Summary: 출원고안이 등록고안과 기술적 구성이 일부 다르나 공지된 기술에 의하여 용이하게 고안할 수 있는 정도의 단순한 설계변경에 지나지 아니하고 작용효과의 상승을 가져온다고 보기 어려워 등록고안의 권리범위에 속한다고 한 사례.

주문
원심결을 파기한다.
사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
피심판청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은, 피심판청구인이 1985.4.10. 출원하여 1988.6.11. 실용신안등록 제37115호로 등록된 실용신안(이 뒤에는 “이 사건 고안”이라고 약칭한다)과 심판청구인이 실시하고 있는 “(가)호 고안”을 대비하여 보면, “이 사건 고안”의 걸림턱(3")에 절단칼(4)을 끼우는 구성은 “(가)호 고안”의 걸림턱(37)에 절단칼(33)을 삽착시키는 구성과 동일하나, “이 사건 고안”의 작동간(3) 및 그 덮개(5)와 “(가)호 고안”의 판스프링(38) 및 (39)의 각 구성이 전혀 다르고, “이 사건 고안”의 브래킷(2)가 “(가)호 고안”에는 없으며, “이 사건 고안”의 작동간(3)은 코일스프링(6)과 핀(7)으로 브래키트에 탄설시켜 고정판(1)에 부착시키는 것인데, “(가)호 고안”의 판스프링(38)은 고정판(31)(31')의 부착면(32)에 볼트로 고정시키는 것으로서, 절단장치의 기술적 구성이 서로 다르고, 작용효과도 “이 사건 고안”은 작동간(3)에 협지된 덮개(5)에 밀대장치의 충격이 반복하여 작동간(3)에 전달되어 절단칼(4)이 출입공(1')을 따라 항상 수평상태로 정확하게 스팽글(Spangle)연결체(S)를 절단하는 효과가 있으나, “(가)호 고안”은 판스프링(38) 위에 있는 판스프링(39)에 밀대장치의 충격이 반복하여 판스프링(38)에 전달되어 절단칼(33)이 출입공(34)을 따라 왕복하면서 스팽글연결체(S')를 절단하게 되어 “이 사건 고안”과 같은 효과를 기대할 수 없어 서로 다르므로, 두 고안은 그 목적이 동일하나 기술적 구성과 작용효과가 상이하여 “(가)호 고안”은 “이 사건 고안”의 권리범위에 속하지 아니하는 것이라고 판단하였다.
2. 그러나 관계증거와 기록에 의하면, “이 사건 고안”의 핵심적 기술의 요지는, 종래의 고안에서는 절단칼날과 절단용 판스프링이 한 몸체로 되어 있었는데, “이 사건 고안”에서는 절단칼(4)을 별도로 만들어 작동간(3)의 덮개(5)에 부착하고 작동간(3)의 절단칼 걸림턱(3')에 절단칼 요입홈(4')이 들어오게 하여 절단칼의 걸림턱(3')과 요입홈(4') 사이에 절단칼(4)이 유동할 수 있는 간격이 있게 함으로써 절단칼(4)이 스팽글을 절단함에 있어서 수평상태로 움직일 수 있게 하고, 하부에 절단칼 출입공(1')을 설치하여 절단칼(4)이 그 출입공(1')에 끼워진 상태에서 작동되게 함으로써 절단칼(4)이 움직이는 범위를 제한할 수 있게 한 것으로서, 종래 절단장치의 절곡부에 손상이 생김으로 인한 불편을 피할 수 있는 고안인데 비하여, “(가)호 고안”도 절단칼(33)을 별도로 만들어 종래에 사용되고 있던 판스프링(37)(38)(39)에 삽착하고, 그 하부에 절단칼 출입공(34)을 설치하여 절단칼(33)이 그 출입공(34)에 끼워진 상태에서 작동되게 함으로써, 종래에 절단칼이 부착된 판스프링의 절곡부에 생기던 손상을 피할 수 있는 고안임을 알 수 있다. 그렇다면 “(가)호 고안”은 절단칼 출입공(34)을 설치하여 절단칼(33)이 그 출입공(34)에 끼워진 상태에서 작동하게 되어 있고, 판스프링(37), (38), (39)과 한 몸체가 아닌 별도의 절단칼(33)을 사용한다는 점에서 “이 사건 고안”과 그 기술적 구성이 같다고 볼 수 있고, 그와 같은 구성으로 인하여 절단칼(33)이 스팽글을 절단함에 있어서 수평상태로 움직일 수 있게 됨으로써 종래의 고안에서 절단칼과 한 몸체를 이루었던 판스프링의 절곡부에 생기던 손상을 피할 수 있으므로, 그 작용효과도 “이 사건 고안”과 같다고 볼 수 있는바, 비록 절단을 마친 절단칼(33)을 복귀시키는 장치가 호일스프링(6)의 탄발력에 의하는 “이 사건 고안”과 달리 종래에 사용되던 판스프링(37), (38), (39)에 의하도록 되어 있고, 그로 인하여 그 부착장치 등의 기술적 구성이 “이 사건 고안”과 일부 다르기는 하지만, 이와 같은 미세한 차이는 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자이면 필요에 따라 이미 공지된 기술에 의하여 극히 용이하게 고안할 수 있는 정도의 단순한 설계변경에 지나지 아니하는 것으로서, 그 차이로 인하여 새롭게 상승된 작용효과를 가져온다고 보기도 어렵다.
그럼에도 불구하고, 원심은 판시한 바와 같은 이유만으로 “(가)호 고안”과 “이 사건 고안”이 그 목적은 동일하지만 기술적 구성과 작용효과가 상이하므로, “(가)호 고안”은 이 사건 고안의 권리범위에 속하지 아니하는 것이라고 판단하였으니, 원심결에는 실용신안권의 권리범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 심결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 수용토지에 대한 각 감정평가서에 인근지의 매매가능 가격만 기재되어 있을 뿐, 위 가격을 보상액산정에 있어서 반영하였는지 반영하였다면 구체적으로 어떻게 반영하였는지 아무런 설명이 없거나, 인근유사토지의 정상거래가격을 참작하였다고 기재되어 있으나, 그 구체적인 사례나 반영방법과 정도에 관하여 아무런 설명이 없다면, 위 각 감정평가는 인근유사토지의 정상거래가격 등 제반요인을 고려하지 아니하였거나 적어도 인근유사토지의 정상거래가격을 합리적으로 고려하여 평가하였다고는 볼 수 없는 잘못이 있다.

나. 수용토지에 대한 각 감정평가서에 구체적 사유에 대한 설명없이 수용토지가 표준지에 대하여 토지의 형상, 편익시설의 접근성 등에서 약 10퍼센트 열세라고만 기재되어 있거나 구체적인 이유에 관하여는 아무런 설명이 없이 수용토지를 표준지와 종합하여 비교할 때 약 15퍼센트 열세라고만 기재되어 있다면, 수용토지와 표준지의 우열비교를 합리적인 기준에 의하여 하였다고 볼 수 없는 잘못이 있으므로 위 각 감정평가는 부당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 토지수용법 제46조 제2항, 구 국토이용관리법 제29조 제5항(위 각 법률의 조문은 각 1989.4.1. 법률 제4120호로 개정 또는 삭제되기 전의 것)의 규정에 의하여 기준지가가 고시된 지역 안에 있는 토지를 수용하는 경우 그 손실보상액의 산정은 고시된 기준지가를 기준으로 하되 국토이용관리법 제29조 제5항 및 같은법시행령 제49조(1989.8.18. 대통령령 제12781호로 삭제되기 전의 것)에 규정된 기준지가 대상지역 공고일로부터 보상액의 재결시까지의 당해 토지의 국토이용계획 또는 당해지역과 관계없는 인근토지의 지가변동율, 도매물가상승율, 인근유사토지의 정상거래가격 및 기타 사항등 모든 가격 산정의 요인들을 구체적으로 고려 참작하여 종합적으로 평가함으로써 그와 같은 가격 산정요인들이 빠짐없이 반영된 적정가격에 의하여야 한다고 전제하고, 피고의 이 사건 이의 재결의 기초가 된 정일토지평가사합동사무소와 한성토지평가사사무소(이하 정일합동, 한성합동이라한다.)의 각 감정평가서의 기재내용을 보면, 먼저 정일합동은 그 평가서에 인근지의 매매가능가격이 평당 금 400,000원 내외인 것으로 조사되었다고 기재하고 있을 뿐, 위 가격을 보상액 산정에 있어서 반영하였는지 반영하였다면 구체적으로 어떻게 반영하였는지 아무런 설명을 하고 있지 아니하며, 한성합동은 그 평가서에 인근유사토지의 정상거래가격을 참작하였다고 기재하고 있으나 그 구체적인 사례나 반영방법과 정도에 관하여 아무런 설명이 없어,위 각 평가사 사무소의 감정평가는 인근유사토지의 정상거래가격등 제반요인을 고려하지 아니하였거나 적어도 인근유사토지의 정상거래가격을 합리적으로 고려하여 평가하였다고는 볼 수 없는 잘못이 있고, 표준지와 이 사건 토지의 우열비교(개별요인의 비교)를 함에 있어서도, 정일합동은 그 평가서에 이 사건 토지가 표준지에 대하여 토지의 형상, 편익시설의 접근성 등에서 약 10퍼센트 열세라고 기재하고 있으며(따라서 열세로 보는 구체적 사유에 대한 설명이 없다.), 한성합동은 그 평가서에 구체적인 이유에 관하여는 아무런 설명이 없이 이 사건 토지와 표준지를 종합하여 비교할 때 이 사건 토지가 약 15퍼센트 열세라고만 기재하고 있어, 이 사건 토지와 표준지의 우열비교도 합리적인 기준에 의하여 하였다고 볼 수 없는 잘못이 있으므로, 위 각 감정평가는 부당하고 따라서 피고의 이 사건 이의재결을 위법하다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단 및 이에 이르게 된 사실인정과정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
또 소론은 원심감정인 박강수의 감정평가는 부적법하다는 것이나, 이의재결이 그 보상액 산정의 기초로 삼은 토지평가사합동사무소의 감정평가 자체를 법령에 따른 적정한 평가라고 볼 수 없는 이상, 이로써 이의재결은 위법함을 면할 수 없고, 원심 감정인의 평가가 부적법하다고 하여 그 결론이 달라지는것도 아니므로 이점에 관한 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 교육공무원법(2005. 1. 27. 법률 제7353호로 개정되기 전의 것)에 의하여 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 교원도 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 기준에 부합하면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다. 그런데 이러한 국·공립대학 교원에 대한 재임용거부처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로 평가되어 그것이 불법행위가 됨을 이유로 국·공립대학 교원 임용권자에게 손해배상책임을 묻기 위해서는 당해 재임용거부가 국·공립대학 교원 임용권자의 고의 또는 과실로 인한 것이라는 점이 인정되어야 한다. 그리고 위와 같은 고의·과실이 인정되려면 국·공립대학 교원 임용권자가 객관적 주의의무를 결하여 그 재임용거부처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르러야 한다.

