Summary:
[1] 일반적으로 제조물을 만들어 판매하는 자는 제조물의 구조, 품질, 성능 등에 있어서 현재의 기술 수준과 경제성 등에 비추어 기대가능한 범위 내의 안전성을 갖춘 제품을 제조하여야 하고, 이러한 안전성을 갖추지 못한 결함으로 인하여 그 사용자에게 손해가 발생한 경우에는 불법행위로 인한 배상책임을 부담하게 되는데, 그와 같은 결함 중 주로 제조자가 합리적인 대체설계를 채용하였더라면 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 대체설계를 채용하지 아니하여 제조물이 안전하지 못하게 된 경우를 말하는 소위 설계상의 결함이 있는지 여부는 제품의 특성 및 용도, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식, 사용자에 의한 위험회피의 가능성, 대체설계의 가능성 및 경제적 비용, 채택된 설계와 대체설계의 상대적 장단점 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다. 이와 같은 법리는 의약품의 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하되, 다만 의약품은 통상 합성화학물질로서 인간의 신체 내에서 화학반응을 일으켜 질병을 치유하는 작용을 하는 한편 정상적인 제조과정을 거쳐 제조된 것이라 하더라도 본질적으로 신체에 유해한 부작용이 있다는 측면을 고려하여야 한다.

[2] 합성 교감신경흥분제인 페닐프로판올아민(Phenylprophanolamine) 함유 일반의약품인 감기약 “콘택600”을 복용한 사람이 출혈성 뇌졸중으로 사망한 사안에서, 그 제조 및 공급 당시의 페닐프로판올아민과 출혈성 뇌졸중의 상관관계에 관한 연구 결과와 기술 수준 및 경제성 등에 비추어 위 감기약이 이를 복용하였다가 피해를 입은 소비자에 대하여 불법행위책임을 부담하게 할 정도의 설계상 결함을 지니고 있다고 보기 어렵다고 한 사례.

[3] 제조업자 등이 합리적인 설명, 지시, 경고 기타의 표시를 하였더라면 당해 제조물에 의하여 발생될 수 있는 피해나 위험을 피하거나 줄일 수 있었음에도 이를 하지 아니한 때에는 그와 같은 표시상의 결함(지시ㆍ경고상의 결함)에 대하여도 불법행위로 인한 책임이 인정될 수 있고, 그와 같은 결함이 존재하는지 여부에 관한 판단을 함에 있어서는 제조물의 특성, 통상 사용되는 사용형태, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식 및 사용자에 의한 위험회피의 가능성 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다.

[4] 합성 교감신경흥분제인 페닐프로판올아민(Phenylprophanolamine) 함유 일반의약품인 감기약 “콘택600”을 복용한 사람이 출혈성 뇌졸중으로 사망한 사안에서, 사용설명서에 부작용으로 출혈성 뇌졸중이 표시되어 있고, 그 병력이 있는 환자 등에게 투여하지 말라는 등의 지시사항이 기재되어 있는 점 등에 비추어 위 의약품에 표시상의 결함이 없다고 본 사례.

[5] 합성 교감신경흥분제인 페닐프로판올아민(Phenylprophanolamine) 함유 일반의약품인 감기약 “콘택600”의 포장지에 제조자가 기재한 보상 관련 문구인 “본 제품은 재정경제부 고시에 의거 보상을 받을 수 있습니다”는, 위 감기약의 소비자와 제조자 사이에 보상합의가 이루어지지 않을 경우 구 소비자보호법(2006. 9. 7. 법률 제7988호 소비자기본법으로 전문 개정되기 전의 것) 및 그 하위 법령 등에서 정한 절차와 보상기준에 따라 피해구제를 청구할 수 있음을 안내하는 의미를 가질 뿐, 그 제조자가 소비자들에게 위 감기약을 정상적으로 사용할 경우 아무런 해를 끼치지 않는다는 것을 보증하고 사고 발생시 무과실책임을 부담하겠다는 의사표시로 볼 수 없다고 한 사례.

[6] 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사ㆍ판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 하고, 원심에서의 준비서면의 기재 내용을 단순히 원용할 수는 없다.

[7] 합성 교감신경흥분제인 페닐프로판올아민(Phenylprophanolamine) 함유 일반의약품인 감기약 “콘택600”을 복용한 사람이 출혈성 뇌졸중으로 사망한 사안에서, 설령 소비자의 생명ㆍ신체의 안전에 위해를 끼치거나 끼칠 우려가 있는 의약품에 대한 국가기관의 책무 또는 조치권한 등을 정한 구 소비자보호법(2006. 9. 7. 법률 제7988호 소비자기본법으로 전문 개정되기 전의 것) 및 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것)의 규정들이 오로지 공공 일반 또는 국민 전체의 이익을 도모하기 위한 것이 아니라, 부수적으로라도 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라 보더라도, 위 의약품의 제조ㆍ공급 당시 페닐프로판올아민과 출혈성 뇌졸중의 상관관계에 관한 연구 결과 및 이에 기반하여 식품의약품안전청이 취한 조치의 내용 등에 비추어, 위 사고 당시 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있음에도 식품의약품안전청 공무원 또는 소비자문제 소관 행정기관 공무원이 그 위험을 배제하기 위하여 관계 법령에서 정한 조치를 취하지 아니한 과실이 있다고 보기 어렵다는 이유로 국가배상책임의 성립을 부정한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고 주식회사 유한양행에 대하여
가. 불법행위책임 주장에 대하여
(1) 일반적으로 제조물을 만들어 판매하는 자는 제조물의 구조, 품질, 성능 등에 있어서 현재의 기술 수준과 경제성 등에 비추어 기대가능한 범위 내의 안전성을 갖춘 제품을 제조하여야 하고, 이러한 안전성을 갖추지 못한 결함으로 인하여 그 사용자에게 손해가 발생한 경우에는 불법행위로 인한 배상책임을 부담하게 되는바, 그와 같은 결함 중 주로 제조자가 합리적인 대체설계를 채용하였더라면 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 대체설계를 채용하지 아니하여 제조물이 안전하지 못하게 된 경우를 말하는 소위 설계상의 결함이 있는지 여부는 제품의 특성 및 용도, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식, 사용자에 의한 위험회피의 가능성, 대체설계의 가능성 및 경제적 비용, 채택된 설계와 대체설계의 상대적 장단점 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 하고( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2002다17333 판결, 2004. 3. 12. 선고 2003다16771 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 의약품의 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하되, 다만 의약품은 통상 합성화학물질로서 인간의 신체 내에서 화학반응을 일으켜 질병을 치유하는 작용을 하는 한편 정상적인 제조과정을 거쳐 제조된 것이라 하더라도 본질적으로 신체에 유해한 부작용이 있다는 측면이 고려되어야 한다.
원심이 채용한 관련 증거들에 의하면, 2000년 4월경 공표된 원심 판시 미국 예일대학교 의과대학의 연구보고서(이하 ‘예일대 연구’라 한다)는 주로 식욕억제 제제로 페닐프로판올아민(Phenylprophanolamine; 합성 교감신경흥분제로 교감신경수용체에 직접 자극을 하여 코 안쪽 부위의 충혈을 완화시키는 작용을 하고, 중추신경계를 자극하여 식욕을 억제하는 작용을 하는 것으로 알려져 있다. 이하 ‘PPA’라고 줄여 쓴다)을 사용한 젊은 여성을 연구대상으로 하였는데, 예일대 연구 중 PPA 함유 감기약 복용과 출혈성 뇌졸중과의 상관관계에 관한 통계에 의하면 연구대상자 전체를 대상으로 하는 경우와 여성을 대상으로 하는 경우 원심 판시와 같이 통계적으로 유의한 결과가 나타나지는 않았던 사실, 예일대 연구 이후 위 연구결과에 대하여 비충혈억제제로서의 PPA와 출혈성 뇌졸중 위험성과의 상관관계를 알 수 없다는 견해가 2001. 4. 5.자 The New England Journal of Medicine에 게재되기도 하였고, 미국에서 발간된 의약품 참고서적인 ‘Martindale’ 제34판에서는 “PPA는 매년 수십억 캡슐이 소비되고 있음에도 부작용보고의 예가 거의 없어 비교적 안전한 약품이고, 영국 의약품안전위원회에서는 PPA 함유 약품과 출혈성 뇌졸중 사이의 상관관계에 관한 증거가 빈약한 것으로 인식되고 있다”는 취지로 서술되어 있기도 한 사실, 특히 PPA와 대체가능한 성분으로 일컬어지는 ‘슈도에페드린’의 경우에도 역시 출혈성 뇌졸중의 위험성이 있다는 보고가 있었으나 PPA보다 많이 사용되지 않은 관계로 적극적인 연구결과는 없었고, 슈도에페드린은 금지약물인 메스암페타민의 합성에 사용되기도 하며 슈도에페드린이 허혈성 대장염을 유발한다는 사례보고가 있어 슈도에페드린도 완전히 안전한 약물로 보기는 어려운 사실, 미국 내에서도 미국 FDA가 PPA 함유 감기약까지 제조ㆍ판매를 금지한 조치는 부당하다는 지적이 있었고 PPA 함유 감기약의 강제회수조치는 없었던 사실, 원심 변론종결일 현재에도 세계 여러 나라에서 여전히 PPA 함유 감기약이 사용되고 있는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정들을 위 법리에 비추어 보면 이 사건 의약품인 콘택600의 제조자인 피고 주식회사 유한양행(이하 ‘피고 유한양행’이라 한다)이 합리적인 대체설계를 채용하지 아니하여 그 제조 및 공급 당시의 기술 수준과 경제성 등에 비추어 기대가능한 범위 내의 안전성을 갖추지 못함으로써 이를 복용하였다가 피해를 입은 소비자에 대하여 불법행위책임을 부담하게 할 정도의 결함을 가지고 있다고 보기 어렵다.
같은 취지에서 원심이 예일대 연구 공개 이후 피고 유한양행이 즉각 PPA가 함유된 콘택600의 제조ㆍ판매를 중단하지 않았다고 하여 이를 두고 과실이 있다고 할 수 없다고 판단하여, 그와 같은 과실을 이유로 위 피고를 상대로 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 원고들의 청구를 배척한 조치는 그 결론에 있어서 정당하고, 그 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반, 제조물책임에 의한 불법행위책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
(2) 한편, 제조상 내지 설계상의 결함이 인정되지 아니하는 경우라 할지라도, 제조업자 등이 합리적인 설명, 지시, 경고 기타의 표시를 하였더라면 당해 제조물에 의하여 발생될 수 있는 피해나 위험을 피하거나 줄일 수 있었음에도 이를 하지 아니한 때에는 그와 같은 표시상의 결함(지시ㆍ경고상의 결함)에 대하여도 불법행위로 인한 책임이 인정될 수 있고, 그와 같은 결함이 존재하는지 여부에 대한 판단을 함에 있어서는 제조물의 특성, 통상 사용되는 사용형태, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식 및 사용자에 의한 위험회피의 가능성 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(위 대법원 판결들 참조).
이와 같은 법리와 앞에서 살펴 본 사정들 및 그 밖에 원심이 적법하게 인정한 사실들 즉, 이 사건 사고 당시 망 소외인이 복용한 콘택600의 사용설명서에는 부작용으로 출혈성 뇌졸중이 표시되어 있는 사실, 콘택600은 1일 2회 복용하는 감기약으로 1일 PPA 최대섭취량은 80mg인 사실, 망인이 콘택600을 복용하던 시기에 적용되는 콘택600 사용설명서에는 고혈압 환자, 출혈성 뇌졸중의 병력이 있는 환자, 심장애 환자에는 투여하지 말고, 다른 PPA 함유 의약품과 같이 복용하지 말라는 주의사항이 기재되어 있는 사실 등에 비추어 보면, 사회통념상 망인이 복용한 콘택600에는 출혈성 뇌졸중의 위험에 대한 적절한 경고표시가 기재되어 있었다고 보아야 하고, 피고 유한양행에게 망인이 의사의 처방이 필요하지 않은 일반의약품인 콘택600을 복용할 당시 특별히 더 출혈성 뇌졸중의 위험성을 경고하여 망인이 콘택600을 복용하지 말도록 표시하였어야 할 의무가 있다고 하기 어렵다.
같은 취지에서 피고 유한양행에게 일반 소비자들에 대하여 사회통념상 합리적인 설명, 지시, 경고 등의 표시를 하지 않은 과실이 있다고 인정하기 어렵다고 판단하여, 그와 같은 과실이 있음을 이유로 위 피고를 상대로 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 원고들의 청구를 배척한 조치는 정당하고, 그 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 제조물책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
(3) 또한, 원심판결 이유에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단 가운데에는, 피고 유한양행이 구 소비자보호법(2006. 9. 7. 법률 제7988호 소비자기본법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조의2(물품 및 용역의 자진수거 등) 및 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제56조(제조 등의 금지) 제11호에서 정한 의약품 제조ㆍ판매업자로서의 주의의무 내지 의약품의 제조ㆍ공급 후에도 지속적인 주의를 기울여 위험성에 대처하는 적절한 조치를 취할 의무를 다하지 아니한 과실이 있다는 원고들의 주장도 아울러 배척하는 취지가 포함되어 있다고 봄이 상당하므로, 이 부분 원심판결에 판단누락의 위법이 있다는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
나. 보증책임 주장에 대하여
관련 증거에 의하면, 망인이 복용한 콘택600의 포장지에 “본 제품은 재정경제부 고시에 의거 보상을 받을 수 있습니다”라는 기재가 있는데, 이 문구의 위쪽에는 “사용상의 주의사항 등 상세한 내용은 첨부 문서를 참조하십시오. 주의 - 부작용”이라는 기재가 있고, 위 문구의 아래쪽에는 소비자상담실의 전화번호가 기재되어 있는 사실, 위 포장지에 표시된 “재정경제부 고시”란 바로 ‘소비자피해보상규정’을 말하는데, 소비자피해보상규정은 “국가는 소비자와 사업자간의 분쟁의 원활한 해결을 위하여 대통령령이 정하는 일반적 소비자피해보상기준에 따라 품목별로 소비자피해보상기준을 제정할 수 있다”고 규정한 구 소비자보호법 제12조 제2항에 따라 제정된 것으로, 이 사건 사고 당시 시행되던 소비자피해보상규정은 제1조(목적)에서 “이 규정은 소비자보호법 제12조 제2항의 규정에 의하여 소비자와 사업자간의 분쟁의 원활한 해결을 위하여 소비자보호법 시행령 제10조의 규정에 의한 일반적 소비자피해보상기준에 따라 품목별로 소비자피해를 보상할 수 있는 기준을 정함을 목적으로 한다.”고 규정하고, 제2조(피해보상청구)에서 “사업자와 소비자(이하 ‘당사자’라 한다) 간에 보상합의가 이루어지지 않을 경우 당사자는 중앙행정기관의 장, 시ㆍ도지사 또는 한국소비자보호원장에게 그 피해구제를 청구할 수 있다.“고 규정한 데 이어 제3조(품목 및 보상기준)에 의한 [별표] Ⅱ ‘품목별보상기준’에서, 의약품 부작용의 경우에는 치료비, 경비 및 일실소득을 배상하도록 규정하고 있는 사실을 알 수 있다.
이와 같은 콘택600 포장지의 보상 관련 문구의 문언과 그 전후의 맥락 및 소비자피해보상규정의 취지와 내용을 종합하여 보면, 위 문구는 콘택600의 소비자와 피고 유한양행 사이에 원만한 보상합의가 이루어지지 않을 경우 소비자는 소비자보호법과 동 시행령 및 소비자피해보상규정에서 정한 절차와 보상기준에 따라 피해구제를 청구할 수 있음을 안내하는 의미를 가질 뿐, 특별한 사정이 없는 한 원고들이 주장하는 바와 같이 피고 유한양행이 소비자들에게 콘택600을 정상적으로 사용할 경우에는 아무런 해를 끼치지 않는다는 것을 보증하고 사고 발생시 무과실책임을 부담할 것을 약속하는 의사표시를 한 의미로는 볼 수 없다.
같은 취지에서 원심이 위 포장지 기재 문구에 의하여 피고 유한양행의 보증계약이 성립하였다는 원고들의 주장을 배척한 조치는 옳고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소비자피해보상규정에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
다. 제조물책임법 및 구 소비자보호법에 기한 책임 주장에 대하여
상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사ㆍ판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 하고, 원심에서의 준비서면의 기재 내용을 단순히 원용할 수는 없다( 대법원 1993. 11. 12. 선고 93누11159 판결, 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 참조).
이 사건 상고이유서에는 이 부분 청구에 관하여 “원심에서 주장한 이유를 기본적으로 원용하나 상고이유보충서의 제출을 통해 보충하도록 하겠다”는 기재만 있을 뿐, 이 부분 원심판결의 어떤 부분이 법령에 어떻게 위반되었는지 등에 관하여 아무것도 기재되어 있지 아니함은 물론 달리 상고이유가 될 만한 사항도 기재되어 있지 아니하므로, 그에 관한 상고이유서가 제출되지 아니한 것으로 볼 수밖에 없고, 상고장에도 그에 관한 상고이유가 기재되어 있지 아니하다.
2. 피고 대한민국에 대하여
설령 소비자의 생명ㆍ신체의 안전에 위해를 끼치거나 끼칠 우려가 있는 의약품에 대한 국가기관의 책무 또는 조치권한 등을 규정한 조항으로 원고들이 들고 있는 구 소비자보호법 및 구 약사법 소정의 원심 판시와 같은 규정들이 오로지 공공 일반 또는 국민 전체의 이익을 도모하기 위한 것은 아니고, 부수적으로라도 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라고 본다 하더라도, 원고들과 피고 대한민국 사이에서도 적법하게 인정된 다음과 같은 사정들 즉, 예일대 연구만으로는 1일 PPA 최대섭취량 100㎎ 미만의 감기약도 출혈성 뇌졸중의 위험성을 증가시킨다고 보기 어려운 면이 있는 점, 이 사건 콘택600은 1일 2회 복용하도록 되어 있고, 1정의 PPA 함유량은 40mg인 점, 예일대 연구 이후에도 여러 나라에서 PPA 함유 감기약이 사용되고 있었고, 그러한 상황에서 감기약의 경우에도 출혈성 뇌졸중의 위험이 있는지 연구할 필요성이 있었다고 보여 피고 대한민국 산하 식품의약품안전청(이하 ‘식약청’이라 한다)에서는 서울대학교에 연구를 의뢰한 점, 식약청은 그 이전에도 PPA 함유 감기약에 대하여 출혈성 뇌졸중의 위험을 경고하라고 제약회사에 지시한 적이 있고, 특히 미국 FDA에 의하여 모든 의약품에서 PPA를 제거하도록 하는 조치가 내려진 후 불과 3일 만에(2000. 11. 9.경) 국내 제조업체에 대하여 잠정적으로 PPA 함유 의약품의 제조ㆍ판매 중지를 권고하기도 한 점 등을 종합하여, 예일대 연구 발표 이후 망인의 콘택600 복용 당시 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있음에도 식약청 공무원 또는 소비자문제 소관 행정기관 공무원이 그 위험을 배제하기 위하여 관계 법령에서 정한 조치를 취하지 아니한 과실이 있다고 인정하기 어렵다는 이유로 원고들의 피고 대한민국에 대한 손해배상청구를 배척한 원심의 조치가 정당하다고 보여지는 이상, 이 부분 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국가배상책임의 성립에 관한 법리오해, 판단유탈 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도시재개발법에 의한 주택개량재개발조합의 당연 조합원으로서 지장물(건물)의 철거의무를 부담하는 갑이 자진철거기간 내에 이를 철거하지 아니한 경우에도 사업시행자로서는 관할구청에 행정대집행을 의뢰할 수 있을 뿐 자력으로 이를 철거할 수는 없는 것이므로 위 조합이 자체결의만으로 위건물을 철거한 행위는 위법하다 할 것이나, 위 건물은 그에 대한 자진철거기간이 도과하여 언제든지 행정대집행에 의하여 철거될 형편에 있었고 행정대집행절차에 따라 위 건물이 철거되었다면 갑으로서는 그 비용을 부담할 지위에 있었던 것이므로 위 조합이 행정대행절차에 의하지 아니하고 자력으로 위 건물을 철거하였다 하여 갑에게 그 가액상당의 손해가 발생하였다 할 수 없고, 위 대집행이 지체됨으로 인하여 갑이 그 건물에 대한 임료 상당의 이익을 얻을 수 있었다 하더라도 이는 철거권리자인 위 조합에 대한 관계에서는 철거의무의 불이행으로써 얻은 이익으로서 위 조합에게 그 배상을 구할 수도 없다.

