Summary:
[1] 외국회사 발행의 환어음에 관한 환매계약체결시 거래확인서에 'This confirmation is issued in accordance with the rules of international securities market association.'이라는 문구가 기재되어 있다는 사실만으로, 그 거래확인서가 국제증권시장협회(International Securities Market Association, ISMA)가 제시하고 있는 각 규정에 따르지 아니할 경우 그 약정이 무효가 된다고 볼 수 없다.

[2] 환어음의 매매계약이 체결된 후 매수인이 부당한 이유로 그 인수를 거절하고 있는 동안 금융환경이 급격히 변하였다고 하더라도 매도인이 매수인의 이익을 위하여 그 환어음을 적당한 가격에 매도하는 등의 조치를 취할 의무가 있다고 볼 수 없다.

[3] 환율변동위험 방지를 위한 스왑계약이 붙어 있는 외국회사 발행의 환어음을 매도하면서 스왑계약의 당사자는 변동되지 않으나 그로 인한 이익은 매수인에게 귀속되는 것으로 합의한 경우, 매도인은 그 환어음을 매도한 다음에는 그 스왑계약에 관하여는 더 이상의 이해관계를 갖지 않게 되지만, 여전히 그 당사자로 남게 되므로 매수인을 위하여 그 스왑계약을 적절히 관리하여야 할 선량한 관리자의 지위에 서게 되나, 다만 그것은 매수인의 지시가 있으면 그에 따르고, 매수인의 지시가 없거나 그러한 지시를 할 것을 거부할 경우 가급적 위험을 부담하지 않거나 확대하지 않는 쪽으로 대처하여 의외의 손실을 방지함에 그쳐야 하는 것이지, 더 나아가 이를 적극적으로 운용할 권한이나 의무를 갖는 것은 아니라고 해석함이 상당하다고 한 사례.

주문
원심판결 중 1998. 2. 11.부터 1998. 6. 12.까지의 기간에 대해 지연손해금의 지급을 명한 부분을 파기한다. 원고 및 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원심의 사실인정 및 판단
가. 사실인정
원심은 판시 증거에 기록을 종합하여 아래와 같은 각 사실을 인정하였다.
(1) 파산 전의 한길종합금융 주식회사(이하 '한길종금'이라 한다)는 1997. 2. 14.경 영국의 소외 아이엔지 베어링스사(ING Barings, 이하 '베어링스'라 한다)와 다음과 같은 내용의 스왑계약(이하 '이 사건 스왑계약'이라 한다)을 체결하였다.
(가) 위 계약 당시 한길종금은 베어링스에게 3,462,127.24$(미국 달러를 칭한다. 이하 같다)를 지급하고, 베어링스는 태국화폐로 89,253,640.15바트를 지급한다.
(나) 이 사건 환어음 지급기일에 한길종금이 베어링스에게 1억 바트를 지급하면 베어링스는 한길종금이 베어링스에 지급한 위 미화에 이자를 더한 금액인 3,757,406.03$를 지급한다.
(2) 한길종금은 베어링스로부터 받은 바트화로 태국의 소외 회사가 발행한 액면 1억 바트의 환어음(이하 '이 사건 환어음'이라 한다)을 할인매입하였다. 이 사건 환어음은 베어링스사가 계속하여 보관하고 있어 그 양도는 직접 환어음을 교부하지 아니하고 베어링스의 환어음 계좌상의 명의변경만으로 이루어지며, 이 사건 환어음의 양도에는 당연히 위 스왑약정이 함께 이전된다.
(3) 한길종금은 위 어음을 피고(변경 전 상호는 동아증권 주식회사)에게 매도하였다가 1997. 4. 21.경 다시 매수하면서 1997. 5. 25.경 이를 다시 피고가 되사가는 조건(이하 이를 '이 사건 약정'이라 한다)을 붙였는데, 이 사건 약정을 위한 계약서라고 할 수 있는 원·피고 각 발행의 영문 거래확인서(갑 제1호증의 1 및 2)에는 '(on the condition of buyback up until May 25)' 및 'This confirmation is issued in accordance with the rules of international securities market association.'이라는 문구가 기재되었다.
(4) 한길종금은 이 사건 약정에 따라 피고에게 이 사건 환어음을 인수하여 갈 것을 요청하였으나, 피고는 이의 연기를 요청하여 계약의 이행이 완료되지 못한 상태가 지속되었다.
(5) 태국의 바트화는 1997. 7.경부터 급격히 평가절하되어 그 이후 태국의 채권이나 어음이 정상적 가격으로는 거래가 이루어질 수 없게 되었고, 한길종금이 이 사건 환어음의 만기일인 1998. 2. 10. 발행인에게 지급제시하였으나 발행인의 부도로 인하여 상환받지 못하였다.
(6) 애초의 위 스왑약정의 만기시인 1998. 2. 10.경 이 사건 스왑계약을 청산하였더라면 원고는 1,674,072.70$의 이익을 얻을 수 있었는데, 원고는 피고가 환매요청에 응하지 않으므로 환율변동에 의한 환차손을 방지한다는 생각으로 피고의 동의 없이 이 사건 스왑계약을 계속하여 연장하였고, 스왑거래가 종료된 1998. 6. 12.까지 한길종금이 얻은 총 스왑이익(이자 포함)은 1,265,321.35$로 원래의 결제일에 청산한 경우보다 이익이 감소하였다.
(7) 한편, 한길종금은 1999. 5. 14. 대전지방법원에서 파산선고를 받았으며, 그 파산관재인이 수 차 변경되어 현재에 이르고 있다.
나. 판단
원심은 위와 같은 각 사실을 인정하고 나서 이에 터잡아 이 사건 약정에 따른 피고의 환매대금지급의무를 인정한 다음, 이 사건 약정이 제대로 체결되지 않아 그 효력이 없다거나, 피고를 대리한 소외인에게 이 사건 약정에 관한 대리권이 없다는 등의 피고의 주장을 배척하고, 한편, 피고가 원고에게 지급할 의무가 있는 이 사건 환어음의 환매대금에서 이 사건 스왑계약의 종료시 실제로 얻은 스왑이익을 공제하여야 한다는 원고의 주장에 대해서는, 애초의 결제일 이후의 계약연장은 원고가 이 사건 환어음의 명의가 그 앞으로 되어 있음을 기화로 태국환율의 변동에 편승하여 환차익을 얻기 위하여 임의로 환투기를 한 것에 불과하여 그 손해는 원고의 귀책으로 원고가 부담하여야 한다는 이유로 배척한 다음, 이 사건 약정에 의하여 피고가 지급하였어야 할 금액에서 스왑계약의 애초의 결제일에 얻을 수 있었던 스왑이익을 공제한 금액을 인용하였다.
2. 피고의 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
살피건대, 이 사건 각 거래확인서에 기재된 위 각 문구 및 기타 기재사항에 기록에 나타난 제반 사정 등을 종합하면, 원심의 사실인정 및 문서에 나타난 의사표시의 해석결과에 수긍이 가고(아래에서 보는 일부의 점 제외) 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 문서해석이나 매매의 일방예약에 관한 법리오해나 위 각 점 및 소외인의 대리권 유무 및 범위에 관한 각 채증법칙 위반의 점을 찾아볼 수 없다. 피고가 지적하는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리 하는 것들이다.
한편, 이 사건 각 거래확인서에 'This confirmation is issued in accordance with the rules of international securities market association.'이라는 문구가 기재되어 있다는 사실만으로, 이 사건 거래확인서가 국제증권시장협회(International Securities Market Association, ISMA)가 제시하고 있는 각 규정에 따르지 아니할 경우 그 약정이 무효가 된다고 볼 수 없고, 아울러 소론이 지적하는 바대로 원심이 ISMA의 회원자격 등을 잘못 이해하였다고 하더라도 그 점이 이 사건 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 피고의 상고이유 제3점에 대하여
환어음의 매매계약이 체결된 후 매수인이 부당한 이유로 그 인수를 거절하고 있는 동안 금융환경이 급격히 변하였다고 하더라도 매도인이 매수인의 이익을 위하여 그 환어음을 적당한 가격에 매도하는 등의 조치를 취할 의무가 있다고 볼 수 없다.
원심이 이 점과 관련된 피고의 주장에 대한 판단을 유탈한 위법을 범하기는 하였으나, 위와 같은 법리에 반대되는 전제에 선 피고의 주장은 옳지 못하므로, 결국 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다. 따라서 피고의 위 상고이유 역시 이유 없다.
4. 원고의 상고이유에 대하여
기록을 살펴보면, 이 사건 스왑계약은 한길종금과 베어링스간에 체결된 것이고, 한길종금이 이 사건 환어음을 피고에게 매도하는 경우 스왑계약의 당사자가 자동적으로 한길종금에서 피고로 바뀐다고 볼 근거는 없으므로, 당사자 사이에서는 이 사건 스왑계약 자체가 아니라, 그로 인하여 한길종금측이 얻는 이익만이 이 사건 환어음의 매수인인 피고에게 귀속되는 것으로 합의된 것으로 봄이 온당할 것이며, 한편, 한길종금이 피고의 동의 없이 임의로 스왑계약을 연장하여 추가의 이익을 얻는다 하더라도 그것이 자동적으로 한길종금의 이익으로 귀속되는 것으로 볼 근거 또한 없다. 이러한 점에서 원심은 이 사건 스왑계약에 관한 당사자 사이의 약정내용을 일부 잘못 이해한 것으로 보인다.
위와 같은 점에 비추어 본다면, 원고는 이 사건 환어음을 피고에게 환매에 의하여 매도한 다음에는 이 사건 스왑계약에 관하여는 더 이상의 이해관계를 갖지 않게 되지만, 여전히 그 당사자로 남게 되므로 피고를 위하여 위 스왑계약을 적절히 관리하여야 할 선량한 관리자의 지위에 서게 되나, 다만 그것은 피고의 지시가 있으면 그에 따르고, 피고의 지시가 없거나 그러한 지시를 할 것을 거부할 경우 가급적 위험을 부담하지 않거나 확대하지 않는 쪽으로 대처하여 의외의 손실을 방지함에 그쳐야 하는 것이지, 더 나아가 이를 적극적으로 운용할 권한이나 의무를 갖는 것은 아니라고 해석함이 상당하다.
한편, 이 사건 스왑계약은 원래 이 사건 환어음거래와 관련하여 바트화의 환율변동으로 초래되는 위험을 방지하기 위하여 체결된 것으로 원래 정해진 결제일까지는 그 기능이 그와 같으나, 결제일에 이 사건 환어음의 발행인이 어음금을 상환하지 아니함으로써 그 상환이 불투명해진 상황에서는 '이 사건 환어음 및 그에 부수되는 이 사건 스왑계약'의 실제 가치는 결제일 당시 원고가 이 사건 스왑계약에서 얻을 수 있는 이익이 되는 것이며, 그 이후로는 환율변동으로 초래되는 위험을 방지하는 기능은 더 이상 발휘되지 않으며 오로지 바트화의 환율변동에 따라 결제일 당시의 이익을 기준으로 할 때 추가의 이익이 날 수도 있고 그 이익이 감소함으로써 손실이 발생할 수도 있는 것이 되어 투기거래의 성격만 남게 된다. 결제일 이후 스왑계약의 연장이 단순한 투기적 거래가 아니라 여전히 환율변동으로 초래되는 위험을 방지하는 기능을 갖고 있는 것이라고 하려면 일정한 기간 내에 발행인의 어음금상환이 확실하다는 점이 밝혀져야 할 것이나, 기록을 보더라도 그와 같이 인정할 만한 사정을 엿보기 어렵다.
사정이 이러하다면, 한길종금으로서는 마땅히 원래의 결제일에 이 사건 스왑계약을 종결시켜 그로 인한 이익을 확정하였어야 함에도 불구하고 이를 임의로 연장함으로써 결과적으로 피고에게 귀속될 이익의 감소를 초래하였는바, 그 이익의 감소는 한길종금의 책임 있는 사정에 따른 것으로 보일 뿐, 피고의 잘못으로 돌릴만한 사정이 없으므로 결국 원고측이 그 손실을 감수함이 상당하다. 이러한 점에 비추어 원심의 판단은 이 사건 스왑계약에 관한 일부 오해에도 불구하고, 그 결론에 있어 타당하고, 원고의 위 상고이유는 이유 없음에 돌아간다.
5. 원심판결 중 지연손해금 부분에 관하여
직권으로 살피건대, 기록에 의하면, 원고는 이 사건 주위적 청구와 함께 그에 대한 1998. 6. 13.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하였음이 명백함에도 불구하고 원심은 이에 대하여 피고에게 1998. 2. 11. 이후의 지연손해금의 지급을 명하는 잘못을 범하였으므로, 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 주문기재와 같은 부분을 파기한다.
6. 결 론
이상과 같은 이유로 원심판결 중 주문기재 부분을 파기하고, 원고 및 피고의 상고는 이유 없어 각 기각하며, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법(이하 ‘법’이라 한다)과 구 과거사 관련 권고사항 처리에 관한 규정(2010. 2. 24. 대통령령 제22055호 과거사 관련 권고사항 처리 등에 관한 규정으로 개정되기 전의 것)의 목적, 내용 및 취지를 바탕으로, 피해자 등에게 명문으로 진실규명 신청권, 진실규명결정 통지 수령권 및 진실규명결정에 대한 이의신청권 등이 부여된 점, 진실규명결정이 이루어지면 그 결정에서 규명된 진실에 따라 국가가 피해자 등에 대하여 피해 및 명예회복 조치를 취할 법률상 의무를 부담하게 되는 점, 진실·화해를 위한 과거사정리위원회가 위와 같은 법률상 의무를 부담하는 국가에 대하여 피해자 등의 피해 및 명예 회복을 위한 조치로 권고한 사항에 대한 이행의 실효성이 법적·제도적으로 확보되고 있는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 법이 규정하는 진실규명결정은 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보는 것이 타당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다( 대법원 1992. 1. 17. 선고 91누1714 판결, 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).
「진실·화해를 위한 과거사정리 기본법」(이하 ‘법’이라 한다)은 반민주적 또는 반인권적 행위에 의한 인권유린 사건 등을 조사하여 왜곡되거나 은폐된 진실을 밝혀냄으로써 민족의 정통성을 확립하고 과거와의 화해를 통해 미래로 나아가기 위한 국민통합에 기여함을 목적으로 제정된 법률이다( 제1조). 법은 1945. 8. 15.부터 권위주의 통치시까지 헌정질서 파괴행위 등 위법 또는 현저히 부당한 공권력의 행사로 인하여 발생한 중대한 인권침해사건과 조작의혹사건 등의 진실을 규명하기 위하여 ‘진실·화해를 위한 과거사정리위원회’(이하 ‘과거사정리위원회’라 한다)를 설치하고( 제2조, 제3조), 피해자 및 그 유족 등에게 진실규명을 신청할 수 있는 권리를 부여하고 있다( 제19조). 과거사정리위원회는 진실규명 신청이 법에서 정한 각하 사유에 해당하지 아니하는 경우 조사개시결정을 하고( 제22조), 자료제출요구, 동행명령 등을 통한 조사를 거쳐( 제23조, 제24조) 진실규명결정이나 진실규명불능결정을 한다( 제26조, 제27조). 과거사정리위원회는 조사개시결정이나 진실규명결정 등을 진실규명 신청인과 조사대상자·참고인(이하 ‘진실규명 신청인 등’이라 한다)에게 통지하여야 하고, 진실규명 신청인 등에게는 그 결정에 대한 이의신청권이 부여되어 있다( 제28조).
나아가 법은 국가에 대하여 진실규명사건 피해자의 피해 및 명예의 회복을 위하여 노력할 의무와 가해자를 상대로 적절한 법적·정치적 화해조치를 취할 의무를 부과하는 한편( 제34조), 정부에 대하여 규명된 진실에 따라 희생자, 피해자 및 유가족의 피해 및 명예를 회복시키기 위한 적절한 조치를 취할 의무를 부과하고 있다( 제36조 제1항). 또한 법은 과거사정리위원회의 활동이 최종 종료될 경우 과거사정리위원회로 하여금 종합보고서를 작성하여 대통령과 국회에 보고하도록 하면서, 그 종합보고서에 진실규명사건 피해자 등의 피해와 명예를 회복하기 위하여 국가가 하여야 할 조치, 진실규명사건의 가해자에 대한 법적·정치적 화해조치에 관한 사항 등에 대한 권고를 포함하도록 하고, 그 권고사항을 소관으로 하는 국가기관에 대하여 해당 권고사항을 존중하고 이행하기 위하여 노력할 의무를 부과하고 있다( 제32조 제2항, 제4항, 제5항).
이에 따라 과거사 관련 권고사항에 대한 정부의 이행 방향을 수립하고 이행 상황을 점검·관리하는 등 권고사항 이행의 실효성을 확보하기 위하여 필요한 사항을 정하는 것을 목적으로 하여 2008. 1. 8. 대통령령 제20532호로 「과거사 관련 권고사항 처리에 관한 규정」이 제정되어 법 제32조 제4항에 따른 권고를 ‘과거사 관련 권고사항’ 중 하나로 규정하고 있다( 제1조, 제2조 제1항 제1호).
그 후 개정된 「과거사 관련 권고사항 처리에 관한 규정」(2010. 2. 24. 대통령령 제22055호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘권고사항 처리규정’이라 한다)은 권고의 이행계획, 이행상황의 점검·관리와 그 밖에 권고의 이행을 위하여 필요한 사항을 심의·의결하기 위하여 행정안전부장관 소속으로 ‘과거사 관련 권고사항 처리 심의위원회’(이하 ‘심의위원회’라 한다)를 설치하고, 그 아래 실무위원회와 기획단을 두어 과거사 관련 권고사항의 이행에 필요한 업무를 처리하도록 하고 있다( 제3조 내지 제5조). 심의위원회 위원장은 과거사정리위원회로부터 권고를 접수하면 소관 중앙행정기관을 지정하여 이를 통보하고, 권고의 처리방향 등을 수립하여 실무위원회의 협의·조정을 거친 후 심의위원회의 심의 등을 거쳐 확정된 권고의 처리방향 등을 소관 중앙행정기관의 장에게 즉시 통보하여야 한다( 제6조). 과거사정리위원회의 권고를 통보받은 소관 중앙행정기관의 장은 그 권고를 이행하기 위하여 이행계획을 수립하여 심의위원회 위원장에게 제출하고, 심의위원회에서 의결된 이행계획에 대하여 매 분기 말부터 15일 이내에 이행상황 및 결과를 심의위원회 위원장에게 통보하여야 하며, 그 권고를 이행하지 못할 경우에는 그 사유를 심의위원회 위원장에게 문서로 통보하여야 한다( 제7조 제1항 내지 제3항).
위와 같은 법과 권고사항 처리규정의 목적, 내용 및 취지를 바탕으로, 피해자 등에게 명문으로 진실규명 신청권, 진실규명결정 통지 수령권 및 진실규명결정에 대한 이의신청권 등이 부여된 점, 진실규명결정이 이루어지면 그 결정에서 규명된 진실에 따라 국가가 피해자 등에 대하여 피해 및 명예회복 조치를 취할 법률상 의무를 부담하게 되는 점, 과거사정리위원회가 위와 같은 법률상 의무를 부담하는 국가에 대하여 피해자 등의 피해 및 명예 회복을 위한 조치로 권고한 사항에 대한 이행의 실효성이 법적·제도적으로 확보되고 있는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 법이 규정하는 진실규명결정은 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 봄이 상당하다.
2. 그런데도 원심은 이와 달리 과거사정리위원회의 진실규명결정이 있다 하더라도 법에 의하여 국가 및 과거사정리위원회에 부과되는 의무는 일반적이고 추상적인 것에 불과하고, 법은 국가 및 과거사정리위원회가 아닌 제3자에 대하여는 진실규명결정에서 규명된 사실에 따라 어떠한 조치를 취할 의무를 부담시킨 바 없으며, 진실규명결정에 포함된 권고의 효력이나 권고를 이행하지 않았을 경우 어떠한 불이익한 제재를 가할 수 있다는 조항을 두고 있지 아니하다는 등의 이유를 들어 진실규명결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다고 판단하고, 이 사건 소를 부적법한 것으로 보아 각하한 제1심의 결론을 그대로 유지하였다.
이러한 원심의 조치에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도시계획구역 안에 위치한 택지소유상한에관한법률 소정의 나대지로서 타인 소유의 대지에 둘러싸인 이른바 맹지는 2m 이상을 도로에 접하도록 인접 토지를 도로로 지정하는 데 이해관계인의 동의를 얻거나 2m 이상을 도로와 접하고 있는 인접 대지의 소유권 등 대지사용권을 취득하여 맹지와 일단의 대지로 하는 등의 방법으로 건축법 제33조 제1항 소정의 도로접면조건을 갖추지 못한다면 건축허가를 받을 수 없어 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 소정의 '건축법에 의하여 주택의 건축이 금지된 나대지'에 해당한다.

