Summary:
가. 일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어서 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것이다.

나. 갑 회사의 이사가 부동산 소유자인 을로부터 상호신용금고로부터의 대출을 받아달라는 부탁을 받아 을의 설정용 인감증명서와 인감도장을 소지하고 있음을 기화로 갑 회사가 자기 회사에 대한 병 회사의 광고비채권을 담보하기 위하여 을과 병 회사 명의의 근저당권설정계약을 체결하고, 등기절차를 위임함에 있어서는 등기권리증을 분실한 것처럼 하여 2인의 보증서를 제출하는 방법으로 근저당권설정등기를 경료하여 준 사안에서, 원심이 병 회사가 등기권리증도 없이 을의 설정용 인감증명서와 인감도장만을 소지하고 을의 정당한 대리권자라고 자처하는 갑 회사나 그 직원이 목적부동산의 등기권리증을 소지하지 아니한 까닭을 알아본 바 있었는지, 아니라도 부동산의 소유자인 을에게 담보제공의 의사나 그 위임의 여부를 확인한 바 있었는지 등의 점 등에 관하여 심리하지 아니한 채, 병 회사가 이미 갑 회사에게 물적담보를 제공하여 달라는 요구를 수차 하였던 상태이고, 갑 회사의 직원이 을의 인감증명서와 인감도장을 소지하고 있음을 확인하였다는 사정만으로 병 회사에게 갑 회사나 그 직원이 을을 대리하여 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 판단한 것은 심리미진 또는 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다하여 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 원고가 평소 선후배로 알고 지내던 소외 주식회사 ○○○(이하 소외회사라 한다)의 이사인 소외 1에게 원고 소유인 이 사건 부동산을 담보로 소외 경기상호신용금고로부터 대출을 받아달라고 부탁하면서 대출에 필요한 원고의 설정용인감증명서와 인감도장을 맡긴 사실, 한편 소외 회사는 광고대행업체인 피고 회사로부터 광고비채권을 담보하기 위한 물적담보의 제공을 요구받아 오던 중 위 소외 1이 원고로부터 위의 대출목적으로 인감증명서와 인감도장을 교부받아 오자 이를 이용하여 원고와 피고의 명의로 근저당권설정계약을 체결하고, 등기절차를 위임함에 있어서는 이에 필요한 등기권리증을 분실한 것처럼 하여 2인의 보증서를 제출하는 방법으로 피고의 명의로 채권최고액 금80,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실을 인정한 후, 당시 피고는 이미 소외 회사에게 물적담보를 제공하여 달라는 요구를 수차 하였던 상태이고, 소외 회사의 직원이 원고의 인감증명서와 인감도장을 소지하고 있음을 확인하였으므로, 피고로서는 원고로부터 이 사건 부동산을 담보로 한 금원차용의 대리권을 부여받은 위 소외 1이 그 대리권의 범위를 넘어 피고 회사에게 이 사건 근저당권을 설정하여 줌에 대하여 원고를 대리하여 위 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 판단하였다.
그러나. 일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어서 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지의 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것인데, 위 인정의 근저당권설정경위와 기록에 비추어 보면 피고 회사의 직원인 소외 2가 등기권리증도 없이 원고의 설정용 인감증명서와 인감도장만을 소지한 소외 회사의 담당직원과 위 근저당권설정계약을 체결하였다는 것이고, 또 원고는 위 소외 1이 대출절차를 마친 뒤 통지를 하면 그때 등기권리증을 가지고 나가 대출서류에 서명하기로 하였다고 주장, 입증하고 있으므로, 원심으로서는 피고가 위 근저당권설정계약을 체결할 당시에 원고의 정당한 대리권자라고 자처하는 소외회사나 그 직원이 목적부동산의 등기권리증을 소지하지 아니한 까닭을 알아본 바 있었는지, 아니라도 원고에게 담보제공의 의사나 그 위임의 여부를 확인한 바 있었는지 등의 점에 관하여 나아가 심리한 후에 피고에게 과실이 있었는지의 여부를 판단하였어야 할 것이다.
따라서, 원심이 이러한 점을 심리하지 아니한 채 그 설시와 같은 사정만으로 피고에게 소외회사나 그 직원이 원고를 대리하여 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 판단하고 만 것은 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 권한을 넘은 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제170조 제1항의 실화죄가 성립하기 위하여는 일반적으로 요구되는 주의의무의 태만으로 현주건조물 등을 소훼하여야 하는바 피고인 소유건물이 축조된 지 약 15년이 지나 노후되고 그 안에 설치된 전선도 비교적 오래된 상태이었으며, 그 건물 안에 위치한 두 개의 점포가 같은 전선을 사용함에 따라 전기사용량이 비교적 많았다고 하더라도, 합선이나 누전 등을 예상할 수 있는 보다 구체적인 어떤 특별한 사정이 존재하지 않는다면 일반적으로 당연히 합선 등의 사고발생을 예상하여 이를 방지하기 위한 조치를 취할 주의의무가 있다고 할 수는 없으므로, 또 집을 비우면서 전기차단기를 내려서 전기가 옥내로 들어오지 않도록 하지 아니함으로써 전기의 합선으로 인한 화재가 발생하였다 하더라도, 이를 위 실화죄의 구성요건인 과실에 해당한다고는 하기 어렵다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

이유
피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건 화재는 피고인 경영의 (상호 생략)슈퍼에서 발생한 것이 아니며, 둘째 그렇지 아니하다 하더라도 피고인은 이 사건 당시 화재에 대한 예방을 철저히 하였으므로 원심판시와 같은 주의의무의 위반이 없음에도 불구하고 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 함에 있다.
그러므로 살피건대, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 피고인은 동두천시 (상세 지번 생략)에서 (상호 생략)슈퍼라는 잡화점을 경영하는 자로서 1990.1.16. 23:30경 위 (상호 생략)슈퍼에서 그곳에 설치된 전선들은 노후된 것이고 위 (상호 생략)슈퍼와 그 옆 다방이 같은 전선을 사용함으로써 전기사용량이 많아 합선될 가능성이 높으므로 이를 새 전선으로 교체하거나 오랫동안 집을 비울 경우 전기차단기를 내림으로서 전기가 옥내로 들어오지 않도록 조치를 취하여야 함에도, 이러한 조치를 취하지 아니하고 출타한 과실로 출타중 전기합선으로 화재가 발생하게하여 인근에 번지게 함으로써 피고인 소유의 건물 1채 및 상품류 금 79,740,000원 상당, 인근에 있는 공소외 1 소유의 건물 1채 및 가재도구류 등 금 35,859,700원 상당, 공소외 2 소유의 건물 1채 및 상품류 등 금 8,800,000원 상당, 공소외 3 소유의 집기류 등 금 14,182,600원 상당, 공소외 4 소유의 집기류 등 금 200,000원 상당 합계 금 146,232,300원 상당을 소훼케 한 것이다라는 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 있는 바 과연 피고인이 원심파시와 같은 범죄를 저질렀다고 인정할 수 있는 지에 대하여 보기로 한다.
피고인의 경찰이래 당심 법정에 이르기까지 일관된 각 진술과 원심 제5회 공판조서 중 증인 공소외 5의 진술기재, 일반용전기공작물정기조사기록표사본의 기재, 공소외 6, 7, 8 작성의 각 확인서사본의 각 기재, 당심에서 제출된 한국전력공사 동두천지점장 작성의 사실조회회보서사본의 기재 등을 종합하면, 이 사건 (상호 생략)슈퍼건물은 1975.경 신축된 것으로 피고인은 1978.경 위 건물로 이사를 와서 위 (상호 생략)슈퍼를 경영하여 오던 중 이 사건 화재 발생일인 1990.1.16.에는 충북에 있는 친척집에 내려가 있었는데 그날 23:30경 위 (상호 생략)슈퍼 부근에서 화재가 발생하여 인근에 번짐으로써 위 (상호 생략)슈퍼 위 수퍼와 같은 건물을 사용하는 공소외 4 경영의 소요다방 및 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3 등 소유의 부근 건물이나 상가가 그 화재로 인한 피해를 입은 사실, 위 화재발생일의 4일 전인 같은 해 1.12.에는 한국전력공사가 위 (상호 생략)슈퍼 건물에 대하여 일반용전기공작물정기조사를 실시하였던 바 피고인은 위 건물의 비닐코드선을 규격전선으로 교체하여야 한다는 지적 이외에는 특별한 하자가 없다는 양호판정을 받은 사실, 피고인은 1985.경부터는 위 (상호 생략)슈퍼내에 소화기를 비치하여 왔으며, 위 한국전력공사의 지적에 따라 즉시 비닐코드선을 규격전선으로 교체한 사실, 피고인이 이 사건당시 충북에 내려갈때에도 슈퍼에서 사용하는 냉장고 2대를 제외하고는 모든 전기스위치를 끈 상태였었고 위 냉장고 2대도 자동차단장치가 부착되어 있었으며 한편 위 (상호 생략)슈퍼와 위 소요다방은 계량기가 따로 설치되어 별개의 인입선을 사용하고 있었던 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 이를 좌우할 만한 자료가 없다.
그런데 형법 제170조 제1항의 실화죄가 성립하기 위하여는 일반적으로 요구되는 주의의무의 태만으로 현주건조물 등을 소훼하여야 하는바, 위 공소사실 자체에 의하더라도 피고인 소유의 위 건물이 신축된지 오래되어 그 안에 설치된 전선 역시 비교적 오래된 상태에 있었고 그 건물안에 위치한 두 개의 점포가 같은 전선을 사용함에 따라 전기사용량이 비교적 많았다고 하더라도, 그러한 건물의 소유자 또는 관리자가 합선이나 누전 등을 예상할 수 있는 보다 구체적인 어떤 특별한 사정이 존재하지 않음에도 불구하고 일반적으로 당연히 합선 등의 사고발생을 예상하여 이를 방지하기 위한 조치를 취할 주의의무가 있다고 할 수는 없을 것이므로, 피고인이 위 화재발생전에 위 건물의 내부배선을 새로운 전선으로 교체하지 아니하였고 또, 당일 충북으로 내려가기 위하여 집을 비움에 있어서 전기차단기를 내림으로써 전기가 옥내로 들어오지 않도록 하는 조치를 취하지 아니하였다 한들, 그것이 위 실화죄의 구성요건인 과실에 해당된다고 하기 어려울 것이고, 그 외에 피고인이 일반적으로 요구되는 어떤 주의의무를 게을리 하였다거나 이로 말미암아 이 사건화재가 발생하게 된 사실을 인정할 증거가 없다.
그렇다면 이 사건 공소사실은 결국 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것임에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 실화죄에 있어서 주의의무에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인데 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위에서 적시한 바와 같은바 이는 위 파기이유에서 본 바와 같이 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상속재산의 양도에 따른 양도소득세를 부과할 때 과세관청이 비록 자산의 상속 당시 시가를 평가하기 어렵다는 이유로 자산의 취득가액을 개별공시지가로 평가하여 과세처분을 하였다고 하더라도, 그 과세처분 취소소송의 사실심 변론종결 시까지 자산의 상속 당시 시가가 입증된 때에는, 그 시가를 기준으로 정당한 양도차익과 세액을 산출한 다음 과세처분의 세액이 정당한 세액을 초과하는지 여부를 판단하여야 한다. 여기서 ‘시가’란 원칙적으로 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 의미하지만 이는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함하는 개념이므로 거래를 통한 교환가격이 없는 경우에는 공신력 있는 감정기관의 감정가격도 ‘시가’로 볼 수 있고, 그 가액이 소급감정에 의한 것이라 하여도 달라지지 않는다.

[2] 감정평가법인이 평가한 근저당 부동산의 상속 당시 시가가 공동저당된 재산의 평가기준일 현재의 가액으로 안분하여 계산한 근저당 부동산이 담보하는 실제 채권액보다 큰 경우, 양도소득세 산정 시 근저당 부동산의 상속 당시 시가를 그 취득가액으로 보아야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 소득세법(2009. 3. 18. 법률 제9485호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’이라고 한다) 제97조 제1항 제1호 (가)목 본문, 구 소득세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 일부 개정되기 전의 것) 제163조 제9항 본문에 의하면, 상속받은 자산에 대하여 구 소득세법 제97조 제1항 제1호 (가)목 본문의 규정을 적용함에 있어서는 ‘상속개시일 현재 상속세 및 증여세법 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액’을 취득 당시의 실지거래가액으로 본다고 규정하고 있다.
구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증법’이라고 한다) 제60조 제1항, 제2항에 의하면, 상속세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 현재의 시가에 따르되, 그 시가는 불특정 다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용·공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다고 규정하고 있고, 구 상증법 제66조에 의하면, 저당권이 설정된 재산은 구 상증법 제60조의 규정에 불구하고 당해 재산이 담보하는 채권액 등을 기준으로 대통령령이 정하는 바에 의하여 평가한 가액과 구 상증법 제60조의 규정에 의하여 평가한 가액 중 큰 금액을 그 재산의 가액으로 한다고 규정하고 있는바, 구 상증법 제66조에 규정된 ‘대통령령이 정하는 바에 의하여 평가한 가액’에 관하여 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 일부 개정되기 전의 것) 제63조 제1항 제2호는 ‘공동저당권이 설정된 재산의 가액은 당해 재산이 담보하는 채권액을 공동저당된 재산의 평가기준일 현재의 가액으로 안분하여 계산한 가액’으로, 제3호는 ‘근저당권이 설정된 재산의 가액은 평가기준일 현재 당해 재산이 담보하는 채권액’으로 각 규정하고 있다.
한편 상속받은 재산의 양도에 따른 양도소득세를 부과함에 있어, 과세관청이 비록 당해 자산의 상속 당시 시가를 평가하기 어렵다는 이유로 당해 자산의 취득가액을 개별공시지가로 평가하여 과세처분을 하였다고 하더라도, 그 과세처분 취소소송의 사실심 변론종결 시까지 당해 자산의 상속 당시 시가가 입증된 때에는 그 시가를 기준으로 정당한 양도차익과 세액을 산출한 다음 과세처분의 세액이 정당한 세액을 초과하는지 여부를 판단하여야 한다. 여기서 ‘시가'라 함은 원칙적으로 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 의미하지만 이는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함하는 개념이므로 거래를 통한 교환가격이 없는 경우에는 공신력 있는 감정기관의 감정가격도 ‘시가'로 볼 수 있고, 그 가액이 소급감정에 의한 것이라 하여도 달라지지 않는다( 대법원 1999. 4. 27. 선고 99두1595 판결, 대법원 2005. 9. 30. 선고 2004두2356 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심법원의 촉탁에 의하여 삼창감정평가법인은 상속 개시일인 2004. 3. 1. 당시 이 사건 근저당 부동산의 가액을 982,559,000원으로 평가하였고, 이와 같은 감정평가액은 적정한 비교표준지를 선정하고 지가변동률·당해 부동산의 위치·형상·환경·이용 상황 등을 참작하여 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 것으로서 이 사건 근저당 부동산의 객관적 교환가격을 적정하게 반영한 시가로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 근저당 부동산의 상속 당시 시가는 공동저당된 재산의 평가기준일 현재의 가액으로 안분하여 계산한 이 사건 근저당 부동산이 담보하는 실제 채권액보다 크다고 할 것이어서, 이 경우 양도소득세 산정 시 이 사건 근저당 부동산의 상속 당시 시가를 그 취득가액으로 보아야 하므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 판단하였다.
위 관계 법령, 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 양도소득세 과세대상인 상속받은 재산의 취득가액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 명의신탁자가 자신의 의사에 의해 명의신탁재산을 양도하는 경우에는 그가 양도소득을 사실상 지배, 관리, 처분할 수 있는 지위에 있다고 할 것이어서 양도소득의 납세의무자가 된다고 할 것이지만, 명의수탁자가 명의신탁자의 위임이나 승낙 없이 임의로 명의신탁재산을 양도하였다면 양도주체는 명의수탁자이지 명의신탁자가 아니고 양도소득이 명의신탁자에게 환원되지 않는 한 명의신탁자가 양도소득을 사실상 지배, 관리, 처분할 수 있는 지위에 있지 아니하므로 ‘사실상 소득을 얻은 자’로서 양도소득세의 납세의무자가 된다고 할 수 없다.

[2] 명의수탁자가 명의신탁자의 위임이나 승낙 없이 임의로 처분한 명의신탁재산으로부터 얻은 양도소득을 명의신탁자에게 환원하였다고 하기 위하여는, 명의수탁자가 양도대가를 수령하는 즉시 전액을 자발적으로 명의신탁자에게 이전하는 등 사실상 위임사무를 처리한 것과 같이 명의신탁자가 양도소득을 실질적으로 지배, 관리, 처분할 수 있는 지위에 있어 명의신탁자를 양도의 주체로 볼 수 있는 경우라야 하고, 특별한 사정이 없는 한 단지 명의신탁자가 명의수탁자에 대한 소송을 통해 상당한 시간이 경과한 후에 양도대가 상당액을 회수하였다고 하여 양도소득의 환원이 있다고 할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 명의신탁자가 자신의 의사에 의해 명의신탁재산을 양도하는 경우에는 그가 양도소득을 사실상 지배, 관리, 처분할 수 있는 지위에 있다고 할 것이어서 양도소득의 납세의무자가 된다고 할 것이지만 명의수탁자가 명의신탁자의 위임이나 승낙 없이 임의로 명의신탁재산을 양도하였다면 그 양도주체는 명의수탁자이지 명의신탁자가 아니고 양도소득이 명의신탁자에게 환원되지 않는 한 명의신탁자가 양도소득을 사실상 지배, 관리, 처분할 수 있는 지위에 있지 아니하므로 ‘사실상 소득을 얻은 자’로서 양도소득세의 납세의무자가 된다고 할 수 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두7084 판결 등 참조).
2. 원심은, ① 소외 1이 2003. 11. 8. 사망하자 그 상속인인 원고들이 이 사건 토지를 그 상속지분에 따라 상속한 사실, ② 소외 1의 어머니인 소외 2는 소외 1의 사망 후 이 사건 토지 중 일부가 소외 2의 소유라고 주장하면서 2003. 11. 21. 원고들을 상대로 위 토지 중 원고들의 각 소유지분에 관한 이전등기를 청구하는 소를 제기하는 등 원고들 및 소외 1의 다른 친족 사이에서 상속재산을 둘러싸고 분쟁이 발생한 사실, ③ 원고 1은 친언니인 소외 3의 남편인 소외 4에게 그 소송 등에 관한 업무를 위임하는 한편, 이 사건 토지 등 상속재산을 유지하기 위하여 친언니인 소외 3에게 이 사건 토지 17필지를 명의신탁하면서 2003. 11. 27.부터 2003. 12. 8.까지 소외 3 명의로 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, ④ 소외 3은 2004. 7. 21.부터 2005. 6. 28.까지 제3자들에게 이 사건 토지 등을 합계 1,780,000,000원에 매도한 다음 2005. 2. 3.부터 2009. 8. 31.까지 그들에게 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, ⑤ 한편 원고들은 2006. 5. 18. 의정부지방법원에 소외 3을 상대로 주위적으로 명의신탁에 따른 소외 3 명의의 소유권이전등기의 말소를, 예비적으로 이 사건 토지의 가액 상당의 반환을 청구하는 소를 제기하였는데, 위 법원은 이 사건 토지 중 15필지에 관하여는 소외 3 명의의 등기 말소를 명하고 나머지 2필지에 관하여는 시가 상당액 281,610,000원의 배상을 명하는 판결을 선고한 사실, ⑥ 이에 대하여 소외 3이 항소하였고, 2009. 10. 8. 그 항소심에서 원고들이 소외 3과 그 남편 소외 4로부터 그들이 원고들 대신 지출한 비용 등을 제외한 나머지 400,000,00원을 지급받기로 하는 조정이 성립된 사실 등을 인정하였다.
원심은 이러한 사실관계를 토대로 하여, 명의수탁자인 소외 3이 원고들의 위임이나 승낙 없이 임의로 이 사건 토지 중 15필지를 처분함으로써 얻은 양도소득은 위 조정 성립에 따라 명의신탁자인 원고들에게 전액 환원되어 원고들이 그 양도소득을 사실상 지배, 관리, 처분할 수 있는 지위에 있게 되었다는 이유로 원고들을 그에 관한 양도소득세의 납세의무자로 보아 원고들에게 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 받아 들일 수 없다.
가. 명의수탁자가 명의신탁자의 위임이나 승낙 없이 임의로 처분한 명의신탁재산으로부터 얻은 양도소득을 명의신탁자에게 환원하였다고 하기 위하여는, 명의수탁자가 양도대가를 수령하는 즉시 그 전액을 자발적으로 명의신탁자에게 이전하는 등 사실상 위임사무를 처리한 것과 같이 명의신탁자가 양도소득을 실질적으로 지배, 관리, 처분할 수 있는 지위에 있어 명의신탁자를 양도의 주체로 볼 수 있는 경우라야 하고, 특별한 사정이 없는 한 단지 명의신탁자가 명의수탁자에 대한 소송을 통해 상당한 시간이 경과한 후에 양도대가 상당액을 회수하였다고 하여 양도소득의 환원이 있다고 할 수는 없다.
나. 원심이 인정한 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 소외 3은 이 사건 토지의 양도대가를 수령하는 즉시 자발적으로 원고들에게 이전한 것이 아니라 원고들이 제기한 소송절차에서 상당한 시간이 경과한 후에 조정 성립에 따라 양도대가 상당액을 지급한 것에 불과하므로, 그 양도소득이 명의신탁자인 원고들에게 환원되었다고 할 수 없다. 따라서 원고들이 이 사건 토지의 양도 당시 그 양도소득을 실질적으로 지배, 관리, 처분할 수 있는 지위에 있었다거나 이 사건 토지에 관한 양도의 주체가 된다고 볼 수 없으므로, 원고들은 양도소득세의 납세의무자가 될 수 없다.
다. 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 토지 중 15필지에 관한 양도소득이 원고들에게 환원되었다고 보아 원고들을 양도소득세의 납세의무자로 한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 명의수탁자가 명의신탁자의 위임이나 승낙 없이 명의신탁재산을 임의로 처분한 경우 양도소득의 환원이 있다고 보기 위한 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이사회는 주주총회의 경우와는 달리 원칙적으로 이사자신이 직접 출석하여 결의에 참가하여야 하며 대리인에 의한 출석은 인정되지 않고 따라서 이사가 타인에게 출석과 의결권을 위임할 수도 없는 것이니 이에 위배된 이사회의 결의는 무효이며 그 무효임을 주장하는 방법에는 아무런 제한이 없다.

주문
원심판결을 파기한다.
제1심 판결을 취소하고, 사건을 부산지방법원으로 환송한다.

