Summary:
[1] 상표법 제7조 제1항 제12호는 주지·저명상표에 대한 국제적 보호강화라는 각국의 입법 추세에 부응하여 1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정된 상표법에서 신설된 조항으로서, 국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상표라고 현저하게 인식되어 있는 상표가 국내에서 등록되어 있지 않음을 기화로 제3자가 이를 모방한 상표를 등록하여 사용함으로써 주지상표에 화체된 영업상의 신용이나 고객흡인력 등의 무형의 가치에 손상을 입히거나 주지상표권자의 국내에서의 영업을 방해하는 등의 방법으로 주지상표권자에게 손해를 가하고 또는 이러한 모방상표를 이용하여 부당한 이익을 얻을 목적으로 사용하는 상표는 그 등록을 허용하지 않으려는 취지이다.

[2] 어떤 상표가 상표법 제7조 제1항 제12호에 해당하려면 그 상표가 국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상표라고 현저하게 인식되어 있는 주지상표이어야 하고, 제3자가 특정인의 주지상표와 동일 또는 유사한 상표를 부정한 목적으로 사용하여야 하는바, 그 중 부정한 목적이 있는지 여부는 특정인의 상표의 주지·저명 또는 창작성의 정도, 특정인의 상표와 제3자의 상표의 동일·유사성의 정도, 제3자와 특정인 사이의 상표를 둘러싼 교섭의 유무와 그 내용, 기타 양 당사자의 관계, 제3자가 등록상표를 이용한 사업을 구체적으로 준비하였는지 여부, 등록상표와 특정인의 상표의 지정상품의 동일·유사성 내지 경제적 견련관계 유무, 거래실정 등을 종합적으로 고려하여야 하며, 위 규정에 해당하는지 여부는 등록상표의 출원 당시를 기준으로 판단하여야 한다.

[3] 일본의 저명상표인 비교대상상표 “ひよ자”를 호칭하는 발음인 ‘ひよこ’를 그대로 한글로 음역한 ‘히요꼬’ 아래에 그 영어음역인 ‘HIYOKO’를 이단으로 병기한 등록상표 “ <img1>”는 비교대상상표를 모티브로 하여 구성된 모방상표로서, 비교대상상표에 축적된 양질의 이미지나 고객흡인력에 편승하여 부당한 이익을 얻으려 하거나 비교대상상표의 상표로서의 가치를 희석화하여 그 상표권자에게 손해를 가할 목적을 가지고 사용하는 상표라고 봄이 상당하므로, 상표법 제7조 제1항 제12호에 해당한다.

주문
1. 특허심판원이 2005. 10. 27. 2005당565호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 심결의 경위 등
가. 이 사건 등록상표
① 구성 :
② 출원일/등록일/등록번호 : 2002. 9. 11./2004. 12. 17./(등록번호 1 생략)
③ 지정상품 : 쿠키, 건과자, 비스킷, 식용캔디, 초콜릿, 크래커, 카스타드, 웨이퍼스, 도넛, 카스텔라빵(상품류 구분 제30류)
④ 상표권자 : 피고
나. 비교대상상표들
(1) 비교대상상표 1
① 구성 : ひよ자
② 사용상품 : 만쥬(팥앙금 등으로 속을 채운 일본식 과자) 등 과자류
③ 상표사용자 : 원고
④ 일본에서 (등록번호 2 생략){출원일 1957. 6. 4., 등록일 1958. 8. 1.(최종 존속기간갱신등록일 1999. 3. 24.)}로 등록된 상표이다.
(2) 비교대상상표 2
① 구성 : HIYOKO
② 사용상품 및 상표사용자는 비교대상상표 1과 같다.
③ 일본에서 (등록번호 3 생략)(출원일 1992. 2. 13.)로 등록된 상표이다.
(3) 비교대상상표 3
① 구성 :
② 출원일/등록일/등록번호 : 1994. 12. 12./1996. 4. 12./(등록번호 4 생략)
③ 지정상품 : 건과자, 약과자, 카스텔라, 엿, 쿠키, 캔디, 아이스캔디, 젤리, 식빵, 단팥빵, 만두, 설탕, 떡{ 구 상표법 시행규칙(1998. 2. 23. 통상산업부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 [별표 1] 상품류 구분 제3류}
④ 상표권자 : 원고
⑤ 선등록상표는 상표법 제73조 제1항 제3호에 해당하여 그 상표등록을 취소한다는 심결이 2005. 6. 2. 확정되었으나, 이 사건 등록상표의 상표등록출원시에는 선출원에 의한 등록상표였다.
다. 심결의 경위
(1) 원고는 2005. 3. 18. 이 사건 등록상표가 비교대상상표 3에 대한 관계에서 상표법 제7조 제1항 제4호, 제6호, 제7호, 제9호 내지 제12호에 위반하여 등록되었다는 이유로 등록무효심판을 청구하였다.
(2) 특허심판원은 이를 2005당565호로 심리하여 2005. 10. 27. 이 사건 등록상표는 일본어의 국내 보급수준 등을 고려할 때 비교대상상표 3과 외관, 호칭 및 관념이 달라서 서로 유사하지 아니하므로 상표의 유사성을 전제로 하는 상표법 제7조 제1항 제4호, 제7호, 제9호, 제10호, 제11호에 해당하지 아니하고, 비교대상상표 3이 국내에서 저명성을 취득하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로 상표법 제7조 제1항 제6호, 제10호에도 해당하지 아니하며, 또한 원고가 부정한 목적을 가지고 이 사건 등록상표를 사용하고 있음을 인정할 증거가 없으므로 상표법 제7조 제1항 제12호에도 해당하지 않는다는 이유로 원고의 심판청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다.
[증거] 갑 제1, 2, 3, 21호증, 갑 제5호증의 1, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 심결의 적법 여부에 대한 판단
가. 원고 주장의 심결취소 사유의 요지
(1) 이 사건 등록상표는 비교대상상표 1, 2에 대한 관계에서 상표법 제7조 제1항 제12호에 해당한다.
(2) 이 사건 등록상표는 비교대상상표 3와 그 외관과 관념은 다르지만 호칭이 같아서 표장이 유사하고, 지정상품도 동일, 유사하므로 이 사건 등록상표는 비교대상상표 3과 유사하여 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당한다.
(3) 이 사건 등록상표는 국내외 일반 수요자에게 특정인의 상표로 인식되어 있는 비교대상상표들에 화체된 명성과 신용에 부당하게 편승하려는 모방상표로서 건전한 상거래 질서를 해치고 공서양속을 문란하게 하는 상표이므로 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당한다.
(4) 이 사건 등록상표는 일반 수요자에게 특정인의 상표로 인식되어 있는 비교대상상표 3을 그대로 차용한 상표로서 그 지정상품에 다 같이 사용될 경우 상품의 출처나 품질에 관하여 일반 수요자의 오인·혼동을 유발하게 하므로 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당한다.
나. 판 단
(1) 이 사건 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제12호에 해당하는지 여부
(가) 상표법 제7조 제1항 제12호의 판단 기준
상표법 제7조 제1항 제12호는 ‘국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 상표(지리적 표시를 제외한다)와 동일 또는 유사한 상표로서 부당한 이익을 얻으려 하거나 그 특정인에게 손해를 가하려고 하는 등 부정한 목적을 가지고 사용하는 상표’는 상표등록을 받을 수 없도록 규정하고 있는바, 위 규정은 주지·저명상표에 대한 국제적 보호강화라는 각국의 입법 추세에 부응하여 1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정된 상표법에서 신설된 조항으로서, 국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상표라고 현저하게 인식되어 있는 상표가 국내에서 등록되어 있지 않음을 기화로 제3자가 이를 모방한 상표를 등록하여 사용함으로써 주지상표에 화체된 영업상의 신용이나 고객흡인력 등의 무형의 가치에 손상을 입히거나 주지상표권자의 국내에서의 영업을 방해하는 등의 방법으로 주지상표권자에게 손해를 가하고 또는 이러한 모방상표를 이용하여 부당한 이익을 얻을 목적으로 사용하는 상표는 그 등록을 허용하지 않으려는 취지이다. 따라서 어떤 상표가 위 규정에 해당하기 위하여는 그 상표가 국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상표라고 현저하게 인식되어 있는 주지상표이어야 하고, 제3자가 특정인의 주지상표와 동일 또는 유사한 상표를 부정한 목적으로 사용하여야 하는바, 그 중 부정한 목적이 있는지 여부는 특정인의 상표의 주지·저명 또는 창작성의 정도, 특정인의 상표와 제3자의 상표의 동일·유사성의 정도, 제3자와 특정인 사이의 상표를 둘러싼 교섭의 유무와 그 내용, 기타 양 당사자의 관계, 제3자가 등록상표를 이용한 사업을 구체적으로 준비하였는지 여부, 등록상표와 특정인의 상표의 지정상품의 동일·유사성 내지 경제적 견련관계 유무, 거래실정 등을 종합적으로 고려하여야 하며, 위 규정에 해당하는지 여부는 등록상표의 출원 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2002후1362 판결).
(나) 인정 사실
1) 원고는 1959년 설립된 회사로서 그 이전인 1912년경부터 원고의 창업주에 의하여 고안된 병아리 형상의 히요꼬라는 이름의 만쥬를 주요한 상품으로 하여 과자류를 생산·판매해오고 있는데, 그 매출액은 1986년에는 일본 과자업계 중 가장 많은 액수인 약 71억 엔 정도로 추산되고 그 후에도 꾸준한 증가 추세를 유지하여 1999년에는 97억 엔, 2000년 94억 엔, 2001년 92억 엔, 2002년 87억 엔에 이르렀으며, 2004. 11. 10. 기준으로 종업원 수는 750명, 큐슈 지역에 약 588개, 도쿄 지역에 약 182개의 판매점포를 두고 있다.
2) 비교대상상표 1은 ‘병아리’를 뜻하는 일본 단어인 ‘ひよこ’ 중 히라카나 ‘こ’를 한자인 ‘자’로 바꾸어 구성한 ひよ자로서 1958. 8. 1. 일본 (상표등록번호 2 생략)으로 등록된 이후 히요꼬라는 이름의 만쥬 등의 과자류에 사용되었다.
3) 일본 특허청은 1986년 비교대상상표 1의 저명성을 인정하여 이를 기초상표로 하여 모두 5건의 방호표장등록을 허용하였고, 그 방호표장들은 1996년 각 갱신등록되었다. 또한, 비교대상상표 1은 일본 특허청 홈페이지에서 ‘일본국 주지저명상표 검색’을 통하여 검색되기도 하는 상표이다.
4) 원고는 1950년대 후반부터 지속적으로 라디오, 텔레비전 및 각종 신문잡지를 통하여 히요코라는 이름의 만쥬를 광고선전하여 왔는데, 그 결과 늦어도 1986년에는 일본 수요자들 사이에 비교대상상표 1은 일본의 대표적인 명과(명과)인 히요꼬라는 이름의 만쥬 등의 과자에 관하여 사용되는 상표로서 전국적으로 널리 알려져 있었다.
5) 한편, 피고는 1986년 국내에서 설립된 제과회사인데 원고와 사이에 비교대상상표들과 그 지정상품인 히요꼬 등의 과자류에 관하여 상표의 사용 내지 제품의 제조, 판매계약을 체결하거나 그러한 계약체결을 위하여 교섭한 적이 없었다. 그런데 피고는 2002. 9. 11. 이 사건 등록상표를 출원한 것을 비롯하여 비교대상상표 1에 그 영어음역인 HIYOKO를 병기한 상표(출원번호 1 생략) 및 비교대상상표 1에 관하여 일본의 수요자들 사이에서 호칭되는 발음인 ‘ひよこ’를 한글로 음역한 ‘히요꼬’를 모티브로 한 상표들[(출원번호 2 생략), (출원번호 3 생략), (출원번호 4 생략)]을 잇달아 출원하였다.
6) 피고는 이 사건 등록상표를 출원한 이후 국내에서 원고 회사가 제조·판매하는 히요꼬라는 이름의 만쥬와 모양과 재료가 아주 비슷한 만쥬를 제조하여 그 만쥬 제품에 원고 회사의 히요꼬 만쥬에 사용되는 포장재와 색상과 형상이 매우 닮은 포장재를 사용하여 판매하여 왔다.
7) 피고 회사의 홈페이지의 뉴스란에는 2004. 2. 14.자로 “일본제과사 기술제휴...차세대 브랜드 ‘히요꼬’ 출시”라는 제목으로 등록된 게시물에는 “지난해 20여 억 원을 투자해 식품업계에서 까다롭기로 유명한 일본 유명 제과회사와 전략적 기술제휴를 맺고 올 3월부터 본격적인 생산에 비지땀을 흘리고 있다. 피고의 차세대 브랜드인 ‘히요꼬’가 그것”이라는 내용의 기사가 게시되어 있고, 또한 제품소개란에서는 제품명 ‘귀여운 병아리 모양’에 대하여 “90년의 역사를 자랑하는 일본 동경 ひよこ의 기술전수(히요고 제품은 1964년 선보임) 현재 KTX(고속전철)와 면세점, 파리바게뜨(엄마의 선물로 출시), 휴게소에서 절찬리에 판매되고 있습니다. 1964년 이래로 후쿠오카 명물로 자리잡은 전통만쥬 히요꼬를 한국적 취향으로!. 일본 에도시대의 무케만쥬와 야케만쥬의 전통과 맥을 이어온 일본 최고의 품격높은 만쥬 히요꼬! 이제 피고의 ‘귀여운 병아리 모양 만쥬’로 맛보세오”라는 설명이 기재되어 있다. 그리고 피고 회사가 발행한 2003년 추석 선물세트, 2004년 다과 선물세트 및 한가위 선물세트에 관한 각 카탈로그에는 히요꼬라는 이름으로 된 만쥬에 관한 다양한 선물세트가 게재되어 있다.
[증 거] 갑 제4, 5, 6, 10 내지 17, 22 내지 29호증(해당 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
(다) 판 단
1) 위 인정 사실에 의하면, 비교대상상표 1은 이 사건 등록상표의 출원일인 2002. 9. 11.경 이미 일본의 일반 수요자 사이에서 현저하게 알려진 저명상표이다(비교대상상표 2의 주지·저명성에 대하여는 나아가 살피지 아니한다).
2) 이 사건 등록상표는 일본의 일반 수요자가 비교대상상표 1을 호칭하는 발음인 ‘ひよこ’를 그대로 한글로 음역한 ‘히요꼬’ 아래에 그 영어음역인 ‘HIYOKO’를 이단으로 병기한 문자상표로서, 국내에서는 매우 드문 일본어로 구성된 상표이고 국내의 일본어 보급수준에 비추어 볼 때 국내 일반 수요자에게 병아리와 같은 특별한 관념을 생성하지도 못하며 그 밖에 그 표장 자체에 국내 일반 수요자 사이에서 상표로서의 기능을 수행하기 적합할 정도의 별다른 특징을 가진다고 할 수 없으므로, 이 사건 등록상표의 표장은 단순히 비교대상상표 1을 모티브로 하여 구성된 모방상표라고 할 것이다.
3) 나아가 이 사건 등록상표의 지정상품과 비교대상상표 1의 지정상품은 제품의 모양과 재료 및 그 표장까지 아주 비슷할 뿐만 아니라 주된 수요자도 중복되는 점, 원고는 비교대상상표 1의 상표사용자인 피고와의 기술제휴 아래 생산되는 제품이라는 허위의 광고를 하면서 이 사건 등록상표의 지정상품을 판매하고 있는 점, 이 사건 등록상표를 비롯하여 이 사건 등록상표와 유사한 상표를 다수 출원하거나 원고 회사의 홈페이지나 카탈로그를 통하여 ‘히요꼬’라는 이름의 만쥬를 광고함으로써 ‘히요꼬’를 모티브로 한 이 사건 등록상표를 본격적으로 사용할 의사를 나타낸 점 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 피고는 외국의 저명상표인 비교대상상표 1을 모방하여 비교대상상표 1에 축적된 양질의 이미지나 고객흡인력에 편승하여 부당한 이익을 얻으려 하거나 비교대상상표 1의 상표로서의 가치를 희석화하여 그 상표권자인 원고에게 손해를 가할 목적으로 이 사건 등록상표를 사용한다고 할 것이므로, 이 사건 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제12호에 해당한다.
4) 이에 대하여 피고는 이 사건 등록상표는 비교대상상표 1과 외관이 상이하고 국내의 일반 수요자는 비교대상상표 1을 ‘히요꼬’라고 호칭할 수 없고 관념 역시 연상하기 어려워서 비교대상상표 1과 동일 또는 유사한 상표가 아니므로 이 사건 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제12호에 해당하지 아니한다고 주장한다.
앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 등록상표는 일본에서 주지·저명한 비교대상상표 1에 대한 일본 수요자 사이의 일반적인 호칭인 ‘히요꼬’를 한글 또는 영어로 단순하게 음역하여 표기한 상표로서 비교대상상표 1과 함께 일본에서 등록되어 있던 비교대상상표 2에 사용된 영문자를 그대로 차용한 상표이기도 한바, 상표법 제7조 제1항 제12호는 비교가 되는 상표의 주지·저명성에 대하여 상표법 제7조 제1항 제9호, 제10호와 달리 외국의 수요자를 기준으로 판단하도록 되어 있고 상품 출처의 오인이나 혼동을 명시적인 요건으로 규정하고 있지 아니한 점, 상표법 제7조 제1항 제12호의 입법 취지는 국내에서는 아직 주지·저명하지는 않지만 외국에서 주지·저명한 상표의 권리자가 국내에서도 그 상표를 자타상품의 식별표지로 사용할 수 있도록, 부정한 목적을 가지고 사용하는 상표에 대하여 상표등록을 배제함으로써 외국의 주지·저명한 상표를 보호하려는 데 있는 점, 상표의 동일·유사성을 국내의 일반 수요자를 기준으로 판단하게 되면 알파벳으로 표시된 문자상표와 알파벳 이외의 다른 문자로 표시된 문자상표를 합리적 근거 없이 차별하는 부당한 결과가 생길 수 있는 점, 속지주의의 원칙은 상표법 제7조 제1항 제12호에 해당하기 위한 또 다른 요건인 ‘부정한 목적을 가지고 사용하는 상표’에 해당하는지 여부에 대한 해석·적용을 통하여 달성될 수 있는 점 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 일본의 일반 수요자가 부르는 비교대상상표 1의 호칭을 한글과 영어로 음역하여 구성한 이 사건 등록상표는 비교대상상표 1의 호칭과 동일하고, 따라서 양 상표는 전체적으로 유사한 표장이라고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
다. 소 결
이 사건 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제12호에 해당하여 원고가 주장하는 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 그 등록이 무효로 되어야 하는바, 이와 결론을 달리한 이 사건 심결은 위법하여 취소되어야 한다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 인용한다.


Summary:
가. 미성년자보호법 제4조 제1, 2항, 제2조 제1항 제3호와 제7조의 규정을 종합하면 위 제4조 제2항의 영업자에는 영업주가 아닌 영업주의 대리인, 사용인 기타 종업원 등 고용인도 포함된다.

나. 양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 영업주의 위 과실책임을 묻는 경우 금지위반행위자인 종업원에게 구성요건상의 자격이 없다고 하더라도 영업주의 법죄성립에는 아무런 지장이 없다.

다. 종업원 등의 행정법규위반행위에 대하여 양벌규정으로 영업주의 책임을 묻는 것은 종업원 등에 대한 영업주의 선임감독상의 과실책임을 근거로 하는 것이며 그 종업원은 영업주의 사업경영과정에 있어서 직접 또는 간접으로 영업주의 감독통제 아래 그 사업에 종사하는 자를 일컫는 것이므로 영업주 스스로 고용한 자가 아니고 타인의 고용인으로서 타인으로부터 보수를 받고 있다 하더라도 객관적 외형상으로 영업주의 업무를 처리하고 영업주의 종업원을 통하여 간접적으로 감독통제를 받는 자라면 위에 포함된다.

라. 객관적 외형상으로 영업주의 업무에 관한 행위이고 종업원이 그 영업주의 업무를 수행함에 있어서 위법행위를 한 것이라면 그 위법행위의 동기가 종업원 기타 제3자의 이익을 위한 것에 불과하고 영업주의 영업에 이로운 행위가 아니라 하여도 영업주는 그 감독해태에 대한 책임을 면할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
변호인의 상고이유에 대하여,
1. 소론은 미성년자보호법 제4조 제2항, 제2조 제1항 제3호의 선량한 풍속을 해할 염려가 있는 흥행장 등의 영업자는 미성년자를 그 영업소내에 출입하게 하여서는 아니된다라는 규정가운데 "영업자"는 동 제4조 제1항의 연초 또는 주류판매자와 그 고용인이 연초 또는 주류를 판매하거나 공여함을 금지한 규정과 대비하여 볼 때 제1항의 판매자와 대응하는 영업주에 한정되고 종업원은 위 조항이 금지하는 의무자가 아니므로 그에게는 금지위반책임을 물을 수 없고, 따라서 종업원의 책임을 전제로 하는 양벌규정에 의한 영업주의 책임도 물을 수 없다는 취지로 주장하는 터이나 위 규정들과 동법 제7조에 양벌규정을 두고 법인이나 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원의 위반행위에 대하여 행위자를 벌하는 외에 법인 또는 개인에 대하여도 처벌하도록 한 규정을 종합하면 위 제4조 제2항의 영업자에는 영업주가 아닌 영업주의 대리인, 사용인 기타 종업원 등 고용인도 포함된다고 해석되며 양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 영업주의 위 과실책임을 묻는 이 사건에서 금지위반 행위자인 종업원에게 구성요건상의 자격이 없다고 하더라도 영업주인 피고인의 범죄성립에는 아무런 지장이 없다.
원심이 극장을 경영하는 피고인에 대하여 그 극장에서 미성년자의 관람이 금지된 영화가 상영되고 있음에도 불구하고 제1심 공동피고인 으로 하여금 14세의 미성년자 2명을 위 극장에 출입하게 하였다는 범죄사실을 인정하고 미성년자보호법 제7조에 의하여 유죄로 처단한 것은 정당하고 위 법 제4조 제2항 소정의 영업자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 종업원 등의 행정법규위반행위에 대하여 양벌규정으로 영업주의 책임을 묻는 것은 종업원 등에 대한 영업주의 선임감독상의 과실책임을 근거로 하는 것이며 그 종업원은 영업주의 사업경영과정에 있어서 직접 또는 간접으로 영업주의 감독통제 아래 그 사업에 종사하는 자를 일컫는 것이다. 따라서 영업주 스스로 고용한 자가 아니고 타인의 고용인으로서 타인으로부터 보수를 받고 있다 하더라도 객관적 외관상으로 영업주의 업무를 처리하고 영업주의 종업원을 통하여 간접적으로 감독 통제를 받는 자라면 위에 포함된다고 할 것이다.
원심은 피고인이 경영하는 극장에서 상영하는 영화의 배급업자로서 영화사의 직원인 제1심 공동피고인 이 극장경영주와 영화배급업자 사이에 수익금을 분배하기로 한 약정에 따라 극장의 관람객수를 확인하던 중 피고인의 검표담당종업원인 최일성이 잠시 자리를 비우게 되자 피고인의 종업원인 극장지배인 최돈억의 지시로 최일성의 업무를 대행하던 중에 미성년자를 입장시킨 사실을 인정하고 제1심 공동피고인은 미성년자출입제지업무에 관한 한 피고인의 간접적인 감독통제를 받는다 할 것이므로 피고인과 제1심 공동피고인은 위 양벌규정 소정의 영업자와 종업원의 관계에 있다고 판단하였는 바, 이는 정당하고 소론과 같은 양벌규정에 있어 종업원의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
또한 객관적 외관상으로 영업주의 업무에 관한 행위이고 종업원이 그 영업주의 업무를 수행함에 있어서 위법행위를 한 것이라면 그 위법행위의 동기가 종업원 기타 제3자의 이익을 위한 것에 불과하고 영업주의 영업에 이로운 행위가 아니라 하여도 영업주는 그 감독해태에 대한 책임을 면할 수 없다( 당원1977.5.24 선고 77도412 판결 참조). 원심판결에 피고인의 업무에 관한 법리를 오해한 위법도 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑이 여행사인 을 주식회사와 신혼여행 계약을 체결하고 기획여행 일정에 따라 태국 여행을 하였는데, 현지 가이드인 병이 예정된 일정을 취소하고 숙소에서 저녁 식사를 하게 한 후 빌라 밖에 있는 맥주집의 위치를 가르쳐주고 심심하면 다녀오라고 하면서 빌라 주변에 소매치기가 많고 위험하다는 점을 알려주지 않았고, 갑이 맥주집에 갔다가 돌아오는 길에 강도를 만나 상해를 입은 사안에서, 현지 여행업자 또는 그 고용인인 병이 여행자인 갑의 생명, 신체 등의 안전을 확보하기 위하여 필요한 조치를 취할 주의의무를 부담하는데도, 의무를 게을리한 채 갑에게 빌라 주변의 위험을 고지하지 아니하고 오히려 빌라 밖에 있는 맥주집을 소개함으로써 주의의무를 위반하여 갑이 강도에 의하여 피해를 당하게 하였다고 보아, 을 회사의 손해배상책임을 인정한 사례.