주문
원심판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 도시계획법상 일반상업지역에 속한 토지로서 도로에 연결된 통로로는 폭 1.5m의 골목길이 있을 뿐이어서 이 사건 토지만을 놓고 보면 건축법상 건축허가가 불가능한 맹지이나 원래 원고가 이 사건 토지인 부산 부산진구 (주소 1 생략) 대 872.7㎡만 취득하려 한 것이 아니라 그의 계모인 소외 1과 함께 8m의 도로에 접한 연접토지인 (주소 2 생략) 대 462㎡ 및 (주소 3 생략) 대 86.9㎡를 이 사건 토지와 함께 취득하여 서로 연접한 3필지의 대지상에 대형 건물(근린생활시설 및 사무실)을 신축하기로 하고 원고는 1990. 8. 21. 이 사건 토지 중 661.5㎡를, 1991. 1. 6. 이 사건 토지 중 나머지 211.2㎡를 각 매수·취득하였으나 위 소외 1은 1990. 8. 22. 위 (주소 3 생략) 대지만 매수·취득하였을 뿐 위 (주소 2 생략) 대지는 매수하지 못하였고, 위 (주소 3 생략) 대지는 위 8m 도로에 4m 가량 접면하고 있다는 사실을 인정한 다음, 원고와 위 소외 1이 당초 건축하려고 계획한 규모의 대형건물은 건축하지 못하게 되었지만 위 (주소 3 생략) 대지는 8m 도로에 약 4m 가량 접면하고 있으므로 위 (주소 3 생략) 대지를 진입로로 하여 이 사건 토지 상에 연면적 1천 ㎡ 미만의 건축물에 대한 건축허가는 건축법상 가능한 점, 위 (주소 3 생략) 대지는 부산진구 건축조례에 규정된 일반상업지역에서의 대지면적 최소한도인 150㎡에 미달하기 때문에 그 자체만으로 달리 이용가능성이 없는 점, 택지소유상한에관한법률 제1조 소정의 입법목적 등에 비추어 진입로에 관한 한 이 사건 토지를 위 (주소 3 생략) 대지와 일단의 토지로 보아 맹지라고 할 수 없다는 이유로, 이 사건 토지가 맹지로서 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 전단 소정의 건축법 등 관계 법령에 의하여 주택의 건축이 금지된 나대지에 해당한다는 원고의 주장을 배척하였다.
2. 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정된 것) 및 같은법시행령(1992. 5. 30. 대통령령 제13655호로 전문 개정된 것)의 규정에 의하면, 도시계획구역 안에 있어서의 건축물을 건축하고자 하는 자는 미리 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고( 법 제8조 제1항), 건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 하며( 법 제33조 제1항), 건축법상 '도로'라 함은 보행 및 자동차 통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로로서 도시계획법 등에 의하여 고시가 된 도로 및 건축허가 또는 신고시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로를 말하고( 법 제2조 제11호), 시장 등이 도로를 지정하고자 하는 경우에는 당해 도로에 대한 이해관계자의 동의를 얻어야 하는바( 법시행령 제30조 제1항), 따라서 도시계획구역 안에 위치한 택지소유상한에관한법률 소정의 나대지로서 타인 소유의 대지에 둘러싸인 이른바 맹지는 2m 이상을 도로에 접하도록 인접 토지를 도로로 지정하는 데 이해관계인의 동의를 얻거나 2m 이상을 도로와 접하고 있는 인접 대지의 소유권 등 대지사용권을 취득하여 맹지와 일단의 대지로 하는 등의 방법으로 건축법 제33조 제1항 소정의 도로접면조건을 갖추지 못한다면 건축허가를 받을 수 없어 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 소정의 '건축법에 의하여 주택의 건축이 금지된 나대지'에 해당한다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1996. 3. 8. 선고 95누18680 판결, 1994. 2. 25. 선고 93누20498 판결 등 참조).
그런데, 원심이 확정한 사실에 의하더라도, 원고와 위 소외 1은 함께 이 사건 토지와 위 (주소 3 생략) 및 (주소 2 생략) 대지를 취득하여 그 지상에 건축물을 신축하려고 하였다는 것이어서 위 소외 1이 이 사건 토지를 위한 도로로 제공할 목적으로 위 (주소 3 생략) 대지를 취득한 것이 아닌 것임은 분명하고, 위 (주소 3 생략) 대지는 현재로서는 그 면적이 건축관계 법령에 규정된 건축 최소면적에 미달하지만 원심판시와 같이 원고와 위 소외 1이 당초 목적한 바대로 위 (주소 2 생략) 대지를 취득하여 그 3필지 상에 건축물을 신축하게 될 경우에는 그 지상건축물의 대지는 위 (주소 3 생략) 및 (주소 2 생략) 대지가 접하는 8m 도로에 접하게 되어 위 (주소 3 생략) 대지는 이 사건 토지를 위한 도로 이외의 용도로 사용될 가능성이 얼마든지 있고, 원심이 들고 있는 위 소외 1의 증언(기록 342면)에 의하더라도 위 소외 1은 여전히 위 (주소 2 생략) 대지를 어떻게 해서든지 매수할 생각이라는 것이므로 위 소외 1이 위 (주소 2 생략) 대지를 취득하려는 의도를 포기하지 않고 있음에도 불구하고 당초 계획한 바와는 달리 원고가 이 사건 토지 위에 단독으로 건축물을 건축할 수 있도록 위 소외 1이 위 (주소 3 생략) 대지를 도로로 제공하거나 원고가 이 사건 토지와 일단의 대지로서 사용하는 데 동의할 것으로 쉽게 인정하기는 어렵다 할 것이며, 가사 위 (주소 2 생략) 대지 소유자의 매도 거절로 매수가 불가능하게 되었다고 하더라도 원고와 위 소외 1이 계모자(계모자) 사이라거나 위 (주소 3 생략) 대지는 그 자체만으로 건축을 할 수 없다는 사유만으로 당연히 위 소외 1이 위 (주소 3 생략) 대지를 타목적으로 사용함이 없이 도로 등으로 원고가 사용하도록 제공할 것으로 단정할 수도 없다. 따라서, 시장 등이 위 (주소 3 생략) 대지를 도로로 지정함에 있어서 위 소외 1의 동의를 얻을 수 있는지, 혹은 위 소외 1이 위 토지를 이 사건 토지와 일단의 대지로 사용하는 데 동의를 할 것인지의 여부에 관하여 심리·판단하지 아니하고서는 이 사건 토지를 건축허가가 가능한 대지로 보아 맹지가 아니라고 단정하기는 어렵다 할 것이다.
그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채, 그 판시와 같은 사실만으로 곧바로 이 사건 토지를 위 (주소 3 생략) 대지와 일단의 토지로 보아 맹지라고 할 수 없다고 판시하여 이 사건 토지가 택지초과소유부담금 부과대상에서 제외되지 않는다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 심리미진 아니면 택지소유상한에관한법률 및 건축법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.
3. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
등록상표 “<img6>” 등을 사용하여 홍삼제품 등을 판매하는 갑 주식회사가 “<img7>”, “<img8>”, “<img9>”, “<img10>”의 표장을 홍삼을 주원료로 하는 건강기능식품에 표시하여 판매하는 을 주식회사를 상대로 표장사용금지 등을 구한 사안이다.
등록상표는 변론종결 시를 기준으로 볼 때 갑 회사가 제조·판매하는 홍삼제품임을 표시하는 상품표지로서 국내에 널리 인식되고 일반 수요자로부터 양질감을 인정받고 있으며, 등록상표와 을 회사의 표장들은 모두 ‘인삼 뿌리’ 모양의 도형을 의인화한 ‘마주 보며 앉아 있는 두 사람의 형상’을 주요 구성으로 하고 있는데, 이러한 구성은 크기, 위치, 비중 등에 있어 관찰자의 시선을 끌어 전체적인 인상을 좌우하고 있으므로 등록상표와 을 회사의 표장들은 외관이 주는 지배적인 인상이 유사한 점 등 상품의 출처를 표시함에 기여하고 있는 일체의 요소들을 참작하여 표지의 외관, 호칭 및 관념을 거래자 또는 일반 수요자의 입장에서 전체적, 이격적으로 관찰하여 비교하여 볼 때, 등록상표와 을 회사의 표장들은 전체적인 인상이 유사하고, 동일·유사한 상품에 함께 사용할 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있어 서로 유사하고, 을 회사의 위 표장들 사용행위는 수요자나 거래자에게 을 회사의 상품의 출처에 대하여 오인하게 하거나, 을 회사가 국내에 널리 알려진 상품표지인 갑 회사의 표장의 주체인 갑 회사와 사이에 자본이나 조직 등에서 밀접한 관계가 있는 것으로 오신하게 하는 행위로서, 갑 회사의 상품과 혼동하게 하는 행위에 해당하므로, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목이 정한 부정경쟁행위에 해당한다고 한 사례이다.

주문
원고와 피고의 항소를 모두 기각한다.
항소비용은 각자 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 당사자의 지위
1) 원고는 ‘정관장(정관장)’이라는 브랜드로 인삼류 및 인삼제품의 제조와 판매업 등을 영위하는 회사로, 아래 각 등록상표의 상표권자이다(이하 각 상표를 ‘원고 제○상표’와 같은 방식으로 표기하고, 통틀어 일컬을 때에는 ‘원고 상표들’이라 한다). 원고는 원고 상표들을 아래 목록 기재 각 지정상품에 사용하여 홍삼제품 등을 판매하고 있다.

2) 피고는 건강식품, 건강보조식품 제조 및 도소매업 등을 영위하는 회사로서, 피고는 2010년경 이후로 홍삼을 주원료로 하는 건강기능식품을 제조·판매하기 시작하여 별지 1 목록 기재 각 표장(이하 ‘피고 표장들’이라 한다)을 별지 2 목록 기재 상품들에 표시하여 판매하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 을 제1, 3호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 특별히 명시하지 아니하는 한 같다), 변론 전체의 취지
2. 금지청구에 관한 판단
가. 원고의 청구원인
원고는 선택적으로, 피고가 피고 표장들을 사용하여 홍삼 관련 제품을 생산·판매하는 것은 ① 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (가)목이 정한 부정경쟁행위 또는 ② 같은 호 (다)목이 정한 부정경쟁행위에 해당하거나, ③ 원고 상품들에 관한 상표권을 침해하는 행위에 해당함을 이 부분 청구원인으로 삼고 있다.
나. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목이 정한 부정경쟁행위를 청구원인으로 한 금지청구의 당부
1) 원고 제3상표가 주지성 있는 상품표지에 해당하는지 여부
가) 다음 사실은 갑 제9 내지 23호증, 갑 제30 내지 41호증, 갑 제63 내지 70호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
① 원고 제3상표는 1995년 처음으로 디자인되어 1997년경 원고의 파우치 형태의 홍삼농축액 제품(홍삼액, 일품홍삼액, 홍삼천하, 홍삼보 등)에 표시되었고, 이후 원고가 제조·판매하는 대부분의 홍삼제품에 표시되고 있다.
② 원고의 홍삼제품 시장 점유율은 업계 1위로서 홍삼 건강기능식품 시장에서 2008년 74.8%, 2009년 73.3%, 2010년 73.95%, 전체 홍삼제품 시장에서 2003년 64%, 2004년 67%, 2005년 63%, 2006년 63%, 2007년 67%이었다.
③ 원고가 원고 제3상표를 표시하여 제조·판매한 홍삼제품 매출액은 2005년 약 3,154억 원, 2006년 약 4,086억 원, 2007년 약 4,950억 원, 2008년 약 5,907억 원, 2009년 약 7,061억 원, 2010년 약 7,959억 원, 2011년 약 8,841억 원에 이른다.
④ 원고는 2000년경부터 2017. 3.경까지 원고 제3상표가 표시된 홍삼제품에 관하여 TV, 라디오, 신문, 잡지 등을 통한 광고비로 약 2,800억 원 이상을 지출하였다.
⑤ 2017. 3. 기준으로 원고의 홍삼제품을 판매하고 있는 원고의 가맹점과 직영점은 국내에 794개(가맹점 758개, 직영점 36개)에 이른다. 또한 원고의 홍삼제품은 국내 대형 백화점, 마트, 면세점 등에 진열되어 판매되고 있다.
⑥ 원고의 매출액, 원고가 사용하는 ‘정관장’ 브랜드, 원고가 제조·판매한 홍삼제품(그중 대부분은 원고 제3상표가 표시되어 있다)의 효능 등에 관하여 국내 언론매체들의 신문기사를 쉽게 검색할 수 있다.
나) 위 인정 사실에 의하면, 원고 제3상표는 이 사건 변론종결 시를 기준으로 볼 때 원고가 제조·판매하는 홍삼제품임을 표시하는 상품표지로서 국내에 널리 인식되고 일반 수요자로부터 양질감을 인정받고 있다고 봄이 타당하다.
2) 원고 제3상표와 피고 표장들의 동일·유사 여부
가) 관련 법리
부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 상품표지의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상품표지를 외관, 호칭, 관념 등의 점에서 전체적·객관적·이격적으로 관찰하여 구체적인 거래실정상 일반 수요자나 거래자가 상품표지에 대하여 느끼는 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 한다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2003도3906 판결 등 참조).
나) 판단
(1) 외관 대비
(가) 공통점
(a) 원고 제3상표와 피고 표장들은 다음과 같은 공통점이 있다.
① 의인화된 인삼 뿌리가 다리를 꼬고 앉아 서로를 마주 보는 형상으로 이루어져 있다.
② 이러한 인삼 뿌리 위쪽으로는 인삼 줄기가 직선으로 표현되어 있다.
③ 인삼 줄기의 양옆으로 6년근 인삼의 6개의 ‘장엽(장엽)’을 별 모양으로 추상화하여 표현하였다.
④ 인삼 줄기 상단 부분을 안쪽으로 구부려서 전체적으로 사각형에 가까운 모양을 띠게 하고, 의인화된 인삼 뿌리 하단에 리본을 그려 넣어 사각형의 바닥 부분을 완성하였다.
(b) 위 공통점에 따르면, 양 표장 모두 ‘인삼 뿌리’ 모양의 도형을 의인화한 ‘마주 보며 앉아 있는 두 사람의 형상’을 주요 구성으로 하고 있음을 알 수 있다. 이러한 구성은 그 크기나 위치, 비중의 면에서 관찰자의 시선을 끌어 전체적인 인상을 좌우하고 있으므로, 양 표장은 전체적으로 볼 때 지배적인 인상이 유사하다. 아울러 세부적인 구성을 보더라도 양 표장은 각각의 도형, 문자의 위치, 크기, 배열이 유사할 뿐만 아니라, 도형, 문자, 배경에 부여된 색상에 있어서도 전체적으로 붉은색 계열의 색상이 주를 이루고 있다.
(나) 차이점 및 이에 대한 평가
(a) 양 표장은 ㉮ 원고 제3상표의 경우 상단 중앙부 도형이 태극모양인 반면() 피고 표장들은 다수의 원을 포함하는 다이아몬드 형상인 점(), ㉯ 원고 제3상표의 경우 인삼 뿌리 도형 중 팔 부분이 끝이 짧은 고리 모양으로 형성되고 다리는 구름 모양으로 구성된 반면(, ), 피고 표장들의 경우 팔이 영문 엘(L)자 형상으로 되어 있고, 다리 부분 역시 구름 부분과 구분되며 다리를 꼬고 있는 형상을 하고 있는 점(, ), ㉰ 원고 제3상표의 하단부는 양쪽 끝이 한 번 접힌 리본 형태이나() 피고 표장들의 하단부()는 끝이 두 번 접힌 리본 형상인 점, 그 밖에 ㉱ 표장의 세부적인 부분의 색채에서 차이가 있다.
그러나 위와 같이 도형을 이루는 세부적 형태와 색채에 있어서의 차이는 양 표장을 나란히 놓고 면밀하게 살펴보아야 겨우 구분할 수 있을 정도의 것으로서, 일반 수요자나 거래자의 인상에 쉽사리 남기 어려운 것이다. 따라서 이는 이격적 관찰로는 거의 파악할 수 없는 미세한 차이점에 불과하다.
(b) 또한 원고 제3상표의 인삼 도형() 내부에는 , 등 문자 부분이 표현된 반면, 피고 표장들의 인삼 도형(, ) 내부에는 ‘육년애성심’, ‘진실과 정직의 힘을 믿습니다’, ‘고려홍삼’, ‘6년근’ 등의 기재가 있어 차이가 있다.
그러나 ㉮ 둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표는 그 구성 부분 전체의 외관, 호칭, 관념을 기준으로 상표의 유사 여부를 판단하는 것이 원칙인바, 원고 제3상표의 문자 부분 중 ‘정관장’ 부분이 식별력을 가지고 있다고 하더라도, 원고 제3상표의 인삼 도형이 가진 식별력을 압도할 수 없으므로 원고 제3상표와 피고 표장들을 대비함에 있어 원칙으로 돌아가 전체적으로 관찰함이 마땅한 점, ㉯ 그 외 문자 부분 ‘홍삼’ 및 피고 표장들의 문자 부분 ‘고려홍삼’은 홍삼을 의미하는 한자이고, ‘6’, ‘6년근’, ‘6년근’의 문자 부분은 6년 동안 재배한 홍삼임을 나타내는 것이어서 모두 인삼이나 홍삼제품에 사용되는 경우 기술적 표장에 해당하여 그 식별력이 미약한 점, ㉰ 원고 제3상표의 ‘정관장’과 배열 위치상 대비되는 피고 표장들의 문자 부분인 ‘육년애성심’이나 ‘고려홍삼’은 글씨의 크기가 작고 표장 전체에서 차지하는 비중이 작거나 기술적 표장에 불과하여 외관상 식별력이 미약한 점, ㉱ 더욱이 ‘육년애성심’은 ‘6년간의 사랑과 정성으로 재배하였다’는 정도의 의미에 불과하여 사용상품인 홍삼제품과 관련하여 식별력이 미약한 점, ㉲ 그 아래의 ‘진실과 정직의 힘을 믿습니다’의 문자 부분 또한 글씨의 크기가 알아볼 수 없을 정도로 작아 표장 전체에서 차지하는 비중이 작고 광고 문안 정도로 인식되는 등 외관상 식별력이 미약한 점, ㉳ 앞서 본 바와 같이 원고 제3상표가 주지성이 있는 이상, 일반 수요자가 원고 제3상표의 식별력 있는 인삼 도형 부분을 인지한 상태에서 시간·장소를 달리하여 피고 표장들을 접하였을 때 오인·혼동할 우려가 있는 점을 고려하면, 위와 같은 문자 부분의 차이만으로는 위 양 표장의 혼동 가능성을 배제할 수 없으므로 유사성을 부정하기 어렵다.
(다) 정리
이상의 점을 종합하면, 양 표장에서 위 각 도형의 구성(, , )은 그 크기, 위치, 비중 등에 있어 관찰자의 시선을 끌어 전체적인 인상을 좌우하고 있다고 봄이 타당하고, 이를 두고 단지 인삼을 도형화한 것으로서 그 형상을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것이라거나 문자 부분인 ‘정관장’의 배경에 불과하다고 볼 수 없다. 따라서 전체적으로 볼 때 원고 제3상표와 피고 표장들은 그 외관이 주는 지배적인 인상이 유사하므로 외관이 유사하다.
(2) 관념 및 호칭 대비
관념에 있어, 원고 제3상표와 피고 표장들은 모두 인삼 도형을 의인화하여 ‘마주 보며 앉아 있는 두 사람의 형상’과 ‘6년간 재배한 홍삼’이라는 모티브나 아이디어를 연상시킨다. 그리고 이러한 인삼 도형의 구성은 전체적인 인상을 좌우하기 때문에 전체적으로 양 표장은 유사한 관념을 불러일으킨다.
다만 여기에 원고 제3상표는 ‘진품관제홍삼 또는 한국인삼공사에서 제조한 홍삼제품’이라는 관념이, 피고 표장들은 ‘6년간의 사랑과 정성’이나 ‘대한민국 홍삼제품’이라는 관념이 각각 추가될 수 있고, 나아가 호칭에 있어서도, 원고 제3상표는 ‘정관장’으로, 피고 표장들은 ‘육년애성심’이나 ‘고려홍삼’으로 각각 호칭될 수 있으므로 이러한 점에서는 차이가 있는 것으로도 볼 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 ‘육년애성심’이나 ‘고려홍삼’ 부분의 식별력이 미약한 점, 위와 같은 모티브를 연상시키는 인삼 도형 부분이 원고의 표장으로 널리 알려져 있는데 이러한 식별력 있는 부분을 피고 표장들도 대부분 갖추고 있어 전체적이고 지배적인 인상이 유사한 점 등에 비추어 볼 때, 양 표장은 일부 관념과 호칭에 차이가 있기는 하지만 일반 수요자들로서는 여전히 피고 표장들을 원고 제3상표와 별개의 출처표시로 인식하기 어려워 보이므로, 그러한 차이점만으로는 앞서 본 외관 및 관념의 유사를 압도할 정도에까지 이르렀다고 볼 수 없다.
(3) 피고 주장에 대한 판단
(가) 피고는 건강식품 업계에서 두 개의 인삼을 의인화하여 배치한 상표가 다수 등록되었고 빈번히 사용되고 있어 원고 제3상표 중 인삼 도형 부분의 식별력이 없거나 미약하므로 양 표장은 유사하지 않다고 주장한다.
(나) 그러나 다음의 이유로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(a) 원고 상표들을 출원할 당시 두 개의 인삼을 의인화하여 배치한 부분이 식별력이 있었다는 점에 대하여는 당사자 사이에 별다른 다툼이 없다. 그러나 부정경쟁방지법 제4조에 의한 금지청구를 인정할 것인지의 판단은 사실심 변론종결 당시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22037 판결 등 참조). 원고 제3상표 중 인삼 도형 부분이 식별력이 미약한지 여부는 위 금지청구의 요건 중 하나인 원고 제3상표와 피고 표장들의 동일·유사 여부를 인정하기 위한 요소이므로 이를 판단함에 있어서도 사실심 변론종결 당시를 기준으로 하여야 한다. 그렇다면 이 사건 변론종결 당시를 기준으로 할 때 원고 제3상표 중 인삼 도형 부분의 식별력이 없어졌거나 미약해졌는지 여부를 살펴야 한다.
그리고 결합상표 중 일부 구성 부분을 포함하는 상표가 그 지정상품과 동일·유사한 상품에 관하여 다수 등록되어 있거나 출원공고되어 있는 사정을 해당 구성 부분이 요부로 기능할 수 있는 식별력이 없거나 미약한지 여부를 판단할 때 고려할 수 있지만, 이러한 경우 등록 또는 출원공고된 상표의 수나 출원인 또는 상표권자의 수, 해당 구성 부분의 본질적인 식별력의 정도 및 지정상품과의 관계, 공익상 특정인에게 독점시키는 것이 적당하지 않다고 보이는 사정의 유무 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015후932 판결 등 참조).
(b) 을 제20, 21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 변론종결 당시 인삼 도형을 모티브로 한 상표가 별지 3 목록 기재와 같이 95건이 등록되었고, 별지 4 목록 기재와 같이 약 117건의 표장이 거래사회에서 사용되고 있었던 사실이 인정되기는 한다.
(c) 그러나 원고 제3상표의 인삼 도형은 단순히 인삼을 마주하여 배치한다거나 의인화한 데 그치지 않고, 두 개의 인삼을 의인화하여 사람이 마주 보고 앉아 있는 형상으로 배치하고, 인삼 줄기의 양옆으로 6년근 인삼을 상징하는 6개의 ‘장엽(장엽)’을 별 모양으로 추상화한 점을 주된 특징으로 한다. 따라서 원고 제3상표의 인삼 도형의 본질적인 식별력 유무는 위와 같이 ① 인삼을 의인화하였는지 여부, ② 의인화된 인삼이 마주 보고 앉아 있는 형상으로 배치되었는지 여부, ③ 인삼의 장엽이 6개의 별 모양으로 표현되었는지 여부 모두를 기준으로 판단하여야 한다.
(d) 별지 3 목록 중 위 기준에 모두 부합하는 등록상표는 아래 표 기재와 같다(별 개수가 6개가 아닌 것도 포함하였다).

(e) 별지 4 목록 중 위 기준에 모두 부합하는 사용 표장은 아래 표 기재와 같다(별 개수가 6개가 아닌 것도 포함하였다).

