Summary:
가. 고객이 증권회사와 체결하는 매매거래계좌설정계약은 고객과 증권회사간의 계속적인 거래관계에 적용될 기본계약에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 그에 의하여 바로 매매거래에 관한 위탁계약이 이루어지는 것이 아니고, 매매거래계좌설정계약을 토대로 하여 고객이 매수주문을 할 때 비로소 매매거래에 관한 위탁이 이루어지는 것이라고 보아야 한다.

나. 주식거래에 관한 위탁이 증권회사가 제정한 수탁업무규정 소정의 수탁계약준칙과 매매거래수탁방법 및 일임매매제한규정에 위배된 것이고, 매수주문표나 유상청약서에 고객의 기명날인이 되어 있지 않다고 하더라도, 이와 같은 사정만으로는 증권회사와 고객간의 거래가 무효라고 볼 수는 없다.

다. 증권회사의신용공여에관한규정은 유가증권의 유통을 원활하게 하기 위하여 증권회사의 신용공여를 허용하되, 무절제한 신용거래로 인하여 초래될 수 있는 과당투기를 억제하고 신용거래질서를 안정시키기 위하여, 증권관계기관의 감독기관인 증권관리위원회가 증권회사의 신용거래를 감독 통제하기 위한 규정이므로 증권회사가 위 규정 제4조에서 정한 한도를 초과하여 주식청약자금을 대출하였다고 하여 고객과의 관계에 있어서 그 대출이 무효라고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 본소 및 반소에 관한 상고이유를 함께 본다.
1. 원심은 그 거시증거에 의하여 피고는 1989. 8. 4.경 원고 회사 여수지점에 유가증권위탁매매계좌 및 신용거래계좌를 개설하고 금 30,000,000원을 예탁하고, 소외 1에게 주식거래를 일임하여 포괄적인 위임을 하였고 위 소외 1은 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)회사 직원인 소외 2에게 럭키소재주식회사의 주식을 매입하거나 청약하여 줄 것을 위임하여 위 소외 2가 위 예탁금과 신용융자금으로 판시 주식을 매입하거나 유상청약하였다는 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하다고 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 피고가 위 소외 2를 알지 못하고 유상청약서를 직접 작성하지 않았으며 유상청약금을 전혀 납입하지 않았고 위 소외 2에게 증권카드나 인감도장 등을 보관시킨 적이 없다는 소론 주장의 사정은 원심의 위와 같은 사실인정을 방해할 만한 것이 되지 못한다.
고객이 증권회사와 체결하는 매매거래계좌설정계약은 고객과 증권회사간의 계속적인 거래관계에 적용될 기본계약에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 그에 의하여 바로 매매거래에 관한 위탁계약이 이루어지는 것이 아니고, 매매거래계좌설정계약을 토대로 하여 고객이 매수주문을 할 때 비로소 매매거래에 관한 위탁이 이루어지는 것이라고 보아야 할 것임은 소론이 주장하는 바와 같으나, 원심은 매매거래계좌설정계약만으로 원고 회사와 피고 사이에 이 사건 주식에 관한 위탁매매계약이 성립하였다고 판단한 것이 아니라, 그 판시가 다소 미흡하기는 하나, 소외 2가 피고로부터 주식거래에 관하여 위임을 받은 소외 1로부터 다시 위임을 받아 원고 회사에게 이 사건 주식의 매수주문을 함으로써 원고 회사와 피고 사이에 이 사건 주식에 관한 위탁매매계약이 성립하였다는 취지로 판단한 것으로 보이므로, 원심이 매매거래계좌설정계약만으로 이 사건 위탁매매계약이 성립되었다고 판단한 것은 잘못이라는 소론 주장은 원심판결을 오해한데서 비롯된 것으로서 이유 없다.
또 사실관계가 위와 같다면 위 소외 2가 직무상 불법행위를 한 것이라고 볼 수 없으므로 원심이 이와 반대되는 피고의 주장을 배척한 조치도 정당하다.
2. 이 사건 주식거래에 관한 위탁이 원고 회사가 제정한 수탁업무규정(을 제4호증) 소정의 수탁계약준칙과 매매거래수탁방법 및 일임매매제한규정에 위배된 것이고, 매수주문표나 유상청약서에 피고의 기명날인이 되어 있지 않다고 하더라도, 이와 같은 사정만으로는 원고 회사와 피고간의 이 사건 거래가 무효라고 볼 수는 없으므로(당원 1981.12.8. 선고 80다2015 판결; 1993.9.10. 선고 93다26519, 26526 판결 각 참조), 이에 반대되는 취지의 논지도 이유 없다.
3. 소론이 들고 있는 증권회사의신용공여에관한규정은 유가증권의 유통을 원활하게 하기 위하여 증권회사의 신용공여를 허용하되, 무절제한 신용거래로 인하여 초래될 수 있는 과당투기를 억제하고 신용거래질서를 안정시키기 위하여, 증권관계기관의 감독기관인 증권관리위원회가 증권회사의 신용거래를 감독 통제하기 위한 규정이라고 할 것이므로(당원 1992.7.14. 선고 92다14946 판결 참조), 증권회사가 감독기관인 증권관리위원회와의 관계에서 위 규정 제4조에서 정한 한도 내에서 주식청약자금을 대출하여야 하는 규제를 받는지의 여부는 별론으로 하고, 증권회사가 위 규정 제4조에서 정한 한도를 초과하여 주식청약자금을 대출하였다고 하여 고객과의 관계에 있어서 그 대출이 무효라고 볼 수는 없는 것이므로, 이와 다른 주장을 하는 논지도 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 확인의 소는 반드시 원고·피고 간의 법률관계에 한하지 아니하고, 원고·피고의 일방과 제3자 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수있는 것이나, 그러한 법률관계의 확인은 그 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어 이를 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원고·피고 간의 확인판결에 의하여 즉시 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효 적절한 수단이 되어야 확인의 이익이 있다.

나. 확인의 이익이 없다 하여 직권으로 원심판결을 파기하고 소를 각하한 사례.

주문
1. 원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소한다.
이 사건 소를 각하한다.
2. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인들의 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 이 사건 소의 적법여부에 관하여 판단한다.
1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은, 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 각 부동산은 원래 소외 1, 소외 2의 소유이었다가 소외 주식회사 서울신탁은행(이하 서울신탁은행이라고 한다)이 1985. 10. 22. 이를 경락받아 소유하고 있던 중, 소외 3이 1987. 2. 20. 위 서울신탁은행으로부터 이 사건 각 부동산을 대금 336,110,000원에 매수한 사실, 이 사건 각 부동산 중 일부씩을 임차하여 점유하고 있던 소외 4 등 10여명의 임차상인들은 위 소외 3이 위 각 부동산의 소재지와 떨어진 서울 사람이라서 임차인의 사정을 고려하여 그들에게 임차보증금을 임의로 반환하지 아니할 것을 우려하여 대책위원회를 구성하고 위 각 부동산의 전 소유자인 위 소외 1과 매수인인 위 소외 3에게 항의하자, 위 소외 3이 위 매매계약을 포기하기로 하고, 위 소외 1의 처인 피고는 위와 같은 사정을 아는 원고에게 이 사건 각 부동산을 매수하여 줄 것을 사정하여 원고는 1987. 4. 13. 위 소외 3 및 서울신탁은행과의 사이에, 이 사건 각 부동산에 관한 서울신탁은행과 소외 3과 사이의 위 매매계약에 있어서의 매수인의 지위를 원고가 그대로 인수하기로 하는 내용의 갱개계약을 체결한 사실, 그런데, 위 갱개계약 체결 당시 위 소외 4 등 임차상인들과 피고는 위 임차상인들의 임차보증금을 원고가 반환하여 주고, 그 채권의 확보를 위하여 위 갱개계약서의 양수인란에 임대인인 피고도 넣어 줄 것을 요구하므로, 원고는 위 임차상인들 및 피고와의 사이에, 원고가 임차상인들이 시설한 각 점포의 시설물을 인수하는 대신 임차상인들에게 임차보증금 합계 금 70,000,000원을 반환하기로 하고, 그 이행을 담보하는 뜻으로 위 갱개계약서의 양수인란에 피고의 명의를 넣되 원고가 위 임차보증금을 모두 반환하면 위 갱개계약서에 피고의 명의를 삭제하기로 약정한 다음, 위 갱개계약서의 양수인란에 피고의 명의를 기재한 사실, 그 후 원고가 위 서울신탁은행에 위 매매대금을 전부 지급하고, 위 임차보증금 70,000,000원 중 일부는 임차상인들에게 직접 반환하고, 나머지는 피고에게 지급하여 임차상인들에게 반환하도록 한 사실, 그러나 피고는 위 갱개계약서의 양수인란에 위와 같이 피고의 명의가 기재되어 있음을 기회로 이 사건 각 부동산을 원고와 공동으로 매수하였다고 주장하면서 원고의 집에 들어가 이 사건 각 부동산에 관한 위 갱개계약서사본 및 대금납입영수증 등 관련서류를 절취하여 가는 한편, 원고가 서울민사지방법원 93가합76083호로 위 서울신탁은행을 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차이행 청구의 소를 제기하자, 피고는 위 서울신탁은행을 보조하기 위하여 위 소송에 참가하여 피고가 원고와 함께 이 사건 각 부동산을 매수하였다고 주장하면서 원고의 주장을 다투고 있을 뿐더러, 이 사건 소송의 계속 중에도 그와 같은 내용으로 일관하여 다투고 있는 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 터 잡아 이 사건 각 부동산은 원고가 단독으로 갱개계약을 체결하여 매수하였고, 다만 임차상인들의 임차보증금반환채권 이행의 담보를 위하여 피고의 이름을 양수인란에 기재하였을 뿐인데, 그 후 원고가 위 임차보증금을 전부 반환하였으므로 피고는 위 갱개계약에 있어서 양수인으로서의 아무런 권리가 없다 할 것임에도 피고가 이를 다투면서 그가 공동 매수인이라고 주장하므로, 원고는 피고를 상대로 하여 위 갱개계약에 있어서 양수인의 권리가 피고에게 존재하지 아니함의 확인을 구할 이익이 있다 할 것이라고 판단하였다.
2. 그러나 확인의 소는 반드시 원고, 피고간의 법률관계에 한하지 아니하고, 원고, 피고의 일방과 제3자 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있는 것이나, 그러한 법률관계의 확인은 그 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안이 야기되어 이를 제거하기 위하여 위 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원고, 피고간의 확인판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효 적절한 수단이 되어야 확인의 이익이 있다고 할 것이다(대법원 1994.11.8.선고 94다23388 판결, 1991.12.10.선고 91다14420 판결 등 참조).
돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원고의 주장과 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 확정한 바에 따르더라도 이 사건 소는 그에 대한 원고의 승소판결이 있다 하여도 그 판결로 인하여 원고의 권리가 확정되는 것도 아니고 소외 서울신탁은행에 대하여 그 판결의 효력이 미치는 것도 아니어서 원고의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 위험이나 불안정을 제거할 수 있는 경우라고 할 수 없을 뿐 아니라, 이 사건에 있어서와 같은 사실관계하에서는 원고가 단독 양수인으로서의 권리 또는 그 지위의 불안, 위험을 해소시키기 위하여는 곧바로 소외 서울신탁은행을 상대로 소유권이전등기절차이행 청구의 소를 제기하는 것이 분쟁을 근본적으로 해결할 수 있는 유효 적절한 방법이고 또 그로써 충분함에도 불구하고(위 인정사실에 의하더라도 원고는 이 사건과는 별도로 서울신탁은행을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하고 있고, 피고는 위 소송에 보조참가를 하고 있다는 것이다) 굳이 이 사건 청구취지와 같은 내용의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다 할 것이다.
결국 원고의 이 사건 청구의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것인바, 원심판결과 제1심판결이 이를 간과하고 본안에 나아가 심리판단한 것은 확인의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
3. 그러므로 피고소송대리인들의 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기하고, 원심이 확정한 사실에 의하여 재판하기에 충분하므로 이 법원이 종국판결을 하기로 하는바, 이 사건 소는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우임이 명백하므로 이를 각하하고, 소송의 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형법 제316조 제2항에 규정된 ‘비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록’이란, 권한 없는 사람이 기록에 접근하는 것을 방지하거나 곤란하게 하기 위한 장치가 마련되어 있는 특수매체기록을 말하는 것으로, 컴퓨터나 기록 자체가 시정되어 있는 경우는 물론, 비밀번호, 지문인식과 같은 특수한 작동체계를 설정하여 둔 경우도 이에 포함된다.

[2] 비밀번호를 설정하여 둔 컴퓨터의 하드디스크가 형법 제316조 제2항에 정한 ‘비밀장치한 전자기록’에 해당한다고 본 사례.

[3] 회사의 대표이사가 직원이 사무실에서 사용하는 업무용 컴퓨터 하드디스크의 비밀장치를 풀고 그 안에 저장된 정보를 검색하여 내용을 알아낸 사안에서, 당해 직원의 업무상배임 혐의가 구체적이고 합리적으로 의심되는 상황이어서 이를 긴급히 확인할 필요가 있었던 점, 검색의 범위를 당해 배임 혐의에 관한 것으로 한정한 점, 대표이사가 부하직원에 대한 감독자로서 가지는 권한의 내용 및 범위 등에 비추어, 위 대표이사의 행위가 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

이유
1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 컴퓨터 관련 솔루션 개발업체인 공소외 1 주식회사의 대표이사인바, 같은 회사 직원인 공소외 2, 3과 공모하여, 2006. 4. 20. 15:00경 서울 성동구 ○○동 (지번 생략) 진영지업 3층 소재 피고인의 사무실에서 위 회사의 영업차장으로 근무하던 피해자가 회사의 이익을 빼돌린다는 소문을 확인할 목적으로 피고인의 지시에 의하여 위 공소외 2는 비밀번호가 설정되어 있는 비밀장치한 전자기록인 피해자가 사용하던 컴퓨터의 본체를 손으로 뜯어내고 그 안에 들어 있는 하드디스크를 떼어낸 뒤, 위 공소외 3과 함께 다른 컴퓨터에 연결하여 하드디스크에 저장되어 있는 파일 중 ‘ ○○’이란 단어로 파일검색을 하여 피해자의 메신저 대화 내용과 이메일 등을 출력하여 비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 것이다.
나. 원심의 판단
원심은 피고인의 일부 법정진술, 공소외 2, 3에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 진술기재, 공소외 4, 5(대법원 판결의 피해자)에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재를 증거로 채택하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
2. 항소이유의 요지
가. 피해자가 사용하던 하드디스크에는 비밀장치가 되어 있지 않았으므로, 비밀장치한 전자기록에 해당하지 아니한다.
나. 피고인은 피해자에게 업무상배임의 범죄 혐의가 있어 이를 확인하기 위하여 하드디스크에 기록된 정보 중 그와 관련된 부분에 한하여 그 내용을 검색한 것에 불과하므로, 이는 정당행위에 해당한다(피고인은 명시적으로 정당행위라고 주장한 것은 아니지만, 그 주장 내용이 정당행위라는 취지로 해석된다).
3. 당원의 판단
가. 비밀장치한 전자기록에 해당하는지 여부
형법 제316조 제2항에 규정된 ‘비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록’이란, 권한 없는 사람의 기록에 대한 접근을 방지하거나 곤란하게 하기 위한 장치가 취해져 있는 특수매체기록을 말하는 것으로, 컴퓨터나 기록 자체가 시정되어 있는 경우는 물론, 비밀번호, 지문인식과 같은 특수한 작동체계를 설정하여 둔 경우도 이에 포함된다 할 것인바, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피해자는 자신이 사용하는 컴퓨터의 하드디스크에 비밀번호를 설정하여 둔 사실, 그리하여 피고인은 하드디스크에 저장된 정보의 내용을 알아내기 위하여 하드디스크 자체를 컴퓨터로부터 분리하여 다른 컴퓨터에 연결하는 방법으로 그 내용을 알아낸 사실을 인정할 수 있으므로, 위 하드디스크는 형법 제316조 제2항 소정의 비밀장치한 전자기록에 해당한다.
따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 정당행위 성립 여부
(1) 정당행위 성립요건
형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 할 것이다( 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결 참조).
(2) 인정 사실
이 사건 기록에 의하면, 다음 사실들을 인정할 수 있다.
(가) 피고인이 운영하는 공소외 1 주식회사의 시스템 사업부장이었던 공소외 6은 2006. 3. 31.자로 공소외 1 주식회사에서 퇴직하였는데, 공소외 6은 2006. 2. 13.경 피고인에게 사직서를 제출한 이후 2006. 3. 초경부터 피고인에게 알리지 아니한 채 공소외 1 주식회사와 같은 내용의 사업을 목적으로 하는 주식회사 ○○을 설립하였다.
(나) 피해자 및 공소외 7은 공소외 6과 같은 부서에 근무하던 자들로, 공소외 6의 퇴직과 관계없이 공소외 1 주식회사에 잔류할 의사를 밝히고 계속 근무하여 오다가, 2006. 4. 10. 공소외 7이 피고인에게 사임 및 ○○으로의 이직 의사를 밝혔는데, 그 일주일 전에 공소외 7이 공소외 1 주식회사의 주력 상품인 ‘ □□’라는 소프트웨어의 원천코드(소스코드)를 요청하여 이를 제공받은 사실이 밝혀지자, 피고인은 공소외 6과 친했던 피해자 및 공소외 7 등이 공소외 6과 공모하여 ○○으로 회사의 핵심자산을 빼돌리려 하는 것이 아닌가 하고 의심하기 시작하였다.
(다) 피고인은 그날 이후 자체 조사에 착수하였는데, 공소외 1 주식회사의 고객들로부터, 피해자가 공소외 6과 함께 공소외 1 주식회사의 고객들을 찾아가 앞으로 공소외 1 주식회사가 사업을 철수하고 기존에 추진하던 사업을 ○○에게 양도하여 주기로 했다고 거짓말을 하고 공소외 1 주식회사가 추진하여 온 계약을 ○○과 체결하도록 유도하였다는 말을 전해 듣게 되었다.
(라) 피고인은 이에 곧바로 피해자에게 위와 같은 내용이 사실인지 여부를 직접 확인하려 하였으나, 피해자는 모른다는 태도로 일관하며 대답을 회피하였다.
(마) 피고인은 피해자가 사용하는 컴퓨터 하드디스크에 관련 자료가 저장되어 있을 것이라는 추측하에, 2006. 4. 20. 피해자가 자리를 비운 사이에 원심 범죄사실 기재와 같이 공소외 2, 3에게 피해자가 사용하는 컴퓨터 하드디스크에서 관련 자료를 검색하여 열람해 보라고 지시하였다. 이에 공소외 2, 3은 피해자의 컴퓨터 하드디스크를 떼어내어 다른 컴퓨터에 연결한 후 ‘ ○○’이라는 검색어를 입력하여 검색명령을 내렸는데, 그 결과 피해자가 공소외 1 주식회사의 고객에게 ○○ 명의로 보낸 견적서, 공소외 1 주식회사가 추진하여 온 계약을 ○○ 명의로 체결한 계약서, ○○ 명의로 계약을 빼돌렸다는 내용이 담긴 메신저 대화자료, 공소외 1 주식회사의 고객들에게 ○○ 명의로 작성한 견석서를 보낸 이메일 송신자료 등을 발견하게 되었다.
(바) 피고인은 위와 같이 검색된 계약서 등을 근거로 피해자를 업무상배임죄로 고소하였고, 이 사건에서 피해자는 2007. 6. 27. 서울북부지방법원에서 벌금 100만 원을 선고받아 현재 항소심 계속중이다.
(사) 피해자는 2001. 11.경 공소외 1 주식회사에 입사할 당시 회사 업무와 관련된 컴퓨터 하드웨어, 소프트웨어 등을 무단사용하지 않고, 업무 수행 중 발생한 산물로서 회사의 사업과 관계된 모든 사항에 대한 권한은 회사에 귀속됨을 확인하는 내용의 보안서약서를 작성하여 이를 피고인에게 제출한 바 있다.
(3) 판 단
위 인정 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인이 피해자가 사용하던 컴퓨터의 하드디스크를 검사할 무렵 피해자의 업무상배임 혐의가 구체적이고 합리적으로 의심되는 상황이었고, 그럼에도 불구하고, 피해자가 이를 부인하고 있어 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인으로서는 피해자가 회사의 무형자산이나 거래처를 빼돌리고 있는지 긴급히 확인하고 이에 대처할 필요가 있었던 점, ② 피고인은 피해자의 컴퓨터 하드디스크에 저장된 정보의 내용을 전부 열람한 것이 아니라 ‘ ○○’이라는 검색어로 검색되는 정보만을 열람함으로써 조사의 범위를 업무와 관련된 것으로 한정한 점, ③ 피해자는 입사시 회사 소유의 컴퓨터를 무단사용하지 않고 업무와 관련된 산물을 모두 회사에 귀속시키겠다고 약정하였을 뿐 아니라 위 컴퓨터는 업무용으로서 대표이사인 피고인이 직무감독의 일환으로 위 컴퓨터에 저장된 내용을 확인하는 것은 정당한 권한 범위 내의 행위로 인정되는 점, ④ 현재와 같이 회사의 모든 업무가 컴퓨터로 처리되고 그 업무에 관한 정보가 컴퓨터에 보관되는 상황에서 부하직원이 회사 업무용 컴퓨터에 비밀번호를 설정하였다는 이유만으로 감독자가 그 정보에 접근하는 것이 제약을 받는다면 직무감독 자체가 불가능하게 되는 경우도 있을 수 있고 회사 업무 자체가 마비될 수도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조에 정하여진 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형법 제325조 전단에 따라 무죄가 선고되어야 함에도, 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 형법 제20조의 해석·적용을 그르친 법령 위반의 위법이 있다.
4. 결 론
피고인의 이 사건 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인에 대한 이 사건 공소사실은 위 1. 가.항 기재와 같은바, 위 3. 나.항에서 살펴 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.


Summary: 기망행위의 인정에 관하여 채증법칙위배의 위법이 있다고 본 사례

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 공소외 안병욱 소유의 이 사건 대지 약 181평위에 지하 2층, 지상 9층의 강동쇼핑센터를 신축할 것을 계획하고, 1983.9.22. 위 안병욱과의 사이에 위 대지 181평을 대금 1,000,000,000원에 매입하는 계약을 체결하였으나 중도금 등을 마련할 방법이 없어 위 토지를 매입할 수 없게 되었고 결국 위 쇼핑센터도 신축할 능력이 없게 되었음에도 불구하고, 1984.5.24. 피해자 이상철과 위 쇼핑센터 5층 2호(면적 55.83평)를 대금 128,409,000원에 분양하여 동인으로부터 즉석에서 계약금 및 중도금 명목으로 돈 110,000,000원을 교부받아 이를 편취한 것이라는 공소사실에 대하여, 그 거시증거들을 종합하여 피고인과 위 안병욱은 처음부터 위 안병욱은 이 사건 대지를 제공하고 피고인은 건축에 대한 책임을 지기로 하여 위 쇼핑센타를 신축하여 분양하는 사업을 동업으로 합의하고, 그 분양대금으로 이 사건 대지의 매매대금 및 건축신축공사비용에 충당하기로 하되 이 사건 대지대금을 우선적으로 지급하고, 위 대지대금 및 공사비용을 공제한 이익금을 나누어 가지기로 하는 내용의 약정을 한 사실을 인정하고 안병욱과 피고인 사이의 이 사건 대지에 관한 약정이 단순한 매매에 불과하고 피고인에게 위 대지대금의 지급능력이 없어서 위 쇼핑센터를 신축할 능력이 없었던 것으로 볼 수는 없기 때문에 피고인에게 기망행위가 인정되지 않는다 하여 무죄를 선고하였다.
그러나 기록에 비추어 살펴보면 이 사건 대지에 관하여 피고인이 1983.12.8. 작성한 각서(수사기록 114면)에 의하면 "매매계약을 체결함에 있어 본 각서를계약서로 대치"한다고 기재하고, 제1조의 토지대금 1,000,000,000원의 지급에 있어 계약금 130,000,000원은 1983.12.8.에 중도금 300,000,000원은 1984.1.21.에 잔금 570,000,000원은 1984.4.30.에 각 지급하기로 하였고, 그 지급에 있어서 건축사업진행에 연관시킨 것이 아니며 또한 설시와 같은 이익분배에 관한 약정이 전혀 없고, 제3조에 건물신축, 토지 및 건물의 분양에 따른 일체의 세금(양도소득세 포함)등 공과금을 피고인이 부담한다고 되어 있어 이 역시 원심인정의 동업과는 달리 이 사건대지의 매도에 따른 양도소득세를 피고인이 부담하기로 특약한 취지임이 엿보이고, 제6조에는 "공동건축합의서를 인정 준수함을 전제로"위 각서가 유효하다고 되어 있으나, 기록에 의하면 위 각서와 같은 날 피고인과 안병욱 사이에 작성된 공동건축합의서에 의하여 피고인이 부담할 이 사건 대지에 관한 양도소득세 보다 부담이 적은 사업소득세를 부담하기 위한 절세의 방편으로 매매당사자의 공동명의로 건축허가를 받기로 합의한 것임을 알 수 있으며 위 각서에 대한 예약적 성질을 가지는 피고인과 안병욱을 대리한 공소외 김동학 사이에 작성된 1983.9.22.자 합의서(수사기록 109면)도 대체로 위 각서와 같은 내용으로 되어 있으므로 위 양인간의 약정은 원심설시의 동업이 아니라 매매로 볼 수 있는 것이고, 불기소증명(수사기록 313면), 판결(수사기록 299면이하, 314면 이하, 324면 이하)과 안병욱, 김동학 등의 각 증언 및 동인들에 대한 경찰, 검찰에서의 각 진술내용도 위 매매사실에 부합된다 할 것이다.
또 원심설시의 동업약정에 의하더라도 피고인이 이 사건 토지매매대금을 먼저 치루어야 하고 한편 건축공사비 등 모든 투자비용을 피고인이 조달 부담하여야 하는데 기록에 의하면, 피고인에게 그 자금조달능력이 없었음을 알 수있으므로 위 약정이 설시와 같은 동업계약이라 하더라도 피고인의 이 사건 기망행위는 넉넉히 인정된다 할 것이다.
그러함에도 원심은 위와 같이 신빙성이 있고, 유력한 증거자료등을 도외시하고 피고인과 피고인이 개설한 분양사무소에서 근무하던 자들의 신빙성이 희박한 법정이나 검찰, 경찰에서의 진술에 주로 의존하여 위 약정을 동업계약이라고 하여 바로 피고인에게 기망행위가 없었다고 사실인정을 하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하므로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 재심대상판결에 계쟁토지상의 시설과 병력이 철수한 직후이며 폰톤의 적재시점 이전인 1984.3.경 원고들이 그 군사상 필요성이 소멸하였다 하여 환매권을 행사하였다고 한 것, 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항의 란 동법 제2조 제1항의 를 의미하므로 계쟁토지에 대한 피고의 사용은 군사상 필요에 의한 사용이 아니다라고 한 주장에 대한 판단유탈과, 를 인정할 증거로서 제시된 갑 제8호증의 1, 2 등에 대한 판단이 유탈되었다는 재심사유의 주장은 각기 독립된 재심사유인 소송물이 아니라, 환매권 행사의 요건사실인 를 이유 있게 하는 주요사실 (견해에 따라서는 간접사실)이거나 법률판단 또는 증거판단에 불과한 것이므로 변론종결시까지 수시로 제출할 수 있는 사항일 뿐(물론 그 주장이 시기에 늦은 공격방어방법의 제출이라는 평가를 받는 것은 별개의 문제이다) 재심제기기간의 제한을 받는 사항은 아니라고 한 사례.

