Summary:
가. 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라서 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하며 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 금융기관에 입금하지 아니하고 이를 횡령하였다고 하더라도 예금계약의 성립에는 아무 소장이 없다.

나. 통장은 예금계약사실을 증빙하는 증표일 뿐이므로 그 통장이 수기식이라고 하여 이미 성립한 예금계약이 소급하여 무효가 된다고는 할 수 없다.

다. 공소장에의 공소사실기재는 범죄의 일시ㆍ장소ㆍ방법등 소인을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 함은 공소제기는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위하여 요구되는 것이므로 형사소송법의 해석상 가능한 한 명확하게 이를 특정할 수 있도록 기재하는 것이 바람직하다 할 것이나 필요이상 엄격한 요구를 하는 것은 공소의 제기와 유지에 불필요한 장애를 초래할 수 있으므로 범죄사실을 특정할 수 있는 한도 즉, 일시는 2중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도, 장소는 토지관할을 가름할 수 있을 정도, 그리고 방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 족하다고 풀이할 것이다.

라. 업무상 횡령의 소위는 피해법익이 단일하며, 단일 또는 계속된 범의의 발동에 의하여 이루어진 범행이라면 그 행위가 복수인 경우에도 이를 포괄적으로 파악하여 일죄로 인정할 수 있으므로 업무상 횡령사실이 비록 약 4년 3개월간에 걸친 것이라 하여도 그 기간내의 횡령범행이 전기간을 통하여 접속되어 있고 그 횡령사실이 모두 (갑)은행을 위하여 업무상 보관관리하고 있는 돈을 횡령한 것이라면 그 피해법익이 단일하다 할 것이므로 이를 일죄로 파악한 것은 정당하다.

마. 채권채무를 확인하기 위하여 발행한 증표로서 당사자 사이에 그 결산시까지 이를 유가증권으로 통용하지 않기로 특약한 사실이 있다하여도 이러한 사정만으로 그 수표가 부정수표단속법상의 수표가 아니라고 할 근거가 없다.

바. 부정수표단속법은 무거래수표 또는 예금부족으로 그 액면금이 지급되지 아니한 수표를 발행한 수표발행인을 처벌하는 것이므로 그 소지인이 그 지급일에 수표를 제시하였으나 지급이 되지 아니하였다면 그 수표발행인은 부정수표단속법 위반의 죄책을 면할 수 없고, 수표소지인이 그 수표가 무거래이거나 또는 예금부족으로 지급되지 않으리라는 것을 알고 이를 제기하였다고 하여 이로서 수표발행인의 책임질 수 없는 사유에 의하여 수표가 부도처리된 것이라고 할 수 없음은 당연하다.

사. 피고인이 공판정에서 공소사실을 부인한다고 하여 검찰이나 경찰에서의 자백은 그 진술의 임의성이나 신빙성이 부정되어야 한다는 도식은 성립될 수 없는 것이고, 공판중심주의. 직접주의라 하여 공판정에서의 진술만이 증거법상의 믿을 수 있는 것이고 수사기관에서의 진술은 임의성이나 신빙성이 없어 배척되어야 한다는 논리 역시 근거가 없다.

아. 형사소송법 제309조의 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유라는 것은 단지 임의성이 없다는 주장만으로는 불충분하고 법관이 자백의 임의성 존부에 관하여 상당한 이유가 있다고 의심할만한 고문ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ신체구속의 부당한 장기화ㆍ기망 기타의 방법등 구체적 사실을 들어야 하고 그에 의하여 자백의 임의성에 합리적이고 상당한 정도의 의심이 있을 때 비로소 소추관에게 그에 대한 입증책임이 돌아간다고 할 것이다.

자. 공범자가 작성한 진술서 등은 다른 공범자에 대한 관계에 있어서는 전문증거에 해당하므로 이 경우 형사소송법 제309조의 문제는 제기될 수 없고 형사소송법 제310조의 2 내지 제316조에 따라 증거로 할 수 있다.

차. 사법경찰관이 피의자를 조사하는 과정에서 형사소송법 제244조에 의하여 피의자신문조서에 기재됨이 마땅한 피의자의 진술내용을 진술서의 형식으로 피의자로 하여금 기재케 하여 제출하게 한 경우에 위 진술서의 증거능력 유무는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 형사소송법 제312조 제2항에 따라 결정하여야 할 것이고 같은법 제313조 제1항 본문에 따라 결정할 것이 아니다.

카. 형법 제134조가 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품을 몰수하고 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다고 규정한 취지는 뇌물을 받은 자로부터 이득을 박탈하려는데 있고 콘도미니엄 분양권 및 골프회원권은 그 분양을 받을 권리 또는 회원으로서의 권리를 증명하는 증표일 뿐 그 권리자체는 아니어서 비록 증표인 분양권이나 회원권을 불태워버렸다거나 또는 수사기관에 의하여 압수당하였다고 하더라도 그 권리가 소멸하는 것은 아니므로 그 구체적 이득은 여전히 존속한다고 하겠으니 그 가액을 추징한 조치에 아무런 위법사유도 없다.

타. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제4조의 규정은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 정부관리기업체의 간부직원은 이를 공무원으로 본다는 뇌물죄의 적용대상을 확대한 것으로 정부관리기업체의 간부직원이 그 정부관리기업체의 직무에 관하여 형법 제129조 내지 132조의 죄를 범하였을 때 각 그죄가 성립한다는 것으로 현재 정부관리기업체의 간부직원으로 있는 자가 공무원으로 재직중의 직무에 관하여 금품을 수수하였을 때는 구체적 사안에 따라 사후수뢰죄등이 성립함은 별론으로 하고 이의 적용이 없음은 명문상 명백하다.

파. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 등은 이를 가리지 않는 것이며 또 설사 칸트리클럽에 대한 지도 감독업무가 각 시도지사에게 위임되었다 하더라도 지방자치단체의 장에게 위임한 국가행정사무에 관하여는 당해 주무부장관이 이를 지휘ㆍ감독하도록 되어 있으므로 피고인이 교통부장관을 보좌하여 관광호텔 골프장 등 관광이용시설업체의 지휘ㆍ감독 등의 업무를 관장하고 있었다면 이를 들어 피고인의 직무의 관련성을 부정할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고후의 미결구금일수 중 각 55일씩을 피고인 김철호, 동 김동겸, 피고인 1, 2에 대한 징역형에 각 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
이 사건 상고이유는 피고인 본인 또는 피고인 등의 각 변호인 등이 피고인별 또는 원심판시 범죄사실별 등으로 서로 중복되고 또는 상충되는 상고이유서를 제출하고 있어 편의상 다음과 같은 분류에 따라 각별로 일괄하여 판단하되 상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 상고이유보충서 등에 기재된 상고이유는 그 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서 이를 판단한다.
제1. 피고인 김철호, 동 김동겸의 업무상 횡령의 점
차례
1. 변호사 채원식, 동 장후영, 동 안범수, 동 김문희, 동 임광규 등의 심리미진, 채증법칙위반, 사실오인, 업무상 횡령죄의 법리오해, 의율착오, 이유불비 등에 관한 상고이유
2. 변호사 임광규, 동 안범수의 공소범죄사실의 불특정, 포괄 1죄 등의 법리오해, 판례위반 등에 관한 상고이유
제2. 피고인 김철호, 동 주식회사 남태평양레저타운, 동 주식회사 금강개발 등의 각 조세범처벌법 위반의 점
1. 변호사 안범수, 동 김문희, 동 장후영의 콘도미니엄의 입회금에 관한 상고이유
2. 같은 변호인 등의 미완성공사 원가에 관한 상고이유
3. 같은 변호인 등의 집기, 비품 등의 구입대금에 관한 상고이유
4. 같은 변호인 등의 설계비에 관한 상고이유
5. 같은 변호인 등의 노임에 관한 상고이유
제3. 피고인 김철호, 동 주식회사 남태평양레저타운 등의 건축법, 관광사업법, 자연공원법, 산림법 등 위반의 점에 관한 변호사 안범수, 동 김문희의 상고이유 및 피고인 김철호의 위 같은 점에 관한 위 변호사 장후영의 상고이유
제4. 피고인 김철호의 부정수표단속법 위반의 점에 관한 위 같은 변호인등의 상고이유
제5. 피고인 3의 상고이유
제6. 피고인 1, 2 등의 뇌물수수 피고인 김철호의 뇌물공여의 점
1. 변호사 이종원, 동 이재운, 동 박승서, 동 안동일, 동 안범수, 동 장후영 및 피고인 본인의 심리미진, 채증법칙위반, 사실오인, 판단유탈 및 법리오해 등에 관한 상고이유
2. 변호사 이재운의 추징의 법리오해 등에 관한 상고이유
3. 변호사 이재운의 뇌물죄의 법리오해 등에 관한 상고이유
제7. 피고인 4의 법리오해에 관한 상고이유
제8. 피고인 5의 상고이유
제9. 피고인 김철호, 동 김동겸, 피고인 4 등의 형의 양정에 관한 변호사 채원식, 동 임광규의 각 상고이유 및 피고인 4 본인의 상고이유
1. 피고인 김철호, 동 김동겸의 상고이유
2. 피고인 4의 상고이유
제1. 피고인 김철호, 동 김동겸의 업무상횡령의 점
1. 변호사 채원식, 동 장후영, 동 안범수, 동 김문희, 동 임광규 등의 심리미진, 채증법칙 위반, 사실오인, 업무상횡령죄의 법리오해, 의율착오, 이유불비 등에 관한 상고이유
(가) 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 피고인 김철호는 콘도미니엄, 골프장, 관광호텔, 위락시설등 관광휴양업을 주업으로 하는 명성그룹의 회장으로, 피고인 김동겸은 한국상업은행 행원으로 입사하여 1978.1.23 부터 같은 은행 혜화동지점 대리로 각 종사하여 오던 자들로서 피고인 김동겸이 1979.3.경 당좌담당대리직을 맡으면서 동 김철호와 명성관광의 당좌거래 관계로 친근하게 지내던 중 당시 교환결제에 돌아오는 어음의 결제에 급급해하던 위 김철호가 사업자금 2억원만 차용하여 주면 자기의 부채를 모두 해결하고 당시 건축중이던 서울 종로구 홍지동 소재의 예그린아파트 1동을 완공하여 그 분양대금으로 변제하겠다고 요청하자 동 김동겸은 사채자금 조달로 인한 구전취득의 이익을 노리고 동년 4.경 위 혜화동지점에서 사채중개업자인 공소외 이명률을 통하여 사채이자 보상조건으로 예금조성된 3,000만원의 보통예금을 예금지급청구서에 예금주의 인장을 몰래 찍어 부정인출한 후 그시경 위 자금차용 관계로 찾아온 동 김철호에게 교부하고 위 돈은 자신이 예금주 몰래 위와 같이 부정인출하여 마련한 돈이라고 설명하면서 동 지점에 비치된 거래원장까지 보여주었던 바, 동 김철호는 이를 인지하고서도 계속하여 자금조달을 요구하여 4회 내지 5회에 걸쳐 모두 2억원을 같은 방법으로 교부받았으나 위 2억원을 변제함이 없이 자신의 오성골프장(현,명성칸트리클럽)인수 계획, 레저산업에 대한 구상들을 설명하면서 앞으로도 계속하여 자금의 확대공급을 부탁함에 동 김동겸은 그렇게 할 경우 자신도 중간에서 더 많은 구전으로 상당한 이득을 얻을 수 있고 나중에 동 김철호의 사업계획이 무사히만 마쳐지면 부정인출금을 변상할 수 있음은 물론 자신에게도 막대한 보상이 돌아올 것이라고 판단, 부정인출에 의한 자금조달을 계속하기로 결의하고, 한편 달리 자금조달의 길이 없는 동 김철호도 사업의 규모를 급속도로 확장시켜 나가면 원리금 상환등 해결의 방안이 생길지도 모른다는 막연한 계산하에, 동 김동겸과 동 김철호의 이해관계가 일치되어 동 김철호가 수표나 어음을 발행하여 교환에 돌리면 동 김동겸이 부정인출한 자금으로 결제해주는 방법 등으로 사업자금을 조달하기로 합의하고 자금조달을 진행중 동 김철호의 자금사용이 방만하여 자금의 낭비가 많아지자 1980.4.경 부정인출의 내용을 잘 알고 있던 원심공동피고인(징역 1년 6월의 형 확정)을 명성의 간부로 파견하여 소요자금의 판단, 결정, 연락, 감시 등의 역활을 맡기는 일방 그를 통하여 부정인출자금을 전달받기로 3자 공모하여, 동 김동겸은 1979.4.경부터 동년 8.경까지는 위 이명률을, 1979.9.경부터 1983.7.말경까지는 공소외 박기서등을 사채중개인으로 선정하여 은행이자와 사채이자의 차액을 선지급하는 조건으로 예금주를 모집하기 시작하면서 동 박기서와는 매일 은행출근전 당일의 신규가입분, 해약분 및 소요자금에 대한 정보교환을 하고 퇴근후에는 당일이자 차액분을 결산하여 전달하는 등 조직적인 연락체제를 갖추면서 1979.4.경부터 동년 8.경까지는 보통예금 형식으로 1979.9.경부터 1982.6.경까지는 통지예금 형식으로, 1982.7.경부터 1983.7.말경까지는 정기예금 형식으로 각 예금조성케 하고 예금주들이 중개인들의 지시에 따라 동 지점창구에 나타나면 동 김동겸 등이 그들을 맞이하여 예금하는 금원을 교부받고 수기식 통장을 작성, 교부하여 그 금원을 동 은행을 위하여 보관 관리하게 되었으면 이를 정상 입금처리하여야 함에도 불구하고 이를 그대로 착복하거나 예금주가 작성하고 인감을 날인하여 제출한 거래신청서의 금액난에는 금 100만원만 기재하여 자신의 돈 100만원과 함께 자신의 통장을 기장계로 넘겨 입금처리하되 그 통장 1매에 여러 구좌를 연속적으로 찍게 하고 또 예금주 명의로 된 별도거래신청서 1매를 따로 만들어 예금주로부터 교부받은 금원을 정상 입금처리하되 예금주의 실인감이 아닌 자기가 임의로 새긴 나무도장을 사용하여 언제든지 자기가 필요하면 수시 인출할 수 있는 구좌에 임의로 입금하여 이를 착복하거나 또는 예금주로부터 받은 금원을 정상예금한 후 은행을 위하여 그 예금을 보관 관리하면서 거래원장을 취소시키고 즉시 인출하거나 신규예입시나 이자지급청구시 거래신청서 또는 이자전표에 자기가 인감을 대신 찍어 주면서 예금주 몰래 백지의 예금지급청구서에 재빨리 예금주의 도장을 찍어 두었다가 자금이 필요할 때 그 예금지급청구서를 사용하여 필요한 금액을 임의로 수시 인출착복하여 1979.4. 일자불상경부터 1983.7.말경까지 사이에 조성예금 합계 금 106,650,758,000원을 횡령하고(동 김철호가 가담한 이후의 횡령액수는 금 106,620,758,000원, 원심공동피고인이 가담한 이후의 횡령액수는 금 85,890,989,000원), 1979.4.일자불상경부터 동년 12.31까지 사이에 별표 1. (제1심 판결 별첨 이하 같다)기재와 같이 합계 금 9,530,753,000원을, 1980년 1년간 별표 2. 기재와 같이 합계 금 24,930,680,000원을, 1981년 1년간은 별표 3. 기재와 같이 합계 금 23,755,624,000원을, 1982년 1년간은 별표 4. 기재와 같이 합계 금 27,770,531,000원을, 1983.1.경부터 동년 7.말경까지 사이에는 별표 5. 기재와 같이 합계 금 20,663,170,000원을 동 김철호나 원심공동피고인이 알려주는 당일 소요될 어음결제금액 및 사업자금으로 현금과 자기앞수표 등으로 직접 동 김철호에게 전달하거나 또는 동 지점에 개설되어 있는 명성관광, 현대중건, 남태평양레저타운의 3개 기업의 당좌예금구좌나 명성관광, 명성라바, 현대중건, 남태평양레저타운, 금강개발, 명성칸트리, 명성전자의 7개기업의 보통예금구좌에 입금처리하거나 예금주들에 대한 이자지급에 충당하여 이를 횡령한 사실을 확정하였다.
(나) 일건 기록에 의하여 원심이 그 사실인정의 자료로 한 증거를 검토하여 보면 피고인 김동겸이 사채중개인을 통하여 자금을 모아 상피고인 김철호 또는 그가 경영하는 기업체에 전한 이른바 자금조성방안은 여러 경우에 있어 다소간의 차이가 있으나 대략 다음과 같은 방법으로 대별할 수 있다.
① 전주가 사채중개인의 소개로 한국상업은행 혜화동지점에 와서 피고인 김동겸을 찾아 보통예금을 하러 왔다고 하면 (사채중개인을 통하여 왔다는 뜻을 전하는 암호가 있었고 이하 어느 경우에나 사채중개인을 통하며 암호에 의하여 확인된다) 전주에게 원장을 기재하게 하고 이 과정에서 예금청구서에 전주 몰래 전주의 인장을 찍어 예금청구서를 만들어 은행에 입금된 돈을 꺼내는 방법
② 전주가 입금한 수표 등을 피고인 김동겸이 가지고 있다가 전주가 퇴점한 뒤 상당한 시간이 지났을 때 예금주가 신규로 예금한 것을 취소하겠다는 연락이 왔으나 원장에 취소조치를 하라고 지시하여 그 조치를 취하고 (통장은 자신이 회수하겠다고 말한다) 보관하고 있는 돈은 자신의 소위 비축구좌에 입금하는 방법
③ 통지예금방식의 경우 전주가 작성한 원장은 피고인 김동겸이 보관하고 피고인 김동겸이 자필로 전주 또는 다른사람 명의의 원장을 만들어 미리 조각한 인장을 찍어 별도의 원장을 작성하여 그 원장앞으로 입금시키는 방법
④ 정기예금방식의 경우 전주 본인이 작성한 원장에는 금 1,000,000원 (입금시키겠다는 금액이 금 50,000,000원 일때)만을 기재하고 입금시키겠다는 돈(금 50,000,000원)은 피고인 김동겸이 별도로 작성한 원장이나 또는 보통예금형식으로 소위 비축자금으로 입금시키는 방법
⑤ 위와 같은 모든 경우에 피고인 김동겸은 전주에게 적식의 통장 (다만 예입금액의 기재만이 수기식으로 되어 있고 경우에 따라 통장 또는 원장에 피고인 김동겸이 " 본인구좌" 등 암호표시를 하는 경우가 있다)을 교부하고 은행이자와 사채이자의 차액을 사채중개인을 통하여 전주에게 지급하였다 (예외적으로 대출을 요구하고 이를 수령하지 않은 전주도 있다)
(다) 일반적으로 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라서 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하며 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 금융기관에 입금하지 아니하고 이를 횡령하였다고 할지라도 예금계약의 성립에는 아무 소장이 없다.
다만 수표나 어음에 의하여 예금을 하는 경우에는 예금계약의 성립시기에 관하여 다소의 차이가 있을 수 있으나 특단의 경우가 아닌한 일반적으로 이때에도 수표어음의 수수와 동시에 (자기앞수표 또는 지급인이 당해 금융기관으로된 수표어음으로 즉시 입금기장을 하는 경우) 또는 정지조건부로 수표어음의 수수와 동시에 (예금잔고를 확인하고 입금기장을 하는 경우) 각 성립하는 것으로 풀이할 것이어서 이 사건의 경우 피고인 김동겸이 비록 전주가 건네주는 돈을 정상적인 사무절차에 따라 그 전주명의로 입금하지 아니하고 앞에서 쓴바와 같은 여러가지 방법으로 이를 빼돌렸다고 할지라도 피고인 김동겸이 직접 또는 창구담당 직원이 전주로부터 돈을 받고 확인을 하였다면 이로서 그 전주와 한국상업은행과 사이의 예금계약은 성립되는 것이다. 논지는 소위 수기식통장은 무효라고 하여 이 사건 예금계약의 성립을 부인하며 은행금리와 사채이자의 차액을 전주들이 받았다던가 사채중개인을 통하여 그들이 시키는대로 암호를 사용하여 돈을 건네주었다는 경위 등을 내세워 전주들에게 은행예금을 할 의사가 없었다고 주장 하나 통장은 예금계약사실을 증빙하는 증표일 뿐이므로 그 통장이 수기식이라고 하여 이미 성립한 예금계약이 소급하여 무효가 된다고는 할 수 없으며 원심거시의 증거를 모아보면 이 사건 전주들은 예금유치에 혈안이 된 은행 또는 그 직원이 고액의 예금을 하면 그 사례명목으로 은행금리와 사채이자의 차액상당의 돈을 지급하는 것으로 알고 사채중개인의 알선으로 한국상업은행 혜화동지점을 찾아가게 된 사정을 알 수가 있어 이 사건 전주들이 처음부터 은행에 예금을 할 의사가 없었다고 할 수 없다.
물론 이 사건의 수많은 전주들 가운데는 그들이 건네준 돈이 한국상업은행 혜화동지점 지점장 대리직에 있는 김동겸을 통하여 정상적으로 은행에 입금되지 않고 명성그룹에 돌아간다는 사정을 전부 또는 일부나마 처음부터 알고 예금하는 형식으로 피고인 김동겸에게 돈을 건네준 전주가 전연 없다고 단정할 수는 없을 것이다. 그러나 이는 단순한 추리일 뿐 일건 기록상 이를 인정할만한 아무런 자료도 가려낼 수가 없을 뿐만 아니라 오히려 예금사실을 확인하는 전주가 있었으며 또는 전주들을 기망하고 돈을 빼돌리기 위하여 피고인 김동겸이 앞에 쓴바와 같은 여러 수법을 썼다는 사실이 인정되는 이 사건에 있어 논지가 내세우는 사정들 만으로는 전주들에게 예금의사가 없었다던가 또는 김동겸과 사채중개인 및 사채업자들의 공모에 의하여 이 사건이 야기된 것이라고 단정할 수는 없다.
논지는 또 이 사건 수사가 시류에 영합하고 편견에 의하여 진상을 파헤침이 없이 이루어졌으며 제1심이나 원심판결 역시 검찰의 수사 및 공소사실을 충분한 심리도 하지 아니한채 그대로 받아들인 탓으로 사채중개인과 전주들 및 피고인 김동겸의 공모에 의하여 이루어진 이 사건 금융부정의 전모를 밝혀내지 못한 것이라고 극력 주장하나 이 사건 범행경위와 그 수법 등에 관한 피고인 김동겸의 일관된 진술의 임의성을 의심할만한 이유도 없을 뿐만 아니라 앞에서 밝힌 바와 같이 전주들의 지정사실을 증명할만한 아무런 증거도 가려낼 수가 없는 이 사건에 있어서 이와 같은 주장은 근래 우리나라의 소위 지하경제의 실태나 금융부조리의 말기적 퇴폐상에 집착한 나머지 아무런 뚜렷한 근거없이 사채중개인이나 모든 전주들을 싸잡아 이 사건의 공범자로 보는 그야말로 편견과 아집에 사로 잡힌 발상에 연유하여 그 실당함이 그 이유서기재 자체에 의하더라도 스스로 명백하다고 하겠다.
(라) 결국 위의 원심인정은 정당하고 이에 이르는 과정에 소론과 같은 위법사유를 가려낼 수 없으므로 소론 논지는 사실심의 전권에 속하는 사실의 확정을 이유없이 비의하는 것으로 받아들일만한 것이 되지 못한다.
2. 변호사 임광규, 동 안범수의 공소범죄사실의 불특정 포괄1죄 등의 법리오해, 판례위반 등에 관한 상고이유
공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항과 죄명, 공소사실, 적용법조를 기재하여야 하고 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소,방법등 소인을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 함은 공소의 제기는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권행사를 용이하게 하기 위하여 요구되는 것이므로 형사소송법의 해석상 가능한 한 범죄의 일시, 장소, 방법은 명확하게 이를 특정할 수 있도록 기재하는 것이 바람직하다고 할 것이나 이와 같은 요구는 비록 소인의 특정에 필요한 것이 아니라고 하더라도 심리의 편의와 피고인의 방어를 위하여 그 최소한의 기재를 요구하고 있는 것이라고 풀이할 수 있을 뿐만 아니라 사실상 필요이상의 엄격한 요구로 공소의 제기와 그 유지에 불필요한 장애를 초래할 수 있으므로 범죄사실을 특정할 수 있는 한도 즉 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도 장소는 토지관할을 가름할 수 있는 정도, 그리고 그 방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 족하다고 풀이 할 것이다.
돌이켜 이 사건 업무상횡령에 관하여 살펴보면 피고인 김동겸이 상피고인 김철호 등과 공모하여 1979.4.일자불상경부터 1983.7.말경까지 사이에 한국상업은행 혜화동지점에서 위 1절에 기재한 바와 같은 방법으로 전주들이 예금하는 돈을 교부받아 한국상업은행을 위하여 이를 보관 관리하게 되었으면 이를 정상 입금처리하여야 함에도 불구하고 총 금 106,650,758,000원을 어음결제금액 사업자금 등으로 피고인 김철호에게 전달하거나 위 은행에 개설되어 있는 명성관광, 현대중건, 남태평양레저타운의 3개기업의 당좌예금구좌나 명성관광, 명성라바, 현대중건, 남태평양레저타운, 금강개발, 명성칸트리, 명성전자의 7개 기업의 보통예금구좌에 입금처리하거나 또는 예금주들에 대한 이자지급에 충당하여 이를 횡령하였다는 것이 원심판시, 공소범죄사실의 줄거리이므로 범죄의 일시, 장소 및 그 방법 등이 특정되어 있지 않았다고 할 수 없다.
소위 포괄적 1죄라는 것은 각기 존재하는 복수의 행위가 그 구성요건을 한번만 충족하는 것이라고 포괄적으로 평가되는 것을 말하며 협의의 포괄1죄 결합범, 집합범, 접속범, 계속범 등이 이에 해당하여 본래적으로 1죄라고 하는 것인바 현행 형법에서 연속범의 규정이 삭제됨으로써 연속범을 경합죄로 처단하게 되는 해석이 가능하게 되어 이 경우 공소장의 기재도 각 소인별에 따라 명시하여야 하고 기판력의 범위도 심판의 대상이 된 사실에만 한정하게 되어 소추 및 심판의 절차상의 불편이 따르므로 소위 접속범 개념이 중요한 소임을 갖게 된다. 접속범이라는 것은 서로 접속하여 동종의 행위를 반복하는 것을 말하고 이 반복된 동종의 행위는 구성요건을 한번만 충족하는 것으로 포괄적으로 평가되며 그외의 포괄1죄가 구성요건상 동종 복수행위의 존재를 전제로 하거나 또는 행위의 계속성을 요구하고 있다는 점에서, 또 연속범은 행위의 연속성 즉 독립된 수개의 행위의 존재를 전제로 하고 있다는 점 등에서 접속범과 구별되며 접속범이 일죄로 파악되는 것은 복수의 행위가 동일 죄명에 해당하며 그 피해법익이 단일하고 범의에 계속성이 있는 까닭이다.
따라서 업무상 횡령의 소위는 피해법익이 단일하여 단일 또는 계속된 범의의 발동에 의하여 이루어진 범행이라면 그 행위가 복수인 경우에도 이를 포괄적으로 파악하여 일죄로 인정하는 것이다.
이 사건 원심판시 공소사실을 보면 업무상 횡령사실은 비록 범행일시는 1979.4.일자불상경부터 1983.7.말경에 이르는 4년 3개월간에 걸치는 것이기는 하나 그 기간내의 횡령범행이 전기간을 통하여 접속되어 있고 그 횡령사실이 모두 한국상업은행을 위하여 업무상 보관 관리하고 있는 돈을 횡령하였다는 것이므로 그 피해법익의 단일함이 인정되므로 원심이 이를 1죄로 파악한 것은 정당하고 이에 포괄1죄에 관한 법리오해 및 판례위반(구체적 판례의 적시는 없으나 그 취지로 보아 포괄 1죄의 범죄사실기재방법에 관한 판례를 가리키는 것으로 보인다)의 위법이 있다고 할 수 없고 필경 소론 논지는 공모관계, 피해금액, 피해자 등에 관한 원심의 사실인정을 비난하는 독단적 견해에서 비롯된 것으로 그 이유없음이 명백하다.
제2 피고인 김철호, 동 주식회사 남태평양레저타운, 동 주식회사 금강개발 등의 각 조세범처벌법 위반의 점
원심판결 이유기재에 의하면 원심은 피고인 김철호가 ① 주식회사 남태평양레저타운을 경영하면서 1983.3.16 종로세무서에서 동 세무서장에게 1982년도의 법인세 및 특별부가세의 과세표준 및 세액을 신고납부함에 있어서 동 사업년도의 실제 총매출액 즉 콘도미니엄 분양대금의 합계가 금 11,165,717,351원임에도 불구하고 그중 금 2,985,000,000원을 분양권자에게 반환하여야 할 입회금인 것처럼 소급하여 매출장, 입회금대장 등 장부를 조작하여 마치 총매출액이 금 8,180,717,351원에 불과한 양 매출을 줄이고, 또한 매출원가를 늘리기 위하여 동 사업년도에 완성하여 판매한 콘도미니엄의 실제 건축비용이 금 3,673,031,742원임에도 불구하고 동 사업년도의 매출원가에 산입할 수 없는 미완성 콘도미니엄의 공사원가 금 1,644,400,000원, 미완성 콘도미니엄 설계비 금 56,700,000원을 당해년도의 매출원가에 포함시키고, 동 법인의 소유자산으로 매입한 콘도미니엄 집기 및 비품구입비와 휴양지 시설물의 설치비용 등으로 사용한 합계 금 1,241,028,099원은 동 법인 소유재산에 투자한 것으로서 콘도미니엄의 매출원가와는 아무런 관계가 없음에도 불구하고 이를 당해년도의 매출원가에 포함시켜 계상하는 등 부당하게 매출원가를 늘려 과소계상 처리하여 허위로 신고하는 등 부정한 방법으로 손금에 가산할 수 있는 금 1,196,142,497원을 차감한 금 5,790,305,087원에 대한 법인세 금 2,170,921,332원 및 동 과소계상 금 6,986,447,584원에 대한 특별부가세 금 1,254,335,018원과 이에 대한 방위세 금 856,314,087원을 포탈하고
② 금강개발주식회사를 경영하면서,
1983.3.16 종로세무서에 동 세무서장에게 1982년도의 법인세 과세표준 및 세액을 신고, 납부함에 있어서, 노임대장을 조작하여 실제 지급되지 않은 노임금 14,793,800원이 지급된 것으로, 공사원가에 과대계상하여 신고하는 등 부정한 방법으로 그에 대한 법인세 및 방위세를 포탈한 사실과 피고인 주식회사 남태평양레저타운은 관광 휴양시설인 콘도미니엄의 건축판매를 업으로 하는 법인으로서 그 대표이사인 김철호가 그 법인의 업무에 관하여 위 ①기재의 범행을 피고인 금강개발주식회사는 건설업을 영위하는 법인으로서 그 대표이사인 김철호가 그 법인의 업무에 관하여 위 ② 기재의 범행을 한 사실을 각 인정하고 있는바, 일건 기록에 의하여 원심이 그 사실인정의 자료로 한 증거를 살펴보면 위와 같은 원심조치는 정당하고 그에 이르는 과정에 아래에 상론하는 바와 같이 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
1. 변호사 안범수, 동 김문희, 동 장후영의 콘도미니엄의 입회금에 관한 상고이유
상고논지는 콘도미니엄에는 그 시설이용권과 일부시설의 소유권을 가지고 있는 오너회원과 시설이용권만을 가지고 있는 멤버회원이 있다는 것을 내세워 콘도미니엄에는 오너회원만이 있다는 것을 전제로 한 원심판시는 채증법칙을 위반하였거나 법리를 오해하였다는 것이다.
그러나 원심거시의 증거를 모아보면 피고인 남태평양레저타운의 명성 설악콘도미니엄의 건설분양이 순조롭게 진행되어 그 매출외형이 100억을 넘어서게 된 1983년초 피고인 김철호는 분양금 외에 입회금을 규정한 새로운 약관을 제정하고 구 약관에 의하여 분양계약을 체결한 회원에 대하여 신 약관에 의한 계약의 갱신을 촉구하고 구 약관에 의하여 분양계약을 체결하고 납입한 분양금을 30년 이후 반환청구가 가능한 부채라 하여 매출금원장에 소급하여 공제처리하고 이를 새로 만든 입회금대장에 기재하여 매출액을 줄여서 1982년도의 법인세 및 특별부가세를 신고한 사실이 인정되고 당초 구 약관에 의한 분양계약을 체결할 때 오너회원과 구별되는 멤버회원이 따로 있었다고 보여지지 아니할 뿐만 아니라 신 약관에 의하더라도 오너회원과 멤버회원을 그 권리와 특혜 또는 납입하는 돈 등에 있어 이를 명확하게 가릴 자료가 없고 1983.6.28자 교통부훈령 제511호에 의하여 콘도미니엄을 공유제와 회원제로 분류하는 등의 규정이 제정되었으나 이는 위 피고인 등이 1982년도의 법인세 및 특별부가세 등을 신고한 이후에 제정되었음이 명백할 뿐더러 그 부칙 제2항은 이 훈령 시행당시 분양 또는 회원모집을 개시한 업체에 대하여는 보증금징수에 관한 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로 이로서 구 약관에 의한 입회분양금을 분양금과 입회금으로 소급하여 나누어 처리할 수는 없다고 할 것이다.
2. 같은 변호인 등의 미완성공사 원가에 관한 상고이유
피고인 남태평양레저타운의 1982년도의 법인세 등의 과세표준을 산출하려면 동 년도에 준공분양한 콘도미니엄의 분양가격을 매출액으로 하고 그에 해당하는 공사원가 등을 공제하여 판매손익을 산출하여야 함은 내국법인이 각 사업년도에 있어 상품, 제품 또는 기타의 생산품을 판매함으로써 생긴 판매손익의 귀속년도는 그 상품, 제품 또는 생산품을 인도한 날이 속하는 사업년도로 한다는 법인세법 제17조 제2항 본문의 규정에 비추어 명백한바이므로 원심이 피고인 주식회사 남태평양레저타운이 1982년도에 준공 매출한 명성 설악콘도미니엄 에이(A)동 내지 디(D)동의 매출원가에 포함되지 아니한 같은 이(E)동 내지 아이(I)동의 미완성 공사원가 금 1,644,400,000원이 과대계상된 것이라는 사실을 확정하고 이 금액은 위 남태평양레저타운의 1982년도 판매손익에 계상할 것이 아니라고 판시한 조치는 정당하고 이에 이르는 과정에 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 피고인 주식회사 남태평양레저타운과 동 금강개발주식회사는 각각 상피고인 김철호를 그 대표이사로 하고 있는 명성그룹 산하회사로서 그룹본부에서 경리를 통합운영하는 등 합동경영체제를 이루어 이 사건 공사도 그룹내의 건설본부가 직접 시공하였으므로 두 회사간에 공사계약서를 작성한 사실이 없고 공사시방서 없이 설계도만에 의하여 시공하였으며 공사를 동별 등으로 나누어 발주한 사실이 없고 또 그에 따라 정산한 사실도 없는데 다만 금강개발주식회사가 보관하고 있는 제1, 2차 공사계약서는 동 회사의 공사수주한도액에 맞추어 건설협회에 보고용으로 작성 비치한 형식상의 계약서에 불과하므로 이 계약서상에 표시된 금액을 사실에 부합하는 공사라고는 볼 수 없다고 원심의 채증법칙 위반을 비난하나 피고인 주식회사 남태평양레저타운은 관광휴양시설 콘도미니엄의 건축판매를 목적으로 같은 금강개발주식회사는 건설업을 목적으로 각 설립된 각 독립한 법인으로서 비록 같은 명성그룹 산하에 속해있으며 같은 김철호를 각기 그 대표이사로 하고 있다고 하더라도 각자 독자적인 자본조직 계산에 의하여 존립운영됨이 당연한 일이므로 소론 논지는 우선 상식을 넘는 입론일 뿐만 아니라 그와 같은 사실을 명백하게 뒷받침할 자료도 없으므로 논지는 받아드릴만한 것이 되지 못한다.
3. 같은 변호인 등의 집기, 비품 등의 구입대금에 관한 상고이유 일건 기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아보면 이 사건 집기, 비품구입비는 구 약관에 의하여 분양된 명성 설악콘도미니엄의 에이(A)동 내지 디(D)동에 비치된 집기, 비품 등의 구입비용으로서 콘도미니엄 각 실내에 비치된 집기, 비품 등의 소유권 귀속에 관하여 구 약관상 명백하게 규정된 바는 없으나 그 약관의 규정을 살펴보면 시설물을 훼손하였을 경우 그 회원이 이를 변상하여야 하고 숙박, 취사용시설, 도구 등의 비치 관리는 회사가 그 책임을 지도록 하고 있으며 동 피고인 회사는 안내책자 광고팜플렛등을 통하여 동 콘도미니엄의 집기, 침구는 18평형인 경우 5인 기준으로 36평형인 경우에는 6인 기준으로 준비되어 있고 인원 초과시에는 추가사용료를 징수한다고 안내홍보하였고 동 피고인 회사는 1982.4.1 동 콘도미니엄의 관리를 목적으로 설립된 주식회사 명성콘도에게 그 집기, 비품 등을 금 256,019,363원으로 매도하였다가 그해 10.31 다시 이를 금 681,287,799원(동 명성콘도가 추가로 매입한 비품등 포함)에 양수한 사실 등을 인정할 수 있어 이와 같은 사실에 비추어 이 사건 집기, 비품 등은 동 피고인 회사의 소유임이 명백하다 할 것이고 따라서 같은 취지의 원심판시에 소론 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 같은 변호인 등의 설계비에 관한 상고이유
일건 기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아보면 1982년도에 피고인 주식회사 남태평양레저타운이 같은 명성그룹 산하 산건축연구소에 각종 건축물 설계비로 도합 금 96,930,000원이 지급된 것으로 기장되어 있으며 동 회사 자산장의 건설가계정에는 1982.7.1 명성 설악콘도미니엄의 씨(C), 디(D)동 설계비 금 56,700,000원이 위 산건축연구소에 대한 미지급 설계비로 계상되어 있고 위 연구소가 1982.7.1 이의 지급을 위 피고인 회사에 청구한 사실이 있으나 위 자산장상에는 1982.12.31자로 이 미지급 설계비 항목이 취소된 것으로 기장 처리되어 있는 사실 등이 인정되고 달리 이의 지급사실을 인정할만한 자료가 없는바, 논지는 피고인 회사의 자산장이 검찰에 압수된 상태에 있어 위 산건축연구소가 발행한 세금계산서가 1982.12.31자로 취소된 사실을 알지 못하여 장부에 기장된 사실과 세무신고된 사실이 부합되지 아니한다는 사실만으로 조세포탈의 범의가 있다고 인정할 수 없다는 취지이나 피고인 회사의 자산장이 검찰에 의하여 압수된 것은 그 자산장상 이 사건 설계비부분이 취소된 1982.12.31 이후인 이 사건 수사가 시작된 이후임이 기록상 명백하여 이로서 취소사실을 몰랐다고 할 수 없음이 당연하고 달리 소론 주장사실을 인정하기에 충분한 자료를 가려낼 수가 없으므로 같은 취지의 원심판시에 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 같은 변호인 등의 노임에 관한 상고이유
일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 살펴보면 피고인 금강개발주식회사가 노임명세서를 이중으로 작성하고 노임대장을 허위로 작성하여 지급사실이 없는 금 14,793,800원이 노임으로 지급된 것으로 계상되어 그에 대한 법인세와 방위세를 포탈한 사실을 인정할 수 있는바, 논지는 이 사건 노임은 피고인 회사가 노임도급을 준 것으로 공사지역이 도시나 인가에서 멀리 떨어진 지역이고 교통이 불편한 곳이어서 취업노무자들이 24시간 노동을 원하였기 때문에 피고인 회사와 수급인측에서 공동으로 고용하여 각 시간별로 노임을 지급하였기 때문에 노임명세서가 이중으로 작성된 것이라고 하여 이와 같은 사정을 밝히지 아니하고 노임명세서가 이중으로 작성된 사실만에 의하여 공소사실을 유죄로 단정한 원심판시는 잘못이라는 것이나 시간별 고용이라던가 24시간 노동등이 노임명세서의 이중작성 사실을 변소 합리화 하기에는 그 소론 자체가 상식을 벗어나는 것일 뿐만 아니라 그와 같은 사실을 증명할만한 자료 또한 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다.
제3. 피고인 김철호, 동 주식회사 남태평양레저타운 등의 건축법, 관광사업법, 자연공원법, 산림법 등 위반의 점에 관한 변호사 안범수, 동 김문희의 상고이유 및 피고인 김철호의 위 같은 점에 관한 위 변호사 장후영의 상고이유
상고이유의 요지를 간추려 보면 피고인 등에 대한 건축법, 관광사업법, 자연공원법 및 산림법위반 등에 관한 공소장기재와 같은 위반사실이 있었던 것은 사실이나 명성그룹에서 시공한 공소장기재 각 공사는 그룹내의 건설본부가 기획, 관리, 감독하고 그 산하의 설악, 양평, 용인, 지리산, 백암 등 각 지역별 현장 사업소가 시공을 맡아 그룹 부회장 겸 건설본부장인 공소외 김기중과 이사직의 각 사업소장 책임아래 공사가 수행되어 피고인 김철호로서는 구체적인 시공상의 하자에 관하여 아는 바가 없으며 각 지역의 관광휴양지 공사는 국토개발과 관광사업진흥의 국가적 사업으로서 현지 관계기관의 숙원사업이기도 하였기 때문에 행정적으로 관계기관의 적극 지원하에 진행되어 각종 허가, 설계변경, 검사 등은 사전 조치가 없었다고 하더라도 관계기관의 요청과 양해 또는 사전협의에 의하여 이루어진 것으로 위법성의 인식이 있었다고 할 수 없을 것임에도 불구하고 피고인의 변소와 관계가 없는 자료만으로 건축법등 위반의 죄가 성립한다고 판시한 원심판결은 위법성의 인식유무를 가리지 아니하고 채증법칙에 위반하여 법인의 대표이사의 책임에 관한 법리를 오해한 위법한 판결이라고 함에 있다.
논지가 내세우는 위법성의 인식은 그 뜻하는 바가 반드시 명확하다고는 할 수 없으나 첫째, 책임의 지적 요소인 위법성의 인식에 관한 고의설의 입장에서 볼 때 위법성의 인식은 고의를 뜻하므로 이 사건의 경우 피고인이 이 사건 여러 공사의 시공상의 하자에 관하여 이를 몰랐다고 볼만한 자료가 없을 뿐만 아니라 일건기록에 의하여 원심이 그 사실인정의 자료로 한 증거들을 모아보면, 한국상업은행 혜화동지점을 통하여 상피고인 김동겸이 조성한 소위 사채자금을 빼돌리는 등의 범죄적 수법에 의하여 단시일내에 방대한 사업을 벌인 소위 명성그룹은 그 자금의 수급에서부터 콘도미니엄 등 관광위락시설의 건설, 관리, 운영에 이르기까지 그 전체의 운영이 피고인의 독단전횡에 의하여 이루어진 사실이 인정되어 범의가 없었다는 취지의 논지는 그 이유가 없다고 하겠고 둘째로, 책임요소로서의 위법성의 인식은 형법 제16조가 정하는바 " 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다." 는 기대가능성에 관한 것이므로 살피건대, 소론 논지가 내세우는 사유(그 주장취지가 모호하여 반드시 법률의 착오를 내세우는 것이라고 보기도 어려우나)만으로서는 허가를 받지 아니하고 건축을 하고 죽림을 채취하고 또는 중간검사를 받지 아니하고 건축공사를 계속하거나 준공검사를 받지 아니하고 건축물을 사용하는 등의 공소장기재 각 소위가 사회상규에 반하지 아니하거나 사회일반관념에 비추어 볼때 급박, 부득이한 사정이 있다거나 또는 사회통념상 허용될 상당한 행위로서 죄가 되지 아니한 것으로 오인하고 그 오인에 정당한 이유가 있다고 할 수 없으므로 어느모로 보나 상고논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할만한 것이 되지 못한다.
제4. 피고인 김철호의 부정수표단속법위반의 점에 관한 위 같은 변호인 등의 상고이유
일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아보면, 피고인이 원심판시의 당좌수표 112매, 액면 합계 금 27,694,000,000원의 당좌수표를 발행하여 무거래(당좌거래 계약해제)로 지급되지 아니하게 한 원심판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉한 바, 논지는 이 사건 수표등은 상피고인 김동겸이 한국상업은행 혜화동지점 창구를 통하여 조성한 사채자금 금 106,600,000,000여원의 돈을 피고인이 차용함에 있어 담보조로 교부한 액면 합계 금 113,000,000,000원 상당의 주식회사 남태평양레저타운 및 주식회사 현대중건 등의 대표이사인 피고인 명의와 주식회사 명성관광의 대표이사인 신명진 명의의 당좌수표의 일부로서 이 수표 등은 이를 교부받은 동 김동겸과의 사이에 위 채무를 확인하기 위하여 발행한 증표로서 위 두 사람 사이에 그 결산시까지 이를 유가증권으로 적용하지 않음을 특약하고 그 간 4년여에 걸쳐 동인이 보관하고 있었던 것을 주식회사 한국상업은행이 위와 같은 특약있음을 알면서 위 김동겸과의 채권관계없이 이를 양도받아 그 수표가 결제되지 않으리라는 것을 충분히 예견할 수 있음에도 불구하고 피고인과 피고인의 처인 위 신명진으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 지급제시를 하여 부도처리케 한 것이며 이 중 회사정리법에 의하여 보전처분이 된 위 남태평양레저타운과 명성관광 발행수표는 불기소처분되고 주식회사 현대중건 명의의 수표만이 기소된 것으로 이 수표는 부정수표단속법이 규정한 수표가 아닐뿐만 아니라 그 수표가 지급되지 아니한 책임은 피고인에게 귀책될 것이 아니라 의도적으로 부도처리한 소지인인 주식회사 한국상업은행에 있으며 또 부도수표의 형사책임이 회사정리법에 의한 우연한 보전절차로 그 죄책을 달리할 수 없다고 주장한다.
그러나 소론이 드는 사정만으로 이 사건 수표가 부정수표단속법상의 수표가 아니라고 할 근거가 없다고 하겠으며 부정수표단속법은 무거래수표 또는 예금부족으로 그 액면금이 지급되지 아니한 수표를 발행한 수표발행인을 처벌하는 것이므로 그 소지인 이 그 지급일에 수표를 제시하였으나 지급이 되지 아니하였다면 그 수표발행인은 부정수표단속법위반의 죄책을 면할 수 없고 수표소지인이 그 수표가 무거래이거나 또는 예금부족으로 지급되지 않으리라는 것을 알고 이를 제시하였다고 하여 이로써 수표발행인의 책임질 수 없는 사유에 의하여 수표가 부도처리 된 것이라고 할 수 없음은 당연하며 설사 이 사건 수표만이 회사정리법에 의한 보전처분대상에서 빠졌다고 하여 기소 되었다고 하더라도 이는 회사정리법상 보전명령이 있으면 그 정리신청회사의 특정채무를 제외한 일체의 지급이 정지되는 법률에 의한 것으로서 이와 같은 사정이 피고인의 부정수표단속법상의 책임을 면할 법률상 이유가 될 수 없는 것이므로 원심의 법리오해를 비의하는 상고논지는 어느 것이나 그 이유가 없다.
제5. 피고인 3의 상고이유
일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아 보면 원심판시 업무상 횡령방조의 공소범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 원심의 이와 같은 사실인정에 이르는 과정에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못을 가려낼 수가 없고 범행당시 피고인이 미성년자이고 일천한 은행근무경력에 적법한 업무처리를 기대하기 어렵다는 논지는 형의 양정에 참작함은 별론으로 하고 공소범죄사실의 성립에는 아무 소장이 없으므로 논지는 그 이유가 없다.
제6. 피고인 1, 2 등의 뇌물수수, 동 김철호의 뇌물공여의 점.
1. 변호사 이종원, 동 이재운, 동 박승서, 동 안동일, 동 장후영, 동 안범수 및 피고인 2 본인의 심리미진, 채증법칙위반, 사실오인, 판단유탈 및 법리오해 등에 관한 상고이유
(가) 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 피고인 1은 1981.3.10부터 1982.5.22까지 교통부장관으로 재직하면서 육운, 항공, 해사와 관광에 관한 사무를 장리하였고 같은해 6.9부터 1983.8.27까지는 대한무역진흥공사의 임원인 사장으로 재직하던 자인바,
① 1981.6.중순경 교통부장관실에서 명성그룹회장인 동 김철호가 속초 시장사동에 건설예정인 명성설악칸트리클럽 골프장의 사업계획을 승인하여 주고 앞으로 명성그룹이 추진하는 제반사업에 대하여 적극적인 지원을 하여 달라는 취지로 피고인의 비서관 공소외 1을 통하여 제공하는 100만원권 자기앞수표 10매 금 1,000만원 상당을,
② 같은해 10.초순경 같은 곳에서 동 김철호가 같은 취지로 공소외 1을 통하여 제공하는 금 300만원과 미화 10,000불(금 6,951,800원 상당)을,
③ 1982.1.초순경 같은 곳에서 동 김철호가 위 명성설악칸트리클럽 골프장 사업계획을 승인하여 준데 대한 사례와 당시 건설예정인 양평올림픽레저타운, 일명 스타월드에 대한 종합관광휴양지조성계획 승인등 계속적인 지원을 하여 달라는 취지로 공소외 1을 통하여 제공하는 100만원권 자기앞수표 10매 금 10,000,000원 상당을,
④ 같은해 3.경 같은 곳에서 동 김철호가 같은 취지로 공소외 1을 통하여 제공하는 명성설악콘도미니엄 36평형 분양권 1구좌 싯가 금 7,717,600원 상당과 명성칸트리클럽 골프회원권 1구좌 싯가 금 4,200,000원 상당 합계 금 11,917,600원 상당을,
⑤ 같은달경 같은 곳에서 동 김철호가 같은 취지로 공소외 1을 통하여 제공하는 100만원권 자기앞수표 20매 금 20,000,000원 상당을
⑥ 같은해 6.중순경 서울 중구 회현동 소재 대한무역진흥공사 사장실에서 교통부장관 재직시 명성그룹과 관련한 위 업무에 관하여 선처하는등 적극적으로 지원하여준데 대한 사례의 취지로 동 김철호가 공소외 1을 통하여 제공하는 100만원권 자기앞수표 20매 금 20,000,000원 상당을
각 교부받아 그 직무에 관하여 가액 합계 금 81,869,400원 상당의 뇌물을 수수하고,
피고인 2는 1979.6.21부터 1983.4.8까지 건설부 국토계획국장으로 재직하면서 관광휴양지역의 고시에 관한 계획의 검토, 성안, 보고 및 관련부처와의 협의, 기타 국토이용계획 등 직무를 수행하던 자인바,
① 1981.8.경 건설부 국토계획국장실에서, 동 김철호가 동인이 매수과정에 있던 경기 양평군 옥천면 신북리 일대 임야, 전 등에 대하여 관광 휴양지구로 고시될 수 있도록 하여주고 앞으로 명성그룹이 추진하는 제반사업에 있어서 적극적인 지원을 하여 달라는 취지로 제공하는 100만원권 자기앞수표 5매 금 500만원 상당을,
② 같은해 12.경 같은 곳에서 동 김철호가 같은 취지로 제공하는 100만원권 자기앞수표 20매 금 20,000,000원 상당을,
③ 1982.2.경 같은 곳에서 위 " 가" 항 기재 토지중 6.2평방킬로미터를 관광휴양지구로 고시될 수 있도록 하여준데 대한 사례와 나머지 토지에 대한 관광휴양지구 추가고시등 계속적인 지원을 하여 달라는 취지로 제공하는 명성칸트리클럽 골프회원권 1구좌 싯가 금 4,200,000원 상당을,
④ 같은해 8.경 같은 곳에서 동 김철호가 같은 취지로 제공하는 100만원권 자기앞수표 5매 금 500만원 상당을,
⑤ 같은해 12.경 같은 곳에서 동 김철호가 같은 취지로 제공하는 100만원권 자기앞수표 10매 금 1,000만원 상당을,
⑥ 1983.3.경 같은 곳에서 위 " 가" 항 기재 토지중 6.74평방킬로미터를 관광휴양지구로 추가고시될 수 있도록 하여준데 대한, 사례와 계속 적극적인 지원을 하여 달라는 취지로 제공하는 명성설악콘도미니엄 36평형 분양권 1구좌 싯가 금 9,502,000원 상당을 각 교부받아 그 직무에 관하여 가액합계 금 53,702,000원 상당의 뇌물을 수수하고,
피고인 김철호는 평소 골프장, 콘도미니엄, 관광호텔, 위락시설등 종합관광휴양업에 뜻을 품고 주식회사, 남태평양레저타운, 금강개발주식회사등 명성그룹 산하회사의 명의로 동 사업을 추진중 관광휴양지역의 고시 및 사업계획의승인, 건축허가등 각종 인ㆍ허가절차에 있어서 법규해석상의 견해차이와 사업조건의 불비로 인하여 동 사업의 시행에 어려움을 겪게 되자, 관련부처의 장관, 중요실무책임자, 기타 담당공무원에게 뇌물을 제공하기로 마음먹고,
① 위와 같은 각 일시, 장소에서 전후 6회에 걸쳐 당시 교통부장관 및 대한무역진흥공사 사장으로 재직하던 피고인 1에게 같은항 기재의 취지로 동인의 비서관 공소외 1을 통하여 금 6,000만원 상당의 자기앞수표, 금 300만원, 미화 10,000불 금 6,951,800원 상당, 명성설악콘도미니엄 36평형 분양권 및 명성칸트리클럽 골프회원권 각 1구좌 싯가 금 11,917,600원 상당등 가액합계 금 81,869,400원 상당을,
② 위와 같은 각 일시, 장소에서 전후 6회에 걸쳐 당시 건설부 국토계획국장으로서 관광휴양지역의 고시 기타 국토이용계획등 직무를 수행하는 피고인 2에게 같은항 기재의 취지로 금 4,000만원 상당의 자기앞수표, 취지로 명성설악콘도미니엄 36평형 분양권 및 명성칸트리클럽회원권 싯가 금 11,917,600원 상당 등 가액합계 금 53,702,000원 상당을 제공한 사실 등을 확정하였는바 일건기록에 의하여 원심이 그 사실인정의 자료로 한 증거들을 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당하다고 보여지고 이에 이르는 과정에 심리미진, 채증법칙 위반, 사실오인, 판단유탈 및 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
(나) 우선 일건기록을 정사하여 보아도 검찰에서의 피고인등 및 참고인 공소외 2, 공소외 1 등의 진술이나 공소외 1에 대한 증인신문조서( 형사소송법 제221조의 2의 규정에 의한 증인신문)의 진술기재에 그 진술의 임의성이나 신빙성을 의심할만한 아무런 자료도 가려낼 수가 없다.
논지는 피고인의 처 또는 그의 비서관이 피고인에게 불리한 진술을 하는 것은 경험상 이례에 속한다든가 피고인이 증인 공소외 1, 2, 동 문정원 등의 환문을 포기한 것은 더 이상의 물의를 일으키는 것을 피하고 모든 책임을 단독으로 지겠다는 생각에 연유한 것이라든가 피고인 김철호의 진술은 검찰 제1심 원심 등을 거치는 동안 여러차례 번복 변화를 거듭하여 일관성이 없다는 등의 이유를 들어 이들 진술의 임의성과 신빙성을 부인하나 이와 같은 사정만으로는 피고인 등과 공소외 1, 2 등의 공소사실에 부합되는 서로 일치하는 진술을 임의성이나 신빙성이 없다고 배척할 수는 없다.
형사소송법상 전문법칙에 관한 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진(또는 작성된) 진술(또는 문서)이라는 것은 소위 신빙성의 정황적 보장에 관한 규정으로서 이익에 반하는 사실을 임의로 진술하는 경우 그 사실은 경험상 신빙성이 강하여 진실이라고 하는 것이다. 따라서 피고인이 공판정에서 공소사실을 부인한다고 하여 검찰이나 경찰에서의 자백은 그 진술의 임의성이나 신빙성이 부정되어야 한다는 도식은 도시 성립될 수 없는 것이고 공판중심주의 직접주의라 하여 공판정에서의 진술만이 증거법상 믿을 수 있는 것이고 수사기관에서의 진술은 임의성이나 신빙성이 없어 배척되어야 한다는 논리 역시 근거가 없다.
사실의 인정은 증거에 의하여야 하고 증거의 증명력은 법관의 자유심증에 의하므로 증거의 취사판단과 그에 의한 사실의 인정은 그것이 논리와 경험에 반하는 것이 아닌한 사실심 법관의 전권에 속하는 것이므로 이와 같은 소론 논지는 자유심증주의를 내걸고 증거법정주의를 내세우는 것에 지나지 아니하여 그 이유없음이 자명하다고 하겠다.
(다) 형사소송법 제309조의 취지는 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있다면 그 자백과 그 자백에 이르게 된 연유와의 사이에 인과관계가 있음이 밝혀지지 않더라도 그 자백은 증거능력이 없다는 것이고 그 자백이 임의성이 없는 것이라는 사실까지 인정될 때에야 비로소 그 증거능력이 부정되는 것이 아니라함은 과연 소론과 같다. 그러나 위 형사소송법 제309조의 임의로 진술한 것이 아니라는 이유라는 것은 단지 임의성이 없다는 주장만으로는 불충분하고 법관이 자백의 임의성의 존부에 관하여 상당한 이유가 있다고 의심할만한 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 장기화, 기망 기타의 방법등 구체적 사실을 들어야하고 그에 의하여 자백의 임의성에 합리적이고 상당한 정도의 의심이 있을 때 비로소 소추관에게 그에 대한 입증책임이 돌아간다고 할 것 이므로 소론 논지가 드는 사유만으로서는 이를 자백의 임의성을 의심할만한 이유가 있어 증거로 할 수 없다고는 할 수 없다. 한편 공범자가 작성한 진술서 등은 다른 공범자에 대한 관계에 있어서는 전문증거에 해당하므로 이 경우 형사소송법 제309조의 문제는 제기될 수 없고 형사소송법 제310조의 2 내지 제316조에 따라 증거로 할 수 있음 을 첨가하여 둔다.
(라) 사법경찰관이 피의자를 조사하는 과정에서 형사소송법 제244조에 의하여 피의자신문조서에 기재됨이 마땅한 피의자의 진술내용을 진술서의 형식으로 피의자로 하여금 기재케 하여 제출하게 한 경우에 위 진술서의 증거능력유무는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 형사소송법 제312조 제2항에 따라 결정하여야 할 것이고 같은법 제313조 제1항 본문에 따라 결정할 것이 아니라 함은 당원의 판례로 하는 바이다. ( 당원 1982.9.14. 선고 82도1479 판결 참조)
돌이켜 보면, 원심판결은 피고인 2의 변호인등의 제1심판결이 그 사실인정의 자료로 한 자술서의 증거능력을 부인하는 항소이유에 대하여 원심의 증거취사 선택조처는 정당하고 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다고 이를 배척하였는바 위 자술서는 그것이 검사 이외의 수사기관이 피의자신문조서를 작성하여야 할 것을 진술서의 형식을 빌려 피고인으로 하여금 작성 제출케한 것이라면 이 사건 제1심의 공판기일에서 피고인 및 그 변호인 등이 그 내용을 부인함으로써 이를 증거로 할 수 없다고 할 것인데 그 작성경위 및 증거능력 등에 관하여 아무런 심리판단도 하지 아니한 채 이를 증거로 하였음은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 일건기록에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 공소범죄사실은 이 자술서 이외의 원심 거시증거에 의하더라도 그 증명이 넉넉하므로 원심의 이와 같은 잘못은 판결결과에 아무런 영향이 없다 하겠으므로 이는 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다.
(마) 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 기하여 직무행위의 불가매수성(불가매수성)을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 직무집행후에 수수한 경우 등을 가리지 않는다고 풀이된다.
따라서 뇌물죄에 있어서의 직무와의 관련성 및 직무의 범위에 관하여도 이와 같은 입장에서 이를 파악하여야 하고 직무의 공정을 담보하려는 취지에 따라 행정관청 상호간의 권한을 확정하는 직무와는 다른 직무범위라고 새겨야 할 것이므로 법령에 의하여 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련있는 직무 과거 또는 장래의 직무, 사무분장에 의하여 현실적으로 담당하지 않는 직무라고 하더라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무등 공무원이 그 지위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무행위를 뇌물죄에 있어서의 직무라고 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인 1은 교통부장관으로서 육운, 항공, 해사와 관광에 관한 사무를 장리하면서 명성그룹 회장인 상피고인 김철호로부터 명성설악칸트리클럽의 사업계획의 승인을 비롯하여 명성그룹이 추진하는 관광위락시설의 건설, 운영등 제반사업에 적극적인 지원을 하여 달라는 취지로 제공하는 뇌물을 수수하였다는 것이고 피고인 2는 건설부 국토계획국장으로 재직하면서 관광휴양지역의 고시에 관한 계획의 검토 성안보고 및 관련부처와의 협의 기타 국토이용, 계획등 직무를 수행하던 자로서 위 김철호가 경기도 양평군 옥천면 신북리 일대 임야, 전 등에 대하여 관광휴양지구로 고시될 수 있도록 하여주고 앞으로 명성그룹이 추천하는 제반사업에 적극적인 지원을 하여 달라는 취지 또는 위 토지가 관광휴양지구로 고시될 수 있도록 하여준데 대한 사례의 취지로 제공하는 뇌물을 수수하였다는 것이므로 피고인 등의 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것임이 명백하고 논지가 드는 사정등 만으로서는 직무와의 관련성을 부정할 자료가 될 수 없다.
2. 변호사 이재운의 추징의 법리오해 등에 관한 상고이유
상고이유의 요지는 원심은 피고인에 대한 공소범죄사실을 모두 유죄로 인정하고 피고인이 상피고인 김철호로부터 받았다는 콘도미니엄 분양권과 골프회원권을 가격으로 환산하여 그 금액상당을 추징하였는바 위 분양권과 회원권중 하나는 불태워버리고 하나는 피고인의 비서인 공소외 1의 집에서 검찰에 의하여 압수되었으므로 그 가액상당의 추징은 위법이라고 함에 있다.
형법 제134조가 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품을 몰수하고 몰수하기 불능할 때에는 그 가액을 추징한다고 규정한 취의는 뇌물을 받은 자로부터 그 이득을 박탈하려는데 있고 콘도미니엄 분양권 및 골프회원권 등은 그 분양을 받은 권리 또는 회원으로서의 권리를 증명하는 증표일 뿐 그 권리자체는 아니어서 비록 증표인 분양권이나 회원권을 불태워 버렸다거나 또는 수사기관에 의하여 압수당하였다고 하더라도 그 권리가 소멸하는 것은 아니므로 그 재산적 이득은 여전히 존속한다고 하겠으니 그 가액을 추징한 조치에 아무런 위법사유도 없다. 상고논지는 이유가 없다.
3. 변호사 이재운의 뇌물죄의 법리오해등에 관한 상고이유
(가) 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 위 제6의 1절(가)항 ⑥목 기재의 뇌물수수사실을 확정하고 이에 대하여도 위 제6의 1절 (가)항 ①목 내지⑤목 기재 뇌물수수사실과 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항, 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항, 같은법시행령 제2조 제20호, 제3조 제1호를 적용 처단하였다.
(나) 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제4조의 규정은 형법 제129조 내지 제132조(수뢰 사전수뢰, 제3자 뇌물공여, 수뢰후 부정처사, 사후수뢰, 알선수뢰)의 적용에 있어서는 정부관리기업체의 간부직원은 이를 공무원으로 본다는 뇌물죄의 적용대상을 원래 공무원아닌 정부관리기업체의 간부직원에게도 확대적용한다는 것으로( 위 같은법시행령 제2조는 그 모법의 위임에 따라 정부관리기업체의 범위를 제3조는 간부직원의 범위를 각 정하고 있다) 정부관리기업체의 간부직원이 그 정부관리기업체의 직무에 관하여 형법 제129조 내지 제132조의 죄를 범하였을 때는 각 그 죄가 성립하는 것으로 하여 그 각 법조와 특정범죄가중처벌등에 관한 법률을 적용한다는 취의라고 풀이되고 현재 정부관리기업체의 간부직원으로 있는 자가 공무원으로 재직중의 직무에 관하여 금품등을 수수하였을 때는 구체적 사안에 따라 사후수뢰죄등이 성립함은 별론으로 하고 이의 적용이 없음이 명문상 명백하므로 피고인 1이 대한무역진흥공사의 사장으로 재직중인 1982.6.중순경 상피고인 김철호로부터 피고인이 교통부장관으로 재직하고 있을때 명성그룹과 관련한 업무에 관하여 금품을 수수하였다는 공소범죄사실에 관하여 위 같은법 제4조에 의하여 같은법 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조를 적용한 원심조치에는 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제4조의 법리를 오해하여 법률을 그릇 적용한 위법이 있다하겠으므로 이를 나무라는 소론은 그 이유가 있다고 하겠다.
그러나 피고인에 대한 위 (가)항 ①목 내지 ⑥목기재 뇌물수수사실은 포괄하여 1죄로 기소가 되어 있을 뿐만 아니라 피고인이 수뢰한 금액은 이 ⑥목기재 수뢰금액 금 20,000,000원을 뺀다고 하더라도 ①사실 금 10,000,000원 ②사실 금 3,000,000원과 미화 10,000불(금 6,951,800원 상당) ③사실 금 10,000,000원 ④사실 금 11,917,600원 ⑤사실 금 20,000,000원등 합계금 61,869,400원이 되어 그 적용법조는 여전히 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조로 그 법정형은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역으로 작량감경을 한다고 하더라도 원심이 피고인에 대하여 과한 징역 5년의 형보다 가벼워질 수도 없고 또 위와 같은 법률적용의 잘못은 판결주문에 그 결과가 표시될 사항도 아님이 명백하므로 이 역시 원심판결을 파기할 사유가 되지 못하여 결국 상고논지는 그 이유없음에 돌아간다.
제7. 피고인 4의 법리오해에 관한 상고이유
상고이유의 요지는, 피고인이 교통부 관광국 시설과장 또는 지도과장등으로 재직하면서 주식회사 명성칸트리클럽 부사장인 공소외 3으로 부터 금품을 받은 것은 사실이지만 그로부터 청탁을 받은 사실도 없고 안되는 일을 해준 일도 없으며 명성칸트리클럽에 관한 지도, 감독등 소관업무는 피고인이 공소외 3으로부터금 500,000원을 받은 1983.3.보다 그 이전인 1976.7.20자 대통령령 제8194호로 각 시, 도지사에게 위임되어 피고인의 직무범위에 속하는 것이 아니라고 함에 있다.
그러나 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무등은 이를 가리지 않는 것이라고 함은 이미 위 제6의 1절 (마)항에서 밝힌 바이며 설사 1976.7.20자 대통령령 제8194호로 칸트리클럽에 대한 지도, 감독업무가 각 시, 도지사에 위임되었다고 하더라도 지방자치단체의 장에게 위임한 국가행정사무에 관하여는 당해 주무부장관이 이를 지휘, 감독하도록 되어 있고 원심이 확정한 바에 의하면 피고인은 교통부장관을 보좌하여 관광호텔, 골프장 등 관광이용시설업체의 지도, 감독 등의 업무를 관장하고 있었으므로 이를 들어 피고인의 직무와의 관련성을 부정할 수 없다하겠으니 상고논지는 그 이유가 없다.
제8. 피고인 5의 상고이유
일건기록에 의하여, 원심이 그 사실인정의 자료로 한 증거를 모아 보면, 피고인이 1981.7. 경부터 1983.4.10까지 속초시장으로서 관광호텔의 건축허가, 산림훼손허가등 직무를 담당하면서 1982.3.초순경 속초시장실에서 명성그룹 속초지사장인 공소외 4가 명성그룹에서 속초시 장사동 일대 약 300,000평의 토지위에 건설중인 명성설악레저타운내 각종 시설물에 대한 건축허가 및 산림훼손허가등 업무처리에 있어서 지역개발의 입장에서 선처하여 주는데 대한 사례의 취지로 제공하는 금 300,000원, 같은달 하순경 같은 곳에서 같은 취지로 제공하는 금 1,000,000원, 같은해 4월 하순경 같은 곳에서 같은 취지로 제공하는 금 300,000원, 같은해 9월 중순경 같은 곳에서 같은 취지로 제공하는 양복표 1매 금 200,000원상당 합계금 1,800,000원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 사실을 인정한 원심 조치는 정당하다고 보여지고 이에 이르는 과정에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정하고 법리를 오해한 위법사유를 가려낼 수가 없다.
논지는 피고인은 1982.3.8부터 같은해 3.9까지는 내무부 재정과에서 열린 상수도확장협의회에 참석하였고 같은해 3.26부터 같은해 4.3까지는 수원에 있는 내무부 지방행정연수원에서 시장, 군수의 정책관리반 교육을 받고 있었으며 같은해 4.27에는 통일원 통일연수원에서 통일안보교육을 받았고 같은해 4.25부터 같은해 4.28 까지는 춘천시에 있는 강원도청에서 열린 시장, 군수회의에 참석중에 있었으므로 피고인이 공소외 4로부터 뇌물을 받았다는 날에는 속초시장실에 있지도 않았다는 것이나 원심이 확정한 금품수수일자는 위와 같이 1982.3.초순경 같은달 하순경 같은해 4월 하순경라는 것이므로 피고인이 출장부재중이었다는 날짜와는 반드시 일치하는 것이 아님이 역산상 명백하고 일건기록상 피고인이 사실심인 원심법정에 이르기까지 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 대하여 그 성립과 임의성을 인정하였음이 명백한 이 사건에 있어서 새삼 이를 다투는 것은 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 상고논지는 모두 그 이유가 없다.
제9. 피고인 김철호, 동 김동겸, 피고인 4 등의 형의 양정에 관한 변호사 채원식, 동 임광규의 각 상고이유와 피고인 4 본인의 상고이유
1. 피고인 김철호, 동 김동겸의 상고이유
일반적으로 형을 양정함에 있어서는 형법 제51조가 정하는 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등을 참작하여야 할 따름이나 실무상에 있어서는 피고인의 성숙도, 범죄전력등을 비롯하여 부양가족의 유무, 피고인의 성별, 성장과정 및 현재의 배경, 예모에 의하여 충분히 숙료된 행위인가의 여부, 폭력적 범죄이냐 또는 재산범죄이냐의 여부, 교정갱생의 가능성, 나아가서는 피고인으로부터 받은 인상등이 양행자료로서 참작되고 있다고 하겠다. 이와 같은 양형의 자료 내지는 조건면에서 피고인등에 대한 형의 양정을 살펴볼때 범행의 동기, 수단과 결과 및 범행후의 정황을 제외한 나머지 여러 조건에서는 그 형을 특히 가볍게 하거나 또는 특히 무겁게 할 사유가 있다고는 할 수 없고 다만 피고인등의 이 사건 업무상 횡령행위의 동기, 수단과 결과 및 범행후의 정황등 만에 의하더라도 원심의 피고인등에 대한 형의 양정이 반드시 무겁다고만은 할 수 없다.
그 동기의 비윤리성과 반사회성은 논외로 하더라도 이 사건 범행은 치밀하게 계획되어 4년여에 걸쳐 면밀 교묘하게 엄청난 금액을 횡령소진함으로써 금융계에 돌이킬 수 없는 갖가지 피해를 가하여 이 나라경제에 커다란 혼란을 가져왔다는 점만에 의하더라도 피고인등의 정상에 참작하여야 할 아무런 이유도 없다.
물론 피고인등의 이 사건 범행이 이익추구에 수단과 방법을 가리지 않는 사채중개인 내지 사채업자와 소위 예금주라는 사람들 그리고 금융기관의 구조적 부조리없이 간교하고 파렴치한 몇사람 사기배들 만에 의하여 이루어질 수 없다는 것은 십분 수긍할만한 말이기도 하다. 그러나 그 어떠한 이유에서건 피고인등의 범행은 결코 정당화될 수 없다. 설사 논지가 내세우는 이건 범행이 소위 예금주라고 하는 사람들과의 야합에 의하여 이루어진 것이라고 하더라도 그로써 피고인등의 범행이 정당한 것이고 위법성이 없다고는 할 수 없다. 이와 같은 주장자체가 피고인등에 대한 형의 양정을 오히려 무겁게 하는 사유는 될 수 있을지언정 그를 가볍게 참작할 사유는 되지 못한다.
논지는 피고인 김철호의 기업가적 식견과 능력 및 그 찬란한 성과를 내세우나 결과에 의하여 그 수단과 방법이 정당화될 수 없고 이와 같은 결과에 의하여 그 식견과 능력을 내세울 것이 못됨은 물론 이와 같은 주장은 기업 내지 기업가의 윤리성 및 그 사회적 책임을 도외시하고 국민일반에 팽배한 황금만능의 퇴폐적 발상에서 나온 억지이며 피고인이 이룩하였다는 그 찬란한 성과라는 것은 이 사건 범행의 보기흉한 형해일 뿐, 결코 자랑할 것이 되지 못하고 그 성과가 크다는 것은 그 만큼 이 사건 범행의 규모가 크다는 것을 뜻하는 것에 지나지 아니한다 하겠으니 피고인등이 참으로 이 뜻을 헤아릴때 비로소 참회하는 개전의 정을 참작할 수 있다고 하겠다.
따라서 원심의 형의 양정이 무겁다는 상고논지는 어느모로 보나 받아일들일 것이 되지 못한다.
2. 피고인 4의 상고이유
제1심 법원에서 징역 2년에 3년간 형의 집행유예가 선고되고 원심법원에 의하여 피고인의 항소가 기각된 이 사건에 있어서 형의 양정이 너무 무거워 실당하다는 것은 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것임이 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하므로 상고논지는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이 점에서 그 이유가 없다.
결국 피고인등의 상고는 모두 그 이유가 없으므로 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 55일씩을 피고인 김철호, 동 김동겸, 피고인 1, 2+에 대한 원심선고 징역형에 각 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
이 판결에는 관여법관의 전원의 의견이 일치하였다.


