Summary:
가. 지방자치법 제19조 제3항, 제98조 제1항, 제99조 제1항의 규정에 의한 재의요구와 같은 법 제159조 제1항의 규정에 의한 재의요구는 그 요건과 대상 등을 달리 규정하고 있어 서로 별개의 것으로 보아야 할 것이므로 같은 법 제159조 제1항의 규정에 의한 재의요구에 대하여는 다른 조항에 규정된 재의요구기간을 적용하거나 준용할 수는 없다 할 것이나 같은 법 제159조 제3항이 대법원에 제소하였을 때에는 의결의 효력이 정지된다고 규정하고 있음에 비추어 같은 조 제1항에 의한 재의요구는 언제라도 할 수 있는 것이 아니라 의결이 재의요구를 할 수 없는 상태로 확정될 때까지로 제한된다고 할 것이다.

나. 지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다 할 것인데 청주시의회에서 의결한 청주시행정정보공개조례안은 행정에 대한 주민의 알 권리의 실현을 그 근본내용으로 하면서도 이로 인한 개인의 권익침해 가능성을 배제하고 있으므로 이를 들어 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례라고는 단정할 수 없고 따라서 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니라고 한 사례.

다. 행정정보공개조례안이 국가위임사무가 아닌 자치사무 등에 관한 정보만을 공개대상으로 하고 있다고 풀이되는 이상 반드시 전국적으로 통일된 기준에 따르게 할 것이 아니라 지방자치단체가 각 지역의 특성을 고려하여 자기고유사무와 관련된 행정정보의 공개사무에 관하여 독자적으로 규율할 수 있다.

라. 위 “나”항의 행정정보공개조례안이 그 행정정보의 정의규정인 제2조 제1호의 '집행기관이 직무상 작성 또는 취득한 문서 등'이라 함이 집행기관(여기서는 같은 조 제2호에 의하여 청주시장 및 청주시 산하 청.소의 장을 말한다)이 지방행정기관으로서의 지위가 아니라 지방자치단체의 집행기관으로서의 지위에서 같은 법 제9조에 규정된 자치사무 및 단체위임사무에 관하여 작성 또는 취득한 문서 등만을 가리키는 것으로 풀이되고 국가사무에 관하여 작성 또는 취득한 문서까지 포함되는 것으로는 보여지지 아니하므로 조례제정권의 범위를 일탈하지 아니하였다고 한 사례.

마. 사무관리규정 제33조 제2항에 의한 행정기관의 정보공개허가 여부는 기밀에 관한 사항 등 특별한 사유가 없는 한 반드시 정보공개청구에 응하여야하는 기속행위로서 행정기관에 대하여 정보공개에 관한 재량권을 부여하고 있다고 해석할 수는 없다.

바. 위 “나”항의 행정정보공개조례안이 다른 법령에서 공개할 수 없도록 규정되어 있는 정보 등을 제외한 일정한 행정정보의 공개의무를 규정하고 있어 사무관리규정 제33조 제2항에 위배되지 않는다고 한 사례.

사. 위 “나”항의 행정정보공개조례안이 인정하고 있는 이의신청은 행정심판법에 의한 행정심판을 청구하기 위한 전치조건으로서 규정된 것이 아니라 청구인으로 하여금 위 이의신청과 행정심판을 동시에 또는 선택적으로 청구할 수 있도록 권리구제의 방법을 추가한 것이어서 행정심판을 제기할 권리를 박탈하거나 그러한 권리의 행사를 지연시키는 것이라고 볼 수 없으므로 집행기관의 처분에 대하여 청구인에게 불리한 특례를 규정하였다고 할 수 없다고 한 사례.

아. 지방자치단체가 합의제 행정기관을 설치함에 있어서는 지방자치법시행령 제41조의 규정에 따라 내무부장관의 승인을 받아야 한다 하더라도 위 규정은 국가의 지방자치단체의 행정조직을 통제하기 위한 내부절차규정에 불과할 뿐 지방의회의 의결권을 제한하는 규정으로 보여지지는 아니하므로 합의제 행정기관의 설치에 관한 내무부장관의 승인은 조례의 시행단계에서 취하여져야 할 절차로서 그 승인 여부가 합의제 행정기관의 설치를 규정한 조례안의결의효력을 좌우하는 전제조건으로 되는 것은 아니다.

자. 지방의회의원이 그 의원의 자격이라기보다 지방자치단체의 전체 주민의 대표자라는 지위에서 주민의 권리신장과 공익을 위하여 행정정보공개조례안의 행정정보공개심의위원회에 집행기관의 공무원 및 전문가 등과 동수의 비율로 참여하는 것이 반드시 법령에 위배된다고 볼 수 없다.

주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.
청구취지 피고가 1991.12.26. 제112회 청주시의회정기회 제6차 본회의에서 처리한 청주시 행정정보공개조례(안)의 재의결은 효력이 없다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 제소경위 및 행정정보공개조례안의 내용성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 제9호증의 기재에 의하면, 피고는 1991.11.25. 청주시 행정정보공개조례안(이하 ‘정보공개조례안’이라 한다)을 의결한 후 같은 달 28. 원고에게 이송하였고, 원고는 같은 해 12.13. 지방자치법 제19조 제3항에 따른 재의요구를 하였으며, 한편 충청북도지사의 지방자치법 제159조의 규정에 의한 재의요구지시에 따라 원고가 같은 달 24. 피고에게 다시 재의요구를 하였는데 피고가 같은 달 26. 위 재의요구에 대하여 원의결대로 수정 없이 재의결하자 원고가 이 사건 소를 제기한 사실, 정보공개조례안은 행정정보를 집행기관에서의 직무상 작성 또는 취득한 문서, 그림, 도면, 필름, 녹음테이프, 녹화테이프, 컴퓨터에 입력된 자료 등을 관리, 보유하고 있는 것으로 정의하고( 제2조 제1호), 집행기관은 적극적으로 공개대상 정보에 대하여 공개할 의무가 있음을 선언하고( 제3조), 집행기관은 법령상 공개가 금지되었거나, 개인의 사생활을 침해할 우려가 있거나, 행정집행과정에 관련되었거나, 집행기관이 공익 등의 이유로 공개않는 것이 명백하다고 판단되는 등의 정보를 제외한 모든 정보는 특별한 사유가 없는 한 이를 공개하여야 한다고 규정하고( 제5조), 집행기관의 자문에 응하고 이의신청을 심의의결하기 위하여 행정정보공개심의위원회를 두되( 제12조 제1항), 위원회는 집행기관의 공무원 3인과 시의회의원 3인 및 학계 등 전문성을 가진 3인 등 시장이 위촉한 9인 이내의 위원으로 구성하며( 제13조 제1항), 청구인은 집행기관으로부터 정보공개 거부결정서를 받았을 때에는 통보를 받은 날부터 30일이내에 이의신청을 할 수 있고( 제11조 제1항)집행기관은 이의신청을 받은 날로부터 10일 이내에 위원회에 회부하고 위원회는 접수일 부터 20일 이내에 공개여부를 결정하여 그 결과를 청구인에게 통보하도록( 제11조 제2항) 규정하고 있는 사실 등을 인정할 수 있다.
2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단
피고는 지방자치법 제19조 제3항, 제98조 제1항, 제99조 제1항은 조례안 등 지방의회의결에 대한 지방자치단체장의 재의요구제도를 두면서 재의요구기간을 의결을 이송받은 날로부터 15일 이내로 제한하고 있는데 같은 법 제159조 제1항의 재의요구는 국가가 지방자치단체장의 재의요구라는 내부통제형식을 빌려 지방자치단체에 대한 감독권을 행사하는 것에 불과하므로 이때에도 위의 경우와 같이 의결을 이송받은 날로부터 15일 이내로 제한된다고 전제한 다음원고가 이 사건 조례안을 이송받은 후 26일이 지난 뒤에야 비로소 같은 법 제159조 제1항에 의한 재의요구를 하였으므로 원고의 이 사건 소는 소송요건에 흠결이 있어 부적법하다고 주장한다.
그러나 지방자치법 제19조 제3항, 제98조 제1항, 제99조 제1항의 규정에 의한 재의요구와 같은 법 제159조 제1항의 규정에 의한 재의요구는 그 요건과 대상 등을 달리 규정하고 있어 서로 별개의 것으로 보아야 할 것이므로 같은 법 제159조 제1항의 규정에 의한 재의요구에 대하여는 다른 조항에 규정된 재의요구기간을 적용하거나 준용할 수는 없다 할 것이다.
다만 같은 법 제159조 제3항이 대법원에 제소하였을 때에는 의결의 효력이 정지된다고 규정하고 있음에 비추어 같은 조 제1항에 의한 재의요구는 언제라도 할 수 있는 것이 아니라 의결이 재의요구를 할 수 없는 상태로 확정될 때까지로 제한된다 고 할 수밖에 없다 할 것인데 원고가 같은 법 제19조 제3항 소정의 재의요구 기간 내에 재의요구를 한 다음 피고가 아직 이에 대한 재의결을 하지 아니하여 그 조례안이 확정되기 이전에 상급기관의 재의요구지시를 받아 같은 법 제159조 소정의 재의요구를 한 이상 이 사건 소는 결국 적법한 제소요건을 갖추었다고 하겠다. 주장은 이유 없다.
3. 정보공개조례안의 법령위반 여부
가. 전국적으로 통일된 법적근거가 없다는 점에 대하여
원고는 정보공개사무는 국가 전체에 공통된 이해관계를 가지기 때문에 전국적으로 통일되게 처리할 것이 요구되므로 이에 대하여는 법률에 의하여 체계화된 기준이 마련된 후 그 범위 안에서만 조례제정이 가능하다 할 것임에도 이사건 정보공개조례안은 이러한 법령의 근거 없이 제정된 것이어서 조례의 제정범위를 일탈한 것이라고 주장한다.
우선 지방자치법 제15조에 의하면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있되 주민의 권리제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이나, 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로 지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다 할 것인데( 당원 1970.2.10. 선고 69다2121 판결 참조), 이 사건 정보공개조례안은 앞에서 본 바와 같이 행정에 대한 주민의 알 권리의 실현을 그 근본내용으로 하면서도 이로 인한 개인의 권익침해 가능성을 배제하고 있으므로 이를 들어 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례라고는 단정할 수 없고 따라서 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니라 할 것이다.
나아가 지방자치법 제11조 제2호에 의하면 지방자치단체는 물가정책, 금융정책, 수출입정책 등 전국적으로 통일적 처리를 요하는 국가사무는 처리할 수 없게 규정하고 있으나, 정보공개사무의 처리가 반드시 전국적으로 통일을 요하는 것이라고 보기 어려울뿐 아니라 행정정보공개제도를 악용하는 행위에 대하여는 현행법에 의하여도 그 처벌이나 권리구제가 가능한 터에 이 사건 정보공개조례안은 그 제5조에서 다른 법령에서 공개할 수 없도록 규정하고 있는 정보, 집행기관 내부 또는 다른 기관과의 상호간 의사 결정 과정에 있는 정보로서 공개하는 것이 적정한 의사결정에 지장을 가져올 우려가 명백한 정보, 국가 또는 공공단체 상호간 협의 또는 의뢰에 의해 작성, 취득한 정보로서 공개함으로 인하여 이들간의 협력관계를 손상할 우려가 있는 정보 등을 공개하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로 원고가 우려하는 바와 같은 공익저해나, 국가 및 타 자치단체와의 마찰이 발생할 소지가 크다고 할 수 없어 전국적으로 통일체계화된 법적 기준도 굳이 필요하다고 할 수 없다.
오히려 행정정보의 공개제도는 이미 오래전부터 세계 각국에서 채택하여 시행되어 오고 있는 실정으로서 우리나라의 경우에도 그와 관련된 입법이 바람직한 것은 부인할 수 없으나(이러한 의미에서 원고도 행정정보공개제도 자체가 위헌, 위법이라는 주장은 하지 않고 있다), 뒤에서 보는 바와 같이 정보공개조례안은 국가위임사무가 아닌 자치사무 등에 관한 정보만을 공개대상으로 하고 있다고 풀이되는 이상 반드시 전국적으로 통일된 기준에 따르게 할 것이 아니라 지방자치단체가 각 지역의 특성을 고려하여 자기 고유사무와 관련된 행정정보의 공개사무에 관하여 독자적으로 규율할 수 있다고 보여지므로 구태여 국가의 입법미비를 들어 이러한 지방자치단체의 자주적인 조례제정권의 행사를 가로막을 수는 없다고 하여야 할 것이다. 주장은 이유 없다.
나. 국가사무도 처리대상으로 하고 있다는 점에 대하여
원고는 정보공개조례안이 공개대상인 정보의 범위를 명확히 하지 아니한 채 집행기관이 국가로부터 위임받은 사무에 관하여 작성, 보유·관리하는 모든 정보까지 공개대상으로 규정함으로써 조례제정의 범위를 일탈한 것이라고 주장한다.
지방자치법 제15조 본문에 의하면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있도록 규정하고 있으므로 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 권한에 속하는 전반의 사무 즉 같은 법 제9조 제1항에 규정된 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무에 관한 것이라 할 것인데 이 사건 정보공개조례안을 피고의 주장취지와 함께 보면 그 제2조 제1호의 '집행기관이 직무상 작성 또는 취득한 문서 등'이라 함은 집행기관(여기서는 같은 조 제2호에 의하여 청주시장 및 청주시 산하 청·소의 장을 말한다)이 지방행정기관으로서의 지위가 아니라 지방자치단체의 집행기관으로서의 지위에서 지방자치법 제9조에 규정된 자치사무 및 단체위임사무에 관하여 작성 또는 취득한 문서 등만을 가리키는 것으로 풀이되고 국가사무에 관하여 작성 또는 취득한 문서까지 포함되는 것으로는 보여지지 아니하므로 결국 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
다. 정보공개의무조항이 사무관리규정 위반이라는 점에 대하여
원고는 정보공개조례안이 집행기관의 정보공개의무를 규정한 것은 상위법령인 사무관리규정 제33조 제2항의 공개여부에 대한 행정기관의 재량적 판단권한을 박탈한 것으로서 위법하다고 주장한다.
사무관리규정(1991.6.19. 공포 대통령령 제13390호)에 의하면 지방자치단체의 기관을 포함한 행정기관의 사무관리를 그 적용범위로 하여( 제2조), 행정기관이 공무상 작성, 시행 또는 접수한 모든 문서 등을 공문서로 규정한 다음( 제3조 제1호), 문서를 보존하고 있는 행정기관은 행정기관이 아닌 자가 문서의 열람 또는 복사를 요청하는 때에는 비밀 또는 대외비로 분류된 문서이거나 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 이를 허가할 수 있도록( 제33조 제2항) 규정하고 있다.
그러나 사무관리규정 제33조 제2항에 의한 행정기관의 정보공개허가 여부는 기밀에 관한 사항 등 특별한 사유가 없는 한 반드시 정보공개청구에 응하여야 하는 기속행위로서 행정기관에 대하여 정보공개에 관한 재량권을 부여하고 있다고 해석할 수는 없는 것이므로( 당원 1989.10.24. 선고 88누9312 판결 참조) 정보공개조례안이 앞에서 본 바와 같이 다른 법령에서 공개할 수 없도록 규정되어 있는 정보 등을 제외한 일정한 행정정보의 공개의무를 규정하고 있는이상 위 규정에 위배된다고는 보여지지 아니한다.
주장은 이유 없다.
라. 권리구제제도가 행정심판법 위반이라는 점에 대하여
원고는 정보공개조례안의 이의신청제도에 관한 규정에 의하면 정보공개청구인이 집행기관의 정보공개 거부결정에 대하여 이의신청을 청구할 수 있는 날부터 정보공개심의위원회에서 공개여부결정시까지가 최장 60일이 소요되는 탓에 경우에 따라서는 청구인에게 60일만큼의 신속한 권리구제를 지연시키는 결과를 초래할 수 있으므로 사안의 전문성과 특수성을 살리는 데 특히 필요하여 법률로써 정하는 경우 이외에는 청구인에게 불리한 특례를 규정할 수 없도록 한 행정심판법 제43조 제1항에 위배된다고 주장한다.
그러나 집행기관의 청구인에 대한 정보공개 거부결정은 행정심판법 제2조 소정의 처분에 해당한다고 할 것이고 따라서 청구인은 이에 대하여 같은 법 제3조 제1항에 따른 행정심판을 제기할 수 있다 할 것인데 정보공개조례안 제11조에 인정하고 있는 이의신청은 행정심판법에 의한 행정심판을 청구하기 위한 전치조건으로서 규정된 것이 아니라 청구인으로 하여금 위 이의신청과 행정심판을 동시에 또는 선택적으로 청구할 수 있도록 권리구제의 방법을 추가한 것이어서 행정심판을 제기할 권리를 박탈하거나 그러한 권리의 행사를 지연시키는 것이라고 볼 수 없으므로 집행기관의 처분에 대하여 청구인에게 불리한 특례를 규정하였다고 할 수 없다. 주장은 이유 없다.
마. 정보공개심의위원회의 설치, 구성, 운영이 지방자치법 및 같은법시행령 등에 위반된다는 점에 대하여,
원고는 정보공개조례안이 내무부장관의 사전승인 없이 합의제 행정기관인 행정정보공개심의위원회(이하 '위원회'라 한다)의 설치를 규정한 것은 지방자치법 제107조, 같은 법 시행령 제41조의 규정에 위배되고, 위원회가 이의신청에 대하여 심의·의결하여 청구인에게 그 결과를 통보하도록 함으로써 행정쟁송이 발생하였을 때 그 당사자가 누가 될 것인지 및 책임귀속관계가 불분명할 뿐 아니라, 위원회에 지방의회의원을 참여케 함으로써 지방의회와 집행기관간의 기능분립의 원칙에도 반한다고 주장한다.
지방자치법 제107조에 의하면 지방자치단체는 그 소관사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있을 때에는 법령 또는 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 합의제 행정기관을 설치할 수 있되, 그 설치·운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령 또는 당해 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정하고 같은 법시행령 제41조에 의하면 지방자치단체가 법 제107조의 규정에 의하여 합의제 행정기관을 설치하고자 할 때에는 따로 법령이 정한 경우를 제외하고는 내무부장관의 승인을 얻어야 하도록 규정하고 있다.
그러나 정보공개조례안 제12조 소정의 위원회가 그 성격에 비추어 지방자치법 제107조 소정의 합의제 행정기관에 해당하여 조례로 그 설치가 가능하고 이를 설치함에 있어서는 같은법시행령 제41조의 규정에 따라 내무부장관의 승인을 받아야 한다 하더라도 위 시행령 제41조의 규정은 국가의 지방자치단체의 행정조직을 통제하기 위한 내부절차규정에 불과할 뿐 지방의회의 의결권을 제한하는 규정으로 보여지지는 아니하므로 합의제 행정기관의 설치에 관한 내무부장관의 승인은 조례의 시행단계에서 취하여져야 할 절차로서 그 승인 여부가 합의제 행정기관의 설치를 규정한 조례안의결의 효력을 좌우하는 전제조건으로 되는 것은 아니라고 하겠다.
그리고 정보공개조례안 제11조 제2항은 위원회가 이의신청에 대한 결정을 하여 청구인에게 통보하도록 규정하고 있어 위원회가 대외적으로 독립된 의사표시를 하는 재결기관을 설치한 것이 아닌가 보여지기도 하나, 정보공개조례안은 위원회가 정보공개결정을 하였을 경우 집행기관이 그 결정에 구속되는지 여부에 관한 규정을 두고 있지 아니하기 때문에 집행기관이 그 결정을 존중하여 종전의 정보공개 거부결정을 취소할 수 있음은 별론으로 하고 반드시 그 결정에 따라 정보공개를 하여야 한다고는 볼 수 없을 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 정보공개조례안에서 정하고 있는 이의신청 및 위원회의 결정제도는 행정소송제기의 전치요건인 행정심판청구 및 재결이 아니고 단지 청구인에게 행정심판과는 별개로 부가적인 권리구제수단으로 인정된 것에 불과하므로 위원회의 결정에 대한 행정쟁송의 문제나 그 결정에 대한 위원회에의 책임귀속의 문제는 생기지 아니한다고 할 것이다.
또한 지방의회의원이 그 의원의 자격이라기 보다 지방자치단체의 전체 주민의 대표자라는 지위에서 주민의 권리신장과 공익을 위하여 정보공개조례안의행정정보공개심의위원회에 집행기관의 공무원 및 전문가 등과 동수의 비율로 참여하는 것이 반드시 법령에 위배된다고 볼 수도 없다. 주장은 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 정보공개조례안이 법령에 위반됨을 전제로 그 효력을 다투는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑 주택재건축정비사업조합과 시공사인 을 주식회사가 일반 수분양자들과 분양계약을 체결한 무렵 을 회사, 옵션판매업체인 병 주식회사 등이 일반 수분양자들과 발코니 확장 등 부대시설의 공급·설치계약을 체결하였는데, 갑 조합이 일반분양 대상 세대의 아파트에 관하여 부대시설 공급·설치계약에 따른 부대시설비용을 포함한 금액을 위 아파트의 취득세 과세표준으로 하여 취득세 등을 신고·납부한 후, 부대시설비용은 아파트의 취득가격에 포함되어서는 안 된다는 이유로 과오납된 취득세 등의 환급을 구하는 경정청구를 하였으나 관할 구청장이 이를 거부한 사안에서, 부대시설의 공급·설치는 수분양자와 을 회사 또는 병 회사 등 사이에 체결된 계약에 따른 것이고 그 비용은 아파트의 분양가격에 포함되어 있지 않은 점, 이와 같은 사정에 비추어 갑 조합이 부대시설을 사실상 취득한 것으로 보기 어려운 점, 갑 조합에 부대시설비용에 관한 취득세를 부과한다면 그 취득세는 갑 조합 조합원들의 부담으로 돌아가게 되는 점, 수분양자가 주체구조부와 함께 부대설비를 취득하였거나 조합이 부대설비 금액을 분양가격에 포함하여 분양하는 경우에 적용되는 지방세법 제7조 제3항은 이와 같이 사실상 취득한 것으로 평가할 수 없는 경우에 적용될 것은 아닌 점 등을 종합하여 보면, 위 부대시설비용은 아파트의 취득세 과세표준에 포함되지 않으므로 거부처분이 위법하다고 한 사례.

