해관계인으로서 그 주권에 관한 제권판결에 대하여 불복의 소를 제기할 수 있는 것이다.
원심이 같은 취지에서, 경기광업 주식회사(이하 ‘경기광업’이라 한다)가 1997. 12. 8. 발행한 원심판시 별지목록 기재 주권 174매(이하 ‘이 사건 주권’이라 한다)에 관하여 2004. 12. 14. 인천지방법원 부천지원이 선고한 제권판결(이하 ‘이 사건 제권판결’이라 한다)의 취소를 구하는 이 사건 소송에서 원고들은 이 사건 주권의 실질적 권리자가 아니므로 당사자적격이 없다는 피고들의 본안전항변을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 제권판결에 대한 불복의 소의 당사자적격에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 제소기간 준수 여부에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들이 이 사건 제권판결이 있었다는 것을 2007. 7. 16. 알고도 그로부터 1월이 지난 같은 해 8. 20.에야 이 사건 소를 제기하였으므로 이 사건 소는 민사소송법 제491조 제1항에 정해진 제소기간을 도과한 것으로서 부적법하다는 피고들의 주장에 대하여, 원고들은 관련 소송의 진행 과정에서 2007. 8. 1. 이 사건 제권판결에 관한 소송기록을 등본으로 교부받은 사실이 인정될 뿐 달리 원고들이 그 전에 이 사건 제권판결이 있었음을 알았다고 인정할 증거가 없고, 가사 원고들이 2007. 7. 16. 이 사건 제권판결의 존재를 알았다고 하더라도, 민사소송법 제491조 제3항 단서에 의하면, 같은 법 제490조 제2항 제7호(‘거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때’)의 사유를 들어 불복의 소를 제기하는 경우에는 이러한 사유가 있음을 안 날부터 1월 이내에 소를 제기할 수 있는데, 원고들이 이 사건 제권판결의 존재를 알았다는 사실만으로 ‘피고들이 거짓 또는 부정한 방법으로 이 사건 제권판결을 받았다는 사정’까지 알았다고 볼 수 없다는 이유로, 피고들의 위 주장을 배척하였다.
기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 제권판결에 대한 불복의 소의 제소기간에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.
3. 제권판결에 대한 불복사유에 관하여
증권을 소지한 사실이 없음에도 불구하고 이를 소지하다가 도난당하거나 분실한 것으로 꾸며 공시최고를 신청하여 제권판결을 받았다면, 이는 민사소송법 제490조 제2항 제7호 소정의 ‘거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때’에 해당한다 .
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, ① 망 소외 1의 입장에서 보아 피고 1, 2는 조카, 피고 3은 장손, 피고 4는 조카며느리, 피고 8은 큰 며느리이고, 원고 2는 소외 1의 아들인 소외 2의 처이며, 원고 1은 원고 2의 동생인 사실, ② 경기광업은 소외 1이 1974. 12. 27. 창업한 회사로 1999. 5. 12.까지 발행주식의 총수가 100,000주였고, 1997. 12. 8. 위 100,000주에 대한 주권 221매(피고들이 주주명부상 보유명의자인 이 사건 주권이 포함됨)를 발행하여 회사 금고에 보관하였는데, 소외 1이 1998년에 위 주권 221매를 그의 처인 소외 3에게 보관하도록 하여 소외 3이 당시 거주하던 주택의 금고에 위 주권을 보관하고 있었던 사실, ③ 소외 1은 2002. 8. 25. 사망하였는데, 그의 아들 소외 2가 2003년에 소외 3에게 위 주권 221매를 잠깐 복사하겠다고 말하고 가지고 가서 이를 자신의 처인 원고 2에게 교부한 사실, ④ 그 뒤 소외 3이 소외 2에게 위 주권을 반환할 것을 요구하였으나 소외 2는 이에 응하지 아니하다가, 피고 달재화학 주식회사 대표이사 소외 4로부터 위 주권을 반환하라는 전화를 받고는 위 주권을 잃어버렸다고 말한 사실, ⑤ 그러자 피고들은 “이 사건 주권을 경기광업 사무실에서 분실하였다.”는 것을 신청이유로 삼아 2004. 8. 17. 이 사건 주권에 관한 공시최고를 신청하였고, 같은 해 12. 14. 이 사건 제권판결을 받은 사실, ⑥ 한편 소외 1의 제1순위 상속인들( 소외 1의 처 소외 3 및 소외 2를 비롯한 소외 1의 자녀들) 및 소외 1의 형 소외 5를 제외한 제2순위 상속인들( 소외 1의 형제 및 대습상속인들)이 모두 상속을 포기하였고, 2004. 2. 2. 소외 5의 한정승인 신고가 수리되어 소외 5가 소외 1의 유일한 상속인이 된 사실을 인정하였다.
그리고 원심은 위 사실관계에 기초하여, 피고들은 이 사건 주권을 소지하고 있지 않았고 따라서 분실한 적도 없음에도 불구하고 이를 소지하다가 분실한 것처럼 꾸며 공시최고를 신청하여 공시최고법원으로부터 이 사건 제권판결을 받은 것이므로, 이는 민사소송법 제490조 제2항 제7호에서 정한 ‘거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때’에 해당한다고 판단하였다.
원심은 나아가, 피고들의 다음과 같은 주장, 즉 피고들은 이 사건 주권의 소유자로서 경기광업에 이 사건 주권의 보관을 위임하였고 그에 따라 경기광업이 이 사건 주권을 보관하고 있었으므로 피고들이 이 사건 주권을 간접점유하고 있었다는 주장에 대하여, 피고들의 위임에 따라 경기광업이 이 사건 주권을 보관하고 있었다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 위 주장을 배척하였다.
앞서 본 법리와 이 사건 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 제권판결에 대한 불복사유에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 농어촌소득원개발촉진법(1990.4.7. 법률 제4228호 농어촌개발특별조치법 부칙 제2조 제1항에 의하여 폐지)에 의하여 시가 조성중인 농공단지에의 입주승인처분을 받아 시와 그 단지 내의 공장부지 일부에 관하여 분양계약을 체결한 처분상대방이 그 분양대금 등을 납부하지 않자, 산업입지및개발에관한법률이 제정 시행됨으로써 농어촌소득원개발촉진법상의 사업계획의 승인(입주승인)에 관한 제도가 폐지된 후에 이르러 시가 그 입주승인처분을 취소한 경우, 그 입주승인처분은 농어촌소득원개발촉진법의 폐지로 말미암아 그 법률상 근거가 없어져 이미 효력을 상실하였음은 물론 그 취소처분 역시 그러한 제도자체가 법률의 폐지에 의하여 폐지된 이후에 한 처분으로서, 이미 그 효력을 상실한 그 입주승인처분을 시가 취소하였다고 하여 그 처분상대방과 시 사이에 체결된 농공단지 내의 공장부지에 관한 사법상의 계약에 무슨 영향을 미치는 것도 아니므로 그 처분상대방으로서는 그 취소를 구할 현실적 필요가 없음은 물론 아무런 법률상 이익도 없다.

주문
원심판결을 파기한다.
이 사건 소를 각하한다.
소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다.
기록에 의하면, 피고는 원고들에 대하여 1990.12.28. 그 당시 시행되던 농어촌소득원개발촉진법에 의하여 소외 공주시가 조성중인 농공단지에 입주하여 시행할 사업계획승인처분(입주승인처분)을 하고, 그 후 공주시는 원고들과 사이에 그 농공단지 내의 공장부지 일부에 대하여 분양계약을 체결한 바 있는데, 원고들이 그 분양대금의 선수금 등을 납부하지 않자 피고는 1993.3.9. 이를 이유로 위 입주승인처분을 취소한 사실을 알아볼 수 있다.