Summary: 구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제112조 제1항, 제2항, 제112조의3, 구 지방세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14041호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항, 제3항 제1호 (3)목 등의 규정 내용과 같은법시행령 제84조의4 제3항 제1호에서 부동산임대업에 관하여 비업무용 토지 여부의 판정기준을 강화하고 있는 취지는 법인이 부동산임대업과 같은 토지와 직접 관련이 있는 사업을 빙자하여 과다한 토지를 취득·보유하려는 것을 방지하려는 데에 있고, 같은 법 제112조의3은 법인이 토지를 취득하여 일시 업무용으로 사용하다가 일정한 기간 내에 이를 비업무용으로 전환하여 결국 비업무용 토지를 취득·보유하게 되는 것을 방지하려는 데에 그 취지가 있는 점을 아울러 살펴보면, 같은법시행령 제84조의4 제3항 제1호가 '부동산임대용으로 취득한 토지로서 …'라는 표현을 사용하고 있다 하더라도 이는 같은 법 제112조 제2항으로부터 법인이 토지를 취득하는 경우에 있어서의 비업무용 토지의 범위에 대하여 위임을 받은 결과 위와 같은 표현을 사용한 것일 뿐 법인이 토지 취득 이후 그 용도를 전환한 경우에 관하여 규정한 같은 법 제112조의3 규정과의 관계에 있어서까지 토지 취득 당시의 목적이 부동산임대용일 것을 요하는 취지는 아닌 것으로 봄이 상당하므로 법인이 토지 취득 당시 부동산임대용이 아닌 다른 고유업무에 사용할 목적으로 취득하여 업무용에 사용하다가 취득일로부터 5년 이내에 부동산임대용으로 전환한 토지로서 같은법시행령 제84조의4 제3항 제1호 각 목의 1에 해당된다면 이는 같은 법 제112조의3 소정의 '법인이 토지를 취득한 후 5년 이내에 법인의 비업무용 토지가 된 경우'에 해당하여 취득세 중과 추징대상이 된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거를 종합하여, 원고는 파스너·너트 제조업 등을 목적사업으로 하는 회사로서 1991. 2. 28. 이 사건 토지 및 건물을 취득하여 이를 파스너·너트 등을 제조하는 공장으로 사용하여 오다가 1993. 3. 19. 목적사업에 부동산임대업을 추가하고서는 같은 달 27. 이 사건 토지와 건물을 소외 회사에 임대한 사실, 피고는 1995. 12. 9. 이 사건 토지는 원고가 이를 임대함으로써 취득 후 5년 이내에 구 지방세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14041호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고 한다) 제84조의4 제3항 제1호 (다)목 소정의 비업무용 토지가 된 것으로 보고, 구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제112조의3의 규정에 따라 중과세율을 적용한 취득세를 추징·부과한 사실을 인정한 다음, 시행령 제84조의4 제3항 제1호 소정의 비업무용 토지에 해당하려면 우선 그 토지가 제1호에서 규정한 대로 부동산임대용으로 취득한 토지 즉, 임대목적으로 취득한 토지이어야 하고, 취득 당시 임대목적으로 취득한 것이 아닌 토지는 이를 나중에 임대하였다 하더라도 부동산임대용으로 취득한 토지로 볼 수 없다고 전제한 후 이 사건 토지는 원고가 취득하여 이를 임대하기 전까지 목적사업인 파스너·너트 등을 제조하는 공장으로 사용하였을 뿐 원고가 취득 당시 임대목적으로 취득하였다고 인정할 증거가 없어 위 시행령 규정 소정의 부동산임대용으로 취득한 토지로 볼 수 없고, 따라서 비업무용 토지로 볼 수도 없다는 이유로 이 사건 취득세 부과처분은 위법하다고 판단하였다.
법 제112조 제1항은 취득세의 세율은 취득물건의 가액 또는 연부금액의 1,000분의 20으로 한다고 규정하고, 제2항 본문은 대통령령으로 정하는 법인의 비업무용 토지를 취득할 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 750으로 한다고 규정하며, 시행령 제84조의4 제1항은 법 제112조 제2항의 규정에 의한 법인의 비업무용 토지는 법인이 토지를 취득한 날로부터 1년(일부 공장용 부지는 2년) 이내에 정당한 사유 없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말한다고 규정하고, 제3항은 다음 각 호에 정하는 토지는 제1항의 규정에 불구하고 법인의 비업무용 토지로 보되, 다만 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하면서 제1호에서 부동산임대용으로 취득한 토지로서 다음 각 목의 1에 해당하는 토지를 들고, (3)목에서 부동산임대업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 지상정착물이 있는 토지를 임대한 경우로서 당해 법인이 그 지상정착물 연면적의 100분의 10 이상을 직접 사용하지 아니하는 경우의 당해 지상정착물의 부속 토지 등을 규정하고 있으며, 법 제112조의3은 법인이 토지를 취득한 후 5년 이내에 당해 토지가 그 법인의 비업무용 토지가 된 경우에는 제112조 제2항의 규정에 의한 세율을 적용하여 취득세를 추징한다고 규정하고 있는바, 위와 같은 각 규정의 내용과 시행령 제84조의4 제3항 제1호에서 부동산임대업에 관하여 비업무용 토지 여부의 판정기준을 강화하고 있는 취지는 법인이 부동산임대업과 같은 토지와 직접 관련이 있는 사업을 빙자하여 과다한 토지를 취득·보유하려는 것을 방지하려는 데에 있고(대법원 1994. 10. 14. 선고 94누7508 판결 참조), 법 제112조의3은 법인이 토지를 취득하여 일시 업무용으로 사용하다가 일정한 기간 내에 이를 비업무용으로 전환하여 결국 비업무용 토지를 취득·보유하게 되는 것을 방지하려는 데에 그 취지가 있는 점(대법원 1992. 8. 18. 선고 91누12646 판결 참조) 을 아울러 살펴보면, 시행령 제84조의4 제3항 제1호가 '부동산임대용으로 취득한 토지로서 …'라는 표현을 사용하고 있다 하더라도 이는 법 제112조 제2항으로부터 법인이 토지를 취득하는 경우에 있어서의 비업무용 토지의 범위에 대하여 위임을 받은 결과 위와 같은 표현을 사용한 것일 뿐 법인이 토지 취득 이후 그 용도를 전환한 경우에 관하여 규정한 법 제112조의3 규정과의 관계에 있어서까지 토지 취득 당시의 목적이 부동산임대용일 것을 요하는 취지는 아닌 것으로 봄이 상당하다.
따라서 법인이 토지 취득 당시 부동산임대용이 아닌 다른 고유업무에 사용할 목적으로 취득하여 업무용에 사용하다가 취득일로부터 5년 이내에 부동산임대용으로 전환한 토지로서 시행령 제84조의4 제3항 제1호 각 목의 1에 해당된다면 이는 법 제112조의3 소정의 '법인이 토지를 취득한 후 5년 이내에 법인의 비업무용 토지가 된 경우'에 해당하여 취득세 중과 추징대상이 된다고 보아야 할 것이다.
그런데도 이와 달리 판단한 원심은 법 제112조의3 규정 소정의 비업무용 토지에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 동거생활을 유지하여 온 원·피고의 의사를, 부부로서의 공동생활을 영위할 의사였다고 보기는 어렵고, 단순히 부첩관계를 형성하고자 하는 의사에 불과하였던 것으로 봄이 상당하며, 설령 적어도 원고 일방에게는 혼인의 의사가 있었던 것으로 본다고 하더라도, 피고에게는 혼인의 의사가 없었다고 할 것이므로, 결국 원·피고 사이에 혼인의 의사가 있었다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 원·피고 사이에 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있었다고 보기는 어렵고, 오히려 원·피고의 동거생활은 부첩관계의 한 유형이라고 할 것이며, 나아가 피고가 처와의 법률혼 관계를 유지하면서 동시에 원고와 동거하여 온 것이므로, 원·피고의 동거생활은 사회관념상 가족질서적인 면에서도 용인될 수 없는 것이어서, 이를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 할 수는 없다는 이유로 원고의 사실혼 해소에 따른 위자료 및 재산분할 청구를 배척한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 인정 사실
아래 각 사실은 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1 내지 9, 갑 제4호증의 1 내지 4, 갑 제6, 10, 12호증, 을 제1 내지 3, 6호증의 각 1, 2, 을 제8, 10, 11호증, 을 제12호증의 1 내지 4의 각 기재 내지 영상(다만, 갑 제12호증의 기재 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)과 가사조사관 작성의 조사보고서의 내용 및 증인 소외 1의 증언(다만, 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제12호증의 일부 기재 및 증인 소외 1의 일부 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
가. 원고는 소외 2와 1967. 5. 17. 혼인신고를, 1969. 5. 15. 이혼신고를 각 마쳤고, 위 이혼신고 후에도 소외 2와 3년 정도 더 동거하면서 소외 2와 사이에 아들 소외 1(1970. 1. 12.생), 소외 3(1971. 2. 3.생)을 두었다.
나. 피고는 소외 4와 1957. 3. 4. 혼인신고를 마쳤고, 소외 4와 사이에 아들 소외 5(1944. 10. 18.생), 6(1955. 2. 25.생), 7(1957. 6. 4.생), 8(1964. 2. 22.생), 딸 소외 9(1952. 4. 11.생), 10(1959. 7. 19.생), 11(1961. 8. 21.생)을 두고 있다.
다. 피고는 1975.경 서울 마포구에 전셋집을 얻어 원고와 동거하기 시작하였고, 1981.경 피고의 의류 및 사진 등을 원고와 동거하는 집(이하 '원고 집'이라고 한다)에 옮겨 놓았으며, 이후 1주일에 3일 정도 원고 집에 머물면서 원고와 함께 생활하였고, 나머지 날에는 피고 가족들이 사는 집(이하 '피고 본가'라고 한다)으로 가서 피고 가족들과 함께 생활하였는데, 피고 가족들은 피고가 피고 본가에 오지 않는 날에는 피고가 경영하는 호텔에서 지내는 것으로 생각하였다.
라. 피고는 원고와 동거생활을 지속하면서도, 명절이나 피고 부부 생일에는 피고 가족들과 함께 시간을 보냈고, 조상에 대한 제사도 피고 본가에서 지냈다.
마. 원고는 피고와 동거하면서 피고에게 보약을 달여 주는 등 피고의 건강 유지를 위하여 노력하였고, 피고의 호텔 사업과 관련하여 조언을 해 주기도 하였으며, 피고가 경영하는 호텔 및 피고 본가의 커튼을 직접 세탁해 주기도 하였다.
바. 원고는 피고와 동거하면서 피고로부터 지급받는 생활비가 적다고 생각하여 피고에게 이에 관하여 불평하기도 하였는데, 피고는 그럴 때마다 일정 기간 원고 집에 들르지 아니하였고, 이에 원고는 피고에게 위 불평에 관하여 용서를 구하곤 하였다.
사. 원고는 피고와의 동거 중 3회에 걸쳐 임신을 하였으나, 모두 낙태를 하였다.
아. 원고는 피고 자녀들 및 사위들의 생년월일을 이용하여 사주를 보기도 하였고, 피고 딸들이 혼인할 당시 화장품, 커피잔 등을 사서 피고에게 선물하기도 하였으나, 피고 가족들과 한 번도 만나거나 인사를 나눈 적이 없다.
자. 원·피고는 1996.경 서울 시내 한 중국음식점에서 결혼식을 올렸는데, 당시 피고의 가족 및 친척들은 아무도 참석하지 아니하였다.
차. 피고는 2000.경부터 간암을 앓기 시작하였고, 이후 병원에의 입원과 퇴원을 반복하다가 2003. 4. 11.경 병원에서 다시 퇴원을 하였는데, 피고는 그 무렵 원고와의 동거를 중단하였으며, 2003. 7.경 원고 집에 있던 피고의 의류 및 가재도구 등을 수거하여 갔다.
카. 원고는 2003. 7. 15. 이 사건 소를 제기하였고, 피고 가족들은 이 사건 소 제기를 통하여 비로소 피고가 원고와 동거생활을 하여 온 사실을 알게 되었다.
타. 한편, 피고는 1990. 5. 1. 원고 명의로 서울 동작구 흑석동 204-29 대 140㎡ 및 지상 2층 주택(이하 각 '흑석동 부동산'이라고 한다)을 매수한 후 1990. 5. 9. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고(을 1-1, 2, 6-1, 2, 12-1, 3, 4. 위 부동산의 소유권은 그 후 원고 올케 소외 12, 원고 아들 소외 1을 거쳐 2003. 7. 31. 소외 유영훈에게 이전되었다), 1995. 3. 9. 원고 명의로 서울 서초구 방배동 933-7 대 185.2㎡ 및 지상 2층 주택(이하 각 '방배동 제1부동산'이라고 한다)을 매수한 후 1995. 6. 21. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며(을 2-1, 2, 12-1. 원고는 2002. 6. 3. 위 부동산을 주식회사 우일예건에 매도하였다. 갑 6), 원고는 2001. 9. 13. 원고 명의로 서울 서초구 방배동 816-8 대 273.2㎡ 및 지상 2층 주택(이하 각 '방배동 제2부동산'이라고 한다)을 매수한 후 2001. 12. 11. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다(을 3-1, 2).
파. 피고는, 원고의 이 사건 소 제기에 대하여 배신감을 느꼈고(을 12-4), 이에, 방배동 제1부동산 구입 당시 원고가 흑석동 부동산을 매도하여 그 대금을 피고에게 지급하기로 약속하였고 방배동 제2부동산 구입 당시 원고가 피고로부터 금 100,000,000원을 차용하였다고 주장하면서, 2003. 8. 14. 서울지방법원 2003가합60629호로 원고를 상대로 대여금등청구의 소를 제기하였고, 2003. 9. 3. 방배경찰서에 원고를 사기죄 등으로 형사고소하였다.
2. 주장 및 판단
가. 당사자의 주장
원고는, 원·피고가 장기간 사실혼을 유지하여 왔는데, 피고가 정당한 사유 없이 일방적으로 위 사실혼을 파기하였으므로, 피고로부터 위자료와 재산분할금을 지급받아야 한다고 주장한다.
이에 대하여 피고는, 원·피고의 동거생활은 사실혼이 아닌 부첩관계에 불과하였으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.
나. 판 단
사실혼의 성립요건에 관하여 보건대, 사실혼이 성립하기 위하여는, 주관적으로 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있어야 한다( 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다52943 판결 등 참조).
그러므로 우선 원·피고 사이에 혼인의 의사가 있었는지에 관하여 보건대, 혼인의 의사라 함은 사회적·실질적으로 부부로서의 공동생활을 영위할 의사를 말하고, 당사자 사이에 혼인의 의사가 있다고 함은 쌍방 간에 혼인 의사의 합치가 있음을 의미한다고 할 것인바, 비록 원고가 피고와 약 28년간 동거하면서 피고의 건강 유지 등을 위하여 많은 노력을 기울였고, 뒤늦게나마 피고와 결혼식을 올린 점 등은 인정되나, 피고가 1주일에 3일 정도만 원고 집에 머물고 나머지 날에는 피고 본가에서 소외 4와 생활한 점, 피고가 명절이나 피고 부부 생일에 피고 가족들과 함께 시간을 보냈고, 조상에 대한 제사도 피고 본가에서 지낸 점, 피고가 한 번도 피고 자녀들에게 원고를 소개시켜 주지 않았고, 피고 가족들은 이 사건 소 제기를 통하여 비로소 원·피고의 관계에 대하여 알게 된 점, 피고가 원고와의 결혼식에 피고의 가족이나 친척들을 참석시키지 않은 점, 원고가 뚜렷한 이유 없이 3회에 걸쳐 피고와의 사이에 생긴 태아를 낙태한 점, 원·피고가 약 28년간 동거하면서도 혼인신고를 마치지 않은 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 사정을 종합하면, 동거생활을 유지하여 온 원·피고의 의사를, 부부로서의 공동생활을 영위할 의사였다고 보기는 어렵고, 단순히 부첩관계를 형성하고자 하는 의사에 불과하였던 것으로 봄이 상당하며, 설령 적어도 원고 일방에게는 혼인의 의사가 있었던 것으로 본다고 하더라도, 앞에서 본 여러 가지 사정을 종합하여 볼 때, 피고에게는 혼인의 의사가 없었다고 할 것이므로, 결국 원·피고 사이에 혼인의 의사가 있었다고 할 수 없다.
뿐만 아니라, 앞에서 본 여러 가지 사정을 종합하여 볼 때, 원·피고 간에 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있었다고 보기는 어렵고, 오히려 원·피고의 동거생활은 부첩관계의 한 유형이라고 할 것이며, 나아가 피고가 소외 4와의 법률혼 관계를 유지하면서 동시에 원고와 동거하여 온 것이므로, 원·피고의 동거생활은 사회관념상 가족질서적인 면에서도 용인될 수 없는 것이어서, 이를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 할 수는 없다.
그렇다면 원·피고 간의 동거생활이 사실혼임을 전제로 하는 원고의 위자료 및 재산분할 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 불법쟁의행위로 인하여 회사가 입은 손해액을 산정함에 있어, 관리직 인건비 중 회사 소속 예비군중대 직원이나 기술연구소 직원에 대한 급료가 생산활동과 직접 관련이 없거나 조립라인의 조업중단과 무관하게 정상적으로 가동이 된 부서에 대한 비용이라고 하더라도, 그 또한 생산 부분의 생산활동에 의하여 이익을 얻는다는 기대하에 회사의 영업을 위하여 지출한 것임에도 불구하고 조립라인의 조업중단으로 인하여 제품 완성품이 생산되지 않아 그 비용을 회수하지 못하였으므로 이는 손해액 산정의 기초에 포함시켜야 하고, 한편 당해 회사의 급여규정에 의하면 관리직 사원에 대한 급여제도는 월급제도로서 그 월급에는 사원이 시간외 근무를 하였는지 여부나 시간외 근무시간수에 관계없이 일정액의 시간외 근무수당을 지급하도록 되어 있으므로, 회사가 지출한 관리직 사원에 대한 시간외 근무수당 명목의 금품도 손해액 산정의 기초로 삼아야 한다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고 노동조합 및 피고 2의 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 회사 창원공장 조립2라인의 1991. 12. 16. 09:05부터 같은 날 10:00까지의 55분간, 같은 달 27. 08:00부터 09:00까지의 60분간의 조업중단이 피고 노동조합 대의원대회의 결의 및 피고 노동조합 위원장인 피고 2의 지시에 따른 불법쟁의행위에 기한 것이라고 인정하여 위 피고들은 각자 이로 인하여 원고 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이나 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 피고 3, 4을 제외한 나머지 피고들의 상고이유 제2점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고들의 불법쟁의행위로 인하여 원고 회사가 입은 손해 중 원고 회사가 구하는 이륜자동차의 생산 및 매출이 감소됨으로 말미암아 불법쟁의행위가 없었더라면 생산되었을 이륜자동차를 판매함으로써 회수할 수 있는 관리직 인건비, 리스료, 감가상각비를 회수하지 못한 손해액을 산정함에 있어서, 관리직 인건비, 리스료, 감가상각비는 조립1, 2라인을 구별하지 아니한 채 각 그 전액을 기준으로 하여 조립1라인과 조립2라인의 각 라인별 총 작업보유시간(일정한 기간에 있어서 휴게시간을 제외한 실제로 작업을 하여야 할 시간의 합계를 뜻한다)이 아닌 조립1, 2라인 전체의 총 작업보유시간 중 각 라인별 조업중단시간이 차지하는 비율에 해당하는 금액을 손해액으로 산정하여 각 라인별로 배분(즉, 조립1라인의 조업중단으로 인하여 관리직 인건비를 회수하지 못한 손해는, 전체 관리직 인건비×조립1라인의 조업중단시간／조립1, 2라인 전체의 총 작업보유시간)하였으며, 원고가 손해로서 구하는 리스료나 감가상각비는 모두 이륜자동차 생산이라는 동일한 생산 부분에 지출된 것으로서 지출한 리스료나 감가상각비 그 자체가 아니고 조업중단으로 인한 생산 감소로 말미암아 회수하지 못한 각 라인별 생산감소분에 상응하는 리스료와 감가상각비 상당액으로서 이를 손해로 인정하였음을 알아볼 수 있으므로, 원심이 손해액을 산정함에 있어서 관리직 인건비를 이중으로 계산하였다고 볼 수 없고, 리스료나 감가상각비를 상고이유에서 지적한 바와 같이 조립1라인과 조립2라인으로 구별하여 계산할 이유가 없다.
나. 그리고 원심이 손해액 산정의 기초에 포함시킨 관리직 인건비 중 원고 회사 창원공장 소속 예비군중대 직원이나 기술연구소 직원에 대한 급료가 생산활동과 직접 관련이 없거나 조립1, 2라인의 조업중단과 무관하게 정상적으로 가동이 된 부서에 대한 비용이라고 하더라도 이 또한 원고 회사로서는 생산 부분의 생산활동에 의하여 이익을 얻는다는 기대하에 원고 회사의 영업을 위하여 지출한 것임에도 불구하고 조립1, 2라인의 조업중단으로 인하여 이륜자동차 완성품이 생산되지 아니하여 위의 비용을 회수하지 못하였으므로 이는 손해액 산정의 기초에 포함시켜야 할 것이고, 원고 회사의 급여규정(기록 1466면, 1473면 이하)에 의하면 관리직 사원에 대한 급여제도는 월급제도로서 그 월급에는 사원이 시간외 근무를 하였는지 여부나 시간외 근무시간수에 관계없이 일정액의 시간외 근무수당을 지급하도록 되어 있으므로 원고 회사가 지출한 관리직 사원에 대한 시간외 근무수당 명목의 금품은 손해액 산정의 기초로 삼아야 할 것이며, 감가상각비는 유형고정자산의 원가 또는 기타의 기초가치에서 잔존가치를 차감한 다음에 이를 추정내용기간(추정내용기간)에 배분한 것으로, 이 사건에서 원심이 정액법에 의하여 기계장치 등의 유형고정자산에 대한 감가상각비를 산정한 것이 특별히 불합리하다고 보이지 아니하므로 원심의 손해액 산정과정에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없다.
다. 그 밖에 원심이 이 사건 불법쟁의행위로 인하여 원고 회사가 입은 손해액을 산정함에 있어서 채증법칙을 위배하였거나 법리를 오해한 위법이 없으며, 신원보증인의 책임의 범위를 정함에 있어서도 아무런 잘못이 없다. 이상에서 판단한 점과 관련된 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
3. 피고 3, 4의 상고에 대하여
위 피고들이 제출한 상고장에는 상고이유의 기재가 없고, 위 피고들은 상고이유서 제출 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다.
4. 그러므로 이 사건 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 검사 직무대리가 작성한 피의자신문조서가 검사 작성의 피의자신문조서와 동일시하기 어려워 피고인이 범행을 부인하는 이상 증거능력을 인정할 수 없다고 한 사례.