주문
1. 피고가 2016. 6. 14. 원고에게 한 취득세경정거부처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 서울 강서구 마곡동 725 일대 31,688㎡에 기존의 노후·불량한 건축물을 철거하고 새로운 건축물을 건축하여 조합원에게 공급하고 남은 건축물을 일반인에 분양하는 주택재건축사업을 목적으로 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제16조에 따라 2007. 7.경 설립인가를 받은 조합이다. 원고는 2012. 10. 18. 사업시행인가를, 2013. 12. 20. 관리처분계획변경 인가를 받았다.
나. 원고와 시공사인 현대건설 주식회사는 2014. 5. 7.경부터 일반 수분양자들과 분양계약을 체결하였다. 일반 수분양자들은 그 무렵 시공사인 현대건설, 옵션판매업체인 주식회사 홈쿠벤, 홈이엘과 발코니 확장, 기능성 오븐, 식기세척기, 공용욕실비데, 방범망, 인덕션렌지, 광파오븐 등(이하 ‘이 사건 부대시설’이라 한다)의 공급·설치계약을 체결하였다.
다. 원고는 2015. 12. 17. 위 사업부지에 아파트 1개동 32세대(85㎡ 초과), 아파트 7개동 293세대(85㎡ 이하) 합계 아파트 8개동 325세대(이하 ‘이 사건 아파트’이라 한다)(원고가 건축한 603세대 중 조합원이 취득하는 219세대, 임대 아파트 59세대를 제외한 일반분양 대상 세대)에 관하여 도시정비법 제52조 제5항에 따른 준공인가 전 사용허가를 받았다.
라. 원고는 2016. 1. 28. 이 사건 부대시설 공급·설치계약에 따른 대금 4,761,531,401원(이하 ‘이 사건 부대시설비용’이라 한다)을 제외한 74,501,755,358원을 이 사건 아파트의 취득세 과세표준으로 신고하였으나, 피고는 이 사건 부대시설비용을 포함하여 과세표준으로 신고할 것을 안내하였고, 이에 원고는 이 사건 부대시설비용을 포함한 79,263,286,758원을 이 사건 아파트의 과세표준으로 하여 취득세, 지방교육세, 농어촌특별세(이하 ‘취득세 등’이라 한다)를 신고·납부하였다.
마. 원고는 2016. 6. 8. 이 사건 부대시설비용은 조합이 취득하는 이 사건 아파트의 취득가격에 포함되어서는 안 된다는 이유로 과오납된 취득세 등의 환급을 구하는 경정청구를 하였으나, 피고는 이 사건 부대시설은 이 사건 아파트의 주체구조부와 하나가 되어 건축물로서 효용가치를 이루는 것이므로 이 사건 부대시설비용은 이 사건 아파트의 취득세 과세표준에 포함된다고 보아 2016. 6. 14. 원고의 경정청구를 거부하였다(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4호증, 을 1 내지 7호증의 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
3. 이 사건 거부처분의 적법 여부
위 인정 사실과 갑 5 내지 10호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되거나 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 이 사건 부대시설비용은 이 사건 아파트의 취득세 과세표준에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 피고가 이 사건 부대시설비용을 이 사건 아파트의 취득세 과세표준에 포함된다고 보아 원고에게 한 이 사건 거부처분은 위법하다.
1) 이 사건 부대시설은 이 사건 아파트의 설계 당시부터 각 세대에 설치되도록 되어 있었던 것이 아니라 수분양자가 시공사 또는 옵션판매업체와 개별적으로 체결한 부대시설 공급·설치계약에 따라 공급·설치된 것이다. 즉 이 사건 부대시설의 공급·설치는 수분양자와 시공사 또는 옵션판매업체 사이에 체결된 계약에 따라 이루어진 것이고, 원고는 그 과정에 관여한 바 없다. 이 사건 부대시설비용 역시 수분양자들이 시공사 또는 옵션판매업체에 직접 지급하였고, 이 사건 아파트의 분양가격에 포함되어 있지 않다.
2) 원고가 건축한 아파트 중 일반분양 대상 세대는 원고가 소유권을 취득한 후 수분양자에게 소유권을 이전하게 된다. 취득세는 사실상의 취득행위를 과세 객체로 하는 것이므로(대법원 2004. 11. 25. 선고 2003두13342 판결 등 참조), 취득세 납세의무가 성립하려면 취득자의 취득이 완전한 소유권을 취득할 것까지 요하는 것은 아니지만 사실상의 취득행위라 평가될 수 있어야 한다. 그런데 이 사건 부대시설은 위 1)의 사정에 비추어 원고가 사실상 취득한 것으로 보기 어렵다.
3) 원고에게 이 사건 부대시설비용에 관한 취득세를 부과한다면 그 취득세는 사업비용의 일부가 되어 원고 조합원들의 부담으로 돌아가게 된다. 이는 이 사건 부대시설을 취득하지 않은 사람들에게 취득세를 부과하는 것과 다름없다.
4) 지방세법 제7조 제3항은 “건축물 중 부대설비에 속하는 부분으로서 그 주체구조부와 하나가 되어 건축물로서의 효용가치를 이루고 있는 것에 대하여는 주체구조부 취득자 외의 자가 가설한 경우에도 주체구조부의 취득자가 함께 취득한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 그러나 위 규정은 사실상의 취득행위를 과세 대상으로 하는 취득세의 본질상 수분양자가 주체구조부와 함께 부대설비를 취득하였거나 조합이 부대설비 금액을 분양가격에 포함하여 분양하는 경우 등과 같이 취득자가 사실상 취득한 것으로 평가할 수 있는 경우에 적용되는 것이고, 이 사건과 같이 사실상 취득으로 평가할 수 없는 경우에 적용될 것은 아니다.
4. 결론
이 사건 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]


Summary: 치과의사인 피고인이 피해자 갑의 하악 6번 치아를 발치하던 과정에서 하악 5번 치아가 부러졌는데, 부러진 치아가 갑의 기도를 통해 기관지로 삽입되어 기관지 폐색 및 폐렴이 발생하였고, 이후 종합병원으로 전원되어 흉부절개를 통한 치아제거 수술을 받았으나 사망에 이른 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 피고인이 업무상의 과실로 5번 치아를 부러뜨리고 부러진 치아가 목 뒤로 넘어가게 하였다고 볼 수는 없으나, 5번 치아가 목 뒤로 넘어간 후 위치를 확인하기 위하여 신속히 엑스레이 촬영을 하거나 엑스레이 촬영이 가능한 병원으로 전원시키는 등의 후속조치를 취하지 않은 업무상 과실은 인정되고, 나아가 피고인의 위 과실과 갑의 사망 사이에 인과관계를 인정하기 어려우나 갑의 기관지 폐색 및 폐렴 사이에 인과관계는 인정된다는 이유로 피고인에게 업무상과실치상죄를 인정한 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

이유
1. 항소이유 요지(사실오인 내지 법리오해)
검사가 제출한 증거에 의하면, 치과의사인 피고인이 피해자 공소외 1의 하악 6번 치아를 발치하다가 발치기구로 그 옆에 있던 하악 5번 치아를 건드려 부러뜨린 사실, 피고인이 부러진 하악 5번 치아를 그대로 둔 채 진료를 하는 과정에서 하악 5번 치아가 피해자의 기도로 넘어간 사실, 피고인은 하악 5번 치아가 식도로 넘어갔을 것이라고 믿어 다른 조치를 취하지 않은 사실 등이 인정되므로 피고인에게 업무상 주의의무를 위반한 과실이 인정되고, 피해자는 하악 5번 치아가 기관지로 넘어간 후 이틀간 방치되었던 탓에 치아를 꺼내기 위해 흉부절개수술을 시행한 후 전신쇠약으로 인한 장염, 대사부전증, 다발성 장기부전증으로 사망한 것이므로 피고인의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계도 인정된다.
2. 판단
가. 직권판단(공소장 변경)
검사는 당심에 이르러 아래 나.항에서 보는 바와 같이 원심이 무죄로 판단한 업무상과실치사의 점을 주위적 공소사실로 하고, 아래와 같이 업무상과실치사의 점 중 공소사실을 일부 변경하여 [예비적 공소사실 1]로, 업무상과실치상의 점을 [예비적 공소사실 2]로 각 추가하는 내용으로 공소장 변경 허가 신청을 하였으며, 이 법원은 이를 허가하였다.
당심에서 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 원심판결에 위와 같은 직권 파기 사유가 있더라도 검사의 주위적 공소사실에 대한 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 본다.
[예비적 공소사실 1]
피고인은 1993. 5. 10.경부터 ○○○치과의원을 운영하는 치과의사이다.
피고인은 2011. 11. 23. 11:30경 대전 중구 유천동에 위치한 위 치과의원에서 피해자(사망 당시 79세)를 상대로 발치기구를 사용하여 피해자의 하악 6번 치아를 발치하던 과정에서 주의의무를 해태한 업무상의 과실로 크라운 보철이 씌워진 피해자의 하악 5번 치아를 부러뜨렸다. 이러한 경우 치과치료 업무에 종사하는 자로서는 그 치료행위를 즉시 중단하고 부러진 치아가 피해자의 식도나 기도로 넘어가지 않도록 그 부러진 치아를 피해자의 입속에서 제거해야 하고, 부러진 치아가 피해자의 목으로 넘어가 기도로 들어가는 경우 그 부러진 치아가 기도 또는 기도와 연결된 기관지에 상처를 내고 그로 인한 감염 등으로 신체에 해를 입힐 가능성이 높으므로 피해자의 동태를 면밀히 살펴 피해자가 기침을 하는 등 부러진 치아가 기도로 들어갔을 때 발생할 수 있는 증세가 나타나는지 여부를 확인하고 그러한 증세를 피해자로부터 고지받는 경우 또는 피해자가 고령의 노인이므로 신체활력 증상이 약한 까닭에 그러한 증세가 나타나지 않을 가능성도 있으므로 일단 부러진 치아를 삼킨 피해자를 기도 등 흉부 엑스레이 촬영이 가능한 주위 병원으로 신속히 전원시켜 엑스레이 촬영 등의 일정한 검사를 통해 그 부러진 치아의 소재를 확인함으로써 그 부러진 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지 등의 신체 내부로 들어간 경우 이를 신속하게 제거할 수 있도록 후속조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있었다.
그러나 피고인은 이러한 업무상 주의의무를 소홀히 한 채 크라운 보철이 씌워진 하악 5번 치아가 부러진 상태임에도 하악 6번 치아 발치를 계속 진행함으로써 부러진 하악 5번 치아를 신속하게 구강 내에서 제거하지 못하였다. 그리고 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도로 넘어간 까닭에 그 자리에서 피해자가 기침을 하였음에도 피해자의 상태를 제대로 파악하지 못한 채 피해자를 위해 아무런 조치를 취하지 아니하였고 오히려 피해자에게 목구멍으로 넘어간 치아는 시간이 지나면 항문으로 배출된다면서 부러진 치아 파편이 기도에 들어갔는지 여부를 확인할 수 있도록 타 병원으로의 전원 조치 및 엑스레이 촬영 등의 피해자를 위한 적절한 후속 조치를 취하지 아니하였다.
결국 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 인해 피해자의 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지로 삽입되고, 시간이 지남에 따라 피해자의 기관지 내에 깊숙이 박혀 그 치아 보철과 생체조직 간의 협착 등으로 인해 기관지에 염증과 부종 등을 발생시켜 피해자로 하여금 중증 호흡곤란 등의 증세를 가져오게 하였고, 이로 인하여 2011. 11. 25. △△대병원에서 흉부절개를 통한 치아제거 수술을 받게 하였으며, 위와 같은 흉부수술 후 전신쇠약에 의한 다발성 장기부전증을 이유로 2012. 1. 10.경 △△대병원에서 사망에 이르게 하였다.
[예비적 공소사실 2]
피고인은 1993. 5. 10.경부터 ○○○치과의원을 운영하는 치과의사이다.
피고인은 2011. 11. 23. 11:30경 대전 중구 유천동에 위치한 위 치과의원에서 피해자(사망 당시 79세)를 상대로 발치기구를 사용하여 피해자의 하악 6번 치아를 발치하던 과정에서 주의의무를 해태한 업무상의 과실로 크라운 보철이 씌워진 피해자의 하악 5번 치아를 부러뜨렸다. 이러한 경우 치과치료 업무에 종사하는 자로서는 그 치료행위를 즉시 중단하고 부러진 치아가 피해자의 식도나 기도로 넘어가지 않도록 그 부러진 치아를 피해자의 입속에서 제거해야 하고, 부러진 치아가 피해자의 목으로 넘어가 기도로 들어가는 경우 그 부러진 치아가 기도 또는 기도와 연결된 기관지에 상처를 내고 그로 인한 감염 등으로 신체에 해를 입힐 가능성이 높으므로 피해자의 동태를 면밀히 살펴 피해자가 기침을 하는 등 부러진 치아가 기도로 들어갔을 때 발생할 수 있는 증세가 나타나는지 여부를 확인하고 그러한 증세를 피해자로부터 고지받는 경우 또는 피해자가 고령의 노인이므로 신체활력 증상이 약한 까닭에 그러한 증세가 나타나지 않을 가능성도 있으므로 일단 부러진 치아를 삼킨 피해자를 기도 등 흉부엑스레이 촬영이 가능한 주위 병원으로 신속히 전원시켜 엑스레이 촬영 등의 일정한 검사를 통해 그 부러진 치아의 소재를 확인함으로써 그 부러진 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지 등의 신체 내부로 들어간 경우 이를 신속하게 제거할 수 있도록 후속조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있었다.
그러나 피고인은 이러한 업무상 주의의무를 소홀히 한 채 크라운 보철이 씌워진 하악 5번 치아가 부러진 상태임에도 하악 6번 치아 발치를 계속 진행함으로써 부러진 하악 5번 치아를 신속하게 구강 내에서 제거하지 못하였다. 그리고 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도로 넘어간 까닭에 그 자리에서 피해자가 기침을 하였음에도 피해자의 상태를 제대로 파악하지 못한 채 피해자를 위해 아무런 조치를 취하지 아니하였고 오히려 피해자에게 목구멍으로 넘어간 치아는 시간이 지나면 항문으로 배출된다면서 부러진 치아 파편이 기도에 들어갔는지 여부를 확인할 수 있도록 타 병원으로의 전원 조치 및 엑스레이 촬영 등의 피해자를 위한 적절한 후속 조치를 취하지 아니하였다.
결국 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 인해 피해자의 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지로 삽입되고, 시간이 지남에 따라 피해자의 기관지 내에 깊숙이 박혀 그 치아 보철과 생체조직 간의 협착 등으로 인해 기관지에 염증과 부종 등을 발생시켜 피해자로 하여금 중증 호흡곤란 등의 증세를 가져오게 하였고, 기관지 이물에 의한 폐렴 및 기관지 폐색 등의 상해를 입게 하였다.
[예비적 죄명]
업무상과실치상
나. 검사의 주위적 공소사실에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단(예비적 공소사실 1은 주위적 공소사실 내용을 보다 구체적으로 특정한 것에 불과하므로 여기서 같이 판단함)
1) 공소사실 요지
피고인은 1993. 5. 10.경부터 ○○○치과의원을 운영하는 치과의사이다.
피고인은 2011. 11. 23. 11:30경 대전 중구 유천동에 위치한 위 치과의원에서 피해자(사망 당시 79세)를 상대로 발치기구를 사용하여 피해자의 하악 6번 치아를 발치하던 과정에서 주의의무를 해태한 업무상 과실로 피해자의 하악 5번 치아를 부러뜨렸다. 이러한 경우 치과치료 업무에 종사하는 자로서는 그 치료행위를 즉시 중단하고 부러진 치아가 피해자의 식도나 기도로 넘어가지 않도록 그 부러진 치아를 피해자의 입속에서 제거해야 하고, 부러진 치아가 피해자의 목으로 넘어가 기도로 들어가는 경우 그 부러진 치아가 기도 또는 기도와 연결된 기관지에 상처를 내고 그로 인한 감염 등으로 신체에 해를 입힐 가능성이 높으므로 피해자의 동태를 면밀히 살펴 피해자가 기침을 하는 등 부러진 치아가 기도로 들어갔을 때 발생할 수 있는 증세가 나타나는지 여부를 확인하고, 그러한 증세를 피해자로부터 고지받는 경우 또는 피해자가 고령의 노인이므로 신체활력 증상이 약한 까닭에 그러한 증세가 나타나지 않을 가능성도 있으므로 일단 부러진 치아를 삼킨 피해자를 기도 등 흉부 엑스레이 촬영이 가능한 주위 병원으로 신속히 전원시켜 엑스레이 촬영 등 일정한 검사를 통해 그 부러진 치아의 소재를 확인하여 그 부러진 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지 등 신체 내부로 들어간 경우 이를 신속하게 제거할 수 있도록 후속 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있었다.
그러나 피고인은 이러한 업무상 주의의무를 소홀히 한 채 하악 5번 치아가 부러진 상태임에도 하악 6번 치아 발치를 계속 진행함으로써 부러진 하악 5번 치아를 신속하게 구강 내에서 제거하지 못하였다. 그리고 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도로 넘어간 까닭에 그 자리에서 피해자가 기침을 하였음에도 피해자의 상태를 제대로 파악하지 못한 채 피해자를 위해 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 오히려 피해자에게 목구멍으로 넘어간 치아는 시간이 지나면 항문으로 배출된다면서 부러진 치아 파편이 기도에 들어갔는지 여부를 확인할 수 있도록 타 병원으로의 전원 조치 및 엑스레이 촬영 등의 피해자를 위한 적절한 후속 조치를 취하지 아니하였다.
결국 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 인해 피해자의 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지로 삽입되고, 시간이 지남에 따라 피해자의 기관지 내에 깊숙이 박혀 그 치아와 생체조직 간의 협착 등으로 인해 기관지에 염증과 부종 등을 발생시켜 피해자로 하여금 중증 호흡곤란 등의 증세를 가져오게 하였고, 이로 인하여 2011. 11. 25. △△대병원에서 흉부절개를 통한 치아제거 수술을 받게 하였으며, 위와 같은 흉부수술 후 전신쇠약에 의한 다발성 장기부전증을 이유로 2012. 1. 10.경 △△대병원에서 사망에 이르게 하였다.
2) 원심판단
원심은, 아래 사정들에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 치과의사로서 주의의무를 해태하였다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였다.
가) 피해자의 하악 5번 치아는 피해자가 80세에 가까운 고령인데다 오랜 기간 여러 질병을 앓아 왔고 약물을 복용하고 있었던 원인으로 피해자 치아와 잇몸이 상당히 약해져 있었던 상황에서 피고인이 위 치아를 발치기구로 건드리게 되면서 부러진 것으로 보인다.
나) 피해자가 부러진 치아를 삼킨 것은 피해자가 감기 등으로 갑작스럽게 기침을 한 것이 주된 원인이었다.
다) 피해자는 부러진 치아와 같은 이물질이 기도로 들어갔을 경우에 나타나는 격한 기침을 하지 않았고, 호흡곤란이나 가슴 통증 등 증세를 호소하지 않았기 때문에 피고인은 부러진 치아가 기도가 아닌 식도로 넘어간 것으로 판단하고 하악 6번 치아의 발치를 마저 완료하고, 피해자를 약 1시간 정도 대기실에 머물게 하면서 피해자의 상태를 살펴본 후 피해자가 특별한 불편함을 호소하지 않자 피해자를 귀가하도록 하였다.
라) 피해자가 같은 날 오후에 치과의원을 다시 방문하였는데, 이때도 피해자가 부러진 치아를 삼킨 것과 관련하여 불편함이 있다는 등의 말을 하지 않아 피고인은 피해자에게 혹시 이상한 증세가 있으면 연락하거나 엑스레이를 찍어보라는 말을 한 후 피해자를 돌려보냈다.
3) 당심판단
가) 인정 사실
원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 사실이 인정된다.
① 피고인은 1993. 5. 10.경부터 ○○○치과의원을 운영하고 있는 치과의사이고, 피해자는 10년 이상 위 치과의원을 이용하여 피고인으로부터 치과치료를 받아 왔다.
② 피고인은 2011. 11. 23. 11:30경 위 치과의원에서 발치기구를 사용하여 피해자의 이미 상단 부분은 부러지고 남은 하악 6번 치아를 발치하던 중 하악 5번 치아를 발치기구로 건드려 위 치아가 부러지게 되었는데, 당시 피고인이 사용한 발치기구는 주변 치아를 부러뜨릴 정도의 힘을 가할 수 없도록 설계되어 있었다.
③ 피고인이 부러진 치아를 집어내기 전에 부러진 치아가 목 뒤로 넘어갔는데, 당시 피해자는 이물질이 기도로 넘어갔을 때 일반적으로 나타나는 격한 기침을 하지 않았으나, 목에 뭐가 걸렸다고 하며 약간 불편해 하였고, 계속해서 기침을 하는 상태였다(증거기록 제93, 94쪽). 당시 상황에 대하여 피고인은 경찰에서 ‘하악 5번 치아가 부러진 후 피해자가 갑자기 심한 기침을 하였고, 그 후 치아가 보이지 않았다’고 진술하였고(증거기록 제49쪽), 이에 피고인은 치아가 기도가 아닌 식도로 넘어간 것으로 판단하고 하악 6번 치아의 발치를 마저 마쳤으며, 피해자에게 부러진 치아가 식도로 넘어간 경우 대변을 통해서 배출되니 걱정하지 말라고 말하며 피해자를 귀가시켰다.
④ 피해자는 같은 날 오후에 발치한 부분에 지혈이 되지 않는다며 위 치과의원을 다시 방문하였는데, 계속해서 기침을 하였다(증거기록 제95쪽).
⑤ 피해자는 발치한 다음 날인 2011. 11. 24. 기침, 옆구리 통증, 몸살 증상이 있어 □내과의원을 방문하여 ‘급성 인후두염’, ‘근육통, 다발부분’, ‘급성 위염’ 진단을 받았고(증거기록 제21쪽), 그 다음 날인 2011. 11. 25. 다시 □내과의원을 방문하여 기침과 옆구리 통증이 계속되고, 의사에게 2일 전 발치를 하다 치아가 넘어간 사실이 있다고 말하였다. 이에 의사는 피해자에 대하여 흉부엑스레이 촬영을 실시하여 기관지에 이물이 있는 것으로 판단하고 ‘기관지의 이물, 상세불명의 이물’, ‘급성 인후두염’, ‘근육통, 다발부분’ 진단을 하여 △△대학교병원으로 전원조치를 하였다(증거기록 제22, 23, 515, 516쪽).
⑥ 피해자는 2011. 11. 25. 오후 △△대학교병원으로 전원되어 호흡기내과 공소외 2 교수가 1시간 30분 동안 피해자의 기관지에서 치아를 제거하기 위한 내시경 시술을 시도하였으나 결국 실패하였다.
⑦ 위와 같이 내시경 시술이 실패하자, 피해자에 대하여 같은 날 밤에 흉부외과 공소외 3 교수의 집도로 흉부절개를 통한 치아제거 수술이 시행되었고, 수술 후 피해자는 정상적인 회복과정을 거쳐 2011. 12. 3. 퇴원하였는데, 퇴원 당시 피해자의 신체상 기능은 특별한 이상이 없었다.
⑧ 피해자는 퇴원 3일 뒤인 2011. 12. 6. 설사를 동반한 급성 장염 증세로 다시 △△대학교병원에 입원하였고, 같은 달 7일 피해자에 대하여 시티(CT) 촬영을 위한 조영제를 투여한 직후 조영제에 의한 부작용(아나필락틱 쇼크)으로 인하여 약 20분간 피해자의 심장 박동이 정지되었으며, 그 후 같은 달 9일 오전 10시까지 피해자의 의식이 회복되지 않았고, 피해자는 위와 같은 심정지 후 사망하기 전까지 충분한 호흡을 하지 못하는 상태였으며, 조영제에 의한 부작용으로 급성 신부전이 발생할 가능성이 높았다(2014. 10. 31.자 △△대학교병원 사실조회회신서).
⑨ 피해자는 2012. 1. 10. 직접사인 다발성 장기부전증, 중간사인 대사 부전증, 선행사인 장염으로 △△대학교병원에서 사망하였다.
⑩ 피해자는 1993년경 뇌하수체 선종제거술을 시행받았고, 2002. 4.경 담낭염으로 입원치료를 받다가 2003년경 급성 담낭염으로 담낭절제술 시술을 받았으며, 2002. 10.경 췌장염으로 치료를 받았고, 2010. 1. 6.경에는 가슴 통증으로 급성 심장 스텐트 시술을 받은 전력이 있다.
⑪ 기도로 이물질이 넘어갔을 경우 초기반응은 대부분 발작적인 기침이나 질식 현상 또는 구역 현상이 나타나지만, 이물질이 기관지 안으로 내려가서 고정되고 기관(기도)의 ‘반사작용의 피로’가 발생하여 초기의 자극 증상은 가라앉게 된다. 이 기간에 환자들은 이물질이 기도로 흡인되지 않았거나 기침으로 빠져나와 버린 것으로 오해하는 경우도 있다(공판기록 제414쪽, 대한의사협회 감정서).
⑫ 위와 같은 기왕력을 가지고 있고, 고령인 피해자의 경우 기도 내로 이물질이 삽입되더라도 정상적인 일반인과 달리 심한 기침 또는 호흡곤란 증세를 나타내지 않거나 목 부위의 이물감 등을 잘 느끼지 못할 가능성이 있다(증인 공소외 3의 증언).
⑬ 치아와 같은 이물질이 환자의 목 뒤로 들어갔을 경우, 치아는 방사선 사진에 잘 보이는 물질이므로 단순 방사선 사진만으로 거의 정확한 위치를 파악할 수 있고, 빠른 진단이 성공적이고 합병증 없는 치료를 위해 필수적이므로 단순 흉부사진과 같은 엑스레이(X-RAY) 촬영이 필요하며(공판기록 제406쪽, 대한치과의사협회 사실조회회신서), 치의과대학 등 교육기관은 이물질이 기도로 들어간 경우 담당 치과의사는 환자가 누운 자세에서 즉시 일어나지 못하도록 하면서 측방위로 위치시켜 흡인된 이물질이 나올 수 있도록 유도해야 하고, 환자 상태가 안정되면 흉부 및 복부 방사선 사진을 촬영하여 이물질 위치를 확인하고 관련 전문의에게 의뢰하도록 교육하고 있다(공판기록 제414쪽, 대한의사협회 감정서).
⑭ 피해자가 2011. 11. 25. △△대학교병원에 내원하였을 당시 피해자에게는 기관지 폐색에 따른 폐렴이 진행되고 있었고, 진단명은 기관지 이물에 의한 폐렴 및 기관지 폐색이다(공판기록 제229쪽, 2012. 11. 27.자 △△대학교병원 사실조회회신서, 2014. 10. 31.자 △△대학교병원 사실조회회신서).
⑮ 피고인이 작성한 피해자에 대한 진료기록부에는 하악 5번 치아와 관련하여 ‘의원성인’, 혹은 ‘의사에게 원인이 있는’이라는 뜻의 의학용어인 ‘iatrogenic’이라는 기재가 있다(증거기록 제20쪽, 공판기록 제406쪽, 대한치과의사협회 사실조회회신).
 피고인은 피해자가 △△대학교병원에 입원한 후인 2011. 12. 16. 피해자의 하악 5번 치아가 부러져 기관지로 들어간 경위를 묻는 피해자의 아들 공소외 4에게 “식도로 넘어가고 기도로 넘어가지 않았다고 판단하였다. 원래 오실 때부터 좀 기침을 하였는데, 그때 조치를 전혀 안 했다. 하악 6번 치아를 발치한 후에도 피해자가 기침을 조금 하여 혹시 하는 생각이 들었지만 좀 밖에 앉아계시게 하라고만 하였고, 다시 내원하였을 때에도 피가 안 멎는 것에 조치를 하고 기침하는 것에 대해서는 신경을 쓰지 못했다.”고 말하였고(증거기록 제93, 94쪽), 피해자 가족들에게 피해자의 치료비를 부담하겠다는 의사를 표시하였다(증거기록 제97쪽).
나) 판단
(1) 피고인의 진료, 처치 등에 있어서 과실 여부
피해자가 80세에 가까운 고령인데다 오랜 기간 여러 질병을 앓아 왔고 약물을 복용하고 있었던 점, 피고인이 사용한 발치기구는 주변 치아를 부러뜨릴 정도의 힘을 가할 수 없도록 설계되어 있었던 점에 비추어 볼 때, 피해자의 하악 5번 치아는 치아와 잇몸이 상당히 약해져 있었던 상황에서 피고인이 위 치아를 발치기구로 건드리게 되면서 부러진 것으로 보이고, 피해자가 계속해서 기침을 하는 상황에서 하악 5번 치아가 피해자의 목 뒤로 넘어가게 되어 피고인이 미처 이를 제거하지 못한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 치과의사로서 주의의무를 해태한 업무상 과실로 피해자의 하악 5번 치아를 부러뜨리고, 그 치아가 목 뒤로 넘어가게 하였다고 인정하기에 부족하다.
그러나 앞에서 살핀 바와 같이, ① 치아가 목 뒤로 넘어간 경우 치과의사는 즉시 환자가 누운 자세에서 일어나지 못하도록 하면서 측방위로 위치시켜 흡인된 이물질이 나올 수 있도록 유도해야 하고, 환자 상태가 안정되면 흉부 및 복부 방사선 사진을 촬영하여 이물질 위치를 확인하고 관련 전문의에게 의뢰하여야 하는 점, ② 기관지 내의 이물질은 단순 방사선 사진만으로 쉽게 그 위치를 확인할 수 있고, 기관지 내에 이물질이 들어간 경우 빠른 조치가 필수적으로 요구되는데, 피고인은 하악 5번 치아가 목 뒤로 넘어간 후에도 피해자에 대하여 엑스레이 촬영을 실시하거나 엑스레이 촬영이 가능한 주위 병원으로 신속히 전원시키지 않은 점, ③ 피해자는 고령으로 일반적인 사람과 달리 기관지에 이물질이 흡인된다고 하더라도 격한 기침이나 발작 증세를 보이지 않을 수 있고, 피고인 진술에 의하더라도 당시 피해자가 갑자기 심한 기침을 한 후 부러진 치아가 보이지 않았으므로, 단순히 식도로 넘어갔다고 보기 어려운데도, 피고인은 단순히 피해자가 격한 기침이나 발작 증세를 보이지 않았다는 이유만으로 만연히 치아가 식도로 들어갔다고 단정하고 계속해서 기침을 하고 있는 피해자를 그대로 귀가시켰고, 같은 날 오후 다시 내원한 피해자가 계속해서 기침을 하였음에도 별다른 조치를 취하지 않은 점[피고인은 피해자에게 이상한 증세가 있으면 연락하거나 엑스레이를 찍어보라는 안내를 하였다고 하나 진료기록 등과 같이 이를 인정할 객관적 자료가 없고, 피해자가 작성한 일기장(증거기록 제29, 30쪽)에도 피고인이 그와 같은 취지의 말을 하였다는 내용이 기재되지 않았으며, 피해자 가족들과의 대화내용을 녹취한 녹취록(증거기록 제93 내지 95쪽)에 의하면 피고인은 별다른 조치를 하지 않았던 것으로 보인다], ④ 피해자는 기도에 치아가 흡인된 사실을 치아가 부러진 후 이틀 뒤에야 확인하게 되었는데, 이틀 동안 치아 주위의 기관지 부위에 부종과 염증이 심하게 발생하여 기관지 폐색 및 폐렴이 발생한 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 피해자의 하악 5번 치아가 피해자 목 뒤로 넘어간 후 그 위치를 확인하기 위하여 신속히 피해자에 대하여 엑스레이 촬영을 하거나 엑스레이 촬영이 가능한 병원으로 전원시키는 등의 후속조치를 취하지 않은 업무상 과실이 있다고 인정된다.
(2) 피고인의 업무상 과실과 피해자의 사망 사이 인과관계 여부
형사재판에서 유죄 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도10895 판결 등 참조).
피고인에게 위와 같은 업무상 과실이 인정된다 하더라도, 피고인에게 업무상과실치사죄의 책임을 부담시키기 위해서는 피해자 사망이 피고인의 그와 같은 과실로 발생하였어야만 한다.
그런데 원심이 거시한 사정에다가, 피해자는 2011. 12. 6. 설사를 동반한 급성 장염증세로 △△대학교병원에 입원하였는데, 같은 달 7일 피해자에 대하여 시티(CT) 촬영을 위한 조영제를 투여한 직후 조영제에 의한 부작용(아나필락틱 쇼크)으로 인하여 약 20분간 피해자의 심장 박동이 정지되었던 점, 그 후 같은 달 9일 오전 10시까지 피해자의 의식이 회복되지 않았던 점, 피해자는 위와 같은 심정지 후 2012. 1. 10. 사망하기 전까지 충분한 호흡을 하지 못하는 상태였던 점, 조영제에 의한 부작용으로 급성신부전이 발생할 가능성이 높았던 점(2014. 10. 31.자 △△대학교병원 사실조회 회신), 피해자는 2012. 1. 10. 직접사인 다발성 장기부전증, 중간사인 대사 부전증, 선행사인 장염으로 사망한 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 위에서 본 피고인의 업무상 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 있다는 점이 입증되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(3) 소결
위에서 본 바와 같이 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 이와 결론을 같이한 원심판단에는 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이 부분에 대한 검사 주장은 이유 없다(‘예비적 공소사실 1’은 주위적 공소사실 내용 중 ‘하악 5번 치아’에 관하여 구체적으로 특정한 것에 불과하므로, 주위적 공소사실에 대한 사실오인 주장과 결론을 같이하므로 따로 판단하지 아니한다).
3. 결론
원심판결은 앞서 본 바와 같은 직권 파기 사유가 있고, 피고인에 대한 [예비적 공소사실 2]는 유죄로 인정되므로, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실은 제2의 가.항 [예비적 공소사실 2] 기재와 같다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 원심 및 당심 법정 진술
1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서
1. 피고인이 작성한 피해자에 대한 환자진료기록부
1. 대한의사협회 작성의 감정서
1. 대한치과협회, △△대학교병원에 대한 각 사실조회 회신
1. 입원초진기록 및 수술기록지, 일기장, 녹취록
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제268조, 벌금형 선택
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단(예비적 공소사실 2)】
피고인과 변호인은, 피고인이 1시간 이상 피해자의 예후를 면밀히 관찰하였으나, 일반적으로 이물질이 기도로 삽입되었을 경우에 나타날 수 있는 증상들이 나타나지 않았고, 만일의 경우를 대비하여 증상이 나타나는 경우에는 곧바로 인근 병원에 가서 흉부 엑스레이촬영 등 진료를 받아보라고 주의사항과 함께 상세한 설명을 해 준 뒤 귀가조치를 하였으므로, 치아가 부러진 뒤의 후속조치 과정에서 피고인이 의료상의 주의의무를 게을리하였다고 볼 수 없다고 주장한다.
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 위 제2의 나. 3) 나) (1)항과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 업무상 주의의무를 위반한 과실로 피해자를 기관지 폐색 및 폐렴에 이르게 한 점이 충분히 인정된다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.
【양형 이유】
이 사건 사고는 피고인이 치료 중 부러진 치아를 삼킨 피해자에게 적절한 후속조치를 하지 아니하여, 피해자가 기관지 폐색 및 폐렴에 이르게 한 것으로 그 죄책이 가볍지 않다.
그러나 피해자가 치아를 삼키기 전부터 기침을 하였고, 고령으로 기도로 치아가 흡인되었을 경우 보이는 일반적인 반응을 보이지 않을 수 있어 피고인으로서 그 구분이 쉽지 않아 이 사건 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있어 보이는 점, 피고인이 피해자가 흉부절개 수술을 받은 뒤 피해자의 치료비 중 일부(380만 원)를 지급한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 제반 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄 부분】
이 사건 주위적 공소사실인 업무상과실치사의 점의 공소사실 요지는 제2의 나. 1)항 기재와 같고, 이 사건 예비적 공소사실 1인 업무상과실치사의 점의 공소사실 요지는 제2의 가.항 [예비적 공소사실 1]의 기재와 같다.
이는 앞서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실 2인 판시 업무상과실치상죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.