주문
1. 피고는 원고에게 10,553,371원과 이에 대하여 2013. 11. 5.부터 2016. 6. 15.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 손해배상책임의 발생
가. 인정 사실
갑 제4, 5, 8호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제5호증의 일부 기재, 증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언, 이 법원의 주식회사 케이알티에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실이 인정되고, 이에 어긋나는 을 제5호증의 일부 기재는 믿지 아니한다.
1) 원고는 2013. 10. 8. 여행사인 주식회사 케이알티(이하 ‘케이알티’라 한다)와 여행기간을 2013. 11. 3.부터 같은 달 8일까지 4박 6일로 하는 상품명 “방콕 파타야 나까와리 풀빌라” 신혼여행 계약을 체결하였다.
2) 위 여행은 케이알티가 국외 여행을 하고자 하는 여행자를 위해 여행의 목적지, 일정, 여행자가 제공받을 운송 및 숙박 등의 서비스 내용과 그 요금에 과한 사항을 미리 정하고 이에 참가하는 여행자를 모집하여 실시하는 기획여행이다.
3) 위 여행계약 내용은 국외여행 표준약관에 따르기로 하였고, 위 약관에 따르면, 여행업자는 여행자에게 안전하고 만족스러운 여행서비스를 제공하기 위하여 여행알선 및 안내 운송 숙박 등 여행계획의 수립 및 실행과정에서 맡은 바 임무를 충실히 수행하여야 하고(위 약관 제2조 제1항), 여행업자는 여행 출발 시부터 도착 시까지 여행업자 본인 또는 그 고용인, 현지 여행업자 또는 그 고용인 등이 제2조 제1항에서 규정한 여행업자 임무와 관련하여 여행자에게 고의 또는 과실로 손해를 가한 경우 책임을 지며(위 약관 제8조), 여행업자는 현지 여행업자 등의 고의 또는 과실로 여행자에게 손해를 가한 경우 여행자에게 손해를 배상하도록 규정되어 있다(위 약관 제14조 제1항).
4) 한편 케이알티는 보험회사인 피고와 여행업자배상책임보험계약을 체결하였는데, 보험기간은 2013. 7. 7.부터 2014. 7. 27.까지, 피보험자는 케이알티, 그 주된 내용은 피보험자가 여행사 업무 수행에 피보험자 및 피보험자를 대리하는 자의 과실로 인한 행위를 이유로 법률상 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해에 대하여 보상하는 것이다(Coverage C).
5) 원고는 처인 소외 2와 2013. 11. 3.부터 위 신혼여행 일정에 따라 태국 여행을 시작하였는데, 현지 가이드인 소외 3이 안내를 하였다. 여행 일정에 따르면, 2013. 11. 5. 저녁에는 저녁 식사 후 야시장 구경(파타야 나이트 디스커버리 투어)이 예정되어 있었으나, 소외 3은 이를 취소하고 원고 부부 등을 19:00경 숙소에 데려다 주고 숙소에서 저녁 식사를 하게 하였다.
6) 소외 3은 원고 부부 등에게 나까와리 빌라 밖에 있는 맥주집의 위치를 가르쳐주면서 심심하면 다녀오라고 하였고, 위 빌라 주변에 소매치기가 많고 위험하다는 점을 알려주지 않았다.
7) 원고 부부는 소외 1 부부와 빌라 밖을 나가 위 맥주집에 갔다가 21:30경 돌아오는 도중에 칼을 든 강도를 만났다. 원고는 강도에게 가방을 빼앗기지 않기 위해 저항하다가 칼에 오른손을 베이고, 바닥에 머리를 부딪쳐 외상성 경막밑출혈 등 상해를 입었다.
나. 관련 법리
여행업자는 통상 여행 일반은 물론 목적지의 자연적·사회적 조건에 관하여 전문적 지식을 가진 자로서 우월적 지위에서 행선지나 여행시설의 이용 등에 관한 계약 내용을 일방적으로 결정하는 반면 여행자는 그 안전성을 신뢰하고 여행업자가 제시하는 조건에 따라 여행계약을 체결하게 되는 점을 감안할 때, 여행업자는 기획여행계약의 상대방인 여행자에 대하여 기획여행계약상의 부수의무로서, 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여, 여행목적지·여행일정·여행행정·여행서비스기관의 선택 등에 관하여 미리 충분히 조사·검토하여 전문업자로서의 합리적인 판단을 하고, 또한 그 계약 내용의 실시에 관하여 조우할지 모르는 위험을 미리 제거할 수단을 강구하거나 또는 여행자에게 그 뜻을 고지하여 여행자 스스로 그 위험을 수용할지 여부에 관하여 선택의 기회를 주는 등의 합리적 조치를 취할 신의칙상의 주의의무를 진다고 할 것이고, 여행업자가 내국인의 국외여행 시에 그 인솔을 위하여 두는 관광진흥법 제16조의3 소정의 국외여행인솔자는 여행업자의 여행자에 대한 이러한 안전배려의무의 이행보조자로서 당해 여행의 구체적인 상황에 따라 여행자의 안전을 확보하기 위하여 적절한 조치를 강구할 주의의무를 진다고 할 것이고, 한편 여행업자가 사용한 여행약관에서 그 여행업자의 여행자에 대한 책임의 내용 및 범위 등에 관하여 규정하고 있다면 이는 앞서 본 안전배려의무를 구체적으로 명시한 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25061 판결 등 참조).
다. 소결
위 인정 사실과 위 법리에 따르면, 현지 여행업자 또는 그 고용인인 소외 3이 여행자들인 원고의 생명, 신체 등의 안전을 확보하기 위해 필요한 조치를 취할 주의의무를 부담함에도 불구하고, 그 의무를 게을리한 채 원고에게 나까와리 빌라 주변의 위험을 고지하지 아니하고 오히려 빌라 밖에 있는 맥주집을 소개함으로써 그 주의의무를 위반하여 원고가 강도에 의해 피해를 당하게 하였다고 판단된다.
따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고는 케이알티와의 위 보험계약에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
2. 피고의 무과실 항변에 대한 판단
피고는 여행업자인 케이알티와 소외 3에게 고의·과실이 없었다고 주장하나, 을 제5호증의 일부 기재는 그대로 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
3. 손해배상의 범위
갑 제4, 7호증의 각 기재, 이 법원의 연세대학교 세브란스병원 병원장에 대한 신체감정촉탁 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 손해가 인정된다(다만 월 12분의 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따라 계산하되, 계산의 편의상 원 미만은 버린다).
가. 적극손해
합계 4,041,668원(= 외래 치료비 및 약제비 1,326,421원 + 입원 치료비 및 약제비 2,715,247원)
나. 일실수익
1) 인정 사실 및 평가 내용
① 성별 및 생년월일: 남, (생년월일 생략)생
② 사고 당시 연령: 만 35세 2개월 남짓
③ 가동기간: 만 60세가 될 때까지 매월 22일씩
④ 직업 및 소득실태: 도시일용노임 83,975원(2013년 하반기)
⑤ 노동능력상실률: 3%

2) 계산: 10,697,284원
다. 책임의 제한
앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 소외 3이 맥주집을 소개하기는 하였지만, 원고 부부가 사전에 소외 3에게 알리지 아니하고 맥주집에 찾아간 점, 원고 부부가 비교적 늦은 시간에 맥주집에서 산책을 하며 숙소로 돌아오다가 강도를 만난 점 등을 고려하여, 피고의 책임 범위를 60%로 제한한다.
라. 위자료
원고의 성별, 나이, 직업, 이 사건 사고 발생의 경위 및 결과, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 위자료를 2,000,000원으로 정한다.
마. 자기부담금 공제
피고는 케이알티와 사이에 보험계약에 따라 자기부담금 500만 원이 공제되어야 한다고 주장하나, 을 제1호증의 기재만으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
다만 자기부담금 290,000원이 공제되어야 함은 당사자 사이에 별다른 다툼이 없으므로, 손해배상액에서 위 금액만큼 공제하기로 한다.
4. 결론
따라서 피고는 원고에게 손해배상금 10,553,371원[= (적극 손해 4,041,668원 + 일실이익 10,697,284원) × 과실상계 6/10 + 위자료 2,000,000원 - 자기부담금 공제 290,000원]과 이에 대하여 손해발생일인 2013. 11. 5.부터 피고가 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2016. 6. 15.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상호신용금고의 대표이사가 상호신용금고법 제12조 등 법령에 위배하여 추가대출을 한 것을 계기로 하여 제3자가 손해를 입었다고 하더라도 상호신용금고 및 그 대표이사가 그 제3자에게 손해배상책임을 지기 위하여는 위 법령에 위배된 행위와 제3자의 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 할 것인바, 상당인과관계 유무를 판단함에 있어서는 결과발생의 개연성은 물론 같은 법조의 입법목적과 보호법익, 위 법령위배행위의 태양 및 피침해이익의 성질 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

나. 동일인에 대한 일정액을 넘는 대출 등을 원칙적으로 금하고 있는 상호신용금고법 제12조의 규정취지는 원래 영리법인인 상호신용금고의 대출업무 등은 그 회사의 자율에 맡기는 것이 원칙이겠지만 그가 갖는 자금중개기능에 따른 공공성 때문에 특정인에 대한 과대한 편중여신을 규제함으로써 보다 많은 사람에게 여신의 기회를 주고자 함에 있는 것이지, 상호신용금고로부터 급부, 대출, 어음할인을 받은 자와 거래를 하려는 제3자로 하여금 상호신용금고가 대출 등을 받은 자에 대하여 가지게 될 채권의 범위를 예측할 수 있게 하거나 상호신용금고가 위 법령에 규정된 여신한도 범위 내에서 대출 등을 할 것으로 신뢰한 자를 보호하고자 함에 있는 것은 아닌바, 이러한 같은 법 제12조 규정의 목적과 보호법익 및 상호신용금고가 위 법규에 위반하여 갑에게 대출 등을 하지 않을 것으로 신뢰하여 후순위 근저당권설정등기를 마치고 갑에게 금원을 대여하였다가 배당절차에서 배당금을 지급받지 못한 제3자가 입은 손해의 성질 등을 고려하면, 상호신용금고 및 그 대표이사가 그러한 신뢰를 부여하였다는 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 한, 상호신용금고의 대표이사가 단순히 같은 법 제12조에 위배하여 같은법시행령 제8조에 규정된 여신한도액을 초과한 금원을 갑에게 대출 또는 어음할인대출을 하여 주었고, 가사 상호신용금고가 위 법령에 위배하여 갑에게 여신한도를 초과한 대출 등을 하지 않을 것이라고 신뢰한 제3자가 상호신용금고의 추가어음할인대출로 손해를 입게 되었다고 하더라도, 상호신용금고를 대표한 대표이사의 위와 같은 행위와 제3자의 손해 간에 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다고 한 사례.

다. 상호신용금고가 상호신용금고법시행령 제8조에 규정된 여신한도액을 초과하여 대출 등을 하였다고 하더라도 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다.

주문
원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 상고를 기각하고 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원심판결 이유의 요지
가. 원심이 인정한 사실관계
(1) 피고 주식회사 동양상호신용금고(이하 피고 회사라 한다)는 소외 건덕주택주식회사(이하 소외 회사라 한다)에게 1988. 10. 13.부터 1989. 9. 12.까지 4회에 걸쳐 합계 금 780,000,000원을 대출하여 주고 있었다.
(2) 피고 회사는 1990. 12. 14. 소외 회사의 피고 회사에 대한 위 대출금 채무 및 장래의 대출로 인한 채무를 담보하기 위하여 소외 회사 소유의 원심판결 별지목록 1 내지 3항 기재 각 부동산에 1, 2, 3 순위로 피고 회사 명의의 근저당권설정등기를 마쳤다.
(3) 원고는 1991. 4.경 소외 회사로부터 금원을 대여하여 달라는 요청을 받고 소외 회사의 채무 현황 및 그 소유 부동산의 담보제공 현황을 조사하여 본 후, 같은 달 25. 소외 회사에게 금 600,000,000원을 대여함과 아울러, 위 대여금채권을 담보하기 위하여 소외 회사 소유의 원심판결 별지목록 1, 3 내지 5항 기재 각 부동산에 대하여 원고 명의의 근저당권설정등기(위 별지목록 1, 3항 기재 부동산에 관하여는 4순위)를 마쳤다.
(4) 그런데 피고 회사는 1991. 6. 21. 소외 회사에게 위 (1)항의 대출금 외에 다시 액면 금 300,000,000원 상당의 약속어음을 추가로 할인하여 줌으로써 소외 회사에 대출하거나 어음할인하여 준 금원은 도합 금 1,080,000,000원에 이르게 되었다.
(5) 피고 회사의 소외 회사에 대한 위 어음할인 당시인 1991. 6.의 피고 회사의 자본금과 적립금 기타 잉여금의 합계액은 금 15,639,844,662원이었다.
(6) 그 후 소외 회사가 위 대출금 등을 변제하지 아니하자 피고 회사는 위 (2)항 기재 각 근저당권에 기하여 서울민사지방법원에 위 별지목록 1 내지 3항 기재 각 부동산에 관하여 임의경매신청을 하였고, 이에 따라 개시된 임의경매절차의 배당절차에 이르러 피고 회사가 법령에 위반하여 소외 회사에게 추가대출을 하지 않을 것을 신뢰한 원고가 위 별지목록 1, 3항 기재 부동산에 관하여 후순위 근저당권을 설정하고 소외 회사에게 금 600,000,000원을 대출한 사실을 알았으므로 이미 대출하여 준 금 780,000,000원을 넘어 위 추가 대출금에 대한 원리금 합계액에 대해서도 배당을 요구할 경우 원고에게 손해을 입힐 것임을 알고도 피고 회사는 위 법원에 소외 회사에 대한 대출금 등의 원리금으로 위 이미 대출하여 준 금원과 추가대출금의 원리금을 합하여 금 1,110,739,359원의 지급을 구하는 채권계산서를 제출하였는바, 위 법원은 위 각 부동산의 경락대금에서 경매비용을 공제한 금 1,258,209,940원으로부터 ① 소외 회사에 대한 지방세 채권자로서 교부청구를 한 소외 종로구청장에게 금 8,299,130원, ② 근저당권자인 피고 회사에게 금 1,110,739,350원, ③ 근저당권자인 원고에게 금 84,284,700원, ④ 근저당권자인 소외인에게 금 54,886,760원을 각 배당하였다.
(7) 피고 2는 피고 회사의 대표이사이고, 위와 같은 피고 회사의 소외 회사에 대한 추가대출, 임의경매신청, 채권계산서 제출 및 배당금수령은 모두 피고 2가 피고 회사의 대표이사로서 그 직무에 관하여 행한 것이다.
나. 원심의 판단
(1) 상호신용금고법(이하 법이라고만 한다) 제12조 및 동법시행령(이하 시행령이라고만 한다) 제8조에 의하면 상호신용금고는 소규모기업을 영위하는 자에 대하여 1인당 자본금과 적립금 기타 잉여금의 합계액의 100분의 5를 초과하는 급부, 대출 또는 어음의 할인을 할 수 없다고 규정되어 있는 바, 위 인정사실에 의하면 1991. 6. 당시 피고 회사의 자본금과 적립금 기타 잉여금의 합계액은 금 15,639,844,662원이므로 그 당시 피고 회사는 소외 회사에게 금 781,992,233원(=15,639,844,662원 × 5/100)을 넘어서는 대출을 하여서는 안될 의무를 지고 있었다.
(2) 피고 회사는 위와 같은 의무에 위배하여 앞에서 인정한 바와 같이 소외 회사에 이미 금 780,000,000원의 대출을 하여 주고 있었음에도 추가로 금 300,000,000원의 할인어음대출을 하여 주고 그 후 소외 회사 소유의 원심판결 별지목록 1 내지 3항 기재 부동산에 대한 임의경매절차에서 원고에게 손해를 입힐 것임을 알고도 이미 대출하여 준 금원과 함께 위 금 300,000,000원의 할인어음대출금에 대한 원리금 합계액을 배당받음으로써 위 피고가 법의 금지규정에 따라 추가대출을 하지 않을 것이라고 신뢰하고 소외 회사에게 금 600,000,000원을 대여하여 준 원고로 하여금 금 212,161,160원(=한도초과대출이 없었다면 배당받을 수 있었을 금 296,445,860원 - 실제 배당받은 84,284,700원)의 배당금을 지급받지 못하는 손해를 입게 하였다.
(3) 그렇다면 피고 회사는 그 대표이사인 피고 2의 직무에 관하여 행하여진 위법행위로 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 2 역시 스스로 그와 같은 위법행위를 한 자로서 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인 바, 피고들의 원고에 대한 위 각 손해배상책임은 부진정연대관계에 있다고 할 것이다.
(4) 원고로서도 만연히 피고 회사가 위 법령 소정의 여신한도를 초과하여 추가로 급부, 대출을 하지 않을 것이라고 믿고 소외 회사에게 금원을 대여한 과실 등이 있으므로 이 과실(과실비율 30%)을 참작하면 피고들은 각자 원고에게 금 148,512,812원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2. 피고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단
가. 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
나. 그러나 피고 회사의 대표이사인 피고 2가 위 법령을 위배하여 소외 회사에게 추가대출을 한 것을 계기로 하여 원고가 손해를 입었다고 하더라도 피고들이 원고에게 손해배상책임을 지기 위하여는 위 법령에 위배된 행위와 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 할 것인 바, 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 결과 발생의 개연성은 물론 법 제12조의 입법목적과 보호법익, 위 법령위배행위의 태양 및 피침해이익의 성질 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(당원 1994.6.10. 선고 93다30877 판결 참조).
그런데 동일인에 대한 일정액을 넘는 대출 등을 원칙적으로 금하고 있는 법 제12조의 규정취지는 원래 영리법인인 상호신용금고의 대출업무 등은 그 회사의 자율에 맡기는 것이 원칙이겠지만 그가 갖는 자금중개기능에 따른 공공성 때문에 특정인에 대한 과대한 편중여신을 규제함으로써 보다 많은 사람에게 여신의 기회를 주고자 함에 있는 것이지(당원 1987.12.22. 선고 87다카1458 판결 참조), 상호신용금고로부터 급부, 대출, 어음할인(이하 이를 대출 등이라고 한다)을 받은 자와 거래를 하려는 제3자로 하여금 상호신용금고가 대출 등을 받은 자에 대하여 가지게 될 채권의 범위를 예측할 수 있게 하거나 상호신용금고가 위 법령에 규정된 여신한도 범위 내에서 대출 등을 할 것으로 신뢰한 자를 보호하고자 함에 있는 것은 아닌 바, 이러한 법 제12조 규정의 목적과 보호법익 및 원고가 입은 손해의 성질 등을 고려하면, 피고들이 위 법규에 위반하여 소외 회사에게 대출 등을 하지 않을 것이라는 신뢰를 원고에게 부여하였다는 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서, 피고 회사의 대표이사인 피고 2가 단순히 법 제12조에 위배하여 시행령 제8조에 규정된 여신한도액을 초과한 금원을 소외 회사에게 대출 또는 어음할인대출을 하여 주었고, 가사 피고 회사가 위 법령에 위배하여 소외 회사에게 여신한도를 초과한 대출 등을 하지 않을 것이라고 신뢰한 원고가 위의 추가어음할인대출로 손해를 입게 되었다고 하더라도, 피고 회사를 대표한 피고 2의 위와 같은 행위와 원고의 손해 간에 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다.
또 원심이 인정한 바와 같은 소외 회사의 피고 회사에 대한 위 추가어음할인대출금채무도 피고 회사 명의의 위 각 근저당권에 의하여 담보되는 것이고, 피고 회사가 시행령 제8조에 규정된 여신한도액을 초과하여 소외 회사에게 대출 등을 하였다고 하더라도 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없으므로, 피고 회사가 경매절차에서 소외 회사에 대한 위 추가대출금채권의 원리금 합계액을 배당받은 행위가 위법하지 않음은 당연하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위에 판시한 바와 같은 이유를 들어 피고들이 원고에게 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 것은 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 원고의 상고이유를 본다.
앞서 본 바와 같이 피고들은 원고에 대한 손해배상책임이 없는 이상 원심이 그 판시와 같은 피고의 손해배상책임을 인정한 다음 이 사건 손해의 발생에 경합된 원고의 과실비율을 30%로 평가하여 과실상계한 조치에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유불비, 법리오해 등의 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 수 없는 것이라고 할 것이다.
4. 그러므로 피고들 소송대리인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하고 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 위와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있다 할 것이고, 불공정한 법률행위가 성립하기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 것이 아니고 그 중 일부만 갖추어져도 충분하며, 여기에서 '궁박'이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고, 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, 당사자가 궁박의 상태에 있었는지 여부는 그의 신분과 재산상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다.

[2] 교통사고로 스포츠용품 대리점과 실내골프연습장을 운영하던 피해자가 사망한 후 망인의 채권자들이 그 손해배상청구권에 대하여 법적 조치를 취할 움직임을 보이자 전업주부로 가사를 전담하던 망인의 처가 망인의 사망 후 5일만에 친지와 보험회사 담당자의 권유에 따라 보험회사와 사이에 보험약관상 인정되는 최소금액의 손해배상금만을 받기로 하고 부제소 합의를 한 경우, 그 합의는 불공정한 법률행위에 해당한다고 본 사례.