[2] 대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결 전까지 대법원은, 기간제로 임용된 국·공립대학 교원에 대하여 관련 법률의 어디에도 임용권자에게 임용기간이 만료된 자를 재임용할 의무를 지우거나 재임용절차 및 요건 등에 관하여 규율한 규정이 없다는 이유로, 기간을 정하여 임용된 대학교원은 그 임용기간의 만료로 대학교원으로서의 신분관계가 당연히 종료하는 것으로 보았고, 그 결과 임용기간의 만료에 따른 재임용의 기대권이나 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리의 존재를 부정하여 재임용 여부는 사법심사에서 제외되는 임면권자의 자유재량행위로 파악하여 왔다. 당시 사법기관이 이렇게 법해석을 하는 상황 아래에서 국·공립대학 교원 임용권자에 대하여, 위 대법원 전원합의체 판결이 선고되고 그에 따른 법해석의 변화로 비로소 인정되게 된 재임용심사신청권을 기초로 하여 종전의 국·공립대학 교원의 권리 내지 법익침해의 결과에 관하여 손해배상책임을 묻는 것은, 당시로선 일반적으로 존재하지 않는 것으로 해석되었던 규범의 준수를 요구하는 것이거나 현실적으로 실현 불가능한 주의의무의 이행을 기대하는 것에 지나지 아니한다. 그러므로 위 대법원 전원합의체 판결이 선고되기 전에 기간제로 임용된 국·공립대학 교원에 대하여 재임용이 거부된 경우에 그것이 부당하다는 이유로 국·공립대학 교원 임용권자에게 손해배상책임을 물을 수는 없다고 보아야 한다.

[3] 대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결이 선고된 후로는 기간제로 임용된 국·공립대학의 교원에게도 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리가 인정되고 있으므로, 국·공립대학 교원 임용권자가 과거 재임용이 거부된 교원에 대하여 특별한 사정 없이 재임용심사절차를 재개하지 아니하면 손해배상책임을 부담할 수 있게 된다. 그런데 재임용절차는 통상적으로 재임용신청과 재임용심사, 재임용 여부의 결정 순서로 진행되게 되므로, 국·공립대학 교원 임용권자가 재임용심사절차를 재개하지 아니함을 이유로 그에게 손해배상책임을 지우려면 그 전제로 먼저 당해 교원의 재심사신청의사가 확인되어야 한다. 따라서 당해 교원의 재심사신청의사가 표시되지 않은 상황에서 곧바로 국·공립대학 교원 임용권자에게 재심사의무의 불이행을 이유로 손해배상책임을 지우는 것은 타당하지 아니하며, 위법한 재임용거부로 인한 국·공립대학 교원 임용권자의 손해배상책임은 당해 교원의 재심사신청의사가 객관적으로 확인된 시점 이후에만 물을 수 있는 것이다.

[4] 대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결이 선고되기 전에 재임용심사에서 탈락한 국립대학 교원이 위 판결 선고 후 ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’에 의하여 교원소청심사특별위원회에 재심사를 청구하여 재임용거부처분취소결정을 받고 복직한 다음 재임용거부로 입은 손해에 대하여 국가배상청구를 한 사안에서, 위 판결 선고 전까지 당해 교원이 복직하지 못함으로써 발생한 손해에 관하여는 임용권자의 고의나 과실을 인정할 수 없고, 위 판결 선고 후의 복직 지연에 따른 손해에 관하여는 임용권자가 당해 교원의 재심사신청의사를 명확히 확인할 수 있는 시점은 교원소청심사특별위원회에 재심사를 청구한 날 이후로 봄이 상당한데 그로부터 5개월 정도 후에 복직절차를 마쳤으므로 임용권자에게 특별히 복직절차의 지연에 따른 책임이 있다고 할 수 없다는 이유로 국가배상책임을 부정한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유에 관한 판단에 앞서 이 사건 재임용거부가 불법행위를 구성하는지 여부에 관하여 먼저 살펴본다.
1. 국·공립대학의 위법한 재임용거부로 인한 손해배상책임의 법리
가. 구 교육공무원법(2005. 1. 27. 법률 제7353호로 개정되기 전의 것)에 의하여 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 교원도 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 기준에 부합하면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다( 대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결 참조). 그런데 이러한 국·공립대학 교원에 대한 재임용거부처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로 평가되어 그것이 불법행위가 됨을 이유로 국·공립대학 교원 임용권자에게 손해배상책임을 묻기 위해서는 당해 재임용거부가 국·공립대학 교원 임용권자의 고의 또는 과실로 인한 것이라는 점이 인정되어야 한다. 그리고 위와 같은 고의·과실이 인정되려면 국·공립대학 교원 임용권자가 객관적 주의의무를 결하여 그 재임용거부처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르러야 한다.
나. (1) 대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결(이하 ‘2004년 대법원 전원합의체 판결’이라 한다) 이전까지 대법원은, 기간제에 의하여 임용된 국·공립대학 교원에 대하여 관련 법률의 어디에도 임용권자에게 임용기간이 만료된 자를 재임용할 의무를 지우거나 재임용절차 및 요건 등에 관하여 규율한 규정이 없다는 이유로, 기간을 정하여 임용된 대학교원은 그 임용기간의 만료로 대학교원으로서의 신분관계가 당연히 종료하는 것으로 보았고, 그 결과 임용기간의 만료에 따른 재임용의 기대권이나 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리의 존재를 부정하여 재임용 여부는 사법심사에서 제외되는 임면권자의 자유재량행위로 파악하여 왔다.
당시 사법기관이 이렇게 법해석을 하는 상황 아래에서 국·공립대학 교원 임용권자에 대하여, 2004년 대법원 전원합의체 판결이 선고되고 그에 따른 법해석의 변화로 비로소 인정되게 된 재임용심사신청권을 기초로 하여 종전의 국·공립대학 교원의 권리 내지 법익침해의 결과에 관하여 손해배상책임을 묻는 것은, 당시로선 일반적으로 존재하지 않는 것으로 해석되었던 규범의 준수를 요구하는 것이거나 현실적으로 실현 불가능한 주의의무의 이행을 기대하는 것에 지나지 아니한다. 그러므로 2004년 대법원 전원합의체 판결이 선고되기 이전에 기간제로 임용된 국·공립대학 교원에 대하여 재임용이 거부된 경우에 그것이 부당하다는 이유로 국·공립대학 교원 임용권자에게 손해배상책임을 물을 수는 없다고 보아야 한다.
(2) 한편 2004년 대법원 전원합의체 판결이 선고된 후로는 기간제로 임용된 국·공립대학의 교원에게도 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리가 인정되고 있으므로, 국·공립대학 교원 임용권자가 과거 재임용이 거부된 교원에 대하여 특별한 사정 없이 재임용심사절차를 재개하지 아니하면 손해배상책임을 부담할 수 있게 된다.
그런데 재임용절차는 통상적으로 재임용신청과 재임용심사, 재임용 여부의 결정 순서로 진행되게 되므로, 국·공립대학 교원 임용권자가 재임용심사절차를 재개하지 아니함을 이유로 그에게 손해배상책임을 지우려면 그 전제로 먼저 당해 교원의 재심사신청의사가 확인되어야 한다.
따라서 당해 교원의 재심사신청의사가 표시되지 않은 상황에서 곧바로 국·공립대학 교원 임용권자에게 재심사의무의 불이행을 이유로 손해배상책임을 지우는 것은 타당하지 아니하며, 위법한 재임용거부로 인한 국·공립대학 교원 임용권자의 손해배상책임은 당해 교원의 재심사신청의사가 객관적으로 확인된 시점 이후에만 물을 수 있는 것이다( 대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결 참조).
2. 이 사건에 관한 판단
원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 2004년 대법원 전원합의체 판결이 선고되기 전인 1997. 8. 31. 재임용심사에서 기준평점 미달로 재임용에서 탈락하였고, 그 후 원고는 2005. 10. 24. 대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법에 의하여 교원소청심사특별위원회에 재심사를 청구하여 2006. 1. 10. 재임용거부처분취소결정을 받고 2006. 3. 27.자로 복직된 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 우선 2004년 대법원 전원합의체 판결이 선고되기 전까지 원고가 복직되지 아니함으로써 발생하는 손해에 대하여는 피고 측의 고의나 과실을 인정할 수 없다.
