Summary:
[1] 새마을금고의 동일인 대출한도 제한규정은 특정 소수 대출채무자에게 과도하게 편중 대출하는 것을 규제하여 회원 대다수에게 대출 혜택을 부여함과 아울러 대출채무자에 대하여 통상의 대출한도를 미리 정함으로써 대출 당시에는 대출채무자의 변제능력이나 자력에 별다른 문제가 없더라도 향후 사정변경으로 대출금 회수가 곤란해지는 경우 등을 고려하여 새마을금고의 재정 부실화 가능성을 낮추어 새마을금고의 자산 건전성을 확보·유지하기 위하여 마련된 것이지 대출채권의 회수가능성을 직접적으로 고려하여 만들어진 것은 아니다. 이러한 점에 비추어 보면, 동일인 대출한도를 초과하였다는 사실만으로 곧바로 대출채권을 회수하지 못하게 될 손해가 생겼다고 볼 수는 없고, 대출자 명의를 달리하는 복수의 대출이 실질적으로 동일인에 대한 대출한도 초과대출에 해당함을 이유로 대출에 관여한 새마을금고 임직원에게 손해배상책임을 묻기 위해서는 복수의 대출이 실질적으로 동일인 대출한도 초과대출이라는 점에 더하여 대출 당시 대출채무자의 재무상태, 다른 금융기관 차입금, 기타 채무를 포함한 전반적인 금융거래상황, 사업현황 및 전망과 대출금 용도, 소요기간 등에 비추어 볼 때 채무상환능력이 부족하거나 제공된 담보의 경제적 가치가 부실해서 대출채권 회수에 문제가 있음에도 이루어진 대출이라는 점과 대출에 관여한 새마을금고 임직원이 그 대출이 동일인 대출한도 초과대출로서 채무상환능력이 부족하거나 충분한 담보가 확보되지 아니한 상태에서 이루어진다는 사정을 알았거나 알 수 있었음에도 대출을 실행하였다는 점에 대한 증명이 있어야 한다.

[2] 금융기관 임직원이 동일인 신용대출한도를 초과하여 대출할 경우 담보를 취득하도록 정하고 있는 여신업무에 관한 규정을 위반하여 아무런 담보를 취득하지 않은 채 신용대출한도를 초과하여 대출한 경우, 이러한 금융기관 임직원의 채무불이행으로 인하여 금융기관이 입은 통상손해는 임직원이 규정을 준수하여 적정한 담보를 취득하고 대출하였더라면 회수할 수 있었을 미회수 대출원리금이고, 특별한 사정이 없는 한 이러한 통상손해의 범위에는 약정이율에 의한 대출금 이자와 약정연체이율에 의한 지연이자가 포함된다.

주문
원심판결 중 원심 별지 제1목록 순번 2번 대출에 관한 피고 3, 4 패소 부분, 원심 별지 제2목록 대출 및 원심 별지 제3목록 순번 7 내지 10번 대출에 관한 피고 1, 3, 4 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고, 피고 2, 5, 6의 각 상고와 피고 1, 3, 4의 각 나머지 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 2, 5, 6 사이에서 생긴 부분은 각자가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대한 판단
가. 상고이유 제1, 2점에 대하여
이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로서 받아들일 수 없다.
나. 상고이유 제3점에 대하여
채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것인데( 대법원 2006. 2. 10. 선고 2003다15501 판결 등 참조), 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고 1, 2에 대한 책임제한 사유에 관한 사실인정이나 그 비율의 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
그리고 이 부분 나머지 상고이유 주장은 피고 3, 4, 5, 6이 피고 1, 2의 불법·부당한 대출행위에 대하여 신원보증인으로서의 책임을 면할 수 없다고만 하고 있을 뿐, 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고 명시적인 근거를 밝히지 않고 있으므로, 이를 적법한 상고이유의 기재로 보기 어렵다( 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다55126 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009두11607 판결 등 참조).
2. 피고 1, 3, 4의 상고이유에 대한 판단
가. 원심 별지 제2목록 대출 부분에 관한 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 남제새마을금고가 1996. 11. 26. 소외 1에게 7,000,000원을 변제기 1998. 11. 26.로 정하여 대출한 사실, 남제새마을금고는 소외 1에 대한 위 대출금(이하 ‘원심 별지 제2목록 대출금’이라고 한다)이 변제되지 아니하였음에도 1996. 8. 16. 소외 1 소유의 순천시 인제동 (지번 1 생략) 대 144㎡ 및 그 지상 시멘트 블록조 시멘트 기와지붕 단층 주택 26.4㎡에 관하여 채권최고액 30,000,000원, 채무자 소외 1인 각 근저당권을 설정받고 소외 1에게 대출한 22,000,000원의 대출원리금이 변제되자 2000. 6. 28. 위 대지 및 건물에 관하여 설정되어 있던 근저당권을 모두 해지하여 준 사실, 원심 별지 제2목록 대출금이 1997. 10. 27.부터 연체되었고, 그 대출원리금 2,694,940원이 남아 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 각 근저당권은 위 22,000,000원의 대출금 외에 원심 별지 제2목록 대출금도 담보하고 있었다고 보아야 하므로, 위 22,000,000원의 대출금채무가 변제되었다는 이유만으로 이미 연체되어 있는 원심 별지 제2목록 대출금채무의 변제 여부를 살피지 않고 곧바로 위 각 근저당권을 해지할 수 없다 할 것인데, 피고 1은 위 각 근저당권을 해지하는 경우에는 원심 별지 제2목록 대출금에 대한 담보가 부족하게 된다는 사실을 알았거나 잘 알 수 있음에도 원심 별지 제2목록 대출금이 모두 변제되지 아니한 상태에서 위 각 근저당권을 임의로 해지함으로써 그 직무를 수행함에 있어 고의 또는 중대한 과실로 원고에게 위 2,694,940원의 손해를 입혔다고 판단하였다.
그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
먼저 기록을 살펴보아도 위 각 근저당권이 위 22,000,000원의 대출금 외에 원심 별지 제2목록 대출금도 담보하고 있었다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 뿐만 아니라 원고 스스로도 원심 별지 제2목록 대출이 신용대출임을 전제로 위 각 근저당권의 해지 당시 위 대지 및 건물에 관하여 후순위권리자가 없었고 원심 별지 제2목록 대출에 연체가 발생한 상태였으므로 피고 1이 원심 별지 제2목록 대출금의 회수를 위하여 위 각 근저당권을 원심 별지 제2목록 대출금의 담보로 유용하는 등의 채권확보 방안을 강구하지 않고 위 각 근저당권을 해지한 것을 채무불이행이라고 주장하고 있다. 그럼에도 원심이 원고의 주장을 위 각 근저당권이 원래부터 원심 별지 제2목록 대출금도 담보하고 있었다는 주장으로 오해한 나머지 별다른 근거도 없이 위 각 근저당권이 원심 별지 제2목록 대출금도 담보하고 있다고 단정한 다음 피고 1의 손해배상책임 및 피고 3, 4의 신원보증책임을 인정한 조치는 위법하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유가 있다.
나. 원심 별지 제3목록 순번 7 내지 10번 대출 부분에 관한 상고이유 제1점에 대하여
(1) 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정하고, 이를 토대로 원심 별지 제3목록 기재 각 대출은 모두 실질적인 차주가 소외 2임에도 동일인 대출한도 제한규정을 회피하고자 명의를 빌려 대출을 받은 것이라고 판단한 다음, ① 원심 별지 제3목록 순번 7 내지 10번의 각 대출을 받을 당시에는 이미 소외 2가 원심 별지 제3목록 순번 1 내지 6번의 합계 240,000,000원을 대출받았다고 보아야 함에도 원고가 소외 2에게 원심 별지 제3목록 순번 7 내지 10번의 각 대출을 한 것은 동일인 대출한도를 초과한 대출로서 여신업무규정, 여신업무방법서를 위반한 대출이라 할 것이고, ② 또한 피고 1은 원심 별지 제3목록 순번 7 내지 10번 대출의 담보로서 소외 2 소유의 순천시 덕월동 (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략) 각 토지 및 같은 동 (지번 2 생략) 지상 각 건물(이하 ‘이 사건 공동담보’라고 한다)에 관하여 설정된 각 근저당권 중에서 같은 동 (지번 2 생략) 지상 제지하101호, 제101호 내지 제106호에 관한 각 근저당권을 해지할 당시 남제새마을금고의 대출업무담당자로서 위 각 근저당권의 일부 해지 전에 같은 동 (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략) 각 토지 및 나머지 각 건물에 관한 근저당권만으로 원심 별지 제3목록 순번 7 내지 10번의 각 대출금채무가 충분히 담보되는지에 관하여 면밀히 검토하였어야 함에도 원심 별지 제3목록 순번 7 내지 10번의 각 대출을 실행한 지 불과 한 달도 되지 않아 위와 같이 근저당권을 해지하여 원심 별지 제3목록 순번 7 내지 10번의 각 대출금채무에 대한 담보를 부족하게 함으로써 그 직무를 수행함에 있어 중대한 과실로 원고에게 그 대출원리금 104,714,350원의 손해를 입게 하였다고 판단하였다.
(2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 쉽사리 수긍하기 어렵다.
(가) 먼저 위 ① 부분 판단에 대하여 본다.
새마을금고의 동일인 대출한도 제한규정은 특정 소수 대출채무자에게 과도하게 편중 대출하는 것을 규제하여 회원 대다수에게 대출 혜택을 부여함과 아울러 대출채무자에 대하여 통상의 대출한도를 미리 정함으로써 대출 당시에는 대출채무자의 변제능력이나 자력에 별다른 문제가 없더라도 향후 사정변경으로 그 대출금의 회수가 곤란해지는 경우 등을 고려하여 새마을금고의 재정 부실화 가능성을 낮추어 새마을금고의 자산 건전성을 확보·유지하기 위하여 마련된 것이지 대출채권의 회수가능성을 직접적으로 고려하여 만들어진 것은 아니다( 대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다72882 판결 등 참조). 이러한 점에 비추어 보면, 동일인 대출한도를 초과하였다는 사실만으로 곧바로 대출채권을 회수하지 못하게 될 손해가 생겼다고 볼 수는 없고, 대출자 명의를 달리하는 복수의 대출이 그 실질에 있어서 동일인에 대한 대출한도 초과대출에 해당함을 이유로 위 대출에 관여한 새마을금고의 임직원에게 손해배상책임을 묻기 위해서는 그 복수의 대출이 실질에 있어서 동일인 대출한도 초과대출이라는 점에 더하여 대출 당시의 대출채무자의 재무상태, 다른 금융기관으로부터의 차입금, 기타 채무를 포함한 전반적인 금융거래상황, 사업현황 및 전망과 대출금의 용도, 소요기간 등에 비추어 볼 때 채무상환능력이 부족하거나 제공된 담보의 경제적 가치가 부실해서 대출채권의 회수에 문제가 있음에도 이루어진 대출이라는 점과 위 대출에 관여한 새마을금고의 임직원이 그 대출이 동일인 대출한도 초과대출로서 채무상환능력이 부족하거나 충분한 담보가 확보되지 아니한 상태에서 이루어진다는 사정을 알았거나 알 수 있었음에도 그 대출을 실행하였다는 점에 대한 증명이 있어야 할 것이다( 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다5846 판결, 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005다38492 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다72882 판결 등 참조). 그렇다면 원심으로서는 원심 별지 제3목록 순번 7 내지 10번의 담보대출이 실질에 있어서 동일인 대출한도 초과대출에 해당한다는 점뿐만 아니라 위 각 대출이 충분한 담보가 확보되지 아니한 상태에서 이루어진 대출이었는지, 나아가 피고 1이 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었는지를 심리하여 본 다음 피고 1의 책임 유무를 판단하였어야 함에도 동일인 대출한도를 초과한 대출이라는 사실만으로 피고 1에게 중대한 과실로 인한 손해배상책임이 인정된다고 본 것은 동일인 대출한도 초과대출 제한규정의 취지와 인과관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
(나) 다음으로 위 ② 부분 판단에 대하여 본다.
원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심 별지 제3목록 순번 7 내지 10번 대출 당시 이 사건 공동담보 위에는 채권자 합자회사 전일상호신용금고(이하 ‘전일상호신용금고’라고 한다) 명의의 채권최고액 360,000,000원인 1순위 근저당권과 채권최고액 350,000,000원인 3순위 근저당권이 등기되어 있었던 사실, 그런데 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 공동담보에 설정된 남제새마을금고 명의의 2순위 근저당권 중 일부가 1997. 6. 5. 및 같은 달 11일 각 해지될 당시 같은 일자로 같은 부동산 위에 설정되어 있던 전일상호신용금고 명의의 1순위 및 3순위 근저당권도 모두 해지되었고, 같은 달 13일에는 이 사건 공동담보 중 남제새마을금고가 근저당권을 해지하지 않은 위 덕월동 (지번 2 생략) 지상 제201호, 제301호, 제302호, 제401호에 관하여 설정되어 있던 전일상호신용금고 명의의 1순위 및 3순위 근저당권도 각 해지된 사실, 당시 남제새마을금고의 여신업무규정은 대출금의 상환 또는 기타 사유로 잔존 채권에 비하여 담보가액이 과다한 경우 저당권의 일부를 해지하여도 채권보전에 지장이 없는 경우에는 근저당권의 일부를 해지할 수 있다고 규정하고 있는 사실, 남제새마을금고가 소외 3 명의로 원심 별지 제3목록 순번 11번의 100,000,000원을 대출하기 전인 1997. 6. 23. 위 덕월동 (지번 2 생략) 토지 및 그 지상 제201호, 제301호, 제302호, 제401호에 대하여 자체적으로 감정평가한 금액이 555,857,500원이었던 사실, 한편 원고가 2000. 5. 1. 광주지방법원 순천지원 2000타경13013로 신청하여 개시된 임의경매절차가 진행되던 중인 2000. 10. 11. 위 덕월동 (지번 2 생략) 토지 부분에 대한 경매신청이 취하되어 위 덕월동 (지번 2 생략) 토지에 관한 원고 명의의 근저당권은 아직 남아 있는 사실 등을 알 수 있다.
사정이 위와 같다면, 남제새마을금고가 1997. 6. 5. 및 같은 달 11일 이 사건 공동담보 중 일부에 관하여 근저당권을 해지한 것은 당시 전일상호신용금고 명의의 선순위 근저당권이 말소됨에 따라 1순위 근저당권자가 된 남제새마을금고가 이 사건 공동담보 중 일부에 관한 근저당권을 해지하여도 채권보전에 지장이 없다고 판단하여 당시의 여신업무규정에 따라 이루어졌을 여지가 없지 않고, 피고 1, 3, 4가 원심에서 이러한 취지로 다투었음은 기록상 분명하다.
그렇다면 원심으로서는 당시 이 사건 공동담보 중 일부에 관한 근저당권이 어떠한 사유로 해지된 것인지, 만일 위와 같은 여신업무규정에 따라 해지된 것이라면 나머지 근저당권만으로는 채권보전에 지장이 있었는지를 심리·판단하였어야 함에도 그 판시와 같은 이유로 피고 1의 손해배상책임 및 피고 3, 4의 신원보증책임이 인정된다고 단정한 것은 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
(3) 이러한 점들을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유가 있다.
다. 원심 별지 제3목록 순번 6번 대출 부분에 관한 상고이유 제1점과 손해액 산정에 관한 법리오해를 주장하는 상고이유 제2점에 대하여
금융기관의 임직원이 동일인 신용대출한도를 초과하여 대출할 경우 담보를 취득하도록 정하고 있는 여신업무에 관한 규정을 위반하여 아무런 담보를 취득하지 않은 채 신용대출한도를 초과하여 대출한 경우, 이러한 금융기관 임직원의 채무불이행으로 인하여 금융기관이 입은 통상의 손해는 위 임직원이 위와 같은 규정을 준수하여 적정한 담보를 취득하고 대출하였더라면 회수할 수 있었을 미회수 대출원리금이라 할 것이고, 특별한 사정이 없는 한 이러한 통상손해의 범위에는 약정이율에 의한 대출금의 이자와 약정연체이율에 의한 지연이자가 포함된다.
원심판결 이유에 의하면, 남제새마을금고 및 원고의 여신업무 등과 관련된 규정들에서 동일인에 대한 신용대출한도는 30,000,000원이고 위 한도를 초과하는 경우에는 담보물을 취득하도록 규정하고 있는 사실을 알 수 있고, 원심이 피고 1의 손해배상책임을 인정한 이 사건 각 동일인 대출한도 초과대출(앞서 본 바와 같은 이유로 파기하는 원심 별지 제3목록 순번 7 내지 10번 대출 부분은 제외)은 모두 위와 같은 규정을 위반하여 실질적으로 동일인에게 그 신용대출한도인 30,000,000원을 초과하여 대출하면서 담보를 취득하지 않은 채 이루어진 것임을 알 수 있다.
그렇다면 동일인 신용대출한도를 초과한 대출로 인하여 원고가 입은 손해의 범위에 정상이자율에 따른 이자와 연체이율에 따른 지연이자가 모두 포함된다고 본 원심판단은 그 이유설시에 다소 부적절한 점이 있으나 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 손해액의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
한편 상고이유에서 지적하고 있는 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
이 부분 상고이유의 주장은 이유가 없다.
라. 원심 별지 제1목록 순번 2번 대출 부분에 관한 상고이유 제3점에 대하여
원심은 그 판시와 같이 원심 별지 제1목록 순번 2번 대출 부분에 관하여 신원본인인 피고 1의 손해배상책임을 인정한 다음, 이에 관하여 피고 3, 4의 신원보증인으로서 책임을 인정하였다.
그러나 원심이 인정한 판시 사실관계에 의하더라도, 위 대출이 이루어진 1999. 12. 29.은 피고 3, 4의 신원보증기간 내에 있지 아니하므로, 피고 3, 4는 위 대출에 관한 피고 1의 손해배상책임에 대하여 신원보증인으로서 책임을 부담한다고 볼 수 없다(이러한 이유에서 원고는 이 사건 소 제기 당시부터 위 대출과 관련하여서는 피고 3, 4에 대하여 아무런 청구를 하지 아니하였다).
따라서 위 대출과 관련하여 피고 3, 4의 신원보증책임을 인정한 원심의 조치에 위법이 있음을 지적하는 피고 3, 4의 이 부분 상고이유 주장은 이유가 있다.
마. 원심 별지 제3목록 순번 6번 대출 부분에 관한 상고이유 제3점에 대하여
원심은 원심 별지 제3목록 순번 6번 대출과 관련하여 미회수된 연체이자를 피고 3, 4의 이 부분 신원보증채무의 원금에 포함되는 것으로 본 다음, 원고의 이행청구가 있은 이후의 지연손해금을 가산하여 피고 3, 4에게 그 지급을 명하였다.
앞서 본 바와 같이 금융기관의 임직원이 동일인 신용대출한도를 초과하여 대출할 경우 담보를 취득하도록 정하고 있는 여신업무에 관한 규정을 위반하여 아무런 담보를 취득하지 않은 채 신용대출한도를 초과하여 대출한 경우, 이러한 채무불이행으로 인하여 금융기관이 입은 통상손해의 범위에 담보를 취득하고 대출하였더라면 회수할 수 있었을 연체이자가 포함된다고 보는 이상, 신원본인인 피고 1의 손해배상채무를 전제로 한 피고 3, 4의 신원보증채무의 원금에는 미회수된 연체이자가 포함된다고 할 것이므로, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신원보증채무의 이행지체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
피고 3, 4의 이 부분 상고이유의 주장은 이유가 없다.
3. 피고 2, 5, 6의 상고이유에 대한 판단
가. 동일인 대출한도 위반으로 인한 손해발생에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 남제새마을금고 및 원고의 동일인에 대한 신용대출한도는 30,000,000원이고, 위 한도를 초과하는 경우에는 담보물을 취득하여야 하므로, 피고 2는 원고 남제지점 또는 남제새마을금고의 대출업무담당자로서 피고 1과 소외 2에 대하여 이미 신용대출한도인 각 30,000,000원의 대출이 이루어진 상태에서 동일인 신용대출한도를 초과한다는 점을 잘 알고 있었거나 잘 알 수 있었음에도 담보를 취득하지 않고 피고 1에게 소외 4 명의로 원심 별지 제1목록 순번 7번의 신용대출을, 소외 2에게 소외 5 명의로 원심 별지 제3목록 순번 12번, 13번의 신용대출을 각 실행한 고의 또는 중대한 과실로 인하여 원고에게 그 각 대출원리금 잔액 상당액의 손해를 입혔다고 판단하였다.
앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 동일인 대출한도 위반으로 인한 손해발생에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
이 부분 상고이유의 주장은 이유가 없다.
나. 손해액 산정에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여
앞서 본 바와 같이 금융기관의 임직원이 동일인 신용대출한도를 초과하여 대출할 경우 담보를 취득하도록 정하고 있는 여신업무에 관한 규정을 위반하여 아무런 담보를 취득하지 않은 채 신용대출한도를 초과하여 대출한 경우 이러한 채무불이행으로 인하여 금융기관이 입은 통상손해의 범위에 담보를 취득하고 대출하였더라면 회수할 수 있었을 약정이율에 의한 대출금의 이자와 약정연체이율에 의한 지연이자가 포함된다. 따라서 원심이 피고 2가 담보를 취득하지 않고 동일인 신용대출한도를 초과하여 실행한 원심 별지 제1목록 순번 7번 대출, 원심 별지 제3목록 12번, 13번 대출로 인한 손해에 정상이자율에 따른 이자와 연체이율에 따른 지연이자가 포함된다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손해액의 산정에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
이 부분 상고이유의 주장도 이유가 없다.
4. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원심 별지 제1목록 순번 2번 대출에 관한 피고 3, 4 패소 부분, 원심 별지 제2목록 대출 및 원심 별지 제3목록 순번 7 내지 10번 대출에 관한 피고 1, 3, 4 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고, 피고 2, 5, 6의 각 상고와 피고 1, 3, 4의 각 나머지 상고를 모두 기각하며, 상고비용 중 원고와 피고 2, 5, 6 사이에서 생긴 부분은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 지방세법 제112조 제2항 제4호, 제188조 제1항 제2호 제2목, 제234조의15 제2항 제5호, 제234조의16 제3항 제2호, 같은법시행령 제84조의3 제3항 제5호 (나)목, 제194조의15 제3항 제2호의2에 의하면, 별도의 반영구적으로 구획된 2이상의 객실을 갖추고 유흥접객원으로 하여금 유흥을 돋우는 유흥주점으로서 전체적인 영업형태가 객실을 위주로 하는 룸살롱 및 요정영업장소는 고급오락장으로 보아 중과세율을 적용하여 재산세와 종합토지세를 부과하도록 규정하고 있는데, 여기서 건축물이 고급오락장으로 이용될 경우란 그 소유자가 직접 고급오락장을 설치하는 경우는 물론 그로부터 사용승낙을 받은 제3자가 이를 설치하는 경우까지 포함한다.