Summary: 이미 사실상 도로로 사용되고 있는 토지에 대하여 국가나 지방자치단체가 주민자조사업의 비용일부나 자재등을 공급하여 포장공사나 하수도공사를 시행하였으며 또 도시계획결정으로 위 토지가 도로예정지로 고시되고 그 후 도시계획법에 의한 지적고시가 되었다고 하여도 아직 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 설정된 도로로서 도로법에 의한 도로구역 결정이 있은 도로와 같이 볼 수 없고 또 위 지적고시를 도로로서 점유의 의사를 표시한 것으로 볼 수도 없으므로 국가나 지방자치단체가 위 토지를 점유하고 있다고 볼 수 없다.

주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1967.11.27. 소유권을 취득한 서울 강동구 ○○동 (지번 1 생략) 대 743평 중 원심판결 첨부도면표시 (가), (나), (다), (라), (마), (바), (사) 부분 토지 합계 470평방미터(123평, 이하 이 사건 토지라 한다)가 1972.경 건설부장관의 도시계획결정 고시에 의하여 도로부지로 편입되고, 이 사건 토지에 대하여 피고로부터의 건축허가 등이 규제되는 등 대지 소유자로서의 사용수익이 어렵게 되자, 그 무렵 위 대 743평 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지부분을 소외인 등에게 택지로서 매도하고, 위 소외인 등은 위 도시계획선에 따라 같은 해 7. 초경 원고의 협조를 얻어 위 대 743평을 (지번 2 생략) 대 448평 외 7필지로 분할하고, 같은 달 19. 위 대 448평을 다시 이 사건 토지인 (지번 2 생략) 대 123평 외 7필지로 분할한 다음 각 그 지상에 건물을 신축하여 타에 매각처분한 사실, 그런데 피고는 도로법이나 토지수용법 등에 의한 적법한 수용, 보상 등의 절차를 거친 바 없이 1974.4.20. 위 도시계획결정고시에 따라 서울특별시 고시 제48호로 이 사건 토지를 도로로 지적 고시한 다음, 1975.경 주민자조사업에 의한 도로개설작업을 벌려 주민들에게 시멘트 등 자재를 공급하여 주면서 그들로부터 노역비용을 제공받아, 이 사건 토지 중 위 도면표시 31, 30, 3, 4, 31의 각 점을 순차 연결한 선내 (나) 부분 15평방미터와 같은 도면표시 4, 3, 30, 29, 5, 4의 각 점을 순차 연결한 선내 (다)부분 30평방미터 및 같은 도면표시 2, 5, 13, 14, 11, 10, 9, 8, 7, 6, 29, 30, 2의 각 점을 순차 연결한 선내 (라)부분 227평방미터, 같은 도면표시 16, 17, 18, 22, 16의 각 점을 순차 연결한 선내 (바)부분 30평방미터의 지반을 형성하여 일반주민과 차량의 통행에 제공하면서, 나아가 위(라),(바)부분에 대하여는 시멘트 콘크리트 포장공사를 시행하고, 그 지하에는 상, 하수도 및 전화선 가설공사를 하여 같은 도면표시 23 내지 28의 각 점에는 각 그 맨홀 뚜껑을 설치한 다음, 1978.3.25. 위 (라), (다)부분을 (지번 2 생략) 대 257평방미터로, 위 (바)부분 및 같은 도면표시 (사)부분을 (지번 3 생략) 대 108평방미터로, 나머지 토지를 (지번 4 생략) 대 22평방미터와 (지번 5 생략) 대 20평방미터로 각 분할, 합병하여 새지번을 부여하고, 1979.6.1.위 (다), (라), (바), (사)부분의 지목을 도로로 변경한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 1972.경 이 사건 토지를 도로로 한다는 내용의 위 도시계획결정으로 말미암아 위 토지에 대한 사용수익이 제한을 받게 되자 부득이 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지를 분할하여 타에 매각처분하게 되었던 것이므로, 위 분할사실만 가지고 원고가 이 사건 토지를 도로로 제공하였다던가 소유자로서의 사용수익을 포기한 것으로 단정할 수는 없는 것이고, 한편 피고는 원고가 위와 같이 토지를 도로로 제공한 바가 없음에도 위 도시계획결정고시에 따라 원고에 대한 수용, 보상등의 적합한 절차를 거치지 아니한 채 1974.4.20. 위 토지에 대한 도로로서의 지적고시를 하여 그 점유의사를 표시하고, 나아가 그 실현방법으로 1975.경 주민들에게 비용일부를 부담시키는 자조사업의 형식으로 이 사건 토지 중 위 (나), (다), (라), (바) 부분 토지에 대하여 도로로서의 지반 형성작업을 하게 함으로써 인근주민 및 차량의 통행을 가능케 하는 상태를 조성하는 일방, 원고로 하여금 소유자로서의 사용수익을 불가능케 하였을 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 그 일부 토지에 대하여는 시멘트 콘크리트 포장공사 및 상, 하수도 등의 가설공사를 하고 지목을 도로로 바꾸었는 바, 이와 같은 경우 피고는 적어도 원고가 구하는 위 (나), (다), (라) 부분 토지 272평방미터(227+30+15)에 대하여는 이를 도로로 개설하여 점유 관리함으로써 법률상 원인없이 차임상당의 이득을 얻고 원고에게는 동액 상당의 손해를 입혔다 할 것이므로 피고는 원고에게 그 이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 그러나 국가나 지방자치단체가 적법한 사용수익의 권원이 없이 타인의 토지를 사실상 도로로 직접 개설하여 사용하는 경우에는 그 도로의 점유관리자로서 차임상당의 부당이득반환의무를 면할 수 없으나, 이미 사실상 도로로 사용되고 있는 토지에 대하여 국가나 지방자치단체가 주민자조사업의 비용일부나 자재등을 공급하여 포장공사나 하수도공사등을 시행한 것에 지나지 않는 경우에는 위와 같은 시공사실만으로 국가나 지방자치단체가 위 도로를 점유관리한다고 할 수 없고, 도로법에 의한 도로구역결정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 위 도로를 관리하게 된 때로부터 도로관리청으로서 이를 점유 관리하는 것이라고 보아야 할 것이다.
기록에 의하면 원심이 판시한 1972.경의 도시계획결정고시는 그 당시 시행되던 구 도시계획법(1971.1.19. 법률 제2291호) 제12조 소정의 도시계획결정고시를 가리키는 것이 분명한 바, 이러한 도시계획결정으로 도로예정지로 고시되고 그후 같은 법 제13조의 규정에 의한 지적고시가 되었다고 하여도 이러한 단계에서는 아직 이 사건 토지를 도시계획법에 의하여 도시계획사업의 시행으로 설정된 도로로서 도로법에 의한 도로 구역결정이 있은 도로와 같이 볼 수 없고 또 지적고시를 도로로서 점유의 의사를 표시한 것으로 수도 없으므로, 위 원심인정 사실만으로는 피고를 이 사건 도로를 점유관리하는 자라고 보기 어렵다.
원심판결이 위와 달리 피고를 이 사건 도로의 점유관리자라고 판단하였음은 도로의 점유관리에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것으로서 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
3. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결 중 피고 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 광업법 제5조, 제24조, 제26조, 제28조의 규정취지는 동일한 광구에서 어떤 광물에 관하여 광업권 설정이 된 경우에는 그 광물과 동일 광상에 부존하는 다른 광물에 대한 광업권설정은 이를 허가하지 아니한다는 것으로 볼 것이고 또 일단 설정된 광업권은 취소되지 않는 한 그 광업권의 존속기간동안 유효하게 존속하는 것이며 그 광업권 출원구역의 광물채굴이 경제적 가치가 없다는 이유만으로 당연히 소멸하는 것은 아니라 할 것이므로, 이건 광구에 설정된 규석광업권이 적법하게 취소된 바 없다면 그 규석과 동일한 모암에 함께 함유되어 있는 수정에 대하여 또 다시 그 광업권설정을 허가한 것은 동일한 광물에 대한 광업권의 중복설정으로 위법하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 광구(경남 울주군 삼남면 소재 언양지적 제88호)에 관하여 1956.10.4 소외인들 앞으로 규석광업권의 설정이 허가되어 그 등록이 마쳐졌고 위 광업권은 순차 전전된 끝에 1980.5.9피고 보조참가인에게 이전되었으며 1981.7.3자로 그 존속기간연장(1981.10.5-1991.9.30 원심판결에는 1981.9.30까지로 되어 있으나 이는 오기임이 명백하다)등록이 된 사실, 광업법이 1981.1.29자로 개정되어 수정이 법정광물로 추가되자 원고는 같은해 7.30 위 광구에 대한 수정광업권설정출원을 하였고 그 뒤에 피고 보조참가인이 광업권 제51조에 따른 광종추가확인신청을 하였는바 피고는 피고 보조참가인의 위 추가확인신청을 받아들이지 아니하고 1982.8.17자로 원고에 대하여 위 광업권설정출원을 허가하여 원고명의의 수정광업권등록이 이루어졌던 사실, 이에 피고 보조참가인이 이의신청을 제기하자 같은해12.23 동력자원부 광업조정위원회는 광업권자가 광구에서 등록을 한 광물과 동일 광상중에 부존하는 다른 광물을 신고하면 이를 확인, 수리하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 원고에게 별도의 광업권설정을 허가하였음은 부당하다 하여 원고의 수정광업권을 취소하기로 의결하였고 이에 따라 피고가 1983.1.10자로 원고의 광업권을 취소하는 이 사건 처분을 내린 사실등이 인정된다고 전제한 다음, 이 사건 취소처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하는 이유로서, 광업법 제17조 및 동법시행령 제92조 제2항에 의하면, 광업권의 설정을 받고자 하는 자는 피고에게 출원하여 그 허가를 받아야 하고 다만 같은법 제51조는 그 예외로서 광업권자는 그 광구에서 등록한 광물과 동일 광상중에 부존하는 다른 광물에 관하여는 이를 신고하여 그 광물의 존재를 확인받아서 채굴할 수 있는 것으로 규정하고 있는바 위 제51조에서 부존이라 함은 광상의 모암에 어느 주되는 광물이 함유되어 있고 이에 부수적으로 수반하여 존재하는 종성분의 광물을 말한다고 할 것인바 증거들에 의하면, 이 사건 광구에는 위 규석과 수정이 화강암을 모암으로 하여 함께 함유되어 있기는 하나 그중 규석은 경제적 개발가치가 전혀 없어 그 광업권자인 피고 보조참가인이 이를 채굴하거나 그 채굴준비를 한 사실이 없는 반면 수정은 광업권을 설정함에 합당한 품위와 양을 갖춘 사실이 인정되어서 위 광구내의 모암인 화강암에 함유된 주되는 광물은 수정이지 규석은 아니라 할 것이니 위 수정에 대한 광업권은 위 법 제17조에 따른 출원절차를 거쳐 설정되어야 할 것이고 위 법 제51조 소정의 확인신고에 따른 광종추가의 대상이 될 수 없다 할 것이므로 피고 보조참가인의 위 신청은 받아들여질 수 없고 따라서 원고에 대한 수정광업권의 설정, 허가는 적법 타당함에도 피고가 이를 취소한 이건 취소처분은 위법하다고 판시하고 있다.
그러나 광업법에 의하면, 광업권은 일정한 광구에서 등록을 한 광물과 이와 동일광상중에 부존하는 다른 광물을 채굴 및 취득하는 권리이고( 광업법 제5조 참조) 동일한 구역에는 이종광물에 있어서의 일정한 예외의 경우를 제외하고는 2이상의 광업권을 설정할 수 없으며( 같은법 제24조 참조) 광업권설정의 출원구역이 출원당시에 동종광물의 광구와 중복된 경우에는 그 중복된 구역에 대한 광업권의 설정은 이를 허가하지 아니하며 이 경우 동일 광상중에 부존하는 이종광물은 이를 동일광물로 본다( 같은법 제26조, 제28조 참조)고 규정하고 있는바 위 규정내용은 동일한 구역에는 이미 광업권이 설정된 광물과 동일한 광물에 대한 광업권을 중복 설정할 수 없고 광업권설정에 있어서 이미 설정된 광물과 동일광상중에 부존하는 이종광물은 동일광물로 보게 되므로 어떤광물에 관하여 광업권설정이 된 경우에는 그 광물과 동일광상에 부존하는 다른 광물에 대한 광업권설정은 이를 허가하지 아니한다는 것이라고 볼것이다. 또 일단 설정된 광업권은 광업법 제38조 내지 제40조등의 규정에 의하여 그 광업권이 취소되지 않는 한 그 광업권의 존속기간동안 유효하게 존속하는 것이며 그 광업권출원구역의 광물채굴이 경제적 가치가 없다는 이유만으로 당연히 소멸하는 것은 아니라 할 것이다.
이 건에 있어서 원판시 이건 광구에 이미 설정된 규석광업권이 적법하게 취소된바 없다면 그 광업권은 그 존속기간동안 유효하게 존속하고 있다 할 것이고 원심이 설시하고 있는 바와 같이 피고가 그 규석과 동일한 모암에 함께 함유되어 있는 수정에 대하여 또 다시 그 광업권설정을 허가한 것이라면 위 규석과 수정은 동일광상중에 부존하는 이종광물로서 그 광업권설정에 있어서 동일광물로 보아야 할 것이므로 이미 설정된 규석광업권이 존속하고 있는 한 그 광구에서의 수정광업권의 설정은 동일한 광물에 대한 광업권의 중복설정으로서 위법한 것이라 할 것이다. 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 수정광업권설정이 적법하다 하여 피고가 한 위 광업권취소처분이 위법하다고 판시한 것은 광업권설정에 관한 법리오해 내지 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 원심판결은 이미 이 점에서 파기를 면할 수 없으므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 약사법 제26조의 규정에 의한 허가는 각 제조소별로 받아야 하는 것이므로 화장품제조업허가를 받은 자가 연필(화장품)제조시설을 허가받은 제조소가 아닌 제3자의 시설을 이용하는 경우에는 사전에 보건사회부장관의 승인을 받아야 하는 것이고 이 승인은 허가사항의 변경허가라고 할 것이어서 그와 같은 승인없이 제3자의 시설을 이용하여 연필을 제조하는 경우에는 약사법 제26조의 규정에 위배된다.

나. 약사법 제26조의 규정에 의한 허가는 개개의 품목별로 받아야 하는 것이므로 허가받은 품목이외의 품목을 제조하고자 할 경우에는 그 변경허가를 얻어야 하고, 비록 제조한 화장품이 이미 허가받은 수종의 품목을 혼합 또는 결합한 것에 불과하다고 하더라도 이는 종전의 제품과 제조방법 및 포장단위를 달리하는 새로운 품목에 해당하는 것이어서, 그 품목변경허가를 얻지 아니하고 이를 제조한 경우에는 위 법 제26조의 규정에 위배된다.

다. 약사법 제58조, 같은법시행규칙 제49조에 의하면 화장품 용기, 포장 등에 허가받은 제품명칭인 "나보네 아이펜슬"을 기재하지 아니하고 영문으로 "Nabone Eye Brow Pencil"이라고 기재하였다면 이는 위 법규정에 의한 적법한 제품명칭의 기재가 없는 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심이 거시한 증거들을 종합하여 보면 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 채증법칙에 위반하여 증거없이 사실을 그릇 인정하였다거나, 공모에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 가려낼 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유없다.
2. 약사법 제26조 제1항은 "......화장품......의 제조업 또는 소분업을 하고자 하는 자는 보건사회부장관이 정하는 바에 의하여 업종별, 제조소별로 보건사회부장관의 의약품 등에 대한 제조업허가와 품목허가를 받아야 한다.
허가받은 사항을 변경하고자할 때에도 또한 같다." 그 제2항은" 전항의 규정에 의한 허가를 받고자 하는 자는 대통령령으로 정하는 시설기준에 의하여 필요한 시설을 갖추어야 한다"고 규정하고 있으며, 위 제2항 등에 의한 대통령령인 " 약국 및 의약품 등의 제조업, 수출입업과 판매업의 시설기준령" 제9조는 화장품의 제조소의 시설기준에 관하여 규정하고, 그 제10조의3에 의하면 위 제9조에 의한 시설 및 기구 중 보건사회부장관이 지정하는 시설 및 기구는 제3자의 시설 및 기구를 이용함으로써 이에 갈음할 수 있다고 하면서 이 경우에는 미리 보건사회부장관의 승인을 얻도록 하고 있으며, 위 시설기준령 제10조의3에 의한" 의약품 등 제조시 제3자의 시설 등을 이용할 수 있는 시설 및 기구의 범위지정" 제2조 제2호 (가)에 의하면 화장품 중 연필제조시설(제심은 제외한다)은 제3자의 시설을 이용할 수 있도록 규정되어 있고, 한편 약사법시행규칙 제12조 제1항에 의하면 " 법 제26조 제1항의 규정에 의한 허가는......화장품......의 각 업종별 제조업 허가와 개개의 품목별허가를 말한다"고 규정되어 있고, 그 제53조는 허가사항에 대한 변경허가신청 방법 및 절차에 관하여 규정하면서 그 제6항에서는 "그 변경사항이 시설기준령 제10조의3의 규정에 의한 제3자의 시설 및 기구에 관한 것일때에는 그 신청서에 그 이용계약서를 첨부하여야 한다" 고 되어 있는바, 이와 같은 각 규정취지에 비추어 볼 때, 먼저 약사법 제26조의 규정에 의한 허가는 각 제조소별로 받아야 하는 것이므로, 비록 이 사건과 같이 화장품 제조업허가를 받은 자가 연필제조시설을 허가받은 제조소가 아닌 제3자의 시설을 이용할 수 있기는 하나, 이때에도 사전에 보건사회부장관의 승인을 받아야 하는 것이고, 이 승인은 허가사항의 변경허가라고 할 것이므로 만일 그와 같은 승인없이 제3자의 시설을 이용하여 연필을 제조한 경우에는 결국 약사법 제26조의 규정에 위배한 것이라고 하지 않을 수 없으며 , 한편 위 규정에 의한 허가는 개개의 품목별로 받아야 하는 것이므로 허가받은 품목 이외의 품목을 제조하고자 할 경우에는 그 변경허가를 얻어야 하고, 이 사건에 있어서와 같이 비록 제조한 화장품이 이미 허가받은 수종의 품목을 혼합 또는 결합한 것에 불과하다고 하더라도 이는 종전의 제품과 제조방법 및 포장단위를 달리하는 새로운 품목에 해당하는 것이어서, 만일 그 품목변경허가를 얻지 아니하고 이를 제조한 경우에는 이 역시 위법 제26조의 규정에 위배한 것이라고 볼 수 밖에 없는 바 , 같은 취지에서 내려진 원심의 판단은 정당하고, 거기에 위 법 규정에 대한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지 역시 이유없다.
3. 그리고 약사법 제58조에 의하면 화장품의 용기나 포장 및 첨부문서(첨부문서가 있는 경우에 한한다)에는 모두 제품의 명칭을 반드시 기재하도록 되어 있고, 같은법시행규칙 제49조에 의하면 위 법규정에 의한 기재사항은 한글 또는 한글과 한자를 혼용하여 기재하되, 보건사회부장관이 정하는 범위안에서 외국어를 혼용기재할 수 있도록 규정하고 있는바, 따라서 이사건 화장품에 허가받은 제품 명칭인 "나보네 아이펜슬"을 기재하지 아니하고 영문으로 "Nabo-ne Eye Brow Pencil"이라고 기재한 것을 위 법규정에 의한 적법한 제품명칭의 기재가 없는 것이라고 판단한 원심의 조치는 정당하고 , 그 판단이 위 약사법 규정의 법리를 오해한 것이라는 논지는 이유없다(논지가 지적하는 약사법 제58조 단서 및 동 시행규칙 제46조에 의하더라도 제품의 명칭 기재는 생략할수 없다).
4. 따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 조세감면규제법 제16조 소정의 기업합리화 적립금은 법인세의 감면 또는 공제를 받기 위하여 먼저 이행하여야 할 요건이 아니라 법인세의 감면공제를 받은 후에 감면ㆍ공제받은 자가 그 감면ㆍ공제받은 사업년도의 이익금 처분시에 이행하여야 할 사후의 요건이고, 감면ㆍ공제세액 상당의 추징을 면하기 위한 요건에 불과하다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은, 원고회사는 관광전세운송사업 등을 목적으로 하는 내국법인으로서 1979.7.5 돈 300,000,000원을 증자하여 그 날짜로 자본에 관한 변경등기를 하고 1979. 사업년도(1979.1.1-1979.12.31) 법인세 과세표준신고와 함께 그에 따른 증자소득 돈 20,000,000원의 공제신청을 하였으나 피고는 원고 회사의 당해 사업년도의 이익금처분에 있어서 공제받은 소득금액 상당액을 기업합리화 적립금으로 적립하지 아니하였다 하여 위 증자소득공제를 하지 아니하고 1980.8.16 원고에게 법인세 7,821,298원을 부과한 사실을 인정한 후 위 기업합리화 적립금의 적립은 소득공제를 받은 후에 그 공제를 받은 자가 그 공제받은 사업년도의 이익금 처분시에 이행하여야 할 사후의 요건이고 공제세액 상당의 추징을 면하기 위한 요건에 불과하므로 이 사건 법인세 과세표준액에서 위 증자소득이 공제되어야 한다고 하여, 피고가 이 사건 법인세 과세표준액에서 위 증자소득을 공제하지 아니하고 한 이 사건 과세처분중 위 증자소득을 공제하고 산출한 세액 돈 189,983원을 초과하는 부분은 위법하다고 이를 취소하고 있다.
조세감면규제법(1978.12.5. 법률 제3102호로 개정된 것까지) 제4조의 2 제1항의 규정에 의하여, 위 같은법시행령(1978.12.30. 대통령령 제9232호로 개정된 것까지) 제24조의5 제1항, 법인세법시행령(1978.12.30. 대통령령 제9232호로개정된 것까지) 제68조 소정의 중소기업에 해당하는 내국법인이 그 증자소득을 그 자본에 관한 변경등기를 한 날이 속하는 사업년도의 소득금액에서 공제받으려면 위 조세감면규제법 제4조의 2 제2항 위 같은법시행령 제2조의5 제4항의 각 규정에 의하여 당해 법인이 법인세 과세표준신고와 더불어 소정서식에 의한 증자소득공제신청서를 납세지 소관세무서장에게 제출하면 되는 것이고 위와 같은 소정절차를 밟아 증자소득공제를 받은 자에 대하여는 위 같은법 제16조에서 당해사업년도의 이익금처분에 있어서 그 공제받은 소득상당액을 기업합리화 적립금으로서 적립할 것을 요구하고 있는데 같은 법조가 요구하는 기업합리화 적립금의 적립은 같은 조문이나 같은법 제17조에 규정된 문언 즉 법인세의 감면이나 공제(소득공제를 포함한다)를 받은 자는……감면 또는 공제받은 세액(소득공제를 받은 경우에는 공제받은 소득금액) 상당액을 기업합리화 적립금으로서 적립하고…… 다음 각호의 용도에 사용하여야 한다. 법인세의 감면이나 공제를 받은 자에게 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 발생한 때에는……세액으로 하여 지체없이 추징한다는 규정 등의 취지에 비추어 보면 같은법 제16조 소정의 기업합리화 적립금의 적립은 위와 같은 법인세의 감면 또는 공제를 받기 위하여 먼저 이행하여야 할 요건이 아니라 법인세의 감면 또는 공제를 받은 후에 그 감면 또는 공제를 받은 자가 그 감면 또는 공제를 받은 사업년도의 이익금처분시에 이행하여야 할 사후의 요건이고 감면 또는 공제세액 상당의 추징을 면하기 위한 요건에 불과하다 고 봄이 타당하다 할 것인바( 당원 1981.2.10. 선고 79누403 판결 및 1983.3.22. 선고 82누462 판결 각 참조) 그렇다면 원심이 위와 같은 취지에서 피고의 이 사건 과세처분중 법인세표준액에서 증자소득을 공제하고 산출한 세액인 돈 189,983원을 초과한 부분을 위법하다고 하여 취소한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채무자가 채권자에게 채무변제와 관련하여 다른 채권을 양도하는 것은 특단의 사정이 없는 한 채무변제를 위한 담보 또는 변제의 방법으로 양도되는 것으로 추정할 것이지 채무변제에 갈음한 것으로 볼 것은 아니어서, 그 경우 채권양도만 있으면 바로 원래의 채권이 소멸한다고 볼 수는 없고 채권자가 양도받은 채권을 변제받은 때에 비로소 그 범위 내에서 채무자가 면책된다.