[2] 교통사고의 가해자로 지목된 피고인측 증인과 피해자측 증인의 상반된 목격진술 가운데 피해자측 증인의 목격진술에 대하여 위 증인이 피해자가 내건 플래카드를 보고 사고 발생 10일 후에 비로소 경찰에 출석하여 사고경위를 진술한 데다가 피해자와 같은 업종(택시)에 종사함으로써 생길 수 있는 직업적 유대감 등에 비추어 그 목격진술의 신빙성을 배척한 사례.

주문
피고인은 무죄.

이유
1. 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 2004. 2. 15. 01:53경 부산 해운대구 우동 올림픽교차로를 (등록번호 생략) 엘란트라 승용차를 운전하여 해운대역 방면에서 해운대경찰서 방면으로 2차로상에서 진행하던 중, 그 곳은 신호등이 설치되어 있어 신호에 따라 운전해야 함에도 불구하고 신호를 위반하여 직진신호에 좌회전한 업무상 과실로 마침 그 때 반대편에서 신호에 따라 직진하는 피해자 1(51세) 운전의 (등록번호 생략) 영업용 택시의 앞 부분을 피고인의 차 앞 부분으로 들이받아 위 피해자로 하여금 요치 3주간의 경추부염좌 등의 상해를, 피고인의 차에 동승한 피해자 2(23세), 3(22세)로 하여금 각 요치 3주간의 경부염좌 등의 상해를 입게 함과 동시에 위 택시를 수리비 2,183,555원 상당이 들도록 손괴하였다."라고 함에 있는바, 이 사건의 핵심 쟁점은 피고인의 신호위반 여부이고, 검찰에서는 공소외인의 목격 진술을 토대로 피고인이 위 교차로에 이르러 수영 방면으로 좌회전하기 위하여 정지신호에 정차 중 직진신호가 들어왔음에도 (직)·좌회전 동시신호로 착오하여 막바로 좌회전하다가 반대편에서 직진신호에 따라 운행하던 위 피해자 1 운전의 영업용 택시를 충격한 것으로 기소하였다.
2. 판 단
가. 그러므로 보건대, 경찰 단계에서 피해자로 취급받은 피고인은 신호대기 중 직진신호 후 직·좌회전신호가 들어왔을 때 좌회전하였다고 진술하였고 이에 대한 거짓말탐지기 검사 결과 진실반응이 나온 반면, 가해자로 입건된 위 피해자 1은 자신이 직진신호에 진행하였다는 진술에 대한 거짓말탐지기 검사 결과 생리반응 미약으로 판단불능이 나온 점, 조사 경찰관의 이 건 사고 시간대 사고현장 임장 결과 피고인 진행방향에서 좌회전신호 받기 위해 대기 중 신호위반하는 사례를 발견할 수 없는 반면 위 피해자 1 진행방향에서는 신호가 바뀔 때마다 신호를 무시하고 진행하는 차량이 1-2대 발견되는 점, 그 밖의 여러 자료에 비추어 위 공소외인의 목격 진술은 신빙성이 없다고 보아 위 피해자 1에 대하여 기소의견으로 검찰 송치되었다.
나. 검찰 단계에서 2004. 6. 8. 피고인, 위 피해자 1, 위 공소외인에 대한 대질조사가 이루어졌는데, 위 공소외인은 피고인이 신호대기로 정차한 2차로 왼쪽 옆인 1차로에서 남자 손님 1명을 태운 채 영업용 택시를 운전하여 자신도 좌회전하기 위하여 신호대기 중 해운대경찰서 방면으로의 직진신호에 피고인이 막바로 좌회전하는 것을 보고 '저러면 사고 날 텐데'라고 생각하자마자 맞은 편에서 택시가 빠른 속도로 달려오고 있었고 '쿵' 소리와 함께 사고가 발생하였고 약 3초 후 좌회전신호가 들어와 자신도 진행하면서 보니 피고인이 위 피해자 1에게 큰소리를 치고 있어 적반하장이란 생각이 들어 잠깐 제동하고는 창문을 열어 자가용이 신호위반을 하였는데 왜 큰소리를 치느냐고 한 마디 하였다고 진술하였다. 이에 대하여 피고인은 당시 1차로에 택시가 없었으며 자신은 신호를 지켜 운행하였다고 주장하다가 얼마 후 택시가 1차로에 있었는지 잘 모르겠고 공소외인이 너무나 구체적으로 사고 상황을 진술하는 것으로 미루어 동인의 목격 진술이 맞는 것 같다고 진술을 조금 바꾸었으며 나중에는 피고인 자신이 착각하여 신호위반을 하였고 이를 인정한다고 진술하기에 이르자 검사 직무대리는 피고인을 가해자로 인지하게 되었다. 피고인은 그 직후 검사 직무대리에 의한 피의자신문시에도 자신의 신호위반사실을 시인하였다. 그런데 피고인은 2004. 6. 14. 탄원서를 제출하여 자신의 신호위반사실을 번복하면서 어린 마음에 어쩔 수 없이 잘못을 시인하였는데 너무도 억울하여 잠을 이룰 수가 없다는 취지로 탄원하였고 이 법원에서도 같은 취지의 주장을 일관되게 하고 있다.
다. 이 사건에서 진실을 규명하는 데 가장 중요한 증거는 검찰측인 증인 공소외인과 피고인측인 증인 정월환이므로 우선 위 두 사람의 각 진술의 신빙성에 대하여 살펴본다. 기록에 의하면, 위 정월환은 레커 기사로 이 건 당시 올림픽교차로 내 광안대교 교각 밑 안전지대에 레커차를 시동 건 채 세워두고 조수석에 비스듬히 누워 이 사건 사고 지점을 응시할 수 있는 자세로 책을 읽고 있던 중 자동차 충돌소리를 듣고 직업상 습관적으로 바로 신호등(직선거리 약 50m)을 확인한 사실, 그 신호등은 해운대역 방면에서 해운대경찰서 방면을 신호하는데 직·좌회전신호가 점등된 사실, 동인은 레커차를 몰고 가 사고 지점에 약간 못 미쳐 주차한 다음 하차하여 사고 장소로 가던 중 남자 택시 기사가 수영에서 장산 방면 3차로상에서 하차하여 있어 당신도 신호를 보았으니 목격자 진술을 해 달라고 요청하였으나 사고 당사자 중 일방이 택시라는 이유로 거절당한 사실, 다시 사고 장소로 가서 스프레이로 표시를 한 다음 경찰관이 올 때까지 기다린 사실, 위 정월환은 신호위반 여부를 밝히는 데 필요하면 연락하라고 하면서 자신의 명함을 피고인에게 교부한 사실 등을 인정할 수 있는 반면, 위 공소외인은 택시 기사로서 위 피해자 1이 내건 플래카드를 보고 사고 발생 10일 후에 비로소 경찰에 출석하여 사고경위를 진술하였는바 자기 자신 외에는 어느 누구에 의해서도 위 사고 당시 현장에 있었음이 증명되지 않는 점, 거짓말탐지기 검사에서 1차 검사시 석연치 않은 언행을 하여 검사 중단되었다가 2차 검사시 거짓반응이 나온 점 등에 비추어 과연 위 공소외인이 사고 당시 현장에 있었는지 심히 의심스럽고, 반면 위 정월환은 직업적인 특성상 사고 현장에 출동하여 일감을 구하므로 늘 타인간의 분쟁에 휘말려 수사기관이나 법원에 불려다닐 소지가 있는데 위증의 벌을 무릅쓰고 거짓 진술을 하리라고 보기는 매우 어려운 점, 그 밖에 목격자 최종수의 진술 등을 합쳐 보아도 위 공소외인보다는 위 정월환을 더 신뢰할 만하다.
한편, 사고 당시의 위 올림픽교차로 신호체계에 의하면, 해운대역에서 해운대경찰서 방면으로 정지신호 후 14초 간 직진신호가, 그 후 29초 간 직진·좌회전신호가, 이어서 수영에서 장산터널 방면으로 23초 간 직·좌회전 동시신호가, 그 후 19초간 양방향 직진신호가 점등됨을 알 수 있는바, 위 공소외인의 진술을 토대로 사고경위를 재현해 보면, 피고인이 정지신호 후 직진신호에 바로 좌회전을 하였고 몇 미터 진행하였을 때 반대 편에서 감속이나 정지 없이 빠른 속력으로 직진하던 위 피해자 1의 택시와 충돌하였다는 것인데 피고인의 좌회전 시작시점부터 위 충돌시까지 아무리 길게 잡아도 14초가 소요된다고 보기는 어려운바, 위 정월환은 충돌 직후에 신호등을 보니 직·좌회전신호였다는 것이므로 위 공소외인의 진술은 위 신호체계와도 모순된다.
그리고 피고인은 이 사건 사고 발생 전부터 위 교차로의 신호체계, 즉 직진 후 직·좌회전신호가 점등됨을 잘 알고 있었는바, 신호대기 하느라 2분 여를 기다린 마당에 사고발생의 위험을 무릅쓰고 신호위반을 감행하리라고 보기는 어렵고 또 신호를 착오하여 직진신호에 좌회전하였다는 검찰측 주장도 설득력이 부족하다.
라. 이상 인정한 사실관계를 바탕으로 위 공소사실에 부합하는 증거를 차례로 살펴보면, 피고인의 검찰진술, 피해자 1, 공소외인, 양경민, 정인호의 각 진술이 있는바, 피고인의 검찰진술은 검사 직무대리가 작성한 피의자신문조서로서 이를 검사 작성의 그것과 동일시하기 어려워 피고인이 범행을 부인하는 이상 증거능력을 인정할 수 없고 가사 인정된다고 하더라도 앞서 인정한 사실관계 및 신문 당시 피고인의 나이, 전무한 사회경험, 신분상의 제약(대체 군복무 중인 점), 장시간 동안의 신문시 이루어진 반복된 회유와 설득 등에 비추어 그 내용을 신빙할 수 없으며, 피해자 1은 이 사건 이해 당사자인데다가 앞서 인정한 사실관계, 사고 직후 피고인이 신호위반을 따졌음에도 이를 듣지 못하였다고 진술하고 있는 점, 부산시내 영업용 택시들의 운전행태, 본 법정 및 검증현장에서의 각 진술태도 등에 비추어 동인의 진술은 역시 신빙하기 어렵다. 공소외인의 진술은 목격자로서 처음 출현한 시기, 피해자 1과 같은 업종에 종사함으로써 생긴 직업적 유대감에 비추어 그 편을 들 가능성을 배제할 수 없는 점, 거짓말탐지기 검사 결과 거짓반응이 나온 점, 본 법정에서의 진술태도, 기타 앞서 인정한 제반 사실관계에 비추어 도저히 믿기 어렵고, 양경민, 정인호의 각 진술은 모두 위 공소외인으로부터 전문한 것이므로 원진술자인 동인의 진술을 믿지 못하는 이상 역시 신빙할 수 없다.
따라서 피고인이 신호를 위반하였음을 인정할 만한 증거가 없는바(바꾸어 말하면 위 피해자 1이 신호를 위반하였을 개연성이 훨씬 높은 것이다.), 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.