나. 재심의 소는 민사소송법 제422조 제1항 각호에 열거된 재심사유가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이고, 재심사유의 하나인 제422조 제1항 제9호 소정의 “판단유탈”이라 함은 당사자가 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결 이유 중에서 판단을 표시하지 아니한 때를 가리키며, 그 판단이 있는 이상 설령 그 판단내용에 잘못이 있다거나 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 않거나 또는 그 주장을 배척한 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 아니하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단 유탈이라고는 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고(재심원고)들의 부담으로 한다.

이유
원고(재심원고, 이하 원고라고만 한다)들 소송대리인 변호사 1, 원고 8, 원고 19의 소송대리인 변호사 2, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 15, 원고 16의 소송대리인 변호사 3의 각 상고이유(다만, 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 위 소송대리인 변호사 1, 변호사 2와 원고 8, 원고 15, 원고 18, 원고 19의 소송대리인 변호사 4의 각 상고이유보충서는 위 각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.
1. (1) 변호사 1의 상고이유 제3점에 대하여
기록에 의하면, 재심대상판결이 피고(재심피고, 이하 피고라고만 한다) 산하 군수사령부에서 이 사건 토지의 일부인 남쪽 900평만을 폰톤 적재지로 사용하고 있을 뿐 나머지 대부분은 유휴지로 방치하고 있어 적어도 그 유휴지 부분은 군사상의 필요성이 소멸되었다는 원고들의 주장에 대하여 판단하였다고 인정한 원심판결은 옳다고 여겨진다. 논지는 이유 없다.
(2) 변호사 1의 상고이유 제4점에 대하여
재심대상판결에 피고측 제출의 을 제1, 제4, 제7호증이 허위문서라는 증거항변에 대한 판단유탈이 있다는 주장에 관하여 보건대, 재심대상판결과 같이 원고들의 청구에 대하여 입증이 없음을 이유로 이를 기각하는 경우에는 반증으로 제출된 을호증에 대한 증거항변을 판단할 필요가 없다 할 것이며, 뿐만 아니라 재심대상판결이 위 을호증을 원고들의 청구원인 사실과 반대되는 사실인정의 자료로 쓴 취지 속에는 그 증거항변을 배척하는 뜻이 포함되었다고 못 볼 바 아니므로 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 논지는 이유 없다.
(3) 변호사 3의 상고이유에 제2점에 대하여
기록상 이 사건 토지에 대한 군용지 폐지의 처분이 있었음을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 재심대상판결의 기초된 행정처분은 피고의 징발행위이지 그 후의 피고 내부의 용도지정처분은 아니므로 이 주장을 배척한 원심의 조처는 옳다. 논지는 이유 없다.
(4) 변호사 1의 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 재심대상판결에는 원고들의 주장 즉, (1) 이 사건 토지에 대하여 군용지로서의 사용을 폐지하고 중부권으로 이전할 계획을 세웠다. (2) 피고가 그 예하부대에서 이 사건 토지를 폰톤 기타 군수품저장지나 하계 해양훈련장 또는 미숙운전병 교습장이나 탄약콘테이너 하치장 등으로 사용한다고 주장하는 것은 이미 군사상 필요성이 소멸하였다고 시인하는 것이다라는 점에 대한 판단유탈이 있다는 원고들의 재심사유주장에 대하여, 원심은 재심대상사건의 기록을 살펴 보더라도 원고들이 그와 같은 주장을 하였음을 발견할 수 없다고 판단하였다.
그러나, 재심대상사건의 기록을 살펴보니 먼저 위 (1) 의 주장과 관련하여, 재심대상사건의 제8차 변론기일에 진술된 원고들의 1988.11.14.자 준비서면 중 “때문에 피고는 군용시설 교외 이전에 관한 특별회계법을 제정해서 도시발전에 지장이 있는 지역에 소재하는 군사시설을 연차적으로 교외에 이전하고 있으며(기록 781면)”, “그러던 중 미군 609중대가 1974년경 철수하고 얼마 후 한국군 탄약중대도 좌동안 쪽으로 철수하였고, ……그 이후에는 종전에 있던 경비병마저 철수하였고(기록 788면)”, “그런데 마침 피고는 1979년경부터 이 건토지상의 군사시설을 철거해 갔고(기록 790면)”, “이 건 토지상에다 군부대나 시설을 계속 존치시키기에는 군사상 취약점이 많다고 군 스스로가 인정해서 주둔하던 병력을 철수시킨 점, 도심지 부대의 교외이전, 불요불급징발토지의 해제, 환원 및 매각 등이 최근의 정부방침이라는 점(기록 807면)” 등의 각 기재가 있고, 제12차 변론기일에 진술된 1989.4.13.자 청구취지변경 및 청구원인보충서 중 “또 동시에 그때까지 주둔하던 경비병력마저 철수시켰다(기록 1051면)”, “한국군이 이 건 토지상의 병력수용건물과 급식, 취침, 기타 병영생활에 필요한 시설물을 완전히 철거해 간 1984년 초 이후에 비로소 이 건 토지에 대한 군사상 필요성이 소멸되게 되었다(기록 1052면)”, “결국 피고는 군사시설의 교외이전계획에 따라서 이 건 토지상에서 철수했던 것이니 이는 군사상 필요성이 소멸된 사실을 그대로 나타낸 것이다(기록 1054면)” 등의 각 기재가 있는바, 이들 진술의 취지는 위 (1)의 주장에 다름 아니라 할 것이다.
다음 위 (2)의 주장과 관련하여, 원고들의 위 1988.11.14.자 준비서면 중 “그리고 위에서 설시한 바와 같이 피고가 이 건 폰톤을 진정 설치 훈련용으로 ……것은 있을 수 없다. 그러니 위와 같은 사정에 비추어 보더라도 이 건 폰톤은 군사상 유용성이 없고, 또 비규준 도태품에 지나지 아니한데도 이를 보관하기 위해서 이 건 토지를 사용한다는 자체가 군사상의 필요성을 위장한 것이거나 또는 긴요한 필요성이 없음을 그대로 나타낸 것이다(기록 796면)”, “이 건 토지를 탄약야적장으로 확보 내지 연계할 필요성이 있다는 주장은 근거가 없음은 물론이요(기록 803면)”, “여하튼 이 건 토지를 피고 주장대로 다용도로 (백화점식) 복합사용한다는 것은 군용지로서의 안전과 통제관리상 타당성이 없는 것은 물론이요, 피고 주장의 개별 사용방법 그 하나하나를 두고 보더라도 그 자체 관계규정에 배치되는 모순을 포함하고 있는 것이다(기록 805면)” 등의 각 기재가 있는데, 이들 진술은 위 (2)의 주장과 같은 취지로 이해된다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 위 (1), (2)의 주장을 하였음을 발견할 수 없다고 한 원심의 판단은 잘못이라 할 것이다.
(5) 변호사 1의 상고이유 제2점에 대하여
기록에 의하면, 재심대상사건에서 피고가 을 제1호증(소송자료제출보고), 을 제7호증(군용지사용계획)의 각 기재와 증인 1, 증인 2의 각 증언 등으로 이 사건 토지의 일부를 군사상 목적을 위해 매년 하절기 군인들의 해양훈련실시에 사용함을 구체적으로 입증하자, 이에 대하여 원고들이 이 사건 토지가 해양훈련장으로 사용되는 것을 으로 볼 수 없다는 취지에서 원심판시 (3)의 주장을 하게 된 사실이 인정되고, 따라서 이러한 주장이 가정적 사실을 전제로 한 것이라고는 할 수 없으므로 원심으로서는 원고들의 주장과 같이 재심대상판결에 위 주장에 대한 판단유탈이 있는지를 살펴보아야 할 것인데도 불구하고 원심이 이를 단순한 가정적인 주장으로 보아 판단할 필요가 없는 사항으로 단정한 것은 잘못이라 할 것이다.
(6) 변호사 1의 상고이유 제5점과 변호사 2, 변호사 3의 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 재심대상판결에는 원고들의 주장 즉, 이 사건 토지상의 시설과 병력이 철수한 직후이며 위 폰톤의 적재시점 이전인 1984.3.경 원고들이 이 사건 토지에 대한 군사상 필요성이 소멸하였다 하여 피고에 대하여 환매권을 행사하였다고 한 것, 징발재산정리에관한특별조치법(이하 특조법이라고만 한다) 제20조 제1항의 란 동법 제2조 제1항의 를 의미하므로 이 사건 토지에 대한 피고의 사용은 군사상 필요에 의한 사용이 아니다라고 한 주장에 대한 판단유탈과, 를 인정할 증거로서 제시된 갑 제8호증의 1, 2등에 대한 판단이 유탈되었다는 재심사유의 주장에 대하여, 위 각 주장은 원고들이 재심대상판결에 대한 상고허가신청 기각결정을 송달받은 1989.9.25.부터 30일의 재심제기기간이 경과한 후인 1989.11.9. 이후의 준비서면에서 새로이 제기된 것이므로 모두 부적법하다고 판단하였다.
그러나, 위 각 주장은 각기 독립된 재심사유인 소송물이 아니라, 이 사건 환매권 행사의 요건사실인 를 이유 있게 하는 주요사실 (견해에 따라서는 간접사실)이거나 법률판단 또는 증거판단에 불과한 것이므로 이 사건 재심의 소가 그 제기기간 내에 적법히 제기된 이상 변론종결시까지 수시로 제출 할 수 있는 사항일 뿐(물론 그 주장이 시기에 늦은 공격방어방법의 제출이라는 평가를 받는 것은 별개의 문제이다) 재심제기기간의 제한을 받는 사항은 아니라 할 것이니, 이들 주장이 재심제기기간 도과 후에 제기된 것으로 부적법하다는 원심판단 또한 잘못된 것이라 할 것이다.
2. (1) 재심의 소는 민사소송법 제422조 제1항 각 호에 열거된 재심사유가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이고, 재심사유의 하나인 제422조 제1항 제9호소정의 이라 함은 당사자가 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에서 판단을 표시하지 아니한 때를 가리키며, 그 판단이 있는 이상 설령 그 판단내용에 잘못이 있다거나 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 않거나 또는 그 주장을 배척한 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 아니하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈이라고는 볼 수 없고, 법리오해 또한 판단유탈이라 할 수 없다 ( 당원 1987.7.21. 선고 87후55 판결; 1987.12.8. 선고 87재다24 판결; 1988.1.19. 선고 87재후1 판결; 1990.9.25. 선고 90재다26 판결 등 참조).
그러면, 앞에서 본 바와 같이 원심이 원고들의 이 사건 재심사유에 관한 주장취지를 그릇 파악하여 판단유탈의 전제 자체를 부인한 부분 즉 군용지로서의 사용을 폐지하고 중부권으로 이전할 계획을 세웠다는 주장, 해양훈련장으로 사용하고 있다는 주장, 군수품저장지나 운전교습장 등으로 사용하고 있다는 주장에 대한 판단유탈과 를 인정할 증거로서 제시된 갑 제8호증의 1, 2 등에 대한 판단유탈이 있다는 주장에 관하여 그 당부를 보기로 한다. 재심대상판결의 이유에 의하면, 원고들의 주장에 관하여 “원고들은 (1) 피고가 1979.말경부터 본건 토지상에 주둔하고 있던 군부대를 철수시키고 자체경비만을 남겨 두었다가 1983.말경부터 1984.초까지 사이에 일체의 군시설을 철거함과 아울러 자체 경비병력까지 철수시킴으로써 본건 토지는 군부대와 군사시설물은 물론 경계병력도 없는 공지상태에 있으며, 현재는 국방부 이외의 다른 곳에서 사용하고 있고, (2) 본건 토지상에 야적되어 있는 폰톤도 군사상의 필요에 의한 것이 아니라 관할 부대에서 본건 토지를 군에서 계속 사용하여야 한다는 사실을 위장, 전시하기 위하여 야적하여 놓고 있을 뿐이며, ……(6) 본건 토지는 현재도 군사상 필요가 없어 방치되어 있고 앞으로도 그 필요가 없다고 주장하고 있다고 설시한 다음, “본건토지를 현재 국방부 이외의 다른 곳에서 사용하고 있고, ……군에서 본건 토지를 계속 사용하여야 할 필요가 있는 것처럼 위장하기 위하여 위 폰톤을 본건 토지 위에 야적하여 놓았다 ……는 주장은 ……이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려……사용할 계획을 세워 놓고 있는 사실 등이 인정된다” 고 판단하였다. 따라서 이러한 판시부분에서 위의 주장에 대하여 판단되었다고 보여지므로 그 주장에 대한 판단유탈이 있다고 할 수 없다.
다음, 이 사건 토지상의 시설과 병력이 철수한 직후이며 위 폰톤의 적재시점 이전인 1984.3.경. 원고들이 이 사건 토지에 대한 군사상 필요성이 소멸하였다 하여 피고에 대하여 환매권을 행사하였다는 주장에 대한 판단유탈이 있다는 점에 관한 당부를 본다.
이 사건 소장, 청구취지정정신청, 예비적 청구취지 및 청구원인추가신청, 청구취지정정, 항소취지정정신청, 청구취지변경 및 청구원인보충서의 각 기재 자체에 의하더라도, 원고들은 이 사건 토지에 대하여 이 사건 소장부본송달일을 환매원인일로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있을 뿐, 기록상 그 주장의 1984.4.경 환매권을 행사하였음을 이유로 한 청구를 한 흔적이 없을 뿐만 아니라, 가사 그러한 주장을 하였다 하더라도 재심대상판결에서 원고들의 청구를 배척한 취지에는 위 주장에 대한 판단도 포함되었다고 할 것이므로, 재심대상판결에 그 주장에 대한 판단유탈이 있다고 할 수 없다. 그리고 특조법 제20조 소정의 의 의미의 주장에 대한 판단유탈이 있다는 점에 관하여서도 그러한 법률적 견해에 대한 판단을 하지 아니 하였다 하여 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈이라고 할 수 없는 것이다.
따라서, 원심이 그릇 판단한 위 각 사유는 모두 재심사유로서의 판단유탈에 해당되지 않는다 할 것이어서 그에 관한 원심의 판단상의 허물은 원고들의 이 사건 재심의 소를 배척한 결론에 영향을 미칠 수 없다 할 것이다. 논지는 어느 것이나 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 호텔 주변의 조경은 호텔 건축물의 부대설비가 되는 것이 아니라 토지의 구성부분이 되는 데 불과하고, 조형물 또한 호텔 외부 토지에 설치되어 거래상 독립한 권리의 객체성을 유지하고 있으며, 이들 모두 취득세의 과세대상인 건물, 구축물 및 특수한 부대설비에 해당한다고 볼 수 없으므로, 조경공사비 및 조형물제작비는 호텔 건축물의 과세표준에 포함시킬 수 없다.

[2] 구 지방세법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14878호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제4항 제3호는, '법인의 종업원(대표자를 포함한다)의 주거용으로 … 사택·기숙사·합숙소 등을 건축하기 위하여 취득하는 토지'에 대하여는 법인의 비업무용 토지로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 이 규정에서 말하는 '법인의 종업원'이라 함은 근로를 제공하는 등으로 당해 법인에 소속된 종업원만을 가리키고 당해 법인이 출자한 자회사 등에 소속된 종업원은 이에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다.

[3] 법인이 토지를 종업원의 주거용으로 취득하지 아니하였고, 토지 위에 건물을 완공한 다음 자신의 종업원을 위한 용도로 사용하지 아니한 채 곧바로 자회사에 임대한 경우, 구 지방세법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14878호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제4항 제3호 소정의 비업무용 토지로 보지 아니하는 사유에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례.

주문
원심판결 중 경주시 (주소 생략)외 7필지에 대한 취득세 190,476,000원(가산세 포함)의 부과처분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 관계 증거에 의하여, 원고가 호텔을 건축하면서 조경공사비로 1,515,800,000원, 조형물제작비로 374,500,000원을 각 지출한 사실과 조경공사를 함으로써 호텔 주변의 토지에 나무와 잔디 등이 식재되어 있고 제작된 조형물이 호텔 주위에 설치되어 있는 사실을 인정한 다음, 호텔 주변의 조경은 호텔 건축물의 부대설비가 되는 것이 아니라 토지의 구성부분이 되는 데 불과하고 조형물 또한 호텔 외부 토지에 설치되어 거래상 독립한 권리의 객체성을 유지하고 있으며 이들 모두 취득세의 과세대상인 건물, 구축물 및 특수한 부대설비에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고가 조경공사비 및 조형물제작비를 호텔 건축물의 과세표준에 포함시켜 취득세 20,818,060원 및 농어촌특별세 5,724,950원(각 가산세 포함)을 부과한 처분은 위법하다고 판단하였다.
관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득세의 과세대상인 건축물의 부대설비에 관한 해석을 그르친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 부분 상고이유는 받아들이지 않는다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1993. 4. 30. 경주시 (주소 생략)외 7필지 합계 7,517㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 매수한 다음 같은 해 9. 6. 그 지상에 직원숙소용 공동주택 5동(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 신축하는 공사에 착수하여 1994. 9. 28.경 완공한 사실, 피고는 이 사건 토지가 법인의 비업무용 토지에 해당한다는 이유로 중과세율을 적용한 취득세 190,476,000원(가산세 포함)을 부과한 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 법인의 종업원의 주거용 건물을 건축하기 위하여 취득한 토지로서 구 지방세법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14878호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 시행령'이라 한다) 제84조의4 제4항 제3호 소정의 법인의 비업무용 토지로 보지 아니하는 사유에 해당한다는 이유로 이 사건 토지에 관한 위 부과처분은 위법하다고 판단하였다.
구 시행령 제84조의4 제4항 제3호는, '법인의 종업원(대표자를 포함한다)의 주거용으로 … 사택·기숙사·합숙소 등을 건축하기 위하여 취득하는 토지'에 대하여는 법인의 비업무용 토지로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 이 규정에서 말하는 '법인의 종업원'이라 함은 근로를 제공하는 등으로 당해 법인에 소속된 종업원만을 가리키고 당해 법인이 출자한 자회사 등에 소속된 종업원은 이에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다 고 할 것인바, 기록에 의하면 원고는 1995. 6. 29. 원고가 전액 출자한 소외 대교개발 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)에게 이 사건 건물 및 토지를 임대하고 그 임료를 지급받은 사실, 소외 회사는 이 사건 건물 및 토지와 함께 원고로부터 임차한 호텔을 운영하면서 이 사건 건물을 호텔에 근무하는 직원들의 숙소로 이용하고 있는 사실을 알 수 있으므로, 이에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지를 법인의 종업원의 주거용으로 취득하지 아니한 사정이 엿보일 뿐만 아니라 건물을 완공한 다음 자신의 종업원을 위한 용도로 사용하지 아니한 채 곧바로 소외 회사에 임대하였으니, 이 사건 토지는 위 규정 소정의 비업무용 토지로 보지 아니하는 사유에 해당한다고 보기 어렵다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심판결에는 구 시행령 제84조의4 제4항 제3호 소정의 비업무용 토지로 보지 아니하는 사유에 관한 해석을 그르쳐 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 이 사건 토지에 대한 취득세 부과처분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사기죄는 기망자가 처분권한이 있는 피해자나 제3자를 기망하여 착오에 빠뜨리게 한 후 동 피해자나 제3자가 이러한 착오로 인하여 재산의 처분을 하게 되고 그로서 기망자가 피기망자로부터 일정한 재물을 편취 또는 불법이득을 함으로서 성립되는 것이므로 소유자가 아닌 자가 허위의 보증서 및 확인서를 사위의 방법으로 발급 받아 등기의 원인이 되는 법률상 근거를 얻어 그것을 이용하여 자기명의의 소유권이전등기를 경료하였다면 이는 임야 소유권이전등기에 관한 해당 법률위반죄가 됨은 몰라도 사기죄가 성립되지 아니한다.

주문
검사의 항소를 기각한다.

이유
검사의 항소이유의 요지는, 피고인의 본건 범행은 피고인은 아무런 권원도 없으면서 처음부터 본건 임야를 편취하려는 고의를 지니고 허위의 보증서 및 확인서를 사위의 방법으로 발급받아 등기의 원인이 되는 법률상 근거를 얻고 피고인이 본건 임야의 소유자로 된 것으로 하여 피고인 명의로 등기를 경료함으로써 본건 임야를 불법으로 편취하였음이 명백하므로 이는 일반적인 경우의 부동산 사기죄와는 다른 법리임에도 불구하고 원심이 피고인의 본건 범행은 사기죄를 구성하지 아니한다 하여 피고인에 대하여 사기의 점은 무죄라고 선고하였음은 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법 및 사기죄의 법리를 잘못 이해한 것으로서 이는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다 할 것이고, 따라서 위 사기의 점이 인정되어 피고인에 대한 모든 공소사실이 유죄로 된다면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러므로 검사가 청구한 피고인에 대한 본건 사기의 공소사실인 "피고인은 경기 김포군 김포면 운양리 (지번 생략) 소재 임야 1,710평, 싯가 금 600,000원에 대하여 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법의 적용을 받는 것처럼 하여 이를 편취할 것을 기도하고 1971.4.26.경 동면 북번리 376 공소외 1 사법서사사무소에서 이미 사위로 발급받은 보증서 및 확인서를 제시 행사하여 위 임야소유권보존등기신청서를 작성 김포등기소에 제출케 하여 그 정을 모르는 동 등기소 관계 공무원으로 하여금 공정증서원본인 등기부에 불실의 사실을 기재케 하여 동 등기소에 비치행사케 함으로써 동 임야를 편취한 것이다"라는 정에 대한 사실오인의 항소이유를 살펴보건대, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 모든 증거를 종합하여 보면 본건에 있어서 피고인의 본건 임야에 대하여 사위의 방법으로서 발급받은 보증서 및 확인서를 김포등기소에 제출하여서 공소의 등기공무원으로 하여금 부동산 등기원부에 피고인 소유명의로 불실의 보존등기를 기재시키고 동 등기소에 비치케 한 사실은 인정할 수 있다.
그러나 위와 같은 피고인의 행위가 과연 검사가 주장하는 것과 같이 피고인이 본건 부동산을 편취하였다고 볼 수 있느냐에 관하여 보건대, 무릇 사기죄가 성립하려면 3중의 인과관계가 존재함이 필요한 바, 즉 기망자가 처분권한이 있는 피해자나 제3자를 기망하여 착오에 빠뜨리게 한 후 동 피해자나 제3자가 이러한 착오에 의하여 재산의 처분행위를 하게하여 이로 인하여 기망자가 피기망자로부터 일정한 재물을 편취 또는 불법이득을 함으로써 비로소 사기죄는 기수가 되는바 본건에서는 피고인이 본건 임야의 소유자인 공소외 2의 재산상속인을 기망, 오산케 하여 동인들이 피고인에게 본건 임야의 소유권을 이전하여 준다는 하자있는 의사표시를 한 바가 없을뿐만 아니라 또한 등기공무원이 비록 본건 임야에 대한 등기서류를 접수하여 등기를 경료하여 주었다 하더라도 동 공무원은 등기의 형식적인 심사권 밖에 없으므로, 동인에게 본건 임야를 처분할 수 있는 권한이 있는것이 아니라 할 것이므로 결국 피고인의 위와 같은 행위는 앞서 설시한 사기죄의 성립에 필요한 인과관계가 결여된 것임이 명백하고 검사가 주장하는 임야소유권 이전등기에 관한 특별조치법을 위반하여 부동산을 사취하는 경우에는 위와 같은 사기죄의 성립요건을 달리 해석하여야 한다는 이론적 근거를 찾아 볼 수 없다 할 것이니 그렇다면 피고인의 위와 같은 행위는 법률상 사기죄를 구성하지 아니한다 할 것이어서 이는 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인에 대한 본건 사기의 점은 무죄를 선고하여야 할 것이니 결국 사실오인을 전제로 한 검사의 본건 항소이유는 받아들일 수 없으며 따라서 피고인에 대한 사기의 점이 인정되는 것을 전제로 한 검사의 양형부당의 항소이유 또한 이유없음이 분명하다.
따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하고 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정된다.

