Summary: 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법 제13조 제1항 제1호, 제3호의 처벌의 규정을 둔 취지는 간이한 방법에 의하여 등기상의 권리를 일치시키는 과정에서 허위의 관계문서를 이용하여 등기부상에 허위사항을 기재케 함으로써 그 등기에 정당한 이해관계 있는 타인에 대한 권리침해의 위험을 배제하려는데 있다고 풀이되고 동법 제1조, 제6조, 제10조 제1항의 규정취지로 보아 위 보증서의 작성, 확인서의 발급신청서에 그 양도인 또는 그 양수인의 기재는 그 사실상 양도인 또는 양수인 본인은 물론 그 상속인도 포함된다 할 것이고 그 매매일자도 동법 적용대상인 1974.12.31 이전의 그들 사이의 법률행위에 인한 것인 이상 그 이전의 어느 일자를 특정하여 기재한 위 신청서 등에 의하여 확인서를 발급받아 등기를 하였다 하더라도 거기에 이해관계 있는 타인의 권리를 해칠 염려가 있는 등기부상의 기재가 개재될 여지가 없는 이상 이를 가리켜 허위의 방법으로 확인서를 발급받았거나 허위의 보증서를 작성한 경우에 해당한다고 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고인들의 상고이유를 판단한다.
부동산소유권이전등기에 관한 특별조치법(이하 특조법이라 줄임)은 동법시행 당시(소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나)등기부 기재가 실체 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 간이한 절차에 의하여 등기할 수 있게 할 목적으로 제정된 것이어서 ( 같은법 제1조)그 등기절차도 부동산 소재지 리, 동에 10년 이상 거주하고 있는 일정한 자로서 시, 읍, 면장이 위촉한 3인 이상의 보증인이 작성한 보증서를 첨부하여 위 법에 의한 등기신청을 위한 확인서의 발급신청을 하여 대장 소관청의 일정한 공고절차를 거쳐 발급받은 확인서를 등기원인을 증명하는 서면에 가름하도록 하고( 같은법 제7조, 제10조 참조)그 등기신청을 할 수 있는 자는 이미 등기되어 있는 부동산의 경우 그 소유권의 등기명의인, 또는 그 상속인으로부터 사실상 양수한 자 및 그 부동산의 상속을 받은 자로 되어 있으며 ( 위 법 제10조 제1항) 같은법 제13조 제1항 제1호, 제3호에 의하면 허위의 방법으로 위 확인서를 발급받은 자와 허위의 보증서를 작성한 자는 처벌의 대상으로 규정하고 있는바, 위와 같은 처벌규정을 둔 취지는 위와 같이 간이한 방법에 의하여 등기상의 권리를 일치시키는 과정에서 허위의 관계문서를 이용하여 등기부상에 허위사항을 기재케 하므로서 그 등기에 정당한 이해관계있는 타인에 대한 권리침해의 위험을 배제하려는데 있다고 풀이되고 위 법 제1조, 제6조, 제10조 제1항의 규정취지로 보아 위 보증서의 작성, 확인서의 발급신청서에 그 양도인 또는 그 양수인의 기재는 그 사실상 양도인 또는 양수인 본인은 물론 그 상속인도 포함된다 할 것이고 그 매매일자도 위 법 적용대상인 1974.12.31 이전의 그들 사이의 법률행위에 인한 것인 이상 그 이전의 어느 일자를 특정하여 기재한 위 신청서 등에 의하여 확인서를 발급받아 등기를 하였다 하더라도 거기에 이해관계있는 타인의 권리를 해칠 염려가 있는 등기부상의 기재가 개재될 여지가 없는 이상 이를 가르켜 허위의 방법으로 확인서를 발급받았거나 허위의 보증서를 작성한 경우에 해당한다고 할 수 없는 것 이다.
그런데 원심은 피고인 1의 망부인 공소외 1은 1946. 월일 불상 망 김태순(이 사건 부동산의 보존등기명의인)의 상속인인 공소외 정인수로부터 매수하여 상속인들인 위 피고인과 점유하여온 이 사건 토지에 대하여 피고인은 위 특조법의 시행에 따라 그 소유권이전등기에 필요한 확인서 발급신청을 함에 있어서 매매일자를 1972.6.3로 매수인을 동 피고인(매도인 김태순)으로 각 기재하고 같은 내용이 기재된 상피고인 3인 작성의 보증서를 첨부하여 제출한 다음 김포군수로부터 같은 내용의 확인서를 발급받은 사실을 확정한 다음 위 확인서 및 보증서에 매매일자, 매수인이 위와 같은 기재되어 있는 이상 위 토지에 대한 등기의 실체관계가 부합한다 하더라도 허위방법으로 확인서를 발급받고, 허위 보증서를 작성한 경우에 해당한다 하여 피고인들은 각 유죄로 인정하고 있다.
그러나 먼저 피고인 1의 위와 같은 소위는 정당한 권리자로부터 매수한 공소외 1의 상속인으로서의 행위이므로(경찰에서의 나머지 3인의 피의자 신문조서 참조)이를 " 허위의 방법" 이라고 할 수 없고 매매년도는 상이하나 위 법 적용대상 년도, 일자임이 분명하고 뿐만 아니라 피고인은 이건 부동산의 매수일자를 잘 모를 경우 그 날짜를 1974년 이전의 어느 날짜를 기재하면 된다는 사법서사의 말에 따라 편의상 1972.6.2로 기재한데 불과함이 인정된다.) 기록에 의하여도 위와 같은 등기부기재 절차상의 취득일자의 상위는 타인의 권리관계에 어떠한 영향을 미칠사정이 있음을 인정할 자료를 찾아볼 수 없으므로 결국 이 사건 보증서 및 확인서를 발급받음에 있어 위와 같은 기재는 허위의 방법에 의한 발급 또는 허위작성이라고 할 수 없다 할 것이다. 그러함에도 이를 유죄로 판단한 원심판결에는 위 특조법 제13조 제1항 제1호, 제3호의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고 이를 탓하는 취지를 포함한 것으로 보이는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 어촌계는 수산업협동조합법에 의하여 수산업협동조합의 최말단 하부조직으로 역할하도록 조직된 어촌주민들의 자치단체로서, 같은법시행령 제18조가 정하는 절차에 따라 분할한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 종전의 계원이 분할로 말미암아 설립되는 계의 계원이 되는 것이나, 신설 어촌계가 기존 어촌계의 업무지역에 속하였던 지역에 거주하는 어민들로 구성되었지만 기존 어촌계와는 전혀 별도로 새로이 설립준비위원회를 발족시켜 비법인 어촌계를 설립한 경우에는 기존 어촌계의 계원이라고 하여 당연히 신설 어촌계의 계원으로서의 지위를 가진다고 볼 수는 없다.

[2] 기존의 사단에 대한 신규가입은 그 단체의 특성에 따라 차이가 있으나 통상적으로는 법인격의 존부에 불문하고 가입희망자의 신청과 사단측의 승낙에 의하여 성립하고 이 때 그 승낙은 사단의 의사결정기관이 이를 하여야 할 것인바, 어촌계는 그 가입이 강제되지 아니할 뿐만 아니라 어촌계의 계원은 그들의 총유에 속하는 재산을 정관 또는 기타의 규약에 좇아 사용·수익할 수 있는 권리가 있는 한편 출자의무나 노무제공의 의무 등도 부담하여야 하는 점에 비추어 볼 때, 수산업협동조합법시행령 제6조가 "계의 구역 내에 거주하는 자로서 지구별 조합의 조합원은 계에 가입할 수 있다."라고 규정하였다고 하여 가입요건을 갖춘 지구별 수산업협동조합의 조합원이 가입신청만으로 곧바로 그 계원의 지위를 취득한다고는 보기 어렵고, 다른 한편 어촌계의 정관에 계장이 신규가입의 신청서를 접수한 때에는 총회에 부의하여 계원으로서의 자격 유무를 심사하고 가입의 가부를 결정한 다음 승낙한 경우 서면으로 그 결과를 통지하고 계원 명부에 기재하도록 규정하고 있는 경우, 비록 가입신청자가 계원이 될 수 있는 실질적 요건을 갖추었다고 하더라도, 총회의 동의 및 계장의 승낙통지라는 계원지위부여절차를 거치거나 그러한 절차를 거쳤다고 볼 만한 객관적 사정이 인정되지 아니하는 한, 어촌계의 계원의 지위를 취득하였다고 볼 수 없다.

[3] 어촌계의 정관에서 가입신청자가 계원 명부에 기재됨으로써 계원의 자격을 취득한다고 규정하였다고 하더라도 계원 명부에의 등재는 단지 내부적인 후속처리절차에 불과할 뿐 계원 자격 취득의 효력발생요건이라고는 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결의 요지
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원래 소외 골약서부법인어촌계(이하 '골약어촌계'라 한다)가 1978. 12. 9. 수산청인가 제168호에 의하여 전남 광양읍 황금리 외 6개 리를 관할구역으로 하여 설립되었다가 1982. 11. 16. 골약어촌계가 소외 광양수산업협동조합(이하 '광양수협'이라 한다)에 합병되어 해산되자 골약어촌계에 속해 있던 황방부락 주민 38명은 1983. 8. 14. 창립총회를 개최하여 계장으로 소외인을 선출하고 관할 관청의 인가를 받음으로써 피고 어촌계가 설립되었으나 그 과정에서 황방 일대 지선수면에 대한 어업권을 행사하여 오던 원고 1 등이 피고 어촌계의 설립을 반대하여 그 설립이 지연된 사실, 피고 어촌계의 정관에 의하면, (가) 피고 어촌계의 구역 내에 거주하는 자로서 광양수협의 조합원은 계에 가입할 수 있고(제11조), (나) 계원이 될 자격을 가진 자가 계에 가입하고자 할 때에는 가입신청서를 계장에게 제출하여야 하며(제13조 제1항), (다) 계장은 위 가입신청서를 접수하였을 때에는 총회에 부의하여 계원으로서 자격 유무를 심사하고 가입의 가부를 결정하여야 하고(제13조 제3항), (라) 총회는 정당한 사유가 없는 한 계원의 자격을 가진 자에 대하여 가입을 거부하거나 그 가입에 관하여 다른 계원에 대한 것보다 불리한 조건을 부할 수 없고(제13조 제4항), (마) 가입신청자가 계의 설립 또는 사업을 방해한 자이거나 계의 명예 또는 신용을 현저히 손상시킨 자에 해당할 때에는 그 가입을 승낙하지 아니한다(제13조 제5항)고 규정되어 있는 사실, 원고 1, 원고 3은 원래 광양수협의 조합원으로서 그 산하 골약어촌계의 계원이었으나 피고 어촌계에는 가입한 바 없고, 원고 3은 피고 어촌계의 계원으로 그 창립총회에 참석하기까지 하였으나 그 동안 피고 어촌계의 사업을 방해하여 왔다는 이유로 1984. 12. 12. 개최된 피고 어촌계의 정기총회에서 제명된 사실, 그런데 1989년 초경 원고들이 피고 어촌계에 구두로 가입신청을 하자 피고 어촌계는 1989. 2. 10. 임시총회를 개최하여 원고들의 가입을 거절하는 결의를 하였고, 그 후 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 5는 1989. 6. 19. 및 같은 달 30. 피고 어촌계에 다시 가입신청을 하였으나 피고 어촌계는 같은 해 7. 22.경 가입거절의 통지를 하였고, 1990. 1. 19. 광양수협 직원을 참석시킨 채 개최된 임시총회에서 피고 어촌계는 원고들이 피고 어촌계의 설립 당시부터 피고 어촌계의 설립 및 활동을 방해한 점을 들어 원고들의 가입을 모두 거절한다는 결의를 다시 한 사실, 이에 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 5는 1990. 2.경 다시 서면으로 피고 어촌계에 가입신청을 하고, 1995. 7.경에 이르러서는 원고들 모두 피고 어촌계에 가입신청을 하였으나, 1995. 8.경 피고 어촌계로부터 가입불가통보를 받은 사실을 인정한 다음, 원고들의 주장, 즉 (1) 골약어촌계의 계원이거나 계원의 자녀 내지 친동생으로서 당연히 골약어촌계에서 분할되어 나온 피고 어촌계의 계원으로서의 지위를 가진다는 주장과 (2) 모두 광양수협의 조합원이자 피고 어촌계의 구역 안에 거주하고 있는 어민들로서 수산업협동조합법, 같은법시행령 및 피고 어촌계 정관 등에 의하여 피고 어촌계의 계원이 될 자격을 모두 갖추고 있다고 할 것임에도 피고가 총회결의를 통하여 정당한 이유 없이 원고들의 가입을 거부하였으므로 위 총회결의는 무효이고 따라서 원고들은 피고 어촌계의 계원의 지위를 취득한 것으로 보아야 한다는 주장 등을 모두 배척하였다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
어촌계는 수산업협동조합법에 의하여 수산업협동조합의 최말단 하부조직으로 역할하도록 조직된 어촌주민들의 자치단체로서 같은법시행령 제18조가 정하는 절차에 따라 분할한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 종전의 계원이 분할로 말미암아 설립되는 계의 계원이 되는 것이 소론과 같으나, 기록에 의하면 골약어촌계는 법인격을 가진 어촌계로서 총회의 결의를 거쳐 다른 2개의 법인 어촌계와 합병함으로써 해산한 반면, 피고 어촌계는 비록 골약어촌계의 업무지역에 속하였던 위 황방부락에 거주하는 어민들로 구성되었지만 골약어촌계와는 전혀 별도로 새로이 설립준비위원회를 발족시켜 비법인 어촌계를 설립한 점을 엿볼 수 있으므로, 골약어촌계의 계원이라고 하여 당연히 피고 어촌계 소속 어촌계의 계원으로서의 지위를 가진다고 볼 수는 없는바, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 어촌계원의 지위승계에 관한 사실오인 또는 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 상고이유 제2점에 대하여
기존의 사단에 대한 신규가입은 그 단체의 특성에 따라 차이가 있으나 통상적으로는 법인격의 존부에 불문하고 가입희망자의 신청과 사단측의 승낙에 의하여 성립하고 이 때 그 승낙은 사단의 의사결정기관이 이를 하여야 할 것인바, 어촌계는 그 가입이 강제되지 아니할 뿐만 아니라 어촌계의 계원은 그들의 총유에 속하는 재산을 정관 또는 기타의 규약에 좇아 사용·수익할 수 있는 권리가 있는 한편 출자의무나 노무제공의 의무 등도 부담하여야 하는 점에 비추어 볼 때, 수산업협동조합법시행령 제6조가 "계의 구역 내에 거주하는 자로서 지구별 조합의 조합원은 계에 가입할 수 있다."라고 규정하였다고 하여 가입요건을 갖춘 지구별 수산업협동조합의 조합원이라고 하여 가입신청만으로 곧바로 그 계원의 지위를 취득한다고는 보기 어렵고, 다른 한편 피고 어촌계의 정관에 의하면, 계장이 신규가입의 신청서를 접수한 때에는 총회에 부의하여 계원으로서의 자격 유무를 심사하고 가입의 가부를 결정한 다음 승낙한 경우 서면으로 그 결과를 통지하고 계원 명부에 기재하도록 규정하고 있으므로, 비록 가입신청자가 계원이 될 수 있는 실질적 요건을 갖추었다고 하더라도, 총회의 동의 및 계장의 승낙통지라는 계원지위부여절차를 거치거나 그러한 절차를 거쳤다고 볼 만한 객관적 사정이 인정되지 아니하는 한, 피고 어촌계의 계원의 지위를 취득하였다고 볼 수 없고(대법원 1994. 9. 13. 선고 94다16250 판결 참조), 다만 피고 어촌계의 정관에서 가입신청자가 계원 명부에 기재됨으로써 계원의 자격을 취득한다고 규정하였다고 하더라도 계원 명부에의 등재는 단지 내부적인 후속처리절차에 불과할 뿐 계원 자격취득의 효력발생요건이라고는 볼 수 없다.
원심이 적법히 인정한 사실관계에 의하면, 정관에 의하여 신규가입에 대한 의사결정권한을 가지는 피고 어촌계의 총회는 원고들의 가입신청에 대하여 거듭하여 거부결의를 하였으며, 달리 묵시적으로 원고들에게 계원으로서의 지위를 부여하였다고 볼 만한 객관적 사정도 기록상 엿보이지 아니하므로, 원고들이 그 가입신청에 의하여 피고 어촌계의 계원으로서의 지위를 취득하였다고 볼 수 없는바, 같은 취지의 원심판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 수산업협동조합법 제16조의2 제1항, 제4조, 같은법시행령 제6조 및 어촌계의 정관에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 화재보험계약상의 잔존물제거비용담보특별약관에서 보험가입금액의 범위 안에서 실제의 잔존물 제거비용을 보상하기로 약정한 경우, 보험사고 이후 잔존물 제거작업이 완료된 경우에는 위 잔존물제거비용담보특별약관에서 규정하고 있는 "실제의 잔존물 제거비용"이란 단순한 잔존물 제거비용의 추정치나 감정액을 말하는 것이 아니라 실제 소요된 잔존물 제거비용을 말하는 것이다.

