Summary: 원고들이 본건 환지청산금부과처분이 무효라고 주장하는 것은 한 편으로는 원고들에게 환지청산금 부담채무가 존재하지 않는다는 사실의 확인을 구하는 것이 되며, 피고가 동 원고들이 환지청산금을 납부하였다고 항변하는 것은 동 원고들의 채무가 그 이행으로 소멸되어 존재하지 않는다는 사실을 긍인하는 것이어서 원·피고의 각 주장은 그 이유는 다를지언정 궁극적으로 원고들에게 환지청산금 채무가 존재하지 않는다는 사실은 일치되므로 소의 이익이 없다.

주문
1. 원고 35, 원고 41, 원고 91, 원고 95, 원고 98, 원고 102, 원고 146, 원고 161을 제외한 나머지 원고들의 청구를 모두 각하한다.
2. 원고 35, 원고 41, 원고 91, 원고 95, 원고 98, 원고 102, 원고 146, 원고 161의 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 피고가 1975.5.20. 원고들에게 별지목록기재 환지청산금을 각 부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 원고소송대리인은, 피고가 원고들의 소유토지가 존재하는 대전시 ○○지구 구획정리사업을 시행함에 있어서 건설부장관으로부터 인가받은 사업비용이 금 160,000,000원 임에도 불구하고 토지구획정리사업법 제34조의 규정에 의한 변경인가를 받음이 없이 자의로 그 사업비용을 금 190,000,000원으로 증액한 후 그 증액된 사업비용에 충당하기 위하여 원고들에게 본건 환지청산금을 부과하였는 바, 본건 환지청산금부과처분은 중대하고도 명백한 하자있는 무효인 처분이므로 그 무효확인을 구한다고 주장함에 대하여 피고는 본안전 항변으로서 원고 35, 원고 95, 원고 146을 제외한 나머지 원고들은 부과된 청산금을 완납하였으므로 본건 소는 소의 이익이 없는 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 항변한다.
3. 그러므로 먼저 피고의 본안전 항변에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(납부자증명)의 기재에 의하면 원고 35, 원고 41, 원고 91, 원고 95, 원고 98, 원고 102, 원고 146, 원고 161을 제외한 나머지 원고들은 본소 제기 이후에 각 부과받은 별지목록기재 환지청산금을 피고에게 자진 납부한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 본소에서 동 원고들이 본건 환지청산금 부과처분이 무효라고 주장하는 것은 한편으로는 동 원고들에게 환지청산금 부담채무가 존재하지 않는다는 사실의 확인을 구하는 것이 되며, 이에 대하여 피고가 동 원고들이 본건 환지청산금을 납부하였다고 항변하는 것은 동 원고들의 환지청산금 채무가 그 이행으로 인하여 이미 소멸되어 존재하지 않는다는 사실을 긍인하는 것이어서 원고와 피고의 각주장은 비록 본건 채무가 존재하지 않는 이유는 다를지언정 궁극적으로 현재 동 원고들에게 본건 환지청산금 채무가 존재하지 않는다는 사실은 일치되므로 본건 소는 당사자간에 다툼이 없는 사실의 확인을 구하는 소이어서 소의 이익이 없다하겠고( 대법원 1963.10.22. 선고 63누122 판결 참조) 따라서 부적법한 소로서 각하를 면치 못할 것이다.
4. 다음 원고 35, 원고 41, 원고 91, 원고 95, 원고 98, 원고 102, 원고 146, 원고 161의 청구에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4 내지 9호증, 같은 을 제1 내지 6호증의 각 기재에 변론의 취지를 종합하면 피고는 위 원고들의 소유토지가 포함되어 있는 대전시 ○○일대의 토지 548,000평에 대한 토지구획정리사업을 시행하기로 하여 그 시행조례, 부과금징수조례, 환지세칙 및 지가평정규정등 제반시행규정과 사업비 총액을 금 160,000,000원으로 하여 이를 체비지매각 수입 금 130,000,000원, 시비 금 20,000,000원, 교부금 9,000,000원 및 잡수입 금 1,000,000원으로 충당한다는 내용의 자금계획을 수립하여 1968.1.16.부터 같은달 29.까지 14일간 관계인에게 공람시키고, 같은해 3.5. 건설부장관의 사업시행인가를 받은 다음 구획정리사업에 착수하여 1975.4.10. 이를 종결한 사실, 그런데 위 사업을 시행한 결과 그 사업비가 당초에 예정액보다 과다하게 소요되었으므로 피고는 사업비 예산을 금 190,000,000원으로 증액하고 그 부족금을 종전의 권리면적보다 과다하게 환지받은 토지소유자들에게 각 그 권리증가 비율에 따라 분담 부과시킴으로써 동 원고들에게 별지기재와 같은 환지청산금이 부과된 사실, 그러나 피고는 위 자금계획을 변경함에 있어서 관계인에 대한 공람, 건설부장관의 사업계획변경인가 및 공고 등의 절차를 거치지 아니한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 토지구획정리사업법 제1조에 의하면 토지구획정리사업인가를 받은 자가 규약 또는 사업계획을 변경하고자 할 때에는 건설부장관의 인가를 받아야 하며, 같 은법 제13조에 의하면 건설부장관의 인가를 받은 사항은 공고하여야 하며, 같은법 제34조에 의하면 위 각 규정은 지방자치단체가 사업자인 경우에도 이를 준용하게 되어 있으므로 피고는 사업계획의 일부인 자금계획을 변경함에 있어서 위 각 규정에 의한 절차를 거쳐야 함에도 불구하고 그러한 절차없이 독자적으로 자금계획의 일부를 변경한 피고의 조치는 위 각 규정에 저촉되는 위법한 행위라 할 것이다.
그러나 원래 청산금의 징수와 교부라는 것은 종전의 토지에 관하여 객관적으로 존재하던 환지와 현실적으로 지정된 환지와의 과부족으로 인하여 발생하는 이득과 손실등 불공평한 결과를 제거, 조화시키고자 하는 이념에 입각한 것으로서 그 금액은 사업비용의 다과에 불구하고 토지구획정리사업법 제52조 소정의 모든 사항을 종합적으로 고려하여 시행당시 인가를 받은 환지 및 토지가격산출규칙등에 따라 개별적, 객관적으로 산출되어야 할 것이므로 이러한 청산금은 구획정리사업에 있어서의 사업비용의 책정여하에 따라 직접적으로 영향을 받은 것이 아니라 할 것인 바( 대법원 1977.12.27. 선고 75누188 판결 참조), 본건에 있어서 피고가 동 원고들에 대한 환지청산금을 산정하는 과정에 어떠한 하자가 있었음을 인정할 자료가 없으므로 비록 피고가 본건 토지구획정리사업의 자금계획을 변경함에 있어서 건설부장관의 인가등 제반절차를 밟지 아니한 하자가 있었다 하더라도 이러한 사유만으로서 본건 환지청산금 부과처분이 무효이거나 위법한 처분이라고 단정할 수 없는 것이므로 동 원고들의 주장은 이유없다.
5. 그렇다면 원고 35, 원고 41, 원고 91, 원고 95, 원고 98, 원고 102, 원고 146, 원고 161을 제외한 나머지 원고들의 본건 소는 부적법하므로 이를 기각하고, 위에서 기명한 원고들의 본건 청구는 이유없으므로 이를 기각하며 소송비용은 패소한 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 우리나라의 기업회계기준은 전기의 회계상의 오류를 수정함에 있어서 당기의 이익잉여금처분계산시에 전기 손익수정항목으로 오류의 수정을 할 수 있도록 하면서도 그 오류의 수정에 따른 법인세의 효과는 전혀 고려하지 않고 있고 과세청도 이러한 기업회계의 관행을 존중하여 조세의 부담을 부당히 감소시킬 목적 또는 소득을 조작할 목적으로 전기의 손익을 당기에 계상한 경우가 아닌 한 전기의 법인세를 갱정하지 아니하고 이익잉여금처분계산서에 계산한 전기 수정이익 또는 손실을 당기의 익금 또는 손금으로 조정계산하는 것을 용인하고 있기는 하나, 원고법인이 1981. 사업년도에 그 종업원들에게 납부의무가 없는 을종근로소득세를 대납하고 이를 손금에 산입하였는데 1982. 사업년도의 법인세과세표준 및 세액신고를 하기 이전에 과세관청이 1981. 사업년도의 법인세에 관하여 위 근로소득세 대납액에 대한 손금부인 등이 포함된 재갱정처분을 하여 이미 세법상으로 수정이 가하여졌다면 원고가 위 대납액 중 1982, 1983. 각 사업년도의 익금에 불산입되는 것이고 이를 전기 수정이익으로 계상하여 1982, 1983. 각 사업년도에 각 환급받은 금액을 장부상 수익으로 계상하였더라도 이는 법인세법 제15조 제4호 소정의 이월익금으로서 1983, 1983. 각 사업년도의 익금으로 조정 계산할 여지는 없는 것이므로 과세관청의 위 손금부인조치를 위법하다고 할 수 없다.

나. 원고법인이 일반소모품이나 소모부품과는 달리 어느 정도 내구성있는 부품을 갑회사로부터 수입하였다면 그것은 원고가 수입한 때에 원고의 자산이 되는 것이므로 비록 원고가 장차 갑에게 위 부품을 반환(수출)할 때에 수입가액의 85%만을 지급받기로 약정하였더라도 그 차액인 수입가액의 15%를 가리켜 바로 손금에 산입될 부품사용료라고는 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 다툼이 없는 사실과 거시증거를 종합하여, 원고는 1979.12.14. 웨스턴일렉트릭인터내쇼날(극동) 리미티드라는 명칭으로 설립되어 1980.7.4. 한국지점을 설치하고, 1981.2.27. 그 명칭이 지금의 에이티엔티인터내쇼날극동주식회사로 바뀐 사실, 원고의 설립당시 그 주식의 대부분을 미국회사인 소외 웨스턴일렉트릭인터내쇼날인코포레이티드(이하 웨스턴일렉트릭인터내쇼날 이라 한다)가 보유하고 있었고, 웨스턴일렉트릭인터내쇼날은 미국회사인 소외 웨스턴일렉트릭컴패니인코포레이티드(이하 웨코라 한다)의 자회사로서 그 주식의 전부를 웨코가 보유하고 있었으며, 웨코는 미국회사인 소외 아메리칸텔레폰 앤드 텔레그라프컴패니(이하 에이티엔티라고 한다)의 제작담당계열회사(에이티엔티와 그 계열회사들을 벨시스템이라 부른다)인데 에이티엔티는 1980.6.에 에이티엔티인터내쇼날인코포레이티드(이하 에이티엔티인터내쇼날이라 한다)라는 새로운 자회사를 설립하여 국제 시장에서의 판매 및 기술이전업무를 담당토록 하고, 에이티엔티인터내쇼날은 웨스턴일렉트릭인터내쇼날의 전주식을 매입하여 그 결과 현재의 주식소유관계는 에이티엔티-에이티엔티인터내쇼날-웨스턴일렉트릭인터내쇼날-원고의 선을 이루고 있는 사실, 원고는 전기통신제품의 생산, 구매, 판매, 설치유지와 관련된 용역의 제공을 그 주된 목적으로 하는 회사로서 19980.9.2. 대한민국조달청과 40,100회선의 번호1 에이 이 에스 에스(NO.I.AESS)전화교환기 기자재설치 기타 약정된 용역제공계약을 체결하고, 1981년도에도 230,000회선의 같은 전화교환기 기자재 설치용역제공계약을 체결하여 1981. 사업연도(1981.1.1.부터 1981.12.31.까지)에 그 용역을 제공하기 위하여 벨시스템 소속의 미국인 종업원들을 일시 채용하여 한국지점에 근무케 한 사실, 벨시스템회사들은 1980년 이전부터 그 종업원이 퇴직하거나 사망하는 등 일정한 사유가 발생한 때로부터 종업원 또는 그 유족에게 연금 또는 일시금의 복리후생적인 급여를 지급하고저 벨시스템연금제도 및 벨시스템경영인연금제도를 채용하여 실시하여 왔고 벨시스템연금제도 및 경영인연금제도는 에이티엔티에 설치된 종업원연금위원회 및 각 연금제도가입회사에 설치된 가입회사위원회가 그 운영책임을 지고 종업원연금위원회는 수탁인을 지명하여 그들과 신탁계약을 맺고 그 수탁인들로 하여금 연금의 기금이 되는 자산을 관리하고 또 연금 및 사망급여 등을 지급하도록 하고 있으며, 위 제도에 따라 종업원 및 유족들에게 지급되는 연금 및 사망급여의 재원을 마련하기 위하여 벨시스템회사들은 벨시스템연금기금을 설정하고 그 기금에 정기적으로 출연하고 있고, 그 출연금은 보험통계학이론에 기초하여 연금대상종업원수, 잔존근무연수, 현재 신탁되어 있는 금액 및 장래투자수익 등을 고려하여 연금의 재원을 충당하기에 충분한 기금을 유지할 수 있도록 종업원 1인당의 추정기준금액을 결정하고 이 금액에 터잡아 각 가입회사의 출연금을 산출하며, 귀 연금의 기금은 수탁자 또는 보험회사들이 보유하면서 종업원 및 유족에 대한 연금지급에만 사용될 뿐 그밖의 목적을 위하여 사용될 수 없는 사실, 원고에게 일시 채용된 벨시스템소속의 미국종업원들은 그 기간동안 원래 고용되어 있던 회사로부터 휴직처리되고 있고 그들은 벨시스템회사에 고용되어 있는 동안 위 연금제도의 적용을 받을 뿐더러 원고의 종업원으로서 한국지점근무를 마치고 원래 고용되어 있던 회사에 복직하는 경우 다시 위 연금제도의 적용을 받게 되는 관계로 원고가 그들을 한국지점에 근무하게 하려면 그들에게 최소한 미국근무 중 제공되는 제반급여 및 혜택을 제공하지 않을 수 없으며, 이에 원고도 위 종업원들을 위하여 1981년도에 위 웨코 및 에이티엔티인터내쇼날이 위 연금기금에 출연한 금 186,608,561원(종업원 연금기금액 금 66,930,159+경영인연금기금액 금 11,678,402원)을 상환한 사실 및 원고의 모회사인 웨스턴일랙트릭인터내쇼날은 휴직하고 원고에게 일시 채용되어 한국지점에 근무하게 될 미국인 종업원들이 미합중국사회보장법에 따른 사회보장급여(노령급여·유족급여·장해급여 및 질병급여로서, 사회보장기금에 일정수준의 출연을 한 자는 일정연령에 도달하거나 사망·불구 또는 질병과 같은 일정사유가 발생한 때에 위 급여를 받거나 유족 등으로 하여금 받도록 하는 권리를 가지고 있고 이는 미합중국내 내국세입법상 같은 법을 적용받는 자는 특별한 사정이 없는 한 조세의 형태로 위 사회보장기금에 출연할 의무가 있음)를 받을 수 있도록 1980.9.4. 미합중국 정부당국과 계약을 맺고 1981년도에 한국지점에 근무하는 위 미국인 종업원들을 위하여 그들에게 지급된 봉급총액의 6.65퍼센트 상당액을 사회보장기금으로 출연하였고 원고가 그에 상당하는 금 103,683,366원을 웨스턴일렉트릭인터내쇼날에게 상환한 사실을 인정한 다음, 피고가 원고의 1981. 사업년도 법인세 및 동 방위세를 재갱정하면서 원고가 웨코 및 에이티엔티인터내쇼날에 상환한 위 벨시스템연금 등 기금출연금 및 원고가 웨스턴일렉트릭인터내쇼날에 상환한 위 사회보장기금출연금에 대하여 손금부인한 것은 위법하다고 판단하였다.
그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면 웨코 및 에이티엔티인터내쇼날이 1981년도에 벨시스템연금 등 기금에 합계 금 186,608,561원을 출연하였고 또 웨스턴일렉트릭인터내쇼날이 미합중국사회보장기금에 금 103,683,366원을 출연한 것은 분명하지만 원고가 1981년도에 웨코 및 에이티엔티인터내쇼날이나 웨스턴일렉트릭인터내쇼날에게 위 각 출연금을 상환하였는지의 여부는 분명하지 아니하고 기록을 살펴보아도 이 점을 인정할 증거는 발견되지 아니한다.
법인세법 제17조 제1항은 내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정되는 날이 속하는 사업연도로 한다고 규정하고 있고 이는 같은법 제54조 제1항에 의하여 외국법인의 경우에도 준용되므로 만약 원고가 1981년도에 웨코 및 에이티엔티인터내쇼날이나 웨스턴일렉트릭인터내쇼날에게 위 각 출연금을 상환한 것이 아니라면 늦어도 그 사업연도 종료일인 1981.12.31.까지 원고가 그들에게 위 각 출연금을 상환할 채무가 확정되어 있지 아니하는 한 원고의 그들에 대한 위 각 상환금을 1981. 사업연도의 손금에 산입할 여지는 없는 것이다.
따라서 원심이 원고가 1981년도에 웨코 및 에이티엔티인터내쇼날이나 웨스텐일렉트릭인터내쇼날에게 위 각 출연금을 상환하였거나 상환할 채무가 확정되었는지의 여부에 관하여 심리 판단을 함이 없이 위 각 상환금이 1981. 사업년도의 손금에 해당함을 전제로 하여 피고의 손금부인조치를 위법이라고 판단한 것은 심리미진 및 이유불비의 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이다.
2. 상고이유 제2점에 대하여,
원심은 그 이유 설명에서, 원고는 한국지점의 위 미국인 종업원들을 위하여 앞에서 본 바와 같이 상환한 연금기금 및 사회보장기금 등에 대한 출연금을 그 종업원의 과세근로소득에 해당하는 것으로 보아 이 금액을 그 종업원에게 지급한 기타의 급여에 합산하여 그에 대한 을종근로소득세를 대납하고 그 수액 금 508,722,485원을 인건비로서 1981.사업년도의 손금으로 계상하였다가 1982.5. 그 종업원들의 1981년도분 종합소득세신고를 할 때 위 금원이 종업원들의 근로소득이 아님을 알고 1982. 1983. 사업년도의 세무계산상 이를 익금으로 처리하였고 위 금 508,722,485원은 그 후 재무부 국세심판소의 결정을 거쳐 원고에게 환급한 사실을 인정한 다음 피고가 원고의 위 을종근로소득세 대납금에 대한 손금산입을 부인한 것은 위법하다고 판단하였다.
그러나 원고의 종업원들에게 위 을종근로소득세 금 508,722,485원의 납부의무가 없는 것은 원심이 적법하게 확정하고 있는 바이므로 원고가 1981. 사업년도에 종업원들의 을종근로소득세로 금 508,722,485원을 대납하였다 하더라도 위 금액이 당연히 1981. 사업년도의 손금에 산입되는 것은 아니라 할 것이다.
물론 우리나라의 기업회계기준은 전기의 회계상의 오류를 수정함에 있어서 당기의 이익잉여금처분계산서에 전기손익수정항목으로 오류의 수정을 할 수 있도록 하면서도 그 오류의 수정에 따른 법인세의 효과는 전혀 고려하지 않고 있고 과세청도 이러한 기업회계의 관행을 존중하여 조세의 부담을 부당히 감소시킬 목적 또는 소득을 조작할 목적으로 전기의 손익을 당기에 계상한 경우가 아닌 한 전기의 법인세를 갱정하지 아니하고 이익잉여금처분계산서에 계산한 전기수정이익 또는 손실을 당기의 익금 또는 손금으로 조정 계산하는 것을 용인하고 있기는 하나, 원고가 1982. 사업년도의 법인세과세표준 및 세액신고를 하기 이전에 피고가 1981. 사업년도의 법인세에 관하여 위 을종근로소득세대납액에 대한 손금부인 등이 포함된 재갱정처분을 하여 이에 대해 이미 세법상으로 수정이 가하여졌음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서는 원고가 위 을종근로소득세대납액 중 1982. 1983. 각 사업년도에 각 환급받은 금액을 장부상 수익으로 계상하였다 하더라도 이는 법인세법 제15조 제4호 소정의 이월익금으로서 1982. 1983. 각 사업년도의 익금에 불산입되는 것이고 원고의 위 근로소득세대납액을 1982. 1983. 각 사업년도 이익잉여금처분계산서에 전기수정이익으로 계상하여 1982.1983. 각 사업년도의 익금으로 조정 계산할 여지는 전혀 없는 것이다.
그렇다면 원심이 원고가 위 을종근로소득세대납액을 1982. 1983. 각 사업년도의 익금으로 계상한 사실만 가지고 바로 피고의 위 손금부인 조치를 위법하다고 판단한 것은 이유불비의 위법을 범하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이다.
3. 상고이유 제3점에 대하여,
원심판결에 의하면 원심은, 원고는 위 전화교환기설치용역을 제공함에 있어서 그 부품으로 써키트팩(CIRCUIT PACK, 교환기체계의 부품으로서 전체계에 적합한 전압을 유지시키고 전자적 정보를 저장하여 두는 등 다양한 기능을 발휘하고 있고 설치공사 수행 중 마모되는 경우 신품으로 교환됨)을 사용하는데 웨코로부터 1980년도에 미화 1,808,165.58불 상당어치의, 1981년도에 미화 2,168,289.30불어치의 써키트팩을 수입하였고 원고가 위 써키트팩을 사용하고 반환(신품을 사용하지 않고 반환하는 경우에도 같다)하는 경우 당초 판매가액 중 85퍼센트만을 환급받기로 웨코와 약정하였고 1981년도말 현대의 위 전화교환기설치용역의 완공비율이 53.17퍼센트이었으며 위 전화교환기자재설치공사는 그 뒤 모두 완공되어 원고가 웨코로부터 수입하였던 위 써키트팩은 모두 웨코에게 반환되었고 이에 터잡아 1981년도의 위 부품사용료를 계산하여보면 모두 298,865,672원[(1,808,165.58 x 15/100 x 668,056,768) + (2,168,289.30 x 15/100 x 53.17/100 x 673,611,965)]이 되는 사실을 인정한 다음 피고가 위 부품사용료 금 298,865,672원에 대한 손금산입을 부인한 것은 위법하다고 판단하였다.
그러나 원고가 위 써키트팩을 웨코로부터 차용한 것이 아니라 수입한 것이고 그것이 일반소모품이나 소모부품과는 달리 어느 정도 내구성이 있는 것임은 원심도 인정하고 있는 터이므로 그것은 원고가 수입한 때에 원고의 자산이 되는 것이라 할 것이다.
따라서 원고가 장차 웨코에게 위 써키트팩을 반환(수출)할 때에 수입가액의 85퍼센트만을 지급받기로 약정하였다 하더라도 그 차액인 수입가액의 15퍼센트를 가리켜 바로 부품사용료라고는 볼 수 없으므로 그것이 부품사용료로서 손금에 산입되는 것임을 전제로 하여 이 사건 재갱정처분이 위법하다고 판단한 원심판결은 이유불비가 있거나 법인세법에 있어서 손금의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
그리고 원고는 위 금액이 고정자산 또는 재고자산의 평가차손으로서 손금에 산입되어야 한다는 주장도 함께 하고 있으므로 이 점에 관하여 다시 심리판단케 할 필요가 있다고 인정된다.
4. 논지는 모두 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 저작권법(1986.12.31. 법률 제3916호로 개정되기 전의 것) 제14조 및 제69조의 규정의 취지는 저작권의 귀속을 저작물에 표시할 권리가 있다는 것으로서, 저작물이 아닌 선전광고문에 책자의 저자표시를 하지 않았다거나 공동저자 중 다른 저자의 약력만을 소개하는 행위가 저작자가 자기의 창작물임을 주장할 수 있는 권리를 침해하는 동법 제14조에 위반되는 행위라고는 할 수 없다.

나. 심리미진 내지 법리오해의 위법이 있다하여 배임죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례

주문
원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인들의 저작권법위반 부분에 대한 상고이유를 본다.
원심판결은 피고인 등이 피해자인 안상득과의 간에 안상득과 박철준이 공동저작한 "아동미술세계"라는 책자를 출판하기로 계약한 후 초판 2,000부를 출판 판매함에 앞서 위 책자에 관한 선전을 위하여 중앙일보와 새한신문에 광고를 내고 선전팜플렛을 만들어 배포하면서 중앙일보 광고문안에는 위 책자의 저자표시가 없었고 새한신문 광고문안에는 공동저자인 박철준의 약력만을 소개하였으며 팜플렛에는 추천사 중 저자소개 부분에서 위 안상득의 소개부문을 게재하기 아니하여 위 안상득의 명예를 훼손하였다고 인정하였다.
구 저작권법(1986.12.31. 법률 제3916호로 개정되기 전 법률) 제14조에 의하면 저작자는 저작물에 관한 재산적 권리에 관계없이 또한 권리의 이전후에 있어서도 그 저작물의 창작자임을 주장하는 권리가 있다고 되어 있고, 같은 법 제69조에는 법 제14조의 규정에 위반하여 저작자의 명예를 훼손시킨 자를 처벌하도록 되어 있는 바, 이는 그 저작권의 귀속을 저작물에 표시할 권리가 있다는 것으로서 저작물이 아닌 선전광고문에 책자의 저자표시를 하지 않았다거나 공동저자 중 다른 저자의 약력만을 소개하는 행위가 저작자가 자기의 창작물임을 주장할 수 있는 권리를 침해하는 저작권법 제14조에 위반되는 행위라고는 할 수 없으므로 원심판결은 구 저작권법 제14조의 법리를 오해한 위법을 범하였고 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
배임죄에 대한 상고이유를 본다.
원심판결은 피고인들은 위 책자의 판매가 부진하여 위 안상득에게 지급하여야 할 원고료 900만원을 지급하지 못하게 되자 같은 해 7.10. 초판의 원고료로 금 330만원을 지급하기로 하고 위 출판계약을 해지하여 위 책자의 출판권은 위 안상득에게 이양되었으므로 위 책자의 인쇄지형을 폐기하던가 아니면 후 일 재출판의 경우를 대비하여 잘 보관해 둠으로써 다른 사람에 의한 무단출판을 장지하여야 할 임무가 있음에도 이에 위배하여 같은 달 17. 공소외 백승현에게 위 책자의 인쇄지형과 출판권을 위 책자의 재고 800질과 함께 금 1,500만원에 매각함으로써 위 대금 중 인쇄지형과 출판권에 해당하는 부분 상당의 재산상 이익을 취득하고 동인에게 그 상당액의 재산상 손해를 가하였다고 인정하여 배임죄로 의율하였는 바, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득케 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 원심판시와 같이 피고인들에게 그들 소유의 이 사건 인쇄지형을 폐기하든가 후일에 대비하여 잘 보관해 둘 의무가 있다고 하더라도 이는 위 안상득을 위하는 일도되기는 하지만 오로지 피고인들의 사무이지 위 안상득의 사무가 될 수 없으며, 피고인들과 위 안상득간의 출판계약이 해지되어 출판권이 위 안 상득에게 이양이 되었다면 출판권이 없는 피고인들이 출판권과 그들 소유의 지형을 백승현에게 처분했다고 해서 위 안상득이가 출판권을 침해당하는 손해를 입을 수도 없다고 보여지므로 원심으로서는 피고인들의 위 지형 보관업무가 어떤 관계로 위 안상득의 사무가 되며 출판권을 양도함으로써 안상득이 어떤 내용의 손해를 입게 되었는지에 대한 심리를 다하지 아니하였거나 배임죄의 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매매의 목적물인 토지가 지목변경이나 건축이 전연 허용되지 않는 녹지지역을 지정된 사실을 모르고 그 면적의 20퍼센트에 한하여는 건축이 가능한 일반녹지지역에 해당한 것으로 잘못알고 매매계약을 체결하였다면 매수인은 의사표시의 중요부분에 착오가 있었다고 할 것이므로 이를 취소할 수 있다.