[2] 전 등기명의인이 미성년자이고 당해 부동산을 친권자에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 일단 친권자에게 이전등기가 경료된 이상, 특별한 사정이 없는 한, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다고 한 사례.

[3] 문서에 찍힌 인영이 그 명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 이루어진 것으로 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서 전체의 진정성립까지 추정되는 것이므로, 문서가 위조된 것임을 주장하는 자는 적극적으로 위 인영이 명의인의 의사에 반하여 날인된 것임을 입증할 필요가 있다.

주문
원고 1에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고 2의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 소송비용은 원고 2의 부담으로 한다.

이유
1. 피고의 상고이유에 대한 판단
가. 원심은, 이 사건 부동산 중 원고 1의 지분(이하 '이 사건 지분'이라 한다)에 관하여 1983. 11. 7. 증여를 원인으로 하여 위 원고의 모인 피고 명의로 이전등기(이하 '이 사건 이전등기'라 한다)가 경료된 사실, 위 원고는 1964. 7. 5.생으로 그 당시 19세 4월 남짓 된 미성년자인 사실을 각 인정한 후, 피고가 위 원고의 인감도장 등을 소지하고 있음을 기화로 이전등기에 필요한 서류를 위조하여 이 사건 이전등기를 경료하였다는 위 원고의 주위적 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하고, 이어서 이 사건 지분을 피고에게 증여하는 행위는 친권자인 피고와 미성년의 자(자)인 위 원고 사이의 이해상반행위에 해당하므로 피고로서는 위 원고로부터 이 사건 지분을 증여받기 위해서는 위 원고를 위한 특별대리인의 선임을 법원에 신청하여 그 절차를 밟았어야 할 것임을 전제로 하여, 등기권리증인 증여계약서(을 제1호증)에 위 원고의 특별대리인이 선임되었다는 표시가 되어 있지 아니한 사실에 의하면 피고가 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하지 아니한 채 위 증여계약서를 작성하여 이 사건 이전등기를 경료한 사실을 추단할 수 있으므로, 이 사건 이전등기는 원인을 결여한 무효의 등기라고 판단하여 위 원고의 예비적 주장을 받아들였다.
나. 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되므로(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결 참조), 전 등기명의인인 원고 1이 미성년자이고 이 사건 지분을 친권자인 피고에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 일단 이 사건 이전등기가 경료되어 있는 이상, 특별한 사정이 없는 한, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다고 할 것이다.
또한, 문서에 찍힌 인영이 그 명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 이루어진 것으로 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서 전체의 진정성립까지 추정되는 것이므로, 문서가 위조된 것임을 주장하는 자는 적극적으로 위 인영이 명의인의 의사에 반하여 날인된 것임을 입증할 필요가 있는데(대법원 1982. 8. 24. 선고 81다684 판결 참조), 위 증여계약서에는 원고 1이 본인으로서 이 사건 지분을 피고에게 증여한다는 내용의 기재와 함께 위 원고 명의의 인영이 현출되어 있고 그 인영이 위 원고의 인장(신고한 인감)에 의한 것임을 위 원고가 시인하고 있으므로 위 증여계약서는 진정하게 성립한 것으로 추정된다고 할 것이다.
따라서 이 사건에서는, 위 이전등기가 위조된 등기신청서류에 의하여 마쳐졌거나 위 원고에게 피고와 사이에 직접 증여계약을 맺을 만한 의사능력이 없는 사람이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 원고가 피고와 사이에 직접 증여계약을 체결하였으며 그에 관하여 필요한 유효요건이 모두 갖추어진 것이라고 추정하는 것이 옳다. 원심이 확정한 바와 같이 위 원고는 위 증여계약 당시 19세 4월에 이른 사람이어서 의사능력을 가지기에 넉넉한 나이였고 달리 기록상 피고가 위 원고를 제쳐놓고 위 원고의 친권자 겸 수증자로서 행위하여 위 증여계약을 체결하였다고 볼 아무런 자료가 없는 이상, 위 원고가 행한 증여계약은 가사 적법한 법정대리인의 동의가 없었다고 하더라도 무효가 아니라 취소할 수 있는 것에 불과한 데, 취소권을 행사할 수 있는 제척기간이 이미 지나갔음이 역수상 분명한 것으로 보인다.
그럼에도 불구하고, 원심은 위에서 본 특별한 사정에 관하여 심리를 하지 아니한 채, 원고 1이 미성년자이고 이 사건 지분을 피고에게 증여하는 행위가 이해상반행위이며 등기권리증인 위 증여계약서에 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하였다는 표시가 되어 있지 아니하다는 등의 이유만으로, 피고가 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하지 아니한 채 이 사건 지분에 대한 위 증여계약서를 작성하여 이 사건 이전등기를 경료하였다고 인정하고 말았으니, 원심판결에는 위와 같은 사정에 관한 심리를 다하지 아니하거나 등기의 추정력과 문서의 진정성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 그러므로 피고의 상고는 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 이유 있다.
2. 원고 2의 상고이유에 대한 판단
원심은, 피고가 원고 2의 인감도장 등을 소지하고 있음을 기화로 이전등기에 필요한 서류를 위조하여 원심 판시 이 사건 부동산 중 위 원고의 지분에 관하여 피고 명의로 이전등기를 경료하였다는 위 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
3. 결 론
따라서 원고 1에 대한 원심판결을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 원고 2의 상고를 기각하며 상고기각 부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 “사무집행에 관하여"라는뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이다.

나. 사적인 전화를 받던 레스토랑 종업원이 지배인으로부터 욕설과 구타를 당한 후 레스토랑을 나가 약 8시간 동안 배회하다가 과도를 사 가지고 레스토랑에 들어왔는데 다시 지배인으로부터 욕설과 구타를 당하자 이에 대항하여 지배인을 과도로 찔러 사망에 이르게 한 경우, 종업원의 위 불법행위가 레스토랑의 영업시간 중에 사용자의 사업장소에서 이루어진 것이기는 하나, 그 종업원은 사용자에게 고용되어 담당하게 된 사무의 집행과는 관련이 없이 자기 개인의 인격과 신체에 대한 침해행위에 대항하여 살해행위를 저질렀다고 봄이 상당하고, 종업원의 위 불법행위를 외형적, 객관적으로 보아도 이를 사용자의 사무집행과 관련된 행위로 볼 수는 없다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고들의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고들은 전남 ○○군 소재 △△△△ 레스토랑을 공동으로 경영하면서 소외 1을 위 레스토랑의 지배인으로, 소외 2를 종업원으로 각 고용한 사실, 위 소외 2는 고등학교 1학년에 다니면서 1992. 9. 7.부터 야간에만 일하기로 하고 위 레스토랑에 고용되어 손님에게 음식을 나르고 청소를 하는 일을 하여 오다가 이 사건 사고 당시에는 방학 중이어서 주간에도 근무를 하였던 사실, 위 소외 2는 1992. 12. 31. 15:00경 위 레스토랑에서 동인의 여자친구로부터 걸려 온 전화를 받고 있을 때, 위 소외 1이 동인에게 “이 새끼야 무슨 장난 전화질이야, 일을 하려면 똑바로 해"라고 욕설을 하면서 동인의 멱살을 잡고 얼굴을 밀어 바닥에 넘어지게 하자, 화가 나서 위 레스토랑을 뛰쳐 나와 배회하다가 같은 날 23:50경 위 레스토랑에 들어왔는데 마침 선배 종업원인 소외 3이 동인을 불러 조금만 더 참고 일하라고 하며 타이르는 말을 듣고 있던 중 위 소외 1이 다시 그곳 카운터 앞에서 “이 새끼 선배를 뭘로 보느냐, 싸가지 없는 새끼야"라고 욕설을 하며 구듯발로 위 소외 2의 좌측 대퇴부를 1회 걷어 차자 격분하여 미리 소지하고 있던 과도로 위 소외 1의 흉부를 1회 찔러 위 소외 1로 하여금 심장파열상으로 1993. 1. 1. 00:19경 사망하게 한 사실, 위 레스토랑은 이 사건 사고일에 24:00까지 영업을 하여 영업시간이 끝나기 전에 이 사건 사고가 발생한 사실, 원고들은 위 망인의 부모인 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 소외 2의 행위를 그의 사무집행 자체로 볼 수 없음은 분명하나, 한편 이는 위 소외 2가 위 레스토랑의 영업시간 중에 위 레스토랑 내에서 지배인인 위 소외 1로부터 근무시간에 성실하지 못하다는 질책을 받고 여기에 반발하여 발생한 것이어서 객관적으로 위 소외 2의 사무집행과 밀접하게 관련된 행위라고 보아야 할 것이고, 이와 같이 위 소외 2의 사무집행과 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이(즉 소외 2가 보복적 감정으로 위의 행위를 하였다고 하더라도) 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 보아야 할 것이므로 피고들은 각자 위 소외 2의 사용자로서 그의 불법행위로 인하여 위 망인 및 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
2. 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면, 원심이 위의 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 살펴보아도 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법을 찾아볼 수 없으므로 원심의 위 사실인정을 탓하는 논지는 이유 없다.
3. 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 “사무집행에 관하여"라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것 임은 원심이 판시한 취지와 같다.
그러나 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면 위 소외 2는 사적(사적)인 전화를 받다가 위 소외 1로부터 욕설과 구타를 당한 후 위 레스토랑을 나가 약 8시간 동안 배회하다가 과도를 사 가지고 위 레스토랑에 들어왔는데 다시 위 소외 1로부터 욕설과 구타를 당하자 이에 대항하여 위 소외 1을 과도로 찔러 사망에 이르게 한 것이라 할 것인바, 사정이 이와 같다면 위 소외 2의 위 불법행위가 위 레스토랑의 영업시간 중에 피고들의 사업장소에서 이루어진 것이기는 하나, 위 소외 2는 피고들에게 고용되어 담당하게 된 사무의 집행과는 관련이 없이 자기 개인의 인격과 신체에 대한 침해행위에 대항하여 위 살해행위를 저질렀다고 봄이 상당하고, 위 소외 2의 이 사건 불법행위를 외형적, 객관적으로 보아도 이를 사용자의 사무집행과 관련된 행위로 볼 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 소외 2의 이 사건 불법행위가 사무집행과 관련한 행위라고 보아 피고들에게 사용자책임이 있다고 판단한 것은 사용자책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 원고가 피고인 서울특별시장에 대하여 작위의무의 이행을 구하는 취지의 진정서를 제출하였다면 비록 부작위위법확인소송제도가 그 이후에 시행된 현행 행정소송법(1984.12.15. 전면개정, 1985.10.1. 시행)에 의하여 신설되었다고 하더라도 위 법 시행 전의 신청에 대한 피고의 부작위가 계속되고 있는 한, 현행 행정소송법을 적용하여 그 부작위에 대한 위법확인소송을 제기할 수 있다고 할 것이고, 또한 원고가 강남구청장이나 정부합동민원실에 위와 같은 취지의 민원서류를 제출하였다면 민원서류를 접수한 행정기관이 소관기관이 아닌 경우에는 민원사무처리규정(1982.7.20. 대통령령 제10869호)에 따라 접수한 때로부터 8 근무시간 이내에 소관기관에 이를 이송하여야 하므로 실제로 접수한 행정기관이 위 민원서류를 소관기관에게 송부하였는지의 여부에 관계없이 원고의 위 신청은 있었다고 보아야할 것이고, 따라서 원심이 원고에 대하여 원고적격이 없다는 이유로 이 사건 부작위위법확인의 소를 부적법하다고 한 것은 잘못이다.

나. 행정청이 국민으로부터 어떤 신청을 받고서도 그 신청에 따르는 내용의 행위를 하지 아니한 것이 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 된다고 하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며, 이러한 권리에 의하지 아니한 신청을 행정청이 받아들이지 아니하였다고 해서 이때문에 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 준다고 할 수 없는 것이므로 위법한 부작위라고 할 수 없는 것인바, 토지구획정리사업법 제40조 제1항은 사업시행자에게 필요한 경우 건축물 등을 이전하거나 제거할 수 있는 권능을 부여한 규정에 지나지 아니할 뿐, 사업시행자에게 그러한 의무가 있음을 규정한 것은 아니므로 이 규정을 들어 제자리 환지처분을 받은 토지소유자에게 사업시행자로 하여금 종전토지 위의 건축물 등에 대한 이전 또는 철거를 이행하도록 요구할 수 있는 신청권이 있다고 볼 수 없고, 따라서 사업시행자가 토지소유자의 위와 같은 신청을 받아들이지 아니하였다고 하여 항고소송의 대상인 위법한 부작위에 해당한다고 할 수 없는 것이므로 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
원심은 건설부장관이 1971.8.24. 서울 강동구 학동 129의 3 대 168평을 비롯한 3필지의 종전토지가 있던 일대에 대하여 시행자를 피고로 하여 서울 영동 제2지구 토지구획정리사업의 시행을 인가하여 공고한 사실, 위 인가당시 종전토지 위에는 토지소유자에게 대항할 수 있는 권원이나 건축허가도 없는 이효재 소유 주택 1동을 비롯한 건조물 4동이 있었는데 피고가 1971.10.28. 위 각 토지에 관하여 감평만 하였을 뿐 위 건물들을 제거하지 아니한 채 서울 강남구 논현동 107의 4 대 435.3평방미터를 비롯한 3필지의 제자리 환지예정지지정처분을 하고 이어 1982.1.18. 환지처분의 공고를 한 사실을 확정하였다. 나아가 원고들이 이 사건 부동산의 공유자로서 위 상업의 시행자인 피고에 대하여 피고가 토지구획정리사업법 제40조 제1항에 기하여 위 건물들을 제거할 의무가 있음을 전제로 이를 이행하지 아니하는 부작위의 위법에 대한 확인을 구한다는 주장에 대하여 원고적격을 부정하면서 다음과 같이 판단하였다.
행정소송법 제36조는 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법을 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다고 규정하였는데, 원고 윤봉조가 1983.3.1.경 피고에게 위 의무의 이행을 구하는 취지의 진정서를 제출한 바 있으나 이는 부작위위법확인소송제도가 신설된 현행 행정소송법의 시행전에 있은 것이므로 적법한 신청이라 볼 수 없고, 위 원고가 1988.5.9. 강남구청장에게, 1988.6.경 정부합동민원실에 같은 취지의 민원서류를 제출한 것은 모두 피고에게 송부되지 아니하였으므로 피고에 대하여 위 신청을 한 것이라고 볼 수 없으며 그밖에 원고들이 피고에 대하여 위 작위의무의 이행을 구하는 뜻의 신청을 하였다는 자료가 없으므로 이 사건 소는 원고적격이 없어 부적법하다고 결론지은 것이다.
기록에 의하면, 원고 최복순에 대하여는 위 원고가 피고에게 위 작위의무의이 행을 구하는 위 원고의 신청이 있었다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로 원심의 판단은 정당하다. 그러나 원고 윤봉조에 대한 원심의 판단은 정당하다고 볼 수 없다.
원심이 인정한 바와 같이 위 원고가 1983.1.경 피고에게 위 작위의무의 이행을 구하는 취지의 진정서를 제출하였다면 비록 부작위위법확인소송제도가 그 이후에 시행된 현행 행정소송법(1984.12.15. 전면개정, 1985.10.1.시행)에 의하여 신설되었다고 하더라도 위 법 시행 전의 신청에 대한 피고의 부작위가 계속되고 있는 한 현행 행정소송법을 적용하여 그 부작위에 대한 위법확인소송을 제기할 수 있다고 할 것이고, 또한 위 원고가 강남구청장이나 정부합동민원실에 위와 같은 취지의 민원서류를 제출하였다면 민원서류를 접수한 행정기관이 소관기관이 아닌 경우에는 민원사무처리규정(1982.7.20. 대통령령 제10869호)에 따라 접수한 때로부터 8근무시간 이내에 소관기관에 이를 이송하여야 하므로 실제로 접수한 행정기관이 위 민원서류를 소관기관에게 송부하였는지의 여부에 관계없이 위 원고의 신청은 있었다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심이 원고 윤봉조에 대하여 원고적격이 없다는 이유로 소를 부적법하다고 한 것은 잘못이라 아니할 수 없다.
그러나 행정청이 국민으로부터 어떤 신청을 받고서도 그 신청에 따르는 내용의 행위를 하지 아니한 것이 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 된다고 하기 위하여서는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며, 이러한 권리에 의하지 아니한 신청을 행정청이 받아들이지 아니하였다고 해서 이때문에 신청인의 권리나 법적이익에 어떤 영향을 준다고 할 수 없는 것이므로 위법한 부작위라고 할 수 없다( 당원 1988.2.23.선고 87누438 판결; 1989.10.24.선고 89누725 판결 참조).
그렇다면 이 사건에서 원고 윤봉조가 피고에 대하여 앞에서 본 바와 같은 작위의무의 이행을 구할 수 있는 신청권이 있다고 볼 것인가, 그렇지 않다.
토지구획정리사업법 제40조 제1항에 의하면, 시행자는 제56조 제1항의 규정(환지예정지의 지정)에 의하여 환지예정지를 지정하는 경우, 제58조 제1항의 규정(사용, 수익의 정지)에 의하여 종전의 토지에 관한 사용 또는 수익을 정지시키는 경우나 공공시설의 변경 또는 폐지에 관한 공사를 시행하는 경우에 필요한 때에는 시행지구안에 있는 건축물 등 및 장애물 등을 이전하거나 제거할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 사업시행자에게 필요한 경우 건축물등을 이전하거나 제거할 수 있는 권능을 부여한 규정에 지나지 아니할 뿐 사업시행자에게 그러한 의무가 있음을 규정한 것은 아니므로 이 규정을 들어 제자리 환지처분을 받은 토지소유자에게 사업시행자로 하여금 종전토지 위의 건축물등에 대한 이전 또는 철거를 이행하도록 요구할 수 있는 신청권이 있다고 볼 수 없다. 그밖에 위 토지소유자에게 위와 같은 성질의 권리를 인정한 토지구획정리사업법의 다른 규정이 있음을 찾아볼 수 없다.
따라서 피고가 원고 윤봉조의 작위의무이행을 구하는 신청을 받아들이지 아니하였다고 해서 항고소송의 대상인 위법한 부작위에 해당한다고 할 수 없는 것이며, 위 원고의 이 사건 소는 결국 부적법한 것이 되어 각하를 면할 수 없다. 원심도 같은 취지로 보충적인 판단을 하고 있다.
원삼판결에 소론과 같은 원고적격에 관한 법리오해나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 실용신안의 권리범위에 속하는 고안을 가리려면 산업상 이용할 수 있는 물품의 형상구조 또는 조합등 기술적 고안만이 아니라 그 고안의 실용가치 이용목적등 그 작용효과의 면에서도 이를 비교 고찰하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
심판청구인 대리인의 상고이유를 판단한다.
원심결 이유에 의하면, 원심은 1981.7.23 출원하여 1983.2.16. (실용신안 등록번호 생략)으로 등록된 피심판청구인의 이 사건 고안과 심판청구인이 제시한 (가)호를 볼 때, 이 사건 고안의 요지는 스팀가열실이 형성된 여과통제(2)의 상단부에 망판(3)을 공지와 같이 수평으로 장착하여 스팀가열실(1')이 형성된 환상유조(4)를 통체(2)의 상단돌조(5)에 감착하고 통상의 착유기(8) 유출관(10')하방측에 복수개의 여과장치(f1) (f2)를 나란히 착설하여서 된 착유기의 진공여과장치임에 대하여, (가)호는 여과망(6)이 설치 된 여과통체(1)의 상단내면에 다단으로 하향지게 착설한 기름차단판(3) (3')과 사면하측에 유출구(4)를 가진 기름유도경사판(2)을 여과통체(1)의 상측에 밀폐되게 착설하고 유출구(4)의 반대측에는 양측으로 흡인공(5')이 뚫린 티(T)자형의 흡인관(5)을 관착하여 여과통체(1)와 분리된 상측통체(1')는 상호체결보울트(8)로 고정시키고 여과통체(1)의 외주둘레에는 내부에 저열히-터가 장입된 전열판(7)을 부착하며, 착유기(9)의 기름유출관(10)하단에 유출조정대(11)를 횡가되게 유설한 뒤 이에 복수개의 여과통체(가), (나)를 착설하여 설치된 것으로써 양자를 대비하여 보면, 이 사건 고안은 스팀가열실이 형성된 여과통체의 상단부에 망판을 수평으로 장착하고 스팀가열실이 있는 환상유조를 통체의 상단돌기조에 감착하고 있음에 대하여, (가)호는 전열판이 형성된 통체의 상단부에 망판을 수평으로 장착하고 상측통체를 통체의 상단에 상호체결 보울트로서 고정시키는 것으로서, 양자 모두 여과통체의 상단부에 망판을 수평으로 장착하고 그 위에 상측통체가 장착되어 있으며 여과통체내의 기름의 점도저하를 방지하기 위하여 여과통체에 가열수단을 장착하여 가열하는 기술사상이나 구성이 동일하고, 다만 이 사건 고안은 환상유조와 여과통체에 스팀가열실이 있고 환상유조와 여과통체를 상단돌기에 감착함에 대하여 (가)호는 여과통체에만 전열판이 있고 상측통체와 여과통체는 체결보울트로 고정시키는 것으로 그 구체적인 수단에 미차가 있기는 하나 이와 같은 미차는 이 사건 고안의 기술구성중 그 일부를 단순히 변경함으로써 가능한 것에 지나지 아니하는 것이므로 위와 같은 수단의 미차는 이 사건 고안으로부터 극히 용이하게 실시할 수 있는 설계변경에 불과하여 기술적 구성의 동일함으로 말미암아 이에 따른 작용효과 또한 동일한 것으로 인정되고, 한편 심판청구인은 이 사건 고안과 같은 형체 및 기술구성을 가진 착유기 및 스팀이나 히터로 여과통체를 가열하는 기술수단은 이 사건 고안의 출원 이전부터 이미 공지공용되어 있던 것이므로 독점배타권을 인정할 수 없다고 주장하나 심판청구인이 내세우는 고안은 착유기 자체의 구조에 관한 것으로서 착유기의 여과통체에 관한 기술내용인 이 사건 고안과는 서로 대비대상이 되지 아니할 뿐더러 인용고안이 단지 압착판 내부에 형성된 증기통공으로 증기를 유입하여 겨울철에 유분의 응고를 방지하는 기술구성임에 대하여 이 사건 고안은 여과통체를 스팀으로 가열함으로써 기름의 점도를 낮게 하는 기술구성임이 뚜렷하여 이 사건 고안의 기술구성이 그 출원전에 공지공용된 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로 결국 (가)호는 이 사건 고안의 권리범위에 속하는 것이라고 판단하였다.
원심결을 기록과 대조하면서 검토하건대 원심의 위와 같은 사실인정과 그 인정사실을 토대로 하여 이 사건 고안이 출원전에 공지공용된 기술사상으로 볼 수 없다는 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 심리미진, 판단유탈, 이유불비의 위법이 있음을 찾을 수 없다.
나아가 실용신안의 권리범위에 속하는 고안을 가리려면 산업상 이용할 수 있는 물품의 형상구조 또는 조합등 기술적 고안만이 아니라 그 고안의 실용가치, 이용목적등 그 작용효과의 면에서도 이를 비교고찰하여야 할 것인바,( 당원 1986.12.9. 선고 86후 22 판결 참조) 원심이 이 사건 고안과 (가)호는 가열장치의 구체적인 수단에 있어서 미차가 있기는 하지만 다같이 가열수단을 장착하여 가열하는 기술사상이나 그 구성이 동일하고 또 구체적인 수단의 미차는 이 사건 고안으로부터 극히 용이하게 실시할 수 있는 단순한 설계변경정도에 지나지 아니하여 이와 같은 기술적 구성의 동일함으로 말미암아 이에 따른 작용효과 또한 동일한 것이라고 인정되므로 (가)호는 이 사건 고안의 권리범위에 속한다는 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 실용신안법의 법리를 오해하거나 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 의약의 용도발명에 있어서는 특정 물질이 가지고 있는 의약의 용도가 발명의 구성요건에 해당하므로, 발명의 특허청구범위에는 특정 물질의 의약용도를 대상 질병 또는 약효로 명확히 기재하여야 한다.

