Summary: 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3(도주차량운전자의 가중처벌) 제1항 소정의 죄는 형법 제268조의 죄(업무상과실치사상죄)를 범한 당해 차량의 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때에 성립하는 것으로서 업무상과실치사상죄는 위의 죄에 포함되어 있는 것이므로 위의 죄로 공소가 제기된 경우에 심리 결과 도주사실이 인정되지 아니한다고 하더라도 업무상과실치사상의 죄가 인정되면 유죄의 판결을 하고 공소권이 없으면 공소기각의 판결을 하여야 하는 것이지 무죄의 선고를 할 것은 아니다.

주문
원심판결과 제1심판결을 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결의 이유에 의하면 원심은, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호 소정의 죄로 제기된 이 사건 공소사실에 대하여 위 공소사실 중 도주의 점에 관하는 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판시하고, 다만 업무상과실치상의 점에 관한 교통사고처리특례법위반의 공소사실에 대하여는 이 사건 공소가 제기되기 전인 1993.7.8. 이미 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하였으므로 결국 위 교통사고처리특례법위반의 공소사실은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당되어 이에 대하여는 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 할 것이나, 위 치상 후 도주를 내용으로 하는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 공소기각의 판결을 선고하지는 않는다고 하여 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하였다.
이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 사건 공소사실 중 도주의 점에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판시하였음은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이를 탓하는 논지는 이유 없다.
그러나 직권으로 살피건대, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3(도주차량운전자의 가중처벌) 제1항 소정의 죄(이하 위의 죄라고 한다)는 형법 제268조의 죄(이하 업무상과실치사상죄라고 한다)를 범한 당해 차량의 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때에 성립하는 것으로서 업무상과실치사상죄는 위의 죄에 포함되어 있는 것이므로 위의 죄로 공소가 제기된 경우에 심리결과 도주사실이 인정되지 아니한다고 하더라도 업무상과실치사상의 죄가 인정되면 유죄의 판결을 하고 공소권이 없으면 공소기각의 판결을 하여야 하는 것이지 무죄의 선고를 할 것은 아니라 할 것인바( 당원 1990.12.7. 선고 90도1283 판결; 당원 1990.3.13. 선고 89도2360 판결 등 참조), 이 사건에 있어 공소사실 중 도주의 점이 인정되지 아니한다고 하더라도 원심 판시와 같이 업무상과실치상의 점에 관한 공소사실에 대하여 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다면 이 사건 공소사실에 대하여 공소기각의 선고를 하였어야 함에도 불구하고 제1심과 원심은 피고인에게 무죄를 선고하고 말았으니 필경 제1심판결과 원심판결은 앞에서 설시한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것인바, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 제1심판결과 원심판결을 모두 파기하고 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다.
피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인이 피해자 공소외인을 그 판시와 같이 상해를 입히고 구호하는 등의 조치를 취함이 없이 도주한 점에 대하여는 이를 인정할 만한 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 함은 원심판결의 설시와 같으므로 이를 그대로 인용하고, 피고인이 피해자 공소외인을 그 판시와 같이 상해를 입힌 교통사고처리특례법위반의 점에 대하여는, 기록에 의하면 이 사건 공소가 제기되기 전인 1993.7.8. 이미 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하였음이 명백하므로 형사소송법 제327조 제2호 , 교통사고처리특례법 제3조 제2항에 의하여 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사회보호법 제5조 제1호에 규정된 보호감호요건인 재범의 위험성이라 함은 재범의 가능성만으로는 부족하고 피감호청구인이 장차 다시 범죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말하는 것인 바, 이 사건 피감호청구인은 67세의 고령자로서 개를 길러 월20만원 정도의 수입으로 처와 함께 생활하고 있고, 피해자의 철물점 마당에 있는 전기배선파이프를 개집 만드는 데에 사용하고 싶어서 술먹은 기분에 마당에 들어가 위 파이프 1개를 자전거에 싣다가 경찰관에게 체포되었는데, 그 당시 위 파이프는 철물점옆 공터에 쌓여 있었고 그곳은 높은 담이 쌓여져 있지 않아서 밖에서 쉽게 드나들 수 있었으며, 한편 피감호청구인은 마약중독에 빠져 1947년경부터 1973년경까지 13회에 걸친 절도 등 전과가 있었으나 그 후 1985년까지 약 12년간 아무런 처벌전력이 없이 무사히 지내왔고 1985년에 다시 처벌받은 전과가 있으나 그로부터 2년 4개월이 경과한 뒤에 이 사건 범행을 저지른 것이라면, 피감호청구인의 나이, 생업, 가족관계, 이 사건 범행의 동기와 수단 등에 비추어 볼 때, 이 사건 범행은 우발적 범행으로서 피감호청구인이 다시 그와 같은 범행을 저지를 상당한 개연성이 있다고 보기는 어렵다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피감호청구인이 1965.5.14. 서울지방법원에서 야간주거침입절도죄 등으로 징역 1년 3월을, 1967.5.11. 서울형사지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년 6월을, 1969.4.7. 같은 법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 1년을, 1973.11.2. 같은 법원에서 특수절도죄로 징역 1년을 각 선고받고, 1985.6.17. 서울지방법원 북부지원에서 특수절도미수죄로 징역 8월을 선고받아 공주교도소에서 복역하다가 1986.1.26. 만기출소한 자인 바, 상습으로 1988.5.16. 04:45경 서울 노원구 상계 2동 179의4 소재 피해자 이 명희가 경영하는 보령철물점에서 담을 넘어 마당에 침입하여 그곳에 쌓아둔 위 피해자 소유의 전기배관용파이프 50메타 시가 15,000원 상당을 가지고 나와 이를 절취한 것으로써 재범의 위험성이 있다고 판단하였다.
2. 그러나 사회보호법 제5조 제1호에 규정된 보호감호요건인 재범의 위험성이라 함은 재범의 가능성만으로는 부족하고 피감호청구인이 장차 다시 범죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말하는 것인바, 이러한 재범의 위험성 유무는 피감호청구인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행의 동기와 수단 및 범행후의 정황, 전과사실의 유무와 그 전과의 내용등 여러사정을 참작하여 판단하여야 하는 것이다.
기록에 의하면, 피감호청구인은 현재 67세(이 사건 범행당시는 65세)의 고령자로서 경찰이래 원심법정에 이르기까지 처 피감호청구외인(60세)과 함께 150만원 전세방에 동거하면서 개를 길러 매월 20만원 정도의 수입으로 생활하고 있다고 진술하고 있고(수사기록 13면 후면, 27면, 공판기록 24면, 79면), 또 피감호청구인은 범행의 동기와 방법에 관하여 경찰에서 피해자의 철물점 마당에 있는 전기배선파이프를 개집 만드는 데에 사용하고 싶어서 술먹은 기분으로 아무도 없는 사이에 마당에 들어가 위 파이프 1개를 자전거에 싣다가 경찰관에게 체포되었다고 진술하고 있는 사실이 인정되며(수사기록 27면), 한편 피해자 이명희의 원심증언에 의하면, 피고인이 절취한 파이프는 위 피해자가 경영하는 철물점 옆 공터에 쌓여있었고 이 공터와 도로는 세멘브록으로 경계가 되어 있으나 높은 담과 같이 쌓여져 있는 것이 아니어서 밖에서 쉽게 드나들 수 있고 또 위 물건은 길가에서 쉽게 손이 닿을 수 있는 위치에 있었으며, 피감호청구인은 위 파이프를 자전거에 실으려고 하던 중 피해자에게 발각되어 미수에 그친 사실이 각각 인정된다.
위와 같은 피감호청구인이 67세의 고령자인데다가 그의 생업, 가족관계 및 이 사건 범행의 동기와 수단등에 비추어 본다면 이 사건 범행은 우발적 범행으로서 피감호청구인이 다시 또 이와 같은 범행을 저지를 상당한 개연성이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
다만 피감호청구인에게는 원심판시와 같은 많은 전과가 있고 이러한 많은 전과는 재범의 위험성을 인정하는 주요한 자료가 될 수 있는바, 기록에 의하면 피감호청구인은 원심이 인정한 전과외에도 9회의 전과사실을 자인하고 있어 이것까지 합친 전과횟수는 무려 14회에 이른다.
그러나 각 전과의 내용을 자세히 살펴보면 1947.경부터 1973.경까지는 거의1, 2년 간격으로 절도 등 죄명으로 처벌을 받아오다가 1973.11.2. 특수절도죄로 징역 1년을 선고받은 후 12년 동안 아무런 처벌전력이 없이 지나다가 1985.6.17.에 이르러 특수절도미수죄로 징역 8월을 선고받아 1986.1.26. 만기출소하였으며 만기출소후 약 2년 4개월만에 이 사건 절도미수범행을 저지른 것을 알 수 있는바, 피감호청구인은 25세부터 마약에 중독이 되어 위와 같이 짧은 간격을 두고 여러차례에 절도범행을 하였던 것이라고 진술하고 있다(수사기록 35면)
위와 같이 피감호청구인은 1973년경까지 13회에 걸친 전과가 있으나 이는 당시 마약중독에 그 원인이 있었던 것으로 보이는 점과 그 후 1985년까지 약 12년간 아무런 처벌전력이 없이 무사히 지내온 점에 비추어 보면, 1973년경까지의 전과를 그로부터 12년이 지난 후에 저지른 1985년의 전과나 이 사건 범행과 관련지어 재범의 위험성을 인정하는 자료로 삼을 수는 없다고 보아야할 것이다. 그러고 보면 오직 1985년에 처벌받은 전과만이 문제되나 이 사건 범행은 위 처벌로부터 2년 4개월이 경과한 뒤에 저지른 것으로서 위에서 본 바와 같이 이사건 범행이 우발적 범행으로 보이는 점과 피고인의 연령, 생업, 가족관계 및 이 사건 범행의 동기, 수단 등 여러사정에 비추어 보면 위 전과도 피감호청구인의 재범의 개연성을 뒷받침할 자료로 삼을 수는 없다고 생각된다.
3. 결국 원심판결에는 보호감호의 요건인 재범의 위험성에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑이 미성년자인 아들과 아내에게 동시에 대가없이 매매형식으로 부동산 소유권이전등기를 경유한 것은 특별한 사정이 없는 한 원고에 대한 채무를 면세하기 위한 가장된 매매행위로 추정하는 것이 정당하다

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로한다.

이유
피고들 소송대리인 이우익의 상고이유 제1점을 판단한다.
소외 이중영 및 박용수가 소외 박래용의 신원보증인으로서 박래용이가 공금횡령 사건으로 원고에게 손해를 끼친 금액중 원고에게 배상하여야 할 금액은 금 2,269,000원이라함은 원심이 그 직무상 현저한 사실이라고 판시하고 있는바(원심 62나201호 원고 대한민국, 피고 이중영, 동 박용수 간의 손해배상 청구사건 판결 참조)이에 의하면 소외 이중영 및 박용수는 논지가 지적하는 신원보증법 또는 민법상의 항변사유로 인하여 손해배상의 채무가 없다는 피고들의 주장은 간접적으로 배척한 취지로 보지 못할바 아니므로 이점에 관한 판단유탈이 있다는 논지는 채용할수 없다.
같은상고이유 제2점을 판단한다
법원이 그 직무상 어떠한 사실을 알게 되였고 이것이 그 법원에 현저한 사실인 이상 이 사실에 관하여서는 증명을 요하지 아니함은 민사소송법 261조에 의하여 명백하고 이 법원에서 현저한 사실은 당사자가 이를 변론에서 원용하던가 현출되지 아니하였다 하여서 그 소송법상의 성질이 변경될 리 없고 증명을 요하지 아니하는 효력에 어떠한 영향도 받을 바 아니라 할 것인바 원판결은 소외 1 및 소외 2가 원고에 대하여 소외 3의 신원보증인으로서 배상하여야 할 금액은 금 2,269,000원이라 함은 본원에서 현저한 사실이라고 판시하고 있음으로 (원심 62나201호호 원고 대한민국 소외 1, 2간의 손해배상 청구사건 판결참조)이 사실에 관하여서는 증명이 필요치 아니한 것이고 피고가 부인하거나 변론에 현출된 여부는 아무런 영향도 미칠바 못된다 논지 이유 없다
같은 상고이유 제3,4점을 판단한다
원판결이 지적하는 사실을 종합하여 보면 소외 1 및 소외 2가 1961.3.13에 각 그 전재산인 본건 부동산을 그 아내 또는 미성년인 아들 되는 피고들에게 아무런 대가없이 때를 같이하여 매매의 형식으로 소유권 이전등기를 경유한 것은 따로 특별한 사정이 없는 이상 원고에 대한 본건 손해배상 채무를 면탈할 목적으로 한 가장된 매매행위라고 추정하는 것이 경험칙에 비추어 정당한 결론이라 할 것이요 기록을 정사하여도 원심의 조처에는 아무런 위법된 점이 있음을 발견할 수 없으며 소외 1 및 소외 2가 소외 3의 공금횡령 사실을 알지 못하였음을 전제로 하는 논지는 채용할 수 없다
같은 상고이유 제5점을 판단한다
소외 1 및 소외 2가 소외 3의 신원보증인으로서 동인의 공금횡령사실을 알고 이를 배상할 책임을 면탈할 목적으로 1961.3.13에 소외 1 및 소외 2는 그 전재산인 본건 부동산을 그 아내 또는 미성년인 아들되는 피고들에게 아무런 대가없이 매매계약을 원인으로 하여 소유권 이전등기를 경유한 점은 앞서 설명한바와 같으며 이와 같은 채권자를 사해하는 행위를 할 당시에 있어서의 채무액은 객관적으로 결정된 금액이 원판결이 지적한 금 2,269,000원임이 원판결과 기록에 비추어 분명하고 본건 사해행위의 목적이 된 부동산의 싯가가 금 500,000원이라 함은 원판결이 부정하는 바임으로 이를 전제로 하는 논지 역시 채용할 수 없다
같은 상고이유 제6점을 판단한다
당사자간 서로 통모하여 한 허위행위도 역시 민법 406조에 이른바 법률행위에 해당함으로 사해행위 취소권의 목적이 된다고 볼 것임으로 (1961.11.9 선고 4293민상263 판결 참조) 이와는 반대의 견해를 전제로 하는 논지는 채용할 수 없다.
같은상고이유 제7점을 판단한다.
소외 이중영 및 박용수가 소외 박래용의 공금횡령 사실을 알고 그 배상채무를 면탈할 목적으로 원고들을 상대로 하여 매매행위를 한점은 원심이 적법하게 인정한 바이고 논지가 지적하는 피고 법정대리인 이중영의 본인심문 결과는 원심 인정사실에 비추어 볼때에 원심이 이를 배척한 취지로 보지 못할바 아니므로 원심의 조처에는 위법한점이 없다. 논지 이유없다.
피고들 소송대리인 손동욱 상고이유를 판단한다.
논지는 결국 원심의 증거취사 판단과 사실인정을 그 독자적인 견해아래에서 비난하는것에 돌아간다. 할것인바 앞서 피고소송대리인 이유익의 상고이유에 대한 판단에서 설명한바와 같이 원심이 소외 이중영 및 박용수는 소외 박래용의 공금횡령사실을 알고 그 배상채무를 면탈할 목적으로 본건 부동산을 원고들에게 매매의 형식으로 소유권이전등기를 경유 한것이라고 인정한 과정에 있어서 채증법상의 어떠한 과오도 존재하지 아니한다 할것이니 논지는 이유없고 답변 이유있다.
이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary:
항공운송업을 영위하는 갑 주식회사가 신용카드사, 은행 등(이하 ‘제휴사’라 한다)과 업무제휴를 맺고, 고객이 제휴사의 이용실적(이하 ‘1차 거래’라 한다)에 따라 적립한 마일리지(이하 ‘제휴 마일리지’라 한다)를 갑 회사가 제공하는 항공권 구매, 라운지 이용 등에 사용(이하 ‘2차 거래’라 한다)할 때 사용액만큼의 제휴 마일리지를 차감하는 제도를 운영하면서, 제휴 마일리지의 적립 시점에 제휴사들로부터 일정한 정산금을 지급받아 왔는데, 갑 회사가 차감한 제휴 마일리지에 상당하는 사용금액(이하 ‘제휴 마일리지 사용액’이라 한다)을 부가가치세 과세표준에 포함하여 신고·납부하였다가, 제휴 마일리지 사용액 부분이 부가가치세 과세표준에 포함되지 않는 에누리액에 해당한다고 주장하며 신고·납부한 부가가치세를 환급하여 달라는 취지로 경정청구를 하였으나, 관할 세무서장이 이를 거부한 사안이다.
구 부가가치세법(2017. 12. 19. 법률 제15223호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항, 제3항, 제5항의 문언내용과 규정체계에 의하면, 부가가치세의 과세표준에 포함되기 위해서는 재화나 용역의 공급과 대가관계에 있는 것을 받아야 할 뿐만 아니라 그것이 금전 또는 금전적 가치가 있는 것이어야 하며, 이른바 ‘에누리액’은 재화나 용역을 공급할 때 그 품질이나 수량, 인도조건 또는 공급대가의 결제방법이나 그 밖의 공급조건에 따라 통상의 대가에서 일정액을 직접 깎아 주는 금액으로서 거래상대방으로부터 실제로 받은 금액이 아니므로 부가가치세의 과세표준에 포함될 수 없는바, 갑 회사가 제휴사들로부터 지급받은 정산금은, 갑 회사가 고객들에게 항공용역 등을 공급함에 따라 지급받은 것이 아니고, 제휴사들이 공동의 이익증진을 위하여 지출한 비용의 일부를 분담하는 성격을 가진 것으로서, 2차 거래와는 별도로 이루어진 갑 회사와 제휴사들 사이의 업무제휴계약에 따라 산정·지급된다는 점 등에 비추어, 정산금 또는 제휴 마일리지 사용액은 2차 거래와 대가관계가 있는 것이라고 볼 수 없으며, 제휴 마일리지 사용액은 2차 거래 이후에 제휴사들로부터 정산금 등을 수령할 수 있는 어떠한 권리를 표창하는 것이라고 볼 수 없고, 갑 회사가 제휴 마일리지를 차감하는 시점, 즉 2차 거래 시점을 기준으로 보면 제휴 마일리지는 아무런 금전적 가치도 가지지 않으며, 1차 거래 당시에 고객에게 약속한 할인약정의 내용을 수치화하여 표시한 것에 불과하여, 금전적 가치가 있는 것이 아닐 뿐만 아니라 성격상으로도 공급조건에 따라 통상의 대가에서 일정액을 직접 깎아 주는 ‘에누리액’에 해당하므로, 정산금 혹은 제휴 마일리지 사용액이 2차 거래의 부가가치세 과세표준에 포함될 수 없다고 보아 위 처분이 위법하다고 한 사례이다.

주문
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 피고가 원고에 대하여 한 [별지 1] 및 [별지 2] 목록 기재 각 처분을 모두 취소한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는, 제1심 판결이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고가 제휴사들로부터 지급받은 정산금은 2차 거래와 대가관계에 있지 않고, 제휴 마일리지는 금전적 가치가 있는 것이 아니라 단순한 할인약정을 수치로 표시한 것에 불과하며, 그와 관련된 제휴 마일리지 사용분은 에누리에 해당한다. 따라서 이 사건 제휴 마일리지 사용액 또는 이 사건 정산금은 2차 거래와 관련된 부가가치세의 과세표준에 포함되지 않는 것이라고 보아야 한다. 이와 다른 전제에 서서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계 법령
별지 3. 기재와 같다.
다. 인정 사실
1) 원고는 상용고객 우대프로그램의 일종으로 마일리지를 기반으로 운영되는 아시아나클럽을 운영하여 왔다. 아시아나클럽의 회원으로 가입한 사람들은 원고로부터 항공권을 구입하여 마일리지(이른바 ‘탑승 마일리지’를 말한다)를 적립할 수도 있고, 신용카드회사를 비롯한 제휴사들과의 1차 거래를 통해서 마일리지(이른바 ‘제휴 마일리지’를 말한다)를 적립할 수도 있다. 아시아나클럽의 회원으로 가입한 사람들은 위와 같은 방식으로 적립한 마일리지를 2차 거래에서 사용하여 무료로 항공권 등을 구입하여 왔다. 한편 원고는 자기적립 마일리지인 탑승 마일리지와는 달리 제3자적립 마일리지인 제휴 마일리지에 대해서는 그 적립 시점에 제휴사들과의 약정에 따라 일정한 정산금(이하 ‘이 사건 정산금’이라 한다)을 지급받아 왔다.
2) 원고는 ‘아시아나클럽 회원안내서’를 통해 제휴 마일리지를 비롯한 마일리지의 적립과 사용 등에 관하여 정하고 있는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