그런데 피고가 이 사건 사업계획의 승인(입주승인)을 할 당시에 시행되던 농어촌소득원개발촉진법은 1990.4.7. 농어촌발전특별조치법이 제정 시행되면서 그 부칙 제2조 제1항으로 폐지되었고, 그 제2항에서 위 농어촌소득원개발촉진법의 농공지구 관련사항은 1990.1.13. 제정된 산업입지및개발에관한법률(이하 “산업입지법”이라 한다)의 시행일 전일까지는 종전의 규정에 의하도록 규정하였는데, 산업입지법이 1991.1.13.부터 시행하게 됨으로써 그 이후에는 농어촌소득원개발촉진법의 농공지구 관련사항은 산업입지법에 의하여 규율되게 되었고, 이 산업입지법은 그 부칙 제3조 제2항에서 농어촌소득원개발촉진법에 의한 농공단지를 같은 법 제2조 제2호 (다)목 소정의 농공단지로 보도록 규정하는 한편, 선수금(제32조), 시설부담금(제33조), 개발토지, 시설 등의 분양(제38조) 등에 관하여 규정하고 있어 종전의 농어촌소득원개발촉진법 제9조(농공지구 안의 재산처분)에 의한 재산처분에 관하여는 이 조항들이 적용된다고 할 것이나, 농어촌소득원개발촉진법상의 사업계획의 승인(제10조)에 관하여는 아무런 조항이 없으므로 산업입지법이 제정 시행되면서 농어촌소득원개발촉진법 소정의 사업계획의 승인에 관한 제도는 폐지되었다고 보아야 할 것이어서, 산업입지법이 제정 시행된 이후에는 사업계획의 승인이나 그 취소 즉 입주승인이나 그 취소는 행할 수 없게 되었다고 할 것이다.
이와 같이 산업입지법이 제정 시행됨으로써 농어촌소득원개발촉진법상의 사업계획의 승인에 관한 제도가 폐지되었음에도 불구하고, 피고는 1993.3.9.에 이르러 이 사건 입주승인처분을 취소하였으나, 위 입주승인처분은 농어촌소득원개발촉진법의 폐지로 말미암아 그 법률상 근거가 없어져 이미 효력을 상실하였음은 물론 그 취소처분 역시 그러한 제도 자체가 법률의 폐지에 의하여 폐지된 이후에 한 처분으로서, 이미 그 효력을 상실한 위 입주승인처분을 피고가 취소하였다고 하여 원고들과 공주시 사이에 체결된 농공단지 내의 공장부지에 관한 사법상의 계약에 무슨 영향을 미치는 것도 아니므로 원고들로서는 그 취소를 구할 현실적 필요가 없음은 물론 아무런 법률상 이익도 없다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 소는 소의 이익이 없다고 할 것임에도 불구하고 원심은 소의 이익이 있음을 전제로하여 본안에 들어가 판단하였으니 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건은 이를 직접 판결하기에 충분하므로 이 사건 소를 각하하고, 소송총비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 세무소송에 있어서는 조세부과처분의 적법성과 과세요건사실의 존재에 관하여는 과세관청이 입증책임을 부담하는 것이고 그 입증의 정도는 실액과세에 있어서는 법관에게 확실한 심증형성을 가능하게 하는 것을 요한다 할 것인 바, 세무사찰을 행한 국세청공무원들의 조사결과를 기재한 결론적 문서들과 이를 바탕으로 한 검사의 자금추적조사서, 그리고 조사반원 중 한사람의 증인신문조서 등은 그 조서가 자료수집과 방법에 있어서 객관적으로 공정, 타당하고 그 결론도출이 부기회계상의 관행과 정확한 세법 지식에 바탕을 두어 그 자료에 접한 사람으로 하여금 어렵지 않게 수긍할 수 있는 정도가 아니라면 위 증명에 적합한 자료라고 보기 어렵고, 당해 사건에 관한 국세청장과 국세심판소장의 각 심사결정과 심판결정에 관한 문서는 그 사건의 당부를 판단함에 있어서 증거가 될 수 없으며, 변론의 전취지 등은 독자적인 증명력이 없으므로 결국 위 증거들만으로 과세요건사실을 인정한 원판결은 입증책임의 법리와 채증법칙에 위배된 것이다.

나. 조세감면규제법(1971.1.13. 법률 제2276호) 제4조의2 제1항 소정의 "투자를 완료한 날'은 같은 법률이나 다른 법규정(법률 또는 법규명령)에 별다른 규정이 없으므로 글귀대로 해석하여야 옳은 것이지 법인세법시행령(1973.4.24.대통령령 제6642호) 제73조 제2항 제2호와 같은법시행규칙(1973.6.9. 재무부령 제959호) 제41조 제1항등의 규정에 비추어 제조업에 있어서는 투자자가 정상상품으로 판매할 수 있는 완성품을 최초로 생산한 날로 하되 다만 2개 이상의 공정으로 이루어지는 일관작업에 소요되는 기계 또는 그 부수장치에 투자한 때에는 그 기계 또는 부수장치에 의한 최초공정에서 완성품을 최초로 생산한 날을 의미하는 것으로 해석하는 것은 조세법률주의에 반한다.

다. 구 법인세법시행규칙(1975.12.31. 재무부령 제1136호로 개정되기 전의 것) 제18조는 기밀비지급금액에 대하여 일응의 인정기준을 예시한 것에 불과하고 모법인 구 법인세법(1974.12.21. 법률 제2686호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 제3호에 규정된 기밀비의 개념을 제한하는 규정이라고 풀이되지 않는다.

주문
원판결의 원고 패소부분 가운데 1972.사업년도 원고의 투자세액 공제신청분 중 과다 공제신청분 600,000원에 대한 세액공제부분을 제외한 부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
상고기각된 부분에 대한 상고소송비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
(1) 원판결 이유에 의하면, 원심은 성립에 다툼이 없는 을제3호증의4, 6, 을제7호증의4, 을제8호증, 을제9호증의 1,2, 을제12호증의3, 을제13호증의 1 내지 4, 갑제46호증의 각 일부기재 내용에 변론의 전취지를 종합하면, 원고의 장부상 원고가 1973.사업년도 중 소외 광신석유주식회사와 부일석유주식회사로부터 그 설시금액 상당의 각종 유류를 매입한 것으로 기장되어 있으나 이에 관하여 원고는 그 증빙서류도 비치하지 아니하고 위 각 회사의 매출장을 대사하여도 위 각 회사가 원고에게 이를 매도한 것이 드러나 있지 아니한 사실이 인정되고 이 인정에 배치되는 환송전 증인 소외 1의 일부증언은 믿지 아니하고 달리 이 인정에 배치되는 아무런 증거도 없으므로 원고의 장부상 기장된 위 유류대금 110,298,932원 및 그에 따른 영업세액 금 1,102,989원은 가공원가라 하겠고 또한 성립에 다툼이 없는 을제4호증의 4,6,7,9, 을제7호증의2, 을제8호증, 을제9호증의 1,2, 을제2호증의3, 을제13호증의 1내지 4, 갑제46호증의 각 일부 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 원고의 장부상 원고가 1974. 사업년도 중 소외 광신석유 주식회사로부터 그 설시금원 상당의 유류를 매수하고 소외 창흥화섬 주식회사로부터 그 설시대금 상당의 방청지와 소외 영풍상사로부터 그 설시금원 상당의 아연괴를 각 매수한 것으로 기장되어 있으나 이에 관하여 원고에게 그 증빙서류도 비치되어 있지 아니하고 위 각 회사의 매출장을 대사하여도 원고에게 이를 매도한 것이 드러나 있지 아니한 사실이 인정되고 위 증인 소외 1의 일부 증언말고는 달리 이 인정에 배치되는 아무런 증거도 없으니 위 아연괴 매수대금은 물론 위 방청지 매수대금 및 그에 따른 원천징수 영업세액과 위 유류대 69,010,816원 및 그에 따른 원천징수 영업세액 금 690,108원은 가공의 원가라 하겠다고 각 판단하고 있다.