[2] 건축물 소유자가 종전 임차인과 사이의 임대차계약이 종료된 후 종전 임차인이 무단으로 유흥주점으로 용도변경한 시설을 그대로 현 임차인에게 임대하여 유흥주점이 설치되어 있는 채로 사용수익을 하게 한 경우, 건축물 소유자는 이를 추인하였거나 이로 인한 경제적 이익을 누리는 등으로 그 설치를 용인하였다고 할 것이어서 중과세율에 의한 재산세와 종합토지세를 납부할 의무는 건축물 소유자에게 있고, 따라서 현 임차인이 원상회복의 시정명령을 받고 불이행하였다고 하더라고 건축물 소유자에게 위와 같은 중과세 처분을 받게 하는 손해를 입혔다고 할 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결의 피고 패소 부분 중 재산세와 종합토지세에 관한 손해배상 부분(금 15,388,240원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명한 부분)을 파기하고, 이 부분에 해당하는 원고의 항소를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 5분하여 그 3은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
가. 원심은, 채용 증거를 종합하여, 피고 이전에 이 사건 건물을 임차하였던 소외 1이 1995. 3. 초경부터 1995. 4. 12.경까지 사이에 이 사건 건물에 칸막이를 설치하는 등 내부구조를 변경하여 유흥주점 영업을 하였고, 1996. 12. 28. 피고가 위 소외 1에 이어 원고와 임대차계약을 체결하고 계속하여 이 사건 건물을 유흥주점으로 사용한 사실, 피고는 1999. 4. 27. 무단으로 구조변경된 부분이 적발되어 서대문구청장으로부터 이를 원상회복하라는 취지의 시정명령을 받고도 이를 이행하지 아니한 채 계속하여 유흥주점 영업을 한 사실, 그 무렵 서대문구청장은 이 사건 건물을 중과세율의 적용대상이 되는 고급오락장용 건물로 인정하여, 원고에게 판시와 같은 재산세와 종합토지세를 부과하였고, 원고가 이를 납부한 사실을 인정한 다음, 피고가 서대문구청장으로부터 무단 구조변경된 부분에 대한 시정명령을 받은 후 원고와 상의하여 칸막이를 제거하는 등 그 시정명령을 이행하는 조치를 취하지 아니한 채 계속하여 이 사건 건물을 고급오락장으로 사용함으로써 원고로 하여금 중과세율에 의한 지방세의 부과처분을 받는 손해를 입게 하였으므로 이를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
나. 지방세법 제112조 제2항 제4호, 제188조 제1항 제2호 제2목, 제234조의15 제2항 제5호, 제234조의16 제3항 제2호, 같은법시행령 제84조의3 제3항 제5호 (나)목, 제194조의15 제3항 제2호의2에 의하면, 별도의 반영구적으로 구획된 2이상의 객실을 갖추고 유흥접객원으로 하여금 유흥을 돋우는 유흥주점으로서 전체적인 영업형태가 객실을 위주로 하는 룸살롱 및 요정영업장소는 고급오락장으로 보아 중과세율을 적용하여 재산세와 종합토지세를 부과하도록 규정하고 있는데, 여기서 건축물이 고급오락장으로 이용될 경우란 그 소유자가 직접 고급오락장을 설치하는 경우는 물론 그로부터 사용승낙을 받은 제3자가 이를 설치하는 경우까지 포함한다 할 것이다( 대법원 1992. 4. 28. 선고 91누11889 판결, 1993. 1. 26. 선고 92누5621 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원고는 피고의 전 임차인인 소외 2와 사이에 이 사건 건물을 임차보증금 5,000만 원, 월 임료 390만 원으로 정하여 임대차계약을 체결하였는데 소외 2가 무단으로 시설을 변경하여 사용하다가 임대차관계가 종료되자, 피고에게 위와 같이 시설이 변경된 채로 이 사건 건물을 임차보증금 5,000만 원, 월 임료 530만 원으로 정하여 임대하여 월 임료를 대폭 인상한 사실, 원고는 서대문구청장으로부터 중과세율에 의한 재산세를 부과받자 이를 납부하였으면서도 피고에게 원상복구나 폐업 등을 요구하지는 않은 채 위 재산세의 납부만을 요구한 사실, 비록 원고가 1999. 5.경 피고를 상대로 이 사건 건물의 명도 및 시설철거를 구하는 소송을 제기하기는 하였으나, 이는 피고의 무단시설변경이나 시정명령불이행을 이유로 한 것이 아니라 임대차기간의 만료 및 피고의 차임연체를 이유로 한 것임을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 원고는 종전 임차인인 소외 2와 사이의 임대차계약이 종료된 후 소외 2가 무단으로 용도변경한 시설을 그대로 피고에게 임대하여 유흥주점이 설치되어 있는 채로 사용수익을 하게 하였으므로 원고는 이를 추인하였거나 이로 인한 경제적 이익을 누리는 등으로 그 설치를 용인하였다고 할 것이어서 중과세율에 의한 재산세와 종합토지세를 납부할 의무는 원고에게 있다고 할 것이고, 피고가 시정명령을 받고도 이를 이행하지 않았다고 하여 이로 인하여 원고에게 중과세율에 의한 재산세와 종합토지세가 부과되는 손해를 입게하였다고 할 수는 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 피고가 시정명령을 이행하지 않아 원고로 하여금 손해를 입게 하였다고 판단한 것은 중과세율에 의한 재산세와 종합토지세부과 및 손해배상책임에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 피고가 원고로 하여금 이 사건 건물에 설치된 간판을 철거하는데 200만 원의 비용을 지출하게 하여 그에 상응하는 손해를 입게 하였다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손해배상책임의 범위에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 판단유탈 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 금 15,388,240원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명한 부분(재산세와 종합토지세에 관한 손해배상청구 부분)을 파기하고, 이 부분은 상고법원인 이 법원이 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 의하여 이를 이유 없다하여 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심판결은 정당하므로 이 부분에 관한 원고의 항소를 기각하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용은 이를 5분하여 그 3은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 특허발명 실시계약이 체결된 이후에 계약 대상인 특허가 무효로 확정되면 특허권은 특허법 제133조 제3항의 규정에 따라 같은 조 제1항 제4호의 경우를 제외하고는 처음부터 없었던 것으로 간주된다. 그러나 특허발명 실시계약에 의하여 특허권자는 실시권자의 특허발명 실시에 대하여 특허권 침해로 인한 손해배상이나 금지 등을 청구할 수 없게 될 뿐만 아니라 특허가 무효로 확정되기 이전에 존재하는 특허권의 독점적·배타적 효력에 의하여 제3자의 특허발명 실시가 금지되는 점에 비추어 보면, 특허발명 실시계약의 목적이 된 특허발명의 실시가 불가능한 경우가 아닌 한 특허무효의 소급효에도 불구하고 그와 같은 특허를 대상으로 하여 체결된 특허발명 실시계약이 계약 체결 당시부터 원시적으로 이행불능 상태에 있었다고 볼 수는 없고, 다만 특허무효가 확정되면 그때부터 특허발명 실시계약은 이행불능 상태에 빠지게 된다고 보아야 한다. 따라서 특허발명 실시계약 체결 이후에 특허가 무효로 확정되었더라도 특허발명 실시계약이 원시적으로 이행불능 상태에 있었다거나 그 밖에 특허발명 실시계약 자체에 별도의 무효사유가 없는 한 특허권자가 특허발명 실시계약에 따라 실시권자로부터 이미 지급받은 특허실시료 중 특허발명 실시계약이 유효하게 존재하는 기간에 상응하는 부분을 실시권자에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 수 없다.

[2] 특허는 성질상 특허등록 이후에 무효로 될 가능성이 내재되어 있는 점을 감안하면, 특허발명 실시계약 체결 이후에 계약 대상인 특허의 무효가 확정되었더라도 특허의 유효성이 계약 체결의 동기로서 표시되었고 그것이 법률행위의 내용의 중요부분에 해당하는 등의 사정이 없는 한, 착오를 이유로 특허발명 실시계약을 취소할 수는 없다.

주문
원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고(반소원고) 1의 상고를 각하한다. 피고(반소원고) 주식회사 아트이앤씨의 상고를 기각한다.

이유
1. 먼저 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 상고이유를 판단한다.
가. 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 아니하는 경우에는 그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석하여야 한다. 특히 문언의 객관적 의미와 달리 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다67319 판결 등 참조).
나. 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
(1) 원고와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)들 사이에 2009. 4. 21. 체결된 특허기술사용계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 하고, 이에 관하여 작성된 계약서를 ‘이 사건 계약서’라 한다) 중 제4조 제3항은 “피고 주식회사 아트이앤씨(이하 ‘피고 회사’라 한다)는 원고에게 특허기술사용료로서 피고 회사의 놀이터 관련 매출에 대하여는 총매출액(원고의 특허기술을 사용하였는지 여부와 관련 없이 피고 회사에 발생한 총매출액을 의미하는 것임)의 3%를, 그 외 부분 매출에 대하여는 총매출액(원고의 특허기술을 사용하였는지 여부와 관련 없이 피고 회사에 발생한 총매출액을 의미하는 것임)의 5%를 지급한다.”고 규정하고 있으므로, 특허기술사용료 지급의 기초가 되는 총매출액은 원고의 특허기술 사용 여부와 상관없다는 것으로 그 문언의 객관적인 의미가 명확하다.
그리고 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 피고 회사가 원고의 특허기술을 사용하여 영업을 하였는지에 관한 분쟁이 상당 기간 지속되던 중 원고와 피고 회사 사이의 가압류이의사건(대전지방법원 2009카합180호에서 피고 회사가 원고가 특허기술을 가진 탄성포장재 등 제품의 공사계약을 체결함으로써 원고에 대하여 손해배상책임을 부담한다는 이유로 2009. 4. 9. 가압류 인가결정이 내려진 이후 그 동안의 분쟁을 해결하기 위하여 이 사건 계약이 체결된 사정에 비추어 보면, 이 사건 계약 제4조 제3항에 ‘원고의 특허기술을 사용하였는지 여부와 관련 없이’라는 문구를 삽입한 것은 원고가 피고 회사의 영업과 관련하여 피고 회사로부터 지급받을 특허기술사용료를 계산하기 위한 기초가 되는 총매출액의 산정에 있어서 피고 회사가 원고의 특허기술을 사용하였는지 여부를 고려하지 아니하도록 함으로써 그에 관한 다툼의 소지를 없애기 위한 것으로 보인다.
따라서 이 사건 계약 제4조 제3항은 피고 회사의 영업과 관련하여 원고의 특허기술 사용 여부와 상관없이 피고 회사에게 총매출액을 기준으로 한 특허기술사용료 지급의무를 부담시키는 내용이라고 해석함이 타당하다.
(2) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 처분문서인 이 사건 계약서의 문언과 달리 피고 회사가 원고의 특허기술을 사용하여 발생한 매출에 관하여만 원고에게 특허기술사용료를 지급할 의무가 있다는 전제 아래 피고 회사가 이 사건 계약에 따른 의무를 위반하지 아니하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 다음으로 피고들의 상고에 대하여 판단한다.
가. 피고 1의 상고에 대하여
직권으로 본다.
원심은 피고 1이 2012. 1. 10.자 반소청구취지 및 청구원인 변경신청서에 의하여 반소를 취하한 것으로 보고 피고 1의 반소 청구에 관하여는 판결을 하지 아니하였으므로, 피고 1이 반소의 취하 여부에 관하여 원심에 기일지정신청을 하는 등으로 다투는 것은 별론으로 하고, 그에 관하여 상고를 제기하는 것은 그 대상이 없어 부적법하다고 할 것이다.
나. 피고 회사의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘답변서’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여
(1) 석명의무 위반 주장에 관하여
기록에 비추어 살펴보면, 피고 회사는 2012. 1. 10.자 반소청구취지 및 청구원인 변경신청서에 의하여 이 사건 계약의 무효확인 청구를 피고 회사가 원고에 대하여 이미 발행하여 준 약속어음의 반환청구로 교환적으로 변경하였음이 분명하므로(그 후 약속어음 반환청구는 원심 제5회 변론기일에서 취하되었다), 이에 대하여 판단을 하지 아니한 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 소의 변경과 관련한 석명의무 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 이 사건 계약이 무효라는 주장에 관하여
(가) 민법 제103조의 반사회질서의 법률행위, 민법 제104조의 불공정한 법률행위 주장에 관하여
원심은, 이 사건 계약 기간이 장기간이고 이 사건 계약상 원고에게만 해지권이 주어져 있으며 피고들에 대하여만 의무 위반에 대한 손해배상책임과 위약벌이 규정되어 있으나, 이 사건 계약 체결 경위와 원고가 피고 회사에 원고가 그 당시 보유하고 있는 특허기술뿐만 아니라 향후 추가로 출원·등록할 특허기술도 실시할 수 있는 권한을 부여한 사정 등에 비추어 이 사건 계약이 민법 제103조가 규정한 반사회질서의 법률행위에 해당하지 아니한다고 판단하고, 나아가 원고가 피고들에 대한 채권 확보를 위하여 피고 회사의 조달청에 대한 물품대금 등 채권을 가압류한 사실 등만으로는 피고들이 경제적 궁박상태에 있었다거나 원고에게 피고들의 궁박을 이용하여 폭리를 취하려는 의사가 있었다고 인정하기에 부족하다고 보아 이 사건 계약이 민법 제104조가 규정한 불공정한 법률행위에도 해당하지 아니한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 반사회질서의 법률행위 또는 불공정한 법률행위에 관한 법리를 오해하거나 이에 대한 판단을 누락하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
(나) 「약관의 규제에 관한 법률」(이하 ‘약관법’이라 한다) 위반 주장에 관하여
원심은, 이 사건 계약이 원고와 피고들 사이에 구체적인 계약 내용을 개별적으로 정한 것으로서 약관에 의한 계약에 해당하지 아니하므로 약관법을 위반하여 무효라고 볼 수는 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 약관에 관한 법리를 오해하거나 이에 대한 판단을 누락하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
(다) 특허의 소급적 무효에 따른 계약의 원시적 이행불능 주장에 관하여
특허발명 실시계약이 체결된 이후에 그 계약 대상인 특허가 무효로 확정되면 특허권은 특허법 제133조 제3항의 규정에 따라 같은 조 제1항 제4호의 경우를 제외하고는 처음부터 없었던 것으로 간주된다. 그러나 특허발명 실시계약에 의하여 특허권자는 실시권자의 특허발명 실시에 대하여 특허권 침해로 인한 손해배상이나 그 금지 등을 청구할 수 없게 될 뿐만 아니라 특허가 무효로 확정되기 이전에 존재하는 특허권의 독점적·배타적 효력에 의하여 제3자의 특허발명 실시가 금지되는 점에 비추어 보면, 특허발명 실시계약의 목적이 된 특허발명의 실시가 불가능한 경우가 아닌 한 특허무효의 소급효에도 불구하고 그와 같은 특허를 대상으로 하여 체결된 특허발명 실시계약이 그 계약의 체결 당시부터 원시적으로 이행불능 상태에 있었다고 볼 수는 없고, 다만 특허무효가 확정되면 그때부터 특허발명 실시계약은 이행불능 상태에 빠지게 된다고 보아야 한다. 따라서 특허발명 실시계약 체결 이후에 특허가 무효로 확정되었더라도 앞서 본 바와 같이 특허발명 실시계약이 원시적으로 이행불능 상태에 있었다거나 그 밖에 특허발명 실시계약 자체에 별도의 무효사유가 없는 한 특허권자가 특허발명 실시계약에 따라 실시권자로부터 이미 지급받은 특허실시료 중 특허발명 실시계약이 유효하게 존재하는 기간에 상응하는 부분을 실시권자에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 수 없다.
기록에 의하면, 이 사건 계약 체결 이후 그 대상인 이 사건 특허들 중에서 (특허번호 1 생략) 특허에 대하여는 2010. 6. 23., (특허번호 2 생략) 특허에 대하여는 2010. 9. 30. 각기 진보성이 없다는 이유로 무효심결이 내려져 그 무렵 심결이 확정된 사실(무효로 된 위 특허들을 이하 ‘이 사건 계쟁특허들’이라 한다), 피고 회사는 이 사건 계쟁특허들에 관한 등록무효가 확정되기 이전에 이 사건 특허들에 관한 실시의 대가로 특허기술사용료 133,762,490원을 원고에게 지급한 사실을 알 수 있다. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 계약 체결 이후 이 사건 특허들 중 일부인 이 사건 계쟁특허들이 무효로 되었더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 계약이 원시적으로 이행불능으로서 무효라고 할 수는 없고, 또한 원고가 피고 회사로부터 지급받은 특허기술사용료는 이 사건 계약이 유효하게 존속하는 기간에 상응하는 특허실시료이므로, 피고 회사의 주장과 같이 원고가 특허기술사용료 중 이 사건 계쟁특허들이 이 사건 특허들에서 차지하는 비중에 해당하는 돈을 피고 회사에 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 볼 수는 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 특허발명 실시계약의 원시적 이행불능에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그 밖에 피고 회사는 이 사건 계약이 원시적으로 이행불능이므로 2010. 9. 17.자 반소장의 송달로 이를 해제하였다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약이 원시적 이행불능 상태에 있다고 볼 수 없는 이상 이를 전제로 한 상고이유의 주장은 이유 없다.
(3) 이 사건 계약이 취소되어야 한다는 주장에 관하여
(가) 기망 또는 강박 주장에 관하여
원심은, 원고가 이 사건 계쟁특허들이 무효로 될 수 있다는 사정을 알고 있었음에도 마치 진정한 특허인 것처럼 피고들을 기망하였을 뿐만 아니라 채권가압류 그 밖의 악의적인 행태로 피고들에게 이 사건 계약 체결을 강요하였다는 피고 회사의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이를 모두 배척하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 기망 또는 강박에 의한 의사표시에 관한 법리를 오해하거나 이에 대한 판단을 누락하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
(나) 특허의 소급적 무효에 따른 착오 주장에 관하여
특허는 그 성질상 특허등록 이후에 무효로 될 가능성이 내재되어 있는 점을 감안하면, 특허발명 실시계약 체결 이후에 계약의 대상인 특허의 무효가 확정되었더라도 그 특허의 유효성이 계약 체결의 동기로서 표시되었고 그것이 법률행위의 내용의 중요부분에 해당하는 등의 사정이 없는 한, 착오를 이유로 특허발명 실시계약을 취소할 수는 없다고 할 것이다.
이러한 법리에 비추어 살펴보면, 기록에 의하더라도 이 사건 계약 체결 과정에서 이 사건 계쟁특허들의 유효성이 계약 체결의 동기로서 표시되었고 그것이 이 사건 계약의 내용의 중요부분이라고 볼만한 사정은 나타나 있지 아니하므로, 이 사건 계쟁특허들이 무효로 되었더라도 착오를 이유로 이 사건 계약을 취소할 수는 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 착오에 의한 의사표시에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
(4) 사정변경을 이유로 한 해제 주장에 관하여
기록에 의하면 이 사건 계약 체결 이후 계약의 대상인 이 사건 계쟁특허들이 무효로 되었고 원고와 피고 회사가 이 사건 계약의 효력을 다투며 상호 형사고소 및 민원제기를 거듭하고 있는 사정을 알 수 있으나, 이러한 사정만으로는 피고 회사가 원고에 대하여 이 사건 계약의 효력을 소급적으로 소멸시키는 해제를 할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 1의 상고를 각하하고, 피고 회사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 제18대 대통령 당선인 갑의 비서실 소속 공무원인 피고인이 당시 갑을 위하여 중국에 파견할 특사단 추천 의원을 정리한 문건을 을에게 이메일 또는 인편 등으로 전달함으로써 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 문건이 사전에 외부로 누설될 경우 대통령 당선인의 인사 기능에 장애를 초래할 위험이 있으므로, 종국적인 의사결정이 있기 전까지는 외부에 누설되어서는 아니 되는 비밀로서 보호할 가치가 있는 직무상 비밀에 해당한다고 한 사례.