3) 한편 원고의 제휴사들 중 하나인 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다)이 2010. 12. 21. 원고와 체결한 업무제휴계약(이하 ‘이 사건 업무제휴계약’이라 한다)의 주요 내용은 아래와 같다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 판단의 전제
구 부가가치세법(2017. 12. 19. 법률 제15223호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부가가치세법’이라 한다) 제29조는 제1항에서 “재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 해당 과세기간에 공급한 재화 또는 용역의 공급가액을 합한 금액으로 한다.”라고 규정하고 있고, 제3항에서 “제1항의 공급가액은 다음 각호의 가액을 말한다. 이 경우 대금, 요금, 수수료, 그 밖에 어떤 명목이든 상관없이 재화 또는 용역을 공급받는 자로부터 받는 금전적 가치 있는 모든 것을 포함한다.”라고 규정하면서 그 각호로 “금전으로 대가를 받는 경우: 그 대가(제1호), 금전 외의 대가를 받는 경우: 자기가 공급한 재화 또는 용역의 시가(제2호)” 등을 규정하고 있으며, 제5항에서 부가가치세의 과세표준(공급가액)에 포함되지 아니하는 금액으로 이른바 ‘에누리액’인 “재화나 용역을 공급할 때 그 품질이나 수량, 인도조건 또는 공급대가의 결제방법이나 그 밖의 공급조건에 따라 통상의 대가에서 일정액을 직접 깎아 주는 금액(제1호)” 등을 들고 주1) 			있다.
이와 같은 구 부가가치세법 제29조 제1항, 제3항, 제5항의 문언내용과 규정체계에 의하면, 부가가치세의 과세표준에 포함되기 위해서는 재화나 용역의 공급과 대가관계에 있는 것을 받아야 할 뿐만 아니라 그것이 금전 또는 금전적 가치가 있는 것이어야 한다. 한편 이른바 ‘에누리액’은 재화나 용역을 공급할 때 그 품질이나 수량, 인도조건 또는 공급대가의 결제방법이나 그 밖의 공급조건에 따라 통상의 대가에서 일정액을 직접 깎아 주는 금액으로서 거래상대방으로부터 실제로 받은 금액이 아니므로 부가가치세의 과세표준에 포함될 수 없다.
2) 이 사건 정산금 등이 2차 거래의 공급과 대가관계가 있는지
공급자가 어떠한 공급과 관련하여 재화나 용역을 공급받는 자가 아닌 제3자에게서 금전 또는 금전적 가치가 있는 것을 받는 경우에 그것이 공급과 대가관계에 있는 때에는 부가가치세의 과세표준에 포함될 수 있으나, 그것이 해당 공급과 구별되는, 제3자와 공급자 사이의 다른 공급과 관련되어 있을 뿐 해당 공급과 대가관계에 있다고 볼 수 없는 경우에는 해당 공급에 관한 부가가치세의 과세표준에 포함되지 아니한다. 나아가 제3자가 지급하는 금전 또는 금전적 가치가 있는 것이 해당 공급과 대가관계에 있는지는 지급의 명목과 근거, 이와 관련하여 공급자와 제3자가 추구하는 목적과 동기, 공급자와 제3자 사이의 별도의 계약관계 등 법률관계의 존부 및 문제 된 금전 등의 지급이 그러한 법률관계에 따른 이행으로 평가될 수 있는지 등을 비롯한 여러 사정을 종합하여 해당 공급과 직접적 관련성이 인정될 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2014두144 판결 참조).
앞서 본 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 이 사건 정산금 또는 이 사건 제휴 마일리지 사용액은 2차 거래와 대가관계가 있는 것이라고 볼 수 없다.
① 원고가 제휴사들로부터 지급받은 이 사건 정산금은, 이 사건 업무제휴계약을 비롯하여 원고와 제휴사들 간에 별도로 체결된 계약에 터 잡아 지급된 것일 뿐이고 원고가 고객들에게 항공용역 등을 공급함에 따라 지급받은 것이 아니다.
② 원고와 제휴사들이 업무제휴계약의 체결을 통해 추구하는 목적과 동기는 제휴사들이 고객을 대신하여 원고에게 2차 거래에 대한 대가를 지불하려는 데에 있는 것이라고 보이지 않는다. 오히려 이 사건 업무제휴계약의 내용 등에 비추어 보면, 원고와 제휴사들 간에 체결된 업무제휴계약의 진정한 목적과 동기는 그들이 제휴 마일리지 적립과 사용에 의한 대금 할인제도를 공동으로 운영함에 따른 비용을 분담하는 한편 제휴 마일리지 적립이 가능한 대상 거래를 확대하여 고객들의 활발한 구매를 유도함으로써 관련 사업자들 전체의 이익을 도모하려는 데에 있는 것으로 보일 뿐이다.
③ 신용카드회사를 비롯한 제휴사들의 입장에서는 업무제휴계약의 체결을 통해 제휴 마일리지의 적립과 사용을 원하는 고객들을 자신의 고객으로 유치할 수 있는 이점이 있고, 원고의 입장에서도 업무제휴계약의 체결을 통해 제휴 마일리지의 적립과 사용을 원하는 제휴사의 고객들을 자신의 고객으로 유치할 수 있는 이점이 있다. 한편 이와 같은 고객 유치에 소요되는 주된 비용은 원고가 고객에게 제공하는 제휴 마일리지라고 볼 수 있는 점, 제휴 마일리지는 업무제휴계약의 일방 당사자인 원고만이 그의 부담 아래 고객에게 제공하는 것이라는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 정산금은 공동의 이익증진을 위하여 지출한 비용의 일부를 제휴사들이 분담하는 성격을 가진 것이라고 봄이 상당하다(이 사건 업무제휴계약의 부속계약 제4조 제1항이 “국민은행은 원고가 회원에게 마일리지를 적립함에 따른 마케팅 비용에 대하여 1마일당 ○원을 원고에게 지급하여 분담하기로 한다.”라고 정하고 있는 것도 이러한 맥락에서 이해할 수 있다).
④ 이 사건 정산금은 2차 거래와는 별도로 이루어진 원고와 제휴사들 사이의 업무제휴계약에 따라 산정·지급된다. 한편 원고와 제휴사들이 정산을 할 것인지 여부 그리고 정산을 하면서 얼마를 주고받을 것인지는 모두 사업자들 사이에 체결된 약정에 의하여 이루어지며, 이에 관해 고객은 어떠한 이해관계도 가지지 않는다. 이로 인해 원고와 제휴사들 사이의 비용 분담으로 인한 정산관계는 고객이 제휴 마일리지를 이용하여 항공권 등을 구매하는 2차 거래에 어떠한 영향도 주지 못하고, 고객의 제휴 마일리지 사용 여부도 원고와 제휴사들 사이의 비용 분담에 어떠한 영향도 주지 못한다.
⑤ 이 사건 정산금은 1차 거래에 따른 제휴 마일리지가 적립될 무렵에 지급되는 것으로서 2차 거래의 성립과는 무관하게 지급된다. 이로 인해 원고가 정산금을 지급받은 제휴 마일리지라고 하더라도 2차 거래가 성립되지 아니한 채 유효기간이 경과하면 해당 마일리지는 소멸하고, 원고는 이미 지급받은 정산금을 제휴사들에게 반환하지도 않는다. 이와 같은 사정에 비추어 보더라도, 이 사건 정산금이 2차 거래의 공급과 어떠한 직접적인 관련성이 있는 것이라고 보기는 어렵다.
⑥ 한편 이 사건 제휴 마일리지 사용액은 아래 2. 라. 3)항에서 보는 바와 같이 금전적 가치가 있는 것이 아닐 뿐만 아니라 그 성격에 비추어 보더라도 에누리액에 불과한 것으로 판단된다. 이러한 점에다가 아래와 같은 사정을 더하여 보면, 이 사건 제휴 마일리지 사용액이 2차 거래의 용역 공급에 대한 대가로 지급된 것이라고 볼 수는 없다.
㉠ 원고와 제휴사들이 2차 거래에서 고객이 할인받을 수 있는 금액을 수치화하여 제휴 마일리지라는 이름을 부여하였다고 하더라도, 이는 2차 거래가 다양하게 이루어지고 실제 할인 여부 및 할인받는 금액이 고객의 선택에 따라 달라질 수 있음을 고려하여 그 대금을 할인받을 수 있는 지위를 관리하기 위한 방법을 설정한 것에 불과하다. 한편 2차 거래에서 할인을 받게 되면 고객으로서는 그 수치화된 제휴 마일리지가 감소되어 그만큼 향후 대금을 할인받을 수 있는 지위가 소멸될 뿐이고 대금을 할인받을 수 있는 지위를 의미하는 제휴 마일리지 자체를 원고에게 양도하는 것은 아니다. 사정이 이와 같다면, 위와 같은 대금 할인의 결과를 들어 고객으로부터 원고에게 제휴 마일리지 사용액 상당의 대가가 지급된 것이라고 볼 수는 없다.
㉡ 원고는 2차 거래에서 사용(차감)된 제휴 마일리지를 근거로 2차 거래에서 실제로 할인된 대금 상당액 혹은 그에 상응하는 어떠한 대가를 누구에게도 청구할 수 없으며 누구로부터 지급받지도 않는다. 이에 대하여 피고는 “원고가 2차 거래에서 지급받은 마일리지는 나중에 마일리지 상당의 금전을 제휴사로부터 지급받을 수 있는 권리를 표창하는 것으로서 금전적 가치가 있는 금전 외의 대가에 해당한다.”라는 취지로 주장한다. 그러나 원고는 제휴 마일리지의 적립 단계에서 적립된 제휴 마일리지에 비례하여 제휴사들로부터 정산금을 지급받는 것일 뿐이고 2차 거래에서 고객이 사용한 제휴 마일리지에 비례하여 제휴사들로부터 정산금을 추후에 지급받는 것이 아니다. 피고의 이 부분 주장은 그 전제부터 잘못된 것으로서 받아들일 수 없다.
3) 이 사건 제휴 마일리지 사용액이 금전적 가치가 있는 것인지
앞서 본 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 이 사건 제휴 마일리지 사용액은 금전적 가치가 있는 것이 아닐 뿐만 아니라 그 성격상으로도 통상의 대가에서 일정액을 직접 깎아 주는 에누리액에 해당하는 것으로 판단된다.
① 고객이 2차 거래에서 제휴 마일리지를 사용하는지 여부와는 상관없이, 원고와 제휴사들 사이에서는 1차 거래 직후에 제휴 마일리지에 대한 정산이 완료되는 것임은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이 사건 제휴 마일리지 사용액이 2차 거래 이후에 제휴사들로부터 정산금 등을 수령할 수 있는 어떠한 권리를 표창하는 것이라고 볼 수는 없다.
② 이 사건 제휴 마일리지 사용액은 원고가 제휴 마일리지를 차감하는 시점, 즉 2차 거래 시점에 비로소 문제 되는 것인데 위 시점을 기준으로 보면 제휴 마일리지는 아무런 금전적 가치도 가지지 않는 것이다. 이는 이 사건 제휴 마일리지 사용액은 고객이 2차 거래를 통해 이를 사용함과 동시에 곧바로 그 기능이 소멸하는 것일 뿐이고 원고와 제휴사들 사이에서 여전히 정산의 단위로 가치를 유지하고 금전으로 상환받을 수 있는 근거가 되는 것이 아니라는 점에 비추어 보면 더욱 분명하게 알 수 있다.
③ 이 사건 제휴 마일리지 사용액은 1차 거래 당시에 고객에게 약속한 할인약정의 내용을 수치화하여 표시한 것으로서, 원고가 2차 거래에 따라 제휴 마일리지를 차감하는 것은 그와 같은 할인약정의 이행을 확인하는 의미를 가지는 것에 불과하다.
④ 에누리액이란 “재화나 용역을 공급할 때 그 품질이나 수량, 인도조건 또는 공급대가의 결제방법이나 그 밖의 공급조건에 따라 통상의 대가에서 일정액을 직접 깎아 주는 금액”을 말한다. 원고는 고객이 1차 거래에서 재화나 용역을 구입하는 경우 제휴사들과의 약정에 따라 제휴 마일리지를 적립해 주고, 향후 고객이 2차 거래에서 제휴 마일리지를 사용하면 항공권 등을 무료로 제공하기로 약정하였고 실제로 위와 같은 약정에 따라 항공권 등을 고객에게 무료로 제공한 바 있다. 이와 같이 원고는 제휴사들과의 업무제휴계약 및 고객과의 약정을 통해 마련된 ‘공급대가의 결제방법’에 따라 제휴 마일리지가 표창하는 할인가능금액 상당액을 2차 거래 당시에 할인하여 준 바 있으므로, 고객이 2차 거래에서 사용한 이 사건 제휴 마일리지 사용액은 그 성격상으로도 공급조건에 따라 통상의 대가에서 일정액을 직접 깎아 주는 금액, 즉 에누리액에 해당하는 것으로 판단된다.
4) 소결
이 사건 정산금 혹은 이 사건 제휴 마일리지 사용액은 2차 거래와 대가관계에 있는 것이라고 볼 수 없다. 한편 이 사건 제휴 마일리지 사용액은 ‘에누리액’의 성격을 가진 것으로서 어떠한 금전적 가치를 가진 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 정산금 혹은 이 사건 제휴 마일리지 사용액은 2차 거래의 부가가치세 과세표준에 포함될 수 없다고 보아야 한다. 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 따라서 제1심판결을 취소하고, 이 사건 처분도 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 이 사건 부과처분 내역(갑 제3호증의 1 내지 9): 생략]
[[별 지 2] 이 사건 경정거부처분 내역(갑 제4호증의 1, 2): 생략]
[[별 지 3] 관계 법령: 생략]
주1) 		이 사건 처분 중 일부에는 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제1호, 제2호, 제2항 제1호, 제5항, 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부 개정되기 전의 것) 제48조 제1항, 제52조 제2항이 적용되는데, 그 실질적인 내용은 구 부가가치세법 제29조 제1항, 제3항 제1호, 제2호, 제5항 제1호와 다르지 않다. 이하 구 부가가치세법 제29조의 규정 내용을 토대로 판단한다.


Summary: 대학교 입시에서 수험생의 학부모들로부터 합격시켜 달라는 청탁을 받은 갑교수가 그 수험생으로 하여금 답안지에 비밀표시를 하도록 해 놓고 채점위원이 될 것으로 예상되는 을 교수에게 비밀표시된 답안지 채점을 부정하게 높게 하는 등 위계의 방법으로 부정합격시키도록 하자고 부탁하여 을이 이를 승낙하는 방법으로 갑과 공모하였는데 그 후 을이 채점위원이 되지 아니하자 채점위원이 된 병 교수에게 그와 같은 부정채점을 청탁한 경우, 병이 을의 부정채점 제의를 거절하고 즉시 그 대학교 교무처장에게 신고함으로써 더 이상 입시부정행위를 할 수 없게 되었고 달리 그 이후 을이 갑이나 수험생들 및 그 대학교 총장으로 하여금 부정한 행위나 처분을 하게 할 만한 행위를 한 바 없다면, 을의 범행 가담 이후 그 대학교 총장의 입시관리업무가 방해될 만한 행위가 없다 할 것이니 업무방해죄의 기수로 논할 수 없음이 명백하므로 병에게 부정청탁을 하였으나 뜻을 못 이룬 을의 행위를 형법 제314조를 적용하여 업무방해죄의 죄책을 지울 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원합의부에 환송한다.

이유
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 무고 및 위증 부분에 대하여
원심판결 및 원심판결이 인용한 제1심판결의 거시 증거에 의하면 피고인에 대한 무고 및 위증 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 법리오해의 위법이 없다. 소론이 지적하는 판례는 이 사건과 사안이 달라 적절한 선례가 되지 아니한다.
2. 업무방해 부분에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 공소외 1이 1989. 1. 중순경 ○○대학교 부근 개인사무실에서 1989학년도 ○○대학교 후기입시에서 산업디자인학과 및 체육학과 수험생 6명의 학부모들로 부터 수험생을 합격시켜 달라는 부정한 청탁을 받고서 그 댓가로 1인당 금 15,000,000원 내지 30,000,000원 씩을 받는 조건으로 산업디자인학과 실기시험 채점위원이 될 위 공소외 1이 산업디자인학과 수험생들의 데생을 사전에 검토하여 실기시험 채점시에 점수를 높게 주도록 하는 한편, 수험생들로 하여금 1989. 1. 23. 실시된 영어, 국어, 수학의 주관식 답안지 1 내지 3번 중에 V 또는·의 비밀표시를 하게 하였는 바, 피고인은 위 공소외 1로 부터 위 수수금원 중 일정액을 분배받는 조건으로 영어 주관식 답안지 중 미리 약속된 V 또는·으로 비밀표시된 답안지에 정답을 기재하거나 틀린 답안인데도 점수를 높게 주는 등 위계의 방법으로 부정청탁한 수험생들을 부정합격시키도록 하자는 부탁을 받고 이를 승낙하는 방법으로 위 공소외 1과 공모하고, 1989. 1. 23. 15:00경 영어채점위원인 영어영문학과 조교수 공소외 2를 ○○대학교 교수회관 내 자신의 연구실로 불러들여 위 청탁 수험생들의 답안지 묶음 번호인 130 내지 140번이 기재된 메모지 1장, V,·표시가 찍힌 메모지 1장 및 돈이 든 흰봉투를 내밀면서 “미술학과 공소외 1 교수의 부탁이니 그 학생의 답안지에 정답을 기재하거나 적당히 높은 점수로 채점해 달라"면서 부정채점을 청탁함으로써 위계의 방법으로 ○○대학교 총장이 주관하고 있는 입시관리업무를 방해한 사실을 인정하고 이를 형법 제314조, 제313조, 제30조에 의하여 의율처단함으로써, 위 공소외 1이 비밀표시에 의한 채점을 하기로 작정하고서 학부형들로 부터 돈을 받고 그 수험생들로 하여금 답안지에 비밀표시를 하도록 해 놓고 영어채점위원이 될 것으로 예상된 피고인에게 이와 같은 내용을 이야기 하면서 비밀표시한 답안지의 영어 주관식문제 채점을 부정하게 높게 해 줄 것을 부탁하고 피고인이 이에 승낙하였으나, 그 후 피고인은 채점위원이 되지 아니하고 위 공소외 2가 채점위원이 되자 공소외 2에게 부정채점을 부탁함으로써 위 대학교 총장의 입시관리업무를 방해하였다는 것이다.
그러나 원심판결이 인용한 피고인에 대한 범죄사실의 내용을 보면, 피고인이 위 수험생들이 비밀표시를 하기 전에 위 공소외 1의 범행제의를 받고 이에 승낙한 후 수험생들로 하여금 비밀표시를 하게 함으로써 위 대학교 총장의 입시관리업무를 방해한 것이라는 취지인지 아니면 수험생들이 이미 시험장에서 위와 같은 비밀표시를 한 후에 비로소 피고인이 위 공소외 1의 범행제의를 승낙하고 위 공소외 2에게 부정채점을 해 줄 것을 청탁함으로써 위 대학교 총장의 입시관리업무를 방해한 것이라는 취지인지 명확하지 아니한 점이 있으나 범죄사실내용의 전후를 보면 수험생들이 답안지에 비밀표시를 한 후에 위 공소외 1과 공모하고 부정채점을 청탁함으로써 입시관리업무를 방해하였다는 취지로 보아야 할 듯하다.
그리고 기록에 의하면 피고인으로 부터 부정채점 제의를 받은 위 공소외 2가 피고인의 제의를 거절하고 즉시 위 대학교 교무처장에게 신고함으로써 더 이상 입시부정행위를 할 수 없게 되었고 달리 그 이후 피고인이 위 공소외 1이나 수험생들 및 위 대학교 총장으로 하여금 부정한 행위나 처분을 하게 할 만한 행위를 한 바는 없는 사실을 인정할 수 있는 바, 사정이 이와 같다면 피고인의 범행 가담 이후 위 총장의 입시관리업무가 방해될 만한 행위가 없다 할 것이니 업무방해죄의 기수로 논할 수 없음이 명백하므로 위 공소외 2에게 부정청탁을 하였으나 뜻을 못이룬 피고인의 행위를 형법 제314조를 적용하여 업무방해죄의 죄책을 지울 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 피고인을 업무방해죄의 공동정범으로 처단한 원심판결의 이 부분은 증거없이 사실을 인정하였거나 업무방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그렇다면 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심의 업무방해죄 부분은 유지될 수 없고, 한편 이 죄는 이 사건 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심판결은 그 전부를 파기할 수밖에 없는 것이므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피보험자 갑이 을 보험회사와 교통사고 등 상해로 인한 손해를 보상하는 보험계약을 체결할 당시 낮은 보험료율을 적용받는 ‘사무원’이었다가 그 후 높은 보험료율을 적용받는 ‘건설일용직 근로자’로 직업을 변경하였는데도 을 회사에 통지하지 않고 있다가 지방 건설현장에서 서울로 귀가하던 중 발생한 교통사고로 사망한 사안에서, ‘사무원’과 ‘일용직 근로자’는 업무의 성격상 위험도에서 큰 차이가 있고 이는 누구나 쉽게 알 수 있는 사항이어서 위 직업 변경은 보험약관 및 상법에서 정한 위험증가 통지의 대상에 해당하는데도 갑이 이를 통지하지 않았으므로, 을 회사가 보험약관 및 상법 규정에 따라 보험계약을 해지한 것은 적법하고, 을 회사가 갑에게 ‘갑이 직업 또는 직무를 변경할 때에는 을 회사에 고지하여야 하고 그 경우 보험료가 증액되거나 보험계약이 해지될 수 있으며 비례적으로 삭감된 보험금만이 지급된다’는 보험약관의 내용을 구체적으로 설명하고 약관을 교부한 것으로 보일 뿐만 아니라, 설령 위 약관 내용을 구체적으로 명시·설명하지 않았다 하더라도 이는 상법 제652조와 제653조에 따라 정해진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 것이므로, 을 회사가 보험약관의 명시·설명의무를 위반하였다고 볼 수도 없다고 한 사례.

주문
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 별지 목록 제1항 기재 사고와 관련하여 별지 목록 제2항 기재 보험계약에 근거한 원고(반소피고)의 피고(반소원고, 선정당사자)와 선정자 2에 대한 각 보험금 지급채무는 아래 나항 기재 돈을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다.
나. 원고(반소피고)는,
(1) 피고(반소원고, 선정당사자)에게 43,071,428원과 그중 35,214,285원에 대하여 2012. 6. 22.부터 2013. 5. 21.까지는 연 5%의, 7,857,143원에 대하여 2012. 6. 22.부터 2014. 6. 11.까지는 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,
(2) 선정자 2에게 28,714,285원과 그중 23,476,190원에 대하여 2012. 6. 22.부터 2013. 5. 21.까지는 연 5%의, 5,238,095원에 대하여 2012. 6. 22.부터 2014. 6. 11.까지는 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
다. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구와 피고(반소원고, 선정당사자)의 나머지 반소청구를 각 기각한다.
2. 소송총비용은 본소, 반소를 합하여 각자 부담한다.
3. 제1의 나항은 가집행할 수 있다.

이유
본소와 반소를 함께 본다.
1. 기초 사실
가. 이 사건 보험계약의 체결
망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)은 2000. 5. 6. 원고와 이 사건 보험계약을 체결하였는데, 위 보험계약에 적용되는 보통약관(이하 ‘이 사건 약관’이라 한다)의 내용 중 이 사건과 관련 있는 내용은 아래와 같다.