다음으로, 2004년 대법원 전원합의체 판결이 선고된 이후로 피고 측에 복직 지연에 따른 책임을 묻기 위해서는 재임용에서 탈락한 교원의 재심사신청의사가 확인되어야 하는바, 이 사건에서 피고 측이 원고의 재심사신청의사를 명확히 확인할 수 있는 시점은 원고가 위 교원소청심사특별위원회에 재심사를 청구한 시점인 2005. 10. 24. 이후로 봄이 상당하고, 그로부터 피고 측이 위 교원소청심사특별위원회의 심의를 거쳐 원고에 대한 재심사절차를 밟는 데 필요한 기간을 고려할 때, 원고의 위 재심사 청구시점으로부터 약 5개월 정도 후에 복직절차를 마친 피고 측에 특별히 복직절차의 지연에 따른 책임이 있다고 보기는 어렵다.
따라서 이 사건 재임용거부로 인한 손해배상청구는 소멸시효의 완성에 관한 피고의 주장에 관하여 살필 필요 없이 받아들일 수 없는 것인바, 피고의 불법행위 성립을 인정하면서 소멸시효 항변을 받아들여 원고의 청구를 배척한 원심 판단은 그 이유 설시가 부적절하지만 결론에서는 정당하다. 결국 원고가 이 사건 재임용거부가 불법행위가 됨을 전제로 하여 상고이유로 내세우는 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 회원제 체육시설이용계약은 체육시설의 주체가 다수의 회원을 모집하여 회원들로 하여금 각종 체육시설 등을 이용할 수 있도록 서비스를 제공하고 회원들은 그 대가로 대금을 지급하는 일종의 무명계약이라고 할 수 있는바, 회원들이 계약 체결시 체육시설의 주체에게 지급한 일정금액의 입회보증금과 가입비 외에 그 계약에 따라 매년 지급하는 연회비도 위 계약상의 시설이용의 대가라고 할 수 있다.

[2] 헬스클럽의 시설주체가 공과금, 물가인상 기타 경제적 요인을 고려하여 클럽시설 이용의 대가인 연회비를 임의 조절할 수 있도록 클럽규약에 규정되어 있다면, 일단 연회비의 인상 여부 및 그 인상의 범위를 정할 수 있는 권한은 시설주체에게 위임되어 있다고 할 수 있지만, 그렇다고 하여 시설주체가 아무런 합리적인 근거 없이 임의로 연회비에 관한 사항을 정할 권한을 가진다고는 해석할 수 없고, 오히려 다수의 회원과 시설이용계약을 체결한 시설주체로서는 객관적으로 합리적인 범위 내에서만 그 연회비의 인상 여부 및 인상 범위를 정할 수 있다고 보아야 한다.

[3] 헬스클럽 시설주체의 연회비 인상이 객관적으로 보아 합리적인 범위를 벗어나 부당한 것이 아닌 이상, 상당한 기간을 정하여 인상된 연회비의 납부를 최고하고 그 회비 미납 및 클럽의 질서 교란 등을 이유로 클럽시설이용계약을 해지한다는 의미에서 관련 회원들을 제명처분한 것은 정당하다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 원심은 피고는 ○○○○○○호텔이라는 상호로 관광숙박업 및 관광객이용시설업을 비롯하여 스포츠시설운영업을 경영하면서 ○○○○○○호텔 휘트니스클럽을 만들어 체육관, 사우나, 수영장 등의 시설을 갖추고 회원을 모집하여 운영하여 오고 있는바, 원고들은 1988. 5.경 위 ○○○○○○호텔 휘트니스클럽의 정회원(가족회원, 10년제이었으나 후에 평생회원으로 됨)으로 가입하여 매년 소정의 연회비를 납부하고 위 시설 등을 사용하여 온 사실, 위 클럽 규약 및 세칙의 규정에 의하면, 위 클럽의 정회원은 위 규약 및 세칙 기타 클럽이 정한 사항을 승인하고 가입을 위한 소정의 신청 수속 절차 후 회비(입회비, 가입비, 연회비 및 세금)납입이 완료된 자로서(규약 제4조) 개인회원, 가족회원 및 법인회원의 3종류로 나누어지는바(세칙 제1조), 회원이 된 이후에는 연회비를 납부하여야 하고 연회비는 매년 1. 1.부터 12. 31.을 기준으로 적용되며 회원은 당해연도의 연회비를 전해 12. 31.까지 납부하여야 하는데 클럽은 공과금, 물가인상 기타 경제적 요인을 고려하여 연회비 등을 임의 조절할 수 있도록(규약 제10조) 규정하고 있으며, 또한 클럽은 회원이 ① 회비를 포함한 클럽 및 호텔에 대한 회비를 미납하고 클럽의 납입 독촉에 따르지 아니하는 경우, ② 본 규약을 포함한 클럽의 결정사항을 위반하는 경우, ③ 회원증서 또는 카드를 대여한 경우, ④ 기타 회원의 행위로 인하여 클럽의 명예가 훼손되거나 질서가 교란된 경우에는 회원을 제명하거나 일정기간 회원으로서의 자격을 정지시킬 수 있도록(규약 제14조) 규정하고 있는 사실, 위 클럽의 연회비는 개인회원의 경우 1990년도 금 477,400원, 1991년도 금 554,400원, 1992년도 금 608,300원, 1993년도 금 651,200원으로 점차 인상되었으며, 가족회원의 경우 부부회원에 관하여는 1990년도 금 682,000원, 1991년도 금 792,000원, 1992년도 금 869,000원, 1993년도 금 930,050원으로, 자녀회원에 관하여는 1990년도 금 110,000원, 1991년도 금 127,600원, 1992년도 금 139,700원, 1993년도 금 147,400원으로 각 인상되었고, 법인회원의 경우에는 1990년도 금 954,800원, 1991년도 금 1,107,700원, 1992년도 금 1,215,500원, 1993년도 금 1,300,750원으로 인상되었는데, 1994년도에 이르러서는 개인회원의 경우 금 660,000원으로, 법인회원의 경우 금 1,320,000원으로 2％ 미만 인상된 반면, 가족회원의 경우는 부부회원이 금 1,122,000원으로, 자녀회원이 금 264,000원으로 각 21％ 및 76％ 정도가 인상된 사실(할인율의 관점에서 보면 부부회원은 종래의 57％ 할인에서 30％ 할인으로 할인율이 낮아진 것이다.), 피고가 이처럼 1994년도의 가족회원의 연회비를 대폭 인상키로 결정하고 1994. 1. 6. 그 인상내용을 회원들에게 통보하면서 같은 달 31.까지 이를 납입하여 줄 것을 최고하자, 원고들을 비롯한 일부 회원들은 위 인상결정이 그간의 인상률에 비추어 지나치게 높은 것일 뿐 아니라 일반적인 인건비, 물가, 에너지요금 등의 인상률에 비추어도 합리성을 잃은 것이라고 항의하며 피고에게 그 시정을 요구하는 한편, 1994. 1. 31. 서울지방법원 서부지원 94머188호로 피고를 상대로 하여 연회비 부당인상을 이유로 조정신청을 하고(조정이 불성립되어 현재 본안소송이 계속중이다.) 같은 해 3. 23. 클럽측이 일방적으로 연회비 등을 인상할 수 있도록 규정한 위 클럽규약 제10조들이 약관의규제에관한법률을 위반한 것임을 주장하면서 공정거래위원회에 심사청구를 한 사실, 그러나 피고는 원고들의 항의 및 시정요구 등을 묵살하면서 1994. 2. 24. 다시 원고들을 비롯한 일부 회원들에게 연회비의 납입을 독촉하였고, 같은 해 4. 19.에는 같은 달 24.까지 연회비를 납입할 것을 독촉함과 아울러 이를 납입하지 아니하는 회원에 대하여는 1994. 4. 25.부터 클럽의 이용을 제한한다는 내용의 통고서를 발송한 사실, 그러자 원고들은 1994. 4. 23.에 이르러 1994년도 연회비로서 전년도의 연회비를 기준으로 자신들이 적정하다고 생각하는 5％의 인상률을 가산하여 원고 1은 금 970,050원의 부부회원 연회비를, 원고 2는 금 1,284,235원의 부부회원 및 자녀회원의 연회비를 피고에게 각 입금한 후 위 클럽시설을 종전과 같이 계속하여 이용하고자 하였는데, 원고들이 같은 달 25. 위 클럽에 입장하려 하자 위 클럽종업원인 소외인이 클럽 방침을 이유로 이를 제지하였고 원고들은 이에 대하여 다소 난폭한 언동을 하면서 무단 입장하여 위 클럽시설을 이용한 사실, 이에 피고는 위 무단 입장 사건이 발생한 1994. 4. 25.자로 원고들의 행위가 위 클럽규약 제14조 제1항 및 제4항 소정의 회비미납 및 클럽의 질서 교란 등에 해당한다는 이유로 원고들을 위 클럽에서 제명한 사실, 한편 위 클럽과 같은 스포츠시설을 운영하는 호텔들의 경우 가족회원들에 대한 할인율의 범위는 최저 0％에서 최고 60％까지 다양하게 분포되어 있으나, 할인율을 갑자기 20％ 이상 낮춘 경우나 1990년도와 1994년도의 할인율의 차이가 20％가 넘는 경우는 피고 이외에 인터콘티넨탈호텔(1991년도 변경, 24％)의 하나뿐이며, 1993년도의 임금상승률은 전산업 기준으로 12.2％, 공공요금 상승률은 8.3％, 에너지물가 상승률은 0.5 내지 6.4％ 정도에 불과한 사실을 인정한 다음, 위 클럽회원들은 모두 위 클럽의 규약, 세칙 기타 클럽이 정한 사항을 승인하기로 하여 가입된 회원들로서, 위 클럽규약 제10조에 의하면 연회비 등은 공과금, 물가인상 기타 경제적 요인을 고려하여 클럽이 임의 조절할 수 있도록 규정되어 있으며, 위 클럽이 이에 따라 1990년도 이래 연회비를 계속하여 인상하여 왔던 점(특별히 이에 항의하는 회원들은 없었던 것으로 보인다.) 등에 비추어 보면, 원고들이 위 1994년도의 인상된 연회비를 전액 납부하지 아니하고 클럽종업원의 제지에도 불구하고 클럽시설을 무단 사용한 것은 일응 위 클럽규약 제14조 제1항 및 제4항에 위배되는 행위라 할 것이나, 한편 위 클럽의 그 동안의 연회비 인상률이나 가족회원에 대한 다른 스포츠클럽의 할인율의 변동폭 및 1993년도의 임금이나 물가 등의 상승률 등에 비추어 볼 때 가족회원에 대한 위 클럽의 1994년도 연회비 인상률이 지나치게 높게 결정된 것으로 보이는 점, 또한 원고들을 비롯한 일부 회원들은 위 클럽의 위와 같은 인상 이후 위 클럽에 대하여 그 인상된 연회비를 납부하지는 아니하였으나 법원에 대하여 조정신청을 하고 소송을 제기하는 등 적법한 절차를 통하여 위 문제를 해결하려고 노력한 점, 그럼에도 불구하고 피고는 이에 대하여 성의 있는 대응조치를 취하지 아니한 채 계속하여 일방적인 주장만을 고집하면서 1994. 4. 19.자로 연회비 미납시에는 클럽시설 이용을 제한한다는 통고를 하였고, 이에 원고들은 우선 자신들이 적정하다고 판단한 연회비를 납입하고 위 클럽시설을 이용하려 하였으나, 위 클럽종업원이 클럽 방침을 이유로 이를 제지하자 흥분한 나머지 다소 난폭한 언동을 하면서 위 클럽시설에 들어가게 된 점 및 위 클럽규약 제14조가 회원들의 자격정지 및 제명에 관하여 규정하고는 있으나 그 사유가 지나치게 포괄적이고 그 처분을 결정하기 위한 아무런 합리적인 절차도 마련되어 있지 아니한 점에 비추어 위 사유는 엄격하게 해석함이 타당하다고 보여지는 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하면, 위와 같은 원고들의 행위를 이유로 평생회원들인 원고들에 대하여 위 클럽시설이용계약을 해지하여 위 클럽회원 자격을 영구적으로 박탈하기로 한 이 사건 제명처분은 신의칙에 위반하여 위 클럽규약 제14조의 규정에 대한 적정한 해석을 그르쳐 이루어진 것으로서 당연무효라고 판단하였다.