[2] 화재보험계약상의 잔존물제거비용담보특별약관에서 보상하도록 규정하고 있는 "잔존물 제거비용"이란, 그 문언에서 특별히 사고현장에서의 정리비용이나 상차비용으로 국한하고 있지 아니하고, 위 특별약관을 삽입하면서 별도의 추가보험료를 납입하지는 않았지만 그로 인하여 지급되는 보험금은 항상 보험가입금액 범위내의 실제비용으로 제한되고 있어 보험자에게 보험가입금액 이상의 예상하지 못한 부담을 주거나 혹은 피보험자나 보험계약자에게 실제 손해 이상의 부당한 이익을 줄 염려가 없게 되어 있는 점에다가, 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석되어야 한다는 약관의 해석원칙(약관의규제에관한법률 제5조 제2항)을 고려하여 보면, 잔존물에 대한 현장정리 및 상차비용 이외에 운반, 처리비용 등 보험사고인 화재로 인하여 발생한 잔존물을 실제로 제거하는데 소요되는 일체의 비용을 의미하는 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 화재보험계약에 사용된 구 화재보험약관상의 잔존물제거비용담보특별약관(1997. 10. 1. 개정되기 전의 것)에서 이 사건 화재보험계약이 부보하고 있는 위험으로 인하여 손해가 발생하는 경우 보험의 목적에 대한 잔존물 제거비용을 보상하고, 그 보상의 범위는 보험가입금액의 범위 안에서 실제의 잔존물 제거비용을 위 화재보험약관 제16조에서 규정한 바에 따르도록 규정하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 화재보험계약의 보험자인 피고는 그 보험계약자이자 피보험자인 원고에게 위 보험계약상의 보험사고에 해당하는 이 사건 화재로 인하여 야적 동산이 소실되고 남은 잔존물의 제거비용 중 아직 지급하지 아니한 부분을 위 잔존물제거비용담보특별약관에 따라 지급하여야 하는데, 피고가 원고에게 지급하여야 할 잔존물제거비용담보특별약관상의 보험금은 보험사고인 위 화재로 인하여 원고의 야적장에 발생한 잔존물을 실제로 제거하는데 소요되는 일체의 비용이라고 판단한 뒤, 증거에 의하면 원고는 위 화재사고 이후 1997년 10월경부터 1998년 4월경까지 사이에 약 4,000평의 야적장 전체에 불에 타거나 불에 타다 만 상태로 쌓여 있는 이 사건 화재 잔존물을 덤프트럭으로 한곳에 모아 매립용과 소각용으로 분류하여 덤프트럭에 실어 매립장으로 운반하여 매립하거나 소각장으로 보내 소각 처리하면서 그 덤프트럭 운송비 등의 비용으로 합계 금326,146,303원 (덤프트럭 운송비 19,552,000원 ＋ 선별비 103,136,430원 ＋ 상차비 25,487,100원 ＋ 매립물 운반매립비 137,855,973원 ＋ 소각 잔재물 운반비 40,114,800원)을 지출한 사실이 인정되므로 이 사건 보험사고로 인한 잔존물 제거비용은 위 금원 상당액이라고 판단하였다.
나. 보험사고 이후 잔존물 제거작업이 완료된 경우에는 위 잔존물제거비용담보특별약관에서 규정하고 있는 실제의 잔존물 제거비용이란 단순한 잔존물 제거비용의 추정치나 감정액을 말하는 것이 아니라 실제 소요된 잔존물 제거비용을 말하는 것이라고 할 것인데, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 보상하여야 할 실제 잔존물 제거비용의 범위에 관한 법리오해나 이유모순, 혹은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
다. 한편, 이 사건 화재보험약관 제17조 제1항에서는 보험사고가 발생한 경우 피고는 손해발생통지를 받은 후 지체없이 지급할 보험금을 결정하고, 지급할 보험금이 결정되면 10일 이내에 이를 지급하도록 규정하고 있는바, 위 규정의 문언이나 보험사고 발생 후 보험금액을 확정하여 지급하기까지는 다소 시일이 소요되는 점, 위 약관 제17조 제2항에서는 명시적으로 지연이자의 기산일을 정하고 있는 점 등을 종합하여 보면 위 규정의 취지는 단순히 보험금의 지급절차만을 규정한 것이 아니라 손해보험인 이 사건 화재보험계약에서의 보험금 지급시기를 정한 것이라고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 피고가 이 사건 보험사고에 대하여 지급할 보험금을 결정한 때로부터 10일이 경과한 1997. 4. 11.부터 지연손해금이 기산된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 보험금의 지급시기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
2. 피고의 상고이유에 대하여
이 사건 구 화재보험약관상의 잔존물제거비용담보특별약관에서 보상하도록 규정하고 있는 '잔존물 제거비용'이란, 그 문언에서 특별히 사고현장에서의 정리비용이나 상차비용으로 국한하고 있지 아니하고, 위 특별약관을 삽입하면서 별도의 추가보험료를 납입하지는 않았지만 그로 인하여 지급되는 보험금은 항상 보험가입금액 범위 내의 실제비용으로 제한되고 있어 보험자에게 보험가입금액 이상의 예상하지 못한 부담을 주거나 혹은 피보험자나 보험계약자에게 실제 손해 이상의 부당한 이익을 줄 염려가 없게 되어 있는 점에다가, 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석되어야 한다는 약관의 해석원칙(약관의규제에관한법률 제5조 제2항)을 고려하여 보면, 보험사고로 인하여 발생한 잔존물을 실제로 제거하는데 소요되는 일체의 비용을 의미하는 것이라고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 위 특별약관에서 손해보상의 범위로 규정하고 있는 잔존물제거비용은 잔존물에 대한 현장정리 및 상차비용 이외에 운반, 처리비용 등 보험사고인 이 사건 화재로 인하여 원고의 야적장에 발생한 잔존물을 실제로 제거하는데 소요되는 일체의 비용이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 잔존물 제거비용의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
3. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없는바, 그 이유는 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당 집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특단의 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고는 할 수 없기 때문이다.

[2] 행정청의 유선업 경영신고에 대한 반려처분이 후에 항고소송에서 취소되었으나, 구 유선및도선업법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14072호로 전문 개정되기 전의 것) 제3조 제2항의 문언에 의하면, 유선업의 경영신고에 대하여 행정청이 그 타당성 여부에 대하여 실질적 검토를 할 수 있는 것처럼 규정되어 있어, 법률전문가가 아닌 행정공무원에게 위 시행령이 상위 법규에 위배되는지 여부까지 사법적으로 심사하여 그 적용을 거부할 것을 기대하기는 매우 어렵다고 보아야 할 뿐만 아니라, 행정청이 항만시설의 관리청인 항만청에 유선업의 경영에 반드시 필요한 항만시설의 공동 사용권자의 범위와 그 공동 사용 절차 등에 관한 질의를 하여 그 회신 결과를 토대로 전용사용권자의 공동 사용 동의를 얻지 못한 유선업 경영신고를 수리하는 경우 이로 인하여 파생되는 문제점을 다각적으로 검토한 끝에 반려처분을 한 점에 비추어 보면, 비록 행정청의 위 반려처분이 법원의 판단에 의하여 위법한 것으로 확정되었다 하더라도, 위 처분 당시 담당공무원들에게 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 기대하기 어려웠다 할 것이어서 그들에게 그 법령의 해석, 적용상의 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 보기는 어렵다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원 제주부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 원고가 구 유선및도선업법(1993. 12. 27. 법률 제4610호로 전문 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14072호로 전문 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 등에 근거하여 서귀포시장에 대하여 유선업 경영신고를 하였고, 이에 대한 서귀포시장의 1990. 3. 15.자 유선업 경영신고 반려처분에 대하여 대법원 91누5655호로 위 반려처분을 취소하는 취지의 판결이 확정된 사실 등을 인정하고 이에 반하는 증거를 배척한 후, 그 인정 사실에 의하면, 피고 시 담당공무원들의 처사는 단순히 유선업 경영신고 수리에 관한 법리를 오해하여 이를 반려함으로써 위법한 것에서 더 나아가 분쟁 당사자 사이의 명백한 입장을 잘 이해하고 있었음에도, 이를 편견이나 선입관에 사로잡혀 그 입장을 두루 살펴보지 못한 잘못으로 그 직무집행에 당하여, 항만법 관계 법령이나 항만청의 관련 행정처분에 부대시킨 조건에도 반하는 부당한 사용료 인상안을 받아들일 수밖에 없도록 원고에게 대국해저의 유선장시설 사용 동의를 받아 올 것을 강요하고 이를 끝내 거부한 원고의 유선업 경영신고를 반려함으로써 원고로 하여금 원래 그가 계획하였던 사업을 수행하여 얻을 수 있었던 영업이익 상당을 박탈하였다 할 것이고, 위 공무원들의 이러한 처사는 불법행위를 구성한다고 봄에 충분하다고 판시하였다.
그러나 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없는바, 그 이유는 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당 집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특단의 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고는 할 수 없기 때문이다(대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2583 판결, 1995. 10. 13. 선고 95다32747 판결, 1996. 11. 15. 선고 96다30540 판결, 1997. 5. 28. 선고 95다15735 판결, 1997. 7. 11. 선고 97다7608 판결 등 참조).
그리고 원심이 채택한 증거에 의하더라도, 소외 대국해저관광 주식회사(이하 대국해저라 한다)가 1988. 9. 20. 제주지방해운항만청(이하 항만청이라 한다)으로부터 서귀포시 유선부두 항만공사 실시계획인가를 받아 공사에 착공하여 같은 해 12.경 위 공사를 완료한 후 준공검사를 받았고, 동시에 같은 달 14. 항만청으로부터 1988. 12. 13.부터 1998. 12. 12.까지 10년 간의 사용기간 동안 대국해저가 스스로 건설한 항만시설인 항만부지 3,039㎡, 선가대 1식 75m, 사무실 및 대합실용 2층 건물 1동 622.08㎡, 단층 건물 1동 36.84㎡, 도교를 포함한 부잔교 1식 40m×15m에 관한 무상전용사용승인을 얻게 되었고, 대국해저가 항만청에 신고하여 승인받은 타인사용료율(대국해저 이외의 시설사용자가 대국해저에게 지급하여야 할 사용료율)은 부잔교 접안료율로 총톤수 50t 미만의 선박 한 척이 1회 입항할 때마다 금 440원의 비율로 되어 있었고, 건물(사무실) 사용료는 감정기관이 평가한 그 건물 및 부지의 가액의 10/100에 해당하는 금액을 매년 지급하는 것으로 정해져 있었던 사실, 그런데 대국해저는 그 무렵 원고 등 기존업자들에 대하여 위 승인 사용료율에 의한 사용료와 대국해저가 그의 비용으로 위 항만시설에 인접한 곳에 설치한 주차장 사용료 및 항만시설에 대한 전기료, 수도료, 오물수거비 등을 모두 합하여 각 업자별로 총매출액의 10%에 달하는 사용료를 요구하였고, 원고 등은 1989년 그 요구와 같은 사용료를 지불하기로 하고 대국해저로부터 항만시설 사용 동의를 받아 위 유람선전용부두 시설에 입주하여 대국해저와 위 항만시설을 공동 사용하면서 영업을 하게 된 사실, 원고는 이러한 사용료율이 과다하다고 생각하여 대국해저에게 위 약정된 사용료 중 금 20,000,000원 상당을 지급하지 아니하자 대국해저는 1989. 12.경 원고에게 위 사용료를 총매출액의 15%로 인상하겠다고 통보한 사실, 원고는 위와 같이 대국해저와 사용료율에 관한 어떤 합의점을 찾지 못한 상태에서 같은 달 29. 서귀포시장에게 1990년도의 유선업 경영신고를 하였는데, 서귀포시장은 같은 달 30. 원고가 승선객 편의시설을 갖추지 못하였다는 이유로 그 신고를 반려하였고, 원고는 다시 2차로 1990. 1. 4. 서귀포시장에게 같은 경영신고서를 제출한 사실, 이에 서귀포시장은 같은 달 6. 항만청장에게 1990년도 유선업 경영신고 수리를 함에 있어서 기존 유람선업자들이 무상전용사용권자인 대국해저의 동의 없이도 유선접안시설(부잔교)을 사용할 수 있는지의 여부, 유선장 시설에 속하는 승선객 편의시설(매표소, 대기실)에 대하여 무상전용사용권자 이외의 자가 이를 사용하고자 하는 때에는 어떤 절차를 거쳐야 할 것인지 등에 관하여 질의를 하였고, 항만청은 같은 달 11. 서귀포시장에게 "유선접안시설(부잔교)에 관하여는 비관리청 항만공사시행허가 및 무상전용사용승인에 부대한 사용조건에 따라 무상전용사용권자 이외의 유선업 경영업체들이 이를 공동 사용할 수 있도록 하였고, 그 시설을 공동 사용하는데 대한 전용사용권자로부터의 동의 여부 및 그 절차와 유선업체의 범위 등 공동 사용방안에 대하여는 유선업의 경영신고 및 지도·감독과 관련된 사항이므로 공동 사용 당사자 간에 상호 협의가 이루어지거나 피고 시가 유선업 경영신고를 수리함에 있어서 사전에 검토하는 것이 타당하다."는 회신을 한 사실, 이러한 항만청의 회신에 터잡아 서귀포시장은 같은 달 22. 원고에게 유선업 경영신고서 보완요구라는 제목의 공문을 통하여 공동 사용할 수 있는 접안시설에 관하여 대국해저와 협의가 이루어지지 아니하고 있을 뿐만 아니라 승선객 편의시설인 매표소, 대기실에 관하여는 반드시 대국해저와 협의가 필요하니 협의서를 제출할 것을 요구하면서 유람선운항을 경영신고 수리시까지 금지하도록 명령하였고, 이에 원고는 같은 달 31. 이를 거부하는 회신을 한 사실, 원고는 같은 달 13. 세 번째로 서귀포시장에게 1990년도 유선업 경영신고서를 제출하였으나, 서귀포시장은 같은 해 3. 15. 원고에게 원고가 그 전용사용권자인 대국해저의 항만시설 공동 사용 동의를 받지 않았을 뿐더러 달리 유선장시설을 갖추지 못하였다는 이유로 원고가 제출한 유선업 경영신고를 반려하는 처분을 한 사실, 위와 같은 과정에서 피고 시 담당공무원들은 원고와 대국해저에 대하여 사용료에 관하여 중재를 하였고, 그 중재과정에서 대국해저는 종전과 같이 총매출액의 10%만 받아도 좋다는 의사를 밝혔으나 원고는 위 승인 사용료율에 의한 사용료만 지급할 수 있다고 하여 중재가 성립되지 아니한 사실이 인정된다.
그런데 위 같은법시행령 제3조 제2항의 문언에 의하면, 유선업의 경영신고에 대하여 행정청이 그 타당성 여부에 대하여 실질적 검토를 할 수 있는 것처럼 규정되어 있어(위 대법원 91누5655호에서 판시한 내용이기도 하다), 법률전문가가 아닌 행정공무원에게 위 시행령이 상위 법규에 위배되는지 여부까지 사법적으로 심사하여 그 적용을 거부할 것을 기대하기는 매우 어렵다고 보아야 할 뿐만 아니라, 위에서 본 바와 같이 서귀포시장이 위 항만시설의 관리청인 항만청에 유선업의 경영에 반드시 필요한 위 항만시설의 공동 사용권자의 범위와 그 공동 사용 절차 등에 관한 질의를 하여 그 회신 결과를 토대로 전용사용권자의 공동 사용 동의를 얻지 못한 유선업 경영신고를 수리하는 경우 이로 인하여 파생되는 문제점을 다각적으로 검토한 끝에 위 반려처분을 한 점 등에 비추어 보면, 비록 서귀포시장의 위 반려처분이 법원의 판단에 의하여 위법한 것으로 확정되었다 하더라도, 위 처분 당시 서귀포시장이나 피고 시 담당공무원들에게 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 기대하기 어려웠다 할 것이어서 그들에게 그 법령의 해석, 적용상의 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 보기는 어렵다 할 것이다.
따라서 원심이 이와 견해를 달리하여 피고 시 담당공무원들의 위 동의 요구로 인하여 분쟁 당사자의 일방인 대국해저에게 유리한 결과가 초래된다는 점을 중시하여 피고 시 담당공무원들의 위와 같은 처사는 불법행위를 구성한다는 취지로 판단한 것은 국가배상책임의 요건에 관한 법리오해의 잘못이 있다 할 것이며, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤고 상고이유 중 이를 지적하는 부분은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
연예인인 갑이 영화감독인 을과 영화 출연 계약을 체결하고 영화 촬영을 하던 중 을의 설득으로 갑이 가슴 전면 노출 장면을 촬영하였는데, 촬영 후 갑이 위 장면에 대한 삭제를 요청하여 위 장면이 삭제된 영화가 극장에 상영되었으나, 1년 후 갑의 가슴 노출 장면을 포함한 위 영화의 무삭제판이 반포되자, 갑이 을을 상대로 인격권(초상권) 등 침해에 따른 손해배상을 구한 사안이다.
제반 사정들을 종합하여 보면, 갑이 가슴 노출 장면 촬영 당시 촬영 결과물에 대한 반포 등 사용까지 동의하거나 허락하였다고 볼 수 없고, 오히려 가슴 노출 장면 사용 여부에 관하여는 갑과 을이 촬영을 마친 후 편집 단계에서 다시 협의할 것을 예정하고 일단 촬영에 응한 것으로 보아야 하며, 갑의 가슴 노출 장면이 촬영되었다는 사정만으로 곧바로 을에게 갑의 가슴 노출 장면을 포함한 영화 무삭제판의 반포 권한이 있었다고 인정할 수 없는바, 을은 갑의 동의 없이 성적 수치심을 일으키는 갑의 가슴 노출 장면이 포함된 위 영화의 무삭제판을 반포함으로써 갑의 초상권을 침해하는 불법행위를 저질렀으므로, 이로 인하여 갑이 입은 정신적 손해를 배상할 의무가 있다고 한 사례이다.

주문
1. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 20,000,000원 및 이에 대하여 2015. 6. 1.부터 2020. 9. 23.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 원고(반소피고)의 나머지 본소 청구 및 피고(반소원고)의 반소 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용은 본소, 반소를 통틀어 30%는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
본소, 반소를 함께 본다.
1. 기초 사실
가. 연예인인 원고는 2012. 4. 17. 영화감독인 피고와 사이에 ‘(영화명 생략)’이라는 영화(이하 ‘이 사건 영화’라 한다)의 ‘(배역명 생략)’ 배역으로 출연하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 계약의 주요 내용은 아래와 같다.

나. 원고는 이 사건 계약 체결 전 피고에게 뒷모습 노출까지는 가능하지만 가슴 전면 노출은 못 하겠다는 의사를 밝혔고, 이후 작성된 이 사건 계약서에는 노출 장면 촬영을 원피고가 충분히 합의하여 진행한다고 정하고 있을 뿐, 원고가 제공하여야 할 연기의 노출 부위와 정도 등에 관하여 명시적으로 정한 바 없다.
다. 원고는 2012. 5.경 이 사건 영화 촬영을 하던 중 피고의 설득으로 결국 가슴 전면 노출 장면까지 촬영하게 되었는데, 그 촬영 경위와 관련하여 원고는 가슴 노출 장면 촬영을 계속 거부하였음에도 피고가 “영화의 흐름상 꼭 필요한 장면이니 찍지 않으면 나중에 후회할 것이다. 일단 다른 노출 장면과 함께 찍어두고 편집 단계에서 빼달라고 하면 빼주겠다.”라고 약속하여 마지못해 촬영에 응한 것이라고 주장하여 왔다. 한편 피고도 수사기관에서 원고 주장에 부합하는 아래와 같은 내용의 진술을 한 바 있다(피고가 원고를 무고 혐의로 고소한 사건의 2014. 10. 7.자 검사 작성 고소인 진술조서).