[2] 특허출원서에 첨부하는 명세서에 기재될 '발명의 상세한 설명'에는 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 당해 발명을 명세서 기재에 의하여 출원시의 기술 수준으로 보아 특수한 지식을 부가하지 않고서도 정확하게 이해할 수 있고 동시에 재현할 수 있도록 그 목적·구성·작용 및 효과를 기재하여야 하고, 특히 약리효과의 기재가 요구되는 의약의 용도발명에 있어서는 그 출원 전에 명세서 기재의 약리효과를 나타내는 약리기전이 명확히 밝혀진 경우와 같은 특별한 사정이 있지 않은 이상 특정 물질에 그와 같은 약리효과가 있다는 것을 약리데이터 등이 나타난 시험 예로 기재하거나 또는 이에 대신할 수 있을 정도로 구체적으로 기재하여야만 비로소 발명이 완성되었다고 볼 수 있는 동시에 명세서의 기재요건을 충족하였다고 볼 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 상고이유 제1, 2, 4점에 대하여
가. 원심은 그 채용증거를 종합하여 다음과 같이 사실인정 및 판단을 하였다.
(1) 의약의 용도발명의 명세서에 기재될 특허청구범위는 원칙적으로 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 및 예방에 해당하는 약효로서 표현하여야 하고, 다만 활성기전(활성기전)과 대상 질병과의 상관관계가 공지되어 있는 경우에는 활성기전에 의한 기능적인 표현으로 기재하는 것도 허용된다.
(2) 명칭이 "맥관형성을 억제하기 위한 조성물"인 이 사건 출원발명의 특허청구범위 제1항(이하 '청구항 제1항'이라 한다)은 '원심 판시의 일반식을 갖는 맥관형성 - 억제 화합물 및 제약학적으로 허용가능한 부형제를 포함하는, 맥관형성을 억제하는 데 효과적인 조성물'에 관한 것인데, 그 명세서에는 "비조절된 맥관형성으로 인해 생성된 다양한 병리학적 상태는 맥관형성 의존 - 또는 맥관형성 관련 - 질병으로 합쳐져서 군을 이룬다."고 기재되어 있고, 그 구체적인 질병으로 눈의 신맥관 질병, 당뇨에 의한 망막증, 신맥관 녹내장, 카포시 육종, 류머티스성 관절염, 골 관절염, 혈관종, 충실성 종양 및 악성 종양, 백혈병과 같은 혈액 종양 등이 예시되어 있으며, 이 사건 출원발명의 특허출원 전에 공지된 문헌에도 "종양의 성장, 신혈관 녹내장 및 류머티스성 관절염의 병리학적 진행과정 등과 같은 다양한 증상들이 맥관형성 의존 질병으로 함께 그룹 지어질 수 있고, 그들의 병인(병인)에서 맥관형성 성분을 조절함으로써 그 진행을 제어할 수 있다."고 기재되어 있으므로, 이 사건 출원발명의 특허출원 당시 이미 맥관형성 억제와 질병 사이의 상관관계가 공지된 것으로 볼 수 있다.
(3) 한편, 이 사건 출원발명의 특허출원 이전에 간행된 문헌에는 맥관형성의 기전에 관하여 "자극원에 무관하게 ① 내피세포의 활성화, ② 기저막과 조직 기질을 파괴하는 프로테아제 분리, ③ 모세관 돌기 형성, ④ 모세관 돌기 성장, ⑤ 돌기의 공동화 및 새로운 기저막의 합성, ⑥ 두 개의 돌기가 연결되어 모세관 루프형성, ⑦ 제2세대 모세관 돌기 발달 등의 일련의 공통된 단계를 거쳐 진행되며, 이에 관련된 인자들로서 펩타이드, 지질, 프로스타글란딘, Cu2+ 이온, 헤파린 등이 알려져 있다."는 취지가 기재되어 있으므로, 맥관형성 기전 또한 이 사건 출원발명의 특허출원 당시에 이미 공지된 것임이 명백하다.
(4) 따라서 이 사건 출원발명에 있어서는 그 청구범위에 특정 질병 이름이 아닌 맥관형성 억제 자체를 의약용도로서 기재하였다고 하더라도 그 명세서의 기재가 특허법 제42조 제3항 또는 제4항의 규정에 위반된 것은 아니다.
(5) 그리고 이 사건 출원발명은 그 조성물의 유효성분에 맥관형성을 억제하는 특별한 성질이 있다는 사실을 최초로 밝혔다는 점에 기술적 의의가 있고, 이에 따라 그 유효성분을 의약으로 이용하는 이 사건 출원발명의 조성물의 용도는 병리학적 진행과정에서 나타나는 맥관형성을 억제하는 것 자체라고 할 것이므로, 청구항 제1항은 의약의 용도발명으로서 그 조성물의 용도를 명확하게 표시하는 것이라 할 것이고, 이 사건 출원발명의 유효성분이 맥관형성을 억제하는 효과가 있다는 사실이 이 사건 출원발명에 의하여 처음으로 밝혀진 이상, 그 후 새로운 질병이 맥관형성과 관련된다는 사실이 밝혀져 후 발명자가 이 사건 출원발명의 유효성분을 해당 질병에 적용하는 발명을 하였다고 하더라도, 이와 같은 후 발명자의 발명은 특정 질병이 맥관형성과 관련되어 있다는 사실만을 새롭게 밝혀낸 것으로서, 이 사건 출원발명에 의해 이미 그 활성이 공지된 화합물을 이와 같이 새로이 상관관계가 밝혀진 특정 질병에 이 사건 출원발명과 동일한 방식으로 적용하는 데에 불과한 것이므로 이 사건 출원발명에 의하여 당연히 그 진보성이 부정되어야 한다.
나. 의약의 용도발명에 있어서는 특정 물질이 가지고 있는 의약의 용도가 발명의 구성요건에 해당하므로, 발명의 특허청구범위에는 특정 물질의 의약용도를 대상 질병 또는 약효로 명확히 기재하여야 한다.
기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 출원발명은 맥관형성을 억제하기 위한 조성물에 관한 의약의 용도발명이고 청구항 제1항은 '원심 판시의 일반식을 갖는 맥관형성 - 억제 화합물 및 제약학적으로 허용가능한 부형제를 포함하는, 맥관형성을 억제하는 데 효과적인 조성물'로 기재되어 있는데, 이 사건 출원발명의 명세서에는 이 사건 출원발명이 탈리도마이드 및 관련 화합물을 투여함으로써 원치 않는 맥관형성을 방지하는 데에 있고, 비조절된 맥관형성으로 인해 생성된 다양한 병리학적 상태는 맥관형성 의존 또는 관련 질병으로 합쳐져서 군을 이루고 맥관형성 과정의 조절을 위한 치료는 그 질병의 철폐 및 완화로 이끌 수 있다고 기재되어 있으며, 이 사건 출원발명의 특허출원 전에 공지된 문헌에도 "종양의 성장, 신혈관 녹내장 및 류머티스성 관절염의 병리학적 진행과정 등과 같은 다양한 증상들이 맥관형성 의존 질병으로 함께 그룹 지어질 수 있고, 그들의 병인(병인)에서 맥관형성 성분을 조절함으로써 그 진행을 제어할 수 있다."고 기재되어 있는바, 따라서 의약의 용도발명에 관한 청구항 제1항의 기재 내용은 그 조성물의 유효성분에 맥관형성을 억제하는 특별한 성질이 있다는 사실의 발견에 기초하여 병리학적 진행과정에서 나타나는 원치 않는 맥관형성을 치료 또는 예방할 수 있다는 취지의 약효를 표현하고 있고 그 내용 또한 명확하다 할 것이므로, 청구항 제1항은 맥관형성 기전이나 맥관형성 억제기전과 질병과의 상관관계가 공지되었는지 여부에 관계없이 의약의 용도를 명확히 표시하고 있다고 봄이 상당하다.
그리고 제3자가 나중에 이 사건 출원발명의 유효성분을 맥관형성 억제라는 동일한 약리작용에 기초하여 이 사건 출원발명의 특허출원 전에 공지되지 아니한 새로운 질병 치료제로 사용할 수 있다는 사실을 밝혀내는 경우에는 그 발명의 내용, 기존의 질병과 새로운 질병과의 관련성 정도, 새로운 질병에 대한 치료효과의 현저성 정도, 그 밖에 그 발명과 이 사건 출원발명의 관계 등 제반 사정을 고려하여 그 발명이 특허요건을 갖추었는지 여부를 판단하면 되는 것이므로, 청구항 제1항과 같은 기재 내용을 허용한다고 하더라도 이로 인하여 별다른 문제는 생기지 않는다 할 것이다.
원심의 판단은 그 이유의 설시가 다소 적절하지 아니하나, 청구항 제1항의 기재가 명세서 기재 요건에 위배되지 않는다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 발명의 특허청구범위 기재 요건에 관한 법리오해, 심리미진, 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
가. 특허출원서에 첨부하는 명세서에 기재될 '발명의 상세한 설명'에는 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 '평균적 기술자'라 한다)가 당해 발명을 명세서 기재에 의하여 출원시의 기술 수준으로 보아 특수한 지식을 부가하지 않고서도 정확하게 이해할 수 있고 동시에 재현할 수 있도록 그 목적·구성·작용 및 효과를 기재하여야 하고, 특히 약리효과의 기재가 요구되는 의약의 용도발명에 있어서는 그 출원 전에 명세서 기재의 약리효과를 나타내는 약리기전이 명확히 밝혀진 경우와 같은 특별한 사정이 있지 않은 이상 특정 물질에 그와 같은 약리효과가 있다는 것을 약리데이터 등이 나타난 시험 예로 기재하거나 또는 이에 대신할 수 있을 정도로 구체적으로 기재하여야만 비로소 발명이 완성되었다고 볼 수 있는 동시에 명세서의 기재요건을 충족하였다고 볼 수 있다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2002후2846 판결 참조).
나. 원심은 그 채용증거를 종합하여, 청구항 제1항에는 맥관형성을 억제하는 데 효과적인 화합물의 기본 구조 및 치환기가 특정되어 있고, 그 명세서에는 각막분석방법(CorneaAssay)에 따라 이 사건 출원발명의 유효성분이 신맥관화 억제 효과를 보여주는 데이터가 제시되어 있는바, 이러한 각막분석방법은 맥관형성 억제활성을 확인하는 대표적인 실험방법에 해당하는 것이라는 점을 고려하면, 이 사건 출원발명의 명세서에 기재된 맥관형성 억제효과 데이터는 발생부위나 개체 등에 무관하게 이 사건 출원발명의 맥관형성 억제효과를 확인함에 충분한 자료라 할 것이므로, 평균적 기술자가 맥관형성이 자극원의 종류 및 발생 지점에 무관하게 공통된 기전을 통해 진행된다고 하는 종래기술 및 이 사건 출원발명의 유효성분이 각막의 맥관형성을 억제하였음을 보여주는 명세서상의 실험 데이터로부터 각막 이외의 다른 부위에서 발생하는 다양한 맥관형성에 있어서도 이 사건 출원발명의 유효성분이 공통된 기전을 거쳐서 동일한 방식으로 맥관형성을 억제하리라는 점을 충분히 예측할 수 있다는 취지로 판단하였다.
다. 앞에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 발명의 상세한 설명의 기재 요건에 관한 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 중등학교 정교사 2급 자격을 취득하고 교육대학원에서 석사학위를 받은 기간제교원 갑 등이 정교사 1급 자격증 발급을 신청하였으나, 교육부장관이 ‘2013 교원자격검정 실무편람’에 따라 위 신청을 거부하는 처분을 한 사안에서, 초·중등교육법 제21조 제2항은 [별표 2]에서 규정한 중등학교 정교사 1급 자격 기준을 갖추고 대통령령으로 정하는 바에 따라 교육부장관이 검정·수여하는 자격증을 받으면 현직교원과 기간제교원을 구별하지 않고 중등학교 정교사 1급 자격을 부여한다는 취지이므로, ‘2013 교원자격검정 실무편람’의 ‘중등·초등·특수학교 정교사 1급 자격을 현직교원만 취득할 수 있고 기간제교원은 취득할 수 없다’는 규정은 초·중등교육법 제21조 제2항에 위배되어 무효라는 이유로 위 처분은 위법하다고 한 사례.

주문
1. 피고가 2013. 10. 30. 원고들에 대하여 한 정교사 1급 자격증 발급거부처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고들은 교육공무원법 제32조 또는 사립학교법 제54조의4에 따라 임용된 기간제교원이다.
나. 원고들은 아래 표와 같이 중등학교 정교사 2급 자격을 취득하고 교육대학원에서 석사학위를 받았다.

다. 교육과학기술부장관(현재 교육부장관)은 2009. 1.경 교원자격검정 관련 업무 시행을 위하여 2009년 교원자격검정 실무편람이라는 교육과학기술부 지침을 마련하여 각 시·도 교육청에 하달하였는데, 2009년 교원자격검정 실무편람에는 ‘기간제교원은 중등·초등·특수학교 정교사 1급 자격을 취득할 수 없다’는 문구가 없었다. 그런데 교육과학기술부장관이 2010. 1.경 각 시·도 교육청에 하달한 2010년 교원자격검정 실무편람에는 ‘중등·초등·특수학교 정교사 1급 자격을 현직교원(정규교원을 말한다. 이하 같다)만 취득할 수 있고 기간제교원은 취득할 수 없다’는 문구가 추가되었고, 2011년 내지 2013년 교원자격검정 실무편람에도 위와 같은 문구가 계속 존재하였다.
라. 원고들은 피고에게 중등학교 정교사 1급 자격증을 발급해 달라고 신청하였으나, 피고는 2013. 10. 30. “2013년 교원자격검정 실무편람(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)에서는 ‘중등·초등·특수학교 정교사 1급 자격을 현직교원만 취득할 수 있고 기간제교원은 취득할 수 없다’고 규정하고 있는데(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다), 원고들은 기간제교원이므로 정교사 1급 자격증을 발급받을 수 없다”는 이유로 원고들의 위 신청을 거부하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제3 내지 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 단 갑 제3호증의 6, 9, 갑 제4호증의 6, 9, 갑 제5호증의 6, 9는 제외)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고들의 주장
1) 이 사건 규정은 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖고 있는데, 일정한 자격 기준만 충족하면 현직교원과 기간제교원을 구별하지 않고 중등학교 정교사 1급 자격을 부여하도록 규정한 모법인 초·중등교육법 제21조 제2항에 저촉되어 위임의 한계를 일탈하였다.
2) 이 사건 규정은 근무성적이나 업무실적과 관계없이 기간제교원에 대하여 일률적으로 중등학교 정교사 1급 교원자격을 취득할 기회를 박탈하여 직업선택의 자유 등 헌법상 기본권을 제한하고 있다. 그런데 헌법상 기본권을 제한하기 위해서는 법률유보의 원칙에 따라 법률로써 제한하여야 하고(헌법 제37조 제2항), 대통령령 등에서 이를 제한할 경우에는 반드시 법률의 위임을 받아야 하는바(헌법 제75조), 이 사건 규정은 초·중등교육법 등 법률로부터 위임을 받지 않았으므로 법률유보의 원칙에 위배된다.
3) 기간제교원은 현직교원과 동일한 업무를 담당하여 업무실적에서 현직교원과 별다른 차이가 없음에도 불구하고 기간제교원에 대하여만 중등학교 정교사 1급 교원자격을 취득하지 못하도록 한 이 사건 규정은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배된다.
위와 같은 이유로 이 사건 규정이 위헌이므로 이 사건 규정에 근거한 이 사건 처분도 위법하다.
나. 관계 법령
[별지] 기재와 같다.
다. 판단
1) 초·중등교육법 제21조 제2항에 의하면, 중등학교 정교사 1급은 ① [별표 2]의 자격 기준에 해당할 것, ② 대통령령으로 정하는 바에 따라 교육부장관이 검정·수여하는 자격증을 받을 것을 요건으로 한다. 그런데 초·중등교육법 제21조 제2항이 대통령령으로 위임한 사항은 위 조항의 문언 및 위 조항의 위임을 받은 초·중등교육법 시행령 제41조 제1항과 교원자격검정령의 내용에 비추어 볼 때, [별표 2]의 자격 기준에 해당하는 교원의 자격검정에 관한 사항, 즉 자격검정의 방법, 자격검정 합격자에 대한 자격증 수여 등이고, 자격 기준에 관한 사항을 제한하도록 위임한 것으로 보이지 않는다.
2) 초·중등교육법 제21조 제2항 [별표 2]에서는 중등학교 정교사 1급 자격 기준으로 ① 중등학교의 정교사 2급 자격증을 가지고 교육대학원 또는 교육부장관이 지정하는 대학원 교육과에서 석사학위를 받은 사람으로서 1년 이상의 교육경력이 있는 사람, ② 중등학교 정교사 자격증을 가지지 아니하고 교육대학원 또는 교육부장관이 지정하는 대학원 교육과에서 석사학위를 받은 후 교육부장관으로부터 중등학교 정교사 2급 자격증을 받은 사람으로서 3년 이상의 교육경력이 있는 사람, ③ 중등학교의 정교사 2급 자격증을 가진 사람으로서 3년 이상의 교육경력을 가지고 일정한 재교육을 받은 사람 등을 규정하고 있다. 또한 교원자격검정령 제8조 제1항에서는 “초·중등교육법 제21조 [별표 2]에서 ‘교육경력’이란 초·중등교육법 제2조 각 호(1. 초등학교·공민학교, 2. 중학교·고등공민학교, 3. 고등학교·고등기술학교, 4. 특수학교, 5. 각종학교)의 어느 하나에 해당하는 학교에서 교원으로서 전임으로 근무한 경력을 말한다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 법령 내용을 종합할 때 중등학교 정교사 1급 자격 기준은 ① 중등학교의 정교사 2급 자격증 소지(이하 ‘제1 요건’이라 한다), ② 교육대학원·교육부장관이 지정하는 대학원 교육과에서 석사학위 취득 또는 일정한 재교육(이하 ‘제2 요건’이라 한다), ③ 1년 이상 또는 3년 이상 초·중등교육법 제2조 소정의 학교에서 교원으로서 전임으로 근무한 경력(이하 ‘제3 요건’이라 한다)으로 구성되어 있는데, 그중 제1 요건과 제2 요건은 현직교원과 기간제교원 사이에 차이가 없다. 또한 ① 교원자격검정령 제8조 제1항에서 현직교원의 교육경력과 기간제교원의 교육경력을 구분하여 규정하지 않고 있는 점, ② 갑 제8 내지 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 기간제교원이 현직교원과 마찬가지로 수업, 학생지도뿐만 아니라 담임교사의 역할도 맡고 있는 점[2011년도에는 초등학교의 30%, 일반 중학교(특수학교와 각종학교 제외)의 57%, 일반 고등학교(특수목적고등학교, 특성화고등학교, 자율형고등학교, 특수학교, 각종학교 제외)의 54%에서 기간제교원이 담임교사를 맡고 있다], ③ 교육부가 작성한 교원능력평가 표준매뉴얼에서 기간제교원의 평가내용이 현직교원과 동일한 점에 비추어 보면 현직교원과 기간제교원 사이에 업무 내용과 업무 평가에서 별다른 차이가 없는 점을 인정할 수 있어 현직교원의 교육경력과 기간제교원의 교육경력을 동등한 가치로 평가해도 불합리하다고 보이지 않는 점 등을 고려하면, 제3 요건도 현직교원과 기간제교원 사이에 차이를 둘 필요성이 없다.
3) 국·공립학교의 경우 기간제교원이 정교사 1급 자격을 취득하면 공무원보수규정에 따라 호봉산정에서 1호봉이 가산되어 급여가 증액된다. 물론 정교사 2급에 해당하는 보수를 약정하고 기간제교원으로 임용된 자가 정교사 1급의 자격을 취득한다면 임용기간 중 예상하지 않았던 보수인상분을 추가로 지급하게 되어 국가재정부담이 늘어나고 교육행정계획도 어렵게 될 여지도 있다. 그러나 기간제교원이 다른 학교에서 근무한 경력도 호봉에 가산하여 급여가 정해지고 있는 점, 정교사 1급 자격 취득으로 가산되는 호봉은 1호봉에 불과하고 이로 인하여 증가될 것으로 예상되는 국가재정부담의 규모에 대한 자료가 없는 점, 피고는 관련 예산을 확보하는 한편 기간제교원을 임용할 때 임용예정자가 정교사 1급 자격 기준을 충족하고 있는지, 충족하고 있다면 임용기간 중 정교사 1급 자격을 신청할 예정인지 여부를 조사함으로써 그에 대하여 충분히 대비할 수 있을 것인 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정이 국·공립학교 기간제교원의 권리를 제한할 합리적인 이유가 된다고 볼 수 없다.
또한 사립학교의 경우 교원지위향상을 위한 특별법 제3조 제2항에 따라 학교법인 및 사립학교 경영자는 그가 설치·경영하는 학교교원의 보수를 공무원인 교원의 보수수준으로 유지하여야 하지만, 사립학교 교원의 보수 결정은 원칙적으로 학교법인 및 사립학교 경영자의 자율에 맡겨져 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다17468 판결 참조). 따라서 사립학교를 설치·경영하는 학교법인 및 사립학교 경영자는 기간제교원이 정교사 1급 자격을 취득하더라도 직무의 난이도, 재정여건 등을 고려하여 호봉 승급 여부를 결정할 수 있으므로, 정교사 1급 자격 취득에 의한 호봉 승급은 사립학교 기간제교사에게 정교사 1급 자격을 제한할 이유가 될 수 없다.
4) 또한 기간제교원이 정교사 1급 자격을 취득한 후 초·중등교육법 제21조 제1항에 따라 3년 이상의 교육경력을 추가하고 일정한 재교육을 받는 경우에는 교감승진 자격을 취득할 수 있게 된다. 그런데 초·중등교육법 제21조 제1항 [별표 1]에 의하면 정교사 2급 자격을 취득한 경우에도 6년 이상의 교육경력과 일정한 재교육을 받은 때에는 교감승진 자격을 취득하므로 결국 정교사 1급 자격을 가진 교원이나 정교사 2급 자격을 가진 교원은 요구되는 교육경력의 기간에서 차이가 있을 뿐 모두 교감으로 승진할 수 있다. 따라서 기간제교원은 현직교원의 결원에 따른 후임자 보충, 특정교과의 한시적 담당 등 임시적으로 필요한 범위 내에서 임용되어 지속가능한 교원 자원으로 활용할 수 없으므로 기간제교원에게 교감승진 자격을 부여하는 것이 적절하지 않다는 취지의 피고의 주장은 기간제교사에게 정교사 1급 자격을 제한할 이유가 될 수 없다.
5) 오히려 앞서 본 바와 같이 초·중등교육법 제21조 제2항 [별표 2]에서 규정한 중등학교 정교사 1급 자격 취득요건, 즉 ‘중등학교의 정교사 2급 자격증 소지’, ‘1년 이상 또는 3년 이상의 교육경력’, ‘교육대학원·교육부장관이 지정하는 대학원 교육과에서 석사학위 취득 또는 일정한 재교육’은 모두 현직교원과 기간제교원 사이에 차이가 없음에도 불구하고, 정교사 1급 자격 취득에 따른 위 3), 4)와 같은 혜택을 현직교원인지 기간제교원인지 여부에 따라 달리 인정하는 것은 그와 같은 차이에 합리적인 이유가 없는 것으로 보인다.
6) 위와 같은 사정을 종합하면, 초·중등교육법 제21조 제2항은 [별표 2]에서 규정한 중등학교 정교사 1급 자격 기준을 갖추고 대통령령으로 정하는 바에 따라 교육부장관이 검정·수여하는 자격증을 받으면 현직교원과 기간제교원을 구별하지 않고 중등학교 정교사 1급 자격을 부여한다는 취지로 해석함이 타당하다. 그런데 이 사건 규정은 현직교원에게만 중등학교 정교사 1급 자격 취득의 기회를 부여하고 기간제교원에게는 그와 같은 기회를 원천적으로 봉쇄하고 있으므로 초·중등교육법 제21조 제2항에 위배되어 무효이다. 따라서 무효인 이 사건 규정에 근거한 이 사건 처분은 위법하므로 원고들의 위 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]