주문
원심판결 중 원고 1, 원고 2, 원고 3에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 원고 4, 원고 5의 상고를 모두 기각한다. 원고 4와 피고 사이의 상고비용은 원고 4의, 원고 5와 피고 사이의 상고비용은 원고 5의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고 1, 원고 2, 원고 3의 상고에 대한 판단
원심판결 이유와 기록에 의하면, 망 소외 1은 1994. 8. 18. 07:10경 충북 청원군 부용면 외천리 소재 경부고속도로에서 소외 2 운전의 (차량등록번호 1 생략) 그랜져 승용차를 타고 가다가 반대차선에서 중앙선을 넘어온 소외 주식회사 소유의 (차량등록번호 2 생략) 화물트럭과 충돌하여 현장에서 사망한 사실, 위 망인의 처인 원고 1은 남편인 위 망인이 사고로 사망한 때로부터 불과 5일 후인 1994. 8. 23. 위 화물트럭을 피보험차량으로 하는 자동차종합보험계약의 보험자인 피고와의 사이에 위 사고로 인한 손해배상금으로 금 34,836,340원을 지급받고 이후 민, 형사상의 소송이나 이의를 제기하지 아니한다는 취지의 합의를 한 사실, 위 망인은 (생년월일 생략)으로서 사고 당시 ○○스포츠란 상호의 스포츠의류 대리점과 골프연습장을 운영하고 있었는데 위 교통사고로 갑자기 사망하자 망인의 채권자들이 손해배상청구권에 대하여 법적 조치를 취할 움직임이 있었고, 이를 알게 된 원고 1은 주변의 권고를 듣고 서둘러 손해배상금을 받아내기 위하여 피고와 위와 같은 합의를 한 사실, 위 합의에 의한 손해배상금은 도시일용노임을 기초로 하고, 가동연한을 만 55세로 하여 산정한 금액으로서 피고의 보험약관상 인정되는 최소금액의 손해배상금인 사실을 알 수 있다.
원심은, 원고 1과 피고 사이의 위 합의를 원고 1이 본인 및 미성년의 자녀인 원고 2, 원고 3의 법정대리인의 자격에서 체결한 부제소합의로 인정하는 한편, 위 부제소합의가 사고일로부터 불과 5일만에 이루어졌다는 사정만 가지고 그것이 원고 1의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 것이라고 단정하기에 부족하고, 오히려 판시와 같은 사정들에 비추어 보면 위 부제소합의는 원고 1이 망인의 수입을 어느 정도 알면서도 망인의 부채로 말미암아 일어날지도 모르는 법적 조치를 피하기 위하여 도시일용노임에 기초한 일실수입 금액을 넘는 부분의 손해배상을 스스로 포기하였다고 봄이 상당하다는 이유로 원고 1, 원고 2, 원고 3의 불공정법률행위 주장을 받아들이지 않았다.
그러나 위 원고들의 불공정법률행위 주장에 관한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 위와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있다 할 것이고, 불공정한 법률행위가 성립하기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 것이 아니고 그 중 일부만 갖추어져도 충분하며, 여기에서 '궁박'이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고, 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, 당사자가 궁박의 상태에 있었는지 여부는 그의 신분과 재산상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다51506 판결, 1998. 1. 23. 선고 97다42601 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다46374 판결 등 참조).
기록에 의하면 원고 1은 전업주부로 가사를 전담하고 가계수입은 전적으로 남편인 망인에 의존하고 있었는데 미성년의 두 자녀를 남긴 채 위 망인이 갑자기 교통사고로 사망하였고, 위 망인이 사망하자마자 원고 1로서는 내용을 잘 알 수 없었던 망인의 채권자들이 채권을 주장하면서 손해배상금에 법적 조치를 취하려는 움직임이 있었으며, 망인의 동서로서 사회경험이 많은 소외 3이 친구를 통하여 피고 회사 광주지점의 보상과장과 접촉하면서 적은 금액이라도 빨리 합의하여 보상금을 수령하여야 채권자들의 법적 조치를 피할 수 있다고 하면서 합의를 권유하자, 원고 1은 망인의 사망 후 불과 5일만에 남편의 소득을 입증하여 정상적으로 받을 수 있는 손해배상금과 비교하면 턱없이 적은 돈을 받고 위와 같은 합의를 하기에 이르렀는데 곧 자신의 잘못을 깨닫고 합의일로부터 불과 9일 후인 1994. 9. 1. 피고에게 위 합의가 궁박한 상태에서 경솔하게 이루어진 합의이므로 무효이거나 취소한다는 취지의 내용증명우편을 보낸 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 위 합의 당시 원고 1은 남편을 갑작스런 교통사고로 잃게된 데서 오는 정신적 충격, 생계 수단을 잃은 상태에서 미성년의 두 자녀를 양육하여야 하는 상황에서 쉽게 확인할 수 없었던 남편의 사업상 채권채무관계로 인하여 손해배상금마저 받지 못할지도 모른다는 불안감에 빠져 있는 정신적 궁박 상태에 있었으며, 그러한 정신적 불안감 속에서 정당한 손해배상금이 얼마인지를 따져볼 정신적, 시간적 여유가 없이, 사회경험이 많은 위 소외 3이 권유할 뿐 아니라 친구를 통하여 피고 회사 광주지점의 보상과장이 호의로 여러 편의까지 제공하고 있으므로 위와 같은 합의를 하는 것이 최선의 방안이라고 섣불리 믿은 채 위와 같이 정당한 손해배상금에 턱없이 모자라는 금액에 합의를 하게 되었으며, 피고 회사 광주지점의 보상과장은 위 소외 3에게 망인에 대한 채권자들이 손해배상금에 대한 문의를 하고 있어서 법적 조치를 취할 위험성이 있음을 알려주면서 피고 회사에서 제시하는 금액에 합의하면 채권자들의 법적 조치가 있기 전에 신속히 처리하여 줄 수 있다는 것과 채권자들의 연락을 받은 광주지점 아닌 대전지점과 합의를 할 수 있도록 편의를 제공할 수 있음을 알리면서 신속한 합의를 제안하였으므로 피고로서도 원고 1의 궁박한 상태를 인식하면서 이를 이용하여 보험약관상의 최소금액에 위 합의를 이끌어 냈다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 위 합의가 원고 1의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 것으로 볼 수 없다고 판단하였으므로 이에는 분명 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 민법 제104조 소정의 불공정 법률행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이를 지적하는 논지는 정당하다.
2. 원고 4, 원고 5의 상고에 대한 판단
원고 4, 원고 5의 상고에 대하여는 상고장 및 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없고 달리 상고이유서 제출기간 내에 상고이유를 제출하지도 않았다.
3. 그러므로 원심판결 중 원고 1, 원고 2, 원고 3에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고 4, 원고 5의 상고를 기각하며, 이 부분 상고비용은 패소자들의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 관광진흥법(1999. 1. 21. 법률 제5654호로 전문 개정되기 전의 것) 제13조 제4항은, "민사소송법에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 기타 이에 준하는 절차에 따라 문화체육부령이 정하는 주요한 관광사업시설의 전부를 인수한 자는 그 관광사업자의 지위를 승계한다. 이 경우 종전의 관광사업자에 대한 등록 등은 그 효력을 잃는다."라고 규정하고 있는바, 위 법이 경매 등의 절차에 의한 관광사업자의 지위승계에 관한 규정을 두고 있는 것은, 종전의 관광사업자가 이미 관광진흥법 소정의 관광사업 등록기준에 적합한 시설을 구비하고 소정의 심사절차를 거쳐 관광사업자 등록을 마친 이상 종전의 관광사업자로부터 주요한 관광사업시설의 전부를 인수한 인수인이 별도로 신규의 등록절차를 거치지 아니하더라도 그 인수인에 대하여 종전의 관광사업자와 같은 관광사업자로서의 지위를 인정하여 주려는 데에 그 취지가 있다 할 것이므로, 달리 특별한 규정이 없는 한, 그 인수인이 종전의 관광사업자의 관광사업자로서의 지위를 승계하였다고 하여 당연히 콘도미니엄 회원권 분양계약에 따른 분양계약상의 권리·의무와 같이 종전의 관광사업자의 제3자에 대한 일반 사법상의 권리·의무까지 포괄적으로 승계하는 것이라고는 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출한 각 보충상고이유서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 대한레저투자개발 주식회사(이하 소외 대한이라 한다)는 1990. 초경 휴양콘도미니엄업자로서 관광숙박업 등록을 한 다음, 경기 가평군에 지하 2층, 지상 7층, 객실 176개 규모의 청평 대한 콘도미니엄을 신축하기 위하여 같은 해 2. 17. 소외 풍림산업 주식회사(이하 소외 풍림산업이라 한다)에게 위 콘도미니엄 신축공사를 공사대금 11,550,000,000원에 도급주고 같은 해 3. 10. 건축허가를 받아 공사에 착공하는 한편, 같은 해 4.경부터 위 콘도미니엄 회원을 모집하기 시작한 사실, 피고들은 1991. 9. 13.부터 1992. 2. 8. 사이에 소외 대한과 위 콘도미니엄 분양 및 입회계약을 체결하고 그 대금을 완납한 다음 소외 대한으로부터 1992. 6. 10. 이전에 모두 회원카드를 교부받아 공유제 회원 또는 회원제 회원으로 된 사실, 소외 대한은 공사대금의 지급을 담보하기 위하여 1990. 12. 11.과 1991. 11. 28. 두 차례에 걸쳐 소외 풍림산업에게 이 사건 콘도미니엄과 그 부대시설 등의 부지 10필지에 관하여 근저당권자 위 풍림산업, 채권최고액 5,600,000,000원으로 한 근저당권과, 채권최고액 2,000,000,000원으로 한 근저당권을 각 설정하여 주고, 공사 완공 후인 같은 해 4. 8. 객실 176개와 부대시설 및 부속건물 2동에 관하여 소유권보존등기를 경료한 다음 위 객실 중 같은 달 4. 이전에 분양대금을 완납한 공유제 회원들에게 분양할 객실 30개와 그에 상당한 대지 지분을 제외한 나머지 객실 146개와 그 부대시설 및 부속건물을 종전 근저당권의 목적물로 추가하고, 이어 위 각 건물에 관하여 근저당권자 소외 풍림산업, 채권최고액 2,200,000,000원으로 한 근저당권을 설정하여 준 사실, 그런데, 소외 대한은 근저당권이 설정되지 아니한 위 객실 30개 중 21개 210구좌 상당에 대하여만 공유제 회원 명의로 지분소유권보존등기를 경료하여 주고, 나머지 객실 9개에 대하여는 마음대로 타에 근저당권을 설정하여 줌으로써 피고 1 등 일부 공유제 회원들은 자신들이 분양받은 콘도미니엄에 관하여 지분소유권이전등기를 경료받지 못한 사실, 소외 대한이 1992. 5. 25. 부도나자 소외 풍림산업은 1992. 6. 초순경 근저당권이 설정된 위 객실 146개와 그 부대시설, 부속건물 2동 및 부속토지 23필지에 관한 임의경매를 신청하였는데, 경매개시결정을 전후하여 소외 대한이 피고 3, 피고 4 등 일부 공유제 회원들에게 근저당권이 설정된 객실 7개에 관하여 지분소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 위 객실에 대한 경매개시결정 기입등기촉탁이 각하되자 위 객실에 대한 경매신청을 취하하였고, 한편, 이와 별도로 소외 1은 1992. 11. 30. 위 근저당권의 목적물에서 제외된 객실 30개 중 6개에 관하여 경매를 신청한 사실, 경매 결과 소외 풍림산업은 1994. 9. 12. 객실 136개와 그 부대시설, 부속건물 및 부속토지 23필지를 낙찰받고 1995. 1. 12. 낙찰대금을 완납하여 그 소유권을 취득한 사실, 한편, 위 콘도미니엄에 비치되어 있던 비품 등 유체동산은 별도로 경매절차가 진행되어 1993. 7. 23.부터 1995. 10. 13. 사이에 소외 2 등 제3자에게 경락된 사실, 소외 풍림산업은 1995. 2.경 경기도지사에게 위 콘도미니엄의 인수자로서 관광사업 지위승계를 신고하여 같은 달 9. 위 회사 대표이사인 소외 3 명의로 된 관광사업등록증을 발급받은 사실, 소외 풍림산업은 1995. 7. 31. 원고에게 위 휴양콘도미니엄 영업을 양도하고 원고와 공동으로 같은 해 8. 9. 경기도지사에게 이를 신고하여 같은 달 17. 원고 회사 대표이사인 소외 4 명의로 된 관광사업등록증을 발급받은 사실을 인정한 다음, 관광사업의 양수인 등은 구 관광진흥법(1999. 1. 21. 법률 제5654호로 전문 개정되기 전의 것) 제13조 제3항, 제4항에 의하여 같은 법 소정의 관광사업자로서의 등록상의 지위만이 아니라 종전의 휴양 콘도미니엄업자와 그 피분양자 또는 회원들과의 콘도미니엄 분양 및 이용에 따른 법률관계도 승계한다는 전제하에, 피고들은 소외 대한이 모집한 콘도미니엄의 회원으로 가입하여 분양금 또는 입회금을 전액 납입하고 회원카드를 발급받았으므로 위 콘도미니엄 회원으로서의 지위를 취득하였고, 소외 풍림산업은 경매에 의하여 구 관광진흥법 소정의 휴양 콘도미니엄업 등록기준에 부합하는 시설을 인수하였으므로 같은 법 제13조 제4항에 따라 종전 관광사업자인 소외 대한의 휴양 콘도미니엄업자로서의 지위를 승계하였고, 그로부터 휴양 콘도미니엄업을 양도받은 원고 또한 같은 법 제13조 제3항에 의하여 위 풍림산업의 휴양 콘도미니엄업자로서의 지위를 승계하였으므로, 피고들은 원고에 대하여 위 콘도미니엄에 대한 회원권을 주장할 수 있다고 판단하였다.
그러나, 구 관광진흥법 제13조 제4항은, "민사소송법에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 기타 이에 준하는 절차에 따라 문화체육부령이 정하는 주요한 관광사업시설의 전부를 인수한 자는 그 관광사업자의 지위를 승계한다. 이 경우 종전의 관광사업자에 대한 등록 등은 그 효력을 잃는다."라고 규정하고 있는바, 위 법이 경매 등의 절차에 의한 관광사업자의 지위승계에 관한 규정을 두고 있는 것은, 종전의 관광사업자가 이미 관광진흥법 소정의 관광사업 등록기준에 적합한 시설을 구비하고 소정의 심사절차를 거쳐 관광사업자 등록을 마친 이상 종전의 관광사업자로부터 주요한 관광사업시설의 전부를 인수한 인수인이 별도로 신규의 등록절차를 거치지 아니하더라도 그 인수인에 대하여 종전의 관광사업자와 같은 관광사업자로서의 지위를 인정하여 주려는 데에 그 취지가 있다 할 것이므로, 달리 특별한 규정이 없는 한, 그 인수인이 종전의 관광사업자의 관광사업자로서의 지위를 승계하였다고 하여 당연히 콘도미니엄 회원권 분양계약에 따른 분양계약상의 권리·의무와 같이 종전의 관광사업자의 제3자에 대한 일반 사법상의 권리·의무까지 포괄적으로 승계하는 것이라고는 할 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 원고가 종전의 관광사업자인 소외 대한으로부터 소외 풍림산업을 거쳐 순차 이 사건 콘도미니엄의 주요한 사업시설을 인수한 이상 위 대한으로부터 위 콘도미니엄의 회원권을 분양받은 피고들에 대한 분양계약상의 지위도 순차 승계한 것으로 보아 원고의 청구를 기각한 것은, 구 관광진흥법 제13조 제4항 소정의 관광사업자의 지위 승계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 그 이유가 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 일반적으로 수익자가 법률상 원인 없이 이득한 재산을 처분함으로 인하여 원물반환이 불가능한 경우에 있어서 반환하여야 할 가액은 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시의 대가이나, 이 경우에 수익자가 그 법률상 원인 없는 이득을 얻기 위하여 지출한 비용은 수익자가 반환하여야 할 이득의 범위에서 공제되어야 하고, 수익자가 자신의 노력 등으로 부당이득한 재산을 이용하여 남긴 이른바 운용이익도 그것이 사회통념상 수익자의 행위가 개입되지 아니하였더라도 부당이득된 재산으로부터 손실자가 당연히 취득하였으리라고 생각되는 범위 내의 것이 아닌 한 수익자가 반환하여야 할 이득의 범위에서 공제되어야 한다.

나. 정당한 권원 없이 타인 소유 임야에서 굴취한 토석을 제방성토 작업장에 운반·사용하고 그 재료비, 노무비, 경비 등을 합하여 토석성토대금으로 받은 경우, 노무비, 경비 명목 부분을 반환이득의 범위에서 제외한 원심판결을 수긍 한 사례.

다. 일반적으로 타인의 불법행위로 인하여 물적 침해를 입은 피해자는 그 재산상 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 하므로 이를 이유로 위자료 청구권을 행사하는 것이 허용되지 아니하나, 재산상 손해의 배상이 이루어진다 하여도 그것만으로 회복될 수 없는 정신적 손해가 남는 경우라고 인정된다면 그 물적 침해로 인한 정신적 고통에 대한 위자료 청구를 그냥 배척할 것은 아니다.

라. 삼림훼손허가 등 적법한 절차를 거치지 아니한 채 타인의 조부모 묘가 있는 임야를 중장비를 사용하여 광범위하게 훼손함으로써 그 원상복구가 불가능하게 된 경우, 임야 소유자인 그 타인의 위자료 청구를 배척한 원심판결을 파기한 사례.

주문
1. 원심판결의 원고 패소부분 중 위자료 청구에 관한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
2. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 일반적으로 수익자가 법률상 원인 없이 이득한 재산을 처분함으로 인하여 원물반환이 불가능한 경우에 있어서 반환하여야 할 가액은 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시의 대가라 할 것이나(대법원 1965.4.27. 선고 65다181 판결; 1981.8.11. 선고 80다2885, 2886 판결 등 참조), 이 경우에 수익자가 그 법률상 원인 없는 이득을 얻기 위하여 지출한 비용은 수익자가 반환하여야 할 이득의 범위에서 공제되어야 할 것이고, 수익자가 자신의 노력 등으로 부당이득한 재산을 이용하여 남긴 이른바 운용이익도 그것이 사회통념상 수익자의 행위가 개입되지 아니하였더라도 부당이득된 재산으로부터 손실자가 당연히 취득하였으리라고 생각되는 범위 내의 것이 아닌 한 수익자가 반환하여야 할 이득의 범위에서 공제되어야 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고가 정당한 권원 없이 원고 소유의 이 사건 임야에서 중장비인 포크레인과 덤프트럭을 이용하여 굴취한 토석을 전남 해남농지개량조합이 시행하는 해남지구 고천암 간척지 제방성토 작업장에 운반하여 사용하고 위 조합으로부터 그 토석성토대금으로 토석 1 ㎥ 재료비 388원, 노무비 277원, 경비 833원 합계 1,498원을 받았던 것이라면, 위 토석성토대금 중 노무비 및 경비명목의 금원에는 원심이 판시한 이 사건 임야에서 위 토석을 굴취하는데 지출된 경비(포크레인 사용비 및 노무비) 외에, 굴취한 위 토석을 위 작업장까지 덤프트럭을 사용하여 운반하기 위한 비용, 위 토석을 사용하여 제방성토작업을 함에 소요되는 비용 및 위 성토작업을 함으로써 얻게 되는 피고 자신의 이윤도 포함된 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 피고가 위 토석을 취득하기 위하여 지출한 비용 및 위 토석을 사용하여 제방성토작업을 하기 위하여 지출한 비용은 반환할 이득의 범위에서 공제되어야 할 것이고, 또한 피고가 이 사건 임야에서 굴취한 토석을 위 작업장에 사용하여 위 조합으로부터 지급받은 위 토석성토대금 중에 이윤이 포함되어 있다 하더라도 이는 피고의 노력에 의한 것이지 사회통념상 위 토석 그 자체로부터 당연히 그 이윤이 발생한다고 할 수는 없으므로 그 이윤 상당 부분도 반환할 이득의 범위에 포함되지 아니한다 할 것이다. 원심이 위 토석성토대금 중 노무비 및 경비 부분을 반환이득의 범위에서 제외한 것은 결론적으로 정당하다고 판단된다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 없다.
2. 일반적으로 타인의 불법행위로 인하여 물적 침해를 입은 피해자는 그 재산상 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로 이를 이유로 위자료 청구권을 행사하는 것이 허용되지 아니한다 할 것이나(대법원 1991.6.11. 선고 90다20206 판결 ; 1991.12.10. 선고 91다25628 판결 ; 1992.5.26. 선고 91다38334 판결 등 참조), 재산상 손해의 배상이 이루어진다 하여도 그것만으로 회복될 수 없는 정신적 손해가 남는 경우라고 인정된다면 그 물적 침해로 인한 정신적 고통에 대한 위자료 청구를 그냥 배척할 것은 아니다.
원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 이 사건 임야는 원고의 조부모 묘가 설치되어 있는 임야인데, 피고는 산림훼손허가 등 적법한 절차를 거치지 아니한 채 1989.10.10.부터 같은 해 12.19.까지 사이에 원고 소유의 이 사건 임야 27,868㎥당 중 11,478㎥에서 중장비인 포크레인과 덤프트럭을 사용하여 약 52,038㎥의 토석을 굴취하여 이 사건 임야를 훼손하였다는 것인 바, 이에 의하면 피고가 이 사건 임야를 훼손함에 있어 적법한 절차를 거치지 아니하였음은 물론 그 훼손정도도 전체면적의 41%에 이를 정도로 광범위한데다가, 원심이 채용한 증거들에 의하면 그 피해정도가 심하여 그 원상회복을 위한 복구비만도 당해 임야의 교환가격을 훨씬 초과하는 과다한 것이고, 이 사건 임야는 원고의 조부모의 묘가 설치되어 있음에도 불구하고 이 때문에 원상복구가 불가능하여 흉하게 훼손된 상태대로 계속 남게 되어 있음을 알아볼 수 있으므로, 피고의 이 사건 임야의 훼손행위로 말미암아 이 사건 임야의 소유자인 원고가 그 재산상 손해의 배상이나 피고로부터 그가 얻은 이득을 반환받음에 의하여 회복될 수 없는 정신적 고통을 받았다고 보아야 할 것이다.
따라서 원심이 이 사건 임야가 훼손됨으로써 원고가 입은 정신적 고통은 재산상 손해의 배상에 의하여 회복될 수 없는 특별한 사정으로 인한 손해로 본 다음, 이 사건 임야에 원고의 조부모 묘소가 있다는 것만으로는 이러한 특별한 사정에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이 사건에서 특별한 사정으로 인한 손해가 발생하였고 또 피고가 이를 알았거나 알 수 있었다는 점에 관하여 아무런 주장·입증이 없다 하여 원고의 위자료 청구를 배척한 것은 심리를 미진하였거나 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결의 원고 패소부분 중 위자료 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 액젓 저장탱크의 제작·설치공사 도급계약에 의하여 완성된 저장탱크에 균열이 발생한 경우, 보수비용은 민법 제667조 제2항에 의한 수급인의 하자담보책임 중 하자보수에 갈음하는 손해배상이고, 액젓 변질로 인한 손해배상은 위 하자담보책임을 넘어서 수급인이 도급계약의 내용에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 인하여 도급인의 신체·재산에 발생한 손해에 대한 배상으로서 양자는 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다.

[2] 수급인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작할 수 있다.

[3] 액젓 저장탱크의 하자보수비용과 액젓 변질로 인한 손해배상책임을 인정함에 있어 도급인의 과실을 각 80%와 90%로 참작한 원심의 조치는 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 한 사례.