라. 원고는 이 사건 영화 촬영을 마치고 피고와 함께 편집본을 확인한 다음 날 전화로 피고에게 가슴 노출 장면은 영화에서 꼭 빼달라고 이야기하였고, 이에 따라 가슴 노출 장면이 삭제된 영화가 2012. 10. 25.경 극장에서 상영되었고, 이어서 IPTV 등에도 반포되었다.
마. 피고는 그로부터 1년이 지난 2013. 10.경 이 사건 영화의 투자사인 주식회사 소나무픽쳐스(이하 ‘투자사’라 한다) 대표이사 소외인과 원고의 가슴 노출 장면을 포함한 이 사건 영화의 무삭제판을 새로 IPTV 등에 반포하기로 협의한 후 투자사에 이 사건 영화의 무삭제판을 제공하였고, 2013. 11.경부터 IPTV 등에 반포되었다.
바. 원고는 2014. 2.경 이 사건 영화의 무삭제판이 IPTV와 인터넷 파일공유 사이트 등에서 유통되고 있다는 사실을 알게 된 직후 피고에게 항의 전화를 하였는데, 그 통화 녹취 주요 내용은 별지 기재와 같다.
사. 이후 원고는 피고를 만나서 이 사건 영화의 무삭제판이 더 이상 유통되지 않도록 서비스 중단 등 조치를 취하도록 요구하였고, 피고는 이를 수용하여 투자사를 통하여 IPTV 등에 이 사건 영화의 무삭제판 서비스 중단을 요청하였다.
아. 원고는 2014. 4.경 피고가 성적 욕망이나 수치심을 유발할 수 있는 원고의 신체를 촬영한 후 원고의 의사에 반하여 이를 무단 반포하였으므로 피고를 처벌하여 달라고 고소하였고, 피고는 2014. 7.경 이에 맞서 원고와 합의하에 가슴 노출 장면을 촬영하였고, 이 사건 계약에 따라 촬영된 결과물에 대한 모든 권리는 피고에게 있음에도 원고가 허위사실로 피고를 무고하였으니 원고를 처벌하여 달라고 고소하였다.
자. 피고는 2016. 6.경 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영) 및 무고 혐의로 기소되었는데, 1심에서 피고에 대하여 무죄판결이 선고되었고, 이후 검사의 항소 및 상고가 모두 기각됨으로써 위 판결이 확정되었다. 피고에 대한 무죄판결의 이유 요지는 아래와 같다.

주1)
차. 한편 피고는 앞서 본 바와 같이 원고를 무고 혐의로 고소하는 외에도 원고가 피고를 성범죄자로 몰아 피고의 명예를 훼손하였다는 등의 혐의로 고소하였는데, 이에 대하여 모두 혐의 없음 내지 각하 처분을 받았다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7, 8, 11호증, 갑 제15호증의 1 내지 4, 갑 제16 내지 19호증, 을 제1 내지 4, 8, 10, 15, 16, 19, 22호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장 요지
가. 원고
피고는 원고에게 가슴 노출 장면을 촬영하도록 설득하면서 원고가 원하지 않을 경우 최종 편집본에서 가슴 노출 장면을 삭제해 주겠다고 약속하였고, 이후 편집 단계에서 원피고 사이에 가슴 노출 장면을 영화에 사용하지 않는 것으로 합의가 이루어졌다. 그럼에도 불구하고 피고는 원고의 동의 없이 가슴 노출 장면을 추가한 이 사건 영화의 무삭제판을 반포하여 원고의 인격권(초상권)을 침해하였을 뿐만 아니라, 원고의 항의를 받은 이후에도 반포 행위를 계속하는 한편, 오히려 원고를 무고, 명예훼손 혐의로 고소하는 등 2차 가해행위를 하였는바, 이로 인하여 원고가 입은 재산상 손해 3,000만 원을 배상하고, 원고의 정신적 고통에 대한 위자료로 7,000만 원을 지급할 의무가 있다.
나. 피고
원고의 가슴 노출 장면 촬영 당시 원고와 충분히 합의하여 촬영을 진행하였고, 원고가 촬영에 응한 이상 피고는 이 사건 계약에 따라 촬영된 결과물의 독점적 권리자로서 이를 사용할 권한이 있으므로, 원고의 가슴 노출 장면이 포함된 영화를 반포한 것은 정당한 권리행사에 해당하여 불법행위를 구성하지 않는다. 오히려 원고가 피고를 부당하게 고소하여 무고하고, 허위 사실을 유포하여 피고의 명예를 훼손하는 등의 불법행위를 저질렀으므로, 이로 인한 피고의 재산상 손해 5,820만 원 및 위자료 1억 원을 배상할 의무가 있다.
3. 핵심 쟁점에 대한 판단
가. 헌법에 의하여 보장되는 권리인 초상권은 사람이 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영당하거나 공표되지 아니하고 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 말한다.
타인의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징이 나타나는 사진을 촬영하거나 공표하고자 하는 사람은 피촬영자로부터 촬영에 관한 동의를 받고 사진을 촬영하여야 하고, 사진 촬영에 관한 동의를 받았다고 하더라도 사진 촬영에 동의하게 된 동기 및 경위, 사진의 공표에 의하여 달성하려는 목적, 거래 관행, 수수된 급부가 균형을 유지하고 있는지, 사진 촬영 당시 공표방법을 알았더라면 당사자가 사진 촬영에 관한 동의 당시 다른 내용의 약정을 하였을 것으로 예상되는지 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사진 촬영에 대한 동의 당시 피촬영자가 허용하였다고 보이는 범위를 벗어서 이를 공표하고자 하는 경우에는 그에 관하여도 피촬영자의 동의를 받아야 한다. 그리고 이 경우 촬영된 사진의 공표가 사진 촬영에 관한 동의 당시 피촬영자가 허용한 범위 내의 것이라는 점에 관한 증명책임은 그 촬영자나 공표자에게 있다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2010다103185 판결 참조).
나. 이 사건 영화의 무삭제판 반포 행위가 가슴 노출 장면 촬영 당시 원고가 동의한 범위 내에서 이루어진 것인지 살피건대, 앞서 본 사실과 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 가슴 노출 장면 촬영 당시 그 촬영 결과물에 대한 반포 등 사용까지 동의하거나 허락하였다고 볼 수는 없고, 오히려 가슴 노출 장면 사용 여부에 관하여는 원피고가 촬영을 마친 후 편집 단계에서 다시 협의할 것을 예정하고 일단 촬영에 응한 것으로 보아야 한다.
1) 이 사건 계약서에는 원고가 제공하여야 할 연기의 노출 부위와 노출 수위 등을 정하고 있지 않으므로 원고가 제공할 노출 연기의 내용은 원피고 사이의 구체적인 합의 내용에 따라 결정된다고 할 것이고, 이 사건 계약상 촬영 결과물이 원칙적으로 피고에게 귀속되는 것으로 정해져 있다고 하더라도 원피고 사이에 특정 노출 장면에 대하여 사용 동의를 유보한 채 촬영하기로 합의하였다면 그와 같은 구체적인 합의가 우선한다고 할 것이다.
2) 원고는 이 사건 계약 체결 전부터 가슴 노출 장면 촬영 당일까지도 원고의 이미지 훼손을 우려하여 가슴 노출 장면 촬영을 원하지 않는다는 의사를 밝혀 왔으나, 피고의 설득 끝에 가슴 노출 장면 촬영에 응하게 되었고, 그 과정에서 원고가 추가적인 출연료를 받기로 하거나 피고가 향후 제작할 영화 배역을 약속받는 등 유·무형의 대가를 받았다고 볼 만한 자료는 전혀 없다(원고가 이 사건 영화 출연 대가로 받은 것은 계약에 따른 400만 원의 출연료뿐이다).
3) 원고는 피고가 편집 단계에서 원고에게 가슴 노출 장면의 포함 여부에 대한 선택권을 주겠다고 설득하여 감독인 피고를 믿고 우선 촬영에만 응한 것이라는 취지로 일관되게 주장하여 왔고, 피고의 수사기관에서의 일부 진술 내용도 이에 부합하며(당시 피고는 편집 단계에서 원고와 다시 가슴 노출 장면의 상영 여부를 협의하기로 한 것은 맞지만 편집 단계에서 상영에 대한 원고의 동의를 받았다는 취지로 진술하였다가, 이후 편집 단계에서 협의하기로 한 것은 아니고 선의로 보여주겠다고만 한 것이라고 진술을 번복하였다), 이후 편집 단계에서 실제로 원고의 가슴 노출 장면이 삭제된 영화가 제작, 상영되었다.
4) 당초 가슴 노출 장면 촬영을 원하지 않는 원고를 계속 설득하여 결국 촬영에 응하도록 할 만큼 가슴 노출 장면을 중요하게 여긴 피고가 정작 편집 단계에서 원고에 대한 단순한 호의로 가슴 노출 장면을 삭제해 준 것이라는 피고의 주장은 선뜻 납득하기 어렵고, 가슴 노출 장면 사용 여부를 협의하여 정하기로 약속하였기 때문에 원고의 삭제 요청을 피고가 받아들일 수밖에 없었다고 보는 편이 자연스럽다.
5) 피고로서는 이 사건 계약상 원고에게 가슴 노출 장면 촬영을 강제할 방법이 없었으므로 그 촬영 결과물에 대한 사용 동의를 유보하도록 하는 다소 이례적인 방법으로라도 원고가 촬영에 응하도록 설득할 충분한 동기와 이유가 있었다고 할 것이고, 원고 입장에서도 촬영 구도와 밝기, 초점 처리, 편집 의도와 방향 등에 따라 같은 노출 장면이라도 선정성에 대한 평가나 원고가 느낄 성적 수치심의 정도에는 많은 차이가 있을 것이므로 촬영 자체에 대한 동의와는 별개로 그 촬영 결과물을 확인하여 사용 동의 여부를 판단할 필요성이 컸을 것으로 보인다.
6) 피고는 이 사건 영화 무삭제판 반포 사실을 알게 된 원고에게, 원고의 동의를 받지 않고 가슴 노출 장면을 사용한 잘못을 인정하면서 사과하였는데, 그 구체적인 내용에 비추어 보면 단순히 원고를 달래기 위하여 건넨 사과의 표현이나 원고의 추궁에 대한 수동적인 답변으로 보기 어렵고, 피고도 원고의 가슴 노출 장면에 대한 사용 동의가 없었고, 가슴 노출 장면을 사용하려면 원고의 동의를 따로 받아야 한다는 점을 인식하고 있었던 것으로 보인다.
다. 그렇다면 원고의 가슴 노출 장면 사용에 대한 동의가 있었다는 점을 피고가 입증하지 않는 이상, 원고의 가슴 노출 장면이 촬영되었다는 사정만으로 곧바로 피고에게 원고의 가슴 노출 장면을 포함한 이 사건 영화 무삭제판의 반포 권한이 있었다고 인정할 수 없는바, 편집 단계에서 원고가 가슴 노출 장면을 보고 예쁘게 나왔다고 말하였다거나 이후 원고가 이 사건 영화보다 노출 수위가 높은 다른 영화에 출연하였다는 등의 피고 주장과 같은 사정들만으로는 원고의 사용 동의가 있었다거나 사용 동의 의사가 당연히 추정된다고 보기 어렵고(오히려 앞서 본 사실에 의하면 원고는 가슴 노출 장면을 이 사건 영화에서 삭제해달라는 의사를 분명하게 밝혔다), 달리 이를 인정할 증거가 없다.
4. 본소 청구에 대한 판단
가. 손해배상책임의 발생
앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 원고의 동의 없이 성적 수치심을 일으키는 원고의 가슴 노출 장면이 포함된 이 사건 영화 무삭제판을 반포함으로써 원고의 초상권을 침해하는 불법행위(이하 ‘이 사건 불법행위’라 한다)를 저질렀다고 할 것이므로, 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다[초상권 침해를 원인으로 하는 손해배상청구를 인용하는 이상 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 주2) 			특례법 위반(카메라등이용촬영) 주장에 대하여는 별도로 판단하지 않는다].
나. 손해배상책임의 범위
1) 재산상 손해
원고는 이 사건 불법행위로 인하여 주식회사 삼십칠도씨와의 온라인 수학 강의 계약이 해지되고 원고의 연간 소득이 감소하는 등 손해가 발생하였다고 주장하면서 재산상 손해배상으로 3,000만 원의 지급을 구한다.
살피건대, 갑 제20 내지 23호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 이 사건 불법행위로 인하여 원고 주장과 같은 재산상 손해가 발생하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 않는다.
2) 정신적 손해
피고가 원고의 성적 수치심을 일으키는 가슴 노출 장면을 무단 반포함으로써 원고가 정신적 고통을 느꼈을 것임은 경험칙상 충분히 인정되고, 원고가 속칭 노출 화보를 찍거나 노출 연기를 한 이력이 있는 연예인이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
피고가 이 사건 영화 무삭제판 반포에 이르게 된 경위, 이 사건 영화 무삭제판 반포로 원고가 느꼈을 성적 수치심 등 정신적 고통의 정도, 이후 피고가 원고를 오히려 무고, 명예훼손 등 혐의로 고소함으로써 이 사건 불법행위에 대한 원피고 사이의 진실 공방이 계속되었고, 그 과정에서 원고가 입었을 상처 또한 작지 않을 것으로 보이는 점, 이 사건 영화 무삭제판이 여전히 파일공유 사이트 등에서 불법 유통되고 있는 것으로 보이는 점, 피고가 이 사건 영화 무삭제판 서비스 종료 요청 등 원고의 추가적인 피해 발생을 막기 위한 최소한의 조치는 취한 것으로 보이는 점, 피고가 이 사건 영화 무삭제판 반포로 얻었을 이익, 그 밖에 원고의 나이, 직업, 관련 형사사건의 경과 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여 원고의 정신적 손해에 대한 위자료 액수는 2,000만 원으로 정한다.
다. 소결
따라서 피고는 원고에게 2,000만 원 및 이에 대하여 이 사건 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2015. 6. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 다투는 것이 상당한 이 판결 선고일인 2020. 9. 23.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 반소 청구에 대한 판단
원고가 피고를 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영), 무고로 고소한 사건에 대하여 무죄판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고가 원고의 동의 없이 가슴 노출 장면을 포함한 이 사건 영화 무삭제판을 반포한 사실 또한 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고가 이 사건 영화 무삭제판을 반포한 피고를 처벌하여 달라고 고소한 것이 무고에 해당한다거나, 원고가 허위 사실을 적시하여 피고의 명예를 훼손하였다고 볼 수 없고, 달리 원고의 불법행위를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 나온 피고의 주장은 더 나아가 살필 것 없이 받아들일 수 없다.
6. 결론
원고의 본소 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 본소 청구 및 피고의 반소 청구는 각 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별 지] 생략
주1) 		성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조에서 정하고 있는 행위 태양은 ‘반포’이나 원문 그대로 옮김.
주2) 		객관적인 행위 태양은 초상권 침해와 별반 다르지 않으나, 촬영 대상자의 의사에 반하여 촬영물을 반포하는 고의를 요한다는 점이 초상권 침해의 경우와 다르다.


Summary:
[1] 기존 채권·채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 갱개로 볼 것인가 또는 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고, 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제로서, 기존 채무와 신 채무가 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 하지만, 신 채무의 성질이 소비대차가 아니거나 기존 채무와 동일성이 없는 경우에는 준소비대차로 볼 수 없다.

[2] 금융기관과 기업 사이에 실질적, 경제적으로 수출어음대출금의 변제기한을 연장하는 효과를 얻기 위해 일반자금대출을 하였다고 하더라도, 수출어음대출이 이루어질 당시의 구 은행법(1982. 12. 31. 법률 제3608호로 개정되기 전의 것) 등의 규정상 수출지원금융에 대하여는 원칙적으로 변제기의 연장이 금지되어 있었던 데다가 수출지원금융과 일반대출은 이자율이나 변제기 등의 여러 조건이 다른 것이 일반적이므로, 위 일반자금대출은 수출어음대출금에 대한 변제기의 연장으로서 준소비대차에 해당하는 것이 아니라 갱개에 해당하는 것으로 볼 여지가 있는데도, 이를 준소비대차라고 단정하여 수출어음대출금에 대한 연대보증의 효력이 일반자금대출금채무에 미친다고 본 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결 중 피고 1, 피고 5, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12의 각 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6의 각 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6의 각 상고로 인한 부분은 같은 피고들이 부담한다.

이유
1. 피고 1, 피고 5, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12의 각 상고이유에 대한 판단
가. 원심판결에 의하면 원심은, 원래 주식회사 한일은행(아래에서는 ‘한일은행’이라고 한다)은 1980. 1. 19.경 주식회사 삼화(아래에서는 ‘삼화’라고 한다)에 대하여 화환어음 잔액 미화 1,546,805달러의 채권을 가지고 있었는데, 1980. 7. 11. 삼화가 한일은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음거래로 인한 일체의 채무를 이행하기로 하는 내용의 은행거래약정을 체결하고 한일은행이 삼화에게 수출어음대출금 1,052,291,441원을 대출해 준 사실, 망 소외 1은 위 수출어음대출금채무를 연대보증한 사실, 한편 한일은행은 삼화의 부도발생을 막기 위하여 다른 5개 은행들과의 협의에 따라 1979. 5. 28.부터 1992. 2. 22.까지 사이에 16차에 걸쳐 위 수출어음대출금을 일반자금대출로 대환하여 변제기를 연기하여 온 사실, 망 소외 1은 1982. 4. 9. 사망하여 위 피고들이 그 공동재산상속인의 일부로 된 사실 등을 인정한 다음, 위 수출어음대출금을 일반자금대출금으로 대환한 것은 기존 채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 하고 한일은행이나 삼화, 위 망인 또는 그 재산상속인들 사이에 대환에 의하여 변제기를 연장하면서 보증인의 책임을 면하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 보이지 않으므로 위 망인의 재산상속인인 위 피고들은 그 상속지분에 상응하는 연대보증책임을 면하지 못한다고 판단하였다.
나. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
갱개나 준소비대차는 모두 기존채무를 소멸케 하고 신 채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 동일하지만 갱개의 경우에는 기존채무와 신 채무 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차의 경우에는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있는바, 기존 채권·채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 갱개로 볼 것인가 또는 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제라 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 할 것이지만, 신 채무의 성질이 소비대차가 아니거나 기존채무와 동일성이 없는 경우에는 준소비대차로 볼 수 없다고 할 것이다( 대법원 1989. 6. 27. 선고 89다카2957 판결, 2003. 9. 26. 선고 2002다31803, 31810 판결 등 참조).
이 사건에서 한일은행과 삼화 사이에서는 실질적, 경제적으로 수출어음대출금의 변제기한을 연장하는 효과를 얻기 위해 일반자금대출을 한 것이었다고 하더라도, 수출어음대출이 이루어질 당시에 시행되던 구 은행법(1982. 12. 31. 법률 제3608호로 개정되기 전의 것) 등의 규정상 수출지원금융에 대하여는 원칙적으로 변제기의 연장이 금지되어 있었던 데다가, 수출지원금융과 일반대출은 그 이자율이나 변제기 등의 여러 조건이 다른 것이 일반적이므로, 한일은행이 삼화에게 신규로 일반자금대출을 한 것은 위 수출어음대출금에 대한 변제기의 연장으로서 준소비대차에 해당하는 것이 아니라 갱개에 해당하는 것으로 볼 여지가 있고, 따라서 위 망인 또는 그 재산상속인들이 일반자금대출에 대하여도 수출어음대출금에 대한 경우와 동일한 조건으로 보증하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 위 망인이 위 수출어음대출금에 대하여 한 연대보증의 효력이 위 일반자금대출금채무에는 미치지 아니하는 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이다( 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카20576 판결, 1991. 12. 10. 선고 91다24281 판결 등 참조).
그럼에도 불구하고, 원심은 위 일반자금대출이 이루어진 시기, 그 당시의 법규정이나 은행실무상 수출지원금융에 관하여 변제기의 연장이 금지되는지 여부를 비롯한 규제의 내용, 수출지원금융과 일반대출의 이자율이나 변제기의 차이, 삼화가 수출지원금융이 아닌 일반자금대출을 받는 경우에도 위 망인이나 그 재산상속인인 위 피고들이 동일한 조건으로 보증하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정의 유무 등에 대하여 심리·판단해 보지 아니한 채 이 사건 한일은행의 삼화에 대한 일반자금대출을 수출어음대출금에 대한 준소비대차라고 단정하여 피고들의 보증책임을 인정하고 말았으니, 원심판결에는 대환에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6의 각 상고에 대한 판단
위 피고들이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지도 아니하였으며, 달리 원심판결에 직권으로 조사하여야 할 사유가 있다고도 할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 1, 피고 5, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12의 각 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하되, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6의 각 상고는 민사소송법 제429조에 의하여 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 3필지의 토지를 매각한 행위가 사해행위가 된다 하더라도, 그중 2필지의 싯가가 채권자의 채권을 보전함에 충분한 경우에는 그 2필지에 대한 매매행위만을 취소하면 된다.