[2] 채무자가 채권자에게 채무변제에 ‘갈음하여’ 다른 채권을 양도하기로 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 채권양도의 요건을 갖추어 대체급부가 이루어짐으로써 원래의 채무는 소멸하는 것이고 그 양수한 채권의 변제까지 이루어져야만 원래의 채무가 소멸한다고 할 것은 아니다. 이 경우 대체급부로서 채권을 양도한 양도인은 양도 당시 양도대상인 채권의 존재에 대해서는 담보책임을 지지만 당사자 사이에 별도의 약정이 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 채무자의 변제자력까지 담보하는 것은 아니다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 채무자가 채권자에게 채무변제와 관련하여 다른 채권을 양도하는 것은 특단의 사정이 없는 한 채무변제를 위한 담보 또는 변제의 방법으로 양도되는 것으로 추정할 것이지 채무변제에 갈음한 것으로 볼 것은 아니어서, 그 경우 채권양도만 있으면 바로 원래의 채권이 소멸한다고 볼 수는 없고 채권자가 양도받은 채권을 변제받은 때에 비로소 그 범위 내에서 채무자가 면책된다 할 것이다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95다16660 판결 등 참조). 반면 채무변제에 ‘갈음하여’ 다른 채권을 양도하기로 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 채권양도의 요건을 갖추어 대체급부가 이루어짐으로써 원래의 채무는 소멸하는 것이고 그 양수한 채권의 변제까지 이루어져야만 원래의 채무가 소멸한다고 할 것은 아니다. 이 경우 대체급부로서 채권을 양도한 양도인은 양도 당시 양도대상인 채권의 존재에 대해서는 담보책임을 지지만 당사자 사이에 별도의 약정이 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 채무자의 변제자력까지 담보하는 것은 아니라 할 것이다.
2. 원심판결 이유와 원심까지 채택된 증거에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 즉 피고는 이 사건 공사의 발주자인 주식회사 케이디프레야 피에프브이(이하 ‘KD프레야’라 한다)에 대하여 가지고 있던 공사대금 채권 중 406,670,000원의 채권을 2009. 10. 27. 원고에게 양도하는 내용의 채권양도양수계약(이하 ‘이 사건 채권양도양수계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 KD프레야에게 양도 통지를 하였다. 그런데 이 사건 채권양도양수계약 제5항은 ‘채무의 소멸’이라는 제목 아래 ‘상기 채권 양도일을 기준으로 양도인이 양수인에게 지급할 채무액은 전부 소멸하며, 이후 양수인은 양도인에게 일체의 채권을 요구하지 않는다’고 되어 있고, 제7항은 ‘기타 사항’으로 ‘양도인은 상기 양도채권이 타인에게 양도되었거나 가압류·압류 등 권리의 하자가 없으며, 상계적상에 있는 반대채권을 가지고 있지 않음을 확인하고, 양도인이 채무자 KD프레야에 가지는 채권 전체 금액에 현저히 미치지 못할 시에는 양도인은 양수인에게 채권양도양수 외의 다른 방법으로 변제할 의무가 있다’고 되어 있다.
원심은 위와 같은 약정 내용 등을 기초로 하여, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 채권양도양수계약 제5항과 제7항을 조화롭게 해석해 보면 이 사건 채권양도양수계약은 제5항에 따라 원고의 피고에 대한 채권의 지급에 갈음하여 이 사건 공사대금채권을 양도하기로 하는 내용의 대물변제이지만, 원고가 KD프레야로부터 회수하게 되는 공사대금액이 현저히 적게 되는 경우에는 원고의 피고에 대한 공사대금채권이 되살아나는 내용의 해제조건부 대물변제계약이라고 전제한 다음, 대물변제는 요물계약으로 당사자가 대물변제의 의사표시를 하는 것으로는 채무소멸의 효과가 생기지 아니하고, 채무자가 본래의 채무이행에 갈음한 다른 급여를 현실적으로 이행하여야만 본래의 채무가 소멸하는데, 실제로 원고가 이 사건 공사대금채권을 양수한 후 KD프레야가 원고에게 공사대금채권을 변제하는 등으로 원고가 만족을 얻었다는 점에 부합하는 아무런 증거가 없다고 하여 이 사건 공사대금채무의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
우선 어떤 채무에 대한 대물변제로 다른 급부를 하기로 하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 대체급부가 이루어지면 그로써 원래의 채무는 소멸하는 것이지 그 대체급부가 다른 채권을 양도하는 것이라고 하여 그 양수한 채권의 변제까지 이루어져야만 원래의 채무가 소멸한다고 할 것은 아니다. 만약 그 양수한 채권의 변제까지 이루어져야만 원래의 채무가 소멸하는 것으로 약정하였다면, 그 경우 당사자의 의사는 다른 채권을 변제에 갈음하여 양도하기로 한 것이라기보다는 원래 채무의 변제를 위한 담보 또는 변제의 방법으로 양도하기로 하였다고 보는 것이 오히려 자연스러울 경우가 많을 것이다.
그런데 기록에 의하면, 이 사건 채권양도양수계약을 체결할 당시 원고 외에도 피고로부터 공사하도급을 받은 다수의 채권자들이 있었고, 그 채권자들도 이 사건 채권양도양수계약과 동일한 내용의 약정을 체결하여 피고의 KD프레야에 대한 채권을 양수하였는데, 그 하도급채권자들 사이에서 발주자인 KD프레야로부터 실제 변제를 받을 수 있을 것인지에 대하여 상당한 우려가 제기되었고, 이를 감안하여 이 사건 채권양도양수계약 제5항처럼 KD프레야에 대한 채권을 양도받음으로써 피고에 대한 하도급 공사대금채권은 소멸하고 이후 ‘양수인은 양도인에게 일체의 채권을 요구하지 않는다’는 조항을 두면서도 그에 대한 유보로서 제7항을 추가하기에 이르렀다는 등의 사정도 있었던 것으로 보인다. 따라서 원심으로서는 위 제7항이 추가된 구체적 경위 및 당사자의 의사와 이 사건 채권양도양수계약 전후의 사정에 대하여 좀 더 심리하여 밝혀봄으로써, 이 사건 채권양도양수계약이 그 표면적 문언에도 불구하고 채무의 변제에 갈음한 것이 아니라 담보목적 또는 변제의 방법으로 이루어진 것이라고 볼 만한 사정은 없는지에 대하여 판단하였어야 할 것이다.
또한 이 사건 채권양도양수계약이 원심 판시와 같이 대물변제에 해당하고 나아가 양수채권의 현실적 변제까지를 담보하는 내용의 해제조건부 약정이라고 해석하려면, 약정의 문언 자체가 그렇게 되어 있거나 약정 경위 등 전후 사정에 비추어 그와 같은 특약을 하였다는 등 특별한 사정이 인정되어야만 가능할 것이다. 그러나 앞서 본 이 사건 채권양도양수계약 제7항의 문언으로 보면 거기에서 담보한 것은 양도대상 채권인 피고의 KD프레야에 대한 채권이 선행 가압류나 압류 또는 상계적상에 있는 반대채권이 있더라도 원고의 피고에 대한 채권액을 상회하는 만큼 잔존한다는 것, 즉 양도채권의 존재를 보장하는 내용으로 되어 있을 뿐, 양도대상 채권의 채무자인 KD프레야의 자력까지 담보하는 취지라고는 읽히지 않는다. 따라서 이 사건 채권양도양수계약이 원심 판시와 같이 채무자인 KD프레야의 자력까지도 담보하는 내용의 해제조건부 대물변제라고 인정하려면 그 약정 문언에도 불구하고 당사자의 의사가 그와 같았다는 근거가 될 만한 다른 특별한 사정이 있어야만 할 것이다.
그럼에도 원심은 위와 같은 판단을 하는 데 필요한 사실관계 등에 대한 심리를 다하지 아니한 채 이 사건 채권양도양수계약이 KD프레야의 현실 변제가 부족할 것을 해제조건으로 한 대물변제라고 가볍게 단정하고, 또한 그러한 해제조건이 충족되었는지에 대해서도 분명하게 밝히지 아니한 채 이 사건 채권양도양수계약은 해제조건의 성취로 실효되었다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 이 사건 채권양도양수계약의 해석을 그르치거나 대물변제에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 자동차종합보험계약으로 보험자가 인수한 피보험자의 배상책임의 범위에는 공동불법행위자 상호간의 구상에 응할 채무도 포함되고, 그러한 구상에 응할 채무도 본질적으로는 공동불법행위로 인한 피해자의 손해에 대하여 피보험자가 부담하여야 할 배상책임이므로, 보험자에 대하여 보험관계상 아무런 권리관계가 없는 제3자를 보호하기 위한 상법 제724조 제2항의 취지에 따라 이러한 공동불법행위자 상호간의 구상권도 보험자에게 직접 청구할 수 있다.

[2] 보험약관상 피보험자가 손해배상청구권자에게 지는 손해배상액에 관하여 판결이 확정된 경우에는 손해배상청구권자는 보험회사에 대하여 직접 보험금의 지급을 청구할 수 있다고 규정되어 있다면, 공동불법행위자가 다른 공동불법행위자의 보험회사에 대하여 가지는 구상금 직접청구권의 소멸시효는 그 보험약관에 따라 구상금 청구소송의 판결이 확정된 때로부터 기산되며, 위 구상금 직접청구권은 보험자가 피보험자의 공동불법행위자에 대한 구상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피보험자의 보험자에 대한 보험금청구권의 변형 내지 이에 준하는 권리는 아니라고 할 것이나, 제3자의 직접청구권을 인정한다고 하더라도 이로 인하여 보험자가 피보험자에 대한 관계에서보다 보험계약상 아무런 관계도 없는 제3자에 대한 관계에서 더 불리해질 이유는 없다고 봄이 상당하므로, 그 직접청구권의 소멸시효기간은 보험금청구권의 소멸시효기간과 같이 2년으로 보아야 한다.

주문
1. 원심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고에게 금 460,596,160원 및 위 금원 중 금 31,642원에 대하여는 1991. 6. 18.부터, 금 79,500원에 대하여는 1992. 1. 28.부터, 금 17원에 대하여는 1991. 12. 13.부터, 금 113,250,000원에 대하여는 1992. 6. 11.부터, 금 175,110,000원에 대하여는 1993. 1. 8.부터, 금 172,125,000원에 대하여는 1993. 7. 16.부터 각 1994. 6. 16.까지는 연 5푼의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 1, 2심을 합하여 이를 20분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항에서 지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3호증의 1 내지 51, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제16호증의 1 내지 4, 을 제1호증의 각 기재에 변론의 전취지를 더하면 이를 각 인정할 수 있다.
가. 소외 1 주식회사(이하 소외 1 회사라 한다)의 운전사인 소외 2는 1991. 5. 11. 10:50경 위 소외 1 회사 소유의 (차량번호 생략) 8t 화물트럭(이하 이 사건 사고 차량이라 한다)을 운전하여 경북 금릉군 봉산면 광천리 소재 경부고속도로 서울 기점 215.7㎞ 지점 상행선 상을 시속 약 90㎞로 주행선을 따라 진행하던 중 앞서 가던 번호 불상의 트레일러가 속도를 줄이자 위 트레일러와의 충돌을 피하기 위하여 추월선 상의 진행 상태를 살피지 아니하고 갑자기 추월선으로 들어간 과실로 인하여 때마침 바로 옆에서 추월선 상을 주행하고 있던 소외 하용수 운전의 대구 1구8778호 승용차의 진로를 방해하여 그 우측 앞부분을 위 트럭의 좌측 앞부분으로 충돌하고, 한편, 소외 3 주식회사(이하 소외 3 회사라 한다) 소속의 운전사인 소외 4는 같은 회사 소유의 (차량번호 생략) 고속버스를 운전하여 추월선 상을 시속 약 85㎞의 속력으로 위 승용차의 뒤를 따라 주행하면서 안전거리를 유지하지 아니하고 근접 운전한 과실로 인하여 위 고속버스 앞부분으로 위 승용차의 뒷부분을 다시 충격함으로써 위 승용차가 전부 불타버리게 하여, 위 승용차에 타고 있던 소외 하용수, 서호정, 하성효, 하성재, 서용상으로 하여금 그 자리에서 사망하게 하고, 위 고속버스에 타고 있던 승객인 소외 김영숙, 박태인, 황재만, 임태만, 주진전으로 하여금 상해를 입게 하였다.
나. 원고는 위 사고 당시 위 소외 3 회사와 위 (차량번호 생략) 고속버스를 피보험차량으로 하여, 피고는 소외 1 회사와 이 사건 사고 차량을 피보험차량으로 하여 각 자동차손해배상책임보험계약 및 자동차종합보험계약을 체결한 보험자들이다.
다. 원고는 위 사고 이후 위 각 보험계약의 보험자로서 위 소외 3 회사를 대위하여 (1) 위 김영숙에게 1991. 6. 18. 손해배상금 333,190원, 1992. 1. 28. 치료비 금 106,000원을 각 지급하였고, (2) 1991. 12. 13. 위 박태인, 황재만, 임태만, 주진전 등의 치료비로 합계 금 50,250원을 지급하였으며, (3) 위 망 하용수, 서호정, 하성효, 하성재의 유족들인 소외 하재동 등 8인이 위 소외 회사들을 공동피고로 하여 대구지방법원 91가합12619호로 손해배상 청구소송을 제기하여 위 법원에서 위 소외 회사들은 각자 위 하재동에게 금 135,557,269원, 소외 김복희에게 금 130,557,269원, 소외 차명자에게 금 71,517,592원, 소외 하범수, 하선옥, 하순숙, 하경희, 하순옥에게 각 금 1,000,000원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급하라는 가집행선고부 판결이 선고되자, 1992. 6. 11. 위 하재동 등에게 위 판결에 따른 일부 손해배상금 및 그 지연손해금으로 합계 금 171,000,000원을 지급하였고, 위 제1심판결에 대하여 쌍방이 항소한 결과 대구고등법원 92나4360호의 판결에서 위 소외 회사들은 연대하여 위 차명자에게 금 120,983,839원, 소외 하재동에게 금 124,610,595원, 소외 김복희에게 금 119,610,595원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결이 선고되어 위 제1심판결이 일부 변경되었고 나머지 항소인들에 대하여는 모두 항소가 기각되어 1993. 1. 5. 위 판결이 확정되자 1993. 1. 8. 위 하재동 등에게 위 판결에 따른 추가 손해배상금 및 그 지연손해금으로 합계 금 233,480,000원을 지급하였고, (4) 1992. 1. 28. 위 망 서용상의 상속인들인 소외 차명자 등 7인이 위 소외 회사들을 공동피고로 하여 대구지방법원 91가합21309호로 손해배상 청구소송을 제기하여 위 법원에서 위 소외 회사들은 각자 위 차명자에게 금 60,788,384원, 소외 서효철, 서경철, 서호덕에게 각 금 38,525,589원, 소외 서시남, 서정남, 서상태에게 각 금 800,000원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결이 선고되었고, 위 제1심판결에 대하여 쌍방이 대구고등법원 92나7024호로 항소하였으나 항소기각 판결이 선고되고 1993. 7. 7. 그 판결이 확정되자 1993. 7. 16. 위 차명자 등에게 합계 금 234,500,000원을 지급하였다.
라. 원고는 그 후 서울지방법원 93가단189517호로 위와 같이 원고가 보험금을 지급함으로 인하여 면책된 공동불법행위자인 위 소외 1 회사를 상대로 위 소외 3 회사에 대한 보험자대위권에 기한 구상금 청구소송을 제기하여 1994. 6. 16. "소외 1 회사는 원고에게 금 479,602,080원 및 위 금원 중 금 249,892원에 대하여는 1991. 6. 18.부터, 금 79,500원에 대하여는 1992. 1. 28.부터, 금 37,687원에 대하여는 1991. 12. 13.부터, 금 128,250,000원에 대하여는 1992. 6. 11.부터, 금 175,110,000원에 대하여는 1993. 1. 8.부터, 금 175,875,000원에 대하여는 1993. 7. 16.부터 각 1994. 6. 16.까지는 연 5푼의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라."는 판결을 선고받고, 이에 위 소외 1 회사가 항소하였으나 1994. 11. 17. 항소기각 판결이 선고되어 1994. 12. 17. 위 제1심판결이 그대로 확정되었다.
마. 피고는 1994. 12. 16. 원고에게 위 책임보험에 따른 구상금으로 합계 금 19,005,920원(위 김영숙 부분 금 218,250원, 위 박태인, 황재만, 임태만, 주진전 부분 금 37,670원, 위 하재동 등 부분 금 15,000,000원, 위 차명자 등 부분 금 3,750,000원)을 지급하였다.
바. 피고 회사의 영업용자동차종합보험약관 제16조 제1항 제3호에는 피보험자가 손해배상청구권자에게 법률상의 배상책임을 질 사고가 생긴 때 피보험자가 손해배상청구권자에게 지는 손해배상액에 관하여 판결의 확정, 재판상의 화해 등이 성립한 경우에는 손해배상청구권자는 회사에 대하여 직접 보험금의 지급을 청구할 수 있다고 규정되어 있다.
2. 원고의 주위적 청구에 관한 판단
가. 원고의 피고에 대한 직접청구권
원고는 이 사건 주위적 청구원인으로 원고가 위 소외 3 회사를 대위하여 위와 같이 피해자들에게 손해배상금을 지급함으로써 보험자대위의 법리에 따라 위 소외 3 회사의 피고에 대한 구상금 직접청구권을 취득하였다고 주장하고, 피고는 공동불법행위자 상호간에 구상권이 인정된다고 하더라도 이러한 구상권을 보험자에게 직접 청구할 수는 없다고 다투므로 살피건대, 위 자동차종합보험계약으로 보험자인 피고가 인수한 피보험자의 배상책임의 범위에는 위와 같은 공동불법행위자 상호간의 구상에 응할 채무도 포함된다고 할 것이고, 이러한 구상에 응할 채무도 본질적으로는 공동불법행위로 인한 피해자의 손해에 대하여 피보험자가 부담하여야 할 배상책임이므로, 보험자에 대하여 보험관계상 아무런 권리관계가 없는 제3자를 보호하기 위한 상법 제724조 제2항의 취지에 따라 이러한 공동불법행위자 상호간의 구상권도 보험자에게 직접 청구할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 원고가 위 인정과 같이 위 소외 3 회사을 대위하여 손해배상금을 지급함으로써 특별한 사정이 없는 한 보험자대위의 법리에 따라 위 소외 3 회사가 위 소외 1 회사에 대하여 갖는 그 부담 부분에 대한 구상권을 취득하였다고 할 것이고, 이러한 구상권은 상법 제724조 제2항, 부칙 제2조 및 위 보험약관에 따라 위 소외 1 회사의 보험자인 피고에게 직접 청구할 수 있다고 할 것이다.
나. 무면허 면책 항변 및 상법 제659조 제1항에 의한 면책 항변에 대한 판단
피고는 위 소외 1 회사 소유 차량의 운전자인 위 소외 2가 무면허로 이 사건 사고차량을 운전하다가 이 사건 사고를 일으켰으므로 무면허운전면책약관에 따라 위 구상금을 지급할 의무가 없고, 가사 무면허운전면책약관이 적용되지 아니한다고 하더라도 피보험자의 중대한 과실로 위 소외 2가 무면허인 사실을 확인하지 못한 것이므로 상법 제659조 제1항에 의하여 피고는 보험금 지급의무가 없다고 항변하므로 살피기로 한다.
갑 제3호증의 1 내지 51, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 피고 회사의 영업용자동차종합보험약관 제10조 제1항 제6호에 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 하였을 때 생긴 사고로 인한 손해에 대하여는 보상을 하지 아니한다고 규정되어 있는 사실, 이 사건 사고 차량은 소외 5가 위 소외 1 회사에 지입한 차량으로서 위 소외 5는 그의 동생인 소외 6으로 하여금 이 사건 사고 차량을 관리하게 하여 온 사실, 위 소외 2는 운전면허가 없으면서도 운전면허가 있는 그의 형 소외 7인 것처럼 가장하여 1990년경부터 약 1년간 소외 한라공조 주식회사에서 개인화물차량 운전기사로 근무하다가 1991. 4. 28. 위 소외 6에게 이 사건 사고 차량의 운전기사로 채용된 사실, 위 소외 6은 소외 2를 채용하면서 운전면허증과 주민등록증을 보자고 하였는데 위 소외 2는 자신이 소외 7인 것처럼 하면서 이를 분실하였다고 하여 운전면허를 확인하지 못하다가, 며칠 후 위 소외 2가 불러주는 위 소외 7의 주민등록번호로 경찰서에 운전면허를 확인한 결과 위 소외 7이 운전면허를 받은 것을 확인하였고, 또 위 소외 2가 위 한라공조 주식회사에서 근무하면서도 몇 차례 접촉사고를 냈으나 그 때마다 면허 조회나 보험 처리에 별다른 문제가 없어 위 소외 6은 이 사건 사고 당시까지 위 소외 2가 위 소외 7로서 운전면허가 있는 것으로 알고 있었던 사실을 인정할 수 있다.
살피건대, 영업용자동차종합보험약관의 무면허운전면책조항은 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리 가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되는 조항이라 할 것이고, 지배 또는 관리 가능한 상황에서 이루어진 경우라 함은 보험계약자나 피보험자의 명시적 또는 묵시적 승인하에 이루어진 경우를 말한다고 할 것인바, 위에서 인정한 사정만으로는 기명피보험자인 위 소외 1 회사(이에 대하여는 피고가 명백히 다투지 아니한다)가 위 소외 2의 무면허운전을 명시적 또는 묵시적으로 승인하였다고 볼 수 없으므로 피고의 위 무면허운전 면책 항변은 이유 없고, 또한 위에서 인정한 바와 같이 위 소외 2가 약 1년간 다른 회사에서 별다른 문제 없이 운전기사로 근무하였고, 경찰 조회에서도 위 소외 2가 사칭한 위 소외 7의 운전면허가 확인된 점 등에 비추어 보면 그 당시 위 소외 6으로서는 쉽게 위 소외 2가 운전면허가 없었던 점을 알 수 있었다고 보기 어려우므로(피고는 위 채용시 운전면허가 발급되었다는 사실증명원 등을 교부받아 확인하였어야 한다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 위 소외 6은 이 사고 전에 이미 경찰서에 조회하여 위 소외 7이 운전면허가 있다는 것을 확인하였으며, 피고 주장과 같이 위 소외 7 명의의 운전면허 발급 사실증명원을 받아 본다 하더라도 위 소외 2가 무면허인 사실을 확인할 수는 없었다고 보여진다.), 이 사건 사고가 위 소외 1 회사의 중대한 과실로 인하여 생긴 것으로 볼 수도 없다고 할 것이니, 따라서 피고의 위 상법 제659조 제1항에 의한 면책 항변도 이유 없다.
다. 시효 소멸 항변에 대한 판단
피고는, 피고에 대한 위 구상금 직접청구권이 이 사건 보험사고일인 1991. 5. 11.로부터 또는 피해자들의 위 각 손해배상 청구소송 확정시로부터 2년간 행사하지 아니하여 시효로 소멸되었다고 항변하고, 원고는, 위 구상금 직접청구권의 소멸시효는 피보험자인 위 소외 1 회사에 대한 구상금 청구소송의 판결 확정시로부터 진행되고 소멸시효기간은 10년이므로 위 구상금 직접청구권에 대한 소멸시효가 완성되지 아니하였다고 다투므로 살피기로 한다.
먼저 위 구상금 직접청구권의 소멸시효의 기산점에 관하여 보면, 앞서 본 바와 같이 위 보험약관상 피보험자가 손해배상청구권자에게 지는 손해배상액에 관하여 판결이 확정된 경우에는 손해배상청구권자는 회사에 대하여 직접 보험금의 지급을 청구할 수 있다고 규정되어 있으므로 구상금 직접청구권의 소멸시효는 위 보험약관에 따라 구상금 청구소송의 판결이 확정된 때로부터 기산된다 할 것인바, 그렇다면 원고의 이 사건 구상금 직접청구권의 소멸시효는 위 구상금 청구소송의 판결이 확정된 1994. 12. 17.로부터 진행한다 할 것이다.
다음으로 소멸시효기간에 관하여 보면, 상법 제724조 제2항의 규정에 의하여 인정되는 이 사건 구상금 직접청구권은 보험자가 피보험자의 공동불법행위자에 대한 구상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피보험자의 보험자에 대한 보험금청구권의 변형 내지 이에 준하는 권리가 아니라고 할 것이나, 제3자의 직접청구권을 인정한다고 하더라도 이로 인하여 보험자가 피보험자에 대한 관계에서보다 보험계약상 아무런 관계도 없는 제3자에 대한 관계에서 더 불리해질 이유는 없다고 봄이 상당하므로 직접청구권의 소멸시효기간은 보험금청구권의 소멸시효기간과 같이 2년으로 보아야 할 것이다.
그렇다면 위 소멸시효 기산일인 1994. 12. 17.로부터 원고가 피고를 상대로 위 판결 금액 상당의 구상금을 직접 청구하는 이 사건 소송을 제기한 날임이 기록상 명백한 1995. 11. 1.까지 위 소멸시효기간이 경과되지 아니하였음이 역수상 명백하므로 피고의 위 항변은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면, 피고는 원고에게, 위 구상금 청구소송의 확정판결에서 지급을 명한 금원 중 위와 같이 피고가 변제한 금원을 뺀 나머지 금 460,596,160원(＝479,602,080원－19,005,920원) 및 위 금원 중 금 31,642원(＝249,892원－218,250원)에 대하여는 1991. 6. 18.부터, 금 79,500원에 대하여는 1992. 1. 28.부터, 금 17원(＝37,687원－37,670원)에 대하여는 1991. 12. 13.부터, 금 113,250,000원(＝128,250,000원－15,000,000원)에 대하여는 1992. 6. 11.부터, 금 175,110,000원에 대하여는 1993. 1. 8.부터, 금 172,125,000원(＝175,875,000원－3,750,000원)에 대하여는 1993. 7. 16.부터 각 1994. 6. 16.까지는 연 5푼의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것인바(원고는 위 각 변제 금원에 대한 위 각 변제일까지의 지연손해금을 포기하였다.), 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 원심판결 중 위 인정 부분에 해당하는 원고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 위에서 인정한 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 일반적으로 과세처분 취소소송에서 과세요건사실에 관한 증명책임은 과세관청에 있는 점, 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제35조 제2항의 문언 내용 및 규정 형식 등에 비추어 보면, 법 제35조 제2항에 의한 증여세 부과처분이 적법하기 위해서는 양도자가 특수관계에 있는 자 외의 자에게 시가보다 현저히 높은 가액으로 재산을 양도하였다는 점뿐만 아니라 거래의 관행상 정당한 사유가 없다는 점도 과세관청이 증명하여야 한다.