이유
신청인(준재심원고, 이하 신청인이라 한다) 소송대리인 안병희, 같은 방순원의 상고이유 제1점을 함께 판단한다.
1. 원심판결이 유지한 제1심 판결의 이유에 의하면, 제1심은 다툼이 없는 사실 및 거시 증거에 의하여 신청인과 피신청인(준재심피고, 이하 피신청인이라 한다)간의 부산지방법원 76자2513 제소전 화해신청사건에 관하여 1976.10.18 신청인 회사의 대표이사인 신청외 1이 선임한 소송대리인 변호사 정종섭과 피신청인 소송대리인이 판시와 같은 화해를 하여 이건 화해조서가 작성된 사실, 신청인 회사는 망 신청외 2가 단독 출자하여 설립한 회사인데 신청외 2가 1976.4.8 갑자기 사망하여 회사의 운영이 어려워짐에 따라 당시의 이사들인 신청외 1(신청외 2의 처), 신청외 3(대표이사), 신청외 4(신청외 2의 아우)등은 회사부채 3억여원의 정리를 위하여 회사 재산을 처분하려 하였으나 여의치 않고 사태가 급박해지자 위 이사들은 피신을 가면서 신청외 1과 신청외 4는 사후수습을 신청인 회사의 업무부장인 피신청인 3에게 맡겼고, 위 피신청인 3은 그들의 위임에 따라 신청외 1을 대표이사로 선임하는 내용의 이사회 의사록을 작성하고 신청외 1을 대표이사로 하는 등기를 마친 사실, 그후 신청외 1로부터 이건 제소전 화해신청을 위한 대리인 선임권한을 위임받은 신청외 1의 친아버지인 신청외 5가 변호사 정종섭을 소송대리인으로 선임하여 위와 같은 제소전 화해를 한 사실을 각 인정한 다음, 결국 신청외 1은 신청인 회사의 이사 3인 중 과반수인 2인의 의사에 의하여 선임된 적법한 대표이사라 할 것이니 그가 신청외 5에게 위임하여 선임한 변호사 정종섭 또한 적법한 소송대리인이라고 판시하고 이어서 신청외 1과 그가 선임한 소송대리인은 신청인 회사의 영업의 중요한 일부의 양도를 포함한 이건 제소전 화해신청을 함에 있어 주주총회의 특별결의를 거치지 않은 사실이 인정되므로 이는 그 소송행위를 함에 필요한 특별수권을 얻지 않고 한 셈이 되어 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당된다 할 것이나(이와 같은 경우는 전연 대리권이 없는 자가 소송행위를 한 대리권의 흠결이 있는 때와는 달라서 같은 법 제427조를 적용할 수 없어) 이와 같은 사유를 들어 구하는 재심은 같은 법 제426조에 의하여 그 사유를 안 때로부터 30일 이내에 제기하여야 하는데도 신청인은 위와 같은 사정을 알았다고 볼 수 있는 때로부터 30일을 지나 이건 준재심의 소를 제기하였으니 이는 부적법하다 하여 각하하고 있고 원심은 이러한 제1심의 판시를 인용하여 신청인의 항소를 배척하였다.
2. 기록에 의하면, 신청인 회사의 정관 제25조에는 이사는 이사회를 조직하고 대표이사 및 회장의 선임과 회사업무 집행에 관한 중요사항을 의결한다. 이사회는 회장 또는 대표이사인 사장이 소집하고 대표이사가 유고시에는 상무이사가 이를 대행한다. 이사회를 소집함에는 회일을 정하고 그 3일 전에 각 이사에 대하여 통지서를 발송한다고 되어 있고, 상법 제391조에는 이사회의 결의는 이사 전원의 과반수로 하여야 한다고 되어 있는바, 이와 같은 법령이나 정관의 규정에 비추어 주식회사 이사회는 주주총회의 경우와는 달리 원칙적으로 소집권 있는 이사가 다른 이사 전원에 대하여 이사회의 소집통지를 하여야 하고 이사 자신이 이사회에 출석하여 결의에 참가하여야 하며 대리인에 의한 출석은 인정되지 않고 따라서 이사 개인이 타인에게 출석과 의결권을 위임할 수도 없는 것이니 이에 위배된 이사회의 결의는 무효라고 할 것이고 또한 그 무효임을 주장하는 방법에는 아무런 제한이 없으며 이해관계인은 언제든지 또 어떠한 방법에 의하던 그 무효를 주장할 수 있다할 것이다.
3. 그런데 위에서 본바와 같이 원심이 유지한 제1심의 인정사실에 의하여도 당시 신청인 회사의 이사들은 모두 피신을 하여 이사회가 사실상 소집 개최된 일도 없는데 위 피신청인 3이 단지 이사인 신청외 1, 신청외 4의 위임에 의하여 신청외 1을 대표이사로 선임하는 내용의 이사회 의사록만을 작성하고 이에 따라 신청외 1을 대표이사로 등기를 하였다는 것이니 이와 같은 이사회의 결의는 당연무효(오히려 부존재)로서 그 하자가 달리 치유될 수도 없다 할 것이다.
따라서 이러한 이사회의 결의 형식을 통하여 대표이사로 선임된 신청외 1은 적법한 대표이사가 될 수는 없다 할 것이니 신청외 1로서는 대표이사로서 이건 제소전 화해신청을 위한 소송대리인을 선임하거나, 그 선임을 위임할 만한 아무런 권한도 없다 할 것이다.
4. 그렇다면 신청외 1의 위임에 따라 변호사 정종섭이 선임되었다 하더라도 위 변호사는 신청인 회사로부터는 적법한 소송대리권을 위임받음이 없이 이건 제소전 화해를 한 것이니 만큼 이는 이른바 민사소송법 제422조 제1항 제3호 전단의 소송대리권의 흠결이 있는 때의 재심 사유에 해당되고 이 경우에는 같은 법 제427조에 의하여 재심 제기기간의 제한을 받지 아니한다 할 것이다.
그런데도 원심은 신청인 회사의 이사회가 사실상 소집되지도 않고 이사들이 참석하지도 않는 사실을 인정하면서도 막연히 신청외 1이 신청인 회사의 이사 3인 중 과반수인 2인의 의사에 의하여 선임된 적법한 대표이사이므로 신청외 1에 의하여 선임된 변호사 정종섭도 적법한 소송대리인이라고 판시한 제1심 판결을 유지하였으니 이에는 이사회 결의 무효의 법리를 오해했거나 이유모순, 이유불비의 위법이 있다 할 것이고 이 점에서 이를 탓하는 논지는 이유있다.
5. 따라서 원심으로서는 소가 부적법하다 하여 각하한 제1심 판결을 취소하여 사건을 제1심 법원에 환송한다고 판단하여야 하는데도 위와 같이 잘못된 제1심 판결을 그대로 유지하였으니 당원으로서는 신청인 소송대리인들의 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 원심판결을 파기하여 할 것인바, 당원이 스스로 판결하는 것이 상당하다고 인정되므로 원심에 갈음하여 제1심 판결을 취소하고 사건을 제1심인 부산지방법원으로 환송하기로 한다.
이에 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건설업자인 원고가 건설자재를 전부 부담하여 이 사건 주차장시설의 건설공사를 시공하여 마산시에 이를 기부채납하였고, 마산시장은 무상사용권을 대가로 제공하고 민간자본을 유치하여 예산을 절약하면서 공공시설을 설치하기 위하여 원고로 하여금 위와 같이 기부채납하도록 한 것이라면, 이 사건 주차장시설의 소유권이 원고의 기부채납에 의하여 마산시에 귀속된 것이 아니라 도시계획법 제83조 제2항 및 제5항의 규정에 따라서 마산시에 원시적으로 귀속된 것이더라도, 원고가 건설용역을 공급한 경우에 해당하고, 원고의 이 사건 주차장시설의 기부채납과 그에 대한 무상사용권의 취득과는 서로 경제적 대가관계에 있다고 볼 수 밖에 없으므로 원고의 이 사건 주차장시설의 시공과 기부채납은 부가가치세의 부과대상이 되는 용역의 공급에 해당하는 것임이 분명하다.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
피고 수송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은 다음과 같은 요지의 이유로 피고가 1988.3.2. 자로 원고에 대하여 부가가치세 금 80,340,910원을 부과한 이 사건 과세처분이 위법한 것이라고 판단하여 그 과세처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
즉, 마산시장이 1986.1.25. 도시계획사업의 일환으로 교방천을 복개하여 유료주차장으로 시설하기 위한 민간자본 투자희망자를 공모하여, 4.7. 이에 응모한 건설업자인 원고를 투자자로 선정한 다음 5.31. 원고와 간에 원고가 교방천을 복개하고 주차장시설을 완공하여 마산시에 기부채납하면 마산시는 원고에게 19년 3개월간 하천복개시설 및 주차장시설물일체(이 뒤에는 "이 사건 주차장시설" 이라고 약칭한다)를 무상으로 점용하도록 하기로 하는 내용의 협약을 체결한 사실, 위 협약에 따라 원고는 12.24. 도시계획법 제24조에 의한 도시계획사업시행허가를 받고 공사에 착수하여 총공사비 금 618,007,040원으로 1987.5.28. 이 사건 주차장시설을 완공하여 마산시에 이를 기부채납하는 한편, 마산시장은 6.8. 원고에게 이 사건 주차장시설 공사가 준공처리되었다는 내용의 준공검사결과를 통보하면서 이 사건 주차장시설의 무상점용기간을 그날부터 2006.8.31.까지로 결정·통보함으로써 원고가 이를 무상으로 점유, 관리하고 있는 사실, 피고는 원고의 이 사건 주차장시설의 기부채납과 그에 대한 무상사용권의 취득과는 서로 경제적 대가관계에 있으므로, 이 사건 주차장시설의 기부채납은 부가가치세의 과세대상인 재화의 공급에 해당한다는 이유로, 이 사건 과세처분을 한 사실등을 인정한 다음, 이 사건 주차장시설은 행정청이 아닌 원고가 도시계획사업시행자가 되어 설치한 공공시설로서, 도시계획법 제83조 제2항 및 제5항에 의하여 사업시행자인 원고가 준공검사를 필한 후에관리청인 마산시에 사업완료통지를 함으로써 그 소유권이 준공과 동시에 원시적으로 마산시에 무상으로 귀속되었다고 보아야 할 것이며, 그 후 원고가 이 사건 주차장시설을 마산시에 기부채납하였다고 하여 그에 앞서 발생한 도시계획법에 의한 원시적인 무상귀속의 법률상 효과에 어떤 영향을 미치는 것은 아니므로, 이 사건 주차장시설의 소유권은 원고의 공급행위인 기부채납에 의하여가 아니라 위 도시계획법의 규정에 의하여 마산시에 원시적으로 귀속되는 것이어서, 이 사건 주차장시설의 기부채납은 재화의 공급에 해당하지 아니할 뿐 아니라, 설령 이를 재화의 공급으로 본다고 하더라도 부가가치세법 제12조 제1항 제18호 소정의 "지방자치단체에 무상으로 공급하는 재화"에 해당하여부가가치세의 면제대상이 되는 것이므로 이 사건 과세처분은 위법한 것이라고 판단하였다.
2. 그러나 부가가치세법과 같은법시행령의 관계규정에 의하면, 재화의 공급은 물론 용역의 공급도 부가가치세의 부과대상이 되는 거래로서( 법 제1조 제1항 제1호), "용역" 이라 함은 재화 이외의 재산적 가치가 있는 모든 역무 및 기타 행위를 말하는 것이고( 같은조 제3항), "용역의 공급"은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 역무를 제공하거나 재화·시설물 또는 권리를 사용하게 하는 것으로 하되 대가를 받지 아니하고 타인에게 용역을 공급하는 것은 용역의 공급으로 보지 아니하는 바( 법 제7조 제1항, 제3항), 건설업도 용역의 범위에 포함되는 것으로서( 령 제2조 제1항 제1호), 건설업자가 건설자재의 전부 또는 일부를 부담하는 경우에도 용역의 공급으로 보도록 ( 령 제18조 제1항) 규정되어 있으므로, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 건설업자로서 건설자재를 전부 부담하여 이 사건 주차장시설의 건설공사를 시공하여 마산시에 이를 기부채납하였다면, 이 사건 주차장시설의 소유권이 원고의 기부채납에 의하여 마산시에 귀속된 것이 아니라 위 도시계획법의 규정에 따라서 마산시에 원시적으로 귀속된 것이라고 하더라도, 원고가 건설용역을 공급한 경우에 해당하는 것임이 명백하고, 또 마산시장이 원고로 하여금 이 사건 주차장시설을 완성하여 마산시에 기부채납하도록 한 것은, 무상사용권을 대가로 제공하고 민간자본을 유치하여 예산을 절약하면서 공공시설을 설치하기 위한 취지에서 비롯된 것이라고 볼 것이므로, 원고의 이 사건 주차장시설의 기부채납과 그에 대한 무상사용권의 취득과는 서로 경제적 대가관계에 있다고 볼 수 밖에 없다( 당원1990.2.27. 선고 89누1797 판결참조).
그렇다면 원고의 이 사건 주차장시설의 시공과 기부채납은 부가가치세의 부과대상이 되는 용역의 공급에 해당하는 것임이 분명함에도 불구하고 (피고가 당초 이 사건 주차장시설의 기부채납의 재화의 공급에 해당한다는 이유로 이 사건 과세처분을 하였다가 원심에서는 기본적 과세요건사실의 동일성을 그대로 유지하는 범위내에서 이 사건 주차장시설의 시공과 기부채납이 건설용역의 공급에 해당하는 것이라고 주장하였다), 원심은 이 사건 주차장시설의 기부채납이 재화의 공급에 해당하지 아니하고, 재화의 공급에 해당한다고 보더라도 경제적 대가관계가 없는 것이라는 이유만으로 부가가치세의 부과대상이 되지 아니한다는 취지로 판단하였으니, 원심판결에는 부가가치세의 부과대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 원심판결은 파기를 면하지 못할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공증의 목적·방법 및 효력과 그 작성에 있어서 당사자 본인 확인절차의 중요성, 인감증명의 법령상 담당기관, 정부조직법 기타 관련 법령에서 정하고 있는 행정기관의 일반적 의미 등을 종합하여 보면, 공증인법 제31조 제2항에서 정한 ‘권한 있는 행정기관’은, 달리 법령이나 국제 협약 등에 의한 예외 규정의 적용이 없는 한, 관련 법령에 의하여 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서를 작성할 권한이 있는 대한민국의 행정기관을 의미하고, 이와 같은 적법한 행정기관에 의하여 작성되지 아니한 인감증명서 등의 제출만으로는 그 사서증서의 진정성립이 증명된 것으로 볼 수 없다.

[2] 일본국 대판부 지전시장 명의로 작성된 인감등록증명서는 공증인법 제31조 제2항에 정한 ‘권한 있는 행정기관이 작성한 인감증명서’에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
공증사무의 적절성과 공정성 확보를 목적으로 하는 공증인법에 의하면, 공증인은 공정증서의 작성 또는 사서증서에 대한 인증 등의 직무에 있어서 공무원의 지위를 가지는 것으로 의제되고( 제2조), 공증인이 작성하는 문서는 같은 법 기타의 법률에서 정한 요건을 갖추지 아니하면 공증의 효력이 발생하지 아니하며( 제3조), 공증인이 증서를 작성함에 있어 촉탁인의 성명이나 얼굴을 모를 경우 주민등록증이나 그 밖에 ‘권한 있는 행정기관’이 발행한 사진이 첨부된 증명서 제출 등의 방법으로 촉탁인을 확인하되, 외국인의 경우 여권이나 대한민국 주재 본국 영사가 발행한 증명서로써 그 확인에 갈음할 수 있고( 제27조), 대리인의 촉탁으로 증서를 작성할 때에는 대리권을 증명할 증서를 제출하게 하며, 인증받지 아니한 사서증서의 경우 ‘권한 있는 행정기관’이 작성한 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서의 제출로써 증서의 진정성을 증명하여야 하고( 제31조), 어음·수표의 공정증서의 경우 그 어음 또는 수표에 공증된 발행인, 배서인 및 지급인에 대한 집행권원이 되며( 제56조의2), 대한민국 영토 밖에서의 공증사무에 관한 재외공관공증법 제17조, 제25조 등은, 외국에서의 사서증서의 인증은 당사자가 영사관의 면전에서 그 사서증서에 서명 또는 날인한 후 그 사실을 사서증서에 기재하거나 문서인증증서를 작성하는 방식으로 하도록 하면서 대리인의 촉탁으로 증서를 작성할 때에는 대리권을 증명할 증서를 제출하게 하고, 한편 인감증명법 제2조, 제3조, 제12조 등은, 인감증명의 발급 등에 관한 사무는 시장, 군수 및 자치구의 구청장 등이 관장하도록 하면서 재외국민이나 외국인등록을 한 외국인 등도 인감증명을 받을 수 있도록 인감신고절차를 두고 있다.
위 각 법령의 규정에서 알 수 있는 공증의 목적·방법 및 효력과 그 작성에 있어서 당사자 본인 확인절차의 중요성, 인감증명의 법령상 담당기관, 정부조직법기타 관련 법령에서 정하고 있는 행정기관의 일반적 의미 등을 종합하여 보면, 공증인법 제31조 제2항에서 정한 ‘권한 있는 행정기관’은, 달리 법령이나 국제 협약 등에 의한 예외 규정의 적용이 없는 한, 관련 법령에 의하여 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서를 작성할 권한이 있는 대한민국의 행정기관을 의미한다고 봄이 상당하다 할 것이고, 이와 같은 적법한 행정기관에 의하여 작성되지 아니한 인감증명서 등의 제출만으로는 그 사서증서의 진정성립이 증명된 것으로 볼 수 없다 할 것이다.
원심은, 원고 소유의 이 사건 부동산 강제경매절차개시의 집행권원이 된 공증인가 법무법인 정암 2006. 11. 3. 작성 2006년 제○○호 집행력 있는 약속어음공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라고 한다)에는 소외인이 위 약속어음의 발행인 겸 보증인(원고)의 대리인으로서 강제집행을 인락하는 취지가 기재되어 있고, 그 촉탁인(발행인) 겸 대리인 란에는 소외인의 서명·날인이, 촉탁인(수취인) 란에는 피고의 서명·날인이 되어 있으며, 위 대리권 증명서류로서 원고가 소외인에게 위 공정증서의 작성촉탁에 관한 일체의 권한을 위임한다는 취지가 기재된 위임장의 위임인 란에 원고의 이름 및 일본 내 주소지{대판부 지전시 (이하 생략)}와 원고 명의의 인영이 기재, 날인되어 있는 한편, 위 인영에 대한 일본국 대판부 지전시장 명의로 된 인감등록증명서가 첨부되어 있음을 인정한 다음, 위 인감등록증명서는 공증인법 제31조 제2항이 정한 인감증명서에 해당하지 아니하므로 이 사건 공정증서는 소외인의 원고에 대한 대리권 증명에 필요한 증명서가 흠결된 것이고, 달리 위 흠결을 추완하였다고 하는 등의 특별한 사정도 없는 이상 공정증서 작성에 관한 법률상 요건의 미비로 공정의 효력을 가지지 않는다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 원심의 인정사실에 의하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공증인법 제31조 제2항의 대리권 증명서면의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없고, 이 부분 상고이유가 이유 있음을 전제로 하는 나머지 상고이유의 주장도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 학교보건법과 체육시설의설치이용에관한법률은 그 입법목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리 하고 있어서 당구장의 설치에 관하여 체육시설의설치·이용에관한법률이 학교보건법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석되지 아니하므로 체육시설의설치ㆍ이용에관한법률에 따른 당구장업의 신고요건을 갖춘 자라 할지라도 학교보건법 제5조 소정의 학교환경 위생정화구역 내에서는 같은 법 제6조에 의한 별도 요건을 충족하지 아니하는 한 적법한 신고를 할 수 없다고 보아야 한다.

나. 학교보건법 제6조 제1항 제13호는 당구장이 다른 체육시설과 비교해 볼 때 그 이용자의 체력증진에는 큰 도움이 되지 않는 한편 오락적인 측면이 강한 점을 고려하여 학교환경위생정화구역 내에서의 그 설치를 규제한 것이어서 합리성이 없다고 할 수 없으므로 위 조항은 무효가 아니라고 할 것이고, 또한 학생계층에 대한 불합리한 차별을 규정한 것이라고도 볼 수 없어 헌법 제11조에 위배되지 아니한다.

다. 당구장업소에 대한 체육시설업신고 거부처분 취소소송에서 같은 조건 하에 있는 다른 당구장업소에 대하여 체육시설업 신고가 수리된 적이 있다는 진술만 가지고 바로 취소소송의 대상인 거부처분이 재량권의 한계를 넘은 것이라는 주장으로 보기는 어렵다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
법률이 상호 모순, 저촉되는 경우에는 신법이 구법에 우선하나 법률이 상호 모순되는 지의 여부는 각 법률의 입법목적, 규정사항 및 그 적용범위 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 할 것이다( 당원 1989.9.12. 선고 88누6856 판결 참조). 학교보건법은 학생 및 교직원의 건강을 보호 증진하게 함으로써 학교교육의 능률화를 기함을 목적으로 하여, 학교관계자와 학교주변의 일정구역 내에서 특정행위나 시설을 하려는 자에 대하여 학교보건과 관련된 의무부과와 규제조치를 규정함에 있어, 학교주변의 일정구역을 학교환경위생정화구역으로 설정하고( 제5조) 그 구역 내에서의 설치를 금지하는 시설 중의 하나로서 당구장을 규정하고 있는 한편( 제6조 제1항 제13호), 체육시설의설치ㆍ이용에관한법률은 국민의 건강증진과 여가선용에 이바지하게 함을 목적으로 하여 시설기준, 등록 및 신고 등 체육시설업의 요건과 절차 등을 규정함에 있어 체육시설업을 대통령령이 정하는 등록체육시설업과 신고체육시설업으로 구분한 다음( 제4조 제1항) 그 위임을 받은 같은법시행령에서 신고체육시설업의 하나로서 당구장을 들고 있는바( 제3조 제1항 제10호), 양 법률은 그 입법목적 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리 하고 있어서 당구장의 설치에 관하여 체육시설의설치·이용에관한법률이 학교보건법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석되지 아니하므로 체육시설의설치·이용에관한법률에 따른 당구장업의 신고요건을 갖춘 자라 할지라도 학교보건법 제5조 소정의 학교환경위생정화구역 내에서는 같은 법 제6조에 의한 별도 요건을 충족하지 아니하는 한 적법한 신고를 할 수 없다고 보아야 할 것이다. 나아가 위에서 본 학교보건법의 입법목적에서 말하는 학생 및 교직원의 건강에는 육체적인 것 외에 정신적인 것도 포함되어 있다고 보여지고 그와 같은 취지에서 같은 법은 학생들의 정서환경과 관련된다고 생각되어지는 극장, 여관, 사행행위장 등을 규제대상으로 하고 있으며( 같은 법 제6조 제2, 11, 13호 등), 또한 학교환경위생정화위원회의 심의기준으로 학교보건위생과 더불어 학습에 나쁜 영향을 주는지 여부를 들고 있으므로(같은 항 단서) 비록 다른 법률에 의하여 인정된 체육시설이라 하더라도 체육시설의 종류에 따라 일반 사회관념상 학교주변에서의 당해 체육시설의 설치가 학교교육에 지장을 초래하고 학생들의 정서함양에 도움이 되지 아니한다면 이를 규제할 수 있다고 보아야 할 것인바, 학교보건법에서 당구장은 다른 체육시설과 비교해 볼 때 그 이용자의 체력증진에는 큰 도움이 되지 않는 한편(이런 뜻에서 당구장은 주로 체육시설의설치·이용에관한법률 제1조에서 말하는 여가선용에 이바지하는 시설로 보여진다) 오락적인 측면이 강한 점을 고려하여 이를 규제한 것을 가지고 합리성이 없다고 할 수 없다. 같은 취지에서 원심이 당구장의 규제를 규정한 학교보건법 제6조 제1항 제13호가 무효가 아니라고 본 판단은 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해가 없으며, 위 조항이 학생계층에 대한 불합리한 차별을 규정한 것이라고도 볼 수 없어 헌법 제11조에 위배되지 아니한다.
그리고 같은 조건하에 있는 다른 당구장업소에 대하여 체육시설업신고가 수리된 적이 있다는 진술만 가지고 바로 이 사건 거부처분이 재량권의 한계를 넘은 것이라는 주장으로 보기는 어려우니 원심판결에 소론과 같은 판단유탈이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 내과전문의인 피고로서는 진료당시 7세 10개월 남짓한 어린이가 4개월 이상 계속적인 구토증세를 호소할 경우 진정제만을 투약 또는 주사할 것이 아니라 뇌종양 등의 신경외과적 질환에 대하여 의심을 가지고 그에 대한 대처를 하거나 그 방면의 전문의인 소아과 또는 신경외과에 좀더 자세한 검사를 의뢰하는 등의 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있다 할 것이므로 피고가 이러한 조치를 제대로 취하지 아니하여 수아세포종이라는 질병을 단순한 인두염이나 신경성위염으로 오진하였다면 피고는 환자 및 그 부모가 수개월동안 병명도 모른 채 아무 효력없는 치료만 계속 받으면서 불안한 상태에 있게 되었던 정신적 고통을 위자할 의무가 있다.