(f) 한편 ㉮ 원고 제3상표는 2001. 6. 16. 출원되어 2003. 1. 14. 등록되었고, 원고가 제조·판매하는 대부분의 홍삼제품에 표시되고 있는 사실, ㉯ 원고의 홍삼제품 시장 점유율은 업계 1위로서 홍삼 건강기능식품 시장에서 2008년 74.8%, 2009년 73.3%, 2010년 73.95%, 전체 홍삼제품 시장에서 2003년 64%, 2004년 67%, 2005년 63%, 2006년 63%, 2007년 67%이었던 사실, ㉰ 원고가 원고 제3상표를 표시하여 제조·판매한 홍삼제품 매출액은 2005년 약 3,154억 원, 2006년 약 4,086억 원, 2007년 약 4,950억 원, 2008년 약 5,907억 원, 2009년 약 7,061억 원, 2010년 약 7,959억 원, 2011년 약 8,841억 원에 이른 사실, ㉱ 원고는 2012. 2.경부터 2017. 3.경까지 원고 제3상표가 표시된 홍삼제품에 관하여 TV, 라디오, 신문, 잡지 등을 통한 광고비로 약 1,300억 원 이상을 지출한 사실, ㉲ 2017. 3. 기준으로 원고의 홍삼제품을 판매하고 있는 원고의 가맹점과 직영점은 국내에 794개(가맹점 758개, 직영점 36개)에 이른 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
나아가 갑 제8 내지 23호증, 갑 제30 내지 41호증, 갑 제54호증, 갑 제63 내지 70호증, 갑 제77, 83, 84호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
㉳ 원고 제3상표는 특허청이 발행한 2016 자주 도용되는 상표 자료집에 수록되었다.
㉴ 원고는 2016. 12. 7. 특허심판원에 2016당3930호로 (상표등록번호 6 생략) 상표의 등록무효심판을 청구하였고, 특허심판원은 2018. 6. 15. 원고의 위 심판청구를 기각하는 심결을 하였다. 원고는 이후 특허법원 2018허6429호로 위 심결에 불복하여 위 소송이 진행 중에 있다.
㉵ 원고는 2016. 12. 7. 특허심판원에 2016당3933호로 (상표등록번호 8 생략) 상표의 등록무효심판을 청구하였고, 특허심판원은 2018. 6. 15. 원고의 위 심판청구를 기각하는 심결을 하였다. 원고는 이후 특허법원 2018허6436호로 위 심결에 불복하여 위 소송이 진행 중에 있다.
㉶ 원고는 2016. 12. 7. 특허심판원에 2016당3927호로 (상표등록번호 7 생략) 상표의 등록무효심판을 청구하였고, 특허심판원은 2018. 6. 15. 원고의 위 심판청구를 기각하는 심결을 하였다. 원고는 이후 특허법원 2018허6399호로 위 심결에 불복하여 위 소송이 진행 중에 있다.
㉷ 원고는 서울중앙지방법원 2015가합525174호로 (포천인삼영농조합) 등 표장의 사용금지 등을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 원고의 금지 청구를 인용하고 손해배상 청구 중 일부를 인용하는 판결을 하였다. 원고는 특허법원 2016나1202호로 손해배상 청구 중 패소 부분에 대하여 불복하였고, 위 법원은 항소일부인용판결을 하였다. 피고는 대법원 2017다249332호로 불복하였으나 심리불속행기각으로 위 판결이 확정되었다.
㉸ 소외 3은 2010. 6. 9. 지정상품을 상품류 구분 제03류 홍삼젤리, 홍삼사탕과자 등으로 정하여 출원하였으나 원고 제3상표와 유사하다는 이유로 등록이 거절되었다.
(g) 이상의 점을 종합하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 이 사건 변론종결 당시 원고 제3상표의 인삼 도형 부분과 본질적인 식별력 유무 판단 기준의 측면에서 볼 때 유사하다고 평가되는 것으로서 5건 정도의 상표가 등록되었고, 5개 정도의 표장이 사용되고 있는 점(별 개수를 6개로 한정하면 그 수는 더 적어진다), ② 그마저도 원고가 유사 상표·표장들에 대하여 특허심판원에 무효심판을 청구하고 사용금지를 구하는 소를 제기하는 등 식별력의 유지를 위해 노력해 온 점, ③ 원고 제3상표의 인삼 도형은 그 지정상품의 원료인 인삼을 단순히 마주하여 배치한 데 그치지 않고, 두 개의 인삼을 의인화하여 사람이 마주 보고 앉아 있는 형상으로 배치하고 6년근 인삼을 상징하는 6개의 ‘장엽(장엽)’을 별 모양으로 추상화한 것을 주된 특징으로 함으로써 그 크기나 위치, 비중의 면에서 관찰자의 시선을 끌어 전체적인 인상을 좌우하고 있어 본질적인 식별력의 정도가 큰 점, ④ 원고 제3상표가 원고가 제조·판매하는 홍삼제품임을 표시하는 상품표지로서 국내에 널리 인식되어 주지성을 획득한 점, ⑤ 원고 제3상표가 자주 도용되는 상표 자료집에 수록된 점, ⑥ 위와 같은 특징을 갖는 원고 제3상표의 인삼 도형 부분은 그 출원 당시 식별력이 있었고 그 후에도 현재까지 원고가 이를 계속 사용하여 왔으며 공익상 원고에게 원고 제3상표의 인삼 도형 부분을 독점시키는 것이 적당하지 않다고 보이는 사정을 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 변론종결 당시에 있어서도 원고 제3상표의 인삼 도형의 식별력은 여전히 강하고, 피고가 들고 있는 사정만으로는 그 식별력이 없어졌거나 미약해졌다고 볼 수 없다.
(4) 소결론
이상과 같이 상품의 출처를 표시함에 기여하고 있는 일체의 요소들을 참작하여 그 표지의 외관, 호칭 및 관념을 거래자 또는 일반 수요자의 입장에서 전체적, 이격적으로 관찰하여 비교하여 볼 때, 원고 제3상표와 피고 표장들은 전체적인 인상이 유사하고, 동일·유사한 상품에 함께 사용할 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있어 서로 유사하다고 봄이 타당하다.
3) 원고의 상품과 혼동하게 하는지 여부
가) 관련 법리
부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에서 ‘타인의 상품과 혼동을 하게 하는’이라는 의미는 상품의 출처가 동일하다고 오인하게 하는 경우뿐만 아니라 국내에 널리 인식된 타인의 상품표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용함으로써 수요자로 하여금 ‘당해 상품표지의 주체와 사용자 간에 자본, 조직 등에 밀접한 관계가 있을 수 있지 않을까’라고 오신하게 하는 경우도 포함하며, 타인의 상품과 혼동을 하게 하는 행위에 해당하는지 여부는 상품표지의 주지성과 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 사용태양, 상품의 유사 및 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합관계의 존부, 그리고 모방자의 악의(사용의도) 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다60208 판결 등 참조). 또한 상품의 품질과 가격, 판매장소, 판매방법이나 광고 등 판매 당시의 구체적 사정 때문에 그 당시 구매자는 상품의 출처를 혼동하지 아니하였더라도, 구매자로부터 상품을 양수하거나 구매자가 지니고 있는 상품을 본 제3자가 상품에 부착된 상품표지 때문에 상품의 출처를 혼동할 우려가 있는 등 일반 수요자의 관점에서 상품의 출처에 관한 혼동의 우려가 있다면 그러한 상품표지를 사용하거나 상품표지를 사용한 상품을 판매하는 등의 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목, 제18조 제3항 제1호에서 정한 ‘타인의 상품과 혼동하게 하는 행위’에 해당한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011도6797 판결 등 참조).
나) 검토
위 인정 사실, 앞서 든 증거, 갑 제2, 7, 35, 85, 87, 90, 91호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려할 때, 피고의 피고 표장들 사용행위는 수요자나 거래자에게 피고 상품의 출처에 대하여 오인하게 하거나, 피고가 국내에 널리 알려진 상품표지인 원고 표장의 주체인 원고와 사이에 자본이나 조직 등에서 밀접한 관계가 있는 것으로 오신하게 하는 행위로서, 원고의 상품과 혼동하게 하는 행위에 해당한다고 봄이 타당하다.
① 원고의 홍삼제품 시장 점유율은 업계 1위로서 홍삼 건강기능식품 시장에서 매년 70%를 상회하고, 원고 제3상표는 원고가 제조·판매하는 홍삼제품임을 표시하는 상품표지로서 국내에 널리 인식되어 주지성을 획득하였으며, 원고 제3상표 중 인삼 도형 부분은 출원 당시는 물론 이 사건 변론종결 당시에도 여전히 식별력이 강하다.
② 원고 제3상표와 피고 표장들은 거래자 또는 일반 수요자의 입장에서 전체적으로 관찰하여 볼 때, 유사하다.
③ 실제로 거래되는 양 표장이 표시된 제품을 그 용기, 포장의 디자인을 놓고 비교해 보면, 아래 표 그림과 같이 상당히 유사함을 알 수 있다.

④ 피고는 피고 표장들을 사용하여 홍삼농축액 등 홍삼 관련 제품을 생산·판매하고, 원고도 원고 제3상표를 사용하여 홍삼 관련 제품을 생산·판매하고 있다. 원고 상품은 피고 상품과 마찬가지로 원고의 각 대리점뿐만 아니라 농협 하나로마트나 쿠팡, 11번가 등 온라인 마켓에서 판매되고 있다. 피고 표장들 및 원고 제3상표의 각 사용상품은 모두 홍삼 관련 제품으로 동일·유사하고, 고객층도 중복되는 것으로 보인다.
⑤ 한편 위 ①~④의 사정에다가 홍삼 관련 제품의 고객층에 노·장년층, 외국인들도 적지 않은 점을 고려하면, 일반 수요자나 거래자로서는 피고 제1, 2, 3표장의 문자 부분인 ‘육년애성심’을 원고의 하위 브랜드 정도로 오인할 가능성도 적지 않은 것으로 보이고, 나아가 설령 피고 상품의 구매자는 상품의 출처를 혼동하지 아니하였더라도 그로부터 위 상품을 양수하거나 이를 본 제3자로서는 상품의 출처를 혼동할 우려가 적지 않은 것으로 보인다.
⑥ 원고는 드라마 ‘태양의 후예’에 주인공인 유시진 대위가 원고 제3상표가 표시된 ‘홍삼원 에브리타임’ 제품을 먹는 모습을 노출케 하는 이른바 PPL 방식으로 광고하였는데, 피고는 자신이 운영하는 홈페이지에 피고 표장들이 표시된 ‘하루홍삼’ 제품을 ‘유대위가 좋아하는 하루홍삼’이라고 광고한 바 있다(이에 대하여 피고는 납득할 만한 설명을 내놓지 못하고 있다).
⑦ 한국리서치의 설문조사 결과에 따르면 조사대상자 중 다수가 피고 표장들이 부착된 피고의 제품과 원고 제품을 혼동한 것으로 보인다.
4) 소결론
가) 이상의 점들을 종합하면, 피고가 국내에 널리 알려진 표지인 원고 제3상표와 유사한 피고 표장들을 원고 제3상표의 사용상품과 동일·유사한 홍삼농축액 등 홍삼제품에 표시하여 제조·판매하는 행위는 수요자나 거래자로 하여금 원고의 상품과 혼동하게 하는 행위로서 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목이 정한 부정경쟁행위에 해당한다.
나) 그렇다면 원고가 원고 표장을 사용하여 홍삼 관련 제품을 생산·판매하고 있는 이상 특별한 사정이 없으면 피고의 위와 같은 부정경쟁행위로 인하여 원고의 영업상 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 인정되므로, 원고는 부정경쟁방지법 제4조에 따라 피고에 대하여 부정경쟁행위의 금지·예방을 구할 권리와 부정경쟁행위로 인한 조성물에서 피고 표장들을 제거할 것을 구할 권리가 있다.
이에 대하여 피고는, 2016. 9. 이후로는 표장을 교체하여 더 이상 피고 표장들을 사용하지 않으므로 피고의 부정경쟁행위로 인하여 원고의 영업상 이익이 침해되거나 침해될 우려가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피고가 홍삼농축액, 홍삼음료 등 홍삼제품을 제조·판매하는 영업을 계속하고 있고, 이 사건 변론과정에서 피고 표장들이 원고 제3상표와 유사하지 아니하여 상품출처 오인·혼동의 우려가 없거나 피고가 피고 표장들을 홍삼제품의 용기에 표시하여 제조·판매하는 행위가 원고 상품과 혼동을 일으키는 행위에 해당하지 아니한다고 주장하면서 원고의 청구를 다투고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 변론종결일 현재 및 장래에 피고가 피고 표장들을 사용하여 원고의 영업상의 이익을 침해할 우려가 없다고 단정하기 어렵다. 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
다) 결국, 피고는 피고 표장들을 별지 2 목록 기재 제품에 표시하여서는 아니 되고, 피고 표장들을 표시한 별지 2 목록 기재 각 제품을 판매, 양도, 인도, 광고, 전시, 수출, 수입하여서는 아니 되며, 피고 표장들을 피고의 인터넷 홈페이지(홈페이지 주소 생략)와 온라인 쇼핑몰 웹페이지에 표시하여서는 아니 될 의무가 있다. 또한 피고는 피고의 본점, 지점, 사무소, 영업소, 공장, 창고에 보관 중인 피고 표장들을 표시한 별지 2 목록 기재 각 제품 및 그 포장, 용기, 홍보용 전단지, 책자, 계약서, 거래서류 및 광고선전물에서 피고 표장들을 모두 제거할 의무가 주2) 			있다.
3. 손해배상 청구에 관한 주3) 			판단
가. 손해배상책임의 발생
앞서 본 바와 같이 피고가 국내에 널리 알려진 원고 제3상표와 유사한 피고 표장들을 홍삼농축액 등 홍삼제품에 표시하여 제조·판매하는 행위는 원고의 상품과 혼동하게 하는 행위로서 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에서 정한 부정경쟁행위에 해당하고, 이에 대한 피고의 고의 또는 과실도 인정되며, 원고는 피고와 동종의 영업을 하고 있어 피고의 부정경쟁행위로 영업상의 손해를 입었음이 추정된다. 따라서 피고는 부정경쟁방지법 제5조에 따라 원고에게 위 부정경쟁행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
나. 손해배상의 범위
1) 원고의 주장
원고는, 부정경쟁방지법 제14조의2 제2항의 추정 규정에 따라, 피고의 부정경쟁행위로 인하여 피고가 얻은 이익액(한계이익)을 원고가 입은 손해액으로 볼 수 있고, 피고의 이익액은 피고 표장들을 표시한 제품(이하 ‘피고 제품’이라 한다)의 2013년부터 2016년까지 매출액 합계인 406,694,963원에서 그 제조원가 상당액인 282,157,464원을 공제한 124,537,499원(406,694,963원 - 282,157,464원)이라고 주장하면서, 피고를 상대로 손해배상으로 124,537,499원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
2) 부정경쟁방지법 제14조의2 제2항 적용 여부
부정경쟁행위로 영업상의 이익을 침해당한 자가 부정경쟁방지법 제5조에 따른 손해배상을 청구하는 경우 영업상의 이익을 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 것이 있으면 그 이익액을 영업상의 이익을 침해당한 자의 손해액으로 추정한다(부정경쟁방지법 제14조의2 제2항).
살피건대, 앞서 인정한 사실 및 갑 제75, 76호증, 을 제15, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 제출된 자료만으로는 피고가 부정경쟁행위로 인하여 얻은 이익액(한계이익)을 실제와 같이 정확히 산출하는 것이 매우 곤란하므로, 부정경쟁방지법 제14조의2 제2항에 의하여 원고의 손해액을 구체적으로 산정하거나 추정하기는 어렵다.
① 갑 제75호증(피고가 제출한 2017. 3. 28.자 참고자료에 첨부된 피고 매출현황과 같다)에는 피고 제품의 매출내역이 기재되어 있으나, 피고 제품에 소요된 재료비, 운송비, 보관비 등 변동비용을 알 수 있는 자료는 제출되어 있지 않아 피고의 한계이익을 산정할 수 없다.
② 원고가 주장하는 피고 제품의 제조원가 282,157,464원은 피고가 2013년부터 2015년까지 사이에 올린 전체 제품 매출액에서 전체 제조원가가 차지하는 비율을 약 69.4%로 산출한 다음 이를 원고가 주장하는 피고 제품 매출액 합계액인 406,694,963원에 곱하여 산정한 주4) 			것이다. 그런데 피고의 전체 매출액에서 피고 제품의 매출액이 차지하는 비중이 0.2 내지 1.9% 정도에 불과하여, 피고의 전체 제조원가 비율이 피고 제품에도 반드시 동일하게 적용된다고 보기는 어렵다(더욱이 2015년을 제외한 연도의 경우 전체 매출액과 제품 매출액이 동일하지 않고, 2015년의 경우 전체 매출액과 제품 매출액이 동일한 것으로 보이기는 하나 이 경우 제조원가만 상정한다면 이는 제품 1개 생산 시의 한계비용만 의미할 뿐 제품 1개 판매 시의 한계비용은 반영되지 않는 결과가 된다).
③ 피고는 1981년부터 건강식품을 제조·판매해온 회사로 대전지방식품의약품안전청장으로부터 우수건강기능식품제조기준(GMP) 적용업소로 지정되는 등 제품의 품질을 인정받은 바 있고, 홍삼·녹용 등 제품을 편의점에 납품하는 등 피고의 홍보활동과 판매정책 등도 피고 제품의 매출에 영향을 준 것으로 보이므로, 피고 제품의 매출액 전부가 오직 피고 표장들의 기여에 따라 발생한 것이라고 단정할 수는 없다.
3) 부정경쟁방지법 제14조의2 제5항에 의한 손해액의 산정
가) 결국, 이 사건은 피고의 위 부정경쟁행위로 원고에게 손해가 발생된 것은 인정되나 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에 해당한다고 볼 수 있으므로, 부정경쟁방지법 제14조의2 제5항에 따라 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정하여야 한다.
나) 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거와 갑 제8호증의 2, 3, 갑 제75호증, 갑 제79호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 피고가 위 부정경쟁행위로 인하여 원고에게 배상할 손해액을 50,000,000원으로 정함이 타당하다. 원고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
① 갑 제75호증에는, 2013년부터 2016년까지 피고 제품의 종류별 각 공급가액 합계액(부가가치세 제외)이 아래 표 ‘공급가액 합계액(부가가치세 제외)’란과 같이 기재되어 있다.

주5) 			36,695,502원
② 원고는, 피고 제품 중 ‘하루홍삼 고려홍삼정’의 매출액은 갑 제75호증에 기재된 36,695,502원(부가가치세 포함)에 이 법원의 지에스리테일에 대한 2017. 6. 5.자 사실조회 결과에 따른 납품가액 100,249,000원을 더한 136,944,502원이라고 주장한다.
피고 제품 중 ‘하루홍삼 고려홍삼정’의 매출내역 중 지에스리테일을 제외한 나머지 거래처에 대한 공급가액 합계액(부가가치세 제외)이 합계 33,444,672원임은 앞에서 본 바와 같다. 나아가 ‘하루홍삼 고려홍삼정’의 지에스리테일에 대한 매출내역에 관하여 보건대, 갑 제59호증, 갑 제60호증의 1 내지 3, 갑 제61호증의 1 내지 5, 갑 제81, 82호증, 을 제9호증의 2의 각 기재 및 영상과 제1심법원의 주식회사 지에스리테일에 대한 사실조회회신 결과와 변론 전체의 취지에 의하면 ㉮ 주식회사 지에스리테일이 2016. 4.경 피고로부터 상품 광고 이미지를 제공받아 “”와 같은 화면이 나오도록 구성한 동영상(갑 제59호증)을 제작하여 GS편의점 약 2천 곳의 점포에서 1달간 방영한 사실(피고는 위 동영상 제작경위에 관하여 직원의 실수로 다른 이미지를 보낸 것이라고 할 뿐 수긍할 만한 합리적인 설명을 못 하고 있을 뿐만 아니라 을 제17호증의 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기 어려운데 달리 이를 인정할 만한 객관적 자료를 제출하지 못하고 있다), ㉯ 2016. 7. 7.경 피고 표장들과 색채의 구성만을 일부 변경하였을 뿐 나머지 구성은 모두 동일한 표장이 표시된 ‘하루홍삼 고려홍삼정’을 GS편의점에서 구입한 후 후기를 남기는 취지의 게시글이 인터넷 블로그에 게시된 사실, ㉰ 소외 4가 2016. 4. 22. 용인시 기흥구 상갈동 소재 GS편의점에서 위 표장이 표시된 ‘하루홍삼 고려홍삼정’ 제품을 구입한 사실, ㉱ 소외 4가 2016. 5. 10. 서울 강남구 대치동 소재 GS편의점에서 위 제품을 구입한 사실, ㉲ 소비자들이 편의점에서 위 제품을 구입하고 인스타그램에 다수의 게시글을 작성한 사실, ㉳ 피고가 2016. 4.경부터 2016. 7.경까지 주식회사 지에스리테일에 공급한 위 제품의 공급가액 합계액(부가가치세 제외)은 100,249,500원인 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 비추어 볼 때, 피고가 주식회사 지에스리테일에 공급한 ‘하루홍삼 고려홍삼정’은 모두 실질적으로 피고 표장들과 동일한 표장을 표시한 제품이라고 봄이 타당하고, 그 공급가액 합계액은 결국 133,694,172원(= 33,444,672원 + 100,249,500원)이 된다.
이에 대하여 피고는, 피고 표장들이 사용된 ‘하루홍삼 고려홍삼정’의 지에스리테일에 대한 매출액은 피고의 물류대행사가 주식회사 지에스리테일에 착오로 배송한 제품의 가액인 1,397,500원 정도에 불과하고, 그 외에는 피고 표장들과는 다른 표장이 사용된 ‘하루홍삼 고려홍삼정’에 대한 매출액이므로, 위 1,397,500원만이 피고 표장들이 사용된 ‘하루홍삼 고려홍삼정’의 주식회사 지에스리테일에 대한 매출액이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 2016. 4.경부터 2016. 7.경까지 GS편의점에서 피고 표장들과 동일한 표장을 표시한 ‘하루홍삼 고려홍삼정’ 제품이 판매되었고, 소외 4가 서울 강남구 대치동 소재 GS편의점 및 용인시 기흥구 상갈동 소재 GS편의점에서 이를 구입한 바 있는 점에 비추어 볼 때, 을 제9호증의 1, 을 제17호증, 을 제31호증의 1 내지 4와 제1심법원의 주식회사 지에스리테일에 대한 각 사실조회 결과만으로는 피고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
③ 피고 제품 중 6년근 고려진홍삼(홀로박)의 공급가액 합계액은 앞서 본 바와 같이 56,788,426원이다.
이에 대하여 피고는, 2016. 1. 1.부터 2016. 7. 31.까지 출고물량 2,056박스 중 556박스는 기존 재고품으로 피고 표장들이 표시되지 않은 제품이므로 이를 제외하면 위 56,788,426원 중 실제로 피고 표장들이 사용된 제품의 매출액은 49,050,000원이라고 주6) 			주장하나, 을 제32호증의 1 내지 9의 각 기재만으로는 위 556박스에 피고 표장들이 표시되지 않았다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 피고가 피고 표장들을 교체하여 사용한 시기가 2016. 9. 이후인 사실은 피고가 자인하고 있거나 을 제4호증의 1의 기재에 의하면 이를 인정할 수 있는데, 이에 따르면 그 이전의 출고물량인 재고품 556박스가 피고 표장들이 표시되지 않은 것이라고는 볼 수 없다. 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
④ 결국, 2013년부터 2016년까지 피고 제품의 종류별 각 공급가액 합계액(부가가치세 제외)의 총액은 다음과 같이 380,390,432원이 된다.

⑤ 원고가 2013년부터 2016년까지 홍삼제품 판매로 인하여 얻은 영업이익률은 약 14 내지 16% 정도이다(갑 제79호증의 1, 2, 변론 전체의 취지). 그런데 피고 표장들은 원고 제3상표와 유사한 표장들로서 그 표장을 개발함에 있어 투입되는 시간이나 비용이 현저히 적게 소요되었을 것으로 보이므로, 피고 표장들을 사용한 피고 제품의 판매에 따른 영업이익률은 위 영업이익률보다는 상당히 높을 것으로 봄이 거래관념에 부합한다.
이에 대하여 피고는, 2013년부터 2016년까지 피고의 영업이익률은 약 -1 내지 9% 정도로 평균 5% 정도에 불과하여 원고의 영업이익률보다 현저히 낮다고 주장한다. 그러나 갑 제76호증의 1, 2, 3, 을 제14호증의 각 기재, 피고 제출 2017. 3. 28.자 참고자료(표지 3쪽)에 의하면, 피고가 주장하는 영업이익률은 홍삼제품인 피고 제품과 관련된 것이 아닌 피고의 전체 매출액(이는 상품매출, 제품매출, 부동산임대수입, 공사수입, 수출제품매출 등이 포함된 금액이다) 대비 영업이익률임을 알 수 있고, 한편 피고가 스스로 인정하는 바와 같이 피고의 전체 매출액에서 피고 제품의 매출액이 차지하는 비중이 0.2% 내지 1.9%에 주7) 			불과하므로, 피고 주장의 영업이익률을 피고 제품에 그대로 적용할 수는 없다. 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
⑥ 원고 제3상표가 홍삼제품인 원고 상품을 표시하는 상품표지로서 국내에 널리 인식되었음은 이미 살펴본 바와 같다. 한편 원고의 ‘정관장(정관장)’ 브랜드는 그 자체에 ‘관(관, 정부)에서 제조·포장한 진정제품’이라는 의미가 있고, 원래 인삼 및 홍삼제품은 국가 전매사업의 대상으로서 재무부 산하의 전매청에서 1948년경부터 1989년경까지 그 제품의 생산, 판매를 독점하면서 위 브랜드를 사용해 오다가 이어서 한국담배인삼공사와 원고 등이 그 독점적인 사용을 계속함으로써 국내에 널리 알려진 저명한 브랜드이다(갑 제10, 12호증의 각 1, 2). 위와 같은 원고 제3상표의 주지성, 원고의 정관장 브랜드의 저명성 등을 고려하면, 피고가 원고 제3상표와 유사한 피고 표장들을 표시한 홍삼제품인 피고 제품을 제조, 판매하여 원고 상품과 혼동을 일으키는 행위는 의도적이라고 평가되고, 이러한 사정은 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어서 참작되어야 한다.
⑦ 다만 피고 표장들은 홍삼제품인 피고 제품의 본체를 이루는 내용물 그 자체가 아니라 그 포장, 용기 등에 표시되는 표장이다. 또한 피고의 매출 내역·추이 등 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 제반 사정을 종합하면, 피고 제품의 내용물에 대한 품질향상 노력, 피고 제품 홍보활동과 그 판매정책 등도 피고 제품의 판매에 기여한 것으로 보인다. 따라서 주지표장인 원고 제3상표와 유사한 피고 표장들의 사용행위가 위와 같이 피고 제품의 판매에 기여한 부분이 있기는 하나, 위와 같은 점을 고려하면, 피고가 피고 제품의 제조·판매로 인하여 얻은 이익액에는 피고 표장들의 사용에 따른 기여부분뿐만 아니라 그 외에 피고 제품의 품질, 판매정책 등에 따른 기여부분도 함께 포함되어 있다고 봄이 타당하다. 그러므로 이러한 사정 역시 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어서 참작되어야 한다.
⑧ 피고는, 피고 제품에는 원고 제3상표의 ‘정관장’이라는 문자 기재가 없고 대신 ‘육년애성심’, ‘6’이라는 문자가 기재되어 있으며 피고의 상호도 함께 병기되어 있는 점 등을 고려하면 실제 거래계에서 일반 수요자가 피고 제품을 원고 상품과 혼동하지 않을 가능성이 높고, 이러한 사정이 손해액 산정에서 고려되어야 한다고 주장한다. 그러나 피고 제품의 위 문자 부분은 그 크기, 표장 전체에서 차지하는 비중에 비추어 외관상 식별력이 약하거나 기술적 표장 등에 해당하고, 피고 표장들은 인삼 및 홍삼제품의 일반 수요자 입장에서 그 외관이 주는 지배적 인상과 관념이 원고 제3상표와 동일·유사하여 피고 표장들이 표시된 피고 제품이 원고 상품과 혼동을 일으킨다는 점은 이미 살펴본 바와 같다. 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
다. 소결론
결국, 피고는 원고에게 부정경쟁행위로 인한 손해배상으로 50,000,000원 및 이에 대하여 부정경쟁행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음 날임이 기록상 명백한 2016. 12. 13.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심판결 선고일인 2017. 11. 17.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고와 피고의 항소는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 한다.
[별 지 2] 목록: 생략
[별 지 3] 목록: 생략
[별 지 4] 목록: 생략
주1) 		원고는 항소장에서 ‘이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터’로 구하였으나, 항소취지를 위와 같이 정정하였다.
주2) 		원고는 선택적으로 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목의 부정경쟁행위에 기한 청구 또는 상표법상 상표권 침해행위에 기한 청구도 하고 있으나, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에 기한 청구를 인용하는 이상 그와 선택적 관계에 있는 나머지 청구에 대해서는 따로 판단하지 아니한다.
주3) 		원고는 선택적 청구로서 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목의 부정경쟁행위에 기한 손해배상 청구 또는 상표권 침해로 인한 손해배상 청구도 하고 있으나, 이하에서 보는 바와 같이 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목의 부정경쟁행위에 기한 손해배상 청구를 일부 받아들이는 바이므로, 위 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목의 부정경쟁행위에 기한 손해배상 청구나 상표권 침해로 인한 손해배상 청구를 추가 심리할 필요가 있겠으나 그 경우에도 손해배상액은 위 인정 범위를 초과하지 않을 것이 명백하므로 이에 관한 자세한 이유 기재는 생략한다.
주4) 		한편 이러한 방식으로 산정한 제조원가는 282,246,304원(= 406,694,963원 × 69.4%, 원 미만 버림)이므로, 원고 주장의 제조원가 282,157,464원은 오산이다.
주5) 		원고 제출 2017. 6. 13.자 준비서면 26쪽의 해당 각주 8번 참조.
주6) 		피고는 제1심에서는 2016. 1. 1. 위 제품의 사용표장을 피고 표장들과는 다른 표장으로 변경하였고, 그중 피고 표장들이 사용된 제품의 매출액은 49,050,000원이라고 주장하였으나, 이 법원에 이르러 위와 같이 주장을 변경하였다.
주7) 		피고 제출 2017. 8. 28.자 준비서면 19, 20쪽 참조.