주문
1. 원심판결중 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구 및 피고 2에 대한 사기를 원인으로 한 주위적 청구부분인 원판결 인용금원중 금 58,935원 및 이에 대한 1974.6.12.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원(무권대리에 의한 손해배상 청구부분)을 초과하는 부분은 각 이를 취소한다.
2. 위 취소부분에 대한 원고의 주위적 청구를 각 기각한다.
3. 원고에게 피고 1은 금 3,192,484원, 피고 2에게 금 78,304원 및 각 이에 대한 1974.9.25.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
4. 원고의 피고 1에 대한 나머지 예비적 청구 및 피고 2의 나머지 항소를 각 기각한다.
5. 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
6. 위 제3항은 가집행 할수 있다.

이유
1. 원고는 1974.2.25. 피고 2와 피고 1소유의 별지목록기재 제1 내지 제9호 토지 합계 9,588평, 피고 2소유의 같은목록기재 제10호 토지 236평 및 소외 1, 2, 3, 4 공동소유인 같은목록기재 제11호 토지 177평등 도합 10,001평에 관하여 그 위치나 지목에 따라 평당가격의 차이를 두지않고 일괄하여 대금 47,500,000원으로 하되 같은날 계약금으로 금 3,330,000원을, 같은해 3.15. 중도금 16,670,000원을, 같은해 5.25. 나머지 대금을 지급하기로 하는 계약을 맺고, 원고는 위 계약당일 위 계약금을 피고 2에게 지급한 사실, 피고 2는 피고 1의 대리인으로서 같은 피고소유의 위 토지에 관하여 위 매매계약을 맺고 그 계약금을 수령한 사실에 대하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
2. 원고는, 피고 2는 소외 1, 2, 3, 4 공동소유의 별지목록기재 제11호 토지 177평에 대한 원고와의 매매에 관하여 위 소외인들로부터 그 대리권을 수여받은 바도 없고, 그 무권대리행위가 추인되지도 않았으므로 피고 2는 무권대리인으로서 원고에 대한 손해배상으로 원고가 계약금으로 지급한 금 3,330,000원중 위 토지 177평에 상당한 금원을 원고에게 지급할 의무가 있다고 주장하고, 피고 2는 위 무권대리행위사실을 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이며 위 소외인들이 같은 피고의 무권대리행위를 추인하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 주장에 따라 피고 2는 무권대리인의 책임으로서 위 토지 177평에 관하여 받은 계약금 상당액 금 58,935원(3,330,000X177/10,001)을 원고에게 배상할 의무가 있다할 것이다.
3. 원고는 위 제2항 인용금원을 제외한 부분에 대한 주위적 청구원인 사실로서 별지 제1 내지 제10호기재 각 토지(이하 본건 토지라 줄여쓴다)는 원고와 피고들사이에 위 매매계약이전에 이미 도시계획법에 의하여 생산녹지로 지정되어 1974.1.21.에 서울특별시장으로부터 관할출장소장에게 본건 토지가 위치하는 김포가도 주변지역에 대하여 대지화된 토지를 제외하고는 택지조성이나 지목변경이 허가되지 아니한다는 지시가 있어 본건 토지중 별지목록기재 제2호 토지 138평을 제외한 토지의 지목이 임야 또는 전으로서 건축이 불가능한 토지임에도 불구하고 매매당시 피고들은 원고에게 일반녹지지구로 그 면적의 20퍼센트에 상당한 부분은 대지로 지목변경이 가능하여 건축할 수 있다고 거짓말을 하였으며, 위 목록기재 제9호 토지 300평은 지적도상 서울 영등포구 방화동 738, 같은동 168의 3, 같은동 180의 6, 같은동 180의 7 토지와 중복되어 있어 지적정정을 하여야 함을 피고들은 알고서도 원고에게 알리지 아니하여 원고가 위 매매계약을 맺게되었으니 이는 피고들의 기망행위에 의하여 이루어진 것으로 위 매매계약을 본건 솟장송달로서 취소하는 바이니 피고들은 그가 받은 계약금중 각 그들소유의 토지에 상응한 금액을 원고에게 반환할 의무가 있다고 주장하고 피고들은 이를 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(질의서회신), 같은 제7호증(공문), 공성부분 및 수령사실에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2(최고서, 내용증명)의 각 기재와 원심증인 소외 5의 증언에 의하여, 피고 2가 본건 토지에 대한 계약체결당시 본건 토지는 일반녹지지구에 위치하여 그 면적의 20퍼센트는 건축이 가능하다고 원고에게 이야기한 사실, 본건 토지는 위 매매계약체결 이전인 1974.1.21.부터 이미 그 지목변경이 불가능하고 건축이 허용되지 아니한 사실, 본건 토지중 별지목록기재 제9호 토지 300평이 원고주장과 같이 지적도상 다른 토지와 중복되어 있는 사실등은 엿보이나, 위 증거들만으로는 피고 2는 위 매매의 목적이된 자기 토지와 피고 1의 대리인으로서 같은 피고의 토지가 지목변경이 불가능하고 전연 건축이 허용되지 않는 지역에 위치하고 있다는 사실을 사전에 알고서 그 면적의 20퍼센트에 한하여 건축이 가능하다고 원고를 기망하였다거나 또는 원고주장의 위 토지 300평이 지적도상 중복되어 있다는 사실을 알고서도(지적도상 오류가 정정되면 지적도상 회복도 가능하다할 것이다) 원고에게 알리지 아니하였다는 원고주장 사실을 인정하기에 부족하고 달리 피고들의 기망사실을 뒷받침할 자료가 없으므로 위 본위적 청구는 이유없다.
4. 원고는 위 제2항 인정금원을 제외한 청구에 대한 예비적 청구원인사실로서 원고와 피고들 사이에 맺어진 본건 토지에 관한 위 매매계약은 원고가 본건 토지는 제한된 범위내에서 건축이 가능한 것으로 알고서 맺어진 것으로 이는 그 중요부분의 착오에 기인한 것이나 피고들에게 1975.7.22. 당원에 접수된 원고의 청구취지정정 및 원인보충서의 송달로서 위 계약을 취소하는 바이므로 피고들은 각 그 소유토지에 관하여 받은 계약보증금 상당액을 원고에게 반환할 의무가 있다고 주장하고, 피고들은 이를 다투므로 살피건대, 앞서 본 갑 제3호증의 1,2, 같은 제7호증 및 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(토지매매계약서), 같은 제2호증의 1,2(건축대지증명원)의 각 기재와 원심증인 소외 5의 증언, 원심증인 소외 6, 당심증인 소외 7의 각 증언(아래 믿지않는 부분제외)에 변론의 취지를 종합하면, 원고는 건축업에 종사하는 자로서 본건 토지의 매수목적은 그 지상에 건물을 건축하려함에 있었고, 피고들도 원고의 매수목적을 알고 있었으며, 원고 및 피고들은 본건 토지가 매매계약당시 이미 그 지목변경이나 건축이 전연 허용되지 않는 녹지지역으로 지정된 사실을 모르고 오히려 그 면적의 20퍼센트에 한하여는 건축이 가능한 일반녹지지역에 해당하는 것으로 잘못 알고서 위 매매계약이 맺어진 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는듯한 을 제1호증(각서)의 기재나 원심증인 소외 6, 당심증인 소외 7의 각 일부증언은 위 인정 증거에 비추어 믿지아니하고 달리 반증이 없으므로 위 인정사실에 의하면, 원고는 위 매매계약을 맺을 당시 본건 토지가 건축이 불가능한 녹지지역에 위치하고 있다는 사실을 알았더라면 위 매매계약을 맺지않았을 것임이 분명하므로 위 매매계약에 있어 원고에게는 그 의사표시의 중요부분에 착오가 있었다 할 것이다.
따라서 위 매매계약은 착오를 원인으로 원고주장의 위 청구취지정정 및 원인보충서가 피고들에게 송달된 날인 1974.9.24. 적법하게 취소되었다할 것이므로 피고 1은 별지목록기재 토지중 그의 소유토지 합계 9,588평에 관하여 받은 계약금상당액 금 3,192,484원(3,330,000×9,588/10,001)을 원고에게 지급할 의무가 있고, 피고 2는 그의 소유토지 236평에 관하여 받은 계약금상당액은 금 78,581원(3,330,000X236/10,001)이 됨은 계산상 명백한바, 원고가 지급을 바라는 금 78,304원(원고는 피고 2에게 금 137,239원의 지급을 바라고 있으므로 그중 위 제2항에서 인용된 금원을 공제한 금원임)의 범위에서 피고 2는 이를 지급할 의무가 있다할 것이다.
한편 피고들은 원고가 본건 매매계약의 중도금을 약정지급기일에 지급하지 아니하여 피고들의 1974.3.19.자 해제의 의사표시에 의하여 위 매매계약은 해제되었으므로 이제와서 위 매매계약의 취소를 문제삼을 수 없다고 항쟁하나, 앞서본 갑 제3호증의 1,2의 각 기재에 앞에서 인정된 사실(착오에 의한 의사표시)을 종합하면, 원고는 본건 토지에 대한 매매계약을 체결한 즉후 매매목적물에 하자가 있음을 발견하고, 피고들과 합의하여 약정된 중도금의 지급기일을 1974.3.20.까지 연기한 사실을 인정할 수 있으므로 원고가 위 중도금을 당초의 약정기일에 지급하지 아니하였다 하더라도 이는 매매계약상 채무불이행이 될 수 없다할 것인즉 피고들의 위 해제의 의사표시는 그 효력을 발생할 수 없다할 것이다.
5. 그렇다면 피고 2는 원고에게 무권대리인의 책임으로 금 58,935원 및 이에 대하여 원고가 구하는 본건 솟장이 같은 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1974.6.12.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다할 것이므로 그 지급을 바라는 원고의 청구는 이유있어 인용하고, 위 부분에 대하여 결론을 같이하는 원판결중 위 해당부분은 정당하고 이에 대한 피고 2의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 따라 기각하기로 하고, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구 및 주문 제1항과 피고 2에 대한 위 인용금원을 제외한 부분에 대한 주위적 청구는 모두 이유없으므로 기각할 것인바 이와 결론을 달리하여 위 주위적 청구를 모두 인용한 원판결 해당부분에 대한 피고들의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조에 따라 취소하고, 위 각 취소부분에 대한 원고의 주위적 청구를 각 기각하고, 원고의 예비적 청구에 의하여 피고 1은 금 3,192,484원, 피고 2는 금 78,304원 및 각 이에 대하여 위 매매계약이 취소된 다음날임이 기록상 명백한 1974.9.25.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 원고에게 지급할 의무가 있다할 것이므로 원고의 예비적 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 피고 1에 대한 나머지 예비적 청구는 이유없어 기각하기로 하고, 소송비용부담 및 가집행선고는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조 , 제93조 , 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이한구는 전출로 서명 불능임


Summary:
가. 표준지로 선정된 토지의 공시지가에 대하여 불복하기 위하여는 지가공시법 제8조 제1항 소정의 이의절차를 거쳐 처분청인 건설부장관을 상대로 그 공시지가 결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여야 하는 것이지, 그러한 절차를 밟지 아니한 채 조세소송에서 그 표준지 공시지가의 위법성을 다툴 수는 없다.

나. 헌법재판소는 1994.7.29. 92헌바49,52 결정에서 구 토지초과이득세법(1994.12.22.법률 제4807호로 개정되기 전의 것)이 헌법에 합치되지 아니한다고 선고하면서, 구 토지초과이득세법 제11조(과세표준), 제12조(세율)의 규정을 위헌이거나 헌법에 합치되지 아니한다고 지적하였고, 이에 따라 국회는 1994.12.22. 법률 제4807호로 위 각 법률조항을 개정하는 한편, 제11조의2 (기본공제)의 규정을 신설하면서, 그 제11조 제2항을 "제1항의 규정에 의한 과세기간 종료일의 토지의 기준시가는 과세기간 종료일이 속하는 연도의 다음 연도의 1월 1일의 토지의 기준시가에 의한다"고 개정하였으므로(위 제11조 제2항의 규정은 개정 전의 규정에 의하여도 마찬가지로 해석되던 것을 확인한 것에 불과하다), 위 개정되었거나 신설된 법률조항들은 당해 사건과 마찬가지로 이 사건에도 소급적용되어야 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서들은 상고이유를 보충하는 범위 내에)를 본다.
가. 제2점에 관하여
관계법령과 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원심판결 별지목록 제1, 2, 3, 5 기재 토지의 개별토지가격은 지가공시및토지등의평가에관한법률(이하 지가공시법이라 한다) 및 개별토지가격합동조사지침(1991.3.29. 국무총리 훈령 제248호) 소정의 가격산정방법에 의하여 결정된 것으로서 적법하다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
한편 원심은 원심판결 별지목록 제4기재 토지의 개별토지가격결정도 위 제1, 2, 3, 5기재 토지에 관한 판단과 마찬가지의 이유로 적법하다고 판단하면서 위 제4기재 토지의 개별토지가격이 인근토지들의 개별토지가격이나 토지등급에 따른 지가의 각 상승률과 비교하여 볼 때 그 상승률이 월등하게 높아 부당하다는 원고의 주장을 배척하였다.
그러나 원심이 적법히 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 위 제4기재 토지는 표준지로 선정된 토지로서 그 개별토지가격은 공시지가를 말하는 것임을 알 수 있는 바, 이와 같은 표준지로 선정된 토지의 공시지가에 대하여 불복하기 위하여는 지가공시법 제8조 제1항 소정의 이의절차를 거쳐 처분청인 건설부장관을 상대로 그 공시지가결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여야 하는 것이지(당원 1994.3.8.선고 93누10828 판결; 1994.12.13. 선고 94누5083 판결; 1995.3.28. 선고 94누12920 판결 각 참조), 그러한 절차를 밟지 아니한 채 조세소송에서 그 표준지 공시지가의 위법성을 다툴 수는 없으므로, 위 제4기재 토지에 대한 토지초과이득세 부과처분의 취소를 구하는 이 사건 소송에서는 그 공시지가의 위법성을 다툴 수 없다고 할 것이다.
원심이 그 이유는 달리하고 있지만, 위 제4기재 토지의 개별토지가격결정이 위법하다는 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하다.결국 논지는 모두 이유없음에 돌아간다.
나. 제1점 및 제3점에 관하여
헌법재판소는 1994.7.29. 92헌바49,52 결정에서 구 토초세법(1994.12.22. 법률 제4807호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 헌법에 합치되지 아니한다고 선고하면서, 구 토초세법 제11조(과세표준), 제12조(세율)의 규정을 위헌이거나 헌법에 합치되지 아니한다고 지적하였고, 이에 따라 국회는 1994.12.22. 법률 제4807호로 위 각 법률조항을 개정하는 한편, 제11조의2 (기본공제)의 규정을 신설하면서, 그 제11조 제2항을 "제1항의 규정에 의한 과세기간 종료일의 토지의 기준시가는 과세기간 종료일이 속하는 연도의 다음 연도의 1월 1일의 토지의 기준시가에 의한다"고 개정하였으므로(위 제11조 제2항의 규정은 개정 전의 규정에 의하여도 마찬가지로 해석되던 것을 확인한 것에 불과하다), 위 개정되었거나 신설된 법률조항들은 당해 사건과 마찬가지로 이 사건에도 소급적용되어야 할 것이다.
따라서 위 개정 전의 구 토초세법 제11조의 규정이 그대로 적용됨을 전제로 한 논지 역시 받아들일 수 없다.
2. 그러나, 직권으로 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 예정결정 기간에 대한 과세표준과 세율에 관하여는 개정된 토초세법 제11조, 제11조의2, 제12조가 적용되어야 할 것인 바, 구 토초세법의 관련조항을 적용하여 산출한 세액을 부과고지한 이 사건 처분을 적법하다고 본 원심판결은 과세표준과 세율에 관한 정당한 법령의 적용을 그르친 결과가 되었으므로, 이 점에서 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 직권으로 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소외인 소유의 부동산에 관하여 설정등기된 피고 명의의 근저당권으로 담보된 채권최고액중에는 원고의 위 소외인에 대한 채권이 포함되어 있음을 확인하라는 소송에서 위 근저당권설정등기상 어떠한 이해관계도 없는 제3 자에 지나지 않는 원고 승소판결이 확정된다 하여도 이는 원고가 받고있는 법률적관계가 아닌 단순한 경제적 이해관계의 불안을 제거하는 일시적 수단은 될 수 있을지 모르나 원고의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 불안상태를 제거하기 위하여 유효적절한 것이 되지 못하니 결국 본건 소는 확인의 이익을 결하는 것이 된다.

주문
제1심 판결을 취소한다.
원고의 이건 소를 각하한다.
소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
소외 1 주식회사(이하 소외 충한회사라함) 소유의 별지목록기재 부동산에 관하여 전주지방법원 이리등기소 1971.5.24. 접수 제11311호로 채권최고액 12,000,000원의 원심피고(소외 1) 명의의 근저당권설정등기가 이루어져 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 위 채권최고액 12,000,000원중에는 원고의 위 소외 충한회사에 대한 채권이 9,000,000원 포함되어 있으니 이를 확인하라고 주장하므로 먼저 원고가 피고에 대해서 원고의 주장과 같은 확인청구를 할 수 있는 당사자적격이 있으며 나아가서는 이건 확인의 소를 구할 확인의 이익이 있는가에 대해서 직권으로 살피건대, 무릇 확인의 소에 있어서 확인받을 권리 내지 법률 관계는 원·피고의 당사자 사이에만 반드시 존재해야 되는 것은 필요로 하는 것은 아니라 할지라도 타인간의 법률관계가 소송물로 되어 있는 경우는 원·피고사이의 현재의 법률관계가 소송물로 되어 있는 경우는 원·피고사이의 현재의 법률관계를 확정하는 것이 원고의 법률적 지위의 불안을 제거함에 필요한 것을 엄격히 요구된다고 할 것이고 이는 이른바 확인판결에 의해 현재의 불안상태를 제거하는 즉시 확정의 이익이 있어야 할 것이고 이러한 원고의 지위의 불안정 상태는 단순한 경제적 이해관계로서는 부족하고 법률적관계를 필요로 한다고 할 것이며 또한 법률적관계가 있는 확인의 소라고 할지라도 당해 확인판결을 얻는 것이 그의 법적 지위의 불안을 제거하는데 적절한 수단임을 요한다고 할 것이다.
다시 말하면 확인판결에 의해 법적 지위가 확정되더라도 다시 법률적구제를 받기 위한 분쟁의 여지가 남아 있는 경우 즉 분쟁에 관해서 단순한 전제 문제에 지나지 아니한 것을 확인의 소의 대상으로 하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다.
그렇다면 나아가 이 건의 경우 원고가 그의 주장과 같은 확인청구를 할 수 있는 권리가 있고 이 건의 소로서 그의 법적 본안을 제거하는 즉시 확정의 이익이 있는 가에 대해서 보건대, 피고가 소외 충한회사 소유의 별지목록 기재 부동산에 관해서 채권최고액 12,000,000원의 근저당권자로 된 근저당권설정등기에는 원고가 위 소외 회사에 대해서 갖고 있는 채권액 9,000,000원도 포함되어 있으니 이를 확인하라는 이건 소에 있어서 원고와 소회 회사간의 채권, 채무관계의 유무를 당사자도 아닌 피고에 대하여 근저당권설정등기상 근저당권자도 아닌 원고가 이를 확인해 주라고 소구할 수 없다고 할 것이고 설령 원고가 소외 회사간에 그러한 채권, 채무관계가 존재하여 제3자인 피고가 이를 부인하고 다툰다고 할지라도 이건 소외 확인판결에 의해 원고가 받고 있는 단순한 경제적 이해관계(법률적관계가 아닌)의 불안을 제거하는 일시적인 수단은 될 수 있을지언정 이건 소로서 원고가 현재 안고 있는 법률적 불안을 제거하는 즉시 확정의 이익은 없다고 할 것이다. 환언하면 이건 확인의 소로서 원고의 소외회사에 대한 900만 원의 채권이 이건 피고 명의의 근거당권설정등기의 채권최고액 속에 포함되었다는 것이 확정될지라도 원고로서는 근저당권설정등기상 어떠한 이해관계도 없는 제3자에 지나지 아니하니 근저당권설정등기에 의한 법적 보호도 받을 수 없다고 할 것이고 경매절차가 진행되더라도 이해관계인으로 배당절차에 참가할 수 없으니 원고의 이건 확인의 소는 원고가 주장하고 있는 것처럼 현재의 법률적 불안을 제거하는 즉시 확정의 이익이 없다고 할 것이다.
결국 원고는 이건 확인의 소를 구할 수 있는 당사자로서의 지위 뿐만 아니라 이건 소에 의해 얻는 확인의 이익마저도 없다고 할 것이므로 원고의 본안에 대한 주장에 대해서는 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이건 소를 각하 할 것인 바, 당원과 견해를 달리하여 원고 청구를 기각한 원심판결은 부당하여 이를 취소하고 원고의 이건 소를 기각하며 소송 총비용은 원고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정취지가 군인 등이 직무집행과 관련하는 등으로 전사, 순직, 공상을 입은 경우에 본인이나 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금 등의 보상을 지급받을 수 있는 때에는 그 피해를 입게 된 원인이 비록 같은 조항 본문에 규정된 불법행위 등에 해당하는 경우라도 법령에 의하여 따로 정한 보상절차에 따르도록 하고 위 법이나 민법에 의한 손해배상 책임은 물을 수 없도록 한 것인만큼 같은 조항 단서에서 말하는 공상에 해당하는지 여부는 피해를 입은 군인 등이 그 직무수행과 관련하여 피해를 입게 되었는지 여부에 따라 가려져야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 1이 1984.7.21. 육군사병으로 입대하여 소정의 교육을 마치고 같은 해 11.13. 피고산하 육군 제30사단 포병연대 발칸포대 제3소대에 전입하여 같은 달18일 제3소대 제6분초에 배속되었는데 위 원고가 배속된 당일 소속대 병장인 소외 1이 같은 날 19:00경 연병장에서 새로 전입된 신병인 위 원고에게 전입신고식을 한다면서 군기가 해이되었고 앞으로의 교육, 훈련에 성실히 임해야 한다는 이유로 약 2시간에 걸쳐 높은포복, 선착순뛰기 등의 기합을 가한 사실, 그 후 소속대 하사인 소외 2는 1984.12. 초순경부터 1985.3.14.까지 사이에 여러차례에 걸쳐 병공통과목 및 병주특기과목에 대한 교육을 함에 있어 매주 수, 토, 일요일을 제외한 매교육시마다 위 원고가 교육내용을 숙지하지 아니한 채 질문에 대한 답변을 제대로 못하는 등 교육성과가 전혀 오르지 아니하였고, 교육, 훈련에 적극적으로 참여하지 아니하는 등 교육열의 및 태도가 극히 불량하다는 이유로 연병장 및 내무반에서 위 원고를 구타하고 기합을 가해 왔는데 특히 1985.4. 초순 12:00경 위 원고가 분초에서 경계근무에 임하던 중 부식차량이 들어오는 것을 전혀 모르는 등 근무를 태만히 하였다는 이유로 동 분초포상에 엎드려 뻣치게 하고 야전곡괭이자루(길이 약 1미터, 굵기 약 3센치미터)로 엉덩이를 3-4회 구타한 사실, 위 원고는 군입대후 소속대 전입초기까지는 명랑하고 전우들과 잘 어울리는 등 정상적으로 군복무를 하여 왔으나, 1984.11.18. 소속대 제6분초에 배속된 이후부터 위 소외인 들로부터 계속하여 폭행을 당해오면서 1985.1.경부터 군복무에 의욕을 잃고 점차 말수가 줄어들고 전우들과 잘 어울리지 아니하며 혼자 구석에 앉아 있는 등 위 폭행으로 인하여 정신이상증세가 나타나 1985.7.29. 국군수도통합병원을 시작으로 부산통합병원 등에서 치료를 받았으나 그 증세가 점점 악화되어 1986.2.6. 군에서 의병제대한 사실, 위 원고는 현재도 헛소리를 하며 자폐적이고 과대망상적인 사고 및 현실감이 결여된 불안, 초조한 행동, 충동적인 행동을 하는 등 정신분열증세를 나타내고 있는 사실 등을 적법하게 확정하고 나서 다만 원고 1은 1984.11.18.부터 1985.7.28.까지 피고산하 육군 제30사단 발칸포대 사병으로 그 소속대에서 실시하는 교육, 훈련에 참가하고 경계근무 등의 직무를 집행하는 자인 사실, 위 원고가 그 직무수행을 위한 교육, 훈련에 적극적으로 참여하지 아니하고 앞에서 본 바와 같이 교육열의 및 태도 등이 불량하다는 이유로 소외 1, 2로부터 소속근무대 내에서 훈계를 받다가 그 도가 지나쳐 기합을 받고 심한구타를 당함으로써 위와 같은 정신이상상태에 이르게 된 사실이 인정되므로 위 사고는 원고 1이 그 직무수행을 위하여 교육 등을 받음에 있어 태도가 불량하다는 이유 등으로 영내에서 군대 상급자로부터 교육적인 의미로 구타를 당하여 발생한 것으로서 이는 위 원고의 직무집행과 관련하여 폭행을 당하고 그로 인하여 상해를 입은 것이라고 할 것이어서 위 원고의 상해는 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 공상에 해당되어 군인연금법 등 다른 법령의 규정에 의하여 보상을 지급받을 수 있는 경우라고 인정하고, 따라서 원고들은 위 사고를 원인으로 국가배상법에 의한 손해배상을 청구할 수 없다고 판단하고 있다.
기록과 대조하여 보면 원심의 위 사실인정과 그 사실에 터잡아 위 원고가 입은 상해가 위 원고의 직무집행과 관련하여 입은 공상에 해당한다고 판단하여 원고의 청구를 기각한 것은 정당하여 이를 수긍할 수 있으며, 또한 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정 취지가 군인, 군무원, 경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투훈련 기타 직무집행과 관련하는 등으로 전사, 순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있는 때에는 그 피해를 입게 된 원인이 비록 같은 조항 본문에 규정된 불법행위 등에 해당하는 경우라도 법령에 의하여 따로 정한 보상절차에 따르도록 하고 위 법 또는 민법에 의한 손해배상 책임은 물을 수 없도록 한 것인 만큼 같은 조항 단서에서 말하는 공상에 해당하는 여부는 피해를 입은 군인 등이 그 직무수행과 관련하여 피해를 입게 되었는지 여부에 따라 가려져야 할 일이고 가해자인 위 군대상급자들의 구타행위나 소위 기합을 가한 행위가 그 징계권 또는 훈계권의 한계를 넘어 불법행위를 구성하는지의 여부는 공상여부를 판단하는 데에 직접적인 관계가 없다고 할 것이므로 원심이 위 원고가 입은 상해를 공상으로 판단한 데에 국가배상법상의 공상에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며 논지가 들고 있는 판례들( 대법원 1966.12.22. 선고 66다1763 판결; 1966.1.24. 선고 66다2223 판결)은 이 사건에 적절한 예가 되지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제61조 제1항 위반죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하며 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 한다.