주문
원판결을 취소한다.
경상북도 청도군 각남면 사동 1267번지 답 812평 동 동 1074번지의 1전 636평에 대한 매주(매주) 소외 1, 매주(매주) 피고간의 단기 4289.11.11.자 매매행위를 취소한다.
피고는 원고에 대하여 위 부동산에 대한 단기 4290.2.14. 대구지방법원 청도등기소 수부 제345호로서 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
원고 이외의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다.

이유
본건 토지인 별지목록 기재부동산이 원래 소외 1의 소유인 사실과 본건 토지에 대하여 단기 4290.2.14. 대구지방법원 청도등기소 수부 제345호로서 소외 1과 피고간의 동년 1.16.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실 및 피고는 소외 1의 자부의 부로서 동 소외인과 사돈의 관계에 있는 사실은 당사자간에 상쟁이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 3호증의 기재에 의하면 원고는 피고가 원고의 토지를 불법경작함으로 인하여 피몽한 손해에 관하여 피고를 상대하여 대구지방법원에 손해배상청구의 소를 제기하였던 결과 단기 4289.8.21. 대구지방법원에서 피고에게 정조 50석 4두의 지불을 명하는 판결이 언도되고 단기 4290.5.7. 대구고등법원에서 피고에게 정조 48석5두(환산대금 727,500환)의 지불을 명하는 판결이 언도되고 동년 12.2. 대법원에서 상고기각의 판결이 언도되었음을 인정할 수 있으므로 원고는 피고에 대하여 정조 48석5두(그 환산대금 727,500환)의 부당이득금 반환채권을 취득하고 있었는 사실을 인정할 수 있는 바 원고는 우인 등기원인인 매매는 소외 1과 피고가 채권자인 원고를 해할 목적으로 통모하여 한 가장매매라고 주장하나 이에 부합되는 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언은 후기 각 증거에 대비하여 당원이 취신치 않고 타에 이를 인정할 증거는 없고 도리어 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립을 인할수 있는 을 제1호증, 동 제2호증의 1,2의 각 기재와 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 1,2의 기재에 전기증인 소외 1 원심증인 소외 4의 각 증언 및 당사자 변론취지를 종합하면 피고는 단기 4289.11.11. 소외 1로부터 본건 토지를 대금 667,100환으로 매수하고 동 대금을 완불한 다음 농지개혁법 소정의 소재지 관서의 농지매매증명을 얻은 다음 단기 4290.2.14. 등기를 함에 있어 편의상 매매일자를 동년 1.16.자로하여 우 인정과 같은 등기를 종료한 사실을 인정할 수 있으므로서 원고의 우 가장매매주장은 이유없다. 따라서 본건 토지에 관하여 소외 1과 피고간에 매매계약이 성립되었음이 인정되는바 원고는 우 매매는 채무자인 소외 1이 채권자인 원고를 해함을 알면서 한 사해행위에 해당한다고 주장하므로 심안컨대 본건 토지의 매매당시의 소외 1의 재산으로서는 본건 토지외에 경상북도 청도군 각남면 사동 1199번지 답 298평 동동 1186번지 답 76평, 동동 1027번지 대 38평을 동 소외인이 소유하고 있었던 점은 당사자간에 상쟁이 없고 우 재산외에 답 452평 전 510평 대 106평 농우1두와 분배농지의 상환곡으로 납부한 정조22석 5두 1승의 반환금 237,650환의 재산이 있었다는 피고주장에 부합되는 원심증인 소외 1, 2 당심증인 소외 3의 각 증언부분은 당원이 취신치 않고 을 제5,8 내지 12호증의 각 기재로서는 우 사실을 인정할 증좌가 되지 못하고 타에 이를 인정할 증거가 없은즉 결국 본건 매매당시의 소외 1의 재산은 본건 토지와 전시 인정의 2필의 답 및 대 1필만을 소유하고 있었음을 긍인할 수 있고 당심의 감정결과에 의하면 우 본건외의 우 답 2필과 대 1필의 본건 매매당시의 시가 금 138,500환인 점이 인정되어 이에 우 본건토지에 대한 피고의 매매대금을 합산한 금 806,300환 상당임이 명백하고 동 재산중에서 본건 토지를 제외하면 원고의 전시인정의 채권액에 미흡함이 또한 명백함으로 이에 본건 토지의 매매가 원고의 동 소외인에 대한 전시 소송의 제1심판결언도일 이후에 행하여진 사실을 종합하면 소외 1은 본건 토지를 피고에 매도할 시 채권자인 원고를 해하는 것이라는 점을 인식하고 매매하였음을 추인할 수 있으므로 동 매매행위는 사해행위에 해당한다 할 것이며 피고는 전시 인정과 같이 소외 1과는 사돈의 신분관계에 있을 뿐만 아니라 본건 매매당시 피고와 우 소외인과는 동일동리에 거주하고 있었던 점은 전현 을 제1호증의 기재와 당사자변론취지에 의하여 인정되므로 피고는 본건 토지를 매수할 당시 원고와 소외 1간에 전시 인정의 소송이 계속중 제1심에서 동 소외인이 패소한 사실을 알고 있었음을 규지할 수 있고 이에 따라 성립에 상쟁이 없는 갑 제4호증의 1 내지 3의 기재에 의하여 피고의 매수당시 본건 토지에는 채권액 87만환의 질권설정이 되어 있었으나 본건 토지에 대하여 피고명의로 등기를 이행할 당시는 물론 동호증의 등본을 작성한 단기 4292.7.2. 현재에도 상금 동 설정등기가 말소되지 않고 있는 사실 및 본건 매매당시 소외 1은 전시 인정과 같은 재산을 소유하고 있었던 사실 등을 종합고찰하면 피고는 본건토지의 매매로 인하여 소외 1의 채권자인 원고를 해하게 됨을 인식하였음을 인정할 수 있고 타에 이에 배치되는 하등의 증거는 없다.
그렇다면 피고와 소외 1간의 본건토지에 대한 우 매매행위는 채권자인 원고의 전시채권을 해함을 알면서 한 소위 사해행위에 해당함으로 동 매매행위는 채권자인 원고의 전시채권을 해하는 한도내에서 취소를 면치 못한다 할 것인바 채무자 소외 1은 본건 매매당시 본건 토지이외에 전시인정의 금 138,500환 상당의 답 및 대등 재산을 소유하고 있었으므로 이로써 원고의 우 채권을 변제하면 원고에 대하여는 금589,000환의 채무잔액이 있게되니 원고로서는 본건토지중에서 동 채권잔액을 변제받음으로써 만족하다 할 것이며 전현 을 제1호증의 기재 및 당사자 변론취지를 종합하면 본건 토지중 경상북도 청도군 각남면 사동 1267번지 답 812평, 동동 1074번지의 1 전 636평의 시가는 금 637,200환에 해당함을 인정할 수 있으니 이로써 원고의 위 채권보전에는 충분하다 할 것이므로 우 2필의 토지에 대한 피고와 소외 1간의 매매행위를 취소하고 따라서 피고는 우 2필의 토지에 대한 전시 피고명의의 소유권이전등기는 말소등기절차를 이행할 의무있다 할 것이다.
연즉 원고의 본소청구는 우 인정의 범위내에서 이를 인용할 것이며 이외의 부분은 그 이유없으므로 이를 기각할 것인즉, 이와 취지를 달리한 제1심 판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] '증인의 허위진술이 판결의 증거로 된 때'를 재심사유로 하는 경우에 그 판결의 증거로 된 증인의 증언이 위증이라는 유죄판결이 확정된 사실을 알았다면 그 재심사유를 알았다고 보아야 할 것이고, 그 때부터 같은 조 제1항의 재심제기기간이 진행한다.

[2] 재심사유의 발생일이 아니라 재심사유를 안 날로부터 진행하는 민사소송법 제426조 제1항의 출소기간은 같은 조 제3항 제척기간과는 별개의 재심제기기간으로서, 그 출소기간이 경과한 이상 재심대상판결의 확정일로부터 진행하는 제척기간이 경과하였는지 여부와는 관계없이 재심의 소를 제기할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원고(재심원고, 이하 원고라고 한다)는, 1994. 10. 11. 부산지방법원 92나777 사건에 대하여 이 사건 재심의 소를 제기하고, 위 사건에서 같은 법원 89가단7616 사건의 증인으로 신문된 소외 1의 증언을 내용으로 하는 각 증인신문조서(갑 제6호증의11, 12)의 기재를 피고(재심피고)들의 주장사실을 인정하는 증거자료로 채택하여 원고의 청구를 기각하는 판결(이하 이 사건 재심대상판결이라고 한다)이 선고되었으나 그 후 소외 1의 위 증언이 위증이라는 유죄판결이 선고되어 확정되었으므로, '증인의 허위진술이 판결의 증거로 된 때'에 해당하는 재심사유가 있다고 주장하였다.
민사소송법 제426조 제1항 및 제2항에 따르면, 재심의 소는 당사자가 재심대상판결 확정 후 재심사유를 안 날로부터 30일 내에 제기하여야 하고 위 기간은 불변기간인바, 이 사건과 같이 증인의 허위진술이 판결의 증거로 된 때를 재심사유로 하는 경우에 그 판결의 증거로 된 증인의 증언이 위증이라는 유죄판결이 확정된 사실을 알았다면 위 재심사유를 알았다고 보아야 할 것이고( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다38960 판결, 1984. 11. 27. 선고 84다카729 판결 참조), 그 때부터 같은 조 제1항의 재심제기기간이 진행한다 할 것이다.
기록에 의하면, 위 소외 1은 부산지방법원 89가단7616 사건의 소송절차에서 증인으로 증언을 하였다가 위 사건의 원고들이었던 소외 2, 소외 3에 의하여 1990. 3. 2.경 허위증언을 하였다는 내용으로 고소되고 위증죄로 기소된 후 1992. 10. 14. 같은 법원 91고단7386 판결로 유죄를 선고받고 항소하였으나 1992. 12. 9. 같은 법원 92노2915 결정으로 항소가 기각되고 상고하지 않아 1992. 12. 13. 위 형사판결이 확정된 사실, 원고는 이 사건 재심대상판결에 대하여 1992. 8. 17. 상고를 제기하고, 위 재심대상판결 법원이 증거로 채택한 위 각 증인신문조서에 기재된 소외 1의 위증에 대하여 유죄를 인정한 형사판결이 선고되었다고 주장하면서 위 형사판결 및 결정의 사본을 각 제출한 사실, 대법원은 1993. 1. 19. 선고 92다40099 판결로 이 사건 재심대상판결에 대한 원고의 상고를 기각한 사실, 원고는 이 사건 원심의 제11차 변론기일(1995. 3. 30.)에서 위 형사판결의 확정 사실을 늦어도 1993. 연말에는 알았다고 진술한 사실, 한편 원고의 동생인 위 소외 3은 1993.경 부산지방검찰청에 원고의 패소로 확정된 이 사건 재심대상판결에 오류가 있으므로 시정하여 달라는 진정을 하였으나 검사는 재심청구를 통하여 시정여부가 판가름날 것이라는 취지를 소외 3에게 주지시켰고 소외 3도 자료를 정리하여 재심청구를 하겠다고 하여 1993. 5. 31. 위 진정사건이 종결처리된 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 원고가 위 형사판결이 확정된 사실을 안 날로부터 30일을 경과한 후에 이 사건 재심의 소를 제기하였다고 본 원심의 판단을 수긍할 수 있다 할 것이므로, 이 사건 재심의 소는 재심사유를 안 날로부터 30일이 경과한 이후에 제기된 것으로서 특별한 사정이 없는 한 부적법하다 할 것이다.
원고는 위 형사판결이 확정된 때로부터 30일이 경과한 후에 비로소 원고가 이 사건 재심대상판결을 확정시킨 대법원판결문을 수령하였으므로, 이러한 경우에는 민사소송법 제426조 제1항을 적용하여서는 아니되고 같은 조 제3항을 적용하여 위 재심대상판결이 확정된 때로부터 5년 이내에는 재심의 소를 제기할 수 있다고 보아야 한다는 취지로 주장하나, 재심사유의 발생일이 아니라 재심사유를 안 날로부터 진행하는 같은 조 제1항의 출소기간은 같은 조 제3항의 제척기간과는 별개의 재심제기기간으로서 위 출소기간이 경과한 이상 재심대상판결의 확정일로부터 진행하는 위 제척기간이 경과하였는지 여부와는 관계없이 재심의 소를 제기할 수 없다 할 것이고, 또 원고가 내세우는 사유로 위 출소기간의 적용을 배제할 수는 없다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 같은 조에 규정된 재심제기기간에 관한 법리를 오해한 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.
그렇다면 이 사건 재심의 소가 부적법하다 하여 각하한 원심의 조치는 옳고 나머지 상고이유에 관하여 살펴볼 필요 없이 원고의 상고는 이유 없다 할 것이다.
따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사립학교법은 사립학교 교원에 대한 징계사유, 징계의 종류, 징계위원회의 조직과 구성 및 심의절차 등에 관하여 규정함으로써 교원의 징계가 적법한 절차에 따라 적정하고 공정하게 행하여지는 것을 보장하고 있으므로, 사립학교 교원에 대한 징계가 사립학교법과 재단법인의 정관의 규정에서 정한 절차에 따라 필요한 진상조사를 다하고 징계대상자를 출석시켜 진술케 하는 한편 징계대상자의 소행, 근무성적, 공적, 개전의 정 등을 참작하여 징계위원들의 자율적인 판단에 따라 행하여진 것이라면, 비록 그 징계양정이 결과적으로 재량권을 일탈한 것으로 인정된다고 하더라도 이는 법률전문가가 아닌 징계위원들이 징계의 경중에 관한 관련법령의 해석을 잘못한 데 불과하다고 할 것이어서, 이러한 경우 징계의 양정을 잘못한 징계위원들에게 불법행위책임을 물을 수 있는 과실이 있다고 할 수는 없을 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
원심은, 원고는 1986.4.1. 소외 학교법인 성한학원이 설치.경영하는 국제대학의 ○○학과 조교수로 임용되어 근무하다가 1989.2.18. 해임된 사실, 피고는 위 성한학원으로부터 위 국제대학의 설치.경영만을 인수하여 별도로 운영하기 위하여 1989.12.12. 설립된 재단법인으로서, 피고의 정관 부칙 제2조에 “이 정관 시행당시 국제대학에 근무하는 교직원은 이 정관에 의하여 임명된 것으로 보며, 교원의 임용기간은 현 임용기간으로 한다”고 규정하여 위 국제대학 교직원의 고용관계를 위 성한학원으로부터 승계한 사실, 원고는 1989.5.경 위 성한학원을 상대로 위 해임처분의 무효확인을 구하는 소를 제기하여 1992.1.29. 서울고등법원에서 위 해임처분이 재량권을 남용한 무효의 처분이라는 이유로 승소판결( 91나 30424 판결)을 선고받았는데, 그 판결이 같은 해 3.14. 그대로 확정된 사실 등을 인정한 다음, 위 해임처분이 불법행위에 해당한다고 주장하여 피고에게 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 원고의 이 사건 예비적 청구에 관하여는, 위 정관 부칙의 규정만으로는 피고가 위 성한학원으로부터 불법행위로 인한 손해배상책임까지 승계하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고에 대한 위 손해배상청구를 배척하였다.
상고이유의 요지는, 피고가 제1심에서 원심에 이르기까지 손해배상책임승계에 관한 원고의 주장에 대하여 한마디도 언급한 바 없었으므로, 원심으로서는 피고가 성한학원으로부터 손해배상책임을 승계하였다는 원고의 주장을 자백한 것으로 간주하여야 할 것임에도 불구하고 의제자백과 손해배상책임의 승계에 관한 법리를 오해한 나머지 위 승계사실을 인정할 증거가 없다고 판단함으로써 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정하는 위법을 범하였다는 것이다.
그러나 손해배상책임의 발생과 그 승계는 모두 다 피고에 대하여 손해배상을 청구하기 위한 요건이라고 할 것인데, 논리적으로 먼저 판단되어야 할 손해배상책임의 발생 자체를 부정하고 있는 피고가 성립하지도 않았다는 손해배상책임의 승계사실을 인정할 리는 없을 것이므로, 변론의 전취지에 의하여 피고가 위 승계사실도 다투고 있는 것으로 보아야 할 것일 뿐만 아니라, 기록에 의하면 원고가 위 정관 부칙 제2조의 규정에 근거하여 손해배상책임의 승계를 주장하였고, 피고 또한 위 정관 부칙 제2조의 규정의 존재를 다투지 않고 있으므로, 위 정관 부칙 제2조의 규정의 존재에 대하여는 자백이 성립하였다고 할 것이지만, 위 정관의 규정에 의하여 채무가 승계된 것으로 볼 수 있느냐 하는 문제는 정관의 해석문제로서 자백의 대상이 될 수 없는 것이고, 교직원의 고용관계가 자동으로 승계된다는 위 정관 부칙의 규정만으로는 피고가 위 성한학원으로부터 불법행위로 인한 손해배상책임까지 승계하였다고 볼 수 없다고 본 원심의 판단 또한 정당한 것으로 수긍되므로, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.
상고이유 제2점을 본다.
사립학교법은 사립학교 교원에 대한 징계사유, 징계의 종류, 징계위원회의 조직과 구성 및 심의절차 등에 관하여 규정함으로써 교원의 징계가 적법한 절차에 따라 적정하고 공정하게 행하여지는 것을 보장하고 있으므로, 사립학교 교원에 대한 징계가 사립학교법과 재단법인의 정관의 규정에서 정한 절차에 따라 필요한 진상조사를 다하고 징계대상자를 출석시켜 진술케 하는 한편 징계대상자의 소행, 근무성적, 공적, 개전의 정 등을 참작하여 징계위원들의 자율적인 판단에 따라 행하여진 것이라면, 비록 그 징계양정이 결과적으로 재량권을 일탈한 것으로 인정된다고 하더라도 이는 법률전문가가 아닌 징계위원들이 징계의 경중에 관한 관련법령의 해석을 잘못한데 불과하다고 할 것이어서, 이러한 경우 징계의 양정을 잘못한 징계위원들에게 불법행위책임을 물을 수 있는 과실이 있다고 할 수는 없을 것이다.
기록에 의하여 살펴보면, 원고는 1986.4.1. 위 성한학원에서 운영하고 있는 국제대학 ○○학과의 조교수로 임용되었으나 학생들로부터 강의가 무성의하고 학점을 무기화한다는 등의 이유로 불신을 받아오던 중, 마침내 1986.12.16. 학생들이 학교당국에 원고에 대한 적절한 조치를 취하여 줄 것을 서면으로 요구하기에 이르렀고, 1987.12.에는 학생들이 원고의 퇴진을 요구하면서 학장실을 점거하고 농성을 하는 사태가 발생하였는바, 이에 학생처장이던 소외 1 교수가 1988.2.10. 병원에 입원중이던 소외 2 학장의 위임을 받고 원고의 묵시적인 동의 아래 원고를 강의에서 제외하겠다는 내용의 통보서를 작성하여 학생들에게 통지함으로써 비로소 학교가 정상화된 사실, 원고는 그후 자신이 학교강의로부터 제외된 것에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않다가 신임학장인 소외 3이 1988.6.24. 국제대학보수규정에 따라 교무위원회의 의결을 거쳐 원고에 대한 상여금의 지급을 보류하는 결정을 내리자, 같은 해 6.27. 위 소외 1을 위 통보서를 위조하고 임의로 원고를 강의에서 배제하여 원고의 업무를 방해하였다는 혐의로 서울지방검찰청에 고소하는 한편, 같은 해 7.18. 위 소외 3 학장을 상여금 횡령 및 직무유기(원고를 강의에 배정하지 않은 점)로 서울지방검찰청 동부지청에 고소하였으나, 그후 위 소외인들에 대하여 모두 무혐의결정이 내려진 사실, 국제대학교원징계위원회는 1988.12.27. (1) 원고가 수업시간의 대부분을 해당과목과 무관한 내용 및 사담으로 충당할뿐만 아니라, 매학기 통상 기대되는 진도에 훨씬 미달하는 강의로 일관하여 교원의 본분에 배치되는 행위를 하였고, (2) 아무런 범죄혐의가 없다는 사실을 잘 알면서도 동료 교수인 학생처장과 학장을 검찰에 고소함으로써 학교의 명예를 실추시키고 교원으로서의 품위를 손상하는 행위를 하였다는 두가지 징계사유로 원고를 파면하기로 결의하였고, 이에 따라 징계권자인 국제대학장은 원고에게 파면의 징계처분을 한 사실, 원고가 위 징계처분에 대하여 재심청구를 하자 위 성한학원의 재심위원회는 1989.2.18. 원고에 대한 위 징계사유를 그대로 인정하면서도 원고의 그동안의 학문적인 공적 등을 참작하여 위 파면결정을 파기하고 원고를 해임하는 결정을 한 사실 및 원고에 대하여 파면결정을 한 위 징계위원회는 6차에 걸쳐 징계위원회를 개최하여 충분한 증거조사를 하고 원고를 출석시켜 진술케 하였으며, 위 재심위원회 역시 3차에 걸쳐 재심위원회를 개최하여 충분한 진상조사를 하고 원고의 진술을 들은 후 위와 같이 원고의 그동안의 행적과 공적 등을 참작하여 원고를 해임에 처하기로 결정하였던 사실 등을 각 인정할 수 있는바, 그렇다면 이와 같은 경우에 재심위원회가 원고에 대하여 징계의 종류로 해임을 선택한 것을 가지고 상고인이 주장하는 바와 같이 오로지 원고를 위 대학에서 몰아내려는 의도 아래 고의로 징계라는 수단을 동원하여 해임한 것이라거나, 또는 위 재심위원회가 조금만 주의를 기울였으면 그것이 결코 해임사유가 될 수 없다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없을 정도로 징계권을 남용하였다고는 볼 수 없을 것이므로, 같은 취지로 판단한 제1심판결의 이유를 원용한 원심판결에 소론과 같이 판단유탈, 이유불비, 불법행위의 구성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 피고에게 부동산을 매도하여 소유권이전등기까지 경료하여 주었는데 그후 그 부동산의 진정한 권리자인 소외인이 원·피고 를 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하여소외인의 승소로 확정되어 원·피고 각 명의의 등기가 모두 말소된 경우 원고의 피고에 대한 위 매매에 인한 소유권이전등기 의무는 특단의 사정이 없는 한 이행불능이 되었다 할 것이고 그로 인한 피고에 대한 손해배상액의 산정은 소외인의 위 등기말소절차이행청구사건의승소판결확정당시 그 부동산의 싯가에 의하여야 한다.