Summary: 학교 체육관에서의 태권도 연습시간에 연습겨루기 중 피해자가 상대방의 발에 얼굴을 맞아 부상을 입은 경우, 사고가 발생한 일시, 장소는 학교에서의 교육활동과 밀접 불가분의 관계에 있어 학생의 행위에 대하여 감독이나 코치의 일반적 보호·감독의무가 미친다고 할 것이나, 피해자는 당시 체육특기생으로 입학이 예정된 상황이었고 사고 당시까지 각종 태권도 대회에 출전하여 수상한 경력이 있었으며, 연습겨루기 상황하에서는 머리보호대를 착용하지 않고 다른 체급선수와도 같이 훈련을 하는 것이 통상적인 훈련관행인 점에서 비추어 볼 때 위 사고는 감독이나 코치가 예상하기 어려운 돌발적이거나 우연한 사고로 볼 수밖에 없으므로 감독이나 코치에게 위와 같은 사고발생까지도 사전에 예측하고 그 발생을 방지하기 위하여 필요한 주의를 하여야 할 구체적인 보호·감독의무가 있다고 보기는 어렵다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 4, 갑 제7호증, 갑 제8호증, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10, 11호증의 각 기재와 증인 박신준의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가.선정자 1에 대하여 원고(선정당사자, 이하 '원고'라고만 한다)는 그 모(모), 선정자 2는 그 부(부)이다.
나.선정자 1은 1995. 1. 19. 15:00경 피고 산하의 경상대학교 사범대학 체육교육과 신입생 자격으로 위 대학 체육관에서 태권도 연습겨루기 훈련을 하다가 대련 상대방인 박신준의 발에 얼굴을 맞아 뇌좌상 등의 상해를 입었다(이하 '이 사건 1차 사고'라고만 한다).
다.당시 위 훈련의 감독은 소외 강진홍 교수였고, 소외 김면이 코치로서 강진홍을 대신해 실질적으로 훈련을 지도·감독하고 있었다.
라.태권도의 겨루기에는 시합겨루기와 연습겨루기 등으로 구분되는데, 전자는 두 사람간의 학습과정을 실제 평가하는 방법으로 통상 몸통보호대와 다리, 팔목보호대, 낭심보호대와 머리보호대 등의 안전보호구를 착용하여 행하여지고, 후자는 수련자의 기술을 향상하기 위하여 새로운 기술의 활용 방법을 습득하는 데 목적이 있는 것으로 두 사람간에 공격과 방어의 기술 체계를 자유겨루기 형태로 숙달하는 과정을 말하며 통상 몸통보호대와 다리, 팔목보호대, 낭심보호대만 착용하고 이루어 진다.
마.선정자 1은 사고 다음날인 1995. 1. 20.부터 1995. 1. 28.까지 뇌좌상 및 뇌경막하혈증, 정신분열증의 진단을 받고 제일병원에서 입원치료를 받았고, 그 후 1995. 2. 18. 전주예수병원에서도 같은 증상으로 치료를 받은 사실이 있다.
바.선정자 1은 1997. 6. 4. 진주시 이현동 소재 대원슈퍼 앞 노상에 시동이 걸린 채 주차되어 있던 경남 47가1200호 무쏘승용차를 절취하여 운전하고 가다 고속도로에 설치된 가드레일을 들이받고 8m 아래 언덕으로 전복되는 사고(이하 '이 사건 2차 사고'라고만 한다)를 야기하고, 1997. 8. 6. 창원지방법원 진주지원에서 절도죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았다.
사.선정자 1은 이 사건 2차 사고 이후 정신분열증세를 보여 1997. 9.경부터 1998. 12.경까지 전주허병원에 입원치료를 받았고, 그 후 1998. 3. 8.까지는 전라북도 한마음사랑병원에서 입원치료를 받은 사실이 있다.
2. 당사자의 주장에 대한 판단
가.원고는 이 사건 청구원인으로, 이 사건 발생 당시 시합겨루기 상황이었음에도 피고 산하 경상대학교 태권도부 감독인 강진홍이 머리보호대를 착용하지 아니한 채 훈련을 진행한 과실로 선정자 1이 1차 사고를 당했고, 선정자 1이 이로 인한 후유증으로 무쏘승용차를 절취하여 운전하다 전복되는 2차 사고를 발생하게 함으로써 1차 사고로 인한 후유증이 더 악화되었는바, 이는 강진홍의 직무상 불법행위인 1차 사고가 빌미가 되어 발생된 것이므로, 피고는 이로 인하여 원고 및 선정자들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
나.피고의 소멸시효 주장
피고는 원고의 이 사건 손해배상청구권은 시효로 소멸하였다고 주장한다.
이에 대하여 원고는, ①불법행위 당시에는 예견할 수 없었던 새로운 손해가 발생하였다거나 예상외로 손해가 확대된 경우에 있어서는 그러한 사유가 판명되었을 때부터 권리행사가 가능하고 그 때부터 소멸시효 기간이 진행하는 것인데, 선정자 1은 1997. 6. 4.경부터 정신분열증 증상이 나타났으므로 이 때부터 소멸시효기간이 진행되어야 하고, ②선정자 1이 이 사건 1차 사고로 인한 뇌손상 등의 치료를 계속하는 상황에서 1996. 3. 2. 경상대학교에 복학함으로써 경상대학교 소속의 국가를 상대로 손해배상을 청구할 수 없는 상황이었고, 이후 위 훈련 도중의 사고로 인한 후유증으로 무쏘승용차를 운전하다 전복되는 2차 사고를 당한 후 치료를 계속하며 완치를 위해 노력하였으나 완치가 불가능하다는 것을 알고 경상대학교 교무처 부처장과의 면담과정에서 피고를 상대로 손해배상청구를 할 수 있다는 사실을 알았으므로 이 무렵을 소멸시효의 기산점으로 하여야 하고, 그렇다면 이 사건 제소 당시에는 소멸시효가 완성되지 않았다는 취지로 주장한다.
다. 소멸시효 완성 여부에 대한 판단
(1)태권도 연습겨루기 과정에서 발생한 1차 사고와 무쏘승용차 절취운전으로 인한 2차 사고 사이에 인과관계가 존재하고, 이에 따라 이 사건 1차 사고 당시에 예견할 수 없었던 손해가 후에 새로이 발생하였다거나 예상외로 손해가 확대되었는가에 대해 살피건대, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 이를 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다(오히려 증인 박신준의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 선정자 1은 이 사건 1차 사고 이후 1995. 4. 17. 휴학하였으나 그 후 특별히 치료를 받은 사실이 없이 1996. 3. 2. 복학하여 1996. 7. 5.부터 1996. 7. 10. 사이에 제23회 전국대학 태권도 개인선수권대회 겸 제5회 세계대학선수권대회 한국대표선발전에 출전한 사실이 있고, 이 사건 2차 사고는 선정자 1이 시동이 걸린 채 주차되어 있던 무쏘승용차를 절취하여 운전하고 가다 고속도로에 설치된 가드레일을 들이받고 8m 아래 언덕으로 전복되는 사고인 점에 비추어 보면 선정자 1의 정신분열증은 이 사건 2차 사고가 직접적인 원인이 되어 발생한 것으로 봄이 상당하다).
(2)가사 선정자 1의 정신분열증과 이 사건 1차 사고 사이에 상당인과관계가 존재한다 하더라도, 이 사건과 같은 손해배상청구권(국가배상청구권)은 국가배상법 제8조, 민법 제766조, 예산회계법 제96조에 의하면, 피해자가 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위가 있은 날로부터 5년간 행사하지 않으면 시효로 소멸한다고 규정하고 있고, 소멸시효의 기산점은 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 현실적이고 구체적으로 알고 이를 원인으로 하여 손해배상을 소구할 수 있다는 사실을 안 때라고 할 것이지만, 원고는 위 사고 당시 선정자 1이 다니던 경상대학교 또는 피고에 손해배상 책임이 있을지 모른다는 사실을 알 수 있었다고 할 것이고, 그 후에 피고가 가해자로 새로이 나타난 특별한 사정이 있는 것도 아니며, 원고는 정확한 법률지식을 가지고 그들이 손해배상책임이 있는지 여부까지 현실적으로 알아야 할 필요는 없다고 할 것이므로, 이 사건 1차 사고로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점은 다른 특별한 사정이 없는 한 사고일 무렵인 1995. 1. 19.경이거나 늦어도 선정자 1이 휴학한 1995. 4. 17.경이라고 할 것이고(원고도 선정자 1이 정신분열증의 장기적인 치료를 위해 휴학한 것이라고 자인하고 있다), 이 사건 소송이 2000. 6. 2. 제기된 사실은 기록상 명백하므로 소멸시효 기간이 경과되어 시효로 소멸하였다 할 것이어서 피고의 위 주장은 이유 있다.
라. 원고의 청구원인에 대한 판단
가사 원고 주장과 같이 이 사건 손해배상청구권이 소멸시효가 완성되지 않았다고 하더라도 원고의 주장은 다음과 같은 점에서 이유 없다.
무릇 국가가 설치·경영하는 그 산하 대학교의 감독이나 코치는 학생을 보호·감독할 의무를 지는 것이나 이러한 감독이나 코치의 감독의무는 학교 내에서의 학생의 전생활관계에 미치는 것이 아니라, 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접 불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하며, 그 의무 범위 내의 생활관계라고 하더라도 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 또는 예측가능성(사고발생의 구체적 위험성)이 있는 경우에 한하여 감독이나 코치의 보호·감독의무 위반에 대한 책임을 진다 할 것이며, 위의 예측가능성에 대하여는 교육활동의 때, 장소, 가해자의 분별능력, 가해자의 성행, 가해자와 피해자와의 관계, 기타 여러 사정을 고려하여 판단하여야 할 것이다.
이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 1차 사고가 발생한 일시, 장소는 학교 체육관에서의 태권도 연습시간으로서 학교에서의 교육활동과 밀접 불가분의 관계에 있어 그 시간 중의 체육관 내에서의 학생의 행위에 대하여 감독이나 코치의 일반적 보호·감독의무가 미친다고 할 것이다.
그러나 이 사건 1차 사고가 학교 생활에서 통상 발생할 수 있다고 예측되거나 또한 예측가능한 것인가에 대해 살피건대, 앞에서 살펴본 바에 의하면, 선정자 1의 체급은 플라이급, 박신준의 체급은 웰터급으로 이 사건 사고 당시 주1) 			연습겨루기를 하는 상황에서 선정자 1이 박신준의 발에 머리를 맞아 부상을 당한 사실은 인정되나, 선정자 1은 당시 경상대학교에 체육특기생으로 입학이 예정된 상황이었고 사고 당시까지 각종 태권도대회에 출전하여 수상한 경력이 있었던 사실, 통상 연습겨루기 상황하에서는 머리보호대를 착용하지 않고 다른 체급선수와도 같이 훈련을 하는 것이 통상적인 훈련관행인 점에서 비추어 볼 때 결국, 이 사건 1차 사고는 감독이나 코치가 예상하기 어려운 돌발적이거나 우연한 사고로 볼 수밖에 없으므로 감독이나 코치에게 위와 같은 사고발생까지도 사전에 예측하고 그 발생을 방지하기 위하여 필요한 주의를 하여야 할 구체적인 보호·감독의무가 있다고 보기는 어렵다.
따라서 강진홍의 지휘·감독상의 과실을 원인으로 하는 원고의 손해배상청구는 이 점에서도 이유 없다 할 것이다
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각한다. [별지 생략]
주1) 		원고는 이 사건 1차 사고당시 상황이 시합겨루기였다고 주장하나 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 증인 박신준의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 1차 사고당시 상황은 연습겨루기였음이 인정될 뿐이다.


Summary: 연월차유급휴가수당도 법인세법시행령 제18조 제2항 소정의 총급여액에 포함되므로 손금산입되어야 한다.