[2] 정보통신망을 통하여 게시된 어떠한 표현행위가 위 죄와 관련하여 문제가 되는 경우 그 표현이 사실을 적시하는 것인가, 아니면 단순히 의견 또는 논평을 표명하는 것인가, 또는 의견 또는 논평을 표명하는 것이라면 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있는 것인가 그렇지 아니한가의 구별은, 당해 게시물의 객관적인 내용과 아울러 일반의 독자가 보통의 주의로 게시물을 접하는 방법을 전제로 게시물에 사용된 어휘의 통상적인 의미, 게시물의 전체적인 흐름, 문구의 연결 방법 등을 기준으로 판단하여야 하고, 여기에다가 당해 게시물이 게재된 보다 넓은 문맥이나 배경이 되는 사회적 흐름 등도 함께 고려하여야 한다.

[3] 군청 홈페이지 게시판에 게재한 글의 내용에 명예훼손적 사실의 적시가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제61조 제1항 위반죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하며 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 할 것이고, 정보통신망을 통하여 게시된 어떠한 표현행위가 위 죄와 관련하여 문제가 되는 경우 그 표현이 사실을 적시하는 것인가, 아니면 단순히 의견 또는 논평을 표명하는 것인가, 또는 의견 또는 논평을 표명하는 것이라면 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있는 것인가 그렇지 아니한가의 구별은, 당해 게시물의 객관적인 내용과 아울러 일반의 독자가 보통의 주의로 게시물을 접하는 방법을 전제로 게시물에 사용된 어휘의 통상적인 의미, 게시물의 전체적인 흐름, 문구의 연결 방법 등을 기준으로 판단하여야 하고, 여기에다가 당해 게시물이 게재된 보다 넓은 문맥이나 배경이 되는 사회적 흐름 등도 함께 고려하여야 하는 것이다 ( 대법원 1994. 10. 25. 선고 94도1770 판결, 1999. 2. 9. 선고 98다31356 판결, 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 피고인은 강원 제1군청 제2면장으로 근무하는 자로서, 2001. 9. 20. 04:00경 강원 제1읍 (이하 생략) 상동 361-28 피고인의 집에서 제1군의회 의장인 피해자를 비방할 목적으로 컴퓨터를 이용하여 제1군청 홈페이지 게시판 소리샘에 접속한 후 '안하무인의 피해자 의장 축사 등 작태'라는 제목으로 " 피해자 의장의 축사가 꼴불견이었다. 먼저 ' 제1군민의 대표이신 공소외인 제1군수님이 여러분께 서 계신 것이 불편하실테니 앉으시라는 선물을 주셨으니 나도 여러분들에게 선물을 드리겠습니다. 이 세상에서 제일 편한 자세인 누워서 들으십시오'라고 하였는데, 이러한 언행이 제1군의회의 대표인 의장의 축사인가? 정말 되고 말고 식의 피해자 의장의 작태다. 마을의 대표가 모두 모인 뜻 깊은 자리이기에 자중하고 겸손했어야 하는데 어찌 안하무인으로 마을의 대표들을 유치원 원생 다루는 식으로 할 수 있는가. 앞으로는 군민 앞에서 되고 말고 식의 껍데기 연설은 하지 말고 진정 깊이 있고 주민이 공감할 수 있는 연설문을 작성하여(공부하고) 연설할 것을 충고한다."라는 글을 게재하였다는 것이다.
게시물의 내용 중 피고인이 피해자의 연설내용을 적시한 부분은 객관적인 사실에 부합하는 것으로 그 내용이 그 자체로써 피해자의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성이 있는 것이라고 할 수 없고, 관련 사실과 연결되면 명예훼손적 사실이 될 수 있는 특별한 사정이 보이지도 아니한다. 또 게시물의 내용 중 피고인의 의견을 표명한 부분은 의견의 기초가 되는 사실을 함께 기술하면서 의견을 표명한 것으로서 간접적으로 증거에 의하여 그 진위를 결정하는 것이 가능한 타인에 관한 특정의 사항을 주장하는 경우에 해당하지 아니하는 순수한 의견 또는 논평이라고 할 것이므로 그 부분에 간접적이고 우회적인 표현에 의한 사실의 적시가 있었다고 볼 수도 없다.
원심이 피고인에 대한 위 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실의 적시에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
상고이유에서 들고 있는 판례는 본건과 사안을 달리하는 것으로서 본건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 피해자가 공동음주유흥을 위하여 차량소유자에게 무면허음주운행을 하게 하였다는 사정만으로 자동차손해배상보장법에 의한 손해배상책임을 구할 수 없는 공동운행자에 해당한다고 볼 수 없다 한 사례.

나. 운전면허의 취소는 도로교통법시행령 제53조 소정의 적법한 통지 또는 공고가 없으면 효력을 발생할 수 없으므로 운전면허취소처분 이후 적법한 통지 또는 공고가 없는 동안의 자동차운전은 자동차종합보험약관상의 무면허운전이라고 할 수 없다.

다. 운전면허증을 회수당하여 소지하지 아니한 채 운전한 것을 일컬어 위 “나”항의 무면허운전에 해당한다고 할 수 없다.

라. 통상우편의 방법으로 발송되었다는 사실만으로는 상당기간 내에 도달하였다고 인정하기에 부족하다.

마. 자동차임의보험의 약관에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험금이 아니라 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것이다.

바. 보험회사가 대인사고로 지급책임을 지는 금액의 한도에 관하여 자동차종합보험약관 제15조는 원칙적으로 약관의 보험금지급기준에 의하여 산출한 금액을 기준으로 하되, 다만 소송이 제기되었을 경우에는 확정판결에 의하여 피보험자가 피해자에게 배상하여야 할 금액(지연배상금 포함)을 기준으로 하도록 규정하고 있는바, 약관규정의 단서는 피해자가 피보험자를 상대로 소송을 제기하는 경우뿐만 아니라 직접청구권을 행사하여 보험회사를 상대로 소송을 제기하는 경우에도 적용된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1, 2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 망 소외인이 1989.10.3. 23:40경 혈액 1ml당 알코올 4.8mg의 주취상태에서 그 소유인 판시 승합자동차를 운전하여 이 사건 사고장소인 편도 1차선 도로를 진행하다가 그곳 오른쪽으로 굽은 지점을 제대로 돌지 못하고 중앙선을 넘어 굴다리 왼쪽 콘크리트벽을 들이받아 그 자신과 함께 승합자동차에 타고 있던 판시 피해자 4명이 모두 두개골골절 등으로 사망한 사실, 위 망인들은 위 소외인과 함께 술을 마시고 위 소외인이 만취하여 있다는 사정을 잘 알면서도 다시 술을 더 마시기 위하여 위 소외인이 운전하는 위 승합자동차에 타고 구미시로 가다가 이 사건 사고를 당하였고, 위 사고 당시 모두 안전띠를 매지 아니한 사실을 확정한 후, 위 소외인의 위 망인들 및 원고들에 대한 자동차손해배상보장법상의 손해배상책임을 인정하는 한편 위에서 본 위 망인들의 잘못도 이 사건 사고발생 및 손해확대의 한 원인이 되었다고 할 것이므로 위 소외인이 배상할 손해액을 정함에 이를 참작하기로 하되 위 망인들의 과실비율은 위 사실관계에 비추어 50%로 봄이 상당하다고 판단하였다.
소론은 피해자들이 공동 음주유흥을 위하여 차량의 소유자인 소외인에게 무면허음주운행을 하게 하였고 또 그 과정에서 소론과 같이 피해자 중 한 사람이 일시 운전한 적이 있으므로 피해자들은 공동운행자로서 자동차손해배상보장법 제3조에 규정된 ‘다른 사람’에 해당하지 않는다는 것이나, 기록에 의하면 이 사건에서는 위 승합자동차의 운행에 있어서 경비를 공동으로 분담하기로 한 것이 아니라 위 소외인만이 부담하기로 한 것으로 보이는 등의 사정이 엿보이는바, 이러한 점들을 아울러 고려하면 소론 사정만으로는 위 피해자들이 위 소외인에게 같은 법에 의한 손해배상책임을 구할 수 없는 공동운행자에 해당한다고 볼 수는 없는 것 이므로 원심판결에는 소론과 같은 자동차손해배상보장법 제3조의 손해배상책임에 관한 법리오해, 이유불비, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
또 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정함에 있어서 당연히 이를 참작하여야 할 것이나 책임감경사유 또는 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속한다 할 것인 바, 기록에 의해 인정되는 사고 당시의 제반 정황에 비추어 보면 원심이 한 피해자 과실비율의 평가는 적절한 것으로 보여지고 거기에 소론과 같은 과실비율 교량에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 무면허운전으로 인한 면책주장에 대하여, 위 소외인은 1989.6.21. 보험계약자 및 피보험자로서 피고와 사이에 보험기간을 1989.6.21.부터 1989.12.31.까지로 하여 그 기간 중 위 승합자동차의 운행상 사고로 위 소외인이 제3자에 대하여 손해배상책임을 짐으로써 손해를 입은 경우에는 피고가 이를 보상하기로 하는 내용의 자동차종합보험계약을 체결한 사실, 위 보험의 약관상 피보험자동차의 운전자가 도로교통법 및 중기관리법상 운전면허의 효력이 정지중에 있거나 운전의 금지중에 있는 경우를 포함하여 무면허운전을 하였을 때 발생한 사고로 인한 손해는 피고가 이를 보상하지 아니하도록 규정된 사실, 위 소외인은 경상북도지사로 부터 1983.8.19. 대형1종 운전면허를 취득하였는데 경상북도지사는 위 소외인의 음주운전을 이유로 1989.7.27.자로 위 운전면허의 취소처분을 한 뒤 1989.8.3. 그 취소처분통지서를 통상우편으로 발송한 사실 은 인정할 수 있다고 한 다음, 면허관청이 운전면허를 취소하였다고 하더라도 도로교통법시행령 제53조 소정의 적법한 통지 또는 공고가 없으면 그 효력을 발생할 수 없으므로 운전면허취소처분 이후 위 적법한 통지 또는 공고가 없는 동안의 자동차운전은 무면허운전이라고 할 수 없다 할 것인 바, 위 통지서가 통상우편의 방법으로 발송되었다는 사실만으로는 이 사건 사고일 이전에 위 통지서가 위 소외인에게 도달하였다고 인정하기에 부족하고 갑 제23호증의 9 중 “ 위 소외인이 이 사건 사고 직전 자신이 무면허라고 하였다”는 취지의 기재는 거시의 각 증거들에 비추어 위 소외인이 1989.7.20. 도로교통법위반(음주운전 및 재물손괴)으로 입건되면서 운전면허증을 경찰에 회수당하였다는 취지의 진술로 봄이 상당하여 위 소외인이 이 사건 사고 이전에 위 운전면허의 취소처분통지서를 받았다고 인정하기에는 부족하고 달리 위 소외인에 대하여 도로교통법시행령에 따라 적법한 통지 또는 공고가 있었다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 운전면허의 취소처분이 효력을 발생한 뒤 이 사건 사고가 발생하였음을 전제로 하는 피고의 위 면책주장은 이유 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 옳게 수긍이 되고 또한 운전면허증을 회수당하여 소지하지 아니한 채 운전한 것을 일컬어 위 보험약관에서 말하는 운전이 금지된 경우로서 무면허운전에 해당한다고 할 수도 없을 것이므로 원심판결에 자동차종합보험약관상의 무면허운전에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙위배, 이유불비, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 제4점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 이 사건 보험약관 제16조에는 피보험자의 사망 등으로 피해자가 손해배상을 받을 수 없는 때에는 피해자가 직접 피고에게 보험금의 지급을 청구할 수 있도록 규정된 사실을 인정한 다음, 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 소외인의 손해배상채무를 병존적으로 인수한 보험자로서 이 사건 사고로 인하여 사망한 이 사건 피해자들 및 그 상속인들인 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 고 판단하고 피고에게 판시 손해배상금의 지급을 명하였는바, 자동차임의보험의 약관에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질을 보험금으로 보지 아니하고 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로 본 원심의 위 판단은 정당하다 할 것이다.
또 기록에 의하면 피고가 대인사고로 지급책임을 지는 금액의 한도에 관하여 피고의 보험약관 제15조는 원칙적으로 위 약관의 보험금지급기준에 의하여 산출한 금액을 기준으로 하되, 다만 소송이 제기되었을 경우에는 확정판결에 의하여 피보험자가 피해자에게 배상하여야 할 금액(지연배상금 포함)을 기준으로 하도록 규정하고 있는 사실이 인정되는바, 위 약관규정은 피해자가 피보험자를 상대로 소송을 제기하는 경우 뿐만 아니라 직접청구권을 행사하여 피고를 상대로 소송을 제기하는 경우에도 위 약관규정의 단서가 적용된다는 취지로 봄이 상당하다.
지적하는 당원 1986.12.23. 선고 86다카556 판결; 1989.2.14. 선고 88다카7115 판결 등은 모두 피보험자가 피해자와 서면으로 합의한 후 피보험자가 보험회사에 대하여 보험금을 청구한 사안으로서 피해자가 직접청구권을 행사한 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 적절한 선례가 되지 아니한다.
원심판결에는 소론과 같은 자동차종합보험에 있어서의 보험자 및 보험금지급범위에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점 논지도 이유없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 병역법 제86조에 정한 '사위행위'라 함은 병역의무를 감면 받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 불구하고 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면 받으려고 시도하는 행위를 가리키는 것이므로, 다른 행위 태양인 도망·잠적 또는 신체손상에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때에 비로소 사위행위의 실행을 한 것이라고 보아야 한다.

[2] 입영대상자가 병역면제처분을 받을 목적으로 병원으로부터 허위의 병사용진단서를 발급받았다고 하더라도 이러한 행위만으로는 사위행위의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 병역법 제86조는 " 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다." 라고 규정하고 있는데, 여기에서 '사위행위'라 함은 병역의무를 감면 받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 불구하고 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면 받으려고 시도하는 행위를 가리키는 것이므로, 다른 행위 태양인 도망·잠적 또는 신체손상에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때에 비로소 사위행위의 실행을 한 것이라고 보아야 할 것이다.
2. 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 2004. 6.경 공소외 1의 전화번호를 이른바 병역면제 브로커인 공소외 2에게 알려주어 서로 연락할 수 있게 하여 주고 공소외 1로 하여금 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로, 2004. 7. 29.경 대구 (상세주소생략) 소재 (병원이름생략)과 대구 (상세주소생략) 소재 (병원이름생략)에서 위 병원 의사에게 "몸이 피곤하고 손발이 붓고 뒷골이 뻐근하고 소변이 탁하다."고 거짓말하면서 공소외 2로부터 건네받은 알부민과 피고인의 손가락에서 뽑은 혈액을 혼합한 소변을 마치 정상적으로 채뇨한 것처럼 제출하여 신장에 이상이 있다는 내용의 진단을 받는 등 사위행위를 하게 함으로써 그 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다라는 부분에 관하여 다음과 같은 이유로 무죄라고 판단하였다. 즉, 병역법 제86조에 의하여 처벌되는 사위행위의 실행에 착수하였다고 평가하기 위해서는 다른 행위태양인 도망, 잠적, 신체손상에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 잠탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 행위단계에까지 이르렀을 것을 요한다고 해석함이 상당하다. 한편, 병역법 시행령 등 관련 규정에 의하면 현역병 입영대상자가 허위의 질환을 이유로 병역을 면제받고자 하는 경우 별도로 지방병무청장의 병역처분변경절차가 필수적인데 지정병원에서 발급한 병사용진단서는 병역처분변경사유를 소명하기 위한 하나의 참고자료에 불과하다고 할 것이므로 적어도 사위의 방법으로 발급받은 허위 병사용진단서를 첨부한 병역처분변경원서를 지방병무청장에게 제출하는 등 직접적으로 병무행정당국에 대하여 사위행위를 하였을 때에 비로소 병역의무의 이행을 잠탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 발생한다고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 공소외 1는 위 (의원명칭생략)에서 이 부분 공소사실 기재와 같은 방법으로 소변검사를 한 결과 신장에 이상이 있다는 소견서를 받아 이를 위 (병원명칭생략)에 제출한 후 위 병원에서 역시 같은 방법으로 신장에 이상이 있다는 진단을 받고 신장질환에 대한 치료를 받던 중에 수사기관에 검거된 것에 불과한바, 그렇다면 정범인 공소외 1가 병역법 제86조가 규정하고 있는 '병역을 기피하거나 감면받을 목적의 사위행위'의 실행에 착수하였다고 할 수 없고, 따라서 정범이 실행의 착수에 이르지 못한 이상 피고인이 공소외 1의 사위행위를 방조하였다는 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다.
기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 병역법 제86조 위반 범죄의 실행의 착수시기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 원심판결 중 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사자를 당사자로 한 확정판결은 당연 무효이다.

나. 토지의 불법점거의 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 점유개시때부터 소유자가 가해자 및 손해를 알았다고 볼 것이다.

주문
피고의 항소 및 가집행으로 인한 지급금의 반환신청을 모두 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 먼저 원고의 본소 청구중 소유권확인과 토지인도청구 부분에 관하여 본다.
성립에 다툼이 없는 갑1호증, 갑4호증, 갑6호증 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립이 인정되는 갑5호증의 1,2,3 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑7호증의 각 기재에 당심증인 소외 2와 원심 및 당심증인 소외 1의 각 증언, 성북구청 비치 토지대장 및 복구조서에 대한 당원의 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재 부동산은 원래 원고가 속한 전주이씨 노원공파 종중의 소유로서 원고의 선대인 소외 3에게 명의신탁하여 등기부상 그 명의로 있던중 6.25사변으로 그 등기부가 멸실된 사실, 소외 3은 1938.11.7.에 사망하고 원고가 호주상속인으로서 위 부동산을 상속한 사실, 그 뒤 피고는 1964.6.22. 서울민사지방법원 64가11683사건으로서 이미 사망한 원고의 선대인 소외 3을 상대로 피고가 이사건 부동산을 1946.10.1. 기부받았다는 청구원인으로 소유권이전등기 청구소송을 제기하고 소외 3의 주소지를 피고 관하인 상계국민학교로 하고 그 학교직원이 솟장 및 기일소환장 등을 받게 함으로써 의제자백으로서 승소판결을 받고 같은방법으로 판결을 송달케 하여 그 판결은 형식상 확정된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 을1호증의 각호, 을2호증의 1,2 갑9호증의 일부 기재와 당심증인 소외 4, 5, 6의 각 증언 및 당심에서의 의정부세무서장의 사실조회 회보내용, 성북구청 노해출장소에 보관중인 토지신고서 및 의정부세무서에 비치된 토지대장에 대한 당원의 각 검증결과의 일부는 채용할 수 없고, 달리 위 인정을 뒤집을 다른 자료는 없다.
그리고 피고가 1957년 3월경부터 현재에 이르기까지 위 부동산을 점유사용하고 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없으니 그렇다면 이 사건 부동산에 관한 위 확정판결은 사자를 당사자로 한 것이어서 당연무효라 할 것이고, 한편 소유명의를 수탁받은 때에는 수탁자는 대외적 관계에 있어서는 소유자임이 분명하니 결국 위 부동산은 망 소외 3의 상속인인 원고의 소유라 할 것이고 따라서 이 사건이 원고의 소유임을 부인하는 피고를 상대로 그 소유권 확인을 구하는 원고의 청구부분은 정당하고 또한 피고가 위 부동산을 점유할 권원 있음에 관한 아무런 주장입증이 없는 이상 피고는 원고에게 이를 인도할 의무가 있다고 할 것이다.
2. 다음에 원고는 피고가 이 사건 부동산을 점유함으로써 입은 임료상당 손해금중 1960.1.1. 이후분의 지급을 구하므로 그 점에 관하여 본다.
피고가 위 부동산을 1960년 이전부터 점유하여 왔음은 이미 위에서 본 바와 같고 그 점유가 어떤 권원이 있었다는 아무런 증거가 없으니 피고는 원고에게 그 불법점거로 인하여 원고가 입은 임료상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
그런데 피고는 원고의 청구권중 이 사건에서 청구한 때부터 3년이 지난부분은 단기소멸시효의 완성으로 소멸되었다고 항변하므로 살피건대, 토지의 불법점거의 경우에는 특단의 사정이 없는 한 소유자가 그 점유개시의 때부터 가해자 및 손해를 알았다고 볼 것이고 당원이 믿지 않는 원심증인 소외 1의 일부증언을 제외하고는 특히 이 사건에 있어서 원고가 그러한 사정을 몰랐다고 볼만한 증거가 없으니 그렇다면 원고가 이 사건에서 임료상당 손해금의 지급을 구하는 원고의 소장변경 신청서가 원심에서 접수되었음이 기록상 명백한 1968.8.19.부터 3년이 지난 부분에 해당한 원고의 손해배상청구권은 3년의 단기소멸시효의 완성으로 소멸되었다고 할 것이다.
그러므로 나아가 1965.8.20.부터의 손해액에 관하여 보건대, 당심증인 소외 7의 증언에 의하면 이사건 부동산은 6.25동란 이후인 1957년 3월경에는 그 지목과는 달리 사실상 대지화하여 그 현상대로 그 지상에 건물을 건축할 수 있었음이 인정되고 또한 원심감정인 소외 8의 증언에 의하면 1965년부터 원심에서 변론종결한 무렵인 1968년까지의 이 사건 부동산(대지의 현황에 의한)에 대한 임료는 별표 평당임료란기재와 같음을 인정할 수 있어 특단의 사정이 없는 이상 1969년 이후의 임료도 1968년도와 같은 것으로 인정되고 1965.8.20.부터 1968.12.31.까지의 임료를 계산하여 보면 계수상 별표와 같으니 결국 피고는 1965년부터 1967년까지의 별표기재 금원과 1968.1.1.부터 그 인도함에 이르기까지 월금 19,600원의 비율에 의한 임료상당 손해금(1965.8.20.부터 원심 변론종결 당시인 1969.1.17.까지분의 금원은 도합 금 518,652원이다)을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
3. 따라서 원고의 본소 청구는 위 인정한 범위 내에서 이유있어 이를 인용하고 원고의 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 당원과 결론을 같이하고 가집행선고를 붙인 원판결은 정당하고 피고의 항소 및 1심 본안판결을 항소심에서 변경하는 경우에 있어서만 허용되는 가집행으로 인한 지급한 금원의 반환신청은 모두 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]


Summary:
가. 신생아가 조산아, 쌍태아, 저체중아라 하더라도 제반 사정에 비추어 볼 때 출생 직후부터 보육기 등에 의한 적절하고 집중적인 소생, 보육을 받았더라면 생존할 가능성이 50% 정도는 되었다고 봄이 상당하다면, 의사가 신생아의 생존가능성이 전혀 없는 것으로 속단하고 그를 살리기 위하여 산부인과에서 할 수 있는 응급조치 내지 소생술을 시행하거나 미숙아를 위한 인력과 시설을 갖추고 있는 소아과로의 전과를 시행하지 아니한 과실과 그 신생아의 사망 사이에는 인과관계를 인정함이 상당하다고 본 사례.