주문
1. 피고는 원고 1에게 금3,000,000원, 원고 2, 원고 3에게 각 금1,500,000원 및 위 각 금원에 대한 1988.10.24.부터 1990.2.1까지 연5푼, 그 다음날부터 완제일까지 연2할5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용 중 2분의 1은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증, 갑 제7호증의 5(각 진단서), 갑 제6호증(진료기록부사본, 갑 제7호증의 10과같다), 갑 제7호증의 14(의사소견서),15,23, 을 제1호증의 6(각 피의자신문조서), 갑 제7호증의 18(진술조서),20(전문의자격증),갑 제9호증의 1,4(각 의무기록지),2(응급실노트),3(입원당시기록),5(진행노트),6(타과의뢰서),7(퇴원요약),8(전동요약),9(수술기록표), 을 제1호증의 5(의료사안심의회신)의 각 기재와 증인 심태선의 증언(다만, 위 갑 제7호증의 23, 을 제1호증의 5,6의 각 기재와 위 증인의 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 각 제외)및 당원의 녹음테이프검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1은 1987.12.28.경(당시 7세 10개월 남짓) 고열(섭씨 38도 6부)과 구토증세로 내과전문의로서 (병원명 생략)의원을 경영하는 피고의 진찰을 받았던바 피고는 위 원고의 증세를 인두염으로 진단하고 해열제(노발긴), 진정제(아티반) 및 항생제(EM)를 투약하는 한편 진정제(세파민)을 주사하고 포도당생리식염수에 비타민제 등 수액을 링겔주사하자 위 원고는 위와 같은 증세가 호전되었고 이에 피고는 그 다음날도 전날과 같은 처방을 내린 사실, 그로부터 2개월보름정도가 지난 1988.3.14.경 원고 1은 다시 전과 같은 발열(섭씨37도5부)과 구토증세를 호소하고 위 초진 이후 3~4일에 한번 꼴로 구토 증세가 있었다며 피고에게 진찰을 의뢰하자 피고는 이번에는 인두염 및 신경성 위염 정도로 진단하고 당일과 그 다음 날에 걸쳐 역시 해열제(노발긴), 진정제(아티반)및 항생제(EM)를 투약하였으며, 같은달 17.에는 오줌에서 적혈구가 다량 배출되는 증세가 나타나 위 각 약품 이외에 항생제를 한가지 더 투약하고 역시 항생제인 겐타마이신을 주사한 사실, 위와 같은 투약과 주사를 같은 달 21. 및 22.에 걸쳐 반복 시행하여 두통과 구토증세가 가라앉는 듯했으나 원고 1은 같은 달29.에 열은 별로 나지 않는데 (섭씨 36도 8부)아침부터 두통과 구토증세가 나타난다고 호소하자 피고는 역시 별다른 질병의 의심 없이 위와 같은 투약과 주사를 같은 달30.까지 계속한 사실, 원고 1은 그로부터 한달 가량 후인 같은 해 4.28. 다시 구토증세로 피고를 찾아오자 피고는 비로소 뇌압상승으로 인한 구토를 의심하고 경부강직검사와 케르니히(Kernig)검사(수막염검사)를 실시하였으나 별다른 이상이 없자 다시 진정제를 투약 및 주사한 사실, 그후 원고 1은 같은 해 5.3.과 5.6.에도 구토증세를 호소했으나 역시 피고는 같은 투약과 주사만 계속한 사실, 위와 같은 지속적인 진료를 받는 동안 원고 2, 원고 3은 계속된 약물투여와 주사로도 원고 1의 구토증세가 근원적으로 치료되지 아니하자 피고에게 소아과전문의나 종합병원에 전원(전원)할 수 있도록 소견서를 써 달라고 수차 요구하였으나 피고는 그때마다 대수롭지 않은 병이니 너무 신경쓰지 말도록 만류한 사실, 그런데 위 원고 1은 1988.5.12. 밤 심한 두통과 전신마비증세를 보여 서울대학교병원에서 뇌 컴퓨터 단층촬영을 실시한 결과 뇌종양의 일종인 후두와 수아세포종의 진단을 받고 같은 달17. 뇌종양제거수술을 받은 후 같은 해 8.5.까지 위 병원에서 방사선치료및 항암제치료를 받았으나 위 원고가 5년간 생존할 확율은 70퍼센트,10년간 생존한 확율은 50퍼센트 정도 밖에 되지 않는 사실, 위 원고의 질병인 수아세포종은 소아뇌종양의 13-28퍼센트를 차지하고 뇌종양환자의 70퍼센트 정도는 두개강 내압상승 또는 뇌간내 구토 중추침범으로 병경과중 구토증세가 나타나며 이는 식사와 관계없이 특히 후두와 종양에서 이른 아침에 잘 나타나고 소아의 경우 두통과 구토가 3주 이상 계속되면 뇌종양을 의심해야 하는 것이 의사로서의 기본적인 지식인 사실, 원고 2, 원고 3은 위 원고 1의 부모인 사실 등을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 어굿나는 위 갑 제7호증의 23, 을 제1호증의 5,6의 각 일부 기재와 갑 제5호증의 2(진료사안심사결과통보, 갑 제7호증의 13과 같다),갑 제7호증의 7(병원일지변조내역), 을 제1호증의 7(불기소사건기록)의 각 기재 및 위 증인 심태선의 일부 증언은 믿을 수 없으며, 갑 제7호증의 24(자술서)의 기재는 위 인정에 방해가 되지 않고,달리 반증인 없는 바, 위 각 인정사실에 의하면, 환자의 질병을 진료하는 피고로서는 진료당시 만 7세 10개월 남짓한 소아인 원고 1이 4개월 이상 계속적인 구토증세를 호소할 때에는 막연히 진정제만 계속 투약하거나 주사할 것이 아니라 당연히 뇌종양 등 신경외과적 질환을 의심하고 그에 대한 대처를 하거나 스스로 정확한 진단을 하기 어려울 때에는 그 방면의 전문의인 소아과나 신경외과에 좀더 자세한 검사를 의뢰하는 등의 조치를 취할
업무상의 주의의무가 있다 할것인데 이와 같은 조치를 제대로 취하지 아니하고 수아세포종이라는 원고 1의 질병을 단순한 인두염이나 신경성 위염으로 오진한 잘못이 있다 할 것이다.
원고 1은 이 사건 청구원인사실로서, 피고의 위와 같은 오진이 없었더라면 뇌종양을 조기에 발견하여 완전히 제거함으로써 정상인으로 회복 될 수 있었을 터인데 피고의 오진으로 말미암아 평생불구가 되었으므로, 피고는 위 원고에게 일실수익, 향후치료비 및 개호비 상당의 재산상손해를 배상해야 한다고 주장하므로 과연 피고의 오진으로 말미암아 원고 1이 평생불구가 되었는지 여부에 관하여 살피건대, 피고의 오진과 원고 1의 평생불구 사이에 인과관계가 있다는 사실에 부합하는 갑 제7호증의 3(의견서),6,28(각 진술조서),21(수사결과보고),26(준비서면)의 각 기재는 뒤에서 판시하는 사실에 비추어 믿을 수 없고, 갑 제7호증의 4(고소장)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 위 인과관계를 인정할 증거가 없고, 증인 조병규의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1의 뇌종양을 2-3개월 빨리 발견했다 하더라도 그 예후가 지금보다 좋다고 단정할 수는 없고 뇌종양수술의 성공여부는 종양의 위치가 중요한데 위 원고의 경우는 종양이 뇌간(brain stem)옆에서 자라면서 뇌간을 침범했기 때문에 좀더 빨리 수술했다고 해도 결과가 좋다고는 할 수 없는 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 피고의 오진과 원고 1의 불구사이에 인과관계가 있다고는 할 수 없어 위 원고의 재산적 손해배상청구부분은 나머지점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다고 할 것이다.
그러나, 피고가 위 판시와 같은 오진을 하지 않았더라면 원고 1의 뇌종양은 좀더 빨리 발견될 수 있었을 것이고 그에 대한 적절한 치료를 받을 수 있었을 터인데, 피고의 오진으로 인하여 위 원고나 그 부모인 원고 2, 원고 3은 수개월 동안 병명도 모른 채 아무 효력 없는 치료만 계속 받으면서 불안한 상태에 있게된 정신적 고통을 받았다 할 것인바, 피고는 이를 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것이고, 위에서 인용한 각 증거들에 나타난 원고들의 나이, 신분관계, 질병의 진행상황 및 수술예후 등에 비추어 볼 때 피고는 위자료로서 원고 1에게 금 3,000,000원, 원고 2, 원고 3에게 각 금1,500,000원씩을 지급함이 상당하다 할 것이다.
그렇다면, 피고는 원고 1에게 금 3,000,000원, 원고 2, 원고 3에게 각 금 1,500,000원 및 위 각 금원에 대하여 피고의 오진일 이후로서 원고들이 구하는 이 사건 소장송달일임이 기록상 명백한 1988.10.24.부터 피고가 이 사건 금원지급의무의 존재 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 여겨지는 이 사건 판결선고일인 1990.2.1.까지 민법 소정의 연5푼, 그 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연2할5푼의 각 비율에 의한 법정지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고들의 본소청구는 위 인정범위내에서 정당하다 하여 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 각 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조를, 가집행선고에 관하여는 위 특례법 제6조 제1항 , 민사소송법 제199조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다)에서 ‘중개’는 중개행위자가 아닌 거래당사자 사이의 거래를 알선하는 것이고 ‘중개업’은 거래당사자로부터 의뢰를 받아 중개를 업으로 행하는 것이므로, 중개를 의뢰하는 거래당사자, 즉 중개의뢰인과 중개를 의뢰받아 거래를 알선하는 중개업자는 서로 구별되어 동일인일 수 없고, 결국 중개는 그 개념상 중개 의뢰에 대응하여 이루어지는 별개의 행위로서 서로 병존하며 중개의뢰행위가 중개행위에 포함되어 흡수될 수 없다. 따라서 비록 거래당사자가 개설등록을 하지 아니한 중개업자에게 중개를 의뢰하거나 미등기 부동산의 전매에 대하여 중개를 의뢰하였다고 하더라도, 공인중개사법 제48조 제1호, 제9조와 제48조 제3호, 제33조 제7호의 처벌규정들이 중개행위를 처벌 대상으로 삼고 있을 뿐이므로 그 중개의뢰행위 자체는 위 처벌규정들의 처벌 대상이 될 수 없으며, 또한 위와 같이 중개행위가 중개의뢰행위에 대응하여 서로 구분되어 존재하여야 하는 이상, 중개의뢰인의 중개의뢰행위를 중개업자의 중개행위와 동일시하여 중개행위에 관한 공동정범 행위로 처벌할 수도 없다고 해석하여야 한다.

[2] 이른바 ‘매입형 분양대행계약’이 단순히 분양대행계약을 체결하면서 수수료를 일반적인 경우와 다르게 정한 것에 불과한 것인지, 아니면 건축물을 일괄적으로 매수하여 다시 개별적으로 매각하는 미등기 전매에 해당하는 것인지는 당사자 사이에 체결된 계약의 경위와 내용, 대금 지급의 시기와 방법 및 대금이 수분양자로부터 직접 건축주에게 지급되는지 여부, 미분양 시의 처리 방안, 매수인의 특정 여부 등 계약 전후의 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

주문
원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다.

이유
1. 직권으로 판단한다.
가. 피고인 1, 피고인 2에 대한 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 부분에 대하여
(1) 부동산의 거래당사자가 거래가액을 시장 등에게 거짓으로 신고하여 신고필증을 받은 뒤 이를 기초로 사실과 다른 내용의 거래가액이 부동산등기부에 등재되도록 하였다면, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률에 따른 과태료의 제재를 받게 됨은 별론으로 하고, 형법상의 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄는 성립하지 아니한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도12363 판결 참조).
(2) 피고인 1, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 부분의 각 요지는, 피고인들이 미분양 빌라를 미등기 전매하면서 이를 원활히 매도하기 위하여, 제3매수인과의 실거래가격보다 높은 매매대금을 기재한 매매계약서를 작성한 후, 인천지방법원 등기소에서 담당 등기공무원에게 소유권이전등기 신청을 하면서 실거래가액을 허위로 작성한 위 매매계약서를 등기원인서류로 제출하여 그 등기부에 위 빌라에 관한 매매가액을 허위 등재하게 하고, 즉시 그곳에 이를 비치하게 하여 각 행사하였다는 것이다.
(3) 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 사실과 다른 내용의 거래가액을 부동산등기부에 등재되도록 한 행위만으로는 형법상의 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하지 아니한다.
그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 각 공소사실과 같은 행위로 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄가 성립한다고 보고 이를 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
나. 피고인 1, 피고인 2에 대한 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 위반 부분에 대하여
(1) 원심은, 피고인 1, 피고인 2는, ① 부동산 중개사무소 개설등록을 하지 않은 공소외 1에게 위 피고인들이 매도하려는 미등기 전매 건물에 대하여 매수인을 알선해 주면 중개수수료 명목으로 세대당 300만 원을 지급하기로 하는 조건으로 중개 의뢰를 하고 공소외 1로부터 이를 승낙받는 방법으로 공소외 1 등과 공모하여, 2009. 5. 30.경부터 2010. 5. 3.경까지 원심의 별지 범죄일람표 Ⅲ 순번 1부터 25, 32부터 45, 59부터 62번 기재와 같이 부동산 중개사무소 개설등록 없이 중개업을 영위하고, ② 공소외 2 등과 공모하여, 2009. 10. 15.경부터 2010. 4. 14.경까지 원심의 별지 범죄일람표 Ⅲ 순번 26부터 31 및 46부터 58번 기재와 같이 탈세 등 관계 법령을 위반할 목적으로 이전등기를 하지 아니한 부동산의 매매를 중개하는 등 부동산투기를 조장함으로써 중개업자 등의 금지행위를 위반하였다고 판단하였다.
(2) 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다) 제48조 제1호, 제9조는 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 행위를, 제48조 제3호, 제33조 제7호는 미등기 부동산의 전매를 중개하는 등 부동산투기를 조장하는 행위를 각각 처벌하고 있다.
공인중개사법에서 “중개”는 “중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것”을 말하고(제2조 제1호), “중개업”은 “다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것”을 말한다(제2조 제3호). 이와 같이 중개는 중개행위자가 아닌 거래당사자 사이의 거래를 알선하는 것이고 중개업은 거래당사자로부터 의뢰를 받아 중개를 업으로 행하는 것이므로, 중개를 의뢰하는 거래당사자, 즉 중개의뢰인과 중개를 의뢰받아 거래를 알선하는 중개업자는 서로 구별되어 동일인일 수 없고, 결국 중개는 그 개념상 중개 의뢰에 대응하여 이루어지는 별개의 행위로서 서로 병존하며 중개의뢰행위가 중개행위에 포함되어 흡수될 수 없다고 할 것이다.
따라서 비록 거래당사자가 개설등록을 하지 아니한 중개업자에게 중개를 의뢰하거나 미등기 부동산의 전매에 대하여 중개를 의뢰하였다고 하더라도, 공인중개사법의 위 처벌규정들이 중개행위를 처벌 대상으로 삼고 있을 뿐이므로 그 중개의뢰행위 자체는 위 처벌규정들의 처벌 대상이 될 수 없으며, 또한 위와 같이 중개행위가 중개의뢰행위에 대응하여 서로 구분되어 존재하여야 하는 이상, 중개의뢰인의 중개의뢰행위를 중개업자의 중개행위와 동일시하여 중개행위에 관한 공동정범 행위로 처벌할 수도 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6287 판결 등 참조).
이에 비추어 보면, 이 사건에서 피고인 1, 피고인 2가 원심 인정과 같이 피고인 1이 매수하여 소유권이전등기를 마치지 아니한 빌라를 전매하기 위하여 무등록 공인중개인 등에게 그 중개를 의뢰하였더라도, 이는 공인중개사법 제48조 제1호 및 제3호에서 정한 처벌 대상에 해당하지 아니하며, 또한 이를 위 규정들의 적용 대상인 중개행위에 대한 공동정범으로 처벌할 수도 없다.
(3) 그럼에도 원심은 이와 달리, 피고인 1, 피고인 2가 매도인의 지위에서 빌라의 중개를 의뢰한 행위가 무등록 중개사업 영위 및 투기조장행위로 인한 공인중개사법 위반죄의 공동정범에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 공인중개사법 위반죄에서의 공범의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 피고인 1, 피고인 2의 부동산등기 특별조치법 위반의 점에 대한 상고이유를 함께 판단한다.
가. 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄의 범죄 주체가 되는 ‘부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’는 매매·교환·증여 등 소유권이전을 내용으로 하는 계약의 당사자를 의미한다. 부동산에 관하여 1차 매매계약을 체결한 사람이 반대급부의 이행을 완료하기 전에 다시 다른 사람과 2차 매매계약을 체결한 경우, 조세부과 등을 면할 목적으로 1차 매매계약의 반대급부 이행을 완료하고서도 1차 매매계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 아니한 채 60일이 경과하면 그때 위 법조 위반죄가 성립한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2004도45 판결 참조).
이른바 ‘매입형 분양대행계약’이 단순히 분양대행계약을 체결하면서 수수료를 일반적인 경우와 다르게 정한 것에 불과한 것인지, 아니면 건축물을 일괄적으로 매수하여 다시 개별적으로 매각하는 미등기 전매에 해당하는 것인지는 당사자 사이에 체결된 계약의 경위와 내용, 대금 지급의 시기와 방법 및 대금이 수분양자로부터 직접 건축주에게 지급되는지 여부, 미분양 시의 처리 방안, 매수인의 특정 여부 등 계약 전후의 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
나. 원심은, ① 각 빌라별로 빌라 전체에 관하여 건축주와 피고인 1 사이에 피고인 1을 매수인으로 기재한 부동산매매계약서가 작성되었고, 그 각 매매계약서의 내용도 일반 매매계약과 다르지 않으며, ②피고인이 빌라의 각 세대를 제3자에게 얼마나 분양(매매)했는지 여부에 상관없이 매매대금 전액을 약정일자에 지급해야 하는 것으로서 그 계약의 실질이 매매계약에 해당하고, ③ 13차 하늘미소, 25차 우솔빌 B동의 경우 매매계약서의 특약사항 중에 ‘본 계약은 전속분양대행계약이다’라는 문구가 기재되어 있기는 하나, 이러한 문구에도 불구하고 그 계약서의 내용은 피고인 1이 매수인으로서 계약 시 계약금으로 일부를 지급하고 약정한 특정 잔금지급기일에 잔금 전부를 일시에 지급한다는 것이어서 그 계약의 실질은 부동산매매계약에 해당하며, ④ 일부 매매계약서에 ‘매도인은 잔금 전 분양 및 매매를 할 수 있도록 위임하여 준다’는 취지의 특약사항이 있는데, 만약 매매계약이 아닌 분양대행계약이라면 분양대행자가 잔금 지급 이전에 제3자에게 분양할 수 있다고 하는 특약조항 자체가 들어갈 필요가 없다는 등의 사정들을 이유로 하여, 이 부분 공소사실 중 원심의 별지 범죄일람표 I 중 순번 28부터 88, 97부터 142, 163부터 170, 179부터 194번까지의 부분을 피고인 1이 매수한 빌라에 대한 미등기 전매행위에 해당한다고 보아 부동산등기 특별조치법 위반의 점에 대하여 유죄로 판단하였다.
다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 미등기 전매에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 피고인 2의 공모공동정범에 관한 법리오해의 상고이유에 대하여 판단한다.
형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치지 아니하고 범죄에 대하여 본질적인 기여를 함으로써 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조).
원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2에게 이 사건 범행의 범의가 존재하지 않았다고 볼 수 없고, 또한 이 사건 미등기 전매 행위로 인하여 등기에 따르는 취득세·등록세를 납입하지 않게 되고 피고인 1이 시세 차익을 얻은 사실 역시 인정되어 목적범에서의 목적이 없다고 볼 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 공모공동정범의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
4. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심의 별지 범죄일람표 I 순번 1부터 27, 89부터 96, 143부터 162, 171부터 178번까지의 각 빌라들에 대하여 매매계약이 체결되었다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 그에 관한 부동산등기 특별조치법 위반의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 미등기 전매에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
5. 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분 가운데 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 부분과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 위반 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분이 유죄로 인정된 나머지 범죄사실들과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분은 전부 파기를 면할 수 없다.
6. 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 금원차용사기에 있어 기망행위에 관한 심리를 다하지 아니하거나 증거의 취사선택을 잘못하는등 채증법칙을 위배하였다 하여 원심판결을 파기한 사례

