Summary:
[1] 이혼 확정 후 어느 일방이 사망하였더라도 다른 일방은 사망한 자의 상속인들을 상대로 재산분할을 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 이와 반대의 경우 즉 사망한 일방의 상속인들은 피상속인이 재산분할청구권을 행사하지 않은 채 사망하였다면, 상속인들은 피상속인의 재산분할청구권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다.

[2] 갑이 을과 협의이혼한 후 제척기간이 도과되지 아니한 상태에서 을이 사망하자 을의 상속인들을 상대로 재산분할을 구한 사안에서, 갑은 을의 사망에도 불구하고 여전히 재산분할청구권을 보유하고 있고 제척기간 내에 을의 상속인들을 상대로 재산분할 심판청구를 하여 위 권한을 행사하였으므로, 심판청구가 적법하다고 한 사례.

주문
1. 상대방들은 청구인에게 재산분할로 각 44,531,490원 및 위 각 돈에 대하여 이 심판확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 심판비용 중 1/2은 청구인이, 1/2은 상대방들이 부담한다.

이유
1. 기초 사실
이 사건 기록과 심문 전체의 취지에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.
가. 심판외 1과 청구인은 1981. 4. 25. 혼인신고를 마치고 혼인관계를 유지해 오다가 2007. 12. 18. 협의이혼신고를 마쳤다. 이들 사이에 자녀는 없다.
나. 상대방들은 심판외 1과 1962. 4. 30. 혼인하여 혼인기간 중 사망한 전처 망 심판외 2 사이의 자녀들이다.
다. 심판외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)은 청구인과 이혼한 후인 2008. 7. 9. 사망하여 자녀들인 상대방들이 각 1/2 비율로 망인의 재산을 공동상속하였다.
2. 본안 전 판단 : 재산분할청구권의 상속성 인정 여부
가. 이 사건의 쟁점
청구인은 망인과 협의이혼한 후 제척기간이 도과되지 아니한 상태에서 망인이 사망하자 망인의 상속인인 상대방들을 상대로 재산분할을 구하는데 대하여, 상대방들은 청구인과 망인 사이에 이혼 당시 재산분할에 관한 협의가 이루어진 바 없고 망인이 생존하여 있을 때 청구인이 망인에게 이혼에 따른 재산분할을 구한바 없으므로 망인의 상속인들을 상대로 한 재산분할은 허용될 수 없다고 주장하는바, 청구인의 주장은 망인에 대한 재산분할청구권이 상대방들에게 상속되었을 것을 전제하고 있으므로, 결국 이 사건의 쟁점은 이혼을 이유로 하는 재산분할청구(이하 ‘재산분할청구’라고만 한다)는 반드시 상대방이 생존해 있을 때 이루어져야 하는가 여부라 할 것이다.
나. 판단
(1) 재산분할청구권의 성격
재산분할청구권은 부부라는 특별한 신분관계를 기초로 하여 인정되는 권리라는 ‘신분적 요소’와 혼인 중 부부쌍방의 협력에 의하여 형성된 재산을 각자의 기여도에 따라 분할하는 절차라는 ‘재산적 요소’를 모두 갖추고 있으나, 신분적 요소는 그 형성과정에만 관련이 될 뿐, 재산분할을 청구할 수 있는 단계에 이르면 탈락하게 된다. 즉, 재산분할의 청구로 인하여 당사자들의 재산에만 영향을 줄 뿐 신분관계에는 아무런 영향도 주지 못한다. 재판실무상 이혼과 동시에 재산분할을 청구할 수 있기는 하나 이는 당사자 사이의 분쟁을 불필요하게 두 번으로 나누어 할 필요가 없다는 점에서 인정되고 있을 뿐이며, 민법 제839조의2 제1항에 따르면 재산분할청구는 원칙적으로 이혼을 전제로 하는 것이므로, 이혼확정 전에 이혼과 동시에 청구될 수 있다는 점을 들어 신분적 요소를 따로 고려할 필요는 없다.
아울러 위 두 요소에서 비롯되어, 학술상으로는 재산분할청구권이 ‘부양을 갈음하는 의미’와 ‘공동재산의 청산이라는 의미’를 갖는 것으로 파악되는 것이 일반적이기는 하나, 부부였던 자들에게 상대방에 대한 관계에서 이혼 후 장래에 대한 부양의무가 인정되지 않고 있는 우리 법제상으로는 ‘부양을 갈음하는 의미’란 분할받은 재산을 생계를 위한 자산으로 삼을 수 있다는 의미에서 어느 정도 참작할 요소가 되는 것에 지나지 않을 뿐, 그 자체가 원래의 요건이라거나 그 점에만 기초하여 재산분할청구권의 성립 여부와 내용을 결정할 수는 없다. 즉 재산이 있더라도 그에 대한 기여도가 전혀 없는 경우까지 오로지 부양적 의미가 있다는 이유만으로 동 청구권을 인정할 수는 없는 것이다. 따라서 이러한 개념상의 구분에 의하여 재산분할청구권을 분리하여 생각할 수 없고, 아울러 형성 이후 단계에서 신분적 요소를 고려할 필요는 없으며, 따라서 상속성도 당연히 인정된다.
(2) 재산분할청구권의 형성시기
나아가 재산분할청구권의 형성시기에 관하여 살펴보면, 위 조 제3항에서, “ 제1항의 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다”고 규정하고 있는 점에 비추어, 이혼한 날 형성되는 것이라 할 수 있다. 왜냐하면 행사에 의하여 재산분할청구권이 형성된다고 볼 경우, 당사자가 이혼한 날부터 이를 행사하지 않은 상태로 2년이 도과하면 형성되지도 않은 권리가 위 규정에 의하여 소멸한다는 것이 되기 때문이며, 그렇다고 하여 위 규정이 ‘행사하여 형성된 경우’에 국한되어 적용되고, 행사를 통하여 형성되지 않은 경우에는 적용되지 않는다고 양분하여 해석될 수도 없기 때문이다. 판단컨대, 재판상 이혼시의 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수 산정의 기준시기가 이혼소송의 사실심 변론종결일인 점을 고려하면, 원칙적으로 재산분할청구권의 내용은 이혼 이전의 사정만을 기초로 하여 이혼한 날 확정되어 형성되는 것이며, 재산분할 없이 이혼만 하는 경우에는 이혼한 날 제반 고려요소에 대해 정확히 말할 수 없는 상황이기 때문에 마치 그것이 형성되기 전의 것처럼 보이는 것일 뿐, 결코 이혼 이후의 어떤 요건이 구비되어야 비로소 형성되는 것이라 할 수 없다.
(3) 재산분할청구권의 행사상 일신전속성
한편, 재산분할청구권은 순수한 재산상의 청구권과 달리 반드시 그 당사자에 의하여 청구되어야 하고 타인이 일방을 대신하여 또는 대위하여 청구할 수 없는 것이라는 의미에서의 행사상의 일신전속권으로 봄이 상당한데, 이 점은 신분상의 권리이기 때문이 아니라, 비록 형성 이후에는 신분적 요소가 대부분 탈락하지만 혼인관계에서 근거를 둔 권리라는 점에서 당사자의 의사가 절대적으로 존중되어야 한다는 점 때문에 그러하다. 이러한 점들을 고려하면, 재산분할청구권 및 상대방에게 재산을 분할해주어야 할 채무의 상속성은 인정되나, 피상속인이 행사하지 않았다면 그 상속인들이 행사할 수는 없다.
다만, 행사상의 일신전속권이라 하더라도, 그 전속권으로서의 성질은 행사를 하는 면, 즉 능동적으로 행사하는 면에 국한되어야 하고, 상대방으로부터 재산분할청구를 당하는 면, 즉 수동적인 면에까지 위와 같은 성격을 확장할 수는 없다. 이는 상대방으로부터 재산분할청구권 행사를 당하는 것까지도 행사라고 할 수 없기 때문이며 이와 동시에 피상속인의 사망이라는 우연한 결과 때문에 상대방의 재산분할청구권 행사가 방해되어서는 안되기 때문이다.
(4) 관련조문의 검토
위 같은 조 제1항에서는 “협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다”라고 하고 있으므로 이 점을 살펴보면, 민법에서는 통상 ‘일방’보다는 ‘당사자일방’이라는 용어가 더 많이 사용되고 있고, 이 경우의 일방은 반드시 생존한 상태의 그 일방에 국한되는 것이 아니라, 그 승계인도 포함하는 것으로 해석됨이 상당하나, 제4편 친족에 관한 규정에서는 ‘당사자일방’ 보다 ‘일방’이라는 용어가 주로 사용되고 있고, 그것도 ‘부모의 일방’이나 ‘부부의 일방’과 같이 한정어와 함께 사용되는데, 일반적으로 이러한 경우의 ‘일방’은 해당자만을 지칭하여 그 지위가 상속되거나 승계된 경우의 다른 자까지 포함한다고 보기는 어렵고, 통상 그 다른 자에게 별도의 청구권을 인정할 경우 이를 명확히 규정하는 형식을 취하고 있다.
이러한 점을 고려하여 위 규정을 살펴보면, ‘이혼한 자의 일방’이라고 되어 있으므로 이를 문언대로만 해석할 경우 그 일방이 생존해 있을 것을 전제로 하여 그 해당자만을 지칭한다고 해석할 여지가 있으나, 상술한 대로 재산분할청구권은 혼인관계의 청산을 전제로 하는 것으로 이미 신분적 요소는 거의 탈락하고 재산적 요소만 남아 있다는 점에서 반드시 이와 같이 한정하여 해석함이 상당하다고 할 수 없고, 나아가 만일 이와 같이 한정한다면, 이혼 후 일방이 사망하면 어떠한 경우에도 재산분할이 청구될 수 없다고 하여야 할 터인데, 그간 실무상 일단 어느 일방이 소의 제기 등의 방식으로 행사한 후 사망하면 그 권리가 상속된다고 처리되어 온 점에 비추어 보더라도 이와 같은 해석은 더이상 상당하지 못하다. 따라서 위 조문에서의 ‘일방’은 위와 같은 의미로 한정하여 해석할 수 없다.
나아가 가사소송규칙 제96조는, “ 민법 제839조의2 제2항( 제843조의 규정에 의하여 준용되는 경우 및 혼인취소를 원인으로 하는 경우를 포함한다)의 규정에 의한 재산분할의 심판은, 부부 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다”고 규정하고 있기는 하나, 재산분할청구권을 규정한 근거규정인 민법 제839조의2 제1항을 위와 같이 제한 해석할 수 없는 이상, 위 규정만으로는 당사자의 권리를 제약할 수 없을 터이므로, 역시 이 사건과 같은 경우에 청구인의 청구를 제한할 근거가 되지 못한다.
이러한 점을 종합하면, 이혼 확정 후 어느 일방이 사망하였더라도 다른 일방은 사망한 자의 상속인들을 상대로 재산분할을 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 이와 반대의 경우 즉 사망한 일방의 상속인들은 피상속인이 재산분할청구권을 행사하지 않은 채 사망하였다면, 상속인들은 피상속인의 재산분할청구권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다.
(5) 법령의 합목적적인 해석의 점에 따른 판단
나아가 살피건대, 이혼으로 인한 재산분할에 따른 일방의 권리는 이미 우리 법제에 확고한 위치를 차지하는 것으로, 당사자들에게는 법에서 정한 바에 따라 이혼 후 2년 내에 이를 행사할 정당한 권리가 있고, 상술한 바대로 그 부양적 성격은 권리 자체에서 내재되어 있다기 보다는 결과의 면에서 그러한 것이기는 하나, 실제로 당사자들은 재산분할을 통하여 얻은 재산을 기반으로 생활하여 나가야 하는데, 상대방이 사망하였다는 극히 우연한 사정으로 이러한 권리를 박탈하는 것은 타당하지 못하다. 만약 위와 같은 사정으로 재산분할청구권을 행사하지 못한다면, 사망한 자의 상속인들은 그 결과로 재산분할을 해주어야 할 의무를 면함으로써 이득을 얻게 되는데, 법령의 합목적적인 해석의 면에서도, 위와 같은 사정으로 분할대상이 되어야 할 재산에 대한 권리를 사망자의 상속인들에게 귀속시키는 것보다는 위 ‘일방’을 한정하여 해석하지 아니함으로써 원래의 권리자인 상대방 일방에게 귀속시키는 것이 훨씬 더 옳다.
따라서 재산분할청구권은 이혼 후 2년이라는 기간 내라면 상대방 또는 그의 상속인들을 상대로 하여 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.
다. 소결론
이 사건으로 돌이켜 보건대, 청구인과 망인이 2007. 12. 18. 협의이혼신고를 마친 사실, 망인은 2008. 7. 9. 사망한 사실은 앞서 살핀 바와 같고, 청구인이 2009. 12. 14. 이 사건 재산분할 심판청구를 한 사실은 기록상 명백한 바, 위 인정 사실에 의하면 청구인은 망인 사망에도 불구하고 여전히 재산분할청구권을 보유하고 있고, 제척기간 내에 망인의 상속인인 상대방들을 상대로 재산분할 심판청구를 함으로써 위 권한을 행사하였으므로 이 사건 심판청구는 적법하다고 하겠고, 이와 다른 전제에 선 상대방들의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 본안에 관한 판단
가. 재산형성경위
이 사건 기록과 심문 전체의 취지에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.
(1) 망인은 청구인과 혼인할 당시부터 1996. 12. 31.까지 ○○구청 등의 청소원으로 일하거나 동사무소에서 시행하는 취로 사업에 참여하였고, 청구인은 망인의 청소용 리어커를 함께 밀면서 망인의 일을 도왔다.
(2) 청구인은 망인의 일을 돕다가 1984년 및 1988년경 등 두 차례에 걸쳐 교통사고를 당하기도 하였다.
(3) 청구인과 망인은 1991. 10. 7. 대한주택공사로부터 이 사건 부동산을 분양받아 1993. 6. 4. 망인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
(4) 망인은 2005. 3. 30. 주식회사 우리은행으로부터 이 사건 부동산을 담보로 금원을 대출받고 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 60,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하였다.
(5) 한편, 망인과 청구인은 1997. 3. 29. 망인의 고향인 충남 연기군 ○○면 ○○리로 귀향하여 같은 리 82 토지 등을 임차하여 그 지상에 수개의 창고 등(이하 ‘ ○○리 건물’이라고 한다)을 짓고 농사를 지었는데, 망인은 위 ○○리 건물에 관하여 일자불상경 한국토지주택공사로부터 지장물보상금으로 38,125,960원을 수령하였다.
나. 분할 대상 재산 및 가액
(1) 협의이혼을 전제로 한 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 협의이혼이 성립한 날을 기준으로 하여 정하여야 하는바( 대법원 2003. 3. 14.자 2002므2230 결정 참조), 청구인과 망인 사이의 협의이혼신고일인 2007. 12. 18.을 기준으로 하여, 이 사건 재산분할 대상 및 그 가액을 산정하면 다음과 같다(이 사건 아파트의 경우 협의이혼신고일 당시와 이 사건 재판시의 시가가 2억 원과 2억 7,000만 원으로 어느 정도 시가에 변동이 있어 이혼 당시의 시가를 기준으로 가액분할을 할 경우 현물분할과 상이한 결론에 이르게 될 우려가 있으나, 이 점은 아래에서 보는 바와 같이 재산분할의 비율을 정함에 있어 기타 사정으로 고려한다).
(2) 청구인 명의의 적극재산 및 소극재산 : 없음
(3) 망인 명의의 적극재산 및 소극재산
(가) 적극재산 : 238,125,960원[= 이 사건 아파트(시가 200,000,000원, 국민은행 시세자료 참조) + 지장물보상금 38,125,960원(별다른 입증자료 없으므로 현존하는 것으로 간주함)]
(나) 소극재산 : 대출채무 60,000,000원(대출채무액을 특정할 만한 자료가 없어 채권최고액을 대출채무액으로 간주함)
(4) 청구인과 망인의 순재산 합계 : 178,125,960원(= 238,125,960원 － 60,000,000원)
(5) 청구인은, 망인이 ○○리 건물로 인하여 이주자택지공급대상자로 선정되었고, 생활대책용지공급대상자로 심사받을 예정이므로 위 각종 권리도 재산분할의 대상으로 삼아야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제7호증의 기재와 한국토지주택공사에 대한 사실조회 결과에 의하면 위 주장사실이 인정되나, 망인이 그로 인하여 취득하게 될 재산상 이익을 현재 특정하기 어려우므로 이를 재산분할대상으로 직접 포함시킬 수는 없고, 재산분할의 비율을 정함에 있어 기타 사정으로 참작하기로 한다.
다. 재산분할의 비율, 방법 및 액수
(1) 이 사건 기록에 의하면, 청구인과 망인의 혼인기간이 약 26년에 이르는 점, 청구인은 가정주부로서 뿐만 아니라 망인의 일을 돕다가 교통사고를 당하기도 하였고 그로 인해 수령한 보상금 내지 보험금 상당액이 이 사건 부동산을 마련하는데 상당한 보탬이 된 것으로 보이는 점, 그 외 이 사건 부동산의 이용 상황, 청구인과 망인의 현재 나이 및 사망 당시 나이, 앞서 본 기타 사정들을 모두 참작하여 보면, 청구인과 망인의 재산분할 비율은 청구인이 50%, 상대방이 50%로 정함이 상당하다.
(2) 나아가 재산분할의 방법에 관하여 보건대, 이 사건 아파트의 소유명의와 분할의 편의성 등을 참작하면, 이 사건 아파트는 상대방들의 소유로 확정하되, 그 결과 재산분할 비율에 따라 청구인에게 귀속될 액수에 부족한 부분이 있으면 그에 해당하는 부분을 상대방들이 금전으로 지급하도록 정함이 합리적이다.
(3) 이와 같은 기준에 의하면 상대방들이 청구인에게 지급하여야 할 재산분할금은 89,062,980원(= 청구인과 망인의 순재산 합계액 178,125,960원 × 50%)이므로, 상대방들은 망인으로부터 그 재산을 각 1/2 지분으로 상속받은 자들로서, 청구인에게 재산분할로 각 44,531,490원(= 89,062,980원 × 1/2) 및 이에 대하여 이 사건 심판확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법에서 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 재산분할 청구에 관하여는 위와 같이 정하기로 하여 주문과 같이 심판한다.
[[별 지] 부동산 표시 : 생략]


Summary:
[1] 구 전기사업법(1961. 12. 31. 법률 제953호) 소정의 당사자간의 협의 또는 상공부장관의 재정결정을 통한 손실보상이라는 절차는 전기사업자가 전기사업법이 정하는 소정의 절차에 따라 타인의 토지를 정당하게 사용하는 경우에 그로 인하여 발생한 손실에 대하여 보상하는 절차이고, 전기사업자가 정당한 권원 없이 타인의 토지를 사용하는 경우에 대한 보상절차규정은 아니고, 여기서 전기사업자가 타인의 토지 사용에 대한 정당한 권원을 취득하였다고 하기 위하여는 같은 법 제5조 소정의 사업허가나 같은 법 제6조 소정의 공사시행승인이 있었다는 것만으로 부족하고, 같은 법 제11조 소정의 그 토지의 소유자 또는 점유자와 협의를 거치거나 그에 갈음하여 상공부장관의 허가를 받아야 한다.

[2] 송전선 설치 후 27년 이상 보상 요구나 이의 제기가 없었다는 사정만으로 손실보상에 관한 협의 혹은 무상사용에 대한 묵시적 승낙 내지 동의가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 무릇 권리남용이라 함은 권리자가 그 권리를 행사함으로 인하여 사회적, 경제적으로 얻는 이익보다 상대방에게 과대한 손해를 입히는 결과가 됨에도 불구하고, 권리자가 권리 행사라는 구실로 객관적으로 우리의 통념상 도저히 용인될 수 없는 부당한 결과를 자아내는 등 공공복리를 위한 권리의 사회적 기능을 무시하고, 신의성실의 원칙과 국민의 건전한 권리의식에 반하는 행위를 하는 것을 뜻한다.

[4] 대부분의 토지 소유자들은 그 소유 토지 상공에 송전선이 통과하고 있던 사정을 알면서 각 토지를 취득하였던 점, 그 송전선은 서울특별시 강남·북 전력을 상호융통하고 용산, 보광, 반포지역에 전원을 공급하는 중요한 역할을 하고 있는 점, 그 송전선을 이설하거나 지중화하는 것에는 막대한 시간과 비용이 필요하고 기술적인 어려움도 있는 점, 그 송전선의 존재로 인해 토지 소유자들의 현재의 그 각 토지 이용이 그다지 방해받지 않는 점에 비추어, 토지 소유자들이 현재 그 무단 설치된 송전선을 철거함으로써 자신들에게 생기는 이익에 비하면 그 철거에 따른 사회·경제적인 손실이 극심할 것이 넉넉히 예상된다는 이유로, 그 토지 소유자들의 송전선 철거가 정당한 권리 행사의 범위를 넘는 권리남용에 해당한다고 한 사례.

[5] 송전선 무단 설치로 과소토지가 되었다는 이유로 한 임료 상당의 부당이득반환청구에 대하여, 그 토지 면적이 건축법상 최소한도의 대지 면적을 초과한다는 이유로 배척한 사례.

[6] 민법 제201조 제1항에 의하여 과실취득권이 있는 선의의 점유자라 함은 소유권, 지상권, 임차권 등의 과실수취권이 있는 본권이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 근거가 있어야 한다.

[7] 전기사업법에서 전기사업자가 토지사용권을 취득하는 절차에 관한 규정을 두고 있다는 점과 토지 상공에 송전선의 설치 이래 약 27년간이나 그 토지 소유자들이 보상 요구나 이의 제기를 하지 않았다는 사실만으로는, 전기사업자가 그 토지 소유자들과의 사이에 토지 상공의 사용에 관하여 협의를 하였거나 협의를 할 수 없어 관계 관청의 허가를 받는 등의 절차를 밟아 정당한 사용권을 취득한 것으로 오신한 데 정당한 근거가 있다고 할 수 없다고 한 사례.