[2] 비상장법인인 갑 주식회사와 코스닥상장법인인 을 주식회사 사이에 체결된 갑 회사를 완전자회사로 하고 을 회사를 완전모회사로 하는 주식의 포괄적 교환계약에 따라, 갑 회사 주주 병이 갑 회사 발행주식을 을 회사에 이전하고 그 대가로 을 회사 발행주식을 교부받았는데, 이에 대하여 과세관청이 교환계약에서 정한 갑 회사 발행주식과 을 회사 발행주식의 평가액이 객관적인 교환가치를 반영하였다고 볼 수 없다는 이유로 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제63조 제1항 제1호 (다)목 등에서 정한 보충적 평가방법에 따라 갑 회사 발행주식의 1주당 주식가액을 교환계약에서 정한 가액보다 낮게 산정한 다음 이를 기준으로 법 제35조 제2항에 따라 병에게 증여세를 부과한 사안에서, 갑 회사와 을 회사가 증권거래법령에 따라 주식 가격을 평가하였고, 외부평가기관의 적정의견을 받아 교환비율을 산정한 점, 주식교환이 법령에 따라 공정하고 투명하게 이루어진 점, 을 회사 등이 병을 비롯한 갑 회사 주주들에게 이익을 분여하여 줄 만한 사정이 없는 점, 교환계약을 전후하여 을 회사 주가가 급등하였던 점 등을 종합하면, 병이 을 회사와 주식을 교환한 것이 ‘거래의 관행상 정당한 사유 없이 시가보다 현저히 높은 가액으로 재산을 양도한 경우’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제35조 제2항은 특수관계에 있는 자 외의 자에게 거래의 관행상 정당한 사유 없이 시가보다 현저히 높은 가액으로 재산을 양도한 경우에는 그 재산의 양도자가 그 대가와 시가와의 차액에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 추정하여 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다고 규정하고, 그 위임에 따른 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제26조 제6항은 법 제35조 제2항에서 ‘현저히 높은 가액’이라 함은 양도한 자산의 대가에서 그 시가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상 차이가 있는 경우의 그 대가를 말한다고 규정하고 있다.
일반적으로 과세처분 취소소송에서 과세요건사실에 관한 증명책임은 과세관청에 있는 점, 법 제35조 제2항의 문언 내용 및 규정 형식 등에 비추어 보면, 법 제35조 제2항에 의한 증여세 부과처분이 적법하기 위해서는 양도자가 특수관계에 있는 자 외의 자에게 시가보다 현저히 높은 가액으로 재산을 양도하였다는 점뿐만 아니라 거래의 관행상 정당한 사유가 없다는 점도 과세관청이 증명하여야 한다.
한편 비상장주식의 경우 법 제63조 제1항 제1호 (다)목, 법 시행령 제54조가 규정하는 방법에 의한 평가는 증여 당시 시가를 산정하기 어려울 때에 한하여 택할 수 있는 보충적인 평가방법이고, 시가를 산정하기 어려워서 보충적인 평가방법을 택할 수밖에 없었다는 점에 관한 증명책임은 과세관청에 있다( 대법원 1996. 10. 29. 선고 96누9423 판결, 대법원 1997. 9. 26. 선고 97누8502 판결 등 참조).
2. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 코스닥상장법인인 엠넷미디어 주식회사(이하 ‘엠넷미디어’라 한다)와 비상장법인인 지엠기획 주식회사(이하 ‘지엠기획’이라 한다)는 증권거래법령이 규정한 주식가액의 산정방법에 따라 포괄적 교환 대상인 각 주식의 가격을 평가하였고, 이에 대하여 외부평가기관인 우리회계법인의 적정의견을 받아 교환비율을 산정한 점, ② 주식교환의 적정비율 산정, 이사회 및 주주총회의 승인 및 이에 반대하는 주주들에 대한 주식매수청구권의 부여 등 법령에 따른 공정하고 투명한 절차를 모두 거쳤음에도 주식의 포괄적 교환에 따라 완전모회사의 주식을 배정받은 원고가 완전모회사로부터 증여를 받았다는 것은 선뜻 수긍하기 어려운 점, ③ 이 사건 교환계약에 따라 엠넷미디어에 지엠기획의 주식을 이전한 지엠기획의 주주는 모두 엠넷미디어와 ‘특수관계에 있는 자’에 해당하지 않고 달리 엠넷미디어 또는 엠넷미디어의 주주들이 이 사건 교환계약을 통하여 원고를 비롯한 지엠기획의 주주들에게 이익을 분여하여 줄 만한 사정을 찾을 수도 없는 점, ④ 이 사건 교환계약을 전후하여 엠넷미디어의 주가가 급등하였던 사정에 비추어 보면 지엠기획의 기업가치 내지 주가가 과대평가되고 주식교환비율이 엠넷미디어의 주주들에게 불리한 것이었다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 교환계약에 따라 보유하던 지엠기획의 주식 160,000주를 엠넷미디어에 이전하고 그 대가로 엠넷미디어의 신주 451,758주를 교부받은 것이 거래의 관행상 정당한 사유 없이 시가보다 현저히 높은 가액으로 재산을 양도한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고가 법 제63조 제1항 제1호 (다)목, 법 시행령 제54조가 규정한 보충적 평가방법에 의하여 지엠기획의 1주당 주식가액을 산정한 다음 이를 기준으로 법 제35조 제2항에 의한 증여이익을 계산하여 증여세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
앞서 본 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 비상장주식의 시가에 관한 법리오해나 법 제35조 제2항의 거래의 관행상 정당한 사유에 관한 증명책임에 대한 법리오해 등의 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 교통사고만의 담보특약부 상해보험계약에 적용되는 약관상 '운행'이라 함은 자동차손해배상보장법 제2조에서 규정하고 있는 바와 같이 자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하고 있는 것을 말하고, 여기서 '당해 장치'라 함은 자동차에 계속적으로 고정되어 있는 장치로서 자동차의 구조상 설비되어 있는 자동차의 고유의 장치를 뜻하는 것인데, 위와 같은 각종 장치의 전부 또는 일부를 각각의 사용목적에 따라 사용하는 경우에는 운행중에 있다고 할 것이나 자동차에 타고 있다가 사망하였다 하더라도 그 사고가 자동차의 운송수단으로서의 본질이나 위험과는 전혀 무관하게 사용되었을 경우까지 자동차의 운행중의 사고라고 보기는 어렵다.

[2] 심야에 엘피지 승용차를 운전하여 목적지로 향하여 운행하던 중 눈이 내려 도로가 결빙되어 있어 도로 상태가 좋아질 때까지 휴식을 취할 목적으로 도로변에 승용차를 주차한 후 시동을 켠 채 승용차 안에서 잠을 자다가 차내에 누출된 엘피지 가스의 폭발로 화재가 발생하여 운전자가 소사한 경우, 자동차의 운행중의 사고에 해당한다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 채택 증거들에 의하여, 망 소외 1은, ① 1998. 10. 10. 피고 국민생명보험 주식회사(이하 '피고 국민생명'이라 한다)와 사이에, 교통재해로 인한 사망(무배당 녹색안전교통 상해보험약관 제10조 제1항 제1호, 주계약), 휴일에 발생한 교통재해로 인한 사망(휴일교통상해특약 약관 제4조 제1항 제1호), 휴일에 발생한 차량탑승 중 교통재해를 직접적인 원인으로 한 사망(차량탑승중상해특약 약관 제4조 제1항) 등을 보험사고로 하는 원심 판시 무배당 녹색안전교통 상해보험계약을 체결하고, 또 ② 1998. 10. 24. 피고 삼성화재해상보험 주식회사(이하 '피고 삼성화재'라 한다)와 사이에, 운행중의 교통승용구에 탑승하지 아니한 때, 운행중의 교통승용구와의 충돌, 접촉 또는 이들 승용구의 충돌, 접촉, 화재 또는 폭발 등의 교통사고, 운행중의 교통승용구에 탑승하고 있을 때 또는 승객으로서 승강장 안에 있을 때 급격하고도 우연한 외래의 사고 등을 보험사고로 하는 원심 판시 오토플러스 상해보험계약을 체결한 사실, 위 망 소외 1은 1998. 12. 11. 21:30경 과천에 있는 자신의 집을 나와 그의 아버지인 소외 2 소유의 (차량등록번호 생략) 소나타 승용차(이하 '이 사건 차량'이라 한다)를 운전하여 사업상의 업무를 위해 속초로 출발하면서 그의 처인 원고 1에게 그 다음날인 1998. 12. 12. 토요일 밤에 돌아온다고 하였고, 한편 이 사건 차량은 같은 해 여름에 자동차매매상사에서 중고로 구입한 것이었는데 엘피지가스를 연료로 사용할 수 있었으며, 위 망 소외 1은 위와 같이 속초를 향하여 출발하기 전 가스충전소에서 가스를 충전한 후 출발하였는데, 이 사건 차량은 평소 위와 같이 가스를 가득 충전하면 가스냄새가 나서 창문을 열고 다니곤 한 사실, 위 망 소외 1은 1998. 12. 12. 16:40경 원고 1에게 속초에서 전화를 하면서, 경기 양평에 들러서 일을 보고 과천에 있는 집으로 간다고 하였고, 같은 날 21:30경 다시 원고 1에게 전화를 하여 속초를 출발한 지 약 1시간 되었는데, 1시간 30분 정도 지나면 양평에 도착을 할 것 같다고 하면서 가스가 새는 것 같다는 말을 한 사실, 망 소외 1은 경기 양평을 향하던 중, 1998. 12. 13. 01:00 무렵 경기 가평군 (주소 생략) 소재 속칭 사그막 고개 정상(경기 양평군과 가평군의 경계지점임) 도로변 공터에 이르러, 이 사건 차량을 주차한 후 최소한 03:00경까지는 이 사건 차량 안에서 운전석 의자를 뒤로 젖히고 잠을 자고 있었던 사실, 위 망 소외 1은 1998. 12. 13. 일요일 03:00경부터 08:00경 사이에, 원인 불명의 발화로 인한 이 사건 차량의 폭발로 소사(소사)한 사실(이하 '이 사건 사고'라 한다), 이 사건 사고 장소 부근은 교통사고가 빈번한 지역이었고, 소외 1이 이 사건 차량을 주차하여 머무르고 있던 당시에는 계속하여 내린 눈으로 도로 곳곳이 결빙되어 있었던 사실 등을 인정하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 과정에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 교통사고만의 담보특약부 상해보험계약에 적용되는 약관상 '운행'이라 함은 자동차손해배상보장법 제2조에서 규정하고 있는 바와 같이 자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하고 있는 것을 말하고(대법원 1994. 4. 29. 선고 93다55180 판결 참조), 여기서 '당해 장치'라 함은 자동차에 계속적으로 고정되어 있는 장치로서 자동차의 구조상 설비되어 있는 자동차의 고유의 장치를 뜻하는 것인데, 위와 같은 각종 장치의 전부 또는 일부를 각각의 사용목적에 따라 사용하는 경우에는 운행중에 있다고 할 것이나 자동차에 타고 있다가 사망하였다 하더라도 그 사고가 자동차의 운송수단으로서의 본질이나 위험과는 전혀 무관하게 사용되었을 경우까지 자동차의 운행중의 사고라고 보기는 어렵다고 할 것이다(대법원 1996. 5. 28. 선고 96다7359 판결, 2000. 1. 21. 선고 99다41824 판결 등 참조).
원심은, 위에서 인정한 사실관계를 바탕으로 하여, 이 사건 사고 당시는 추운 겨울날 밤이었고, 특히 사고 시간 무렵은 심야 또는 새벽이어서 온도가 많이 내려가 있었던 점, 소외 1의 목적지는 경기 양평 또는 과천이었는데 아직 목적지에 도달하지 못했던 점, 소외 1은 중간 목적지인 양평으로 향하고 있었던 점, 이 사건 사고 장소는 중간 목적지인 양평과의 경계지점으로서 중간 목적지인 양평에 거의 다다른 점, 소외 1의 원래 계획은 잠을 자지 않고 양평에서 일을 처리하고 과천에 있는 집으로 곧바로 돌아가려 했었던 점, 그런데 이 사건 차량을 주차할 당시 이 사건 사고 장소 부근의 도로는 눈이 내려 결빙되어 있었던 점, 이 사건 차량은 소형 승용차인 점 등에 비추어 소형 승용차를 운전하던 소외 1로서는 눈이 내려 결빙된 고갯길을 시야가 제한되는 야간에 운전하여 내려가기가 힘들고 또한 1998. 12. 11. 21:30경부터 거의 이틀간에 걸쳐 장시간 운전하여 피곤한 관계로 도로 상태가 좋아질 때까지 안전을 위해 휴식을 취할 목적으로 이 사건 차량의 시동을 켜고 히터를 작동시킨 상태에서 운전석 의자를 뒤로 젖히고 잠을 잤던 것으로 추정할 수 있으므로, 소외 1이 위와 같은 목적으로 공개된 장소로서 교통의 장소인 도로변 공터에 주차를 한 후 잠을 잔 행위도 목적지를 향한 운행중 운행이 종료하기 이전에 안전운전을 위하여 취한 조치로서 운전의 연속이라 할 것이어서 '운행중'에 있었다고 봄이 상당하고, 한편 이 사건 사고는 차량의 연료로 사용하는 엘피지가스가 누출되어 차내에 가득 찬 상태에서 원인불명의 발화로 인하여 폭발함으로써 발생한 것으로 추정되므로, 이 사건 사고는 급격하고도 우연한 사고로서 위 각 보험약관에서 예정하고 있는 보험사고라고 판단하고 있다.
원심의 위와 같은 판단은 이 사건 차량이 운송수단으로서의 본질이나 위험과는 전혀 무관하게 사용되었다고 볼 수 없다는 취지로서 위 법리에 비추어 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 보험약관상의 '운행중' 및 '교통재해'의 의미에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 피고가 지적한 판례와 이 사건 사안은 동일한 것이라고 볼 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부설주차장 출입구 주변에 설치되어 쉽게 옮기기 어려운 변전탑, 클린타워 및 지하도 출입구 등의 시설로 차량의 출입시에 좌, 우 전방의 주시에 어려움이 많고 또한 주차장 출입구 앞 인도상에 많은 통행인들의 통행으로 교통사고의 위험과 아울러 차량정체현상도 심화시킬 것으로 보인다면 이는 주차장법시행령 제12조 제1항 제1호 소정의 "주차장의 이용이 사실상 불가능하다고 인정"되는 경우에 해당한다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 처분의 경위
갑 제1호증, 갑 제2호증의 1,2, 갑 제7호증의 3, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 을 제5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1992.7.10. 원고 소유인 별지 기재 건축물의 부설주차장(1층 주차장 및 창고 22.05㎡, 지하 1층 주차장 및 부속실 336.89㎡)에 대하여 주위의 여건상 주차장용도로 사용함이 불가능하다는 사유로 주차장법 제19조의4 제1항 단서, 같은법시행령 제12조 제1항 제1호에 의하여 피고에게 지하 1층 중 300.63㎡ 와 1층 부분을 근린생활시설 (다방)로, 지하 1층 중 36.26㎡이 기계실로 각 용도를 변경하여 줄 것을 신청하였으나, 1992.7.23. 피고로부터 위 부설주차장의 전면 진입로상에 설치된 토큰자동판매기, 좌석버스 정류소 표지판, 가로수 등의 시설물은 그 이전 및 이식이 가능하고 그 앞 도로가 도로교통법 제6조에 의한 통행금지구역으로 지정되어 있지 아니하므로 주차장 진출입시 다소의 통행장애는 예상되지만 위 주차장법에 의한 주차장이용이 사실상 불가능하다고 인정되지 아니한다는 이유로 다른 용도로의 변경이 불가하다는 처분을 받은 사실을 인정할 수 있다.
2. 이 사건 처분의 적법성 여부에 대한 판단
가. 원고의 주장
원고는 이 사건 부설주차장은 1982.6.29. 이 사건 건물을 신축하면서 당시의 건축법 및 주차장법의 해당규정에 따라 설치하였으나 그 후 위 주차장 진입로 앞에 22,000볼트의 고압 변전탑과 지하상가의 클린타워(증기정화시설)가 설치되어 차량통행이 사실상 불가능하여 주차장으로서 사용이 사실상 불가능하므로 위 주차장법 제19조의4 제1항 단서 같은법시행령 제12조 제1항 제1호에 의하여 근린생활시설(다방) 및 기계실의 용도로 변경을 허가하여야 함에도 불구하고 이를 허가하지 아니한 이 사건 처분은 위법하다고 주장함에 대하여 피고는 위 주차장은 주차장 이용이 사실상 불가능하지 아니하므로 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.
나. 당원의 판단
(1) 갑 제3호증의 1,2, 갑 제4호증의 1,2,3,갑 제7호증의 4,5, 갑 제10호증의 7,9, 을 제2호증의 2, 을 제4호증, 을 제12호증의 1 내지 5의 각 기재 및 영상과 증인 소외인의 증언과 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 건물은 부산시내에서 차량의 통행이 가장 번잡한 곳의 하나인 서면로타리 부근의 편도 4차선 도로변에 위치하고 있으며 주차장 입구에서 위 도로까지 사이는 인도로서 그 폭이 5m이고 주차장 진입로 앞 오른쪽 인도상에는 높이 1.6m의 한전 고압변전탑(22,000볼트)과 높이 3.4m의 지하상가 클린타워가, 그 왼쪽 인도상에는 높이 4m의 지하도 출입구가 각 설치되어 있어 주차장에서 위 도로쪽으로 진입할 경우에 주차장 출구로부터 2m 후퇴한 지점의 1.4m 높이에서 진입하려는 도로쪽을 볼 때 왼쪽은 위 변전탑과 클린타워 때문에 23도의 각도 안 지점만, 오른쪽은 지하도로 출입구 때문에 45도의 각도 안 지점만 볼 수 있어 좌, 우 전방 주시가 사실상 어렵고 또한 지하도 출입구 부분은 인도폭이 1.5m, 한전변압기 및 클린타워가 위치한 곳의 인도폭은 2.2m에 불과한 데다가 부산시내에서 통행인의 통행빈도가 가장 높은 곳이어서 주차장에서 나오는 차량들과 통행인들의 교행이 어렵고 교통사고의 위험도 다대할 뿐만 아니라 위 도로에서 주차장으로 들어오려는 차량의 경우도 왼쪽 변전탑 왼쪽 끝부분과 지하도출입구 시설 오른쪽 끝부분 간의 직선거리가 불과 6.14m로서 4차선상에서 위 주차장으로 진입하는 것은 불가능하고 그 곳은 차량의 통행이 매우 빈번할 뿐 아니라 차량정체도 심한 곳이어서 3차선상에서도 위 주차장으로 진입하기가 사실상 어려운 실정이고 설사 그 진입이 어렵게 이루어진다 해도 주차장 앞 인도상을 통행하는 많은 통행인들에 의하여 서행을 할 수밖에 없어 교통사고의 위험과 아울러 차량정체현상도 심화시킬 것으로 보이므로 사실상 주차장으로 사용하기 어려운 실정인 사실, 위 변전탑은 22,000볼트의 고압전류가 흐르고 있어 충돌시에 대형사고의 위험도 있고 위 변전탑과 클린타워, 지하도 출입구 모두 쉽게 다른 곳으로 이전하기 어려운 사실을 각 인정할 수 있다.
(2) 위 인정사실에 의하면 주차장 출입구 주변에 설치되어 있고 쉽게 옮기기 어려운 변전탑 등의 시설로 차량의 출입시에 좌, 우 전방의 주시에 어려움이 많고 또한 주차장 출입구 앞 인도상에 많은 통행인들의 통행으로 이 사건 부설주차장은 주차장으로서의 이용이 사실상 불가능하다고 함이 상당하다 할 것이다.
(3) 그런데 주차장법시행령 제12조 제1항 후단에는 주차장의 이용이 사실상 불가능하다고 인정된 경우라 하더라도 변경 후의 용도는 주차장으로 이용할 수 없는 사유가 소멸된 때에는 즉시 주차장으로 환원하는 데 지장이 없는 경우에 한하고, 변경된 용도로의 사용 기간은 주차장으로 이용이 불가능한 기간에 한한다라고 규정되어 있는바, 원고는 위 부설주차장을 앞서 인정한 바와 같이 근린생활시설(다방) 및 기계실로 용도변경하여 줄 것을 신청하고 있으나 위 다방이나 기계실 등은 위 변전탑 등 장해시설물들 중의 전부 또는 일부가 이전되어 주차장용도로 사용이 가능한 경우에 이른다 하더라도 투자된 시설비, 영업권 등이나 기계실 구조변경 등으로 즉시 주차장으로 환원하기에는 지장이 있는 용도라 할 것이므로 위 다방이나 기계실 등으로의 용도변경허가신청은 위 규정에 위배되어 허용될 수 없다 할 것이다.
(4) 그렇다면 이 사건 부설주차장은 위와 같은 사유로 주차장으로서의 이용이 사실상 불가능한 것으로 보이나 그렇다고 하여 원고가 주장하는 바와 같이 근린생활시설(다방) 및 기계실로의 용도변경은 허용될 수 없다 할 것이어서 피고의 이 사건 처분은 위 용도변경을 불허한 점에서는 타당하다 할 것이다.
3. 결 론
결국 피고의 이 사건 처분은 정당하고 그것이 위법함을 전제로 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.[별지생략]


Summary: 서해 5도 인근 해상에서의 중국 어선들의 불법조업으로 인하여 어획량감소라는 피해를 입은 어민들이 국가가 중국 어선들의 불법조업을 단속하는 등 어민들의 지위를 보호할 의무를 해태하였다고 주장하며 국가를 상대로 손해배상청구를 한 사안에서, 국가가 어민들의 지위를 보호할 임무를 해태하지 아니하였다고 판단하여 그 손해배상청구를 받아들이지 아니한 사례.