[2] 수사기관은 범죄수사의 필요성이 있고 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에도 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한하여 영장을 발부받아 압수·수색을 할 수 있다. 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거가 아니라면 적법한 압수·수색이 아니다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

[3] 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 그리고 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
피고인의 상고이유 요지는 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 1 기재 문건이 직무상 비밀 내용을 담고 있는 문건이 아니라는 취지이다. 그러나 이는 피고인이 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보더라도, 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 1 기재 문건은 피고인이 당시 박근혜 대통령 당선인을 위하여 중국에 파견할 특사단 추천 의원을 정리한 것으로, 그것이 사전에 외부로 누설될 경우 대통령 당선인의 인사 기능에 장애를 초래할 위험이 있으므로, 종국적인 의사결정이 있기 전까지는 외부에 누설되어서는 아니 되는 비밀로서 보호할 가치가 있는 직무상 비밀에 해당한다. 결국 원심판결에 상고이유 주장과 같이 직무상 비밀에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 2016. 10. 25.자 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 영장’이라고 한다)으로 압수한 증거물의 증거능력에 관한 판단
(1) 헌법은 기본권의 하나로 신체의 자유를 보장하고자 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니한다(제12조 제1항)고 규정하고, 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하도록 함으로써(제12조 제3항 본문) 적법절차와 영장주의 원칙을 선언하고 있다.
형사소송법 제114조, 제219조는 압수·수색영장에 기재할 사항을 정하고 있는데, 여기에는 피고인 또는 피의자의 성명, 죄명뿐만 아니라, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건 등이 포함된다. 형사소송법 제215조는 검사 또는 사법경찰관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 판사로부터 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있다고 규정하고 있다. 이처럼 형사소송법은 신체의 자유, 사생활의 비밀과 자유 등의 기본권을 보장하기 위하여 압수·수색에 관한 엄격한 요건과 절차를 법정하고 있다. 나아가 형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 명시하고 있다.
(2) 수사기관은 범죄수사의 필요성이 있고 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에도 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한하여 영장을 발부받아 압수·수색을 할 수 있다. 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거가 아니라면 적법한 압수·수색이 아니다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결, 대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도3449 판결 등 참조).
(3) 원심은 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 영장에 의하여 압수한 공소외 1 소유의 외장하드(이하 ‘이 사건 외장하드’라고 한다)에 저장된 전자정보를 복제·탐색하던 중 발견된 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 2 내지 34 기재 관련 각 문건(이하 ‘이 사건 전자정보’라고 한다), 그 목록을 정리한 서류 및 그 내용을 정리한 수사보고가 위법수집증거에 해당한다는 이유로 증거능력을 인정하지 아니한 제1심 판단을 그대로 유지하였다.
(가) 이 사건 영장에 기재된 범죄사실은 공소외 1 등이 ① 공소외 2 재단법인(이하 ‘공소외 2 법인’이라고 한다)과 공소외 3 재단법인(이하 ‘공소외 3 법인’이라고 한다)의 설립·운영과정에서 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률을 위반하여 866억 원의 기부금품을 모집하고, ② 공소외 2 법인과 공소외 3 법인 창립총회 회의록을 위조·행사하고 담당 공무원의 법인설립허가 업무를 방해하고, ③ 여러 기업들로 하여금 866억 원을 출연하게 함으로써 공소외 2 법인과 공소외 3 법인에 그 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해 기업들에게 그 상당의 손해를 가하고, ④ 위 출연금 중 일부를 공소외 4 주식회사의 운영자금으로 사용하여 횡령하였다는 것이다.
(나) 이 사건 영장의 ‘압수할 물건’란에는 위와 같은 범죄사실과 관련하여 공소외 1이 소유하거나 보관 중인 제1호부터 제7호까지의 물건들이 열거되어 있는데, 그중 제1호에는 ‘공소외 2 법인, 공소외 3 법인의 설립 및 운영에 관련된 보고서류, 회계서류, 결재서류, 업무일지, 수첩, 메모지, 명함 등 관련 문서 일체’라고 기재되어 있다.
(다) 그런데 이 사건 영장으로 압수한 이 사건 전자정보는 ‘청와대 인사안’, ‘청와대 및 행정 각부의 보고서’, ‘대통령 일정 관련 자료’, ‘대통령 말씀자료’, ‘외교관계자료’ 등으로서, 이 사건 영장 기재 범죄사실에 대한 직접 또는 간접증거로서의 가치가 있다고 보기 어렵다. 또한 이 사건 전자정보는 검사의 주장과 달리 이 사건 영장의 ‘압수할 물건’란에 기재된 제1호를 포함하여 어느 항목에도 해당된다고 보기 어렵다.
(라) 수사기관이 이 사건 외장하드에 저장된 전자정보를 탐색하던 중 이 사건 영장에 기재된 ‘압수할 물건’에는 포함되지 아니하지만 압수할 필요가 있다고 판단되는 이 사건 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 이 사건 전자정보에 대한 압수·수색영장을 발부받아야 함에도, 수사기관은 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니하였다.
(마) 따라서 이 사건 전자정보 출력물은 형사소송법 제308조의2에서 정한 위법수집증거에 해당하여 유죄의 증거로 쓸 수 없고, 그와 같은 절차적 위법은 헌법에 규정된 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하므로, 예외적으로 증거능력을 인정할 수도 없다.
(4) 원심이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 위법수집증거의 증거능력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 피고인의 법정 진술 및 피고인의 헌법재판소에서의 증언 등 이른바 ‘2차적 증거’의 증거능력에 관한 판단
(1) 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 그리고 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결 등 참조).
(2) 원심은 이 사건 전자정보의 증거능력이 인정되지 아니하므로, 그에 터잡아 수집한 2차적 증거인 피고인의 검찰 진술과 법정 진술도 다음과 같은 이유에서 위법수집증거의 2차적 증거로서 인과관계가 희석 또는 단절되지 아니하였다는 이유로 증거능력을 인정하지 아니한 제1심 판단을 그대로 유지하였다.
(가) 피고인의 진술은 위법수집증거인 이 사건 전자정보 출력물을 직접 제시받고 한 것과 같거나, 적어도 피고인의 진술은 이 사건 전자정보 출력물의 내용을 전제로 한 신문에 답변한 것으로 볼 수 있다.
(나) 피고인이 당시 이 사건 전자정보 출력물이 위법수집증거에 해당할 수 있다는 점을 고지받거나 그러한 내용의 법적 조언을 받지 못했다.
(3) 원심이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 위법수집증거의 증거능력 및 채증법칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방자치단체가 예산안을 작성할 때 참고하는 내부자료인 예산편성 실과별 예산요구서는 예산안 편성에 관한 내부검토과정에 있는 사항에 준하는 사항으로 볼 수 있으나, 그 비공개로 인하여 보호되는 업무수행의 공정성 등의 이익보다 공개에 의하여 보호되는 예산편성과정에 대한 주민의 알권리의 보장, 예산편성에 대한 주민의 참여, 예산편성과 지방재정운영의 적절정, 합리성 및 투명성 확보 등의 이익이 훨씬 크다는 이유로, 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제5호에서 정한 비공개대상정보에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
1. 피고가 2005. 10. 13. 원고에 대하여 한 2006년도 아산시 예산편성 실과별 예산요구서에 대한 정보비공개결정을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 원고의 지위
원고는 아산지역에서 활동하는 시민사회단체인 아산YMCA, 아산시민모임, 아산농민회, 여성유권자충남연맹 아산지부, 충남장애인부모회 아산지회, 지방자치연구모임이 중심이 되어 주민의 납세자로서의 알 권리와 더불어 주민참여 과정을 통해 재정민주주의를 실현하기 위한 참여예산운동을 본격적으로 진행할 목적으로 2005. 8. 25. 설립한 단체로서, 대표자와 의결기관인 집행위원회를 두고 있다.
나. 처분의 경위
(1) 원고는 2005. 9. 14. 피고에게 아산시 인터넷홈페이지의 전자민원상담실을 통하여, 2005년도 추가경정예산안 및 심의결과 일체와 2006년도 아산시 예산편성 실과별 예산요구서에 대한 정보의 공개를 청구하였다.
(2) 이에 피고는 2005. 9. 26. 인터넷을 통하여 원고에게 2005년도 추가경정예산안 및 심의결과 일체에 관하여는 추가경정 예산요구서 전자파일을 전송하고 심사결과인 예산서를 우편 교부하는 방법으로 공개하되, 2006년도 아산시 예산편성 실과별 예산요구서(이하 ‘이 사건 예산요구서’라 한다)에 관하여는 예산편성 일정상 예산요구서가 전부 취합되지 못하였을 뿐만 아니라 이 사건 예산요구서는 예산편성을 위한 피고 내부의 검토 및 심의 등을 위하여 수집되는 자료로서 공개될 경우 단체 간 형평성 시비, 무절제한 요구, 첨예한 이익 갈등 등의 문제를 초래할 수 있으며, 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제9조 제1항 제5호에 해당되므로 공개하지 아니한다는 부분공개결정을 하였음을 통지하였다.
(3) 그 후 원고가 2005. 9. 28. 피고의 이 사건 예산요구서 비공개결정에 대해 이의신청을 하자, 피고는 아산시 정보공개심의회의 2005. 10. 12.자 심의를 거쳐 2005. 10. 13. 원고에게 이 사건 예산요구서를 공개하지 않되 특정부분에 대하여 부분공개요청을 하면 검토하여 공개 여부를 결정하겠다고 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정 근거] : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증의 1 내지 6의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변에 관한 판단
가. 피고 주장의 요지
원고는 단체로 인정되기 위한 상설의 인적, 물적 조직을 갖추고 정관 등에 의한 공동의 목적 달성을 위해 존재하고 있다기보다는 여러 시민단체가 아산시의 예산편성에 참여하기 위하여 연합하여 위 목적 범위 내에서 공동으로 부정기적으로 그때그때의 필요에 의하여 소집되고 흩어지는 정도의 모임에 불과하여 독립된 권리와 의무의 주체가 될 정도의 단체성을 갖추고 있지 아니하므로 정보공개청구를 할 주체나 이 사건 소송의 원고가 될 수 없다.
나. 판 단
정보공개법 제5조 제1항은 “모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다.”고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 국민에는 자연인은 물론 법인, 권리능력 없는 사단·재단도 포함되고, 법인, 권리능력 없는 사단·재단 등의 경우에는 설립목적을 불문하며, 한편 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003두8050 판결 등).
이 사건에 돌아와 보건대, 위 인정 사실에 의하면, 원고는 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체로서 권리능력 없는 사단으로서의 실질을 갖추고 있다고 보여지므로, 원고에게 이 사건 정보공개를 청구할 수 있는 당사자능력이 있다 할 것이고, 앞서 인정한 바와 같이 원고가 피고에게 정보공개를 청구하였다가 이 사건 처분을 받은 이상 원고에게 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
3. 처분의 적법 여부
당사자들의 주장
(1) 원고의 주장
이 사건 예산요구서의 공개는 의회의 실질적이고 합리적인 예산심의와 투명한 시정의 운영, 예산수립과정에 관한 주민의 알 권리 충족, 행정자치부가 지방재정운영방향으로 제시하고 있는 주민참여예산제도 활성화를 위해 필요한 것인 반면, 이 사건 예산요구서의 공개로 인하여 아산시의회 및 아산시장의 공정한 업무수행에 현저한 지장을 초래할 우려가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 이 사건 예산요구서가 정보공개법 제9조 제1항 제5호 소정의 비공개대상정보에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
(2) 피고의 주장
지방자치단체가 예산안을 작성할 때 참고하는 내부자료인 각 실과별 예산요구서는 정보공개법 제9조 제1항 제5호가 규정하고 있는 의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항으로서 비공개대상정보에 포함될 수 있고, 각 실과별 예산요구서가 공개되는 경우 각 실과장의 예산에 대한 의견개진 경색, 주민의 사업편성 착오, 예산편성에 대한 불신, 각 단체 간 형평성 시비, 무절제한 예산 요구 및 첨예한 이익 갈등을 야기하여 시의회의 예산심의 및 지방자치단체장의 예산편성업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 수 있다. 따라서 법 제9조 제1항 제5호에 의하여 이 사건 예산요구서를 공개하지 아니하기로 한 이 사건 처분은 적법하다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 판 단
(1) 정보공개법상 비공개대상정보의 입법 취지에 비추어 살펴보면, 같은 법 제9조 제1항 제5호에서의 ‘감사·감독·검사·시험·규제·입찰계약·기술개발·인사관리·의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항’은 비공개대상정보를 예시적으로 열거한 것이라고 할 것이므로, 의사결정과정 또는 내부검토과정에 제공된 관련 자료나 의사결정과정이 기록된 회의록 등은 의사가 결정되고 집행된 경우 또는 내부검토를 마친 경우에는 더 이상 의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항 그 자체라고는 할 수 없으나, 의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항에 준하는 사항으로서 비공개대상정보에 포함될 수 있다 할 것이고, 같은 호에서의 ‘공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우’라 함은 정보공개제도의 목적 및 비공개대상정보의 입법 취지에 비추어 볼 때 공개될 경우 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재하는 경우를 의미한다고 할 것이고, 여기에 해당하는지 여부는 비공개에 의하여 보호되는 업무수행의 공정성 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국민의 알권리의 보장과 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성 확보 등의 이익을 비교·교량하여 구체적인 사안에 따라 신중하게 판단되어야 할 것이다( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2002두12946 판결 참조).
(2) 이 사건에 관하여 본다.
(가) 먼저, 각 실과별 예산요구서는 행정자치부장관이 수립한 지방재정운영의 방향과 중점투자대상사업 등의 내용을 담은 지방자치단체 예산편성 기본지침과 시·도지사의 기본지침을 근간으로 각 실과별로 작성되어 예산주관과에 제출되고, 예산주관과는 이를 시의회에 제출하는 예산안을 편성하는 내부검토자료로 사용하는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위 인정 사실에 비추어 보면, 이 사건 예산요구서는 피고의 2006년 예산안 편성에 관한 내부검토과정에 있는 사항 그 자체라고는 할 수 없지만, 그에 준하는 사항으로서 정보공개법 제9조 제1항 제5호 소정의 비공개대상정보에 포함될 수 있다.
(나) 다음으로, 이 사건 예산요구서가 ‘공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당되는지에 관하여 살피건대, 정보공개법 제1조, 제3조, 제6조는 국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보하기 위하여 공공기관이 보유·관리하는 정보를 모든 국민에게 원칙적으로 공개하도록 하고 있으므로, 피고가 이 사건 예산요구서의 공개를 거부하기 위하여는 이 사건 예산요구서가 공개될 경우 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 고도의 개연성이 존재함을 입증하여야 할 것인데, 피고가 이 사건 처분의 근거로 들고 있는 이 사건 예산요구서가 공개될 경우 각 실과장의 예산에 대한 의견개진 경색, 주민의 사업편성 착오, 예산편성에 대한 불신, 각 단체 간 형평성 시비, 무절제한 예산 요구 및 첨예한 이익 갈등 등을 야기할 가능성이 있다는 점만으로는 이 사건 예산요구서를 공개함으로써 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 고도의 개연성이 있음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
오히려 아산시 예산주관과가 이 사건 예산요구서를 검토하여 예산안을 작성한 후 예산안을 고시 절차를 통해 공개하고 시의회에 제출하였으며, 이미 시의회에서 예산안에 대한 의결을 마친 것으로 보이는 점, 현재 광주 북구 등 몇몇 지방자체단체가 각 실과별 예산요구서를 공개하고 있는 것으로 보이는 점, 각 실과별 예산요구서는 각 분야별 예산의 수요에 대해 가장 전문적이고 구체적인 정보를 가지고 있는 각 실·과장이나 읍·면·동장이 각 실과별 관련 보조사업, 시정의 정책적인 사업, 주민숙원사업, 읍면동장의 요구사업, 시의원 건의사업, 각 실과에서 판단한 긴급을 요하는 사업의 비용 등과 실과 운영에 필요한 경상비를 반영하여 작성하고, 이를 예산주관과에 제출할 때 사업계획서 등 예산 편성상 필요하다고 인정하는 서류를 첨부하는 점, 2005. 8. 4. 법률 제7663호로 개정되어 2006. 1. 1.부터 시행되는 지방재정법 제39조가 “지방자치단체의 장은 대통령령이 정하는 바에 따라 지방예산편성과정에 주민이 참여할 수 있는 절차를 마련하여 시행할 수 있다.”고 규정하고 있고, 몇몇 지방자체단체에서 이미 그 절차에 관한 조례를 마련하여 시행하고 있는 점 등 이 사건 변론 과정에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 예산요구서의 비공개로 인하여 보호되는 업무수행의 공정성 등의 이익보다 공개에 의하여 보호되는 예산편성과정에 대한 주민의 알권리의 보장, 예산편성에 대한 주민의 참여, 예산편성과 지방재정운영의 적절정, 합리성 및 투명성 확보 등의 이익이 훨씬 커 보인다.
(다) 결국, 이 사건 예산요구서는 ‘공개될 경우 아산시의회의 예산심의 또는 아산시장 예산편성 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보’라고 할 수 없어 정보공개법 제9조 제1항 제5호 소정의 비공개대상에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이를 이유로 그 공개를 거부한 이 사건 처분은 위법하다.
4. 결 론
따라서 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권자의 재항고인에 대한 주소보정신청에 따라 경매기일통지중 1, 2차는 보정된 장소에서 재항고인의 딸과 모가, 3차는 보정된 장소도 아닌 곳에서 성명미상인이 수령한 것으로 되었는데 주민등록표기재에 의하면 재항고인은 달리 전거한 흔적이 없고 또 호적등본기재에도 그와 같은 이름의 딸과 모가 없다면 위 경매기일통지는 부적법한 것이 아니었나 하는 의심의 여지가 있다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원합의부로 환송한다.

이유
(1) 재항고인의 재항고이유 제1점에 대하여 판단한다.
일건 기록에 의하면 경매법원은 본건 경매대상건물에 관하여 경매개시결정을 한 후 1976.7.16 그 소관청인 영등포 구청장과 한강세무서장에게 각 최고서를 내고 위 건물에 관한 조세 기타 공과의 미납유무와 미납금이 있는 경우에는 그 금액과 납부기한을 1976.7.30까지 통지하도록 촉구하였음이 분명하므로 그 취지는 위 기한내에 통지가 없는 경우에는 공과금등의 미납이 없는 것으로 보고 처리하겠다는 뜻이 포함되어 있다 할 것인데, 이 최고에 대하여 위 구청장과 세무서장이 아무런 회답을 하지 아니한 까닭에 경매법원은 본건 건물에 대한 조세및 공과가 없는 것으로 인정하고 그 경매기일공고에 조세 및 공과에 관한 미납여부에 대하여 표시를 하지 아니한채 경매절차를 진행하였음을 알 수 있다.
그렇다면 이와 같이 경매법원이 경매부동산 소재지의 구청장과 세무서장에게 조세 및 공과유무를 최고하였으나 그 회답이 없기 때문에 그 조세와 공과가 없는 것으로 보고 그 경매기일공고의 해당난에 아무런 기재를 하지 아니하였음이 소론과 같이 그 기일공고가 부적법한 것이라고는 할 수 없다 할 것이므로( 본원 1971.6.30자 71마403결정 및 1965.1.20자 64마996 결정)위 논지는 받아들일 수 없다.
(2) 같은 항고이유 제2점에 대하여 판단한다.
일건기록에 의하면, 본건 경매개시결정정본은 1976.7.22 재항고인의 주소지인 (주소 1 생략)에 적법하게 송달되었는데(기록제40면) 채권자는 위 송달이 되기전인 같은달 16일 재항고인에 대한 주소보정신청을 하고 그 주소를 (주소 2 생략)으로 보정하였고, 이에 따라 재항고인에 대한 1976.9.21 경매기일통지는 보정된 장소에서 재항고인의 딸 ○○○가 같은 해 9.9에, 1976.10.21 경매기일통지는 같은 장소에서 재항고인의 모 □□□이 같은해 10.12에, 1976.11.26 경매기일통지는 보정된 장소도 아닌 위 (주소 3 생략)에서 성명미상인(날인만 되어있는데 △△△이라고 새겨진 것으로 보인다)이 같은해 11.17에 각각 수령한 것으로 되어 있다.
그런데 재항고인이 항고이유와 더불어 항고이유서에 첨부하여 제출한 1976.11.30자발행 주민등록표의 기재를 살펴보면, 재항고인의 주소는 원래 본건 경매신청서에 기재된 대로의 위 (주소 1 생략)으로 되어 있고 위 채권자가 보정한 주소지로 전거한 흔적이 없으며, 재항고인의 딸은 소외 1이 있을 뿐 본건 경매기일통지서를 수령한 ○○○라는 사람은 보이지 않는다.
(한편 본건 재항고이유서에 첨부된 호적등본의 기재에 의하면 재항고인의 모는 □□□이 아닌 소외 2로 되어있고 재항고인은 그의 모는 12년전에 이미 사망하였다고 주장하고 있다)그렇다면 본건의 경우 경매법원의 재항고인에 대한 위 세차례에 걸친 경매기일통지는 부적법한 것이 아니였나 하는 의심의 여지가 없지 않으므로 원심으로서는 이점을 명백히 밝혀 보았어야 할 것임에도 불구하고 송달보고서의 기재만에 의하여 이를 모두 적법한 송달이라고판단하여 재항고인의 항고를 배척하였음은 위와 같은 점을 간과한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
따라서 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 구 지방세법시행령(1990.6.29. 대통령령 제13033호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제4항 제9호에 공유수면을 매립하여 원시취득하는 토지로서 취득한 날로부터 4년이 경과되지 아니한 토지는 법인의 비업무용 토지로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 공유수면을 매립하여 원시취득하는 토지는 취득일로부터 유예기간인 4년 동안은 이를 법인의 고유업무에 사용하지 않더라도 법인의 비업무용 토지로 되지 아니한다는 것이고, 그 기간이 경과하기 전에 이를 타에 매각처분하였다면 위 규정에 따라 법인의 비업무용 토지가 되지 않는다고 할 수는 없다.

