Summary:
[1] 생명연장 치료가 회복가능성이 없는 환자에게 육체적 고통이 될뿐만 아니라 식물상태로 의식 없이 생명을 연장하여야 하는 정신적 고통의 무의미한 연장을 강요하는 결과를 가져오게 되어 오히려 인간의 존엄과 인격적 가치를 해할 수 있는 경우에는, 환자가 삶과 죽음의 경계에서 자연스러운 죽음을 맞이하는 것이 인간의 존엄과 가치에 더 부합하게 되어 죽음을 맞이할 이익이 생명을 유지할 이익보다 더 크게 된다. 따라서 의식불명의 식물상태로 인공호흡기에 의존하여 생명을 유지하고 있는 환자는, ① 치료가 계속되더라도 회복가능성이 없어 치료가 의학적으로 무의미하고, ② 환자가 사전에 한 의사표시, 성격, 가치관, 종교관, 가족과의 친밀도, 생활태도, 나이, 기대생존기간, 환자의 상태 등을 고려하여 환자의 치료중단 의사가 추정되는 경우, 자연스러운 죽음을 맞이함이 더 인간의 존엄과 가치에 부합하여 죽음을 맞이할 이익이 생명을 유지할 이익보다 더 크다. 따라서 생명의 연장을 원하지 아니하고 인공호흡기의 제거를 요구하는 환자의 자기결정권의 행사는 제한되지 아니하고 의사는 이를 거부할 수 없다(이에 따른 인공호흡기의 제거행위는 응급의료 중단의 정당한 사유가 있는 것으로 의사는 민·형사상 책임을 부담하지 않는다).

[2] 인공호흡기의 도움으로 생명을 연장하고 있는 의식불명의 지속적 식물인간 상태인 환자의 의사에 대한 인공호흡기제거 청구를 인용한 사례.

주문
1. 피고는 원고 1에 대하여 인공호흡기를 제거하라.
2. 원고 2, 3, 4, 5의 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용 중 원고 1과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담하고, 원고 2, 3, 4, 5와 피고 사이에 생긴 부분은 원고 2, 3, 4, 5가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 원고 1은 저산소증에 의한 뇌손상을 입고 피고 산하 ○○ 병원(이하 ‘피고 병원’이라 한다)의 중환자실에서 인공호흡기를 부착하고 치료를 받고 있는 환자이고, 나머지 원고들은 원고 1의 자녀들이다.
나. 원고 1은 2008. 2. 18. 폐암 발병 여부를 확인하기 위하여 피고 병원에서 기관지내시경을 이용한 폐종양 조직 검사를 받던 중 과다 출혈 등으로 인하여 심정지가 발생하였다. 이에 피고 병원의 주치의 등은 심장마사지 등을 시행하여 심박동기능을 회복시키고 인공호흡기를 부착하였으나 원고 1은 저산소성 뇌손상을 입고 중환자실로 이송되었다.
다. 이때부터 현재까지 원고 1은 지속적 식물인간상태(persistent vegetative state)에 있으며, 피고 병원의 중환자실에서 인공호흡기를 부착한 상태로 항생제 투여, 인공영양 공급, 수액 공급 등의 치료를 받아오고 있고 인공호흡기를 제거하면 곧 사망에 이르게 된다.
2. 원고 1의 인공호흡기 제거 청구에 관한 판단
가. 당사자의 주장
(1) 원고 1의 주장
원고 1은 헌법이 보장하고 있는 자기결정권에 기초하여 치료의 중단을 결정할 수 있는바, 원고 1은 이미 의식이 회복불가능한 상태로서 현재 원고 1에 대하여 이루어지고 있는 이 사건 치료는 원고 1의 건강을 증진시키는 것이 아니라 생명 징후만을 단순히 연장시키는 것에 불과하여 의학적으로 의미가 없고, 원고 1은 평소 무의미한 생명연장을 거부하고 자연스러운 사망을 원한다는 의사를 표시한 바 있어 이 사건 치료의 중단으로서 인공호흡기를 제거할 의사가 있다고 할 것이므로, 피고는 원고 1에 대하여 인공호흡기를 제거하여야 한다.
(2) 피고의 주장
원고 1은 현재 의식불명으로 그 의사를 확인할 수 없을 뿐만 아니라 치료의 중단은 곧 원고 1의 사망을 초래하므로 환자에 대한 생명보호의무가 우선하는 피고 병원은 원고 1에 대한 치료를 중단할 수 없다.
나. 인공호흡기에 관한 의사(의사, 이하 의료법상 의료기관을 개설한 법인을 포함하는 의미로 본다)의 치료중단 의무
(1) 헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하여 모든 기본권의 종국적 목적이자 기본이념이라 할 수 있는 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 그리고 개인의 인격권·행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되어 있고, 이 자기운명결정권에는 환자가 자기의 생명과 신체의 기능을 어떻게 유지하는가에 대하여 스스로 결정하는 권리 또한 포함되어 있다. 의사의 진단 또는 치료를 위한 의료행위는 환자가 위와 같이 결정권을 가지는 신체 및 기능에 대한 침해행위를 필수적으로 수반하게 되므로 환자는 자신의 질병에 대하여 치료를 받을 것인지 여부 및 치료의 범위에 관하여 스스로 결정할 권리를 가지게 된다. 그러므로 환자는 치료를 받지 않으면 질병이 계속 진행되어 장차 시간이 지나면 사망에 이르게 될 상황이라고 하여도 자기결정권에 기초하여 치료를 시작하지 아니하거나 계속되어 온 치료를 중단하는 의사결정을 할 수 있으며, 의사는 환자가 치료에 관한 자기결정권을 유효하게 행사할 수 있도록 환자의 질병 및 치료에 관한 상세한 정보를 제공하여야 하고 이에 기초한 환자의 의사결정에 반하는 치료행위를 하여서는 아니된다고 할 것이므로, 환자의 자기결정에 기한 치료 중단의 요구가 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 의사는 이에 응하여야 할 의무가 있다.
(2) 그렇다면 치료행위를 중단함으로써 환자가 곧바로 사망에 이르게 되는 경우에도 의사는 환자의 요구에 따라 치료를 중단할 의무가 있는지에 관하여 본다.
생명권은 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 두고 인간 존엄성의 기초를 이루는 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권으로, 국가는 헌법 제10조에 따라 생명을 보호할 의무가 있으며 어느 누구도 타인의 생명을 침해하여서는 아니 될 의무가 있다. 따라서 치료에 관한 환자의 자기결정권의 행사는 생명권과 충돌하는 경우 생명의 보호를 위해 그 제한이 불가피하여 헌법 제37조 제2항에 따라 자기결정권의 본질적 내용을 침해하지 않는 한도에서 법률로써 제한되고 있고 있는바, 의료법, 응급의료에 관한 법률, 형법은 그 법률상 제한으로서 아래와 같은 규정을 두고 있다.
〈의료법〉
제15조 ② 의료인은 응급환자에게 ‘응급의료에 관한 법률’에서 정하는 바에 따라 최선의 처치를 하여야 한다.
〈응급의료에 관한 법률〉
제6조 ② 응급의료종사자는 업무 중에 응급의료를 요청 받거나 응급환자를 발견한 때에는 즉시 응급의료를 행하여야 하며 정당한 사유 없이 이를 거부하거나 기피하지 못한다.
제9조 ① 응급의료종사자는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 응급환자에게 응급의료에 관하여 설명하고 그 동의를 얻어야 한다.
1. 응급환자가 의사결정능력이 없는 경우
2. 설명 및 동의절차로 인하여 응급의료가 지체되어 환자의 생명에 위험 또는 심신상의 중대한 장애를 초래하는 경우
제10조 응급의료종사자는 정당한 사유가 없는 한 응급환자에 대한 응급의료를 중단하여서는 아니된다.
〈형법〉
제252조 ① 사람의 촉탁 또는 승낙을 받아 그를 살해한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 사람을 교사 또는 방조하여 자살하게 한 자도 전항의 형과 같다.
이에 의하면, 응급환자에 대하여 행하는 응급의료는 원칙적으로 환자 본인의 동의를 요하는 것이지만 환자가 의사결정능력이 없거나 생명에 급박한 위험 등이 있는 경우에는 설명 및 동의절차를 거치지 아니하더라도 의사는 응급의료를 개시할 의무가 있고, 응급의료를 개시한 후 의사는 정당한 사유가 없는 한 응급의료를 중단하여서는 아니되는바, 어떠한 치료를 중단함으로써 환자가 곧바로 사망에 이르게 되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 환자는 응급환자라고 할 것이고, 이에 대한 치료의 중단은 생명보호의 원칙 및 형법상 자살관여죄 등 처벌규정이 있음에 비추어 볼 때 원칙적으로 중단할 만한 정당한 사유가 없다고 봄이 상당하여 환자가 그 치료의 중단을 요구하더라도 의사는 이에 응할 의무가 없으므로, 환자의 치료에 관한 자기결정권의 행사는 이러한 범위에서 생명 보호에 근거하여 위 법률들에 의한 제한을 받는다고 할 것이다.
따라서 인공호흡기의 도움으로 생명을 유지하는 것이 가능하지만 인공호흡기를 제거하면 곧바로 사망에 이르게 되는 상황에 있는 환자의 경우에도, 의사는 치료중단의 방법으로서 인공호흡기를 제거하라는 환자의 요구에 원칙적으로 응할 의무가 없다고 할 것이다.
(3) 그런데 인간은 그 시기에 차이가 있을 뿐 누구나 생을 마감하는 순간을 맞게 되므로 인간의 존엄성은 생명권이 그 기초를 이루고 있기는 하나 정상적으로 생존해 있는 동안뿐만 아니라 그 생을 다하여 죽음을 맞이하는 과정과 죽음의 순간에도 구현되어야 하는 궁극적 가치이고, 특히 의학기술의 발달로 의료장치에 의한 생체기능의 유지 및 생명의 연장이 가능해진 오늘날에는 생명연장 치료가 회복가능성이 없는 환자에게 육체적 고통뿐만 아니라 식물상태로 의식 없이 생명을 연장하여야 하는 정신적 고통의 무의미한 연장을 강요하는 결과를 가져오게 되어 오히려 인간의 존엄과 인격적 가치를 해할 수 있는바, 이와 같은 경우에는 환자가 삶과 죽음의 경계에서 자연스러운 죽음을 맞이하는 것이 인간의 존엄과 가치에 더 부합하게 되어 죽음을 맞이할 이익이 생명을 유지할 이익보다 더 크게 된다고 할 것이다. 따라서 의식불명의 식물상태로 인공호흡기에 의존하여 생명을 유지하고 있는 환자는, ① 치료가 계속되더라도 회복가능성이 없어 치료가 의학적으로 무의미하고, ② 환자가 사전에 한 의사표시, 성격, 가치관, 종교관, 가족과의 친밀도, 생활태도, 나이, 기대생존기간, 환자의 상태 등을 고려하여 환자의 치료중단 의사가 추정되는 경우, 자연스러운 죽음을 맞이함이 더 인간의 존엄과 가치에 부합하여 죽음을 맞이할 이익 생명을 유지할 이익보다 더 크다고 할 것이어서, 생명의 연장을 원하지 아니하고 인공호흡기의 제거를 요구하는 환자의 자기결정권의 행사는 제한되지 아니하고 의사는 이를 거부할 수 없다고 봄이 상당하다(이에 따른 인공호흡기의 제거행위는 응급의료 중단의 정당한 사유가 있는 것으로 의사는 민·형사상 책임을 부담하지 않는다고 할 것이다).
(4) 의사가 환자의 치료중단의 요청을 거부할 수 없는 경우, 즉 응급의료에 관한 법률 제10조의 정당한 사유가 인정되는 경우에 관한 실체적, 절차적 요건은 입법으로 자세히 규정하는 것이 보다 바람직하다고 하겠으나, 구체적 입법이 없다고 하더라도 환자의 자기결정권에 기한 치료거부권 및 죽음을 맞이함에 있어 존엄을 추구할 권리는 헌법에서 직접 도출되는 권리로서 생명보호의 원칙과의 충돌 및 이익형량을 고려한 법 해석상 위와 같은 최소한의 요건이 설정될 수 있다고 할 것이며, 이에 추가적 요건을 두거나 요건을 강화하는 입법 역시 그것이 헌법에 위배되지 않는 한 허용될 수 있을 것이다.
다. 이 사건 인공호흡기 제거청구에 관한 판단
원고 1은 현재 지속적 식물인간상태로서 인공호흡기를 제거하면 바로 사망에 이르게 되는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 원고 1의 청구에 따라 원고 1에 대한 인공호흡기를 제거할 의무가 있다고 하기 위하여는 위에서 본 요건을 충족하여야 할 것이므로 이에 관하여 본다.
(1) 회복가능성 및 치료의 의학적 무의미성
회복가능성 및 치료의 의학적 무의미성에 관한 판단은 환자의 치료를 담당한 병원뿐만 아니라 제3의 중립적 의료기관에 의한 의학적 진단을 토대로 하여 환자의 생명 회복(생명연장치료장치의 항시적인 도움없이 생존할 수 있는 상태) 및 의식 회복의 가능성과 치료의 의학적 의미에 대한 규범적인 판단이 되어야 할 것으로, 갑 제4호증(가지번호 포함)의 기재, 증인 소외 1, 2의 각 증언, 이 법원의 서울대학교 법의학교실에 대한 진료기록감정촉탁 결과, 이 법원의 서울대학교병원장, 서울아산병원장에 대한 각 신체감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 의학문헌(Plum and Posner’s Diagnosis of Stupor and Coma 4th Edition, 2007)에 의하면 통상적인 지속적 식물상태 환자의 경우 상태발생 후 3개월 내지 6개월이 경과한 시점의 경우 의식이 돌아올 확률이 0% 내지 8%라고 되어 있는데, 이는 환자의 상태와 뇌손상의 범위에 따라 달라질 수 있는 일반적인 추정치로서 뇌영상 촬영이 없는 신경과적 검진을 토대로 한 것이다.
(나) 원고 1은 저산소성 뇌손상으로 지속적 식물상태에 빠진 2008. 2. 18. 당시 자발호흡이 거의 없는 상태로 인공호흡기의 도움 없이는 호흡을 유지할 수 없는 상태에 있었고, 대뇌의 인지 기능의 상실로 의식이 없고 의사소통이 불가능하며 자발적으로 눈을 뜨고 외부의 자극에 움직이는 반사 반응을 보이는 등 뇌간 기능의 일부만 유지되고 있었으며, 2008. 4. 18. 시행한 뇌파검사는 심한 미만성 뇌기능 이상 소견을 보였다.
(다) 현재 원고 1은 만 76세의 고령으로서 식물상태 발생 후 8개월이 경과하였음에도 의학적으로 의미 있는 개선의 변화를 보이지 않았으며 자발호흡이 불가능하여 인공호흡기에 전적으로 의지하여 호흡을 하고 있고, 자발적으로 눈을 뜨기는 하나 외부 자극에 전혀 반응을 보이지 아니하고 통증 자극에 대하여는 팔다리의 반사적 반응은 있으나 얼굴 표정이나 안구 운동에서 반응을 보이지 아니하며, 동공은 대광반응이 없고 안구의 시선은 양쪽이 모두 우측 상향으로 치우쳐져 있으며 바빈스키 징후도 비정상이다.
(라) 원고 1에 대하여 2008. 10. 16. 시행한 뇌 MRI 검사에 의하면 뇌는 전반적으로 심한 위축을 보이고 있고 대뇌 피질이 파괴되어 있으며 기저핵 및 시상의 구조가 보이지 아니하고 뇌간 및 소뇌도 심한 손상으로 위축되어 있는데 다만 뇌간 기능의 일부가 살아 있음으로 인하여 자발적인 눈뜨기와 팔다리의 반사적인 운동을 보인다.
(마) 원고 1은 뇌간 기능의 일부가 유지되고 있고 뇌파의 평탄화현상이 없으므로 뇌사상태라고 할 수는 없으나, 식물상태의 발생이 외상이나 대사장애에 기인한 경우와 비교할 때 예후가 가장 나쁜 심호흡 정지에 기인한 경우로서 자발 호흡도 불가능하므로 통상의 지속적 식물인간상태보다 더 심각하여 뇌사에 가까운 상태이다.
(바) 원고 1의 담당 주치의인 의사 소외 1은 원고 1의 위와 같은 현재 상태를 감안할 때 의식의 회복가능성은 5% 미만이라고 보고 있고, 원고 1에 대한 진료기록을 감정한 서울대학교병원 의사 소외 3은 의식의 회복가능성이 거의 없다고 보고 있으며, 원고 1의 신체를 감정한 서울대학교병원 의사 소외 4 역시 의식의 회복가능성이 없다고 보고 있고, 원고 1의 신체를 감정한 서울아산병원 의사 소외 2 또한 원고 1은 이미 대뇌 피질이 파괴되어 있으므로 의식이 회복될 가능성이 없고 자발호흡을 하게 될 가능성도 없으며, 최선의 회복을 한다고 하더라도 의식 및 자발적인 움직임의 회복은 불가능하며 호흡을 하고 눈을 깜박이는 상태로 침대에 누워있는 식물상태로의 회복만을 상정할 수 있다고 보고 있다.
(사) 통상적인 지속적 식물인간상태의 경우 기대생존기간은 2년 내지 5년이나, 원고 1은 자발호흡이 불가능하고 뇌손상의 범위가 커 통상적 식물상태보다 더 심각한 상태이므로 기대생존기간은 더 짧아질 수 있으며, 의사 소외 2는 원고 1의 기대생존기간을 식물상태가 발생한 날로부터 1년 이내, 현재로부터 3 내지 4개월 이내로 보고 있다.
위 인정 사실에 의하면, 원고 1이 현재 상태에서 의식을 회복하고 인공호흡기 등의 항시적인 도움없이 생존이 가능한 상태가 될 가능성이 없다고 볼 것이고, 현재 원고 1에 대하여 시행되고 있는 인공호흡기 부착의 치료행위는 원고 1의 상태 회복 및 개선에 영향을 미치지 못하는 치료로서 의학적으로 무의미하다고 봄이 상당하다.
(2) 환자의 의사
환자의 자기결정권에 기한 치료 중단 의사는 원칙적으로 그 치료 중단 당시 질병과 치료에 관한 정확한 정보를 제공받았음을 전제로 하여 명시적으로 표시되어야 유효하다고 할 것이나, 환자가 질병으로 의식불명의 상태에 처한 경우에까지 중단의 의사가 명시적으로 표시되어야 한다고 볼 것은 아니고 의식불명의 환자가 현재 자신의 상태 및 치료에 관한 정보를 제공받았더라면 표시하였을 진정한 의사를 추정하여 그 추정된 의사에 기한 자기결정권의 행사가 가능하다고 할 것이다. 의사의 추정에 관하여, 환자가 의사능력을 상실하기 전에 서면으로 현재와 같은 상황에서 어떠한 행동을 취할 것인지에 관한 의사를 명확히 나타낸 바가 있다면 그 서면에 의한 의사는 현재 환자의 의사를 고도로 추정할 수 있는 자료가 될 것이나, 의사가 서면에 의하여 명확히 표시될 것을 요구하는 입법이 없는 이상, 그러한 서면이 없다고 하여 바로 환자의 의사를 추정할 수 없다고 배척한다면 건강할 때 자신의 희망을 명확히 작성해 둔 자만이 원치않는 치료를 거부할 권리를 행사할 수 있는 결과가 되므로 이와 같이 볼 것은 아니고, 환자가 사전에 가족, 친구 등에 대한 구두의 의사표현, 타인에 대한 치료를 보고 환자가 보인 반응, 환자의 종교, 평소의 생활 태도와 환자의 현재 상태, 기대생존기간, 나이 등을 종합적으로 고려하여 현재 상황에서 환자의 인공호흡기 제거의 의사가 추정될 수 있는지 판단하여야 할 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1호증(가지번호 포함)의 기재, 증인 소외 5의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1은 독실한 기독교 신자로서 3년 전 남편이 심장질환으로 임종을 맞게 될 무렵 며칠 더 생명을 연장할 수 있는 기관절개술을 거부하고 그대로 임종을 맞게 하였던 사실, 당시 가족들에게 “내가 병원에서 안 좋은 일이 생겨 소생하기 힘들 때 호흡기는 끼우지 말라. 기계에 의하여 연명하는 것은 바라지 않는다”고 말한 사실, 환자가 병석에 누워 간호를 받으며 살아가는 장면 등을 텔레비전을 통하여 볼 때 “나는 저렇게까지 남에게 누를 끼치며 살고 싶지 않고 깨끗이 이생을 떠나고 싶다”라고 말한 사실을 인정할 수 있으므로 이에 의하면 원고 1은 평소 생명연장치료를 받지 아니하고 자연스러운 죽음을 맞이하고 싶다는 의사를 표시하였음을 알 수 있고, 또한 위 각 채용 증거에 의하면 15년 전 교통사고로 팔에 상처가 남게 된 후부터 이를 타인에게 보이기 싫어하여 여름에도 긴 팔 옷과 치마를 입고 다녔던 사실 등을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 원고 1은 항상 정갈한 모습을 유지하고 싶어하는 성격을 가진 것으로 보인다. 이러한 사정에다가 앞서 본 바와 같은 원고 1의 현재 상태 및 회복가능성에 관한 사정, 원고 1의 기대생존기간을 식물상태가 발생한 날로부터 1년 이내, 현재로부터 3 내지 4개월 이내로 보고 있는 점, 원고 1의 현재 나이가 76세인 점 등을 더하여 보면, 원고 1은 현재와 같은 상태를 유지하는 것보다 인공호흡기를 제거하고 자연스러운 죽음을 맞이하고자 하는 의사를 가지고 이를 표시하였을 것으로 추정된다고 봄이 상당하다.
(3) 소 결
따라서 원고 1은 피고에 대하여 자신에게 부착된 인공호흡기의 제거를 요구할 권리가 있으며 피고는 이에 응할 의무가 있다.
3. 원고 2, 3, 4, 5의 인공호흡기 제거 청구에 관한 판단
가. 위 원고들은 원고 1에 대한 치료와 관련하여서는 가족들인 위 원고들의 권리 및 이해관계도 고려되어야 하는 것인데, 인공호흡기를 계속하여 부착하는 것은 위 원고들에게 경제적·정신적으로 큰 고통을 야기하고 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 양심의 자유권, 건강권, 재산권 등을 침해하므로 위 원고들도 독자적으로 인공호흡기의 제거를 구할 수 있는 권리를 가진다고 주장한다.
살피건대, 위에서 본 바와 같이 치료의 중단은 환자의 자기결정권 행사에 근거를 가지는 것으로 환자의 가족들이 환자에 대한 생명연장치료로 인하여 경제적·정신적으로 고통을 받고 있다고 하더라도 그에 관한 입법이 없는 한 타인의 생명을 단축하는 결과를 가져오는 치료 중단을 청구할 독자적 권리를 가진다고 보기 어려우므로, 위 원고들 역시 독자적으로 원고 1에 대한 이 사건 인공호흡기의 제거를 청구할 권원을 가진다고 보기 어렵다 할 것이어서 위 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다(다만, 가족들은 이 사건에서와 같이 가족 중 1인이 환자의 특별대리인으로 선임되어 환자의 추정된 의사에 근거하여 치료의 중단을 소송상 청구함으로써 그 목적을 실질적으로 달성할 수 있게 될 것이다).
나. 또한, 위 원고들은 원고 1에 대한 진료계약을 해지하였으므로 그에 기하여 피고는 위 원고들에 대하여도 이 사건 인공호흡기를 제거할 의무가 있다고 주장한다.
진료계약은 환자가 의사에게 질병의 치료 등 의료행위를 위탁하고 의사는 이를 승낙함으로써 성립하는 일종의 위임계약으로서 이는 보호자가 환자를 위해 진료계약을 체결하는 경우와 같이 제3자를 위한 계약의 형태로 체결될 수도 있는바, 이러한 경우 환자인 제3자에 대한 의료행위가 이루어지기 위하여는 제3자의 동의 내지는 수익의 의사표시가 있어야 할 것이고 제3자가 의사능력이 없는 경우에는 의학상·사회통념상 합리성이 인정되는 범위 내의 진료에 대하여 제3자의 수익의 의사표시가 추정될 수 있다고 할 것이며, 이와 같은 진료계약은 민법 제689조 제1항에 따라 또는 환자의 신체에 대한 침습을 전제로 하는 치료행위 및 그에 대한 신뢰에 기초하게 되는 계약의 성질에 비추어 보더라도 계약당사자가 이를 언제든지 해지할 수 있다고 할 것이나, 제3자를 위한 진료계약에서 보호자 등 계약당사자가 계약을 해지한다고 하여 바로 환자인 제3자에 대한 의사의 치료의무가 소멸된다고 보기는 어렵고 치료의 계속 및 중단은 여전히 환자 본인의 의사에 따라야 할 것이며 이 경우 환자와의 새로운 진료계약이 성립될 수 있고 환자 본인의 의사가 불명한 경우 민법상 사무관리에 근거하여 치료의 계속 여부가 결정될 수 있을 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 먼저, 원고 3, 4, 5가 피고와 사이에 원고 1에 대한 진료계약을 체결하였다는 점에 대하여는 아무런 주장·입증이 없으므로 위 원고들의 진료계약 해지에 기한 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다 할 것이다.
다음으로, 원고 2의 진료계약 해지에 기한 청구에 관하여 보면, 갑 제4호증의 5의 기재, 증인 소외 6의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고 1의 딸 원고 2는 원고 1이 저산소성 뇌손상을 입은 2008. 2. 18. 피고와 사이에 원고 1을 중환자실에 입실시켜 ‘환자의 상태에 따라 동맥혈관 내 도관 삽입, 중심정맥혈관 내 도관 삽입, 기관 내 삽관 및 인공환기기, 기관절개술, 혈액투석 등 적극적인 치료를 시행’함에 동의하는 것을 내용으로 한 진료계약(이하 ‘이 사건 진료계약’이라 한다)을 체결한 사실을 인정할 수 있고, 원고 2가 2008. 3월경부터 피고에 대하여 이 사건 진료계약을 해지한다는 의사를 표시하여 온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고 2는 원고 1이 저산소성 뇌손상을 입은 당시 수익자인 원고 1을 위하여 이 사건 진료계약을 체결하였고 당시 원고 1의 수익의 의사는 의학상·사회통념상 합리성이 인정되는 범위 내이므로 추정될 수 있다고 할 것이며, 그 후 원고 2의 의사표시로 이 사건 진료계약은 해지되었다고 할 것이나, 이 사건 진료계약이 해지되었다고 하여 피고의 원고 1에 대한 치료의무가 바로 소멸되었다고 볼 수는 없고, 특히 원고 1은 이 사건 인공호흡기를 제거함으로써 바로 사망에 이르게 되므로 피고는 앞서 본 바와 같이 원칙적으로는 여전히 원고 1에 대하여 인공호흡기를 부착하는 치료를 계속할 의무가 있으며, 다만 앞서 본 요건을 충족하는 경우 원고 1의 자기결정권 행사에 근거한 청구에 의하여 치료를 중단할 수 있을 뿐이므로, 피고는 원고 2에 대하여 진료계약의 해지를 원인으로 하여 이 사건 인공호흡기를 제거할 의무를 부담한다고 보기는 어렵다고 할 것이어서 원고 2의 위 청구 역시 받아들이지 아니한다.
4. 결 론
그렇다면 원고 1의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하고, 나머지 원고들의 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하며, 가집행의 선고는 청구의 성질상 붙이지 아니함이 상당하므로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 계약 당시 당사자 사이에 손해배상액을 예정하는 내용의 약정이 있는 경우에는 그것은 계약상의 채무불이행으로 인한 손해액에 관한 것이고 이를 그 계약과 관련된 불법행위상의 손해까지 예정한 것이라고는 볼 수 없다.