주문
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

이유
상고이유(원고와 피고가 상고이유서 제출기간이 도과한 후 제출한 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 피고의 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 이 사건 저장탱크의 하자가 도급인인 원고의 지시에 기인한 것이라고 볼 수 없고, 원고와 피고 사이의 1995. 10. 8.자 합의가 이 사건 저장탱크에 구조적 결함이 있어 사용불능의 상태가 되는 것까지 예상하여 이루어진 것으로 볼 수 없고, 원고의 의뢰로 홍화봉이 시행한 방수공사에 부실이 있었다고 하더라도 이 사건 저장탱크의 구조상 결함에 의한 담보책임을 면책시키는 사유가 될 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 판단유탈, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 처분문서의 해석과 민법 제669조에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
원고가 이 사건 저장탱크의 하자로 담보책임이 없음을 묵시적으로 특약하였다는 주장은 원심에서 제기한 바 없는 새로운 주장으로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 피고의 상고이유 제4점 및 원고의 상고이유에 대하여
가. 표면방수공사비용에 대하여
원심은, 이 사건 저장탱크에 발생한 균열은 철근·콘크리트의 부족이라는 구조적 결함으로 인한 것으로 방수공사로 보완할 수 없어 판시와 같은 보수공사가 필요한 사실, 원고가 피고와 공사도급계약을 체결하면서 표면방수공사는 공사대상에서 제외한 사실(따라서 피고는 이 사건 저장탱크에 미장단계에서 시멘트에 방수액체를 섞어 바르는 액체방수만을 하였다.)을 인정한 다음 위 하자보수비용 중 표면방수공사비용을 제외한 부분이 피고가 지급하여야 할 하자보수비라고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유의 주장과 같이 법률행위 해석 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.
나. 하자보수비와 액젓 손해배상에 대하여 각기 다른 과실참작비율을 적용할 수 있는지
원심은 이 사건 저장탱크의 하자보수비에 대하여는 원고의 과실을 80% 참작하고, 위 탱크의 균열로 탱크에 저장되어 있던 액젓이 변질되어 원고가 입은 액젓의 시가 상당 손해에 대하여는 원고의 과실을 90% 참작하여 손해배상의 범위를 정하였다.
위 보수비용은 민법 제667조 제2항에 의한 수급인의 하자담보책임 중 하자보수에 갈음하는 손해배상이고, 액젓 변질로 인한 손해배상은 위 하자담보책임을 넘어서 수급인이 도급계약의 내용에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 인하여 도급인의 신체·재산에 발생한 손해에 대한 배상으로서 양자는 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정되는 것이다 .
그리고 수급인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작할 수 있다 ( 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다923, 924 판결 등 참조).
따라서 원심이 각 손해에 대하여 원고의 과실을 참작하면서 그 참작하는 비율을 달리 정한 것 자체는 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같이 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없다.
다. 과실참작비율이 상당한지
(1) 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원래 철근과 콘크리트를 충분히 사용하는 설계도를 작성하여 원고에게 제시하였으나 원고가 무리하게 공사단가를 낮추어 달라고 요구하여 두 번의 설계 변경 끝에 터무니없이 낮은 금액으로 설치공사를 하게 되었다는 점, 이 사건 공사를 제대로 시공하려면 표면방수공사비만도 1억 9,000만 원 내지 3억 5,000만 원이 소요되는 데다가 원심이 인정하는 하자보수비용도 원래의 도급금액을 훨씬 초과하고 있다는 점, 피고는 1995. 10. 18.자 합의에 따라 이미 하자보수공사비로 4,000만 원을 지급하였다는 점 등의 사정에 비추어 볼 때 원고로서는 부실한 저장탱크의 제조를 스스로 자초한 것이나 다름없는 반면, 지방의 영세한 건축업자인 피고에게 막대한 손해배상을 부담시키는 것은 가혹하다는 점, 또한 원고는 1995. 10. 18.자 합의를 통하여 당시까지 저장된 액젓에 대한 손해배상을 청구하지 않기로 합의하였는데 이 사건에서 원고가 손해배상을 구하는 변질된 액젓 중에는 위 합의에 포함된 부분도 범위가 명확하지는 않지만 일부 포함되어 있는 점, 원고가 1995. 10. 18. 이후에도 만연히 액젓을 탱크에 저장시킴으로써 손해가 확대되도록 하였고, 피고는 그 과정에 전혀 개입할 수 없었다는 점 등을 들어 위와 같이 80% 및 90%의 비율로 원고의 과실을 참작하였다.
(2) 대법원의 판단
그러나 이러한 원심의 조치는 수긍하기 어렵다.
(가) 하자보수비용에 대하여
우선, 아무리 기록을 살펴보아도 원고가 무리하게 설계 변경을 요구하였다는 사실을 인정하기 어렵다.
원심의 인정과 판단에 의하더라도 저장탱크에 균열이 생긴 근본적인 원인은 구조체에 응력이 작용하면서 단배근으로 인한 철근 부족과 콘크리트 강도저하로 내력이 감소한 한편, 탱크를 매설한 지반이 진흙으로서 구조물을 유지하기 위한 지내력도 부족하기 때문이다.
그런데 피고는 이 사건 원심의 변론종결시까지 콘크리트 두께가 25cm로 설계되어 있는 설계도(을 제3호증)와 공사금액이 1억 7,600만 원으로 계산된 공사비예산내역서(갑 제6호증)를 증거로 제출하였을 뿐, 변경 전의 설계도나 내역서를 증거로 제출하지 못하였는바(피고의 직원 등 이해관계를 같이 하는 증인들의 증언이 있을 뿐이다.), 과연 피고가 튼튼한 구조물을 위하여 콘크리트를 40cm로 한다는 등의 공사내용이 명시된 설계도를 제시하였음에도 원고가 지반공사나 콘크리트·철근 사용량까지 관여하면서 설계 변경을 요구하였는지 의심이 든다.
게다가 지반보강공사나 철근·콘크리트의 사용량은 수급인이 전문적인 지식에 기초하여 결정·시공할 사항이므로 이에 대한 원고의 과실을 참작하려면 통상 공사도급계약 과정에서 가격을 결정하기 위하여 당사자가 벌이는 협상의 정도를 벗어나 피고가 원고의 무리한 요구를 받아들일 수밖에 없는 특별한 사정이 인정되어야 할 것인데, 피고가 홍성군 직원을 통하여 원고를 접촉하여 공사계약을 체결한 경위에 비추어 볼 때 달리 피고가 원고의 무리한 요구를 받아들였어야 할 특별한 사정이 엿보이지도 아니한다.
다음으로 원·피고 사이의 계약상 도급금액이 하자없는 시공을 위한 공사금액에 비하여 현저히 낮은 금액이라고 인정하기도 어렵다.
기록에 의하면, 이 사건 도급금액은 지반공사와 저장탱크설치공사를 합하여 1억 7,000만 원이고 제1심의 감정 결과에 의하여 밝혀진 하자보수비용(표면방수공사비용 제외)은 293,991,363원이지만 위 공사금액의 상당 부분을 차지하는 인건비가 도급계약 당시에 비하여 감정일 무렵 47% 상승하였고 이러한 요인이 하자보수비용의 산정에 영향을 미친 것으로 보이고, 이 사건 하자보수비용은 앞서 본 바와 같이 시공상의 하자로 인한 균열에 대한 것으로서 표면방수공사비용은 제외되었을 뿐 아니라 표면방수공사의 미비가 균열에 영향을 미친다고 볼 사정도 인정되지 아니한다.
나아가 앞서 본 것처럼 수급인의 담보책임은 법정의 무과실책임이되 도급인과 수급인 사이의 형평을 실현하기 위하여 도급인측의 과실을 참작할 수 있는 것인데, 각종 공사를 영업목적으로 하는 법인체인 피고와 어민인 원고 사이에서 피고를 더 보호하여야 할 합리적 근거가 있다고 보기도 어렵다.
결국, 원심이 위 하자보수비손해에 대하여 원고의 과실을 80%나 참작한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 조치라고 할 것인바, 따라서 이 부분 원심의 인정 및 판단은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 수급인의 담보책임과 도급인의 과실참작에 대한 법리 오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있어 이를 받아들인다. 그리고 위 참작비율이 너무 낮아 부당하다는 피고의 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.
(나) 액젓 손해배상에 대하여
기록에 의하면, 액젓은 최단 2년에서 최장 5년까지 저장하여 발효시킨 뒤 걸러내어 상품으로 출하하는바, 발효과정에서 탱크 벽면의 균열로 물이 들어가면 주변부의 액젓은 변질되지만 중심부까지는 물이 유입되지 않으므로 변질 여부를 확인할 수 없으며 출하하기 위하여 탱크 중심부에 관을 꽂아 펌프로 뽑아올리는 과정에서 주변의 변질된 액젓이 혼합되어 올라와 비로소 이를 알게 되는 사실, 원고가 1995. 10. 18. 합의를 할 당시에는 방수공사 미비로 인하여 저장된 액젓 일부가 밖으로 누출되어 액젓 수량이 감소한 것만이 문제되었고, 이에 따라 원고는 합의한 4,000만 원 전액을 방수공사에 지출한 사실, 당시 원고는 3,000드럼의 액젓을 저장하고 있었는데 원·피고는 합의서를 작성하면서 "액젓 손실에 따른 합의금(400만 원)"이라고 기재한 사실이 인정되는바, 위와 같은 1995. 10. 18.자 합의의 경위와 그 내용 및 합의액수에 비추어 볼 때 위 합의는 당시 발견된 액젓 누출로 인한 부족분만을 대상으로 하였을 뿐, 당시 탱크에 저장된 3,000드럼이라는 다량의 액젓 변질로 인한 손해배상까지는 포함하지 않았다고 볼 여지가 있다.
또한, 원심으로서는 손해배상의 대상이 될 수 없는 부분이 있다면 심리를 통하여 그 부분을 특정하여 제외하여야지 이를 포함하여 손해로 인정하면서 과실상계비율을 높이는 방법으로 조절할 수는 없다고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 원심 감정인 김혜경이 액젓 변질로 인한 손해액을 감정함에 있어 34개의 저장탱크 중 32개의 탱크에 든 액젓이 변질되었으되 변질된 액젓의 양을 실측하는 것이 지극히 곤란하였기 때문에 총 저장량을 추산하고 여기에 변질된 액젓이 든 저장탱크의 숫자에 비례하여 변질된 양을 계산하였기 때문에 원고가 위 합의 이전에 저장시킨 3000드럼(이 사실은 원심도 인정하고 있다.)을 제외한 나머지 손해배상액을 계산하는 것이 불가능하다고 여겨지지 아니한다.
다음으로, 탱크에 저장된 액젓의 변질을 출하시까지는 인지할 수 없는 데다가 원고가 위 합의를 할 때까지도 액젓 변질사실을 알 수 없었다면 원고가 그 후에도 다량의 액젓을 탱크에 저장한 행위는 정상적인 사용의 범위에 포함될 뿐이어서 여기에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없을 것이다.
결국, 원심이 액젓 손해배상청구에 대하여 위와 같은 사정을 들어 90%의 비율로 과실상계를 한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 조치라고 할 것인바, 따라서 이 부분 원심의 인정 및 판단은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 심리미진, 과실상계에 대한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있어 이를 받아들인다. 그리고 위 참작비율이 너무 낮아 부당하다는 피고의 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.
3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 상고는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 살인의 공소사실을 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄로 인정한 원심판결을 피해자가 자살한 것인지 아니면 피고인에 의하여 살해된 것인지 여부에 대한 심리미진의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 원심이 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한 이유는, (1) 피해자의 사인이 기도압박에 의한 질식사인데, 피해자의 하악골부 및 갑상연골 부위에 손톱자국이 있으나 그 주변에 다른 불규칙한 표피박탈이나 피하출혈을 동반하지 아니하여 액사의 가능성은 희박하다. (2) 피고인의 목에 귀 후방부까지 색흔이 형성되어 있는데, 공소사실에서 피고인이 양끝을 잡아 피해자의 목을 힘껏 눌렀다는 손수건은 길이 70㎝정도의 머리띠로서 보통 여자의 목 둘레 정도 크기의 물체를 매듭을 지어 묶었던 모양을 하고 있어 물체를 매었던 것으로 볼 수 있고 물체를 조일 수 있는 형태는 아니며, 따라서 그 물체가 목이라면 목이 조여지지는 아니하므로 색흔이 피해자와 같이 귀 후방부까지 형성될 수 없는 형태이고, 위 피해자의 목부분에 생긴 색흔은 전경부에서 측경부를 지나 후경부쪽으로 비스듬히 올라가는 모양으로 이러한 색흔은 끈으로 목을 조르는 경우에 볼 수 있는 색흔이 아니며, 목을 매달고 있는 상태에서 생길 수 있는 색흔이고, 위 색흔은 하나 뿐이며, 변경부의 경계가 뚜렷하여 머리띠로 목을 눌러서는 생길 수는 없고, 색상물이 색흔을 형성한 부위를 압박하는 시간 즉 피해자가 목을 매단 상태에서 상당시간이 경과하여야 생길 수 있는 것이며, 부검상 연부조직출혈, 골절, 안면부의 울혈 및 다수의 일혈점 등이 보이지 아니하는 점등을 종합하면, 교사의 색흔으로 보기는 어렵고 의사의 색흔으로 보는 것이 타당하다. (3) 피해자의 죽음이 의사에 의한 것이라 하더라도 피고인이 실신한 피해자의 목에 머리띠를 묶어 어딘가에 목을 매달아 자살로 위장하였을 가능성이 없다할 수 없으나, 피해자가 목을 매단 것으로 보이는 빨래건조대 파이프는 하중이 파이프 중간에 작용할 때 26㎏까지는 굴곡되지 않고 견딜 수 있고, 의사가 성립될 수 있는 경부의 압박의 정도는 끈이 좌우 대칭으로 작용되고 혈압이 170㎜ Hg인 것을 전제로 경정맥에는 2㎏, 경동맥에는 3.5㎏ 추골동맥에는 16.6㎏ 그리고 기관의 폐쇄에는 15㎏ 무게의 압박이 가하여지면 혈류 및 폐호흡이 차단되게 되는 사실과 피해자가 자의로 빨래건조대에 목을 맨 경우라면 마네킹으로 실험할 당시 빨래건조대가 뒤틀리며 건조대봉이 구부러지지 않고 빠져버린 원심의 현장검증상황과는 다른 운동성향을 가질 수 있는 사실에 비추어, 피고인의 변소와 같이 피해자가 자살의 방법으로 의사를 선택하였을 가능성도 배제할 수는 없다. (4) 피고인이 피해자를 살해하였다는 경찰, 검찰 및 제1심에서의 진술은 의사로 봄이 타당하다는 앞서 본 사실과 피고인이 처음에 피해자가 자살하였다고 진술하였다가 다시 상해치사의 취지로 진술하였고, 부검한 이후 제1심에 이르기까지는 피해자를 살해하였다고 진술하였다가 원심에 이르러 다시 피해자가 자살하였다고 진술하여 진술을 바꾼 점, 원심에서의 피고인의 다음과 같은 진술, 즉 경찰에서는 경찰관들의 폭행에 못이겨 허위로 자백한 것이고, 검찰에서는 검사가 범행을 부인하면 사형 내지 무기징역 등의 중벌을 면하기 어렵다고 하여 겁이 나서 자백하였으며, 제1심에서는 자살을 인정할 증거가 없고 자백을 하면 친족간의 범행이므로 가볍게 처벌받을 수 있다는 변호인측의 설득에 따라 자백하였다는 점등에 비추어 믿을 수 없다는 것으로 요약된다.
2. 그러나 기록을 살펴보니 원심이 그 설시의 증거조사만으로 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 다음과 같은 사정에 비추어 심리미진이라는 비난을 면키 어렵다.
첫째, 원심도 설시하고 있듯이 피고인은 그 구체적인 경위에서는 일치하지 않은 점이 있다 하여도 사고 다음날인 1998. 8. 20. 범행을 자인하는 내용의 자술서를 작성한 이래 1999. 4. 20.자 원심 제2회 공판기일에 이르기까지 무려 8개월 동안 자신의 범행에 의하여 그 처인 피해자가 사망하였다고 진술하다가 원심 변론종결 후 범행을 부인하면서 피고인이 위와 같이 진술한 것은 경찰관의 폭행, 검사의 회유, 변호인의 설득 등으로 인한 것이라고 변소하고 있는데도 원심은 피고인이 과연 그 주장과 같은 폭행, 회유, 설득을 당하여 그와 같은 진술을 하게된 것인지에 대하여 아무런 조사도 하지 아니한 채 피고인의 변소를 그대로 받아들이고 있는바, 원심의 이러한 조치는 선뜻 납득이 가지 아니하고, 둘째 원심의 현장검증결과 비록 마네킹에 의한 실험이기는 하지만 빨래건조대에 목을 매단 즉시 빨래건조대가 뒤틀리며 건조대봉이 구부러지지 않고 빠져버려 피고인의 변소와 같이 피해자가 빨래건조대에 목을 매달아 자살하기는 힘든 것으로 나타났는바, 사정이 그러하다면 원심으로서는 좀 더 심리하여 과연 사람이 목을 맨 경우는 위 현장검증결과와는 다른 운동성향을 가질 수 있는지, 갖는다면 어떠한 운동성향이 가능하여 목을 맨 건조대봉만 브이(V)자로 구부러질 수 있는 상황을 발생시킬 수 있는지를 밝혀 보았어야 함에도 이에 나아감이 없이 만연히 사람이 자살을 기도하였을 때는 다른 운동성향을 가질수 있다고 판단하여 위 현장검증결과를 가볍게 배척한 조치 또한 납득하기 어려우며(더욱이, 원심의 무죄 판단의 결정적인 자료로 보이는 국립과학수사연구소의 사실조회회보의 기재는 빨래건조대에 목을 맬 수 있음을 전제로 한 것으로 보인다), 셋째 전경부 갑상연골 부위 4개소의 손톱자국, 우측 하악골부 하단 5개의 손톱자국 및 갑상연골 중앙부의 열창 등 스스로 목을 맨 의사라고 보기에는 맞지 않은 피해자의 상처 등에 대하여서도 그 발생경위를 좀더 심리를 함이 바람직하다고 할 것이고, 넷째 피고인은 피해자의 이마부위의 상처가 피해자의 목맨 부분을 가위로 자를 때 타일바닥에 떨어지면서 난 것이라는 취지로 변소하고 있는바, 과연 피고인이 주장하는 피해자 발견시의 피해자의 자세(공판기록 175면 참조)에 비추어 그와 같이 이마부위에 상처가 날 수 있는지, 그리고 피고인의 최초 진술이라고 볼 수 있는 변사보고서의 발견자 진술난(수사기록 5면)에는 피고인이 부부싸움후 방에서 잠깐 잠이 들었다가 피해자가 없어진 것을 알고 찾은 결과 피해자를 발견하였다는 원심 진술과는 달리 화장실에 피해 있다가 나와서 피해자를 발견하였다는 취지로 기재된 연유가 무엇인지, 나아가 유일한 목격자일수도 있는 딸의 제1심 법정의 진술중 "사고 중간쯤부터 보게 되었다."는 진술(공판기록 74면)은 무슨 취지이고, 가위로 피해자의 목을 맨 부분을 잘랐다면 빨래건조대의 휘어진 부분에 그대로 매달려 있음직한 손수건을 왜 딸은 사고 당시 발견하지 못하였다고 진술하였는지(수사기록 20면) 등을 더 심리하여 보았어야 할 것이다.
3. 따라서 원심으로서는 위와 같은 점에 대하여 더 심리를 한 이후에 과연 피해자가 자살한 것인지, 아니면 피고인에 의하여 살해된 것인지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였음은 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 따라서 다른 상고이유에 대하여 살펴볼 필요 없이 원심 판결은 파기를 면하지 못할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 입목을 절취하기 위하여 캐낸 때에 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이게 되므로 범인이 그 점유를 취득하고 절도죄는 기수에 이른다. 이를 운반하거나 반출하는 등의 행위는 필요하지 않다.

[2] 절도범인이 혼자 입목을 땅에서 완전히 캐낸 후에 비로소 제3자가 가담하여 함께 입목을 운반한 사안에서, 특수절도죄의 성립을 부정한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 피고인 1의 절취의 고의에 관하여
원심이 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 이 사건 범행장소의 위치 및 주변상황, 절취품인 영산홍의 형상 및 크기, 특히 피고인 1이 이 사건 범행 약 2주 전에 딸과 함께 범행장소에 가서 피해자에게 그 곳에 있는 나무를 팔지 않겠느냐고 물어본 사실이 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인 1에게 영산홍 절취의 고의가 있었음을 인정하기에 충분하므로, 이 점에 관한 위 피고인의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 피고인들의 특수절도의 점에 관하여
가. 원심의 판단
원심은 “피고인들은 합동하여, 2007. 2. 11. 13:30경 수원시 장안구 이목동 289-7 소재 피해자 공소외인 운영의 주식회사 유천 연구소에서, 피고인 1이 위 연구소 마당 뒤편에서 캔 피해자 소유의 영산홍 1그루 시가 70만 원 상당을 위 연구소 마당에 주차된 승용차에 싣기 위해 운반하여 가 이를 절취하였다”는 피고인들에 대한 특수절도의 점에 관한 공소사실에 대하여, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인 1은 위 일시에 위 연구소 마당에 쏘렌토 승용차를 세워 두고, 그 곳에서 약 20m 떨어진 연구소 마당 뒤편에서 피해자 소유의 영산홍 1그루를 캔 다음, 남편인 피고인 2에게 전화를 걸어 영산홍을 차에 싣는 것을 도와 달라고 말하여, 피고인 2가 그곳으로 온 사실, 위 영산홍은 높이가 약 1m 50㎝ 이상, 폭이 약 1m 정도로서 상당히 클 뿐만 아니라 뿌리가 상하지 않도록 뿌리 부분의 흙까지 함께 캐내어져 피고인 1이 혼자서 이를 운반하기는 어려웠던 사실, 피고인들은 위 연구소 마당에 주차된 승용차 바로 뒤에서 위 영산홍을 함께 잡고 있다가 피해자에게 발각된 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 피고인 2는 피고인 1의 절취범행이 완성되기 전에 위 범행에 가담하여 피고인 1이 캔 영산홍을 피고인 1과 함께 위 승용차에 싣기 위해 운반함으로써 범행을 완성하였다고 할 것이므로, 피고인들은 합동하여 위 영산홍을 절취하였다고 판단하여 피고인들을 특수절도죄로 의율하였다.
나. 이 법원의 판단
그러나 원심이 피고인 1의 절취범행이 완성되기 전에 피고인 2가 이에 가담하여 함께 운반함으로써 피고인들이 합동하여 위 영산홍을 절취하였다고 판단하여 피고인들을 특수절도죄로 의율한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
입목을 절취하기 위하여 이를 캐낸 때에는 그 시점에서 이미 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이게 됨으로써 범인이 그 점유를 취득하게 되는 것이므로, 이때 절도죄는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 이를 운반하거나 반출하는 등의 행위는 필요로 하지 않는다고 할 것이다.
원심이 확정한 사실관계에 의하더라도, 피고인 2는 피고인 1이 영산홍을 땅에서 완전히 캐낸 이후에 비로소 범행장소로 와서 피고인 1과 함께 위 영산홍을 승용차까지 운반하였다는 것인바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 1이 영산홍을 땅에서 캐낸 그 시점에서 이미 피해자의 영산홍에 대한 점유가 침해되어 그 사실적 지배가 피고인 1에게 이동되었다고 봄이 상당하므로, 그때 피고인 1의 영산홍 절취행위는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 이와 같이 보는 이상 그 이후에 피고인 2가 영산홍을 피고인 1과 함께 승용차까지 운반하였다고 하더라도 그러한 행위가 다른 죄에 해당하는지의 여부는 별론으로 하고, 피고인 2가 피고인 1과 합동하여 영산홍 절취행위를 하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 1이 영산홍을 땅에서 캐낸 것만으로는 그 절취행위가 완성되지 않았음을 전제로 하여, 피고인 1이 캐낸 영산홍을 피고인 2가 함께 승용차까지 운반함으로써 비로소 절취행위를 완성하였다는 이유로 피고인들이 합동하여 절취행위를 하였다고 보아 특수절도죄로 의율하였으니, 원심판결에는 절도죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 파기의 범위
따라서 원심판결 중 피고인들에 대한 특수절도의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 위 공소사실과 피고인들이 상고이유로 삼지 아니한 피고인들에 대한 각 건조물침입의 점에 관한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 이를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인들에 대하여 각 1개의 형을 정하였으므로, 피고인들에 대한 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 약속어음의 발행인이 타인으로부터 금전을 차용하면서 그 어음을 차용증서에 갈음하여 발행하고, 배서인이 그러한 사정을 알고 담보의 의미로 발행어음에 배서행위를 하였다면 배서인은 어음발행의 원인이 된 민사상의 차용금채무에 대하여도 연대보증의 책임을 질 의사로 배서행위를 한 것이라고 봄이 거래당사자의 의사에 합치된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결은 그 이유에서, 소외 1은 1984.7.25. 사채중개업자인 소외 2에게 어음할인의 방법으로 금전대여를 부탁하였더니, 위 소외 2가 피고회사의 배서가 된 약속어음을 가져오면 금전대여를 하여 주겠다 하므로 위 소외 1이 같은날 액면 5,000,000원, 지급기일 1984.9.25. 발행일, 발행지, 지급지 모두 백지로 된 약속어음을 발행한 다음, 자기에 대하여 2,000여만원의 합판대금 채무를 지고 있던 피고 회사의 대표이사인 소외 3에게 배서를 의뢰하여 이를 승낙한 소외 3이 위 약속어음의 제1배서난에 피고회사 명의로 배서하여 준 사실, 원고는 소외 2로부터 피고회사의 배서가 된 위 약속어음을 교부받고 월 3푼의 비율에 의한 2개월분의 선이자를 공제한 4,700,000원을 위 소외 2를 통하여 소외 1에게 대여한 사실을 증거에 의하여 인정한 다음, 다른 사람이 발행한 약속어음에 배서를 하는 사람은 배서행위로 인한 어음법상의 채무만을 부담하는 것이 원칙이고, 다만 채권자에 대하여 자기가 약속어음 발행의 원인이 된 민사상의 채무까지 보증하겠다는 뜻으로 배서한 경우에 한하여 발행인의 채권자에 대한 민사상 채무에 관하여 보증책임을 부담한다 할 것인데, 이 사건에 있어 피고회사가 채권자인 원고에 대하여 위 소외 1의 차용금 채무를 연대보증하겠다는 뜻으로 배서를 한 것이었는지의 여부에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고가 위 소외 1의 연대보증인 것을 전제로 한 원고의 주장은 이유없다고 판단하였다.
2. 그러나 약속어음의 발행인이 타인으로부터 금전을 차용하면서 그 어음을 차용증서에 갈음하여 발행하고, 배서인이 그러한 사정을 알고 담보의 의미로 발행어음에 배서행위를 하였다면, 배서인은 어음발행의 원인이 된 민사상의 차용금채무에 대하여도 연대보증의 책임을 질 의사로 배서행위를 한 것이라고 봄이 거래당사자의 의사에 합치된다 할 것인바( 당원 1972.3.28. 선고 71다2452 판결 참조), 원심이 확정한 사실과 1,2심증인 소외 2의 증언에 의하면 피고회사의 대표이사는 이 사건 약속어음은 소외 1이 원고로부터 금전을 차용하면서 그 차용증서에 갈음하여 발행하는 것이고, 채권자 측에서 담보의 의미로 피고회사 명의의 배서를 요구한다는 사정을 충분히 알고 원심 판시와 같은 배서행위를 하였던 것이라고 인정하기에 넉넉하다. 그렇다면 피고는 어음발행의 원인이 된 소외 1의 차용금채무에 대하여 연대보증인으로서의 책임을 면할 수 없다 할 것이므로, 원심이 피고의 배서가 소외 1의 차용금 채무를 연대보증하겠다는 뜻으로 배서를 한 것이었는지의 여부에 관한 아무런 증거가 없다하여 원고의 청구를 배척한 것은 증거에 대한 가치판단을 그르쳐 사실을 오인한 나머지, 구체적인 당사자의 의사해석을 그릇한 위법이라는 비난을 면키 어렵다.
3. 상고논지는 이유있고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 하겠으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 민원사무 처리에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11492호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민원사무처리법’이라 한다) 제19조 제1항, 제3항, 구 민원사무 처리에 관한 법률 시행령(2012. 12. 20. 대통령령 제24235호로 개정되기 전의 것) 제31조 제3항의 내용과 체계에다가 사전심사청구제도는 민원인이 대규모의 경제적 비용이 수반되는 민원사항에 대하여 간편한 절차로써 미리 행정청의 공적 견해를 받아볼 수 있도록 하여 민원행정의 예측 가능성을 확보하게 하는 데에 취지가 있다고 보이고, 민원인이 희망하는 특정한 견해의 표명까지 요구할 수 있는 권리를 부여한 것으로 보기는 어려운 점, 행정청은 사전심사결과 가능하다는 통보를 한 때에도 구 민원사무처리법 제19조 제3항에 의한 제약이 따르기는 하나 반드시 민원사항을 인용하는 처분을 해야 하는 것은 아닌 점, 행정청은 사전심사결과 불가능하다고 통보하였더라도 사전심사결과에 구애되지 않고 민원사항을 처리할 수 있으므로 불가능하다는 통보가 민원인의 권리의무에 직접적 영향을 미친다고 볼 수 없고, 통보로 인하여 민원인에게 어떠한 법적 불이익이 발생할 가능성도 없는 점 등 여러 사정을 종합해 보면, 구 민원사무처리법이 규정하는 사전심사결과 통보는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다.

주문
원심판결을 파기하고, 원고들의 항소를 모두 기각한다. 항소제기 이후의 소송총비용은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 1992. 1. 17. 선고 91누1714 판결, 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).
2. 구 「민원사무 처리에 관한 법률」(2012. 10. 22. 법률 제11492호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘민원사무처리법’이라 한다)은, 민원인은 대규모의 경제적 비용이 수반되는 민원사항의 경우 행정기관의 장에게 정식으로 민원서류를 제출하기 전에 약식서류로 사전심사를 청구할 수 있고(제19조 제1항), 행정기관의 장은 사전심사결과를 민원인에게 통보하여야 하며, 가능하다고 통보한 민원사항에 대하여는 민원인의 귀책사유 또는 불가항력 그 밖에 특별한 사유로 이를 이행할 수 없는 경우를 제외하고는 사전심사결과 통보 시 적시하지 아니한 다른 이유를 들어 거부하는 등의 방법으로 민원사항을 처리하여서는 아니 된다(제19조 제3항)고 규정하고 있다. 그리고 구 「민원사무 처리에 관한 법률 시행령」(2012. 12. 20. 대통령령 제24235호로 개정되기 전의 것)은 행정기관의 장은 사전심사청구대상 민원의 구비서류를 최소화하여야 한다(제31조 제3항)고 규정하고 있다.
위와 같은 민원사무처리법령 규정의 내용과 체계에다가 ① 사전심사청구제도는 민원인이 대규모의 경제적 비용이 수반되는 민원사항에 대하여 간이한 절차로써 미리 행정청의 공적 견해를 받아볼 수 있도록 하여 민원행정의 예측 가능성을 확보하게 하는 데에 그 취지가 있다고 보이고, 민원인이 희망하는 특정한 견해의 표명까지 요구할 수 있는 권리를 부여한 것으로 보기는 어려운 점, ② 행정청은 사전심사결과 가능하다는 통보를 한 때에도 민원사무처리법 제19조 제3항에 의한 제약이 따르기는 하나 반드시 민원사항을 인용하는 처분을 하여야 하는 것은 아닌 점, ③ 행정청은 사전심사결과 불가능하다고 통보하였더라도 사전심사결과에 구애되지 아니하고 민원사항을 처리할 수 있으므로 불가능하다는 통보가 민원인의 권리의무에 직접적 영향을 미친다고 볼 수 없고, 그 통보로 인하여 민원인에게 어떠한 법적 불이익이 발생할 가능성도 없는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 민원사무처리법이 규정하는 사전심사결과 통보는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다.
3. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 사전심사결과 통보가 행정처분에 해당한다고 판단하고, 이 사건 소를 부적법한 것으로 보아 각하한 제1심판결을 파기하고 이 사건을 제1심법원에 환송하는 판결을 하였다.
이러한 원심의 조치에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 원고들의 이 사건 소는 모두 부적법하여 이를 각하하여야 할 것인데 이와 결론을 같이 한 제1심판결은 정당하고 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 항소제기 이후의 소송총비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 실용신안권의 권리범위 확인심판은 단순히 실용신안 자체의 고안의 범위라고 하는 사실구성의 상태를 확정하는 것이 아니라, 그 권리의 효력이 미치는 범위를 대상물과의 관계에서 구체적으로 확정하는 것이므로, 실용신안권 권리범위 확인심판청구의 심판대상은 심판청구인이 그 청구에서 심판의 대상으로 삼은 구체적인 고안이라고 할 것이다.