주문
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 사실관계
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2 갑 제2호증의 1,2 을 제1호증 내지 제5호증, 을 제8호증 내지 제10호증, 을 제11호증의 1내지 3, 을 제12호증, 을 제14호증의 1 내지 13, 증인 한덕호의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제6,7호증, 을 제13호증의 각 기재와 영상, 이 법원의 현장검증결과 및 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 청구취지 기재 토지의 소유자로서 그 지상에 목조 시멘트 기와지붕 단층주택 30.49평방미터를 건축하여 소유하면서 위 토지를 점유하여 온 사실, 원고 소유의 위 토지를 포함한 서울 (상세지번 생략) 외 888필지의 국공유지 및 사유지 총 41,492평방미터는 1985.5.18. 주택재개발구역으로 지정, 고시(건설부 85 고시 227호)되었고, 원고를 포함한 위 개발구역 내의 일부 저지대 토지소유자들이 위 재개발사업을 반대하는 가운데 (위 개발구역은 이미 상가가 형성되어 있는 저지대와 영세민들의 집단 거주지인 고지대를 함께 포함하고 있었는데, 원고를 포함한 일부 저지대 토지 소유자들은 저지대와 고지대 사이의 토지 시가에는 상당한 차이가 있음에도 불구하고 이를 무시하고 동일한 조건 하에 재개발사업을 추진함은 부당하다고 주장하면서 이를 반대하고 있었다) 도시재개발법에 의하여 위 재개발구역내 토지소유자 중 법정수 3분의 2를 훨씬 초과하는 768명의 동의를 얻어 피고 대현제 1구역주택개량재개발조합(이하, 피고조합이라고만 한다)이 결성되고, 1986.12.3. 서울특별시장으로부터 조합설립 및 재개발사업시행인가를 받아 같은 달 26. 피고조합의 설립등기를 마친 사실, 피고조합이 시행하는 재개발사업은 그 사업년도를 사업시행인가일로부터 28개월(그 후 2차례의 변경인가에 의하여 1991.2.2. 까지로 연장되었다)로 하고 위 개발구역 내 대지상에 아파트 10동 900세대와 복리 부대시설을 건설하는 것을 포함하여 연면적 94,921.621평방미터의 규모로 되어 있으며, 피고 럭키개발주식회사(이하, 피고회사라고만 한다)는 피고조합으로부터 위 아파트 신축공사를 도급받아 공사를 착공한 사실, 그런데 원고를 포함한 일부 저지대 토지 소유자들은 앞서 본 바와 같은 이유를 들어 피고조합의 위와 같은 사업의 시행을 반대하면서 지장물의 자진철거요구에 불응하고 더 나아가 피고조합과 피고회사를 상대로 서울민사지방법원에 공사중지가처분신청까지 제기하여 사업시행이 지연되자, 피고조합은 관할 서대문구청장에게 원고 등 소유의 지장물철거를 위한 행정대집행을 의뢰하였으나 위 서대문구청은 강제철거의 경우 집단민원이 발생할 우려가 있다는 이유로 피고조합의 대지비행 의뢰를 반려하고 다만 원고를 포함한 미철거 세대에 대하여 자진철거촉구서한만을 발송한 사실, 이에 피고조합은 위 조합원들을 설득하여 대부분은 자진철거를 시켰으나 원고를 포함한 5세대만이 피고조합의 사업시행을 반대하면서 지장물 철거를 완강히 거부하자 피고조합원들은 자체결의에 따라 1988.10.4. 및 같은 해 10.29. 과 11.8. 세 차례에 걸쳐 조합원 가족들이 포크레인 등을 동원하여 원고 소유의 위 건물을 비롯하여 위 사업에 반대하면서 피고조합의 자진철거요구에 불응한 조합원들 소유의 지장물들을 철거한 사실, 한편 원고는 원고의 의사 여하에 불구하고 도시재개발법 제20조 제1 항에 따른 당연 조합원으로서 피고조합의 정관(을 제5호증)은 제8조에 조합원의 권리의무에 관하여 조합원은 조합과의 관계에 있어서 관리처분계획으로 정할 아파트 등 건축시설의 분양신청권, 임원의 선거권 및 피선거권, 총회에서의 발언권 및 결의권 등을 갖는 한편, 부담금의 납부의무, 조합기관 결의사항의 준수의무, 기타 관계법규 및 정관에서 정한 의무 등을 부담한다고 규정하고, 나아가 제26조 제1항은 조합원은 사업시행구역 내에 있는 자기 소유 건축물 등 지장물을 사업시행인가 고시일부터 30일 이내에 자진 철거하여야 한다고 규정하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 갑 제4호증의 기재내용은 위 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 반증은 없다.
2. 원고의 주장
원고는, 위 사업시행자인 피고조합이 도시재개발법 제41조 소정의 관리처분계획의 인가도 받지 아니한 상태에서, 또한 행정대집행절차에 의하지도 아니하고 위와 같이 원고 소유의 주택을 불법 철거한 후 피고회사로 하여금 위 공사를 시행하게 하고 있는 사실을 들어 피고들에 대하여 위 토지에 대한 원고의 점유의 방해배제를 구하는 한편 위 건물의 불법철거로 인하여 그 철거시부터 1990.8.14.까지의 임료 상당액과 재건축비용 상당의 손해를 입었다고 주장하면서 피고들에게 위 손해의 배상을 구한다.
3. 점유방해배제청구에 대한 판단
살피건대, 위에서 인정한 바와 같이 위 재개발사업의 시행을 위하여 재개발규역 내 토지 등 소유자 가운데 법정수 이상의 동의를 얻어 피고조합이 결성되고 그 설립 및 재개발사업시행인가까지 받은 이상 원고는 위 재개발구역 내의 토지와 건축물의 소유자로서 그 의사 여하에 불구하고 도시재개발법에 따라 피고조합의 당연 조합원의 지위를 취득하게 되므로( 같은 법 제2조 제4호, 제20조 제1항), 피고조합에 대하여 위에서 본 제권리를 취득하는 반면 조합기관 결의사항의 준수의무와 위 사업시행인가고시일부터 30일 이내에 위 재개발구역 내에 있는 지장물인 위 건물을 자진 철거할 정관상의 의무는 물론 비록 위 법 제41조 소정이 관리처분계획인가 전이라 하더라도 위 재개발사업 시행을 위한 피고조합의 토지사용을 수인하여야 할 조리상의 의무까지도 부담한다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 재개발사업의 시행자인 피고조합이나 위 사업에 따른 아파트 시공자인 피고회사가 위 재개발사업을 추진하는 과정에서 원고 소유의 토지를 사용한다 하여 이의 배제를 구하는 것은 피고조합이 위법 소정의 관리처분계획의 인가를 받았는지, 위 철거가 적법절차에 따른 것인지 또는 위 법이 준용하는 토지수용법에 따른 토지수용절차를 거쳤는지 여부를 따질 것도 없이(위와 같은 절차를 거쳤다면 원고의 점유방해배제청구는 원고의 위 수인의무를 거론할 여지도 없이 주장 자체에 있어 이유없는 것으로 된다) 신의칙상 허용될 수 없다 할 것이므로 원고의 위 점유방해배제청구는 이유없다.
4. 손해배상청구에 대한 판단
원고는 피고조합의 조합원으로서 피고조합에 대하여 위 사업시행인가고시일로부터 30일 이내에 재개발구역 내의 지장물인 위 주택을 철거할 위무가 있음에도 불구하고 피고조합의 철거요구에 불응하여 그 기간을 도과한 사실은 위에서 본 바와 같은바, 지장물의 철거의무자가 그 자진철거기간 내에 이를 철거하지 아니한 경우에도 사업시행자로서는 관할구청에 행정대집행을 의뢰할 수 있을 뿐 자력으로 강제집행을 할 수는 없음에도 불구하고 피고조합이 위와 같이 자체 결의만으로 위 건물을 철거한 것은 위법하다 하더라도, 원고가 위 건물의 자진철거기간을 도과함으로써 위 건물은 언제든지 행정대집행에 의하여 철거될 사정에 놓여 있었고, 위 철거 당시 관할구청이 피고조합의 행정대집행 의뢰를 받아들여 행정대집행절차에 따라 위 건물을 철거하였다면 원고로서는 위 건물의 철거로 인한 손해의 배상을 구하기는 커녕 오히려 위 행정대집행비용을 부담하여 할 지위에 있었던 사정에 비추어 보면 피고조합이 행정대집행절차에 의하지 아니하고 자력으로 위 건물을 철거하였다 하여 원고에게 위 건물의 가액 상당의 손해가 발생하였다고 할 수 없고, 가사 위 철거를 위한 행정대집행이 지체됨으로 인하여 원고가 위 건물의 임료 상당의 이익을 얻을 수는 있었다 하더라도 이는 철거권리자인 피고조합에 대한 관계에서는 철거의무의 불이행으로써 얻은 이익으로서 피고조합에게 그 배상을 구할 수 있는 성질의 것도 아니므로 원고의 손해배상청구 역시 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유없다(더욱이 원고는 위 공사의 시공자인 피고회사에 대하여서도 위 건물의 철거로 인한 손해의 배상을 구하나 피고회사가 피고조합과 공동으로 위 건물을 철거하였다고 볼 만한 자료는 없으므로 원고의 피고회사에 대한 이 사건 손해배상청구는 이 점에 있어서도 이유없다).
5. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유없으므로 이를 각 기각하고 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 권한의 위임은 법령으로 정하여진 권한분배를 실질적으로 변경시키는 것으로 법적 근거를 요하고 권한수임자는 자기의 권한과 같이 자기의 명의와 책임에서 이를 행사하게 되나 내부위임은 법적 근거없이 행정편의를 위하여 하급관청이 상급관청의 명의와 책임에서 행사할 수 있을 뿐이다.

나. 법적 근거없이 행정편의를 위하여 행하는 내부위임을 받은 하급관청이 하급관청의 명의와 책임에서가 아닌 자기의 명의로 반려처분을 한 경우, 위 하급관청의 처분은 법적 권한없는 무효의 처분임은 물론이고 이를 가리켜 하급관청의 처분이 있다 할 수도 없다.

주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는, 그가 그 소유의 청구취지기재 토지 경계상에 담장을 설치하고자 1985.10.10. 소정의 서식을 갖추어 피고의 권한위임 산하기관인 사당 제4동장에게 담장축조신고를 하였더니 피고(실제로는 사당 제4동장)는 법률상 하등의 이유도 없이 청구취지기재와 같이 그 반려처분을 하였는바, 이는 헌법상 보장된 사유재산권을 침해하는 위법한 처분이어서 그 취소를 구하기에 이르렀다고 주장하므로, 먼저, 피고가 위 담장축조신고를 반려하는 처분을 하였는지를 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(담장신고서류반려), 갑 제3호증(축대신고서)의 각 기재에 의하면, 원고가 1985.10.10. 사당 제4동장에게 위 신고를 하자 그 다음날 위 동장이 그 자신의 이름으로 담장신고반려처분을 하였음을 알 수 있고 그 외에 달리 피고가 직접 그 이름으로 반려처분을 한 사실을 찾아볼 수 없으므로, 결국 위 사당 제4동장이 그 이름으로 한 반려처분을 피고가 한 반려처분으로 볼 수 있는지가 문제가 된다.
그러므로 우선, 담장축조신고와 관련한 법규정을 살펴보면, 건축법(1982.4.3. 법률 제3558호) 제5조 제2항 제1호 , 건축법시행령(1985.8.16. 대통령령 제11740호) 제5조 제3항에 의하면, 바닥면적의 합계가 30제곱미터 이내의 증축, 개축, 재축 또는 대수선을 하고자 하는 자는 시장 또는 군수에게 이를 신고하게 되어 있고, 위 법 제4조 제2항 , 위 시행령 제4조 제2항, 1985.3.29.자 서울특별시 고시 제202호(건축법상 권한위임고시)에 의하면, 서울특별시장이 위 건축관계신고를 받은 권한이 구청장에게 위임되었음을 알 수 있으며, 서울특별시장의 1971.5.6.자 건축신고처리방침시달공문에 첨부된 건축신고처리요령에 따르면 높이 2미터 이하의 담장 및 옹벽의 축조는 동장이 그 신고를 받도록 내부적으로 방침이 정해져 있음이 인정된다.
그런데, 위와 같이 서울특별시장이 건축신고를 받을 권한을 구청장에게 위임한 것은 이른바 권한의 위임(사무의 위임)에 속하는 것으로서 서울특별시장의 그 권한은 위임의 범위안에서 실질적으로 수임자인 구청장의 권한으로 이전되며 구청장은 자기의 권한과 같이 자기의 명의와 책임에서 이를 행사하게 된다.
그러나, 위 권한의 위임은 법령으로 정해진 권한분배를 실질적으로 변경시키는 것이므로 법적 근거를 요하며 이 점에서 법적 근거없이 행정편의를 위하여 하급관청이 상급관청의 명의와 책임에서 행사하도록 하는 내부위임과 다르다 할 것이다.
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 서울특별시장으로부터 권한 위임받은 구청장의 담장축조신고를 받을 권한이 건축신고처리요령에 따라 동장에게 위임된 것은 건축법이나 그 시행령등에 아무런 근거없이 행정편의를 위하여 위 내부위임에 해당하는 것이므로 동장으로서는 위임을 한 상급관청인 구청장의 명의와 책임에서만 행정처분을 하여야 할 것인바, 이 사건의 경우에는 사당 제4동장이 피고 구청장의 이름이 아닌 그 자신의 이름으로 반려처분을 한 것이므로 동장의 처분으로서는 법적 권한 없는 무효의 처분임은 물론이고 이를 가리켜 피고 구청장의 처분이 있다 할 수도 없다.
그렇다면, 피고의 담장축조신고반려처분이 있음을 전제로 하는 원고의 본소청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 폐소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정소송은 처분청을 상대로 하여야 한다

나. 적산임차권의 양수자는 관재법규상 결격자가 아님으로 전임대차인의 적법한 임대차신청을 한 때에는 관재당국은 이를 거부할 수 없다

주문
원판결을 파기한다
본건을 대구고등법원에 환송한다

이유
피고대리인의 상고이유 원심판결은 피고보조참가인이 본건 귀속재산을 소외 1로부터 금 420만 원 (구화) 에 유상 양수하였다는 사실로서 갑 3호증의 진정성립을 인정하였으나 을 제2호증에 의하면 동참가인은 본건 재산을 권리금을 주고 유상 양수한 것이 아니라 전시 420만 원은 동 참가인이 소외 1에게 수리비 급 이사비용으로 지불한 것으로 하등 유상 양수한 사실이 없음이 명백함에도 불구하고 갑 제1호증을 취신하고 을 제1호증을 배척한 것은 채증법칙에 위배가 있읍니다 가령 피고 보조참가인이 본건 재산을 유상취득한 사실이 있다 하더라도 권리금을 주고 권리양수하는 것은 귀속재산처리법에 위반되지 않음으로 피고 보조참가인은 하등 결격조항에 해당치 않는다 함에 있고 피고 보조참가인, 대리인변호사 노정현의 상고이유 제1점 원판결이유 중 「원고는 전기 소외 1과 참가인 간의 양도는 불법한 것임에도 불구하고 도리어 하등의 결격조건이 없는 원고의 임대차 계약을 취소하고 참가인에게 분할계약한 처분은 불법한 것이라고 주장하고 피고는 전기 소외 1과 참가인간의 양도는 합법적인 것이며 전자에 피고가 참가인의 임차 요구를 거절하고 원고 단독명의로 계약함은 사무착오에 의한 것이라 항쟁하고 참가인은 소외 1로부터 양수함에 있고 금원을 지불한 사실은 있으나 그는 수리비와 이사비조로 제공한 것이지 귀속재산 자체의 대가가 아니므로 불법성이 없고 참가인이 피고에게 갑 제3호증과 여한 서면을 제출한 것은 피고직원의 사언에 의한 것이라고 항변함으로 안컨대 하여 기 이유로서 당사자 간에 다툼이 없는 갑 제1 내지 3호증과 을 제2 내지 5호증의 각 기재 및 증인 소외 2의 증언에 변론의 전 취지를 종합고찰한즉 본시 본건 건물은 원고가 단독으로 임대차 계약한 것을 소외 1과의 공동계약으로 변경한 후 원고와 분할점유사용 중 편은 원고부지 중 은밀히 기 점유부분 2평 9합 7작을 서기 1949년 2월 14일경 참가인에게 구화 420만 원의 대가로 양도하여 퇴거하고」하여 소외 1과 참가인 간에 유상 양도·양수가 있는 것으로 판시하고 있는 바 이는 증 을 제1호, 동 병 제1호와 증인 소외 3의 증언 등은 이유없이 이를 배척하는 동시에 을 제2호증 (귀속재산양도증)과 성립과 내용에 있어서 정상적 조리에 어그러진 갑 제3호증 (확인증) 과 이를 자필작성한 피고의 직원 증인 소외 2의 증언만을 조신한 것은 채증에 있어서 중대한 착오라 아니할 수 없다 즉 을 제2호증의 기재내용으로 보면 서기 1952년 2월 14일 소외 1과 참가인간에 구화 420만 원의 지불된 사실만이 기재되어 있을 뿐 본건 계쟁부분에 대한 소위 권리금명목의 문언은 추호도 찾아볼 수 없고 또 증 갑 제3호증의 내용을 보면 본건 계쟁부분인 「점포는 소외 1과 원고와 연명계약을 하고 있던 바 서기 1952년 2월 14일 소외 1이 계약점유부분인…를 대금 420만 원에 매수하여 즉시 입주관리하여 현재에 지함으로 본인의 점유부분을 분할계약하던가 소외 1명의를 취소하고 본인명의를 삽입하여 원고와 연명으로 계약하여 줄 것을 요청합니다 우 확인함. 서기 1952년 8월 15일확인자 피고보조참가인」이라 기재되여있는 바 원래 귀속재산처리법에는 귀속재산자체에 대한 유상 양도를 금하고 있으며 (임대차 계약해제조건) 도 군정법령에는 여사한 유상 양도·양수자에 대하여서는 법원에서는 소정 형벌을 가할 수 있도록 규정되어 있기 때문에 귀속재산을 양도·양수하려는 자는 하인을 막론하고 전시 제재를 두려워하여 실제 유상 양도가 있었다 할 지라도 기 해 재산자체에 대한 유상 양도의 문언을 표시치 않고 탈법행위를 취하였고 또 기 문언이 표시되였다 하더라도 이를 관계관청에 발견될까 두려워한 것이 기 실정이었으며 특히 6.25사변이후 수복까지 간에는 주택난으로 인하여 서상의 법규가 있음을 기화로 귀속재산 쟁탈사건이 빈번했으매 감하여 참가인 자신이 서상내용의 확인서를 자서날인하여 제출할 이유없고 또 증인 소외 3의 증언내용과 여히 참가인은 문맹인임에도 불구하고 전시 내용과 여한 술어와 훌륭한 문장을 작성하였다는 것은 조리에 어그러진 판단이라 할 것이며 증인 소외 2의 일부증언에 의하면 「관재국 직원이면 갑 제3호증과 같은 확인서를 「수취」할 수 있다고 합니다」라고 하고 있어 마치 전시 갑 제3호증을 참가인 자신이 작성하여 동 증인에게 제출한 것이 기재되어 있으나 이는 수취가 아니라 「서취」의 오기라고 해석하여야 할 것이다 또 증인 소외 2가 갑 제3호증 내용과 여한 확인서를 작성한 동기를 고찰컨대 서전과 여히 당시 피난민들은 주택난으로서 남도 부산 각지를 노변할 것 없이 가주택을 세워 일시 우로를 피하는 일편 일부 영리한 인사들은 관재국원들과 결탁하여 귀속재산처리법 규정에 위배되는 사실을 적발하여 기존 거주자를 축출하고 대신 임대차 계약을 체결하여 입주하는 사례가 허다함은 물론 차로 인하여 소청, 소원, 행정소송 등 수속을 취하는 자가 비일비재한 것이 당시의 실정이였으매 비추어 원고와 증인 소외 2 간에는 상호 동일한 이해관계에 있으므로 증인 소외 2는 선량한 참가인의 무학 문맹을 이용하여 갑 제3호증을 고의로 날조한 후 동인에 대한 임대를 거부하는 동시 차기회에 원고의 단독명의로 계약을 체결하여준 사실을 능히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 만연히 판시 갑 제3호증을 본건 귀결을 좌우하는 중요한 증거로 채택하고 을 제2호증과 증인 소외 2 등에 대한 심리를 충분히 마치지 않고 단도직입적으로 채증한 것은 위법이라 함에 있고 동 제2점 원판결적시사실 중 「즉 전기 2평 9합 7작은 참가인이 소외 1로부터 양수하였으니 분할임대차 계약을 체결케하여 달라는 동참가인의 진정이 서기 1951년 7월 15일에 유하였으므로 피고는 조사한 결과 동 부분은 과거부터 분할계약된 사실이 있었고 전기 소외 1과 참가인 간의 양도에 불법한 사실이 없다고 인정되여 참가인에게 분할계약한 것인 바 기 전자에 피고가 전기 양도의 불법을 이유로 참가인의 임차 요구를 거절하고 본건 건물 전체를 원고 단독명의로 하여준 것은 사무착오에 기인한 것이며 본건 건물은 분할가능한 것임으로 원고의 청구에 응할 수 없다」라고 적시하였음에도 불구하고 기 판시이유 중에는 피고의 상급관청인 관재청장은 참가인의 현실점유를 중시하여 서기 1954년 3월 27일자로 참가인에게 기 점유부분을 분할임대함이 가하다는 재결을 하게 되자 피고는 동 재결을 좇아 동년 4월 12일자 경남관리 제199호로서 원고와의 임대차 계약을 취소하고 동년 7월 9일자로 참가인에게는 기 점유부분인 2평 9합 7작을 임대계약한 것으로 피고가 본건 원고에 대한 계약취소가 참가인에 대한 분할임대를 위한 것이라 인정되므로 양자 간에는 필연적 인과관계가 있다 할 것인 바」운운하여 피고가 원고와의 계약을 취소한 이유가 마치 참가인의 현실점유에만 치중된 것 같이 판단해 버리고 기여 피고가 기 사실을 조사한 결과에 의하여 사무착오에 기인한 것이라고 적시한 점에 대하여는 사실심리에 있어서 하등의 석명도 없을 뿐만 아니라 기 이유에 있어서도 하등의 부단이 없이 불문에 부하였음은 심리부진에 아울러 판단조루라 아니할 수 없으니 차역 위법임을 면치 못할 것이라 함에 있고 동 제3점 원판결이유 중 「참가인의 유상 양도한 사실이 전인한 바와 여하여 기 지불한 대가의 명목이 참가인의 주장과 여히 권리금이라 할 지라도 참가인은 관재법규상 귀속재산을 임차할 자격을 상실한 자인즉」운운하고 있으나 이는 전연 요령부득의 설명이다 즉 전술한 바와 여히 관재법규에 귀속재산자체에 대한 권리금의 수수를 금한 입법취지는 국민의 경제적 우월자 간이 야기될 수 있는 주택의 독점을 배제하고 경제적 균일원칙 하에서 선량한 관리자를 임차인으로 정하고 또 불하시에는 소정절차를 밟아 균분의 기회에 참여할 수 있도록 한 것인 즉 본건과 여히 참가인이 기 친구인 소외 1에게 실제 수리비와 이사비 등 명목으로 지불한 것을 금지하는 취지가 아님이 명백하다 또 관재당국에서도 관리자가 기 임차 중 보수한 부분에 대한 것은 불하시에 기 대금에서 공제하고 있는 것이 실정이다 환언하면 해방이후 귀속재산이 거주하고 있던 자는 수모를 막론하고 자기 개인의 재산이라는 관념 하에서가 아니라 타인인 국가재산으로서 관리입주하여 왔으며 따라서 해재산이 노후 파괴된 것은 목격하면서도 수리하지 않은 결과 국민경제에 지대한 손실을 초래하였고 이에 반하여 해 재산을 관리 중 노후 파괴된 부분을 자진 수리하는 것은 관리입주자인 개인의 편의를 도모하는 한편 국가의 경제향상에 기여하는 바 클 것이며 따라서 기 중에는 개인의 사정에 의하여 관재당국 양해하에 적당한 후임관리자를 물색하여 동인에게 양도할 시에 해재산 자체에 대한 소위 권리금 명목이 아닌 전시 수리비를 지불하여 경제적으로 보상하여 줌이 타당할 것이다 설혹 권리금의 명목으로서 귀속재산의 양도·양수자 간에 금원의 수수가 있다고 가정하더라도 해방 후는 물론 특히 6.25동란으로 인하여 사정이 변경되어 일반국민은 극도의 주택난에 봉착한 결과 소위 권리금명목 하에 양도·양수자 간에 자연 금전의 수수가 있게금 된 것인 바 이는 국민경제의 필연적 귀추로서 또한 공인된 관행이라 할 것이며 또 귀속재산에 대한 집단불하를 시작하여 해 재산의 90% 이상 처리 완결된 금일에 있어 금전의 수수로 인하여 해 재산을 양수한 자에게 기 임차권을 거부함은 국가적으로나 사회적으로나 용인될 수 없는 것이므로 실제 사멸한 관재법규를 준수함에 급급하는 이보다 오히려 보편 타당성을 띤 관습을 쫓음이 타당하다할 것이다 연즉 원심판결은 이 점에 관한 법의 해석을 그릇하게 한 것이므로 이 역 위법이라 함에 있고 동 제4점 원판결이유 중 「피고의 처분을 유지할 만한 공공의 복지에 관한 사유없고 물리상 본건 건물을 분할점유할 수 있다할 지라도 그것만으로는 원고의 청구를 배척할 이유가 되지 못하는 바이다」운운하나 공공복지에 관한 점은 특히 6.25사변직후 관재당국이 일반국민의 주택난의 실정과 해 귀속주택의 구조와 기 분할사용의 가부 등 제반사정을 심리한 후 현 점유자의 의사여하에 불구하고 반강제적으로 분할사용케 하고 있으므로 본건을 이에 비조한다면은 본건 가옥 전체가 종전부터 현실적으로 원고와 소외 1, 동 소외 4 「마-크상」, 소외 5 「시계상」 등에 의하여 점유사용되어온 사실이 본건 기록을 통하여 명백하고 따라서 기 구조가 분할하여도 원고에게 하등의 지장이 없음을 규지할 수 있다 과연 그렇다면은 원고는 자신이 전시 소외인등으로 부터 월세를 징수하면서 각기 점유사용을 시인하고 있는 반면 증인 소외 2와 결탁하여 전시 방법으로서 참가인만을 축출하려 함은 자기모순에 봉착한 것인 바 원심의 피고의 상부관청인 관재청장이 본건에 관한 실정을 조사하여 피고 직원인 증인 소외 2의 고의적 계획임을 발견하고 기 시정방법으로서 참가인에게 본건 계쟁부분을 분할임대하라는 지시를 무시하고 시종일관 갑 제3호증과 증인 소외 2의 증언만으로서 본건을 판단하는 것은 기 이유불비로서 파훼를 면치 못할 것임으로 원심판결을 파훼하고 원고의 청구를 기각한다는 판결을 구한다 함에 있고 동 대리인 변호사 홍승만의 상고이유 제1점 원판결은 전속관할에 관한 법률에 오해가 있음. 즉 원고의 청구요지는 참가인의 소원에 대하여 서기 1954년 3월 27일자 관재청장의 원고와의 임대차 계약을 취소하고 2평 9합 7작을 참가인에게 분할임대차한 것이 불법이라는 것인바 이에 대한 행정소송을 제기하려면 행정소송법 제4조에 의하여 관재청소재 서울고등법원의 전속관할권인 것이며 경남관재국은 관재청의 결정에 대하여 이를 좌우할 자유재량권이 전연 없으며 ( 소원법 제13조) 다만 직속상급 행정청의 결정에 대한 절차를 이행함에 불과하므로 본소에 있어 피고는 관재청이며 관할은 서울고등법원일 것인데 차와 배치되는 원판결은 법률에 오해가 있다 함에 있고 동 제2점 원판결은 심리부진인 동시에 채증법칙의 위배가 있음. 즉 원판결은 소외 1로부터 피고보조참가인이 전기 2평 9합 7작의 점유를 양수함에 있어 구화 금 420만 원을 지불한 것이 유상 양수이니 결격자로 판단하여 기 이유로서 원고승소의 판정을 하였음. 그러나 증인 소외 3의 증언에 의하면 「피고보조참가인과 소외 1은 친구자 간인데 피고보조참가인은 소외 1의 점거부분을 양수받을 시 이사비 및 가옥수리비조로 소외 1에게 금 420만 원을 지불하였다는 말을 들었읍니다……소외 1은 본건 귀속재산을 일부 임차하여 점거하게 되여 상당한 비용을 들여서 수선을 하였읍니다」라고 진술하였으며 귀속재산의 점유권 이전에는 수리비와 이사비 정도 지불하라는 것은 현실로 보아 상례적인 사실로 되었으므로 금원이 수수된 사실만으로서 사건승부를 결정함은 진리부진인 동시에 채증법칙에 위배가 있다 함에 있다
우선 본안전 항변에 관하여 심안컨대 피고는 그 상급관청인 관재청장의 명에 의하여 본건 건물에 대한 원고와의 임대차 계약을 취소하고 그 중 2평 9합 7작을 참가인에게 임대한 것임으로 이러한 경우에 원고가 행정소송을 제기함에 있어서 행정소송법 제3조에 의하여 처분청인 피고를 상대로 할 것은 당연한 바임으로 이에 대한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 위법있음을 인정할 수 없다 다음 원심은 본건 귀속건물은 본시 원고의 단독명의로 임차하였던 것이나 소외 1과의 공동계약으로 변경한 후로부터 양인의 분할점유로 각 사용한 것인 바 동 소외인이 원고의 부지 중 그 점유부분인 2평 9합 7작에 대한 임차권을 서기 1952년 2월 14일경 참가인에게 구화 420만 원에 양도하였음으로 동 참가인은 이를 점유사용하는 한편 그 양수부분에 대한 분할계약을 피고 관재국에 요청하였던 바 피고는 유상 양수를 이유로 이를 거절하며 전시 소외 1명의의 임대차를 취소하고 원고 단독명의로 본건 건물 전부의 임대차 계약을 체결하였으나 참가인의 불복소원에 의한 관재청장이 재결에 의하여 피고 관재국은 다시 전시 원고에 대한 임대차 계약을 취소하고 종전 2평 9합 7작에 대하여 참가인에게 임대한 사실을 인정하고 이와 같은 유상 양도를 받은 참가인은 관재법규상 귀속재산을 임차할 자격이 없음으로 원고에 대한 전시 임대차 계약의 취소는 부당하다 하여 원고의 청구를 용인하였으나 유상 양수자는 관재법규상 결격자가 아니라 함은 이미 당원의 설시한 바이요, 이러한 양수자가 전 임차인의 적법한 임차권을 연유로하여 관재당국에 임대차신청을 한 때에는 관재당국은 마땅히 이에 응하여야 할 것임으로 피고가 동일취지의 처분을 하였음은 타당함에도 불구하고 원심이 이와 반대의 견해를 취하였음은 법규의 해석을 그릇한 위법이 있음으로 상고논지는 이유 있다 따라서 판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 원심에 환송함이 가하다 인정하고 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다