[2] 토지매매계약이 매수인의 잔대금지급채무의 불이행을 이유로 해제된 다음 매도인이 매수인 등을 상대로 위 토지 상의 건물철거 및 대지인도의 소를 제기하여 승소판결을 받고 그 판결이 확정되었음에도 매수인 등이 이를 이행하지 아니하여 매도인이 위 토지를 사용·수익하지 못하게 됨으로써 입은 차임 상당의 손해는 위 매매계약이 해제된 후의 별도의 불법행위를 원인으로 하는 것으로서 계약 당시 수수된 손해배상예정액으로 전보되는 것이 아니라고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결의 요지
가. 원심이 확정한 사실의 개요는 다음과 같다.
원고들과 피고 1은 이 사건 토지 상에 이 사건 건물의 공동신축과 관광숙박업 공동경영에 관한 동업계약을 체결한 바 있었는데, 1989. 12. 22. 원고들이 이 사건 동업계약에서 탈퇴하고, 피고 1이 원고들로부터 이 사건 토지에 대한 원고들의 지분을 금 1,175,000,000원에 매수하되, 계약금 330,000,000원은 같은 날 지급하고, 잔금 845,000,000원은 1990. 3. 20.에 지급하기로 약정하여 매매계약을 체결하고, 피고 1이 원고들에게 금 330,000,000원을 지급하였다. 그 뒤 피고들이 이 사건 건물을 공동으로 건축하여 공동소유로 하기로 하고 피고 회사가 이 사건 건물의 신축공사를 시공하였는데, 이 사건 건물의 설계를 변경하여 지하 2층, 지상 9층으로 건축하였다. 원고들은 피고 1이 이 사건 매매계약상의 잔금을 1990. 3. 20.까지 지급하지 않자 피고 1에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하면서 잔금을 지급해 달라고 최고하였고 피고 1이 그 의무를 이행하지 않아 같은 해 4. 17. 이 사건 매매계약을 해제하였다. 원고들이 피고들을 상대로 이 사건 매매계약이 해제되었음을 이유로 이 사건 건물을 철거하라는 소를 제기하여 부산고등법원이 1994. 12. 9. 그 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 피고 1은 원고 1을 상대로 이 사건 매매계약이 해제되었음을 이유로 계약금 330,000,000원을 반환하라는 소를 제기하였으나, 부산지방법원은 1996. 4. 10. 위 계약금은 손해배상예정액으로 수수되었고 피고 1에게 책임있는 사유로 이 사건 매매계약이 해제되었으므로 원고 1은 피고 1에게 위 계약금을 반환할 의무가 없다고 판시하고 피고 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 피고들은 1996. 11. 6.까지 이 사건 건물 중 지상 부분을 철거하였다.
나. 원고들은 청구원인으로서, 이 사건 건물을 철거하고 그 대지를 인도하라는 위 판결이 확정되었는데도 피고들이 이 사건 건물 중 지상 부분만 철거하고 지하 부분을 철거하지 않음으로써 원고들로 하여금 이 사건 토지를 사용 $수익하지 못하게 하여 원고들에게 이 사건 토지에 대한 차임 상당의 손해를 입게 하고 있으므로, 피고들은 연대하여 원고들에게 1995. 1. 11.부터 이 사건 건물의 철거를 완료하여 이 사건 토지를 원고들에게 인도할 때까지 이 사건 토지에 대한 차임 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하였다.
다. 원심은 이에 대하여, 계약을 체결하면서 손해배상액을 예정한 경우에는 다른 약정이 없는 한 채무불이행으로 발생하는 통상손해는 물론 특별손해도 그 예정액에 포함되고, 채권자의 손해가 그 예정액을 초과하더라도 채무자에게 그 초과손해를 따로 청구할 수는 없는 것인바, 이 사건 매매계약이 피고 1의 채무불이행으로 해제되어 매수인인 피고 1과 그와 공동으로 이 사건 건물을 건축한 피고 회사가 이 사건 건물을 철거하는 기간 원고들이 이 사건 토지를 사용 $수익하지 못하는 손해는 피고 1의 채무불이행으로 발생하는 손해라고 할 것이므로, 원고들은 이 사건 매매계약이 체결될 당시 수수된 손해배상예정액과는 별도로 그 손해배상을 청구할 수는 없다는 이유로 원고들의 주장을 배척하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
계약 당시 당사자 사이에 손해배상액을 예정하는 내용의 약정이 있는 경우에는 그것은 계약상의 채무불이행으로 인한 손해액에 관한 것이고 이를 그 계약과 관련된 불법행위상의 손해까지 예정한 것이라고는 볼 수 없다(대법원 1965. 3. 23. 선고 65다34 판결 참조).
사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고들과 피고 1 사이의 이 사건 매매계약이 위 피고의 잔대금지급채무의 불이행을 이유로 해제된 다음 원고들이 피고들을 상대로 이 사건 토지 상의 건물철거 및 대지인도의 소를 제기하여 승소판결을 받고 그 판결이 확정되었음에도 피고들이 이를 이행하지 아니하여 원고들로 하여금 이 사건 토지를 사용 $수익하지 못하게 됨으로써 입은 원고들의 차임 상당의 손해는 이 사건 매매계약이 해제된 후의 별도의 불법행위를 원인으로 하는 것으로서 계약 당시 수수된 손해배상예정액으로 전보되는 것은 아니라고 할 것이다(더구나 피고 회사는 이 사건 매매계약의 당사자도 아니므로 피고 회사에 대한 관계에 있어서는 위 손해배상액 예정의 효력을 논할 여지가 없다.).
그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 원고들의 위 차임 상당의 손해도 이 사건 매매계약상의 채무불이행으로 인한 손해임을 전제로 위와 같이 판단한 것은 손해배상액 예정의 성격 및 그 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 $판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항, 제3항, 같은법시행령 제7조 제1항의 각 규정을 종합하여 보면, 환매권 행사 당시의 토지의 가격이 지급한 보상금에 환매당시까지의 당해 사업과 관계 없는 인근 유사토지의 지가변동률을 곱한 금액보다 적거나 같을 때에는 지급한 보상금의 상당금액이 그 환매가격이 되고, 이를 초과할 때에는 당사자간에 협의가 성립되거나 토지수용위원회의 재결로 금액이 확정되지 않는 한 환매 당시의 감정평가금액에서 보상금에 인근 유사토지의 지가변동률을 곱한 금액을 공제한 금액이 환매가격이 된다.

[2] 사업시행자의 착오로 인하여 사업대상이 아닌 토지를 협의취득한 후 방치하였고 현황이 전임에도 하천으로 평가하여 부당하게 낮은 보상금만을 지급한 경우, 환매권의 행사에 따른 환매가격의 결정에 있어서 협의 취득 당시 토지를 정당하게 전으로 평가하여 보상금을 지급하였다면 환매 당시의 토지 가격이 보상금에 인근 유사토지의 지가변동률을 곱한 금액을 초과하였을 것이라고 보기 어렵고, 공공사업의 시행으로 인한 가치의 증가가 있었다고 보기도 어렵다는 이유로 위 토지의 환매 당시의 가격이 협의취득 당시에 비하여 현저히 변경되었을 때에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
1. 피고 중앙토지수용위원회가 1998. 12. 15. 원고에 대하여 한별지목록 기재 토지의 환매금액에 관한 이의재결 중 금 491,620원을 초과하여 환매금액을 정한 부분을 취소한다.
2. 원고와 피고 대한민국 사이에서 별지목록 기재 토지에 대한 환매금액이 금 491,620원임을 확인한다.
3. 소송비용은 이를 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 이의재결의 경위
갑1, 3호증, 갑6, 7호증의 각 1, 2, 을4호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
가.피고 대한민국은 1988. 6. 8. 하천사업(늘노천개수공사)의 시행을 위하여 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 '공특법'이라고만 한다)에 따라 원고의 조부인 소외 망 노영주로부터 그 소유의 파주시 파평면 덕천리 258의 8 전 523㎡(위 토지는 1997. 9. 29. 별지목록 기재 각 토지로 분할되었다)를 협의취득하였다.
나. 그런데, 당시 위 토지는 위 사업지구에 편입된 토지가 아니었음에도, 피고 대한민국은 지적도상 오기된 내용을 근거로 위 토지가 위 사업지구에 편입된 토지로 오인한 나머지 이를 협의취득하였을 뿐 아니라, 위 토지는 전으로 이용 중인 토지였음에도 역시 지적도상 하천으로 오기되어 있는 것을 믿고 인근 토지로서 지목이 하천인 파주시 적성면 식현리 237의 1 토지의 단가인 금 275원/㎡을 적용하여 보상금으로 금 143,820원(275원 × 523㎡, 10원 미만 버림, 이하 같다)을 지급하였다.
다. 그 후, 피고 대한민국은 위 토지를 수년간 방치하다가 소외 김호동에게 임대하는 등 위 사업목적을 위하여 사용하지 않고 있었는바, 위 노영주의 상속인인 원고는 1998. 6. 5. 위 노영주가 지급받은 보상금을 공탁하고 위 피고에게 별지목록 기재 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 환매의 의사표시를 하였다.
라. 피고 대한민국은 이 사건 토지의 가격이 협의취득 당시에 비하여 현저히 변동되었다는 이유로 공특법 제9조 제3항에 의하여 피고 중앙토지수용위원회(이하 '피고 중토위'라고 한다)에 환매금액에 관한 재결을 신청하였고, 이에 피고 중토위는 경일감정평가법인과 대화감정평가법인에게 이 사건 토지의 환매금액에 대한 감정평가를 의뢰하였는데, 위 각 감정기관은 지목 및 이용상황이 전인 파주시 파평면 덕천리 57의 5 토지를 비교표준지로 하여 이 사건 토지의 환매권 행사 당시의 가격을 합계 금 6,223,700원으로 산정하였고, 이 사건 사업과 관계 없는 인근유사토지인 위 57의 5 토지의 위 협의취득당시부터 위 환매당시까지의 지가변동률을 3.2036으로 산정하였는바, 이에 따라 피고 중토위는 1998. 10. 20. 이 사건 토지의 환매금액을 이 사건 토지의 환매 당시의 감정평가액에서 기지급된 보상금에 인근유사토지의 지가변동률을 곱한 금액을 공제한 금액인 금 5,762,960원{6,223,700원 - (143,820 × 3.2036)}으로 정하는 환매재결을 하였다.
마. 원고가 이에 불복하여 피고 중토위에 이의신청을 하자, 피고 중토위는 동아감정평가법인과 코리아감정평가법인에게 이 사건 토지의 환매금액에 대한 감정평가를 의뢰한 결과, 위 환매재결금액이 적정하다는 이유로 원고의 이의신청을 기각하는 내용의 이의재결(이하 '이 사건 이의재결'이라고 한다)을 하였다.
2.이 사건 이의재결의 적법여부
가.당사자의 주장
원고는, 위 협의취득 당시 피고 대한민국은 지목 및 이용상황이 모두 전인 이 사건 토지를 하천으로 잘못 평가하여 부당하게 저렴한 보상금만을 지급하였는데도, 피고 중토위는 이 사건 토지의 환매 당시의 가액을 평가함에 있어서는 이를 전으로 평가한 후 환매시의 토지가격이 협의취득시에 비하여 현저히 변경되었다는 이유로 위와 같이 부당하게 환매금액을 높게 결정하였으므로 이 사건 이의재결은 위법하다고 주장하고, 피고들은 이 사건 이의재결은 관계법령에 따른 적법한 것이라고 주장한다.
나. 관계 법령
토지등의 취득일로부터 10년 이내에 당해 공공사업의 폐지·변경 기타의 사유로 인하여 취득한 토지등의 전부 또는 일부가 필요 없게 되었을 때에는 취득 당시의 토지등의 소유자 또는 그 포괄승계인은 필요 없게 된 때로부터 1년 또는 취득일로부터 10년 이내에 토지등에 대하여 지급한 보상금의 상당금액을 사업시행자에게 지급하고 그 토지등을 매수할 수 있는바( 공특법 제9조 제1항) 토지등의 가격이 취득당시에 비하여 현저히 변경되었을 때에는 사업시행자 또는 환매권자는 그 금액에 대하여 협의를 하여야 하며, 그 협의가 성립되지 아니할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 토지등의 소재지를 관할하는 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있고( 공특법 제9조 제3항), 위에서 "토지등의 가격이 취득당시에 비하여 현저히 변경되었을 때"라 함은 환매권 행사 당시 토지등의 가격이 지급한 보상금에 환매당시까지의 당해 사업과 관계 없는 인근 유사토지의 지가변동률을 곱한 금액보다 초과되는 경우를 말하는바( 동법시행령 제7조 제1항), 위 각 규정을 종합하여 보면, 환매권 행사 당시의 토지의 가격이 지급한 보상금에 환매당시까지의 당해 사업과 관계 없는 인근 유사토지의 지가변동률을 곱한 금액보다 적거나 같을 때에는 지급한 보상금의 상당금액이 그 환매가격이 되고, 이를 초과할 때에는 당사자간에 협의가 성립되거나 토지수용위원회의 재결로 금액이 확정되지 않는 한 환매 당시의 감정평가금액에서 보상금에 인근 유사토지의 지가변동률을 곱한 금액을 공제한 금액이 환매가격이 된다 할 것이다( 대법원 1994. 5. 24. 선고, 93누17225 판결 참조).
다. 판단
살피건대, 환매권 행사 당시의 토지의 가격이 지급한 보상금에 환매당시까지의 당해 사업과 관계 없는 인근 유사토지의 지가변동률을 곱한 금액을 초과할 경우 그 초과금액을 환매가격으로 하는 위 각 규정의 취지는, 공공사업의 시행으로 인하여 환매대상토지의 가치가 당해 사업과 관계 없는 통상의 지가상승분을 초과하여 증가한 경우에는, 이를 환매권자에게 귀속시키지 아니하고 사업시행자가 환수하도록 하기 위한 것이라 할 것이다.
그런데, 이 사건 토지의 경우, 사업시행자의 착오로 인하여 사업대상이 아닌 토지를 협의취득한 후 방치하였을 뿐이므로, 공공사업의 시행으로 인한 가치의 증가가 있었다고 보기 어렵고, 환매권 행사 당시의 이 사건 토지의 가격이 지급한 보상금에 환매당시까지의 인근 유사토지의 지가변동률을 곱한 금액을 초과하는 이유는, 환매권 행사 당시의 토지 가격을 평가함에 있어서는 이 사건 토지를 전으로 평가하였는데 반하여, 협의취득 당시에는 피고 대한민국의 착오로 인하여 이를 하천으로 평가, 부당하게 낮은 보상금만을 지급하였기 때문일 뿐이라 할 것인바, 만약 협의취득 당시 이 사건 토지를 정당하게 전으로 평가하여 보상금을 지급하였다면, 환매 당시의 토지 가격이 보상금에 인근 유사토지의 지가변동률을 곱한 금액을 초과하였을 것이라고 보기 어렵다.
그렇다면, 이 사건 토지의 경우 환매당시의 가격이 협의취득당시에 비하여 현저히 변경되었을 때라고 볼 수 없고, 따라서 지급한 보상금 상당액이 환매금액이 되어야 할 것이므로, 이 사건 이의재결은 위법하다 할 것이다.
3.결론
그렇다면, 피고 중토위가 이 사건 토지의 환매금액에 관하여 한 이 사건 이의재결 중 원고가 구하는 환매금액인 금 491,620원(지급한 보상금 상당액은 금 143,820원이나 원고가 구하는 범위를 넘어서 판결할 수 없으므로 원고가 구하는 바에 따른다)을 초과하여 환매금액을 정한 부분은 위법하다 할 것이므로 이 부분을 취소하고,
이 사건 토지의 환매금액은 위 금 491,620원인바, 피고 대한민국이 이를 다투고 있는 이상 원고로서는 그 확인을 구할 이익도 있다고 인정되므로, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 어느 시행령의 규정이 모법에 저촉되는지의 여부가 명백하지 아니하는 경우에는 모법과 시행령의 다른 규정들과 그 입법 취지, 연혁 등을 종합적으로 살펴 모법에 합치된다는 해석도 가능한 경우라면 그 규정을 모법위반으로 무효라고 선언하여서는 안 된다. 이러한 법리는, 국가의 법체계는 그 자체 통일체를 이루고 있는 것이므로 상·하규범 사이의 충돌은 최대한 배제되어야 한다는 원칙과 더불어, 민주법치국가에서의 규범은 일반적으로 상위규범에 합치할 것이라는 추정원칙에 근거하고 있을 뿐만 아니라, 실제적으로도 하위규범이 상위규범에 저촉되어 무효라고 선언되는 경우에는 그로 인한 법적 혼란과 법적 불안정은 물론, 그에 대체되는 새로운 규범이 제정될 때까지의 법적 공백과 법적 방황은 상당히 심각할 것이므로 이러한 폐해를 회피하기 위해서도 필요하다.

[2] 구 먹는물관리법(1997. 8. 28. 법률 제5394호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항은 수질개선부담금의 부과금액을 먹는샘물판매가액을 기초로 산출하도록 규정하고 있을 뿐, 먹는샘물판매가액을 반드시 제조업자 등의 판매가격을 적용하여 산출하여야 한다고 규정하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 나아가 같은 조 제2항은 "제1항의 규정에 의한 부담금의 부과대상, 부과금액, 부과·징수의 방법과 절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정함으로써 수질개선부담금의 부과에 관한 일정한 사항을 그 시행령에 위임하고 있으므로, 같은법시행령(1998. 1. 22. 대통령령 제15612호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 단서 제1호가 모법의 위임이 없다거나 그의 위임의 범위를 벗어난 것인지의 여부는 같은 법 제28조 제1항의 규정만으로는 명백하다고 할 수 없으며, 수질개선부담금이 공공의 지하수자원의 보호와 먹는 물의 수질개선이라는 특정한 행정목적의 수행을 위하여 그와 특별하고도 긴밀한 관계에 있는 특정집단인 제조업자·수입업자 등에 대하여 부과되는 것(같은 법 제28조 제1항 참조)임을 고려하여, 그 부과의 공평을 기하고 부당한 부담금 회피행위를 방지하고자 제조업자 등이 따로 둔 판매자나 특정한 거래처에 통상거래가격보다 현저하게 저렴한 가격으로 거래한 때에는 부담금의 부과금액의 산정기준이 되는 먹는샘물판매가액을 그 취지에 맞게 달리 정할 수 있도록 하기 위하여 같은 법 제28조 제2항에서 그에 관한 사항을 시행령으로 정하도록 위임한 것으로 볼 여지가 있는 점, 종전에는 '먹는샘물'은 그 제조·판매가 식품위생법에 의하여 규제되어 왔는데, 그 국내시판을 제한해 온 보건사회부고시(식품제조업영업허가기준, 1985. 3. 11. 개정된 것)가 당원 1994. 3. 8. 선고 92누1278 판결에 의하여 위헌 무효로 판단됨으로써 먹는샘물의 제조·판매가 사실상 양성화되자, 이에 '먹는 물에 대한 합리적인 수질관리 및 위생관리를 도모함으로써 먹는 물로 인한 국민건강상의 위해를 방지하고, 생활환경의 개선에 이바지함을 목적으로(같은 법 제1조 참조) 구 먹는물관리법이 제정되게 된 사정, 같은 법 제28조 제1항, 제2항과 같은법시행령 제8조 제1항의 법문에 나타나 있는 입법자의 의사, 같은 법 제28조 제1, 2항이 1997. 8. 28.에, 같은법시행령 제8조 내지 제10조가 1998. 1. 22.에, 각기 개정된 과정과 그 내용 등을 종합해 보면, 같은법시행령 제8조 제1항 단서 제1호는 모법의 위임이 있는 것으로 해석할 수도 있으므로 위 규정을 무효라고 선언하여서는 안 된다.

