Summary:
가. 여행자 휴대품신고서의 작성제출은 그것이 법적 의무는 아니라 해도 피고인이 그 신고서를 작성 제출함에 있어서 사파이어(보석)가 그 신고서에 의하여 신고하여야 할 것으로 되어 있는 이상 고의로 이를 누락시킨 것 그 자체로써 관세포탈의 범의를 발현한 것으로 볼 수 있다.

나. 짧은 시간 내에 많은 휴대품에 대하여 통관절차를 마쳐야 하는 통관사무의 현실정에 비추어 여행자가 휴대품을 세관검사대 위에 올려 놓는 것 자체는 세관원으로 하여금 유세 휴대품의 내용을 쉽게 알아 볼 수 있도록 제시하는 경우에 한하여 하나의 신고로 볼것이다.

다. 사파이어 31봉지 합계 29,996.71 캐럿을 여행자 휴대품신고서의 작성시 고의로 누락시키고 이를 프라스틱 용기에 넣어 비닐테이프로 감아 싼 후 바구니 속에 넣고, 그 위에 대리석 원석 등을 놓은 다음 바구니를 가방속에 넣고 다시 그 위에 옷가지 등을 얹은 채 그 가방을 통관을 위하여 세관검사대위에 올려 놓은 후, 가방 안에 무엇이 들어있느냐는 세관원의 물음에 대하여 돌멩이라고 거짓 대답을 하였다면 이는 사파이어의 은닉을 위하여 소극적인 자세를 넘어선 행위를 한 것이고, 일련의 행위를 종합적으로 볼 때 관세포탈의 범의를 확정적으로 나타내는 행위로서 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 사회통념상 사위, 부정으로 인정되는 행위를 한 것에 다름없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여,
원심은 공소사실 즉 피고인은 제1심 공동피고인 과 공모하여1989.5.10.경 서울 중구 회현동 소재 제일다방에서 피고인이 제1심 공동피고인의 부탁으로 상당한 사례를 받을 생각으로 대만에서 만나 제1심 공동피고인이 해외에서 구입한 물건을 국내에 반입시켜 주기로 약속하여, 제1심 공동피고인이 5.23.경 태국방콕시 소재 보석상에서 이 사건 사파이어 금 61,113,411원 상당을 구입한 뒤 국내에 밀반입하여 그 차액 상당의 이익을 취할 의사로써 그 무렵 소형가방에 플라스틱바구니를 넣고 그 안에 위 사파이어를 담고 덮은 뒤 비닐테이프로 감싸고 다시 그 위에 헌의류를 덮어서 은닉한 후 5.24.경 방콕공항에서 대만으로 탁송하고 그 무렵 대만에서 피고인을 만나 가방보관표를 건네주면서 위 가방 안에 값이 싼 사파이어가 들어있는데 귀국하면서 국내로 반입해 달라고 하여 피고인이 5.25. 16:00경 김포공항 착 델타항공 058기편으로 위 가방을가지고 입국하면서 위내용물에 관하여 신고함이 없이 안에 돌멩이뿐이라고 거짓말을 하고 밀반입하여 위 사파이어에 부과될 관세 3,055,670원 및 방위세 1,527,830원 상당을 포탈하려 하였으나 세관공무원에게 적발되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이라는 사실에 대하여 이를 대체로 인정한 다음 피고인에 대하여 무죄를 선고하면서, 피고인이 여행자 휴대품신고서에 위 사파이어에 관하여 전혀 기재하지 아니한 점은, 세관에서 위 신고서의 작성제출을 요구하는 것은 신고서문면에 인쇄되어 있는 설명과 같이 휴대품 검사를 신속히 하기 위한 것으로서 법적으로 제출의무가 있는 것은 아니라 할 것이고, 피고인이 위 가방을 세관검사대 위에 올려 놓은 것 자체를 하나의 신고라고 볼 수 있는 이상 위 신고서에 사파이어에 관하여 기재하지 아니한 것을 위계 기타 부정한 적극적 행위라고 할 수 없고, 이 사건 사파이어는 반찬용기로 쓰이는 보통의 플라스틱용기에 넣어져 쉽게 구할 수있는 비닐테이프로 그 용기가 싸져 있었다는 것이니 이는 작고 수량이 많은 이 사건 사파이어의 포장방법으로 못볼 바 아니고, 피고인이 휴대하여 들고 온 가방을 흔히 볼 수 있는 여행용 소형가방으로서 그 안에 들어 있던 위 사파이어 이외의 물건들은 그것이 어떤 물건인지 육안이나 촉각에 의하여 쉽게 식별할 수 있는 것들이며, 위 사파이어 또한 다른 물건들을 들어내고 테이프를 뜯으면 쉽게 발견될 수 있는 상태에 있었던 것인 만큼 이를 가리켜 은닉하였다고 할 정도의 위장이라고 할 수 없다는 취지로 이유 설명을 하고 있다.
관세법 제180조 소정의 "사위 기타 부정한 방법"이라 함은 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 사위, 부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며, 적극적 행위(작위)뿐만 아니라 소극적 행위(부작위)도 포함한다고 할것이다( 당원 1987.11.24. 선고 87도1571 판결; 1990.5.8. 선고 90도422 판결 참조).
그리하여 원심이 판시한 대목을 검토해 보면, 우선 여행자 휴대품신고서의 작성제출에 관하여 그것이 법적인 의무는 아니라 해도 그 신고서를 작성 제출함에 있어 이 사건 사파이어(보석)가 그 신고서에서 서면신고하여야 할 것으로 되어 있는 이상 고의로 이를 누락시킨 것 그 자체로 관세포탈의 범의를 발현하는 하나의 징표로 볼 수 있다 할 것이고, 또 휴대품을 세관검사대 위에올려 놓은 것 자체를 하나의 신고로 볼 것이냐 하는 문제에 관하여서도 짧은시간내에 많은 휴대품에 대하여 통관절차를 마쳐야 하는 통관사무의 현실정에비추어 세관원으로 하여금 유세 휴대품의 내용을 쉽게 알아볼 수 있도록 제시하는 경우에 한하여 긍정적으로 풀이할 것이며, 이 사건의 경우 원심이 인정한 것처럼 사파이어 31봉지 합계 29,996.71캐럿을 플라스틱 용기에 넣어비닐테이프로 감아 싼 후 이를 바구니속에 넣고, 그 위에 태국산 대리석 원석 및 비취원석 합계 25개를 놓은 다음 바구니를 가방속에 넣고 다시 그 위에 옷가지 등을 놓았다는 것이라면 피고인이 그 가방을 세관검사대 위에 올려 놓은 것만으로는 적법한 신고라고 볼 수 없는 것이다. 뿐만 아니라 피고인은 가방을 세관검사대 위에 올려 놓은 후 가방 안에 무엇이 들어 있느냐는 세관원의 물음에 대하여 돌멩이라고 거짓 대답을 하였다는 것이니 이는 가방 속의 이 사건 사파이어를 은닉하기 위하여 소극적인 자세를 넘어선 행위를 한 것으로 볼 것이다.
이와 같이 피고인의 일련의 행위를 종합적으로 고찰해 보면 이는 관세포탈의 범의를 확정적으로 나타내는 행위로서 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 사회통념상 사위, 부정으로 인정되는 행위를 한 것에 다름없다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 위와 같은 소위만으로는 관세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위에 해당한다고 보기에 부족하고 달리 피고인이 관세법 제180조 소정의 '사위 기타 부정한 방법'으로 관세를 포탈하려 하였다고 인정함에 충분한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 위의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형법 제10조 제1항, 제2항에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 정신분열증의 종류와 정도, 범행의 동기, 경위, 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 반성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다.

[2] 정신분열증을 이유로 심신미약 감경을 한 제1심판결에 대하여 피고인이 항소이유에서 양형부당만을 주장하고 심신상실 주장은 하지 않았다고 하더라도, 직권으로 피고인의 심신장애 정도에 관하여 심리를 하였어야 한다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
변호인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 정신분열증으로 인하여 의사를 결정하거나 사물을 변별할 능력이 미약한 상태에서 이 사건 범행을 저지른 사실을 인정하고서 피고인에 대하여 심신미약 감경을 한 제1심판결을 유지하였다.
피고인에 대한 정신감정서의 기재에 의하면, 의사 공소외인은 피고인을 미분화형 정신분열증으로 진단하고 그 심신장애의 정도는 심신미약에 해당한다고 감정하였다. 그러나 그 감정서의 기재에 의하더라도, 피고인은 지능지수가 88에 불과하고, 사고가 비논리적이고 관계망상·피해망상·환각 등으로 사고장애와 지각장애가 뚜렷하며, 정서적으로 불안하고 허무감, 열등감 등이 팽배해 있어 문제해결능력이 매우 빈약하고, 성격적으로 자아를 통제하는 능력이 빈약하여 내적 충동을 억제하지 못하고 충동적으로 표출할 가능성이 충분히 잠재되어 있으며, 피고인이 앞으로 지속적인 수용치료를 받지 않으면 재범의 위험성도 있다는 것이다.
또 기록에 의하면, 피고인은 17년 전부터 정신분열증으로 치료를 받아 왔고, 특히 1992. 5.경부터 1995. 1.경까지는 국립서울정신병원 등에 수용되어 치료를 받았음에도 만성정신분열증이 지속되고 있고, 이 사건 범행은 피고인이 이웃집에 거주하는 피해자(남, 46세)의 집에서 그와 함께 돼지고기를 구워 먹고 있는 자신의 아버지에게 아무런 이유도 없이 "후레아들놈"이라는 등 심한 욕설을 한 뒤, 피고인을 타이르기 위하여 피고인의 집 계단을 올라오는 피해자의 얼굴을 낫으로 내리찍고, 이에 도망하는 피해자를 뒤쫓아가서 길에 쓰러진 피해자의 얼굴을 다시 낫으로 여러 차례 내리찍어 약 3주간의 치료를 요할 안면부 다발성 심부열창을 입힌 것으로서, 피고인은 범행의 동기에 관하여 "피해자가 자기에게 반말을 하고 인사도 하지 아니하여 없애버리려고 목을 베었다.", 또는 "피해자가 자신의 이름을 부르는 바람에 갑자기 감정이 생겼다."는 등으로 진술하였고, 검찰에서는 자신의 범행이 잘못이라는 취지로 진술하기도 하였으나, 경찰에서는 자신의 범행은 잘한 행동이고 피해자를 죽여버려야 한다고 진술하였으며, 피고인은 이 사건 범행 후 수원구치소에 수감되어 있으면서도 심한 정신질환 증세를 보여 수원구치소장이 원심법원에 피고인의 수용관리가 곤란하다는 내용의 통보를 하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 피고인의 정신감정 결과나 이 사건 범행의 경위, 방법, 범행 전후의 정황 등에 비추어 볼 때, 피고인은 이 사건 범행 당시 정신분열증에 의한 망상으로 사물변별능력이나 의사결정능력이 결여된 상태에 있었다고 볼 여지가 많다.
그리고 형법 제10조 제1항, 제2항에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 정신분열증의 종류와 정도, 범행의 동기, 경위, 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 반성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있는 것이고(대법원 1994. 5. 13. 선고 94도581 판결 등 참조), 피고인이 항소이유에서 양형부당만 주장하였을 뿐 심신상실에 관한 주장을 하지 않았다고 하더라도, 원심으로서는 제1심판결에서 정신분열증을 이유로 심신미약 감경을 하였고, 소송 계속중 피고인이 수감되어 있던 구치소장으로부터 위와 같은 내용의 통보서가 접수되었다면, 마땅히 직권으로라도 피고인의 병력을 상세히 확인하여 그 증상을 밝혀보고, 나아가 재감정을 의뢰하는 등의 방법으로 피고인의 심신장애 정도에 관하여 좀 더 면밀히 심리하여 심신상실 여부를 가려보았어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 심신장애의 정도에 관하여는 아무런 심리도 하지 아니한 채 피고인의 항소를 기각하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 심신장애에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 교사가 징계목적으로 학생에게 체벌을 가한 행위가 사회관념상 비난받을 행위로서 불법행위를 구성하는 경우에 그 교사에게 중대한 과실이 있었는지의 여부를 가려보기 위하여서는 체벌을 가하게 된 동기와 경위, 체벌을 가하는 방법과 정도 및 체벌을 가한 신체부위와 그 체벌로 인한 상처의 정도 등을 종합적으로 고려하여 체벌을 가하는 교사로서의 통상요구되는 주의의무를 현저히 게을리하였는지의 여부를 판단하여야 한다.

나. 중학교 교사가 학생에게 중한 체벌을 가하게 된 동기가 학생(갑)이 다른 학생 10여명과 함께 단체로 체벌을 받고 있던 중 갑자기 웃어버린데 있다면 학생(갑)의 진지하지 못한 태도와 함께 교사가 자신의 인격이 무시당하였다는 다분히 감정적인 면에도 기인하고 있다고 보여지며 또 교사가 체벌을 가한 부위가 다리, 둔부 등의 비교적 안전한 부분이 아니라 신체부분 중 가장 중요하고 위험한 머리부분으로서 그 상처의 종류와 정도가 통상 외부로부터 상당히 강력한 힘이 가하여 질 경우에 발생되는 성질의 것이며 더우기 체벌을 가한 방법이 막대기만으로 때린 것이 아니라 구둣발로 여러번 차는 등 심히 비인격적, 비교육적 방법까지 사용하여 그 결과 학생(갑)으로 하여금 6주간의 치료를 요하는 상해를 입히고 후유장애로 일반노동능력의 70퍼센트를 상실하게 하였다면, 설사 위 사고가 교사로서의 직무의 연장으로서 교육상 학생지도의 징계목적으로 10여명의 학생에게 체벌을 가하는 과정에서 발생하였으며 위 체벌 당시에는 학생(갑)이 별다른 증상을 느끼지 못하였다고 하더라도 적어도 교사로서 개인적인 감정의 개입을 억제하고 품위를 유지하여 체벌을 가하는 신체부위와 그 정도 및 방법 등에 대하여 조금만 주의를 기울였다면 위와 같은 결과를 충분히 예견할 수 있었다고 할 것인데도 불구하고 징계의 목적으로 체벌을 가하는 교사로서 통상 요구되는 주의의무를 현저히 게을리 함으로써 위와 같은 결과를 초래한 중대한 과실이 있었다고 봄이 상당하다고 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여 피고는 전북 장수군 소재 계남중학교 3학년 1반 담임교사로서 1984.9.8. 12:00경 3학년 1반 학생들에게 그해 12월경에 시행될 예정인 고등학교 입학시험에 대비하여 토요일이지만 오후에 자율학습을 하도록 지시하였는데 소외 1을 비롯한 10여명의 위 반의 남학생들이 피고의 위 지시를 어기고 귀가하였고 연휴를 쉰 후 등교한 같은 달 11.에는 무단외출이 금지된 점심시간을 이용하여 10여명의 학생이 인근에 있는 계남국민학교운동회를 보러 갔다오는 등 무단외출한 사실을 알고서 이들의 무성의한 학습태도를 시정하기 위하여 같은 날 14:00경 위 중학교 정구장에 위 학생들을 모아 엎드려 뻗치기를 시켜 놓고 나무막대기(길이 약 50센티미터 두께 약 2센티미터)로 학생들의 엉덩이와 머리 등을 때리고 발로 발바닥을 차며 감독을 하던 중 소외 1이 웃어버리자 위 나무막대기로 머리를 때리고 발로 찬 사실, 소외 1은 그 당시 머리가 띵하고 아픈 정도이었으나 크게 다친줄 모르고 귀가하였다가 저녁식사 후 머리에 심한 통증을 느끼고 갑자기 토하면서 실신함으로써 입원하여 진단하여 본 결과 뇌좌상을 입은 것으로 판명되어 응급개두술을 받은 사실 및 그 후 소외 1과 그의부모인 소외 2, 3은 전주지방법원 85가합524호로 원고를 상대로 손해배상청구소송을 제기하여 위 법원에서 1986.10.10. 원고는 소외 1에게 금 32,584,636원, 소외 2에게는 금 1,000,000원, 소외 3에게는 금 1,750,360원 및 각 이에 대한 1981.1.15.부터 같은 해 10.10.까지는 연 5푼, 같은 해 10.11.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 위 소외인들의 일부 승소판결이 선고되어 그 판결이 확정되었는 바, 원고는 위 판결내용에 따라서 위 소외인들에게 1987.11.10. 금 20,000,000원, 1987.12.11. 금 26,777,820원을 각 지급하여 위 판결에 의한 원리금 전액을 지급한 사실을 각 인정한 다음 피고가 소외 1에게 위와 같은 손해를 입힘에 있어 고의 또는 중대한 과실이 있었으므로 국가배상법 제2조 제2항의 규정에 의하여 피고에게는 원고가 소외 1 등에게 배상한 위 돈을상환하여 줄 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여 피고가 소외 1을 구타한 행위는 그 직무의 연장으로 교육상 학생지도의 징계목적으로 행하여졌음이 분명하고 그와 같은 경위에 비추어 볼 때 위 사고당시 피고가 소외 1의 신체에 상해를 가한다는 고의가 있었다고 인정하기는 어렵다 할 것이며 징계의 목적으로 10여명의 학생에게 동일한 체벌을 가하는 과정에서 소외 1에게만 위와 같은 뇌좌상의 결과가 발생하였고 위 체벌당시에는 소외 1이 별다른 증상을 느끼지 못하였던 점 등에 비추어 볼 때 피고가 위와 같은 구타행위로 위 뇌좌상이라는 중대한 결과가 발생될 수 있음을 예상할 수 있었음에도 중대한 과실로 이를 예견치 못하였거나 교사로서의 직무에 현저히 위배하여 위 뇌좌상의 결과발생에 대하여 주의의무를 다하지 못하였다고 인정하기는 어렵다고 판시하여 원고의 청구를 기각한다.
2. 교사가 징계목적으로 학생에게 체벌을 가한 행위가 사회관념상 비난받을 행위로서 불법행위를 구성하는 경우에 그 교사에게 중대한 과실이 있었는지의 여부는 가려보기 위하여서는 체벌을 가하게 된 동기와 경위, 체벌을 가하는 방법과 정도 및 체벌을 가한 신체부위와 그 체벌로 인한 상처의 정도 등을 종합적으로 고려하여 체벌을 가하는 교사로서의 통상 요구되는 주의의무를 현저히 게을리하였는지의 여부를 판단하여야 할 것인 바, 이 사건에 있어서 원심이 적법하게 인정한 위 사실과 원심이 명확하게 설시하지는 않고 있으나 원심이 인용하고 있는 갑제1, 2호증(각 판결), 갑 제5호증의5( 소외 1에 대한 진술조서)의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 즉 소외 1이 위 피고의 행위로 인하여 6주간의 입원, 치료를 요하는 뇌좌상, 급성경막하혈종, 좌측편마비, 좌측안면신경마비 등의 상처를 입고 치료를 종결한 후에도 후유장애가 남아 일반노동능력의 약 70퍼센트를 상실한 사실 및 피고가 소외 1의 머리를 막대기로 여러번 때리는데 그치지 아니하고 구둣발로 머리를 여러번 찬 사실까지 종합하여 볼 때 피고가 소외 1에 대하여 특히 중한 체벌을 가하게 된 동기가 소외 1이 다른 학생 10여명과 함께 단체로 체벌을 받고 있던 중 갑자기 웃어버린데 있다면 소외 1의 진지하지 못한 태도와 함께 피고가 자신의 인격이 무시당하였다는 다분히 감정적인 면에도 기인하고 있다고 보여지며 또 피고가 체벌을 가한 부위가 다리, 둔부 등의 비교적 안전한 부분이 아니라 신체부분 중 가장 중요하고 위험한 머리부분으로서 그 상처의 종류와 정도가 통상 외부로부터 상당히 강력한 힘이 가하여 질 경우에 발생되는 성질의 것이며 더우기 체벌을 가한 방법이 막대기 만으로 때린 것이 아니라 구둣발로 여러번 차는등 심히 비인격적, 비교육적인 방법에까지 이르고 있음을 알 수 있는 바, 위와 같은 사정이라면 설사 위 사고가 피고의 직무의 연장으로서 교육상 학생지도의 징계목적으로 10여명의 학생에게 체벌을 가하는 과정에서 발생하였으며 위 체벌 당시에는 소외 1이 별다른 증상을 느끼지 못하였다고 하더라도 적어도 피고로서는 개인적인 감정의 개입을 억제하여 교사로서의 품위를 유지하고 체벌을 가하는 신체부위와 그 정도 및 방법 등에 대하여 조금만 주위를 기울였다면 이 사건에서와 같은 결과를 충분히 예견할 수 있었다고 할 것인데도 불구하고 징계의 목적으로 체벌을 가하는 교사로서 통상 요구되는 주의의무를 현저히 게을리 함으로써 위와 같은 결과를 초래한 중대한 과실이 있었다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
결국 원심이 그 판시와 같은 사실관계를 확정하고서도 이와 달리 피고에게 중대한 과실이 있다고 보기 어렵다고 판단한 것은 채증법칙위반, 이유불비의 위법이 있거나 국가배상법 제2조 제2항 소정의 공무원에 대한 구상요건으로서의 중대한 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사형 또는 무기징역이나 무기금고에 해당하는 비상조치령위반피고사건을 변호인없이 개정한 소송절차는 위법이다.

주문
본건에 대한 단기 4284년 2월 17일 대구지방법원 금천지원 공판에서 변호인을 부하지 아니한 소송절차를 파기한다.

이유
검찰총장 한격만의 비상상고이유는 피고인은 단기 4279년 10월 24일 포고 제2호 위반죄로 금천군정재판소에서 징역 2년 6개월에 처하여 그 형의 집행을 마친 후 보련가맹자로서 범의 계속하여 제1(가) 단기 4283년 8월 28일경 오후 8시경 금릉군 봉산면 예지동 조씨 제실소재 노동당 봉산면 사무소에서 동 당부위원장 공소외 1로부터 봉산면 한청감찰대장 오 철수가 「네리꼴」에 있으니 자위대원을 동원하여 인민군의 응원을 얻어 석반시를 이용하여 동인을 체포하라는 요청을 받아 즉시 자위대장 공소외 3에게 지시하여 공소외 2를 이적의 목적으로 체포하도록 하고 (나)동월 30일경 오후 1시경 전기 면당사무소에서 거동 공소외 3으로부터 소위 반동분자로 규정된 공소외 4 외 3명의 개녕면 전동에 있다는 정보를 입수하여 전기 자위대장 공소외 3에게 지시하여 봉산면 한청단장 공소외 5 및 동면서기 공소외 6 양명을 이적의 목적으로 체포하고 제2(가)단기 4283년 8월 25일경 노동당 봉산면 위원장에 자진취임하고 (나)동월 27일 8시경 금릉군 봉산면 인민자위대에서 동대장 공소외 3 외 각 괴뢰집단간부 9명과 회합하여 봉산면내 소위 인민공화국에 대한 반동분자로 동면 국민회장 공소외 4 외 동면 내 우익인사 및 공무원 등 10명을 지정하여 우 자위대장 공소외 3으로 하여금 금천내무서에 보고하여 처단케하고 (다)동월 31일 전기 자위대장 공소외 3을 내무서장으로부터 정식사령을 수하도록 하기 위하여 동인을 추천하고 (라)동년 9월 1일봉산면 인민위원회사무소에서 개최된 동면 내 좌익극렬분자 50여명이 집합한 소위 봉산면 대의원 선거회의에 참가하여 동 선거결과 피고인 외17명이 동의원에 피선되어 괴뢰군 퇴각시까지 활약하고 (마)동월 1일부터 동월 22일까지에 긍하여 거면거주 공소외 7 외 7명을 노동당 정당원으로 전기 자위대장 공소외 3 외 6명을 동당 후보당원으로 각각 심사한 후 포섭하고 (바)동년 1월 25일경부터 동년 9월 22일까지에 긍하여 면민에게 공산주의 사상을 부식하기 위하여 군당부로부터 노동신문 50매, 인공지 50매 및 스타-린 및 김일성사진 각 50매, 김일성방송연설 50매 외 각종 불온선전문을 수하여 면민에게 배부하고 (사)동년 9월 16일 군당부로부터 수한 「조선민주주의 인민공화국 창립1주년에 관한 조선민주주의 인민공화국 내각 수상 김일성장군의 보고」라는 불온선전서적을 각동에 배부한후 동서적전 대회를 개최하여 「김일성및 스타-린에게 보내는 멧세지를 각 동리로부터 제출시켜 차를 일괄하여 군당부에 송부하고 (아)동월 19일경 군당부 지시로 면당부당원 공소외 8 및 공소외 9, 공소외 10등 3명을 괴뢰군 의용병으로 출전시키고 괴뢰군을 자진방조하였다는 공소사실에 대하여 단기 4284년 2월17일 대전지방법원 금천지원은 전기 소위를 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 제4조 제3호 제5호 위반으로 인정하고 사형을 언도하여 즉일 확정되어 피고인은 방금 사형수로서 금천형무소에 재감중에 있는 사안인 바 현행 형사소송법은 중죄자의 인권을 존중하는 취지에서 형사소송법 제334조에 의하여 「사형 또는 무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고」에 해당하는 사건에 대하여는 변호인없이는 개정할 수 없고 변호인이 출두치 않을 때 또는 변호인의 선임이 없을 때는 재판장은 직권으로서 변호인을 부함을 요하게 되어 있으나 우리나라에서는 변호인의 분포실정에 비추어 특히 조선형사령 제25조에 의하여 전기 형사소송법 제334조의 규정은 사형 또는 무기의 징역 또는 금고에 해당하는 사건에 한하여 적용하게 되어 있다. 그럼으로 법정형이 사형, 무기 또는 2년 또는 4년 이상의 유기징역으로 되어 있는 비상사태하의 범죄에 관한 특별조치령위반 사안에 대하여는 조선형사령 제25조 형사소송법 제334조에 의하여 역시 변호인 없이는 개정할 수 없고 변호인이 출두치 않거나 또는 변호인의 선임이 없는 때는 재판장은 직권으로서 변호인을 부하여야 될 것임. 일면 전기 특별조치령위반사건은 일반형사절차원칙에 의하면 당연히 합의재판으로서 행하여야 될 것이나 동령 제9조에 의하여 이를 단독재판으로서 행하게 되어 있는 바 차는 동령 제1조에 명시한 바와 여히 차종사건은 특히 신속처리할 필요성에 기인한데 불과하고 결코 인권옹호까지 배제하는 취지는 아닌 것임으로 특별조치령위반사안에 대하여서도 설혹 단독재판일찌라도 형사소송법 제334조에 의한 강제변호를 필요로 한다고 해석하지 않을 수 없다. 연이면 원판결은 피고인이 선임한 변호인이 없는 본건 사안을 심리함에 전서와 여한 적법한 조치를 취하지 않고 하등 변호인의 선임없이 심판하였음은 결국 동 사건의 심판이 법령에 위반된 것이 명백하며 그 결과로서 피고인은 응당 변호인으로부터의 유리한 변호를 받을 기회를 상실케된 결과 원판결과 여한 과중한 형의 언도를 받게된 것으로 사료됨으로 결국 원판결은 피고인에 대하여 불리함에 귀한 것임으로 형사소송법 제516조 동 520조 2호에 의하여 원판결을 파기하고 재심판함이 타당하다고 사료하와 자에 비상상고를 신립함이라 함에 있다.
심안컨애 본건 범죄사실이 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 제3조 제4조 제5호 및 제5조에 해당한 사건으로 그 법정형이 사형 또는 무기징역에 처할 수 있음은 원판결내용에 의하여 명료하고 사형 또는 무기징역이나 무기금고에 해당한 법정형인 사건에 있어서는 변호인없이 공판의 개정을 하지 못하는 것도 형사령 제25조 형사소송법 제334조의 규정에 의하여 명백한 것인 바 이 특별조치령은 단기 4283년 6월 25일 북한공산역도의 침공으로 인하여 발생한 비상사태에 승하여 비민족적 또는 비인도적인 죄를 범한 자를 신속히 엄중처단함을 목적으로하여 그 심판은 단심제로 지방법원단독판사가 행하게 된 것임으로 이러한 입법취지에 조응하여 통상 형사소송절차에 관한 강제변호의 규정이 제외된 것이라고 사료할 수도 없지 아니하나 원래 강제변호의 제도는 그 중점이 피고인의 이익을 위한 것임으로 동 조치령에 특별한 규정이 없는 이상 강제변호에 관한 규정을 제외할 수없다고 해석하는 것이 타당할 것이다. 그러면 원판결 법원이 본건 피고사건을 심리함에 있어 변호인없이 공판을 개정하였음이 본건 공판조서의 기재내용에 의하여 명백함으로 그 소송절차가 법령에 위반한 것이라고 아니할 수 없는 것이다. 그러므로 당원은 비상상고를 이유있다고 인정하고 형사소송법 제520조 제2호에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국가나 지방자치단체에서 근무하는 청원경찰은 국가공무원법이나 지방공무원법상 공무원은 아니지만 다른 청원경찰과는 달리 임용권자가 행정기관의 장이고, 국가나 지방자치단체에게서 보수를 받으며, 산업재해보상보험법이나 근로기준법이 아닌 공무원연금법에 따른 재해보상과 퇴직급여를 지급받고, 직무상 불법행위에 대하여도 민법이 아닌 국가배상법이 적용되는 등 특징이 있으며, 그 외 임용자격, 직무, 복무의무 내용 등을 종합하여 볼 때, 그 근무관계를 사법상 고용계약관계로 보기는 어렵다. 따라서 지방자치단체장이 지방자치단체에서 근무하는 청원경찰에게 징계로서 한 해임은 행정소송 대상이 되는 처분에 해당한다.