Summary:
[1] 피보험자가 보험기간 중 자동차를 양도한 때에는 보험계약으로 인하여 생긴 보험계약자 및 피보험자의 권리와 의무는 양수인에게 승계되지 아니하나 보험계약으로 인하여 생긴 권리와 의무를 승계한다는 것을 약정하고 피보험자 또는 양수인이 그 뜻을 회사에 서면으로 통지하여 회사의 승인을 받은 때에는 그 때로부터 양수인에 대하여 보험계약을 적용한다고 규정한 자동차종합보험보통약관 제42조가 상법 제663조의 보험계약자 등의 불이익변경금지조항에 위배된다거나 약관의규제에관한법률 제6조에 정한 신의칙에 반한 불공정한 약관조항 또는 같은 법 제12조 제2호에 정한 고객의 의사표시의 형식이나 요건에 대하여 부당하게 엄격한 제한을 가하는 조항으로서 무효라고 할 수는 없다

[2] 지입차주가 차량을 회사에 지입하여 그 회사를 기명피보험자로 하여 보험회사와 사이에 보험계약을 체결하였다가 다시 지입회사를 교체하면서 그 교체된 지입회사로 차량소유권이전등록을 마쳤다면, 설령 지입차주가 이전등록 이후에도 여전히 지입차주로서 그 차량을 실질적으로 운행관리하여 오다가 사고를 일으켰다고 하더라도, 기명피보험자인 교체 전 지입회사로서는 그 차량에 대한 운행이익이나 운행지배권을 이미 상실하고 교체된 지입회사가 새로이 운행지배를 취득하므로 이는 피보험자가 실질적으로 교체되어 예측위험률의 변화 등 보험계약의 기초에 변경을 초래할 가능성이 있는 경우라 할 것이므로, 차량의 양도에 따른 자동차종합보험보통약관 제42조 제1항 단서 소정의 보험승계절차가 이루어지지 않았다면 보험자는 차량의 양도 후에 발생한 사고에 대하여 면책된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유(추가상고이유는 이를 보충하는 한도 내에서)를 본다.
1. 피보험자가 보험기간 중 자동차를 양도한 때에는 보험계약으로 인하여 생긴 보험계약자 및 피보험자의 권리와 의무는 양수인에게 승계되지 아니하나 보험계약으로 인하여 생긴 권리와 의무를 승계한다는 것을 약정하고 피보험자 또는 양수인이 그 뜻을 회사에 서면으로 통지하여 회사의 승인을 받은 때에는 그 때로부터 양수인에 대하여 보험계약을 적용한다고 규정한 이 사건 자동차종합보험보통약관 제42조가 상법 제663조의 보험계약자 등의 불이익변경금지조항에 위배된다거나 약관의규제에관한법률 제6조에 정한 신의칙에 반한 불공정한 약관조항 또는 같은 법 제12조 제2호에 정한 고객의 의사표시의 형식이나 요건에 대하여 부당하게 엄격한 제한을 가하는 조항으로서 무효라고 할 수는 없다 ( 당원 1993. 4. 13. 선고 92다8552 판결 참조). 이와 다른 견해에 선 논지는 받아들일 수 없다.
2. 원심이, 원고가 소외 동부종합중기 주식회사(이하, 소외 회사라 한다)로부터 이 사건 차량을 양수한 후 피고에게 이를 통지하고 소외 회사와 피고 사이에 체결된 이 사건 자동차보험계약의 승계절차의 이행을 촉구하였는데도 피고가 보험계약의 승계절차에 관하여 구체적으로 명시하여 상세하게 설명하지 아니한 채 영업용차량이라는 이유로 그 승계를 거절하였고, 또한 위 차량의 양도·양수사실을 알면서도 위 보험계약에 따른 분할보험료를 수령하였다는 점에 부합하는 그 판시 증거를 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위와 같은 사실을 전제로 피고가 소외 회사로부터 원고로의 보험계약의 승계를 묵시적으로 승낙한 것이라거나 소외 회사와 피고 사이에 체결된 이 사건 보험계약이 원고에게 승계됨으로써 위 보험계약상의 실질적인 보험계약자 및 피보험자가 원고로 변경된 것이라고 보아야 한다는 원고의 주장은 그 이유가 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 자동차종합보험계약상의 권리의무의 승계 및 보험자면책에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지가 들고 있는 당원 1994. 10. 14. 선고 94다17970 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 못하다. 논지는 모두 이유가 없다.
3. 위 자동차종합보험약관 제42조의 규정에서 자동차의 양도로 보험자인 피고가 책임을 면하는 경우란 당해 자동차의 운행지배 상태 및 유체동산인 자동차의 양도를 의미하는 것으로서 양도인이 그 자동차에 대한 운행지배를 상실하고 양수인이 사실상의 운행지배를 취득하는 경우를 의미하고, 따라서 당해 기명피보험자가 그 등록명의만을 변경하고 실제로는 그 자동차를 보유하며 운행지배를 하면서 직접 그 자동차를 운행하다가 사실상 사고를 일으켜 손해를 발생시킨 경우에는 위 규정은 적용되지 아니하는 것으로 해석함이 상당함은 소론과 같다( 당원 1993. 6. 29. 선고 93다1480 판결 참조).
그런데, 상고 논지와 같이 소외인이 지입차주로서 이 사건 차량을 소외 회사에 지입하여 소외 회사를 기명피보험자로 하여 피고와 사이에 보험계약을 체결하였다가 다시 지입회사를 원고로 교체하면서 원고 명의로 차량소유권이전등록을 마쳤다면, 설령 소외인이 위 이전등록 이후에도 여전히 지입차주로서 위 차량을 실질적으로 운행관리하여 오다가 이 사건 사고를 일으켰다고 하더라도, 기명피보험자인 소외 회사로서는 이 사건 차량에 대한 운행이익이나 운행지배권을 이미 상실하고 원고가 새로이 운행지배를 취득한다 할 것이고 이는 피보험자가 실질적으로 교체되어 예측위험률의 변화 등 보험계약의 기초에 변경을 초래할 가능성이 있는 경우라 할 것이므로, 위 차량의 양도에 따른 위 보험약관 제42조 제1항 단서 소정의 보험승계절차가 이루어지지 않았다면 보험자인 피고로서는 위 차량의 양도 후에 발생한 사고에 대하여 면책된다고 보아야 할 것이다.
결국 같은 취지의 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 보험자면책에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특정채무의 담보로서 하는 저당권을 설정함이 없이 채권자와 근저당권설정계약을 맺고 이에 따른 근저당권을 설정한 것이라면 비록 애당초의 의사가 그 특정채무의 담보를 위함이었다 하더라도 근저당이라고 하는 것이 근저당권설정 당시의 특정의 기존재무뿐만 아니라 결산기에 이르기까지 근저당권설정계약으로 정한 채권최고액의 범위내의 저당권자와 채무자사이의 금전대차관계로 인하여 생긴 모든 채무를 담보하는 것인만큼 애당초 담보하고자 한 특정채무의 발생이후 새로운 채무가 발생하기 이전에 근저당권설정계약을 해지하였거나 적어도 일반저당권으로 전환한 것이 아닌 한 그 후에 발생한 채무에 관하여도 근저당권의 효력이 미친다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고가 소외 1의 물상 보증인이 되어 피고에게 1969.4.14. 원고소유의 별지목록기재의 부동산에 관하여 채권최고액을 금 20,000,000원으로 한 청구취지기재의 근저당권설정등기를 경료한 바 있다가 같은달 29. 피고와 합의하여 위 채권최고액을 금 13,000,000원으로 변경하고, 같은날자로 이의 변경등기를 경료한 사실, 피고는 위 채무자인 소외 1에게 1969.5.20. 금 10,000,000원, 같은해 8.5. 금 5,000,000원을 각 대여한 바 있었는데 그중 위 5.20.자 대여금은 모두 변제된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
그런데 원고는 피고와 위 근저당권의 피담보채무에 관하여 위 5.20.자 대여금 10,000,000원에 한정하기로 특약을 한 바 있고, 동 금원은 모두 변제되었으니 위 근저당권설정등기의 말소를 구하노라고 주장하므로 살피건대, 타채무자의 물상보증인이 된 자가 채권자에게 담보물을 제공하는 경우에 그 특정채무의 담보로서 하는 저당권을 설정함이 없이 채권자와 근저당권설정계약을 맺고 이에 따른 근저당권을 설정한 것이라면 비록 애당초의 의사가 그 특정채무의 담보를 위함이었다 하더라도 근저당권이라고 하는 것이 근저당권설정 당시의 특정의 기존채무뿐만 아니라 결산기에 이르기까지 근저당권설정계약으로 정한 채권최고액의 범위내의 저당권자와 채무자사이의 금전대차관계로 인하여 생긴 모든 채무를 담보하는 것인만큼 애당초 담보하고자 한 특정채무의 발생이후, 새로운 채무가 발생하기 이전에 근저당권설정계약을 해지하였거나 적어도 일반저당권으로 전환한 것이 아닌 한 그 후에 발생한 채무에 관하여 근저당권의 효력이 미치는 것이라 할 것인 바 각 그 성립에 다툼이 없는 을 1 내지 5호증, 갑 4호증의 1,2, 갑 5호증, 갑 6호증의 1,2의 각 기재 및 원심증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 피고와 1969.4. 소외 1이 현재와 장래에 피고은행에 부담하는 어음거래에 관한 모든 채무를 동 소외인과 연대하여 지급하기로 하는 내용의 어음거래약정을 체결하는 일방 같은날자로 동 소외의 물상보증인이 되어 별지목록기재 부동산에 관하여 채권최고액을 금 20,000,000원으로 한 근저당권설정 계약을 체결하고, 위에서 본 바와 같은 근저당권설정등기를 경료한 바 있다가 그후 위 채권최고액만에 관하여 금 13,000,000원으로 변경하는 등기를 경료한 사실, 피고는 그 채무자인 소외 1에게 1969.5.20. 금 10,000,000원을, 다시 같은해 8.5. 금 5,000,000원을 각 대여한 바 있으나 위 금 10,000,000원은 1971.9.24.에야 그 원리금 전액이 상환되었을 뿐 위 8.5.자 대여금 5,000,000원은 그 일부 원리금만이 상환되었을 뿐 아직 금 2,679,000원이 변제되지 아니하고 있는 사실을 각 인정할 수 있으니, 원고가 이 사건 부동산으로 담보하고자 하는 채무가 동 소외인의 위 5.20.자의 금 10,000,000원의 채무였다 하더라도 이 사건에 나타난 전 증거에 의한다 하더라도 원고가 위 5.20. 이전에 이 사건 근저당설정계약을 해지하였다거나 금 10,000,000원만에 한한 피담보채무로 일반저당권으로 전환하였음을 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 이 사건 근저당권의 효력은 위 설정계약에 정한 최고액 범위내에로 위 8.5자의 대여금채무에 미친다 할 것이고 원고와 피고가 이 사건 근저당권의 피담보채무에 관하여 위 5.20.자의 대여금 10,000,000원에 한하기로 한 특약있었다는 취지의 원심증인 소외 3의 증언만으로는 위 인정을 좌우하기 부족하고, 갑 2호증의 1 내지 7, 갑 6호증의 1,2와 당심의 감정결과는 위 인정에 반하지 아니하며, 달리 반증이 없는 즉, 이 사건 근저당권의 피담보채무가 소멸하였음을 전제로 한 원고의 그 나머지 주장(경매불허)에 대하여는 판단할 필요조차 없이 이유없다.
다음 원고는 피고가 소외 1에 위 8.5.자 금 5,000,000원을 대여함에 있어 피고은행 직원이 동 소외인과 공모하여 싯가 금 50만 원밖에 되지 아니한 불실한 부동산을 그 상당한 담보물인 양 허위감정하여 이를 동 대여금의 담보로 하게한 탓으로 결국 피고는 위 대여금의 일부를 회수할 수 없게 되었고 함께 원고도 이로 인하여 이 사건 부동산을 경매당하게 되어 그 잔존채무인 금 2,679,000원의 손해를 입게 되었으니 피고는 위 직원의 사용자로써 원고에게 끼치는 위 손해금을 배상할 의무가 있는 바, 이 손해배상채권과 위 잔존채무와를 상계하노라고 주장하므로 살피건대, 피고가 위 8.5.자 대여금 5,000,000원에 관하여 별도로 그 담보물의 제공을 받았고 그 제공받은 담보물의 가치가 이에 미달되는 것이라 하더라도 이는 이 사건 근저당권의 효력이 위 대여금채무에 미치는 것과는 전혀 상관없는 일이라 할 것이고, 원고에게는 피고가 위 8.5.자 대여금에 관한 담보물을 취득함에 있어 그 가치가 충분한 것을 취득함은 바람직한 일이 되겠으나 그렇다고 하여 피고은행 직원이 고의로 그 담보물 가치를 허구하였다는 것만 가지고서는 동 직원의 피고은행에 대한 배임의 죄는 구성될 수 있을지언정 이로 인하여 원고에게 곧바로 불법행위가 성립하는 것이라고는 할 수 없을 터인즉, 이 점 원고의 주장 역시 이유없다.
과연이면, 원고의 본소청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 잘 되었고, 원고의 항소는 이유없으니 이를 기각하기로 하며 항소심 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 95조 , 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]


Summary:
[1] 자동차운전학원에서 연습중인 피교습자에게 학원 소유의 교습용 자동차를 이용하여 운전연습을 하게 하는 경우, 학원과 피교습자 사이에는 교습용 자동차에 관하여 임대차 또는 사용대차의 관계가 성립된다고 할 것이고, 이와 같이 임대차 또는 사용대차의 관계에 의하여 자동차를 빌린 차주(차주)는 자동차를 사용할 권리가 있는 자로서 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자에 해당하므로, 피교습자가 교습용 자동차를 이용하여 운전연습을 하던 중 제3자에게 손해를 가한 경우에는 제3자에 대한 관계에서 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 운행자책임을 면할 수 없다.

[2] 불법행위의 성립요건으로서의 과실은 이른바 추상적 과실만이 문제되는 것이고 이러한 과실은 사회평균인으로서의 주의의무를 위반한 경우를 가리키는 것이지만, 그러나 여기서의 '사회평균인'이라고 하는 것은 추상적인 일반인을 말하는 것이 아니라 그때 그때의 구체적인 사례에 있어서의 보통인을 말하는 것이다.

[3] 자동차운전학원에서 운전면허 필기시험에 합격한 후 기능시험에 응시하고자 연습중이던 피교습자가 이미 기능강사가 동승한 상태에서 약 10여회의 주행코스 연습주행을 하였고, 기능강사의 지시에 따라 혼자서 주행코스의 연습주행까지 한 경우, 피교습자가 주행연습코스의 연결차로에서 횡단하는 피해자를 발견하고 순간적으로 당황하여 제동조치 등의 안전조치 등을 취하지 못하여 사고를 야기하였다면 피교습자에게 과실이 있다고 본 사례

주문
원심판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고가 1996. 5. 7. 16:50경 ○○○○자동차학원 소속의 운전교습용 16호 승용차를 운전하여 위 학원 내 장거리 연습코스의 주행을 마친 후 위 승용차를 대기실 앞에 주차하기 위하여 연습코스에서 연장된 2차로의 일방통행로 중 왼쪽 내측코스를 진행하다가 진행방향 오른쪽에서 왼쪽으로 위 연습코스를 횡단하는 원고 1을 발견하였으나 운전미숙으로 미처 피하지 못하고 충격하여 동인에게 우측비골간부분쇄골절 등의 상해를 입게 한 사실을 인정한 다음, 피고는 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 이 사건 사고로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 원고들의 주장에 대하여, 이 사건 사고를 일으킨 위 운전교습용 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 자는 위 운전교습용 자동차를 이용하여 운전연습자를 교육하고 그 대가로서 그들로부터 교습비를 지급받는 ○○○○자동차학원이라 할 것이고, 위 학원의 피교습자인 피고는 자동차손해배상보장법 소정의 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자'에 해당하지 않는다는 이유로 이를 배척하고, 나아가 그 판시와 같은 사고 경위에 비추어 보면 피고는 자동차 운전기능을 습득하고자 운전학원에서 운전교습을 받는 운전연습자로서의 보통인을 기준으로 할 때에 주의의무를 위반하였다고 보기 어려우므로 이 사건 사고에 대하여 과실이 있다고 할 수 없고, 그 결과 불법행위자로서의 책임도 부담하지 않는다고 판단하고 있다.
2. 제1점에 대하여
그러나 자동차운전학원에서 연습중인 피교습자에게 학원 소유의 교습용 자동차를 이용하여 운전연습을 하게 하는 경우, 학원과 피교습자 사이에 교습용 자동차에 관하여 임대차 또는 사용대차의 관계가 성립된다고 할 것이고, 이와 같이 임대차 또는 사용대차의 관계에 의하여 자동차를 빌린 차주(차주)는 자동차를 사용할 권리가 있는 자로서 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자에 해당하므로, 그 교습용 자동차를 이용하여 운전연습을 하던 중 제3자에게 손해를 가한 경우에는 제3자에 대한 관계에서 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 운행자책임을 면할 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 자동차운전학원의 피교습자인 피고는 이 사건 사고차량에 관하여 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 운행자에 해당하지 아니한다는 이유로 이 사건 사고로 인하여 상해를 입은 원고 1과 그 가족인 나머지 원고들에 대하여 자동차손해배상보장법 소정의 배상책임을 부담하지 아니한다고 판단한 것은, 운행자에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 제2, 3점에 대하여
불법행위의 성립요건으로서의 과실은 이른바 추상적 과실만이 문제되는 것이고 이러한 과실은 사회평균인으로서의 주의의무를 위반한 경우를 가리키는 것이지만, 그러나 여기서의 '사회평균인'이라고 하는 것은 추상적인 일반인을 말하는 것이 아니라, 그때 그때의 구체적인 사례에 있어서의 보통인을 말하는 것인바(대법원 1967. 7. 18. 선고 66다1938 판결 참조), 운전능력이 없거나 운전기능이 미숙하여 자동차운전학원에서 기능교육을 받고 있는 피교습자라 하더라도 사고의 발생이 예견되는 경우에 일률적으로 사고를 회피할 정도의 주의의무를 기대할 수 없다고 할 수는 없는 것이고, 그때 그때의 구체적인 사정에 비추어 사고회피에 관한 주의의무를 위반하였다고 볼 수 있는 경우에는 과실이 있다고 하여야 할 것이다.
원심이 인정한 바에 의하면, 피고는 운전면허 필기시험에 합격한 다음 기능시험에 응시하고자 연습하던 중이었으며 이 사건 사고 이전에 위 학원의 기능강사와 동승하여 약 10여회 정도 학원 내 주행코스를 연습주행하였고 사고 당일은 피고의 운전교습을 맡은 기능강사의 지시에 따라 처음으로 혼자서 주행코스의 연습주행을 마치고 주차하기 위하여 차량을 이동하다가 원고 1이 사고지점을 횡단하는 것을 발견하자 순간적으로 당황하여 제동조치를 취하지 못한 채 위 원고를 향하여 주의를 환기시키기 위하여 고함을 질렀으나 위 원고가 이를 듣지 못하자 핸들을 급히 조작하였지만 미치지 못하여 이 사건 사고를 야기하였다는 것인바, 기능강사가 동승한 상태에서 이미 약 10여회의 주행코스 연습주행을 하였고, 기능강사의 지시에 따라 혼자서 주행코스의 연습주행까지 하였다면, 그러한 정도에 이르게 된 보통·일반의 피교습자로서는 자동차의 조향 및 제동장치 등의 조작에 관한 기본적인 기능은 습득하였다고 보아야 할 것이므로 이 사건 사고 당시와 같은 상황 아래에서는(기록상 사고차량의 사고 당시의 속력은 알 수 없으나, 운전학원 내에서 주행연습을 하는 통상의 교습차량과 마찬가지로 즉시 제동할 수 있을 정도로 서행하고 있었다고 보아야 할 것이다) 제동조치를 취하거나 핸들을 제대로 조작하여 사고를 회피할 정도의 주의의무가 있다고 보는 것이 상당하다고 할 것이므로, 피고가 주행연습코스의 연결차로에서 횡단하는 위 원고를 발견하고 순간적으로 당황하여 제동조치 등의 안전조치 등을 취하지 못한 채 이 사건 사고를 야기한 이상, 피고에게 과실이 없다고 할 수는 없을 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 피고에게 이 사건 사고에 관하여 과실이 없다고 판단한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 불법행위의 성립요건으로서의 과실에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공공사업 시행자가 공공사업을 시행하면서 토지수용법 제25조의3 제1항 소정의 재결신청청구에 불응한 경우, 이를 이유로 민사법원에 불법행위에 기한 손해배상청구를 함은 별론으로 하고, 그와 같은 사정만으로 그 공공사업으로 인해 손실을 받은 자가 사업시행자를 상대로 직접 민사소송으로 손실보상금의 지급을 청구할 수는 없다.

[2] 손실보상의 의무가 있는 공공사업의 시행자가 그 손실보상의 절차를 이행하지 아니하고 수용목적물의 소유자 또는 관계인으로부터 동의를 얻지도 아니한 채 공공사업을 시행하여 소유자 등에게 현실적인 손해를 가하였다면 그 공공사업의 시행은 위법하여 소유자 등에 대한 불법행위를 구성한다고 할 것이나, 공공필요에 의하여 재산권을 수용·사용 또는 제한하는 모든 경우에 공공사업의 시행자가 그 손실을 보상하여야 하는 것은 아니고, 그것이 사회적 제약을 넘는 특별한 희생인 경우에 한하여 보상을 하는 것이며, 헌법 제23조 제3항에 의하여 그 내용과 한계는 법률로 정하게 되어 있으므로, 사업시행자가 공공사업 시행에 있어서 각 해당 법률에 의하여 보상을 받을 권리가 있는 자가 아니라면, 사업시행자가 그 보상을 하지 아니하고 사업을 시행하였다고 하여 곧바로 소유자 등에 대하여 불법행위가 성립한다고 할 수 없다.

[3] 기선형망어업 허가를 받은 자는 구 농촌근대화촉진법이나 구 공유수면매립법에 의한 공공사업에 따른 손실보상청구권이 없다고 한 사례.