주문
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 원판결은 원고의 소 일부취하로 인하여 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고에게 금 1,644,000원 및 이에 대한 1973.1.11.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 각 성립에 다툼이 없는 갑 1, 2호증, 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 각 그 진정성립이 인정되는 갑 3호증, 갑 4호증의 1, 2의 각 기재 및 당심증인 소외 1의 증언과 소외 2, 3의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면 이사건 부동산인 서울 성북구 상계동 707의 11 대지 822평에 관하여 등기부상 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있고, 다시그 뒤를 이어 원고 명의로 1968.7.9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 바 있다가 소외 4의 원고 및 피고 등을 상대로 한 위 등기말소청구소송이 제기되어 1970.12.2. 서울민사지방법원의 소외 4의 승소판결에 의하여 원고 및 피고 명의로 위 각 소유권이전등기의 각 말소등기가 71.11.21.자로 경료되어 있는 사실, 원고는 1968.1.13. 그 처인 소외 5의 명의로 소외 1을 통하여 피고로부터 이사건 부동산을 대금 1,150,800원에 매수하여 동 대금 전액을 지급하였고, 이에 피고가 원고에게 위 부동산에 관하여 위에서 본바의 소유권이전등기를 경료하였는 바, 피고 결국 원고에게 이사건 부동산의 소유권을 이전할 수 없게 됨에 이른 사실을 각 인정할 수 있고, 위 증인 소외 2, 3, 6의 각 증언중 위 인정에 반하는 부분은 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없다. 피고는 이사건 부동산을 원고 주장 일시에 소외 1에게 매도한 것이며, 동 소외인과 사이에 위 부동산에 관한 매매계약이 체결된 것이라고 주장하나, 위에 든 증거에 의하면 소외 1은 원고의 처인 소외 5의 의뢰를 받아 원고가 피고로부터 이사건 부동산을 그 처인 소외 5의 명의로 매수함에 있어 그 매매의 중개알선을 한 것이라고 인정될 뿐 이사건 부동산 매매계약의당사자는 위 인정과 같으므로 피고의 이점 주장은 이유없다.
따라서 위 인정사실에 의하면 피고는 타인에게 속하는 이사건 부동산을 원고에게 매도한것으로서 달리 피고에 있어 원고에게 이사건 부동산의 소유권을 취득하여 이전할 수 있는사정있음에 관한 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 피고의 원고에 대한 이사건 부동산매매계약에 따른 부동산 소유권이전 의무는 위에서 본 바의 소외 4의 승소확정판결에기하여 원고 및 피고 명의의 소유권이전등기가 말소된 전시 71.21.자로 이행불능하게 되었다할 것이고, 이에 원·피고 사이의 위 매매계약은 이사건 솟장이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1973.1.10.자로 적법하게 해제된 것이라 할 것인즉, 피고는 선의의 매수인이라고 추정되는 원고에게 이사건 부동산 매매계약의 목적을 이루지 못하므로써 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
2. 손해액
피고가 원고에게 배상할 이사건 손해범위에 관하여 보건대, 민법 제570조에 의한 매도인의 손해배상의무는 매매라고 하는 쌍무, 유상계약에 있어 매매당사자의 공평을 기하기 위하여 법이 특히 인정한 매도인의 매수인에 대한 매매목적물에 관한 담보책임의 내용이니 만큼동 규정에 의한 매도인의 손해배상의무는 전시계약이 이행불능된 당시를 표준한 매매목적물의 싯가를 표준하여 결정할 것이라고 풀이되는 바, 당심감정인 소외 7의 감정결과에 변론의전취지를 종합하면 이사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이 전등기가 말소될 당시인1971.11. 당시의 이사건 부동산의 평당싯가가 금 2,000원인 사실을 인정할 수 있으므로 결국 금 1,644,000원(822평×2,000)이라 할 것이고 따라서 피고는 원고에게 위 부동산 싯가상당의 금원을 배상할 의무가 있다.
3. 과연이면 피고는 원고에게 금 1,644,000원 및 원고의 청구하는 바에 따라 이에 대한이사건 솟장부분이 피고에게 송달된 날의 다음날인 1973.1.11.부터 완제일까지 연 5푼의 민사법정 이율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 당심에서의 본소 청구는이유있어 이를 인용할 것인 바, 원판결은 원고가 당심에서 소일부취하로 인하여 주문 2힝과같이 변경하는 점을 제외하고는 당원과 결론을 같이 하므로 이에 대한 피고의 항소는 이유없다 하여 기각하는 것이며, 항소상 소송비용은 피고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 갑이 을 은행 등과 체결한 키코(KIKO) 통화옵션계약이 불공정행위인지 문제 된 사안에서, 위 계약의 구조는 환율 변동의 확률적 분포를 고려하여 쌍방의 기대이익을 대등하게 한 것이므로 계약 체결 후 시장환율이 당초 예상과 달리 변동함으로써 결과적으로 쌍방의 이익에 불균형이 생겼다 하더라도 그 때문에 계약 자체가 현저하게 불공정하게 체결되었다고 볼 수 없다는 등 이유로 통화옵션계약이 불공정행위에 해당하지 않는다고 한 원심판단의 결론을 정당하다고 한 사례.

[2] 계약의 일방 당사자가 일정한 형식에 의하여 미리 계약서를 마련하여 두었다가 이를 상대방에게 제시하여 그 내용대로 계약을 체결하는 경우에도 특정 조항에 관하여 상대방과 개별적인 교섭을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 조항은 ‘약관의 규제에 관한 법률’의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 한다. 이때 개별적인 교섭이 있었다고 하기 위해서는 그 교섭의 결과가 반드시 특정 조항의 내용을 변경하는 형태로 나타나야 하는 것은 아니고, 계약 상대방이 그 특정 조항을 미리 마련한 당사자와 대등한 지위에서 당해 조항에 대하여 충분한 검토와 고려를 한 뒤 그 내용을 변경할 가능성이 있었다고 인정되면 된다.

[3] 갑이 을 은행 등과 체결한 키코(KIKO) 통화옵션계약이 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상인지 문제 된 사안에서, 위 통화옵션계약의 구조는 다른 장외파생상품들과 마찬가지로 을 은행 등이 고객의 필요에 따라 구조나 조건을 적절히 변경하여 사용하기 편하도록 표준화하여 미리 마련해 놓은 것일 뿐, 구조만으로는 거래당사자 사이에 아무런 권리의무가 발생하지 않고 거기에 개별적 교섭에 의해서 결정된 계약금액, 행사환율 등 구체적 계약조건들이 결부됨으로써 비로소 전체 계약의 내용으로 완결되는 것이므로, 그 구조 자체는 따로 약관에 해당하지 않는다고 한 사례.

[4] 일반적으로 재화나 용역의 판매자가 자신이 판매하는 재화나 용역의 판매가격에 관하여 구매자에게 그 원가나 판매이익 등 구성요소를 알려주거나 밝혀야 할 의무는 없다. 이러한 이치는 은행이 고객으로부터 별도로 비용이나 수수료를 수취하지 아니하는 이른바 제로 코스트(zero cost) 구조의 장외파생상품 거래를 하는 경우에도 다르지 않다. 또한 은행이 장외파생상품 거래의 상대방으로서 일정한 이익을 추구하리라는 점은 시장경제의 속성상 당연하여 누구든지 이를 예상할 수 있다. 따라서 달리 계약 또는 법령 등에 의하여 가격구성요소의 고지의무가 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 은행은 고객에게 제로 코스트의 장외파생상품 구조 내에 포함된 옵션(option)의 이론가, 수수료 및 그로 인하여 발생하는 마이너스 시장가치에 대하여 고지하여야 할 의무가 있다고 할 수 없고, 이를 고지하지 아니하였다고 하여 그것이 고객에 대한 기망행위가 된다거나 고객에게 당해 장외파생상품 거래에서 비용이나 수수료를 부담하지 않는다는 착오를 일으킨다고 볼 수도 없다.

[5] 은행은 환 헤지(hedge) 목적을 가진 기업과 통화옵션계약을 체결함에 있어서 해당 기업의 예상 외화유입액, 자산 및 매출 규모를 포함한 재산상태, 환 헤지의 필요 여부, 거래 목적, 거래 경험, 당해 계약에 대한 지식 또는 이해의 정도, 다른 환 헤지 계약 체결 여부 등 경영상황을 미리 파악한 다음, 그에 비추어 해당 기업에 적합하지 아니하다고 인정되는 종류의 상품 또는 그러한 특성이 있는 통화옵션계약의 체결을 권유해서는 아니 된다. 은행이 그러한 의무를 위반하여 해당 기업의 경영상황에 비추어 과대한 위험성을 초래하는 통화옵션계약을 적극적으로 권유하여 이를 체결하게 한 때에는, 이러한 권유행위는 이른바 적합성의 원칙을 위반하여 고객에 대한 보호의무를 저버리는 위법한 것으로서 불법행위를 구성한다. 특히 장외파생상품은 고도의 금융공학적 지식을 활용하여 개발된 것으로 예측과 다른 상황이 발생할 경우에는 손실이 과도하게 확대될 위험성이 내재되어 있고, 다른 한편 은행은 그 인가요건, 업무범위, 지배구조 및 감독 체계 등 여러 면에서 투자를 전문으로 하는 금융기관 등에 비해 더 큰 공신력을 가지고 있어 은행의 권유는 기업의 의사결정에 강한 영향을 미칠 수 있으므로, 은행이 위와 같이 위험성이 큰 장외파생상품의 거래를 권유할 때에는 다른 금융기관에 비해 더 무거운 고객 보호의무를 부담한다고 봄이 타당하다.

[6] 금융기관이 일반 고객과 사이에 전문적인 지식과 분석능력이 요구되는 장외파생상품 거래를 할 경우에는, 고객이 당해 장외파생상품에 대하여 이미 잘 알고 있는 경우가 아닌 이상, 그 거래의 구조와 위험성을 정확하게 평가할 수 있도록 거래에 내재된 위험요소 및 잠재적 손실에 영향을 미치는 중요인자 등 거래상 주요 정보를 적합한 방법으로 명확하게 설명하여야 할 신의칙상 의무가 있다. 이때 금융기관이 고객에게 설명하여야 하는 거래상 주요 정보에는 당해 장외파생상품 계약의 구조와 주요 내용, 고객이 그 거래를 통하여 얻을 수 있는 이익과 발생 가능한 손실의 구체적 내용, 특히 손실발생의 위험요소 등이 모두 포함된다. 그러나 당해 장외파생상품의 상세한 금융공학적 구조나 다른 금융상품에 투자할 경우와 비교하여 손익에 있어서 어떠한 차이가 있는지까지 설명해야 한다고 볼 것은 아니고, 또한 금융기관과 고객이 제로 코스트(zero cost) 구조의 장외파생상품 거래를 하는 경우에도 수수료의 액수 등은 그 거래의 위험성을 평가하는 데 중요한 고려요소가 된다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 수수료가 시장의 관행에 비하여 현저하게 높지 아니한 이상 그 상품구조 속에 포함된 수수료 및 그로 인하여 발생하는 마이너스 시장가치에 대해서까지 설명할 의무는 없다고 보는 것이 타당하다. 한편 금융기관은 금융상품의 특성 및 위험의 수준, 고객의 거래목적, 투자경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 고객이 그 거래상의 주요 정보를 충분히 이해할 수 있을 정도로 설명하여야 한다. 특히 당해 금융상품이 고도의 금융공학적 지식에 의하여 개발된 것으로서 환율 등 장래 예측이 어려운 변동요인에 따라 손익의 결과가 크게 달라지는 고위험 구조이고, 더구나 개별 거래의 당사자인 고객의 예상 외화유입액 등에 비추어 객관적 상황이 환 헤지 목적보다는 환율변동에 따른 환차익을 추구하는 정도에 이른 것으로 보이는 경우라면, 금융기관으로서는 그 장외파생상품 거래의 위험성에 대하여 고객이 한층 분명하게 인식할 수 있도록 구체적이고 상세하게 설명할 의무가 있다.

[7] 갑이 을 은행과 2건의 키코(KIKO) 통화옵션계약을 체결하여 예상 외화유입액에 대한 충분한 환 헤지(hedge) 거래를 하였는데도, 이러한 사정을 알고 있는 병 은행 지점장의 적극적인 권유와 설명에 따라 추가로 병 은행과 키코 통화옵션계약을 체결하였다가 환율 급등으로 손해를 입게 되자, 병 은행을 상대로 적합성 위반 등을 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 추가로 체결한 키코 통화옵션계약의 성격과 체결 경위, 갑의 거래 목적, 재무상황 등 제반 사정에 비추어 병 은행 지점장은 투기거래의 목적이 없는 갑에게 과대한 위험성을 수반하는 투기적 성격을 지닌 위 계약을 환 헤지 목적의 거래라고 하면서 적극적으로 권유하여 갑이 체결하게 하였고, 위 계약 체결에 이르기까지의 경과 및 계약 내용 등에 비추어 갑은 위 계약 자체의 구조와 위험성은 인식하고 있었지만 을 은행과 체결한 다른 두 건의 계약 및 현물환의 예상 보유액을 함께 고려한 위험성까지는 미처 인식하지 못하였던 것으로 보이는데, 병 은행 지점장이 실제로는 투기적 성격을 지닌 위 계약을 헤지거래라고 설명함으로써 갑이 이를 오인하여 계약을 체결하게 하였으므로, 위 계약 체결과 관련하여 병 은행은 적합성의 원칙을 위반하고, 설명의무를 다하지 않았다고 한 사례.