[3] 통상거래가격은 기본적으로 제조업자 등이 어떠한 거래방식을 선택하느냐에 따라 달라지는 한편, 구 먹는물관리법시행령(1998. 1. 22. 대통령령 제15612호로 개정되기 전의 것)은 특별히 그에 관하여 정한 바가 없으므로, 그 시행령 제8조 제1항 단서 제1호에서 말하는 통상거래가격은 제조업자 등이 선택한 당해 거래방식에서 통상적으로 거래되는 가격을 의미한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심은, 구 먹는물관리법(1997. 8. 28. 법률 제5394호로 개정되기 직전의 것, 다음부터 '법'이라고 한다) 제28조 제1항이 "환경부장관은 공공의 지하수자원을 보호하고 먹는 물의 수질개선에 기여하게 하기 위하여 먹는샘물의 제조업자·수입판매업자(다음부터 '제조업자 등'이라고 한다)로부터 먹는샘물판매가액의 100분의 20의 범위 안에서 대통령령이 정하는 율에 따라 수질개선부담금(다음부터 '부담금'이라고 한다)을 부과·징수할 수 있다."고만 규정하고 있을 뿐, 법 어디에도 먹는샘물판매가액을 시행령에서 보충하여 정하도록 위임한 규정이 없으므로, 법 제28조 제1항에서 말하는 먹는샘물판매가액은 제조업자 등의 판매가격에 그 판매수량을 곱한 금액을 가리키는 것으로 해석할 수밖에 없다고 할 것인데도, 구 먹는물관리법시행령(1998. 1. 22. 대통령령 제15612호로 개정되기 전의 것, 다음부터 '시행령'이라고 한다) 제8조 제1항 단서 제1호는 제조업자 등이 따로 둔 판매자나 특정한 거래처에 현저하게 저렴한 가격으로 먹는샘물을 거래한 때에는 제조업자 등의 판매가격이 아닌 당해 판매자나 거래처의 재판매가격을 적용하여 먹는샘물판매가액을 산출하도록 규정하고 있으므로, 그 시행령 조항은 모법의 위임 없이 국민에게 불리하게 먹는샘물판매가액의 산정기준을 확장한 것으로서 무효이고, 따라서 이에 기한 이 사건 수질개선부담금 부과처분은 위법하다고 판단하였다.
2. 어느 시행령의 규정이 모법에 저촉되는지의 여부가 명백하지 아니하는 경우에는 모법과 시행령의 다른 규정들과 그 입법 취지, 연혁 등을 종합적으로 살펴 모법에 합치된다는 해석도 가능한 경우라면 그 규정을 모법위반으로 무효라고 선언하여서는 안 될 것이다(대법원 1999. 12. 16. 선고 97누9864 전원합의체 판결 참조). 이러한 법리는, 국가의 법체계는 그 자체 통일체를 이루고 있는 것이므로 상·하규범 사이의 충돌은 최대한 배제되어야 한다는 원칙과 더불어, 민주법치국가에서의 규범은 일반적으로 상위규범에 합치할 것이라는 추정원칙에 근거하고 있을 뿐만 아니라, 실제적으로도 하위규범이 상위규범에 저촉되어 무효라고 선언되는 경우에는 그로 인한 법적 혼란과 법적 불안정은 물론, 그에 대체되는 새로운 규범이 제정될 때까지의 법적 공백과 법적 방황은 상당히 심각할 것이므로 이러한 폐해를 회피하기 위해서도 필요한 것이다.
법 제28조 제1항은 수질개선부담금의 부과금액을 먹는샘물판매가액을 기초로 산출하도록 규정하고 있을 뿐, 먹는샘물판매가액을 반드시 제조업자 등의 판매가격을 적용하여 산출하여야 한다고 규정하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 나아가 같은 조 제2항은 "제1항의 규정에 의한 부담금의 부과대상, 부과금액, 부과·징수의 방법과 절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정함으로써 수질개선부담금의 부과에 관한 일정한 사항을 그 시행령에 위임하고 있으므로, 시행령 제8조 제1항 단서 제1호가 모법의 위임이 없다거나 그의 위임의 범위를 벗어난 것인지의 여부는 법 제28조 제1항의 규정만으로는 명백하다고 할 수 없으며, 수질개선부담금이 공공의 지하수자원의 보호와 먹는 물의 수질개선이라는 특정한 행정목적의 수행을 위하여 그와 특별하고도 긴밀한 관계에 있는 특정집단인 제조업자·수입업자 등에 대하여 부과되는 것(법 제28조 제1항 참조)임을 고려하여, 그 부과의 공평을 기하고 부당한 부담금 회피행위를 방지하고자 제조업자 등이 따로 둔 판매자나 특정한 거래처에 통상거래가격보다 현저하게 저렴한 가격으로 거래한 때에는 부담금의 부과금액의 산정기준이 되는 먹는샘물판매가액을 그 취지에 맞게 달리 정할 수 있도록 하기 위하여 법 제28조 제2항에서 그에 관한 사항을 시행령으로 정하도록 위임한 것으로 볼 여지가 있는 점, 종전에는 '먹는샘물'은 그 제조·판매가 식품위생법에 의하여 규제되어 왔는데, 그 국내시판을 제한해 온 보건사회부고시(식품제조업영업허가기준, 1985. 3. 11. 개정된 것)가 당원 1994. 3. 8. 선고 92누1278 판결에 의하여 위헌 무효로 판단됨으로써 먹는샘물의 제조·판매가 사실상 양성화되자, 이에 '먹는 물에 대한 합리적인 수질관리 및 위생관리를 도모함으로써 먹는 물로 인한 국민건강상의 위해를 방지하고, 생활환경의 개선에 이바지함을 목적으로(법 제1조 참조) 이 법이 제정되게 된 사정, 법 제28조 제1항, 제2항과 시행령 제8조 제1항의 법문에 나타나 있는 입법자의 의사, 위 법 제28조 제1, 2항이 1997. 8. 28.에, 위 시행령 제8조 내지 제10조가 1998. 1. 22.에, 각기 개정된 과정과 그 내용 등을 종합해 보면, 시행령 제8조 제1항 단서 제1호는 모법의 위임이 있는 것으로 해석할 수도 있으므로 위 규정을 무효라고 선언하여서는 안 될 것이다.
따라서 그 시행령 조항이 무효라고 한 원심 판단에는 결국 모법의 위임범위를 잘못 해석한 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러나 원심은 나아가, 설령 그 시행령 조항이 무효가 아니라고 하여도 그 시행령 조항에서 말하는 '통상거래가격'은 당해 제조업자와 동일한 거래방식으로 영업하는 다른 제조업자들의 평균판매가격을 가리킨다고 보아야지, 거래방식과 상관없이 일률적으로 당해 제조업자의 대리점 판매가격을 가리키는 것은 아니라고 전제한 다음, 원고들의 판매가격이 그의 대리점 판매가격보다 낮다고는 하지만 동일한 거래방식으로 영업하는 다른 제조업자들의 평균판매가격보다는 결코 낮지 아니한 이상, 원고들이 통상거래가격보다 현저하게 낮은 가격으로 거래한 때에는 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고들의 판매가격이 단지 대리점 판매가격보다 낮다는 이유로 위 시행령 조항을 적용하여 한 피고의 이 사건 처분은 그 점에서도 위법함을 면치 못한다고 가정적 판단을 덧붙였다.
통상거래가격은 기본적으로 제조업자 등이 어떠한 거래방식을 선택하느냐에 따라 달라지는 한편, 시행령은 특별히 그에 관하여 정한 바가 없으므로, 그 시행령 조항에서 말하는 통상거래가격은 제조업자 등이 선택한 당해 거래방식에서 통상적으로 거래되는 가격을 의미한다고 할 것이어서, 같은 취지에서 나온 원심의 가정적 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 통상거래가격에 관한 법리오해의 위법이 없다.
따라서 위의 시행령 조항의 효력에 관하여 앞에서 본 바와 같은 원심의 법리오해의 잘못은 이 사건 부과처분을 취소한 원심판결의 결과에 영향이 없다고 할 것이다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 주차장법(2010. 3. 22. 법률 제10159호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제19조의4 제1항 단서 및 구 주차장법 시행령(2010. 10. 21. 대통령령 제22458호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제12조 제1항 제3호가 일정한 경우 건축물·골프연습장 기타 주차수요를 유발하는 시설 부설주차장의 용도변경을 허용하면서 그에 관하여 조례에 위임하지 않고 있음에도, 여수시 주차장 조례 제15조 제2항(이하 ‘이 사건 조례 규정’이라 한다)이 당해 시설물이 소멸될 때까지 부설주차장의 용도를 변경할 수 없도록 규정한 사안에서, 이 사건 조례 규정이 부설주차장의 용도변경 제한에 관하여 정한 것은 법 제19조 제4항 및 시행령 제7조 제2항에서 위임한 ‘시설물의 부지 인근의 범위’와는 무관한 사항이고, 나아가 부설주차장의 용도변경 제한에 관하여는 법 제19조의4 제1항 및 시행령 제12조 제1항에서 지방자치단체의 조례에 위임하지 않고 직접 명확히 규정하고 있으므로, 이 사건 조례 규정은 법률의 위임 없이 주민의 권리제한에 관한 사항을 정하여 효력이 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
가. 지방자치법 제22조, 행정규제기본법 제4조 제3항에 의하면 지방자치단체가 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없다( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007추134 판결 등 참조).
나. (1) 구 주차장법(2010. 3. 22. 법률 제10159호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제19조 제1항은 “국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 규정에 의한 도시지역·제2종지구단위계획구역 및 지방자치단체의 조례가 정하는 관리지역 안에서 건축물·골프연습장 기타 주차수요를 유발하는 시설(이하 ‘시설물’이라 한다)을 건축 또는 설치하고자 하는 자는 당해 시설물의 내부 또는 그 부지 안에 부설주차장(화물의 하역 기타 사업수행을 위한 주차장을 포함한다. 이하 같다)을 설치하여야 한다.”고 규정하고, 같은 조 제4항은 “ 제1항의 경우에 부설주차장이 대통령령이 정하는 규모 이하인 때에는 동항의 규정에 불구하고 시설물의 부지 인근에 단독 또는 공동으로 부설주차장을 설치할 수 있다. 이 경우 시설물의 부지 인근의 범위는 대통령령이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 조례로 정한다.”고 규정하고 있다.
이러한 법의 위임에 따라 구 주차장법 시행령(2010. 10. 21. 대통령령 제22458호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제7조 제1항 본문은 “ 법 제19조 제4항 전단에서 ‘대통령령이 정하는 규모’라 함은 주차대수 300대의 규모를 말한다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “ 법 제19조 제4항 후단에 따른 시설물의 부지 인근의 범위는 다음 각 호의 어느 하나의 범위에서 특별자치도·시·군 또는 자치구의 조례로 정한다.”고 규정하면서, 제1호로 ‘당해 부지의 경계선으로부터 부설주차장의 경계선까지의 직선거리 300m 이내 또는 도보거리 600m 이내’를 들고 있다.
그리고 이러한 법과 시행령의 위임에 따라 여수시 주차장 조례(이하 ‘이 사건 조례’라 한다)는 제15조 제1항에서 “ 법 제19조 제4항의 규정에 의하여 단독 또는 공동으로 부설주차장을 설치하는 경우 시설물의 부지 인근의 범위는 당해 부지의 경계선으로부터 부설주차장의 경계선까지 직선거리 200m 이내 또는 도보거리 400m 이내로 한다.”고 규정하고 있다.
그런데 이 사건 조례는 이에서 더 나아가 같은 조 제2항(이하 ‘이 사건 조례 규정’이라 한다)에서 “제1항에 의하여 설치된 부설주차장은 본 시설물이 소멸될 때까지 타용도로 사용할 수 없다.”고 규정하여 주차장 사용에 관하여 일정한 제한을 가하고 있다.
한편 법 제19조의4 제1항은 “부설주차장은 주차장 외의 용도로 사용할 수 없다. 다만 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고, 시행령 제12조 제1항은 법 제19조의4 제1항 단서에 따라 부설주차장의 용도를 변경할 수 있는 경우로서 제1호 내지 제5호까지의 사유를 들고 있는데, 그 중 제3호는 ‘당해 시설물의 부설주차장의 설치기준 또는 설치제한기준을 초과하는 주차장으로서 그 초과 부분에 대하여 시장·군수 또는 구청장의 확인을 받은 경우’라고 정하고 있다.
(2) 위와 같은 관계 법규를 종합하여 보면, 이 사건 용도변경불허가처분의 근거가 된 이 사건 조례 규정은 법 제19조의4 제1항 단서 및 시행령 제12조 제1항 제3호에 따라 부설주차장의 용도변경이 허용되는 경우까지도 본 시설물이 소멸할 때까지는 용도변경을 할 수 없도록 하여 부설주차장 소유자 등의 재산권 행사를 제한하고 있음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이러한 조례 규정이 유효하기 위해서는 법률의 위임이 있어야 하고, 그러한 위임 없이 제정되었다면 그 효력이 없다고 보아야 한다.
그런데 이 사건 조례 규정이 부설주차장의 용도변경 제한에 관하여 정한 것은 법 제19조 제4항 및 시행령 제7조 제2항에서 위임한 ‘시설물의 부지 인근의 범위’와는 무관한 사항이고, 나아가 부설주차장의 용도변경 제한에 관하여는 법 제19조의4 제1항 및 시행령 제12조 제1항에서 지방자치단체의 조례에 위임하지 아니하고 직접 명확히 규정하고 있으므로, 결국 이 사건 조례 규정은 법률의 위임 없이 주민의 권리제한에 관한 사항을 정한 것으로서 그 효력이 없다고 할 것이다.
다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 이 사건 조례 제15조 제2항의 해석에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법령에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 같은 법령에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다( 대법원 1992. 12. 11. 선고 92누3038 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 건축불허가처분의 사유로 삼은 것은 관계 법규에서 정하는 건축허가의 제한사유에 해당하지 아니하고, 인근 주민 내지 기존 주유소 사업자들의 반대 그 자체가 건축허가 여부를 판단함에 있어 적법한 기준이 될 수 없으며, 이 사건 주유소 건축으로 인한 기존 주유소 사업자들의 영업상 손실을 공익상의 손실로 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 기존 주유소 사업자의 생계 위협 및 위험시설물인 주유소 설치에 따른 집단민원 발생이 이 사건 주유소의 건축허가를 제한할 만한 중대한 공익상의 필요에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 사건 건축불허가처분은 위법하다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 건축불허가처분과 관련된 중대한 공익상의 필요에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 관광진흥법이 전용영업장(전문영업장) 등 엄격한 시설과 기구를 갖춘 경우에만 카지노업을 허가할 수 있도록 하면서 무허가로 카지노업을 경영한 행위에 대하여 도박개장죄( 형법 제247조)보다 중한 형에 처하도록 규정하고 있는 것은, 같은 법 및 그 시행규칙이 요구하는 제반 요건을 모두 갖춘 경우는 물론 이러한 요건을 모두 갖추지는 못하였다고 하더라도 사실상 전용영업장에 준하는 시설과 기구를 갖추고서 허가를 받지 아니한 채 카지노영업을 한 경우에는 관광진흥법위반죄로 엄하게 처벌하고, 이에 미치지 못 하는 경우 즉 전용영업장에 준하는 시설과 기준을 사실상 갖추지 아니한 채 도박을 하게 한 경우에는 도박개장죄로만 처벌하려는 취지인 것으로 해석함이 상당하다. 그리고 전용영업장에 준하는 시설과 기준을 사실상 갖추었는지 여부는 기구 및 시설의 규모, 영업장의 위치 및 면적, 영업을 한 기간의 장단, 종업원들의 역할 분담 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 무허가로 카지노영업을 한 사안에서, 비록 환전 및 딜러를 담당하는 직원을 따로 두었다고는 하나, 피고인 등이 준비한 게임기구는 조립식 탁자 1개 및 그 위에 깔 바카라게임판 1개, 다수의 칩에 불과하였던 점 등 제반 사정에 비추어, 사실상 전용영업장(전문영업장)에 준하는 시설과 기준을 갖추고 카지노영업을 하였다고 보기는 어렵다고 한 사례.

[3] 무허가 카지노영업으로 인한 관광진흥법위반죄와 도박개장죄는 상상적 경합범 관계에 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
1. 공소사실의 요지
카지노업을 경영하고자 하는 자는 전용영업장 등 법령이 정하는 시설 및 기준을 갖추어 관할관청의 허가를 받아야 함에도 피고인은 이를 받지 아니하고 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등과 공모하여, 2009. 3. 25. 22:00경부터 같은 달 27. 02:30경까지 서울 강남구 청담동 129에 있는 엘루이호텔 310호, 311호, 312호에서, 바카라 카지노 테이블 1대, 카드 13묶음, 다수의 칩 등을 갖춘 뒤 그곳을 찾아온 공소외 5 등으로 하여금 속칭 ‘바카라’라는 게임을 하도록 하면서 수수료를 취득하는 방법으로 1일 평균 200만 원의 수익을 올린 것을 비롯하여, 2009. 2. 말부터 위 일시경까지 6회에 걸쳐 합계 약 2,000만 원 상당의 수익을 올림으로써 카지노업을 경영함과 동시에 영리를 목적으로 도박을 개장하였다.
2. 원심의 판단
원심은 다음과 같은 이유로 위 공소사실 중 관광진흥법위반의 점에 관한 피고인의 법리오해 주장을 배척하였다.
카지노업을 경영하려는 자는 전용 영업장 등의 시설과 기구를 갖추어 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 하고 허가 없이 카지노업을 경영할 경우 처벌하도록 하고 있는 관광진흥법의 취지는, 카지노업을 경영하고자 하는 자에게 일정한 시설·기구를 갖추도록 강제하는 데에만 있는 것이 아니라, 일정한 시설·기구를 갖추지 못하여 허가를 받을 수 없는 상태에서 카지노업을 경영한 자를 처벌하려는 데에도 있는 것이므로, 위 법 및 시행규칙 소정의 시설·기구를 갖추지 않고 카지노업을 경영한 경우에도 관광진흥법위반죄에 해당한다. 또한 허가를 받지 아니한 불법 카지노업의 경우 그 특성상 단속을 피하기 위해 단기간 영업 후 장소를 이동하는 경우가 많은데, 위 규정은 이러한 형태의 카지노업도 처벌하기 위한 취지라고 봄이 상당하다.
3. 대법원의 판단
가. 관광진흥법의 관련규정의 해석
관광진흥법은 ‘전문 영업장을 갖추고 주사위·트럼프·슬롯머신 등 특정한 기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 특정인에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위 등을 하는 업’을 카지노업으로 정의하면서( 제3조 제1항 제5호) 카지노업의 영업의 종류는 문화체육관광부령으로 정하도록 하고 있는데( 제26조 제1항), 관광진흥법 시행규칙 제35조 제1항에 의하면 카지노업의 영업의 종류는 룰렛, 블랙잭, 포커, 바카라 등 20가지로 정해져 있다.
또한 관광진흥법에 의하면, 카지노업을 경영하려는 자는 전용영업장 등 문화체육관광부령으로 정하는 시설과 기구를 갖추어 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 하는데( 제5조 제1항, 제23조 제1항), 관광진흥법 시행규칙 제29조에 의하면 이러한 ‘시설과 기구’는 330㎡ 이상의 전용 영업장, 한 개 이상의 외국환 환전소, 카지노업의 영업종류 중 네 종류 이상의 영업을 할 수 있는 게임기구 및 시설, 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 기준에 적합한 카지노 전산시설 등을 말한다. 나아가 문화체육관광부장관은 최상 등급의 호텔 등 대통령령으로 정하는 요건에 맞는 시설에만 카지노업을 허가 할 수 있고, 공공의 안녕, 질서유지 또는 카지노업의 건전한 발전을 위하여 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가를 제한할 수도 있으며( 법 제21조), 이러한 허가를 받지 아니하고 카지노업을 경영한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다( 법 제81조 제1호).
이처럼 관광진흥법이 전용영업장(전문영업장) 등 엄격한 시설과 기구를 갖춘 경우에만 카지노업을 허가할 수 있도록 하면서 무허가로 카지노업을 경영한 행위에 대하여 도박개장죄( 형법 제247조)보다 중한 형에 처하도록 규정하고 있는 것은, 같은 법 및 그 시행규칙이 요구하는 제반 요건을 모두 갖춘 경우는 물론 이러한 요건을 모두 갖추지는 못하였다고 하더라도 사실상 전용영업장(전문영업장)에 준하는 시설과 기구를 갖추고서 허가를 받지 아니한 채 카지노영업을 한 경우에는 관광진흥법위반죄로 엄하게 처벌하고, 이에 미치지 못 하는 경우 즉 전용영업장(전문영업장)에 준하는 시설과 기준을 사실상 갖추지 아니한 채 도박을 하게 한 경우에는 도박개장죄로만 처벌하려는 취지인 것으로 해석함이 상당하다. 그리고 전용영업장(전문영업장)에 준하는 시설과 기준을 사실상 갖추었는지 여부는 기구 및 시설의 규모, 영업장의 위치 및 면적, 영업을 한 기간의 장단, 종업원들의 역할 분담 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
나. 이 사건의 경우
이 사건에 있어 제1심 및 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 등이 준비한 게임기구는 조립식 탁자 1개 및 그 위에 깔 바카라게임판 1개, 다수의 칩에 불과하였던 점, ② 피고인은 다른 공범들과 함께 장소를 옮겨 다니며 총 6회에 걸쳐 카지노영업을 하였는데, 6곳 중 4곳이 호텔의 객실이고, 나머지 2곳은 빌라 또는 아파트로 보이는 점, ③ 전체 영업기간이 2009. 2. 말부터 같은 해 3. 27.까지 약 1달이고, 영업장소마다 짧게는 1일, 길게는 4일 정도씩 영업을 하였던 점 등에 비추어 보면, 비록 환전 및 딜러를 담당하는 직원을 따로 두었다고는 하나, 피고인이 다른 공범들과 함께 사실상 전용영업장(전문영업장)에 준하는 시설과 기준을 갖추고서 카지노영업을 하였다고는 보기 어렵다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 그대로 유죄로 인정한 것은 관광진흥법상 ‘카지노업의 허가를 받지 아니하고 카지노업을 경영한 자’라는 구성요건의 해석 및 적용을 그르친 것으로서 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다. 한편 무허가 카지노영업으로 인한 관광진흥법위반죄와 도박개장죄는 상상적경합범 관계에 있는바( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3189 판결 참조), 관광진흥법위반의 점에 대한 부분을 위와 같은 이유로 파기하는 이상, 그와 상상적경합범 관계에 있는 도박개장의 점에 대한 유죄 부분 또한 파기를 면할 수 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송법 제504조의 규정에 따라 집행관의 집행처분에 관한 이의에 대하여 법원이 발하는 명령은 집행관에 대한 감독권의 발동으로서 그에 대한 불복은 같은 법조의 규정에 따라 즉시항고를 할 수 있을 뿐 그와 별도로 제3자이의의 소를 제기할 수 없다.