주문
원심판결을 파기하고,사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결과 기록에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이사건 공소사실 전부를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
원심이 유죄로 인정한 범죄사실중 사기의 점에 관하여 살피건대, 먼저 그 판시사실을 보면, 피고인 이종래(1982년경) 피해자 이영희로부터 여러차례에 걸쳐 합계 금 600만원을 남편( 공소외인)의 부탁이라고 거짓말하면서 차용하였다가 이를 변제하지 못하자 피해자가 피고인의 남편 공소외인에게 그 변제를 요구하여 공소외인이 1982.11. 경 위 차용금을 대신변제하면서 피고인에게 앞으로는 차용하지 말라고 지시했으므로 피고인이 이후 또다시 금원을 차용할경우 남편이 변제해 줄리 없고 피고인의 재산도 없으므로 변제할 능력이나 의사가 없음에도 불구하고, 1982.11. 경 피해자인 위 아영희 집에서 동인에게 돈을 차용해 주면 곧 갚겠다고 거짓말하여 이를 믿은 동인으로부터 금 150만원을 교부받고 같은 방법으로 1983.3.16에 금 100만원을, 동년 4.21에 금100만원을, 동년 4.30에 금 100만원을 각 교부받음으로써 합계 금 450만원을 편취하였다는 이 사건 공소사실을 그대로 인용 판시하고 있는 것이고, 이에 대한증거로서는 피고인의 검찰 및 법정에서의 일부진술(기재), 피해자 아영희의 경찰, 검찰 및 법정에서의 진술 및 진술기재, 압수된 차용증서의 현존 및 기재 등을 들고 있다.
기록에 의하여 원심이 들고 있는 유죄인정의 위 증거들을 검토하면, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 위 피해자로부터 종전에 돈을 차용한 일은 있으나 1982.11.경 피고인의 남편 공소외인이 이를 변제한 뒤에는 피해자로부터 돈을 한푼도 차용한 일이 없고 더욱이나 판시 일시경에 판시와 같은 거짓말을 하여 돈을 빌린 일은 더더욱 없다고 일관되게 진술하면서 위 공소사실을 극구 부인하고 있다.
그런데 피해자 이영희는 경찰이래 원심공정에 이르기까지, 피고인에게 1982.11.경 피고인의 남편 공소외인으로 위 금 6,000,000원을 변제받은 바로 다음날, 피고인 요구에 따라 또다시 금 150만원을 빌려주고, 1983. 에는 3.16, 4.21, 4.30 각 금 100만원씩 빌려주어 합계 금 450만원을 빌려주었다고 진술하고 있다.
그런데 원심도 인정하고 있는 바와 같이 피고인이종래 그 남편 모르게 피해자로부터 합계 금 600만원을 빌렸다가 이를 갚지 못하여 피해자로부터 변제독촉을 받아 오던중 그 남편인 공소외인이 나중에서야 이를 알게 되어 피고인과 약 1개월간 부부싸움을 하는 등 가정불화가 계속되던 끝에 공소외인이 1982.11.경 피해자에게 피고인을 대신하여 그 차용금을 변제하면서 다시는 피해자와 돈거래를 하지 않도록 다짐을 하였다는 것이고 피해자도 이러한 사정을 잘알고 있었음이 기록상 엿보이는바(기록에 의하면 피해자도 이점을 굳이 부인하지 않고 있다), 피해자가 이와 같이 피고인에게 빌려준 위 금 600만원을 어렵게 변제받은 마당에 그 바로 이튿날 또다시 피고인에게 적지 않은 금액인 금 150만원을 확실한 보장도 없이(증서를 받거나 그 남편에게 확인을 받거나 함이 없이) 쉽게 빌려준다는 것은 지극히 이례에 속하는 일이라 할 것이고 다른 특단의 사정이 없는한 선뜻 믿기 어려울 것이다.
또 기록에 의하면, 피해자는 피고인과의 금전거래관계로 1982.11. 위와 같이 피고인의 남편으로부터 금 600만원을 변제받은 외에 또 피고인으로부터 1983.3.과 동년 4.에도 일부 변제를 받고 그래도 받을 채권(금 150만원)이 남아 있었다고 주장하고 있음을 엿볼 수 있는 바, 만약 피해자의 진술대로라면 피해자가 위와 같이 종전 채권의 일부를 변제받고도 여전히 채권이 남아 있는 마당에 바로 변제받던 그 무렵인 1983.3.16. 동년 4.21 동년 4.30에 또다시 피해자가 피고인의 요구에 응하여 선뜻 합계 금 300만원이나 되는 금원을 그것도 확실한 보장도 없이 손쉽게 빌려준다는 것은 특히 그럴만한 사정이 인정되지 아니하는 한 이것 또한 선뜻 믿기 어려울 것이다.
그리고 이 사건에서 피고인에게 사기죄의 죄책을 지우기 위하여는 판시와 같은 금원수수행위가 있는 것만으로는 부족하고 피고인이 피해자를 속이는 기망행위가 있어야 하고 또 피해자가 그 기망으로 인하여 금원을 교부하는 행위 즉 기망과 금원수수간에 인과관계가 있어야 한다 할 것인바, 이 사건에 있어 일건기록에 의하더라도 피고인이 어떠한 기망행위를 하였다는 것인지 또 피해자가 무엇을 기망당하였다는 것인지에 관하여 제대로 심리가 되어 있지 아니하고 또 이점에 관한 원심의 판시도 매우 미흡하다.
(기록에 의하면, 피해자는 이 사건 금원을 대여함에 있어 피고인의 남편으로부터 대여요구를 받고 겸하여 피고인의 요구도 있어 판시 금원을 빌려준 것이라고 진술함으로써 위 대차관계가 피고인의 남편과의 거래관계임을 강조하면서 이것이 피고인의 기망에 의한 거래가 아님을 스스로 시인하고 있는데도 원심은 피해자의 이 부분 진술을 굳이 배척하면서까지 그 기망성을 인정하고 있다.)
또 원심이 유죄의 증거로 들고있는 차용증서 3매에 관하여 보건대, 피해자의 진술에 의하더라도 그 작성일자에 그와 같은 금액을 빌려주었다는 것이 아니고 그 각각의 금액도 적당히 나누어 기재케 하였다는 것이고, 원심판시에 의하면 이것은 피고인의 차용금(사취금액)300만원에 대한 채권증서이라는 취지이나 위 차용금이 피고인의 어느 차용금을 뜻하는지(아마도 1983.3.16, 동년4.21, 동년4.30 3회의 차용금을 뜻하는것 같다) 또 차용증서상의 합계금액 금 450만원과는 어떠한 관계에 있는 것인지 도무지 이해가가지 아니한다.
요컨대, 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 그 거시증거들 만으로는 피고인에 대한 이 사건 사기의 공소사실을 인정하기에 매우 미흡하다 할 것이다.
필경 원심은 위 사기의 점에 관한한 그 심리를 다하지 아니하거나 증거의 취사선택을 잘못하는 등 채증법칙을 어긴 위법을 범하였다 할 것이고, 이점을 탓하는 취지인 논지는 결국 이유있다.
이에 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항 제1호 단서의 규정 중 괄호 안의 부분은 공익사업을 영위하는 자가 주식 외의 재산을 출연받은 후 그 출연받은 금액으로 내국법인의 발행주식총액의 100분의 20을 초과하여 소유하게 되는 경우 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 초과 부분을 과세가액에 산입한다는 규정에 불과하고, 그에 대하여 증여세를 부과하는 것은 어디까지나 일반의 증여세 납세의무를 규정한 같은 법 제29조의2 제1항에 근거하는 것이므로, 같은 법 제8조의2 제1항 제1호 단서의 규정 중 괄호 안의 부분에 해당한다고 하여 증여세를 부과하는 경우에는 엄연히 공익사업을 영위하는 자가 주식 외의 재산을 출연받은 것을 과세대상으로 하는 것이지 그 출연받은 금액으로 내국법인의 발행주식총액의 100분의 20을 초과하여 소유하게 된 것을 과세대상으로 하는 것은 아니라 할 것이고, 같은 법 부칙 제3조의 규정 중 괄호 안의 부분도 이 법 시행 후 최초로 주식 외의 재산을 출연받은 후 그 출연받은 금액으로 내국법인의 발행주식총액의 100분의 20을 초과하여 소유하게 되는 것부터 같은 법 제8조의2 제1항 제1호 단서의 개정 규정을 적용한다는 의미로 해석할 수밖에 없으며, 따라서 공익사업을 영위하는 자가 같은 법 시행 이전에 재산을 출연받음으로써 당시의 규정에 따라 일단 과세가액에 산입되지 아니한 경우에는 같은 법 시행 후에 위 출연재산으로 내국법인의 발행주식총액의 100분의 20을 초과하여 소유하게 되는 때에도 위 출연재산은 여전히 과세가액에 산입되지 아니하는 것이다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
구 상속세법(1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정되고 1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제8조의2 제1항 제1호는 종교사업, 자선사업, 학술사업 기타 공익사업에 출연한 재산은 상속세 과세가액에 산입하지 아니하되 다만 공익사업을 영위하는 자에게 내국법인의 발행주식총액…의 100분의 20을 초과하여 주식…을 출연(주식…외의 재산을 출연받은 후 그 출연받은 금액으로 내국법인의 발행주식총액…의 100분의 20을 초과하여 소유하게 되는 경우를 포함한다.)하는 경우 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 초과 부분을 제외한다고 규정하고, 제29조의2 제1항 제1호는 타인의 증여에 의하여 재산을 취득한 자로서 증여받을 당시 국내에 주소를 둔 자는 이 법에 의하여 증여세를 납부할 의무가 있다고 규정하며, 제34조의7은 제8조의2의 규정을 증여세에 준용하도록 규정하고, 부칙 제3조는 제8조의2 제1항 제1호 단서의 개정 규정은 이 법 시행(1991. 1. 1.) 후 최초로 발행주식총액…의 100분의 20을 초과하여 출연(주식… 외의 재산을 출연받은 후 그 출연받은 금액으로 내국법인의 발행주식총액…의 100분의 20을 초과하여 소유하게 되는 경우를 포함한다.)하는 것부터 적용한다고 규정하고 있다.
그런데 1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정된 구 상속세법 제8조의2 제4항 제3호에서 공익사업에 출연한 재산으로서 상속세 과세가액에 산입하지 아니하는 재산을 출연받은 자가 그 출연받은 재산을 내국법인의 주식을 취득하는 데 사용한 경우로서 그 취득한 주식과 취득 당시에 소유하고 있는 주식 등을 합하여 당해 내국법인의 발행주식총액의 일정 비율을 초과하는 경우 대통령령이 정하는 가액을 그 출연받은 자가 증여받은 것으로 보아 즉시 증여세를 부과한다고 규정하고 있는 것과 달리, 그와 같은 증여의제 규정을 두고 있지 아니한 법 제8조의2 제1항 제1호 단서의 규정 중 괄호 안의 부분은 공익사업을 영위하는 자가 주식 외의 재산을 출연받은 후 그 출연받은 금액으로 내국법인의 발행주식총액의 100분의 20을 초과하여 소유하게 되는 경우 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 초과 부분을 과세가액에 산입한다는 규정에 불과하고, 그에 대하여 증여세를 부과하는 것은 어디까지나 일반의 증여세 납세의무를 규정한 법 제29조의2 제1항에 근거하는 것이므로, 법 제8조의2 제1항 제1호 단서의 규정 중 괄호 안의 부분에 해당한다고 하여 증여세를 부과하는 경우에는 엄연히 공익사업을 영위하는 자가 주식 외의 재산을 출연받은 것을 과세대상으로 하는 것이지 그 출연받은 금액으로 내국법인의 발행주식총액의 100분의 20을 초과하여 소유하게 된 것을 과세대상으로 하는 것은 아니라 할 것이고, 법 부칙 제3조의 규정 중 괄호 안의 부분도 이 법 시행 후 최초로 주식 외의 재산을 출연받은 후 그 출연받은 금액으로 내국법인의 발행주식총액의 100분의 20을 초과하여 소유하게 되는 것부터 법 제8조의2 제1항 제1호 단서의 개정 규정을 적용한다는 의미로 해석할 수밖에 없으며, 따라서 공익사업을 영위하는 자가 법 시행 이전에 재산을 출연받음으로써 당시의 규정에 따라 일단 과세가액에 산입되지 아니한 경우에는 법 시행 후에 위 출연재산으로 내국법인의 발행주식총액의 100분의 20을 초과하여 소유하게 되는 때에도 위 출연재산은 여전히 과세가액에 산입되지 아니하는 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 증여세부과처분이 원고가 법 시행 이후에 주식회사 동아마스타비젼의 발행주식총액의 100분의 20을 초과하여 소유하게 된 것을 과세대상으로 하는 것이고 법 부칙 제3조의 규정 중 괄호 안의 부분은 공익사업을 영위하는 자가 법 시행 이후 주식을 취득하여 내국법인의 발행주식총액의 100분의 20을 초과하여 소유하게 되는 경우 법 제8조의2 제1항 제1호 단서의 개정 규정을 적용한다는 의미로 해석하여야 한다는 이유로, 원고가 1991. 1. 1. 이후 위 회사의 발행주식총액의 100분의 20을 초과하여 소유하게 된 이상 그것이 1990. 12. 31. 이전에 출연받은 재산으로 취득한 것이라 하더라도 위 개정 규정이 적용된다고 판단하였으니, 원심판결에는 증여세 과세대상 및 법 부칙 제3조에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상대방의 주소를 실제 주소와 다른 곳으로 하여 공시송달로 소송이 진행된 때에는 특단의 사정이 없는 한 항소제기의 불변기간을 준수치 못한데 대하여 그 상대방에게 귀책사유가 없어 항소의 추완을 인정하여야 한다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 항소의 추완에 관하여 판단한다.
이건 기록과 피고가 제출한 주민등록표등의 기재내용, 당심증인 소외 4의 증언 및 변론의 전취지에 의하면 피고는 원래 서울특별시 관악구 (주소 1 생략)에 거주타가 1975.8.6. 서울특별시 용산구 (주소 2 생략)으로 전입하여 현재까지 거주하여 오고 있는 사실, 원고는 피고등을 상대로 서울민사지방법원 73가합6041 이 사건 소를 제기함에 있어 피고의 주소를 서울특별시 관악구 (주소 3 생략)으로 솟장에 기재하였으나 피고가 그 주소지에 거주한 사실이 없어 1974.1.31. 제1차 변론기일 소환장이 송달불능 되고, 원고는 피고의 주소지를 서울특별시 관악구 (주소 3 생략), 9통 4반 소외 4 방으로 한 주소보정계를 제출하여 1974.2.21. 10:00의 제2차 변론기일 소환장, 1974.3.18. 제3차 변론기일 소환장을 피고의 동거인이 아니여서 수령권이 없는 소외 5가 수령하였다가 1974.4.11. 제4차 변론기일 소환장이 같은 주소지로 송달되었으나 송달불능에 이르게 되자 원고는 별다른 소명자료의 제출도 없이 공시송달 신청을 하고 원심법원은 그 신청을 받아들여 결국 제5차 변론기일부터 제11차 변론기일까지 그대로 변론을 진행시켜 1974.11.14. 원고 승소판결을 선고하고 판결정본 역시 1974.11.28. 공시송달로 처리되어 피고로서는 이사건 소의 제기, 재판의 진행, 판결의 결과에 대하여 전연 알지 못하고 있다가 1977.9.15. 서울민사지방법원 77타4581,4582호 채권압류 및 전부 명령이 피고에게 송달되어 비로소 이건 소에 대한 판결이 위와 같은 경위로 있었다는 사실을 알게되어 1977.9.26. 피고는 원고를 상대로 이건 항소를 제기한 사실을 인정할 수 있고, 갑 제16호증(주민등록표)의 일부기재는 위 인정에 방해되지 아니하며 달리 반증이 없다.
그러하다면 이 건은 피고가 통상인의 주의로서는 회피할 수 없다고 인정할 만한 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당한다고 봄이 상당하고 피고가 이건 판결이 있었음을 안 날인 1977.9.15.부터 2주일 내인 1977.9.26. 추완항소를 제기한 피고의 이건 항소는 적법하다.
2. 본안에 관하여 판단한다.
원심증인 소외 6의 증언 및 변론의 전취지에 의하여 그 성립이 인정되는 갑 제1호증(차용금증서), 같은 제2호증(어음거래약정서), 같은 제3호증(차용금증서), 같은 제2호증(어음거래약정서), 같은 제3호증의 1,2, 같은 제4호증의 1,2, 같은 제5호증의 1,2(각 약속어음 및 채무연대보증서), 같은 제6호증의 1(당좌계정차월약정서), 같은 제6호증의 2(채무연대보증서), 같은 제6호증의(당좌계정 원장), 원심증인 소외 7의 증언 및 변론의 전취지에 의하여 그 성립이 인정되는 갑 제8호증(할부대출 금원장), 같은 제9호증(중소기업 자금 대출금 원장), 같은 제10호증 당좌계정 원장의 각 기재내용에 위 증인들의 증언 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 소외 임양물산 주식회사(이하 소외 회사라고 부른다)에게 (1) 1972.9.21. 피고와 소외 1, 소외 3, 소외 2의 연대증 아래 금 16,100,000원을 이자는 연 10퍼센트 연체이자는 연 2할 5푼으로 각 정하고 원금 상환은 1974.2.28.부터 1977.8.31.까지 매년 2회씩 분할 상환하기로 하되 피고와 위 소외인들이 위원금 분할 상환이나 이자 지급을 해태하면 기한의 이익을 상하기로 약정대여하고, (2) 1972.9.13.에 소외 회사와의 어음 거래 약정에 따라 피고와 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 8의 연대보증 아래 금 10,000,000원을 변제기는 같은해 11.11. 연체 이율은 연 2할 5푼으로 약정대여하고, (3) 1972.11.23. 같은 약정에 따라 피고와 소외 1, 소외 2, 소외 3의 연대보증 아래 금 2,000,000원을 변제기는 1973.1.21. 연체이율은 연 2할 5푼으로 약정 대여하고, (4) 1972.11.13. 소외 회사와의 사이에 피고와 소외 1, 소외 2, 소외 3의 연대보증 아래 대월금의 변제기는 대부일로부터 20일 연체 이율은 연 2할 5푼으로 정하고 당좌계정 차월 약정을 맺고 대월 거래를 개시하여 1973.7.17. 현재 대월 잔고가 금 5,242,956원인 사실, 한편 소외회사는 1973.9.27. 위 각 대부금 전부에 대한 그날까지의 이자와 위 제(1)항 대부 원금중 금 8,430,000원, (2)항 대부원금중 금 3,881,937원을 변제하였고 1974.3.15.에는 원고가 소외의 회사가 제공한 담보물에 대한 담보실행의 결과 교부받은 경락대금으로 위 제1항 대부 원금중 잔금 가운데 금 5,569,736원, 위 제4항 당좌대월 원금중 금 3,767,761원의 변제에 각 충당한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
피고 소송대리인은, 갑 제1호증(차용금증서), 같은 제2호증(어음거래 약정서), 같은 제3호증의 2, 같은 제4호증의 2, 같은 제5호증의 2, 같은 제6호증의 2(각 연대채무 보증서), 같은 제6호증의 1(당좌계정 차월약정서)에 날인된 피고 명하의 인영은 당시 소외 회사의 사장이던 소외 1과 그 회사의 간부들이 임의로 권한없이 사용하여 위 문서들이 작성된 것이라는 취지의 증거항변을 하고 있으나 이를 인정할 만한 확증이 없으므로 위 항변은 받아들이지 아니 한다.
위 인정 사실에 의하면, 위 (1)항 대부금에 대하여는 원금 2,100,000,000원과 이에 대한 1974.3.16. 이후의 연체이자와 위 1차 변제된 다음날인 1973.9.28.부터 변제충당된 1974.3.15.까지의 기간 동안 당시 잔존 원금 7,669,736원에 대하여 발생한 연체이자중 원고가 주장하는 금 887,728원이 남아있고, (2)항 대부금에 대하여는 원고가 주장하는 금 6,117,063원의 잔원금과 이에 대한 1973.9.28. 이후의 연체이자가 남아있고, (3)항 대부금에 대하여는 원금 전액 및 이에 대한 1973.9.28. 이후의 연체이자가 남아있고 (4)항 당좌대월금에 대하여는 잔원금 1,475,195원과 이에 대한 1974.3.16. 이후의 연체이자 및 원금 5,242,956원에 대한 1973.9.28.부터 1974.3.15.까지의 기간동안 발생한 연체이자 금 606,890원이 남아 있음이 계산상 분명하다.
따라서 피고 및 소외회사, 소외 1, 소외 2, 소외 3(위 소외인들은 원심에서 공동 피고였다)은 연대하여 원리금의 합계금 13,186,876원 및 그중 금원 8,117,063에 대하여는 1973.9.28.부터 금 3,575,195원에 대하여는 1974.3.16.부터 각 완제일까지 각 연 2할 5푼의 비율에 의한 연체이자를 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 이를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 정당하므로 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 살인한 칼을 소지하였고 검찰까지 일관하여 자백한 피고인에게 법정에 이르러 피해자를 칼로 찌른 것은 피고인 2로서 그는 당시 티샤쓰를 입고 있어서 잠바를 입고 있던 피고인에게 칼을 감추라고 하여 잠바 속에 감춘 것뿐이며 조사기관에서의 자백은 진실에 반하여 임의로 한 것이 아니라고 하는 피고인의 진술은 피고인 2가 티샤쓰를 입고 있어서 옷 속에 칼을 감출 수 없었고 잠바 속에는 감추기 쉬워서 피고인에게 이를 주었다는 뜻인지 분명치 않으며, 설사 그러하더라도 그 칼을 본건 범행 전에도 피고인 2가 들고 다닌 것인지, 또는 피고인이 잠바 속에 넣고 다니다가 피고인 2에게 내주어 적어도 공범책임이 있는 것인지, 여부에 대해 좀더 심리를 하여야 함에도 이에 이르지 아니하고 검찰에서의 자백을 배척함은 위법이다.

주문
피고인 김준성에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 피고인 김평술의 상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 100일을 위 피고인의 본형에 산입한다.

이유
먼저 피고인 1에 대한 검사의 상고이유를 보건대,
원판결에 의하면 원심은 본건 공소사실 중 피고인 1이 1969.9.23. 20시경에 광주시 호남동 소재 태평극장 앞길에서 광주상업고등학교 2년생인 피해자 공소외 1과 피고인 2가 시비하는 것을 목도하자 피해자의 학생모자를 뺏고 시비하다가 이를 돌려 주면서 귀가토록 하였으나 공소외 1이 피고인 1을 깡패라고 한 까닭에 5미터쯤 쫓아가서 도망가려는 그를 식도로 찔르면 죽으리라는 것을 인식하면서 옷 속에 감추고 있던 식도(증6호)로 그 우측전흉부를 한번 찔러 그로 하여금 횡격막 제8.9 흉추부외의 하대정맥 과렬로 인한 실혈로 현장에서 직사케 한 것이다라는 점에 대하여 무죄를 설시하는 이유로서 위 피해자가 피고인 1과 피고인 2의 둘중 누군가에 의하여 찔려 죽은 것은 분명하나, 피고인 1의 경찰, 검찰에 있어서의 자백과 피고인 2가 검찰 이래의 진술, 공소외 2, 3의 각 증언만으로는 피고인 1의 본건 범행을 하였다고 인정하기엔 부족하고, 오히려 (1) 피고인 1은 1.2심 법정에서 위 피해자를 찔른 것은 피고인 2로 그는 당시 티샤쓰를 입고 있어서 잠바를 입고 있던 피고인 1에게 그 칼을 감추라고 하여서 피고인 1이 그 칼을 잠바 속에 감춘 것뿐이고 (2) 피고인 2가 위 피해자가 살해된 후에 공소외 4의 집에서나, 신성당 클럽 회원 등에게나 그 어머니 등에게나 자기가 피해자를 찔렀다고 하였고, (3) 피고인 1이 피해자를 찔렀다고 한 것은 피고인 1이 신성당 클럽에 맨 나중에 가입한데다가 구속 중에 있을 때에 같은 보호실에 있었던 공소외 5이 클럽회원 부형중에는 변호사 등 유력한 인사가 있으니 피고인 1이 죄를 뒤집어쓰면 나중에 어떻게 해서든지 석방시켜 주겠다고 하고 불응하면 좋지 않을 것처럼 은근히 위협하였고, (4) 피고인 2의 아버지가 전직 경찰관이어서 수사기관에 내통한 때문인지 일방적으로 추궁을 당하여서 어차피 몰려다니다가 일어난 사고인 만치, 어린 마음에 자백하기에 이르른 것이라는 피고인 1의 진술이 진실에 가깝다 하여 피고인 1은 본건 범행자가 아니고 공소 사실과는 반대로 피고인 2가 그 진범이라는 취지로 판시하고 있다.
그러나 위 (1)에서 설시한 바와 같이 피고인 1이 피고인 2로부터 그가 위 피해자를 살해한 그 칼을 받을 때, 그는 티샤쓰를 입고 있었다고 하는 것은 티샤쓰이기 때문에 옷 속에 칼을 감출 수가 없었고, 잠바 속에는 감추기가 쉬어서 잠바를 입은 피고인 1에게 이를 주었다는 뜻인지 분명치 않으니, 가사 그러한 것이었다고 하여도 그 칼을 본건 범행 전에는 피고인 2가 들고 다니다가 범행을 하게된 것인지 또는 범행 전에도 피고인 1이 잠바 속에 넣고 다니다가 범행시에 피고인 2에게 내준 것인지 알 수 없고, 만일 피고인 2가 들고 다니다가 범행을 한 후 그 칼을 피고인 1에게 주었다면 티샤쓰 입은 것이 반드시 방해된다고는 보이지 않으며 또 피고인 1이 잠바 속에 넣고 다니다가 싸울 때에 피고인 2에게 내준 것이라면 적어도 공범책임이 있음이 엿보이므로 이러한 점을 심리하지 않고 막연히 피고인 1은 사후 피고인 2로부터 그 칼을 받은 것뿐이라고 심증을 굳혀 그 검찰 자백마저 배척한 것은 필경 채증법칙을 위반한 것이 아니면 심리미진의 허물이 있다 할 것이므로 상고 논지는 이유 있음에 귀착한다.
다음 피고인 김준성과 피고인 김평술을 법정 대리인 친권자 아버지 김영일의 각 상고이유를 같이 보건대,
원심이 인용한 1심판결의 적시 증거를 기록에 비추어 검토하면 이로써 피고인들에 대한 본건 공동 강도예비 범행을 충분히 인정할수 있으므로 소론 사실오인 주장이나 양형부당 논지는 적법한 사고이유가 되지 않으니 논지는 어느것이나 채용 할수 없다.
그러므로 피고인 김형술의 상고를 기각하되 상고후의 구금일수중 100일을 동 피고인의 본형에 산입하기로 하고 피고인 김준성에 대한 원심판결은 파기환송 하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다.

[2] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.

주문
원심판결 중 채무부존재확인 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 원고의 항소를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 5분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고를 포함한 선정자들 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 부동산에 관하여 원고를 채무자로 하고 소외인을 근저당권자로 하는 1995. 10. 23.자 근저당권설정등기가 마쳐졌다가, 피고가 소외인의 원고에 대한 근저당권부 채권에 관하여 1998. 2. 8.자 압류 및 전부명령을 받아 확정됨에 따라 이를 원인으로 한 피고 명의의 1998. 2. 19.자 근저당권이전의 부기등기가 마쳐졌다는 사실을 인정한 다음, 위 근저당권으로 담보되는 채무가 존재하지 아니한다는 이유로 피고는 원고를 포함한 선정자들에게 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 참조), 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것이 아니므로, 이 사건에서 피고가 원고를 포함한 선정자들에게 주등기인 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 본 원심의 판단에 논하는 바와 같이 청구취지를 오해하거나 그에 관한 석명권 행사를 게을리 한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제2, 4점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 소외인 사이에 원고가 그에 대하여 부담하고 있었던 금 40,620,000원의 차용금 채무와 금 30,000,000원의 임대보증금 반환채무를 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함시키기로 하는 약정이 있었다고 볼 증거가 없고, 달리 위 근저당권으로 담보되는 채권을 인정할 증거도 없다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 입증책임을 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용된다고 할 것이다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결, 1966. 4. 6. 선고 66다231 판결 등 참조).
이 사건과 같이 원고가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 원고로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다고 할 것인데, 원심이 이 점을 간과하고 이 사건 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니하고 피고가 이를 다툰다는 이유만으로 채무부존재 확인을 구할 이익이 있다고 판단하여 채무부존재 확인을 구하는 청구 부분을 각하한 제1심판결을 취소하였으니, 여기에는 채무부존재 확인의 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유 논지는 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 채무부존재확인 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 재판하기에 충분하므로 이 부분에 대하여 각하한 제1심판결을 유지하기 위하여 원고의 항소를 기각하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용은 이를 5분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라고 한다) 제79조 제2항, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제57조에 따른 사업폐지 등에 대한 보상청구권은 공익사업의 시행 등 적법한 공권력의 행사에 의한 재산상 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평부담의 견지에서 공익사업의 주체가 손해를 보상하여 주는 손실보상의 일종으로 공법상 권리임이 분명하므로 그에 관한 쟁송은 민사소송이 아닌 행정소송절차에 의하여야 한다. 또한 위 규정들과 구 공익사업법 제26조, 제28조, 제30조, 제34조, 제50조, 제61조, 제83조 내지 제85조의 규정 내용·체계 및 입법 취지 등을 종합하여 보면, 공익사업으로 인한 사업폐지 등으로 손실을 입게 된 자는 구 공익사업법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거친 다음 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소 구 공익사업법 제83조 내지 제85조에 따라 권리구제를 받을 수 있다고 보아야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 이송한다.

이유
직권으로 본다.
구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라고 한다) 제79조 제2항은 “기타 공익사업의 시행으로 인하여 발생하는 손실의 보상 등에 대하여는 건설교통부령이 정하는 기준에 의한다.”고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘공익사업법 시행규칙’이라고 한다) 제57조는 ‘사업폐지 등에 대한 보상’이라는 제목 아래 “공익사업의 시행으로 인하여 건축물의 건축을 위한 건축허가 등 관계 법령에 의한 절차를 진행 중이던 사업 등이 폐지·변경 또는 중지되는 경우 그 사업 등에 소요된 법정수수료 그 밖의 비용 등의 손실에 대하여는 이를 보상하여야 한다.”고 규정하고 있다 .
위 규정들에 따른 사업폐지 등에 대한 보상청구권은 공익사업의 시행 등 적법한 공권력의 행사에 의한 재산상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평부담의 견지에서 공익사업의 주체가 그 손해를 보상하여 주는 손실보상의 일종으로 공법상의 권리임이 분명하므로 그에 관한 쟁송은 민사소송이 아닌 행정소송절차에 의하여야 할 것이다. 또한 위 규정들과 구 공익사업법 제26조, 제28조, 제30조, 제34조, 제50조, 제61조, 제83조 내지 제85조의 규정 내용·체계 및 입법 취지 등을 종합하여 보면, 공익사업으로 인한 사업폐지 등으로 손실을 입게 된 자는 구 공익사업법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거친 다음 그 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소 구 공익사업법 제83조 내지 제85조에 따라 권리구제를 받을 수 있다고 보아야 한다 .
원심판결이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 도시개발법에 따라 천안시 (이하 생략) 일대에서 도시개발사업을 추진하다가 위 사업구역과 상당 부분 중첩되는 구역이 이 사건 공익사업인 천안신월 국민임대주택단지 예정지구로 지정·고시됨으로써 위 도시개발사업을 폐지할 수밖에 없게 되었고, 그에 따라 원고가 도시개발사업을 추진하기 위하여 지출한 비용에 대한 보상을 공익사업법 시행규칙 제57조에 기하여 이 사건 소로써 구하고 있음을 알 수 있으므로, 앞서 본 바와 같이 이 사건 소는 행정소송에 해당한다.
그럼에도 불구하고, 제1심 및 원심이 원고의 이 사건 청구가 민사소송의 대상임을 전제로 하여 민사소송절차에 의하여 심리·판단한 것에는 사업폐지 등에 대한 보상청구권의 법적 성질 및 그 소송형태에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
한편 이 사건 사업폐지 등에 대한 보상청구가 재결을 거쳤는지 여부에 관하여는 제1심 및 원심에서 심리된 바가 없으므로 이 사건 소가 재결을 거치지 아니하여 부적법하게 되어 각하될 것이 명백한 경우에 해당한다고 보기는 어려우므로, 이 사건은 관할법원으로 이송함이 타당하다( 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다28960 판결, 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 등 참조).
그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 관할법원인 대전지방법원 본원 합의부로 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 정부가 추진하는 ‘공공기관 선진화’ 정책에 따라 주무부처로부터 3∼4년에 걸쳐 단계적으로 인원을 감축하라는 취지의 지침을 통보받은 공사가 통보를 받은 해에 총 정원을 감축하는 내용으로 직제규정을 개정한 후 희망자를 대상으로 전직 및 명예퇴직, 희망퇴직을 실시하여 목표하였던 인원 대부분을 감축하고 목표에 미달하는 나머지 인원은 근무성적, 피부양자 수 등에 따라 선정하여 직권면직을 한 사안에서, 위 직권면직은 근로자의 의사에 반하여 고용관계를 일방적으로 종료시키는 것으로 실질이 근로기준법상 해고에 해당하며, 공사의 경영효율화를 추진하고자 하는 목적에서 이루어진 것이므로 결국 성질상 정리해고에 해당하는데, 정리해고 실시 당시까지 공사의 매년 매출액과 당기순이익이 증가 추세에 있었던 점, 전직 및 명예퇴직, 희망퇴직 실시로 당초 목표하였던 대부분의 인원을 이미 감축한 상황이어서 추후 정년퇴직으로 인한 자연감소, 추가적인 전직, 명예퇴직, 희망퇴직 실시 등으로 충분히 정리해고 없이도 나머지 인원을 감축할 수 있었던 점 등에 비추어 보면, 정리해고가 긴박한 경영상 필요에 의한 것이라거나 해고를 회피하기 위한 노력을 다하였다고 볼 수 없어 무효라고 한 사례.