주문
1. 원고의 손실보상금 청구를 각하한다.
2. 원고의 손해배상금 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제11호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가. 피고는 농촌근대화촉진법(위 법은 1995. 12. 29. 법률 제5077호 농지개량조합법 부칙 제2조에 의하여 폐지되었다)에서 정한 농지개량사업의 일환으로 경기도 화성군, 옹진군 연안 일대의 공유수면매립공사를 시행하는 사업시행자로서, 1991. 3. 30. 공유수면매립법(1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제1항의 규정에 따라 공유수면매립허가를 받고, 1991. 6. 21. 같은법시행령 제14조의2 및 농촌근대화촉진법 제96조의 규정에 의거 화옹지구 공유수면 우정단지 매립공사(이하 '이 사건 매립공사'라 한다) 실시계획을 인가받아 그 무렵부터 이 사건 매립공사를 시행하였는바, 그 실시계획의 내용은 다음과 같다.
① 사업목적：농지조성 등 농어촌발전기반 조성, 한국형농업시범단지 개발 등
② 사업구역：경기 화성군 서신면, 우정면, 장안면, 남양면, 마도면
③ 사업면적：매립면적 6,212ha, 개발면적 5,812ha
④ 사업기간：1991. 3.부터 2001. 3.까지 10개년
⑤ 사업내용：우정단지 외곽시설, 배수갑문 방조제 등의 시설공사
나. 원고는 1991. 4. 8. 원고 소유의 4.11t급 동력 어선 축래호에 대하여 충청남도지사로부터 충남 연안을 조업구역으로 하는 기선형망어업(현행 수산업법 제41조 제1항 및 같은법시행령 제25조 제12호 소정의 근해형망어업에 해당한다)허가를 받고, 원고의 거주지인 경기 화성군 서신면 궁평리 소재 궁평리 선착장을 근거지로 하여 위 허가어업에 종사하여 왔다.
2. 원고의 주장
원고는, 피고가 시행한 이 사건 매립공사로 인하여 원고의 어업 근거지이자 허가어업에 있어서 매우 중요한 요소인 궁평리 선착장이 폐쇄됨으로써 원고로서는 더 이상 위 선박을 이용한 어업에 종사할 수 없게 되었으므로, 피고는 농촌근대화촉진법 혹은 공유수면매립법의 관련 규정에 따라 원고가 입은 손실을 보상할 의무가 있거나 또는 피고가 원고의 허가어업권에 대한 손실보상을 하지 아니하고 원고의 재결신청청구에 불응하면서 이 사건 매립공사를 시행한 것은 "손실보상을 하지 아니하면 공사에 착수할 수 없다."는 공유수면매립법 제17조 등에 위반되는 불법행위로서, 피고는 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 취지로 주장한다.
3. 판 단
가. 손실보상금 청구의 적법 여부
먼저 원고의 손실보상금 청구에 관하여 살피건대, 1994. 12. 22. 법률 제4823호로 제정된 농어촌정비법은 농촌근대화촉진법상의 농지개량사업을 위 법상의 농업생산기반정비사업으로 보면서(부칙 제6조 제1항), 이러한 사업에 따른 손실보상의 절차에 대하여는 원칙적으로 토지수용법을 준용하도록 규정하고 있고(제91조 제6항), 한편 공유수면매립법 제16조는 같은 법 제6조가 정한 공유수면에 관하여 권리가 있는 자는 공유수면매립의 면허를 받은 자와 협의하여야 하고, 그 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없을 경우에는 같은법시행령 제30조의 규정에 따라 토지수용위원회에 재정신청을 할 수 있다고 규정하여, 각 그 손실보상의 절차를 별도로 정하고 있는바, 그렇다면 원고는 그 주장과 같은 사유를 내세워 농어촌정비법이나 공유수면매립법 소정의 절차에 따라 관할 토지수용위원회에 재결(재정)신청을 하고 만일 그에 불복이 있을 경우에는 항고소송으로 공법상의 처분인 토지수용위원회 결정의 취소를 구하여 그 결과에 따라 손실보상을 받을 수 있을 뿐이고, 사업시행자인 피고를 상대로 직접 민사소송으로 그 손실보상금의 지급을 청구할 수는 없다 할 것이다.
이에 대하여 원고는, 현행 토지수용법상 원고와 같은 피수용자에게는 재결신청권이 인정되지 아니하고 다만 기업자에 대한 재결신청청구권만이 인정되고 있는바, 원고가 위와 같은 절차에 따라 손실보상을 받고자 1995. 11. 7. 기업자인 피고에 대하여 토지수용법 제25조의3 제1항에 따라 재결신청청구를 하였으나 피고는 원고가 공유수면매립법 제16조에 정한 '보상받을 자'에 해당하지 않는다는 이유를 들어 재결신청청구 자체를 반려하였으므로, 더 이상 다른 구제수단이 없는 원고로서는 민사법원에 그 손실보상금을 청구할 수밖에 없다는 취지로 주장한다.
그러나 가사 원고가 주장하는 바와 같이 피고가 원고의 허가어업권에 대한 손실보상을 하지 아니하고 이 사건 매립공사를 시행하였고, 또한 원고의 재결신청청구에 불응하였다 하더라도, 이를 이유로 민사법원에 불법행위에 기한 손해배상청구를 함은 별론으로 하고, 위와 같은 사정만으로 원고가 사업시행자인 피고를 상대로 직접 민사소송으로 그 손실보상금 지급 청구를 할 수 있다는 주장은 받아들일 수 없는 것이므로, 결국 원고의 이 사건 손실보상금 청구는 부적법하다고 할 것이다.
나. 불법행위책임의 성립 여부
다음으로 원고의 불법행위에 기한 손해배상청구에 관하여 보건대, 손실보상의 의무가 있는 공공사업의 시행자가 그 손실보상 절차를 이행하지 아니하고 수용목적물의 소유자 또는 관계인으로부터 동의를 얻지도 아니한 채 공공사업을 시행하여 소유자 등에게 현실적인 손해를 가하였다면 그 공공사업의 시행은 위법하여 소유자 등에 대한 불법행위를 구성한다고 할 것이다. 그러나 공공필요에 의하여 재산권을 수용, 사용 또는 제한하는 모든 경우에 공공사업의 시행자가 그 손실을 보상하여야 하는 것은 아니고 그것이 사회적 제약을 넘는 특별한 희생인 경우에 한하여 보상을 하는 것이며, 헌법 제23조 제3항에 의하여 그 내용과 한계는 법률로 정하게 되어 있으므로, 원고가 이 사건 농지개량사업 또는 공유수면매립공사의 시행에 있어서 각 해당 법률에 의하여 보상을 받을 권리가 있는 자가 아니라면, 피고가 그 보상을 하지 아니하고 사업을 시행하였다고 하여 곧바로 원고에 대하여 불법행위가 성립한다고 할 수 없다. 따라서 우선 원고가 이 사건 농지개량사업 또는 공유수면매립공사의 시행에 있어서 관련 법률에 의하여 보상을 받을 권리가 있는 자인지에 관하여 살펴보기로 한다.
농촌근대화촉진법 제156조는 농지개량사업 또는 농가주택개량사업의 시행자는 그 사업에 관한 이해관계인이 당해 사업으로 인하여 손실을 받은 때에는 정당한 보상을 하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제6조는 위 이해관계인이라 함은 어업권자와 수산업법 제2조 제7호의 규정에 의한 입어자'가 포함된다고 규정하고 있으며, 한편 공유수면매립법은 제16조 제1항에서 권리를 가진 자가 있는 공유수면에 대하여 매립면허를 받은 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 권리를 가진 자에게 끼친 손실을 보상하거나 그 손실을 방지하는 시설을 하여야 한다고 규정하고, 제6조에서 제5조 제1항에서 공유수면에 관하여 권리를 가진 자에는 '어업권자 또는 수산업법 제2조 제7호의 규정에 의한 입어자'가 포함된다고 규정하고 있는바, 어느 법률에 의하더라도 농촌근대화촉진법에 의한 농지개량사업과 이와 관련된 공유수면매립공사에 있어서 손실보상을 받은 수 있는 자는 '어업권자' 또는 수산업법 제2조 제7호가 규정하고 있는 '입어자'라 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고는 기선형망어업 허가를 받은 자로서 수산업법 제2조 제7호의 규정에 의한 '입어자'가 아님은 분명하고, 같은 법조 제6호에서는 '어업권'을 같은 법 제8조의 규정에 의하여 '면허'를 받아 어업을 경영할 수 있는 권리로 정의하고 있으므로 결국 원고와 같이 어업 '허가'를 받은 자는 위 법상의 '어업권자'로 볼 수는 없다고 할 것이다.
따라서 원고에게는 농촌근대화촉진법이나 공유수면매립법에 의한 손실보상청구권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라, 그 밖의 다른 법령에 의하더라도 원고가 피고에 대하여 손실보상청구권을 가지고 있다고 볼 아무런 자료가 없으므로 피고가 원고에게 보상을 하지 아니한 채 이 사건 매립공사를 시행하였다고 하더라도 이를 위법하다고 볼 수 없어, 결국 피고의 이 사건 사업시행이 원고에 대하여 불법행위가 된다는 원고의 주장은 그 나머지의 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 손실보상금 청구에 대하여는 이를 각하하고, 손해배상금청구에 대하여는 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 해상운송인의 책임결과의 일부를 감경하는 배상액제한약관은 원칙적으로 상법 제790조에 저촉되지 않는다고 할 것이지만 배상책임을 면제하는 것과 다름없다고 할 정도로 적은 액수를 책임한도액으로 정한 배상액제한약관은 실질적으로는 책임제외약관과 다를 바 없는 것이므로 상법 제790조에 저촉되어 무효라고 할 것이고, 배상액제한약관에서 정한 책임한도액이 배상책임을 면제하는 것과 다름없는 정도의 소액인가의 여부는 그 책임한도액이 해상운송의 거래계에서 관행으로 정하여지고 있는 책임한도액 및 운송인이 받은 운임등과 비교하여 볼 때 실질적으로 운송인의 배상책임을 면제하는 정도의 명목상의 금액에 불과한 것인가의 여부에 따라 결정하여야 한다.

주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고의 주장 즉 원판시 이 사건 화물의 운송에 관하여 발행된 선화증권약관 제7조에서 운송인은 화물의 1포장 또는 단위마다 영국화 100파운드의 비율 이상은 배상의 책임을 지지 않는다고 규정하였으므로 피고는 위 선화증권약관에 정하여진 범위내에서만 배상책임이 있다는 주장에 대하여 위 선화증권 약관 제7조에 피고 주장과 같은 특약사항이 규정되어 있는 사실은 인정되나 상법 제790조는 면책약관 중 전반적인 책임 또는 특정손해에 대한 책임을 제외하는 책임제외 약관이나 입증책임을 변경하고 청구에 조건을 붙이는 등의 책임변경약관 따위를 금지하는 것이어서 책임결과의 일부를 감경하는데 그치는 배상액제한약관은 원칙적으로 위 규정에 저촉되는 것은 아니라 할 것이지만 다만 위와 같은 배상액제한 약관은 상법 제790조의 입법취지에 비추어 그 취지를 몰각하지 아니한다고 인정되는 범위내에서만 유효하다고 보아야 할 것인데 앞서 나온 갑 제2,3,6,7호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 화물의 평균가격이 위 1포장당 평균 미화 약 2만달러 이상인 사실 및 앞에서 인정한 제반사정들에 비추어 볼 때 위 특약조항의 배상액제한액인 1포장 단위당 영국화 100파운드(1982.11.30.경 미화로 약 160달러)는 실질적으로 배상책임을 면제하는 것과 다름이 없다 할 것이므로, 위 약관은 상법 제790조의 입법취지를 몰각하는 것으로서 같은 규정에 위배되어 무효라고 할 것이니, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다 라고 판시하고 있다.
2. 살피건대, 해상운송인의 책임결과의 일부를 감경하는 배상액제한약관은 원칙적으로 상법 제790조에 저촉되지 않는다고 할 것이지만 배상책임을 면제하는 것과 다름없다고 할 정도로 적은 액수를 책임한도액으로 정한 배상액제한약관은 실질적으로는 책임제외 약관과 다른바 없는 것이므로 상법 제790조에 저촉되어 무효라고 할 것이다. 배상액제한약관에서 정한 책임한도액이 배상책임을 면제하는 것과 다름없는 정도의 소액인가의 여부는 그 책임한도액이 해상운송의 거래계에서 관행으로 정하여지고 있는 책임한도액 및 운송인이 받은 운임등과 비교하여 볼 때 실질적으로 운송인의 배상책임을 면제하는 정도의 명목상의 금액에 불과한 것인가의 여부에 따라 결정할 것이다.
그러므로 원심이 원판시 이건 선하증권약관상의 배상액제한약관이 그 책임한도액을 너무 적은 액수로 정한 것이어서 상법 제790조에 위배되는 것이라고 하려면 운송인이 받은 운임액수와 이건 당시 해상운송의 거래계에서 관행으로 정하여지고 있는 책임한도액이 얼마인지를 심리한 후 이건 배상액제한약관에서 정한 책임한도액과 비교하여 위 약관의 효력유무를 판단하였어야 할 것이다. 원심이 이에 이르지 아니하고 이건 배상액제한약관의 책임한도액과 운송물의 시가만을 비교하여 위 배상액제한약관이 상법 제790조에 위배되어 무효라고 판단한 것은 선하증권의 면책약관에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 대한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 양도담보의 피담보채권액의 인정에 채증법칙위반과 심리미진의 위법이 있다고 하여 원심판결을 파기한 사례

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원합의부에 환송한다.

이유
1. 피고(반소원고, 이하 피고라 한다) 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 소외 김재순의 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)들에 대한 채무의 담보로 위 소외인의 남편인 피고가 1983.3.17. 원고들과 사이에 이 사건 각 토지에 대하여 매매예약을 체결하면서 위 김재순의 원고들에 대한 채무액이 확정되지 아니한 상태에서 우선 매매예약서에 대금을 40,000,000원으로 기재하고 환매기간을 그해 8.31.까지로 하되 그때까지 피고가 위 대금 및 이에 대한 손해금을 제공하여 환매의 의사표시를 하지 아니하는 경우에는 위 각 토지에 대한 소유권이전등기와 함께 이를 원고들에게 인도하기로 약정하고 이 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마친 사실을 인정하고, 위 매매예약은 매매예약의 형식에 의한 양도담보계약으로서 그 피담보채무액은 위 매매예약당시 소외 김재순이 원고들에게 부담하고 있던 채무액으로 봄이 상당하다고 한 후, 나아가 위 김재순의 원고들에 대한 위 매매예약 당시의 채무액에 관하여 보건대 갑제 7호증의 1 내지 5, 같은 8호증의 1,2의 각 기재와 1심증인 양용운 및 2심증인 구윤자의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 1976.경부터 1982.경까지 사이에 위 김재순이 원고들로부터 차용한 금원은 원고 김일순에 대하여 85,900,000원, 원고 서정일에 대하여 21,600,000원으로 도합 107,500,000원이 되는 사실을 인정할 수 있으므로 이 금액이 위 매매예약 당시의 채무액이라고 판단하였다.
(2) 그러나 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위 채무액 107,500,000원을 인정한 직접적인 증거는 갑제7호증의 1내지 5와 1심증인 양용운의 증언내용임을 알 수 있는바, 위 갑제7호증의 1 내지 5는 1979.부터 1982.경까지 3년간에 걸친 금원대차관계를 기재한 장부로서 그 작성경위에 관하여 원고들은 1983.경 이 사건 가등기경료 무렵에 소외 김재순이 그때까지 원고들로부터 차용해간 돈의 내역을 기재하여 원고 김일순에게 교부한 것이라고 주장하고 있는 한편(1988.7.11.자 준비서면 참조) 원고측 증인인 위 양용운은 소외 김재순이 원고들로부터 돈을 차용해갈 때마다 증서 대신 기록한 것이라고 진술하고 있어서(기록 270면 참조) 그 내용에 엇갈리는 점이 있으나, 최소한 위 원고들 주장에 의하더라도 원고들은 이 사건 가등기관계 서류를 작성할 무렵에 위 갑제7호증의 1,2를 소지하고 있었던 셈이 된다.
그렇다면 위 가등기원인서류인 매매예약서를 작성하면서 위 김재순의 원고들에 대한 채무액이 일목요연하게 기재된 장부를 소지하고 있었으면서도 당시 그 채무액이 확정되지 아니하였다는 이유로 매매예약대금을 실제채무액의 절반에도 훨씬 못 미치는 40,000,000원으로 기재하였다는 것은 경험칙상 수긍하기 어려운 일이며, 더구나 원고들이 이 사건 소장에서 조차 그 채무액을 52,640,000원(피고는 이 금액이 피고가 주장하는 채무액 43,630,000원에 제소일까지의 연 5푼의 지연이자를 합산한 금액에 해당한다고 주장하고 있다)이라고 주장하고 있는 것도 도무지 납득이 가지 않는 일이라고 할 것이다.
또 위 갑제7호증의 1 내지 5는 1979.경부터 1982.경까지 3년간의 대차관계를 기록한 장부임이 그 기재자체에 의하여 분명한바, 원고들이 1978, 1979년간의 금원대차관계 장부라고 제출한 갑제8호증의 1,2 기재내용과 견주어 보면 중복되는 기간인 1979.경의 대차관계가 전혀 일치하지 않은 점도 위 갑제7호증의 1 내지 5가 진정한 채무액을 기재한 것인지를 의심케 한다.
(3) 원심으로서는 위와 같은 점들을 좀더 세밀하게 살펴보아 위 갑제7호증의 1 내지 5 기재 및 1심증인 양용운의 증언내용의 신빙성과 위 서증의 작성경위에 관한 피고 주장의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 위 증거를 채용하여 원고들의 채권액을 인정한 것은 채증법칙위반과 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없으니 이 점 논지는 이유있다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
이 사건 매매예약에서 그 대금액을 40,000,000원으로 기재하였다고 하여도 그것이 당사자 사이에 채무액으로 확정한 금액이 아니라 대강의 채무액으로서 표시한 것이라면(원심이 배척하지 아니한 원고측 1심증인 이채인의 증언에 의하면 원고들이 채권액을 확실히 계산하지 않고 4,000여만이 된다 하니 피고가 쓰기 쉽게 40,000,000원으로 적으라고 하여 그렇게 기재한 것이라고 진술하고 있다), 그 피담보채무액은 그 실제채무액이라고 보아야 하고 오로지 매매예약서에 기재된 위 금액만이라고 볼 것이 아니므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정소송법 제23조 제2항 소정의 행정처분 등의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건으로서의 '회복하기 어려운 손해'라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형·무형의 손해를 일컫는다.

주문
원심결정을 파기한다. 피신청인이 1997. 4. 14. 재항고인(신청인)을 전주시의회 의원직에서 제명하기로 의결한 의원제명의결은 광주고등법원 97구1326호 의원제명의결무효확인 사건의 본안판결 확정시까지 그 효력을 정지한다.

이유
재항고이유와 재항고이유서 기재 중 재항고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.
1. 기록에 의하면 재항고인(신청인：이하 신청인이라 한다)은 1995. 6. 27. 실시한 전주시의회 의원선거에서 전주시의회 의원으로 당선된 전주시의회 의원이고, 피신청인은 신청인이 1997. 3. 20. 열린 제133회 전주시의회(임시회)에서 한 4분 자유발언의 내용을 문제삼아 같은 해 4. 14. 제134회 전주시의회(임시회) 제1차 본회의에서 지방자치법 제80조 제1항 제4호, 같은 조 제2항에 의거하여 신청인을 전주시의회 의원직에서 제명하는 의결을 한 다음, 전주시의회회의규칙 제86조에 따라 공개회의에서 의결 결과를 선포하고, 같은 달 15. 신청인에게 이를 통지한 사실 및 이에 대하여 신청인은 1997. 4. 17. 광주고등법원에 97구1326호로 의원제명의결무효확인청구의 소를 제기한 후, 그 본안이 계속중인 같은 법원에 위 의결의 효력정지를 구하는 이 사건 신청을 하여 같은 법원은 같은 해 5. 12. 위 의원제명의결의 집행으로 신청인에게 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있다고 인정되지 아니한다는 이유로 신청을 기각한다는 내용의 결정을 한 사실을 각 인정할 수 있다.
2. 행정소송법 제23조 제2항 소정의 행정처분 등의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건으로서의 '회복하기 어려운 손해'라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형·무형의 손해를 일컫는다 할 것이다( 대법원 1987. 6. 23.자 86두18 결정, 대법원 1991. 3. 2.자 91두1 결정, 대법원 1992. 4. 29.자 92두7 결정 등 참조).
그런데 기록에 의하면 신청인의 이 사건 본안소송이 이유 없음이 분명하지도 아니하여 만일 본안소송에서 승소한다면 신청인이 그 기간 동안 지방의회 의원으로서의 업무를 수행할 수 없어 신분과 명예상의 불이익을 입게 되고 상당한 정신적 고통을 받게 될 것임은 짐작하기 어렵지 아니하며 이와 같은 손해는 쉽게 금전으로 보상할 수 있는 성질의 것도 아니어서 사회관념상 회복하기 어려운 손해에 해당된다고 보여지고, 또한 이와 같은 손해를 예방하기 위하여 이 사건 처분의 효력을 정지시킬 긴급한 필요 역시 인정된다고 할 것이며, 이 사건 제명의결의 집행을 정지함이 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고도 보여지지 아니한다.
그럼에도 불구하고 원심이 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 신청을 기각한 것은 행정소송법 제23조 제2항의 법리를 오해한 것이라고 하지 않을 수 없다. 재항고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 신청인의 이 사건 신청을 인용하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 수출입업허가를 가진 수출대행자에 의하여 수출이 이루어지는 경우는 여러 가지의 유형이 있을 수 있으므로 수출대행자의 지위는 그 구체적인 상황에 따라 판단될 수 밖에 없는 것이고, 수출대행자라고 하여 수입자에 대한 관계에서 일률적으로 매도인으로서의 지위가 부정되는 것은 아니다.

나. 신용장이 수출대행자 갑을 수익자로 하여 직접 개설되었을 뿐만 아니라 수입자와 갑 사이에 구매주문서가 작성되고, 갑이 물품의 제조자를 위하여 내국신용장을 개설하는 등 수출의 과정에 관여하였다면 갑은 수입자에 대한 관계에서 매도인의 지위에 있다고 할 것이고, 수출된 물품에 하자가 있다면 매도인으로서 담보책임을 부담한다고 할 것이며, 이와 같은 법리는 갑이 수출대행자라는 것을 수입자가 알고 있었다 하여 달라진다고 할 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인들의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여 미국회사인 원고는 1986.12. 경 삼양기업이란 상호로 오파상을 경영하는 소외 1에게 오프셋 등의 철제품 30만 달러 가량을 수입하겠다고 제의를 하였던바, 소외 1은 이와 같은 원고의 제의를 동아상사라는 상호로 역시 오파상을 경영하는 소외 2에게 소개하여 소외 1과 소외 2는 공동으로 위 수출업무를 추진하기로 약정하고, 이에 따라 위 소외 2는 소외 서울주철공업주식회사를 제작자로 선정하여 이 사건 철제품의 제작납품을 의뢰한 사실, 이와 같이 제작자의 선정을 마친 후, 원고 회사의 대표인 키릿 대프트리가 내한하여 공장시설을 점검하고 위 회사가 제조하는 철제품을 구입하기로 원칙적으로 합의를 보았으나, 위 소외인들이 수출입업허가가 없었기 때문에 위 철제품의 수출에 필요한 수출입업자의 명의가 필요하게 되어 그 수출대행자로서 종합무역상사인 피고 회사를 선정하고 소외 1 및 키릿 대프트리가 피고를 방문하기도 한 사실, 원고와 소외 1, 소외 2 등 사이에서 계약금액(미화 342,708 달러), 납기 등이 최종 합의되자 1987. 2. 경 소외 2는 원고명의로 작성된 구매주문서를 피고에게 제시하여 피고로부터 승낙자란에 서명을 받아 원고에게 송부하고, 피고와 사이에 미화 1달러당 2원의 수수료를 지급하기로 하는 내용의 수출대행계약을 체결한 사실, 그 후 원고로부터 피고를 수익자로 한 신용장이 개설되고 피고는 위 소외 2의 요구에 의하여 이 사건 철제품의 제조자인 서울주철공업주식회사의 금융편의를 위하여 동 회사를 수익자로 한 내국신용장(미화 77,519 달러)을 개설하여 주기도 하였으며, 위와 같이 피고를 수익자로 한 신용장이 개설됨에 따라 소외 2, 소외 1 등은 피고의 이름으로 2차에 걸쳐 약정한 전체물량 중 5분의 1 가량을 수출하였던바, 이 사건 철제품의 규격이 미달한다고 하여 원래의 발주처인 뉴욕시로부터 수령거절을 당하자 원고는 먼저 위 소외 1에게 그 사실을 알리고 해결책을 촉구하였으며, 그 사후처리를 위하여 동아상사의 직원인 김종헌이 미국으로 가서 원고와 협의하였던 사실 등을 인정한 다음,위 인정사실에 의하면, 원고와 사이에 매매계약을 체결한 당사자는 위 소외 1 및 소외 2이고 피고는 이들의 수출업무를 대행하여 준 수출대행자에 지나지 아니하며, 더구나 원고는 피고가 수출대행자에 불과하다는 것을 알고 있었다고 보여지므로 원고는 피고에 대하여 매도인으로서의 책임을 물을 수 없다 라고 판시하였다.
수출입업허가를 가진 수출대행자에 의하여 수출이 이루어지는 경우는 여러 가지의 유형이 있을 수 있으므로 수출대행자의 지위는 그 구체적인 상황에 따라 판단될 수밖에 없는 것이고, 수출대행자라고 하여 수입자에 대한 관계에서 일률적으로 매도인으로서의 지위가 부정되는 것은 아니다.
이 사건에 있어서와 같이 신용장이 수출대행자를 수익자로 하여 직접 개설되었을 뿐만 아니라 수입자인 원고와 수출대행자인 피고 사이에 구매주문서가 작성되고, 피고가 물품의 제조자를 위하여 내국신용장을 개설하는 등 수출의 과정에 관여하였다면 피고는 수입자에 대한 관계에서 매도인의 지위에 있다고할 것이고, 수출된 물품에 하자가 있다면 매도인으로서 담보책임을 부담한다고 할 것이다. 이와 같은 법리는 피고가 수출대행자라는 것을 원고가 알고 있었다 하여 달라진다고 할 수 없는 것이다.
이와 결론을 달리한 원심은 수출대행에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
이상의 이유로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary:
가. 민사소송법 제9조의 규정의 취지는 재산권상의 소의 피고가 외국인이라 할지라도 압류할 수 있는 재산이 국내에 있을 때에는 그를 상대로 승소판결을 얻으면 이를 집행하여 재판의 실효를 걷을 수 있기 때문에 특히 국내법원에 그 재판관할권을 인정한 것이다.