주문
피고가 1984.11.15.자로 한 별지1 과세 및 징수처분일람표 가. 항 기재 1982년도 귀속 교육세와 법인세의 각 부과처분, 1979. 내지 1982년도 귀속 각 원천징수법인세와 동 방위세, 1982년도 귀속 원천징수소득세와 동 방위세의 각 징수처분, 1980년도 귀속 법인세부과처분 중 금 31,748,363원을 초과하는 부분, 1981년도 귀속 법인세부과처분 중 금 102,021,644원을 초과하는 부분, 1987.3.5.자로 한 위 처분일람표 나. 항 기재 1980년도 귀속 법인세분 방위세부과처분, 1981년도 귀속 법인세분 방위세부과처분 중 금 20,500,084원을 초과하는 부분, 1982년도 귀속 법인세분 방위세부과처분 중 금 43,822,168원을 초과하는 부분은 각 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 과세 및 징수처분사실
피고가 원고에 대하여 1984.11.15. 별지1 과세 및 징수처분일람표 가. 항 기재 1979 내지 1982년도 귀속 각 원천징수법인세와 동 방위세, 1982년도 귀속 원천징수소득세와 동 방위세의 각 징수처분과 1982년도 귀속 교육세, 1980 내지 1982년도 귀속 각 법인세의 각 부과처분을 하고, 1987.3.5. 위 처분일람표 나. 항 기재 1980 내지 1982년도 귀속 각 법인세분 방위세의 각 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제18호증의 1 내지 15(사고유형별 내역, 변상절차이행보고, 패소금지급, 집행불능조서, 판결 등), 갑 제24, 25호증(각 통지서), 갑 제26호증의 1 내지 3(각 납세고지서), 갑 제27호증의 1, 2, 갑 제28호증의 1 내지 7, 갑 제29호증의 1 내지 7, 갑 제30호증의 1 내지 6(각 경정결의서, 세액계산서, 과세표준등계산서, 조사서 등), 을 제1, 2, 4 내지 8호증, 을 제3호증의 1, 2(각 결정결의서와 이에 부속된 각종 계산서, 조사서, 확인서 등)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, ① 피고는 원고가 긴요산업시설공사자금을 대출함에 있어서 그 대출의 승인과 동시에 그 대출자금을 차주명의의 여신관리자금계좌에 대체 입금한 후 그 시설공사의 기성고에 따라 차주에게 그 자금을 인출해 주고, 그 자금에 대한 대출이자는 선이자로 미리 받아 두었다가 차주가 자금을 실제로 인출할 때에 그 때까지 여신자금관리계좌에 묶여 있던 자금액에 대한 그 기간분에 해당하는 대출선이자액 중 대출이자율보다 0.5% 낮은 율에 따른 금원을 법인에게 환출해 준 것에 대하여 그 환출이자액이 지급이자에 해당한다고 하여 1984.11.15.자로 1979년도부터 1982년도 사이에 환출된 선이자액을 위 각 년도의 원천징수법인세의 과세표준으로 하여 별지2 징수결의내역표 기재와 같이 위 각 년도의 원천징수법인세와 동 방위세액의 징수결정결의를 하여 원고에게 앞서 본 바와 같은 위 각 귀속년도분 원천징수법인세와 동 방위세의 각 부과처분을 한 사실, ② 원고가 1982년도 귀속 총수입액 금 163,347,154,422원 중 과세 제외 및 비과세대상금액을 공제한 금 45,038,274,945원을 과세표준으로 하여 산출한 같은 년도 귀속 교육세 금 225,191,374원을 자진신고, 납부하였으나, 피고는 1984.11.15. 앞서 본 바와 같이 여신관리자금에 대한 대출 선이자가 환출되었다 하더라도 그 때까지 묶여 있던 자금에 대하여도 대출이자가 발생하였을 것이라 하여 여신관리자금에 대한 1982년도분 대출이자액 금 622,856,000원의 수입누락을 적출하여 이를 위 신고과세표준에 가산한 금 45,661,130,945원을 과세표준으로 산출한 같은 년도 귀속 교육세 금 228,617,082원(가산세 포함)에서 위 기납부 세액을 공제한 금 3,425,708원을 경정결의하여 앞서 본 바와 같은 위 귀속년도분 교육세의 부과처분을 한 사실, ③ 피고는 원고의 피용자가 거래처로부터 예금되거나 추심위임된 현금, 어음 등 자금을 횡령 또는 유용한 행위에 대하여 거래처가 원고를 상대로 예금반환등청구소송을 제기하여 승소하자 그 판결에 따라 원고가 1982년도중 지급한 금원 중 그 피용자 등으로부터 이를 변상받지 못하여 회수불능상태에 이르른 금 297,891,519원을 대손처리하여 잡손실로 계상한 것에 대하여 그 금액을 피용자에 대한 근로소득의 지급으로 보고 1984.11.15. 이에 대한 같은 년도 귀속 원천징수소득세 금 182,230,302원(가산세 포함)과 동 방위세 금 33,132,782원의 징수결정결의를 하여 원고에게 앞서 본 바와 같은 위 귀속년도분 원천징수소득세와 동 방위세의 부과처분을 한 사실, ④ 원고가 1981.3.28.자와 같은 해 6.5.자 1980년도 귀속 법인세과세표준신고와 수정신고를 거쳐 최종적으로 1981.8.31.자 수정신고를 함에 있어서 위 귀속년도분 총소득금액 금 22,387,280,782원에서 비과세소득과 소득공제액을 공제한 금 7,541,941,530원을 과세표준으로, 1982.3.27.자 1981년도 귀속 법인세과세표준신고를 거쳐 1982.6.25.자 수정신고를 함에 있어서 위 귀속년도분 총소득금액 금 300,003,869,507원에서 비과세소득과 소득공제액을 공제한 금 16,037,582,332원을 과세표준으로, 1983.3.23.자 1982년도 귀속법인세과세표준신고를 함에 있어서 위 귀속년도분 총소득금액 금 6,551,367,663원 중 비과세소득을 제외한 금액이 소득공제액에도 미달하여 과세표준을 0으로 각각 신고하였던 바, 피고는 위 각 신고내용에 오류 및 탈루가 있다 하여 1980년도 및 1981년도 각 귀속분에 대하여는 수차의 경정결정을 거친 후에, 1982년도 귀속분에 대하여는 최초로, 1984.11.15. 위 각 귀속년도분 법인세와 동 방위세의 경정부과처분을 하였는 바, 우선 1980년도 귀속분에 대하여는 신고한 퇴직급여충당금액 중 연월차 유급휴가수당분 금 166,018,180원, 해외현지 채용직원급료분 금 17,924,825원, 고문료 금 745,400원 합계 금 184,688,405원이 법인세법시행령 제18조 제2항 소정의 총급여액에 포함되지 아니하는 것에 대한 것으로서 그 한도액을 초과하였다는 이유로, 성업공사에서 지급한 부동산매각수수료 금 1,661,560원이 선급비용이라는 이유로 각각 이를 손금부인, 익금가산하는 접대비, 감가상각비, 비품누락, 채무면제익 등 합계 금 36,316,888원을 손금부인하거나 누락임금으로 적출하여 익금에 산입함으로써 위 신고 총소득금액 금 22,387,280,782원에 위 익금 산입액 합계 금 222,666,853원을 합한 금 22,609,947,635원을 총소득금액으로 산출하고, 이에서 비과세소득 금 13,893,339,252원과 소득공제액 금 952,000,000원을 공제한 금 7,764,608,383원을 위 귀속년도분 법인세 과세표준으로, 당초 비과세대상으로 신고한 부동산양도차익 금 393,314,378원을 위 귀속년도 과세분 특별부가세 과세표준으로 하여 별지 3 세액경정결의내역표 기재와 같이 경정결정결의를 하여 원고에게 위 귀속년도분 법인세(특별부가세 포함) 금 345,746,330원과 동 방위세 금 2,721,050원을 부과고지하고, 1981년도 귀속분에 대하여는 신고한 퇴직급여충당금 중 연월차유급휴가분 금 217,824,742원, 해외현지채용 직원급료분 금 28,706,002원, 고문료분 금 808,200원 합계 금 247,338,944원과 부동산매각수수료 지급액 금 12,424,000원을 앞서 본 바와 같은 이유로 각 손금부인, 익금가산하는 이외에 접대비, 감가상각비, 비품누락, 채무면제익 등 합계 금 68,893,788원을 손금부인하거나 누락익금으로 적출하여 익금산입하는 한편, 전기손익수정익 중 금 98,807,165원을 적출, 손금산입함과 아울러 앞서 본 전사업년도에 손금부인한 선급매각수수료 금 1,661,560원을 당해년도의 손금으로 추인함으로써 위 신고 총소득금액 금 30,003,869,507원에 위 적출가감액 합계 금 228,188,007원을 합한 금 30,232,057,514원을 총소득금액으로 삼고, 이에서 비과세소득 금 2,892,380,309원과 소득공제액 금 10,954,170,801원을 공제한 금 16,385,560,404원을 위 귀속년도분 법인세 과세표준으로, 당초 비과세대상으로 신고한 부동산양도차익 금 1,105,701,274원(신고액은 금 1,096,252,423원임)을 위 귀속년도 과세분 특별부가세 과세표준으로 하여 별지4 세액경정결의내역표 기재와 같이 경정결정결의하여 원고에게 위 귀속년도분 법인세(특별부가세포함) 금 523,757,680원을 부과고지함과 동시에 동 방위세 금 5,947,680원을 환급한 사실, 1982년도 귀속분에 대하여는 신고한 퇴직급여충당금 둥 연월차유급휴가수당분 금 323,774,622원, 해외현지 채용직원 급료분 금 28,526,593원, 고문료분 금 1,175,000원 합계 금 353,476,216원 중 금 353,371,797원(당해년도 한도액 금 4,166,628,203원과 회사계상액 금 4,520,000,000원과의 차액범위내의 금액)과 부동산매각수수료 지급액 금 23,740,726원을 각각 앞서 본 바와 같은 이유로 손금부인, 익금가산하는 이외의 접대비, 감가상각비, 구축물 및 비품누락, 채무면제익 등 합계 50,472,895원을 손금부인하거나 누락익금으로 적출하여 익금산입하는 한편, 전사업년도의 손금부인한 선급매각수수료 금 12,424,000원을 당해년도의 손금으로 추인함으로써 위 귀속년도분 총 소득금액은 위 신고 총소득금액 금 6,551,367,663원에 위 적출가감액 합계 금 415,161,418원을 합한 금 6,966,529,081원(과세표준계산서에는 금 6,966,530,081원으로 계산하였으나 이는 위산임)이 되었으나 위 총소득금액 중 비과세소득 금 5,439,931,780원을 제외한 금액이 소득공제액 금 6,824,610,796원에 미달하여 위 귀속년도분 법인세 과세표준을 0으로, 당초 양도차익 금 5,153,922,798원으로 신고했던 위 귀속년도분 특별부가세 과세표준 금 5,178,366,356원으로 증액하여 별지 5 세액경정결의내역표 기재와 같이 경정결정결의하여 원고에게 위 귀속년도분 법인세(특별부가세 포함) 금 1,087,046,720원을 부과고지하고, 동 방위세 금 31,580,720원을 환급한 사실, 그런데 원고가 서울고등법원 85구760호로 위 각 법인세부과처분 중 별지 3 내지 5 각 세액경정결의내역표 기재 각 특별부가세(가산세 포함) 1980년도분 금 209,540,415원, 1981년도분 금 283,558,195원, 1982년도분 1,078,109,982원의 취소청구소송을 제기하여 위 각 특별부가세의 부과대상으로 삼았던 각 양도소득이 비과세소득에 해당한다는 이유로 1986.2.11. 승소판결이 선고되고, 피고가 이에 상고하였으나 1987.2.10. 상고기각판결이 선고되어 위 판결이 확정되자 피고는 같은 해 3.5. 위 확정판결의 내용에 따라 위 각 사업년도 귀속법인세(특별부가세 포함) 중 위 각 특별부가세 부분을 취소하여 총 법인세액을 감액함으로써 각 그 취소, 감액된 세액을 환급하는 내용의 경정결정결의를 함과 동시에 법인세(특별부가세 포함)분 방위세 과세표준으로 별지 3 내지 5 각 세액경정결의내역표 기재 각 법인세 과세분에서 각 특별부가세 산출세액을 빼고, 그 대신 각 그 특별부가세 산출세액을 법인세 비과세분에 보태어 별지 6 세액경정결의내역표 기재와 같이 방위세액 증액 경정결정결의를 하여 앞서 본 바와 같은 위 각 귀속년도분 법인세분 방위세의 부과처분을 한 사실(따라서 1984.11.16.자로 부과고지한 각 법인세 과세처분은 취소된 위 각 특별부가세액을 공제한 별지 1 처분일람표 가. 항(4) 법인세란 기재 각 법인세액으로 감액되어 그것만이 소송대상이 된다)을 각 인정할 수 있고, 달리 반증없다.
2. 원천징수법인세등징수처분과 교육세부과처분의 적법여부에 대한 판단
원고는 원고은행의 여신관리자금에 대한 환출이자는 선이자를 받아두었다가 실제 대출시 0.5%의 수수료를 공제한 나머지를 반환하는 것으로서 예금에 대한 이자를 지급하는 것이 아니고, 또한 원고가 비록 여신관리자금에 대한 선이자를 받아두었다 하여도 여신관리자금은 그것이 공사진척도에 따라 실제로 인출됨으로써 비로소 대출이 이루어지는 것으로서 그동안 이자수입을 얻었던 것도 아니므로 법인에게 이자소득을 지급한 것임을 전제로 하는 원천징수법인세 징수처분이나 원고에게 묶여 있던 여신관리자금에 대한 인출시까지의 금융수입이 있었음을 전제로 하는 교육세부과처분은 모두 위법하다고 주장한다.
살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1 내지 4, 갑 제6호증의 1, 2(각 질의 및 그 회신), 갑 제7 내지 12호증의 각 1, 2(각 규정, 통첩 등 표지 및 내용), 갑 제13, 14호증의 각 1, 2(각 판결)의 각 기재에 의하면, 원고은행이 거래회사에 시설자금을 대출하기 위하여 마련한 여신자금 관리계정은 장기간에 걸쳐 거액의 자금을 요하는 긴요산업시설공사자금의 중점공급을 위하여 만든 정책금융계정으로서 금융단 협정에 따라 금융기관과 차주의 약정에 의하여 개설되고, 금융기관의 시설자금 대출승인이 나며 금융기관은 대출승인된 금액전부에 대하여 실제로는 대출이 없으면서도 이를 시설자금 대출과목으로 계상하고, 그 전액을 차주 명의의 여신관리 자금계좌로 대체입금하여 두고, 그 대출승인된 금액전부에 대한 연 10%의 선이자를 차주로부터 수취한 것으로 한 다음, 그 대출목적인 시설공사가 완성되어 가면 그 기성액의 확인에 따라 그때 그때 기성액 해당의 자금을 인출, 대여하여 주면서, 미리 받았던 선이자액도 차주가 실제로 인출사용하지 아니한 기간(여신관리자금계좌에의 유보기간)분에 대한 이자액에서 대출수수료 연 0.5% 상당액을 공제한 잔액을 차주에게 환급하여 주는 방식으로 운용되어 온 사실, 환언하면 여신관리 자금계정은 실제의 대출은 아직 실행하지 아니하였음에도 불구하고 시설자금 대출승인만 나면 장부상으로는 곧 대출이 이루어졌다가 그 대출금이 다시 차주명의로 예금된 것과 같은 형식과 외관이 갖추어져 있고, 시설공사의 진척에 따른 기성고 증명을 받으면 그때서야 비로소 그 공정비율만큼의 자금을 실제로 대출하여 주면서 미리 받아둔 선이자 해당액도 함께 환급하여 줌으로써 시설자금의 공급을 확보하고 낮은 이자의 정책적 시설자금의 유용을 방지하기 위한 금융기관의 대출금 사후관리제도의 하나로서 그 형식과 외관은 예금인 것처럼 보이나 그 실제는 정책적 필요에서 나온 기술적인 장부상의 조작으로서 어디까지나 대출금에 지나지 아니하며 그것도 일정한 요건이 충족될 때에 자금을 대출하는 정지조건부 대출로서 그 조건성취시까지는 아직 실행하지 아니한 대출금이고, 따라서 그 조건이 성취되지 아니한 동안에는 차주에게 지급되지 아니한 자금이므로 차주에게 그 자금의 처분권도 부여되어 있지 아니하여 성질상 차주의 예금이 아니고 금융기관의 대차대조표상으로도 예수금이 아닌 기타 부채항목으로 분류 처리되고 있는 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 시설자금대출에 따른 여신관리자금은 예금이라 할 수 없고, 따라서 이에 관한 환급이자도 예금이자라고 할 수 없으며, 또한 여신관리자금이 실제로 인출되지 않는 한 아직 대출은 실행된 것이 아니고, 미실행분에 대한 선취이자 역시 대출실행시 환급되는 것이므로 환급이자 상당액의 대출이자 수입을 얻었던 것도 아니므로 원고가 차주에게 예금이자를 지급한 것을 전제로 하는 이 사건 원천징수법인세 부과처분이나 대출미실행분에 대한 환급이자 상당액의 대출이자 수입을 얻었음을 전제로 하는 이 사건 교육세 부과처분은 모두 위법하다 할 것이다.
3. 원천징수소득세 부과처분의 적법여부에 대한 판단
원고가 그 피용자의 공금유용 등 불법행위로 인하여 손해를 입은 경우 그 피용자에 대하여 손해배상채권을 취득함은 물론이나 그 손해액 상당액이 곧바로 그 피용자에 대한 근로소득의 지급이 될 수는 없는 것이고, 이를 근로소득으로 간주하는 법령상의 근거도 찾아 볼 수 없으며, 다만 법인세 기본통칙 2-14-9……(20) 제12호 단서는 피용자가 부당유용한 공금을 회수할 수 없는 경우에는 그 피용자의 근로소득으로 처리한다고 규정하고 있으나 이는 법규적인 효력은 없는 것이므로 불법행위자인 피용자에게 근로소득의 지급이 있었음을 전제로 하는 이 사건 원천징수소득세 부과처분은 위법하다 할 것이다.
4. 법인세 등 부과처분의 적법여부에 대한 판단
먼저, 원고는 피고가 원고의 퇴직급여충당금 계상액 중 연월차유급휴가수당과 해외현지채용직원의 급료에 해당하는 부분을 손금부인하였으나, 그 연월차수당과 해외직원급료 역시 퇴직급여충당금 한도액 산정의 기초인 총급여액에 포함되는 것이므로 각 사업년도분 퇴직급여충당금의 손금부인액 중 연월차유급휴가수당 지급액에 해당하는 부분과, 해외현지채용직원급료 지급액에 해당하는 부분 중 연봉지급이 아닌 홍콩, 일본, 싱가폴 등 현지 채용직원 중 1년이상 근무자에게 지급한 급료부분인 1980년도분 금 3,327,270원, 1981년도분 금 8,207,283원, 1982년도분 금 7,265,409원에 대한 손금부인은 부당하다고 주장하므로 살피건대, 법인세법시행령 제18조 제2항은 같은 법 제13조의 규정에 의하여 손금에 산입하는 퇴직급여충당금은 1년간 계속하여 근로한 사용인에게 지급한 총급여액의 10분의 1에 상당하는 금액을 한도로 하여 계산한다고, 같은법시행규칙 제7조 제1항은 사업년도가 1년인 경우 연간 지급 총급여액의 10%를 퇴직급여충당금으로 한다고, 같은법시행규칙 제13조 제2항은 위 제7조 제1항의 총급여액이라 함은 소득세법 제21조 제1항 제1호 (가)에 해당하는 소득을 말한다고, 소득세법 제21조 제1항 제1호 (가)는 과세대상 근로소득으로 근로의 제공으로 인하여 받는 봉급, 급료, 보수, 세비, 임금, 상여, 수당과 이와 유사한 성질의 급여를 각 규정하고 있으므로 근로제공의 대가로 받는 연월차유급휴가수당이 당연히 법인세법시행령 제18조 제2항 소정의 총급여액에 포함된다 할 것이고, 다만 법인세 기본통칙 2-6-5……(13)은 비과세소득의 범위를 규정한 소득세법시행령 제8조의 규정에 의한 실비변상적인 급여와 제12조의 2 규정의 복리후생적인 성질의 급여는 법인세법시행령 제18조 제2항 소정의 퇴직급여충당금 계산의 기초가 되는 총급여액에 포함하지 아니하나, 연월차유급휴가수당에 대하여는 당해 법인의 퇴직금규정에서 퇴직금 산정의 기초가 되는 급여액에 합산하고 있는 경우에 한하여 이를 포함시킨다고 규정하고 있으나, 본래 기본통칙은 법규로서의 효력이 없을 뿐만 아니라 위 기본통칙의 내용도 법인세법시행령 제18조 제2항 , 시행규칙 제7조 제1항 , 제13조 제2항 , 소득세법 제21조 제1항 제1호 (가)목의 각 규정의 취지에도 반하는 것이라 할 것이니 그 효력을 인정할 수도 없으며, 또한 해외현지채용직원이 일정한 기간(1년 이상) 근무하다가 퇴직할 경우 원고에 대하여 퇴직금 지급을 청구할 수 없는 아무런 사정도 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 해외현지채용직원급료 역시 위 시행령규정 소정의 총급여액에 포함된다 할 것이므로 피고가 이를 기초로 한 퇴직급여충당금 계상액을 손금부인한 조치는 부당하다 할 것이다.
다음, 원고는 피고가 성업공사에 위임한 비업무용 자산의 매각에 대한 수수료 지급액을 선급비용이라 하여 손금부인하였으나, 위 매각수수료는 성업공사와의 위임계약에 따라 매각위임된 자산에 대한 매각계약이 체결되고 그 계약보증금을 수령하게 되면 그 때에 약정수수료액의 50%를 지급하는 것으로서 선급수수료가 아니므로 그 손금부인 조치는 부당하다고 주장함에 대하여, 피고는 계약보증금을 제외한 매각수입이 1회분도 계상되지 아니한 부동산매각수수료에 대하여 수익, 비용대응의 원칙에 따라 손금부인한 것이므로 이는 적법한 것이라고 주장한다.
살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제16호증의 1, 2(금융단협정표지 및 내용), 갑 제17호증의 1 내지 6(각 채권회수위임조서, 매각통보, 매매계약서 등), 갑 제19호증의 4(유입물건처리요강), 증인 소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제17호증의 7 내지 10(각 지급품의서, 지급통지서)의 각 기재와 위 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고은행은 금융단협정에 따라 유입 취득한 비업무용 자산은 원칙적으로 성업공사에 위임하여 매각하되 그 수수료액은 매각대금의 1%로 하고, 수수료의 지급시기는 계약보증금 수령시 50%를, 대금완납시 나머지 50%를 각 지급하고 있는 사실, 원고회사가 성업공사에 지급한 수수료는 관리비 항목으로 회계처리하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 매각수수료 지급비용은 매각수입에 직접대응하는 비용이라고는 할 수 없고, 부동산처분에 소요되는 관리비항목에 속하는 비용으로서 금융단협정에 따라 성업공사가 원고로부터 매각 위임받은 비업무용 자산에 대한 매매계약을 체결하고 계약금을 수령하여 원고에게 지급하게 되면 계약금 이외의 매각대금을 지급받지 아니하더라도 이에 대한 수수료를 선급비용으로 취급할 수는 없다 할 것이니 피고가 이와 같은 경위로 지급된 각 사업년도의 수수료 지급액을 선급비용이라 하여 손금부인한 것은 부당하다 할 것이다.
끝으로, 앞서 원천징수소득세 부과처분에 대한 판단에서 본 바와 같이 공금을 횡령 또는 유용한 피용자에게 그 불법행위로 인한 손해배상금을 근로소득으로 지급한 것으로 처리할 수는 없는 것이므로 이에 대한 지급조서 미제출의 이유로 1982년도 귀속 법인세분 가산세를 계산하여 같은 년도분 법인세를 부과고지한 것은 위법하다 할 것이다.
그러므로, 위 인정사실에 따라 1984.11.15.자 고지 1980. 및 1981년도 귀속 각 법인세액과 1987.3.5.자 고지 1980. 내지 1982년도 귀속 각 법인세분 방위세액을 고쳐 계산하면 법인세액은 별지 7 법인세액계산표 기재와 같이 1980년도 귀속분 금 31,758,363원, 1981년도 귀속분 금 102,021,644원이 되고, 법인세분방위세액은 별지 8 방위세액계산표 기재와 같이 1981년도 귀속분 금 20,500,084원, 1982년도 귀속분 금 43,822,168원이 되며, 1980년도 귀속 방위세는 오히려 금 965,726원이 초과부과상태로 된다.
5. 결론
그렇다면, 피고가 1984.11.15.자로 한 이 사건 1982년도 귀속 교육세와 법인세의 각 부과처분, 1979. 내지 1982년도 귀속 각 원천징수법인세와 동 방위세, 1982년도 귀속 원천징수소득세와 동 방위세의 각 징수처분, 1980. 및 1981년도 귀속 각 법인세 부과처분 중 각 위 인정세액을 초과하는 부분, 1987.3.5.자로 한 1980년도 귀속법인세분 방위세 부과처분, 1981. 및 1982년도 귀속 각 법인세분 방위세 부과처분 중 각 위 인정세액을 초과하는 부분은 모두 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 소 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 백화점 점포에 관하여 매매예약이 성립한 이후 일시적으로 법령상의 제한으로 인하여 분양이 금지되었다가 다시 그러한 금지가 없어진 경우, 그 매매예약에 기한 매매예약완결권의 행사가 이행불능이라고 할 수는 없다고 본 사례.

[2] 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 그 기간이 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다.

[3] 매매예약완결권의 제척기간이 도과하였는지 여부는 소위 직권조사 사항으로서 이에 대한 당사자의 주장이 없더라도 법원이 당연히 직권으로 조사하여 재판에 고려하여야 하므로, 상고법원은 매매예약완결권이 제척기간 도과로 인하여 소멸되었다는 주장이 적법한 상고이유서 제출기간 경과 후에 주장되었다 할지라도 이를 판단하여야 한다.

주문
원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10에 대한 부분을 각 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 11의 상고를 기각한다. 원고와 피고 11 사이의 상고비용은 피고 11의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 매매예약 사실의 인정과 관련된 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 원고가 임차인들에게 이 사건 건물의 각 점포를 소유권이전 조건부로 임대하게 된 사정, 장차 소유권이전시에 임차인들로부터 지급받을 분양 가격, 원고가 사전 분양시에 발급한 임대분양계약 예수금영수증의 기재 내용, 1차 계약서 양식의 제17조나 이를 옮겨 놓은 2차 계약서 양식의 제20조의 규정 내용, 1차 계약서 양식에 첨부된 관리규정의 표현 내용 등에다가 소유권이전을 조건으로 예수금을 납입한 임차인들이 사후에 그들에게 유리한 분양청구권을 포기할 만한 특별한 사정을 인정할 아무런 증거가 없는 점 등을 종합하여, 원고는 특별한 사정이 없는 한 임차인들과 사이에 이 사건 각 점포에 관한 임대차계약과 동시에 임차인들이 적어도 10년간의 임대차기간 종료 후 임차인들이 이미 확보한 임차목적물에 관하여 매매예약완결권인 분양청구권을 행사할 수 있는 권리를 부여하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 이유불비, 매매예약 내용에 대한 석명권 불행사나 심리미진, 환송판결의 취지 및 변론주의의 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
원고의 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
2. 원고의 매매예약의 이행불능에 관한 상고이유에 대하여
이 사건 사실심 변론종결 당시에 시행되는 현행 유통산업발전법 제2조 제3호에서는 '대규모점포'라 함은 동일한 건물 안에 설치된 매장면적의 합계가 3천㎡ 이상인 하나 또는 다수의 상시 운영되는 매장을 가진 점포의 집단으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 이에 따라 제정된 유통산업발전법시행령 제4조에서는 대규모점포의 업태 중 '백화점'에 관하여 다양한 상품을 구매할 수 있도록 현대적 판매시설과 소비자편익 시설이 설치된 직영위주의 형태로 운영되는 매장을 말한다고만 규정하고 있을 뿐, 위 유통산업발전법에 의하여 폐지된 구 도·소매업진흥법(1995. 1. 5. 법률 제4889호) 제2조 제4호와 같이 그 매장의 분양이 허용되지 아니하는 것이라는 규정을 두고 있지 않고, 오히려 위 유통산업발전법 제13조 등에서는 매장이 분양된 대규모점포의 경우에 관하여 규정함으로써 매장의 분양을 전제로 하고 있으므로 현행법상으로는 백화점 건물이라고 하여 전적으로 분양이 금지되는 것은 아니라고 할 것이다.
그렇다면 백화점으로 사용되고 있는 이 사건 건물에 관하여 매매예약이 성립한 이후 일시적으로 법률의 제정 및 개정에 의하여 분양이 금지된 적이 있었다고 할지라도 사실심 변론종결 당시까지 다시 그러한 금지가 없어진 이상 이를 이유로 이 사건 매매예약에 기한 매매예약완결권의 행사가 이행불능이라고 할 수는 없고, 이러한 결론은 위 매매예약 당시에 피고들이 이 사건 각 점포에서 영업하여야 할 업종을 특정하고 있다고 할지라도 달라지지 않는다고 할 것이다.
이 점에 관한 원심의 판단 이유에는 다소 잘못된 부분이 있으나, 결과적으로 원심이 이 사건 매매예약에 기한 완결권의 행사가 이행불능이라고 할 수 없다고 하면서 원고의 이 부분 재항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 매매예약완결권의 이행불능에 관한 법리오해, 사정변경으로 인한 계약해제 및 권리남용, 신의칙 위배에 대한 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
원고의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
3. 원고의 구분소유권의 객체에 관한 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 1차 및 2차 계약서 양식에 의하여 임차인들과 사이에 각 임대차계약을 체결할 당시 원고는 장차 완성될 이 사건 건물 중 위치와 면적을 특정한 임대차목적물에 관하여 임대차계약을 체결하였으므로 원고로서는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물 중 각 임대차목적물이 다른 부분과 구조상으로 구분될 수 있는 시설을 설치하여 임차인들에게 인도하기로 약정하였다고 보여지므로 위 계약이 착오에 기인한 것으로는 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거도 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구분소유권의 객체나 법률행위의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
원고의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
4. 원고의 매매예약완결권 행사의 제척기간 도과에 관한 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 이 사건 임차인들과 사이에 있어서 이 사건 각 점포에 관한 임대차계약과 동시에 임차인들이 적어도 10년간의 임대차기간 종료 후 임차인들이 이미 확보한 임차목적물에 관하여 매매예약완결권인 분양청구권을 행사할 수 있는 권리를 부여하였다고 봄이 상당한 데, 피고들은 이와 같은 권리가 부착된 임대차계약을 원고와 사이에 직접 체결하였거나 이러한 임차인의 지위를 원고의 승낙 하에 적법히 양수받은 사람들로서 이미 원고에 대하여 위 분양청구권을 행사하였음이 기록상 명백하므로 원고는 피고들에 대하여 피고들이 점유하고 있는 임차목적물을 분양계약에 기하여 계속 점유 사용하게 할 의무가 있다 할 것이고, 이러한 의무를 부담하는 원고의 이 사건 명도청구는 허용될 수 없다는 이유로 피고들의 항변을 받아들여 원고의 이 사건 청구를 기각하고 있다.
그러나 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 그 기간이 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸하는 것이며(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결, 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결 등 참조), 또한 이러한 매매예약완결권의 제척기간이 도과하였는지 여부는 소위 직권조사 사항으로서 이에 대한 당사자의 주장이 없더라도 법원이 당연히 직권으로 조사하여 재판에 고려하여야 하므로, 상고법원은 매매예약완결권이 제척기간 도과로 인하여 소멸되었다는 주장이 적법한 상고이유서 제출기간 경과 후에 주장되었다 할지라도 이를 판단하여야 할 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 사실심인 원심으로서는 피고들이 이 사건 매매예약의 성립일로부터 10년의 제척기간이 경과되기 이전에 그 매매예약완결권을 행사한 사실이 있는지 여부에 관하여 심리하여 그에 관한 사실을 확정한 다음, 그 결과에 따라 피고들의 이 사건 매매예약의 완결권 행사가 적법한지의 여부에 관하여 직권으로 판단하였어야 함에도, 원심은 단지 피고들이 원고에 대하여 위 분양청구권을 이미 행사하였음이 기록상 명백하다는 사실만으로 피고들의 위 매매예약완결권의 행사가 적법하다고 판단하였는바(현재까지 기록에 나타난 자료만으로는 피고들이 이 사건 매매예약의 성립일로부터 10년의 제척기간이 경과되기 이전에 그 매매예약완결권을 행사하였다는 사실을 인정하기에 부족한 것으로 보인다), 그렇다면 원심판결에는 매매예약완결권의 제척기간이나 직권조사 사항에 관한 법리오해의 위법이나 혹은 심리미진의 위법이 있어 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.
원고의 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
5. 피고 11의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 11이 1986년 3월경 원고의 점포를 임대분양 받은 소외인으로부터 그 점포를 전대받아 치과의원을 경영하여 오다가 1988년경 그 점포를 양수하였으나, 원고는 1989. 12. 10. 위 소외인으로부터 임대차해약용 인감증명서를 교부받아 동인과의 임대차계약을 해약하고, 같은 날 피고 11과 사이에 같은 피고가 당시 점유사용 중이던 지하 1층 치과코너를 임차목적물로 하고 당초 위 소외인과 간에 체결된 임대차계약상의 금액을 보증금으로, 당초의 임대기간(10년) 중 잔여기간을 임대기간으로 한 임대차계약을 분양에 관한 조항이 없는 단기 임대차계약에 관한 3차 계약서 양식에 의하여 체결하고 같은 피고가 위 임차목적물에 신규 입점하는 것으로 처리하는 한편, 같은 피고로부터 만기가 되어 목적물을 인도시에는 어떠한 명목이든 시설비 및 권리금 등을 요구하지 아니한다는 내용의 각서를 제출받은 사실을 인정한 다음, 피고 11은 그 점유 점포에 관하여 1989. 12. 10. 원고와 사이에 3차 계약서 양식에 의하여 새로이 임대차계약을 체결하였을 뿐 위 소외인의 1차 계약서 양식에 의한 임차인의 지위를 승계한 것은 아니라고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 의사표시의 해석에 관한 법리오해나 심리미진, 채증법칙 위배, 이유모순 또는 신의칙이나 환송판결의 취지에 위반하는 등의 위법이 있어 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.
피고 11의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
6. 그러므로 원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10에 대한 부분에 관하여는 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이를 각 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며, 피고 11의 상고는 이를 기각하고, 원고와 피고 11 사이의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 술에 취한 상태에서 한 동네에 사는 9세의 여자 아이가 지나가자 아이를 불러 아이의 의사에 반하여 껴안고 볼에 뽀뽀한 후 엉덩이를 툭툭 친 사안에서, 강제추행죄를 인정한 사례.