나. “가”항의 경우 신생아가 정상인으로서의 노동능력을 보유하여 평균여명까지 살 것을 전제로 일실수입 손해액을 계산한 다음, 그 신생아의 열악한 신체적 소인이 그의 사망에 기여한 정도를 다른 과실상계사유와 함께 참작하여 손해배상액을 그 손해액의 30% 정도로 정한 원심판단은, 그 신생아에게 발현될지도 모를 신체적 장애로 인한 여명 단축과 가동능력의 감퇴도 아울러 고려한 것으로서 적절하다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고 인수참가인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 원고 2는 쌍태아 정상임신 29주째인 1992.4.25. 01:00경 갑자기 산기가 있어 피고 인수참가인 병원 분만실에 입원하여 도플러 검사를 통하여 태아들의 심장박동 등이 비교적 정상임이 확인되고 나서 산부인과 레지던트 2년차 의사로 근무하고 있던 피고 보조참가인의 시술하에 같은 날 04:07경 몸무게 1.1kg의 여아인 원고 3을, 04:10경 몸무게 1kg인 남아 1명을 특별한 산고 없이 차례로 질식 분만한 사실, 분만 직후 원고 3은 청색증이 심하였지만 심장박동이 있고 울기도 하며 꿈틀거리고 있었고, 위 남아는 청색증이 보다 심하였지만 심장박동이 있는 살아 있는 상태였고, 둘 다 기형이 아니었으며, 재태기간에 비하여 부당경량아가 아니었던 사실, 피고 보조참가인은 위 신생아들이 조산아, 쌍태아, 저체중아라서 산소호흡기나 보육기(인큐베이터) 등에 의한 소생, 보육을 시도해도 생존할 가능성이 없고 곧 사망할 것이라고 판단한 나머지, 위 신생아들의 아프가 점수(Apgar score, 신생아가 태어난 1분, 5분, 10분 후에 신생아의 심박수, 호흡, 자극에 대한 반응, 근력, 피부색깔의 5개 항목을 측정하여 부과하는 점수로서, 그 상태에 따라 항목당 0점, 1점, 2점을 부과하여 합계 10점이 최고점이며, 응급소생술의 필요성을 판단하는 자료로 된다)를 산출함에 있어 청진기나 손에 의하여 위 각 항목을 측정하지 아니한 채 만연히 위 신생아들의 출생 1분, 5분, 10분 후의 아프가 점수가 각 0점(이는 심장박동, 호흡, 자극에 대한 반응 등이 전혀 없는 이미 사망한 상태이다)인 것으로 진료챠트에 기재한 사실, 피고 보조참가인은 위 신생아들을 부드럽게 닦아 주어 증발에 의한 열손실을 줄이고, 위 신생아들의 기도를 확보하여 산소를 공급하여 주며, 체온을 유지시켜 주는 등 우선 산부인과에서 시행할 수 있는 응급조치 내지 소생술을 취하거나, 미숙아의 집중관리를 위한 의료인력과 시설을 갖추고 있는 피고 인수참가인 병원 소아과로 전과(전과)시키는 등의 조치를 취하지 아니한 채, 원고 2의 남편인 원고 1 등에게 위 신생아들은 미성숙아로서 곧 죽을 것이니 집으로 데려 가라고만 말한 사실, 피고 인수참가인 병원의 인턴인 소외 1, 간호사인 소외 2 등이 위 신생아들을 빨리 데려 가라고 독촉하면서 라면 상자에 넣어 주자 원고 1 등은 이를 받아 가던 중 분만실 앞 복도에서 만난 피고 보조참가인에게 “아이들이 금방 죽는다고 하더니 아직도 낑낑거린다.”면서 살 수 있도록 조치를 취해 줄 것을 요청하였으나, 피고 보조참가인은 이번에도 곧 죽을 것이라고만 대답하고 그러한 조치를 취하지 아니한 사실, 원고 1 등은 귀가하여 위 라면 상자를 마루에 놓아 두었는데, 같은 날 08:00경 그 상자에서 소리가 나서 열어 보니 원고 3이 여전히 살아 꿈틀거리고 있어 놀라 친척들에게 연락을 하고 같은 날 10:00경 다시 열어 보니 위 남아는 폐성숙 부전, 저체온 등으로 사망하였으나 원고 3은 계속 살아 있어 같은 날 14:30경 원고 3을 피고 인수참가인 병원 소아과 신생아실에 입원시켜 보육기에 넣어 보육하게 한 결과 원고 3은 현재까지도 건강하게 살아 있는 사실 등을 인정하는 한편, 의학교과서와 각종 보고서 등에 나타난 조산아, 저체중아, 쌍태아의 생존율 또는 주산기사망률(임신 20주 이후의 태아 사망과 생후 1주 또는 4주 이내의 신생아 사망을 합한 사망율)에 관한 설명 내지 통계자료를 인용한 다음, 1970년대와 1980년대의 국내 통계에 의하더라도 출생시 체중 1,000g 정도의 쌍생아의 생존가능성이 50%에 가까운데 위 남아의 출생 당시인 1992년에는 그 동안의 의학의 발전과 의료시설의 개선으로 인하여 위 생존가능성이 더욱 높아졌을 것인 점, 위 남아와 쌍생아로서 체중 차이가 100g 밖에 나지 않는 원고 3이 출생 후 10시간 남짓 방치되었다가 보육기에 의하여 보육되었는데도 건강하게 살아 있는 점, 출생 직전 위 남아의 심장박동 등이 비교적 정상이었고 기형이나 부당경량아가 아니었던 점 등을 종합하면, 위 남아는 출생 직후부터 보육기 등에 의한 적절하고 집중적인 소생, 보육을 받았더라면 생존할 가능성이 50% 정도는 되었다고 봄이 상당하므로, 의사인 피고 보조참가인 등이 위 남아의 생존가능성이 전혀 없는 것으로 속단하고 그를 살리기 위하여 필요한 응급조치 내지 소생술과 소아과로의 전과를 시행하지 아니한 등의 과실과 위 남아의 사망과의 사이에는 인과관계를 인정함이 상당하다 할 것이라고 하여, 피고 인수참가인은 그 소속의 피고 보조참가인 등의 위와 같은 직무상의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 증거의 취사선택과 그 평가를 잘못하여 사실을 오인하고 주산기사망률의 평가를 그르친 나머지 위 남아의 생존가능성을 실제 의학적 통계보다 훨씬 높게 인정하거나, 인과관계와 과실에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다 할 수 없으며, 피고 인수참가인 병원의 자료에 의하더라도, 다태아의 사망률은, 임신 28주에서 32주 미만에 출생한 경우 58.8%, 출생시 체중이 1,000g 초과 1,500g 이하인 경우 21.0%라는 것이므로, 피고 보조참가인의 위와 같은 판단 내지 조치가 피고 인수참가인 병원에서 통용되는 기준에 따른 것이었다고 할 수도 없다. 논지는 이유 없다.
2. 위 남아가 생존하더라도 정상인으로서의 노동능력을 보유하여 평균여명까지 살지는 못할 것이라고 단정할 만한 자료를 찾아 볼 수 없는 이 사건에 있어서(오히려 기록에 의하면 평균여명까지 정상적으로 생존할 가능성도 상당한 것으로 보인다), 원심이 위 남아가 정상인으로서의 노동능력을 보유하여 평균여명까지 살 것을 전제로 일실수입 손해액을 계산한 다음, 위 남아의 열악한 신체적 소인이 그의 사망에 기여한 정도를 원고측의 과실상계사유와 함께 참작하여 피고 인수참가인이 부담하여야 할 손해배상액을 위 손해액의 30% 정도로 정한 것은, 위 남아에게 발현될지도 모를 신체적 장애로 인한 여명 단축과 가동능력의 감퇴도 아울러 고려한 것으로서 적절한 조치로 수긍이 가고, 또한 원심은 위자료 산정에 있어서도 위 남아의 위와 같은 신체적 소인을 참작하고 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매매계약 중 일부만 무효이고 나머지는 유효인 경우 매도인은 매매계약 전부가 유효한 것으로 알고 있는 매수인에게 이행의 최고를 함에 있어서는 계약의 일부이행이 불능임을 알리고 이행이 가능한 나머지 부분의 이행의 제공을 하여 이행의 최고를 하여야지 이를 부인하거나 무시하고 한 이행의 최고는 적법하다고 할 수 없고, 매수인으로서는 계약의 전부 무효를 주장할 수 있는 경우에는 그 이행을 거부하는 것이 당연하다고 하겠으나, 무효인 부분이 없더라도 계약을 유지하고자 할 경우에는 그에 상응한 자신의 채무는 이행하는 것이 옳고 그렇게 하지 아니하면 이행지체의 책임을 진다고 보는 것이 상당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결이유의 요지는 다음과 같다.
가. 원고가 1988.9.15. 그의 소유인 인천 남동구 (주소 생략) 임야 155㎡와 그 지상의 무허가 미등기건물인 이 사건 주택 건평 55.9㎡를 피고 1에게 대금 20,600,000원에 매도하고, 같은 날 계약금 1,500,000원, 같은해 9.22. 중도금 3,000,000원을 각 지급받고, 잔대금 16,100,000원 중 금 6,000,000원은 이 사건 주택의 세입자에 대한 임대차보증금 6,000,000원을 피고가 인수하는 것으로 갈음하고, 나머지 금 10,100,000원은 같은해 10. 2. 지급키로 약정한 사실, 그후 원고가 위 잔대금 10,100,000원을 지급받지 않은 상태에서 이 사건 주택을 같은 피고에게 명도하였고 같은 피고는 이 사건 주택 중의 일부를 피고 2에게 임대하여 현재 피고들이 이를 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
나. 피고 1이 위 매매잔대금 10,100,000원을 위 약정의 지급기일이 지나서도 지급하지 아니하자 원고가 1989.2.1. 같은 피고의 매매잔대금 채무불이행을 이유로 위 매매계약해제의 통지를 한 사실과, 원고는 이 사건 주택 중 적어도 매매계약서(갑 제1호증)에 목적물로 표시된 14.5평 부분에 대한 소유권보존등기를 마친 다음에 위 매매잔대금과 상환으로 같은 피고에게 그에 대한 이전등기까지 마쳐주기로 약정한 사실이 인정된다.
다. 그렇다면 원고로서는 위 약정에 따른 소유권이전등기의무의 이행을 제공을 하고 피고 1에게 위 매매잔대금의 지급을 최고한 다음에 그 이행지체를 이유로 하여서만 위 매매계약을 적법하게 해제할 수 있다고 할 것인데, 원고가 위와 같이 조처하였다고 인정할 수 있는 증거가 없으므로 위 매매계약의 해제는 부적법하다.
라. 이와 관련하여 원고는 이 사건 주택은 무허가건물로서 이에 대하여 소유권보존등기를 하는 것은 원시적 불능이었고, 따라서 원고는 위 매매계약체결시 피고 1에게 그 사정을 말하여 같은 피고도 이를 잘 알고 있었으며, 같은 피고로서는 매매목적물로서 이 사건 주택에는 관심이 없이 그 주택부지인 토지에만 관심을 가지고 매수하였던 것이고, 또 이 사건 매매계약서(갑 제1호증)의 단서조항인 “매도인은 보존등기 후 매도인에게 양도한다”는 문구는, 위와 같은 사정 때문에 이 사건 주택에 대한 소유권보존등기 후 이전한다는 뜻이 아니라 이 사건 주택부지를 원고가 국가로부터 불하받았던 관계로 아직 그 소유권이전등기를 받지 못한 상태에서 위 매매계약이 체결되었기 때문에 원고 앞으로 그 소유권이전등기를 마친 후 같은 피고에게 이전등기를 해 준다는 뜻이었는데 위 매매계약서 작성자가 보존등기와 이전등기에 관한 용어를 착각하여 위와 같이 기재하였을 뿐이므로, 결국 원고가 위 보존등기에 관한 이행의무의 제공없이 위 매매계약을 해제한 것은 적법하다는 취지의 주장을 하지만, 이 사건 주택이 무허가 미등기건물로서 양성화될 수 없어 이에 대한 소유권보존등기가 원시적 불능이었다고 하더라도 원고가 매매계약체결시 피고 1에게 그 사정을 말하여 같은 피고가 그 사정을 알았다고 인정할 수 있는 증거가 없으므로 받아들일 수 없고, 이 사건 주택에 대한 소유권보존등기가 원시적 불능이어서 이에 대한 약정이 무효라고 한다면, 원고로서는 이로 인하여 같은 피고가 받은 손해를 배상하지 아니하고서는 위 매매계약을 적법하게 해제할 수 있는 권리가 없다.
마. 그렇다면 위 매매계약이 적법하게 해제되었음을 전제로 하여 구하는 원고의 명도청구는 이유 없다.
2. 제1심법원이 한 인천 남동구청장에 대한 사실조회의 결과와 이 사건 매매계약을 중개한 제1심 및 원심증인 소외인, 매매계약에 입회하였다는 원심증인 피고 2의 증언에 의하면, 이 사건 주택은 무허가 건물로서 원래 14.5평이었는데 그후 원고가 증축한 것이고, 증축된 부분을 제외한 기존의 14.5평은 무허가건축물관리대장에 등재되어 있어 양성화 대상이 되므로 이에 관하여 원고 앞으로 보존등기 후 피고 1 명의로 이전등기한다는 의미로 위와 같은 단서조항을 기재하였다고 인정할 수 있어, 이 사건 매매계약의 내용이나 그 단서조항에 관한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 이것이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다.
3. 그리고 사실이 그와 같다면 위의 매매계약이 효력이 없는 것이 아닌 한 원고는 토지뿐 아니라 이 사건 주택에 대하여도 피고 1에 대한 소유권이전등기의무의 이행의 제공을 하여야만 적법하게 잔대금의 지급을 최고하고 같은 피고를 지체에 빠트릴 수 있는 것인데 그렇게 하지 않고 한 원고의 계약해제는 적법하다고 할 수 없다.
다만 이 사건 주택 중 기존의 14.5평에 관한 소유권보존등기가 원시적으로 불능한 것이었다면 이 사건 매매계약의 일부 이행이 불가능한 것으로서 그 부분 약정은 무효라고 보는 것이 옳을 것이고, 이와 같은 경우에는 민법 제137조에 의하여 매매계약 전부를 무효로 보는 것이 원칙이나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 유효라고 보아야 할 것인바, 매매계약 전부가 무효라면 계약해제의 문제가 생길 여지가 없다 할 것이고, 일부만 유효이고 나머지는 유효인 경우라면 매도인인 원고로서는 이 사건 매매계약 전부가 유효한 것으로 알고 있는 피고 1에게 이행의 최고를 함에 있어서는 계약의 일부이행이 불능임을 알리고 이행이 가능한 나머지 부분의 이행의 제공을 하여 이행의 최고를 하여야지, 이 사건 주택에 대한 등기의 약정을 부인하거나 무시하고 한 이행의 최고는 적법하다고 할 수 없고, 매수인인 피고 1로서는 계약의 전부 무효를 주장할 수 있는 경우에는 그 이행을 거부하는 것이 당연하다고 하겠으나, 무효인 부분이 없더라도 계약을 유지하고자 할 경우에는 그에 상응한 자신의 채무는 이행하는 것이 옳고 그렇게 하지 아니하면 이행지체의 책임을 진다고 보는 것이 상당하다고 하겠다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 당사자의 주장사실을 적절히 석명치 아니함으로써 심리미진 이유불비의 위법이 있는 실례

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
원판결 이유설명에 의하면, 원심은 원고는 61.1.28. 소외 1로부터 동인 소유의 서울특별시 성북구 (행정동명 생략) 527의8 대 222평에 대한 환지예정지인 같은 동 제1공구1의 (마)호 토지 67평중 27평과 같은 공구 (바)호 토지 133평을 매수하고, 63.12.10.에는 위의 (마)호 토지중 나머지 부분 40평을 위 소외인으로 부터의 매수인인 제1심 공동피고인으로부터 다시 매수하여 결국 위환지 예정지 전부를 매수하였으나, 환지확정 전이므로 종전토지 527의8 대 222평에 대하여, 소유권이전등기를 마쳤고, 그후 65.3.11. 위(마)호 토지 67평은 동 1084 대 84,9평으로, (바)호 토지 133평은 동 1085 대 134평3홉으로 환지확정 되었는 바, 소외 2가 위 소외인들의 인장과 관계문서를 위조하여 동 527의1 대 40평에 대하여 피고들 명의의 소유권이전등기를 순차로 경료한 위에 동토지가 위 1084 대 84평9홉으로 환지된 양 가장하였으므로, 원인무효인 피고들 명의의 동 각 소유권이전등기의 말소를 구한다고 주장하나, 성립에 다툼없는 갑1호증(등기부등본)의 기재내용과 변론의 전취지에 의하면 (행정동명 생략) 527의8 대 222평은 원래 동동 527대(전의 착오인듯함) 609평중의 일부로서 61.11.27. 동 토지가 527의1 대 262평으로 분필되었다가 다시 같은 날자로 527의1 대 40평과 527의 8 대 222평으로 분필된 사실을 인정할 수 있고, 같은갑1호증의 기재에 의하면, 위 527의1 대 40평이 65.6.28. 토지개량에 의하여 1084 대 84평9홉 즉, 본건 계쟁토지로 등기된 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이없는한, 본건 계쟁토지 1084 대 84평9홉은 종전토지 527의1 대 40평에 대한 환지로 지정 확정된 것이라고 인정할 것임에 반하여, 성립에 다툼없는 갑2호증(환지확정통지)의 기재내용에 의하면, 위 (행정동명 생략) 527 대 609평의 소유자에게 그중 255평에 대한 환지로서 동 동 1084 대 84평9홉과 동 동 1085 대 134평3홉을 지정하여 확정되었다는 통지를한 사실이 인정되나, 원심의 서류 검증결과로서도 위의 609평중 255평 이라는 것이 원고가 주장하는 바, 동 동 527의8 대 222평을 지칭하는 것이라고 밝혀 낼 도리가 없고, 또 위 검증현장에서의 담당직원의 진술에 의하여도 위의 609평중 255평중에 종전 토지 527의 8 대 222평이 다 들어간 것인지, 또는 일부만 들어간 것인지 알 수 없다는 취지이므로, 위 갑 2호증은 본건 토지가 원고가 매수한 527의 8대 222평의 환지로 지정된 것이라는 사실인정의 자료가 될 수 없고, 성립에 다툼없는 갑3호증의 1.2(영수증), 같은 갑14호증(증명원)의 각 기재내용에 의하여 원고가 서울특별시에 (명칭 생략)지구 택지조성 분담금조로 환지예정 평수 200평에 상당한 금원을 납부한 사실이 인정되나 그것만으로서는 위 갑1호증의 등기기재사항에 대한 추정을 깨뜨리기 어려우며, 그밖에 원고주장에 부합하는 증거는 모두 위의 원심검증 결과에 비추어 믿기어렵고, 달리 본건토지가 원고주장과 같이 종전 토지 527의8 대 222평에 대한 환지인 사실을 인정할 자료가 없다고하여, 요컨대 본건 토지의 종전 토지가 환지전의 (행정동명 생략) 527의8 대 222평인 사실, 환언하면 (행정동명 생략) 527의8 대 222평에 대한 환지가 본건토지 1084 대 84평9홉인 여부를 인정할 도리가 없으니 그와 같은 환지사실 있음을 전제로 한 원고의 본건 청구는 더 심리판단할것도 없이 실당하다는 판단 취의인 바, 변론의 전취지에 의하면, 원고는 원판결 인정 일시에 소외 1 또는 제1심 공동피고인으로부터 그 사람들 소유에 속하는 토지를 각 매수하였는데 그 매수한 토지인즉 장래환지로 확정될 당시 (행정동명 생략) 제1공구1의(마)호로 구획번호가 표시된 토지 67평과 같은 공구의(바)호로 표시된 133평이었고, 이 토지등은 65.3.11에 이르러 동 동 1084 대 84평9홉과 동 동 1085 대 134평3홉으로 환지확정되었던 것으로서 원고는 이를 매수할때 "택지조성계획도를 자세히 열람한 후 현지를 일일히 답사하고, 그 위치와 면적 및 한계선을 확인하여 정지부호(마)와 (바)를 명백히 지적하여서' 즉 장래환지가 확정되면 그 토지에 대한 소유권을 취득할 것을 목적으로 그 토지를 현실적으로 특정하여 위 소외인들과 매매계약을 각각 체결하였던것일 뿐만 아니라, 매수 즉시 이를 인도받아 현재까지 점유사용중에 있으나, 다만 환지확정전이어서 종전 토지에 대하여 소유권 이전등기를 경료할 수 밖에 없었으므로 원고는 그 종전 토지를 환지전의 동동 527의8 대 222평으로인정하고, 동 토지에 대하여 소유권 이전등기를 경료하는 한편, 그 경비까지부담하여 서울특별시에 납부하였던 것임에도 불구하고, 소외 2란 자가 위의 토지중 1의(마)호 토지 즉 환지확정 후의 동동 1084 대 84평9홉에 대하여 위 소외인들의 인장과 관계서류를 위조하여 피고들 명의로의 본건 각 소유권이전등기를 불법으로 경료한 것이므로 원고는 동 토지의 매수자(대위의 주장이 포함된 것인지 미분명)로서 원인무효인 동 각 소유권 이전등기의 소를 구한다고 함에 있어, 본건에서 원고가 매매목적물에 관하여 주장하는 바는 원고가 환지선의 (행정동명 생략) 527의8 대 222평 자체를 매수하였는데 본건 토지가 동 토지에 대한 환지로 지정확정 되었으니 본건 토지가 원고의 소유에 귀속된 것이라는 취지가 아니라, 본건 토지는 (행정동명 생략) 제1공구1의(마)호67평이 환지로 확정된 것인데 원고는 환지확정전에 동(마)호 토지67평 전부(법률적으로는 그 토지의 종전토지를 의미하는)를 매수하였으니 환지확정으로 건 토지를 취득케 되었다는 것으로서, 단지환지예정지에 관한 법리상 그토지의 종전 토지가 환지전의 (행정동명 생략) 527의8대 222평인 것을 전제로 동 환지전 토지를 매매목적물로 내세워 동 토지를 매수한 것으로 주장하고 있음에 불과함을 알아 볼수 있다 할 것이다. (원고의 68.3.18.자 준비서면 참조) 그렇다면, 피고들이 환지예정지이던 (행정동명 생략) 제1공구1의(마)호 토지67평이 환지확정으로 본건 계쟁토지인 동동 1084 대 84,9평이 된 사실을 다투지 않는 본건에 있어서, 본건 토지가 환지전의 (행정동명 생략) 527의8대 222평에 대한 환지가아니라는 사실만으로 원고가 위의 (행정동명 생략) 제1공구 1의(마)호 토지 67평 자체(법률적으로는 그 토지의 종전토지)를 매수한 여부 및 본건 토지에 대한 피고들 명의의 각 소유권 이전등기가 원인흠결로 무효한 등기인 여부와 원고가 소유권자로서 소구하는 것인지, 또는 대위로 소구하는 것인지를 명백히 하여 심리판단함이 없이 원고의 본소청구를 배척한 원 판결에는 당사자의 주장을오해한 것이 아니면, 당사자의 주장사실을 적절히 석명치 아니하므로써 심리미진 이유불비의 위법을 범한 허물이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 관한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 특허법(1980.12.31 법률 제3325호로 개정되기 전의 것) 제11조는 동일한 발명에 대하여는 최선출원자에 한하여 특허를 받을 수 있다고 규정하고 있는 바, 전후로 출원된 양 발명이 동일하다 함은 그 기술적 구성이 전면적으로 일치하는 경우는 물론 그 범위에 차이가 있을 뿐 부분적으로 일치하는 경우라도 그 일치하는 부분을 제외한 나머지 부분만으로 별개의 발명을 이룬다거나 위 일치하는 부분의 발명이 신규의 발명과 유기적으로 연결되어 일체로서 새로운 발명으로 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 양 발명은 동일하다 할 것이고, 비록 양 발명의 구성에 상이점이 있어도 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 보통으로 채용하는 정도의 변경에 지나지 아니하고 발명의 목적과 작용효과에 격별한 차이를 일으키지 아니하는 경우에는 양 발명은 역시 동일한 발명이라 할 것이다.