나. 실용신안 권리범위 확인심판청구의 심판대상이 된 고안이 이미 등록된 실용신안의 권리범위에 속하거나 속하지 아니하는 것이라는 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없는 경우에는 그 권리범위의 확인심판을 청구할 수 없다.

주문
원심결을 파기한다.
사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
피심판청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 심판청구인이 1983.1.21. 출원하여 1984.5.2. 실용신안등록번호 제26123호로 등록된 이 사건 고안(시일편기 파일편환 편성 장치)의 실용신안권자로서 피심판청구인을 상대로 (가)호 고안이 이 사건 고안의 권리범위에 속한다는 확인심판을 청구하자, 피심판청구인은 자신이 (가)호 고안과는 그 기술적 구성이 동일시될 수 없는 별개의 (나)호 고안을 실시하고 있을 뿐이라고 답변함에 대하여, 심판청구인은 (나)호 고안이 (가)호 고안의 단순한 설계변경에 불과한 것으로 동일 유사하여 동일성의 범주에 속하는 것이니, (가)호 고안과 이 사건 고안을 대비하여 권리의 범위를 판단하여야 할 것이라고 주장하므로 살피건대, 피심판청구인이 자신이 실시하고 있다고 주장하는 (나)호 고안은 (가)호 고안과 그 기술적 구성이나 작용이 동일성의 것이므로 (가)호 고안과 (나)호 고안은 서로 동일성의 것으로 인정되고, 이 사건과 고안과 (가)호 고안은 그 기술적인 구성은 물론 그에 따른 작용효과에 있어서도 서로 동일한 것이라고 인정되므로, (가)호 고안은 이 사건 고안의 권리범위에 속하는 것이라고 판단하였다.
실용신안권의 권리범위 확인심판은 단순히 실용신안 자체의 고안의 범위라고 하는 사실구성의 상태를 확정하는 것이 아니라, 그 권리의 효력이 미치는 범위를 대상물과의 관계에서 구체적으로 확정하는 것이므로, 실용신안권 권리범위 확인심판청구의 심판대상은 심판청구인이 그 청구에서 심판의 대상으로 삼은 구체적인 고안이라고 할 것인 바( 당원 1971.11.23. 선고 71후18 판결; 1983.4.12. 선고 80후65 판결; 1985.10.22. 선고 85후48,49 판결; 1990.2.9. 선고 89후1431 판결 등 참조), 이 사건의 경우 심판청구서 등 기록에 의하면, 심판청구인이 (가)호 고안을 심판의 대상으로 삼고 있음이 분명하다.
그런데 기록에 의하면 피심판청구인은 심판청구인이 심판의 대상으로 삼고 있는 (가)호 고안이 이 사건 고안의 권리범위에 속한다는 점은 다투지 아니한 채, 다만 자신은 (가)호 고안과는 그 기술적 구성이 다른 별개의 (나)호 고안만을 실시하고 있을 뿐이라고 주장하고 있어, (가)호 고안이 이 사건 고안의 권리범위에 속하는 것이라는 점에 관한 한 심판청구인과 피심판청구인 사이에 다툼이 없다고 볼 여지가 있는바, 이와 같이 실용신안 권리범위 확인심판청구의 심판대상이 된 고안이 이미 등록된 실용신안의 권리범위에 속하거나 속하지 아니하는 것이라는 점에 관하여 당사자사이에 다툼이 없는 경우에는, 그 권리범위의 확인심판을 청구할 수 없는 것이라고 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 피심판청구인이 (가)호 고안이 이 사건 고안의 권리범위에 속하는 것이라는 점을 인정하는지의 여부를 명백히 밝혀 이 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없으면 이 사건 심판청구를 각하하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 그 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있는지의 여부를 명백히 밝혀보지아니한 채, 심판청구인의 이 사건 권리범위 확인심판청구를 인용하였으니, 원심결에는 심리를 제대로 하지 아니하였거나 권리범위 확인심판청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 심결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.(심판청구인이 피심판청구인을 상대로 (나)호 고안이 이 사건 고안의 권리범위에 속하는 것이라는 권리범위 확인심판을 별도로 청구하여, 심판청구인의 청구를 인용한 특허청 1988.4.19. 자 87심359 심결이 특허청 항고심판소 1990.2.28. 자 88항당116 심결과 대법원 1991.3.22. 선고 90후521 판결로 확정되었음이 기록상 분명하므로, 피심판청구인이 그가 주장하는 대로 (나)호 고안만을 실시하고있을 뿐 (가)호 고안은 실시하지 않고 있다면, 심판청구인이 피심판청구인을 상대로 굳이 (가)호 고안이 이 사건 고안의 권리범위에 속하는 것이라는 권리범위 확인심판을 청구할 실익이 있는지도 의심스럽다).
그러므로 원심결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채권자취소권의 주관적 요건인 채무자가 채권자를 해함을 안다는 이른바 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하고, 그러한 인식은 일반 채권자에 대한 관계에서 있으면 충분하고 특정의 채권자를 해한다는 인식이 있어야 하는 것은 아니다.

[2] 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 무상양도하거나 일부 채권자에게 대물변제로 제공하였다면, 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
원심은, 피고 1의 남편이고 피고 2의 형인 소외 1은 소외 2에게 금액, 발행지, 발행일 및 만기 각 백지, 지급지 부산으로 된 약속어음 1장(이하 이 사건 약속어음이라 한다)을 발행·교부하였고, 소외 2는 이 사건 약속어음의 금액을 금 260,000,000원, 발행지를 부산으로 보충기재한 후 소외 3에게 배서·양도하였으며, 소외 3은 1994. 3. 22. 다시 이 사건 약속어음의 발행일을 1992. 12. 10, 만기를 1995. 6. 30.로 보충 기재한 후 원고에게 배서·양도한 사실, 원고는 이미 소외 1이 발행하고 역시 소외 2, 소외 3을 거쳐 배서·양도받은 금 130,000,000원의 약속어음 1장을 보충된 만기인 1994. 5. 30. 지급제시하였으나 예금부족으로 지급거절된 적이 있어서 발행인인 소외 1의 자력이 불확실하여 이 사건 약속어음도 만기에 지급거절이 예상된다는 이유로, 만기 전인 1995. 6. 28. 지급제시하였으나 무거래를 이유로 지급거절된 사실, 소외 1은 부산에서 한샘도서라는 상호로 중고생 학습교재의 도소매업을 영위하고 있었는데, 1991. 11.경 서울 마포구 성산동에서 영재출판사라는 상호로 중고생 학습교재의 출판 및 도매업에 종사하는 소외 2와 그로부터 도서를 공급받아 판매하되, 그 공급받은 도서대금의 지급을 담보하기 위하여 백지약속어음 12장을 발행·교부하기로 하고, 그 어음 표면에 지시금지를 표기할 수 있으며, 소외 2는 소외 1의 동의 없이 제3자에게 이를 양도하거나 담보로 제공할 수 없다는 내용의 출판물판매거래약정을 체결한 사실, 소외 1은 소외 2에게 금액, 발행지, 발행일 및 만기 각 백지, 지급지 부산으로 된 약속어음 8장을 담보로 발행·교부하였지만 이 사건 약속어음의 표면에 지시금지 문구를 기재하지 아니한 사실, 소외 2는 평소 소외 3으로부터 도서출판용 종이를 공급받고 금전을 차용하면서 그 채무의 담보로 자신 소유의 부동산에 근저당권을 설정해 주는 한편, 위 8장의 약속어음 중 이 사건 약속어음과 금 130,000,000원의 약속어음을 배서·양도한 사실(위 금 130,000,000원의 약속어음은 표면에 기재되어 있던 지시금지 문구를 삭제하고 배서·양도하였다), 소외 1은 1993. 10. 15. 피고 1에게 원심 별지 목록 제1, 2항 기재 부동산에 관하여 같은 달 14. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 1994. 4. 11. 피고 2에게 같은 목록 제3, 4항 기재 부동산에 관하여 같은 해 3. 31. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 마쳐 준 사실, 소외 1에게는 위 각 부동산이 유일한 재산이었고, 원고에 대한 위 어음금채무 이외에도 농협협동조합중앙회에 금 200,000,000원 등 많은 채무를 부담하여 채무초과 상태에 있었던 사실을 인정한 다음, 소외 1이 이 사건 약속어음금 채권자인 원고를 해할 의사로 위 각 부동산을 피고 1과 피고 2에게 증여 또는 매매예약을 하였다는 원고의 주장에 부합하는 증거를 배척하고, 오히려 소외 1은 소외 2에게 그가 이 사건 약속어음 등을 타에 배서·양도하지 않기로 하고 이를 발행·교부한 다음 공급받은 도서의 대금을 정상적으로 지급하여 왔을 뿐만 아니라, 1993. 11. 29. 및 같은 달 30.에도 소외 2에게 도서대금으로 금 10,000,000원 및 금 26,000,000원을 지급하여 더 이상 지급할 도서대금채무가 없었던 사실 및 원고는 1994. 4. 26. 소외 2, 소외 3을 통하여 배서·양도받은 위 금 130,000,000원의 약속어음금채권을 피보전권리로 하여 위 목록 제3, 4항 기재 부동산에 관하여 부산지방법원으로부터 부동산가압류결정을 받았고, 그 결정이 1994. 5. 6. 소외 1에게 통지된 사실을 인정한 다음, 소외 1은 위 부동산가압류결정이 통지되기 이전에는 소외 2가 이 사건 약속어음을 타에 배서·양도하여 원고가 이를 취득, 어음상의 권리를 행사할 것이라는 사실을 알았다고 보기 어렵고, 따라서 위 각 부동산에 관한 증여계약 또는 매매예약 체결시에는 소외 1에게 원고를 해할 의사가 있었다고 할 수 없다고 판단하였다.
그러나 채권자취소권의 주관적 요건인 채무자가 채권자를 해함을 안다는 이른바 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하고, 그러한 인식은 일반 채권자에 대한 관계에서 있으면 충분하고 특정의 채권자를 해한다는 인식이 있어야 하는 것은 아니며, 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 무상양도하거나 일부 채권자에게 대물변제로 제공하였다면, 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 되는 것이다.
원심이 확정한 사실과 이 사건 변론에 나타난 자료에 의하면, 소외 2는 1993. 5.경부터 소외 3에게 종이대금 채무와 차용금의 이자를 지급하지 못하고 있었던 사실, 소외 1은 위 목록 제1, 2항 기재 부동산에 관하여 1993. 10. 6. 소외 4에게 근저당권을, 위 목록 제3, 4항 기재 부동산에 관하여 같은 해 9. 23. 소외 5에게, 같은 해 10. 19. 소외 6에게, 같은 날 소외 7에게, 1994. 4. 4. 소외 8에게 각 근저당권을, 위 목록 제4항 부동산에 관하여 1993. 11. 4. 소외 9에게 전세권을 설정함으로써 소외 2의 자금사정이 악화되어 소외 2에게 발행한 약속어음의 지급책임을 부담할 염려가 생긴 후인 1993. 9.경부터 위 각 부동산 등에 집중적으로 근저당권 등을 설정한 사실, 뿐만 아니라 그는 위와 같이 유일한 재산에 관하여 1993. 10. 15. 처인 피고 1에게 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 1994. 4. 11. 동생인 피고 2에게 채무변제조로 가등기를 마쳐 주었으며, 이는 더욱이 1993. 11. 2. 매매예약을 체결하고도 가등기를 하여 주지 않고 있다가 원고가 같은 부동산에 대하여 가압류를 하기 불과 2주일쯤 전에 하여 준 것이고, 이미 채무초과의 상태에 있었던 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 달리 특별한 사정이 없는 한 소외 1에게 채권자를 해할 의사가 있었던 것으로 보여진다.
그런데도 원심이, 피고 1 앞으로 증여를 원인으로 소유권이전등기가 마쳐진 경위와 피고 2 앞으로 가등기가 마쳐진 경위를 따져보지 아니하고 소외 1의 다른 채권자에 대한 채무액 등을 확정하지도 아니한 채, 소외 1에게 사해의사가 없었다고 한 것은 채권자취소권에 있어서의 사해의사에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 취득세 중과대상인 비업무용 토지에서 제외되는 공유수면매립지에 관한 관계 규정인 구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제4항, 구 공유수면매립법(1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것) 제12조, 제13조 등의 규정내용과 공유수면매립지에 대하여는 지반안정에 필요한 기간을 감안하여 4년의 유예기간을 둔 것이 그 취지인 점 등을 종합해 보면, 위 시행령 제84조의4 제4항 제9호에 규정된 '공사준공인가일 전에 사용승낙이나 허가를 받은 경우'는 공유수면매립면허를 받은 자가 구 공유수면매립법 제13조의 규정에 의하여 공사준공인가일 전에 건설부장관으로부터 사용허가를 받은 경우를 의미하는 것이고, 매립토지를 분양받은 자가 공유수면매립면허를 받은 자로부터 그 분양약정에 기하여 사전 사용승낙을 받은 경우를 말하는 것은 아니다.

주문
원심판결 중 원고 육성금속공업 주식회사에 대한 취득세부과처분 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 육성금속공업 주식회사의 나머지 상고와 원고 새론기계공업 주식회사, 동일제강공업 주식회사의 상고를 각 기각하고, 이 부분에 관한 상고비용은 각 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고 육성금속공업 주식회사가 피고의 이 사건 취득세부과처분에 대하여 경기도지사에게 지방세법상의 이의신청을 하였다고 볼 아무런 증거가 없다고 하여 이 사건 소 중 위 원고에 대한 취득세부과처분 취소청구 부분은 적법한 전심절차를 거치지 아니하여 부적법하다고 판단하였다.
그러나 원심이 배척하지 아니한 위 원고 작성의 이의신청보충설명서(갑 제3호증의 3), 피고 작성의 지방세이의신청에 대한 조서 및 의견서(을 제1호증의 2)의 각 기재에 의하면 위 원고가 이 사건 취득세부과처분에 대하여 1995. 11. 11. 이의신청을 한 것으로 되어 있으므로, 원심으로서는 위 원고가 이 사건 취득세부과처분에 대하여 이의신청을 하였는지 여부에 대하여 사실관계를 명확히 한 다음, 이 부분 소의 적법 여부를 판단하였어야 할 것임에도 곧바로 위 원고가 이의신청을 하였다고 인정할 증거가 없다고 하여 적법한 전심절차를 거치지 아니하였다고 판단한 것은 채증법칙을 위배하거나 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
이 점을 지적하는 상고이유는 옳다.
제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들이 잔금을 지급하여 토지를 취득한 후 구 지방세법(1994. 1. 7. 법률 제4720호로 개정되기 전의 것) 제128조의2 제2항 제2호 단서 소정의 토지 취득일로부터 2년이 경과할 때까지 이를 고유업무에 직접 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있다고 할 수 없으므로, 피고의 원고들에 대한 이 사건 등록세 및 교육세 부과처분도 위법하지 않다고 판단하고 있음이 분명하다.
따라서 원심판결에 지적하는 바와 같이 등록세 및 교육세 부과처분의 위법 여부에 관한 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없어 상고이유는 받아들일 수 없다.
제3점에 대하여
구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제4항은 다음 각 호의 1에 해당하는 토지는 제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 법인의 비업무용 토지로 보지 아니한다고 규정하면서 그 제9호에서 공유수면매립법에 의하여 매립된 토지로서 공사준공인가일(공사준공인가일 전에 사용승낙이나 허가를 받은 경우에는 사용승낙일 또는 허가일)부터 4년이 경과되지 아니한 토지를 들고 있고, 한편 구 공유수면매립법(1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조는 매립면허를 받은 자가 매립에 관한 공사를 준공하였을 때에는 지체 없이 소유권을 취득하고자 하는 매립지의 위치를 정하여 건설부장관에게 준공인가를 신청하도록 하고, 같은 법 제13조는 준공인가 전이라도 그 매립지를 사용할 수 있으나, 다만 매립에 관한 공사용이 아닌 공작물을 설치하고자 하는 등의 경우에는 건설부장관의 허가를 받아야 하도록 규정하고 있는바, 이와 같은 관계 법령의 규정내용과 공유수면매립지에 대하여는 지반안정에 필요한 기간을 감안하여 4년의 유예기간을 둔 것이 그 취지인 점 등을 종합해 보면, 위 지방세법시행령 제84조의4 제4항 제9호에 규정된 '공사준공인가일 전에 사용승낙이나 허가를 받은 경우'는 공유수면매립면허를 받은 자가 공유수면매립법 제13조의 규정에 의하여 공사준공인가일 전에 건설부장관으로부터 사용허가를 받은 경우를 의미하는 것이고, 주장과 같이 매립토지를 분양받은 자가 공유수면매립면허를 받은 자로부터 그 분양약정에 기하여 사전사용승낙을 받은 경우를 말하는 것은 아니라 할 것이다 .
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 새론기계공업 주식회사 및 도일제강공업 주식회사가 분양받은 각 토지는 건설부장관의 공유수면매립지에 대한 준공인가 전 사용허가가 있은 때로부터 4년의 유예기간이 경과될 때까지 정당한 사유 없이 고유업무에 직접 사용하지 아니하여 비업무용 토지에 해당한다고 판단하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 인정판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 토지상에 건물 등을 신축하기 위한 건축허가를 받았으나 착공을 하지 아니한 채 그대로 방치하고 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 고유업무에 직접 사용하고 있는 것으로 볼 수 없다 할 것이므로( 대법원 1983. 9. 13. 선고 83누223 판결 참조), 원고 도일제강공업 주식회사가 그 분양받은 토지에 관하여 건축허가를 받은 때에 이를 고유업무에 직접 사용한 것으로 보아야 한다는 상고이유 또한 받아들일 수 없다 할 것이다.
그러므로 원심판결 중 원고 육성금속공업 주식회사에 대한 취득세 부과처분 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 위 원고의 나머지 상고와 원고 새론기계공업 주식회사 및 도일제강공업 주식회사의 상고를 각 기각하고, 이 부분에 관한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인이 이미 음식점 용도의 건축물 신축을 목적으로 하는 농지전용허가를 받은 상태에서 그 토지와 연접한 토지의 소유자가 숙박시설 용도의 건축물 신축을 목적으로 하는 농지전용허가신청을 한 경우, 위 각 건축물의 규모, 용도 및 그 부지 면적 등으로 미루어 위 각 건축물이 하나의 사업장으로 운영할 수 있을 만큼 인접하고, 위 농지전용허가 및 농지전용허가신청이 근접한 시점에 이루어졌다면 구 환경정책기본법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것) 제10조, 제19조, 제20조, 제22조, 부칙(1990. 8. 1. 법률 제4257호로 제정된 것) 제4조, 같은법시행령 제5조, 구 환경보전법(1990. 8. 1. 법률 제4257호 환경정책기본법 부칙 제2조로 폐지) 제7조, 제8조 등의 각 규정 취지에 비추어 위 숙박시설이 환경처 고시 제90-16호 '팔당·대청호 상수원 수질보전 특별대책지역에 대한 특별종합대책' 소정의 신규입지 제한기준면적에 저촉되는지 여부는 위 숙박시설의 연면적과 위 음식점 용도의 건축물의 연면적을 합산하여 판단하여야 한다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
1. 원심판결 이유의 요지
가. 이 사건 처분 사유
피고는 1995. 9. 12. 원고 외 5인에게 분할 전의 경기 광주군 (주소 1 생략) 전 3,679㎡(이하 '종전 토지'라 한다) 중 2,835㎡에 관하여 일반 주택 및 창고를 건립하기 위한 농지전용허가를 하였다. 그 후 종전 토지가 (주소 1 생략) 전 2,630㎡, (주소 2 생략) 전 205㎡(이하 위 2필지 토지를 '이 사건 농지'라 한다) 등으로 분할된 다음 원고 단독으로 이 사건 농지 중 860㎡에 대하여 연면적 396㎡의 숙박시설(이하 '이 사건 숙박시설'이라 한다)의 부지로 전용하고자 하는 내용으로 위 농지전용허가사항의 변경을 구하는 이 사건 신청을 하였으나 피고는 1997. 3. 24.자로 이를 반려하는 이 사건 처분을 하였다.
환경처장관(지금의 환경부장관)이 환경보전법(1990. 8. 1. 법률 제4257호로 제정된 환경정책기본법에 의하여 폐지되기 전의 것)에 의하여 1990. 7. 19. 고시 제90-15호로 지정한 팔당·대청호 상수원 수질보전 특별대책지역에 대하여 제90-16호로 고시한 특별종합대책은 위 특별대책지역 Ⅰ권역에 있어서 연면적 800㎡ 이상 건물 및 기타 시설물(창고 및 비오수배출시설은 제외)과 연면적 400㎡ 이상의 숙박시설 및 식품접객시설의 신규입지를 원칙적으로 제한하되 일정한 오수배출요건을 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 이를 허용하고 있다.
피고가 원고의 신청을 반려한 이 사건 처분 사유는 이 사건 농지가 속해 있는 위 특별대책지역 Ⅰ권역에서는 연면적 400㎡ 이상인 숙박시설 등의 신축이 허용되지 아니하고 위 특별대책지역 지정·고시일인 1990. 7. 19. 이후에 분할된 토지의 경우에는 분할 전 토지를 기준으로 그 지상의 건축연면적을 합산하여 위 제한기준면적에의 저촉 여부를 판단하는데 위 고시 후에 분할된 이 사건 농지의 종전 토지를 기준으로 할 때 이를 예정부지로 하는 숙박시설 등의 합산 연면적이 위 기준면적 이상이 되므로 이 사건 숙박시설의 신규입지가 제한되어 이 사건 농지전용 목적사업의 실현가능성이 없다는 이유에서였다.
나. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단
위 고시상 연면적 400㎡ 이상인 숙박시설 등이라 하더라도 위 특별대책지역 Ⅰ권역의 신규입지가 전면적으로 금지되는 것이 아니라 오수배출에 관한 소정 요건을 갖추는 경우에는 예외적으로 그것이 허용되고 이에 따라 그에 대한 건축허가도 가능한바, 이 사건 숙박시설의 연면적이 그 자체로는 위 고시상의 제한기준면적에 미치지 못할 뿐만 아니라 가사 위 제한기준면적에 저촉되는지 여부에 대한 판단을 피고의 처분 사유에서와 같은 기준에 따른다고 하더라도 위 고시 소정의 오수배출요건을 갖추기만 하면 이 사건 숙박시설의 입지가 허용되므로 위 고시상의 제한과 관련하여 이 사건 신청상의 농지 전용목적의 실현성이 없다고 할 수 없고 따라서 그 실현성이 없음을 전제로 하여 원고의 신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있다.
2. 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
가. 상고이유 제2점에 대하여
(1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래와 같은 사정을 알 수 있다.
이 사건 농지의 종전 토지와 이에 연접한 (주소 3 생략) 전 298㎡, (주소 4 생략) 답 823㎡는 위 고시 이전부터 소외 1의 단독소유에 속하였는데 종전 토지에서 이 사건 농지와 (주소 5 생략) 전 844㎡가 위 고시 후에 분할이 되었다. 소외 2는 원고의 이 사건 신청에 앞서 이 사건 농지에 연접한 (주소 3 생략) 전, (주소 4 생략) 답과 종전 토지에서 분할된 위 (주소 5 생략) 전, 면적합계 1,965㎡에 대하여 음식점 267.6㎡ 등 연면적 515.2㎡인 건축물의 신축을 목적으로 하는 농지전용허가를 받았다가 음식점 323.6㎡ 등 연면적 610.71㎡인 건축물의 부지로 위 농지전용허가사항 변경허가를 받았다.
원고 외 5인에게 당초 농지전용허가를 할 때나 위 소외 2에 대한 위 농지전용허가 및 변경허가 당시 각 전용목적 토지 전부가 위 소외 1의 소유이었다가 이 사건 농지는 그 후 이 사건 신청에 앞서 원고 등에게 소유권이 이전되었다. 원고와 위 소외 2가 각 연접 토지에 건립하고자 하는 각 건축물의 규모, 용도 및 그 부지 면적 등으로 미루어 이들은 하나의 사업장으로 운영할 수 있을 만큼 인접할 것으로 보이고 위 소외 2가 건립하려는 건축물의 연면적 또는 그 중 음식점의 면적에 이 사건 숙박시설의 연면적을 합산하면 위 고시상의 일반건축물이나 숙박시설 등의 제한기준면적을 훨씬 초과한다. 원고 등과 위 소외 2에 대한 위 각 허가와 이 사건 신청 모두가 1년 여 사이의 비교적 근접한 시점에 이루어졌다. 이 사건 신청 당시부터 처분시까지 원고가 당해 지역에 거주한 바가 없다.
(2) 사정이 이러하다면 구 환경정책기본법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것) 제10조, 제19조, 제20조, 제22조, 부칙(1990. 8. 1. 법률 제4257호로 제정된 것) 제4조, 같은법시행령 제5조, 폐지 전의 환경보전법 제7조, 제8조 등의 각 규정 취지에 비추어 볼 때 이 사건 숙박시설이 위 고시상의 신규입지 제한기준면적에 저촉되는지 여부는 이 사건 숙박시설의 연면적만에 의할 것이 아니라 거기에다 위 소외 2의 전용 목적사업상의 건축물 연면적까지 합산해서 판단하여야 할 것이고 이를 합산하면 위 고시상의 일반건축물 또는 숙박시설 및 식품접객시설의 각 제한기준면적을 초과함이 명백하므로 이 사건 숙박시설은 위 고시상의 신규입지 제한시설에 해당한다고 보아야 할 것인데도 원심은 이 사건 숙박시설의 연면적이 위 기준면적에 미치지 못한다는 이유로 이에 해당하지 않는다는 취지로 판단하였으니 거기에는 위 고시상의 신규입지 기준면적에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
나. 상고이유 제1점에 대하여
위 고시 및 특별종합대책의 세부집행계획에 의하면 위 특별대책지역 Ⅰ권역에서는 일정 연면적 이상의 숙박시설 및 식품접객시설의 신규입지를 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 이를 허용하되 그 예외로서는 오수를 인근 하수종말처리장 또는 공공오수처리장(이하 하수종말처리장과 공공오수처리장을 '공공하수도'라 한다)에 유입·처리하는 경우, 하수도법(1997. 3. 7. 법률 제5300호로 개정되기 전의 것) 제6조의 규정에 의하여 인가받은 공공하수도의 예정 하수처리구역 및 공공오수처리구역(이하 하수처리구역 및 공공오수처리구역을 '배수구역'이라 한다) 내에서 준공시기를 공공하수도의 사용개시 시기와 일치시키거나 공공하수도의 사용이 개시되어 오수를 이에 유입할 수 있을 때까지 오수정화시설을 설치하여 비오디(BOD) 30피피엠(PPM) 이하로 처리하여 방류할 경우로 한정하고 있으므로 이 사건 농지가 기존 공공하수도의 배수구역이나 인가받은 공공하수도의 예정 배수구역 내에 위치하지 아니하는 한 이를 그 부지로 하는 이 사건 숙박시설은 위 고시 소정의 오수배출 요건을 갖출 수가 없어 입지가 허용되지 않는 것이니 원심으로서는 이 사건 처분 당시 이 사건 농지가 기존 공공하수도의 배수구역 내에 있었는지, 아니면 이 사건 농지를 예정 배수구역에 포함시킨 공공하수도의 설치인가가 마쳐져 있었는지 심리하여 이 사건 숙박시설에 대한 위 고시상의 오수배출 요건의 구비 여부를 밝힌 다음 그 입지 허용에 따른 농지전용 목적의 실현가능성 유무를 판단하였어야 하는데도, 원심은 이 사건 숙박시설 예정부지가 공공하수도의 배수구역이나 예정 배수구역 내에 있는지 여부를 불문하고 오수배출요건을 갖출 수 있다는 전제에 서서 이 점에 대한 심리를 하지 아니한 채 이 사건 숙박시설이 위 고시상의 제한기준면적에 저촉된다고 하더라도 예외적 입지허용 기준인 오수배출요건을 갖출 수가 있어 이 사건 농지전용 목적의 실현성이 있으므로 그 실현성이 없음을 이유로 한 이 사건 반려처분이 위법하다는 취지로 판단하고 말았으니 거기에는 위 고시상의 오수배출 요건에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 회사정리법 제78조 제1항 각호에서는 부인권 행사의 대상이 되는 행위를 '회사의 행위'라고만 규정하고 있으나, 회사의 재산을 보전하여 회사의 갱생을 돕고 일반 다수의 채권자들의 희생 하에 특정 채권자가 이익을 보지 않도록 채권자들 사이에 있어서 이해의 공평을 기하자는 부인권 제도의 규정 취지와, 같은 법 제81조에서 집행행위의 부인을 규정하고 있는 점, 회사정리절차에 있어서 모든 담보권자는 정리담보권자로서 정리절차개시에 따른 절차상의 제약에 따라 정리절차에 참가할 권리만을 가진다는 점에 비추어 보면 부인권 행사의 대상을 반드시 회사의 행위에 국한할 것은 아니고 양도담보와 같은 비전형 담보에 있어서의 담보권실행행위도 부인권 행사의 대상이 된다고 해석할 것이다.