[2] 구청 소속 청원경찰 갑이 항공사진촬영 결과를 기초로 개발제한구역 내 불법건축 실태를 확인하기 위한 현장조사를 하고 그 결과를 토대로 공문서인 항측조사 결과보고서 등을 작성하면서 불법건축물 위반면적을 축소하거나 위반사실을 누락하는 방법으로 항측조사 결과보고서를 허위로 작성·행사한 행위에 대하여, 관할 구청장이 직무상 의무를 위반하고 품위를 손상하는 행위를 하였다는 징계사유로 구 청원경찰법(2010. 2. 4. 법률 제10013호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 청원경찰법’이라 한다) 제5조 제3항, 구 청원경찰법 시행령(2010. 6. 28. 대통령령 제22217호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 청원경찰법 시행령’이라 한다) 제17조 등을 적용하여 갑을 해임하는 처분을 한 사안에서, 비위행위 당시 시행되던 구 청원경찰법 제5조 제3항은 청원경찰의 징계에 관한 사항을 대통령령에 위임하였고, 그에 따라 구 청원경찰법 시행령 제17조 제2항은 청원경찰에 대한 징계 종류를 파면, 감봉, 견책 3가지로 규정하였을 뿐 해임을 징계 종류에 포함시키지 않았으므로, 위 처분은 근거 법령 없이 발한 제재적 행정처분으로서 위법하다고 한 사례.

주문
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 1981. 9.경 부산광역시 강서구청 소속 청원경찰로 임용된 후, 부산 강서구 소재 개발제한구역 내 건축 관련 불법행위의 예방 및 단속 업무에 주로 종사하였다.
나. (1) 원고는 2009. 6.경부터 2010. 1.경까지 피고의 지시에 따라 2008년도 항공사진촬영 결과를 기초로 개발제한구역 내 불법건축 실태를 확인하기 위한 현장조사를 실시하고 그 결과를 토대로 공문서인 항측조사 결과보고서 등을 작성함에 있어 불법건축물의 위반면적을 축소하거나 위반사실을 누락시키는 방법으로 전체 조사건수 308건 가운데 9건에 관한 항측조사 결과보고서 등을 허위로 작성·행사하였다(이하 ‘이 사건 비위행위’).
(2) 부산진경찰서는 원고를 허위공문서작성 등 혐의로 조사한 후 부산지방검찰청 검사장에게 위 사건을 송치하였고, 부산지방검찰청 소속 검사는 2010. 7. 7. 원고에게 기소유예 처분을 하였다.
다. 피고는 2010. 10. 18. 원고에게, 원고가 이 사건 비위행위를 함으로써 직무상의 의무를 위반하고, 원고 소속 기관의 품위를 손상하는 행위를 하였다는 징계사유로 구 청원경찰법(2010. 2. 4. 법률 제10013호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 청원경찰법’) 제5조 제3항, 구 청원경찰법 시행령(2010. 6. 28. 대통령령 제22217호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’) 제17조, ‘부산광역시 강서구 무기계약 및 기간제 근로자 관리규정’(2010. 9. 9. 훈령 제238호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 관리규정’) 제60조 내지 제71조를 적용하여 원고를 해임하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 5호증, 을 1호증, 2호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전항변에 대한 판단
가. 피고의 항변
청원경찰은 그 근로관계의 창설과 존속 등이 본질적으로 사법상 고용계약의 성질을 가지고 있고 청원경찰의 해임으로 인한 근로관계의 종료는 사적인 고용계약의 종료를 뜻하는 것일 뿐 행정소송의 대상이 되는 처분이 아니므로, 이 사건 소는 부적법하다.
나. 판단
국가나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰은 국가공무원법이나 지방공무원법상의 공무원은 아니지만, 다른 청원경찰과는 달리 그 임용권자가 행정기관의 장이고, 국가나 지방자치단체로부터 보수를 받으며, 산업재해보상보험법이나 근로기준법이 아닌 공무원연금법에 따른 재해보상과 퇴직급여를 지급받고, 직무상의 불법행위에 대하여도 민법이 아닌 국가배상법이 적용되는 등의 특질이 있으며 그 외 임용자격, 직무, 복무의무 내용 등을 종합하여 볼 때, 그 근무관계를 사법상의 고용계약관계로 보기는 어렵다 할 것이다( 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다47564 판결 참조).
따라서 피고가 부산광역시 강서구에 근무하는 청원경찰인 원고에 대하여 징계로서 행한 해임은 행정소송의 대상인 처분이라 할 것이므로, 피고의 본안전항변은 이유 없다.
3. 본안에 대한 판단
가. 원고의 주장
(1) 징계사유의 부존재
이 사건 해임의 징계사유는, 원고가 이 사건 비위행위를 함으로써 직무상의 의무를 위반하고, 위 비위행위가 수사기관에 적발되고 언론에 보도됨으로써 품위를 손상하였다는 것이다.
그러나 구 청원경찰법 제3조는, 청원경찰은 자신이 배치결정을 받은 경비구역에 한하여 경비목적을 위하여 필요한 범위 안에서 경찰관직무집행법에 의한 경찰관 직무를 행한다고 규정하고 있는바, 이 사건 비위행위는 개발제한구역 내 건축 관련 위법행위 단속 과정에서 발생한 것으로 구 청원경찰법 제3조 소정의 경비업무 수행과정에서 발생한 것이 아니므로, ‘직무상의 의무 위반’의 징계사유에 해당하지 않는다.
(2) 법령적용의 잘못(소급적용금지원칙 위반)
이 사건 비위행위 당시 시행 중이던 이 사건 관리규정 제61조, 제71조 [별표 2]는 징계의 종류로 해고, 정직, 감급, 견책만 두었을 뿐 해임을 두지 않았는데, 피고는 이 사건 비위행위가 종료된 후인 2010. 9. 9. 개정된 관리규정을 적용하여 원고를 해임하는 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 소급적용금지원칙에 위배되어 위법하다.
(3) 재량권의 일탈·남용
이 사건 비위행위는 원고가 하루에 약 30여 건 이상을 조사·보고하여야 하는 과중한 업무 속에 단속대상 주민들의 거센 항의를 받으면서 설문과 육안으로 위반면적을 조사·보고할 수밖에 없어 발생한 것인 점, ② 개발제한구역에서 힘들게 삶을 영위하는 농민들을 만나 업무를 수행하면서 농민들의 편의를 위하여 그 위반면적을 실제보다 약간 축소하여 보고한 것으로 그 경위에 참작할 만한 정황이 있는 점, ③ 원고는 30여 년 가까이 청원경찰로 근무하면서 다른 비위행위를 저지르거나 형사처벌을 받은 사실이 없고, 성실하게 근무한 점 등을 종합하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이어서 위법하다.
나. 판단
(1) 징계사유의 존부
이 사건 비위행위가 직무상의 의무에 위배되는 것인지에 관하여 본다. 구 시행령 제17조 제1항 제2호 소정의 ‘직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만히 한 때’에서 말하는 직무라 함은, 반드시 법령에 정한 직무에 한정되는 것이 아니라 그 직무가 불법적인 것이 아닌 한 해당 공무원이 소속 상관의 명을 받아 수행하는 직무도 포함된다고 할 것이다.
이를 기초로 이 사건으로 돌아가 살피건대, 위 인정 사실과 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 1981년 부산광역시 강서구청장의 청원경찰로 임용된 이래 계속하여 개발제한구역 내 건축 관련 위법행위의 예방·단속 업무를 수행하였고, 피고의 지시에 따라 위와 같은 예방·단속 업무를 수행하는 과정에서 이 사건 비위행위를 한 점, 원고가 위 예방·단속 업무를 함에 있어 이를 거부한 적이 없는 점 등이 인정되는바, 이에 의하면 이 사건 비위행위는 원고가 소속 상관인 피고의 지시에 따라 자신의 직무를 수행하는 과정에서 그 의무를 위반하여 발생한 것이므로, 적법한 징계사유가 된다.
(2) 이 사건 처분의 근거 법령이 존재하는지 여부
(가) 행정법규 위반행위를 이유로 한 행정상의 제재처분을 하려면 그 위반행위 이후 법령의 변경에 의하여 처분의 종류를 달리 규정하였다 하더라도 경과규정 등 법령적용에 관한 특별한 규정이 없다면 위반행위 당시에 시행되던 법령을 근거로 처분을 하여야 마땅하다( 대법원 1983. 12. 13. 선고 83누383 판결, 대법원 1987. 1. 20. 선고 86누63 판결 참조).
(나) 위 법리를 토대로 이 사건으로 돌아가 살펴본다. 이 사건 징계사유가 된 이 사건 비위행위는 2009. 6.경부터 2010. 1.경까지 이루어진 직무의무위반, 품위손상행위로서 그 행위는 2010. 1.경 종료되었다.
그런데 위 비위행위 당시 시행되던 구 청원경찰법 제5조 제3항은 ‘청원경찰의 임용자격·임용방법·교육·보수 및 징계에 관하여는 대통령령으로 정한다’고 규정하여 청원경찰의 징계에 관한 사항을 대통령령에 위임하였고, 그에 따라 구 시행령 제17조 제2항은 청원경찰에 대한 징계의 종류를 파면, 감봉, 견책의 3가지로 규정하였을 뿐 해임을 징계의 종류에 포함시키지 아니하였다.
그리고 이 사건 관리규정은 행정청의 내부기준을 정한 행정규칙이어서 징계의 종류를 규정할 수 없다(게다가 위 관리규정은 제60조에서 징계의 종류를 해고, 정직, 감급, 견책으로 규정하고 해임을 규정하고 있지 않을 뿐만 아니라 제4조에서 강서구청에 근무하는 근로자에게는 다른 법령에 특별한 규정이 없으면 위 관리규정을 적용한다고 규정함으로써 청원경찰로 강서구청에 근무하는 원고에게는 구 청원경찰법과 구 시행령이 우선하여 적용된다).
따라서 구 청원경찰법, 구 시행령 및 이 사건 관리규정은 징계의 종류로서 해임을 택한 이 사건 처분의 근거 법령이 될 수 없고, 달리 그 근거 법령이 존재하지 아니한다( 2010. 2. 4. 법률 제10013호로 개정되어 2010. 7. 1. 시행된 청원경찰법 제5조의2 제2항이 청원경찰에 대한 징계의 종류를 파면, 해임, 정직, 감봉 및 견책으로 규정함으로써 해임이 징계의 종류에 포함되었으나 위 개정법률은 이 사건 비위행위가 종료된 후에 시행되었으므로, 이 사건 처분의 근거 법령이 될 수 없다).
4. 결론
그렇다면 이 사건 처분은 근거 법령 없이 발한 제재적 행정처분이어서 위법하여 취소되어야 하므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 1필지의 토지의 일부를 비자경농지로서 분배받아 상환을 완료한 경우, 설사 그 소유권이전등기가 공유지분이전등기의 방법에 의하였다 하더라도 그 수분배자는 상환 완료에 의하여 그 분배받은 특정 부분의 완전한 소유권을 취득하며 그 종전의 지주는 분배된 토지의 소유권을 완전히 상실하고, 그 등기된 대로 종전 지주와 수분배자가 토지 전체를 공유한다고 할 수는 없으며, 농지분배 당시 이미 토지구획정리사업이 시행 중이고 환지예정지까지 지정된 후 이 환지예정지의 농지가 분배된 경우, 수분배자는 환지예정지 상태에서 그 토지의 소유권을 확정적으로 취득하게 되어 종전 토지의 소유자는 환지처분이 확정되었다 하더라도 종전 토지에 대한 나머지 환지 부분의 소유권만을 취득할 수 있을 뿐, 이미 분배된 농지 부분을 공유하는 것은 아니다.

[2] 어떤 토지에 대하여 농지분배 절차가 진행되어 상환증서가 발급되고 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료된 경우, 그 대상 토지가 농지가 아니었다거나 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제5조 각 호에 해당하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지는 적법하게 농지분배되었다고 추정된다.

[3] 적법히 분배받아 상환을 완료한 농지에 관하여 국가를 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하는 경우, 구 농지개혁사업정리에관한특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제12조의 규정은 적용되지 아니한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 대한민국의 상고이유와 피고 2, 피고 3의 소송대리인의 상고이유 제2점을 함께 판단한다.
농지개혁법 제5조 제2항에 해당하는 농지는 동법 시행과 동시에 당연히 정부가 매수하여 그 소유권을 취득하고, 수분배자의 상환 완료로 그 등기 없이도 수분배자에게 소유권이 이전되는 것이고 또 1필지의 토지의 일부를 비자경농지로서 분배받아 상환을 완료한 경우에는 설사 그 소유권이전등기는 공유지분이전등기의 방법에 의하였다 하더라도 그 수분배자는 상환 완료에 의하여 그 분배받은 특정 부분의 완전한 소유권을 취득하며 그 종전의 지주는 분배된 토지의 소유권을 완전히 상실한다 할 것이고, 그 등기된 대로 종전 지주와 수분배자가 토지 전체를 공유한다고 할 수는 없는 것이며, 농지분배 당시 이미 토지구획정리사업이 시행 중이고 환지예정지까지 지정된 후 이 환지예정지의 농지가 분배되었다면 수분배자는 환지예정지 상태에서 그 토지의 소유권을 확정적으로 취득하게 되어 종전 토지의 소유자는 환지처분이 확정되었다 하더라도 종전 토지에 대한 나머지 환지 부분의 소유권만을 취득할 수 있을 뿐, 이미 분배된 농지 부분을 공유하는 것은 아니라 할 것이다( 대법원 1982. 9. 14. 선고 82다카134 판결, 1969. 12. 26. 선고 67다1028 판결 등 참조).
원심이 그 내세운 증거에 의하여 경성부 영등포구 (주소 1 생략) 전 456평(후에 서울 영등포구 대방동, 관악구 대방동, 동작구 대방동으로 순차 행정구역 명칭이 변경되었다. 이하 이 사건 종전 토지라 한다.)가 1942. 2. 9.에 구 조선시가지계획령에 의하여 판시와 같이 감보된 상태로 환지예정지 지정이 있은 후 소유자 소외 1이 그 환지예정지상의 사용수익권에 기하여 판시와 같이 각 특정 부분을 위 소외 2와 소외 3에게 나누어 소작을 주어 경작하게 하였고 농지개혁법의 시행으로 소작주었던 위 각 부분이 국가에 의하여 매수되어 위 각 경작자에게 그 특정 부분이 그대로 분배되었다가, 1966. 9. 2. 서울시 공고 제143호에 의하여 위 환지예정지대로 환지처분이 되어 서울 동작구 (주소 2 생략) 대 164평(이하 이 사건 제1토지라 한다)과 같은 동 (주소 3 생략) 대 149.6평(이하 이 사건 제2토지라 한다)의 각 토지로 환지확정되었는데, 피고 대한민국이 위 소외 2와 위 소외 3의 사망으로 단독상속인이 된 원고 3에게 위 각 수배 대상 토지에 관하여 각 상환 완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행함에 있어 이 사건 종전 토지에 관한 공유지분이전등기의 방법으로 소유권이전등기를 하여 주면서 환지예정지 지정처분 및 환지처분이 감보의 방식으로 이루어졌다는 사실을 간과하고 착오로 인하여 이 사건 종전 토지의 평수인 456을 분모로 하고 실제 분배된 평수를 분자로 하는 지분소유권이전등기를 하여 주어 위 소외 2와 원고 3에게 자신들이 분배받은 토지들에 상응하지 못하는 지분이전등기를 받게 한 사실을 인정한 다음, 피고 대한민국은 등기법상의 착오 또는 불합리성으로 말미암아 환지확정 후의 토지에 관하여 위 소외 2와 원고 3가 분배받은 토지들에 상응하지 못하는 부족한 소유지분에 관한 소유권이전등기를 경료하게 한 이상, 위 소외 2와 원고 3에게 이 사건 제1, 2 각 토지에 관하여 각 그 부족 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법과 도시계획법 제37조 소정의 환지처분의 효과 및 토지구획정리사업법 제62조 제1항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것이거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 부당하게 흠잡는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
2. 피고 2, 피고 3의 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
어떤 토지에 대하여 농지분배 절차가 진행되어 상환증서가 발급되고 상환 완료를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되었다면 그 대상 토지가 농지가 아니었다거나 농지개혁법 제5조 각 호에 해당하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지는 적법하게 농지분배되었다고 추정된다 할 것인바( 대법원 1982. 9. 14. 선고 82다카134 판결, 1972. 2. 22. 선고 71다2341 판결 등 참조), 원심이 갑 제5호증의 1, 2(농지분배상환대장 표지 및 내용), 갑 제6호증(상환대장) 등 그 내세운 증거에 의하여 판시와 같이 이 사건 각 토지가 농지개혁법에 의하여 소외 2와 소외 3에게 적법하게 농지로 분배된 토지라고 인정한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배 및 상환대장 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것이거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 부당하게 흠잡는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
3. 피고 2, 피고 3의 소송대리인의 상고이유 제3점을 판단한다.
적법히 분배받아 상환을 완료한 농지에 관하여 국가를 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하는 경우에는 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제12조의 규정은 적용되지 아니한다 할 것인바( 대법원 1970. 11. 30. 선고 70다2301 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 이 사건 소는 위 특별조치법 제12조 소정의 제소기간인 1년이 경과된 후에 제소되었으므로 부적법하다는 피고 2, 피고 3의 주장을 배척한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 농지개혁법 및 위 특별조치법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 부동산의 신축양도가 사업소득세 및 부가가치세의 과세요건인 건설업 및 부동산매매업에 해당하는지 여부는 그 신축양도행위가 수익을 목적으로 하고, 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 비추어 가려져야 하고, 부가가치세법시행규칙 제1조는 부동산매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하여 그 부동산 거래가 전체적으로 사업목적하에 계속성과 반복성을 갖고 이루어진 이상 위 규정상의 판매횟수에 미달하는 거래가 발생하였더라도 그 과세기간 중에 있은 거래의 사업성이 부인되는 것은 아니다.

나. 구 소득세법(1994.12.22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제120조, 소득세법시행령 제169조의2의 규정에 따라 국세청장이 결정한 소득표준율표에 의하면, 분류번호 830.부동산매매업에는 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함하고 주택을 신축하여 판매하는 경우를 제외한다) 또는 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하는 등의 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다고 하면서 위 세분류 부동산매매업을 세세분류 830010. 부동산매매와 세세분류 830020. 건물신축판매로 각 구분하여 지정하고 있는 한편 같은법시행령 제33조 제2항은 주택의 신축판매는 건설업으로 보고 있는바, 납세의무자가 신축하여 판매한 건물이 모두 근린생활시설과 주택 겸용의 건물이나 주택부분의 면적이 근린생활시설부분 면적에 훨씬 미치지 못하는 건물이라면, 그 각 건물은 같은법시행령 제33조 제3항에 규정한 주택에는 해당되지 아니하므로 그 각 건물을 신축하여 판매한 것은 건설업에 해당되지 아니한 것이 분명하고 이는 영업형태로 보아 위 소득표준율표상의 세분류 부동산매매업 중 세세분류 부동산매매가 아니라 세세분류 건물신축판매에 해당한다고 봄이 상당하다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서제출기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서).
제1점에 대하여.
부동산의 신축양도가 사업소득세 및 부가가치세의 과세요건인 건설업 및 부동산매매업에 해당하는지 여부는 그 신축양도행위가 수익을 목적으로 하고, 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 비추어 가려져야 할 것이고, 부가가치세법시행규칙 제1조는 부동산매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하여 그 부동산 거래가 전체적으로 사업목적하에 계속성과 반복성을 갖고 이루어진 이상 위 규정상의 판매횟수에 미달하는 거래가 발생하였더라도 그 과세기간중에 있은 거래의 사업성이 부인되는 것은 아니다(당원 1994.11.25. 선고 94누8396 판결 및 1994.4.15. 선고 93누22623 판결 각 참조).
원심이 원고가 1988년부터 1990년 사이에 2회에 걸쳐 타인으로부터 토지를 취득하여 그 지상에 각 지하 1층 지상 5층의 콘크리트조 슬래브지붕 근린생활시설 건물 2동을 신축하여 그 대지와 함께 판매하였고 원고가 이 사건 각 건물을 신축하여 보유한 기간이 3개월 내지 5개월 남짓에 불과하며 그 부동산의 양도대금 총액이 10억 5,000만원에 이를 뿐만 아니라 이 사건 부동산의 양도 외에도 1983년부터 1990년 사이에 20여 차례에 걸쳐 서울, 성남시 등지에서 부동산을 취득 및 양도한 바 있는 사실을 인정한 다음 원고가 이 사건 각 건물을 신축하여 판매한 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 행하여진 것으로 보아, 이 사건 각 건물의 신축판매등의 행위로 인한 원고의 소득은 소득세법 및 부가가치세법 소정의 사업소득으로 보아야 한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
원심은 이 사건 부동산의 각 거래로 인한 종합소득세 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류를 비치하지 아니한 사실을 원고가 자인하고 있으므로 피고가 추계조사의 방법으로 과세표준을 결정한 것을 적법하다고 판단하고, 나아가 원심은 이 사건 부동산의 거래를 소득표준율표상의 세분류 부동산매매업 중 세세분류 건물신축판매가 아니라 세세분류 부동산매매에 해당한다고 보아 소득표준율 34.4%를 적용하여 과세표준을 결정한 것을 적법하다고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면 피고가 추계조사의 방법으로 과세처분을 한 것이 적법하다는 원심의 위 판단은 정당하다.
그러나 소득표준율 적용에 관한 원심판단은 수긍하기 어렵다.
소득세법 제120조, 같은법시행령 제169조의2의 규정에 따라 국세청장이 결정한 소득표준율표에 의하면, 분류번호 830. 부동산매매업에는 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함하고 주택을 신축하여 판매하는 경우를 제외한다) 또는 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하는 등의 경우에는 부동산매매업(분류번호 830)을 영위하는 것으로 본다고 하면서 위 세분류 부동산매매업(분류번호 830)을 세세분류 830010. 부동산매매와 세세분류 830020. 건물신축판매로 각 구분하여 지정하고 있는 한편 소득세법시행령 제33조 제2항은 주택의 신축판매는 건설업으로 보고 있는바, 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 원고가 신축하여 판매한 이 사건 제1 및 제2건물이 모두 근린생활시설과 주택 겸용의 건물이나 주택부분의 면적이 근린생활시설부분 면적에 훨씬 미치지 못하는 건물이라면, 위의 각 건물은 위 법시행령 제33조 제3항에 규정한 주택에는 해당되지 아니하므로 원고가 위 각 건물을 신축하여 판매한 것은 건설업에 해당되지 아니한 것이 분명하고 이는 영업형태로 보아 위 소득표준율표상의 세분류 부동산매매업(분류번호 830) 중 세세분류(분류번호 830010) 부동산매매가 아니라 세세분류(분류번호 830020) 건물신축판매에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이다.
그렇다면 피고가 이 사건 부동산의 거래에 대한 추계조사결정을 함에 있어서 소득표준율표상의 부동산매매업 중 세세분류 건물신축판매에 관한 소득표준율 24.7%를 적용하지 아니하고 세세분류 부동산매매의 소득표준율 34.4%를 적용하여 과세표준을 산정한 것은 위법하다고 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 적법하다고 판단한 것은 소득표준율표의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미친 것임이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법 제428조의2 제1항 전문은 “보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다.”라고 규정하고 있는데, ‘보증인의 서명’은 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하므로 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 이에 해당하지 않지만, ‘보증인의 기명날인’은 타인이 이를 대행하는 방법으로 하여도 무방하다.