주문
원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
1. 기록에 의하면, 피심판청구인의 특허 제9800호(1979.11.29 출원 1981.5.18 등록)는 가구용 진주박자개무늬의 제조방법에 관한 것으로서 그 발명의 요지는 감광지로 된 기지위에 액상진주박, 투명랙커, 신나, 실리콘오일 및 엠 아이 비 케이(MIBK)로 조성된 진주박도료(백색 또는 은색)을 임의모양으로 도층함을 제1공정(진주박 도료도층공정)으로 하고, 그 위에 황색, 적색, 녹색 또는 이와 유사한 색의 안료와 위 진주박도료로 조성된 착색제로 일정한 간격을 두고 줄무늬를 교대로 착색한 후 주요무늬형성 예정부에는 추가 착색제를 보충 도층한 다음 약 40도씨 내외의 온도로 약 30-60분간 가열 건조시킴을 제2공정(진주무늬 착색공정)으로 하고 피 브이 씨(PVC)계수지를 전색제로 하는 흑색 인쇄잉크로 장식무늬를 스크린 인쇄하고 건조후 호마이카를 약 1-2㎜정도 두께로 도층한 위에 실리콘수지제 필름을 깔고 로울러로 가압한 다음필름을 제거시킴을 제3공정(장식무늬 형성공정)으로 하는 3개 공정의 결합을 특징으로 하는 가구용 진주박 자개무늬지의 제조방법에 있고, 한편 심판청구인의 이건 특허전에 있었던 특허출원 79년 제3327호(갑 제2호증, 1979.9.26 출원)는 인조자개무늬 형성방법에 관한 것으로서 그 발명의 요지는 감광지 표면에 강석박(진주박의 속칭), 신나,엠 아이 비 케이(MIBK), 토로앤, 실리콘, 아세톤 및 수성염료, 유성안료의 혼합액을 락카와 1:1 비율로 희석시킨 용약을 적층도포하고 그 위에 천연자개본연의 색감을 낼 수 있는 다색의 염료분말을 살포하여 문지르면서 휘저어 다양한 각색의 무늬모양을 형성한 다음 열건조시킨후 다시 48시간 지연건조시켜 그 위에 임의의 모양을 프린트 인쇄하여서 된 인조자개무늬 형성방법에 있음이 명백하다.
2. 그런데 원심결 이유에 의하면 이건 특허와 이건 출원을 대비하면서 먼저 제1공정에 있어서 양자 모두 감광지로 된 기지위에 진주박도료 조성혼합물을 도포하는 점은 동일하나 이건 특허에는 이건 출원에서와 같은 위 혼합물에 수성염료와 유성안료를 혼합하고 이를 다시 락카와 1:1 비율로 희석하여 도층하는 기재를 찾아볼 수 없고, 제2공정에 있어서 위 적층도포한 기지위에 무늬모양을 형성한다는 점은 동일하나 이건 특허는 다색의 안료와 제1공정에서 사용하는 혼합물인 진주박도료로 조성된 착색제로서 무늬모양을 형성하는 것인데 이건 출원은 1차로 수성염료, 유성안료가 혼합되어 있는 혼합조성물을 도층도포한 위에 다색의 염료분말을 살포하여 무늬모양을 형성하는 것으로서 양자간에 무늬형성방법이나 착색제 조성에 있어서 그 구체적인 기술적 구성이 다르며, 제3공정에 있어서 장식무늬를 인쇄한다는 점은 동일하나 이건 특허는 그 위에 호마이카를 도층한 위에 실리콘수지계 필름을 깔고 로울러로 가압한 다음 필름을 제거하는 공정이 있는데 이건 출원은 이와 같은 공정의 기재가 없어 전혀 별이한 것이라고 인정하였다.
3. 그러나 구 특허법 (1980.12.31 법률 제3325호로 개정되기 전까지) 제11조는 동일한 발명에 대하여는 최선 출원자에 한하여 특허를 받을 수 있다고 규정하고 있는바, 전후로 출원된 양 발명이 동일하다 함은 그 기술적 구성이전면적으로 일치하는 경우는 물론 그 범위에 차이가 있을 뿐 부분적으로 일치하는 경우라도 그 일치하는 부분을 제외한 나머지 부분만으로 별개의 발명을 이룬다거나 위 일치하는 부분의 발명이 신규의 발명과 유기적으로 연결되어 일체로서 새로운 발명으로 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 양 발명은 동일하다 할 것이고, 비록 양 발명의 구성에 상이점이 있어도 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 보통으로 채용하는 정도의 변경에 지나지 아니하고 발명의 목적과 작용효과에 격별한 차이를 일으키지 아니하는 경우에는 양 발명은 역시 동일한 발명이라 할 것 인바 기록에 의하면 이건 특허와 출원은 두 발명 모두가 감광지에 액상 진주박등 혼합액을 도포하고 그 위에 천연자개의 색감을 낼 수 있는 각종 색의 안료를 사용하여 무늬를 도층한 후 건조시켜 그 위에 장식무늬를 스크린 인쇄하는 단계에 이르기까지 그 기술적 사상이 동일하고 원심결이 이 단계에 있어서 차이점으로 드는 무늬형성방법과 착색제 조성상의 상이나 특히 이건 출원에 첨가되는 수성염료가 이건 특허에서는 삭제되었다는 점은 수성염료도 착색제로서는 다른 안료와 호환성을 갖는 재료라 할 것이고, 위 상이점이 진주박 착색판을 건조시키기 전에 다색의 안료와 도료착색제를 혼합하는 과정에서 나타나는 단순한 기술적 구성의 차이로서 이건 발명의 목적과 작용효과에 격별한 차이를 일으키지는 아니하는 것으로 보이므로 결국 이 사건 특허발명의 단계적 공정중 스크린인쇄후 호마이카를 도층하고 그 위에 실리콘수지계 필름을 깔고 로울러를 가압한 후 필름을 제거하는 과정이 첨가된 점만을 양 발명의 차이라 할 것이다.
4. 그렇다면 단계적 공정으로 구성된 이건 특허중 그 일부공정의 기술사상이 동일하여 그 부분에 관한 한 선출원인 이건 출원과 중복된다 할 것이고, 이건 특허중 위 중복되는 부분을 제외한 나머지 부분만으로도 진보성이 인정되어 별개의 발명을 이룬다거나, 위 중복되는 부분의 발명이 신규의 발명과 유기적으로 연결되어 일체로서 새로운 발명으로 되지 않는 한 이건 특허는 동일한 발명에 대하여 최선출원자가 아닌 자에 대하여 한 특허라 할 것이므로 원심으로서 위 양 발명에는 중복되는 부분이 있음을 전제로 하여 이건 특허에 첨가된 공정의 진보성의 유무와 위 공정이 이건 출원에 중복되는 부분과 유기적으로 연결되어 일체로서 새로운 발명을 이루는지 여부에 대하여 좀더 심리한 후에 이 사건 특허의 효력을 판단하였어야 할 것이다.
결국 원심결에는 발명의 동일성에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 심결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
5. 따라서 나머지 상고이유를 살피지 아니한 채 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공증인은 공정증서를 작성함에 있어서 청취한 진술(서면에 의한 진술의 경우에는 그 서면의 기재)에 의해서 알게된 사실 등과 자신이 실제로 경험한 사실 및 당해 촉탁과 관련하여 과거의 직무집행의 과정에 있어서 실제로 경험한 사실을 자료로 해서 심사를 하면 족하고 그 결과 법률행위의 법령 위반, 무효 및 무능력에 의한 취소 등의 사유가 존재하는 것에 대하여 구체적인 의심이 생기는 경우에 한해서 촉탁인 등의 관계인에게 필요한 설명을 촉구하는 등의 조사를 해야 하는 것이고, 그와 같은 구체적인 의심이 없는 경우에 대해서까지 관계인에게 설명을 구하는 등의 적극적인 조사를 해야 할 의무가 있는 것은 아니다.

[2] 공정증서상의 집행인낙의 의사표시는 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 채무자의 단독 의사표시로서 성규의 방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이고, 공증인법 제31조 제1항, 제2항은, "대리인의 촉탁으로 공증인이 증서를 작성할 때에는 대리권을 입증할 증서를 제출하게 하여야 하고, 그 증서가 인증을 받지 아니한 사서증서인 때에는 그 증서 외에 권한 있는 행정기관이 작성한 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서를 제출하게 하여 증서가 진정한 것임을 증명하게 하여야 한다."고 규정함으로써 대리권 유무의 심사를 공증인의 의무로 규정하고 있는바, 공정증서 작성행위의 성질이나 위 규정에 비추어 보면 공정증서 작성에 있어 대리권 유무의 심사는 공증인의 직무상의 의무라고 할 것이나, 위와 같은 대리권 유무의 심사에 있어서 위 규정에 따라 대리권을 입증할 증서가 사서증서일 때에는 행정기관이 작성한 인감증명서를 제출받았다면 공증인은 대리권 유무의 심사를 다한 것이라고 할 것이다.

[3] 공증인법시행령 제13조 제1항은 "공증인이 대리인의 촉탁에 의하여 증서를 작성한 경우에는 증서를 작성한 날로부터 3일 내에 본인에게 증서의 건명, 번호 및 작성연월일, 공증인의 성명 및 사무소, 대리인과 상대방의 성명 및 주소를 통지하여야 한다."고 규정하고 있는바, 공증인법 제56조의3 제1항이 "공증인은 공정증서를 작성한 날로부터 7일을 경과하지 아니하면 집행문을 부여할 수 없다."라고 규정하는 점에 비추어 볼 때, 위 시행령 규정의 취지는 대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성되는 경우 실질적으로는 해당 대리인에게 공정증서 작성을 촉탁할 권능이 없는 경우를 대비하여 본인에게 공정증서가 작성되었다는 점을 신속히 통지하여 조속히 무효인 공정증서의 집행력의 배제를 구할 기회를 부여하기 위함이라고 해석되므로 위 규정에 위반하여 본인에 대한 통지를 해태한 경우에는 공증인의 직무상 과실이 인정된다.

주문
항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 인정 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 14호증, 을 제1, 3호증의 각 1, 2, 을 제2호증, 을 제4호증의 1 내지 39의 각 기재와 원심의 인천지방법원장 및 인천지방검찰청장에 대한 각 문서송부촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 소외 해인중기 주식회사(이하 '해인중기'라 한다)의 관리과장이라는 직책을 맡고 있던 소외 1은 1996. 9. 중순경 해인중기의 대표이사인 소외 임순옥, 삼성중공업 주식회사(이하 '삼성중공업'이라 한다)의 인천영업소 영업과장인 소외 이일민 등과 만난 자리에서 덤프트럭 2대를, 한 대는 소외 1 자신 명의로, 한 대는 소외 회사 명의로 구입하되 덤프트럭 매입에 필요한 보증서류는 자신이 준비하고 차량인도금 등은 소외 회사에서 지불하기로 하였다.
나. 소외 1의 매형인 소외 2는 1996. 9. 20.경 소외 1로부터 덤프트럭 1대를 구입하여 해인중기에 지입하면 해인중기가 덤프트럭을 관리해 주고 매월 이익금을 주겠다는 제의를 받자 이를 승낙하고, 1996. 9. 25.경 소외 1로부터 덤프트럭을 구입하는 데 필요한 서류라면서 자동차매매계약서 주요내용 설명확인서, 연대보증서, 약속어음, 약속어음의 공증촉탁에 관한 위임장 용지를 각 2매씩 교부받았다.
다. 소외 2는 그 날 위 설명확인서 및 연대보증서의 각 매수인란, 약속어음의 발행인란 및 위임장의 채무자란에 이름은 기입하지 아니한 채 자신의 도장을 날인하고, 아버지인 망 소외 이덕인과 동생인 원고에게 삼성중공업으로부터 덤프트럭 1대를 구입하는 데 연대보증을 서달라고 부탁하여 위 서류들의 각 연대보증인란에 도장을 날인받은 후, 위 서류들과 망 이덕인, 원고의 인감증명서 각 8매를 소외 1에게 교부하였다.
라. 소외 1은 위와 같이 소외 2로부터 교부받은 서류들을 자신이 덤프트럭을 구입하는 데 필요한 보증서류로 이용할 마음으로, 다음날인 1996. 9. 26.경 소외 2에게 덤프트럭의 명의를 소외 1 앞으로 해야 지입료가 면제되는 등 유리하다면서 매수인 명의를 변경하자고 제의하자, 소외 2는 이에 동의하고 위 서류들의 각 매수인란의 날인은 그대로 놔둔 채 각 연대보증인란에 다시 자신의 도장을 날인하였으나, 망 이덕인에게는 위와 같은 사실을 알리지 않았다.
마. 소외 1은 1996. 9. 30. 소외 2로부터 교부받은 위 서류들의 각 매수인란에 한 장에는 자신의, 한 장에는 소외 한명희(위 임순옥의 약혼자인 소외 한낙희의 형)의 도장을 각 날인한 다음 이일민에게 이를 교부하였고, 이일민은 위 서류들을 검토하다가 매수인란에 소외 1과 한명희의 도장 이외에 소외 2의 도장도 날인되어 있는 것을 발견하고 소외 1의 동의하에 약속어음의 발행인란과 약속어음의 공증촉탁에 관한 위임장 용지의 채무자란에 각 날인되어 있는 소외 2의 날인 부분에 '×'라고 표시한 다음 소외 1 명의와 한명희 명의로 덤프트럭 각 1대씩을 삼성중공업으로부터 구입하는 내용의 매매계약서를 작성하였다.
바. 소외 1은 1996. 10. 16. 한명희 명의로 매수한 덤프트럭의 대금지급을 담보하기 위하여 망 이덕인과 원고의 승낙 없이 임의로, 삼성중공업 직원인 소외 이정기를 위 약속어음의 채권자 및 채무자들의 대리인으로 삼아 위 약속어음 및 위임장, 인감증명서 등을 이용하여 액면금 123,180,952원, 발행인 한명희, 연대보증인을 망 이덕인, 원고, 소외 김정수, 소외 2, 수취인 삼성중공업으로 하는 약속어음 1매를 작성하게 한 다음, 공증인가 법무법인 을지합동법률사무소(2001. 2. 20. 피고로 상호가 변경되었다)의 공증담당 변호사 소외 노종상에게 위 약속어음금 채무에 관하여 강제집행을 인낙하는 취지의 1996년 증서 제16836호 약속어음 공정증서(이하 '이 사건 공정증서'라 한다)를 작성하도록 하였고, 이와 같이 작성된 집행증서를 삼성중공업에게 교부하도록 하였다.
사. 피고 법무법인은 1996. 11. 4.경이 되어서야 위와 같은 내용의 약속어음 공정증서가 작성되었다는 통지서를 망 이덕인, 원고, 소외 2 등에게 등기우편으로 발송하였는데, 소외 2에게 발송한 통지서는 1996. 11. 7.경 수취인 불명이라는 사유로 반송되었다.
아. 그 후 한명희가 덤프트럭의 할부금 채무이행을 지체하자, 삼성중공업은 연대보증인으로 되어 있는 이덕인, 소외 2, 원고에 대하여 할부금 납부를 독촉하는 한편, 1998. 1. 7. 인천지방법원 98카합9호로 이덕인 소유의 인천 부평구 십정동 350-1, 2, 3, 4 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 3층 연립주택 제105호(이하 '이 사건 주택'이라 한다)와 소외 2, 원고 소유의 각 아파트에 관하여 부동산가압류를 하였고, 1998. 2. 23. 인천지방법원 98카합2097호로 원고의 급여에 대하여 채권가압류를 하였으며, 1998. 5.경에는 위 집행증서에 기하여 망 이덕인 소유의 이 사건 주택 및 원고 소유의 아파트에 관하여 인천지방법원 98타경74386호로 강제경매신청을 하여 1998. 5. 27. 강제경매개시결정이 내려졌다.
자. 한편, 삼성중공업은 원고를 상대로 1998. 5. 6. 인천지방법원 98가합7885호로 한명희에 대하여 보증채무금 청구의 소를 제기하였는데 그 소송이 계속되던 중 원고의 처인 소외 3은 삼성중공업에게 합의를 요청하여 소외 3이 원고의 대리인으로서 1998. 10. 12. 피고와 사이에 ① 원고가 이 사건 덤프트럭 2대에 대하여 연대보증한 사실을 인정하고, 위 각 덤프트럭의 연체된 할부금 중 금 90,000,000원을 1998. 10. 12.까지 지급하며 피고는 위 금원을 수령한 후 위 각 덤프트럭과 관련하여 원고에 대한 나머지 연대채무를 면제한다는 내용의 채무면제확인서를 작성·교부하며, ② 삼성중공업이 위 금원을 수령한 후 원고를 상대로 제기한 인천지방법원 98가합7885호 보증채무금 청구의 소, 원고에 대한 채권가압류(98카합2097호)를 각 취하하고, 삼성중공업이 신청한 부동산가압류(98카합9호) 및 부동산강제경매신청(98타경74386호) 사건 중 원고에 대한 부분은 각 취하한다는 내용으로 합의서를 위 소송의 소송대리인들 관여하에 작성하고, 삼성중공업으로부터 원고의 채무면제확인서를 교부받은 다음 1998. 10. 12.경 피고에게 금 90,000,000원을 지급하였고, 이에 삼성중공업은 1998. 10. 14.경 98가합7885호 소송을 취하하였다.
차. 망 이덕인은 위 경매개시결정정본을 송달받자 1998. 8. 13. 인천지방법원 99가합11676호로 한명희와 삼성중공업 사이의 매매계약에 관하여 망 이덕인의 삼성중공업에 대한 연대보증채무는 존재하지 아니한다는 취지의 채무부존재확인의 소를 제기하여 2000. 5. 3. 제1심에서 승소판결을 받고 위 판결이 2000. 6. 1. 확정되었으나, 당시 강제집행정지를 위한 잠정처분신청을 하지 아니한 탓에 경매절차는 계속 진행되어 2000. 1. 4.경 이 사건 주택이 16,500,000원에 낙찰되고 그 무렵 낙찰대금이 완납되었으며, 2000. 3. 17. 배당기일에서 이 사건 주택의 근저당권자인 소외 주식회사 한국주택은행에게 3,075,357원, 경매신청채권자인 삼성중공업에게 11,124,902원이 각 배당되었다.
카. 한편, 소외 1은 원고로부터 형사고소 당하여 위와 같이 한명희 명의로 덤프트럭을 매수하고 그 매매대금채무를 담보하기 위하여 한명희를 발행인으로 하여 약속어음을 발행함에 있어 연대보증인으로 망 이덕인 및 원고의 명의를 권한 없이 사용하였다는 취지의 공소사실로 사문서위조, 위조사문서행사, 유가증권위조, 위조유가증권행사 등의 죄명으로 기소되어, 2001. 11. 21. 인천지방법원 99고단8233호로 징역 10월에 집행유예 2년의 형을 선고받았다.
타. 또한, 망 이덕인, 소외 2, 원고는 2000. 7. 3. 다시 삼성중공업을 상대로 인천지방법원 2000가합8232호로 원고가 삼성중공업에 지급한 90,000,000원은 법률상 원인없이 지급한 것이라며 그 반환을 구하였는데, 제1심에서 2001. 3. 23. 패소판결을 선고받았으나, 항소심인 서울고등법원에서 2002. 1. 22. 2001나24121호로 원고가 삼성중공업에 부담하는 보증채무는 68,389,182원인데 원고가 삼성중공업에 지급한 90,000,000원을 위 보증채무에 충당하면 나머지 21,610,818원을 삼성중공업이 원고에게 반환할 의무가 있다는 이유로 삼성중공업에 대하여 위 금액의 지급을 명하는 판결을 선고하였고 이 판결은 확정되었다.
파. 망 이덕인은 2001. 1. 7. 사망하였고, 그의 자녀로는 원고, 소외 이선웅, 소외 2 및 이영혜, 이영의가 있으나, 이영혜, 이영의는 상속을 포기하여 원고와 이선웅, 소외 2가 그 상속인이 되었다.
2. 원고의 주장
원고는 다음과 같이 주장한다.
가. 피고가 작성한 이 사건 공정증서 중 약속어음 발행인란과 위임장의 채무자란에는 소외 2의 날인 부분에 ×표가 되어 있고, 그 옆에 다시 한명희의 도장이 날인되어 있으므로 이러한 경우 공증인으로서는 연대보증인의 의사가 주채무자 변경에도 불구하고 계속 유지되는지, 보증의사가 있는지 여부를 조사·확인하고 공정증서 작성을 대리하는 채무자들의 대리인에게 적법한 대리권이 있는지 여부를 확인함으로써 무효의 공정증서에 의한 강제집행이 이루어지지 않도록 하여야 할 주의의무를 부담함에도 불구하고, 피고는 이와 같은 보증의사나 적법한 대리권의 유무에 대한 확인을 소홀히한 채 위 공정증서를 작성하였다.
나. 공증인은 대리인의 촉탁에 의하여 증서를 작성한 경우에는 증서를 작성한 날로부터 3일 이내에 증서의 건명, 번호, 작성연월일, 공증인의 성명, 사무소, 대리인과 상대방의 성명, 주소 등을 본인에게 통지하여야 하는데, 피고는 통지기한을 넘어 1996. 11. 4. 공정증서의 내용을 통지하였을 뿐만 아니라, 원고가 피고로부터 이 사건 공정증서의 내용을 통지를 받은 바도 없으므로, 피고는 위와 같은 통지의무를 해태하였다.
다. 공증인의 위와 같은 잘못으로 인하여 이 사건 주택에 대하여 강제경매가 진행되는 바람에 망 이덕인이 그 소유권을 상실하여 그 시가 중 삼성중공업이 배당받았다가 반환한 배당금 11,124,902원 및 근저당권자인 주식회사 한국주택은행의 배당금 3,075,357원을 공제한 17,299,741원 상당의 손해를 입었으므로 피고는 원고에게 그 중 원고의 상속지분인 1/3에 해당하는 5,766,580원을 배상할 의무가 있고, 또한 원고의 처가 1998. 10. 12. 삼성중공업과 사이에 한명희, 소외 1의 삼성중공업에 대한 덤프트럭대금 채무에 대하여 합의하고 지급한 합의금 9,000만 원 중 소외 1 부분의 채무 68,389,182원를 공제한 나머지 21,610,000원을 삼성중공업으로부터 반환받아야 하는데 현재 삼성중공업의 파산으로 인하여 위 금원을 반환받지 못하고 있어 피고는 위 금액 상당의 손해도 원고에게 배상할 의무가 있다.
3. 판 단
가. 피고의 대리권 심사의무 위반 여부에 관하여
공증인법 제25조는 "공증인은 법령에 위반한 사항, 무효인 법률행위와 무능력으로 인하여 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 증서를 작성할 수 없다."고 규정하고 있어 공증인이 공정증서의 작성의 촉탁을 받은 경우에 있어서 심사의 대상은 촉탁절차의 적법성뿐만 아니라 공정증서에 기재된 법률행위 등의 내용의 적법성에 대해서도 미친다고 해석되지만, 한편 공증인법 제4조 제1항은 "공증인은 정당한 이유가 없으면 촉탁을 거절하지 못한다."고 규정하면서 공증인에게 사실조사를 위한 권능을 부여하는 규정이나 관계인에게 공증인의 사실조사에 협력해야 하는 의무를 부과하는 규정을 두지 않고 있으며, 단지 공증인법시행령 제12조 제1항이 "공증인이 법률행위에 관한 증서를 작성하거나 인증을 함에 있어서 당사자의 능력 기타 법률행위의 효력에 영향을 미칠 사항에 대하여 의심이 있는 경우에는 관계인에게 그 뜻을 말하고 필요한 설명을 요구하여야 한다."고 규정하고 있는바, 이와 같은 규정들에 비추어 볼 때 공증인은 원칙적으로는 촉탁된 법률행위의 적법성 등을 적극적으로 조사할 의무가 있는 것이 아니라 그 직무집행을 함에 있어서 구체적으로 의심이 생기는 경우에만 조사할 의무가 있다고 해석하는 것이 상당하다. 따라서 공증인은 공정증서를 작성함에 있어서 청취한 진술(서면에 의한 진술의 경우에는 그 서면의 기재)에 의해서 알게 된 사실 등과 자신이 실제로 경험한 사실 및 당해 촉탁과 관련하여 과거의 직무집행의 과정에 있어서 실제로 경험한 사실을 자료로 해서 심사를 하면 족하고 그 결과 법률행위의 법령 위반, 무효 및 무능력에 의한 취소 등의 사유가 존재하는 것에 대하여 구체적인 의심이 생기는 경우에 한해서 촉탁인 등의 관계인에게 필요한 설명을 촉구하는 등의 조사를 해야 하는 것이고, 그와 같은 구체적인 의심이 없는 경우에 대해서까지 관계인에게 설명을 구하는 등의 적극적인 조사를 해야 할 의무가 있는 것은 아니라고 할 것이다.
또한, 공정증서 작성이 대리인에 의하여 촉탁된 경우에 공증인에게 그 대리권의 유무에 대하여 심사할 의무가 있는지 여부에 대하여 살펴보건대, 공정증서상의 집행인낙의 의사표시는 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 채무자의 단독 의사표시로서 성규의 방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이고, 공증인법 제31조 제1항, 제2항은, '대리인의 촉탁으로 공증인이 증서를 작성할 때에는 대리권을 입증할 증서를 제출하게 하여야 하고, 그 증서가 인증을 받지 아니한 사서증서인 때에는 그 증서 외에 권한 있는 행정기관이 작성한 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서를 제출하게 하여 증서가 진정한 것임을 증명하게 하여야 한다.'고 규정함으로써 대리권 유무의 심사를 공증인의 의무로 규정하고 있는바, 공정증서 작성행위의 성질이나 위 규정에 비추어 보면 공정증서 작성에 있어 대리권 유무의 심사는 공증인의 직무상의 의무라고 할 것이나( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다64486 판결 참조), 위와 같은 대리권 유무의 심사에 있어서 위 규정에 따라 대리권을 입증할 증서가 사서증서일 때에는 행정기관이 작성한 인감증명서를 제출받았다면 공증인은 대리권 유무의 심사를 다한 것이라고 할 것이다.
이 사건 약속어음의 발행인란에 소외 2의 명의의 인영 부분에 ×표가 되어 있고 그 옆에 한명희의 도장이 날인되어 있으며 연대보증인란에 다시 소외 2의 도장이 날인되어 있는 사실, 수임인을 이정기로 한 위임장에 위임인 항목의 채무자란에는 소외 2 명의의 인영 부분에 ×표가 되어 있고 그 옆에 한명희의 도장이 날인되어 있으며, 연대보증인란에 망 이덕인, 원고, 김정수, 소외 2의 도장이 각 날인되어 있는 사실, 이정기는 피고에게 위 약속어음과 위임장과 함께 위 사람들 명의의 인감증명서를 제출한 사실은 앞에서 인정한 바와 같은바, 위 발행인란과 채무자란에 소외 2의 인영 부분에 ×표가 되어 있지만 다시 연대보증인란에 소외 2의 인영이 날인되어 있고 소외 2와 한명희가 발급받은 인감증명서가 제출된 이상, 공증업무를 맡은 피고 소속 변호사로서는 약속어음의 발행인과 위임장의 채무자가 소외 2에서 한명희로 적법하게 변경된 것으로 판단할 수 있는 것이고, 또한 연대보증인들의 인감증명서가 제출되어 있는 이상 위와 같은 변경이 소외 2와 망 이덕인, 원고, 김정수의 동의를 받지 않고서 행해진 것이어서 대리인에 의한 위 약속어음과 공정증서 촉탁을 무효라고 볼 수 있는 구체적인 의심이 발생한 경우라고 하여 촉탁인 등의 관계인인 원고 등에게 필요한 설명을 촉구하는 등의 조사를 해야 할 의무가 있다고 볼 수는 없으므로, 피고가 이 사건 공정증서 작성에 다른 방법으로 연대보증인의 의사를 더 확인하지 않은 조치에 주의의무 위반이 있다거나 이정기에게 이 사건 공정증서의 작성을 촉탁할 대리권 유무의 심사를 다 하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다.
나. 통지의무 위반 여부에 대하여
공증인법시행령 제13조 제1항은 "공증인이 대리인의 촉탁에 의하여 증서를 작성한 경우에는 증서를 작성한 날로부터 3일 내에 본인에게 증서의 건명, 번호 및 작성연월일, 공증인의 성명 및 사무소, 대리인과 상대방의 성명 및 주소를 통지하여야 한다."고 규정하고 있는바, 공증인법 제56조의3 제1항이 "공증인은 공정증서를 작성한 날로부터 7일을 경과하지 아니하면 집행문을 부여할 수 없다."라고 규정하는 점에 비추어 볼 때, 위 시행령 규정의 취지는 대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성되는 경우 실질적으로는 해당 대리인에게 공정증서 작성을 촉탁할 권능이 없는 경우를 대비하여 본인에게 공정증서가 작성되었다는 점을 신속히 통지하여 조속히 무효인 공정증서의 집행력의 배제를 구할 기회를 부여하기 위함이라고 해석되므로 위 규정에 위반하여 본인에 대한 통지를 해태한 경우에는 공증인의 직무상 과실이 인정된다고 할 것인바, 피고는 이 사건 약속어음의 공정증서가 1996. 10. 16. 작성되었는데 20여 일이 지난 1996. 11. 4.경이 되어서야 이 사건 약속어음 공정증서가 작성되었다는 통지서를 본인인 망 이덕인, 원고, 소외 2 등에게 등기우편으로 발송한 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로 피고에게는 일응 공증인법시행령 제13조 제1항을 위반한 잘못이 있다고 할 수 있다.
다. 원고 주장 손해의 존재 여부
(1) 먼저 망 이덕인이 이 사건 주택의 소유권을 상실하였다는 손해에 관하여 살펴본다.
삼성중공업이 이 사건 공정증서에 기하여 이 사건 주택에 대하여 인천지방법원 98타경74386호로 강제경매신청을 하였고, 망 이덕인은 강제경매개시결정정본을 송달받아 경매절차가 진행되는 것을 알고서 1998. 8. 13. 인천지방법원 99가합11676호로 망 이덕인의 삼성중공업에 대한 연대보증채무가 존재하지 아니한다는 취지의 채무부존재확인의 소를 제기하여 2000. 5. 3. 승소판결을 받고 위 판결이 2000. 6. 1. 확정되었으나, 강제집행정지를 위한 잠정처분신청을 하지 아니한 탓에 경매절차는 그대로 진행되어 2000. 1. 4.경 이 사건 주택이 16,500,000원에 낙찰되고 그 무렵 낙찰대금이 완납되기에 이른 사실은 앞에서 인정한 바와 같다.
그러나 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 경우 채무명의로서의 효력이 없는 것이고 무효인 공정증서에 기하여 진행된 경매절차 역시 무효이어서 경락인은 소유권을 취득하지 못하고 그 등기는 원인무효로서 말소되어야 함이 원칙이며, 다만 무효주장이 금반언 및 신의칙에 위반되는 경우에는 그 주장이 제한될 뿐이라고 할 것이고( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다64486 판결 참조), 그 말소 주장이 금반언의 원칙 및 신의칙에 위반되는 것이어서 허용될 수 없다고 하려면, 무효인 공정증서상에 집행채무자로 표시된 자가 그 공정증서를 채무명의로 한 경매절차가 진행되고 있는 동안에 공정증서의 무효를 주장하여 경매절차를 저지할 수 있었음에도 불구하고 그러한 주장을 일체 하지 않고 이를 방치하였을 뿐만 아니라, 오히려 공정증서가 유효임을 전제로 변제를 주장하여 경락허가결정 등에 대한 항고절차를 취하고 경락허가결정 확정 후에 경락대금까지 받았다든지 배당기일에 자신의 배당금을 이의 없이 수령하고 경락인으로부터 이사비용을 받고 부동산을 임의로 명도하였다든지 하는 등 경락인에 대하여 객관적으로 그 공정증서가 유효하다는 신뢰를 부여하는 경우라야 할 것인데( 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다31193 판결 참조), 앞서 든 사실관계에 의하면, 이 사건 공정증서는 발행인 한명희, 연대보증인 망 이덕인, 원고, 김정수, 소외 2로 된 약속어음 공정증서의 작성을 촉탁할 대리권이 없는 이정기의 촉탁에 의하여 작성된 것으로 보아야 하므로 채무명의로서 효력이 없는 것이고, 따라서 무효인 공정증서에 기하여 진행된 이 사건 주택에 대한 경매절차 역시 무효이며, 반면 망 이덕인이 삼성중공업을 상대로 채무부존재확인의 소를 제기하여 승소확정판결을 받으면서 단지 강제집행정지를 위한 잠정처분신청을 하지 아니하였을 뿐 경락인에 대하여 이 사건 공정증서가 유효하다는 신뢰를 부여하였다는 특별한 사정은 존재하지 아니하므로, 결국 위 강제경매절차의 경락인은 이 사건 주택의 소유권을 취득하지 못하였다고 할 것이고, 망 이덕인은 이 사건 주택의 소유권을 상실하였다고 할 수 없다.
(2) 다음으로 원고가 삼성중공업의 파산으로 부당이득금 21,610,000원을 받지 못하고 있다는 손해에 관하여 본다.
파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고 이를 행사할 수 없는 제한이 부과될 뿐 파산자가 면책되지 않는 이상 파산채권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것인데, 삼성중공업의 원고에 대한 위 부당이득금 채무가 면책되어 전부 소멸하였다는 주장·입증이 없으므로, 원고의 삼성중공업에 대한 위 부당이득금 채권이 소멸하였다고 볼 수 없다.
라. 피고의 통지의무 잘못과 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 있는지 여부
원고에게 원고 주장과 같은 손해가 있다고 가정하더라도, 앞서 본 바와 같이 비록 늦었지만 피고가 이 사건 약속어음 공정증서 작성 통지서를 망 이덕인, 원고, 소외 2 등에게 등기우편으로 발송한 날이 1996. 11. 4.인데, 삼성중공업이 이 사건 공정증서에 기하여 이 사건 주택에 대하여 강제경매신청을 한 날은 1998. 5.경이고, 원고의 처 소외 3이 삼성중공업과 사이에 합의한 날은 1998. 10. 12.이므로, 원고의 손해가 피고의 통지 지체로 인하여 발생하였다고 할 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 지배인의 행위가 영업에 관한 것으로서 대리권한 범위 내의 행위라 하더라도 영업주 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 경우에 그 상대방이 지배인의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 지배인의 행위에 대하여 영업주 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 그 상대방이 지배인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 지배인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 은행 지점장이 자신이 유용한 씨디 매도 대금을 마련하기 위하여 그 지점에서 담보용으로 보관중인 어음을 임의로 유출하여 할인하거나 그 할인금 채무의 담보조로 교부한 경우, 그 어음할인과 어음양도는 은행의 이익과 의사에 반하여 그 지점장 자신의 이익을 위하여 한 배임적인 행위로서 금융업에 종사하는 상대방으로서도 제반 사정에 비추어 통상의 주의만 기울였다면 이를 충분히 알 수 있었으므로 위 어음할인 및 양도행위는 영업주 본인인 은행에 대한 관계에서 무효라고 본 사례.