나. 망인의 직업 변경
망인은 이 사건 보험계약 당시에는 섬유의복 및 가죽산업 관리자로 일을 하다가 이후 직업이 없다가 2012. 1. 6.부터 ‘○○인력개발’에 소속되어 건설일용직으로 근무하면서 서울 및 경기도 일대의 건축공사현장에서 콘크리트공 또는 비계공의 업무를 수행하였다.
다. 이 사건 사고의 발생
망인이 2012. 3. 27. 14:30경 춘천시 소재 NHN 도시첨단지식정보센터 신축공사현장에서 일을 마치고 소외 2가 운전하던 (자동차 번호 1 생략) 그레이스 승합 차량을 탑승하고 귀가하던 중 남양주시 화도읍 금남리 서울 춘천 간 고속도로 서울 방향 18.05km 지점에서 위 차량이 진행방향 좌측에 있는 터널 내 공동구를 충격하고, 계속해서 같은 방향 앞 (자동차 번호 2 생략) 싸인보드 트레일러 특수차량 좌측 부분을 충격하는 교통사고(이하 ‘이 사건 교통사고’라 한다)가 발생하였다. 위 사고로 망인은 같은 날 15:24경 사망하였다.
라. 피고 등의 보험금 청구
망인의 모(모)인 선정자는 2012. 6. 4., 망인의 배우자인 피고는 2012. 6. 7. 각 망인의 법정상속인으로서 원고에게 이 사건 보험계약에 근거하여 이 사건 교통사고로 말미암은 보험금을 청구하였으나(이하 피고와 선정자를 ‘피고 등’이라 한다), 원고는 2012. 7. 31. 피고 등에게 망인이 통지의무를 이행하지 않았다는 이유로 이 사건 보험계약을 해지하는 서면을 보냈고, 위 서면은 그 무렵 피고 등에게 도달하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 33, 35, 36호증, 을 제1 내지 4, 6호증(각 가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고
원고는, 망인이 직업 또는 직무를 ‘사무원’에서 ‘건설일용직 근로자’로 변경하였음에도 상법 제652조 제1항 또는 이 사건 약관 제10조 제1항에 따른 고지의무를 다하지 아니하였고, 이에 원고는 이 사건 보험계약을 해지하였으므로 피고 등에게 보험금을 지급할 의무가 없다고 주장하면서 본소로써 보험금 지급채무의 부존재 확인을 구한다.
나. 피고 등
피고 등은, ① 망인이 직업 또는 직무를 변경한 때에는 원고에게 그 사실을 고지하여야 하고 그 경우 보험료가 증액되거나 보험계약이 해지될 수 있으며 비례적으로 삭감된 보험금만이 지급된다는 점은 상법 제638조의3 제1항에 따라 원고에게 그 약관의 교부·설명의무가 있는 중요한 내용인데, 원고는 망인에게 이러한 약관을 교부하거나 설명한 적이 없고, ② 원고가 직업 또는 직무를 변경한 때 보험금을 삭감하여 지급하는 것은 실질적으로 해당 부분의 보험계약을 해지하는 것이므로 상법 제652조 제1항의 해지 기간 등이 적용되어야 하고 보험계약을 해지한 경우에만 보험금을 감액하여 지급할 수 있는데, 망인이 2008. 6. 12. 아파트 건설현장에서 콘크리트 작업을 하던 중 다쳐 원고에게 보험금 지급을 청구하였고 원고는 2008. 10. 6. 망인에게 상해의료비 등을 지급하였는바, 원고는 그 무렵 망인의 직업 또는 직무가 변경되었음을 알고 있었고, 또 원고는 이 사건 사고와 관련하여 경찰 조사 결과를 조회하고 피고와 면담을 함으로써 2012. 6. 25. 이전에 망인의 직업 또는 직무가 변경되었음을 알고 있었으므로, 원고의 2012. 7. 31.자 해지통보는 상법 제652조 제1항에서 정한 해지 기간을 도과하여 효력이 없으며, ③ 설령 망인이 고지의무를 위반하였다고 하더라도 망인의 고지의무 위반과 보험사고 사이에 인과관계가 없으므로 원고는 이 사건 약관 제10조 제3항 단서에 따라 보험금 지급채무를 면할 수 없으므로, 이에 관한 보험금은 이 사건 약관 제10조 제3항 본문을 적용하지 아니한 원래의 보험금 전액인 1억 7,000만 원이 되어야 한다고 주장하며 반소로써 그 지급을 구한다.
3. 본소청구 및 반소청구에 관한 판단
가. 망인의 위험증가에 따른 통지의무 위반 여부
(1) 인정 사실
앞서 든 증거들과 을 제7호증의 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 망인은 2000. 5. 6.경 이 사건 보험계약 체결 당시 보험청약서(갑 제2호증)에 서명하였는데, 위 청약서의 ‘피보험자 직무내용’란에는 ‘사무원’이라고 컴퓨터 글씨체로 인쇄되어 있고, ‘상해급수’란에는 ‘1급’이라고 인쇄되어 있다. 또한, ‘계약전 알릴 사항’의 ‘피보험자께서 직무상 육체적인 작업을 하고 계십니까?’라는 질문에 ‘아니오.’라고 기재되어 있다.
② 망인은 이 사건 보험계약 체결 당시 직업급수 1급으로 보험료율이 적용되었는데, 원고의 보험료 산출방법에 따르면 이 사건 보험계약이 담보하는 ‘상해사망후유(기본)’에 대하여 사무직 등 1급의 경우 보험료율이 0.000406인 반면, 일용직 근로자의 경우에는 직업급수가 3급으로 보험료율이 0.001176이다.
(2) 판단
이 사건 약관의 ‘계약 후 알릴 의무’ 또는 상법 제652조 제1항의 ‘위험증가에 따른 통지의무’가 인정되는 직업 또는 직무의 변경은, 보험계약 체결 당시 보험계약자가 변경 후의 직업 또는 직무에 종사하고 있었다면 보험자가 보험계약을 체결하지 않았거나 적어도 그 보험료로는 보험을 인수하지 않았을 것으로 인정되는 정도의 것을 말한다(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다25268 판결 등 참조).
그런데 ‘사무원’과 ‘일용직 근로자’는 그 업무의 성격상 위험도에서 큰 차이가 있고(이는 앞서 본 바와 같이 원고가 보험료를 산정하는 데 사용하는 자료상으로도 명백하다), 이는 누구나 쉽게 알 수 있는 사항인바, 전자에서 후자로의 직업 변경은 위 약관 및 상법에 규정된 위험증가 통지의 대상에 해당한다고 보아야 한다.
따라서 망인이 위와 같은 직업 변경사실을 통지하지 않은 이상 원고가 이 사건 약관 제16조 제2항, 상법 제652조 제2항에 따라 이 사건 보험계약을 해지한 것은 적법하고, 원고는 피고 등에게 아래 다.항에서 언급하는 것과 같은 보험금 지급의무만을 부담한다.
나. 피고 등의 주장에 관한 판단
(1) 약관의 명시·설명의무를 위반하였다는 주장에 관하여
갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인은 2000. 5. 6.경 이 사건 보험계약 체결 당시 ‘위 보험상품에 대한 설명을 충분히 듣고 약관과 청약서 부본을 받았으며 상기 보험청약 사항에 이의가 없다.’고 기재된 보험계약 확인사항란에 자필로 서명한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 원고는 망인에게, 망인이 직업 또는 직무를 변경한 때에는 원고에게 고지하여야 하고 그 경우 보험료가 증액되거나 보험계약이 해지될 수 있으며 비례적으로 삭감된 보험금만이 지급된다는 약관 내용을 구체적으로 설명하고 이 사건 약관을 교부한 것으로 보인다.
설령 그렇지 않다고 하더라도, 보험자에게 이러한 명시·설명의무가 인정되는 것은 어디까지나 보험계약자가 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데에 그 근거가 있으므로, 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 따라 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 그러한 사항에 대하여까지 보험자에게 명시·설명의무가 있다고는 할 수 없다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2006다87453 판결 등 참조). 그런데 피고 등이 문제로 삼고 있는 이 사건 약관 제10조 제1 내지 4항과 제16조 제2항 제2호는 상법 제652조와 제653조에 따라 정해진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 것이어서 거래상 일반인들이 보험자의 개별적인 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이므로, 이에 대하여 원고에게 명시·설명의무가 있다고 할 수 없다.
따라서 피고 등의 위 주장은 이유 없다.
(2) 해지 기간이 도과하였다는 주장에 관하여
피보험자의 직업이나 직무에 따라 보험금에 차등이 있는 보험계약 약관에서, 피보험자가 직업이나 직종을 변경하는 경우에 보험계약자나 피보험자가 보험자에게 그 사실을 통지하도록 하면서 그 통지의무를 해태한 경우에는 보험자는 직업 또는 직무의 변경 전후에 적용되는 보험 요율의 차이에 의한 비율에 따라 보험금을 삭감하여 지급하거나 계약을 해지할 수 있으나, 보험자가 그와 같은 해태사실을 안 때부터 1개월이 지났거나 중대한 과실로 이를 알지 못한 때에는 해지할 수 없다고 규정하고 있는 경우에, 보험자가 피보험자의 위 고지의무 해태사실을 알았거나 알 수 있었다는 점은 보험계약자나 피보험자가 이를 증명하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013다13474 판결 참조).
그런데 갑 제32호증, 을 제9 내지 12호증의 각 기재만으로는 원고가 2012. 6. 25. 이전에 망인의 직업 또는 직무가 변경되었음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
오히려 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 망인이 2008. 6. 12. 아파트 건설현장에서 콘크리트 작업을 하던 중 다쳐 원고에게 보험금 지급을 청구하였는데, 원고는 2008. 10. 6. 망인에게 일용직 근로자에 해당하는 직업급수 3급의 보험료율을 적용하지 아니한 채 상해의료비 등 합계 4,684,489원을 지급한 점, ㉡ 피고 등이 2012. 6. 4. 원고에게 이 사건 사고에 관한 보험금을 청구하자 원고는 이 사건 사고에 관한 경찰 조사 결과를 조회하는 등 사실관계를 조사하고 이를 토대로 심사를 거쳐 2012. 7. 31. 피고 등에게 이 사건 보험계약의 해지통보를 한 점, ㉢ 원고가 위와 같이 이 사건 사고에 관한 사실관계를 조사하고 심사를 거쳐 망인의 직업 변경으로 해지권이 발생하였음을 확정하는 데는 다소간의 시일이 필요한 점 등을 종합하면, 원고는 2008. 10. 6. 망인에게 보험금을 지급하면서 망인의 직업이 변경되었다는 점을 알지 못하였고 이를 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다고 보기 어려우며, 이 사건 사고와 관련하여서도 망인의 직업 변경 사실을 확인한 후 그 즉시 피고 등에게 이 사건 보험계약의 해지통보를 하였다고 봄이 타당하다.
따라서 피고 등의 위 주장도 이유 없다.
(3) 망인의 직업 변경과 이 사건 사고 사이에 인과관계가 없다는 주장에 관하여
을 제5호증의 기재에 의하면, 피고가 근로복지공단에 망인의 사망과 관련하여 유족급여를 신청한 데 대하여 위 공단은 이 사건 교통사고가 업무와의 관련이 인정되지 않으므로 유족급여 부지급 결정을 한 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 망인은 춘천시 소재 공사현장에서 근무를 마친 후 서울 소재 집으로 돌아오던 중 서울 춘천 간 고속도로에서 교통사고를 당한 점, ㉡ 망인이 ‘일용직 근로자’로 근무하였기 때문에 주거지인 서울을 떠나 건설현장인 춘천시 부근까지 갔던 것인데, ‘일용직 근로자’라는 업무의 특성상 전국의 건설현장을 다녀야 하므로 ‘사무원’인 경우보다는 장거리를 이동하는 경우가 많은 점, ㉢ 망인은 일용직 근로 업무를 수행한 후 이 사건 교통사고 차량에 탑승한 것으로 이를 망인이 우연히 위 차량에 탑승하였다가 사망에 이른 것으로 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위 사실만으로는 망인의 직업 변경과 이 사건 교통사고 사이에 인과관계가 없다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 망인의 직업 변경과 이 사건 교통사고는 상당인과관계가 있다고 보는 것이 타당하므로, 피고 등의 위 주장 역시 이유 없다.
다. 원고가 부담하는 보험금 지급채무의 범위
(1) 앞서 든 증거에 의하면, 이 사건 보험계약은 상해사망후유, 소득보상자금, 특정교통상해사망, 특정일반상해사망, 상해의료비, 상해입원비 등 6개 항목을 담보하는 사실을 인정할 수 있고, 망인이 교통사고로 사망한 사실은 앞서 본 것과 같으므로, 망인은 이 사건 보험약관에서 규정한 특정교통상해로 사망하였고, 이 사건 보험계약에 따라 ① 상해사망후유 담보, ② 특정교통상해사망 담보가 지급대상이 된다.
(2) 위 ① 상해사망후유 담보에 관하여 보건대, 앞서 든 증거에 의하면, 이 사건 보험계약상 상해사망후유 담보는 보험가입금액이 3,000만 원이지만 이 사건 보험약관 제22조에 따라 교통사고로 사망한 경우에는 보험가입금액의 5배 해당액을 사망보험금으로 지급하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 한편 망인이 직업 변경사실을 통지하지 않은 사실, 망인의 사망 당시 상해사망후유 담보에 관하여는 사무직 등 1급의 경우 보험료율이 0.000406인 반면, 일용직 근로자의 경우에는 직업급수가 3급으로 보험료율이 0.001176인 사실은 앞서 살펴본 것과 같다.
이에 의하면 원고는 상해사망후유 담보와 관련하여 피고 등에게 이 사건 보험계약 제10조 제3항 본문에 따라 ‘직업이 변경되기 전에 적용된 보험료율’의 ‘직업이 변경된 후에 적용해야 할 보험료율’에 대한 비율에 따라 비례적으로 삭감된 보험금만을 지급할 의무가 있는바, 이에 따라 산정된 상해사망후유 담보에 관한 보험금은 51,785,714원[= 1억 5,000만 원 × 0.000406/0.001176(1급 보험료율/3급 보험료율), 원 미만 버림, 이하 같다]이다.
(3) 위 ② 특정교통상해사망 담보에 관하여 보건대, 앞서 든 증거에 의하면, 이 사건 보험계약에 따라 망인의 이 부분 보험가입금액은 2,000만 원인 사실, 이 사건 약관상 특정교통상해사망 담보에는 보험계약자의 직급 변경에 따른 요율의 변경이 없는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 원고는 특정교통상해사망 담보와 관련하여 피고 등에게 보험가입금액 전액인 2,000만 원을 지급할 의무가 있다.
(4) 결국, 원고가 피고 등에게 지급할 보험금은 71,785,714원(= 51,785,714원 + 2,000만 원)이다.
라. 소결
따라서 원고는, 망인의 법정상속인으로서 보험수익자인 피고에게 43,071,428원(= 71,785,714원 × 3/5지분)과 그중 제1심에서 인용된 35,214,285원에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 2012. 6. 22.부터 원고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2013. 5. 21.까지는 민법이 정한 연 5%의, 당심에서 추가로 인용하는 7,857,143원에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 2012. 6. 22.부터 원고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심판결 선고일인 2014. 6. 11.까지는 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있고, 망인의 법정상속인으로서 보험수익자인 선정자에게 28,714,285원(= 71,785,714원 × 2/5지분)과 그중 제1심에서 인용된 23,476,190원에 대하여 선정자가 구하는 바에 따라 2012. 6. 22.부터 원고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2013. 5. 21.까지는 민법이 정한 연 5%의, 당심에서 추가로 인용하는 5,238,095원에 대하여 선정자가 구하는 바에 따라 2012. 6. 22.부터 원고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심판결 선고일인 2014. 6. 11.까지는 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있으며, 이 사건 교통사고와 관련하여 원고의 피고 등에 대한 이 사건 보험계약에 따른 보험금지급채무는 위에서 인정한 돈을 초과하여서는 존재하지 아니하고, 피고 등이 이를 다투는 이상 그 확인을 구할 이익이 있다.
4. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 본소청구와 피고 등의 이 사건 반소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 본소청구와 반소청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고 등의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 목록: 생략]
[[별 지 2] 선정자 명단: 생략]


Summary:
[1] 구 상속세 및 증여세법(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되기 전의 것) 제41조의 특정법인과의 거래를 통한 이익 제공에 대한 증여의제 규정은 특정법인의 주주 등과 특수관계에 있는 자가 당해 법인에게 재산을 증여하거나 채무를 면제하는 등의 방법으로 당해 법인의 주주 등에게 나누어준 이익에 대하여는 그 특수관계에 있는 자에게 증여의사가 있었는지 여부에 관계없이 그 이익에 상당하는 금액을 당해 특정법인의 주주 등이 그 특수관계에 있는 자로부터 증여받은 것으로 본다는 의제규정이므로, 당해 법인의 주주 등이 그와 같이 얻은 이익은 증여세 회피목적에 관계없이 위 규정에 의한 증여세 과세대상이 된다.

[2] 법인의 비상장주식을 보충적 평가방법에 의하여 평가함에 있어 구 상속세 및 증여세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항의 규정 취지는 순자산가액을 평가하는 경우에 있어서도 될 수 있는 대로 그 시가를 적정하게 반영하기 위하여 시가감정의 방법에 의할 수 있다는 것이므로, 순자산가액의 평가를 위한 부동산의 가액 산정의 경우 위 규정에서 말하는 공신력 있는 감정기관에 의하여 객관적이고 합리적인 방법으로 평가된 시가감정 가액이 있다면 그에 따라 순자산가액을 산정하는 것이 위법하다고 할 수는 없고, 그 가액이 소급감정에 의한 것이라 하여 달라진다고 볼 수 없다.

[3] 구 상속세 및 증여세법(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항의 규정에 의하여 특정법인의 주주 등이 증여받은 것으로 보는 이익의 계산과 관련하여, 같은 법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제31조 제5항은 증여재산가액이나 채무면제 등으로 얻는 이익에 상당하는 금액( 제1호)으로 인하여 ‘증가된 주식 또는 출자지분 1주당 가액’에 해당 지배주주 등의 주식수를 곱하여 계산하도록 규정하고 있는바, 여기서 ‘증가된 주식 등의 1주당 가액’은 증여 등의 거래를 전후한 주식 등의 가액을 비교하여 산정하는 것이 타당하다. 이 경우 주식 등의 가액을 산정하기 위하여 재산의 가액을 평가함에 있어 그 시가를 산정하기 어려운 경우 같은 법 제63조 제1항 제1호 (다)목, 같은 법 시행령 제54조 소정의 보충적 평가방법에 따라 1주당 가액을 산정한 결과 그 가액이 증여 등 거래를 전후하여 모두 부수(부수, 마이너스)인 경우에는 주식 등의 1주당 증가한 가액은 없는 것으로 보는 것이 합리적이라 할 것이며, 거래를 전후하여 1주당 가액이 부수로 산정되는 데도 증여재산 또는 채무면제 자체의 가액을 주식수로 나누어 산정하거나 단순히 부수의 절대치가 감소하였다는 이유로 주식 등의 1주당 가액이 증가한 것으로 보는 것은 증여세가 부과되는 재산의 가액평가에 관한 관계 규정을 전혀 감안하지 아니하는 결과가 되어 관계 규정의 해석상 허용될 수 없다.

[4] 특정법인의 주주와 특수관계에 있는 자가 법인에 대한 채무를 면제해 주어 법인의 주식 1주당 가액이 (－)2,440원에서 (＋)1,924원으로 증가한 경우, 채무면제 전의 1주당 가액을 ‘0’원으로 보아 채무면제로 인하여 증가한 1주당 가액을 1,924원으로 계산한 것이 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
가. 상고이유 제1점에 관하여
구 상속세 및 증여세법(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제41조의 특정법인과의 거래를 통한 이익 제공에 대한 증여의제 규정은 특정법인의 주주 등과 특수관계에 있는 자가 당해 법인에게 재산을 증여하거나 채무를 면제하는 등의 방법으로 당해 법인의 주주 등에게 나누어준 이익에 대하여는 그 특수관계에 있는 자에게 증여의사가 있었는지 여부에 관계없이 그 이익에 상당하는 금액을 당해 특정법인의 주주 등이 그 특수관계에 있는 자로부터 증여받은 것으로 본다는 의제규정이다. 기록상 소외 주식회사 (회사명 생략)(이하 ‘소외 회사’라 한다)의 주주인 원고와 특수관계에 있는 소외 1, 2가 소외 회사에 대한 이 사건 채무를 면제해 줌으로 인하여 원고가 이익을 얻었다는 사실이 원심에 의하여 확정된 바와 같은 이상, 그와 같이 얻은 이익은 증여세 회피목적에 관계없이 위 규정에 의한 증여세 과세대상이 된다고 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제41조의 적용대상에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 상고이유 제2점에 관하여
법인의 비상장주식을 보충적 평가방법에 의하여 평가함에 있어 구 상속세 및 증여세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제55조 제1항은 “ 제54조 제1항의 규정에 의한 순자산가액은 평가기준일 현재 당해 법인의 자산을 이 법의 규정에 의하여 평가한 가액에서 부채를 차감한 가액으로 한다. 이 경우 그 평가는 총리령이 정하는 공신력 있는 감정기관의 시가감정서에 의할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 순자산가액을 평가하는 경우에 있어서도 될 수 있는 대로 그 시가를 적정하게 반영하기 위하여 시가감정의 방법에 의할 수 있다는 것이므로, 순자산가액의 평가를 위한 부동산의 가액 산정의 경우 이 규정에서 말하는 공신력 있는 감정기관에 의하여 객관적이고 합리적인 방법으로 평가된 시가감정 가액이 있다면 그에 따라 순자산가액을 산정하는 것이 위법하다고 할 수는 없고 ( 대법원 2001. 8. 21. 선고 99두8459 판결, 2004. 10. 15. 선고 2003두1073 판결 등 참조), 그 가액이 소급감정에 의한 것이라 하여 달라진다고 볼 수 없다( 대법원 1991. 4. 12. 선고 90누8459 판결, 1997. 7. 22. 선고 96누18038 판결 등 참조).
이와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 소외 회사의 주식 1주당 가액을 보충적 평가방법에 의하여 평가하면서 그 기초가 되는 소외 회사의 순자산가액 산정을 위하여 부동산 및 기계장치의 가액을 평가함에 있어 한국감정원이 이 사건 채무면제 당시를 가격시점으로 소급하여 감정한 가액에 따라 순자산가액을 산정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 순자산가액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고의 상고이유에 대하여
법 제41조 제1항의 규정에 의하여 특정법인의 주주 등이 증여받은 것으로 보는 이익의 계산과 관련하여, 시행령 제31조 제5항은 증여재산가액이나 채무면제 등으로 얻는 이익에 상당하는 금액( 제1호)으로 인하여 ‘증가된 주식 또는 출자지분 1주당 가액’에 해당 지배주주 등의 주식수를 곱하여 계산하도록 규정하고 있는바, 여기서 ‘증가된 주식 등의 1주당 가액’은 증여 등의 거래를 전후한 주식 등의 가액을 비교하여 산정하는 것이 타당할 것이다. 이 경우 주식 등의 가액을 산정하기 위하여 재산의 가액을 평가함에 있어 그 시가를 산정하기 어려운 경우 법 제63조 제1항 제1호 (다)목, 시행령 제54조 소정의 보충적 평가방법에 따라 1주당 가액을 산정한 결과 그 가액이 증여 등 거래를 전후하여 모두 부수(부수, 마이너스)인 경우에는 증가된 주식 등의 1주당 가액은 없는 것으로 보는 것이 합리적이라 할 것이며, 거래를 전후하여 1주당 가액이 부수로 산정되는 데도 증여재산 또는 채무면제 자체의 가액을 주식수로 나누어 산정하거나 단순히 부수의 절대치가 감소하였다는 이유로 주식 등의 1주당 가액이 증가된 것으로 보는 것은 증여세가 부과되는 재산의 가액평가에 관한 관계 규정을 전혀 감안하지 아니하는 결과가 되어 관계 규정의 해석상 허용될 수 없다 ( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두4249 판결 참조).
이와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 채무면제로 인하여 소외 회사의 주식 1주당 가액이 (-)2,440원에서 (+)1,924원으로 증가된 사실을 인정한 다음, 이 사건 채무면제 전의 1주당 가액은 부수(-)이므로 ‘0’원으로 보아 이 사건 채무면제로 인하여 증가된 1주당 가액을 1,924원으로 계산한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제41조의 입법 취지 및 증여의제가액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 항소심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고하였으나 유죄 부분에 대하여는 피고인과 검사 모두 상고하지 아니한 경우, 그 유죄 부분은 상소기간의 도과로 확정되므로 무죄 부분의 상고가 이유 있는 경우에도 그 무죄 부분만이 파기되어야 한다.

[2] 항소심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하였고, 그 중 유죄 부분에 대하여는 피고인이 상고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고한 경우에 있어서는, 항소심판결 전부의 확정이 차단되어 상고심에 이심되는 것이고 유죄 부분에 대한 피고인의 상고가 이유 없더라도 무죄 부분에 대한 검사의 상고가 이유 있는 때에는 피고인에게 하나의 형이 선고되어야 하는 관계로 무죄 부분 뿐 아니라 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다.

[3] 불이익변경금지의 원칙은, 피고인의 상소권을 보장하기 위하여 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 상소한 결과 검사의 상소가 받아들여져 원심판결 전부가 파기됨으로써 피고인에 대한 형량 전체를 다시 정해야 하는 경우에는 적용되지 아니하는 것이며, 사건이 경합범에 해당한다고 하여 개개 범죄별로 불이익변경의 여부를 판단할 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고하였으나 유죄 부분에 대하여는 피고인과 검사 모두 상고하지 아니한 경우, 그 유죄 부분은 상소기간의 도과로 확정되므로 무죄 부분의 상고가 이유 있는 경우에도 그 무죄 부분만이 파기되어야 한다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 참조). 그러나 원심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하였고, 그 중 유죄 부분에 대하여는 피고인이 상고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고한 경우에 있어서는, 원심판결 전부의 확정이 차단되어 상고심에 이심되는 것이고 유죄 부분에 대한 피고인의 상고가 이유 없더라도 무죄 부분에 대한 검사의 상고가 이유 있는 때에는 피고인에게 하나의 형이 선고되어야 하는 관계로 무죄 부분뿐 아니라 유죄 부분도 함께 파기되어야 하는 것이다( 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 참조).
또한 불이익변경금지의 원칙은, 피고인의 상소권을 보장하기 위하여 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 상소한 결과 검사의 상소가 받아들여져 원심판결 전부가 파기됨으로써 피고인에 대한 형량 전체를 다시 정해야 하는 경우에는 적용되지 아니하는 것이며, 사건이 경합범에 해당한다고 하여 개개 범죄별로 불이익변경의 여부를 판단할 것은 아니다.
이 사건에서 업무상 촉탁낙태죄에 대해서는 징역형과 자격정지형을 필요적으로 병과하도록 정해져 있고, 제1심은 피고인에 대하여 살인죄와 업무상 촉탁낙태죄 및 의료법 위반(영리목적 환자유인)죄를 모두 유죄로 인정하여 징역 3년과 집행유예 4년 및 자격정지 3년의 형을 선고하였고, 환송 전 원심은 살인죄와 업무상 촉탁낙태죄 부분만 유죄로 인정하고 의료법위반(영리목적 환자유인)의 점은 무죄로 판단하여 징역 2년 6월과 집행유예 3년 및 자격정지 1년을 선고하였으며, 그 중 유죄 부분에 대하여는 피고인이 상고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고하였는데, 대법원이 피고인의 상고는 이유 없다고 판단하고 검사의 상고만 받아들여 무죄 부분을 유죄의 취지로 파기환송하자, 환송 후 원심은 전부 유죄로 인정하면서 피고인에 대하여 징역 3년과 집행유예 4년 및 자격정지 2년을 선고하였음은 기록상 명백하다.
이에 대하여 피고인은 다시 상고하면서, 업무상 촉탁낙태죄에 관해서는 대법원이 피고인의 상고를 기각함으로써 확정되어서 환송 후 원심이 자격정지형의 선고형량을 높일 수는 없는 것이므로, 환송 후 원심과 같은 형의 선고는 불이익변경금지의 원칙에 반하는 것이라고 주장하고 있으나, 위에서 본 바와 같이 이 사건은 피고인과 검사 쌍방이 상고하여 그 중 검사의 상고가 받아들여져 환송 전 원심판결 전부가 파기되었으므로 환송 후 원심으로서는 피고인에 대한 형량 전체를 새로 정해야 하는 경우로서, 불이익변경금지의 원칙이 적용될 경우가 아니다.
그렇다면 피고인에 대하여 징역 3년과 집행유예 4년 및 자격정지 2년을 선고한 원심판결에, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불이익변경금지에 관한 법리의 오해가 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 개인택시면허 우선순위에 관한 교통부장관의 시달은 단순히 개인택시면허처분을 위하여 그 면허순위에 관한 내부적 심사기준을 시달한 예규나 통첩에 불과하여 현실적으로 특정인의 권리를 침해하는 것이 아니므로 이를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.

나. 행정청은 일반적으로 어떤 행정처분을 함에 앞서 법령 또는 재량에 의하여 그 사전심사를 위한 심의기구를 구성하여 이를 위임할 수 있는 것이므로 피고가 개인택시를 면허함에 있어서 개인택시면허심사회의를 구성하여 그 심사회의로 하여금 면허신청자의 자격등을 심사하도록 하고 그 심사위원중에 공무원 아닌 사람이 포함되어 있다고 하여 심사절차나 그 심사위원에 관하여 특별규정이 없는 이상 이를 무효라고 할 이유가 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 자동차운수사업법 및 그 시행령 또는 그 시행규칙이 규율하는 자동차운송사업은 그 법 제3조 제1항 및 같은법시행령 제2조가 명정하는 바로서 (1) 노선을 정하고 정기로 운행하는 자동차를 이용하여 여객을 운송하는 노선여객자동차운송사업 (2)노선을 정하지 아니하고 자동차를 이용하여 여객을 운송하는 사업중 제5호 이외의 구역여객자동차운송사업 (3) 노선을 정하고 정기로 운행하는 자동차를 이용하여 화물을 운송하는 노선화물자동차운송사업(4) 일정한 사업구역내에서 노선을 정하지 아니하고 화물을 운송하는 자동차운송사업중 제5호 이외의 구역화물자동차운송사업 (5) 화물적하용자동차 특수중량자동차 기타 특수한 장치를 설비한 자동차를 이용하여 여객, 화물 또는 시체 및 회장자를 운송하는 특수자동차운송사업등을 말하며 이와 같은 운송사업에 제공되는 자동차를 사업용 자동차라 하고 이 이외의 사업이나 그에 제공되는 자동차를 자동차운송사업 및 사업용 자동차라고 할 수 없음이 명백하며 자동차운수사업법 제6조는 자동차운송사업의 면허기준을 정하고 같은법 제23조의 위임에 위한 교통부령인 위 같은법시행규칙 제13조는 위 법 제6조의 면허기준을 구체화하고 같은시행규칙 제15조는 면허의 특례를 규정하고 있고 같은시행규칙 제13조의 2는 위와 같은 면허기준중 제9조와 제13조에 규정한 이외의 면허심사기준은 교통부장관이 따로 정하도록 위임하고 있는바 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 교통부장관은 위 자동차운수사업법 제13조의 2 가정하는 바에 의하여 1984.1.9자로 개인택시면허 우선순위를 제1순위에서 제5순위까지로 하여 이중 사업용 자동차운전경력에 관하여는 20년 이상 무사고 운전자를 1순위 3등급으로, 15년 이상 무사고운전자를 2순위 3등급으로, 10년이상 무사고운전자를 3순위 3등급으로, 7년 이상 무사고운전자를 4순위 3등급으로 각 분류하는 등의 개인택시면허 우선순위를 시달하였다는 것이므로 이와같은 시달은 위 시행규칙 제13조의 2가 정하는 바에 근거하여 자동차운수사업법 및 그 시행규칙이 정하는 면허자격요건을 처분권자의 자의를 배제하여 공정하고 효율적으로 운영하기 위하여 이를 구체화한 것이므로 이를 들어 위 시행규칙의 규정취지에 반하는 것이라고 할 수 없다.
2. 행정행위의 무효는 행정행위에 중대하고 명백한 하자가 있을 때 이를 무효라고 하는 것이고 그 하자는 권한없는 자에 의하여 행하여졌다거나 또는 반드시 거쳐야 할 필요한 절차를 거치지 않았다거나 또는 그 처분내용이 법률에 반하는 것이라는등 그 성립과 내용등에 관하여 명백한 것을 말하여 단순히 어떤 특정인에게 현실적으로 불이익을 준다는 이유만으로 이를 무효라고 할 수 없고, 한편 이 사건 개인택시면허 우선순위에 관한 교통부장관의 시달은 단순히 개인택시면허처분을 위하여 그 면허순위에 관한 내부적 심사기준을 시달한 예규나 통첩에 불과하여 현실적으로 특정인의 권리를 침해하는 것이 아니므로 이를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할수 없음은 물론 자동차운수사업법 시행규칙 제15조 제1항 규정에 반하는 것이라고 볼 아무런 이유도 없다.
3. 행정청은 일반적으로 어떤 행정처분을 함에 앞서 법령 또는 재량에 의하여 그 사전심사를 위한 심의기구를 구성하여 이를 위임할 수 있는 것이므로 피고가 개인택시를 면허함에 있어서 개인택시면허심사회의를 구성하여 그 심사회의로 하여금 면허신청자의 위 교통부장관이 시달한 개인택시면허 우선순위 해당 경력을 심사하도록 하고 그 심사위원중에 공무원 아닌 사람이 포함되어 있다고 하여 심사절차나 그 심사위원에 관하여 특별한 규정이 없는 이상 이를 무효라고 할 이유가 없으므로 원심이 이 점에 관하여 비록 을 제5호증의 1,2에 관한 판단을 하지 아니한 채 공무원 아닌 자가 심사에 참여하였다고 인정할 증거가 없다고 판시한 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결결과에 아무 영향도 미칠 수 없는 것임이 명백하다.
4. 결국 상고논지는 모두 그 이유가 없으므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 부당해고로 인하여 노무를 제공하지 못한 근로자는 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에 대하여 임금을 청구할 수 있고 이 경우 근로자가 자기 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 사용자에게 상환하여야 하는데, 그 상환하여야 할 이익은 채무를 면한 것과 상당인과관계에 있는 것에 한한다.