Summary: 양도소득세의 면제요건의 판정은 특별한 규정이나 사정이 없는 한 양도시를 기준으로 하는 것이 원칙이라 할 것인바, 구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전문 개정되기 전의 것) 제45조 제2항이 개인기업을 사업양수도 방법에 의하여 법인으로 전환하는 경우의 양도소득세 면제요건으로 '새로이 설립되는 법인의 자본금'이 일정액 이상일 것만 요구하고 있을 뿐 어느 시점을 기준으로 그 자본금을 갖추어야 하는지에 관하여는 명문으로 정한 바 없고, 법 규정의 취지가 개인기업자가 개인기업을 법인으로 전환하는 과정에서 출자금액을 부당하게 축소시키는 것을 방지하려는 데 있다면 굳이 법인 설립시까지 그 자본금을 갖출 것이 필연적으로 요구되는 것도 아니라 할 것이므로 위 원칙에 따라 사업양도시를 기준으로 그 자본금을 갖추었는지를 판정할 수밖에 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제45조 제1항, 구 조세감면규제법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14084호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '영'이라고 한다) 제39조 제1항은 제조업 등을 영위하는 거주자가 사업장별로 당해 사업에 1년 이상 사용한 사업용 자산을 대통령령이 정하는 사업양수도방법에 의하여 법인으로 전환하는 경우에 당해 자산의 사업양도에 따라 발생한 소득에 대하여는 양도소득세를 면제한다고 규정하고 있고, 법 제45조 제2항, 영 제39조 제2항은 위 면제규정은 새로이 설립되는 법인의 자본금이 법인으로 전환하는 사업장의 1년간의 평균순자산가액 이상인 경우에 한하여 적용한다고 규정하고 있다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 1977. 9. 16.부터 개인기업을 운영하여 오던 원고가 1989. 6. 21. 자본금 50,000,000원(5,000원권 10,000주)의 주식회사를 설립(원고는 그 중 4,900주를 인수하여 주금 24,500,000원을 납입)한 후 같은 해 7. 1. 이 사건 부동산을 포함한 개인기업의 사업 일체를 같은 해 8. 25.까지 잔금을 청산하기로 하는 약정하에 금 420,892,854원에 주식회사에 양도함으로써 개인기업을 법인으로 전환한 데 대하여, 법인 설립 당시의 자본금이 개인기업의 1년간의 평균순자산가액인 금 104,604,000원에 미달하는 이상 사업양도일인 같은 해 8. 25. 현재 법인의 자본금(300,000,000원)과 원고의 출자금(179,000,000원)이 위 평균순자산가액 이상이라고 하더라도 양도소득세 면제요건에 해당하지 아니한다고 판시함으로써 양도소득세 면제요건으로 새로이 설립되는 법인이 법인으로 전환하는 사업장의 1년간의 평균순자산가액 이상의 자본금을 갖추어야 하는 시점을 법인 설립시로 보았다.
그러나 양도소득세의 면제요건의 판정은 특별한 규정이나 사정이 없는 한 양도시를 기준으로 하는 것이 원칙이라 할 것인바, 법 제45조 제2항이 양도소득세 면제요건으로 '새로이 설립되는 법인의 자본금'이 일정액 이상일 것만 요구하고 있을 뿐 어느 시점을 기준으로 그 자본금을 갖추어야 하는지에 관하여는 명문으로 정한 바 없고, 원심 판시와 같이 법 규정의 취지가 개인기업자가 개인기업을 법인으로 전환하는 과정에서 출자금액을 부당하게 축소시키는 것을 방지하려는 데 있다면 굳이 법인 설립시까지 그 자본금을 갖출 것이 필연적으로 요구되는 것도 아니라 할 것이므로 위 원칙에 따라 사업양도시를 기준으로 그 자본금을 갖추었는지를 판정할 수밖에 없다 할 것이다. 그런데도 원심이 그 자본금을 갖추어야 하는 시점을 법인 설립시로 본 것은 위 면제규정에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 일단 이유 있다고 할 것이다.
한편 영 제39조 제4항은 법 제45조 제1항 소정의 사업양수도 방법에 관하여 '법인설립일로부터 소급하여 1년 이상 당해 사업을 영위하던 자가 발기인으로서 법인으로 전환하는 사업장의 1년간의 평균순자산가액 이상을 출자하여 법인을 설립하고 법인설립일로부터 3월 이내에 당해 법인에게 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 양도하는 것을 말한다.'고 규정함으로써 사업양수도로 인한 법인전환의 경우 양도소득세 면제요건으로 법인 설립시 위 평균순자산가액 이상 출자할 것을 요구하고 있는바, 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도 원고가 법인 설립시 위 평균순자산가액 이상을 출자한 것이 아님이 명백하므로 이 사건의 경우는 결국 양도소득세 면제요건을 갖추지 못하였다 할 것이다. 원심의 이유설시에 다소 부적절한 면이 없지 아니하나 이 사건의 경우 양도소득세 면제요건에 해당하지 아니한다고 본 결론은 정당하고, 따라서 앞서 본 법리오해의 점은 판결 결과에 아무런 영향을 줄 수 없으므로 결국 상고는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 3회의 절도행위인 상습절도의 범행과 2회의 특수절도행위인 상습특수절도의 범행은 실체적경합관계에 있는 것이 아니고 상습특수절도죄로서 포괄적 1죄를 구성한다.

주문
피고인 2의 항소를 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수중 130일을 피고인 2에 대한 원심판결의 본형에 산입한다.
원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 3년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 60일을 피고인 1에 대한 위 본형에 산입한다.

이유
피고인 2의 항소이유의 요지는, 동 피고인은 본건 공소범죄사실중 상습특수절도의 각 범행(공소사실 제2, 제4)은 이를 저지른 일이 없는데도 원심이 동 피고인을 위 부분에 관하여도 유죄로 인정(원심판결 범죄사실 제2, 제3)하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 피고인 1의 항소이유의 요지는, 첫째 동 피고인은 본건 공소범죄사실중 상습절도의 범행(공소사실 제1의 (가)(나) 및 제3)을 저지른 일이 없는데도 원심이 동 피고인을 위 부분에 관하여도 유죄로 인정(원심판결 범죄사실 제1의 (가)(나)(다)하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 동 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인 2의 항소이유에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 동 피고인에 대한 본건 상습특수절도의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로, 결국 동 피고인의 항소이유는 받아들일 수 없다. 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 2의 항소를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 130일을 동 피고인에 대한 원심판결의 본형에 산입하기로 한다.
다음 피고인 1의 항소이유 첫째점에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여보면, 원심이 판시한 동 피고인에 대한 본건 상습절도의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
피고인 1의 항소이유 둘째점에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인 1이 상습으로 3회에 걸쳐서 절도의 범행(원심판시 범죄사실 제1의 (가)(나)(다)을 하고, 2회에 걸쳐서 특수절도의 범행(원심판시 범죄사실 제2, 제3)을 한 것은 원심판시와 같은바, 이러한 경우에 있어서 위 3회의 절도행위인 상습절도의 범행과 위 2회의 특수절도행위인 상습특수절도의 범행은 실체적경합관계에 있는 것이 아니고, 상습특수절도죄로서의 포괄적 1죄를 구성한다함이 법리인데도 원심은 이에 이르지 아니하고 위 상습절도의 범행과 상습특수절도의 범행이 실체적경합관계에 있다하여 경합범가중을 하여 동 피고인을 처단하였다. 따라서 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반의 잘못이 있으므로 이 점에서 원심판결중 동 피고인에 대한 부분은 파기를 면치못할 것이다.
그러므로 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 동 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 동 피고인의 판시소위는 형법 제332조 , 제331조 2항 , 1항에 해당하는바, 누범에 해당하는 판시 전과가 있으므로 같은법 제35조에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 한 형기의 범위내에서 동 피고인을 징역 3년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 본형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라고 한다) 제27조의 규정 취지가 영업주체의 변동에도 불구하고 사업의 인허가와 관련하여 형성된 공법상의 관리체계를 유지시키고 체육시설업자와 이용관계를 맺은 다수 회원들의 이익을 보호하는 데 있는 점 등에 비추어 보면, 체육시설법 제27조는 제1항 또는 제2항에 해당하는 사유로 체육시설업자의 영업 또는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설이 타인에게 이전된 경우, 영업양수인 또는 필수시설의 인수인 등이 체육시설업과 관련하여 형성된 공법상의 권리·의무와 함께 체육시설업자와 회원 간에 영업양도 등의 사유가 있기 전에 체결된 사법상의 약정을 승계한다는 내용을 규정한 것이다.
그런데 체육시설업자에 대한 회생절차에서 채무자인 체육시설업자가 발행하는 신주 등을 인수할 제3자를 선정하고 제3자가 지급하는 신주 등의 인수대금으로 채무를 변제하는 내용의 회생계획은 채무자가 체육시설업자의 지위를 그대로 유지하고 체육시설업자의 주주만이 변경되는 것을 정하고 있으므로, 체육시설법 제27조 제1항의 ‘영업양도에 따라 영업을 양수한 자’나 체육시설법 제27조 제2항의 ‘그 밖에 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차에 따라 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자’가 있을 수 없고, 이러한 경우 회생계획에 입회금 반환채권이나 시설이용권 등 회원이 가지는 회생채권을 변경하는 사항을 정하였다고 하여 회생계획이 체육시설법 제27조에 반한다고 볼 수 없다.

[2] 회생절차에서 법원은 회생계획이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제243조 제1항 각 호가 정하고 있는 요건을 구비하고 있는 경우에 한하여 회생계획인가의 결정을 할 수 있는바, 채무자회생법이 회생계획인가의 요건을 엄격하게 규정하고 있는 취지는 회생절차에서는 우선순위가 다른 채권자들끼리의 결의에 의하여 권리변경이 이루어지므로 회생계획의 내용이 각 이해관계인 사이에 공정·형평하게 이루어질 수 있도록 함과 동시에 회생절차의 목적인 채무자 또는 사업의 효율적인 회생을 달성할 수 있도록 하려는 것이다.
따라서 법원이 회생계획의 인가를 하기 위하여는 채무자회생법 제243조 제1항 제2호 전단에 따라 회생계획이 공정하고 형평에 맞아야 하는데, 여기서 말하는 ‘공정·형평’이란 구체적으로는 채무자회생법 제217조 제1항이 정하는 권리의 순위를 고려하여 이종(이종)의 권리자들 사이에는 회생계획의 조건에 공정하고 형평에 맞는 차등을 두어야 하고, 채무자회생법 제218조 제1항이 정하는 바에 따라 동종(동종)의 권리자들 사이에는 회생계획의 조건을 평등하게 하여야 한다는 것을 의미한다. 여기서의 평등은 형식적 의미의 평등이 아니라 공정·형평의 관념에 반하지 아니하는 실질적인 평등을 가리키는 것이므로, 회생계획에서 모든 권리를 반드시 채무자회생법 제217조 제1항 제1호 내지 제5호가 규정하는 5종류의 권리로 나누어 각 종류의 권리를 획일적으로 평등하게 취급하여야만 하는 것은 아니고, 5종류의 권리 내부에서도 회생채권이나 회생담보권의 성질의 차이, 채무자의 회생을 포함한 회생계획의 수행가능성 등 제반 사정에 따른 합리적인 이유를 고려하여 이를 더 세분하여 차등을 두더라도 공정·형평의 관념에 반하지 아니하는 경우에는 합리적인 범위 내에서 차등을 둘 수 있으며, 다만 같은 성질의 회생채권이나 회생담보권에 대하여 합리적인 이유 없이 권리에 대한 감면 비율이나 변제기를 달리하는 것과 같은 차별은 허용되지 아니한다.

[3] 회생계획이 인가요건을 충족하고 있는지는 회생법원이 인가 여부를 판단하는 시점, 즉 인가 시를 기준으로 하여야 하는 것이 원칙이나, 회생계획 인가결정에 대하여 즉시항고가 제기된 경우에는 항고심의 속심적 성격에 비추어 볼 때 항고심 결정 시를 기준으로 판단하여야 하고, 항고심이 고려하여야 할 사항에는 회생법원의 회생계획 인가결정 후에 발생한 사정도 포함된다. 그런데 이는 항고심이 인가결정 당시의 회생법원의 고려사항과 다르게 회생계획인가 이후에 변동된 사정이 없는지를 심리하여 인가결정의 당부를 판단하라는 취지이므로, 항고심이 회생법원의 회생계획 인가결정 당시에 예정되어 있던 회생계획의 수행결과까지 고려하여 회생계획 인가요건의 충족 여부를 판단하여야 하는 것은 아니다.

[4] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다)은 회생담보권자·회생채권자·주주·지분권자를 각각 다른 조로 분류하여야 하는 것 외에는 법원이 채무자회생법 제236조 제2항 각 호의 자가 가진 권리의 성질과 이해관계를 고려하여 2개 이상의 호의 자를 하나의 조로 분류하거나 하나의 호에 해당하는 자를 2개 이상의 조로 분류할 수 있다고 규정하여(채무자회생법 제236조 제3항), 조의 통합과 세분에 관하여 법원의 재량을 인정하고 있다. 따라서 회생법원의 조 분류 결정에 재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 법원이 채무자회생법 제236조 제2항 각 호에 해당하는 동일한 종류의 권리자를 2개 이상의 조로 세분하지 않았다고 하여 위법하다고 볼 수 없다.

[5] 신고된 회생채권의 존부 및 내용 등에 관하여 채권조사절차에서 이의가 제출되어 미확정 상태에 있는 이른바 ‘이의채권’이라 하더라도, 관계인집회에서 그에 기한 의결권의 행사에 대하여 이의가 제기되지 아니한 이상 의결권은 신고한 액수에 따라 행사할 수 있다. 그리고 위와 같은 법리는 채권조사절차에서 신고된 회생채권의 의결권 액수에 대하여만 이의가 제출된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[6] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제232조 제1항, 제2항에 따르면 원칙적으로 법원은 회생계획안에 관한 수정이 완료된 경우에 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회를 소집하고 수정이 완료된 회생계획안의 사본 또는 요지를 회생채권자 등 이해관계인에게 송달하여야 한다.
그런데 법원이 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회와 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회를 병합하여 개최하기로 한 경우에, 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회의 기일이 종료되기 전에 회생계획안이 수정되어 연이어 개최하기로 한 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회가 열리기 전에 회생채권자 등 이해관계인 모두에게 수정안 사본 또는 요지를 송달할 수 없었고, 회생계획안의 수정이 경미하지 않고 이해관계인에게 불리한 영향을 미치는 것이라면, 특별한 사정이 없는 한, 법원은 예정된 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회의 개최를 연기한 후 회생채권자 등 이해관계인에게 수정안 사본 또는 요지를 송달하는 등으로 의결권을 행사하는 자에게 내용을 충분히 숙지하고 검토할 기회를 줌과 동시에 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회에 출석하지 못한 회생채권자 등 이해관계인에게 결의의 기회를 보장해 주어야 한다. 이는 회생계획안의 제출자가 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회의 기일이 종료되기 전에 법원의 허가를 받아 회생계획안을 수정할 수 있고(채무자회생법 제228조 참조), 회생계획안의 수정이 이해관계인에게 불리한 내용을 정할 수 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[7] 법원이 회생계획의 인가를 하기 위하여는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제243조 제1항 제2호 후단에 따라 회생계획의 수행이 가능하여야 하는데, 여기서 말하는 ‘수행가능성’이란 채무자가 회생계획에 정해진 채무변제계획을 모두 이행하고 다시 회생절차에 들어오지 않을 수 있는 건전한 재무 상태를 구비하게 될 가능성을 의미한다.
그리고 채무자회생법 제243조 제1항 제6호는 회생계획인가의 요건으로 ‘회생계획에서 행정청의 허가·인가·면허 그 밖의 처분을 요하는 사항이 제226조 제2항의 규정에 의한 행정청의 의견과 중요한 점에서 차이가 없을 것’을 규정하고 있는바, 이는 회생계획안이 행정청의 허가 등을 전제로 하고 있는 경우에 그러한 처분이 내려지지 않으면 회생계획의 수행가능성에 문제가 발생할 수 있기 때문에 회생계획인가의 요건으로 규정한 것이다.
한편 채무자회생법 제226조 제2항은 “행정청의 허가·인가·면허 그 밖의 처분을 요하는 사항을 정하는 회생계획안에 관하여는 법원은 그 사항에 관하여 그 행정청의 의견을 들어야 한다.”라고 규정하고 있는바, 법원이 채무자회생법 제226조 제2항에서 정하고 있는 의견조회를 누락한 경우, 이는 회생계획인가의 요건 중 채무자회생법 제243조 제1항 제1호에서 정한 ‘회생절차가 법률의 규정에 적합할 것’이라는 요건을 흠결한 것이지 회생계획의 수행가능성과 관련한 채무자회생법 제243조 제1항 제6호의 요건을 흠결한 것으로 볼 수 없다.

주문
재항고를 모두 기각한다.