주문
1. 원심판결 중 원고가 서울지방법원 95타기2332호 집행관처분에대한이의 사건의 결정 정본에 의한 인도집행의 불허를 구하는 부분을 취소하고 이 부분에 대한 원고의 소를 각하한다.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
별지 제1목록 기재 부동산(리버사이드 호텔 건물 및 그 대지. 이하 이 사건 부동산이라고 한다.)은 원래 소외 주식회사 호텔 리버사이드(이하 소외 회사라고 한다)의 소유이었다가, 근저당권자인 소외 충북투자금융 주식회사(이하 충북투금이라 한다)의 경매신청에 의하여 1992. 5. 20. 서울민사지방법원 92타경14510호 경매개시결정이 나고 같은 달 25. 그 기입등기가 이루어지는 등 경매절차가 진행된 결과 1994. 4. 19. 피고가 이를 경락받아 같은 해 9. 16. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳐 그 소유권을 취득하였다. 그러나 소외 회사가 경락 후에도 이 사건 부동산을 인도하지 아니하자 피고는 소외 회사를 상대로 서울민사지방법원 94타기9909호 이 사건 부동산에 대한 인도명령을 신청하여 1994. 10. 27. 같은 법원으로부터 소외 회사로 하여금 피고에게 위 부동산을 인도할 것을 명하는 결정을 받았다.
그에 따라 피고는 서울지방법원 소속 집행관 소외 1, 2, 3에게 그 인도집행을 위임하여 위 집행관들이 1995. 3. 6. 위 부동산의 소재지에 임하여 인도명령을 집행하려 하였으나 원고 회사의 직원임을 주장하는 소외 4 등이 이 사건 부동산을 원고 회사가 소외 회사로부터 임차하여 점유하고 있다고 주장하므로 인도집행을 하지 못하였다. 이에 피고는 소외 회사를 상대로 위 법원 95타기2332호 위 집행관들의 인도명령 부집행에 대하여 집행관 처분에 대한 이의를 신청하였는바, 같은 법원은 1995. 5. 30. 소외 회사가 이 사건 부동산 중 별지 제2목록 기재 부분을 제외한 나머지 부분(이하 이 사건 계쟁부분이라 한다)을 점유하는 것으로 인정하여 위 집행관들로 하여금 위 인도명령의 집행력 있는 정본에 기한 피고 회사의 위임에 따라 이 사건 계쟁 부분에 대한 인도집행을 실시할 것을 명하는 결정을 하였고, 이에 대하여 소외 회사가 항고하였으나 1995. 7. 3. 서울지방법원 95라974호 항고가 기각되어 그 무렵 위 결정이 확정되었다.
2. 95타기2332호 집행관처분이의결정에 대한 제3자이의의 소의 적법 여부
원고는 이 사건 청구원인으로 원고가 이 사건 부동산에 대한 경매개시의 압류등기 이전부터 소외 회사 점유 부분을 소외 회사로부터 적법하게 임차하여 점유하고 있다는 이유로 위 법원 94타기9909호 부동산인도명령 사건의 집행력 있는 결정 정본과 함께 위 법원 95타기2332호 집행관처분에대한이의 사건의 결정 정본에 의한 소외 회사 점유 부분에 대한 인도집행 실시 명령에 대하여도 민사소송법 제509조에 따른 제3자이의의 소로써 그 배제를 구하고 있으므로 먼저 원고의 청구 중 서울민사지방법원 95타기2332호 집행관처분에대한이의 사건의 결정 정본에 의한 이 사건 부동산 부분에 대한 인도집행의 불허를 구하는 것이 적법한 것인지에 관하여 본다.
그러므로 살피건대, 위 95타기2332호 사건에 대한 위 인도집행 실시 명령은 민사소송법 제504조에 의하여 발령된 것인바, 민사소송법 제504조의 규정에 따라 집행관의 집행 처분에 관한 이의에 대하여 법원이 발하는 명령은 집행관에 대한 감독권의 발동으로서 그에 대한 불복은 같은 법조의 규정에 따라 즉시항고를 할 수 있을 뿐 그와 별도로 제3자이의의 소를 제기할 수 없다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구 중 위 95타기2332호 집행관처분에대한이의 사건의 결정 정본에 의한 이 사건 부동산 부분에 대한 인도집행의 불허를 구하는 부분은 부적법하다.
3. 94타기9909호 부동산인도명령에 대한 판단
가. 원고의 주장
(1) 원고는 소외 회사를 인수할 계획하에 소외 충북투금으로부터 총 금 150억 원을 대출해 주겠다는 약속을 받고 원고 소유의 인창상가 건물을 담보로 제공하여 충북투금으로부터 금 84억 원을 대출받아 소외 회사에게 1992. 2. 28.부터 같은 해 3. 22. 사이에 합계 금 80억 원 상당의 자금을 대여하였는바, 위 충북투금이 위 금 84억 원 외의 추가 대출을 거절하여 소외 회사에게 더 이상의 자금 지원을 하지 못하게 됨으로써 소외 회사는 자금난에 빠져 1992. 3. 25. 부도를 내기에 이르렀다.
(2) 이에 원고는 소외 회사로부터 이 사건 계쟁 부분을 임차, 호텔 영업을 하여 그 영업수익으로 대여금의 변제에 충당할 목적으로 1992. 3. 26. 소외 회사와의 사이에 원고가 이 사건 계쟁 부분과 그 호텔영업권을 1992. 3. 26.부터 10년 동안 보증금 50억 원에 임차하고, 위 객실 및 그 부대시설에서 사용하는 일체의 집기를 금 15억 원에 매수하되, 위 임대보증금 및 매매대금은 원고의 소외 회사에 대한 기존의 대여금으로 충당하기로 임대차계약 및 매매계약을 체결하고 계약 당일 그 계약서를 공증하는 한편 같은 해 3. 27. 이 사건 부동산에 대하여 전세금 50억 원으로 한 원고 명의의 전세권설정등기를 경료하고 계약 당일 소외 회사로부터 이 사건 계쟁 부분을 인도받아 이를 점유하면서 호텔 영업을 하여 왔다.
(3) 원고는 이와 같이 이 사건 부동산에 대한 압류의 효력 발생일인 서울민사지방법원의 1992. 5. 20.자 경매개시결정이 있기 이전에 이미 소외 회사로부터 이 사건 계쟁 부분을 임차하여 점유하고 있는 자로서, 피고 회사의 소외 회사를 상대로 한 위 부동산인도명령 사건의 집행력 있는 결정 정본에 의한 이 사건 계쟁 부분에 대한 인도집행을 저지할 수 있는 정당한 점유권원이 있으므로 위 각 결정 정본에 기한 인도집행은 불허되어야 한다.
나. 판 단
(1) 그러므로 과연 원고 주장과 같이 원고가 위 압류의 효력 발생일인 1992. 5. 20. 이전에 소외 회사로부터 이 사건 호텔을 임차하여 이 사건 계쟁 부분을 점유하여 왔는지 여부를 살피건대, 이에 부합하는 갑 제3호증의 1(임대차계약서의 인증서, 을 제4호증의 32와 같다), 2(호텔 비품 매매계약서의 인증서), 갑 제11호증의 1, 을 제4호증의 27 내지 30의 각 기재와 원심 및 당심 증인 소외 5, 당심 증인 소외 6, 소외 7의 각 증언은 다음의 인정 사실에 비추어 믿기 어렵고 달리 반증이 없으므로 원고가 임차권자로서 이 사건 계쟁 부분을 점유함으로써 피고의 인도 청구를 저지할 권리가 있음을 전제로 한 이 사건 청구는 이유 없다.
(2) 즉,
(가) 위 임대차계약을 체결하였다는 당시의 관광진흥법 제11조에 의하면 관광사업자는 호텔 영업과 같은 관광사업을 타인으로 하여금 경영하게 하지 못하며 일부를 타인으로 하여금 경영하게 하는 경우에도 교통부장관의 허가를 받도록 규정되어 있고 이에 위반한 경우에는 동법 제18조에 의하여 관광사업의 등록이 취소되거나 6개월 이내의 기간동안 사업의 정지를 당할 수 있도록 규정되어 있는데, 을 제4호증의 40의 기재에 의하면 원고가 1992. 4. 27. 위 호텔 소재지에 원고의 지점 설립등기를 한 적이 있는 사실만이 인정될 뿐 교통부 장관의 허가와 관련한 아무런 자료가 없다.
(나) 갑 제2호증의 2, 을 제3호증의 8, 을 제29호증의 3, 4의 각 기재에 의하면 원고는 이 사건 부동산에 대한 경매절차에서 실시한 부동산 현황조사 당시 별지 목록 2 기재 부분의 임차권자들이 각 임대 부분의 임대차 주장을 하고 있었음에도 불구하고 원고는 아무런 임대차 주장을 하지 않았고 그 후의 배당절차에서도 배당신청을 하지 아니하였으며, 피고 회사가 이 사건 부동산을 경락받고 그 대금을 완납하여 소유권을 취득한 후 1994. 10. 27. 소외 회사를 상대로 부동산 인도명령을 받아 1995. 3. 6. 이를 집행하려 하자 그 때 비로소 임대차 주장을 하고 나서며 인도집행을 저지하기 시작하였다.
(다) 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1, 갑 제9호증의 1 내지 5, 갑 제11호증의 2, 갑 제12호증, 갑 제13호증의 1 내지 14, 갑 제14호증의 1 내지 12, 갑 제15호증의 1 내지 5, 갑 제16호증의 1 내지 22, 을 제4호증의 4, 9 내지 26, 39, 41, 을 제12호증의 3, 5 내지 10, 을 제13호증의 3, 7, 8 내지 10, 12, 을 제14호증의 2, 6, 7, 을 제22호증의 1, 2, 을 제25호증의 17 내지 20, 25, 27, 을 제26호증의 23, 24, 을 제31호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 ① 소외 회사는 원래 소외 8과 그 아들인 소외 9가 1981. 12. 9. 위 호텔을 준공하여 호텔의 경영을 위하여 설립하여 그 소유와 경영을 실질적으로 지배하던 회사이었는데, 위 소외 8 모자(모자)는 1987.경 회사 경영이 어려워져 소외 10에게 그 소유 주식과 경영권을 양도하였다가 소외 회사가 부도 위기에 몰리자 소외 9가 1992. 2. 29. 소외 10을 비롯한 소외 회사의 주주들로부터 소외 회사의 전 주식을 양도대금 50억 원으로 정하여 어음으로 지급하되(각 지급기일 1992. 3. 20., 1993. 2. 28., 1994. 2. 28.인 약속어음 3장을 발행 교부하는 방법으로 결제하기로 하였다.) 회사의 임원변경등기 이전이라도 위 날짜 이후부터 소외 9가 회사를 실질적으로 인수 운영하기로 약정하여 다시 호텔을 운영하다가 1992. 3. 24.경 부도가 발생하였는바, 위와 같은 경위로 소외 회사의 실질적 소유자가 된 소외 9 자신도 조세포탈 혐의로 수사기관에서 조사받으면서 원고가 이 호텔을 직접 인수하여 운영하기 시작한 것은 1994. 12.부터라고 진술하고 있으며, 원고 명의로 위 호텔의 대외적인 거래를 하고 영업에 따른 부가가치세를 신고 납부하고 호텔 종업원들의 갑종근로소득세 등도 원고 명의로 원천징수하여 납부하기 시작한 것도 그 무렵부터이다. ② 원고 역시 위 소외 8 모자가 그 소유와 경영을 실질적으로 지배하는 회사인데, 위 소외 8 모자는 위와 같이 소외 10으로부터 그 소유의 소외 회사 주식을 양수하여 사실상 경영권을 인수한 후 당시 자금 사정의 악화로 부도 위기에 몰린 소외 회사의 회생을 위하여 원고 소유의 서울 서초구 반포동 19의 1 소재 인창상가 건물 및 대지를 담보로 제공하여 위 충북투금으로부터 원고의 임직원인 소외 6, 11 명의로 1992. 2. 29.부터 같은 해 3. 13. 사이에 총 60여 억 원의 자금을 대출받아 가수금 명목으로 소외 회사에 상당한 자금을 투자하였으나(위 대출금 중 일부는 소외 10에게 주식양수대금의 변제에 사용된 것으로 보인다.) 위 충북투금이 추가 대출을 거절하는 바람에(당초 충북투금은 약 150억 원의 대출을 약속하였었다.) 소외 회사는 1992. 3. 24.경 결국 부도가 나고 말았고 그러자 위 소외 8 모자는 부도 다음날인 1992. 3. 26. 오랫동안 그 밑에서 일해온 소외 7을 소외 회사의 대표이사에 취임시키는 등 그들 사람으로 임원진의 변경등기를 하는 한편 갑 제3호증의 1, 2와 같은 임대차계약 및 매매계약서를 작성하여 공증하고, 같은 달 27.에는 이 사건 부동산에 대하여 전세금 50억 원으로 한 원고 명의의 전세권설정등기를 경료하였다가 전세권설정등기는 1992. 5. 2. 말소하였는바, 위 소외 8 모자가 이 사건 호텔을 경영함에 있어 호텔 경영과 관련한 관광숙박업등록 및 사업자등록 명의 등은 여전히 소외 회사의 명의인 채로 있었고, 호텔 종업원들도 소외 회사의 소속으로 되어 있었으며, 대외적인 금전 거래나 세금계산서의 발행도 소외 회사의 명의로 이루어지는 등 대외적으로 위 호텔의 경영 주체가 변경되었다고 볼 사정은 전혀 없었던 점에 비추어 보면, 원고가 이 사건 계쟁 부분을 1992. 3. 26.경부터 임차하여 점유한 것이라고 선뜻 수긍하기 어렵다.
3. 결 론
그렇다면 원고가 서울지방법원 95타기2332호 집행관처분에대한이의 사건의 결정 정본에 의한 이 사건 계쟁 부분에 대한 인도집행의 불허를 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하하고 원고가 달리 피고에게 인도집행을 저지할 수 있는 다른 권리가 있다는 주장·입증이 없는 이상, 원고의 94타기9909호 사건의 인도명령에 기한 인도집행의 불허를 구하는 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원심판결 중 집행관처분에대한이의 사건의 결정 정본에 기한 인도집행의 불허를 구하는 부분을 취소하여 위 부분에 대한 원고의 소를 각하하고 나머지 부분은 결론을 같이하여 정당하고 그 부분 항소는 이유 없으므로 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없을 것이므로, 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기명의자의 소유권이전등기가 전 등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 한다.

[2] 토지수용절차를 거친 사실이 없음에도 토지수용을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 토지개량조합이 토지수용 아닌 다른 원인으로 소유권을 양도받았다거나 다른 원인으로 소유권을 취득한 자로부터 다시 특정승계 또는 포괄승계하였을 수도 있다고만 주장하는 것은 등기원인행위의 태양이나 과정을 무한정하게 확대하여 추상적으로 주장하는 것이어서 등기의 추정력이 유지될 수 없다고 한 사례.

[3] 귀속재산처리법 제2조 제3항은, 1945. 8. 9. 이전에 국내에서 설립되어 그 주식 또는 지분이 일본 기관, 그 국민 또는 그 단체에 소속되었던 영리법인 또는 조합에 대하여는 그 주식 또는 지분이 귀속된 것으로 간주한다고 규정하고 있으므로, 이와 같은 경우에는 그 주식 또는 지분만이 귀속되고 그 법인이 소유하던 재산은 귀속재산에서 제외된다고 할 것이다.

[4] 구 농촌근대화촉진법 제16조의 규정에 의하여 해당 농지개량조합에 포괄승계되는 '농지개량시설의 설치에 관하여 발생한 국가·지방자치단체 또는 농업진흥공사의 권리의무'에는 관개·배수시설과 같은 순수한 농지개량시설만이 아니라 그 부지에 대한 소유권도 포함되고, 이 때 그 부지의 소유권이 해당 농지개량시설의 설치에 관하여 국가에게 귀속되게 된 경우라면 그 농지개량시설을 국가가 직접 설치하지 아니한 경우라도 해당 농지개량조합이 이를 그 설치자로부터 이관받을 때 같은 법 제16조의 규정에 의하여 당연히 그 농지개량조합에 포괄승계된다고 봄이 상당하고, 여기서 '농지개량조합이 그 조합구역 내의 농지개량시설을 그 설치자로부터 이관받을 때'에는 구 조선수리조합령(1917년 7월 제령 제2호, 폐지)의 규정에 의하여 설치된 수리조합 또는 구 토지개량사업법(1970. 1. 12. 법률 제2199호로 폐지)의 규정에 의하여 설립된 토지개량조합이 각각 설치한 농지개량시설로서 구 농촌근대화촉진법 부칙 제3조 및 위 토지개량사업법 부칙 제6항의 규정에 의하여 구 농촌근대화촉진법 시행과 동시에 직접 또는 순차로 그 설치자의 지위를 승계한 농지개량조합에게 당연히 인수되게 된 경우도 포함한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 원심의 사실인정 및 판단
원심은, ⑴ 판시 일로제1호제(일명 : 복룡저수지, 이하 '이 사건 저수지'라 한다)는 일본인 소외인에 의하여 1928. 12. 30. 조성·준공되었는데, 이 사건 부동산은 이 사건 저수지의 용지로서 물에 잠긴 채 현재에 이르고 있는 사실, ⑵ 이 사건 부동산은 1936. 7. 6. 위 소외인 명의로 사정되어 1936. 9. 9. 그 명의로 보존등기가 경료되었다가 1937. 7. 3. 소외 주식회사 영화농장(이하 '소외 회사'라 한다) 명의로 이전등기가 경료되었는데, 1965. 7. 3. 무안토지개량조합이 1945년에 토지수용절차를 거친 사실이 없음에도 불구하고 1945. 5. 7.자 토지수용을 원인으로 한 등기촉탁서를 등기관서에 제출하여 소유권이전등기를 경료한 사실, ⑶ 소외 회사는 1945. 8. 9. 이전에 설립되고 전남 무안군 (주소 생략)에 본점을 둔 내국법인으로 그 주식 전부를 일본인이 소유하고 있었는데, 1964. 12. 28. 주주총회의 결의에 의하여 해산하고 1976. 9. 30. 청산등기를 마쳤으나 1978. 1. 21. 임시주주총회를 소집하여 청산사무에서 제외된 소외 회사의 재산이 발견되는 경우에는 이를 국가(원고)에 증여하기로 의결한 사실, ⑷ 이 사건 저수지는 일제시대에는 조선토지개량 주식회사에 의하여 관리되다가, 1950. 3. 31. 일로수리조합이 설립되자 일로수리조합에 의하여 보수·관리되어 왔는데, 일로수리조합은 1962. 1. 21. 무안토지개량조합으로 통합되고, 무안토지개량조합은 1970. 1. 22. 무안농지개량조합(합병 전 피고)으로 명칭이 변경된 후 2000. 1. 1.부터 농업기반공사(합병 후 피고)에 합병된 사실을 각 인정하고, 무안토지개량조합 명의의 이전등기는 원인 없이 경료된 무효의 등기이므로 무안토지개량조합의 명칭이 변경된 무안농지개량조합을 합병한 피고는 이 사건 부동산을 소외 회사로부터 증여받고 소외 회사를 대위하여 구하는 원고에 대하여 위 이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 후, 무안농지개량조합이 구 농촌근대화촉진법(1995. 12. 29. 법률 제5077호 농지개량조합법 부칙 제2조로 폐지) 제16조에 따라 농지개량시설 뿐만 아니라 그 부지인 이 사건 부동산의 소유권도 포괄승계하였다는 항변 및 무안농지개량조합이 이 사건 부동산을 점유 또는 등기부시효취득하였다는 항변을 각 배척하였다.
2. 상고이유 제3점에 대하여 본다.
부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 그 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐만 아니라, 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되고, 한편 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없을 것이므로, 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기명의자의 소유권이전등기가 전 등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결 등)는 것이 판례임은 상고이유로 주장하는 바와 같다. 그러나 일로수리조합이나 무안토지개량조합이 토지수용절차를 거치지 아니한 사실이 인정되고, 위 조합의 지위를 승계한 피고가, 위 조합이 토지수용 아닌 다른 원인으로 소유권을 양도받았거나, 다른 원인으로 소유권을 취득한 일로수리조합 또는 국가로부터 다시 특정승계 또는 포괄승계하였을 수도 있다고만 주장하는 것은 등기원인의 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장하는 것과 달리 그 모습이나 과정을 무한정하게 확대하여 추상적으로만 주장하는 것으로서 이러한 경우까지 등기의 추정력이 유지되는 것은 아니라고 할 것이므로, 무안토지개량조합이 1965. 7. 3. 이 사건 부동산에 대하여 토지수용절차를 거친 사실이 없음에도 불구하고 1945. 5. 7. 토지수용을 원인으로 하여 무안토지개량조합 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 후 그 이전등기는 원인 없이 경료된 무효의 등기라고 판단한 원심의 판단은 결국 정당하고, 달리 원심에 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제1점에 대하여 본다.
귀속재산처리법 제2조 제3항은, 1945. 8. 9. 이전에 국내에서 설립되어 그 주식 또는 지분이 일본 기관, 그 국민 또는 그 단체에 소속되었던 영리법인 또는 조합에 대하여는 그 주식 또는 지분이 귀속된 것으로 간주한다고 규정하고 있으므로, 이와 같은 경우에는 그 주식 또는 지분만이 귀속되고 그 법인이 소유하던 재산은 귀속재산에서 제외된다고 할 것이므로(대법원 1998. 4. 24. 선고 96다48350 판결 등 참조), 이 사건 부동산이 귀속재산에서 제외되어 여전히 소외 회사의 소유라는 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 귀속재산처리법 또는 군정법령 소정의 귀속재산에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
또한 구 농촌근대화촉진법 제16조의 규정에 의하여 해당 농지개량조합에 포괄승계되는 '농지개량시설의 설치에 관하여 발생한 국가·지방자치단체 또는 농업진흥공사의 권리의무'에는 관개·배수시설과 같은 순수한 농지개량시설만이 아니라 그 부지에 대한 소유권도 포함되고, 이 때 그 부지의 소유권이 해당 농지개량시설의 설치에 관하여 국가에게 귀속되게 된 경우라면 그 농지개량시설을 국가가 직접 설치하지 아니한 경우라도 해당 농지개량조합이 이를 그 설치자로부터 이관받을 때 같은 법 제16조의 규정에 의하여 당연히 그 농지개량조합에 포괄승계된다고 봄이 상당하고, 여기서 '농지개량조합이 그 조합구역 내의 농지개량시설을 그 설치자로부터 이관받을 때'에는 구 조선수리조합령(1917년 7월 제령 제2호, 폐지)의 규정에 의하여 설치된 수리조합 또는 구 토지개량사업법(1970. 1. 12. 법률 제2199호로 폐지)의 규정에 의하여 설립된 토지개량조합이 각각 설치한 농지개량시설로서 구 농촌근대화촉진법 부칙 제3조 및 위 토지개량사업법 부칙 제6항의 규정에 의하여 구 농촌근대화촉진법 시행과 동시에 직접 또는 순차로 그 설치자의 지위를 승계한 농지개량조합에게 당연히 인수되게 된 경우도 포함한다고 할 것이지만(대법원 1999. 3. 9. 선고 98다41759 판결 등 참조), 원심이 인정한 바와 같이 농지개량시설인 이 사건 저수지는 일본인 소외인에 의하여 조성·준공(설치)된 것일 뿐 달리 국가·지방자치단체 또는 농업진흥공사, 일로수리조합, 무안토지개량조합이 설치하였다는 주장과 자료가 없고, 또한 이 사건 저수지의 부지인 이 사건 부동산이 소외 회사의 소유일 뿐 국가 등의 소유라고 볼 자료가 없는 이상, 이 사건 부동산의 소유권이 농지개량시설의 설치에 관하여 국가(원고)에게 발생하였다고 볼 수가 없다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 농촌근대화촉진법 제16조 소정의 포괄승계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 상고이유 제2점에 대하여 본다.
부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 자주점유인지 아니면 타주점유인지는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다. 그러므로 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배제하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 그 추정은 깨지는 것이며, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위나 다른 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배제하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이어서 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨진다(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 참조). 원심이, 1950. 3. 31.경 설치된 일로수리조합이 이 사건 저수지의 부지인 이 사건 부동산을 귀속재산으로 알고 국가로부터 일부 비용을 보조받아 이 사건 저수지의 부지로 보수·관리하여 온 사실을 인정하고 나서 일로수리조합은 점유 개시 당시에 이 사건 부동산에 대한 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위나 다른 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 소외 회사 소유의 부동산을 무단점유한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 일로수리조합은 소외 회사의 소유권을 배제하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이어서 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨졌다고 한 판단은 정당하고, 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
타주점유가 자주점유로 전환되기 위하여는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유를 시킨 자에게 소유의 의사가 있음을 표시하지 않으면 그 점유의 성질이 변하지 않는다고 보아야 할 것이고, 이 때 타주점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 것만으로는 점유시킨 자에 대하여 소유의 의사를 표시함으로써 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다고 할 것인바(대법원 1993. 7. 16. 선고 92다37871 판결 참조), 무안토지개량조합이 1963년부터 1965년 사이에 국가(소관 : 내무부장관)로부터 신민법 시행과 관련하여 무안토지개량조합이 매수한 토지에 대한 소유권이전등기를 경료할 것을 촉구하는 통첩을 받은 점(을 제3호증의 1 내지 4 참조), 또는 무안토지개량조합이 1965. 7. 3. 이 사건 부동산에 관하여 1945. 5. 7. 토지수용을 원인으로 그 명의로 이전등기를 경료한 점, 또는 1970. 1. 12. 농지개량시설의 설치에 관하여 발생한 국가·지방자치단체 또는 농업진흥공사의 권리의무는 조합이 포괄승계한다는 구 농촌근대화촉진법 제16조가 시행된 점만으로는 무안토지개량조합 또는 무안농지개량조합이 이 사건 부동산을 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사가 있음을 표시하여 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 무안토지개량조합 또는 무안농지개량조합이 이 사건 부동산을 소유의 의사로 점유하였거나 1970. 1. 12. 새로운 권원에 의하여 소유의 의사로 점유를 시작하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 피고의 점유취득시효의 항변을 배척한 것은 정당하고 달리 자주점유로의 전환에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
5.따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 점포의 임대차 청약을 하면서 청약금을 지급하고 점포에 입주하여 점유하였으나 임대차계약의 체결이 거절된 경우 점포임대차 청약금반환채권이 점포명도의무와 동시이행 관계에 있다 하더라도 청약금반환의무자는 청약자로부터 점포명도의무의 이행제공을 받을 때까지 청약금의 지급을 거절할 수 있는데 지나지 아니하므로 청약금반환채권은 청약에 대한 거절이 확정된 때 이후부터 소멸시효가 진행한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 피고로부터 이 사건 점포에 대한 임대차계약의 청약의 의사표시와 이에 따른 청약금의 수령권한을 위임받은 대리인인 소외 1에게 위 점포의 임대차 청약을 하면서 청약금을 지급한 다음 위 점포에 입주하여 점유하였는바, 피고가 기존 임차인과의 권리금 문제가 해결되어 기존 임차인의 명의변경에 대하여 아무런 이의가 없었던 점포의 양수인에 대하여는 1985. 12. 1.까지 피고 회사 명의로 임대차계약서를 교부하여 주고 명의변경절차를 마쳐 주었으나, 원고와 같이 기존 임차인들과의 권리금 일부가 해결되지 아니한 점포에 대하여는 같은 해 9.하순경 임대차계약의 체결을 거절한 사실을 인정한 다음, 원고의 청약금반환채권은 상사채권으로서 5년의 단기소멸시효가 적용되는 권리이고 늦어도 위 1985. 12. 1.에는 피고가 원고와 새로운 임대차계약(즉 임차인명의변경)을 체결해 줄 수 없다는 것이 분명하게 되었던 것이므로 원고는 그 다음날부터는 피고에 대하여 위 청약금의 반환을 청구할 수 있었으며, 이 사건 소가 그로부터 5년이 경과된 다음에 제기되었으므로 위 청약금반환채권은 이미 시효로 소멸하였다고 판단하였는바, 기록에 의하여 원심이 채용한 증거들을 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 사실관계가 위와 같다면 원심의 위와 같은 판단도 정당하며, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
2. 원고의 위 청약금반환채권은 피고가 청약에 대한 승낙을 거절한 것으로 확정된 때로부터 발생하고 또한 행사할 수 있었던 것이므로 원고에게 위 점포의 점유권이 있다는 이유로 소멸시효가 진행하지 아니한다는 소론은 독단적인 견해에 불과하고 또한 소론이 주장하는 바와 같이 점포임대차 청약금반환채권이 점포명도의무와 동시이행관계에 있다 하더라도 피고는 원고로부터 점포명도의무의 이행제공을 받을 때까지 그 지급을 거절할 수 있는 데 지나지 아니하므로 청약금반환채권은 청약에 대한 거절이 확정된 때 이후부터 소멸시효가 진행한다 할 것이고( 당원 1991.3.22. 선고 90다9797 판결 참조), 원고가 상사유치권을 가지고 있다 하더라도 민법 제326조는 유치권의 행사가 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있으므로 소멸시효의 진행을 막을 수 없다 할 것인바, 이와 같은 취지에서 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 물권의 효력, 동시이행의 항변권, 상사유치권에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지도 모두 이유 없다.
3. 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하고 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 권리를 행사할 수 없는 동안에는 진행하지 아니하며, 권리를 행사할 수 없는 때라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이지 사실상 그 권리의 존재나 권리행사가능성을 알지 못하였거나 알지 못함에 있어서의 과실유무 등은 시효진행에 영향을 미치지 아니한다 할 것인바( 당원 1992.3.31. 선고 91다32053 판결 참조), 소론이 주장하는 바와 같이 원고와 동일한 경위로 피고의 대리인에게 청약금을 지급하고 점포에 입주한 소외 2, 소외 3이 피고를 상대로 제기한 사건에서 위 대리인이 임대계약체결권한을 위임받지 않았다는 이유로 패소 확정되었다가 판결의 증거로 된 증인의 증언이 허위진술이라는 재심사유를 들어 제기한 재심소송에서 승소확정판결을 받은 1991. 3. 12.까지는 원고의 청약금반환채권의 존재가 불분명하였기 때문에 제소하지 아니하였다는 사정은 권리행사에 법률상의 장애사유가 있는 경우라고 할 수 없으므로 시효진행에 영향을 미치지 아니한다 할 것이니 이와 다른 주장을 하는 소론은 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
보조사업자는 보조금등의 교부결정, 그 취소 및 반환명령 기타보조금등의 교부에 관한 처분

에 대하여는 전심절차로 보조금관리법 제25조 소정의 이의를 하여야 한다.