나. 해고되기 전부터 처의 주도로 경영하던 과수원에서 부업으로 얻어 온 수입이 “가”항의 공제하여야 할 이익이 아니라고 한 사례.

다. 사용자가 근로자에 대하여 중간퇴직처리를 하면서 퇴직금을 지급하였으나 위 퇴직처리가 무효로 된 경우 이를 들어 착오로 인하여 변제기에 이르지 아니한 채무를 변제한 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 이미 지급한 퇴직금에 대해 지급한 다음날부터 최종퇴직시까지 연 5푼의 비율에 의한 법정이자 상당액은 부당이득에 해당하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 부당해고로 인하여 노무를 제공하지 못한 근로자는 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에 대하여 임금을 청구할 수 있고 이 경우 근로자가 자기 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 사용자에게 상환하여야 하는데, 그 상환하여야 할 이익은 채무를 면한 것과 상당인과관계에 있는 것에 한한다 ( 당원 1991. 5. 14. 선고 91다2656 판결; 1991. 6. 28.선고 90다카25277 판결; 1991. 12. 13.선고 90다18999 판결 등 참조).
기록에 의하면 원고는 해고처분 이전부터 자신이 거주하던 점촌시로부터 버스로 20분 정도 걸리는 경북 상주군 이안면 양범리에 있는 과수원을 그 처의 주도로 경영하면서 부업으로 다소간 수입을 얻어 왔던 사정을 알 수 있는 바, 사정이 그와 같다면 해고기간 동안의 수입은 일종의 부업적 수입으로서 해고를 당하지 아니하였더라도 당연히 취득할 수 있었던 것으로 보이므로 이는 상환하여야 할 이익에 해당하지 아니하여 이를 해고기간 동안의 임금상당액에서 공제할 수 없다고 할 것이고 원고가 해고이후에 과수원으로 주소지를 옮겨 거주하고 과수원을 더 매입하였다는 사정이 있다고 하여 그 결론을 달리 할 것은 아니다.
그리고 원고가 해고기간동안 농촌일용노동에 종사하여 수입을 얻었다고 볼 만한 아무런 자료도 없으므로 농촌일용노임 상당의 금원을 공제할 수도 없다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 중간수입공제에 관한 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
다만 원심이 원고가 1985. 12. 28.부터 위 상주군 소재 과수원에 거주하였다고 인정한 것은 잘못이지만 그 잘못은 판결의 결과에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 결국 주장은 이유 없다.
2. 원심은, 퇴직금을 산출하는 데 있어 근속기간을 중간퇴직하였다 재입사한 때부터로 기산하여야 한다는 피고의 주장에 대하여, 그 증거를 종합하여 피고 회사가 퇴직금의 누진을 막기 위하여 원고 등 10년 이상 근무한 사원들에게 형식상 퇴직 및 재입사의 절차를 밟도록 요구하여 원고가 부득이 서류상으로 퇴직과 재입사의 절차를 밟았을 뿐 그 과정에서 보직이나 업무변경 없이 그대로 계속적으로 근무하였던 사실을 인정한 다음 원고의 1983. 3. 20.자 중간퇴직은 원고와 피고의 통정한 허위표시이거나 피고도 알고 있었던 비진의 의사표시이므로 무효로서 퇴직의 효과가 발생하지 아니한다고 판단하여 그 근속기간을 원고가 입사한 1970. 11. 1.부터 피고 회사가 폐업한 1989. 7. 15.까지 18년 6월로 하여 퇴직금을 산정하였는바 기록에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
주장은 이유 없다.
3. 사용자가 근로자에 대하여 중간퇴직처리를 하면서 퇴직금을 지급하였으나 위 퇴직처리가 무효로 된 경우 이를 들어 착오로 인하여 변제기에 이르지 아니한 채무를 변제한 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 이미 지급한 퇴직금에 대해 그 지급한 다음날부터 최종퇴직시까지 연 5푼의 비율에 의한 법정이자 상당액은 부당이득에 해당하지 않는다 할 것이므로 같은취지에서( 당원 1991. 8. 13. 선고 91다6856 판결; 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결 등 참조), 원심이 중간퇴직금으로 받은 돈에 대한 법정이자의 공제주장을 배척한 것은 위 법리에 따른 것으로서 옳고 거기에 민법 제743조에 관한 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 도시계획법(1971.1.19 개정전의 법률)에 의하면 건설부장관의 도시계획결정은 이를 고시함으로써 확정되는 것이고 그밖의 다른 절차가 필요한 것이 아니므로 도시계획법시행령(1971.7.22 대통령령 제5721호) 부칙 제2항 규정의 " 종전의 규정에 의하여 도시계획의 확정고시가 된 것" 이란 바로 구 도시계획법 제4조, 제7조에 의한 도시계획결정의 고시가 된 것을 말하는 것으로 이는 도시계획법 제13조 소정의 지적 등의 승인에 따른 고시가 있는 것으로 보아야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
(1) 원판결 이유에 의하면, 원심은 건설부장관은 1968.5.27 당시의 도시계획법(1971.1.19 법률 제2291호로 개정되기 전의 법률) 및 동법시행령(1970.3.20 대통령령 제4770호로 개정되기 전의 시행령)의 각 관계규정에 의하여 부산직할시 도시계획구역내 동대신동과 가야동간 지구등 5개지구 도합 약 230만평을 재개발지구로 설정하는 도시계획결정을 하고 이를 건설부 고시 제325호로 고시한 사실, 부산직할시장은 위 각 재개발지구중 일부 지역을 건물과 도로 및 하수도시설의 양호도에 따라 전면재개발지구, 개량지구, 녹지대 등으로 각 구분함과 아울러 가로망을 신설하는 내용의 도시계획안을 수립하여 이를 부산시 고시 제915호로 고시한 다음, 1969.10.4 위 계획안의 일부 내용을 변경하는 내용의 도시계획안을 마련하여 관계도면을 첨부, 같은날 건설부장관에게 신청한 결과 건설부장관은 이를 그대로 받아들여 1969.10.30 이미 설정한 재개발지구의 일부를 해제하는 한편, 위 법 제2조 제1호 소정의 도시계획시설인 도로 및 녹지에 관한 도시계획결정을 하여 이를 건설부고시제632호로 고시한 사실을 인정한 다음, 위 도시계획결정 당시 시행되던 도시계획법이 그후 1971.1.19 법률 제2291호로 전문개정의 형식으로 개정되어 도시계획의 결정절차에 관하여 종전과는 달리 건설부장관의 도시계획결정 이외에 별도로 지적 등의 승인절차를 밟을 것을 필수적으로 하여 이에 관한 구체적인 절차를 동법 제13조에 규정하고 있고 같은법 제14조와 그 부칙 제1항 및 제3항의 각 규정에 의하면, 이법 시행당시 종전의 법령에 의하여 이미 결정된 도시계획에 관하여도 위 법시행일인 1971.7.20부터 3년 이내에 위법 제13조 소정의 지적등 승인절차를 밟지 아니하면 그 도시계획은 당연히 실효된다고 규정하고 있으며, 한편 위 개정법에 따른 시행령(1971.7.22 대통령령 제5721호) 부칙 제2항에 의하면, 종전의 규정에 의하여 도시계획의 확정고시가 된 것은 위 지적등 승인절차를 밟은 것으로 본다는 취지로 규정하고 있는 데, 이 사건의 경우 위 도시계획결정 이후 이 사건 부동산에 관하여 개정법 제13조 소정의 지적등 승인절차가 이루어졌다는 사실을 인정할 증거가 없고 위에서 본 변경된 이건 도시계획의 결정고시 이외에 별도로 위 도시계획의 확정고시가 있었다고 인정할 증거도 없으며 위 건설부 고시 제632호가 위 시행령부칙 제2항 소정의 도시계획의 확정고시라고 볼 아무런 근거도 찾아볼 수 없으므로 결국 이 사건 부동산에 관한 위 도시계획결정은 위 법시행일로부터 3년이 경과됨으로써 실효되었다고 판시하고 있다.
(2) 살피건대. 구 도시계획법(1971.1.19 법률 제2291호로 개정되기 이전의 법률)을 살펴보면, 제4조와 제7조에서 건설부장관은 도시계획결정을 하고 건설부장관이 위 결정을 하였을 때에는 이를 고시하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 위 도시계획결정이나 그 고시 이외에 별도의 확정을 위한 절차나 고시가 필요하다거나 위 도시계획결정고시의 확정력을 배제한다는 규정을 발견할 수 없는바, 구 도시계획법의 위와 같은 규정취지에 비추어 보면, 건설부장관이 위 제4조에 의하여 하는 도시계획결정은 그가 위 제7조에 의하여 이를 고시함으로써 확정되는 것이라 할 것이고 도시계획법시행령(1971.7.22 대통령령 제5721호)부칙 제2항 규정의 " 종전의 규정에 의하여 도시계획의 확정고시가 된 것" 이란 바로 구 도시계획법 제4조, 제7조에 의한 도시계획결정의 고시가 된 것을 말하는 것으로 보아야 할 것이다.
이 건에 있어서 원판시 건설부 고시 제632호가 원심설시와 같은 절차를 거쳐 고시된 것이라면 이는 위 시행령 부칙 제2항 규정의 " 종전의 규정에 의하여 도시계획의 확정고시가 된 것" 이것이라고 할 것이므로 위 고시에 의하여 확정된 원판시 1969.10.30자 도시계획결정에 관하여는 종전의 법령에 의하여 결정은 되었으나 그에 대한 고시가 되지 아니한 도시계획결정에 관하여 규정한 도시계획법(1971.1.19 법률 제2291호)부칙 제3항의 규정은 적용되지 아니하고 위 시행령 제8조 제3항, 부칙 제2항의 규정이 적용되어 위 도시계획법 제13조 소정의 지적 등의 승인에 따른 고시가 있는 것으로 보아야 할 것이다.
원심이 건설부 고시 제632호를 위 시행령 부칙 제2항 소정의 도시계획의 확정고시라고 볼 수 없다고 하여 위와 같이 판시한 것은 구 도시계획법상의 도시계획결정의 고시와 위 시행령 부칙 제2항의 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미치는 위법을 저질렀다고 하겠고, 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하기로 한다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부가가치세법 제6조 제6항 및 그 시행령 제17조 제2항 소정의 재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도라 함은 사업용 재산을 비롯한 물적·인적 시설 및 권리의무 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시키는 것을 뜻한다고 할 것이므로, 그 사업은 인적·물적 시설의 유기적 결합체로서 경영주체와 분리되어 사회적으로 독립성을 인정받을 수 있는 것이어야 한다.

[2] 부동산 임대사업의 목적물인 건물의 매매와 관련된 거래행위가, 매도인이 영위하던 부동산 임대사업에 관한 권리의무가 그 동일성을 유지하면서 매수인에게 포괄적으로 양도된 것이라기보다는 그 사업에 제공되던 건물만을 특정하여 양도의 대상으로 삼았다고 보아야 한다는 이유로, 위 거래행위가 부가가치세법령상 재화의 공급으로 보지 아니하는 ‘사업의 양도’에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 건물을 매수하면서 기왕에 백마산업개발 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)가 체결한 임대차계약의 내용을 대부분 그대로 인정하고 임대인의 지위를 포괄적으로 승계한 점, 원고들은 소외 회사가 부담하던 근저당채무를 그대로 인수하는 등 이 사건 임대사업과 관련된 소외 회사의 부채까지도 승계한 점, 소외 회사는 부동산 신축판매 및 임대업 등을 목적으로 설립된 회사로 이 사건 건물에서 부동산임대업을 영위하였고, 원고들 또한 이 사건 건물을 취득하여 부동산임대업을 영위하고 있는 점, 부동산임대업의 특성상 직원의 고용이 필수적이라 할 수 없어 고용관계의 승계 여부가 사업양도의 중요한 판단요소가 될 수 없는 점, 사업양도에 해당하는지 여부는 사업장별로 판단하여야 할 것이므로 이 사건 건물에 관한 임대사업만을 기준으로 사업양도 여부를 판단하여야 하는 점, 원고들이 이 사건 건물 및 토지에 대한 매매가격을 75억 원이라고 주장하면서도 확인된 금액만도 이보다 더 많은 92억 5,000만 원을 지급한 점, 원고들은 소외 회사에게 이 사건 건물의 매매와 관련된 부가가치세를 실제로 지급한 사실이 없음에도 그 세액을 환급받기 위하여 임의로 공급가액 및 부가가치세액을 결정하여 세금계산서를 작성·교부받은 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고들은 소외 회사로부터 이 사건 건물을 특정하여 매수한 것이 아니라 이 사건 건물에서의 임대사업에 관한 모든 권리와 의무를 그 동일성을 유지하면서 포괄적으로 승계받은 것으로 보이고, 따라서 이는 부가가치세 비과세대상인 ‘사업의 양도’에 해당한다고 판단하였다.
2. 이 법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍하기 어렵다.
부가가치세법 제6조 제6항 및 그 시행령 제17조 제2항 소정의 재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도라 함은 사업용 재산을 비롯한 물적·인적 시설 및 권리의무 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시키는 것을 뜻한다고 할 것이므로, 그 사업은 인적·물적 시설의 유기적 결합체로서 경영주체와 분리되어 사회적으로 독립성을 인정받을 수 있는 것이어야 한다( 대법원 1998. 7. 10. 선고 97누12778 판결, 2003. 1. 10. 선고 2002두8800 판결 등 참조).
원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 원고들이 소외 회사로부터 이 사건 건물을 매수할 당시 그 매매계약서상에 특약사항으로 ① 이 사건 건물의 신축공사와 관련하여 미지급된 공사비와 각종 세금 등은 매도인인 소외 회사가 책임지고 정리하고, ② 교보생명 주식회사에 대한 차입금을 제외한 나머지 후순위채권자에 대한 권리관계는 소외 회사가 책임지고 해결하며, ③ 건물의 하자보증이나 미완성 부분에 대한 공사는 소외 회사가 책임지고 완료할 것이라는 등의 약정을 한 사실, 원고들이 매매대금의 지급방법으로 소외 회사가 체결한 임대차계약상의 보증금반환채무를 모두 인수하여 그 보증금 상당액을 매매대금에서 공제하는 방법으로 대금을 정산하기는 하였지만, 구체적인 임대차계약의 체결에 있어서는 일부 임차인들과는 임대차기간을 새로 정하거나 보증금 및 월 임료의 액수를 조정하는 등의 방법으로 그 계약 내용을 변경하기도 한 사실, 더욱이 원고들이 이 사건 건물을 매수하기 전에는 지하 1, 2층에 사우나 시설공사가 완공되지 않아 그 곳에서 아무런 사업도 영위되지 않고 있었는데, 원고들이 이 사건 건물을 매수하여 시설공사가 완공된 후에는 지하 1, 2층 부분을 소외 회사에게 임대하여 소외 회사로 하여금 그 곳에서 사우나영업을 영위하도록 한 사실, 소외 회사는 이 사건 건물의 관리를 별도의 관리업체에 위탁을 맡긴 것이 아니라 그 소속 직원을 통하여 직접 관리한 것으로 보이는 데에 반하여, 원고들은 이 사건 건물을 매수하면서 소외 회사에 소속되어 있던 관리 직원들을 승계함이 없이 별도로 관리업체에 도급을 주는 방법으로 이 사건 건물을 관리하고 있는 사실, 원고들은 이 사건 건물의 공급가액에 상응하는 세금계산서를 소외 회사로부터 교부받은 다음, 부가가치세 확정신고기한 전에 그 세액 5억 66,149,300원을 소외 회사에게 지급하였고, 이를 수령한 소외 회사는 부가가치세 신고를 하면서 이 사건 건물의 매매에 따른 매출세액으로 위 5억 66,149,300원을 신고한 다음 그 중 1억 7,500만 원을 자진 납부한 사실(원심은 원고들이 소외 회사에게 부가가치세를 실제로 지급한 사실이 없음에도 그 세액을 환급받기 위하여 임의로 세금계산서를 작성·교부받은 것으로 보인다고 추측하고 있으나, 기록에 나타난 증거들에 의하면, 원고들이 위 인정의 부가가치세액을 소외 회사에게 지급하여 이를 거래징수한 소외 회사가 매출세액으로 신고한 다음 그 중 일부를 자진 납부한 사실이 인정된다.) 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에다가 앞서 본 법리 및 사업양도의 경우에는 일반적으로 자산·부채의 평가와 영업권(대고객관계, 사업상의 비밀, 경영조직 등)의 평가 등이 매우 중요한 요소로 작용하는데, 이 사건 매매계약의 경우에는 소외 회사가 영위하던 임대사업과 관련된 자산·부채의 평가나 영업권의 평가가 있었다고 볼만한 흔적이나 대고객관계·사업상의 비밀·경영조직 등 사실관계의 이전이 있었다고 볼만한 사정이 전혀 보이지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 설사 원고들이 이 사건 건물을 매수한 후 건물의 유지·관리와 관련하여 소외 회사가 부담하던 채무를 대신 변제하는 등의 사유로 그 약정 매매대금보다 더 많은 금액을 지급한 결과가 되었다는 원심 판시의 사정을 고려한다고 하더라도, 이 사건 건물의 매매와 관련된 거래행위는 소외 회사가 영위하던 부동산 임대사업에 관한 권리의무가 그 동일성을 유지하면서 포괄적으로 양도된 것이라기보다는 그 사업에 제공되던 건물만을 특정하여 양도의 대상으로 삼았다고 봄이 거래통념이나 경험칙에 부합한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 사업의 양도에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 이 사건 매매가 사업의 양도에 해당함을 전제로 한 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형사소송법은 피고인을 소환함에 있어서는 법률이 정한 방식에 따라 작성된 소환장을 송달하여야 한다고 정하면서(제73조, 제74조, 제76조 제1항), 다만 피고인이 기일에 출석한다는 서면을 제출하거나 출석한 피고인에 대하여 차회기일을 정하여 출석을 명한 때, 구금된 피고인에 대하여 교도관을 통하여 소환통지를 한 때, 법원의 구내에 있는 피고인에 대하여 공판기일을 통지한 때 등에는 소환장의 송달과 동일한 효력을 인정하고 있다(제76조 제2항 내지 제5항, 제268조). 위와 같은 관련 규정의 문언과 취지, 그리고 피고인과 달리 공판기일 출석의무가 없는 검사·변호인 등의 소송관계인에 대해서는 소환을 하는 대신 공판기일을 통지하도록 하고 있는 점(형사소송법 제267조 제3항) 등을 종합하면, 피고인에 대한 공판기일 소환은 형사소송법이 정한 소환장의 송달 또는 이와 동일한 효력이 있는 방법에 의하여야 하고, 그 밖의 방법에 의한 사실상의 기일의 고지 또는 통지 등은 적법한 피고인 소환이라고 할 수 없다.

[2] 피고인이 원심 공판기일에 불출석하자, 검사가 피고인과 통화하여 피고인이 변호인으로 선임한 갑 변호사의 사무소로 송달을 원하고 있음을 확인하고 피고인의 주소를 갑 변호사 사무소로 기재한 주소보정서를 원심에 제출하였는데, 그 후 갑 변호사가 사임하고 새로이 을 변호사가 변호인으로 선임된 사안에서, 검사가 피고인의 주소로서 보정한 갑 변호사 사무소는 피고인의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소 등의 송달장소가 아니고, 피고인이 형사소송법 제60조에 따라 송달영수인과 연명하여 서면으로 신고한 송달영수인의 주소에도 해당하지 아니하며, 달리 그곳이 피고인에 대한 적법한 송달장소에 해당한다고 볼 자료가 없으므로, 원심이 피고인에 대한 공판기일소환장 등을 갑 변호사 사무소로 발송하여 그 사무소 직원이 수령하였더라도 형사소송법이 정한 적법한 방법으로 피고인의 소환이 이루어졌다고 볼 수 없다는 이유로, 이와 달리 본 원심의 조치에 소송절차에 관한 법령을 위반한 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 가. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있다. 이러한 불출석 재판은 피고인의 의무 해태에 대한 일종의 제재적 규정이므로, 그 2회 불출석의 책임을 피고인에게 귀속시키려면, 그가 2회에 걸쳐 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 사유 없이 출정하지 아니함을 필요로 한다(대법원 1988. 12. 27. 선고 88도419 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9291 판결 등 참조).
나. 형사소송법 제65조에 의하여 준용되는 민사소송법 제183조 제1항에 의하면, 송달은 송달받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소 등의 송달장소에서 하여야 한다. 한편 형사소송법 제60조에 의하면, 신체구속을 당하지 아니한 피고인은 법원 소재지에 서류의 송달을 받을 수 있는 주거 또는 사무소를 두지 아니한 때에는 법원 소재지에 주거 또는 사무소 있는 자를 ‘송달영수인으로 선임하여 연명한 서면’으로 신고하여야 한다. 나아가 이러한 송달영수인은 송달에 관하여 본인으로 간주하고, 그 주거 또는 사무소는 본인의 주거 또는 사무소로 간주하며, 송달영수인의 선임은 같은 지역에 있는 각 심급법원에 대하여 효력이 있다.
다. 형사소송법은 피고인을 소환함에 있어서는 법률이 정한 방식에 따라 작성된 소환장을 송달하여야 한다고 정하면서(제73조, 제74조, 제76조 제1항), 다만 피고인이 기일에 출석한다는 서면을 제출하거나 출석한 피고인에 대하여 차회기일을 정하여 출석을 명한 때, 구금된 피고인에 대하여 교도관을 통하여 소환통지를 한 때, 법원의 구내에 있는 피고인에 대하여 공판기일을 통지한 때 등에는 소환장의 송달과 동일한 효력을 인정하고 있다(제76조 제2항 내지 제5항, 제268조). 위와 같은 관련 규정의 문언과 취지, 그리고 피고인과 달리 공판기일 출석의무가 없는 검사·변호인 등의 소송관계인에 대해서는 소환을 하는 대신 공판기일을 통지하도록 하고 있는 점(형사소송법 제267조 제3항) 등을 종합하면, 피고인에 대한 공판기일 소환은 형사소송법이 정한 소환장의 송달 또는 이와 동일한 효력이 있는 방법에 의하여야 하고, 그 밖의 방법에 의한 사실상의 기일의 고지 또는 통지 등은 적법한 피고인 소환이라고 할 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도16591 판결 참조).
2. 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.
가. 피고인은 원심에서 변호사 공소외 1을 변호인으로 선임하였고, 2016. 12. 16. 그 변호인선임서가 원심에 제출되었다.
나. 원심은 2016. 12. 20. 피고인과 변호인에게 소송기록접수통지서를 발송하였고, 변호인에게는 2016. 12. 21. 그 송달이 이루어졌으나, 공소장 기재 주소지로 2회에 걸쳐 발송한 피고인에 대한 소송기록접수통지서는 폐문부재와 수취인불명으로 송달되지 않았다.
다. 검사는 피고인과 통화하여 피고인이 변호인의 사무소로 송달을 원하고 있음을 확인하고, 2017. 1. 4. 피고인의 주소를 위 변호인의 사무소로 기재한 주소보정서를 원심에 제출하였다.
라. 원심은 2017. 1. 5. 피고인에 대한 소송기록접수통지서를 위 변호인의 사무소로 다시 발송하였고, 2017. 1. 6. 위 변호인의 직원이 이를 수령하였다.
마. 그런데 변호인 공소외 1은 2017. 1. 5. 항소이유서를 제출한 후 제1회 공판기일이 열리기 전인 2017. 7. 27. 사임하였고, 2017. 7. 28. 피고인이 변호사 공소외 2를 변호인으로 선임하는 취지의 변호인선임신고서가 원심에 제출되었다.
바. 변호인 공소외 2는 선임 이후 3회에 걸쳐 공판기일변경신청서를 제출하였고, 이에 원심도 제1회 공판기일 전에 3회에 걸쳐 공판기일변경명령을 하였고, 이에 따라 제1회 공판기일은 최종적으로 2017. 11. 1. 15:00로 변경되었다.
사. 피고인은 제1회 공판기일(2017. 11. 1. 15:00)과 제2회 공판기일(2018. 1. 10. 10:40)에 모두 불출석하였고, 2018. 2. 5. 변호인 공소외 2 역시 사임하였다.
아. 원심은 2018. 3. 13. 국선변호인을 선정하고 제3회 공판기일(2018. 3. 14. 15:00)에서 변론종결과 동시에 판결을 선고하였는데, 피고인은 위 기일에도 불출석하였다.
자. 한편 원심의 각 공판기일에 대한 피고인 소환장, 공판기일변경명령은 모두 위 공소외 1 변호사 사무소로 송달되어 그 직원이 수령하였다.
3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 피고인의 주소로서 보정한 공소외 1 변호사의 사무소는 피고인의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소 등의 송달장소가 아니고, 피고인이 형사소송법 제60조에 따라 송달영수인과 연명하여 서면으로 신고한 송달영수인의 주소에도 해당하지 아니하며, 달리 그곳이 피고인에 대한 적법한 송달장소에 해당한다고 볼 자료가 없다. 따라서 원심이 피고인에 대한 공판기일소환장 등을 위 변호사 사무소로 발송하여 그 사무소의 직원이 수령하였다고 하더라도, 형사소송법이 정한 적법한 방법으로 피고인의 소환이 이루어졌다고 볼 수 없다.
그럼에도 원심은, 피고인에 대한 소환장 등의 송달이 유효하다고 보아, 형사소송법 제365조에 따라 피고인이 불출석한 상태에서 공판기일을 개정하여 변론을 종결하고 판결을 선고하였으니, 이러한 원심의 조치는 형사소송법 제365조 등 소송절차에 관한 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 때에 해당한다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 정당하다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 토지수용으로 인한 피수용자의 손실보상금 채권은 관할 토지수용위원회의 수용재결로 인하여 비로소 발생하는 것이나, 토지수용법 제14조, 제16조 소정의 사업인정의 고시가 있음으로써 고시된 수용대상 토지에 대하여 피수용자와의 협의 등 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 한 기업자의 수용권이 발생하고, 토지수용법 제18조 소정의 사업의 폐지, 토지수용법 제17조 소정의 사업인정의 고시가 있은 날로부터 1년 이내, 혹은 토지수용법을 준용하는 개개 법률 소정의 사업시행기간 내의 재결의 미신청 등의 특별한 사정이 없는 한 사업인정은 실효되지 아니하여 수용권이 소멸하지 아니하므로, 사업인정의 고시가 있으면 수용대상 토지에 대한 손실보상금의 지급은 확실시된다 할 것이니, 사업인정 고시 후 수용재결 이전 단계에 있는 피수용자의 기업자에 대한 손실보상금 채권은 피전부채권의 적격이 있다.

