Summary: 민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유인“증인의 허위진술이 판결의 증거가 된 때”라 함은 그 허위진술이 판결주문에 영향을 미치는 사실인정의 직접적 또는 간접적인 자료로 제공되어 그 허위진술이 없었더라면 판결의 주문이 달라질 수도 있었을 것이라는 일응의 개연성이 있는 경우를 말하므로 그 허위진술을 제외하더라도 나머지 증거들만에 의하여 쟁점사실이 인정되어 판결주문에 아무런 영향도 미치지 아니하는 경우에는 비록 그 허위진술이 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았다 하더라도 재심사유에 해당되지 않는다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유인“증인의 허위진술이 판결의 증거가 된 때”라 함은 그 허위진술이 판결주문에 영향을 미치는 사실인정의 직접적 또는 간접적인 자료로 제공되어 그 허위진술이 없었더라면 판결의 주문이 달라질 수도 있었을 것이라는 일응의 개연성이 있는 경우를 말한다 할 것이므로 그 허위진술을 제외하더라도 나머지 증거들만에 의하여 쟁점사실이 인정되어 판결주문에 아무런 영향도 미치지 아니하는 경우에는 비록 그 허위진술이 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았다 하더라도 재심사유에 해당되지 않는다 할 것이다 ( 당원 1983.12.27. 선고 82다146 판결; 1991.2.22. 선고 89다카24247 판결; 1991.11.8. 선고 90다12861 판결; 1992.1.21. 선고 91다5914 각 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산에 대한 피고(재심원고, 이하 피고라 한다) 명의의 근저당권설정등기가 소외 1, 소외 2에 의하여 소유자인 원고(재심피고, 이하 원고라고 한다)의 승락없이 경료된 원인무효의 것이라고 인정하여 원고의 청구를 인용한 이 사건 재심대상판결에서 그 사실인정의 증거로 채용된 증인 소외 3의 증언이 허위진술로서 위증죄로 유죄판결이 선고되어 그 판결이 확정되었다는 사실을 인정한 다음 위 증인의 증언중 위증으로 밝혀진 부분은 위 판결에서 인정한 주요사실인 위 근저당권설정에 관한 원고의 승락이 없었고, 피고도 이를 알았다는 점에 관한 것임이 명백하므로 이는 판결의 주문에 영향을 미쳤을 개연성이 농후하다 할 것이므로 이 사건 재심대상판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유가 있다고 판단한 다음 그 본안에 들어가 위 소외 3의 증언을 제외한 나머지 재심대상사건과 재심사건에서 현출된 제반증거들을 종합하여 위 근저당권설정등기는 정당한 권한이 없는 자에 의하여 경료된 것으로 원인무효의 등기임을 인정하고 나서 이어 재심사건에서 새로이 주장되어 재심대상판결에서 판단도 되지 아니한 피고의 표현대리 주장을 받아들여 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 유효하다고 판시하였다.
그러나 허위진술로 인정되어 위증죄로 유죄판결이 확정된 위 소외 3의 증언을 제외한 나머지 증거만에 의하더라도 재심대상판결에서 인정된 바와 같은 쟁점사실이 그대로 인정될 경우에는 그 허위진술이 없었다 하더라도 같은 내용의 판결이 선고되었으리라고 인정되고 따라서 그 허위진술이 재심대상판결의 주문에 영향을 미칠 개연성이 없다 할 것이므로 민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유로는 인정되지 아니한다 할 것이고, 그 허위진술이 재심대상판결의 선고 후 이 사건 재심사건에서 새로이 주장된 표현대리의 인정여부와 관련이 있고 그 표현대리의 주장이 인정되어 재심대상판결의 주문이 달라질 수 있다 하더라도 그것에 의하여 재심대상판결의 주문에 영향을 미칠 개연성이 있는지 여부를 판단할 것은 아니라 할 것이다.
그러므로 위 소외 3의 허위진술에 대하여 위증죄로 유죄확정판결이 있다는 것만으로 재심대상판결에 재심사유가 있다고 인정한 원심판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 지방공무원령(1950.2.10. 대통령령 제276호) 제76조 본문 상 일정시대에 행정기관에 근무한 사람은 별도로 치르는 고시 등에 합격한 경우에만 대한민국의 공무원의 신분을 취득하도록 되어 있으므로, 일정시대에 군청에서 근무한 것을 구 행정서사법(1961.9.23. 법률 제727호) 제2조 제1항 제2호의 행정기관에서 근무한 것이라 할 수 없다.

주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고가 1932.3.5. 평양공립고등보통학교를 졸업하고 1936.11.11.부터 1945.8.15.까지 평안남도 성천군청에서 근무하였으므로 구 행정서사법(1961.9.23. 법률 제727호) 제2조 제1항 제2호에 해당된다 하여 피고가 1966.7.11. 원고에 대하여 행정서사업허가처분을 하였다가 그 후 1986.6.7. 원고의 위 경력이 대한민국 정부수립 이전의 일정시대의 것이어서 위 법규정 소정의 자격요건에 해당하지 않는데 착오로 위 허가처분을 하였다는 이유로 위 허가취소처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
피고는 위 각 처분사유와 적용법조 등을 들어 이 사건 처분의 적법성을 주장함에 대하여 원고는 첫째로, 그가 일정시대에 성천군청에 근무한 것도 위 법규정 소정의 자격요건에 해당함에도 그렇지 않다고 보고서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하고 둘째로, 설사 위 법규 소정의 자격요건에 해당하지 않는다 하더라도 원고는 피고로부터 위 허가처분을 받은 후 이를 신뢰하고 20년간 행정서사업을 영위하여 왔는데 민법 제146조 소정의 법률행위취소권행사의 제척기간도 경과하였고 현 행정서사법(1975.12.31. 법률 제2805호) 부칙 제2항에 의하여 행정서사 자격이 있는 것으로 확정된 지금에 와서 특별한 공익상의 필요도 없이 한 위 취소처분은 행정법상의 실권의 원리에 어긋나서 위법하다고 주장한다.
그러므로 먼저 원고의 첫째 주장에 대하여 살피건대, 위 허가처분당시 시행되던 구 행정서사법(1961.9.23. 법률 제727호) 제2조 제1항은, 행정서사의 업무를 행하고자 하는 자는 다음 각호의 1에 해당하는 자격을 가진 자로서 각령의 정하는 바에 의하여 사무소의 위치를 정하여 서울특별시장 또는 도지사의 허가를 얻어야 한다고 하면서 그 제2호에서 고등학교 이상을 졸업하였거나 문교부장관이 동등이상의 학력을 가진 것으로 인정하는 시험에 합격한 자로서 행정기관에서 2년 이상 근무한 자를 들고 있으므로 원고가 일정시대에 성천군청에서 근무한 것이 여기에서 말하는 행정기관에서 근무한 것으로 되느냐 여부가 문제인 바, 대한민국 정부수립 이후에 제정된 지방공무원령(1950.2.10. 대통령령 제276호) 제76조 본문에는, 위 영 시행시에 재직하는 공무원은 위 영 시행일로부터 1개년 이내에 위 영에서 정하는 고시 또는 전형에 합격하여야 하며 불합격한 때에는 당연퇴직된다고 규정하여(1949.8.12. 법률 제44호로 제정된 국가공무원법 제55조 본문도 같은 취지로 규정하고 있다) 일정시대에 행정기관에 근무한 사람은 바로 대한민국의 공무원의 신분을 취득하는 것이 아니고 별도로 치르는 고시 또는 전형에 합격한 경우에만 새로 대한민국의 공무원의 신분을 취득하도록 되어 있으므로, 원고가 일정시대에 성천군청에서 근무하였다는 것만으로는 구 행정서사법 제2조 제1항 제2호에서 말하는 행정기관에서 근무한 자에 해당되지 않는다 할 것이니, 그와 같이 본 피고의 위 처분은 적법하고 원고의 위 주장은 이유없다.
다음 원고의 둘째 주장에 대하여 살피건대, 먼저 행정주체가 법아래에서 구체적 사실에 관한 법집행으로 행하는 권력적 단독행위로서의 공법행위인 행정행위에는 사인 상호간의 관계인 사법관계와는 다른 공법적 특수성이 강하게 인정되므로 사법관계의 원리적 규정이 극히 예외적으로 적용되는 외에는 원칙적으로 사법규정이 적용되지 아니한다 할 것이어서 법률행위취소권행사의 제척기간을 규정한 민법 제146조의 규정도 적용되지 아니한다 할 것이고, 다음 현 행정서사법(1975.12.31. 법률 제2805호) 부칙 제2항이, 이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 허가받은 행정서사는 그 업무분야에 따라 각각 이 법에 의한 일반 또는 해사에 관한 행정서사의 허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있으나 이는 신, 구법상 행정서사로 될 수 있는 자격요건이 다르지만 이미 구법에 의하여 적법하게 그 허가를 받은 자는 신법에서도 그대로 그 자격을 인정하여 준다는 취지에 불과하고 구법상의 자격요건에 해당하지 않는데 착오로 허가처분을 한 경우에도 신법시행 이후에는 그 허가를 취소할 수 없다는 의미는 아니며, 또한 허가 등과 같이 상대방에게 이익을 주는 행정행위에 있어서는 취소원인이 존재한다는 이유만으로 취소할 수는 없고 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익을 비교 교량하여 취소여부를 결정하여야 하나 이 사건에서 행정서사의 허가를 받을 자격이 없는 원고가 행정청의 착오로 그 허가를 받았다가 그 후 그것이 드러나 허가취소됨으로써 입게 되는 불이익보다는 자격없는 자에게 나간 허가를 취소하여 공정한 법집행을 함으로써 법질서를 유지시켜야 할 공익상의 필요가 더 크다 할 것이므로, 원고의 위 각 주장은 이유없다.
그렇다면, 피고의 위 허가취소처분의 취소를 구하는 원고의 본소청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 합작회사의 대주주인 주식회사가 자신의 계열회사들을 구조조정하면서 합작회사로 하여금 일시 적자상태인 계열회사의 일부 영업을 양수하도록 하는 주주총회 결의를 한 경우, 그것만으로 불공정거래행위에 해당하거나 다수결 남용 등 신의칙에 반하여 무효로 되는 것은 아니라고 한 사례.

[2] 감사는 이사회 결의시 의견을 진술할 권한이 있을 뿐 의결권은 없어 그에 대한 소집통지가 되지 않아 감사가 출석하지 않은 상황에서 주주총회 소집을 의결하는 이사회 결의가 되었다고 하더라도 그 이사회의 의사형성에 결정적인 영향을 미쳤다고 보기 어려워, 이사회 결의가 무효라고 볼 수 없고, 그 후 이사회가 다시 소집되어 주주총회 소집을 재의결하면서 비록 정관에서 정한 통지기일보다 하루가 늦었지만 이사회가 개최되기 6일 전에 감사에 대한 이사회 소집통지가 되었고, 이에 따라 감사가 서면으로 자신의 의견을 진술하기도 하였다면 최초 이사회 소집통지의 절차상 하자가 치유되어 주주총회 결의를 취소할 수 없다고 한 사례.

[3] 상법 제368조 제4항은 "총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못한다."고 규정하고 있고, 여기서 특별한 이해관계라 함은 특정한 주주가 주주의 입장을 떠나서 개인적으로 이해관계를 갖는 것을 말한다고 풀이되는바, 회사와 주주 사이에 영업양도를 할 경우 그 주주는 특별한 이해관계인에 해당한다고 볼 수 있으나, 사업의 양도인이 독점규제및공정거래에관한법률상으로 합작회사의 대주주의 계열회사에 해당한다는 것만으로 그 대주주를 위 규정 소정의 특별한 이해관계인에 해당한다고 할 수는 없다.

[4] 회사 정관의 목적 사업 자체는 아니지만 그 목적 수행에 직·간접적으로 필요한 사업을 양수하기로 하는 주주총회 결의가 정관에 위반되지 않는다고 한 사례.

주문
1. 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 기초사실
가. 원고 회사, 대우중공업 주식회사(이하 '대우중공업'이라 한다), 현대정공 주식회사(2000. 10. 21. '현대모비스 주식회사'로 상호변경되었다. 이하 '현대모비스'라 한다)는 각각 철도차량사업을 영위하다가 구조조정이 진행되면서 1999. 5. 3. 각 회사의 철도차량 사업을 통합하여 단일 법인을 설립하기로 하는 합작계약을 체결하였고, 이에 따라 1999. 8. 13. 원고 회사, 대우중공업, 현대모비스가 20 : 40 : 40 비율로 현물출자하여 철도차량 제조·판매 등을 목적으로 하는 피고 회사(설립 당시에는 '한국철도차량 주식회사'였으나, 2002. 1. 1. 상호변경되었다.)를 설립하게 되었다.
나. 현대자동차 주식회사(이하 '현대자동차'라 한다)는 1999. 8. 1. 피고 회사에 대한 지분 중 현대모비스가 보유한 40%의 지분을 양수하였고, 2000. 8. 12. 유상증자에 의하여 원고 회사, 대우중공업, 현대자동차의 소유 주식 비율이 21.64404 : 39.17798 : 39.17798의 비율로 변경되었는데, 현대자동차가 2001. 9. 29. 대우중공업의 지분을 승계취득한 대우종합기계 주식회사로부터 그 주식지분 전부를 양수함으로써 현대자동차가 피고 회사 전체 주식의 78.35596%를 보유하게 되었고, 이에 따라 피고 회사는 현대모비스와 함께 현대자동차 그룹의 계열회사로 편입되었다.
다. 피고 회사에서는 원래 단일공장으로 운영되다가 피고 회사의 설립과 함께 인위적으로 분리되었던 현대모비스 창원공장의 영업(중기, 플랜트 부문, 이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 양수하여 피고 회사에 통합시키기로 하고 2001. 10. 23. 이사회를 개최하여 원고 회사측 이사들인 소외 1, 소외 2의 반대에도 불구하고 이 사건 사업의 양수를 승인하기 위한 임시주주총회를 2001. 12. 7. 개최하기로 결의하였고, 그 결의에 따라 2001. 12. 7. 임시주주총회를 개최하였으나 현대자동차의 요청으로 안건에 대한 심의 없이 2001. 12. 28.로 주주총회를 연기하기로 결의하였다.
라. 그 후 피고 회사는 2001. 12. 17. 위 소외 1, 소외 2가 불참한 가운데 임시주주총회 소집을 위한 이사회를 다시 열어 2001. 12. 28. 임시주주총회를 소집하기로 재의결하였고, 2001. 12. 28. 주주총회(이하 '이 사건 주주총회'라 한다)에서 원고 회사가 불참한 가운데 현대모비스로부터 이 사건 사업을 양수하는 것을 승인하는 결의를 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 7, 11 내지 15호증, 갑8호증의 1, 2, 갑9호증의 1, 2, 갑16호증의 1, 2, 을1 내지 3호증, 을6, 15, 16호증의 각 기재, 변론의 전취지
2. 원고 회사의 주장
원고 회사는, 피고 회사의 이 사건 주주총회 결의에 다음과 같은 하자가 존재하므로 주위적으로 그 무효 확인을 구하고, 예비적으로 그 취소를 구한다고 주장한다.
가. 무효사유
(1) 독점규제및공정거래에관한법률(이하 '독점규제법'이라 한다) 위반
피고 회사가 이 사건 사업을 양수하는 것은 그 사업의 가치를 평가할 수 있는 객관적이고 공정한 자료에 근거하지 않고 그 사업의 영업가치를 과대 평가함으로써 같은 계열회사인 현대모비스에게 현저하게 유리한 조건으로 거래를 하는 불공정거래행위에 해당하므로 이를 승인하는 이 사건 주주총회 결의는 독점규제법 제23조 제1항 7호에 위반된다.
(2) 신의칙 위반
이 사건 사업은 현대모비스의 적자사업이었음에도 불구하고, 대주주인 현대자동차가 그 양수를 승인하는 이 사건 주주총회 결의를 한 것은 현대자동차의 계열회사인 현대모비스의 적자사업을 구조조정하기 위하여 소수주주인 원고 회사의 희생하에 다수주주 혹은 현대모비스의 이익을 도모한 것으로서 다수결의 원리를 남용한 것이거나 혹은 피고 회사 설립 당시에 체결한 합작계약의 목적인 상호신뢰와 호혜의 정신에 반한 것이어서 신의칙상 허용될 수 없다.
나. 취소사유
(1) 소집절차상의 하자
(가) 2001. 12. 7.자 임시주주총회를 개최하기로 한 2001. 10. 23.자 이사회 결의는 피고 회사의 정관 제33조 제2항에 위반하여 감사 소외 3에 대한 소집통지 없이 개최된 것이어서 무효라 할 것이므로, 그 이사회 결의에 따라 소집된 2001. 12. 7.자 임시주주총회 및 그 연기회인 이 사건 주주총회는 결국 이사회 결의 없이 소집되었다고 볼 수밖에 없다.
(나) 이 사건 주주총회 소집을 결의한 2001. 12. 17.자 이사회도 위 정관규정에 위반하여 그 6일 전인 2001. 12. 11.에야 감사에 대한 소집통지가 이루어졌으므로 그 이사회 결의는 무효이고, 따라서 이 사건 주주총회는 이사회 결의 없이 소집되었다.
(다) 이 사건 주주총회의 소집을 위한 이사회의 소집결의는 2001. 12. 17.에 이루어졌는데 주주인 원고 회사에 대한 이 사건 주주총회 소집통지는 이러한 이사회의 소집결의가 있기 이전인 2001. 12. 13.에 이루어졌으므로, 원고 회사에 대한 소집통지는 이사회의 결의를 거치지 않은 것이다.
(라) 이 사건 사업의 양수는 피고 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 것이므로 상법 제374조에 의하여 주주총회소집 통지시에는 주식매수청구권의 내용 및 행사방법을 명시하여야 함에도 이를 명시하지 않았다.
(2) 결의방법상의 하자
(가) 피고 회사의 위 각 이사회 및 각 주주총회를 개최할 무렵 피고 회사의 이사 소외 1, 소외 2, 감사 소외 3 및 원고 회사가 여러 차례에 걸쳐 이 사건 사업의 건전성 검토를 위한 과거 3개년간의 사업실적 및 양수예정일 현재의 영업잔고 등에 관한 객관적 자료를 제공할 것을 요청하였으나 피고 회사로부터 묵살당하여 이사의 의사결정권 및 감사의 의견진술권 등이 제대로 보장되지 않은 채 이사회 결의가 되었고 그에 따라 이 사건 주주총회 결의가 되었다.
(나) 피고 회사의 대주주인 현대자동차는 영업양도인인 현대모비스와 계열회사의 관계에 있어 상법 제368조 제4항에 따라 의결권 행사가 제한됨에도 불구하고 의결권을 행사하였다.
(3) 결의내용상의 하자
피고 회사의 정관상 이 사건 사업은 피고 회사의 목적사업이 아니므로 이 사건 주주총회 결의는 정관에 위반되고, 또한 결의내용도 위 무효사유에서 주장한 바와 같이 현저히 불공정하다.
3. 판 단
가. 무효주장에 대한 판단
(1) 독점규제법 위반 여부
피고 회사와 현대모비스가 독점규제법 제2조 제3호에서 정한 계열회사의 관계에 있다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 나아가 피고 회사가 같은 계열회사인 현대모비스로부터 이 사건 사업을 양수하면서 이 사건 사업의 가치를 부당하게 높이 평가하여 현대모비스에 현저히 유리한 거래를 하였는지에 관하여 보건대, 갑18호증의 1, 2, 갑19호증, 갑20호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 을15호증, 을16호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고 회사는 이 사건 사업을 양수하면서 외부 감사기관인 삼일회계법인에 이 사건 사업의 자산 및 부채의 평가를 의뢰하여 그 보고서를 기초로 이 사건 사업의 양수대금을 182,137,000,000원으로 정한 사실이 인정될 뿐이므로 원고 회사의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 신의칙 위반 여부
(가) 먼저, 다수결 남용으로 무효라는 주장에 관하여 보건대, 갑8호증의 1, 2, 갑9호증의 1, 2, 갑10호증, 갑18호증의 1, 2, 갑19호증, 을13호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 회사가 주장하는 바와 같이 피고 회사가 원고 회사나 이사들인 소외 1, 소외 2 및 감사인 소외 3으로부터 이 사건 사업 양수의 타당성 평가를 위한 최근 3개년간(1999년~2001년) 사업 손익실적, 대차대조표, 손익계산서 및 관련 회계서류 등을 제공하여 주도록 요청받았음에도 이를 제공하지 않은 채 위 각 이사회 및 이 사건 주주총회의 결의를 한 사실은 인정된다. 그러나 다른 한편, 을4호증의 1, 2, 을5호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 철도차량제작사업은 그 특성상 설비의존도와 노동집약도가 매우 높은 사업으로 사업의 효율적 운영을 위해서는 제관, 가공, 조립설비와 각종 생산시설 및 생산인원이 합리적으로 결합하여야 하는 것이고 이 때문에 애초 이 사건 사업의 설비와 인원은 피고 회사 창원공장과 함께 단일공장으로 운영되고 있었는데, 구조조정과정에서 피고 회사가 설립되면서 철도차량 공장에서 인위적으로 분리되어 운영되어 왔던 사실, 위와 같은 분리 운영에도 불구하고 철도차량 공장과 이 사건 사업의 공장은 전기·가스·용수·복지시설·주차장·도로 등을 공동으로 사용하고 있고 피고 회사가 이 사건 사업 공장의 일부와 현대모비스 생산인력의 일부를 사용하기도 한 사실, 그리하여 피고 회사로서는 생산성 향상, 생산자재의 공동구매에 따른 원가절감, 노사안정, 현대자동차 그룹 차원에서 계열사별 전문성 확보와 경영효율증대 등을 위해 이 사건 사업을 인수할 필요가 있었던 사실, 피고 회사는 위 각 이사회 및 주주총회에서 위와 같은 상황이나 이 사건 사업 인수의 필요성, 인수일정, 인수 후 경영개선계획 및 원고 회사측이 제기한 문제점에 대한 나름대로의 분석 자료를 제공하였던 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 비록 피고 회사가 원고 회사측이 요구하는 사업 손익실적 등의 자료를 제대로 제출하지 못하였다고 하더라도 이것만으로는 이 사건 주주총회 결의가 통상적인 결의행태를 현저히 벗어난 것으로서 소수주주인 원고 회사에만 불리한 것이었다고 보기는 어려우므로, 원고 회사의 이 부분 주장은 이유 없다.
(나) 다음으로, 합작계약의 목적에 반하여 무효라는 주장에 관하여 보건대, 현대자동차가 대우중공업의 지분을 인수하여 대주주가 된 다음 원고 회사의 반대에도 불구하고 일방적으로 이 사건 사업을 양수하는 결의를 하였다고 하여 반드시 원고 회사, 대우중공업, 현대모비스 사이의 위 합작계약의 목적에 반한다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 설령 그렇다고 하더라도 그 때문에 이 사건 주주총회의 결의가 신의칙에 반하여 무효로 된다고 단정할 수도 없으므로, 원고 회사의 이 부분 주장도 이유 없다.
나. 취소 주장에 대한 판단
(1) 소집절차상의 하자 여부
(가) 2001. 10. 23.자 이사회 결의가 무효라는 주장에 관하여 보건대, 갑8호증의 1, 2, 갑14호증의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 피고 회사의 정관 제33조 제2항은 "이사회는 대표이사가 회일 1주간 전에 각 이사 및 감사에게 통지하여 소집한다. 그러나 이사 및 감사 전원의 동의가 있을 때에는 소집절차를 생략할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 피고 회사의 대표이사가 2001. 10. 23.자 이사회를 개최하면서 감사 소외 3에 대하여 그 소집통지를 하지 않았고, 감사의 출석 없이 그 이사회 결의가 된 사실은 인정되나, 감사는 이사회결의에 있어 의견을 진술할 권한이 있을 뿐 의결권은 없어 감사에 대하여 소집통지가 되지 않아 감사가 출석하지 않은 상황에서 이사회 결의가 되었다고 하더라도 그 이사회의 의사형성에 결정적인 영향을 미쳤다고 보기는 어려우므로(특히, 이 사건의 경우 감사 소외 3 및 이사 소외 1, 소외 2는 원고 회사측에서 지명하여 선임된 사람들로서 원고 회사의 뜻에 따라서 함께 이 사건 사업의 양수를 반대하였고 나머지 이사들은 현대자동차측에서 지명하여 선임된 사람들로서 현대자동차의 뜻에 따라 이에 찬성하였던 점에 비추어 더욱 그렇다.), 주주총회의 소집을 결의한 위 2001. 10. 23.자 이사회 결의가 무효라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 갑8호증의 2의 기재에 의하면, 그 후 이 사건 주주총회가 개최되기 전인 2001. 12. 7. 이사회가 다시 소집되어 이 사건 주주총회의 소집을 재의결하였는데, 그 이사회가 개최되기 6일 전에 감사에 대한 이사회 소집통지가 되었고 이에 따라 감사 소외 3이 서면으로 자신의 의견을 진술하기도 한 사실이 인정되므로, 이로써 위 2001. 10. 23.자 이사회 소집통지 절차상의 하자는 치유되었다고 볼 수도 있으므로 이 부분에 관한 원고 회사의 주장은 어느 모로 보나 그 이유 없다.
(나) 2001. 12. 17.자 이사회 결의가 무효라는 주장에 관하여 보건대, 위 이사회 개최 당시 감사에 대한 소집통보가 정관에서 정한 것보다 하루 늦은 2001. 12. 11.에 행하여졌고 감사가 이를 이유로 위 이사회에 불참하였다고 하더라도, 감사에 대한 소집통지가 1일 지체된 것만으로는 이사회 결의가 무효로 된다고 볼 수 없는 데다가, 위에서 살펴 본 바와 같이 감사가 위 이사회의 소집을 통보받은 후 자신의 의견을 서면으로 진술하기도 하였으므로 감사의 의견진술권이 침해되었다고 보기도 어려워 이에 관한 원고 회사의 주장도 이유 없다.
(다) 이 사건 주주총회의 소집통지에 하자가 있다는 주장에 관하여 보건대, 갑7호증의 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고 회사가 주장하는 바와 같이 이 사건 주주총회의 소집통지가 이 사건 주주총회 소집을 결의한 2001. 12. 17.자 이사회 결의가 있기 전인 2001. 12. 13.에 이루어진 사실은 인정되나, 위 2001. 12. 17.자 이사회에서 이 사건 주주총회의 소집을 결의한 이상 그 결의 전에 대표이사가 주주총회의 소집을 통보하였다 하여도 이는 이 사건 주주총회 결의의 취소사유가 된다고 볼 수는 없으며, 더구나, 이 사건 주주총회는 2001. 12. 7.자 주주총회의 연기회로서 상법 제372조 제2항에 따라 다시 주주총회소집의 통지가 필요한 것도 아니라 하겠으므로, 원고 회사의 위 주장도 어느 모로 보나 그 이유 없다.
(라) 주식매수청구권의 내용 및 행사방법을 명시하지 않았다는 주장에 관하여 보건대, 원고 회사가 주장하는 위 사유가 주주총회결의 취소 사유가 된다고 보기도 어려울 뿐만 아니라, 을20 내지 23호증의 각 기재에 의하면, 피고 회사가 이 사건 주주총회의 소집통지시 주식매수청구권의 내용 및 행사방법을 구체적으로 적시하여 주주들에게 통지한 것으로 보이므로 원고 회사의 이 부분 주장도 이유 없다.
(2) 결의방법상의 하자 여부
(가) 피고 회사가 자료제공을 거부하였다는 주장에 관하여 보건대, 피고 회사가 위 각 이사회 및 주주총회 당시 원고 회사측이 요구하는 사업 손익실적 등의 자료를 제대로 제출하지 못한 점은 앞서 살펴 본 바와 같으나, 피고 회사가 이사들 및 주주들에게 이 사건 사업양수와 관련하여 위 3.-가.-(2)-㈎항에서 살펴 본 바와 같은 자료들을 제공하였던 이상, 이 사건 주주총회의 결의를 취소할 정도로 이사나 감사의 의결권 혹은 의사진술권이 침해되었다고 볼 수 없으므로, 이에 관한 원고 회사의 주장은 이유 없다.
(나) 현대자동차가 상법상 의결권 행사가 제한되는 특별이해관계인에 해당한다는 주장에 관하여 보건대, 상법 제368조 제4항은 "총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못한다."고 규정하고 있고, 여기서 특별한 이해관계라 함은 특정한 주주가 주주의 입장을 떠나서 개인적으로 이해관계를 갖는 것을 말한다고 풀이되는바, 회사와 주주 사이에 영업양도를 할 경우 그 주주는 특별한 이해관계인에 해당한다고 볼 수 있으나, 이 사건에서와 같이 이 사건 사업의 양도인인 현대모비스가 독점규제법상으로 피고 회사의 주주인 현대자동차의 계열회사에 해당한다는 것만으로는 위 규정에서 말하는 특별한 이해관계인에 해당한다고 볼 수는 없으므로 이 점에 관한 원고 회사의 주장도 이유 없다.
(3) 결의내용상의 하자
(가) 결의 내용이 정관에 위배된다는 주장에 관하여 보건대, 일반적으로 법인의 권리능력은 법인의 설립근거가 된 법률과 정관상의 목적에 의하여 제한되나 그 목적 범위 내의 행위라 함은 법률이나 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니라 그 목적을 수행하는 데 있어 직접, 간접으로 필요한 행위는 모두 포함된다고 할 것인데( 대법원 1991. 11. 22. 선고 91다8821 판결 등 참조), 갑1, 3, 14호증, 을4호증의 1, 2, 을5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 사업을 양수하기 전의 피고 회사의 정관상 목적사업은 철도차량 및 동 부품에 대한 설계, 제조, 판매 및 개조, 철도운영 및 부대사업에 대한 계획, 설계, 제작, 설치 및 운영사업, 철도, 궤도공사업 등이고, 이 사건 사업은 중기·플랜트로서 전차, 구난전차, 창정비 전차, 중장비 수송용 트레일러, 군직구조물 등의 제작 및 프레스, 제철설비, 기타 산업설비 등의 플랜트 사업인 사실을 인정할 수 있고, 더구나 이 사건 사업 공장과 피고 회사의 공장은 동일 사업장 내에 위치하고 있어 피고 회사는 이 사건 사업 공장과 전력, 공업용수 등을 공동으로 사용하면서 철도차량 제작에 이 사건 사업 공장 대부분을 활용하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 사업은 피고 회사의 목적을 수행함에 있어 직접, 간접으로 필요한 것으로서 정관의 목적 범위 내의 사업으로 볼 수 있으므로, 원고 회사의 위 주장도 이유 없다.
(나) 그 밖에 이 사건 결의 내용이 불공정하여 독점규제법이나 신의칙에 위반된다는 등의 취소사유에 관한 원고 회사 주장은 위 무효사유에 관한 주장에 대하여 판단한 바와 같이 이 사건 결의에 취소사유로 될 만한 불공정한 내용이 있다고 보기 어려우므로 결국 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 기각할 것인바, 제1심판결도 같은 결론이어서 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유 없으므로 기각하기로 한다.