(2) 일반적으로 회원제 체육시설이용계약은 체육시설의 주체가 다수의 회원을 모집하여 회원들로 하여금 시설주체가 설치한 각종 체육시설 등을 이용할 수 있도록 서비스를 제공하고 회원들은 그 대가로 대금을 지급하는 일종의 무명계약이라고 할 수 있는바, 원고들이 피고와의 이 사건 클럽시설이용계약 체결시 피고에게 지급한 일정 금액의 입회보증금과 가입비 외에, 위 계약에 따라 매년 지급하는 연회비도 위 계약상의 시설이용의 대가라고 할 것이다.
원심이 인정한 바와 같이 피고가 공과금, 물가인상 기타 경제적 요인을 고려하여 이 사건 클럽시설 이용의 대가인 연회비를 임의 조절할 수 있도록 클럽규약에 규정되어 있다면, 일응 연회비의 인상 여부 및 그 인상의 범위를 정할 수 있는 권한이 시설주체인 피고에게 위임되어 있다고 할 수는 있지만, 그렇다고 하여 피고가 아무런 합리적인 근거 없이 임의로 연회비에 관한 사항을 정할 권한을 가진다고 해석할 수는 없는 것이고, 오히려 다수의 회원과 시설이용계약을 체결한 피고로서는 객관적으로 합리적인 범위 내에서만 그 연회비의 인상 여부 및 그 인상 범위를 정할 수 있다고 보아야 할 것이다.
과연 피고가 이 사건 1994년도 연회비를 인상한 것이 합리적인 범위 내에서 이루어진 것인지 여부에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고의 이 사건 클럽과 유사한 시설을 갖춘 서울시 내의 헬스클럽들의 경우 대체로 1994년도 개인회원의 연회비는 550,000원에서 1,304,600원, 부부회원의 연회비는 1,023,000원에서 2,145,000원, 자녀회원 1인의 연회비는 247,500원에서 858,000원 사이임을 알 수 있는데, 이러한 다른 헬스클럽들의 연회비 액수에 비하여, 피고가 정한 이 사건 1994년도 개인회원의 연회비 660,000원, 부부회원의 연회비 1,122,000원, 자녀회원의 연회비 264,000원이 부당하게 높은 액수라고 할 수는 없고, 다만 피고의 1994년도의 부부회원 및 자녀회원의 연회비의 인상률이 1993년도 보다 높아진 것은 처음부터 피고가 연회비를 다른 헬스클럽에 비하여 비교적 낮게 책정하였기 때문이라고 보여지므로, 1994년도 부부회원과 자녀회원의 각 연회비 인상률이 종전의 연회비 인상률이나 1993년도의 임금상승률, 공공요금 상승률, 에너지물가 상승률 등에 비하여 높다는 이유만으로 피고가 합리적인 범위를 벗어나 부당하게 이 사건 1994년도의 연회비를 인상하였다고 할 수는 없다.
위와 같이 피고의 이 사건 연회비 인상이 객관적으로 보아 합리적인 범위를 벗어나 부당한 것이 아닌 이상, 원심이 인정한 바와 같이 피고가 상당한 기간을 정하여 인상된 연회비의 납부를 최고하고 이어 원고들에 대한 이 사건 클럽시설이용계약을 해지한다는 의미에서 원고들을 제명처분한 것은 정당하다고 할 것이고, 비록 원고들이 피고의 위 인상결정에 대하여 항의하며 피고에게 그 시정을 요구하고 법원에 피고를 상대로 하여 조정신청을 하였으며 공정거래위원회에 연회비 등을 인상할 수 있도록 규정한 위 클럽규약에 대하여 심사청구를 한 바 있다는 사정이나 또는 원고들이 일방적으로 자신들이 적정하다고 생각하는 연회비를 피고의 예금계좌에 입금하였다는 사정이 있다고 하여 피고의 해지권 행사가 신의칙에 위배된다고 할 수도 없다.
따라서 피고의 이 사건 클럽시설이용계약의 해지 또는 제명처분이 신의칙에 위배되어 당연무효라고 판단한 원심의 조치에는 결과적으로 계약의 해지 및 신의칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
(3) 그러므로 원심판결을 파기, 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑 주식회사의 세금 관련 업무를 위임받아 처리하던 세무사 을이 갑 회사를 인수하려는 병에게 가족 명의로 갑 회사의 주식을 인수해도 문제가 없다는 취지로 세무상담을 해 준 뒤 수수료를 받고 주식양수 관련 계약서 작성 및 신고업무를 대행하였으나, 을의 세무상담 내용과 달리 병이 갑 회사의 과점주주로 인정되어 취득세 등을 부과받은 사안에서, 제반 사정상 을과 병 사이에는 주식양수의 세무업무에 관한 위임계약이 성립되었다고 보이므로, 세무전문가인 을로서는 병의 수임인으로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 관련 법령을 숙지하고 주식양수에 따른 과세 여부를 검토하여 이를 병에게 알려주어야 할 의무를 부담하고 있음에도 위 주식양수에 과세가 되지 않는다는 잘못된 정보를 제공한 과실이 있고, 을의 잘못된 정보제공과 병에게 부과된 세금 상당액의 손해 사이에 인과관계가 인정되므로, 을은 병이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례(단, 을의 책임을 50%로 제한함).

주문
1. 피고는 원고에게 12,479,815원 및 이에 대하여 2011. 7. 21.부터 2012. 8. 17.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
가. 오창에너지 주식회사(변경 전 상호: 성민에너지 주식회사, 이하 ‘소외 회사’라 한다)는 석유 및 엘피지판매업을 목적으로 설립된 법인이고, 피고는 세무사로 2007. 4.경부터 소외 회사의 부가가치세 신고, 기장대행 등 세무업무를 위임받아 처리해 왔다.
나. 소외 회사의 주식 총 10,000주에 대하여, 소외 1이 4,900주, 소외 2가 3,000주, 소외 3이 2,000주, 소외 4가 100주를 각 소유하고 있었는데, 원고는 2009. 6.경 소외 1과 함께 피고를 찾아가 원고가 주식양수(이하 ‘이 사건 주식양수’라 한다)를 통해 소외 회사를 인수함에 있어 발생될 문제에 관한 세무상담을 받았다.
다. 위 세무상담 당시 원고는 피고에게 “가족을 소외 회사의 동업자로 하여, 가족 명의로 소외 회사의 주식을 인수해도 문제가 없는지”에 관하여 물었고, 이에 피고는 ‘문제 없다’는 취지로 답변하였다.
라. 위 세무상담 이후 원고는 소외 회사의 주식을 원고 및 원고의 아들인 소외 5, 6 명의로 취득하기로 결정하였고, 피고에게 100,000원을 지급하였으며, 이에 피고는 2009. 6.경 직접 원고와 소외 1, 5와 소외 2, 6과 소외 4 및 소외 3 사이의 각 주식양도양수계약서를 작성해 주고, 2009. 7.경 위 각 주식양도의 신고업무를 대행해 주었다.