[2] 채권자의 대리인이 채무자와 채무변제액을 합의함에 있어 확정판결 이외에 기선고된 다른 판결의 채권액은 포함되지 아니하였다고 판단한 원심판결을 채증법칙 위배, 대리권 수여에 관한 법리오해 등을 이유로 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서만 판단한다).
1. 제1점에 대하여
토지수용으로 인한 피수용자의 손실보상금 채권은 관할 토지수용위원회의 수용재결로 인하여 비로소 발생하는 것이나, 토지수용법 제14조, 제16조 소정의 사업인정의 고시가 있음으로써 고시된 수용대상 토지에 대하여 피수용자와의 협의 등 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 한 기업자의 수용권이 발생하고(당원 1994. 11. 11. 선고 93누19375 판결, 1995. 12. 5. 선고 95누4889 판결 등 참조), 토지수용법 제18조 소정의 사업의 폐지, 토지수용법 제17조 소정의 사업인정의 고시가 있은 날로부터 1년 이내, 혹은 토지수용법을 준용하는 개개 법률 소정의 사업시행기간 내의 재결의 미신청 등의 특별한 사정이 없는 한 사업인정은 실효되지 아니하여 수용권이 소멸하지 아니하므로 사업인정의 고시가 있으면 수용대상 토지에 대한 손실보상금의 지급은 장차 그 지급이 확실시된다 할 것이니, 사업인정 고시 후 수용재결 이전 단계에 있는 피수용자의 기업자에 대한 손실보상금 채권은 피전부채권의 적격이 있다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 전부명령 송달시 소외 1이 지급받을 토지수용보상금은 중앙토지수용위원회의 재결중에 있어 아직 확정되지 아니하였고, 그 후 위 재결이 결정되어 위 보상금이 확정됨에 따라 피고는 1996. 3. 26. 토지수용법 제61조 제2항 제1호에 의거하여 위 소외 1을 피공탁자로 하여 토지수용보상금을 공탁함으로써 위 소외 1에 대한 토지수용보상금 지급채무가 소멸하였으므로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 하는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지는 경남고시 150호 산업기지개발사업 실시계획에 의하여 상남 상업지구 부지조성공사지역에 편입되게 됨에 따라 피고는 1994. 11. 28.경 이 사건 토지수용에 따른 토지수용보상금으로 금 198,000,000원을 책정하였고 그 후 중앙토지수용위원회에서 1996. 2. 13. 이 사건 토지수용보상금을 금 199,701,000원으로 재결한 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 위 소외 1의 피고에 대한 위 토지수용보상금 청구채권은 중앙토지수용위원회의 재결이 있기 전부터 이미 그 보상조건 등이 명시되어 있어 권리발생이 확실시되므로 그 피전부적격이 인정된다고 할 것이어서, 이 사건 전부명령의 확정에 의하여 위 토지수용보상금 청구채권 중 위 전부명령의 청구금액인 금 10,048,700원 부분은 제3채무자인 피고에게 위 명령정본이 송달된 때인 1995. 7. 11. 원고에게 전부되었다고 할 것이므로, 피고가 위 소외 1을 피공탁자로 하여 위 토지수용보상금을 전액 공탁하였다고 하더라도 위 공탁은 위 전부의 효력발생 후에 이루어진 것으로서 원고에게 대항할 수 없다 할 것이라는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.
관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고, 그 인정 사실에 기초한 원심의 위 판단은 그 표현에 일부 부적절한 점이 없지 아니하나 당원의 위 견해에 부합하는 것으로서 정당하며, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 2가 원고로부터 대리권을 수여받아 1997. 3. 28. 피고 및 위 소외 1과 사이에 원고가 이 사건 전부금 및 창원지방법원 1996. 10. 17. 선고 95가합(사건번호 1 생략) 전부금 판결에 의하여 피고로부터 지급받을 채권액을 합계 금 62,000,000원으로 확정짓고, 위 소외 1이 원고에게 위 금원을 지급하되 피고가 위 소외 1 앞으로 위 법원에 공탁한 토지수용보상금 중 위 금 62,000,000원을 원고가 직접 지급받을 수 있도록 위 소외 1이 국(국)에 공탁금출급청구권의 양도통지를 하기로 합의하고, 위 합의에 따라 위 소외 1이 위 채권양도통지를 함으로써 원고의 피고에 대한 이 사건 전부금채권이 소멸되었다고 하는 피고의 주장에 대하여, 거시 증거에 의하면 창원지방법원 95타기1074, 1075호 전부명령에 터잡아 원고가 피고를 상대로 하여 위 법원 95가합(사건번호 1 생략)로 제기한 전부금 소송에서 위 법원은 1996. 10. 17. "피고는 원고에게 금 41,300,000원 및 이에 대한 1995. 5. 14.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라."는 내용의 판결을 선고하였고, 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, 이에 원고가 피고에 대하여 수차 위 판결에 기한 전부금 지급을 요청하였으나 그 때마다 피고는 이자부담 등을 이유로 이를 거절하여 온 사실, 그 후 위 소외 2가 1997. 3. 28. 위 소외 1 및 피고와 사이에 위 소외 1이 공증인가 대구합동법률사무소 92년 증서 제1673호에 의하여 원고에게 지급할 채무액을 금 62,000,000원으로 정하되, 피고가 위 소외 1을 피공탁자로 하여 창원지방법원 96년 금제507호로 공탁한 토지수용보상금 199,701,000원 중 위 금 62,000,000원을 원고가 직접 지급받을 수 있도록 위 소외 1이 원고에게 공탁금출급청구권을 양도하기로 합의하고 같은 날 위 소외 1이 국에 위 채권양도 사실을 통지한 사실, 그 후 원고가 같은 해 5. 23. 위 공탁금 62,000,000원 및 이에 대한 이자 금 1,199,941원을 출급한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 원고가 위 공탁금을 출급한 것은 위 창원지방법원 95가합(사건번호 1 생략) 전부금 판결에 기한 전부금 62,232,876원(=금 41,300,000원＋1995. 5. 14.부터 위 공탁출급일까지의 이자 금 20,932,876원) 중 일부로 이를 출급한 것으로 보일 뿐이라고 판단하고, 나아가 위 소외 2가 위 소외 1 및 피고와 사이에 위 인정 사실과 같은 내용의 합의를 함에 있어 원고로부터 그 대리권을 수여받았다거나 원고가 피고와의 사이에 원고가 위 소외 1로부터 위 공탁금출급청구권을 양도받음으로써 원고의 피고에 대한 이 사건 전부금채권 역시 소멸시키기로 합의하였다는 위 주장에 부합하는 다른 거시 증거는 믿지 아니하고 달리 위 주장사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 판단하여, 피고의 위 주장을 배척하였다.
나. 그러나 위와 같은 원심의 인정, 판단은 수긍하기 어렵다.
원심이 배척하지 아니한 을 제1호증, 을 제3호증 내지 을 제6호증의 2의 각 기재 등 기록에 의하면 위 소외 2는 원고와 처남, 매부 사이로서, 이 사건 전부명령의 집행채권은 원래 위 소외 2가 소외 3, 소외 4, 소외 1에 대하여 가지고 있던 집행력 있는 공정증서에 기한 채권이었던 것을 위 소외 2가 원고에게 양도한 것인바, 위 소외 2는 원고가 위 집행력 있는 공정증서에 기한 채권 중 금 41,300,000원을 집행채권으로 한 창원지방법원 1995. 4. 17.자 95타기1074, 1075호 채권압류 및 전부명령에 기하여 제3채무자인 피고에 대하여 창원지방법원 95가합(사건번호 1 생략)로 제기한 전부금 청구소송에 보조참가인으로 참가하여 원고를 보조하였고, 원고가 위 집행력 있는 공정증서에 기한 채권 중 금 10,048,700원을 집행채권으로 한 창원지방법원 1995. 7. 7.자 95타기2017, 2018호 채권압류 및 전부명령에 기하여 제3채무자인 피고에 대하여 제기한 이 사건의 1심인 창원지방법원 96가단(사건번호 2 생략) 전부금 청구소송에서도 원고로부터 일체의 소송행위를 위임받았고 원고는 1심법원에 위 소외 2를 소송대리인으로 한 소송대리허가신청을 하기까지 하였으며, 이 사건 1심판결 선고 후 집행문, 판결문 송달증명 등 강제집행에 필요한 제 서류를 위 소외 2가 원고를 대리하여 1심법원으로부터 수령한 사실, 위 소외 2는 원고가 위 창원지방법원 95가합(사건번호 1 생략)로 제기한 전부금 청구소송에서 위 법원으로부터 1996. 10. 17. 원고 승소판결을 선고받아 그 무렵 그 판결이 확정되자 원고로부터 그 전부금 수령에 대한 권한을 위임받고 1996. 10.경부터 같은 해 12.경까지 5회 내지 6회에 걸쳐 원고와 함께 피고 소속 관리계장 등을 찾아가 위 전부금의 지급을 최고한 사실, 그 직후인 1996. 12. 11. "피고는 원고에게 금 10,048,700원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라."는 주문의 이 사건 제1심판결이 선고된 사실, 한편 피고 소속 공무원들은 1995. 4. 17.경 위 창원지방법원 95타기1074, 1075호 채권압류 및 전부명령을, 1995. 7. 11. 위 법원 95타기2017, 2018호 채권압류 및 전부명령을 각 송달받았으므로, 1996. 2. 13. 중앙토지수용위원회가 이 사건 토지수용보상금을 금 199,701,100원으로 하는 수용재결을 하였으며 위 수용보상금 중 원고에게 각 전부된 채권 합계 금 51,348,700원은 원고에게 지급하고 그 나머지 금액만을 위 소외 1에게 지급하거나 동인 앞으로 공탁하여야 하는데도, 1996. 3. 26. 위 재결금액 전액을 위 소외 1 앞으로 공탁하는 잘못을 저질렀는바, 이에 피고는 위 소외 1의 국(국)에 대한 위 공탁금출급채권을 가압류하였고 따라서 위 소외 1은 위 공탁금을 출급할 수 없게 되었으며, 원고의 위 각 전부금 청구에 대하여 피고가 계속 지급을 미루었던 사실, 1997. 3. 28. 위 소외 2와 피고, 위 소외 1을 대리한 동인의 아들 소외 5 간에 위 집행력 있는 공정증서에 기한 전부금 청구사건의 판결에 의하여 원고가 피고로부터 지급받을 채권액을 금 62,000,000원으로 확정짓고, 위 소외 1이 원고에게 위 금원을 지급하되, 피고가 위 소외 1 앞으로 위 창원지방법원에 공탁한 토지수용보상금 중 위 금 62,000,000원을 원고가 직접 지급받을 수 있도록 위 소외 1이 국에 위 공탁금출급채권의 양도통지를 하고, 원고가 위 공탁금을 수령하면 피고의 원고에 대한 전부금채권은 변제된 것으로 보기로 합의한 사실, 위 합의에 따라 위 소외 1은 같은 날 국에 위 채권양도통지를 하였고, 원고는 1997. 5. 23. 창원지방법원 공탁공무원에게 위 공탁금 중 금 62,000,000원의 출급청구를 하여 같은 날 이를 수령한 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같이 이 사건 전부금 소송의 기초가 된 압류 및 전부명령의 집행채권인 위 집행력 있는 공정증서에 기한 채권의 당초 채권자가 원고와 처남, 매부 사이인 위 소외 2로서, 동인이 위 채권을 원고에게 양도한 이후에도 원고를 위하여 그 채권에 터잡은 이 사건 전부금 소송 및 위 창원지방법원 95가합(사건번호 1 생략) 전부금 청구소송에 적극 관여하고, 위 창원지방법원 95가합(사건번호 1 생략) 전부금 청구소송에 관한 법원의 판결이 선고되어 확정되자 그 전부금을 변제받기 위하여 원고를 대리하여 피고에게 수차 그 지급을 최고하던 중 이 사건 1심판결이 선고된 후인 1997. 3. 28. 위 소외 2, 피고와 사이에 위와 같은 내용의 합의를 하였으며, 위 합의에 따라 채권양도를 받은 원고가 그 양도받은 채권을 행사하여 이 사건 공탁금 중 합의금액 62,000,000원에 대한 출급신청을 하여 이를 수령하였으니, 특단의 사정이 없는 한 위 1997. 3. 28.자 합의에 있어, 원고는 위 소외 2에게 이 사건 전부금채권 및 위 창원지방법원 95가합(사건번호 1 생략) 전부금 청구소송의 확정판결에 기한 전부금채권의 변제방법에 관하여 위 소외 1 및 피고와 합의할 권한을 수여한 것으로 봄이 상당하고, 위 합의시 확정된 채권액 금 62,000,000원이 위 창원지방법원 95가합(사건번호 1 생략) 전부금 청구소송의 확정판결에 기한 전부금채권의 위 합의일까지의 원리금 및 그 소송비용을 초과하는 액수인 점, 위 합의일 당시 위 집행력 있는 공정증서에 터잡아 피고가 원고에게 지급할 전부금채무에 관한 판결로 위 창원지방법원 95가합(사건번호 1 생략) 전부금 청구소송의 확정판결 외에 이 사건 1심판결이 선고되어 있는 상태이었는데, 위 합의에 있어 위 당사자들이 이 사건 전부금채권을 제외하고 위 창원지방법원 95가합(사건번호 1 생략) 전부금 청구소송의 확정판결에 기한 전부금채권에 관하여만 합의할 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 특단의 사정이 없는 한 위 합의시 확정된 채권액 금 62,000,000원은 이 사건 전부금채권 및 위 창원지방법원 95가합(사건번호 1 생략) 전부금 청구소송의 확정판결에 기한 전부금채권을 합하여 위 채권양도 및 공탁금수령으로써 변제에 갈음하기로 한 금액으로 봄이 상당하다 할 것이다.
따라서 원심으로서는, 위 합의일 당시 위 집행력 있는 공정증서에 터잡아 피고가 원고에게 지급할 채무에 관한 판결로 창원지방법원 95가합(사건번호 1 생략) 전부금 청구소송의 확정판결 외에 이 사건 1심판결이 선고되어 있는 상태이었고, 금 62,000,000원이 위 합의일 당시의 위 창원지방법원 95가합(사건번호 1 생략) 전부금 청구소송의 확정판결에 기한 전부금채권 원리금 및 그 소송비용을 초과하는 액수이었는데도, 위 당사자들이 이 사건 전부금채권은 제외하고 위 창원지방법원 95가합(사건번호 1 생략) 전부금 청구소송의 확정판결에 기한 전부금채권에 대해서만 합의하고 그 합의금을 금 62,000,000원으로 정한 이유가 무엇인지, 원고가 위 소외 2에게 위 창원지방법원 95가합(사건번호 1 생략) 전부금 청구소송의 확정판결에 기한 전부금채권을 피고에게 행사할 권한을 위임하였음에도 불구하고, 이 사건 전부금채권의 행사에 관한 권한, 혹은 위 채권의 변제방법에 관하여 피고, 혹은 위 소외 6과 합의할 권한 등을 위 소외 2에게 수여하지 아니할 이유가 무엇인지, 원고가 위 소외 2와 피고, 위 소외 6 간의 위 합의 이후 위 합의내용에 따라 위 소외 1의 국에 대한 위 공탁금출급채권 중 금 62,000,000원을 양도받고 그 채권을 행사하여 1997. 5. 23. 위 공탁금을 출급받은 이유가 무엇인지 등의 점에 관하여 나아가 심리하여 보기 전에는 위 합의금이 위 창원지방법원 95가합(사건번호 1 생략) 전부금 청구소송의 확정판결에 기한 전부금채권만에 대한 것이라고 단정하여, 피고의 위 주장에 부합하는 증거를 쉽게 배척할 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 점에 대하여 나아가 심리하지 아니한 채, 원고가 위 공탁금을 출급한 것은 위 창원지방법원 95가합(사건번호 1 생략) 전부금 판결에 기한 전부금 중 일부로 이를 출급한 것으로 보일 뿐이라고 단정하고, 위 소외 2가 위 합의를 함에 있어 원고로부터 대리권을 수여받았다는 점 등에 부합하는 증거를 배척하여 피고의 위 주장을 이유 없다고 판단하였으니, 원심에는 필요한 심리를 다하지 아니하여 채증법칙에 위배하였거나 대리권 수여에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것 및 2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것) 제26조의3 제2호 (나)목은 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항, 제7호, 제6항 및 구 소득세법(2012. 1. 1. 법률 제11146호로 개정되기 전의 것, 이하 위 각 소득세법을 구별하지 않고 ‘구 소득세법’이라고 통칭한다) 제17조 제1항 제9호, 제6항이 위임한 범위 내에서 배당소득의 범위를 정하고 있는 규정이므로, 여기에 정한 과세대상 배당소득에 해당하기 위해서는 광산물의 가격 등의 변동과 연계한 계약상 권리를 나타내는 증권 등으로부터 발생하여야 할 뿐만 아니라, 구 소득세법 제17조 제1항 제5호의 집합투자기구로부터의 이익 등과 유사한 소득으로서 수익분배의 성격이 있는 것이어야 한다.

[2] 갑 은행이 고객이 원화를 입금하면 국제 금 시세 및 원·달러 환율을 기준으로 한 거래가격으로 환산하여 금을 그램(g) 단위로 기재한 통장을 고객에게 교부하고, 고객이 투자상품을 해지하면 선택에 따라 출금일의 거래가격에 해당하는 금액을 지급받거나 통장에 기재된 그램(g)수만큼의 실물 금을 인도받는 투자상품을 을 등 고객들에게 판매하면서 을 등이 투자상품으로 얻은 수익이 소득세 과세대상이 아니라고 보아 배당소득세 원천징수를 하지 않고 을 등도 종합소득세를 신고·납부하지 않자, 과세관청이 갑 은행에 배당소득세 및 법인세 처분을, 을 등에게 종합소득세 부과처분을 한 사안에서, 고객은 각각의 계좌에 적립된 금의 양에 따라 그에 해당하는 원화 또는 실물 금을 개별적으로 지급받을 수 있을 뿐인 점, 투자상품으로 고객이 얻는 수익의 크기는 해지에 의한 반환청구권 행사의 시기와 범위 등에 따라 결정되는 것이어서 전적으로 고객의 의사에 따른 것이지 갑 은행 또는 위임을 받은 운용자의 독립적 의사에 따라 이루어지는 것이 아닌 점 등에 비추어 보면, 투자상품에서 발생하는 소득이 소득세법 제17조 제1항 제5호의 ‘집합투자기구로부터의 이익’과 유사한 소득으로서 수익분배의 성격이 있다고 볼 수 없어, 결국 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것 및 2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것) 제26조의3 제2호 (나)목의 과세대상에 해당하지 않는다고 본 원심 판단에 법리를 오해한 잘못이 없다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점 및 제3점에 대하여
가. 구 소득세법(2012. 1. 1. 법률 제11146호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항은 “배당소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.”라고 규정하면서, 제5호에서 ‘국내 또는 국외에서 받는 대통령령으로 정하는 집합투자기구로부터의 이익’을, 제9호에서 ‘제1호부터 제7호까지의 규정에 따른 소득과 유사한 소득으로서 수익분배의 성격이 있는 것’을 들고 있고, 제6항은 “제1항 각 호에 따른 배당소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있다(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 구 소득세법 제17조 제1항 제5호, 제7호 및 제6항도 같은 취지이다. 이하 위 각 소득세법을 구별하지 않고 ‘구 소득세법’이라고 통칭한다). 그 위임에 따라 구 소득세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것) 제26조의3은 본문에서 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증권 또는 증서로부터 발생한 수익의 분배금은 법 제17조 제1항 제9호에 따른 배당소득에 포함된다.”라고 규정하면서, 제2호 (나)목으로 ‘광산물 등의 가격 또는 이를 기초로 하는 지수의 수치 또는 지표의 변동과 연계하여 미리 정하여진 방법에 따라 이익을 얻거나 손실을 회피하기 위한 계약상의 권리를 나타내는 증권 또는 증서’를 들고 있다[2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 구 소득세법 시행령 제26조의3 제2호 (나)목도 같은 취지이다. 이하 위 각 소득세법 시행령을 구별하지 않고 ‘구 소득세법 시행령’이라고 통칭한다].
이와 같이 구 소득세법 시행령 제26조의3 제2호 (나)목은 구 소득세법 제17조 제1항 제9호 및 제6항이 위임한 범위 내에서 배당소득의 범위를 정하고 있는 규정이므로, 여기에 정한 과세대상 배당소득에 해당하기 위해서는 광산물의 가격 등의 변동과 연계한 계약상 권리를 나타내는 증권 등으로부터 발생하여야 할 뿐만 아니라, 구 소득세법 제17조 제1항 제5호의 집합투자기구로부터의 이익 등과 유사한 소득으로서 수익분배의 성격이 있는 것이어야 한다.
나. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
1) 원고 신한은행 주식회사(이하 ‘원고 은행’이라고 한다)는 원고 2 등을 비롯한 고객들에게 금 실물의 거래 없이 자유롭게 입출금이 가능한 금 투자상품으로 ‘신한골드리슈 금적립’ 상품(이하 ‘이 사건 투자상품’이라고 한다)을 판매하였다.
2) 이 사건 투자상품은, 고객이 원고 은행에 원화를 입금하면 원고 은행은 입금된 원화 금액을 자신이 고시하는 국제 금 시세 및 원·달러 환율을 기준으로 한 거래가격으로 환산하여 그에 해당하는 금을 그램(g) 단위로 기재한 통장을 고객에게 교부하고, 고객이 이 사건 투자상품을 해지하면 선택에 따라 원고 은행이 고시한 출금일의 거래가격에 해당하는 금액을 지급받거나 통장에 기재된 그램(g)수만큼의 실물 금을 인도받도록 되어 있었다.
3) 원고 은행은 이 사건 투자상품을 통하여 고객으로부터 입금받은 원화 중 1% 상당의 수수료를 제외한 나머지로 실물 금을 매입하여 보관하거나 또는 해외은행의 금 계좌, 즉 원하는 때에 금을 예치할 수 있고 인출을 원하는 경우에는 금 실물을 인도받을 수 있는 계좌에 예치하였다.
4) 고객이 이 사건 투자상품을 해지하면서 원화 현금이 아닌 금 실물의 인출을 요청할 경우 원고 은행은 고객으로부터 운송비 등을 감안한 실물수수료와 부가가치세를 지급받고 실물 금을 인도하였고, 이 경우뿐만 아니라 원화 현금을 지급할 때에도 원고 은행이 실제 보유하는 금 실물 또는 해외 금 계좌 예치금은 감소하였다.
5) 고객이 이 사건 투자상품에 가입하여 원화를 입금하면 원고 은행은 이를 골드뱅킹부문 대차대조표의 부채계정 중 ‘금 예수금’ 계정으로 회계처리하고, 이에 대응하여 원고 은행이 보유하고 있는 금은 자산계정 중 ‘금지금’ 계정으로, 해외 금 계좌에 예치하고 있는 부분은 자산계정 중 ‘금 예치금’ 계정으로 처리하였다.
다. 그런 다음 원심은, 이 사건 투자상품의 경우 고객은 각각의 계좌에 적립된 금의 양에 따라 그에 해당하는 원화 또는 실물 금을 개별적으로 지급받을 수 있을 뿐인 점, 이 사건 투자상품으로써 고객이 얻는 수익의 크기는 그 해지에 의한 반환청구권 행사의 시기와 범위 등에 따라 결정되는 것이어서 전적으로 고객의 의사에 따른 것이지 원고 은행 또는 그 위임을 받은 운용자의 독립적 의사에 따라 이루어지는 것이 아닌 점, 원고 은행이 이 사건 투자상품을 통하여 고객으로부터 입금받은 원화 등을 운용하여 수익을 얻는다고 하더라도 그 수익이 고객의 투자에 비례하여 귀속되는 것이 아니므로 원고 은행의 운용 결과와 고객이 얻게 되는 수익 사이에 직접적 인과관계가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 투자상품에서 발생하는 소득이 소득세법 제17조 제1항 제5호의 ‘집합투자기구로부터의 이익’과 유사한 소득으로서 수익분배의 성격이 있다고 볼 수 없어, 결국 구 소득세법 시행령 제26조의3 제2호 (나)목의 과세대상에도 해당하지 않는다고 판단하였다.
라. 앞서 본 규정과 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 구 소득세법 제17조 제1항 제9호의 과세요건이나 구 소득세법 시행령 제26조의3 제2호 (나)목과 관련한 위임입법 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
피고들은 이 부분 상고이유로, 이 사건 투자상품은 전형적인 금융투자상품 중 하나인 파생결합증권에 해당하는데도 원심이 그 성격을 금에 대한 매매 및 소비임치의 혼합계약이라고 잘못 판단하였다는 취지로 주장한다. 그러나 원심은 이 사건 투자상품의 실질이 금 실물에 대한 매매라거나 그로 인한 소득의 실질이 금 매매차익이라고 보기 어렵다고 전제한 다음 소득세법상 과세대상이 되는 배당소득에 해당하는지 여부를 판단하였을 뿐이다. 따라서 원심이 그와 달리 판단하였음을 전제로 한 이 부분 상고이유 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고명단: 생략]
[[별 지] 피고명단: 생략]