그러나 원심이 채용한 증거들을 보면 그 가운데 변론의 전취지를 제외하고는 1975.12.1.부터1976.3.20.까지에 걸친 국세청 조사반원 7명(행정사무관 1명, 행정주사 3명, 행정주사보 3명)에 의한 원고에 대한 이른바 세무사찰 때 그 조사에 참여했던 위 조사반원의 조사서 등과 조사반원의 한 사람인 행정주사 소외 2의 형사사건에서의 증인신문조서 그리고 그것들에 터잡은 이 사건 세금부과처분에 대한 국세청장과 국세심판소장의 심사, 심판결정서 및 형사사건에 있어서의 검사의 조사서들로서 구체적으로 보자면 을제3호증의 4는 조사서라는 문서이지만 조사자도 특정되어 있지 아니할 뿐만 아니라 가공매입하였음이 확인되었기 손금부인이라고만 되어 있을 뿐 그 확인의 근거와 자료를 제시하지 않고 있을 뿐만 아니라 을제3호증의 6은 그에 대한 보충조서라고만 되어있을 뿐 각종 유류의 구입처의 일자, 수량, 단가, 금액 등만 표시된 장부로서 조사자나 작성자 표시도 없으며 을제4호증의 4는 조사서이나 조사자가 특정되어 있지 않은 점은 차치하고라도 아연괴, 유류포장지 등의 각 가공원가는 별첨 부표내용과 같이 가공매입한 금액 익금가산이라고만 되어 있을 뿐 별첨 부표는 없고 을제4호증의 6은 가공매입조서로서 일자와 수량금액표시만 되어 있으며 확인서 별지라고 되어있을 뿐 확인서나 조서작성자표시도 없으며 을제4호증의 7은 가공매입 해당금액의 조서내역이라는 문서인바 그 내용을 보면 가공 매입내역이라 하여 구분란에 처분확인분이라고 되어 있으나 어떻게 확인했으며 그 자료가 무엇인지에 대한 언급이 없고 그저 그 일자금액 등만 표시되어 있을 뿐이고 을제4호증의 9는 부자료 가공매입명세서라는 문서로서 각종 유류의 수량, 단가, 금액만 표시되어 있을 뿐으로서 위 각 문서들의 작성자표시가 없는 점과 그 확인근거나 자료표시도 없이 다시 말하면 어떤 경로에 의하여 그와 같은 결론에 도달하였는지에 대한 설명이 없기는 모두 동일하고 을제7호증의 2와 4는 국세청장의 이 사건에 대한 심사결정서들이고 을제8호증은 국세심판소장의 이 사건에 대한 결정서이며 을제9호증의 1은 위반혐의사건 조사보고서라는 문서로서 위에서 본 조사반 7명이 국세청장에게 한 원고의 포탈세액 및 벌과금추산표에 관한 결론부분만 쓴 두 장으로 된 보고서일 뿐이고 을제9호증의 2는 같은 사람들이 작성한 범칙 경위 및 처리의견서라는 문서로 원고에 의한 이 사건에서 문제된 것을 포함한 세금포탈과 법인소득금액 탈루에 관한 각 금액표시의 종합적 보고서이며 을제2호증의 3은 1972년도의 원고의 손익계산서이고 을제12호증의 3은 조사자 소외 3이 73.74. 양년도분 유류매입사항을 조사하여 복명한 문서로서 이에 의하면 부일석유 주식회사와 광신석유 주식회사를 조사한 바 부일석유에서는 원고의 직원이 아닌 소외 4란 명의로, 광신석유에서는 원고의 직원이 아닌 소외 5란 명의로 인수증을 보관하고 있을 뿐 원고 명의로는 전혀 인수증을 받은 일이 없고 원고의 구입결의서상으로는 거래사실이 전혀 없거나 일부의 거래가 있을 뿐이라는 간략한 내용으로서 위에서 본 각 인수증명의자와 원고와의 관계에 대하여 조사한 바는 없는 것이 나타나 있고 을제13호증의 1은 검사가 작성한 피의자 연합철강공업 주식회사 외 1명에 대한 형사사건(특정범죄가중처벌등에관한법률위반)의 자금추적조사서인데 이것은 아연괴 전매차익금 누락액과 아연괴 가공매입비 및 가공유류대금 그리고 가공포장지대금 등의 행방을 조사한 바 사장 소외 6에 대한 가불금 명목으로 지출되었다는 등의 결론만 기재되어 있지 위와 같은 각 가공매입 등의 사실등에 대한 인정자료로 삼기에는 부족한 내용의 문서이며 을제13호증의 2는 위 을제13호증의 1에 대한 부속문서로서 국세청 조사반 행정주사 소외 2가 작성한 자신의 진술서인데 이 역시 위에서 본 요증사실(원심인정의 각 가공매입사실)에 대한 자료로 삼기에는 근거가 애매하고 주로 위 요증사실을 기정사실화 해놓고 그에 의한 자금의 향방에 대하여 진술한 문서에 불과하고 을제13호증의3, 4는 같은 소외 2가 작성한 일자별 가불금 입금원인서로서 이에 의해서도 위에서 본 요증사실을 밝히기에는 부족하게 되어 있으며 갑제46호증은 위 소외 2의 형사사건에서의 증인신문조서인바 이에 의하면, 검사의 공소사실중심의 신문에 대하여 "네"라고만 답변되어 있지 위와 같은 요증사실을 확인한 경로와 방법, 근거 등에 대하여 전혀 증언이 되어 있지 아니하고 있다.
이로써 본다면 원심이 채용한 증거들은 결국,
첫째로, 이른바 세무사찰을 행한 국세청 공무원들이 조사해보니 그렇더라는 결론적 문서들과 이를 바탕으로 한 것으로 여겨지는 검사의 자금추적조사서 그리고 위 조사반원 중 한 사람의 증인신문조서
둘째로, 위에서 본 조사반원들이 작성한 문서들에 바탕을 둔 이 사건에 관한 국세청장과 국세심판소장의 각 심판결정과 심판결정에 관한 문서
셋째로, 변론의 전취지 등에 불과한 것임을 알 수 있다.
그런데 세무소송에 있어서는 조세부과처분의 적법성과 과세요건사실의 존재에 관하여는 과세관청이 입증책임을 부담하는 것이고 이 경우에 그 입증의 정도는 실액과세에 있어서는 법관에게 확실한 심증형성을 가능하게 하는 완전한 증명을 요한다 할 것인바 추계과세 사안이 아니고 실액과세 사안인 이 사건에 있어서 위에서 본 첫째의 자료들이 여기에 적합한 자료들이 되기에는 조사자들의 조사가 그 자료수집과 방법에 있어서 객관적으로 공정타당하고 그 결론 도출이 부기회계상의 관행과 정확한 세법지식에 바탕을 두어 그 자료에 접한 사람으로 하여금 어렵지 않게 수긍할 수 있는 정도가 되어야만 한다고 할 것인데 이미 본바와 같이 첫번째 자료는 여기에 해당된다고 보기에는 어렵다고 하지 않을 수 없고 두번째 자료가 모두 당해 사건인 이 사건의 당부를 판단함에 있어서 증거가 될 수 없다는 것은 이 사건에 관한 당원의 환송판결( 당원 1986.4.8.선고 82누242 판결) 이 밝힌바 있으며 세번째 자료가 독자적인 증명력이 없다는 것 역시 누차 밝혀온 당원의 견해이므로 결국 위에서 본 원판결 판단은 입증책임의 법리와 결국 채증법칙에 위배된 것이라고 하지 않을 수 없고 이점을 비난하는 논지는 이유있다.