[8] 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있는 때에는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 이를 참작하여야 하고, 가해행위가 사기, 횡령, 배임 등의 영득행위인 경우 등 과실상계를 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오는 경우에만 예외적으로 과실상계가 허용되지 않는다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 2와 피고 주식회사 한국스탠다드차타드은행 사이에 생긴 부분은 원고 2가 부담하고, 원고 주식회사 세신정밀과 피고 주식회사 신한은행 사이에 생긴 부분은 각자가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 이 사건 각 통화옵션계약의 무효 여부에 대하여
가. 민법상 불공정행위 등 관련 상고이유에 대하여
이 사건 각 통화옵션계약은 풋옵션(put option)과 콜옵션(call option)을 맞교환하는 것인데 그 가치에 현저한 불균형이 있고, 옵션가의 차이를 마진으로 본다 하더라도 마진율(수수료율)이 지나치게 높게 되어 있으므로, 이 사건 각 통화옵션계약은 불공정행위에 해당하여 무효라는 취지의 원고들 주장에 대하여, 원심은 다음과 같은 이유 등을 들어 이를 배척하였다.
즉 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하는 과정에서 쌍방이 취득하는 옵션의 이론가 자체에 대한 교섭은 없었던 것으로 보인다. 그러나 이 사건 각 통화옵션계약의 구조는 환율 변동의 확률적 분포를 고려하여 원고들과 피고들 쌍방의 기대이익을 대등하게 한 것이므로 비록 계약 체결 후 시장환율이 당초 예상과 달리 변동함으로 인하여 결과적으로 쌍방의 이익에 불균형이 생겼다고 하더라도 그 때문에 계약 자체가 현저하게 불공정하게 체결되었다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 각 통화옵션계약이 풋옵션과 콜옵션의 상호 매매계약에 해당한다거나 각 옵션의 가격에 대한 합의가 없을 경우 계약 자체가 무효라고 볼 근거는 없다. 그리고 이 사건 각 통화옵션계약은 피고들이 취득한 콜옵션의 이론가와 원고들이 취득한 풋옵션의 이론가 자체에 차이가 있고 그 차액은 피고들이 수수료로 취득하는 구조로 되어 있는데, 그 수수료를 구성하는 개별 비용을 구체적으로 산정하는 것은 현실적으로 불가능하거나 적절하지 않고 달리 개별 비용이 과다하다는 점에 관한 자료도 없다. 따라서 이 사건 각 통화옵션계약의 수수료의 과다 여부는 전체 수수료의 규모를 유사한 목적과 내용을 가진 다른 금융거래와 비교하는 등의 방법으로 판단할 수밖에 없다. 그런데 키코(KIKO) 통화옵션계약의 본질은 환전으로서, 그 구성은 풋옵션과 콜옵션의 조합으로 되어 있지만, 풋옵션의 이론가에는 녹인(Knock-in) 조건의 설정에 따라 환차익을 얻을 수 있는 이익이 반영되지 않는 등 원고들이 얻는 경제적 효용이 모두 반영되지 못하는 반면, 수수료에 포함되는 신용위험 관리비용은 풋옵션의 이론가가 아니라 콜옵션 계약금액에 해당하는 신용위험 노출 금액(exposure)에 부도율과 부도 시 손실률을 곱하여 산출하고, 동적헤지 비용도 풋옵션의 이론가가 아닌 콜옵션 계약금액을 토대로 산정하는 것이 적절하다. 이로써 볼 때 이 사건 각 통화옵션계약의 마진율은 콜옵션 계약금액을 기준으로 산정하는 것이 합리적일 것인데, 콜옵션 계약금액을 토대로 산정한 이 사건 각 통화옵션계약의 마진율은 0.52% 내지 0.84%로서 이자율 스와프(swap) 상품이나 펀드 환전 수수료 등 다른 금융거래의 마진율에 비하여 과다하다고 보기 어렵다. 그 밖에 이 사건 각 통화옵션계약에 따라 교환된 원고들의 풋옵션과 피고들의 콜옵션의 가치 사이에 현저한 불균형이 있다고 인정할 만한 증거가 없다고 하는 것이 원심의 판단이다.
기록에 비추어 보면, 원심의 이유설시에 일부 부적절한 부분이 있지만 원고들의 주장을 배척한 원심판단의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불공정한 법률행위에 관한 법리오해, 이 사건 각 통화옵션계약의 구조적 문제 등에 관한 심리미진이나 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
특히 상인 사이에 이루어진 선물환계약은 장래의 일정 기일 또는 기간 내에 일정 금액, 일정 종류의 외환을 정해진 환율에 의하여 교부할 것을 약정하는 계약으로서 그 성질상 상법 제68조 소정의 확정기매매이고(대법원 2003. 4. 8. 선고 2001다38593 판결 참조), 외국환은행의 업무인 환전은 즉석에서 당시의 시장환율에 따라 외환을 매매하는 것이므로, 선물환계약과 환전은 결제일과 매매대금의 기준이 되는 환율이 다를 뿐 외환의 매매라는 점에서는 그 성질이 같다. 이러한 법리를 원심이 인정한 사실에 비추어 보면, 이 사건 각 통화옵션계약은 단순선물환계약의 거래구조를 기본으로 하여 녹인 조건과 녹아웃(Knock-out) 조건 등이 가미된 변형선물환의 일종이고, 그 기본적인 계약조건은 옵션이 행사되면 만기 시 계약금액에 해당하는 외화를 일정한 행사환율로써 매매할 것을 약정하는 것으로서 그 효용은 환전과 동일하다고 할 수 있다. 그러므로 콜옵션 계약금액을 기준으로 이 사건 각 통화옵션계약의 수수료율을 산정하여야 한다고 본 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 이 사건 각 통화옵션계약의 구조는 환율 변동의 확률적 분포를 고려하여 원고들과 피고들 쌍방의 기대이익을 대등하게 한 것이라는 원심의 설시는 계약 당시를 기준으로 판단하여 그 계약의 구조가 불공정한 것이 아니라면 사후에 외부적 환경의 변화로 인하여 결과적으로 계약당사자 쌍방의 이익에 불균형이 생기더라도 그 계약을 불공정한 것으로 볼 수 없다는 취지에서 수수료 반영 이전의 이 사건 각 통화옵션계약의 기본구조를 말한 것에 불과하므로, 그와 다른 전제에서 이 부분 판단을 탓하는 상고이유 주장도 받아들이기 어렵다.
나. 약관의 규제에 관한 법률 위반 여부에 대하여
계약의 일방 당사자가 일정한 형식에 의하여 미리 계약서를 마련하여 두었다가 이를 상대방에게 제시하여 그 내용대로 계약을 체결하는 경우에도 특정 조항에 관하여 상대방과 개별적인 교섭을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 조항은 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 한다. 이때 개별적인 교섭이 있었다고 하기 위해서는 그 교섭의 결과가 반드시 특정 조항의 내용을 변경하는 형태로 나타나야 하는 것은 아니고, 계약 상대방이 그 특정 조항을 미리 마련한 당사자와 대등한 지위에서 당해 조항에 대하여 충분한 검토와 고려를 한 뒤 그 내용을 변경할 가능성이 있었다고 인정되면 된다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다16950 판결 등 참조).
통상 개별적인 통화옵션계약의 체결에 앞서 또는 그와 동시에 통화옵션거래 약정서 등에 의하여 당사자 사이에 기본계약이 체결되는데, 용어의 정의, 옵션거래의 이행 시기 및 방법, 채무불이행, 계약해지, 해지 시의 정산, 양도 및 담보제공 금지, 약정통화, 통화옵션거래의 체결방식 등을 포함하여 통화옵션거래 약정서 등에서 미리 포괄적으로 정하고 있는 일반적인 조항은 일반적으로는 당사자 사이에 개별적인 교섭이나 선택의 여지가 없는 부분이어서 약관에 해당할 가능성이 있다 할 것이다.
그러나 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 각 통화옵션계약의 내용 중 주요 계약조건인 계약금액, 행사환율, 녹인 환율, 녹아웃 환율, 레버리지(leverage), 계약기간 등 구체적인 계약조건은 원고 2와 피고들 사이의 개별적 교섭에 의하여 결정된 것이지 미리 정해놓은 계약의 내용이 아니다.
더욱이 녹인과 녹아웃 조건, 레버리지 구조, 은행이 취득하는 콜옵션의 이론가를 기업이 취득하는 풋옵션의 이론가보다 크게 하여 그 차액을 수수료로 수취하고 별도로 이를 지급받지 아니하는 구조 등 이 사건 각 통화옵션계약의 구조는 다른 장외파생상품들의 경우와 마찬가지로 피고들이 고객의 필요에 따라 그 구조나 조건을 적절히 변경하여 사용하기 편하도록 표준화된 구조로 미리 마련해 놓은 것일 뿐, 그 구조만으로는 거래당사자 사이에서 아무런 권리의무가 발생하지 않는다. 거기에 개별적 교섭에 의해 결정된 계약금액, 행사환율, 녹인·녹아웃 환율, 레버리지, 계약기간 등 구체적 계약조건들이 결부됨으로써 비로소 전체 계약의 내용으로 완결되는 이상 그 구조 자체만을 따로 약관에 해당한다고 보기는 어렵다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 각 통화옵션계약의 구조는 약관이 될 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 약관의 규제에 관한 법률에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그리고 위와 같이 이 사건 각 통화옵션계약의 구조를 약관이라고 볼 수 없는 이상 그 구조가 약관임을 전제로 한 이 부분 나머지 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
다. 신의칙 위반으로 인한 무효 주장에 대하여
원심은, 이 사건 각 통화옵션계약이 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 무효라는 원고들 주장에 대하여, 그 판시와 같은 이유를 들어 이를 배척하였다.
기록에 비추어 보면, 그 부분 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위법하다고 볼 사유는 없다.
2. 옵션의 가치 등과 관련한 기망·착오 등 주장에 관한 원고들의 상고이유에 대하여
가. 일반적으로 재화나 용역의 판매자가 자신이 판매하는 재화나 용역의 판매가격에 관하여 구매자에게 그 원가나 판매이익 등 구성요소를 알려주거나 밝혀야 할 의무는 없다. 이러한 이치는 은행이 고객으로부터 별도로 비용이나 수수료를 수취하지 아니하는 이른바 제로 코스트(zero cost) 구조의 장외파생상품 거래를 하는 경우에도 다르지 않다. 또한 은행이 장외파생상품 거래의 상대방으로서 일정한 이익을 추구하리라는 점은 시장경제의 속성상 당연하므로 누구든지 이를 예상할 수 있다. 따라서 달리 계약 또는 법령 등에 의하여 가격구성요소의 고지의무가 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 은행은 고객에게 제로 코스트의 장외파생상품 구조 내에 포함된 옵션의 이론가, 수수료 및 그로 인하여 발생하는 마이너스 시장가치에 대하여 고지하여야 할 의무가 있다고 할 수 없고, 이를 고지하지 아니하였다고 하여 그것이 고객에 대한 기망행위가 된다거나 고객에게 당해 장외파생상품 거래에서 비용이나 수수료를 부담하지 않는다는 착오를 일으킨다고 볼 수도 없다.
나. 원심은, 이 사건 각 통화옵션계약을 체결함에 있어 옵션의 가치 및 수수료, 제로 코스트의 의미 등에 관하여 기망행위가 있었거나 착오가 있었으므로 원고들은 이를 이유로 이 사건 각 통화옵션계약을 취소하고, 또 기망행위를 이유로 손해배상을 구한다고 주장한 데 대하여, 다음과 같은 이유로 이를 모두 배척하였다.
즉 ① 은행이 옵션의 이론가를 고객에게 제공하면 자연히 콜옵션 이론가와 풋옵션 이론가의 차액 상당인 수수료의 규모가 공개될 수밖에 없지만, 구 은행업 감독업무 시행세칙(2010. 11. 17. 개정 전의 것) 제65조 제6호 (마)목의 규정을 보면 금융기관은 ‘거래원가가 아닌 대고객 거래가격 수준의 정보’를 제공하도록 규정하고 있고, 이처럼 원가를 공개할 의무가 없다고 규정한 취지는 적어도 은행이 파생상품을 판매하면서 수취하는 수수료의 규모를 공개할 필요는 없다는 뜻으로 이해할 수 있다. 그리고 위 시행세칙 제65조 제6호 (다)목은 파생상품거래의 경우 ‘거래에 내재된 리스크’를 고지하도록 하고 있지만 그 문언상 옵션의 이론가나 수수료가 그에 포함된다고 보기는 어렵다. 한편 2009. 2.부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제47조 제1항, 제58조 제1항 및 그 시행령 제53조 제1항 제2호의 규정은 이 사건 각 통화옵션계약의 체결 이후에 시행되었을 뿐 아니라 위 규정들에서 말하는 ‘수수료’는 은행 등 금융기관이 알선자 내지 중개자로서 제공한 용역에 대한 대가를 의미하는 것으로 해석된다. 그러므로 장외파생상품의 계약당사자로서 고객으로부터 일정한 수수료를 수취하는 금융상품을 설계·판매하는 피고들에게 대고객 가격 수준의 정보 외에 옵션의 이론가나 수수료를 공개할 의무가 있다고 볼 수는 없다. ② 한편 장외파생상품 시장에서 제로 코스트라고 함은, 은행이 소요될 비용과 수취할 이익 등 수수료를 반영하여 콜옵션과 풋옵션의 각 대고객 가격을 동일하게 설계함으로써 고객이 별도로 프리미엄이나 비용 등을 지급할 필요가 없다는 의미로 이해된다. 이와 달리 콜옵션과 풋옵션의 이론가가 서로 동일한 것이 제로 코스트라고 하게 되면 은행은 아무 마진도 얻지 못하고 필요한 각종 비용도 충당하지 못하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 그러나 피고들이 영리를 추구하는 기업인 이상 이 사건 각 통화옵션상품의 판매를 통해 일정한 이익을 얻는 것은 당연하고 누구든지 이를 충분히 예상할 수 있을 것이다. 원고 2 역시 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하면서 피고들이 아무런 비용이나 이윤을 부과하지 않았을 것으로 인식하였으리라고 보기는 어렵다. 그러므로 피고들이 이 사건 각 통화옵션계약이 제로 코스트라고 하면서 별도의 수수료를 지급할 필요가 없다고 하였다거나 이 사건 각 통화옵션계약의 구조에 피고들의 이윤이 포함되어 있다는 점을 원고 2에게 명시적으로 밝히지 않았다고 하더라도, 그것이 원고 2에 대한 기망행위에 해당한다거나 이로 인하여 원고 2가 이 사건 각 통화옵션계약의 체결에 따른 비용을 전혀 부담하지 않는다는 착오를 일으켰다고 볼 수는 없다. ③ 그리고 피고들이 수수한 수수료가 과다하다고 볼 수도 없고, 대고객 가격 조작에 의한 기망행위도 인정되지 않는다는 것이다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 거기에 원고들 상고이유의 주장과 같이 옵션의 가치, 수수료의 존재 및 규모, 제로 코스트의 의미, 대고객 가격 등과 관련하여 민법 제110조의 기망행위에 관한 법리를 오해하거나 착오에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
다. 원심은 또한, 원고들의 착오를 이유로 한 계약취소 주장에 대하여, 이 사건 각 통화옵션계약과 관련한 옵션 이론가나 수수료 존재 및 규모 등에 관한 사항은 계약의 중요 부분이라고 보기도 어렵다고 하여 이를 배척하였다.
즉 원심은, ① 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시에는 환율의 안정적인 하락 전망이 지배적이었고, 그에 따라 스와프 포인트도 마이너스였으며, 원고 2는 2006년경 피고 주식회사 한국스탠다드차타드은행(변경 전 상호: 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행, 이하 ‘피고 제일은행’이라고 한다)과 3건의 키코 통화옵션계약을 체결하여 모두 이익을 보고 이 사건 각 통화옵션계약의 체결에 있어서도 환율의 하락을 예측하였던 것으로 보이는 점, ② 키코 통화옵션상품은 별도의 프리미엄을 지급할 필요 없이 단순선물환계약에 비해 행사환율을 높일 수 있는 장점을 가지고 있었고, 시중 은행들은 이러한 내용을 바탕으로 키코 통화옵션상품을 적극적으로 홍보하였던 점, ③ 원고 2는 피고들을 비롯한 은행들이 제시하는 행사환율 및 녹인·녹아웃 환율 등의 조건을 비교하고 그에 관한 교섭을 통하여 유리한 조건의 계약을 체결하는 데에 주된 관심이 있었고 이 사건 소 제기 전까지 옵션의 이론가나 수수료의 규모 등에 관하여는 어떠한 관심을 표명하거나 이의를 제기한 바도 없었던 점, ④ 그 밖에 수수료 없는 구조로 키코 통화옵션상품을 설계하여 판매한 은행이 있다는 아무런 증거도 없는 점 등을 종합하여 보면, 설령 피고들이 옵션의 이론가나 수수료 부과 여부, 수수료 규모 등에 관한 정보를 제공하였다고 하더라도 이러한 정보가 원고 2의 키코 통화옵션상품 구매에 영향을 주었을 가능성은 거의 없고, 원고 2는 여전히 여러 은행에서 제시하는 행사환율 등 계약조건의 유·불리를 비교하여 거래하였을 것으로 보이므로, 이러한 측면에서 옵션 이론가나 수수료 존재 및 규모 등에 관한 사항이 이 사건 각 통화옵션계약의 중요한 부분이라고 보기 어렵다고 판단하였다.
원고들의 상고이유 주장은 위와 같은 원심의 판단에는 법률행위의 중요 부분의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 것이다. 그러나 법률행위의 중요 부분의 착오라 함은 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않았을 것이고 보통 일반인도 표의자의 처지에 있었으면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다. 이러한 법리와 원심이 인정한 이 사건 각 통화옵션계약의 체결 경위 등 제반 사정에 비추어 보면, 위 원심의 판단은 정당하고, 거기에 위 상고이유의 주장과 같은 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
라. 기망행위와 관련한 원고들의 나머지 상고이유 주장은, 피고들의 기망행위로 인하여 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하였기 때문에 원고들이 환율 상승으로 누릴 수 있는 기대이익을 상실하는 손해를 입었음에도 이를 손해가 아니라고 본 원심의 판단은 위법하다는 취지로 보인다. 그러나 그 주장은 피고들의 행위가 기망행위에 해당함을 전제로 하는 것인데, 기망행위 자체가 인정되지 않는 이상 위 원심의 판단이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 심리미진 등으로 위법한 것이라고 할 수는 없다. 이 부분 원고들의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
3. 콜옵션 행사 통지와 관련한 주장에 대하여
법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 한다. 따라서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다(대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카7563 판결 등 참조).
이 사건에서 원고들은, 이 사건 각 통화옵션계약은 불공정한 약관에 해당하거나 신의성실의 원칙에 반하는 것이고 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라고 주장하고, 또 사기나 착오에 의한 의사표시임을 이유로 취소하였다고 주장하면서 이 사건 각 통화옵션계약에 따라 지급한 돈의 부당이득반환을 청구하였다.
옵션행사 통지와 관련한 원고들의 상고이유 주장은, 피고들은 원고들에게 옵션행사의 통지를 하여야 하는데 그 통지를 하지 아니하였으니 옵션행사를 포기한 것으로 보아야 하고, 원심으로서는 원고들에 대하여 그러한 사유도 함께 주장하여 부당이득반환을 구하는지 여부에 대하여 석명하였어야 함에도 이를 하지 아니하였으니, 이는 석명의무를 위반한 것이라는 취지이다.
그러나 위와 같은 옵션행사 포기의 주장은 원고들이 청구원인으로 주장한 이 사건 각 통화옵션계약의 무효 또는 취소 주장과 달리 이 사건 각 통화옵션계약이 유효함을 전제로 하는 것이다. 이를 석명의무에 관한 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 위와 같은 사항에 대하여 석명하지 아니한 것이 상고이유의 주장과 같이 석명권의 행사 또는 지적의무를 다하지 아니함으로써 심리를 다하지 아니한 것이라고 할 수 없다. 이 부분 원고들의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
4. 적합성의 원칙 위반 여부 등에 대하여
가. 적합성의 원칙 등과 관련한 원고들의 상고이유에 대하여
장외파생상품을 이용한 환 헤지(hedge)거래의 목적은 이익을 극대화하려는 것이 아니라 미래의 환율 변동과 관계없이 현재 시점에서 장래에 적용받을 환율을 일정 환율로 고정함으로써 기초자산인 외환현물의 가격변동에 따르는 위험을 제거하려는 데 있다. 키코 통화옵션상품의 경우에도, 콜옵션 계약금액 상당의 외환현물을 기초자산으로 보유하고 있거나 장래에 보유할 것으로 예상하는 고객이 그 외환현물에 대한 환 헤지 목적으로 계약을 체결하였다면, 환율이 상승할 경우 당해 통화옵션계약 자체에서는 손실이 발생하지만 외환현물에서는 그만큼의 환차익이 발생하기 때문에 환율이 상승하더라도 전체적인 손익은 변화가 없게 되는 것이고, 이로써 통화옵션계약을 체결하여 환 헤지를 하고자 한 본래의 목적을 이루게 되는 것이다.
이러한 점에 비추어 보면, 통화옵션계약이 고객과 은행 사이에 상호 부여하는 옵션의 이론가에 차이가 있다거나 환율이 상승할 경우에는 고객에게 불리할 수 있다고 하여, 그러한 통화옵션계약을 체결하면 계약 체결 이전보다 오히려 더 큰 환위험에 노출된다고 할 수는 없다.
따라서 원심이 이 사건 각 통화옵션상품은 그 자체로 환 헤지에 부적합하다고 하는 원고들의 주장을 배척한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 이 사건 각 통화옵션계약이 환 헤지 목적에 적합한 상품인지 여부와 관련하여 적합성의 원칙 위반이나, 기망 또는 착오에 의한 계약취소나 손해배상 등에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반이나 판단누락 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 원고들의 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
나. 적합성의 원칙과 관련한 피고 주식회사 신한은행의 상고이유에 대하여
(1) 은행은 환 헤지 목적을 가진 기업과 통화옵션계약을 체결함에 있어서 해당 기업의 예상 외화유입액, 자산 및 매출 규모를 포함한 재산상태, 환 헤지의 필요 여부, 거래 목적, 거래 경험, 당해 계약에 대한 지식 또는 이해의 정도, 다른 환 헤지 계약 체결 여부 등 경영상황을 미리 파악한 다음, 그에 비추어 해당 기업에 적합하지 아니하다고 인정되는 종류의 상품 또는 그러한 특성이 있는 통화옵션계약의 체결을 권유해서는 아니 된다. 은행이 그러한 의무를 위반하여 해당 기업의 경영상황에 비추어 과대한 위험성을 초래하는 통화옵션계약을 적극적으로 권유하여 이를 체결하게 한 때에는, 이러한 권유행위는 이른바 적합성의 원칙을 위반하여 고객에 대한 보호의무를 저버리는 위법한 것으로서 불법행위를 구성한다고 할 것이다.
특히 장외파생상품은 고도의 금융공학적 지식을 활용하여 개발된 것으로 예측과 다른 상황이 발생할 경우에는 손실이 과도하게 확대될 위험성이 내재되어 있고, 다른 한편 은행은 그 인가요건, 업무범위, 지배구조 및 감독 체계 등 여러 면에서 투자를 전문으로 하는 금융기관 등에 비해 더 큰 공신력을 가지고 있어 은행의 권유는 기업의 의사결정에 강한 영향을 미칠 수 있으므로, 은행이 위와 같이 위험성이 큰 장외파생상품의 거래를 권유할 때에는 다른 금융기관에 비해 더 무거운 고객 보호의무를 부담한다고 봄이 타당하다.
(2) 원심판결 이유에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.
① 치과의료용 핸드피스, 치과기공용 마이크로 모터 핸드피스 등을 생산, 수출하는 ‘세신정밀공업사’를 운영하던 원고 2는 수출에 의하여 수취하는 달러에 대한 환위험을 회피하기 위하여, 피고 제일은행과 2007. 8. 28. 이 사건 제1 계약을 체결하고, 이어 2007. 10. 29. 이 사건 제2 계약을 체결하였는데, 이 사건 제1, 제2 계약의 콜옵션 계약금액 합계는 월 1,000,000달러이었고, 환율 상승으로 인해 2007. 11.경의 결제일부터 손실이 발생하였다.
② 피고 주식회사 신한은행(이하 ‘피고 신한은행’이라고 한다)의 소외인 지점장은 2008. 2.경 원고 2를 방문하여 키코 통화옵션상품을 설명하던 중 이미 피고 제일은행과 이 사건 제1, 제2 계약을 체결하였고, 처음 몇 개월 동안은 수익을 올렸지만 2007. 10. 이후부터는 손실이 발생하고 있다는 사실을 들었다. 그 후 소외인은 다시 원고 2의 사무실을 방문하여 원고 2로부터 피고 제일은행과 체결한 이 사건 제1, 제2 계약에서 콜옵션을 행사받고 있는데 수출대금으로 유입된 달러로 현물결제를 하는 대신 원화로 차액결제를 하는 방식을 취하면서 달러 현물은 환율이 높은 시점에 매도하는 전략을 취하고 있다는 사실을 듣고, 환율이 연초 대비 상승하였다가 다시 하락하는 상황에서 국내외 전문가들이 예측한 바와 같이 환율이 다시 900원대 중반 이하로 떨어질 확률 등을 고려하여 위 수출대금에 대해 다시 키코 통화옵션계약을 체결하여 헤지할 것을 권유하였다.
③ 이처럼 소외인이 원고 2에게 추가로 키코 통화옵션계약을 체결할 것을 권유하던 중, 환율이 2008. 3. 17. 1,029원에 달하였다가 점차 하락하자 원고 2는 피고 신한은행에 새로운 통화옵션상품에 가입할 의사를 표명하였고, 그에 따라 2008. 4. 11. 피고 신한은행과 콜옵션 계약금액이 월 1,000,000달러인 이 사건 제3 계약을 체결하였다.
④ 원고 2가 이 사건 제3 계약 체결 직후 피고 신한은행에 제출한 서류에 의하면, 2008년도 예상수출액은 12,500,500달러였다.
(3) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고 2는 2008년도 예상수출액을 고려하여 피고 제일은행과 체결한 두 건의 통화옵션계약을 통해 이미 콜옵션 계약금액 기준으로 연 12,000,000달러의 환 헤지거래를 하고 있었는데, 소외인의 권유로 이 사건 제3 계약을 추가로 체결함으로써 환율 상승으로 녹인 조건이 성취될 경우 이 사건 각 통화옵션계약에 따른 콜옵션 계약금액을 결제할 현물환의 예상 보유액이 부족하게 되는 이른바 오버헤지(over-hedge) 상태가 되었다. 그러므로 이 사건 각 통화옵션계약과 그 기초자산인 현물환을 함께 고려하면 이 사건 제3 계약은 투기적 성격을 지닌 거래라고 봄이 상당하다. 그러나 원고 2는 이 사건 제1, 제2 계약을 환 헤지 목적으로 체결하였고, 이 사건 제3 계약에 대해서도 소외인으로부터 헤지거래라고 권유받아 체결한 점 등에 비추어, 원고 2가 투기적 목적에서 이를 체결한 것으로는 보이지 않는다. 반면 이 사건 제3 계약의 계약금액이 이 사건 제1, 제2 계약의 계약금액 합계와 동일한 점으로 보아 소외인은 이 사건 제1, 제2 계약의 계약금액을 알고 있었다고 보이고, 따라서 이 사건 제1, 제2 계약 외에 추가로 이 사건 제3 계약을 체결하게 되면 이 사건 각 통화옵션계약에 따른 콜옵션 계약금액의 합계가 원고 2에게 유입될 것으로 예상되는 수출대금을 초과하리라는 점도 충분히 알고 있었다고 보인다.
이와 같은 이 사건 제3 계약의 성격과 체결 경위, 원고 2의 거래 목적, 재무상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하면, 소외인은 투기거래의 목적이 없는 원고 2에게 과대한 위험성을 수반하는 투기적 성격을 지닌 이 사건 제3 계약을 환 헤지 목적의 거래라고 하면서 적극적으로 권유하여 체결하게 한 것이니, 이는 적합성의 원칙을 위반하여 고객에 대한 보호의무를 저버린 것이라고 평가함이 상당하다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 제3 계약의 체결에 관하여 피고 신한은행이 적합성의 원칙을 위반하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 고객 보호의무에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 또 이 사건 제3 계약이 과도한 위험을 수반하는 거래인지에 관하여 심리가 미진하였다는 상고이유 주장은, 사실심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 문제 삼는 것으로서 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 피고 신한은행의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
5. 설명의무 위반 여부에 대하여
가. 설명의무의 내용과 범위
금융기관이 일반 고객과 사이에 전문적인 지식과 분석능력이 요구되는 장외파생상품 거래를 할 경우에는, 고객이 당해 장외파생상품에 대하여 이미 잘 알고 있는 경우가 아닌 이상, 그 거래의 구조와 위험성을 정확하게 평가할 수 있도록 거래에 내재된 위험요소 및 잠재적 손실에 영향을 미치는 중요인자 등 거래상의 주요 정보를 적합한 방법으로 명확하게 설명하여야 할 신의칙상의 의무가 있다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다55699 판결 참조). 이때 금융기관이 고객에게 설명하여야 하는 거래상의 주요 정보에는 당해 장외파생상품 계약의 구조와 주요 내용, 고객이 그 거래를 통하여 얻을 수 있는 이익과 발생 가능한 손실의 구체적 내용, 특히 손실발생의 위험요소 등이 모두 포함된다 할 것이다.
그러나 당해 장외파생상품의 상세한 금융공학적 구조나 다른 금융상품에 투자할 경우와 비교하여 손익에 있어서 어떠한 차이가 있는지까지 설명해야 한다고 볼 것은 아니고, 또한 금융기관과 고객이 제로 코스트 구조의 장외파생상품 거래를 하는 경우에도 수수료의 액수 등은 그 거래의 위험성을 평가하는 데 중요한 고려요소가 된다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 수수료가 시장의 관행에 비하여 현저하게 높지 아니한 이상 그 상품구조 속에 포함된 수수료 및 그로 인하여 발생하는 마이너스 시장가치에 대해서까지 설명할 의무는 없다고 보는 것이 타당하다.
한편 금융기관은 금융상품의 특성 및 위험의 수준, 고객의 거래 목적, 투자경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 고객이 그 거래상의 주요 정보를 충분히 이해할 수 있을 정도로 설명하여야 한다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다11802 판결 등 참조). 특히 당해 금융상품이 고도의 금융공학적 지식에 의하여 개발된 것으로서 환율 등 장래 예측이 어려운 변동요인에 따라 손익의 결과가 크게 달라지는 고위험 구조이고, 더구나 개별 거래의 당사자인 고객의 예상 외화유입액 등에 비추어 객관적 상황이 환 헤지 목적보다는 환율변동에 따른 환차익을 추구하는 정도에 이른 것으로 보이는 경우라면, 금융기관으로서는 그 장외파생상품 거래의 위험성에 대하여 고객이 한층 분명하게 인식할 수 있도록 구체적이고 상세하게 설명할 의무가 있다 할 것이다.
나. 설명의무와 관련한 원고들의 상고이유에 대하여
원심은, 피고 제일은행이 이 사건 제1, 제2 계약에 관하여 제로 코스트라고만 하였을 뿐 옵션의 가격과 수수료에 관하여는 상세히 설명하지 아니함으로써 설명의무를 위반하였다는 원고들의 주장에 대하여, 은행에게 옵션의 이론가와 수수료의 규모를 공개할 의무가 있다고 할 수 없고 원고 2로서도 은행이 그 통화옵션상품의 판매를 통하여 일정한 이익을 얻으리라고 충분히 예상할 수 있었다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고 제일은행이 설명의무를 위반하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.
이 사건 각 통화옵션계약의 수수료율이 다른 금융거래의 그것에 비하여 현저하게 과다하다고 보기 어려운 이 사건에서, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 옵션의 가치 및 숨은 수수료, 새로 인수한 환위험 등과 관련한 설명의무에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편 기록에 의하면, 원고들은 피고들로부터 받은 풋옵션의 기대이익보다 훨씬 큰 기대손실을 가지는 콜옵션을 피고들에게 부여함으로써 이 사건 각 통화옵션계약 체결 전보다 더 높은 환위험에 노출된다는 사실을 피고들이 설명하였어야 한다고 주장하였는데, 그럼에도 원심이 이 점에 관하여 명시적으로 판단하지 아니하였음은 원고들의 상고이유 주장과 같다. 그러나 이러한 주장은 원고들과 피고들 사이에 상호 부여하는 옵션의 이론가 차이에 근거를 두고 있다 할 것인데, 앞에서 본 바와 같이 원심은 원고들과 피고들이 상호 취득하는 각 옵션의 이론가와 그 이론가 차이에 해당하는 수수료 규모를 공개할 의무가 없다고 판단하였으므로, 위와 같은 원심의 판단에는 원고들의 위와 같은 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있다. 그뿐만 아니라 앞에서 본 바와 같이 피고들이 받은 콜옵션의 이론가가 원고들의 풋옵션의 이론가보다 크다는 사유만으로는 이 사건 각 통화옵션계약을 체결함으로써 원고들이 더 큰 환위험에 노출된다고 볼 수도 없어 이 부분 원고들의 주장은 어차피 배척될 것이므로, 원심이 위 주장에 대하여 명시적으로 판단하지 아니한 것이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수도 없다. 이 부분 원고들의 상고이유 주장은 이유 없다.
그리고 피고들이 중도해지 시 원고들이 부담할 정산금의 산정방식에 대한 설명의무를 위반하였다는 점은 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서에서 비로소 주장한 것일 뿐 아니라 원심에서도 주장하지 아니한 것이므로 이는 적법한 상고이유라고 할 수 없다.
다. 피고 신한은행의 설명의무 관련 상고이유에 대하여
앞에서 본 이 사건 제3 계약의 체결에 이르기까지의 경과 및 계약 내용 등에 비추어 보면, 원고 2는 이 사건 제3 계약 자체의 구조와 위험성은 인식하고 있었지만 이 사건 제1, 제2 계약 및 현물환의 예상 보유액을 함께 고려한 위험성까지는 미처 인식하지 못하였던 것으로 보이는데도, 소외인이 실제로는 투기적 성격을 가진 이 사건 제3 계약을 헤지거래라고 설명함으로써 원고 2로 하여금 이를 오인하여 계약을 체결하게 하였으므로, 이 사건 제3 계약의 체결과 관련하여 피고 신한은행은 설명의무를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고 신한은행의 상고이유 주장과 같이 설명의무 및 고객 보호의무에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.
6. 과실상계 관련 원고들의 상고이유 주장에 대하여
불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있는 때에는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 이를 참작하여야 하고, 가해행위가 사기, 횡령, 배임 등의 영득행위인 경우 등 과실상계를 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오는 경우에만 예외적으로 과실상계가 허용되지 않는다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결 등 참조).
그런데 피고 신한은행의 원고 2에 대한 적합성의 원칙 및 설명의무 위반행위는 이러한 영득행위에 해당한다고 할 수 없으므로, 원고 측의 과실은 피고 신한은행의 손해배상의 범위를 정함에 있어 이를 참작함이 상당하다. 이 부분 상고이유 주장은 이와 다른 견해를 전제로, 원고 2의 착오는 피고 신한은행의 고객 보호의무 위반행위로 인하여 야기된 것이므로 원고 측의 과실을 들어 배상액을 감경하여서는 아니 된다는 것이나, 위 법리에 비추어 받아들일 수 없다.
7. 결론
그러므로 원고들과 피고 신한은행의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고 2와 피고 제일은행 사이에 생긴 부분은 원고 2가 부담하고, 원고 주식회사 세신정밀과 피고 신한은행 사이에 생긴 부분은 각자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 법관의 의견이 일치되었다.