Summary:
[1] 구 근로자의주거안정과목돈마련지원에관한법률(1998. 5. 25. 법률 제5541호로 개정되기 전의 것)에 의하여 조성된 주택금융신용보증기금의 운용과 관련하여 관리기관으로 지정되었던 주식회사 한국주택은행(이하 '주택은행'이라고 한다)이 한편으로는 관리기관으로서, 다른 한편으로는 채권자로서 양자 간에 주택금융신용보증계약을 체결하고, 보증사고 발생시 양자 간에 서로 보증채무의 이행을 청구하고 보증채무금을 지급받는 점에 비추어 볼 때, 보증채무 이행청구기간 1년이 지나면 보증채무 전부가 면책되도록 정한 면책약관이 채권자로서의 주택은행에 대하여 부당하게 불리하다거나 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃었다고 볼 수는 없고, 오히려 채권자 스스로 보증채무의 이행을 포함한 보증업무 일체를 처리한다는 점에서 기금의 엄격한 관리가 필요하고, 이를 위하여 보증채무의 이행청구기간을 단기간으로 정하는 것이 합리적일 수 있으며, 무엇보다도 주택은행이 종전에 관리기관의 지위에서 스스로 위 면책약관을 작성하였고, 이에 따라 기금을 관리하면서 주택자금 대출과 관련하여 다수의 보증업무를 처리하여 왔다는 점에서도 위 면책약관이 약관의규제에관한법률에 반하여 무효라고 보거나, 약관의 문언과는 달리 면책의 범위를 이행청구기한을 지나서 발생한 이자 부분에 한정하는 것으로 해석할 수는 없다.

[2] 채권자인 주식회사 한국주택은행(이하 '주택은행'이라고 한다)이 이행청구기한이 지나도록 보증채무의 이행청구를 하지 않아 주택금융신용보증기금 관리기관인 신용보증기금의 보증채무가 면책되었음에도 불구하고, 주택은행은 신용보증기금으로부터 보증업무를 위탁받아 처리하고 있음을 기화로 이행청구기한이 경과한 후 채권자의 지위에서 보증업무의 수탁기관인 주택은행에 보증채무의 이행을 청구하고, 수탁기관인 주택은행으로부터 보증채무의 이행을 받는 형식으로 신용보증기금이 관리하는 기금에서 미상환 대출원리금을 인출하여 그 변제에 충당한 경우, 주택은행이 수탁기관의 지위에서 위탁기관인 신용보증기금을 대신하여 보증채무를 이행한 관계로 비록 외형상으로는 신용보증기금이 보증채무의 면책 사실을 알면서도 보증채무를 이행한 것처럼 되어 있으나, 주택은행과 신용보증기금 사이에 있어서는 주택은행이 신용보증기금의 부담하에 이득을 취하였고, 이는 신용보증업무위탁계약상의 선관주의의무에 위반하는 것으로 주택은행은 이로 인하여 신용보증기금이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다는 점에서 신용보증기금과의 사이에서 주택은행에 귀속된 이득을 그대로 보유시키는 것은 공평의 원칙 내지 이념에 반하고, 주택은행에 귀속된 이득을 부당이득으로 신용보증기금에게 반환하는 것이 부당이득제도의 목적에 합당하다 할 것이며, 신용보증기금이 주택은행에 대하여 선관주의의무 위반을 이유로 손해배상을 청구할 권리가 있다 하더라도 위와 같이 부당이득반환청구권이 성립하는 데에는 장애가 되지 않는다.

주문
원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 23,439,914원에 대한 2001. 3. 21.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송 총비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 기록에 의하면, 합병 전 주식회사 한국주택은행(이하 '주택은행'이라 한다)은 구 근로자의주거안정과목돈마련지원에관한법률(1998. 5. 25. 법률 제5541호로 개정되기 전의 것)에 의하여 주택금융에 대한 신용보증을 위하여 정부 및 주택금융기관의 출연금 등으로 조성된 주택금융신용보증기금(이하 '기금'이라 한다)의 관리기관으로 지정되어 기금을 관리하여 오던 중, 1997. 12. 2. 소외인에게 일반주택자금 2,000만 원을 대출하면서 이와 관련하여 같은 날 기금 관리기관으로서의 지위와 채권자로서의 지위를 겸유한 가운데 보증금액 2,000만 원으로 정하여 주택금융신용보증계약을 체결하였는바, 당시 주택은행이 관리기관의 지위에서 작성하여 위 신용보증계약에 적용하기로 한 주택금융신용보증약관에 의하면, 채권자는 '채무자가 기한 내에 채무를 이행하지 아니하거나 기한의 이익을 상실한 후 3월이 경과한 때'에 해당하는 경우 보증채무의 이행을 청구할 수 있고(제11조 제1항 제1호), 채권자의 보증채무 이행청구기한은 사유발생일로부터 1년 이내로 하며(제11조 제3항), 위 기한까지 보증채무 이행청구를 하지 아니하였을 때에는 보증채무의 전부 또는 일부에 대하여 책임을 지지 아니하고(제15조 제9호), 관리기관의 면책범위는 관리기관이 정하여 채권자에게 따로 통지한 면책기준에 의하도록 되어 있으며(제16조), 당시 주택은행이 관리기관의 지위에서 정한 면책기준에 의하면, 기한 내에 보증채무의 이행을 청구하지 않은 때에는 보증채무 전액이 면책되도록 되어 있는데, 채무자 소외인이 1998. 1. 3.부터 원리금의 상환을 연체하다가 1999. 3. 31.경 기한의 이익을 상실하였고, 한편 근로자의주거안정과목돈마련지원에관한법률(1998. 5. 25. 법률 제5541호로 개정된 것)에 의하여 1999. 1. 1.자로 관리기관이 원고로 변경됨에 따라 주택은행은 다른 주택금융기관들과 마찬가지로 원고와 사이에 신용보증업무위탁계약을 체결하고 보증채무 이행 등을 포함한 보증업무를 위탁받아 처리하여 오던 중, 2001. 3. 20. 업무수탁기관의 지위에서 채권자인 주택은행으로부터 소외인에 대한 대출과 관련하여 보증채무의 이행을 청구받고 보증채무금 23,439,914원을 지급하였음을 알 수 있다.
2. 이와 같이 주택은행이 한편으로는 관리기관으로서, 다른 한편으로는 채권자로서 양자 간에 주택금융신용보증계약을 체결하고, 보증사고 발생시 양자 간에 서로 보증채무의 이행을 청구하고 보증채무금을 지급받는 점에 비추어 볼 때, 보증채무 이행청구기간 1년이 지나면 보증채무 전부가 면책되도록 정한 이 사건 면책약관이 채권자로서의 주택은행에 대하여 부당하게 불리하다거나 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃었다고 볼 수는 없고, 오히려 채권자 스스로 보증채무의 이행을 포함한 보증업무 일체를 처리한다는 점에서 기금의 엄격한 관리가 필요하고, 이를 위하여 보증채무의 이행청구기간을 단기간으로 정하는 것이 합리적일 수 있으며, 무엇보다도 주택은행이 종전에 관리기관의 지위에서 스스로 이 사건 면책약관을 작성하였고, 이에 따라 기금을 관리하면서 주택자금 대출과 관련하여 다수의 보증업무를 처리하여 왔다는 점에서도 이 사건 면책약관이 약관의규제에관한법률에 반하여 무효라고 보거나, 약관의 문언과는 달리 면책의 범위를 이행청구기한을 지나서 발생한 이자 부분에 한정하는 것으로 해석할 수는 없다.
같은 취지에서 채권자 주택은행이 채무자 소외인의 기한이익 상실일로부터 3개월이 지난 1999. 7. 1.부터 다시 이행청구기한이 훨씬 지난 2001. 3. 20.경에야 비로소 보증채무의 이행을 청구하였음을 이유로 원고는 이 사건 면책약관에 의하여 보증채무를 이행할 의무가 없다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 약관의 해석을 그르치거나 약관의규제에관한법률에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 앞서 본 바와 같이 채권자인 주택은행이 이행청구기한이 지나도록 보증채무의 이행청구를 하지 않아 기금 관리기관인 원고의 보증채무가 면책되었음에도 불구하고, 주택은행은 원고로부터 보증업무를 위탁받아 처리하고 있음을 기화로 이행청구기한이 지난 2001. 3. 20.경 채권자의 지위에서 보증업무의 수탁기관인 주택은행에 보증채무의 이행을 청구하고, 수탁기관인 주택은행으로부터 보증채무의 이행을 받는 형식으로 원고가 관리하는 기금에서 미상환 대출원리금에 상당한 23,439,914원을 인출하여 그 변제에 충당하였는바, 주택은행이 수탁기관의 지위에서 위탁기관인 원고를 대신하여 보증채무를 이행한 관계로 비록 외형상으로는 원고가 보증채무의 면책사실을 알면서도 보증채무를 이행한 것처럼 되어 있으나, 주택은행과 원고 사이에 있어서는 주택은행이 원고의 부담하에 이득을 취하였고, 피고 스스로도 시인하는 바와 같이 이는 신용보증업무위탁계약상의 선관주의의무에 위반하는 것으로 주택은행은 이로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다는 점에서 원고와의 사이에서 주택은행에 귀속된 이득을 그대로 보유시키는 것은 공평의 원칙 내지 이념에 반하고, 주택은행에 귀속된 이득을 부당이득으로 원고에게 반환하는 것이 부당이득제도의 목적에 합당하다 할 것이며, 원고가 주택은행에 대하여 선관주의의무 위반을 이유로 손해배상을 청구할 권리가 있다 하더라도 위와 같이 부당이득반환청구권이 성립하는 데에는 장애가 되지 않는다.
한편, 비채변제는 부당이득의 한 특수한 유형에 불과한 데, 주택은행이 수탁기관으로서 위탁기관인 원고를 대신하여 보증채무를 이행한 결과, 비록 외관상으로는 원고가 보증채무의 면책사실을 알면서도 이를 이행한 것으로 볼 여지가 있다 하더라도, 주택은행과 사이에서는 이로써 원고가 채무 없음을 알면서 변제를 한 것으로 볼 수는 없고, 나아가 같은 이유에서 이 사건 보증채무의 이행이 도의관념에 적합한 비채변제에 해당한다고 볼 수도 없다.
같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 부당이득 내지 비채변제에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 채 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 수 없다.
4. 나아가 직권으로 살피건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 전문 개정된 것)은 위 개정 법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정 법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민사 법정이율인 연 5푼의, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정 법률에 따른 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 위 개정 전의 법률규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 인용한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다.
5. 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 23,439,914원에 대한 2001. 3. 21.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 가사비송절차에 관하여는 가사소송법에 특별한 규정이 없는 한, 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용하고 있으며( 가사소송법 제34조), 비송사건절차에 있어서는 민사소송의 경우와 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고, 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는, 이른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로( 비송사건절차법 제11조), 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시키거나 제외시킬 수 있다.

[2] 본소 및 반소에 의한 이혼 및 재산분할청구 등이 병합된 사건에서 하나의 판결이 선고된 경우, 당사자가 본소와 반소에 의한 재산분할청구에 대하여 소송물과 금액을 특정하여 항소를 제기하고 있다면, 항소심은 당사자의 불복신청의 한도 내에서 1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 항소심의 심판범위는 특별한 사정이 없는 한 당사자가 항소취지에서 특정한 소송물과 금액을 기준으로 하여 결정하여야 한다.

[3] 민법 제843조, 제839조의2의 규정에 의한 재산분할의 경우 부부 일방의 특유재산은 원칙적으로 분할대상이 되지 아니하나, 특유재산일지라도 다른 일방이 적극적으로 특유재산의 유지에 협력하여 감소를 방지하였거나 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할대상이 될 수 있고, 또 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 개인 채무로서 청산 대상이 되지 않으나, 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산 대상이 된다.

주문
원심판결의 본소에 의한 재산분할청구 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고(반소피고)의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
가사비송절차에 관하여는 가사소송법에 특별한 규정이 없는 한, 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용하고 있으며( 가사소송법 제34조), 비송사건절차에 있어서는 민사소송의 경우와 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고, 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는, 이른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로( 비송사건절차법 제11조), 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시키거나 제외시킬 수 있고 ( 당원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결 참조), 본소 및 반소에 의한 이혼 및 재산분할청구 등이 병합된 사건에서 하나의 판결이 선고된 경우, 당사자가 본소와 반소에 의한 재산분할청구에 대하여 소송물과 금액을 특정하여 항소를 제기하고 있다면 항소심은 당사자의 불복신청의 한도 내에서 1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 항소심의 심판범위는 특별한 사정이 없는 한 당사자가 항소취지에서 특정한 소송물과 금액을 기준으로 하여 결정하여야 할 것이다( 당원 1996. 7. 18. 선고 94다20051 판결 참조).
기록에 의하면, 이 사건 항소취지는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)가 제1심판결에서 전부 기각된 본소에 기한 재산분할청구를 감축하여 금 155,000,000원 및 이에 대한 이 사건 판결확정일로부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구함과 아울러 제1심판결에서 일부 인용된 반소에 기한 재산분할청구의 취소를 구하는 것임을 알 수 있는바, 이 경우 항소심의 심판범위를 한정짓는 원고의 불복 범위는 항소취지에 나타난 소송물과 금액 부분에 의하여 결정하여야 할 것이고, 또한 항소심으로서는 당사자의 주장과는 관계없이 조사·수집된 증거에 의하여 분할대상이 되는 재산의 범위를 제1심과 달리 인정할 수 있는 것이므로, 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
(1) 민법 제843조, 제839조의2의 규정에 의한 재산분할의 경우 부부 일방의 특유재산은 원칙적으로 분할대상이 되지 아니하나 특유재산일지라도 다른 일방이 적극적으로 특유재산의 유지에 협력하여 감소를 방지하였거나 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할대상이 될 수 있고, 또 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 개인 채무로서 청산 대상이 되지 않으나 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산 대상이 된다 ( 당원 1993. 5. 25. 선고 92므501 판결, 1994. 12. 13. 선고 94므598 판결 등 참조).
(2) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)가 원심판결의 별지 제1목록 제1부동산에 관하여 소외 1, 소외 2로부터 수령한 임대보증금 15,000,000원을 수령하였으나, 위 금원을 피고가 전적으로 관리, 사용하였다고 보기는 어렵다는 사유로 이를 재산분할 대상이 되는 피고의 자산에 포함시키지 아니하였는바, 기록에 의하면 위 임대보증금은 1991.경 소외 1로부터 수령한 금 1,000만 원과 1992. 9. 16.경 소외 2로부터 수령한 금 500만 원의 합계금으로서 피고가 이를 수령하였음을 알 수 있으나, 위 각 금원의 수령일자는 이 사건 본소장이 접수되기 이전으로서 원·피고 사이의 부부 공동생활이 유지되고 있던 때이므로, 그 당시 피고로서는 이러한 금원을 혼인생활 비용으로 지출할 수 있는 형편이었던 반면, 이러한 금원을 원심 변론종결시까지 계속 보유하고 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 위 임대보증금 상당액을 분할대상에서 제외한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이를 다투는 논지는 이유 없다.
(3) 원심은 그 내세운 증거에 의하여, 원·피고는 1983. 12.경 원고의 동생인 소외 3이 이모인 소외 4로부터 증여받은 서울 강동구 둔촌동 소재 대지와 주택을 매도한 대금에 원·피고의 돈을 더하고 전세보증금 채무를 인수하여 원심판결의 별지 제1목록 제3부동산과 제4부동산을 원고의 명의로 매수한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 매입자금의 출처, 전세보증금의 인수경위, 위 각 대지의 크기 등 여러 사정을 고려하여 원고 명의의 위 부동산 중 분할대상이 되는 원·피고의 실질적 공유지분은 1/3 정도로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록에 대조하여 보면 원고가 주장하는 위 각 대지의 가액은 1994. 1. 1.을 기준으로 한 공시지가에 의한 것으로서 위 각 토지의 매도나 매수 당시인 1983.경의 가액을 적절하게 반영하는 것이라 볼 수 없는 점, 위 소외 3 명의의 부동산은 물론 분할대상이 된 원고 명의의 위 각 부동산은 사실상 원·피고가 매도하거나 매수하는 등 이제까지 원·피고가 관리하여 온 점, 원고 명의의 위 각 부동산의 매수대금의 액수에 대하여 당사자들이 아무런 주장이나 자료를 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원심의 위 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이를 다투는 논지도 이유 없다.
(4) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 명의의 원심판결의 별지 제1목록 제2부동산 중의 건물이 원·피고의 혼인 중에 신축된 것을 인정한 다음, 이를 분할대상이 되는 재산이라고 보았는바, 기록에 의하면 원·피고는 혼인 초부터 각기 직업을 갖고 부부공동재산의 형성과 유지에 기여하고 있었고, 더욱이 피고는 위 건물에서 식당을 경영하면서 이를 유지관리하여 왔음을 알 수 있으므로, 위 건물은 재산분할의 대상이 된다고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 비록 원고가 위 건물의 신축 당시 그 자신의 단독 자금으로 건축비를 조달하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 이를 다투는 논지도 이유 없다.
(5) 원심은 그 내세운 증거에 의하여, 위 소외 3 명의의 원심판결의 별지 제3목록 제1부동산은 실질적으로 원·피고가 매수하여 위 소외 3 앞으로 명의신탁한 것으로 인정한 다음, 위 부동산은 원·피고의 실질적인 재산으로서 재산분할의 대상이 된다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록에 대조하여 보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이를 다투는 논지도 이유 없다.
(6) 또한 원·피고가 혼인 초부터 각자의 직업이나 사업에 종사해 왔고, 그 직업이나 사업의 내용 및 규모, 혼인 중에 취득한 공동재산의 형성 및 유지에 관한 경위, 이 사건 본소 제기시까지 17년 정도에 달하는 혼인기간, 특히 원고가 그 이모로부터 증여받은 일부 부동산을 분할대상에서 제외하고 있는 점 등 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 보면, 원심이 원고와 피고의 분할대상이 되는 전체재산에 대한 기여도를 각 1/2로 평가한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이를 다투는 논지도 이유 없다.
(7) 다만, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 명의의 원심판결 제2목록 제4부동산과 제5부동산상의 근저당채무를 분할대상이 되는 채무로 보고 있는바, 기록에 의하면 위 근저당채무는 1993. 4. 6.자 근저당설정계약에 기한 근저당권에 의하여 담보된 것으로서 그 무렵에 발생된 것이라 할 것인데, 이는 원·피고의 부부로서의 공동생활이 사실상 종료한 이 사건 본소장의 접수일인 1992. 12. 23. 이후에 피고가 부담한 채무로서 달리 특별한 사정이 없는 한 부부로서의 공동생활상 일상가사에 관한 것이라거나 공동재산의 형성, 유지에 수반하여 부담한 채무라고 볼 수는 없을 것이다.
그럼에도 원심은 이러한 채무의 발생경위나 사용처 등에 대하여 아무런 설시도 아니한 채 위 채무가 피고의 소극재산으로서 재산분할의 대상이 된다고 보았으나, 원심의 이러한 조치는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있고 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
(원심은 그 판결이유 중에서 피고의 소외 5에 대한 채권 금 3,000만 원을 재산분할 대상으로 보고 그 1/2에 해당하는 금액을 원고에게 지급하는 것으로 분할함이 상당하다고 설시하면서도, 그 별지 제4목록에서 그 구체적인 재산분할의 액수를 계산함에 있어서는 이를 누락시킨 잘못이 있음을 아울러 지적해 둔다.)
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 더 살펴볼 필요 없이 원심판결의 본소에 의한 재산분할청구 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 일반적으로 판결이 확정되면 법원이나 당사자는 확정판결에 반하는 판단이나 주장을 할 수 없는 것이나, 이러한 확정판결의 효력은 그 표준시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 발생하는 것이므로, 그 이후에 새로운 사유가 발생한 경우까지 전소의 확정판결의 기판력이 미치는 것은 아니므로, 전소에서 정지조건 미성취를 이유로 청구가 기각되었다 하더라도 변론종결 후에 그 조건이 성취되었다면, 이는 변론종결 후의 취소권이나 해제권과 같은 형성권 행사의 경우와는 달리 동일한 청구에 대하여 다시 소를 제기할 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1, 2점에 대하여
일반적으로 판결이 확정되면 법원이나 당사자는 확정판결에 반하는 판단이나 주장을 할 수 없는 것이나, 이러한 확정판결의 효력은 그 표준시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 발생하는 것이므로, 그 이후에 새로운 사유가 발생한 경우까지 전소의 확정판결의 기판력이 미치는 것은 아니다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다7001 판결 참조). 따라서 전소에서 정지조건 미성취를 이유로 청구가 기각되었다 하더라도 변론종결 후에 그 조건이 성취되었다면, 이는 변론종결 후의 취소권이나 해제권과 같은 형성권 행사의 경우와는 달리 동일한 청구에 대하여 다시 소를 제기할 수 있는 것이다.
원심의 인정 사실 및 기록에 의하면, 원고가 피고를 상대로 서울지방법원 97가단39702호로 1996. 2. 4.자 피고 작성 명의로 된 각서상의 보증채무금 2,000만 원의 이행을 청구하는 소를 제기하였는데(이하 '전소'라고 한다), 이 법원은 1999. 2. 2. 각서상 피고의 보증인으로서의 서명과 관련하여 그 진정성립을 인정할 증거가 없다는 이유로 청구기각의 판결을 선고하자, 원고가 서울지방법원 99나18571호로 항소를 제기하면서 1998. 3.경 피고와 사이에 새로이 그 각서금 2,000만 원을 매월 50만 원씩 40개월 동안 분할하여 지급하기로 약정하고(이하 '이 사건 약정'이라 한다.), 이에 따라 피고가 1998. 3. 19. 원고에게 1회분으로 50만 원을 지급하기까지 하였다고 주장하였는바, 이에 대하여 항소심 법원은 1999. 11. 3. 피고의 주장을 받아들여 이 사건 약정은 원고의 소 취하를 조건으로 이루어진 것인데, 그 때까지 원고가 소를 취하하지 아니하여 그 조건이 성취되지 아니하였다는 이유로 원고의 항소를 기각하는 판결을 선고하였고, 그러자 원고는 같은 달 18. 이 소를 취하하였으나, 피고가 같은 달 24. 원고의 소 취하에 부동의한다는 취지의 서면을 법원에 제출하였고, 그 후 상고기간 내에 상고가 제기된 바가 없음을 알 수 있다.
그렇다면 전소에서 원고의 소 취하는 피고의 부동의로 효력이 없고, 그 후 상고기간 내에 그 항소심 판결에 대하여 상고가 제기되지 아니함으로써 원고의 청구를 기각한 제1심판결이 그대로 확정된 것은 사실이나, 원고가 전소의 사실심 변론종결 후에 전소를 취하하여 이 사건 약정의 정지조건이 성취되는 사정변경이 발생한 이상, 이 사건 소의 소송물이 전소와 동일하다 하더라도, 권리보호의 이익이 달라 전소의 기판력이 미칠 수는 없다.
원심이 원고의 전소 취하로 전소의 제1, 2심 판결이 모두 소급적으로 실효되었다고 판단한 것은 원고의 소 취하에 대한 피고의 부동의사실을 간과한 나머지 민사소송법 제239조 제2항의 규정을 오해한 것으로서, 이를 가지고 소액사건심판법 제3조 제2호에서 말하는 대법원판례에 상반되는 판단을 한 때라고 볼 수도 없으려니와, 이 사건 소가 전소의 확정판결과는 관계없이 적법하다고 보아 피고의 본안전항변을 배척한 점에서 원심의 결론도 정당하므로, 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제3점에 대하여
이 부분 상고이유의 요지는, 이 사건 소가 민사소송법 제240조 제2항에 정한 재소금지의 원칙에 반하므로, 이 점에서 대법원판례에 반한다는 취지이나, 이 또한 단순한 법리오해의 주장일 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 이 사건 소는 전소와 권리보호의 이익이 달라 민사소송법 제240조 제2항의 재소금지의 원칙이 적용될 여지가 없다.
이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 사관학교설치법(1994.1.5. 법률 제4706호로 개정되기 전의 것) 제1조, 같은법시행령(1994.9.8. 대통령령 제14375호로 전문개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제4조, 사관학교설치법시행령 제25조 제1항, 제31조 제1항, 공군사관학교학칙 제20조 등에 비추어 보면 공군사관학교 생도의 퇴학처분절차에는 군인사법에 앞서 구 사관학교설치법, 같은법시행령 등이 우선 적용되어야 한다.