[3] 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행 행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 혹은 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다.

[4] 은행 지점장이 자신이 유용한 씨디 매도 대금을 마련하기 위하여 개인적으로 어음을 빌리거나 그 지점에서 담보용으로 보관중인 어음을 임의로 유출하여 이를 피해자에게 할인하거나 그 할인금에 대한 담보조로 교부하면서 지점장이 개인적으로 그 할인금을 2개월 이내에 현금으로 변제하기로 한 경우, 일반적으로 은행이 금융기관이 아닌 개인으로부터 이와 같은 방식으로 금원을 차용하는 일은 있을 수 없는 점에 비추어 그 지점장의 행위가 은행의 정당한 사무집행에 해당되지 않음을 피해자도 알고 있었다고 봄이 상당하므로 은행에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 본소에 관한 상고이유에 대하여
지배인은 영업주에 갈음하여 그 영업에 관한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있고, 지배인의 대리권에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 할 것인데(상법 제11조 제1항, 제3항), 여기서 지배인의 어떤 행위가 영업주의 영업에 관한 것인가의 여부는 지배인의 행위 당시의 주관적인 의사와는 관계없이 그 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단되어야 할 것이다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카2073 판결, 1997. 8. 26. 선고 96다36753 판결 등 참조).
그러나 지배인의 행위가 영업에 관한 것으로서 대리권한 범위 내의 행위라 하더라도 영업주 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 경우에 그 상대방이 지배인의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 지배인의 행위에 대하여 영업주 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 할 것이고, 그 상대방이 지배인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 지배인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카1004 판결, 1987. 11. 10. 선고 86다카371 판결, 1996. 4. 26. 선고 94다29850 판결, 1998. 2. 27. 선고 97다24382 판결 등 참조).
그런데 원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)의 ○○지점장 소외 1은 지배인으로서 그 지점의 영업에 관한 포괄적인 대리권한을 갖고 있고, 어음 등 유가증권의 할인은 은행이 행하는 업무로서 위 지점의 영업에 해당한다 할 것이므로, 소외 1이 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)에게 이 사건 원심 판시 제1어음을 할인하고 이 사건 제1, 2어음을 배서·양도한 행위는 이를 객관적·추상적으로 보아 ○○지점의 영업에 관한 행위로서 지배인인 소외 1의 대리권한의 범위 내에 속하는 것으로 보여진다 할 것이나, 소외 1이 인천투자금융 주식회사(이하 인천투금이라 한다)에 씨디를 발행금리보다 높은 이자율로 매도한 후, 그 내역을 기재한 '받을어음추심수탁통장'만을 교부하고 그 씨디를 인천투금을 위하여 보관하면서, 임의로 위 씨디를 대신증권 등에 재매도하는 방법으로 씨디를 이중매매하여 그 대금을 개인적인 자금거래에 유용하여 오던 중, 인천투금이 종전과 달리 만기에 이른 씨디 대금으로 새로운 씨디를 매입하지 아니하고 그 지급을 요구하게 되어 심한 자금압박을 받게 되자, 그 자금을 마련하기 위하여 개인적으로 빌린 희성철강 어음 등을, 또 나아가 원고 은행 ○○지점이 담보어음으로 보관중인 이 사건 제1어음을 임의로 유출시켜 피고에게 각 할인하고, 그 할인금을 자신이 유용한 씨디 대금의 지급에 사용하고, 이와 같이 개인적으로 빌리거나 유용한 위 각 어음상의 채무를 담보하기 위하여 다시 원고 은행 ○○지점이 담보어음으로 보관중인 이 사건 제2어음을 임의로 유출시켜 피고에게 교부한 것임을 알 수 있으므로, 소외 1이 원고 은행의 지배인으로서 한 이 사건 제1어음의 할인과 이 사건 제1, 2어음의 배서·양도는 그 진의가 영업주 본인인 원고 은행의 이익과 의사에 반하여 자신의 이익을 위하여 한 배임적인 것이라고 할 것이고, 한편 원심이 확정한 바와 같이 ① 피고가 장기간에 걸쳐 씨디 매매의 알선과 어음의 할인 등으로 소외 1의 개인적인 자금거래에 관여한 점, ② 소외 1이 타인으로부터 빌린 희성철강 등의 어음을 개인적인 거래로서 피고에게 할인하였고, 그에 즈음하여 이 사건 제1어음을 할인한 점, ③ 이 사건 제1어음은, 은행이 매출의 대상으로 삼는 상업어음과는 달리, 그 표면에 횡선이 그어져 있고 지급보증의 문언이 기재되어 그 유통성에 의문을 가질 수 있는 점, ④ 은행으로부터 상업어음을 매수하고자 하는 자는 은행 창구에 비치된 매입의뢰서를 작성·제출하여 정하여진 할인율에 따라 그 대금을 지급하고 이를 배서·양도받아 만기에 지급제시하여 그 어음금을 추심하는 것이 일반적인데, 피고는 이러한 절차를 거치지 아니한 채, 시중금리보다 훨씬 높은 할인율에 이 사건 제1어음을 할인해 주고, 수차에 걸쳐 그 할인대금을 지급하였을 뿐만 아니라, 소외 1로부터 원고 은행 ○○지점의 명판과 그의 사인만이 날인되고 그의 기명이 누락된 상태로 이를 배서·양도받으면서, 위 할인금의 반환은 원고 은행에 어음을 제시하여 받는 것이 아닌 소외 1 개인으로부터 변제받기로 한 점, ⑤ 이 사건 제2어음은 소외 1에 의한 금융사고가 우려되는 시점에 피고가 그 정을 알면서 취득하였고, 정상적인 은행거래에서는 있을 수 없는 방식인 이미 할인하여 준 어음에 대한 담보로서 취득한 점, ⑥ 피고는 장기간에 걸쳐 씨디 거래의 알선과 어음할인 등의 금융거래에 종사하여 그 실정이나 관행에 상당히 능통한 것으로 보여지는 점 등을 종합하여 보면, 금융업을 하고 있는 피고로서는 적어도 통상의 주의만 기울였다면, 지배인 소외 1의 위 어음할인이 개인적인 자금거래로서, 그가 행한 이 사건 제1, 2어음에 대한 배서·양도행위가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 배임적인 의도에서 영업주인 원고 은행을 위한 진의 없이 하는 것임을 충분히 알 수 있었음이 분명하여, 위 어음할인 및 배서·양도행위는 원고 은행과의 관계에 있어서는 무효로서 그 효력이 없다 할 것이므로, 피고는 이 사건 제1, 2어음의 수취인으로서 그 소유자인 원고 은행에게 이를 반환하여야 할 의무가 있다 할 것이다.
원심판결은, 그 이유를 달리하지만 원고의 본소청구를 인용한 결론은 정당하고, 거기에 이유불비, 지배인의 대리권과 어음의 배서 및 선의취득에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다.
이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 반소에 관한 상고이유에 대하여
가. 손해배상청구 부분에 대하여
민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 '사무집행에 관하여'라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 할 것이나(대법원 1988. 11. 22. 선고 86다카1923 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다46890 판결, 1998. 2. 10. 선고 95다39533 판결 등 참조), 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행 행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 혹은 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다 할 것이다(대법원 1983. 6. 28. 선고 83다카217 판결, 1992. 7. 28. 선고 92다10531 판결, 1996. 12. 10. 선고 95다17595 판결 등 참조).
이 사건으로 돌아와 보건대 앞서 본 바와 같은 희성철강 어음과 이 사건 제1어음의 할인 경위 및 배서의 방식, 나아가 이 사건 제1어음이 할인의 형식으로 배서·양도되었으나, 소외 1이 개인적으로 그 할인금을 2개월 이내에 현금으로 변제하기로 하였다는 것이므로, 그 실질은 소외 1이 피고로부터 금원을 차용하고 그 담보조로 위 어음을 교부한 것이라고 보아야 할 것인데, 일반적으로 은행이 금융기관이 아닌 개인으로부터 위와 같은 방식으로 금원을 차용한다는 것은 있을 수 없는 점 등을 종합하면, 희성철강 어음의 할인은 소외 1이 예금유치 등 수신고 제고를 위한 ○○지점의 업무와는 무관하게 피고와의 개인적인 거래로서 행한 것이라 할 것이고, 이 사건 제1어음의 할인은 소외 1이 자신이 유용한 자금을 마련할 목적으로 이를 횡령한 것이어서 원고 은행의 정당한 사무집행행위에 해당하지 아니하고, 피고도 그러한 사정을 알았다고 보여지므로, 피고는 원고 은행에 대하여 사용자책임으로 인한 손해배상책임을 물을 수 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 심리미진, 채증법칙 위배, 사용자책임에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
나. 하자담보책임에 기한 할인금의 반환과 부당이득반환청구에 대하여
소외 1과 피고 사이의 이 사건 제1어음의 할인과 배서·양도가 원고 은행에 대한 관계에서 무효임은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에 대하여 위 어음을 적법하게 취득하였음을 전제로 하여 그 담보책임을 물을 수는 없는 것이고, 소외 1이 희성철강 어음과 이 사건 제1어음의 할인금을 인천투금에 씨디 대금으로 송금하였다 하더라도, 이는 소외 1이 인천투금의 씨디를 이중으로 매도하고, 그 대금을 유용하여 원고 은행의 정상적인 금융거래와는 별개로 개인적인 자금거래를 하여 오면서, 그 자금이 부족하게 되자 개인적으로 빌린 희성철강 어음, 나아가 담보어음으로 보관중인 이 사건 제1어음을 그러한 사정을 알고 있는 피고에게 할인하여 그 할인금을 위와 같이 부족하게 된 자금에 충당한 것, 즉 개인적인 용도에 사용한 것이지, 원고 은행의 인천투금에 대한 씨디 대금 채무의 변제에 사용한 것이라고 볼 수는 없으며, 이로써 원고 은행이 위 할인금 상당의 부당한 이득을 취하였다고도 할 수 없으므로, 피고는 원고 은행에 대하여 위 할인금 상당을 부당이득의 반환으로서 구할 수도 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 심리미진으로 인한 사실오인, 지배인의 영업에 관한 행위 및 부당이득의 인과관계에 대한 법리오해 등의 잘못이 없다.
이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 기한 협의취득을 하기 위해서는 매수인은 공공사업을 시행하는 자이어야 하고(같은 특례법 제2조 제3호, 제3조), 공공사업은 토지수용법 제3조의 규정에 의하여 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업이어야 하는데(같은 특례법 제2조 제2호), 도시계획사업 시행자는 도시계획사업에 필요한 토지를 수용할 수 있으므로 도시계획사업은 위 공공사업이 된다 할 것이나{토지수용법 제3조 제8호, 구 도시계획법(1989. 12. 30. 법률 제4175, 4183호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항, 제30조 제1항}, 행정청이 아닌 자가 도시계획사업을 시행하기 위해서는 건설부장관의 승인을 받은 관할 시장 또는 군수의 허가를 받아야 하고, 시장 또는 군수는 그 허가내용을 고시하여야 하므로(같은 도시계획법 제30조 제2항, 제24조) 행정청이 아닌 도시계획사업 시행자는 원칙적으로 위와 같은 허가와 고시가 있은 후에야 토지의 수용에 나아갈 수 있고 그 때 비로소 같은 특례법이 정하는 공공사업 시행자로서 토지의 협의취득이 가능하다.

[2] 구 관광단지개발촉진법(1986. 12. 31. 법률 제3910호 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제6조, 주택건설촉진법 제35조, 산업입지및개발에관한법률 제20조, 구 한국토지개발공사법(1986. 5. 12. 법률 제3843호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 등 개별 법규에 각 사업을 위한 토지의 매수업무와 보상업무를 도지사·시장·군수 등에게 위탁할 수 있다는 위탁 근거규정을 특별히 마련하여 둔 취지와 공공용지의취득및손실보상에관한특례법이 공공사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로써 생활근거를 상실하게 되는 자(이주자)를 위한 토지 등의 매수 등의 경우에만 관할 지방자치단체장에게 위탁할 수 있는 근거(같은 특례법 제8조 제4항)를 별도로 마련한 취지에 비추어 보면, 위와 같은 개별 법규의 근거가 있는 경우 및 이주대책의 경우 이외에는 같은 특례법에 기한 협의취득은 시장·군수 등에게 위탁할 수 없고 공공사업 시행자가 직접 행하여야 하는 것으로 보아야 할 것이고, 같은 특례법 제2조 제3호에 사업시행자의 위임에 의하여 취득 등의 업무를 행하는 자를 사업시행자에 포함시킨다고 규정한 것은 개별 법규 중에 구체적으로 위임의 근거를 둔 경우에 이에 기하여 위임한 경우를 의미한다고 보아야 한다.

[3] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 기한 협의취득은 비록 법형식에 있어서는 사법상 매매계약의 형태를 취하고 있으나 같은 특례법에 규정된 '공공사업'과 토지수용법에 규정된 '공익사업'은 그 내용과 범위가 동일하여 같은 특례법에 의하여 협의취득될 수 있는 재산권은 바로 토지수용법에 의하여 수용될 수 있고 양 법률에 있어서의 손실보상에 관한 전체적인 원리와 기본정신이 동일한 기조 위에 서 있으며, 같은 특례법상의 협의취득의 과정에는 여러 가지 공법적 규제가 있는 점 등을 고려하면, 같은 특례법의 배후에는 토지수용법에 기한 강제취득 방법이 사실상의 후속조치로 남아 있어 토지 등의 소유자로서는 협의에 불응하면 바로 수용을 당하게 된다는 심리적 강박감으로 인하여 실제로는 그 의사에 반하여 협의에 응하는 경우가 많기 때문에, 같은 특례법은 실질적으로는 토지수용법과 비슷한 공법적 기능을 수행하고 있다 할 것이니, 같은 특례법에 기한 협의취득의 경우에도 공용수용의 경우처럼 공익적 필요성이 있고 법률에 의거하여야 하며 정당한 보상을 지급하여야 한다는 요건을 갖추어야 할 것이고, 위 요건이 갖추어 지지 아니한 같은 특례법에 기한 협의취득은 효력이 발생하지 아니한다.

[4] 관할 지방자치단체가 관광지개발사업과 중첩적으로 시행되는 도시계획사업을 공공사업으로 삼아 그 스스로 공공사업 시행자의 지위에서 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 기한 토지의 협의매수에 임하였다고 볼 소지가 충분함에도 관할 지방자치단체가 관광지개발사업을 위하여 행정청이 아닌 공공사업 시행자로부터 매수위탁을 받아 그를 위하여 토지의 협의매수를 한 것이라고 인정한 원심판결은 심리미진 또는 채증법칙에 위배되었다고 본 사례.