주문
1. 피고는
가. 원고 임한성에게 금 2,450,119원 및 이에 대한 1996. 2. 10.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원과 1995. 12. 1.부터 별지목록 기재 제1토지 상공에 설치되어 있는 154킬로볼트 고압가공송전선의 철거 완료시까지 월 금 37,237원의 비율에 의한 금원을,
나. 원고 원춘삼에게 금 7,626,122원 및 이에 대한 1996. 2. 10.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원과 1995. 12. 1.부터 별지목록 기재 제2토지의 상공에 설치되어 있는 154킬로볼트 고압가공송전선의 철거 완료시까지 월 금 96,162원의 비율에 의한 금원을,
다. 원고 이태수에게 금 3,829,286원 및 이에 대한 1996. 2. 10.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원과 1995. 12. 1.부터 별지목록 기재 제3토지의 상공에 설치되어 있는 154킬로볼트 고압가공송전선의 철거 완료시까지 월 금 48,285원의 비율에 의한 금원을,
라. 원고 임복순에게 금 4,047,847원 및 이에 대한 1996. 2. 10.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원과 1995. 12. 1.부터 별지목록 기재 제4토지의 상공에 설치되어 있는 154킬로볼트 고압가공송전선의 철거 완료시까지 월 금 55,651원의 비율에 의한 금원을,
마. 원고 윤순영에게 금 3,758,969원 및 이에 대한 1996. 2. 10.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원과 1995. 12. 1.부터 별지목록 기재 제5토지의 상공에 설치되어 있는 154킬로볼트 고압가공송전선의 철거 완료시까지 월 금 47,399원의 비율에 의한 금원을,
바. 원고 남기남에게 금 4,005,230원 및 이에 대한 1996. 2. 10.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원과 1995. 12. 1.부터 별지목록 기재 제6토지의 상공에 설치되어 있는 154킬로볼트 고압가공송전선의 철거 완료시까지 월 금 50,717원의 비율에 의한 금원을, 각 지급하라.
2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용은 이를 3분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 본안전 항변에 대한 판단
원고들 소유의 별지목록 기재 각 토지 상공에 피고 소유의 특별고압가공송전선로가 통과함으로 말미암아 원고들은 토지 사용에 제한을 받아 손해를 입는 반면 피고는 법률상 원인 없이 그 점용료 상당의 부당이득을 취하고 있으므로 피고는 원고들에게 그 부당이득을 반환할 의무가 있다는 원고들의 이 사건 소 중 금원지급청구 부분에 관하여, 피고는 위 송전선로는 관계 법령의 규정에 따라 적법하게 설치된 것이므로 이러한 손실은 전기사업법에 정해진 절차에 따라 손실보상에 관한 협의나 재정절차를 거쳐서 보상받아야 할 뿐이고 이와 별도로 피고에게 부당이득의 반환을 구할 수는 없다는 취지로 항변한다.
살피건대, 위 송전선로가 1968.경 설치된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 그 당시 시행되던 전기사업법(1961. 12. 31. 법률 제953호)에 의하면 전기사업을 경영하고자 하는 자는 상공부장관의 허가를 받아야 하고( 같은 법 제5조), 전기사업자가 공사를 시행하고자 할 때에는 상공부장관이 지정하는 기간 내에 공사시행의 승인을 받아야 하며( 같은 법 제6조), 전기사업자는 그 사업을 위하여 필요할 때에는 현재의 그 사용방법을 방해하지 아니하는 범위 내에서 타인의 토지 상의 공간 또는 지하에 전선로를 설치할 수 있는데, 이 경우 전기사업자는 미리 그 토지의 소유자 또는 점유자와 협의하여야 하고, 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 경우에는 그 사용의 범위를 정하여 상공부장관의 허가를 받아 미리 소유자 또는 점유자에게 그 사실을 통지하고 그 공사를 실시할 수 있으며( 같은 법 제11조 제1항, 제2항 , 제3항 , 제9조 제2항 단서), 그로 인하여 토지소유자 및 기타 권리자가 받은 손실은 전기사업자가 이를 보상하여야 하되, 보상금액은 당사자간의 협의에 의하여 결정하고 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 상공부장관이 이를 재정하도록 되어 있으나 (같은 법 제12조 제1항 , 제2항), 위 규정에서 보는 바와 같이 당사자간의 협의 또는 상공부장관{현행 전기사업법(1990. 1. 13. 법률 제4214호)에 의하여 시·도지사}의 재정결정을 통한 손실보상이라는 절차는 전기사업자가 전기사업법이 정하는 소정의 절차에 따라 타인의 토지를 정당하게 사용하는 경우에 그로 인하여 발생한 손실에 대하여 보상하는 절차이고, 전기사업자가 정당한 권원 없이 타인의 토지를 사용하는 경우에 대한 보상절차규정은 아니라 할 것이고, 여기서 전기사업자가 타인의 토지 사용에 대한 정당한 권원을 취득하였다고 하기 위하여는 같은 법 제5조 소정의 사업허가나 같은 법 제6조 소정의 공사시행승인이 있었다는 것만으로 부족하고 같은 법 제11조 소정의 그 토지의 소유자 또는 점유자와 협의를 거치거나 그에 갈음하여 상공부장관의 허가를 받아야 할 것인데, 피고가 위 송전선의 설치에 앞서 위 각 토지의 소유권자들과 협의를 하였거나 그에 갈음한 허가를 받았다는 점에 부합하는 증인 장우열의 일부 증언은 믿지 아니하고, 을 제2호증의 1(허가서), 2(승인서)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이를 전제로 한 피고의 위 항변은 이유 없다.
2. 본안에 대한 판단
가. 기초사실
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 6(각 토지등기부등본), 갑 제5호증(송전철탑이설조회), 갑 제6호증(송전철탑이설회신), 을 제1호증의 1(규칙), 2(규칙 주요개정내용), 을 제2호증의 1(허가서), 2(승인서), 을 제3호증의 1, 2(각 도면)의 각 기재, 현장사진인 점에 다툼이 없는 을 제3호증의 3(사진)의 영상, 증인 장우열의 증언(앞서 믿지 않은 부분 제외), 당원의 현장검증 결과, 감정인 김귀남의 측량감정 결과에 변론의 전취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
(1) 원고 임한성은 1990. 3. 21. 이래 별지목록 기재 제1토지(이하 이 사건 제1토지라고 한다)를 소유하고 있고, 원고 원춘삼은 1968. 7. 25. 이래 별지목록 기재 제2토지(이하 이 사건 제2토지라고 한다)를 소유하고 있으며, 원고 이태수는 1986. 9. 10. 이래 별지목록 기재 제3토지(이하 이 사건 제3토지라고 한다)를 소유하고 있고, 원고 임복순은 1989. 6. 7. 이래 별지목록 기재 제4토지(이하 이 사건 제4토지라고 한다)를 소유하고 있으며, 원고 윤순영은 1978. 12. 8. 이래 별지목록 기재 제5토지(이하 이 사건 제5토지라고 한다)를 소유하 고 있고, 원고 남기남은 1980. 9. 4. 이래 별지목록 기재 제6토지(이하 이 사건 제6토지라고 한다)를 소유하고 있다.
(2) 이 사건 각 토지 상공에는 별지도면에서 보는 바와 같이 1968.경부터 피고가 소유, 관리하는 사용전압 154킬로볼트의 보광 특별고압가공송전선로의 3호－ 4호 구간 중의 일부 구간을 구성하는 특별고압가공송전선(이하 이 사건 송전선이라고 한다)이 횡으로 2가닥씩 3가지 높이로 6가닥이 설치되어 통과하고 있다.
(3) 이 사건 송전선 중 일부가 위와 같이 이 사건 각 토지의 상공을 통과하고 있지만, 피고는 그 소유자인 원고들에게 위 송전선의 통과로 인한 손실을 보상한 일은 없다.
(4) 전기설비기술기준에관한규칙(1988. 6. 10. 개정 동력자원부령 제98호) 제112조 제5호에 의하면, 사용전압 154킬로볼트의 특별고압가공전선의 경우 지표상에서 11.42m{10m＋(154,000－35,000)/10,000×0.12m, 이하 이를 법정지상고라고 한다} 높이로 설치하게 되어 있고, 같은 규칙 제134조 제1항 제2호에 의하면 사용전압 154킬로볼트의 특별고압가공전선과 지상건조물과의 이격거리는 최소 4.78m{3m＋(154,000－35,000)/10,000×0.15m}를 유지하게 되어 있으므로 위와 같은 특별고압가공송전선이 토지의 상공을 통과하는 토지의 소유자는 송전선의 법정지상고에서 법정이격거리를 공제한 지상 6.64m(11.42m－4.78m) 높이를 초과하지 아니하는 범위 내에서만 건축물의 축조가 가능하게 되는 등 토지이용상의 제한을 받게 된다.
(5) 위 규칙에 따라 이 사건 송전선의 설치, 통과로 인하여 토지이용상 직접적인 제한을 받게 되는 부분을 살펴 보면, 이 사건 제1토지에 있어서는 별지도면에서 보는 바와 같이 그 지표면을 가장 가깝게 통과하는 이 사건 송전선의 지상고 15m에서 법정 이격거리 4.78m를 공제한 높이인 10.22m(15m－4.78m)를 초과하는 상공 중 이 사건 최외측 송전선의 통과위치인 별지도면 표시 12, 6의 각 점을 연결하는 연장선과 별지도면 표시 10, 8의 각 점을 연결하는 연장선 내의 면적인 별지도면 표시 12, 6, 7, 8, 10, 11, 12의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄷ부분 41.0㎡와 위 각 연장선으로부터 좌, 우로 위 4.78m의 법정 이격거리를 더한 부분인 별지도면 표시 2, 5, 6, 12, 13, 1, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄴ부분 49.0㎡ 및 별지도면 표시 10, 8, 9, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄹ부분 1.0㎡ 합계 91.0㎡이고, 이 사건 제2토지에 있어서는 별지도면에서 보는 바와 같이 그 지표면을 가장 가깝게 통과하는 이 사건 송전선의 지상고 15.79m에서 법정 이격거리 4.78m를 공제한 높이인 11.01m(15.79m－4.78m)를 초과하는 상공 중 이 사건 최외측 송전선의 통과위치인 별지도면 표시 6, 15의 각 점을 연결하는 연장선과 별지도면 표시 8, 17의 각 점을 연결하는 연장선 내의 면적인 별지도면 표시 6, 15, 16, 17, 8, 7, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅅ부분 137.0㎡와 위 각 연장선으로부터 좌, 우로 위 4.78m의 법정 이격거리를 더한 부분인 별지도면 표시 5, 14, 15, 6, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅂ부분 48.0㎡ 및 별지도면 표시 8, 17, 18, 19, 20, 22, 9, 8의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅇ부분 43.0㎡ 합계 228.0㎡이고, 이 사건 제3토지에 있어서는 별지도면에서 보는 바와 같이 그 지표면을 가장 가깝게 통과하는 이 사건 송전선의 지상고 16.5m에서 법정 이격거리 4.78m를 공제한 높이인 11.72m(16.5m－4.78m)를 초과하는 상공 중 이 사건 최좌측 송전선의 통과위치인 별지도면 표시 17, 23의 각 점을 연결하는 연장선 우측의 면적인 별지도면 표시 16, 23, 17, 16의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅊ부분 36.0㎡와 위 연장선으로부터 좌로 위 4.78m의 법정 이격거리를 더한 부분인 별지도면 표시 17, 23, 24, 25, 20, 19, 18, 17의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅋ부분 82.0㎡ 합계 118.0㎡이고, 이 사건 제4토지에 있어서는 별지도면에서 보는 바와 같이 그 지표면을 가장 가깝게 통과하는 이 사건 송전선의 지상고 16.5m에서 법정 이격거리 4.78m를 공제한 높이인 11.72m(16.5m－4.78m)를 초과하는 상공 중 이 사건 최우측 송전선의 통과위치인 별지도면 표시 38, 36의 각 점을 연결하는 연장선 좌측의 면적인 별지도면 표시 38, 36, 37, 38의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄴ′부분 45.0㎡와 위 연장선으로부터 우로 위 4.78m의 법정 이격거리를 더한 부분인 별지도면 표시 29, 30, 32, 34, 35, 36, 38, 29의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ′부분 72.0㎡ 합계 117.0㎡이고, 이 사건 제5토지에 있어서는 별지도면에서 보는 바와 같이 그 지표면을 가장 가깝게 통과하는 이 사건 송전선의 지상고 17.35m에서 법정 이격거리 4.78m를 공제한 높이인 12.57m(17.35m－4.78m)를 초과하는 상공 중 이 사건 최외측 송전선의 통과위치인 별지도면 표시 36, 39의 각 점을 연결하는 연장선과 별지도면 표시 47, 41의 각 점을 연결하는 연장선 내의 면적인 별지도면 표시 36, 39, 40, 41, 47, 37, 36의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄹ′부분 93.0㎡와 위 각 연장선으로부터 좌, 우로 위 4.78m의 법정 이격거리를 더한 부분인 별지도면 표시 36, 35, 39, 36의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄷ′부분 5.0㎡ 및 별지도면 표시 47, 41, 42, 43, 44, 46, 47의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅁ′부분 39.0㎡ 합계 137.0㎡이고, 이 사건 제6토지에 있어서는 별지도면에서 보는 바와 같이 그 지표면을 가장 가깝게 통과하는 이 사건 송전선의 지상고 21.37m에서 법정 이격거리 4.78m를 공제한 높이인 16.59m(21.37m－4.78m)를 초과하는 상공 중 이 사건 최좌측 송전선의 통과위치인 별지도면 표시 48, 61, 54의 각 점을 순차로 연결하는 연장선 우측의 면적인 별지도면 표시 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 61, 48의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅇ′부분 69.0㎡와 위 연장선으로부터 좌로 위 4.78m의 법정 이격거리를 더한 부분인 별지도면 표시 43, 48, 61, 62, 43의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅅ′부분 6.0㎡ 및 별지도면 표시 61, 54, 55, 60, 61의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅈ′부분 51.0㎡ 합계 126.0㎡이다.
(6) 또한 이 사건 제2토지 중 위에서 본 별지도면 표시 ㅂ, ㅅ, ㅇ부분을 제외한 나머지인 별지도면 표시 4, 14, 5, 4의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅁ부분 5.0㎡와 별지도면 표시 22, 20, 21, 22의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅈ부분 2.0㎡ 합계 7.0㎡, 이 사건 제4토지 중 위에서 본 별지도면 표시 ㄱ′, ㄴ′부분을 제외한 나머지인 별지도면 표시 30, 31, 32, 30의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅍ부분 1.0㎡와 별지도면 표시 32, 33, 34, 32의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅎ부분 18.0㎡ 합계 19.0㎡, 이 사건 제5토지 중 위에서 본 별지도면 표시 ㄷ′, ㄹ′, ㅁ′부분을 제외한 나머지인 별지도면 표시 46, 44, 45, 46의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅂ′부분 2.0㎡, 이 사건 제6토지 중 위에서 본 별지도면 표시 ㅅ′, ㅇ′, ㅈ′부분을 제외한 나머지인 별지도면 표시 60, 55, 56, 57, 58, 59, 60의 각 점을 순차로 연결한 선내 26㎡는, 각기 위 규칙에 따른 토지이용상의 직접적인 제한을 받지는 않지만, 1필의 토지 중 위와 같이 직접적인 제한을 받는 부분을 제외한 나머지의 일부인 자투리 토지로서 그 모양, 면적 등으로 보아 소유자가 원하는 통상의 용도에 사용되기는 사실상 불가능하다.
나. 송전선 철거청구에 관한 판단
(1) 원고들은, 토지의 소유권은 정당한 이익이 있는 범위 내에서 그 토지의 상공에도 미치는 것이므로 피고가 정당한 권원 없이 원고들 소유의 이 사건 각 토지 상공에 위와 같이 이 사건 송전선을 설치, 통과시킴으로써 원고들의 소유권 행사를 방해하고 있으므로 피고에 대하여 원고들 소유의 이 사건 각 토지 상공에 설치된 이 사건 송전선의 철거를 구한다고 주장하므로 살피건대, 원고들 소유의 이 사건 각 토지 상공에 이 사건 송전선이 통과하고 있음으로 인하여 원고들은 그 법정 이격거리를 유지하여야만 건물의 건축이 가능해지는 등 그 정당한 소유권의 행사에 지장을 초래하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로 피고는 이 사건 각 토지 상공에 이 사건 송전선을 설치하여 이를 점유, 관리할 수 있는 적법한 권원이 없는 한 원고들에게 이를 철거하여 줄 의무가 있다 할 것이다(원고들은 154킬로볼트의 고압전류가 흐르는 이 사건 송전선 아래의 이 사건 각 토지가 강력한 자기장에 노출되어 있음으로써 암 발생 등 원고들의 건강에 치명적인 위해를 가할 우려가 있다고 주장하면서 이 점에서도 이 사건 송전선이 철거되어야 한다는 취지로 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다).
(2) 이에 대하여 피고는, 이 사건 송전선은 관계 법령의 규정에 따라 적법하게 설치된 것으로서 피고는 이 사건 각 토지 상공에 위 송전선을 설치하여 이를 점유, 관리할 수 있는 적법한 권원이 있다는 취지로 주장하나, 피고가 위 송전선의 설치에 앞서 위 각 토지의 소유권자들과 협의를 하였거나 그에 갈음한 허가를 받았음을 인정할 수 없음은 앞서 본 바이므로 이를 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.
(3) 또한 피고는, 이 사건 송전선의 설치 당시는 물론이고 이후 약 27년 이상 종전 소유자들이나 원고들로부터 보상요구나 이의 제기가 없었던 사정에 비추어 종전 소유자들이 이 사건 송전선의 설치, 통과로 인한 손실보상에 관하여 피고와 협의를 하였거나, 종전 소유자들이나 그 지위를 승계한 원고들이 피고의 이 사건 각 토지 상공의 무상사용에 관하여 묵시적으로 승낙 내지 동의한 사실을 추인할 수 있으므로 피고는 이를 점유, 사용할 권한이 있다는 취지로 주장하나, 위 주장사실만으로는 손실보상에 관한 협의 혹은 무상사용에 대한 묵시적 승낙, 내지 동의가 있었다고 볼 수 없으므로 피고의 위 주장도 이유 없다.
(4) 다시 피고는, 이 사건 송전선은 현실적으로 그 철거가 곤란하며 철거 후 발생하는 사회적 부작용 등 공익적 견지에 비추어 볼 때 원고들이 그 철거를 구하는 것은 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 항변한다.
그러므로 살피건대, 이 사건 송전선이 1968.경 설치되었고, 원고 임한성은 1990. 3. 21. 이 사건 제1토지를, 원고 원춘삼은 1968. 7. 25. 이 사건 제2토지를, 원고 이태수는 1986. 9. 10. 이 사건 제3토지를, 원고 임복순은 1989. 6. 7. 이 사건 제4토지를, 원고 윤순영은 1978. 12. 8. 이 사건 제5토지를, 원고 남기남은 1980. 9. 4. 이 사건 제6토지를 각 취득하였음은 앞서 본 바이므로 원고 원춘삼을 제외한 나머지 원고들은 이 사건 각 토지 상공에 이 사건 송전선이 통과하고 있음을 알면서 이 사건 각 토지를 취득하였다고 할 것이고, 위 갑 제5호증, 갑 제6호증, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재, 을 제3호증의 3의 영상, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1 내지 6(건물등기부등본), 증인 장우열의 증언(앞서 믿지 않은 부분 제외), 당원의 현장검증결과, 감정인 김귀남의 측량감정 결과, 감정인 이창상의 임료 감정 결과(뒤에서 배척하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 송전선은 피고가 1968.경 서울화력발전소에서 발전된 전력과 한강계 및 부평계에서 발전된 전력을 부평변전소로 공급하는 주요 계통선로로 설치한 이래 현재 양지변전소, 반포변전소, 보광변전소, 동빙고변전소, 용산변전소를 잇는 전력공급의 주요 간선선로로서 강남·북 전력의 상호융통과 용산, 보광, 반포지역에 전원을 공급하는 중요한 역할을 하고 있는 사실, 피고가 이 사건 송전선을 철거하려면 이 사건 송전선을 이설하거나 지중화하여야 하는데 그 설치에는 장기간이 필요하고 그 건설비 및 용지확보 비용이 막대하게 소요될 뿐 아니라 이설시 새로운 송전선의 통과지로 예정되는 이 사건 각 토지의 인근 지역이 모두 인가 밀집지역의 주택가로서 시가지가 형성되어 있어 새로이 토지소유자의 숭낙을 얻어 이용권을 확보하는 것이 사실상 곤란하며, 또한 보광 특별고압가공송전선로의 3호－4호구간 중 일부를 구성하는 이 사건 송전선은 한강변에 인접한 철탑 3호의 지지물에 의하여 그에 가까운 곳에 위치한 강북도시고속화도로 및 서울교외선철도를 지나 한강을 횡단하여 설치, 통과하고 있어 이 사건 송전선을 지중화함에는 위 고속화도로 및 철도가 부설된 지역을 지하로 통과하여야 하고 인접지역에 한강교량이 없어서 기존 한강교량을 이용한 포설이 곤란하여 지중화공사에 기술적인 어려움이 있는 사실, 현재 원고들이 이 사건 각 토지 지상에 건립 된 지상 2층 내지 3층의 주택에 거주하면서 이 사건 각 토지를 주택의 용도로 사용하고 있는데 이 사건 송전선의 존재로 원고들이 이 사건 각 토지를 주택부지로 사용함에 있어서 별다른 장해를 받고 있지 않는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
무릇 권리남용이라 함은 권리자가 그 권리를 행사함으로 인하여 사회적, 경제적으로 얻는 이익보다 상대방에게 과대한 손해를 입히는 결과가 됨에도 불구하고 권리자가 권리 행사라는 구실로 객관적으로 우리의 통념상 도저히 용인될 수 없는 부당한 결과를 자아내는 등 공공복리를 위한 권리의 사회적 기능을 무시하고, 신의성실의 원칙과 국민의 건전한 권리의식에 반하는 행위를 하는 것을 뜻한다고 할 것인바, 그렇다면 위에서 인정한 바와 같이 원고 원춘삼을 제외한 나머지 원고들은 이 사건 각 토지 상공에 이 사건 송전선이 통과하고 있던 사정을 알면서 이 사건 각 토지를 취득하였던 점, 이 사건 송전선은 서울특별시 강남·북 전력을 상호융통하고 용산, 보광, 반포지역에 전원을 공급하는 중요한 역할을 하고 있는 점, 이 사건 송전선을 이설하거나 지중화하는 것에는 막대한 시간과 비용이 필요하고, 기술적인 어려움도 있는 점, 이 사건 송전선의 존재로 인해 원고들의 현재의 이 사건 각 토지 이용이 그다지 방해받지 않는 점에 비추어 원고들이 이 사건 각 토지의 소유자로서 현재 그 송전선을 철거함으로써 자신들에게 생기는 이익에 비하면 그 철거에 따른 사회, 경제적인 손실이 극심할 것이 넉넉히 예상되므로, 원고들의 이 사건 송전선 철거는 정당한 권리행사의 범위를 넘는 권리남용에 해당한다고 할 것이어서 피고의 위 항변은 이유 있다.
다. 부당이득금 반환청구에 관한 판단
(1) 부당이득금 반환청구권의 발생
위 인정 사실에 의하면, 피고는 법률상 원인 없이 이 사건 각 토지의 상공에 이 사건 송전선을 설치, 통과시켜 이 사건 각 토지의 상공 중 일부를 점유, 사용함으로써 이 사건 각 토지 중 위 가.의 (5), (6)항에서 본 바와 같이 직접적인 제한을 받거나 다른 용도에 사용하기 불가능한 부분에 대한 구분지상권의 차임 상당의 이득을 얻고, 이 사건 각 토지의 소유권자들인 원고들에게 동액 상당의 손해를 입히고 있다 할 것이므로, 피고는 원고들에게 위 각 점유, 사용함으로 인하여 얻게 된 이득을 반환할 의무가 있다.
이에 더하여 원고 임한성, 이태수는 이 사건 제1토지 중 그 사용이 제한되는 별지도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ부분을 제외한 나머지인 별지도면 표시 2, 3, 4, 5, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ부분 68.0㎡와 이 사건 제3토지 중 그 사용이 제한되는 별지도면 표시 ㅊ, ㅋ부분을 제외한 나머지인 별지도면 표시 20, 25, 26, 27, 28, 21, 20의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅌ부분 110.0㎡도 각기 과소토지로 되어 건축물 축조 등이 어렵거나 소유자가 원하는 용도로의 사용이 사실상 불가능하게 되어 그 임료 상당의 손해를 입게 되었고 피고는 위 각 토지 부분의 상공 중 일부를 점유하여 이득을 얻는 셈이니 위 원고들에게 그 점유, 사용으로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 감정인 이창상의 일부 임료 감정 결과는 믿지 아니하고, 오히려 위 임료 감정 결과(앞서 배척한 부분 제외)에 의하면 이 사건 각 토지는 모두 도시계획상 일반주거지역인 사실을 인정할 수 있고 한편 건축법 제49조 제1항, 동 시행령 제80조 제2호에 의하면 일반주거지역에서의 대지면적의 최소한도는 60㎡인바, 이러한 건축법상의 대지면적의 최소한도에 관한 규정에 비추어 볼 때, 60㎡를 초과하는 위 각 토지 부분이 건축물 축조가 어렵게 되는 등으로 소유자가 원하는 용도로의 사용이 사실상 불가능하게 되었다거나 그로 인하여 위 원고들에게 어떠한 손해가 발생하였다고 보기 어려우므로 위 원고들에게 손해가 발생하였음을 전제로 하는 위 주장은 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.
(2) 피고의 항쟁
이에 대하여 피고는 위 나.의 (3)항과 같이 주장하면서 피고는 이 사건 각 토지를 점유, 사용할 권한이 있다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 마찬가지로 피고의 위 주장은 이유 없다.
다시 피고는, 피고가 이 사건 각 토지의 소유권자들과의 사이에 이 사건 각 토지 상공의 사용에 관하여 협의를 하였거나 협의를 할 수 없어 관계 관청의 허가를 받는 등의 절차를 밟아 정당한 사용권을 취득한 것으로 신뢰하였는데 그 신뢰는 전기사업법에서 전기사업자가 토지사용권을 취득하는 절차에 관한 규정을 두고 있다는 점과 이 사건 송전선의 설치 이래 약 27년간이나 이 사건 각 토지의 소유자들이 보상 요구나 이의 제기를 하지 않았다는 점에 비추어 점유의 권한이 있다고 오신한 데 정당한 근거가 있어 이 사건 각 토지에 대한 선의의 점유자로서 과실수취권을 가지므로 이 사건 소 제기시까지의 부당이득금을 반환할 의무가 없다고 주장하므로 살피건대, 민법 제201조 제1항에 의하여 과실취득권이 있는 선의의 점유자라 함은 소유권, 지상권, 임차권 등의 과실수취권이 있는 본권이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 근거가 있어야 한다고 할 것인데, 특별한 사정이 없는 한 피고의 점유는 법률상 선의의 점유로 추정되고 원고들이 그 반환을 구하는 이득은 피고가 이 사건 토지의 상공을 점유함으로써 얻게 되는 이득으로서 이 사건 토지로 인한 법정과실에 준하는 것이기는 하나, 위 주장사실만으로는 피고가 이 사건 각 토지를 사용할 권원이 있다고 오신한 데 정당한 근거가 있다고 할 수 없다 할 것이어서 이를 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.
(3) 부당이득반환의 범위
피고가 반환하여야 할 부당이득의 수액에 관하여 보건대, 이 사건 각 토지 중 이 사건 송전선이 설치, 통과됨으로 인하여 토지이용상의 제한을 받는 부분은, 이 사건 제1토지에서는 별지도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ부분 합계 91.0㎡(49.0＋41.0＋1.0, 이하 이 사건 제1토지 부분이라고 한다)이고, 이 사건 제2토지에서는 별지도면 표시 ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ부분 합계 235.0㎡(5.0＋48.0＋137.0＋43.0＋2.0, 이하 이 사건 제2토지부분이라고 한다)이며, 이 사건 제3토지에서는 별지도면 표시 ㅊ, ㅋ부분 합계 118.0㎡(36.0＋82.0, 이하 이 사건 제3토지부분이라고 한다)이고, 이 사건 제4토지에서는 ㅍ, ㅎ, ㄱ′, ㄴ′부분 136.0㎡(1.0＋18.0＋72.0＋45.0, 이하 이 사건 제4토지부분이라고 한다)이며, 이 사건 제5토지에서는 ㄷ′, ㄹ′, ㅁ′, ㅂ′부분 139.0㎡(5.0＋93.0＋39.0＋2.0, 이하 이 사건 제5토지부분이라고 한다)이고, 이 사건 제6토지에서는 ㅅ′, ㅇ′, ㅈ′, ㅊ′부분 152.0㎡ (6.0＋69.0＋51.0＋26.0, 이하 이 사건 제6토지부분이라고 한다)인 사실은 앞서 본 바와 같고, 감정인 이창상의 임료 감정 결과(앞에서 배척한 부분 제외)에 의하면 위 각 부분에 대한 구분지상권에 상응하는 연 차임 상당액은 위 각 토지 부분의 토지가격에 연간 기대이율을 곱하여 산정한 연간 임료 상당액에 입체이용저해율을 곱하여 산정한 금액(위 임료 감정 결과는 위 각 토지 부분의 구분지상권에 상응하는 기간별 임료 상당액을 산출하여 제시하고 있으나, 별지도면 표시 ㄱ, ㅌ부분도 토지이용상의 제한을 받는 것으로 보아 이 부분을 포함하여 계산을 하고 있고, 원고들은 위 임료 감정의 기준시점인 1995. 8. 31. 이후인 1995. 11. 30.까지의 임료액에 대하여도 지연손해금을 구하고 있어 앞서 배척한 부분을 제외한 임료 감정 결과의 기초 인정 사실과 계산방식에 터잡아 별도로 계산하기로 한다)인 사실, 이 사건 각 토지의 기간별 평당 토지가격은 별지표 기재와 같고, 이 사건 각 토지의 연간 기대이율인 4%이며, 입체이용저해율은 이 사건 제1토지 내지 제4토지에 관하여는 12%이고, 이 사건 제5토지 및 제6토지에 관하여는 10%인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 그 이후의 평당 토지가격, 연간 기대이율, 입체이용저해율도 같을 것으로 본다.
이에 따라 피고가 반환할 부당이득금액을 보면, 원고들이 이 사건 각 토지를 취득한 날 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라, 원고 임한성에 관하여는 1990. 4. 1.부터, 원고 원춘삼, 이태수, 윤순영, 남기남에 관하여는 1988. 1. 1.부터, 원고 임복순에 관하여는 1989. 7. 1.부터 각 1995. 11. 30.까지의 위 구분지상권에 상응한 임료로서 원고 임한성에 관하여는 금 2,450,119원(계산내역은 별지 임료계산내역과 같다. 이하 마찬가지이다), 원고 원춘삼에 관하여는 금 7,626,126원, 원고 이태수에 관하여는 금 3,829,286원, 원고 임복순에 관하여는 금 4,047,847원, 원고 윤순영에 관하여는 금 3,758,977원, 원고 남기남에 관하여는 금 4,005,250원과 그 다음날인 1995. 12. 1.부터 이 사건 송전선이 철거될 때까지 1995.을 기준으로 한 임료 상당액으로, 원고 임한성에 관하여는 월 금 37,237원, 원고 원춘삼에 관하여는 월 금 96,162원, 원고 이태수에 관하여는 월 금 48,285원, 원고 임복순에 관하여는 월 금 55,651원, 원고 윤순영에 관하여는 월 금 47,399원, 원고 남기남에 관하여는 월 금 50,717원의 각 비율에 의한 금원이 된다.
3. 결 론
그렇다면, 피고는 (1) 원고 임한성에게 1990. 4. 1.부터 1995. 12. 30.까지의 이 사건 제1토지부분에 대한 임료 상당의 부당이득금 합계 금 2,450,119원 및 이에 대한 위 기간 말일 후로서 원고가 구하는 이 사건 판결선고일 다음날인 1996. 2. 10.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금과 위 기간 말일 다음날인 1995. 12. 1.부터 이 사건 제1토지 상공에 설치되어 있는 이 사건 송전선의 철거 완료시까지 월 금 37,237원의 비율에 의한 임료 상당의 부당이득금을, (2) 원고 원춘삼에게 1988. 1. 1.부터 1995. 12. 30.까지의 이 사건 제2토지부분에 대한 임료 상당의 부당이득금 합계 금 7,626,126원 중 원고가 구하는 금 7,626,122원 및 이에 대한 위 기간 말일 후로서 원고가 구하는 이 사건 판결선고일 다음날인 1996. 2. 10.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금과 위 기간 말일 다음날인 1995. 12. 1.부터 이 사건 제2토지의 상공에 설치되어 있는 이 사건 송전선의 철거 완료시까지 월 금 96,162원의 비율에 의한 임료 상당 부당이득금을, (3) 원고 이태수에게 1988. 1. 1.부터 1995. 12. 30.까지의 이 사건 제3토지부분에 대한 임료 상당의 부당이득금 합계 금 3,829,286원 및 이에 대한 위 기간 말일 후로서 원고가 구하는 이 사건 판결선고일 다음날인 1996. 2. 10.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금과 위 기간 말일 다음날인 1995. 12. 1.부터 이 사건 제3토지의 상공에 설치되어 있는 이 사건 송전선의 철거 완료시까지 월 금 48,285원의 비율에 의한 금원을, (4) 원고 임복순에게 1989. 7. 1.부터 1995. 12. 30.까지의 이 사건 제4토지부분에 대한 임료상당의 부당이득금 합계 금 4,047,847원 및 이에 대한 위 기간 말일 후로서 원고가 구하는 이 사건 판결선고일 다음날인 1996. 2. 10.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금과 위 기간 말일 다음날인 1995. 12. 1.부터 이 사건 제4토지의 상공에 설치되어 있는 이 사건 송전선의 철거 완료시까지 월 금 55,651원의 비율에 의한 임료 상당의 부당이득금을, (5) 원고 윤순영에게 1988. 1. 1.부터 1995. 12. 30.까지의 이 사건 제5토지부분에 대한 임료 상당의 부당이득금 합계 금 3,758,977원 중 원고가 구하는 금 3,758,969원 및 이에 대한 위 기간 말일 후로서 원고가 구하는 이 사건 판결선고일 다음날인 1996. 2. 10.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금과 위 기간 말일 다음날인 1995. 12. 1.부터 이 사건 제5토지의 상공에 설치되어 있는 이 사건 송전선의 철거 완료시까지 월 금 47,399원의 비율에 의한 임료 상당의 부당이득금을, (6) 원고 남기남에게 1988. 1. 1.부터 1995. 12. 30.까지의 이 사건 제6토지부분에 대한 임료 상당의 부당이득금 합계 금 4,005,250원 중 원고가 구하는 금 4,005,230원 및 이에 대한 위 기간 말일 후로서 원고가 구하는 이 사건 판결선고일 다음날인 1996. 2. 10.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금과 위 기간 말일 다음날인 1995. 12. 1.부터 이 사건 제6토지의 상공에 설치되어 있는 이 사건 송전선의 철거 완료시까지 월 금 50,717원의 비율에 의한 임료 상당의 부당이득금을, 각 지급할 의무가 있으므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]