나. 사관생도가 도서관장에게 거짓말을 하고 이후 두 차례의 사실확인 과정에서도 거듭하여 거짓말을 한 경우, 그를 퇴학처분한 것은 사관학교의 특수성 등에 비추어 정당하고, 재량권 일탈이라 볼 수 없다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 1990년도에 공군사관학교 42기 사관생도로 입교하여 이 사건 처분 당시 4학년 2학기 과정에 있었다.
나. 원고는 1993.9.9. 15:20경 학교 내 도서관 2층 개가식 열람실에서 책을 읽고 있던 중 도서관장 대령 김성진으로부터 당시 원고가 소지하고 있던 “러브 스토리”, “사의 찬미”, “결혼자격” 등 3권의 책이 정식 대출받은 것인지 여부에 대하여 질문을 받고 정식 대출받지 아니하였음에도 불구하고 정식 대출받았다고 거짓 대답을 하였고, 이후 같은 달 11. 11:00경 및 그날 12:30경 이를 확인 내지 재확인하는 생도대 제2대대장 중령 이상길 및 제1대대장 중령 이태윤에게 위 도서관열람실에서 도서관장에게 지적받은 책이 어떤 책이냐는 물음에 대하여 실제로 지적받았던 책이 아닌 다른 책인 정식 대출서인 “안테나 공학”, “안테나전파전송”, “포용력” 등이라고 거듭 거짓 대답을 하였다.
다. 이에 피고는 원고의 위와 같은 거듭된 거짓 언행에 대하여 “사관생도 생활규정” 중 “거짓말을 하지 말라”은 명예의 기본 규칙을 위반한 것이라는 이유로 사관생도 자치위원회인 명예위원회의 건의 아래 생활지도분과위원회의의 심의를 거치고 이어서 교육운영위원회의 심의 내지 의결을 거쳐, 1993.9.16. 원고에게 공군사관학교학칙 제20조 제1항 나호(규정위반, 명예규칙위반)를 적용하여 퇴학을 명하는 이 사건 처분을 하였다.
〔증 거〕
다툼 없는 사실, 갑 제1호증(의결내용통보), 갑 제2호증(자술서), 을 제3호증(청문절차), 을 제4호증의 1(퇴교처분장), 2(우편물배달증명서), 을 제6호증의 1(의결내용통보), 2(특수우편물수령증), 을 제7호증의 1(자료철), 2(결과보고), 3(의결서), 4(출석요구서), 6(참석위원명단), 7(회의록), 을 제8호증의 1(위원회개최), 2(의제상정요청서), 을 제9호증의 1(의결서), 2(참석위원명단), 3(퇴교건의서), 4(중대장소견), 5(대대장소견), 6(생도대장판단), 을 제10호증의 1(심의결과보고서), 2(조사보고서), 3(조사내용), 4(명예위원회의견서), 5(보고서), 을 제11호증의 1 내지 5(각 경위서), 을 제13호증의 1(의견서), 2, 3(각 진술조서), 4, 5(각 진술서), 을 제15호증의 4(학칙)의 각 기재, 증인 강종훈, 김창진의 각 증언, 변론의 전취지
2. 처분의 적법 여부
가. 당사자 주장의 요지
피고가 위 처분사유 등을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 다음과 같이 주장하면서 이 사건 처분은 위법하다고 다툰다.
① ㉠ 사관생도에 대한 퇴학처분은 정규군인에 있어 “파면”에 해당하므로 그 퇴학처분에 관하여는 그 절차상 군인사법, 동 시행령 등의 파면처분 관계 규정의 적용을 받아야 할 것인바, 동 시행령 제71조에 의하면 군인의 파면 등 징계처분시에는 피징계자에게 혐의사실에 대한 최소한의 자기변명의 기회를 부여하도록 되어 있음에도 불구하고 피고는 이러한 기회를 부여하지 아니한 채 원고에 대하여 이 사건 처분을 하였고, ㉡ 더욱이 피고는 원고에 대한 이 사건 처분사실을 서면으로 통보하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하였으므로, 이 사건 처분에는 절차상 위법사유가 있다.
② 또한 이 사건 처분은 그 처분사유가 당초 도서관장에게 거짓말한 것에 국한되는 것인지 그 이후의 생도대대장 등에게 허위대답을 한 것까지 포함하는지 불분명하고, 원고가 최초로 도서관장에게 거짓말을 한 행위뿐 아니라 그 이후의 조사확인과정에서 한 거짓말까지 처분사유로 되었다면 이는 소위 자기부죄(진술거부권)원칙에 반하는 결과가 되어 위법하다.
③ 원고는 이 사건 비행으로 인하여 비행카드 제출의 처분을 받고 제1대대장으로부터 1993.9.11. 오후 근신, 금족, 반성문제출 등의 처분을 받아 이미 처벌을 받았으므로, 이 사건 퇴학처분은 군인사법시행령 제67조가 정하는 이중징계 금지의 원칙에도 반하는 것이다.
④ 가사 원고에 대한 이 사건 퇴학처분이 절차적으로 적법하다고 하더라도 원고는 당초부터 본의 아니게 거짓말을 하게 된 것으로 졸업 내지 임관시에 가까운 4학년 2학기까지 성실하게 생도생활을 하여 왔고, 그간 사관생도생활을 하면서 아무런 징계처벌을 받지 아니하였으며, 이 사건 비행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 이 사건 비행의 경위, 내용, 비행에 이르게 된 경위, 비행 후의 정황 등에다가, 사관생도에 있어서 퇴학처분은 사관학교로부터의 영원한 추방을 의미하는 것으로서 이 사건 퇴학처분으로 인하여 도모될 교육목적 등의 행정목적보다도 현저히 큰 회복불능의 불이익 등이 원고 개인에게 초래될 것인 점 등을 고려하면 이 사건 처분은 재량권을 일탈하였거나 남용한 것이다.
다. 판 단
(1) 절차적 위법 여부(원고의 ①주장에 대하여)
(가) ①㉠주장에 관하여 본다.
군인사법 제2조에 의하면 군인사법적용대상자 중의 하나로 사관생도를 규정하고 있어 특별한 사정이 없는 한 사관생도도 동법 내지 동법시행령의 적용을 받아야 함은 원고 주장과 같다 할 것이다.
그러나 구 사관학교설치법(1994.1.5. 법률 제4706호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제1조에 의하면, 육 이공군의 정규장교가 될 자에게 필요한 교육을 과하기 위하여 각 군에 사관학교를 두도록 하고 있고, 동 시행령 제3조 제1항에 의하면 사관학교장은 그 군의 참모총장을 거쳐 국방부장관의 승인을 얻어 학칙을 정한다고 규정하고 있으며, 동 시행령 제4조 제5, 6호에 의하면, 그 학칙에는 입학, 퇴학, 휴학, 졸업과 상벌에 관한 사항 및 교육운영위원회에 관한 사항 등을 기재하도록 하고 있다. 또한 군인사법 제11조 제1항 제1호에 의하면 사관학교를 졸업한 자는 장교로 임명한다고 규정하고 있으며 동법 제44조, 제56조에 의하면 군인은 엄격하게 신분을 보장하도록 하고 있고 장교로서의 본분에 배치되는 행위를 한 경우에는 피징계자의 구분에 따라 정해진 징계권자에 의하여 소정의 절차를 밟아 징계처분을 한다고 규정하고 있는 반면, 사관학교설치법시행령 제25조 제1항, 제31조 제1항에 의하면 사관생도의 입학, 퇴학 등은 특별한 규정이 없는 한 각 학교의 장이 정하고, 각 학교의 장은 사관생도의 품행이 불량하거나 군기를 문란하게 하거나 제 규정을 준수하지 아니하는 자 등에 대하여는 퇴학시킬 수 있다고 규정하고 있다.
위 시행령 제3조 제1항에 따라 제정된 공군사관학교학칙 제20조 제1항에 의하면 학교장은 품행이 불량하거나(제가호) 군기를 문란하게 하였거나 제 규정을 준수하지 아니한 생도(제나호) 등을 퇴학시킬 수 있다고 규정하고 있고, 동 학칙 제35조에 의하면 사관생도의 내무생활에 관한 사항은 별도세칙으로 정한다고 규정하고 있으며, 동 학칙 제37조에 의하면 공군사관학교의 교육운영에 관한 사항에 관하여 교장의 자문에 응하기 위하여 교육운영위원회를 두도록 하고 있고, 동 학칙 제41조에 의하면 동 위원회는 생도의 입학, 휴학, 퇴학 및 상벌 등의 사항에 관하여는 이를 심의하여 교장에게 자문을 한다고 규정하고 있다(갑 제4호증의 1,2.학칙 표지 및 내용).
위 학칙에 의거한 “사관생도생활규정”에 의하면 사관생도가 기본적으로 지켜야 할 준칙으로 명예기본규칙이라 하여 “거짓말을 하지 말자”, “부정한 행위를 하지 말자”, “부당한 취득을 하지 말자” 등을 지침규칙으로 두고 있고(제247조), 동 명예기본규칙위반시에는 퇴교대상이 되는 것으로 규정하고 있으며(제271조), 또한 사관생도자치위원회인 명예위원회를 두도록 하여 생도의 명예위반사실 등을 예방, 심의하도록 하고 그 결과를 훈육회의에 상신하도록 규정하고 있으며(제249조, 제259조), 그리하여 명예규칙 위반 등으로 생도의 신분을 유지할 자격이 없다고 인정되는 경우 등에는 교육운영위원회의 심의를 거쳐 퇴교조치하도록 되어 있다(제301조)(갑 제5호증의 1,2.생활규정 표지 및 내용).
역시 위 학칙에 의거하여 제정된 “교육운영위원회규정”에 의하면 교육운영위원회에는 본회의 외에 각 전문분야에 대한 안건을 연구, 심의하기 위하여 교육과정분과위원회, 생활지도분과위원회, 심사평가분과위원회 등 7개의 분과위원회를 두도록 하여 각 분과위원회로 하여금 수시로 소관사항을 연구, 심의하게 하여 그 결과에 따라 교육운영위원회 본회의의 소집을 요청할 수 있도록 하고 있으며(제17조), 그 가운데 생도의 벌칙에 관한 사항은 생활지도분과위원회에서 심의하도록 규정하고 있으며(제18조 제2호), 한편 위 교육운영위원회에서 개인 신상에 불이익을 초래할 사항을 심의할 시에는 대상자에게 출석요구서를 발부하고 대상자를 출석시켜 소명기회를 부여하여야 하고 다만 대상자가 출석을 포기하는 경우에는 출석에 관계없이 대상자에 관한 사항을 심의할 수 있다고 규정하고 있다(제12조)(기록에 첨부된 “교육위원회규정” 참조).
위 제반 규정에 의하면 사관생도에 대하여는 그 복무규율에 관하여 사관학교설치법, 동법시행령, 공군사관학교학칙, 사관생도생활규정, 기타 관계규정이 제정되어 있으므로 관계규정이 존재하는 경우에는 동 규정들이 군인사법에 앞서 적용되어야 할 것이고, 또한 그 퇴교처분은 사관학교의 특성상 사관학교장이 정규장교로 훈육될 수 없다고 인정한 생도에 대하여 교육목적달성을 위하여 교육집단에서 분리하는 것을 의미하므로 군인사법상의 “파면”과는 그 성질이 다르다 할 것이다.
다만 위 사관학교 관계 법규 등 학칙 등에 의하더라도 퇴교처분대상자에게는 교육운영위원회의 심의단계에서 출석할 것을 통지하여야 하고 그를 출석시켜 변명을 들어야 할 것임은 앞서 본 바와 같으나 위 관계규정에 의하면 그 대상자가 출석을 포기하는 경우 위 교육운영위원회는 대상자의 출석이나 진술 없이 심의할 수 있다 할 것인바, 위에서 든 증거 및 을 제7호증의 5(출석포기서, 원고는 상급자들의 강박에 의하여 작성된 것이라고 주장하나 이를 인정할 증거가 없다.)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 교육운영위원회는 위 관계규정 소정의 절차에 따라서 혐의사실에 대한 진술 내지 변명의 기회를 주기 위하여 1993.9.15. 원고에게 교육운영위원회 심의시에 출석할 것을 통지하였는데 원고가 그 출석을 포기한 사실을 인정할 수 있다.
따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
(나) ①㉡주장에 대하여 본다.
통상 퇴교처분시 그 처분의 내용은 대상자에게 서면으로 통지함이 원칙임이 원고의 주장과 같다 하더라도, 위와 같이 퇴교처분을 서면으로 통고하는 취지는 본인에게 처분이 있음을 명확히 하고 불복할 수 있는 기회를 부여하기 위한 것이라고 볼 것인바, 위 을 제3호증, 을 제6호증의 1의 각 기재의 변론의 전취지를 종합하면 피고는 이 사건 처분 직후 원고에게 소속대대장을 통하여 구두로 퇴학 처분을 통고하였고, 1993.9.28. 위 교육운영위원회의 의결내용을 서면으로 통고하여 원고가 위와 같은 사실을 알고 행정심판을 청구한 사실을 인정할 수 있고, 위 을 제4호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 피고는 이 사건 행정심판청구 접수 후 1993.11.6. 자신의 명의로 된 서면으로 이 사건 처분내용을 원고에게 통지한 사실을 인정할 수 있으므로, 이로써 위와 같은 하자는 치유되었다고 할 것이다.
따라서 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다.
(다) 따라서 원고의 위 절차적 위법 주장들은 모두 이유 없다.
(2) 혐의사실의 불분명 여부(원고의 ②주장에 대하여)
위 갑 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 처분사유는 명예규칙위반사실로 되어 있어 혐의사실이 불분명하다 할 수 없고, 또한 원고가 생도대대장들의 조사과정에서 거짓말을 한 점도 그 혐의 사실에 포함되어 있음은 앞서 본 바와 같은바 소위 진술 거부권은 형사소추절차상 당사자주의의 전제인 무기평등의 원칙을 실현하여 피고인 내지 피의자의 인권을 보장하기 위한 것인데, 이 사건에 있어서 제1, 2대대장, 소속대대장 등의 원고의 비행사실에 대한 재확인과정은 형사소송절차가 아닌 사관생도의 생활규정의 위배행위 등에 대한 확인과정이라 할 것이어서 사관생도에 대한 교육목적범주 내에 포함된다 할 수 있고 여기에 진술거부권 등의 원칙이 적용될 수 없는 것이라 할 것이므로 이러한 과정에서 거짓말을 한 행위 역시 비행사실에 포함시킬 수 있다 할 것이다.
따라서 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
(3) 이중징계 여부(원고의 ③주장에 대하여)
다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 을 제11호증의 2,3의 각 기재와 위 증인 강종훈의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 도서관장에게 비행카드를 제출하고 훈육담당관인 제1대대장 중령 이태윤으로부터 주말대기 및 반성문제출 등의 명령을 받고 이를 이행한 사실은 인정되나, 비행카드제출은 도서관열람실 내에서 금지되어 있는 책가방을 소지하고 들어간 행위에 대한 처분이므로 이 사건 처분과 무관하고, 위 제1대대장이 주말대기 및 반성문제출을 명한 것은 훈육담당관으로서 자신의 권한범위 내에서 비행사실에 대한 구체적인 조사를 하고 후속적인 처분을 대기토록하거나 원고의 근신을 촉구하기 위하여 취한 조치라 할 것으로 더구나 위와 같은 처분은 사관생도에 대한 징계처분권자인 피고가 행한 것도 아니어서 이를 가지고 원고가 위 거짓 언행에 대하여 피고로부터 이미 처벌을 받은 것이라 단정할 수 없으므로 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
(4) 재량권의 일탈, 남용 여부(원고의 ④주장에 대하여)
사관학교는 교육의 자주성, 전문성, 자율성의 주체인 교육기관의 하나인 동시에 국가보위의 중추적 역할을 담당하는 군대를 지휘, 관리하는 장교를 배출하기 위하여 국가가 그 전재정을 부담하는 특수교육기관의 하나로서, 장차 필수적인 지식과 덕성, 고도의 정직성, 합리적인 사고능력의 함양은 물론 명령, 계율이 강조되고 그에 따른 무거운 책임감을 지닌 전문직업인인 정규의 지휘관을 양성하는 데 그 목적이 있는 것으로, 그중 정직성은 궁극적으로 국가와 민족을 위해 자기발전과 덕성을 쌓도록 하기 위해 부단히 노력하여 항상 실천하여야 함으로써 자신의 행동에 책임을 지고 일반사병 내지 국민에 대하여 지휘관 내지 고급장교으로서의 신뢰의 초석을 마련하도록 하는 정신적 바탕을 구현케 하기 위해 요구되는 중요한 덕목이라 할 것이다. 그리하여 각군 사관학교는 사관생도의 생활근거규범으로 소위 “명예규정”이라는 것을 두어 “거짓 언행금지”, “부정행위금지”, “부당이득 취득금지”등의 구체적 생활근거지침을 기본규칙으로 설정하고 이를 사관생도로서 지켜야 할 최저기준규범으로 삼고 있고, 그 위반시 퇴교대상으로 삼고 있다(위 “2.나. ” 참조, 한편 이러한 명예규정은 미합중국 사관 학교생활규정에도 채용되어 있다).
여기에다가, 위에서 든 증거에 변론의 전취지를 종합하면, 위와 같은 명예규정은 사관생도의 생활기본준칙으로 “사관생도생활규정” 모두에 두고 이를 입학 당시부터 완전 숙지하여 실천할 것을 강조하여 온 사실, 원고의 위 비행사실에 대하여 생도들의 명예생활을 선도하는 생도자치위원회인 생도명예위원회가 조사에 착수 심의한 결과 원고가 사건을 은폐하기 위하여 허위진술을 지속적이며 의도적으로 행하였다고 판단하고 만장일치로 퇴교를 상신하기로 하여, 생활지도분과위원회 내지 교육운영위원회에 상정한 사실(위와 같은 생도명예위원회는 생도들만으로 조직되어 생도들의 명예위반행위에 대한 예방 내지 조사, 심의하는 기능을 하는 것으로서 동 위원회의 의견은 그간 학교당국으로부터 가장 중요하게 취급되어 특단의 사정이 없는 한 모두 수용되어 왔다.) 위와 같이 그 상신을 받은 생활지도분과위원회에서도 심의결과 의견을 같이하여 교육운영위원회에 퇴교를 건의하였고 이의 건의를 받은 임시교육위원회에서 운영위원 8인 중 7인의 참석 하에 심의한 후 참석자 전원의 찬성으로 역시 퇴교결론을 내리고 피고에게 건의하여 피고가 이 사건 퇴교처분을 하기에 이른 사실, 한편 그 동안 공군사관생도가 사소한 잘못을 저지르고 처벌을 두려워한 나머지 순간적으로 거짓말을 하였다가 그 후 스스로 양심보고하거나 이를 추궁하는 자리에서 곧 사실대로 시인을 한 경우에는 명예규칙위반에 해당된다 하여도 그 위반행위의 우발성 내지 그 후의 정상을 참작하여 그로 인하여 퇴교까지 처하지 아니한 예가 있으나, 사관생도가 상관에게 거짓말을 하고도 이 사건의 경우와 같이 이를 즉시 반성함이 없이 사실확인과정에서 자신의 과오를 은폐하기 위하여 계속하여 허위의 진술을 반복한 경우에는 퇴교처분을 한 예가 수차례 있는 사실 등을 인정할 수 있다.
따라서, 위 인정사실과 법리 및 관계규정에 의하면, ㉠ 도서관출입시에는 책가방소지행위가 금지되어 있음에도 이를 위반하여 책가방을 들고 도서관에 들어가서는 도서관장으로부터 지적받은 책을 정식 대출받지 아니하였음에도 정식 대출받은 양 허위의 진술을 함으로써, 결과적으로 소지하고 있던 책에 대한 도서관의 추탈권을 위태롭게 하거나 나아가 절취행위로까지 나아갈 여지가 없지 않았다고 볼 수도 있는 점 등 원고의 이 사건 비행경위 및 그 정도, ㉡ 국가 보위의 중추적 선도역할을 할 간부의 육성을 목적으로 하고 있는 사관학교의 교육목표와 타생도에 미칠 영향, ㉢ 명예기본규칙위반행위에 대하여는 원칙적으로 퇴교처분을 하도록 되어 있는 명예기본규칙위반행위 제재규정, ㉣ 생도들의 명예생활을 규율하고 있는 자치위원회인 명예위원회가 원고의 퇴교처분을 건의하고 있는 점 등 이 사건 퇴교처분의 건의과정, ㉤ 사관생도의 징계처분 등에 대하여는 사관학교의 설립목적과 교육목적에 따라 학교장의 자율적 판단, 결정이 어느 정도는 존중되어야 할 것인 점 등 사관학교의 특수성 등에 비추어, 원고가 이 사건 처분으로 인하여 받게 될 불이익 등을 감안한다 하여도 이와 같은 불이익 등이 피고가 이 사건 처분으로 인하여 달성하고자 하는 공공목적보다 현저하게 크다고 할 수 없다 할 것이다.
따라서 피고의 이 사건 처분이 평등의 원칙 내지 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈하였거나 남용한 것이라고 할 수는 없다 할 것이다.
그러므로 원고의 위 주장 또한 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 처분이 위법, 부당하다 하여 이의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매장문화재를 불법발굴한 자가 이를 타인에게 양도하거나 이를 운반 혹은 보관하는 경우에는 이른바 불가벌적 사후행위로서 문화재도굴죄외에 양도등의 죄가 별도로 성립하는 것은 아니라고 할 것이다.

주문
원심판결중 피고인 1에 대한 부분과 피고인 2에 대한 유죄부분을 각 파기한다.
피고인 1, 2를 징역 2년 6월에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 170일을, 피고인 2에 대하여는 100일을 위 형에 각 산입한다.
피고인 3, 4, 5의 각 항소와 검사의 피고인 2에 대한 항소를 각 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수중 각 110일씩을 피고인 3, 4에 대한 원심판결의 본형에 각 산입한다.
다만 피고인 2에 대하여는 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
별지 제1 목록기재 압수물(증 제7 내지 9호)을 피고인 1로부터 별지 제2 목록기재 압수물(증 제1 내지 28호)을 피고인 2로부터 각 몰수한다.