나. 갑회사와 을회사의 보증인간에 그 보증채무의 이행에 관련된 분쟁에 관하여 갑회사가 제소법원을 임의로 선택할 수 있다고 한 약정의 효력은 그 약정당사자가 아닌 을회사에게 까지는 미칠 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 보조참가인(이하 참가인이라 한다)의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 보조참가가 허용되기 위하여는 참가인이 원· 피고간에 계속중인 소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 가지고 있어야 한다고 전제하고, 원고가 피고에 대한 이 사건 유류대금 채권을 보존하기 위하여 피고를 채무자로 하여 참가인이 피고로부터 이미 매수 인도받은 그리이스선적의 선박에 대한 가압류 및 감수보존결정을 받아 집행하자 참가인은 원고를 상대로 제3자이의의 소송을 제기하고 보증금을 공탁한 후 위 선박가압류 및 감수보존취소결정을 받아 그 가압류집행 및 감수보존처분이 취소된 사실은 인정되나, 그렇다고 하여 참가인이 위 선박소유자 또는 위 보증금공탁자로서의 법률상 지위가 이 사건 소송의 소송물인 원고의 피고에 대한 유류대금청구권의 존부와 논리적으로 직접적인 의존관계에 있다고 볼 수 없다고 판단하였는 바, 원심의 이와 같은 판단은 정당하다.
논지는 만일 참가인이 제3자이의 소송에서 패소하고 반면에 원고가 피고를 상대로 한 이 사건 본안소송에서 승소판결을 얻으면 이 사건 선박에 대한 강제경매에 가름하여 참가인이 한 공탁금에 강제집행을 단행할 것이라는 점을 내세우고 있으나 피고가 한 공탁은 가압류목적물에 가름하는 해방공탁이 아니므로 그렇게 할 수가 없는 것이고, 이 사건의 소송결과가 참가인의 선박소유자나 보증금공탁자로서의 법률상 지위에 영향을 줄 수는 없는 것이다.
다만 법률관계가 이와 같다 하더라도 참가인이 제3자이의 소송에서 패소하는 경우를 전제로 하고 볼 때에는 참가인은 원고가 이 사건 소송에서 승소하는 경우 위 가압류와 감수보존을 위법 부당하게 취소한 자로서 손해배상청구를 당하는 지위에도 서게 될 것이므로 이와 같은 경우까지를 고려해 넣는다면 참가인에게 이 사건 소송결과에 대하여 일률적으로 법률상 이해관계가 없다고만말할 수는 없다하겠으나, 일건 기록에 의하면 참가인은 보조참가의 이유로서 그와 같은 지위를 주장한 것이 아니고 이 사건 선박을 적법하게 취득하여 인도받은 소유자임을 내세우고 이 사건 재판관할권을 부인하여 온 것이므로(그리고 사실상 그 목적을 달성하였다) 논지는 받아들일 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다.
2. 원고의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
대한민국에 주소가 없는 자 또는 주소를 알 수 없는 자에 대한 재산권에 관한 소는 청구의 목적 또는 담보의 목적이나 압류할 수 있는 재산이 대한민국내에 있을 때에는 그가 외국인이라 할지라도 그 재산소재지의 법원에 제기할 수가 있는 것인바( 민사소송법 제9조), 이와 같은 경우에는 그를 상대로 승소판결을 얻으면 이를 집행하여 재판의 실효를 걷을 수 있기 때문에 특히 그 재판관할권을 인정하는 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 소송당사자는 모두 국외에 소재하는 외국회사로서 이 사건에 관하여는 원칙적으로 우리나라에 재판권이 없다고 전제하고 나아가 원고가 1984.10.8. 가압류한 그리이스 선적의 이 사건 선박은 그 전인 같은 해 8.1. 이미 피고가 참가인에게 매도하고 같은 해 9.7. 인도하였던 것이고 원고가 위에서 본 가압류와 선박감수보존의 집행을 한 것에 대하여는 참가인이 같은 해 10.18. 위 가압류집행에 대한 제3자 이의소송을 제기하고 위 선박가압류 및 감수보존처분의 취소신청을 하여 보증금을 공탁하고 이를 취소하였으며 같은 해 10.25.부터 1985.1.20. 사이에 위 선박을 해체하여 버린 사실을 확정하고 따라서 원고가 이 사건 소를 제기할 당시(1985.1.25.)에는 위 선박이나 선박에 가름한 금액이 국내에 피고의 소유로 소재하였다고 할 수 없다는 이유로 이 사건에 대한 민사소송법 제9조에 의한 재판관할권을 부정하였는바 원심의 이와 같은 판단은 정당하다.
논지는 원고가 이 사건 선박에 대한 가압류 및 감수보존처분을 할 당시 그 선박이 참가인 소유가 아니고 피고 소유였음을 내세우고 있으나 이 사건 재판관할권에서 문제가 되는 것은 가압류 당시의 소유권의 귀속에 관한 것이 아니고 원고의 본소 제기당시 피고의 재산이 국내에 존재하지 아니한다는데 있는 것이다. 그러므로 이 부분 논지는 나아가 살필 것없이 이유 없다.
또한 논지는 원고의 이 사건 선박에 대한 가압류가 정당하고 참가인의 제3자 이의의 소가 이유없는 것임을 내세우고 있으나 가사 그렇다고 하더라도 이 사건 선박이 해체되어 소멸되어 버려 원고의 이 사건 소제기 당시 피고의 재산이 국내에 없게 된 이상 원고는 이 사건에서 승소한다고 하더라도 압류할 재산이 없는 결과 재판관할권을 인정할 수가 없는 것이다.
원고는 나아가 참가인이 한 위 담보공탁을 들어 이 사건 본안소송 제기시에 이 사건 선박이 원형으로 보존되어 있지 않는다 하더라도 이 사건 선박의 실체가 원고의 청구권의 범위내에서 보존되어 있는 것으로 보아야 한다고 주장하나 참가인이 한 위 공탁은 참가인의 신청에 의한 가압류 및 감수보존처분취소에 따른 손해를 담보한 것이지 원고가 한 위 가압류목적물 자체에 가름하는것이 아니므로 이는 참가인의 재산이 국내에 소재하는 것이지 피고의 재산이 소재하는 것으로 볼 수가 없을 것이다. 따라서 이 부분 논지도 이유 없다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 갑 제1호증의 3(보증서)에 의하여 원고와 피고의 보증인간에 그 보증채무의 이행에 관련된 분쟁에 관하여 원고가 제소법원을 임의로 선택할 수 있는 약정을 한 사실은 인정되나 원고와 피고간의 이 사건 유류대금 채권에 관하여 법정선택에 관한 약정을 한 사실을 인정할 증거는 없다고 인정하였는 바, 일건 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고 사실관계가 그와 같다면 원고와 피고 보증인간의 위와 같은 약정의 효력이 그 약정당사자 아닌 피고에게 까지 미친다고 할 수 없다는 원심의 판단은 정당하다.
원고는 갑 제1호증의 1(계약증서)의 제27조와 위 갑 제1호증의 3(보증서) 비조 제2항의 규정을 들어 원고에게 이 사건 유류대금 채권에 관한 법정선택권을 준 약정이 있다고 보아야 한다고 주장하나 갑 제1호증의 1 제27조는 그 계약서에 관한 영국외에서의 법률해석에 관한 합의로서 법정선택에 관한 것이 아니고 갑 제1호증의 3은 원심이 인정한 바와 같이 원고와 피고보증인간의 약정이지 피고와의 약정은 아니다.
논지는 원심의 전권인 사실인정을 비난하는 것에 귀착되어 이유 없다.
제3점에 대하여,
피고에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하여 한 것임이 기록상 명백한 바, 원고가 이 사건 채권에 관하여 피고회사 소재국 법원에서 승소판결을 받은바 있다던가 이 사건이 장기간에 걸쳐 재판이 진행되었다고 하여도 이와 같은 사유가 이 사건에 관하여 재판관할권이 생길 근거가 될 수는 없는 것이다.
논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 기망행위를 수단으로 하는 권리행사의 경우라도 그 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인될 수 없는 정도라면 권리행사에 속하는 행위도 사기죄를 구성한다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
검사 김재선의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원판결은 본건 공소사실 중 사문서위조 동 행사 및 사기의 점(제1심 판결 2의 판시사실)에 관하여 기록에 의하면, 피고인은 소외 1의 피고인에 대한 금 30,000원의 채무를 보증한 사실이 있는 소외 2로부터 그 보증채무의 변제를 받기 위하여 자신이 위조한 소외 2의 위임장을 공증인에게 제시 행사함으로써 그 위조의 정을 모르는 공증인으로 하여금 소외 2의 보증채무인 대부원금 및 그에 대한 연체이자와 공정증서 작성비용 등을 합산한계금 52,000원에 대하여 동인명의의 그 채권에 관한 공정증서를 작성케 한 후 그 공정증서를 법원에 제출하여 법원으로부터 그 증서에 의한 소외 2 소유의 전화가입권의 압류 및 양도명령을 받게 되었던 것이고, 이어 그 전화가 입권을 환가처분하여 그 보증채권의 만족을 얻음에 이르렀던 것이라는 사실을 인정할 수 있다고 판시하고, 피고인의 그 판시소위는 소외 2로부터 전기보증채권의 만족을 위한 권리의 행사에 해당되는 것이었다고 할 것이니만큼, 그 권리행사의 수단인 전시 위임장의 위조와 동행사에 관한 행위는 범죄가 된다 할지라도 재물취득자체는 범죄를 구성하지 않는다는 취지의 판시로써 사문서위조 동행사의 점은 제1심 판결의 이유부분을 인용하여 유죄로 인정하고 사기의 점은 형사소송법 제325조 전단에 의거하여 무죄를 선고하였던 것이다. 그러나 위 판시는
(1) 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우라 할지라도 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망해위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위를 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 있는 것이었다면 그중 권리행사 자체에 속하는 행위만은 범죄를 구성하지 않는 정당행위었다고 할 수 있을 것이나,그 정도를 넘는다면(사회관념상 그러한 수단에 의한 권리행사를 용인할 수 없다고 평가되는 경우)그 행위 전체가 위법한 것이 되며 따라서 권리행사에 속하는 행위로 사기죄를 구성한다고 할 것이었음에도 불구하고, 위와 같은 전체적인 관찰을 함이 없이 그 각 행위를 각별히 관찰하여 권리행사의 수단이었던 그 판시 위임장의 위조와 동행사는 유죄로 인정하면서 권리의 행사 자체에 속하는 그 판시와 같은 전화가입권의 압류 및 양도명령에 관한 행위는 범죄를 구성하지 않는다고 단정하였음은 법리의 오해를 면치 못할 것이었고, (2) 또 기록에 의하여 위 공소사실중 권리행사에 속하는 행위를 유죄로 인정하였던 제1심판결이 그 증거로 채택하였던 제1심법원의 증인 김봉식에 대한 신문조서나 검사 및 사법경찰관 사무취급의 위 김봉식에 대한 각 진술조서의 기재내용과 소론이 들고있는 검사의 김종환에 대한 진술조서의 기재내용을 검토함으로써 그들은 피고인에 대한 위 김봉식의 전기 보증채무는 위 판시 공정증서 작성전에 이미 완제되었다는 취지의 진술을 하였음을 알 수 있음에도 불구하고, 위 판시가 아무런 구체적인 증거의 거시도 없이 막연히 「기록에 의하면」이라는 표현만으로써 제1심판결이 피고인의 위 김복식이 보증한 사실이 없는 별도의 공소외 김종환에 대한 대부금채권을 회수하기 위한 조작이었다는 사실을 인정하였던 위 공정증서에 의한 채권이 진정한 위 김봉식에 대한 보증채권이었던 같은 사실을 확정한 조치로 소론이 지적하는 바와같이 증거없이 사실을 인정한 위법을 면치 못할 것이다.
그러므로 원판결이 위 공소사실중 사기의 점에 대하여 무죄를 선고한 조치를 논난하는 본논지를 이유있다 할 것이다.
동상 제3점에 대하여 판단한다.
원판결은 피고인에 대한 본건 공소사실중 제1심판결이 유죄로 인정하였던 피고인이 1957. 3. 4. 강소외 김주원으로부터 금100만원을 이자 월 6부, 변제기 1968. 12. 31.의 약정으로 차용하여 죽일 공소외 박정희에게 월리6부의 약정하에 동인발행의 당좌수표인 1967. 4. 4.자와 그해 5. 4.자, 6. 4.자, 7. 4.자, 8. 4.자, 9. 4.자의 각 액면 21만원권과 그해 9. 30.자의 액면 14만원권의 계 7매 액면금 합계140만원을 받고 대부함에 있어 별도로 동인범행의 1968. 12. 31.자 액면 100만원의 당좌수료1매를 차용하여 그것을 위 김주원에 대한 차용금의 지급을 위하여 배서양도한 사실이 있었던바 그 액면 100만원의 수표를 소지하고 있던 위 김주원이가 그 수표발행인 박정희의 별도발행인 당좌수표가 부도되었다는 사실을 알고 그 대부금의 변제기전인 1957. 5.월경에 박정희에 대하여 그 수표를 제시하면서 액면금의 지급을 청구하기에 위 박정희는 1967. 5월말경 대구시 중구 종로 소재의 한일서민금고 부동산주식회사의 피고인 사무실에서 피고인에게 노무모산, 아이파동 약풀300여종 싯가 약115만원 상당을 인계할터이니 그 약품을 김주원에게 인도하던지 불연이면 그것을 처분하여 그 대금으로 위 수표의 액면금을 청산하고, 동인이 소지중인 위 액면 100만원의 수표를 회수하여 달라는 부탁들 받고, 그에 응하여 위 약품의 인도를 받았던 것임에도 불구하고, 그 약품을 보관중 그해7월중순경 이를 공소외 강경렬에게 금 70만원에 매각하여 그 금원을 자신의 가사 및 유흥비에 소비 횡령하였다는 사실에 관하여 위 제1심판결의 채택증거인 제1심 공판정에서의 증인 박정희, 동 김주원의 각 증언과 검사의 동인들에 대한 피의자 신문조서나 진술조서의 기재내용을 피고인의 그 사실에 관한 면소와 제1심증인 김도근, 동 엄희섭, 동 김성기, 제2심증인 유자호의 그 적시와 같은 각 증인들에 비추어 믿을 수 없다하여 배척하고, 위 거시의 위 증언들에 의하여 위 약품은 박정희가 피고인으로부터 대부받은 전기 100만원씩 대부금채무를 변제하기 위하여 피고인에게 교부하였던 것이었다는 사실을 확정하였다. 그러나 위 공소사실 자체에 의할지라도 위 박정희가 피고인으로부터 전술한바와 같은 수표7매를 발행교부함으로써 1967. 9. 30.까지에 그 수표액면금을 그 각 수표의 내용과 같이 분할 변제키로하는 약정하에 대부받았던 전기 100만원의 채무를 특단의 사정이 없이는 그 변제기는 도래하기전에 위 약품의 인도에 의하여 변제하려고 서두를 리가 없었을 것이라는 점이 주지되는 바이고, 일방 자기가 발행산 다른 수표가 부도되었음을 알고, 자기가 발행산 전기100만원의 수표를 소지하고 있는 김주원으로부터 그 수표의 제시에 의한 액면금의 지급독촉을 받게된 박정희로서는 그 수표금의 정산에 의한 수표의 회수가 긴급을 요하는 사항이었을 것이 경험칙이라 할 것인즉, 위 각점을 원판결이 취사한 각 증거들의 내용과 대비 고찰함으로써 그 판결이 위 박정희가 피고인에 대한 전기 100만원의 채무의 변제를 서두를 특별한 사정에 관하여 아무런 심리와 판단이 없이 단지 형식적인 증거의 내용들에만 의거하여 위와같은 증거취사로써 전술한바와같은 사실을 확정하였음은 심리미진과 채증법칙의 위배를 면치못할 조치었다고 할 것이니, 이점에 관한 본 논지도 이유있다 할 것이다.
그러므로 상고이유의 다른점에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 전부 파기하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제391조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 종합신용정보집중기관 전국은행연합회의 신용정보관리규약 제9조에서 사전통지하도록 규정하고 있는 '당해 금융기관이 인지하고 있는 최종주소지'를 자택주소로 한정해야 할 이유가 없고, 금융기관에 제출된 직장주소와 전화번호, 휴대폰번호, 팩스번호 등을 통한 확인 결과 판명된 최종주소지를 포함한다고 봄이 위 규약의 엄격한 해석·적용의 취지에 비추어 상당하다.

[2] 금융기관이 채무자의 종전 자택주소로 발송한 상환안내장이 반송되자 직장주소로 상환안내장을 재발송하거나 전화 등을 통하여 주소지를 파악하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 사전통지의무를 이행한 것으로 간주하고 채무자를 신용불량자로 등록한 것은 종합신용정보집중기관 전국은행연합회의 신용정보관리규약 제9조 제1항에서 요구하는 신용불량정보 등록을 위한 사전통지의무를 이행한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