(2) 원판결 이유에 의하면, 원심은 조세감면규제법(1971.1.13. 법률 제2276호) 제4조의2 제1항 소정의 "투자를 완료한 날"이라 함은 같은 법규의 취지와 같은 법 제2조 제2호, 법인세법(원심이 구체적으로 지적하고는 있지 아니하나 1973.3.3. 법률 제2566호를 의미하는 것 같다. 이하 같다) 제24조 제1항 제2호 등의 규정과 종합해서 생각해 보면 법인세법상의 그것과 같이 해석되어야 할 것인데 법인세법시행령(원심이 구체적으로 지적하고 있지는 아니하나 1973.4.24. 대통령령 제6642호를 의미하는 것 같다. 이하 같다) 제73조 제2항 제2호의 규정과 같은법시행규칙(원심이 구체적으로 지적하고 있지는 아니하나 1973.6.9. 재무부령 제959호를 의미하는 것 같다. 이하 같다) 제41조 제1항 등의 규정들에 비추어 제조업에 있어서는 투자자가 정상상품으로 판매할 수 있는 완성품을 최초로 생산한 날로 하되 다만 2개 이상의 공정으로 이루어지는 일관작업에 소요되는 기계 또는 그 부수장치에 투자한 때에는 그 기계 또는 부수장치에 의한 최종공정에서 완성품을 최초로 생산한 날을 의미하는 것으로 보는 것이 옳으므로 원고가 금 1,010,616,857원을 투자하여 1973.12.20. 설치한 제3압연설비는 그간 시험생산중 1974.1.에 이르러서야 위 설비로 최종공정을 거쳐 정상품으로 판매할 수 있는 완성품을 생산하였으니 피고가 원고의 1973.사업년도(1.1. ∼ 12.31.)의 소득금액을 계산함에 있어 위 설비에 대한 투자액에 해당하는 10% 세액상당액 금 101,061,685원을 원고 신청의 투자공제세액에서 제외시킨 처분은 정당하다고 판단하고 있다.
그러나 조세감면규제법 (1971.1.13. 법률 제2276호) 제4조의2 제1항 소정의 "투자를 완료한 날"은 같은 법률이나 다른 법규정(법률 또는 법규명령)에 별다른 규정이 없으므로 글귀대로 해석되어야 하는 것이 옳은 것이지 원심과 같이 해석하는 것은 조세법률주의에 반하는 해석태도라 할 것이고 이 점을 비난하는 논지는 이유있다.
(3) 원판결이유에 의하면, 원심은 법인세법(원심이 구체적으로 지적하고 있지는 아니하나 1974.12.21. 법률 제2686호로 개정되기 전의 것을 의미하는 것같다, 이하 "구 법인세법"이라 한다) 제18조의 규정에 의하면 내국법인이 각 사업년도에 지출한 금액으로서 지정기부금 이외의 기부금과 접대비, 교제비, 기밀비, 사례금 기타 명목여하에 불구하고 이들과 동일한 성질의 지출금의 합계액이 거래실적과 자본규모에 따른 소정의 용인한도액을 초과하는 금액은 그 지출한 사업년도의 손금에 산입하지 아니하도록 되어 있고 같은법시행규칙(원심이 구체적으로 지적하고 있지는 아니하나 1975.12.31. 재무부령 제1136호로 개정되기 전의 것을 의미하는 것 같다, 이하 "구 법인세법시행규칙"이라 한다)제18조의 규정에 의하면, 위 기밀비는 법인의 정관 또는 사규에 의하여 지급된 금액이나 주주총회, 사원총회 또는 이사회의 결의로서 그 지급기준이 정하여지고 그 기준에 의하여 실제로 지급된 금액으로 하도록 되어 있어, 법인의 장부상 지출금액이 교제비, 접대비, 기밀비 등으로 기장되어 있다 하더라도 그 지출에 관하여 위 각 규정의 요건을 충족하였음이 증빙서류에 의하여 밝혀진 금액에 한하여 그 경우에도 소정의 용인한도액을 초과하는 금액은 손금불산입된다 할 것이므로 피고가 원고가 한 1973. 1974. 양 사업년도의 교제비등에 관하여 1973년도에 지출한 교제비 중 금 118,278,500원과 1974년도에 지출한 접대비 금 140,000,000원 교제비 중 금 118,334,960원에 관하여 그 지출에 관한 증빙이 없다 하여 가공지출로 보아 손금불산입하여 익금가산한 것은 옳다고 판단하고 있다.
그러나 구 법인세법 제18조 제1항은 내국법인이 각 사업년도에 지출한 금액으로서 다음 각호의 기부금(이하 "지정기부금"이라 한다) 이외의 기부금과 접대비 또는 이에 유사한 비용의 합계금액이 영업세과세표준이 되는 금액 또는 이에 준하는 성질의 금액에 1000분의 10(영업세과세표준이 되는 금액 또는 이에 준하는 성질의 금액이 1억원 미만의 경우에는 1000분의 12)을 곱하여 산출한 금액과 주식발행 자본금액 또는 출자금액(50억원을 최고한도로 한다)에 1000분의 50을 곱하여 산출한 금액의 합계액을 초과하는 금액은 그 지출한 사업년도의 손금에 산입하지 아니한다(제1호 내지 제10호는 기재를 생략한다).
② 전항에서 "접대비 또는 이에 유사한 비용"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다. 1, 접대비 2, 교제비 3, 기밀비 4, 사례금 5, 기타 명목여하에 불구하고 전 각호와 동일한 성질의 지출금이라고만 규정하여 내국법인의 소득금액계산에 있어서 총손금으로 공제할 수 있는 기부금(지정, 비지정 포함) 접대비, 교제비, 기밀비, 사례금이나 이에 유사한 비용의 한계를 규정하고 있을 뿐인데도 구 법인세법시행규칙 제18조는 구 법인세법 제18조 제2항 제3호에 규정하는 기밀비는 법인의 정관 또는 사규에 의하여 지급된 금액이나 주주총회, 사원총회 또는 이사회의 결의로서 그 지급기준이 정하여지고 그 기준에 의하여 실제로 지급된 금액으로 한다고 규정하고 있으나 '이 규정은 기밀비지급금액에 대하여 일응의 인정기준을 예시한 것에 불과하고 모법에 규정된 기밀비의 개념을 제한한 규정이라고는 풀이되지' 않으므로 원심이 위와 같이 판단하여 원고의 청구를 배척한 것은 위법이고 이 점을 비난하는 논지는 이유있다.
(3) 원판결이유에 의하면, 원심은 그 판결 별지 제3 세액계산서(1972년도)에서 공제세액난에 43,147,394라고 기재하고 이를 기초로 하여 추가납부세액 등을 산출하고 있으나 그곳에서의 공제세액은 원고가 기히 납부한 세액으로서 105,012,398원임은 당사자간에 다툼이 없을 뿐만 아니라 같은 판결 제1계산표(ㄱ)란과 성립에 다툼이 없는 을제2호증의 1에 의하여서도 분명하여 이 점이 이유불비라고 지적하는 논지는 이유 있다.
2. 피고소송수행자의 상고이유에 대하여,
소론의 점들에 대한 원판결의 증거취사와 사실인정은 모두 옳고 여기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배, 사실오인 등의 위법사유가 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
3. 원고는 상고장에서 그의 패소부분에 대하여 불복한다고 밝히고서도 그의 1972.사업년도 투자세액 공제신청분 가운데 투자액 600,000원이 과다신청이 되어 그에 해당하는 세액금 60,000원이 법인세공제 대상에서 제외되어야 한다고 한 피고의 처분이 옳다고 판단한 원판결 부분에 관하여는 상고이유를 밝히지 아니하고 있으므로 이 부분 청구는 이유없다고 하지 않을 수 없다.