주문
피고인을 벌금 250만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

이유
【범죄사실】
피고인은 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서, 2008. 8. 6. 15:20경 안양시 (상세 주소 생략) 앞에서, 그곳을 지나가는 미성년자인 피해자(여, 9세)를 발견하고 피해자에게 “이리와라”라고 불러서 피해자를 껴안고 피해자의 볼에 뽀뽀한 후 엉덩이를 툭툭 쳐 강제추행 한 것이다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 법정진술 일부
1. 증인 피해자, 공소외 1, 공소외 2의 각 법정진술
1. 피해자, 공소외 3에 대한 각 경찰 진술조서
1. 공소외 1의 진술서
1. 고소장
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 제8조의2 제3항, 형법 제298조(벌금형 선택)
1. 심신미약 감경
형법 제10조 제2항, 제1항, 제55조 제1항 제6호
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
【쟁점에 대한 판단】
피고인 및 변호인은, 피고인이 피해자의 볼에 뽀뽀하고, 피해자의 엉덩이를 손으로 친 것은 사실이나 이는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키게 하는 행위로 보기 어려울 뿐만 아니라 피고인에게 추행에 대한 인식이나 의욕도 없었으므로 추행에 해당하지 않는다고 주장한다.
살피건대, 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 할 것이고( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조), 여기서 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다( 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피해자는 이 법정에서 ‘피고인이 껴안자 무섭고 겁이 나서 놓아달라고 하였는데 놓아주지 않고 조금 후에 놓았주었다’고 진술하고 있는 점에 비추어 피해자가 명백히 거절의사를 표시하였다고 보이는데도 불구하고 피고인이 피해자의 의사에 상관없이 피해자를 껴안고, 피해자의 볼에 뽀뽀를 한 점, ② 이 사건 범행 당시 피해자는 만 9세에 불과하기는 하였으나 초등학교 3학년 여학생으로서 학교에서 성교육 등을 통하여 어느 정도 성에 대한 인식이 정립되어가는 단계에 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 피해자와 한 동네에 거주하기는 하였으나, 이 사건 범행 이전에 피해자나 그 부모와 알고 지내는 사이는 아니었던 점, ④ 피고인은 술에 취한 상태에서 지나가던 피해자를 불러 피해자의 의사에 반하여 피해자를 껴안고, 볼에 뽀뽀하고, 엉덩이를 툭툭 치는 행위를 하였고, 이에 피해자가 놓아 주라고 하였음에도 바로 놓아주지 않고 조금 있다가 놓아 주어 그제야 피해자가 집으로 간 점, ⑤ 이 사건 범행 당시 피해자 옆에 있던 친구 공소외 1은 피고인의 위와 같은 행위가 학교에서 배운 성추행에 해당한다고 생각하여 집에 간 직후에 피해자의 어머니에게 피해자가 성추행을 당하였다는 취지로 이야기하였고, 그로 인하여 피해자의 부모가 피고인을 고소하게 된 점, ⑥ 최근에 아동에 대한 성범죄가 날로 증가하여 아동을 성적 침해로부터 보호하는 것이 중요한 사회적 과제로 대두되는 추세에 비추어 아동에 대한 신체적 접촉의 허용한계에 대하여도 과거에 비하여 엄격한 기준설정이 필요하다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 술에 취한 상태에서 피해자를 껴안고 볼에 뽀뽀하고, 엉덩이를 토닥인 행위는 강제추행행위라고 평가할 수 있다.
【양형의 이유】
이 사건 범행은 그 법정형이 3년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금형으로 규정되어 있는 점, 피고인이 피해자측과 합의하여 피해자측이 피고인의 처벌을 원치 않고 있는 점, 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 볼에 1회 뽀뽀하고 엉덩이를 가볍게 친 것에 불과하여 피해 정도가 비교적 가벼운 것으로 보이는 점, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 피고인에 대한 형은 벌금 250만 원으로 정한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 피고인이 범죄사실 기재 일시, 장소에서 강제로 피해자의 ‘입술’에 뽀뽀하여 강제추행하였다는 부분에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 증거로는 피해자 및 공소외 1의 경찰에서의 각 진술, 피해자의 부 공소외 2 작성의 고소장의 기재가 있으나, 피해자는 이 법정에서 ‘피고인이 볼에 뽀뽀하고, 엉덩이를 토닥였다’고 진술하고 있고, 공소외 1은 ‘경찰에서 진술서를 작성할 때 볼에 뽀뽀한 것을 입술에 뽀뽀했다고 잘못 기재했고, 피고인이 피해자의 볼에 뽀뽀하고, 엉덩이를 툭툭 친 것이 맞다’고 진술하고 있으며, 피해자의 부 공소외 2 또한 ‘피해자로부터 “볼에 뽀뽀하고 엉덩이를 토닥거린 것 외에는 없다”는 말을 들었다’고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 피해자 및 공소외 1의 경찰에서의 각 진술, 피해자의 부 공소외 2 작성의 고소장의 기재는 이를 그대로 믿기 어렵고, 달리 피고인이 피해자의 입술에 뽀뽀를 한 사실을 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 기초적 사실관계가 동일한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다(피고인도 피해자의 볼에 뽀뽀하고 피해자의 엉덩이를 손으로 툭툭 친 사실은 인정한다고 진술하고 있을 뿐 아니라 이 사건의 심리 경과에 비추어 이러한 범죄사실의 인정이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주지 않는다고 보이므로, 공소장의 변경 없이 판시 범죄사실을 유죄로 인정하기로 한다).


Summary:
[1] 보증계약의 성립을 인정하려면 당연히 그 전제로서 보증인의 보증의사가 있어야 하고, 이러한 보증의사의 존부는, 당사자가 거래에 관여하게 된 동기와 경위, 그 관여 형식 및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석 및 사실인정의 문제이지만, 보증은 이를 부담할 특별한 사정이 있을 경우 이루어지는 것이므로, 보증의사의 존재나 보증범위는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 할 것이다.

[2] 액면금이 다액인 약속어음의 소지인의 의뢰에 의하여 이에 자신 명의의 배서를 하여 액면금이 소액인 수매의 약속어음으로 등가교환을 하도록 주선하였다는 사실만으로는 이를 주선한 자에게, 교환된 액면금 소액의 약속어음의 지급에 관한 보증의사가 있었다고는 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
보증계약의 성립을 인정하려면 당연히 그 전제로서 보증인의 보증의사가 있어야 하고, 이러한 보증의사의 존부는, 당사자가 거래에 관여하게 된 동기와 경위, 그 관여 형식 및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석 및 사실인정의 문제이지만, 보증은 이를 부담할 특별한 사정이 있을 경우 이루어지는 것이므로, 보증의사의 존재나 보증범위는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 할 것이다.
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 1996. 7. 30. 물품대금의 선수금조로 교부받은 액면금 21,500,000원의 약속어음이 너무 고액이어서 그대로 사용하기에 불편하자 액면이 소액인 여러 장의 다른 약속어음으로 바꾸기 위하여 자신의 종업원인 소외 1의 친구로서 평소 어음할인거래가 있었던 피고에게 그 교환을 부탁한 사실, 그 후 원고는 위 소외 1에게 자신이 배서한 위 약속어음을 주면서 이를 교환하여 오도록 심부름을 시켰고, 위 소외 1은 위 약속어음에 다시 피고의 배서를 받은 다음 피고의 지시에 따라 당시 공구상가를 경영하던 소외 2를 만나 위 약속어음을 교부하고 그 대신 위 소외 2가 발행한 액면금 11,500,000원의 약속어음 1매와 액면금 5,000,000원의 약속어음 2매를 교부받아 이를 원고에게 전해 준 사실, 그런데 원고가 교부받은 위 약속어음 3매는 모두 무거래를 이유로 지급거절된 반면 원고가 교부하여 준 위 약속어음은 전액 지급된 사실을 인정한 다음, 원·피고 사이에 상호대가관계에 있는 어음의 교환사용이 이루어졌고 각자 상대방에게 교부한 어음에 대하여 지급기일에 그 지급을 담보하기로 하는 내용의 어음금 지급보증의 특약이 있었다고 보아야 하므로 피고는 원고에게 부도난 위 약속어음 3매에 대하여 보증인으로서 그 어음금을 지급할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 피고가 위 소외 2 발행의 약속어음 3매의 어음금 지급에 관하여 보증을 하였다는 점에 부합하는 증거는 믿기 어렵고, 피고가 이 사건 어음교환을 주선하면서 특별히 그 어음금 상당의 대가를 취득하였다는 등의 사정이 엿보이지 아니하는 이상, 단지 원고가 소지하고 있던 위 약속어음의 교환을 주선하였다는 사실만으로 그와 교환적으로 원고에게 직접 교부된 위 소외 2 발행의 약속어음 3매의 지급에 관하여도 민사상 보증채무를 부담하기로 하는 내용의 특약이 있었다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록 및 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 특히 피고가 이 사건 어음교환에 앞서 원고가 교부한 약속어음에 배서한 것은 교환의 상대방인 위 소외 2에 대하여 원고가 교부한 어음의 지급을 담보하는 취지를 가지는 데에 지나지 아니하고, 이로써 위 소외 2가 발행한 위 약속어음의 3매에 대하여까지 그 지급을 보증하는 의사가 있었다고 볼 수는 없을 터이므로, 원심 판단에 소론과 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 어음교환자의 지위에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 수수시기의 직무집행행위의 전후를 가리지 아니하고 따라서 뇌물죄에 있어서의 직무와의 관련성도 이와 같은 성질에 따라 법령에 의하여 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련있는 직무, 과거에 담당하였거나 또는 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라고 하더라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 뇌물죄에 있어서의 직무라고 새겨야 한다.

나. 피고인이 공소외 망 (갑)이 건축한 (A)아파트를 인수하여 이의 준공검사를 마치고 공소외 (을)등에게 분양하면서 아파트분양대금의 일부를 은행의 융자금으로 충당하게 되어 있어 피고인은 입주자들의 위임에 의하여 위 은행으로부터 입주자들에게 개별적으로 지급되는 융자금을 일괄하여 지급받아 이를 분양대금에 충당하였다면 피고인은 위 입주자들의 사무를 처리하는 지위에 있다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인 1의 상고이유
원심이 유지한 제 1 심판결 거시의 증거를 모아보면 피고인의 공소범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 이에 이르는 과정에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하고 이유를 갖추지 아니한 위법사유를 가려낼 수가 없다.
뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 수수시기의 직무집행행위의 전후를 가리지 아니하고 따라서 뇌물죄에 있어서의 직무와의 관련성도 이와 같은 성질에 따라 법령에 의하여 정하여진 직무 뿐만 아니라 그와 관련있는 직무, 과거 담당하였거나 또는 장래담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라고 하더라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 뇌물죄에 있어서의 직무라고 새겨야 할 것이다.
돌이켜 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인은 1980.12.5부터 1981.10.30까지 전라남도 농정국 농지과 농지조성계에 근무하면서 공유수면매립관계 업무를 담당하는 자로서 공소외 진우농산주식회사가 시공한 전라남도 진도군 군내면 소재 덕병지구 공유수면매립공사준공인가 업무를 집행하면서 위 진우농산주식회사의 총무담당자인 공소외 1로 부터 금품을 수수하였다고 하는 것이므로 이는 피고인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것임이명백하고 피고인이 기술자로서 농지개발관계담당자가 아니라는 점만으로는 직무와의 관련성을 부정할 수 없다고 할것이다. 상고논지는 그 이유가 없다.
2. 피고인 2의 상고이유
원심이 인용한 제 1 심판결 거시의 증거를 모아보면 피고인에 대한 원심판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 공소외 최현식과의 대물변제약정이 준소비대차계약으로 갱신되었다고 인정할 만한 자료도 없으므로 원심의 사실인정 과정에 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하고 배임죄의 법리를 오해하였다고 볼만한 위법을 가려낼 수가 없다.
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위반하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제 3 자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것으로 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 자이므로 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 공소외 망 김복진이 건축한 금원 아파트를 인수하여 이의 준공검사를 마치고 공소외 백상철 등에게 분양하면서 아파트분양대금중 일부를 주택은행 광주지점의 융자금으로 충당하게 되어 있어 피고인은 입주자들의 위임에 의하여 위 은행으로부터 입주자들에게 개별적으로 지급되는 융자금을 일괄하여 지급받아 이를 분양대금에 충당하였다면 피고인은 위 입주자들의 사무를 처리하는 지위에 있었고 또 공소외 최현식에 대하여는 영춘상가아파트의 101, 102, 103, 105호를 양도하여 그 명의의 소유권이전등기를 하여 주기로 약정하여 역시 최 현식의 사무를 처리할 지위에 있었다고 할 것이니 이와 같은 취지에서 피고인의 원심판시 소위에 대하여 배임죄를 적용한 원심조치에 아무런 잘못도 없으므로 상고논지 또한 그 이유가 없다고 하겠다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부가가치세법 제9조 제2항은 역무가 제공되는 때 등을 용역의 공급시기로 삼으면서 제4항에서 공급시기에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고, 이에 따라 그 위임을 받은 시행령 제22조는, 통상적인 공급의 경우에는 역무의 제공이 완료되는 때(제1호)를, 완성도기준지급·중간지급·장기할부 또는 기타 조건부로 용역을 공급하거나 그 공급단위를 구획할 수 없는 용역을 계속적으로 공급하는 경우에는 그 대가의 각 부분을 받기로 한 때(제2호)를, 제1호 및 제2호의 규정을 적용할 수 없는 경우에는 역무의 제공이 완료되고 그 공급가액이 확정되는 때(제3호)를 각 그 용역의 공급시기로 규정하고 있는바, 구분 가능한 역무의 단위가 과세대상이 되는 용역의 공급에 있어 역무의 제공이 완료되었음에도 공급시기가 도래하지 아니하였다고 보는 예외적인 경우는 역무제공의 완료시 공급가액이 확정되지 아니하는 경우로서(제3호), 용역제공의 완료시 공급가액이 확정되는 통상적인 용역공급의 경우에는 역무제공의 완료시가 일반적인 공급시기가 되는 점(제1호) 등에 비추어 보면, 위 제2호 소정의 '기타 조건부 용역공급'이란 그에 관한 특별한 규정이 없는 한 역무의 제공 등이 완료되기 전에 그 대가를 완성도기준 등이 아닌 다른 기준에 따라 나누어 지급하기로 약정한 경우를 말한다고 보아야 할 것이다.

[2] 건축공사대금을 기성고가 아닌 분양성과에 따라 지급하기로 약정한 경우, 건물 준공일에 역무의 제공이 완료되었고 그 때 공급가액도 확정된 것으로 부가가치세법시행령 제22조 제1호에 따라 준공일을 공급시기로 보아야 할 것이고, 같은 조 제2호 소정의 기타 조건부 용역공급에 해당한다고 볼 수 없어 그 대가의 각 부분을 받기로 한 때를 공급시기로 볼 수는 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심은, 부동산매매업의 공동사업자인 원고 등이 1994. 3. 16. 공사대금은 기성고가 아닌 분양성과에 따라 지급하기로 하는 특약하에 지상 9층, 지하 2층의 근린생활시설 신축공사를 소외 남경개발 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)에게 도급주고, 위 특약에 따라 위 건물이 준공된 1995. 5. 6. 이후인 같은 해 6. 28. 수령한 분양대금으로 소외 회사에게 공사대금의 일부를 지급하고 그로부터 교부받은 작성일자 1995. 7. 31.의 세금계산서(원심 판시 별지 일람표 8번 세금계산서)와, 1995. 8. 31.과 같은 해 9. 22. 수령한 분양대금으로 소외 회사에게 공사대금의 일부를 지급하고 그로부터 교부받은 작성일자 1995. 9. 29.의 세금계산서(위 일람표 9번 세금계산서)를 첨부하여 1995년 제2기분(7. 1.부터 12. 31.까지) 부가가치세 조기환급신청을 하였으나, 피고가 이 사건 용역의 공급시기를 위 준공일로 보아 위 각 세금계산서의 작성일자가 사실과 다른 세금계산서에 해당한다는 이유로 환급을 거부하고 부가가치세 등을 부과한 이 사건 처분을 한 데 대하여, 공사대금을 기성고가 아닌 분양성과에 따라 지급하기로 약정한 이 사건 용역공급은 부가가치세법시행령(이하 '시행령'이라 한다) 제22조 제2호 소정의 기타 조건부 용역공급에 해당하고, 따라서 원고 등이 분양대금을 지급받기로 약정한 때가 위 규정 소정의 '그 대가의 각 부분을 받기로 한 때'에 해당하여 그 때가 위 용역의 공급시기가 되는 것으로 위 8번 세금계산서는 1995. 6. 28.이, 위 9번 세금계산서는 1995. 8. 31.과 같은 해 9. 22.이 각 그 용역의 공급시기가 된다고 판단하여, 용역의 공급시기와 작성일자가 같은 과세기간에 속하는 위 9번 세금계산서의 매입세액을 공제하지 아니한 채 한 이 사건 처분이 위법하다는 이유로 이를 취소하였다.
2. 그러나 부가가치세법 제9조 제2항은 역무가 제공되는 때 등을 용역의 공급시기로 삼으면서 제4항에서 공급시기에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고, 이에 따라 그 위임을 받은 시행령 제22조는, 통상적인 공급의 경우에는 역무의 제공이 완료되는 때(제1호)를, 완성도기준지급·중간지급·장기할부 또는 기타 조건부로 용역을 공급하거나 그 공급단위를 구획할 수 없는 용역을 계속적으로 공급하는 경우에는 그 대가의 각 부분을 받기로 한 때(제2호)를, 제1호 및 제2호의 규정을 적용할 수 없는 경우에는 역무의 제공이 완료되고 그 공급가액이 확정되는 때(제3호)를 각 그 용역의 공급시기로 규정하고 있는바, 구분 가능한 역무의 단위가 과세대상이 되는 용역의 공급에 있어 역무의 제공이 완료되었음에도 공급시기가 도래하지 아니하였다고 보는 예외적인 경우는 역무제공의 완료시 공급가액이 확정되지 아니하는 경우로서(위 제3호), 용역제공의 완료시 공급가액이 확정되는 통상적인 용역공급의 경우에는 역무제공의 완료시가 일반적인 공급시기가 되는 점(위 제1호) 등에 비추어 보면, 위 제2호 소정의 '기타 조건부 용역공급'이란 그에 관한 특별한 규정이 없는 한 역무의 제공 등이 완료되기 전에 그 대가를 완성도기준 등이 아닌 다른 기준에 따라 나누어 지급하기로 약정한 경우를 말한다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 이 사건 용역공급은 위 준공일에 역무의 제공이 완료되었고 그 때 공급가액도 확정된 것으로 위 제1호에 따라 위 준공일을 공급시기로 보아야 할 것으로 위 제2호 소정의 기타 조건부 용역공급에 해당한다고 볼 수 없어 그 대가의 각 부분을 받기로 한 때를 공급시기로 볼 수는 없다 할 것이다.
그럼에도 원심이 이와 달리 본 것은 용역의 공급시기에 관한 법리를 오해한 것으로 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임시특별관세법 4조 1항 1호에 의하면 특정수입물품중 그 수입이 국민경제에 긴요하다고 인정되는 것은 비과세대상으로 한다고 규정하고 있고 동 규정에 의한 물품지정의 건(1969.2.28. 재무부고시 444호)에 의하면 별표 2, 산업용기계중에 본건과 같은 농업용기계 부분품은 특별과세를 과세하지 않는다고 되어 있음에도 불구하고 피고가 이에 대하여 특관세를 부과한 처사는 위법 부당하다.

주문
피고가 1970.10.16.자로 원고에게 특관세 3,247,406원을 부과한 행정처분을 취소한다.
원고의 그 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 이를 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

이유
피고가 원고에게 청구취지 기재와 같은 과세처분을 한 사실, 원고는 농림부계획에 의거 국내 생산이 불가능한 동력살분무기 부분품을 수입하여 여기에 국산부분품을 첨가, 동 분무기를 조립하여 농림부지정가격인 대당 42,000원으로 농업협동조합중앙회에 판매한다는 약정아래 1970.10.16. 소외 천일무역주식회사와 동 동명목재상사에 위탁하여 원고가 생산할 동 분무시 부분품중 국내생산이 불가능한 반조립 부분품(NF 32 Duster and Mister S.K.D Parts)일부를 일본에서 수입하고 동 수입부분품의 수입가격이 전체부분품 가격의 50%이하이므로 농림부장관의 추천에 의해 재무부장관이 면세키로 결정한 것이 바로 위 반조립 부분품인데 원고가 수입한 위 부분품중에서 수입승인신청서에서 제외되고 따라서 농림부장관의 확인이 안된 것이라 하여
1. 6-1514 6미리 No.1 낫도 2개
2. 6-1528 〃 No.2 〃 〃
3. 6-2216 6미리 스프링 왓샤 16개
4. 6-2028 〃 NO.2 왓샤 12〃
5. KN 21-220a 8미리 낫도 1〃
6. 6×12-1279 6미리 라운드헤드 크로스 리세스 스크류 2개
7. KN 21-219a 8미리 스프링 왓샤 1개
8. NF 32-137 불라워 엔드 파이프 팍킹 1〃
9. NF 31-151a 불라워 더스트 카바 1〃
10.5-1518 5미리 NO. 1 낫도 7개
에 대해 위와 같은 과세대상으로 삼은 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
원고는 주장하기를, 본건 과세대상으로 삼은 위 부분품은 앞서 면세결정된 반조립 수입품에 부착된 것이고, 따라서 농림부장관이 확인한 위 반조립품에 당연히 포함되는 것으로 해석해야 하며 따라서 이것에 대하여 별도로 본건 과세처분을 한 것은 위법 부당하고 더욱이 본건 부분품은 특관세부과대상에서 제외된 것이므로 이에 대해 특관세를 부과한 피고의 처사는 위법 부당하여 취소를 면할 길이 없다 하므로 살피건대, 관세법 28조 1항 1호 및 동 규정에 의한 물품지정령(1970.2.28. 재무부령 제772호, 그해 5.30. 같은령 제783호)에 의하면 별표 2, 업종 2, 에 가서 "동력분무기의 부분품으로서 관세면제대상이 되는 것은… 농림부장관이 확인한 것에 한"하도록 되어 있는바, 본건에 있어서 성립에 다툼이 없는 을 1호증(수입허가신청서), 같은 2호증의 1(위임장), 2(송품장)의 각 기재에 의하면 본건 피고가 관세부과대상으로 삼은 위 10종 부분품은 농림부장관의 확인대상에서 제외된 사실이 인정되고 이에 반하는 증인 소외 1, 소외 2들의 각 증언은 당원이 배척하며 달리 반증없고 보면 피고의 본건 관세부과처분은 적법 타당하다 할 것이다.
그런데 임시특별관세법 4조 1항 1호에 의하면 특정수입물품중 그 수입이 국민경제에 긴요하다고 인정되는 것은 비과세대상으로 한다고 규정되어 있고 동 규정에 의한 물품지정의 건(1969.2.28 재무부고시 제444호)에 의하면 별표 2, 산업용기계중에 본건과 같은 농업용기계 부분품은 특별관세를 과세하지 않는다고 되어 있음에도 불구하고 피고가 이에 대하여 특관세를 부과한 처사는 위법 부당하여 취소를 면할 길이 없다 할 것이다.
그렇다면 원고의 본소 청구는 위 특관세부과처분의 취소를 구하는 한도안에서만 이유있어 들어주고 그 나머지는 이유없어 받아주지 아니하며 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 14조, 민사소송법 89조 , 92조에 좇아 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 노동조합법 제3조 제4호 단서가 “해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다”고 규정하고 있는 취지에서 비추어 보면, 노동쟁의조정법 제13조의2에서 개입을 금지하는 제3자에는 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자가 사용자에 의하여 해고되었다 하더라도 상당한 기간내에 그 해고가 부당노동행위이거나 무효라고 주장하고 노동위원회나 법원에 부당노동행위의 구제신청이나 해고무효확인의 소를 제기하여 그 해고의 효력을 다투고, 그가 근로자의 신분이나 당해 노동조합의 조합원 또는 임원의 신분을 계속 보유함을 주장하면서, 당해 노, 사관계 내부에서 쟁의행위를 하는 근로자는 포함되지 아니하는 것으로 보아야 할 것이며, 노동조합의 정의에 관한 노동조합법 제3조 제4호 단서가 신설(1987.11.28.)되기 전의 쟁의행위에 개입한 경우라고 하여 달리 해석할 것은 아니다.