마. 피고의 세무상담 내용과 달리 원고는 소외 회사의 과점주주로 인정되어 청원군으로부터 취득세 및 농어촌특별세로 24,959,630원(= 차량에 관한 부분 701,600원 + 부동산에 관한 부분 24,258,030원)을 부과받았고, 원고는 2011. 2. 28. 위 금원을 모두 납부하였다.
바. 한편 피고는 위와 같이 2007. 4.경부터 소외 회사의 세무업무를 처리하면서 비용을 받지 아니하다가, 원고가 2009. 7. 1. 소외 회사의 대표이사로 취임하고, 2010. 1.경 소외 회사가 주유소 영업을 본격적으로 시작하면서부터 소외 회사로부터 매월 평균 약 150,000원 상당의 비용을 지급받고 있다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7호증, 을 제1, 2, 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같음)의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 이 법원의 청원군수에 대한 사실조회 결과, 피고 본인신문 결과, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
가. 당사자들의 주장
(1) 원고의 주장
세무사인 피고의 잘못된 세무상담으로 인해 원고는 위와 같이 부담하지 않아도 될 취득세 및 농어촌특별세 24,959,630원을 부담하게 되어 동액 상당의 손해를 입게 되었는바, 이는 피고가 원고로부터 위임받은 이 사건 주식양수 관련 업무를 제대로 이행하지 못한 것이거나, 관련 법령을 제대로 검토하지 아니한 채 세무상담을 한 과실이 있는 것으로 보아야 하므로, 피고는 원고에게 선택적으로 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
(2) 피고의 주장
원고와 피고 사이에 이 사건 주식양수와 관련된 위임계약이 존재하지 아니함은 물론, 설령 위임계약이 존재한다고 하더라도 세금부과 여부만을 기준으로 원고가 주식양수인을 결정하였다고 보기 어렵다 할 것이므로, 피고의 잘못된 세무상담과 원고의 손해 사이의 인과관계도 인정될 수 없다.
나. 손해배상책임의 발생
(1) 위임계약의 성립 여부
살피건대, 위 기초 사실에 의해 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고는 2007. 4.경부터 소외 회사의 세금 관련 업무 일부를 담당하고 있었고, 이 사건 주식양수 역시 소외 회사의 운영권과 관련된 일이었던 점, ② 세무상담 당시 피고는 원고로부터 100,000원을 교부받았고, 이후 이 사건 주식양수 관련 계약서 작성 및 신고업무까지 대행해 주었던 점, ③ 원고의 소외 회사 대표이사 취임 이후 피고는 비용을 받으며 정식으로 소외 회사의 기장업무 등을 대행하였는바, 이 역시 이 사건 주식양수 상담의 대가로 볼 여지도 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고 사이에는 2009. 6.경 이 사건 주식양수의 세무업무에 관한 위임계약이 체결되었다 봄이 상당하다.
(2) 손해배상책임 발생 여부
앞서 살펴본 바와 같이 원고와 피고 사이에 세무업무에 관한 위임계약이 성립되었음이 인정되는 이상, 세무전문가인 피고로서는 원고의 수임인으로서 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 관련 법령을 숙지하여 이 사건 주식양수에 따른 과세 여부를 검토하여 이를 원고에게 알려주어야 할 의무를 부담한다 할 것인바, 피고가 이 사건 주식양수에 과세가 되지 않는다는 잘못된 정보를 제공한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 나아가 피고의 위와 같은 잘못된 정보제공과 원고의 손해 사이의 인과관계 역시 인정된다 할 것이므로, 피고는 원고에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
한편 피고의 위와 같은 인과관계 부존재, 즉 원고가 설령 위와 같이 세금이 부과될 것이라는 사정을 알았다고 하더라도 가족 명의로 이 사건 주식양수를 하였을 것이라는 주장에 대하여는, 피고의 주장과 같이 과세 여부를 떠나 원고가 이 사건 주식양수를 가족 명의로 할 것이었다면 굳이 세무전문가인 피고에게 법적 조언을 구할 이유가 없다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
다. 손해배상의 범위
(1) 원고의 손해 범위
위 기초 사실에 의하면, 소외 회사의 동업자 및 주식양수인을 결정하지 아니한 상태에서 피고의 잘못된 세무상담으로 인해 원고가 가족을 주식양수인으로 정하여 과점주주가 됨으로써 원고에게 취득세 및 농어촌특별세로 24,959,630원이 부과되었으므로, 위 세금 상당액이 원고가 입게 된 손해라고 할 것이다.
(2) 책임의 제한
다만 원고가 피고에게 이 사건 위임계약의 대가로 지급한 금원이 소액인 점, 이 사건 주식양수의 당사자인 원고는 피고의 상담 내용만을 믿고 스스로 어떠한 검토도 해 보지 아니한 점, 원고와 피고의 관계, 부과된 세금 및 이 사건 주식양수금액 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 피고의 책임을 50%로 제한함이 상당하다.
(3) 피고의 주장에 대한 판단
피고는 먼저, 원고에게 부과된 세금 중 가산세 부분을 제외한 본세 18,245,360원 부분은 피고의 과실과 인과관계가 없다고 주장하므로 살피건대, 피고의 과실과 원고에게 부과된 세금 전체가 인과관계가 있음은 이미 앞서 살펴본 바와 같으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
피고는 다음으로, 2009. 7. 31.부터 2011. 2. 10.까지의 미납세액에 대한 법정이자 상당액을 부당이득으로 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 위와 같이 피고의 과실로 인해 원고가 부담하지 않을 수 있었던 세금이 원고에게 부과된 것을 원고의 손해로 인정하는 이상, 원고가 위 세금을 납부하지 아니하고 있던 동안의 세금액 상당액에 대한 법정이자를 원고의 부당이득이라 할 수 없으므로, 피고의 위 주장 역시 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
라. 소결
따라서 피고는 원고에게 12,479,815원(= 24,959,630원 × 1/2) 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음날인 2011. 7. 21.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 선고일인 2012. 8. 17.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법인세법상 차입금의 이자에 관하여 금융기관인 은행과 금융기관이 아닌 법인과의 사이에 차별하여 과세하는 별도의 규정이 없던 과세연도말에 있어서는 당해 법인의 업무에 직접 관련 없는 비업무용 부동산을 보유하고 있는 금융기관의 차입금에 대한 지급이자를 구 법인세법(1990.12.31. 법률 제4282호로 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항 제3호, 제3항 및 같은법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13195호로 개정되기 전의 것) 제43조의2 제1항 등에서 손금산입을 제한하는 “차입금의 지급이자”가 아니라고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간을 지나서 제출된 것이므로 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 판단한다.
제1점에 대하여
1. 차입금의 이자에 관하여, 금융기관인 은행과 금융기관이 아닌 법인과의 사이에 별다른 차별을 두지 않고 과세하도록 규정한 입법이 타당한지에 관하여는 소론과 같은 다른 견해가 있을 수 있으나, 법인세법상 이를 차별하는 별도의 규정(1992.12.31. 대통령령 제13803호로 개정된 법인세법시행령 제43조의 2 제8항 참조)이 없던 이 사건 과세연도말에 있어서는 당해 법인의 업무에 직접 관련없는 비업무용부동산을 보유하고 있는 금융기관의 차입금에 대한 지급이자를 인세법(1990.12.31. 법률 제4282호로 개정되기 전의 것) 제18조의 3 제1항 제3호, 제3항 및 같은법 시행령(1990.12.31. 대통령령 제13195호로 개정되기 전의 것) 제43조의 2 제1항 등에서 손금산입을 제한하는 “차입금의 지급이자”가 아니라고 하거나 위 규정의 적용이 배제되어야 한다고 하는 소론의 주장은 관계법령의 규정에 근거하지 아니한 것으로서 받아들이기 어렵다.
2. 차입금의 지급이자가 법인의 사업목적이나 차입금의 성격에 따라 사업수익에 직접 대응하는 영업비용에 해당하는 경우도 있고 영업외비용에 해당하는 경우도 있을 수 있다고 하겠으나, 그 지급이자가 영업비용으로 분류되건 영업외비용으로 분류되건 이 사건 과세연도 당시에 있어서의 법인세법과 그 시행령의 해석상 손금산입이 제한되는 "차입금 지급이자"인 성질이 달라진다고 할 수 없다.
따라서 이 사건 차입금의 지급이자가 원고들의 영업비용임을 들어서 이를 “차입금의 지급이자”로 본 원심판결에 법리를 오해하거나 관계규정의 해석적용을 잘못한 위법이 있다고 비난하는 소론의 주장도 받아들일 수 없다. 또 소론의 당원의 판결( 당원 1992.11.10. 선고 92누5416 판결)은 상호신용금고가 신용계나 상호부금등 업무에 의하여 수취하는 금원과 소비대차에 의한 차입금을 달리 보는 취지이지, 영업비용이기만 하면 “차입금의 지급이자”로 볼 수 없다는 취지는 아니다.
3. 또 논지는 원심의 판단이 국세기본법 제18조 제1항이 규정하는 세법해석의 기준에 이긋난다는 것이나, 이는 합목적성의 추구와 아울러 법적안정성과 과세형평 등을 조화롭게 유지하여야 할 세법 해석기준 중 어느 한 가지만을 유리하게 원용하여서 하는 주장으로서 받아들이기 어렵다.
4. 원심의 판단에 은행의 고유업무에서 발생한 차입금의 성격과 세법의 해석적용에 관한 법리의 오해가 있다고 할 수 없고, 반대의 견해에 터잡아서 법인세법시행령 제43조의 2 제8항이 개정되기 전에 있어서도 이 사건 차입금의 지급이자는 지급이자 손금불산입대상에서 제외되어야 한다고 주장하는 논지는 모두 이유 없다.