Summary: 저작권법이 일신전속적 권리로서 보호하는 저작인격권은 저작자가 저작물의 내용, 형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리로서 저작자의 동의 없이는 저작물의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내의 것이거나 그 가치를 높이게 되는 경우에도 저작물의 외형이나 내용을 수정, 증감하거나 그 표현형식을 변경할 수 없는 것이고 시간적으로 뒤에서 만들어진 저작물이 먼저 만들어진 저작물의 변경 내지 변형이라고 인정되기 위하여는 뒤에 저작물을 만든 자가 그 제작과정에서 먼저 만들어진 저작물을 보거나 이용할 수 있는 상황이었는지의 여부와 그 두 저작물이 외형상 객관적으로 보아 현저하게 유사한지의 여부 등을 종합적으로 판단하여야 할 것인바 디자인 작가 갑이 광고대행업체인 병회사의 위촉을 받아 너구리를 주제로 롯티라는 이름을 붙여 출품, 당선작으로 선정된 뒤 그 저작권 등 모든 권리를 양도하기로 약정한 도안과 병회사로부터 위 도안에 관한 저작권 등 모든 권리를 양도받은 을회사가 너구리를 주제로 하여 롯티라는 이름으로 사용중인 도안 사이에 미세한 부분의 차이점이 있기는 하나 당초 병회사가 갑의 작품을 당선작으로 선정하여 응용형 개발계약까지 체결한 바 있고 을회사가 갑의 위 도안을 자신이 원하는 대로 수정, 보완하기로 하여 신청외 정과의 사이에 도안개발용역계약을 체결함에 있어 그 주제동물은 너구리로 하고 이름은 롯티로 하도록 지정한 다음 그에게 갑이 위 최종적 확정도안이 나오기까지 병회사에 제출하였던 도안과 위 확정도안을 본따 만든 인형 등을 교부하였던 사실과 위 양 도안이 모두 너구리를 주제로 하여 롯티라는 같은 이름을 사용하고 있을 뿐 아니라 전체적 형태와 모양, 아이디어의 기본방향, 이미지 면에서 매우 흡사한 점 등에 비추어 보면 을회사가 사용중인 도안은 정이 독자적으로 개발한 것으로 보기 어렵고 갑의 도안을 바탕으로 하여 이를 임의로 변경 내지 변형한 것으로 봄이 상당하다.

주문
1. 원결정을 취소한다.
2. 피신청인은 별지 제1표시 도안 및 별지 제3의 제1항 표시 도안 중 (2) 내지 (5) 표시 도안의 인쇄, 판매, 광고 기타 이를 사용하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다.
3., 피신청인은 별지 제1표시 도안 및 별지 제3의 제1항 표시 도안 중 (2) 내지 (5) 표시 도안의 원본과 이를 사용한 제품 등 물건의 점유를 풀고 신청인이 위임하는 서울민사지방법원 소속 집달관에게 그 보관을 명한다.
4. 집달관은 위 보관에 관한 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.
5. 신청비용은 제1, 2심 모두 피신청인의 부담으로 한다.

이유
1. 각 성립에 다툼이 없는 소갑 제1호증(위촉공문), 소갑제2호증(당선작도형), 소갑 제3호증(1, 2, 3단계), 소갑 제4호증(최종확정도형), 소갑 제6호증(응용편개발계약서, 소을 제3호증과 같다), 소을 제1호증의 1, 2(각 영수증), 소을 제4호증(각서), 소을 제7호증의 1(상표등록출원서), 3(상표등록사정서), 4(상표등록상표영수증)의 각 기재와 원심증인 신청외 1의 일부 증언에 심문의 전취지를 종합하여 보면, 피신청인은 1988. 서울올림픽에 맞추어 서울 잠실 소재 피신청인의 산하 사업장인 롯데월드를 개점하게 되었는바, 그에 앞서 동물을 주제로 한 위 롯데월드의 상징이 될 수 있는 도안(디자인업계에서는 캐릭터라고 함)을 제작하기로 하고 피신청인의 계열회사로서 광고대행업체인 주식회사 대흥기획(이하, 신청외 대흥기획이라 한다)에 제작 의뢰한 사실, 신청외 대흥기획은 1987.5.22.경 신청인 등 디자인 작가 10명을 선정하여 그 위촉료로서 각 금 2,000,000원씩을 지급하고 도안제작을 위촉하였는데 그 중에서 신청인이 너구리를 주제로 하여 롯티라는 이름을 붙여 출품한 도안을 당선작으로 선정한 후 같은 해 8.경 도안채택료(당선료)로서 금 5,000,000원을 지급하고 위 도안에 관한 저작권 등 모든 권리를 위 대흥기획이 양수하기로 약정한 사실, 이어 신청인과 위 대흥기획은 같은 해 10.21. 위 당선된 도안을 일부 수정보완하여 기본도안으로 하고 위 기본도안을 바탕으로 응용도안의 개발계약을 체결하면서 작품료는 금 20,000,000원으로 하되 당일 신청인에게 금 10,000,000원을 지급하고 신청인은 같은 해 11.30.까지 위 응용도안을 완료하여 위 응용도안의 저작권 등 모든 권리 역시 위 대흥기획에 귀속하기로 약정한 사실, 이에 따라 신청인은 수차례에 걸친 끝에 최종적으로 별지 제2표시 도안(이하, 신청인의 도안이라 함)을 기본도안으로 확정하고 이를 바탕으로 응용도안 29매를 개발하여 위 대흥기획에 제출한 사실, 한편 위 대흥기획은 이미 같은 해 10.15. 자신이 양수한 위 신청인의 도안에 관한 저작권 등 모든 권리를 피신청인에게 양도하여 주었던바 피신청인은 현재 신청인의 도안과 마찬가지로 너구리를 주제로 하고 롯티라는 이름을 사용하여 뒤에서 보는 바와 같이 신청인의 도안과 유사한 별지 제1표시 도안(이하, 피신청인의 도안이라 함)을 위 롯데월드의 상징물로 하고 피신청인의 제품에 상표로 인쇄하여 판매하는 등 사용하면서 1988.10.22.에는 위 피신청인의 도안에 관하여 롯티라는 문자상호로 상표등록까지 마친 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심증인 신청외 1의 일부 증언은 믿을 수 없고 달리 반증없다.
신청인은 위 인정사실에 기하여 피신청인의 도안은 신청인의 도안을 변형하여 만든 것에 불과하므로 비록 신청인이 그의 도안에 관한 저작권을 위 대흥기획에 양도하였더라도 원 저작자로서 여전히 보유하고 있는 저작인격권 중 동일성유지권을 침해하고 있어 그 침해의 정지, 예방 등을 위해 이 사건 청구에 이르렀다고 주장하고, 이에 대하여 피신청인은 그의 도안이 신청인의 도안을 변형하여 만든 것이 아니고 피신청인으로부터 새로이 도안제작을 의뢰받은 신청외 2가 신청인의 도안을 고려하지 아니한 채 전혀 별개의 제작과정을 거쳐 만든 것이므로 신청인의 저작인격권을 침해한 바 없다고 다투고 있다.
2. 살피건대, 저작권법은 저작자의 저작물을 보호하기 위하여 저작권법에 저작인격권과 저작재산권을 규정하고 이 중 저작재산권은 양도할 수 있으나 저작인격권은 일신전속적 권리로 보호하고 있으며( 같은 법 제14조), 저작인격권은 다시 공표권( 같은 법 제11조), 성명표시권( 같은 법 제12조), 동일성유지권( 같은 법 제13조)으로 나누어 규정하고 있는바, 저작인격권이란 저작자가 저작물의 내용, 형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리로서 이에 따라 타인이 저작자의 동의 없이는 저작물의 동일성을 해하지 않는 범위 내라거나 또는 저작물의 가치를 일층 높이게 되는 경우라 하더라도 저작물의 외형, 내용을 수정, 증감하거나 그 표현형식을 임의로 변경하거나, 변형할 수 없는 것이고 만약 이에 위반하는 경우 위 저작자의 동일성유지권을 침해하는 것이 된다 할 것이고, 저작자는 그 저작물을 임의로 변경하거나 변형한 자에 대하여 침해의 정지, 예방, 손해배상의 담보를 청구할 수 있으며 위 같은 청구를 위해 침해행위에 의하여 만들어진 물건의 폐기나 그밖의 필요한 조치를 청구할 수 있도록 규정하고 있다( 같은 법 제91조).
그런데 후에 만들어진 저작물이 먼저 만들어진 저작물의 변경 내지 변형이라고 인정되기 위하여는 첫째, 후에 저작물을 만든자가 저작물을 만드는 과정에서 먼저 만들어진 저작물을 보거나 이용할 수 있는 상황이었는지의 여부와 둘째, 위 두 저작물이 외형상 객관적으로 보아 현저하게 유사한지의 여부(즉 후에 만들어진 저작물이 새로운 창작물인가의 여부) 등을 종합적으로 판단하여야 할 것이고 특히 이 사건의 경우와 같이 동물(너구리)을 의인화 한 두 도안의 유사성 여부를 판단하기 위하여는 그 도안 자체만이 갖는 고유한 개성과 인격을 창조하였느냐 하는 점, 즉 동물의 선택, 성격설정, 의상의 종류, 체형의 비례, 동작의 특성, 얼굴의 특징적 모양과 표정, 어떤 소도구를 선택 사용하고 있으며 어떤 모습으로 어떤 내용의 의사를 전달하는가, 동물의 특징과 이미지를 어느 부분에서 어떻게 표현했는가 하는 점 등을 기준으로 하여 후에 만들어진 피신청인의 도안이 신청인의 도안과 유사한 이미지로 만들어진 것이 있는가, 전체적으로 동일한 모양으로 디자인되었는가, 동일한 동물을 유사한 느낌으로 동일한 의상을 입혀 비슷한 동작으로 비슷한 뜻을 전달하는 그림을 유사한 표현기법으로 디자인했는가 하는 점 등에 관하여 살펴보아야 할 것이다.
3. 이 사건을 보건대, 위에서 본 소갑 제2호증(소을 제13호증의 1과 같다), 소갑 제4호증(소을 제13호증의 5와 같다), 각 성립에 다툼이 없는 소갑 제5호증(캘린더 표지), 소갑 제7호증(응용편개발내역도형), 소갑 제8호증(얼굴도형개발과정 및 비교표), 소갑 제9호증의 1(신밧드 의상), 2(마술하는 장면), 소갑 제10호증(도형비교표), 소을 제6호증(캐릭터개발용역계약서), 소을 제13호증의 2(제 1차 수정캐릭터), 3(2차 수정전 신고안), 4(2차 수정얼굴도안), 원심증인 신청외 3의 증언에 의하여 진정 성립이 인정되는 소갑 제11호증(너구리롯티창작과정표), 소갑 제12호증(너구리롯티얼굴부분 창작과정표), 소갑 제13호증(신청인 너구리를 기본으로 표절한 전개비교표), 소갑 제14호증(너구리얼굴표절과정자료제시 및 비교도면), 소갑 제15호증(응용동작 증 표절작품비교표), 소갑 제16호증(피신청인도형의 모방성), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 소을 제20호증(제2차계약서)의 각 기재(단 소을 제6, 20호증 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)와, 위 신청외 3, 원심증인 신청외 1, 신청외 2의 각 증언(단 위 신청외 1, 신청외 2의 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 원심의 녹음테이프 검증결과 일부, 당심의 감정인 신청외 4의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 위에서 본 바와 같이 신청인은 자신의 최초 도안(소갑 제2호증)이 당선된 이후 신청외 대흥기획과 피신청인이 신청인의 위 최초도안이 이미 미국에서 사용중인 펠릭스 캐트의 도안과 얼굴모습이 유사하다고 보고 위 최초도안을 수정 보완해 줄 것을 요청하여 신청인은 이를 승낙하고 수차례 보완을 거쳐 이 사건 신청인 도안을 기본도안으로 최종적으로 확정하고 이어 1987.11.15.경까지 위 기본도안을 개발한 응용도안 완성의 계약까지 체결한 후 별지 제3표시 제3항의 (2) 내지 (5)기재와 같은 응용도안 등 29매를 완성하여 위 대흥기획에 제출하였으나 위 대흥기획과 피신청인은 같은 해 11.20.경 신청인의 도안과 응용도안이 여전히 펠릭스 캐트와 유사하다는 이유로 수정을 요구해 오자 신청인은 다시 수정해도 똑같은 도안만 나올 뿐이라면서 위 수정 보완을 거절한 사실, 이에 위 대흥기획과 피신청인은 신청인의 위 도안을 자신들이 원하는 대로 수정 보완키로 하고 1987.12.5. 신청외 2와 사이에 도안개발용역계약을 체결함에 있어 피신청인측은 위 신청외 2에게 도안의 주제동물은 너구리로 하고, 이름은 롯티로 할 것을 지정하여 준 후 이미 신청인이 신청인의 위 최종적 확정도안이 나오기 까지 위 대흥기획에 제출하였던 도안 등의 자료와 위 신청인의 도안을 본떠서 만든 세라믹인형 등을 위 신청외 2에게 교부하였으며 그 당시 이미 피신청인회사에서는 신청인 도안을 인쇄한 1988년도의 달력이 나와 있었던 사실, 위 신청외 2는 뒤에서 보는 바와 같이 위에서 교부받은 자료를 바탕으로 하여 피신청인의 도안을 완성하고 이어 1988.2.10. 피신청인과 사이에 응용도안에 관한 개발계약을 체결한 후 별지 제3표시 제1항의 (2) 내지 (5) 기재와 같은 응용도안을 만든 사실, 그런데, 이 사건 신청인의 도안과 피신청인의 도안을 비교하여 보면 얼굴부분 중 눈부위 선의 모양이나(피신청인은 특히 위 눈부위 선의 모양이 틀리다고 주장하고 있다), 손의 형태, 모자의 착용, 꼬리의 길이, 넥타이와 바지의 색상, 와이샤스의 착용 등 부분적인 점에서 차이점이 있기는 하나, 전체적으로 보면 (1) 턱시도의 복장착용, (2) 얼굴의 크기, 얼굴의 방향, (3) 앞이빨이 하나이고, 웃을 때 혀가 보이는 점, (4) 넥타이, 조끼, 구두 착용, (5) 발의 벌리고 선 각도, (6) 오른손에 스틱을 잡고 선 모양, (7) 꼬리의 위치와 얼룩무늬, (8) 3등신 비례, (9) 왼손으로 환영하는 모습 등 두 도안에 나타난 아이디어의 기본방향, 전체적인 형태와 모양, 동일한 의상으로 손님을 환영하는 기본적인 폼과 느낌, 이미지면에서 매우 유사하며 특히 위 기본이 되는 두 도안을 바탕으로 응용한 별지 제3표시 도안을 비교하여 보면 자동차의 방향이나 마술하는 장면에서 손을 벌린 각도, 자동차 뒤쪽의 양산 모양, 비행기타기에서 별이 떠있는 모양, 마술탁자의 무늬 등에 미세한 차이가 있으나 나머지 점에 있어서는 별지 제3의 제2항 유사한 부분의 적시란 기재와 같이 대부분 유사하며 전체적으로 하나의 도안이 연속된 것과 같은 느낌이 들 정도의 동일 유사성을 띄고 있는 사실, 한편 전문가들이 이 사건 도안과 같은 디자인을 제작하는 과정을 보면 합리적인 사고와 독창적 아이디어로 과학적인 검토 후 다양한 스케치 과정을 거쳐 이루어 지며 새로운 도안을 개발하는 경우 예외없이 주문자가 요구하는 사항 및 시설에 대한 견해를 듣고, 동 업종의 도안에 대한 조사분석, 국내외의 자료수집, 기본방향
설정, 도안소재설정, 표현전략수립, 시안작업전개 등의 복잡한 일련의 절차를 거치는 사실 등을 인정할 수 있고 이에 반하는 소을 제6, 20호증의 일부와 소을 제11호증, 소을 제14호증의 1, 소을 제15호증의 2 내지 9, 소을 제16 내지 17호증의 1, 2, 소을 제29 내지 33호증의 각 기재와 위 신청외 1, 신청외 2의 각 일부 증언, 원심의 녹음테이프 검증결과 일부는 믿지 아니하며 소을 제8 내지 10호증, 소을 제14호증의 2 내지 10, 11, 소을 제15호증의 1, 소을 제18 내지 26호증, 소을 제27호증의 1, 2의 각 기재와 당심감정인 신청외 5의 감정결과는 위 인정에 장애가 되지 아니하며 달리 반증 없다.
위 인정사실에 의하면 이 사건 두 도안 사이에는 미세한 부분에 즉 눈 부위의 선 모양 등에서 차이점이 있기는 하나, 당초 신청외 대흥기획이 신청인의 출품작을 당선작품으로 하고 응용형개발계약까지 맺은 점, 신청외 2가 피신청인으로부터 다시 도안제작 의뢰를 받으면서 피신청인측으로부터 일정한 자료를 넘겨받은 점 등과 이 사건 두 도안이 모두 너구리를 주제로 하고 이름도 롯티로서 같으며 전체적인 외형과 동작 등을 종합하여 보면, 피신청인의 도안은 위 신청외 2가 신청인의 도안을 보지 아니하고 독자적으로 개발하였다고 보기 어렵고 오히려 신청인의 도안을 바탕으로 하여 위에서 본 미세한 차이점이 있는 부분과 같이 임의로 변경 내지 변형한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이다(피신청인은 위 피신청인의 도안이 신청인의 도안과 달리 눈 부위의 선이 분리되어 있으므로 유사하지 아니하다고 주장하나 위에서 본 소갑 제3호증은 당초 신청인이 자신의 도안을 출품하여 당선된 이후 피신청인측에서 위 당초 당선된 도안이 펠릭스 캐트와 유사하다고 하여 수정 보완을 요구하여 이에 따라 신청인이 위 당선된 도안에 몇차례의 수정을 가하여 피신청인측에게 제출한 단계도면인데 그 도면에 의하더라도 눈 부위의 선이 현재의 피신청인 도안과 같이 전체적으로 감싸고 있는 도안도 일부 보이는바 이러한 점에서도 피신청인의 도안이 특히 눈부위의 선에서 독창적인 도안이라고 보기 어려운 것이라 하지 않을 수 없다).
4. 그렇다면 피신청인은 저작자인 신청인의 동의 없이 신청인의 도안을 임의로 변경 내지 변형함으로써 신청인이 저작물인 신청인의 도안에 대하여 가지는 동일성유지권을 침해하였다 할 것이고, 이에 따라 피신청인은 신청인이 위 동일성유지권에 기해 주문기재와 같은 침해의 정지 내지 예방조치를 구하는 이 사건 청구에 응할 의무가 있다 할 것인바, 원결정은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 피신청인에게 주문기재와 같은 의무의 이행을 명하며 신청비용은 제1, 2심 모두 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary: 동일인 명의로 2중으로 경료된 소유권보존등기는 1물권 1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법에 비추어 시간적으로 먼저 경료된 등기만이 유효하고 뒤에 경료된 중복등기는 그것이 실체권리 관계에 부합하는 여부를 가릴 것 없이 무효하다.

주문
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 원고들의 당심에서의 추가된 예비적 청구에 따라 별지목록 기재 부동산에 관하여(등기번호 제7447호 등기)피고 이순덕은 전 소유권의 2/22지분, 동 성동수는 6/22지분, 동 성창수, 성연흥, 성철수는 각 4/22지분, 동 성수경, 성동희는 각 1/22지분에 관하여 1942. 8. 18. 수원지방법원 안양등기소 접수 제7884호로 한 소유권보존등기(하산기치명의)의 말소등기절차를, 위 부동산 중 전 소유권의 1/2지분(함근완 명의)에 관하여, 피고 송갑순, 함희자는 위 지분권의 각 2/13지분, 동 함희남은 위 지분권의 6/13지분, 동 함희경, 함희순, 함희숙은 위 지분권의 각 1/13지분에 대한 1968. 10. 17. 위 같은 등기소 접수 제11708호로 한 지분소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하고, 위 같은 부동산에 관하여(등기번호 제4187호 등기) 소외 고도홍익, 동 백 묘자에게 피고 이순덕은 전 소유권의 2/22, 동 성동수는 전 소유권의 각 6/22, 동 성창수, 동 성연흥, 동 성철수는 전 소유권의 각 4/22, 동 성수경, 동 성동희는 전 소유권의 각 1/22지분권에 대한 1940. 9. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전 등기절차를, 동 부동산중 전 소유권의 1/2지분권에 관하여 소외 박노철에게 피고 송갑순, 함희자는 각 2/13, 동 함희남은 6/13, 동 함희경, 함희순, 함희숙은 각 1/13지분권에 대한 1974. 8. 4. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.
3. 항소비용은 원고의 부담으로 하고 당심에서 한 예비적 청구로 인하여 생긴 소송비용은 모두 피고들의 부담으로 한다.