주문
원고 1의 이 사건 소와 원고 2의 초지보조금회수처분 취소청구에 관한 소를 각
각하한다.
원고 2의 초지조성허가취소처분 취소청구를 기각한다.
소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 처분의 경위와 내용
성립에 다툼이 없는 갑 제1,3,4호증, 같은 2호증의 1, 을 제1,9,10,11,13,14,15,20,22호증, 같
은 12호증의 1,2,3, 같은 16호증의 1,2, 같은 19호증의 1 내지 4 공문서이므로 진정성립이 추
정되는 을 제2 내지 8호증의 각 기재와 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를
보태어 보면, 원고 1은 1971.7.31. 농림부 장관으로부터 칠곡군 (주소 1 생략) 임
야중 50헥타르에 대하여 원고 2는 같은무렵 경상북도지사로부터 칠곡군 (주소 2 생략)의 각 임야중 15헥타르에 대하여 각각 한우육성을 위한 간이초지의 조성허가를 받
고, 그해 8월경부터 11.30.까지 간에 피고로부터 초지법 및 보조금관리법의 규정에 따라 초
지조성을 위한 목초종자, 비료 및 파종관리비 명목의 보조금으로서 원고 1은 도합 금
879,783원, 원고 2는 도합 금 264,143원 상당을 각 교부받아 이에 자기자금을 보태어
간이초지를 각 조성한 사실, 그후 원고들은 위와 같이 조성된 초지를 계속적으로 관리 배양
하지 아니하고 목적한 한우사육도 제대로 추진하지 아니함으로써 그 초지가 점차 불실해지
자, 피고는 1975.8.경부터 여러차례에 걸쳐 초지의 보완과 가축입식등을 촉구 지시해 왔으나,
원고들이 이에 응하지 아니한 채 방치함으로써 위 조성토지가 보완할 수 없을 정도로 황폐
해졌다는 이유로 1976.12.14. 원고들에 대하여 위 초지조성사업에 관한 보조금 교부결정을
취소하여 1977.1.15.까지 그 보조금의 반환을 명하기로 결정하고, 1976.12.17. 이를 원고들에
게 통지한 다음, 이어 불실초지 전반에 대한 정리방안으로 1977.1.15. 경상북도지사에 대하여
원고들의 초지를 포함하여 초지조성지대로 지정 고시되어 있는 지역 일부에 대한 그 지대지
정의 해제신청을 하였던 바, 이에 경상북도지사는 그달 27일자로 초지조성지대지정을 해제
고시함과 아울러 원고들에 대한 초지조성허가까지 각 취소하고는 이를 원고들에게 통지하도
록 지시하고, 그 지시를 받은 피고는 그해 2.4. 원고들에 대하여 피고자신의 이름으로 그들
에 대한 위 초지조성허가를 각 취소하는 통보를 한 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 어긋
나는 듯한 을 제21호증의 3,4의 각 기재부분은 믿을 수 없으며, 달리 반증없다.(따라서 보조
금교부결정의 취소결정이 없었다거나, 초지조성보조금은 초지조성허가가 존속하는 동안은
그 교부결정을 취소할 수 없다는 전제하에 피고의 보조금교부 결정취소 및 그 반환명령일자
가 위 인정의 1976.12.14.이 아니고, 초지조성허가가 취소된 1977.2.4.이라고 보아야 할 것이
라는 취지의 원고들의 주장은 모두 이유없는 것으로 돌아간다)
2. 초지보조금회수처분(초지보조금교부 결정취소 및 그 반환명령)에 관한 전심절차의 적부
보조금관리법 제25조에 의하면, 보조사업자는 보조금등의 교부결정, 그 취소 및 반환명령
기타 보조금등의 교부에 관한 중앙관서의 장의 처분에 대하여 이의가 있을 때에는 그 결정
의 통지를 받은 날로부터 20일내에 서면으로 그 중앙관서의 장에게 이의를 신청할 수 있다
고 규정하고, 행정소송법 제2조 제1항에 의하면, 행정처분에 대하여 다른 법률의 규정에 의
하여 소원, 심사의 청구, 이의의 신립 기타 행정청에 대한 불복의 신립을 할 수 있는 경우에
는 이에 대한 재결, 결정, 기타의 처분을 경한 후가 아니면 행정소송을 제기할 수 없다고 규
정하는 바, 따라서 원고들로서는 위 처분의 통지를 받은 1976.12.17.로부터 20일내에 처분청
인 피고(보조금관리법 제26조, 그 시행령 제12조의 규정과 성립에 다툼이 없는 을 제17호증
의 1,3의 기재 및 변론의 전취지에 의하면, 초지조성을 위한 보조금등의 교부 및 취소, 보조
사업의 감독사무등에 관한 권한이 지방자치단체의 장인 피고에게 위임되어 있음을 알 수 있
다)에 대하여 이의신청을 하여야 할 것인데, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1,2, 같은 8
호증, 을 제21호증의 1 내지 4의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 이 사건 처분의 통지가
있은 1976.12.17.로부터 20일이 훨씬 지난 후인 1977.1.18.에 원고 1이 그달 29일에 원고 2가 피고에 대하여 위 처분이 부당하다는 이유로 시정을 구하는 취지의 진정서를 각
제출하였다고 그해 1.24. 및 2.3.에 각각 취소할 수 없다는 피고의 회시를 받고 잇달아 그해
2.4. 원고들에 대한 초지조성허가가 취소되자, 원고들은 그 무렵 다시 피고를 거쳐 경상북도
지사에게 위 취소처분 및 보조금회수처분에 대한 소원을 각 제기하였다가 그해 4.15. 각 기
각된 사실이 있을 뿐, 보조금관리법 소정의 이의신청절차는 거친 바 없는 사실을 인정할 수
있고 반증없다(피고에 대한 위 인정의 진정서 제출은 그 기간이 지난 후 이어서 적법한 이
의신청으로 보아줄 수 없다).
그렇다면, 위 보조금회수처분의 취소청구에 관한 원고들의 소는 적법한 전심절차를 거치
지 아니함으로써 제소요건을 갖추지 못한 부적법한 소라 할 것이다.
3. 초지조성허가취소의 처분청과 피고적격
경상북도지사가 1977.1.27. 원고들에 대한 초지조성허가를 취소하고, 그 통보를 받은 피고
가 그해 2.4. 자신의 이름으로 원고들에게 그 취소처분의 통지를 한 사실은 앞서 본 바와 같
은 바 이에 피고는, 원고 2에 대하여는 그 초지조성 허가면적이 40헥타르 미만이어서
그에 대한 허가취소권자는 피고이지만 원고 1에 대하여는 그 허가면적이 50헥타르에서
그에 대한 허가취소권은 위 지사에게만 있으므로, 피고가 위 원고에게 한 허가취소통지는
지사의 취소처분을 통지해준 것 뿐이고, 원고 2에 대하여서만 피고자신의 허가취소권
을 겸하여 행사한 것으로서, 원고 1에 대한 이 사건 허가취소처분에 관하여는 피고가
그 처분청이 아니라고 주장함에 대하여 원고들은 원고들에 대하여 위와 같이 실지로 초지조
성허가를 취소한 행정청은 경상북도지사가 아니고 피고라고 다투므로 이점에 관하여 살펴보
기로 한다.
우선, 초지법 제9조, 그 시행령 제17조 및 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제20조
제15항 제66호의 각 규정에 의하면, 초지조성면적 40헥타르 이상인 초지조성허가에 관한 사
항은 농수산부장관으로부터 또 지사에게 위임되어 있고, 성립에 다툼이 없는 을 제18호증의
1,2의 기재에 의하면, 동일 군내에 있어서의 초지조성 면적 10헥타르 이상 40헥타르 미만의
초지조정허가에 관한 사항은 도지사로부터 군수에게 위임되어 있음을 알 수 있다.
그런데, 이 사건 초지조성허가취소처분을 원고에게 통지한 서면인 위 갑 제3호증에 의하
면, 그 문면이 "측정 1162-373(1977.1.28.)으로 지대지정고시 해제된 귀하의 소유불실토지(보
조금회수 대상토지)에 대하여 다음과 같이 초지조성허가를 취소하였으니 양지하시기 바랍니
다"라고 되어 있어 마치 피고자신이 그 처분청인양 보이고, 또 앞서든 갑제5호증의 1,2의 각
기재에 의하면, 원고들이 위 허가취소의 처분청을 피고로 보고 경상북도지사에 대하여 그
취소를 구하는 소원을 제기하자, 피고를 거쳐 이를 송부받은 위 지사는 원고들 주장대로 처
분청이 피고임을 전제하고서는 위 허가취소처분이 모두 적법하다고 판단하여 원고들의 소원
을 배척하는 재결을 하고 있기는 하다.
그러나, 위에서 본 권한위임관계와 원고들에 대한 초지조성허가를 취소하기까지 경상북도
지사와 피고가 행한 일련의 조치를 아울러 보면 위 지사가 한 소원재결은 원고 1에 대
한 위 허가취소의 처분청을 오인한 까닭이라 할 것이고, 위 원고에 대한 초지조성허가취소
의 처분청은 어디까지나 위 지사이고, 피고는 그 산하기관의 자격으로 지사의 취소처분을
통지하는 취지로 갑 제3호증인 허가취소의 공문을 위 원고에게 보낸 것으로 봄이 마땅할 것
이다.
그렇다면, 원고 2에 대한 초지조성허가취소의 처분청은 피고이고, 따라서 피고에 대
하여 그 처분의 취소를 구하는 위 원고의 소는 적법하다 할 것이나 원고 1에 대한 그
처분청은 경상북도지사로서 위 지사만이 그 취소를 구하는 항고소송인 이 사건 소외 피고적
격을 가진다 할 것인즉, 처분청 아닌 피고를 상대로 한 위 원고의 소는 피고적격을 그르친
부적법한 소라 할 것이다.(뿐만 아니라, 위 원고는 아래에서 판단하는 원고 2의 경우와
같이 초지법 소정의 초 2(조성허가취소사유에 해당되기도 하여 그 본안청구도 기각을 면할
수 없다)
4. 원고 2의 초지조성허가취소처분 취소청구의 당부
위 원고는 초지조성허가를 얻어 피고가 제공하는 목초증자등에 금 300,000원의 자기자금
까지 투입하여 초지조성을 완료하였으나, 약 3년후부터 점차로 목초가 동사 또는 고사하여
불실하게 된 것인 바, 이는 피고가 제공한 외국목초종자가 기후풍토에 맞지 아니하고, 또 피
고가 그에 대한 특수한 관리방법을 연구 교시하지 아니한 까닭일 뿐, 원고로서는 그 관리를
소홀히 한 바 없음에도 불구하고 원고의 귀책사유를 전제로 한 이 사건 처분은 위법 부당하
다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 위 원고는 초지조성허가 당시 피고로부터 초지조성의
방법, 시비관리에 관한 충분한 지시를 받고도 이에 따르지 아니한 데다가 가축을 투입하지
아니함으로써 관리불실을 초래한 것이고, 그후 초지관리에 대하여 수차 보완 및 시정지시를
하였음에도 그대로 방치하여 결국 초지조성의 목적을 달할 수 없게 되었으므로, 초지법 제
11조에 의하여 그 허가를 취소한 것으로서, 피고의 처분은 적법하다고 주장하므로 살피건대,
앞서든 을 제2 내지 11호증, 같은 19호증의 1 내지 4, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 각
기재와 증인 소외 1, 소외 2의 각 일부증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 위 원고는 초지
조성허가를 받은 당초에는 보조금교부등 피고의 지원아래 초지조성을 일단 완료하였으나,
초지조성의 목적인 목축에 대하여는 기대와는 달리 정부의 지원을 얻지 못하게 되자, 자금
난등으로 가축(젖소, 한우, 산양등) 입식을 계획대로 추진하지 못함으로써 조성된 초지의 관
리를 소홀히 하게 되어 초지가 점차 불실해지고, 이에 피고는 1975.8.경부터 그 보완 및 가
축입식등을 거듭 지시 촉구해 왔으나 위 원고가 그에 응하지 아니한 채 방치함으로써 초지
가 더욱 황폐해져서 목초지로서의 구실을 할 수 없게 되자, 1976.12.24. 초지조성사업 보조금
을 회수하기로 하고, 이어 1977.2.4. 위 원고에 대한 초지조성허가를 취소하기에 이른 사실을
인정할 수 있고, 앞서 배척된 을 제21호증의 3의 기재부분 외에는 위 인정을 달리할 아무런
자료가 없다.
그렇다면, 위 원고는 초지의 소유자 내지 관리자로서 초지의 사후관리를 성실히 할 의무
를 규정한 초지법 제18조의 2 제1항에 위반하고, 나아가 피고의 보완지시를 이행하지 아니
함으로써 같은법조 제2항 소정의 감독청지시를 위반하였다 할 것인 바, 이는 같은법 제11조
제1항 제3호 소정의 초지조성허가 취소사유에 해당됨이 명백한 바이니 이를 사유로 한 피고
의 이 사건 처분은 적법하고 달리 허가취소사유를 오인하거나 그 재량의 한계를 벗어난 위
법이 있다고 볼 자료가 없다.
5. 결론
과연 그렇다면, 원고 1의 이 사건 소와 원고 2의 초지보조금회수처분 취소청구
에 관한 소는 부적법하고 그 하자를 보정할 수도 없다 할 것이므로, 이를 각 각하하고 원고
원고 2의 초지조성허가취소 처분의 취소청구 부분은 그 이유없어 부당하므로, 이를 기각하
기로 하며, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 파기환송 판결도 당해 사건에 대하여 재판을 마치고 그 심급을 이탈시키는 종국재판이므로, 환송 이후의 대법원의 상고 사건과는 별개의 심급을 구성한다. 따라서 3심의 변호사 보수는 환송 전의 3심과 환송 후의 3심의 2차례의 심급이 있는 것으로 계산하여야 한다.

[2] 환송 후의 원심은 민사소송법 제96조에 의하여 그 때까지의 소송의 총비용에 대한 재판을 하여야 하는바, 다만 그 판결에서 그 표현을 "항소비용은 원고들의 부담으로 한다."고 선고하여 비록 소송총비용이란 용어를 사용하지는 아니하였더라도, 그 취지는 당해 심급에 대한 소송비용의 부담만을 정한 것이 아니고 그 환송 전의 원심판결과 환송판결 및 환송 후 판결까지의 소송총비용에 관하여 패소자인 원고의 부담으로 한다는 재판을 한 것으로 해석된다.

주문
피신청인들의 항고를 기각한다.

이유
1. 항고이유의 요지
원심이 결정한 피신청인들이 상환하여야 할 소송비용액은, 실제 지급된 변호사 보수액에 대한 신청인의 소명이 믿기 어렵고, 또한 그 본안 사건의 쟁점이 된 매매계약의 해제 경위, 판결의 경과, 신청인이 매매계약의 해제로 취득한 이득 금액, 위 본안소송으로 피신청인들이 지출한 소송비용 등에 비추어 현저히 부당하므로 상당한 금액으로 감액되어야 한다는 것이다.
2. 판 단
가. 실제 지급된 변호사 보수액에 대한 소명 여부
기록에 편철된 소송위임계약서, 변호사 보수액에 관한 간이세금계산서, 영수증, 지출결의서, 기안서의 각 기재에 의하면, 원심에서 인정된 변호사 보수액 또는 그 이상의 보수액이 위 본안소송의 소송대리인인 변호사들에게 각 지급된 사실이 넉넉히 소명되므로 피신청인들의 위 항고이유는 이유 없다.
나. 재량 감액 여부
(1) 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 소명된다.
(가) 피신청인들은 신청인을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구 소송을 서울민사지방법원 91가합1696호로 제기하였으나 피신청인들이 패소하여 소송비용은 피신청인들 부담으로 한다는 판결이 선고되었고, 이에 대해 피신청인들이 항소하여 서울고등법원 91나48500호로 피신청인들의 항소가 일부 인용되었으나, 다시 신청인이 상고하여 대법원 92다31323호로 신청인의 상고가 인용되어 파기환송 판결이 선고되었으며, 환송된 서울고등법원에서 93나7756호로 피신청인들의 항소를 기각하고 항소비용은 피신청인들의 부담으로 한다라는 판결이 선고되었으며, 이에 대해 피신청인들이 다시 상고를 제기하였으나 대법원 93다46742호로 상고 기각되어 상고비용은 피신청인들 부담으로 한다는 판결이 선고됨으로써 제1심 판결이 확정되었다.
(나) 이에 신청인은 원심법원에 피신청인들이 부담하여야 할 소송비용액의 확정을 신청하여 원심법원이 이를 산정함에 있어, 위 소유권이전등기 청구 사건의 소송물가액을 금 3,434,639,000원으로 보고 여기에 변호사보수의소송비용산입에관한규칙(대법원규칙 제1123호)을 적용하여 산정된 변호사 보수액을 신청인이 실제 지급한 보수액 범위 내에서 인정하되, 다만 환송 전의 대법원 92다31323호 사건과 환송 후의 대법원 93다46742호 사건을 한 심급으로 보고 1개 단위의 변호사 보수만 소송비용으로 계산하고, 여기에 신청인의 상고에 따른 인지대와 송달료를 합하여 합계 금 75,319,090원으로 확정하였으며, 이에 대해 피신청인들이 즉시항고하였다.
(2) 판 단
소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급 단위로 산정한다.(위 규칙 제3조)
그런데 환송판결인 대법원 92다31323호 사건도 그 재판의 내용이 비록 파기환송 판결이라고 할지라도 당해 사건에 대하여 재판을 마치고 그 심급을 이탈시키는 종국재판이므로, 환송 이후의 대법원 93다46742호 사건과는 별개의 심급을 구성한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 본안소송에 대한 3심의 변호사 보수는 금 38,446,390원[{2,550,000＋(3,434,639,000－100,000,000)×0.5/100}×2]으로 산정하여야 하고, 이에 따라 총 소송비용액은 금 94,542,285원으로 계산된다.
그렇다면 피신청인들 주장대로 환송 후의 대법원에서의 재판이 대법원의 92다31323호 파기환송 판결의 취지에 따른 서울고등법원 93나7756호 판결에 대한 피신청인들의 상고의 당부를 심리하는 것이고, 환송 전 대법원 92다31323호 재판시의 변호사와 동일한 변호사에 의해 소송대리되고 있는 점 등에 비추어 다소 과다하다고 보여질 수도 있으나, 이를 고려하여 환송 후 대법원 93다46472호 재판시의 변호사 보수의 소송비용액 산입액을 감액한다고 할지라도, 원심이 이미 환송 전후의 대법원을 1개의 심급으로 보고 1개 단위의 변호사 보수만 소송비용으로 산정한 금액보다 적어질 수는 없음이 명백하다. 따라서 피신청인들의 위 감액 주장은 결국 이유 없다.
(3) 그 밖에 환송 후의 서울고등법원 93나7756 판결에서는 민사소송법 제96조에 의하여 그 때까지의 소송의 총비용에 대한 재판을 하여야 하는바, 다만 위 판결은 그 표현을 "항소비용은 원고들의 부담으로 한다."고 선고하여 비록 소송총비용이란 용어를 사용하지는 아니하였으나, 그 취지는 당해 심급에 대한 소송비용의 부담만을 정한 것이 아니고, 그 환송 전 원심판결과 환송판결 및 환송 후 판결까지의 소송총비용에 관하여 패소자인 원고들의 부담으로 한다는 재판을 한 것으로 해석되므로, 환송 전 대법원에서의 소송비용을 별도로 산정한 것이 소송비용의 부담에 관한 재판이 없이 소송비용의 확정 결정을 한 것이라고 볼 수는 없다.
3. 그렇다면 피신청인들의 이 사건 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary:
1. 국가가 은닉된 국유재산임을 확인하고 법원에 소유권이전등기말소 청구 소송을 제기하여 이미 국가승소의 판결이 확정된 경우에는 위 재산은 객관적으로 보아 국유재산으로 확정되었다.

2. 세무서장이 국유재산으로 확인한 것만으로서는 은닉재산이 국유재산으로 확정되었다고 볼 수 없다.

주문
원판결중 피고는 원고 1에게 금 1,291,200원, 원고 2에게 금 2,197,500원 및 이에 대한 1973.5.23.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당한 원고들의 청구를 기각한다.
피고의 나머지 항소를 기각한다.
소송총비용중 원고 2와 피고사이에 생긴 부분을 3분하여 2는 피고의, 나머지는 원고 2의 부담으로 하고, 원고 1과 피고사이에 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 5,7,9,12,13(각 등기부등본) 갑 제2호증의 1 내지 7(은닉국유재산신고) 갑 제3호증의 1 내지 3(은닉재산 확인공문) 갑 제4호증(질의 회신)의 각기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1은 별지목록 1 내지 4기재 부동산에 관하여 원고 2는 별지목록 5 내지 9 기재 부동산에 관하여 별지목록 (2) 신고일란 기재일에 대전세무서 또는 동 대전세무서에 위 부동산은 1945.8.9.당시 일본인 소유로 있던 것으로서 군정법령 제33호에 의하여 군정청에 귀속되었다가, 그후 피고인 대한민국에 이양된 재산인데, 1945.8.9.이후 등기부상 국가이외의 자의 명의로 등재된 은닉된 국유재산이라고 신고한 사실과 피고는 원고들이 신고한 위 재산이 은닉 재산임을 확인하고, 법원에 소유권이전등기말소 청구소송을 제기하여 1973.5.23.이미 피고승소의 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로 원고들이 신고한 위 재산은 객관적으로 보아 국유재산으로 확정되었으니 피고는 원고들에게 국유재산법 부칙 제6조, 같은 법시행령 부칙 제5조 3항의 규정에 따라 보상금액이 1,000,000원을 초과하지 않는 한도에서 재산가격의 2할 상당금액을 보상금으로 지급하여야 할 의무가 있다고 할 것인바, 원심감정인 소외 1의 감정결과에 의하면 1972.4.현재 위 재산의 가격은 별지목록 (3)기재와 같은 사실을 인정할 수 있고, 위 재산이 국유재산으로 이미 확정된 1973.5.23.당시의 가격이 위 감정가격보다 저렴하지 않은 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없으므로 위 재산에 대한 법령소정의 보상금은 별지목록 (4)기재란 금액과 같아 보상금의 합계는 원고 1분이 금 1,291,000원이고, 원고 2분이 금 2,197,500원이 된다.
원고 2는 나아가서 대전시 대흥동 495의 1대 32평, 대전시 효동 300의1 대38평, 대전시 삼성동 387의7 전 10평, 대전시 대동 148의7 대 21평에 대해서도 세무서에 은익재산신고를 하여 세무서장이 국유재산임을 확인하였으므로 위 4필지에 대한 보상금을 청구하고 있으나 세무서장이 국유재산으로 확인한 것만으로서는 위 재산이 국유재산으로 확정되었다고 볼 수 없고, 달리 방법의 여하를 막론하고 그 신고재산이 객관적으로 국유재산으로 확정되었다고 볼 증거가 없으므로 위 4필지에 대한 원고 2의 보상금 청구는 이유없다.
그렇다면 피고는 원고 1에게 금 1,291,200원, 원고 2에게 금 2,197,500원 및 각 이에 대한 국유재산임이 확정된 후인 1973.5.23.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 청구는 위 인정범위내에서 정당하여 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인바 원 판결은 당원보다 많이 인용하고 있으므로, 당원이 인정하는 부분을 초과하는 피고 패소부분을 취소하여 그 부분에 해당한 원고들의 청구를 기각하고, 피고의 나머지 항소는 이유없어 기각하며, 소송총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제93조 , 제92조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 군법회의판결은 관계장관의 승인 또는 확인에 의하여 확정한다.

나. 군법회의판결에 대한 재심은 일차에 한한다.

다. 군법회의재심판결은 그 선고와 동시에 확정된다.

라. 재심판결에 대한 관계장관의 승인 또는 확인은 판결집행의 요건이다.

마. 재심판결에 대한 부인 또는 무효선언은 무효이다.

바. 원판결이 군법회의의 피고인에 대한 징역형의 확정되었음을 인정하였음에 불구하고 피고인에 대하여 형의 집행유예를 선고한 것은 위법임이 명백하다.

사. 국회의 계엄해제요구는 대통령이 차를 시행한 때에 그 효력을 발생한다.

아. 금전의 소비대차를 업무로 하지 아니하는 법인의 역원이 그 법인의 운영자금을 임무에 반하여 타에 대여한 경우에는 해대여금액에 관하여 배임죄가 성립하는 것이며 해손해전보방법의 유무 그 전보의 가능여부는 배임죄의 성립에 소장이 없다.