나. 같은 조 제2항 제3호에 법인의 비업무용 토지에 관련하여 법인의 고유업무로서 “법인의 등기부상 목적사업으로 정해진 업무” 이외에 “행정관청으로부터 인·허가를 받은 업무”를 규정한 것은 행정관청으로부터 인·허가를 받은 업무의 특수성에 비추어 법인의 목적사업과는 독립하여 인·허가 내용만에 따라 법인의 고유업무인지의 여부를 판단하여야 할 것이므로, 인 허가를 받은 업무가 아니면 설사 그것이 법인의 등기부상 목적사업이라 하더라도 이는 법인의 고유업무에는 속하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 및 원고 소송대리인의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심은 거시증거를 종합하여, ○○공업사라는 상호로 조선기자재 생산사업을 경영하던 소외인이 부산에 있는 공장을 진해로 확장이전하기 위하여 1983.5.23. 진해시 (주소 생략)외 60필의 토지, 부근해면 등에 대하여 산업기지개발촉진법(1990.1.13. 법률 제4216호로 폐지됨, 이하 촉진법이라 부른다) 소정의 산업기지개발사업 사업시행자로 지정받고 1984.1.5. 조선기자재 공장건설사업을 사업목적으로 하여 산업기지개발사업 실시계획승인을 얻어 조선기자재 공장부지 조성공사를 추진하던 중 공사자금 부족 등의 어려움을 타개하기 위하여 1987.8.7. 조선기자재 생산사업 등을 목적사업으로 하는 원고 법인을 설립한 다음 같은 해 9.1. 그 사업시행자를 원고 법인으로 변경하는 승인을 얻은 사실, 이후 원고 법인은 사업시행자로서 자신이 장차 경영할 조선기자재공장의 부지조성공사를 계속하면서 1989.12.23. 원고 법인의 법인등기부상에 부동산매매업을 목적사업으로 추가등재한 다음 분할시공하여 준공인가를 얻은 토지 중 공유수면인 해면을 매립하여 조성된 토지인 이 사건 토지를 1990.6.4. 소외 동일목재산업 주식회사에게 매각한 사실, 한편 소외인이 위 촉진법상 인가받은 사업의 목적은 조선기자재공장의 건설을 위한 부지조성에 있었고 이후 시행자가 원고 법인으로 변경된 이후에도 그 인가받은 사업의 목적은 전혀 변경이 없었던 사실을 각 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 정당하여 수긍이 가고 거기에 논지가 지적하는 사실오인의 위법이 없다.
2. 지방세법시행령 제84조의4(1990.6.29. 령 제 13033호로 개정되기 전의 것) 제4항 제9호에 공유수면을 매립하여 원시취득하는 토지로서 취득한 날로부터 4년이 경과되지 아니한 토지는 법인의 비업무용 토지로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 공유수면을 매립하여 원시취득하는 토지는 그 취득일로부터 유예기간인 4년 동안은 이를 법인의 고유업무에 사용하지 않더라도 법인의 비업무용 토지로 되지 아니한다는 것이고, 그 기간이 경과하기 전에 이를 타에 매각처분하였다면 위 규정에 따라 법인의 비업무용 토지가 되지 않는다고 할 수는 없다.
또 위 시행령 제84조의4 제2항 제3호에 법인의 비업무용 토지에 관련하여 법인의 고유업무로서 “법인의 등기부상 목적사업으로 정해진 업무”이외에 “행정관청으로부터 인·허가를 받은 업무”를 규정한 것은 행정관청으로부터 인·허가를 받은 업무의 특수성에 비추어 법인의 목적사업과는 독립하여 인·허가 내용만에 따라 법인의 고유업무인지의 여부를 판단하여야 할 것이므로, 인·허가를 받은 업무가 아니면 설사 그것이 법인의 등기부상 목적사업이라 하더라도 이는 법인의 고유업무에는 속하지 아니한다고 보아야 할 것이다.
3. 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 토지가 공유수면을 매립하여 원고가 원시취득한 토지이고, 인가받은 사업의 목적이 원고 법인이 장차 경영할 조선기자재 생산공장의 부지조성이지 그 조성한 부지를 타에 분양 내지 양도하는데 있지 아니하며, 원고 법인이 그 취득일로부터 4년이 경과하기 전에 이를 타에 매각처분한 이상 비록 매각처분될 당시 원고 법인의 법인등기부상 원고법인의 목적사업으로 부동산매매업이 등재되어 있었다고 하더라도 이 사건 토지를 원고 법인이 그 고유업무에 사용한 것으로는 볼 수 없다.
같은 취지에서 원심이 이 사건 토지를 원고의 비업무용 토지로 본 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없으며, 소론 판례는 이 사건에서 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건설공제조합의 도출장소장이 조합원이 아닌자의 차용금채무에 관하여 보증을 하는 것은 동 조합의 목적범위를 일탈한 것으로서 동 조합에 대하여 무효이다.

주문
제1심 판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
제1심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제1호증 피고가 인영부분의 진정성립을 인정하므로 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제2호증의 각 기재내용에 제1심증인 소외 1, 2, 3의 각 증언을 종합하면 원고가 1970.8.24. 소외 4에게 금 330,000원을 이자는 월 4푼 변제기는 같은 해 12.24.로 정하고 대여함에 있어 피고 조합의 전라북도 출장소장인 소외 3이 소외 4의 위 채무에 대하여 보증한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 번복할 자료없다.
원고 소송대리인은 주채무자인 소외 4가 그 채무를 이행하지 아니하므로 피고 조합에 대하여 본건 보증채무이 이행을 청구한다고 주장함에 반하여 피고 소송대리인은 피고조합은 건설공제조합법에 의하여 설립된 특수법인으로서 면허를 받은 건설업자로서 피고조합의 출자 증권을 소유하고 있는 자를 그 조합원으로 하고 같은 법 1조소정의 목적을 달성하기 위하여 같은 법 제8조 소정의 사업을 수행하는바 피고 조합에서는 조합원을 위하여 소정의 사업을 하고 있을 뿐이고 조합원 아닌 일반인을 위하여 어떤 사업을 하지 아니하고 또 조합원에 대하여서도 그 대부금 채무에 대하여 보증채무를 부담할 수 없으므로 설사 피고 조합이 그와 같은 보증채무를 부담하기로 하였다고 할지라도 이는 업무범위를 벗어난 것이고 더구나 피고 조합은 이사장이 피고 조합을 대표하게 되어있는데 이사장은 총회에서 선임하고 이사는 이사장이 임명하게 되어( 같은 법 제19조 참조)대표권이 없는 점에서 민법 또는 상법상의 법인과 다르고 피고 조합 전라북도 출장소장 소외 3은 피고 조합의 이사도 아니며 정당한 대표권이 없으므로 동 소외인이 본건 보증채무를 부담하였다고 할지라도 권한없이 한 것이니 만큼 피고 조합에서 책임을 질 수 없다고 주장하므로 살피건대, 건설공제조합법에 의하면 피고 조합은 건설업법 제4조 및 제4조의 2의 규정에 의하여 면허를 받은 건설업자로서 피고 조합에 출자한 자를 조합원으로 하여 설립된 특수법인으로, 조합원인 건설업자가 국가 또는 공공단체로부터 도급받은 건설공사에 대한 보증과 공사자금의 융자 또는 융자알선 및 그 주요건설기자재의 공급대행이나 그 알선에 관한 사업을 행함을 그 목적으로 하고( 같은법 제1조 , 제2조 , 제3조 참조)동 사업으로서
(1) 국가 또는 공공단체로부터 조합원이 도급받고자 하는 건설공사에 대한 입찰보증과 도급받은 건설공사에 대한 계약보증 및 하자 보수보증,
(2) 조합원의 신청이 있을 경우 조합원이 도급받은 국가 또는 공공단체의 건설공사에 필요한 자금의 융자 또는 융자알선
(3) 조합원의 건설공사용기자재의 공급대행이나 그 알선
(4) 전 3호에 부대되는 사업을 수행하도록 되어 있는바, ( 같은 법 제8조 참조) 소외 6 합자회사(이하 6회사라 한다)가 피고조합의 조합원인 점에 대하여는 당사자사이에 다툼이 없고 소외 4가 소외 6회사에 근무하는 사람인데 동 회사의 대표자가 아닌점을 원고가 자인하고 있을 뿐 아니라 제1심증인 소외 1의 증언에 의하여 명백하고, 따라서 본건 주채무자 소외 4는 피고 조합의 조합원이 아닌 사실이 분명한 바이고, 한편 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 기재내용에 의하면 피고 조합은 조합업무의 원할을 기하기 위하여 경기도를 제외한 각 도에 출장소를 설치하고 각 출장소장은 이사장의 임명을 받고, 그의 명을 받아서 업무를 처리하되 이사장으로부터 위임받은 범위내에서만 관할구역내의 조합원에 대한 계약보증하자보수보증 융자 및 알선의 업무를 이행하도록 되어 있으므로(출장소 설치규정 제1조, 제5조, 제7조, 제8조 참조)출장소장은 위임받은 업무처리 범위내에서는 피고 조합을 정당히 대표할 수 있다고 할 것이나 조합원이 아닌자에 대한 계약보증 하자보수보증 자금융자 및 그 알선을 함에 있어서는 피고 조합을 정당히 대표할 수 없다고 할 것이고, 따라서 피고 조합의 조합원이 아닌 소외 4가 원고로부터 본건 금원을 차용함에 있어 동 소외인을 위하여 피고 조합의 전라북도 출장소장인 소외 3이 자금을 알선한다는 이유로 보증채무를 부담한 것은 피고 조합을 정당히 대표하여 한 것이라고 볼 수 없으므로 피고 조합에 대하여는 무효라 할 것이다.
이에 대하여 원고 소송대리인은 가사 위 출장소장 소외 3이 정당한 대표권한을 가지지 아니하고 전시와 같은 보증채무를 부담한 것이라고 할지라도 위 출장소장은 전에도 수차에 걸쳐 조합원에 대한 융자알선의 방법으로 본건과 같은 보증채무를 부담하였다가 그후에 이를 결재한 사실이 있으므로 원고는 위 출장소장에게 그 권한있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있으므로 피고 조합은 권한을 넘은 표현대리의 책임을 부담하여야 한다고 주장하나, 피고 조합은 법률에 의하여 설립된 법인으로서 그 업무범위가 법률에 의하여 규정되어 있고 피고 조합의 출장소장은 피고 조합의 대표자인 이사장으로부터 위임받은 업무 범위내에서만 관할구역내의 조합원에 대한 일정사항에 대하여 피고 조합을 대표하여 업무를 처리하게 되어 있음이 전단에서 설시한 바와 같으므로 이에 위배하여 피고조합의 업무범위를 벗어난 사항에 대하여는 피고 조합을 대표할 수 없다고 할 것이니 만큼 이와 같이 법률의 규정에 의하여 그 대표권이 명시된 경우에는 민법상의 표현대리를 인정할 수 없으므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다고 할 것이다.
다음 원고 소송대리인은 가사 그렇지 아니하다고 할지라도 본건과 같은 경우는 피고 조합의 본래의 직무인 자금의 융자 및 그 알선업무에 부수되거나 밀접한 관련을 가지고 있고 종래의 위 출장소에 있어서의 사무취급례에 비추어 볼 때 직무범위에 속하는 행위가 아니면 이에 밀접한 행위라고 인정되므로 피고 조합은 위 출장소장 소외 3의 본건 행위에 대해서 사용주로서 손해배상 책임을 져야 한다고 주장하므로 먼저 위 출장소장 소외 3의 본건 보증채무를 부담한 행위가 그의 사무집행에 관하여 한 행위인가 여부에 대해서 보건대, 사용자의 배상책임은 피용자가 본래의 직무를 집행하거나 본래의 직무와 밀접한 사무를 집행함에 당하여 제3자에게 가한 손해를 배상하는 것인바, 위 출장소장 소외 3은 피고 조합의 조합원이 아닌 소외 4의 금원차용에 있어 보증채무를 부담한 것이므로 이와 같은 소위가 출장소장의 본래의 집무집행 행위가 아님은 전단 설시와 같고 이를 본래의 직무와 밀접한 행위라고 볼 수도 없으므로 피고 조합에게 사용자의 배상책임이 있다고 할 수 없으니 원고의 이부분 주장사실도 이유없다고 하여 배척할 것이다.
과연 그러하다면 원고의 본건 청구는 이유없다고하여 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하고 피고의 항소는 이유없으므로 취소하고 소송 총비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주식회사에서 총 주식을 한 사람이 소유하고 있는 1인회사의 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의될 것임이 명백하므로 따로이 총회소집절차가 필요없다 할 것이고, 실제로 총회를 개최한 사실이 없다 하더라도 1인주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있어 형식적인 사유에 의하여 결의가 없었던 것으로 다툴 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결의 판시이유를 기록에 의하여 살펴본바, 원심이 피고 회사는 실질적으로 소외 1이 그 주식 전부를 소유하고 있는 이른바 1인회사이고, 원고는 단지 그 주주명의의 수탁자에 불과하다고 인정한 원심의 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 주식회사에 있어서 회사 발행의 총 주식을 한사람이 소유하고 있는 1인회사의 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원총회로서 성립하고, 그 주주의 의사대로 결의될 것임이 명백하므로 따로이 총회소집절차가 필요 없다 할 것이고, 실제로 총회를 개최한 사실이 없다 하더라도 그 1인주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있어 형식적인 사유에 의하여 결의가 없었던 것으로 다툴 수는 없다 할 것이다( 당원 1976.4.13. 선고 74다1755 판결, 1992.6.23.선고 91다 19500 판결 등 참조).
원심이 이와 같은 취지에서 피고 회사는 실질적인 1인회사로서 그 단독주주인 위 소외 1의 의사가 바로 주주총회의 결의라고 할 것이므로, 실제로 주주총회가 적법한 소집절차를 거쳐 개최된 바 없다 하더라도, 위 소외 1의 의사에 기하여 소외 2를 피고 회사의 이사로 선임하기로 결의하였다는 내용의 1989.12.20.자 주주총회 의사록이 작성된 이상 위 결의 자체가 존재하지 않는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 조치도 역시 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해 내지 이유모순이나 이유불비 등의 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
그리고 주주총회결의무효확인의 소는 그 결의의 내용이 법령이나 정관에 위배된 경우에 한하여 허용되는 것이지 주주총회가 적법한 소집절차를 결한 것이라는 이유로는 그 총회결의가 무효임을 주장할 수 없다 할 것이므로, 이와 반대의 견해에서 원심을 비난하는 논지도 받아 들일 수 없다.
3. 또한 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 1989.12.20.자 피고 회사의 이사회가 실제로 적법한 소집절차를 거쳐 개최된 바 없음은 소론과 같으나, 그 전날 원고를 포함한 피고 회사의 이사들 전원과 소외 2가 함께 참석한 자리에서 원고가 대표이사 겸 이사직을 사임하고 위 소외 2를 후임이사로 선임하며 위 소외 1을 후임 대표이사로 선임하기로 하는 내용의 구두합의가 이루어지고, 이에 따라 위 소외 1을 대표이사로 선임결의하였다는 취지의 위 이사회 회의록을 작성하여 이로써 법인변경등기를 마쳤다는 것인바, 사실이 그러하다면, 비록 피고 회사의 이사회가 법령이나 정관의 정한 바에 따라 소집절차를 거쳐 개최되지는 아니하였다 하더라도 위 합의사항은 다른 특별한 사정이 없는 한 피고 회사의 이사회의 결의로 유효하게 성립된 것으로 보아야 마땅할 것이다. 결국 이와 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 무슨 법리오해의 위법이 있다고 보이지 않는다. 논지도 역시 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국가와 국내 항공기 생산회사가 초음속 제트고등훈련기(T-50)의 물품구매계약을 체결하면서 ‘공무원의 착오로 국고에 손실을 끼친 사실이 확인될 경우에 국내 항공기 생산회사가 부당이득금을 반환하여야 한다’는 취지로 약정한 사안에서, 국내 항공기 생산회사가 그 협력업체인 국외 항공기 생산회사에 훈련기의 주익(주익) 생산 주체 변경에 따라 지급하기로 한 권리포기대가금을 국가가 부담한 것이 국고 손실에 해당하지만 공무원의 착오로 인한 것이 아니라는 이유로 국내 항공기 생산회사의 부당이득반환의무를 부정한 사례.