Summary:
[1] 민사소송법 제76조 제2항은 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다고 규정하고 있는데, 그 규정의 취지는 피참가인들의 소송행위와 보조참가인들의 소송행위가 서로 어긋나는 경우에는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하므로 피참가인은 참가인의 행위에 어긋나는 행위를 할 수 있고, 따라서 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다.

[2] 대한아마추어복싱연맹의 구성원 갑 등이 대한체육회를 상대로 위 복싱연맹 회장인준취소통지를 구하는 소를 제기하여 제1심에서 인용되었고, 이에 위 복싱연맹과 회장 을이 보조참가신청과 함께 항소를 제기한 사안에서, 위 회장인준취소통지청구의 소는 갑 등이 대한체육회에 대하여 직접 회장인준의 취소를 청구하는 것이 아니라 대한체육회의 회장인준취소를 전제로 회장인준을 취소하였다는 사실을 참가인 갑에게 통지할 것을 청구하는 것이므로 이를 형성의 소로 볼 수 없고 그 승소판결이 확정되더라도 대세적 효력이나 형성력은 없어 그 판결의 효력이 보조참가인들에게 직접 미치지는 않으므로, 위 보조참가인들의 참가는 통상의 보조참가에 불과한바, 대한체육회가 원심법원에 탄원서를 제출하는 방식으로 항소를 포기하였으므로 이로써 보조참가인들이 제기한 항소는 취하되어 그 소가 종료되었다고 한 사례.

주문
원심판결 중 회장인준취소통지청구 부분을 파기한다. 이 사건 소 중 회장인준취소통지청구 부분은 2010. 1. 20. 항소취하로 종료되었다. 보조참가인들의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 보조참가인들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대한 판단
민사소송법 제76조 제2항은 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉된 때에는 그 효력이 없다고 규정하고 있는데, 그 규정의 취지는 피참가인들의 소송행위와 보조참가인들의 소송행위가 서로 저촉될 때는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하므로 피참가인은 참가인의 행위와 저촉되는 행위를 할 수 있고, 따라서 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다 ( 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카659 판결 참조). 이 사건 회장인준취소통지청구의 소는 원고들이 피고에 대하여 직접 회장인준의 취소를 청구하는 것이 아니라 피고의 회장인준취소를 전제로 회장인준을 취소하였다는 사실을 참가인 2에게 통지할 것을 청구하는 것이므로 이를 형성의 소로 볼 수 없고 그 승소판결이 확정되더라도 대세적 효력이나 형성력은 없어 그 판결의 효력이 보조참가인들에게 직접 미치지는 않으므로, 이 부분에 관한 보조참가인들의 참가는 통상의 보조참가에 불과하다.
기록에 의하면, 보조참가인들이 보조참가신청과 함께 항소를 제기한 후에 피고가 2010. 1. 20. 원심법원에 탄원서를 제출하는 방식으로 항소를 포기하였음을 알 수 있으므로, 이로써 보조참가인들이 제기한 항소는 취하되어 이 부분에 관한 소는 종료되었다고 보아야 한다.
그럼에도 불구하고, 원심은 보조참가인들의 참가를 통상의 보조참가가 아닌 공동소송적 보조참가로 보고 피고의 항소포기와 무관하게 보조참가인들의 항소의 효력이 지속되는 것으로 판단하였으니, 원심판결에는 보조참가에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 보조참가인들의 상고이유에 대한 판단
가. 공동소송참가에 관한 법리오해 주장에 대하여
이 사건 징계결정무효확인청구의 소는 승소판결이 확정되더라도 대세적 효력이 없어 그 판결의 효력이 보조참가인들에게 미치지 않고 피고와 보조참가인들이 합일확정이 요구되는 필수적 공동소송관계에 있지도 않으므로, 이 부분에 관한 보조참가인들의 참가도 통상의 보조참가에 불과할 뿐이고, 이를 공동소송적 보조참가나 공동소송참가로 볼 수 없다.
원심이 위와 같은 법리를 전제로 피고의 항소포기로 이 사건 징계결정무효확인청구의 소가 종료되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 보조참가인들의 상고이유 주장과 같은 공동소송참가에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
나. 항소포기의 무효 등 주장에 대하여
기록에 의하면, 피고의 항소포기가 국제복싱연맹의 강압 등에 의한 것으로서 무효라고 볼 근거가 없고, 원심판결에 위 항소포기의 효력에 관하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 수도 없으므로, 이에 관한 보조참가인들의 상고이유 주장도 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원심판결 중 회장인준취소통지청구 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 이 사건 소 중 회장인준취소통지청구 부분의 종료를 선언하며, 보조참가인들의 상고를 모두 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 확실한 증거에 의하여 6개월이상 거주한 것이 판명되지 아니할 경우 즉 실제로 6개월이상 거주하였는지의 여부가 불분명한 경우에는 주민등록표상의 기재를 기준으로 하여 판단하도록 한다는 것이지 확실한 증거에 의하여 그 거주사실이 명백히 판명된 경우라도 그 사실이 주민등록표에 등재되어 있지 않은 이상 이 사실을 무시하고 과세할 수 있다는 취지는 아니다.

주문
피고가 1980. 8. 19. 원고에 대하여 한 양도소득세 금 2,290,121원 및 동 방위세금 229,011원의 부과처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
(1) 원고가 1976. 6. 14. 서울 도봉구 창동 (지번 생략) 대지 38.1평 및 그 지상 연와조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 15평 7홉 9작, 지하실 3평 8작(이하, 대지를 포함하여 “창동주택”이라 한다)을 취득하였다가 1979. 8. 20.경 이를 타에 양도한 사실, 피고는 원고가 위 자산을 양도함으로 인하여 발생한 소득에 대하여 주문에 기재된 이 사건 과세처분을 한 사실, 원고가 1970. 11. 18.경부터 현재까지 서울 중구 충무로 4가 (지번 생략) 소재 주택(이하, “충무로 주택”이라 한다)에 거주하고 있는 것으로 주민등록표상에 등재되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
(2) 원고는 그가 위 “창동주택”을 양도함으로 인하여 발생한 소득은 소득세법 제5조 제6호 (자)와 같은법시행령 제15조 제1항 본문소정의 이른바 “1세대 1주택”으로서 비과세소득에 해당되므로 피고의 이 사건 과세처분은 위법한 것이라고 주장함에 대하여, 피고는 원고가 실제로 “창동주택”에 거주하지 않고 주민등록표상의 기재대로 “충무로 주택”에 거주하였을 뿐만 아니라 가사 실제로 “창동주택”에 6개월이상 거주하였다고 하더라도 그 거주사실이 주민등록표상에 등재되어 있지 않은 이상 소득세법시행령 제15조 제7항에 의거 그 거주사실을 인정할 수 없으므로 원고의 주장은 실당하다고 다툰다.
(3) 살피건대, 소득세법 제5조 제6호 (자)와 같은법시행령 제15조 제1항 본문에 의하면 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 6개월 이상을 거주한 이른바 “1세대 1주택”과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 10배를 넘지 아니하는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 부과하지 아니하도록 규정되어 있는 한편, 같은법시행령 제15조 제7항에는 “ 제1항에 규정하는 거주월수는 주민등록표상의 전입일자로부터 전출일자까지의 월수에 의하여 계산한다”고 규정되어 있다.
이 사건의 경우 각 그 진정성립에 다툼이 없는 을 제3호증(주민등록표 등본), 갑 제4호증의 1, 2, 3, 갑 제11호증(각 졸업증명서), 갑 제12호 내지 14호증(각 편지봉투), 증인 오정구의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(사실확인서), 증인 양판섭의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(확인서), 증인 변창복의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제10, 15호증(각 매매계약서)의 각 기재와 위 증인들의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1976. 6. 15. “창동주택”을 소외 김도진으로부터 취득하고 그 일부를 명도받아 이를 소외 변창복에게 임대하여 주고 1977. 10. 중순경 나머지 일부를 명도받아 1979. 8. 20.소외 정동열에게 양도할때까지 “충무로 주택”에 거주하지 않고 “창동주택”에 입주하여 그의 노모 및 처자들과 함께 1세대를 구성하여 생계를 같이 하면서 계속 거주한 사실 원고는 위 “창동주택”에 입주한 1977. 10. 이후에도 주민등록표상에는 그 가족들과 함께 “충무로 주택”에 계속 거주하고 있은양 등재되어 있었는데 그 이유는 원고의 직장이 위 “충무로 주택”과 같은 주소에 있는 샘표장유주식회사일뿐 아니라 그의 자녀들이 다니는 학교들이 같은 행정구역인 “중구”내에 소재하고 있거나 그 이웃에 위치하고 있어서 부득이 “창동주택”으로 전부 이사를 한 후에도 주민등록을 창동으로 옮기지 아니하고 그대로 충무로 주택에 거주하는 것으로 두었던 사실, 위 “충무로 주택”은 원고가 세들어 산 집이고 그의 소유는 아니었던 사실등을 각 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 증거가 없다. 그렇다면 “창동주택”의 소유자인 원고가 이 주택에 거주하고 있는 것으로 주민등록표상에 등재되어 있지 않다고 하더라도 실제로 그 가족과 함께 6개월이상 거주한 이상 원고가 “창동주택”을 양도함으로 인하여 발생한 소득은 소득세법 제5조 제6호 (자)와 같은법시행령 제15조 제1항 본문의 규정에 의하여 비과세 소득에 해당된다고 해석하여야 할 것이다. ( 소득세법시행령 제15조 제7항은 1978. 12. 30.대통령령 제9229호로 신설된 조항으로서 동조문 제1항에 규정된 “6개월이상 거주”한 것인지의 여부에 관한 납세의무자와 과세권자간의 사실인정에 관한 분쟁을 입법적으로 해결한 것이라고 해석하기 보다는 확실한 증거에 의하여 6개월이상 거주한 것이 판명되지 아니할 경우 즉 실제로 6개월이상 거주하였는지의 여부가 불분명한 경우에는 주민등록표상의 기재를 기준으로 하여 판단하도록 한다는 것이지 확실한 증거에 의하여 그 거주사실이 명백히 판명된 경우라도 그 사실이 주민등록표에 등재되어 있지 않은 이상 이 사실을 무시하고 과세할 수 있다는 취지는 아니라고 해석함이 소득세법 제5조 제6호 (자)목의 이른바 “1세대 1주택”을 양도소득세의 비과세대상으로 규정한 입법취지와 국세기본법 제14조, 소득세법 제7조 소정의 실질과세의 원칙에 부합된다 할 것이다.)
(4) 그렇다면, 원고가 “창동주택”을 양도함으로 인하여 발생한 소득이 소득세의 부과대상이 됨을 전제로 한 이 사건 과세처분은 위법한 것이라고 볼 수 밖에 없으므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 정당하여 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상습범과 누범은 서로 다른 개념으로서 누범에 해당한다고 하여 반드시 상습범이 되는 것이 아니며, 반대로 상습범에 해당한다고 하여 반드시 누범이 되는 것도 아니다. 또한, 행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 상습범과 행위책임에 형벌가중의 본질이 있는 누범을 단지 평면적으로 비교하여 그 경중을 가릴 수는 없고, 사안에 따라서는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항에 정한 누범의 책임이 상습범의 경우보다 오히려 더 무거운 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 이상과 같은 점을 고려하면, 같은 법 제3조 제4항의 누범에 대하여 같은 법 제3조 제3항의 상습범과 동일한 법정형을 정하였다고 하여 이를 두고 평등원칙에 반하는 위헌적인 규정이라고 할 수는 없다.

[2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항에 해당하여 처벌하는 경우에도 형법 제35조의 누범가중 규정의 적용은 면할 수 없으므로, 형법 제35조를 적용한다고 하더라도 그것이 동일한 행위에 대한 이중처벌로서 헌법상의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없다.

[3] 피고인이 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때에는 형사소송법 제482조 제1항 제2호에 따라 상소제기 후의 미결구금일수 전부가 본형에 산입되는 것이므로, 항소심이 직권으로 제1심판결을 파기하고 자판한 경우에 피고인에 대한 제1심판결 선고 이후 항소심판결 선고 전의 미결구금일수 전부가 법정통산되는 것이어서, 항소심법원이 판결 주문에 항소심의 미결구금일수를 본형에 산입한다는 표시를 하지 아니한 것은 당연하다.

주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심판결의 이유 및 기록에 의하면, 원심은 제1심이 판시 제1항의 범죄사실에 관하여 보강증거 없이 피고인의 자백만으로 유죄를 인정한 잘못이 있음을 발견하고, 원심에서 증인 공소외인을 추가 신문하여 위 증인의 증언을 보강증거로 하여 판시 제1항의 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 위와 같은 원심의 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 이유모순의 위법이 없다.
2. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭처법’이라고 한다) 제3조 제3항은 “상습적으로 제3조 제1항의 죄를 범한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.”라고 하면서 그 제3호에 “ 제2조 제1항 제3호에 열거된 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역”이라고 규정하여 폭처법 제3조 제1항의 죄의 상습범에 관하여 규정하고 있다. 한편, 폭처법 제3조 제4항은 폭처법 위반 범죄로 인하여 2회 이상의 징역형을 받은 자가 그 집행을 종료하거나 면제를 받는 후 3년 이내에 다시 제3조 제1항의 범죄를 범하여 누범으로 처벌되는 경우에는 제3조 제3항의 법정형과 동일하게 처벌하도록 규정하고 있다.
상습범과 누범은 서로 다른 개념으로서 누범에 해당된다고 하여 반드시 상습범이 되는 것이 아니며, 반대로 상습범에 해당된다고 하여 반드시 누범이 성립되는 것도 아니다. 또한, 행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 상습범과 행위책임에 형벌가중의 본질이 있는 누범을 단지 평면적으로 비교하여 그 경중을 가릴 수는 없고, 사안에 따라서는 폭처법 제3조 제4항에 정한 누범의 책임이 상습범의 경우보다 오히려 더 무거운 경우도 얼마든지 있을 수 있다고 할 것이다 ( 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2001헌바68 전원재판부 결정 참조).
이상과 같은 점들을 고려하면, 폭처법 제3조 제4항의 누범에 대하여 폭처법 제3조 제3항의 상습범과 동일한 법정형을 정하였다고 하여 이를 두고 평등원칙에 반하는 위헌적인 규정이라고 할 수는 없다.
또한, 폭처법 제3조 제4항에 해당하여 처벌하는 경우에도 형법 제35조의 누범가중 규정의 적용은 면할 수 없다고 할 것이므로, 원심이 형법 제35조를 적용한 것은 정당하고, 그것이 동일한 행위에 대한 이중처벌로서 헌법상의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없다.
3. 원심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 위험한 물건을 휴대하여 판시 제2항의 범행을 하였다고 하여 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
4. 피고인이 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때에는 형사소송법 제482조 제1항 제2호에 따라 상소제기 후의 미결구금일수 전부가 본형에 산입되는 것이므로, 원심이 직권으로 제1심판결을 파기하고 자판한 이 사건에서 피고인에 대한 제1심판결 선고 이후 항소심판결 선고 전의 미결구금일수는 전부가 법정통산되는 것이어서, 원심이 판결 주문에 원심의 미결구금일수를 본형에 산입한다는 표시를 하지 아니한 것은 당연하다 ( 대법원 1999. 9. 21. 선고 99도3460 판결 등 참조). 따라서 원심판결에 미결구금일수의 산입에 관한 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고 소유의 부동산에 관하여 소외인이 가등기를 하였으므로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 소외인의 매매예약 완결권 행사로 인하여 이행불능에 빠질 가능성이 있게 됨을 예견할 수 있다 할 것이므로 그 이행불능시에 대비하여 예비적으로 싯가 상당의 배상을 청구할 수 있다

주문
원판결을 취소한다
피고는 서울 용산구 효창동 6번지의 68호 거주(아래 소외인들도 같은 주소에 거주) 소외 1에게 서울 영등포구 상도동 184의 42 대지 40평중의 10분지 3지분에 관하여, 소외 2에게 동 대지중의 10분지 2지분에 관하여, 소외 3, 4, 5, 6, 7에게 각 동 대지중의 각 10분지 1지분에 관하여 각 1968.10.1.자 신탁계약해지에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라.
만약 피고가 위 소유권이전등기절차를 이행하지 못할 경우에는 소외 1에게 금 300,000원, 소외 2에게 금 200,000원, 소외 3, 4, 5, 6, 7에게 각 금 100,000원을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

이유
서울 영등포구 상도동 184의 42 대지 40평(이하 본건 대지라 약칭한다)이 원래 국유지이었는데 이에 관하여 서울민사지방법원 영등포등기소 1967.8.30. 접수 제33320호로서 1965.7.27.자 매매를 원인으로 피고앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 동 제2호증(호적등본), 동 제4호증(무허가건축물 등록필증), 동 제5호증의 1(매매계약서), 동 제5호증의 2 내지 4(각 영수증서), 동 제7호증(건물매매계약서), 동 제8호증의 1(제적초본), 동 제8호증의 2(사망진단서), 동 제9호증(징수카드), 동 제12호증의 1(등기부등본), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제13호증(양도통지서)의 각 기재에 원심증인 소외 4, 8, 당심증인 소외 9의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 소외 10은 원래 국유지이던 본건 대지의 연고권을 소외 11로부터 1964.5.12. 그 지상건물과 함께 대금 70,000원에 매수하여 1965.7월경 피고와 동인의 이름으로 본건 부동산을 불하받아 동인앞으로 소유권이전등기를 받은 후 소외 10 앞으로 소유권이전등기를 다시 넘겨주기로 약정하고 피고에게 본건 부동산의 불하를 위임하고 그후 1965.7.27. 피고는 위 약정에 의하여 자기의 이름으로 본건 대지에 관하여 국가와 불하계약을 맺었고 불하대금은 소외 10이 피고의 이름으로 국가에 대납함으로서 1967.8.30. 피고앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 소외 10은 피고로부터 소유권이전등기를 넘겨받지 못한 채 1967.11.26. 사망하고 동인의 처자들이 법정상속분에 따라 본건 대지를 각 공동으로 상속( 소외 1은 호주인 장남으로 3/10지분, 소외 3, 4, 5, 6, 7은 처와 딸들로서 각 1/10지분, 소외 2는 차남으로 2/10지분)하였고 원고는 1968.3.14. 소외 10의 상속인들로부터 본건 대지를 대금 165,000원에 매수한 사실, 위 상속인 대표 소외 4는 1968.3.14. 피고에게 본건 대지에 관한 명의신탁을 해지하고 동 대지를 원고에게 매도하였음을 통지한 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실에 반하는 듯한 을 제4호증의 기재와 원심증인 소외 12의 증언은 믿기 어렵고 을 제1호증 내지 3호증의 3의 각 기재로서도 위 인정사실을 뒤집을 수 없고 달리 위 인정사실을 뒤집을 증거가 없다.
그러하다면 소외 10은 본건 대지를 피고에게 명의신탁한 것이라 할 것이므로 소외 10의 상속인들로부터 본건 대지를 매수한 원고는 위 상속인들을 대위하여 위 명의 신탁을 1968.10.1.자로 해지하고 피고에게 위 소외인들의 상속비율에 따른 소유권이전등기절차이행을 청구할 수 있다 할 것이다.
원고는 본건 대지에 관하여 소외 13이 1969.7.14.에 가등기를 하였으므로 위 소유권이전등기청구가 이행불능케 될 우려가 있음으로 이행불능시에는 위 대지 평당 25,000원의 비율에 의한 대상청구를 예비적으로 구한다 하므로 살펴보니 앞에 나온 갑 제12호증의 1의 기재에 당심감정인 소외 14의 싯가 감정결과를 종합하면 소외 13은 본건 대지에 서울민사지방법원 영등포등기소 1969.7.14. 접수 제36194호로서 1969.7.14.자 매매예약에 인한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기를 경료한 사실, 본건 대지에 관한 1970.5.15.경의 싯가는 평당 금 25,000원 정도되는 사실을 인정할 수 있고(지분의 싯가도 평수비율의 싯가에 따를 수밖에 없을 것이다) 달리 위 인정사실을 뒤집을 증거가 없다.
그러하다면 만약 소외 13이 본건 대지에 관한 위 매매예약의 완결권을 행사하여 위 가등기에 기한 본등기를 경료하게 된다면 원고의 피고에 대한 본건 이전등기청구권은 이행불능에 빠질 가능성이 있게 됨을 예견 할 수 있다 할 것이므로 원고의 이행불능시에 예비적으로 싯가 상당의 배상을 구하는 청구는 이유있다 할 것이다.
그러하다면 피고는 본건 대지에 관하여 소외 10의 상속인들에게 그 상속비율에 따라 1968.10.1.자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 할 의무가 있다 할 것이며 만약 위 소유권이전등기절차이행이 불능시에는 평당 금 25,000원의 비율에 의한 금원을 소외 10의 상속인들에게 지급할 의무가 있다할 것이므로 원고의 본소 청구는 정당하여 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고 원고의 항소는 이유있으며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정행위의 부관은 헌법, 법령 기타 법에 적합하여야 할 뿐 아니라 당해 행정행위의 목적상 필요한 한도 내에서 당해 행정목적 달성에 필요한 최소한도로 그리고 평등하게 붙여야 하는 등의 내용상 한계가 있고 이 한계를 넘어 붙여진 부관은 무효이다.