주문
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
가. 원고들은 수산업법 제41조 및 어업자원보호법 제2조에 따라 인천광역시 옹진군수로부터 어선 및 어구, 어업의 종류와 명칭, 조업방법, 조업시기, 허가기간, 허가구역, 포획·채취물의 종류 등을 특정하여 어업허가를 받고 인천광역시 옹진군 관내 5개 도서인 대청도, 소청도, 백령도, 연평도, 우도(이하 ‘서해 5도’라고 한다) 주변 어장에서 2000년경부터 꽃게잡이 기타 어로활동을 해왔다(다만 원고들 중 일부는 2003년 내지 2004년경부터 조업을 중단하였다).
나. 서해 5도의 조업구역은 수산업법, 선박안전조업규칙 및 어선안전조업규정에 의하여 서해특정해역, 면적 750㎢의 연평도 주변어장, 면적 411㎢의 백령도 등 주변어장(백령·대청·소청 주변어장과 A어장, B어장, C어장 등으로 세분된다.) 등으로 나뉘어 있는데, 서해특정해역은 어로한계선 내의 어업구역으로 6개의 구역으로 세분되어 각 구역마다 일정한 조업기간동안 일정한 조업방식에 의한 조업만이 허가되어 있고, 위 연평도 주변어장과 백령도 등 주변어장은 어로한계선 및 조업자제선을 월선하여 조업하는 것이 예외적으로 허용된 구역으로, 주간에 한하여 조업기간 중 월 10일 이내에서 어업지도선 인솔하에 조업이 가능하다.
다. (1) 어업자원보호법 제2조와 수산업법 제41조는 관할수역 내에서 어업을 하고자 하는 자에게 관할청의 허가를 받도록 하고 있고, 어업자원보호법 제3조, 수산업법 제57조, 제94조는 허가받지 않은 어업을 금지하고 이에 위반자를 형사처벌하도록 하고 있으며, 어업자원보호법 제4조, 수산업법 제62조, 제63조는 허가위반행위의 단속을 위하여 해군함정의 승무장교, 사병 및 어업감독공무원에게 사법경찰권을 부여하고 있다.
(2) 배타적 경제수역에서의 외국인어업 등에 대한 주권적 권리의 행사에 관한 법률은 대한민국의 배타적 경제수역에서 행하여지는 외국인의 어업활동에 관한 우리나라의 주권적 권리의 행사 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 해양생물자원의 적정한 보존·관리 및 이용에 이바지함을 목적으로 하는 법률로( 제1조), 배타적 경제수역[ 배타적 경제수역법 제2조에 의하면 영해 및 접속수역법에 규정된 기선으로부터 그 외측 200해리의 선까지에 이르는 수역 중 대한민국의 영해(일반적으로 기선으로부터 그 외측 12해리의 선까지에 이르는 수역이다.)를 제외한 수역을 말한다.] 중 어업자원의 보호 또는 어업조정을 위하여 대통령령이 정하는 구역(이하 ‘특정금지구역’이라고 한다)에서의 외국인의 어업활동을 전면적으로 금지하고, 그 이외의 수역에 대하여는 해양수산부장관의 허가를 받아 어업활동을 하도록 규정하고 있다( 제4조, 제5조). 위와 같은 금지조항을 위반한 외국인은 형사처벌을 받으며( 제17조), 검사나 어업감독공무원은 위반행위의 단속을 위하여 당해 선박의 선장이나 기타 위반자에 대하여 정선·승선·검색·나포 등 필요한 조치를 취하는 등 단속활동을 할 수 있다( 제23조, 시행령 제7조).
(3) 영해 및 접속수역법은 외국선박이 관계당국의 허가를 얻지 아니하고 영해에서 어로행위를 하는 경우 대한민국의 평화·공공질서 또는 안전보장을 해치는 것으로 간주하도록 하고 있고( 제5조 제2항), 위반자를 형사처벌하도록 하고 있으며( 제7조), 이를 위하여 관계당국에게 외국선박의 정선·검색·나포 기타 필요한 명령이나 조치를 할 수 있는 권한을 부여하고 있다( 제6조).
라. 중국어선들은 2000년 이전부터 서해안의 배타적 경제수역에서 불법조업을 해오다가, 2002년경부터 본격적으로 북방한계선을 넘나들며 주로 망이 촘촘한 그물을 이용하여 바닥까지 훑는 저인망 어업방식으로 꽃게 기타 어패류를 남획하기 시작하였다. 이를 구체적으로 살펴보면 2002년 2월 이후 백령도 서북방 15 내지 20마일 북방한계선 이북에 중국어선의 조업이 증가하여 5월 이후 최대 80여 척(일일 평균, 이하 같다)이 조업을 하였고, 이 중 10 내지 20여 척이 북방한계선을 침범하여 조업을 하였고, 2002년 10월, 11월에는 조업어선이 100여 척으로 증가하였고, 이 중 50 내지 60여 척이 북방한계선을 침범하여 조업을 하였고, 2003년 1월에서 3월 사이에는 백령도 서북방의 북방한계선 북방에서 100여 척이 조업을 하였고, 북방한계선 침범조업은 10 내지 20여 척이었고, 2003년 4월에서 6월 사이에는 북방한계선을 따라 소청도 동방 및 순위도 남방해역까지 40 내지 50여 척이 진입하여 불법조업을 하였고, 2003년 9월에서 11월 사이에는 백령도 동방에서 연평도 북방까지 북방한계선 근해에서 최대 400여 척이 불법조업을 하였고, 이 중 북방한계선을 침범하여 조업한 어선은 40 내지 80여 척에 이르렀고, 2004년 2월까지는 중국어선의 조업이 다소 감소하였으나 2004년 3월부터 7월까지는 백령도 서북방에서 연평도 북방에 이르기까지 100여 척이 불법조업을 실시하였으며 이 중 10 내지 20여 척이 북방한계선을 침범하여 조업하였고, 2004년 8월에서 10월까지는 중국어선의 조업이 50 내지 60여 척으로 감소하였고 이 중 5 내지 10여 척이 북방한계선을 침범하여 조업하였고, 2004년 11월, 12월에는 백령도 서북방, 대청도 동방 및 연평도 서북방 해역 북방한계선 북방에서 60 내지 80여 척이 불법조업을 하였으며, 이 중 북방한계선을 침범한 어선은 10 내지 15여 척이었다. 중국어선의 불법조업은 그 규모는 축소되었으나 2005년 11월 현재에도 계속되고 있다.
마. 서해5도 어장의 어획량은 2002년 전반기에 459t, 후반기에 1,562t, 2003년 전반기에 1,508t, 후반기에 663t, 2004년 전반기에 92.06t을 각 기록하였는데, 2004년 전반기의 어획량은 2002년 전반기의 20%, 2003년 전반기의 6.1%에 불과하였다. 또한 연평도 어장의 주된 수입원인 꽃게의 어획량은 2003년 9월부터 감소하기 시작하였는바, 2003년 9월 한 달간 꽃게 어획량은 255t으로 2001년 9월의 어획량 630t의 40%, 2002년 9월의 어획량 555t의 45%에 불과하였다. 이에 따라 원고들 중 다수가 2002년 및 2003년에 비하여 어획량이 감소하는 피해를 보았다.
바. 이와 같은 어획량 감소의 원인으로는 중국어선의 위와 같은 남획 외에도 수온 변화로 인한 어군형성 부진, 바닷속에 방치된 폐어구 기타 원인으로 인한 해양오염 등이 거론되고 있다.
사. 한편, 피고 산하 인천해양경찰서와 해군 제2함대 사령부는 해군과 해경의 합동작전 등을 통하여 2000년경부터 북방한계선을 침범하여 불법조업을 하는 중국어선들을 단속하여 왔으며 2002년 이후 경비정을 전진 배치하고, 500t급 경비정마다 2척 이상의 고무보트를 탑재하고 나포전문 경찰관과 특공대원을 승선시켜 2002년에는 199척이 155회 작전수행을 하였고, 2003년에는 1614척이 651회 작전수행을 하였다. 2003년 11월경부터는 나포어선의 선장에게만 벌금을 부과하던 관행에서 벗어나 나포선박을 압류하고 선장 및 항해사를 구속하기 시작하여 승선원의 구속이 2002년의 19명에서, 2003년의 107명, 2004년의 137명으로 증가하였다. 2000년부터 2005년까지 나포된 어선 수는 아래 표 기재와 같다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1 내지 8, 갑 제4호증, 갑 제6호증의 1 내지 200, 갑 제7호증의 1 내지 199, 갑 제8호증의 1 내지 200, 갑 제9호증의 1, 4, 갑 제10호증의 1 내지 28, 갑 제12호증의 1 내지 21, 갑 제13호증의 1 내지 10, 갑 제15호증의 1 내지 170, 갑 제16호증의 1 내지 102, 갑 제17호증의 1 내지 173, 갑 제18호증의 1, 2, 3, 갑 제19호증의 1 내지 9, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2, 3, 5, 6, 7호증의 각 기재, 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언, 이 법원의 현장검증 및 녹화테이프 검증 결과, 이 법원의 옹진수산업협동조합, 인천해양경찰서장, 해군 제2함대 사령관, 인천세무서장에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장
중국어선들은 2000년경부터 서해5도 인근해상 북방한계선을 넘나들며 불법조업을 해오다 2003년 3월경에 이르러서부터는 본격적으로 북방한계선을 넘어 꽃게와 기타 어패류를 싹쓸이하였다. 이 때문에 서해5도 인근 어장이 황폐화되어 원고들이 수산업법 제41조 및 어업자원보호법 제2조에 의하여 부여받은 독점적 어업권이 침해되어 막대한 손해를 입게 되었다. 이는 서해5도의 영해방위 수호책임을 지는 국방부장관과 해군참모총장, 중국어선들의 불법조업 단속의무가 있는 인천해양경찰청장, 해양수산부장관, 위와 같은 불법조업을 막기 위하여 외교활동을 행할 의무가 있는 외교통상부장관 기타 담당 외무관 등 국가공무원들이 그 임무를 해태하여 중국어선의 단속 기타 필요한 조치를 취하지 않아 일어난 것이므로, 피고는 원고들이 위와 같이 재산권을 침해당함으로써 입은 정신적 고통에 대하여 위자료를 지급할 의무가 있다.
3. 판 단
가. 위 1의 가.항 기재에 의하여 인정되는 원고들의 어업허가 내용에 비추어 보면 원고들이 받은 어업허가는 일정한 종류의 어업을 일반적으로 금지하였다가 일정한 경우 이를 해제하여 주는 것으로서 원고들의 주장하는 바와 같은 독점적 권리는 아니라 할 것이다. 따라서 중국어선들이 원고들의 조업구역 내에서 불법조업을 하였다는 사실만으로 원고들의 어업허가에 따른 권리가 침해되었다고 볼 수는 없다. 다만, 어업허가를 받은 자가 그 허가에 따라 해당 어업을 함으로써 재산적인 이익을 얻는 면에서 보면 어업허가를 받은 자의 해당 어업을 할 수 있는 지위는 재산권으로 보호받을 가치가 있다 할 것인바( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다46450 판결, 2002. 2. 26. 선고 2000다72404 판결 등 참조), 위 인정 사실에 의하면 원고들 중 다수가 중국어선들의 불법조업으로 어획량이 감소하였음이 인정되고 어획량 감소의 정도는 위 원고들의 수인한도를 넘는다 할 것이므로, 중국어선들의 위와 같은 불법조업은 위 원고들의 해당 어업을 할 수 있는 지위에 대한 침해가 된다 할 것이다.
나. 나아가 피고가 중국어선들의 불법행위로부터 원고들의 위와 같은 지위를 보호할 임무를 해태하였는지에 관하여 본다.
(1) 먼저, 중국어선들의 불법조업에 대하여 사법경찰권이 있는 해군, 해경 및 이들을 지휘하는 국방부장관, 해군참모총장, 인천해양경찰청장, 해양수산부장관 등이 원고들을 위하여 중국어선들의 불법조업을 단속할 의무가 있음에도 이를 해태하였는지에 대하여 본다.
경찰은 범죄의 예방, 진압 및 수사와 함께 국민의 생명, 신체 및 재산의 보호 등과 기타 공공의 안녕과 질서유지도 직무로 하고 있고, 그 직무의 원활한 수행을 위하여 경찰관직무집행법, 형사소송법 등 관계 법령에 의하여 여러 가지 권한이 부여되어 있으므로, 구체적인 직무를 수행하는 경찰관으로서는 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 여러 가지 권한을 적절하게 행사하여 필요한 조치를 취할 수 있는 것이고, 그러한 권한은 일반적으로 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있는 것이며, 다만 경찰관에게 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다(다만, 어업자원보호법, 수산업법, 배타적 경제수역에서의 외국인어업 등에 대한 주권적 권리의 행사에 관한 법률, 영해 및 접속수역법에 의하여 해군 또는 해경에게 부여된 불법조업 단속의무는 위 법률들의 목적이 어업자원의 보호, 수산업의 발전, 주권의 실효적 행사 등에 있음에 비추어 보아 전적으로 또는 부수적으로 원고들과 같은 어업허가를 받은 자들의 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라 할 수 없으므로, 위 법률들에 기초하여 해군, 해경 및 이들의 지휘를 담당한 기관들에게 원고들을 위한 단속의무가 발생한다고 볼 수는 없다).
이 사건에 관하여 보건대, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 을 제1호증의 1, 갑 제19호증의 5의 각 기재와 이 법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 서해5도 해상은 남한 면적의 4.5배인 447,000㎢에 달하는 광대한 면적인 데다가, 북방한계선 주변 해상은 남북한 해군이 이미 두 차례에 걸쳐 무력충돌을 빚은 민감한 수역어서 단속과정에서 남북한 경비함정 간의 우발적 충돌 가능성이 있어 단속에 어려움이 있는 사실, 중국어선들은 이 점을 이용하여 낮에는 북방한계선 이북에서 조업활동을 하고 밤이 되면 북방한계선 남쪽으로 내려와 조업을 하다가 우리 해군 및 해경의 단속이 있으면 북방한계선을 넘어 도주하는 방식을 주로 취하고 있는 사실, 꽃게 및 기타 어패류는 북방한계선을 넘나들며 서식하고 있는데 북측 경비정의 단속이 적극적이지 않은 상황에서 북방한계선 이남에서의 불법어획 단속만으로는 어업자원의 보호에 한계가 있을 수밖에 없는 사실이 인정되는바, 위와 같은 사정에 위 1의 사.항 기재와 같이 인정되는 해군과 해경의 단속활동 내용을 종합하여 보면, 2000년 이래 북방한계선을 남하하여 서해5도 인근 어장에서 불법조업을 한 중국어선들에 대한 단속실적이 충분하지 못하였다는 사정만으로 해군, 해경 및 그 감독을 담당한 기관들이 그 권한을 행사하여 원고들을 위하여 필요한 조치를 취하지 아니하였고 그것이 현저하게 불합리하여 위법한 정도에 이르렀다고 보기 어렵다.
(2) 다음으로 외교통상부장관 및 그 소속 외교관들이 중국어선들의 불법조업을 막기 위한 적절한 외교적 조치를 취할 임무가 있음에도 불구하고 이 임무를 해태하였는지에 대하여 본다.
국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적·일차적으로 그 위험배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이지만, 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우가 아니라면 원칙적으로 공무원이 관련 법령을 준수하여 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 위법하다고 할 수는 없다( 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 판결 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 갑 제5호증의 1, 2, 을 제4호증의 1, 2, 3, 을 제8, 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 외교통상부는 2003년 5월 이래 다양한 외교채널을 통해 수십여 차례 중국 측에 시정조치를 요구하였고, 2004년 6월에는 북한과 사이에 제3국 불법조업 선박에 대한 정보를 서해지구 통신선로를 이용해 매일 한차례 교환하기로 합의하는 등 서해5도 주변의 긴장완화 및 불법조업 단속강화를 위한 외교적 노력을 기울인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 이 사건은 외교통상부가 일차적으로 그 위험배제에 나서야만 원고들의 권리를 보호할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없는 점, 외교통상부장관 기타 담당 외교관들이 관련 직무를 수행함에 있어서 법령을 위반하였다고 볼 아무런 근거가 없는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려하면 중국어선들의 불법조업이 근절되거나 적어도 원고들이 기대하는 수준으로 감소되지 않았다는 사정만으로 외교통상부장관 기타 담당 외교관들이 원고들을 위하여 필요한 조치를 취하지 아니하였고 그것이 현저하게 불합리하여 위법한 정도에 이르렀다고 인정하기 어렵다.
(3) 따라서 피고가 원고들에 대한 보호의무를 해태하였다는 원고들의 주장은 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고들의 청구는 나머지 점에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 분배받은 농지에 대한 처분방법으로서 농지개혁법이 규정하고 있던 것은 ① 분배받은 농지를 스스로 정부에 반환하는 제도, ② 이농하는 제도, ③ 분배된 농지를 상환완료 후에 농지 소재지 관서의 증명을 받아 매매하는 제도뿐이었고, 그 밖에 법원이 인정한 양도방법은 ① 상환을 완료하지 아니한 농지를 현실로 매수인에게 인도하지 아니하고 분배받은 자 스스로 상환을 완료하여 소유권을 취득하는 것을 정지조건으로 하는 매매, ② 비농지화를 정지조건으로 한 매매뿐이었으므로, 농지를 분배받은 자가 수분배권을 타인에게 양도하고 경작권만을 포기할 수 있는 제도나 방법은 인정되지 아니한다.

나. 구 농지개혁법시행규칙 제50조, 제52조 소정의 절차를 밟아야만 농지개혁법 제19조 제1항에 정해진 농지반환의 효력이 있으므로 수분배자가 농지를 타인에게 양도하고 다른 곳으로 이거한 경우나 사실상 경작을 포기하고 방치한 경우는 농지의 반환에 해당하지 아니하고, 이 경우에는 원래의 분배처분이 여전히 유효하되 아직 상환이 완료되지 아니한 상태로 남아 있을 뿐이다.

다. 농지개혁법의 시행으로 국가에 매수되어 수분배자에게 분배되었지만 수분배자가 같은 법 제19조 제1항에 따라 정부에 반환한 농지는 농지개혁사업정리에관한특별조치법시행령 제1조 제2항 제2호에 해당하여 같은 특별조치법 제2조 제1항의 국유로 등기할 농지에 포함되고, 이러한 농지라 하더라도 같은 조 제3항이 정한 특별조치법 시행일로부터 1년 내에 같은 조 제2항에 따라 분배되지 아니하였다면 그 기간이 경과함과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다.

라. 농지개혁법 제20조는 정부에 반환된 농지는 같은 법에 의하여 분배한다고 규정하고 있고 그 절차는 같은법시행령 제32조에 따르도록 되어 있는바 이 절차를 밟지 아니한 농지분배는 당연무효이다.

마. 농지소표는 농지분배절차의 근본서류이므로 농지소표가 작성되었다면 같은법시행령 제32조의 규정에 따른 대지조사를 한 것으로 추정되고, 어떤 토지에 대하여 농지분배가 이루어졌다 하여 농지소표까지 작성되었다면 이에 배치되는 특별한 사유가 없는 한 그 농지에 대하여 대지조사나 종람절차를 적법하게 거친 것으로 추정되므로 함부로 이를 분배대상농지가 아니라고 단정할 수 없으며, 상환증서가 발행되었다면 농지분배절차는 적법하게 이루어진 것으로 추정되고 농지소표와 상환대장이 있는 이상 농가별 일람표나 종람관계 문서책이 없다 하여도 그 분배를 무효로 볼 수 없다.