주문
원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 주위적 청구에 관한 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 기초사실을 인정한 다음, 원고가 수원시로부터 원천유원지 중 이 사건 G공구에 관한 도시계획사업 시행자로 내정받은 상태에서 G공구 내의 토지들을 미리 매수하기 위하여 위 도시계획사업 중 G공구개발사업을 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 '특례법'이라 한다)상의 공공사업으로 하여 수원시와의 사이에 특례법에 기한 위수탁협약을 체결하고, 매수위탁을 받은 수원시는 특례법에 기하여 협의매수를 하였으며, 토지 매도인들은 수원시에 대하여 원고에게 직접 이 사건 토지들에 관한 소유권이전등기를 경료해 주기로 약정하였으므로 토지 매도인 본인들 내지 그 상속인들인 피고들은 원고에게 이 사건 토지들에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 특례법에 기한 협의취득을 하기 위해서는 매수인은 공공사업을 시행하는 자이어야 하고(특례법 제2조 제3호, 제3조), 공공사업은 토지수용법 제3조의 규정에 의하여 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업이어야 하는데(특례법 제2조 제2호), 도시계획사업 시행자는 도시계획사업에 필요한 토지를 수용할 수 있으므로 도시계획사업은 위 공공사업이 된다 할 것이나{토지수용법 제3조 제8호, 구 도시계획법(1989. 12. 30. 법률 제4175, 4183호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항, 제30조 제1항}, 행정청이 아닌 자가 도시계획사업을 시행하기 위해서는 건설부장관의 승인을 받은 관할 시장 또는 군수의 허가를 받아야 하고, 시장 또는 군수는 그 허가내용을 고시하여야 하므로(구 도시계획법 제30조 제2항, 제24조) 행정청이 아닌 도시계획사업 시행자는 원칙적으로 위와 같은 허가와 고시가 있은 후에야 토지의 수용에 나아갈 수 있고 그 때 비로소 특례법이 정하는 공공사업 시행자로서 토지의 협의취득이 가능하다고 할 것이고, 또한 구 관광단지개발촉진법 (1986. 12. 31. 법률 제3910호 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제6조, 주택건설촉진법 제35조, 산업입지및개발에관한법률 제20조, 구 한국토지개발공사법(1986. 5. 12. 법률 제3843호로 개정되기 전의 것) 제32조 등 개별 법규에 각 사업을 위한 토지의 매수 업무와 보상업무를 도지사·시장·군수 등에게 위탁할 수 있다는 위탁 근거규정을 특별히 마련하여 둔 취지와 특례법이 공공사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로써 생활근거를 상실하게 되는 자(이주자)를 위한 토지 등의 매수 등의 경우에만 관할 지방자치단체장에게 위탁할 수 있는 근거(특례법 제8조 제4항)를 별도로 마련한 취지에 비추어 보면, 위와 같은 개별 법규의 근거가 있는 경우 및 이주대책의 경우 이외에는 특례법에 기한 협의취득은 시장·군수 등에게 위탁할 수 없고 공공사업 시행자가 직접 행하여야 하는 것으로 보아야 할 것이고, 특례법 제2조 제3호에 사업시행자의 위임에 의하여 취득 등의 업무를 행하는 자를 사업시행자에 포함시킨다고 규정한 것은 개별 법규 중에 구체적으로 위임의 근거를 둔 경우에 이에 기하여 위임한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이며, 한편 특례법에 기한 협의취득은 비록 법형식에 있어서는 사법상 매매계약의 형태를 취하고 있으나 특례법에 규정된 '공공사업'과 토지수용법에 규정된 '공익사업'은 그 내용과 범위가 동일하여 특례법에 의하여 협의취득될 수 있는 재산권은 바로 토지수용법에 의하여 수용될 수 있고 양 법률에 있어서의 손실보상에 관한 전체적인 원리와 기본정신이 동일한 기조 위에 서 있으며, 특례법상의 협의취득의 과정에는 여러 가지 공법적 규제가 있는 점 등을 고려하면, 특례법의 배후에는 토지수용법에 기한 강제취득 방법이 사실상의 후속조치로 남아 있어 토지 등의 소유자로서는 협의에 불응하면 바로 수용을 당하게 된다는 심리적 강박감으로 인하여 실제로는 그 의사에 반하여 협의에 응하는 경우가 많기 때문에, 특례법은 실질적으로는 토지수용법과 비슷한 공법적 기능을 수행하고 있다 할 것이니(헌법재판소 1994. 2. 24. 선고 92헌가15 내지 17, 20 내지 24 결정 참조), 특례법에 기한 협의취득의 경우에도 공용수용의 경우처럼 공익적 필요성이 있고, 법률에 의거하여야 하며, 정당한 보상을 지급하여야 한다는 요건을 갖추어야 할 것이고, 위 요건이 갖추어 지지 아니한 특례법에 기한 협의취득은 효력이 발생하지 아니한다고 할 것이라고 전제한 후, 원고가 1986. 10. 27. 수원시로부터 이 사건 G공구에 관한 도시계획(유원지)사업의 시행자로 허가받기 이전에 이미 수원시로부터 국민관광지 투자자의 지위와는 별도로 국민관광지 투자사업과 동일한 사업내용을 가진 이 사건 G공구에 관한 도시계획사업의 시행자로 내정받았다고 보기에 미흡할 뿐만 아니라, 앞에서 본 제반 법규정과 특례법의 법리를 고려하여 볼 때 ① 행정청이 아닌 자인 원고가 설사 수원시에 의하여 도시계획사업 시행자로 허가를 받기로 내정된 상태에 있었다고 하더라도 단지 내정만 된 상태에서는 특례법이 정하는 공공사업 시행자로서 특례법에 기한 협의매수에 나아갈 수 없다고 보는 것이 상당하고, ② 또한 수원시가 원고와 사이에 이 사건 위수탁협약을 체결하고 그에 기하여 이 사건 협의매수를 할 수 있는지에 관하여 특례법을 비롯한 관련 법령상 아무런 근거를 찾을 수 없으므로, 결국 수원시와 피고 22를 제외한 나머지 토지 매도인들과 사이의 협의매수는 위 ①, ②의 이유로, 원고가 도시계획사업 시행자로 허가·고시된 후에 이루어진 수원시와 피고 22와 사이의 협의매수는 위 ②의 이유로 모두 그 효력이 없다고 판단하고, 따라서 이 사건 협의매수가 도시계획사업 시행내정자 내지 시행자인 원고로부터 용지매수 업무를 위탁받은 수원시에 의해 이루어진 것으로서 유효하다는 것을 전제로 한 원고의 주위적 청구는 나머지 주장사실에 관하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 하여 이를 배척하였다.
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 수긍할 수 있고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 도시계획법과 특례법에 있어서의 원고의 법적 지위나 위수탁협약의 법적 성질과 유효성에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 예비적 청구에 관한 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 만약 원고가 특례법이 정하는 공공사업 시행자이고 수원시는 특례법에 기하여 그 위탁을 받은 자임을 전제로 수원시가 한 협의매수가 유효하다는 주장이 이유 없다면, 수원시는 스스로 이미 시행중인 도시계획사업의 시행자로서의 지위에서 그 도시계획사업을 공공사업으로 내세워 특례법에 기하여 협의매수를 한 것이라 할 수 있고 또한 수원시는 이 사건 토지들에 관하여 원고에게 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정하였으니, 원고의 수원시에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 수원시를 대위하여 이 사건 토지 매도인 본인들 또는 그 상속인들인 피고들에 대하여 이 사건 토지들에 관하여 수원시 앞으로의 소유권이전등기절차의 이행을 구한다는 원고의 예비적 주장에 대하여, 수원시가 원고의 매수위탁을 받아 위수탁협약을 체결하고 이 사건 G공구 내에 편입되는 토지에 대하여 특례법에 기한 손실보상을 시행한다고 공고하고 이 사건 토지 매도인들과의 사이에 협의매수에 이른 점, 특히 그 보상계획공고를 함에 있어 특례법에 기한 협의취득의 전제가 되는 공공사업으로 85원천국민관광지 개발사업을 내세운 점 등을 종합하여 볼 때 수원시는 이 사건 협의매수의 전제가 되는 공공사업으로 구 관광단지개발촉진법에 기한 국민관광지 개발사업을 내세웠던 것으로 보아야 할 것이지, 구 도시계획법에 기한 수원시 도시계획사업을 내세운 것으로 볼 것은 아니라 할 것이고, 또한 협의매수에 이른 동기적 의사는 애당초부터 수원시 자신을 위하여 매수하려 한 것이라기보다는 원고로부터 매수위탁을 받고 난 뒤에서야 비로소 원고를 위하여 협의매수한 것으로 보기에 충분하다고 인정한 다음, 따라서 수원시가 자신의 도시계획사업을 공공사업으로 하여 이 사건 협의매수를 하였다는 원고의 주장은 이유 없다고 판단하고 이를 전제로 한 원고의 예비적 청구는 나머지 주장사실에 관하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 배척하였다.
그러나 원심이 적법하게 인정한 사실관계 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
수원시는 1972. 8. 11. 이미 세워져 있던 도시계획에 따른 도시계획시설 중 유원지를 설치하기로 예정된 원천저수지 일대의 사업면적을 일부 변경하는 등의 도시계획변경결정을 받고 도시계획사업을 진행해 왔는데, 경기도가 1977. 3. 31. 원천유원지와 거의 그대로 같은 지역을 구 관광사업법(1982. 4. 1. 법률 제3545호로 개정되기 전의 것) 제49조에 의해 국민관광대상지로 선정(그 중 일부가 이 사건 G공구이다)함으로써 이 사건 G공구를 포함한 부근지역은 수원시 도시계획사업과 경기도 국민관광대상지개발사업의 대상지역으로 중복되어 구 도시계획법과 구 관광사업법 모두의 적용을 받게 되었다. 수원시는 1982. 12. 3. 도시계획시설인 원천유원지에 대하여 도시계획법에 의한 세부시설변경결정과 지적승인(정정) 및 준공예정일이 1987. 12. 31.로 된 실시계획의 인가를 받았는데 이 사건 토지들의 전부 내지 일부(나머지 부분은 나중에 추가 변경됨)가 토지조서에 이미 포함되어 있었고, 1984. 12. 31. 최종 도시기본계획이 승인되었다. 한편 원고는 1981. 6. 19. 교통부장관으로부터 골프장건설비용의 10% 이상을 도지사가 정하는 바에 따라 국민관광지 개발에 투자하여야 한다는 조건부로 골프장건설사업계획을 승인받고, 이어 1983. 3. 3. 경기도로부터 투자대상으로 원천 관광지(대공원) G공구를 선정한다는 통보를 받자, 수원시에 시가 개발계획을 시행 중인 원천유원지 G공구에 시의 개발 방안과 같은 방법으로 참여할 수 있도록 요청하고 여러 차례에 걸쳐 토지의 위탁매수를 부탁한 끝에 1985. 7. 3. 수원시장에게 원천유원지 G공구 내 국민관광시설 조성에 수반되는 용지매수와 보상 및 이주대책 업무를 위탁하고 도시계획법과 토지수용법 및 특례법 등에 의거 보상업무를 정리한다는 내용의 이 사건 위수탁계약을 체결하였다. 수원시는 1985. 8. 9. 특례법시행규칙에 따라 85원천국민관광지 개발사업에 편입되는 지장물 및 용지 보상계획을 공고한 후 대상 토지 소유자들에게 같은 내용의 보상계획을 통보하고 매매협의를 요청하면서 토지 취득에 나서, 1985. 10. 4.부터 1987. 9. 28.까지 사이에 피고들 내지 그 피상속인들로부터 이 사건 토지들을 협의매수하였다. 한편 그 사이 경기도와 수원시는 1985. 10. 8. 원고 등과 함께 국민관광시설의 조속한 추진방안과 도시계획법에 따른 행정절차 이행사항 등을 논의하기 위한 골프장국민관광시설투자사업 관계관회의를 개최하고, 경기도는 1985. 10. 14. 수원시에게 이 사건 협의매수를 구 도시계획법 제2조 제1항 제1호 (나)목, 제24조, 제26조, 제30조 제2항에 의거한 공익사업으로 보라는 회시를 보내기도 하였으며, 1986. 7. 4. 수원시의 신청에 따른 수원도시계획시설(유원지)변경결정 및 지적승인과 실시계획인가를, 1987. 7. 2. 수원시의 신청에 따른 수원도시계획시설(유원지) 변경결정 및 지적승인을 각 하였고, 교통부장관은 1993. 7. 6. 경기도의 요청에 따라 원천유원지에 대하여 동일 지역이 도시계획법상의 유원지와 관광진흥법(관광사업법의 제명이 변경된 것)상의 관광지로 지정되어 2개 법의 적용으로 인하여 민원처리가 지연되고, 유원지 세부시설과 관광지 조성계획의 내용을 일치시켜야 하는 반복적인 행정절차의 이행으로 과다한 예산이 소요되고 절차 이행기간이 장기화되는 점 등을 고려하여 관광지 지정을 취소하였다.
사정이 그와 같다면 수원시는 원천유원지 겸 원천관광지에 속하는 이 사건 G공구에 대하여 관광지개발사업뿐만 아니라 그와 중첩적으로 시행되는 도시계획사업을 공공사업으로 삼아, 비록 원고의 요청에 따른 것이기는 하지만, 그 스스로 공공사업 시행자의 지위에서 이 사건 협의매수에 임하였다고 볼 소지가 충분하다.
그럼에도 원심은 위와 같은 여러 사정을 충분히 살펴보지 아니한 채, 그 판시와 같이 단지 위수탁협약의 체결이 있었다거나 보상계획공고에 '85원천국민관광지 개발사업에 편입되는'이라는 표현이 들어 있다는 점 등만으로 수원시가 도시계획사업에 필요하여 이 사건 협의매수를 하였다고 볼 수 없고 관광지개발사업을 위하여 그리고 원고를 위하여 협의매수를 한 것이라고 인정하고서, 이 사건 토지들에 관하여 수원시가 피고들에 대하여, 그리고 원고가 수원시에 대하여 각 소유권이전등기청구권을 가지고 있는지 등의 여부에 대하여는 나아가 판단하지도 아니한 채 예비적 청구를 기각하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나, 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 업무상배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 당해 사정하에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 때에 성립하는 것으로 그 죄가 성립하기 위하여는 행위자가 주관적으로 자기의 행위가 임무에 위배되는 것이라는 인식 외에도 그로 인하여 본인에게 재산상 손해를 발생 또는 발생시킬 염려가 있다는 인식이 있어야 한다.

[2] 주식회사의 이사가 이미 발생한 대표이사의 횡령사실을 인지하고도 이사로서 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 다하지 아니하였음을 들어 횡령금액 전부에 대한 해당 이사의 업무상배임죄를 인정한 원심판결에 대하여 해당 이사에게 임무 위배행위와 그로 인한 손해의 발생에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵다는 이유로 이를 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. SDIC사 관련 업무상배임의 점에 관하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이사의 보고의무에 관한 상법 제412조의2가 신설되기 이전에도 이사는 이사회의 구성원으로서 대표이사의 업무집행에 대한 감독권을 가지고 있었고, 또한 이사는 회사가 그 권한을 위임한 취지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리할 의무를 부담하고 있었다고 전제한 후, 피고인은 피해자 회사의 이사로서 대표이사인 제1심 공동피고인의 현저한 비위사실을 발견하고도 이사로서 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않음으로써 제1심 공동피고인으로부터 횡령금을 즉시 회수하는 등의 조치를 취할 수 없게 하여 제1심 공동피고인에게 그 횡령금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 동액 상당의 손해를 가한 것이라고 판단하여 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 범죄사실을 유죄로 인정하였다.
업무상배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 당해 사정하에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 때에 성립하는 것으로( 대법원 1986. 8. 19. 선고 85도2144 판결 참조) 그 죄가 성립하기 위하여는 행위자가 주관적으로 자기의 행위가 임무에 위배되는 것이라는 인식 외에도 그로 인하여 본인에게 재산상 손해를 발생 또는 발생시킬 염려가 있다는 인식이 있어야 한다( 대법원 1988. 5. 24. 선고 88도542 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인은 제1심 공동피고인의 비위 사실을 발견하고, 동인에게 일단 그 시정을 촉구한 뒤 별다른 조치를 취하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 위와 같은 제1심 공동피고인의 횡령 사실을 발견하였을 당시는 이 사건 공소사실로 기소된 금액 상당에 대하여 이미 제1심 공동피고인에 의한 횡령이 이루어진 후로서 피고인이 위와 같이 제1심 공동피고인에게 시정을 촉구한 뒤의 부작위가 새로운 범죄를 구성하기 위하여는 그 부작위로 인하여 피해자 회사가 제1심 공동피고인에 대하여 가지는 손해배상 청구권의 행사가 위태롭게 되든가 혹은 그 청구권의 집행가능성이 없어지는 등의 새로운 손해의 발생, 혹은 그 위험이 존재하여야만 할 것인데, 공소사실에 기재된 바와 같은 이사의 감사에 대한 보고의무를 규정한 상법 제412조의2는 피고인의 이 사건 행위 당시에는 아직 시행되지 아니하였고, 기록상 피해자 회사의 감사가 누구이며, 상임으로 회사에 근무하였는지, 회사의 대표이사로서 52%의 지분을 가진 제1심 공동피고인에 대하여 실질적으로 시정을 구할 수 있는 지위에 있는 감사였는지 등 객관적 기초자료가 없는 점, 피고인이 제1심 공동피고인의 횡령 사실을 인지하였을 무렵 제1심 공동피고인의 개인 재산으로는 그가 개인적으로 운영하던 남양사의 공장 등 일부 부동산이 있었던 것으로 보이나, 이후 남양사의 부도로 인한 경매과정에서 위 부동산에 대한 경락대금은 선순위 근저당권자의 채권과 근로자들의 체납임금 등에 배당되어 소진되었고, 달리 피고인의 부작위로 인하여 채권의 집행 가능성에 위험을 초래케 하였거나, 피고인이 그 당시 피해자 회사의 손해배상 청구권의 향후 집행가능성에 대한 위험을 인식하고 있었다고 볼 수 있는 자료가 없는 점 등 이 사건에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인에게 앞서 본 바와 같은 임무 위배의 행위와 그로 인한 손해의 발생에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵고, 달리 피고인에게 배임의 범의를 인정할 자료가 없다.
그렇다면 원심이 제1심 공동피고인의 횡령 금액 전부에 대하여 피고인에게 배임의 범의를 인정한 사실인정과 판단은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나, 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 삼호기계 관련 업무상배임의 점에 관하여
원심 채용의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 이 부분 업무상배임의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 사실오인이나, 배임죄 및 공모에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 SDIC사 관련 업무상배임의 점을 유죄로 인정하고, 위 죄와 삼호기계관련 업무상배임의 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 정한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공직선거 및 선거부정방지법 제86조 제1항 제6호의 선거에 영향을 미치는 공무원 등의 행위라고 하여 금지하고 있는 선거기간 중 '정상적 업무 외의 출장행위'에 해당하기 위해서는 그 행위가 명목상, 형식상이나마 당해 공무원 등의 업무와 관련한 출장행위의 외관을 지니고 있음을 전제로, 그 실질에 있어서 통상적인 업무수행의 일환으로 인정되지 아니하는 경우라야 한다.

[2] 한국조폐공사의 감사로 재직중인 피고인이 근무시간 중에 위 감사직 취임 이전소속 정당의 지구당 선거사무실 개소식에 들러 그 직함과 이름이 소개되도록 하고 관용차를 이용하여 귀사한 행위가 위 감사로서의 업무와 전혀 무관하게 단지 위 선거사무실 개소식을 축하한다고 하는 개인적 차원에서 이루어진 것으로서 공직선거 및 선거부정방지법 제86조 제1항 제6호 위반행위에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원으로 환송한다.

이유
1. 원심판결의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 정부투자기관관리기본법에 규정된 정부투자기관인 한국조폐공사의 상근 임원인 감사로 재직중인 자로서, 2004. 4. 2. 14:00경부터 14:20경까지 대전 서구 을 열린우리당 공소외인 후보자 선거사무실 개소식에 참석하여 100여 명의 참석자들에게 '조폐공사 감사 (피고인 이름 생략)'라고 인사하는 등 선거기간 중 정상적 업무외의 출장행위를 함으로써 공직선거 및 선거부정방지법(이하 '공선법'이라고 한다) 제86조 제1항 제6호의 규정(이하 '이 사건 규정'이라고 한다)을 위반하였다는 것이다.
위 공소사실에 대하여 원심은, '출장(출장)'의 사전적 의미는 업무관련성을 전제로 '업무를 위하여 외부로 나가는 행위'를 의미하거나 단순히 '볼 일을 보기 위하여 외부로 나가는 행위'를 의미하기도 하는데, 공선법 제86조의 표제가 '공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지'로 되어 있고, 그 금지행위로서 위 출장행위와 아울러 정당홍보, 금품제공, 불요불급한 기공식의 거행 등 종래 공무원의 선거관여 행태로서 논의되어 온 것들이 열거되어 있을 뿐 동조 제1항 제7호 이외에는 업무관련성이 요건으로 규정되어 있지 아니한 점, '업무외의 행위'는 출장의 개념에 포함되지 아니함에 비추어 '정상적 업무외의 출장행위'에 업무관련성을 요구함은 개념상 모순된다는 점 등의 사정을 들어, 이 사건 규정에서 금지하는 출장행위는 당해 공무원 혹은 공선법 제86조 제1항 소정의 의제 공무원(이하 '공무원 등'이라고 한다) 등의 업무와 관련성이 있을 것을 요하지 아니하고 단지 '선거에 영향을 미치는 행위'로서 '정상적 업무외의 출장행위'이면 족하다 할 것이므로 객관적으로 그 직무, 직위, 직함과 전혀 무관하거나 전적으로 개인적, 사적인 행위로서 선거에 영향을 미치지 아니하는 경우를 제외하고, 선거에 영향을 미치는 행위인 이상 업무관련성과 상관없이 정상적 업무외의 출장행위를 널리 포함하는 것으로 해석되어야 하고, 그렇지 아니하면 이 사건 규정의 입법 취지가 몰각될 것이라고 판단한 다음, 근무시간 중에 국회의원 후보자의 선거사무실 개소식에 들러 그 직함과 이름이 소개되도록 하고 관용차를 이용하여 귀사한 피고인의 행위는 한국조폐공사의 감사로서의 업무관련성과 상관없이 이 사건 선거에 영향을 미치는 행위로서 이 사건 규정위반의 행위에 해당한다는 이유로 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 피고인의 항소를 기각하였다.
2. 대법원의 판단
가. 공선법은 각종 부정선거운동에 대하여는 엄격한 규제를 함으로써 선거의 공정을 도모하면서도 국민의 참정권과 선거에서의 표현의 자유를 최대한 보장하기 위하여 선거운동 규제의 방법으로 포괄적 제한 및 금지 대신 개별적 제한 및 금지의 방식을 취하면서 공선법에서 개별적으로 제한·금지되지 아니한 선거운동은 이를 허용함을 원칙으로 하고 있는데(제58조 제2항), 그 부정선거운동 규제의 일환으로 공선법은 공무원 등의 직무의 정치적 중립성을 보장하고 선거의 공정 및 자유를 침해하는 관권선거의 폐해를 방지하기 위하여 공무원 등을 선거운동을 할 수 있는 주체에서 제외하고(제60조 제1항), 그 지위를 이용하여 선거운동을 한 공무원을 가중처벌하는 한편(제85조 제1항), 이러한 선거운동에까지 이르지 않았다 하더라도 선거의 공정을 해할 염려가 있는 행위 유형을 정형화하여 선거에 영향을 미치는 행위로서 이를 금지하고 있고(제86조 제1항), 그 중 제86조 제1항의 경우 제1 내지 4호는 부정선거운동의 일종으로 보아 공선법 제255조(부정선거운동죄)의 죄로 처벌함에 반하여 그와 성질을 달리 하는 제5 내지 7호는 제256조(각종제한규정위반죄)의 죄로 처벌하고 있다.
나. 위와 같은 바탕하에서 이 사건 규정에서 선거기간 중 선거에 영향을 미치는 행위라 하여 금지하고 있는 '정상적인 업무외의 출장'의 개념을 살피건대, 아래의 사정들에 비추어 여기에는 업무관련성을 필요로 한다고 봄이 상당하고, 이와 달리 업무관련성과 상관없이 선거에 영향을 미치는 행위이기만 하면 원칙적으로 이 사건 규정위반의 행위에 해당한다고 본 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
첫째, 이 사건 규정의 문리적 해석에 관하여 보건대, ① 증거로 제출된 각종 국어사전(증제2호증의 1 - 10)에 수록된 '출장'의 개념에 따르면, "용무로 어떤 곳에 가거나 임시로 파견되는 것", "회사나 직장의 업무를 위하여 근무하는 곳을 벗어나 외부의 장소에 나가는 것", "직무를 띠고 어느 곳으로 나가는 것", "공적인 일을 보러 외부에 나가거나 임시로 파견되는 것"이라고 하여 '용무(직무)와 관련한 타처 방문 혹은 파견'이라고 정의하고 있는데, 여기서 '용무'라고 하는 것은 그 문맥 및 예시문장, 복합어(출장비, 출장소 등) 등에 비추어 방문처 혹은 파견처 등 특정 목적지와 관련한 소정의 직무상 용무를 의미하는 것으로 해석되고, 원심이 그 가능한 해석으로 제시한 '단순히 개인적 볼일을 보기 위하여 외부로 나가는 행위'는 '외출'의 사전적 의미에 부합할 뿐이라는 점, ② 피고인의 근무처인 한국조폐공사사규집이나 공무원 근무사항에 관한 규칙 (총리령 제600호) 제5조, 기타 기록에 나타나는 각종 공사의 사규집에도 출장의 개념을 위 사전적 의미와 동일하게 해석하면서 그 신청 및 허가의 절차, 여비 등에 관하여 규정하고 있는 점, ③ 이 사건 규정이 언급하고 있는 것은 '업무외'의 출장이 아니라 '정상적 업무외'의 출장일 뿐이므로 거기에 업무관련성을 요구함은 개념상 모순이라는 원심의 해석은 합리적 근거가 없다 할 것이고, 오히려 그 문맥상 업무관련성을 전제로 당해 출장의 목적인 업무의 정상성 여부를 기준으로 그 위법성 여부를 평가하겠다는 취지로 해석된다는 점 등의 사정에 비추어, 이 사건 규정은 그 문리적 해석상 명목상 혹은 형식상이나마 업무와 관련성 있는 출장행위의 존재를 전제로 한 것이라고 해석하지 아니할 수 없다.
둘째, 이 사건 규정의 입법 취지에 따른 목적론적 해석에 관하여 보건대, ① 현행 공선법상 선거운동의 자유를 원칙적으로 허용하면서 예외적으로 이를 규제하는 방식을 취하고 있는 이상 금지행위로 구체적으로 열거된 행위로 포섭될 수 있어야만 처벌의 대상이 될 수 있다 할 것이고, 따라서 공무원 등의 신분을 지닌 자의 행위가 실질적으로 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 것으로 평가될 수 있다고 하더라도 그것이 공선법 제86조 제1항의 제1 내지 7호의 각 행위유형에 포섭되지 않는 한 그 행위가 선거운동의 정도에까지 이르러 공선법 제60조나 제85조의 위반행위로 처벌할 수 있음은 별론으로 하고, 공선법 제86조 위반행위로 처벌할 수는 없다는 점, ② 공선법 제86조 제1항의 제1 내지 4호의 경우 그 실질이 부정선거운동에 해당하여 공선법 제255조에서 부정선거운동죄로 처벌하고 있다는 점에서 공선법 제256조 소정의 각종제한규정위반행위에 해당하는 공선법 제86조 제1항의 제5 내지 7호의 경우와는 그 성격 및 취지를 달리 하므로 이 사건 규정의 해석상 비교 대상으로 삼을 수 있는 것은 위 제5, 7호의 규정이라 할 것인데, 양자 모두 당해 공무원 등의 담당업무와 관련된 행위를 대상으로 하고 있어 업무관련성을 전제로 하고 있는 점, ③ 공선법 제86조 제1항의 제5 내지 7호의 규정 취지는, 통상적인 업무수행의 행태에 속하지 아니함에도 업무를 빙자하거나 업무와 관련 있는 기관, 시설을 방문하는 등의 방법으로 선거기간 중에 선거인과 접촉하는 불요불급한 행위를 통해 상대방의 공정한 선거권 행사에 지장을 초래하고 관권선거의 시비를 불러일으킬 우려가 있음을 감안하여 그 중 종래부터 문제되어 온 대표적이고 전형적인 행위유형을 특정하여 여기에 해당하는 경우에는 별도 입증이 없이도 선거에 영향을 미쳤다고 하는 점에 대한 소명이 된 것으로 간주하여 이를 처벌하고자 함에 있다고 볼 수 있는데, 공무원 등이 근무시간 중에 업무외의 목적으로 무단 외출하여 사적으로 선거인과 접촉하는 행위는 그러한 관권선거의 우려를 초래하는 전형적이고 구조적인 행위유형에 속한다고 보기 어려운 점, ④ 피고인의 이 사건 행위와 같이 선거기간 중의 공무원 등의 정치행사 기타 비공식적 행사에의 참석행위에 대하여는 공선법 제86조 제2, 4항에서 지방자치단체장의 경우에 한하여 별도의 금지행위로 정하여 이를 처벌하고 있는 점 등의 사정에 비추어, 이 사건 규정은 이러한 측면에서 보더라도 역시 업무와 관련성 있는 출장행위의 존재를 전제로 한 것이라고 해석하지 아니할 수 없다.
다. 그렇다면, 이 사건 규정위반의 행위가 되기 위해서는 그 행위가 명목상, 형식상이나마 당해 공무원 등의 업무와 관련한 출장행위의 외관을 지니고 있음을 전제로, 그 실질에 있어서 통상적인 업무수행의 일환으로 인정되지 아니하는 경우라야 할 것인데, 피고인의 이 사건 행위가 한국조폐공사 감사로서의 업무와 전혀 무관하게 단지 위 감사직 취임 이전의 소속 정당 지구당 선거사무실 개소식을 축하한다고 하는 개인적 차원에서 이루어진 것임은 기록상 명백할 뿐만 아니라, 원심도 인정하는 바와 같은 이상, 피고인의 행위는 이 사건 규정위반의 행위에 해당하지 아니한다 할 것임에도 위 '출장'의 개념을 문리적·목적론적 해석상 가능한 의미의 범위를 넘어서까지 유추 내지 확장 해석하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 형벌법규의 명확성이나 그 엄격해석을 요구하는 죄형법정주의의 원칙을 위반한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자동차 운전자는 특별한 사정이 없는 상황하에서는 상대방에서 운행하여 오는 차량이 교통법규를 어기고 중앙선을 침범하여 자기가 운전하는 차량 전방에 진입할 것까지를 예견하고 감속을 하는 등 충돌을 사전에 방지할 조치를 강구하지 않으면 안될 업무상 주의의무가 있는 것이 아니므로 상대방 차량이 교통법규를 어기고 중앙선을 넘어 자기가 운전하는 차량의 진행전방으로 돌입하지 않으리라고 믿고 운행하다가 상대방 차량이 중앙선을 침범함으로써 충돌 등 사고가 발생하였을 경우에는 위 자동차 운전자에게 충돌의 책임을 물을 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유의 요지는
피고인은 본건 사고지점을 그 지점의 제한속도 40키로미터를 초과한 50키로미터 정도의 과속으로 운전하였을 뿐만 아니라 같은 지점 못미처 약 15.6미터 후방에는 교차로가 있음으로 동 교차지점에서 일단정지 내지 속도를 대폭 감속하여서 운행하였어야 함에도 불구하고 오히려 제한속도를 초과하여 질주하였고 본건 피해차량은 충돌지점 50미터 전방에서부터 중앙선을 침범하여 피고인의 차량진행 전방으로 달려왔음으로 피고인이 전방주시를 게을리 하지 않았더라면 본건 피해차량을 보다 원거리에서 발견하고 충돌등 사고발생 예방에 필요한 조치를 취하였어야 할 것임에도 불구하고 위와 같은 도로의 상태를 감안하지 않고 과속으로 질주하였음으로 본건 피해 차량을 너무 늦게 발견하여 본건 충돌을 하게 하였음은 기록상 명백하여 피고인이 본건 충돌에 있어서 업무상주의의무를 다하지 못한 잘못이 있다고 하여야 할 것인데 원심 및 제1심은 형법268조의 업무상과실치사상죄에 있어서의 업무상과실에 대한 법리를 오해하고 피고인에게 무죄를 선고하였다는 것인바 원심이 유지한 제1심은 그 판결에서 인용한 적법한 증거에 의하여 본건 충돌지점인 도로는 아스팔트로 포장된 평탄한 노폭 18.86미터의 도로로서 중앙선 표시가 되어 있으며 피고인은 자동차를 운전하여 위 지점을 시속 50키로미터에 가까운 속도로 중앙선 옆1차선 해당부분을 서울을 향하여 진행하고 있던 중 전방 10미터지점에서 갑자기 중앙선 건너편의 반대방향(서울에서 시흥방면)에서 진행하던 본건 피해차량인 삼륜차가 시속50키로미터의 속력으로 중앙선을 침범하여 피고인이 운전하던 자동차정면으로 진행하여 왔음으로 피고인은 급제동조치를 취했으나 진행탄력으로 미급하여 동 삼륜차와 정면 충돌한 사실과 당시 피고인은 급제동조치를 취하는 외에 다른 응급조치를 취할 겨를이 없었다는 사실을 인정하였는데 위 증거를 기록에 의해서 검토한 바 위 인정은 능히 긍정할 수 있는 바이고 한편 동 판결에는 피해차량인 삼륜차가 피고인이 볼 수 있는 지점에서 중앙선을 침범하였다가 다시 넘어가는 등 교통법규를 지키지 않고 운행하여 오는 등의 특별한 사정이 없었다는 취지가 되어있는데 동 설시도 일건기록에 비추어 시인되는 바 자동차를 운전하는 자는 상대방향에서 운행하여 오는 차량이 (자동차, 삼륜차등 운전면허시험에 합격한 자만이 그 면허증을 교부받고 운전할 수 있는 차량을 말한다)중앙선을 침범하여 자기가 운전하는 차량전방에 진입하는 등의 기색을 엿 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 상황하에서는 그 차량이 교통법규를 준수할 것이고 따라서 중앙선을 침범하고 자기가 운전하는 차량전방에 진입하는 일은 없을 것이라고 믿고 운행하는 것은 의당 시인되어 마땅하다고 할 것이므로 이와 같은 상황하에서 상대방에서 운행해 오던 차량이 교통법규를 어기고 중앙선을 침범하여 자기가 운전하는 차량 전방에 진입할 것까지를 예견하고 감속을 하는등 충돌을 사전에 방지할 조치를 강구하지 않으면 안될 업무상의 주의의무가 있는 것이 아니라 할 것이고 이런 경우에 상대방의 차량이 중앙선을 침범하고 그로 인하여 충돌등 사고가 발생하였을 때에는 그의 직접적인 원인은 상대방의 차량에 있다고 하여야 할 것인즉
원판결에서 적법하게 인정한 전시 사실에 의하며는 피고인은 상대방향에서 운행하여 오던 피해차량이 교통법규를 어기고 중앙선을 넘어서 피고인이 운전하던 차량의 진행전방으로 돌입하지 않으리라고 믿고 본건 사고지점을 시속 약 50키로미터의 속도로 운행하던중 상대방향에서 약 시속 50키로미터로 진행하여 오던 피해차량이 돌연 교통법규를 어기고 중앙선을 넘어 피고인의 차량 진행전방 10미터지점에 진입하므로 다음 응급조치를 취할 겨를이 없이 급제동을 취했으나 진행 탄력으로 미급하여 동 삼륜차와 충돌하였음이 명백한 바 피고인이 위 피해차량이 교통법규를 어기고 중앙선을 넘어 피고인이 운전하는 차량의 진행전방으로 돌입하지 않으리라고 믿고 본건 사고지점을 운행한 소위는 제1심에서 인정한 전시 사정하에서 의당 시인되어야 할 것이고 본건 충돌은 피해차량이 위와 같은 교통법규를 어기고 운행한데 그 직접적인 원인이 있었다고 할 것이고 피고인이 교통법규를 다소 어기고 제한 속도를 약간 넘어 운행하였다고 하더라도 그가 앞서 말한 바의 신뢰할 수 있는 상황하에서의 운행였음이 명백한 이상 피고인에게 본건 충돌의 책임은 물을 수 없는 것이라고 하여야 할 것이다. 그러므로 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원판결은 정당하고 피고인이 동 지점에서 속도를 감속하지 않고 오히려 제한속도인 시속 40키로미터를 넘어 시속 50키로미터로 운행하였고 전방주시를 게을리 하여 뒤늦게 피해차량의 돌입을 발견하는 등 업무상의 주의의무를 다하지 못하였다는 상고이유는 부당하다 할 것이어서 본건 상고는 형사소송법 제390조, 399조, 364조 4항의 규정에 의하여 기각을 면치 못할 것이다.
이상의 이유로서 관여법관의 일치된 의견으로 본건 상고를 기각하기로 하고 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 사해행위는 채무자가 적극재산을 감소시키거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시킴으로써 채권자를 해하는 행위를 말하는 것이므로 어떤 행위를 사해행위라고 하려면 그 행위로 말미암아 위와 같은 상태가 초래되었다는 점이 전제되어야 한다고 할 것이고, 이는, 채무자가 처음부터 특정 채권자로 하여금 채무자의 적극재산인 채권을 강제집행의 형식을 빌어 압류전부받게 할 목적으로 채무부담행위를 하고 그와 아울러 그에 대하여 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성하여 주고 채권자는 이를 이용하여 채무자의 채권을 압류전부받은 때와 같이, 실질에 있어 채무자가 자신의 채권을 특정 채권자에게 양도한 것과 다를 바가 없는 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에도 마찬가지이다.