주문
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
가. 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 7, 을 제1호증의 1 내지 81, 을 제2호증의 1 내지 4, 을 제3호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 아래 사실을 인정할 수 있고 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제9호증, 갑 제10호증의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 않는다.
(1) 소외 동양정밀공업주식회사(이하 동양정밀이라 한다)는 각종 통신기계, 컴퓨터 등의 주변기기 및 부속품을 생산하는 회사이고, 소외 동양전자통신주식회사(이하 동양전자통신이라 한다)는 동양정밀과 스웨덴의 Telefonktiebolagat LM Ericsson사(이하 LME사라 한다)의 공동투자로 설립되어 동양정밀이 생산하는 부품을 사용하여 전자교환기 등을 생산, 판매하는 회사로서 생산 및 판매에 있어서 동양정밀과 유기적으로 결합되어 있고, 동양전자통신의 주식은 동양정밀이 50%인 500,000주, LME사가 나머지 50%인 500,000주를 소유하고 있었다.
(2) 본래 동양정밀의 대주주는 소외 1이고 대표이사는 소외 2이었는데 동양정밀이 극심한 자금압박을 받게 되자 동종업체인 소외 고려씨스템산업주식회사(이하 고려씨스템이라 한다)의 대주주인 소외 3은 1991.4.16. 위 소외 1 소유의 주식 326,276주 및 동양정밀의 경영권을 인수받기로 하고 동양정밀의 대표이사 직인 등을 위 소외 1로부터 교부받아 회사를 경영하면서 1991.5.31. 동양정밀의 대표이사인 소외 2를 사임하도록 하고 자신이 대주주로 있는 소외 제일화재해상보험주식회사의 감사인 소외 4를 동양정밀의 대표이사로 선임하였으나 실질적으로는 동양정밀의 경영에 관하여 전권을 행사하였고 고려씨스템에 대하여도 동양정밀과 마찬가지로 실질적으로 그 경영에 관한 전권을 행사하였다.
(3) 고려씨스템은 1991.4.18.부터 단자회사 등으로부터 차용한 자금을 다시 동양정밀에 대여하여 이를 동양정밀의 운영자금으로 사용하도록 하였는데 1991.9.11.까지 동양정밀이 고려씨스템으로부터 차용한 채무는 합계 금 27,500,000,000원에 이르렀으며, 동양정밀과 고려씨스템은 위 대여 당시 대여금의 변제기에 관하여 단자회사 등으로부터 고려씨스템에 대한 상환요구가 있으면 동양정밀은 고려씨스템의 통지에 따라 즉시 이를 변제하여야 하고, 동양정밀에 대하여 어음교환소의 거래정치처분이 있거나 동양정밀이 파산, 화의개시, 회사정리절차 개시신청을 한 때에는 고려씨스템으로부터의 통지가 없더라도 기한의 이익을 상실하고 즉시 이를 변제하기로 약정하였다. 한편 동양정밀은 1991.5.29. 고려씨스템과의 사이에 당시까지 고려씨스템으로부터 차용한 금액 중 금 20,000,000,000원의 채무에 대한 담보를 위하여 그 소유의 동양전자통신 주식 500,000주를 고려씨스템에 양도하기로 약정하고 그때부터 동양정밀의 금고에 있던 위 주권을 위 소외 3이 보관하였다.
(4) 위 소외 3의 처남인 소외 5가 대주주로 있는 원고(원래 상호는 한국화약주식회사이었으나 1993.2.27. 주식회사 한화로 상호가 변경되었다)는 고려씨스템의 9개 단자회사에 대한 채무를 합계 금 57,000,000,000원의 범위 내에서 연대보증을 하였는데 고려씨스템은 1991.8.22. 원고와의 사이에 원고가 장차 위 채무를 변제하게 되는 경우 취득하게 될 고려씨스템에 대한 구상금채권을 담보하기 위하여 고려씨스템이 동양정밀로부터 양도담보로 제공받고 있던 위 동양전자통신 주식 500,000주를 다시 원고에게 양도담보로 제공하되 고려씨스템에 대하여 어음교환소의 거래정지처분이 있거나 파산, 화의개시나 회사정리절차개시 신청이 있는 때에는 원고가 임의로 이를 처분할 수 있도록 약정하고, 1991.9.3. 주권을 원고에게 인도하였다.
(5) 동양정밀은 1991.9.2. 당원에 회사정리절차 개시 및 회사재산보전처분신청을 하여 당원에서 1991.9.11. 회사재산보전처분결정이, 1992.3.31. 회사정리절차개시결정이 각 내려졌고 한편 고려씨스템은 1991.10.4. 서울민사지방법원에 파산신청을 하여 같은 달 7. 파산선고의 결정을 받았다.
(6) 고려씨스템은 동양정밀이 회사정리절차개시신청을 함에 따라 위 대여금에 대한 기한의 이익을 상실하여 변제기가 도래한 것으로 보고 고려씨스템이 파산신청을 한 다음날인 1991.10.5. 동양정밀에 대한 양도담보권의 실행으로서 위 동양전자통신 주식의 가액을 금 11,850,000,000원으로 환가하여 이를 동양정밀에 대한 대여금 채권 중 동액 상당의 채권변제에 충당하였고, 한편 원고는 고려씨스템에 대한 추가지원 혹은 인수를 검토하기 위하여 1991.9.18.경 그 임원진을 파견하여 고려씨스템의 경영상태를 조사한 일이 있으며 그 조사를 마친 후 추가지원을 중단하고 있다가 고려씨스템의 위 양도담보권 실행에 맞추어 원고는 같은 날짜로 고려씨스템에 대한 양도담보의 실행으로서 역시 위 주식의 가액을 같은 금액으로 평가하여 동액 상당의 고려씨스템에 대한 구상금채권을 소멸시키고 그 대신 위 주식은 원고에게 귀속시키기로 하였으며 1992.2.28. 위 주식에 대한 주주명부에 원고 명의로 명의개서를 하였다.
(7) 그 후 피고는 1992.6.경 당원 92파510호로 소외 파산자 고려씨스템산업주식회사의 파산관재인 소외 6과 원고를 상대로 위 동양전자통신 주식 500,000주에 대한 고려씨스템의 1991.10.5.자 양도담보권 실행행위를 부인하고 별지기재 주식에 대한 원고의 명의를 말소하고 위 주권을 인도하라는 부인청구를 하여 1993.2.19. 당원에서 위 양도담보권 실행행위를 회사정리법 제78조 제1항 제2호 소정의 부인원인인 "정리채권자 등을 해하는 행위와 채무의 소멸에 관한 행위로서 수익자가 그 행위 당시 회사정리절차개시신청이 있는 사실을 알고 있는 때"에 해당하는 것으로 인정하여 위 담보권 실행행위를 부인하고 그 원상회복으로서 원고는 위 파산자 고려씨스템산업주식회사 파산관재인에게 위 주권을 인도하고 나머지 청구는 기각한다는 결정을 하였다.
2. 주장 및 판단
원고는 위 부인결정은 아래와 같은 이유로 위법하므로 위 결정은 취소되어야 한다고 주장한다.
가. 원고는 회사정리법 제78조의 부인제도는 동법이 부인권을 인정하는 취지인 회사재산을 보전하여 회사의 갱생을 돕고 채권자들 상호간에 있어서 이해의 공평을 기하자는 데 반하는 정리회사의 행위를 규제하려는 것으로 동법 제78조 제1항 각호에서 부인권 행사의 대상을 회사가 한 행위라고 규정하고 있으므로 정리회사의 가공이 없이 이루어진 행위는 부인의 대상이 되지 않는다고 보아야 할 것이므로 1991.10.5. 고려씨스템이 위 양도담보권의 실행으로 위 주식을 환가처분하여 채권변제에 충당하고 동양정밀의 채무를 소멸시킨 행위에는 채무자인 동양정밀의 행위는 전혀 가공된 바 없어 부인권의 대상이 되지 아니한다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 회사정리절차에 있어서 모든 담보권자는 정리담보권자로서 정리절차개시에 따른 절차상의 제약에 따라 정리절차에 참가할 권리만을 가지므로 정리절차 개시 후 정리절차에 의하지 아니하고 담보권을 실행하는 행위는 다른 담보권자와의 관계에 있어서 공평을 해하고 회사재산을 감소시키는 결과가 되므로 결국 부인권을 인정하는 제도적 취지인 회사의 재산을 보전하여 회사의 갱생을 돕고 일반 다수의 채권자들의 희생하에 특정 채권자가 이익을 보지 않도록 채권자들 사이에 있어서 이해의 공평을 기하자는 데 반하는 결과가 되는 것이고 동법 제81조에서 집행행위의 부인을 규정하고 있는 취지에 비추어 보면 부인의 대상을 반드시 회사의 행위에 국한할 것은 아니고 양도담보와 같은 비전형담보에 있어서의 담보권 실행행위도 부인의 대상이 된다고 해석함이 타당하다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
나. 한편 원고는 가사 부인권의 대상이 되는 행위의 주체가 채무자에 한하는 것은 아니라고 하더라도 이는 명문에 벗어난 확대해석이므로 동법 제78조 제1항 제1호의 악의부인 및 제4호의 무상부인의 경우 등 회사재산과 다른 채권자의 권리침해가 명백한 경우에 국한하여 예외적으로 인정되어야 하며 이 경우에도 제3자의 행위에 회사의 행위가 개입되는 등 회사의 행위와 동일시 할 수 있는 정도에 이른 경우에 한하여 인정되어야 하는 것이므로 이에 반하는 위 부인결정은 위법하다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 고려씨스템이 양도담보로 제공된 위 주식을 환가하여 채권변제에 충당한 행위는 앞에서 본 바와 같이 다른 채권자와의 관계에 있어서 공평을 해하고 회사재산을 감소시킴으로써 결국 정리채권자 및 정리담보권자의 권리변경의 정도를 증대시키는 결과를 초래하게 되는 것은 명백하다 할 것이어서 부인권 행사의 대상이 된다 할 것이고 위에서 인정한 바와 같이 부인의 대상이 되는 행위를 반드시 회사의 행위에 국한할 것은 아니라는 견해에서 보면 부인권 행사의 대상이 되는 행위가 반드시 회사의 행위와 동일시 될 수 있는 정도에 이른 것에 한한다고 볼 근거는 없으므로 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.
다. 나아가 원고는 동양정밀이 고려씨스템으로부터 금 27,500,000,000원이나 되는 막대한 자금지원을 받는 과정에서 이 사건 주식을 20,000,000,000원의 채무담보를 위한 양도담보로 제공한 행위는 당시 회사의 경영계속, 유지를 위하여 필요불가결한 최선의 선택이었으며 그 후 고려씨스템이 양도담보권의 실행에 의하여 이를 11,850,000,000원에 환가한 처분가격도 적정하므로 이러한 제반 사정에 비추어 위 담보제공행위와 담보권 실행행위는 그로 인해 채권자간의 불공평이 다소 초래된다 하더라도 신의칙 내지 공평의 이념에 비추어 정당성을 인정하여야 할 것이므로 고려씨스템의 담보권 실행행위는 부인권 행사의 대상이 되지 않는다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 회사정리법상 부인권을 인정한 것은 부인의 대상이 되는 행위를 함으로써 회사재산이 불실화되고 다른 정리채권자 및 정리담보권자를 해하게 되는 결과를 방지하자는 데 그 취지가 있는 만큼 담보권의 전제가 되는 채권을 발생시킨 행위가 정리회사에 필요불가결하였다든가 그 담보권을 실행한 처분가격이 적정하였다는 등의 사정은 부인권을 행사하는 데 아무런 장애가 되지 않는 것이고 이것이 신의칙에 반한다고는 볼 수 없고 오히려 공평의 이념에 부합하는 것이므로 원고의 위 주장 또한 이유 없다.
라. 한편, 원고는 고려씨스템의 양도담보권 실행행위가 부인권 행사의 대상이 된다 할지라도 그 부인의 효과가 전득자인 원고에게도 당연히 미친다고 할 수 없고, 그 효력이 미치기 위해서는 회사정리법 제90조 제1항에 전득자에 대한 부인권 행사의 요건을 갖추어야 할 것인데 피고는 고려씨스템이 이 사건 주식을 원고에게 양도담보로 제공한 행위나 원고가 한 양도담보권 실행행위에 대하여 부인권을 행사한 사실이 없으므로 원고에게 고려씨스템에 대한 이 사건 주식의 인도를 명하는 부인결정은 위법한 것으로서 취소되어야 한다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 회사정리법 제90조 제1항에서 전득자에 대한 부인권 행사의 요건을 따로 규정하고 있음은 사실이나 이 규정의 취지는 원고의 주장과 같이 전득자에 대하여 별도의 부인권을 행사하여야만 정리회사 재산의 원상회복을 구할 수 있다는 뜻이 아니라 동 조항에서 규정한 요건이 갖추어졌을 때에는 전득자만을 상대로 하여서도 부인권을 행사하고 원상회복을 청구할 수 있다는 취지로 볼 것이고, 애초의 회사의 행위가 부인된 이상 그 효과는 상대방뿐만 아니라 그로부터 전득한 전득자에게도 미친다(다만, 이 경우에 전득자에 대하여도 상대방에 대한 요건과 같이 악의임을 요한다고 할 것이다)고 할 것이므로 결국 원고의 위 주장은 이유 없다.
마. 원고는 피고가 전득자인 원고에게 부인권 행사의 효과로서 원상회복을 구하기 위하여는 원고가 이 사건 주식에 대해 담보권을 실행한 때는 물론 이를 양도담보로 제공받은 때에도 고려씨스템의 이 사건 주식에 대한 담보권 실행행위에 부인의 원인이 있다는 사실을 알고 있을 것을 요한다 할 것인데 원고는 당시 전자인 고려씨스템의 담보권 실행행위에 부인의 원인이 있다는 점을 알지 못하고 이 사건 주식을 취득하였으므로 부인의 대상이 될 수 없다는 취지로 주장한다.
그러므로 살피건대, 위에서 인정한 바와 같이 동양정밀 및 고려씨스템의 실질적인 경영주인 소외 3과 원고가 속해 있는 한국화약그룹의 총수인 소외 5는 처남매부지간인 특수한 관계에 있었던 사실, 원고가 파산지경에 이른 고려씨스템의 금 57,000,000,000원에 이르는 자금차입에 특별한 담보도 없이 연대보증을 한 사실, 고려씨스템은 엄청난 자금압박을 받으면서도 동양정밀에 금 27,500,000,000원의 자금을 지원해 준 사실 등에 비추어 보면 결국 원고의 보증하에 고려씨스템이 단자회사들로부터 차입한 자금이 다시 동양정밀에 지원되었고 원고도 이러한 사실을 알고 있으면서도 이를 용인하였다고 보여지며, 그러한 사정하에서 원고가 고려씨스템에 대한 위 보증채무의 이행으로 장래에 취득하게 될 구상금 채권을 담보하기 위하여 고려씨스템이 동양정밀로부터 양도담보로 제공받은 이 사건 주식을 다시 양도담보로 제공받았다는 점, 원고가 이 사건 주식을 양도담보로 제공받은 시점이 동양정밀이 회사정리절차개시신청을 한 다음날인 점, 원고가 고려씨스템에 대한 경영상태를 조사한 일이 있는 점 등에 비추어 보면 결국 원고는 이 사건 주식에 대하여 양도담보권을 실행하였을 당시는 물론 그 이전에 위 주식을 양도담보로 제공받은 1991.9.3. 이미 동양정밀이 회사정리절차 개시신청을 한 사실을 알고 있었다고 인정된다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 위 부인결정에는 위법이 있다고 할 수 없어 원고의 이 사건 부인결정취소청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하고 부인결정 취소를 전제로 한 부인청구기각청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]