[2] 민법 제428조의3은 제1항에서 “보증은 불확정한 다수의 채무에 대하여도 할 수 있다. 이 경우 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제2항에서 “제1항의 경우 채무의 최고액을 제428조의2 제1항에 따른 서면으로 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다.”라고 규정하고 있다.
이는 불확정한 다수의 채무에 대하여 보증하는 경우 보증인이 부담하여야 할 보증채무의 액수가 당초 보증인이 예상하였거나 예상할 수 있었던 것보다 지나치게 확대될 우려가 있으므로, 보증인이 보증을 함에 있어 자신이 지게 되는 법적 부담의 한도액을 미리 명확하게 알 수 있도록 함으로써 보증인을 보호하려는 데에 입법 취지가 있다.
위와 같은 민법의 규정 및 입법 취지에 비추어 볼 때, 불확정한 다수의 채무에 대하여 보증하는 경우 보증채무의 최고액이 서면으로 특정되어 보증계약이 유효하다고 하기 위해서는, 보증인의 보증의사가 표시된 서면에 보증채무의 최고액이 명시적으로 기재되어 있어야 하고, 보증채무의 최고액이 명시적으로 기재되어 있지 않더라도 서면 자체로 보아 보증채무의 최고액이 얼마인지를 객관적으로 알 수 있는 등 보증채무의 최고액이 명시적으로 기재되어 있는 경우와 동일시할 수 있을 정도의 구체적인 기재가 필요하다고 봄이 타당하다.

[3] 갑 주식회사로부터 공장신축공사를 도급받은 을 주식회사가 공사에 필요한 레미콘을 병 주식회사로부터 공급받기 위한 계약서를 작성할 무렵 갑 회사의 대리인인 정 또는 그의 허락을 받은 무가, 을 회사가 병 회사에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 레미콘대금 지급의무를 연대보증할 의사로 계약서의 연대보증인란에 갑 회사의 명판과 법인인감도장을 날인하였는데, 당시 계약서에 계약기간, 현장명, 대금지급조건, 레미콘의 규격과 ㎥당 단가 등은 기재되어 있었으나, 총레미콘의 공급량이나 보증채무의 최고액은 기재되어 있지 않았던 사안에서, 갑 회사로부터 적법한 대리권을 수여받은 정 또는 그의 허락을 받은 무가 계약서에 갑 회사의 명판과 법인인감도장을 날인한 것은 민법 제428조의2 제1항에서 정한 ‘보증인의 기명날인’이 있는 경우에 해당하지만, 갑 회사는 을 회사가 병 회사에 대하여 부담하는 불확정한 채무에 대하여 연대보증한 것인데, 갑 회사의 보증의사가 표시된 계약서에 보증채무의 최고액이 명시적으로 특정되었다고 할 수 없고, 달리 계약서의 기재만으로 보증채무의 최고액이 얼마인지를 알 수도 없으므로, 보증채무의 최고액이 특정되었다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고 측이 연대보증계약을 체결하지 않았다는 주장에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공사를 관리하던 피고의 직원 소외 1 또는 소외 1로부터 허락을 받은 주식회사 성호종합건설(이하 ‘성호건설’이라 한다)의 직원 소외 2가 이 사건 계약서의 연대보증인란에 연대보증의 의사로 피고의 명판과 법인인감도장을 날인한 사실을 인정하였다.
이러한 원심의 판단을 다투는 이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못하고, 나아가 살펴보아도 원심의 사실인정이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 수 없다.
2. 소외 1에게 연대보증계약을 체결할 대리권이 없다는 주장에 대하여
원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고의 재무이사이자 이 사건 공사의 현장대리인인 소외 1에게는 이 사건 공사에 사용되는 레미콘의 대금지급채무를 보증하는 계약을 체결할 권한이 있었다고 봄이 타당하다고 판단하였다.
이러한 원심의 판단을 다투는 이 부분 상고이유 주장 역시 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못하고, 나아가 살펴보아도 원심의 사실인정이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 수 없다.
3. 피고의 대표자가 직접 이 사건 계약서에 기명날인하여야 한다는 주장에 대하여
민법 제428조의2 제1항 전문은 “보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다.”라고 규정하고 있는데, ‘보증인의 서명’은 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하므로 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 이에 해당하지 않지만(대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다233576 판결 등 참조), ‘보증인의 기명날인’은 타인이 이를 대행하는 방법으로 하여도 무방하다.
원심이 같은 취지에서, 피고로부터 적법한 대리권을 수여받은 소외 1 또는 그로부터 허락을 받은 소외 2가 이 사건 계약서에 피고의 명판과 법인인감도장을 날인한 것도 ‘보증인의 기명날인’이 있는 경우에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제428조의2 제1항에서 정한 보증인의 기명날인에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
4. 보증채무의 최고액이 서면으로 특정되지 않았다는 주장에 대하여
가. 민법 제428조의3은 제1항에서 “보증은 불확정한 다수의 채무에 대하여도 할 수 있다. 이 경우 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제2항에서 “제1항의 경우 채무의 최고액을 제428조의2 제1항에 따른 서면으로 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다.”라고 규정하고 있다.
이는 불확정한 다수의 채무에 대하여 보증하는 경우 보증인이 부담하여야 할 보증채무의 액수가 당초 보증인이 예상하였거나 예상할 수 있었던 것보다 지나치게 확대될 우려가 있으므로, 보증인이 보증을 함에 있어 자신이 지게 되는 법적 부담의 한도액을 미리 명확하게 알 수 있도록 함으로써 보증인을 보호하려는 데에 그 입법 취지가 있다.
위와 같은 민법의 규정 및 그 입법 취지에 비추어 볼 때, 불확정한 다수의 채무에 대하여 보증하는 경우 보증채무의 최고액이 서면으로 특정되어 보증계약이 유효하다고 하기 위해서는, 보증인의 보증의사가 표시된 서면에 보증채무의 최고액이 명시적으로 기재되어 있어야 하고, 보증채무의 최고액이 명시적으로 기재되어 있지 않더라도 그 서면 자체로 보아 보증채무의 최고액이 얼마인지를 객관적으로 알 수 있는 등 보증채무의 최고액이 명시적으로 기재되어 있는 경우와 동일시할 수 있을 정도의 구체적인 기재가 필요하다고 봄이 타당하다.
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 2016. 9. 9.경 성호건설에게 공장신축공사를 도급주었는데, 성호건설은 그 공사에 필요한 레미콘을 원고로부터 공급받기 위하여 2016. 10. 5.경 이 사건 계약서를 작성하였고, 피고의 대리인인 소외 1 또는 그의 허락을 받은 소외 2는 그 무렵 성호건설이 원고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 레미콘대금 지급의무를 연대보증할 의사로 이 사건 계약서의 연대보증인란에 피고의 명판과 법인인감도장을 날인한 사실, 피고의 명판과 법인인감도장이 날인될 당시 이 사건 계약서에는 계약기간, 현장명, 대금지급조건, 성호건설이 주문하는 레미콘의 규격과 ㎥당 단가 등은 기재되어 있었으나, 총레미콘의 공급량이나 보증채무의 최고액은 기재되어 있지 않았고, 달리 보증채무의 최고액이 얼마인지를 추단할 수 있는 기재가 전혀 없었던 사실을 알 수 있다.
다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 관련 민법 규정 및 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 성호건설이 원고에 대하여 부담하는 불확정한 채무에 대하여 연대보증한 것인데, 피고의 보증의사가 표시된 이 사건 계약서에 보증채무의 최고액이 명시적으로 특정되었다고 할 수 없고, 달리 이 사건 계약서의 기재만으로 보증채무의 최고액이 얼마인지를 알 수도 없으므로, 이 사건 계약서에는 보증채무의 최고액이 특정되었다고 할 수 없다.
그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 계약서에 보증채무의 최고액이 특정되었다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 근보증에 있어서의 보증채무 최고액 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
5. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고(소유자)의 담장 건립행위가 외형상은 권리의 행사로 보이나 실질적으로는 그 부지가 피고 명의로 있음을 기화로 권리행사의 이름을 빌려 원고의 건물 사용을 방해하고 원고를 괴롭힐 목적으로 행한것이라면 그러한 행위는 권리의 사회성에 반하여 권리행사로서는 용인될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 부산시 동래구 (주소 1 생략) 대지와 동쪽으로 인접하여 원고 1 소유인 (주소 2 생략) 대 5평, (주소 3 생략) 대 38평이 연하여 있는 사실, 위 (주소 1 생략) 대지는 1969.10경 피고 조합이 설립되면서 피고 조합이 부산시로부터 소유권을 양수한 토지인데 피고 조합이 설립되기 전 부산시 공설 온천시장 당시인 1955.경부터 위 지상엔 위 (주소 2 생략), (주소 3 생략) 대 및 (주소 4 생략), (주소 5 생략), (주소 6 생략), (주소 7 생략) 답들과의 경계선을 따라 폭 약 4미터의 통로가 개설되어 그 남쪽 및 북쪽의 큰 도로와 연결되고 그 통로는 시장 상인들과 장보러 오는 사람들이 왕래하는 통로로서 이용되어 오다가 피고 조합이 위 (주소 1 생략) 대의 소유권을 양수한 뒤 부산시로부터 그 지상 피고조합의 시장건물 건축허가 및 온천시장 개설허가를 받음에 있어서도 역시 위 통로부분은 계속 그대로 존치하는 조건으로 허가를 받아 지금까지 통로로서 계속 이용되어 왔을 뿐만 아니라 소방도로로서의 구실까지 겸하고 있는 사실, 위 온천공설시장 당시경부터 위 통로를 사이에 두고 서쪽엔 시장조합 상인들이 점포를 내어 영상을 하고, 동쪽 (주소 2 생략) 대지상엔 소외 1이 (주소 3 생략) 대지상에 소외 2가 시장쪽으로 각 점포를 개설하여 장사를 하여 오다가 위 소외 2는 1968.3.12. 소외 3에게 위 (주소 3 생략) 지상 점포를 매도하고, 같은 소외인은 다시 그 점포를 1969.경 원고 2에게 매도하였으며, 위 소외 1 역시 1969.4경 그 소유인 위 (주소 2 생략) 대와 함께 그 지상 점포를 원고 1에게 매도하였으므로[위 (주소 3 생략) 대지도 1970.1 원고 1이 매수 하였다] 원고등은 위 점포등에서 그대로 영업을 하여 오다가 1971.10경 그 위 대지들 위의 구 건물들을 헐어 버리고 그 곳에 위 통로에 면하여 새로이 주택 및 점포용의 스라브즙 콩크리트조 2층 건물 2동을 건축하게 되었는바, 피고 조합측은 처음에는 아무 말이 없다가 그 건물이 거의 완공단계에 이른 같은해 11.4경 밤중을 이용하여 위 통로가 등기부상 피고 소유 대지로 되어있는 것을 기화로 아무런 합리적 근거 없이 원고 등이 위 신축건물에서 점포를 개설하면 피고 조합측에서 손해를 입게 될 우려가 있다는 구실로 원고등 건물과 인접한 다른 점포는 제외한 채 유독히 원고등의 위 건물사용만을 방해할 목적으로 원래의 용도로 보아서는 아무런 소용이 없고, 오히려 시장 상인들 및 일반인들의 통행에 장애가 될뿐 아니라 화재가 발생한 경우 소방도로로서의 구실마저도 다하지 못하게 될 정도로 위 통로 위 별지도면 표시(ㄱ)(ㄴ)(ㄷ) 각 점을 연결한 선상에 길이 30미터, 높이 1미터 60센치, 폭15센치의 세맨부록크담장을 쌓아 원고등이 신축한 위 건물의 위 통로에 면한 부분을 완전히 밀폐함으로써 점포용의 위 건물의 위 통로에 면한 전면은 전혀 접근이 불가능하도록 막아버림으로써 통로에 면한 위 건물부분의 사용을 불능하도록 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였는바 원판결이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실 인정의 과정내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 적법하고, 거기에는 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다할 수 없으므로 이점에 대한 논지는 이유없고, 사실관계가 그러하다면 원심이 피고 조합의 위 담장건립 행위는 외형상은 권리의 행사로 보이나 실질적으로는 그 부지가 피고 명의로 있음을 기화로 권리행사의 이름을 빌려 원고들의 위 건물사용을 방해하고, 원고들을 괴롭힐 목적으로 행한 것이라고 할 수밖에 없어 그러한 행위는 권리의 사회성에 반하여 그 권리의 행사로서는 용인 할 수 없는 것이라는 취지로 원고들의 본소 청구를 인용하였음은 정당하고, 원판결에는 권리남용의 법리를 오해한 잘못은 없으므로 논지는 원심의 정당한 판단을 논난하는데 불과한 것으로서 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 고객이 증권회사 지점장의 권유에 따라 그에게 유망한 채권의 매매를 위탁하면서 그에 필요한 자금을 예탁하였고 위 지점장이 그 자금으로 특정증권을 매수하였다는 내용의 증권회사 명의 매수보고서와 그 증권의 보관증까지 고객에게 작성, 교부하였다면 이로써 고객과 증권회사 사이에는 증권매매위탁계약이 성립하였다할 것이고, 증권회사가 고객에 대하여 증권거래법상 금지된 이익을 보장하였다거나 동법에 의하여 준수될 것이 요구되는 수탁계약준칙에 정하여진 일정한 절차를 밟지 아니하였다는 사정만으로 곧 증권매매위탁계약의 성립 자체를 부인할 수는 없는 것이다.

주문
1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고에게 금 1,451,570,440원 및 이에 대한 1986.3.28부터 1989.5.10.까지는 연 6푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 제1, 2심 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
3 제1항 중 금원 지급부분은 가집행할 수 있다.

이유
1.피고회사가 유가증권의 매매, 위탁매매, 매매의 중개 또는 대리, 모집 또는 매출의 주선 등 증권업을 영위하는 증권회사인 사실, 소외 1은 1983.12.19.부터 1986.2.4.까지 서울 중구 (주소 생략) 소재 피고회사 ○○지점의 지점장 겸 지배인으로서 영업에 관한 행위인 위 증권업 전반을 관장하여 온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 2(배당증명), 갑 제8 내지 40호증의 각1, 2(각 자기앞수표전면 및 이면), 갑 제42호증의 8(문답서), 갑 제44호증의 1 내지 6(증권통계연보표지 및 내용), 갑 제48호증의 1, 2(원천납수세액명세서), 을 제2호증의 1 내지 158(각서, 보관증, 메모), 을 제10호증(사실의뢰확인서), 을 제11, 12호증(각 신문공고), 공성부분 및 수령사실에 다툼이 없는 갑 제7호증의 1(최고서), 인영부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제2 내지 5호증의 각 1(각 매수보고서), 각 2(각 보관증),각 3(각 각서), 갑 제48호증의 3 내지 55(각 원천징수영수증), 원본의 존재 및 성립에 다툼이 없는 을 제9호증의 1(기소중지사건기록표지사본), 2(사건송치서사본), 8, 17, 22(각 진술조서 사본), 9(특별감사결과 요약보고사본), 10, 15(각 확인서사본), 11(횡령내역사본), 12(구좌개설 및 입금증현황사본), 13(각서 및 보관증발행에 의한 자금거래내역사본), 14(각서 및 보관증 발행 내역사본), 16(매매거래내역사본), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(각서 및 보관증발행명세)의 각 기재와 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 4의 각 증언 및 원심증인 소외 2의 일부 증언 그리고 원심법원의 한국상업은행총재, 한국은행총재에 대한 각 사실조회의 회보결과와 변론의 전취지를 모아보면, 위 소외 1은 1984년경 피고회사 ○○지점의 고객유치를 위하여 당시 원고회사의 대표이사이던 소외 5에게 원고회사의 보관자금을 위 지점에 맡겨 두면 증권전문가인 자신이 유망한 채권 등을 적당한 시기에 적당한 가격으로 매입 및 매도함으로써 이익을 얻도록 해주고 원고회사의 요구가 있으면 언제든지 보관시킨 자금을 반환할 터이니 위 지점을 통하여 유가증권 투자를 해보라고 권유하였는데 위 소외 5가 이를 받아들여 원고회사의 채권매수자금을 위 소외 1을 통하여 위 지점에 예탁함으로써 그 즈음부터 원고회사와 피고회사의 위 지점과의 거래가 시작되었던 바 위 거래는, 우선 원고회사가 위 소외 1에게 일정한 금원을 예탁시켜 놓았다가 위 소외 1이 그의 판단으로 적당한 채권을 적당량 매수하면서 그 매수보고서를 작성하여 원고회사에 통고하면 원고회사는 그 매수보고서의 금액에 따라 정산된 부족한 예탁금액을 추가로 위 소외 1에게 예탁하되 채권은 교부받지 않은 채 위 소외 1에게 보관시키고 그에 갈음하여 위 지점의 지점장 명의로 된 위 채권의 보관증과 위 채권매입금액에 대하여 일정기간후 일정한 이율(연 15 또는 13.5퍼센트)에 따라 계산된 매매차익금을 가산하여 반환하겠다는 내용의 각서를 교부받아 이를 보관하다가 각서에 정한 기간경과후 위의 매수보고서, 보관증, 각서와 상환으로 그 채권매수원금 및 약정수익률에 의한 이익금을 반환받고 이로서 다시 위 소외 1로 하여금 다른 채권을 매수하게 하여 그 대금을 정산 결제한 후 위와 같이 매수보고서, 보관증, 각서를 교부받는 방식으로 1985.11.27.까지 계속되어 온 사실, 위 약정이율은 당해 채권의 명목상 이율보다 다소 높았으나 당시 동종 채권의 평균수익율과는 비슷한 수준이었던 사실, 원고회사는 위와 같은 거래방식에 따라 위 소외 1로부터 1985.10.25. 상업금융채권 22다11호 액면 금 544,600,000원 어치를 금 500,051,720원에, 같은 해 11.8. 통화안정증권 21회 49호 액면 금 207,200,000원 어치를 금 200,010,160원에, 같은 달 18. 통화안정증권 21회 49호 액면 금 51,760,000원 어치를 금 50,000,160원에, 같은 달 27. 통화안정증권 21회 55호 액면 금 726,500,000원 어치를 금 701,508,400원에 각 매수하였다는 보고를 받고 각 그 일자에 그 매수대금을 위 소외 1에게 예탁한 다음(위 각 돈 중 일부는 각 그 매수일 이전에 미리 예탁해 두었던 것이다) 그에 따른 매수보고서, 채권보관증, 각서를 각 교부받은 사실, 위 소외 1은 피고회사 ○○지점의 지점장 겸 지배인으로서 위와 같이 원고회사로부터 채권매수대금을 예탁받았으면 증권거래법 제110조 등에 기한 수탁계약 준칙에 따라 원고회사 명의의 거래구좌를 개설하여 위 예탁금을 입금시킨 뒤 원고회사로부터 구체적인 거래지시를 받아 그 구좌를 통하여 원고회사를 위한 채권매수, 매도거래를 하였어야 함에도 불구하고 원고회사와의 위 거래기간 동안 위와 같은 구좌개설 등의 조치를 취하지 아니한 채 원고회사로부터 받은 예탁금을 그가 가설인 또는 제3자의 명의로 개설해 놓고 스스로 관리하던 위 지점내의 여러개의 거래구좌에 나누어 입금시킨 후 그 구좌를 통하여 임의로 증권거래를 해 왔으며 또한 원고회사로부터 1985.10.25.부터 같은 해 1.27.까지의 사이에 채권매수대금조로 예탁받은 위 합계금 1,451,570,440원(500,051,720원+200,010,160원+50,000,160원+701,508,400원)도 위와 같이 가설인 또는 제3자 명의의 거래구좌를 통하여 위 지점에 입금시킨 다음 실제로는 위 금원으로 원고회사에 보고한 바와 같은 채권을 매수하지도 않은 채 이를 임의로 사용한 사실, 당시 증권회사에서는 증권에 대하여 잘 알지 못하거나 스스로의 판단으로 증권거래를 할 경우에 생기기 쉬운 위험부담을 줄이려는 원고회사와 같은 일반투자자들이 증권에 관한 전문지식을 갖춘 증권회사의 임원, 직원에게 투자자금을 맡겨 그들의 판단에 따라 유망한 증권을 매수, 매도하여 일정한 수익을 올려주도록 거래에 관한 일체의 사항을 위임하는 변칙적 거래방법도 적지 않게 행하여져 온 사실, 원고회사가 위 소외 1을 통하여 예탁한 위 채권매수대금의 각서상 반환기일은 1986.1.24.부터 같은 해 2.27.까지 이었으나 원고회사가 같은 해 1.경 갑작스런 자금수요에 의하여 위 소외 1에게 같은 달 31.까지 원고회사 소유명의로 된 채권 전부를 매도하여 그 매도대금 및 수익금을 모두 반환해 달라고 요청하자 위 소외 1은 같은 달 29.부터 위 지점에 출근하지 않고서 행방을 감추어 버린 사실, 원고회사는 같은 해 2.5. 위 각 채권과 위 약정수익금의 반환을 요구하면서 위 지점과의 증권매매위탁계약을 해지한다는 의사를 피고회사에 통지하여 위 통지는 같은 달 7. 피고회사에 도달한 사실을 각 인정할 수 있고 을 제4 내지 8호증의 위 인정에 방해되지 아니하며 위 소외 2 및 당심증인 소외 6의 각 일부 증언만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다.
이에 원고가 피고와의 사이에 적법한 증권 매매위탁계약이 성립되었다하여 그 계약을 해지하고 그에 따른 위 금 1,451,570,440원의 보관금의 지급을 구함에 대하여 피고는, 원고회사가 위 소외 1로부터 증권의 표면금리보다 높은 확정이율을 보장받기로 하였고 정식의 거래구좌를 개설하는 등 증권매매위탁거래시 일반적으로 요구되는 입·출금의 절차를 밟은 적이 없으며 예탁금도 정식창구를 통하지 아니하고 지점장인 위 소외 1의 방에서 사사로이 수수되었다는 점등을 들어 원고회사와의 증권매매위탁계약의 성립을 부정하면서 원고회사와 위 소외 1의 거래는 사사로운 금전소비대차계약에 지나지 않는 것이라고 다툰다.
그러므로 살피건대 위 거래가 이루어진 당시에 시행되던 증권거래법 제107조에 의하면 증권의 위탁매매에 있어서는 증권회사가 고객으로부터 매매의 종류별, 종목별, 수량과 가격의 결정을 일임받아 유가증권의 매매거래를 할 수 있는 일임매매거래가 일정한 제한아래 허용되어 있었던 점과(위 규정은 1987.11.28. 개정되어 위 일임매매거래방식 중 유가증권의 종류 및 종목에 관해서는 고객의 결정이 있어야 하도록 되었다), 상법상 위탁매매에 관한 제규정, 그리고 위에서 인정한 바와 같은 위 각 거래당시의 증권매매에 관한 변칙적 거래관행 등을 종합해 보면, 증권매매위탁계약은 고객이 증권회사에 대해 증권의 매매를 위탁하고 증권회사가 이를 승낙하여 고객으로부터 증권매매자금을 수탁함으로써 성립하고 증권의 매매를 위탁함에 있어 증권회사가 고객에 대하여 증권거래법상 금지된 이익을 보장하였다거나, 증권거래법에 의하여 준수될 것이 요구되는 수탁계약준칙에 정하여진 일정한 절차를 밟지 아니하였다는 사정만으로 곧 증권매매위탁계약의 성립자체를 부인할 수는 없다 할 것인 바, 이 사건에서는 위에서 인정한 바와 같이 원고회사가 1984년경 피고회사의 ○○지점장이며 지배인인 위 소외 1의 권유에 응하여 동인에게 유망한 채권의 매매를 위임하면서 그에 필요한 자금을 예탁하였고 동인은 그 자금으로 특정 증권을 매수하였다는 내용의 피고회사 명의의 매수보고서와 그 증권의 보관증까지 원고에게 작성, 교부한 바 있으므로 이로써 원고회사와 피고회사 사이에는 증권매매위탁계약이 성립하였다 할 것이고 나아가 1985.10.25.부터 같은 해 11.27.까지 사이에 위 계약에 따라 채권매수 자금으로 위 소외 1을 통하여 피고회사에 예탁된 위 금 1,451,570,440원은 실제 채권매수 대금으로 사용되지 않았으므로 이는 피고회사가 그대로 보관하고 있다고 볼 것이며 한편 위 계약은 원고회사의 해지의사표시에 따라 1096.2.7. 적법하게 해지되었다고 할 것이므로, 결국 피고회사는 위 증권매매위탁 계약의 해지에 따라 원고회사에게 위 보관금을 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
피고는 나아가 가사 원고회사와 위 소외 1 사이에 증권매매위탁계약이 맺어지고 그에 따른 증권매매위탁금으로 이 사건 금원이 공여된 것이라고 보더라도 위 금원의 공여는 실질에 있어서는 원고회사와 위 소외 1 사이에 금전대차 또는 소외 1의 가명구좌를 통한 자금활용관계를 증권매매위탁금으로 가장한 통장허위계약으로서 무효이고, 그렇지 않다고 하더라도 위 소외 1이 실제로는 원고회사의 자금을 대여받아 그의 계산하에 이를 사용하고 약정이자를 지급하기로 하면서 형식적으로만 증권매매위탁계약을 체결하고 그 위탁금을 수령한 것처럼 가장한 진의 아닌 법률행위를 하는 것임을 원고회사로서도 알았거나 통상인의 주의로써 충분히 알 수 있었던 것이어서 역시 무효라고 항변하나, 원고가 앞서 본바와 같이 확정이율에 의한 이익을 얻기로 약정하였다거나 통상의 절차에 의하지 아니한 증권위탁매매거래를 하였다는 등의 사유만으로는 원고회사와 위 소외 1 사이의 거래가 그 실질에 있어서는 위 소외 1 개인과의 거래로서 원고와 위 소외 1이 통정하여 이를 증권매매위탁계약을 맺은 것처럼 해두었다거나 혹은 위 소외 1이 증권위탁매매계약을 체결할 의사없이 원고회사로부터 금원을 수수하였고 그러한 사실을 원고회사가 알았거나 알 수 있었다고 단정하기는 곤란하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거없으므로 피고의 위 항변은 이유없다.
그렇다면 피고는 원고에게 위 보관금 1,451,570,440원 및 이에 대하여 원고가 바라는 대로 이 사건 소장송달 다음날임이 기록상 뚜렷한 1986.3.28.부터 당심판결 선고일인 1989.5.10. 까지는 상법에 정해진 연 6푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법에 정해진 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로(원고는 위 소장송달 다음날부터 당심판결 선고일까지의 기간에 대하여도 위 특례법에 따른 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 이 사건 소송의 내용에 비추어 위 기간동안에는 원고의 보관금청구권의 존부에 관하여 피고가 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 위 청구는 이를 받아들이지 아니하고 다만 이 사건 보관금반환채무가 상사채무이어서 원고의 청구범위내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원심은 위 지연손해금 부분에 관하여 결과적으로 위 인정과 결론을 달리하였으므로 원판결을 위 인정과 같이 변경하기로 하고 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조를 가집행선고에 관하여는 위 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 혼인외의 출생자에 대한 부의 인지는 그 부가 호적법 제60조에 의한 인지신고를 하거나 호적법 제62조에 의하여 부가 혼인외의 자에 대하여 친생자출생신고를 하여야 하고 생모가 부의 승낙을 얻어 출생신고를 하였다 하더라도 이는 부가 친생자로 출생신고를 하거나 인지신고를 한 것이라고 볼 수 없으므로 그들 사이에 법률상의 친생자 관계가 생기지 아니하고 잘못된 호적부의 기재가 실체관계에 부합한다고 하여 적법한 것으로 되어 법률상 친생자 관계가 있는 것으로 되는 것이 아니다.