주문
1. 피고가 원고들에 대하여 한 각 2009. 12. 31.자 해고는 무효임을 확인한다.
2. 피고는,
가. 원고 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14에게 각 2009. 12. 31.부터 위 원고들을 복직시킬 때까지 매월 [별지 1] 청구 및 인용금액표의 ‘인용금액’란 기재 각 금원의 비율에 의한 금원을,
나. 원고 5, 10에게 각 2009. 12. 31.부터 2010. 12. 31.까지는 매월 [별지 1] 청구 및 인용금액표의 ‘인용금액’란 기재 각 금원의, 그 다음날부터 위 원고들을 복직시킬 때까지는 매월 [별지 1] 청구 및 인용금액표의 ‘인용금액 2’란 기재 각 금원의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
3. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송비용 중 1/5은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
가. 당사자의 지위
(1) 피고는 공항을 효율적으로 건설·관리·운영하도록 함으로써 항공수송을 원활하게 하고, 나아가 국가경제 발전과 국민복지 증진에 이바지하기 위하여 한국공항공사법에 의하여 설립된 공기업이다.
(2) 원고 1, 2는 김포공항 시설단 항무팀에서, 원고 3, 8, 10, 11, 12, 13, 14는 제주공항 시설단 항무팀에서, 원고 4, 6, 9는 부산공항 시설단 항무팀에서 각 소방업무를, 원고 5, 7은 김포공항 시설단 토목조경팀에서 장비관리업무를 담당하던 근로자들로서 2009. 12. 31. 피고 인사규정 제62조 제1항 제1호에 의하여 직권면직(이하 ‘이 사건 직권면직’이라 한다)되었다.
나. 이 사건 직권면직의 배경
(1) 정부는 2008년 초경부터 ‘선진경제로의 도약’이라는 목표 아래 공공과 민간 부분의 역할을 재정립하고 공공기관의 경쟁력을 강화하기 위해 3차에 걸쳐 108개 공공기관에 대한 통·폐합 등을 내용으로 하는 ‘공공기관 선진화’를 추진해 왔고, 이어서 기능·조직·인력의 효율화를 통해 경쟁력을 제고한다는 목적 아래 4차 공공기관 선진화 작업으로 ‘공공부문 효율성 10% 이상 향상’을 목표로 삼아 기관별 경영효율화 계획을 추진하면서 각 공기업별로 경영효율화 계획에 따른 직원 감축 및 예산 절감 등의 대책을 강구하도록 하여 이를 보고받았다.
(2) 정부는 2008. 12. 23. 공기업별로 보고받은 ‘경영효율화 추진계획’을 토대로 주무 부처 및 기획재정부의 협의를 거쳐 피고를 포함한 69개 공공기관에 대하여 약 19,000명의 정원을 감축하는 등의 내용이 담긴 ‘공공기관 선진화 추진계획안(4차)’을 수립·발표하였는데, 위 계획안의 ‘기본방향’은 아래와 같다.
○ 목표 : 기관별로 효율성 10% 이상 향상 추진
- 기능점검 결과에 따라 조직·인력을 조정하되, 비효율성 제거를 위해 10% 이상 감축 노력
- 상위직 축소, 대부서화 등을 통해 조직 효율화
- 인건비, 경상경비 등 예산 절감
- 연봉제, 임금피크제 등 경쟁·성과 중심 운영시스템 도입 등
○ 추진원칙 : 최근 경제여건 등 감안, 고용안정과의 조화방안 강구
- 인력 감축은 자연감소·희망퇴직 등을 활용하여 일정기간(3~4년)동안 단계적으로 추진
- 자연감소되는 인력 등의 일정비율은 신규채용 병행
(3) 한편 피고의 주무부처인 국토해양부는 2009. 2. 3.경 피고에 대하여 위와 같은 ‘공공기관 선진화 추진계획안(4차)’ 및 ‘기관별 경영효율화 계획’을 통보하였는데, ‘기관별 경영효율화 계획’ 중 피고에 대한 부분은 아래와 같다.
○ 기본방향
- 김포공항 등 관리인력 효율화 및 소방기능·청원경찰 등에 대한 외부위탁 확대를 추진
○ 효율화 방안
- 기능·인력 조정 : 305명(15.2%)
- 김포공항과 김포 소재 본사의 중복인력 해소, 현장사무실 통합 등 관리인력 효율화(47명)
- 항공기 운항이 중단된 양양공항은 시설관리를 위한 최소인력만 유지(15명)
- 소방기능(130명), 항공등화·기계·장비정비(70명), 청원경찰(38명) 외부위탁
- 이사대우 직급 정리(5명)
- 인력 감축에 따른 예산절감 : 140억 원
(4) 피고는 2009. 4. 1. 국토해양부로부터 정원은 협의된 목표에 따라 먼저 일괄 감축하고, 제 규정은 이사회 의결 등 절차를 거쳐 조속히 개정하며, 현원은 자연퇴직 등을 반영하여 2012년도까지 단계적으로 조정하라는 지침을 통보받고, 이에 따라 2009. 4. 13. 이사회를 개최하여 총 정원을 1,914명에서 1,696명으로 조정하되(2008년 퇴직으로 감소한 87명을 고려하여 218명을 추가로 감축하는 것으로 하였다), 원고들이 속한 소방 직렬에서는 115명, 장비정비 직렬에서는 19명을 감축하기로 하며, 2011년까지는 초과인원이 있더라도 그에 상응하는 정원이 따로 있는 것으로 본다는 내용으로 직제규정을 개정하였다.
다. 이 사건 직권면직의 경위
(1) 피고는 2009. 10. 16.부터 같은 달 26.까지 5회에 걸쳐 고용안정위원회를 개최하여 2009년에 소방 직렬 112명, 장비 직렬 16명, 정비 직렬 2명 합계 130명, 2010년에 기계, 전기 직렬 57명, 2011년에 청원경찰 36명을 감축한다는 계획을 수립하였다.
(2) 피고는 2009. 11. 11. 해고회피 방안으로 소방, 장비, 정비 직렬 중 희망자를 대상으로 행정 직렬 등으로 전직을 실시하고, 명예퇴직과 희망퇴직을 실시하며, 고용승계 방안으로 퇴직한 직원이 주체가 되어 주주회사를 설립하는 경우 수의계약을 통하여 5년간 피고로부터 용역을 받을 수 있도록 하는 것을 주요 내용으로 하는 2009년도 인력감축 계획을 발표하였다.
(3) 피고는 위 계획에 따라 2009. 11. 17. 소방 직렬 12명, 장비 직렬 4명을 행정 직렬 등으로 전직하도록 하였고, 2009. 11. 16.과 2009. 12. 24. 2회에 걸쳐 명예퇴직과 희망퇴직을 실시한 결과 소방 직렬 88명, 정비 직렬 2명, 장비 직렬 9명이 퇴직하여 위 계획에서 소방 직렬 12명, 장비 직렬 3명만이 남게 되었다.
(4) 피고는 근무성적, 피부양자 수 등을 반영하여 감축 대상자를 선정한 결과 원고들 및 소외 1에 대하여 종합점수 하위자 15명에 해당한다는 이유로 2009. 12. 31. 이 사건 직권면직을 하였다( 소외 1은 이 사건 계속 중 복직되었다).
라. 피고의 경영상황
피고의 매출액은 2005년도에 2,930억 원, 2006년도에 3,138억 원, 2007년도에 3,450억 원, 2008년도에 3,977억 원, 2009년도에 4,336억 원이고, 이에 따른 당기순이익은 2005년도에 374억 원, 2006년도에 402억 원, 2007년도에 756억 원, 2008년도에 416억 원, 2009년도에 425억 원이다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 10 내지 13, 17 내지 20, 22, 24, 26, 27호증, 을 제1, 2, 4, 5, 32, 37, 39, 43, 44호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
가. 원고들 주장의 요지
(1) 이 사건 직권면직은 정리해고에 해당하는데, 피고는 재무구조가 매우 안정적이고 매해 매출액과 당기순이익이 증가하는 등 긴박한 경영상의 필요가 없고, 피고 노동조합이 제시한 대안들을 일방적으로 거부하는 등 해고 회피를 위한 노력을 다하지 않았으며, 해고 대상자의 선정 기준에 있어서도 근로자의 생활보호보다는 기업의 이익 측면만을 고려한 일방적인 기준을 설정하여 공정성을 결여하였다.
(2) 피고는 피고 노동조합과 피고의 소방직 직렬 노동자에 대하여 정년을 보장하는 합의를 하였음에도 이를 위반하였고, 단체협약에 위반하여 피고 노동조합과 합의 없이 해고대상자를 선정하였다.
(3) 따라서 피고가 원고들에 대하여 한 해고는 무효이고, 피고는 원고들에게 해고일로부터 원고들을 복직시킬 때까지 매월 원고들이 2009년 지급받은 월 평균급여액 상당을 지급할 의무가 있다.
나. 피고 주장의 요지
(1) 피고는 정부가 그 주식 100%를 소유한 공기업으로서 각종 경영지침 이행에 대한 관리·감독을 받고 있어 정부의 경영지침에 사실상 구속될 수밖에 없고, 고속철도(KTX)의 개통과 고속도로망의 확충 등 다른 교통수단과의 경쟁 확대, 국내선 항공수요의 감소 등으로 인하여 지방공항의 통합 또는 매각, 일부 기능의 민간 위탁 등으로 공항운영의 효율화를 도모하여야 할 급박할 필요성이 있었다는 점에서 정리해고의 요건인 긴박한 경영상의 필요가 인정된다.
(2) 피고 노동조합은 현실성이 없는 대안만을 제시하는 등 사실상 피고와의 협의를 거절하였고, 피고 노동조합과의 정년보장 합의는 무제한적인 보장을 의미하는 것은 아니며, 단체협약상의 ‘합의’라는 문언은 경영권은 사용자의 본질적 권한이라는 점에서 ‘협의’로 해석되어야 한다.
(3) 피고는 경영효율화를 위하여 신규사원의 채용 중지, 이사대우 직급 폐지, 청주공항 민영화 추진, 연봉제 확대, 중복인력 해소, 임금 삭감 등의 조치를 취하여 왔고, 이 사건 직권면직은 전직과 명예퇴직, 희망퇴직을 실시한 이후에도 남아 있는 소수의 인원에 국한하여 이루어진 것이며, 원고들이 퇴직하더라도 주주회사를 설립하여 피고로부터 용역을 받을 수 있는 길을 마련하는 등 해고 회피를 위한 노력을 다하였다.
(4) 가사 원고들에 대한 해고가 무효라고 하더라도 원고들이 근무하던 직렬은 이미 외주화가 진행되어 과거와 같은 교대제 형태의 근무가 아니라 일근직 형태의 근무로 변경되었을 뿐만 아니라 2009. 12. 28. 직원연봉규정이 제정되어 임금지급의 체계가 변경되었으므로 과거와 같이 교대근무 등을 이유로 한 수당을 지급받을 수는 없다.
다. 해고무효확인 청구에 관한 판단
(1) 이 사건 직권면직은 원고들의 의사에 반하여 고용관계를 일방적으로 종료시키는 것으로서 그 실질은 근로기준법상 해고에 해당하며( 대법원 1997. 9. 26. 선고 97누1600 판결 등 참조), 피고의 경영효율화를 추진하고자 하는 목적에서 이루어진 것이므로 결국 성질상 정리해고에 해당한다고 할 것이다(이하 ‘이 사건 직권면직’을 ‘이 사건 정리해고’라 다시 칭한다).
(2) 근로기준법 제24조 제1항 내지 제3항에 의하면, 사용자가 경영상의 이유에 의하여 근로자를 해고하고자 하는 경우에는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 하고, 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며, 합리적이고 공정한 기준에 따라 그 대상자를 선정하여야 하고, 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등을 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자대표에게 해고실시일 50일 전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 한다. 여기서 긴박한 경영상의 필요라 함은 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 경우에 한정되지 아니하고, 장래에 올 수도 있는 위기에 미리 대처하기 위하여 인원삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정되는 경우도 포함되는 것으로 보아야 하고, 위 각 요건의 구체적 내용은 확정적·고정적인 것이 아니라 구체적 사건에서 다른 요건의 충족 정도와 관련하여 유동적으로 정해지는 것이므로 구체적 사건에서 경영상 이유에 의한 당해 해고가 위 각 요건을 모두 갖추어 정당한지 여부는 위 각 요건을 구성하는 개별사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2002. 7. 9. 선고 2001다29452 판결 등 참조).
(3) 이 사건에 관하여 보건대, 정부는 2008년 초경부터 공공기관의 경쟁력을 강화하기 위해 ‘공공기관 선진화’ 정책을 추진해 온 사실, 그 과정에서 기능·조직·인력의 효율화를 통해 공공부문 효율성을 10% 이상 향상시키기 위해 ‘4차 공공기관 선진화’ 정책을 추진하면서 각 공기업별로 경영효율화 계획에 따른 직원 감축 및 예산 절감 등의 대책을 강구하도록 하여 이를 보고받은 사실, 정부는 2008. 12. 23. 공기업별로 보고받은 ‘경영효율화 추진계획’을 토대로 주무 부처 및 기획재정부와의 협의를 거쳐 피고를 포함한 69개 공공기관에 대하여 약 19,000명의 정원을 감축하는 등의 내용이 담긴 ‘공공기관 선진화 추진계획안(4차)’을 수립·발표하였고, 피고에 대하여는 소방기능 130명, 항공등화·기계·장비정비 70명, 청원경찰 38명의 인원을 외부위탁을 통하여 감축하는 것을 포함하여 총 305명의 직원을 감축할 것을 지시한 사실, 피고는 2009. 4. 13. 경영효율화 추진계획에 따라 총 정원을 1,914명에서 1,696명으로 감축하는 내용으로 직제규정을 개정한 사실, 피고는 2009. 11. 17. 16명에 대하여 전직을 실시하였고, 2009. 11. 16.과 2009. 12. 24. 2회에 걸쳐 명예퇴직과 희망퇴직을 실시한 결과 소방 직렬 88명, 정비 직렬 2명, 장비 직렬 9명이 퇴직한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 을 제41호증의 1 내지 3, 을 제52호증의 1 내지 5, 을 제53호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 피고는 고속철도(KTX)의 개통과 고속도로망의 확충 등 다른 교통수단과의 경쟁 확대, 국내선 항공수요의 감소 등으로 인하여 향후 경영상의 어려움이 예상되는 반면, 정부의 경영효율화 계획에 따라 소방기능 등을 외부위탁으로 전환하고 그에 해당하는 인원을 감축하면 상당한 경비절감 효과가 있을 것으로 예상되는 사실을 인정할 수 있다.
(4) 그러나 앞서 인정한 사실들 및 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고의 주장이나 전항에서 살펴본 바와 같은 사실만으로는 이 사건 정리해고가 긴박한 경영상의 필요에 의한 것이라거나 피고가 해고를 회피하기 위한 노력을 다하였다고 인정하기 어려우므로 다른 요건에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 정리해고는 무효라고 할 것이다.
(가) 첫째, 피고는 2009년까지 매년 매출액과 당기순이익이 증가 추세에 있는 점(특히 매출액은 지속적으로 증가하였다)에 비추어 볼 때, 향후 경영상의 어려움이 예상된다거나 소방기능 등의 외부위탁으로 인하여 상당한 경비절감 효과가 있다는 등의 사정은 일부 기능을 외주화하여 경영의 효율성을 제고할 필요성이 있음을 인정할 사정에 불과한 것일 뿐, 2009년에 바로 정리해고를 통하여 인원을 감축하여야 할 긴박한 경영상의 필요가 있음을 인정할 만한 사정으로 보기는 어렵다.
(나) 둘째, 갑 제35, 49, 50호증, 을 제42호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 2010년과 2011년 원고들과 같은 일반직 직원 중 정년퇴직 예정자는 43명(2010년 26명, 2011년 17명)인 사실, 2010. 9. 30. 현재 피고의 소방 직렬은 1명, 장비 직렬은 3명의 결원이 발생하였고, 원고들이 전직할 수 있는 행정 직렬에는 11명의 결원이 발생하였으며, 정년 및 명예퇴직 예정자를 감안하면 2010년 말에는 합계 62명(그 중 소방 1명, 장비 4명, 행정 26명)의 결원이 발생할 것으로 예상되는 사실을 인정할 수 있는바, 피고는 2009년에 이미 전직과 명예퇴직, 희망퇴직을 실시하여 당초 목표이던 130명 중 115명의 인원을 이미 감축한 상황이었으므로, 2010년부터 2012년까지 정년퇴직으로 인한 자연감소, 추가적인 전직, 명예퇴직, 희망퇴직의 실시 등으로 충분히 정리해고 없이도 나머지 15명의 인원을 감축할 수 있었을 것으로 보임에도 이 사건 정리해고를 단행하였으므로 위 해고에 긴박한 경영상의 필요가 있었다거나 해고 회피를 위한 노력을 다하였다고 볼 수 없다.
(다) 셋째, 가사 위 (나)항에서 살펴본 방법으로도 나머지 15명의 인원을 감축할 수 없었다고 하더라도, 공공기관 선진화 추진 계획에 따르면 인력 감축은 자연감소·희망퇴직 등을 활용하여 3~4년 동안 단계적으로 추진하라는 것이고, 2009. 4. 1. 국토해양부로부터 받은 지침에 의하더라도 현원은 자연퇴직 등을 반영하여 2012년도까지 단계적으로 조정하라는 것이며, 피고가 개정한 직제규정에도 2011년까지는 초과인원이 있더라도 그에 상응하는 정원이 따로 있는 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 피고로서는 2011년이나 2012년까지 다른 방법을 통하여 인원감축을 시도하되, 이 시기까지도 감축이 되지 않은 인원에 대하여는 그때에 비로소 정리해고를 하는 방법을 고려하였어야 할 것으로 판단됨에도 불구하고 2009년에 바로 정리해고를 실시하였으므로 이 점에서도 긴박한 경영상의 필요성이나 해고 회피를 위한 노력을 다하였음을 인정할 수 없다(소방 직렬 등에 한하여 반드시 2009년에 정리해고를 통하여 인원감축을 완료하였어야 할 필요성을 인정할 만한 자료가 없다).
라. 임금 청구에 관한 판단
(1) 이 사건 정리해고가 무효인 이상 원고들이 이 사건 해고로 인하여 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이므로, 피고는 민법 제538조 제1항에 따라 원고가 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.
(2) 살피건대, 원고들이 2009. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지 1년간 피고로부터 지급받은 임금의 세부내역이 [별지 2] 2009년도 임금 세부내역표 기재와 같은 사실, 교대근무수당은 교대근무자(주간근무와 야간근무를 번갈아가며 하는 근로자를 말한다)에 한하여 야간근로 또는 초과근로에 대하여 별도로 지급하는 수당인 사실, 퇴직연도 인센티브 상여금은 퇴직을 전제로 지급되는 상여금인 사실, 임금협약에 따라 2010년도부터 선택적 복지 금액은 종전 45만 원에서 15만 원으로 삭감된 사실, 장기근속 기념품은 장기근속 10년, 20년, 30년 해당자에게 1회적으로 지급하는 금원인 사실, 보육료는 미취학 자녀에 대한 지원금이므로 원고 5, 10은 2010년도까지, 원고 6은 2009년도까지만 지급 대상인 사실, 피고는 원고들과 동종의 직무에 종사하는 근로자들에 대하여 2009년 기본급보다 월 60,350원이 인상된 금액을 2010년도의 기본금액으로 책정한 사실, 피고의 내부지침에 의하면 경영실적평가가 이루어지지 아니한 직원에 대하여는 인센티브 상여금을 평균등급을 기준으로 지급하는데, 2010년도 평균등급은 2009년도 월 기본급 기준 466.67%인 사실(인센티브 상여금은 전년도 월 기본급을 기준으로 한다), 2010년부터는 소방 직렬 근로자들은 관리업무만을 하게 되어 1명을 제외하고는 기존의 교대근무가 아닌 일근제 근무(주간근무만을 하는 방식)를 하고 있는 사실, 이에 따라 2010년 피고가 위 근로자들에게 교대근무수당 등을 비롯한 초과근무수당으로 지급한 임금은 거의 없는 사실, 원고 5, 7과 같은 장비 직렬은 이전에도 일근제 근무를 해오고 있어 특별한 근무형태의 변화는 없는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2호증의 1 내지 15, 을 제47, 49 내지 51호증의 각 기재, 증인 소외 2의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
(3) 피고가 원고들에게 지급하여야 할 미지급 임금은 원칙적으로는 2009년도에 원고들이 실제로 받았던 임금을 기준으로 할 것이나, 앞서 인정한 사실에 의하면 그 중 퇴직연도 인센티브 상여금은 퇴직을 전제로 한 것이므로 2009년도에 지급된 퇴직연도 인센티브 상여금은 미지급 임금 산정 시 원고들이 자인하는 바와 같이 이를 공제하기로 하고, 원고 5에게 지급된 장기근속 기념품은 10년 근속단위로 1회적으로 지급되는 것이어서 미지급 임금 산정 시 고려되어서는 아니되며, 원고 5, 10, 6에게 지급된 보육료는 자녀들이 취학연령에 이르게 됨에 따라 못 받게 되므로 이 역시 각 공제되어야 하고(다만 원고 5, 10은 2010년도까지는 포함), 선택적 복지 금액은 변경된 15만 원을 기준으로 하여야 할 것이다. 또한 원고들의 기본급은 2009년보다 월 60,350원이 인상된 금액으로 보아야 하고(원고들은 2009년보다 1.6%가 인상된 금액을 기본급으로 보아야 한다고 주장하나, 원고들이 근거로 내세우는 2010년도 임금협약의 내용은 1.6% 증액된 예산을 반영하여 기본급을 조정한다는 내용일 뿐 직접적으로 위 비율대로 기본급을 인상한다는 내용이 아니다), 원고들은 이 사건 정리해고로 인하여 경영실적평가를 받지 못하였으므로 평균등급을 적용하여 2009년도 월 기본급 기준 466.67%를 인센티브 상여금으로 지급받을 수 있다고 할 것이다.
(4) 교대근무수당을 비롯한 초과근무수당에 관하여 보건대, 원고 5, 7의 경우에는 해고가 되지 않았다면 2010년 이후에도 별다른 근무형태의 변화 없이 근무하였을 것으로 보이므로 2009년도와 같은 금액 상당의 초과근무수당(초과근무수당은 통상임금에 비례하는 것이고 2010년도 기본급이 인상되었다면 통상임금도 인상되었을 것으로 예상되나, 정확한 통상임금의 범위를 알기 어렵고 기본급이 매우 소폭으로 인상되었으므로 같은 금액 상당으로 본다, 이하 다른 임금에서도 같다)을 받았을 것으로 봄이 상당하나, 나머지 원고들의 경우에는 소방 직렬로 이 사건 정리해고가 없었다면 2010년 이후에는 같은 직렬에 남아 관리업무를 하거나 행정 직렬 등 다른 직렬로 전직하였을 것으로 예상되고(피고가 단계적으로 외주화를 추진하는 것 자체는 피고의 경영권의 범위 내에 있는 것으로 정당하다고 보는 이상 외주화가 전혀 진행되지 않은 기존의 상태를 기준으로 판단할 수는 없고, 부분적으로 외주화를 추진하는 경우에도 소방 직렬의 경우 대다수의 인원이 감축된 점을 고려하면 원고들이 소방 직렬에 남아 있더라도 기존과 같이 교대근무를 하지는 않았을 것으로 보인다), 따라서 근무형태 역시 기존의 교대근무가 아닌 일근제로 변경되었을 것으로 예상되므로 2010년 이후에도 2009년도와 같은 금액 상당의 초과근무수당을 받았을 것으로 보기는 어렵고, 오히려 소방 직렬에 남아 관리업무를 하고 있는 다른 근로자들이 실제로 2010년에 초과근무를 거의 하지 아니한 점을 고려하면 위 원고들 역시 초과근무를 거의 하지 아니하였을 것으로 봄이 상당하므로(실제로 소방 직렬에 남아 근무하고 있는 근로자들과의 형평에 비추어 보아도 그러하다) 교대근무수당을 비롯한 초과근무수당은 청구할 수 없다고 보아야 한다.
(5) 원고 1, 4, 10에 대한 법정선임수당에 관하여 보건대, 위 원고들이 산업안전보건법 등에 의한 법정선임자로 지정되어 2009년에 법정선임수당을 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 원고들이 해고되지 않았다면 2010년도 이후에도 법정선임자로 계속 지정되었을 것으로 보이고 달리 법정선임자가 변경되었으리라는 관련 규정이나 피고의 관행 등의 사정을 찾아볼 수 없으므로 법정선임수당에 해당되는 임금은 청구할 수 있다고 보아야 한다. 또한 원고 5를 제외한 나머지 원고들의 연차수당에 관하여 보건대, 연차수당은 사용가능한 연차를 사용하지 않고 근무한 경우에 지급되는 것으로 연차의 사용이 근무형태의 변경과 직접적인 관련이 있다고 보이지는 아니하므로, 2010년 이후에도 2009년도와 같은 금액 상당의 연차수당을 받았으리라고 봄이 상당하다.
마. 소결론
따라서 이 사건 정리해고는 긴박한 경영상의 필요와 해고를 회피하기 위한 노력을 다하지 아니하여 무효이고, 피고는 원고들에게 각 이 사건 정리해고일인 2009. 12. 31.부터 원고들을 복직시킬 때까지 매월 [별지 1] 청구 및 인용금액표의 ‘인용금액’란 기재 각 금원의 비율에 의한 미지급 임금(단, 원고 5, 10에게는 각 2009. 12. 31.부터 2010. 12. 31.까지는 매월 [별지 1] 청구 및 인용금액표의 ‘인용금액’란 기재 각 금원의, 그 다음날부터 위 원고들을 복직시킬 때까지는 매월 [별지 1] 청구 및 인용금액표의 ‘인용금액 2’란 기재 각 금원의 각 비율에 의한 미지급 임금, 이는 원고 5, 10에게 지급되는 보육료 명목의 임금은 2010년까지만 지급되기 때문이다)을 지급할 의무가 있다(구체적인 인용금액 산출내역은 [별지 3] 미지급 임금 계산표 기재와 같다).
3. 결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.
[[별 지 1] 청구 및 인용금액표 : 생략]
[[별 지 2] 2009년도 임금 세부내역표 : 생략]
[[별 지 3] 미지급 임금 계산표 : 생략]


Summary:
가. 회사의 영업 그 자체가 아닌 영업용재산의 처분이라 하더라도 그로 인하여 회사의 영업전부 또는 중요한 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 그 처분행위에 상법 제374조 제1호 소정의 주주총회의 특별결의를 요한다고 할 것인바, 흄관의 제작판매를 업으로 하고 있는 회사소유의 흄관몰드(형틀)가 흄관제작에 없어서는 아니될 영업용재산 거의 전부에 해당하는 것이라면 위의 흄관몰드 전부를 매도담보로 제공하는 행위는 위 회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도 내지 폐지하는 것과 동일한 결과를 초래하는 것으로 주주총회의 특별결의를 거쳐야 할 사항이다.