주문
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 인정 사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증, 갑2호증, 갑3호증, 을1호증 내지 을7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가. 원고의 대출금 채무
(1) 원고는 2000. 10. 17. 미래신용금고 주식회사(이하 '미래신용금고'라고 한다)로부터 금 100만 원을 이자 연 24%, 대출기간 1년으로 정하여 대출받으면서, 미래신용금고가 적당하다고 인정하는 경우 원고의 별도 신청 없이 대출기간을 위 약정기간만큼 자동연장할 수 있도록 약정하였는데, 미래신용금고는 대출종료일인 2001. 10. 17. 대출기간을 1년 연장하였다.
(2) 미래신용금고는 2002. 2. 20. 부산지방법원으로부터 파산선고를 받고 피고가 파산관재인으로 선임되었다.
나. 대출신청서상의 기재 내용과 주소변경
(1) 원고가 대출 당시 작성·제출한 종합통장대출신청서(갑1호증)에는 원고의 자택주소로 '부산 연제구 연산동 '(이하 '종전 자택주소'라고 한다), 직장주소로 '부산 부산진구 부전1동 351-3 '이 기재되어 있고, 자택전화번호, 휴대폰번호, 직장전화번호, 직장팩스번호가 기재되어 있다.
(2) 원고는 2002. 5. 15. 종전 자택주소에서 부산 부산진구 부전동 351-3(직장주소지)으로 이사하였으나, 직장주소와 자택전화번호, 휴대폰번호, 직장전화번호, 직장팩스번호에는 변경이 없었다.
다. 신용불량자 등록과 대출금 미변제
(1) 피고 담당직원은 2002. 10. 17. 연장된 대출기간이 만료되자 대출기간을 다시 연장하지 아니하고, 2002. 10. 18. 원고의 종전 자택주소로 대출금 전액을 2002. 11. 17.까지 상환하지 않을 경우 신용불량자로 등록된다는 취지의 상환안내장을 등기우편으로 발송하였는데, 상환안내장은 2회에 걸친 배달에도 불구하고 송달되지 아니하여 2003. 1. 21. 관할우체국으로부터 보관기간 경과를 이유로 반송되었다.
(2) 상환안내장이 반송되자 피고 담당직원은 이를 원고의 직장주소로 다시 발송하거나, 전화 등을 통하여 원고에게 연락하는 등의 조치를 취하지 아니한 채(2002. 9. 10.경 전화로 원고에게 연체이자 지급을 독촉하여 9만 원을 지급받은 바 있다.), 대출기간 만료일로부터 3개월이 경과한 2003. 2. 20. 소외 사단법인 전국은행연합회의 신용정보공동전산망에 원고를 신용불량자로 등록하였다.
(3) 원고는 이 사건 변론종결시까지도 위 대출원리금을 변제하지 않고 있다.
라. 신용정보관리규약, 여신거래기본약관의 관련 규정
(1) 종합신용정보집중기관 전국은행연합회의 신용정보관리규약의 관련 규정
제1조(목적)
이 규약은 신용정보의이용및보호에관한법률, 동법시행령, 동법시행규칙 및 신용정보업감독규정에서 정하는 바에 따라 금융기간의 거래처에 대한 신용정보를 제공·이용함으로써 신용정보의 효율적 이용과 건전한 신용질서의 확립에 이바지함을 목적으로 한다.
제8조(신용불량정보 대상자)
신용불량정보 대상자는 다음 각 호의 1에 해당하는 사유를 발생시킨 거래처로 하며, 구체적인 등록사유는 관리기준에 의한다.
1. 대출금의 연체, 용도외 유용사실 (2호 이하 생략)
[관리기준] 2. 신용불량정보
등록사유 1호 : 대출원금, 이자 등을 3개월 이상 연체한 거래처
제9조(신용불량정보의 등록 통지)
① 금융기관이 신용불량정보를 종합신용정보집중기관에 등록할 경우 등록 1월 전까지 해당거래처에게 당해 금융기관이 인지하고 있는 최종주소지로 사전통지하여야 한다. (이하 생략)
② 제1항의 신용불량정보 등록사실 통지는 일반우편에 의해 발송한다.
③ 제1항 및 제2항에 의거 당해 금융기관이 인지한 최종주소지로 통지하였으나 반송된 경우에는 통지의무를 이행한 것으로 본다.
(2) 상호신용금고 여신거래기본약관의 관련 규정
제15조(신고사항과 그 변경 등)
① 채무자는 거래에 필요한 채무자의 성명, 상호 대표자, 주소 등과 인감 또는 서명을 금고가 정한 용지에 미리 신고하기로 한다. (이하 생략)
② 제1항에 의한 신고사항에 변경이 있는 때에는 채무자는 곧 서면으로 신고하기로 하며, 서면신고가 있기 전에는 금고가 변경이 없는 것으로 처리하여도 이의 없기로 한다. (중략) 이 경우에 변경이 없는 것으로 처리함으로써 생긴 손해는 채무자가 부담하고 금고에 대한 아무런 청구도 아니하기로 한다.
2. 당사자의 주장에 대한 판단
가. 주 장
원고는, 피고가 사전에 대출금상환을 지체할 경우 신용불량자로 등록된다는 사실을 통지하여야 함에도 불구하고 아무런 통지도 없이 일방적으로 행한 이 사건 신용불량자 등록은 부당하므로 말소되어야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 원고가 이사하고도 자택주소의 변경신고를 하지 않았으므로 위 여신거래기본약관 제15조에 따라 원고의 자택주소에 변경이 없는 것으로 처리하였고, 따라서 원고의 종전 자택주소를 최종주소지로 보아 신용불량정보 등록예정사실을 통지하였으나 반송되자 위 신용정보관리규약에 따라 원고를 신용불량자로 등록하였는바, 이는 규약과 약관에 따른 것으로서 정당하다고 다툰다.
나. 판 단
(1) 위 신용정보관리규약에 따라 금융기관이 행하는 불량거래처에 대한 정보의 제공, 등록, 상호 교환 및 규제는 비록 금융기관이 행하는 신용정보의 효율적 이용과 건전한 신용질서의 확립에 이바지함을 목적으로 하는 것으로서 금융기관 상호간에서만 자율적으로 이루어지는 행위라 하더라도 규약에 따라 어느 하나의 금융기관에 의하여 전국은행연합회에 신용불량자로 등록되는 자는 그 사유가 모든 금융기관에 통보되어 신용이 실추될 뿐만 아니라 모든 금융기관으로부터 신규 여신 취급 중단, 당좌예금 개설 금지 및 해지, 신용카드의 발급 및 사용 금지 등의 규제를 받게 되고, 한편 금융기관측에서도 규약에 따라 위와 같은 제재를 가하여야 하고 만일 규제를 가하지 않으면 제재금을 부담하게 되어 있으므로 결국 규약에 의하여 신용불량자로 등록된 자는 영업을 하는 경우뿐만 아니라 일상생활을 함에 있어서도 금융기관과의 거래가 불가피한 오늘날의 신용사회에서 신용 및 경제활동의 자유에 대한 중대한 제한을 받게 된다 할 것이므로( 대법원 1996. 12. 6. 선고 95다24517 판결 참조), 규약의 해석 및 적용을 엄격히 하여야 한다고 봄이 상당하다.
(2) 살피건대, 원고가 이사한 후 자택주소의 변경신고를 하지 아니하여 피고 담당직원이 자택주소의 변경이 없는 것으로 처리한 것은 약관 제15조에 따른 것으로서 잘못이 있다고 할 수는 없다.
그러나 규약 제9조에서 사전통지하도록 규정하고 있는 '당해 금융기관이 인지하고 있는 최종주소지'를 자택주소로 한정해야 할 이유는 없고, 금융기관에 제출된 직장주소와 전화번호, 휴대폰번호, 팩스번호 등을 통한 확인 결과 판명된 최종주소지를 포함한다고 봄이 앞서 본 규약의 엄격한 해석·적용의 취지에 비추어 상당하다고 할 것이다(이는 앞서 본 바와 같이 피고측 담당직원이 원고에게 전화로 연체이자의 지급을 독촉한 바가 있음에 비추어서도 더욱 그러하다).
(3) 따라서 피고 담당직원은 상환안내장이 반송되었을 경우 원고의 직장주소로 상환안내장을 재차 발송하거나, 전화 등을 통하여 주소지를 파악하는 등의 조치를 취하지 아니한 채(원고의 경우 자택주소 외에는 변경이 없었으므로 위와 같은 조치가 있었다면 사전통지를 받을 수 있었을 것이다.), 곧바로 사전통지의무를 이행한 것으로 간주하고 원고를 신용불량자로 등록한 것은 규약 제9조 제1항이 정하고 있는 신용불량정보 등록의 사전통지의무를 이행하였다고 볼 수 없으므로 피고가 사전통지의무를 이행하였음을 전제로 하여 한 위 신용불량자 등록은 부당하다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 신용불량자로 등록한 원고에 대한 신용불량정보의 말소절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제I항 제7호와 같은 법 제13조 제1항은 상표등록출원시에 타인의 원상표가 등록되어 있느냐 아니냐에 따라 등록되어 있지 아니한 경우에는 전자가, 이미 등록되어 있는 경우에는 후자가 적용됨에 있어서는 차이가 있으나 궁극적으로 후출원된 상표를 배제하려는 것이라는 점에서 그 제도적 취지가 유사하고 위 양 조항에 대하여 각기 제척기간을 달리 적용할 경우 형평상 부당한 점이 있고 이러한 점을 고려하여 입법론적으로 같은 법 제44조 제1항의 개정을 주장하는 견해가 있었으며 이러한 입법론의 반영으로 같은 법 제44조 제1항이 1990. 1. 13. 법률 제4210호로 개정되면서 구 상표법(1993. 12. 10. 법률 제4597호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항에서 개정 전의 제13조 제1항에 해당하는 같은 법 제8조 제1항 위반으로 인한 무효심판의 경우에도 제척기간의 제한을 규정하고 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제7호 위반의 무효사유와는 달리 같은 법 제13조 제1항 위반의 무효사유에 관하여는 제척기간을 규정하지 아니한 같은 법 제44조 제1항의 규정에 반하여 같은 법 제13조 제I항 위반을 이유로 한 상표등록무효심판에 대하여도 제척기간을 준용할 수 없다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
다음 사실은, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 특허청에서의 절차경위
(1) 원고는 [별지 1] 이 건 등록상표 표기와 같이 구성되고 구 상표법시행규칙(1998. 2. 23. 통상산업부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항의 [별표 1] 상품류구분(이하 '구 상품류구분'이라고 한다) 제45류 '와이셔츠, 스포츠 셔츠' 등 20개 상품을 지정상품으로 하는 등록 제151503호 상표(1986. 10. 6. 등록출원, 1987. 12. 30. 등록사정, 1988. 1. 20. 등록, 이하 '이 건 등록상표'라 한다)의 상표권자이고, 피고는 [별지 2] 인용상표 표기와 같이 구성되고 구 상품류구분 제45류 '스웨트, 스포츠 셔츠' 등 10개 상품을 지정상품으로 하는 등록 제146462호 상표(1986. 6. 5. 등록출원, 1987. 9. 22. 등록사정, 1987. 10. 21. 등록, 이하 '인용상표'라 한다)의 상표권자이다.
(2) 피고는, 원고를 피청구인으로 하여 1997. 6. 20. 이 건 등록상표는 그 출원 전에 선출원등록된 피고의 상표인 인용상표와 동일·유사한 것인데도 구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 상표법①'이라 한다) 제13조 제1항의 규정에 위반되어 등록되었으니 그 등록이 무효라는 취지의 등록무효심판청구를 하였던 바, 특허청은 이를 97당849호 사건으로 심리하여 1998. 10. 30. '이 건 등록상표의 등록을 무효로 한다.'는 심결(이하 '이 건 심결'이라 한다)을 하였다.
나. 이 건 심결이유의 요지
이 건 등록상표는 동물의 도형만으로 [별지 1] 이 건 등록상표 표기와 같이 구성되어 있고 이 건 인용상표는 [별지 2] 인용상표 표기와 같이 두 개의 타원 안에 동물의 도형을 하고 그 하단에 리본 도형 내에 'NOIR & BLANC'이라는 로마자를 표시하고 그 두 개의 타원밖 하단에 '누아블랑'이라는 한글을 표기하여 구성된 문자와 도형의 결합상표로서, 그 결합에 의하여 새로운 관념을 형성하거나 분리하여 관찰하는 것이 부자연스러울 정도로 일련불가분적으로 구성된 것이 아니어서 그 중 특징적인 동물도형 부분만에 의하여 분리 인식될 가능성이 높은데 이 건 인용상표와 이 건 등록상표를 비교하면 양 상표는 동물도형의 구성과 자세가 아주 유사하고 그 지정상품마저 동일, 유사하므로 인용 등록상표가 이 건 등록상표보다 선출원된 상표이어서 이 건 등록상표는 구 상표법① 제13조 제1항의 규정에 위반하여 등록된 상표로서 같은 법 제46조 제1호의 규정에 의하여 그 등록은 무효라고 심결하였다.
2. 원고 주장의 심결취소사유 요지
원고는 다음과 같은 사유를 들어 이 건 심결은 취소되어야 한다고 주장한다. 즉, 구 상표법① 제44조 제1항에서 같은 법 제9조 제1항 제7호 소정의 선출원에 의한 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표에 해당됨을 이유로 하는 무효심판은 상표등록일로부터 5년 이내에 청구할 수 있도록 제척기간을 두고 있는데 반하여 같은 법 제13조 제1항의 선원주의에 위반함을 이유로 하는 무효심판청구에 관하여는 제척기간을 규정하고 있지 않지만, 이와 같이 제척기간을 둔 취지가 같은 법 제9조 제1항 제7호와 같은 사익적 이유에 기한 무효심판청구는 상표권의 등록에 비록 어떤 하자가 있다 하더라도 그 등록 후 상당한 기간이 도과된 뒤에는 그 하자 있는 상표권에 의한 권리행사에 따른 폐해보다는 그 상표의 장기간 사용으로 축적된 무형적 가치(good will) 및 이에 터잡은 권리관계의 안정을 보다 중시하여 무효심판청구를 적절히 제한하고자 하는데에 있는 것이고, 구 상표법① 제9조 제1항 제7호나 같은 법 제13조 제1항은 모두 선순위의 동일·유사 상표로 인한 등록거절 내지는 등록무효사유를 규정한 것으로서 무효심판청구의 대상이 되는 상표가 출원될 당시 인용상표도 출원만 되어 있는 상태인지, 등록까지 된 상태에 불과한지의 차이가 있을 뿐 그 실질에 있어서는 양자가 동일하므로 위 제척기간을 둔 입법 취지를 고려하면 구 상표법① 제13조 제1항 위반의 경우에도 같은 법 제44조 제1항이 준용되어야 하고 따라서 5년의 제척기간을 도과하여 청구된 이 건 상표등록무효심판은 부적법하다.
3. 판 단
이 건 등록상표의 출원 당시에 적용되던 구 상표법① 제46조 제1호에는 같은 법 제13조 제1항에 위반한 경우를 상표등록무효사유로 들고 있으면서도 같은 법 제44조 제1항에서는 같은 법 제9조 제1항 제7호 위반의 무효사유와는 달리 같은 법 제13조 제1항 위반에 의한 무효사유에 관하여는 제척기간을 규정하고 있지 않으며, 구 상표법①이 1990. 1. 13. 법률 제4210호로 개정되면서 동 부칙 제1조에서는 "이 법은 1990. 9. 1.부터 시행한다."고 규정하고, 동 부칙 제2조에서는 "이 법은 부칙 제3조 내지 제8조에 특별히 규정한 경우를 제외하고 이 법의 시행 전에 발생한 사항에도 적용한다. 다만 종전의 규정에 의하여 발생한 효력에 관하여는 영향을 미치지 아니한다."고 규정하며, 동 부칙 제7조 제1항에서는 "이 법 시행 전에 한 상표등록출원·상표권의 존속기간갱신등록출원 및 지정상품의 추가등록출원에 의하여 등록된 등록상표의 무효심판 및 권리범위 확인심판에 관한 심판·항고심판·재심 및 소송은 종전의 규정에 의한다."고 규정하고 있다.
그렇다면 이 사건과 같이 선원주의에 위반함을 이유로 한 상표등록 무효심판에 있어서는 이 건 등록상표가 출원될 당시의 상표법인 구 상표법①이 적용되어야 할 것인바, 비록 구 상표법① 제9조 제1항 제7호와 같은 법 제13조 제1항은 상표등록출원시에 타인의 원상표가 등록되어 있느냐 아니냐에 따라 등록되어 있지 아니한 경우에는 전자가, 이미 등록되어 있는 경우에는 후자가 적용됨에 있어서는 차이가 있으나 궁극적으로는 후출원된 상표를 배제하려는 것이라는 점에서는 그 제도적 취지가 유사하고 위 양 조항에 대하여 각기 제척기간을 달리 적용할 경우 형평상 부당한 점이 있고 구 상표법 적용 당시에도 이러한 점을 고려하여 입법론적으로 구 상표법① 제44조 제1항의 개정을 주장하는 견해가 있었으며 이러한 입법론의 반영으로 구 상표법① 제44조 제1항이 1990. 1. 13. 법률 제4210호로 개정되면서 구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 개정되어 1993. 12. 10. 법률 제4597호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 상표법②'라 한다) 제76조 제1항에서 구 상표법① 제13조 제1항에 해당하는 구 상표법② 제8조 제1항 위반으로 인한 무효심판의 경우에도 제척기간의 제한을 규정하고 있다고 하더라도(그 후 구 상표법② 제76조 제1항은 다시 1993. 12. 10. 법률 제4597호로 개정되었다가 다시 1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되었는데 마찬가지의 규정을 두고 있으며 동 부칙 제1조에서는 "이 법은 1998. 3. 1.부터 시행한다."고 규정하고, 동 부칙 제3조에서는 "이 법 시행 전에 한 상표등록출원·상표권의 존속기간갱신등록출원 및 지정상품의 추가등록출원에 의하여 등록된 등록상표에 대한 심판·재심 및 소송에 대하여는 종전의 규정에 의한다."고 규정하고 있다) 그러한 사정만으로 명문의 규정에 반하여 구 상표법① 제13조 제1항 위반을 이유로 한 상표등록무효심판에 대하여도 제척기간을 적용할 수는 없으므로 구 상표법① 제13조 제1항의 선원주의에 위반함을 이유로 하는 무효심판청구에 관하여도 제척기간이 있음을 전제로 하여 이 건 심결의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사원모집광고 또는 면접시의 구두약속은 특별한 사정이 없는 한 근로계약에 있어서 청약의 유인 또는 준비단계에 불과하고 그 자체로서 근로계약의 내용이 된다고 볼 수 없다.

주문
1. 원고들의 청구를 각 기각한다.
2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 2(모집인규정, 을 제2호증과 같다), 을 제3호증(모집인직급사정 및 수당지급기준), 증인 소외 1의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 1 내지 24(각 수당지급내역)의 각 기재와 증인 소외 2, 소외 1의 각 증언(증인 소외 2의 증언은 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들은 1987.9.경부터 같은 해 11.경까지 사이에 피고회사에 입사하여 보험모집인으로 근무하고 있는 사실, 원고들과 피고회사 사이의 근로관계에 적용되는 모집인규정에 의하면, 모집인수당은 모집인직급사정 및 수당지급기준(이하 수당기준이라 한다)에 따르도록 되어 있고(모집인규정 제21조), 수당기준에 의하면 피고회사가 원고들에게 지급하는 수당에는 기본수당, 성적수당, 모집수당 등이 있는바 기본수당은 매월 5분의 4이상을 근무하는 경우 특별연수모집인에게는 금 100,000원, 수습모집인 및 13개월 미만의 일반모집인에게는 금 120,000원, 13개월 이상의 일반모집 및 우적모집인에게는 금 170,000원을 지급하고, 성적수당은 전월의 계약실적이 1건 이상이 되면 13개월 이상의 일반모집인에게는 금 50,000원, 13개월 미만의 일반모집인 및 특별연수모집인에게는 금 100,000원, 우적모집인에게는 금 75,000원을 지급하며, 모집수당은 모집인이 전월에 체결한 계약고에 비례하여 지급하되 수습모집인 및 13개월 미만의 일반모집인은 금 120,000원, 13개월 이상의 일반모집인 및 우적모집인은 금 170,000원, 특별연수모집인은 금 100,000원을 기초공제하도록 되어 있는(수당기준 제23조) 사실, 이에 따라 원고들은 근무기간 중 대부분을 매월 5분의 4이상 모집활동에 종사하여 적어도 1건 이상의 계약실적을 올림으로써 13개월 미만의 일반모집인의 경우에는 금 220,000원(기본수당 120,000원+성적수당 100,000원), 13개월 이상의 일반모집인의 경우에는 금 220,000원(기본수당 170,000원+성적수당 50,000원), 우적모집인의 경우에는 금 245,000원(기본수당 170,000원+성적수당 75,000원)을 각 지급받았고(원고들 중 특별연수모집인에 해당하는 경우는 보이지 아니한다), 모집수당은 전월의 계약고에 비례한 금액에서 앞에서 본 기초공제액을 공제한 금액만을 지급받은 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.
2. 원고들 소송대리인은, 원고들 중 원고 1 내지 18은 1987.8.18. 일간신문에 게재된 피고회사의 전문영업사원 모집광고를 보고 입사하게 되었는데 위 광고에 의하면 영업사원의 기본급으로 월 220,000원을 보장하여 주는 것으로 되어 있고 원고 19 내지 24는 피고회사사원들이 같은 내용의 대우를 제시하면서 입사를 권유하여 모집에 응하게 되었으며, 그 후 원.피고간의 근로계약의 내용도 최소 월 220,000원의 기본급을 지급한다는 것이었음에도 피고회사는 원고들 입사후 1, 2개월이 경과한 다음 일방적으로 위 모집인규정과 수당기준의 내용을 통고하고 수습기간이 경과한 3개월째부터 원고들의 봉급에서 월 120,000원 또는 월 170,000원씩을 기초공제라는 명목으로 차감하였는바, 위 모집인규정 등은 원.피고간의 근로계약에 있어서 그 내용이 되지 아니하였고 사후에 원고들로부터 그 내용을 승인한다는 동의나 추인도 없었으므로 결국 위 기초공제는 원.피고간의 근로계약에 위반된 무효의 것이라 할 것이니 피고회사는 원고들에게 매월 기초공제한 금액상당을 추가지급할 의무가 있다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 우선 원·피고 사이에 원고들의 수당을 최소 월 220,000원 이상으로 약정한 근로계약이 존재하였다는 점에 관하여는 당원이 믿지 아니하는 증인 소외 2의 증언을 제외하면 이를 인정할 만한 증거가 없고, 다만 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(전문영업사원 모집광고)의 기재와 위 증인의 일부 증언에 의하면 피고회사는 1987.8.18. 일간신문에 전문영업사원 모집광고를 게재함에 있어서 영업사원의 대우에 관하여는 기본급여를 초임 월 220,000원으로 하고 판촉.관리에 따른 고도의 수당으로서 비례급여를 지급하는 것으로 명시한 사실, 원고들 중 일부를 면접한 피고회사의 직원들도 입사를 권유하면서 같은 취지의 이야기를 한 사실은 인정되나 위와 같은 사원모집광고 또는 면접시의 구두약속은 특별한 사정이 없는 한 근로계약에 있어서 청약의 유인 또는 준비단계에 불과하고 그 자체로서 근로계약의 내용이 된다 할 수 없으며, 나아가 원·피고간에 금 220,000원 이상의 기본급여를 보장한다는 내용의 약정이 존재하였다 하더라도 앞서 본 바와 같이 원고들은 모집인규정, 수당기준에 따라 대부분의 기간동안 기본수당 및 성적수당으로 월 금 220,000원 이상씩을 지급받은 바 있고 극히 일부를 제외하면 모집수당에서 기초공제액을 차감(갑 제8호증의 1 내지 4의 기재에 의하면, 영문급여지급명세서상에 위 기초공제에 관한 항목을 기본수당공제(basic salary deduction)라 표시한 경우가 있기는 하나 이로써 원고들에 대한 기초공제가 기본수당에서 이루어진다고 단정하기 어려우며 이 경우에는 결국 모집수당에서의 기초공제는 없게 되므로 결과에 있어서 실수령액은 마찬가지이다)한 액수도 정(+)의 것인 이상 피고회사로서는 원고들에 대하여 최소 월 금220,000원 이상의 급여를 지급하였다고 할 것이니 이를 근로계약위반으로 단정할 수는 없다 할 것이어서 원고들 소송대리인의 주장은 어느 모로 보나 이유없다 할 것이다(특히, 원고들은 보험모집인으로서 근무실적에 따라 일정하지 아니한 모집수당을 지급받을 것이 당연히 예상된다 할 것인바, 이와 같은 측면에서 원·피고간의 법률관계는 위임 또는 도급에 유사한 성질을 띤다 할 것이고 상한선이 존재하지 않는 모집수당항목에서 경력 또는 능력에 따른 일정액을 기초 공제한다는 내용의 위 규정 또는 기준은 유효, 타당한 것이라 판단된다).
3. 결론
따라서, 원고들의 이 사건 청구는 이유없어 이를 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 주차장법(1995. 12. 29. 법률 제5115호로 개정되기 전의 것) 제19조, 구 주차장법시행령(1995. 2. 18. 대통령령 제14530호로 개정되기 전의 것) 제7조, 제8조 제1항 등을 종합하면 부설주차장은 반드시 당해 시설물의 내부 또는 부지 안에만 설치하여야 하는 것은 아니고, 주차대수 8대 이하의 규모인 부설주차장은 시설물의 부지 인근에 설치할 수도 있으며, 더욱이 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 때에는 당해 주차장의 설치에 소요되는 비용을 시장, 군수에게 납부함으로써 부설주차장의 설치에 갈음할 수도 있으므로, 이에 비추어 보면 건물의 연면적이 300㎡를 초과할 경우에는 부설주차장을 설치하도록 관계 법령에 규정하고 있고, 타인 소유의 주택 3-4채를 매입하여 도로를 확장 개설하거나 부설주차장을 설치할 수 없다고 하더라도 이러한 사유만으로는 토지 상에 연면적 300㎡ 이상으로 증축하는 것이 불가능하다고 쉽게 단정할 것은 아니다.

[2] 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 후단 소정의 "사실상 건축이 불가능한 나대지"라 함은 그 토지 자체에 내재하는 물리적인 사유로 인하여 주택의 건축이 불가능한 토지를 말하므로, 사실상 건축이 불가능한 나대지인지 여부는 그 택지를 누가 보유하든지 건축이 불가능한 것인지 여부의 객관적 기준에 의하여 판단할 것이지 택지소유자 개인의 재력이나 기타 혼자만으로는 각종의 법령상의 건축요건 등을 갖출 수 없다는 등의 소유자의 주관적 사정에 의하여 판단할 성질의 것이 아닌바, 만약 토지 상에 연면적 300㎡ 이상으로 증축이 가능하다면 그 토지가 같은 법 제20조 제1항 제3호 소정의 사실상 건축이 불가능한 나대지에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이며, 행정청이 토지 상의 건축가능 여부 조회 등에 대하여 이와 다른 견해를 표명한 사정이 있었다고 하더라도 결론을 달리할 것은 아니다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 도시계획법 등에 의한 일반주거지역 및 주차장정비지구 내에 있고, 그 지상에는 벽돌조 슬래브지붕 2층 주택 1층 99.84㎡, 2층 70.15㎡, 지층 61.82㎡의 이 사건 건물이 있는데, 원고는 이 사건 건물을 사무실로 사용하고 대지의 다른 공간은 종업원의 후생복지를 위한 체육시설로 활용하고 있는 사실, 이 사건 토지는 이면에 축대가 있고 그 곳으로의 진입도로는 3개가 있는데, 그 폭이 일정하지는 않으나 제일 좁은 부분이 1.3m-1.8m 정도로 자동차의 통행이 불가능하여 인근에 타인소유의 주택 3-4채를 매입하여 도로를 확장 개설하거나 부설주차장을 설치하여야만 연면적 300㎡ 이상으로 증축할 수 있는데, 원고로서는 이를 매입할 수 없는 사실 및 원고는 이 사건 토지 상에 120평 정도의 사무실을 증축하고자 관할 용산구청장에게 문의하였으나, 1993. 7. 13.경 그 불가 회신을 받은 바 있고, 관할 용산구청장은 피고의 이 사건 토지 상의 건축가능 여부 조회에 대하여 1993. 8. 25.자 회신에서 이 사건 토지 상에 30.63㎡ 이상 증축시에는 연면적이 300㎡ 이상이 되므로 주차장 설치 대상인데, 현 상태로는 도로 폭이 1.2m-1.8m 정도이어서 차량통행이 불가능하여 건축이 불가능하고 30.63㎡ 이하의 증축만이 가능하다고 통보한 사실을 인정한 다음, 택지소유상한에관한법률(이하 법이라고만 한다) 제20조 제1항 제3호 후단 소정의 "사실상 건축이 불가능한 나대지"로서 같은법시행규칙(1994. 12. 8. 건설부령 제571호로 개정되기 전의 것) 제9조의2 제1항 제1호 내지 제9호가 드는 사유들은 이를 예시적으로 보아야 할 것이므로 구체적인 경우를 합리적으로 살펴서 위 각 호의 규정들과 동일시할 정도로 사실상 건축이 불가능한 형편에 놓여 있다고 보여지는 경우에는 같은 법 제20조 제1항 제3호 후단의 "사실상 건축이 불가능한 나대지"에 해당하는 것으로 보아 부담금의 부과대상에서 제외되는 것으로 보아야 할 것인바, 위 인정사실에 의하면 위 건축물 231.81㎡ 외에 300㎡에 이르는 68.19㎡(300㎡-231.81㎡)의 증축은 가능하고, 300㎡ 이상의 증축은 사실상 불가능하다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 토지 중 건축가능한 위 건축물의 부속토지를 제외한 나머지 부분은 부담금의 부과대상에서 제외되는 토지라고 판시하였다.
2. 그러나 주차장법 제19조는 도시계획구역 안에서 건축물, 골프연습장 기타 주차수요를 유발하는 시설(이하 시설물이라 한다)을 건축 또는 설치하고자 하는 자는 당해 시설물의 내부 또는 부지 안에 부설주차장을 설치하여야 한다( 제1항). 제1항의 경우에 부설주차장이 대통령령이 정하는 규모 이하인 경우에는 동항의 규정에 불구하고, 시설물의 부지 인근에 단독 또는 공동으로 부설주차장을 설치할 수 있되 그 부지 인근의 범위는 대통령령이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 조례로 정한다( 제4항). 제1항의 경우에 시설물의 위치, 용도, 규모 및 부설주차장의 규모 등이 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 때에는 당해 주차장의 설치에 소요되는 비용을 시장, 군수에게 납부함으로써 부설주차장의 설치에 갈음할 수 있다( 제5항)고 규정하고 있고, 같은법시행령 제7조는 법 제19조 제4항 전단에서 "대통령령이 정하는 규모"라 함은 주차대수 8대의 규모를 말한다( 제1항), 법 제19조 제4항 후단의 규정에 의한 시설물의 부지 인근의 범위는 당해 부지의 경계선으로부터 부설주차장의 경계선까지의 직선거리 300m 이내로 한다( 제2항)고 규정하고 있으며, 제8조 제1항은 법 제19조 제5항의 규정에 의하여 부설주차장 설치의무가 면제되는 시설물의 위치, 용도, 규모 및 부설주차장의 규모를 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하면 부설주차장은 반드시 당해 시설물의 내부 또는 부지안에만 설치하여야 하는 것은 아니고, 주차대수 8대 이하의 규모인 부설주차장은 시설물의 부지 인근에 설치할 수도 있으며, 더욱이 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 때에는 당해 주차장의 설치에 소요되는 비용을 시장, 군수에게 납부함으로써 부설주차장의 설치에 갈음할 수도 있으므로, 이에 비추어 보면 이 사건 건물의 연면적이 300㎡를 초과할 경우에는 부설주차장을 설치하도록 관계 법령에 규정하고 있고, 원고가 타인 소유의 주택 3-4채를 매입하여 도로를 확장 개설하거나 부설주차장을 설치할 수 없다고 하더라도 이러한 사유만으로는 이 사건 토지 상에 연면적 300㎡ 이상으로 증축하는 것이 불가능하다고 쉽게 단정할 것은 아니다.
그리고 법 제20조 제1항 제3호 후단 소정의 "사실상 건축이 불가능한 나대지"라 함은 그 토지 자체에 내재하는 물리적인 사유로 인하여 주택의 건축이 불가능한 토지를 말하므로, 사실상 건축이 불가능한 나대지인지 여부는 그 택지를 누가 보유하든지 건축이 불가능한 것인지 여부의 객관적 기준에 의하여 판단할 것이지 택지소유자 개인의 재력이나 기타 혼자만으로는 각종의 법령상의 건축요건 등을 갖출 수 없다는 등의 소유자의 주관적 사정에 의하여 판단할 성질의 것이 아닌바 ( 당원 1994. 4. 26. 선고 93누20771 판결, 1994. 5. 13. 선고 93누20252 판결 등 참조), 만약 이 사건 토지 상에 연면적 300㎡ 이상으로 증축이 가능하다면 이 사건 토지가 법 제20조 제1항 제3호 소정의 사실상 건축이 불가능한 나대지에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이며, 행정청이 이 사건 토지 상의 건축가능 여부 조회 등에 대하여 이와 다른 견해를 표명한 사정이 있었다고 하더라도 결론을 달리할 것은 아니다.
그럼에도 불구하고 원심은 원고가 위와 같은 방법으로 이 사건 토지 상에 연면적 300㎡ 이상으로 증축허가를 받는 것이 가능한지 여부에 관하여는 아무런 심리·판단을 하지 아니한 채 판시와 같은 이유만으로 이 사건 토지 중 건축물의 증축이 가능한 부속토지 68.19㎡를 제외한 나머지 부분이 법 제20조 제1항 제3호에 의하여 택지초과소유부담금의 부과대상 택지에서 제외된다고 판시한 것은 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 법 제20조 제1항 제3호 소정의 사실상 건축이 불가능한 나대지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 보험계약은 당사자 일방이 약정한 보험료를 지급하고 상대방이 재산 또는 생명이나 신체에 관하여 불확정한 사고가 생길 경우에 일정한 보험금액 그 밖의 급여를 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 불요식의 낙성계약이므로, 계약 내용이 반드시 보험약관의 규정에 국한되지는 않는다. 그리고 보험약관이 계약당사자 사이에 구속력을 갖는 것은 그 자체가 법규범이거나 또는 법규범적 성질을 가지기 때문이 아니라 당사자가 약관의 규정을 계약 내용에 포함시키기로 합의하였기 때문이다.