주문
1. 원심판 중 청구인(반심판피청구인)의 본심판청구에 관한 부분을 취소한다.
2. 청구인(반심판피청구인)과 피청구인(반심판청구인)과 사이에는 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다.
3. 소송비용 중 본심판으로 인하여 생긴 부분은 제1, 2심 모두 피청구인(반심판청구인)의 부담으로 한다.

이유
1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(호적등본)의 기재에 의하면 청구인은 청구외 1과 혼인관계에 있는 자인데 피청구인이 청구인과 청구외 2와 사이에서 태어난 청구인의 친생자인 것으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으나 한편 위 갑 제1호증의 1, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(출생신고서)의 각 기재와 원심증인 이영호의 증인 및 원심의 청구인 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면 피청구인의 생모인 청구외 2가 1986.8.14. 피청구인(1980.9.26.에 출생)에 대한 출생신고를 함에 있어서 피청구인은 혼인외의 자이므로 부란을 공란으로 하여 출생신고를 하여야함에도 불구하고 부란에 청구인의 성명을, 본을 경주로 기재하여 경북 영일군 오천읍장에게 신고하고 담당호적공무원이 그러한 잘못을 발견하지 못한 채 위 신고를 접수하여 이를 청구인의 본적지인 경북 영일군 연일읍으로 송부하고 위 연일읍의 호적공무원도 이를 간과하고 청구인의 호적부상에 피청구인을 청구인의 친생자인 것으로 잘못 등재한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 그렇다면 혼인외의 출생자는 부의 인지에 의하지 않고는 법률상 친생자로 될 수는 없는 법리라 할 것인데, 호적공무원의 착오로 생모인 청구외 2의 출생신고에 의하여 바로 피청구인이 청구인의 친생자인 것으로 호적부상 잘못 기재된 것 뿐이므로 피청구인과 청구인 사이에는 법률상 친생자관계가 존재하지 않는다 할 것이다.
2. 이에 피청구인은 청구인과 청구외 2는 청구외 2가 요정마담으로 있을 때인 1975년경 서로 만나 정교관계를 맺어오던 중 청구외 2가 1980.9.26.경 청구인과 사이에 피청구인을 출산하여 양육하다가 1986.8.14. 청구인의 승낙을 얻어 출생신고서의 부의란에 청구인을 부로 기재하여 출생신고를 하였으므로 위 출생신고는 인지의 효력이 있거나 피청구인의 청구인의 자로 기재된 위 호적기재는 실체관계에 부합하는 기재이므로 청구인의 위 친생자관계부존재확인청구는 이유없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1 내지 8(각 편지봉투 및 내용), 을 제3호증의 1 내지 3(각 사진)의 각 기재와 원심증인 김태선의 증언 및 원심감정인 김능수의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 피청구인이 청구인과 청구외 2와 사이의 혼인외 출생자인 사실은 인정이 되나 혼인외 출생자에 대한 부의 인지는 그 부가 호적법 제60조에 의한 인지신고를 하거나 호적법 제62조에 의하여 부가 혼인외의 자에 대하여 친생자출생의 신고를 하여야 하는 것인 바, 피청구인의 주장과 같이 청구외 2가 가사 청구인의 승낙을 얻어 피청구인에 대한 출생신고를 하였다 하더라도 이는 생모인 청구외 2가 한 것이지 부인 청구인이 친생자로 출생신고를 하거나 인지신고를 한 것이라고 볼 수 없으므로 청구인과 피청구인 사이에 법률상의 친생자관계가 생기지 아니하는 것이고 또한 위와 같이 잘못 등재된 호적부의 기재가 실체관계에 부합한다고 하여 잘못 기재된 호적부의 기재가 적법한 것으로 되어 청구인과 피청구인과 사이에 법률상 친생자관계가 있는 것으로 되는 것은 아니므로 피청구인의 위 주장은 결국 이유없다.
3. 그렇다면 청구인과 피청구인과 사이에는 법률상 친생자관계가 존재하지 않는다 할 것이므로 호적상의 기재를 바로 잡기 위하여 그 확인을 구하는 청구인의 본심판청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원심판 중 청구인의 본심판청구에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하여 청구인의 본심판청구를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는 가사심판법 제9조 , 인사소송법 제13조 , 민사소송법 제96조 , 제95조 , 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 폭행 또는 협박으로써 피해자를 간음하였다고 인정할 증거도 없지만 가사 피고인이 피해자에게 공소사실과 같은 폭행을 하였다 하더라도 피해자가 특수체질을 가진 여자로서 그 간음행위에 의하여 뇌일혈등으로 사망하리라는 것을 예상할 수 있었다고 볼 아무런 자료가 없으므로 결과적 가중범인 강간치사죄로 의율할 수 없다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄

이유
피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 피해자 공소외 1과 간음한 사실은 있으나 이는 어디까지 화간이지 강간이 아니며 또 피해자는 성교중 뇌일혈을 일으켜 사망한 것이지 피고인의 행위와는 아무런 인과관계가 없음에도 피고인을 강간치사죄로 의율한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 그렇지 않다고 하여도 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 함에 있다.
먼저 사실오인의 주장에 대하여 보건대, 이사건 기록에 의하면 피고인이 공소사실 기재와 같이 1979. 9. 11. 10:00경 부산 동래구 금사동에 있는 (명칭 생략)여인숙 1층 109호실에서 동 여관주인 공소외 2의 어머니인 피해자 공소외 1(당시 56세)과 간음을 하던중 위 피해자가 뇌실질에 출혈이 생겨 의식불명 상태가 되었다가 그후 일단 의식이 회복되었으나 병원에 입원 가료중 상태가 갑자기 악화되어 같은달 14. 19:15경 뇌일혈로 사망한 사실은 명백한바 이에 검사는 위 간음은 강간이라고 주장하면서 이사건 공소사실로서 피고인은 피해자의 손목을 힘껏 끌어당겨 방바닥에 넘어뜨리고 양팔과 몸통으로 피해자의 양팔과 가슴을 누르고 하의를 끌어 내리는데 피해자가 고함을 치며 반항하자 주먹으로 복부를 1회 구타하고 손으로 목을 누르는등 항거불능케 하여 1회 간음하고 위 충격으로 인하여 피해자에게 대망 및 우측 경부근육 내출혈을 입히고 순간적으로 혈압을 항진케 하여 뇌일혈을 일으키게 함으로써 동인을 사망케 한 것이라고 하고, 피고인은 경찰 4회 신문시 이를 자백하였을 뿐 그 이외는 당심에 이르러 피해자와 화간을 하였을 뿐 공소사실과 같은 폭행을 한 바 없다고 범행사실을 완강히 부인하고 있다.
이에 대하여 원심은 위 공소사실을 전부 인정하면서 그 증거중 강간의 수단 방법에 대한 증거로서 피해자가 사망하기 전에 진술을 기재한 사법경찰관 사무취급작성의 피해자 공소외 1에 대한 진술조서, 원심증인 공소외 2의 원심법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 2에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 사법경찰관 사무취급작성의 현장검증조서 및 의사 공소외 3 작성의 사체검안서의 각 기재를 위 강간과 사망과의 인과관계를 인정하는 증거로서 원심증인 공소외 4의 원심법정에서의 일부 진술과 검사작성의 공소외 4에 대한 진술조서중 일부 진술기재를 각 인용하고 있으므로 과연 이를 유죄의 증거로 할 수 있는 지를 검토하여 보기로 한다.
먼저 피해자 공소외 1의 경찰에서의 진술에 의하며 공소외 1은 피고인으로부터 강간을 어떻게 당했느냐의 질문에 대하여 피고인이 피해자에게 “할머니 함께 잡시다.”면서 갑자기 손목을 끌어 당기면서 방바닥에 들어 눕히고 양손으로 피해자의 양손을 짓누르고 가슴으로 피해자의 가슴을 누른뒤 고함을 치며 계속 반항을 할때 갑자기 정신이 몽롱하여 지면서 코에 약냄새등이 나는것 같더니 힘이 빠지고 피고인의 성기가 피해자의 음부를 넣는 것은 기억이 나지만 그 이후는 의식을 잃어 전혀 모르겠다는 취지로 대답하고 다시 경찰관이 왜 반항을 더 하지 아니하였느냐는 질문에 피고인의 억센 힘을 이기지 못하여 그 이상의 반항을 못하였다고 진술하면서 피고인이 피해자에게 구타나 협박을 한 사실은 없다고 진술하고 있는바, 공소외 1의 진술 자체에 의하더라도 공소장에 기재된 바와 같이 피고인이 손으로 피해자의 목을 누르거나 주먹으로 복부를 때린 사실이 없을 뿐만 아니라 그 나머지 진술 즉 피고인의 물리적 힘을 당할 수 없어 강간을 당하였다는 진술 부분을 보건대, 공소외 1이 그의 딸인 공소외 2로 하여금 대리작성시켜 제출하게 하였다는 이사건 수사기록에 매여진 고소장의 기재에 의하면 피해자는 피고인으로부터 권하는 담배를 받아 피우고 나서 두통이 나고 몸에 힘이 빠지는 느낌 중에 피고인의 일행인 성명불상자가 주먹으로 등을 강타하여 의식이 몽롱한 틈에 피고인이 피해자를 방안으로 잡아당겨 정신이 혼미한 상태를 이용하여 강간하였다는 즉, 약물중독이나 피고인 일행의 선행 폭행에 의하여 의식이 상실되는 중에 피고인에게 반항도 하지 못한채 강간을 당하였다는 취지로 기재되어 있어 위의 경찰에서 신문시와는 강간을 당하게 된 경위에 대하여 어긋나는 진술을 하고 있는 점, 더우기 위 109호실과는 2.5미터의 거리에 있는 107호실에는 당시 남자투숙객이 있었고 피해자가 의식불명으로 발견되어 피해자의 딸 공소외 2가 오고 이웃 사람들이 들어와서 법석을 피웠으나 동 투숙객은 피해자의 고함소리를 들었다는 사실을 피해자 가족이나 누구에게도 알려 준 사실이 없고 피해자는 의식을 잃었을 때까지 반항하였다고 하나 당시 그가 입고 있던 옷이 찢어지는등 반항의 흔적이 전혀 없는 점, 그리고 피해자가 그의 자식뻘 밖에 되지 아니하는 피고인과 화간을 하였더라도 그 현장이 발각된 상황에서 자식들에게 수치심을 숨기기 위해 강간을 당하였다고 거짓말을 할 수 있지 않을까 하는 점등에 비추어 보면 피해자 공소외 1의 진술을 그대로 믿기 어렵고 또 위 현장검증조서에서는 피고인이 공소사실과 같은 폭행을 한 듯이 기재되어 있으나 당시 그 현장검증시 사진을 촬영한 원심증인 공소외 5의 원심에서의 증언에 의하면 피고인은 공소사실과 같은 폭행을 피해자에게 하는 장면의 재연을 거부하였으나 검증을 시행하는 사법경찰관 사무취급으로부터 구타를 당하고 비로소 강요에 못이겨 피해자의 목을 누르고 복부를 때리는 것처럼 재연하여 촬영한 것이 인정되므로 위 검증조서중 공소사실 가운데 폭행에 부합하는 기재부분은 역시 믿을 수 없으며, 공소외 3 작성의 사체검안서의 기재에 의하면 피해자의 시체를 해부한 결과 우측 경부 및 복부 대망부분에 각 피하출혈이 있어 피고인이 이사건 간음시 피해자를 공소사실과 같이 구타한 것이 아닌가 하는 추단 증거로 보이기는 하나 공소외 1의 진술에 의하더라도 피고인이 공소외 1의 목을 누르거나 복부를 때린 사실이 전혀 인정되지 아니하므로 위 상처는 피고인의 행위에 의하여 발생하였다고 볼 수 없고, 피해자의 딸인 공소외 2의 원심법정 및 검찰, 경찰에서 각 진술중 피해자 공소외 1이 강간을 당하게 된 경위에 대한 진술은 공소외 1로부터 전해들은 전문진술로서 원 진술자인 공소외 1의 진술을 믿을 수 없는 이유와 같은 이유로 믿기 어렵고, 다만 동인의 진술중, 이사건 직후 피해자의 행동에 대하여 피고인은 이사건 직후 공소외 2를 보고 매우 당황하고 놀랜 표정을 지었고 피해자가 피고인으로부터 강간을 당하여 의식불명이 된 것으로 직감을 하고 피고인에게 기다려 달라고 하였으나 가족들 몰래 신장 열쇠를 부수고 신을 찾아 신고 도망을 가는 것을 붙잡았다는 사실을 인정할 수 있으나, 과연 피고인이 강간을 하여서 당황하였는지 그렇지 않으면 단순한 간음행위로 인하여 예기치 않았던 의식불명이란 엄청난 그 결과에 당황하여 그 자리를 모면코저 도망가는 경우도 예상이 되므로 위와 같은 정황 증거만으로 피고인이 강간하였다고 단정할 수는 없고, 원심에서는 거시하지 않았지만 경찰에서 피고인이 공소사실을 자백한 것으로 기재된 피고인 작성의 자술서의 기재 역시 피고인의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술에 비추어 믿을 수 없으며 달리 피고인이 공소사실과 같은 폭행을 하여 피해자를 간음하였다고 단정할 증거가 없고 나아가 피해자의 사인의 점에 대하여 보건대, 검사작성의 의사 공소외 3 및 공소외 4에 대한 각 진술기재와 공소외 4의 원심에서의 진술에 의하면 피해자 공소외 1의 사인은 뇌일혈이고 이 뇌일혈은 외부적 충격에 의하여 발생하는 것이 아니고 동맥경화증이나 혈압이 높은 사람등 특수체질을 가진 사람이 자연 발생적으로 일으키며 다만 강간을 당하였을 경우 극히 의례적이나 흥분되어 혈압이 상승하여 뇌일혈을 일으킬 수 있다고 진술하고는 있으나 공소외 4의 당심에서의 진술에 의하면 남녀간에 성교중에도 그 흥분상태로 극히 예외적인 경우에 뇌일혈을 일으켜 사망할 수 있다고 진술하고 그러한 경우는 극히 드물다고 진술하고 있는 점을 보태어 보면 뇌일혈은 강간하기 위한 수단인 폭행등에 의하여 직접적으로 발생할 수는 없고, 그 폭행에 의한 일시적 흥분이나 간음행위로 인한 흥분이 간접원인이 되어 뇌일혈을 일으킬 수 있다는 것에 불과하고 피고인이 가사 피해자 공소외 1에게 공소사실과 같은 폭행을 하였더라도 피해자가 특수체질을 가진 여자로서 그 강간행위에 의하여 뇌일혈등으로 사망하리라는 것을 예상할 수 있었다고 볼 아무런 자료가 없으므로 결과적 가중범인 강간치사죄에 있어서 피고인에게 그 결과에 대한 책임을 물을 수 없다 할 것이므로 어느모로 보나 피고인을 강간치사죄로 의율한 원심은 채증법칙을 어겨 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 나머지 양형부당에 대한 항소이유를 판단할 필요없이 원심판결을 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 파기하고 다시 변론을 거쳐 판결한다.
검사의 이사건 공소사실은 “피고인은 1979. 9. 11. 10:00경 부산 동래구 금사동에 있는 공소외 2 경영 (명칭 생략)여인숙에서 일행인 성명불상자 1명과 같이 들어와 여관을 지키고 있던 공소외 2의 친정어머니인 피해자 공소외 1(56세)에게 잠깐 쉬어 가겠다면서 동 여관 109호실로 안내를 받아 들어가서 위 성명불상자가 여관을 나가자 위 피해자를 불러 현관 밖에 같이온 일행등이 있는지 보고 오라고 하여 위 피해자가 다른 사람이 없다고 하자 주위에 사람이 없는 것을 확인하고 욕정을 일으켜 아가씨 한사람 불러 달라고 하였으나 아가씨가 없다고 하자 위 피해자를 강간할 것을 결의하고 위 피해자의 손목을 힘껏 끌어 당겨 그 방바닥에 넘어뜨리고서는 양팔과 몸통으로 위 피해자의 양팔과 가슴을 누르면서 하의를 끌어 내리는데 계속 반항하자 주먹으로 위 피해자의 복부를 1회 구타하고 손으로 목을 누르는등 폭행을 가하여 항거불능케 한 다음 1회 간음하여 강간하고 그 충격으로 위 피해자로 하여금 정신을 잃게하는 한편 배설과 구토등을 하게 하는등 하여 순간적으로 혈압 항진케 하여 뇌실질 내출혈상을 일으키게 하고 이로 인하여 위 피해자로 하여금 침례병원에 입원 가료타가 다시 봉생신경외과병원으로 이송 가료중 같은달 14. 19:15경 뇌일혈로 사망케 한 것이다.”라고 함에 있는바, 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 이사건 공소사실을 인정할 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하는 것이다.
이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 다른 물건과 혼합되어 특정되지 아니한 물건에 대하여 소유권을 확인한 것은 잘못이다

주문
원고들의 상고는 모두 기각한다.
원고들의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
피고의 상고에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
(1) 먼저 원고들의 소송대리인 이병필의 상고이유를 본다. 증인 소외 1의 증언에 의하면 을제3호증(시설개황서)의 기재중 7, 인쇄기 1대, 8, 철사기 1대, 9, 재단기 1대, 10, 곱비 1대는 소외 2가 그 인쇄소의 물건을 피고재단에게 인도할 당시에 거기에 써넣지 않았던 것인데 나중에 피고가 함부로 써넣은 것이라고 분명히 말하고 있다. 그러므로 위의 네가지의 물건은 피고 재단이 원고의 것인줄 알면서 악의로 취득한 사실이 분명하다. 그 밖에 증인 소외 3(피고 대학의 사무처장)의 증언에도 위의 증인 소외 1의 증언과 마찬가지의 취지로 되어 있다. 그럼에도 불구하고 원심은 증인 소외 2의 증언까지 배척하고, 피고재단이 위의 네가지의 물건을 선의, 무과실로 즉시 취득한 것이라고 판단 하였으니 원심판결에는 이유의 모습이 있다는 것이다.
위와 같은논지는 요컨대 원심의 사실인정을 비난하는 것으로 볼수 있는데 원심기록을 상세히 검토하면 원심의 사실인정에는 아무러한 위법인 점이 발견되지 않는다. 필경 논지는 이유없이 원심의 전권에 속하는 적법한 사실인정을 논난하는데 귀착되므로 채용할 것이 못된다.
(2) 다음에 피고대리인 장후영의 상고이유를 본다
원심은 그 판결이유에서 다음과 같이 판시하고 있다 즉 환송 전 원심에서의 수명판사 석은만이 행한 검증의 결과에 의하면 원고가 주장하는 물건 중 공목 30관 계 600본 로오라심봉 7본 목철계라봉 11개는 피고가 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 아울러 제1심증인 소외 4 환송 전 원심증인 소외 5의 증언의 일부에 의하면 위의 물건들은 원고가 설치한 인쇄기구인 사실을 인정할 수 있다 하였다 그러므로 위의 물건에 대한 소유권의 확인을 구하는 원고의 청구는 이유 있다고 판단하였다 그러나 원심이 증거자료로 삼고있는 원심의 검증조서(기록 제429정)의 기재에 보면 원고의 소유권의 대상물로 인정하고 있는 위의 네 종류의 물건들은 모두 피고의 물품과 혼합 사용중으로 되어 있고(특히 로오라 심봉은 4본만이 현존한 것으로 되어 있는데 원심은 7본에 대한 소유권을 확인하고 있다) 피고가 점유하고 있는 그 물건들의 수량도 분명하지 않다 뿐만 아니라 가사 그것이 원심이 인정한 수량이 현존한다는 취지로 볼 수 있다고 할지라도 피고의 물건과 혼합되어 특정되지 아니한 물건에 대하여 원심은 원고의 소유권을 확인한 셈이 된다 원고가 피고 점유의 물건 중 같은 종류에 속하는 물건을 일정한 수량만큼 그 인도만을 청구한다면 모르거니와 그 소유권 확인까지 청구하고 있는 본건에 있어서는 원심의 위와 같은 판단은 심리미진과 물권에 관한 법리를 오해한 허물을 면하기 어려울 것이다 피고의 상고는 이유 있다.
이리하여 원고들의 상고는 이유없다 하여 모두기각하기로 하고 원고들의 상고비용은 원고들의 부담으로 하고, 피고의 상고는 이유있으므로 그 상고에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
관여법관들의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary:
[1] 신용관리기금은 상호신용금고, 종합금융회사 등(이하 '상호신용금고 등'이라 한다.)에 대한 예금의 지급보장, 여·수신, 상호신용금고에 대한 검사 및 경영정상화에 관한 업무를 행하게 함으로써 예금자를 보호하고, 상호신용금고 등의 건전한 육성과 신용질서의 유지 및 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 구 신용관리기금법(1998. 1. 13. 법률 제5501호 상호신용금고법 부칙 제2조로 폐지)에 의하여 설립된 법인으로, 같은 법 제24조의 규정에 의하면, 예금의 지급보장이나 여·수신업무가 아닌 검사나 경영지도, 경영관리 등 경영정상화에 관한 업무는 상호신용금고에 대한 것만 신용관리기금의 업무로 지정되어 있기는 하나, 한편으로는 상호신용금고뿐만 아니라 종합금융회사의 건전한 육성 또한 신용질서의 유지 및 국민경제의 발전을 위하여 구 신용관리기금법이 목적으로 하는 바이고, 신용관리기금의 정관에도 그 업무 중 하나로 '경영 및 재산상태가 불건전한 종합금융회사의 인수·관리'가 규정되어 있고, 재정경제원장관이 항도종합금융 주식회사 등 자금난에 빠진 종합금융회사들의 관리인으로 신용관리기금 이사장을 선임한 것도 이와 같은 신용관리기금의 설립 목적이나 업무범위에 대한 고려에서 비롯된 것으로 보인다는 점에서 신용관리기금의 이사장이 재정경제원장관의 선임으로 업무 등의 정지명령이 내려진 종합금융회사의 업무와 재산을 관리하는 것은 그 자체가 신용관리기금 업무의 일환으로 보아야 할 것이고, 이와 관련하여 신용관리기금은 그 이사장 및 대리인의 사용자 지위에 있다고 해야 할 것이다.