Summary: 가. 부동산에 대한 담보권의 실행을 위한 경매(종래의 임의경매)절차에 있어서 경매신청시 그 신청채권자가 담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행할 취지와 범위를 밝힌 경우, 신청채권자가 뒤에 채권계산서의 제출방식에 의하여 청구금액을 확정한다고 하더라도 그 시기는 민사소송법 제653조 제1항에 정하여진 바에 따라 경락기일까지로 한정되며 그 이후는 제출한 채권계약서에 의하여 청구금액을 확장하는 것은 같은 법 제653조 제2항, 제587조 제2항에 따라 허용할 수 없다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 8, 갑 제17호증의 1 내지 4, 을 제3호증의 1, 2, 3, 6, 8, 12, 14, 16, 17의 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 합쳐보면 다음의 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
(1) 원고는 1990.7.31. 별지목록 기재의 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다. 그 중 별지목록 제2 기재 부동산은 같은 제1 기재 부동산에서 1991.2.4. 분할된 것이다)에 대하여 채무자를 소외 대명화학주식회사, 채권최고액을 금 1,500,000,000원으로 하는 근저당권을 취득한 권리자로서, 1991.2.25. 부산지방법원 울산지원 91타경775호로 위 부동산에 관하여 임의경매신청을 하였고, 경매법원은 위 신청을 받아들여 같은 해 2.26. 경매개시결정을 하였다. 피고는 같은 해 4.26.로 지정된 경매기일에서 경락대금 1,415,000,000원에 위 부동산을 경락받아 그 경락결정은 같은 해 4.29.에 선고되었다. 경매법원은 같은 해 6.19.을 배당기일로 지정하여 배당을 실시하였다.
(2) 원고는 위 경매신청시 신청원인으로서, 위 대명화학은 1990.5.7. 원고에게 이 사건 부동산 및 경남 (주소 생략) 임야등 토지 10,200평 중 5,000평을 매도하기로 하는 계약을 맺고 그 대금 중 계약금 250,000,000원 및 중도금 750,000,000원으로 합계 금 1,000,000,000원을 수령하였다가 1991.1.18.에 이르러 원고에 대하여 계약시 약정된 토목공사의 시행 등을 같은 해 2.5.까지 이행하지 않을 때에는 이미 수령한 매매대금에 손해배상 금 250,000,000원을 합한 금액으로 금 1,250,000,000원을 지급하고 아울러 이에 대한 지연손해금을 지급하기로 약정하면서 각서까지 작성교부 하였으나 이를 이행하지 않으므로, 원고는 위 금 1,250,000,000원의 채권 중 일부로 우선 금 1,000,000,000원을 변제받기 위하여 경매를 신청한다고 하면서, "청구채권의 표시"라고 기재한 항목에 "금 10억 원정, 채무자 1991.1.18.채권자에게 발행한 각서 금 12억 5천만 원 중 위 금원"이라고 기재하였다.
(3) 위 경매절차에서의 이해관계인으로는 제1순위 근저당권자로서 경매신청인인 원고, 채무자인 위 대명화학, 제2순위 근저당권자인 피고, 제3순위 근저당권자인 소외 2 등이 있었고, 그외에도 소외 양산읍장이 위 부동산에 대한 당해세의 교부청구를 한 바 있다.
(4) 원고는 경락허가결정이 선고된 후인 1991.5.28. 채권계산서를 제출하면서 그 채권금액으로 위 계약금, 중도금, 손해배상금을 합한 원금 1,250,000,000원과 이에 대한 약정 지연손해금 120,582,188원(계약금과 중도금에 대하여는 그 수령일로부터 같은 해 5.24.까지의 기간 중 발생한 부분이고 손해배상금에 대하여는 같은 해 2.7.부터 같은 해 5.24.까지 기간 중 발생한 부분이다)을 합한 금 1,370,582,188원을 기재하였다. 그 후인 같은 해 6.15. 원고는 다시 채권금액을 금 1,391,986,298원(위 채권금액에 1991.5.24.의 다음날부터 같은 해 6.18.까지 발생한 지연손해금부분을 덧붙인 금액이다)으로 증액하는 내용의 채권계산서를 제출하였다. 한편 피고 역시 같은 해 6.14.에 금 530,445,205원을 채권금액으로 하는 채권계산서를 제출하였다.
(5) 위 배당기일에서는 이해관계인 중 원고와 피고 외에 양산읍장이 출석하였는데, 경매법원이 이들에게 별지 기재와 같은 배당표를 제시하자 이에 대하여 원고는 피고에 대한 배당 전액에 대하여 이의를 하였고, 이에 따라 경매법원은 피고에 대한 배당을 중지하되 이의 없는 부분에 대하여는 위 배당표대로 배당을 실시하였다(위 배당기일이 열리기 앞서 피고는 경매법원에 "경매신청인의 청구채권액은 경락허가결정이 선고되기 전까지 제출한 서류에 의하여 계산하여야 하고 위 선고 이후에 제출된 채권계산서에 의하여 채권액을 확장할 수 없으므로, 원고가 뒤에 이르러 제출한 채권계산서에서 확장된 금액은 원고 앞으로 배당하여서는 아니된다"는 등의 의견을 담은 의견서를 제출한 바 있다).
2. 원고의 주장에 대한 판단
(1) 원고는 먼저, 임의경매에 있어서 채권계산서는 반드시 경락기일 전까지 제출하여야만 하는 것은 아니고 경락대금 납부기일까지만 제출하면 그에 따라 청구금액의 확장이 허용되는 것이므로, 경매법원이 원고의 경매신청서에 기재된 금액인 금 1,000,000,000원만을 원고에게 배당한 조처는 부당하다고 주장한다.
살피건대 민사소송법(이하 "법"으로 줄여 쓴다) 제728조에 의하여 부동산임의경매절차에 준용되는 법 제653조 제1항은 "각 채권자는 경락기일까지 그 채권의 원금, 이자, 비용 기타 부대채권의 계산서를 제출하여야 한다"고 규정하고 다시 그 제2항에서 "채권자가 제1항의 계산서를 제출하지 아니한 때에는 제587조 제2항을 준용한다"고 규정하는데, 법 제587조 제2항은 " 제1항의 기간( 법 586조는 채권 등에 대한 강제집행절차에 있어서 경매법원이 채권자에게 7일 내에 원금, 이자, 비용 기타 부대채권의 계산서를 제출할 것을 최고하도록 규정하는바, 위 "제1항의 기간"이란 바로 위 계산서 제출기간을 말하는 것이다)을 준수하지 아니한 채권자의 채권은 배당요구서와 사유신고서의 취지와 그 증빙서류에 의하여 계산한다. 이 경우에는 다시 채권액을 보충하지 못한다"고 되어 있다. 이에 맞추어 민사소송규칙(이하 "규칙"이라고 줄여 쓴다) 제205조에 의하여 부동산임의경매절차에 준용되는 규칙 제147조는 "법원은 경매개시결정을 한 때에는 법 제607조 제1호 , 제3호 및 제4호에 규정된 자(이는 부동산의 강제경매절차에 있어 채무자 및 소유자를 제외한 나머지 이해관계인을 말하는 것이다)에 대하여 법 제653조 제1항에 규정한 계산서를 경락기일 전까지 제출할 것을 최고하여야 한다"고 규정하고 있다.
또한 법 제616조는 잉여의 가망이 없는 경우에 있어서의 경매절차 취소에 관하여 규정하고 있고 법 제636조는 과잉경매의 금지에 관하여 규정하는바, 잉여의 가망이 없는지 여부나 과잉경매가 되는지 여부에 관한 판단의 기준이 되는 시점은 늦어도 경매부동산의 경락기일까지로 보아야 하고, 또 법 제605조는 배당요구를 할 수 있는 기간을 경락기일까지로 한정하고 있는데, 위 각 조항 역시 법 제728조에 의하여 부동산임의경매절차에 준용하도록 되어 있다(위 각 조항은 그 중 과잉경매금지에 관한 것을 제외하고는 모두 개정된 현행 민사소송법에 의하여 비로소 임의경매절차에서도 준용하게 된 것이고, 이는 부동산에 대한 임의경매절차와 강제경매절차를 그 본래의 성격이 상치되지 않는 한도 내에서 통일적으로 운영하려는 취지에서 둔 것으로 보여지는데, 강제경매절차에서는 경매절차 진행 중에 청구금액을 확장함이 허용되지 않는다고 해석되어 온 점을 고려하여 보면, 현행 민사소송법 아래에서의 임의경매절차에 있어서 청구금액의 확장은 제한적으로 보아야 하고, 위 채권계산서의 제출에 관한 법 제587조 제2항을 임의경매절차에서 준용하도록 한 것도 이를 예상한 것이라고 보아야 할 것이다).
위의 규정을 종합하여 보면, 부동산의 임의경매절차에 있어서 경매신청서 그 신청채권자가 담보채권의 일부에 있어서만 담보권을 실행할 취지와 범위를 밝힌 경우에 있어서, 신청채권자가 뒤에 이르러 채권계산서의 제출 방식에 의하여 청구금액을 확장한다고 하더라도 그 시기는 법 제653조 제1항에 정하여진 바에 따라 경락기일까지로 한정되며, 그 이후에 제출한 채권계산서에 의하여 청구금액을 확장하는 것은 법 제653조 제2항, 제587조 제2항에 따라 이를 허용할 수 없다고 봄이 상당하다.
그런데 원고가 내세우는 위 채권계산서가 이 사건 경락기일까지 제출된 것이 아니라 그 이후에야 제출된 것임은 위에서 본 바와 같으므로, 이로써 당초의 청구금액이 적법하게 확장된 것이라고 할 수는 없고, 따라서 위 주장은 이유 없다.
(2) 이어 원고는, 원고가 위 경매신청서에서 청구금액을 "금 1,250,000,000원 중 일부인 금 1,000,000,000원"으로 기재한 것으로부터 이미 청구금액의 확장이 예상되어 있는 것이고 이는 청구금액의 확장 여지에 관하여 아무런 기재가 없는 것과는 다르므로 위 경매신청서의 청구금액은 최소한 금 1,250,000,000원으로 보아야 한다고 주장한다.
그러나 앞서 인정한 바와 같이 위 경매신청서에서 원고가 그 청구금액을 위와 같이 표시한 이상, 이로써 원고는 그 근저당권에 의하여 담보된 채권 중 일부인 위 금 1,000,000,000원에 대하여만 담보권을 실행할 것임을 분명히 한 것이므로 위 주장도 이유 없다(더욱이 위와 같은 표시방법은 규칙 제204조 제4호에서도 예정하는 것이어서 이는 그 자체로 적법한 것이며, 원고의 위 표시 문언을 달리 해석할 여지가 없다).
(3) 원고는 다시, 경매법원은 위 경락기일에 이르기까지는 원고에게 채권계산서를 제출할 것을 최고한 바 없다가 그 후인 1991.6.1. 원고에게 "대금지급과 배당기일 소환장"을 송달하면서 비로소 거기에다가 "채권자는 지정기일 3일 전까지 채권계산서를 제출하실것"이라고 부기하였는데, 원고는 이를 신뢰하여 위와 같이 채권계산서를 뒤늦게 제출한 것이므로, 금반언의 법리상 경매법원으로서는 위 채권계산서에 따른 배당을 실시하였어야 한다고 주장한다.
살피건대 갑 제15호 증의 기재에 변론의 전취지를 합쳐 보면, 경매법원이 원고에게 위 주장의 일시에 이르러서야 채권계산서 제출을 최소한 사실을 인정할 수는 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 법 제653조가 경락기일까지 각 채권자는 채권계산서를 제출하여야 한다고 하면서 이를 이행하지 않을 경우의 효과를 규정하고 있는 이상, 위 경매법원이 위의 배당기일소환장에서 기재한 채권계산서는 법 제653조 제1항 , 규칙 제147조 소정의 계산서(이를 기한 내에 제출함으로써 채권액의 보충이 허용되는 것)가 아니라, 경매법원이 경락기일 이후에도 혹 있을지 모를 채권액의 소멸 또는 감소 여부를 확인하여 그 배당의 적정을 기하고자 할 목적에서 제출할 것을 최고하는 계산서라고 함이 상당하다. 따라서 경락기일 이후에 제출된 채권계산서에 의하여 원고의 청구금액이 확장될 수 없는 것으로 보아 배당을 한 경매법원의 조처를, 금반언의 법리에 위배되었다 할 수는 없으므로, 위 주장도 이유 없다.
(4) 마지막으로 원고는, 피고 역시 경락기일 이전까지 채권계산서를 제출하지 않은 이상 피고는 위 배당에서 제외되었어야 한다고 주장한다.
그러나 위에서 본 바와 같이 원고가 뒤늦게 제출한 채권계산서에 의하여 그 청구금액이 적법하게 확장되었다고 할 수는 없고 단지 그 경매신청서에 기재된 청구금액에 따라서만 원고에 대하여 배당을 하여야 하는 이상에는, 가사 위 주장과 같은 사유로 피고를 배당에서 제외하여야 한다고 하더라도 그 배당액은 그 보다 후순위의 권리자에게 배당하거나 경매부동산의 소유자에게 교부하여야 하며 이를 원고에게 배당할 수는 없는 것이므로, 위 주장은 원고에 대한 배당액의 증가를 바라는 이 사건 청구를 뒷받침할 만한 것이라고 할 수 없다.
3. 결 론
따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각한다.


Summary:
[1] 실용신안법이 정하는 실용적 고안이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작을 말하는 것이나 특허법에서 말하는 발명과는 달리 고도의 창작성을 요하지 아니하여 그 고안이 물품의 형상, 구조 또는 조합에 의하여 사용가치를 고양하는 기술적 진보가 있으면 신규성이 있다 할 것이므로 종전의 공지공용의 고안에 유기적으로 부가 결합하여 새로운 기술적 고안을 갖출 경우에는 설사 그것이 부가적인 구조라 할 지라도 이는 물품에 관한 신규의 형에 해당하는 공업적 고안이라 할 것이며, 또 공지공용의 기술을 결합한 고안이라고 할 지라도 결합 전에 각 기술이 가지고 있던 작용효과의 단순한 집합이 아니라 결합 전에 비하여 보다 증진된 작용효과가 인정되고 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 손쉽게 이를 실시할 수 없는 것일 때에는 신규성 및 진보성이 있는 고안이다.

[2] 자동전압조절회로에 관한 등록고안과 인용고안은 그 목적이나 기술적 구성 및 작용효과가 서로 다르므로 등록고안은 고안으로서의 신규성 및 진보성 요건을 갖추고 있다고 할 것인데도 불구하고, 원심은 양 고안은 서로 대응되는 요소를 가지고 있고 인덕터와 임피던스는 개념의 차이에 불과하다는 등 양 고안은 실질적인 차이가 없다고 하면서 등록고안은 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용고안에 의하여 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이라고 인정·판단하였으므로, 결국 원심심결에는 양 고안의 핵심적인 기술사상에 대한 심리를 다하지 아니하였거나 고안의 신규성 및 진보성 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 등록고안(1987. 6. 10. 출원하여 1990. 5. 18. 특허청 제47682호로 실용신안등록된 "자동전압조절회로"에 관한 고안, 이하 같다)의 요지는 실용신안 등록청구의 범위에 기재된 바와 같이 "전압자동조정IC의 출력에 따라 트라이악 스위치가 도통되면서 동시에 변압기의 중간탭에 전원이 인가되어 자동으로 전압을 전환·조절하는 회로에 있어서, 전원을 비례변압기의 이차권선과 출력변압기의 일차권선에 직렬로 인가하고, 출력변압기의 출력을 부하와 병렬로 전압자동조정IC에 인가하여 발생되는 각 출력은 각 트라이악의 게이트에 인가하며 일측이 공통된 트라이악 출력에는 트라이악 스위칭용 변압기를 이루는 인덕터를 인가하고, 이 인덕터를 각 인덕터에 대응되게 권선부를 이룬 역위상변압기와 연결하되 권선부의 양 권선의 입력단 양단에는 비례변압기의 일차권선을 인가하고, 일측 권선부의 일단을 출력변압기의 일차측 중간탭에 연결하고 일차권선은 전원과 접지시켜서 됨을 특징으로 하는 자동전압 조절회로"인바, 이를 갑 제4호증의 인용고안(1987. 2. 4. 일본 공개 실용신안공보 소 62-18714호의 "출력전압의 변동에 따라 반도체 스위칭 소자를 제어하는 자동전압조정기"에 관한 고안, 이하 인용고안이라 한다)과 비교하여 살펴보면, 이 사건 등록고안의 비례변압기는 인용고안의 직렬변압기에, 이 사건 등록고안의 자동전압조정IC는 인용고안의 절체제어부에, 이 사건 등록고안의 역위상변압기 및 출력변압기는 인용고안의 전압조정변압기에 각 동일하게 대응되는 구성요소이고, 반도체 스위칭소자로서 트라이악을 사용한 것도 동일하여 양 고안은 동일한 회로로 구성된 것이라 할 것이며, 다만 이 사건 등록고안의 청구범위에서 트라이악 출력단과 변압기 사이에 "트라이악 스위칭용 변압기를 이루는 인덕터를 인가"한다고 되어 있어 인용고안의 임피던스로 된 구성과 차이가 있다고 할 수 있으나 이 사건 등록고안의 상세한 설명에서 이 트라이악 스위칭용 변압기의 작용에 대하여 아무런 언급이 없고 이 사건 등록고안의 목적이 저항의 열손실 문제점에 대한 것이라는 점에서 볼 때 이 트라이악 스위칭용 변압기는 인덕터를 지칭하는 것의 오류로 인정되고, 이들 인덕터와 임피던스 두 구성요소는 상·하위적인 개념의 차이에 불과한 것이며, 출력변압기의 1차권선과 2차권선 사이에 차폐판을 개입시킨 것은 효율증대를 위한 변압기의 기본적인 구성으로 관용적인 기술수단에 불과한 것이므로, 결국 이 사건 등록고안은 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용고안에 의하여 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이어서 구 실용신안법(1990. 1. 13. 법률 제4209호로 전문 개정되기 전의 법률) 제19조 제1항 제1호, 제5조 제2항의 규정에 의하여 그 등록이 무효라고 하였다.
실용신안법이 정하는 실용적 고안이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작을 말하는 것이나 특허법에서 말하는 발명과는 달리 고도의 창작성을 요하지 아니하여 그 고안이 물품의 형상, 구조 또는 조합에 의하여 사용가치를 고양하는 기술적 진보가 있으면 신규성이 있다 할 것이므로 종전의 공지공용의 고안에 유기적으로 부가 결합하여 새로운 기술적 고안을 갖출 경우에는 설사 그것이 부가적인 구조라 할 지라도 이는 물품에 관한 신규의 형에 해당하는 공업적 고안이라 할 것이며, 또 공지공용의 기술을 결합한 고안이라고 할 지라도 결합 전에 각 기술이 가지고 있던 작용효과의 단순한 집합이 아니라 결합 전에 비하여 보다 증진된 작용효과가 인정되고 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 손쉽게 이를 실시할 수 없는 것일 때에는 이를 신규성 및 진보성이 있는 고안으로서 실용신안법에 의하여 등록할 수 있다 할 것이다(대법원 1996. 1. 23. 선고 94후982 판결 참조).
기록에 의하여 이 사건 등록고안과 인용고안을 살펴보면 종래의 자동전압조절기에서는 과전류가 흐를 경우 이를 차단하기 위하여 저항을 사용하였는바, 저항을 사용하게 되면 열이 발생하고, 발열현상에 의하여 전력 손실이 있으며, 전압조절기의 구성부품의 특성이 약화되는 등의 문제점이 있었으므로 이 사건 등록고안에서는 위와 같은 저항을 사용하지 아니한 채 정전압을 유지시켜 주기 위하여 감극성과 가극성을 발생시키는 인덕터를 이용하였고, 또한 역위상전압기와 출력변압기에 의한 2개의 변압기의 기술적인 결합을 통하여 출력변압기에서의 발열억제, 효율증대, 전체 규모의 축소화 등을 도모한 기술이라 할 것인데, 인용고안에서는 이 사건 등록고안이 문제점으로 지적하고 있는 저항을 사용하는 기술이고, 감극성과 가극성을 이용한 인덕터나 역위상변압기는 채택하지 아니한 구성이므로, 기본적으로 양 고안은 서로 다르다고 할 것이다.
더욱이 이 사건 등록고안에서는 출력전압의 변동에 따라 전압자동조정IC가 트라이악을 사전에 설정된 조건에 따라 선택적으로 개폐시킴에 따라 비례전압기의 권선에 나타난 전류가 감극성 또는 가극성 조건을 거쳐 역위상변압기에 인가되게 하고 이에 따라 역위상변압기의 출력전압이 가감되게 하여 궁극적으로 출력변압기의 출력을 일정한 값으로 자동조절하는 것인바, 따라서 이 사건 등록고안의 역위상변압기 및 출력변압기와 인용고안의 전압조정변압기는 동일한 역할을 하는 것이 아니어서 서로 치환가능성이 있다거나 균등물로 볼 수는 없고, 또한 이 사건 등록고안의 인덕터는 열이 발생하지 아니하는 것이므로 저항 열을 발생시키는 인용고안의 임피던스와는 그 역할이나 기능이 서로 다르다 할 것이어서 이 점들은 동일범주의 기술사상이라고 할 수 없다 하겠다.
따라서 양 고안은 그 목적이나 기술적 구성 및 작용효과가 서로 다르므로 이 사건 등록고안에는 고안으로서의 신규성 및 진보성 요건을 갖추고 있다고 할 것인데도 불구하고, 원심은 양 고안은 서로 대응되는 요소를 가지고 있고 인덕터와 임피던스는 개념의 차이에 불과하다는 등 양 고안은 실질적인 차이가 없다고 하면서 이 사건 등록고안은 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용고안에 의하여 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이라고 인정·판단하였으니, 결국 원심심결에는 양 고안의 핵심적인 기술사상에 대한 심리를 다하지 아니하였거나 고안의 신규성 및 진보성 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이고, 이는 심결결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원심은 심판청구인을 대농전기 대표자 홍동호라고 표시하고 있어 그것이 자연인인지 법인인지 불분명하므로 이 점을 명확히 밝혀야 할 것이다).
그러므로 원심심결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 위조, 변조, 도난, 분실된 현금카드를 이용하여 현금을 인출한 경우와 같이 진정한 정보의 무권한사용은 절도죄로 의율할 수 있으나, 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취한 피고인이 그 카드를 이용하여 현금을 인출한 경우에는, 비록 하자 있는 의사이기는 하지만 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받았으므로 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법·유효하게 사용할 수 있고 은행의 경우에도 피해자의 지급정지신청이 없는 한 피해자의 의사에 따라 그 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수 있는 것이므로, 이와 같은 현금인출행위를 은행의 의사에 반하여 은행 소유의 현금을 취거한 절도행위라고 볼 수 없고, 이 경우 피고인의 고의는 예금을 갈취하려는 것으로서 현금카드는 그 범행의 수단에 지나지 아니하므로 카드를 교부받은 행위와 누차에 걸친 현금인출행위는 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 중 5일을 위 형에 산입한다.
다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

이유
1. 항소이유의 요지
변호인의 항소이유의 요지는, 피고인이 피해자와 함께 여행하다가 동인으로부터 현금카드를 빌려서 사용한 사실은 있으나, 위 피해자를 협박하여 위 현금카드를 갈취한 사실은 전혀 없음에도, 원심은 위 피해자의 허위진술을 증거로 채택하여 피고인이 그 판시와 같이 위 현금카드를 갈취하였다고 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있다.
2. 항소이유에 대한 판단
그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하면 피고인이 원심 판시와 같이 위 피해자를 협박하고, 이에 겁을 먹은 동인으로부터 조흥은행 현금카드를 교부받아 이를 갈취하였다는 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 변호인의 사실오인 주장은 이유 없다.
3. 절도의 점에 대한 당원의 직권판단
가. 공소사실의 요지
이 사건 공소사실 중 절도의 점의 요지는, 피고인은 1994. 4. 18. 17：00경 부산 중구 남포동 소재 상업은행 지점에서 그 곳에 설치된 현금자동지급기에 위 피해자로부터 갈취한 조흥은행 현금카드를 사용하여 비밀번호, 금액 등의 버튼을 조작하여 현금 400, 000원을 인출한 것을 비롯하여 그 시경부터 같은 달 28.까지 도합 17회에 걸쳐 합계 금 7, 590, 000원을 인출하여 이를 절취한 것이다라고 함에 있다.
나. 인정되는 사실관계
원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하면, 앞에서 본 바와 같이 피고인이 위 피해자와 함께 여행하다가 동인으로부터 현금카드를 갈취한 후, 미리 알고 있던 비밀번호를 이용하여, 위 공소사실 기재와 같이 현금을 인출하여 사용한 사실을 인정할 수 있다.
다. 법률적 검토
검사는 갈취한 신용카드를 은행의 현금지급기에 넣고 비밀번호 등을 입력하는 방법으로 현금을 인출한 피고인의 행위를 절도죄로 의율하여 기소하였다.
살피건대, 현금카드는 종래 예금거래에 있어서 은행원을 통하여 이루어졌던 예금출급부분을 온라인 현금자동지급기(이하 현금지급기라 한다)라고 하는 기계를 통하여 이루어지는 과정에서 이를 매개하여 주는 수단으로 탄생한 것인바, 예금주가 현금지급기에 전자(전자)적 기록으로 정보가 수록된 현금카드를 삽입한 후에 비밀번호와 인출하고자 하는 금액을 버튼을 통하여 조작하면, 현금지급기가 온라인을 통해 인출가능 여부를 확인한 후 거래명세서를 2매 작성하여 그 중 1매는 기명날인된 예금청구서로 갈음하고, 나머지 1매는 현금카드 사용자에게 인출금액과 잔액을 기입하여 교부한 후 예금이 자동으로 인출된다.
위와 같이 현금지급기는 은행과 예금자 간의 약정에 따라 예금자가 은행이 지정해 준 비밀번호 등 정보를 입력하면 일정한 컴퓨터프로그램에 따라 그 정보를 자동처리하는 것이고, 현금지급기에 삽입된 현금카드와 입력된 비밀번호 등 정보가 정확하기만 하면 현금지급기의 카드의 사용자가 누구이든 간에 인출가능한 한도 내에서 예금이 인출되는 특성을 지니고 있다. 즉 컴퓨터기억장치는 누가 정보를 입력하였는지는 구별할 수 없는 것이다.
문제는 카드명의인 이외의 자가 그 카드를 사용하는 경우인바, 위조, 변조, 도난, 분실된 현금카드를 이용하여 현금을 인출한 경우와 같이 진정한 정보의 무권한사용은 절도죄로 의율할 수 있음은 물론이다.
그러나 이 사건의 경우와 같이 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취한 피고인이 그 카드를 이용하여 현금을 인출하는 경우에는, 피고인은 비록 하자 있는 의사이기는 하지만 피해자인 예금주의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받았으므로 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법·유효하게 사용할 수 있고, 은행의 경우에도 피해자의 지급정지신청이 없는 한 피해자의 의사에 따라 그 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수 있는 것이므로, 이와 같은 현금인출행위를 은행의 의사에 반하여 은행 소유의 현금을 취거한 절도행위라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
이 경우 피고인의 고의는 예금을 갈취하려는 것으로서 현금카드는 그 범행의 수단에 지나지 아니한다 할 것이므로 카드를 교부받은 행위와 이에 이어지는 누차에 걸친 현금인출행위는 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 보아야 할 것이다.
다. 결 론
그렇다면 갈취한 현금카드를 사용하여 현금을 인출해 간 피고인의 행위가 절도죄를 구성함을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니한다고 볼 것임에도 원심은 이를 간과한 위법이 있으므로 이 점에서 원심판결은 유지될 수 없다.
이에 본원은 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
피고인은 서울 관악구 봉천6동 소재 (학원명칭 생략)학원의 학원생인바, 같은 학원에 다니면서 알게 된 피해자(28세)와 부산 등지로 여행을 하던 중,
1994. 4. 17. 23：10경 부산 북구 구포동 소재 향원장 여관 305호실에서 위 피해자가 소지하고 있던 현금카드를 갈취하여 동인의 예금을 인출하여 여행경비로 사용할 것을 결의하고, 동인에게 현금카드를 빌려달라고 요구하고 이를 거절하는 위 피해자에게 "현금카드를 빌려주지 않으면 부산에 있는 아는 깡패를 동원하여 가루로 만들어 버리겠다"고 말하여 피고인의 요구에 응하지 아니하면 위 피해자에게 어떤 해악을 가할 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 동인으로부터 즉석에서 현금카드인 조흥은행 수퍼카드(카드번호 (카드번호 생략)) 1매를 교부받고, 1994. 4. 18. 17：00경 부산 중구 남포동 소재 상업은행 지점에서 그 곳에 설치된 현금자동지급기에 위 피해자로부터 갈취한 조흥은행 현금카드를 사용하여 비밀번호, 금액 등의 버튼을 조작하여 현금 400, 000원을 인출한 것을 비롯하여 그 시경부터 같은 달 28.까지 별지 기재와 같이 도합 17회에 걸쳐 합계 금 7, 590, 000원을 인출하여 이를 갈취한 것이다.
증거의 요지는 모두 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
포괄하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항(징역형 선택)
2. 미결구금일수 산입
형법 제57조
3. 집행유예
형법 제62조 제1항(피해자의 피해를 변상하였으며, 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상 참작)
무죄부분
이 사건 공소사실 중 절도의 점의 요지는 위에서 본 바와 같은 바, 위 파기사유에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고할 것이나 이 부분을 공소장 변경 없이 공갈죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]


Summary:
[1] 주택건설촉진법 제44조 제1항의 규정에 의하면, 주택조합을 구성하여 그 구성원의 주택을 건설하고자 할 때 관할 시장 등의 인가를 받아야 하고, 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하고자 할 때에도 마찬가지로 인가를 받도록 되어 있는바, 여기서 관할 시장 등의 인가행위는 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 보충행위로서, 이러한 인가의 유무에 따라 기본행위의 효력이 문제되는 것은 주택건설촉진법과 관련한 공법상의 관계에서이지 주택조합과 조합원, 또는 조합원들 사이의 내부적인 사법관계에까지 영향을 미치는 것은 아니므로, 이 법 조항에 따라 설립인가를 받아야 함에도 설립인가를 받지 아니한 채 주택조합을 설립한 결과, 그 조합이 주택건설촉진법의 적용을 받지 못하게 되었다 하더라도, 이로써 그 조합의 단체로서의 실체가 변하는 것은 아니므로, 그 규약이나 정관에 따라 조합원의 자격을 취득한 조합원으로서는 인가 여부와는 관계없이 조합에 대하여 조합원의 권리를 행사할 수 있는 것이고, 마찬가지로 주택조합의 설립행위에 대하여는 인가를 받았으나 조합원의 변동에 대하여는 인가를 받지 못한 경우에도 변동된 새 조합원은 인가 여부와 관계없이 조합에 대하여 조합원으로서 권리를 행사할 수 있다.