Summary:
[1] 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우, 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제7조가 유추적용되므로 무효라고 할 것이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다.

[2] 불법행위로 영업용 물건이 멸실된 경우, 이를 대체할 다른 물건을 마련하기 위하여 필요한 합리적인 기간 동안 그 물건을 이용하여 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 이익, 즉 휴업손해는 그에 대한 증명이 가능한 한 통상의 손해로서 그 교환가치와는 별도로 배상하여야 하고, 이는 영업용 물건이 일부 손괴된 경우 수리를 위하여 필요한 합리적인 기간 동안의 휴업손해와 마찬가지라고 할 것이고, 한편 불법행위로 인하여 영업용 건물이 철거해야 할 정도로 파손된 경우, 철거 및 신축에 소요되는 기간뿐만 아니라 철거 여부에 대한 판단을 위하여 필요한 합리적인 기간 역시 사회통념상 곧바로 철거에 착수할 수 없는 특별한 사정이 인정되는 기간으로서 통상의 손해로서의 휴업손해의 배상이 요구되는 기간에 해당한다.

[3] 불법행위로 영업용 물건이 파손된 경우, 그로 인한 휴업손해는 그 영업용 물건을 계속 사용하였을 경우 얻을 수 있었던 영업이익을 기준으로 산정하여야 하는 것이고, 따라서 예컨대, 유통업에 이용되던 건물이 완전파손된 경우라면 휴업손해는 그 건물을 이용하여 유통업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 영업이익을 기준으로 산정하여야 하며, 불법행위가 성립할 무렵 임대용 건물로 용도를 변경하여 사용할 계획이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 건물을 제3자에게 임대하였을 경우에 얻을 수 있는 임료를 기준으로 손해배상액을 산정할 수는 없다.