나. 행정청이 백화점 및 관광호텔의 건축허가를 하면서 도로로 지정된 부분을 지목변경하여 보행 및 자동차의 통행에 제공하도록 함은 별론으로 하고 이를 넘어서 그 부분을 기부채납까지 하도록 부관을 붙인 것은 행정행위의 목적상 필요한 최소한도의 범위를 넘어선 것으로서 무효이므로, 이 부관에 기하여 관광숙박업 등의 영업허가에 대하여도 위 기부채납의무의 부담을 이행하지 아니할 경우 그 각 영업허가를 취소한다는 철회권 보유의 부관을 사후에 붙였다가 그 부담을 이행하지 아니한다는 이유로 위 각 영업허가취소처분을 한 것은 위법하다.

주문
1. 원고의 주위적 청구를 기각한다.
2. 피고가 1990.6.1.자로 원고에 대하여 한 별지 1 목록 기재 각 영업허가취소처분을 취소한다.
3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증, 을 제4 내지 9호증의 각 1,2, 을 제10호증의 1 내지 3, 을 제11호증의 1 내지 5, 을 제12호증의 1 내지 6, 을 제13 내지 15호증의 각 1 내지 3, 을 제16호증의 1 내지 4, 을 제17호증의 1 내지 3, 을 제18호증의 1, 2, 을 제19호증의 1 내지 4, 갑 제1호증의 1 내지 11, 갑 제3호증의 1 내지 6, 갑 제4호증의 1 내지 11, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제6호증의 1 내지 4, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 11, 갑 제16 내지 18호증의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 소외 창원진흥기업주식회사(대표이사 소외인)가 1983.2.16. 피고에게 별지 2 목록기재 백화점 및 관광호텔의 건축허가 신청을 하자, 피고는 같은 해 3.29. 판매시설, 위락시설, 관람집회시설 및 헬스클럽 기타 이와 유사한 용도의 건축물의 대지는 당해 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 2,000㎡이상인 때에는 대지 둘레길이의 5분의 1이상을 폭 10m 이상의 도로에 접하여야 한다는 건축법 제27조 제2항, 같은법시행령(1986. 12.31. 대통령령 제12066호로 개정되기 전의 것) 제63조 제2항의 대지와 도로와의 관계에 규정에 따라 도로를 확보하기 위한 뜻에서 현재의 서울 강동구 천호동 454의 86 도로 299㎡(당시 백화점의 부지인 같은 동 454의 1 대 4,173㎡의 일부분으로서 1990.10.15. 분할되어 지목변경되었다)를 건축법 제2조 제15호에 의하여 도로로 지정하고 그 지정된 도로는 위 백화점 및 관광호텔의 준공시 지목을 변경한 후 피고에게 기부채납하여야 한다는 부관(부담)을 붙여 위 백화점 및 관광호텔의 건축허가를 한 사실, 위 회사가 그 후 위 백화점 및 관광호텔의 건축공사를 완료하였으나, 피고는 백화점 건물에 대하여만 준공검사를 실시하고, 1985.5.14. 준공검사필증을 교부하였을 뿐 관광호텔 건물에 대하여는 위 기부채납의무의 부담을 이행하지 아니하였음을 이유로 준공검사필증을 교부하지 아니하고 다만 위 회사의 신청에 의하여 1986.9.17.부터 1987.9.16.까지로 기간을 정하여 관광호텔 건물의 가사용을 승인하였다가 그 후 두차례에 걸쳐 그 가사용기간을 연장한 후 마지막으로 1989.12.1.부터 1990.5.31.까지 그 가사용기간을 연장하면서 1990.5.31.까지 위 기부채납의무이행 후 준공검사필증을 교부받지 못할 경우 제반 영업허가 및 신고는 자동적으로 취소된다는 부관을 붙인 사실, 위 회사는 위 백화점 및 그 대지에 관하여 소외 주식회사 제일은행 등에게, 위 관광호텔 및 그 대지에 관하여 소외 한국산업은행 등에게 각 근저당권설정등기를 마쳐 주고 금원을 대출받았었으나 그 대출금채무를 변제하지 못하여 각 근저당권자의 신청에 의한 임의경매절차가 진행된 끝에 위 관광호텔 및 그 대지는 1988.1.13. 소외 성업공사에게, 위 백화점 및 그 대지는 같은 해 5.18. 원고에게 각 경락된 사실, 한편 위 창원진흥기업주식회사는 1986.9.29.경 관광사업을 경영하기 위하여 1986.12.31. 법률 제3910호로 전문개정되기 전의 관광사업법 제21조 제1항, 제22조의2(개정 후 관광진흥법 제4조 제1항, 제7조)의 각 규정에 따라 서울특별시장에게 별지 1 목록 기재 (1), (4) 내지 (9)의 각 영업에 대한 관광사업의 등록을 함으로써 그 각 영업에 대한 피고의 영업허가를 받은 것으로 간주되었고, 별지 1 목록 기재 (2), (3)의 각 영업에 대하여는 같은 해 11.11.에, 별지 1 목록 기재 (10)영업에 대하여는 같은 해 9.30.에 각 피고로부터 개별적으로 영업허가를 받은 사실, 원고는 1988.6.3. 성업공사로부터 성업공사가 경락받은 위 관광호텔 및 그 대지를 대금 6,757,000,000원에 1988.12.2.부터 1993.6.2.까지 이를 분할지금하기로 약정하고 매수한 후 1988.7.8. 성업공사로부터 위 관광호텔 및 그 대지의 사용관리권을 얻어 별지 1 목록 기재 각 영업을 승계하여 이를 경영한 사실, 피고는 1989.12.1. 원고로부터 별지 1 목록 기재 각 영업허가증을 회수한 후 재교부함에 있어서, 가 사용 승인기간 만료일인 1990.5.31.까지 위 기부채납의무 이행 후 준공검사필증을 교부받지 못할 경우 위 각 영업허가는 그 다음날부터 자동적으로 취소된다는 내용의 부관을 붙였다가 원고가 위 기부채납의무를 이행하지 아니하자 1990.6.1.자로 원고에 대하여 별지 1 목록 기재 각 영업허가취소처분을 한 사실을 인정할 수 있다.
2. 먼저 원고의 주위적 청구에 관하여 판단한다.
원고는, 위 창원진흥기업주식회사가 관광진흥법 제4조 제1항에 의한 관광사업의 등록을 함으로써 그 등록사업에 대한 식품위생법 또는 공중위생법상의 영업허가 및 그 취소권한이 교통부장관으로부터 권한위임을 받은 서울특별시장에게 있으므로, 피고의 이 사건 영업허가취소처분은 권한 없이 이루어진 것이고, 가사 피고에게 그 권한이 있다 하더라도 피고가 관광사업자에 대하여 그 사업의 정지등을 명할 때에는 미리 서울특별시장과 협의를 하여야 하는데도 이를 이행하지 아니하였으므로 결국 피고의 이 사건 영업허가취소처분은 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고 주장한다.
그러나, 관광진흥법 제7조 제1항에 의하면 관광숙박업 및 관광객 이용시설업을 경영하고자 하는 자가 같은 법 제4호 제1항에 의한 등록을 한 때에는 당해 사업에 대한 소관관청의 허가 등을 받았거나 소관관청에 신고한 것으로 본다고 규정되어 있으나, 소관관청이 관광사업자에 대하여 그 사업의 취소 등을 하고자 할 때에는 미리 교통부장관과 협의하여야 한다는 같은 법 제50조의 규정 등에 비추어 볼 때, 위 같은 법 제7조 제1항의 규정에 의하더라도 관광사업에 대한 이 사건 영업허가취소권한은 여전히 피고에는 있을 뿐 관광사업의 등록에 대한 교통부장관의 권한을 위임받은 서울특별시장에게 있는 것으로 해석되지는 아니할 뿐 아니라, 을 제21호증의 기재에 의하면 피고가 이 사건 영업허가취소처분을 함에 있어서 사전협의에 관한 교통부장관의 권한을 위임받은 서울특별시장과 미리 협의한 사실을 인정할 수 있으므로 원고의 주장은 이유 없다.
3. 다음 원고의 예비적 청구에 관하여 판단한다.
원고는 먼저, 피고가 위 백화점 및 관광호텔의 건축허가를 함에 있어서 위 건축법 제2조 제15호에 의하여 도로로 지정된 부분을 지목변경한 후 피고에게 기부채납하도록 부관을 붙인 것은 행정행위의 부관의 한계를 초월한 것으로서 무효이므로, 이 무효의 부관에 기하여 별지 1 목록 기재 각 영업허가에 대하여도 위 기부채납의무의 부담을 이행하지 아니할 경우 그 각 영업허가를 취소한다는 위 철회권(취소권)유보의 부관을 붙였다가 그 부담 불이행을 이유로 이 사건 영업허가취소처분을 한 것은 위법하다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 행정행위의 부관은 헌법, 법령 기타 법에 적합하여야 할 뿐 아니라 당해 행정행위의 목적상 필요한 한도 내에서, 당해 행정목적 달성에 필요한 최소한도로, 그리고 평등하게 붙여야 하는 등의 내용상 한계가 있고 이 한계를 넘어 붙여진 부관은 무효라 할 것인바, 이 사건에 있어서 피고가 위 백화점 및 관광호텔의 건축허가를 하면서 건축법 제2조 제15호의 의하여 도로로 지정된 부분을 지목변경하여 보행 및 자동차의 통행에 제공하도록 함은 별론으로 하고 이를 넘어서 피고에게 그 부분을 기부채납까지 하도록 부관을 붙인 것은 도로에 대하여 사권의 행사를 금지하되 소유권을 인정하고 그 소유권의 이전이나 저당권의 설정을 허용하고 있는 이상, 위 대지와 도로와의 관계에 대한 건축법 제27조 제2항 및 같은법시행령 제63조 제2항의 규정에 적합하도록 도로를 확보하려는 행정행위의 목적상 필요한 최소한도의 범위를 넘어선 것으로서 무효라 할 것이고, 따라서 이 무효의 부관에 기하여 위 각 영업허가에 대하여도 위 기부채납의무의 부담을 이행하지 아니할 경우 그 각 영업허가를 취소한다는 철회권유보의 부관을 사후에 붙였다가 원고가 그 부담율 이행하지 아니한다는 이유로 피고가 이 사건 영업허가취소처분을 한 것은 위법하다고 아니할 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유 있다.
4. 그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중 이 사건 영업허가취소처분이 권한 없이 이루어진 것으로서 당연무효임을 전제로 그 확인을 구하는 주위적 청구는 부당하므로 이를 기각하고, 위 영업허가취소처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 예비적 청구는 정당하므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 변제공탁의 경우 채권자가 반대급부 또는 기타 조건의 이행을 할 의무가 없음에도 불구하고 채무자가 이를 조건으로 공탁을 한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 효력이 없으며 이는 토지수용법상 보상금 지급과 동일시되는 보상금의 공탁에 있어서도 마찬가지이다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용중 피고보조참가인의 상고비용은 동 보조참가인의 부담으로 하고, 나머지는 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 및 피고보조참가인의 상고이유(상고이유보충서는 기간도과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 함께 판단한다.
제1점에 대하여,
원심 판결이유에 의하면 원심은 갑 제3호증의 기재에 의하여 피고보조참가인은 이 사건 토지의 수용재결에 따른 보상금으로 1974.1.15. 서울민사지방법원 금 제239호로서 이 사건 토지 소유자인 소외인과 관계인인 피고를 공탁물 수령자로 하여 보상금으로 금 30,429,600원을 변제공탁함에 있어 반대급부의 내용으로 매도증서, 구 권리증 인감증명서 4통, 주민등록초본 4통 소유권이 국(관리청 국방부)으로 이전되고 소유권 이외의 권리(근저당권 설정) 일체가 말소된 부동산 등기부등본 7통을 요구한 사실을 인정한 다음 공탁물 수령자인 위 소외인이 위 보상금을 수령하는데 피고보조참가인이 반대급부로서 요구한 위 주민등록초본 4통, 등기부등본 7통을 지급할 의무가 있다는 주장과 입증이 없는 본건에 있어서 위 보상금의 공탁은 효력이 없다 할 것이므로 피고가 1973.12.21.자로 한 본건 수용재결은 토지수용법 제65조의 기업자가 수용시까지 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지불 또는 공탁하지 아니한 경우에 해당하여 그 효력을 상실하였다고 판시하고 있는 바 변제공탁의 경우 채권자가 반대급부 또는 기타 조건의 이행을 할 의무가 없음에도 불구하고 채무자가 이를 조건으로 공탁을 한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 효력이 없다 할 것이고( 대법원 1966.2.15. 선고 65다2431, 1966.4.29. 선고 65다210, 1969.5.27 선고 69다298, 299, 1970.9.22. 선고 70다1061 각 판결 참조) 토지수용법상 보상금 지급과 동일시 되는 보상금의 공탁에 있어서위 법리를 달리할 이유가 있다고 할 수 없으므로 같은 취지로 판단한 원심의 위 조처는 정당하고 거기에 토지수용보상금 공탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며 논지가 지적하는 당원 판결은 이 건에 있어서 적절한 것이 되지 못하므로 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
같은 판결이유에 의하면 원심은 행정소송법 제12조의 원고의 청구가 이유있는 경우라도 법원이 청구를 기각할 수 있다는 이른바 사정판결은 위법한 처분을 취소하지 아니하고 방치하므로서 발생하는 공익에 대한 침해의 정도보다 이를 취소하므로서 발생하는 새로운 공익침해의 정도가 월등하게 큰 경우에 한하여 할 수 있다고 전제한 다음, 피고보조참가인은 이 사건 수용재결 전부터 본건 토지를 정보사령부 훈련장 부지로 사용하여 왔으며 본건 처분이 취소되더라도 일련의 절차를 거쳐서 다시 수용할 수도 있고, 또한 본건 처분을 취소함이 국방업무 일부의 마비를 초래하고 나아가 사회전반의 공공복리를 심히 해치는 결과가 된다고 인정할 자료가 없으므로 위 사정판결의 요건에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위 조처도 능히 수긍할 수 있고 거기에 사정판결에 관한 법리를 오해한 위법이 있거나 심리를 다하지 못한 흠이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유없다.
그러므로 피고 및 피고보조참가인의 이건 상고는 모두 이유 없으므로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 제95조, 제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대부산림의 반환조치를 규정한 구 산림법 제40조 제1항(현행 산림법 제78조 제1항)은 대부기간 만료전에 대부를 취소하여 이를 종료시킨 경우 뿐만 아니라 대부기간의 만료로 대부가 종료되는 경우와 같이 대부가 종료되는 모든 경우에 관한 법률관계를 규율하는 조항이라고 봄이 상당할 것이므로 위 법조 소정의 사유가 있다면 대부가 기간만료로 인하여 종료된 경우에도 위 사유를 들어 산림의 반환을 명할 수 있다고 하여야 할 것인데 위 대부허가 소멸통지는 대부종료후의 산림의 반환조치로 보아야 하고 위 조치로서 조림, 식수 및 천연치수등 임목의 소유권이 국가에 귀속하게 된다.

주문
원고들의 주위적 및 예비적 청구를 각 기각한다.
소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1 내지 11, 갑 3호증의 1, 2, 갑 5호증, 갑 6호증의 1 내지 3, 갑 7호증, 을 5호증의 1 내지 11, 을 6호증의 1 내지 3, 을 7호증의 1, 2, 공문서인 을 1호증, 을 2호증, 을 3호증의 1 내지 3의 각 기재내용, 감정인 소외인의 입목감정결과, 당원의 기록검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1이 1956. 2. 14. 피고로부터 당시의 삼림령에 의거하여 국유인 별지 1목록기재 임야를 조림목적으로 1956. 2.부터 1959. 1. 까지 대부허가(농산 제74호)를 받음에 있어 6개월 이내에 사업을 착수하지 않거나 착수후 상당한 이유없이 예정사업을 진행하지 않거나 혹은 성공의 가망이 없다고 인정될 때, 법령 또는 대부조건에 위반하였을 때등에는 피고가 본건 대부허가를 취소할 수 있다고 약정하였고, 위 원고가 대표사원으로 있는 원고 합자회사 대양영림사(이하 원고회사라고 줄여 쓴다)는 1958. 6. 12.에 피고로부터 위와 같은 대부조건을 포함한 조건으로 국유인 별지 2목록기재 임야를 같은 목적으로 1958. 6.부터 1968. 5. 까지 대부허가(농산 제801호)를 받은 이래, 원고들은 각기 그전과 동일한 대부조건으로 그 기간을 여러차례에 걸쳐 연장을 받아 별지 1 목록기재 임야에 관하여는 1972. 1.에 별지 2 목록기재 임야에 관하여는 1972. 5. 31.에 그 대부기간이 각 종료되었으며 위 2목록기재 임야중 (주소 생략) 임야 6무보는 원고회사의 대부기간 연장신청이 없어 1968. 5.에 대부기간이 종료되고 그 이후에 이 임야에 관하여는 다른 임야와는 달리 원고들이 어떠한 대부기간 연장신청을 한 바 없어 본건 대부대상임야에서 완전히 제외된 것으로 취급되어 온 사실, 원고들은 대부를 받은 후 당해 연도별로 소정의 대부료를 납부하면서 위 임야에 소나무, 참나무, 낙엽송 등의 묘목을 인공식재한 후 보호조림을 하여 오다가 원고 1은 별지 1목록기재 임야의 최초 대부기간이 경과한 1959. 이 사건 임야 소재지 월성군수 및 경상북도지사를 경유하며 농림부장관에 대하여 조림이 성공하였음을 이유로 위 임야에 대한 무상양여신청을 하였으나 조림대부기간 연기를 조건으로 반려되고(1961. 2. 경에도 위 임야에 대한 양여원을 제출한 바 있으나 이 역시 반려되었다.) 1964. 8. 10. 피고에게 재차 양여신청을 하자 경상북도 지사는 실지조사결과 인공조림실적은 부진하나 천연생치수보육과 임야보호관리가 양호하여 요조림지가 없는 성림지가 되어 대부목적을 달성한 것이라는 의견을 붙여 1965. 3. 11. 농림부장관에게 이를 송부하였으나 농림부장관은 같은해 4. 12. 당초 사업계획에 인한 조림실적이 전연없으며 농림부 방침상 현재로는 양여할 수 없는 실정이라는 이유로 반려한 사실, 그후 농림부에서는 같은해 5. 7. 임정과 행정사무관 장봉환을 현지에 파견하여 조사하게 하였는데 그는 인공조림 실적은 부진하나 천연치수보육과 임야관리에 철저하여 완전 성림지가 되어 대부목적을 달성하였다는 보고를 하였고 이에 원고 1은 1966. 경 또 다시 경상북도지사를 경유하여(1966. 10. 7.) 양여신청을 하였으나 농림부장관은 1966. 11. 2. 산림법시행령 31조에 해당되지 않는다는 이유로 다시 이를 반려하였고 원고회사는 1967. 7. 25. 별지 2목록기재 임야에 대하여 양여신청을 하였으나 이 역시 양여를 받지 못하게 된 사실, 원고들은 위와 같이 대부임야에 대한 양여신청이 번번이 거부되자 양여의 미확정을 이유로 거듭 대부기간 연장을 신청하여 제1목록기재 임야에 관하여는 1차로 1959. 2. 부터 1967. 1. 까지, 2차로, 1967. 2.부터 1969. 1. 까지, 3차로, 1969. 2.부터 1970. 1. 까지, 4차로, 1970. 2.부터 1972. 1.까지 제2목록기재 임야에 관하여는 1차로, 1968. 6.부터 1970.5. 까지, 2차로, 1970. 6.부터 1972. 5. 까지 각 연장이 되어 온 사실, 그런데 원고들은 1966. 경부터는 대부임야에 대한 양여문제에 매달려 영림계획편성을 게을리 하여 피고산하 월성군으로부터 이에 대한 수차에 걸친 시정촉구를 받은 바 있고 대부임야에 대한 무육사업도 소홀히 한 가운데 위 최종 대부연장기간이 도과된 사실, 위 월성군에서는 위 대부임야들에 대한 위 연장기간이 만료되었음에도 불구하고 원고들로부터 아무런 대부기간 연장신청이 없자 1972. 4. 15. 같은해 6. 5. 두차례에 걸쳐 원고들에게 연기신청을 촉구하였으나 원고들은 이에 응하지 아니한 사실, 한편 1973. 10. 29.에 이르러서야 당시 대부연기 및 취소에 대한 피고의 권한을 위탁받고 있던 경상북도지사는 산림청의 지적을 받고 원고들에게 사업성공 가망이 없고 대부기간 연기원을 제출하지 아니하였다는 이유를 들어(을2호증의 기재중 부대조건 제6항 가호, 마호 및 제8항이라는 기재는 그 당시 시행되고 있던 이와 같은 내용의 부관을 적시한 것으로 보인다)위 (주소 생략) 임야 6무보를 제외한 나머지의 위 각 대부허가가 소멸되었다는 통지를 보낸 사실, 그후 피고산하 산림청에서는 원고 1의 민원처리 요구에 따라 1979. 3. 29. 위 원고의 입회아래 이 사건 대부임야들에 대한 조림실적조사를 거쳐 조림실적이 계획의 1퍼센트에 불과하다고 판정하고 위 1973. 10. 29.자의 대부소멸조치는 정당하다고 위 원고에게 회신한 일이 있는 사실, 1983. 12. 현재를 기준으로 이 사건 제1목록기재 임야상에는 별지 제3목록기재와 같은 입목들이, 제2목록기재 임야상에는 별지 제4목록기재와 같은 입목들이(각 12년생 이하의 치수는 제외)각 생립하고 있는데 그 수령은 12년 내지 33년에 이르고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 될만한 증거는 없다.
2. 원고들은 주위적 청구원인으로, 원고들이 위 인정과 같이 피고로부터 이 사건 임야에 대한 조림을 성공시켜 무상양여를 받을 목적으로 대부받아 그 대부기간 동안 막대한 경비를 들여 인공조림을 성공적으로 성취하였는바 위 대부는 고액의 대부료를 납부하게 하는 점에서 보아 장차 대부임야를 무상양여하는 것을 전제로 하는 것이라고 할 것이고, 다만 산림녹화를 장려한다는 의미에서 조림의 성공을 정지조건으로 한 것인 만큼 원고들의 위 조림성공으로 무상양여에 대한 조건이 성취되었을 뿐만 아니라, 신의성실의 원칙에 비추어보아도 원고들은 그동안 대부임야 가격에 버금가는 대부료를 납부하였고, 대부산림으로부터 아무런 대가도 취한바 없으니 특별한 이유가 없는한 피고는 원고들에게 당연히 대부임야를 무상양여하여야 할 것이고 더우기 피고산하 공무원이 이 사건 대부임야가 성립되어 대부목적을 달성하였다고 인정하였음에도 불구하고 양여를 거부한 것은 권리남용에 해당하는 무효의 재량권행사이므로 피고는 이 사건 대부임야에 대하여 양여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
먼저 피고의 국유림 대부행위 및 대부산림의 무상양여의 법적성질에 관하여 보건대, 국유림 대부를 규정한 구 삼림령 제14조, 구 산림법(1961. 12. 27. 법률 제881호 : 3차 개정되었음)제37조, 제40조, 현행 산림법(1980. 1. 4. 법률 제3232호)제75조, 제78조에 대부허가 또는 대부취소라는 용어가 사용되고 있기는 하나, 이는 피고가 공권력을 행사하는 주체로서가 아니라 그 대부를 받는 자와 대등한 사경제 주체로서 맺는 사법적 법률관계라고 할 것이고, 한편 대부산림의 무상양여에 관하여는 관계법규가 농림부장관(1963. 2. 9.의 산림법개정으로 산림청장)은 조림을 목적으로 국유림을 대부받은 자에 대하여 그 사업이 성공하는 경우에는 그 산림을 (무상)양여할 수 있다고 규정하고 있지만(구 삼림령 제17조, 구 산림법 제41조, 구 산림법시행령 제31조, 다만 1980. 7. 1.부터 시행된 현행 산림법에는 위 규정이 삭제되었으나 부칙 제4조 3항에 의하면 위법 시행이전에 이루어진 국유림대부로 인한 무상양여는 종전의 예에 의하도록 규정 되어 있다.) 위 규정은 대부로 인한 법률관계 자체와는 별도로 국유림 조림정책의 효율적인 수행을 도모하기 위하여 산림대부의 일방 당사자인 피고에게 국유림을 대부받은 자에게 특별히 당해 임야를 무상으로 양여할 수 있는 권한을 부여하는 취지에 불과하고, 원고들의 주장과 같이 이를 조림성공을 정지조건으로 하는 피고의 대부임야 양여의무를 규정한 것이라고 볼 수 없는 것이다.
그러므로 원고들이 주장하는 바와 같이 이 사건 임야위에 인공조림을 성공적으로 성취하였다고 하더라도 위와 같은 양여행위의 성질상 원고들 주장과 같은 사유만으로 이 사건 대부임야를 당연히 무상으로 양여받을 권리나 그러한 법률상의 지위에 있다고 할 수 없으며, 더우기 위에서 인정한 바와 같이 이 사건 임야상의 인공조림이 성공적이었다는 취지의 관계공무원들의 일부의견 및 보고가 있기는 하지만 그후인 1979. 3.의 합동조사에 의하면 조림실적이 당초의 조림계획에 훨씬 미달하였다는 것이니 원고들이 조림을 성공하여 산림법 소정의 무상양여의 요건을 갖추었다고 단정할 수도 없고, 위와 같은 사정 아래서 피고가 이 사건 대부임야에 관한 양여를 거부한 것이 재량권을 일탈한 권리남용에 해당하는 것이라고 볼 수도 없으므로 원고들의 위 주장은 이유없다고 하겠다.
3. 다음 원고들은 예비적 청구원인으로서, 이 사건 대부임야상에 생립하고 있는 별지 3목록기재 입목은 원고 1의, 별지 4목록 기재 입목은 원고회사의 각 소유임에도 피고가 이를 다투고 있으므로 그 소유권확인을 구한다고 주장하면서, 그 근거로서 첫째, 구 산림법 제38조 제2항에 의하면 대부받은 산림의 천연치수는 차 수인의 소유로 한다고 되어 있으므로 현재 위 별지 3, 4목록기재의 입목은 그 수령으로 미루어 보아 모두 대부당시 천연치수이었거나 원고들이 인공식재한 것임이 분명하고, 둘째 위 대부허가는 모두 구 산림법 제40조에 따른 대부허가의 취소 혹은 산림반환조치가 없이 각 기간만료로 인하여 종료되었으며 이 경우 산림법은 지상입목등의 반환에 대하여는 아무런 특별규정도 두지 아니하고 있으므로 일반법 원칙에 따를 수 밖에 없으며, 셋째 위 대부기간 종료후에 한 피고의 대부허가 소멸통지라는 것은 대부존속을 전제로 규정된 위 산림법 제40조의 대부취소와 산림반환의 효력을 갖는 것이라고 볼 수 없고, 넷째로 원고들이 대부기간동안 막대한 대부료와 조림 경비를 들인 점에 비추어 보아도 피고가 임목소유권을 부인하는 것은 신의칙에 위배된다는 점을 들고 있고, 이에 대하여 피고는 위 대부허가 소멸통지는 이 사건 대부임야에 대한 조림성공의 가망이 없었을뿐더러 원고들이 피고의 거듭된 최고에도 불구하고 영림계획 편성지시에 따르지 아니하였으며, 또한 대부기간 연장신청을 하라는 피고의 촉구마저 불응함으로써 구 산림법 제40조, 동시행규칙 제40조에 근거하여 행한 것으로서 위 소멸통지는 대부의 취소 및 위 임야와 그 지상의 입목전체에 대한 반환조치의 효력을 갖는 것이므로, 이로써 이 사건 임목은 모두 피고에게 귀속된 것이라는 취지로 다투고 있다.
살피건대, 치수라 함은 통상수목의 흉고 직경이 6센티미터 미만의 것을 말하여, 소나무, 잣나무, 참나무 등의 수종은 10년 이상 성장하더라도 그 흉고 직경이 6센티미터 미만인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 이 사실 및 앞에서 인정한 인공식재 및 이 사건 임목의 수령에 관한 사실을 종합하면, 원고들 주장의 이 사건 임목은 모두 최초의 대부당시 천연치수이었거나 원고들이 인공식재한 수목인 사실이 인정이 되고, 피고가 원고들에게 각 대부허가기간이 종료된지 훨씬 후인 1973. 10. 29.에야 이 사건 대부임야중 위 (주소 생략) 임야 6무보를 제외한 나머지 임야에 대하여 조림성공의 가망이 없고 대부기간 연기원을 제출하지 아니하였다는 이유를 들어 이에 대한 대부허가 소멸통지를 보낸 사실은 앞에서 인정한 바와 같다.
그러므로 이에 관계되는 산림법의 제규정에 관하여 보건대, 구 산림법 제38조 제2항(현행 산림법 제76조 제2항)에 의하면 조림목적으로 국유림을 대부한 경우에 그 산림의 천연치수는 차수인 소유가 된다고 규정되어 있고 동법 제40조 제1항(현행 산림법 제78조 제1항)에서는 농림부장관(현행 산림청장)은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 대부를 취소하여 대부산림의 전부 또는 일부를 반환 시킬 수 있다고 되어 있고 그 사유로서 ① 지정기간 내에 대부료를 납부하지 아니한 때 ② 목록 조림 또는 광업을 위하여 대부한 경우에 사업이 진척되지 아니하였거나 성공할 가망이 없다고 인정될 때 ③ 법령 또는 계약에서 정한 사항에 위반한 때 ④ 사위의 방법으로 대부를 받은 때 ⑤ 착오로 인하여 대부한 때 ⑥ 국가 또는 지방자치단체의 사업을 위하여 특히 필요하다고 인정할 때를 들고 있으며 위 법조의 산림의 반환이라 함은 대부한 국유임야지상에 생육된 목죽이 대부받은 자의 소유에 속하는 경우에 그 소유권을 국가가 취득한다는 의미로 해석되고 있고( 대법원 1978. 7. 11. 선고 78다768 사건 참조), 한편 피고가 위 소멸통지를 함에 있어서 근거하였다고 보여지는 동법 제40조 제1항 2, 3호 소정의 사유는 일응 대부가 존속되고 있음을 전제로 한 규정으로 보이고, 이 사건에 있어서와 같이 위 조치등이 행하여짐이 없이 대부기간이 만료됨으로써 대부가 종료된 경우의 법률관계에 대하여는 아무런 규정이 없는 것처럼 보이나 만일 이러한 경우 일반임대차계약의 법리에 따른다면 이 사건 임목은 모두 차수인인 원고들의 소유에 속하게 되고 대부종료 이후 법률관계는 원고들은 이 사건 임목을 피고소유의 대부임야로부터 모두 수거하여 원상에 회복하여야 하고 그 회복의무이행시까지 원고들은 피고에게 그 임료상당 금액을 부당이득 혹은 불법 행위로 인한 손해로서 피고에게 반환하여야 한다는 결론에 이르게 되는 바, 그렇게 된다면 산림의 보호육성과 산림자원의 증진을 도모하여 국토의 보존과 국민경제의 발전을 이룩할 목적으로 제정된 산림법의 입법취지나 국유림대부제도의 취지에 반할 뿐만 아니라 국유임야의 보존이 불가능하게 되는 것임은 두말할 나위가 없다고 하겠다.
그렇다면 결국 위 산림법 제40조 제1항은 대부기간이 만료되기 전에 대부를 취소하여 이를 종료시킨 경우 뿐만 아니라 대부기간의 만료로 대부가 종료되는 경우와 같이 대부가 종료되는 모든 경우에 관한 법률관계를 규율하는 조항이라고 봄이 상당하다고 할 것이므로 이 사건의 경우와 같이 당사자사이에 대부받은 자의 소유에 속하는 입목등의 처리에 관하여 아무런 특약을 둔 바도 없고, 그렇다고 대부산림에 대한 양여도 이루어지지 아니한 때에 있어서도 위 법조 소정의 사유가 있다면 이를 들어 산림의 반환을 명할 수 있다고 보아야 할 것인데 피고의 위 소멸통지는 바로 이 사건 대부임야중 위 (주소 생략) 임야를 제외한 나머지 임야에 관한 대부종료로 인한 산림의 반환조치라고 봄이 상당하다고 할 것이므로 그 소멸통지 대상의 임야상에 생립한 입목에 관하여 다른 법률관계가 발생될 수 있음은 별론으로 하고 그 소유권 자체는 위 소멸통지로써 피고에게 귀속되었다고 할 것이고, 위 소멸통지에 이르게 된 근거와 경위에 비추어 피고의 위 조치가 신의성실의 원칙에 위배되는 것이라고도 할 수 없다.
다음 위 (주소 생략) 임야상의 임목에 관하여 보건대, 이에 관하여는 피고가 위 소멸통지조차 하지 아니하였음은 위에서 본바와 같으나, 위 임야는 이미 1968. 5.에 최초의 대부기간이 종료되고 그 이후에는 원·피고사이에 이 사건 대부 대상임야에서 완전히 제외된 것으로 취급되어 오늘에 이르렀으니 원고회사는 위 임야상의 임목에 대하여는 그 소유권을 묵시적으로 포기하여 피고에게 귀속되었다고 봄이 사리에 맞는다고 할 것이므로 결국 이 사건 임목은 모두 피고의 소유에 속한다고 하겠다.
4. 그렇다면 원고들의 이 사건 주위적청구 및 예비적청구는 모두 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 1933.3.20. 시행하던 임야대장규칙에 의하여 준용되는 토지대장규칙 제2조에 의하면 토지소유권의 이전은 등기공무원의 통지가 없으면 토지대장에 등록할 수 없고 다만 국유지의 불하, 교환, 양여 또는 미등기토지의 수용으로 인하여 소유권이 이전된 경우 및 미등기토지를 국유로 하는 경우는 그러하지 아니하다고 규정되어 있는데, 이와 같은 경우에는 토지대장을 관리하는 "국"에서 소유권의 이전사실을 스스로 확인할 수 있기 때문에 등기공무원을 통지가 없어도 대장에 소유권이전등록을 할 수 있게 한 것이라고 보아야 할 것인 바, 부동산등기법 제130조나 위와 같은 토지대장규칙의 규정내용이나 취지에 비추어 볼 때 그 제1호 소정의 "토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장의 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자"에는 위의 토지대장규칙에 의하여 소유권이 이전된 것으로 등록되어 있는 자도 포함되는 것으로 해석하는 것이 타당하다.