Summary:
[다수의견] 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제27조 제1항은 “체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.”라고 정하고 있다. 그리고 같은 조 제2항은 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항을 준용한다.”라고 정하면서, 제1호로 “민사집행법에 따른 경매”, 제2호로 “채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에 의한 환가”, 제3호로 “국세징수법·관세법 또는 지방세징수법에 따른 압류 재산의 매각”을 열거하고 그 다음 항목인 제4호에서 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”를 명시하고 있다.
이처럼 체육시설법 제27조 제1항은 상속과 합병 외에 영업양도의 경우에도 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 정하고, 제2항은 경매를 비롯하여 이와 유사한 절차로 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설(이하 ‘체육필수시설’이라 한다)을 인수한 자에 대해서도 제1항을 준용하고 있다. 위와 같은 방법으로 체육시설업자의 영업이나 체육필수시설이 타인에게 이전된 경우 영업양수인 또는 체육필수시설의 인수인 등은 체육시설업과 관련하여 형성된 공법상의 권리·의무뿐만 아니라 체육시설업자와 회원 간의 사법상 약정에 따른 권리·의무도 승계한다.
체육시설업자가 담보 목적으로 체육필수시설을 신탁법에 따라 담보신탁을 하였다가 채무를 갚지 못하여 체육필수시설이 공개경쟁입찰방식에 의한 매각(이하 ‘공매’라 한다) 절차에 따라 처분되거나 공매 절차에서 정해진 공매 조건에 따라 수의계약으로 처분되는 경우가 있다. 이와 같이 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 일괄하여 이전되는 경우에 회원에 대한 권리·의무도 승계되는지 여부가 문제이다.
이러한 경우에도 체육시설법 제27조의 문언과 체계, 입법 연혁과 그 목적, 담보신탁의 실질적인 기능 등에 비추어 체육필수시설의 인수인은 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 보아야 한다.
[대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견] 담보신탁계약에서 정한 공개경쟁입찰방식이나 수의계약 방식에 의한 매매(이하 ‘담보신탁을 근거로 한 매매’라 한다)에 따라 체육필수시설을 인수한 자는 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계하지 않고, 이와 같은 매매 절차는 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에도 해당하지 않는다고 보아야 한다.
담보신탁을 근거로 한 매매는 법적 성격이 체육시설법 제27조 제1항에서 규정하는 영업양도나 합병과는 전혀 다르다. 또한 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호에서 규정하는 민사집행법에 따른 경매 절차 등과도 그 시행 주체, 절차, 매매대금의 배분 방식 등에서 성격을 달리한다.
채무자의 재산이 어떤 사유로 제3자에게 처분된다고 하더라도, 채무자가 부담하던 의무는 그 재산의 소유권을 취득한 제3자에게 승계되지 않는 것이 일반적인 법 원칙이다. 체육시설법 제27조가 체육시설업자의 의무를 승계하는 근거 규정을 둔 것은 이와 같은 법 원칙에 대한 예외를 정한 것이므로, 그 예외 규정의 해석이 명확하지 않은 경우에는 일반적인 법 원칙으로 돌아가야 하는 것이지 예외 규정을 확장해석해서는 아니 된다.
체육시설법 제27조 제2항 제4호는 같은 항 제1호부터 제3호까지 정한 절차와 본질적으로 유사한 절차를 염두에 둔 규정이므로, 적어도 그 절차 자체에 관하여 법률에 구체적 규정을 두고 있고, 법원, 공적 기관 또는 공적 수탁자가 그 절차를 주관하는 등의 근거를 갖추었을 때 적용된다고 보는 것이 문리해석상으로도 자연스럽다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제27조 제1항은 “체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.”라고 정하고 있다. 그리고 같은 조 제2항은 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항을 준용한다.”라고 정하면서, 제1호로 “「민사집행법」에 따른 경매”, 제2호로 “「채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)」에 의한 환가”, 제3호로 “「국세징수법」·「관세법」 또는 「지방세징수법」에 따른 압류 재산의 매각”을 열거하고 그 다음 항목인 제4호에서 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”를 명시하고 있다.
이처럼 체육시설법 제27조 제1항은 상속과 합병 외에 영업양도의 경우에도 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 정하고, 제2항은 경매를 비롯하여 이와 유사한 절차로 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설(이하 ‘체육필수시설’이라 한다)을 인수한 자에 대해서도 제1항을 준용하고 있다. 위와 같은 방법으로 체육시설업자의 영업이나 체육필수시설이 타인에게 이전된 경우 영업양수인 또는 체육필수시설의 인수인 등은 체육시설업과 관련하여 형성된 공법상의 권리·의무뿐만 아니라 체육시설업자와 회원 간의 사법상 약정에 따른 권리·의무도 승계한다.
2. 체육시설업자가 담보 목적으로 체육필수시설을 신탁법에 따라 담보신탁을 하였다가 채무를 갚지 못하여 체육필수시설이 공개경쟁입찰방식에 의한 매각(이하 ‘공매’라 한다) 절차에 따라 처분되거나 공매 절차에서 정해진 공매 조건에 따라 수의계약으로 처분되는 경우가 있다. 이와 같이 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 일괄하여 이전되는 경우에 회원에 대한 권리·의무도 승계되는지 여부가 이 사건의 쟁점이다.
이러한 경우에도 체육시설법 제27조의 문언과 체계, 입법 연혁과 그 목적, 담보신탁의 실질적인 기능 등에 비추어 체육필수시설의 인수인은 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.
가. 체육필수시설이 일괄하여 인수인에게 이전되는 경우 회원에 대한 권리·의무도 승계된다고 보는 것이 법률의 목적에 부합한다.
체육시설법 제27조는 사업의 인허가와 관련하여 형성된 체육시설업자에 대한 공법상의 관리체계를 영업주체의 변동에도 불구하고 유지하게 하려는 취지와 함께, 체육시설업자와 이용관계를 맺은 다수 회원의 이익을 보호하기 위하여 일반적인 영업양도나 경매 절차 등에 대한 특례를 인정한 것이다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2013다85417 판결, 대법원 2016. 5. 25.자 2014마1427 결정 참조).
일반적으로 영업양도는 ‘영업을 수행하기 위하여 조직화한 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 뜻한다. 그런데 체육시설법 제27조에서 정한 영업양도는 ‘장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 조직화한 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’도 포함한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 등 참조). 대법원은 ‘체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 행해지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도로, 영업용 자산의 일부를 담보권 실행을 위한 경매 절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하고, 나머지 영업용 자산, 영업권 등을 종전 영업자로부터 별도 양도·양수계약으로 잇달아 취득함으로써, 사회 통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에도 위 규정에서 말하는 영업양도에 해당한다.’고 판단하였다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결 참조). 이는 영업양도의 개념을 넓게 파악하여 체육시설의 설치·이용을 장려하려는 목적과 그러한 목적을 달성하고자 체육시설업자와 이용약정을 체결한 회원을 일반 채권자보다 두텁게 보호하기 위한 것이다.
체육필수시설이 담보신탁에 제공된 다음 체육시설업자의 채무불이행 등 신탁재산의 처분사유가 발생하면 수탁자는 담보신탁계약에서 정한 바에 따라 공매 절차를 진행한다. 이러한 공매는 체육필수시설을 포괄적으로 이전한다는 점에서 체육시설법상의 영업양도와 마찬가지로 회원에 대한 권리·의무의 승계를 인정할 필요가 있다. 또한 담보신탁계약에 따른 공매 절차가 유찰되어 최종 공매 조건으로 체결되는 체육필수시설에 관한 수의계약의 경우에도 공매로 체육필수시설이 이전되는 경우와 마찬가지로 회원에 대한 권리·의무의 승계를 인정할 필요가 있다.
나. 위와 같이 담보신탁에 따른 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 이전된 경우에도 회원에 대한 권리·의무의 승계를 인정하는 것이 문언해석에 부합한다.
체육시설법 제27조 제2항 제4호는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”라는 매우 포괄적인 규정을 두어 같은 항 제1호부터 제3호까지 명시되지 않은 다른 절차도 적용대상이 될 수 있음을 명시하고 있다. 이러한 입법 형식과 내용을 보더라도 체육시설법 제27조 제2항 제4호의 “준하는 절차”를 지나치게 좁게 해석할 필요가 없다. 공매는 채무자인 체육시설업자의 의사와 무관하게 진행되는 강제환가절차를 통한 소유권 이전이라는 점에서 민사집행법에 따른 경매 절차 등과 실질적으로 차이가 없다. 또한 담보신탁계약에 따른 공매 절차가 유찰되어 최종 공매 조건으로 체결되는 체육필수시설에 관한 수의계약도 공매의 경우와 실질적으로 같다. 따라서 이와 같은 공매 절차나 수의계약도 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에 해당한다고 볼 수 있다.
다. 이러한 해석은 입법 연혁과 경위에서 알 수 있는 입법자의 의사에도 부합한다.
체육시설법 제정 당시에는 체육시설업자의 영업양도 등에 따른 승계 규정이 없었다. 1994. 1. 7. 법률 제4719호로 체육시설법이 전부 개정될 때 제30조 제1항에서 체육시설업자의 영업양도 등에 따른 승계가 규정되기 시작하였고, 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 체육시설법이 개정될 때 제30조 제2항이 신설되면서 민사집행법에 의한 경매 등에 따른 승계가 추가되었다. 그 후 2007. 4. 11. 법률 제8349호로 체육시설법이 전부 개정될 때 위 조항들이 구 체육시설법 제27조 제1항, 제2항으로 개정되면서 현재까지 이르고 있다.
이와 같은 ‘민사집행법에 의한 경매 등에 따른 승계’ 조항은 신설 당시 구 공중위생법(1986. 5. 10. 법률 제3822호로 제정된 것) 제8조 제2항, 구 관광진흥법(1993. 12. 27. 법률 제4645호로 개정된 것) 제13조 제4항, 구 관광진흥법(2002. 1. 26. 법률 제6633호로 개정된 것) 제8조 제2항 등의 조문 형식과 내용을 그대로 참조하여 입법한 것이다.
이 조항에 관한 입법과정이나 입법자료를 보면, 체육필수시설이 영업양도, 경매나 이와 유사한 방식으로 이전되는 때에는 체육시설의 회원을 보호하기 위하여 회원에 대한 권리·의무의 승계를 인정하고자 하였던 것으로 볼 수 있다.
라. 담보신탁의 기능 등에 비추어 그에 따른 공매 등은 저당권 등 담보권 실행을 위한 경매 절차 등과 구별하여 다루어야 할 만큼 실질적인 차이가 없다.
(1) 담보신탁을 근거로 한 공매 절차와 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지 정하고 있는 민사집행법에 따른 경매 절차 등은 다음과 같이 본질적으로 유사하다. ① 채권자의 채권을 변제하기 위해서 채무자의 의사와 무관하게 채무자의 재산을 처분하는 강제적이거나 비자발적인 환가절차이다. ② 법원의 감독이나 허가를 받거나 법원 또는 관청이 절차를 주관하는 등 당사자들의 의사만으로 절차의 진행이 좌우되는 것은 아니다. ③ 우선적으로 불특정 다수를 대상으로 한 공개경쟁입찰방식 등을 거친다. ④ 일정한 요건 아래에 임의매각이나 수의계약 방식에 의한 처분도 허용된다(채무자회생법 제492조, 제496조에 따른 임의매각, 국세징수법 제62조에 따른 수의계약, 관세법 제210조 제3항에 따른 수의계약, 지방세징수법 제72조에 따른 수의계약).
(2) 담보신탁을 근거로 한 공매 절차는 수탁자 앞으로 신탁재산의 소유권이 이전된 다음 절차가 진행되고, 신탁재산이 공매로 처분되어도 그 제한물권은 소멸하지 않는다는 점에서 저당권 등 담보권 실행을 위한 경매 절차와 차이가 있다. 그러나 담보신탁을 근거로 한 공매 절차가 저당권 등 담보권 실행을 위한 경매 절차와 본질적으로 다르다고 할 수 없다. 수탁자로의 소유권 이전은 신탁재산의 담보가치를 유지·보전하기 위한 조치일 뿐이고, 위탁자가 여전히 신탁재산을 사용·수익하면서 영업 등을 그대로 영위한다. 또한 채무불이행의 경우에 수탁자가 담보신탁계약에 따라 공매 절차를 진행해야 하고 다른 방식으로 처분할 수 없다. 한편 경매 등으로 인한 제한물권의 소멸은 민사집행법 등에서 이른바 소멸주의를 채택한 결과에 따른 것이고, 체육시설법 제27조 제2항이 반드시 제한물권을 소멸시키는 절차만을 상정한 것도 아니다.
실제로 체육필수시설에 관한 담보신탁은 위탁자가 자신의 소유권을 수탁자에게 이전하는 형식으로 체육필수시설의 취득·운영에 드는 재원을 조달하기 위한 수단으로 이용된다. 위탁자인 채무자가 채무를 이행하지 않는 때에 채무자의 의사와는 관계없이 채권자의 의사에 따라 신탁재산의 공매와 같은 강제환가절차를 통해서 체육필수시설의 소유권이 이전된다. 따라서 체육필수시설에 관한 담보신탁은 실질적으로는 저당권 등 담보권과 유사한 기능을 수행한다.
만일 담보신탁을 근거로 한 공매 절차에서 회원에 대한 입회금반환채무의 승계를 부정한다면, 체육시설업자나 금융회사가 체육시설법 제27조 제2항의 적용을 회피하는 길을 열어 주고, 회원들의 입회금을 받아 체육시설의 경제적 가치가 증가되었는데도 이러한 체육필수시설을 취득한 자가 그 입회금반환채무를 인수하지 않는다는 불합리한 결과가 초래된다.
(3) 소유권 이전의 설정 방식과 관련하여 담보신탁은 소유권 등 권리이전형 담보의 일종인 ‘양도담보’와 유사한 측면이 있다. 즉, 담보신탁은 채권담보 목적을 실현하기 위하여 채무자의 처분권한을 제한하는 조치로 수탁자가 위탁자인 채무자로부터 신탁부동산의 소유권을 이전받는다. 그 부동산을 처분할 때에도 채무자에게로 다시 그 소유권이 회복되지 않은 채 그대로 처분절차가 진행된다. 대출금 채무를 담보하기 위하여 체육필수시설에 대해 양도담보나 가등기가 설정된 경우 그 양도담보나 가등기담보가 실행될 때 체육시설법 제27조 제2항 제1호나 제4호가 적용될 여지가 있는데(가등기담보 등에 관한 법률 제3조 이하에서 이 법률이 적용되는 부동산양도담보나 가등기담보에 대하여 담보권 실행 등에 관한 규정을 두고 있다. 특히 제12조는 담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다고 정하고 있다), 이를 긍정한다면 담보신탁과 양도담보는 채권담보 목적으로 설정되고 설정 당시 소유권이전등기가 이루어진다는 점에서 실질적으로 같으므로, 담보신탁을 근거로 한 공매와 수의계약도 양도담보의 실행과 마찬가지로 체육시설법 제27조 제2항이 적용될 수 있다.
(4) 신탁사무는 법원의 감독을 받는다[구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제64조 제1항, 이는 현행 신탁법 제105조 제1항도 마찬가지이다]. 다만 신탁의 인수를 업으로 하는 경우는 신탁사무에 대해 법원의 감독을 받지 않지만(구 신탁법 제64조 제1항 단서, 신탁법 제105조 제1항 단서 참조), 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제415조에 따라 금융위원회의 감독을 받아야 하고, 신탁법에 규정된 법원의 감독권한사항에 대하여는 여전히 법원의 감독을 받는다(신탁법 제105조 제2항 등 참조). 담보신탁계약에 따른 공매나 수의계약도 법원이나 금융위원회의 감독을 받는다는 점에서 일반적인 매매와는 다르다.
일반적으로 이용되고 있는 담보신탁계약서는 “채무불이행 시 신탁재산을 처분할 때에는 일반경쟁입찰방식(공매)에 의한다. 다만 유찰 시 다음 처분일 공고 전까지 직전 처분 시 조건으로 수의계약을 할 수 있다.”라는 규정을 두고 있다. 담보신탁을 근거로 한 수의계약의 경우에는 경매 등과는 다르다고 볼 여지가 있지만, 체육시설법 제27조 제2항 제1호에서 제3호까지의 절차에서도 이미 임의매각이나 수의계약을 허용하고 있다. 또한 체육필수시설에 양도담보나 가등기담보를 설정한 다음 피담보채무를 갚지 않는 경우에도 경매 등의 절차가 아니라 귀속정산이나 처분정산의 방식으로 담보권을 실행할 수 있다. 이러한 절차는 체육시설법 제27조 제2항 제1호 또는 제4호에 포섭될 수 있다. 따라서 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약에 대하여 체육시설법 제27조에서 정한 당연승계를 부정할 이유가 없다.
채무자회생법에 따른 파산관재인에 의한 환가와 담보신탁을 근거로 한 수탁자에 의한 수의계약은 그 절차와 방식 등 여러 면에서 유사하므로, 위 두 절차에 대한 체육시설법 제27조 제2항의 적용 여부가 달라져서는 안 된다. 즉, 채무자의 의사에 반하여 절차가 개시되고, 선량한 관리자의 의무를 부담하는 자가 절차를 주관하며, 채권 회수를 통한 채권자들의 만족을 위한 절차라는 점에서 유사하다. 또한 절차의 주관자가 계약 당사자가 되고, 파산관재인이 수의매각 방법을 취할 경우 이를 통해 특정인과 매매계약을 체결하게 되며, 적정한 가격에 의한 계약체결을 위해 계약체결의 자유에 대한 일정한 제약이 있고, 법률행위에 의한 물권변동이라는 점도 유사하다.
마. 담보신탁을 근거로 한 공매 절차에서 도산격리 효과를 일부 제한하여 체육필수시설의 인수인에 대해 입회금반환채무를 포함한 권리·의무의 승계를 인정하는 것이 이익형량의 관점에서도 타당하다.
체육시설법 제27조는 회원들의 권익을 보호하기 위하여 체육필수시설의 인수인에게 입회금반환채무를 포함한 권리·의무의 승계를 인정한다. 체육시설업자의 자력이 부족하여 그 채권자들이 제대로 채권 만족을 얻을 수 없는 상황에서 나아가 지급불능 또는 이에 직면한 상태에 이르러 개시된 파산절차나 회생절차에서도 회원들의 권익을 보호하기 위하여 입회금반환채무를 포함한 권리·의무의 승계를 인정하고 있다.
체육시설에 관한 담보신탁계약에서 미리 그 시설의 처분방법을 정하고 처분에 따른 매매계약의 내용을 공매 공고를 통해 미리 공개하고 있다. 따라서 담보신탁을 근거로 한 공매와 수의계약은 체육시설법 제27조 제2항 제1호에서 제3호까지의 절차와 마찬가지로 예측할 수 있는 공정한 절차이다.
체육시설법 제17조, 같은 법 시행령 제17조, 제18조, 같은 법 시행규칙 제17조의2, 제19조는 회원모집의 시기, 방법, 절차와 모집 총금액, 회원모집계획서의 제출 등에 관하여 정하고 있으므로, 체육필수시설의 인수인은 체육시설법 제27조 제2항에 따라 승계될 회원규모 등을 충분히 예측할 수 있다. 담보신탁을 근거로 한 공매와 수의계약이 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 절차에 포함된다고 해석하더라도, 담보신탁의 우선수익자에게 예상할 수 없는 손해가 발생한다고 볼 수 없다.
체육시설에 담보신탁을 설정하는 이유 중 하나는 위탁자인 체육시설업자가 도산상태에 빠진 경우에도 이른바 도산격리 효과에 따라 수탁자와 수익자를 보호하기 위해 일반채권자들이 신탁재산에 대해 채권 행사를 할 수 없도록 하는 것이다. 그러나 담보신탁의 도산격리 효과를 부분적으로 수정해서라도 회원들의 권익 보호라는 체육시설법 제27조의 입법 취지를 우선하여 실현하는 것이 이익형량의 관점에서도 타당하다. 따라서 도산격리 효과를 근거로 담보신탁에 따른 공매 절차에서 체육필수시설의 인수인에 대해 입회금반환채무를 포함한 권리·의무의 승계를 부정할 수 없다.
바. 요컨대, 체육시설법 제27조는 체육필수시설을 이전하는 경우 인수인 등이 회원에 대한 권리·의무를 승계함으로써 회원의 권익을 보호하려는 목적을 가지고 있고, 위 규정의 문언이 포괄적이어서 담보신탁에 따른 공매나 수의계약을 포함하는 데 문제가 없다. 위와 같은 해석이 입법 연혁에서 드러나는 입법자의 의사에 부합할 뿐만 아니라 담보신탁의 실질에 비추어 공평한 해결방안이라고 볼 수 있다.
3. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
가. 베네치아코리아 주식회사(이하 ‘베네치아코리아’라 한다)는 원심판결 별지 부동산 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 베네치아코리아 컨트리클럽(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다)을 건설하여 운영하는 사업을 진행하는 과정에서 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라 한다)을 비롯한 금융기관들에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 2007. 11. 30. 수탁자인 하나은행과 사이에 위 금융기관들을 우선수익자로 하여 이 사건 사업부지에 관한 신탁계약을 체결하고, 같은 날 하나은행에 이 사건 사업부지에 관하여 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다.
나. 이후 이 사건 사업부지에 골프장 클럽하우스 등의 건물이 신축되었고, 베네치아코리아는 2012. 7. 12. 이 사건 골프장의 건물 5동에 관하여도 담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 하나은행에 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다(이하 이 사건 사업부지와 골프장 건물 5동을 합하여 ‘이 사건 신탁부동산’이라 한다).
다. 그 후 베네치아코리아가 위 대출금채무의 이행을 지체하자, 하나은행은 이 사건 신탁부동산에 관한 공매 절차(이하 ‘이 사건 공매 절차’라 한다)를 진행하였다.
라. 하나은행은 2014. 5. 22. 이 사건 공매 절차에서 1,410,000,000원으로 입찰에 참가하여 낙찰자로 선정된 소외인과 이 사건 신탁부동산에 관한 매매계약을 체결하였으나 소외인은 그 매매계약을 제대로 이행하지 않았다. 그 직후인 2014. 5. 27.경 하나은행은 이 사건 골프장을 운영하고자 하는 피고 주식회사 다옴(이하 ‘피고 다옴’이라 한다)과 매매대금을 위와 같이 1,410,000,000원으로 하여 수의계약 방식으로 이 사건 신탁부동산에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 다음, 2014. 5. 30. 피고 다옴에 이 사건 신탁부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.
마. 그 후 피고 다옴은 2014. 6. 26. 피고 국제자산신탁 주식회사(이하 ‘피고 국제자산신탁’이라 한다) 등과 피고 3을 우선수익자로 하여 이 사건 사업부지에 관하여 담보신탁계약을 체결하고, 2014. 6. 27. 피고 국제자산신탁에 이 사건 사업부지에 관하여 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다.
바. 한편 베네치아코리아는 2008. 1. 21. 김천시장으로부터 이 사건 골프장 설치 사업의 시행자로 지정되어 그 사업의 실시계획 인가를 받고 2013. 12. 5. 경상북도지사에게 체육시설업(골프장업)의 조건부등록을 하였다. 원고들은 베네치아코리아에 회원보증금을 내고 이 사건 골프장의 회원으로 가입하였다.
4. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 다옴이 담보신탁재산으로서 이 사건 골프장의 필수시설이 모두 포함된 이 사건 신탁부동산을 공매 절차에서 수의계약 방식으로 매수한 것은 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에 따라 체육필수시설을 인수한 경우에 해당한다. 따라서 피고 다옴은 이 사건 골프장의 기존 체육시설업자인 베네치아코리아의 원고들에 대한 입회금반환채무를 승계하였다고 보아야 한다.
그런데도 원심은 ‘이 사건 매매계약이 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 절차에 해당하지 않아 피고 다옴이 베네치아코리아의 원고들에 대한 입회금반환채무를 승계하지 않는다.’는 이유로, 원고들의 피고 다옴에 대한 입회금반환청구를 기각하고, 피고 다옴이 입회금반환채무를 승계하지 않아 사해행위의 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 원고들의 피고 국제자산신탁, 피고 3에 대한 사해행위취소와 원상회복청구도 기각하였다. 이러한 원심판단에는 체육시설법 제27조에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.
한편 원심이 입회금반환채무의 승계를 부정한 근거로 삼은 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012다4817 판결 등은 담보신탁의 위탁자가 체육시설업자가 아닌 사안에 관한 것이므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 김재형의 보충의견과 대법관 조재연의 보충의견이 있다.
6. 대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견
가. 다수의견은, 담보신탁된 체육필수시설이 공개경쟁입찰방식이나 수의계약 방식에 의한 매매에 따라 처분된 때에 그 체육필수시설을 인수한 자는 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계하고, 이러한 매매 절차는 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에 해당한다는 것이다.
그러나 이처럼 담보신탁계약에서 정한 공개경쟁입찰방식이나 수의계약 방식에 의한 매매(이하 ‘담보신탁을 근거로 한 매매’라 한다)에 따라 체육필수시설을 인수한 자는 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계하지 않고, 이와 같은 매매 절차는 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에도 해당하지 않는다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.
(1) 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지 정한 절차는 법령에 의해 매각되는 절차이고 그 매각조건을 당사자의 협의로 정할 수 없고 법령에서 정하거나 법령에 근거한 법원 또는 관계기관이 정하도록 규정한 절차이다. 그런데 다수의견은 담보신탁을 근거로 한 매매가 법률행위에 의한 특정승계에 해당하는데도 그 매각조건을 법률로 정한다는 태도이다. 이는 입법 없이는 불가능한 해석이고 사적 거래의 계약관계에 대한 해석으로는 쉽사리 상정하기 어렵다.
(2) 담보신탁을 근거로 한 매매는 체육시설법 제27조 제1항, 제2항에서 열거한 법률행위나 절차와 그 법적 성격이 다르므로 이들 법률행위나 절차와 구별되어야 한다.
우선 담보신탁을 근거로 한 매매는 그 법적 성격이 체육시설법 제27조 제1항에서 규정하는 영업양도나 합병과는 전혀 다르다.