이유
원고들과 피고 송갑순, 함희남, 함희자, 함희경, 함희순, 함희숙(이하 피고 송갑순 외 5인이라고 약칭한다) 사이에는 각 성립에 다툼이 없고, 원고들과 피고 이순덕, 성동수, 성창수, 성연흥, 성수경, 성동희, 성철수(이하 피고 이순덕 외 6인이라고 약칭한다) 사이에는 각 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제2호증의1 내지 6(각 호적 및 제적등본), 갑 제4호증, 을 제1호증(각 등기부등본), 피고 송갑순 외 5인과의 사이에는 각 성립에 다툼이 없고, 원고들과 피고 이순덕 외 6인과의 사이에는 원심증인 양락동의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제 5, 6, 8호증(등기권리증), 갑 제7호증의1(부동산매매계약서), 2-5(영수증), 갑 제9호증의 1, 3(등기신청서), 2(위임장), 갑 제10호증의 1, 3(등록세 과납환부청구서) 2(위임장), 4(등록세 과납증명서)의 각 기재와 위 증인 및 원심증인 박노철의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재 부동산은 원래 1927. 3. 9. 등기번호 제4187호로서 소외 임건호 명의로 수원지방법원 안양등기소 접수 제1702호로 소유권보존등기가 경료되었다가, 같은달 28. 소외 엄기영 명의로, 1938. 3. 3. 소외 망 성기철 명의로 각 소유권이전등기가 순차 경료된 사실(이를 제1등기라고 부른다), 한편 위 소외 망 성기철은 그의 창씨명인 하산기치라는 이름으로 위 부동산에 관하여 등기부를 달리한 별도의 등기번호 제7447호의 등기부에 위 같은등기소 1942. 8. 18. 접수 제7844호로서 소유권보존등기를 한 다음 이에 터잡아 위 같은 날로 소외 고도홍익과 소외 망 평소만차랑의 2인 명의로 1940. 9. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 위 소외 평소만차랑의 지분은 1947. 6. 9. 소외 백묘자에게 1942. 5. 30. 호주상속을 원인으로 한 지분소유권이전등기가 경료되고, 동 소외인으로부터 다시 소외 성연수 명의로 지분소유권이전등기가 경료되는 한편, 위 소외 고도홍익의 지분은 1968. 5. 29. 소외 성하용 명의로 지분소유권이전등기가 거처진 다음 1968. 10. 17. 소외 망 함근완과 소외 박기철 2인의 명의로 각 지분소유권이전등기가 경료된 사실(이를 제2등기라고 부른다), 위 소외 망 함근완은 1974. 8. 4. 그의 소유지분권을 위 소외 박노철에게 매도하고 동 소외 박노철은 같은달 5. 자기의 지분소유권과 위 함근완으로부터 매수한 위 지분소유권을 그의 다른 부동산과 함께 모두 원고들의 피상속인인 소외 망 박제석에게 금 6,500,000원에 매도한 사실, 위 소외 함근완은 1976. 8. 21. 사망함으로써 그의 처인 피고 송갑순과 미혼의 딸인 동 함희자가 각 2/13, 장남인 동 함희남이 6/13, 출가녀인 동 함희경, 함희순이 각 1/13의 비율로 각 상속하였고, 위 소외 성기철은 1950. 10. 6. 사망함으로써 그의 자인 소외 망 성만용이 이를 상속하였다가 그 또한 1961. 1. 22. 사망함으로써 그의 처인 피고 이순덕이 2/22, 그의 장남인 피고 성동수가 6/22, 아들인 피고 성창수, 성연흥, 성철수가 각 4/22, 출가녀인 피고 성수경, 성동희가 각 1/22의 비율로 각 상속하였고 위 소외 박제석은 1977. 3. 4. 사망함으로써 그의 처와 딸인 원고들이 각 상속한 사실을 인정할 수 있고, 원심증인 조병진, 임윤빈의 각 증언은 위 인정에 비추어 이를 믿지 아니하고, 을 제3호증, 을 제5호증의 1, 2는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 증거없다.
원고들은 주위적 청구로서 위 부동산에 관하여 등기용지를 달리하여 중복으로 소유권보존등기가 되었다 하더라도 그중 권리의 실체관계에 부합하는 위 제2등기부의 등기가 유효한 등기라 할 것이므로 위 소외 박노철과 소외 망 성기철로부터 순차 이전을 받은자들의 각 전자를 대위하여 위 성기철의 상속인들인 피고 이순덕외 6인과 위 박노철을 대위하여 위 함근완의 상속인들인 피고 송갑순 외 5인에게 각 그 상속지분에 따라 주된 청구취지기재와 같은 각 등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로 위 부동산에 관한 최종매수자로서 위 소외인들을 순차 대위하여 위 토지에 대한 이중등기의 말소와 아울러 소외 고도홍익, 백묘자 및 박노철에게 각 예비적 청구취지기재와 같이 각 등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 먼저 원고들의 위 주된 청구에 대하여 살피건대, 동일 부동산에 관하여 한번 소유권보존등기가 경료된 후 동일인 명의로 등기용지를 달리하여 새로이 경료된 소유권보존등기는 1물권 1용지 주의를 채택하고 있는 부동산등기법에 비추어 시간적으로 먼저 경료된 보존등기만이 유효하고 뒤에 경료된 중복등기는 그것이 실체권리관계에 부합하는 여부를 가릴것 없이 무효라고 할 것인 바( 대법원 1981. 8. 25. 선고, 80다3259호 판결 참조) 위 유효인 선행등기의 말소 및 동일인 명의의 후행등기로서 무효인 위 “하산기치”명의의 소유권보존등기가 유효함을 전제로 한 원고들의 이건 등기절차의 이행을 구하는 주의적 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 그 주장자체에 이유없다 할 것이고, 나아가 원고들의 예비적 청구에 대하여 살피건대, 앞에서 인정한 바와 같이 위 부동산에 관한 위 등기번호 제7447호에 의한 소외 망 성기철의 창씨명인 “하산기치”명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡아 경료된 각 소유권 내지 지분권이전등기(제2등기)는 동일 부동산에 관한 2중 등기로서 무효라 할 것이므로 소외 망 성기철의 상속인인 피고 이순덕 외 6인에게 위 소외 망 “하산기치”명의의 소유권보존등기의, 소외 함근완의 상속인인 피고 송갑순 외 5인에게 소외 망 함근완 명의의 지분소유권이전등기의 각 말소와 위 부동산에 관한 유효한 등기부인 위 등기번호 제4187호에 기하여 소외 망 성기철의 상속인인 피고 이순덕 외 6인은 소외 “고도홍익” 동 백묘자에게 1949. 9. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차와 위 부동산에 관한 전 소유권의 1/2지분권에 관하여 소외 망 함근완의 상속인인 피고 송갑순외 5인은 소외 박노철에게 1974. 8. 4. 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이니 위 부동산의 최후매수자인 소외 망 박제석의 상속인들로서 위 소외인들을 순차 대위하여 위 부동산에 대한 2중 등기(제2등기)의 말소와 아울러 위 소외인들에게 이전등기를 구하는 원고들의 당심에서의 추가한 예비적 청구는 정당하다고 할 것이다.
그렇다면 원고들의 이 사건의 주위적 청구는 이유없으므로 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고들의 항소는 이유없으므로 기각하고 당심에서의 추가한 예비적 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상표법 제7조 제1항 제4호에서 '공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표'라 함은 상표의 구성 자체 또는 그 상표가 그 지정상품에 사용하는 경우에 일반 수요자에게 주는 의미나 내용이 사회공공의 질서에 위반하거나, 사회일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 반하는 경우를 말한다고 할 것인바, 인용상표가 주지·저명하지 아니하다면 이를 모방하여 지정상품을 달리하여 출원한 것 자체만으로는 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당한다고 할 수는 없으며, 여기서 인용상표가 주지·저명하다는 것은 국내에서 주지·저명한 것을 말한다.

[2] 외국에서는 주지·저명하나 국내에서는 주지·저명하지 않은 인용상표를 모방하여 동일·유사한 상품에 관하여 등록상표를 출원하였다는 것만으로는 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당한다고 단정할 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심의 판단
원심은, 상표법 제7조 제1항 제4호 소정의 공공의 질서 내지 공서양속은 사회공공의 이익, 일반사회의 질서로서 공정하고 신용 있는 상거래질서 및 국제신뢰질서를 포함하는 의미이고 상표법 질서 또는 부정경쟁방지법·저작권법·불법행위법의 질서도 포함된다 할 것이므로, 국내 또는 해외의 거래자 또는 수요자간에 특정인의 상표라고 현저하게 인식될 수 있을 정도로 알려져 있고 또 상표권자의 선전, 광고 및 다년간의 지속적인 사용을 통하여 영업상의 신용과 고객흡인력 등의 무형적 가치가 축적된 상표를 모방하여 출원하는 것은 그 상표출원자가 출원 당시에 이미 선사용자의 가치 있는 점유상태의 존재를 알면서 그 모방의 대상이 되는 상표에 축적된 무형적 가치(GOODWILL)에 무임승차(FREE RIDE)하여 부정경쟁의 목적으로 출원한다는 점에서 상표법 또는 부정경쟁방지법상의 경쟁질서는 물론 일반사회의 질서로서 공정하고 신용 있는 상거래질서 및 국제신뢰질서에도 반하므로 공서양속위반의 형태로 출원하는 경우라고 보아야 하며, 또한 상표정책상으로 보더라도 모방상표의 등록출원을 허용하고 등록된 모방상표에 대하여 다른 적법한 상표와 동일한 효력을 인정한다면, 궁극적으로 우리 나라의 고유한 상표의 개발을 게을리하게 하는 나쁜 경향을 조장함으로써 특히 해외에서 우리 나라 상품의 국제경쟁력을 약화시키는 결과를 초래하게 된다는 점에서 가능한 한 모방상표의 등록출원을 억제하는 것이 합당하다고 전제하고, 그 채용 증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음, 인용상표들이 이 사건 등록상표[1993. 6. 26. 출원, 1996. 10. 18. 등록사정, 1996. 11. 11. 등록, (상표등록번호 1 생략)]의 등록사정 당시 미국, 일본 등 외국에서는 거래자와 수요자간에 원고의 상표라고 현저하게 인식될 수 있을 정도로 알려져 있고 그 상표권자인 원고의 10여 년의 지속적인 사용과 광고·선전을 통하여 영업상 신용이나 고객흡인력 등의 무형적인 가치가 축적된 주지·저명상표인 점(그러나 당시 국내에서는 인용상표들이 주지·저명하다거나 또는 거래자나 수요자에게 원고의 상표라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있었다고 볼 수 없다), 이 사건 등록상표가 인용상표들의 모방상표인 점, 이 사건 등록상표의 지정상품이 인용상표 2의 지정상품과 대부분 동일하거나 상당히 유사하다는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 등록상표는 인용상표들이 가지는 무형의 재산적 가치(GOODWILL)에 무임승차(FREE RIDE)하려는 부정경쟁의 목적으로 등록출원되어 등록된 상표로서 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당되므로 그 등록은 무효라는 취지로 판단하였다.
2. 대법원의 판단
상표법 제7조 제1항 제4호에서 '공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표'라 함은 상표의 구성 자체 또는 그 상표가 그 지정상품에 사용하는 경우에 일반 수요자에게 주는 의미나 내용이 사회공공의 질서에 위반하거나, 사회일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 반하는 경우를 말한다고 할 것인바, 인용상표가 주지·저명하지 아니하다면 이를 모방하여 지정상품을 달리하여 출원한 것 자체만으로는 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당한다고 할 수는 없으며 ( 대법원 1997. 10. 14. 선고 96후2296 판결 등 참조), 여기서 인용상표가 주지·저명하다는 것은 국내에서 주지·저명한 것을 말한다.
그런데 기록과 원심판결 이유에 의하더라도, 인용상표들은 이 사건 등록상표의 사정 당시 우리 나라에서 거래자나 수요자간에 원고의 상표라고 현저하게 인식될 수 있을 정도로 알려진 주지·저명상표라고 볼 수 없음은 물론, 거래자 또는 수요자에게 원고의 상표라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있었다고 보기도 어렵다는 것이므로, 이러한 사정 하에서 피고가 외국에서 주지·저명한 인용상표들을 모방하여 동일·유사한 상품에 관하여 이 사건 등록상표를 출원하였다는 것만으로는 이 사건 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당한다고 단정할 수는 없다 고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이와 다른 견해에 서서 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당한다고 보았으니, 원심에는 상표법 제7조 제1항 제4호에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 수형자나 피보호감호자를 교도소나 보호감호소에 수용함에 있어서 신체의 자유를 제한하는 외에 교화목적의 달성과 교정질서의 유지를 위하여 피구금자의 신체활동과 관련된 그 밖의 자유에 대하여 제한을 가하는 것도 수용조치에 부수되는 제한으로서 허용된다고 할 것이나, 그 제한은 위 목적 달성을 위하여 꼭 필요한 경우에 합리적인 범위 내에서만 허용되는 것이고, 그 제한이 필요하고 합리적인가의 여부는 제한의 필요성의 정도와 제한되는 권리 내지 자유의 내용, 이에 가해진 구체적 제한의 형태와의 비교교량에 의하여 결정된다고 할 것이며, 법률의 구체적 위임에 의하지 아니한 행형법시행령이나 계호근무준칙 등의 규정은 위와 같은 위법성 판단을 함에 있어서 참고자료가 될 수는 있겠으나 그 자체로써 수형자 또는 피보호감호자의 권리 내지 자유를 제한하는 근거가 되거나 그 제한조치의 위법 여부를 판단하는 법적 기준이 될 수는 없다.

[2] 채무자가 시효완성 전에 스스로 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 한 결과, 채권자가 그러한 조치를 할 수 없었던 경우에 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다.

주문
원심판결의 지연손해금에 관한 피고 패소 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 그 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 피고는 원고에게 5,000,000원에 대한 1992. 8. 17.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 각 기각한다. 소송총비용은 이를 6분하여 그 5는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

이유
1. 피고의 상고에 대한 판단
가. 원심은, 원고가 청송제2보호감호소에서 보호감호를 받던 중, (1) 자신이 받은 부당한 처우에 대한 각종 소송서류 등을 작성하기 위한 집필허가신청을 하였는데 교도관들이 그 판시와 같은 경위로 이를 받아들이지 아니한 행위와, (2) 원고가 자신의 어머니와 접견하던 중 원고가 교도관들로부터 가혹행위를 당하였으니 변호사를 선임하여 검찰에 고소하라는 취지의 말을 하였다는 이유로 교도관들이 원고의 접견을 중지시킨 행위를 모두 위법하다고 하고, 또한 (3) 원고가 교도관들의 계호 소홀로 말미암아 함께 감호를 받고 있던 소외 1로부터 폭행을 당한 사실을 인정한 다음, 피고는 위와 같은 교도관들의 고의·과실로 인한 각 불법행위로 인하여 원고가 입은 정신적 손해를 배상하여야 한다고 판단하고, 소멸시효의 완성을 주장하는 피고의 항변에 대하여는 이 사건 원고의 손해배상청구권의 권리행사를 현저히 방해한 피고가 소멸시효의 주장을 하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다고 판단하였다.
나. 수형자나 피보호감호자를 교도소나 보호감호소에 수용함에 있어서 신체의 자유를 제한하는 외에 교화목적의 달성과 교정질서의 유지를 위하여 피구금자의 신체활동과 관련된 그 밖의 자유에 대하여 제한을 가하는 것도 수용조치에 부수되는 제한으로서 허용된다고 할 것이나, 그 제한은 위 목적 달성을 위하여 꼭 필요한 경우에 합리적인 범위 내에서만 허용되는 것이고, 그 제한이 필요하고 합리적인가의 여부는 제한의 필요성의 정도와 제한되는 권리 내지 자유의 내용, 이에 가해진 구체적 제한의 형태와의 비교교량에 의하여 결정된다고 할 것이며, 이와 같은 경우에 법률의 구체적 위임에 의하지 아니한 행형법시행령이나 계호근무준칙 등의 규정은 위와 같은 위법성 판단을 함에 있어서 참고자료가 될 수는 있겠으나 그 자체로써 수형자 또는 피보호감호자의 권리 내지 자유를 제한하는 근거가 되거나 그 제한조치의 위법 여부를 판단하는 법적 기준이 될 수는 없다고 할 것이다.
위의 법리에 따라 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건에서 교도관들이 계호근무준칙 등에 따라 원고에게 집필내용의 요지를 문의하였으나 이에 불응하였다는 이유로 원고가 신청한 집필을 허가하지 아니한 행위 및 원고가 어머니와 접견하던 중 위에서 본 취지의 말을 하였다는 이유로 교도관들이 그 접견을 중지시킨 행위는 위와 같은 기준에 비추어 피보호감호자인 원고의 집필의 자유와 가족과의 접견권에 대한 필요하고도 합리적인 범위 내의 제한이었다고 보기 어렵고, 달리 그와 같은 사유를 정당화할 만한 사정도 보이지 않는다.
원심의 이유 설시는 다소 미흡한 점은 있으나, 위와 같은 교도관들의 행위를 위법하다고 평가한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 피보호감호자의 집필의 자유 및 접견권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 원심이 거시한 증거와 기록에 의하면, 교도관들의 계호 소홀로 인하여 원고가 동료 피보호감호자로부터 폭행을 당한 사실이 인정되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 혹은 교도관들의 계호의무의 존부와 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
라. 채무자가 시효완성 전에 스스로 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 한 결과, 채권자가 그러한 조치를 할 수 없었던 경우에 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다( 대법원 1999. 12. 7. 선고 98다42929 판결, 2003. 3. 28. 선고 2002두11028 판결 등 참조).
기록에 의하여 살펴보면, 같은 취지에서 원심이 원고의 권리행사가 피고 소속 교도관들에 의하여 사실상 불가능 혹은 현저히 곤란하게 되었다는 이유로 피고의 소멸시효 주장을 신의성실의 원칙에 반한 권리남용이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소멸시효의 완성 여부에 대한 법리오해의 위법이 없다.
마. 직권으로 살피건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(1998. 1. 13. 법률 제5507호로 개정되어 2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 전 소촉법'이라 한다) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 전문 개정된 것)은 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 개정 전 소촉법의 규정에 의한 연 2할 5푼의 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다.
2. 원고의 상고에 대한 판단
원심은, 원고가 교도관들로부터 가혹행위를 당하였다고 주장한 청구 부분 및 교도관들이 원고가 당한 폭행과 관련하여 합의를 종용하여 원고의 재판청구권을 침해하였다고 주장한 청구 부분에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다고 하여 배척하였던바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 피고 패소 부분 중 아래의 인정범위를 초과하는 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 피고는 원고에게 5,000,000원에 대하여 원고가 구하는 1992. 8. 17.부터 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 개정된 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급하여 줄 의무가 있다고 할 것이므로, 제1심판결 중 이를 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하며, 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 신용장거래에 있어 신용장개설은행은 상당한 주의로써 그 선적서류가 문면상 신용장의 조건과 일치하는지 여부만 확인하면 되고 그 선적서류에 대한 실질적 심사의무를 부담하지는 아니하나, 그 선적서류의 문면 자체에 하자가 있거나 또는 그 선적서류가 위조된 문서라는 사실을 사전에 알았거나 위조된 문서라고 의심할 만한 충분한 이유가 있는 경우에는 그 신용장대금을 지급하여서는 안된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1 내지 제5점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 주식회사 동남인터내쇼날(이하 피고회사라고 한다)은 1990.6.16. 원고은행과의 사이에 판시 내용과 같은 지급보증거래약정을 체결하여 거래하여 오던 중 같은 해 8.16. 중국 흑룡강성에 있는 오금광산수출입공사(이하 오금공사라고 한다)와의 사이에 북한산 시멘트 20,000톤에 관한 수입계약을 체결한 다음 원고은행에 신용장 개설을 의뢰하였고, 이에 따라 원고은행은 같은 해 10.6. 위 오금공사를 수익자로 하는 취소불능화환신용장 1매를 개설하면서 위 신용장 대금의 결제에는 원고은행의 지시식으로 발행된 무고장 본선적재 해상선하증권 2통 등 일정한 서류를 신용장 유효기일 이내로서 그 운송서류의 발행일자로부터 15일 이내에 제시할 것을 조건으로 하였고, 위 신용장거래에 대하여는 국제상공회의소가 1983년 개정 공포한 신용장통일규칙을 따르기로 규정한 사실, 이에 따라 소외 뱅크 오브 차이나(Bank of China)는 통지은행으로서 같은 해 10.8. 수익자인 위 오금공사에 위 신용장개설을 통지하여 주었으나, 위 오금공사는 화물을 선적할 배를 구하기 어렵다며 선적 만료일을 연기하여 줄 것을 요청하여 피고 회사는 같은 달 13. 선적 만료일은 같은 해 11.15., 신용장효력만료일은 같은 달 30.로 각 수정하는 절차를 마쳐준 사실, 그 후 위 오금공사는 그 계열회사인 소외 오광동방무역진출구공사(이하 오광공사라고 한다)에 위 신용장을 양도한 사실, 위 오금공사로부터 수정된 신용장을 양도받은 위 오광공사도 위 시멘트를 선적할 배를 구하지 못하다가 용선회사인 소외 시노트란스 뻬이징을 통하여 홍콩에 있는 소외 토호선박주식회사(이하 토호선박이라 한다) 소속 허창호를 용선하였고, 위 허창호는 같은 해 11.15. 비로소 선적항인 남포항에서 시멘트선적을 시작하여 같은 달 24. 선적을 마치고 같은 달 27.에야 도착항인 부산항에 도착하였으나, 피고 회사는 이미 같은 달 22. 위 오광공사에 대하여 위 시멘트수입계약의 해제를 통보하고, 위 토호선박에 대하여 그 날짜를 소급한 어떠한 선하증권도 발급하여서는 안된다는 전송서신(텔렉스)을 보내는 동시에 원고은행에 그와 같은 사정을 알리고 신용장대금의 결제를 중지하여 줄 것을 요구한 사실, 위 오광공사는 같은 달 23. 피고 회사에 선하증권상의 선적일자를 소급하여 대금을 청구하겠다는 전송서신을 일방적으로 보낸 다음, 같은 달 24. 위 토호선박으로부터 같은 해 11.15.자로 시멘트를 수령하였다는 내용의 수취선하증권 2통을 발급받은 후 아무런 권한도 없이 그 선하증권 각 우측하단의 발행인란에 "AS AGENT"라고 표기하여 위 토호선박의 대리인으로서 위 수취선하증권을 발행한 듯이 꾸미고 이어 그 우측중단에 "ON BOARD 15/NOV/1990"이라고 표기한 후 위 시노트란스 뻬이징의 스템프를 그 우측중단 및 하단에 각 찍어 본선적재 표시의 날짜를 소급시킴으로써 이를 각 위조한 사실, 피고 회사는 같은 해 11.26. 오광공사에 대하여 재차 위 시멘트의 인수를 거절하겠다는 전송서신을 보내는 한편 원고은행에 위 오광공사가 보내온 같은 달 23.자 전송서신을 제시하면서 결제은행에 대한 신용장대금 지급정지지시를 요청하였고, 같은 달 27. 위 허창호가 시멘트를 싣고 부산항에 도착하자 원고은행에 그 도착사실을 알리면서 다시 신용장대금의 지급정지요청을 하였으며, 이어 위 신용장유효기일인 같은 달 30. 위 토호선박의 국내대리점으로부터 동 회사의 홍콩본점에서 보내 온 위 위조되기 전의 수취선하증권사본 2통을 입수한 다음, 피고 회사의 대표이사인 피고 2가 같은 해 12.1. 원고은행에 직접 찾아가 위 수취선하증권사본들을 각 제시하면서, 위 각 선하증권은 수취선하증권이므로 신용장 조건과 일치하지 아니하고 / 가사 매입은행으로부터 추후 본선적재 일자가 같은 해 11.15. 이전으로 소급되어 기재된 신용장 조건과 일치하는 선적선하증권이 송부되어 오더라도 이는 위조된 것이 명백하니 그 인수를 거절하고 대금지급을 중지하여 줄 것을 요청한 사실, 한편 위 뱅크 오브 차이나는 같은 해 11.28. 위 오광공사로부터 선하증권 2매와 원고은행을 지급인으로 하는 일람출급환어음 2매를 비롯하여 위 신용장에서 요구하는 서류들을 매입한 다음 같은 해 12.1. 위 신용장의 결제은행으로 지정된 미국에 있는 소외 훠스트 인터스테이트 뱅크 오브 캘리포니아(First Interstate Bank of California. 이하 뱅크 오브 캘리포니아라고 한다)에 위 신용장 매입대금의 상환을 청구함에 따라 위 뱅크 오브 캘리포니아는 같은 달 4. 이미 개설되어 있던 원고은행의 계정에서 매입은행인 위 뱅크 오브 차이나의 계정으로 미화 금 586,500불(당시 원화 금 421,129,950원)을 이체하여 줌으로써 위 신용장대금을 지급한 사실, 그런데 원고은행은 같은 달 4. 위 뱅크 오브 차이나로부터 이 사건 선적서류들을 송부받고 그 중 선하증권이 위조되었음을 알게 되었으나, 이러한 사실을 그 즉시 결제은행인 위 뱅크 오브 캘리포니아에 통지하지 아니한 사실, 위 뱅크 오브 캘리포니아는 위 대금을 지급한 후 그러한 사실을 알리는 전송서신을 원고은행에 보내왔으나 원고은행은 그 담당 직원의 업무미숙 등으로 위 전송서신을 간과함으로써 위와 같이 대금이 결제된 사정을 모른 채 위 송부받은 선적서류들 중 선하증권이 위조되었다고 하여 같은 달 10. 위 뱅크 오브 차이나에 대하여 그 선적서류의 인수 및 대금지급을 거절한다는 전송서신을 보냈으며, 그 후 1991.2.경에야 뒤늦게 위 신용장대금이 이미 앞서 본 바와 같이 결제되어 버린 것을 알게 된 사실, 한편 위조된 위 선하증권에는 선박명이 기재되어 있지 아니하며 앞서 본 본선적재의 기재에 대하여는 위 시노트란스 뻬이징의 시탬트 외에 운송인인 위 토호선박이나 그 대리인의 정식 또는 약식서명이 되어 있지 아니한 사실을 각 인정한 다음, 신용장개설은행은 상당한 주의로서 그 선적서류가 문면상 신용장의 조건과 일치하는지 여부만 확인하면 되고 그 선적서류에 대한 실질적 심사의무를 부담하지는 아니하나(위 신용장통일규칙 제17조), 그 선적서류의 문면 자체에 하자가 있거나 또는 그 선적서류가 위조된 문서라는 사실을 사전에 알았거나 위조된 문서라고 의심할 만한 충분한 이유가 있는 경우에는 그 신용장대금을 지급하여서는 안된다고 할 것인데, 위 인정사실에 의하면 원고은행이 수령한 위 위조된 선하증권에는 첫째, 그 선박명이 기재되어 있지 아니하고, 둘째 본선적재의 표시에 대하여 위 신용장통일규칙 제27조 b)항에서 요구하는 운송인인 위 토호선박이나 그 대리인의 정식 또는 약식서명이 없으므로 그 문면상 하자가 있다고 할 것이고, 아울러 원고은행은 위 선하증권을 송부받기 전에 이미 피고 회사로부터 위 오광공사 및 토호선박과 피고 간에 주고 받은 각 전송서신과 위조되기 전의 위 수취선하증권사본을 각 제시받아 그 선하증권이 위조될 수도 있으리라는 점을 사전에 알았을 뿐만 아니라, 적어도 같은 달 4.에는 위 뱅크 오브 차이나로부터 위 선하증권을 송부받음으로써 이의 위조사실을 확정적으로 알았다고 할 것임에도 불구하고, 그 즉시 결제은행인 위 뱅크 오브 캘리포니아에 연락하여 지급정지 등의 필요한 조치를 취하지 아니하는 바람에 위 뱅크 오브 캘리포니아는 그 신용장대금을 지급하게 된 것이라고 할 것이므로, 결국 원고은행은 신용장개설은행으로서 그 선적서류심사에 요구되는 상당한 주의의무를 다하지 못하였다고 할 것이고 / 가사 위 선하증권상의 우측중단에 날인된 위 시노트란스 뻬이징의 고무인을 원고주장과 같이 위 시노트란스 뻬이징이 운송인인 위 토호선박의 대리인으로서 한 정식 또는 약식서명에 갈음하는 것이라고 보아 위 선하증권상에 위에서 설시한 바와 같은 문면상 하자가 없다고 하더라도 원고은행은 앞서 본 바와 같은 경위로 위 선하증권상의 선적일자가 사실과 달리 소급기재된 것을 안 이상 그 선적서류의 인수 및 대금지급을 거절함이 마땅하고, 그러한 사실을 알고서도 그 대금을 결제하는 것은 신의성실의 원칙에 위배된다고 판단하고 있는바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 소론은 소외 뱅크 오브 차이나가 이 사건 선적서류를 매입할 당시 심사의무를 제대로 이행하였으므로 원고은행으로서는 당연히 그 매입대금을 상환할 의무가 있고, 따라서 결제은행인 소외 뱅크 오브 캘리포니아를 통하여 이를 적법히 상환한 것이라는 취지이나, 신용장통일규칙 제16조에 의하면 신용장개설은행이 매입은행으로부터 선적서류 등을 송부받은 후 문면상 신용장 조건과 일치하지 않는 것으로 생각하는 경우에는 그 수리를 거절하기로 결정할 수 있으며, 매입은행에게 이를 지체없이 통고한 후, 이미 상환이 이루어진 경우에는 그 상환대금의 반환을 청구할 권리를 가진다고 할 것이므로, 위 뱅크 오브 차이나가 위 선적서류의 매입시 심사의무를 제대로 이행하였는가의 여부는 원고은행이 송부되어 온 위 서류의 심사의무를 제대로 이행하였는지 여부의 판단에 아무런 영향을 미치지 아니한다 할 것이다.
나아가 소론은 소외 뱅크 오브 캘리포니아가 소외 뱅크 오브 차이나의 신용장대금상환청구에 따라 신용장대금을 결제한 것은, 원고은행과 위 뱅크 오브 캘리포니아 사이의 포괄적 자금결제(상환)수권계약에 기하여 적법하게 행해진 것이므로 원고은행의 이 사건 선적서류의 심사의무이행과는 관계없이 유효하다는 취지이나, 이는 원고은행과 위 뱅크 오브 캘리포니아의 내부적인 신용장대금결제의 수권관계에 지나지 아니하므로, 원고은행이 이 사건 선적서류를 제대로 심사하였는지의 여부의 판단에 아무런 영향이 없다 할 것이다. 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제6점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고은행이 1990.12.5. 이 사건 선적서류가 원고은행에 도착한 후 피고 회사에 통지를 하였는데, 같은 달 7. 원고은행에 대하여 아무런 조건없이 위 선적서류를 인수하겠다는 의사표시를 하였으므로 그 신용장대금을 결제할 의무가 있다는 원고은행의 주장에 대하여 그 거시의 배척증거 외에 달리 이를 인정할 아무런 자료가 없으므로 이유가 없다고 판단하고 있는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 채증법칙위반 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지체상금은 약정된 준공기일의 익일부터 발생하고, 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 실제로 해제한 때가 아니고 이를 해제할 수 있었을 때로부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 건물을 완성할 수 있었던 기간이 경과하기까지의 시점이다.