나. 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 "판결"에는 제소전화해조서도 포함된다고 할 것이나, 매수인이 매도인을 상대로 하여 토지소유권의 이전등기를 구하는 경우에 있어서 매도인이 매수인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 당해 토지가 매도인의 소유임을 확인한다는 내용의 제소전화해조서는 매도인 명의 보존등기를 신청하는 경우 매도인 스스로가 자기의 소유임을 확인한 것에 지나지 아니하여 위 화해조서를 제출하는 등기신청인(매도인)이 "판결에 의하여 자기의 소유권을 증명한 자"에 해당한다고 할 수 없다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

이유
재항고 이유를 본다.
제1점에 대하여
원심결정 이유에 의하면, 원심은 1918.4.10. "국"명의로 사정되었다가 1933.3.20. 신청외 김일순 등 11인 명의로 소유권이전이 된 것으로 기재되어 있는이 사건 임야대장에 관하여 이 사건 임야의 소유자는 "국"이라 할 것이고 위 김일순 등이 "국"으로부터 소유권이전을 받은 것으로 임야대장상 기재되어 있는 것만으로는 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 취하는 현행 민법상 그들을 이 사건 임야의 소유자라고 할 수 없고 비록 이들이 구 민법시행시에 법률행위에 의하여 소유권을 이전받았다고 하더라도 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 이미 효력을 잃었다는 이유로 그 대장등본이 위 김일순 등이 임야대장의 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 부동산등기법(이하 법이라고 한다) 제130조 제1호 소정의 서면에 해당하지 아니한다고 판단하였다.
그러나 1933.3.20. 시행하던 임야대장규칙에 의하여 준용되는 토지대장규칙 제2조에 의하면 소유권의 이전은 등기공무원의 통지가 없으면 토지대장에 등록할 수 없고 다만 국유지의 불하, 교환, 양여 또는 미등기토지의 수용으로 인하여 소유권이 이전된 경우 및 미등기토지를 국유로 하는 경우는 그러하지 아니하다고 규정되어 있는 바 이와 같은 경우에는 토지대장을 관리하는 "국"에서 소유권의 이전사실을 스스로 확인할 수 있기 때문에 등기공무원의 통지가 없어도 대장에 소유권이전의 등록을 할 수 있게 한 것이라고 보아야 할 것이다(이와 유사한 내용의 규정은 1975.12.31. 법률 제2801호로 전면 개정되기 전의 지적법시행령 제3조에도 규정되어 있다가 위의 개정된 지적법의 시행으로 인하여 그 제36조에 의하여 토지소유권의 득실변경에 관한 등록사항은 등기필증 등본 또는 등기부등본에 의하여 지적공부를 정리하도록 되었다).
살피건대, 법 제130조나 위와 같은 토지대장규칙의 규정 내용이나 취지에 비추어 볼 때 그 제1호 소정의 "토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기또는 피상속인의 토지대장 또는 임야대장의 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자"란 위 대장에 현행 민법상의 소유권자로서 등록되어 있는 자는 물론이고 위에서 본 바와 같은 토지대장규칙에 의하여 소유권이 이전된 것으로 등록되어 있는 자도 여기에 포함되는 것으로 해석하는 것이 타당하다고 할 것이다.
따라서 이 사건 임야대장등본을 위 김일순 등의 상속인들 명의의 보존등기신청에 필요한 법 제130조 제1호 소정의 임야대장으로 보지 아니한 원심의 판단에는 토지대장규칙과 부동산등기법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유 있다.
제2점에 대하여,
법 제130조 제2호 소정의 판결에는 제소전 화해조서도 포함된다고 할 것이나 매수인이 매도인을 상대로 하여 토지소유권의 이전등기를 구하는 경우에 있어서 매도인이 매수인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 당해 토지가 매도인의 소유임을 확인한다는 내용의 제소전 화해조서는 매도인들 명의의 보존등기를 신청하는 경우 매도인 스스로가 자기의 소유임을 확인한 것에 지나지 아니하여 등기신청인(매도인)이 "판결에 의하여 자기의소유권을 증명한 자"에 해당한다고 할 수는 없을 것이다.
따라서 원심이 재항고인들이 위 김일순 등 11인의 재산상속인들인 김종국 등 38인(이하 양도인들이라고 한다)의 선정당사자 김종국과의 사이에 한 "양도인들은 재항고인들에게 각 법정상속지분비율로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 이 사건 임야가 양도인들의 소유임을 확인한다"는내용의 제소전 화해조서가 재항고인들이 양도인들을 대위하여 보존등기신청을 하는 이 사건에서 법 제130조 제2호 소정의 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 경우에 해당하지 아니한다고 한 판단은 정당하고 논지는 이유 없다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있고, 재판상의 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있으며 창설적 효력을 가지는 것이어서 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸하는 것이므로, 마찬가지로 당사자 사이에 조정이 성립되면 종전의 다툼있는 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸하고, 조정의 내용에 따른 새로운 권리·의무관계가 성립한다.

[2] 조정채무를 불이행하면 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 조정이 성립한 경우, 그 조정이 대여금채권담보의 목적으로 경료된 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소송절차에서 이루어진 것이라 하더라도 위 조정에 기한 소유권이전등기절차에 당연히 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되어 청산절차를 거쳐야 소유권을 취득한다고 할 수 없고, 조정조항의 내용이 채권담보의 목적으로 소유권이전등기절차를 이행하기로 한다거나 다시 대물변제의 예약을 한 것이 아니라 조정채무불이행시 바로 소유권을 이전해 주기로 한 것이라면 그 조정의 내용에 따라 소유권이전등기를 경료함으로써 바로 소유권을 취득한다고 보아야 할 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들(반소원고 포함)이 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있고( 민사조정법 제29조), 재판상의 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있으며 창설적 효력을 가지는 것이어서 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸하는 것이므로 ( 대법원 1977. 6. 7. 선고 77다235 판결, 1981. 8. 25. 선고 80다2645 판결, 1992. 5. 26. 선고 91다28528 판결 등 참조), 마찬가지로 당사자 사이에 조정이 성립되면 종전의 다툼있는 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸하고, 조정의 내용에 따른 새로운 권리·의무관계가 성립한다고 할 것이다. 따라서 조정채무를 불이행하면 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 조정이 성립한 경우 그 조정이 대여금채권담보의 목적으로 경료된 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소송절차에서 이루어진 것이라 하더라도 위 조정에 기한 소유권이전등기절차에 당연히 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되어 청산절차를 거쳐야 소유권을 취득한다고 할 수 없고, 조정조항의 내용이 채권담보의 목적으로 소유권이전등기절차를 이행하기로 한다거나 다시 대물변제의 예약을 한 것이 아니라 조정채무불이행시 바로 소유권을 이전해 주기로 한 것이라면 그 조정의 내용에 따라 소유권이전등기를 경료함으로써 바로 소유권을 취득한다고 보아야 할 것이다.
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 1, 2에게 1999. 5. 29.부터 2001. 1. 2.까지 12회에 걸쳐 각 이자 월 2%, 연체이자 월 2.5%, 기한 1년으로 정하여 합계 15억 원을 대여하였고, 그 채권담보의 목적으로 2000. 2. 1. 위 피고들 소유의 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 원인으로 한 가등기를 설정한 사실, 원고는 위 피고들이 위 각 채무의 이행을 지체하자 위 피고들을 상대로 대전지방법원 천안지원 2001가합1396호로 이 사건 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소유권이전등기청구의 소를 제기하였고, 그 소송중인 2001. 9. 17. 원고와 위 피고들 사이에 “위 피고들은 원고에게 ① 원금 15억 원은 2001. 7. 1.부터 2004. 12. 1.까지 30개월간 매월 1일에 월 5,000만 원씩 상환하고, ② 이자는 월 1%의 이자율을 적용하여 2001. 12. 1.부터 위 원금 완제일까지 매월 1일에 월 1,500만 원씩의 이자를 지급하며, ③ 위 원금 또는 이자지급의무를 5회 이상 지체시 이 사건 부동산에 관하여 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다.”는 내용의 조정이 성립한 사실이 인정되는바, 위 조정의 내용을 보면, 위 피고들은 원금 또는 이자의 5회 이상 지체시 이 사건 부동산에 관하여 대물변제를 원인으로 소유권이전등기절차를 이행한다고만 하고 있지, ‘청산절차를 거쳐야 한다.’고 하거나, ‘담보의 목적으로 소유권이전등기절차를 이행한다.’고 하거나 또는 ‘대여금채무변제에 갈음하여 이 사건 부동산을 대물변제한다.’는 등 소유권이전을 위해서는 청산절차를 거쳐야 한다는 취지의 조건이 전혀 언급되어 있지 않은 점(위 조정 조항의 ‘대물변제를 원인으로’라는 문구는 조정조서에 따라 소유권이전등기를 할 경우의 그 등기원인을 표시한 것이지 소유권이전의 조건이나 청산절차를 규정하는 취지라고 보기 어렵다.), 당초의 대여금채권과 비교하여 원금상환을 10개월 유예한 후 30개월에 걸쳐 분할 상환하도록 하고, 이율을 월 2%에서 1%로 인하하는 등 이미 이행지체상태에 빠진 채무원리금의 변제에 관하여 원고가 상당 부분 그 변제조건을 완화하여 양보하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 조정조항은 위 피고들이 원금 또는 이자지급을 5회 이상 연체시 별도의 청산절차 없이 무조건적으로 원고에게 소유권이전등기절차를 이행하기로 정한 것으로 보아야 할 것이다. 또한, 위와 같이 조정금채무 불이행시 바로 소유권이전등기를 이전하여 주기로 한 이 사건 조정의 내용을 대물변제의 예약이라고 볼 수도 없다.
그렇다면 원심이 위 조정조항의 의미를 같은 취지로 해석하여 위 조정조항은 향후 청산절차를 거칠 것을 전제로 하고 있으므로 원고가 청산절차를 완료하기 전까지는 피고들에 대하여 소유권을 주장할 수 없다거나 조정조서의 실질적 내용은 대물변제의 예약이므로 약한 의미의 양도담보로서 내부적으로는 피고 1, 2에게 소유권이 있다는 피고들의 항변과, 같은 전제하에서 이 사건 부동산에 관하여 경료된 원고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 반소청구를 배척하고, 원고가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였음을 전제로 피고들에 대하여 이 사건 부동산의 인도와 부당이득의 반환 및 물건의 수거를 구한 본소청구를 받아들인 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 가등기담보 등에 관한 법률상 청산절차나 대물변제의 예약에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 및 판단유탈 등의 위법이 없다.
피고들이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 가등기담보 등에 관한 법률이 시행되기 전에 담보계약이 체결된 경우에 관한 것일 뿐 아니라 가등기담보의 실행으로 본등기가 경료된 경우에 관한 것들로서 조정채무불이행시 청산절차 없이 무조건적으로 소유권이전등기를 경료하기로 한 조정에 의하여 소유권이전등기가 경료된 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법률상 부부인 갑과 을이 약 25년간 별거하면서 사실상 일체의 교류를 단절하고 있고, 갑은 다른 여성과 25년간 중혼적 사실혼 관계를 유지하면서 혼외자를 출산하였는데, 갑이 을을 상대로 이혼을 청구한 사안에서, 갑과 을이 갑의 귀책사유로 본격적으로 별거에 이르게 되었다고 하더라도, 25년 이상 장기간의 별거생활이 지속되면서 혼인의 실체가 완전히 해소되고 갑과 을이 각자 독립적인 생활관계를 갖기에 이른 점, 갑과 을의 부부공동생활 관계의 해소 상태가 장기화되면서 갑의 유책성도 세월의 경과에 따라 상당 정도 약화되고 그에 대한 사회적 인식이나 법적 평가도 달라질 수밖에 없으므로, 현 상황에 이르러 갑과 을의 이혼 여부를 판단하는 기준으로서 파탄에 이르게 된 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것은 법적·사회적 의의가 현저히 감쇄(감살)되었다고 보이는 점 등을 종합하면, 갑과 을의 혼인에는 민법 제840조 제6호의 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라는 이혼원인이 존재한다고 한 사례.