[2] 재건축조합의 사업지구 내에 주택을 소유하고 있는 자는 주택건설사업계획에 대한 승인이 있기 전까지는 얼마든지 재건축결의에 동의함으로써 조합원의 지위를 취득할 수 있고, 조합 규약이나 정관에 다른 정함이 없는 이상, 이와 같은 동의의 의사표시는 반드시 일정한 절차와 방식에 따라서만 하여야 하는 것은 아니고, 그 동의의 의사를 분명히 추단할 수 있는 행위나 외관이 있는 것으로도 충분하다.

[3] 재건축조합의 사업지구 내에 주택을 소유하고 있는 비조합원이 조합원들과 함께 서면으로 조합원 임시총회의 소집을 요구한 경우, 재건축결의에 동의한다는 의사표시가 이루어진 것으로 봄이 상당하다고 한 사례.

주문
특별항고를 기각한다.

이유
기록에 의하면, 상대방들이 재건축조합인 특별항고인의 조합원으로서 그 대표자인 조합장 소외 1에게 2001. 7. 4. 및 같은 달 25. 두 차례에 걸쳐 조합규약 변경에 관한 사항, 조합의 임원 선임에 관한 사항 등을 회의 목적으로 하는 조합원임시총회를 소집할 것을 요구하였으나, 소외 1이 이를 거부하자, 이 사건 임시총회소집허가신청을 한 사실, 이에 원심이 2001. 12. 27. 이와 같은 사항들을 회의 목적으로 한 임시총회 소집을 허가한 사실을 알 수 있다.
주택건설촉진법 제44조 제1항의 규정에 의하면, 주택조합을 구성하여 그 구성원의 주택을 건설하고자 할 때 관할 시장 등의 인가를 받아야 하고, 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하고자 할 때에도 마찬가지로 인가를 받도록 되어 있는바, 여기서 관할 시장 등의 인가행위는 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 보충행위로서(대법원 1995. 12. 12. 선고 95누7338 판결, 2000. 9. 5. 선고 99두1854 판결 등 참조), 이러한 인가의 유무에 따라 기본행위의 효력이 문제되는 것은 주택건설촉진법과 관련한 공법상의 관계에서이지 주택조합과 조합원, 또는 조합원들 사이의 내부적인 사법관계에까지 영향을 미치는 것은 아니다.
그러므로 이 법 조항에 따라 설립인가를 받아야 함에도 설립인가를 받지 아니한 채 주택조합을 설립한 결과, 그 조합이 주택건설촉진법의 적용을 받지 못하게 되었다 하더라도, 이로써 그 조합의 단체로서의 실체가 변하는 것은 아니므로, 그 규약이나 정관에 따라 조합원의 자격을 취득한 조합원으로서는 인가 여부와는 관계없이 조합에 대하여 조합원의 권리를 행사할 수 있는 것이고, 마찬가지로 주택조합의 설립행위에 대하여는 인가를 받았으나 조합원의 변동에 대하여는 인가를 받지 못한 경우에도 변동된 새 조합원은 인가 여부와 관계없이 조합에 대하여 조합원으로서 권리를 행사할 수 있다.
한편, 재건축조합의 사업지구 내에 주택을 소유하고 있는 자는 주택건설사업계획에 대한 승인이 있기 전까지는 얼마든지 재건축결의에 동의함으로써 조합원의 지위를 취득할 수 있고, 조합 규약이나 정관에 다른 정함이 없는 이상, 이와 같은 동의의 의사표시는 반드시 일정한 절차와 방식에 따라서만 하여야 하는 것은 아니고, 그 동의의 의사를 분명히 추단할 수 있는 행위나 외관이 있는 것으로도 충분하다.
기록에 의하면, 특별항고인이 조합원 자격을 문제삼고 있는 상대방들 중 34인은 모두 재건축결의 당시 재건축에 동의하지 않은 원소유자이거나, 이와 같은 원소유자들로부터 주택을 양수한 사람들로서 설립인가 당시 조합원명부에 등재되지 아니하였으나, 2001. 7. 4. 및 같은 달 25. 두 차례에 걸쳐 조합원들과 함께 서면으로 조합장 소외 1에게 규약개정 등을 의안으로 한 조합원임시총회의 소집을 요구하였는바, 재건축조합의 사업지구 내에 주택을 소유하고 있는 비조합원이 조합 대표자에 대하여 조합원임시총회의 소집을 요구한다는 것은 당연히 그 소집요구자가 조합원인 것을 전제로 하는 것이고, 비조합원인 소유자가 재건축결의에 동의한다면 이로써 자동적으로 조합원으로서의 지위를 취득하게 되므로, 비조합원인 소유자가 조합원들과 함께 서면으로 조합원임시총회의 소집을 요구하였다면, 이와 같은 요구가 이루어진 동기와 경위, 목적 등에 비추어 볼 때, 이로써 재건축결의에 동의한다는 의사표시가 동시에 이루어진 것으로 봄이 상당하다(문제의 상대방 중 상대방 49 및 상대방 85를 제외한 나머지 32인은 비록 이 사건 신청 이후이기는 하나, 재건축결의에 동의한다는 내용의 재건축결의동의서를 원심법원에 제출하기까지 하였다).
따라서 상대방 중 일부 조합원의 자격에 대하여 다투는 특별항고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
의학적으로 환자가 의식의 회복가능성이 없고 생명과 관련된 중요한 생체기능의 상실을 회복할 수 없으며 환자의 신체상태에 비추어 짧은 시간 내에 사망에 이를 수 있음이 명백한 경우(이하 ‘회복불가능한 사망의 단계’라 한다)에 이루어지는 진료행위(이하 ‘연명치료’라 한다)는 원인이 되는 질병의 호전을 목적으로 하는 것이 아니라 질병의 호전을 사실상 포기한 상태에서 오로지 현 상태를 유지하기 위하여 이루어지는 치료에 불과하므로, 그에 이르지 아니한 경우와는 다른 기준으로 진료중단 허용 가능성을 판단하여야 한다. 그러므로 회복불가능한 사망의 단계에 이른 후에 환자가 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에 기초하여 자기결정권을 행사하는 것으로 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 연명치료의 중단이 허용될 수 있다.
한편 환자가 의료인과 의료계약을 체결하고 진료를 받다가 미리 의료인에게 자신의 연명치료 거부 내지 중단에 관한 의사를 밝히지 아니한 상태에서 회복불가능한 사망의 단계에 진입을 하였고, 환자 측이 직접 법원에 연명치료 중단을 구하는 소를 제기한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 연명치료 중단을 명하는 판결이 확정됨으로써 판결 주문에서 중단을 명한 연명치료는 더 이상 허용되지 아니하지만, 환자와 의료인 사이의 기존 의료계약은 판결 주문에서 중단을 명한 연명치료를 제외한 나머지 범위 내에서는 유효하게 존속한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 의학적으로 환자가 의식의 회복가능성이 없고 생명과 관련된 중요한 생체기능의 상실을 회복할 수 없으며 환자의 신체상태에 비추어 짧은 시간 내에 사망에 이를 수 있음이 명백한 경우(이하 ‘회복불가능한 사망의 단계’라 한다)에 이루어지는 진료행위(이하 ‘연명치료’라 한다)는 원인이 되는 질병의 호전을 목적으로 하는 것이 아니라 질병의 호전을 사실상 포기한 상태에서 오로지 현 상태를 유지하기 위하여 이루어지는 치료에 불과하므로, 그에 이르지 아니한 경우와는 다른 기준으로 진료중단 허용 가능성을 판단하여야 한다. 그러므로 회복불가능한 사망의 단계에 이른 후에 환자가 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에 기초하여 자기결정권을 행사하는 것으로 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 연명치료의 중단이 허용될 수 있다(대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결 참조).
한편 환자가 의료인과 사이에 의료계약을 체결하고 진료를 받다가 미리 의료인에게 자신의 연명치료 거부 내지 중단에 관한 의사(이하 ‘사전의료지시’라 함)를 밝히지 아니한 상태에서 회복불가능한 사망의 단계에 진입을 하였고, 환자 측이 직접 법원에 연명치료 중단을 구하는 소를 제기한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 연명치료 중단을 명하는 판결이 확정됨으로써 그 판결의 주문에서 중단을 명한 연명치료는 더 이상 허용되지 아니하지만, 환자와 의료인 사이의 기존 의료계약은 판결 주문에서 중단을 명한 연명치료를 제외한 나머지 범위 내에서는 유효하게 존속한다.
2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 소외 1은 2008. 2. 16. 원고 병원에 내원하여 원고와 의료계약(이하 ‘이 사건 의료계약’이라 한다)을 체결하고, 원고 병원 호흡기내과에 입원하였다. 이때 피고 4는 소외 1의 보호자로서, 피고 5는 연대보증인으로서, 소외 1과 연대하여 원고에게 이 사건 의료계약에 따른 진료비를 지급하기로 약정하였다.
나. 소외 1이 2008. 2. 18. 폐암 발병 여부를 확인하기 위해 원고 병원에서 기관지내시경을 이용한 폐종양 조직 검사를 받던 중, 과다 출혈 등으로 심정지가 발생하였고, 이에 원고 병원 의료진은 심장마사지 등을 시행하여 심박동기능을 회복시키고 인공호흡기를 부착하였으나, 소외 1은 저산소성 뇌손상으로 지속적 식물인간 상태에 빠졌고, 원고 병원의 중환자실에서 인공호흡기를 부착한 채로 항생제 투여, 인공영양 공급, 수액 공급 등의 보존적 치료를 받아 왔다.
다. 소외 1(피고 4가 특별대리인으로 선임되어 소송을 진행하였다)은 2008. 6. 2. 자녀인 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4와 함께 원고를 상대로 연명치료장치제거 등을 구하는 소송(서울서부지방법원 2008가합6977)을 제기하였고, 위 법원은 2008. 11. 28. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 청구를 기각하고, 소외 1의 청구만을 받아들여 ‘피고는 소외 1에 대하여 인공호흡기를 제거하라’는 판결(이하 ‘연명치료중단 판결’이라 한다)을 선고하였다. 이에 불복하여 원고가 항소를 제기하였으나 2009. 2. 10. 항소기각판결이 선고되었고(서울고등법원 2008나116869), 원고가 다시 상고하였으나 2009. 5. 21. 대법원에서 상고기각판결(대법원 2009다17417 전원합의체 판결)이 선고되어 제1심판결이 확정되었다.
라. 원고 병원 의료진은 2009. 6. 23. 10:30경 연명치료중단 판결에 따라 소외 1에게 부착된 인공호흡기를 제거하였으나, 소외 1은 그 후에도 자발호흡으로 연명하다가 2010. 1. 10. 사망하였고, 그 상속인으로는 자녀인 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 있다.
마. 이 사건 의료계약에 따른 진료개시일인 2008. 2. 16.부터 소외 1이 사망한 2010. 1. 10.까지 총 진료비는 87,119,853원이고, 미납진료비는 86,969,850원인데, 이에는 연명치료중단 소송이 제기된 2008. 6. 2.부터 연명치료중단 판결이 확정된 2009. 5. 21.까지 인공호흡기 유지비용 1,237,398원과 2009. 6. 23. 피고 4의 요청에 따라 소외 1이 상급병실로 전실된 이후 그가 사망할 때까지 발생한 상급병실 사용료 66,690,000원, 선택진료비 총 5,336,032원이 포함되어 있으나, 연명치료중단 판결 확정일 다음 날인 2009. 5. 22.부터 인공호흡기를 제거한 2009. 6. 23.까지 인공호흡기 유지 관련 환자 본인 부담금은 포함되어 있지 않다.
3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1은 원고와 이 사건 의료계약을 체결하고 기관지내시경을 이용한 폐종양 조직검사를 받다가 사전의료지시를 밝히지 않은 상태에서 회복불가능한 사망의 단계에 진입하였고, 소외 1과 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 원고를 상대로 연명치료중단 소송을 제기하여 연명치료중단 판결을 받았으며 그 판결이 대법원에서 상고기각되어 확정되었으므로, 그 이후로는 연명치료중단 판결에서 중단을 명한 인공호흡기 부착은 허용되지 아니하지만, 이 사건 의료계약은 연명치료중단 판결 확정 이후로도 인공호흡기 부착을 제외한 나머지 범위 내에서는 유효하게 존속하였다고 할 것이다.
따라서 이 사건 의료계약의 연대보증인 또는 소외 1의 상속인들인 피고들은 이 사건 의료계약에 따라 원고에게 연명치료중단 소송이 제기된 2008. 6. 2.부터 연명치료중단 판결이 확정된 2009. 5. 21.까지 인공호흡기 유지비용뿐만 아니라 2009. 6. 23. 소외 1이 상급병실로 전실된 이후 그가 사망할 때까지 발생한 상급병실 사용료를 포함한 미납진료비를 지급할 의무가 있다.
이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 의료계약의 해지의 방법과 효력발생시기 및 범위, 의사표시 해석, 다인실로의 전실 결정권 침해, 연명치료 중단 확정 후 치료비에 관한 법리를 오해하였거나 판단을 유탈하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 피고 명단: 생략]


Summary: 제2차 납세의무는 원래 국세 등의 체납절차에서 보충적으로 발생하는 성질의 것이고, 또한 조세법규의 해석은 엄격하게 해석하여야 한다는 점을 아울러 고려하여 보면, 법인이 이미 주권을 발행한 경우에는 과세관청의 주권인도 요구를 그 법인이 거절하였다고 하여 그와 같은 사유만으로 국세기본법 제40조 제1항 소정의 주식의 양도가 제한된 때에 해당한다고 볼 수 없음이 명백하고, 그 법인이 주권을 발행하지 않았다고 하더라도, 상법 제335조 제2항에 의하면 회사성립 후 또는 신주납입기일 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대한 관계에서 유효하게 주식을 양도할 수 있도록 규정되어 있으므로, 그 법인이 주권을 발행하지 아니한 채 주권을 발행하여 인도하라는 과세관청의 요구에 불응하고 있다고 하여 그와 같은 사유만으로는 위 법조항 소정의 법률에 의하여 주식의 양도가 제한된 때에 해당한다고 볼 수도 없으며, 나아가 위와 같은 사정들이 있다고 하여 국세기본법 제40조 제1항 제1호의 사유에 해당한다고 볼 수도 없다.

주문
원심판결 중 원고패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
원심은, 주식회사인 원고 법인의 대표이사이던 소외 1이 1989.8.15. 사망함에 따라 같은 날 그 처인 소외 2와 아들인 소외 3(이하 소외인들이라 한다)이 위 망 소외 1 소유의 주식과 부동산 등의 재산을 상속하고서도 원고 법인의 과점주주인 소외인들이 관련 법령에 의한 상속세 등을 납부하지 아니한다 하여 피고가 1991.10.29. 원고 법인을 국세기본법 제40조 제1항에 의한 제2차 납세의무자로 지정하여 원고 법인에 대하여 소외인들이 체납한 국세와 가산금에 대한 이 사건 부과처분을 한 사실과 소외인들이 상속받은 부동산은 원고 법인이 1974.11.14.부터 30년간 지상권을 설정하여 그 처분이 매우 어렵고 소외인들에게는 별도의 재산이 없어서 그들의 재산만으로는 국세,가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족하다고 인정될 뿐만 아니라 피고는 주권을 발행하지 아니하고 있는 원고 법인에 대하여 1991.1.10.주권발행을 요구하였으나 원고 법인이 이에 응하지 아니한 사실을 인정한 다음 이는 법인이 부담하는 제2차 납세의무의 성립요건인 국세기본법 제40조 제1항 제2호 소정의 출자자의 소유주식 또는 출자지분이 법률 또는 그 법인의 정관에 의하여 양도가 제한된 때에 해당된다고 하여 그 요건을 결한다고 하는 원고의 주장을 배척하였다.
국세기본법 제40조 제1항은 법인이 무한책임사원 또는 과점주주가 납부할 국세, 가산금과 체납처분비에 대하여 제 2차납세의무를 지는 경우로, 정부가 출자자의 소유주식 또는 출자지분을 재공매하거나 수의계약에 의하여 매각하려 하여도 매수 희망자가 없는 때(제1호)와 출자자의 소유주식 또는 출자지분이 법률 또는 그 법인의 정관에 의하여 양도가 제한된 때(제2호)를 들고 있는바, 제2차 납세의무는 원래 국세 등의 체납절차에서 보충적으로 발생하는 성질의 것이고, 또한 조세법규의 해석은 엄격하게 해석하여야 한다는 점을 아울러 고려하여 보면, 원고 법인이 이미 주권을 발행한 경우에는 원고 법인에 대한 피고의 주권인도 요구를 원고 법인이 거절하였다고 하여 그와 같은 사유만으로 위 법조항 소정의 주식의 양도가 제한된 때에 해당한다고 볼 수 없음이 명백하고, 원고 법인이 주권을 발행하지 않았다고 하더라도, 상법 제335조 제2항에 의하면 회사성립 후 또는 신주납입기일 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대한 관계에서 유효하게 주식을 양도할 수 있도록 규정되어 있으므로, 원고 법인이 주권을 발행하지 아니한 채 주권을 발행하여 인도하라는 피고의 요구에 불응하고 있다고 하여 그와 같은 사유만으로는 위 법조항 소정의 법률에 의하여 주식의 양도가 제한된 때에 해당한다고 볼 수도 없으며, 나아가 위와 같은 사정들이 있다고 하여 국세기본법 제40조 제1항 제1호의 사유에 해당한다고 볼 수도 없다(당원 1993.7.27. 선고 93누 8467 판결 참조).
사실관계가 원심이 인정한 바와 같이, 소외인들에 대한 위 국세 등의 납부기한 종료일이 원고 법인의 성립일로부터 6월이 경과한 이후라고 한다면 원고 법인이 피고의 주권발행요구에 불응하고 있다는 그 판시의 사정만으로는 국세기본법 제40조 제1항 제1호 또는 제2호 소정의 요건을 갖추었다고 볼 수 없고, 나아가 기록에 의하여 살펴보아도 원고 법인이 정관으로 그 주식의 양도를 제한하고 있다는 점을 인정할 만한 아무런 자료도 없는데도 원심이 위 사정만을 들어 이 사건의 경우를 같은 법 제40조 제1항 제2호 소정의 주식의 양도가 제한된 때에 해당하는 것으로 판단한 것은 법인이 부담하는 제2차 납세의무의 성립요건에 대한 위와 같은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한채 원심판결 중 원고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 규정된 위험한 물건의 "휴대"라 함은 범행현장에서 범행에 사용할 의도 하에 위험한 물건을 손에 들거나 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있으므로 피고인이 용법에 따라서는 위험한 물건인 승용차를 운전하여 전진시켜 앞차를 들이받고 그 충격으로 앞차에 탄 사람에게 상해를 가한 행위는 위험한 물건을 휴대한 경우에 해당한다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 징역 1년에 각 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 165일을, 피고인 2에 대하여는 155일을 피고인들에 대한 위 각 형에 산입한다.

이유
피고인 1의 항소이유의 요지 제1점은, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여, 위 피고인은 원심판시와 같이 피해자 1 운전의 차량과 피고인이 운전하던 차량이 충돌하는 교통사고가 발생하여, 뒤 트렁크에 실려 있던 차량수리용 지렛대로 피고인 차량의 손괴된 라디에터 부분을 펴고 나서 스스로 화가 나 이를 피고인 차량의 뒷 유리에 던진 다음 피고인 차량을 그곳에서 빼는 과정에서 운전 및 기어조작 미숙으로 피해자의 차량을 충격하게 된 것이지 고의로 충격을 가한 것이 아님에도 불구하고, 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 위법을 범하였다는 것이고, 피고인 2의 항소이유의 요지 제1점은, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여, 피고인은 공소외 송덕인이 피해자 2와 다투고 있어 송덕인을 데리고 왔을 뿐 위 피해자에게 상해를 가한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 위법을 범하였다는 것이고, 피고인들의 항소이유의 요지 제2점은, 피고인들에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인들의 각 항소이유 제1점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인들의 위 부분 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하므로 항소논지는 이유 없다.
다음 피고인 1의 항소이유 제2점에 관하여 보기에 앞서 직권으로 보건대, 원심은 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 1993.7.1. 19:55경에 서산시 동문동에 있는 삼풍빌딩 앞 교차로상에서 위험한 물건인 로얄프린스 승용차를 약 10미터 후진시킨 다음 전진 기어를 넣고 액세레이터를 힘껏 밟아 피해자 1이 타고 있는 르망 승용차를 향하여 수회 질주하여 위 피고인 차량 앞 부분으로 피해자 차량 우측 옆 부분을 수회 들이 받아 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 요부 및 경부 좌상을 가하고, 위 르망 승용차를 수리비 시가 금 426,000원 상당이 들도록 손괴를 가하였다는 점에 관하여, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 정해진 위험한 물건의 휴대라 함은 범행현장에서 범행에 사용할 의도하에 위험한 물건을 손에 들거나 몸 또는 몸 가까이에 소지하는(지니는) 것을 의미한다 할 것이므로 위 피고인이 용법에 따라서는 위험한 물건인 승용차를 운전하여 전진시켜 앞 차를 들이 받고 그 충격으로 앞 차에 탄 사람에게 상해를 가하고 앞 차를 손괴하였다는 것만으로는 위 피고인이 위 자동차를 이용하거나 사용하였다고는 볼 수 있을지언정 자동차를 휴대한 것으로는 볼 수 없다고 하여 위 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 하였다.
그러나 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 규정된 위험한 물건을 휴대하여 라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있으므로 원심이 판시한 바와 같이 위 피고인이 로얄프린스 승용차를 이용하여 피해자에게 상해를 가하고 피해자의 차량을 손괴한 행위는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항을 적용하여야 함에도 불구하고, 원심은 위 행위에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항을 적용함으로써 위험한 물건의 휴대에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고, 따라서 이와 경합범의 관계에 있는 것으로 1개의 형이 선고된 위 도주의 점도 위 피고인의 나머지 항소이유에 관하여는 판단할 필요 없이 파기를 면할 수 없다.
마지막으로 피고인 2의 항소이유 제2점에 관하여 보건대, 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 이 사건 범행의 동기, 수단, 방법 및 그 결과, 범행 후의 정황, 특히 피해자와 합의한 점 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 위 피고인에 대한 양형이 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인 1에 대한 범죄사실
1. 피고인 1은, (가) 1993.7.1. 19:55경 서산시 동문동에 있는 삼풍빌딩 앞 십자형 교차로에서 피고인 소유의 충남 (차량번호 생략) 로얄프린스 2.0 중형 승용차를 운전하여 홍성쪽에서 서산시내에 있는 속칭 1호 광장 쪽으로 시속 약 40킬로미터의 속도로 진행하던 중 진행방향 우측 도로상에 진입한 피해자 1(남, 38세) 운전의 충남 (차량번호 생략) 르망 승용차가 장애물로 인해 위 도로를 빠져 나오고자 후진하고 있는 것을 미처 발견하지 못하고 피고인 운전의 위 차 앞 부분으로 피해자 운전의 차 우측 뒷 부분을 들이받게 되자 이에 격분하여 피고인의 차에 타고 있던 공소외 성명불상자와 같이 피해자에게 "야 이새끼야 왜 이 따위로 운전하느냐"고 욕설을 하고 피고인 운전의 차 트렁크에서 쇠파이프를 꺼내어 피고인의 차 뒷 유리창을 내리쳐 깨뜨리는 등으로 공포분위기를 조성한 후 위험한 물건인 위 로얄프린스 승용차를 약 10미터 후진 시킨 다음 전진 기어를 넣고 피해자가 타고 있던 위 르망 승용차를 향해 수회 질주하여 위 로얄프린스 승용차 앞 부분으로 피해자가 타고 있는 위 르망 승용차 우측 옆 부분을 수회 들이 받아 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 요부 및 경부좌상을 가함과 동시에 피해자 소유의 위 르망 승용차를 수리비 시가 426,000원이 들도록 손괴하고, (나) 1993.7.2. 위 사건으로 말미암아 피고인에 대한 구속영장이 집행되어 같은 달 8. 16:40경 서산시에 있는 대전지방검찰청 서산지청 구치소에서 위 사건에 관하여 피의자로서 조사를 받기 위해 포승줄에 묶인 채 대기하다가 계호담당 경찰관인 의무전투경찰 공소외 1의 호송으로 위 지청 3층에 있는 1호 검사실로 가기 위해 위 구치소를 나와 구치소 앞 복도를 지나가던 중 공소외 1이 피고인에게 수갑을 채우고자 마침 검사실에서 조사를 받고 나오는 구속 피의자인 공소외 2에게 채워진 수갑을 풀려고 감시를 소홀히 하는 순간 위 지청 1층 계단을 통하여 현관문을 빠져 나가 서산시 동문동에 있는 동부시장 쪽으로 뛰어가 도주한 것이다.
2. 당원이 인정하는 피고인 2에 대한 범죄사실과 피고인들에 대한 증거의 요지는 원심판결 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 여기에 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 , 형법 제257조 제1항(피고인 1의 판시 위험한 물건 휴대 상해의 점)
나. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 , 제2조 제1항 , 형법 제366조(피고인 1의 판시 위험한 물건 휴대 재물손괴의 점)
다. 형법 제145조 제1항(피고인 1의 판시 도주의 점)
라. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항 , 형법 제257조 제1항(피고인 2의 판시 공동상해의 점, 징역형 선택)
마. 형법 제151조 제1항(피고인 2의 판시 범인은닉의 점, 징역형 선택)
1. 상상적경합
형법 제40조 , 제50조(피고인 1의 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 상호간, 범정이 더 무거운 판시 상해로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조(피고인 1에 대하여는 형이 더 무거운 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 형이 더 무거운 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 각 경합범가중)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.