주문
1. 원고의 피고에 대한 2003. 12. 19.자 물품구매계약 제26조에 기한 부당이득금반환채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 원고는 항공기 생산을 주된 목적으로 하는 법인으로, 2003. 12. 19. 피고를 대리한 국방부 조달본부장과 사이에 총 금액을 1,018,142,197,000원으로 하는 초음속 제트 고등훈련기(T-50) 25대 등에 대한 물품구매계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다.
나. 국방부 조달본부의 업무를 이관받은 방위사업청은 2006. 3. 20. 이 사건 계약 특수조건 제26조(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)의 규정에 따라 이 사건 계약상 대금 중 록히드 물량보상비 129,850,815,336원(1억 1천만 달러, 이하 ‘이 사건 물량보상비’라 한다) 상당을 원고가 부당이득하였음을 이유로 위 금액 상당을 감액하는 내용의 감액수정계약에 대한 동의서 제출을 원고에게 요구하였다.
다. 이 사건 조항은, “이 사건 계약 체결 후 원가계산자료 및 계산의 착오로 인한 예정가격 또는 계약금액의 부당한 결정으로 원고가 부당이득을 취한 사실이 발견되거나 기타 공무원의 착오로 국고에 손실을 끼친 사실이 확인될 경우에는 원고는 지체 없이 부당이득금을 피고(국방부 조달본부)에 반환하여야 한다.”라고 규정하고 있다.
[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
가. 주 장
(1) 원고의 주장
T-50 양산사업에 따른 예산 절감을 위해 T-50의 주익(항공기 동체의 중앙부에 위치한 날개) 등의 생산 주체를 미국 록히드 마틴사(Lockheed Martin Corporation, 이하 ‘록히드사’라 한다)에서 원고로 변경하였던 것이며, 이러한 과정에서 피고는 록히드사에 대한 이 사건 물량보상비를 사업비용으로 인정하고 이 사건 계약을 체결한 것인데, 이 사건 계약의 체결 경위와 주익 생산 주체 변경에 따른 예산 절감 효과를 고려할 때, 이 사건 계약 체결 과정에서 담당 공무원의 착오는 부존재하며, 국고 손실이라는 것도 존재하지 아니하는바, 결국 원고가 수령한 이 사건 물량보상비를 이 사건 조항에 따라 피고에게 부당이득으로 반환할 의무는 존재하지 아니한다.
(2) 피고의 주장
(가) 이 사건 계약상의 이 사건 물량보상비는 원고의 하도급업체인 록히드사가 주익 등 생산 권한을 포기하고 그 권리를 원고에게 이전한 것에 대한 대가금의 성격을 가지는 것으로서, 이는 원칙적으로 원고가 록히드사에게 부담하여야 하는 것이며 피고가 부담할 필요가 없는 것이므로, 이 사건 조항상의 국고 손실이 인정된다.
(나) 위와 같은 국고 손실은 아래와 같은 공무원의 착오에 기인한 것이다.
1) 이 사건 물량보상비는 록히드사의 권리포기에 대한 대가금이며, 이는 원고가 부담해야 하는 것으로 피고가 이를 부담할 아무런 법적 의무가 없음에도 불구하고 T-50 체계개발 및 양산사업의 제반 계약 구조 및 주익 등 생산 주체의 변경에 따른 법률 효과에 대해 공무원이 착오(이하 ‘제1 착오’라 한다)함으로써 이 사건 계약상 피고가 부담하게 된 것이다.
2) 록히드사의 권리포기에 대한 대가금 또는 원고의 계약 불이행에 따른 손해배상금의 성격을 가지는 이 사건 물량보상비는 방산물자원가에 포함될 수 없는 것으로 사업비용으로 인정될 수 없는 것임에도 담당 공무원의 착오(이하 ‘제2 착오’라 한다)로 이 사건 계약에 따라 피고가 부담하게 된 것이다.
3) T-50 주익 생산 주체 변경에 따라 예산 절감 효과가 있다고 신뢰한 담당 공무원이 록히드사의 주익 생산권 포기에 대한 대가금을 T-50 양산사업의 비용으로 인정해 피고가 부담하기로 약정하였던 것인데, 예산 절감 효과가 인정되지 아니하므로, 결국 공무원의 착오(이하 ‘제3 착오’라 한다)에 따라 이 사건 물량보상비를 피고가 부담하게 된 것이다.
(다) 따라서 피고가 이 사건 계약에 따라 원고에게 물량보상비를 부담한 것은 공무원의 착오로 인해 국고 손실이 발생한 경우라고 할 것이므로, 이 사건 조항에 따라 원고는 피고에게 이 사건 물량보상비를 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
나. 인정 사실
(가) 피고는 1990. 7. 19. 삼성항공 주식회사(원고는 1999. 10. 1. 삼성항공 주식회사의 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계하였다. 이하 ‘원고’라 한다)를 주계약업체로 지정하고, T-50을 공동연구 개발 및 생산하여 피고 공군에게 납품하는 사업을 추진하였다.
(나) 원고는 1996. 7. 16. 록히드사와 사이에, 원고가 록히드사와 T-50 체계개발사업 및 양산사업에 있어 배타적 협력관계를 가지며, T-50 양산사업시 원고가 80%, 록히드사가 20%의 업무분담을 하고, T-50 체계개발사업기간 중 록히드사가 원고에게 기술을 이전하는 내용의 기본합의서(Teaming Agreement)를 작성하였다. 이러한 합의에 따라 록히드사는 양산사업비용의 20%에 해당하는 업무를 분담할 수 있는 권리를 확보하였다.
(다) 원고는 1997. 9. 10. 록히드사와 사이에 록히드사가 T-50 체계개발사업시 주익, 항공전자, 비행제어 등의 개발을 담당하고, T-50 체계개발사업에 소요되는 비용 중 2억 4,480만 달러(체계개발사업의 총 비용 중 13%에 해당)를 선부담하며, 록히드사가 선부담한 비용의 50%는 피고가 발주하는 T-50 94대(이하 ‘국내물량’이라 한다)를 통해 환급하고, 나머지 50%는 외국 정부가 발주하는 T-50 최초 100대(이하 ‘수출물량’이라 한다)를 통해 환급한다는 내용의 체계개발분담 하도급계약서(Workshare subcontract)를 작성하였고, 록히드사는 위 합의에 따라 체계개발비용으로 2억 4,480만 달러를 선부담하였다.
(라) 피고는 1997. 10. 21. 및 2000. 5. 29. 원고와 사이에, 원고가 체계개발비 중 30%(록히드의 투자액 2억 4,480만 달러 포함)를 선부담하며, 원고의 투자금액에 대해서는 피고는 T-50 양산사업시 국내물량 94대에 균등배분하여 전액을 환급하고, 록히드사가 선부담한 개발비 2억 4,480만 달러는 국내물량에서 그 50%만을 지급하고, 구체적 환급방안은 원고와 록히드사 간의 계약을 기준으로 환급한다는 내용의 공군본부와 원고 간 고등훈련기 체계개발사업의 개발비 분담 및 환급에 관한 합의서를 작성하였다.
(마) 피고는 1997. 10. 24. 원고와 사이에 원고가 T-50 시제기를 연구, 개발하여 납품하고, 피고는 원고에게 그 대가를 지불하는 내용의 체계개발사업계약서를 정식으로 작성하였고, 2001. 6. 28. 2단계 체계개발사업계약서를 작성하였다.
(바) 록히드사는 2002. 8. 및 2002. 9.경 원고에게 T-50 양산사업 제안서를 제출하며 T-50 1대당 주익생산단가로 공군이 책정한 250만 달러를 훨씬 상회하는 430만 달러를 제시함에 따라, 원고는 록히드사에 주익 등 생산 업무를 원고에게로 이전하는 것을 제의하였고, 이에 록히드사는 원고와 사이에 체결된 기본합의서 및 체계개발분담 하도급계약서에 따른 T-50 주익 생산 등 양산 참여 업무 및 권리 일체를 포기하고 이를 원고에게 이전하는 대신 T-50 양산사업 참여시 향후 예상되는 기대이익 상실(2005년부터 2011년까지의 이윤 금액)에 대한 보상과 권리포기의 대가(Incentive, 이하 양자를 합해 ‘권리포기대가금’이라 한다)로 약 8,500만 달러를 요구하였다.
(사) 원고는 2002. 12. 6. 피고 공군에 록히드사가 제공한 권리포기대가금 산정의 산출근거가 담긴 백서(White Paper)를 근거로 주익 생산 주체를 록히드사에서 원고로 변경할 경우 1억 4,000만 달러 상당의 예산절감효과가 발생함을 이유로 주익 생산 주체의 변경을 건의하였으며, 그에 따라 록히드사가 요구하는 보상비용과 원천징수 세금액(약 3,230만 달러, 무역외 거래 명목으로 27.5% 세액 부과)을 공군이 T-50 양산사업 비용으로 정산해 줄 것을 요구하였다. 한편, 피고 공군은 록히드사와 주익 생산단가 및 권리포기대가금 추가 인하를 위한 협상을 계속하였고, 2003. 5. 7. 록히드사는 8,000만 달러로 권리포기대가금을 인하하였다.
(아) 공군은 2003. 6. 4. 국방부에 주익 생산 주체 변경과 함께 권리포기대가금 8,000만 달러 및 이에 대한 세금 등을 정부의 사업비용으로 인정하여 줄 것을 건의하였고, 국방부는 2003. 6. 25. 획득개발심의회에서 비용절감(약 1.3억 달러) 및 국익차원에서 양산 주익 생산을 원고로 변경하고 록히드사의 권리포기대가금 및 국내 세금(법인세 및 지방세 약 354억 원)은 사업비용으로 인정하는 것으로 의결하였다.
(자) 한편, 원고는 2003. 6. 25. 록히드사와 사이에 고등훈련기 양산계약(T-50 Production Agreement)을 체결하면서 록히드사가 미국 정부에 대한 T-50 판매와 관련한 양산업무 외에는 어떤 분담업무도 수행할 권리를 가지지 아니하는 것으로 기본합의서(Teaming Agreement)를 개정하며, 이와 같은 록히드사의 양산업무 분담의 축소에 대한 대가로 원고는 록히드사에게 8,000만 달러를 지급하기로 하고, 위 금액으로부터 어떤 한국 정부의 세금도 원천징수하지 않으며, 만약 한국 정부에서 위 금액에 대하여 세금을 부과한다면 원고만이 위 세금을 납부할 책임을 진다고 규정하였다.
(차) 국방부는 2003. 7. 3. T-50 주익 생산 주체 변경을 승인하였고, 2003. 7. 4. 공군에 T-50 주익 생산 주체 변경을 승인하는 통보를 하였으며, 공군항공사업단은 2003. 7. 7. 원고에 대해 T-50 양산 주익 생산방안 검토 결과를 통보하였는데, 위 승인 내용 및 검토 결과에 의하면, 주익 생산 주체를 록히드사에서 원고로 변경하고, 록히드사에 지급할 권리포기대가금 중 국내물량 94대분에 대한 부분은 국내세금을 포함하여 피고가 부담하고, 후속사업물량분(1,320만 달러 및 국내세금)은 피고가 선부담하되, 원고가 해외 수출시 피고에 환급하며, 수출물량 부족 또는 미수출시는 2012년에 전액 일시불로 피고에 환급하는 것으로 정하였다.
(카) 2003. 11. 3. T-50 확대전력투자사업심의위원회 당시 권리포기대가금에 대한 세금(354억 원)은 면제받을 수 있도록 관련 부서와 협의를 추진하고, 감면시 사업비에서 제외하기로 의결되었으며, 국방부는 2003. 11. 21. 원고가 록히드사에 지급하기로 한 권리포기대가금을 정부의 사업비용으로 인정한다는 내용의 고등훈련기 초도양산사업 집행승인을 국방부 조달본부에 통보하였다.
(타) 이후 2003. 11. 29. 공군은 권리포기대가금에 대한 세금 면제를 위해, 국내물량을 통해 환급금 1억 2,240만 달러와 권리포기대가금 8,000만 달러를 회수하고 해외물량을 통해 1억 2,240만 달러를 환급받는 기존 방식에서, 국내물량에서 2억 240만 달러, 해외물량에서 4,240만 달러를 환급받고, 별도로 해외물량에서 마케팅 피(Marketing Fee)로 8,000만 달러를 회수하는 방식으로 록히드사의 투자비 환급 및 주익 권리포기대가금 지불방법을 변경하는 내용의 건의를 국방부에 하였고, 2003. 12. 1. 국방부는 재정경제부에 록히드사의 T-50 권리포기대가에 대한 국내세금 면제와 관련하여 국내세금이 면제될 수 있도록 협조를 구하는 질의를 하여, 2003. 12. 12. 재정경제부는 국내사업장이 없는 미국 법인이 내국법인으로부터 계약의 변경에 따른 권리포기대가를 지급받는 경우 동 대가는 국내원천 기타소득에 해당하나, 국내사업장이 없는 미국 법인이 국외에서 마케팅 서비스를 내국법인에게 제공하고, 내국법인으로부터 마케팅서비스 대가를 지급받는 경우 동 대가는 국내원천 인적용역소득에 해당하지 않는다고 검토 의견을 회신하였다. 이러한 검토 의견에 따라 국방부는 2003. 12. 16. T-50 주익 권리포기대가금과 관련된 국내 세금 면제를 위해 공군에서 위와 같이 건의한 방안으로 록히드사 투자비 환급 및 주익 권리포기대가금 지불 방법을 변경하기로 결정하였다.
(파) 한편, 원고는 위와 같은 국방부의 결정이 있기 전인 2003. 12. 11. 록히드사와 사이에 록히드사가 미국 정부 이외의 다른 모든 고객을 위한 양산업무 분담권리를 포기하는 대가로 원고는 록히드사에게 수출물량에 대한 환급금 1억 2,440만 달러 중 8,000만 달러를 2005. 6. 1.전까지 조기에 지급하고, 수출물량 중 최초 34대에 대해서만 약 4,240만 달러(대당 1,247,059 달러)를 환급받아가는 것으로 체계개발분담 하도급계약서 제22차 수정계약을 체결하였고, 이에 따라 국내물량을 통해 지급되는 환급금은 8,000만 달러 증가하고, 수출물량을 통해 지급되는 환급금은 8,000만 달러만큼 줄어들게 되었다. 한편, 위 수정계약과 동시에 원고와 록히드사는 2001. 11. 체결된 공동 마케팅 합의서(Joint Marketing Agreement)를 개정하면서 수출물량 중 35호기부터 100호기에 대해 합계 약 8,000만 달러(대당 1,212,121 달러)의 마케팅 피(Marketing Fee)를 지불받는 것으로 약정하였다.
(하) 이 사건 계약에 따르면 피고는 이 사건 물량보상비를 부담하게 되어 있는바, 이 사건 물량보상비는 위 권리포기대가금 8,000만 달러(92,979,475,944원)와 그에 대한 국내 세금 36,029,324,138원 및 L/C 수수료를 합한 129,850,815,336원으로 구성되어 있으며, 원고는 이 사건 물량보상비를 이미 지급받은 상태이다. 한편, 이 사건 계약 제39조 제3항에 따르면, 원고의 주익 생산 단가는 이 사건 록히드 물량보상비, 이에 대한 세금 및 별도 구매 부품비 등을 모두 포함하더라도 2002년 고정가 기준으로 대당 250만 달러를 초과할 수 없다고 규정하고 있다.
(거) 감사원은 T-50 주익 생산 주체 변경에 대한 감사를 실시한 후 2004. 6. 국방부장관을 상대로 “국방부장관은 2003. 12. 19. 원고와 국방부 조달본부장 간에 체결된 이 사건 계약 중에서 부당하게 인정된 고등훈련기 사업비용 미화 1억 1천만 달러(원화 1,320억 원 상당)를 이 사건 조항에 따라 감액하여 수정계약을 체결하도록 조치하시기 바람”이라는 시정요구를 하였고, 국방부장관은 위 감사원의 시정요구에 대해 재심을 신청하였으나 감사원은 2005. 12. 29. 재심 신청을 기각하였다.
[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7, 9호증, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11, 14 내지 19, 21, 22호증, 을 제1 내지 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
다. 판 단
(1) 국고손실이 인정되는지 여부
위 인정 사실에 의하면, 원고는 피고와 사이에 T-50을 체계개발 및 양산하여 피고에게 납품하고, 그 대가를 지급받기로 약정한 것으로, 록히드사는 피고와의 관계에서 원고에 대한 하도급업체에 불과한 것이며, 또한 록히드사가 원고에 대한 관계에서 주익 등의 생산 권한을 가지고 있었음에도 원고가 위 권한을 록히드사로부터 이전받기로 하고, 록히드사의 장래 일정한 기대이익에 대한 보상과 권리포기 대가로서 8,000만 달러를 지급하기로 한 것이므로, 면세를 위해 그 지급 방식을 형식적으로 수출물량에 대한 환급금에서 공제하기로 했다고 하더라도 이는 권리포기에 따른 대가금이라고 할 것이며, 이러한 금원의 성격상 당연히 이는 주익 생산 권한을 이전받은 원고가 부담해야 하는 것인바, 원칙적으로 피고가 부담할 성질의 금원이 아니라고 할 것이므로, 결국 이 사건 계약에 따라 피고가 권리포기대가금, 즉 이 사건 물량보상비를 부담하기로 약정한 것은 T-50 주익 생산 주체의 변경에 따른 예산 절감 여부와 상관없이 국고에 손실을 가져오는 것이라고 할 것이다.
(2) 공무원의 착오가 인정되는지 여부
(가) 제1 착오의 인정 여부
T-50 개발 및 양산 사업과 관련한 계약 구조 및 록히드사의 주익 생산 권한 이전에 따른 법률효과에 대한 담당 공무원의 제1 착오에 따라 위와 같은 국고손실이 있었는지에 대해 살피건대, 위 인정 사실만으로는 이 사건 계약을 통한 이 사건 물량보상비의 부담이 담당 공무원의 제1 착오에 기인한 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 앞서 든 각 증거 및 갑 제12, 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 국방부 법무관리관실은 2003. 4. 8. 및 2003. 5. 29. 2차례에 걸쳐, 원고가 사업비용으로 인정해 줄 것을 요구하는 8,500만 달러(인하 전 가액임)가 주익 제작을 포함한 록히드사의 T-50 양산 참여 업무 및 권리 일체를 원고에게 이전하는 대신 T-50 양산사업 참여시 향후 예상되는 기대이익 상실에 대한 보상과 사업참여 권리포기의 대가로서 성격을 가지며, 주계약업체와 협력업체 사이의 권리포기에 대한 보상 또는 계약해지에 따른 보상 차원의 이러한 금원은 방산물가의 원가계산에 관한 규칙에 의할 경우 원가에 포함되기 곤란하여 피고가 사업비용으로 부담할 수 없는 것이고, 이러한 비용을 국가가 부담하는 것은 주익 제작 부문의 권리를 원고가 인수함에 따른 원고의 사업적 이익을 전혀 도외시하는 것으로 적정하지 아니하다는 취지로 검토의견을 제시한 사실, 피고는 내부적으로 이와 같은 법적인 의견 제시가 있었음에도 불구하고 주익 생산 주체를 원고로 변경함에 따른 예산 절감 효과를 고려해 권리포기대가금을 피고가 부담하기로 하고, 이 사건 계약을 체결한 사실이 인정되는바, 이러한 인정 사실에 비추어 보면, 담당 공무원이 T-50 개발 및 양산 사업과 관련한 계약 구조 및 록히드사의 주익 생산 권한 이전에 따른 법률 효과에 대해 착오를 일으킴에 따라 이 사건 물량보상비를 피고가 부담하기로 약정하였다고 보기 어렵다.
따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
(나) 제2 착오의 인정 여부
록히드사의 권리포기에 대한 대가금 또는 계약 불이행에 따른 손해배상금의 성격을 가지는 이 사건 물량보상비가 방산물자원가에 포함될 수 없는 것임에도 불구하고 담당 공무원이 이를 착오하였는지 여부에 대해 살피건대, 피고 내 법무관리관실에서 이 사건 물량보상비는 방산물가의 원가계산에 관한 규칙에 의할 경우 원가에 포함되기 곤란하여 피고가 사업비용으로 부담할 수 없는 것이라고 2차례에 걸쳐 법적인 의견을 제시하였고, 그럼에도 불구하고 피고가 주익 생산 주체 변경에 따른 예산 절감 등의 이유로 이 사건 계약을 체결한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 결국 피고 주장과 같은 공무원의 착오는 인정될 수 없다.
따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
(다) 제3 착오의 인정 여부
1) 피고가 이 사건 물량보상비를 부담하는 내용의 이 사건 계약을 체결한 것은 T-50 주익 생산 주체 변경에 따른 예산 절감 효과를 신뢰함에 따라, 주익 생산 주체 변경에 따른 록히드사의 손실을 보상하기 위한 차원에서 이루어진 것임은 앞서 인정한 바와 같은바, 주익 생산 주체 변경에 따른 예산 절감 효과가 사실이 아니어서 이 사건 물량보상비 수준에도 미치지 못함에도 담당 공무원이 예산 절감 효과에 대해 착오함으로써 이 사건 계약을 체결한 것인지 여부에 대해 살핀다.
2) ① 갑 제2호증, 을 제1, 13호증의 각 기재에 의하면, 원고가 록히드사로부터 주익 생산단가에 관한 제안서를 확보한 후 1개월 만에 록히드에 주익 생산납품권을 넘겨줄 것을 요구해 협상 초기부터 협상력을 저하시켰으며, 원고가 구체적인 원가 계산 근거자료를 확보하지 않은 상태에서 주익을 국내에서 생산하는 방안을 관철하는 데 주로 노력을 기울인 사실, 2002. 9. 16.부터 2002. 9. 17.까지 원고와 록히드사 간의 협상 당시 록히드사는 주익생산 단가와 관련해 360만 달러에서 250만 달러{Non-Recurring Cost(NRC)를 제외한 가격, 록히드사는 NRC로 약 70만 달러를 요구하였다.}까지 인하할 수 있음을 시사하기도 한 사실, 록히드사가 제시한 주익 단가는 대한항공이 생산한 KF-16 항공기의 주익 단가와 4배 정도의 가격 차이가 있으며, T-50 전체 가격의 10%인 228만 달러를 훨씬 초과하는 사실, 국방부 감사관실에서도 록히드사 생산시 단가(미화 360만 달러)는 감사 최종일까지 원가자료 미제시로 검증 불가하다고 한 사실이 인정되나, ② 이 사건 계약에 따라 원고가 제시한 주익 생산 총단가의 상한이 이 사건 물량보상비를 포함하여 250만 달러인 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이에 덧붙여 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고가 주익 단가 협상에 성실히 임하였을 경우에 인하될 수 있는 가액이 불명확한 상태에서 록히드사가 인하를 시사한 바 있는 최저한의 가격도 NRC 70만 달러를 포함하면 원고 제시의 250만 달러를 상회하는 320만 달러에 달하는 점, 주익 가격 결정 방식 및 양산체제의 확립 정도 등의 차이로 인해 주익 단가에 관한 다른 기종의 항공기와의 단순 비교가 불가능하다는 점, 감사원 역시 예산 절감 효과가 없음을 단정하고 있지는 못하다는 점 등을 참작하면, 위 ①에서 인정한 사실만으로는 주익 생산 주체 변경에 따른 예산 절감 효과가 이 사건 물량보상비 수준에도 미치지 못하여 예산 절감이 인정될 수 없으므로 공무원이 이 사건 물량보상비를 부담하기로 약정한 것은 착오에 의한 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 추가 협상을 통한 인하가능성이 불투명한 상황에서 록히드사에서 단가협상 시한까지 최종 제시한 주익단가를 기준으로 예산 절감 효과를 판단해 볼 때, 갑 제1호증, 갑 제20, 21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 록히드사는 주익 생산단가와 관련하여 2002. 10. 9. 록히드사의 자체 제작시 대당 360만 달러, 주익의 외주 생산 및 납품일정의 조정시 대당 280만 달러 내지 300만 달러(이는 모두 NRC 약 70만 달러를 제외한 비용이다.)를 제시한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 계약에 따라 원고가 제시한 주익 생산 총단가는 이 사건 물량보상비를 포함하여 250만 달러를 넘지 못하는 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 결국 이 사건 물량보상비를 피고가 부담한다고 하더라도 주익 생산 주체 변경에 따른 피고의 예산 절감 효과를 인정할 수 있다고 보여진다.
따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(3) 소결론
따라서 이 사건 계약에 따라 이 사건 물량보상비를 피고가 부담하기로 한 것과 관련하여 피고 공무원의 착오를 인정할 수 없는 이상, 원고의 피고에 대한 2003. 12. 19.자 물품구매계약 제26조에 기한 부당이득금반환채무는 존재하지 아니한다고 할 것이고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 그 확인을 구할 이익이 있다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용한다.


Summary:
[1] 건설공제조합과 조합원인 하수급인 사이의 계약보증계약은 보증채권자(주계약상의 채권자)와 하도급 법률관계를 가진 하수급인(주계약상의 채무자)의 채무불이행으로 인하여 보증채권자가 입게 될 손해의 전보를 건설공제조합이 인수하는 것을 내용으로 하는 것으로 일종의 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로, 계약보증계약은 주계약 등의 법률관계를 전제로 하고 하수급인이 주계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 보증채권자가 입게 되는 손해를 계약보증의 약관이 정하는 바에 따라 그리고 계약보증계약의 보증금액의 범위 내에서 보상하는 것이다.

[2] 도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제 또는 해지된 경우에는 계약보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 계약보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되며, 채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있다.

[3] 계약보증의 경우에 건설공제조합이 보증채권자에게 지급할 보증금의 지급범위를 계약보증금액의 한도 내에서 보증채권자가 입은 실제손해금액으로 한다는 약관의 규정은 상당한 이유 없이 사업자의 담보책임을 배제 또는 제한하거나 그 담보책임에 따르는 고객의 권리행사의 요건을 가중시키는 것으로서 약관의규제에관한법률 제6조 제1항 및 제7조 제3호에 의하여 무효라고 한 사례.