이유
피고인 1, 2, 4 및 그 변호인의 항소이유 요지는 첫째로 원심은 위 피고인들이 문화공보부장관이 1976. 11. 6. 사적지로 가지정한 문화재보호구역인 전남 신안군 지도읍 방축리 앞 해저에 매장된 문화재를 발굴한 사실을 인정하고 문화재보호법 제61조에 의하여 문화재도굴죄로 처단하고 있으나 기록을 보아도 그 작업지점이 위 문화재보호구역내라고 볼만한 증거가 없고 오히려 피고인 1의 진술에 의하면 그 작업지점은 위 문화재보호구역으로부터 2내지 3킬로미터 정도 떨어진 곳이라는 것이니 원심의 위와 같은 조처는 각 지점에 관한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 문화재보호법에 관한 법리를 그르친 위법을 저질렀다는데 있고, 둘째로 피고인 4는 이사건 당시 어려운 생활환경에서 도굴범들이 문화재를 도굴하고 판매치 못하여 곳곳에 은익해 두고 있다는 풍문을 듣고 도굴된 신안문화재를 매수하여 이익을 남길 생각으로 상피고인들에게 부탁하여 사건당일 물건을 주겠다 하여 함께 배를 타고 갔다가 풍랑에 시달려 뱃전에 누워있다가 섬에 도착하여 그곳 여관에서 일박하고 그 다음날 섬에 되돌아 온 배를 타고 목포로 돌아온 사실이 있을뿐 원심판시 2의 도굴당시 그 도굴현장에 있지 아니하였음은 물론 그 범행에 가담한바 없으므로 피고인 4의 이사건 소위는 장물의 매매방조범에 지나지 아니한다 하겠으며 또 피고인 2는 이사건 당시 그 작업장소가 문화재보호구역이 아닌 것으로 알고 이사건 물품을 인양하였던 것임에도 불구하고 원심이 위 피고인들을 문화재도굴죄의 공동정범으로 처단하고 있음은 사실을 오인하였거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다는데 있고, 셋째로 그렇지 않더라도 피고인 1은 이 사건의 주범인 공소외 1의 꼬임에 빠져 이사건 범행을 저지르게 된 것이고 피고인 4 역시 공소외 1에게 속아 이사건 문화재를 사서 팔아보려다 이사건 범행에 이르게 된 것이며 또 피고인 2는 잠수부로서 선주인 공소외 2의 꼬임과 피고인 3의 유혹에 빠져 일당을 받을 욕심에서 이 사건 범행에 가담케 된 점 등의 정상에 비추어 보면 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형량(피고인 1 징역 3년, 피고인 2, 4 각 징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다는데 있으며 피고인 3, 5의 변호인 및 피고인 3 본인의 항소이유의 요지는, 첫째로 위 피고인들 두 사람은 원심판시의 문화재도굴행위를 공모하였거나 각 범행에 가담한 사실이 없는데도 불구하고 원심이 위 피고인들에 대한 문화재도굴의 공소사실을 유죄로 인정하였음은 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다는데 있고, 둘째로 그렇지 않더라도 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형량(피고인 3 징역 2년 6월, 피고인 5 징역 2년 6월에 4년간 집행유예)은 너무 무거워서 부당하다 함에 있고, 검사의 피고인 2에 대한 항소이유의 요지는 첫째로, 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 2가 상피고인 1, 3 등과 공모하여 문화재보호구역 내에서 청자항아리 1점등을 발굴하여 이를 공소외 3에게 양도한 것은 매장문화재발굴죄( 문화재보호법 제61조 제1항)외에 문화재양도죄( 동법 제61조 제3항)가 별도로 성립하는 것이 아니라 하여 무죄를 선고하고 있으나 문화재보호법의 근본적인 입법취지가 문화재의 유통금지에 있다 할 것이므로, 발굴자 자신이 이를 타에 양도한 하더라도 법상 금지되어 있는 유통의 금지라고 하는 새로운 보호법익이 침해한 것이라 하겠으므로 발굴죄와는 실체적 경합관계에 있다 할 것이고, 또 문화재를 불법발굴한 자가 이를 타에 양도하는 것은 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 불가벌적 사후행위가 되지 아니함에도 원심은 이에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있고, 둘째로 원심의 동 피고인에 대한 형은 너무 가벼워서 부당하다고 함에 있다.
그러므로 먼저 피고인 1, 4, 5의 항소이유 첫째점과 둘째점 및 피고인 3, 5의 항소이유 첫째점을 함께 보건대, 당원의 촉탁에 의한 문화재관리국장과 신안군수 작성의 각 사실조회 회보서의 각 기재내용에 의하면 이 사건에서 문제가 되는 전남 신안군 지도읍 방축리 앞 해상의 문화재보호구역이 아닌 전남 지도읍 방축리 검산부락 외갈도 서남 2킬로미터 지점에서 1977. 5. 11. 공소외 4가 백자발의 5점의 유물을 발견하고 매장문화재의 발견신고를 하여 그 신고를 접하고 문화재로서 이를 보관하고 있는 사실을 인정할 수 있으니 위 지도읍 방축리 앞 바다에서는 위 문화재보호구역이외의 해저에서도 문화재가 매장되어 있음을 알 수 있으나 이 사실만으로써는 이사건 문화재가 인양된 장소가 위 문화재보호구역이 아닌 다른 장소라고 단정할 수 없고 원심이 피고인들에 대한 판시사실을 인정하기 위하여 채택한 적법한 증거들을 기록과 대조하여 보면 이사건 문화재가 인양된 장소는 위에서 본 문화재보호구역내 임을 알 수 있고 또 위 각 증거들에 의하면 피고인들은 상호공모하여 원심판시와 같이 이사건 문화재를 도굴한 사실을 인정하기에 충분한즉 피고인들을 문화재도굴죄의 공동정범으로 처단한 조처는 정당하며 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해 따위의 잘못이 없다. 논지는 이유없다. 다음에 검사의 피고인 2에 대한 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 문화재보호법 제61조 제1항의 규정에 의하면 지정 또는 가지정된 국보, 보물등의 보호구역 안에서 허가없이 매장문화재를 발굴한 경우에는 5년 이상의 유기징역형에 처하고, 동조 제3항은 위와 같이 불법발굴된 문화재를 유상 또는 무상을 양도, 취득, 운반, 보관한 경우에는 7년 이하의 징역 또는 1,000,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
그러나 매장문화재를 불법발굴한 자가 이를 타인에게 양도하거나 이를 운반 혹은 보관하는 경우에는 이른바 불가벌적 사후행위로서 문화재도굴죄외에 양도등의 죄가 별도로 성립하는 것은 아니라고 할 것이므로 원심이 동 피고인에 대하여 이와 같은 취지에서 피고인에 대한 발굴문화재의 양도의 점에 대하여 무죄를 선고한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 없으므로 논지 역시 이유없다.
끝으로 피고인 1, 2, 4의 항소이유 셋째점과 피고인 3, 5의 항소이유 둘째점 그리고 검사의 피고인 2에 대한 항소이유 둘째점 즉 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 기록에 나타난 피고인들의 연령, 성행, 환경과 이사건 범행의 동기와 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 모든 사정에 비추어 보면 원심이 피고인 3, 4, 5에 대하여 선고한 형량은 모두 적절하고 그 형이 너무 무겁다고 인정되지 아니하며 피고인 1, 2에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워 부당하다고 인정된다. 따라서 피고인 3, 4, 5의 위 항소논지는 이유없고 피고인 1, 2의 이 점에 관한 항소논지는 이유있으며 원심의 피고인 2에 대한 양형이 너무 가볍다는 검사의 위 항소논지는 받아들일 수 없다.
그렇다면 피고인 3, 4, 5의 이사건 항소와 검사의 피고인 2에 대한 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수중 110일씩 피고인 3, 4에 대한 원심판결의 본형에 각 산입하며 피고인 1, 2의 항소는 이유있으므로 같은법 제364조 제6항에 의하여 피고인 1에 대한 원심판결과 피고인 2에 대한 원심판결중 유죄부분을 각 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
【범죄사실과 증거의 요지】
피고인 1, 2에 대한 당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는바와 같으므로 형사소송법 제36조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
위 피고인들의 양명의 원판시 1, 2, 3의 각 매장문화재도굴의 점은 각 문화재보호법 제61조 제1항, 형법 제30조에 해당하는 바 피고인 1은 판시 모두 기재의 전과가 있어 누범에 해당하므로 형법 제35조에 의하여 동법 제42조 단서의 제한내에서 각 누범가중을 하고 위 피고인들의 위 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 범정과 죄질이 중한 판시 제2의 죄에 정한 형에 각 경합범가중(피고인 1에 대하여는 동법 제42조 단서의 제한내에서)을 하되, 위 피고인들에게는 그 잘못을 뉘우치고 있는 점등 각 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 각 그 형기범위내에서 위 피고인들을 각 징역 2년 6월에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 170일을, 피고인 2에 대하여는 100일을 위 형에 각 산입하며 다만 피고인 2는 초범일 뿐만 아니라 잠수부로서 단지 일당을 받으려고 이사건 범행에 가담케 되었으며 그간 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제62조 제1항에 의하여 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예하고, 별지 제1 목록기재 압수물(증 제7 내지 9호)은 피고인 1이, 별지 제2 목록기재 압수물(증 제1 내지 28호)는 피고인 2가 각 이건 범행에 의하여 취득한 문화재이므로 문화재보호법 제61조 제5항에 의하여 이를 해당 피고인으로부터 각 몰수하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국유재산법상의 행정재산이란 국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말하고, 도로와 같은 인공적 공공용재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로서 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 비로소 행정재산이 되는 한편, 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정 고시가 있는 때로부터 또는 도시계획법 또는 도시재개발법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때로부터 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 수 있다.

[2] 도로로 사용된 바 없고 도로의 형태도 구비되지 않은 경우, 재개발사업계획상 도로부지로 결정·고시된 것만으로는 행정재산이 되지 아니한다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(기간도과되어 제출된 각 상고이유보충서 기재이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
(1) 원심은 이 사건 대지는 피고가 132.6분의 125.4 지분, 소외 1이 132.6분의 7.2. 지분의 각 소유권자로 소유권이전등기가 경료된 서울 중구 (주소 1 생략) 대 432.2㎡의 일부인데, 망 소외 2가 1957. 6. 15. 소외 3으로부터 위 (주소 2 생략) 대지 및 그 지상 주택을 매수하면서 이 사건 대지까지 인도받아 위 주택의 마당부지로 점유하다가 1981. 1. 7. 사망하고, 그 자녀들이자 상속인들인 원고들이 이 사건 대지의 점유를 승계하여 원심 변론종결일까지 이를 계속 점유하고 있는 사실 및 이 사건 대지를 포함한 위 (주소 1 생략) 대지는 귀속재산인 사실을 인정하고, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 대지는 귀속재산으로서 위 망 소외 2의 이 사건 대지에 대한 점유는 권원의 성질상 타주점유이지만 1964. 12. 말일까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산은 1965. 1. 1.부터 국유로 된다는 구 귀속재산처리에관한특별조치법 제2조 제1호 및 부칙 제5조에 의하여 이 사건 대지는 1965. 1. 1.부터 국유재산으로 전환됨에 따라 위 망 소외 2의 점유는 1965. 1. 1.부터 자주점유로 전환된다 할 것이어서 위 망 소외 2는 1965. 1. 1.부터 소유의 의사로 평온, 공연하게 이 사건 대지를 점유하여 온 것으로 추정된다고 할 것이나, 한편 이 사건 대지는 1977. 6. 29. 건설부고시 제123호에 의하여 도시재개발법 제4조, 도시계획법 제12조에 의한 재개발구역으로 지정되었으나 재개발사업계획 수립 지연으로 1979. 10. 6. 서울특별시고시 제431호로 재개발구역 지정이 실효 고시되었고 뒤이어 1979. 11. 22. 건설부고시 제428호로 회현재개발구역으로 재지정되었고 이에 기하여 수립된 회현구역재개발사업계획 중 도로계획에서 1981. 11. 13. 이 사건 대지가 그 주변의 다른 토지를 포함하여 폭 20ｍ의 도로부지로 결정, 고시된 사실을 인정할 수 있고, 그렇다면 이 사건 대지는 국유재산 중 '국가가 직접 공공용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 공공용의 재산'으로서 국유재산법 제4조 제2항의 행정재산에 해당하는바, 행정재산은 취득시효의 대상이 될 수 없다 할 것이고, 비록 점유 개시시에 사적 거래의 대상이 되는 잡종재산이었으나 취득시효기간의 완성 전에 행정재산으로 변경된 경우에도 취득시효의 대상이 될 수 없음은 마찬가지라고 할 것이고, 위 행정재산으로 변경된 1981. 11. 13. 위 자주점유 개시일인 1965. 1. 1.부터 20년을 경과하지 아니한 날임은 역수상 분명하므로, 행정재산인 이 사건 대지에 대하여 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기 절차의 이행을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하였다.
(2) 국유재산법상의 행정재산이란 국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말하고, 도로와 같은 인공적 공공용재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로서 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 비로소 행정재산이 되는 한편( 당원 1994. 9. 13. 선고 94다12579 판결, 1995. 10. 12. 선고 94다40505 판결 참조), 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시가 있는 때로부터 또는 도시계획법 또는 도시재개발법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때로부터 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 것인바( 당원 1995. 2. 24. 선고 94다18195 판결, 1995. 9. 5. 선고 93다44395 판결 참조), 기록에 의하면 원심이 원고들의 피상속인인 위 망 소외 2의 자주점유가 개시되었다고 본 1965. 1. 1.로부터 20년이 경과한 1985. 1. 1. 당시에는 아직 이 사건 대지가 도로로 사용된 바도 없고, 외견상 도로의 형태도 구비하지 않고 있을 뿐만 아니라, 도시재개발사업 시행에 따른 도로공사가 개시된 일조차 없다고 보여지는데, 사정이 이러하다면 원심판시와 같이 1979. 11. 22. 이 사건 대지가 건설부고시로 재개발구역으로 재지정되었고 이에 기하여 수립된 회현구역재개발사업계획 중 도로계획에서 1981. 11. 13. 이 사건 대지가 그 주변의 다른 토지를 포함하여 폭 20ｍ의 도로부지로 결정·고시되었다는 것만으로는 이 사건 대지가 시효취득의 대상이 될 수 없는 행정재산이라고 할 수 없고, 또한 이와 같은 사유만으로 시효가 중단되는 것도 아니라고 할 것이다( 당원 1995. 9. 29. 선고 94다30751 판결 참조).
그럼에도 불구하고 이 사건 대지가 행정재산에 해당하여 시효취득의 대상이 될 수 없다고 한 원심판결에는 국유재산법상의 행정재산에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
(3) 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 점유자가 점유물을 보존하거나 개량하기 위하여 지출한 필요비나 유익비에 관하여 민법 제203조 제1항, 제2항은 ‘점유자가 점유물을 반환할 때’에 상환을 청구할 수 있도록 규정하고 있으므로, 그 상환청구권은 점유자가 회복자에게서 점유물 반환을 청구받은 때에 비로소 이를 행사할 수 있는 상태가 되고 이행기가 도래한다.

[2] 갑 교회 목사 을이 교인총회에서 소속 교단을 탈퇴하기로 결의하고 독립교회인 병 교회를 설립한 후 종전 교회건물을 병 교회가 점유·사용하고 있었는데, 갑 교회가 을을 비롯한 병 교회 목사와 장로들을 상대로 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구한 사안에서, 병 교회가 교회건물 등의 증축 등에 지출한 필요비와 유익비 상환청구권을 담보하는 유치권이 성립하려면, 교회건물 등의 점유 주체인 병 교회가 점유 반환을 청구받음으로써 상환청구권의 변제기가 도래한 것으로 인정되어야 하는데, 갑 교회가 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구하는 상대방인 을 등은 병 교회 목사, 장로 등으로서 병 교회가 고유 목적인 예배 등 일상적인 활동을 하는 데 중심적인 역할을 하는 구성원들이고 특히 을은 병 교회 대표자 지위에 있다는 점을 감안하면, 을 등에게 교회 출입금지 및 갑 교회의 사용 방해 금지 등을 청구하는 것은 형식은 피고들 개인에 대한 청구이지만 실질은 병 교회에 교회건물 등의 반환을 청구하는 것과 다르지 않으므로, 갑 교회가 소를 제기하여 을 등에게 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 청구함으로써 병 교회가 점유자로서 가지는 필요비와 유익비 상환청구권도 이행기가 도래하였다고 한 사례.

[3] 물건의 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정된다( 민법 제197조 제1항, 제200조). 따라서 점유물에 대한 필요비와 유익비 상환청구권을 기초로 하는 유치권 주장을 배척하려면 적어도 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나 점유자가 필요비와 유익비를 지출할 당시 점유권원이 없음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 인정할만한 사유에 대한 상대방 당사자의 주장·증명이 있어야 한다.

[4] 갑 교회 목사 을이 교인총회에서 소속 교단을 탈퇴하기로 결의하고 독립교회인 병 교회를 설립한 후 종전 교회건물을 병 교회가 점유·사용하고 있었는데, 갑 교회가 을을 비롯한 병 교회 목사와 장로들을 상대로 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구한 사안에서, 을 등이 병 교회 구성원으로서 내부 규약 등에 정하여진 데 따라 준총유에 속하는 유치권의 유치물을 사용하는 것은, 법인이 아닌 사단의 구성원으로서 자신의 정당한 권능을 행사하는 것일 뿐만 아니라 유치물의 보존에 필요한 사용으로 허용되고, 이러한 사용에는 총유물의 관리·처분과 달리 사원총회의 결의를 요하지 않으므로, 필요비와 유익비 상환청구권에 기초한 병 교회 유치권을 근거로 을 등이 갑 교회 청구에 대항할 수 있다고 한 사례.

[5] 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 물건의 인도를 명하여야 한다.

[6] 갑 교회 목사 을이 교인총회에서 소속 교단을 탈퇴하기로 결의하고 독립교회인 병 교회를 설립한 후 종전 교회건물을 병 교회가 점유·사용하고 있었는데, 갑 교회가 을을 비롯한 병 교회 목사와 장로들을 상대로 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구한 사안에서, 교회건물 등의 점유자로서 민법 제203조 제1항, 제2항에 의하여 필요비와 유익비의 상환을 받을 수 있는 권리자는 병 교회이므로, 구성원 일부에 지나지 않는 을 등을 상대로 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구하는 경우에 소송당사자도 아닌 병 교회가 위 비용을 지급받는 것과 상환으로 을 등에 대한 갑 교회 청구를 인용할 수는 없으므로, 원심이 을 등의 유치권 주장을 받아들이면서도 상환이행 판결을 하지 아니한 것이 위법하다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 피고들 소속 교회의 유치권 성립 여부에 관하여
가. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 대한예수교장로회 난곡신일교회(이하 ‘종전교회’)는 1969. 4. 15. 설립된 이래 대한예수교장로회 서울관악노회에 소속되어 있는 지교회로서, 교인들의 헌금으로 이 사건 교회건물 및 교회사택(이하 ‘교회건물 등’)을 취득하여 교회의 예배 및 목회와 사무처리, 사택 등으로 사용하였으나, 그 취득 당시 등기부상 소유명의는 재단법인 대한예수교장로회 서울노회 유지재단(이하 ‘재단법인’) 앞으로 등재해 둔 사실, 종전교회의 당회장 겸 담임목사로 재직하여 오던 피고 1은 제1심판결 설시와 같은 분쟁이 발생하자 1997. 7. 20. 원심판시 이 사건 교인총회에서 서울관악노회를 탈퇴하기로 결의하고 독립교회인 난곡신일교회를 설립한 후 현재까지 그 교회(이하 ‘독립교회’)의 당회장 및 담임목사를 맡고 있으며, 나머지 피고들은 독립교회의 장로인 사실, 이 사건 교인총회결의 이후 이 사건 교회건물 등은 독립교회가 점유하여 사용하고 있는 사실을 인정하였다. 그리고 그 인정 사실을 토대로 이 사건 교인총회결의는 그 회의 소집절차나 결의방법에 중대한 흠이 있어 무효이고, 따라서 종전교회는 대한예수교장로회 교단에 소속된 지교회인데, 피고 1이 지지 교인들 일부를 이끌고 소속 교단을 탈퇴하여 독립 교회를 설립하였다고 할지라도, 이는 일부 교인들이 집단적으로 종전 교회를 이탈한 것에 불과하고, 위 교단 소속으로 잔류하기를 원하는 교인들로 구성되고 교단이 파송한 목사가 재직하고 있는 원고 교회가 종전교회의 동일성을 유지하면서 존속하고 있는 교회라고 할 것이어서, 피고들은 종전교회가 취득하여 재단법인에 명의신탁한 이 사건 교회건물 등에 대한 사용·수익권을 상실하였다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다.
나. 점유자가 점유물을 보존하거나 개량하기 위하여 지출한 필요비나 유익비에 관하여 민법 제203조 제1항, 제2항은 ‘점유자가 점유물을 반환할 때’에 상환을 청구할 수 있도록 규정하고 있으므로, 그 상환청구권은 점유자가 회복자로부터 점유물의 반환을 청구받은 때에 비로소 이를 행사할 수 있는 상태가 되고 이행기가 도래한다고 할 것이다 ( 대법원 1969. 7. 22. 선고 69다726 판결, 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다30471, 30488 판결 등 참조).
따라서 원심판시와 같이 독립교회가 이 사건 교회건물 등의 증축 등에 지출한 필요비 및 유익비 상환청구권을 담보하는 유치권이 성립하려면, 이 사건 교회건물 등의 점유 주체인 독립교회가 그 점유의 반환을 청구받음으로써 위 상환청구권의 변제기가 도래한 것으로 인정이 되어야 한다.
그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 교인총회결의 이후 이 사건 교회건물 등은 독립교회가 사용하고 있고 피고들을 비롯한 그 소속 교인 등은 비법인사단의 성격을 가지는 독립교회의 구성원 지위에서 이 사건 교회건물 등에 출입하면서 예배 등의 목적으로 이용하고 있을 뿐인 것으로 보인다. 그러나 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원고가 이 사건 소송으로 이 사건 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구하는 상대방인 피고들 16명은 독립교회의 목사, 장로 등 독립교회가 그 고유의 목적인 예배 등 일상적인 활동을 하는 데 중심적인 역할을 하는 구성원들이고 특히 피고 1은 독립교회의 대표자 지위에 있다는 것인바, 이를 감안하면, 위 피고들에 대하여 교회 출입금지 및 원고의 사용 방해 금지 등을 청구하는 것은 그 형식은 피고들 개인에 대한 청구이지만 실질은 독립교회에 대하여 이 사건 교회 등의 반환을 청구하는 것과 다르지 않다고 할 것이다. 따라서 원고가 이 사건 소를 제기하여 피고들에 대하여 이 사건 교회 등에 대한 출입금지 등을 청구한 이상 그로써 독립교회가 점유자로서 가지는 필요비 및 유익비 상환청구권도 그 이행기가 도래하였다고 할 것이다. 이를 다투는 원고의 상고이유 주장은 이유 없다.
다. 물건의 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정된다( 민법 제197조 제1항, 제200조). 따라서 점유물에 대한 필요비 및 유익비 상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척하려면 적어도 그 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나 점유자가 필요비 및 유익비를 지출할 당시 이를 점유할 권원이 없음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 인정할만한 사유에 대한 상대방 당사자의 주장·입증이 있어야 한다 ( 대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600, 601 판결 등 참조).
기록을 살펴보아도 이 사건 교회건물 등에 대한 독립교회의 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나 독립교회가 원심 판시의 각 필요비 및 유익비를 지출할 당시 점유할 권원이 없음을 알았거나 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있다고 인정할만한 사유에 대한 주장·입증이 있다고 보이지 않는다. 같은 취지에서 원심이 독립교회의 필요비 및 유익비 상환청구권에 기초한 유치권의 성립을 인정한 것은 정당하고, 이를 다투는 원고의 상고이유 주장 역시 이유 없다.
라. 독립교회는 원고 교회의 동의나 승인 없이 이 사건 교회건물 등을 증·개축하였으므로 유치권이 성립할 수 없다는 취지의 주장은 상고심에서 처음 하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 독립교회의 유치권을 피고들이 주장할 수 있는지 여부에 관하여
법인이 아닌 사단의 재산은 그 구성원의 총유이며( 민법 제275조 제1항), 법인이 아닌 사단의 각 구성원은 사단 내부의 규약 등에 정하여진 바에 따라 총유물을 사용·수익할 수 있다( 민법 제276조 제2항). 총유에 관한 민법의 규정은 소유권 이외의 재산권에 준용되므로( 민법 제278조), 총유물의 사용·수익에 관한 민법의 규정은 유치권에도 준용된다. 한편 유치권자는 유치물의 보존에 필요한 범위에서는 유치물을 사용할 수 있다( 민법 제324조 제2항).
따라서 피고들이 독립교회의 구성원으로서 내부의 규약 등에 정하여진 바에 따라 그들의 준총유에 속하는 유치권의 유치물을 사용하는 것은, 법인이 아닌 사단의 구성원으로서 자신의 정당한 권능을 행사하는 것일 뿐만 아니라 유치물의 보존에 필요한 사용으로 허용된다고 할 것이다. 그리고 이러한 사용에는 총유물의 관리·처분과 달리 사원총회의 결의를 요하지 아니한다.
원심이 판시 필요비와 유익비 상환청구권에 기초한 독립교회의 유치권을 근거로 피고들이 원고의 이 사건 청구에 대항할 수 있다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 비추어 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법은 없다.
3. 상환이행 등 주장에 대하여
가. 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 물건의 인도를 명하여야 함은 상고이유로 주장하는 바와 같다( 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결 참조).
그러나 이 사건 교회건물 등의 점유자로서 민법 제203조 제1항, 제2항에 의하여 필요비 및 유익비의 상환을 받을 수 있는 권리자는 독립교회이므로, 그 구성원의 일부에 지나지 않는 피고들을 상대로 이 사건 교회건물 등에 대한 출입금지 및 원고의 사용에 대한 방해배제를 구하는 이 사건에서 소송당사자도 아닌 독립교회가 위 비용을 지급받는 것과 상환으로 피고들에 대한 원고의 청구를 인용할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 원심이 피고들의 유치권 주장을 받아들이면서도 상환이행 판결을 하지 아니한 것이 위법이라는 상고이유 주장 역시 받아들일 수 없다.
나. 그 밖에 점유자가 유익비 상환청구권을 행사한 경우에 상환기간의 허여를 청구할 수 있다는 주장이나 상계에 관한 주장은 모두 상고심에서 처음 제기한 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
4. 결론
이상과 같이 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 이에 상고를 기각하는 데 관여 대법관의 의견이 일치하므로 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.