이유
재항고이유(재항고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 재항고이유 보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.
1. 별지 2 목록 기재 재항고인들의 재항고이유에 관하여
가. 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라고 한다) 제27조 위반과 관련한 재항고이유 주장에 관하여
체육시설법 제27조 제1항은 “체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘「민사집행법」에 따른 경매(제1호), 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 환가(제2호), 「국세징수법」·「관세법」 또는 「지방세기본법」에 따른 압류 재산의 매각(제3호), 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차(제4호)에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항을 준용한다’고 규정하고 있다. 위와 같은 체육시설법 제27조의 규정 취지가 영업주체의 변동에도 불구하고 사업의 인허가와 관련하여 형성된 공법상의 관리체계를 유지시키고 체육시설업자와 이용관계를 맺은 다수 회원들의 이익을 보호하는 데 있는 점(대법원 2015. 12. 23. 선고 2013다85417 판결 참조) 등에 비추어 보면, 체육시설법 제27조는 제1항 또는 제2항에 해당하는 사유로 체육시설업자의 영업 또는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설이 타인에게 이전된 경우, 영업양수인 또는 위 필수시설의 인수인 등이 체육시설업과 관련하여 형성된 공법상의 권리·의무와 함께 체육시설업자와 회원 간에 위와 같은 영업양도 등의 사유가 있기 전에 체결된 사법상의 약정을 승계한다는 내용을 규정한 것이다.
그런데 체육시설업자에 대한 회생절차에서 채무자인 체육시설업자가 발행하는 신주 등을 인수할 제3자를 선정하고 그 제3자가 지급하는 신주 등의 인수대금으로 채무를 변제하는 내용의 회생계획은 채무자가 체육시설업자의 지위를 그대로 유지하고 체육시설업자의 주주만이 변경되는 것을 정하고 있으므로, 체육시설법 제27조 제1항의 ‘영업양도에 따라 영업을 양수한 자’나 체육시설법 제27조 제2항의 ‘그 밖에 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차에 따라 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자’가 있을 수 없고, 이러한 경우 회생계획에 입회금 반환채권이나 시설이용권 등 회원이 가지는 회생채권을 변경하는 사항을 정하였다고 하여 그 회생계획이 체육시설법 제27조에 반한다고 볼 수 없다.
원심은, 이 사건 회생계획이 회원들의 입회금 반환채권 등을 포함한 회생채권과 회생담보권을 일부 현금변제, 출자전환 등의 방식으로 권리변경을 한 후, 투자자인 골프존카운티 컨소시엄이 납입하는 신주 및 전환사채 인수대금을 변제재원으로 하여 권리변경된 회생채권과 회생담보권을 일시에 변제하고, 골프존카운티 컨소시엄이 회생채무자인 태양시티건설 주식회사(이하 ‘채무자 회사’라고 한다)의 주식 86.04%와 전환사채를 인수하는 것을 내용으로 하는바, 여기에는 채무자 회사로부터 체육시설업을 양수하거나 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수하여 회원들에 대한 권리·의무를 승계하는 제3자가 존재하지 않으므로, 회생계획에 의하여 권리변경된 회원들의 입회금 반환채권의 변제자금 조달을 위하여 제3자 배정 신주발행 등을 예정한 것이 체육시설법 제27조 제1항의 ‘영업양도’ 또는 체육시설법 제27조 제2항 제4호의 ‘그 밖에 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차’에 해당한다고 보기 어려워, 이 사건 회생계획이 체육시설법 제27조에 반하지 않는다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.
나. 평등의 원칙 위반과 관련한 재항고이유 주장에 관하여
(1) 회생절차에 있어서 법원은 회생계획이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제243조 제1항 각 호가 정하고 있는 요건을 구비하고 있는 경우에 한하여 회생계획인가의 결정을 할 수 있는바, 채무자회생법이 이와 같이 회생계획인가의 요건을 엄격하게 규정하고 있는 취지는 회생절차에 있어서는 우선순위가 다른 채권자들끼리의 결의에 의하여 권리변경이 이루어지므로 회생계획의 내용이 각 이해관계인 사이에 공정·형평하게 이루어질 수 있도록 함과 동시에 회생절차의 목적인 채무자 또는 그 사업의 효율적인 회생을 달성할 수 있도록 하려는 것이다.
따라서 법원이 회생계획의 인가를 하기 위하여는 채무자회생법 제243조 제1항 제2호 전단에 따라 회생계획이 공정하고 형평에 맞아야 하는바, 여기서 말하는 공정·형평이란 구체적으로는 채무자회생법 제217조 제1항이 정하는 권리의 순위를 고려하여 이종(이종)의 권리자들 사이에는 회생계획의 조건에 공정하고 형평에 맞는 차등을 두어야 하고, 채무자회생법 제218조 제1항이 정하는 바에 따라 동종(동종)의 권리자들 사이에는 회생계획의 조건을 평등하게 하여야 한다는 것을 의미한다. 여기서의 평등은 형식적 의미의 평등이 아니라 공정·형평의 관념에 반하지 아니하는 실질적인 평등을 가리키는 것이므로, 회생계획에 있어서 모든 권리를 반드시 채무자회생법 제217조 제1항 제1호 내지 제5호가 규정하는 5종류의 권리로 나누어 각 종류의 권리를 획일적으로 평등하게 취급하여야만 하는 것은 아니고, 5종류의 권리 내부에 있어서도 회생채권이나 회생담보권의 성질의 차이, 채무자의 회생을 포함한 회생계획의 수행가능성 등 제반 사정에 따른 합리적인 이유를 고려하여 이를 더 세분하여 차등을 두더라도 공정·형평의 관념에 반하지 아니하는 경우에는 합리적인 범위 내에서 차등을 둘 수 있는 것이며, 다만 같은 성질의 회생채권이나 회생담보권에 대하여 합리적인 이유 없이 권리에 대한 감면의 비율이나 변제기를 달리하는 것과 같은 차별은 허용되지 아니한다(대법원 1998. 8. 28.자 98그11 결정, 대법원 2000. 1. 5.자 99그35 결정 등 참조).
(2) 기록에 의하면, 이 사건 회생계획은 회원들의 권리에 관하여는 입회금 반환채권 원금 및 개시 전 이자의 17%를 현금으로 변제하는 외에는 모두 소멸하는 내용을 정한 반면에, 담보신탁계약의 우선수익자인 새마을금고중앙회(이하 ‘새마을금고’라고 한다)와 주식회사 부산상호저축은행(이하 ‘부산저축은행’이라고 한다)의 우선수익권으로 담보되는 신탁 관련 대여금 채권(이하 ‘신탁 관련 대여금 채권’이라고 한다)에 관하여는 원금의 67.13%를 현금으로 변제하는 외에 나머지 미변제 원금채무의 변제에 갈음하여 출자전환 신주를 배정하도록 정하고 있는 사실을 알 수 있다.
그런데 기록에 의하면, 새마을금고와 부산저축은행은 채무자 회사의 골프코스를 포함한 골프장시설 등을 신탁재산으로 한 부동산담보신탁계약의 우선수익자인바, 신탁재산인 골프장시설 등은 대내외적으로 채무자 회사 소유의 재산이 아니라 담보신탁계약의 수탁자 소유의 재산이므로(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결 등 참조), 새마을금고나 부산저축은행이 위탁자인 채무자 회사에 대한 신탁 관련 대여금 채권으로 채무자 회사의 재산으로부터 다른 일반 채권자에 우선하여 변제받을 권리가 있다고 볼 수 없다. 한편 채무자 회사에 대하여 입회금 반환채권 등을 가지는 회원들도 체육시설법 제27조에서 규정한 영업양도 등의 사유가 발생한 경우 자신들에 대한 의무를 승계한 인수인의 자산으로부터 입회금 등을 반환받을 수 있는 것이어서, 채무자 회사의 재산으로부터 다른 일반 채권자에 우선하여 변제받을 권리가 있다고 볼 수 없다. 그러므로 담보신탁계약의 우선수익자인 새마을금고 및 부산저축은행의 신탁 관련 대여금 채권이나 회원들의 입회금 반환채권 등은 모두 채무자회생법 제217조 제1항 제2호 소정의 ‘일반의 우선권 있는 회생채권’이 아니라 같은 항 제3호 소정의 ‘일반 회생채권’에 해당하고, 원칙적으로는 동일한 종류의 권리로서 같은 순위로 취급되어야 한다.
(3) 기록에 의하면, 새마을금고나 부산저축은행은 골프장시설 등에 관한 담보신탁계약의 우선수익자로서 채무자 회사에 대한 신탁 관련 대여금 채권이 전액 변제되지 않는 이상 언제든지 수탁자에게 골프장 영업에 필수적인 골프장시설에 대한 처분을 요청할 수 있는바, 새마을금고 등이 회생계획에서 정해진 변제조건대로 변제받는다고 하더라도 신탁 관련 대여금 채권이 전액 변제되지 않으면 수탁자에 대하여 가지는 신탁재산인 골프장시설 등에 대한 처분요청권한을 포함한 담보신탁계약의 수익권에는 아무런 영향을 미칠 수 없으므로(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결 등 참조), 골프장 영업을 전제로 한 이 사건 회생계획의 수행을 위해서는 새마을금고나 부산저축은행 등으로부터 신탁계약상의 권리포기 또는 신탁계약의 해지에 대한 동의 등을 받는 것이 반드시 필요하고, 이를 위하여 담보신탁계약의 우선수익자인 새마을금고 등의 요구를 받아들여 이 사건 회생계획의 내용과 같이 새마을금고 등의 신탁 관련 회생채권을 회원들의 회생채권보다 우월하게 변제조건을 정한 것이 반드시 부당하다고 볼 수는 없다.
물론 체육시설법이 영업양수인 등에게 종전 체육시설업자와 회원 사이의 사법상의 약정을 승계하도록 하는 등 체육시설업자와 이용관계를 맺은 다수의 회원들의 권리를 특별하게 보호하고 있는 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 회생계획에 회원들의 회원 지위와 관련된 권리에 관한 변제조건을 정함에 있어 합리적인 이유 없이 회원권의 특수성을 전혀 고려하지 않음으로써 체육시설법의 입법 취지를 몰각시키는 사정이 있다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 있다.
그러나 이 사건 회생계획에서 회원들의 회생채권에 관하여 담보신탁계약의 우선수익자인 새마을금고 등의 신탁 관련 회생채권에 비하여 열등한 변제조건을 정한 데에는 앞서 본 바와 같은 합리적인 이유가 있다. 또한 기록에 의하면, 이 사건 회생계획은 금융기관 등 일반 대여금 채권자의 회생채권에 관하여는 원금 및 개시 전 이자의 6.81%만을 현금으로 변제하고 확정 보증채권자의 회생채권에 관하여는 원금 및 개시 전 이자의 0.47748%만을 현금으로 변제하는 등의 내용을 정하고 있는 반면에 회원들의 권리에 관하여는 입회금 반환채권 원금 및 개시 전 이자의 17%를 현금으로 변제하는 내용을 정하고 있는바, 위와 같이 회원들의 회생채권에 관하여 일반 대여금 채권자 등 다른 회생채권자들의 회생채권에 비하여는 우월한 변제조건을 정하였다면, 회원들의 권리에 대하여 다른 일반 회생채권과 차별화된 변제조건을 정하지 않았거나 그 차별성의 정도가 현저하게 미흡하여 회원권의 특수성을 고려하지 않았다고 볼 것은 아니다(상거래채권의 경우 개별 채권의 액수나 전체 회생채권에서 차지하는 비중 등을 고려할 때, 회원들의 입회금 반환채권과 같은 비율로 현금으로 변제하는 등의 변제조건을 정한 것에 합리적인 이유가 있는 것으로 보인다). 여기에 채무자 회사의 현황, 회원권의 규모, 인수합병(M＆A)에 이르게 된 경과 등 기록상 나타난 제반 사정을 함께 고려해 보면, 이 사건 회생계획에서 회원들의 권리에 관한 변제조건을 정함에 있어 합리적인 이유 없이 위와 같은 회원들의 지위나 그 권리의 성질 등을 전혀 고려하지 않음으로써 형평을 해하는 차등을 두었다고 볼 수 없다.
그렇다면 담보신탁계약의 우선수익자인 새마을금고 등의 신탁 관련 회생채권과 회원들의 회생채권 사이에 차등을 둘 만한 합리적인 이유가 있고 그 차등의 정도가 합리적인 범위를 벗어나 공정·형평의 관념에 반하여 평등의 원칙에 위배된다고 보기 어렵다.
(4) 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.
다. 청산가치보장의 원칙 위반과 관련한 재항고이유 주장에 관하여
별지 2 목록 기재 재항고인들은 회생계획인가 이후 원심계속 중에 담보신탁된 골프장시설이 채무자 회사에 신탁종료를 원인으로 귀속되었으므로, 원심은 위와 같은 골프장 시설의 귀속을 고려하여 청산가치를 다시 산정하여야 함에도 이를 간과하였다고 주장한다.
회생계획이 인가요건을 충족하고 있는지 여부는 회생법원이 인가 여부를 판단하는 시점, 즉 인가 시를 기준으로 하여야 하는 것이 원칙이나, 회생계획 인가결정에 대하여 즉시항고가 제기된 경우에는 항고심의 속심적 성격에 비추어 볼 때 항고심 결정 시를 기준으로 이를 판단하여야 하고, 항고심이 고려하여야 할 사항에는 회생법원의 회생계획 인가결정 후에 발생한 사정도 포함된다(대법원 2008. 6. 17.자 2005그147 결정 등 참조). 그런데 이는 항고심이 인가결정 당시의 회생법원의 고려사항과 다르게 회생계획인가 이후에 변동된 사정이 없는지를 심리하여 인가결정의 당부를 판단하라는 취지이므로, 항고심이 회생법원의 회생계획 인가결정 당시에 예정되어 있던 회생계획의 수행결과까지 고려하여 회생계획 인가요건의 충족 여부를 판단하여야 하는 것은 아니다.
기록에 의하면, 별지 2 목록 기재 재항고인들의 주장과 같은 담보신탁된 부동산의 귀속은 이 사건 회생계획의 수행에 따른 회생채권의 변제, 즉 회생계획에서 예정한 수행결과에 의한 것이므로, 항고심이 이 사건 회생계획 인가결정의 당부를 판단함에 있어 이를 고려할 것은 아니다. 따라서 이와 다른 전제에 선 위 재항고인들의 주장은 이유 없다.
라. 조 분류와 관련한 재항고이유 주장에 관하여
회생계획안에 관한 결의는 채무자회생법의 규정과 법원의 결정에 의하여 분류된 조별로 행하여야 하는바(채무자회생법 제236조 제1항), 원칙적으로 회생채권자·회생담보권·주주·지분권자는 회생계획안의 결의를 위하여 회생담보권자(제1호), 일반의 우선권 있는 채권을 가진 회생채권자(제2호), 제2호에 규정된 회생채권자 외의 회생채권자(제3호), 잔여재산의 분배에 관하여 우선적 내용을 갖는 종류의 주식 또는 출자지분을 가진 주주·지분권자(제4호), 제4호에 규정된 주주·지분권자 외의 주주·지분권자(제5호)의 조로 분류된다(채무자회생법 제236조 제2항). 다만 채무자회생법은 회생담보권자·회생채권자·주주·지분권자를 각각 다른 조로 분류하여야 하는 것 외에는 법원이 채무자회생법 제236조 제2항 각 호의 자가 가진 권리의 성질과 이해관계를 고려하여 2개 이상의 호의 자를 하나의 조로 분류하거나 하나의 호에 해당하는 자를 2개 이상의 조로 분류할 수 있다고 규정하여(채무자회생법 제236조 제3항), 조의 통합과 세분에 관하여 법원의 재량을 인정하고 있다. 따라서 회생법원의 조 분류 결정에 재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 법원이 채무자회생법 제236조 제2항 각 호에 해당하는 동일한 종류의 권리자를 2개 이상의 조로 세분하지 않았다고 하여 이를 위법하다고 볼 수 없다.
원심은, 담보신탁계약의 우선수익자인 새마을금고 및 부산저축은행의 신탁 관련 대여금 채권은 채무자 회사의 재산으로부터 우선 변제를 받을 수 있는 권리가 아니므로, 회생법원이 담보신탁계약의 우선수익자인 새마을금고 및 부산저축은행과 다른 회생채권자들을 별도의 조로 세분하지 않고 모두 채무자회생법 제236조 제2항 제3호 소정의 회생채권자의 조로만 분류하였다고 하여, 회생법원의 조 분류 결정을 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.
마. 유앤아이대부 유한회사(이하 ‘유앤아이’라고 한다)의 의결권 행사와 관련한 재항고이유 주장에 관하여
회생절차의 관계인집회에서 회생채권자 등은 다른 회생채권자 등의 의결권에 대하여 이의할 수 있고(채무자회생법 제187조), 이의 있는 권리에 관하여는 의결권을 행사하게 할 것인지 여부와 의결권을 행사하게 할 액 또는 수를 법원이 결정하며(채무자회생법 제188조 제2항), 이의가 제기되지 아니한 회생채권자는 그 신고한 액수에 따라 의결권을 행사할 수 있다(채무자 회생 및 파산에 관한 규칙 제68조 제1항). 그러므로 신고된 회생채권의 존부 및 내용 등에 관하여 채권조사절차에서 이의가 제출되어 미확정 상태에 있는 이른바 ‘이의채권’이라 하더라도, 관계인집회에서 그에 기한 의결권의 행사에 대하여 이의가 제기되지 아니한 이상 의결권은 신고한 액수에 따라 행사할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2014. 2. 21.자 2013마1306 결정 참조). 그리고 위와 같은 법리는 채권조사절차에서 신고된 회생채권의 의결권 액수에 대하여만 이의가 제출된 경우에도 마찬가지로 적용된다.
기록에 의하면, ① 채무자 회사의 관리인은 채권조사절차에서 유앤아이가 신고한 연대보증채권의 존부 및 액수에 대하여는 이의를 하지 않고 의결권 액수에 대하여만 주채무의 변제가 확정되지 않았다는 이유로 이의하였고, 다른 이해관계인은 별다른 이의를 하지 않은 사실, ② 채무자 회사의 관리인과 재항고인들을 비롯한 회생채권자 등 이해관계인은 이 사건 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회에서 유앤아이가 신고한 회생채권인 연대보증채권 104,716,230,395원에 기한 의결권 행사에 대하여 채무자회생법 제187조에 따른 이의를 제기하지 않은 사실을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 유앤아이는 신고한 연대보증채권 액수인 104,716,230,395원의 의결권을 행사할 수 있으므로, 회생법원이 유앤아이에 대하여 위 104,716,230,395원의 의결권 행사를 허용한 것을 위법하다고 볼 수 없다.
원심결정 이유에 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나, 회생법원이 유앤아이에 대하여 위 104,716,230,395원의 의결권 행사를 허용한 것이 위법하지 않다는 원심결정의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.
바. 회생계획안 수정절차와 관련한 재항고이유 주장에 관하여
(1) 채무자회생법 제232조 제1항은 “회생계획안의 심리를 위한 관계인집회의 심리를 거친 회생계획안에 관하여 수정명령을 하지 아니하는 때에는 법원은 회생계획안에 관하여 결의를 하기 위하여 기일을 정하여 관계인집회를 소집하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항의 경우 법원은 미리 그 계획안의 사본 또는 그 요지를 목록에 기재되어 있거나 신고한 회생채권자 등에게 송달하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 위 규정에 따르면 원칙적으로 법원은 회생계획안에 관한 수정이 완료된 경우에 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회를 소집하고 수정이 완료된 회생계획안의 사본 또는 그 요지를 회생채권자 등 이해관계인에게 송달하여야 한다.
그런데 법원이 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회와 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회를 병합하여 개최하기로 한 경우에, 위 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회의 기일이 종료되기 전에 회생계획안이 수정되어 연이어 개최하기로 한 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회가 열리기 전에 회생채권자 등 이해관계인 모두에게 그 수정안 사본 또는 요지를 송달할 수 없었고, 그 회생계획안의 수정이 경미하지 않고 이해관계인에게 불리한 영향을 미치는 것이라면, 특별한 사정이 없는 한, 법원은 예정된 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회의 개최를 연기한 후 회생채권자 등 이해관계인에게 그 수정안 사본 또는 요지를 송달하는 등으로 의결권을 행사하는 자에게 그 내용을 충분히 숙지하고 검토할 기회를 줌과 동시에 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회에 출석하지 못한 회생채권자 등 이해관계인에게 결의의 기회를 보장해 주어야 한다. 이는 회생계획안의 제출자가 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회의 기일이 종료되기 전에 법원의 허가를 받아 회생계획안을 수정할 수 있고(채무자회생법 제228조 참조), 위와 같은 회생계획안의 수정이 이해관계인에게 불리한 내용을 정할 수 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
(2) 기록에 의하면, ① 채무자 회사의 관리인은 이 사건 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회가 개최된 당일인 2013. 9. 25. 이 사건 회생계획과 같은 내용으로 수정안을 제출하였는바, 그 내용 중에는 회원들의 입회금 반환채권의 현금 변제율이 30%에서 17%로 낮아지는 등 미리 송달된 회생계획안의 요지보다 회원들에게 불리한 내용이 포함된 사실, ② 회생법원은 이 사건 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회에서 채무자 회사의 관리인이 제출한 위 회생계획 수정안에 관하여 그 수정신청을 허가하고 위 수정안에 대한 심리를 마친 후, 계속하여 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회를 개최하여 위 수정안에 대하여 결의절차를 밟은 사실, ③ 회생법원은 관계인집회에 출석하지 않은 이해관계인 등에게 위 수정안의 사본 또는 요지를 송달하지 않은 사실 등을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회에서 수정된 채무자 회사의 관리인 제출의 회생계획 수정안은 회원들의 입회금 반환채권의 현금 변제율이 현저히 낮아지는 등 회생채권자인 회원들에게 불리한 영향을 미치는 것이므로, 회생법원은 예정된 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회의 개최를 연기한 후 회생채권자 등 이해관계인에게 그 수정안 사본 또는 요지를 송달하는 등으로 의결권을 행사하는 자에게 그 내용을 충분히 숙지하고 검토할 기회를 줌과 동시에 결석자에게 결의의 기회를 보장해 주었어야 함에도 위와 같은 절차를 이행하지 않았는바, 이는 회생절차가 법률의 규정에 위반된 경우에 해당한다.
(3) 그러나 회생계획 인가 여부 결정에 이르기까지의 절차가 법률의 규정에 위반되는 경우에도 그 위반의 정도, 채무자의 현황 그 밖의 모든 사정을 고려하여 회생계획을 인가하지 아니하는 것이 부적당하다고 인정되는 때에는 법원은 회생계획인가의 결정을 할 수 있는바(채무자회생법 제243조 제2항), 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 회생법원은 이 사건 회생계획안의 심리를 위한 관계인집회에서 채무자 회사의 관리인이 제출한 회생계획안의 수정을 허가한 후 그 수정안에 대하여 출석한 이해관계인들의 의견을 들었고, 관계인집회에 출석한 이해관계인은 같은 날 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회를 개최하는 것에 별다른 이의가 없었던 점, ② 회생계획안의 심리 및 결의를 위한 관계인집회에 출석하지 않은 회생채권자 등 이해관계인은 그 변제조건의 변경과 무관하게 관리인 제출의 회생계획안에 동의하지 않겠다는 의사를 가지고 있다고 볼 수밖에 없는 점, ③ 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회 전에 회생계획안을 송달하는 주된 이유는 결석자에게도 결의의 기회를 보장하기 위한 것인데, 채무자 회사의 관리인이 제출한 회생계획 수정안에 대하여 회생담보권자의 조 100%의 동의, 회생채권자의 조 77.95%의 동의로 가결요건을 충족하는 등 결석자들이 위 수정안에 대하여 동의하지 않는다고 하여 그 결과가 달라지지 않았을 것으로 보이는 점과 함께 기록상 나타난 채무자 회사의 현황, 회생절차의 진행경과 등 제반 사정을 고려하여 보면, 위와 같이 회생계획 인가 여부 결정에 이르기까지의 절차가 법률의 규정에 위반되는 경우에도 법원이 회생계획을 인가하지 아니하는 것이 부적당하다고 인정되는 때에 해당하는 것으로 볼 수 있다.
(4) 원심결정 이유에 부적절한 부분이 있으나, 회생계획안 수정절차 등에 위법이 있다는 위 재항고인들의 주장을 배척한 원심결정의 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.
사. 회생계획의 수행가능성과 관련한 재항고이유 주장에 관하여
(1) 법원이 회생계획의 인가를 하기 위하여는 채무자회생법 제243조 제1항 제2호 후단에 따라 회생계획의 수행이 가능하여야 하는바, 여기서 말하는 ‘수행가능성’이란 채무자가 회생계획에 정해진 채무변제계획을 모두 이행하고 다시 회생절차에 들어오지 않을 수 있는 건전한 재무 상태를 구비하게 될 가능성을 의미한다.
그리고 채무자회생법 제243조 제1항 제6호는 회생계획인가의 요건으로 ‘회생계획에서 행정청의 허가·인가·면허 그 밖의 처분을 요하는 사항이 제226조 제2항의 규정에 의한 행정청의 의견과 중요한 점에서 차이가 없을 것’을 규정하고 있는바, 이는 회생계획안이 행정청의 허가 등을 전제로 하고 있는 경우에 그러한 처분이 내려지지 않으면 회생계획의 수행가능성에 문제가 발생할 수 있기 때문에 회생계획인가의 요건으로 규정한 것이다.
한편 채무자회생법 제226조 제2항은 “행정청의 허가·인가·면허 그 밖의 처분을 요하는 사항을 정하는 회생계획안에 관하여는 법원은 그 사항에 관하여 그 행정청의 의견을 들어야 한다.”라고 규정하고 있는바, 법원이 채무자회생법 제226조 제2항에서 정하고 있는 의견조회를 누락한 경우, 이는 회생계획인가의 요건 중 채무자회생법 제243조 제1항 제1호 소정의 ‘회생절차가 법률의 규정에 적합할 것’이라는 요건을 흠결한 것이지 회생계획의 수행가능성과 관련한 채무자회생법 제243조 제1항 제6호의 요건을 흠결한 것으로 볼 수 없다.
(2) 기록에 의하면, 이 사건 회생계획안 제6장에는 채무자 회사의 관리인이 회생계획 인가 이후 ‘대중골프장’으로 전환하는 행정절차를 밟는 등 채무자 회사의 회생에 필요한 사항에 ‘대중골프장 전환’이 포함되어 있는 사실, 채무자 회사는 원심결정 당시까지 관할 행정청인 경기도지사로부터 ‘대중골프장 전환’에 관한 사업계획의 변경승인을 받지 못한 사실은 인정된다.
그러나 원심결정 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 인수합병(M＆A)에 따른 인수대금 입금 및 채무변제 등 이 사건 회생계획의 수행에 관한 가장 핵심점인 사항은 대부분 이행된 점, ② 채무자 회사의 관리인은 관할 행정청인 경기도지사의 사업계획 변경승인 반려처분에 대하여 취소소송을 제기하여 이를 다투고 있고, 그 결과에 따라 대중골프장 전환이 가능할 수도 있는 점 등을 고려하면, 원심결정 당시까지 채무자 회사의 회생에 필요한 ‘대중골프장 전환’에 관한 행정처분이 내려지지 않았다고 하여 채무자 회사의 회생이 실현되기 어려울 정도로 이 사건 회생계획의 수행가능성이 없다고 볼 수는 없다.
한편 기록상 회생법원이 관할 행정청인 경기도지사에게 ‘대중골프장 전환’과 관련된 처분을 요하는 사항에 관하여 의견조회를 하지 않은 사실은 인정되나, 앞서 살펴본 제반 사정을 고려하면 회생법원의 의견조회 누락은 수행가능성에 관한 이 사건 회생계획의 내용에 영향을 줄 수 없는 것이어서 이를 이유로 회생계획을 불인가할 수 없을 뿐만 아니라, 회생절차의 법률규정 위반으로 보더라도 채무자회생법 제243조 제2항에서 정한 회생절차의 법률규정 위반으로 회생계획을 인가하지 아니하는 것이 부적당하다고 인정되는 때에 해당하는 것으로 볼 수 있다.
(3) 원심결정 이유에 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나, 이 사건 회생계획의 수행가능성이 있다고 판단한 원심결정은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.
2. 나머지 재항고인들의 재항고에 관하여
재항고인이 제출한 재항고이유서에 재항고이유를 특정하여 원심결정의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유를 설시하지 아니한 때에는 재항고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 등 참조).
그런데 나머지 재항고인들은 재항고이유서를 제출하지 않거나, 제출된 재항고장이나 재항고이유서에 재항고이유가 될 만한 사항이 기재되어 있지 아니하여 재항고이유서가 제출되지 아니한 것으로 볼 수밖에 없다.
3. 결론
그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
[[별 지 1] 재항고인들 명단: 생략]
[[별 지 2] 구체적이고 명시적인 이유가 포함된 재항고이유서를 제출한 재항고인들: 생략]


Summary:
[1] 민사소송법 제633조 제1호는 '집행을 속행할 수 없을 때'를 경락에 관한 이의사유의 하나로 들고 있고, 같은 법 제617조 제2항이 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하도록 규정하고 있으므로, 특별한 사유가 없는 한 그와 같은 기일 통지 없이는 강제집행을 적법하게 속행할 수 없을 것이고 이러한 기일 통지의 누락은 경락에 대한 이의사유가 되는 것이며, 같은 법 제663조 제2항에 의하여 준용되는 입찰의 경우에 있어서도 마찬가지이다.

[2] 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적 부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데에 있는 것인 만큼, 두 번째 이후의 입찰 및 낙찰기일을 선행 입찰기일에서 입찰불능이 된 경우에 한하여 실시하는 것을 조건으로 '수회 입찰 및 낙찰기일 일괄지정 방식'에 의하여 부동산 입찰절차를 진행하는 경우에 있어서도 일괄지정 이후에 새로이 이해관계인의 지위를 취득한 자에 대하여는 별도의 기일 통지를 하여야 하고, 일괄지정 당시의 이해관계인에 대한 기일 통지만으로써 이에 갈음할 수는 없다.

[3] 입찰기일의 공고 및 다른 이해관계인에 대한 입찰 및 낙찰기일에 대한 통지절차가 완료된 후에 비로소 권리신고가 있는 경우에는 비록 그 신고가 입찰기일 전에 행하여졌다고 할지라도 당해 이해관계인에게 입찰 및 낙찰기일을 통지하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없는 것인바, '수회 입찰 및 낙찰기일 일괄지정 방식'에 의한 입찰절차에 있어서 선행 기일에 입찰불능이 되어 그 다음 기일을 실시하는 경우에 기존의 이해관계인에 대하여는 다시 기일을 통지할 필요가 없이 그 통지절차가 이미 완료된 것이므로, 입찰불능이 된 선행 기일 이후 새로운 권리신고가 행하여졌다고 하더라도 입찰불능이 된 선행 기일의 바로 다음 기일에 관한 한 위 권리신고를 한 이해관계인에 대하여 기일 통지를 누락한 것이 위법하다고 볼 수는 없다.