(반대의견)

사용자가 노동조합의 설립이나 존속을 저지하는 것을 방지하기 위한 장치로 규정된 노동조합법 제3조 제4호 단서조항을 노동관계의 공정한 조정과 노동쟁의의 예방 또는 해결을 입법목적으로 하는 노동쟁의조정법에까지 그대로 유추적용할 수 없고, 사용자가 근로자를 해고한 때에는 근로자의 지위는 상실하게 되는 것이므로 그 해고처분이 당연무효인 경우는 별론으로 하고 법원의 가처분 등에 의하여 그 해고의 효력이 정지되지 않는 한 노동위원회에 그 구제를 신청하거나 법원에 해고무효소송 등을 제기하여 해고의 효력을 다투고 있다는 것만으로는 사용자에 대하여 근로자의 지위가 그대로 존속하고 있는 것이라고 할 수 없으니 이러한 자도 노동쟁의조정법 제13조의2에서 개입을 금지하는 제3자에 해당한다.

(반대의견에 대한 별개의견)

신설된 노동조합법 제3조 제4호 단서규정은 근로자가 해고의 효력을 다투기만 하면 재량의 여지도 없이 반드시 근로자로 보아야하는 해석상의 의제규정임이 분명하나, 피고의 행위 당시에 위와 같은 규정이 없었다면 피고인이 비록 해고의 효력을 다툰다고 하여 바로 근로자의 지위가 존속하는 것으로 의제할 수는 없는 것이고, 노동쟁의조정법 제13조의2는 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자 등을 제외하고는 누구든지 쟁의행위에 개입하는 행위를 할 수 없도록 규정하여 “직접 근로관계를 맺고 있는 자”가 아닌 자를 그 범죄의 주체로 하고 있으므로 법원이 그 범죄의 성부를 따지는데 있어서는 먼저 피고인이 “직접 근로관계를 맺고있는 자”인지의 여부를 엄격한 증거에 의하여 심리확정해야함에도 불구하고 원심이 이에 관하여 심리판단함이 없이 피고인이 해고를 다투고 있다는 이유만으로 무죄를 선고한 것은 위법하다.

(다수의견에 대한 보충의견)

해고의 효력을 다투고 있는 근로자의 쟁의행위에 참여하는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지는 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자와 마찬가지로 제3자로서 쟁의행위에 개입한 것이라고 보지 아니하는 것이 헌법 제33조 제1항의 규정에 따른 근로삼권(노동삼권)을 보장하는 노동조합법이나 노동관계의 공정한 조정을 도모하려는 노동쟁의조정법의 올바른 해석이며, 이는 노동조합법을 무리하게 원용하거나 제3자 아닌 자의 범위를 지나치게 확장해석하는 것은 아니고, 또한 형사재판에서 위와 같은 해고의 유·무효 여부를 심리한다는 것은 적절하지 아니하며 형사재판에서 궁극적으로 심리확정될 성질의 것도 아니다.

나. 피고인이 경찰서장과 협의하여 가두시위는 하지 않기로 하고 대전역 광장에서 농성과 평화적인 시위만을 하였고 농성자들이 대전역 광장에서의 시위가 끝난 후 가두로 진출하려다가 피고인이 이를 제지하여 평화적으로 해산하였으며, 시위계획 자체도 농성근로자들의 의사를 시민에게 알리기 위하여 최대한 평화적으로 하기로 계획하였었다면 이를 개정전 집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호 소정의 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 정도의 집회라고 볼 수 없다.

주문
원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
검사의 상고를 기각한다.

이유
1. 검사의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
노동쟁의조정법 제13조의2(제3자의 개입금지)가 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자나 당해 노동조합 또는 사용자 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자와, 총연합단체인 노동조합 또는 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체인 노동조합의 경우를 제외하고는, 누구든지 쟁의행위에 관하여 개입하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하여 제3자의 개입을 금지하고, 같은 법 제45조의2에 의하여 이에 위반하는 자를 처벌하도록 규정한 취지는, 근로자나 노동조합과 사용자간의 노동쟁의는 노,사관계 당사자의 대등한 입장에서의 교섭과 조정에 의하여 자주적, 독립적으로 해결하게 하고, 이러한 노동쟁의에 이해당사자 아닌 외부세력이 개입하여 관계당사자를 조종, 선동, 방해하거나 그 의사결정에 영향력을 미치는 행위를 하게 되는 경우에는 노동쟁의의 원만한 해결을 오히려 저해하고, 건전한 산업평화나 노사관계를 해치게 되므로 이를 금지하고자 함에 있는 것이라고 할 것이다.
이와 같은 위 법조의 목적과 취지에, 같은 법 제2조, 제3조가 규정하는 바의 노동쟁의와 쟁의행위의 정의, 노동조합의 자주단체로서의 본질, 노동쟁의에 관하여는 노,사 쌍방은 서로 대립되는 관계에 있고, 그러면서도 이것이 대등한 지위에서 자주적으로 조정되어져야 할 것이라는 그 성격, 그리고 노동조합의 정의에 관련하여 노동조합법 제3조 제4호 단서가 “해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다”고 규정하고 있는 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 개입을 금지하는 제3자에는 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자가 사용자에 의하여 해고되었다 하더라도 상당한 기간 내에 그 해고가 부당노동행위이거나 무효라고 주장하고 노동위원회나 법원에 부당노동행위의 구제신청이나 해고무효확인의 소를 제기하여 그 해고의 효력을 다투고, 그가 근로자의 신분이나 당해 노동조합의 조합원 또는 임원의 신분을 계속 보유함을 주장하면서, 당해 노,사관계 내부에서 쟁의행위를 하는 근로자는 여기에 포함되지 아니하는 것으로 보아야 할 것이며, 노동조합의 정의에 관한 노동조합법 제3조 제4호 단서가 신설(1987.11.28.)되기 전의 쟁의행위에 개입한 경우라고 하여 달리 해석할 것은 아니다.
또한 노동조합법 제3조 제4항 단서가 사용자에 의한 근로자의 단결권이 침해되는 것만을 막기 위한 것이라던가, 해고의 효력을 다투고 있는 자가 노동조합법 제12조의2(제3자의 개입금지)에서는 제3자에 해당하지 아니하나, 노동쟁의조정법 제13조의2에서는 제3자에 해당한다고 다르게 해석할 것도 아니다.
이 사건의 공소사실과 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 충남택시주식회사 운전사로 취업근무중 교통법규위반과 노동조합결성 준비명목으로 무단결근하였음을 이유로 1987.6.2. 해고된 자로서, 같은 해 8.14.과 같은 달 16. 임금인상과 연합노조철폐 등을 요구하며 농성하는 등 판시 노동쟁의를 할 때에 농성을 선도하거나 농성과 투쟁을 결의하는 행위를 한 바는 있으나, 피고인은 위 해고행위가 부당노동행위라고 하여 같은 해 6.8. 충청남도 지방노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 하였고, 그 신청이 기각되자 같은 해 7.20. 중앙노동위원회에 그 재심의 신청을 하여 위 행위시까지 계속중이었다는 것이고, 기록을 살펴보면 충남택시주식회사에 근무하는 근로자 20명은 1986.4.21. 노동조합설립총회를 개최하여 노동조합을 조직한 후 피고인이 대표자가 되어 대전시장에게 노동조합설립신고서를 제출하였으나 같은 해 5.8. 반려되어 행정소송을 제기한 끝에 1987.3.4. 서울고등법원 86구1074 판결로 승소판결을 받고(이 사건은 결국 대법원 1989.4.11. 선고 88누7774 판결로 원고 충남택시노동조합의 승소로 확정되었음은 당원에 현저한 사실이다), 노동조합을 결성하기 위하여 1987.5.1. 결근계를 제출하고 결근한 것이 무단결근으로 처리되어 위와 같이 해고된 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 그러하다면 피고인이 해고되고 상당한 기간 내에 부당노동행위구제신청을 하고 해고의 효력을 다투면서 이 사건 노동쟁의에 참여한 것은, 피고인은 위 쟁의행위에 관하여 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자로서의 지위에서 참여한 것이라고 보아야지 제3자로서 개입한 것이라고 보아서는 안될 것이고, 피고인의 구제신청이 위 행위전에 기각된 바 있다고 하더라도 그 재심의 신청을 하여 계속중에 있는 한 마찬가지라고 할 것이다.
또한 이와 같은 피고인의 쟁의행위가 노동조합법 제3조 제4호 단서가 신설되기 전(행위시)에는 범죄가 되고, 위 단서가 신설된 후 비로소 범죄를 구성하지 아니하게 된 것이라고 본다고 할지라도, 형법 제1조 제2항에 의하여 신법에 따라야 하게 되어 마찬가지 결과에 이르게 된다.
따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
피고인의 1987.8.17. 대전역 광장에서의 집회및시위에관한법률(개정전)위반의 점에 관한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 사실이 원심이 인정한 바와 같아 피고인이 대전경찰서장과 협의하여 가두시위는 하지 않기로 하여 대전역광장에서 농성하여 평화적인 시위만을 하고, 대전역 광장에서의 시위가 끝난후 가두로 진출하려다가 피고인이 이를 제지하여 평화적으로 해산하였으며, 시위계획 자체도 농성근로자들의 의사를 시민에게 알리기 위하여 최대한 평화적으로 하기로 계획하였었다면, 이를 개정 전 집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호 소정의 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 정도의 집회라고 볼 수 없다 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심의 판단도 정당하다. 논지도 이유없다.
제3점에 대하여,
기록을 통하여 살펴보면, 피고인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(재물손괴)의 공소사실에 관하여, 판시 일시에 성명불상의 시위대원 일부가 택시를 손괴하는데 피고인이 공모하거나 가담한 사실이 인정되지 아니한다는 제1심의 사실인정이나, 이를 유지한 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며, 설사 피고인이 시위대원 중의 일부가 다른 택시운전사의 택시를 손괴할 것이라고 예견할 수 있었다고 하여도 이것만 가지고 피고인이 그 손괴행위를 공모하였다고 할 수는 없고, 그 손괴행위를 공모하거나 손괴행위에 가담한 사실이 인정되지 아니한 피고인에게 그 손괴행위에 대한 책임이 있다고 할 수도 없는 것이므로, 원심판결에 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.
따라서 논지도 이유없다.
2. 유죄부분에 대하여,
피고인의 상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 원심이 피고인의 유죄부분에 관하여 적용한 집회및시위에관한법률은 1989.3.29. 법률 제4095호로 전면 개정(공포후 30일 경과한 날 시행)되어 그 구성요건과 형이 피고인에게 유리하게 변경되었으므로 형법 제1조 제2항에 의하여 신법에 따라야 하는 결과, 원심판결은 그대로 유지될 수 없고, 파기를 면할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 검사의 상고를 기각할 것인바, 이에는 대법관 김덕주, 대법관 안우만, 대법관 김주한, 대법관 김용준, 그리고 대법관 윤관의 판시 1의 제1점에 관한 반대의견과 반대의견에 대한 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었으며, 이에 관련하여 대법관 배만운의 다수의견에 대한 보충의견이 있음을 덧붙이고, 주문과 같이 판결한다.
4. 대법관 김덕주, 대법관 안우만, 대법관 김주한, 대법관 김용준의 반대의견
우리는 쟁의행위에 있어서는 해고된 근로자가 소송 등을 제기하여 해고의 효력을 다투고 있다는 것만으로는 노동쟁의조정법 제13조의2에 규정한 제3자에 해당하지 아니한다고 볼 수 없어 아래와 같이 반대의 의견을 제시해 두고자 한다.
노동쟁의조정법 제13조의2에 의하면, 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자나 당해 노동조합 또는 사용자 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외하고는 누구든지 쟁의행위에 관하여 관계당사자를 조종, 선동, 방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 총연합단체인 노동조합 또는 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체인 노동조합의 경우에는 제3자 개입으로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 노동쟁의조정법의 규정내용은 쟁의행위는 원칙적으로 그 개시에서부터 타결에 이르기까지 노동관계당사자의 자유의사에 의하여 자주적으로 해결하여야 하고 제3자가 개입하여 영향력을 행사하는 것은 허용하지 않으며, 다만 예외적으로 총연합단체인 노동조합과 당해노동조합이 가입한 산업별 노동조합은 제3자에서 제외한다는 것을 규정한 것이라고 할 것이다.
그런데 쟁의행위에 있어서 제3자의 개입을 금지한 이유는 쟁의행위는 노사의 대항관계 속에서 실력에 의하여 노동관계당사자가 자신의 주장을 관철할 것을 목적으로 하는 집단행위로서 이로 인한 노·사 쌍방의 손실은 물론 결과적으로 국민경제 전체에 미치는 영향이 크기 때문에 직접적인 당사자가 아닌 제3자가 개입하여 상대방에게 압력을 가함으로써 노사분쟁이 사회전체에 확대되어 혼란을 일으키는 것을 방지하려 함에 있다고 할 것이다. 따라서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 쟁의행위는 노사의 양식에 따라 가급적 회피되어야 하며 쟁의행위가 발생한 때에도 노동관계당사자의 자주적인 노력에 의하여 평화롭고 신속하게 해결되어야 할 것이다.
위와 같은 노동쟁의에 있어 제3자의 개입을 금지한 입법목적에 비추어 볼 때, 노동쟁의조정법 제13조의2에서 규정한 제3자가 아닌 자의 범위는 법문에 명시된 대로 엄격히 해석하여야 하며 그 의미를 확장해석하거나 다른 법규정으로부터 유추해석하여 제3자의 예외를 넓게 인정하는 것은 위 법률의 입법목적에도 반하는 것이라 할 것이다.
그러므로 사용자가 근로자를 해고한 때에는 근로자의 지위는 상실하게 되는 것이므로 그 해고처분이 당연무효인 경우는 별론으로 하고 법원의 가처분 등에 의하여 그 해고의 효력이 정지되지 않는 한 노동위원회에 그 구제를 신청하거나 법원에 해고무효소송 등을 제기하여 해고의 효력을 다투고 있다는 것만으로는 사용자에 대하여 근로자의 지위가 그대로 존속하고 있는 것이라고 말할 수 없다. 더욱이 사법상 해고의 효력을 다투는 데 기한의 제한이 없는 우리의 실정법하에서는 상당한 시간이 지난 후에도 해고의 효력을 다툴 수가 있는 것인데, 이와 같은 경우에 해고의 효력을 다투기만 하면 근로자의 지위를 인정하여 제3자라고 할 수 없다고 한다면 제3자에 대한 예외를 넓게 인정하게 됨으로써 쟁의행위의 신속한 해결을 바라는 법의 정신에도 어긋나게 될 뿐 아니라 문제해결을 더욱 어렵게 만들게 된다.
다수의견은 노동조합법 제3조 제4호 단서의 취지에 비추어 보면, 해고된 근로자가 상당한 기간 내에 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청이나 법원에 해고무효확인의 소를 제기하여 그 해고의 효력을 다투고 그가 근로자의 신분 등을 계속 보유함을 주장하면서 쟁의행위를 하는 근로자는 노동쟁의조정법 제13조의2에서 규정한 제3자에 포함되지 아니하는 것으로 해석하고 있지만, 위와 같은 법률해석은 노동쟁의조정법 제13조의2에서 규정한 제3자가 아닌 자의 범위를 지나치게 확장하여 해석한 것이거나 노동조합법을 무리하게 원용한 것이어서 부당하다.
노동조합법 제3조는 같은 법률에서 사용하는 노동조합의 정의로서 “노동조합”이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지, 개선과 노동자의 복지증진 기타 경제적, 사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다. 그러나, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 제4호에서 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우, 다만, 해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌자로 해석하여서는 아니된다고 규정하고 있다.
위 노동조합법 제3조 제4호 단서의 규정취지는 사용자가 노동조합의 설립이나 존속을 저지하기 위하여 정당한 이유 없이 노동조합에 가입한 근로자를 해고함으로써 노동조합이 근로자가 아닌 자의 가입을 허용한 불법적인 것으로 만드는 것을 방지하기 위하여 그와 같은 경우에 해고 당한 근로자가 해고의 효력을 다투고 있는 경우에는 노동조합의 존속에 관계되는 한 그와 같은 사람을 근로자로 보아 노동조합이 근로자들만의 가입을 허용한 정당한 노동조합으로 존속하도록 하려는데 있다고 할 것이다.
그런데 노동조합법과는 달리 노동쟁의조정법에는 그와 같은 명문규정을 두고 있지 않다.
그러므로 이와 같이 사용자가 노동조합의 설립이나 존속을 저지하는 것을 방지하기 위한 장치로 규정된 이 단서조항을 노동관계의 공정한 조정과 노동쟁의의 예방 또는 해결을 입법목적으로 하는 노동쟁의조정법에까지 그대로 유추하여 적용하는 것은 무리한 법해석이라고 하지 않을 수 없다.
물론 “근로자의 단체행동권은 보호되어야 한다”는 논리로만 해석한다면 다수의견은 수긍될 수 있을런지 모른다. 그러나 우리가 보기에는 위와 같은 해석은 산업평화의 유지와 국민경제발전에 기여하려는 노동쟁의조정법의 입법목적에 충실한 해석이라고 말할 수 없을 것이다.
왜냐하면, 실제 노동쟁의의 현장에서는 해고된 근로자는 자기의 주장을 관철하기 위하여 일반근로자는 물론 제3자보다 더욱 “격렬한 제3자”의 지위에서 적법한 노동조합의 쟁의행위를 폭력이나 파괴행위 등 극한적인 투쟁방식으로끌고가는 데 앞장 설 가능성이 높다는 우려를 떨쳐버릴 수 없기 때문이다.
그러므로 우리는 쟁의행위에 있어 해고된 근로자가 소송 등을 제기하여 해고의 효력을 다투고 있다는 것만으로는 제3자에서 제외시켜 쟁의행위를 할 수 있는 근로자 즉 노동조합의 구성원으로 남게 하는 다수의견에는 찬성할 수가 없다.
그리고 만일 정당한 이유 없이 해고된 근로자가 있다면 가처분 등의 절차에 의하여 근로자의 지위를 존속시키는 조치를 취한 다음에 노동조합의 구성원으로서 쟁의행위에 가담하여야 한다고 생각한다.
따라서 원심이 피고인은 해고의 효력을 다투고 있으므로 노동쟁의조정법 제13조의2에 규정된 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자에 해당한다고 하여 피고인에 대한 이 사건 노동쟁의조정법위반의 점에 관하여 무죄를 선고한 것은 위 법조항의 제3자 개입금지에 관한 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 원심판결은 마땅히 파기되어야 한다.
5. 대법관 윤관의 반대의견에 대한 별개의견은 다음과 같다.
노동쟁의조정법 제13조의2에서 규정한 “직접 근로관계를 맺고 있는 근로자”를 해석함에 있어서 노동조합법 제3조 제4호 단서의 “해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다”는 규정을 끌어들일 수 없다고 본 반대의견에 찬동한다.
다만 노동조합법 제4조, 근로기준법 제14조, 노동쟁의조정법 제13조의2의 규정들을 보면, 위 법률들은 각기 근로자의 개념을 달리하고 있고, 그 입법목적에 비추어 보더라도 그 법률들이 상하위관계가 아니라 병렬적 관계에 있음이 분명하므로 노동조합법 제3조 제4호 단서와 같은 해석상의 의제규정이나 준용규정이 없는 한 노동쟁의조정법에서의 근로자의 지위를 해석함에 있어서는 위와 같은 노동조합법의 의제규정에 따를 수 없다는 것을 덧붙여 두고자한다.
그러나 그렇다고 하여 반대의견이 근로자가 사용자의 해고에 의하여 바로 노동쟁의조정법 제13조의2에서 규정한 “직접 근로관계를 맺고 있는 근로자”의 지위를 상실한다고 전제한 것은 수긍할 수 없다.
노동쟁의조정법 제13조의2는 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자 등을 제외하고는 누구든지 쟁의행위에 개입하는 행위를 할 수 없도록 규정하여 “직접 근로관계를 맺고 있는 자”가 아닌 자를 그 범죄의 주체로 하고 있고 이와 같이 비신분자 일반을 가리키는 뜻의 소극적 신분범도 범죄구성요건 요소의 하나임이 틀림 없으므로 법원이 그 범죄의 성부를 따지는데 있어서는 먼저 피고인이 “직접 근로관계를 맺고 있는 자”인지의 여부를 엄격한 증거에 의하여 심리 확정해야 함은 너무도 당연하다.
그렇게 하지 아니하면 사용자의 형식적인 해고만 있으면 법원은 그 해고가 근로기준법, 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에 의하여 당연무효인지를 따져볼 겨를도 없이 그 해고만으로 근로자의 쟁의행위개입을 위법한 것으로 받아들여야 하고 반면에 해고가 정당한데도 그 해고를 다투기만 하면 이를 적법한 것으로 용인하지 않을 수 없게 되어 쟁의행위에 있어서의 제3자의 해석을 사용자와 근로자에게 맡겨버리는 셈이 된다.
다수의견은 현행 노동조합법 제3조 제4호 단서의 “해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다”는 규정이 신설되기 전에 한 피고인의 행위에 대하여 그 후에 그가 해고를 다투고 있다는 이유만으로 피고인이 그 행위 당시에도 근로자의 지위를 갖고 있는 것으로 보고 있다.
그러나 위 신설규정은 근로자가 해고의 효력을 다투기만 하면 재량의 여지도 없이 반드시 근로자로 보아야 하는 해석상의 의제규정임이 분명하므로 피고인의 행위 당시에 위와 같은 규정이 없었다면 피고인이 비록 해고의 효력을 다툰다 하더라도 그 해고의 유·무효는 근로기준법, 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에 의하여 가려야 할 일이지, 그 해고의 효력을 다툰다고 하여 바로 근로자의 지위가 존속하는 것으로 의제할 수는 없는 것이다.
반대의견은 사용자의 해고에 의하여 근로자의 지위는 상실된다고 하면서도 그 해고처분이 당연무효인 경우를 제외하고는 법원의 가처분 등에 의하여 그 해고의 효력이 정지되지 아니하는 한 근로자의 지위는 존속될 수 없다고 한다.
해고는 사용자에 의한 근로계약의 해지를 뜻하므로 특별한 사정이 없는 한 근로계약은 사용자의 해지로 인하여 종료됨은 의문의 여지가 없다.
그러나 근로자가 해고의 효력을 다투고 있고 그 해고가 당연무효인 경우에는 사용자에 의한 근로계약의 해지는 처음부터 절대적으로 아무런 효력이 없는 것이어서 근로자는 당연히 그 지위를 유지하게 되는 반면에 그 해고가 정당한 때에는 근로자가 아무리 해고의 효력을 다투더라도 근로자의 지위는 그 해고에 의하여 당연히 종료되는 것이라고 하지 않으면 안된다.
그리고 법원의 가처분에 의하여 해고의 효력이 정지되었다 하여 위 결론을 달리 할 수도 없다.
법원의 가처분은 해고된 근로자의 지위를 잠정적으로 보전하는 효력만 있을 뿐이지 그 때문에 해고의 유·무효가 확정적으로 가려지는 것도 아니고 더욱이 형사사건에서 법원이 범죄의 주체를 확정하기 위하여 그 해고의 효력을 판단함에 있어서는 그와 같은 가처분에 반드시 따라야 하는 것도 아닌 것이다.
결국 다수의견이나 반대의견은 범죄의 주체를 심리 확정하여야 할 법원의 근원적 임무는 뒤로 한 채 다분히 결정론적 입장에서 사용자와 근로자의 의사에 따라 해고의 유,무효가 가려지는 것을 전제로 하여 이 사건 범죄의 성부를 결정하는 것이어서 받아들 일 수 없는 것이다.
따라서 원심이 피고인이 노동쟁의조정법 제13조의2 위반죄의 주체에 해당하는가의 여부에 관하여 심리판단함이 없이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인에게 무죄의 선고를 한 것은 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 하겠으므로 이 점에서 원심판결은 파기하여야 한다고 본다.
6. 대법관 배만운의 다수의견에 대한 보충의견을 덧붙인다.
근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가짐은 헌법 제33조 제1항에서 규정하고 있는 바다.
이는 근로자로 하여금 사용자와의 관계에서 자주적이면서도 대등한 지위를 획득할 수 있도록 하기 위한 것이며, 근로자의 근로조건의 확보는 주로 사용자와의 단체교섭에 의존한 근로계약을 통하여 이루어지는 것이고, 이 단체교섭에 있어서의 근로자의 자주적이고 대등한 지위를 뒷받침하기 위하여 단결권이 보장되고, 이 단체교섭을 유리하게 이끌기 위한 수단으로 단체행동권이 인정되는 것이다.
이와 같이 근로 3권(노동 3권)은 서로 밀접한 관련을 맺고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 이를 일체적으로 파악하여야지 따로 떼어서 생각할 것은 아니다.
따라서 “해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는아니된다”는 규정이 노동조합의 정의에 관련하여 노동조합법에 규정되어 있다고 하여 단체행동권과 전혀 무관하다고 할 수는 없고, 노동쟁의조정법 제13조의2의 규정을 해석함에 있어 이 단서규정의 취지를 끌어들일 수 없는 것은 아니라고 본다.
노동조합의 설립이나 존속에 관련하여서는 근로자를 보면서, 단체교섭이나 단체행동에 관련하여서는 제3자로밖에 볼 수 없다 함은 합리적이라고 생각하지 아니한다.
또한 이 사건에서 해고의 효력을 다투며 당해 노,사관계 내부에서 쟁의행위를 하는 근로자를 직접근로관계를 맺고 있는 근로자와 같이 보고 제3자로 보지 아니하는 것은 노동쟁의조정법 제13조의2의 입장에서 그러하는 것이지, 사용자에 대한 근로자의 신분관계나 지위가 그대로 유지 또는 존속하게 됨을 인정하여 그러는 것은 아니다. 그것은 반드시 같은 문제라고 할 수는 없으며, 이 점에 관한 혼동이 없어야할 것이라고 생각한다.
별개의견은 위 노동쟁의조정법에서 제3자 아닌 자로 규정한 “직접근로 관계를 맺고 있는 근로자”를 “사법상 유효한 근로계약 관계를 유지하고 있는 근로자”와 같은 의미로 보고 이를 형사재판에서 확정하여야 한다고 보고 있는 것 같으나 근로자의 단체행동권에 관련하여 규정한 위의 규정을 이와 같이 사법적 입장에서만 파악하는 것은 합리적이 아니라고 생각한다.
원래 노동쟁의조정법이 제3자의 개입금지 규정을 둔 것은, 당해 노동조합이나 근로자와 무관한 외부세력이 개입하여 노동조합의 자주단체로서의 본질을 침해함으로써 생기는 폐단을 막고자 함에 있다고 보아야 한다.
이와 같은 제3자의 개입금지 규정은 근로자의 단결권, 단체교섭권과 관련하여 노동조합법 제12조의2에도 있는바, 상호 연관하에 살펴볼 필요가 있다. 두 규정 모두 제3자 아닌 자의 범위를 똑같이 규정하고 있으며(다만 노동조합법의 경우 사용자가 제외되는 것은 성질상 당연하다), 여기에 이중의 기준을 적용할 것은 아니라고 생각한다.
해고의 효력을 다투고 있는 근로자를 제3자로 보지 아니함으로 인하여 해고무효소송이 악용될 우려가 적지 아니 할 것임을 부인하지는 않는다. 다수의견이 상당한 기간 내에 해고무효소송이 남용되는 것을 막기 위한 하나의 제한이다. 그러나 이러한 근로자를 제3자로 보게 됨으로 인하여 사용자측의 해고권 악용에 의한 근로자의 단체교섭권이나 단체행동권을 침해할 수 있는 길을 열어 놓게 되는 폐단 또한 적다고 할 수 없다.
노동쟁의는 적법한 범위 안에서만 허용되는 것이다. 직접 근로관계를 맺고 있는 본래의 근로자라고 할지라도 폭력이나 파괴행위 등의 위법행위까지 허용되지 아니하는 것임은 당연하고, 노동쟁의조정법 제13조 제1항도 이를 분명히 하고 있다.
그러므로 해고의 효력을 다투고 있는 근로자가 당해 노,사관계 내부에서 쟁의행위에 참여할 수 있는 범위는 어디까지나 적법한 쟁의행위인 것이며, 폭력이나 파괴행위 등 범법행위를 하는 경우에는 해당법규에 따라 처벌할 수 있는 것이기 때문에 해고의 효력을 다투고 있는 자를 제3자로 보지 않는다 하여 이 때문에 반대의견이 우려하는 바와 같은 사태에 대처하지 못하는 것은 아니라고 생각한다.
해고가 유효인지 무효인지 여부는 궁극적으로 재판을 통하여 확정지어 지는 것이며, 재판이 계속중인 경우는 이것이 미확정의 상태에 있는 것이다. 반대의견에서 별론으로 한다는 “해고처분이 당연무효인 경우”가 어떤 경우를 가리키는 것인지 분명하지 않으나 다툼이 있는 한 재판을 통하지 아니하고 해고가 당연무효인 경우를 확정할 수는 없다.
그러므로 해고의 효력을 다투고 있는 이러한 근로자가 쟁의행위에 참여하는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지는 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자와 마찬가지로 제3자로서 쟁의행위에 개입한 것이라고 보지 아니하는 것이 헌법 제33조 제1항의 규정에 따른 근로 3권(노동 3권)을 보장하는 노동조합법이나 노동관계의 공정한 조정을 도모하려는 노동쟁의조정법의 올바른 해석이라고 생각하며, 노동조합법을 무리하게 원용하거나 제3자 아닌 자의 범위를 지나치게 확장 해석하는 것이라고 생각하지 아니한다.
노동조합법 제3조 제4호 단서를 주의적 규정으로 보건 의제규정으로 보건 이 사건에서는 마찬가지 결과에 이르게 된다 함은 다수의견이 판시하는 바와 같다.
끝으로 지적하고 싶은 것은 형사재판에서 위와 같은 해고가 유효인지, 무효인지 여부를 심리한다는 것은 적절하지 아니하며, 형사재판에서 궁극적으로 심리 확정될 성질의 것도 아니라는 것이다.
또 그렇게 하여야 한다면 수사단계에서부터 먼저 이 점을 따져 보아야 하게 되어 혼란스러울 뿐 아니라 사용자나 근로자 쌍방 모두 해고의 효력을 다투며 쟁의행위에 참여하고 있는 자가 과연 제3자에 해당하는지, 않는지 당장 확정할 수 없어 분쟁의 씨앗만 하나 더하게 되고, 노동쟁의관계를 더욱 복잡하게 만들 뿐이다.
또 근로자에 대하여는 장차 재판에서 해고가 무효임을 인정받지 못하면 제3자의 개입금지 위반으로 책임을 져야하는 위험을 부담시키는 결과, 처음부터 쟁의행위에 참여하지 못하게 하는 것보다 나을 것이 없다고 생각한다.