주문
원판결을 파기한다.
본건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
대구고등검찰청 검사장 대리검사 의 상고이유 제1점은 '원심 판결은 본건 공소사실중 피고인 1에 대한 살인의 점은 중략 단기 4285년 5월 10일 부산지방검찰청 검사 권오병으로부터 부산지방법원에 공소를 제기하여 동 법원에서 계속 심리중 동년 6월 4일자로 영남지구 고등군법회의의 지시에 의하여 동 사건을 동 군법회의에 이송되여 이래 군법회의에 계속되여 심판결과 단기 4285년 7월 1일자로 동 군법회의에서 피고인 1에 대하여 사형의 판결언도가 있은 후 피고인 본인 및 변호인등의 재심청구와 피고인 1의 처자등의 재심탄원의 결과 정부수석의 재심분부에 의하여 동년 7월 19일자로 판결심사장관인 영남지구 계엄사령부 사령관 육군소장 공소외 1의 재심명령에 준하여 영남지구 계엄고등군법회의에서 재심한 결과 단기 4285년 8월 1일 피고인 1에 대하여 징역 8년의 재심판결이 언도되였음에도 불구하고 동월 7일자로 영남지구 계엄사부 법무심사관 육군중령 공소외 2로부터 영남지구 계엄사령관에게 본 재심은 국방경비법 제100호에 의하여 부인하고 다시 재심을 명하여 타당하다는 취지의 피고인 1에 대한 살인 피의사건 재판후 심사건의에 의하여 동일자로 판결심사장관인 영남지구 계엄사령관 육군소장 공소외 1의 조치로서 재심판결 및 소송수속을 무효로 하고 다시 재심을 명한 후 하등의 조치도 없이 사건을 방치하여 두었다가 동 4286년 5월 7일자로 국방장관 공소외 3으로부터 본건은 계엄법 제23조에 의하여 사건급 증거품 일체를 부산지방법원에 이송하였으나 국방경비법 제100조는 형의 집행을 명하지 아니한 원심판결을 부인 우난 무효로 선언하는 경우에 정부수석 우는 기타 판결심사장관은 재심을 인가 우난 명할 수 있음에 재심이 제기되었을시의 그 한계의 절차 및 피고인에 대한 불이익변경금지의 원칙등을 망라한 규정이지 재심판결은 다시 재심할 수 있다는 규정이 아님을 조문자체의 문리상 명료하여 의아한 점이 전연 없다. 만일 재심판결을 부인 우는 무효로 선언하고 다시 재심을 인가 우는 명할 수 있을 때는 반드시 재재심 우는 3심의 명문이 있어야 하고 있어야 할 성질의 것이다. 이러한 명문이 없는 한 재심판결은 언도 즉시로 형식적으로나 실질적으로나 기판력이 발생한다. 환언하면 군재의 재심은 민재 「보통재판소」의 상소와 동일한 성질의 것임으로 군재의 재심판결은 민재의 최종심 판결과 같으므로 판결언도 동시에 확정되어야 할 성질의 것이다. 만약 재심을 무한정하고 재심을 한다면 차 소위 백년하청격으로 그 판결은 영원히 미확정 상태를 지속할 것임에 법의 위신상 또는 피고인의 인권옹호상 도저히 여사한 해석을 할 수 없을 것이다. 국방경비법의 재심판결의 확정에 대하여 명문이 없음으로 동법 제87조 우는 제100조등을 견강부회적으로 곡해하여 재심판결로 심사장관급 필요시에는 확인장관의 해사건에 대하여 종국적 조치를 취할 때까지는 본법의 소위 심판을 취급하지 못함으로 재심판결도 무효를 선언할 수 있고 따라서 다시 재심을 명할 수 있다고 해석하여 여사한 견해로 본건 역시 재심판결을 무효로 선언하고 다시 재심을 명하였으나 동법 제100조 이하의 조문은 전부가 원심 군법회의의 판결에 관한 조치를 규정한 것임으로 재심군법회의의 재심판결에 대하여 당연히 동법조를 적용 우는 준용치 못할 것이며 재심판결을 무효로 선언하고 다시 재심을 명할 때는 반드시 명문이 있어야 된다는 이유는 서상 판시한 바다. 그러므로 본건 피고인 1에 대한 공소사건은 단기 4285년 8월 1일 영남지구 계엄고등군법회의의 재심판결로서 징역 8년이 확정되였음으로 형사소송법 제363조 제1항 제1호에 의하여 면소를 언도한다고 판시하였다. 그러나 군법회의가 유죄판정을 한 소송수속은 심사장관급 필요시에는 확인장관이 종국적 조치를 취하여야 심판으로 취급되며 심판이라야 동일범죄 사실에 대하여 재차 심판치 못하는 소위 확정력이 생함은 국방경비법 제87조에 의하야 명백하며 정부수석 우는 기타 판결심사장관은 형의 집행을 명하지 않은 사건의 판결을 부인 우는 무효로 선언하는 경우에는 재심을 인가 우는 명할 수 있음은 동법 제100조 제1항에 정부수석명으로 여사 재심을 하였을 경우에는 일체 소송기록을 심의회에서 차를 심사한 후 기 의견서의 법무총감의 건의서를 첨부하여 정부수석의 조치를 위하야 직접 통위부장에게 상달함은 동법동조 말항에 판결승인권 또는 확인권에는 각각 부대권한으로서 판결의 전부 우는 일부를 부인하는 권한과 사건을 재심하기 위하야 차려하는 권한이 부여되여 있음은 동법 제95조 제96조에 각각 명문으로 규정되여 있으며 상기 각조 규정에 의거하여 판시와 여히 단기 4285년 7월 1일 영남지구 계엄고등군법회의에서 한 본건 피고인 1에 대한 살인 피고사건에 대하여 피고인을 사형에 처하는 판결은 기후 정부수석의 분부와 동년 7월 19일자 판결심사장관인 영남지구 계엄사령부사령관의 재심명령에 준하여 전기 고등군법회의에서 재심한 결과 동년8월 1일자로 피고인에 대하여 징역 8년에 처하는 판결이 언도되였음으로 법무심사관 육군중령 공소외 2는 우 판결을 심사한 결과 재심군법회의는 수속상 오류가 유하야 법의권익을 부당히 침해하였고 법령위반으로 군사법의 부당히 침범하였음이 인정되여 동년 3월 7일자로 영남지구 계엄사령관에게 본 재심소송 수속을 무효로 선언하고 제100조에 의거하여 재심을 다시 명함이 타당하다는 취지의 건의를 하였고 동 건의에 인하여 동일자로 판결심사장관인 영남지구 계엄사령부사령관 육군소장 공소외 1의 조치로서 재심판결 및 소송수속을 무효로 하고 재심을 명한 사실은 기록상 명료하다. 그렇다면 본건 재심판결에 대한 판결심사 장관의 적법한 조치로서 판결급 소송수속은 무효로 선언하고 차로 인하야 무효로 된전기 동년 8월 1일자로 언도된 피고인을 징역 8년에 처한 판결은 다시 효력을 발생할 수 없을 것이며 기후 계엄법 제23조에 의하여 사건이 이송된 이후에 있어서 보통재판소인 원심에서 차를 언도 즉시에 기판력이 발생한 확정판결이라 인정하고 형사소송법 제363조 제1항 제1호에 의하여 면소를 언도한 원판결은 법률해석을 그릇한 위법이 있다 아니할 수 없다함에 있고
피고인 1 변호인 정구영의 상고이유 제1점은 원심판결은 살인죄에 관한 공소사실에 대하여 해공소사실은 이미 영남지구 계엄고등군법회의에서 심리를 받아서 4285년 7월 1일 피고인에 대하여 사형의 판결언도가 있었으나 판결심사장관의 명령으로 동 고등군법회의에서 재심한 결과 4285년 8월 1일 피고인에 대하여 징역 8년의 판결언도가 있었음에도 불구하고 동년 8월 7일 판결심사장관의 조치로서 재심판결 및 그 소송절차를 무효로 하고 다시 재심을 명한후 4285년 5월 7일 국방장관은 계엄해제에 인한 조치로 해피고사건을 부산지방법원에 이송하였으나 대개 군법회의에서의 재심은 일반법원에서의 상소와 동일한 성질의 것임으로 그 재심판결은 최종심판결의 성질을 갖어서 판결언도 동시에 확정력을 갖이는 것이다. 재심에 대한 재재심 우는 3심은 국방경비법에 명문이 없을 뿐 아니라 만약 이것을 인정한다면 소위 백년하청의 격으로 판결은 영구히 미확정상태에 놓이여 법의 위신상 또는 피고인의 인권옹호상 도저히 용인될 바 못되니 결국 본건 공소사실에 대하여서는 4285년 8월 1일 영남지구 계엄고등군법회의에서 징역8년의 형을 언도한 판결이 확정되였다 할 것임으로 형사소송법 제363조제1항 제1호에 의하여 면소를 언도한다는 취의의 판시를 하였다. 영남지구 계엄고등군법회의에서의 4285년 8월 1일 피고인에 대하여 본건 공소사실에 기인하여 징역 8년에 처한다는 재심판결은 동월 7일 판결 심사장관인 영남지구 계엄사령관 육군소장 공소외 1의 조치로 재심판결 및 소송절차를 무효로 하고 재심을 명한 사실은 원심판시와 같다. 그러나 국방경비법 제94조 제3항에 의하면 군법회의의 판결은 당해 군법회의 설치 장관급 당시의 관계장관이 차를 승인하기 전에는 차를 집행하지 못할 것을 규정하였으며 동법 제95조에 의하면 동법 제94조에 규정한 군법회의 설치장관 및 관계장관의 판결승인권에는 1,판결을 부인하는 권한 2, 판결의 전부 우는 일부를 승인하며 또는 부인하는 권한 3, 사건을 재심하기 위하여 차려하는 권한을 포함하여 있음을 규정하였고 또 동법 제99조에 의하면 국방장관은 여하한 사건일지라도 즉 사건내용의 여하 종류의 여하 군법회의의 종류여하를 막론하고 모든 판결에 대하여 그 판결의 전부 우는 일부를 무효로 선언할 수 있으며 경감이나 면제를 할 수 있음을 규정하였을 뿐 아니라 동법 제96조 및 제97조는 특수한 사건에 관하여서는 전기 군법회의 설치장관 우는 관계장관 및 국방장관이 유하는 판결의 승인 우는 부인하는 권한을 정부수석인 대통령이 또한 판결확인권의 명칭으로 차를 행사할 수 있음을 규정하여 있음을 보면 군법회의의 판결은 그 종류의 여하를 막론하고 판결 지상이 아니라 판결의 상층에 판결을 임의로 지배할 수 있는 권력을 인정하였으니 일차적으로는 군법회의 설치장관이나 관계장관(예컨대 사단장 군단장 참모총장)이며 이차적으로는 국방장관이며 특수사건에 있어서는 3차적으로 대통령이 곧 그 권력이어서 판결이 있을지라도 즉시 확정되는 것이 아니며 전기 제 종류의 승인 및 확인을 받은 후에 비로서 확정되여 형의 집행을 개시할 것이며 부인되는 때는 다시 소정의 조항에 의하여 처리될 것임이 명료하다. 이것은 국방경비법이 군의 통솔상 필요에 기인하여 입법된 특질상 필요한 입법인 면으로 보아서 당연한 해석이며 동시에 동법이 헌법 제22조 제76조 법원조직법 및 형사소송법에 의하여 국민의 근본권리인 법관으로써 조직된 법원에서 3심제의 재판을 받을 권리를 박탈하여 국민의 1인인 군법회의 피적용자로 하여금 비법관인 군의 장교를 주류로 하는 재판관의 단심제의 재판의 복하게하는 제도이므로 인하여 생기할 우려가 있는 인권유린을 다소라도 완화하는 면으로 보아서도 당연한 해석이다. 이 해석은 동법이 판결부인권 판결집행명령권 및 재심은 피고인의 이익으로 변경될 수 있으나 불이익으로는 변경할 수 없음을 규정( 동법 제95조 내지 100조)한 점으로 보아서도 긍정되는 바이다. 원심판결은 국방경비법을 곡해하여 동법의 재심은 형사소송법상의 상소심과 동일하며 종심이라 판시하였으나 동법의 재심절차는 특정한 사유가 있을때에 대통령판결 심사장관 및 군법회의 설치장관의 명령 우는 인가가 있은 후에 비로소 행하는 절차( 동법 제95조 제97조 100조)임이 명료하여 하등의 의의가 없는 것이며 동법이 형사소송법의 상소와 같이 소송당사자에게 재심청구권을 허용한 하등의 절차도 규정하여 있지 아니한 점으로 보아서도 상소가 아님이 명백한 것이다. 그럼으로 군법회의에서의 판결은 재판절차에 있어서 단심제인 것은 세에 이론이 없는 바이다. 그 재판절차만이 사안을 종국시키는 심리의 전과정이 아니라 서상함과 같이 도리혀 군통솔상 필요에 입각하여 행정적 조치에 주안을 두어 심사승인부인감면등의 절차를 천이함으로서 심리의 종국을 맺도록 규정한 것이 국방경비법의 특색이다. 환언하면 동법은 행정작용을 사법작용의 우위에 두어서 군통솔계통의 고위층으로 하여금 순차로 사법작용을 감독하며 시정하는 작용을 하게 하여 동법의 단심제인 결함을 보족하도록 제정한 것이 동법의 특색이다.
그러므로 동법을 운영함에는 소정한 사법작용만으로 동법이 소기한 군의 형사사건을 심리하는 목적을 달성할 수 없는 동시에 그 행정작용만으로 소기의 심리목적을 달성할 수 없는 것이어서 양자는진치보차의 격으로 동연일체가 되여 비로소 군사재판의 목적을 달성하는 법의 체계임이 또한 자명하다. 연이 원심판시와 같이 판결심사장관(동시에 군법회의설치장관)의 조치로 소송절차를 무효로 하고 다시 재심을 명한 바 있으니 국방경비법 제94조 제2항 및 제95조에 규정한 부인권을 무시하지 않는 한 그 무효선언의 효과를 인정치 아니치 못할 것임으로 재심판결이 그 판결로서 효력을 상실한 것만은 무의한 사실이다. 그럼에도 불구하고 원심이 법에 의거하여 상실한 무효의 판결로 인정하고 그 판결이 확정되였다 판시한 것은 법령해석을 그릇한 위법이 있다. 논자 혹시 국방경비법의 소위 부인권은 판결을 무효로 선언함과 같은 무한 광범한 권한이 아니라는 자 있을지도 모르나 동법 제99조에 소정한 국방장관의 부인권에 관한 문면을 보면 명문으로 「유죄판결의 전피고는 일부를 승인 부인 우는 무효선언할 수 있으며 그 판결의 전부 우는 일부를 경감면제 우는 무효선언할 수 있으며)운운이라 예시할 것을 보아도 부인권에는 판결무효선언권이 포함되여 있음이 무의하다. 미리 재심판결이 부인권행사로 인하야 실효되였다 할진대 그 사건처리에 있어서 무엇이든지 간에 귀결이 있어야 할 것인데 국방경비법을 안컨대 동법 제99조 말단에 통위부장은 운운「또한 피고인이 무효로 선언된 판결과 판결 우는 기일부분으로 인하여 부당히 침범을 당한 모든 권리를 피고인에게 복귀시킬 직권을 유함」이라 규정한 문면과 및 동법에 흐르는 부인권의 특질에 감하여 「판결의 무효선언」은 「유죄판결을 무죄판결로 변경하는 선언」과 동 의의로 해석함이 가함으로 본건에 있어서 영남지구 계엄사령관은 피고인에 대하여 석방조치를행하여야 할 것을 그 해석을 달리하여 재심의 소송절차까지 무효로 선언하고 다시 재심을 명한 것이다. 무릇 판결의 효과는 그 주문에 한정되는 것이요 그 이유중에 설시한 바에는 효급치 아니하는 것임으로 원심이 본건 공소사실에 대하여 면소를 언도한 것은 서상의 이유에서만 그 타당성을 발견할 수 있는 것이다. 징역8년의 유죄판결이 확정되였으므로 면소한다 함과 무죄선언으로서 확정되였음으로 면소한다 함은 실질에 있어서 피고인으로서는 차를 쟁하지 아니치 못할 것이다. 그뿐만 아니라 기록에 의하여 명백함과 여히 군법회의에서의 본건 재심은 4285년 7월 24일 제1회 공판개시 이래 동년 8월 1일 제9회 공판개시 이래 동년 8월 1일 제9회 공판에 이루기까지에 범 9회의 공판을 거듭하였으나 공소사실 및 증거조사가 없고 다만 검찰관의 기소사실 낭독 및 변호인의 변진만으로 심리를 마치고 변론논고에 이어 즉석에서 판결의 언도를 하여서 심리의 형식만 취하였지 사실상의 심리를 한 것이 없으니 판결심사장관이 그 판결과 및 소송절차까지 무효선언한 것은 내용에 있어서 정당할 뿐 아니라 미비한 점이 허다한 국방경비법을 운영함에 있어서 일반법인 형사소송법에서 확정판결의 불합리한 면을 시정하기 위하여 재심의 제도를 둔것과 동일한 취의로 재심판결이라 할지라도 그 소송절차를 무효로 선언함과 동시에 판결의 유효를 선언한 시에는 궁극에 있어 재심을 종료치 아니한 상태로 환원하는 것으로 보아서 다시 재심을 명할 수 있다고 봄이 타당할 것이다. 원심판결은 차점에 관하여 무제한으로재심의 재심을 허용한다면 소위 백년하청격으로 사안을 영구히 미확정상태에 둘 우려가 있다고 창파하여서 이 면에 있어서는 수긍되는바 없지 않으나 실제에 있어서는 롱법을 하지 않는 한 그 우려는 적을 것이며 또 롱법을 한다하면 형사절차법상에도 허다한 용점이 있으니 요는 법의 운영에 있는 것이요 제도에만 있는 것이 아닐 뿐 아니라 도리혀 그와 같이 일면의 이유로써만 사안을 판단할 시에는 국방경비법의 허다한 미비와 군법관의 미숙련으로 인하여 생기는 허다한 불합리를 교정할 방도를 거부하는 것이며 또 광범한 행정작용으로 단심제의 결함을 보정할 것을 기한 동법의 취의를 몰각하는 결과를 초래하여 차 소위 교각살우의 비난을 면치못할 것이니 결국 원심판결은 법령을 곡해함으로 인하여 그 적용을 그릇하고 부당히 사실을 인정한 동시에 그 이유에 서어가 있음에 귀착됨으로 파훼할 것이다」함에 있고
피고인 1 변호인 조재천의 상고이유는 「1,원판결은 살인의 점에 대하여 면소의 판결을 하였는 바 그 이유로서 판시한 바의 요지는 군법회의에서 사형의 판결언도가 있었으나 재심명령에 의하여 재심한 결과 징역8년의 언도가 있었고 차에 대하여 다시 재심명령이 있은 후 계엄법 제23조에 의하여 민간재판소에서 이송된 것인 바 다시 재심을 할 수 있다는 명문이 없는 관계로 다시 재심을 할 수 없는 것이며 따라서 재심판결은 언도즉시로 확정된 것임으로 형사소송법 제363조 제1항 제1호에 의하여 면소를 언도한다」는 것임. 2,그러나 차는 법률해석상 중대한 과오를 범한 것으로서 결국 법령의 위반있음이 명백함. 즉 원판결의 이유를 수차 검토하건대 (1)원판결은「 국방경비법 제100조는 재심판결을 다시 재심할 수 있다는 규정이 아니다」라고 판시하였는 바 「다시 재심할 수 있다」는 문구가 없음이 사실인 동시에 「다시 재심할 수 없다」는 문구가 없음도 사실이며 다시 「재심할 수 있느냐 없느냐」의 점은 동조 및 관련조문 전체를 합리적 종합적으로 해석하여서 별도로 결정될 성질의 것임. (2)원판결은 「만일 재심판결을 부인 우는 무효를 선언하고 다시 재심을 허가 우는 명령할 수 있을 때는 반드시 재재심에 우는 3심의 명문이 있어야 한다」고 판시하였으나 재재심에 관한 별도규정이 없다하드라도 제100조가 동조 및 관련조문의 종합해석상 「재심은 1회만 허용한다」는 제한규정이 아니고 재심에 관한 일반규정이라고 해석하는 바이므로 따라서 동조의 요건을 구비하는 한 여하한 판결에 대하여서도(재심결과의 판결에 대하여서도) 다시 재심할 수 있는 것이며 새삼스러히 별도 명문이 필요치 않은 것임. 만일 판시논지와 같다고 가정하면 형사소송법상의 재심도 1회만 허용된다고 될 것인 바 차는 오해인 것이 명백한 즉 형사소송법상의 재심판결이 있은 후에 차에 대하여 일반규정에 의하여 상소할 수 있음은 물론이고 상소하지 아니하여 그 재심판결이 확정된 후 또는 재심판결에 대하여 상소하여 상소심판결이 확정된 후에 그를 확정판결에 대하여 새로운 재심원유가 발견되였을 때에는 재심에 관한 일반규정인 형사소송법 제485조 이하에 의하여 다시 재심을 할 수 있는 것은 이론이 없는 터인 바 만일 판시논지와 같다고 하면 「재심판결에 대하여 상소할 수 있다는 별도명문이 없으니 상소 못한다」는 괴론에 귀착할 것이고 또 「재심판결이 확정된 후 또는 재심판결에 대하여 상소하여 상소심 판결이 확정된 후에 그들 확정판결에 대하여 새로운 재심원유가 발견되였을 때에도 다시 재심할 수 있다는 별도명문이 없으니 재심못한다」는 괴론에 귀착할 것인바 여사 괴론은 도저히 용인될 수 없는 것임으로 결국 판시논지는 오해임을 가히 알 수 있음. 더구나 군법회의는 행정권의 수반인 대통령이 헌법 제61조에 의한 통수권의 작용으로서 군대라는 특수조직체를 통수하기 위하여 국방경비법이라는 특별형사법에 의하여 설치된 군기관이라는 특이성이 있는 만큼 통수권의 성질상 당연히 「다시 재심을 명할 수 있다」는 이론이 굴출되기도 하는 바임 (3)원판결은 군재의 재심은 민재의 상소와 동일한 성질의 것임으로 군재의 재심판결은 민재의 시종심판결과 같으므로 판결언도시에 확정된다」고 판시하였으나 차도 독단도 우심한 것임.민재의 상소는 상급법원에 의하여 심판되는 것이나 군재의 재심은 반드시 별종 군법회의에 의하여 심판되는 것이 아니며 군법회의에 약식특설고등의 3종이 있으나 차는 민재의 지방,고등,대의 3법원과 같이 하급상급관계에 있는 것이 아니므로 군재의 재심은 민재의 상소와 동일한 것」이라함은 법의 오해임이 명약관화함도 「군재의 재심판결은 민재의 최종심판결과 같으므로 판결언도 동시에 확정된다」고 판시하였으나 민재의 최종심판결이언도 동시에 확정함에 반하여 군재판결은 원심판결이고 재심판결이고 간에 국방경비법 제94조 제2항 「군법회의판결은 해군법회의 설치장관 또는 기 당시 관계장관이 차를 승인하기 전에는 집행하지 못함」및 제96조 「군법회의판결은 본 법 제94조에 의하여 필요한 승인에 첨가하여 정부수석이 차를 확인하기 전에는 해판결은 집행할 수 없음」이라는 규정에 의하여 「승인」 또는 「승인 및 확인이 있은 연후에 비로서 확정되여 집행력이 발생하는 것이고 심지어 제87조는 「군법회의가 유죄판결을 한 소송수속은 심사장관급 필요시에는 확인장관이 해사건에 대하여 종국적 조치를 취할때 까지는 본법의 소위 심판으로 취급치 못함」이라고까지 명언하고 있는 바임으로 본건 군재 재심판결이 언도동시에 확정되였다 함은 언어도단이며 이점에 있어서 민재판결과 군재판결은 현저한 대차이가 있음을 인식하여야 할 것임 그리고 재심판결에 대하여서도 「승인」 「확인」이 필요함은 전술 통수권의 성질상으로도 역시 굴출될 수 있는 이론임 (4) 원판결은 「만약 무한정하고 재심을 한다면 차 소위 백년하청격으로 기 판결은 영원히 미확정상태를 지속할 것이며 피고인의 인권옹호상 도저히 여사한 해석을 할수 없는 것이다」라고 판시하였으나 재심은 무한히 하는 것이 아니고 재심의 요건을 구비한 때에만 하는 것이며 또 「승인」「확인」만 득하면 즉시 확인되는 것임으로 소론과 같은 「백년하청격」 또는 「영원미확정」이라는 말은 기우에 불과한 것이며 또 소론과 같이 「피고인의 인권옹호」를 강조한다면 부당한 재심판결을 시정하기 위하여 「다시 재심할 수 있다」는 해석을 취하여야 할 것임. (5) 원판결은 「 제87조 우는 제100조등을 곡해하여 재심판결도 다시 재심을 할수 있다고 해석하여 본건 재심을 명한 것이나 부당하다」는 지를 판시하였으나 「곡해」는 본건심을 다시 명한 측에 있는 것이 아니고 반대로 원판결 「대구고등법원 판결」측에 있음. 즉 소론 제87조는 「심판회수에 관한 제한」이라는 제목하에 피고인의 동의가 없는경우와 무죄의 경우등에는 재차 심판을 하지 못한다는 제한을 부한 규정이므로 「그 이외에 경우에는 심판회수에 제한없다」는 것이 이면 해석상 당연히 굴출되는 바이므로 다시 재심요건을 구비하는 이상에는 다시 재심을 할수 있음. 그리고 제100조 역시 「형의 집행을 명하지 아니한 사건의 판결을 부인 우는 무효로 선언하는 경우」 「법령위반으로 인하여 군사법을 부당히 침범한 경우」「판정 또는 판결이 법률상 충분히 성립되지 못함을 인정한 경우」 「법령위반으로 인하야 피고인의 본질적 권리가 부당히 침범을 당하였을 경우」에는 재심할 수 있다고 규정하고 더구나 「시에는 필히 재심을 행하여야 함」이라고 까지 규정하고 있음으로 다시 재심요건을 구비하는 경우에는 다시 재심을 할 수 있다고 보는 것이 정해일 것이며 더구나 국방경비법과 같은 영미법계통의 법은 대륙법계통의 법에 비하여 보다 피고인의 이익을 위하는 방향으로 입법되여 해석되고 있음에 상도하고도 「다시 재심을 명하는 실례가 허다하며 이미 관습이 형성되여 있음에 상도할 때 「다시 재심을 할 수 없다」는 것은 그 논자 자신이「곡해」하고 있는 것임을 알 수 있음 (6) 원판결은 「 제100조 이하의 조문은 전부가 원심군법회의 판결에 관한 조치를 규정한 것임으로 재심군법회의의 재심판결에 대하여 당연히 동법 법조를 적용 또는 준용치 못한다」고 판시하였으나 차역 독단에 과오를 범한 것임. 제100조가 일반규정임은 전시 (2)에서 논술한 바와 같거니와 만일 논지에 따른다면 재심판결이 중대법령 위반을 범하였을때(일례를 들면 재심에 있어서는 원심에서 처단한 처단을 초과 우는 가중하는 판결언도를 할 수 없다고 제100조중에 규정하였음에도 불구하고 가중하였을 때)에도 다시 재심을 명할 수 없다면 재심제도는 피고인의 이익을 위하는 것이고 반대로 해하는 것이 될 것임으로 논지는 도저히 긍인할 수 없는 것임도 제101조는 「판결의 집행정지」에 관한 규정인 바 만일 논지에 따른다면 원심판결에는 집행정지가 있을 수 있으나 재심판결에는 집행정지가 있을 수 없다는 중대 모순을 야기하는 론임으로 차역 절대용인 할 수 없는 바임. 3이상의 이유에 의하여 원판결이 「다시 재심을 할 수는 없는 것 이고 전단 징역8년을 언도한 재심판결이 확정된 것임으로 면소를 언도한다고」한 것은 법률해석상 중대한 과오를 범한 것으로서 「법령의 위반」임이 명명백백하므로 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이라」 함에 있고