[2] 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’이라 한다) 제5조 제1항 후단은 “약관은 고객에 따라 다르게 해석되어서는 아니 된다.”라고 하여 객관적 해석의 원칙을 정하고 있다. 보험약관의 해석은 계약의 상대방이 아닌 평균적인 고객을 기준으로 약관을 사용하여 체결된 모든 계약에 통일적으로 해석되어야 한다. 그러나 보험사업자와 고객이 약관에서 정하고 있는 사항에 관하여 약관의 내용과 다르게 합의한 때에는 개별 약정으로 정한 사항이 약관보다 우선해서 계약의 내용이 된다(약관법 제4조).

[3] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

[4] 갑 보험회사가 을과 체결한 보험계약에서 을이 소유하는 지게차의 사고로 인하여 피보험자들이 손해배상책임을 짐으로써 입는 손해를 보상하고, 담보내용은 ‘대인배상Ⅰ(책임보험)’로 정하였는데, 병이 을의 승낙하에 지게차를 운전하던 중 정을 충격하는 사고가 발생하여 정이 상해를 입은 사안에서, 보험계약의 체결 경위, 담보내용 및 이행과정과 함께 갑 회사는 위 지게차가 자동차손해배상 보장법(이하 ‘자동차손배법’이라 한다)이 적용되는 건설기계에 해당하지 않는다는 것을 알고 보험계약을 승낙한 점, 자동차손배법상의 ‘자동차’에 해당하지 않는 지게차라도 자동차손배법이 적용되는 건설기계와 같이 취급하여 대인배상Ⅰ의 보상책임을 보장하는 내용의 자동차보험계약을 체결할 수 있고, 갑 회사의 보험약관의 가입대상 규정에서 일반 건설기계에 대한 가입 제한을 두고 있지 않은 점, 위 보험계약에서 대인배상Ⅰ에 따른 보상을 부정한다면 보험계약의 효력을 전면적으로 부정하는 결과가 되어 보험계약을 체결한 보험목적을 전혀 달성할 수 없는 점에 비추어 보면, 갑 회사는 위 지게차를 자동차손배법이 적용되는 건설기계와 같이 취급하여 그 운행과 관련해서 발생한 사고에 관하여 자동차손배법과 동일한 내용으로 보상하여 주기로 약정하였다고 볼 수 있으므로, 갑 회사는 보험계약에 따라 보험금을 지급할 의무가 있고, 위 지게차가 자동차손배법이 적용되는 건설기계에 해당하지 않는다는 이유를 들어 보험금의 지급을 거부할 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점
가. 보험계약은 당사자 일방이 약정한 보험료를 지급하고 상대방이 재산 또는 생명이나 신체에 관하여 불확정한 사고가 생길 경우에 일정한 보험금액 그 밖의 급여를 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 불요식의 낙성계약이므로, 계약 내용이 반드시 보험약관의 규정에 국한되지는 않는다. 그리고 보험약관이 계약당사자 사이에 구속력을 갖는 것은 그 자체가 법규범이거나 또는 법규범적 성질을 가지기 때문이 아니라 당사자가 약관의 규정을 계약 내용에 포함시키기로 합의하였기 때문이다.
약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’이라 한다) 제5조 제1항 후단은 “약관은 고객에 따라 다르게 해석되어서는 아니 된다.”라고 하여 객관적 해석의 원칙을 정하고 있다. 보험약관의 해석은 계약의 상대방이 아닌 평균적인 고객을 기준으로 약관을 사용하여 체결된 모든 계약에 통일적으로 해석되어야 한다. 그러나 보험사업자와 고객이 약관에서 정하고 있는 사항에 관하여 약관의 내용과 다르게 합의한 때에는 개별 약정으로 정한 사항이 약관보다 우선해서 계약의 내용이 된다(약관법 제4조).
나아가 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1994. 4. 29. 선고 94다1142 판결, 대법원 2011. 12. 27. 선고 2011다5134 판결 등 참조).
나. 원심판결과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 피고는 2010. 6.경 소외 1과 이 사건 보험계약을 체결하였는데, 그 내용은 소외 1이 소유하는 이 사건 지게차의 사고로 인하여 피보험자들이 손해배상책임을 짐으로써 입는 손해를 보상하는 것이다.
(2) 이 사건 보험계약의 담보내용은 ‘대인배상Ⅰ(책임보험)’로 되어 있고, 가입금액은 자동차손해배상 보장법(이하 ‘자동차손배법’이라 한다) 시행령에서 정한 금액으로 되어 있다. 소외 1은 피고에게 위 담보내용에 따라 산출된 보험료를 납부하였다.
(3) 제이케이이엔지 주식회사(이하 ‘제이케이이엔지’라 한다)는 소외 2가 운영하는 한주철강의 원청회사로서, 소외 1과 이 사건 지게차에 관한 중기임대차계약과 함께 일시적 고용약정을 하고, 소외 2로 하여금 작업에 사용하도록 하였다. 소외 3과 소외 4는 한주철강 소속 근로자이다.
(4) 소외 3은 2010. 10. 19. 14:00경 당진시 (주소 생략)에 있는 제이케이이엔지 당진공장 내 한주철강 사업장에서 면허 없이 컬럼(column, H빔 철강)을 밖으로 반출하기 위하여 이 사건 지게차를 운전하던 중, 소외 4의 정지신호를 무시하고 컬럼을 들어 올리려다 위 컬럼이 회전하면서 소외 4의 왼쪽 다리를 충격하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 소외 1은 당시 이 사건 지게차에 열쇠를 꽂아둔 채 면허가 없는 소외 3에게 이 사건 지게차를 운전하도록 승낙하였다.
(5) 원고는 이 사건 사고를 업무상 재해로 인정하고, 피해자 소외 4에게 휴업급여 52,586,380원, 요양급여 88,124,880원을 지급하였고 장해일시금 113,043,436원에 해당하는 장해보상연금을 지급하고 있다.
다. 위 인정 사실에서 나타난 이 사건 보험계약의 체결 경위, 보험계약의 담보내용, 보험계약의 이행과정과 함께 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고는 이 사건 보험계약으로 이 사건 지게차를 자동차손배법이 적용되는 건설기계와 같이 취급하여 그 운행과 관련해서 발생한 사고에 관하여 자동차손배법과 동일한 내용으로 보상하여 주기로 약정하였다고 볼 수 있다.
(1) 피고는 이 사건 지게차가 자동차손배법이 적용되는 건설기계에는 해당하지 않는다는 것을 알고 있었던 것으로 보이고, 그런데도 자신의 판단으로 이 사건 보험계약을 승낙하였다.
(2) 자동차손배법상의 ‘자동차’에 해당하지 않는 지게차라고 하더라도 자동차손배법이 적용되는 건설기계와 같이 취급하여 대인배상Ⅰ의 보상책임을 보장하는 내용의 자동차보험계약을 체결할 수 있고, 이 사건 보험약관의 가입대상 규정에서 일반 건설기계에 대한 가입 제한을 두고 있지 않다.
(3) 이 사건 보험계약에서 대인배상Ⅰ에 따른 보상을 부정한다면 이 사건 보험계약의 효력을 전면적으로 부정하는 결과가 되어 이 사건 보험계약을 체결한 보험목적을 전혀 달성할 수 없다.
라. 따라서 피고는 이 사건 보험계약에 따라 이 사건 사고로 인한 보험금을 지급할 의무가 있으며, 이 사건 지게차가 자동차손배법이 적용되는 건설기계에 해당하지 않는다는 이유를 들어 그 보험금의 지급을 거부할 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.
2. 상고이유 제2, 3점
가. 원심은, 다음과 같은 이유로 피고가 이 사건 보험계약의 책임보험자로서 제이케이이엔지, 소외 2와 소외 3에 대하여 보험자대위권이나 구상권을 행사할 수 없다고 판단하였다.
(1) 이 사건 보험계약에 적용되는 자동차보험 표준약관에 따를 경우 보험증권에 기재된 기명피보험자뿐만 아니라, 기명피보험자의 승낙을 얻어 피보험자동차를 사용한 자 역시 승낙피보험자로서 피보험자에 속한다.
(2) 제이케이이엔지, 소외 2와 소외 3은 기명피보험자인 소외 1로부터 이 사건 지게차를 임차하거나 그 승낙을 얻어 이 사건 지게차를 사용하거나 관리 중인 자로서 소외 1과 함께 이 사건 보험계약에서 정한 피보험자에 해당하므로, 상법 제682조에서 정한 제3자로 볼 수 없다.
(3) 피고가 주장하는 바와 같이 제이케이이엔지와 소외 2가 작업감독상의 주의의무를 다하지 않은 것이 이 사건 사고 발생에 하나의 원인이 되었다고 하더라도, 이 사건 사고는 제3자의 행위로 생긴 것이 아니라 피보험자의 행위로 생긴 것이므로, 보험자는 이들에 대하여 보험자대위권을 행사할 수 없다.
나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 구상권의 제한, 보험계약의 승낙피보험자에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. 피고는 이 사건 사고가 소외 4의 사용자인 제이케이이엔지, 소외 2의 작업감독상 과실이 경합해서 발생하였고, 이들 사용자가 산업안전보건법상의 보험가입자로서의 지위와 보험계약의 피보험자로서의 지위를 동시에 가지는 경우 원고와 피고가 사용자의 과실에 대하여 반분해서 책임을 부담하는 것이 타당하다고 주장하나, 이를 인정할 근거가 없다. 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
3. 결론
피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조는 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 자는 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌한다.”라고 규정하고 있다. 이는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것으로서, 원래 1994. 1. 5. 법률 제4702호로 제정될 당시에는 단순히 “신체장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여…”라고 규정하고 있던 것을 1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정하여 위와 같이 규정하기에 이른 것인데, 위와 같은 법률 개정은 장애인복지법에 명시된 신체장애 내지 정신장애 등을 가진 장애인을 망라함으로써 장애인의 범위를 확대하는 데에 개정 취지가 있다. 이러한 점을 고려할 때, 위 규정의 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음”이라 함은, 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다.

[2] 피고인이 별다른 강제력을 행사하지 않고서 지적 능력이 4～8세에 불과한 정신지체 장애여성을 간음하였고 장애여성도 이에 대하여 별다른 저항행위를 하지 아니한 사안에서, 피해자가 정신장애를 주된 원인으로 항거불능상태에 있었음을 이용하여 간음행위를 한 것으로서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의 ‘항거불능인 상태’에 해당한다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭법’이라 한다) 제8조는 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 자는 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌한다”라고 규정하고 있다. 이는 장애인의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하는 것으로서, 원래 1994. 1. 5. 법률 제4702호로 제정될 당시에는 단순히 “신체장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여…”라고 규정되어 있던 것을 1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정하여 위와 같이 규정되기에 이른 것인데, 위와 같은 법률 개정은 장애인복지법에 명시된 신체장애 내지 정신장애 등을 가진 장애인을 망라함으로써 그 장애인의 범위를 확대하는 데에 그 개정 취지가 있는 것이다. 이러한 점을 고려할 때, 위 규정의 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음”이라 함은, 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상의 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 할 것이다.
2. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 공소사실과 같이 피해자가 정신상의 장애가 있음을 알고 피해자를 아무도 없는 야산으로 데리고 가거나 피해자의 집에서 아무도 없는 틈을 이용하여 피해자를 강제로 바닥에 눕히고 바지와 팬티를 벗긴 다음 8회에 걸쳐 간음한 사실, 피해자는 정신지체를 가진 장애여성으로서 지적 능력이 4-8세에 불과하고 특히 비일상적인 문제 상황에서 자신의 의사를 분명하게 표현하고 이를 해결하는 능력이 뚜렷하게 낮았던 사실, 피해자와 같은 정신지체를 가진 사람들은 자기보다 힘이나 능력이 우월한 사람에게는 위압감을 느끼고 누가 시키지 않아도 이에 절대적으로 복종하는 경향을 보이는 사실, 피고인은 위와 같이 피해자를 간음함에 있어서 별다른 폭행이나 협박 수단을 사용하지 아니하였고, 피해자는 피고인의 이 사건 각 간음행위에 대해 단순히 하지 말라고 말하거나 피고인을 한번 밀어내거나 혹은 피고인에 의해 바지와 팬티가 벗겨지는 것을 막기 위해 바지와 팬티를 붙잡고 있었을 뿐이었던 사실, 한편 피해자는 그 모(모) 및 작은오빠와 함께 피고인 소유의 2층 건물의 1층에 전세로 입주하여 거주하고 있었는데 그 모(모)가 피고인과 내연의 관계를 유지하고 있어 피고인이 피해자의 주거에서 동거하다시피 한 사실, 피고인은 평소 피해자의 모(모)에게 심한 폭력을 행사하였고 피해자의 작은오빠에게도 부(부)처럼 행동하면서 폭력을 행사하곤 한 사실, 피해자는 피고인이 평소 자신의 모(모)나 작은오빠에게 폭력을 행사는 것을 보았기에 피고인의 성행위 요구를 거부하면 자신에게도 그와 같이 폭력을 행사할 것으로 생각되어 겁을 먹고 거부하지 못하였다고 진술하고 있는 사실, 피해자의 부(부)는 피해자의 모(모)와의 불화로 거주지에서 멀리 떨어진 서울에서 별거상태에 있었고, 큰오빠도 거주지에서 멀리 떨어져 별거하고 있어 연락이 자유롭지 아니한 상태에 있었던 사실, 공소사실 제1항 범행은 아무도 없는 야산의 묘지 부근에서 이루어졌고, 공소사실 제2항, 제3항 범행은 피해자가 공소사실 제1항 범행으로 인하여 임신을 하여 낙태를 한 후 그 모(모)에게 피고인의 위 범행을 알려 도움을 청하였음에도 피해자의 모(모)와 피고인 사이에 잠시의 언쟁이 있다가 곧바로 종전의 관계로 돌아가 버리는 등 별다른 도움이 되지 못한 상태에서 이루어진 사실, 공소사실 제4항 내지 제8항 범행은 피해자의 작은오빠는 가출하고, 피해자의 모(모)도 업무관계로 장기간 집을 비워 피해자 혼자서 거주하고 있는 상태에서 이루어진 사실 등을 알 수 있다.
앞에서 본 법리 및 위 사실관계에서 나타난 피해자의 지적능력이나 문제해결능력, 정신지체 장애를 가진 사람들의 특성, 피고인의 이 사건 각 간음행위 당시 피고인 및 피해자의 행위 내용과 태도, 그리고 이 사건 각 간음행위가 이루어질 무렵의 피해자를 둘러싼 제반 환경 등에 비추어 보면, 피해자는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 피고인에 대하여 그 거부 또는 저항의사를 실행하는 것이 불가능하거나 현저하게 곤란한 상태에 있었다고 할 것이어서 성폭법 제8조 소정의 ‘항거불능인 상태’에 있었던 것으로 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피해자가 정신상의 장애로 ‘항거불능인 상태’에 있었다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 각 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 원심판결에는 성폭법 제8조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 종교교육 및 종교지도자 양성은 구 헌법(1980.10.27. 전문개정 공포) 제19조에 규정된 종교의 자유의 한 내용으로서 보장되지만 그것이 학교라는 교육기관의 형태를 취할 때에는 교육기관 등을 정비하여 국민의 교육을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 교육제도 등에 관한 법률주의에 관한 위 헌법 제29조 제1항, 제6항의 규정 및 이에 기한 교육법상의 각 규정들에 의한 규제를 받게 된다.

나. 정교분리 원칙상 국·공립학교에서의 특정종교를 위한 종교교육은 금지되나 사립학교에서의 종교교육 및 종교지도자 육성은 선교의 자유의 일환으로서 보장되는 것이고, 교육법 제81조는 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 규정한 구 헌법 제29조 제1항과 마찬가지로 신앙, 성별, 사회적 신분, 경제적 지위 등에 의한 불합리한 차별을 금지하는 것일 뿐이므로 교육기관이 학교설립인가를 받았다 하여 종교지도자 양성을 위한 종교교육을 할 수 없게 되는 것도 아니다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유에 대하여,
원심이 피고인들의 소위가 거기에 해당한다고 판단한 교육법 제163조 제5호의 구성요건은 제85조의 규정에 의한 학교설립인가를 받지 아니하고 학생을 모집하거나 학교의 명칭을 사용한 자로 되어 있다.
그런데 이 사건은 피고인들이 공동하여 법이 정한 학교설립인가 없이 제1심판결 설시와 같은 시설을 갖추고 제1신학교라는 학교의 명칭을 사용하여 1982.학년도 4년제 대학과정인 신학과 등 신입생들을 모집하였다는 것이므로 헌법이 보장한 종교의 자유의 범주에 포함되는 1종 1파의 교육의 자유와 그 교역자나 지도자 육성의 자유와의 관계에 비추어 위에서 본 법조에서 말하는 학교의 의미와 범위를 어디까지로 볼것인가가 문제라 할 것이고 이 점을 밝혀보기 위하여는 종교의 자유와 교육에 관한 관계규정들을 살펴볼 필요가 있다.
이 사건 당시 시행되던 구 헌법(1980.10.27. 전문개정공포) 제19조는 모든 국민은 종교의 자유를 가진다. 국교는 인정되지 아니하며 종교와 정치는 분리된다라고 규정하여 종교의 자유와 아울러 정치와 종교의 분리를 선언하고 있는 바 여기서의 종교의 자유에는 종교를 위한 선전 포교의 자유가 포함되며 정교분리 원칙상 국·공립학교에서의 특정종교를 위한 종교교육은 금지되나( 교육법 제5조 제2항) 사립학교에서의 종교교육 및 종교지도자 육성은 선교의자유의 일환으로서 보장되는 것이다.
한편 구 헌법 제29조는 제1항에서 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다고 하여 교육을 받을 권리를 보장하고 제6항에서 학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항을 법률로 정한다고 하여 교육제도 등의 법률주의로 규정하고 있다.
이러한 교육제도 등에 관한 법률의 하나인 교육법은 제1조와 제2조에서 교육의 목적과 방침을, 제3조와 제4조에서 그 목적의 실현, 교육의 제도, 시설, 교재와 방법 등에 관하여 규정하는 한편 제7조에서 모든 학교는 국가의 공기로서 정하는 기준에 의하여 설립되어야 하며 동등한 학교의 수료자 또는 졸업자는 국립, 공립, 또는 사립의 구별없이 동등한 자격을 가진다고 밝혀서 교육을 위한 학교는 법이 정한 기준에 맞는 인적, 물적 시설 등과 위에서 본 여러가지의 규정에 적합한 교육내용을 갖는 기준에 의하여 설립되어야 함을 밝히고 있는가 하면 교유기관으로서의 학교에 관하여 교육법 제81조는 모든 국민으로 하여금 신앙, 성별, 사회적 신분, 경제적 지위등에 의한 차별이 없이 그능력에 따라 균등하게 교육을 받게 하기 위하여 다음과 같은 학교를 설치한다......고 하여 학교의 종류를 규정하며 제85조에 학교의 설립, 폐지에 대한 인가주의를 규정하고 있다. 위와 같은 여러 규정 내용과 아울러 교육제도가 기본적으로 인류 문화발전의 초석인 점 등을 아울러 살펴보면 학교란 교육을 위하여 그에 상당한 인적, 물적 설비를 갖추어 피교육자로 하여금 인간사회의 문화 재생산 내지 증진을 위하여 계획적으로 정비된 교육내용을 영속적으로 가르침 받게 하기 위하여 설치된 기관을 의미한다고 보는 것이 타당하다. 이로써 본다면 종교교육 및 종교지도자 양성은 종교의 자유의 한 내용으로서 보장되지만 그것이 학교라는 교육기관의 형태를 취할 때에는 교육기관 등을 정비하여 국민의 교육을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 교육제도 등에 관한 법률주의에 관한 위 헌법규정 및 이에 기한 교육법상의 각 규정들에 의한 규제를 받게 된다 할 것인바, 이 사건 제1신학교가 소론이 시인하고 있는 바와 같이 교육법 소정의 모든 조건을 갖추고 있다는 것은 기록상 분명한 바이므로 신학교라는 이름아래 4년제 또는 2년제의 단계적 교육과정을 이수케 하기 위하여 특별히 설립된 위에서 본 학교로서의 특성을 갖춘 교육기관인 이상(이 점에서 교회가 신도들에게 종교교육을 하는 각종 주일학교, 여름성경학교나 사회교육시설이 성인교육을 위하여 실시하는 노인대학, 주부대학 등과 구별된다) 그 내용이 종교지도자 양성만을 위한 종교교육이라거나(그러나 기록에 의하면 제1신학교는 일종 일파의 종교교육만을 교수 내용으로 하고 있는 것이라고 볼 수 없다) 학위수여 등이 없다 하여 교육법상의 학교에 해당하지 않는다거나 교육법상의 학교설립인가를 요하지 않는다고 할 수는 없고, 위 교육법 제81조는 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 규종한 구 헌법 제29조 제1항의 규정과 마찬가지로 신앙, 성별, 사회적 신분, 경제적 지위 등에 의한 불합리한 차별을 금지하는 것일 뿐이므로 종교지도자 양성을 위한 종교교육을 위한 교육기관이 학교설립인가를 받았다 하여 이러한 교육을 할 수 없게 되는 것도 아니다.
따라서 피고인들이 제1신학교장, 같은 학교 이사장으로서 학교설립인가 없이 1981.12. 제1신학교라는 이름으로 1982. 학년도 4년제 대학과정인 신학과등 신입생 102명을 모집한 행위에 대하여 교육법 제163조 제5호, 제85조 제1항을 적용한 원심 및 원심이 유지한 제1심의 판단에 잘못이 없고 이를 다투는 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.