주문
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고와 피고는 이혼한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 인정 사실
가. 첫 번째 혼인신고 이후 협의이혼 무렵까지 원·피고의 혼인생활
1) 원고는 의사, 피고는 부모가 의사인 집안의 딸로서 1970. 12. 18. 혼인신고를 마치고 그 사이에 장남 소외 1(1970년생), 차남 소외 2(1972년생), 삼남 소외 3(1974년생)을 두었다.
2) 원고와 피고는 장남 소외 1이 초등학교 4학년 무렵 원고가 TV를 던지는 모습을 기억할 정도로 큰 다툼을 하다가 1980. 6. 24. 협의이혼 신고를 하였다.
3) 협의이혼 당시 원·피고는, 원고가 자녀들을 양육하되 자녀들의 나이가 어려 피고가 당시 함께 거주하던 서울 강남구 (주소 1 생략) ○○아파트 5동 1003호에 약 2년간 그대로 머물면서 자녀들을 양육하기로 하고, 합의한 기간이 경과하면 피고가 집을 나가기로 하였다.
4) 원고는 1982. 4.경 위 3)항 기재 ○○아파트를 처분하고 서울 서초구 (주소 2 생략) △△아파트 22동 602호(이하 ‘이 사건 △△아파트’라 한다)를 매수하여 자녀들과 함께 위 아파트로 이주하였고, 그 무렵 피고는 집을 나와 지내면서 미국에서 기거하기도 하였다.
5) 위와 같은 협의이혼 사유에 관해, 원고는 피고가 청와대 경호실에 근무하던 이모 과장이라는 남성과 부정행위를 하여 그 남성의 처로부터 1억 원의 위자료 청구소송을 당하는 등 피고의 잘못으로 협의이혼에 이르렀다고 주장하고, 피고는 원고가 가정을 소홀히 하고 지나친 음주와 외박을 하며 생활비조차 주지 아니하는 등 원고의 잘못으로 협의이혼에 이르렀다고 주장하는 등 이혼 사유에 관해 현재까지도 서로 다른 시각을 가지고 있다.
나. 두 번째 혼인신고 전후 원·피고의 혼인생활
1) 피고는 미국에서 지내다 1982. 11.경 귀국하면서 위 △△아파트를 찾아왔고, 원고의 승낙으로 자녀들과 함께 거주하기 시작하면서 1983. 3. 23.경 위 아파트에 전입신고를 하였다.
2) 원고와 피고 사이에 1983. 3. 19. 두 번째 혼인신고가 마쳐졌고, 피고와 자녀들은 이 사건 △△아파트에서 거주하였으나, 원고는 자녀들을 보기 위해 가끔씩 집에 들렀을 뿐 피고와의 불화를 이유로 거의 귀가하지 아니하였다.
3) 원고는 피고와의 협의이혼 후 소외 4와 약 2년간 동거하였고, 위와 같은 두 번째 혼인신고 이후인 1984. 10.경부터는 소외 5와 부평에서 약 2년간 동거하기도 하였다.
다. 원고와 소외 6의 동거 및 혼외자 출산
1) 원고는 위 나.의 3)항에 기재된 소외 5와의 동거생활을 청산한 이후인 1987. 4.경 피고의 친정에서 운영하던 서울 성동구 행당동 소재 □□병원의 경영이 어려워지자 위 □□병원의 원장을 맡아 운영하다가 위 병원에서 간호사로 일하던 소외 6을 알게 되었다.
2) 원고는 1990. 11.경 소외 6과 함께 강릉으로 이주하여 동거하기 시작하였고, 소외 6과의 사이에 1994. 3. 5. 아들 소외 7을 낳았다.
라. 원고와 피고 사이의 소송관계
1) 원고는 1993년경 서울가정법원 93드74772호로 피고를 상대로 혼인무효확인의 소를 제기하였으나, 위 사건에서 피고가 원고와의 협의이혼 이후 1983. 3. 19. 원고의 인장을 도용하여 일방적으로 원고와의 혼인신고를 마쳤다는 점에 관하여 이를 인정할 증거가 없고, 가사 원고의 위 주장 사실이 인정된다 하더라도 원고가 무효인 위 혼인을 추인하였음이 인정된다는 이유로 1994. 12. 16. 원고 패소 판결이 선고되었다.
2) 원고는 이에 서울가정법원 95르17호로 항소하여 예비적 이혼 청구를 추가하였으나 1995. 6. 14. 원고의 항소 및 위 예비적 청구가 모두 기각되었고, 상고심인 대법원 95므731호 사건에서도 1995. 11. 21. 상고가 기각되어 원고 패소 판결이 확정되었다.
마. 별거기간 및 현재까지의 상황
1) 원고는 위 다.의 2)항 기재와 같이 1990. 11.경부터 강릉에서 소외 6과 동거하기 시작한 이래 현재까지 강릉에서 소외 6과 동거생활을 지속하고 있고, 피고는 원고 명의의 이 사건 △△아파트에 거주하면서 약 25년간 서로 별거하고 있다.
2) 원고와 피고는 위와 같은 별거기간 중 1997년경 장남 소외 1의 결혼식에 함께 참석한 것을 제외하고는 서로 아무런 연락을 하지 아니한 채 하등의 교류 없이 지내고 있다.
3) 원고는, ① 장남 소외 1에게 1990년경부터 1994년경까지 학비 및 용돈을 넉넉히 지급하였고, 1995. 3.경부터 2014. 6.경까지는 전세자금 3억 원을 포함하여 학비 및 생활비로 약 3억 6,100만여 원을 지원하였으며, 현재까지 장손의 교육비로 월 100만 원을 송금하고 있고, ② 차남 소외 2에게는 1995. 3.경부터 2009. 3.경까지 전세자금 1억 9,000만 원을 포함하여 학비 및 생활비로 약 2억 3,500만여 원을 지원하였으며, ③ 의사인 삼남 소외 3에게는 1997. 4.경부터 2009. 12.경까지 학비 및 생활비로 약 1억 3,600만여 원을 지원하였다.
4) 피고는 원고와의 별거기간 중 유치원, 어린이집, 산후조리원 등을 운영하면서 자녀들의 양육비와 교육비를 부담하였고, 경제적으로 넉넉하여 자녀들에게 토지, 상가, 아파트 등을 각 증여하여 주기도 하였다.
5) 원고와 소외 6은 2006년 말경 차남 소외 2의 상견례에 함께 참석하기도 하였으나, 원고는 차남과 삼남의 결혼식에는 참석하지 아니하였다. 원·피고의 자녀들은 원·피고의 별거기간 중에도 종종 원고를 찾아갔고, 장남과 삼남은 원고와 소외 6 및 이복동생 소외 7을 만나거나 함께 여행을 가기도 하는 등 원고와 교류하였다(다만 차남 소외 2는 2010년도 이후 원고와 교류하지 않고 있다).
6) 원·피고의 자녀들은 제1심법원에 원고의 입장 또는 피고의 입장을 찬성한다는 뜻의 인증서 또는 진술서를 제출하였다가 다시 이를 번복하는 내용의 자료를 제출하는 등 장기간 이어진 원·피고의 다툼으로 혼란과 고통을 겪고 있다.
[인정 근거] 갑 제1 내지 14, 24호증, 을 제1 내지 4, 12 내지 20호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상, 당심 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언, 변론 전체의 취지
2. 이혼 청구에 대한 판단
가. 혼인의 파탄
위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고와 피고는 1990. 11.경 이후 현재까지 약 25년간 별거하면서 사실상 일체의 교류를 단절하고 있는 점, ② 원고는 다른 여성과 25년간 중혼적 사실혼 관계를 유지하면서 그 사이에서 혼외자를 출산하였고, 앞서 본 혼인무효확인소송에 이어 이 사건 이혼 소송을 제기하는 등 피고와의 혼인관계를 유지할 의사가 전혀 없는 점, ③ 피고 또한 약 25년의 별거기간 동안 원고에게 별다른 연락을 한 바 없고, 원고와의 혼인관계를 회복하기 위해 대화, 편지, 방문, 기타 진지한 노력을 시도하였다는 사정을 전혀 찾아보기 어려운 점, ④ 원·피고의 자녀들도 원·피고의 혼인관계가 파탄에 이르렀음을 인정하고 있는 점 등을 종합하여 고려하면, 원·피고의 부부로서의 혼인생활은 그 실체가 완전히 형해화되어 이미 파탄에 이르렀음이 인정된다.
나. 파탄의 원인
나아가 원·피고 사이의 혼인관계가 파탄에 이른 원인에 대하여 살피건대, 그 주된 원인은 위 인정 사실에서 본 바와 같이 원·피고가 1983. 3. 19. 두 번째 혼인신고를 마친 이후에도 다른 여성과 부정행위를 하고, 1990. 11.경부터 소외 6과 중혼적 사실혼 관계를 유지하면서 그 사이에 혼외자까지 출산한 원고에게 있다고 봄이 상당하고, 이와 같이 혼인관계의 파탄에 주된 책임이 있는 유책배우자는 민법 제840조 제6호에 기해 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없음이 원칙이라 할 것이다(대법원 1990. 4. 27. 선고 90므95 판결, 대법원 1993. 3. 9. 선고 92므990 판결 등 참조).
다. 유책배우자의 이혼 청구
1) 그러나 대법원판례가 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하는 것은 혼인제도가 요구하는 도덕성에 배치되고 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 방지하려는 데에 있으므로, 혼인제도가 추구하는 이상과 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 그 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 경우에는 그러한 배우자의 이혼청구는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 없고 사회의 도덕관·윤리관에도 반하지 아니한다고 할 것이므로 허용될 수 있다고 보아야 한다.
그리하여 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 의한 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있고, 이와 같이 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지를 판단할 때에는, 유책배우자의 책임의 태양·정도, 상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 연령, 혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계, 별거기간, 부부간의 별거 후에 형성된 생활관계, 혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부, 이혼이 인정될 경우의 상대방 배우자의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장의 정도, 미성년 자녀의 양육·교육·복지의 상황, 그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결 참조).
2) 이 사건으로 돌아와 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원·피고가 원고의 귀책사유로 인하여 본격적으로 별거에 이르게 되었다고 하더라도, 25년 이상의 장기간의 별거생활이 지속되면서 혼인의 실체가 완전히 해소되고 원고와 피고가 각자 독립적인 생활관계를 갖기에 이른 점, ② 위와 같이 원·피고 사이의 부부공동생활 관계의 해소 상태가 장기화되면서 원고의 유책성도 세월의 경과에 따라 상당 정도 약화되고 원고가 처한 상황에 비추어 그에 대한 사회적 인식이나 법적 평가도 달라질 수밖에 없으므로, 현 상황에 이르러 원고와 피고의 이혼 여부를 판단하는 기준으로서 파탄에 이르게 된 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것은 그 법적·사회적 의의가 현저히 감쇄(감살)되었다고 보이는 점, ③ 원고와의 이혼을 거절하는 피고의 혼인계속의사는 일반적으로 이혼 여부를 판단함에 있어서 반드시 참작하여야 하는 요소이기는 하지만, 별거기간 및 이 사건 변론 과정에 나타난 사정을 종합하면 피고에게 진정으로 원고와의 혼인관계를 유지하고자 하는 의사가 있는지 의문이 들고, 피고의 이혼 불원 의사는 혼인의 실체를 상실한 외형상의 법률혼 관계만을 형식적으로 계속 유지하려는 것에 다름 아니라고 보이며, 피고의 혼인계속의사에 따라 현재와 같은 파탄 상황을 유지하게 되면 특히 고령의 원고에게 참을 수 없는 고통을 계속 주는 결과를 가져올 것으로 보이는 점, ④ 원고와 피고 사이에 출생한 자녀들도 원고와 피고의 혼인관계가 형해화되었음을 인정하고 있고, 차남의 상견례에 원고와 소외 6이 부부로 참석하거나, 장남과 삼남이 원고, 소외 6 및 이복동생 소외 7과 교류하는 등 원고와 소외 6이 부부로서 생활하고 있는 사실을 받아들이고 있는 것으로 보이는 점, ⑤ 원고가 별거기간 중에도 자녀들에게 상당한 금전적 지원을 하였고, 피고는 현재 일정한 소득이 있을 뿐 아니라 경제적으로도 넉넉하여 자녀들에게 적지 않은 재산을 증여하였으며, 원·피고 사이의 자녀들도 중년의 나이에 이르러 각자 경제적으로 독립된 생활을 하는 등 축출이혼의 염려가 없는 점 등을 종합하여 고려하면, 원고와 피고의 혼인은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 된다고 할 것이며, 혼인제도가 추구하는 목적과 민법의 지도이념인 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 혼인관계의 파탄에 대한 원고의 유책성이 반드시 원고의 이혼청구를 배척하지 않으면 아니 될 정도로 여전히 남아 있다고 단정할 수 없는 경우에 해당한다 할 것이어서, 원고와 피고의 혼인에는 민법 제840조 제6호 소정의 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라는 이혼원인이 존재한다고 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본조 제2항( 구 민법 제117조 제2항)의 규정은 무권대리인의 무과실책임원칙에 관한 규정인 제1항의 예외적 규정이라고 할 것이므로 상대방이 대리권이 없음을 알았다는 사실 또는 알 수 있었음에도 불구하고 알지 못하였다는 사실에 관한 입증책임은 무권대리인 자신에게 있다

주문
원판결을 파기 한다.
사건을 광주고등법원에 환송 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
1. 상고이유 제1점에 대하여 살피건대
대리권의 유무는 대리인과 본인과의 내부적 관계에 불과하고 제3자로서는 그 대리권의 존부에 대하여 용이하게 알 수 없으므로 대리권이 있다고 믿었던 상대방을 보호함으로써 거래의 동적 안전을 기하기 위하여 민법은 여러가지의 규정을 두었으나 그중의 하나로서 민법 제135조( 구민법 제117조)에서 규정하는 무권대리인의 무과실 책임에 관한 규정이라 할 것이다 즉 다른 사람의 대리인이라고 칭하여 계약을 체결한 자가 그 대리권이 있음을 증명하지 못하거나 또는 본인의 추인을 얻지 못하였을 때에는 그 무권대리인에 있어서의 과실유무를 불구하고 상대방의 선택에 따라 계약의 이행 또는 손해를 배상하지 아니하면 아니되는 것이다 그러나 위와 같은 원칙에 의하여 무권대리인에게 무과실 책임이 있다고 하더라도 이와 같은 규정은 선의의 상대방을 보호하자는데 있으므로 상대방이 대리권이 없음을 알았다거나 알수 있었음에도 불구하고 알지 못하였던 상대방까지를 보호할 필요는 없는 것이다 그러나 민법 제135조제2항( 구민법제 117조 제2항)의 규정은 무권대리인의 무과실책임 원칙에 관한 규정인 제1항의 예외적 규정이라고 할 것이므로 상대방이 대리권이 없음을 알았다는 사실 또는 알수 있었음에도 불구하고 알지 못하였다는 사실에 관한 입증책임은 무권대리인자신에게 있다고 해석하여야 할 것인바 본건에 있어서 원판결에 의하면 원심은 갑 제1호증의 기재내용과 당사자의 변론 전취지로서 본건 임야가 안씨 종중 소유인바 이것이 피고외 45명의 명의로 신탁이 되어 있다는 점 원고가 본건 계약당시에 있어서 안씨 문중소유이며 안씨 종원 46명에게 신탁이 되어 있다는 사실을 알고 있었다는 점을 인정하고 원고로서는 마땅히 피고들이 위의 수탁자들로 부터의 매매에 관한 위임을 받았는가의 여부를 확인하여야 함에도 불구하고 이와 같은 확인을 한바 없이(갑 제2호증 매매계약서에 종중원 과반수 이상의 결의에 의한다는 문구는 원고가 일부러 기입케 하였다고 하나 갑 제1호증과 변론의 전취지로서 인정할 자료가 없다) 원고가 피고와 매매계약을 체결하였음은 원고에게 과실이 있다고 아니할 수 없다 라고 판시함으로써 원고인 상대방에게 피고인 무권대리인의 대리권 유무를 조사할 책임이 있는 것 같이 판단함으로서 원고의 입증책임을 인정하였음은 무권대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 논지는 이유 있다
2. 상고이유 제2점에 대하여 살피건대
일건 기록에 의하여 원고의 청구원인과 청구취지에 의하면 원고는 피고가 종중원으로 되어 있는 안씨 종중소유인 본건 임야를 안씨 종중대리인인 종중유사인 소외 1, 망 소외 2 종중대표자 피고 및 소외 3과 종중소유인 본건 임야에 대하여 매매계약을 체결하였던바 안씨종중은 위의 매매계약을 부인하고 타인에게 매도하였음으로써 원고는 손해를 입었으므로 그 손해금 중에서 우선금 300만환을 청구한다 라고 하였고 예비적 주장으로서 가사 피고에게 위의 손해를 배상할 의무가 없다고 가정하더라도 원고가 피고에게 지급하였던 계약금 10만환, 대금일부로서 지급하였던 중도지급금 10만환 위약금 10만환 및 원고가 도로시설을 함으로서 소비하였던 금 40만환 합계금 70만환의 배상을 청구한다 라고 주장하였음이 명백함에도 불구하고 원판결에 의하면 원심은 원고로서 피고가 위의 문중을 대표할 권리가 없음을 알 수 있음에도 불구하고 알지 못하였음은 원고에게 과실이 있다는 이유로서 원고의 제1차적 주장을 배척 하였을 뿐 원고의 예비적 주장에 대하여는 아무 판단을 하지 아니 하였음이 명백하므로 원판결은 결국 판단 유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없다
그러므로 본건 상고는 이유 있다고 아니할수 없으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary:
가. 근로기준법 제19조 제2항과 동법시행령 제31조 제1항 소정의 통상임금이라 함은 근로자에게 정기적, 일률적으로 소정 근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말하며 이는 근로의 양 및 질에 관계되는 근로의 대상으로서 실제 근무일수나 수령액에 구애됨이 없이 정기적, 일률적으로 1임금산정기간에 지급하기로 정하여진 고정급임금을 의미하므로 단순히 은혜적, 부정기적으로 지급되는 것이거나 근로의 양 및 질과는 무관한 요인에 따라 근로자의 일부에 대하여 지급되는 가족수당이나 학비보조금은 통상임금의 산정에서 제외되어야 한다.

나. 근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 월급통상임금에는 근로기준법 제45조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함된다고 할 것이므로 월급통상임금을 월 소정 근로시간수로 나누는 방법에 의하여 시간급통상임금을 산정함에 있어서는 월 유급휴일 해당 근로시간수도 월 소정 근로시간수에 포함되어야 할 것이므로 원심이 사용자인 병원의 복무규정에 의한 직원의 주근무시간인 44시간과 유급휴일 해당 근로시간수를 기초로 월 소정 근로시간수를 산정한 조치는 정당하다.

다. 사용자인 병원의 보수규정이 “시간당 임율의 계산은 월 184분의 1로 한다” 로 규정하고 있다고 할지라도 이는 월 소정의 근로시간수 자체를 규정하고 있는 것이 아니라 위 병원의 보수규정에 기한 제수당을 산정함에 있어 하나의 기준을 제시하고 있을 뿐이어서 근로기준법상의 통상임금이나 시간외 근무수당, 연월차휴가근로수당 등을 산정할 경우에는 적용되지 아니한다고 할 것이다.

라. 사용자인 병원의 복무규정에 의하여 동절기인 11월 1일부터 다음 해 3월 31일까지 토요일을 제외한 평일의 근무시간을 1시간씩 단축하고 있다 할 지라도 이는 에너지절약이라는 정책적 요인과 계절적 요인 등을 고려한 편의적 조치일 뿐이므로 이로써 근로자들의 시간급통상임금을 인상하려는 취지는 아니라 할 것이므로 이러한 사유를 시간급통상임금의 산정의 기초가 되는 월 소정 근로시간수를 산정함에 있어 고려할 수는 없다.

마. 구 근로기준법 제59조(1989.3.29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것) 소정의 생리휴가에 관하여 사용자는 여자인 근로자가 위 법조에 기하여 청구를 하는 경우에는 월 1회의 생리휴가를 주어야하나 그 청구가 없을 때에는 휴가를 주지 않는다고 하여도 위법이라고 할 수 없고, 이 경우 반드시 또는 당연히 가산임금(수당)을 지급하여야 하는 것은 아니다.

바. 근로기준법 제42조 제1항 본문, 제43조 본문 또는 제55조 본문의 규정에 의한 기준근로시간의 제한범위 내에서 사용자와 근로자가 근로시간에 관하여 약정을 한 경우에는 그 약정의 근로시간이 근로기준법 제42조 제1항 본문 등의 기준근로시간에 우선하여 시간급통상임금 산정의 기초가 되어야 하므로 시간급통상임금을 산정함에 있어 주근로시간(유급휴일 해당 시간 제외)을 사용자인 병원의 복무규정 소정의 주 44시간으로 보고 여기에 유급휴일 해당 시간수를 더하여 1일 근로시간수를 계산한 다음 월의 소정 근로일수를 365/12일로 보고 이를 기초로 월의 소정 근로시간수를 225.9시간이라고 산정한 조치는 정당하다.

사. 연월차유급휴가를 이용하지 아니하고 계속 근로한 근로자들은 사용자에 대하여 그 휴가일수에 해당하는 임금(연월차휴가근로수당)을 더 청구할 수 있고 이러한 임금의 지급청구권은 근로자가 퇴직하였다 하여 소멸하는 것이 아님은 물론 퇴직하기 전에 연월차휴가청구권을 행사하지 아니하였다 하여 발생하지 아니하는 것이라고 할 수도 없고, 사용자의 이러한 연월차휴가수당 지급의무는 연월차휴가에 대한 금전보상을 규정하고 있는 사용자인 병원의 보수규정이 무효인지의 여부와 관련 없이 발생한다.

아. 근로기준법 제46조가 정하는 시간외, 야간 및 휴일근로에 대한 할증임금지급제도와 같은 법 제47조, 제48조 소정의 월차, 연차휴가제도는 그 목적이 상이한 제도이고 각 법조문의 표현에 있어서도 휴일과 휴가를 구별하고 있는 점에 비추어 근로기준법 제46조 소정의 휴일에는 같은 법 제47조, 제48조 소정의 연월차휴가는 포함되지 않는다고 봄이 상당하고, 또 한 같은 법 제48조 제2항에 의하면 휴가총일수가 20일을 초과하는 경우에는 그 초과일수에 대하여는 통상임금을 지급하고 유급휴가를 주지 아니할 수 있도록 되어 있어 20일 이하인 휴가일수에 대하여도 이에 대하여 보상을 지급해야 할 경우에는 통상임금을 추가로 지급하면 된다고 보는 것이 균형상 타당하다 할 것이므로 연월차휴가근로수당에 대하여는 근로기준법 제46조 소정의 가산임금(수당)이 포함될 수 없다고 보아야 할 것이다.

주문
1. 원심판결 중 원고들의 연.월차휴가근로수당에 관한 피고패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
2. 피고의 나머지 상고와 원고들의 상고를 각 기각한다.
3. 상고기각 부분의 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고들 소송대리인 상고이유를 본다.
(1) 근로기준법 제19조 제2항과 동법시행령 제31조 제1항 소정의 통상임금이라 함은 근로자에게 정기적, 일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말하며 이는 근로의 양 및 질에 관계되는 근로의 대상으로서 실제근무일수나 수령액에 구애됨이 없이 정기적, 일률적으로 1임금 산정기간에 지급하기로 정하여진 고정급임금을 의미하므로( 당원 1978.10.10. 선고 78다1372 판결 참조) 단순히 은혜적, 부정기적으로 지급되는 것이거나 근로의 양 및 질과는 무관한 요인에 따라 근로자의 일부에 대하여 지급되는 것은 통상임금의 산정에서 제외되어야 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고 병원의 보수규정에 의하여 상근직원 중 부양가족이 있는 자에 대하여 지급하는 가족수당(보수규정 제35조의2)이나 피고 병원의 복리후생관리내규에 의하여 중·고등학교에 입학 또는 재학중인 직원의 자녀에 대하여 지급하는 학비보조금(복리후생관리내규 제5조)을 통상임금의 범위에서 제외한 조치는 정당하고 거기에 통상임금의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 월급통상임금에는 근로기준법 제45조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함된다고 할 것이므로 월급통상임금을 월소정근로시간수로 나누는 방법에 의하여 시간급 통상임금을 산정함에 있어서는 월유급휴일 해당근로 시간수도 월소정 근로시간수에 포함되어야 할 것이다.( 당원 1985.12. 24. 선고 84다카254 판결 참조).
따라서 원심이 피고 병원의 복무규정 제12조에 의한 직원의 주근무시간인 44시간과 유급휴일해당 근로시간수를 기초로 월소정근로시간수를 산정한 조치는 정당하다.
그리고 논지가 주장하는 바와 같이 피고 병원의 보수규정 제6조 제5항이“시간당 임율의 계산은 월 184분의 1로 한다”라고 규정하고 있다고 할지라도 이는 월소정의 근로시간수 자체를 규정하고 있는 것이 아니라 피고 병원의 보수규정에 기한 제수당을 산정함에 있어 하나의 기준을 제시하고 있을 뿐이어서 근로기준법상의 통상임금이나 시간외 근무수당, 연.월차휴가근로수당 등을 산정할 경우에는 적용되지 아니 한다고 할 것이다. 또한 피고 병원의 복무규정 제14조 제1항 단서의 규정에 의하여 동절기인 11월 1일부터 다음해 3월 31일까지 토요일을 제외한 평일의 근무시간을 1시간씩 단축하고 있다 할 지라도 이는 에너지절약이라는 정책적 요인과 계절적 요인 등을 고려한 편의적 조치일 뿐이므로 이로써 근로자들의 시간급통상임금을 인상하려는 취지는 아니라 할 것이므로 이러한 사유를 시간급통상임금의 산정의 기초가 되는 월소정근로시간수를 산정함에 있어 고려할 수는 없다고 할 것이다.
따라서 원심판결에는 근로기준법시행령 제31조 제2항 제4호의 시간급통상임금을 산정하기 위한 기초로서의 월소정근로시간수에 관한 법리를 오해하였거나 피고 병원의 복무규정을 자의적으로 근로자에게 불리하게 유추해석하여 근로기준법 제2조를 위반한 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
(3) 개정전의 구 근로기준법 제59조(1989.3.29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것) 소정의 생리휴가에 관하여는 사용자는 여자인 근로자가 위 법조에 기하여 청구를 하는 경우에는 월 1회의 생리휴가를 주어야 하나 그 청구가 없을 때에는 휴가를 주지 않는다고 하여도 위법이라고 할 수 없고, 이 경우 반드시 또는 당연히 가산임금(수당)을 지급하여야 하는 것은 아니라는 것 이 당원의 견해( 1989.2.28. 선고 86다카2657 판결)이므로 원심이 같은 취지에서 일부원고들의 이 사건 생리휴가수당청구를 배척한 조치는 옳고 거기에 생리휴가에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
2. 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
(1) 통상임금산정의 기초가 되는 1일의 소정근로시간 또는 주의 소정근로시간이라 함은 근로기준법 제42조 제1항 본문, 제43조 본문 또는 제55조 본문의 규정에 의한 기준근로시간의 범위안에서 근로자와 사용자 간에 정한 시간을 의미하므로( 근로기준법시행령 제31조 제3항) 기준근로시간의 제한범위 내에서 사용자와 근로자가 근로시간에 관하여 약정을 한 경우에는 그 약정의 근로시간이 근로기준법 제42조 제1항 본문 등의 기준근로시간에 우선하여 시간급통상임금산정의 기초가 되어야 한다. 원심이 이러한 취지에서 원고들의 시간급통상임금을 산정함에 있어 주근로시간(유급휴일해당시간 제외)을 피고 병원의 복무규정 제12조 소정의 주44시간으로 보고 여기에 유급휴일해당시간수를 더하여 1일 근로시간수를 계산한 다음 월의 소정근로일수를 365/12일로 보고 이를 기초로 월의 소정 근로시간수를 225.9시간 이라고 산정한 조치는 정당하고 거기에 시간급통상임금산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 소론이 지적하는 당원 1978.10.10. 선고 78다1372 판결 및 1985.12.24. 선고 84다카254 판결은 사용자와 근로자간에 근로기준법시행령 제31조 제3항의 요건에 적합한 근로시간에 관한 약정이 없어 구 근로기준법 제42조 제1항(1989.3.29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것)이 적용되어야 하거나 노사간에 1일의 기본근로시간을 8시간으로 약정한 때에는 시간급통상임금산정의 기초가 되는 월의 소정근로시간수가 240시간(8시간 x 30일)이 된다는 취지로서 이 사건과는 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그리고 원심이 월의 일수를 30일로 보지 아니하고 365/12일로 보았다고 하여 거기에 잘못이 있다고 할 수도 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 원고들이 연월차유급휴가를 이용하지 아니하고 계속 근로한 경우에는 원고들은 사용자인 피고에 대하여 그 휴가일수에 해당하는 임금(연.월차휴가근로수당)을 더 청구할 수 있고, 이러한 임금의 지급청구권을 원고들이 퇴직하였다 하여 소멸하는 것이 아님은 물론 원고들이 퇴직하기 전에 연월차휴가청구권을 행사하지 아니하였다 하여 발생하지 아니하는 것이라고 할 수도 없다. ( 당원 1971.12.28. 선고 71다1713 판결 참조). 그리고 피고의 이러한 연월차휴가근로수당 지급의무는 연월차휴가에 대한 금전보상을 규정하고 있는 피고 병원의 보수규정 제28조가 무효인지의 여부와 관련없이 발생한다고 할 것이다. 따라서 이점에 관한 논지는 이유 없다.
(3) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 원심판시의 각 연·월차휴가일을 사용하지 아니하고 출근하여 근무에 임한 사실을 인정한 다음 근로기준법 제46조는 연장시간근로, 야간근로 및 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급하여야 한다고 규정하고 있으며, 이는 근로자의 건강과 휴식을 보장하기 위한 1일 8시간 노동제, 주간노동제, 주휴제, 연월차휴가제 등의 기준을 벗어난 노동에 대하여 가산임금을 지급하려는 제도로서, 연·월차휴가에 근무한 경우를 주휴일에 근무한 경우와 구분할 합리적인 근거를 찾아볼 수 없는 이상, 위 법 제46조의 휴일근로에는 법 제47조, 제48조의 연월차휴가에 의한 휴일도 포함되어야 한다는 것을 이유로 피고는 원고들에게 연·월차휴가일에 상응한 통상임금에 할증율(1.5)을 곱한 금액을 연월차휴가근로수당으로서 지급할 의무가 있다고 판시하였다.
그러나 근로기준법 제46조가 정하는 할증임금지급의 제도적 취지는 시간외, 야간 및 휴일근로는 기준근로시간 내에서 행하여지는 근로보다 근로자에게 더 큰 피로와 긴장을 가져오게 하며 근로자가 누릴 수 있는 생활상의 자유시간을 제한하는 것이 되므로 이에 상응하는 경제적 보상을 해 주려는데 대하여 같은법 제47조, 제48조 소정의 월차·연차휴가제도는 시간외근로나 유급주휴제와는 달리 근로자의 정신적, 육체적 휴양을 통하여 문화적 생활의 향상을 기하려는데 그 취지가 있어서 상이한 제도이고 각 법조문의 표현에 있어서도 휴일과 휴가를 구별하고 있는 점에 비추어 근로기준법 제46조 소정의 휴일에는 같은 법 제47조, 제48조 소정의 연·월차휴가는 포함되지 않는다고 봄이 상당하고, 또한 같은 법 제48조 제2항에 의하면 휴가총일수가 20일을 초과하는 경우에는 그 초과일수에 대하여는 통상임금을 지급하고 유급휴가를 주지 아니할 수 있도록 되어 있는 바, 따라서 20일 이하인 휴가일수에 대하여도 이에 대하여 보상을 지급해야 할 경우에는 통상임금을 추가로 지급하면 된다고 보는 것이 균형상 타당하다 할 것이므로 원고들의 연·월차휴가근로수당에 대하여는 근로기준법 제46조 소정의 가산임금(수당)이 포함될 수 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심판결에는 연·월차휴가근로수당 및 근로기준법 제46조 소정의 가산임금에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 피고의 상고에 기하여 원심판결 중 원고들의 연·월차휴가근로수당에 관한 피고패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고와 원고들의 상고는 모두 이유없으므로 이를 각 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