제2점에 대하여
이 사건 과세연도 당시의 법인세법과 그 시행령의 관계규정이 차입금이나 지급이자에 관하여 특별히 따로 정하고 있지 아니한 이상, 원고들이 다른 기관으로부터 소비대차에 의해 차입한 금원은 법률상 이를 차입금이 아니라고 할 수는 없고, 이는 은행이 예금 등 소비임차나 유가증권매매 등에 의해 수취하는 수신자금과는 다르다고 할 것이다.
따라서 같은 취지의 원심판단은 모두 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 조세법률주의의 원칙에 위배되거나 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원심은 지적하는 바의 기본통칙만에 의하여 그와 같은 해석을 한 것이 아니고, 소론의 기본통칙만을 이 사건 차입금의 지급이자를 손금산입이 제한되는 “차입금의 지급이자”로 보는 과세근거로 삼은 것이 아니므로, 소론의 주장은 원심의 판시 취지를 잘못 이해한 것으로서 받아들일 수 없다. 논지도 이유 없다.
제3점에 대하여
이 사건 1990사업연도의 비업무용부동산의 관련비용에 관하여, 원심이 1991.2.28. 재무부령 제1844호로 개정되기 전의 법인세법시행규칙 제11조 제1항 제3호에 의하여 같은규칙 제18조 제3항 소정의 비업무용부동산을 "업무무관 자산"의 하나에 해당하는 것으로 본 조처도 수긍이 가고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해가 있다고 할 수 없다.
위의 시행규칙 제11조 제1항 제3호는 같은 법 제16조 제7호가 대통령령에 위임한 "손금불산입할 정부가 인정하는 금액" 범위에 관하여 그 시행령 제30조 제1호(1990.12.31. 대통령령 제13195호로 개정되기 전의 것)의 재차 위임을 받아서 구체적으로 그 범위를 규정한 것이므로, 위 시행규칙이 모법의 위임범위를 벗어난 것이라고 할 수 없고, 이를 무효의 규정이라고 하는 소론의 주장은 받아들이기 어렵다.
또 내세우는 판결 등은 이 사건에 적절한 것이라고 할 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.
제4점에 대하여
일반적 기준에 의한 과세의 결과가 개별적, 구체적으로도 타당성을 가지도록 입법하고 해석 적용되는 것이 이상적이라고 할 것이나, 납세의무자마다의 특수한 사정을 빠짐없이 예측하고 고려하여서 달리 과세하도록 정한다는 것은 사실상 불가능한 것이므로, 비업무용부동산의 판정에 있어서도 단위부동산별로 그 1년 간의 수입금액과 가액비율에 의해 손금산입범위를 확정하도록 한 규정이나 그에 따른 과세가 소론과 같이 실질과세 및 공평과세의 원칙이나 신의성실의 원칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없고, 원심의 판단도 결국 위와 같은 견해에 따른 것으로 수긍되며, 원고들이 보유부동산 중 일부를 관계당국의 지시나 권유에 따라 부득이 임대하게 되어 그 임대료도 낮게 책정할 수밖에 없었음을 내세워 이 사건 과세처분이 위법하다고 다투는 원고들의 주장을 받아들이지 아니한 원심의 조처도 수긍할 수 있고, 원심이 그 판단과정에서 개별적인 주장마다 일일히 명시적으로 배척하지 아니하였다고 하여 판결에 영향을 미친 판단유탈이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
제5점에 대하여
1990사업연도의 종료일 현재의 법인세법과 그 시행령 및 시행규칙의 관계규정을 적용하여서 한 과세가 국세기본법 제18조 제2항이 금하는 "납세의무성립 후 새로운 세법에 의한 소급과세"라 할 수 없다고 판단한 원심의 조처도 옳은 것으로 수긍되고, 원고들이 개별공시지가 제도가 도입되기 이전에 임대차계약을 체결하였고, 개별공시지가는 1990.8.31.에 공고되었다고 하여도 이 사건 과세는 그 이후에 종료된 사업연도에 관하여 적용한 것이므로, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
제6점에 대하여
그 내세우는 바와 같은 사정에 의하더라도 과세관청이 차입금의 지급이자에 대하여 손금불산입 규정의 적용을 배제하는 해석과 관행이 성립된 경우라고는 볼 수가 없으니, 종전의 과세관행에 어긋난다는 점을 들어서 국세기본법 제18조 제3항에 반하는 위법한 과세라고 주장하는 논지는 받아들일 수 없다.
원심이 원고 제일은행에 대한 1986사업연도의 과세처분을 위법하다고 본 이유는, 과세관청의 지침에 의해 법령의 해석적용을 달리 할 수 없다고 하는 데에 있는 것으로서, 이것이 1987, 1988사업연도의 과세처분이 위법하다고 볼 근거가 될 수는 없는 것이다. 논지도 이유가 없다.
피고 광화문세무서장의 상고이유에 대하여
논지는 국세청의 법인세법 기본통칙이 세정자문 전문위원회의 결의와 재무부의 심의를 거쳐 법인세법이나 그 시행령, 시행규칙에 명시되어 있지 아니한 사항이나 명확하지 아니한 사항을 규정하여 지금까지 이를 쫓아 적용하고 시행해 오고 있음을 내세워 법규적 효력이 있다고 주장하는 것이고, 나아가 그에 의하여 과세하여 온 관행이 성립되었다고 주장하면서 이를 행정청 내부의 사무지침에 불과하여 일반국민에 대하여 구속력이 없다는 원심판단에 심리미진이나 법리오해가 있다고 비난하는 것이나, 이는 같은 피고의 독자적 주장으로서 받아들일 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 가압류나 가처분 등 보전처분은 그 피보전권리가 실재하는지 여부의 확정은 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임하에 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소확정되면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 사실상 추정되지만, ‘특별한 사정’이 있는 경우에는 위와 같은 고의·과실의 추정이 번복될 수 있다.

[2] 민사소송에서 판결이 확정되면 그 대상이 된 청구권의 존재 혹은 부존재를 더 이상 다툴 수 없게 되는 기판력이 발생하여 당사자의 법적 안정을 도모하고 있고, 때문에 위 확정판결의 효력을 배제하기 위해서는 재심 사유가 존재하는 경우에 한하여 재심의 소에 의하여 그 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법이다. 따라서 확정판결의 취득 혹은 그에 기한 집행을 불법행위라고 하기 위해서는, 소송당사자가 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송관여를 방해하거나 허위의 주장으로 법원을 기망하는 등 부정한 방법으로 실제의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하고, 그로 인하여 상대방의 절차적 기본권을 근본적으로 침해함으로써 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의관념에 반하여 이를 도저히 묵과할 수 없는 사정이 있어야 한다. 그렇지 않고 당사자가 단순히 실체적 권리관계에 반하는 허위주장을 하거나, 자신에게 유리한 증거를 제출하고 불리한 증거는 제출하지 아니하거나, 제출된 증거의 내용을 자기에게 유리하게 해석하는 등의 행위만으로는 확정판결의 위법한 편취에 해당하는 불법행위가 성립한다고 단정할 수 없다.

주문
원심판결 중 반소에 관한 원고(반소피고) 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
1. 원심이 인정한 기초적 사실관계
소외 1은 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 남평지소에서 1997. 1. 17. 소외 2( 소외 1의 여동생) 명의로 2,000만 원을, 1997. 1. 20. 소외 3( 소외 1의 어머니) 명의로 2,000만 원을 각 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)받았는데, 당시 각 대출약정서의 연대보증인란에 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 서명을 소외 4( 소외 1이 운영하던 회사의 직원)가 대필하였고, 그 옆에 원고의 도장을 소외 1이 날인하였다.
소외 1이 이 사건 대출 원리금채무의 상환을 지체하여 기한의 이익을 상실하자, 피고는 2000. 1. 18. 광주지방법원 2000카단1244호로 위 각 대출금에 대한 보증채권을 피보전권리로 하여 원고의 급료 등을 가압류(이하 '이 사건 가압류'라 한다)하였다.
그 후 피고는 원고를 상대로 대여금 청구의 소를 제기하여 1심에서 승소판결( 광주지방법원 나주시법원 2000. 7. 14. 선고 99가소754, 99가소755 판결)을 받았으나, 항소심( 광주지방법원 2003. 12. 19. 선고 2000나8324, 2000나8331 판결)은 “원고가 자필서명하지 아니하였으므로 각 대출 서류 중 원고 작성 명의 부분의 진정성립이 인정되지 아니하고, 원고가 소외 1에게 원고를 대리하여 이 사건 대출 채무에 대하여 연대보증하도록 위임하였는지는 증인 소외 4, 5의 각 증언에 비추어 믿지 아니하며, 그 외 다른 증거로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 증거가 없다”는 이유로 피고 패소 판결을 선고하였으며, 상고기각( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다22094, 2004다22100 판결)으로 위 판결이 확정되었다(이하 ‘종전 민사소송’이라 한다).
한편, 원고는 종전 민사소송의 항소심 계속 중인 2002. 8. 20. 전남지방경찰청에 “사실은 소외 1이 이 사건 대출을 받음에 있어 원고가 연대보증을 승낙한 바가 없음에도 불구하고, 소외 1이 대출약정서의 연대보증인란에 원고의 이름과 주소를 기재하고 그 옆에 함부로 새긴 원고 명의의 인장을 날인하여 원고 명의의 자립예탁금대출약정서 2부를 위조하고, 이를 피고 대출담당자에게 제출하여 4,000만 원을 대출받았으니 사문서위조죄 등으로 처벌하여 달라”는 취지의 사실을 기재한 탄원서를 제출하였다. 그런데 원고는 “원고가 소외 1로부터 연대보증을 서 달라는 부탁을 받고 이를 승낙하여 원고의 재직증명원, 신분증 및 인장을 교부해 준 사실이 있음에도 불구하고, 소외 1이 위 대출금을 사용한 후 제때 변제하지 못하여 피고로부터 민사소송을 제기당하자, 소외 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 위와 같이 탄원서를 제출하여 소외 1을 무고하였다”는 공소사실로 기소되어, 제1심( 광주지방법원 2004. 12. 24. 선고 2003고단660 등 판결)에서 유죄 판결을 선고받았고, 항소심( 광주지방법원 2005. 5. 25. 선고 2005노115 판결)에서 같은 취지의 판결을 선고받았으며, 상고기각( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005도3815 판결)으로 위 유죄판결이 확정되었다(이하 ‘관련 형사소송’이라 한다).