또한 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호에서 규정하는 민사집행법에 따른 경매 절차 등과도, 그 시행 주체, 절차, 매매대금의 배분 방식 등에서 그 성격을 달리한다. 즉, 담보신탁을 근거로 한 매매는 신탁계약에서 정하는 절차이고, 법원과 같은 공적 기관이 아닌 수탁자가 그 절차를 주관한다. 담보신탁을 근거로 한 매매는 신탁계약에서 ‘공매’에 의한다고 정하고 있을 뿐이고 ‘공매’의 개념과 절차를 정하는 특별한 법률 규정도 없으나, 민사집행법에 따른 경매 절차 등은 법률에서 정하는 절차에 따라 진행된다. 담보신탁을 근거로 한 매매는 수탁자가 매각대금을 받아서 처리하나, 민사집행법에 따른 경매 절차 등은 법원과 같은 공적 기관이 담당하여 배당까지 마무리한다.
다수의견은 ‘신탁사무를 법원이 감독한다는 것과 담보신탁을 근거로 한 매매가 파산관재인에 의한 환가와 유사하다는 점 등을 근거로 담보신탁을 근거로 한 매매에 대하여 체육시설법 제27조 제2항 제4호를 적용해야 한다’고 주장하기도 한다. 그러나 담보신탁의 인수를 업으로 하는 신탁회사의 신탁사무는 신탁법 제105조 제1항 단서에 따라 법원의 감독을 받지 않게 되어 있고, 파산관재인은 공적 수탁자로서 법원의 허가를 받아 매각 절차를 진행한다. 따라서 담보신탁을 근거로 한 매매가 파산관재인에 의한 환가와 유사하다고도 볼 수 없다.
(3) 명확한 법률상 근거 없이 의무를 부과할 수 없다.
채무자의 재산이 어떤 사유로 제3자에게 처분된다고 하더라도, 채무자가 부담하던 의무는 그 재산의 소유권을 취득한 제3자에게 승계되지 않는 것이 일반적인 법 원칙이다. 체육시설법 제27조가 체육시설업자의 의무를 승계하는 근거 규정을 둔 것은 이와 같은 법 원칙에 대한 예외를 정한 것이므로, 그 예외 규정의 해석이 명확하지 않은 경우에는 일반적인 법 원칙으로 돌아가야 하는 것이지 예외 규정을 확장해석해서는 아니 된다.
담보신탁을 근거로 한 매매는 일반 매매와 같은 사적 영역에서 체결되는 것이고, 앞서 본 바와 같이 민사집행법에 따른 경매 절차 등과도 다르다. 다수의견은 명확한 근거도 없이 체육시설법 제27조를 담보신탁을 근거로 한 매매에 확장하여 적용하는 우를 범함으로써 위와 같은 일반적인 법 원칙에 반하는 결과를 초래하고 있다.
(4) 담보신탁을 근거로 한 매매에 체육시설법 제27조를 적용하여 권리·의무의 승계를 인정할 수 없는 것은 문리해석상 당연한 결과이다.
담보신탁된 부동산을 공개경쟁입찰방식으로 매매하는 것을 거래계에서 흔히 ‘공매’라고 호칭하고 있기도 하나, 이러한 공매는 법률상 일반 매매와 전혀 다를 바 없는 매매 그 자체일 뿐이다. 체육시설법 제27조가 법률상 매매의 경우에 적용되지 않는다는 점에 대해서는 아무런 의문이 없다. 다수의견은 매매 중 유독 신탁재산의 처분과 관련된 매매에만 권리·의무의 승계를 인정하는 것이어서 부당하다.
체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”의 문언상 의미는 다음과 같다. 즉, 다른 법령에서 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지 정한 절차를 인용하거나 위 제1호부터 제3호까지 정한 절차의 규정을 명시적으로 준용하는 경우에, 그러한 매각 절차를 체육시설법 제27조 제2항의 적용 범위에서 빠뜨리지 않기 위해 규정한 것이다. 또한 위 제4호는 같은 항 제1호부터 제3호까지 정한 절차와 본질적으로 유사한 절차를 염두에 둔 규정이므로, 적어도 그 절차 자체에 관하여 법률에 구체적 규정을 두고 있고, 법원, 공적 기관 또는 공적 수탁자가 그 절차를 주관하는 등의 근거를 갖추었을 때 적용된다고 보는 것이 문리해석상으로도 자연스럽다.
(5) 담보신탁된 재산의 매매에는 체육시설법 제27조 제2항을 적용하지 않는 것이 입법자의 의사에 부합한다.
입법 과정에서 논의가 있었다 하더라도 법률 조항으로 규정하지 않았다면, 그 논의의 타당성 유무에도 불구하고 결국 법률 조항으로 규정하지 않은 영역의 문제는 법률의 적용대상에서 배제한다는 입법자의 의사가 표현된 것으로 보아야 한다. 그런데도 다수의견은 체육필수시설의 매매에 대하여 위 법률 조항에서 규정하고 있지 않음에도 담보신탁된 재산의 처분과 관련된 매매에 대하여만 굳이 법률 조항에 규정된 개념에 속하는 것으로 취급하여 체육시설법 제27조 제2항을 적용하는 결과에 이르고 있다. 이러한 다수의견은 법률해석의 한계를 뛰어넘어 법원이 법원의 권한에 속하지 않는 입법작용에 이르는 우를 범하는 것이다.
(6) 체육시설법 제27조 제2항의 입법 취지에는 ‘거래 안전의 도모’도 포함되므로, 위 조항은 문언 그 자체로 엄격하게 해석하여야 한다.
체육시설법 제27조 제2항이 체육필수시설이 타인에게 이전되는 모든 거래 절차를 규정하고 있는 것이 아니라 민사집행법에 따른 경매 등의 절차와 이에 준하는 절차로 제한하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 조항의 규정 취지에는 체육시설업자와 회원들 사이에 체결된 사법상 약정의 승계를 제한적으로 인정함으로써 체육필수시설의 인수를 둘러싼 거래의 안전을 도모하려는 것도 포함된다고 보아야 한다.
이처럼 체육시설법 제27조 제2항은 회원의 법적 지위를 보호하고 거래의 안전을 도모하기 위한 규정이므로 이에 대한 엄격한 해석이 요청된다. 다수의견과 같이 체육시설법 제27조 제2항 제4호를 넓게 해석하면, 당해 부동산 거래에 큰 부담을 주게 되고 거래가격이 낮아져서 담보채권자 등이 채권의 만족을 제대로 얻을 수 없는 문제가 발생한다. 나아가 이 판결선고 전에는 의무 승계 여부가 명확하지 않았기 때문에 향후 매매에 관하여 중요 부분에 착오가 있어 이를 취소한다고 주장하는 경우 그 주장이 받아들여질 여지가 있어 매매를 둘러싼 새로운 분쟁을 일으키게 될 우려가 있고, 이렇게 되면 매매를 둘러싼 법률관계가 쉽게 안정되지 않게 된다.
(7) 다수의견은 ‘담보신탁을 근거로 한 매매와 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지 정한 절차가 실질적인 차이가 없다’는 점을 근거로 한다. 그런데 이러한 절차 간 유사성을 기초로 하는 다수의견은 체육필수시설의 매각 절차에 임하는 당사자에게 입회금반환채무의 승계 여부에 관해 명확한 예측 가능성을 부여해 주지 못한다. 즉, 당사자가 선택한 어떠한 매각 절차가 위 제1호부터 제3호까지 정한 절차와 어느 정도로 얼마만큼이나 유사해야 하는지, 그래서 같은 항 제4호에 해당하여 그 매각 절차로 입회금반환채무가 승계되는지를 전혀 예측할 수 없게 한다. 다수의견은 법률행위에 의한 특정승계의 매각조건을 법률로 정하려고 시도하였다가 결국 거래 당사자에게는 불명확함을 남기는 결론에 이르고 만다.
(8) 담보신탁의 특성 등을 고려하면, 다수의견은 신탁재산의 매매를 통해 체육필수시설을 취득한 제3자에게 신탁재산과 절연된 위탁자의 부담을 곧바로 전가해 버리는 결과를 낳으므로 부당하다.
담보신탁을 근거로 한 매매 절차에서 수탁자 명의의 체육필수시설을 인수하였음에도, 위탁자인 기존 체육시설업자의 공법상 지위나 회원에 관한 권리·의무가 체육필수시설의 법률상 소유자인 수탁자를 거치지 않고 당연히 체육필수시설의 인수인에게 승계된다고 보아야 할 법적 근거를 찾기 어렵다.
신탁재산은 위탁자의 재산과 분리되고 그 소유자인 수탁자의 고유재산과도 독립되어, 위탁자에 대하여 회생절차나 파산절차가 개시되는 때에도 수익자의 지위 또는 신탁재산에 대한 담보권은 영향을 받지 않는다. 따라서 독립한 신탁재산에 대해 담보물권을 설정하거나 수익권을 취득한 채권자는 담보제공자의 도산위험으로부터 절연된 강력한 담보를 취득할 수 있다. 그런데도 우선수익권의 가치를 평가하면서 위탁자가 회원들에 대하여 부담하는 입회금반환채무까지 당연히 고려하여야 한다면, 위탁자의 신용상 위험으로부터 신탁재산을 분리하고자 하는 신탁제도의 취지에 정면으로 반할 수 있다.
또한 일반적으로 신탁재산의 매매 절차에서 체육시설업의 등록 등에 따른 권리·의무가 당연승계되는 것을 전제로 하여 적절한 가치평가가 이루어진다거나 그와 같은 부담이 공고된다고 보기도 어렵다.
(9) 그 밖에 다수의견은 ‘담보신탁을 근거로 한 매매 절차에서 회원에 대한 입회금반환채무의 승계를 부정한다면, 체육시설업자 등이 체육시설법 제27조 제2항의 적용을 회피하는 길을 열어 주고, 입회금으로써 경제적 가치가 증가된 체육시설을 취득한 자가 그 입회금반환채무를 인수하지 않는다는 불합리한 결과가 초래된다’고 주장한다. 그러나 담보신탁계약의 체결이 회원들을 비롯한 이해관계인을 해하는 사해신탁에 해당하는 때에는 신탁법 제8조에 따라 사해신탁을 이유로 취소와 원상회복을 구할 방법이 따로 마련되어 있다. 따라서 다수의견이 주장하는 것처럼 불합리한 결과가 초래된다는 점이 담보신탁을 근거로 한 매매 절차에 대하여 체육시설법 제27조 제2항 제4호를 적용할 근거가 될 수는 없다.
또한 다수의견은 ‘체육필수시설에 양도담보나 가등기담보를 설정한 다음 귀속정산이나 처분정산의 방식으로 이들 담보권을 실행할 수 있는데, 이러한 절차가 체육시설법 제27조 제2항에 열거된 절차에 포함된다’고 주장한다. 그러나 양도담보나 가등기담보의 실행이 체육시설법 제27조 제2항에 열거된 절차에 포함된다는 근거를 찾기 어렵다.
(10) 끝으로 다수의견을 따른다면 사회경제적으로 바람직하지 못한 결과가 발생한다.
다수의견을 따른다면, 골프장 체육필수시설에 대한 담보신탁을 근거로 한 매매 절차에서 매수 의사를 가진 자들로서는 입회금반환채무의 승계를 고려하여 위 골프장의 자산 가치를 평가하게 되는데, 통상 그 자산 가치가 떨어지게 되고 경우에 따라 ‘0’에 수렴하는 경우도 발생할 수 있다.
다수의견을 따라 회원들의 이익만을 도모하는 결과, 골프장 체육필수시설에 대한 매각 자체가 어려워지고, 매각이 이루어지지 아니한 채 시간만 경과하게 되어 해당 골프장을 둘러싸고 얽혀 있는 채권자들의 경제적 이해관계가 사적 영역에서는 해결할 방법이 없게 됨으로써 회생이나 파산절차를 통한 해결 외에 대안을 찾기 어렵게 될 것이다.
나. 결국 원심이 ‘피고 다옴이 담보신탁을 근거로 한 매매 절차에서 수의계약 방식에 따라 체육필수시설인 이 사건 사업부지를 매수한 것은 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 절차에 따라 위 사업부지를 인수한 경우에 해당할 수 없으므로, 피고 다옴이 베네치아코리아의 원고들에 대한 입회보증금반환채무를 승계하였다고 볼 수 없다’고 판단한 것은 정당하다.
나아가 원심이 ‘피고 다옴이 체육시설법 제27조 제1항에서 규정한 영업양수인에 해당한다고 볼 수 없다’고 판단한 것도 정당하다.
이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 체육시설법 제27조 제2항에 관한 법리, 같은 조 제1항의 영업양도에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없으므로, 상고를 기각하여야 한다.
이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.
7. 다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 김재형의 보충의견
가. 이 사건 쟁점은 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 일괄하여 이전되는 경우에 그 회원에 대한 권리·의무도 승계되는지 여부이다.
위와 같은 권리·의무의 승계를 긍정하는 방법으로는 세 가지를 상정해 볼 수 있다. 첫 번째는 체육시설법 제27조 제1항을 유추 적용하는 방법이 있고, 두 번째는 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호를 유추 적용하는 방법이 있으며, 세 번째는 같은 조 제2항 제4호의 ‘제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차’에 포섭하는 방법이 있다.
그런데 체육시설법 제27조 제2항 제4호가 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”라는 포괄적인 규정 방식을 사용하고 있으므로, 굳이 제1항이나 제2항 제1호부터 제3호를 유추 적용하는 방법으로 해결할 필요 없이 제2항 제4호를 적용함으로써 문제를 해결할 수 있다.
법률의 해석은 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 사용하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조).
법률의 해석에서는 우선 문언의 가능한 의미가 무엇인지를 살펴보아야 한다. 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약을 ‘제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차’로 보는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어나지 않는다. 이처럼 문언의 가능한 의미를 벗어나지 않는 한도 내에서 다수의견에서 보았듯이 법률의 목적이나 입법자의 의사에 부합하면서 공평한 해결을 도모하기 위해서 그 규정에 포섭하는 것은 법률해석상 아무런 문제가 없다.
나. 반대의견은 다수의견이 명확한 근거도 없이 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약에 따라 체육필수시설을 인수한 자에게 의무를 부과한다는 취지로 주장한다.
그러나 위와 같은 의무 부과 근거는 체육시설법 제27조이다. 다수의견은 체육시설법 제27조 제2항 제4호의 해석을 통해서 해결하는 것이므로, 법적 근거 없이 의무를 부과한다고 볼 수 없다.
다. 반대의견은 적어도 그 절차 자체에 관하여 법률에 구체적 규정을 두고 있고 법원 등이 그 절차를 주관하는 등의 근거를 갖추었을 때 체육시설법 제27조 제2항 제4호가 적용된다고 보는 것이 문리해석상으로도 자연스럽다고 주장한다.
그러나 이는 문리해석의 범위를 벗어나서 전형적인 목적론적 축소해석에 해당한다. 반대의견이 체육시설법 제27조 제2항 제4호가 적용되는 근거로 들고 있는 것은 같은 항에서 명시적으로 정하고 있는 문언이 아니다. 반대의견의 이러한 주장은 법률 조항에서 명시하지 않은 내용을 추가함으로써 그 적용을 배제하는 방향으로 이루어지는 해석이다. 이는 엄밀한 의미에서 문리해석이라기보다는 목적론적 해석이라고 보아야 한다.
라. 반대의견은 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약이 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지 열거한 절차와는 법적 성격이 다르다고 주장한다. 이는 체육시설법 제27조 제2항에서 열거한 절차가 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약과 달리 법률에서 정한 절차라는 점을 근거로 하고 있다.
그러나 법률에서 정한 절차라는 것과 그 절차의 법적 성질은 별다른 관계가 없을 뿐만 아니라, 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약의 법적 성질이 민사집행법에 따른 경매나 파산관재인의 임의매각에 의한 환가 등과 본질적으로 다르다고 볼 수도 없다.
민사집행법에 따른 경매 절차에서는 최고가매수신고인이 신청한 가격에 따라 매각가격이 결정되므로 이러한 경매가 사법상 매매의 성질을 갖고 있음을 부인할 수 없다. 판례도 민사집행법에 따른 경매를 매매의 일종이라고 보거나(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조), 이러한 경매가 사법상 매매의 성질을 가진다고 하고 있다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다69197 판결 등 참조). 또한 파산관재인의 임의매각에 의한 환가 절차도 그 본질은 사적인 매매계약이므로 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다고 보는 것이 판례의 태도이다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다56265 판결 참조). 특히 파산관재인이 수의매각 방법에 따를 때는 특정인과의 매매계약 체결이라는 점에서 담보신탁을 근거로 한 수의계약 절차와 유사하다. 이처럼 민사집행법에 따른 경매와 파산관재인의 임의매각에 의한 환가 절차가 법률에서 정한 절차라고 하여 그 법적 성질이 사법상 매매라는 것을 부정하지 않는다.
국가를 당사자로 하는 계약도 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에서 정하고 있지만, 이러한 계약은 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 지위에서 체결하는 사법상의 계약이고 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 것이 없다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 참조).
따라서 어떤 법률행위나 처분 절차를 법률에서 정하고 있는지는 그 법률행위나 절차의 법적 성질과는 관계가 없고, 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약의 법적 성질이 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지 열거한 절차와 본질적으로 다르다고 볼 수도 없다.
마. 반대의견은 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약에는 체육시설법 제27조 제2항을 적용하지 않는 것이 입법자의 의사에 부합하고 다수의견이 법률해석의 한계를 뛰어넘어 입법작용에 이른다고 주장한다.
그러나 체육시설법 제27조 제2항 제4호는 ‘준하는 절차’라는 포괄적 용어를 사용하였으므로 입법자의 의사는 이와 같은 개방적이고 포괄적인 입법 형식에 투영되어 있다고 보아야 한다. 위 조항은 ‘제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차’라고만 정하고 있을 뿐이고, ‘그 매각조건을 법령에서 정하거나 법령에 근거하여 법원 등이 정하도록 규정한 절차에 한하여 적용된다’는 취지로 정하고 있지도 않다. 따라서 다수의견이 법률해석의 한계를 뛰어넘었다고 할 수 없다.
바. 반대의견은 체육시설법 제27조 제2항의 입법 취지에 ‘거래 안전의 도모’도 포함됨을 이유로 위 조항을 엄격하게 해석하여야 한다고 주장한다.
그러나 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약에 체육시설법 제27조 제2항 제4호를 적용한다고 하더라도 거래 안전을 해한다고 볼 수 없다. 예를 들어 골프장 시설을 매수하려는 자는 회원권과 입회금반환채무 등의 존재를 충분히 예상할 수 있다. 또한 체육시설법령에서 회원모집의 방법, 모집 총금액, 회원모집계획서의 제출 등을 규정하고 있으므로 회원을 모집한 체육시설업의 체육필수시설을 인수하려는 자는 체육시설법 제27조 제2항에 따라 승계되는 회원규모 등을 얼마든지 예측할 수 있다(헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2009헌바197 전원재판부 결정 참조). 따라서 다수의견과 같이 해석한다고 하더라도 거래 안전에 별다른 문제가 발생하지 않는다.
사. 반대의견은 다수의견이 회원들의 이익만을 도모하는 결과 골프장 운영 회사의 회생이나 파산절차를 통한 해결 외에 대안을 찾기 어렵게 될 것이라고 주장한다.
그러나 채무초과 상태에 빠진 회사를 둘러싼 채권자들의 이해관계는 회생이나 파산절차를 통해서 해결하는 것이 우리 법체계에 부합하는 정상적인 방식이다. 부도가 난 기업에 대해서 법이 마련해 둔 도산절차로 해결하지 않고 다른 절차나 방식으로 해결하는 통로를 만들어 놓는 것은 도산법체계를 통한 이해관계의 공평한 해결에 중대한 혼란을 초래할 수 있다. 골프장 운영 회사에 대해서도 회생절차나 파산절차를 적용하는 것이 기존 회원들과 체육필수시설 인수인 사이의 이해관계를 합리적으로 조정하는 결과를 가져올 수 있다.
이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.
8. 다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견
가. 체육시설법은 체육시설업을 등록 체육시설업과 신고 체육시설업으로 구분하고 있는데, 골프장업은 등록 체육시설업으로 되어 있다(법 제10조 제1항). 등록 체육시설업을 하려는 자는 시설을 설치하기 전에 사업계획서를 작성하여 시·도지사의 승인을 받아야 하고, 시설을 갖춘 때에는 영업을 시작하기 전에 시·도지사에게 체육시설업의 등록을 하여야 한다(법 제12조, 제19조). 따라서 골프장업을 하는 데 있어서는 이러한 사업계획의 승인과 등록이 반드시 필요하다(이하에서는 이를 통틀어 ‘인허가권’이라 한다).
그런데 시·도지사는 국토의 효율적 이용, 지역 간 균형 개발, 재해 방지, 자연환경보전 및 체육시설업의 건전한 육성 등 공공복리를 위하여 필요하면 골프장에 대한 사업계획의 승인을 제한할 수 있다(법 제13조). 따라서 골프장 사업의 인허가를 받는 데에는 각종 제한이 있고 상당한 시일이 소요된다. 또한 골프장 부지나 시설을 취득하더라도 인허가권이 없으면 골프장 영업을 할 수 없고 회원 모집도 할 수 없다(법 제17조). 이런 이유로 골프장의 경우 그 부지나 시설 외에 인허가권 자체가 상당한 경제적 가치를 가지고 있다.
한편 골프장 사업자는 골프장이 완성되지 않은 공사 진행 단계에서도 회원 모집을 하여 그 수입금을 골프장 건설에 투자할 수 있고, 골프장 개장 후 운영 중에도 시·도지사 등에게 회원모집계획서를 작성·제출하고 추가로 회원을 모집하여 그 수입금을 활용할 수 있다(법 제17조). 회원제 골프장의 대부분은 골프장 건설 또는 개보수에 소요되는 비용을 회원 모집을 통하여 조달하는 것이 일반적인 현실이다. 따라서 골프장의 물적 시설에는 회원들이 입회금으로 납부한 자금이 화체되어 있다고 볼 수 있다.
나. 여기서 체육시설법 제27조 제2항과 같은 규정이 마련되기 이전의 상황을 살펴본다. 그 당시에는 부동산 경매 등의 절차에서 골프장 부지와 클럽하우스 등 골프장의 물적 시설을 취득하더라도 인허가권이 당연히 수반하여 승계되지 않고 종전 사업자에게 그대로 남아 있었고, 낙찰자는 골프장의 물적 시설을 인수하고도 인허가권이 없기 때문에 그대로는 골프장 사업의 추진이나 운영을 할 수 없었다. 그래서 물적 기반을 상실하여 빈껍데기뿐인 인허가권을 다시 막대한 금액을 주고 종전 사업자로부터 별도로 취득하여야만 하였다. 그 결과 골프장 사업부지에 대한 낙찰금액이 저감되어 채권자들의 손실로 이어지고 결국 물적 기반을 상실한 종전 사업자의 주머니만 채워주는 결과가 되었다. 한편 골프장 회원들은 골프장 이용관계가 채권적 관계라는 법리에 따라 골프장 사업자가 변경되면 회원으로서의 지위와 권리를 주장할 수 없었다. 회원제 골프장의 회원들은 적지 않은 금액의 입회금을 지급함으로써 골프장 건설의 경제적 비용을 분담하고도 사업자가 변경되는 경우 법적으로 전혀 보호를 받지 못하여 다수의 피해자가 속출하는 사회적 문제를 일으키게 되었다.
이러한 문제를 해결하기 위하여 체육시설법 제27조 제2항과 같은 규정을 마련하게 되었다. 즉 골프장과 같은 체육시설을 운영하는 데 필요한 체육필수시설을 인수한 경우 그에 따라 인허가권도 별도의 양도양수절차 없이 종전 사업자로부터 체육필수시설 인수자에게 당연승계 되도록 하는 한편 종전 사업자와 회원 간에 약정한 사항도 당연승계 되도록 하였다. 이렇게 함으로써 필수시설 인수자로 하여금 종전 사업자로부터 인허가권을 양도받거나 새로 인허가 절차를 밟아야 하는 부담과 비용을 덜어주고 그대신 기존 회원들에 대한 의무를 승계하도록 한 것이다.
다. 이러한 입법적 배경을 염두에 두고 체육시설법 제27조를 살펴본다.
체육시설법 제27조 제1항은 체육시설업자의 사망, 영업양도, 법인 합병의 경우에 관하여 규정하고 있다. 위의 사유들은 이른바 권리·의무의 포괄적 승계가 일어나는 법률요건의 대표적인 경우이다. 이러한 경우에는 종전 체육시설업자의 권리·의무 일체가 포괄적으로 상속인, 영업양수인, 합병법인(존속법인 또는 신설법인)에게 그대로 이전된다. 한편 체육시설업에 대한 인허가는 체육시설이라는 물적 시설을 대상으로 이루어지는 대물적 성격이 크다. 따라서 제1항은 이와 같이 체육시설의 물적 시설을 포함한 종전 사업자의 권리·의무 일체가 법률상 당연히 포괄적으로 이전되는 경우에 공법상의 권리인 인허가권과 사법상의 의무인 회원과의 약정사항도 그대로 승계된다는 것을 주의적으로 확인하는 규정이다.
그런데 이에 더하여 제2항을 둔 취지는 앞서 입법 배경에서 보았듯이 법률상 권리·의무의 포괄적 이전이 일어나는 제1항의 경우가 아니더라도 체육시설업을 추진 또는 운영하는 데 있어서 필수적인 시설을 인수 확보한 경우에는 제1항과 마찬가지로 별도로 인허가를 새로 받을 필요 없이 종전 사업자가 가지고 있던 인허가에 따른 권리·의무를 승계하여 체육시설업을 계속할 수 있도록 하는 한편 회원과의 약정사항도 승계되도록 하는 데 있다. 이들 절차에 위와 같은 법률상 효과를 부여한 이유는 절차 그 자체를 중요시해서가 아니라 이들 절차에 의하여 통상 체육시설의 물적 기반이 되는 체육필수시설 인수자의 변동이 일어나기 때문이다.
체육시설법 제27조 제2항은 제1항을 준용하는 경우로서, ‘1. 민사집행법에 따른 경매 2. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 환가 3. 국세징수법, 관세법 또는 지방세징수법에 따른 압류 재산의 매각’을 규정하고, 제4호로 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차를 규정하고 있다.
위 제1호 내지 제3호는 각 절차의 법률적 공통점을 중시하여 규정하였다기보다는 그 기능이나 효과 면에 착안하여 규정한 것으로 보아야 한다. 왜냐하면, 제2항의 핵심 내용은 체육필수시설이 이전되는 경우에는 제1항과 마찬가지로 인허가권 및 회원에 대한 의무도 당연승계 되도록 하려는 데 있기 때문이다. 제1호 내지 제3호의 경매, 환가, 공매가 제1항의 상속, 영업양도, 합병과 그 법적 성격이 유사하기 때문에 그렇게 규정한 것이 아니다. 또한 제1호 내지 제3호의 경매, 환가, 공매 상호 간에도 그 제도의 취지나 절차에 있어서 유사점도 있고 차이점도 있어서 이들 절차의 성격을 반드시 통일적으로 이해하기도 어렵다. 오히려 제1호 내지 제3호가 정하고 있는 경매, 환가, 공매는 채무자 즉 종전 체육시설업자의 의사에 불구하고 채권회수를 위한 강제적 환가절차로서 그에 의하여 체육필수시설이 이전되는 대표적인 경우에 착안하여 이를 열거한 것으로 보아야 한다. 입법자는 이에 그치지 않고 나아가 제1호 내지 제3호에 열거하지 않았어도 그 밖에 이에 준하여 체육필수시설의 이전이 일어날 수 있는 환가절차까지 망라하기 위하여 제4호를 두었다고 보아야 한다.
따라서 제4호의 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”라 함은 절차의 기능적 측면에 방점을 두어 ‘채무자의 의사에 불구하고 체육필수시설의 이전이 일어나는 환가절차’를 의미하는 것으로 새겨야 한다. 따라서 제4호의 절차를 제1호 내지 제3호에 열거된 각 절차의 법률적, 제도적 성질과 공통성이 있는 절차로 엄격히 한정해서 해석할 일은 아니다. 그렇게 해석하면 이 조항의 핵심 취지에서 빗나가게 된다.
라. 이제 이 사건 담보신탁에 관하여 본다. 채권담보를 목적으로 신탁을 설정하는 것과 저당권을 설정하는 것은 법률적 성질이 분명히 다르다. 저당권에 기한 경매절차와 담보신탁계약에 기한 신탁재산의 공매절차 상호 간에도 유사점과 차이점이 각각 있다. 그러나 환가절차라는 기능적 측면에서 보면 크게 다르지 않다. 채권담보라는 동일한 목적, 신탁에서의 도산격리 효과와 저당권에서의 우선변제권, 채무불이행 시 채무자 의사에 불구하고 환가절차가 진행되는 점, 어느 경우나 골프장 부지와 클럽하우스 등 체육필수시설을 대개 일괄하여 담보로 제공하는 점, 감정평가를 거치고 원칙적으로 경쟁에 의하여 인수자가 결정되는 점(공매절차에서의 유찰 후 이루어지는 수의계약은 공매의 연장으로 볼 수 있다), 매각이 이루어지면 골프장 체육필수시설 소유자의 변동이 일어나는 점 등 그 기능과 효과 면에서 보면 크게 다르다고 할 수 없다. 따라서 신탁재산의 공매를 위 제1호 내지 제3호의 절차에 준하는 절차로 보아도 무방하다.
체육시설법 제27조 제2항은 체육시설의 필수시설 인수자에게 사업인허가권의 당연승계라는 혜택을 주는 한편 회원에 대한 의무도 당연승계하도록 하여 다수의 회원을 보호하고자 하는 데에 입법 취지가 있다. 그렇다면 제4호에 대하여 이러한 입법 취지를 가급적 살리는 방향으로 해석해야 하고, 이를 좁게 해석함으로써 회원보호에 허점이 생기게 할 필요는 없다.
이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.