[2] 구 종합금융회사에관한법률(1998. 1. 13. 법률 제5503호로 개정되기 전의 것) 제21조의 규정에 의하면, 재정경제원장관은 종합금융회사의 업무를 감독하고 이에 필요한 명령을 할 수 있도록 되어 있고, 같은 법 제22조 제1항 제8호의 규정에 의하면, 종합금융회사가 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하거나, 재산상태 또는 경영이 건전하지 못하여 공익을 해할 우려가 있을 때에는 재정경제원장관은 6개월 이내의 기간을 정하여 그 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있도록 되어 있는바, 1997. 12. 10.자 재정경제원장관의 기업어음 만기연장명령은 당시 IMF 사태로 금융시장이 극도로 경색된 가운데 내려진 조치로서, 자금사정의 악화 등으로 업무정지명령을 받은 종합금융회사들이 종전과는 달리 기업어음의 만기연장을 거부한 채 곧바로 어음금의 지급을 청구할 경우 기업의 연쇄도산사태를 불러 일으키게 되고, 이는 거꾸로 종합금융회사들의 부실을 심화시키는 부작용을 초래하게 된다는 점을 고려하여 궁극적으로는 당해 종합금융회사들의 존속과 이익을 도모하기 위하여 구 종합금융회사에관한법률(1998. 1. 13. 법률 제5503호로 개정되기 전의 것) 제21조 및 제22조 제1항에 근거한 것으로 볼 수 있으나, 그 대상어음이 종합금융회사들이 자체적으로 보유하는 기업어음에 한정되는 것이 아니라 종합금융회사들이 일반 고객들에게 판매하여, 다만 그 보관 및 만기의 추심을 위탁받은 기업어음들까지 포함하는 것으로 본다면, 이는 전혀 법률상 근거가 없는 위법한 조치에 해당한다는 점에서 재정경제원장관의 기업어음 만기연장명령을 이와 같은 취지로 해석하여 위와 같은 어음의 인출을 거부한 채 만기를 연장하였다고 하더라도 이로써 그 행위의 위법성이나 책임이 조각된다거나, 고의 또는 과실이 없다고 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(기간 경과 후에 제출된 피고 금융감독원의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
1. 제1점에 대하여
신용관리기금은 상호신용금고, 종합금융회사 등(이하 '상호신용금고 등'이라 한다)에 대한 예금의 지급보장, 여·수신, 상호신용금고에 대한 검사 및 경영정상화에 관한 업무를 행하게 함으로써 예금자를 보호하고, 상호신용금고 등의 건전한 육성과 신용질서의 유지 및 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 구 신용관리기금법(1998. 1. 13. 법률 제5501호 상호신용금고법 부칙 제2조로 폐지)에 의하여 설립된 법인으로, 같은 법 제24조의 규정에 의하면, 예금의 지급보장이나 여·수신업무가 아닌 검사나 경영지도, 경영관리 등 경영정상화에 관한 업무는 상호신용금고에 대한 것만 신용관리기금의 업무로 지정되어 있기는 하나, 한편으로는 상호신용금고뿐만 아니라 종합금융회사의 건전한 육성 또한, 신용질서의 유지 및 국민경제의 발전을 위하여 구 신용관리기금법이 목적으로 하는 바이고, 신용관리기금의 정관(을 제7호증)에도 그 업무 중 하나로 '경영 및 재산상태가 불건전한 종합금융회사의 인수·관리'가 규정되어 있고, 재정경제원장관이 항도종합금융 주식회사(이하 '항도종금'이라 한다) 등 자금난에 빠진 종합금융회사들의 관리인으로 신용관리기금 이사장을 선임한 것도 이와 같은 신용관리기금의 설립 목적이나 업무범위에 대한 고려에서 비롯된 것으로 보인다는 점에서 신용관리기금의 이사장이 재정경제원장관의 선임으로 업무 등의 정지명령이 내려진 종합금융회사의 업무와 재산을 관리하는 것은 그 자체가 신용관리기금 업무의 일환으로 보아야 할 것이고, 이와 관련하여 신용관리기금은 그 이사장 및 대리인의 사용자 지위에 있다고 해야 할 것이다 .
따라서 같은 취지에서 신용관리기금의 사용자책임을 인정한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 관계 법령상 신용관리기금의 사용자 지위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1997. 9. 25. 항도종금의 중개로 그 자회사인 세일파이낸스 주식회사(이하 '세일파이낸스'라 한다) 발행의 액면 금 20억 원, 지급일 1997. 12. 26.로 된 무보증 기업어음(이하 '이 사건 어음'이라 한다)을 매입한 다음 항도종금과 사이에 위탁계약을 체결하고 그 보관을 위탁하였는데, 그 위탁계약약관 제4조에 의하면, 위탁자가 어음의 만기 전날까지 어음을 인출하지 아니하는 경우에는 항도종금이 만기에 지급제시를 하고 그 어음금을 수령하여 보관하도록 되어 있는 사실, 그 후 IMF 사태로 인하여 금융시장이 급속히 경색되면서 취약한 재무구조를 지닌 종합금융회사들과 기업들이 급격한 신용 회수로 대거 도산할 위기에 처하자, 재정경제원장관은 1997. 12. 2. 항도종금을 포함한 몇몇 종합금융회사에 대하여 구 종합금융회사에관한법률(1998. 1. 13. 법률 제5503호로 개정되기 전의 것) 제21조 및 제22조 제1항의 규정에 의거하여 업무 및 지급의 정지, 임원의 직무집행정지 등을 내용으로 하는 명령을 내림과 동시에 업무 및 재산의 관리인으로 신용관리기금 이사장을 선임하였고, 같은 달 10. 이에 추가하여 같은 달 11. 이후 만기가 도래하는 모든 기업어음의 상환기일을 2개월 연장하라는 명령을 내린 사실, 이에 따라 항도종금의 담당직원 및 신용관리기금 이사장이 선정한 대리인은 이 사건 어음의 지급일인 1997. 12. 26. 원고의 인출 요구를 거절하였고, 그 후 몇 차례 만기를 연장한 끝에 1998. 2. 12. 최종적으로 만기를 같은 달 16.로 연장하였는데, 세일파이낸스는 같은 달 12. 부도가 발생함으로써, 항도종금이 같은 달 16. 이 사건 어음을 지급제시하였으나 지급거절된 사실을 인정하는 한편, 1997. 12. 10.자 재정경제원장관의 기업어음 만기연장명령의 대상이 되는 '모든 기업어음'에 이 사건 어음과 같이 종합금융회사가 그 매입고객으로부터 위탁받아 보관하고 있는 기업어음까지 포함하는 것인지 여부와 관련하여, 제1심법원의 재정경제원장관에 대한 사실조회 결과에 의하여, 제3자에게 이미 매출한 기업어음은 포함되지 않는다고 인정함으로써, 항도종금의 담당직원이나 항도종금의 업무 및 재산관리인 또는 그 대리인으로서는 항도종금과 원고 사이에 체결된 위탁계약에 따라 원고에게 이 사건 어음을 인출해 줄 의무가 있음에도 불구하고, 이를 거절하여 원고의 이 사건 어음에 대한 소유권을 침해하였으므로, 그 사용자들인 항도종금과 신용관리기금은 각자 그 피용자들이 사무집행에 관하여 원고에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 재정경제원장관의 기업어음 만기연장명령의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 제3점에 대하여
구 종합금융회사에관한법률(1998. 1. 13. 법률 제5503호로 개정되기 전의 것) 제21조의 규정에 의하면, 재정경제원장관은 종합금융회사의 업무를 감독하고 이에 필요한 명령을 할 수 있도록 되어 있고, 같은 법 제22조 제1항 제8호의 규정에 의하면, 종합금융회사가 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하거나, 재산상태 또는 경영이 건전하지 못하여 공익을 해할 우려가 있을 때에는 재정경제원장관은 6개월 이내의 기간을 정하여 그 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있도록 되어 있는바, 1997. 12. 10.자 재정경제원장관의 기업어음 만기연장명령은 당시 IMF 사태로 금융시장이 극도로 경색된 가운데 내려진 조치로서, 자금사정의 악화 등으로 업무정지명령을 받은 종합금융회사들이 종전과는 달리 기업어음의 만기연장을 거부한 채 곧바로 어음금의 지급을 청구할 경우 기업의 연쇄도산사태를 불러 일으키게 되고, 이는 거꾸로 종합금융회사들의 부실을 심화시키는 부작용을 초래하게 된다는 점을 고려하여 궁극적으로는 당해 종합금융회사들의 존속과 이익을 도모하기 위하여 구 종합금융회사에관한법률(1998. 1. 13. 법률 제5503호로 개정되기 전의 것) 제21조 및 제22조 제1항에 근거한 것으로 볼 수 있으나, 그 대상어음이 종합금융회사들이 자체적으로 보유하는 기업어음에 한정되는 것이 아니라 이 사건 어음과 같이 종합금융회사들이 일반 고객들에게 판매하여, 다만 그 보관 및 만기의 추심을 위탁받은 기업어음들까지 포함하는 것으로 본다면, 이는 전혀 법률상 근거가 없는 위법한 조치에 해당한다는 점에서 재정경제원장관의 기업어음 만기연장명령을 이와 같은 취지로 해석하여 이 사건 어음의 인출을 거부한 채 만기를 연장하였다고 하더라도 이로써 그 행위의 위법성이나 책임이 조각된다거나, 고의 또는 과실이 없다고 볼 수 없다 .
이러한 법리는 재정경제원장관의 기업어음 만기연장명령이 발령될 당시 종합금융회사들이 보유하고 있는 어음 중 이미 고객에 매출된 어음이 태반을 차지하는 관계로 만기연장의 대상에서 이들을 제외할 경우 그 명령의 실효성이 의문시된다는 점이 있다고 하더라도 마찬가지다.
따라서 같은 취지에서 피고들의 면책주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 위법성 또는 책임의 조각사유나 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상책임의 요건인 고의·과실에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
이 점을 탓하는 상고이유 역시 받아들이지 아니한다.
4. 제4점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 일반적으로 만기에 도달한 약속어음은 지급제시와 함께 그 어음금이 지급되므로, 통상적으로 이러한 약속어음의 교환가치는 그 액면금액에 상당하고, 따라서 이 사건과 같이 만기에 도달한 약속어음을 수탁자가 위법하게 인출을 거부하여 소유자가 입게 되는 손해는 그 액면금 상당액이며, 이와는 달리 만기에 도달한 약속어음의 교환가치가 그 액면금액과 다르다고 볼 특별한 사정에 대한 입증책임은 이를 주장하는 당사자가 부담하여야 한다는 전제 아래, 세일파이낸스가 1997. 12. 2. 현재 불량대출금 약 75억 6,900만 원을 포함하여 예금과 대출금의 합계가 약 1,027억 4,900만 원이고, 단기차입금은 약 982억 9,100만 원으로 단기차입금이 불량대출금을 제외한 예금과 대출금의 합계액을 초과한 상태였고, 1997. 12. 2.부터 같은 달 26.까지 사이에 지급하여야 할 차입금이 이 사건 어음금을 포함하여 392억 9,100만 원에 이르는 데 비하여 같은 기간 동안 회수할 수 있는 대출금은 84억 6,000만 원에 불과한 사실, 당시 IMF 사태라는 금융위기로 인하여 채권자들이 자신의 채권을 적극적으로 회수하려고 하였기 때문에 일반기업들의 신규자금 조달이 매우 어려웠고, 특히 세일파이낸스의 경우에는 모회사인 항도종금이 업무정지 명령을 받은 관계로 자금 조달이 더욱 어려웠던 사실을 인정하면서도, 한편으로는, 세일파이낸스가 이 사건 어음의 만기로부터 약 1개월 반이 지나 1998. 2. 12. 부도가 나기 전까지는 어음금을 포함한 차입금 등을 결제하여 온 점, 이 사건 어음의 액면금이 20억 원으로 세일파이낸스의 거래규모에 비추어 그다지 큰 금액이 아니라는 점, 일반적으로 기업에서 '부도'란 사형선고와 같은 것으로서 당해 기업은 물론 그 이해관계인들로서는 공식·비공식적인 경로를 통하여 자금조달을 하여 부도를 면하고자 하는 점 등에 비추어 볼 때, 앞서 인정한 사정만으로는 원고가 1997. 12. 26.경 항도종금으로부터 이 사건 어음을 반환받아 세일파이낸스에 지급제시를 하였다고 하더라도 어음금을 지급받지 못하였을 것이라고 추인하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 항도종금 및 신용관리기금이 배상하여야 할 손해액을 이 사건 어음금에 상당한 20억 원으로 인정하였다.
나. 그러나 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
기록(1998. 11. 30.자 세일파이낸스에 대한 사실조회결과, 기록 167면)에 의하면, 항도종금에 대하여 이 사건 업무 등의 정지명령이 있은 1997. 12. 2. 현재 세일파이낸스의 총자산은 1,026억 3,100만 원으로 총부채 982억 9,100만 원을 상회하나, 당시는 IMF 사태의 초기로 자금시장이 극도로 경색된 나머지 우량기업이라 할지라도 고율의 이자로도 자금을 조달하기가 어려운 형편이었고, 대다수의 기업들은 물론 제2 금융권의 금융기관, 나아가 은행까지도 존립 자체가 불투명한 비상상황이었는바, 이와 같은 상황에서 지급준비금이 불과 1억 1,800만 원밖에 남아 있지 않은 세일파이낸스와 같은 제도권 밖의 금융기관으로서는, 그것도 모기업인 항도종금마저 업무정지명령이라는 극단적인 제재조치를 받고 있는 상황에서 차입금에 대한 상환자금을 마련한다는 것은 거의 불가능에 가까운 일로서, 그 무렵에 만기가 도래하는 차입금 등은 이를 상환할 수 없을 것임이 분명해 보인다. 즉, 1997. 12. 2.부터 이 사건 어음의 지급일인 같은 달 26.까지 사이에 실제로 회수된 채권은 수십억 원에 불과한 반면, 같은 기간 동안 세일파이낸스가 상환하여야 할 채무는 약 392억 원에 달하여 실제로도 그 중 55억 원 정도의 채무만 상환되었으며, 나머지 대부분의 채무에 대하여는 재정경제원장관의 명령으로 만기가 연장된 결과 부도를 면할 수 있었다. 따라서 그 무렵 재정경제원장관으로부터 만기연장명령을 받은 종합금융회사들이 고객 매출분 어음에 대하여 만기연장을 하지 않고 지급제시기간 내에 지급제시하거나, 해당 고객이 이를 인출하여 직접 지급제시하였더라면, 1997. 12. 26. 지급기일이 도래한 이 사건 어음의 경우 정상적으로 결제되었을 가능성은 희박하다고 보지 않을 수 없다.
그렇다면 위와 같은 객관적 사정들에 비추어 이 사건 어음은 당초의 만기를 기준으로 한 객관적인 가치가 그 액면가액에 달한다고 보기는 어렵고, 오히려 당시 세일파이낸스의 청산을 전제로 한 청산가치에 가깝다고 봄이 경험칙에 부합하는 것으로 보이는바, 이와는 달리 그 판시와 같은 이유로 이 사건 어음의 객관적 가치를 그 액면금액에 상당하다고 인정한 원심판결에는 손해의 범위에 대하여 심리를 다하지 아니하거나, 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
5. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이미 사망한 자를 사망한 것을 모르고 피고로 하여 제소하였을 경우 사실상의 피고는 사망자의 상속인이고 다만 그 표시를 그릇한 것에 불과하다고 해석함이 타당하다.

주문
원판결중 당사자 표시 경정전의 피고 신형호, 동 김창수에 대한 원고의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 1심판결중 같은 피고들에 대한 원고의 소를 각하한 부분을 취소하여 이 부분에 관한 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.
피고 이장임의 상고를 기각한다.
피고 이장임의 상고로 인한 소송비용은 동 피고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원판결 이유에 의하면 원심은, 기록에 편철된 당사자 표시 정정전의 피고 1 및 피고 2에 관한 각 호적등본의 기재내용 및 당사자 변론의 전취지에 의하여 피고 1은 본소 제기(1968.5.20)전인 1968.5.3에 이미 사망하였고, 피고 2는 역시 본소 제기 전인 1968.4.17에 이미 사망한 자임이 뚜렸하다고 인정한 후 이와같이 이미 사망한 자를 상대로 제기한 소송은 당사자 능력이 없는 자를 상대로 한 것으로서 소송요건에 흠결이 있고 당사자 정정은 물론 소송수계도 할 수 없는 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 부적법한 소라는 취지로 판단하여 소를 각하할 것이라고 판시하여 이와 결론을 같이 한 제1심 판결을 유지하고 이에 대한 원고의 항소를 기각하였다.
그러나 원고가 이미 사망한 자를 그가 사망한 것을 모르고 피고로 표시하여 제소하였을 경우에 사실상의 피고는 사망자의 상속인이고 다만 그 표시를 그릇한 것에 불과하다고 해석함이 타당하다는 것이 본원의 판례로 하는 바이므로( 대법원 1960.10.13. 선고, 4292 민상 950 판결참조) 본건에 있어서도 원고가 당사자 표시 정정전의 피고 1 및 피고 2의 사망사실을 모르고 동인등을 피고로 표시하여 소를 제기하였다가 원고가 그 후 피고의 표시를 그 상속인으로 정정하는 신청을 하였음은 일건 기록상 명백하므로 이는 실질에 있어서는 최초부터 사망한 동인등의 각 재산상속인을 피고로 하여 제소한 것이라고 보아 원고의 당사자 표시 정정신청(광주고등법원 1969.5.23 접수, 당사자 표시 정정신청, 기록 177장 편철)은 당연히 허용되어야 할 것이므로 이와 달리 원심이 위 판시와 같은 견해아래 당사자 정정을 허용하지 않고 소를 각하하여야 한다고 단정하였음은 위 법리를 오해한 위법을 면할 수 없다고 원판결의 이점을 논난하는 상고 논지는 그 이유있다.
수에 대한 원고의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 1심판결 중 같은 피고들에 대한 원고의 소를 각하한 부분을 취소하여 이 부분에 관한 사건을 1심법원으로 하여금 다시 심리판단하게 하기 위하여 광주지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
다음 피고 이장임의 상고이유 제1, 2, 4점 및 동 대리인의 상고이유 제1점을 본다.
그러나 기록에 대조하여 원판결을 검토하여도 본건 대지가 귀속재산인 사실과 본건 대지에 대한 소외 금전동윤 명의의 이전등기와 이후 순차 경료된 피고 이장임의 명의까지의 각 이전등기가 원인 무효인 사실등을 인정하여 동 피고에게 그 명의의 이전등기 말소등기 절차이행을 명한 원심의 사실인정이나 법률적용에 하등의 위법이 없고, 소론과 같은 법령의 오인, 이유저오 내지 심리미진 판단유탈, 채증법칙 위배 경험법칙 조리 위반등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 끝으로 피고 이장임의 상고이유 제3점 및 동 피고대리인의 상고이유 제2점을 본다.
그러나 본건 대지가 귀속재산임은 위 상고이유 판단에서 적시한 바와같이 원심이 적법히 확정한 사실이고. 귀속재산을 점유한자에 대하여는 미군정법령 제33호에 의하여 동 법령 시행이후 미군정청 또는 국가를 위하여 이를 보관할 것을 명하였음이 동 법령상 명백하므로 이후의 점유는 이를 타주점유라 할 것이고 소유권취득의 시효가 진행되지 않음은 본원의 판례로 하는 바이므로 ( 대법원 1957. 11. 25. 선고, 4290민상67 판결 참조) 이와 같은 견해로 피고 이장임의 시효취득 항변을 배척한 원심판단은 정당하고, 본건 대지가 귀속재산이 아님을 전제로 또는 위 판례취지에 반대되는 견해하에 이를 비난하는 동 상고 논지는 그 이유없다.
따라서 피고 이장임의 상고는 이유없으므로 기각하고 이상으로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다.

[2] 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 중간생략등기를 청구하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치가 필요하지만, 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 일단 중간생략등기가 이루어진 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로는 중간생략등기가 무효라고 할 수는 없다.

[3] 부동산의 공유자 중 한 사람은 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 공유자 중 한 사람은 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다40659 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결 등 참조). 그러므로 소외인 1로부터 피고에게로 경료된 이 사건 소유권이전등기의 등기원인이 명의신탁해지로 되어 있으므로 그 등기의 추정력도 피고와 소외인 1 사이에서 명의신탁관계가 이루어졌다가 해지되었다는 점에만 미친다고 전제하고, 이 사건 임야에 대한 명의신탁관계는 피고와 소외인 1 사이에서 이루어진 것이 아니라 피고의 망 부(부) 소외인 2와 소외인 1의 망 부(부) 소외인 3 사이에서 이루어졌다가 그들의 사망으로 각 상속인들에게 승계된 사실이 인정되는바, 그 점만으로 바로 피고 명의로 경료된 이 사건 소유권이전등기의 권리추정력은 깨어졌다고 판단한 원심은 등기 추정력에 관한 법리를 오해한 것이다.
그러나 기록에 의하면, 원심이 지적한 바와 같이, 이 사건 임야는 원·피고의 망 부 소외인 2가 사망한 후인 1982. 12. 9. 원고가 경영하던 ○○○○(주)의 채무담보로 제공되었고 그 때부터 현재까지 이 사건 임야에 대한 등기필증을 원고가 소지하고 있는 사실, 원고는 1995.경부터 망 소외인 2가 이 사건 임야를 원고와 피고에게 2분의 1 지분씩 증여하였다면서 그 지분에 대한 처분금지가처분결정을 받는 등 이 사건 임야에 관한 권리를 주장해 온 사실, 피고가 이 사건 임야에 대한 재산세 등을 1994. 10.경 이전부터 납부해 왔다고 볼 자료가 부족한 사실, 피고는 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받았다고 하면서 그 시기 및 경위에 관하여 망 소외인 2가 유증하였다고 하거나 망 소외인 3에게 명의신탁할 무렵인 1979. 7. 31.경 혹은 1978. 12.경 처음 증여 의사표시를 한 후 1979. 7. 31.경 재차 증여 의사표시를 하였다고 하는 등 그 주장에 일관성이 없는 사실, 피고는 망 소외인 2의 사망 당시까지 △△△△(주)를 물려받기로 되어 있었고 1978.경 및 1979.경 이 사건 임야의 과세표준이 2,099,429원에 불과하여 망 소외인 2가 피고에게 이 사건 임야를 증여하게 된 동기나 증여 당시 바로 소유권이전등기를 경료하지 않은 이유에 대한 피고의 설명이 납득하기 어려운 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 의하면 망 소외인 2로부터 이 사건 임야 혹은 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 증여받았다는 피고의 주장은 믿기 어렵고, 달리 피고가 이 사건 임야의 소유권을 취득하였다고 볼 만한 다른 사정도 보이지 않으므로, 결국 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기의 권리추정력은 위와 같은 사정 등의 입증에 의하여 깨어졌다고 보아야 할 것이다.
등기의 추정력에 관한 원심의 법리 판단은 잘못이기는 하나 이 사건 임야에 관한 피고 명의 소유권이전등기의 권리추정력이 깨어졌다고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하므로, 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.
또, 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 중간생략등기를 청구하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치가 필요하지만( 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다15575 판결 참조), 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 일단 중간생략등기가 이루어진 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로는 중간생략등기가 무효라고 할 수는 없는 것이다 ( 대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2104 판결 참조). 따라서 원심이 피고가 이 사건 임야를 망 소외인 2로부터 생전에 증여받았더라도 중간생략등기에 대하여 그 상속인들의 동의를 받지 않은 이상 그 중간생략등기는 원인무효라고 판시한 부분도 중간생략등기의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이나, 이 부분은 피고가 이 사건 임야를 증여받은 사실이 인정되는 경우의 가정적 판단에 불과하여 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.
따라서 피고 명의의 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기의 권리추정력이 깨어졌고, 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받아 적법한 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 판단은, 그 결론이 정당하여 거기에 판결에 영향을 미친 등기추정력 또는 중간생략등기에 관한 법리오해, 입증책임 전도, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
2. 피고 소송대리인은 2003. 3. 25. 제출하여 원심 변론종결일인 2003. 3. 27. 진술한 준비서면에서, 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받은 명의신탁자 내지 추후 명의신탁해지를 원인으로 소유권을 환수할 실제 소유자가 아니라고 하더라도, 피고는 명의수탁자인 소외인 1의 처분행위로 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기를 경료받은 제3자에 해당하여 적법하게 소유권을 취득한 것이라는 취지의 주장을 한 바 있다. 원심이 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받지 않았다고 판단한 이상, 명의수탁자로서 대외적인 소유권을 가지는 소외인 1로부터 소유권을 넘겨받은 제3자에 해당하여 적법한 소유권을 취득하였다는 피고의 위 주장에 대하여 나아가 판단을 하였어야 할 것임에도 이를 누락한 것은 잘못이다.
그러나 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야 혹은 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 증여받은 사실이 없음은 앞서 본 바와 같은바, 그런데도 피고가 명의수탁자인 소외인 1로부터 원고 등 다른 공동상속인들을 배제하고 이 사건 임야 전부에 대한 소유권이전등기를 넘겨받은 것이라면, 그 중 피고 자신의 상속지분을 초과하여 넘겨받은 행위는 명의수탁자의 횡령행위를 적극 조장하고 가담한 반사회질서행위에 해당하여 무효라 할 것이어서 피고는 그 부분에 대하여 적법한 소유권을 취득할 수 없다 할 것이니, 피고의 위 주장은 어차피 배척될 것임이 명백하므로, 원심이 위 주장에 대한 판단을 누락한 잘못이 판결에 영향을 미친 사유에 해당한다고 볼 수 없다.
3. 원고가 이 사건 이전에 진행된 처분금지가처분신청사건이나 이 사건 소송 제기 당시 망 소외인 2가 이 사건 임야를 원·피고에게 2분의 1 지분씩 증여하였다고 주장하였고, 이 사건 소송과정에서 원·피고, 소외인 4가 이 사건 임야를 3분의 1 지분씩 나누기로 하였다는 주장을 한 사실이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 실제로 원고는 물론 피고도 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받은 사실이 없다는 원고의 주장이 금반언의 원칙에 반한다고 할 것은 아니다( 대법원 1984. 10. 23. 선고 84다카855 판결 참조). 원심이 원고의 위 주장을 받아들인 것은 정당하고 거기에 신의성실의 원칙에서 파생하는 금반언의 원칙에 관한 법리오해의 위법은 없다.
4. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간인 1996. 7. 1. 이후에는 명의신탁을 원인으로 한 소유권이전등기에 따른 물권변동의 효력이 상실되어, 원고 등 망 소외인 2의 상속인들은 등기와 무관하게 바로 소유권을 회복하게 되고, 위 법률 제4조 제3항에서 정한 무효를 주장할 수 없는 제3자에 해당하지 않는 피고에 대하여는 명의수탁자를 대위함이 없이 직접 소유권을 주장할 수 있다.
또, 부동산의 공유자 중 한 사람은 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 공유자 중 한 사람은 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있다고 볼 것이다.
같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 명의신탁자의 대외관계 혹은 공유물의 보존행위의 범위에 관한 법리오해의 위법은 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대리응시자들의 시험장의 입장은 시험관리자의 승낙 또는 그 추정된 의사에 반한 불법침입이라 아니할 수 없고 이와 같은 침입을 교사한 이상 주거침입교사죄가 성립된다.