피고인 1 변호인 엄상섭의 상고이유 제2점은 원심 법원에서는 피고인 1은 본건 살인의 사실에 대하여는 계엄고등군법회의에서 사형의 선고를 받은 후 동군법회의 설치장관에 의하여 그 무효가 선언되여 재심한 결과 징역 8년의 선고를 받었으니 군법회의에서의 재심은 1회에 한할 것이며 재심에 대하여 군법회의 설치장관은 다시 무효를 선언할 수 없다는 이유를 전제로 하여 이미 징역 8년을 선고한 판결이 확정되였다는 견해에서 형사소송법 제363조 제1항 제1호에 의하여 면소를 선고하였읍니다. 그러나 (1)원래 동 피고인의 살인사실에 대하여 1차와 2차에 걸린 재판을 행한 전기 군법회의는 비상계엄의 실시를 전제로 하는 비상적인 재판기관으로서 비상계엄이 해제되거나 그 실시가 무효인 때에는 그 군법회의에서 선고된 재판자체도 무효일 것인 바 비상계엄에 대하여 국회가 그 해제요구를 할 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다는 것은 계엄법 제21조의 명시하는 바로서 그 당시 부산지구에 실시되였던 비상계엄에 대하여 국회가 해제요구를 하였다는 것은 공지의 사실인 즉 이러한 요구가 있을 때에 대통령이 가능한 한 쾌속하게 계엄해제를 하여야 할 것이고 이 해제를 단행하지 아니하더라도 국회의 해제요구가 있는 후 사회통념상 그 해제단행이 가능한 기간이 도과될 때에는 계엄은 당연히 해제된 것으로 봐야할 것이며 국회의 전기 요구로부터 동 피고인에 대한 전기 제1차 군법회의에 의한 재판선고전까지에 사회통념상 계엄해제가 가능한 기간이 경과되였다는 것도 공지의 사실이며 계엄은 대통령의 해제행위에 의하여 비로소 효력이 발생한다는 견해도 있을런지 모르나 이는 법률공포처럼 국민의 권리를 제한하고 의무를 증대하는 결과를 가져오는 것이 아니고 도리혀 그러한 제한과 증대를 해제하는 것이므로 대통령의 해제행위를 요하지 아니하고서 상당기간의 경과후에는 자동적으로 해제되는 것인 바 전기 군법회의는 그 자체가 비법적인 존재이며 따라서 동 군법회의에 의한 재판도 비판결에 속할 것이니 이러한 비판결의 기판력을 전제로 하는 원심의 면소판결은 법률상 성립될 수 없고 (2)설령 그렇지 않다고 하더라도 군법회의에서는 재심에 대한 재심을 인정치 아니한다는 원심판결의 면소이유는 수긍할 수 없는 것입니다. 즉 국방경비법 제95조 제3호에는 군법회의의 설치장관은 「판결의 전부 우는 일부를 승인 우는 부인하는 권한」이 규정되여 있고 동법 제100조에는 「판결심사장관은 형의 집행을 명하지 아니한 사건의 판결을 부인 우는 무효로 선언할 경우에는 재심을 인가 우는 명할 수 있음」이라고 되여 있을 뿐 아니라 동법 제94조와 제99조는 군법회의 설치장관은 그 판결심사장관은 그 판결심사장관으로서 판결의 무효를 선언할 수 있다」는 것을 각각규정하고 있는 바 만일 원심판결의 이유와 같이 군법회의에 재심에 대한 재심을 금지하는 것이 동법의 취지라면 전기 각 본조에서는「재심판결의 경우는 제외한다」는 취지의 문언이 표시되여야 할 것임에도 불구하고 단순히 「판결의 부인」 또는 「판결의 무효」로만 규정되여 있을 뿐 아니라 동법 제87조에는 「피고인의 동의없이 동일한 범죄사실에 대하여 재차 심판하지 못한다」는 것을 규정하면서 「군법회의가 유죄판결을 한 소송수속은 심사장관과 확인장관이 당해사건에 대하여 종국조치를 할 때 까지는 본법의 심판이 아니다」는 것을 규정하였음에 비추어 볼 때 군법회의에서는 유죄판결에 대하여는 몇번이던지 심리를 거듭할 수 있으며 우 종국조치의 회수를 제한함이 아님이 명백하므로 원심의 전기 판결이유는 법의 명문을 이탈한 해석으로서 용인할 수 없고 따라서 이러한 이유를 전제로 한 원심의 면소재판은 법령에 위배한 것임이 명백하고 (3)설령 원심판결이 제시한 「군법회의에서는 재심이 최종심이라」는 이유를 정당하다고 하더라도 국방경비법 제99조는 판결심사장관이 무효선언을 할 수 있는 판결중에서 「재심판결」은 제외한다는 명문이 없으며 도리혀 「여하한 사건」에 있어서도 유죄판결의 전부를 무효선언할 수 있다고 하였음에 비추어 재심판결의 확정은 그 언도와 동시에 되는 것이 아니고 그 판결심사장관의 심사조치로써 되여야 할 것임이 명문상 자명한 것인 즉 본건 살인죄에 대하여서는 전기 군법회의판결의 심사장관인 공소외 1이 징역 8년을 언도한 재심판결에 대한 무효선언을 하였은 즉 동 재심판결은 결국 우 무효선언과 동시에 즉 형의 언도가 없는 상태에서 확정된 것이며 따라서 원심에서 우 재심판결이 최종심으로서 확정되었다고 하여 그 기판력 관계로 면소판결을 한다면 동 피고인은 즉시 석방하여야 할것이어늘 공소외 1의 판결무효선언을 전연 불문에 부하고 징역 8년 언도와 동시에 확정되였다고 함은 법률에 위배됨이 명백합니다. 결국 원심판결은 (1)계엄실시의 무효로 된 후 행해진 계엄군법회의의 비판결이라는 이유로서나 (2)또는 군법회의에는 재심에 대한 재심을 할 수 있다는 이론에 따라서 1,2차의 군법회의 판결은 무효에 귀하였다는 전제에서나 제1심 판결에 대한 공소심으로서의 사실심리를 하던지 (3)불연이면 전기 공소외 1이 재심판결에 무효선언한 상태에서 군법회의의 재판이 확정되었다는 이유에서 면소판결은하던지 하여야만 비로서 법리에 적합할 것이어늘 우 3자중의 어느것에도 의하지 아니하고 군법회의의 재판은 재심의 판결언도와 동시 최종심으로서 확정된다는 이유만을 전제로 하여 면소를 언도하였다는 것은 법령에 위배하는 판결로서 도저히 파훼를 면치 못할 것입니다」함에 있다.
심안하니 군법회의 재판이 단심제를 원칙으로 함은 국방경비법 제51조 내지 56조의 군법회의의 종류 및 설치에 관한 규정 제59조 내지 제62조의 군법회의의 재판권에 관한 규정 및 제87조 심판회수제한에 관한 규정에 의하여 명백한 바이다. 군법회의 재판을 단심으로 한 이유는 군법의 준엄성을 유지하고 사건을 쾌속히 처리하여 군규를 유지함으로써 이른바 군통수의 목적을 완수하려 함에 있다. 만일 군통수의 목적을 고려하지 아니하고 인권옹호에 치중한다면 군법회의 재판도 응당3 심제로 하고 이에 대한 재심 또는 비상상고를 인정할 것이다. 그러나 모든 사건을 단심으로 종결시킨다면 때로는 오판에 의하여 부당한 인권침해가 있어도 이를 구제할 도리가 없을 것임으로 법은 이를 구제할 길을 얻기 위하여 군법회의 판결에 대한 재심을 인정하고 동법 제98조에 의하여 재심에 의하지 아니한 판결의 감경면제권 동법 제101조에 의한 판결의 집행정지권을 광범히 인정하였다. 그러나 전기 재심은 보통재판의 재심과는 판이한 바가 있으니 보통재판의 재심은 확정판결을 대상으로 하는 것임에 대하여 군법회의의 재심은 확정되지 아니한 판결을 대상으로 하며 전자는 피고인 또는 피고인의 이익을 위한 자의 신청에 의하여 개시되는 것임에 대하여 후자는 법에 의하여 모든 판결이 심사의 대상이 되고 이 심사의 결과 직권으로 그 재심의 개시여부가 결정된다. 또 군법회의의 재심은 판결이 법률상 충분히 성립되지 못함을 인정한 경우 및 법령위반으로 인하여 피고인의 본질적 권리가 부당히 침범당하였음을 인정한 경우에 그 개시를 인가 또는명령할 수 있는 것임에 대하여 보통재판의 재심은 형사소송법에 정한 사유가 있는 경우에 한하고 아무리 부당한 판결일지라도 그 부당하다는 이유만으로서는 재심을 개시하지 못한다. 군법회의의 재심은 새로운 별개의 심리가 개시되는 것임에 대하여 보통재판의 재심은 재심개시결정에 의하여 확정판결을 한 종전 심급의 심리가 재개되는 것이다. 말하자면 군법회의의 재심은 단심제와 복심제를 절충조화하여 가급적 단심제의 폐를 피하면서 아울러 군통수의 목적을 완수하려는 데 있는 것으로 이 의미에 있어서 전기 재심은 원판결에 대한 보통재판의 공소심의 성질에 유사한 것으로 보통재판의 상소심의 심리에 해당하다 할 것이다. 그러면 군법회의 판결은 어느 때에 확정하는 것인가 이 문제는 원판결과 재심판결을 구별하여 논의될 것인 바 군법회의 판결은 국방경비법 제94조 제2항 및 제96조에 판결심사장관 또는 판결확인장관의 승인 또는 확인이 없이는 집행하지 못한다는 취지가 규정되어 있을뿐 아니라 동법 제99조 및 제100조에 의하면 전술한 바와 같이 군법회의 판결은 당연히 심사대상이 되고 이 심사의 결과로 재심의 개시여부가 직권으로 결정되는 것이며 동법 제87조에 의하면 전기 승인또는 확인이 있는 판결은 재차 심판하지 못하는 것임에는 비추어 재심개시가 결정된 이외의 군법회의 판결은 전기 관계장관의 승인 또는 확인에 의하여 확정되는 것임이 분명하다. 그렇다면 군법회의 재심판결의 확정시 여하 문제는 재심판결에 대한 재심의 인정여부에 의하여 다를 것이다. 국방경비법 제95조 제97조 제100조는 판결의 기 재심에 관한 규정이나 단심인 원판결에 대한 재심규정이오 재심판결에 대한 재심규정이 아님은 규정의 배열전후 문의에 의하여 명백한 바이며 재심판결에 대한 재심은 법이 명백히 인정치 않는 바이다. 논자 혹 법이 재심판결에 대한 재심을 제한한 규정을 두지 않었음으로 재심은 한정없이 할 수 있다고 논의한다면 차는 법의 기본관념을 몰각하는 소론이다. 형사소송법에 의한 재심 또는 비상 상고도 국방경비법에 이를 제한하는 규정이 없으니 이에 의한 불복이 가능하다고 주장한다면 논외이나 어찌 법의 규정이 없이 재심판결에 대한 재심을 인정할 수 있을 것인가 재심의 한정없는 계속은 인권을 유린하는 것이오 인격에 대한 모독을 공인하는 것이며 신성하여야할 재판을 일종의 허구화하는 것임에 상도한다면 사리는 더욱 분명할 것이다. 재심에 대한 재심을 인정하는 것을 오판을 시정하는 기회를 줄 수 있다는 의미에서 인권옹호를 운위한다면 그것은 방패의 일면만을 보는 것이다. 오판이 아닌 재판이 오판이 되어 피고인이 미결로서 일생을 영어에서 마친다면 인권이 옹호되는 것인가 무론 오판은 피하여야 할 것이나 오판에 의한 부당한 결과의 시정은 반드시 재심에 의하여서만 가능한 것은 아니다. 전술한 바와 같이 국방경비법 제98조는 판결의 경감면제권을 인정하였고 동법 제101조는 판결의 집행정지권을 인정하였다. 재심판결이 부당한 경우에는 재심에 의하지 아니하더라도 전기 각 규정에 의한 권한을 발동시킴으로써 재심과 유사한 효과를 거둘 수 있을 것이다. 군법회의의 재판을 단심으로 한 이유와 재심제도의 취지 및 그 성질이 서상과 같고 재심에 대한 재심만이 재심판결의 부당한 결과를 시정하는 유일의 길이 아니며 재심에 대한 재심을 무한정으로 인정하는 폐가 전술한 바와 같다면 어자 명문의 규정이 없는 재심에 대한 재심을 해석상으로 확장하여 인정함으로써 불합리한 결론의 조성을 시인할 수 있을 것인가 논자 혹 보통재판의 재심판결도 이에 대한 재심규정이 없으니 재심할 수 없는 것인가 반문한다면 군법회의 재심과 보통재판의 재심의 성질상 차이를 상기하기를 바란다. 보통 재판의 재심은 재심개시결정에 의하여 재심이라는 별개의 심리절차가 개시되는 것이 아니고 재심의 대상인 판결이 제1심 판결이면 제1심부터 제2심 판결이면 제2심부터 종전의 심리가 재개되는 것이므로 재심에 대한 판결에 대하여 법률에 정한 바에 의하여 공소또는 상고할 수 있을 것이오 이 재심에 의한 판결이 확정한때에 법정의 재심사유를 발견함으로써 다시 재심을 할 수 있음은 무론이다. 그러나 군법회의의 재심은 그 인가 또는 명령에 의하여 원심의 심리절차가 재개되는 것이 아니고 원심에 대한 속심으로서 별개의 심리절차가 새로히 진행되는 것인 점에 있어서 보통재판의 상소심에 해당하는 성질의 것임은 서상한 바로서 그렇다면 보통재판의 재심판결에 대한 재심이 가능하다는 이유로서 군법회의 재심판결에 대한 재심이 가능하다는 것을 논증하려 함의 부당함은 무론이다. 서상한 바에 의하면 군법회의의 재심은 1차에 한하여 인정되고 이 재심은 보통재판의 상소심에 해당함으로 재심판결은 최종심 판결로서 그 선고와 동시에 확정되는 것이며 재심판결에 대한 부인 또는 무효선언 및 재심의 인가 또는 명령은 무효라고 해석함이 정당하다. 다만 재심판결을 집행함에는 동법 제94조 제96조에 의한 관계장관의 승인 또는 확인을 요하나 이는 보통재판의 사형집행에 법무부장관의 승인 또는 확인이 있는 때에 확정됨에 불구하고 재심판결의 확정시기가 원판결의 확정시기와 다르게 됨은 원판결은 당연히 재심개시여부를 결정하는 심사대상이 되는 것임으로 그 선고와 동시에 확정될 수 없는 것임에 대하여 재심판결은 최종심 판결로서 다시 재심을 할 수 없는 것임으로 그 선고와 동시에 확정될 성질상의 차이에 기인하는 것이다. 재심판결이 그 선고와 동시에 확정하는 것이라면 그 판결의 집행을 위하여 전서한 바와 같은 광범한 승인 또는 확인은 필요가 없지 않은가 그러나 국방경비법은 전기와 같이 판결의 감경면제 또는 집행정지의 권한을 인정하였고 재심판결도 이 권한발동의 대상이 될 수 있는 이상 전기 권한의 발동여부를 최종적으로 결정하기 위하여 관계장관의 승인 또는 확인을 요케 함도 형의 집행에 관한 필요조치이다. 논자 혹 국방경비법 제87조에 의하여 관계장관의 종국적 조치를 받지 아니한 심판은 심판으로 취급할 수 없으며 재심판결도 전기 종국적 조치를 받기 전에는 심판으로 취급할 수 없고 따라서 재심에 대한 재심이 가능하다고 주장한다면 이는 전기 제87조를 정해치 못한 소론이라 할 것이다. 동조의 취지는 군법회의 판결에 대하여 관계장관의 승인 또는 확인이 있으면 해 판결은 확정되고 재심판하지 못한다는 것을 입론하려함에 중점이 있는 것으로 이른바 군법회의 재판이 단심제임을 명한데 불과한 규정이오 재심판결에 대한 재심의 여부를 규정한 것이 아니다. 변호인 엄상섭의 상고이유중 소론 계엄해제의 효력에 관하여는 국회의 해제요구가 있는 경우에도 대통령이 이를 해제하지 아니하면 해제의 효력이 발생하지 아니한다고 해석하는 것이 타당하다고 할 것임으로 이에 반하는 논지는 독자적 견해에 불과한것이다. 이상 설시한 바에 의하여 전기검사 및 각 변호인의 논지는 이유없음이 명백하다 할 것이다.
피고인 1 변호인 엄상섭의 상고이유 제1점은 원심법원에서는 피고인 1에 대하여 「동 피고인이 사장으로 근무하고 있던 공소외 4 주식회사의 업무운용자금 8백만원을 그 개인소유(명의는 내연의 처로 하여)의 가옥을 동 회사사장용 사택으로서 차용하는 전세금 형식으로 하여 그 매수대금으로 차용하였다」는 사실을 인정하고서 배임죄에 문의하는 판결을 선고하였읍니다. 그러나 원심에서 인정한 사실만으로는 배임죄를 구성하는 것이라고 단정하지 못할 것입니다. 원래 배임죄는 「임무위배」가 그 본질적인 구성요건인 바 본건에 있어서 동 피고인이 원심에서 인정한 바의 가옥을 「전기 회사의 사장용 사택으로 구득한 행위」가 동 회사의 업무 적어도 부수적인 업무가 아니라고 볼 수 있는 특별한 사정이 없다면 종국 임무위배라고 할 수 없을 것입니다. (1)원심의 인정한 바에 의하면 「동 회사사장용 사택은 미군이 사용하고 있었다」하오니 그 본사 소재지인 서울에 주택을 소유하지 아니한동 피고인은 임시적 일지라도 사장용 사택을 마련하여야 할 필요가 있음은 불가피라고 하여야 할 것임으로 동 피고인이 우 회사사장으로서 사용할 사택을 구득하는 행위는 도리혀 전기회사의 업무행위에 소속되는 것이라고 판단하여야 할 것이며 따라서 그 사택구득을 위하여 지불된 금액은 동 회사의 업무용도에 사용된 것이니 동 회사의 업무운용자금을 이에 사용한 행위는 임무위배가 되지 아니할 것임이 명백하고 (2)본건으로 인하여 전기 회사의 실제 손해는 차항에서 설명하는 바와 같이 금 8백만원에 대한 금리상당액일 것인 바 만일 동 피고인이 이러한 조치를 하지 아니하고서 여관에 투숙하는 등의 방도를 취하였더라면 전기회사에 대하여는 8백만원의 금리상당액 이상의 출비가 될 것임은 명백하므로 원심에서 인정한 사실대로의 조치를 하지 아니하였다면 도리혀 동 회사의 손해를 가하는 결과가 될 것이니 우 결과를 피하기 위하여 전세형식으로 사장용 사택을 마련한 동 피고인의 소위는 임무에 적합한 행위로 해석되어야 할 것이고 (3)다만 원심인정사실중 동 피고인은 회사사장용으로 본건 가옥을 구득한 것이 아니고 전혀 자기개인 소유의 주택을 구하기 위하여 회사소유의 금원을 사용한 것으로 해석될 듯하는 점이 불무한 바로서 첫째는 「8백만원이라는 금액이 가옥대금금액에 가깝다는 점이나 동 금원은 전세로 지불된 것으로서 장래의 동 회사에 회수될 성질일 것인 이상으로 인하여 동 회사는 그 금리에 상등한 부담만을 하는 것이니 이 부담이 전세로서 현저하게 부당한 것이라는 것이 밝혀지지를 아니하는 한 이 사실에 의거하여 동 피고인 개인의 이익만을 위한 것이라고 단정할 수 없거늘 원심의 인정사실로서는 전세의 부당여하를 밝히지 아니하였고 둘째는 「하필 동 피고인의 내연의 처 명의의 가옥을 사용하였다」는 점이나 회사가 타인의 가옥을 매수 또는 차용할 필요성이 있었다면 그 가옥의 소유자가 우연히도 그 회사사장 자신일지라도 그 대금이나 전세금이 부당하게 과다한 것이 아니라면 이때문에 임무위배로 지목될 리가 만무할 것이어늘 황차 그 처의 소유이었다고 하여서 불법으로 될 수는 없고 세째로는 「동 피고인 개인의 주택을 구해 놓을 형편이 있었다」는 점이나 동사의 사장용주택을 필요로 하는 이상 더구나 본건에서는 미군이 사장용사택을 사용하는 기간에 한하여 임시용의 사장사택을 구하는 것인 만큼 회사에서 필요로 하지 아니하게 될 때에는 동피고인 개인용으로 하겠다는 편승적 동기가 병존하였다고 하여서 회사에 대하여 손해를 가했거나 손해를 가할 목적이 없는 한 배임행위가 되지는 아니할 것이고 넷째로는 「본건 사택을 회사에 대하여 전세로 대여하는 형식을 취하였다」는 점이나 이러한 사실적시만으로는「자기의 개인주택을 마련하여 자기의 이익만을 취하려는 의도에서 회사의 자금을 차용하면서 그 형식만을 전세로 하였다」 속단할 수 없고 도리혀 원심에서 채택한 증거로서 판결에 적시된 「1」에 의하면「관재법규상의 번잡한 절차를 생략하고 간편한 사무방식에 의하기 위하여 회사가 가옥을 직접 매수하는 것으로 하지 아니하고 전세의 형식 즉 사무처리상의 형식으로 하였다」는 것으로 표현할 것임이 간취되는 바 만일 이 증거대로 채택한다면 임무위배가 되지 아니할 것이고 따라서 원심판결에 적시된 사실은 그에 대한 증거가 부합치 아니하는 법령위반이 있다고 하여야 할 것입니 다. 결국 원심판결은 그 판결문중 본건배임에 대한 범죄사실로서 적시된 바는 「회사사장용사택을 구득할 필요가 없다던가 또는 그러한 필요가 있었다면 8백만원을 전세로서 부당하다던가」의 사실이 명시되지 아니한 관계로 동 피고인의 「주택구득행위가 회사의 업무이외의 행위인가 또는 업무에 해당되는 행위라면 그 권한을 초월하는 점에서 임무위배가 있는 것인가」에 대한 법률적 판단을 가할 수 없음에 귀하여 범죄를 구성치 아니하는 사실을 범죄로 오단한 법령위반이 있는 것입니다. 더구나 이러한 점을 밝히지 아니하고 회사에 대하여 「8백만원 상당의 재산상 손해를 가하였다고」 단정함은 판결이유의 불비라고 하여야 할 것입니다. 따라서 원심판결은 배임에 대한 유죄선고의 점에 있어서 파훼를 면치 못할 것이다 함에 있고