나. 정당한 소집권자에 의하여 소집된 주주총회가 아니라면 그 결의는 당연무효라 할 것이나 그렇지 아니하고 정당한 소집권자에 의하여 소집된 주주총회의 결의라면 설사 주주총회의 소집에 이사회의 결의가 없었고 그 소집통지가 서면에 의하지 아니한 구두소집통지로서 법정소집기간을 준수하지 아니하였으며 또한 극히 일부의 주주에 대하여는 소집통지를 빠뜨렸다 하더라도 그와 같은 주주총회소집절차상의 하자는 주주총회결의의 단순한 취소사유에 불과하다 할 것이고, 취소할 수 있는 결의는 법정기간내에 제기된 소에 의하여 취소되지 않는 한 유효하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
회사의 영업 그 자체의 양도가 아닌 영업용재산의 처분이라 하더라도 그로 인하여 회사의 영업 전부 또는 중요한 일부를 양도하거나 페지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 그 처분행위에 상법 제374조 제1호 소정의 주주총회 특별결의를 요한다고 할 것인바 , 원심이 확정한 바와 같이 소외 강원흄관공업주식회사는 흄관의 제작판매를 업으로 하고 있는 회사이고 이 사건 흄관몰드(형틀)는 흄관제작에 없어서는 아니될 동 소외 회사소유의 영업용재산의 거의 전부에 해당하는 것이라면 위의 흄관몰드 전부를 매도담보로 제공하는 행위는 위 소외 회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도 내지 페지하는 것과 동일한 결과를 초래하는 것으로서 주주총회의 특별결의를 거쳐 할 사항이라고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 상법 제374조 소정의 적법한 주주총회 특별결의가 있었다고 하려면 이사회의 주주총회 소집결의가 있고 이에 따라 적법한 소집권자에 의하여 총회소집일로부터 2주전까지 각 주주에 대한 서면에 의한 소집통보가 있는등 소집절차상의 요건을 갖춘 총회에서 동법 소정의 승인결의가 있어야 한다고 전제한 다음 원고가 이 사건 흄관몰드의 매도담보설정행위에 대한 승인결의를 하였다고 주장하고 있는 1983.7.30자 소외 회사의 주주총회는 앞서 설시한 바와 같은 적법한 소집절차를 갖춘 주주총회라고 인정할 증거가 없으므로 동 주주총회는 단체의사 형성에 관한 절차요건을 결한 것으로서 위 법조 소정의 주주총회 특별결의로 볼 수 없다고하여 위의 매도담보설정은 상법 제374조 제1호에 위배된 행위로서 무효라고 단정하고 있다.
그러나 정당한 소집권자에 의하여 소집된 주주총회가 아니라면 그 결의는 당연무효라고 할 것이나 그렇지 아니하고 정당한 소집권자에 의하여 소집된 주주총회의 결의라면 설사 주주총회의 소집에 이사회의 결의가 없었고 그 소집통지가 서면에 의하지 아니한 구두소집통지로서 법정소집기간을 준수하지 아니하였으며 또한 극히 일부의 주주에 대하여는 소집통지를 빠뜨렸다 하더라도 그와 같은 주주총회 소집절차상의 하자는 주주총회결의의 단순한 취소사유에 불과하다 할 것이고, 취소할 수 있는 결의는 법정기간내에 제기된 소에 의하여 취소되지 않는 한 유효하다 할 것인바, 원심이 배척하지 아니 한 갑 제3호증(등기부등본), 갑 제5호증(이사회 의사록), 갑 제6호증(서면결의서), 갑 제10호증(입금전표), 을 제2호증(정관)의 각 기재와 1심증인 소외 1, 원심증인 소외 2의 각 증언을 종합하여 보면, 흄관몰드의 매도담보설정을 승인한 위 소외 회사의 주주총회결의에는 원심이 지적한 바와 같이 그 소집에 이사회의 결의가 없었고 2주간의 법정기간을 준수하지 아니하고 서면에 의한 소집통지가 아닌 구두소집통지를 한것 등의 소집절차상의 하자가 있기는 하나 위 소외회사의 대표이사로서 주주총회의 정당한 소집권자인 소외 1이 8명의 주주가운데 총주식 5,000주중 4,500주를 소유한 7인의 주주에게 총회의 소집통지를 하고 위 7인의 주주가 참석한 주주총회에서 전원찬성으로 위 매도담보설정행위를 승인하기로 결의한 사실이 인정되므로, 위 주주총회의 특별결의가 존재하지 않는다거나 당연무효라고 볼 수는 없다 할 것임에도 불구하고, 위 매도담보설정에 위 소외 회사의 주주총회의 유효한 특별결의가 있었다고 볼 수 없다고 하여 이를 무효라고 판단한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 주주총회결의의 유효요건에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사건본인 회사가 휴면회사가 되어 해산등기가 마쳐졌음에도 사건본인 회사의 대표청산인으로서의 권리의무를 보유하고 있는 자가 해산등기 이후 상법의 규정에 따른 청산절차를 밟고 있지 아니하고, 재항고인의 수차례에 걸친 주소보정에도 불구하고 사건본인 회사의 대표청산인에 대한 재산관계 명시결정이 계속적으로 송달불능 상태에 있다면, 사건본인 회사의 채권자인 재항고인으로서는 현재의 대표청산인을 상대로 하여서는 재산관계 명시결정을 공시송달의 방법에 의하지 아니하고는 송달할 방법이 없게 되어 재산관계의 명시신청을 통하여 재항고인이 얻고자 하는 효과를 얻을 수 없게 되는바, 이와 같은 경우에는 사건본인 회사의 대표청산인이 부재한 것과 다름이 없어 대표청산인에게 그 권리의무를 보유하게 하는 것이 불가능 또는 부적당한 경우라고 할 것이므로, 이는 상법 제386조 제2항에 따라 사건본인 회사의 채권자로서 이해관계인인 재항고인의 청구에 의하여 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임할 필요가 있다고 인정되는 때에 해당한다.

주문
원심결정을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
원심결정 이유에 의하면 원심은, 기록에 의하여, 사건본인 회사는 1984. 6. 29. 신청외 1 주식회사라는 상호로 설립등기를 하였다가 1986. 12. 31. 신청외 2 주식회사로 상호를 변경한 사실, 사건본인 회사는 1985. 12. 9. 이사로 신청외인 1이, 1986. 5. 30. 감사로 신청외인 2가, 1986. 12. 31. 이사로 신청외인 3가, 감사로 신청외인 4가, 이사 겸 대표이사로 신청외인 5가 각 등재되었으나, 상법 제520조의2 제1항에 의하여 해산한 것으로 간주되어 1995. 12. 4. 해산등기가 됨과 아울러 대표이사 및 이사에 관한 기재가 주말된 사실, 재항고인(신청인, 이하 재항고인이라고만 한다)은 신청외인 6이 사건본인 회사에 대하여 가지는 부산지방법원 86가단3293호 판결에 기한 계약보증금반환채권 금 2,900,000원 및 이에 대한 1986. 7. 4.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금에 관하여 위 법원 86타19607호로 채권추심명령을 받은 추심채권자로서 사건본인 회사의 재산상태를 파악하기 위하여 1986. 12. 16. 사건본인 회사를 찾아가 사건본인 회사의 정관 등 관계 서류를 열람, 등사하려고 하였으나, 사건본인 회사로부터 정당한 이유 없이 거절당하여 차비 상당의 손해를 입었다는 이유로 사건본인 회사를 상대로 위 법원 87가합187호 손해배상등 청구의 소를 제기하여 1987. 7. 14. "피고(사건본인 회사)는 원고(재항고인)에게 금 8,060원을 지급하고, 피고의 정관 등 관계 서류를 열람 또는 등사하게 하라."는 승소판결을 받았고, 1987. 8. 11. 위 판결이 확정된 사실, 재항고인은 같은 법원에 위 87가합187호 판결정본을 채무명의로 하여 사건본인 회사를 상대로 재산관계 명시신청을 하였고, 법원은 1994. 7. 11. 94카기1621호로 "사건본인 회사는 재산관계를 명시한 재산목록을 재산관계 명시기일까지 제출하라."는 결정을 하였으나, 위 결정이 폐문부재, 수취인불명, 이사불명 등의 사유로 사건본인 회사에 송달되지 아니한 사실, 사건본인 회사는 위 해산등기 이후 상법의 규정에 따른 청산절차를 밟고 있지 아니한 사실을 인정한 다음, 재항고인의 주장, 즉 사건본인 회사의 임원들에 대한 임기가 만료되었고, 가령 그렇지 아니하더라도 사건본인 회사의 임원들은 직무를 포기한 것으로 사임의 의사표시를 한 것으로 보아야 할 것이므로, 상법 제386조, 제389조 제3항, 제415조, 제542조 제2항에 의하여 사건본인 회사의 직무를 일시 행할 자를 선임함과 아울러, 신청인을 사건본인 회사 감사의 직무를 행할 자로 선임하여 달라는 주장에 대하여, 상법상 주식회사의 경우에 법률 또는 정관에 정한 이사, 대표이사, 감사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사, 대표이사, 감사는 새로 선임된 이사, 대표이사, 감사가 취임할 때까지 이사, 대표이사, 감사의 권리의무를 보유하고, 주식회사가 해산한 때에는 파산 또는 합병의 경우 외에는 이사, 대표이사는 정관에 다른 정함이 있거나 주주총회에서 따로 청산인을 선임하지 아니한 경우에는 당연히 청산인, 대표청산인이 되며, 그 임기는 주식회사의 청산사무가 종료할 때까지이고, 또한 법률 또는 정관에 정한 이사, 대표이사, 감사의 원수를 결한 경우에 필요하다고 인정할 때, 즉 퇴임이사 등에게 이사 등으로서의 권리의무를 보유하게 하는 것이 불가능 또는 부적당한 경우에 있어서 필요하다고 인정될 때에는 법원은 이사, 감사 또는 이해관계인의 청구에 의하여 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있는데, 사건본인 회사의 이사 겸 대표이사 신청외인 5, 이사 신청외인 1, 신청외인 3, 감사 신청외인 2, 신청외인 4는 취임한 이후 상법에서 정한 임기를 도과하였으나, 상법 제386조 제1항, 제389조 제3항, 제415조에 의하여 새로 선임된 이사, 대표이사, 감사가 취임할 때까지 이사, 대표이사, 감사로서의 권리의무를 보유하던 중 상법 제520조의2의 규정에 의하여 사건본인 회사가 해산된 것으로 간주되어 해산등기가 마쳐진 것이므로, 사건본인 회사의 정관에 다른 정함이 있거나 주주총회에서 따로 청산인을 선임하였다는 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 해산 당시 이사로서의 권리의무를 보유중인 위 신청외인 1, 신청외인 3은 당연히 청산인이, 이사 겸 대표이사로서의 권리의무를 보유중인 위 신청외인 5는 당연히 청산인 겸 대표청산인이 된다 할 것이며, 그 임기는 사건본인 회사의 청산사무가 종료할 때까지라 할 것인데, 사건본인 회사의 청산인, 대표청산인으로서 권리의무를 보유하고 있는 위 신청외인 5, 신청외인 1, 신청외인 3이 위 해산등기 이후 상법의 규정에 따른 청산절차를 밟고 있지 아니하고 사건본인 회사에 대한 위 재산관계 명시결정이 계속적으로 송달불능되었다는 사정만으로는 위 신청외인 5, 신청외인 1, 신청외인 3, 신청외인 2, 신청외인 4에게 청산인, 대표청산인, 감사로서의 권리의무를 보유하게 하는 것이 불가능 또는 부적당한 경우로서 이들을 대신하여 일시 청산인, 대표청산인, 감사의 직무를 행할 자를 선임할 필요가 있다고 볼 수 없다고 하여 재항고인의 위 주장을 배척하였다.
그러나 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 사건본인 회사가 휴면회사가 되어 해산등기가 마쳐졌음에도 사건본인 회사의 대표청산인으로서의 권리의무를 보유하고 있는 위 신청외인 5가 해산등기 이후 상법의 규정에 따른 청산절차를 밟고 있지 아니하고, 재항고인의 수차례에 걸친 주소보정에도 불구하고 사건본인 회사의 대표청산인인 신청외인 5에 대한 재산관계 명시결정이 계속적으로 송달불능 상태에 있다면, 재항고인으로서는 현재의 대표청산인을 상대로 하여서는 재산관계 명시결정을 공시송달의 방법에 의하지 아니하고는 송달할 방법이 없게 되어 재산관계의 명시신청을 통하여 재항고인이 얻고자 하는 효과(예컨대, 사건본인 회사에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 채무자가 법원에 명시한 재산의 목록을 열람하는 것 등)를 얻을 수 없게 되는바, 이와 같은 경우에는 사건본인 회사의 대표청산인이 부재한 것과 다름이 없어 위 신청외인 5에게 대표청산인의 권리의무를 보유하게 하는 것이 불가능 또는 부적당한 경우라고 할 것이므로 이는 상법 제386조 제2항에 따라 사건본인 회사의 채권자로서 이해관계인인 재항고인의 청구에 의하여 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임할 필요가 있다고 인정되는 때에 해당한다고 봄이 상당하다.
원심이 이와 다른 견해에서 재항고인의 이 사건 신청을 모두 배척한 조치에는 상법 제386조 제2항에 의한 직무대행자 선임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리 $판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 대동보라 함은 한 성씨의 시조이하 동계혈족간에 분파된 파계를 한데 모아 집대성한 것으로서 각파의 분파조는 시조로부터 몇 세손이며 어느 대에서 분파되어 파조가 되었는 가를 한눈에 볼 수 있도록 수록된 족보를 말하는 것이므로 대동보에는 시조에서 분파된 모든 파계가 빠짐없이 수록 되어야 하는 것이고 분파된 파계의 어느 일파라도 이를 누락시켜서는 아니되는 것인 바, 원고주장과 같이 원고종중의 선대인 김충립과 그 형제들이 소외 망 김문기의 손자임에도 불구하고 피고종중이 위 소외 망인을 시조로 하는 종중의 대동보를 발간함에 있어 위 김충립과 그 형제들의 기재를 누락시켰다면 위 김충립 등은 대외적으로 위 소외 망인의 후손이 아닌 것으로 인식되어 위 소외 망인의 후손임을 표방하는 원고종중은 그 존립기반이 부인됨은 물론 혈연관계 없는 남의 조상을 자신의 조상으로 삼는 종중이라는 비난을 받게 되어 그 사회적 평가가 저하될 것임이 명백하므로 피고종중의 위 행위는 불법행위가 성립된다고 할 것이다.

나. 피고종중이 발간한 대동보 및 경주김씨 백촌공 종통고증록에 소외 망 김문기, 김현석이 피고종중의 선조라는 주장사실을 게재함에 그치지 않고 원고종중을 비방하는 내용을 게재한 경우에는 원고종중의 명예를 훼손한 것으로 불법행위를 구성하는 것이지만 그 책자에 적시된 내용이 진실인지의 여부는 그 행위에 대한 위법성이나 피해감정의 정도를 판단함에 있어 매우 중요한 자료가 되는 것이고, 이에 대한 판단의 결과는 위자료를 산정함에 있어 마땅히 참작되어야 하는 것인데도, 원심이 위 책자에 적시된 내용이 진실인지 여부를 가리지 아니하고 만연히 피고종중의 행위가 불법행위가 된다고 판단하여 그 판시의 위자료를 산정하였음은 심리미진이나 위자료 산정에 관한 법리오해의 잘못이 있다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 종중은 조선왕조 제7대왕 세조 2년에 일어났던 단종복위운동에 연루되어 역적으로 몰려 사형을 당하였던 백촌 김문기와 그 아들 김 현석이 원고의 선대인 김 충립의 할아버지며 그 아버지라고 주장하고 피고종중은 위 김 문기, 김 현석이 피고의 선대인 김계훈의 할아버지이며 그 아버지라고 주장하여 서로 자신이 위 김 문기의 유일한 혈족들로 이루어진 종중이라고 다투어 오던 중 피고종중이 1983년경 경주김씨백촌공파 대동보를 발행한 사실을 인정한 다음 원고 소송대리인은 피고종중이 발행한 경주김씨 백촌공파 대동보 1권 1면에서 김 문기의 아들인 김 현석의 장자로 피고종중이 그 선대로 모시는 김 계훈을 기재하는 반면 원고종중의 선대인 김 충립과 그 형제들을 기재하지 아니하므로써 원고종중의 명예를 훼손하였다고 주장하므로 살피건대, 위 책자에 원고의 주장과 같이 기재되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 위와 같은 기재는 피고종중이 주장하는 그들의 계보를 기재한 것에 불과하여 그러한 기재만으로 원고종중의 명예를 훼손한 것이라고 볼 수 없으므로 원고의 주장은 이유없다고 판시하고 있다.
그러나 대동보라 함은 한 성씨의 시조이하 동계혈족간에 분파된 파계를 한데 모아 집대성한 것으로서 각파의 분파조는 시조로부터 몇세손이며 어느 대에서 분파되어 파조가 되었는가를 한눈에 볼 수 있도록 수록된 족보를 말하는 것이므로 대동보에는 시조에서 분파된 모든 파계가 빠짐없이 수록되어야 하는 것이고 분파된 파계의 어느 일파라도 이를 누락시켜서는 아니되는 것이다. 그러므로 원고주장과 같이 원고종중의 선대인 김 충립과 그 형제들이 소외 망 김문기의 손자임에도 불구하고 피고종중이 위 소외 망인을 시조로 하는 종중의 대동보를 발간함에 있어 위 김충립과 그 형제들의 기재를 누락시켰다면 위 김충립 등은 대외적으로 위 소외 망인의 후손이 아닌 것으로 인식되어 위 소외 망인의 후손임을 표방하는 원고종중은 그 존립기반이 부인됨은 물론 혈연관계없는 남의 조상을 자신의 조상으로 삼는 종중이라는 비난을 받게되어 그 사회적 평가가 저하될 것임이 명백하다 할 것이다. 또 기록에 의하면, 원고는 원심에서 소외 망 김 문기의 자손은 원고종회의 선조인 김 충립의 형제뿐이며피고종중이 주장하는 김 계훈은 위 김 문기의 자손이 아님에도 불구하고 피고종중이 위 김 문기를 시조로 하는 종중의 대동보를 발간함에 있어 위 김 계훈을 그 자손이라 기재하고 김충립의 기재를 누락함으로써 원고종중의 명예를 훼손한 것이라는 취지의 주장을 하고있다. 그러므로 원심으로서는 원고종중의 선대인 위 김 충립과 피고종중의 선대인 위 김 계훈이 위 김 문기의 후손인지의 여부를 심리하여 피고종중의 원판시 대동보 발간이 원고종중에 대하여 불법행위가 되는지의 여부를 살펴보았어야 할 것이다. 원심이 이에 이르지 아니하고 위와 같이 판시하여 이에 관한 원고의 손해배상 및 책자배포금지청구를 배척하였음은 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
2. 피고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고종중이 발행한 경주김씨 백촌공파 대동보 수권 및 경주김씨 백촌공 종통고증록에 소외 망 김 문기, 김 현석이 피고종중의 선조라는 종전의 주장사실을 게재함에 그치지 아니하고, 원고종중을 "백촌공의 종통을 어지럽히는 사이비 무리들", "사이비 백촌후손", "충립 이후 날조된"이라고 지칭한 것은 공동선조의 분묘를 수호하고, 제사를 봉행하며, 종원 상호간의 친목을 도모하기 위하여 동족들로 구성된 원고종중이 마치 그들의 정확한 선조도 모르고, 다른 사람들의 선조를 자신들의 선조로 모시는 어리석은 동족들로 구성되어 있으며, 나아가서는 다른 사람들의 선조를 마치 자신들의 선조인 것처럼 거짓으로 꾸미고 있는 것같이 비방한 것이라 할 것이고, 이러한 행위를 위 소외 망인들이 과연 원고종중의 선조인지, 아니면 피고종중의 선조인지에 대하여 수백년간 계속된 원·피고종중 사이의 다툼의 옳고 그름에 대한 판단을 할 필요도 없이, 선조를 숭상하기 위하여 성립된 원고종중의 형성기반 자체를 부정하거나 원고종중의 활동을 비방함으로써 동족단체인원고종중이 갖고 있는 사회적 평가로서의 명예를 훼손한 것으로 불법행위를 구성하는 것이므로, 피고는 원고에게 피고의 위와같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있으며, 위 책자가 배포되게 되면 원고에 대한 명예훼손이 계속될 염려가 있음이 명백하므로 원고의 청구에 따라 그 예방으로 위 책자들을 배포하지 아니할 의무가 있다고 한 다음, 원고가 피고의 이와 같은 불법행위로 인하여 입은 비재산적 손해를 금전적으로 평가하기 위하여이 사건 변론에 나타난 여러가지 사정을 종합하여 참작하면 원고가 입은 손해는 금 2,000,000원으로 정함이 상당하다고 판시하고 있다.
그러나 원판시 그 책자에 적시된 내용이 진실인지의 여부는 그 행위에 대한 위법성이나 피해감정의 정도를 판단함에 있어 매우 중요한 자료가 되는 것이고, 이에 대한 판단의 결과는 이 사건 위자료를 산정함에 있어 마땅히 참작되어져아 하는 것이므로, 원심으로서는 마땅히 위 김 문기등이 원고종중의 선조인지, 피고종중의 선조인지를 살펴 위 책자에 적시된 내용이 진실인지 여부를 가리어 이를 확정한다음, 이 사건 변론에 나타난 그외의 제반사정과 함께 이를 참작하여 위자료를 산정하여야 할 것이다. 원심이 이를 다하지 아니하고 만연히 피고종중의 행위가 불법행위가 된다고 판단하여 그 판시의 위자료를 산정하였음은 심리미진이나 위자료 산정에 관한 법리오해의 잘못이 있다 할 것이므로 이점 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 담보의 목적으로 건축허가명의를 담보권자로 하여 건물을 건축하는 경우에는 대외적으로는 건축완성과 동시에 동 건물의 소유권이 그 건축허가명의자인 담보권자에게 원시적으로 귀속된다.