Summary:
[1] 매도인에 대한 하자담보에 기한 손해배상청구권에 대하여는 민법 제582조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 취지가 있다. 그런데 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권은 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용되고, 민법 제582조의 제척기간 규정으로 인하여 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없으며, 이때 다른 특별한 사정이 없는 한 무엇보다도 매수인이 매매 목적물을 인도받은 때부터 소멸시효가 진행한다고 해석함이 타당하다.

[2] 갑이 을 등에게서 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마쳤는데 위 부동산을 순차 매수한 병이 부동산 지하에 매립되어 있는 폐기물을 처리한 후 갑을 상대로 처리비용 상당의 손해배상청구소송을 제기하였고, 갑이 병에게 위 판결에 따라 손해배상금을 지급한 후 을 등을 상대로 하자담보책임에 기한 손해배상으로서 병에게 기지급한 돈의 배상을 구한 사안에서, 갑의 하자담보에 기한 손해배상청구권은 갑이 을 등에게서 부동산을 인도받았을 것으로 보이는 소유권이전등기일로부터 소멸시효가 진행하는데, 갑이 그로부터 10년이 경과한 후 소를 제기하였으므로, 갑의 하자담보책임에 기한 손해배상청구권은 이미 소멸시효 완성으로 소멸되었다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
매도인에 대한 하자담보에 기한 손해배상청구권에 대하여는 민법 제582조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 그 취지가 있다. 그런데 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권은 그 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용된다고 할 것이고, 민법 제582조의 제척기간 규정으로 인하여 위 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없으며, 이때 다른 특별한 사정이 없는 한 무엇보다도 매수인이 매매의 목적물을 인도받은 때부터 그 소멸시효가 진행한다고 해석함이 상당하다 .
원심이 확정한 사실 및 그 채택 증거에 의하면, 한국토지공사(원고는 한국토지주택공사법에 의하여 2009. 10. 1. 한국토지공사의 재산과 채권·채무 등을 포괄적으로 승계하였는바, 이하 한국토지공사와 원고를 통틀어 ‘원고’라고 한다)는 1998. 7. 21. 백천기업 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)와 사이에 소외 회사 소유의 원심판결 별지 목록 제1 내지 4항 기재 부동산에 대하여, 1998. 8. 29. 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)과 사이에 망인 소유의 같은 목록 제5항 기재 부동산에 대하여 각 매매계약을 체결한 사실, 원고는 위 제1 내지 4항 기재 부동산에 대하여는 1998. 9. 14., 위 제5항 기재 부동산에 대하여는 1998. 10. 16. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 삼성테스코 주식회사(이하 ‘삼성테스코’라 한다)는 원고로부터 이 사건 부동산을 매수한 소외 2, 3으로부터 이를 다시 매수한 후 2006. 8. 초순경 이 사건 부동산 지하에 폐콘크리트 9,221t과 건설폐토석 1,680t(이하 ‘이 사건 폐기물’이라 한다)이 매립되어 있는 것을 발견하고, 2006. 8. 7.경 원고에게 그 사실을 통지한 사실, 원고는 삼성테스코로부터 위와 같은 통지를 받은 직후인 2006. 8. 17.과 2006. 8. 23. 및 2006. 8. 31. 총 3회에 걸쳐 소외 회사 및 망인에게 이 사건 폐기물의 발견 사실과 피고 회사 및 망인이 위 폐기물을 처리하여 줄 것과 미처리 시 손해배상을 청구할 예정이라는 내용의 내용증명우편을 발송한 사실, 삼성테스코는 이 사건 폐기물을 처리한 후 원고를 상대로 2006. 11. 9. 그 처리비용 상당의 손해배상청구의 소를 제기하였고, 원고는 위 소송에서 1억 5,000만 원 및 그 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고받자 2008. 10. 2. 삼성테스코에게 위 판결금 합계 166,764,765원을 지급하였으며, 위 판결은 2009. 1. 15. 확정된 사실, 원고는 2009. 8. 7. 소외 회사 및 망인의 상속인들인 나머지 피고들에게 하자담보책임에 기한 손해배상으로서 원고가 이 사건 폐기물의 처리비용 상당액으로 삼성테스코에 기지급한 금원의 배상을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실 등을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 이 사건 하자담보에 기한 손해배상청구권은 원고가 소외 회사 및 망인으로부터 이 사건 부동산을 인도받았을 것으로 보이는 1998. 9. 14. 내지 1998. 10. 16.부터 소멸시효가 진행된다고 할 것인데, 원고는 그로부터 10년이 경과한 2009. 8. 7.에서야 소외 회사 및 나머지 피고들에게 이를 구하는 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 분명하므로, 원고의 하자담보책임에 기한 손해배상청구권은 이 사건 소 제기 이전에 이미 소멸시효 완성으로 소멸되었다고 할 것이다. 원심이 이 사건 부동산에 대하여 계약이 체결된 1998. 7. 21. 내지 1998. 8. 29.경부터 소멸시효가 진행한다고 판단한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 원고의 하자담보책임에 기한 손해배상청구권이 이들 부동산을 인도받을 때를 기준으로 하더라도 소멸시효가 완성된 이상 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 이 부분 상고이유는 결국 이유 없다.
그 밖에 상고이유 중 원심의 사실인정을 다투거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 불법행위의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공소장변경 전후의 각 문서의 명칭, 작성일시, 작성목적, 작성방법 및 형상과 내용 등이 전혀 달라서 허위공문서작성죄의 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면, 원래의 이 사건 공소사실은 “피고인 A는 제주 북제주군청 B로 재직하면서 농어촌관광자원 개발사업에 관한 업무를 처리하던 자로서, 내무부의 관광자원 개발사업 추진계획에 따라 공소외 C가 제주 D 일대에 각종 위락시설을 설치하던 수산유원지 개발사업에 관하여 행사할 목적으로, 1990.1.17. 10:00경 제주군청 사무실에서 위 사업의 결산결과제출서를 작성함에 있어 위 사업의 세부기본계획에는 ‘숙박시설 600㎡’를 시설하도록 되어 있음에도 그 정을 모르는 공소외인으로 하여금 세부사업별 추진실적의 위 숙박시설란에 ‘음식점 600㎡’라고 기재하게 한 후 위 피고인이 결재함으로써 직무에 관하여 허위의 공문서를 작성한 것이다”라는 것이고, 검사가 제1심에서 공소장변경 허가신청을 한 공소사실은 “위 피고인은 행사할 목적으로, 1989.10.17. 10:00경 사무실에서 ‘추가자금사업추진실적확인서’를 결재함에 있어서 실제로는 위 사업의 세부기본계획에 ‘숙박시설 600㎡'를 시설하도록 되어 있으나 이를 설치한 실적이 전혀 없음에도 그 정을 모르는 공소외인으로 하여금 위 확인서의 첨부서류인 ‘사업추진기성실적’의 숙박시설란에 ‘460㎡’를 시설한 것으로 기재하게 한 후 이를 결재함으로써 직무에 관하여 허위의 공문서를 작성한 것이다”라고 되어 있다.
그런데 공소사실의 동일성 여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이라고 할 것인바, 위에서 본 두 공소사실을 비교하여 보면, 허위로 작성되었다는 두 문서는 공소외 C가 추진중이던 수산유원지 개발사업과 관련되어 작성되었을 뿐 서로 양립할 수 있는 것일 뿐만 아니라, 두 문서의 명칭이나 작성일시, 작성목적, 작성방법이나 그 형상과 내용 등이 전혀 달라서 공소사실의 동일성이 인정된다고 할 수 없을 것이다.
같은 취지에서 양자 사이에 동일성이 없어 검사의 이 사건 공소장변경 신청을 허가한 제1심의 조처가 위법하다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 거시증거를 종합하여, 피고인들이 판시 출장복명서 및 결산결과제출서를 각 작성함에 있어서 공소외 C가 건설중이던 건축물이 건축법 등에 의하여 적법하게 허가받은 것인지 여부를 확인하지 아니한 채 ‘향토음식점, 토산품 판매장 및 숙박시설’ 및 ‘음식점’ 등으로 기재한 사실은 인정되나, 한편 위 출장복명서는 농어촌관광자원 개발사업을 지원하고 위 사업에 배정된 융자금이 타용도에 전용되는 것을 방지하기 위하여 사업추진실적에 맞춰 제때에 지출되도록 하는 데에 그 주목적이 있고, 피고인 황용남, 이규봉은 직접 현장에 나가 이를 확인하고 추진면적, 진척도 등을 정확하게 기재하였으며, 다만 그 세부사업의 용도만은 사업계획변경 또는 토지의 용도변경을 통하여 사업주가 의도하는 대로 합법화되리라고 예상하고 위 C의 진술에 따라 작성한 것이며, 또한 피고인 A는 위 사업종료시가 가까워 오는데도 토지의 용도변경이 어렵게 되자, 위 C가 당초 사업계획상의 ‘숙박시설’을 ‘음식점’으로 변경하는 내용의 승인 신청을 관할관청에 제출한 사실을 알고 이에 맞추어 결산결과제출서를 작성함에 ‘음식점’으로 기재한 사실을 인정한 다음, 피고인들에게 허위공문서 작성의 인식이 있었다고 할 수 없고, 그 기재 부분이 허위라고도 할 수 없다고 판단하면서, 이 사건 공소사실에 부합하는 일부 증거들을 판시와 같은 이유로 배척하고, 결국 범죄의 증명이 없다는 취지로 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상법 제418조 제1항, 제2항의 규정 취지는 주식회사가 신주를 발행하면서 주주 아닌 제3자에게 신주를 배정할 경우 기존 주주에게 보유 주식의 가치 하락이나 회사에 대한 지배권 상실 등 불이익을 끼칠 우려가 있다는 점을 감안하여 신주를 발행할 경우 원칙적으로 기존 주주에게 이를 배정하고 제3자에 대한 신주배정은 정관이 정한 바에 따라서만 가능하도록 하면서, 그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조 개선 등 기업 경영의 필요상 부득이한 예외적인 경우로 제한함으로써 기존 주주의 신주인수권에 대한 보호를 강화하고자 하는 데 있다. 따라서 주식회사가 신주를 발행하면서 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관이 정한 사유가 없는데도, 회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다. 회사가 신주를 기존 주주가 아닌 제3자에게 배정한 행위가 경영상 목적 달성에 필요한 경우에 해당하는지는 엄격하게 판단하여야 하고, 특히 회사의 경영권 다툼이 있는 상황에서 주주의 신주인수권을 배제하여야만 할 정도로 시급한 경영상 필요성 없이 기존 경영권을 방어할 목적으로 제3자에게 신주를 발행하는 것은 주주의 신주인수권을 침해하는 것으로서 무효이다.

[2] 갑 주식회사가 신주를 발행하면서 제3자 배정방식으로 최대주주인 을과 그 가족들에게 신주를 배정한 사안에서, 제반 사정에 비추어 신주발행 당시에 갑 회사에 자금수요는 있었지만 주주의 신주인수권을 배제하여야 할 정도로 시급한 경영상 필요가 있었다고는 보이지 아니하므로, 일반 주주를 대상으로 유상증자를 실시하고 실권주가 발생하면 대주주가 인수하는 방식을 통하여서도 충분히 목적을 달성할 수 있었음에도, 을 등만을 대상으로 신주를 발행한 것은 현 경영진의 경영권을 방어하는 데 주된 목적이 있었다는 이유로, 위 신주발행은 기존 주주의 신주인수권을 부당하게 침해하는 방법으로 행해져 무효라고 한 사례.

주문
1. 피고가 2012. 4. 6. 한 액면금 500원의 보통주식 7,974,482주의 신주발행을 무효로 한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 피고 주식회사 한창제지(이하 ‘피고 회사’라 한다)의 2011. 12. 31.자 기준 발행주식 총수는 51,693,004주(1주당 액면금 500원, 당시 주가는 1주당 524원)이며 주주 현황은 아래와 같다.
- 소외 1(최대주주, 피고 사내이사) 및 그 친인척: 8,821,972주(17.07%주1) 			)
- 채권단: 26,105,960주(50.50%주2) 			)
- 원고들: 4,294,540주(8.31%주3) 			)
- 기타 주주: 12,470,522주(24.12%주4) 			)
나. 피고 회사는 2012. 4. 2. 이사회를 개최하여 피고 회사의 보통주식 7,974,482주를 발행하여 소외 1 및 그 가족들에게 배정하는 것을 주된 내용으로 하는 아래와 같은 유상증자 결의를 하였다.
- 발행 신주의 종류와 수: 보통주 7,974,482주
- 증자 전 발행주식 총수: 51,693,004주
- 자금조달의 목적: 시설자금 5,000,000,214원 조달
- 증자방식: 제3자 배정
- 신주 발행가액: 627원(기준 주가에 대한 할증률 7.36%)
- 신주의 납입일: 2012. 4. 5.
- 제3자 배정에 대한 정관의 근거: 정관 제9조 제2항 제6호
- 한국예탁결제원 보호예수(1년)
다. 소외 1, 3(소외 1의 처), 4(소외 1의 자)가 2012. 4. 6. 주금을 납입한 후 피고 회사의 신주 7,974,482주5) 			주를 인수(이하 ‘이 사건 신주발행’이라 한다)함으로써 소외 1 및 그 가족들(이하 ‘소외 1 등’이라 한다)은 피고 회사의 발행주식 총 59,667,486주 중 16,796,454주(28.15%주6) 			)를 보유하게 되었고, 원고들의 보유주식 비율은 8.34주7) 			%에서 7.23%로 감소하였다.
라. 한편 피고 회사의 정관 제9조 제1항은 피고 회사 주주는 신주발행에 있어서 그가 소유한 주식 수에 비례하여 신주의 배정을 받을 권리를 가진다고 규정하고, 같은 조 제2항 제6호는 액면 총액이 400억 원을 초과하지 않는 범위 내에서 회사의 구조조정 또는 경영환경 개선을 위한 차입금상환, 재무구조개선, 시설투자, 인수합병 등을 위해 국내외 금융기관, 개인 및 법인 등에게 신주를 발행하는 경우에는 제1항의 규정에도 불구하고 주주 외의 자에게 이사회 결의로 신주를 배정할 수 있다고 규정하고 있다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 4, 5, 8, 10호증(각 가지번호 포함), 을 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고 주장의 요지
피고 회사가 시설 투자의 긴급한 필요성이 인정되지 아니함에도 불구하고 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 기존 대주주들의 경영권 방어를 목적으로 제3자 배정방식에 의한 신주발행을 하였으므로, 이 사건 신주발행은 상법 제418조에 위배되어 무효이다.
나. 피고 주장의 요지
1) 피고 회사는 생산 설비가 20년 이상 노후화되어 시설 투자가 필요하여 2011. 5.경 290억 주8) 			원의 시설투자계획을 수립하였고, 이에 따라 2011. 6.경 140억 원의 투자를 단행하였는데 2011. 9. 13. 피고 회사의 공장에 화재가 발생하여 상당량의 재고 및 생산라인의 일부가 훼손되어 시설투자비로 예정한 내부자금 약 90억 원을 화재 피해 복구에 사용하게 되었다. 2012년에는 위 투자 계획 중 50억 원 상당의 일부 계획을 보류하고, 당장 시급한 시설에 55억 8,000만 원을 투자하기로 하였는데 위와 같이 내부자금이 소진되어 전액 외부자금으로 조달하기로 하였다.
2) 피고 회사의 금융기관 채권단은 출자전환을 통하여 합계 50.5%의 지분을 가진 주주가 되었는데 이 사건 신주발행 당시 피고 회사 유상증자에의 참여를 거부하였고, 피고 회사가 워크아웃 기업이고, 50.5%의 대주주인 채권단이 유상증자에 참여하지 않으며, 공장의 화재로 인하여 2011년 순이익이 급감한 등의 사정이 있어 일반 투자자가 할증된 가액으로 유상증자에 참여하리라고 기대하기 어려웠다. 따라서 피고 회사로서는 주주 배정방식이 아닌 제3자 배정방식으로 유상증자를 추진할 수밖에 없었는데, 위와 같은 상황에서 마찬가지 이유로 50억 원이나 되는 자금을 피고 회사에 투자할 자를 찾을 수 없었기 때문에 피고 회사의 대주주인 소외 1 등이 신주를 인수하기로 한 것이다.
3) 소외 1 등은 이 사건 신주발행 이후에도 피고 회사 지분율이 28.15%에 불과하며, 피고 회사의 경영권을 좌우할 수 있는 주체는 채권단 금융기관들(신주발행 전 지분 50.5%, 신주발행 이후 43.7%)로서, 향후 채권단 공동관리절차가 종결되거나 중도 폐지되면 채권단의 주식이 일괄매각되어 그 주식을 양수할 자가 피고 회사의 경영권을 확보하게 될 것이므로, 원고들과 소외 1 등 사이에 경영권 분쟁이 발생할 여지가 없다.
4) 따라서 피고 회사의 이 사건 신주발행은 소외 1 등의 경영권 방어 목적이 아니라 피고 회사의 시설 투자 자금조달이라는 경영상 필요에 의한 것이므로 적법·유효하다.
3. 판단
가. 상법 제418조 제1항은 “주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다.”, 제2항은 “회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있으나, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.”고 규정하고 있다. 그 취지는 주식회사가 신주를 발행하면서 주주 아닌 제3자에게 신주를 배정할 경우 기존 주주에게 보유 주식의 가치 하락이나 회사에 대한 지배권 상실 등 불이익을 끼칠 우려가 있다는 점을 감안하여 신주를 발행할 경우 원칙적으로 기존 주주에게 이를 배정하고 제3자에 대한 신주배정은 정관이 정한 바에 따라서만 가능하도록 하면서, 그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조 개선 등 기업 경영의 필요상 부득이한 예외적인 경우로 제한함으로써 기존 주주의 신주인수권에 대한 보호를 강화하고자 하는 데 있다. 따라서 주식회사가 신주를 발행함에 있어 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관이 정한 사유가 없는데도, 회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결 등 참조). 회사가 신주를 기존 주주가 아닌 제3자에게 배정한 행위가 경영상 목적 달성에 필요한 경우에 해당하는지 여부는 엄격하게 판단하여야 하고, 특히 회사의 경영권 다툼이 있는 상황에서 주주의 신주인수권을 배제하여야만 할 정도로 시급한 경영상 필요성 없이 기존 경영권을 방어할 목적으로 제3자에게 신주를 발행하는 것은 주주의 신주인수권을 침해하는 것으로서 무효라 할 것이다.
나. 먼저 이 사건 신주발행 당시 피고 회사에 유상증자의 필요성이 있었는지 여부에 관하여 본다.
앞에서 본 기초 사실과 갑 2호증, 을 1~5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 이 사건 변론 전체의 취지를 종합하면 ① 피고 회사가 작성한 2011. 5. 25.자 중·장기 투자계획안에는 2011. 6. ~ 2012. 10. 사이에 290억 원을 설비에 투자한다는 내용이 기재되어 있는 사실, ② 딜로이트 안진 회계법인은 피고 회사 주채권은행인 주9) 			한국산업은행 및 피고 회사와 체결한 용역계약에 따라 2011. 8. 10. ‘주식회사 한창제지 경영정상화계획 약정이행 검토 보고서’를 작성하였는데, 그 내용 중 ‘설비현황 검토’ 항목에서는 피고 회사의 생산 설비가 모두 20년 이상 경과된 노후 설비여서 생산 효율이 감소되고 제품의 품질이 저하되고 있다고 기술하였고, ‘투자 효과 검토’ 항목에서는 피고 회사가 제시한 290억 원의 설비 투자 계획이 재무적·비재무적으로 타당하다고 기술한 사실, ③ 한국산업은행은 2011. 8. 30. 피고 회사에 대하여, 피고 회사의 설비 투자가 필요하고, 80억 원 수준의 외부 자금 조달이 필요하나 워크아웃 졸업을 위해서는 신규차입보다는 유상증자 방식의 외부 자금 조달이 바람직하므로 외부조달 필요액에 대한 자금 조달 방안을 마련하여 제출할 것을 문서로 요구한 사실, ④ 피고 회사의 공장에서 2011. 9. 13.경 화재사고가 발생하여 그 복구비용으로 90억 원 정도가 산출되었는데, 그중 50억 원은 보험회사로부터 보상받고, 40억 원 정도를 회사에서 지출한 사실, ⑤ 피고 회사가 작성한 2012. 2. 13.자 경영계획에서는 2012년도 설비 투자 계획으로 65억 원을 계상한 주10) 			사실을 인정할 수 있는바, 이에 따르면 당시 피고 회사에 시설 투자를 위하여 외부 자금 조달이 필요하였던 사정은 인정할 수 있다.
다. 다음으로 이 사건 신주발행 당시 원고들과 소외 1 등 사이에 피고 회사 경영권을 둘러싼 분쟁이 있었는지 여부에 관하여 살펴본다.
2011. 12. 31. 당시 소외 1 등의 피고 회사 주식 보유비율은 17.07%였고, 원고들은 8.31%주11) 			, 금융기관 채권단은 50.5%였던 사실, 이 사건 신주발행으로 인하여 소외 1 등의 주식비율이 28.15%로 증가되었고, 원고들의 주식 비율은 7.23%로 감소된 사실은 앞서 본 바와 같다. 또한 앞에서 본 증거 및 갑 3, 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 이 사건 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실이 인정된다. ① 피고 회사에 대하여는 2008. 11. 4. 워크아웃 절차가 개시되었고, 금융기관 채권단은 2009. 3. 24. 경영정상화계획 이행 약정을 체결하여 피고 회사 자본감소 후 채권단의 채권을 출자전환하고 기존 대주주에게는 전환사채를 발행하기로 하였다. 이에 따라 2009. 6. 10. 채권단이 피고 회사 주식을 제3자 배정방식으로 인수하였고, 그중 주채권은행인 한국산업은행이 6,409,200주(14.12%)를 인수하여 피고 회사의 최대주주가 되었다(당시 소외 1 등의 주식 수는 2,532,664주로서 5.58%). ② 소외 1 등은 2011. 1. 21. 전환사채를 주식으로 전환하여 8,821,972주(17.07%)를 소유한 최대주주가 되었다. ③ 금융기관 채권단은 채권 금융기관 협의회 양해각서(MOU)에 따라 2012. 12. 31.까지 피고 회사 주식의 처분이 제한되었다. ④ 한편 원고 케이씨씨전자 주식회사는 2011. 6. 15.경 피고 회사에 피고 회사의 신규 시설 투자에 관하여 답변을 요구하는 서면 질의를 하였는데 이에 대하여 피고 회사는 상세한 답변을 할 수 없다는 취지의 회신을 하였다. ⑤ 원고들은 2011. 6. 27. 피고 회사에 내용증명우편으로 원고 1 및 원고 케이씨씨전자 주식회사의 피고 회사 주식 소유 현황을 밝히면서 피고 회사의 신규 시설 투자에 관한 재질의를 하였는데, 질의에 대한 충분한 답변이 오지 않을 경우 법적 조치를 취하겠다고 통지하였다. ⑥ 원고들은 2012. 2. 8. 피고 회사에 대하여 상법 제363조의2에 의한 주주제안권의 행사로서 원고 1의 피고 회사 이사 선임 여부를 정기주주총회 목적사항으로 요구하였다. ⑦ 2012. 3. 30. 개최된 피고 회사의 주주총회에서는 원고 1을 사내이사로 선임하는 의안이 상정되었으나 부결되었다. ⑧ 피고 회사 이사회는 원고 1의 사내이사 선임 결의가 부결된 직후인 2012. 4. 2. 이 사건 신주발행을 의결하였다.
위 인정 사실에 따르면 이 사건 신주발행 무렵 원고들과 대주주인 소외 1 측 사이에 경영권 등에 관한 다툼이 현실화되어 있었다고 봄이 상당하다(채권단 지분이 50.5%이었지만 이는 개별 금융기관별 지분을 합한 비율이고 신주발행 당시 기준으로는 대주주인 소외 1 측이 채권단의 관리라는 제약하에서 경영권을 보유하고 있었던 사실에는 변함이 없으며, 추후 채권단이 주식을 일괄매각하여 대주주가 변경될 것이라는 사정은 미래의 일이고 인수자가 누가 될지 알 수도 예견할 수도 없는 일이므로, 채권단 지분이 크기 때문에 경영권 분쟁이 있을 수 없다는 피고의 주장은 이유 없다).
라. 피고 회사에 자금수요는 있었지만 주주의 신주인수권을 배제하여야만 할 정도로 시급한 경영상 필요가 신주발행 당시에 있었다고는 보이지 아니하므로, 일반 주주를 대상으로 유상증자를 실시하고 실권주가 발생하면 대주주가 인수하는 방식을 통하여서도 충분히 목적을 달성할 수 있었다. 소외 1 등만을 대상으로 한 이 사건 신주발행은 원고들에 대항하여 피고 회사 현 경영진의 경영권을 방어하는 데 그 주된 목적이 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 신주발행은 기존 주주의 신주인수권을 부당하게 침해하는 방법으로 행해진 것으로서 무효이다.
4. 결론
원고들의 청구를 인용한다.
주1) 		소외 1 8,763,084주(16.95%) + 친인척 4인 58,888주(0.1%), %는 소수점 셋째 자리 이하 반올림.
주2) 		산업은행 12.40%, 신한은행 8.11%, 서울보증보험 6.85% 등 피고 회사 워크아웃 이후 출자전환한 11개 금융기관.
주3) 		원고 1 1,500,000주(2.90%), 원고 케이씨씨전자 주식회사(대표이사 원고 1) 1,065,800주(2.06%), 원고 2 1,493,740주(2.89%), 원고 4 235,000주(0.45%), 원고들의 주식은 2012. 2. 8.에는 4,313,070주(8.34%)로 늘어남.
주4) 		소외 2(2.08%), 0.5%~1% 지분을 소유한 주주 3인 지분 합계 2.26%, 기타 나머지 소액주주 19.78%로 구성.
주5) 		소외 1 3,189,794주 + 소외 3 2,392,344주 + 소외 4 2,392,344주
주6) 		기 보유 8,821,792주 + 인수한 신주 7,794,482주
주7) 		앞에서 본 2012. 2. 8. 기준 4,313,070주(원고 1 1,500,000주 + 원고 케이씨씨전자 주식회사 1,065,800주 + 원고 2 1,490,490주 + 원고 4 256,780주) / 59,667,486주
주8) 		에너지전문절약기업(ESCO) 투자금 100억 원, 회사 내부자금 110억 원, 외부 조달 80억 원으로 계획.
주9) 		출자전환으로 당시 소외 1에 이어 피고 회사의 2대 주주(12.40%)였다.
주10) 		2012년 중장기 설비 투자 계획 55억 8,000만 원 + 2012년 일반 경상 투자 계획 9억 2,000만 원
주11) 		정확한 취득시기는 밝혀지지 않으나 비교적 단기간에 이 정도의 지분을 취득한 것으로 보인다.