주문
1. 피고는 원고에게 34,912,400원과 이에 대하여 2004. 10. 27.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
가. 원고는 대전광역시 교육청으로부터 대전 서구 괴곡동 361-1 소재 대전수미초등학교 교사신축공사를 수주하였고, 2002. 11. 19. 소외 주식회사 한국기연(이하 '한국기연'이라 한다)과 위 공사중 기계설비공사를 원고가 한국기연에게 공사대금을 349,124,000원으로, 공사기간을 2002. 11. 19.부터 2003. 2. 25.까지로, 계약보증금을 공사계약금액의 10% 상당액으로 정하여 하도급주기로 하는 계약(이하 '이 사건 하도급계약'이라 한다)을 체결하였다.
나. 이 사건 하도급계약 계약조건 제26조 제1항에는 원고는 한국기연의 귀책사유로 공기 내에 공사를 완성할 수 없음이 명백히 인정될 경우나, 한국기연이 계약조건에 위반하여 그 위반으로 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정될 때 등의 경우 당해 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있고, 제2항에는 위와 같은 사유로 계약을 해제 또는 해지한 경우에 계약보증금은 원고에게 귀속한다고 정해져 있다.
다. 한편, 피고는 한국기연의 요청에 따라 원고에 대하여 이 사건 하도급계약과 관련한 한국기연의 계약보증금 지급채무를 보증하기로 하고, 한국기연에게 보증채권자 원고, 보증금액 34,912,400원, 보증기간 2002. 11. 19.부터 2003. 2. 25.까지로 된 2002. 11. 20.자 계약보증서를 발급하여 한국기연으로 하여금 계약보증금의 지급에 갈음하여 원고에게 교부하게 하였다.
라. 위 계약보증서의 일반약관에 따르면, 피고는 한국기연에 의한 보증사고 발생시에 원고에게 부담하는 채무를 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 보증금액의 범위 내에서 지급할 의무가 있고(제1조), 보증채권자가 보증금을 청구함에 있어서 보증사고로 인한 실제 손해금액을 입증하는 서류(보증사고 발생 당시의 공정·기성금 지급·자재 및 노임 등 공사비정산내용을 확인할 수 있는 관계 서류를 포함), 공사타절 기성검사서 및 내역서 등을 제출하여야 하며(제3조), 보증별특별약관에 의하면 계약보증의 경우에 피고가 지급할 보증금의 지급범위를 계약보증금액 한도 내에서 보증채권자가 입은 실제 손해금액으로 정하고 있다.
마. 그런데 한국기연은 이 사건 하도급계약에 따라 공사를 진행하던 중 2003. 1. 말경 회사운영자금의 부족으로 인한 부도의 발생으로 더 이상 공사를 계속할 수 없는 상황에 이르게 되었고, 이에 원고는 2003. 2. 4. 한국기연에 대하여 이 사건 하도급계약을 해지 또는 해제한다는 뜻을 통지하였으며, 2003. 2. 5. 피고에게 이러한 사실을 통보하면서 그 계약보증금의 이행을 청구하였다.
[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 변론 전체의 취지]
2. 당사자의 주장
가. 원고는, 이 사건 하도급계약 계약조건 제26조 제1항, 제2항에 의하면, 한국기연의 귀책사유로 공기 내에 공사를 완성할 수 없을 때에는 약정된 계약보증금은 당연히 원고에게 귀속되는데, 피고는 한국기연의 계약보증금 지급채무를 보증하였으므로, 피고는 원고에게 손해발생의 유무나 그 범위에 관계없이 곧바로 위 보증서의 보증금액 전액인 34,912,400원을 지급하여야 한다는 취지의 주장을 한다.
나. 이에 대하여 피고는, 한국기연의 귀책사유로 이 사건 하도급계약이 해지 또는 해제되었다 하여 그 계약보증인인 피고에게 이 사건 하도급계약의 계약조건을 그대로 적용하여 보증서의 보증금액 전액을 청구할 수는 없는 것이고, 피고는 단지 한국기연과 체결한 계약보증서의 약관에 정한 바에 따라 손해를 배상하면 되는 것이므로, 계약보증서의 약관에 피고가 지급할 보증금은 계약보증금액을 한도로 보증채권자가 채무자로부터 직접 입은 실제 손해금액으로 한다고 정하고 있는 이상, 원고가 피고에게 보증금의 지급을 구하기 위해서는 그 실손해액을 입증하여야 한다고 주장한다.
다. 이에 대하여 원고는 다시, 한국기연과 피고간의 계약보증서의 약관조항이 원고에게 실제 손해액에 대한 입증책임을 전환하기 위해 마련된 규정이라면, 위와 같은 약관조항은 고객이 계약의 형태 등 제반 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항일 뿐만 아니라 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 대한 본질적 권리를 제한하는 조항이어서 약관의규제에관한법률(이하 '약관법'이라 한다)에 따라 불공정약관으로서 무효라고 주장한다.
3. 판 단
가. 계약보증서의 약관 적용 여부
건설공제조합과 조합원인 하수급인 사이의 계약보증계약은 보증채권자(주계약상의 채권자)와 하도급 법률관계를 가진 하수급인(주계약상의 채무자)의 채무불이행으로 인하여 보증채권자가 입게 될 손해의 전보를 건설공제조합이 인수하는 것을 내용으로 하는 것으로 일종의 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로, 계약보증계약은 주계약 등의 법률관계를 전제로 하고 하수급인이 주계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 보증채권자가 입게 되는 손해를 계약보증의 약관이 정하는 바에 따라 그리고 계약보증계약의 보증금액의 범위 내에서 보상하는 것이다.
이 사건에서 피고가 보증채권자인 원고에게 계약보증금을 지급하여야 할 의무를 부담하는 이유는 조합원인 한국기연이 피고로부터 보증채권자인 원고를 위하여 발급받은 계약보증서에 근거한 것이므로 피고가 지급할 보증금은 이 사건 계약보증서의 계약보증약관에 정한 바에 따라 결정하여야 할 것이다.
나. 계약보증 약관의 무효 여부
한편, 약관법은 그 제6조 제1항에서 "신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이다."라고 규정하고, 제7조에서 "계약당사자의 책임에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 1에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 이를 무효로 한다."고 규정하면서 그 제2호에 "상당한 이유 없이 사업자의 손해배상범위를 제한하거나 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전시키는 조항", 제3호에 "상당한 이유 없이 사업자의 담보책임을 배제 또는 제한하거나 그 담보책임에 따르는 고객의 권리행사의 요건을 가중하는 조항"을 들고 있으므로, 사업자의 담보책임에 따르는 고객의 권리행사의 요건을 부당하게 가중하는 약관조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 보아야 할 것이다.
또, 도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제 또는 해지된 경우에는 계약보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 계약보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되며( 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 판결, 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다42632 판결 참조), 채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있는 것이다( 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다50350 판결 참조).
그런데 위 기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 계약보증서의 보증별특별약관에 따르면, 계약보증의 경우에 피고가 지급할 보증금의 지급범위를 계약보증금액 한도 내에서 보증채권자가 입은 실제 손해금액으로 정하고 있는바, (1) 원고가 한국기연으로부터 계약보증금을 현금으로 지급받았다면 계약보증금 몰취규정에 의해 그 계약보증금은 손해배상액의 예정으로 추정되어 원고는 한국기연의 채무불이행사실만 입증하면 손해의 발생 및 그 액의 입증 없이 곧바로 예정배상액을 청구할 수 있다 할 것임에도 불구하고 위 계약보증금의 현금 납부 대신 피고의 보증서를 받았다는 이유로 위 특별약관에 따라 실제 입은 손해액을 원고가 입증하여야 하는 것처럼 해석되어 원고에게 부당한 책임을 부담시키는 점, (2) 또, 위 특별약관에 따르면 실제 손해액의 한도 내에서만 계약보증금을 수령할 수 있는 것으로 해석되므로 이는 원고가 현금 대신 보증서를 받았다는 우연한 사실에 의하여 그 손해배상채권의 범위가 축소되어 원고의 법적 지위가 현저히 약해지는 심히 불합리한 결과를 초래하는 점, (3) 계약보증 등의 업무를 하는 사업자는 일정하게 제한되어 있어 고객의 입장에서는 다른 사업자를 선택할 범위가 제한되어 있으므로 약관을 계약의 내용으로 하는 것이 사실상 강제되는 점 등에 비추어 보면, 피고가 지급할 보증금을 실제 손해금액으로 한다는 위 특별약관은 상당한 이유 없이 원고에게 실제 손해 및 그 액의 입증책임을 부담시켜 사업자의 담보책임에 따르는 고객의 권리행사의 요건을 가중시키고 그 배상액도 실제 발생한 손해액에 국한시켜 사업자의 담보책임을 배제 또는 제한하는 조항으로 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 것이므로 약관법 제6조 제1항 및 제7조 제3호에 의하여 무효라 할 것이다(만일, 위 약관에 따라 실제 손해액에 대한 입증책임을 보증채권자에게 부담시킨다면 도급인은 수급인이 계약보증금을 현금에 갈음하여 건설공제조합 발행의 보증서로 제공하는 것을 기피할 것이고, 이는 결국 피고 조합의 설립 취지와 부합하지 아니하는 결과를 초래할 것이다).
다. 피고가 지급하여야 할 보증금
결국, 피고가 원고에게 지급하여야 할 계약보증금은 이 사건 하도급계약 공사금의 10%로서 계약보증서상에 기재된 34,912,400원이라 할 것이고, 이는 위 기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 하도급계약에 계약보증금 몰취규정이 있어 일종의 손해배상액의 예정이라 할 것이므로, 원고는 한국기연의 귀책사유로 공기 내에 공사를 완성할 수 없어 계약을 해지한 이상 그 손해의 발생 및 수액의 증명 없이도 곧바로 예정배상액을 청구할 수 있다 할 것이다(이 사건 변론 과정에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 손해배상의 예정액에 해당되는 위 돈이 부당히 과다하다고 보이지는 않는다).
따라서 피고는 원고에게 위 34,912,400원과 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 판결 선고 다음날인 2004. 10. 27.부터 갚는 날까지 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
기술혁신 촉진 지원사업의 참여제한 및 출연금 환수에 관한 구 중소기업 기술혁신 촉진법(2012. 12. 11. 법률 제11538호로 개정되기 전의 것) 제31조 및 제32조, 구 중소기업기술혁신 촉진법 시행령(2013. 6. 11. 대통령령 제24586호로 개정되기 전의 것) 제20조 및 제21조 [별표 2] 제1호 (가)목, (다)목의 규정 체계 및 내용, 불성실 연구수행 등에 대하여 제재를 가하도록 하는 규정을 둔 취지와 아울러 위 시행령 조항이 연구결과가 극히 불량한 경우에도 연구개발과정 수행의 성실 여부에 따라 제재의 정도에 차이를 두고 있는 점 등을 고려할 때, 위 시행령 조항의 제재사유 중 ‘연구개발과정의 불성실 수행 여부’와 ‘연구결과의 극히 불량 여부’는 별도로 판단하여야 하고, 연구결과가 극히 불량하다는 점이 인정된다고 하여 연구개발과정의 불성실 수행이 추정되는 것은 아니다.
나아가 위 시행령 조항에서 정한 ‘연구개발과정의 불성실 수행 여부’는 연구개발사업의 전제가 된 사업계획서의 내용, 사업추진의 구체적 경과, 사업의 기초가 된 협약의 위반 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 이때 연구개발과정이 여러 진행단계를 거쳐 순차적으로 이루어지는 경우에는 전체적인 연구개발의 진행 과정과 각 진행 단계 간의 연계성 등을 고려하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 중소기업 기술혁신 촉진법(2012. 12. 11. 법률 제11538호로 개정되어 2013. 6. 12. 시행되기 전의 것) 제31조 및 제32조는 ‘연구개발의 결과가 매우 불량한 경우(제1호)’ 등을 기술혁신 촉진 지원사업의 참여제한 및 출연금 환수의 사유로 규정하면서, 그 구체적 제재사유 및 처분기준 등을 대통령령에 위임하고 있다. 그 위임에 따라 구 중소기업기술혁신 촉진법 시행령(2013. 6. 11. 대통령령 제24586호로 개정되기 전의 것) 제20조 및 제21조의 [별표 2]는, 기술혁신 촉진 지원사업에 참여한 중소기업자 등이 ‘연구개발과정을 불성실하게 수행함으로써 그 결과가 극히 불량한 경우[제1호 (가)목]’에는 3년 동안 위 지원사업의 참여제한 및 지급한 출연금의 전액 환수를, ‘연구개발과정은 성실하게 수행하였음에도 그 결과가 극히 불량한 경우[제1호 (다)목]’에는 출연금 환수 없이 1년 동안 위 지원사업의 참여제한을 각 규정(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)하고 있다.
위와 같은 참여제한 및 출연금 환수에 관한 법령의 규정 체계 및 내용, 불성실 연구수행 등에 대하여 제재를 가하도록 하는 규정을 둔 취지와 아울러 이 사건 시행령 조항이 연구결과가 극히 불량한 경우에도 그 연구개발과정 수행의 성실 여부에 따라 제재의 정도에 차이를 두고 있는 점 등을 고려할 때, 이 사건 시행령 조항의 제재사유 중 ‘연구개발과정의 불성실 수행 여부’와 ‘연구결과의 극히 불량 여부’는 별도로 판단하여야 하고, 연구결과가 극히 불량하다는 점이 인정된다고 하여 연구개발과정의 불성실 수행이 추정되는 것은 아니다.
나아가 이 사건 시행령 조항에서 정한 ‘연구개발과정의 불성실 수행 여부’는 연구개발사업의 전제가 된 사업계획서의 내용, 사업추진의 구체적 경과, 사업의 기초가 된 협약의 위반 여부 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 이때 연구개발과정이 여러 진행단계를 거쳐 순차적으로 이루어지는 경우에는 전체적인 연구개발의 진행 과정과 각 진행 단계 간의 연계성 등을 고려하여야 할 것이다.
2. 이 사건 사업과제 수행결과가 극히 불량한지 여부에 관하여
앞서 본 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심이 채택증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 사업과제의 광량(광량) 항목 달성도가 2.4%에 불과하다는 이유로 이 사건 사업과제의 수행결과가 극히 불량한 경우에 해당한다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 이 사건 사업과제가 불성실하게 수행되었는지 여부에 관하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사업과제의 목표를 달성하기 위해서는 LED 빛이 소실 없이 프로젝터 투영에 쓰이도록 렌즈를 설계하는 것이 매우 중요한 요소라는 전제 아래 원고들이 전체 1년의 연구개발 기간 중 7개월이 지난 시점에서 비로소 렌즈 설계와 외부 제작 의뢰 등을 시작했다는 점을 들어, 이 사건 사업과제가 불성실하게 수행되었다고 판단하였다.
나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.
원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, LED 부품이 선정된 후에야 렌즈를 포함한 광학구조의 설계 단계가 진행될 수 있어서 앞 단계에서 시간이 지체되면 광학구조의 설계 또한 미뤄질 수밖에 없는 상황이었던 사실, 원고들은 이 사건 사업과제의 목표를 달성하기 위해서 상당한 노력을 들여 도면과 시제품을 제작하고 광학시뮬레이션을 반복하여 실시한 사실, 피고는 사업과제 평가의 일환으로 원고 회사를 방문 조사하면서 ‘기술개발의 성실성’에 관한 세부 평가에서 별다른 지적을 하지 않았고 이 사건 처분 및 이에 대한 원고들의 이의신청을 심사하는 과정에서도 결과의 미흡을 지적한 것 외에 연구개발 과정상의 잘못을 지적하지는 않은 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고들의 전체 연구개발과정 및 그중 렌즈 개발단계가 차지하는 비중 등에 비추어 원고들이 렌즈 개발을 늦게 시작하였다는 사정만으로 이 사건 사업과제에 대한 연구개발이 전체적으로 보아 불성실하게 수행되었다고 단정할 수 없다.
다. 그럼에도 원심은 이와 달리 전체 연구개발사업의 단계별 진행 과정이 최초 사업계획서대로 이행되지 못한 원인이 무엇인지, 원고들이 연구수행 과정에서 어떠한 협약상의 의무를 위반하였는지 등에 관하여 구체적으로 심리하지 않은 채, 그 판시와 같은 사정만을 들어 원고들이 이 사건 사업과제를 불성실하게 수행하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 이 사건 시행령 조항에 규정된 참여제한 및 환수처분 사유에 관한 법리 등을 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형법 제283조에서 정하는 협박죄의 성립에 요구되는 ‘협박’이라고 함은 일반적으로 그 상대방이 된 사람으로 하여금 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악을 고지하는 것으로서, 그러한 해악의 고지에 해당하는지 여부는 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 관계·지위, 그 친숙의 정도 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 판단되어야 한다. 한편 여기서의 ‘해악’이란 법익을 침해하는 것을 가리키는데, 그 해악이 반드시 피해자 본인이 아니라 그 친족 그 밖의 제3자의 법익을 침해하는 것을 내용으로 하더라도 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어서 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다.

[2] 피고인이 혼자 술을 마시던 중 갑 정당이 국회에서 예산안을 강행처리하였다는 것에 화가 나서 공중전화를 이용하여 경찰서에 여러 차례 전화를 걸어 전화를 받은 각 경찰관에게 경찰서 관할구역 내에 있는 갑 정당의 당사를 폭파하겠다는 말을 한 사안에서, 피고인은 갑 정당에 관한 해악을 고지한 것이므로 각 경찰관 개인에 관한 해악을 고지하였다고 할 수 없고, 다른 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 갑 정당에 대한 해악의 고지가 각 경찰관 개인에게 공포심을 일으킬 만큼 서로 밀접한 관계에 있다고 보기 어려운데도, 이와 달리 피고인의 행위가 각 경찰관에 대한 협박죄를 구성한다고 본 원심판결에 협박죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 형법 제283조에서 정하는 협박죄의 성립에 요구되는 ‘협박’이라고 함은 일반적으로 그 상대방이 된 사람으로 하여금 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악을 고지하는 것으로서, 그러한 해악의 고지에 해당하는지 여부는 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 관계·지위, 그 친숙의 정도 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 판단되어야 한다 ( 대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결 등 참조). 한편 여기서의 ‘해악’이란 법익을 침해하는 것을 가리키는데, 그 해악이 반드시 피해자 본인이 아니라 그 친족 그 밖의 제3자의 법익을 침해하는 것을 내용으로 하더라도 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어서 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도1017 판결 등 참조).
2. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인이 경찰서에 전화를 걸어 경찰관에게 수원시에 있는 공소외 정당(그 후 ○○○당으로 당명이 변경되었다. 이하 ‘ 공소외 정당’이라고 한다) 경기도당 당사를 폭파하겠다고 말한 행위는 고지한 해악의 내용과 고지의 방법, 태도 등에 비추어 공공의 안녕과 질서유지의 임무를 수행하는 경찰관의 입장에서 명백한 장난을 넘어서 실현가능성이 있다고 생각할 수 있을 정도에 이르렀다고 하여 협박죄를 인정하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 피고인은 혼자서 술을 마시던 중 공소외 정당이 국회에서 예산안을 강행처리하였다는 것에 화가 나서 공중전화를 이용하여 수원중부경찰서 지령실에 여러 차례에 걸쳐 전화를 한 사실, 그리하여 피고인은 전화를 할 때마다 위 지령실에서 근무하면서 그 전화를 받은 각 경찰관에게 위 경찰서의 관할구역 내에 있는 공소외 정당 경기도당 당사를 폭파하겠다는 말을 한 사실을 알 수 있다.
그렇다면 피고인은 공소외 정당에 관한 해악을 고지한 것으로서 이 사건 공소사실에서 피해자로 일컫고 있는 각 경찰관 개인에 관한 해악을 고지하였다고 할 수 없다. 그리고 이들 경찰관은 수원중부경찰서 지령실에서 근무하던 공무원으로서, 그들이 공공의 안녕과 질서유지의 임무를 수행하고 있어서 피고인의 행위가 직무상 그에 따른 경비조치 등을 불필요하게 취하도록 하는 결과를 초래한다고 하더라도, 그것이 사안에 따라 공무집행방해 등의 죄책에 해당하는 경우가 있을 수 있음은 별론으로 하고, 다른 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공소외 정당에 대한 해악의 고지가 그들 개인에게 공포심을 일으킬 만큼 그와 밀접한 관계에 있다고 보기는 어렵다.
그럼에도 그 판시와 같은 사정만으로 피고인의 행위가 위 각 경찰관에 대한 협박죄를 구성한다고 보아 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 협박죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고취지는 타당하다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 뇌물로 수수한 금원을 가용등에 소비한 후 뇌물공여자에게 동액상당의 금원을 반환하였다면 몰수불능으로 보아 수뢰자로부터 동 가액을 추징하여야 한다.

주문
(1) 원판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 및 자격정지 2년에 처한다.
원판결선고전의 구금일수중 85일을 위 징역형에 산입한다.
피고인 1로부터 돈 75,000원을 추징한다.
검사의 피고인 2에 대한 항소와 피고인 1의 항소를 각 기각한다.

이유
검사의 항소이유는 피고인등의 이건 범행죄질이 극히 악랄하고 개전의 정이 희박하므로 응당 구형에 상당하는 형이 선고되었어야 함에도 불구하고 원심이 피고인 1에 징역 1년, 피고인 2에 징역 8월을 선고하였음은 너무 가벼워 부당하다고 함에 있고, 피고인 1의 항소이유는 어리석게 이웃사람의 딱한 사정을 동정한다며 이건 범행을 저지른 것이므로 젊은 사람의 앞날을 참작하여 관대한 처분을 바란다고 하면서 원심의 형량이 무겁다고 탓하는 취지에 있는바 일건기록을 통하여 양형의 조건이 될 수 있는 제반의 정상을 두루 살펴보면 피고인등에 대한 원심이 선고한 징역형의 각 형량은 적정한 것이고 조금도 가볍다거나 무겁다고 하여 탓할 것 없다고 하겠으나 원심이 피고인 1에 대하여 그 판시 제1과 같이 상피고인 2로부터 뇌물로 돈 75,000원을 수수하였다고 인정하면서 이에 대한 몰수 및 추징의 선고를 하지 아니한 것은 위법이라고 할 것이고, 피고인 1이 밝히고 있는 바와 같이 앞서와 같이 수수한 후 가용등에 소비하고 약 10개월후인 1972.7.30.경에 동액상당을 상피고인 2에 반환하였다면 몰수불능으로 보아 마땅히 피고인 1로부터 동 가액을 추징하여야 할 것이다.
따라서 검사의 피고인 1에 대한 항소는 이 점에서 결국 이유있음에 돌아가고 상피고인 2에 대한 항소와 피고인 1의 항소는 이유없다고 할 것이다.
이리하여 원판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 다시 판결하기로 한다.
피고인 1에 대한 범죄사실과 증거는 피고인등이 당심에서 한 진술 및 충무경찰서 순경 공소외인이 1972.9.2. 작성한 수사보고서등을 증거로 보태는 것을 제외하면 원심의 그것과 동일하므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인 1의 판시소위중 판시 제1의 것은 형법 제131조 제1항 , 제129조 제1항에, 같은 제2의 것은 형법 제228조 , 제229조 , 제30조에, 같은 제3의 것은 형법 제227조 , 제229조에 각 해당하는 바, 제3의 허위작성공문서행사의 점은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합범이므로 그 범정이 중한 뒤의 1972. 현역병입영명령서 전달결과 입영예측판단서 제출이라는 허위공문서행사죄의 정해진 형으로 처단하기로 하며, 위 판시 제2의 공정증서원본불실기재, 동 행사죄에 정한 형중 징역형을 선택하고 이상의 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조에 의하여 형이 중한 수의후 부정처사죄의 정한 형에 경합가중을 하고, 형법 제131조 제4항에 의하여 자격정지형을 병과하기로 할 것인바, 각 그 형기범위내에서 피고인 1을 징역 1년 및 자격정지 2년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 85일을 위 징역형에 산입하며 판시 제1의 범행으로 수수한 뇌물 75,000원은 몰수불능이므로 형법 제134조 단서에 의하여 그 가액을 추징하기로 한다.
그리고 검사의 피고인 2에 대한 항소와 피고인 1의 항소는 모두 앞서 말한 바와 같은 이유로 부당하여 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하는 것이다.
이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었으므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 아니하고, 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위가 제3자를 통하여 소극적으로 이루어졌다고 하여 이를 달리 볼 것도 아니고, 또한 사후에 새로이 위 처분에 필요한 자격요건을 갖추었다고 하여 자격미달자에 대한 행정처분의 하자가 치유된다고 볼 수도 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1993.5.중순경 소외 1로부터 그의 개인택시운송사업면허를 양수하여 같은 해 6.14. 관할 구청장으로부터 위 양도·양수에 대한 인가를 받음과 아울러 원고 명의의 개인택시운송사업면허를 받은 사실 및 그 후 위 양도·양수에 대한 인가신청시 첨부 제출된 원고 명의의 택시운전자격증이 위조되었음이 밝혀지자, 피고는 1994.5.26. 원고가 허위의 서류를 제출하여 위 운송사업면허를 양수받아 양도·양수인가조건과 개인택시운송사업면허조건을 위반하였음을 처분사유로 들어 자동차운수사업법 제31조 제1항에 의하여 원고에 대한 개인택시운송사업면허를 취소하는 이 사건 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 관계 법령의 규정에 의하면 택시운전자격증은 개인택시운송사업면허의 발급요건 중의 하나로서, 위 양도·양수에 대한 인가신청시 원고가 그 자격증을 갖추지 아니하였던 것으로 밝혀진 이상, 이를 이유로 한 면허취소처분은 일단 적법한 취소사유를 갖추었다고 할 것이지만, 한편 그 거시 증거에 의하면 원고는 1980년 자동차운전면허를 취득한 이래 13여년간 각종 차량의 운전업무에 종사하여 그 운전경력이 개인택시운송사업면허의 취득기준에 들어가자 위 운송사업면허를 타인으로부터 양수하는 방법으로 취득하기로 하고 그 일을 제반 정보 및 절차를 잘 알고 있는 소외 2에게 대가를 주고 맡긴 사실, 원고는 위 소외 2의 알선으로 위 소외 1로부터 그의 면허와 택시 1대를 대금 29,200,000원에 양수하였는데 위 양도·양수시 필요한 택시운전자격증을 원고가 갖고 있지 아니하여 위 소외 2는 자신의 택시운전자격증을 위조하여 원고의 그것으로 만든 다음 위 인가신청시에 함께 제출한 사실, 그 후 1993.6.14. 위와 같은 위조사실이 간과되어 위 양도·양수에 대한 인가와 원고에 대한 개인택시운송사업면허가 발급된 다음, 원고는 적법하게 시험에 응시, 합격하여 같은 해 9.16. 택시운전자격증을 새로이 취득하였으며, 원고는 택시운전수입으로 처자 등 가족의 생계를 부양하고 있는 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 관계 법규에 대한 부지로 택시운전자격증의 위조를 소극적으로 인용하였을 뿐 적극적으로 나서서 하지는 아니하였고 위 운송사업면허를 받은 후 곧바로 적법하게 새로이 택시운전자격증을 취득하여 이전의 위법을 사후에나마 보완, 치유하였으며 위 면허를 양수하기 위해 거액의 돈을 들였고 양수받은 면허로 가족들의 생계를 유지하고 있는 점 등에 비추어 피고가 원고의 택시운전자격증 위조행위에 대한 제재로서 자동차운수사업법 제31조 제1항에서 규정하고 있는 것 중 가장 무거운 면허취소처분을 택한 것은 재량권을 일탈한 위법이 있다 하여 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
살피건대 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있다고 할 것이나, 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다 할 것이다.
그리고 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위가 제3자를 통하여 소극적으로 이루어졌다고 하여 이를 달리 볼 것도 아니고, 또한 사후에 새로이 필요한 자격증을 취득하였다고 하여 자격미달자에 대한 행정처분의 하자가 치유된다고 볼 수도 없다.
이 사건에서 원고는 개인택시운송사업면허 양도·양수신청 당시 그 면허의 자격요건을 갖추지 못하였음에도 불구하고 위조된 택시운전자격증을 첨부하여 신청을 하고, 피고는 위 택시운전자격증을 유효한 것으로 보아 면허처분을 한 이상 원심이 설시한 사정들을 참작한다고 하더라도 피고의 이 사건 면허취소처분이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 앞에서 본 바와 같은 사정을 들어 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 단정한 것은 결국 행정처분에 하자가 있음을 이유로 이를 취소하는 경우에 있어서의 처분청의 재량권에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명 하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 농촌근대화촉진법(1995. 12. 29. 법률 제5077호 농지개량조합법 부칙 제2조로 폐지) 제16조의 규정에 의하여 해당 농지개량조합에 포괄승계되는 농지개량시설의 설치에 관하여 발생한 국가·지방자치단체 또는 농업진흥공사의 권리의무에는 관개·배수시설과 같은 순수한 농지개량시설만이 아니라 그 부지에 대한 소유권도 포함되고, 이 때 그 부지의 소유권이 해당 농지개량시설의 설치에 관하여 국가에게 귀속되게 된 경우라면 그 농지개량시설을 국가가 직접 설치하지 아니한 경우라도 해당 농지개량조합이 이를 그 설치자로부터 이관받을 때 같은 법 제16조의 규정에 의하여 당연히 그 농지개량조합에 포괄승계된다고 봄이 상당하고, 여기서 '농지개량조합이 그 조합구역 내의 농지개량시설을 그 설치자로부터 이관받을 때'에는 구 조선수리조합령(1917년 7월 제령 제2호, 폐지)의 규정에 의하여 설치된 수리조합 또는 구 토지개량사업법(1970. 1. 12. 법률 제2199호로 폐지)의 규정에 의하여 설립된 토지개량조합이 각각 설치한 농지개량시설로서 구 농촌근대화촉진법 부칙 제3조 및 위 토지개량사업법 부칙 제6항의 규정에 의하여 구 농촌근대화촉진법 시행과 동시에 직접 또는 순차로 그 설치자의 지위를 승계한 농지개량조합에게 당연히 인수되게 된 경우도 포함된다.