4. 이상과 같은 이유로 원판결의 원고 패소부분 중 위 3에서 본 부분을 제외한 부분은 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 상고와 위 3에서 본 부분에 관한 원고의 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사기죄에 있어서의 기망이란 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 것을 말하는 것인바, 피고인이 소외 제지회사와 간의 계속적 거래중 일부 거래대금에 관해서는 위 회사에 대한 알선수수료채권으로써 상계할 속셈으로 물품의 공급을 받고 그 대금을 지급하지 않았다 하더라도 그 후에 여러차례 거래가 계속되었고 후속거래의 결과 입금된 물품대금이 미결대금보다 훨씬 많다면, 피고인에게 기망의 의사를 인정하기 어렵고 또 계속적 거래관계에 있어 특정기간의 특정거래관계에만 대금지급의 의사가 없었고 따라서 사기죄가 성립한다고도 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하여, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유 기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 피고인은 1981.4.4부터 세광지업사의 대표자로 등록하고 그의 부친이 공소외인과 같이 위 지업사를 설립 경영하면서 주로 홍원제지주식회사로부터 지류를 외상으로 매수하여와 다른 곳에 매도하되 그 외상대금은 그 다음달에 피고인이나 그의 부친인 공소외인 발행 명의의 약속어음을 발행 교부하고 그 액면금을 지급하는 방식으로 거래하여온 자로서 공소외인이 같은해 11월말경에 이르러 위 홍원제지주식회사 대표이사 홍종화와의 사이에 공소외인이 알선하여 위 회사가 위 지업사 이외의 자와의 사이에 직거래 한분에 관하여 그 거래액의 5퍼센트에 상당하는 알선수수료를 주기로 하였다고 주장하고 그 무렵까지의 수수료상당 금 60,000,000원에 상응하는 피고인 등의 위 회사에 대한 외상대금채무를 면제하여 달라고 요구하였으나 위 홍종화는 그러한 수수료에 관한 이야기가 거론된 바가 없다고 이를 거절하자 피고인은 같은해 12.1 그 대금지급을 하지 아니하고 위 회사로부터 기왕의 외상거래방식을 통하여 같은달 말일경까지 지물을 계속 공급받되 그 기간중의 거래분 및 그 이전의 기왕의 거래분중 위 수수료 상당액 부분에 관하여는 그 주장의 수수료 채권에 기하여 일방적으로 상계주장을 한 다음 그 즉시 위 지업사의 사업자등록명의를 피고인의 아버지인 공소외인 앞으로 변경시켜 채무를 면하기로 마음먹고 위 회사 사무실에서 같은날 출고되는 지물에 대하여 그 대금지급의 의사가 없었음에 도 피고인 주장의 수수료건을 거론하지 아니하고 위의 기왕의 거래방식대로의 물품공급을 요청하는 등 하여서 틀림없이 그 대금을 지급할 것처럼 가장하여 이에 속은 위 홍종화등으로부터 그 회사 소유의 인유 70용지 10연 금 192,390원 상당을 출고받음을 비롯하여 그때부터 같은달 28일까지의 사이에 전후 15회에 걸쳐 같은 방법으로 별지목록(원심판결 별첨) 기재와 같이 합계 금 39,024,792원 상당의 지물을 교부받아 이를 편취한 사실을 인정하였다.
사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위로서 재산적 이득을 얻음으로써 성립하고 이 경우의 기망이라 함은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 것을 말하는 것인바 피고인은 시종일관 범의를 부인하고 있을 뿐만 아니라 원심이 확정한 사실에 의하더라도 피고인 또는 그의 아버지인 공소외인과 홍원제지주식회사와의 거래는 1981.4.부터 계속되어온 계속적 거래관계이며 일건기록에 나타난자료 등에 의하면, 이 거래관계는 피고인이 금 39,024,792원 상당의 지물을 편취하였다고 하는 1981.12.1부터 같은달 18일까지의 거래 이후인 1982.2.11까지에도 계속되어 왔으며 위의 1981.12.1부터 같은 달 18일까지의 사이에도 편취하였다는 지류대금 보다 더 많은 2억여원이 피고인으로부터 위 홍원제지주식회사에 지류대금으로 입금된 것을 비롯하여 그 이후에도 1982.2.11까지 여러차례에 걸쳐 지류대금이 입금되었음이 인정되므로 이와같은 사실을모아보면 피고인과 위 홍원제지주식회사와의 거래관계에 있어 피고인이 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 기망의 의사를 인정하기 어렵고 또 계속적 거래관계에 있어 특정기간의 특정거래관계에만 대금지급의 의사가 없었고 따라서 사기죄가 성립한다고도 할 수 없다고 하지 않을 수 없다.
결국 계속적 거래관계에 있어서의 미결제지류대금에 관한 당사자간의 민사상의 분쟁에 불과한 이 사건에 있어서 이 미결제지류대금에 관하여 그 대금지급의 의사없이 그 금액상당의 지류를 교부받아 이를 편취한 것이라고 판시한 원심조치는 필경 사기죄의 법리를 오해하고 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정하였다는 비의를 면할 수 없다고 할 것이므로 상고는 그 이유가 있다고 하겠다.
그러므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분등 재산권의 귀속을 주장하여 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소등을 청구하는 경우에는 청구원인 여하여 불구하고 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석하여야 하므로 민법 제982조 제2항 소정의 제척기간의 적용이 있다.

주문
원판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 소외인이 1968.3.31 사망함으로써 그 판시와 같은 신분관계에 있는 피고들이 그의 재산공동상속인이 되어 상속재산인 본건 부동산에 관하여 재산상속을 원인으로 한 그 판시와 같은 피고들 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실과 그 후인1973.1.5 원고들이 위 망 소외인을 부로 한 그 판시 인지청구의 승소확정심판을 받아 그달 9일 원고 1은 위 망인의 4남으로, 원고 2는 그의 차녀로 호적에 신고함으로써 원고들도 피고들과 함께 그 재산공동상속인들로서 위 망인의 사망당시에 소급하여 본건 부동산에 관하여 그 상속지분에 따라 이를 공동상속하게 된 사실등을 적법히 확정한 다음 위 부동산에 관하여 피고들만이 재산상속인들임을 원인으로 한피고들 명의의 위 소유권이전등기는 원고들의 각 그 상속지분에 관한 한 원인무효라고 판단하는 한편 원고들의 본건 청구는 민법 제999조의 상속회복청구의 소에 해당하는 것으로서 그 상속회복청구권은 원고들이 그 침해를 안 날로부터 3년의 제척기간이 경과하여 소멸하였다는 피고들의 주장에 대하여, 원고들의 본건청구는 원고들이 위 상속재산에 관한 지분권(물권)에 기하여 피고들에게 원인무효등기의 말소를 구하고 있는 것임이 명백하므로 민법 제999조, 제982조에 상속회복청구의 소에 관한 제도를 규정하고 있다고 해서 이 제도 때문에 본건 소송에 어떤 영향을 미치는 것이라고 할 수는 없고, 본건의 경우에는 위 민법 제982조 제2항 소정의 제척기간이 적용될 수 없다는 이유로 피고들의 위 주장을 배척하고 원고들의 본건 청구를 인용하였다.
살피건대 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권등 재산권의 귀속을 주장하고 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한등기의 말소등을 청구하는 경우에도 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다 고 할 것이므로 이와같은 경우에도 위 민법 제999조에 의하여 준용되는 동법 제982조 제2항 소정의 제척기간의 적용이 있다고 할 것인바, 본건 원고들의 소는 위 원판시사실에 의할지라도 원고들이 위 망인의 상속재산인 본건 부동산을 피고들과 함께 공동상속하였음을 원인으로 하여 그 상속분에 따른 지분권을 취득하였음을 전제로 그 지분권에 기한 등기말소의 청구를 하는 것이므로 이를 위 상속회복청구의소라고 아니할 수 없으니 원심으로서는 피고들의 위 제척기간 경과로 인한 상속회복청구권의 소멸주장에 대하여 그 제척기간이 경과하였는지의 여부를 심리 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 나아가지 아니 하고 위와 같이 본건의 경우에는 위 제척기간이 적용될 수 없다고 하여 피고들의 위 주장을 배척하였음은 필경 민법 제999조의 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 원판결을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 소득세법(1977.12.19 법률 제3015호로 개정되기 전의 것) 제23조 제5항, 제45조 제1항, 제100조, 제127조, 동법시행령 제170조 제3항, 제4항 규정을 종합해 보면 실지거래가액이 불분명하여 시가표준액에 의하여 양도소득세의 과세표준, 세액등을 결정하였다 하더라도 그 결정후 실지거래가액이 밝혀졌을 때에는 이에 따라 경정할 수 있다 할 것인바 위와 같은 경정결정은 확정결정의 경정결정임이 분명하여 예정결정의 경정결정 시한에 관한 소득세법 제94조, 제99조, 동법시행령 제142조는 적용될 여지가 없고 따라서 과세권이 소멸시효에 걸리지 않는 한 언제든지 경정결정을 할 수 있다.