주문
원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 재항고이유 제1점에 대하여
이 부분 재항고이유 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 재항고이유로 볼 수 없다.
2. 재항고이유 제2점에 대하여
명의신탁약정이 이른바 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결된다. 그런데 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이때의 명의신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 설령 계약의 상대방인 매도인이 그 명의신탁관계를 알고 있었다고 하더라도, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 함이 원칙이다.
원심결정 이유와 기록에 의하면, 상대방과 그 누나인 청구외 1이 매수대금을 반반씩 부담하여 원심 판시의 이 사건 토지를 매수하되, 상대방의 1/2지분에 관하여 청구외 1에게 명의를 신탁하기로 약정하고, 1995. 9. 11. 매도인 청구외 2와 사이에 청구외 1 단독명의로 이 사건 매매계약을 체결한 다음 1996. 4. 20. 이 사건 토지에 관하여 역시 청구외 1 단독명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다.
그런데 원심은, 이 사건 매매계약에 따른 중도금을 청구외 2에게 지급할 당시 청구외 1은 상대방이 나머지 돈을 가지고 와야 중도금을 치를 수 있다고 하여 청구외 2는 상대방을 기다렸던 사실, 청구외 2는 이 사건 매매계약의 이행과정에서 청구외 1과 상대방이 이 사건 토지를 함께 매수한다는 사정을 알았던 사실을 인정한 다음 이 사건 토지 중 1/2지분에 관한 상대방과 청구외 1 사이의 명의신탁관계가 3자간 등기명의신탁에 해당한다고 판단하였다.
그러나 원심이 그 판단의 근거로 삼은 위 사실들은 이 사건 매매계약의 이행과정에서 매도인인 청구외 2가 이 사건 토지 중 1/2지분에 관하여 상대방과 청구외 1 사이에 명의신탁약정이 있었음을 알았다는 내용에 불과하므로, 이로써 계약명의자인 청구외 1이 아니라 명의신탁자인 상대방에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 이 사건 매매계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 근거로 삼기에는 부족하고, 기록상 달리 위와 같은 특별한 사정을 인정할 만한 자료도 찾아보기 어렵다. 따라서 앞서 살펴본 법리에 따라 상대방과 청구외 1 사이의 이 사건 토지 중 1/2지분에 관한 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 볼 여지가 충분하다.
그런데도 원심은 그 인정 사실만으로 상대방과 청구외 1 사이의 명의신탁관계가 3자간 등기명의신탁에 해당하는 것으로 단정하고 말았으니 이러한 원심결정에는 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 화해계약은 당사자가 상호 양보하여 당사자 간의 분쟁을 종지할 것을 약정하는 것으로(민법 제731조), 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다(민법 제732조). 즉, 화해계약이 성립되면 특별한 사정이 없는 한 그 창설적 효력에 따라 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸하고, 계약 당사자 사이에 종전의 법률관계가 어떠하였는지를 묻지 않고 화해계약에 따라 새로운 법률관계가 생긴다.
민법상의 화해계약을 체결한 경우 당사자는 착오를 이유로 취소하지 못하고 다만 화해 당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 이를 취소할 수 있다(민법 제733조). ‘화해의 목적인 분쟁 이외의 사항’이라 함은 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서, 쌍방 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항을 말한다.

[2] 소취하합의의 의사표시 역시 민법 제109조에 따라 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있을 것이다. 의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있는 것이며, 법률행위의 중요 부분의 착오라 함은 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다. 이때 착오를 이유로 의사표시를 취소하는 자는 법률행위의 내용에 착오가 있었다는 사실과 함께 착오가 의사표시에 결정적인 영향을 미쳤다는 점, 즉 만일 착오가 없었더라면 의사표시를 하지 않았을 것이라는 점을 증명하여야 한다.

[3] 채무의 면제는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것이 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 하나, 그와 같이 인정하기 위해서는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 적용 여부를 결정하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
가. 이 사건의 경위
1) 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)와의 2012. 9. 26.자 매매의 특약에 따라서 청구취지 기재 토지에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 본소를 제기하였고, 이에 대해 피고는 원고로부터 매수한 토지에 관한 근저당권의 말소를 위해 피담보채무를 대위변제함으로써 입게 된 손해에 대해 민법 제576조 제2항의 담보책임에 기한 상환청구 또는 채무불이행을 이유로 한 손해배상을 구하는 이 사건 반소를 제기하였다. 제1심은 원고의 본소청구를 인용하고, 피고의 반소청구를 기각하였다.
2) 피고는 원심 계속 중 ‘원고와 피고 사이에 2019. 7. 6. 이 사건 본소를 취하하기로 하는 내용의 합의(이하 ‘이 사건 소취하합의’라 한다)를 하였다’고 주장하면서 ‘원고가 이 사건 본소를 취하하고, 더 이상 민형사상의 이의를 제기하지 않는다’는 내용의 합의서를 증거로 제출하고, 본소가 취하되면 반소도 취하하겠다고 주장하였다. 이에 따라 원심법원은 ‘본소와 반소를 각 취하하고 상대방의 취하에 동의한다’는 취지의 조정을 갈음하는 결정을 하였다.
3) 원고의 소송대리인은 이의신청을 하면서 사임을 하였고, 이후 새로운 소송대리인이 선임되어 소송을 수행하면서 ‘소취하합의는 착오에 기한 의사표시이므로 취소한다’라고 하면서, 착오의 내용으로 원고가 소송진행, 소취하합의의 법률적 의미를 모른 채 합의에 이르렀고, 이러한 소취하합의의 법적 의미 및 효과에 관한 착오는 중요부분에 관한 착오라고 주장하였다. 이와 같이 피고는 이 사건 본소가 소취하합의에 따라 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 주장하였고, 원고는 이 사건 소취하합의에 대하여 민법 제109조, 제110조에 의한 법률행위 취소의 주장을 한 것이다.
4) 그런데 원심은, 이 사건 소취하합의가 민법 제731조에 정해진 화해계약에 해당한다고 전제한 후, ① 이 사건 소취하합의는 피고가 근저당권의 대위변제로 인해 손해를 입었다는 전제에서 이루어진 것으로 보이는데, 피고가 대위변제한 금액은 이미 피고와 이연 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다) 측의 정산합의를 통하여 정산이 완료된 것으로 보아야 하는 점, ② 제1심에서 승소판결을 받은 원고가 소취하합의를 할 만한 합리적 이유를 찾아볼 수 없는 점 등을 이유로, 원고가 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 대해 착오를 일으켜 이 사건 소취하합의에 이른 것이라고 판단하여, 원고의 착오에 의한 취소 주장을 받아들였다.
나. 판단
그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
1) 원심은 이 사건 소취하합의가 민법 제731조의 화해계약이라고 전제하였으므로 먼저 이 부분 판단의 당부를 살펴본다.
가) 화해계약은 당사자가 상호 양보하여 당사자 간의 분쟁을 종지할 것을 약정하는 것으로(민법 제731조), 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다(민법 제732조). 즉, 화해계약이 성립되면 특별한 사정이 없는 한 그 창설적 효력에 따라 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸하고, 계약 당사자 사이에 종전의 법률관계가 어떠하였는지를 묻지 않고 화해계약에 따라 새로운 법률관계가 생긴다(대법원 2018. 5. 30. 선고 2017다21411 판결 등 참조).
민법상의 화해계약을 체결한 경우 당사자는 착오를 이유로 취소하지 못하고 다만 화해 당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 이를 취소할 수 있다(민법 제733조). ‘화해의 목적인 분쟁 이외의 사항’이라 함은 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서, 쌍방 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항을 말한다(대법원 1997. 4. 11. 선고 95다48414 판결 등 참조).
나) 피고가 제출한 합의서의 내용은 원고가 본소를 취하하고 이의제기를 하지 않겠다는 것이고, 피고 스스로 본소가 취하되면 합의에 따라 반소도 취하할 예정이라고 밝히고 있는바, 원심은 위 합의서가 이 사건 분쟁의 대상인 청구취지 기재 토지의 이전등기청구권(본소), 피고가 근저당채무의 대위변제로 입게 된 손해에 대응하는 금전지급청구권(반소)에 대해 쌍방이 양보하여 각자 이를 포기하고 분쟁을 끝내기로 약정하는 내용이라고 판단하여 민법상의 화해계약으로 보고, 나아가 위 근저당채무의 대위변제로 인한 손해는 이미 정산이 완료되어 상호 양보의 내용이 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해되었다고 판단한 것으로 보인다.
그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 민법상의 화해계약으로 보더라도 ‘근저당채무의 대위변제와 그로 인한 피고의 손해 여부’에 대한 사항은, 피고가 원심에 이르기까지 여전히 대위변제로 인한 손해를 주장하면서 본소에 대한 항변을 함과 동시에 반소로 유지하고 있는 청구 내용으로서 분쟁의 대상이자 다툼이 계속되고 있는 사항임이 명백하다. 나아가 원심이 언급한 또 다른 사정, 즉 원고가 제1심에서 승소판결을 선고받은 이 사건 본소를 취하할만한 합리적인 이유가 없다는 사정은 화해계약의 취소사유에 해당한다고 볼 수 없을뿐더러 원고 스스로의 주장이나 원고에 대한 당사자본인신문 결과에서 ‘원고가 고령이고 문맹이어서 그 의미와 법률 효과 등에 대하여 알지 못한 채 합의서에 서명한 것이다’라고 주장하여 온 점과 부합하지도 않는다. 따라서 이 사건 소취하합의를 민법상 화해계약으로 보더라도 판시와 같은 사정을 이유로 이를 취소할 수는 없다고 할 것이다.
2) 한편 원고는 이 사건 소취하합의가 민법상의 화해계약에 이르지 않은 법률행위임을 전제로 취소 주장을 하였으므로 나아가 이에 관하여도 살펴보기로 한다.
가) 소취하합의의 의사표시 역시 민법 제109조에 따라 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있을 것이다. 의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있는 것이며, 법률행위의 중요 부분의 착오라 함은 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다45546 판결 등 참조). 이때 착오를 이유로 의사표시를 취소하는 자는 법률행위의 내용에 착오가 있었다는 사실과 함께 착오가 의사표시에 결정적인 영향을 미쳤다는 점, 즉 만일 착오가 없었더라면 의사표시를 하지 않았을 것이라는 점을 증명하여야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다239345 판결 등 참조).
나) 피고가 제출한 합의서의 내용은 원고가 본소를 취하하고 이의제기를 하지 않겠다는 것으로, 민법상의 화해계약에 해당하지 않는다고 해석할 여지도 있다고 할 것이다. 그런데 달리 원고가 이 사건 소취하합의를 할 당시 법률행위의 내용에 착오가 있었다거나 그러한 착오가 없었다면 의사표시를 하지 않았을 것이라는 사정을 주장·증명하였다고 볼 사정을 찾아보기 어렵다.
또한 원심의 판단에 따르더라도 원고가 ‘근저당채무의 대위변제와 그로 인한 피고의 손해 여부’에 대한 착오, 즉 동기에 대한 착오를 일으켜 이 사건 소취하합의에 이르렀다는 것인바, 원고와 피고가 이 사건 소취하합의를 할 당시 이를 의사표시의 내용으로 삼았다고 보기도 어렵다.
3) 소결
따라서 원심으로서는 원고와 피고가 이 사건 소취하합의에 이르게 된 경위, 사정, 사실관계 등을 심리하여, 이 사건 소취하합의가 민법상 화해계약에 해당하는지, 민법상 화해계약에는 이르지 못한 소취하합의인지 등을 판단한 후, 원고가 주장하는 착오가 이 사건 소취하합의의 취소사유가 될 수 있는지를 구체적으로 심리·판단하여야 할 것이다.
그럼에도 원심은, 이 사건 소취하합의가 민법상 화해계약에 해당하며 원고가 주장하는 사정이 ‘화해의 목적인 분쟁 이외의 사항’이라고 단정하여 원고의 취소 주장을 받아들였으니, 이러한 원심판단에는 민법상의 화해계약, 소취하합의, 민법 제733조의 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항, 민법 제109조의 착오로 인한 의사표시의 취소 및 증명책임 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 상고이유 제4점에 대하여
가. 원심은, 원고로부터 매수한 토지에 관하여 물적 부담이 없는 상태로 소유권이전등기를 하여야 할 의무를 원고가 불이행하여 피고가 피담보채무를 대위변제하고 근저당권을 말소시키게 되었으니 채무불이행 책임에 기한 손해배상청구권이 있다는 피고의 주장에 대하여, 피고와 이 사건 회사 측의 정산합의에 의해 원고의 손해배상의무가 면제되었다고 판단하여 이를 배척하였다.
나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
채무의 면제는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것이 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 하나, 그와 같이 인정하기 위해서는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다40505 판결 등 참조).
원심도 인정한 바와 같이, 피고가 원고의 채무불이행으로 인해 부담하게 된 근저당권을 말소시키기 위해 그 피담보채무를 대위변제 함으로써 손해를 입은 이상 이 사건 회사와 정산금지급에 관한 약정을 하였다는 사정만으로는 피고가 원고에 대한 손해배상 채권을 포기하거나 면제하였다고 보기 어렵다. 원심판단에는 채권의 포기나 채무의 면제 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 파기의 범위
원고의 본소청구는 전부 파기되어야 하고, 원심에서 배척된 반소청구 중 선택적으로 병합된 민법 제576조 제2항의 담보책임에 기한 상환청구 부분 역시 파기되어야 할 것이어서, 피고의 반소청구 역시 전부 파기되어야 하므로(대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결 등 참조), 결국 원심판결은 모두 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 서울특별시세감면조례(1998. 5. 25. 조례 제3504호로 개정된 것) 제23조의2 제1항, 위 감면조례(1999. 3. 20. 조례 제3574호로 개정되기 전의 것) 제23조의3 제1항의 각 규정은 취득세·등록세의 면제요건에 관한 독립적인 규정으로서 각각의 요건이 충족되면 그 자체로서 취득세·등록세의 면제 대상이 되는 것이지 어느 한 쪽이 다른 쪽을 흡수하거나 배제하는 관계가 아니므로, 기업이 그 자신의 재무구조개선을 목적으로 사업양도를 하였고 그 양도자산에 사업용 부동산이 포함되어 있다고 하더라도, 그 사업용 부동산의 양도가 위 감면조례 제23조의2 제1항의 면세 요건을 갖춘 경우에는 이에 따라 그 부동산의 취득자에 대한 취득세·등록세가 면제된다.

[2] 기업이 부동산을 양도하고 그 양도대금의 수수에 갈음하여 양수인으로 하여금 당해 부동산을 담보로 한 채무를 면책적으로 인수하도록 하는 경우 부동산 양도자인 기업의 입장에서는 이를 통하여 그 양도대금에 의한 채무의 현실적 변제와 동일한 효과를 얻을 수 있고, 금융기관의 입장에서도 그 동의 절차에 의하여 재무구조가 부실한 기업의 채무를 재무구조가 건실한 우량 기업으로 하여금 인수하도록 함으로써 결과적으로 금융기관의 재무구조 건실화라는 목적을 달성할 수 있는 점, 구 서울특별시세감면조례(1998. 5. 25. 조례 제3504호로 개정된 것) 제23조의2 제1항 단서 제1호 규정이 면책적 채무인수의 방법에 의한 기업의 부채 상환을 취득세·등록세의 면제대상에서 명시적으로 제외하고 있지 않는 점에 비추어 보면, 위 단서 규정에서 "금융기관의 부채를 상환한다."라 함은 당해 부동산 매각대금에 의한 현실적인 채무변제는 물론이고 금융기관의 동의하에 매각대금의 지급에 갈음하여 면책적 채무인수가 이루어진 경우도 포함하는 것으로 해석함이 상당하다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 원심의 인정 사실
가. 그레이스 백화점과 부천백화점을 설립, 운영하고 있던 양정물산 주식회사(이하 '양정물산'이라 한다)는 국제통화기금 관리체제의 도래 등으로 인하여 경영 및 재정상태의 악화에 직면하게 되자 이를 타개하기 위하여 1998. 9. 14. 원고와 사이에 위 그레이스 백화점에 관련된 영업 일체를 원고에게 양도하기로 하는 내용의 사업양수도계약을 체결하였는데, 양도대금 514억 원(자산 312,257,901,959원에서 부채 252,384,069,328원을 뺀 순자산가액 59,873,832,631원에서 다시 제세공과금 등 8,473,832,631원을 차감한 금액) 중 계약금 200억 원은 계약 체결 당일에, 중도금 168억 원은 1998. 10. 7.에, 잔대금 146억 원은 1998. 12. 31.에 각 지급하기로 약정하였다(다만, 합의에 의하여 잔금지급일정을 조정할 수 있고 추후 경영실사 결과 위 금액과 차이가 발생하는 경우 매매대금을 다시 조정하기로 함).
나. 위 사업양도의 대상이 된 자산 중에는 각종 재고자산, 당좌자산, 투자자산 등 이외에 ① 서울 서대문구 (주소 1 생략) 토지 및 그 지상의 백화점 본관 건물, ② (주소 2 생략) 토지 및 그 지상의 연희궁 건물, ③ (주소 3 생략) 토지 및 그 지상의 백화점 별관 건물(이하 위 ①, ③항의 토지 및 건물을 '이 사건 부동산'이라고 한다)을 포함한 다수의 부동산이 있었고, 한편 위 양도계약일 현재 양정물산의 위 전체 부채 중 금융기관에 대한 부채는 186,919,000,000원이었고, 그 중 위 ①, ②, ③ 부동산을 담보로 한 서울은행 등 5개 은행(이하 '5개 은행'이라 함)에 대한 부채는 91,919,000,000원이었는데, 양정물산은 원고로부터 현실적으로 지급 받을 양도대금 중 361억 원 가량으로 5개 은행에 대한 부채를 만기 전에 상환하고 나머지 금융부채는 원고가 이를 모두 면책적으로 인수하여 약정기일에 상환하기로 약정하였으며(그에 따라 양정물산은 약정된 계약금과 중도금의 지급과 동시에 양도대금 중 최소한 200억 원을 금융기관에 대한 부채와 관련하여 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무로 되어 있는 금융기관의 부채의 상환에 사용하기로 하였고, 이를 위하여 원고는 그 양도대금의 지급에 갈음하여 위 200억 원의 한도 내에서 직접 금융기관에게 지급할 수 있는 것으로 약정하였다), 5개 은행도 위 면책적 채무인수에 모두 동의하였다.
다. 원고는 1998. 9. 14. 계약금을, 1998. 10. 8. 중도금을 각 지급하였고, 잔대금은 1999. 7. 31.부터 1999. 9. 14.까지 모두 지급하였다.
라. 양정물산은 원고로부터 지급받은 계약금과 중도금으로 1998. 9. 15.부터 1998. 9. 30.까지 5개 은행에 대한 부채 중 36,144,320,000원을 현실적으로 변제 상환하였고(상환일자가 중도금의 수령일자보다 앞선 것은 양정물산이 은행과의 변제약정일에 맞추기 위하여 우선 운영자금으로 부채상환에 일시 대체하고 원고로부터 중도금을 수령하여 다시 운영자금에 충당하였기 때문인 것으로 보인다), 이로써 5개 은행에 대한 부채는 서울은행 등 3개 은행에 대하여 합계 72,549,000,000원이 남게 되었는데, 위 해당 금융기관의 동의 아래 원고가 1998. 10. 1. 그 잔존 부채 전액을 면책적으로 인수하였다.
마. 원고는 1998. 10. 1. 이 사건 부동산에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다(양정물산이 이 사건 부동산 양도일로부터 계속하여 5년간 사업을 영위한 기업임은 명백하다).
바. 피고는 1999. 3. 12. 원고의 이 사건 부동산 취득에 대하여 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제112조 제3항, 제138조 제1항의 중과세율을 적용하여 취득세 등을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 상고이유 제1, 3점
(1) 서울특별시세감면조례(1998. 5. 25. 조례 제3504호로 개정된 것) 제23조의2 제1항은 부동산의 양도일까지 계속하여 5년 이상 사업을 영위한 기업이 은행법·보험업법·신탁업법 및 그 밖의 법률에 의한 금융기관의 부채(1997년 6월 30일 이전에 채무가 성립한 부채에 한한다) 상환을 위하여 금융기관의 담보물권이 설정된 부동산을 당해 금융기관의 요청 또는 동의를 얻어 양도하는 경우에 그 부동산을 취득하는 자에 대하여는 취득세와 등록세를 면제한다고 규정하고, 한편 위 감면조례(1998. 4. 30. 조례 제3488호로 개정되고 1999. 3. 20. 조례 제3574호로 개정되기 전의 것) 제23조의3 제1항은 금융기관을 제외한 기업으로서 제23조의2 제1항의 규정에 해당하는 기업이 조세감면규제법 제40조의9 제1항의 규정에 의하여 채권금융기관협의회의 승인을 얻은 기업구조조정계획에 따라 사업을 양도하는 경우에 당해 사업용 부동산을 취득하는 자에 대하여는 취득세와 등록세를 면제한다고 각 규정하고 있는바, 위 각 규정은 취득세·등록세의 면제요건에 관한 독립적인 규정으로서 각각의 요건이 충족되면 그 자체로서 취득세·등록세의 면제 대상이 되는 것이지 어느 한 쪽이 다른 쪽을 흡수하거나 배제하는 관계가 아니므로, 기업이 그 자신의 재무구조개선을 목적으로 사업양도를 하였고 그 양도자산에 사업용 부동산이 포함되어 있다고 하더라도, 그 사업용 부동산의 양도가 위 감면조례 제23조의2 제1항의 면세 요건을 갖춘 경우에는 이에 따라 그 부동산의 취득자에 대한 취득세·등록세가 면제된다고 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서와 같은 법리오해의 위법이 없다.
(2) 원심은 위 (1)항과 같은 법리를 전제로 위 인정 사실에 의하여, 양정물산이 자신의 재무구조개선을 목적으로 이 사건 부동산을 포함한 위 백화점 사업을 양도하였으나 위 사업양도자산에 포함된 이 사건 부동산에 관하여는 이를 담보로 한 금융기관의 부채상환을 위한 목적도 있었음을 인정하고 원고의 이 사건 부동산 취득은 위 감면조례 제23조의2 제1항의 취득세·등록세 면제 요건에 해당한다고 판단하였던바, 위 규정과 함께 기록을 검토하여 보면, 위와 같은 원심의 인정 및 판단은 수긍되고, 거기에 상고이유에서와 같은 심리미진 또는 이유불비의 위법이 없다.
나. 상고이유 제2점
위 감면조례 제23조의2 제1항은 금융기관의 부채 상환을 위한 기업의 부동산 양도에 관하여 그 취득자에 대한 취득세·등록세의 면제를 규정하면서 그 단서 제1호로 "기업이 부동산의 양도일까지 당해 부동산의 매각대금으로 금융기관의 부채를 상환하지 아니하는 경우"에는 면제대상에서 제외하고 있는바, 위 규정의 입법 취지는 국제통화기금 관리체제하의 경제위기로 인하여 부동산거래가 극도로 침체되어 있었던 상황에서 부채비율이 높은 기업의 구조조정을 위하여 그 기업 소유의 부동산의 매각을 촉진함과 동시에, 그 매각대금에 의한 부채상환을 통하여 당시에 부실채권 폭증으로 재무구조가 악화된 금융기관의 채권회수를 가능하게 함으로써 금융기관의 재무구조 개선과 부실화 방지를 도모하고자 하는 것에 있음은 상고이유에서의 주장과 같으나, 기업이 부동산을 양도하고 그 양도대금의 수수에 갈음하여 양수인으로 하여금 당해 부동산을 담보로 한 채무를 면책적으로 인수하도록 하는 경우 부동산 양도자인 기업의 입장에서는 이를 통하여 그 양도대금에 의한 채무의 현실적 변제와 동일한 효과를 얻을 수 있고, 금융기관의 입장에서도 그 동의절차에 의하여 재무구조가 부실한 기업의 채무를 재무구조가 건실한 우량 기업으로 하여금 인수하도록 함으로써 결과적으로 금융기관의 재무구조 건실화라는 목적을 달성할 수 있는 점, 위 단서 규정이 면책적 채무인수의 방법에 의한 기업의 부채 상환을 취득세·등록세의 면제대상에서 명시적으로 제외하고 있지 않는 점에 비추어 보면, 위 단서 규정에서 "금융기관의 부채를 상환한다."라 함은 당해 부동산 매각대금에 의한 현실적인 채무변제는 물론이고 금융기관의 동의하에 매각대금의 지급에 갈음하여 면책적 채무인수가 이루어진 경우도 포함하는 것으로 해석함이 상당하다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서와 같은 위 감면조례 제23조 제1항 단서 제1호의 "금융기관 부채의 상환"의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 주민소송 제도는 주민으로 하여금 지방자치단체의 위법한 재무회계행위의 방지 또는 시정을 구할 수 있도록 함으로써 지방재무회계에 관한 행정의 적법성을 확보하려는 데 목적이 있다. 그러므로 지방자치법 제17조 제1항, 제2항 제2호, 제3호 등에 따라 주민소송의 대상이 되는 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’이나 ‘공금의 부과·징수를 게을리한 사항’이란 지방자치단체의 소유에 속하는 재산의 가치를 유지·보전 또는 실현함을 직접 목적으로 하는 행위 또는 그와 관련된 공금의 부과·징수를 게을리한 행위를 말하고, 그 밖에 재무회계와 관련이 없는 행위는 그것이 지방자치단체의 재정에 어떤 영향을 미친다고 하더라도, 주민소송의 대상이 되는 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’ 또는 ‘공금의 부과·징수를 게을리한 사항’에 해당하지 않는다.