[2] 구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되기 전의 것) 제239조와 민법 제252조 제2항의 규정에 의하여 무주의 부동산은 선점과 같은 별도의 절차를 거침이 없이 그 자체로 국유에 속하므로, 국유재산법 제8조 및 같은법시행령 제4조에서 무주의 부동산을 국유재산으로 취득하는 절차를 규정하고 있으나 이는 단순히 지적공부상의 등록절차에 불과하고 이로써 권리의 실체관계에 영향을 주는 것은 아니다.

[3] 6·25 사변 당시 지적공부가 멸실되었다가 복구되어 그에 따른 소유권보존등기가 경료되었다고 하여 그 등기시부터 등기명의자가 소유권자가 되는 것은 아니다.

[4] 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유 취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 다만 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되는바, 구 조선토지개량령(1927. 12. 28. 제령 제16호, 폐지) 제1조, 제2조 및 제23조의 규정에 의하면 수리조합이 관개배수에 관한 공사를 실시함에 있어서 국유에 속하던 기존의 도로·제방·구거·유지 등을 폐지하는 한편 그에 대신할 새로운 도로·제방·구거·유지 등을 개설하는 경우에는 그 새로운 관개시설을 무상으로 국유지에 편입하도록 규정하였던 점에 비추어 볼 때, 수리조합이 설치한 도수로의 부지라고 하더라도 설치 당시부터 그 소유권이 나라에 유보되어 있었다면 권원의 성질상 위 수리조합의 점유를 소유의 의사에 기한 점유로 보기 어렵다고 할 것이고, 오히려 처음에는 타주점유가 성립하였다가 구 농촌근대화촉진법(1995. 12. 29. 법률 제5077호 농지개량조합법 부칙 제2조로 폐지)이 시행된 때로부터 같은 법 제16조의 규정에 의하여 그 점유가 자주점유로 전환되었다고 봄이 상당하다.

[5] 시효취득의 대상이 될 수 없는 자연공물이란 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 것을 말하므로, 원래 자연상태에서는 전·답에 불과하였던 토지를 수리조합이 그 위에 저수지 또는 도수로를 축조한 경우에는 이들 시설들을 자연공물이라고는 할 수 없을 뿐만 아니라 국가가 직접 공공목적에 제공한 것이 아니므로 비록 일반공중의 공동이용에 제공된 것이라고 하더라도 국유재산법상의 행정재산이나 보존재산에 해당하지 아니하므로 취득시효의 대상이 된다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 먼저 원고의 상고이유를 본다.
가. 상고이유 제2점에 대하여
구 농촌근대화촉진법(1970. 1. 12. 법률 제2199호로 제정되어 1995. 12. 29. 법률 제5077호로 제정된 농지개량조합법 부칙 제2조의 규정에 의하여 폐지되었음, 이하 '법'이라 한다) 제16조 본문에 의하면, "농림부장관의 설립인가를 받아 법 제15조 제1항의 규정에 의하여 설립등기를 마친 농지개량조합은 그 조합구역 내의 농지개량시설로서 그 설치자로부터 이관된 것을 인수하여 관리하여야 하고, 이 경우 농지개량시설의 설치에 관하여 발생한 국가·지방자치단체 또는 농업진흥공사의 권리의무는 조합이 포괄승계한다."라고 규정하는 한편, 법 제2조 제1호는 '관개·배수시설·농업용 도로·기타 농지의 보전이나 그 이용에 필요한 시설'을 '농지개량시설'로 규정하고 있는바, 법 제16조의 규정에 의하여 해당 농지개량조합에 포괄승계되는 농지개량시설의 설치에 관하여 발생한 국가·지방자치단체 또는 농업진흥공사의 권리의무에는 관개·배수시설과 같은 순수한 농지개량시설만이 아니라 그 부지에 대한 소유권도 포함되고(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다29281 판결 참조), 이 때 그 부지의 소유권이 해당 농지개량시설의 설치에 관하여 국가에게 귀속되게 된 경우라면 그 농지개량시설을 국가가 직접 설치하지 아니한 경우라도 해당 농지개량조합이 이를 그 설치자로부터 이관받을 때 법 제16조의 규정에 의하여 당연히 그 농지개량조합에 포괄승계된다고 봄이 상당하고, 여기서 '농지개량조합이 그 조합구역 내의 농지개량시설을 그 설치자로부터 이관받을 때'에는 구 조선수리조합령(1917년 7월 제령 제2호로 제정되었다가 1962. 1. 21. 토지개량사업법의 시행으로 폐지되었음)의 규정에 의하여 설치된 수리조합 또는 구 토지개량사업법(1961. 12. 31. 법률 제948호로 제정되었다가 위 '법'의 시행으로 폐지되었음)의 규정에 의하여 설립된 토지개량조합이 각각 설치한 농지개량시설로서 법 부칙 제3조 및 위 토지개량사업법 부칙 제6항의 규정에 의하여 법 시행과 동시에 직접 또는 순차로 그 설치자의 지위를 승계한 농지개량조합에게 당연히 인수되게 된 경우도 포함된다고 할 것이다.
원심판결의 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 각 부동산은 원래 국유의 농지개량시설로서 원고 조합이 법 제16조의 규정에 따라 피고(국)로부터 이관받아 그 소유권을 취득하였다는 원고의 주장에 대하여, 이를 인정한 증거가 없을 뿐만 아니라 법 제16조의 규정에 의한 권리의무의 포괄승계는 농지개량조합이 농지개량시설을 그 설치자로부터 이관받는 것을 전제로 하는데 이 사건 저수지나 도수로 등은 피고가 아닌 원고 조합의 전신인 우두수리조합이 설치한 것이므로 그 설치자가 아닌 피고로서는 이를 이관할 지위에 있지 아니하였다는 이유로 위 주장을 배척하였다.
그러나 법의 시행과 함께 기존의 토지개량조합의 지위를 승계한 원고가 그 전신인 우두수리조합이 설치한 저수지나 도수로 등을 법률상 당연히 인수하였고, 그 부지의 소유권이 당해 농지개량시설의 설치에 관하여 피고에게 발생된 경우라면, 별도의 이관절차를 거칠 필요 없이 법 시행과 동시에 법 제16조의 규정에 의하여 그 부지의 소유권이 피고로부터 원고에게로 법률상 당연히 이전되는 것이므로 피고는 원고에게 법 시행일인 1970. 1. 29. 이관을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것인바, 이와 다른 견해에서 이 사건 각 부동산의 소유권이 농지개량시설의 설치에 관하여 피고에게 발생하게 된 것인지 여부에 관하여 심리하지 아니한 채 원고의 위 주장을 배척한 원심의 조치에는 법 제16조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 다만 원고 조합의 청사는 그 자체로 농지개량시설이 아닐 뿐더러 그 부지인 원심 판시 별지목록 제1호 기재 부동산(이하 '이 사건 제1부동산'이라 한다)에 대한 소유권이 농지개량시설의 설치에 관하여 피고에게 발생한 것으로 여겨지지도 아니하므로 적어도 이 사건 원심 판시 제1부동산에 관한 한 그 소유권이 법 제16조의 규정에 의하여 원고에게 이전되었다고 볼 수 없을 것이고, 따라서 법 제16조에 관한 법리오해의 위법을 주장하는 논지는 이 사건 제1부동산을 제외한 나머지 부동산에 관하여서 이유 있다.
나. 상고이유 제1점에 대하여
(1) 원심판결의 이유에 의하면, 원심은, 취득시효에 있어서 점유기간 중에 당해 부동산의 소유권자에 변동이 있는 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없으며 또한 취득시효완성을 원인으로 토지의 소유권을 취득하기 위하여는 그로 인하여 소유권을 상실하게 되는 취득시효완성 당시의 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 하는 방법에 의하여야 한다고 전제한 다음, ① 이 사건 위 제1부동산은 원래 소외인 명의로 사정된 토지로서 이를 1927. 2. 8.경부터 점유하여 온 원고가 1947. 2. 8. 그에 관한 취득시효가 완성되었지만 1987. 4. 20.에야 비로소 피고 명의의 소유권보존등기가 경료되었고, ② 원심 판시 별지 부동산목록 제5호 및 제7호 내지 제14호 기재 각 부동산도 원래 다른 개인 명의로 사정된 후 원고의 전신인 우두수리조합이 1927. 12. 30. 설치한 도수로의 일부 부지로서 그에 관한 취득시효가 1947. 12. 30. 완성되었으나 피고가 그에 대한 소유권보존등기를 1979. 9. 27.부터 1987. 12. 11. 사이에야 경료하였으므로, 위 각 부동산들에 관하여 피고를 취득시효가 완성될 당시의 소유자라고 할 수 없다는 이유로, 1990. 1. 29. 취득시효완성을 원인으로 그 소유권이전등기절차이행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
그러나 의용민법 제239조와 민법 제252조 제2항의 규정에 의하여 무주의 부동산은 선점과 같은 별도의 절차를 거침이 없이 그 자체로 국유에 속하므로(대법원 1997. 11. 28. 선고 96다30199 판결 참조), 국유재산법 제8조 및 같은법시행령 제4조에서 무주의 부동산을 국유재산으로 취득하는 절차를 규정하고 있으나 이는 단순히 지적공부상의 등록절차에 불과하고 이로써 권리의 실체관계에 영향을 주는 것은 아니며, 6·25 사변 당시 지적공부가 멸실되었다가 복구되어 그에 따른 소유권보존등기가 경료되었다고 하여 그 등기시부터 등기명의자가 소유권자가 되는 것은 아니라고 할 것인바, 기록에 의하면, 피고는 이 사건 위 제1부동산에 관하여는 무주부동산에 관한 국유재산법 제8조 소정의 절차에 따라 1987. 4. 20. 그 소유권보존등기를 마쳤고, 위 제5호 및 제7호 내지 제14호 부동산에 관하여는 그 지적공부가 6·25 사변 당시 멸실되었는데 그 토지대장들을 복구하여 그에 터잡아 1979. 9. 27.부터 1987. 12. 11. 사이에 각각 피고 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실을 엿볼 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 피고가 위 각 부동산을 그 보존등기시에 비로소 소유권을 취득하였다고 볼 수 없고, 따라서 위 각 부동산에 관한 원고의 취득시효완성 시점이 원심 판시와 같다고 하더라도 당해 부동산의 소유권이 피고에게 귀속된 시점을 따져 보지 아니한 채 피고가 취득시효가 완성될 당시 형식적인 등기명의자가 아니라는 이유만으로 원고의 취득시효의 주장을 배척한 원심의 조치에는 취득시효의 완성으로 인한 소유권이전등기청구의 상대방에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.
또한 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유 취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 다만 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되는바(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결 등 참조), 구 조선토지개량령(1927. 12. 28. 제령 제16호로 제정되었다가 1962. 1. 21. 토지개량사업법의 시행으로 폐지되었음) 제1조, 제2조 및 제23조의 규정에 의하면 수리조합이 관개배수에 관한 공사를 실시함에 있어서 국유에 속하던 기존의 도로·제방·구거·유지 등을 폐지하는 한편 그에 대신할 새로운 도로·제방·구거·유지 등을 개설하는 경우에는 그 새로운 관개시설을 무상으로 국유지에 편입하도록 규정하였던 점에 비추어 볼 때, 위 각 부동산이 원고의 전신인 위 우두수리조합이 설치한 도수로의 부지라고 하더라도 설치 당시부터 그 소유권이 나라에 유보되어 있었다면 권원의 성질상 위 수리조합의 점유를 소유의 의사에 기한 점유로 보기 어렵다고 할 것이고, 오히려 처음에는 타주점유가 성립하였다가 앞서 본 법이 시행된 때로부터 법 제16조의 규정에 의하여 그 점유가 자주점유로 전환되었다고 봄이 상당할 것이다.
그러함에도 원심이 이러한 점유권원의 성질을 따져 보지 아니한 채 곧바로 원고의 전신인 위 우두수리조합의 위 제5호 및 제7호 내지 제14호 부동산에 대한 점유가 당초부터 소유의 의사로 이루어진 것으로 추정한 것 역시 취득시효의 자주점유의 추정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이유 있다.
(2) 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원심 판시 별지 부동산목록 제4기재 부동산은 사정 당시 그 지목이 지소(지소)인 국유의 토지로서 원고의 전신인 위 우두수리조합이 이를 점유하기 이전부터 이미 그 현황이 물이 고이는 지소 또는 유지라고 인정한 다음, 이는 자연의 상태 그대로 원래 공공용으로 제공된 행정재산으로서 시효취득의 대상에서 제외된다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 행정재산에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 다음 피고의 상고이유를 본다.
가. 상고이유 제2점에 대하여
시효취득의 대상이 될 수 없는 자연공물이란 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 것을 말하므로(대법원 1994. 8. 12. 선고 94다12593 판결 참조), 원래 자연상태에서는 전·답에 불과하였던 토지를 원고의 전신인 우두수리조합이 그 위에 저수지 또는 도수로를 축조한 경우에는 이들 시설들을 자연공물이라고는 할 수 없을 뿐만 아니라 국가가 직접 공공목적에 제공한 것이 아니므로 비록 일반공중의 공동이용에 제공된 것이라고 하더라도 국유재산법상의 행정재산이나 보존재산에 해당하지 아니하므로 취득시효의 대상이 된다고 할 것인바, 같은 취지로 보이는 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 자연공물에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
소론이 들고 있는 대법원 1994. 8. 12. 선고 94다12593 판결 및 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다24442 판결은 모두 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 여기에 원용하기에 적절치 않다.
나. 상고이유 제1점에 대하여
원심은 거시 증거에 의하여 원심 판시 별지 부동산목록 제2호 및 제3호 기재 각 부동산은 사정 당시 미등록 토지로서 위 우두수리조합이 1954년경 송암저수지를 축조할 때 그 저수지의 부지로 편입되었고, 같은 목록 제6호 기재 부동산은 국유로 사정받은 토지로서 위 수리조합이 1927. 12. 30. 관내 구역의 도수로 설치공사를 실시할 때 그 도수로에 포함된 부지인 사실, 원고는 위 각 부동산은 위 저수지 또는 도수로의 부지로 편입된 이래 이를 유지·관리하여 온 사실을 인정한 다음, 원고가 이들 부동산을 소유의 의사로 선의·평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정된다고 보아 위 제2호 및 제3호 부동산에 관하여는 각 1977. 12. 30., 위 제6호 기재 부동산에 관하여는 1947. 12. 30. 각 취득시효가 완성되었다고 판단하였다.
그러나 위 1.의 나.(1)항에서 본 바와 같이 위 각 부동산이 위 우두수리조합이 설치한 저수지 또는 도수로의 부지라고 하더라도 설치 당시 그 소유권이 나라에 유보되어 있었다면 법이 시행되기 전까지는 권원의 성질상 위 조합의 그 부지에 관한 점유를 소유의 의사에 기한 점유로 보기 어렵다고 할 것이고, 따라서 이와 다른 입장에서 원고가 피고에 대하여 위 각 부동산에 관하여 위와 같은 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진다고 본 원심 판단에는 취득시효의 자주점유의 추정에 관하여 판결에 영향이 있는 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 주민들의 거주지 이동에 따른 주민등록전입신고에 대하여 행정청이 이를 심사하여 그 수리를 거부할 수는 있다고 하더라도, 그러한 행위는 자칫 헌법상 보장된 국민의 거주·이전의 자유를 침해하는 결과를 가져올 수도 있으므로, 시장·군수 또는 구청장의 주민등록전입신고 수리 여부에 대한 심사는 주민등록법의 입법 목적의 범위 내에서 제한적으로 이루어져야 한다. 한편, 주민등록법의 입법 목적에 관한 제1조 및 주민등록 대상자에 관한 제6조의 규정을 고려해 보면, 전입신고를 받은 시장·군수 또는 구청장의 심사 대상은 전입신고자가 30일 이상 생활의 근거로 거주할 목적으로 거주지를 옮기는지 여부만으로 제한된다고 보아야 한다. 따라서 전입신고자가 거주의 목적 이외에 다른 이해관계에 관한 의도를 가지고 있는지 여부, 무허가 건축물의 관리, 전입신고를 수리함으로써 당해 지방자치단체에 미치는 영향 등과 같은 사유는 주민등록법이 아닌 다른 법률에 의하여 규율되어야 하고, 주민등록전입신고의 수리 여부를 심사하는 단계에서는 고려 대상이 될 수 없다.