주문
원심판결의 피고 패소 부분 중 교환가치 상당의 손해에 대한 지연손해금 부분 및 일실 휴업손해 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고들의 상고와 피고의 나머지 상고를 각 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고의 상고이유 제1, 2점 및 손해배상책임의 제한에 관한 원고들의 상고이유에 대하여
가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고가 1994. 1.경부터 1997. 4. 11.경 사이에 서울지하철 제7호선 건설공사 중 강남구청역사 신축 및 철로개설 등을 위하여 주식회사 나산유통(이하 '나산유통'이라 한다) 소유의 나산백화점 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)로부터 수평거리로 6.5m 떨어진 곳에서 주기적인 발파작업이 수반되는 지하굴착공사를 시행한 사실, 그런데 이로 인하여 이 사건 건물의 지하철공사 현장 쪽 기초 하부지반이 부등침하하면서 이 사건 건물의 지하 2층에 있는 주내력 기둥 8개에 심한 균열이 생기면서 손상되고 지하 2층의 슬래브 및 조직벽체에 지하철공사 현장 쪽으로 방향성이 있는 다수의 균열 및 변형이 발생한 사실, 그에 따라 임시긴급보강조치가 이루어졌으나 1998. 10. 9. 강남구청장으로부터 재난위험시설물로 지정·공고됨과 아울러 긴급안전진단 후 보강공사 완료시까지 사용금지 및 폐쇄를 명하는 처분이 내려진 사실, 그런데 허용지지력을 확보할 수 있는 지반보강공사의 공법 수립이 어렵고, 본래 용도인 백화점에 적합한 안전성을 확보할 수 있을 만한 수리방법을 찾기 어려운 형편인 사실을 인정한 다음, 현 시점에서 보수·보강의 범위나 보수·보강으로 건물의 안전성이 확보될지 여부도 명확하지 않고, 보강이 된다고 하여도 이 사건 건물에 대한 이용가치의 감소는 불가피할 것으로 보여 경제적인 측면에서 볼 때 보수·보강이 바람직하다고 보이지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 건물은 다중의 시민들이 이용하는 백화점시설로서 위와 같은 하자로 1998. 10. 9.부터 4년 이상 사용이 중지된 상태에서 방치되어 보수·보강을 한다고 하더라도 건물안전에 대한 불안감이 쉽게 불식되기도 어렵고, 실제로 백화점 건물의 하자는 치명적인 인명손실을 초래할 수 있기에 현 상태로 사용할 수 없음은 물론, 사회통념에 비추어 수리 또한 불가능한 상태로서 철거하여야 하는 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 건물이 수리불가능한 상태이어서 철거하여야 할 상태라는 원심의 사실인정을 그대로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배, 심리미진 등으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 원심은, 위 인정 사실에 기초하여 인접 건물에 대한 충분한 안전조치를 취하지 아니하고 공사를 진행한 피고로서는 그로 인하여 나산유통이 입은 손해를 배상할 책임이 있으나, 다른 한편으로 ① 이 사건 건물은 기둥이 보 없이 직접 상판을 떠받치는 무량판 구조로 되어 있는 점이 수리를 어렵게 하는 점, ② 이 사건 공사 이전의 잦은 증축, 외장, 용도변경 등으로 구조내력 여유분이 이미 상당 부분 잠식되어 있었고, 지하 2층 바닥 하부 등에 일부 균열이 존재하였던 점, ③ 건물 시공시 공사현장에 가까운 지하2층 돌출 부분(평면도 A-B열 사이의 구간)은 일부 과굴착된 부분을 되메우기하면서 콘크리트 대신 연약한 매립토로 되메움되어 지반침하의 영향을 받기 쉽게 되어 있었고, 또한 되메운 토사가 지하 심정의 사용, 빗물 유입으로 유실된 것도 지반침하의 한 요인으로 작용한 점, ④ 1995. 10. 18. 실시한 안전진단에서 이 사건 건물이 C급 판정(보조부재에 손상이 있는 보통의 상태)을 받은 점, ⑤ 주변의 고층 건물 2동도 그 주위의 지반이 일부 침하하였으나 이 사건 건물과 달리 그로 인해 별다른 피해를 입지 않은 점, ⑥ 1997. 2차례 자체 안전진단에서 지하 2층 기둥의 진행성 균열이 최초 발견되었고 정밀안전진단과 보수·보강조치가 필요하다는 보고를 받았으며, 1998. 10. 9. 강남구청에 의해 재난위험시설물로 지정·공고되면서 긴급안전진단과 보수·보강조치에 관한 명령을 받았음에도 나산유통의 부도 등으로 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 즉시 적절한 조치가 취해졌더라면 철거에까지 이르지 아니하였을 것으로 보이는 점 등의 사정을 참작하여 피고의 책임을 손해액의 25%로 제한하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 위 참작 사유에 관한 원심의 사실인정은 옳고, 또한 손해의 공평부담이라는 견지에서 피고가 배상하여야 할 손해의 범위를 정함에 있어 위와 같은 사유를 참작하여 피고의 책임을 25% 정도로 제한한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배, 심리미진 등으로 인한 사실오인의 위법이 있다거나 손해배상책임의 제한에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고의 상고이유 제3점에 대하여
가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 나산유통은 이 사건 지하철공사로 인하여 나산유통이 피고에 대하여 가지는 위 불법행위로 인한 손해배상채권 중 1,100,000,000원의 채권을 원고 2에게 1998. 11. 27., 25,000,000,000원의 채권을 원고 시계절실업에게 1998. 11. 28. 각 양도하고, 피고에 그 양도사실을 각 통지하여 1998. 11. 30. 위 통지가 피고에 각 도달한 사실을 인정한 다음, 피고는 원고들에게 나산유통이 위 지하굴착공사 및 발파작업으로 인하여 입은 손해에 대한 배상금을 지급할 의무가 있다고 판단하고, 이어 나산유통과 원고들간의 위 채권양도가 소송행위를 주목적으로 하는 것이어서 무효라는 취지의 피고의 주장에 대하여, 소송행위를 주목적으로 하는 것이라는 점을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 원고 시계절실업은 나산유통에 대하여 합계 25,230,967,880원(재고상품대금 19,233,922,827원 + 영업비 1,497,094,053원 + 임대보증금 4,499,951,000원)의 채권을 가지고 있는 총 728명으로 구성된 나산유통 채권단협의회가 채권자들을 대표하여 위 채권을 회수하고 유통사업을 영위할 목적으로 그 임원인 원고 2를 그 대표이사로 하여 설립한 회사이고, 원고 2는 나산유통에 대하여 합계 1,100,000,000원의 임대보증금 반환채권 및 손해배상청구권을 가지고 있는 자인 사실을 인정할 수 있으므로 이는 다수 당사자가 권리를 행사하는 불편함을 없애고 채권의 효율적인 회수를 위하여 채권양도를 한 것이라는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.
소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우, 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제7조가 유추적용되므로 무효라고 할 것이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다4210 판결 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 나산유통과 원고들 사이의 위 각 채권양도가 소송행위를 하는 것을 주목적으로 하는 것이 아니라고 본 원심의 판단은 위 법리에 따른 것이어서 옳고, 거기에 채증법칙 위배, 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다거나 소송신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 채권양도에 있어 사회통념상 양도 목적 채권을 다른 채권과 구별하여 그 동일성을 인식할 수 있을 정도이면 그 채권은 특정된 것으로 보아야 할 것이고, 채권양도 당시 양도 목적 채권의 채권액이 확정되어 있지 아니하였다 하더라도 채무의 이행기까지 이를 확정할 수 있는 기준이 설정되어 있다면 그 채권의 양도는 유효한 것으로 보아야 하는바, 기록에 의하면 이 사건 양도대상채권은 '나산유통의 백화점 건물붕괴에 따른 손해배상(건물 및 영업권 등) 채권' 중 위 판시 금액으로 양도계약서(갑 제2호증의 1 및 갑 제15호증의 1)에 기재되어 있고, 이는 '나산유통이 피고의 공사로 인하여 하자가 생김으로 입은 건물 자체 및 영업권 등에 관련된 일체의 손해배상채권'을 의미하는 것으로 해석되고 따라서 사회통념상 다른 채권과 동일성을 인식할 수 있을 정도로 특정된 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 이와 같은 채권은 조건부 채권이나 장래의 채권에 해당한다고 볼 수도 없다.
원심의 판단은 결국 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 채권양도의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 피고의 상고이유 제5점에 대하여
가. 불법행위로 인한 손해배상액 산정의 기준시점은 불법행위로 인하여 손해가 현실로 발생한 때로 보아야 하는 것인바, 그와 같은 입장에서 이 사건 건물의 교환가치 산정시점을 발파행위가 완료된 날인 1997. 4. 11.이 아니라 이 사건 건물이 재난위험시설물로 지정되면서 폐쇄조치된 날인 1998. 10. 9.로 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 손해배상액의 산정시점에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 임의경매절차에서의 시가 감정은 임의경매시 최저매각가격을 결정하기 위한 것이라는 점에서 손해배상액의 산정을 위한 시가 감정과는 그 감정의 목적이 다르고 그 세부적인 기준 또한 다소 차이가 있는 것인바, 이러한 특징에 비추어 볼 때 원심이 이 사건 건물에 대한 임의경매사건의 시가 감정 결과와 이 사건에서의 시가 감정 결과 사이에 비록 상당한 차이가 있음을 알고도 그와 같은 차이가 생기게 된 경위에 관하여 석명권을 행사하지 아니하였다고 하여도 거기에 심리미진의 위법이 있다고 할 수는 없다.
4. 피고의 상고이유 제4점 및 임료 상당 손해에 관한 원고들의 상고이유에 대하여
가. 원심은, 건물이 타인의 불법행위로 인하여 수리하여 사용할 수 없을 정도로 파손됨으로써 이를 철거하고 다시 신축하여야 할 경우에는 그 교환가격을 보상하여 주는 이외에 이를 철거하고 신축하는 데 소요되는 통상의 기간 동안 건물을 사용하지 못함으로 인하여 발생한 손해도 통상의 손해로서 당연히 배상하여야 할 것이고, 이 경우 사회통념상 곧바로 철거 후 신축공사에 착수하기 어려운 사정이 있다면 그 착수시까지 사용을 하지 못함으로 인한 손해 역시 통상의 손해라고 할 것이며, 통상의 경우 그 손해액은 그 건물을 본래 용도대로 임대하였을 경우 받을 수 있는 임료 상당이라고 보고, 이 사건 건물에 대한 사용중지 및 폐쇄조치가 내려진 후로서 이 사건 건물을 철거한 후 재시공하여야 한다는 내용의 정밀안전진단 결과가 처음 나온 때는 1999. 4. 27.이고, 이 사건 건물을 철거하고 다시 이 사건 건물과 동일한 규모의 건물을 신축하는데 통상 38개월이 소요되는 사실을 인정한 다음, 위 사용중지 조치 후 위 정밀안전진단 결과가 나온 때까지의 6개월여 간은 사회통념상 철거에 착수하기 어려운 사정이 있다고 보아야 하고, 결국 위 임료 상당 손해는 위 손해발생일부터 그러한 사정이 인정되는 6개월과 철거 후 재시공에 소요되는 38개월을 합한 44개월간에 걸쳐 발생한다고 보아, 그와 같은 기준에 따라 손해액을 산정하였다.
나. 불법행위로 영업용 물건이 멸실된 경우, 이를 대체할 다른 물건을 마련하기 위하여 필요한 합리적인 기간 동안 그 물건을 이용하여 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 이익, 즉 휴업손해는 그에 대한 증명이 가능한 한 통상의 손해로서 그 교환가치와는 별도로 배상하여야 하고, 이는 영업용 물건이 일부 손괴된 경우 수리를 위하여 필요한 합리적인 기간 동안의 휴업손해와 마찬가지라고 보아야 할 것이다( 대법원 2004. 3. 18. 선고 2001다82507 전원합의체 판결 참조). 그리고 불법행위로 인하여 영업용 건물이 철거해야 할 정도로 파손된 경우, 철거 및 신축에 소요되는 기간뿐만 아니라 철거 여부에 대한 판단을 위하여 필요한 합리적인 기간 역시 사회통념상 곧바로 철거에 착수할 수 없는 특별한 사정이 인정되는 기간으로서 통상의 손해로서의 휴업손해의 배상이 요구되는 기간에 해당한다 할 것이다.
원심이, 철거 및 신축에 필요한 공사기간으로 인정한 38개월과 폐업조치가 내려진 1998. 10. 9. 이후 이 사건 건물을 철거하여야 한다는 내용의 정밀안전진단 결과가 나온 때까지의 약 6개월의 기간을 합산한 44개월이 휴업손해의 배상이 필요한 기간이라고 한 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 영업용 물건이 파손된 경우 손해배상이 필요한 기간의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
다. 불법행위로 영업용 물건이 파손된 경우, 그로 인한 휴업손해는 그 영업용 물건을 계속 사용하였을 경우 얻을 수 있었던 영업이익을 기준으로 산정하여야 하는 것이고, 따라서 예컨대 유통업에 이용되던 건물이 완전파손된 경우라면 휴업손해는 그 건물을 이용하여 유통업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 영업이익을 기준으로 산정하여야 하며, 불법행위가 성립할 무렵 임대용 건물로 용도를 변경하여 사용할 계획이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 건물을 제3자에게 임대하였을 경우에 얻을 수 있는 임료를 기준으로 손해배상액을 산정할 수는 없다.
그럼에도 불구하고, 그와 같은 특별한 사정에 관한 아무런 설명도 없이 이 사건 건물을 제3자에게 임대하였을 경우에 얻을 수 있는 임료를 기준으로 손해액을 산정한 원심판결에는 휴업손해의 산정방법에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지인 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
5. 피고의 상고이유 제6점에 대하여
개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률 조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민사 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데 위 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
6. 결 론
그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 교환가치 상당의 손해에 대한 지연손해금 부분 및 일실 휴업손해 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 원고들의 상고와 피고의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정기간 내에 채무원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어졌다면 다른 특단의 사정이 없는 한 당사자 간에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기 내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 약정이 이루어진 것으로 해석하여야 할 것이다.

나. 재산권을 이전하기로 한 당사자 간의 약정이 담보목적이 아니라 대물변제의 의사로 한 것이라 하더라도 위 약정을 함에 있어 약정 후 3년 이내에 채무자가 그간의 원리금을 지급하면 채권자는 목적물을 채무자에게 되돌려 주기로 하는 약정도 함께 하였다면, 이는 결국 대물변제의 예약이라고 봄이 상당하며 그 약정 당시의 가액이 원리금을 초과하므로 대물변제의 예약 자체는 무효이고 다만 양도담보로서의 효력만 인정하여야 한다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고의 처인 소외 1이 피고의 모인 소외 2로부터 1980.5.31. 4,000,000원을 이자 월 2푼 5리로 차용한 것을 비롯하여 여러 차례 돈을 차용하였는데 그 후 1985.5.13. 그 때까지의 차용원금 및 이자의 합계액을 42,000,000원으로 확정짓고 그 변제의 방법으로 원고가 이 사건 토지를 피고에게 양도하기로 하되, 다만 그 때부터 3년 이내에 원고가 그간의 원리금을 지급하면 이를 되돌려 받기로 하는 약정(환매특약)을 한 사실을 인정한 다음, 원고는 그 환매기간인 3년이 지난 후에 그 원리금을 변제공탁하였으므로 그 변제공탁은 효력이 없고, 따라서 원고의 피고에 대한 이 사건 소유권이전말소청구는 이유 없다고 판단하고 있다.
원심의 위와 같은 판단은 피고 명의로 경료된 위 소유권이전등기는 원고측이 부담하고 있는 위 채무의 이행을 담보하기 위한 것이 아니라 그 채무에 갈음하여 그 권리를 완전히 이전하려는 이른바 대물변제를 위한 것이고, 다만 이 때 판시와 같은 환매특약을 하였으나 원고가 그 환매기간(3년)을 도과하여 그 환매권조차 상실하였다는 취지인 것이다.
그러나 기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정기간 내에 채무원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어졌다면 다른 특단의 사정이 없는 한 당사자간에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 약정이 이루어진 것으로 해석하여야 할 것이다.( 대법원 1968.11.19. 선고 68다1570 판결, 참조)
이 사건에서 원심이 인정한 바의 사정만으로는 원·피고간의 위 약정을 담보제공의 약정이 아닌 대물변제로 볼 만한 특별한 사정이 있다고 할 수 없다.
다만 기록에 의하면 1985.5.13. 원·피고 간에 위 약정을 함에 있어 그 때까지의 차용원리금을 42,000,000원으로 확정짓고, 그 전에(1984.12.13.) 이 사건 부동산에 경료되어 있던 피고 명의의 소유권이전청구권보전의 가등기를 말소하기로 하고, 또 피고가 이 사건 소유권이전등기에 소요되는 비용을 부담한 사정 등을 엿볼 수 있으나, 이러한 사정만으로 1985.5.13. 원·피고간에 한 위 약정이 종전의 채권채무를 완전히 소멸시키고 피고가 이 사건 토지의 실질적인 소유권을 취득하기로 한 대물변제의 약정이라고 볼 특별한 사정이라고 볼 수도 없는 것이다.(원심 설시 자체에 의하더라도 위 약정 이후 3년 이내에 원리금을 변제하고 그 재산을 반환받을 수 있다는 것이고 보면 이는 원·피고 간에 채권채무가 여전히 남아 있음을 원심도 시인하는 것이 아닌가 하는 의문이 든다.) 또 나아가 살피건대, 설사 1985.5.13.에 한 원·피고간의 약정을 원심이 본 것처럼 담보목적이 아니라 대물변제의 의사로 한 것이라 하더라도 위 약정을 함에 있어 약정 후 3년 이내에 원고가 그간의 원리금을 지급하면 피고는 이 사건 토지를 원고에게 되돌려 주기로 하는 약정도 함께 하였다면, 이는 결국 대물변제의 예약이라고 봄이 상당하고, 그렇다면 민법 제607조, 제608조에 의하여 그 약정 당시의 가액이 원리금을 초과하는 경우에는 대물변제 예약 자체는 무효이고 다만 양도담보로서의 효력만 인정하여야 하는 것이다. ( 대법원 1980.7.22. 선고 80다998 판결 참조)
원심이 인정한 바에 의하더라도 위 대물변제 약정 당시의 이 사건 토지의 가액은 55,320,000원이어서 그 당시까지의 원리금 42,000,000원을 초과하고 있으므로 위 약정에 대물변제의 효력을 인정할 수는 없는 것이다(원심이 이 점에 관한 판단을 함에 있어 대물변제 약정 당시의 이 사건 토지의 가액과 그로부터 3년 후까지의 채무원리금을 비교하여 이전되는 대물의 가액이 채무원리금을 초과하지 않는다고 판단하였음은 잘못이다).
그러므로 피고 명의로 경료된 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기가 대물변제가 아닌 담보목적으로 경료된 것이라면, 채무자인 원고가 설사 약정된 환매기간을 도과하였다 하더라도 그 담보권실행에 의한 정산절차가 있기까지는 채무원리금을 변제하고 담보물의 반환을 받을 수 있는 것이다.
원심이 판시와 같은 이유로 이 사건 토지가 담보목적이 아닌 대물변제로 피고에게 이전된 것이고 원고가 그 환매권조차 상실하였다 하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였음은 원·피고 간의 위 변제약정에 관한 해석을 잘못하거나 양도담보에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 결국 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.