바. 채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없을 뿐더러, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서 참작한다)에 대하여
1. 원심은, 다툼이 없는 사실로서 이 사건 토지인 경기 이천군 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 토지에 관하여 피고 대한민국 명의의 소유권보존등기와 이에 기한 피고 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 갑 제1호증의 1(등기부 등본), 2(폐쇄등기부등본), 3(토지대장등본), 갑 제2호증의1(등기부등본), 2(폐쇄등기부등본), 3(토지대장등본), 4(구토지대장등본), 갑 제3호증의 1, 2, 3(각 신탁원부변경등기필증 사본), 4(그 내용), 갑 제4호증(신탁계약 전부해제 증명서), 갑 제5호증의 1, 2, 3(각 재산상속포기심판등본), 갑 제7호증의 1, 2(각 제적등본), 3 내지 8(각 호적등본), 을 제1호증의 1(분배농지 상환대장 표지), 2(농지부 용지), 3(상환대장)의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하여, 이 사건 토지들은 원래 원고들의 조부 소외 2의 소유로서 그가 1940.10.31. 소외 조선신탁주식회사(후에 상호를 주식회사 한일은행으로 변경하였다)에 수익자를 자신으로 하는 관리신탁계약을 체결하고 이 계약에 기하여 1940.11.28. 위 회사 명의로 신탁법에 따른 신탁 목적의 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 소외인은 1948.3.1. 사망하고 그 아들인 소외 3이 호주 및 재산상속을 한 다음 1950.6.7. 위 신탁계약을 해지한 사실, 위 소외 3은 1977.9.3. 사망하고 장남으로서 호주상속인인 원고 1, 차남인 원고 2, 시집간 딸들인 나머지 원고들이 그의 재산을 공동상속한 사실, 이 사건 토지들은 1949년 농지개혁법 시행 당시 비자경농지로서 피고 대한민국에 매수되어 소외 4에게 상환기간을 1950년부터 1954년까지로 하여 분배된 사실을 각 인정한 다음, 원고들의 청구원인 즉, ‘1968년부터 시행된 농지개혁사업정리에관한특별조치법에 따르면, 농지개혁법의 시행으로 국가에 매수된 농지 중 위 법 시행 당시분배되지 않은 것은 위 법 제2조에 의하여 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 위 법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원되었고, 이미 분배된 농지라도 농지개혁법 제19조제1항에 따라 정부에 반환된 농지는 위 특별조치법 시행령 제1조 제2항 제2호에 해당하여 위 법 제2조의 국유로 등기할 농지에 포함되고, 이러한 농지(이미 국유로 등기한 농지도 포함)라도 같은 조 제3항 소정의 위 특별조치법 시행일로부터 1년 내에 같은 조 제2항에 따라 분배되지 아니한 농지는 그 기간이 경과함과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원되며, 위 시행령 제1조 제2항 제2호 소정의 농지개혁법 제19조 제1항에 의하여 정부에 반환된 농지라 함은 같은법 시행규칙 제52조의 절차를 밟아서 정부에 반환된 것을 말하는데, 위 소외 4는 이 사건 토지들을 농지개혁법 제19조 제1항, 그 시행규칙 제52조에 의하여 정부에 반환하였고, 피고 대한민국은 위 특별조치법 소정의 재분배를 하지 아니한 결과, 그 소유권은 당연히 위 소외 은행에 환원되었으므로, 원고는 위 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 보전을 위해 위 은행을 대위하여, 피고 대한민국에 대하여는 위 토지들이 소외 은행의 소유라는 확인을 구하고, 피고 2 명의의 소유권이전등기는 피고 대한민국 명의의 원인무효인 소유권보존등기에 터잡아 이루어졌으므로 그 말소를 구한다.’는 데에 대하여, 우선 위 소외 4가 수분배권을 포기하여 이 사건 토지들을 반환한 사실이 있는지를 보건대, 을 제3호증(상환대장 부표)의 비고란에 “포기”라고 기재되어 있고, 을 제7호증의 2(분배농지 상환연도별 수납부)에도 “2필지 포기”라고 기재되어 있어, 언뜻 그가 수분배권을 포기한 것이 아니냐는 의문은 있으나, 뒤에서 인정하는 사실에 비추어 소외 4가 위 권리를 포기하여 이 사건 토지들을 반환한 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 도리어 위 증거들에다 을 제2호증의 1(분배농지 등기처리대장), 2, 3(각 그 내용), 을 제4호증(상환증서), 을 제5호증의 1 내지 4(각 영수증)의 각 기재 및 제1심 증인 소외 5, 소외 6, 소외 7의 각 증언과 제1심 법원의 이천군수에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 4는 이 사건 토지들을 포함하여 농지 7필지를 분배받아 경작하였는데, 연로한 데다가 이 사건 토지가 천수답이어서 실농을 자주하는 바람에, 1년 분의 상환곡을 납부하던 중 한동네에서 농사를 짓던 소외 8(피고 2의 부)에게 이 사건 토지들 외에 (주소 3 생략) 토지에대한 경작권을 양도하였고, 위 소외인은 이들 농지에 대하여 소재지 농지위원회에 양수사실을 신고하여 상환기간의 연장허가를 얻어 경작을 해왔으므로, 소외 4로서는 위 수분배권을 포기하고 이 사건 토지들을 정부에 반환할 수 없는 상황이었던 사실, 위 시행규칙에 따라 수분배권을 포기할 때에는 그 신청서를 소재지 농지위원회를 거쳐 지방장관에게 제출하여야 하는데 이러한 근거문서가 없는 사실, 위 특별조치법 제9조에 의하면 정부는 수배자가 상환액을 완납하기 전에 제3자에게 분배농지를 양도하거나 전매하여 미상환액을 납부한 때에는 양수인 또는 전매수인에게 이전등기를 해주도록 규정하고 있는점들에 비추어 보면, 소외 4는 위 수분배권을 포기하고 이 사건 토지를정부에 반환한 것이 아니라 수분배권을 위 소외 8에게 양도하고 그 경작권만을 포기하였다고 인정함이 경험칙에 비추어 상당하므로(원고들에게 그 주장대로 위 소외 은행에 대한 이전등기청구권이 발생하였다 하더라도, 신탁법의 신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권은 명의신탁과는 달리 물권적 등기청구권이 아니라 채권적 청구권임이 신탁법 관계규정에 비추어 명백하므로, 위 청구권은 그 발생일 즉, 해지일인 1950. 6. 7.로부터 이 사건 제소일 훨씬 이전에 이미 10년의 시효로 소멸하였음이 역수상 명백하고, 따라서 원고들은 위 소외은행을 대위할 원고 적격도 없어 이 점에서도 이 사건 청구들은 각하를 면할 수 없다. 한편 원고들 소송대리인은 위 은행에 대한 이전등기청구권이 이미 이 사건 제1심 확정판결에 의하여 기판력이 생겼으므로 피고들의 위 항변은 이유가 없다고 주장하나, 기판력은 소송당사자들인 원고들과 위 소외 은행 사이에 생기는 것이지 피고들에게까지는 미치지 아니하므로 위 청구권이 소멸한 사실에는 어떤 영향도 없다.), 이 사건 토지가 위 소외 은행의 소유임을 전제로 하는 원고들의 이 사건 청구들은 모두 이유없다고 판단하였다.
2. 이 사건의 쟁점은 소외 4가 이 사건 토지들을 농지개혁법에 따라 분배받은 후 피고 대한민국에 반환하였는지 여부로 귀착되고, 이는 세부적으로 (1) 이 사건 당시 시행되던 구 농지개혁법에, 원심이 인정한 바와 같이 농지분배를 받은 자가 그 수분배권을 타인에게 양도하고 경작권만을 포기할 수 있는 제도가 있었는지 여부, (2) 정부에 반환된 농지의 소유권의 귀속에 대한 법리, (3) 소외 4가 이 사건 농지를 반환하였는지 여부(원심이 설시한 바와 같이 을 제 3호증, 을 제 7호증의 2의 기재만으로 이 점을 인정하기에 부족한지 여부), (4) 원심의 부가 판단이 옳은지 여부로 나눌 수 있는바, 이하 차례대로 검토하기로 한다.
가. 먼저 구 농지개혁법 중 “분배받은 농지의 처분”에 관한 제도부터 보기로 하는바, 원심이 인정한 바에 따르면, 소외 4가 소외 8에게 이사건 토지들에 대한 수분배권을 양도한 때는 1951년경이라는 것이므로, 농지개혁법은 1950.3.10. 법률 제108호로 개정된 것을, 그 시행령은 1950.3.25. 대통령령 제294호를, 그 시행규칙은 1950.4.28. 농림부령 제18호를 각 살펴보기로 한다(이하 농지개혁법은 “법”으로, 그 시행령은 “영”으로, 그 시행규칙은 “규칙”으로 약칭한다).
(1) 농지의 처분행위
먼저 농지의 처분행위에 관한 규정들을 보건대, 법은 제15조에서 “분배받은 농지는 분배받은 농가의 대표자 명의로 등록하고 가산으로서 상속한다.”는 원칙을 세운 후, 법 제16조에서 분배받은 농지에 대하여 상환완료까지 매매·증여 기타 소유권의 처분(제1호), 저당권·지상권 기타 담보권의 설정(제2호)을 제한하였고, 법 제17조 본문에서 농지를 소작, 임대차 또는 위탁경영할 수 없다고 규정하는 한편, 법 제19조 제2항은 법에 의하여 분배되지 않은 농지와 상환을 완료한 농지에 한하여 소재지 관서의 증명을 얻어 당사자가 직접 매매할 수 있도록 규정하고 있었다.
위와 같이 구 농지개혁법 시행 당시에는, 그 제16조에서 분배받은 농지에 대하여 상환완료까지 매매를 금지하고 있었으므로, 당원은 일찍부터 분배농지에 대한 상환완료 전의 매매는 무효임을 원칙으로 삼아 왔고( 당원 1989.5.23. 선고 88다카5331 판결 등 참조), 다만 예외로 ① 상환을 완료하지 아니한농지는 이를 상환완료를 정지조건으로 하여 즉, 농지를 현실로 매수인에게 인도하지 아니할 뿐 아니라, 분배받은 자 스스로 상환을 완료하여 소유권을 취득하는 것을 정지조건으로 하는 매매( 당원 1969.11.25. 선고 69다1627 판결; 위 88다카5331 판결 참조), ② 농지개혁법의 적용을 받지 않는 비농지화를 정지조건으로 하되, 그 조건이 단시일 내에 성취된 경우의 매매만을 유효하다고 인정하여 왔다( 위 88다카5331 판결 참조).
(2) 농지의 반환제도
다음 농지의 반환제도를 보건대, 법은 제19조 제1항에서 상환을 완료하지아니한 농지의 수분배자가 스스로 (이농하거나) 농지의 전부 혹은 일부를 반환하는 제도를 마련하고 있었고, 그 절차에 관하여 규칙 제50조는 농지 소재지의 농지위원회가 법 제19조에 의한 (이농 또는) 농지의 반환사유가 발생할때 구, 시 또는 읍, 면장을 거쳐 지방장관에게 보고하도록, 규칙 제52조는 법 제19조에 의하여 상환을 완료치 못한 농가가 (이농 또는) 경작지를 포기할 때에는 소정의 신청서를 위 위원회를 거쳐 지방장관에게 제출하도록 규정하고 있었다(이 제도 말고도 법 제18조 제1항 전단은 농지의 분배를 받은 자가 정당한 이유 없이 상환금을 납입하지 아니할 때, 정부가 당해 농지의 반환을 요구하기 위하여 관할법원에 제소할 수 있는 제도를 두고 있었지만, 이는 이 사건과 관계 없으므로 논외로 한다).
이와 같이 규칙 제 50조, 제 52조 소정의 절차를 밟아야만 제19조 제1항에 정해진 농지 반환의 효력이 있으므로 ( 당원 1981.7.28. 선고 81다카100 판결; 1984.10.10. 선고 84다카229 판결 등 참조), 농지수분배자가 농지를 타인에게 양도하고 다른 곳으로 이거한 경우나 사실상 경작을 포기하고 방치한 경우는 농지의 반환에 해당하지 아니하고( 당원 1977. 1.11. 선고 76다1407 판결; 위 81다카100 판결; 84다카229 판결 참조), 이 경우에는 원래의 분배처분이 여전히 유효하되 아직 그 상환이 완료되지 아니한 상태로 남아있을 뿐이라고 하겠다( 위 81다카100 판결; 84다카229 판결 참조).
(3) 이 사건의 검토
위에서 살펴 본 대로, 소외 4가 소외 8에게 이 사건 토지들에 대한 어떤 권리를 양도하였다는 때에는, 분배받은 농지에 대한 처분 방법으로서, (가) 법이 규정하고 있던 것은 ① 분배받은 농지를 스스로 정부에 반환하는 제도, ② 이농하는 제도, ③ 분배된 농지를 상환완료 후에 농지 소재지 관서의 증명을 받아 매매하는 제도뿐이었고, (나) 당원이 인정한 양도 방법은 ① 상환을 완료하지 아니한 농지를 현실로 매수인에게 인도하지 아니하고 분배받은 자 스스로 상환을 완료하여 소유권을 취득하는 것을 정지조건으로 하는 매매, ② 비농지화를 정지조건으로 한 매매뿐이었다.
그러므로, 이 사건 당시 원심이 인정한 바와 같이 농지를 분배받은 자가 그 수분배권을 타인에게 양도하고 경작권만을 포기할 수 있는 제도나 방법은 법이나 당원이 인정하지 아니하는 바이고, 따라서 원심이 이를 유효하다고 인정한 데에는 농지개혁법에 따라 분배된 농지에 관한 권리를 양도하는 행위의 효력에 대한 법리를 오해한 위법이 있다.
나. 정부에 반환된 농지의 소유권의 귀속에 대한 법리
원고들의 청구원인 가운데 ‘농지개혁법의 시행으로 국가에 매수되어 수분배자에게 분배되었지만, 수분배자가 농지개혁법 제19조 제1항에 따라 정부에 반환한 농지는 농지개혁정리사업에관한특별조치법(이하 특조법이라 한다)시행령 제1조 제2항 제2호에 해당하여 특조법 제2조 제1항의 국유로 등기할 농지에 포함되고, 이러한 농지라 하더라도 같은 조 제3항이 정한 위 특조법 시행일로부터 1년 내에 같은 조 제2항에 따라 분배되지 아니하였다면, 그 기간이 경과함과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다.’ 함은 당원의 확립된 견해이기도 하다( 당원 위 81다카100 판결, 1992.9.14. 선고 92다21777 판결 참조).
다. 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하였는지 여부(을 제3호증, 을 제7호증의 2 기재의 검토)
이제 문제는 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하였는지 여부로 돌아가고, 위에서 살펴본 법리에 비추어 보건대, (1) 만약 이 쟁점이 긍정되고 피고 대한민국이 이 사건 토지들을 재분배하지 아니하였다면, 그 소유권은 원소유자에게 환원될 것이고, (2) 만일 위 문제들이 부정된다면 소외 4에 대한 원래의 분배처분은 여전히 유효하되 아직 그 상환이 완료되지 아니한 상태이어서 그 소유권은 원소유자에게 환원될 여지가 없으므로, 아래에서 이 점을 검토하기로 한다.
(1) 이 사건 토지들에 관한 농지분배 관계서류들의 검토
(가) 을 제 1호증의 3(상환대장)
소외 4가 이 사건 토지들을 포함하여 7필지를 분배받았는바, 총 상환액은 37석 5두 6승이고 1년의 상환액은 7석 5두 1승이며, 상환기간은 1950년부터 1954년까지 5년으로 기재되어 있는바, 필지별 상환액을 보면, 경기 이천군 (주소 3 생략) 토지는 1,200평으로 보아 19,718홉, 이 사건 토지인 (주소 1 생략) 토지는 11,142홉, 역시 이 사건 토지인 (주소 2 생략) 토지는 3,317홉, (주소 4 생략) 토지는 159홉, 위 (주소 5 생략) 토지는 440홉, 위 (주소 6 생략) 토지는 495홉, 위 (주소 7 생략) 토지는 2,268홉이라고 기재되어 있다.
(나) 을 제 3호증(상환대장 부표)
소외 4가 분배받은 토지들의 필지별 상환액을 승(승) 단위로 표시하였는바, 위 (주소 3 생략) 토지의 지적을 1,000평으로 바로잡아(기록 337-1장의 구토지대장 참조) 그 상환액을 16.43승으로 조정하였고(합계 34.28승), 이 사건토지들 이외의 토지들에 관한 것은 다른 장부에 이기함으로써 이 장부의 기재를 삭제한다는 내용의 고무인을 찍어 놓은 반면, 이 사건 토지들에 대하여는 “포기”라고 기재하여 놓았다.
(다) 을 제 7호증의 2(농지대가 연도별 수납부)
소외 4의 총 상환량은 34.28승으로서, 1957년 하곡까지의 수납량은 20.63승이고, 1959년 추곡 이후 요(요) 수납량은 13.65승이라고 되어 있으며, ‘포기 수량’ 란에 “2필지 포기 14.76”이라고 기재되어 있는 한편, ‘1959년 추곡 이후 요 수납량’란의 “13.65”를 지우고 그 위에 “0”이라고 기재하였다.
(라) 제 1심 법원의 이천군수에 대한 사실조회결과
(1) 상환대장(기록 327장)
을 제 1호증의 3과 동일한 내용을 담고 있는데, 위 (주소 3 생략) 토지와 이 사건 토지들의 비고란 오른쪽 바깥에 한자로 “신(신)”이라고 기재되어 있는 점이 다르다.
(2) 상환대장 부표(기록 328장)
피고의 부 소외 8에 대한 상환대장 부표로서, 동인이 위 (주소 8 생략)토지와 원래 소외 4에게 분배되었던 위 (주소 3 생략) 토지를 분배 받았다는 취지가 기재되어 있다.
(마) 을 제 4호증(상환증서)
위 (주소 3 생략) 토지에 대한 상환증서로서, 상환자 란에 소외 4의 주소, 성명을 기재한 후 위 소외 8의 주소, 성명을 연이어 기재해 놓았다.
(바) 을 제 2호증의 1, 2(분배농지 각종 부속등기 처리대장)
이 사건 토지인 위 (주소 1 생략) 토지에 대하여는 1956년에, 위 (주소 2 생략) 토지에 대하여는1961년에 피고 대한민국 명의로 소유권보존등기를 하였다는 내용이다.
(사) 제 1심 법원의 이천군수에 대한 사실조회결과
(1) 포기농지 임대료 수납부(기록 324장)
경기 이천군 대월면에서 ‘1960년 추곡 임대료 수납부’를 모아서 만든 장부인데, 소외 8이 14,850환을 납부하였다는 내용이 기재되어 있다.
(2) 관리농지(폐기)대장(기록 329장)
위 대월면에서 1964년에 관리(폐기)농지조서를 모아서 작성한 장부인바, 이 사건 토지들의 원 수배자는 소외 4인데, 현 경작자는 소외 8이라고 기재되어있다.
(아) 을 제 5호증의 1 내지 4(영수증)
국유재산(농림부 소관)에 대한 1970, 1972, 1973년도분 임료를 소외 8로부터, 1975년도분 임료를 피고 2로부터 각각 수령하였다는 서류이다.
(자) 갑 제 1,2호증의 각 1(각 등기부등본)
이 사건 토지들의 등기부등본으로서, 피고 2가 1980.10. 8. 매매를 원인으로 하여 1981. 5.16. 소유권이전등기를 마친 것으로 기재되어 있다.
(2) 상환기간의 신장(신장) 제도
법 제13조는 그 제2호에서 상환은 5년 간 균분 연부로 하고, 매년 정부에 납입하여야 한다는 원칙을 규정한 후, 그 제3호에서 농가의 희망과 정부가 인정하는 사유에 따라서, 일시 상환 또는 상환기간을 신축할 수 있음을 규정하고 있는바, 그 요건과 절차를 보건대, 분배받은 농지가 한발, 수해, 기타 불가항력의 재해로 인하여 평년작 생산량의 2분지 1 이상이 감수되었을 때에는 법제13조 제3호에 의한 상환기간의 신장을 신청할 수 있고( 영 제36조 제1항), 위 신청이 있을 때에는 지방장관은 당해 연의 상환액에 한하여 2년 이내의 신장기간을 인허할 수 있으며( 영 제36조 제2항), 영 제36조에 의한 상환기간의 신장 인허를 받고자 할 때에는, 소정의 신청서를 지방장관에게 제출하도록 되어 있다( 규칙 제43조 제1항).
(3) 정부에 반환한 농지의 처리 절차
법 제20조는 정부에 반환된 농지는 동법에 의하여 분배한다고 규정하고 있고, 그 절차는 영 제32조에 따를 것인바( 당원 1964. 7.21. 선고 64다179 판결 참조), 영 제32조는 “분배농지를 확정하기 위하여 전 필수에 긍하는 농지소표에 의한 대지조사를 행한다( 제1항). 구청장, 시장 또는 읍, 면장은 전항에의한 대지조사를 기초로 소재지 위원회의 의를 경하여 각 농가별 분배농지 일람표를 작성하여 농지 소재지의 구, 시 또는 읍, 면에서 10일간 종람케 한다( 제2항).”고 규정하고 있으므로, 이 절차를 밟지 아니한 농지분배는 당연무효이다 ( 당원 1965.2.3. 선고 64다1494 판결 참조).
(4) 농지소표, 상환증서, 상환대장의 증명력
이와 같이 농지소표는 농지분배 절차의 근본 서류이므로, 농지소표가 작성되었다면, 농지개혁법 시행령 제 32조의 규정에 따른 대지조사를 한 것으로 추정되고 ( 당원 1971.11.23.선고 69다40,41 판결 참조), 어떤 토지에 대하여 농지분배가 이루어졌다고 하여 농지소표까지 작성되었다면, 이에 배치되는 특별한 사유가 없는 한, 그 농지에 대하여 대지조사나 종람절차를 적법하게 거친 것으로 추정되므로, 함부로 이를 분배대상 농지가 아니라고 단정할 수 없으며( 당원 1989. 4.11.선고 88다카4628 판결 참조), 상환 증서가 발행되었다면 그로써 농지분배절차는 적법하게 이루어진 것으로 추정되고, 농지소표와 상환대장이 있는 이상 농가별 일람표나 총람관계 문서책이 없다 하여도, 그분배를 무효로 볼 수 없다는 것이 당원의 견해이다( 당원 위 69다40,41 판결 참조).
(5) 이 사건의 검토
(가) 경기 이천군 (주소 3 생략) 토지에 대하여
을 제 1호증의 3(상환대장), 을 제 3호증(상환대장 부표)에는 위 (주소 3 생략) 토지가 원래 소외 4에게 분배되었다고 기재되어 있는데, 그 후에 작성된 것으로 보이는 상환대장 부표(제1심 법원의 위 사실조회결과에 첨부된 서류)에는 피고 2의 부 소외 8에게 분배되었다고 기재되어 있고, 을 제 4호증(상환증서)에는 상환자가 위 두 사람으로 기재되어 있다.
그 이유를 명확히 밝힌 서류는 없지만, ① 위 사실조회결과에 첨부된 상환대장 중 위 토지의 비고란 오른쪽 바깥에 “신(신)”이라고 기재되어 있는 점 및 위에서 검토한 상환기간의 신장제도에 비추어 볼 때, 소외 4가 이를 분배받기는 하였으나 상환곡을 제때에 납입할 형편이 못되어 법 제13조 제3호, 영 제36조, 규칙 제43조에 따라 상환기간의 신장(신장)을 신청하여 그 인허를 받았다고 인정되고, ② 그 나중에 작성된 것으로 보이는 위 상환대장 부표와 을 제4호증에 소외 8이 분배받은 것으로 기재되어 있는 점, 상환대장과 상환증서에 농지분배절차가 적법하게 이루어졌다는 추정력을 부여하고 있는 위 당원 판례의 취지에 비추어 보건대, 소외 4는 신장된 기간 내에도 상환곡을 납입할 수 없게 되자 위 토지를 정부에 반환하였고, 정부는 영 제32조 소정의 절차를 거쳐 이를 소외 8에게 재분배한 것으로 인정된다.
(나) 이 사건 토지들에 대하여
① 상환기간의 신장
제1심 법원의 위 사실조회회신에 첨부된 상환대장 중 이 사건 토지들의 비고란 오른쪽 바깥에 “신(신)”이라고 기재되어 있는 점으로 보아, 소외 4가 이를 분배받기는 하였으나 상환곡을 제때에 납입할 형편이 못되어 법 제13조 제3호, 영 제36조, 규칙 제43조에 따라 상환기간의 신장(신장)을 신청하여그 인허를 받았다고 인정할 수 있는 것은, 위 (주소 3 생략) 토지에 대하여 살핀 바와 같다.
② 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하였는지 여부
다음과 같은 사정들 즉, ㉮을 제 3호증(상환대장 부표)에 소외 4가 이 사건 토지들을 포기하였다고 기재되어 있는바, 법에는 ‘포기’라는 용어가 없지만 개정 전 법(1949. 6.21. 법률 제31호) 제19조 제1항에서 ‘포기’라는 용어를 사용하고 있었고, 규칙에서는 여전히 당시 시행되던 개정 후 법 제19조 제1항에서 말하는 ‘농지의 반환’을 ‘포기’라고 표현하고 있으므로, 위 ‘포기’는 ‘농지의 반환’을 가리킨다고 밖에 볼 수 없는 점, ㉯을 제 7호증의 2(분배농지 상환연도별 수납부)의 기재를 보건대, ㉠ 그중 ‘포기 수량’란에 “2필지 포기”라고 기재되어 있는바, 그 중 “포기”라는 의미는 ㉮ 항에서 본바와 같이 해석되고, ㉡ 또한 거기에는, 소외 4의 총 상환량은 34.28승으로서, ‘1957년 하곡 (하곡)까지의 수납량’은 20.63승, ‘1959년 추곡 (추곡) 이후 요(요) 수납량"은 13.65승으로 되어 있고, ‘포기 수량’란에 “2필지포기 14.76”이라고 기재되어 있는 한편, ‘1959년 추곡 이후 요 수납량’란의 “13.65”를 삭제하고 그 위에 “0”이라고 기재하였는바, 그 의미는 동인이 이 사건 토지들을 포기(정부에 반환)함으로써 그가 분배받은 나머지 토지들 전부에 대한 상환을 완료하였다는 것으로 해석되는 점, ㉰ 제1심 법원의 위 사실조회결과에, 이 사건 상환대장에 ‘소외 4가 포기하였다.’는 기재는 규칙 제52 소정의 ‘포기’를 의미한다고 되어 있는 점(기록 323장), ㉱ 위 사실조회회신에 첨부된 관리농지(폐기)대장에 이 사건 토지들이 관리(폐기)농지로 등재되어 있고, 그 현 경작자가 소외 8이라고 기재되어 있는바, 그 의미는 소외 4가 이 사건 농지를 포기(정부에 반환)함으로써 정부가 이를 관리하고 있는데, 그 작성년도인 1964년에 이를 경작하고 있는 사람은 소외 8이라는 것으로 해석되는 점, ㉲ 위 사실조회회신에 첨부된 포기농지 임대료 수납부에 소외 8이 1960년 추곡으로 포기농지에 대한 임료를 납부하였다고 기재되어 있고, 을 제5호증의 1 내지 4에는 동인과 피고 2가 1970년부터 1975년까지 국유재산(농림부 소관)의 사용료를 납부하였다고 기재되어 있는바, 이는 그들이 이 사건 농지를 정부로부터 임차하여 경작하였다는 의미라고밖에 해석할 수 없는 점들을 종합하면, 소외 4는 이 사건 토지들을 정부에 반환하였다고 봄이 타당하다.
③ 정부가 이 사건 토지들을 소외 8에게 다시 분배하였는지 여부
이 점 역시 ㉮ 이 사건 토지들을 소외 8에게 재분배하였다는 자료가 전혀 없는 점(만약 위 재분배가 이루어졌다면, 적어도 농지분배의 기본 서류인 농지소표나 상환대장 정도는, 이 사건 토지들과 그 나머지 토지들에 관한 상환대장이 아직도 보존되어 있는 것처럼, 역시 보존되어 있을 터인데, 이러한 서류들이 전혀 없다.), ㉯ 위 ②항의 ㉱, ㉲항에서 보았듯이, 소외 8은 이 사건 토지들을 피고 대한민국으로부터 임차하여 경작하였을 뿐이고, 그러다가 이를 매수한 점, ㉰ 피고 2는 제1심 3차 변론기일에 진술한 1990.12. 6.자 답변서 2항(기록 78장)에서 “이 건 부동산은 해방된 이후 정부로부터 망 소외 4에게 분배된 농지로서, 동인이 상환액을 납부할 수없어 경작을 포기하였는바, 정부에서는 이를 마냥 방치할 수 없게 되어 폐기처분하였는데, 그 다음 연도경부터 피고 2는 동 부동산을 경작하면서 매년 임대료를 납부하여 왔다.”고 선행자백을 하였고, 원고 대리인은 제 1심 6차 변론기일에 피고 2의 위 답변을 이익으로 원용하였는바, 다른 자료가 없는 이상 이에 배치되는 사실 인정을 할 수 없는 점들을 참작할 때, 부정함이 타당하다 할 것이다.
④ 원심이 인정한 반대 사정들의 음미
원심은, 소외 4는 이 사건 토지들에 대한 수분배권을 포기하고 이 사건 토지를 정부에 반환한 것이 아니라, 위 수분배권을 소외 8에게 양도하고 그 경작권만을 포기하였다고 인정함이 경험칙에 비추어 상당하다면서 그 근거로 위와 같은 반대 사정들을 들고 있으므로, 위 사정들이 올바른지 여부를 보기로 한다.
먼저 소외 4로서는 위 수분배권을 포기하고 동 토지를 정부에 반환할 수 없는 상황이었다는 사정을 보건대, ㉮ 소외 4가 소외 8에게 이 사건 토지들과 (주소 3 생략) 농지에 대한 경작권을 양도하였다는 사실은, 위에서 살핀 바와 같이 소외 4는 위 3필지를 정부에 반환하였는데그 중 (주소 3 생략) 토지만 소외 8에게 재분배되었다고 보이므로, 이 점은 위인정사실에 반하고, ㉯ 또한 소외 8이 소재지 농지위원회에 양수사실을 신고하여 상환기간의 연장허가를 얻어 경작해 왔다는 사실은, 당시 시행되던 농지개혁법령에 그러한 제도도 없었고 이를 뒷받침할 만한 증거서류도 전혀 없는 점에 비추어, 이에 부합하는 제 1심 증인 소외 6의 증언은 쉽사리 믿을 게 못되며, ㉰ 소외 4로서는 위 양도를 하였기 때문에 이 사건 토지들을 정부에 반환할 수 없는 상황이었다는 결론은, 양수인이라는 소외 8이 이 사건 토지들에 대하여 수분배자의 권리행사를 전혀 하지 아니하였고 오히려 이를 정부로부터 임차하여 경작하였다가 매수하였을 뿐이었다는 사실에 비추어 설득력이 없다고 여겨진다.
이어서 농지의 수분배권을 포기하였다는 근거문서가 없다는 사정을 보건대, 분배받은 농지를 정부에 반환하려면 규칙 제52조 소정의 신청서를 제출하여야 함은 원심의 설시와 같으나, 그로부터 40여년이 지난 지금 그러한 서류가 보존되어 있지 아니한다는 이유로, 농지의 반환 사실이 없다고 단정하는것은 아무래도 무리라고 하지 않을 수 없다.
마지막으로 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제9조를 인용한 점을 보건대, 위 법 제9조 제1항에 ‘정부는 수배자가 상환액을 완납하기 전에 제 3자에게 양도하거나 전매한 분배농지는 미상환액이 납부되었을 때에는 양수인 또는 전매수자(전매수자)에게 소유권이전등기를 한다.’고 규정되어 있기는 하나, 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하지 아니하였다는 근거로 이 규정을 내세우는 것은 부적절하다고 하겠다.
따라서 원심이 위 사정들만에 터잡아 소외 4가 이 사건 토지들을 정부에 반환하였다고 인정하기에 부족하다고 인정한 데에는, 신빙성 없는 자료와 부적절한 사정들로 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이다.
(6) 결론
따라서 원심이, 을 제3호증의 비고란에 “포기”라고 기재되어 있고 을 제7호증의 2에도 “2필지 포기”라고 기재되어 있는 점만으로는, 그 설시 반대 사정들에 비추어 볼 때, 소외 4가 이 사건 토지들을 반환한 것이라고 단정하기에 부족하다고 인정한 데에는, 농지개혁법에 따라 분배된 농지를 양도한 행위의 효력에 대한 법리를 오해하고, 증명력 있는 증거들을 아무런 합리적 이유 없이 배척한 데다가, 위 농지 반환의 점에 부합하는 증거들에 대한 판단을 유탈하고, 신빙성 없는 자료와 부적절한 사정들로 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
라. 원심의 부가 판단에 대한 검토
(1) 원심이, 신탁법에 기한 신탁계약을 해지한 경우, 이로 인한 소유권이전등기청구권은 물권적 청구권이 아니라 채권적 청구권이므로, 이는 10년의 소멸시효 대상이라고 판시하였음은 옳다.
(2) 원심은 이어서, 원고들 소송대리인은 위 은행에 대한 이전등기청구권이 이미 이 사건 제1심 확정판결에 의하여 기판력이 생겼으므로 피고들의 위 소멸시효항변은 이유가 없다고 주장하나, 기판력은 소송당사자들인 원고들과 위 소외 은행 사이에 생기는 것이지 피고들에게까지는 미치지 아니하므로 위 청구권이 소멸한 사실에는 어떤 영향도 없다고 판단하였다.
소외 은행에 대하여 원고들에게 이 사건 토지들에 관한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결이 확정되었다 하더라도, 법원이 원고들과 피고들 사이의 청구를 심리함에는 이에 구속될 필요가 없고 오히려 다른 증거들에 터잡아 이를 부인할 수도 있으므로( 당원 1989.6.27. 선고 88다카9111 판결 참조), 원심의 이러한 판단 중 기판력의 주관적 범위에 관한 부분은 옳고, 이 부분 논지는 이유 없다.
그러나 원심은 피고들이 원고의 소외 은행에 대한 이전등기청구권이 시효소멸되었음을 원용할 수 있다는 것을 전제로 삼아 판단하고 있는바, 이 사건과 같이 채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여가지는 항변으로 대항할 수 없을 뿐더러, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의제3채무자는 이를 행사할 수 없으므로( 당원 1992.11.10.선고 92다35899 판결참조), 피고들로서는 소멸시효가 완성하였음을 원용할 지위에 있지 아니하고, 따라서 이 부분 원심의 판단에는 소멸시효의 이익을 원용할 수 있는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로, 이 부분 논지는 이유 있다.
3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 출원발명 ‘알코올중독의 치료 또는 예방용 약학 조성물로서 아캄프로세이트(acamprosate) 및 날록손(naloxone) 또는 날트렉손(naltrexone)을 포함하는 것을 특징으로 하는 약학 조성물’은 비교대상발명 1의 단일제제 아캄프로세이트와 비교대상발명 2의 날록손 또는 날트렉손을 종합하여 만든 복합제제로서 그 수집·종합에 기술적 곤란성이 없고, 그 효과 역시 그 구성요소를 채택함에 따라 일반적으로 예상되는 정도의 것에 불과할 뿐 현저한 상승효과를 가진 것으로 볼 수 없어, 통상의 기술자가 비교대상발명들로부터 용이하게 발명할 수 있는 것이므로 진보성이 없다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 1 내지 4]
원고는 2000. 9. 26. 명칭을 “오피오이드 길항물질 및 NMDA 수용체 복합체 조절인자를 함유하는 알코올 및 약물 중독증 치료조성물”로 하는 발명(출원번호 : 제2000- 7010649호, 국제출원으로 우선권 주장일은 1998. 3. 26.이다)을 특허출원하였는데, 특허청은 2005. 2. 21. 위 발명은 별지 3항 기재 비교대상발명 2로부터 이 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하, ‘통상의 기술자’라 한다)에 의하여 용이하게 발명될 수 있다는 등의 이유로 거절결정을 하였다.
원고는 위 거절결정에 대하여 불복심판을 청구하고, 위 발명의 명세서 등을 별지 1항 기재와 같이 보정(이하, 이와 같이 보정된 것을 ‘이 사건 출원발명’이라 하고, 그 청구범위 제1항을 ‘이 사건 제1항 발명’이라 한다)함으로써 심사전치절차가 개시되었는데, 특허청은 이 사건 출원발명이 비교대상발명들로부터 용이하게 발명될 수 있다는 이유로 위 거절결정을 유지하였고, 특허심판원 또한 이 사건 제1항 발명은 비교대상발명들로부터 용이하게 발명될 수 있으므로 진보성이 없으며, 출원의 청구범위 중 하나의 항에라도 거절이유가 있는 경우에는 출원 전부가 거절되어야 한다는 이유로 원고의 심판청구를 기각하는 내용의 청구취지 기재 이 사건 심결을 하였다.
2. 이 사건 제1항 발명의 진보성 여부
가. 목 적
비교대상발명 1의 아캄프로세이트는 알코올섭취를 자제시킴으로써 알코올중독을 치료하는 것이고, 비교대상발명 2의 날록손 또는 날트렉손은 알코올의 길항물질을 제공하여 알코올섭취로 인한 효과를 감쇄시킴으로써 알코올섭취를 줄이는 방법으로 알코올중독을 치료하는 것이며, 이 사건 제1항 발명은 비교대상발명들의 제제를 복합투여하여 알코올중독을 치료하고자 하는 것이므로 그 목적에 공통점이 있다.
나. 기술적 구성 및 효과
이 사건 제1항 발명은 ‘알코올중독의 치료 또는 예방용 약학 조성물로서 아캄프로세이트(acamprosate) 및 날록손(naloxone) 또는 날트렉손(naltrexone)을 포함하는 것을 특징으로 하는 약학 조성물’인데, 비교대상발명 1에 아캄프로세이트가 알코올의존증(alcohol dependence)의 장기 치료에 유용한 약물학적 화합물일 수 있다는 취지의 기재가 있고, 비교대상발명 2에 날트렉손 또는 날록손이 알코올중독의 치료에 유용하다는 취지의 기재가 있으므로, 이 사건 제1항 발명은 그 용도가 공지된 아캄프로세이트와 날록손(naloxone) 또는 날트렉손(naltrexone)을 복합화한 것이다.
그런데 발명이 공지공용의 기존 기술을 수집·종합하여 이루어진 경우에 있어서는 이를 종합하는 데 각별한 곤란성이 있다거나, 이로 인한 효과가 공지된 선행기술로부터 예측되는 효과 이상의 현저한 상승효과가 있다고 인정되고, 그 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 선행기술에 의하여 용이하게 발명할 수 없다고 보여지는 경우 또는 새로운 기술적 방법을 추가하는 경우가 아니면 그 발명의 진보성은 인정될 수 없다( 대법원 1997. 5. 30. 선고 96후221 판결 등 참조).
살피건대, 공지의 단일제제를 종합하여 복합제제를 만드는 것은 통상의 기술자에게 아주 용이하다고 할 것이고, 약효가 유사한 두 가지 약물을 한 가지씩만 투여하는 것보다는 각각의 약물량을 줄이지 않은 채 두 가지 약물을 같이 투여하는 경우에 약효가 어느 정도 더 높아질 수 있다는 것은 자명한 사실이라고 할 것이다.
그런데 이 사건 출원발명의 명세서 및 도면의 기재에 의하면, 쥐를 대상으로 아캄프로세이트 100㎎/kg/day을 투여한 경우 치료기간 동안의 에탄올 섭취량(그 수치가 낮을수록 효과가 우수하다)이 4.64g/kg/day이고, 날트렉손 10㎎/kg/day를 투여한 경우 그 에탄올 섭취량이 4.96g/kg/day이며, 위와 같은 양의 아캄프로세이트와 날트렉손을 같이 투여한 경우 그 에탄올 섭취량이 4.21g/kg/day인데(에탄올 섭취량의 수치가 구체적으로 기재되어 있지는 않으나 도면상 개략적인 수치의 확인이 가능하고, 당사자들 사이에도 그 수치에 관하여 다툼이 없다), 이는 일반적으로 예측 가능한 범위 내의 효과일 뿐 아니라, 치료기간 후의 에탄올 섭취량은 복합 투여한 경우가 아캄프로세이트나 날트렉손 중 한 가지를 투여한 경우보다 오히려 더 높은 것으로 나타나는데, 이는 치료를 중단하였을 때 증상이 되돌아가는 현상(rebound effect)이 단일제제를 투여한 경우보다 더 심하다는 것이므로, 오히려 이러한 측면에서는 이 사건 제1항 발명의 효과가 아캄프로세이트나 날트렉손 단일제제에 비하여 떨어진다고 할 것이다.
또한, 관련분야 논문(갑 제5호증)에 “비재발률에 있어서 날트렉손과 아캄프로세이트 간에 차이는 없었다. 그러나 복합제제의 경우 아캄프로세이트보다 효과적이었지만 날트렉손보다 효과적이지 못했다.”는 기재(제96면, 오른쪽 칼럼 상단 제5행 내지 제9행)와 “첫 알코올섭취에 있어서 날트렉손와 아캄프로세이트 사이에 현저한 차이가 없었다. 복합제제는 아캄프로세이트보다 훨씬 효과적이었으나 날트렉손보다는 효과적이지 못했다.”는 기재(제96면, 오른쪽 칼럼 상단 제17행 내지 제21행)도 있다.
그러므로 이 사건 제1항 발명은 공지기술을 수집하여 종합한 것으로서 그 수집·종합에 기술적 곤란성이 있다고 할 수 없고, 그 효과 역시 그 구성요소를 채택함에 따라 일반적으로 예상되는 정도의 것에 불과할 뿐 현저한 상승효과를 가진 것으로 볼 수 없어, 통상의 기술자가 비교대상발명들로부터 용이하게 발명할 수 있는 것이므로 진보성이 없다.
이에 대하여 원고는 아캄프로세이트와 병용 투여된 날트렉손 또는 날록손은 아캄프로세이트의 흡수율을 현저히 향상시켜 아캄프로세이트의 최대 혈장농도 도달시간을 단축시킬 뿐 아니라 그 최대 혈장농도를 높이고, 아캄프로세이트의 흡수속도 향상으로 아캄프로세이트의 투여용량을 낮출 수 있으며, 아캄프로세이트와 병용 투여된 날트렉손 또는 날록손은 아캄프로세이트의 생체이용률을 현저히 향상시켜 비교대상발명들의 단일제제에 비하여 알코올중독의 치료에 놀라운 상승효과가 있다고 주장한다.
그러나 원고의 위 주장과 같은 작용이나 효과는 이 사건 출원발명의 명세서에 기재되지 않은 것이고, 명세서의 기재로부터 그와 같은 작용이나 효과가 있음을 추론할 수도 없는 것이므로, 이 사건 제1항 발명의 진보성 판단을 함에 있어서 참작할 수 없다. 설사 그와 같은 작용이나 효과를 진보성 판단에 참작할 수 있다고 할지라도, 원고의 주장과 같은 최대 혈장농도 도달시간의 단축, 아캄프로세이트의 최대 혈장농도의 상승, 아캄프로세이트 흡수율의 상승 등의 효과는 모두 간접적인 것에 불과하므로, 이를 들어 바로 알코올중독의 치료에 놀라운 상승효과가 있다고 할 수도 없는 것이어서, 원고의 위 주장은 어느 모로 보아도 이유 없다.
다. 소 결
따라서 이 사건 제1항 발명은 특허등록을 받을 수 없고, 하나의 특허출원에 여러 개의 청구항이 있는 경우, 어느 하나의 항에라도 거절이유가 있는 때에는 그 특허출원 전부가 거절되어야 하는 것이어서, 이 사건 제1항 발명이 특허등록을 받을 수 없는 이상, 나머지 청구항에 관하여 더 살필 것 없이 이 사건 출원발명은 그 전부가 거절되어야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 이 사건 심결은 적법하다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부부 일방이 비정상적인 행동을 하는 등 정신병적인 증세를 보여 혼인관계를 유지하는 데 다소 어려움이 있다고 하더라도 그 증상이 너무 심하여 완치될 가망이 거의 없거나 그 예후가 가정의 구성원 전체에게 끊임없는 정신적, 육체적 희생과 경제적으로 과다한 고통을 안겨주는 등 정상적인 가정생활을 영위하기가 대단히 어려운 경우가 아니라면 상대방 배우자는 사랑과 희생으로 그 병의 치료와 재발방지를 위한 노력을 다하여야 할 의무가 있는 것이므로, 부부 일방이 여러 차례 정신병치료를 받은 일이 있다는 사실만으로는 부부 사이에 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 있다고 단정할 수 없다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
갑 제1호증의 기재에 의하면 원고와 피고는 1986. 11. 21. 혼인신고를 마친 법률상의 부부로서 슬하에 2녀를 두고 있는 사실을 인정할 수 있다.
2. 원고의 주장
원고는 다음과 같은 피고의 잘못으로 인하여 원고와 피고 사이의 혼인관계가 파탄되었다고 주장하면서 피고와의 이혼을 구한다.
가. 원고는 1987. 3.경 피고가 밤이 늦었는데도 잠을 자지 않고 옷을 전부 꺼내 온 방안에 흩어 놓고 뒤적거리더니 그 중 빨간 옷을 골라 입고 방안을 서성대며 흥얼대는 등 이상한 행동을 보여 피고를 강릉시 소재 동인종합병원 정신과로 데리고 갔다. 그런데 위 병원으로부터 피고의 정신분열증이 심하여 입원을 해야 한다는 말을 듣고 피고를 1개월 반 정도 입원시켰으나 그 증세가 조금 나아졌을 뿐 완치되지는 않았다.
나. 그 후 원고가 속초로 발령받아 근무하였는데, 어느날 집에 돌아왔더니 피고의 정신분열증이 재발하여 어머니의 속옷을 갈기갈기 찢어놓았다.
다. 이에 원고는 피고가 교회에 다니고 있는 점을 감안하여 교회근처로 이사를 하였지만 피고가 딸과 자주 싸우고, 아무런 말도 없이 언니 집에 10일정도 다녀온 적도 있다.
라. 그 이후 원고와 피고가 서울로 이사를 하였는데 피고는 원고에게 “개 같은 놈” 등의 욕설을 하고 그릇을 씻다가도 갑자기 그릇을 내던지며 찬송가를 불러대며, 피고의 부모님을 부르며 울기도 할 뿐만 아니라 옷을 전부 흩어 놓고 뒤적거리는 등 정신질환증세를 보여 원고는 1995. 5.경 피고를 시흥시 소재 벽산정신과병원에 한달 정도 입원시켰고, 그 이후에도 정신분열증세가 재발하여 1997. 1.경 다시 피고를 위 병원에 한달 동안 입원시키기도 하였다.
마. 한편, 피고는 국이나 반찬을 한꺼번에 많이 만들어 며칠 씩 먹게 하는 등 음식을 제대로 만들어 주지도 아니하고, 아파트의 베란다나 화장실 등 집안 청소를 제대로 하지 않아 도저히 사람이 사는 집이라고 할 수 없을 정도로 집 안 도처에 먼지가 수북이 쌓여있다.
바. 이에 원고가 피고에게 수없이 경고도 하고 1개월 동안 집을 나갔다가 들어가기도 하였지만 변화가 없어 1997. 3.경 집을 나와 피고와 따로 지내고 있다.
3. 판 단
그러므로 살피건대, 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재와 가사조사관 작성의 조사보고서 내용에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 1987. 3.경 강릉시 소재 동인종합병원에서 정신과적인 장애로 입원 치료를 받았고, 그 이후에도 외상 후 스트레스장애로 시흥시 소재 백산신경정신과의원에서 1995. 5. 1.부터 같은 달 29.까지와 1996. 12. 14.부터 1997. 1. 23.까지 입원 치료를 받은 사실은 인정이 된다.
그러나 부부 일방이 비정상적인 행동을 하는 등 정신병적인 증세를 보여 혼인관계를 유지하는 데 다소 어려움이 있다고 하더라도 그 증상이 너무 심하여 완치될 가망이 거의 없거나 그 예후가 가정의 구성원 전체에게 끊임없는 정신적, 육체적 희생과 경제적으로 과다한 고통을 안겨주는 등 정상적인 가정생활을 영위하기가 대단히 어려운 경우가 아니라면 상대방 배우자는 사랑과 희생으로 그 병의 치료와 재발방지를 위한 노력을 다하여야 할 의무가 있는 것이므로, 위 인정 사실에서 본 바와 같이 피고가 여러 차례 정신병치료를 받은 일이 있다는 사실만으로는 부부 사이에 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 있다고 단정할 수 없고, 또한 갑 제4호증의 1 내지 16, 갑 제5호증의 1 내지 19의 각 영상에 의하면, 원고와 피고가 거주하는 집이 다소 청소가 되어 있지 아니하여 정리정돈이 부족한 점은 인정이 되나 이러한 사유도 적법한 이혼사유가 될 수는 없다 할 것이며, 그 밖에 피고의 책임 있는 사유로 원·피고 사이의 혼인관계가 파탄에 이르렀다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다.
4. 결론
그렇다면 피고와의 이혼을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구분소유의 목적인 건물의 일부를 전유부분으로 볼 수 있기 위하여는 그 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 독립되어 있을 것을 요하고, 한편 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위하여는 위와 같은 요건을 갖추는 외에 집합건물의소유및관리에관한법률 제15조에 따른 구분소유자들의 집회결의와 그 공용부분의 변경으로 특별한 영향을 받게 되는 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.