주문
본소 및 반소에 관한 피고(반소원고)의 상고와 본소에 관한 원고(반소피고)의 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)의 부대상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음, 그에 의하면 이 사건 공사도급계약은 원고의 귀책사유로 인하여 적법하게 해제되었다고 인정하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가므로, 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)에게 귀책사유가 있음을 전제로 피고가 공사 중단으로 인한 원고의 손해를 배상하여야 한다거나 지체상금의 발생을 부정하는 상고이유는 받아들일 수 없으며, 공사대금 지급의무와 목적물 인도의무가 동시이행의 관계에 있으므로 지체상금이 발생하지 않는다는 주장도 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
나아가 기성 공사대금의 산정에 관하여 보기로 한다.
기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 계약내역서에 흙막이공사는 씨아이피(C.I.P.)공법으로 하기로 예정되어 있는 이상, 위 내역서에 '토공사는 토공설계자와 협의시공'이라고 기재되어 있다고 하여 그 기재의 의미가 씨아이피(C.I.P.)공법의 채부나 그 시공 범위를 원고에게 모두 일임한다는 취지라고 볼 수는 없으므로, 이와 다른 입장에 서서 원심판결에 처분문서의 해석을 그르쳤거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 상고이유는 받아들일 수 없으며, 또한 원고가 이 사건 건물 신축공사에 소요되는 창호를 주문하여 공사현장에 반입하였다고 하더라도 이를 실제로 건물에 부착시키기 전에는 창호공사를 하였다고 볼 수 없으므로, 기성고를 산정함에 있어 위 창호의 대금 상당은 시공된 것으로 보아야 한다는 상고이유도 받아들이기 어렵다.
그리고 원심은 피고가 마감재료 및 전기설비 등의 변경을 요구함에 따라 원고가 설계를 변경하고 금 22,200,000원 상당의 추가공사를 하였으므로, 그 지급을 구한다는 원고의 주장에 대하여 피고가 그와 같은 추가공사를 요구하여 원고가 이를 시공하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 이를 배척하는 한편, 증거에 의하여 판시와 같은 단열재 시공상의 하자를 인정하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 수긍할 수 있으므로 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없으며, 추가공사에 관하여 원·피고 사이의 사전합의가 없었던 이상 일부 변경시공으로 공사비가 증가되었다고 하더라도 그 증가분을 당연히 공사대금으로 청구할 수 있는 것은 아니라 할 것이므로, 원심이 더 나아가 심리하지 않았다고 하여 원심판결에 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수도 없다.
따라서 원고의 부대상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.
먼저 기성 공사대금의 산정에 관한 주장을 살피건대, 원심은 이 사건 소송에서 실시된 감정 결과보다 이 사건 소송이 제기되기 전에 피고가 대한건축사협회 서울특별시지부에 의뢰하여 작성된 감정서의 기재를 기초로 기성 공사대금을 산정하였는바, 그 감정서도 전문가인 건축사가 작성한 것일 뿐 아니라, 위 감정 결과와는 달리 건물이 완공되기 전의 시공상태를 직접 보고 감정된 것이라는 점에서 원심이 이를 믿어 위 감정 결과와 다른 기성고율을 인정하였다 하여 채증법칙을 위배하였다고 할 수 없으며, 나아가 원심이 채용하고 있지 아니한 감정방식을 근거로 원심판결을 탓하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
또한 원고가 시공한 흙막이공사가 본래의 목적을 이룰 수 없을 정도로 부실하게 시공되었다고 하더라도 이는 하자의 문제에 불과하므로, 기성고를 산정함에 있어 이를 전혀 시공하지 않은 것으로 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 이 점을 다투는 상고이유도 받아들일 수 없다.
나아가 하자보수비용에 관한 주장을 살피건대, 원고가 시공한 부분에 하자가 있다고 하여 피고가 임의로 재시공한 부분에서 다시 하자가 발생하여 이를 제거하여야 한다면 그 하자가 피고의 재시공으로 인한 것이 아니라 원고의 시공으로 인한 것이라는 점이 분명하게 밝혀지지 않는 한 피고의 재보수비용을 하자보수비용으로 청구할 수 없다고 할 것인데, 기록을 살펴보면 그와 같이 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 재보수비용을 하자보수비용으로 인정하지 아니한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 또한 기록을 살펴보면 이 사건 공사도급계약시 창호에 동판플래싱을 설치하기로 합의하였다는 피고의 주장을 배척하고, 이를 설치하지 아니한 것을 하자로 보지 아니한 원심의 판단도 정당한 것으로 수긍이 가므로, 이 점을 다투는 상고이유도 받아들일 수 없다.
지체상금에 관한 주장을 보건대, 원심은 이 사건 준공기일이 1991. 4. 30.로 연장되었다고 인정하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 그와 같은 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가므로, 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편 지체상금은 약정된 준공기일의 익일부터 발생하나, 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니고)로부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 건물을 완성할 수 있었던 기간이 경과하기까지의 시점이라는 것이 대법원의 견해이므로(대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6273, 6280 판결, 1994. 3. 25. 선고 93다42887 판결 등 참조), 그 종기를 공사현장을 피고에게 인도한 때로 보아야 한다는 상고이유의 주장 자체는 이유 없으나, 위 판례의 취지와 달리 원고가 이 사건 계약을 해제한 날을 지체상금의 종기로 인정한 원심판결에는 지체상금의 산정에 관한 법리를 오해하여 그 종기에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있음이 분명하다.
그러나 원심은 판시 이 사건 공사도급계약의 규모, 원고의 공사경위와 기성고, 계약해제에 이르게 된 사정 등에 비추어 보면 지체상금을 금 28,000,000원으로 감액함이 상당하다고 판시하였는바, 원심판시 사실에 비추어 보면 원심이 최종적으로 인정한 지체상금의 액수는 적정하다고 보여지므로, 위와 같은 위법이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없고, 따라서 이 점을 탓하는 상고이유는 결국 받아들일 수 없다.
또한 공사현장을 인도받은 날까지의 지체상금을 구하는 피고의 주장에 목적물의 인도지연으로 인한 손해배상을 구하는 취지가 포함되어 있다고 하더라도, 원고도 미지급공사대금을 수령할 때까지는 이 사건 건물의 인도를 거절할 수 있다고 할 것이므로, 원고에게 인도지연으로 인한 손해배상책임이 발생한다고 보기 어렵고, 따라서 이와 달리 판시한 원심의 설시는 부적절하나 원심판결에 원고 주장의 취지에 관하여 석명권을 행사하지 아니하고 손해액에 관하여 제대로 심리하지 아니한 위법이 있다는 상고이유는 받아들일 수 없다.
따라서 피고의 상고이유 주장도 모두 이유 없다.
그러므로 본소 및 반소에 관한 피고의 상고와 본소에 관한 원고의 부대상고는 모두 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임금채권 등 재단채권에 기하여 파산선고 전에 강제집행이 이루어진 경우에도, 그 강제집행은 파산선고로 인하여 그 효력을 잃는다.

주문
재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인(선정당사자)이 부담한다. 원심결정에 별지 선정자 목록을 추가하는 것으로 경정한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
파산절차는 파산선고를 받은 채무자에 대한 포괄적인 강제집행절차로서 이와 별도의 강제집행절차는 원칙적으로 필요하지 않고, 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것)도 이러한 취지에서 파산선고로 인하여 파산자가 파산선고시에 가지고 있던 일체의 재산은 파산재단을 구성하며( 구 파산법 제6조), 파산재단에 속하는 재산에 대한 파산자의 관리·처분권능이 박탈되어 파산관재인에게 전속하고( 구 파산법 제7조), 파산채권자는 파산선고에 의하여 개별적 권리행사가 금지되어 파산절차에 참가하여서만 만족을 얻을 수 있으며( 구 파산법 제14조, 제15조), 이미 개시되어 있는 강제집행이나 보전처분은 실효된다고( 구 파산법 제61조) 규정하고 있으므로, 결국 구 파산법에 강제집행을 허용하는 특별한 규정이 있거나 구 파산법의 해석상 강제집행을 허용하여야 할 특별한 사정이 있다고 인정되지 아니하는 한 파산재단에 속하는 재산에 대한 개별적인 강제집행은 허용되지 않는다고 할 것이며, 이는 재단채권에 기한 강제집행에서도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 재단채권자의 정당한 변제요구에 대하여 파산관재인이 응하지 아니하면 재단채권자는 법원에 대하여 구 파산법 제151조, 제157조에 기한 감독권 발동을 촉구하든지, 파산관재인을 상대로 불법행위에 기한 손해배상청구를 하는 등의 별도의 조치를 취할 수는 있을 것이나, 그 채권 만족을 위해 파산재단에 대하여 개별적으로 강제집행을 하는 것은 구 파산법상 허용되지 않는다( 대법원 2007. 7. 12.자 2006마1277 결정 참조).
한편, 구 파산법 제61조 제1항 본문에서는 “파산채권에 관하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류 또는 가처분은 파산재단에 대하여는 그 효력을 잃는다.”고 규정하고 있고, 제62조에서는 “파산재단에 속하는 재산에 대하여 국세징수법 또는 국세징수의 예에 의한 체납처분을 한 경우에는 파산선고는 그 처분의 속행을 방해하지 아니한다.”고 규정하고 있을 뿐, 체납처분 있는 조세채권에 관한 제62조의 규정을 제외하고는 재단채권에 기하여 파산선고 전에 이루어진 강제집행 등의 효력에 관하여는 구 파산법에 아무런 규정이 없다. 그러나 파산관재인의 파산재단에 관한 관리처분권이 개별집행에 의해 제약을 받는 것을 방지함으로써 파산절차의 원만한 진행을 확보함과 동시에, 재단채권 간의 우선순위에 따른 변제 및 동순위 재단채권 간의 평등한 변제를 확보할 필요성이 있는 점, 파산선고 후 재단채권에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대한 별도의 강제집행은 허용되지 않는 점, 강제집행의 속행을 허용한다고 하더라도 재단채권에 대한 배당액에 관하여는 재단채권자가 직접 수령하지 못하고 파산관재인이 수령하여 이를 재단채권자들에 대한 변제자원 등으로 사용하게 되므로( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다3768 판결 참조), 재단채권자로서는 단지 강제집행의 대상이 된 파산재산의 신속한 처분을 도모한다는 측면 외에는 강제집행을 유지할 실익이 없을 뿐 아니라, 파산관재인이 강제경매절차에 의한 파산재산의 처분을 선택하지 아니하는 한 강제집행절차에 의한 파산재산의 처분은 매매 등의 통상적인 환가 방법에 비하여 그 환가액의 측면에서 일반적으로 파산재단이나 재단채권자에게 모두 불리한 결과를 낳게 되므로, 강제집행을 불허하고 다른 파산재산과 마찬가지로 파산관재인이 환가하도록 함이 상당하다고 인정되는 점 등을 고려할 때, 임금채권 등 재단채권에 기하여 파산선고 전에 강제집행이 이루어진 경우에도, 그 강제집행은 파산선고로 인하여 그 효력을 잃는다고 보아야 할 것이다.
원심결정 이유에 의하면, 채권자(선정당사자, 이하 ‘채권자’라고만 한다)는 2002. 9. 10. 확정된 지급명령 정본에 기하여 임금채권 533,194,950원 중 30,000,000원을 청구금액으로 하여 채무자 주식회사 화니백화점(이하 ‘채무자’라 한다)의 제3채무자 한화국토개발주식회사(이하 ‘제3채무자’라 한다)에 대한 콘도회원권을 압류하는 명령을 받은 사실, 그 후 위 콘도회원권에 대한 환가절차가 진행되던 중 채무자에 대하여 2003. 9. 9. 파산이 선고되자, 집행법원은 채무자의 파산관재인의 집행취소 신청에 따라 2004. 4. 22. 위 압류명령 결정 정본에 의하여 위 콘도회원권에 대하여 실시한 압류의 집행을 취소한다는 결정을 한 사실을 알 수 있다. 위 압류명령의 집행권원인 임금채권은 구 파산법 제38조 제10호에 따른 재단채권에 해당하나, 앞서 본 법리에 따라 그에 기한 강제집행이 파산선고로 인하여 그 효력을 상실한다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서, 체납처분 있는 조세채권 외의 재단채권에 기하여 파산선고 전에 행한 강제집행이 파산선고로 인하여 그 효력을 잃음을 전제로 하여, 위 콘도회원권에 대하여 그 소유권은 채무자에게 있되 관리권은 전적으로 노조가 가지기로 한 것이어서 이 사건 압류집행 취소결정은 부당하다는 취지의 채권자의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 재단채권에 기하여 파산선고 전에 이루어진 강제집행의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 이 사건 압류집행 취소 결정에 대한 채권자의 재항고를 기각하고, 원심결정에 명백한 오류가 있으므로 이를 직권으로 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 무기징역을 감경하는 경우 원칙적으로 형법 제42조 본문 후단에 따라 그 상한을 징역 15년으로 보되, 감경대상이 되는 무기징역이 실질적으로는 가중된 의미를 갖는 무기징역일 때에는 같은 조 단서의 규정에 따라 그 상한은 징역 25년의 범위 내에서 가중되는 내용에 상응하는 범위의 징역형기가 되는 것으로 보아야 하는바, 즉 강도치사죄에 관하여 무기징역을 선택한 후 일반자동차방화죄의 2년 이상의 유기징역 또는 특수절도죄의 1년 이상 10년 이하의 징역을 경합가중하면 형법 제38조 제1항 제1호에 의하여 가장 중한 죄에 정한 형인 무기징역으로 처벌하게 되고 유기징역은 위 무기징역에 흡수되나 무기징역형을 선고하는 것이 사안에 비추어 너무 무거워서 작량감경을 하게 되면 위 유기징역형을 흡수한 무기징역형은 실질적으로는 가중된 내용을 가지고 있으므로, 그 감경된 징역의 상한은 당초 강도치사죄에 대하여 정하여진 무기징역의 원칙적인 감경형의 상한인 징역 15년과 일반자동차방화죄의 감경된 상한인 징역 7년 반의 형기 또는 특수절도죄의 감경된 상한인 징역 5년을 형법 제38조 제1항 제2호의 예에 따라 가중한 징역 22년 반이 된다.

주문
원심판결들을 모두 파기한다.
피고인 1을 사형에, 피고인 2를 징역 20년에, 피고인 3, 4를 각 징역 15년에 각 처한다.
원심판결선고 전의 구금일수 중 피고인 2에 대하여는 105일을, 피고인 3에 대하여는 130일을 위 각 해당형에 산입한다.