주문
원고들의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 매매계약서, 을 제1호증은 갑 제1호증의 1과 같다), 갑 제2호증(건축허가신청서 및 허가서), 갑 제3호증(포기각서, 을 제2호증과 같다), 갑 제4호증의 1,2(각 검증조서), 갑 제5호증의 1,2(각 감정서), 갑 제6호증의 1,2(각 사실조회), 갑 제7호증의 1,2(각 사실조회에 대한 회신), 갑 제8호증의 1,4,5,8(각 등기부등본), 을 제3호증(토지매매계약서), 각 원본의 존재 및 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 1 내지 11(각 피의자신문조서 사본), 같은호증의 12(판결사본), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 3(매매계약서), 을 제4호증(인증), 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제10호증의 1,2,3(각 영수증), 갑 제11호증(추가약정서)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 2의 각 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 소외 3은 1982.4.23. 피고 1로부터 동인소유인 수원시 (상세지번 생략) 대 309평(이하에서 이 사건 토지라 한다)을 돈 108,150,000원에 매수함에 있어 같은날 계약금으로 돈 10,000,000원을 지급하고, 잔대금은 이 사건 토지위에 연립주택 17세대와 상가(이하에서 이 사건 연립주택이라 한다)을 건축하여 이를 분양한 대금으로 변제하며, 위 토지매매잔대금의 지급을 담보하기 위하여 건축허가를 피고명의로 받고, 위 연립주택이 준공된 이후에는 위 피고명의로 각 소유권보전등기를 경료한 다음 연립주택에 대한 분양권은 시공업자인 위 소외인이 행사하기로 약정한 사실, 소외 3은 같은해 5.초순경부터 위 연립주택건축공사를 진행하면서 같은해 7.22. 원고 2에게 당시 미완성건물이던 위 연립주택 나동 2층 비호, 씨호 각 약 20평을 돈 22,600,000원에 분양매도한 후 자금사정으로 더 이상 공사를 진행할 수 없게 되자 같은해 9.19. 피고 1의 승낙을 받아 이 사건 연립주택공사에 관한 일체의 권리를 포기하고, 그 계약상의 지위를 소외 4에게 모두 양도한 사실, 한편 위 박 종식은 위 같은날 위 피고와의 사이에 위 같은해 4.23.자 소외 3 및 위 피고간의 약정과 같은 내용을 포함시켜 이건 토지에 관하여 새로운 토지매매계약을 체결한 사실, 그후 위 박 종식은 위 공사를 계속하면서 같은해 12.25. 원고 1에게 당시 미완성건물이던 이사건 연립주택 비동 3층 1호(나동 3층 씨호) 건평 약 25평을 돈 16,750,000원에 분양매도한 사실, 한편 원고들은 1983.9.경 분양받은 위 미완성건물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전한다는 이유로 건축명의자인 피고 1을 상대로 수원지방법원에 각 부동산처분금지가처분신청을 하여 위 법원은 현장검증, 감정 및 사실조회 등을 거쳐 위 연립주택 나동 2층 비호를 별지 제4호목록기재 건물로, 위 나동 3층 씨호를 별지 제2목록기재 건물로 각 구조, 건평 및 동 호수를 특정하여 처분금지가처분결정을 한 후 이를 원인으로 등기촉탁을 하여 별지 제4목록기재 건물에 대하여는 1983.10.24. 별지 제2목록기재 건물에 관하여는 같은해 12.10. 각 피고 1 명의로 소유권보존등기가 경료된 사실, 그런데 피고 1은 1984.7.5. 위 제2목록기재 건물을 별지 제1목록기재 건물로 표시만 달리하여 별도의 등기부(등기부번호 95-9)에 동 피고명의로 소유권보존등기를 경료함과 동시에 위 제1목록기재 건물을 피고 2에게 매도하여 같은날 소유권이전등기를 경료한 사실 및 소외 5가 같은 해 6.22. 피고 1을 상대로 위 제4목록기재 건물을 별지 제3목록기재 건물로 표시만 달리하여 같은 법원에서 처분금지가처분결정을 받음으로써 위 법원의 촉탁에 따라 이에 관하여 같은날 별도의 등기부(등기부번호 40220)에 피고 1명의로 소유권보존등기를 경료하고, 위 피고는 이에 관하여 같은해 7.5. 같은등기소 접수 제34410호로서 같은해 6.30. 매매를 원인으로 피고 3명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 반증없다.
그런데 먼저, 원고들은, 소외 3 및 소외 4가 피고 1로부터 이 사건 연립주택의 분양권을 위임받아 그 준공여부를 불문하고 부분적으로라도 분양하여 그때마다 위 토지잔대금의 일부씩을 지급하는등 그 대금을 단계적으로 완제하기로 하였을뿐더러 피고 1명의로 경료된 위 연립주택의 각 소유권보존등기도 위 토지잔대금 전부의 지급을 담보하기 위한 것이 아니고, 각 세대별로 해당건물의 부지대금에 한하여 그 지급을 담보할 목적으로 경료된 것이므로 이미 위 피고에게 변제된 토지대금은 소외 3, 4가 처분한 건물들의 부지에 대한 매매대금에 해당한다고 할 것인 바, 소외 3 및 소외 4는 원고들에게 위 제4 및 제2 건물을 각 분양하여 그 대금을 전부 지급받고, 소외 4는 위 대금으로써 각 분양건물의 부지부분에 해당하는 토지대금으로 피고 1에게 모두 지급하였으며, 그후 연립주택을 완공하여 소유권을 취득하였다고 할 것이므로 원고들은 피고 1에 대하여 직접 또는 소외 박 종식을 대위하여 위 제4 및 제2 건물에 관하여 위 각 분양매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 무릇 담보의 목적으로 건축명의를 담보권자명의로 하여 건축하면 대외적으로는 건축완성과 동시에 동 건물의 소유권이 그 건축허가명의자인 담보권자에게 귀속된다고 할 것인 바, 이건 건물의 건축허가명의자가 피고 1임은 위에서 인정한 바와 같으므로 동 건물의 소유권이 담보권자인 동 피고에게 원시적으로 귀속된다고 할 것이고, 따라서 소외 3 및 소외 4가 피고 1로부터 이 사건 연립주택의 분양권을 그 준공여부를 불문하고 위임받았고, 동 피고명의의 소유권보존등기가 각 세대별로 해당건물의 부지대금에 한하여 그 지급의 담보목적으로 경료되었는지 여부에 관하여는 원고들이 제출한 모든 증거에 의하더라도 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 위 갑 제1호증의 1,2, 갑 제9호증의 1 내지 12, 을 제3호증, 을 제4호증의 1의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 피고 1은 소외 3 및 그로부터 계약상 지위를 그대로 양수한 소외 4와의 사이에 신축건물을 위 소외인들이 분양하되 위 피고가 이 사건 토지매매잔대금 전부를 지급받기 전에는 이 사건 연립주택의 소유권이전등기에 필요한 서류를 일체 교부하지 아니하고, 위 연립주택이 사전분양(준공검사전)될 경우에는 위 소외인들이 위 피고와 쌍방 합의하여 분양하고 분양대금 수령금액은 50퍼센트씩 양분하기로 약정한 사실, 소외 4는 소외 3으로부터 양수받은 위 연립주택공사를 진행하던중 역시 자금난으로 공사를 중단하게 되어 1983.8.17. 위 피고의 승낙을 얻어 위 연립주택의 내장공사등 잔여공사에 관한 일체의 권리를 소외 5에게 양도하고 소외 5가 돈 70,000,000원을 투자하여 이를 완공하면 이익금을 합하여 돈 80,000,000원의 범위내에서 위 이 정숙이 분양권을 행사하기로 하여 동인이 위 공사를 마무리지어 1984.1.14. 이건 연립주택을 완공한 사실 및 피고 1은 아직 이 사건 토지매매잔대금 30,000,000원 가량을 지급받지 못하고 있을 뿐만 아니라 이 사건 연립주택이 완공되기 이전에 소외 3 및 소외 4가 위 피고와의 합의없이 원고들에게 의 제2 및 제8 건물을 각 사전분양하여 위 피고는 그 분양사실을 알지도 못하였고, 더구나 그 분양대금중 반액을 이 사건 토지잔대금조로 지급받지도 못한 사실을 인정할 수 있고, 반증없는바, 결국 위 인정사실에 의하면 원고들은 무권리자인 소외 3 및 소외 4로부터 위 각 미완공건물을 분양받았다고 할 것이니 동 무권대리행위에 대하여 본인인 위 피고의 추인이 있었다는 주장·입증이 없는 이건에 있어서 원고들이나 소외 4는 피고 1에 대하여 위 건물들에 관하여 소유권이전등기청구권을 가질 수 없다고 하겠다.
한편, 원고들은 피고 1과 위 소외인들 사이에 그 내부관계에서 그 대리권 제한에 관한 약정이 있었다고 하더라도 그 대리권의 제한으로써 피고 1은 선의의 제3자인 원고들에게 대항할 수 없다고 항쟁하나, 위 소외인들이 위 각 미완공건물에 관하여 분양할 대리권이 있음을 인정할 만한 증거가 없음은 위에서 본 바와 같으므로 위 소외인들에게 그에 관한 대리권이 있음을 전제로 한 위 항쟁은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 하겠다.
그렇다면, 원고들이나 소외 4가 피고 1에 대하여 위 각 건물에 관하여 소유권이전등기청구권이 있음을 전제로 한 원고들의 위 피고에 대한 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다.
다음으로, 원고들은 위 제1 및 제3 건물에 관한 피고 1명의의 각 소유권보존등기는 그 보다 앞서 위 건물들과 사실상 동일한 제2 및 제4 건물에 관하여 경료된 같은 피고명의의 각 소유권보존등기와 중복된 2중등기로서 무효이고, 이에 터잡은 피고 2, 3명의의 각 소유권이전등기 역시 무효이므로 원고들은 피고 1에 대한 가처분채권자로서 또는 피고 1을 대위하여 위 각 소유권보존 및 이전등기의 말소를 구한다고 주장하므로 살피건대, 이 사건에서 원고들이 위 제2 및 제4건물에 관하여 소유권이전등기를 구할 권원이 없음은 앞서 판단한 바와 같고, 달리 원고들이 직접 또는 피고 1을 대위하여 위 각 등기의 말소를 구할 권원이 있음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 가처분채권자라거나 또는 피고 1의 채권자로서 그를 대위하였음을 전제로 한 원고들의 위 주장은 어느모로 보나 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 하겠다.
그렇다면 원고들의 피고들에 대한 이건 청구를 모두 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고, 원고들의 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하고, 항소비용은 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전문 개정되기 전의 것) 제60조 제3항 제1호의 해석상 교육위원 후보자의 자격과 관련된 ‘교육경력’은 다음의 두 가지 요건을 모두 갖출 경우에 인정된다. 첫째, 유아교육법 제2조 제2호의 규정에 의한 유치원, 초·중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조에 규정된 교육기관의 교원이어야 한다. 즉, 위 각 법률이 규정하고 있는 교육기관 이외의 교육기관의 교원으로 근무한 경력은 위 ‘교육경력’에 산입되지 않는다. 둘째, 교원의 신분으로 그 직무에 종사하여야 한다. 따라서 교원이 교원으로서의 직무가 아닌 다른 직무에 종사하는 경우에는 ‘교육경력’이 인정되지 않는다. 다만, 교원의 직무는 반드시 학교에서 학생들을 가르치는 것에 제한되는 것이 아니므로, 교원이 교원대나 청소년수련원 등 학교 이외의 장소에 파견되어 교육과 관련된 직무를 행하는 경우에도 교원의 직무에 종사한 것으로 보아야 한다.

[2] 국가공무원법 제73조 제1항이 “휴직중인 공무원은 신분은 보유하나 직무에 종사하지 못한다”고 명백하게 규정하고 있는 점, 교원노동조합의 설립은 교원의 근로조건의 유지·개선 및 교사의 경제적·사회적 지위향상을 도모하는 데 그 목적이 있으므로 교원노동조합의 활동을 교원 본래의 직무라고 할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 교원이 휴직을 한 후 노조사무실에서 노조전임자로서 근무한 것을 교원의 직무에 종사한 것으로 보기 어렵다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 참가인의 참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 2006. 7. 31. 실시한 제5대 전라북도 교육위원 선거(제3선거구)에서 익산시 선거관리위원회는 구 지방자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전문 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 지방교육자치법’이라고 한다) 제115조 제1항의 규정에 의하여 유효투표의 다수를 얻은 자 순으로 소외 1, 소외 2, 소외 3 등 3인을 당선인으로 결정하였는데, 위 당선인 3인은 같은 법 제60조 제2항에 의한 ‘경력자’로 당선된 사람들이다.
나. 익산시선거관리위원회는 같은 법 제115조 제6항에 따라 교육위원으로 선출되지 아니한 후보자를 ‘경력자’와 ‘비경력자’로 구분하여 ‘경력자’로 원고, 참가인, 소외 4, 소외 5 등 4인을, ‘비경력자’로 소외 6 1인을 교육위원 예정자로 정하였다. 이에 따라 경력자 중 원고가 교육위원 승계 예정순위 1순위가 되었고, 참가인이 2순위가 되었다.
다. 교육위원으로 당선된 소외 1이 구 지방교육자치법 위반으로 당선무효에 해당하는 형의 선고를 받자 익산시선거관리위원회는 2008. 2. 25. 소외 1에 대하여 당선무효를 결정하였고, 이에 따라 같은 법 제7조 제3항에 의한 교육위원 승계사유가 발생하자 2008. 3. 13. 원고를 교육위원 승계자로 결정하였다.
라. 한편, 원고는 교사로서의 총경력이 10년 1월 21일인데, 그 중에는 교육공무원법 제44조 제1항 제11호의 규정에 의한 ‘노조전임 휴직기간’ 1년이 포함되어 있었고, 원고는 ‘노조전임 휴직기간’인 2001. 3. 1.부터 2002. 2. 28.까지 노조전임자로서 휴직을 한 상태에서 전교조 전북지부 수석부지부장으로서 휴직 당시 소속 학교가 아닌 전교조 전북지부 사무소에서 근무하였다.
마. 참가인은 ‘노조전임 휴직기간’은 교육경력에 산입되어서는 아니되므로 원고가 구 지방교육자치법 제60조 제2항이 요구하는 ‘교육경력 10년 이상’의 요건을 충족하지 못하였다고 주장하면서 2008. 3. 17. 전라북도선거관리위원회에 2008나전북교선나 1호로 전라북도 교육위원 선거(제3선거구) 당선무효 소청을 제기하였다.
바. 전라북도선거관리위원회는 참가인의 소청을 받아들여 2008. 5. 7. 원고를 교육위원 승계자로 한 익산시선거관리위원회의 결정을 무효로 하는 결정을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장 및 이 사건의 쟁점
가. 원고의 주장
구 지방교육자치법 제60조 제3항 제1호는 ‘교육경력’의 의미에 대하여 “ 유아교육법 제2조 제2호의 규정에 의한 유치원, 초·중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조에 규정된 학교에서 교원으로 근무한 경력”이라고 규정하고 있다. 그런데 위 규정은 교원이 위 각 법률에서 인정한 교육기관에서 근무해야 교육경력으로 인정한다는 일반적인 정의를 규정한 것일 뿐 반드시 학교에서 근무해야 교육경력으로 인정한다는 것이 아니고, 노조전임자로서의 교원을 일반 교원과 다르게 취급해야 하는 입법상의 목적이나 필요성도 없으므로 교원이 노조전임자로서 근무한 기간도 교육경력에 포함되어야 한다. 따라서 원고의 교육위원 후보자 자격이 인정되어야 하므로 원고가 구 지방교육자치법 제60조 제2항이 요구하는 ‘교육경력 10년 이상’의 요건을 갖추지 못하였다고 한 전라북도선거관리위원회의 이 사건 결정은 위법하다.
나. 이 사건의 쟁점
이 사건의 쟁점은 ‘노조전임 휴직기간’이 구 지방교육자치법 제60조 제3항 제1호가 규정하고 있는 ‘교육경력’에 포함되는지 여부이다.
3. 관계 법령
구 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 개정되기 전의 것)
제60조 (교육위원의 자격 등)
① 교육위원은 학식과 덕망이 높고 시·도의회의원의 피선거권이 있는 자로서 후보자등록일부터 과거 2년동안 정당의 당원이 아닌 자이어야 한다.
② 교육 또는 교육행정경력이 있는 자(이하 ‘경력자’라 한다)로서 교육위원후보자가 되고자 하는 자는 후보자등록일을 기준으로 교육 또는 교육행정경력이 10년 이상 있거나 양경력을 합하여 10년 이상 있는 자이어야 한다.
③ 제2항의 ‘교육경력’ 및 ‘교육행정경력’은 다음과 같다.
1. 교육경력 : 유아교육법 제2조 제2호의 규정에 의한 유치원, 초·중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조에 규정된 학교에서 교원으로 근무한 경력
2. 교육행정경력 : 국가 또는 지방자치단체의 교육기관(교육행정기관, 교육연구기관, 교육연수·수련기관, 도서관 및 교원·학생복지후생기관 등을 포함한다)에서 국가공무원 또는 지방공무원으로 교육·학예에 관한 사무에 종사한 경력과 교육공무원법 제2조 제1항 제2호 또는 제3호의 규정에 의한 교육공무원으로 근무한 경력
교육공무원법
제44조 (휴직)
① 교육공무원이 다음 각 호의 1에 해당하는 사유로 휴직을 원하는 경우에는 임용권자는 휴직을 명할 수 있다. 다만, 제1호 내지 제4호 및 제11호의 경우에는 본인의 의사에 불구하고 휴직을 명하여야 하고, 제7호의 경우에는 본인이 원하는 경우 휴직을 명하여야 한다.
11. 교원의 노동조합설립 및 운영 등에 관한 법률 제5조의 규정에 의하여 노동조합 전임자로 종사하게 된 때
교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률
제5조 (노동조합 전임자의 지위)
① 교원은 임용권자의 허가가 있는 경우에는 노동조합의 업무에만 종사할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의하여 허가를 받아 노동조합의 업무에만 종사하는 자(이하 ‘전임자’라 한다)는 당해 기간 중 교육공무원법 제44조 및 사립학교법 제59조의 규정에 의한 휴직명령을 받은 것으로 본다.
③ 전임자는 그 전임기간 중 봉급을 받지 못한다.
④ 전임자는 그 전임기간 중 전임자임을 이유로 승급 기타 신분상의 불이익을 받지 아니한다.
국가공무원법
제73조 (휴직의 효력)
① 휴직중인 공무원은 신분은 보유하나 직무에 종사하지 못한다.
교육공무원승진규정
제11조 (경력의 기간계산)
① 경력평정의 평정기간 중에 휴직·직위해제 또는 정직기간이 있는 때에는 그 기간을 평정에서 제외한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 재직기간으로 보아 이를 평정한다.
1. 교육공무원법 제44조 제1항 제1호(공무원연금법에 의한 공무상 질병 또는 부상의 경우에 한한다)· 제2호· 제4호· 제6호(상근으로 근무한 경우에 한한다) 및 제11호의 사유로 인한 휴직의 경우에는 그 휴직기간. 다만, 동조 동항 제5호, 제6호(비상근으로 근무한 경우에 한한다) 및 제8호의 사유로 인한 휴직의 경우에는 그 휴직기간의 5할에 해당하는 기간
노동조합 및 노동관계조정법
제24조 (노동조합의 전임자)
① 근로자는 단체협약으로 정하거나 사용자의 동의가 있는 경우에는 근로계약 소정의 근로를 제공하지 아니하고 노동조합의 업무에만 종사할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의하여 노동조합의 업무에만 종사하는 자(이하 ‘전임자’라 한다)는 그 전임기간 동안 사용자로부터 어떠한 급여도 지급받아서는 안된다.
4. 쟁점에 대한 판단
가. 구 지방교육자치법 제60조 제3항 제1호 규정의 ‘교육경력’의 의미
구 지방교육자치법 제60조 제3항 제1호의 해석상 교육위원 후보자의 자격과 관련된 ‘교육경력’은 다음의 두 가지 요건을 모두 갖출 경우에 인정된다고 하여야 한다. 첫째, 유아교육법 제2조 제2호의 규정에 의한 유치원, 초·중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조에 규정된 교육기관의 교원이어야 한다. 즉, 위 각 법률이 규정하고 있는 교육기관 이외의 교육기관의 교원(예 : 각종 학원의 강사 등)으로 근무한 경력은 위 ‘교육경력’에 산입되지 않는다. 둘째, 교원의 신분으로 그 직무에 종사하여야 한다. 따라서 교원이 교원으로서의 직무가 아닌 다른 직무에 종사하는 경우에는 ‘교육경력’이 인정되지 않는다. 다만 교원의 직무는 반드시 학교에서 학생들을 가르치는 것에 제한되는 것이 아니므로, 교원이 교원대나 청소년수련원 등 학교 이외의 장소에 파견되어 교육과 관련된 직무를 행하는 경우에도 교원의 직무에 종사한 것으로 보아야 할 것이다.
나. ‘노조전임 휴직기간’의 ‘교육경력’ 산입 여부
국가공무원법 제73조 제1항이 “휴직중인 공무원은 신분은 보유하나 직무에 종사하지 못한다.”고 명백하게 규정하고 있는 점, 교원노동조합의 설립은 교원의 근로조건의 유지·개선 및 교사의 경제적·사회적 지위향상을 도모하는 데 그 목적이 있으므로 교원노동조합의 활동을 교원 본래의 직무라고 할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 교원이 휴직을 한 후 노조사무실에서 노조전임자로서 근무한 것을 교원의 직무에 종사한 것으로 보기 어렵다(다만, 교육위원 후보자에 대하여 일정 기간 이상의 교육경력을 요구하는 것은 교육에 대한 전문성 확보에 그 목적이 있다고 할 것이고, 노조전임자는 교원 본래의 직무는 아니나 교육과 관련이 있는 교원의 복리증진, 교육여건 개선 등을 위한 업무에 종사하므로, 입법론으로서는 교원의 노조전임 휴직기간을 교육경력 산정에서 제외하는 것이 합리적인지에 관하여 반대로 볼 여지가 없지 않다).
이와 관련하여 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제5조 제4항은 “전임자는 그 전임기간 중 전임자임을 이유로 승급 기타 신분상의 불이익을 받지 아니한다.”고 규정하고 있고, 교육공무원 승진규정은 경력평정을 함에 있어 ‘노조전임 휴직기간’을 재직기간에 전부 포함시키고 있으나, 이는 교원이 재직 중 노조전임자로 근무했다는 이유로 근로계약상의 승급, 승진, 해고 등에 있어서 신분상 불이익을 받지 않는다는 것을 규정한 것일 뿐이므로, 근로관계와 관련 없는 교육위원 후보자의 교육경력 산정에 있어서 위 각 규정이 적용된다고 할 수 없다.
다. 소결론
따라서 원고를 교육위원 승계자로 정한 익산시선거관리위원회의 결정에 관하여 원고가 구 지방교육자치법 제60조 제2항이 요구하는 ‘교육경력 10년 이상’의 요건을 충족하지 못하였음을 이유로 위 결정을 무효로 한 전라북도선거관리위원회의 이 사건 결정은 적법하다.
5. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 횟집으로 사용할 점포 건물에 거의 붙여서 횟감용 생선을 보관하기 위하여 즉 위 점포 건물의 상용에 공하기 위하여 신축한 수족관 건물은 위 점포 건물의 종물이라고 해석할 것이다.

나. 국유토지 위에 점포 건물과 수족관을 신축하여 나라에 기부채납함과 동시에 이를 대부받으면서 “대부기간이 만료될 경우 대부재산을 원상으로 회복하여 반환한다.” 고 약정하였다면, 그 뜻은 대부기간이 만료되었을 때 대부기간 중 대부목적물에 임의로 시설물을 만들어 놓았다면 이를 철거하여 위 토지 및 점포 건물과 수족관을 대부받았을 때의 현상 그대로 만들어서 반환하여야 한다는 취지이지, 대부목적물인 수족관 건물을 철거하여 공터로 위 토지를 반환하여야 한다는 뜻으로 해석할 수는 없다.