Summary:
가. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이며 이와 같은 상소제도의 본질에 비추어 승소판결에 대한 불복상고는 설사 이유에 불복이 있다 하더라도 이를 허용할 수 없다.

나. 수용대상토지에 대한 손실보상액은 토지수용에 관한 재결처분의 불가분적 일부를 이루는 것이므로 중앙토지수용위원회의 재결에 대한 항고소송의 심리결과 보상액 산정부분에 한하여 위법이 있는 것으로 인정되는 경우라도 법원으로서는 그 재결처분 전부를 취소할 것이고 그 처분중 보상액 부분만을 분리하여 취소할 것은 아니다.

다. 토지수용에 대한 보상액의 산정에 있어서 그 평가의 기준 및 평가방법의 여하에 따라 평가의 결과(보상의 금액)가 달라질 수 있음은 통상 예상할 수 있는 것이므로 법원이 토지수용 재결처분에 대한 항고소송을 심리한 결과 보상액평가에 관한 원칙의 선택이 위법함을 단정하게 된 이상, 그러한 잘못에도 불구하고 보상액산정 자체는 적절한 것이었다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 법원은 위의 위법만으로도 재결처분 자체의 위법을 단정하여 이를 취소할 수 있는 것이고 이와 같은 경우 반드시 정당한 기준 및 방법에 따른 보상액을 심리하여 재결처분상의 보상액과 대비하여야 하는 것은 아니다.

라. 기준지가 대상지역의 공고는 되었으나 미처 표준지의 선정이 없고 따라서 적법한 기준지가의 고시가 되지 아니한 지역의 토지를 수용하는 경우에 있어서는 당해 지역 내에는 적용할 기준지가가 없고 그렇다고 하여 인근 내지 유사지역에 소재한 표준지의 기준지가를 기준으로 하는 것도 표준지의 선정목적 및 선정기준에 비추어 적절하지 아니하다고 할 것이어서 결국 보상액의 산정은 토지수용법 제46조의 일반규정에 의할 수밖에 없다.

주문
원고들의 상고를 모두 각하한다.
피고의 상고를 기각한다.
상고 소송비용은 상고인들의 각자 부담으로 한다.

이유
1. 원고들의 상고이유를 판단한다.
상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이며 이와 같은 상소제도의 본질에 비추어 승소판결에 대한 불복상고는 설사 이유에 불복이 있다 하더라도 이를 허용할 수 없다 할 것이므로( 당원 1983.11.8 선고 83다529 판결, 1985.12.24 선고 84누325 판결 각 참조) 원고들이 승소한 원심판결에 대하여 한 원고들의 이 사건 상고는 부적법한 것이며, 또 이는 보정할 수 있는 성질의 것도 아니므로 각하를 면할 수 없다.
2. 피고 및 피고보조참가인 소송대리인과 피고 소송수행자의 각 상고이유를 판단한다.
(1) 피고 및 피고보조참가인 소송대리인의 상고이유에 대하여,
제1점에 대하여,
수용대상토지에 대한 손실보상액은 토지수용에 관한 재결처분의 불가분적 일부를 이루는 것이므로 피고 중앙토지수용위원회의 재결에 대한 항고소송의 심리결과 보상액 산정부분에 한하여 위법이 있는 것으로 인정되는 경우라도 법원으로서는 그 재결처분 전부를 취소할 것이고, 그 처분중 보상액 부분만을 분리하여 취소할 것은 아니라 할 것이다. 같은 견해에서 피고의 이 사건 재결처분 전부를 취소한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 내지 이유모순의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
제2점에 대하여,
토지수용에 대한 보상액의 산정에 있어서, 그 평가의 기준 및 평가방법의 여하에 따라 평가의 결과(보상의 금액)가 달라질 수 있음은 통상 예상할 수 있는 것이므로, 법원이 토지수용재결처분에 대한 항고소송을 심리한 결과 보상액평가에 관한 원칙의 선택이 위법함을 단정하게 된 이상, 그러한 잘못에도 불구하고 보상액산정 자체는 적절한 것이었다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 법원은 위의 위법만으로도 재결처분 자체의 위법을 단정하여 이를 취소할 수 있는 것이고, 이와 같은 경우 반드시 정당한 기준 및 방법에 따른 보상액을 심리하여 재결처분상의 보상액과 대비하여야 하는 것은 아니라 할 것이다.
원심이 보상액평가에 관한 원칙 선택상의 위법을 이유로 피고의 재결처분을 취소한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유없다.
(2) 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
국토이용관리법 제29조 제5항에 의하면, 동조 제1항의 규정에 의한 기준지가의 고시가 되어 있는 지역의 토지를 수용하는 경우에는 그 기준지가를 보상액의 기준으로 하되 기준지가 고시일로부터 보상액의 재결시까지의 당해 토지이용계획 또는 당해지역과 관계없는 인근토지의 지가변동률, 도매물가상승률 및 기타 사항을 참작하도록 되어 있으나, 한편 동조 제1항 내지 제3항에 의하면, 기준지가는 건설부장관이 고시하되( 제1항), 건설부장관이 기준지가를 고시하고자 할 때에는 미리 대상지역을 공고하여야 하며( 제2항), 그 기준지가를 평가함에 있어서는 대통령령이 정하는 바에 의하여 토지이용상황이나 주위환경 기타 자연적, 사회적 조건이 유사하다고 통상 인정되는 일단의 토지 중에서 선정한 표준지에 대하여 대상지역 공고일 현재의 단위면적당 정상가격을 조사, 평가하도록 되어 있으며( 제3항), 이 사건 보상액산정기준 시기가 되는 1980.10.30(원 수용재결처분시) 당시 시행되던 국토이용관리법시행령(1980.6.17대통령령 제9908호로 개정된 것) 제30조 제1항에 의하면, 법 제29조 제3항의 규정에 의한 표준지의 선정기준은 대상토지면적 1평방킬로미터를 단위로 하여 표준지를 선정하되 토지이용 상황이나 주위환경 기타 자연적, 사회적 조건이 유사하다고 통상 인정되는 경우에는 3평방킬로미터를 단위로 할 수 있고(제1호), 표준지는 제1호의 대상지역 중 원칙적으로 전, 답, 대지, 임야 및 잡종지의 5개 지목으로 구분하여 선정하고 그 구분된 지목별로 토지이용 상황이나 조건에 따라 3등급 이내로 세분하며(제2호), 표준지는 제2호의 지목별 등급에 따라 매 등급마다 하나의 표준지를 정하되 하나의 표준지 면적은 3.3평방미터 이상으로 하도록 되어 있는바, 위 각 규정들을 종합하여 볼 때, 기준지가 대상지역의 공고는 되었으나 미처 표준지의 선정이 없고 따라서 적법한 기준지가의 고시가 되지 아니한 지역의 토지를 수용하는 경우에 있어서는, 당해 지역 내에는 적용할 기준지가가 없고 그렇다고 하여 인근 내지 유사지역에 소재한 표준지의 기준지가를 기준으로 하는 것도 표준지의 선정목적 및 선정기준에 비추어 적절하지 아니하다고 할 것이어서, 결국 보상액의 산정은 토지수용법 제46조의 일반규정에 의할 수밖에 없다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산을 기준지가 대상지역으로 공고는 되었으나 표준지가 선정되었거나 적법한 기준지가가 고시된 토지는 아니라는 사실과 그럼에도 불구하고 피고는 이 사건 부동산에 대한 재결을 함에 있어서 이 사건 대상지역이 국토이용관리법 제29조 제1항의 규정에 의한 기준지가가 고시된 지역임을 전제로 하여 신한토지평가사무소 및 한성감정평가합동사무소에 감정평가를 의뢰하고, 그 의뢰를 받은 각 감정평가기관의 감정인은 각각 이 사건 대상지역의 보상액을 감정평가함에 있어서 그곳이 기준지가 고시지역이지만 표준지가 선정되지 아니하였다 하여 그곳과 가장 가까운 유사지역의 표준지의 기준지가를 기준으로 하여 평가하였으며 피고는 그 각 평가결과를 기초로 하여 이 사건 부동산의 보상액을 각 결정하였다는 사실을 인정한 다음, 이와 같이 결정된 보상액을 내용으로 하는 피고의 이 사건 재결처분은 보상액산정의 근거법규를 그르친 것으로서 위법이라고 판시하였음을 알 수 있는바, 위에서 본 법률적 견해에 비추어 원심의 판단은 정당하고, 이와 같은 경우에 당해지역이 아닌 인근지역의 표준지를 기초로 한 기준지가를 기준으로 하여 보상액을 평가할 것이라고 하는 소론의 논지는 독단적 견해로서 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 원고들의 상고를 모두 각하하고, 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 각자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 택시회사의 근로자가 운행중인 택시기사들에게 무선호출마이크로 상무의 도박 등의 비행을 폭로하는 방송을 하고, 이를 징계하려는 이사들에게 폭언하고, '교통사고합의 과정에 관여한 상무가 가해자들로부터 받은 합의금 일부를 횡령하였다.'는 취지로 회사의 상무이사를 고소한 데 이어 이 사실을 신문에 제보하는 한편 노동조합 휴게실의 흑판에 조합장의 무선호출기 설치사업에 관련된 자금지출내역의 공개를 요구하는 글을 쓰고, 게시판에 '대기기사 수입이 지나치게 적어 생계에 지장이 있으므로 회사가 이를 시정하여 달라'는 취지의 서면을 부착한 사안에서 휴게실에 위와 같은 글을 쓰고 서면을 부착한 행위는 근로자의 정당한 활동범위에 속하고, 다른 비위행위는 그 경위 등에 비추어 근로관계를 계속할 수 없을 정도의 중대한 사유로 보기 어렵다는 이유로 그에 대한 해고처분이 징계재량권을 일탈하여 위법하다고 한 사례.

[2] 사용자가 근로자를 해고함에 있어서 표면적으로 내세우는 해고사유와는 달리 실질적으로는 근로자의 정당한 노동조합 활동을 이유로 해고한 것으로 인정되는 경우에 있어서는 그 해고는 부당노동행위라고 보아야 할 것이고, 근로자의 노동조합 업무를 위한 정당한 행위를 실질적인 해고사유로 한 것인지의 여부는 사용자 측이 내세우는 해고사유와 근로자가 한 노동조합 업무를 위한 정당한 행위의 내용, 해고를 한 시기, 사용자와 노동조합과의 관계, 동종의 사례에 있어서 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부, 종래의 관행에 부합 여부, 사용자의 조합원에 대한 언동이나 태도, 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정 등을 비교 검토하여 판단하여야 한다.

[3] 노동조합및노동관계조정법 제81조 제1호 소정의 '노동조합의 업무를 위한 정당한 행위'란 일반적으로는 노동조합의 정당한 활동을 가리키나, 조합원이 조합의 결의나 구체적인 지시에 따라서 한 노동조합의 조직적인 활동 그 자체가 아닐지라도 그 행위의 성질상 노동조합의 활동으로 볼 수 있거나 노동조합의 묵시적인 수권 혹은 승인을 받았다고 볼 수 있을 때에는 그 조합원의 행위를 노동조합의 업무를 위한 행위로 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인의, 그 나머지 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고 및 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)의 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고가 1997. 7. 13. 동료 운전기사인 소외 1과 함께 참가인 회사 노동조합의 무선호출실에 들어가 운행중인 차량을 상대로 방송을 하고 그 직후에 참가인 회사의 상무이사인 소외 2의 숙소에 찾아간 것은 사실이나, 이는 그 동안 일부 운전기사들과 함께 자신의 숙소에서 종종 도박을 하고 자신의 마음에 들지 않는 운전기사들에게는 배차상의 불이익을 주어 온 소외 2의 태도를 지적하고자 함이었고, 방송한 시간이 3-4분에 불과하였으며, 방송한 내용이나 소외 2 숙소에 가서 말한 내용도 도박의 중지나 공정한 배차를 촉구하는 것이었고, 그 후 참가인이 위 사건을 이유로 원고와 소외 1을 징계에 회부하려 하자, 이 사실을 알게 된 원고가 같은 해 8. 14. 소외 1과 함께 회사 임원 및 세무사 등이 모여 세금문제를 협의하고 있는 회사 사무실에 쳐들어가, 징계철회를 요구한 후 거절당하자 소외 2와 이사 소외 3에게 폭언을 한 것은 사실이나, 당시 원고가 술을 마신 상태이거나 속옷만을 입은 상태는 아니었으며, 원고가 같은 해 9. 10. '교통사고를 당한 운전기사들을 위하여 합의과정에 관여한 후 가해자들로부터 받아낸 합의금의 일부를 횡령하였다.'는 혐의로 소외 2를 고소한 데 이어 노동자신문에 이 사실을 제보하여 그 신문에 보도되게 한 것은 사실이나, 그 후 소외 2가 횡령죄에 관한 유죄판결을 받음으로써 위 고소 및 제보 내용이 진실로 밝혀졌고, 원고가 같은 해 9.경 노동조합 휴게실의 흑판에 조합장인 소외 4에게 무선호출기 설치사업과 관련된 자금지출내역의 공개를 요구하는 글을 쓰고, 게시판에 '대기 기사 수와 차량 대수 및 차량당 월 운행일수를 산술적으로 비교할 경우 대기기사의 월 근무일수는 개인택시면허 발급요건에 미달되며 월 수입금액도 지나치게 적어 생계에 지장이 있으므로 회사가 이를 시정하여 달라'는 취지의 서면을 부착한 것은 사실이나, 이는 소외 4가 3천만 원 가량의 조합예산을 들여 시행한 무선호출기 설치 사업과 관련하여 다수의 조합원들로부터 의혹이 제기되었고, 참가인이 대기기사를 과다하게 채용하였기 때문인 사실을 인정하는 한편, 참가인이 해고사유로 내세운 사유 중 원고가 같은 해 10. 28. 재차 무선호출 마이크로 방송을 하였고 1998. 2.경 유언비어를 유포하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다고 배척한 다음, 원고가 휴게실에 위 같은 내용의 글을 쓰고 서면을 부착한 것은 근로자의 정당한 활동범위에 속하고, 한편 원고가 방송 및 제보를 한 경위와 그 내용, 임원들에게 폭언을 한 경위와 정도, 그 후의 정황 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 원고의 이 같은 비위행위가 근로관계를 계속할 수 없을 정도의 중대한 사유가 된다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 원고에게 징계전력이 없는 점과 해고사유에 해당되는 비위행위를 한 다른 운전기사들이 가벼운 징계처분을 받은 점 등을 감안할 때, 참가인의 원고에 대한 1997. 12. 5.자 해고처분은 징계재량권을 일탈한 것으로서 위법하다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 이 같은 사실인정은 옳고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 피고 및 참가인의 상고이유 제2점에 대하여
사용자가 근로자를 해고함에 있어서 표면적으로 내세우는 해고사유와는 달리 실질적으로는 근로자의 정당한 노동조합 활동을 이유로 해고한 것으로 인정되는 경우에 있어서는 그 해고는 부당노동행위라고 보아야 할 것이고, 근로자의 노동조합 업무를 위한 정당한 행위를 실질적인 해고사유로 한 것인지의 여부는 사용자 측이 내세우는 해고사유와 근로자가 한 노동조합 업무를 위한 정당한 행위의 내용, 해고를 한 시기, 사용자와 노동조합과의 관계, 동종의 사례에 있어서 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부, 종래의 관행에 부합 여부, 사용자의 조합원에 대한 언동이나 태도, 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정 등을 비교 검토하여 판단하여야 할 것이고(대법원 1997. 3. 28. 선고 96누4220 판결, 1997. 7. 8. 선고 96누6431 판결 등 참조), 한편 노동조합및노동관계조정법 제81조 제1호 소정의 '노동조합의 업무를 위한 정당한 행위'란 일반적으로는 노동조합의 정당한 활동을 가리키나, 조합원이 조합의 결의나 구체적인 지시에 따라서 한 노동조합의 조직적인 활동 그 자체가 아닐지라도 그 행위의 성질상 노동조합의 활동으로 볼 수 있거나 노동조합의 묵시적인 수권 혹은 승인을 받았다고 볼 수 있을 때에는 그 조합원의 행위를 노동조합의 업무를 위한 행위로 보아야 할 것이다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91누4164 판결, 1996. 2. 23. 선고 95다13708 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 참가인이 해고사유로 내세우는 원고의 비위행위는 사실과 다르거나 해고를 정당화할 만한 사유가 되지 못하는 점, 원고는 조합장에 대한 비리의혹이 확산되자 조합의 정상화를 바라는 조합원들의 임시대표 자격에서 1997. 10. 16. 2/3 이상 조합원의 연명으로 조합장 소외 4에게 조합장 불신임 등을 주요 안건으로 한 임시총회 소집을 요구하고 같은 해 11. 7. 과반수 조합원의 연명으로 수원지방노동사무소장에게 임시총회 소집권자 지명을 요구하는 등 조합활동에 주도적으로 참여한 결과 이 사건 해고처분 당시 원고가 차기 조합장에 당선될 가능성이 누구보다 높았고, 실제로 같은 해 12. 12. 개최된 임시총회에서 조합장 불신임안이 통과되고 원고가 새 조합장에 선출된 점, 위와 같은 임시총회 소집 지명권자 요구로 더 이상 임시총회 소집을 미룰 수 없는 상황에서 같은 해 8. 20. 징계위원회 의결이 무산된지 4개월 가까이 지난 다음 전격적으로 원고를 다시 징계에 회부하여 해고한 점, 이 사건 해고처분 후 ' 소외 2에 대한 고소를 취소하겠으니 원고를 복직시켜 달라'는 원고측 제안에 대하여 참가인측이 '원고가 조합장직을 사퇴하기 전에는 복직시켜 줄 수 없다.'며 거절한 점, 원고에 대한 징계양정이 회사에 우호적인 조합원에 대한 징계양정과 비교하여 현격한 불균형이 있는 점 등에 비추어, 참가인이 원고를 해고한 것은 실제에 있어 원고의 위와 같은 정당한 조합활동을 혐오하고 이를 저지할 의도에서 행한 것으로 추인된다 할 것이어서 부당노동행위에 해당한다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 부당노동행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인의, 그 나머지 부분은 피고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조는 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 6백평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 호주상속인이 이를 승계한다고 하고, 구 상속세법(1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제2항 제2호는 민법 제996조에 규정하는 재산의 가액은 상속세과세가액에 산입하지 아니한다고 규정하고 있는바, 어느 토지가 위 규정 소정의 금양임야이거나 묘토인 농지에 해당한다면 위 규정에 정한 범위 내의 토지는 일반 상속재산과 구별되는 특별 상속재산으로서 그 제사 주재 여부와는 상관 없이 호주상속인이 단독으로 그 소유권을 승계하는 것이므로(따라서 그에 대하여 다른 상속인들을 포함한 제3자 명의의 등기가 경료되어 있다 하여도 그 등기 또한 무효의 등기이다), 그 범위 내의 토지의 가액 상당을 상속세과세가액에 산입하여서는 안된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
과세처분을 취소하는 판결이 확정된 경우 그 확정판결의 기판력은 확정판결에 적시된 위법사유에 한하여만 미치므로 과세처분권자가 그 확정판결에 적시된 위법사유를 보완하여 행한 새로운 과세처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 과세처분과는 별개의 처분으로서 확정판결의 기판력에 저촉된다 할 수 없다(대법원 1992. 11. 24. 선고 91누10275 판결, 1992. 9. 25. 선고 92누794 판결 등 참조).
같은 취지에서 원심이 원고들에 대한 제1차 과세처분을 취소한 확정판결에서 적시한 위법사유를 보완하여 한 이 사건 처분이 기판력에 저촉되지 아니한다고 한 판단은 옳고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 거시 증거에 의하면 고사동 임야에 분묘 3~4기가 설치되어 있는 사실은 인정할 수 있으나, 분묘의 위치, 관리상태 등에 비추어 갑 제18, 19호증의 기재 및 증인 소외 1의 증언만으로는 그 분묘가 원고들의 13대 조부모 및 8대 조부모의 분묘라고 인정하기 어렵고, 원고 1이 이 사건 분묘의 제사를 주재하는 자임을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고 1이 금양임야 1정보를 승계하였다 할 수 없고, 호주상속인과 제사주재자가 다를 경우에는 호주상속인이 아닌 제사주재자에게 금양임야 등의 승계권이 귀속된다고 할 수도 없어 고사동 임야는 원고들의 일반 상속재산으로 돌아간다고 하여, 고사동 임야 중 금양임야에 해당하는 부분의 1정보는 상속세과세가액에서 제외하여야 한다는 원고들의 주장을 배척하였다.
그러나 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조는 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 6백평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 호주상속인이 이를 승계한다고 하고, 구 상속세법(1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제2항 제2호는 민법 제996조에 규정하는 재산의 가액은 상속세과세가액에 산입하지 아니한다고 규정하고 있는바, 어느 토지가 위 규정 소정의 금양임야이거나 묘토인 농지에 해당한다면 위 규정에 정한 범위 내의 토지는 일반 상속재산과 구별되는 특별 상속재산으로서 그 제사 주재 여부와는 상관 없이 호주상속인이 단독으로 그 소유권을 승계하는 것이므로(따라서 그에 대하여 다른 상속인들을 포함한 제3자 명의의 등기가 경료되어 있다 하여도 그 등기 또한 무효의 등기이다. 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다50676 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결, 1995. 3. 24. 선고 94다47377 판결 참조), 그 범위 내의 토지의 가액 상당을 상속세과세가액에 산입하여서는 안될 것이다.
그런데 원심이 채용하고 있는 증거인 갑 제17호증에 의하면 원고 1의 부(부)인 이 사건 피상속인 망 소외 2가 1970. 11. 24. 소외 울산시 고사동장 앞으로 고사동 임야에 설치된 분묘 4기의 관리인으로서 묘지신고를 한 바 있음이 인정되고, 여기에다 갑 제19호증의 원고들(망 소외 2의 처인 원고 2 제외)의 13대 조부모와 8대 조부의 분묘가 고사동에 설치되어 있다는 족보상의 기재를 종합하여 보면, 고사동 임야상의 분묘가 원고들이 주장하는 선대들의 분묘라 인정하기 어렵다고 속단할 것은 아니라고 여겨진다.
그렇다면 원심으로서는 망 소외 2가 신고한 분묘 4기가 위 족보상의 분묘인지, 원심이 고사동 임야 상에 존재한다고 인정한 분묘들은 망 소외 2가 신고한 분묘나 족보상의 분묘와는 다른 분묘로서 원고들과 무관한 분묘인지 등을 더 심리하여 원고 1이 호주상속인으로서 분묘 및 그에 속한 금양임야의 승계인인지 여부를 확정하여야 할 것인데도 이에 이르지 아니하고, 호주상속인인 원고 1이 고사동 임야 중 1정보를 금양임야로서 승계하였다 할 수 없다고 판시하였음은 상속세과세가액에서 제외되는 금양임야에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 제3점 및 제4점에 대하여
소론이 지적하는 점(고사동 임야를 보충적 평가방법에 의하여 평가한 점 및 피상속인의 채무 190,000,000원의 공제 주장을 배척한 점)에 관한 원심의 인정 판단은 원심판결이 설시한 증거관계 등에 비추어 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 잘못은 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 원고들의 상고이유 제2점을 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.