이유
1. 피고인들 및 그 변호인들의 항소이유
가. 사실오인 및 법리오해
원심판결에는 아래와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
(1) 피고인 1
(가) 강도살인의 점에 관하여(92노412호 사건)
피고인은 당시 이 사건 사고장소에서 소변을 보다가 피해자와 시비가 되어 피해자로부터 뺨을 맞거나, 주먹으로 눈을 얻어맞게 되자 피해자가 피고인에게 더이상 접근하지 못하도록 들고 있던 칼을 휘두르다가 피해자가 이에 찔려 사망에 이르게 되었던 것이고, 피해자의 차도 당시 시동이 걸려 있어 얼떨결에 타고 나왔던 것이므로 피고인에게는 강도의 범의나 살인의 범의가 없었던 것임에도 불구하고 원심은 강도살인의 공소사실을 그대로 받아들여 피고인을 유죄로 잘못 인정하였고, 가사 피고인에게 강도의 범의가 있었다고 하더라도 살인의 범의는 없었던 것이므로 상해치사죄 및 강도죄에 의율하여야 함에도 불구하고 강도살인죄에 잘못 의율하였다.
(나) 일반자동차방화의 점에 관하여(92노412호 사건)
피고인은 당시 다른 피고인들과 의논한 결과 피해자가 이 사건 피해자동차를 그대로 찾아갈 수 있도록 버리기로 하여 이를 한적한 곳에 버리고 왔을 뿐 사전에 피고인들 사이에 피해 자동차를 불태우기로 공모한 사실은 없었으며, 상피고인 2가 독자적으로 피해 자동차에 방화를 하였던 것임에도 불구하고, 원심은 피고인들이 피해 자동차를 불태우기로 공모하여 피고인이 불을 놓았다고 잘못 인정하였다.
(다) 원심은 피고인에 대한 위 강도살인 및 일반자동차방화의 점을 유죄로 인정함에 있어 고문과 구타에 의하여 임의성이 없어 증거능력이 없는 피고인들의 경찰, 검찰에서의 진술증거를 토대로 유죄로 인정한 잘못이 있다.
(라) 각 특수절도의 점에 관하여(92노1346호 사건)
원심판결 제1의 핸드백 합동철취의 점에 관하여, 피고인은 범행에 가담한 일이 없었다.
원심판시 제2의 자동차합동절취의 점에 관하여, 피고인은 당시 시동이 걸려 있던 피해 자동차의 실내를 들여다 보았을 뿐 절취할 범의는 없었던 것임에도 불구하고 원심은 유죄로 잘못 인정하였다.
(2) 피고인 3
강도살인의 점에 관하여, 피고인은 이 사건 강도살인 당시 술이 취해 상피고인 2가 운전하던 마크 파이브 승용차 안에서 자고 있다가 상피고인 4가 차문을 열고 내리는 소리에 잠을 깨 같이 차에서 내려 소변을 본 후 피고인 2가 운전하던 차로 돌아오던 중 피고인 2가 혼자 가버리자 피고인 1이 몰고 오는 다른 차에 피고인 1이 타라고 하여 영문을 모른 채 타고 왔을 뿐 강도행위를 공모하거나 그 실행행위를 분담한 바가 없다.
일반자동차방화의 점에 관하여도 피고인은 피해차량을 버리는 것으로만 알고 다른 피고인들을 동행해 간 일은 있어도 피해차량을 불태우기로 공모하거나 실행행위를 분담한 바는 없었다.
(3) 피고인 4
강도살인의 점에 관하여, 피고인은 이 사건 당시 술이 취해 차 안에서 자다가 소변이 마려워 잠에서 깨어나 차 밖으로 나와 볼일을 보고 돌아와 보니 피고인 2가 운전하던 차는 보이지 않고 피고인 1이 차를 가지고 와 피고인 3과 피고인을 타라고 해 피고인 2가 운전하던 차를 피고인 1이 운전하는 것으로 생각하고 차에 타자마자 다시 잠들었을 뿐 이 사건 강도행위를 공모하거나 실행행위를 분담한 바가 없다.
일반자동차방화의 점에 관하여도, 피고인은 나머지 상피고인들이 어디를 잠깐 다녀 온다고 하여 피고인 2의 차 안에서 기다리고 있었을 뿐 피고차량을 불태우기로 공모하거나 실행행위를 분담한 사실이 없다.
그런데도 원심은 회유와 협박에 의하여 임의성이 없는 경찰, 검찰에서의 피고인의 허위진술을 토대로 피고인을 유죄로 인정하였다.
(4) 피고인 2
피고인에 대한 92노412호 사건의 강도살인의 점에 관하여, 피고인은 이 사건 강도살인의 범행 당시 상피고인 피고인 1이 자기 친구인 공소외 성미상진성(변호인은 공소외 피고인 4라고 한다)이 사는 반포아파트에 들려 간다고 하여 그 지시에 따라 이 사건 범행장소에 차를 정차시켜 피고인 1을 내리게 하고 술에 취하여 잠들어 있던 피고인 3, 4를 흔들어 깨워 모두 내려주었고, 피고인의 집에서 운영하던 식당에서 쓸 시장거리 때문에 먼저 이 사건 현장을 빠져 나와 귀가하였을 뿐(피고인의 변호인은 피고인 1이 차에서 내릴 당시 칼을 들고 내리는 것을 보고 예감이 좋지 않아 차를 운전하여 먼저 범행 장소를 빠져 나왔을 뿐이라고 달리 표현한다), 강도범행을 공모하거나 실행행위를 분담한 일이 없었고, 가사 이 사건 피해차량을 강취하기로 공모한 사실이 있었다손 치더라도 더 나아가 피고인 1의 살인행위까지 공모한 바는 없었던 것이므로 강도살인죄의 죄책을 부담할 수는 없는 것임에도 불구하고 원심은 피고인을 강도살인죄로 잘못 의율 처단하였다.
일반자동차방화의 점에 관하여도 피고인은 피고인 1이 자동차를 버리는 것으로만 알고 따라 갔을 뿐 방화를 공모하거나 실행행위에 가담한 사실이 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 고문과 구타에 의하여 임의성이 없는 경찰, 검찰에서의 피고인의 허위진술과 피고인이 체포되지 아니하고 있는 동안 피고인에게 덮어 씌운 다른 피고인들의 허위진술을 토대로 피고인을 유죄로 잘못 인정하였다.
나. 심신장애(92노412호 사건의 피고인 1, 3, 4)
피고인들은 이 사건 강도살인의 범행 당시 술에 몹시 취하였고, 피고인 1의 경우에는 신경안정제에 취하기도 하여 심신장애의 상태에 있었는데도 원심은 그렇지 아니한 것으로 보아 피고인들을 처벌하였으니 원심판결에는 심신장애의 점에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
다. 양형부당(92노412호 사건 및 피고인 1에 대한 92노1346호 사건)
원심이 선고한 피고인 1에 대한 강도살인 및 일반자동차방화의 점에 관한 사형, 특수절도의 점에 관한 징역 2년 6월, 피고인 2에 대한 무기징역, 피고인 3, 4에 대한 징역 각 15년의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
2. 검사의 항소이유(92노1346호 사건)
원심이 특수절도의 점에 관하여 선고한 피고인 2에 대한 징역 2년, 피고인 1에 대한 징역 2년 6월의 형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
3. 이 법원의 판단
가. 피고인들의 사실오인 주장에 대한 판단
(1) 먼저 92노412호 사건에서 피고인 1, 4, 2의 주장 중 피고인들의 각 피의자신문조서에 대한 증거능력을 다투는 취지의 주장에 관하여 보건대, 원심 공판조서의 기재에 의하면 피고인들은 원심공판정에서 사법경찰리 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서에 대하여는 진정성립과 임의성은 인정하되 내용을 부인하고, 각각 상피고인들의 조서에 대하여 증거로 함에 동의하지 아니한 결과 증거능력이 없어 증거로 채택되지 아니하였으며, 검사 작성의 각 피의자신문조서에 대하여는 피고인 1과 피고인 2는 전정성립과 임의성을 인정하였고, 피고인 3과 피고인 4는 진정성립은 인정하되 임의성은 각 부인하였으나, 같은 피고인들의 학력, 지능정도, 사회적 지위, 같은 피고인들에 대한 조서의 형식과 내용에 비추어 보아 임의성이 인정이 되며, 달리 피고인들이 검찰에서 진술함에 있어 그 임의성을 의심할 만한 사유를 찾아볼 수 없어(특히 피고인 1의 경우는 일관하여 범행사실을 부인하는 취지로 기재되어 있다) 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력을 인정하여 증거로 채택한 원심의 조치는 옳다고 할 것이므로 이 점을 탓하는 피고인들의 각 항소논지는 이유 없다.
(2) 강도살인의 점에 관하여
원심에서 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인들은 이 사건 당시 피고인 2가 운전하고 가던 차 안에서 피고인 2가 길가는 부녀자들을 상대로 금품을 절취하는 속칭 차치기 범행에 사용할 차량을 강취하자는 제의를 하자 나머지 피고인들이 이에 동의함으로써 강도할 것을 공모하고 원심판시 범행장소인 경남아파트 1동 옆 후미진 통행로에 차를 정차시킨 다음 자가용 차를 운전하고 귀가하는 동 아파트 주민을 대상으로 범행대상을 물색하던 중 때마침 이 사건 피해자가 프레스토 승용차를 운전하고 귀가하는 것을 발견하고 피고인 2는 자신의 차 안에 앉아 언제든지 도주할 수 있도록 준비를 갖추고, 피고인 1에게 차 안에 소지하고 다니던 회칼을 교부하여 주면서 피해자의 승용차를 강취할 것을 종용하여 피고인 1이 회칼을 받아들고 피고인 3, 4와 함께 차에서 내려 아파트 현관 쪽 승용차 주차장으로 간 다음, 피고인 3, 4는 언제든지 가세할 수 있도록 주변에서 망을 보고, 피고인 1은 프레스토 승용차에서 내리는 피해자의 복부 부분을 칼로 2회 깊이 찔러 피해자의 반항을 억압한 후, 프레스토 승용차에 피고인 3, 4를 태우고 운전해 감으로써 승용차를 강취하고, 그로 인하여 피해자로 하여금 좌총장골 동맥천공창으로 인한 실혈로 아파트 계단에서 사망에 이르게 한 사실을 인정할 수 있다.
그런데 강도살인죄가 성립하려면 피고인들에게 살인의 고의가 있었음을 요한다고 할 것이므로 우선 피고인 1에게 피해자를 살해하려는 범의가 있었는가 하는 점에 관하여 보건대, 피고인 1이 피해자에게 다가가 바로 피해자를 찌른 경위나 피해자의 사체에 대한 부검결과에 나타난 자창상의 부위와 그 깊이 등에 비추어 보면 피고인 1이 피해자를 살해할 범의를 가지고 피해자를 찔렀음을 충분히 인정할 수 있다 하겠다.
그러나 나아가 나머지 피고인들에게도 피해자를 살해할 범의가 있었는가 하는 점에 관하여 보건대, 검사가 들고 있는 모든 증거를 살펴보아도 이 사건 피고인들이 피해자의 승용차를 강취하기로 공모하면서 피해자를 살해할 것까지도 공모하였다거나 나머지 피고인들이 개별적으로 피고인 1의 행위를 통하여 피해자를 살해하려는 범의를 가졌다고 인정할 만한 증거는 찾아볼 수 없고, 다만 나머지 피고인들도 피고인 1이 칼을 들고 피해자의 승용차를 강취하러 갈 때에는 피고인 1이 칼을 휘둘러 피해자를 살해할 수도 있다는 사정은 예견할 수 있었다 할 것이므로 결과적가중범으로서의 강도치사죄의 죄책은 면할 수 없다 할 것이나, 고의범인 강도살인죄의 죄책을 부담할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
따라서 이 사건 강도를 공모한 일이 없었다는 피고인들의 주장과 피해자를 살해하려는 범의가 없었다는 피고인 1의 주장은 모두 이유가 없다 할 것이므로 이에 관한 피고인들의 항소논지는 받아들이지 아니하나, 나머지 피고인들에게는 살해의 범의가 없었던 것임에도 불구하고, 원심은 나머지 피고인들에 대하여도 강도살인으로 의율하여 처단하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 강도살인 및 강도치사죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 나머지 피고인들의 항소논지는 이 범위 내에서 이유 있다고 할 것이다.
(3) 일반자동차방화의 점 및 각 특수절도의 점에 관하여
원심에서 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인들이 원심판시와 같이 이 사건 강취한 자동차를 불태워 없애기로 공모하여 원심판시와 같은 경위로 피고인들이 역할을 분담, 마지막으로 피고인 1이 자동차의 연료통 속에 불붙인 신문지를 집어 넣음으로써 자동차를 소훼한 사실과 피고인 1이 원심판시와 같이 핸드백과 자동차에 대한 합동절도의 범행에 가담한 사실 및 자동차 절도에 있어서 절취의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로 이 점에 관한 피고인들의 항소논지는 이유 없어 받아들이지 아니한다.
나. 심신장애 주장에 대한 판단
기록에 나타난 여러증거들에 의하여 인정되는 피고인 1, 3, 4의 평소주량 및 건강상태, 이 사건 강도살인 또는 강도치사 범행 당시의 음주정도, 범행 전후의 피고인들의 태도 및 언동, 범행방법 등 여러 가지 점을 참작하여 보면, 위 피고인들이 위 범행당시 술에 약간 취하여 있었고, 피고인 1은 신경안정제를 복용하기도 하였으나 이로 인하여 심신장애의 상태에는 있지 아니한 것으로 보이며, 달리 이 점에 관하여 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 사유 없으므로 위 항소논지도 이유 없어 받아들이지 아니한다.
다. 직권판단
피고인 1와 피고인 2에 대하여는 당원에서 경합범의 관계에 있는 당원 92노142호 사건과 92노1346호 사건의 변론을 병합하였고, 이에 대하여는 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로 피고인들에 대하여 두개의 형을 선고한 원심판결들은 모두 그대로 유지 될 수 없다고 할 것이다(피고인 2는 92노1346호 사건에서 항소이유서를 제출하지 아니하였으나 직권파기사유가 있으므로 결정으로 항소를 기각하지 아니한다).
3. 결 론
따라서 피고인 1과 피고인 2에 대하여는 하나의 형을 선고하기 위하여, 피고인 3, 4에 대하여는 강도치사죄에 의율하여야 할 것을 강도살인죄에 의율한 위법에 있어(이 점은 피고인 피고인 2도 마찬가지이다) 이를 포함하여 하나의 형을 선고한 같은 피고인들에 대한 원심판결은 부당하므로 이를 시정하기 위하여 피고인들 및 검사의 각 양형부당에 관한 주장에 대한 판단을 거칠 필요 없이 형법 제364조 제2항 , 제6항을 적용하여 원심판결을 모두 파기하기로 하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(피고인 3, 4, 2에 대한 강도살인의 공소사실 중에는 강도치사의 점도 포함되어 있어 당연히 심판대상이 되므로 공소장변경절차를 거치지 아니하더라도 같은 피고인들에 대하여 강도치사죄를 인정할 수 있을 것이다).
범죄사실 및 증거의 요지
피고인들에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 아래에서 고치는 부분 외에는 원심판결들의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
(92노142호 사건의 원심판결에서 고치는 부분)
가. 원심판결 제3쪽 위로부터 제4행 "그 시경"과 "확정되었는바" 사이에 "확정되었으며, 피고인 4는 1992.2.11. 대법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(특수강간등)로 징역 2년 6월의 형(상고기각판결)을 선고받아 동 판결은"을 삽입 추가한다.
나. 범죄사실의 제1항을 다음과 같이 고친다.
"1. 1988.11.10. 00:00경 피고인 2가 운전하던 서울 4마2978호 마크 파이브 승용차를 타고 가던 중 서울 서초구 반포동 부근에 이르렀을 무렵 피고인 2가 길가는 부녀자를 상대로 금품을 절취하는 속칭 차치기 범행에 사용할 차량을 강취하자는 제의를 하자, 나머지 피고인들이 이에 동의함으로써 서로 공모하여, 같은 날 00:40경 서울 서초구 반포2동 1의 8 경남아파트 1동 옆 후미진 통행로에 이르러 위 마크 파이브 승용차를 정차시킨 다음, 자가용 차를 운전하고 귀가하는 동 아파트 주민을 대상으로 범행대상을 물색하던 중 때마침 피해자(당시 45세)가 그 소유의 (차량번호 생략) 프레스토 승용차를 운전하고 귀가하는 것을 발견하고, 피고인 2는 위 마크 파이브 승용차 운전석에 앉아 언제든지 도주할 수 있도록 준비를 갖추고서 피고인 1에게 기히 승용차 안에 소지하고 다니던 회칼을 교부하여 주면서 피해자의 승용차를 강취할 것을 종용하고, 피고인 1은 위 회칼을 받아 피고인 3, 4와 함께 차례로 차에서 내려 위 아파트 현관 쪽 주차장으로 간 다음, 피고인 4, 3은 언제든지 가세할 수 있도록 주변에서 망을 보고, 피고인 1은 위 프레스토 승용차에서 내리는 피해자의 복부 부분을 회칼로 2회 찔러 동인의 반항을 억압한 후 동인의 싯가 금 350만 원 상당의 프레스토 승용차에 피고인 3, 4를 태우고 운전하여 가 이를 강취하고, 그로 인하여 피해자가 좌총장골동맥천공창으로 인한 실혈로 위 아파트 계단에서 사망함으로써, 피고인 1은 동인을 살해하고, 나머지 피고인들은 동인을 사망에 이르게 하고,"
다. 증거의 요지 중 원심판결 제6쪽 위로부터 제4행 "사체검안서"와 "중"사이에 "국립과학수사연구소 의사 김상현이 작성한 피해자의 사체에 대한 부검감정서"를 추가 삽입한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제338조 전단, 형법 제30조(피고인 1의 강도살인의 점, 피고인에게 비록 부모, 처자식이 있고, 피해자의 유족과 합의가 되었다고는 하나, 피고인은 수차례의 범죄전력이 있는 자인 데다가 이 사건 범행내용이 대담하고 잔인하며, 강도살인을 한 후 죄증을 인멸하기 위하여 강취 차량에 불을 지르는 등 포악한 성격을 드러내었고, 이 사건 범행이 신문에 크게 보도된 것을 보고도 바로 또 다른 범죄행각을 벌이고 다녔을 뿐만 아니라, 이 사건으로 수사기관에서 조사를 받고 재판을 받는 과정에서도 진실의 은폐를 기도하고 있는 점 등을 참작하여 볼 때, 피고인에 대하여는 그로하여금 이 땅에서 영원히 떠나게 함으로써 사회를 방위함이 마땅하다고 생각되므로 사형을 선택), 형법 제338조 후단, 형법 제30조(피고인 3, 4, 2의 각 강도치사의 점, 각 무기징역형을 선택), 형법 제166조 제1항, 형법 제30조(피고인들의 각 일반자동차방화의 점), 형법 제331조 제2항, 제1항(피고인 1, 2의 각 특수절도의 점)
2. 경합범
형법 제37조 후단, 제39조 제1항(피고인 1, 3, 4), 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제1호, 제50조(피고인들 : 판시 강도살인 또는 강도치사죄에 정한 형으로 처벌)
3. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제2호(피고인 3, 4, 2 : 피고인들의 가담정도 등을 참작) (형법 제55조 제1항 제2호의 무기징역을 감경할 때에는 7년 이상의 징역으로 한다는 규정에 있어서 징역형의 상한에 관하여는 다음과 같은 3가지 견해가 있다.
첫째로, 무기징역형을 감경하는 경우 감경된 후의 형은 당연히 유기징역형이므로 위 조항에서 "7년 이상의 유기징역"이라고 하지 아니하고 단순히 "7년 이상의 징역"이라고 하였더라도 이는 형법 제42조 본문 후단의 규정에 따라 상한은 언제나 징역 15년으로 보아야 한다는 견해이다.
둘째로, 우리 형법은 유기징역의 상한을 형의 가중이라는 형식을 거쳐 실질적으로 25년으로 확장하여 놓고 있는 점, 무기징역과 유기징역 사이에는 현격한 차이가 있는 점, 우리 형법이 "7년 이상의 유기징역"이라고 규정하지 아니하고, "7년 이상의 징역"이라고 규정하고 있는 점을 고려하여 보면, 언제나 그 상한선을 형법 제42조 단서의 확장된 유기징역의 상한인 25년으로 보아야 한다는 견해이다.
셋째로, 무기징역을 감경하는 경우 원칙적으로는 형법 제42조 본문 후단에 따라 그 상한을 징역 15년으로 보되, 감경대상이 되는 무기징역이 실질적으로는 가중된 의미를 갖는 무기징역일 때에는 형법 제42조 단서의 규정에 따라 그 상한은 징역 25년의 범위 내에서 가중되는 내용에 상응하는 범위의 징역형기가 되는 것으로 보아야 한다는 견해이다. 즉 이 사건의 경우와 같이 강도치사죄에 관하여 무기징역을 선택한 후 일반자동차방화죄의 2년 이상의 유기징역(피고인 2의 경우에는 각 특수절도죄의 1년 이상 10년 이하의 징역 포함)을 경합가중하면 형법 제38조 제1항 제1호에 의하여 가장 중한 죄에 정한 형인 무기징역으로 처벌하게 되고 유기징역은 위 무기징역에 흡수되는 것인바, 동 무기징역형을 선고하는 것이 사안에 비추어 너무 무거워서 작량감경을 하게 되면, 위 유기징역형을 흡수한 무기징역형은 실질적으로는 가중된 내용을 가지고 있으므로, 그 감경된 징역의 상한은, 당초 강도치사죄에 대하여 정하여진 무기징역의 원칙적인 감경형의 상한인 징역 15년과 일반자동차방화죄의 감경된 상한인 징역 7년 반의 형기(피고인 2의 경우는 각 특수절도죄의 감경된 상한인 각 징역 5년 포함)를 형법 제38조 제1항 제2호의 예에 따라 가중한 징역 22년 반이 된다는 뜻이다.
어느 견해가 가장 합리적이고 타당한 것인가 하는 점에 관하여 보건대, 이 사건의 경우에서 보듯이 강도치사죄의 법정형에 사형, 무기징역만 있을 뿐이고, 유기징역이 없는 경우, 일반자동차방화죄의 유기징역(피고인 2의 경우 각 특수절도죄의 유기징역 포함)과 경합범 처벌례에 따라 유기징역을 무기징역에 흡수시킨 후 작량감경을 하여 유기징역에 선고함에 있어 첫 번째의 견해가 우선 피고에게 가장 유리한 것처럼 보이기는 하나, 이 견해에 따라 상한인 징역 15년까지밖에 선고할 수 없다고 한다면 법정형이 이보다 낮은 범죄에 있어 유기징역형(상한이 각 징역 15년인 경우) 간의 경합범 가중 후의 상한과 이 사건과 같은 경우에 있어서도 심신미약, 자수등 다른 법률상의 감경사유가 있어 그에 따라 감경하고 경합범 가중한 후의 상한인 징역 22년 반보다 선택의 폭이 좁아 이 사건 피고인 2의 경우에서 보는 바와 같이 징역 15년의 형은 가볍고 무기징역형은 무거운 사안에서 작량감경을 주저하게 만드는 불합리성이 있어 실질적으로는 피고인에게 반드시 유리하다고만은 볼 수 없다 하겠고, 두번째의 견해에 따르면 가중을 하지 아니하는 경우에도 법정형이 무기징역(사형도 마찬가지이다)이기만 하면 언제나 징역 25년까지 선고할 수 있게 되어 가중되는 경우에 한하여 25년까지 확장되도록 한 형법 제42조의 문리에 어긋나고, 또한 가중하는 경우에도 가중의 내용에 따라서는 징역 25년에 미치지 못하는 경우도 있는데 이를 무시한 견해라는 지적을 받는가 하면, 세번째 견해에 따르면 형법 제56조의 가중, 감경순서를 어겨 작량감경을 먼저하고 난 후 경합범가중을 하는 것과 똑같은 결과를 초래하여 부당하다는 지적이 있을 수 있는바, 세번째 견해를 취하더라도 경합범가중의 형식적 절차는 이미 작량감경을 하기에 앞서 유기징역 흡수의 형태로 먼저 하고 있는 것으므로 형법 제56조의 규정과 반드시 모순된다고는 볼 수 없으며, 실질적으로는 세번째 견해가 형법 제42조와 제55조 제1항 제2호의 규정을 조화롭게 해석하면서 형의 선택 폭을 넓혀 선고형의 다양화를 기할 수 있다는 점에서 가장 합리적인 해석이라고 보여지므로 이 법원은 위와 같은 3가지 견해 중 세번째의 견해를 따르기로 하여 무기징역형을 선택한 피고인 3, 4, 2에 대하여는 각 징역 22년 반의 범위 내에서 형을 정하기로 한다.
4. 미결구금일수의 산입
형법 제57조(피고인 3, 2)
피고인 1, 3, 4 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단
위 피고인들 및 그 변호인들은 같은 피고인들이 이 사건 강도살인 또는 강도치사의 범행 당시 술에 취하거나 피고인 1의 경우 신경안정제에 취하기도 하여 심신장애의 상태에 있었다고 주장하나 앞의 항소이유에 대한 판단에서 살펴본 바와 같이 위 주장들은 이유 없어 받아들이지 아니한다.
【무죄부분】
피고인 3, 4, 2에 대한 공소사실 중 각 강도살인점은 위 피고인들이 피고인 1과 공모하여 위 인정과 같은 강도를 함에 있어 피해자를 살해하였다라는 것인바, 앞의 항소 이유에 대한 판단에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실에 대하여는 그 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 일죄의 관계에 있는 각 강도치사의 점을 유죄로 인정하므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방고용노동청장이 12개월 동안 육아휴직급여를 지급받고 그중 약 8개월 동안 자녀를 어머니에게 맡긴 채 해외에 체류한 갑에게 ‘육아휴직급여 수령 중 영유아를 양육하지 않고 해외에 체류하였다’는 이유로 고용보험법 제73조 및 제74조 등에 따라 육아휴직급여 제한처분과 지급받은 육아휴직급여 중 일부의 반환명령 및 추가징수 처분을 한 사안에서, 고용보험법상 육아휴직급여를 받기 위한 요건으로서 ‘자녀를 양육하기 위한 휴직’에 해당하기 위해서는 양육하는 영유아와 동거하는 것이 전제되어야 하고 ‘영유아와 동거하지 아니하게 된 경우’에는 육아휴직의 종료 사유에 해당하며, 갑이 불가피하고 우연한 사정으로 일시적으로 자녀와 동거하지 않게 되었다고 볼 수는 없어 자녀와 동거하지 아니한 기간에도 어머니를 통해 자녀를 실질적으로 양육하였다고 보기 어렵고, 자녀와의 비동거로 육아휴직이 이미 종료되어 더 이상 육아휴직상태에 있지 않았던 갑은 육아휴직급여의 수급자격이 없음에도 이와 같은 사정을 숨긴 채 해외에서 체류하는 동안 매달 육아휴직급여 신청을 하고 급여를 받았으므로, 고용보험법 제62조 및 제73조의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 육아휴직급여를 받은 자에 해당하여, 위 각 처분이 적법하다고 한 사례.

주문
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제4호증, 갑 제5호증, 을 제1 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있다.
가. 원고는 소외 1 주식회사(이하 ‘소외 1 회사’라 한다)에서 근무하다가 2011. 1. 23. 소외 2를 출산하였다. 원고는 2011. 4. 1.부터 2012. 3. 31.까지 육아휴직을 하였고, 위 육아휴직기간 동안 피고에게 다음과 같이 육아휴직급여를 신청하여 합계 9,792,000원(= 월 816,000원 × 12개월)의 육아휴직급여를 지급받았다.