나. 국세청장이 1978.8.16 국세청훈령(제621호)인 재산제세 조사사무취급 규정등 일련의 업무지시를 통하여 특정투기지역내에서의 1977.1.1부터 동년 12.31까지 부동산거래분의 양도소득세 결정방법을 규정하면서 일률적으로 양도소득세를 대폭 경감하여 주는 특혜조치를 취하여 주었다면 비록 위 특혜조치가 모법에 근거없이 이루어진 것이라 하더라도 그것이 납세자의 부담을 경감시키는 획일적인 것이었던 이상 국세기본법 제18조 제1항, 제19조가 규정하는 공평과세의 원칙에 따라 그와 같은 특혜조치는 경정결정을 하는 경우에도 적용되어야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원고가 이 사건 부동산을 양도할 당시에 시행중이던 소득세법(1977.12.19 법률 제3015호로 개정되기 전의 것) 제23조 제5항, 제45조 제1항에 의하면 양도소득금액의 산출에 있어서 양도가액과 취득가액은 각각 실지거래가액에 의하되 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 시가표준액에 의하도록 규정되어 있고, 같은법 제95조, 제100조에 의하면, 자산을 양도한 거주자는 위와 같은 방법에 의하여 계산한 양도차익에 관하여 그 양도일이 속하는 달의 다음달 말일까지 자산양도차익예정신고를 하고 당해 연도의 다음연도 4월 1일부터 4월 30일까지 과세표준확정신고를 하도록 되어 있으며(다만, 같은법 제101조 제1항 제7호의 2에 의하면 양도소득만이 있는 거주자로서 자산양도차익예정신고를 한 자는 과세표준확정신고를 하지 않아도 되도록 규정되어 있다), 같은법시행령(1978.12.30 대통령령 제8786호로 개정되기 전의 것) 제170조 제3항, 제4항에 의하면, 자산을 양도한 거주자가 법 제95조의 자산양도차익예정신고를 하지 아니함으로써 실지거래가액을 알 수 없을 때는 시가표준액에 따라 양도소득금액을 결정하되, 그 양도소득금액의 결정을 받은 거주자가 당해 양도소득에 관하여 법 제100조의 과세표준확정신고를 한때에는 실지거래가액에 따라 양도소득금액을 결정할 수 있다고 규정하고 있고, 한편 같은법 제127조에 의하면 정부가 과세표준과 세액을 결정한 후 그 탈루 또는 오류가 있는 것을 발견한 때에는 정부는 즉시 그 과세표준과 세액을 조사하여 결정 또는 갱정한다고 규정하고 있는 바, 위의 규정들을 종합하여 보면 양도소득세의 과세표준 및 세액은 실지거래가액에 의하여 신고하고 또 이에 따라 결정함이 원칙이고 그것이 불분명한 경우에는 시가표준액에 의하여 결정하되, 그 결정후라도 실지거래가액이 밝혀졌을 때는 이에 따라 갱정할 수 있다고 새겨야 할 것이므로, 피고가 당초 원고의 신고대로 시가표준액에 따라 과세표준 및 세액을 결정하였다가 그후 검찰청의 형사사건 조사로 실지거래가액이 확인된 이 사건에 있어서 원심이 피고는 같은법 제127조에 의하여 실지거래가액에 따라 이를 갱정할 수 있다고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할수 없다. 소론 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 1977.6.경 이 사건 부동산을 양도한 후 1977.7.29 시가표준액에 따라 이에 대한 양도소득세 금 4,323,538원, 방위세 금 864,707원을 예정신고하고 같은해 7.30 그 세액을 자진납부하자 피고는 이를 그대로 받아들여 1977.8.10 같은 내용의 예정결정을 하고 1978.8.16 확정결정을 하였다가 그 후에 실지거래가액이 확인되었다 하여 1979.3.7 이 사건 갱정결정을 한 사실이 인정되는 바, 이에 의하면 이 사건 추가갱정과세처분은 소득세법 제127조에 의한 확정결정의 갱정결정임이 분명하므로 그 경우 같은법 제99조, 제94조 및 같은법시행령 제142조(예정결정의 갱정결정은 예정신고시 또는 자진납부시부터 1월내에 하여야 한다는 규정)는 적용될 여지가 없고(위 규정도 훈시적인 규정에 불과하다), 따라서 이 경우는 과세권이 소멸시효에 걸리지 않는 한 추가갱정과세처분을 할 수 있다 할 것이다. 이점에 관한 원심의 설시는 다소 미흡한 점이 있으나 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로 논지는 이유없다.
2. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거를 종합하여, 국세청장은 부동산투기의 억제를 위하여 1978.2.15 국세청 고시 제78-7호로 이 사건 토지소재지를 포함한 일정한 지역을 부동산투기지역으로 지정하면서, 부동산투기를 조장하는 상습투기자 등을 색출하기에 앞서 부동산매매자 등은 1977.1.1부터 1978.2.10까지분의 부동산거래를 1978.2.16부터 1978.3.10까지 자진신고하도록 하되 소득세법의 규정에 의한 양도차익예정신고자는 여기에서 제외하도록 조치하였고, 그후 1978.8.16 국세청 훈령(제621호)인 재산제 세 조사 사무취급규정등 일련의 업무지시를 통하여 1977.1.1부터 1977.12.31까지 거래분의 양도소득세 결정방법을 규정하여 위와 같은 예정신고자에 대하여는 그것이 투기지역인 경우 예정신고양도가액이 성실률 이상인 자는 그 양도가액은 예정신고가액을 용인하고 취득가액은 시가표준액에 의하며 예정신고양도가액이 성실률 미달자는 그 양도가액은 에 의하고 취득가액은 역시 시가표준액에 의하도록 조치함으로써 일률적으로 양도소득세를 대폭 경감하여 주는 특혜조치를 취하여 준 사실을 인정하고 나서 국세기본법 제18조 제1항, 제19조가 규정한 공평과세의 원칙에 비추어 위와 같은 특혜조치는 원고에게도 적용되어야 할 것이므로 실지거래가액이 확인되었다 하여 추가갱정결정을 하는 경우에도 위 지시의 범위내에서 행하여져야 하고 그 범위를 넘는 부분은 과세의 형평을 그릇친 위법한 처분이라는 취지로 판단하였는 바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 국세기본법 제16조의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없다. 소론과 같이 가사 국세청장의 위와 같은 특혜조치가 모법에 근거가 없는 것이라 하더라도 그것이 납세자의 부담을 경감시키는 획일적인 것이었던 이상 이러한 사정은 위의 결론을 달리할 사유가 되지 못한다고 할 것 이다. 소론 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적절할 것이 아니다. 논지는 이유없다.
3. 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 각 부담으로 하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 조세감면규제법(1990. 12. 31. 법률 제4285호로 개정되기 전의 것) 제56조의2 제1항, 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제5호, 구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(1990. 12. 31.) 제23조 제1항, 조세특례제한법 시행령 제138조 규정의 입법 취지는 주식시장의 활성화를 위하여 주식의 상장을 전제로 자산재평가를 한 법인에 대하여는 자산재평가법상의 재평가요건을 갖추지 못하였더라도 그 재평가차액을 법인세의 과세대상에서 제외함으로써 주식의 상장을 유도하되, 사후 당해 법인이 주식의 상장을 게을리하는 경우에는 이러한 과세특례를 박탈함으로써 이를 악용하는 것을 방지하고자 하는 데 있으므로, 구 조세감면규제법 제56조의2 제1항에 의하여 자산재평가를 한 법인이 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 못하였더라도 그 원인이 당해 법인에게 책임을 돌릴 수 없는 정당한 사유에서 비롯된 경우에는 그 재평가차액에 대하여 법인세를 과세할 수 없다.