[4] 민사소송법 제617조 제2항이 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 이해관계인이 기일 통지를 받지 못하였더라도 그 이해관계인이 입찰기일을 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가함으로써 자신의 권리보호에 필요한 조치를 취할 수 있었다면, 그 이해관계인에 대한 입찰 및 낙찰기일 통지의 누락은 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제633조 제1호 소정의 경락이의사유인 '집행을 속행할 수 없을 때'에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
재항고를 모두 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 민사소송법은 제633조 제1호는 '집행을 속행할 수 없을 때'를 경락에 관한 이의사유의 하나로 들고 있고, 같은 법 제617조 제2항이 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하도록 규정하고 있으므로, 특별한 사유가 없는 한 그와 같은 기일 통지 없이는 강제집행을 적법하게 속행할 수 없고 이러한 기일 통지의 누락은 경락에 대한 이의사유가 되는 것이며, 이는 같은 법 제663조 제2항에 의하여 준용되는 입찰의 경우에 있어서도 마찬가지인 것인바(대법원 1995. 12. 5.자 95마1053 결정 참조), 이와 같이 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적 부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데에 있는 것인 만큼(대법원 1999. 7. 22.자 99마2906 결정 참조), 두 번째 이후의 입찰 및 낙찰기일을 선행 입찰기일에서 입찰불능이 된 경우에 한하여 실시하는 것을 조건으로 '수회 입찰 및 낙찰기일 일괄지정 방식'(송민 98-11 참조)에 의하여 부동산 입찰절차를 진행하는 경우에 있어서도 일괄지정 이후에 새로이 이해관계인의 지위를 취득한 자에 대하여는 별도의 기일 통지를 하여야 하고, 일괄지정 당시의 이해관계인에 대한 기일 통지만으로써 이에 갈음할 수는 없다고 할 것이다.
그러나 입찰기일의 공고 및 다른 이해관계인에 대한 입찰 및 낙찰기일에 대한 통지절차가 완료된 후에 비로소 권리신고가 있는 경우에는 비록 그 신고가 입찰기일 전에 행하여졌다고 할지라도 당해 이해관계인에게 입찰 및 낙찰기일을 통지하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없는 것인바(대법원 1993. 3. 4.자 93마178 결정, 1998. 3. 12.자 98마206 결정 등 참조), 앞서 본 일괄지정 방식에 의한 입찰절차에 있어서 선행 기일에 입찰불능이 되어 그 다음 기일을 실시하는 경우에 기존의 이해관계인에 대하여는 다시 기일을 통지할 필요가 없이 그 통지절차가 이미 완료된 것이므로, 입찰불능이 된 선행 기일 이후 새로운 권리신고가 행하여졌다고 하더라도 입찰불능이 된 선행 기일의 바로 다음 기일에 관한 한 위 권리신고를 한 이해관계인에 대하여 기일 통지를 누락한 것이 위법하다고 볼 수는 없는 것이다. 또한, 앞서 본 바와 같이 민사소송법이 이해관계인에게 기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 이해관계인이 기일 통지를 받지 못하였더라도 그 이해관계인이 입찰기일을 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가함으로써 자신의 권리보호에 필요한 조치를 취할 수 있었다면, 그 이해관계인에 대한 입찰 및 낙찰기일 통지의 누락은 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제633조 제1호 소정의 경락 이의사유인 '집행을 속행할 수 없을 때'에 해당한다고 볼 수 없을 것이다(위 95마1053 결정 참조).
2. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건 입찰 대상 부동산의 이해관계인인 재항고인들에 대한 입찰기일의 통지 없이 입찰이 실시되었으므로 이 사건 낙찰허가결정이 위법하다는 재항고인들의 주장에 대하여, 재항고인들은 이 사건 입찰기일의 공고 및 통지절차가 완료될 때까지 제1심 법원에 권리신고를 한 바 없다는 이유로 재항고인들의 주장을 모두 배척하였는바, 기록에 의하면, 이 사건 입찰절차를 진행한 제1심 법원은 1999. 4. 10. 입찰명령을 통하여 ① 입찰기일 1999. 4. 26., 낙찰기일 1999. 5. 3.(제1차), ② 입찰기일 1999. 5. 31., 낙찰기일 1999. 6. 7.(제2차), ③ 입찰기일 1999. 7. 5., 낙찰기일 1999. 7. 12.(제3차), ④ 입찰기일 1999. 8. 9., 낙찰기일 1999. 8. 16.(제4차) 등 4차례의 기일을 앞서 본 방식으로 일괄지정하고, 그 무렵 입찰기일의 공고 및 당시의 이해관계인에 대한 기일 통지절차를 완료한 사실, 그 후 재항고인 2, 재항고인 3은 1999. 5. 13. 이 사건 입찰 대상 부동산에 관하여 자신들을 공동전세권자로 하는 전세권설정등기를 마친 다음 같은 달 19. 권리신고를 하였고, 재항고인 1은 1999. 6. 17. 같은 부동산에 관하여 역시 전세권설정등기를 마친 다음 같은 달 19. 권리신고를 한 사실, 그런데 제1차 및 제2차 입찰기일은 각 유찰되어 입찰불능이 되었고, 이에 따라 1999. 7. 5.에 실시된 제3차 입찰기일에서 재항고외 1, 재항고외 2가 최고가매수신고인이 되어 같은 달 12.의 낙찰기일에서 낙찰허가결정이 이루어진 사실, 한편, 재항고인 2, 재항고인 3은 주식회사 백명사의 대표이사 및 이사로서 앞서 본 바와 같이 공동 전세권설정등기를 마치고 권리신고를 한 다음 위 1999. 7. 5.의 제3차 입찰기일을 스스로 알고 대리인을 출석시켜 위 회사 명의로 입찰에 참가하였던 사실을 알 수 있다.
사실관계가 이와 같다면, 제1심 법원이 위와 같이 4차례의 입찰 및 낙찰기일을 일괄지정하고 당시의 이해관계인에 대한 통지를 완료하였다고 하더라도 그 이후 제1차 입찰기일과 제2차 입찰기일 사이에 권리신고를 한 재항고인 2, 재항고인 3에 대하여 제3차 입찰기일의 통지를 하지 아니한 것과 이를 간과한 채 내려진 원심의 위와 같은 판단의 설시는 잘못이라 할 것이지만, 위 재항고인들은 제3차 입찰기일을 스스로 알고 대리인을 출석시켜 입찰에 참가함으로써 그 권리보호에 필요한 조치를 능히 취할 수 있었다고 봄이 상당하므로, 위 재항고인들의 주장을 받아들이지 아니한 원심의 조치는 그 결론에 있어서 정당하다고 할 것이다. 또한, 재항고인 1은 제2차 입찰기일이 입찰불능된 후 제3차 입찰기일 이전에 비로소 그 권리신고를 하였음이 분명하고, 이 경우 제1심 법원이 위 재항고인에게 제3차 입찰기일의 통지를 누락하였다고 하여 이를 위법하다고 볼 수 없을 것이므로, 이 점에 관한 원심의 판단은 정당하다. 결국 위와 같은 원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 재판 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 갑 주식회사 등을 비롯한 국내 밀가루 시장점유율의 대부분을 차지하는 8개 밀가루 제조·판매회사들이 공동으로 밀가루 생산량(판매량)을 제한하고 밀가루 가격을 결정·유지·변경하였는데, 갑 회사 등으로부터 밀가루를 매입한 을 주식회사가 갑 회사 등을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 위와 같은 갑 회사 등의 행위는 밀가루 제조·판매시장의 경쟁을 부당하게 감소시키거나 제한하는 공동행위로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호, 제3호를 위반한 행위에 해당하므로, 갑 회사 등은 을 회사가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[2] 감정인의 감정 결과는 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 존중하여야 한다.

[3] 갑 주식회사 등을 비롯한 국내 밀가루 시장점유율의 대부분을 차지하는 8개 밀가루 제조·판매회사들이 공동으로 밀가루 생산량(판매량)을 제한하고 밀가루 가격을 결정·유지·변경하였는데, 갑 회사 등으로부터 밀가루를 매입한 을 주식회사가 갑 회사 등을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 계량경제학적 분석방법인 회귀분석을 통하여 담합 후 더미변수와 3개월 전의 원맥도입가 및 실질국내총생산 등을 각각 설명변수로 하고 밀가루 입고단가를 종속변수로 한 회귀방정식을 추정한 다음, 이를 근거로 계산한 밀가루의 경쟁가격을 전제로 을 회사의 손해액을 산정한 제1심 감정인의 감정 결과를 채택한 원심판단을 수긍한 사례.

[4] 불법행위로 인한 손해는 위법행위가 없었을 경우에 상대방에게 존재하였을 재산상태와 위법행위가 가해진 재산상태의 차이를 말한다. 그리고 불법행위 등이 채권자 또는 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 당사자의 주장을 기다리지 아니하고 손해를 산정할 때에 공제하여야 하나, 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고 그 이득과 손해배상책임의 원인행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 이에 비추어 보면 위법한 가격 담합에 의하여 가격이 인상된 재화나 용역(이하 ‘재화 등’이라 한다)을 매수한 경우에, 매수인이 입는 직접적인 손해는 특별한 사정이 없다면 실제 매수한 가격과 담합행위가 없었을 경우에 형성되었을 가격(이하 ‘가상 경쟁가격’이라 한다)의 차액이 되며, 여기서 가상 경쟁가격은 담합행위가 발생한 당해 시장의 다른 가격형성 요인을 그대로 유지한 상태에서 담합행위로 인한 가격상승분만을 제외하는 방식으로 산정된다. 그리고 담합에 의하여 가격이 인상된 재화 등을 매수한 매수인이 다시 이를 제3자인 수요자에게 판매하거나 그 재화 등을 원료 등으로 사용·가공하여 생산된 제품을 수요자에게 판매한 경우에, 재화 등의 가격 인상 후 수요자에게 판매하는 재화 등 또는 위 제품(이하 이를 모두 포함하여 ‘제품 등’이라 한다)의 가격이 인상되었다고 하더라도, 재화 등의 가격 인상을 자동적으로 제품 등의 가격에 반영하기로 하는 약정이 있는 경우 등과 같이 재화 등의 가격 인상이 제품 등의 판매 가격 상승으로 바로 이어지는 특별한 사정이 없는 한, 제품 등의 가격은 매수인이 당시의 제품 등에 관한 시장 상황, 다른 원료나 인건비 등의 변화, 가격 인상으로 인한 판매 감소 가능성, 매수인의 영업상황 및 고객 보호 관련 영업상의 신인도 등 여러 사정을 고려하여 결정할 것이므로, 재화 등의 가격 인상과 제품 등의 가격 인상 사이에 직접적인 인과관계가 있다거나 제품 등의 인상된 가격 폭이 재화 등의 가격 인상을 그대로 반영하고 있다고 단정할 수 없다. 그뿐 아니라 제품 등의 가격 인상은 제품 등의 수요 감소 요인으로 작용하여 전체적으로 매출액 또는 영업이익의 감소가 초래될 수 있고, 이 역시 위법한 담합으로 인한 매수인의 손해라 할 수 있으므로, 이와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하지 아니하고 제품 등의 가격 인상에 의하여 매수인의 손해가 바로 감소되거나 회복되는 상당인과관계가 있다고 쉽게 추정하거나 단정하기도 부족하다. 다만 이와 같이 제품 등의 가격 인상을 통하여 부분적으로 손해가 감소되었을 가능성이 있는 경우에는 직접적인 상당인과관계가 인정되지 아니한다고 하더라도 이러한 사정을 손해배상액을 정할 때에 참작하는 것이 공평의 원칙상 타당하다.

[5] 갑 주식회사 등을 비롯한 국내 밀가루 시장점유율의 대부분을 차지하는 8개 밀가루 제조·판매회사들이 공동으로 밀가루 생산량(판매량)을 제한하고 밀가루 가격을 결정·유지·변경하였는데, 갑 회사 등으로부터 밀가루를 매입한 을 주식회사가 갑 회사 등을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 갑 회사 등이 을 회사에 밀가루를 판매하면서 판매증대를 목적으로 지급한 장려금이 갑 회사 등의 손해배상액에서 공제될 성질의 것은 아니라고 판단하고, 담합행위로 인하여 인상된 가격으로 밀가루를 구매한 을 회사가 밀가루를 원료로 생산하여 판매하는 제품에 관한 가격 인상을 통하여 인상된 밀가루 가격의 전부 또는 일부를 최종 소비자에게 전가하였다는 이유로 위와 같이 전가된 손해액 부분의 공제를 주장한 이른바 ‘손해전가의 항변(passing-on defence)’을 받아들이지 아니하는 한편 위와 같은 장려금 지급 및 제품 가격 인상에 의한 손해 전가에 관한 사정들을 참작하여 갑 회사 등의 손해배상책임을 제한한 원심판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 담합으로 인한 손해배상책임 발생과 관련된 피고들의 상고이유에 관하여
원심은, (1) 그 채택 증거에 의하여, 피고 주식회사 삼양사(이하 ‘피고 삼양사’라고 한다)를 제외한 피고 씨제이제일제당 주식회사(피고 씨제이제일제당 주식회사는 2007. 9. 1. 씨제이 주식회사로부터 분할되어 이 사건에 대한 씨제이 주식회사의 권리·의무를 포괄 승계함에 따라 이 사건 소송을 수계하였다. 이하 ‘피고 씨제이’라고 한다) 등 7개의 밀가루 제조·판매회사들은 2000년부터, 피고 삼양사는 2002년 2월 하순경부터, 각각 2005년경까지 밀가루 공급과잉에 따른 가격 하락으로 인한 손실을 방지하기 위하여 국내 밀가루 시장에서의 공급량을 제한·할당하기로 하는 합의를 하였던 사실, 그리고 위 회사들은 영업임원회의 및 영업부장회의를 개최하여 합의의 세부적인 실행방안, 점검방안 등을 마련한 후, 각 회사별 연간, 월별 반출량을 정하고 합의 준수 여부를 점검하면서 일부 회사들의 실적이 계획과 다소 차이가 발생할 경우, 계획대비 초과/부족분을 다음 해의 계획에 반영하여 정산함으로써, 공동으로 상품의 생산, 출고, 수송 또는 거래를 제한하였던 사실, 2000년 12월 중순부터는(피고 삼양사는 2002. 9. 16.부터) 영업임원회의 및 영업부장회의를 통하여 주요 밀가루 제품들의 가격을 인상하기로 합의하고, 그 합의에 따라 밀가루 가격을 인상하는 등 공동으로 밀가루 가격을 결정·유지·변경하였던 사실을 인정한 다음, (2) ① 피고들을 비롯한 국내 밀가루 시장점유율의 대부분을 차지하는 8개 밀가루 제조·판매회사들이 공동으로 밀가루의 생산량(판매량)을 제한하고 밀가루 가격을 결정·유지·변경한 행위는, 밀가루 제조·판매시장에서의 경쟁을 부당하게 감소시키거나 제한하는 공동행위로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1, 3호를 위반한 행위에 해당하고, ② 아울러 피고들이 가격 인상 합의를 하여 담합한 것이 도매상에 대한 공급가격이라 하더라도, 그로 인하여 원고를 포함한 대량수요처에 대한 밀가루 가격의 변경이 초래된다고 봄이 상당하며, 피고들을 포함한 담합사들이 인상 합의된 가격과 유사하게 가격을 인상하였으므로 그 실행행위가 없다고 볼 수도 없고, 피고들이 원고에게 장려금을 지급하였다 하더라도 그로 인하여 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1, 3호 위반행위에 따르는 손해배상책임이 면제된다고 볼 수 없으므로, (3) 피고들은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제56조에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 담합의 영향이 미치는 범위 등 담합으로 인한 손해배상책임 발생에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 담합 후 더미변수의 사용과 감정 결과의 취사선택과 관련된 원고와 피고들의 상고이유에 관하여
감정인의 감정 결과는 그 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다( 대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다70420, 70437 판결 참조).
원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건에서 담합 종료 후 밀가루 가격이 즉시 담합 이전 가격으로 하락하지 아니한 점에 비추어 보면, 제1심 감정인의 담합 후 더미변수 사용이 단순히 가능성에 근거한 것으로 보이지 아니하므로, 감정인이 담합 후 더미변수를 사용한 것이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 것으로 보이지 않는다고 판단하였다.
위 법리와 적법하게 채택된 증거 등에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 계량경제학적 분석방법인 회귀분석을 통하여 담합 후 더미변수와 3개월 전의 원맥도입가 및 실질국내총생산 등을 각각 설명변수로 하고 밀가루 입고단가를 종속변수로 한 회귀방정식을 추정한 다음, 이를 근거로 계산한 밀가루의 경쟁가격을 전제로 원고의 손해액을 산정한 제1심 감정인의 감정 결과를 채택한 원심의 판단에, 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 있는 감정 결과를 채택하거나 손해액 산정 및 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
3. 장려금 지급 및 제품 가격 상승을 통한 손해전가와 관련된 피고들의 상고이유에 관하여
가. 불법행위로 인한 손해는 그 위법행위가 없었을 경우에 상대방에게 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 재산상태의 차이를 말한다( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다91828 판결 등 참조). 그리고 불법행위 등이 채권자 또는 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 당사자의 주장을 기다리지 아니하고 손해를 산정할 때에 공제하여야 하나, 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고 그 이득과 손해배상책임의 원인행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다98652 판결 등 참조).
이에 비추어 보면 위법한 가격 담합에 의하여 가격이 인상된 재화나 용역(이하 ‘재화 등’이라 한다)을 매수한 경우에, 매수인이 입는 직접적인 손해는 특별한 사정이 없다면 실제 매수한 가격과 담합행위가 없었을 경우에 형성되었을 가격(이하 ‘가상 경쟁가격’이라 한다)의 차액이 되며, 여기서 가상 경쟁가격은 담합행위가 발생한 당해 시장의 다른 가격형성 요인을 그대로 유지한 상태에서 담합행위로 인한 가격상승분만을 제외하는 방식으로 산정된다( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다18850 판결 참조).
그리고 담합에 의하여 가격이 인상된 재화 등을 매수한 매수인이 다시 이를 제3자인 수요자에게 판매하거나 그 재화 등을 원료 등으로 사용·가공하여 생산된 제품을 수요자에게 판매한 경우에, 재화 등의 가격 인상 후 수요자에게 판매하는 재화 등 또는 위 제품(이하 이를 모두 포함하여 ‘제품 등’이라 한다)의 가격이 인상되었다고 하더라도, 재화 등의 가격 인상을 자동적으로 제품 등의 가격에 반영하기로 하는 약정이 있는 경우 등과 같이 재화 등의 가격 인상이 제품 등의 판매 가격 상승으로 바로 이어지는 특별한 사정이 없는 한, 제품 등의 가격은 매수인이 당시의 제품 등에 관한 시장 상황, 다른 원료나 인건비 등의 변화, 가격 인상으로 인한 판매 감소 가능성, 매수인의 영업상황 및 고객 보호 관련 영업상의 신인도 등 여러 사정을 고려하여 결정할 것이므로, 재화 등의 가격 인상과 제품 등의 가격 인상 사이에 직접적인 인과관계가 있다거나 제품 등의 인상된 가격 폭이 재화 등의 가격 인상을 그대로 반영하고 있다고 단정할 수 없다. 그뿐 아니라 제품 등의 가격 인상은 제품 등의 수요 감소 요인으로 작용하여 전체적으로 매출액 또는 영업이익의 감소가 초래될 수 있고, 이 역시 위법한 담합으로 인한 매수인의 손해라 할 수 있으므로, 이와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하지 아니하고 제품 등의 가격 인상에 의하여 매수인의 손해가 바로 감소되거나 회복되는 상당인과관계가 있다고 쉽게 추정하거나 단정하기도 부족하다. 다만 이와 같이 제품 등의 가격 인상을 통하여 부분적으로 손해가 감소되었을 가능성이 있는 경우에는 직접적인 상당인과관계가 인정되지 아니한다고 하더라도 이러한 사정을 손해배상액을 정할 때에 참작하는 것이 공평의 원칙상 타당할 것이다.
나. 원심은, (1) 피고들의 담합에 의한 밀가루 가격 상승으로 인하여 담합기간 동안 원고가 피고들에게 경쟁가격을 초과한 가격을 지급함으로써 원고에게 발생한 손해액이 피고 씨제이에 대해서는 2,981,843,190원, 피고 삼양사에 대해서는 753,509,858원인 사실을 인정한 다음, (2) 피고 씨제이가 원고에게 밀가루를 판매하면서 판매증대를 목적으로 한 장려금 지급약정을 하였고 그 장려금 지급약정이 담합기간 이후에도 계속되었으며 장려금도 계속 지급된 사실, 피고 삼양사도 원고와 사이에 밀가루 등을 거래하면서 장려금 지급약정을 하였고 그 후 계속하여 장려금을 지급하고 있는 사실에 비추어 보면, 장려금 지급은 담합행위와 상당인과관계가 있다고 보이지 않기 때문에, 피고들이 지급한 장려금이 손익상계의 대상이 되어 피고들의 손해배상액에서 공제될 성질의 것은 아니라고 판단하고, (3) 나아가, 이 사건 담합행위로 인하여 인상된 가격으로 밀가루를 구매한 원고가 밀가루를 원료로 생산하여 판매하는 제품에 관한 가격 인상을 통하여 인상된 밀가루 가격의 전부 또는 일부를 최종 소비자에게 전가하였다는 이유로 피고들 자신이 배상할 손해액에서 위와 같이 전가된 손해액 부분을 공제할 것을 주장한 이른바 ‘손해전가의 항변(passing-on defence)’에 대하여, 원고가 중간 단계의 원재료 구매자로서 자신이 입은 손해의 전부 또는 일부를 하위 구매자인 간접구매자에게 전가하였다 하더라도, 사전 약정 등에 따라 원고가 초과 지급한 밀가루 가격에 대응하여 고정적으로 일정 비율 또는 그 액수만큼 제품의 가격 인상이 이루어지고 제품의 판매 수량에 변동이 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 밀가루를 원료로 하여 생산한 제품의 가격을 인상하여 비용을 전가할 것인지 여부 및 그 범위는 원고의 의사에 전적으로 맡겨진 영역이고, 제품 가격의 인상으로 인한 수요 감소를 무릅쓰고 비용을 전가할 것인지 여부는 원고의 별도의 판단에 따른 것이라는 사정 등을 참작하여, 담합으로 인한 밀가루 가격 상승에 따른 원고의 손해와 원고가 제품 가격의 인상에 의하여 취득한 가액 사이에는 상당인과관계가 없다고 판단하여, 피고들의 위 항변을 받아들이지 아니하는 한편 (4) 뒤에서 보는 바와 같이 위와 같은 장려금 지급 및 제품 가격 인상에 의한 손해 전가에 관한 사정들을 참작하여 피고들의 손해배상책임을 제한하였다.
다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유 중에 다소 적절하지 아니한 부분이 있지만, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로 보이고, 거기에 담합으로 인한 손해액 산정과 손익상계 등 손해배상범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 손해배상책임 제한과 관련된 원고와 피고 씨제이의 상고이유에 관하여
불법행위로 인한 손해배상사건에서 불법행위의 발생경위나 진행경과, 그 밖의 제반 사정을 종합하여 피고의 책임비율을 제한하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다( 대법원 2011. 3. 24. 선고 2009다29366 판결 참조).
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 ① 제1심 감정인은 담합 후 기간에 대하여 담합 후 더미변수를 설명변수로 사용하여 원고의 손해액수를 산정하였으나, 위 기간의 어느 시점에 밀가루 가격이 경쟁가격으로 복귀하였다면, 손해액수가 과대평가될 수 있고, ② 피고들이 원고에게 지급한 장려금이 원고와 피고들 사이의 거래관계에 있어 실질적으로 밀가루 가격을 할인하여 주고, 시장 경쟁을 촉진시킨 측면이 있으므로, 원고가 입은 손해액을 산정함에 있어 이를 고려함이 신의칙상 타당함에도 불구하고, 제1심 감정인은 당사자들이 주장하는 장려금 액수가 다르다는 이유로 손해액을 산정하면서 원고가 지급받은 장려금을 전혀 고려하지 않았으므로, 앞서 본 손해액수가 과대평가된 것으로 볼 수 있으며(제1심 감정 결과가 법원에 제출된 이후 당사자들도 제1심 변론기일에서 장려금으로 지급된 돈의 1/2 정도가 손해액에서 공제되거나 손해액을 정하는 데 참작되어야 함을 다투지 아니하기로 하였다), ③ 원고는 피고들의 담합행위로 인하여 입은 손해 중 일부를 소비자에게 전가시켰는데, 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」의 제정 목적은 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 궁극적으로 소비자를 보호하기 위한 것이기 때문에, 소비자에게 궁극적으로 손해의 일부를 전가시킨 원고에 대하여 비용전가 사실을 전혀 고려하지 아니한 채 손해 전부를 전보시켜준다면, 원고가 뜻하지 않은 이익을 취득하게 되는 것이어서 손해배상제도의 이념에 반하므로, 그 전가액을 고려하여 피고들이 부담하는 손해배상액수를 일부 감액함이 타당하다는 사정들을 종합하여, 피고 씨제이와 피고 삼양사가 각각 배상할 손해액을 원심판시 각 손해배상액으로 제한하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고들이 각각 배상할 원고의 손해액을 위와 같이 제한한 원심의 조치는 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없고, 거기에 원고와 피고 씨제이의 상고이유의 주장과 같이 불법행위에서의 손해배상책임 제한에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 사기 또는 착오를 원인으로 한 의사표시의 취소와 관련된 원고의 상고이유들에 관하여
원심은 (1) 피고들이 밀가루의 경쟁가격을 인식하고 있었다고 볼 증거가 없어, 피고들이 인식하고 있지도 않은 경쟁가격을 원고에게 고지할 의무가 있다고 보기 어려우며, 피고들이 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에서 금지한 부당한 공동행위를 하였고 그로 인하여 경쟁가격보다 높은 시가가 형성되었다 하더라도 피고들이 부당한 공동행위를 하였다는 사실을 원고에게 고지할 의무가 있다고 보기 어려우며, (2) 밀가루 매매계약에서 밀가루의 경쟁가격에 관한 착오는 밀가루를 매수하려는 의사 결정의 동기의 착오로서 법률행위 내용의 중요부분의 착오로 볼 수 없고, 또한 피고들이 매매계약을 체결하면서 원고에게 밀가루의 경쟁가격을 고지할 의무나 부당한 공동행위를 하였다는 사실을 고지할 의무가 있다고 보기 어려운 이상 원고의 경쟁가격에 관한 착오를 피고들이 유발하였다고 보기도 어려우므로, (3) 원고는 사기 또는 착오를 이유로 피고들과의 밀가루 매매계약을 취소할 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기 또는 착오를 원인으로 한 의사표시의 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 위와 같이 이 사건 밀가루 매매계약을 사기 또는 착오를 이유로 취소할 수 없다고 본 원심의 판단을 다투는 상고이유 주장을 받아들이지 아니하는 이상, 사기 또는 착오를 이유로 한 취소가 인정될 경우를 가정하여 손해액에 대하여 한 원심의 판단을 다투는 원고의 나머지 상고이유들은 판결 결과에 영향이 없는 가정적 판단에 대한 것이므로, 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다.
6. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 상고인 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 도시계획법 제88조가 동법에 의한 도시계획사업시행자의 처분에 대하여는 소원법에 의하여 소원을 제기할 수 있다고 규정한 것은 도시계획사업시행자의 처분에 대한 불복방법은 오직 소원법에 의한 소원만을 할 수 있다는 취지로 해석되므로 동법 제65조 제4항의 도시계획사업에 관한 수익자부담금징수에 관하여 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정할 수 있도록 위임하였다 하여도 수익자부담금의 부과징수처분에 대한 불복절차는 동법 제88조에 저촉되는 조례를 정할 수 없다고 할 것이니 전주시 도시계획사업 수익자부담금징수조례 제12조가 동법 제88조와 달리 이의신청이란 불복절차를 규정한 것은 무효이다.