[2] 이행강제금은 지방자치단체의 재정수입을 구성하는 재원 중 하나로서 ‘지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률’에서 이행강제금의 효율적인 징수 등에 필요한 사항을 특별히 규정하는 등 그 부과·징수를 재무회계 관점에서도 규율하고 있으므로, 이행강제금의 부과·징수를 게을리한 행위는 주민소송의 대상이 되는 공금의 부과·징수를 게을리한 사항에 해당한다.

[3] 지방자치법 제17조 제1항, 제2항 제3호의 주민소송 요건인 위법하게 공금의 부과·징수를 게을리한 사실이 인정되기 위해서는 전제로서, 관련 법령상의 요건이 갖추어져 지방자치단체의 집행기관 등의 공금에 대한 부과·징수가 가능하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.
(1) 지방자치법 제17조 제1항은 ‘공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득·관리·처분에 관한 사항, 해당 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 계약이나 그 밖의 계약의 체결·이행에 관한 사항 또는 지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수를 게을리한 사항을 감사청구한 주민은 그 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 게을리한 사실에 대하여 해당 지방자치단체의 장을 상대방으로 하여 소송을 제기할 수 있다’고 규정하고, 제2항은 “제1항에 따라 주민이 제기할 수 있는 소송은 다음 각 호와 같다.”고 규정하면서, 각 호에서 ‘행정처분인 해당 행위의 취소 또는 변경을 요구하거나 그 행위의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 요구하는 소송’(제2호), ‘게을리한 사실의 위법 확인을 요구하는 소송’(제3호) 등을 들고 있다. 이러한 주민소송 제도는 주민으로 하여금 지방자치단체의 위법한 재무회계행위의 방지 또는 시정을 구할 수 있도록 함으로써 지방재무회계에 관한 행정의 적법성을 확보하려는 데 그 목적이 있다. 그러므로 위 규정에 따라 주민소송의 대상이 되는 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’이나 ‘공금의 부과·징수를 게을리한 사항’이라 함은, 지방자치단체의 소유에 속하는 재산의 가치를 유지·보전 또는 실현함을 직접 목적으로 하는 행위 또는 그와 관련된 공금의 부과·징수를 게을리한 행위를 말하고, 그 밖에 재무회계와 관련이 없는 행위는 설령 그것이 지방자치단체의 재정에 어떤 영향을 미친다고 하더라도, 주민소송의 대상이 되는 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’ 또는 ‘공금의 부과·징수를 게을리한 사항’에 해당하지 않는다.
(2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 지방자치법 제17조 제1항, 제2항에서 정한 주민소송인 이 사건 소로써, 주식회사 신세계(이하 ‘신세계’라고 한다)가 신세계 백화점 영등포점 B관 건축물(이하 ‘이 사건 백화점 건물’이라고 한다)의 부설주차장 일부를 위법하게 용도변경하고, 도시교통정비촉진법상의 교통영향분석·개선대책에 따라 이 사건 백화점 건물에 요구되는 주차대수 전부를 부설주차장으로 확보하여야 하는데도 그중 109대를 별도의 주차전용건물에 설치하는 등의 위법이 있다고 주장하면서, 피고가 신세계에 대하여 한 이 사건 백화점 건물에 관한 사용승인처분에 대한 취소 또는 무효확인(지방자치법 제17조 제2항 제2호)을 구하는 한편, 선택적으로 위 부설주차장 주차대수 미확보와 관련한 위법사항에 대하여 피고가 건축법에 따라 사용승인 취소 또는 시정명령, 이행강제금 부과, 건축물대장에 위반내용 기재의 처분 등을 하지 않거나, 주차장법에 따른 필요한 조치, 원상회복, 대집행, 도시교통정비촉진법에 따른 시정조치를 취하지 아니한 것에 대한 위법 확인(지방자치법 제17조 제2항 제3호)을 구하고 있음을 알 수 있다.
(3) 앞서 본 법리에 따라 이 사건을 살펴보면, 이행강제금은 지방자치단체의 재정수입을 구성하는 재원 중 하나로서 ‘지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률’에서 이행강제금의 효율적인 징수 등에 필요한 사항을 특별히 규정하는 등 그 부과·징수를 재무회계 관점에서도 규율하고 있으므로, 이행강제금의 부과·징수를 게을리한 행위는 주민소송의 대상이 되는 공금의 부과·징수를 게을리한 사항에 해당한다.
그러나 이 사건 청구 중 이행강제금 부과에 관한 부분을 제외한 나머지 부분, 즉 사용승인처분, 사용승인의 취소 또는 시정명령, 건축물대장에의 위반내용 기재 처분, 원상회복, 대집행, 시정조치 등과 관련한 부분은 주민소송의 대상이 되는 재무회계 행위에 해당하지 아니함이 명백하므로, 이에 관한 소는 부적법하다.
(4) 따라서 원심이 위 이행강제금 부과에 관한 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 소가 적법하다고 보아 본안 판단에 나아간 데에는 주민소송의 대상적격 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그러나 원심이 불이익변경금지 원칙을 적용하여 원고의 항소를 기각함으로써 이 부분 소를 각하한 제1심의 결론을 유지하였는데, 이러한 원심의 조치는 결과적으로 정당하므로, 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없어 원심을 파기할 사유는 되지 아니한다.
2. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 및 상고이유보충추가서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
(1) 지방자치법 제17조 제1항, 제2항 제3호의 주민소송 요건인 위법하게 공금의 부과·징수를 게을리한 사실이 인정되기 위해서는 그 전제로서, 관련 법령상의 요건이 갖추어져 지방자치단체의 집행기관 등의 그 공금에 대한 부과·징수가 가능하여야 한다. 한편 건축법상의 이행강제금과 그 전제가 되는 시정명령은 그 건축물 등이 건축법이나 건축법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 경우에 한하여 할 수 있다(건축법 제79조 제1항, 제80조).
(2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 백화점 건물의 부설주차장 일부를 판매시설로 용도변경한 데에 관하여 신세계가 당시 건축법령의 규정에 따라 관할 행정청의 적법한 허가를 받아 용도변경의 사용승인을 얻은 사실을 알 수 있으므로, 신세계가 건축법이나 건축법에 따른 명령 등을 위반한 사실이 있다고 보기 어렵다.
(3) 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있기는 하나, 피고가 신세계에 대하여 건축법상 이행강제금을 부과하지 않은 행위가 위법하게 공금의 부과를 게을리한 사실에 해당하지 않는다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 주민소송의 인정 요건이나 건축법상 이행강제금 부과 요건에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본인이 그 직원에게 자동차 소유권이전등록을 위임하면서 인감을 교부하는 한편 부동산의 2분의 1 지분에 관한 등기권리증과 나머지 2분의 1 지분에 대하여 본인 앞으로 지분이전등기를 경료할 수 있는 인낙조서등본을 교부하였다면 동 부동산에 관한 지분 이전등기를 신청하는데 필요한 대리권을 수여하였다고 보아야 할 것이고, 가등기담보권의 설정은 채무자뿐만 아니라 제3자가 물상보증을 위하여도 할 수 있는 것으로서, 위 직원이 동 부동산에 대한 가등기담보설정계약 당시 권리증서와 인감 및 인감증명, 위임장 등 동 부동산의 처분에 필요한 모든 서류를 소지하고 있었다면 비록 그 인감과 인감증명이 그 용도가 다르거나 부당히 작성된 것이라도 동 직원에게 위 부동산에 대한 가등기담보설정계약을 체결할 대리권이 있는 것으로 믿을만한 정당한 이유가 있다고 보아야 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 부동산을 비롯한 원심판결 별지목록기재 각 소외 신덕관 소유의 부동산에 관하여 수원지방법원 용인등기소 접수 제832호로서 1985.1.16. 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 원고 명의로 경료하였다가 이 사건 부동산에 대한 강제경매가 개시되자 같은 해 12.10. 위 경매법원에 위 가등기가 1984.11.20.자 대여금 47,500,000원의 채권담보의 목적으로 경료된 담보가등기라는 내용과 피담보된 위 대여금채권의 수액을 신고하여 배당을 요구한 사실을 확정한 다음, 그 채택증거를 종합하여 위의 가등기가 경료된 경위를 다음과 같이 확정하고 있다.
즉, 원고는 소외 여갑순에게 그 발행의 약속어음을 할인하여 금 47,500,000원을 교부하여 주었을 뿐이고 소외 신덕관에게 위 금원을 직접 대여하지는 않았는데, 신덕관이 그의 직원이던 소외 김형준에게 자동차의 소유권이전등록을 위임하면서 인감을 교부하여 주고 이 사건 부동산 중 2분의 1 지분에 관한 소유권이전등기권리증 및 신덕관이 서울지방법원 동부지원 84가합2285호로 소외 임철기를 상대로 제기한 이 사건 부동산 중 2분의1 지분에 관한 신탁해지를 원인으로 한 지분소유권이전등기청구사건에서의 1984.11.21.자 인낙조서정본을 교부하여 주었던 바, 김형준이 신덕관의 인감을 이용하여 1985.1.14. 위임용 인감증명(을제2호증의6)과 가등기용 인감증명 각 1통씩을 발급받은 다음 변호사 신경훈에게 인낙조서정본과 등기권리증, 인감증명 2통을 교부하면서 임철기로부터 신덕관 앞으로의 지분소유권이전등기, 원고 명의로의 가등기 및 제소전화해 등의 사무를 위임하였고, 원고는 1985.1.17.경 위 여갑순으로부터 연락을 받고 신경훈 변호사 사무실에 가서 매매예약계약서(갑제1호증), 가등기신청서(을제1호증의1)등을 작성하여 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 위와 같이 가등기를 경료받는 한편 원고와 사이에 1985.3.9. 서울민사지방법원 85자97호로 신덕관이 채무를 이행하지 아니한 때에는 위 가등기에 기한 본등기를 이행하기로 하는 내용의 제소전 화해를 한 사실을 인정한 다음 김형준이 신덕관의 인감과 그를 대리하여 발급받은 인감증명 등을 소지하고 있었다는 사정만으로는 김형준에게 신덕관을 대리하여 그의 재산을 처분할 권한이 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다는 이유로 원고의 대리권주장을 배척하였는바, 원심이 채택하고 있는 증거를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하게 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 이유없다.
그러나 원심은 김형준이 신덕관으로부터 대리권을 수여받지 아니하였다 하여도 원고는 김형준이 이 사건 부동산에 관한 가등기설정의 대리권을 수여받았다고 믿었고 그렇게 믿는 데에 정당한 이유가 있었다는 원고의 표현대리주장에 대하여 원고는 여갑순 발행의 약속어음을 할인하여 그에게 금 47,500,000원을 교부하여 주었을 뿐이고, 신덕관에게 위 금원을 직접 대여하여 준것이 아님은 앞에서 인정한 바와 같으니 신덕관이 여갑순의 원고에 대한 위 채무를 인수하거나 또 여갑순이 신덕관에 대하여 채권이 있는 경우에는 그 채권을 원고에게 양도하고 신덕관이 이를 승낙하는 등으로 신덕관이 원고에 대하여 직접 채무를 부담하게 되지 아니한 이상 위 가등기가 신덕관의 원고에 대한 채무를 담보할 목적으로 경료된 담보가등기라고 볼 수는 없다고 전제한 다음, 김형준이 신덕관의 인감과 인감증명 및 그 소유의 이 사건 부동산에 관한 등기권리증을 소지하고 있었다는 위 인정사실만으로는 김형준이 채무를 인수하거나 채권양도를 승낙하는 등의 채무부담행위를 할 권한을 부여받았다고 믿을 만한 정당한 사유가 있었다고 볼 수는 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 위 표현대리주장을 배척하였는바, 사실관계가 위에서 본 바와 같다면 신덕관은 김형준에게 신덕관의 인감을 교부함으로써 자동차소유권이전등록을 신청하는데 대한 대리권을 수여하였을 뿐만 아니라 이 사건 부동산에 관한 2분의 1 지분권에 대해 신탁해지를 원인으로하여 이전등기절차를 이행받기로 한 인낙조서정본과 그 등기권리증을 각 교부하였다면 특별한 다른 사정이 없는 한 신덕관이 김형준에게 이 사건 토지에 관한 지분소유권이전등기를 신청하는데 대한 대리권을 수여하였다고 보아야 할 것이고, 또한 가등기담보권의 설정은 채무자 뿐만 아니라 제3자가 물상보증을 위하여서도 이를 할 수 있는 것으로서 위 가등기설정 및 제소전화해 당시에 신덕관의 직원인 김형준이 이 사건 부동산에 대한 권리증서와 신덕관의 인감 및 인감증명, 위임장 등 그 부동산의 처분에 필요한 모든 서류를 소지하고 있었으므로 비록 위 인감과 인감증명들이 신덕관이 자동차소유권이전등록신청을 위임하면서 교부해 준 인감이거나 그 인감을 사용하여 부당히 작성된 것이라고 하더라도 원고로부터 금원을 차용하여 간 여갑순의 연락에 따라 위 변호사 사무실에 임하여 김형준과 이 사건 가등기담보설정계약을 하게 된 원고로서는 김형준에게 그와 같은 계약체결을 할 대리권한이 있는 것으로 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 그 판시와 같은 이유로 원고의 표현대리주장을 배척한 원심판결에는 표현대리에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 기본적 인권의 하나인 주거의 자유와 안전은 민법에서 인정하는 주위토지통행권 행사의 이유로써 침해할 수 없으며, 만일 헌법상의 주거의 안전을 침해하지 아니하고서는 통행권을 적법히 행사할 수 없는 경우라면 차라리 통행권방해에 의한 건물의 철거 기타 장애물의 제거를 요구함은 별문제로 하더라도 주거를 그대로 인정하면서 통행권 행사를 이유로 주거의 자유와 안전을 해할 수는 없다

나. 주거는 사람으로서의 사적생활과 평온한 휴식처로서 인간생활에 있어서의 가장 중요한 장소라 아니할 수 없으므로 우리 헌법은 주거의 자유를 보전을 보호하였으므로 민법에서 인정하는 주위토지통행권을 행사함에 있어서도 위와 같은 기본적 인권의 하나인 주거의 자유와 안전은 통행권행사의 이유로서도 침해할 수 없다 할 것이며 만일 위와 같은 주거의 안전을 침해하지 아니하고서는 통행권을 적법하게 행사할 수 없는 경우라면 차라리 통행권시해에 의한 건물의 철거 기타 자애물의 제거를 요청함은 별문제로 하더라도 주거를 그대로 인정하면서 통행권행사를 이유로 주거의 자유와 안전을 해할 수는 없다 할 것이다

주문
특별상고를 기각한다.
특별상고 비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 특별상고이유에 대하여 살피건대 민법에서 규정한 주위 토지 통행권은 포위된 토지와 공로와의 사이에 포위된 토지의 용도에 필요한 통로가 없을 경우에 포위된 토지 소유자가 공로에 이르기까지 그 주위의 토지를 통행할 수 있는 권리를 말하는 것으로서 이와 같은 권리를 인정한 취지는 포위된 토지 소유자의 개인적 이익을 위하여서 보다는 그 포위된 토지자체의 이용가치를 높이기 위한 것이다 즉 토지는 동산과 달라서 자유로 움직일 수 없고 서로 접근하고 고정되어 있는 관계로 상접된 토지 소유자가 서로 경계선 내에서 절대적으로 토지를 지배하고 양보를 하지 아니한다고 하면 오히려 서로 소유권을 유효하고도 원만히 행사할 수 없게 되므로 그 완전한 이용을 위하여 서로 토지이용에 있어서의 장소적 조절을 할 필요가 있기 때문인 바 그 결과로서 일방은 자기의 소유권을 초과하여 행사하게 되는 반면 타방은 소유권의 침해를 당하게 되는 결과가 되므로 이와 같은 침해와 희생은 최소한도 내에서 끝이도록 주위의 토지 소유자를 위하여 가장손해가 적은 장소와 방법을 선택하여야 할 것이며 주거는 사람으로서의 사적 생활과 평온한 휴식처로서 인간생활에 있어서의 가장 중요한 장소라 아니 할 수 없으므로 우리 헌법은 주거의 자유를 보장하고 형법 기타 법률로써 가사 정당한 권원에 의한 주거가 아니라 하더라도 그 주거로서의 안전을 보호하였다 그러므로 민법에서 인정하는 주위 토지 통행권을 행사함에 있어서도 위와 같은 기본적 인권의 하나인 주거의 자유와 안전은 통행권 행사의 이유로서도 침해할 수는 없다 할 것이며 만일 위와 같은 주거의 안전을 침해하지 아니하고서는 통행권을 적법히 행사 할 수 없는 경우라면 차라리 통행권 방해에 의한 건물의 철거 기타 장애물의 제거를 요구함은 별문제로 하더라도 주거를 그대로 인정하면서 통행권 행사를 이유로 주거의 자유와 안전을 해할 수는 없다 할 것인바 본건에 있어서 일건 기록에 의하면 공소심 판결 첨부 도면이 ㉮, ㉯ 선의 북쪽에 피고 소유의 주택이 남면하여 있고 ㉰, ㉱선의 남쪽에 피고 소유의 채전이 있으며 ㉮, ㉯선과 ㉰, ㉱선과의 넓이가 불과 1.5미터로서 대단히 협소하고 ㉮, ㉯선은 피고 거주 가옥의 처마선으로서 피고 거실의 바로 문전이라는 사실과 위의 채전의 남단을 우회 통과함으로써 원고들 소유의 밭인 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 토지로부터 남원 전매서에서 남쪽 요천 제방으로 가는 공로에 이를 수 있는 지형이라는 사실을 엿볼 수 있으며(위의 채전 동쪽 우물 옆에 피고 소유의 판자 울타리가 있으나 만일 위의 장소가 피고를 위하여 가장 손해 가적은 장소라고 가정하면 원고들은 위의 지점의 통과를 위하여 필요로 하는 범위의 판자 울타리의 제거를 요구할 수 있을 것이다) 원고들은 자기 소유인 위의 밭을 이용하기 위하여서 ㉮, ㉯선과 ㉰, ㉱선과의 사이를 통할 수 있는 통행권을 주장하고 있음이 명백한바 원고들의 위와 같은 ㉮, ㉯선과 ㉰, ㉱선과의 사이에 통행은 피고의 거실 바로 문전을 통하게 될 뿐 아니라 농경에 필요로 하는 비료들을 운반하게 됨으로써 피고의 주거의 안전을 해하게되고 따라서 주위 토지 소유자로서의 피고를 위하여 가장 손해가 적은 장소와 방법을 선택한 조처라고는 할 수 없으므로 원고들이 선택한 장소에의 통행권 주장은 부당하다 할 것이며 가사 소론과 같이 원고들이 10여 년 간 소론의 장소를 통행한 사실이 있다고 가정하더라도 그것만으로서 위와 같은 피고 주거의 안전과 자유를 침해하는 통행을 적법화 할 수는 없다 할 것이므로 위와 같은 취지에서 한 원판결은 타당하고 소론과 같은 헌법해석의 착오 기타 헌법위반이 있다고는 할 수 없으므로 그 외의 소론은 독자적 견해로서 채용할 수 없다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 피고인이 이 사건 사고로 인하여 도로교통법 제44조 소정의 안전운전의무를 위반하였다는 이유로 범칙금의 통고처분을 받고 납부한 사실이 인정되고 도로교통법 제119조 제2항의 규정이 있으나, 운전자가 차량을 운전함에 있어서 도로교통법 제44조 소정의 안전의무를 위반하는 범칙행위와 차량운전중 과실로 사람을 충돌하여 인체에 상해를 입히는 업무상과실치상행위는 서로 별개의 것으로 피고인이 안전운전의무위반으로 통고처분에 따른 범칙금을 납부하였다해도 이와 별개인 업무상과실치상 내지는 치상후도주의 점에 무슨 영향을 미치지 않는다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