주문
원판결을 파기한다.
본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
전주지방검찰청 검사장대리 검사의 상고이유에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면, 원심은 본건 공소사실 중 주거침입 교사의 점에 대하여 무죄를 선고하였다.
본건 주거침입 교사에 관한 공소사실은 다음과 같다. 즉, 피고인은 행정대서업을 하는 자로서 주로 병무관계 대서사무를 취급한 자인바, 1966년3월경 육군 제2군사령부는 1966년도 제2차 육군간부후보생 모집 공고를 하고, 1966.5.15 전라북도지구의 지원자들에게 대한 학과시험을 육군제35사단 부관부에서 주관하게 되자 1966년 4월초경부터 1966년 5월초순경 까지의 사이에 공소외 1외 11명으로부터 위의 시험에 합격 되도록 주선하여 달라는 부탁을받자 위의 학과시험에 합격할 수 있는 실력있는 대리응시자를 물색하여 위의 부탁한 응시자들과 한 사람씩 짝을 지어 시험장에 입장케하고, 답안지에 수험번호와 이름을 바꾸어 씀으로서 대리응시자가 쓴 답안이 실지 응시한 자가 작성한 답안 인것처럼 제출케 하거나, 그렇지 않으면 서로 답안지를 일부러 보여주고, 또는 답안을 쪽지에 적어 건너줌으로써 실지 응시자가 합격점을 얻을 수 있도록 하는 방법을 구상하고, 위의 대리응시자로 대학에 재학 중인 공소외 2외 11명을 물색한 다음 동인들에게 그 보수로서 1인당 금 2,000원씩을 주기로 한 후, 피고인은 위의 실지 응시자와 대리응시자들외 수험원서를 관계처에 접수케한 다음, 1966.5.14 오후 2시경 피고인은 위의 소외인들(실지 응시자와 대리응시자들)에게 대하여 수험번호가 가까운 사람끼리 실지응시를 한자와 대리응시자간에 짝을 지워주고, 다음날 전북 대학교 교실에서 실시된 학과시험에서, 위에서 말한바와 같은 방법을 쓰도록 교사하는 동시 위와 같은 불법행위를 하도록 하기 위하여 위의 시험장에 침입하도록 교사하였다는 것이다. 그렇다면 주거침입죄는 사람의 주거, 간수있는 저택 건물이나 선박에 대하여 그 주거자나 그 건물등의 관리자들의 승낙없이 또는 위와 같은 자들의 의사나 추정된 의사에 반하여 정당한 이유없이 들어감으로써 주거침입죄가 성립되고, 위와같은 침입이 평온, 공연하게 이루어졌다거나, 위의 주거자 또는 관리인등의 승낙이나 허가를 얻어 들어갔다하여도 불법행위를 할 목적으로 들어간 때에는 위와같은 주거자나 관리인의 의사 또는 추정된 의사에 반하여 들어간 것이라 아니할 수 없으므로 역시 주거침입죄가 성립된다고 해석하여야 할 것인바, 본건에 있어서의 대리 응시자인 공소외 2외 11명은 진실한 응시자인 것같이 가장하여 소정절차를 밟는 등의 시험관리자의 승낙을 얻어 시험장에 들어갔다 하더라도 만일 위의 시험관리자가 그 대리응시자들이 대리응시자이고 위에서 말한바와 같은 불법된 행위를 할 목적으로 시험장에 들어간 것이라는 점을 알았다면 위와 같은 대리응시자에게의 입장을 승낙 또는 허락할리 만무하다 할 것인즉, 위의 대리응시자들의 시험장의 입장은 시험관리자의 승낙 또는 그 추정된 의사에 반한 불법침입이라 아니할 수 없고, 따라서 피고인은 위와 같은 불법침입을 교사한 이상 주거침입 교사죄가 성립된다고 아니할 수 없을 것임에도 불구하고, 원심이 위와 반대된 견해로서 주거침입 교사죄가 성립되지 아니한다고 판단하였음은 주거침입죄에 있어서의 침입에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.


Summary: 농지를 분배받을 권리는 헌법과 농지개혁법에 따라서 농지를 농민에게 적절히 분배함으로써 농가의 자립과 농업생산력을 증진케하고 나아가서 농민생활의 향상과 균형있는 국민경제의 발전을 기하려는 공익적 이유에서 농가에 부여된 공법상의 권리로서 농지개혁에 관한 법령에 특별한 규정이 없는 한 권리의 행사에 어떤 기한이 있다고 할 수 없으므로 법에서 정한 요건을 계속해서 구비하는 한 언제라도 분배를 청구할 수 있는 것이라 할 것이므로 농지를 분배받을 권리가 사법상 소멸시효에 걸리는 성질의 권리라고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고등의 부담으로 한다.

이유
피고등 대리인 변호사 오완수의 상고이유와 그에 대한 원고대리인 변호사 함승호의 답변은 뒤에 붙인 상고이유서 및 답변서의 각 기재와 같다.
상고이유 제1점을 보건데, 지방법원 본합의부에는 합의사건에 대한 제1심 재판소로서의 합의부와 단독사건에 대한 공소심 재판소로서의 합의부가 있음은 소론과 같으나 이 사건의 기록과 원판결의 기재내용에 의하면 소론 재판장 판사 문양, 판사 김형기, 성병현등은 원심인 공소심 재판소의 구성원으로서 이 사건을 심리판결하였음을 엿볼 수 있는 바 따라서 원심의 재판소구성이 위법이라 할 수 없고 다만 위 판사등의 합의부가 원심인 대구지방법원의 사무분장상 제1심 민사합의부에 속해 있는 사실만으로써 곧 문제의 이 사건을 심리판결함에 있어서도 제1심 합의부의 자격으로 관여한 것이라 함은 받아드릴 수 없는 소론이라 할 것이다.
다음에 상고이유 제2점을 본다.
원판결과 기록에 의하면, 원심은 원고가 그 청구의 취지로서 사건 답618평에 대하여 원고가 분배를 받을 권리가 있음을 확인한다라고 특정하였음에도 불구하고 원판결 주문에는 동 답은 원고에게 경작권이 있음을 확인한다라고 선언하였음은 소론과 같다. 그러나 농지개혁법상 분배에 해당하는 농지는 제1먼저 당해 농지를 경작하고 있는 농가에게 분배함을 원칙으로 하고 있으므로 농지를 분배받을 권리와 경작권은 상호표리의 관계에 있고 원판결 이유와 이 사건의 기록에 의하면 원고가 피고에 청구하는 바도 또한 사건 농지를 농지개혁법 시행일 현재 원고가 적법히 경작한 사실을 바탕으로 하여 사건 농지를 분배받으려는데에 그 목적이 있다 할 것이고 원고가 법원의 석명에 따라서 사건 농지에 대한 원고의 분배받을 권리와 경작권이 있음을 확인 한다는 청구취지중 경작권이란 문구를 철회하였음도 그 두가지 권리가 상호표리의 관계에 있다고 해석한데에 원인한 것이 짐작되고 원심법원 또한 분배받을 권리와 경작권의 확인은 이 사건에 있어서 같은 효력이 있다고 해석한 것으로 못볼바 아니므로 원판결 주문이 원고가 구한 분배받을 권리대신 경작권이 있음을 확인한다는 표현을 썼다해서 이를 곧 신립치 않는 사물을 당사자에 귀속케 한 잘못이라고 할 수 없을 것이다. 따라서 이 점에 관한 소론 또한 받아드릴 수 없다.
다음 상고이유 제3점을 보건대, 원심은 당원이 앞서 한 환송판결의 취지에 따라서 사건 농지에 대하여 농지개혁법 시행당시에 피고의 망모 소외 1의 소유로 자작신고를 한 사실이 있는가 없는가 하는 것을 직권사항으로 보아 이를 조사하기 위하여 소론과 같은 사건 농지에 관한 제반서류의 검증과 증인의 심문을 마친후에 원고가 사건농지를 농지개혁법 시행당시에 경작한 사실을 인정할 수 있을뿐 이에 대한 피고의 망모 명의의 자작신고가 되어 있거나 피고의 자경지로 확정된 사실을 인정할 만한 자료가 없다고 판단하고 있는바 원심의 각 검증의 결과와 일건기록에 의하여도 위 원심인정은 적법하고 그 과정에 어떤 모순이 있다 할 수도 없다. 다만 원고가 선행적으로 사건 농지에 대하여 피고 망모앞으로 자경신고를 한 바 있다고 진술하였으나 이는 직권사항에 관한 자백이라 할 것이요 또 그 후에 원고대리인이 적법히 이를 취소한 바도 있으니 원심으로서는 그에 구애할 바 없다 할 것이고 소론 원고의 분배요망 진정서에 관한 소할 칠곡군수의 회답서중의 일부기재인 분배당시 지주 소외 2와 합의분배에서 제외토록 하였음. 운의내용은 반드시 앞서 말한 원심인정에 반대되는 것이라고도 할 수 없으므로 체증법위반의 잘못이 있다는 논지는 받어드릴 수 없고 그외 실험칙상 사건 토지에 대하여 소작인이었던 원고와 지주인 피고 선대간에 합의하여 자작신고를 않었다면 자동적으로 소작인에게 분배되었을 것이므로 원심인정과 같은 분배누락이란 있을 수 없다는 논지 또한 독자의 견해라 할 것이다.
다음에 상고이유 제4점을 살피건대, 「농지를 분배받을 권리는 헌법과 농지개혁법에 따라서 농지를 농민에게 적절히 분배함으로써 농가의 자립과 농업생산력을 증진케 하고 나아가서 농민생활의 향상과 균형있는 국민경제의 발전을 기하려는 공익적 이유에서 농가에 부여된 공법상의 권리라 할 것이요 이는 농지개혁에 관한 법령에 특별한 규정이 없는 한 권리의 행사에 어떤 기한이 있다고 할 수 없으므로 법에서 정한 요건을 계속해서 구비하는 한 언제라도 분배를 청구할 수 있는 것이라 할 것이므로 농지를 분배받을 권리가 사법상 소멸시효에 걸리는 성질의 권리라고는 할 수 없다.」그러므로 원심이 소론 원고의 사건 농지를 분배받을 권리가 농지개혁법 시행일후 10년을 경과하도록 행사치 않으므로 시효에 걸려 소멸한 것이라고는 피고대리인의 항변을 판단치 않었다 하드라도 판결결과에는 아무런 영향이 없으므로 농지는 채용할 수 없는 것이다.
마지막 상고이유 제5점을 보건대, 농지개혁 시행후에도 계속해서 종전의 지주와 소작관계를 유지함으로써 법을 어긴 농경자라고 하더라도 사법재판소로부터 동법 제25조가 규정하는 농지의 몰수 또는 경작권 상실등의 형을 선고받지 않는 한 그 경작권을 적법히 행사할 수 있으며 이의확인도 청구할 수 있는 것이라 할 것이다. 따라서 이에 반하는 논지 또한 받아드릴수 없고 그외 원판결에 석명을 다하지 아니한 위법이 있음을 발견할 수도 없다.
그러므로 소론은 모두 이유없으므로 민사소송법 제400조 , 제395조 , 제384조에 의하여 상고를 기각하고, 상고비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조 , 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 판사가 증인이 경찰과 검사에게 진술한 내용이 사실이냐고 묻고 수사기록을 제시하고 그 요지를 고지한 즉 증인이 사실대로 진술하였으며 그 내용도 상위없다고 답변하였을 뿐이라면 증인이 수사기록에 있는 그의 진술조서에 기재된 내용을 기억하여 반복 진술한 것이라고 할 수는 없으므로 설사 그 진술조서에 기재된 내용 중 증인의 기억에 반하는 부분이 있다고 하여도 그 기재내용을 상위없다고 하는 진술자체가 위증이 될 수 있음은 별론으로 하고 그 진술기재내용을 위증한 것이라고 할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
제1,3,5점에 대하여,
증거의 취사와 사실의 인정은 그것이 자유심증권을 남용하여 채증법칙의 한계를 벗어나는 것이 아닌 한 사실심의 전권에 속하는 것이라 할 것인 바, 원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 증거취사를 잘못하고 나아가 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 원심이 들고 있는 공소사실 가의 (3)에 대한 원심의 가정적 판단이 정당한지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이다.
논지가 주장하는 소론의 사유들은 결국 원심의 전권사항을 비난하는 것에 귀착되는 것으로서 이유가 없다.
제2점에 대하여,
기록을 통하여 살펴보면, 피고인이 대구지방법원 83고단1733호 사건에서 증언을 함에 있어 피고인(당해사건의 증인)이 판시 수표를 추심시키겠다고 위협하여 피해자 1(당해 사건의 피고인)은 형사처벌이 두려워 피고인이 제시한 이사장 취임과 학교양도증서를 작성한 것이 아니냐는 당해 사건의 변호인의 반대신문에 대하여 아니라고 답변한 것은 소론과 같이 위 수표를 지급제시하겠다고 말한 사실이 없다는 취지라기 보다는 피고인이 피해자를 위와 같은 방법으로 협박을 하였고 피해자가 학교법인의 양도증서를 작성하여 주고 피고인으로 하여금 그 이사장에 취임하게 한 것은 피고인의 위와 같은 강박에 의하여 형사처벌을 받을 것을 두려워서 한 하자있는 의사표시를 한 것이 아니냐는 반대신문에 대하여 이를 부인하는 답변을 한 것으로서 피고인으로서는 피해자를 협박한 것이 아니고 피해자도 형사처벌이 두려워서 그렇게 한 것이라고 생각하지 아니한다는 피고인이 경험한 사실에 대한 주관적인 평가를 진술한 것이라고 볼 수가 있을 것이므로 이와 같은 전제하에 위와 같은 주관적인 의사표시를 하는 것은 위증죄의 대상이 되지 아니한다는 원심의 판단은 정당하다 반대의 입장에서 원심판결에 위증죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 논지도 이유가 없다.
제4점에 대하여,
기록에 첨부된 증인신문조서(사본)에 의하면 피고인의 위 사건에서 피고인의 사촌처남 공소외 1이 페인트 도색한 대금이 약 2,000,000원, 피고인이 구입보증한 합판 나왕대금이 약 500,000원밖에 되지 않음에도 시멘트, 철근, 합판, 페인트 도색대금 등이 20,000,000원이었다고 증언한 흔적은 없으며 다만 판사가 피고인이 경찰과 검사에게 진술한 내용이 사실이냐고 묻고 수사기록을 제시하고 그 요지를 고지한 즉 피고인이 사실대로 진술하였으며 그 내용도 상위없다고 답변하였을 뿐임이 인정되는 바, 그렇다면 피고인은 수사기록에 있는 그의 진술조서에 기재된 내용을 기억하여 반복 진술한 것이라고 할 수는 없을 것이고 그러므로 설사 위 진술조서에 기재된 내용중의 일부가 피고인의 기억에 반하는 부분이 있다고 하여도 그 기재내용이 상위없다고 하는 진술 자체가 위증이 되는 경우가 있을 수 있을 것임은 별론으로 하고 피고인이 위와 같은 진술기재내용을 위증한 것이라고 할 수는 없는 것이다. 따라서 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 양도소득세와 같이 과세기간별로 그 귀속연도에 발생한 양도소득에 대하여 과세하는 세목에 있어서는 납세고지서에 귀속연도와 그 귀속연도의 과세표준, 세액의 산출근거 등을 명시하여 고지하면 족하고, 과세대상 토지 등 세액산출의 실질적 근거와 경로, 경위 등을 기재하도록 요구할 근거는 없다.

[2] 양도소득세 납세의무자가 토지를 금 196,602,000원에 양도하였다고 주장하면서 그 증빙서류로 제출한 부동산매매계약서의 진정성립을 인정할 증거가 없고, 그 토지의 양도 당시의 기준시가가 금 338,520,000원인 데 반하여 납세의무자가 주장하는 실지양도가액은 기준시가의 58% 정도에 불과할 뿐 아니라 기준시가는 통상적으로 실지거래가액보다 낮음에도 기준시가의 60%에도 미치지 못하는 가격으로 양도할 만한 특별한 사정이 있었다고 볼 수 없는 점 등에 비추어, 위 계약서의 기재만으로는 실지양도가액을 확인할 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 보충서와 함께 본다.
1. 제1점에 대하여
헌법재판소는 1995. 11. 30. 91헌바1 등 병합사건의 결정에서 피고가 기준시가에 의하여 이 사건 과세처분을 하면서 적용한 구 소득세법 제60조(1978. 12. 5. 법률 제3098호로 개정된 후 1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 대하여 헌법불합치결정을 하였는바, 위 헌법불합치결정은 그 위헌성이 제거된 개정법률이 시행되기 이전까지는 종전 구 소득세법 제60조를 그대로 잠정 적용하는 것을 허용하는 취지의 결정이라고 이해함이 상당하므로( 당원 1997. 3. 28. 선고 96누11327 판결, 1997. 3. 28. 선고 96누15602 판결 등 참조), 이 사건 과세처분 당시 구 소득세법 제60조를 적용하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없고, 따라서 이와 달리 종전의 위 법규정을 적용할 수 없음을 전제로 하여 1994. 12. 22. 개정된 소득세법 제99조나 1995. 12. 29. 개정된 소득세법 제99조를 적용하여야 한다는 논지는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
국세징수법 제9조 제1항은 세무서장 또는 시장, 군수가 국세를 징수하고자 할 때에는 납세자에게 그 국세의 과세연도, 세목, 세액 및 그 산출근거, 납부기한과 납부장소를 명시한 고지서를 발부하여야 한다고 규정하고, 구 소득세법(1993. 12. 31. 법률 제4661호로 개정되기 전의 것, 이하 소득세법이라 한다) 제128조, 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14083호로 개정되기 전의 것, 이하 영이라 한다) 제183조 제1항에 의하면, 정부가 결정한 소득세의 과세표준과 세율·세액·기타 필요한 사항을 납세고지서에 기재하여 서면으로 통지하도록 규정하고 있는바, 양도소득세와 같이 과세기간별로 그 귀속연도에 발생한 양도소득에 대하여 과세하는 세목에 있어서는 납세고지서에 귀속연도와 그 귀속연도의 과세표준, 세액의 산출근거 등을 명시하여 고지하면 족하고, 과세대상 토지 등 세액산출의 실질적 근거와 경로, 경위 등을 기재하도록 요구할 근거가 없다( 당원 1991. 7. 12. 선고 90누8527 판결, 1993. 1. 15. 선고 92누8309 판결 등 참조).
이 사건의 경우 피고가 과세처분을 하면서 과세귀속연도와 과세표준 및 납부할 세액의 산출근거 등을 기재한 법정의 납세고지서에 의하여 부과고지하였음이 기록상 명백하므로, 납세고지서에 과세대상 토지를 기재하지 않았다고 하여 이 사건 과세처분이 위법하다고 할 수 없다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 과세처분의 절차요건에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없고, 소론이 들고 있는 당원의 판례는 이 사건과는 사안과 취지를 달리하는 것이어서 적절한 예가 될 수 없다. 논지는 이유가 없다.
3. 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 이 사건 토지의 양도에 관한 과세표준확정신고시 제출한 증빙서류에 의하여 양도 당시의 실지거래가액이 확인되는지의 여부에 관하여, 원고가 소외인에게 이 사건 토지를 금 196,602,000원에 양도하였다고 주장하면서 그 증빙서류로 부동산매매계약서(갑 제7호증)를 제출하고 있으나, 위 계약서의 진정성립을 인정할 증거가 없고, 이 사건 토지의 양도 당시의 기준시가가 금 338,520,000원인 데 반하여 원고가 주장하는 실지양도가액은 기준시가의 58% 정도에 불과할 뿐 아니라 기준시가는 통상적으로 실지거래가액보다 낮음에도 원고가 이 사건 토지를 기준시가의 60%에도 미치지 못하는 가격으로 양도할 만한 특별한 사정이 있었다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때 위 계약서의 기재만으로는 이 사건 토지의 실지양도가액을 확인할 수 없고, 그 밖에 달리 실지양도가액을 확인할 만한 증빙서류가 제출되지 아니하였으므로, 기준시가를 적용한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하고 있는바, 기록과 관계 법령에 비추어 보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 석명의무 및 조사의무 등을 해태하였다거나 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
한편 기록에 의하면, 피고는 이 사건 토지의 양도 당시의 적용법령인 소득세법 제23조 제4항 제1호, 제45조 제1항 제1호, 영 제170조 제4항 제3호 등이 정하는 바에 따라 기준시가를 적용하여 그 양도차익을 산정함에 있어서, 1990. 5. 1. 대통령령 제12994호로 개정된 소득세법시행령 부칙 제3항 소정의 산식에 의하여 취득가액을 적법하게 산정하였음에도, 그것이 마치 1995. 12. 30. 개정된 같은법시행령 제164조 제10항의 산식에 의하여 산정된 것처럼 본 원심의 사실인정은 잘못된 것이나, 원심도 이 사건 과세처분이 적법하다는 결론에 이르고 있는 이상, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향이 없다. 이 부분을 지적하는 논지도 이유가 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 토지거래허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 대하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역 지정이 해제되거나 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 재지정을 하지 아니한 때에는 그 토지거래계약이 허가구역 지정이 해제되기 전에 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는, 더 이상 관할 행정청으로부터 토지거래허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 되어 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있고, 상대방도 반대급부의 청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이지, 여전히 그 계약이 유동적 무효상태에 있다고 볼 것은 아니다.