2. 본소에 관한 원심 판단의 당부
가압류나 가처분 등 보전처분은 그 피보전권리가 실재하는지 여부의 확정은 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임하에 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소확정되면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 사실상 추정되지만, ‘특별한 사정’이 있는 경우에는 위와 같은 고의·과실의 추정이 번복될 수 있다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다31033 판결 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 가압류의 본안소송인 종전 민사소송에서 피고 패소판결이 확정되기는 하였으나, 당시 민사소송에서 피고는 원고가 연대보증인으로 기재되어 있는 대출관계서류를 소지하고 있었고, 증인 소외 1이 원고의 승낙을 받아 위 서류들을 작성하였다고 증언하였던 점, 그 후 관련 형사소송에서 실제로 원고가 이 사건 대출에 대한 연대보증을 승낙하였음이 인정되었던 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건의 경우 위와 같은 ‘특별한 사정’이 있는 경우에 해당하여 피고의 고의 또는 과실을 인정하기 어렵다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서, 이 사건 가압류가 부당하다거나 피고가 이 사건 가압류를 한 데에 어떠한 과실이 있다고 할 수 없다는 이유로, 이 사건 가압류로 인하여 원고가 입은 손해의 배상을 구하는 본소 청구를 받아들이지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리미진, 채증법칙 위배, 법리오해 등의 잘못이 없다.
3. 반소에 관한 원심 판단의 당부
민사소송에서 판결이 확정되면 그 대상이 된 청구권의 존재 혹은 부존재를 더 이상 다툴 수 없게 되는 기판력이 발생하여 당사자의 법적 안정을 도모하고 있고, 때문에 위 확정판결의 효력을 배제하기 위해서는 재심 사유가 존재하는 경우에 한하여 재심의 소에 의하여 그 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법이다. 따라서 확정판결의 취득 혹은 그에 기한 집행을 불법행위라고 하기 위해서는, 소송당사자가 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송관여를 방해하거나 허위의 주장으로 법원을 기망하는 등 부정한 방법으로 실제의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하고, 그로 인하여 상대방의 절차적 기본권을 근본적으로 침해함으로써 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의관념에 반하여 이를 도저히 묵과할 수 없는 사정이 있어야 한다. 그렇지 않고 당사자가 단순히 실체적 권리관계에 반하는 허위주장을 하거나, 자신에게 유리한 증거를 제출하고 불리한 증거는 제출하지 아니하거나, 제출된 증거의 내용을 자기에게 유리하게 해석하는 등의 행위만으로는 확정판결의 위법한 편취에 해당하는 불법행위가 성립한다고 단정할 수 없다( 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다17409 판결 참조).
이 사건에서 원심은, ① 원고가 소외 1에게 이 사건 대출에 대한 연대보증계약을 체결할 권한을 위임하였음에도 불구하고 종전 민사소송에서 연대보증을 하거나 이를 승낙한 사실이 없다고 적극적으로 허위의 주장을 하면서 다툰 점, ② 원고가 위와 같은 허위의 주장을 뒷받침하기 위하여 종전 민사소송에서 소외 4, 5를 증인으로 신청하여 증언케 한 점, ③ 원고가 종전 민사소송의 항소심 계속 중 증인 소외 1을 무고한 점 등을 근거로, 원고가 법원을 기망하여 부정한 방법으로 실제와 다른 내용의 원고 승소확정판결을 취득함으로써 피고가 원고를 상대로 채권 만족을 얻는 것을 불가능하게 하였으므로, 원고는 피고에게 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
우선, 종전 민사소송은 기본적으로 피고가 원고를 상대로 제기한 것으로서 원고는 어디까지나 방어적인 입장이었던 데다가, 허위 증거의 제출 등이 동반되지 아니한 단순한 허위 주장만으로 확정판결의 위법한 편취행위에 해당한다고 할 수는 없다. 나아가 소외 4의 종전 민사소송에서의 증언 요지는 “ 소외 1의 부탁으로 대출관련서류에 원고의 이름을 대필한 것은 사실이나, 도장은 내가 찍지 않았고, 누가 찍었는지도 모른다”는 것인바, 이 부분 증언이 사실과 다르다고 볼 수도 없다( 소외 4가 원고의 이름을 대필한 사실은 원심도 인정한 바이다). 한편, 소외 5의 종전 민사소송에서의 증언 요지는 “ 소외 1이 대출관련서류에 원고의 막도장을 조각하여 날인하였다”는 것인바, 관련 형사소송의 판결문 등에 의하면 이 부분 증언이 사실과 다른 것으로 보이기는 하나, 소외 5가 위와 같이 증언함에 있어 원고가 어떠한 영향을 끼쳤다고 단정할 만한 아무런 자료가 없다. 마지막으로, 원고가 소외 1을 사문서위조 등 죄로 고소하였다고 하더라도 그것이 최종적으로 무고로 인정된 것은 종전 민사소송이 종결된 한참 뒤이므로, 위와 같은 고소행위가 종전 민사소송에 영향을 미쳤다고 보기도 어렵다.
결국 이 사건에 제출된 증거들만으로는 피고가 종전 민사소송에서 패소한 것이 피고의 절차적 기본권을 근본적으로 침해함으로써 그 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의관념에 반함이 명백하여 이를 묵과할 수 없는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 정황들만을 기초로 하여 원고의 위와 같은 응소행위를 불법행위로 인정한 것은 확정판결의 편취로 인한 불법행위 성립에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 반소에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 불법행위로 인한 일실수입을 산정하기 위하여 노동능력상실률을 평가함에 있어서 의료보조기구의 착용 여부에 따라 피해자의 노동능력상실률에 차이가 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이러한 의료보조기구를 착용한 상태를 기준으로 노동능력상실률을 평가함이 상당하다.

주문
원심판결의 일실수입에 관한 피고 패소 부분 중 금 9,511,835원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고의 개호비 부분에 관한 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 원심은, 원고는 이 사건 사고로 인하여 1993. 6. 7.부터 1994. 12. 31.까지 부산 ○○병원에서 입원 및 통원치료를 받았고 원고의 처가 위 기간 중 208일간 원고를 개호한 사실을 인정한 다음, 원고는 보통 인부의 일용노임을 기준으로 산정한 개호비 상당의 손해를 입은 것으로 판단하였는바, 살펴보니 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 개호비에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 불법행위로 인한 일실수입을 산정하기 위하여 노동능력상실률을 평가함에 있어서는 피해자의 후유증의 구체적인 정도와 그것이 피해자의 정신적, 육체적 활동에 미치는 영향, 피해자의 연령, 교육 정도, 직업의 성질, 직업 경력과 기능의 숙련 정도, 유사 직종이나 타 직종으로의 전업 가능성, 기타 사회적, 경제적 제반 조건을 참작하여 합리적이고 객관적으로 판단하여야 하고, 의료보조기구의 착용 여부에 따라 피해자의 노동능력상실률에 차이가 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이러한 의료보조기구를 착용한 상태를 기준으로 노동능력상실률을 평가함이 상당하다.
이 사건에서 보건대, 원고는 원심 변론종결 당시 41세 남짓된 가구제조 자영업자로서 이 사건 사고로 인한 후유증으로 좌우 청력이 일부 손상됨으로써 보청기를 착용하지 아니한 상태에서 가구제조업자로서의 노동능력 26% 가량을 상실하였고, 보청기를 착용하면 이러한 청력장해를 다소 개선할 수 있어 이 경우 원고가 상실한 것으로 예상되는 노동능력은 7% 가량인바, 사정이 그러하다면, 보청기 착용에 따른 다소의 불편이 있다 하더라도 그로 인한 부작용이나 일상생활 및 사회활동에 있어서의 지장이 별로 없다면 이 사건 사고로 인한 원고의 일실수입은 그가 보청기를 착용할 것을 전제로 평가한 노동능력상실률을 기준으로 산정하여야 한다.
그럼에도 불구하고 원심이 원고가 보청기를 착용하지 아니한 상태에서 노동능력상실률을 기준으로 이 사건 사고로 인한 원고의 일실수입을 산정한 데에는 노동능력상실률의 평가에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
3. 한편 피고가 제출한 상고장에 의하면, 피고는 이 사건 상고로 원심이 인용한 손해 원금 52,157,595원 중 금 40,000,000원을 초과하는 부분(52,157,595원－40,000,000원＝12,157,595원) 및 위 초과하는 부분에 대한 지연손해금에 대하여 불복하고 있고 상고이유서의 기재에 의하면 그 불복의 구체적 범위는 일실수입 손해 일부인 금 9,511,835원과 개호비 손해 전부인 금 2,645,760원에 관한 것임을 알 수 있다.
그러므로 원심판결의 일실수입에 관한 피고 패소 부분 중 피고의 불복 범위인 금 9,511,835원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 개호비 부분에 관한 상고를 기각하고, 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정된 증권투자신탁업법은 개정 전과는 달리 수익자로부터 환매청구를 받은 판매회사로 하여금 위탁회사에 대하여 환매에 응할 것을 요구하도록 규정하고 있는바( 제7조 제4항), 위탁회사에 대한 환매청구와 판매회사에 대한 환매청구를 달리 취급할 이유가 없다. 따라서 같은 법 부칙 제2조 단서에서 ‘이 법 시행 당시의 위탁회사에 대한 수익증권의 환매에 관하여는’이라는 표현을 사용하고 있으나, 위 규정은 단순히 위탁회사에 청구하여 이루어지는 환매뿐 아니라 판매회사에 청구하여 이루어지는 환매에 대하여도 적용된다.