다. 수족관 건물의 소유를 위하여 그 부지 일부에 관하여 관습상 법정지상권을 취득하였다면 그 후 대부기간이 만료된 뒤에도 계속하여 위 부지를 사용한 데에는 정당한 사유가 있다고 볼 수 있다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유보충서는 법정기간이 지난 후에 제출하였으므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서 참작한다)에 대하여
1. 이 사건 공소사실은 ‘피고인이 국유지인 전남 무안군 (주소 1 생략) 잡종지 437㎡ 중 21㎡를 대부받아 사용하다가 1990.6.30. 대부기간이 만료되었는데도, 위 토지 위에 시설한 수족관을 철거하는 등 원상회복하여 반환하지 아니하고 1990.7.1.부터 그 해 11.까지 정당한 사유 없이 위 국유재산을 사용하였다.’는 것이고, 원심은 피고인의 주장 즉, ‘(1) 피고인은 위 국유지를 정당한 사유 없이 사용한 것이 아니라 관습상 법정지상권에 터잡아 사용하였고, (2) 설사 위 대부계약에 원상회복약정이 있다 하더라도, 이 약정은 피고인이 그 후 나머지 대부재산인 위 수족관의 본채 건물과 그 부지를 매수함으로써 해지 또는 변경되었다.’는 데에 대하여, (1) 기록에 첨부된 국유재산대부계약서를 보면, 피고인은 1985.6. 국유지인 전남 무안군 (주소 2 생략) 대지와 (주소 1 생략) 토지 및 위 (주소 2 생략) 지상의 횟집 건물을 대부받으면서 그 기간을 5년으로 하되 대부기간이 만료될 때에는 대부받은 재산을 원상으로회복하여 반환하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인이 위 대부계약 후인 1988.12.29. 국가로부터 위 (주소 2 생략) 토지와 그 지상의 횟집 건물을 매수하였고 그때 위 수족관을 철거하기로 약정하지 아니하였다 하더라도, 피고인과 국가는 위 대부계약을 맺으면서 대부기간이 종료되면 위 수족관을 철거하기로 미리 약정한 바 있고, 그 후 이를 변경 또는 실효케 하는 약정이 없었던 이상 위 철거 약정은 여전히 유효하므로, 위 수족관을 철거한다는 약정이 없었음을 전제로 한 법정지상권 주장은 이유 없고, (2) 또한 위 대부계약의 원상회복약정 중 피고인이 매수한 위 (주소 2 생략) 토지와 그 지상의 횟집 건물에 대한 부분은 위 매매계약으로써 실효 또는 변경되었다 하더라도, 위 (주소 1 생략) 토지는 위 매매 목적물이 아니어서 이에 대한 부분은 여전히 유효하므로 이 부분 주장도 이유 없다고 판단하여, 피고인을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하였다.
2, 그러므로 피고인이 1985.6. 국유재산대부계약을 체결할 때, 과연 원심이 인정한 바와 같이 위 수족관을 철거하기로 약정하였는지 여부를 살핀다.
가. 원심이 유지한 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하면, ① 피고인은 1984.10.18. 국유지인 전남 무안군 (주소 2 생략) 대지, (주소 1 생략) 잡종지, (주소 3 생략) 임야를 5년간 대부받은 다음(소송기록 44장의 국유재산대부계약서), 당국의 건축허가를 받아 위 (주소 2 생략) 토지 위에 시멘트 벽돌조 슬래브 지붕 1층 점포(횟집 건물) 1동 건평 158.4㎡를 신축하였고, 이때 허가 없이 위 점포 건물에 거의 붙여서 횟감용 생선을 보관하기 위하여 이 사건 수족관도 신축하였는데, 그 부지는 위 (주소 1 생략) 토지 중 위 (주소 2 생략) 토지에 맞닿은 29㎡인 사실(소송기록 189장의 준공검사서, 수사기록 11장의 측량성과도, 소송기록 60장과 219장의 사진), ② 피고인은 1985.6.15. 위 점포 건물을 대한민국에 기부채납하였고(소송기록 193장의 기부채납서), 이에 관하여는 1985.10.12. 대한민국 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실(소송기록 52장의 건물등기부등본), ③ 그러자 대한민국은 1985.6. 위 1984.10.18.자 대부계약을 (합의)해지함과 동시에, 위 토지 3필지와 위 점포 건물을 5년간 피고인에게 새로 대부하였는바, 양자는 그 계약서 제11조에서 “대부기간이 만료될 경우······(피고인을 말한다)은 갑(대한민국을 말한다)이 지정한 기간 내에······대부재산을 원상으로 회복하여······반환하여야 한다.”고 약정한 사실(소송기록 49장의 국유재산대부계약서), ④ 대한민국은 1988.12.29. 피고인에게 위 (주소 2 생략) 토지와 그 지상의 점포 건물을 매도하였고(소송기록 54장의 국유재산매매계약서), 위 건물에 관하여 1989.1.17. 피고인 명의의 소유권이전등기가 이루어진 사실(소송기록 52장의 건물등기부등본), ⑤ 피고인은 1990.6.30. 이 사건 대부기간이 만료되었는데도, 위 (주소 1 생략) 토지 중 위 수족관의 부지부분을 대한민국에 반환하지 아니한 채 위 수족관의 부지로서 계속 사용하고 있는 사실(피고인의 한결같은 진술)을 알 수 있다.
나. 위 사실관계에 따르면, 피고인은 횟집으로 사용할 위 점포 건물에 거의 붙여서 횟감용 생선을 보관하기 위하여 즉, 위 점포 건물의 상용에 공하기 위하여 이 사건 수족관을 신축하였으므로, 이는 위 점포 건물의 종물이라고 해석할 것이고, 그렇다면 이는 피고인이 위 점포 건물과 함께 신축함으로써 피고인의 소유로 되었다가 위 기부채납에 기하여 대한민국 명의의 소유권이전등기가 경료됨으로써 대한민국의 소유로 되었다고 할 것인바, 이 점을 염두에 두고 1985.6.에 작성된 국유재산대부계약서 제11조의 뜻을 해석하건대, 만약그 뜻을 원심과 같이 풀이한다면, 피고인은 대부기간이 만료될 경우 대부자인 대한민국 소유로서 대부목적물인 위 수족관 건물을 철거하여 공터로 만든 위 토지 3필지만을(위 해석에 따른다면, 위 점포 건물까지도 철거하여야 하기 때문이다) 반환하여야 한다는 결론에 이르게 되므로, 원심의 해석은 무리라고 하지 않을 수 없고, 따라서 그 뜻을 당사자들의 의사에도 맞고 사리에도 합당하게끔 해석하여 보면, 그 뜻은 이 사건 대부기간이 만료되었을 때, 만일 피고인이 위 대부기간 중 위 대부목적물에 임의로 시설물을 만든 바 없다면, 피고인은 위 토지 3필지와 위 점포 건물 및 수족관을 그대로 반환하면 되고, 만약 피고인이 위 대부기간 중 위 대부목적물에 임의로 시설물을 만들어 놓았다면, 피고인은 이를 철거하여 위 토지 3필지 및 위 점포 건물과 수족관을 대부받았을 때의 현상 그대로 만들어서 반환하여야 한다는 것이라고 하겠다.
다. 그렇다면 위 수족관 건물과 그 부지는 모두 대한민국의 소유였다가 건물만의 소유권이 피고인에게 이전되었고, 이때 따로 위 건물을 철거한다는 약정이 없었던 이상, 피고인은 위 수족관 건물의 소유를 위해 그 부지인 위 (주소 1 생략) 토지 중 29㎡에 관하여 관습상 법정지상권을 취득하였다고 해석되고, 피고인이 그 후 이 사건 대부기간이 만료된 뒤에도 계속하여 위 부지를 사용한 데에는 정당한 사유가 있다고 볼 수 있겠다.
라. 그러므로 원심이 위에서 본 이유로써 피고인의 주장을 배척한 데에는, 위 대부계약에 나타난 당사자들의 의사와 사리에 어긋나게 사실을 인정하고 나아가 종물과 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소득처분에 따른 소득의 성격, 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국세기본법’이라 한다) 제26조의2 제1항 제2호, 제3호, 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것) 제134조 제1항의 문언과 입법 취지 등에 비추어 보면, 소득처분에 따른 소득이 귀속된 과세기간에 다른 종합소득이 없는 자에게는 소득이 귀속되는 과세기간에 관한 종합소득세의 과세표준 및 세액을 신고·납부하여야 할 의무가 유예되므로, 원래의 종합소득 과세표준 확정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 않더라도 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제2호가 정한 ‘납세자가 법정신고기한까지 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우’에 해당하지 않아 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제3호가 정한 5년의 원칙적인 국세의 부과제척기간이 적용된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은 채택 증거에 의하여, 피고가 원고의 실질적 대표자였던 소외인의 횡령금인 이 사건 쟁점금액을 원고의 익금에 산입하면서 이를 소외인의 2004년 귀속 상여로 소득처분하고 2011. 6. 13. 원고에게 이 사건 소득금액변동통지를 한 사실, 소외인은 2004. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지 위 소득처분에 따른 소득 이외에 다른 종합소득이 없었던 사실 등을 인정한 다음, 원천납세의무자의 소득세 납세의무는 당해 소득이 귀속된 과세기간이 종료하는 때에 성립하는 점, 소득처분은 이미 특정한 과세연도에 귀속된 사외유출금액의 귀속자와 소득의 종류를 사후적으로 확인하는 세법상의 절차에 불과한 점 등에 비추어, 소득처분에 따른 소득의 귀속자는 그 법정신고기한인 다음 연도 5. 31.까지 그에 관한 종합소득세를 신고할 의무가 있다고 보아, 소외인이 2004년 귀속 종합소득세 과세표준신고서를 2005. 5. 31.까지 제출하지 아니한 이상 원천납세의무자인 소외인의 2004년 귀속 종합소득세에 관한 부과제척기간은 7년이 된다는 이유로, 이 사건 소득금액변동통지는 그 부과제척기간 내에 이루어진 것으로서 적법하다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
가. 소득처분에 따른 소득의 귀속자의 종합소득세 납세의무는 당해 소득이 귀속된 과세기간이 종료하는 때에 성립하고(대법원 2006. 7. 27. 선고 2004두9944 판결 등 참조), 과세관청은 소득의 귀속자에게 그 소득이 귀속되는 과세기간에 관한 종합소득 과세표준 확정신고기한 다음날부터 종합소득세를 부과할 수 있으므로 그 부과제척기간도 다음 연도 6. 1.부터 기산된다. 그리고 국세의 부과제척기간은 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의2 제1항 제3호에 의하면 원칙적으로 5년이지만, ‘납세자가 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우’에는 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제2호에 따라 7년으로 연장된다.
한편 소득처분에 따른 소득은 이에 대한 소득금액변동통지가 있기 전까지는 귀속 여부, 귀속자나 소득의 종류 등을 알 수 없는 경우가 많아 그 귀속자가 원래의 종합소득 과세표준 확정신고기한 내에 과세표준 및 세액을 신고·납부하는 것이 현실적으로 불가능하므로, 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제134조 제1항은 ‘종합소득 과세표준확정신고의무가 없었던 자’, ‘세법에 의하여 과세표준확정신고를 아니하여도 되는 자’ 등에 대하여 그 과세표준 및 세액의 확정신고 및 납부기한을 소득금액변동통지서를 받은 날이 속하는 달의 다음다음 달 말일까지로 유예하는 규정을 마련하고 있다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009두20274 판결 등 참조).
위와 같은 소득처분에 따른 소득의 성격, 관련 규정의 문언과 입법 취지 등에 비추어 보면, 소득처분에 따른 소득이 귀속된 과세기간에 그 외의 다른 종합소득이 없는 자에게는 그 소득이 귀속되는 과세기간에 관한 종합소득세의 과세표준 및 세액을 신고·납부하여야 할 의무가 유예되므로, 그가 원래의 종합소득 과세표준 확정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 않더라도 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제2호가 정한 ‘납세자가 법정신고기한까지 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우’에 해당하지 않아 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제3호가 정한 5년의 원칙적인 국세의 부과제척기간이 적용된다고 할 것이다.
또한 소득금액변동통지서를 받은 법인의 원천징수의무가 성립하려면 그 성립시기인 소득금액변동통지서를 받은 때에 소득금액을 지급받은 것으로 보아야 할 원천납세의무자의 소득세 납세의무가 성립되어 있어야 하며, 원천납세의무자의 소득세 납세의무가 그 소득세에 대한 부과제척기간의 도과 등으로 이미 소멸하였다면 법인의 원천징수의무도 성립할 수 없으므로, 그 후에 이루어진 소득금액변동통지는 위법하다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007두11382 판결 등 참조).
나. 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외인은 2004년도에 소득처분에 따른 소득인 이 사건 쟁점금액 이외에 다른 종합소득이 없었으므로 이 사건 소득처분에 따라 귀속되는 소득에 대하여는 원래의 종합소득 과세표준 확정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 않았더라도 5년의 부과제척기간이 적용되어야 하고, 따라서 소외인에게 2004년 귀속 종합소득세를 부과할 수 있는 날인 2005. 6. 1.부터 5년의 부과제척기간이 경과하여 종합소득세 납세의무가 소멸된 후에 이루어진 이 사건 소득금액변동통지는 위법하다고 보아야 할 것이다.
다. 그럼에도 원심은 위와 달리 그 판시와 같은 이유로 이 사건 소득처분에 따라 귀속되는 소득에 대한 부과제척기간이 7년이라고 보아 이 사건 소득금액변동통지가 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 소득처분에 따른 소득에 관한 종합소득세의 부과제척기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채권자가 특정 연대보증인과 채무불이행에 따른 강제집행을 채무자들이 담보 제공하는 부동산에 한정하기로 약정한 사안에서, 채권자는 위 연대보증인의 일반재산에 대하여는 강제집행할 수 없다고 본 사례.

[2] 근저당설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이지만, 처분문서의 기재 내용이 부동문자로 인쇄되어 있다면 인쇄된 예문에 지나지 아니하여 그 기재를 합의의 내용이라고 볼 수 없는 경우도 있으므로, 처분문서라 하여 곧바로 당사자의 합의의 내용이라고 단정할 수는 없고 구체적 사안에 따라 당사자의 의사를 고려하여 그 계약 내용의 의미를 파악하고 그것이 예문에 불과한 것인지의 여부를 판단하여야 한다.

[3] 급부소송의 소송물은 직접적으로는 급부청구권의 존재 및 그 범위이지만, 급부소송에서 채무자가 급부청구권에 관하여 부집행의 합의가 있어 채권자는 강제집행을 할 수 없다는 주장을 제기한 경우에는 강제집행의 가부도 소송물에 준하는 것으로서 심판의 대상이 된다고 하여야 하므로, 법원이 부집행의 합의를 인정하여 위 급부청구권에 기초한 강제집행을 할 수 없다고 인정한 때에는 집행단계에서 당사자 간에 분쟁이 생기는 것을 미연에 방지하기 위해 위 급부청구권에 관하여는 강제집행을 할 수 없다는 것을 판결 주문에서 명확히 함이 상당하다.

주문
1. 원고에게,
가. 피고 1, 2는 연대하여 2억 원 및 이에 대하여 2006. 4. 8.부터 다 갚는 날까지 월 5.5%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,
나. 피고 3은 피고 1, 2와 연대하여 위 가.항의 돈을 지급하라.
2. 제1의 나.항은 강제집행을 할 수 없다.
3. 소송비용은 피고들이 부담한다.
4. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 금전대여 및 근저당권의 설정
다음 사실은 원고와 피고 1, 3 사이에서는 갑 제1호증 내지 제12호증, 을 제1호증 내지 제3호증, 제6호증 내지 제9호증의 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 원고와 피고 2 사이에서는 피고 2가 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니하여 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 본다.
가. 소외 1은 별지 목록 기재 각 토지의 처분권자로서 그 지상에 빌라를 신축하면서 공사대금 마련을 위하여 2004. 7.경부터 피고 3으로부터 합계 1억 1,000만 원을 차용하고 그 담보로 2004. 7. 13. 별지 목록 1, 2, 3 기재 각 토지의 소유권을 피고 3에게 이전하여 주었고, 공사업자인 피고 2에 대한 공사대금채무를 담보하기 위하여 2004. 7. 13. 별지 목록 4, 5, 6 기재 각 토지의 소유권을 피고 2와 사실혼 관계에 있던 피고 1에게 이전하여 주었다.
나. 그 후 소외 1과 피고 2는 추가 공사대금 마련을 위하여 피고 3과 피고 1 명의로 등기된 별지 목록 기재 각 토지를 담보로 돈을 차용하여 빌라공사를 완공한 후 피고 3에 대한 채무를 변제하기로 하였다.
다. 피고 1과 피고 2는 소개업자인 소외 2를 통하여 생활정보지 광고를 보고 찾아온 원고를 소개받아, 2004. 9. 15. 원고로부터 주채무자를 피고 1로 하여 2억 원을 변제기 2005. 3. 15, 이자 월 2.5%, 지연손해금 월 5.5%로 정하여 차용(이하 ‘이 사건 대여금’이라 한다)하였고, 피고 2, 3이 위 채무를 연대보증하였다.
라. 원고는 위 대여금채권을 담보하기 위하여 같은 날 피고 1, 3으로부터 그들 명의의 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 채권자 원고, 채무자 피고들, 채권최고액 2억 6,000만 원으로 하는 공동근저당권을 설정받았다.
마. 그런데 피고 3은 같은 날 특별히 원고로부터 “채무불이행에 따른 강제집행을 채무자들이 담보 제공하는 별지 부동산에 한하며, 만일 위 부동산에 대한 강제경매 결과 채권 부족액이 발생하더라도 채무자 겸 연대보증인인 피고 3의 일반재산에 대하여 법적 조치하지 않을 것을 확약”한다는 내용의 확약서(을 제3호증, 이하 ‘이 사건 확약서’라고 한다)를 작성받았다.
바. 2004. 12. 15.경 제1순위 근저당권자인 중소기업은행의 임의경매신청으로 별지 목록 기재 각 부동산에 대한 경매절차( 대구지방법원 2004타경91243)가 진행되어 2006. 4. 7.경 별지 목록 기재 각 부동산이 경락되었고, 원고는 배당금 중 145,567,838원을 배당받아 이 사건 대여금의 2006. 4. 7.까지의 이자 및 지연손해금인 170,161,290원[= (2억 원 × 2.5% × 6개월) + {2억 원 × 5.5% × (12개월 + 23일/31일)}, 원 미만 버림] 중 일부로 충당하였다.
위 인정 사실에 의하면, 피고들은 연대하여 원고에게 이 사건 대여금 2억 원 및 위와 같이 변제 충당되고 남은 지연손해금으로서 원고가 구하는 2006. 4. 8.부터 다 갚는 날까지 월 5.5%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
2. 피고의 주장 및 판단
피고 3은 소외 1로부터 매도담보로 제공받아 자신 명의로 등기된 별지 목록 1, 2, 3 기재 각 토지의 가액에 한정하여 이 사건 대여금채무를 연대보증하였거나, 원고와 사이에 이를 제외한 피고 3의 일반재산에 대하여는 강제집행하지 않기로 합의하였다고 주장한다.
먼저, 연대보증채무액을 한정하였는지 살피건대, 이 사건 확약서에는 ‘연대보증’이라고만 기재되어 있을 뿐 그 채무액을 한정하는 문구가 기재되어 있지 않으므로, 연대보증채무액을 한정하였다는 주장은 이유 없다.
다음으로 부집행의 합의의 유무에 관하여 살피건대, 위 인정 사실에 의하면 원고는 피고 3에게 이 사건 확약서를 작성하여 줌으로써 피고 3과 사이에, 원고는 이 사건 대여금채권을 회수하기 위하여 근저당권을 설정받은 별지 목록 기재 각 토지 외에 피고 3의 일반재산에 대하여는 강제집행하지 않기로 약정하였다고 할 것인데, 그 후 별지 목록 기재 각 토지에 대한 임의경매에서 근저당권을 실행하여 자신의 채권 일부를 회수하였으므로, 원고는 이 사건 대여금을 회수하기 위하여 피고 3의 일반재산에 대하여 강제집행을 할 수는 없다 할 것이다.
3. 원고의 주장 및 판단
가. 불합의 주장에 대한 판단
원고는, 이 사건 확약서에는 강제집행할 수 있는 부동산의 범위에 관하여 막연히 “별지 부동산”이라고만 기재되어 있을 뿐 별지 부동산을 특정하는 기재가 전혀 없으므로 이러한 부집행의 합의는 무효라고 주장한다.
살피건대, 위 확약서에 “채무불이행에 따른 강제집행을 채무자들이 담보 제공하는 별지 부동산에 한정”이라고 기재되어 있어 “별지 부동산”의 의미가 이 사건 대여금채권을 담보하기 위해 제공된 부동산임을 알 수 있고, 이 사건 차용증(갑 제1호증)이나 근저당권설정계약서(을 제7호증의 6)에는 이 사건 대여금채권의 담보로 제공된 부동산이 별지 목록 기재 각 토지임이 명시되어 있으므로, 위 확약서에 기재된 “별지 부동산”은 별지 목록 기재 각 토지로 특정되었다고 할 것이니, 위 주장은 이유 없다.
나. 의사표시의 취소 주장에 대한 판단
원고는, 피고 3의 일반재산에 대한 부집행의 합의를 할 의사가 없었음에도 불구하고, 피고 3이 미리 이 사건 확약서를 작성하여 와서는 차용금증서를 확인하는 문서이므로 날인하라고 하여 그 내용도 올바르게 이해하지 못한 채 기명날인하였다면서, 착오를 이유로 위 부집행의 합의를 2005. 12. 22.자 준비서면의 송달로써 취소한다고 주장하나, 원고가 농업에 종사하여 왔다는 사정만으로는 위 확약서의 의미도 제대로 이해하지 못하였다고 보기 어렵고, 달리 착오에 기한 의사표시임을 인정할만한 증거가 없어 위 주장은 이유 없다.
원고는 별지 목록 기재 각 토지에는 이미 선순위근저당권이 설정되어 있어 담보가치가 없었고 대여일 당시 이미 선순위근저당권에 대한 이자도 납부하지 않아 곧 임의경매절차가 진행될 상황이었으며, 또한 피고 3이 소외 1에 대한 대여금의 담보로 별지 목록 기재 각 토지의 소유권을 이전받아 있던 중 소외 1로부터 위 각 토지 위에 신축하던 빌라 공사와 관련한 모든 권리의무를 인수하면서 소외 1에 대한 기존 채권 회수 등을 위하여 실상은 주채무자의 지위에서 피고 1 등을 내세워 돈을 차용하면서도, 담보물에 얽힌 복잡한 권리관계나 담보가치를 전혀 설명하지 아니한 채 마치 피고 3이 일상적인 연대보증인으로서 그 소유의 담보가치 있는 부동산을 담보로 제공하였으니 나머지 일반재산에 대하여는 강제집행하지 않도록 합의하는 것처럼 속여 이 사건 확약서를 받았다고 하면서, 피고 3의 기망행위를 이유로 위 부집행의 합의를 2005. 12. 22.자 준비서면의 송달로써 취소한다고 주장한다.
살피건대, 별지 목록 기재 각 토지에 채권최고액 6억 원의 선순위근저당권이 설정되어 있던 사실은 인정되나, 이 사건 대여 당시 피고 3이 빌라공사에 관한 모든 권리의무를 인수하였다거나 사실상 주채무자였음을 인정할만한 증거가 부족하고, 오히려 ① 위 각 토지에 대한 법원감정가는 863,790,000원에 달하였고, 실제 원고가 임의경매절차에서 위 토지들을 8억 원에 매수신고하여 법원의 매각허가결정까지 받은 사실(을 제7호증의 1)에 비추어 보면, 이 사건 대여일 당시 별지 목록 기재 각 토지가 원고의 채권을 담보할 수 없을 정도였다고 볼 수 없는 점, ② 부동산에 선순위근저당권이 설정되어 있는지 여부는 부동산등기부를 통하여 미리 확인할 수 있는 점, ③ 피고 3이 2005. 1. 10.경 소외 1로부터 별지 목록 기재 각 토지 상에 신축하는 빌라공사를 인수하기로 하여 피고 1 명의로 되어 있던 별지 목록 4, 5, 6 기재 각 토지의 소유권까지 이전받은 사실(을 제9호증의 1, 2, 3)은 인정되나, 이는 이 사건 대여일로부터 4개월 정도 지난 후였던 점, ④ 피고 3이 이 사건 대여금 중 3,150만 원을 전달받아 소외 1에 대한 채권을 일부 회수하기는 하였으나 위 회수액은 피고 3의 소외 1에 대한 채권의 28%에 불과한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 대여 당시 피고 3이 사실상 주채무자였다고 보기 어려우므로 피고 3이 별지 목록 기재 각 토지의 소유관계나 선순위근저당권의 존재, 대여금의 용도와 관련하여 원고에게 자세한 설명을 하지 않았다고 하더라도 기망행위를 하였다고 할 수 없으니, 결국 위 주장은 이유 없다.
다. 대담보제공 약정에 대한 판단
원고는 가사 이 사건 부집행약정이 유효하다 하더라도, 원고와 피고들과 사이에 체결한 근저당권설정계약서(을 제7호증의 6) 제6조에는 “저당권을 실행한 후에 부족한 채권액이 발생하면 채무자는 즉시 이를 보충변제하여야 한다.”고 기재되어 있어 원고와 피고 3 사이에 이러한 담보물 보충, 변제 약정이 체결되었다고 할 것인바, 이러한 약정에 기하여 별지 목록 기재 각 부동산에 실행하고 남은 잔존 대여금채권을 회수하기 위하여 피고 3의 일반재산에 대하여 강제집행할 수 있다고 주장한다.
살피건대, 근저당설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이지만, 처분문서의 기재 내용이 부동문자로 인쇄되어 있다면 인쇄된 예문에 지나지 아니하여 그 기재를 합의의 내용이라고 볼 수 없는 경우도 있으므로, 처분문서라 하여 곧바로 당사자의 합의의 내용이라고 단정할 수는 없고 구체적 사안에 따라 당사자의 의사를 고려하여 그 계약 내용의 의미를 파악하고 그것이 예문에 불과한 것인지의 여부를 판단하여야 하는바( 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다36231 판결, 2004. 2. 13. 선고 2002다43882 판결 등 참조), 이 사건 근저당권설정계약서는 부동문자로 인쇄된 것인 점, 원고는 위 근저당권설정계약서와 별도로 수기로 기재된 이 사건 확약서를 작성한 점, 근저당권설정자의 담보물 보충변제의무를 인정하더라도 그의 일반재산에 대한 부집행의 합의를 할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 근저당권설정계약서 제6조에도 불구하고 이 사건 확약서에 기재된 부집행의 합의는 여전히 유효하다고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하되, 다만 원고는 피고 3에 대하여는 부집행의 합의로 인하여 강제집행을 할 수 없음을 선언하기로 하여(급부소송의 소송물은 직접적으로는 급부청구권의 존재 및 그 범위이지만 급부소송에서 채무자가 급부청구권에 관하여 부집행의 합의가 있으므로 채권자는 강제집행을 할 수 없다는 주장을 제기한 경우에는 강제집행의 가부도 소송물에 준하는 것으로서 심판의 대상이 된다고 하여야 하므로, 법원이 부집행의 합의를 인정하여 위 급부청구권에 기초한 강제집행을 할 수 없다고 인정한 때에는 집행단계에 있어서 당사자 간에 분쟁을 미연에 방지하기 위해 위 급부청구권에 관하여는 강제집행을 할 수 없다는 것을 판결 주문에서 명확히 함이 상당하다) 주문과 같이 판결한다.