[2] 복수의 당사자 사이에 어떠한 합의를 한 경우 그 합의는 전체로서 일체성을 가지는 것이므로, 그 중 한 당사자의 의사표시가 무효인 것으로 판명된 경우 나머지 당사자 사이의 합의가 유효한지의 여부는 민법 제137조에 정한 바에 따라 당사자가 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는지의 여부에 의하여 판정되어야 하고, 그 당사자의 의사는 실재하는 의사가 아니라 법률행위의 일부분이 무효임을 법률행위 당시에 알았다면 당사자 쌍방이 이에 대비하여 의욕하였을 가정적 의사를 말하는 것이지만, 한편 그와 같은 경우에 있어서 나머지 당사자들이 처음부터 한 당사자의 의사표시가 무효가 되더라도 자신들은 약정내용대로 이행하기로 하였다면 무효가 되는 부분을 제외한 나머지 부분만을 유효로 하겠다는 것이 당사자의 의사라고 보아야 할 것이므로, 그 당사자들 사이에서는 가정적 의사가 무엇인지 가릴 것 없이 무효 부분을 제외한 나머지 부분은 그대로 유효하다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 토지거래허가구역이 아니라는 상고이유에 관하여
국토이용관리법 소정의 토지거래허가 규제지역 내에 있는 토지에 관한 매매계약 체결일이 같은 법상의 규제지역으로 지정고시되기 전인 때에는 그 매매계약에 관하여 관할 관청의 허가를 받을 필요가 없고( 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다6431 판결 등 참조), 한편 토지거래허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 대하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역 지정이 해제되거나 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 재지정을 하지 아니한 때에는 그 토지거래계약이 허가구역 지정이 해제되기 전에 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는, 더 이상 관할 행정청으로부터 토지거래허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 되어 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있고, 상대방도 반대급부의 청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이지, 여전히 그 계약이 유동적 무효상태에 있다고 볼 것은 아니다( 대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 매매계약에 기하여 이 사건 제3토지에 관한 소유권이전등기를 구하는 원고의 주위적 청구에 관하여, 갑 제12호증의 4의 기재에 의하면 이 사건 제3토지가 토지거래허가구역으로 지정된 구역 안의 토지인 사실을 인정할 수 있고, 원고와 피고가 이 사건 제3토지에 관한 거래계약에 관하여 토지거래허가를 받았음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 기각하였다.
그런데 원심이 이 사건 제3토지가 토지거래허가구역으로 지정되어 있다는 근거로 삼은 갑 제12호증의 4(토지이용계획확인서)를 살펴보면, 위 토지이용계획확인서는 2008. 10. 21. 발행된 것으로서 이 사건 제3토지가 위 발행일 현재 토지거래허가구역으로 지정되어 있다는 것을 알아볼 수 있을 뿐 이 사건 매매계약 체결일인 1995. 12. 22. 당시에도 토지거래허가구역으로 지정되어 있었다고 볼 만한 기재는 전혀 찾아볼 수 없다.
따라서 원심이 이 사건 제3토지가 이 사건 매매계약 당시에도 토지거래허가구역으로 지정되어 있었는지 여부 및 그 이후에 토지거래허가구역지정이 일시 해제되었을 가능성이 있는지 등에 관하여 살펴보지 아니한 채, 갑 제12호증의 4의 기재만으로 이 사건 제3토지에 관한 매매계약이 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 거래라고 단정하고 그 허가를 받았음을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 주위적 청구를 기각한 것은, 토지거래허가구역 내의 토지거래계약의 효력 등에 관한 법리를 오해함으로써 채증법칙을 위배하여 증거 없이 사실을 인정하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.
다만, 아래에서 살펴보는 바와 같이 피고는 이 사건 합의에 의하여 원고의 이 사건 제3토지에 관한 매수인으로서의 권리는 소멸되었다는 취지의 항변을 하고 있고, 이는 원고의 예비적 청구뿐만 아니라 주위적 청구에도 공통되는 것으로서 위 항변이 이유 있는 것으로 받아들여지는 이상 원고의 주위적 청구는 어차피 기각될 것이므로, 원심의 위와 같은 위법은 결국 판결결과에 영향이 없다고 할 것이다.
2. 이 사건 합의가 무효라는 상고이유에 관하여
복수의 당사자 사이에 어떠한 합의를 한 경우 그 합의는 전체로서 일체성을 가지는 것이므로, 그 중 한 당사자의 의사표시가 무효인 것으로 판명된 경우 나머지 당사자 사이의 합의가 유효한지의 여부는 민법 제137조에 정한 바에 따라 당사자가 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는지의 여부에 의하여 판정되어야 하고, 그 당사자의 의사는 실재하는 의사가 아니라 법률행위의 일부분이 무효임을 법률행위 당시에 알았다면 당사자 쌍방이 이에 대비하여 의욕하였을 가정적 의사를 말하는 것이지만 ( 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다38875 판결 참조), 한편 그와 같은 경우에 있어서 나머지 당사자들이 처음부터 한 당사자의 의사표시가 무효가 되더라도 자신들은 약정내용대로 이행하기로 하였다면 무효가 되는 부분을 제외한 나머지 부분만을 유효로 하겠다는 것이 당사자의 의사라고 보아야 할 것이므로, 그 당사자들 사이에서는 가정적 의사가 무엇인지 가릴 것 없이 무효 부분을 제외한 나머지 부분은 그대로 유효하다고 할 것이다.
원심이 인정한 사실 및 그 채용증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 원고, 소외 1을 대리한 소외 2, 소외 3 3자 사이의 이 사건 합의 당시 원고와 소외 2가 작성하여 소외 3에게 교부한 2004. 10. 22.자 및 2004. 11. 22.자 각서들(을 제4, 6호증, 이하 ‘이 사건 각서들’이라고 한다)은 그 문면상 “ 소외 2가 소외 1의 대리인임을 인정하고 그 대리권 유무에 관하여 이의를 제기하지 않음은 물론, 만약 소외 2에게 대리권이 없는 것으로 밝혀지는 경우에는 그로 인한 민·형사상의 책임을 지겠다”는 취지임이 분명하고, 이는 결국 소외 2의 대리권 유무에 관계없이 이 사건 합의를 이행하겠다는 취지로 볼 수 있는 점, ② 원고와 소외 2가 이 사건 각서들을 작성하게 된 것은, 피고가 이 사건 합의를 하는 과정에서 나중에 소외 2에게 소외 1을 대리할 권한이 없는 것으로 밝혀져 합의가 무효로 될 것을 염려하여 그 경우에도 피고의 손해가 없도록 보장하여 줄 것을 요구하였기 때문인 점, ③ 이 사건 각서들을 작성할 당시는 소외 4 등이 이미 피고 및 소외 3 등을 상대로 이 사건 각 토지에 관한 소외 1의 1/2 지분 소유권이전등기청구권을 대위행사하고 있는 시점이어서 만약 피고 등이 위 소송에서 패소할 경우 이 사건 합의에 따른 이행이 불가능하다는 것이 상당 정도 예상되었을 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 합의 당시 원고와 소외 1은 잔금지급기일을 경과하고도 8년이 지나도록 잔금을 지급하지 못하고 있어서 피고 및 소외 3으로부터 계약해제를 당할 수도 있는 상황에 처해 있었던 점, ⑤ 이 사건 각 토지의 시가는 계약 당시보다 급격히 상승하여 원고로서는 이 사건 제1, 2토지의 각 1/2 지분만을 취득하더라도 상당한 정도의 차익을 얻을 수 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 합의를 함에 있어서 당사자 중 한 사람인 소외 1의 의사표시 부분이 소외 2의 대리권 흠결로 무효가 된다고 하더라도, 피고와의 사이에서는 그 효력을 인정하고 그 내용대로 이행하기로 약정하였다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 경매절차의 진행에 관한 경매법원의 결정에 대하여 집행에 관한 이의를 신청하려면, 원칙적으로 그와 같은 경매법원의 결정에 대하여 법률상의 이해관계를 가져야만 할 것인바, 장차 경매절차에서 응찰할 예정이라는 사유만으로는 그 경매절차에 관하여 법률상 이해관계를 가진다고 할 수 없어 집행에 관한 이의를 신청할 적격이 없다.

[2] 민사소송법 제648조 제4항이 재경매절차의 취소를 규정하고 있는 취지는, 재경매절차라는 것이 전 경락인의 대금지급의무의 불이행에 기인하는 것이어서 그 전 경락인이 법정의 대금 등을 완전히 지급하려고 하는 이상 구태여 번잡하고 시일을 요하는 재경매절차를 반복하는 것보다는 최초의 경매절차를 되살려서 그 대금 등을 수령하는 것이 신속한 절차진행을 위하여 합당하기 때문인바, 이와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때, 전 경락인이 위 법조문에 근거한 재경매절차의 취소를 구하기 위하여 법정의 대금 등을 지급함에 있어서, 같은 법 제660조 제1항이 규정하고 있는 채무인수의 방식에 의한 특별지급방법은 허용할 수 없다.

주문
원심결정 중 상대방 주식회사 명동프라자에 대한 부분을 파기하고 그 상대방의 항고를 기각한다. 재항고인의 상대방(이의신청인) 1에 대한 재항고를 기각한다.

이유
재항고이유(기간을 도과하여 제출한 재항고이유서 및 재항고보충이유서에 기재된 것은 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 사건의 개요
기록에 의하면, (1) 이 사건 경매법원은 신청외 한신증권 주식회사의 신청에 따라 1996. 2. 29. 이 사건 부동산에 관하여 강제경매개시결정을 하고 경매절차를 진행하여 1997. 5. 16. 금 611억 원으로 매수신고하여 최고가매수신고인이 된 재항고인에 대하여 낙찰허가결정을 한 사실, (2) 그러나, 재항고인이 위 대금을 지급하지 아니하여 경매법원이 2차례의 저감절차를 거치며 재경매를 실시하였으나 유찰되기에 이르렀고, 경매법원은 이에 따라 1999. 1. 6. 최저경매가격을 금 23,737,033,820원으로 저감하고, 입찰기일을 1999. 1. 21.로 정하여 재경매를 명한 사실, (3) 그런데, 재항고인은 재경매기일 직전인 1999. 1. 18. 이 사건 부동산의 근저당권자로 우선배당이 확실시되는 금융기관들 명의의 '채무인수 승낙서'를 경매법원에 제출하여 민사소송법 제660조 제1항 소정의 채무인수 방법에 의한 대금지급을 주장하며 같은 법 제648조 제4항에 따라 이 사건 재경매절차의 취소를 요구한 사실, (4) 이에 경매법원은 재항고인의 대금납부가 일응 적법하다고 판단하여 1999. 1. 25. 재경매절차의 취소를 결정하고, 1999. 1. 27. 이 사건 경매절차에서의 배당기일을 1999. 2. 24.로 지정하는 이 사건 배당기일지정명령을 한 사실, (5) 한편, 상대방 주식회사 명동프라자와 상대방(이의신청인) 1은 이와 같은 경매법원의 재경매취소결정 및 배당기일지정명령에 대하여 집행에 관한 이의신청을 제기하였는데, 경매법원은 이를 심리한 결과 상대방(이의신청인) 1의 이의신청에 대하여는 기각을 하고, 상대방 주식회사 명동프라자의 이의신청에 대하여는 각하하기에 이르자, 위 이의신청인들이 이에 불복하여 이 사건 항고를 제기한 사실, (6) 원심은, 위 배당기일지정명령에 대한 이의신청 부분에 대하여는 역수상 이미 위 지정된 배당기일이 도과되었음이 명백하여 항고인들로서는 경매법원의 위 배당기일지정명령을 다툴 실익이 없다는 이유로 이 부분 항고를 모두 각하한다고 하는 한편, 위 재경매취소결정에 대한 이의신청기각 부분에 대하여는 제1심결정을 취소한 뒤, 위 재경매취소결정을 취소하는 결정을 한 사실이 인정된다.
2. 당원의 판단
가. 상대방 주식회사 명동프라자에 대하여
경매절차의 진행에 관한 경매법원의 결정에 대하여 집행에 관한 이의를 신청하려면, 원칙적으로 그와 같은 경매법원의 결정에 대하여 법률상의 이해관계를 가져야만 할 것인바, 장차 경매절차에서 응찰할 예정이라는 사유만으로는 그 경매절차에 관하여 법률상 이해관계를 가진다고 할 수 없어 집행에 관한 이의를 신청할 적격이 없다 할 것이다.
경매법원이 이 사건 재경매절차의 취소결정을 하자, 상대방 주식회사 명동프라자가 이와 같은 취소결정으로 인하여 이 사건 재경매절차에서 응찰할 예정인 자신의 법률상 이익이 침해되었음을 이유로 하여 위 취소결정에 대한 이 사건 집행에 관한 이의신청을 하였음이 기록상 명백한 이상, 상대방 주식회사 명동프라자로서는 이 사건 집행에 관한 이의신청을 할 적격이 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 상대방 주식회사 명동프라자의 이의신청을 위와 같은 이유로 각하한 제1심결정을 취소하지도 아니한 채, 위에서 본 바와 같이 위 상대방에게 이의신청의 적격이 있다는 전제하에 그에 대한 관계에서도 본안에 들어가 위 재경매취소결정을 취소하였으니, 원심결정에는 집행에 관한 이의신청에서의 신청인적격에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
나. 상대방(이의신청인) 1에 대하여
(1) 기록에 비추어 살펴보면, 상대방(이의신청인) 1은 이 사건 부동산에 대한 이중경매신청인이므로 그보다 선행하는 경매신청에 의하여 진행되는 이 사건 경매절차에서의 이해관계인이라고 할 것인바, 사정이 그와 같다면, 설사 재항고인이 낙찰받은 대금이 상대방(이의신청인) 1의 이 사건 집행에 관한 이의신청이 인용될 때 장차 진행될 예정인 재경매절차에서의 최저경매가격보다 높다고 하더라도 그와 같은 사유만으로 상대방(이의신청인) 1에게 이 사건 집행에 관한 이의신청의 이익이 없다거나, 상대방(이의신청인) 1이 적어도 그 재경매절차에서 재항고인이 낙찰받은 금액에 상당하는 가격으로 매수신고를 하는 자가 없는 때에는 그 가격으로 매수할 것을 신청한 뒤 이에 대하여 충분한 보증을 제공하여야만 이 사건 집행에 관한 이의신청 또는 항고를 제기할 수 있다고 볼 것은 아니므로, 원심이 상대방(이의신청인) 1에게 항고를 제기할 적격이 있다는 전제하에 본안에 들어가 심리한 조치는 정당하고 거기에 재항고인이 주장하는 바와 같은 집행에 관한 이의신청의 적격에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.
(2) 민사소송법 제648조 제4항이 재경매절차의 취소를 규정하고 있는 취지는, 재경매절차라는 것이 전 경락인의 대금지급의무의 불이행에 기인하는 것이어서 그 전 경락인이 법정의 대금 등을 완전히 지급하려고 하는 이상 구태여 번잡하고 시일을 요하는 재경매절차를 반복하는 것보다는 최초의 경매절차를 되살려서 그 대금 등을 수령하는 것이 신속한 절차진행을 위하여 합당하기 때문인바, 이와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때, 전 경락인이 위 법조문에 근거한 재경매절차의 취소를 구하기 위하여 법정의 대금 등을 지급함에 있어서, 같은 법 제660조 제1항이 규정하고 있는 채무인수의 방식에 의한 특별지급방법은 허용할 수 없다고 할 것이다. 왜냐하면, 위 방법에 의할 경우, 인수되는 채무의 액수는 배당기일에 채권자가 배당받을 채권액을 한도로 하므로 배당기일에서야 비로소 인수액이 확정되는 것이고, 인수액이 지급할 법정의 대금 등에 미달할 경우의 부족분이나 배당기일에 이의가 제기된 인수채권에 대한 추가 납부 또는 담보제공의 문제가 있어 그 이행 여부에 따라 경매절차가 불안정해 질 수가 있기 때문이다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은, 재항고인의 대금지급에 대하여 같은 법 제648조 제4항에 의한 대금지급에 같은 법 제660조 제1항의 채무인수방식에 의한 특별지급방법이 허용된다고 하더라도, 재항고인이 납부하여야 할 법정의 대금 등에서 유효하게 인수한 채무액을 제하고도 80억 원 이상을 추가 납부하여야 할 것인데, 이를 납부하지 않았으니, 재경매절차취소의 요건이 충족되지 못하였다고 하여 제1심의 이의신청기각결정을 취소하고 이 사건 재경매취소결정을 취소하고 있다.
이와 같은 원심결정은 재경매취소를 위한 대금지급에 채무인수방식에 의한 특별지급방법을 허용하는 듯이 설시한 점에 있어서는 위에서 본 법리에 반하는 잘못을 범하였다고 할 것이나, 재경매취소의 요건이 충족되지 못하였다고 본 결론은 정당하므로 원심의 위와 같은 잘못은 결과에 영향이 없어 원심결정의 파기이유가 될 수 없다.
그리고, 재항고인에게 추가 납부를 위한 보정의 기회를 주지 아니함으로써 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장은 위에서 본 법리와 반대의 견해를 전제로 한 것이어서 받아들일 수 없고, 그 밖에 원심결정에 재항고인이 주장하는 바와 같이 변론의 필요성에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
3. 결론
그러므로 원심결정 중 상대방 주식회사 명동프라자에 대한 부분을 파기하고, 이에 대하여는 이 법원이 자판하기에 충분하므로 이 부분에 대하여 각하결정을 한 제1심결정을 유지하기 위하여 위 상대방의 항고를 기각하기로 하고, 재항고인의 상대방(이의신청인) 1에 대한 재항고는 이유 없어 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 인수참가인이 인수참가요건인 채무승계 사실에 관한 상대방당사자의 주장을 모두 인정하여 이를 자백하고 소송을 인수하여 이를 수행하였다면, 위 자백이 진실에 반한 것으로서 착오에 인한 것이 아닌 한 인수참가인은 위 자백에 반하여 인수참가의 전제가 된 채무승계사실을 다툴 수는 없다.

나. 상호신용금고의 대표이사가 계정상의 법정차입한도액초과를 회피하기 위하여 예탁자가 예탁한 금원을 예탁자의 승낙없이 임의 해약 처리하고 이를 예탁자에게 알리지도 아니한 채 예탁자를 설득하여 그로 하여금 예탁금을 모두 해약하게 하고서는 실제로는 예탁금을 반환하지 아니하고 위 신용금고의 장부상으로만 예탁자에게 지급한 것으로 정리한 다음 이를 부외자금형식으로 위 신용금고에 대여하게 함으로써 위 금원차입행위가 상호신용금고법 제17조 제1항, 제2항 규정에 위배되어 위 신용금고의 채무부담행위로서 무효가 되어 예탁자에게 위 금원을 반환받지 못하게 한 손해를 입게 하였다면 대표이사의 위 일련의 행위는 신용금고대표이사로서의 직무집행행위와 밀접한 관련을 가지고 있고, 외관상 객관적으로 보아 위 신용금고 대표이사의 직무집행행위로 보여진다 할 것이므로 위 신용금고는 대표이사의 위 불법행위로 인하여 예탁자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

다. 법원은 불법행위로 인하여 배상할 손해의 범위를 정함에 있어서 상대방의 과실상계 항변이 없더라도 피해자의 과실을 참작하여야 한다.

주문
원심판결 중 피고(인수참가인) 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
기록에 비추어 보면, 원심이 그 거시의 증거에 의하여 원고가 지출한 이 사건 금 500,000,000원을 소외 1 소유의 피고금고 주식에 대한 매매대금이나 위 소외 1 개인에 대한 대여금으로 보지 아니하고, 피고금고의 대표이사인 위 소외 1을 통한, 피고금고에 대한 부외거래로서의 대여금으로 본 것은 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 자유심증을 남용하여 논리칙과 경험칙에 반하는 채증을 함으로써 사실을 오인한 허물이 있음을 찾아볼 수 없으므로, 이 점을 비난하는 상고논지 제1점은 이유없다.
2. 제3점에 대하여,
민사소송법 제75조 제1항에 의하면, "소송의 계속중 제3자가 그 소송의 목적된 채무를 승계한 때에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 그 제3자로 하여금 소송을 인수하게 할 수 있다"고 규정하고 있고, 그 제2항에 의하면, "법원은 전항의 규정에 의한 결정을 함에는 당사자와 제3자를 심문하여야 한다"고 규정하고 있다.
그런데 이 사건 인수참가인은 "인수참가인이, 이 사건 소송계속중인 1985.6.19. 재무부장관의 상호신용금고법에 의한 계약이전명령에 따라서 피고의 이 사건 청구금액에 관한 채무를 모두 승계하였다"고 주장하면서 인수참가를 구하는 원고의 인수참가신청에 대하여 1985.10.10. 제1심 제5차 변론기일에 원고의 위 주장사실을 모두 인정함으로써 법원의 결정에 따라 피고를 위하여 이 사건 소송을 인수하였음이 기록상 분명한 바(기록 제79,161정), 위와 같이 인수참가요건인 채무승계사실에 관한 원고의 주장을 모두 인정하여 이를 자백하고, 소송을 인수하여 이를 수행하였다면, 위 자백이 진실에 반한 것으로서 착오에 인한 것이 아닌 한, 인수참가인은 위 자백에 반하여 새삼스럽게 인수참가의 전제가 된 채무승계사실을 다툴 수는 없다 할 것이다.
이 부분에 관한 원심의 판시는 1985.6.15. 피고금고와 인수참가인 사이의 계약이전협의 당시 소송계속중이던 원고의 위 금고에 대한 채권이 가수금에 산입되어 이전협의에 포함되어 있었던 사실을 증거에 의하여 인정한 다음, 그러므로 위 금고의 원고에 대한 손해배상채무도 인수참가인에게 당연히 인수되었다고 설시함으로써 자백한 사실을 증거에 의하여 인정한 잘못이 없지는 아니하나 이는 결국 피고금고 의 이 사건 채무를 승계하지 아니하였다는 인수참가인의 주장이 이유없다는 취지이고, 또 기록을 살펴보아도 위 채무승계사실에 대한 인수참가인의 자백이 진실에 반한 것으로서 착오에 인한 것이었다고 인정할 만한 자료도 없으므로, 원심의 위 잘못은 판결결과에 영향이 없다 할 것이어서 이 점을 비난하는 상고논지 또한 이유없다.
3. 제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고 국민상호신용금고의 대표이사 소외 1은 1972.10.31. 상호신용금고법에 의하여 설립된 피고금고가 1984.11. 경 이미 그 법정차입한도액에 거의 차 있어서 고객들로부터 더 이상 예탁금을 수령할 수 없게 되었고, 대출자금의 회수도 부진하여 이로 인한 자금부족으로 심한 어려움을 겪게 되자 계정상의 법정차입한도액 초과를 회피하기 위하여 원고가 그의 아들 소외 2 외 10여명의 이름으로 피고금고에 예탁하여 놓은 합계 500,000,000원 중 금 360,000,000원을 원고의 승낙없이 1984.11.5.부터 같은 달 21. 사이에 임의로 해약처리하고 그 금액만큼 다른 고객들로부터 예탁금을 수령함으로써 피고금고의 원활한 운영을 도모하고자 하였으나, 위와 같이 자기의 예탁금 중 일부가 위 소외 1에 의하여 임의해약처리된 사실을 알지 못하는 원고가 만일 위 예탁금을 해약하여 반환을 청구하여 오거나 만기가 도래하여 이를 반환하게 되는 경우에는 거액의 예탁금을 일시에 반환하기도 어려울 뿐만 아니라, 위와 같이 임의해약 처리된 사실이 원고에게 알려져 형사책임문제가 발생할 것을 우려한 나머지 위 소외 1은 이를 모면함과 동시에 피고금고의 법정한도액 초과도 회피하고, 자금난도 아울러 해소하기 위하여 1984.12.12. 피고금고 대표이사 사무실에서 위임의 해약 처리사실은 원고에게 알리지도 아니한 채 피고금고가 더 이상 예탁금을 받을 수 없게 되어 자금형편이 지극히 어려운 실정에 있으므로 피고금고의 자금운영기술상 원고가 위 예탁금을 해약하되 이를 반환받아가지 아니하고, 부외자금형식으로 피고금고에 대여한 것으로 하여 주면 1986.1.이후 원고의 요청이 있을 때에는 피고금고의 예탁금증서나 현금으로 반환하여 주되 그 동안에는 연1할 4푼 4리의 높은 이자를 지급하며, 위 소외 1 소유의 피고금고주식을 담보로 제공하고, 또 이듬해 봄 대학원을 졸업하게 되는 원고의 아들 소외 2를 피고금고에 입사시켜 업무를 익힌 후에는 간부로 승진시켜 금융가로 길러보겠다는 등의 조건으로 원고를 설득하여 원고로 하여금 위 예탁금을 모두 해약하게 하고, 그 예탁금증서를 반환받았으나, 실제로는 예탁금을 반환하지 아니하고 피고금고의 장부상으로만 예탁자에게 지급한 것으로 정리한 후, 위 소외 1 자필로 피고금고에서 위 금 500,000,000원을 위와 같은 조건으로 차용한다는 취지가 기재되고 대표이사직인이 날인된 각서(갑 제1호증)와 함께 위 소외 1 소유의 피고금고 주식액면 금 382,500,000원 상당의 주권을 배서양도하여 주고, 위 금원을 차용하여 피고금고의 업무과장 소외 3으로 하여금 피고금고의 부외거래용 장부에 차입금으로 기장하고 그 돈으로 피고금고의 만기에 이른 신용부금 및 예탁금고의 환급금 등으로 계산처리하게 하였으나 위 금원의 차입행위가 상호신용금고법 제17조 제1항, 제2항의 규정에 위배되어 피고금고의 채무부담행위로서는 무효인 사실을 확정한 다음, 그렇다면 위 소외 1은 위 일련의 불법행위로 인하여 원고에게 위 예탁금 500,000,000원을 반환받지 못하게 한 손해를 입혔다 할 것인 바, 위 소외 1의 일련의 행위는 피고금고 대표이사로서의 직무집행행위와 밀접한 관련을 가지고 있고, 외관상 객관적으로 보아 피고금고 대표이사의 직무집행행위로 보여진다 할 것이므로, 피고금고는 그 대표이사의 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위 사실인정과 판단은 모두 정당하게 수긍이 된다.
그러나 원심이 확정한 위 사실에 의하더라도 원고는 상호신용금고법에 의하여 설립된 피고금고와 거래하면서 위와 같이 소외 1에게 설득당하여 정상적인 예탁금을 해약하여 이를 부외자금형식으로 대여하고, 그 대신 정상적 예탁금보다 더 높은 이자를 받기로 하였으며, 그 대여금의 담보로 피고금고 대표이사인 위 소외 1 개인소유의 주식을 배서양도 받았을 뿐만 아니라, 또 위 소외 1과의 사이에 자신의 아들을 피고금고에 입사시켜 간부로 승진, 성장시켜 주기로 약속까지 하였다는 것이므로, 원고에게도 위 소외 1의 불법행위로 인한 손해의 발생에 대하여 어느 정도 과실이 있다고 보아야 할 것이고, 소외 1이 원고의 위 예탁금 중 일부를 사전에 임의해약 처리하면서 원고의 승낙을 받지 아니하였다거나, 그 후 원고에게 그 예탁금의 해약 및 부외거래를 요청할 때에 그 임의해약 처리사실을 고지하지 아니한 사정이 있다는 이유로 위 결론을 달리할 것은 아니라 할 것이다.
그렇다면, 원심으로서는 피고금고가 배상할 손해의 범위를 정함에 있어서 피고의 과실상계항변이 없더라도 위와 같은 원고의 과실을 참작하였어야 할 것임에도 불구하고, 위와 같은 사정은 원심도 이를 모두 인정하고 있으면서, 그 참작여부를 전혀 판단하지 아니한 채 원심은 만연히 피고금고의 원고에 대한 손해배상의 범위는 원고가 반환받을 수 없게 된 위 예탁금 500,000,000원 전액 상당이라고 판단하고 있는 바, 이는 결국 과실상계의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면할 수 없다 할 것이므로 이점을 지적하는 피고의 상고논지는 이유있다 하겠다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고(인수참가인)패소부분은 이를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상속재산의 처분이 매각에 의하여 이루어진 경우 그 매각일자가 상속개시일 전 2년 이내가 아니라면 그 중도금이나 잔금을 위 2년 이내에 수령하였다고 할지라도 위 금액 상당액을 상속세법 제7조의2 제1항에 따라 상속세과세가액에 산입할 것이 아니다.