피고인 1 변호인 정구영의 상고이유 제2점은 원심판결은 기 이유중에서 피고인은 공소외 4 주식회사 사장 재직중 피고인이 동 회사사장에 취임후 광주로부터 서울로 이사를 하게 되었으나 당시의 동회사 사장의 사택은 미군에서 사용하고 있음으로 서울특별시 회현동에 있는 동 회사 총무부장 사택에 임시로 들어있다가 동 사택을 내어 주어야 할 것이고 또 동 피고인의 가족도 장차 서울에 거주하게 되여 서울에 피고인 개인의 소유의 주택을 구해 놓아야 할 형편이였음으로 적당한 가옥을 물색중 4283년 6월 20일경 동시 종로구 청진동 235번지 소재 대 83평동 지상건물 1동을 금 1천만원에 매수하여 기중 금백만원을 계약금조로 지불하고 잔대금 염출방법을 노심중 6.25사변으로 인하야 일단 피난하였다가 서울에 복귀한 후 동년 11월중순경동 잔대금중 동 가옥의 파괴로 인한 수리비조로 금 100만원을 삭감하게 된 후 피고인은 공동 피고인 2와 같이 그 잔대금 800만원을 공소외 4 주식회사의 운영자금중에서 차용하여 충당할 것을 공모하고 그 임무에 위반하고 피고인 1의 개인의 이익을 위하여 기 당시 우 가옥의 명의를 피고인의 내연의 처 공소외 5 명의로 하고 동 가옥을 우 회사에 동 회사사장의 사택으로 전세로 대여하는 형식을 취하여 전세금 명의로 동 회사의 업무운영에 사용하여야 할 금원중 금 800만원을 소위 가불의 형식으로 동 회사로부터 피고인 1이 차용받어 우 가옥잔대금에 충당하여서 동 회사로 하여금 동액상당의 손해를 가한 것이다. 판시하고 증거로서 원심공판에서의 범위를 제한 외에 대략 우 판시사실에 부합되는 피고인 및 공동 피고인 2의 공술부분 원심공판조서 급 제1심 공판조서중 피고인 및 공동 피고인 2의 공술중 범의를 제한 외에 대략 판시사실에 부합되는 공술기재부분 검사의 공소외 5에 대한 청취서중 우 판시사실중 동인의 관계사실에 관하여 대략 우 판시사실에 부합되는 진술기재부분 검사의 공소외 6에 대한 청취서중 동인의 처 공소외 7과 피고인간에 본건 문제의 대 급 가옥의 매매관계가 있었다는 취지의 공술기재부분 및 압수된 전세계약서를 종합하여 우 판시사실은 그 증명이 충분하다 하였다. 그러나 (1)구형법에 있어서의 배임의 죄는 일종의 목적범이여서 자기 또는 제3자의 이익을 도모하거나 또는 본인에게 재산상의 손해를 가할 목적이 있어야 비로소 배임죄로써 논할 수 있는 것이다. 연이 원심이 적시한 전기 제 증거중에는 판시사실과 같이 피고인이 개인의 이익을 도모하기 위하여 해 전세계약이 체결되었다는 취지는 하나도 규지할 수 없고 도리혀 그 적시한 증거에는 거의 다 당시 공소외 4 주식회사는 사장 사택이 있었는데 미군이 차를 점거하고 있어서 입주불능임으로 피고인은 부득이 동회사 총무부장의 사택에 가주중 총무부장의 사택은 즉시 총무부장에게 명도치 아니할 수 없어서 사장이 사택을 물색하든터에 일편으로는 피고인 개인의 사정도 서울에 주택을 두어야 할 형편이였음으로 4283년 6월 20일경 피고인의 내연의 처 공소외 5의 명의로 문제의 가옥을 1천만원에 매수하는 계약을 체결하여 계약금 백만원을 지불하고 잔대금은 피고인의 처 명의로 있는 서울 소격동 소재 토지가옥 급 본건 토지가옥을 담보로 투자하여 지불하려 하였다가 피고인이 사장으로 재임하는 전기 회사의 사정 역시 사장사택을 물색중이나 차를 구입하려 함은 관재법규상 절차가 번잡하여 임시 전세로 입주할 것을 결정하였음으로 피고인은 차에 편승하여 피고인의 내연의 처 공소외 5와 회사간에 본건 전세계약을 체결한 경위임이 등명되어 있을뿐 아니라 이와같은 경위에 대하여는 원심공판조서중 증인중 공소외 8의 공술기재부분(기록3500정 내지 3503정)및 제1심 공판조서중 증인 공소외 9의 공술기재부분(3071정 내지 3073정)증인 공소외 10의 공술기재부분(3129정 내지 3135정)등으로 더욱 그 진상이 증명되어 있고 전기록을 통하여 그 사실을 부정할 자료가 없다. 그러므로 본건 전세계약은 회사가 사장사택을 얻기 위하여 회사의 이익을 도모한 행위기한이 되어 있고 피고인은 그 내연의 처로 하여금 차에 편승케 하여 잔대금의 융통을 받은 것이어서 이익의 경합임이 틀림없으나 자기 우는 제3자의 이익을위 하여 한 행위가 아님이 조연하다 (2)배임죄를 구성함에는 그 행위가 타인을 위하여 그 사무를 처리하는 자가 그 임무에 배반하는 행위임을 요함은 물론이다. 연이 본건에 있어서 피고인이 전세계약을 체결한 행위가 회사를 위하는 임무에 배반하는 행위의 여부를 안컨대 공소외 4 주식회사는 국내유수의 대기업체이며 그 사의 중역진은 물론 주요사원에 이르기까지 사택을 제공하고 있는 사실은 증명을 불요하는 현저한 사실일 뿐 아니라 기록 전체를 통하여 증명되어 있는 바이며 본건 전세계약체결체를 통하여 증명되어 있는 바이며 본건 전세계약 체결당시 동회사의 사장사택은 외국군대의 전시 점거로 인하여 입주불능상태이였든 것은 원심판시사실과 같은 터이니 당시의 동회사로서는 관례에 의하여 사장인 피고인에 대하여 입주한 사택을 제공할 의무가 있을뿐 아니라 여사 대기업체가 사장에게 입주한 가옥을 제공하여 그 기업체를 운영함에 있어서 후고의 우가 없도록 알선함은 도리혀 회사자체의 이익임은 실험법칙에 의하여 시인되는 행위이니 하등 임무에 위배되는 행위가 아니다 (3)배임죄는 구성함에는 그 행위로 인하여 본인에게 손해를 가할 때이어야 한다. 연이 본건 전세계약에 있어서는 전세계약이 토지가옥의 사용대차와 금전의 무이식소비대차를 교환조건으로 결부시키는 일종의 부동산질권설정 유사의 특수계약인 본질의 필연적 결과로 회사는 해 가옥을 담보로 800만원의 금전을 공소외 5에게 대여하였으나 그 교환으로 공소외 5는 회사에 해 가옥사용권을 양도하였으니 회사에는 하등의 손해를 생한 사실이 없음이 증명된다. 그러므로 원심판결의 판시사실은 전세계약의 당사자가 피고인의 내연의 처인 면에만 중시하여 곧 피고인의 이익을 도모한 배임행위라 속단할 과오가 있다. 회사와 전세계약의 상대인이 피고인의 처 공소외 5가 아니고 제3자인 경우 또는 입주자가 사장인 피고인이 아니고 제3자인 사원이였어도 여사한 판단이였을 것인가 의문이다. 초점은 회사의 사택제도가 있음에도 불구하고 사장이나 사원의 책임에 귀할수 없는 사유로 입주불능인 경우에 사장이나 사원에게 다른 사택을 구하여 입주케 하는 것이 회사운영자로서 임무에 배반되는 행위이냐 아니냐는 점에 있다 상기 (2)에서 서술한 바와 같이 임무에 배반하는 행위가 아닌 이상 배임죄는 구성되지 않는다.
피고인이 사장으로서 중역회에 자기의 내연의 처 명의의 가옥을 사장사택전세의 대상으로 추천하여 이를 통과시킨 점은 세상에 의혹을 살 우려가 있는 행위이여서 비낭를 받을 수도 있고 또 근신하는 사장으로서는 취하지 아니할 행위라 할 수 있으나 그렇다하여 그 비난되는 행위 곧 구 형법상 배임행위라 할 수 없는 것은 물론이다. 논자 혹시 본건 800만원의 대부는 4283년 11월 중이오 피고인의 사장의 임을 퇴임함과 동시에 그 전세계약을 해제하고 대부받은 800만원을 회사에 변제한 것은 4284년 7월중(기록3503정)이니 그 당시의 화폐가치의 상위로 대부받은 자는 실질에 있어서 상당한 이득 있었을 것이라는데 유의할 지 모르나 그것은 예기치 않는 경제변동의 우연한 결과이오 필연적으로 기대되는 이익이 아닐 것이며 논외의 사태이라 할 것이다. 이상 요약하면 원심판결은 만연히피고인의 이익을 도모하여 임무에 배반되는 행위라 하고 또 회사에 손해를 가한 것이라 판시하였음에 불과하여 그 범의와 임무배반행위 및 손해를 가한 사실을 증명하지 아니하고 사실을 인정하였으니 증거법칙에 위배하여 부당히 사실을 인정한 위법이 있음에 귀착될 뿐 아니라 적시한 증거로써는 실험법칙상 그 판시한 사실을 전연 인정할 수 없어서 이유에 서어가 있는 것에도 귀착되니 파훼할 것이라 함에 있고
피고인 2 변호인 정구영의 상고이유는 원심판결은 그 이유중에서 피고인은 공소외 4 주식회사 이사재직중 기 동 피고인 1이 동 회사사장에 취임한 후 광주로부터 서울로 이사를 하게 되었으나 당시의 동회사 사장의 사택은 미군에서 사용하고 있으므로 서울특별시 회현동에 있는 동회사 총무부장 사택에 임시로 들어 있다가 동 사택을 내어 주어야 할 것이고 또 동 공동피고인의 가족도 장차 서울에 거주하게 되어 서울에 그 개인소유의 주택을 구해 놓아야 할 형편이였음으로 적당한 가옥을 물색중 4283년 6월 20일경 동시 종로구 청진동 235번지 소재 대지 83평 동지상건물 1동을 금 1천만원에 매수하여 기중 금 100만원을 계약금조로 지불하고 잔대금 염출방법을 노심중 6.25사변으로 인하여 일단 피난하였다가 서울에 복귀한 후 동년 11월 중순경 동 대금중 동 가옥의 파괴로 인한 수리비조로 금 100만원을 삭감하게 된 후 피고인은 공동 피고인 1과 같이 잔대금 8백만원을 공소외 4 주식회사의 운영자금중에서 차용케 하여 충당할 것을 공모하고 그 임무에 배반하고 공동피고인 1의 개인의 이익을 위하여 기 당시 우 가옥의 명의를 공동피고인 1의 내연의 처 공소외 5 명의로 하고 동가옥을 우 회사에 동 회사사장의 사택으로 전세로 대여하는 형식을 취하여 전세금 명의로 동회사의 업무연락에 사용하여야 할 금원중 금 8백만원을 소위 가불의 형식으로 동회사로 부터 공동피고인 1이 차용받어 우 가옥잔대금에 충당하여서 동회사로 하여금 동액상당의 손해를 가한 것이다 판시하고 그 증거로서 원심공판에서의 범의를 제한 외에 대략 판시사실에 부합되는 피고인 및 공동피고인 1의 공술부분 원심공판조서 급 제1회 공판조서중 피고인 및 공동피고인 1의 공술중 범의를 제한 외에 대략 우 판시사실에 부합되는 공술기재부분검사의 공소외 5에 대한 청취서중 우 판시사실에 관하여 대략 우 판시사실에 부합되는 진술기재부분 검사의 공소외 6에 대한 청취서중 동인의 처 공소외 7과 피고인 급 피고인 1간에 본건 문제의 대 급 가옥의 매매사실에 관한 관계가 있었다는 취의의 진술기재부분 및 압수된 전세계약서를 종합하여 판시사실은 그 증명이 충분하다 하였다. 그러나 (1)구형법에 있어서의 배임죄는 일종의 목적범이어서 자기 또는 제3자의 이익을 도모하거나 또는 본인에게 손해를 가할 목적이 있어야 비로소 배임죄로서 논할 수 있는 것이다. 연이 원심이 적시한 전기 제 증거중에는 판시사실과 같이 피고인이 공동피고인 1 개인의 이익을 도모하기 위하여 해 전세계약이 체결되었다는 취의는 하나도 규지할 수 없고 도리혀 그 적시한 증거에는 거의 다 당시 공소외 4 주식회사는 사장사택이 있는데 미군이 차를 점거하고 있어서 입주불능임으로 공동피고인 1은 부득이 동회사 총무부장의 사택에 가주중 총무부장의 사택은 즉시 총무부장에게 명도치 아니할 수 없어서 사택을 물색하는 터에 일편으로는 공동피고인 1 개인의 사정도 서울시에 주택을 두어야할 형편이였음으로 4283년 6월 20일경 공동피고인 1의 내연처 공소외 5의 명의로 문제의 가옥을 1천만원에 매수하는 계약을 체결하여 계약금 1백만원을 지불하고 잔금은 피고인 1의 본처 명의로 있는 서울 소격동소재 토지가옥 및 본건 토지가옥을 담보로 융자하여 지불하려 하였다가 전기 회사의 사정 역시 사장사택을 물색중이나 차를 구입하려하면 관재법규상 그 절차가 번잡하여 임시 전세로 입주할 것을 중역회의에서 결정하였음으로 공동 피고인 1은 차에 편승하여 그 내연의 처 공소외 5와 회사간에 본건 전세계약을 체결한 경위임이 증명되었을 뿐 아니라 이와 같은 경위에 대하여는 원심공판조서중 증인 공소외 11의 공술기재부분(기록3500정 내지 3503정)및 제1심 공판조서중 증인 공소외 9의 공술기재부분(3071정 내지 3073정) 증인 공소외 10의 공술기재부분(3129정 내지 3135정)등으로 더욱 그 진상이 증명되어 있고 전기록을 통하여 그 사실을 부인할 자료가 없다. 그러므로 본건 전세계약은 회사가 그 사장사택을 얻기 위하여 회사의 이익을 도모한 행위가 기헌이 되어 있고 피고인 1은 그 내연의 처로 하여금 차에 편승케 하여 잔대금의 융통을 받은 것이어서 이익의 경합임이 틀림없으나 결국 피고인은 제3자인 피고인 1 우는 공소외 5의 이익을 위하여서 행한 행위가 아님이 조연하다 (2)배임죄를 구성함에는 그 행위가 타인을 위하여 그 사무를 처리하는 자가 그 임무에 배반하는 행위임을 요함은 물론이다. 연이 본건에 있어서 피고인 전세계약을 체결한 행위가 회사를 위하는 임무에 배반하는 행위의 여부를 안컨대 공소외 4 주식회사는 국내유수의 대기업체이며 기사의 중역진은 물론 주요사원에게 이르기까지 사택을 제공하고 있는 사실은 증명을 불요하는 현저한 사실일 뿐 아니라 기록전체를 통하여 증명되여 있는 바 본건 전세계약 체결당시 동회사의 사장사택은 외국군대의 전시점거로 인하여 입주불능상태이였든 것은 원심판결 판시사실과 같은 터이니 당시의 동회사로는 관례에 의하여 사장일 공동피고인 1에 대하여 입주할 사택을 제공할 의무가 있을 뿐 아니라 여사 대기업체가 사장에게 입주할 가옥을 제공하여 기업체를 운영함에 있어서 후고의 우려가 없도록 알선함은 도리혀 회사자체의 이익임은 실험법칙에 의하여 시인되는 행위이니 하등 임무에 위배되나 행위가 아니다 (3)배임죄를 구성함에는 그 행위로 인하여 본인에게 손해를 가한 때 이어야한다. 연이 본건 전세계약에 있어서는 전세계약의 토지가옥의 사용대차와 금전의 무이식소비대차를 교환조건으로 결부시키 는일종의 부동산질권설정 유사의 특수계약일 본질의 필연적 결과로 회사는 해 가옥을 담보로 8백만원의 금전을 공소외 5에게 대여하였으나 그 교환으로 공소외 5는 회사에 해 가옥사용권을 양도하였으나 회사에는 하등의 손해를 생한 사실이 없음이 증명된다. 그러므로 원심판결의 판시사실은 전세계약의 당사자가 공동피고인 1의 내연의 처일면에만 중시하여 곧 공동피고인 1의 이익을 도모한 배임행위라 속단한 과오가 있다. 회사와 전세계약의 상대인의 공동피고인의 처 공소외 5가 아니고 제3자일 경우 또는 입주자가 사장일 공동피고인이 아니고 제3자일 사원이었어도 여사한 판단이 있을 것일가 의문이다. 촛점은 회사에 사택제도가 있음에 불구하고 사장이나 사원의 책임에 귀할 수 없는 사유로 입주불능일 경우에 사장이나 사원에게 다른 사옥을 구하여 입주케 하는 것이 회사운영자로서 임무에 배반되는 행위이냐 아니냐는 점에 있다. 상기 (2)에 서술한 바와 같이 임무에 배반하는 행위가 아닌이상 배임죄는 구성되지 않는다. 논자 혹시 본건 8백만원의 대부는 4283년 11월중이요 피고인이 사장의 임을 퇴임함과 동시에 그 전세계약을 해제하고 대부받은 8백만원을 회사에 변제한 것은 4284년 7월중(기록3503정)이니 기당시 화폐가치의 상위로 대부받은 자는 실질에 있어서 상당한 이득이 있었을 것이라는데 유의할 지 모르나 그것은 예기치 않은 경제변동의 우연한 결과이요 필연적으로 기대되는 이익이 아닌것이매 논외의 사태이라 할 것이다. 이상 요약하면 원심판결은 만연히 공동피고인 1의 이익을 도모하여 임무에 배반된 행위라 하고 또 회사에 손해를 가할것이라 판시하였음에 불과하여 그 범의와 임무배반행위 및 손해를 가한 사실을 증명하지 아니하고 사실을 인정하였으니 증거법칙에 위반하여 부당히 사실을 인정한 위법이 있음에 귀착될 뿐 아니라 그 적시한 증거로서는 실험법칙상 판시한 사실을 전연 인정할 수 없어서 이유에 서어가 있는것에 귀착되니 파훼할 것이다」함에 있다.
심안하니 원판결은 피고인 양명이 소론 사장사택을 구득한 점에 임무위반이 있다는 것이 아니고 소론 회사운영자금중에서 금 8백만원을 피고인 1에게 대여한 점에 임무위반을 인정한 것이며 전기 8백만원이 순전한 대여금이고 전세운운은 해 금액을 지출하기 위한 단순한 방편에 불과한 것임은 원판결 거시의 각 증거 및 소위 전세금이 소론 가옥의 시가와 비등한 점을 종합하여 충분히 인정할 수있을 뿐 아니라 가옥의 시가와 비등한 전세금이 적당치 아니함은 실험칙상 당연히 인정할 수 있는 바이며 금전의 소비대차를 업무로 하지 아니하는 회사의 운영자금을 임무에 위반하여 타에 대여한 경우에 해 대여액 전부를 회사의 손해로 볼것은 무론이오 해 손해전보방법의 유무 기 전보의 가능여부는 배임죄의 성립에 사장이 없고 전기대여금 전액을 회사의 손해로 볼것일 이상 전세금 8백만원의 과다여부는 확정할 필요가 없는 문제이며 전세금이라 칭하고 회사운영자금중에서 가옥대금과 비등한 금액을 대여한 피고인 양명의 원판시 소위가 그 대여를 받은 자의 이익을 도모할 목적에서 임은 자명한 바이라 할 것임으로 원판결에는 소론과 같은 위법을 인정할 수 없고 논지는 이유없다.
대구고등검찰청 검사장 대리검사 이선재의 상고이유 제2점은 원심판결은 피고인 1에 대한 공소사실중 배임의 점 「단기 4285년 4월 11일자 공판청구서 기재범죄사실중 6사실」에 대하야 그 사실을 전부 인정하고 피고인 1을 징역 10월에 처하고 본 재판 확정일로부터 2년간 우형의 집행을 유예한다고 판시하였다. 그러나 동판결은 동인 피고인 1에 대한 살인피고사건에 대하야 단기 4285년 8월 1일자 영남계엄고등군법회의에서 피고인 1을 징역 8년에 처한판결을 유효한 확정판결로 인정 판시한 이상 동 고등군법회의의 판결에 의한 우 징역 8년의 형은 그 집행이 종료되었거나 면제된 사실이 무하며 따라서 법정기간이 경과되지 아니한 판시일자에 있어서 피고인에 대한 배임의 점을 유죄로 인정하야 징역10월에 처함에 불구하고 그 형의 집행을 유예한 원판결은 형법 제62조 제1항 단서에 위반하여 형의 집행을 유예한 위법이 있다 아니할 수 없다운함에 있다.
심안하니 군법회의의 재심판결에 대하여는 다시 재심을 할 수 없고 해 재심판결은 선고와 동시에 확정되는 것임이 상고이유 제1점에 대한 설시와 같음으로 원판결이 소론 징역8년의 형의 집행의 종료 또는 면제가 없는 피고인에 대하여 소론 형의 집행을 유예하였음은 소론과 같은 위법이 있음이 분명하므로 논지는 이유있다.
동 제3점은 원판결 판시중 무죄로 인정한 기소 각 사실 「단기 4285년 4월 11일자 공판청구서기재 범죄사실중 1 내지 5 사실」은 그 행위사실이 범죄의 구성요건을 충족시킴에 족한 즉 배임 급 업무상 횡령의 각 법조에 해당한 죄가 될 사실이 명백함과 공히 기록상 각 사실인정에 대한 증거가 충족하고 또 특별히 그 행위의 위법성을 부인할 하등의 위법조 각사유가 무함에도 불구하고 「우 기소 각 사실은 차의 위법성을 인정함에 족한 증명이 없음으로 형사소송법 제362조 후단에 의하야 무죄」라 판시하였음은 법리상 모순이며 이유에 서어있다 아니할 수 없다. 첫째 법리상 모순점을 지적컨대 범 범죄성립요건으로서의 행위의 구성요건 해당성과 행위의 위법성은 개념적으로 엄밀히 구별됨을 요한다. 구성요건에 해당한 행위의 위법성 여부에 대하야 형법은 구성요건에 해당하는 행위가 직접 위법한 것이라고 규정하지 않고 특히 위법조각사유를 소극적으로 규정하고 있음에 불과하다. 고로 위법조각사유가 있음으로써 범죄구성요건에 해당한 행위는 전부가 위법행위가 아니며 양자는 반드시 상합치되지 아니한다. 그러나 구성요건에 해당하는 행위는 특별히 위법성을 조각하는 이유가 없는 한은 위법한 행위임을 불면한다. 따라서 판시중 「위법성을 인정함에」운운함은 범죄사실을 부인함은 모르되 위법성 문제로서 범죄의 성립을 부인함은 그에 대한 명백한 위법조각사유가 없는 만큼 법리적으로 긍정키 곤란하다 뿐만 아니라 「위법성을 인정함에 족한」증명은 절차법상으로 요구되는 바 아니다. 범죄사실 즉 구성요건에 해당하는 행위사실에 대한 증명이 필요한 것이며 범죄사실이 증명되면 전술한 바와 여히 위법조각사유가 없는 한 그 위법성은 부수적으로 증명되는 것이다. 위법성에 대한 증명은 위법성의 흠결에 대한 증명을 판결에 요구하는 것이며 위법성 존재에 대한 증명을 요구하는 것이 아닌 이상 판시의 이론적 급 절차상의 근거를 인정할 수 없다. 둘째로 판시 기소 각 사실은 위법성을 인정함에 족한 증명이 없다는 것은 필연적으로 행위의 위법성을 인정치 못한다는 결론에 지할 것이다. 그렇다면 위법성을 흠결한 행위는 범죄불성립으로 논한 것이며 형사소송법 제362조 전단에 의거할 것임에 불구하고 원판결은 전단에 있어서는 위법성을 인정함에 족한 증명이 없다 판시하고 후단에 지하여서는 「 형사소송법 제362조 후단에 의하여 무죄의 언도를 할 것이다」라 판시함은 전후가 모순이며 이유에 서어있다 아니할 수 없다운함에 있다.
심안하니 원판결 기재에 의하면 원판결은 소론 공소사실에 대하여 소론과 같이 우 기소 각 사실은 차의 위법성을 인정함에 족한 증명이 없음으로 형사소송법 제362조 후단에 의하여 무죄를 언도한다 하였으나 본건 공소사실은 범죄의 구성요건에 해당함이 명백함으로 위법성을 조각하는 사유가 있으면 기사유를 설시하여 무죄를 선고할 것임에도 불구하고 전기와 같이 위법성을 인정함에 족한 증명이 없다판시하고 형사소송법 제362조 후단에 의하여 무죄를 선고하였음은 소론과 같이 이유에 서어가 있고 위법성의 해석은 그릇한 위법이 있음으로 논지는 이유있다.
이상 설시한 바와 같이 검사상고이유 제1점 및 피고인의 변호인 상고이유 각 점은 상고이유 없음을 인정하였으나 검사상고이유 제2점 제3점은 이유있다고 인정함으로 원판결을 파기하고 원심에 환송하기로 하여 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 소득세법시행규칙(2000. 4. 3. 재정경제부령 제138호로 개정되기 전의 것) 제77조 제1항 단서 규정에서 취득가액을 '환지예정면적 × 취득 당시의 단위당 기준시가'의 산식에 의하여 산정하도록 규정한 것은 그 산정방법이 합리적일 뿐만 아니라 구 소득세법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16664호로 개정되기 전의 것) 제167조 제1항 제1호의 해석상 가능한 산정방법 즉, 종전 토지의 면적을 기준으로 하는 방법과 환지예정면적을 기준으로 하는 방법 가운데 환지예정면적을 기준으로 하도록 한 것이므로, 위 시행령 규정이 예정하고 있는 범위 내에서 산정방법을 구체화·명확화한 것에 불과하여 상위 법령에 위임의 근거가 없다거나 상위법령에 위배되어 무효라고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
양도차익의 계산과 관련하여 법률 제4803호 소득세법개정법률 부칙 제8조(1995. 12. 29. 전문 개정된 것, 이하 '부칙 제8조'라 한다)는 1984. 12. 31. 이전에 취득한 토지 등 자산은 1985. 1. 1.에 취득한 것으로 보도록 의제하는 한편, 구 소득세법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16664호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제167조 제1항은, 부칙 제8조에서 정하는 의제취득일 현재의 취득가액은 '의제취득일 현재의 시가(시가를 알 수 없는 때에는 의제취득일 현재의 기준시가)( 제1호)'와 '취득 당시 실지거래가액이 확인되는 경우로서 당해 자산의 실지거래된 취득가액에 그 취득일부터 의제취득일의 직전일까지의 보유기간에 의한 생산자물가상승률을 곱하여 계산한 금액을 합산한 가액( 제2호)' 가운데 많은 것으로 하도록 규정하고 있으며, 구 소득세법시행규칙(2000. 4. 3. 재정경제부령 제138호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행규칙'이라 한다) 제77조 제1항은 양도 또는 취득가액을 기준시가에 의하는 경우 토지구획정리사업법 등에 의한 환지지구 내 토지의 양도 또는 취득가액의 계산에 관한 산식을 규정하면서 그 단서 규정(이하 '이 사건 단서 규정'이라 한다)에서, 1984. 12. 31. 이전에 취득한 토지로서 취득일 전후를 불문하고 1984. 12. 31. 이전에 환지예정지로 지정된 토지의 경우에는 제2호의 산식에 따라, 그 취득가액을 '환지예정면적 × 취득 당시의 단위당 기준시가'에 의하여 산정하도록 규정하고 있는바, 이러한 관계 규정의 내용을 종합하여 보면, 이 사건 단서 규정에서 취득가액을 '환지예정면적 × 취득 당시의 단위당 기준시가'의 산식에 의하여 산정하도록 규정한 것은 그 산정방법이 합리적일 뿐만 아니라 시행령 제167조 제1항 제1호의 해석상 가능한 산정방법 즉, 종전 토지의 면적을 기준으로 하는 방법과 환지예정면적을 기준으로 하는 방법 가운데 환지예정면적을 기준으로 하도록 한 것이므로, 위 시행령 규정이 예정하고 있는 범위 내에서 산정방법을 구체화·명확화한 것에 불과하여 상위 법령에 위임의 근거가 없다거나 상위법령에 위배되어 무효라고 볼 수 없다 ( 대법원 2000. 11. 24. 선고 98두6289 판결, 2002. 2. 8. 선고 2001두7121 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서, 원고가 1983. 4. 18.경 서울가락지구 토지구획정리사업 시행지구 내에 들어 있는 서울 강동구 (주소 1 생략) 등 이 사건 종전 토지 546.66㎡를 취득한 다음, 같은 해 8. 8. 서울 송파구 (주소 2 생략) 대 248.33㎡를 환지예정지로 지정받아 이후 그대로 환지처분되었다가 1998. 1.경 이를 타에 매도한 데 대해, 피고가 이 사건 단서 규정에 따라 환지예정면적에 의제취득일인 1985. 1. 1. 현재의 기준시가를 곱하는 산식에 따라 취득가액을 산정하여 양도소득세를 부과한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 드는 바와 같은 이 사건 단서 규정의 무효 여부나 실질과세의 원칙 등에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 원심판결이 선례에 어긋난다고 주장하는 근거로 드는 판례 등은 그 적용법령과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.