나. 원고는 2011. 4. 26. 원고, 남편 및 소외 2 명의로 ‘2011. 6. 4. 인천공항을 출발하여 대만, 미합중국을 거쳐 멕시코로 가는 항공편’을 예약하였다(다만 원고와 남편 명의의 미합중국에서 멕시코로 가는 항공편은 2011. 4. 22. 예약하였다). 원고는 2011. 5. 13. 소외 2 명의의 여권을 발급받았으나, 2011. 6. 1.경 소외 2의 항공권 예약을 취소하였다. 원고와 남편은 소외 2를 원고의 어머니에게 맡긴 채 2011. 6. 4. 멕시코로 출국하였다가, 2012. 2. 11. 귀국하였다.
다. 원고는 2012. 4. 30. 소외 1 회사에서 퇴직하였고, 2012. 9. 17. 소외 3 법인에 재취업하여 2013. 11. 20.경까지 근무하였다.
라. 한편 감사원은 2012. 11. 19.부터 2012. 12. 14.까지 고용노동부가 2009년부터 2012. 10.까지 수행한 여성 고용정책업무 등을 감사한 뒤, 2013. 3.경 ‘청년 및 여성·장애인 고용정책 추진실태’에 대하여 감사결과보고서를 작성하면서 ‘육아휴직기간 중에 해당 영유아를 동반하지 않은 채 장기간 국외에 체류하는 등 해당 영유아와 동거하지 아니한 경우에는 육아휴직이 그 목적에 맞게 사용되었는지 조사하여 육아휴직의 목적이 자녀 양육이 아닌 것으로 확인되면 이미 지급한 육아휴직급여를 환수하는 등의 조치를 하여야 한다’라고 지적하였다. 이에 따라 피고는 2012. 12. 11. 고용노동부 본부로부터 육아휴직기간 중 해외체류자 부정수급 실태를 조사하라는 지시를 받고, 그 무렵부터 원고의 육아휴직급여 부정수급 여부를 조사하였다.
마. 피고는 2012. 12. 11. 원고와 통화를 하여 멕시코 체류 기간 동안 이 사건 영아와 동거하지 않은 사실을 확인하였고, 그 뒤 2013. 1. 24. 원고가 당시 근무하던 소외 1 회사의 사업주이자 인사업무 담당자인 소외 4에게 전화로 사실확인을 하게 되었는데, 위 통화 당시 소외 4는 “원고의 육아휴직 중에 해외 출장을 보낸 적이 없음은 물론, 원고의 해외 출국 사실을 알지 못한다.”라고 대답하였다.
바. 피고는 위 조사 결과에 따라 2013. 1. 28. 원고에게 ‘원고가 육아휴직급여 수령 중 소외 2를 양육하지 않고 해외에 체류하였다’라는 이유로 고용보험법 제73조 및 제74조 등에 따라 육아휴직급여 제한처분과 원고가 이미 지급받은 육아휴직급여 중 원고가 소외 2를 두고 출국한 2011. 6. 4.부터 2012. 3. 31.까지 육아휴직급여로 지급받은 8,078,400원(= 2011. 6. 4.부터 2011. 6. 30.까지의 27일분 합계 734,400원 + 2011. 7. 1.부터 2012. 3. 31.까지의 9개월분 합계 7,344,000원)의 반환명령 및 위 금액의 100/100에 해당하는 8,078,400원의 추가징수 처분을 하였다(이하 위 육아휴직급여 제한처분, 반환명령 및 추가징수 처분을 모두 합하여 ‘이 사건 처분’이라 한다).
사. 원고는 2013. 4. 11. 고용보험심사관에게 이 사건 처분에 대한 심사를 청구하였으나 고용보험심사관은 2013. 6. 13. 원고의 청구를 기각하는 결정을 하였고, 원고는 2013. 9. 9. 고용보험심사위원회에 재심사를 청구하였으나 고용보험심사위원회는 2013. 10. 22. 원고의 재심사청구를 기각하는 결정을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 관계 법령
별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
나. 처분사유의 존부에 관한 판단
1) ‘거짓이나 그 밖에 부정한 방법’으로 육아휴직급여를 지급받은 자에 해당하는지 여부
가) 원고의 주장 요지
구 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률(2014. 1. 14. 법률 제12244호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘남녀고용평등법’이라 한다) 제19조 등 관계 법령에서 영유아 양육의 전제조건으로 영유아와 동거할 것을 규정하고 있지 않고, 육아휴직기간 중 일시적으로 영유아와 동거하지 않는다고 하여 일률적으로 육아휴직이 종료되는 것으로 보게 되면 구체적 타당성에 반하므로, 관계 법령의 해석상 육아휴직 중인 근로자가 단순히 영유아와 동거하지 않았다는 이유만으로 육아휴직급여 반환 및 추가징수 등의 처분을 할 것이 아니라 영유아의 양육에 아무런 기여를 하지 않았을 경우에 한하여 이러한 처분을 해야 한다. 원고는 해외에 체류하여 소외 2와 동거하지 아니한 기간 동안에도 육아휴직급여를 모두 소외 2에게 사용하는 등 실질적으로 소외 2를 ‘양육’한 반면, 피고는 육아휴직기간 중 원고에게 소외 2와 동거하지 않으면 육아휴직이 종료된다는 내용을 전혀 안내한 적이 없다. 따라서 원고는 피고가 처분사유로 삼은 고용보험법 제62조 제1항 및 제73조 제3항의 ‘거짓 또는 그 밖의 부정한 방법으로 육아휴직급여를 지급받은 자’에 해당하지 아니하므로, 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하지 아니하여 위법하다.
나) 판단
(1) 이 사건 처분의 근거 법령 등에 대한 판단
고용보험법 제70조 제1항은 고용노동부장관으로 하여금 남녀고용평등법 제19조에 따른 육아휴직을 30일 이상 부여받은 피보험자 중 일정 요건을 구비한 피보험자에게 육아휴직급여를 지급하도록 하고 있다. 또한 고용보험법 제73조 제3항은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 육아휴직급여를 받았거나 받으려 한 자에게는 그 급여를 받은 날 또는 받으려 한 날부터의 육아휴직급여를 지급하지 아니하도록 하고 있다. 고용보험법 제62조 제1항, 제74조 제1항은 직업안정기관의 장으로 하여금 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 육아휴직급여를 지급받은 자에게 지급받은 전체 육아휴직급여의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있도록 하고 있고, 이에 추가하여 고용노동부령으로 정하는 기준에 따라 그 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 육아휴직급여액에 상당하는 액수 이하의 금액을 징수할 수 있도록 하고 있다.
한편 남녀고용평등법 제19조는 만 6세 이하의 초등학교 취학 전 자녀를 양육하기 위하여 휴직을 신청하는 경우 사업주는 이를 허용해야 한다고 규정하면서, 같은 법 시행령 제10조에서 육아휴직의 적용 제외 사유를 정하고 있다. 또한 위 시행령 제14조 제1항은 육아휴직의 종료 사유로서 영유아가 사망하거나 영유아와 동거하지 아니하게 된 경우를 규정하고 있고, 이 경우 이와 같은 사유가 발생한 날부터 7일 이내에 그 사실을 사업주에게 알려야 한다고 하면서, 같은 조 제3항 제3호에서 제1항에 따른 통지를 하지 아니한 경우에는 ‘영유아의 사망 등의 사유가 발생한 날부터 37일이 되는 날’ 육아휴직이 종료하는 것으로 보고 있다.
위와 같은 관계 법령의 문언에 의하면, 육아휴직의 신청과 종료는 남녀고용평등법에서, 육아휴직급여의 수급자격과 지급제한 사유는 고용보험법에서 나누어 각 규정하고 있고, 그 요건 또한 서로 별개이며, 고용보험법 자체에서는 육아휴직급여의 지급제한 사유로서 영유아와 동거하지 아니하는 경우를 들고 있지 않으므로, 고용보험법 제62조 제1항 및 제73조에서 정한 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’에 ‘영유아와 동거하지 아니하는 경우’가 포함되는지 여부가 다소 불분명한 것은 사실이다. 그러나 고용보험법 제70조 제1항이 ‘남녀고용평등법 제19조에 따른 육아휴직’을 전제로 하고 있으므로 관련 규정의 체계적 해석상 고용보험법상의 육아휴직급여를 청구하기 위해서는 결국 남녀고용평등법에 규정된 요건을 충족하는 육아휴직이 전제되어야 한다. 따라서 원고가 고용보험법상의 육아휴직급여를 수급하기 위해서는 남녀고용평등법 제19조의 ‘자녀를 양육하기 위한 휴직’에 해당하여야 하고, 육아휴직급여 수급의 전제로서 육아휴직이 계속 유지되고 있어야 하므로 남녀고용평등법상 육아휴직의 종료 사유로 규정된 ‘영유아와 동거하지 아니하게 된 경우’에 해당하지 않아야 한다.
돌이켜 원고의 경우에 관하여 보건대, 이 사건에서 원고는 소외 2를 원고의 어머니에게 맡긴 후 2011. 6. 4. 멕시코로 출국하여 2012. 2. 11. 귀국한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 특별한 사정이 없는 한 ‘영유아와 동거하지 아니하게 된 경우’에 해당함으로써 원칙적으로 육아휴직의 종료 사유에 해당하고, 나아가 원고가 육아휴직이 종료되었음에도 피고로부터 육아휴직급여를 지급받은 것은 고용보험법 제62조 제1항 등의 ‘거짓 또는 그 밖의 부정한 방법’으로 육아휴직급여를 지급받은 것에 해당한다.
다만 원고는 앞서 본 바와 같이 영유아와의 동거가 반드시 필요하다고 볼 수 없고, 동거하지 아니한 기간 동안에도 소외 2를 실질적으로 양육하고 있었으며, 피고로부터 동거와 관련된 육아휴직 사유에 대해 안내받은 적이 없어 이를 알지 못하였으므로 원고에게 부정수급에 대한 고의성이 없었다는 취지로 주장하므로, 이하 이러한 점에 관하여 항을 바꾸어 살핀다.
(2) 영유아와의 동거가 육아휴직의 기본 전제인지 여부
살피건대, 관계 법령의 문언 및 육아휴직제도의 취지와 그 목적에다가 앞서 인정한 사실들과 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 육아휴직급여를 지급받기 위한 요건으로서 ‘자녀를 양육하기 위한 휴직’에 해당하기 위해서는 기본적으로 양육하는 영유아와 동거하는 것이 전제되어야 한다고 보는 것이 타당하다. 따라서 그 당연한 귀결로 ‘영유아와 동거하지 아니하게 된 경우’에는 원칙적으로 육아휴직의 종료 사유에 해당한다고 할 것이다.
① 육아휴직제도는 여성의 사회 진출이 증가하고 맞벌이 부부가 늘어감에 따라 모성을 보호하고 근로여성의 직업능력을 개발하여 지위향상과 복지증진에 기여함을 목적으로 ‘남녀고용평등법’(1987. 12. 4. 법률 제3989호로 제정된 것)이 이를 도입하였는데, 당초 근로여성만을 대상으로 시행된 위 법률상의 육아휴직제도와 달리, 현행 법률상 육아휴직제도는 모성보호 및 근로여성의 직업능력 개발이라는 당초의 취지에서 한발 더 나아가 자녀양육의 지원을 통한 여성의 노동시장 참여 장려 및 직장과 가정의 양립, 출산장려와 아동복지 제고, 남성의 가족책임 분담과 이를 통한 실질적인 가족 내 양성평등의 달성이라는 사회적 기능까지 수행한다고 할 수 있다. 따라서 육아휴직의 내용을 파악함에 있어서는 우선적으로 이와 같은 육아휴직제도의 변천 취지와 기능 등이 고려되어야 한다.
② 육아휴직신청권은 헌법 제36조 제1항 등으로부터 개인에게 직접 주어지는 헌법적 차원의 권리라고 볼 수는 없고, 입법자가 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산, 전체적인 사회보장수준, 국민정서 등 여러 요소를 고려하여 제정하는 입법에 적용요건, 적용대상, 기간 등 구체적인 사항이 규정될 때 비로소 형성되는 법률상의 권리에 불과하다(헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2005헌마1156 결정 참조). 따라서 육아휴직을 전제로 한 육아휴직급여 또한 구체적인 입법에 의해 실현되는 영역이고, 입법자는 육아휴직급여를 실현함에 있어 광범위한 입법 재량을 가진다.
③ 남녀고용평등법 제19조에 규정된 육아휴직의 개념요소인 ‘양육’은 그 사전적 의미로 ‘아이를 보살펴 자라게 함’이라고 정의되고 있는데, 아이를 보살펴 자라게 하는 방법에는 동거하면서 직접 양육을 하는 ‘직접적 양육’과 동거하지는 않지만 경제적 후원 등을 통해 하는 ‘간접적 양육’이 있을 수는 있다. 다만 육아휴직급여는 법률이 육아휴직으로 근로제공의 기회가 단절된 근로자에게 생계비의 일부를 지급하여 직접 자녀를 양육할 수 있도록 하는 데에 그 목적이 있는 것이므로 원칙적으로 ‘직접적 양육’을 염두에 두고 규정된 것이다. 특히 남녀고용평등법 시행령 제14조 제1항 및 제3항은 영유아와 동거하지 아니하게 되는 것을 육아휴직의 종료 사유로 규정하고 있다.
④ 영유아와 동거하지 않고 경제적 지원만을 하는 경우에도 이를 육아휴직의 개념 속에 포함하게 되면 육아휴직의 범위를 획정하기 힘들게 되고, 육아휴직에서 정하는 양육의 의미를 부당하게 확대하는 결과가 초래되며, 다양한 유형의 예상되는 육아휴직급여 부당수급 행위를 막기 어렵게 된다(오늘날 급변하는 현대 사회에 있어 다양해지고 있는 양육의 형태는 후술하듯이 ‘동거하지 않게 된 경위의 불가피성’이나 ‘비동거의 기간’ 등을 적절히 고려하는 방법 등을 통해 육아휴직급여 지급 요건의 해당 여부 판단에 충분히 반영할 수 있으므로, 육아휴직의 종료 사유에 ‘영유아와 동거하지 아니하게 된 경우’가 포함된다고 하여 영유아와의 모든 비동거가 일률적으로 육아휴직급여의 부정수급으로 귀결되는 것이라고 볼 수도 없다).
⑤ 육아휴직제도는 육아의 수단으로 휴직제도를 이용한다는 점에서는 근로자의 권리로서의 측면도 아울러 가지고 있으므로, 영유아와의 동거 없이 경제적으로 지원만 하는 경우에는 굳이 육아휴직을 하지 않더라도 근로의 단절 없이 계속 경제활동을 하면서 영유아를 양육하는 것이 보다 합리적이라는 사실적인 측면도 육아의 범위를 판단하는 데 있어 충분히 고려되어야 한다.
⑥ 부모의 양육 방향을 정하는 최고의 지침은 자녀의 복지라는 점에 비추어 육아휴직은 영유아의 관점에서는 영유아의 복지 제고와도 상당히 밀접한 관계가 있으므로(영유아의 경우 부모의 직접적인 보살핌이 보다 필요하다는 점이 쉽게 간과되어서는 아니 된다), 양육에 있어 적어도 대체할 수 없는 부모와의 정서적·육체적 접촉을 통한 돌봄이 일정 부분은 존재해야 함을 부인하기는 어렵다. 또한 남성 근로자의 경우에도 육아휴직이 인정되는 것은 남성의 가족책임 분담과 이를 통한 실질적인 가족 내 양성평등의 달성에 그 취지가 있으므로, 남성이 실질적으로 육아에 참여하지 아니하고 경제적인 지원만을 한다면 이러한 육아휴직의 제도적 취지는 희석되고 만다.
⑦ 남녀고용평등법 시행령 제10조에 의하면 같은 영유아에 대하여 배우자가 육아휴직을 하고 있는 근로자의 경우에는 사업주가 육아휴직을 허용하지 않을 수 있다고 규정하고 있고, 시행령 제13조 제2항 제2호, 제3호에서 육아휴직을 신청한 후 휴직개시예정일 전에 양자인 영유아의 파양 또는 입양의 취소, 육아휴직을 신청한 근로자가 부상, 질병 또는 신체적·정신적 장애나 배우자와의 이혼 등으로 해당 영유아를 양육할 수 없게 된 경우에는 육아휴직 신청이 없었던 것으로 보는 점에 비추어, 영유아에 대한 직접적인 양육의 필요성과 가능성 여부가 육아휴직 신청과 허가의 전제로서 상당히 중요한 요소로 고려되고 있다 할 것이다.
⑧ 감사원이 2013. 3.경 ‘청년 및 여성·장애인 고용정책 추진실태’에 대하여 작성한 감사결과보고서에서 ‘육아휴직기간 중에 해당 영유아를 동반하지 않은 채 장기간 국외에 체류하는 등 해당 영유아와 동거하지 아니한 경우에는 육아휴직이 그 목적에 맞게 사용되었는지 조사하여 육아휴직의 목적이 자녀 양육이 아닌 것으로 확인되면 이미 지급한 육아휴직급여를 환수하는 등의 조치를 하여야 한다’라는 취지로 기재되어 있는 것은 불가피하고 일시적인 비동거로 인한 사유들을 육아휴직급여 환수에서 제외하여 처분에 있어 구체적인 타당성을 기하라는 취지일 뿐, 육아휴직의 목적이 자녀 양육이라면 장기간의 비동거라도 육아휴직에 포섭될 수 있다는 의미로 볼 수는 없다.
⑨ 남녀고용평등법에서 규율하는 육아휴직 그 자체와 고용보험법을 통해 비로소 인정되는 육아휴직급여가 개념상 구별됨은 앞서 본 바와 같으므로, 육아휴직 그 자체가 아니라 육아휴직‘급여’를 지급받기에 충분한 육아에 해당하는지 여부에 대한 판단에 있어서는 육아휴직급여의 재원 및 고용보험료 납부를 통한 사용자와 근로자의 기여 등도 고려되어야 한다.
(3) 원고가 소외 2와 동거하지 아니한 기간 동안에도 실질적으로 소외 2를 양육하였다고 볼 수 있는지 여부
(가) 영유아와 동거하지 않게 된 경위나 영유아의 양육 상태 등을 고려하지 아니한 채 육아휴직기간 중에 일시적으로 영유아와의 동거의 단절이 생기는 경우 일률적으로 육아휴직이 종료되는 것으로 보게 되면 구체적 타당성에 반하는 결과가 초래될 수 있으므로(육아휴직기간 중 일시적으로 부모 등 가족에게 영유아를 맡기는 경우도 있을 수 있는데 이러한 경우에도 육아휴직이 종료되는 결과가 된다), ‘영유아와 동거하지 아니하게 된 경우’는 ‘영유아와 동거하지 않으면서 실질적으로 영유아를 양육하지 않는 경우’로 한정 해석하여, 불가피한 사정으로 인해 양육의 단절이 발생하지 않을 정도의 일시적 기간 동안 동거할 수 없게 된 예외적인 경우는 ‘영유아와 동거하지 아니하게 된 경우’에서 제외된다고 보는 것이 타당하다.
(나) 이 사건에서 원고가 2011. 6. 4. 해외로 출국하여 2012. 2. 11. 귀국함으로써 위 기간 동안 소외 2와 동거하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제6호증, 갑 제11 내지 제16호증, 갑 제23호증의 각 기재와 영상에 의하면, 원고는 남편 명의의 체크카드를 원고의 어머니에게 주어 소외 2의 병원비 등을 결제하는 데에 위 카드를 사용하도록 한 사실, 원고가 해외에 체류하던 중 소외 2의 양육을 위해 기저귀, 분유, 이유식, 의류 등의 물품을 인터넷을 통해 구입하여 원고의 어머니에게 보낸 사실, 원고는 자신 및 남편 명의로 각각 인터넷 전화를 가입한 후 남편 명의의 인터넷 전화기는 해외에 가져가고 원고 명의의 인터넷 전화기는 원고의 어머니에게 주어 원고의 어머니와 때때로 인터넷 전화로 소외 2의 양육 등과 관련된 전화를 한 사실, 원고는 해외로 출국하기 전에 원고 명의의 농협은행 예금계좌를 개설하고 그 카드를 원고의 어머니에게 주었고 위 계좌로 매달 60~70만 원 정도를 입금한 사실 또한 인정된다.
(다) 그러나 위 인정 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 불가피하고 우연한 사정으로 인해 일시적으로 소외 2와 동거하지 않게 되었다고 볼 수는 없으므로, 소외 2와 동거하지 아니한 기간 동안에도 원고가 원고의 어머니를 통해 소외 2를 실질적으로 양육하였다고 보기는 어렵다. 따라서 원고가 이 사건 유아를 양육하고 있었다는 점을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없고, 결국 원고에게는 남녀고용평등법 시행령 제14조 제1항 및 제3항의 ‘육아휴직의 종료 사유’가 존재한다고 봄이 타당하다.
① 원고가 남편과 함께 멕시코에서 체류한 기간이 8개월에 이르러 그 기간이 사회통념상 일시적이라 보기 어렵다. 따라서 특별한 사정이 없는 이상 위 8개월 동안 원고와 소외 2 사이에 양육의 단절이 있었다고 보이므로, 원고와 소외 2가 일시적으로 헤어진 것에 불과하거나 원고가 여전히 소외 2를 양육하고 있었다고 보기는 어렵다.
② 원고의 주장 및 앞서의 인정 사실에 의하더라도 원고가 해외에서 체류하는 기간 동안 소외 2를 양육하였다는 내용은 주로 경제적인 지원에 그치고 있어 원고에게 소외 2와의 정서적·육체적 접촉을 통한 양육이 존재하는 것으로 보기 어렵다. 원고가 주장하는 해외에서의 실질적 육아라는 것은 원고가 회사를 다니면서도 충분히 할 수 있는 것들이고, 오히려 회사를 다녔다면 최소한 업무시간 외에는 소외 2를 볼 수 있었을 것이므로, 원고는 육아휴직을 통해 소외 2에 대한 양육이 보다 소홀해진 점을 부인하기 어렵다. 또한 소외 2의 양육의 과정을 객관적으로 보았을 때 원고가 양육을 한 것이 아니라 원고의 어머니가 한 것으로 보인다.
③ 원고는 남편 및 소외 2와 함께 해외로 출국하려고 하였으나 소외 2의 건강 문제 등으로 인해 불가피하게 소외 2를 원고의 어머니에게 맡긴 채 해외로 출국한 것이라 주장하나, 갑 제23호증의 기재에 의하더라도 원고가 출국하기 전으로서 소외 2의 항공권을 취소한 2011. 6. 1.로부터 약 20일 전인 2011. 5. 12.경 급성 비인두염(감기)으로 병원을 방문한 것 외에 소외 2가 특별한 질환을 앓고 있었던 사정을 발견할 수 없다.
④ 원고가 소외 2를 두고 해외로 나갈 수밖에 없었다고 하더라도, 원고의 주장과 원고가 제출한 자료에 의할 때 멕시코에 체류한 기간이 8개월에 이르게 된 경위에 관하여 원고의 납득한 만한 설명이 있다고 보기 어려워서, 원고가 장기간 동안 소외 2와 떨어져 지내게 된 것에 대한 불가피한 사정 내지 정당한 사유를 인정하기 어렵다. 원고는 멕시코에 체류한 기간 동안 사업 진행이 여의치 않았고, 경기 불황에 따른 치안 불안과 한국인에 대한 범죄가 기승을 부리는 상황이어서 체류가 길어졌다고 주장하나(갑 제25호증, 갑 제29호증), 이러한 점들은 오히려 귀국을 재촉하는 사유에 불과하다. 원고가 멕시코에서 항공권 가격이 비싸져서 이를 구하기 어려웠다고 주장하는 시점은 2011. 12.경부터 2012. 1.경 사이로 이미 원고가 해외에 체류한 지 6개월이 지난 시점이며, 원고와 남편이 멕시코에서 체류하는 데 거처를 제공한 소외 5의 확인서의 기재에 의하더라도 원고와 남편이 멕시코로 가게 된 경위 외에 장기간의 체류에 이르게 된 불가피한 사정을 발견하기 어렵다. 또한 원고와 남편은 육아휴직을 사용하기 전인 2010. 10. 20.경에도 멕시코 시장조사를 나간 적이 있었는데, 당시의 시장조사는 한 달 정도의 시간밖에 걸리지 않았던 것으로 보인다.
⑤ 남녀고용평등법 제19조에 의하면 육아휴직은 만 6세 이하의 초등학교 취학 전 자녀를 ‘양육’하기 위하여 휴직을 신청하도록 되어 있음에도, 원고가 남편과 해외로 출국한 것은 주로 실직 중인 남편의 해외 사업 가능성을 알아보기 위한 목적이었던 것으로 보이므로(원고는 육아휴직기간이 시작되자마자 비행기 티켓을 예매하였고, 육아휴직기간 중 대부분을 멕시코에서 체류하였다), 이는 소외 2를 ‘양육’하기 위한 당초의 목적이 전용된 것으로 볼 여지가 크다. 나아가 원고는 남편의 멕시코에서의 사업 및 구직활동에 관한 직접적이고 구체적인 자료를 제출하지 못하고 있다.
⑥ 육아휴직급여는 육아를 위해 휴직한 근로자에게 생계를 위한 소득을 일부 보전해 주는 데 그 목적이 있으므로, 고용보험법은 육아휴직급여를 모두 영유아에게 사용할 것을 규정하고 있지 않다. 따라서 수급한 육아휴직급여를 모두 영유아를 위하여 사용하였는지 여부에 따라 육아휴직급여 수급의 정당성이 좌우된다고 볼 수도 없다.
(4) ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’에 해당하는지 여부
(가) 원고에게 남녀고용평등법 시행령 제14조 제1항 및 제3항의 육아휴직 종료 사유가 존재하고, 실질적 의미의 육아에 이른 것으로 볼 만한 예외적 사정이 있다고 보기 어렵다는 것은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 동거의 부재로 인한 육아휴직의 종료 사유에 해당함에도 매달 육아휴직급여의 지급 신청을 한 것이 남녀고용평등법 제62조 및 제73조 제3항에서 정한 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’에 해당하는지에 관하여 살펴본다.
(나) 남녀고용평등법 제62조 및 제73조 제3항에서 급여 제한처분, 반환명령 및 추징금 징수의 요건으로 규정한 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’이라 함은, 일반적으로 수급자격이 없는 사람이 수급자격을 가장하거나 육아휴직 종료 사유 발생사실 등을 감추기 위하여 행하는 일체의 부정행위를 말한다 할 것이다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009두4272 판결 참조).
(다) 고용보험법 자체에서는 육아휴직급여의 지급제한 사유로서 영유아와 동거하지 아니하는 경우를 들고 있지 않고, 남녀고용평등법 시행령에 이르러서야 동거하지 않는 경우가 육아휴직의 종료 사유로 규정되어 있으며, 피고로서도 감사원의 지적을 받고서야 육아휴직급여의 부당수급에 대한 대책을 마련한 사실은 앞서 본 바와 같다. 또한, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재에 의하면, 육아휴직급여 신청서상에 ‘영유아와의 동거 여부 확인란’이 없고, 고용보험 홈페이지 등에서는 부정수급 사례로 ‘이직하거나 새로이 취업하는 경우’만을 안내하고 있는 사실도 인정된다. 따라서 원고로서는 해외에 체류한 기간 동안 8회에 걸쳐 매월 육아휴직급여를 신청하는 과정에서 자신이 육아휴직급여의 수급 자격이 없다는 점에 대한 인식이 없었다고 볼 여지도 있다.
(라) 그러나 위 인정 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 소외 2와의 비동거로 인해 육아휴직이 이미 종료되어 더 이상 육아휴직상태에 있지 않았던 원고는, 육아휴직급여의 수급자격이 없음에도 불구하고 이와 같은 사정을 숨긴 채 해외에서 체류하는 동안 매달 육아휴직급여 신청을 하고 급여를 받았으므로, 고용보험법 제62조 및 제73조의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 육아휴직급여를 받은 자에 해당한다고 할 것이다.
① 남녀고용평등법 시행령은 제14조 제1항에서 영유아와 동거하지 아니하게 된 경우 이와 같은 사유가 발생한 날부터 7일 이내에 그 사실을 사업주에게 알려야 한다고 명시적으로 규정하고 있다.
② 사회통념상 영유아와 동거하지 않는 경우에 육아휴직이 종료된다는 내용을 일반인이 쉽게 알기는 어렵다고 볼 수 없으므로, 소외 2를 돌보기 위해 육아휴직을 신청한 원고로서는 자신이 약 8개월에 이르는 장기간 해외에 체류하게 된 경우 육아휴직의 수급 자격에 대한 의문을 가지는 것이 상당함에도, 원고는 해외 체류 중 8차례나 육아휴직급여를 신청하면서 이러한 점에 대하여 피고에게 문의하거나 해외 체류 사실을 알린 적조차 없다.
③ 원고가 육아휴직급여를 수급한 약 8개월의 기간이 결코 짧다고 할 수 없고, 만약 피고가 ‘원고가 해외에 장기간 체류하고 있다는 사정’ 등을 알았더라면, 그 기간의 장단과 체류의 목적 등을 고려하여 원고에게 육아휴직급여를 지급하지 아니하였을 것으로 보이므로, 원고가 해외 체류에 대하여 이를 피고에게 알리지 않은 것은 특별한 사정이 없는 한 육아휴직급여 지급에 관한 피고의 의사결정에 영향을 미쳤다 할 것이다.
④ 원고는 육아휴직 당시 근무하던 소외 1 회사의 사업주인 소외 4 인사업무 담당자에게도 장기간의 해외 체류 사실을 알리지 않았고(원고는 소외 4가 원고의 멕시코행을 알고 있으면서도 사업주의 입장에서 불이익을 당할 것을 우려하여 알지 못한 것으로 진술했다고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없다. 또한 갑 제20호증의 기재에 의하면 당시 영업부 책임자 소외 6 부장과 원고의 남편 간에는 멕시코 사업 추진과 관련 교류가 있었던 것으로 보이나, 이를 ‘원고의 사업주에 대한 통지’로 보기는 어렵다), 원고가 피고나 위 사업주 등에게 이러한 사정을 통보하지 못할 정도의 긴박한 생활 상태에 있었다고 볼 자료도 없다.
⑤ 피고가 원고에게 육아휴직기간 중 소외 2와 동거하지 않게 되면 육아휴직이 종료된다거나 소외 2와 동거해야 한다는 취지의 내용을 알려준 적이 없는 것은, 영유아와의 동거는 육아휴직에 있어서 본질적인 사항으로서 당연히 이를 기본적인 전제로 하고 있음에 기인한 것으로 보인다.
⑥ 앞서 본 바와 같이 원고가 남편과 해외로 출국한 것은 실직 중인 남편의 해외 사업 가능성을 알아보기 위한 것이지 소외 2를 양육하기 위한 것으로 볼 수는 없다.
⑦ 영유아보육법 제34조의2 제1항에 의하면 영유아를 사실상 보호하고 있는 자는 양육수당을 지급받을 수 있도록 되어 있고, 원고의 주장대로 원고가 남편을 돌보기 위하여 남편과 같이 해외로 출국하여야 했다면 남녀고용평등법 제16조의2에 규정된 가족돌봄휴직을 이용할 수도 있었다.
(5) 결국 원고가 실질적으로 소외 2를 양육하였음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
2) 부정수급 범위 산정에 오류가 있는지 여부
가) 원고의 주장 요지
원고는 2012. 2. 11. 귀국하였으므로 피고는 원고가 2012. 2. 10.까지 지급받은 육아휴직급여에 대하여만 이 사건 처분을 해야 함에도 원고가 2012. 3. 31.까지 지급받은 육아휴직급여에 대하여 이 사건 처분을 하였다. 또한 원고는 2011. 6. 4. 해외로 출국하였으므로 남녀고용평등법 시행령 제14조 제3항 제3호에 따라 육아휴직은 2011. 6. 4.로부터 37일이 되는 날인 2011. 7. 10. 종료되므로, 피고는 원고가 2011. 7. 10.부터 지급받은 육아휴직급여에 대하여 이 사건 처분을 해야 함에도 2011. 6. 4.부터 지급받은 육아휴직급여에 대하여 이 사건 처분을 하였다.
나) 판단
원고의 장기간의 해외 체류로 인하여 육아휴직의 종료 사유가 발생한 것은 앞서 본 바와 같고, 기록상 원고의 귀국 후 적법한 육아휴직 신청에 따라 새로운 육아휴직이 다시 시작되었다고 볼 만한 사정도 없는 이상, 원고가 2012. 2. 12. 귀국 후 소외 2와 육아휴직의 종료일인 2012. 3. 31.까지 소외 2와 동거하여 육아를 하였는지 여부와는 상관없이, 육아휴직의 종료로 인한 부정수급 대상기간의 범위에서 위 귀국 후의 기간이 제외된다고 볼 수는 없다.
또한 고용보험법 제73조 제1항, 제3항의 취지상 원고(피보험자)가 해외로 출국하여 영유아와 동거하지 않게 됨으로써 실질적인 양육이 종료된 날인 2011. 6. 4.부터 육아휴직급여 지급도 중단되어야 하는 것으로 새겨야 할 것이다. 남녀고용평등법 시행령 제14조의 규정은 육아휴직의 사용과 종료에 관하여 사용자와 근로자의 노동법적 관계를 규정하여 사용자와 근로자 간에 육아휴직의 종료시기와 이로 인한 복직의 시기를 명확하게 하여 근로자의 복직을 돕기 위한 규정에 불과하고, 고용보험법상의 육아휴직급여의 지급제한에 대한 기산점을 규정한 것은 아니므로, 위 시행령 규정을 이유로 원고가 영유아와 동거하지 아니하게 된 원고의 출국일인 2011. 6. 4.로부터 위 시행령상의 37일째가 되는 2011. 7. 10.까지의 기간 또한 부정수급 대상기간의 범위에서 제외된다고 볼 수도 없다.
따라서 원고가 육아휴직의 종료 사유가 있음에도 해외 체류기간 동안 육아휴직수당을 매월 청구한 이상 해외에 출국한 날을 기산점으로 삼은 피고의 부정수급 범위 산정이 부당하다고 할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
3) 이 사건 처분 중 추가징수 처분의 근거 법률이 위헌인지 여부
가) 원고의 주장 요지
고용보험법 제74조에 의하여 육아휴직급여에 관하여 준용되는 제62조 제1항은 “직업안정기관의 장은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 구직급여를 지급받은 자에게 지급받은 전체 구직급여의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있고, 이에 추가하여 고용노동부령으로 정하는 기준에 따라 그 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 구직급여액에 상당하는 액수 이하의 금액을 징수할 수 있다.”고 규정하여 구 고용보험법 시행규칙(2013. 1. 25. 고용노동부령 제74호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘고용보험법 시행규칙’이라 한다)에 제재기간이나 추가징수금액 등을 전혀 구체화하지 아니한 채 그 내용을 모두 포괄적으로 위임하고 있으므로, 헌법상 포괄위임금지원칙에 위배된다. 따라서 이에 근거한 이 사건 처분 중 추가징수 처분 부분 역시 위법하다.
나) 판단
살피건대, 고용보험법은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 육아휴직급여를 지급받은 자에게 전부 또는 일부의 반환 명령에 추가하여 부정한 방법으로 지급받은 육아휴직급여액에 상당하는 액수 이하의 금액을 징수할 수 있도록 하면서 그 기준을 고용노동부령에 정하는 기준에 따르도록 하였는바, 이에 의하면 고용보험법 제62조 제1항은 그 규정의 형식 및 문언에 비추어 법률에서 그 상한을 포함하여 추가징수의 범위에 대하여 대강의 내용을 정한 다음 고용노동부령에 의하여 보충을 할 수 있도록 규정하고 있는 것으로 보인다. 또한 위 조항을 통해 고용노동부령에 의하여 보충될 내용의 대강을 예측할 수 있으며, 고용보험법에 따라 지급되는 육아휴직급여의 성격상 다양한 유형의 위반행위가 예상되는 점과 위 규정의 입법 목적을 달성하기 위한 제재가 필요한 점에 비추어 그 위임의 필요성도 인정된다고 할 것이다. 따라서 위 고용보험법 제62조 제1항이 헌법에 위반된다고 할 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다(가사 원고의 주장을 고용보험법 시행규칙 제105조의 위헌성을 주장하는 것으로 선해한다고 하더라도, 고용보험법 시행규칙 제105조는 그 반환 및 추가징수의 기준을 정함에 있어, 원칙적으로 그 지급받은 구직급여액 전부에 상당하는 금액을 추가징수하도록 하되, 일단 적법하게 수급자격을 인정받은 수급자가 그와 같은 부정행위에 대해 조사 전 자진신고를 한 경우나 수급자의 생계가 현저히 곤란한 경우에는 반환의 범위를 축소하거나 추가징수를 면제할 수 있도록 규정하고 있는바, 이에 의하면 위 고용보험법 시행규칙 규정이 정한 반환 및 추가징수에 관한 기준은 고용보험법에서 정한 반환 및 추가징수의 상한을 초과하고 있지 않은 데다가, 일정한 경우에 이를 감면할 수도 있도록 되어 있으므로, 위 고용보험법 시행규칙의 규정이 모법의 위임 취지를 벗어나 처분청의 재량권을 부당하게 제한하고 있는 것으로 보기도 어렵다).
4) 소결
결국 원고는 합헌적 법률인 고용보험법 제62조 제1항 및 제73조 제3항의 ‘거짓 또는 그 밖의 부정한 방법으로 육아휴직급여를 지급받은 자’에 해당하므로, 이 사건 처분은 그 처분사유가 인정된다고 할 것이다.
다. 이 사건 처분 중 추가징수 처분의 비례원칙 위배 여부 등에 관한 판단
1) 이 사건 처분 중 추가징수 처분의 비례원칙 위배 여부
가) 원고의 주장 요지
설령 이 사건 처분의 처분사유가 인정된다고 하더라도, 원고의 가족 중 현재 원고만 경제활동을 하고 있는데 그 소득이 최저생계비에도 미치지 못하는 점, 남편은 장애인이고 직업이 없는 점, 원고는 국민임대주택에 거주하는 점, 원고는 지급받은 육아휴직급여를 모두 소외 2에게 사용하여 어떠한 이득도 취득한 바가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고에게 부당지급된 육아휴직급여액의 반환을 넘어 100%에 이르는 추가징수금까지 부과하는 것은 비례의 원칙에 위반하여 피고의 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.
나) 판단
고용보험법 제62조 제1항, 고용보험법 시행규칙 제105조 제1항에 의한 추가징수의 결정은 행정청인 피고의 재량에 속하는 것으로서 이와 같은 재량처분에 있어서는 그 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있는 등 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당하지 않는 한 그 처분이 위법하다고 할 수 없다.
그런데 원고가 육아휴직기간 중 해외에 거주하게 된 경위와 그 기간, 부정수급한 육아휴직급여 액수, 원고의 부정행위의 정도 등을 두루 고려해 보면, 원고의 주장과 원고가 제출한 자료만으로는, 위와 같은 원고의 부정수급행위에 대하여 육아휴직급여의 반환 이외에 추가징수에까지 나아가는 것이 ‘나이 어린 자녀를 양육하는 근로자의 일과 가정의 양립’을 위한 육아휴직의 목적에 비추어 너무 가혹하다고 보기 어렵다. 원고가 해외로 출국한 이후의 육아휴직 수급액이 모두 부정수급에 해당하는 이상, 부정수급급여에 관한 반환명령 및 추가징수의 목적과 취지에 비추어 특별한 사정이 없는 한 부정수급액 전체의 반환은 물론 추가징수까지 명함이 타당해 보이므로, 원고가 받는 불이익을 고려하더라도 피고가 이 사건 처분 중 추가징수 처분을 함에 있어서 비례의 원칙 등을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 인정하기에는 부족하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 추가징수 처분의 임의적 면제 사유 해당 여부
가) 원고의 주장 요지
원고는 생계가 현저히 곤란한 상태로서 남녀고용평등법 시행규칙 제105조 제2항 제3호에서 추가징수 처분의 임의적 면제사유에 해당함에도 불구하고 피고는 원고의 생계가 현저히 곤란하다는 사정을 알면서도 추가징수 처분에 이른 위법이 있다.
나) 판단
고용보험법 시행규칙 제105조 제2항 제3호에 의한 추가징수의 면제 역시 행정청인 피고의 재량에 속하는 것인데, 이 사건 처분 당시 원고가 소외 3 법인에 재취업한 상태였던 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 제출한 갑 제10호증, 갑 제17호증, 갑 제22호증, 갑 제30호증의 각 기재만으로는 이 사건 처분 당시 원고의 생계가 현저히 곤란할 정도였다고 보기에 부족하며, 달리 원고에 대하여 추가징수액을 감액 또는 면제할 사정도 보이지 않는다. 따라서 원고가 추가징수 면제의 대상임을 전제로 한 원고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.
3) 소결
따라서 피고가 이 사건 처분 중 추가징수 처분을 함에 있어서 비례의 원칙 등을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다 할 수 없다.
라. 이 사건 처분의 평등원칙 위배 여부에 관한 판단
원고는, 육아휴직 중 ‘국내에서 체류하면서 자녀와 동거하지 않은 경우’나 ‘자녀와 동거하면서도 자녀를 제대로 양육하지 않는 경우’에는 사실상 이 사건 처분과 같은 취지의 처분을 하기 어려우므로 이 사건 처분은 평등원칙에 위배된다고 주장한다.
살피건대, 이 사건 처분은 자녀와 동거하지 않으면서 실질적으로 자녀를 양육하지도 않는 경우를 대상으로 하는 것으로서 동거의 장소와는 무관하므로, 원고가 지적하는 바와 같이 사실상 국내 체류자의 위반 사례를 적발하는 것이 어렵다고 하더라도, 이는 해외에 출국하는 경우 자녀와의 동거 여부의 판단이 보다 명확하다는 사실상의 사유에 기인하는 문제로서 이 사건 처분의 적법성과 무관하다. 즉 ‘국내에 체류하면서 자녀와 동거하지 아니함’으로써 실질적인 양육을 하지 않는 사례가 적발되는 경우 육아휴직급여의 부정수급으로 인정되어 이 사건 처분과 같은 행정처분을 받을 수 있는 것이므로 평등원칙 위배 문제는 없다. 또한 ‘자녀와 동거하면서도 자녀를 제대로 양육하지 않는 경우’는 원고의 경우와 사안을 달리하므로 동일 선상에서 비교하여 평등원칙 위배 여부를 따질 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 처분은 적법하므로 원고의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]