[2] 해운업을 영위하는 갑 회사가 구 조세감면규제법(1990. 12. 31. 법률 제4285호로 개정되기 전의 것) 제56조의2 제1항 등에 의하여 주식 상장을 전제로 자산재평가를 한 다음 그 재평가차액을 익금에 산입하지 아니한 채 법인세를 신고·납부하였는데, 이후 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 아니하자 과세관청이 위 재평가차액을 소득금액계산에 익금산입하여 법인세를 증액하는 부과처분을 한 사안에서, 갑 회사가 주식을 상장하지 못한 것은 증권감독원의 사전감리결과 감가상각비를 과소 계상하여 이익을 과대 계상한 사실이 밝혀졌기 때문이므로 거기에 정당한 사유가 있다고 할 수 없고, 갑 회사가 제출한 증거만으로는 상장하지 못한 것이 증권관리위원회가 주식시장에 신규로 상장되는 주식의 양을 조절하기 위해 갑 회사의 상장을 받아들이지 아니하였기 때문이라는 사실을 인정할 수 없으며, 그 밖에 갑 회사가 상장 신청을 철회하였다거나 주식공모가에 관한 주간사와의 견해 차이로 인하여 상장하지 아니하였다는 등의 사정만으로는 갑 회사가 주식을 상장하지 아니한 데에 정당한 사유가 있다고 할 수 없으므로, 위 법인세 부과처분은 적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 조세감면규제법(1990. 12. 31. 법률 제4285호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제56조의2 제1항은 ‘한국증권거래소에 처음으로 주식을 상장하고자 하는 법인은 자산재평가법 제4조, 제38조의 규정에 불구하고 매월 1일을 재평가일로 하여 자산재평가법에 의한 재평가를 할 수 있다’고 규정하고, 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제5호는 ‘자산재평가법의 규정에 의한 재평가차액은 당해 사업연도의 소득금액계산상 익금에 산입하지 아니한다’고 규정하고 있다. 한편 조세감면규제법 중 개정법률(1990. 12. 31. 법률 제4285호) 부칙 제23조 제1항, 조세특례제한법 시행령 제138조는 ‘ 구 조세감면규제법 제56조의2 제1항에 의하여 재평가를 한 법인이 2003. 12. 31.까지 한국증권거래소에 주식을 상장하지 아니하는 경우 이미 행한 재평가는 자산재평가법에 의한 재평가로 보지 아니한다’고 규정하고 있다.
위 각 규정의 입법 취지는 주식시장의 활성화를 위하여 주식의 상장을 전제로 자산재평가를 한 법인에 대하여는 자산재평가법상의 재평가요건을 갖추지 못하였더라도 그 재평가차액을 법인세의 과세대상에서 제외함으로써 주식의 상장을 유도하되, 사후 당해 법인이 주식의 상장을 게을리 하는 경우에는 이러한 과세특례를 박탈함으로써 이를 악용하는 것을 방지하고자 하는 데 있으므로, 구 조세감면규제법 제56조의2 제1항에 의하여 자산재평가를 한 법인이 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 못하였더라도 그 원인이 당해 법인에게 책임을 돌릴 수 없는 정당한 사유에서 비롯되었을 경우에는 재평가차액에 대하여 법인세를 과세할 수 없다고 보아야 한다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1989. 7. 1. 주식의 상장을 전제로 자산재평가를 한 다음 그 재평가차액 14,724,629,134원을 익금에 산입하지 아니한 채 1989 사업연도 법인세를 신고·납부한 사실, 그 후 원고가 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 아니하자 피고는 2004. 1. 16. 위 재평가차액을 원고의 1989 사업연도 소득금액계산에 익금산입하여 1989 사업연도 법인세를 증액하는 이 사건 부과처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 원고가 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 아니한 이상 거기에 정당한 사유가 있다고 하더라도 그 재평가차액에 대해 법인세를 과세할 수 있고, 가사 정당한 사유가 있는 경우에는 법인세를 과세할 수 없다고 하더라도 원고가 1990년에 상장하지 못한 것은 증권감독원의 사전감리결과 감가상각비를 과소 계상하여 이익을 과대 계상한 사실이 밝혀졌기 때문이므로 거기에 정당한 사유가 있다고 할 수 없고, 원고가 제출한 증거만으로는 1991년에 상장하지 못한 것이 증권관리위원회가 주식시장에 신규로 상장되는 주식의 양을 조절하기 위해 원고의 상장을 받아들이지 아니하였기 때문이라는 사실을 인정할 수 없으며, 그 밖에 원고가 1992년에 상장 신청을 철회하였다거나 2002년에 주식공모가에 관한 주간사와의 견해 차이로 인하여 상장하지 아니하였다는 등의 사정만으로는 원고가 주식을 상장하지 아니한 데에 정당한 사유가 있다고 할 수 없으므로 이 사건 부과처분은 적법하다고 판단하였다.
앞서 본 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 아니한 데 대하여 원고에게 책임을 돌릴 수 없는 정당한 사유가 있다고 하더라도 그 재평가차액에 대해 법인세를 과세할 수 있다고 판시한 부분은 부적절하지만, 원고에게 그와 같은 정당한 사유가 있다고 할 수 없다는 이유로 이 사건 부과처분이 적법하다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 정당한 사유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 법인세법 제2조 제1항 제1호, 제5조 제1항의 규정취지는 법인세는 최장 1년을 넘지 아니하는 기간을 사업년도로 하여 그 사업년도의 소득에 대하여 부과한다는 취지에 지나지 아니하므로, 사업년도가 1년인 사업년도 소득을 1년을 통틀어 계산하지 아니하고 이를 상·하반기로 나누어 소득을 계산하여도 위법이 아니다.

2. 법인세법시행령(1971.12.30 령 제5899호, 1973.4.24 령 제6642호) 제94조 제1항 제2호, 제93조 제2항등 관계규정에 의하면 동업자권형등에 의하여 영업세 과세표준액을 결정한 경우에는 법인세과세표준액도 반드시 위 시행령 제93조 제2항에 정한 방법에 의하여 추계결정하여야 하고, 다른 방법에 의할 수 없다.

주문
원심판결중, 1974년도 상반기(1974.1.1부터 6.30까지) 법인세 과세부분에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
법인세는, 각 사업년도의 소득에 대하여 부과한다고 규정하고, 사업년도라 함은 1회계기간을 말하되 그 기간은 1년을 초과하지 못한다고 규정한 소론 법인세법 제2조 제1항 제1호와, 같은 제5조 제1항의 규정 취지는, 법인세는 최장 1년을 넘지 아니하는 기간을 사업년도로 하며, 그 사업년도의 소득에 대하여 부과한다는 취의에 지나지 아니할 뿐, 소론과 같이 반드시 사업년도 1년의 기간을 통틀어 포괄적으로 계산되는 소득에 대하여서만, 과세하여야 한다는 취의는 아님이 분명하니, 원심이 같은 취지에서 원고 법인의 1974년 사업년도의 소득을 계산함에 있어, 이를 상·하반기로 나누어 그 소득을 계산하였다고 하여 거기에 소론의 법인세법의 법리를 오해한 허물이 있다고는 할 수 없다.
이점 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제 2점을 본다.