이유
피고인은 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인이 이 사건 사고로 인하여 도로교통법 제44조 소정의 안전운전의무를 위반하였다는 이유로 경주경찰서로부터 범칙금 20,000원의 통고처분을 받고 위 범칙금을 납부하였는데, 도로교통법 제119조 제2항에 의하면, " 제1항의 규정에 의하여 범칙금을 납부한 자는 그 범책행위에 관하여 다시 벌받지 아니한다."라고 규정되어 있으므로, 위 범칙행위와 동일한 범죄사실을 그 내용으로 하는 이 사건 공소사실은 위 도로교통법의 규정에 따라 처벌할 수 없는 것이로서 면소되어야 함에도, 원심은 이를 간과하여 이사건 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인을 이중으로 처벌하였으니, 원심판결에는 일사부재리의 원칙에 관한 법리를 오해하여 그 법률적용을 그르침으로서 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이고, 위 항소이유 제2점의 요지는, 피고인이 봉고트럭을 운전하여 경주시계탑 방면으로 진행하던 중 경주소방서 앞 도로상에 이르러 좌측에 있는 구 월성군 청안공터로 진입하기 위해 서행으로 좌회전하여 위 군청 정문앞 전방 약 3미터 지점의 차도 중앙부분을 통고할 무렵 때마침 위 군청공터 안쪽에서 자전거를 타고 나오던 피해자가 위 군청 정문앞에서 제바람에 중심을 잃고 자전거와 함께 좌측으로로 넘어지는 것을 발견하고 위 차도 위에 트럭을 세워둔 채 내려서 공소외 1노인과 함께 피해자를 담옆으로 옮기고 피를 닦아주었으므로 피해자의 상해는 스스로 넘어져 입게 된 것일 뿐, 피고인이 위 군청 정문앞에서 안전운전의 의무를 위반하여 위 트럭으로 피해자를 충돌함으로서 피해자가 상해를 입게 된 것이 아니며, 나아가 피고인의 차량정차지점과 피해자가 넘어진 지점과의 거리가 약 3미터 정도 간격이 있음에 비추어 보아도 피고인의 차량안전운전여부와 피해자의 부상과는 아무런 인과관계도 없는데도, 원심은 피고인이 업무상의 주의의무를 위반한 채 진입하다가 위 트럭으로 피해자를 충돌하여 상해를 입힌 것으로 보아 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 피고인의 업무상과실치상의 점에 대한 증거의 취사선택 및 가치판단을 그르쳐 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이고, 위 항소이유 제3점의 요지는, 피고인은 피해자가 넘어지는 것을 발견하고 바로 차에서 내려 그를 담옆으로 옮겨 피를 닦아주는 등 충분한 구호조치를 취하였고, 그뒤 위 트럭을 몰고 위 군청안 공터로 들어가 그곳에 주차시킨 뒤 부근의 보일러공사장으로 가서 개인업무를 보았는 바, 당시 피고인으로서는 피해자의 부상이 피고인의 운전과실로 인한 것으로 생각하지 않았고, 사고당시 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취한 점과 그 뒤의 피고인의 행적에 비추어 보아도 피고인에게는 도주의 의사가 전혀 없었는데도 불구하고, 원심은 피고인이 피해자로 하여금 상해를 입게 하고도 그를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주한 것으로 보아 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 위 도주의 점에 대한 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이다.
먼저, 항소이유 제2점을 보건대, 수사기록 33정에 편철된 범칙금납부고지서 원부 및 범칙자적발보고서의 기재(피고인의 범칙행위의 일시가 1986.2.25. 24:20경으로 기재되어 있으나, 위 보고서의 작성자인 당심증인 공소외 2의 진술에 의하면, 이는 이 사건 사고발생일시인 1986.2.25. 14:20의 오기임을 인정 할 수 있다)와 위 증인 공소외 2의 당심법정에서의 진술을 모아보면, 피고인이 이 사건 사고로 인하여 도로교통법 제44조 소정의 안전운전의무를 위반하였다는 이유로 범칙금 20,000원의 통고처분을 받고 위 범칙금을 납부한 사실이 인정되고, 나아가 도로교통법 제119조 제2항에 의하면 피고인의 변호인의 주장과 같은 내용이 규정되어 있으나, 운전자가 차량을 운전함에 있어서 도로교통법 제44조 소정의 안전의무를 위반하는 범칙행위와 차량운전중 과실로 사람을 충격하여 인체에 상해를 입히는 소위 업무상과실치상행위는 서로 별개의 것으로 피고인이 위 안전운전의무위반으로 통고처분에 다른 범칙금을 납부하였다 하여도 이는 위 범칙행위와는 별개인 이사건 업무상과실치상 내지는 치상후 도주의 점에 무슨 영향을 미칠 바 아니며 따라서 이 사건을 이중처벌이라 할 수 없으므로( 대법원 1983.7.12. 선고 83도1296 판결 참조)이점을 탓하는 위 항소논지는 그 이유없다.
다음, 항소이유 제2점을 보건대, 공소장기재와 같이 피고인이 운전하는 트럭과 피해자의 우측 어깨부분이 직접 충돌하였다는 취지의 원심 및 당심증인 공소외 3의 경찰이래 당심법정에 이르기까지의 각 일부진술은 원심 및 당심증인 공소외 1의 경찰이래 당심법정에 이르기까지 각 진술이 이에 배치되는 점, 피해자의 상해부위가 의사 이동주 작성의 진단서의 기재에 의하면, 좌 제4, 5늑골골절, 안면부 타박찰과상으로, 의사 이근영 작성의 진단서의 기재에 의하면, 상악좌측관중절지 및 측절지 치아탈구, 구순열상(종창)으로 각 진단되어 있어 피해자의 우측상체부위에는 통상 물체와 부딪쳐 발생하는 상해가 전혀 발견되지 않는 점 및 자건거를 타고 마주 오다가 진행중인 차량에부딪힌 사람의 그 부딪힌 신체부위에 흔적이 남지 않을 정도로 살짝 부딪히는 것은 경험칙이나 논리칙에 비추어 있기 어려운점으로 보아 쉽게 믿을 수 없고, 달리 위 트럭과 피해자의 신체가 직접 접촉하였다고 볼 수 있는 증거가 없으나, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 다른 여러 증거에 당심에서의 피고인의 일부진술과 당심증인 공소외 1, 3, 4, 5의 각 일부진술을 더하여 보면, 피고인은 고소장기재 일시 장소에서 봉고 1톤 트럭을 운전하여 경주여중 방면에서 경주시계탑 방면을 항하여 시속 약 30킬로미터로 진행하다가 도로좌측에 위치한 구월성군청 안의 공터로 진입하기 위하여 좌회전하게 되었는데, 위 도로중앙에는 황색파선의 중앙선이 그어져 있고 당시 구 월성군청내에는 도로족으로 트럭 5, 6대가 주차하여 있어 위 공터 안의 상황을 잘 살펴볼 수 없는 상황이었음에도 불구하고 피고인은 속도를 줄이지 아니한 채 그대로 진입하다가 위 군청의 정문앞에 도달하였을 무렵 대마침 위 군청공터 안쪽에서 도로쪽으로 자전거를 타고 나오는 피해자 공소외 5(64세)를 뒤늦게 발견하고 급정거조치를 취하여 아주 근접한 거리에서 충돌을 간신히 모면하였으나 피해자가 충돌을 피하기 위하여 자전거를 급히 좌회전하다가 중심을 잃고 위 트럭앞에서 자전거와 함께 왼쪽으로 넘어져 지면에 충돌하는 바람에 이로 인하여 피해자가 전치 약8주일을 요하는 좌제4, 5번 늑골 골절상, 안면부타박찰과상, 치아탈구, 구순열상등의 상해를 입게된 사실은 이를 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 피고인으로서는 진입당시 속도를 줄이고 반대방향 차선의 교통 및 위 군청공터 안에서의 장애물의 출현여부 등을 잘 실핀 후 서서히 진입함으로서 사고를 미라 막아야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리하여 그대로 진입하다가 피해자로 하여금 위 트럭과의 충돌을 피하기위하여 자전거를 급좌회전하지 않을 수 없게 함으로써 중심을 잃고 넘어지게 한 것으로 인정되니, 결국 이 사건 사고는 피고인이 안전운전의무를 위반한 과실로 인하여 일어난 것으로 보아야 할 것이므로, 피해자가 피고인 운전의 트럭과 직접적인 접촉없이 스스로 중심을 잃고 넘어졌다고 하는 이유만으로 피고인의 차량운전과 피해자의 상해와는 아무런 인과관계가 없다는 위 항소논지도 받아들일 수 없다.
마지막으로, 항소이유 제3점을 보건대, 앞서 본 각 증거에 의하면 위 사고당시 피고인은 피해자가 넘어지는 것을 목격하고 차를 세운후 하차하여 그곳에 달려온 공소외 1노인과 함께, 정신을 잃은 피해자를위 월성군청 정문옆으로 옮기고 마침 그곳을 지나가던 공소외 4(여, 52세)로부터 흰수건 2장을 받아 피해자의 얼굴과 입에서 흐르는 피를 닦아 주는 등 우선 필요한 응급조치를 취하였는데, 곧이어 위 군청안 공터에서 게이트볼 시합을 하던 피해자의 동료들이 달려와서 그를 간호하는 것을 보고는 위 트럭을 몰고 위 군청 안 공터에 주차시키고 부근에 있는 남기천정형외과의원에서 보일러개축공사를 한 뒤 그날 저녁 6시경 위 트럭을 운전하여 집으로 귀가한 사실이 인정되는 바, 앞서 본 피해자가 상해를 입게 된 이 사건 교통사고의 경위와 피고인이 트럭에서 내려 피해자를 간호하고 응급조치를 취한 뒤 바로 현장을 떠난 점 및 현장을 떠난 뒤의 피고인의 그날 오후의 행적등에 비추어 볼 때, 피고인이 위 사고 후에 사고현장을 이탈한 것만으로 바로 피고인이 그의 운전과실로 인하여 피해자에게 상해를 입혔음을 인식하고도 피해자를 방치하고 도주할 의사로써 위 장소를 이탈하였다고 추단할 수 없고, 달리 이런한 도주의 범의를 추단할 자료가 없으며, 오히려 위 증거들에 의하면, 피고인으로서는 그가 운전하던 트럭과의 직접적인 접촉없이 피해자가 중심을 잃고 자전거와 함께 쓰러지자 피고인 운전트럭의 운행이나 피고인의 과실로 인하여 피해자가 상해를 입은 것은 아니라고 생각하였지만, 피고인이 가장 가까운 거리에 있었으므로 의무없이 피해자를 구호하려는 의도로 피해자를 일단 옮기고 응급조치를 취하다가 다른 사람들이 피해자를 간호하자 그의 역할이 끝났다고 생각하여 그 장소를 이탈한 후 일상의 업무로 돌아왔을 뿐임을 알 수 있음에도 불구하고, 피고인이 도주의 범의로써 위 사고 현장을 이탈하였다고 인정한 원심판결은 필경 피고인의 변호인이 주장하는 바와 같이 증거의 취사선택 및 가치판단을 그르쳐 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미치는 위법을 저질렀다고 할 것이다.
따라서, 피고인의 항소는 그 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 (차량번호 생략)호 봉고 1톤 트럭(이하 이 사건 사고차량이라고 한다)의 운전사인 바, 1986.2.25. 14:20경 위 트럭을 운전하여 경주시 동부동에 있는 경주여중 방면에서 시계탑 방면을 향하여 진행하다가 좌회전하여 구 월성군청 공지로 시속 약 30킬로미터로 진입하게 되었는 바, 당시 위 군청내에는 도로쪽으로 트럭 5, 6대가 정차해 있어 구 월성군청내의 상황을 알 수 없었으므로, 이러한 경우 운전자로서는 속도를 줄이고 위 군청내에서 나오는 사람이 있는지를 살핀 후 진입하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 그대로 진입하다가 위 군청내에서 자전거를 타고 나오는 피해자 공소외 5(66세)를 뒤늦게 발견한 과실로 위 차량의 조수석 부분으로 피해자의 우측어깨 부분을 충돌하여 넘어뜨려 그로 하여금 전치8주일의 제4, 5번 늑골골절상등을 입게하고도 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주한 것이다라고 함에 있다.
살피건대, 위 공소사실 중 피고인 운전의 위 트럭과 피해자의 우측어깨부분이 직접 충돌하였다는 사실을 제외한 나머지 업무상과실치상의 점이 인정되는 반면 도주의 점에 대하여는 피고인이 그의 잘못으로 피해자가 부상을 입은 것으로 인식하고도 피해자를 방치한 채 도주할 의사로써 위 사고현장을 이탈하였음에 대한 증명이 없음은 위 항소이유 제2점 및 제3점에 대한 판단에서 본 바와 같으나, 한편 피고인에 대한 공소장기재 적용법조인 특정범죄가중처벌등에관법률 제5조의 3 제1항은 업무상과실치상의 점과 도주의 점을 포괄한 규정으로서 업무상과실치상죄가 그 구성요건의 일부를 이루고 있어 법원은 공소장변경절차없이 이에 대한 심리판단을 할 수 있다 할 것이므로, 위 업무상과실치상의 점을 보건대, 교통사고처리특례법 제4조 제1항에 의하면, "교통사고를 일으킨 차가 보험업법 제5조 , 제7조 또는 육운진흥법 제8조의 규정에 의하여 보험 또는 공제에 가입된 경우에는 제3조 제2항 본문에 규정된 죄를 범한 당해 차의 운전자에 대하여는 공소를 제기할 수 없다"고 규정되어 있고, 이 사건 수사기록 제10정에 편철된 자동차종합보험가입사실증명원의 기재에 의하면, 이 사건 사고차량은 대인보험에 가입되어 있음을 알수 있으니, 결국 피고인의 업무상과실치상 범죄사실에 대하여는 교통사고처리특례법 제4조 1항의 규정에 따라 공소를 제기할 수 없음에도 불구하고 공소를 제기한 결과를 되어 이는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분 공소를 기각하여야 할 것이지만, 포괄적일죄의 경우 그 일부에 대하여는 유죄의 증거가 없고 다른 부분에 대하여는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효로서 공소기각을 하여야 하는 경우에는 피고인에게 유리한 무죄의 선고를 하여야 할 것이므로( 대법원 1977.7.12. 선고 77도1320 판결 참조), 피고인에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 등록상표 <ImageId0>과 인용상표 <ImageId1>및 <ImageId2> 은 외관 및 칭호에 있어 큰 차이가 있다고 할 수 없어 이들 상표들을 전체적 이격적으로 볼 때 같은 지정상품에 사용한다면 거래상 서로 오인, 혼동을 일으키기에 충분할 정도로 서로 유사하다고 할 것이다.

주문
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 등록상표인 은 동일 또는 유사한 상품을 지정상품으로 하는 타인의 선등록상표이며 주지, 저명상표인 (이하 제1인용상표라 부른다) 및 (이하 제2인용상표라 부른다)과 유사하기 때문에 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전면개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 제7호, 제9 내지 제11호에 위반된 것이어서 같은 법제46조 제1호의 규정에 따라 그 등록이 무효로 되어야 한다는 심판청구인의 주장에 대하여 첫째 외관에 있어서 이 사건 등록상표는 영문자 5자 및 한글 3자가 2단 횡서되어 구성된 상표이고 인용상표들은 각기 영문자 5자 또는 한글 2자만으로 횡서된 상표로서 객관적 입장에서 전체적 이격적으로 관찰할 때 상이하고, 둘째 칭호에 있어서 이 사건 등록상표는 '루우판'으로서 한글 3음절로 길게 발음될 뿐만 아니라 끝문자의 발음이 '판'으로 강하게 표현되는데반하여 인용상표들은 '루란'으로서 2음절로 짧게 발음되는 데다가 끝자리의 부분이 '란'으로 약하게 표현되는 것이므로 양자의 칭호 또한 상품의 출처를 오인 혼동할 정도로 유사하지 않고, 셋째, 관념에 있어서는 이들 상표들이 모두 조어이므로 유사여부를 살필 실익이 없다고 판단한 다음 이 사건 등록상표와 인용상표들은 서로 유사하지 않으므로 인용상표들이 주지, 저명상표인 [그림1]점에 대하여는 나아가 살필 필요도 없이 심판청구인의 주장은 이유없다고 판단하였다.
그러나 이 사건에 적용될 구 상표법 제9조 제1항 제7호 및 제10호에서의 상표의 동일, 유사여부를 판단함에는 그 상표들을 서로 비교하여 볼 때 그들 간에 상이한 점이 있다고 하더라도 외관, 칭호, 관념들을 전체적, 이격적, 객관적으로 볼 때 거래의 통념상 피차가 서로 오인 혼동될 염려가 있을 정도로 근사한 경우에는 유사하다고 판단하여야 할 것인바, 이 사건 등록상표와 인용상표들을 대비하여 보면 우선 그 외관에 있어 이 사건 등록상표는 영문자와 한글을 2단으로 횡서한 것이고 인용상표들은 각기 영문자만을 또는 한글만을 1단으로 횡서한 것이기는 하나 서로 그 글자체가 비슷할 뿐 아니라 구성문자도 서로 비슷하여 특히 이 사건 등록상표의 영문 부분과 제1인용상표를 대비하여 보면 영문자 'P'자와 'R'자의 차이 밖에 없어 언뜻 보기에는 그 구성글자가 같은것처럼 보이기도 하며 이 사건 등록상표의 2단구성은 위에 한글을, 밑에는 그 발음대로의 영문을 표기함에 불과하여 이러한 구성상의 차이 정도로는 이 사건 등록상표와 인용상표들(특히 제1인용상표)간에 외관상의 큰 차이가 있다고 할 수 없고, 다음 칭호에 있어서도 원심의 설시와는 달리 영문자 'LURAN'으로 구성된 제1인용상표의 경우에는 '루우란'으로 길게 발음될 여지가 충분히 있고 한글 두글자 '루란'으로 구성된 제2인용상표의 경우에도 얼핏 보기에 외국어를 표기한 듯이 보이기 때문에 우리의 언어습관상 '루우란'으로 발음될 가능성이 높으며 끝 음절의 '판'과 '란'의 발음정도의 차이가 이들 상표들의 칭호를 결정적으로 구별할 만큼 뚜렷한 차이라고 하기도 어렵다고 할 것이어서 이들 상표들을 전체적, 이격적으로 볼 때 이 사건 등록상표와 인용상표들을 같은 지정상품에 사용한다면 거래상 서로 오인, 혼동을 일으키기에 충분할 정도로 이들 상표는 서로 유사하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이들 상표들의 서로 작은 차이점 만을 들어내어 이들 상표가 서로 유사하지 않다고 판단한 것은 상표의 유사여부에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 않은 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 임금 등을 지급하지 아니한 데 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지는 사용자의 지급거절 이유 및 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시 제반 정황에 비추어 판단하여야 하며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에게 같은 법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 된다.

[2] 갑 운수회사를 경영하는 피고인이 퇴직근로자 을의 퇴직금을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다고 하며 근로기준법 위반으로 기소된 사안에서, 관련 민사사건에서 갑 회사에 법정퇴직금과 이미 중간정산하여 지급한 금액의 차액에 해당하는 퇴직금 지급의무가 있는 것으로 확정되기는 하였으나, 을이 퇴직금 중간정산 시 아무런 이의를 제기하지 않았고 오히려 지급이 지연되면 회사에 지급을 요청하기도 하였던 점, 다른 근로자들도 퇴직금 중간정산에 대하여 이의를 제기하지 않았던 점, 을의 6개월간 비정규직 촉탁제 근로기간은 종전 근로관계와 단절된 것으로 볼 여지가 있고, 따라서 피고인으로서는 을과의 퇴직금 중간정산의 효력이 유효하고 1년 미만에 해당하는 위 근로계약기간에 대하여는 퇴직금 지급의무가 없다고 믿을 수 있었을 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 종합할 때, 피고인이 퇴직금 지급의무 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있다고 볼 수 있어 같은 법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 단정할 수 없는데도, 피고인과 을 사이에 유효한 퇴직금 중간정산 약정이 존재한다고 볼 수 없다는 사정만을 중시하여 피고인에게 범행의 고의가 있다고 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다고 할 것이고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 될 것이다 ( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결).
2. 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인은 인천 연수구 옥련동 (지번 생략)에 있는 ‘ 공소외 1 주식회사 송도지점’ 노선을 경영하면서 상시 45명의 근로자를 사용하여 운수업을 운영하는 사용자인데, 2003. 10. 4.부터 2008. 9. 14.까지 위 회사에서 근무하다 퇴직한 근로자 공소외 2의 퇴직금 1,620,484원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다’는 것이다.
3. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 공소외 2는 2003. 10. 4.부터 2008. 2. 29.까지 피고인이 경영하는 공소외 1 주식회사 송도지점(이하 ‘ ○○교통’이라 한다)의 시내버스 운전기사로 근무하였는데 위 기간 동안 근로기간을 1년으로 정하여 종전과 동일한 내용의 근로계약을 체결하는 방법으로 계속적으로 근로를 제공한 사실, 공소외 2는 2008. 2. 29. 계약만료로 인한 퇴직을 신청하는 내용의 퇴직원을 ○○교통에 제출한 사실, 그 후 공소외 2는 2007. 3. 5. ○○교통에 ‘본인은 2008. 2. 29. 계약기간 종료로 퇴직한 자인바 ○○교통에 재취업을 희망합니다. 재취업이 된다면 이는 계속근로가 아니고 계약종료 퇴직 후 재입사하는 것임을 인정하며, 각서하오니 재취업을 허락하여 주시기 바랍니다’라는 내용이 기재된 재취업 희망서를 제출하였고, 2008. 3. 5. ○○교통과 사이에 계약기간 2008. 3. 15.부터 2008. 9. 14.까지로 하여 촉탁제 근로계약을 체결한 사실, 공소외 2는 1938. 6. 29.생으로 2008. 3. 15. 무렵 이미 만 69세가 넘은 상태였는데, ○○교통의 배려로 6개월간 촉탁제 근로자로 근무한 것이라고 제1심법정에서 스스로 인정하고 있는 사실, 공소외 2는 ○○교통으로부터 2004. 10.경 근로기간 2003. 10. 4.부터 2004. 10. 3.까지에 해당하는 퇴직금으로 1,578,200원을, 2005. 11. 30.경 근로기간 2004. 10. 4.부터 2005. 10. 3.까지의 퇴직금 1,614,130원을, 2007. 4. 6.경 근로기간 2005. 10. 4.부터 2007. 2. 28.까지에 해당하는 퇴직금으로 2,057,350원을, 2008. 4. 25.경 근로기간 2007. 3. 1.부터 2008. 2. 29.까지에 해당하는 퇴직금으로 1,636,956원을 지급받은 사실, 공소외 2가 위 퇴직금 명목의 금원을 별다른 이의 없이 수령하여 왔고, 자신의 퇴직금을 계산한 내역이 기재된 ‘퇴직금 산정내역서’ 및 퇴직금의 수령에 관하여 어떠한 이의도 제기하지 않는다는 취지의 내용이 기재된 ‘급여(퇴직금) 수령확인서’에 자필로 서명하였으며, 경우에 따라서는 피고인 회사에 대하여 퇴직금 명목의 금원 지급을 독촉하기도 한 사실, ○○교통의 다른 직원들도 공소외 2와 마찬가지로 퇴직금 명목의 금원을 중간정산의 방식으로 지급받아 왔고 이에 대하여 이의를 제기하지 않은 사실, 공소외 2는 ○○교통을 상대로 퇴직금 등 청구소송을 제기하였는데, 그 항소심법원( 인천지방법원 2010. 12. 14. 선고 2010나10627 판결)은 2010. 12. 14. 퇴직금 중간정산이 유효하기 위해서는 근로자의 명시적인 요구가 있어야 하는데, 공소외 2가 회사에 명시적으로 중간정산을 요구하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로 ○○교통의 퇴직금 중간정산의 주장을 배척하고 2003. 10. 4.부터 2008. 9. 14.까지의 법정퇴직금 8,507,180원 중 공소외 2가 구하는 바에 따른 1,620,484원의 지급의무를 인정하는 판결을 선고하였고, 쌍방이 상고하지 않아 그 판결이 그대로 확정된 사실을 알 수 있다.
4. 앞서 본 법리에 비추어 위 사실관계를 살펴보기로 한다.
관련 민사사건에서 ○○교통이 공소외 2에 대하여 법정퇴직금 8,507,180원과 ○○교통이 중간정산하여 지급한 6,886,696원과의 차액 1,620,484원에 해당하는 퇴직금의 지급의무가 있는 것으로 확정되기는 하였으나, 공소외 2는 퇴직금 중간정산 시 아무런 이의를 제기하지 않았고 오히려 중간정산 퇴직금의 지급이 지연되면 회사에 지급을 요청하기도 하였던 점, 다른 근로자들도 회사 측의 퇴직금 중간정산에 대하여 이의를 제기하지 않았던 점, 공소외 2의 2008. 3. 15.부터 2008. 9. 14.까지 6개월에 해당하는 비정규직 촉탁제 근로기간은 종전의 근로관계와 단절된 것으로 볼 여지가 있는 점, 따라서 피고인으로서는 공소외 2와 사이의 퇴직금 중간정산의 효력이 유효하고, 1년 미만에 해당하는 위 근로계약기간에 대하여는 퇴직금을 지급할 의무가 없는 것으로 믿을 수 있었을 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 퇴직금의 지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있다고 볼 수 있고, 결국 피고인이 공소외 2에게 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이므로 피고인에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 단정할 수 없다.
그런데도 원심은 피고인과 공소외 2 사이에 유효한 퇴직금 중간정산의 약정이 존재한다고 볼 수 없다는 사정만을 중시하여 피고인에게 이 사건 범행의 고의가 있다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유에 관한 주장은 이유 있다.
5. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
(다수의견)

민법 제245조 제2항은 “부동산의 소유자로서 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다”라고 규정하고 있는 바, 이는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이하여 다같이 10년임을 요한다는 취지이다.

(소수의견)

민법 제245조 제2항의 시효에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 부동산의 소유자로 등기되어 있어야 하지만 반드시 그 기간동안 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 전자 명의의 등기까지 아울러 그 기간 동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 충분하다.

[ 89.12.26. 87다카2176 전원합의체판결로 본판결 폐기]

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
먼저 원고 소송대리인의 상고이유중 취득시효에 관한 법리오해 있다는 부분을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 그 채택한 증거들을 종합하여 소외 주식회사 태원건설(1978.10.25 상호변경전의 명칭보림건설주식회사)은 1971.2.19 당시 이 사건 임야의 등기부상의 명의인이나 실제로는 무권리자인 제1심공동피고 1로부터 그를 소유자로 알고 위 임야를 매수하여 이를 인도받고 같은해 2.22 부산지방법원 접수 제8204호로 위 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료함과 동시에 위 임야에 채석장을 개설하여 채석작업을 계속하는 한편 위 임야에 관하여 1976.5.4 같은 법원 접수 제17446호로서 피고를 채권자로 하는 근저당권설정등기를 경료하고, 이에 터잡은 임의경매절차에서 피고가 이를 경락받아 1976.7.20 같은법원 접수 제28604호로서 같은법원 1976.6.24자 경락허가결정을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료함과 아울러 위 임야를 즉시 인도받아 1978. 가을께까지 이를 사용하여 한우목장을 경영하였으며 곧이어 1978.11.15 부산해운항만청에 위 임야의 점유를 바탕으로 그에 연접된 공유수면매립신청을 하는 등 현재까지 이를 점유하고 있는 사실을 확정하고 나서, 그렇다면 위 주식회사 태원건설 매수당시인 1971.2.22부터 소유의 의사로서 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 점유하게 된 것으로 보아야 할 것이고, 피고 역시 위 경매법원으로 부터 이를 경락받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료함과 동시에 선의, 무과실로 평온, 공연하게 이를 점유하였으니, 피고는 위 1971.2.22부터 10년이 경과되는 1981.2.22 (원심판시의 일자 2는 22의 오기로 보인다) 위 임야에 대한 취득시효기간 완성을 원인으로 소유권을 취득하였다 할 것이므로, 결국 위 임야에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 돌아간다고 하고, 따라서 피고 명의의 위 등기가 원인무효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 판시하고 있다.
그러나 민법 제245조 제2항은 “부동산의 소유자로서 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다”라고 규정하고 있는 바 이는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이하여 다같이 10년임을 요한다는 취지를 규정한 것 이라 함이 당원의 판례( 당원 1968.7.16. 선고 67다752 판결; 1974.11.12. 선고 73다1744 판결; 1981.1.13. 선고 80다2179 판결등 참조)이므로 원심이 이와 견해를 달리하여 피고가 이 사건 임야에 관하여 소유자로 등기된 것은 1976.7.20인데도 소외 태원건설주식회사가 소유자로 등기된 1971.2.22부터 기산하여 10년이 경과되는 1981.2.22 이 사건 임야에 대한 취득시효가 완성하였다고 판시하였음은 민법 제245조 제2항에 규정된 취득시효의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이 점에 관한 상고논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 대법원판사 강우영, 이정우, 윤일영, 김덕주, 이회창, 오성환의 반대의견을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 강우영, 이정우, 윤일영, 김덕주, 이회창, 오성환의 반대의견은 다음과 같다.
민법 제245조 제2항의 시효에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 부동산의 소유자로 등기되어 있어야 하지만 반드시 그 기간동안 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 전자 명의의 등기까지 아울러 그 기간동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 충분하다 고 새겨야 할 것이다. 왜냐하면 민법 제245조 제2항의 시효에 있어서 등기와 점유는 권리의 외관을 표상하는 요건으로서 동등한 가치를 가진다고 할 것이므로 등기에 관해서도 점유의 승계에 관한 민법 제199조를 유추적용함이 타당할 것이기 때문이다. 그렇게 되면 등기에 공신력을 인정하지 아니하는 현행 민법 아래에서 많은 경우 등기를 믿고 거래한 선의의 취득자를 보호하는 결과로도 된다. 더우기 구 의용 민법(제162조 제2항)의 단기취득시효제도에 있어서는 거기에서 규정한 10년간의 점유만으로 바로 소유권을 취득하였던 것이어서, 현행 민법이 형식주의를 채택하면서 이에 덧붙여 그 점유에 등기의 요건을 추가한 것만으로도 그 규정에 의한 소유권의 취득이 훨씬 어려워진 것인데 그 등기의 요건을 더욱 엄격하게 새기는 것은 단기의 등기부취득시효 제도를 마련한 입법의 취지에도 어긋나는 것이라고 아니할 수 없다.
이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 것이다.
대법원판사 이성렬은 퇴직으로 서명 날인할수 없음. 대법원판사유태흥