Summary: 사립학교의 학교회계에 관하여 규율하는 사립학교법 제29조, 같은법시행령 제13조, 사학기관재무·회계규칙 제6조, 제21조의 규정은 사립학교의 건전한 발달을 도모할 목적으로 학교법인의 내부관계를 규율함에 불과한 단속규정일 뿐 대외관계에 있어서 강행성을 갖는 효력규정이라 볼 수 없으므로, 학교법인 명의의 예금채권 중에 학교법인의 교비회계의 수입에 해당하는 입학금·수업료 등을 예치한 것으로서 학교교육에 직접 사용하도록 되어 있는 재산이 포함되어 있다고 하더라도 학교법인의 채권자가 그러한 예금채권에 대하여 압류 등의 강제집행을 하는 것이 위 법령 등에 의하여 금지되어 있다고 볼 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
원심결정 이유에 의하면 원심은, 소외인이 학교법인인 재항고인에 대한 청주지방법원 96나1505호 집행력있는 판결정본에 기하여 1997. 1. 31. 위 법원에 재항고인이 주식회사 충북은행 서원대학교 출장소에 가지고 있는 보통예금채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 신청하여, 위 법원이 1997. 2. 1.자 97타기307, 308호로 위 예금채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 발한 사실을 인정한 다음, 이 사건 피압류 $추심채권인 위 예금채권 중에는 재항고인 산하 서원대학교 학생들이 입학금, 수업료, 기성회비, 학생회비 등의 명목으로 납입하여 예치된 것으로서 학교교육에 직접 사용하도록 되어 있는 금원도 포함되어 있고, 따라서 위 예금채권은 재항고인의 기본재산에 해당되어 압류금지채권이므로 이 사건 압류 $추심명령은 부당하다는 취지의 재항고인의 주장에 대하여, 사립학교법 제28조 제1항, 같은법시행령 제5조에 의하면, 학교법인의 재산 중 부동산, 정관에 의하여 기본재산으로 되는 재산, 이사회의 결의에 의하여 기본재산에 편입되는 재산 등을 기본재산으로 정한다고 규정하고 있는바, 위 예금채권이 이러한 기본재산에 해당한다고 볼 아무런 자료가 없으며, 가사 기본재산에 해당한다고 하더라도 사립학교법 제28조 제2항에 규정하고 있는 바와 같이 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산으로서 그 매도 및 담보의 제공이 금지되는 것이 아니라, 같은 조 제1항에서 규정하고 있는 바와 같이 그 매매, 증여, 교환 등 일정한 경우에 관할청의 허가를 받아야 하는 등과 같은 기본재산의 경우에 불과하다면 이러한 기본재산에 속한다고 하여 압류가 금지된다고 볼 수 없다는 등의 이유로 재항고인의 위 주장을 배척하고 있다.
사립학교법 제29조는 학교법인의 회계는 그가 설치 $경영하는 학교에 속하는 회계와 법인의 업무에 속하는 회계로 구분하고(제1항), 학교의 회계에 속하는 회계는 이를 교비회계와 부속병원회계로 구분할 수 있고 각 회계의 세입 $세출에 관한 사항은 대통령령으로 정하며(제2항), 학교에 속하는 회계의 예산은 학교의 장이 집행하고(제4항), 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없다(제6항)고 규정하며, 같은법시행령 제13조는 교비회계의 세입은 학교가 학생으로부터 징수하는 입학금 $수업료 등의 수입으로 하고(제1항), 교비회계의 세출은 학교운영에 필요한 인건비 및 물건비 등 학교교육에 직접 필요한 경비로 한다(제2항)고 규정하며, 또한 같은 법 제33조의 위임에 의하여 제정된 사학기관재무 $회계규칙은 학교법인과 학교의 모든 수입은 각각 세입세출예산에 편입하여야 하며 이를 직접 사용하지 못하고(제6조), 학교에 속하는 회계의 세출예산은 이를 목적 외에 사용하지 못한다(제21조 제2항)고 규정하고 있는바, 이러한 법령 등은 모두 사립학교의 건전한 발달을 도모할 목적으로 학교법인의 내부관계를 규율함에 불과한 단속규정일 뿐 대외관계에 있어서 강행성을 갖는 효력규정이라 볼 수 없다 할 것이므로(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카2389 판결, 1991. 5. 20.자 91마229 결정, 1996. 12. 24.자 96마1302, 303 결정 등 참조), 이 사건 예금채권 중에 재항고인의 교비회계의 수입에 해당하는 입학금 $수업료 등을 예치한 것으로서 학교교육에 직접 사용하도록 되어 있는 재산이 포함되어 있다고 하더라도 재항고인의 채권자가 그러한 예금채권에 대하여 압류 등의 강제집행을 하는 것이 위 법령 등에 의하여 금지되어 있다고 볼 수 없다 할 것이다. 대법원의 위 참조판례들의 견해가 폐기되어야 한다는 주장은 받아들일 수 없다. 그리고 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 예금채권이 사립학교법시행령 제5조에서 규정하고 있는 학교법인의 기본재산에 해당하지 아니한 이상, 위 예금채권이 법령상 학교교육에 직접 사용하도록 되어 있는 재산이라는 사유만으로 재항고인의 기본재산으로 된다고 볼 수도 없다 할 것이다.
결국 이 사건 예금채권이 압류금지채권이라는 재항고인의 위 주장을 배척한 원심의 조처는 위에 밝힌 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 사립학교법 제29조나 사립학교의 기본재산에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 한국도로공사가 고속도로 통행료 자동징수시스템을 도입하기로 결정하고 제조구매 입찰을 실시하면서 업체 선정을 위한 현장성능시험을 시행한 사안에서, 당시 입찰에 참가한 회사의 하이패스 시스템이 시험에 관한 기본가정 내지 도로공사의 제안요청서상 요구되는 기술적 조건을 충족하지 못하였고 입찰참여조건을 위반하여 성능시험 자체가 부적합한 것으로 드러났다고 하더라도, 위 시험의 개시나 수행과정에서의 하자 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로, 도로공사의 위 성능시험 업무는 업무방해죄의 보호대상이 된다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 위 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다( 대법원 1992. 9. 14. 선고 92도1532 판결, 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결, 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도7700 판결 등 참조).
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 피고인 1이 승용차를 운전하여 시험차량과 나란히 달리고 피고인 2는 전파발생기를 소지한 채 위 승용차 뒷좌석에 탑승하여 시험차량이 갠트리 밑을 통과할 때 갠트리에 설치된 기지국을 향하여 5.8㎓ 주파수대역에서 강한 전파를 발사하여 기지국과 시험차량 단말기 사이의 통신에러를 유발함으로써 도로공사의 이 사건 시험업무를 방해하였다는 것이고, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 공소사실은 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 충분히 특정되어 피고인들의 방어권 행사에 지장을 주었다고 볼 수 없으므로, 이러한 공소제기가 적법함을 전제로 하여 피고인들에게 유죄판결을 선고한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소사실의 특정에 관한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제6점에 대하여
형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니므로( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도1747 판결 참조), 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되는 것이고, 그 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있다고 하더라도 그 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 된다고 보아야 할 것이다( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2006도382 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 시험 당시의 ○○데이타 하이패스 시스템이 이 사건 시험에 관한 기본가정 내지 도로공사의 제안요청서상 요구되는 하이패스 시스템에 관한 기술적 조건을 충족하지 못하였고 입찰참여조건인 TTA 표준을 위반하여 이 사건 시험 자체가 부적합한 것으로 드러났다고 하더라도 이 사건 시험의 개시나 수행과정에서의 하자 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 시험업무가 업무방해죄의 보호대상이 된다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 업무방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 상고이유 제2 내지 4점에 대하여
형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다( 대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3273 판결, 대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3307 판결 등 참조).
한편 구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 이를 인정하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로도 사용할 수 없다( 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6356 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 이 사건 통신에러가 능동형 주파수 방식 시스템 자체의 결함이나 ○○데이타와 △△통신기술의 각 기지국 또는 각 OBU 간의 전파간섭에 의하여 발생하였다고 보기는 어렵고 외부적 요인에 의하여 발생한 것으로 봄이 상당하며, 이 사건 통신에러가 외부적 요인 중 인위적인 방해전파에 의하여 발생하였음을 충분히 인정할 수 있고, 피고인들의 범행 당일의 행적, 피고인들이 일반인보다 하이패스 시스템의 통신체계를 잘 알고 있으며, 이 사건 현장성능시험 중 통신 정확도 부분은 총 1,590회의 시험을 실시하여 17회 이상 에러가 발생하면 탈락하도록 되어 있었고 이와 같은 사정을 피고인들도 익히 알고 있었던 점에 비추어 보면 피고인들이 이 사건 방해전파를 발생하였다고 봄이 상당하며, 그 판시와 같은 이유로 피고인들에게 이 사건 업무방해 행위를 할 만한 동기도 충분히 인정된다고 판단하여 피고인들이 그 판시 기재와 같이 갠트리에 설치된 기지국을 향해 강한 전파를 발사하여 ○○데이타의 시스템에 통신에러를 일으키게 함으로써 위계로 한국도로공사의 현장성능시험 업무를 방해한 사실을 유죄로 인정하였다.
그런데 형사소송법 제291조 제1항은 “소송관계인이 증거로 제출한 서류나 물건 또는 제272조(공무소 등에 대한 조회), 제273조(공판기일 전의 증거조사)의 규정에 의하여 작성 또는 송부된 서류는 검사, 변호인 또는 피고인이 공판정에서 개별적으로 지시설명하여 조사하여야 한다.”, 같은 조 제2항은 “재판장은 직권으로 전항의 서류나 물건을 공판정에서 조사할 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제292조 제1항은 “재판장은 검사, 변호인 또는 피고인에게 증거물을 제시하고 증거물이 서류인 때에는 그 요지를 고지하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제293조는 “재판장은 피고인에게 각 증거조사의 결과에 대한 의견을 묻고 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하여야 한다.”고 규정하고 있으므로, 위와 같은 절차에 따른 증거조사를 거치지 않은 서류는 증거능력이 없는 것이어서 이를 사실인정의 자료로 삼을 수 없다 할 것인바( 대법원 1983. 7. 26. 선고 83도1448, 83감도266 판결, 대법원 1995. 12. 12. 선고 94도3271 판결 등 참조), 기록에 의하면, ○○데이타, 한국전파진흥협회장에 대한 각 사실조회회보는 공판정에서 적법한 증거조사를 한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 증거능력이 없어 이를 증거로 사용할 수 없음에도 원심이 위 각 증거를 피고인들에 대한 유죄의 자료로 설시한 것은 잘못이라 할 것이다.
그러나 위 각 사실조회회보를 제외하고 제1심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 나머지 증거들만에 의하더라도 이들 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰하고 이들에 의하여 인정되는 간접사실들에 논리와 경험칙을 적용하여 보면 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 넉넉하므로, 원심이 위 각 사실조회회보까지 공소사실을 뒷받침하는 증거로 삼았다고 하더라도 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 결국 정당하여 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없고, 나아가 원심의 위와 같은 판단에는 상고이유의 주장과 같이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 불구하고 범죄사실을 인정한 위법 등이 있다고 볼 수 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가등기권리자가 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니한 채 별도로 가등기의무자로부터 소유권이전등기를 경료받았고 그 사이에 가압류나 근저당권 등 이해관계 있는 제3자 명의의 등기가 경료되지 않은 경우, 위 가등기의 원인이 된 가등기의무자의 소유권이전등기의무는 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 할 것이고, 이에 따라 위 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 소멸하므로 그 때부터 위 가등기는 원인 없는 무효의 등기가 되었다고 할 것이며, 또한 위와 같이 무효로 된 위 가등기에 터잡아 이미 소멸한 소유권이전등기청구권을 양도받았음을 원인으로 하여 이루어진 가등기의 이전등기 역시 원인 없는 무효의 등기라 할 것이다.

주문
1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
다음 각 사실은 갑 제1호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증 없다.
가. 원래 소외 조남순(이하 소외인이라고 한다) 소유이던 이 사건 토지에 관하여 1987. 11. 11. 매매예약을 원인으로 하여 청구취지 기재와 같이 피고 황인석 명의의 소유권이전청구권가등기(이하 이 사건 가등기라고 한다)가 경료되었다가, 위 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니한 채 위 광산등기소 1988. 1. 5. 접수 제54호로 1987. 12. 30. 매매를 원인으로 하여 피고 황인석 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 그 사이에는 가압류 등 이해관계 있는 제3자 명의의 등기가 경료된 바 없다.
나. 한편 이 사건 가등기에 의하여 보전될 각 소유권이전청구권에 관하여는 1996. 12. 18. 권리양도를 원인으로 하여 청구취지 기재와 같이 피고 장귀임 명의의 이전등기가 경료되었고(이하 이 사건 이전등기라고 한다), 원고는 1996. 12. 24. 이 사건 토지를 낙찰받은 후 1997. 3. 3. 그 명의의 소유권이전등기를 경료함으로써 이 사건 토지의 소유자가 되었다.
2. 판 단
가. 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 가등기의 원인이 된 소외인의 피고 황인석에 대한 소유권이전등기의무는 이 사건 토지에 관하여 위 가등기 이후 아무런 중간처분 없이 위 피고 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 할 것이고, 이에 따라 이 사건 가등기에 의하여 보전될 피고 황인석의 소외인에 대한 소유권이전등기청구권은 소멸하였다고 할 것이어서 그 때부터 이 사건 가등기는 원인 없는 무효의 등기가 되었다고 할 것이며, 위와 같이 무효로 된 이 사건 가등기에 터잡아 이미 소멸한 소유권이전등기청구권을 양도받았음을 원인으로 하여 이루어진 이 사건 이전등기 역시 원인 없는 무효의 등기라 할 것이다.
나. 이에 대하여 피고들은, 소외인으로부터 이 사건 토지를 매수한 매수인은 원래 피고 장귀임이지만, 위 피고가 피고 황인석에게 매수 명의를 신탁함으로써 이 사건 가등기도 피고 황인석 앞으로 경료한 것인데, 다만 그 이전등기를 경료함에 있어서는 명의수탁자인 피고 황인석이 장차 이 사건 토지를 임의로 처분할 경우 등에 대비하여 이 사건 가등기를 그대로 둔 채 별도로 이전등기를 경료한 것이며, 이 사건 이전등기는 피고 장귀임이 실질적인 권리자로서의 명의를 회복하기 위한 방편으로 이루어진 것이므로 결국 실체관계에 부합하는 유효한 등기로서 말소될 수 없고, 그 말소가 허용될 수 없는 이상 피고 황인석 명의의 이 사건 가등기 역시 그 말소를 구할 이익이 없다라는 취지로 다툰다.
그러나 이 사건 가등기 및 이전등기의 효력은 등기부 자체를 기준으로 판단하여야만 할 것이므로 위 주장과 같은 피고들 사이의 내부적인 사정에 의하여 위 결론이 좌우될 수는 없을 뿐만 아니라, 가사 위 주장과 같은 경위로 이 사건 가등기 및 이전등기가 이루어진 것이라고 하더라도 대외적으로는 피고 황인석을 이 사건 가등기권리자로 보아야 할 것이고, 따라서 그 앞으로 소유권이전등기가 경료된 이상 이 사건 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 이미 소멸하였다고 볼 수밖에 없으며, 그 후 피고 장귀임 명의로 이 사건 이전등기가 경료되었다고 하여 이미 소멸한 위 소유권이전등기청구권이 다시 부활한다고 볼 수는 없으므로, 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 가등기 및 이전등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 신용보증기금이 근보증의 보증기한을 연장하는 방법으로 종전에는 새로운 보증서를 발급하면서 그 특약사항으로 "본 보증서에 의한 보증한도는 구보증서에 의한 보증잔액을 포함하여 운영하실 것"이라는 문구를 기재하여 왔는바, 이와 같은 방식의 새로운 보증은 기존 보증의 보증기한을 연장하는 이른바 갱신보증에 불과하고 새로운 보증서의 특약사항란에 기재된 문구의 취지는 신용보증기금의 보증채무 한도액이 기존 보증에 따른 주채무의 잔존액만큼 줄어든다는 것뿐만 아니라 기존의 잔존채무가 새로운 보증에 의하여도 담보된다는 의미로 해석하여야 한다.

[2] 새로운 보증서에 따른 보증을 기존 보증서에 따른 보증의 보증기한을 연장하는 갱신보증으로 보는 이상 신용보증기금법 제28조에 따라 주채무의 성립기한을 제한하는 약관의 조항은 새로운 보증서에 따른 보증에 적용될 여지가 없다.

[3] 신용보증기금이 면책되는 경우를 규정한 신용보증서의 약관 중 신보증서의 약관 제17조는 그 약관 제16조에 정하여진 면책사항에 적용될 면책의 구체적 범위에 관한 기준을 정할 권한을 신용보증기금에게 위임하는 규정일 뿐 약관에서 정하지 아니한 면책사항을 새롭게 정할 수 있는 권한까지 위임한 규정이 아니므로, 신용보증기금이 신보증에 따라 채권자에게 통지한 면책기준에 "보증한도를 구보증서의 보증 잔액을 차감하여 운용토록 함에 따라 한도 여유가 없어 보증서 발급일로부터 60일이 경과하여 대출이 실행된 때"라는 새로운 면책사항을 추가하였어도 이러한 면책사항의 추가는 약관의 위임범위를 벗어난 것이어서 당사자를 구속하는 효력이 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 원심이 인정한 사실은 다음과 같다.
가. 주식회사 영창기공은 1999. 5. 19. 피고와 사이에 보증금액 2,000만 원, 보증기한 2000. 5. 18., 보증방법 근보증, 대출과목 할인어음으로 된 신용보증계약(아래에서는 '구보증'이라고 한다)을 체결하고 신용보증서를 발급받아 원고에게 제출한 뒤, 1999. 5. 24. 원고와 사이에 여신한도금액 2,000만 원, 거래기간 2000. 5. 18.까지의 여신거래약정을 체결하였다.
나. 주식회사 영창기공은 위 여신거래약정에 따라 원고로부터 어음할인의 방식으로 1999. 5. 27.부터 2000. 1. 31.까지 3회에 걸쳐 돈을 대출받고 일부 변제하여 약 1,944만 원의 채무가 남아 있는 상태에서 2000. 5. 8. 원고와 사이에 위 여신거래약정의 거래기간을 2001. 5. 18.까지로 연장하는 여신거래추가약정을 체결하였다. 이에 따라 주식회사 영창기공은 2000. 5. 18. 피고와 사이에 보증금액 1,800만 원, 보증기간 2001. 5. 18., 보증방법 근보증, 대출과목 할인어음으로 된 신용보증계약(아래에서는 '신보증'이라고 한다)을 다시 체결한 뒤 신용보증서를 발급받아 원고에게 제출하였다.
다. 주식회사 영창기공은 2000. 7. 3. 위 여신거래약정에 따른 대출금을 모두 변제한 뒤 2000. 8. 24. 원고로부터 약 1,997만 원을 어음할인의 방식으로 대출받았으나(아래에서는 '이 사건 대출'이라고 한다), 그 어음이 만기에 지급되지 아니하여 기한의 이익을 상실하였다.
라. 신보증에 따라 발급된 신용보증서에는 그 앞면에 특약사항으로 "1. 구보증서에 의하여 신용보증기금이 보증책임을 부담하는 주채무 잔액이 상환될 때까지 본 보증서의 보증한도에서 그 주채무 잔액을 차감하여 운영하여야 합니다. 2. 이 보증서의 발급일 이전에 발생된 건별대출에 대하여는 구보증서의 약관에서 정하는 바에 따라 보증책임을 부담합니다."라고 기재되어 있고, 그 뒷면 약관에는 "이 보증서에 의한 신용보증관계는 채권자가 이 보증서 앞면에 기재된 보증서 발급일로부터 60일 이내에 신용보증조건에 부합되게 1개 이상의 건별대출을 실행한 경우에만 성립한다(제3조 제1항)", "제3조를 위반하여 대출을 실행하였을 때에는 보증채무의 전부 또는 일부에 대하여 책임을 지지 아니한다(제16조 제4호).", "기금의 면책범위는 기금이 정하여 채권자에게 따로 통지한 면책기준에 의한다(제17조)."고 규정되어 있다. 한편, 피고가 위 약관 제17조에 따라 원고에게 통지한 면책기준에는 "약관 제3조를 위반하여 대출을 실행하였을 경우 ① 보증서 발급일로부터 60일 이내에 보증조건에 부합되게 1개 이상의 건별대출이 실행되지 아니한 때(4-1항) ② 보증한도를 구보증서의 보증 잔액을 차감하여 운용토록 함에 따라 한도 여유가 없어 보증서 발급일로부터 60일이 경과하여 대출이 실행된 때(4-2항) 보증책임 분담액 전액이 면책"되는 것으로 되어 있다. 또, 면책기준 4-2항의 운용방법으로 "보증서 발급일로부터 60일이 경과한 때에는 보증서를 다시 발급받아 대출을 실행하여야 함"이라고 기재되어 있다.
2. 원심의 판단
원심은, ① 신보증은 그 보증한도를 구보증의 90%인 부분보증으로 하여 새로운 보증서를 발급하는 갱신보증의 형식을 사용하여 단순한 보증기한의 연장과 형식상 분명히 구별되고, 신보증서의 약관 제3조 제1항은 이 사건의 경우와 같이 신보증에 따른 최초의 건별대출이 신보증서 발급일인 2000. 5. 18.로부터 60일이 지난 2000. 8. 24.에 이루어진 경우 신용보증관계가 성립하지 아니한다고 명시하고 있으며, ② 신보증이 이루어진 경위 등에 비추어 볼 때 신보증 특약사항의 취지는 구보증의 보증기한 안에 이루어진 어음할인으로 인하여 발생한 채무에 관하여는 신보증서 발급 이후에도 구보증서에 따라 보증책임을 부담한다는 뜻이고, ③ 피고가 종전에 보증기한의 연장을 목적으로 새로운 보증서를 발급한 경우 당사자 사이에서 기존의 잔존 채무가 새로운 보증서에 의하여도 담보되는 것으로 해석되었다고 하더라도 그러한 해석이 원고와 피고 사이에 거래관행으로 정립되었다고 볼 수 없고, 또 피고가 신보증의 특약사항을 기재하면서 종전의 문구를 변경하여 기재하고 원고에게 통지한 면책기준의 운용방법으로 보증서 발급일로부터 60일이 경과한 때에는 보증서를 다시 발급받아 대출을 실행하도록 한 점 등에 비추어 볼 때, 피고는 신보증서의 발급이 단순한 구보증 보증기한의 연장이 아님을 원고에게 충분히 명시하였으므로, 원고가 종전의 해석에 따라 신보증이 구보증의 기간연장에 불과하다고 믿었다고 하여 신보증 약정의 효력을 뒤집을 수 없으며, 따라서 신보증에 따른 최초의 건별대출에 해당하는 이 사건 대출이 신보증서 발급일로부터 60일이 지난 뒤에 이루어진 이상, 피고는 이 사건 대출에 대한 보증책임을 전부 면한다고 판단하였다.
3. 이 법원의 판단
신용보증기금법 제28조에 따르면, 신용보증기금이 기업에 대하여 신용보증을 하기로 결정한 때에는 그 뜻을 당해 기업과 그 기업의 채권자가 될 사람에게 통지하여야 하고, 신용보증관계는 이러한 통지를 받은 기업과 그 기업의 채권자 간에 주된 채권채무관계가 성립한 때에 성립하며, 이 통지가 있는 날로부터 60일 내에 주된 채권채무관계가 성립하지 아니한 때에는 당해 신용보증관계는 성립하지 아니한다. 신용보증기금은 이러한 법률의 규정에 따라 "신용보증관계는 채권자가 보증서 발급일로부터 60일 이내에 신용보증조건에 부합되게 1개 이상의 건별대출을 실행한 경우에 성립한다."는 취지의 약관이 포함된 신용보증서를 발급하고 있다.
그런데 신용보증기금이 근보증의 보증기한을 연장하는 방법으로 종전에는 새로운 보증서를 발급하면서 그 특약사항으로 "본 보증서에 의한 보증한도는 구보증서에 의한 보증잔액을 포함하여 운영하실 것"이라는 문구를 기재하여 왔고, 이 법원은 이와 같은 방식의 새로운 보증은 기존 보증의 보증기한을 연장하는 이른바 갱신보증에 불과하고 새로운 보증서의 특약사항란에 기재된 문구의 취지는 피고의 보증채무 한도액이 기존 보증에 따른 주채무의 잔존액만큼 줄어든다는 것뿐만 아니라 기존의 잔존 채무가 새로운 보증에 의하여도 담보된다는 의미로 해석하여야 한다고 판단하였다( 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다23081 판결 및 2000. 2. 11. 선고 99다52121 판결 등 참조). 그 뒤 피고가 위와 같이 근보증의 보증기한을 연장하는 방법으로 보증계약을 다시 체결하면서 새로운 보증서를 발급할 때 그 특약사항의 기재를 종전의 기재례에서 이 사건 신보증의 특약사항 1항 기재와 같이 변경하였으나, 이 법원은 특약사항의 문구가 변경되었음에도 불구하고 새로운 보증은 기존 보증의 보증기한을 연장하는 갱신보증에 불과하고 특약사항의 문구의 취지도 종전 특약사항의 문구의 취지와 같다고 해석하는 한편, 이와 같이 새로운 보증서에 따른 보증을 기존 보증서에 따른 보증의 보증기한을 연장하는 갱신보증으로 보는 이상 신용보증기금법 제28조에 따라 주채무의 성립기한을 제한하는 약관의 조항은 새로운 보증서에 따른 보증에 적용될 여지가 없다 고 판단하였다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다75431 판결 참조).
한편, 신용보증기금이 면책되는 경우를 규정한 신용보증서의 약관 중 이 사건 신보증서의 약관 제17조는 그 약관 제16조에 정하여진 면책사항에 적용될 면책의 구체적 범위에 관한 기준을 정할 권한을 피고에게 위임하는 규정일 뿐 약관에서 정하지 아니한 면책사항을 새롭게 정할 수 있는 권한까지 위임한 규정이 아니므로, 피고가 신보증에 따라 원고에게 통지한 면책기준에 "보증한도를 구보증서의 보증 잔액을 차감하여 운용토록 함에 따라 한도 여유가 없어 보증서 발급일로부터 60일이 경과하여 대출이 실행된 때"라는 새로운 면책사항을 추가하였어도 이러한 면책사항의 추가는 약관의 위임범위를 벗어난 것이어서 당사자를 구속하는 효력이 없다는 것이 이 법원의 견해이다( 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다52121 판결 및 2002. 6. 28. 선고 2001다75431 판결 등 참조).
그렇다면 이 사건에서 신보증서의 약관 제3조 제1항은 신보증에 적용될 여지가 없고 또 피고가 신보증서의 약관 제17조에 따라 원고에게 통지한 면책기준 중 "약관 제3조를 위반하여 대출을 실행하였을 경우"에 관한 4-1항과 4-2항의 면책기준도 당사자를 구속하는 효력이 없다고 보아야 함에도 불구하고, 원심이, 위 약관 제3조 제1항이 신보증에 적용되고 이 약관의 규정을 위반하여 대출이 실행된 경우의 면책기준도 유효함을 전제로, 구보증의 보증기한 안에 발생한 채무에 관하여는 구보증서에 따라 보증책임을 부담하고 신보증에 따른 신용보증관계는 신보증서 발급일로부터 60일 이내에 대출이 실행된 경우에만 성립한다고 판단한 것은 보증관계의 성립에 관한 신용보증기금법 제28조나 신용보증서 약관 등의 해석에 관한 이 법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때에 해당한다. 따라서 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
4. 결 론
그러므로 주문과 같이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다.