원심판결이유에 의하면, 원심은 피고의 원고 법인에 대한 1974.1.1부터 같은 해 12.31까지의 사업년도분 법인영업세를 조사·결정함에 있어 1974.1.1부터 같은 해 6.30 까지의 원고 법인의 소득에 관하여는 같은 기간동안 원고 법인의 장부와 증빙서류의 내용이 미비 또는 허위이어서 영업세법과 법인세법의 관계규정에 의하여, 그 당시 호텔업종별로 조사·결정한 다른 동업자로서 원고 법인업체의 인근에 소재한 뉴서울호텔의 수입금액을 표준으로 한 이른바, 동업자권형의 방법에 의하여 영업세 과세표준액을 추계결정하고 그를 기초로 법인세 과세표준액을 결정한 사실을 인정하고 설사, 영업세 과세표준액이 동업자권형의 방법에 의하여 추계결정된 경우라고 하더라도 거래의 실질 내용상 손금의 총액이 동 추계결정된 영업세 과세표준액을 초과하는 경우에는 결국 법인의 소득이 없는 것이 되어, 법인세를 부과할 수는 없는 것이라고 설시하면서 동 기간 동안의 원고 법인의 손금이, 원심판시와 같이 추계결정된 영업세 과세표준액보다 초과한다는 이유로 피고의 위 기간 동안의 원고 법인의 소득에 상응한 법인세 부과처분 부분은 위법한 것이라고 판단하였다.
그러나, 법인세법시행령(1971.12.30 령 제5899호, 1973.4.24 령 제6642호 )제94조 제1항 제2호에 의하면, 법인의 장부와 증빙서류가 없거나 그 내용이 미비, 또는 허위이기 때문에 영업세 과세표준액을 동업자권형등에 의하여 결정한 경우에는 그 사업년도의 과세표준과 세액은, 전조 제2항의 규정에 의하여 결정한다고 규정하고 있고, 같은 령 제93조 제2항 및 법인세법(1971.12.28 법 제2316호, 1973.3.3 법 제2566호 ) 제33조 제4항에 의하면, 납세의무자가 각 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준에 관하여 신고한 내용이 명백히 부당하고 당해 법인에 비치 기장된 장부와 증빙서류에 의하여서는 당해 사업년도의 법인세의 과세표준과 세액을 결정할 수 없는 경우에는 정부가 추계결정을 하되, 이 경우에는 영업세 과세표준이 되는 금액 또는 이에 준하는 성질의 금액에 소득표준율을 곱한 금액에서 그 법인과 대표자에게 지급한 급료를 공제한 금액을 과세표준으로 하여, 세액을 결정하며 이 경우에 대표자에게 지급한 급료의 액이 당해 법인의 영업세 과세표준이 되는 금액 또는 이에 준하는 성질의 금액에 소득표준율을 곱한 금액을 초과하는 경우에는 그 초과하는 금액은 없는 것으로 본다고 규정하므로써 영업세 과세율표준액을 동업자권형 등에 의하여 결정한 경우에는 그 사업년도의 법인세 과세표준액도 정부가 추계결정하도록 되어 있음을 알 수 있다.
그렇다면 피고가 위 기간 동안의 원고 법인의 소득을 조사·결정함에 있어 원고 법인의 장부와 증빙서류의 내용이 미비 또는 허위임을 이유로 영업세법등 관계법령의 규정에 따라 이른바 동업자권형의 방법에 의하여 원고 법인의 영업세 과세표준액을 추계결정하고, 그를 기초로 법인세 과세표준액을 결정하였음은 옳다고 하였어야 할 것이었음에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고가 추계결정한 원고 법인에 대한 영업세 과세표준액 보다도 같은 기간 동안의 원고 법인의 손금으로 보아야 할 차입금에 대한 이자가 위 과세표준액을 초과한다는 것을 이유로 동 기간동안의 원고 법인의 소득에 상응한 법인세 부과 처분 부분은 위법한 것이라고 판단하였음은 필경 법인세법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이 아니면 판결의 이유에 모순이 있는 경우에 해당한다고 보지 아니할 수 없다.
이 점을 지적 논난하는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결중 1974년도 상반기 (1974.1.1부터 6.30까지 법인세 부과처분에 관한 피고 패소부분에 대한 상고는 이유있으므로 이 부분 사건은 파기환송하기로 하며, 상고 기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 임대주택의 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안정을 도모함을 목적으로 하는 임대주택법이 무주택 임차인에게 우선수분양권을 인정하고 있는 취지 등에 비추어 볼 때, “계약일반조건 제12조에 의하여 임대인이 위 임대주택에 대한 매각을 시행한 때는 임차인은 임대인이 지정한 기간 내에 분양을 받아야 한다.”고 하는 계약 조항은, 우선수분양권을 가진 임차인은 임대인이 지정한 기간 내에 이를 행사하여야 하고 위 기간 내에 행사하지 않으면 우선수분양권을 행사할 수 없다는 의미일 뿐 임차인에게 위 기간 내에 분양계약을 체결할 의무를 부과하는 것은 아니라고 보아야 할 것이고, 위와 같이 임차인에게 분양계약체결의무가 인정되지 않는 이상, 이를 전제로 분양계약체결의무 불이행을 정지조건으로 하는 임대차계약 해지통지는 적법한 해지사유가 없는 것으로서 효력이 없다고 할 것이다.

[2] 임차인이 불법거주배상금을 지급하지 아니하여 아파트 분양계약을 체결하지 못함으로써 발생하게 될 사실상의 손해를 피하기 위하여 부득이하게 불법거주배상금을 지급한 사안에서, 임차인이 채무 없음을 알고 있었다 하더라도 그 변제가 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것으로 볼 수 있는 사정이 있기 때문에 부당이득반환청구권이 상실되지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
이 사건 계약특수조건 제9조 제1항은 “계약일반조건 제12조에 의하여 임대인이 위 임대주택에 대한 매각을 시행한 때는 임차인은 임대인이 지정한 기간 내에 분양을 받아야 한다.”고 규정하고 있으나, 임대주택의 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안정을 도모함을 목적으로 하는 임대주택법이 무주택 임차인에게 우선수분양권을 인정하고 있는 취지 등에 비추어 볼 때, 위 조항은 우선수분양권을 가진 임차인은 임대인이 지정한 기간 내에 이를 행사하여야 하고 위 기간 내에 행사하지 않으면 우선수분양권을 행사할 수 없다는 의미일 뿐 임차인에게 위 기간 내에 분양계약을 체결할 의무를 부과하는 것은 아니라고 보아야 할 것이고, 위와 같이 임차인에게 분양계약체결의무가 인정되지 않는 이상, 이를 전제로 분양계약체결의무 불이행을 정지조건으로 하는 피고의 이 사건 임대차계약 해지통지는 적법한 해지사유가 없는 것으로서 효력이 없다고 할 것이다.
그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 이 사건 계약특수조건 제9조 제1항에 의하여 분양계약체결의무를 부담한다고 판단하면서, 나아가 원고들의 분양계약체결의무 불이행을 이유로 한 피고의 임대차계약 해지통지에 의하여 이 사건 임대차계약이 해지되었으므로 원고들은 임대주택 명도의무 불이행에 따른 불법거주배상금을 지급할 의무가 있다는 피고의 주장에 대하여는, 분양계약체결기간 경과 전에 이루어진 피고의 임대차계약 해지통지는 부적법하다는 이유로 이를 배척하였다.
따라서 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심이 원고들에게 분양계약체결의무가 있다고 본 것은 잘못이라 할 것이나, 피고의 임대차계약 해지통지가 부적법하므로 원고들이 이 사건 불법거주배상금을 지급할 의무가 없다고 판단한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이므로, 원고들에게 분양계약체결의무가 있다는 전제하에서 원심판결에 판결의 결과에 영향을 미친 계약내용의 해석 및 계약의 해지에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
민법 제742조 소정의 비채변제는 지급자가 채무 없음을 알면서도 임의로 지급한 경우에만 성립하고 채무 없음을 알고 있었다 하더라도 변제를 강제 당한 경우나 변제거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위하여 부득이 변제하게 된 경우 등 그 변제가 자기의 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것으로 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 지급자가 그 반환청구권을 상실하지 않는다고 할 것이다( 대법원 2007. 11. 16. 선고 2007다11316 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면 원고들은 불법거주배상금을 지급하지 아니하여 이 사건 각 아파트에 관한 분양계약을 체결하지 못함으로써 발생하게 될 사실상의 손해를 피하기 위해 부득이하게 불법거주배상금을 지급하였다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 비채변제에 관한 법리오해, 사실오인 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.