나. 행정소송의 전치요건인 소원은 엄격한 형식을 요하지 않는 서면행위라고 해석되므로 위법 부당한 행정처분으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자로부터 법정의 기간내에 그 행정청에 그 처분의 취소 또는 변경의 구하는 취지의 서면이 제출되었을 때는 그 표제의 어떠함을 가릴 것 없이 이를 행정소송법 제2조 소정의 소원이라고 볼 것이므로 수익자부담금 부과처분의 취소변경을 구하는 원고의 이 사건 이의신청서는 소원에 해당한다.

다. 원고가 처분청인 피고에게 제기한 이 사건 이의신청서는 피고의 부담금부과처분의 취소변경을 구하는 취지임이 변론의 전취지에 의하여 명백하므로 이를 소원으로 보아 피고는 직근 상급행정기관으로서 재결기관인 전라북도지사에게 동 이의신청서를 이송했어야 마땅하다 할 것이며 그럼에도 불구하고 피고가 동 이의신청에 대하여 직접 재판을 하였다 하더라도 이는 무의미한 것이고 이 재결에 대하여 제기한 원고의 소원제기는 새로운 소원제기가 아니라 소원으로 보아야 할 이의신청에 대한 재결기관인 전라북도지사의 재결을 촉구하는 취지에 지나지 않는다고 풀이할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 피고는 1980.11.15자로 원고에게 피고시에서 1979.5.4부터 시행한 동서관통도로개설공사로 인한 수익자부담금으로 도시계획법 제65조, 동법시행령 제56조 및 전주시 도시계획사업수익자부담금징수조례에 의거하여 원고 소유인 전주시 (주소 생략) 대지 527.4평방미터에 관하여 금 19,598,213원을 부과처분하여 원고는 같은해 11.18 그 납입통지서를 수령하고는 같은달 29 피고에게 이의신청을 한 사실, 피고는 같은해 12.22 원고의 위 이의신청을 기각하는 재결을 하고 그 다음날 이를 원고에게 통지하였으며 원고는 이에 불복하여 전라북도지사에게 1981.1.22 소원을 제기하였으나 전라북도지사는 같은해 2.말경 이를 각하하여 같은해 3.4 원고에게 이를 통지한 사실과 이 사건 행정소송이 같은 해 4.1 제기되었다는 사실을 확정한 다음, 도시계획법 제65조에 의하면 도시계획사업의 시행으로 인한 수익자부담금의 징수에 관하여 필요한 사항은 그 사업시행자가 시장, 군수, 도지사인 경우에는 당해 지방자치단체의 조례로 정하도록 되어 있고 이에 의거한 전주시 도시계획사업 수익자부담금징수조례 제12조에 의하면, 위 부담금의 부과에 이의가 있는 자는 납입통지서를 받은 날로부터 30일 이내에 이의를 제기할 수 있고 위 30일이 경과하였을 때에는 이의를 제기할 수 없도록 되어 있으며 소원법 제1조에는 행정청의 위법 또는 부당한 처분으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 본법에 의하여 소원을 제기하여 그 취소변경을 청구할 수 있다라고 규정되어 있으므로 본건과 같은 도시계획사업의 시행으로 인한 수익자부담금의 부과에 불복하려는 경우에는 위 조례 제12조에 따른 이의신청을 하여야 하며 소원법에 따른 소원을 제기할 수 없음은 물론( 도시계획법 제88조에는 " 이 법에 의한 도시계획사업시행자의처분에 대하여는 소원법에 의한 소원을 제기할 수 있다" 라고 규정되어 있으나 같은법 제65조 제4항 및 위 조례 제12조에 따라 이의신청만이 허용된다고 볼 것이다) 위와 같은 이의신청의 재결에 대하여서도 소원을 제기할 수 없다고 보아야 하므로 그렇다면 본건 수익자부담금의 부과처분에 대하여서는 행정소송법 제5조 제1항에 따라 원고가 피고의 위 이의신청에 대한 재결서를 송달받은 날인 1980.12.23부터 1월내의 기간인 1981.1.23까지 이 사건 소송을 제기하여야 함에도 불구하고 그보다 2개월여나 지난 1981.4.1에 제기하였으므로 행정소송법 제5조 제1항 소정의 제소기간을 도과하였다고 판시하고 본건 소송을 부적법하다 하여 각하하였다.
2. 소원법 제1조가 행정청의 위법부당한 처분으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자는 원칙적으로 소원을 제기하여 그 시정을 청구할 수 있도록 규정하고 있는데 이에 대하여 도시계획법 제88조에 이 법에 의한 도시계획사업시행자의 처분에 대하여는 소원법에 의하여 소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있음은 도시계획사업시행자의 처분에 대한 불복방법은 오직 소원법에 의한 소원만을 할 수 있다는 취지로 해석되므로 같은법 제65조 제4항에 도시계획사업에 관한 수익자부담금징수에 관하여 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정할 수 있도록 위임하였다 하여도 수익자부담금의 부과징수처분에 대한 불복절차는 위 제88조에 저촉되는 조례를 정할 수 없다고 할 것이니 전주시도시계획사업 수익자부담금징수조례 제12조가 위 동법 제88조와는 달리 이의신청이라는 불복절차를 규정한 것은 무효라고 단정 아니 할 수 없다 ( 당원 1982.9.28 선고 82누209 전원부 판결 참조).
3. 본건 원고는 피고의 수익자부담금의 부과처분에 대하여 앞에서 본 원심의 확정사실과 같이 이의신청을 하였는바 이것이 소원법에서 정한 소원으로서 적법한 여부를 살펴보건대, 행정소송의 전치요건인 소원은 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위라고 해석되므로 위법부당한 행정처분으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자로부터 법정의 기간내에 그 행정청에 그 처분의 취소 또는 변경을 구하는 취지의 서면이 제출되었을 때는 그 표제의 어떠함을 가릴 것없이 이를 행정소송법 제 2 조 소정의 소원이라고 볼 것이며 한편, 소원법 제2조 및 제3조 제2항에 의하면 소원은 처분행정청을 경유하여 직접 상급 행정청에 제기하되 소원 제출기관이 그릇된 경우에는 정당한 제출기관에 이송하도록 규정하고 있으므로 원고가 처분청인 피고에게 제기한 이의신청서는 피고의 위 부과처분의 취소변경을 구하는 취지임이 변론의 전취지에서 명백하므로 이를 소원으로 보아 피고는 직근상급행정기관으로서 재결기관인 전라북도지사에게 동 이의신청서를 이송하였어야 마땅하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 피고는 동 이의신청에 대하여 직접 재결을 하였으나 이는 무의미한 것으로 그때까지 소원으로 처리하여야 할 동 이의신청에 대한 재결기관인 전라북도지사의 재결이 없었던 것이니 피고의 위 재결에 대하여 제기한 원고의 소원제기는 새로운 소원제기가 아니라 소원으로 보아야 할 이의신청에 대한 재결기관인 전라북도지사의 재결을 촉구하는 것으로 풀이할 것이며 전라북도지사의 재결에 대하여 소정기간내에 제기한 본건 소송은 그 전치절차에 아무런 하자도 없다고 할 것이다.
그렇다면 원심의 위와 같은 조치는 도시계획법 제88조 및 소원에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다고 할 것이니 이를 논란하는 상고논지 이유있다고 할 것이어서 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호에서 정한 ‘사업자단체의 금지행위’는 사업자단체가 부당하게 경쟁을 제한하는 같은 법 제19조 제1항 각 호에 규정된 행위를 할 것을 결정하고 사업자단체의 구성원 간에 그 사업자단체의 의사결정을 준수하여야 한다는 공동인식이 형성됨으로써 성립하고, 사업자단체의 구성원이 사업자단체의 의사결정에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것은 아니다.

[2] 전국학생복발전협의회가 시장점유율이 50%가 넘는 학생복 판매회사들과 공동으로 학생복 판매가격에 관한 결의 등을 한 것은 ‘사업자단체의 금지행위’에 해당하고, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제60조에 정한 ‘일정한 조합의 행위’로서 같은 법의 적용을 제외할 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은, 원고 전국학생복발전협의회(이하 ‘중앙협의회’라 한다)는 에스케이글로벌 주식회사, 제일모직 주식회사, 주식회사 새한(이하 위 3개 회사를 합하여 ‘학생복 3사’라 한다)의 총판 및 대리점주들 중 유통업체별·지역별로 안배된 20명의 발기인들이 공동구매가 확산되는 등 영업환경이 악화되자 그에 공동으로 대처하기 위하여 1998. 11. 24. 창립회의를 개최하고 이후 회장 등 집행부 구성 및 정관 제정 등을 마친 사업자단체인 사실, 그 이후 67개 지역별 협의회가 구성되어 원고 중앙협의회의 지시, 독려 및 점검을 받으며 활동하여 온 사실, 1998. 11.경부터 2001. 3.경까지 사이에 원고 중앙협의회는 각각 학생복 3사와 나머지 원고들이 참석한 가운데 수차례의 회의를 개최하여 학생복 판매가격의 결정방법이나 인하율 등의 기준을 제시하면서 지역별 협의회로 하여금 그 기준에 따라 판매가격을 일정한 수준으로 유지하도록 결의하고 그 결의내용의 이행을 위하여 수시로 지역별 협의회의 상황을 점검한 사실, 원고 중앙협의회가 학생복 제조·유통업체들이 학부모회 등에서 추진하는 학생복 공동구매 활동에 참여하는 것을 학생복 3사와 공동으로 대응하여 방해한 사실, 원고 중앙협의회가 학생복 3사 대리점들의 사은품·판촉물 제공을 금지하고 백화점 입점 수수료를 결정하거나 입점 자체를 제한하는 결의를 한 후 그 결의내용을 지역별 협의회를 통하여 실행시킨 사실 등을 인정하였다.
기록을 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제26조 제1항 제1호 소정의 ‘사업자단체의 금지행위’는 사업자단체가 부당하게 경쟁을 제한하는 법 제19조 제1항 각 호에 규정된 행위를 할 것을 결정하고 사업자단체의 구성원 간에 그 사업자단체의 의사결정을 준수하여야 한다는 공동인식이 형성됨으로써 성립한다고 할 것이고, 사업자단체의 구성원이 사업자단체의 의사결정에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것은 아니다.
원심은, 앞에서 본 바와 같은 원고 중앙협의회의 학생복 판매가격에 관한 결의와 그에 따른 점검행위 및 사업활동방해행위 등은 사업자단체의 행위에 해당하고, 유통업체별·지역별로 안배된 대표 20명의 발기인들에 의하여 창립된 원고 중앙협의회가 2000년 기준으로 시장점유율이 50%를 넘는 학생복 3사와 공동으로 위와 같은 행위를 한 점에 비추어 보면, 원고 중앙협의회의 위와 같은 행위는 학생복 판매시장에서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위로서 법 제26조 제1항 제1호 소정의 ‘사업자단체의 금지행위’에 해당된다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 ‘사업자단체의 금지행위’에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심은, 법 제60조 소정의 ‘일정한 조합의 행위’로서 법 적용이 제외되기 위하여는 당해 사업자단체에 소규모 사업자 외의 자가 가입되어 있어서는 아니 되는 등의 법 제60조 각 호 소정의 4가지 요건을 모두 충족하여야 하고, 또한 법 제60조 단서에 의하면 당해 행위가 불공정거래행위 또는 부당하게 경쟁을 제한하여 가격을 인상하게 되는 경우에 해당되지 않아야 한다고 전제한 다음, 원고들 중 일부는 매출액이 커서 원고 중앙협의회의 구성사업자 모두가 법 제60조 제1호 소정의 소규모 사업자인 경우에 해당되지 아니하므로 원고 중앙협의회가 법 제60조 소정의 조합에 해당되지 아니할 뿐 아니라, 원고 중앙협의회가 학생복 가격의 인하율 등을 일정수준으로 유지하기로 결의한 것은 당시의 경제상황에서 당해 행위가 없다면 인하될 수 있는 가격을 인하될 수 없게 하는 행위로서 실질적으로 가격을 인상하게 되는 경우에 해당되므로, 원고 중앙협의회의 판매가격 결정 등의 행위에 대하여 법 제60조에 따라 법 적용을 제외할 수 없다고 판단하였다.
관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제60조의 ‘일정한 조합의 행위’에 관한 법리오해의 위법이 없다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
원심은, 이 사건 과징금의 액수는 법정 기준에 따라 원고들의 이익규모, 위법행위 가담 정도 등을 참작하여 정하여진 것이고, 이 사건 과징금의 액수가 원고들 각자의 3개년 당기순이익 합계액을 초과하였다 하더라도 과징금이 가지는 제재적 성격을 아울러 고려하면 그러한 사유만으로는 이 사건 과징금 납부명령이 위법하다고 할 수 없다고 판단하였다.
관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 과징금에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 일반적으로 근로자를 징계해고함에 있어 취업규칙등에 징계에 관한 절차가 정하여져 있으면 반증이 없는 한 그 절차는 정의가 요구하는 것으로서 징계의 유효조건이라고 할 것이나, 취업규칙등의 징계에 관한 규정에 징계혐의자의 출석 및 진술의 기회부여등에 관한 절차가 규정되어 있지 아니하다면 그와 같은 절차를 밟지 아니하고 해고하였다 하여 이를 들어 그 징계를 무효라고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 권리상고에 관하여 본다.
권리상고에 관한 상고이유의 요지는, 원심판결에는 채증법칙위배로 인한 사실오인과 징계절차 및 징계재량권에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 그러한 사유는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 각호가 규정하는 상고이유에 해당하지 아니함이 명백하므로 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
2. 허가상고에 관하여 본다.
(1) 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고가 1982.1.1부터 1982.4.30까지 사이에 그가 운전하던 차량의 메타기를 조작하여 경유 724리터 싯가 금 201,272원 상당을 횡령하였음이 밝혀져, 1982.5.31 피고회사로부터 3개월분의 급료에 대하여 10퍼센트의 감봉처분을 받음과 동시에 앞으로는 다시는 이런 일이 없을 것이며 회사의 제반규정을 준수하겠다는 내용의 서약서를 작성 제출하고서도,
1) 1982.6월중에는 경유 101리터, 1982.7월중에는 경유 114리터, 1982.8월중에는 경유 12리터등 도합 227리터를 피고회사가 정한 기준량보다 초과사용하고, 2) 1982년 6월중에 휴가계획이 없었는데도 불구하고, 1982.6.22 피고회사 구미영업소장에게 1982.6.23부터 6.26까지 4일간의 휴가를 허가해 줄 것을 요청하였으나 위 영업소장은 교대할 운전사가 없다는 이유로 이를 허가하지 아니한 채 구미에서 이리를 경유하여 부산으로 가는 수출화물트레일러의 운행을 지시하였으나 그날 22:40경 위 트레일러를 운전하여 구미공단을 출발한 후 피고회사의 승락을 받음이 없이 구미공단내 옥호불상 여관에 투숙중이던 동료운전사인 소외 신윤수에게 임의로 위 차량의 운전을 인계하고는 다음날부터 1982.6.26까지 출근하지 아니하고, 3) 외출허가를 받지 아니하고 1982.8.2.09:00부터 그날 11:00까지 근무지를 무단이탈하여 구미 순천향병원에 다녀온 일이 발단되어 구미영업소 과장대리 소외 황태호와 심히 다투었으며 그때 원고는 발에 생긴 습진치료를 위한 병가를 요청하였으나 위 황태호가 수출용 콘테이너 운반에 차질이 생기면 안되는 사정이 있고 원고의 증세가 차량운전을 하지못한 중한 상태에 있는것이 아닌데다가 마침 교대시킬 운전사도 마땅하지 아니하여 부산까지 한차례 운행하고 돌아온 다음에 다시 생각해보자고 하면서 계속 근무할 것을 지시하자 원고는 “개새끼들 사람취급을 안하느냐”며 폭언을 하고서는 그 날 16:30경 수출용 콘테이너를 부산까지 운반하고 그날 22:00경 구미영업소에 돌아와서는 일방적으로 차량열쇠만 사무실에 던져놓고는 바로 근무지를 이탈하여 서울로 올라와 습진을 치료한다는 이유로 1982.8.11까지 9일간 무단결근한 사실을 인정하고 있는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 그에 이른 증거취사의 과정은 정당하게 시인되고, 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
(2) 나아가서 원심은 원고의 위와 같은 일련의 행위는 피고회사의 취업규칙과 인사복무규정 및 급여규정 소정의 징계해고사유에 해당함이 명백하고 이를 이유로 하여 피고회사가 인사위원회의 의결을 거쳐 징계해고한 것이 원고의 비위정도나 피고가 징계제도를 둔 목적에 비추어 징계에 관한 재량권을 일탈하였다거나 남용한 것이라고 볼 수 없다고 판시하고 있는바, 원심이 적법하게 정확한 사실에 대한 위와 같은 판단은 정당하게 시인되고 거기에 소론과 같은 징계재량권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
(3) 일반적으로 근로자를 징계해고함에 있어 취업규칙등에 징계에 관한 절차가 정하여져 있으면 반증이 없는 한 그 절차는 정의가 요구하는 것으로서 징계의 유효조건이라고 할 것이나, 취업규칙등의 징계에 관한 규정에 징계혐의자의 출석 및 진술의 기회부여등에 관한 절차가 규정되어 있지 아니하다면 그와 같은 절차를 밟지 아니하고 해고하였다고 하여 이를 들어 그 징계를 무효라고는 할 수 없는 것인바( 당원 1979.1.30 선고 78다304 판결; 1979.12.26 선고 79누306 판결 참조), 원심판결이 피고회사의 취업규칙(을 제4호증)과 인사복무규정 및 급여규정(을 제3호증)에 징계를 위한 인사위원회의 결의시에 필요적으로 징계대상자를 출석시켜 진술할 기회를 주어야 한다는 규정이 없으므로 징계절차에 있어서 원고에게 변명할 기회를 주지 아니한 까닭에 징계가 무효라고 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 징계절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 퇴직금에 관한 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항에서 말하는 계속근로연수란 원칙적으로 근로자의 재직기간을 말하므로, 단체협약이나 취업규칙으로 재직기간 중 일부를 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간에서 함부로 제외하는 것은 그와 같이 하여 산정한 퇴직금의 액수가 근로기준법에 정한 산정방법을 적용하여 산정한 퇴직금의 액수 이상인 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다. 다만, 사용자가 명예퇴직 신청을 받아 명예퇴직을 명함으로써 명예퇴직자로 확정시킴과 동시에 그때부터 일정기간 전직(전직) 지원 교육을 실시하기로 하고 그 기간을 유급휴직기간으로 처리하되 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간에서는 제외하기로 단체협약이나 취업규칙에서 정한 경우라면, 그 휴직기간은 사용자의 업무와 관련된 일반적인 근로관계는 사실상 마무리된 상태에서 명예퇴직자들의 이익을 위하여 특별히 설정된 기간이라는 점을 고려할 때, 그러한 휴직기간은 그 성질상 근로기준법상의 퇴직금 산정의 기준이 되는 계속근로연수에서 제외되어야 하므로, 그러한 취지를 정한 단체협약 등의 규정은 근로기준법에 위배되지 아니하여 유효하다.

[2] 사용자가 근속기간과 평균임금을 산정기초로 삼는 퇴직금제도 외에 별도로 명예퇴직금제도를 두고 그에 따라 지급하는 명예퇴직금은 그 지급대상, 지급요건 및 산정방법 등이 다양하여 그 성격을 한 가지로만 규정할 수는 없는데, 장기근속자의 정년 이전 조기 퇴직을 유도하기 위하여 퇴직일부터 정년까지의 기간이 길수록 많은 금액이 지급되는 내용의 명예퇴직금제도를 설정하여 운영하는 경우, 그 명예퇴직금은 후불임금이라기보다는 조기 퇴직에 대한 사례금 또는 장려금적인 성격이 농후하다 할 것인바, 그러한 명예퇴직금제도는 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조에서 규율하고 있는 퇴직금제도와는 그 성질을 달리하는 것이어서 같은 조 제2항에 정한 차등금지원칙이 적용된다고 보기 어렵다.

[3] 원래 노동조합은 사용자와 단체협약에 의하여 근로조건을 자유로이 결정할 수 있으므로, 당해 사업체의 명예퇴직금이 후불임금이라기보다 조기 퇴직에 대한 사례금 또는 장려금적인 성격이 농후한 상황에서 명예퇴직금 지급조건을 유리하게 변경하는 단체협약을 체결하면서 이미 명예퇴직이 확정된 근로자에 대하여는 그 적용을 배제하기로 하였다고 하더라도, 그것이 현저히 합리성을 결하여 노동조합의 목적을 벗어난 것으로 평가될 정도의 특별한 사정이 없는 한, 그러한 노사합의의 효력을 부정할 수는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)들이 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 추가 퇴직금 지급 청구에 대하여
퇴직금에 관한 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제34조 제1항에서 말하는 계속근로연수란 원칙적으로 근로자의 재직기간을 말한다 할 것이니 단체협약이나 취업규칙으로 재직기간 중 일부를 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간에서 함부로 제외하는 것은 그와 같이 하여 산정한 퇴직금의 액수가 근로기준법에 정한 산정방법을 적용하여 산정한 퇴직금의 액수 이상인 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다. 다만, 사용자가 명예퇴직 신청을 받아 명예퇴직을 명함으로써 명예퇴직자로 확정시킴과 동시에 그때부터 일정기간 전직(전직) 지원 교육을 실시하기로 하고 그 기간을 유급휴직기간으로 처리하되 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간에서는 제외하기로 단체협약이나 취업규칙에서 정한 경우라면, 그 휴직기간은 사용자의 업무와 관련된 일반적인 근로관계는 사실상 마무리된 상태에서 명예퇴직자들의 이익을 위하여 특별히 설정된 기간이라는 점을 고려할 때, 그러한 휴직기간은 그 성질상 근로기준법상의 퇴직금 산정의 기준이 되는 계속근로연수에서 제외되어야 할 것이므로, 그러한 취지를 정한 단체협약 등의 규정은 근로기준법에 위반하지 아니하여 유효하다 할 것이다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시가 다소 미흡하기는 하나 명예퇴직자들을 위하여 설정된 전직 지원 교육을 목적으로 한 6개월 또는 3개월 동안의 유급휴직기간을 퇴직금 산정 기초가 되는 근속기간에서 제외하기로 한 이 사건 단체협약 또는 취업규칙 관련 조항이 유효하다고 본 결론은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 계속근로연수나 퇴직금 조항의 강행성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
한편, 퇴직금에 관한 보수규정을 근로자에게 불이익하게 변경하면서도 근로자들의 동의를 받지 않았다는 주장은 상고심에 이르러 처음으로 내세우는 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 추가 명예퇴직금 지급 청구에 대하여
가. 사용자가 근속기간과 평균임금을 산정기초로 삼는 퇴직금제도 외에 별도로 명예퇴직금제도를 두고 그에 따라 지급하는 명예퇴직금은 그 지급대상, 지급요건 및 산정방법 등이 다양하여 그 성격을 한 가지로만 규정지울 수는 없다 할 것인데, 이 사건 명예퇴직금제도와 같이 장기근속자의 정년 이전 조기 퇴직을 유도하기 위하여 퇴직일부터 정년까지의 기간이 길수록 많은 금액이 지급되는 내용의 명예퇴직금제도를 설정하여 운영하는 경우, 그 명예퇴직금은 후불임금이라기보다는 조기 퇴직에 대한 사례금 또는 장려금적인 성격이 농후하다 할 것인바, 그러한 명예퇴직금제도는 구 근로기준법 제34조에서 규율하고 있는 퇴직금제도와는 그 성질을 달리하는 것이어서 같은 조 제2항에 정한 차등금지원칙이 적용된다고 보기 어렵다.
원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시가 다소 미흡하기는 하나, 이 사건 명예퇴직금 제도가 구 근로기준법 제34조 제2항에 정한 차등금지원칙에 위반되지 않는다고 본 결론은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 차등퇴직금제도 금지원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 원래 노동조합은 사용자와 단체협약에 의하여 근로조건을 자유로이 결정할 수 있는 것이므로, 당해 사업체의 명예퇴직금이 후불임금이라기보다 조기 퇴직에 대한 사례금 또는 장려금적인 성격이 농후한 상황에서 명예퇴직금 지급조건을 유리하게 변경하는 단체협약을 체결하면서 이미 명예퇴직이 확정된 근로자에 대하여는 그 적용을 배제하기로 하였다고 하더라도, 그것이 현저히 합리성을 결하여 노동조합의 목적을 벗어난 것으로 평가될 정도의 특별한 사정이 없는 한, 그러한 노사합의의 효력을 부정할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다43816 판결 참조).
원심판결 이유 및 이 사건 기록을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 표현은 다소 달리하였으나, 원고들 및 선정자들과 같이 명예퇴직이 확정된 근로자들에게는 스스로의 선택에 의하여 전직 지원용 교육을 위한 휴직기간이 부여되었고 그 기간 중 상당한 액수의 보수가 이미 지급되었다는 사정 등 이 사건 특별명예퇴직제도 신설과 시행에 관련된 모든 사정들을 종합적으로 판단해 볼 때, 명예퇴직이 확정된 근로자들에게는 신설된 특별명예퇴직제도를 적용하지 않기로 한 이 사건 노사합의가 유효하다고 본 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 근로자 차별처우금지 원칙이나 단체협약의 일반적 구속력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시한 바와 같은 상세한 이유를 들어 원고들의 추가 명예퇴직금 지급 청구를 배척한다고 판시한 취지 속에는, ‘명예퇴직금 산정기준일을 2003. 9. 30.로 하기로 약정한 이상 개정된 보수규정 부칙 제3조를 적용하여 원고들 및 선정자들에 대한 명예퇴직금을 신설된 특별명예퇴직제도에 의하여 산정하여야 한다’는 원고들의 주장까지 모두 받아들이지 않는다는 취지가 포함되어 있음이 분명하므로, 원심이 이 주장에 대하여 따로 명시적인 판단을 적시하지 않았다고 하여 그에 관한 판단을 누락하였다고 볼 수는 없다.
라. 그 외 원고들의 나머지 주장 취지는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서, 원심판결에 채증법칙 위반 등의 위법이 보이지 않으므로, 위와 같은 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.