[2] 무허가 건축물을 실제 생활의 근거지로 삼아 10년 이상 거주해 온 사람의 주민등록 전입신고를 거부한 사안에서, 부동산투기나 이주대책 요구 등을 방지할 목적으로 주민등록전입신고를 거부하는 것은 주민등록법의 입법 목적과 취지 등에 비추어 허용될 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 주민등록법(2007. 5. 11. 법률 제8422호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘주민등록법’이라 한다)에 의하면, 주민등록지는 각종의 공법관계에서 주소로 되고( 제17조의7 제1항), 주민등록전입신고를 한 때에는 병역법, 민방위기본법, 인감증명법, 국민기초생활 보장법, 국민건강보험법 및 장애인복지법에 의한 거주지 이동의 전출신고와 전입신고를 한 것으로 간주되어( 제14조의2) 주민등록지는 공법관계뿐만 아니라 주민의 일상생활에도 중요한 영향을 미치므로, 이는 전입신고자의 실제 거주지와 일치되어야 할 필요성이 있다. 뿐만 아니라, 주민등록은 이중등록이 금지되는 점( 제10조 제2항)과 아울러 시장·군수 또는 구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)은 전입신고 후라도 허위 신고 여부를 조사하여 사실과 다른 것을 확인한 때에는 일정한 절차를 거쳐 주민등록을 정정 또는 말소하는 권한을 가지고 있는 점( 제17조의2) 등을 종합하여 보면, 시장 등은 주민등록전입신고의 수리 여부를 심사할 수 있는 권한이 있다고 봄이 상당하다.
그런데 헌법 제14조는 모든 국민이 거주·이전의 자유를 가지고 있음을 규정하고 있고, 헌법 제37조 제2항은 그러한 자유를 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으나 그 경우에도 자유의 본질적 내용을 침해할 수는 없다고 규정하고 있다.
이러한 헌법 규정들의 취지에 비추어 보면, 비록 주민들의 거주지 이동에 따른 주민등록전입신고에 대하여 행정청이 이를 심사하여 그 수리를 거부할 수는 있다고 하더라도, 그러한 행위는 자칫 헌법상 보장된 국민의 거주·이전의 자유를 침해하는 결과를 초래할 수도 있으므로, 시장 등의 주민등록전입신고 수리 여부에 대한 심사는 주민등록법의 입법 목적의 범위 내에서 제한적으로 이루어져야 할 것이다. 한편 주민등록법은 시(특별시·광역시는 제외한다)·군 또는 구(자치구를 말한다)의 주민을 등록하게 함으로써 주민의 거주관계 등 인구의 동태를 상시로 명확히 파악하여 주민생활의 편익을 증진시키고 행정사무의 적정한 처리를 도모하는 데에 그 목적이 있고( 제1조), 시장 등은 30일 이상 거주할 목적으로 그 관할 구역에 주소나 거소(이하 ‘거주지’라 한다)를 가진 자를 등록하여야 한다( 제6조)고 규정하고 있다. 이러한 점들을 고려해 보면, 전입신고를 받은 시장 등의 심사 대상은 전입신고자가 30일 이상 생활의 근거로서 거주할 목적으로 거주지를 옮기는지 여부만으로 제한된다고 보아야 할 것이다.
따라서 전입신고자가 거주의 목적 이외에 다른 이해관계에 관한 의도를 가지고 있는지 여부, 무허가건축물의 관리, 전입신고를 수리함으로써 당해 지방자치단체에 미치는 영향 등과 같은 사유는 주민등록법이 아닌 다른 법률에 의하여 규율되어야 할 것이고, 주민등록전입신고의 수리 여부를 심사하는 단계에서는 고려 대상이 될 수 없다.
그러므로 주민등록의 대상이 되는 실질적 의미에서의 거주지인지 여부를 심사하기 위하여 주민등록법의 입법 목적과 주민등록의 법률상 효과 이외에 지방자치법 및 지방자치의 이념까지도 고려하여야 한다고 판시하였던 대법원 2002. 7. 9. 선고 2002두1748 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다.
2. 이 사건 원심이, 원고의 주민등록전입신고에 대한 수리를 거부한 이 사건 처분의 위법성에 대하여 판단하면서 거주지의 실질적 요건으로 지방자치의 이념에 부합하는지 여부를 들고 있는 것은 위에서 본 법리에 반하는 것이어서 적절하지 않지만, 한편 원고가 이 사건 거주지를 생활의 근거지로 삼아 10년 이상 거주하여 온 사실에 기초하여 투기나 이주대책 요구 등을 방지할 목적으로 주민등록전입신고를 거부하는 것은 주민등록법의 입법 목적과 취지 등에 비추어 허용될 수 없다고 보아 이 사건 처분을 취소한 것은 위 법리에 따른 것이어서, 그 결론은 정당하고, 따라서 상고이유에서 주장하는 바와 같은 주민등록전입신고의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 택지개발촉진법 제3조에 의한 건설교통부장관의 택지개발예정지구의 지정은 그 처분의 고시에 의하여 개발할 토지의 위치, 면적과 그 행사가 제한되는 권리내용 등이 특정되는 처분인 반면에, 같은 법 제8조에 의한 건설교통부장관의 택지개발계획 시행자에 대한 택지개발계획의 승인은 당해 사업이 택지개발촉진법상의 택지개발사업에 해당함을 인정하여 시행자가 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 처분으로서 그 승인고시에 의하여 수용할 목적물의 범위가 확정되는 것이므로, 그 두 처분은 후자가 전자의 처분을 전제로 하는 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 독립한 행정처분이다.

[2] 택지개발사업에 포함될 토지의 범위는 택지개발예정지구의 지정처분에 의하여 특정되는 것이어서 특정한 토지를 택지개발사업의 대상에 포함시킨 것이 잘못된 것이라는 이유로 이를 다투기 위하여는 택지개발예정지구 지정처분에 대하여 쟁송을 제기하여야 하고, 그 처분에 대하여 다투지 아니하여 이미 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 택지개발예정지구 지정처분에 하자가 있다고 할지라도 그것이 당연무효 사유가 아닌 한 택지개발계획의 승인처분에 대하여 그와 같은 사유를 들어 이를 다툴 수는 없다.

[3] 택지개발촉진법 제8조, 같은법시행령 제7조에 의하면 건설교통부장관이 사업시행자가 작성한 택지개발계획을 승인함에 있어서는 토지수용법 제15조의 경우와는 달리 미리 토지소유자 등 관계인의 의견을 반드시 청취하도록 하는 규정이 없으므로 관계인의 의견청취 절차를 거치지 아니하였다고 하여 택지개발계획 승인처분을 위법하다고 할 수 없고, 이와 같이 택지개발촉진법에서 의견청취 절차를 규정하고 있지 아니하더라도 이를 사유재산권보장에 관한 헌법 규정에 위배된다고 할 수 없으며, 택지개발촉진법 제12조 제4항에서 택지개발사업의 시행을 위하여 토지 등을 수용할 때에는 토지수용법을 준용하도록 규정한 것은 택지개발사업의 시행 중에 실시되는 수용절차 자체에 한하여 토지수용법을 준용한다는 취지로 보아야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 관하여
택지개발촉진법(이하 법이라 한다) 제3조"에 의한 건설교통부장관의 택지개발예정지구의 지정은 그 처분의 고시에 의하여 개발할 토지의 위치, 면적과 그 행사가 제한되는 권리내용 등이 특정되는 처분인 반면에, 법 제8조에 의한 건설교통부장관의 택지개발계획 시행자에 대한 택지개발계획의 승인은 당해 사업이 택지개발촉진법상의 택지개발사업에 해당함을 인정하여 시행자가 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 처분으로서 그 승인고시에 의하여 수용할 목적물의 범위가 확정되는 것이므로, 위 두 처분은 후자가 전자의 처분을 전제로 하는 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 독립한 행정처분이라고 할 것이다 ( 당원 1986. 8. 19. 선고 86누256판결, 1992. 8. 14. 선고 91누11582 판결, 1996. 4. 26. 선고 95누13241 판결 등 참조).
따라서, 택지개발사업에 포함될 토지의 범위는 택지개발예정지구의 지정처분에 의하여 특정되는 것이어서 특정한 토지를 택지개발사업의 대상에 포함시킨 것이 잘못된 것이라는 이유로 이를 다투기 위하여는 택지개발예정지구 지정처분에 대하여 쟁송을 제기하여야 할 것이고, 그 처분에 대하여 다투지 아니하여 이미 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 택지개발예정지구 지정처분에 하자가 있다고 할지라도 그것이 당연무효 사유가 아닌 한 택지개발계획의 승인처분에 대하여 위와 같은 사유를 들어 이를 다툴 수는 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그리고, 이 사건 토지는 수용대상에서 제외되어야 할 토지이므로 이 사건 택지개발계획 승인처분은 위법하다는 취지의 원고들의 주장은 사실심에서 주장하지 아니한 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 관하여
법 제8조, 법시행령 제7조에 의하면 건설교통부장관이 사업시행자가 작성한 택지개발계획을 승인함에 있어서는 토지수용법 제15조의 경우와는 달리 미리 토지소유자 등 관계인의 의견을 반드시 청취하도록 하는 규정이 없으므로 관계인의 의견 청취 절차를 거치지 아니하였다고 하여 택지개발계획 승인처분을 위법하다고 할 수 없고, 이와 같이 법에서 의견청취 절차를 규정하고 있지 아니하더라도 이를 사유재산권보장에 관한 헌법 규정에 위배된다고 할 수 없으며, 법 제12조 제4항에서 택지개발사업의 시행을 위하여 토지 등을 수용할 때에는 토지수용법을 준용하도록 규정한 것은 택지개발사업의 시행 중에 실시되는 수용절차 자체에 한하여 토지수용법을 준용한다는 취지로 보아야 할 것이다 .
원심이 같은 취지에서 피고가 이 사건 택지개발계획의 승인을 함에 있어 미리 이해관계인의 의견을 들어볼 의무가 없다고 한 것은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지 역시 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국가배상청구권에 관한 3년의 단기시효기간을 기산하는 경우에도 민법 제766조 제1항 외에 소멸시효의 기산점에 관한 일반규정인 민법 제166조 제1항이 적용되므로, 3년의 단기시효기간은 ‘손해 및 가해자를 안 날’에 더하여 ‘권리를 행사할 수 있는 때’가 도래하여야 비로소 시효가 진행한다. 그런데 공무원의 직무수행 중 불법행위에 의하여 납북된 것을 원인으로 하는 국가배상청구권 행사의 경우, 남북교류의 현실과 거주·이전 및 통신의 자유가 제한된 북한 사회의 비민주성이나 폐쇄성 등을 고려하여 볼 때, 다른 특별한 사정이 없는 한 북한에 납북된 사람이 국가를 상대로 대한민국 법원에 소장을 제출하는 등으로 권리를 행사하는 것은 객관적으로도 불가능하므로, 납북상태가 지속되는 동안은 소멸시효가 진행하지 않는다(다만 납북자에 대한 실종선고심판이 확정되게 되면 상속인들에 의한 상속채권의 행사가 가능해질 뿐이다).

[2] 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단의 국가배상청구권에는 국가배상법 제8조에 의하여 민법 제766조 제1항이 적용되므로, 국가배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하고, 여기서 ‘손해 및 가해자를 안 날’은 공무원의 직무집행상 불법행위의 존재 및 그로 인한 손해의 발생 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하지만, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건에서 여러 객관적 사정과 손해배상청구가 가능하게 된 상황 등을 종합하여 합리적으로 판단하여야 한다.

[3] 군무원 갑의 직무수행 중 불법행위로 1977. 10. 12. 납북된 피해자 을의 가족인 처 병과 자녀 정 등이 을에 대한 실종선고심판이 2005. 8. 23. 확정된 후 국가배상청구를 한 사안에서, 납북된 을 본인이 불법행위 발생일인 1977. 10. 12.에 손해 및 가해자를 알았다고 하더라도 국가를 상대로 국가배상청구권을 행사하는 것은 객관적으로 불가능하므로 을 본인의 국가배상청구권에 관한 소멸시효가 1977. 10. 12.부터 진행한다고 볼 수 없는데도 그때부터 진행하는 것으로 보아 소멸시효가 완성되었다고 본 원심판단에는 소멸시효 기산점에 관한 법리오해의 위법이 있으나, 을의 처이자 자녀 정 등의 법정대리인이었던 병이 불법행위가 발생한 날의 다음날인 1977. 10. 13.에는 손해 및 가해자를 알았다고 보아 그 다음날부터 3년이 경과한 1980. 10. 14.에 병, 정 등 가족들 고유의 국가배상청구권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 본 원심판단에는 단기소멸시효에 관한 법리오해의 위법이 없다고 한 사례.

주문
원심판결 중 상속채권에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고들의 상속채권에 관하여
가. 원심은 그 채택 증거에 의하여 1977. 10. 12. 피고 소속 군무원 소외 1의 그 판시와 같은 직무수행 중의 불법행위로 인하여 소외 2가 납북된 사고가 발생한 사실을 인정한 다음, 소외 2는 납북된 피해자 본인으로서 이 사건 불법행위가 발생한 때인 1977. 10. 12. 그 손해 및 가해자를 알았다고 할 것이므로, 소외 2 본인의 이 사건 국가배상청구권은 그 시효기산일인 1977. 10. 12. 이후로서 피고 주장에 따른 1977. 10. 14.부터 3년이 경과한 1980. 10. 14.에 단기소멸시효가 완성되었다고 보아야 할 것이지만, 다만 납북된 소외 2가 피고를 상대로 손해배상청구를 하는 등 시효중단 조치를 취하기는 사실상 불가능하였다고 할 것이므로 이러한 경우에는 천재 기타 사변으로 인한 시효정지를 규정한 민법 제182조를 적용 또는 유추적용하여 소외 2 본인이나 그 상속인들이 시효중단조치를 취하는 것이 가능하게 된 때부터 1개월 내에는 소멸시효가 완성되지 않고 또한 민법 제181조에 의하여 상속인의 확정 등이 있는 때부터 6개월 내에는 소멸시효가 완성되지 않는다고 전제한 다음, 소외 2에 대한 실종선고심판의 확정으로 상속인인 원고들이 상속채권을 행사할 수 있게 된 2005. 8. 23.부터 1개월 및 실종선고심판 확정일부터 3개월의 숙려기간이 지난 후 6개월을 경과한 때에 소멸시효가 완성되었다고 판단하였다.
나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
국가배상청구권에 관한 3년의 단기시효기간을 기산함에 있어서도 민법 제766조 제1항 외에 소멸시효의 기산점에 관한 일반규정인 민법 제166조 제1항이 적용되므로, 위 3년의 단기시효기간은 그 ‘손해 및 가해자를 안 날’에 더하여 그 ‘권리를 행사할 수 있는 때’가 도래하여야 비로소 시효가 진행한다 ( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다7001 판결 참조). 그런데 이 사건과 같이 공무원의 직무수행 중 불법행위에 의하여 납북된 것을 원인으로 하는 국가배상청구권의 행사에 있어, 남북교류의 현실과 거주·이전 및 통신의 자유가 제한된 북한 사회의 비민주성이나 폐쇄성 등을 고려하여 볼 때, 다른 특별한 사정이 없는 한 북한에 납북된 사람이 피고인 국가를 상대로 대한민국 법원에 소장을 제출하는 등으로 그 권리를 행사하는 것은 객관적으로도 불가능하다고 하겠으므로, 납북상태가 지속되는 동안은 소멸시효가 진행하지 않는다고 봄이 상당하다(다만 이 사건에서와 같이 납북자에 대한 실종선고심판이 확정되게 되면 상속인들에 의한 상속채권의 행사가 가능해질 뿐이다).
그러한 법리와 원심이 인정한 사실에 비추어 살펴보면, 납북된 소외 2 본인이 이 사건 불법행위가 발생한 1977. 10. 12.에 그 손해 및 가해자를 알았다고 하더라도 위 소외 2로서는 피고를 상대로 그로 인한 국가배상청구권을 행사하는 것이 객관적으로 불가능한 상태에 있었다고 할 것이므로 이 사건 불법행위일인 위 1977. 10. 12.부터 소멸시효가 진행한다고 볼 수 없다.
이와 달리 원심이, 이 사건 불법행위가 있은 때부터 손해배상청구권의 소멸시효가 진행한다고 보고, 나아가 이를 전제로 그 소멸시효가 완성되었다고 판단한 데에는 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
2. 원고들의 고유채권에 관하여
가. 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 소정의 국가배상청구권에는 같은 법 제8조에 의하여 민법 제766조 제1항이 적용되므로, 위 국가배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하고, 여기서 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 공무원의 직무집행상 불법행위의 존재 및 그로 인한 손해의 발생 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하지만, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건에 있어서의 여러 객관적 사정과 손해배상청구가 가능하게 된 상황 등을 종합하여 합리적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 참조).
원심은, 그 인정의 판시와 같은 여러 사정에 비추어 위 납북된 소외 2의 처이자 그 자녀인 나머지 원고들의 법정대리인인 원고 1이 1977. 10. 13.경에 이 사건 불법행위로 인한 손해 및 가해자를 알았다고 인정한 다음, 원고들 고유의 국가배상청구권은 그 다음날인 1977. 10. 14.부터 3년이 경과한 1980. 10. 14.에 소멸시효가 완성되었다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 단기소멸시효에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하고 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 허용될 수 없음은 상고이유에서 주장하는 바와 같다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 참조).
그러나 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고들의 고유채권에 관하여 단기소멸시효가 완성된 1980. 10. 14.까지는 이 사건 사고 경위에 관하여 최초로 조사한 군수사기관이 ‘ 소외 2는 자진 월북한 것이 아니라 소외 1에 의하여 강제로 납북된 피해자에 불과하다’는 결론을 내리고 그 조사를 일단락 지은 사정만을 알 수 있을 뿐, 피고가 원고들의 채권행사를 곤란하게 하거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였다고 볼 증거는 없으며, 또한 원고 1 등이 수사기관으로부터 소외 2의 납북 경위 등에 관하여 조사를 받고 그 후로도 납북피해자의 친족이라는 이유로 당국으로부터 동향감시를 당하였다는 사정만으로는 그로 인하여 원고들이 위 1980. 10. 14. 소멸시효기간이 도과할 때까지 객관적으로 그 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었다고 보기도 어렵다.
원심이 그 설시한 바와 같은 이유를 들어 피고의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하지 않는다고 판단한 것은 그 이유설시에 적절치 못한 점은 있으나 결론에 있어 정당한 것으로 수긍되므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소멸시효 항변의 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 상속채권에 관한 원고들 패소 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 비록 혼인신고서를 실제로 작성하여 신고한 행위는 당사자일방이 단독으로 하였다 할지라도 그 혼인신고당시 타당사자에게도 혼인의 의사가 있었다고 인정되고 또 한동안 부부로서 생활하였다고 인정되는 경우에는 위 혼인신고는 당사자의 의사의 합치없는 신고라 할 수 없고 따라서 그 혼인은 유효하다고 볼 것이다.

주문
청구인의 청구를 기각한다.
심판비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 의하면, 청구인과 피청구인 사이에 1986.8.14.자로 진주시장에게 혼인신고가 된 사실이 인정된다.
청구인은 주장하기를, 청구인이 1986.4월경 피청구인과 선을 보았으나 마음에 들지 않아 청구인부모 및 청구인은 피청구인과의 결혼을 거절하기로 마음먹고 다만 피청구인의 심적 충격을 우려하여 명백히 그 의사를 밝히지 못하고 있던 중 피청구인이 수차 청구인에게 연락을 하므로 차제에 결혼할 뜻이 없음을 수차 통지하였는데 뜻밖에도 피청구인이 청구인의 인장을 새겨 허위의 혼인신고서를 만든 다음 이를 사용하여 일방적으로 혼인신고를 하였으므로 위 혼인은 당사자간의 의사의 합치가 없는 것으로서 무효라는 것이다.
살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(진단서), 을 제3호증(각서, 단 청구인은 이것이 강압에 의하여 작성된 것이라고 주장하나 이에 부합하는 듯한 증인 청구외 1의 증언 및 청구인 본인신문결과는 이를 믿지 아니하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다), 을 제5호증(소장), 을 제6호증(취하조서), 갑 제5 내지 7호증(각 편지), 원본존재와 그 진정성립에 다툼이 없는 을 제4호증(취하서) 이 사건의 혼인신고에 사용된 신고서사본임에 다툼이 없는 을 제2호증(혼인신고서 사본)의 각 기재와 청구인과 피청구인의 혼례식 사진인 점에 다툼이 없는 을 제1호증(사진)의 영상에 증인 청구외 2, 3, 4의 각 증언을 종합하여 보면(다만, 위 갑 제5 내지 7호증 중 뒤에서 믿지 않는 부분은 각 제외), 청구인과 피청구인은 1986.4월경 청구인 친척의 소개로 양쪽 가족이 참석한 자리에서 맞선을 보았으나 청구인의 부모는 피청구인이 마음에 들지 아니하여 결혼을 반대한 사실, 그러나 피청구인이 그후 청구인에게 연락하자 청구인과 피청구인은 서로 만나 여러번 동침을 하며 지내었고 1986.6월경부터는 피청구인집 또는 친척집에서 자주 함께 지냄으로써 거의 부부처럼 지낸 사실, 또는 같은 해 6.14. 피청구인의 친구인 청구외 4의 집에서 여러쌍의 부부들이 모인 자리에서 청구인과 피청구인이 초대받아 가서 청구인은 피청구인과 결혼식은 하지 않았지만 혼인신고는 먼저 해야겠다고도 한 사실, 그 후 청구인과 피청구인이 피청구인집에서 함께 지내고 있던 때인 같은 해 8.14. 피청구인은 청구인의 인장을 사용하여 혼인신고서를 작성하여 혼인신고를 한 사실, 그러나 청구인의 부모들은 피청구인과의 혼인을 극구 반대하여 청구인을 제주도로 가 있게 하였고 1986.9.9. 피청구인이 제주도에 가 청구인을 만나고 함께 서울로 와 그후부터 피청구인의 집 또는 친척집에서 함께 지낸 사실, 한편 1986.9.15. 청구인의 외삼촌이 청구인 명의로 위 혼인신고의 무효확인심판을 제기하여 그 사건이 당원 (사건번호 생략)호 사건으로 계속되었으며 그후 청구인은 그 사건의 취하서를 만들었고 이를 피청구인이 1986.10.24. 당원으로 우송한 사실, 그러나 그 사건의 청구인 소송대리인은 그 취하서가 위조된 것이라고 주장하며 기일지정신청을 하였다가 1987.1.21. 2차 심리기일에서 위 대리인은 그 기일지정신청을 취하한 사실, 한편 피청구인은 1986.10월경 임신하게 되자 청구인과 피청구인은 같은 해 11.23.에는 구식혼례식을 무료로 해주는 청구외 3이 만든 서울 홍제동 소재 (이름 생략)기도원에 가서 피청구인 어머니와 피청구인 형부 청구외 2가 참석한 자리에서 구식으로 혼례식을 한 사실, 그러나 청구인들의 부모가 강력히 피청구인과의 혼인을 반대하고 청구인도 피청구인을 싫어하게 되어 1987.1.월경 청구인은 피청구인과 헤어지고 같은 해 2.3. 이 사건 심판청구를 한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 갑 제5, 6, 7호증의 각 일부기재 및 증인 청구외 1, 5의 증언, 청구인 본인신문결과 등은 이를 믿지 아니하고 달리 이를 번복할 만한 자료가 없다.
그렇다면 비록 위 혼인신고서를 실제로 작성하여 신고한 행위는 피청구인 혼자서 하였다 할지라도 위에서 인정한 여러사실들에 비추어 볼 때 위 혼인신고당시 청구인에게도 혼인의 의사가 있었다고 인정되고 또 한동안 부부로서 생활하였다고 인정되므로 위의 혼인신고를 당사자의 의사의 합치가 없는 신고라고 할 수 없고 따라서 위 혼인은 유효한 것으로 볼 것이다.
그러므로 위 혼인신고가 청구인과의 의사합치없이 피청구인이 일방적으로 하였음을 전제로 그 혼인의 무효확인을 구하는 청구인의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하고, 심판비용은 패소자인 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.