Summary: 갑이 을 학교법인이 운영하는 병원에서 진료를 받던 중 식물인간상태에 빠졌고, 갑이 을 법인을 상대로 연명치료중단을 구하는 소를 제기하여 법원이 을 법인에 대하여 갑의 연명치료중단을 명하는 판결을 선고하였는데, 이후 을 법인이 사망한 갑의 상속인인 병 등을 상대로 의료계약에 따른 진료비 지급을 구한 사안에서, 갑과 을 법인 사이의 의료계약은 연명치료중단판결이 을 법인에 송달된 때에 해지되었고, 그 이후 갑에 대하여 발생한 의료비는 의료계약에 따른 진료비로 볼 수 없다고 한 사례.

주문
1. 원고에게,
가. 피고 4, 5는 연대하여 4,751,350원과 그중 4,220,297원에 대하여는 2008. 3. 20.부터, 531,053원에 대하여는 피고 4는 2011. 2. 24.부터, 피고 5는 2011. 8. 2.부터 각 2014. 3. 26.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,
나. 피고 1, 2, 3은 피고 4, 5와 연대하여 위 가항 기재 돈 가운데 각 1,187,837원과 그중 1,055,074원에 대하여는 2008. 3. 20.부터, 132,763원에 대하여는 피고 1, 3은 각 2011. 2. 24.부터, 피고 2는 2011. 8. 2.부터 각 2014. 3. 26.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용 중 95%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 인정 사실
가. 소외인은 2008. 2. 16. 원고가 운영하는 ○○○○병원(이하 ‘원고 병원’)에 내원하여 원고와 의료계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 의료계약’), 그 무렵부터 원고 병원에서 진료를 받았다. 피고 4, 5는 이 사건 의료계약 당시 원고에게 소외인과 연대하여 이 사건 의료계약에 따른 진료비를 지급하기로 약정하였다.
나. 소외인은 2008. 2. 18. 폐암 발병 여부를 확인하기 위해 원고 병원에서 기관지내시경을 이용한 폐종양 조직 검사를 받던 중 과다 출혈 등으로 심정지가 발생하였다. 이에 원고 병원 의료진은 심장마사지 등을 시행하여 심박동기능을 회복시키고 인공호흡기를 부착하였으나 소외인은 저산소성 뇌손상으로 지속적 식물인간상태(persistent vegetative state)에 빠졌다.
다. 소외인은 2008. 6. 2. 원고를 상대로 인공호흡기를 제거하라는 소(서울서부지방법원 2008가합6977)를 제기하였다. 위 법원은 2008. 11. 28. ‘소외인이 의식을 회복하고 인공호흡기 등의 항시적인 도움 없이 생존 가능한 상태가 될 가능성이 없고, 소외인에 대하여 현재 시행되고 있는 인공호흡기 부착의 치료행위는 소외인의 상태 회복 및 개선에 영향을 미치지 못하는 치료로서 의학적으로 무의미하며, 소외인이 현재와 같은 상태를 유지하는 것보다 인공호흡기를 제거하고 자연스러운 죽음을 맞이하고자 하는 의사를 가지고 이를 표시하였을 것으로 추정된다’는 이유로 원고에 대하여 ‘소외인에 대하여 인공호흡기를 제거하라’는 판결(이하 ‘연명치료중단판결’)을 선고하였다(다만 가집행선고는 붙이지 않았다). 연명치료중단판결은 2008. 12. 4. 원고에게 송달되었고, 그 뒤 원고의 항소(서울고등법원 2008나116869)와 상고(대법원 2009다17417)가 모두 기각되어 2009. 5. 21. 확정되었다.
라. 이 사건 의료계약에 따른 진료개시일인 2008. 2. 16.부터 연명치료중단판결 송달일인 2008. 12. 4.까지 발생한 진료비 중 미지급액은 4,751,350원[= ① 2008. 3. 19.자 진료비납부통고서상의 4,254,697원(갑 제3호증의 1~3) + ② 2008. 3. 20.부터 2008. 12. 4.까지 발생한 진료비로서 원고가 증거를 제출한 인공호흡기 유지비용 378,798원(= 2008. 8. 16.부터 2008. 9. 5.까지 21일 × 18,038원, 갑 제7호증), 선택진료비 152,255원(갑 제8호증의 ‘본인 부담액’란 기재 선택진료비 중 2008. 3. 19. 이전에 발생한 것을 제외한 나머지 금액 합계액) - ③ 원고가 공제를 자인하는 2008. 2. 18.자 선택진료비 34,400원]이다.
원고는 2008. 3. 19. 소외인, 피고 4, 5에 대하여 위 미지급 진료비 중 4,220,297원(= 2008. 3. 19.자 진료비납부통고서상 4,254,697원 - 원고가 공제를 자인하는 2008. 2. 18.자 선택진료비 34,400원)의 지급을 청구하였다(갑 제3호증의 1~3에 따르면, 원고가 2008. 3. 19. 전에도 일부 진료비의 지급을 청구했던 것으로 보이나 그 구체적 일자에 관한 주장·입증이 없으므로, 위 납부통고서상의 2008. 3. 19.을 위 일부 진료비 청구일로 본다).
마. 소외인이 2010. 1. 10. 사망함에 따라 피고 4, 1, 2, 3이 소외인의 재산을 공동상속하였다(상속분 각 1/4).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3~8호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지
2. 판단
가. 청구원인에 관한 판단
(1) 인용하는 부분
위 인정 사실에 의하면, 위 연대지급 약정에 따라 피고 4, 5는 연대하여 원고에게 이 사건 의료계약에 따른 미지급 진료비 4,751,350원과 그중 2008. 3. 19.자 청구액 4,220,297원에 대하여는 청구일 다음날인 2008. 3. 20.부터, 나머지 531,053원(= 4,751,350원 - 4,220,297원)에 대하여는 이 사건 소장 송달 다음날(피고 4: 2011. 2. 24., 피고 5: 2011. 8. 2.)부터 각 이 판결 선고일인 2014. 3. 26.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고 1, 2, 3은 이 사건 의료계약 당사자인 소외인의 상속인으로서 피고 4, 5와 연대하여 이 사건 의료계약에 따른 미지급 진료비 4,751,350원 가운데 각 1,187,837원(= 4,751,350원 × 상속분 1/4, 원 미만 버림, 이하 같다)과 그중 1,055,074원(= 2008. 3. 19.자 청구액 4,220,297원 × 상속분 1/4)에 대하여는 청구일 다음날인 2008. 3. 20.부터, 나머지 132,763원(= 1,187,837원 - 1,055,074원)에 대하여는 이 사건 소장 송달 다음날(피고 1, 3: 각 2011. 2. 24., 피고 2: 2011. 8. 2.)부터 각 이 판결 선고일인 2014. 3. 26.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 2008. 2. 16.(이 사건 의료계약에 따른 진료개시일)부터의 지연손해금의 지급을 구하나, 진료비 지급기일이 2008. 2. 16. 전에 도래하였다는 점에 관한 주장·입증이 없다].
(2) 나머지 부분
원고는, 이 사건 의료계약에 따른 미지급 진료비가 연명치료중단판결 송달 후에 발생한 비용(상급병실 사용료 66,690,000원, 인공호흡기 유지비용, 선택진료비 등)을 포함하여 86,935,450원에 달한다고 주장한다.
그러나 앞서 본 사실관계 등에 비추어 볼 때, 원고와 소외인 사이의 이 사건 의료계약은 소외인의 진료중단 의사가 추정된다는 법원의 판단이 담긴 연명치료중단판결이 원고에게 송달된 2008. 12. 4. 해지된 것으로 보아야 하고, 연명치료중단판결에 가집행선고가 붙지 않았다고 하여 이와 달리 볼 것이 아니다[연명치료중단판결에 대한 의료인의 항소와 상고가 모두 이유 없는 것으로 밝혀졌는데도, 연명치료중단판결 송달 후 의료인의 상고가 기각되어 판결이 확정될 때까지 의료인과 환자 사이의 의료계약이 유효하게 존속한다고 보아 그에 따른 진료비를 계속 환자에게 부담시키는 것(원고 주장)은 옳지 않다. 한편 환자가 회복불가능한 사망의 단계에 이르렀는지와 환자가 사전의료지시 없이 그러한 단계에 진입한 경우 연명치료중단에 관한 환자의 의사를 추정할 수 있는지는 ‘법원의 판단을 거쳐’ 인정할 수 있는 것이므로, 환자 측이 연명치료중단을 구하는 소를 제기하는 즉시 의료인과 환자 사이의 의료계약이 해지된다고 보는 것(피고들 주장) 역시 타당하지 않다].
이 사건 의료계약이 연명치료중단판결 송달로써 해지된 이상 그 뒤 소외인에 대하여 발생한 의료비는 이 사건 의료계약에 따른 진료비라고 볼 수 없고(이 사건 의료계약이 해지된 뒤에 원고와 일부 피고 사이에 소외인을 위한 새로운 의료계약이 체결되었다면 원고가 그 일부 피고만을 상대로 그 새로운 의료계약에 터 잡아 진료비를 청구할 수 있음은 별론으로 한다), 달리 이 사건 의료계약에 따른 미지급 진료비가 앞서 인정한 4,751,350원을 넘는다고 볼 증거가 없다.
그러므로 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
나. 피고들의 주장에 관한 판단
피고들은, 원고 병원 의료진이 소외인에 대하여 기관지내시경검사의 합병증에 관한 설명의무를 위반한 이상, 원고 병원 의료진의 진료행위는 진료채무의 본지에 따른 것이 되지 못하거나 손해전보의 하나로 행해진 것에 불과하여 원고로서는 진료비청구를 할 수 없다고 다툰다.
그러나 원고 병원 의료진의 위 검사 결정상, 시술상의 과실 또는 위 검사과정에서 응급상태가 된 소외인에 대한 응급조치상의 과실이 있다고 볼 자료가 없는 이 사건에서, 피고들이 든 사정만으로 원고 병원 의료진의 소외인에 대한 진료행위가 진료채무의 본지에 따른 것이 되지 못한다거나 손해전보의 하나로 행해진 것에 불과하다고 단정할 수 없다.
피고들의 주장은 받아들이지 않는다.
3. 결론
원고의 피고들에 대한 청구를 위 인정 범위 내에서 받아들이고, 나머지 청구는 모두 받아들이지 않는다.


Summary:
[1]지방자치단체의 구역 변경이나 폐치·분합이 있는 경우 구역 변경 또는 폐치·분합된 지역 내에 있는 재산은 행정재산, 보존재산, 잡종재산 등의 종류를 가리지 않고 특별한 사정이 없는 한 새로운 관할 지방자치단체가 승계한다.

[2]지방자치단체가 관할 구역 변경으로 타 지방자치단체의 잡종재산을 승계하게 되었음에도 그 잡종재산은 승계 대상에 포함되지 않아 여전히 타 지방자치단체의 소유라고 잘못 알고 이를 매수하기로 매매계약을 체결한 경우, 그 매매계약의 내용의 중요 부분에 착오가 있다고 한 사례.

[3]지방자치단체가 관할 구역 변경으로 타 지방자치단체의 잡종재산을 승계하게 되었음에도 그 잡종재산은 승계 대상에 포함되지 않아 여전히 타 지방자치단체의 소유라고 잘못 알고 이를 매수하기로 매매계약을 체결한 경우, 그 매매계약은 그 지방자치단체가 양보하여 체결한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 화해계약에 해당하지 아니하고, 설사 화해계약이라고 하더라도 그 잡종재산의 소유권의 귀속에 관한 착오는 화해의 목적인 분쟁의 대상이 아니라 그 분쟁의 전제가 되는 사항에 해당한다는 이유로 착오를 이유로 취소할 수 있다고 한 사례.

주문
1.피고는 원고에게 금 207,314,750원 및 이에 대하여 2000. 1. 3.부터 2000. 5. 19.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 매매대금반환청구권의 발생
가. 인정 사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 7, 갑 제2, 3, 8, 14호증의 각 1, 2, 갑 제4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 13호증의 각 기재와 증인 문정식의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증 없다.
(1)원고는 시·군자치구의관할구역변경에관한규정(1995. 4. 20. 대통령령 제14629호)에 의하여 종전까지 피고의 관할 구역이었던 남구 대지동, 화장동, 석정동, 승촌동, 칠석동 등을 그 관할 구역으로 하게 되었다.
(2)별지목록 기재 각 토지들(이하 '이 사건 토지들'이라 한다)은 피고가 경작용 등으로 대부·관리하고 있는 전·답·대지로서 지방재정법상 잡종재산이다.
(3)원고는 1995. 5.경부터 수차례에 걸쳐 관할 구역 변경으로 인하여 이 사건 토지들 소재지인 대지동 등을 관할하게 되어 피고 소유이던 이 사건 토지들에 대한 소유권을 승계하게 되었으므로 이를 이전해 줄 것을 피고에게 요청하였다. 그러나 피고는 행정 구역 변경시 승계되는 재산에 잡종 재산은 포함되지 않는다는 내무부 유권 해석을 근거로 원고의 요청을 거절하였다.
(4)원고는 1997. 7.경 상급 지방자치단체인 광주광역시에 중재를 요청하였으나, 같은 해 10. 16. 광주광역시로부터 이 사건 토지들은 잡종 재산으로 승계 대상으로 볼 수 없으니 원고는 앞으로 이 사건 토지들을 포함하여 대촌동 지역 내 여타 피고 구유지에 대하여 일방적인 소유권 주장을 중지해야 할 것이라는 중재안을 통보받았다. 원고는 또한 1998. 6. 17. 원고 고문 변호사인 소외 임찬욱으로부터 이 사건 토지들 외에 아직 이관되지 아니한 재산인 광주 남구 압촌동 415의 4 외 3필지에 대하여도 위와 같은 이유로 민사소송의 제기는 무리라는 통보를 받았다.
(5)이에 원고는 이 사건 토지들은 피고로부터의 승계 대상에 포함되지 않는 것으로 판단하고, 1998. 11. 20. 피고로부터 이 사건 토지들을 대금 207,314,750원에 매수하기로 하는 매매계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하고, 같은 날 계약금 21,000,000원, 같은 달 28. 잔금 186,314,750원을 피고에게 각 지급하였다.
나. 판 단
지방자치단체의 구역 변경이나 폐치·분합이 있는 경우 구역 변경 또는 폐치·분합된 지역 내에 있는 재산은 행정재산, 보존재산, 잡종재산 등의 종류를 가리고 않고 특별한 사정이 없는 한 새로운 관할 지방자치단체가 승계한다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98다8486 판결 등). 한편, 부동산을 목적물로 하는 매매 계약을 체결하는 경우 부동산의 소유권자가 누구인가 하는 것은 그 의사 결정을 함에 있어서 중요한 전제가 되는 것이 일반 거래의 통념에 비추어 보아 상당하므로 위 소유권자가 누구인가 하는 것은 매매계약의 요소를 이루며, 따라서 원고가 이 사건 토지들이 승계 취득의 대상이 되지 아니하여 피고의 소유라고 잘못 믿은 것은 법률행위의 중요 부분에 착오가 있었다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 계약은 원고가 취소의 의사표시를 한 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달되었음이 기록상 명백한 2000. 1. 3. 적법하게 취소되었다.
그렇다면 피고는 법률상 원인 없이 위 매매 대금 207,314,750원 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 손해를 가하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 매매 대금을 부당이득금으로서 반환할 의무가 있다.
2. 피고의 주장에 대한 판단
가.피고는 이 사건 토지들에 대하여 다툼이 있던 중, 광주시장의 중재로 원고는 이 사건 토지들에 대한 권리 주장을 포기하기로 하고 피고는 시가가 아닌 감정 기관의 감정가액으로 매도하기로 상호 양보하는 화해 약정을 하고 이에 따라 이 사건 계약을 체결하였으므로, 화해계약의 창설적 효력으로 인하여 종전의 법률관계를 바탕으로 하는 권리 의무 관계는 소멸하고 새로운 법률관계가 형성되어 피고가 부당이득을 하였다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 계약은 화해계약의 이행으로 이루어진 것인데 화해계약에서의 착오가 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것인 때에는 취소할 수 없다고 주장한다.
그러므로 먼저 이 사건 계약이 피고 주장과 같은 화해계약에 따라 체결되었는지 여부에 대하여 본다. 갑 제12호증의 기재와 증인 문정식의 증언에 의하면, 이 사건 토지들에 대한 매매 가격은 세한, 대한감정평가 법인에게 의뢰하여 평가한 각 감정 평가액을 산술 평균한 금액으로 결정한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 이와 같이 산출된 매매 가격은 지방재정법시행령 제96조 제1, 2항에 의한 잡종재산 매각시의 시가이어서, 피고 주장과 같이 피고가 이 사건 계약 체결 당시 시가가 아닌 감정가액으로 양보하였다고 할 수 없고, 달리 피고가 양보하여 이 사건 계약을 체결하였다고 인정할 증거가 없으므로 이 사건 계약은 화해계약에 따라 체결되었다고 할 수 없다.
또한 원고는 내무부 유권 해석, 상급 자치단체인 광주광역시의 중재 판정과 원고 고문 변호사의 통보에 의하여, 이 사건 토지들은 승계 취득의 대상이 되지 않는 것으로 판단하고 피고와 이 사건 계약을 체결하였으므로, 이 사건 토지들의 소유권이 누구에게 있는가 하는 사실은 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로 쌍방 당사자가 상호 양보의 내용으로 하지 않고 다툼이 없는 사실로 양해한 사항으로써, 화해계약에서 착오를 이유로 취소할 수 있는 사항이다. 따라서 피고의 위 주장은 어느 모로나 이유 없다.
나.피고는 원고의 착오가 원고에게 기대되는 판단 능력, 지식, 경험으로 미루어 보아 중대한 과실로 인한 것이라고 할 것이므로 이 사건 계약은 취소할 수 없다고 항변한다.
그러나 위에서 살펴본 바와 같이 원고는 내무부 유권 해석, 상급 자치단체인 광주광역시의 중재 판정, 구청 고문 변호사의 통보에 의하여 이 사건 토지들은 피고로부터의 승계대상에 포함되지 않는 것으로 판단하고, 피고와 이 사건 토지들에 대하여 매매계약을 체결하였으므로 원고에게 이 사건 계약 체결에 있어 중대한 과실이 있다고 할 수 없고, 달리 원고에게 중대한 과실이 있음을 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 위 항변도 이유 없다.
다.피고는 또한 이 사건 계약이 취소된다면 위 매매 대금과 대가관계에 있는 이 사건 토지들에 대하여 피고에게 소유권이전등기를 경료할 때까지는 원고의 청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 한다. 그러나 이 사건 토지들은 지방자치단체인 원·피고의 관할 구역 변경에 의하여 지방자치법에 따라 피고로부터 원고가 이미 승계 취득한 원고 소유의 토지들이므로, 이 사건 계약의 취소로 피고에게 이 사건 토지들에 대한 소유권이전등기청구권이 생긴다고 할 수 없어 피고의 위 항변도 이유 없다.
3. 부당이득 반환의 범위
나아가 피고가 반환하여야 할 부당이득의 범위에 대하여 본다. 위에서 본 이 사건 계약 경위에 비추어 보면 피고는 선의의 수익자라고 할 것이므로 현존하는 것으로 추정되는 위 매매 대금을 반환할 의무가 있고, 다만 피고는 부당이득의 반환을 구하는 이 사건 소에서 패소하게 되었으므로 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 날부터는 악의의 수익자로서 받은 이익에 이자를 붙여 반환할 의무가 있다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 부당이득금 207,314,750원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 2000. 1. 3.부터 피고가 그 이행 의무의 존부나 범위에 관하여 다툼이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2000. 5. 19.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 이자를 지급할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 안에서 이유 있다.