Summary:
가. 부동산등기법 제130조에서 말하는 판결은 보존등기신청인에게 소유권이 있음을 실질적으로 증명하는 판결만을 의미하므로, 갑과 을 사이에서 "갑은 토지소유권보존등기를 마친 후 을에게 소유권이전등기절차를 이행한다"는 내용의 제소전 화해를 한 후 을이 그 화해조서를 소유권을 증명하는 서면으로서 첨부하여 갑을 대위하여 갑의 명의로 소유권보존등기를 하였다 하더라도 그러한 화해조서는 갑이 토지의 소유자임을 실질적으로 확정한 바 없으므로 부동산등기법 제130조에서 말하는 판결이라 볼 수 없어 갑명의의 소유권보존등기는 부적법하다

나. 지세명기장에 '비과세지성'이라 기재된 사실만으로는 그 토지가 국유화한 것으로 볼 수 없다.

주문
1. 피고는 원고 1에게 금 25,393,278원, 원고 2에게 금 23,550,024원, 원고 3에게 금 24,320,839원 및 각 이에 대한 1988.1.1.부터 1988.10.11.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용은 이를 10분하여 그중 1은 원고들의, 나머지는 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 본안전항변에 관한 판단
피고는, 소외 1이 피고를 상대로 서울 강동구 ○○동 (지번 1 생략) 도로 1461평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)의 소유자임을 전제로 하여 임대료 상당의 부당이득반환청구소송을 제기하였다가 이 사건 토지의 소유자가 아니라는 이유로 청구자간의 판결을 받아 그 판결이 확정됨으로써 위 소외 1이 이 사건 토지의 소유자가 아님이 확정되었고, 원고들은 위 확정판결의 변론종결 후의 승계인에 해당하므로 원고들은 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 소유권 주장을 할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1(판결), 2(명령)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 소외 1이 이 사건 토지의 소유자임을 주장하여 서울민사지방법원 79가합3138호로서 피고를 상대로 1974.부터 1979.까지 피고가 이 사건 토지를 점유한데 대한 부당이득금반환청구소송을 제기하여 제1심에서 패소하고 항소하였으나 항소심인 서울고등법원 80나1222 사건에서 항소기각되어 다시 상고하였으나 대법원에서 이에 대한 상고장이 각하됨으로써 위 패소판결이 확정되었고, 원고들은 뒤에서 보는 바와 같이 위 확정판결의 변론종결 후에 위 소외 1로부터 이 사건 토지를 양수한 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같은 부당이득금반환청구소송에서 청구가 기각된 확정판결의 기판력은 부당이득반환청구권의 존부 자체에만 미치는 것이고 소송물이 아닌 소유권의 존부에는 미치지 아니한다 할 것이고, 또한 원고들이 이 사건에서 청구하고 있는 부당이득금은 위 확정판결의 사실심변론종결 이후인 1982.1.1. 이후 피고가 이 사건 토지를 점유한데 대한 것임이 기록상 명백하므로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 본안에 관한 판단
이 사건 토지에 관하여 1977.9.6.자로 소외 2 명의의 소유권 보존등기와 이에 터잡은 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 마쳐지고, 이어서 1987.7.9.자로 이 사건 토지 중 1461분지 661지분에 관하여 원고 1 명의의, 1461분지 331지분에 관하여 원고 2 명의의, 1461분지 469지분에 관하여 원고 3 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
피고는, 위 소외 2 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡은 위 소외 1 및 원고들 명의의 등기는 부적법한 등기로서 그 추정력을 갖지 못한다고 주장하므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(구 토지대장, 갑 제9호증의 1과 같다), 을 제1호증의 5(등기신청서 사본송부), 6(등기신청서), 7(화해조서정본), 8(송달증명원), 9(사실조회회신), 13, 14(각 미복구 미등기토지에 대한 토지대장등본발급 공문)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지가 피고시의 관할구역에 편입되기 이전에는 용인세무서에서 그 지적사무를 취급하여 왔는데, 6.25사변을 전후하여 위 세무서에서 관장하던 이 사건 토지를 포함한 모든 토지에 대한 지적공부가 소실된 사실, 이에 위 세무서는 1953.3.20. 당시 미등기토지이던 이 사건 토지에 대한 토지대장을 복구함에 있어서 아무런 법령상의 근거없이 과세편의를 위한 참고자료로서 소유자란에 소외 3을 소유자로 복구, 등재하여 놓은 사실, 그후 1963.1.1.자 행정구역변경으로 이 사건 토지가 피고시에 편입되면서 이와 같이 복구된 토지대장이 피고시로 이관되었는데, 1976.시행된 지적법시행령 제10조 및 같은법시행령부칙 제6조의 규정에 의하여 멸실된 지적공부를 복구함에 있어서 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고는 복구등록할 수 없도록 하고, 종전에 소관청이 참고로 소유자란을 임의로 기재한 것에 대하여도 위 원칙에 따라 새로이 복구하도록 규정함으로써 당시 위 토지를 관장하고 있던 피고소속 강남구청장은 이 사건 토지에 관한 위 토지대장의 소유자란에 ' 지적법시행령부칙 제6조 해당지(미복구)'라고 쓴 부전지를 첨부하여 놓은 사실, 그 결과 위 토지대장에 의하여서는 소유권보존등기를 할 수 없게 되자, 위 소외 1은 이 사건 토지는 원래 망 소외 4의 소유이었는데 그가 1938.2.9.사망하여 위 소외 3이 단독상속하고 그 역시 1951.5.29. 사망함으로써 그의 장남인 위 소외 2가 단독상속하였는데 그가 위 소외 1에게 채무담보조로 제공하였다고 주장하면서 위 소외 2를 상대로 서울지방법원 남부지원에 77자39호로 제소전 화해신청을 하여 1977.8.29. 위 소외 2는 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 마친 후 위 소외 1에게 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 화해가 성립되자, 그 화해조서를 소유권을 증명하는 서면으로 첨부하여 위 소외 2를 대위하여 그의 명의로 소유권보존등기신청을 함과 동시에 자기 명의로 소유권이전등기신청을 함으로써 앞서 본 바와 같은 위 소외 2 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 부동산등기법 제130조의 규정에 의하면, 미등기토지의 소유권보존등기는 토지대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장상의 소유자로 등재되어 있는 것을 증명하는 자 및 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자만이 신청할 수 있도록 되어 있고, 여기에서 판결이라 함은 보존등기신청인에게 소유권이 있음을 실질적으로 증명하는 판결만을 의미하는 것이라 할 것인데 위 화해조서는 당사자 사이에 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 점만을 확정하였을 뿐 위 소외 2가 이 사건 토지의 소유자임을 실질적으로 확정하거나 더우기 그의 피상속인에게 이 사건 토지에 대한 실질적인 소유권이 있었는지에 관한 판단을 포함하고 있지 않음이 명백하여 위 화해조서는 부동산등기법 제130조에서 말하는 판결에 해당하는 것이라고 볼 수 없다 할 것이니 위 화해조서를 근거로 한 위 소외 2 명의의 소유권보존등기는 부적법한 것으로서 그 소유권에 관한 추정력이 인정되지 아니한다 할 것이고, 따라서 위 소외 2 명의의 소유권이전등기에도 그 소유권에 관한 추정력이 인정되지 아니한다 할 것이나, 한편 위에 나온 갑 제2호증(구 토지대장), 을 제1호증의 6(등기신청서), 7(화해조서정본), 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1, 2(호적등본), 갑 제8호증의 2(토지조사부), 을 제3호증의 1, 2(사실조회회신 및 지세명기장)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지는 원래 서울 강동구 ○○동(행정구역 변경전은 경기 광주군 △△면 ○○리) (지번 2 생략) 전 1,586평(이하 종전토지라고 칭한다)에서 분할된 토지로서 일정시대인 1913년 구 토지조사령(1912년 제령 제2호)에 따라 조선총독부 임시토지조사국에서 작성한 토지조사부에는 종전토지가 위 망 소외 4의 소유로 조사 등재되어 있는 사실, 종전토지는 그후 1938.9.16. 서울 강동구 ○○동 (지번 3 생략) 전 262평, (지번 1 생략) 전 265평, (지번 4 생략) 전 1,059평으로 분할되고, 위 (지번 4 생략) 전 1,059평은 그후 1942.4.1. 다시 (지번 4 생략) 전 882평과 (지번 5 생략) 전 177평으로 분할되었다가 1953.5.20. 위 (지번 5 생략) 전 177평과 위 (지번 1 생략) 전 265평이 합병되어 이 사건 토지인 (지번 1 생략) 도로 1,461평방미터(442평)가 된 사실, 위 망 소외 4는 1938.2.9. 사망하여 그의 장남인 망 소외 3이 그의 재산을 단독상속하였다가 위 망 소외 3 역시 1951.5.29. 사망하여 그의 장남인 위 소외 2가 그의 재산을 단독 상속한 사실, 위 소외 2는 1977.5.5. 위 소외 1과 사이에 이 사건 토지에 관하여 양도담보계약을 체결하였는데 위에서 본 바와 같이 위 소외 2 또는 그 피상속인 명의의 소유권보존등기가 되어 있지 않아 자기 앞으로의 소유권이전등기도 할 수 없게 되자 이와 같은 제소전화해조서를 이용하여 위 소외 2 앞으로의 소유권보존등기 및 자기 앞으로의 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는 바, 위 인정사실에 의하면 종전토지에 관하여 소유자로 토지조사부에 등재된 위 망 소외 4는 구 토지조사령에 정해진 이의, 재심절차에 의하여 사정내용이 변경되었다는 반증이 없는 이 사건에 있어서 종전토지의 소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정할 것이므로 이 사건 토지를 포함한 종전토지를 원시취득하였다 할 것이고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지는 그의 사망으로 인하여 위 소외 3을 거쳐 위 소외 2에게 순차로 상속됨으로써 결국 위 소외 2 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이고 위 소외 2 명의의 소유권보존등기가 유효한 이상 이에 터잡은 위 소외 1 및 원고들 명의의 이전등기 또한 유효한 등기라 할 것이다.
피고는, 위 망 소외 3 명의의 지세명기장(을 제3호증의 2)에 의하면, 종전 토지는 위에서 본 바와 같이 1938.9.16. 서울 강동구 ○○동 (지번 3 생략) 전 262평과 (지번 1 생략) 전 265평, (지번 4 생략) 전1,059평으로 분할되는 한편, 같은 날짜로 위 (지번 1 생략) 전 265평에 관하여 '비과세지성'으로 신고되어 위 (지번 1 생략)에 관한 사항이 위 지세명기장에서 말소된 것으로 기재되어 있는 바, 이를, 당시 시행되던 지세령이 제1조에서 토지의 지목을 그 종류에 따라 (1) 전, 답, 재, 지소, 잡종지 (2) 임야, 사사지, 분묘지, 공원지, 철도용지, 수도용지, 도로, 하천, 구거, 유지, 제방, 성엽, 철도로지, 수도로지로 구별하면서 위 (1)에서 규정한 토지에 대하여는 지세를 부과하고 국유의 토지에 대하여는 지세를 부과하지 않도록 규정하고 있는 점, 지세령시행규칙 제16조가 지세를 부과하는 토지가 지세를 부과하지 아니하는 지목의 토지로 된 경우에는 소정양식(비과세지성 신고서)에 따라 세무서장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있는 점, 같은 규칙 제12조가 토지대장에 등록된 1지번의 토지 중 일부분이 지세가 부과되던 토지이었다가 지세를 부과하지 아니하는 지목의 토지로 된 경우에는 그 토지를 분할하고, 소유자(또는 질권자등 이해관계자)가 이를 세무서장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있는 점등에 비추어 보면, 위 (지번 1 생략) 전 265평은 지세를 부과하는 토지이었다가 지세를 부과하지 아니하는 국유지로 되었기 때문에 위 망 소외 4가 이를 종전토지에서 분할하여 신고한 것이고 그 신고에 따라 위 망 소외 4 명의의 지세명기장에서 '비과세지성'이라 전제되면서 삭제되었음이 명백한 즉, 이 사건 토지 중 위 (지번 1 생략)이 합병된 부분인 265평에 관한 한 원고들의 소유가 될 수 없다고 주장하므로 살피건대, 피고가 들고 있는 위 규정들을 검토하여 보면 사유지인 과세지가 비과세지로 되는 경우가 꼭 국유지로 되는 경우만에 한정되는 것이 아니고 그 소유권을 그대로 두면서 비과세지인 도로, 하천 등으로 지목이 변환되는 경우 즉 사유의 비과세지로 되는 경우도 상정할 수 있음에 비추어 '비과세지성'이라고 기재되었다 하여 꼭 국유로 된 것이라고는 단정할 수 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다(피고는, 소유권이 바뀌지 않은 채 지목변환으로 비과세지가 되는 경우에는 지세명기장에 '도로성'등으로 변환된 지목을 기재하지 '비과세지성'이라고는 기재하지 않는다고 주장하나 을 제4호증의 1(토지대장), 2(지세명기장)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하다).
한편, 위에 나온 증거들에 의하면, 이 사건 토지는 원래 농지이었는데 일정시대 조선총독부에서 이 사건 토지 중 일부를 포함한 부근일대의 토지를 도로에 편입시켜 그 이래 도로로서 점유 사용되어왔고 1963.1.1. 행정구역개편으로 피고시에 편입되자 피고가 관리청으로서 이를 도로로 관리하여 오다가 1971. 봄에는 노폭을 6미터에서 15미터로 확장하고 그 전체에 아스팔트포장공사를 하여 시내버스를 운행케 하면서 이 사건 토지전체를 도로로서 점유 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고는 법률상 원인없이 이 사건 토지를 도로부지로 사용함으로써 이익을 얻고 이로 인하여 원고들 및 전소유자인 위 소외 1에게 동액 상당의 손해를 끼쳤다고 할 것이므로 피고는 그 이익을 반환할 의무가 있다할 것인 바, 나아가 피고가 반환하여야 할 부당이득의 액수에 관하여 보건대, 특별한 사정이 없는 한 그 이득액은 이 사건 토지에 대한 임료상당액이라 할 것인데, 공문서부분은 성립에 다툼이 없고 사문서부분은 증인 소외 5의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(양도통지서), 위 증인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(양도증서)의 각 기재와 이 법원의 검증결과 및 감정인 소외 6의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지의 연간 임료상당액은 1982년도가 금 6,939,750원, 1983년도가 금 8,473,800원, 1984년도가 금 13,879,500원, 1985년도가 금 15,486,600원, 1986년도가 금 16,217,100원, 1987년도가 금 17,020,650원인 사실, 위 소외 1은 1987.7.9. 원고들에게 위 소외인이 피고에 대하여 가지고 있는 그때까지의 부당이득반환청구권 중 3분의 1씩을 각 양도하고 같은 해 9.3. 피고에게 그 뜻을 통지한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없으나 한편, 지방재정법 제53조의 규정에 의하면 지방자치단체에 대한 권리로서 금전의 지급을 목적으로 하는 것은 소멸시효가 5년으로 규정되어 있으므로 위 소외 1이 피고에 대하여 가지는 청구권 중 이 사건 소제기일임이 기록상 명백한 1987.9.7.로부터 5년전인 1982.9.7. 이전의 것은 시효로 인하여 소멸되었다 할 것이므로 이를 제외하고 위 소외 1이 가지는 부당이득 청구권의 액수를 계산하면 금 65,103,560원{=1982년도분 금 2,186,496원(=6,939,750원×115/365)+1983년도분 금 8,473,800원+1984년도분 금 13,879,500원+1985년도분 금 15,486,600원+1986년도분 금 16,217,100원+1987년도분 금 8,860,064원(=17,020,650원×190365), 원고들 계산방식에 따라 원미만 버림, 이하 같다}이 되고 원고들이 이 사건 토지의 소유권을 취득한 이후부터 원고들이 구하는 1987.12.31.까지의 부당이득금의 액수는 금 8,160,585원(=17,020,650원×175/365)이 됨이 계산상 명백한데 이를 각 원고들별로 나누면 별지계산서 기재와 같이 원고 1은 금 25,393,078원, 원고 2는 금 23,549,824원, 원고 3은 금 24,320,639원이 된다.
3. 결 론
그렇다면, 피고는 원고 1에게 금 25,393,278원, 원고 2에게 금 23,550,024원, 원고 3에게 금 24,320,839원 및 각 이에 대하여 원고들이 구하는 1988.1.1.부터 이 판결선고일인 1988.10.11.까지는 민법에 정해진 연 5푼(원고들은 이 판결선고일까지도 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 정해진 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 피고가 이 사건 손해배상 의무의 존재나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 이 판결선고일까지는 위 특례법을 적용하지 아니한다) 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법에 정해진 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 각 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제93조를 적용하고, 가집행의 선고는 이를 붙이지 아니함이 상당하다고 인정되므로 붙이지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.