[2] 채무자가 약속어음의 발행에 의한 채무부담행위를 하고 그에 대한 강제집행승낙문구가 기재된 공정증서를 작성한 다음, 이를 이용하여 약속어음의 수취인이 채무자의 공사대금채권 중 일부를 압류전부받았으나, 위 약속어음 발행 당시 구체적으로 발생한 공사대금채권액이나 공사를 도급받은 지위 또는 도급받을 수 있는 지위에 대한 객관적인 평가액이 확정되지 않은 경우, 위 약속어음 발행행위를 사해행위라고 단정할 수 없다고 본 사례.

[3] 장래의 미확정의 채권이라도 전부될 수 있는 적격을 가지는 것이므로 채권이 압류전부되고 상당 기간이 경과되거나 일정한 조건이 성취되는 등의 사정이 있는 경우에는, 그 채권의 객관적 가치는 압류전부될 당시와는 차이가 있을 수 있으므로 어떤 채무부담행위에 대한 강제집행승낙문구가 기재된 공정증서의 작성과 이를 이용한 채권자의 채권압류전부를 채무자가 자신의 채권을 특정채권자에게 양도한 것과 다를 바가 없는 것으로 볼 특별한 사정이 있어 그 채무부담행위가 사해행위로서 취소되는 경우에 있어서도, 그 압류전부된 채권의 가치가 압류전부를 전후하여 달라졌다면, 원상회복으로서 그 압류전부된 채권 자체의 양도에 의한 반환을 구할 수는 없고, 압류전부될 당시에 있어서의 그 채권의 가액의 배상을 구하여야 한다.

[4] 약속어음의 발행과 그에 대한 강제집행승낙문구가 기재된 공정증서의 작성 및 이를 이용한 채무자의 공사대금채권 압류전부가 채무자의 채권양도와 다를바 없어 약속어음 발행행위가 사해행위로서 취소되는 경우에 있어서, 압류전부된 공사대금채권의 가치가 압류전부를 전후하여 달라졌다고 보아 공사대금채권 그 자체의 양도에 의한 반환을 구할 수 없고, 압류전부 당시의 공사대금채권의 객관적 평가액 또는 그 당시의 기성고에 따른 공사대금채권 상당액의 배상을 구하는 방법에 의하여야 한다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심의 판단
가. 원심은 그 판시 증거에 의하여 다음의 사실을 인정하였다.
(1) 1997. 12.경 대준건설 주식회사(아래에서는 '대준건설'이라고만 한다)에 대하여 원고는 75,413,800원 및 그 중 일부에 대한 지연손해금채권을 가지고 있었고, 피고는 74,044,000원 및 이에 대한 지연손해금채권을 가지고 있었다.
(2) 당시 대준건설은 의왕시로부터 공사대금 2,283,181,501원, 한국전력공사로부터 공사대금 2,923,901,100원의 각 공사를 도급받았고, 광주군으로부터는 공사대금 391,850,100원의 공사를 도급받기 직전에 있었으나, 위 각 공사대금채권 외에는 별다른 재산이 없는 상태에서 자금난을 겪고 있었는데, 원고를 비롯한 채권자들의 가압류 등으로 인하여 위 공사대금을 현실적으로 지급받지 못하게 될 형편에 처하였다.
(3) 이에 대준건설과 그 동업자이자 이사로 등재되어 있는 피고는 대준건설이 도급받은 위 3건의 공사 중 한국전력공사 및 광주군으로부터 도급받은 공사를 도맡아 수행하되, 대준건설에 대한 다른 채권자들이 위 각 공사대금채권에 강제집행하는 것을 회피하면서 피고가 우선하여 그 공사대금을 용이하게 수령할 수 있도록 대준건설이 피고에게 위 공사대금에 상당한 액면금의 약속어음을 발행하고 공정증서를 작성하여 피고가 전부명령을 받는 방식으로 피고가 위 각 공사대금채권을 사실상 양수하기로 합의하고, 다만 피고가 공사대금에 관한 권리를 함부로 처분하는 것을 막기 위하여 형식상 약속어음의 공동수취인으로 대준건설의 직원인 소외 1을 추가하기로 약정하였다.
(4) 이에 따라 대준건설은 1997. 12. 5. 액면금 35억 원, 수취인은 피고 및 소외 1로 한 일람출급식 약속어음 1장을 발행·교부한 다음, 같은 달 19. 위 약속어음의 지급거절시에는 즉시 강제집행 받을 것을 승낙하는 내용의 공정증서를 작성해 주었다.
(5) 피고 및 소외 1은 같은 달 29. 위 약속어음 공정증서를 채무명의로 하여 그 중 30억 원의 채권에 기하여서는 대준건설의 한국전력공사에 대한 공사대금채권에 관한 압류 및 전부명령을, 나머지 5억 원의 채권에 기하여서는 대준건설의 광주군에 대한 공사대금채권에 관한 압류 및 전부명령을 각 받았고, 그 각 전부명령은 그 무렵 확정되었다.
(6) 그 후 소외 1은 1998. 2. 19. 광주군에 대한 위 피전부채권을 피고에게 양도하였다.
(7) 한편, 피고는 한국전력공사에 대한 위 전부채권을 삼무산업 주식회사에게 양도하였으나, 광주군의 공사는 하도급하는 등의 방법으로 수행하여 완공하였다.
(8) 그러나 원고가 1998. 8. 3. 광주군에 대한 위 공사대금채권에 관하여 처분금지가처분 등의 결정을 얻는 바람에 피고가 그 공사대금을 수령하지 못하고 있다.
나. 원심은 위 인정 사실에 터잡아, 피고가 대준건설에 대하여 불과 1억 원에도 미치지 못하는 금전채권을 가지고 있었을 뿐, 아직 현실적으로 이 사건 약속어음 액면금 상당의 금전채권을 취득하지도 아니한 상태에서 대준건설이 피고에게 액면금이 무려 35억 원인 이 사건 약속어음을 발행한 가공 어음금채무 부담행위는 그 자체로 대준건설의 책임재산에 대한 공동담보가치를 해하게 한 것임은 물론, 그 약속어음 발행행위에 터잡아 책임재산 전부를 피고에게 전부되게 하여 결국 그 책임재산을 소실케 한 것이므로 이러한 약속어음 발행행위는 채권자인 원고를 해함을 알고 한 사해행위에 해당한다고 판단하여 원고의 채권액 상당 금액에 해당하는 부분의 어음 발행행위를 취소하고, 원상회복으로서 피고는 광주군에 대한 위 공사대금채권을 대준건설에게 양도하고 광주군에게 그 채권양도통지의 의사표시를 할 것을 명하였다.
2. 대법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
가. 사해행위는 채무자가 적극재산을 감소시키거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시킴으로써 채권자를 해하는 행위를 말하는 것이므로 어떤 행위를 사해행위라고 하려면 그 행위로 말미암아 위와 같은 상태가 초래되었다는 점이 전제되어야 한다고 할 것이고, 이는 채무자가 처음부터 특정 채권자로 하여금 채무자의 적극재산인 채권을 강제집행의 형식을 빌어 압류전부받게 할 목적으로 채무부담행위를 하고 그와 아울러 그에 대하여 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성하여 주고 채권자는 이를 이용하여 채무자의 채권을 압류전부받은 때와 같이, 실질에 있어 채무자가 자신의 채권을 특정 채권자에게 양도한 것과 다를 바가 없는 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
그런데 대준건설은 이 사건 약속어음을 발행할 당시에, 의왕시로부터 대금 2,283,181,501원, 한국전력공사로부터 대금 2,923,901,100원의 각 공사도급계약을 체결하였고, 광주군으로부터는 대금 391,850,100원의 공사도급계약을 체결하기 직전에 있었고, 그 도급공사대금액의 합계는 이 사건 약속어음의 액면금액을 훨씬 초과하는 5,598,932,701원에 달하였으므로 이 사건 약속어음 발행 당시까지 대준건설이 위 각 공사를 수행하여 구체적으로 발생한 공사대금채권액을 포함하여 위 각 공사를 도급받은 지위 또는 도급받을 수 있는 지위에 대한 객관적 평가액을 확정하지 아니하고서는, 이 사건 약속어음의 발행에 의한 채무부담행위 또는 그에 대한 강제집행승낙문구가 기재된 공정증서의 작성과 이를 이용한 피고의 위 공사대금채권 중 일부에 대한 채권압류 및 전부에 의하여 대준건설이 채무초과상태에 이르게 되었다거나 그 상태가 심화되기에 이르렀다고 단정할 수는 없고, 따라서 이 사건 약속어음 발행행위를 사해행위라고 단정할 수도 없다고 할 것이다.
나. 한편, 장래의 미확정의 채권이라도 전부될 수 있는 적격을 가지는 것이므로 채권이 압류전부되고 상당 기간이 경과되거나 일정한 조건이 성취되는 등의 사정이 있는 경우에는, 그 채권의 객관적 가치는 압류전부될 당시와는 차이가 있을 수 있으므로 어떤 채무부담행위에 대한 강제집행승낙문구가 기재된 공정증서의 작성과 이를 이용한 채권자의 채권압류전부를 채무자가 자신의 채권을 특정채권자에게 양도한 것과 다를 바가 없는 것으로 볼 특별한 사정이 있어 그 채무부담행위가 사해행위로서 취소되는 경우에 있어서도, 그 압류전부된 채권의 가치가 압류전부를 전후하여 달라졌다면, 원상회복으로서 그 압류전부된 채권 자체의 양도에 의한 반환을 구할 수는 없고, 압류전부될 당시에 있어서의 그 채권의 가액의 배상을 구하여야 한다고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 피고는 대준건설의 광주군에 대한 공사도급계약에 따른 공사대금채권을 압류·전부받은 후 피고 스스로 공사를 수행하여 완공하였음을 알 수 있으므로 위 공사대금채권은 압류·전부 후에 그 성질이나 내용 또는 가치가 달라졌다고 할 것이고, 따라서 이 사건 약속어음의 발행행위가 사해행위에 해당하여 취소되는 데 따른 원상회복은 현재 피고가 보유하고 있는 위 공사대금채권 그 자체의 양도에 의한 반환을 구할 수는 없고, 위 압류·전부 당시에 있어서의 위 공사대금채권의 객관적 평가액 또는 그 당시의 기성고에 따른 공사대금채권 상당액의 배상을 구하는 방법으로 하여야 할 것이다.
다. 그럼에도 불구하고, 대준건설의 이 사건 약속어음 발행행위를 사해행위라고 단정하고 피고가 압류·전부받은 공사대금채권의 양도에 의한 원상회복을 명한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 사해행위취소 및 원상회복에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 피고 상호신용금고의 차장으로 있던 소외인의 권유에 따라 피고와 신용부금계약을 맺고 1회 불입금을 불입하자 소외인이 위 1회 불입금은 피고금고에 입금하였으나 그 후 동인은 피고금고를 사직하고서도 위 신용부금계약증서를 원고가 동인에게 맡겨두고 있음을 기화로 그 후에도 7회에 걸쳐 계속 원고로부터 원고의 사무실 등에서 위 불입금을 교부받아 피고금고에 입금치 않고 이를 횡령한 경우, 피고금고로서도 그 사이 원고에 대하여 위 불입금의 지급독촉이나 약관에 따른 부금계약의 해제조치도 없이 그대로 방치해두었고 위 소외인이 원고에게 한 것과 같이 고객에게 부금가입을 권유하거나 수금을 하기 위하여 자주 자리를 비우는 자였다면 비록 원고가 다른 거래관계로 피고금고 사무실에 자주 드나들었고 그때마다 위 소외인이 그 자리에 없었다 하더라도 원고로서는 위 소외인이 피고 금고를 사직한 사실을 모른데 대해 어떤 과실이 있었다고 보기 어렵다.

주문
원심판결 중 권리승계참가인의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원ㆍ피고 사이의 다툼이 없는 사실과 그 증거에 의하여 1982.12.30 원고가 피고금고와의 사이에 피고금고의 신용부금약관에 따라 계약기간을 35개월, 만기일을 1985.10.30로 하고 월불입금액을 금 2,410,000원으로 한 금 100,000,000원짜리의 신용부금계약을 맺고 그날 위 1회 불입금을 불입한 사실과 위 신용부금계약이 피고금고의 차장으로 일하던 소외 1의 권유에 따라 이루어졌고, 그가 원고로부터 받은 1회 불입금은 피고금고에게 입금하였지만 1983.2.21 피고금고를 사직하고서도 원고로부터 1983.2.28부터 그 해 7.30까지 7회에 걸쳐서 받은 불입금 합계 16,870,000원은 이를 피고금고에게 입금하지 아니하고 횡령한 사실을 인정하면서도 피고금고의 상무인 소외 2가 소외 1과 공모하여 위 불입금을 횡령한 것이므로 피고금고는 그의 피용자인 소외 2의 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 권리승계참가인의 주장에 대하여는 그들이 공모하여 위 불입금을 횡령하였다고 인정할 만한 증거가 없다하여 이를 배척하고 있다.
원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 허물이 없다. 논지는 이유없다.
제2점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1이 피고금고의 차장으로 있으면서 원고에게 이 사건 신용부금에 가입할 것을 권유하였고 월불입금도 받아갔던 것이므로 그가 피고금고를 그만둔 사실을 전혀 알지 못하고 계속하여 월불입금을 그에게 납입해 온 원고에 대하여 피고금고는 그 대리권의 소멸을 주장할 수 없고 따라서 1983.2.28 이후의 월불입금도 정당하게 불입된 것으로 보아야 한다는 권리승계참가인의 주장에 대하여 을 제4호증의 1 내지 3, 제5호증의 1내지 3(각 상호신용계약증서)의 기재와 제1심증인 이봉우, 원심증인 소외 2의 증언 및 변론의 전취지에 의하여 원고는 이 사건 신용부금외에도 1982.9.21과 1983.2.25 두차례에 걸쳐 피고금고가 운영하는 상호신용계에 각 1구좌씩 가입하여 1983.7.경까지 매월 불입액을 피고금고의 창구를 통하여 직접 불입해 왔을 뿐만 아니라 그밖에도 피고금고로부터 금원을 대출받아 이를 분할상환하여 오는등 피고금고와는 소외 1의 사직을 전후하여 계속적인 거래관계가 있었던 사실을 인정한 다음 이에 비추어 원고로서는 위와 같은 거래때문에 피고금고의 사무실을 자주 출입하였으므로 조금만 주의를 하였더라면 소외 1이 사직한 사실을 쉽사리 알 수 있었을 것임에도 불구하고 이 사건 신용부금계약증서를 소외 1에게 맡겨둔 채 원고의 사무실에까지 찾아오는 그에게 함부로 매월 금 3,810,000원(이 사건 신용부금의 월불입금과 별도의 대출금에 대한 이자를 합한 것)이나 되는 돈을 지급해 온데에는 원고의 과실이 있었다고 하지 않을 수 없다고 하여 권리승계참가인의 청구를 배척하고 있다.
그러나 원심이 배척하지 아니한 갑 제1호증의 2(신용부금계약증서)의 기재에 제1심증인 권금옥의 증언과 원심증인 소외 2의 일부증언, 그밖에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 피고금고로부터 금 80,000,000원을 대출받으면서 피고금고의 차장으로 일하던 소외 1의 권유에 따라 이 사건 신용부금에 가입하였고 피고금고의 상무로 있던 소외 2도 소외 1에게 원고로부터 신경을 써서 불입금과 이자를 받아오라고 주의를 하였으면서도 이 사건 신용부금에 대한 1회 불입금만 정식으로 피고에 입금되었을 뿐 그후에는 소외 1을 통하여 한번도 정식 입금된 바가 없었고 또 소외 1이 피고금고를 그만두고 그 방계회사로 자리를 옮겼음에도 원고에게 그 지급을 독촉하거나그 약관에 따른 부금계약의 해제조치도 취함이 없이 그대로 방치한 사실, 소외 1은 비록 차장이지만 원고에게 한 것과 같이 고객에게 부금가입을 권유하거나 수금을 하기 위하여 자주 자리를 비울 수 있으리라고 예견할 수 있었던 사실등을 인정할 수 있는바 사정이 이와 같다면 비록 원고가 다른 거래관계로 피고금고의 사무실에 드나들었고 그때마다 소외 1이 그 자리에 없었다 하더라도 원고로서는 소외 1이 피고금고를 사직한 사실을 몰랐고 또 모른데 대하여 어떤 과실이 있었다고는 보여지지 않는다 할 것이다.
그런데도 원심이 원고가 피고금고의 사무실을 드나들면서도 소외 1이 사직한 사실을 알지못한 사정만을 들어 원고의 과실을 인정한 다음 원고의 그부분 청구를 배척한 것은 필경 대리권 소멸후의 표현대리에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하므로써 판결결과에 영향을 미쳤다 하겠고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결중 권리승계참가인의 패소부분을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.