나. 상속재산인 비상장주식의 가액을 상속세법시행령 제5조 제6항 제1호 (나)목 및 (다)목에 의하여 평가함에 있어 그 산정요소의 하나인 상속개시일 현재의 당해 법인의 순자산가액에는 상속개시 당시 회수불능인 채권은 포함시킬 수 없으나, 채권의 회수불능은 상속세과세가액 결정에 있어 예외적인 사유에 속하는 것이므로 이러한 특별한 사유에 대한 입증책임은 이를 다투는 납세의무자에게 있다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
상속세법 제7조의2 제1항은 상속개시일 전 2년 이내에 피상속인이 상속재산을 처분한 경우 그 금액이 재산종류별로 계산하여 금 100,000,000원 이상으로서 용도가 명백하지 아니한 것 중 대통령령이 정하는 경우에는 이를 상속세과세가액에 산입하도록 규정하고 있는바, 위 처분이 매각에 의하여 이루어진 경우라면 그 매각일자가 상속개시일 전 2년 이내가 아니라면 그 중도금이나 잔금을 위 2년 이내에 수령하였다고 할지라도 위 금액 상당액을 상속세과세가액에 산입할 것이 아니다(당원 1989.2.14. 선고 88누3185 판결 참조).
같은 취지에서 원심이 피고가 판시 부동산의 매각으로 인한 잔금 상당액을 상속재산가액에 포함시킨 것은 위법하다고 본 것은 정당하고, 이와 달리 상속개시 2년 이내에 수령한 매각대금 부분에 한하여는 상속재산가액에 산입되어야 한다는 논지는 받아들일 수 없다.
상고이유 제2점을 본다.
상속재산인 비상장주식의 가액을 상속세법시행령 제5조 제6항 제1호 (나)목 및 (다)목에 의하여 평가함에 있어 그 산정요소의 하나인 상속개시일 현재의 당해 법인의 순자산가액에는 상속개시 당시 회수불능인 채권은 포함시킬 수 없다고 할 것이나, 채권의 회수불능은 상속세과세가액 결정에 있어 예외적인 사유에 속하는 것이므로 이러한 특별한 사유에 대한 입증책임은 이를 다투는 납세의무자에게 있다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 그 남편이 1991.4.16. 사망함으로써 상속받은 비상장주식인 소외 주식회사 유림럭키가 발행한 액면 금 10,000원의 총 발행주식 5,000주 중 1,200주에 대하여 그 가액을 금 112,934,400원으로 신고하였고 피고가 신고내용대로 인정하여 부과처분을 한 사실, 그런데 소외 회사는 1992.4.30. 부도발생으로 폐업 행방불명되었고, 부가가치세 금 29,763,983원에 대한 체납처분 결과 재산이 없다 하여 같은 해 12. 결손처분되었으며, 상속개시 당시 소외 회사는 부동산을 소유하지 아니하였고, 피브이씨 및 건축자재의 판매를 위한 차량 및 집기 비품 등이 있었을 뿐인 사실, 상속개시일 현재 소외 회사의 순자산가액은 금 429,040,000원(자산총계 금 1,571,621,000원, 부채총계 금 1,142,581,000원)이며, 부도당시 순자산가액은 금 397,548,000원(자산총계 금 1,845,273,000원, 부채총계 금 1,447,725,000원)으로서 계수상 큰 차이가 없는데, 과세관청의 결손처분조사서에 의하면 소외 회사가 위와 같이 기장한 자산목록 중 외상매출금, 어음채권 등은 실지 회수할 수 없는 금액이며, 임대보증금 또한 월세 미지급액이 이를 초과하여 잔여금액이 없는 상태로 보고되어 있고, 그 자력상태가 상속개시 당시나 부도당시나 거의 동일한 실정에 있었던 사실을 인정하고 나서, 피고가 위 상속주식을 상속개시 당시의 시가산정이 어려울 때에 해당하는 것으로 보아 보충적 평가방법에 의하여 주식의 가액을 산정할 수밖에 없었다고 하더라도 당해 법인의 순자산가액을 산정함에 있어서는 회계장부에 기장되어 있을 뿐 실제로 회수불가능한 외상매출금채권, 어음채권 및 임대보증금반환채권 등을 포함시켜서는 안될 것이므로, 위 주식에 대한 적법한 가액을 평가할 자료가 없는 이상 과세처분 전부가 취소되어야 한다고 판단하였다.
그러나 상속개시일 현재 소외 회사의 회계장부상의 자산가액이 원심이 확정한 바와 같다면, 영업이 계속되고 있는 법인의 재무상태는 그 경영성과 및 시장의 변화 등 외부적인 요인에 따라 수시로 변화되는 것이므로, 상속개시 1년 후에 발생한 소외 회사의 부도와 폐업, 그 이후의 과세관청의 결손처분의 자료가 된 조사서에 나타난 자료만에 의하여서는 상속개시일 현재 소외 회사의 외상매출채권액 등이 회수불능이라거나 재무상태가 부도당시의 그것과 거의 동일하다고 추정될 수 없는 것이다.
따라서 원심은 비상장주식의 평가요소인 순자산가액의 산정에 있어서의 회수불능채권의 불산입요건에 대한 입증책임을 오해하였거나 경험칙에 위배하여 사실을 인정한 위법을 범하였다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다(원심판결에는 주문에서 이 사건 부과처분에 관하여 금 253,340,342원을 초과하는 부분을 취소하였고, 그 이유에서는 원고의 청구에 따라 금 312,340,342원을 초과하는 부분을 취소한다 하여 주문과 이유 사이에 모순이 있는 잘못도 지적한다).
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정처분의 효력기간이 경과하였다고 하더라도 그 처분을 받은 전력이 장래에 불이익하게 취급되는 것으로 법정의 가중요건으로 되어 있고, 이후 그 법정가중요건에 따라 새로운 제재적인 행정처분이 가해지고 있다면 선행행정처분의 잔존으로 인하여 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼만한 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 것인바, 연 2회이상 건축사의 업무정지명령을 받은 경우 그 정지기간이 통산하여 12월 이상이 된 때를 건축사사무소의 등록을 취소할 경우의 하나로 규정하고 있는 건축사법 제28조 제1항 제5호의 규정은 제재적인 행정처분의 법정가중요건을 규정해 놓은 것으로 보아야 하고, 원고가 변론재개신청과 함께 이 사건 건축사업무정지명령이 전제가 되어 원고의 건축사사무소 등록이 취소되었음을 알 수 있는 소명자료까지 제출하고 있다면, 이 사건 건축사업무정지명령에서 정한 정지기간이 도과하였다고 하더라도 그 처분으로 인하여 원고에게는 건축사사무소등록취소라는 법률상의 이익이 침해되고 있다는 사정을 나타내 보인 것이라고 할 것이므로 원심으로서는 이 사건 건축사업무정지 명령취소소송에 있어서 소의 이익 유무를 판단하기 위하여 변론의 재개를 허용하는 방법 등으로 충분한 심리를 다했어야 한다.

주문
원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여
원판결 이유에 의하면, 원고가 피고로부터 받았다고 주장하는 1989.6.24.자 이 사건 건축사업무정지명령은 그 정지기간이 1989.6.28.부터 1990.2.27.까지인데 원심변론종결당시 그 정지기간이 이미 경과하였으므로 특별한 사정이 없는 한 위 업무정지처분의 취소를 구할 이익이 없다고 하여 이 사건 건축사업무정지명령취소의 소를 부적법한 것이라고 각하하고 있다.
행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되는 것이므로 그 기간경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익이 없다고 하겠으나( 당원 1990.1.12. 선고 89누1032 판결; 1989.11.14. 선고 89누4833 판결 ; 1989.1.17. 선고 87누1045 판결 ; 1988.3.22. 선고 87누1230 판결 등 참조), 위와 같은 행정처분의 전력이 장래에 불이익하게 취급되는 것으로 법에 규정되어 있어 법정의 가중요건으로 되어 있고, 이후 그 법정가중요건에 따라 새로운 제재적인 행정처분이 가해지고 있다면 선행행정처분의 효력기간이 경과하였다 하더라도 선행행정처분의 잔존으로 인하여 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼만한 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 봄이 옳다.
기록에 의하면, 원심은 이 사건 건축사업무정지명령에서 정한 정지기간이 경과하였음을 이유로 1990.3.8. 이 사건 첫 변론기일에서 당사자들의 소장, 답변서, 준비서면만을 진술시키고 별다른 심리를 하지 아니한 채 변론을 종결하여 선고기일을 같은 달 22.로 지정하였는바, 이에 원고는 같은 달 19.자로 변론재개신청을 하면서 피고의 원고에 대한 1989.10.31.자 건축사사무소등록취소처분의 취소청구를 병합하는 내용의 소변경신청서를 제출하고 그 신청이유로 원고가 이 사건 업무정지처분 이외에 같은 해 6.24.자로 1개월의 건축사업무정지명령, 같은 해 10.31.자로 각각 2개월 및 3개월의 건축사업무정지명령을 받음으로써 연 4회의 업무정지명령을 받고 그 정지기간이 통산 14개월이 되어 건축사법 제28조 제1항 단서, 제5호의 규정에 의하여 같은 해 10.31.자로 건축사사무소등록취소처분을 받았는데 이 사건 건축사업무정지명령이 위법이므로 이를 전제로 한 위 건축사사무소등록취소처분도 역시 위법하다고 내세우고 있음 을 알 수 있으며, 위 건축사사무소등록취소의 근거규정인 건축사법 제28조제1항은 건설부장관( 동법 제5조, 동법시행령 제35조에 의하여 서울특별시장등에게 권한위임)은 건축사사무소 개설자 또는 건축사가 다음 각호의 1에 해당된 때에는 건축사사무소개설자에 대하여는 당해 건축사사무소의 등록을 취소할 수 있고, 건축사에 대하여는 1년이내의 기간을 정하여 업무정지를 명할수 있다.
다만 제1호 내지 제4호, 제4호의2 및 제5호의1에 해당하는 경우에는 건축사사무소의 등록을 취소하여야 한다고 규정하고, 그 제5호에서는 연 2회 이상 건축사의 업무정지명령을 받은 경우 그 정지기간이 통산하여 12월 이상이 된때를 규정하고 있다.
따라서 위 건축사법의 규정은 제재적인 행정처분의 법정가중요건을 규정해놓은 것으로 보아야 하고, 원고가 변론재개신청과 함께 이 사건 건축사업무정지명령이 전제가 되어 원고의 건축사사무소 등록이 취소되었음을 알 수 있는 소명자료까지 제출하고 있는 것은 이 사건 건축사업무정지명령에서 정한 정지기간이 도과되었다고 하더라도 그 처분으로 인하여 원고에게는 건축사사무소등록취소라는 법률상의 이익이 침해되고 있다는 사정을 나타내 보인 것이라고 할 것이므로 원심으로서는 이 사건 건축사업무정지명령취소 소송에 있어서 소외 이익유무를 판단하기 위하여 변론의 재개를 허용하는 방법 등으로 충분한 심리를 다했어야 한다. 그럼에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 이 사건 소가 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였으니 원판결에는 심리미진의 위법이 있다고 하지 않을 수가 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 끼친 것이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
이상의 이유로 원판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 회사를 설립함에 있어 모집설립의 절차를 갖추었으나 발기인이 주식모집 전에 주식의 대부분을 인수하고 형식상 일반공중으로부터 주식을 모집함에 있어 발기인이 타인의 명의를 모용하여 주식을 인수하였다면 명의모용자가 주식인수인이라 할 것이어서 결국 주식 전부를 발기인이 인수한 결과가 된다 할 것이므로 회사의 설립을 발기설립으로 보아야 한다.

나. 변론주의의 원칙상 당사자가 주장하지 아니한 사실을 기초로 법원이 판단할 수 없는 것이지만 소송물의 전제가 되는 권리관계나 법률효과를 인정하는 진술은 권리자백으로서 법원을 기속하는게 아니므로 청구의 객관적 실체가 동일하다고 보여지는 한 법원은 원고가 청구원인으로 주장하는 실체적 권리관계에 대한 정당한 법률해석에 의하여 판결할 수 있다.

다. 원고가 소장에서 피고 회사의 설립이 모집설립임을 전제로 창립총회가 개최되지 아니하였음을 그 무효 사유로 주장하고 있으나 한편 준비서면 등에 의하여 피고 회사의 설립은 원래 발기설립으로 하여야 하나 편의상 모집설립의 절차를 취하였는바, 이는 탈법적 방법으로 그 설립이 선량한 풍속 기타 사회질서, 강행법규 또는 주식회사의 본질에 반하여 설립된 회사로서 그 설립이 당연무효라고 주장하였다면 위 “나”항의 법리에 비추어 원심이 피고 회사 설립의 무효 사유를 위 창립총회 개최의 결여를 덧붙인 외에 발기설립절차의 하자로 인정하였다 하더라도 이는 원고 청구의 범위 내에 속하는 사항에 대한 판단이어서 정당하고 변론주의의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 한다.

이유
피고 및 피고보조참가인의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
1. 상고이유 제1,3,4,5점에 대하여,
1) 기록에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 1984.12.경 소외 1과 소외 2 사이에 위 소외 2가 금 100,000,000원을 출자하고 위 소외 1이 이 사건 3개 광업권을 출자하여 주식회사를 설립하기로 하고 소외 2측은 소외 피고보조참가인, 소외 3을, 소외 1측은 소외 4, 원고, 소외 5, 소외 1, 소외 6을 각 발기인으로 내세우고 소외 2측에서 회사설립사무를 주관하면서 실질적으로는 발기설립을 하면서도 이에 의하면 판시와 같이 법원의 통제를 받아야 하는 등의 불편한 점을 고려하여 모집설립의 방법을 택하기로 하고 발기인들이 판시와 같이 주식을 인수하는 것으로 하는 한편 발기인이 아닌 공모주주로 소외 7의 명의를 모용하여 동인이 500주의 주식을 인수한 양 서류를 작성한 사실 및 1985.2.7. 피고회사의 창립총회가 소집된 바 없었음에도 위 소외 2측은 창립총회를 개최하여 이사, 감사를 선임한 것으로 의사록을 작성하고 회사설립등기를 마친 사실을 각 인정하고, 위 설립은 발기설립에 해당하는 바 정관의 작성, 검사인의 조사보고 등 발기설립의 절차를 전혀 밟지 아니하여 무효라고 판단하고 있는바 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 회사를 설립함에 있어 모집설립의 절차를 갖추어 발기인이 주식모집 전에 주식의 대부분을 인수하고 형식상 일반공중으로부터 주식을 모집함에 있어 발기인이 타인의 명의를 모용하여 주식을 인수 하더라도 명의모용자가 주식인수인아라 할 것이어서 결국 주식 전부를 발기인이 인수한 결과가 된다할 것이므로 피고 회사의 설립을 발기설립(일건 기록상 피고 회사의 창립총회가 개최되었음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 피고 회사의 설립이 발기설립에 해당하므로 그 개최 여부가 판결에 영향이 없다)으로 보고 판시와 같은 절차의 하자를 이유로 그 설립이 무효라고 한 원심의 판단도 정당하다. 따라서 원심판결에 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
2) 나아가 원심은 원고의 청구가 금반언의 원칙에 위배하여 신의칙상 허용될 수 없다는 피고의 항변 및 설립무효의 원인이 된 하자가 치유되어 그 설립을 무효로 하는게 부당하다는 피고의 주장을 모두 배척하고 있는바, 일단 성립된 회사의 이사인 원고가 이사로서 업무를 처리해 오던 중 이 사건 소를 제기하였다 하여 이를 권리남용 또는 신의칙에 반하는 행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 소송이 신의칙상 허용될 수 없는 것이라고 볼 수 없다는 원심판단에는 위 소제기가 권리남용, 신의성실의 원칙에 위배된다는 주장에 대한 판단 및 금반언의 원칙에 위배된다는 주장에 대한 판단이 포함되어 있다 할 것이고, 앞서 본바와같은 피고 회사의 설립절차상의 하자가 보완된 바 없음이 기록상 명백하여 더 나아가 판단할 필요 없이 그 설립을 무효로 하는 수 밖에 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 판단유탈, 이유불비, 심리미진등의 위법이 있다 할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여,
변론주의의 원칙상 당사자가 주장하지 아니한 사실을 기초로 법원이 판단할 수 없음은 소론과 같다 하더라도 소송물의 전제가 되는 권리관계나 법률효과를 인정하는 진술은 권리자백으로서 법원을 기속하는게 아니므로 청구의 객관적 실체가 동일하다고 보여지는 한 법원은 원고가 청구원인으로 주장하는 실체적 권리관계에 대한 정당한 법률해석에 의하여 판결 할 수 있다 할 것이다.
기록에 의하면 이 사건의 경우 원고가 소장에서 이 사건 피고 회사의 설립이 모집설립임을 전제로 하여 회사설립절차 중 창립총회가 개최되지 아니하였음을 그 무효사유로 주장하고 있으나 한편 원고의 1988.2.20. 및 1988.9.19. 준비서면 등에 의하면 원고는 피고 회사의 설립은 원래 발기설립으로 하여야 하나 편의상 모집설립의 절차를 취하였는바, 이는 탈법적 방법으로 그 설립이 선량한 풍속 기타 사회질서 강행법규 또는 주식회사의 본질에 반하여 설립된 회사로서 그 설립이 당연무효라고 주장하면서 청구원인을 보충하고 있어 원고의 이 사건 청구는 피고 회사의 설립무효를 구하는 것으로서 창립총회 개최의 결여를 그 무효사유의 하나로 들고 있으나 동시에 발기설립의 실체로서의 하자도 무효사유로 주장하고 있는 취지이므로 원심이 피고 회사 설립의 무효사유를 위 창립총회의 결여를 덧붙인 외에 발기설립절차의 하자로 인정하였다 하더라도 이는 원고 청구의 범위 내에 속하는 사항에 대한 판단이어서 정당하고 거기에 소론과 같이 변론주의의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 건축법상 허가를 받지 아니하거나 또는 신고를 하지 아니한 경우 처벌의 대상이 되는 건축물의 용도변경행위(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 건축법이 개정되면서 건축물의 용도변경에 관하여 허가제에서 신고제로 전환되었다)는 유형적으로 용도를 변경하는 행위뿐만 아니라 다른 용도로 사용하는 것까지를 포함하며, 이와 같이 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채 건축물을 다른 용도로 사용하는 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 허가 또는 신고 없이 다른 용도로 계속 사용하는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이므로, 그러한 용도변경행위에 대하여는 공소시효가 진행하지 아니하는 것으로 보아야 한다.

[2] 일반적으로 계속범의 경우 실행행위가 종료되는 시점에서의 법률이 적용되어야 할 것이나, 법률이 개정되면서 그 부칙에서 '개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다'는 경과규정을 두고 있는 경우 개정된 법이 시행되기 전의 행위에 대해서는 개정 전의 법을, 그 이후의 행위에 대해서는 개정된 법을 각각 적용하여야 한다.

[3] 계속범의 성질을 갖는 건축법상 무단 용도변경 및 사용의 공소사실을, 그 행위기간 사이의 건축법에 대한 위헌결정 및 건축법 개정에 기인한 처벌규정의 효력상실과 경과규정 등으로 인하여, 시기별로 각각의 독립된 행위로 평가하여 적용 법률을 특정하고 그에 따라 유·무죄의 판단을 달리하여야 한다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 원심 판단의 요지
원심은, 피고인은 대전 동구 성남동 소재면적 2,856.41㎡, 연면적 27,029.34㎡, 지하 4층, 지상 18층 오피스텔의 사실상 관리자인 관리소장으로서, 관할관청에 신고를 하지 아니하고, 1995년 8월경 위 건물 지상 4층 근린생활시설(의원) 1,125.2㎡ 중의 일부인 1,014.52㎡를 관리사무실로 용도를 변경하여 사용하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 위 죄는 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1항, 제8조 제1항, 제14조에 의하면 법정형이 3년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 되어 있어 형사소송법 제250조, 형법 제50조, 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 의하여 공소시효가 3년임을 알 수 있고, 건축법상의 허가 없이 용도변경하는 죄는 용도를 변경하는 행위를 하는 시점에서 범죄가 성립되고 완성되는 즉시범으로서 공소시효도 용도변경행위를 한 그 시점부터 바로 진행된다고 보아야 할 것이므로, 위 공소가 범죄행위가 종료한 때로부터 3년이 이미 경과한 2000. 5. 31. 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성된 때에 해당한다고 하여, 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하였다.
2. 이 법원의 판단
가. 그러나 건축법상 허가를 받지 아니하거나 또는 신고를 하지 아니한 경우 처벌의 대상이 되는 건축물의 용도변경행위(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 건축법이 개정되면서 건축물의 용도변경에 관하여 허가제에서 신고제로 전환되었다)는 유형적으로 용도를 변경하는 행위뿐만 아니라 다른 용도로 사용하는 것까지를 포함하며( 대법원 1990. 4. 13. 선고 89도2525 판결, 1991. 3. 27. 선고 90도2860 판결 등 참조), 이와 같이 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채 건축물을 다른 용도로 사용하는 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 허가 또는 신고 없이 다른 용도로 계속 사용하는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이므로, 그러한 용도변경행위에 대하여는 공소시효가 진행하지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 1996. 3. 22. 선고 95도3044 판결 참조). 따라서 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축물의 용도를 변경한 행위를 즉시범으로 보아, 위 용도변경행위를 개시한 시점부터 공소시효가 진행된다고 본 원심은 이 점에서 위법을 면치 못한다.
나. 다만, 피고인의 이 사건 건축법위반 판시행위에 대하여, 원심은 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것으로 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정된 것) 제78조 제1항, 제8조 제1항, 제14조 위반으로 기소된 것으로 보고 판단하였으나, 2000. 5. 31. 제기된 공소장의 기재에 의하면 '건축법'이라고 기재되어 있을 뿐 어느 시점의 건축법인지가 특정되어 있지 아니한 한편, 위 건축법의 규정에 관하여는 이 사건 무단 용도변경행위가 개시된 시점부터 이 사건 공소가 제기된 시점까지 헌법재판소의 위헌결정과 몇 차례의 법률개정이 있었으므로, 원심으로서는 검사에 대한 석명 등을 통하여 각각의 시기별로 적용될 법률을 특정하고, 각 법률에 따라 유·무죄를 판단할 필요가 있음을 덧붙이고자 한다.
즉, 위 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것으로 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정된 것) 제78조 제1항, 제14조 등에 대하여는 헌법재판소의 1997. 5. 29. 선고 94헌바22 결정으로 위헌결정이 있었고, 그 후 위 관련 규정은 1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되었다가 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 다시 개정되었는데, 일반적으로 계속범의 경우 실행행위가 종료되는 시점에서의 법률이 적용되어야 할 것이나, 위 법률 제5895호 부칙 제14조에서 개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 경과규정을 두고 있으므로, 이러한 경우 개정된 건축법이 시행되기 전의 행위에 대해서는 위 개정 전의 건축법을, 그 이후의 행위에 대해서는 위 개정된 건축법을 각각 적용하여야 하는 것이다 . 그런데 이 사건과 같은 건축물 무단 용도변경행위는, 위 위헌결정이 있은 후 위 처벌조항은 소급하여 그 효력을 상실하여 결국 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로( 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 1997. 11. 14. 선고 94도842 판결 등 참조), 위 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것으로 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정된 것)이 적용되는 1997. 12. 13. 이전에는 범죄가 되지 아니하는 것으로 볼 수밖에 없으며, 한편 1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정된 이후 피고인의 판시행위는 일응 위 법률 제5450호 제78조, 제14조 소정의 허가를 받지 않은 용도변경죄에 해당한다고 보여진다. 그리고 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정된 건축법 제14조 제2항에 의하면, 사용승인을 얻은 건축물의 용도를 변경하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장·군수·구청장에게 신고하여야 하고, 다만 제3항의 규정에 의하여 동일한 시설군에 해당하는 건축물의 용도를 변경하는 경우 기타 대통령령이 정하는 경우에는 신고하지 아니하고 용도변경을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 제3항에서 시설군에 대하여 교육 및 의료시설군을 제4호로, 주거 및 업무시설군을 제5호로 각 규정하고 있다. 그리고 같은법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호) 제14조 제2항에서, 법 제14조 제2항 단서에서 '대통령령이 정하는 경우'라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 말한다고 하고, 같은 항 제4호에서 법 제14조 제3항 제4호의 시설군에 속하는 건축물의 용도를 법 제14조 제3항 제5호 및 제6호의 시설군에 해당하는 건축물의 용도로 변경하는 경우를 규정하고 있는바, 그렇다면 의료시설로 사용승인을 얻은 건축물을 주거 및 업무시설로 계속하여 사용한 피고인의 판시 행위 중 위 법률 제5895호가 개정된 건축법이 시행된 1999. 5. 9.( 위 법률 제5895호 부칙 제1조) 이후의 사용행위부분은 개정된 건축법의 규정에 의하여 범죄를 구성하지 않게 되어 처벌할 수 없게 되었다고 할 것이다.
다. 한편, 계속범의 성질을 가지는 이 사건 무단 용도변경 및 사용행위는 위와 같은 처벌규정의 효력상실과 경과규정 등으로 인하여 각각의 독립된 행위로 평가하여야 하는 것으로 되었으나, 이 사건에서 용도변경행위는 전체로서 하나의 죄로 기소되었으므로, 원심판결 전부를 파기하기로 한다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.