나. 갑이 경락받아 소유권을 취득하였다는 전유부분은 이를 공용부분과 구분, 격리시킬 수 있는 시설이 처음부터 또는 적어도 갑이 경락받을 당시에는 존재하지 않은 상태에 있었고, 이에 대한 경매절차에서도 감정인은 위 전유부분과 면적은 같으나 위치는 전혀 다르게 구획된 부분을 경매목적물로 삼아 시가감정을 하고 이에 기초하여 경매절차가 진행되어 갑에게 경락되기에 이르렀다면, 위 전유부분은 경락받은 시점에서는 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과한 것이어서 이에 관한 구분소유권은 존재할 수 없는 것이고, 등기부상 이것이 구분소유권의 목적으로 등기되어 있었다 하더라도 이는 존재하지 아니하거나 멸실된 건물에 관한 등기와 다를 바 없어 그 자체로 무효이므로, 갑은 그 소유권을 취득할 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고들의 상고를 기각한다.
상고기각부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들과 피고들의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 안양시 (주소 1 생략) 외 3필지 소재 지상 7층, 지하 2층 건물의 지하 1층에 위치하면서 “지하 1층 349.85평방미터 판매시설”로 그 전유부분 표시가 된 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)에 관하여 1990.3.29.자로 피고 한국기독교장로회 ○○○○교회(이하 피고 교회라고 한다)명의로 소유권보존등기가 경료되고, 이에 기하여 같은 해 5.1.자로 피고 4를 근저당권자로 한 근저당권설정등기 및 피고 2, 피고 3을 가등기권자로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 순차로 경료된 사실, 한편 이 사건 건물과 같은 지하 1층에 위치하면서 그 전유부분 표시가 “지층 1호, 531.875평방미터, 근린생활시설(창고, 방앗간, 수퍼마켓)”로 된 건물(이하 이 사건 지층 1호 건물이라 한다)이 원고들 소유로 등기되어 있는 사실을 각 다툼이 없는 사실로 인정하고, 거시증거에 의하여 이 사건 건물과 이 사건 지층 1호 건물 등을 포함한 1동의 전체건물은 피고 교회가 신축하여 1987.2.25. 준공검사를 받은 것인데, 피고 교회는 같은 해 4.7. 가옥대장의 신규등록신청을 함에 있어 위 건물의 지하 1층 도합 1099.165평방미터 중 원심판시의 (A)부분 531.875평방미터는 그 용도를 근린생활시설(창고, 방앗간, 수퍼마켓)로 하여 전유부분으로, 그 나머지 567.29평방미터는 그 용도를 화장실, 계단실, 복도, 기타시설로 하여 이를 공용부분으로 각 구분하여 신청함으로써 그대로 가옥대장에 등록되었고, 이어 같은 해 4.17. 위 전유부분 531.875평방미터는 이 사건 지층 1호 건물로 등기부상 등재되었으나 위 공용부분 567.29평방미터는 따로 등기되지 아니한 사실, 그후 이 사건 지층 1호 건물의 소유권은 소외 주식회사 화신유통에게 이전되었다가 원고들이 임의경매절차를 통하여 경락받아 1990.1.15. 원고들 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 교회는 위 지하 1층 중 567.29평방미터에 관하여 건축법에 의한 용도변경허가를 받아 그중 349.85평방미터를 판매시설로 용도변경한 다음 가옥대장변경등록절차를 거쳐 1990.3.29. 위와 같이 그의 전유부분의 것으로 소유권보존등기를 마친 사실(지하 1층의 전체면적 중 이 사건 지층 1호 건물과 이 사건 건물부분을 제외한 나머지 217.44평방미터는 현재까지 공용부분으로 등록되어 있다)을 각 인정한 후, 공용부분은 구분소유자의 공유에 속하는 것이므로 이 사건 건물을 전유부분으로 변경하여 피고 교회의 소유로 귀속시키려면 공용부분의 변경절차에 관하여 규정한 집합건물법 제15조 소정의 관리단집회의 결의 및 이로 인하여 특별한 영향을 받게 될 구분소유자인 원고들의 승낙을 얻었어야 함에도 이와 같은 절차를 거치지 아니 하였으므로 이 사건 건물은 여전히 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분으로 남아 있는 것이어서, 이 사건 건물을 전유부분으로 등재하고 있는 피고 교회 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡아 경료된 나머지 피고들 명의의 근저당권설정등기 및 가등기는 모두 무효의 등기라고 판시하였다.
2. 구분소유의 목적인 건물의 일부를 전유부분으로 볼 수 있기 위하여는 그 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 독립되어 있을 것을 요하고, 한편 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위하여는 위와 같은 요건을 갖추는 외에 집합건물의소유및관리에관한법률 제15조에 따른 구분소유자들의 집회결의와 그 공용부분의 변경으로 특별한 영향을 받게 되는 구분소유자의 승낙을 얻어야 하는 것인바, 관계증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 이 사건 건물은 그 준공 당시의 구조 및 이용상태로 보거나 가옥대장 등 공부에 기재된 내용으로 보아 구분소유자들의 공용부분이었음이 분명한데도 피고 교회가 이를 전유부분으로 변경하면서 위 법률 제15조에 따른 집회결의 등의 절차를 거치지 아니하였을 뿐 아니라(피고들 주장과 같이 이 사건 건물에 관한 건축법상의 용도변경허가 당시 구분소유자들의 동의서가 그 첨부서류로 작성, 제출되었다 하더라도 이를 이 사건 건물부분을 전유부분으로 변경하여 피고 교회에 귀속시키는 데 관한 구분소유자들의 서면 집회결의로는 볼 수 없다), 변경 당시로서도 이 부분을 위 전체건물 지하 1층의 다른 부분과 격리시킬 수 있는 설비 등 전유부분이 될 수 있기 위한 구조상 및 이용상의 요건을 갖추었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 건물은 여전히 구분소유자들의 공용부분으로 남아 있는 것이라 아니할 수 없고, 따라서 이에 관한 피고 교회 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡은 나머지 피고들 명의의 위 각 등기는 무효의 등기라 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 또는 집합건물의 구분소유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다할 수 없다.
3. 그러나 원고들의 이 사건 청구권원이라 할 수 있는 지층 1호 건물에 관한 소유권 취득 여부에 관하여 보건대, 갑 제3호증의 7(감정평가서)의 기재와 제1심과 원심의 현장검증결과 및 원심증인 1의 증언 등을 종합하면, 원고들이 경락받아 소유권을 취득하였다는 전유부분인 이 사건 지층 1호 건물 역시 이 사건 건물과 마찬가지로 이를 공용부분인 지하 1층의 나머지 부분과 구분, 격리시킬 수 있는 아무런 시설이 처음부터 또는 적어도 원고들이 이를 경락받을 당시에는 존재하지 않은 상태에서 지층 1호 건물을 전유부분으로 분양받은 주식회사 화신유통이 지하 1층 전체를 판매시설로 사용하고 있었고, 이에 대한 경매절차에서도 감정인은 지층 1호 건물과 면적은 같은나 위치는 전혀 다르게 구획된 부분을 경매목적물로 삼아 시가감정을 하고 이에 기초하여 경매절차가 진행되어 원고들에게 경락되기에 이른 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 지층 1호 건물 역시 적어도 원고들이 경락받은 시점에서는 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과한 것이어서 이에 관한 구분소유권은 존재할 수 없는 것이고, 등기부상 이것이 구분소유권의 목적으로 등기되어 있었다 하더라도 이는 존재하지 아니하거나 멸실된 건물에 관한 등기와 다를 바 없어 그 자체로 무효이므로, 원고들은 그 소유권을 취득하였다고 할 수 없다.
그렇다면 이를 지적하는 있는 피고들의 상고논지는 이유 있고, 반면 원고들이 이 사건 지층 1호 건물에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 공용부분인 이 사건 건물에 대하여까지 배타적 소유권이 있다는 취지로 주장하고 있는 원고들의 상고논지는 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다 할 것이다.
그러므로 나머지 상고논지에 관하여는 판단할 것 없이 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고들의 상고는 이를 기각하며, 상고기각부분의 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.