[2] 공사채형 투자신탁이 혼합형 투자신탁으로 분리·전환된 후 위 투자신탁에 적용되던 약관이 금융감독위원회의 승인을 받아 개정된 사안에서, 위 약관의 개정이 증권투자신탁업법 부칙(1998. 9. 16.) 제2조 단서의 ‘신탁약관의 제정 또는 변경’에 해당하지 않으므로, 위 투자신탁의 수익증권 환매청구에 대하여 개정 전 증권투자신탁업법이 적용된다고 본 사례.

[3] 구 증권투자신탁업법(1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 것)이 적용되는 투자신탁 약관의 해석상 위 투자신탁에서 환매의 당사자는 판매회사와 수익자이고 판매회사는 수익자의 환매청구에 따라 자신의 재산으로 환매대금을 지급할 의무가 있고, 위 약관이 개정 전의 약관과 달리 수익증권 환매에 대하여 수익자로부터 환매청구를 받은 판매회사에게 일부해지를 위탁회사에게 반드시 요청해야 할 의무를 부과하고 있더라도 이는 판매회사와 위탁회사 사이의 관계를 규율한 것으로서 판매회사의 재산에 의한 환매의무를 부정하는 것은 아니라고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 투자신탁의 환매에 적용되는 약관
약관의 규제에 관한 법률 제3조 제2항 본문에서 사업자의 약관설명의무를 규정한 것은 계약이 성립되는 경우에 당사자를 구속하게 될 내용을 미리 알고 계약의 청약을 하도록 함으로써 계약자의 이익을 보호하자는 데 입법 취지가 있고, 약관이 계약 당사자에 대하여 구속력을 갖는 이유는 계약 당사자 사이에 약관을 계약 내용에 포함시키기로 합의하였다는 점에 있다. 따라서 계약자나 그 대리인이 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는 그 약관이 바로 계약 내용이 되어 당사자에 대하여 구속력을 갖는다고 할 것이므로, 사업자로서는 계약자 또는 그 대리인에게 약관의 내용을 따로 설명할 필요가 없다( 대법원 1998. 4. 14. 선고 97다39308 판결 참조).
원심판결과 기록에 나타난 이 사건 투자신탁의 분리·전환 및 그에 대한 원고의 신청 경위, 이 사건 투자신탁이 분리 전 공사채형 투자신탁에서 혼합형 투자신탁으로 전환되면서 2000. 1. 10.경 금융감독위원회의 승인을 받아 개정된 약관(이하 ‘개정 약관’이라 한다)의 시행시기, 원고가 이 사건 투자신탁의 수탁회사로서 약관의 개정에 관여하였을 뿐 아니라 위탁회사인 한빛투자신탁운용 주식회사의 모회사인 점 등의 여러 사정에 비추어 보면, 원고는 이 사건 투자신탁에 적용될 개정 약관의 내용에 관하여 잘 알고 있는 상태에서 이 사건 투자신탁의 분리 및 전환 신청을 하였다고 할 것이므로, 이 사건 투자신탁에 관해서는 개정 약관이 적용된다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 이 사건 투자신탁에 적용될 약관에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 이 사건 투자신탁의 환매에 적용될 법률
1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정된 증권투자신탁업법(이하 ‘개정 투신업법’이라 한다) 부칙 제2조에 의하면 수익증권의 환매와 관련되어 새로이 개정된 조항은 개정 투신업법 시행 후 최초로 제정 또는 변경(신탁계약기간을 연장하는 경우에 한한다)하는 신탁약관에 따라 발행하는 수익증권을 환매하는 분부터 적용하고, 다만 개정 투신업법 시행 당시의 위탁회사에 대한 수익증권의 환매에 관하여는 개정 투신업법 시행일부터 1년을 넘지 아니하는 범위 내에서 대통령령이 정하는 날부터 적용하되, 적용일 이후 제정 또는 변경하는 신탁약관에 따라 발행하는 수익증권을 환매하는 분부터 이를 적용한다고 규정하고 있으며, 대통령령 제16544호로 제정된 ‘증권투자신탁업법 중 개정법률 부칙 제2조 단서에 의한 수익증권환매에 관한 규정의 적용일에 관한 규정’에 의하면 개정 투신업법 부칙 제2조 단서에서 ‘대통령령이 정하는 날’은 1999. 9. 16.을 말한다고 규정하고 있다. 개정 투신업법은 1998. 9. 16. 개정 전의 투신업법과는 달리 수익자로부터 환매청구를 받은 판매회사로 하여금 위탁회사에 대하여 환매에 응할 것을 요구하도록 규정하고 있고( 제7조 제4항), 위탁회사에 대한 환매청구와 판매회사에 대한 환매청구를 달리 취급할 이유가 없다. 따라서 개정 투신업법 부칙 제2조 단서에서 ‘개정 투신업법 시행 당시의 위탁회사에 대한 수익증권의 환매에 관하여는’이라는 표현을 사용하고 있으나, 개정 투신업법 부칙 제2조 단서의 규정은 단순히 위탁회사에 청구하여 이루어지는 환매뿐 아니라 판매회사에 청구하여 이루어지는 환매에 대하여도 적용되는 것으로 보아야 할 것이다 ( 대법원 2003. 12. 11. 선고 2001다33253 판결, 2003. 12. 12. 선고 2003다8886 판결 참조).
원심판결과 기록에 의하면, 이 사건 투자신탁이 위 공사채형 투자신탁에서 분리·전환된 후 개정 약관은 명칭을 공사채형 투자신탁에서 혼합형 투자신탁으로 바꾸었을 뿐만 아니라 투자신탁의 운용방법도 공사채에 투자하는 것에서 주식에도 투자할 수 있도록 하였으며 목표수익률에 관한 규정을 신설하는 등 약관의 주요한 내용을 바꾸었다. 그러나 위와 같은 약관의 변경만으로 개정 투신업법 시행 후 약관이 최초로 제정되었다고는 볼 수 없다. 또한, 개정 투신업법 부칙 제2조에서 수익증권의 환매와 관련되어 새로이 개정된 조항이 적용되는 약관의 변경은 신탁계약기간을 연장하는 경우에 한한다고 명시적으로 규정하고 있으므로, 신탁계약기간을 변경하지 아니한 개정 약관은 위 규정에서 말하는 변경된 약관에도 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 수익증권은 개정 투신업법 시행 후 ‘제정되거나 변경된 약관에 따라 발행된 수익증권’이 아니기 때문에 이 사건 수익증권의 환매청구에 대해서는 개정 투신업법이 적용될 수는 없고 여전히 개정 전의 투신업법이 적용된다 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 이 사건 투자신탁에 적용될 법률에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 판매회사의 재산에 의한 환매의무가 인정되는지 여부
보통거래약관의 내용은 개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하고, 고객보호의 측면에서 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때에는 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한적으로 해석하여야 한다( 대법원 1996. 6. 25. 선고 96다12009 판결, 2005. 10. 28. 선고 2005다35226 판결 등 참조). 또한 처분문서에 속하는 약관의 규정에 명백하지 못한 부분이 있어 당사자 사이에 약관의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 약관에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 2001. 2. 27. 선고 99다23574 판결 등 참조).
개정 약관 제2조 제8호에서는 “환매라 함은 판매회사가 매각한 수익증권을 수익자의 청구에 의해 재매입하는 것을 말하며, 재매각이라 함은 수익자의 환매요구에 의하여 판매회사가 재매입한 수익증권을 다시 매각하는 것을 말한다.”고 규정하고 있고, 제11조에서는 “판매회사는 환매로 인하여 소유하게 된 수익증권을 재매각할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 제16조 제2항 단서에서는 “수익증권의 환매청구가 대량으로 발생하여 위탁회사(또는 판매회사)의 재산으로 환매청구일에 대금을 지급할 수 없는 때에는 환매청구일로부터 제15일 이내에 환매대금을 지급할 수 있다.”고 규정하고 있고, 제16조 제3항에서는 “위탁회사(또는 판매회사)는 제2항의 규정에도 불구하고 천재지변, 유가증권시장의 폐쇄, 정지 또는 휴장, 유가증권 등의 매각지연 등 기타 부득이한 사유로 환매를 연기할 경우에는 지체 없이 수익자에게 통지하고 금감위의 승인을 얻어 그 사유가 해소될 때까지 환매를 연기할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면 이 사건 투자신탁에서 환매의 당사자는 판매회사와 수익자라고 볼 수 있으며 위 제16조 제2항 단서, 제3항은 판매회사의 재산으로 환매할 의무가 있음을 명시적으로 규정하면서 환매연기사유를 규정하고 있을 뿐이므로, 판매회사의 재산에 의한 환매의무를 인정하여야 할 것이다.
한편, 개정 약관 제25조 제1항은 투자신탁의 일부해지사유인 개정 전의 약관 제25조 제1항 제2호(제16조의 규정에 의하여 환매한 수익증권이 재매각되지 아니한 때)와 제3호(수익증권의 환매청구가 대량으로 발생하여 판매회사가 환매대금을 지급할 수 없을 때)를 삭제하고 그 대신 개정 약관 제25조 제1항에서 판매회사에게 ‘수익자가 수익증권의 환매를 청구하면 반드시 투자신탁의 일부해지를 위탁회사에게 요청하여야 할 의무’를 부과하는 한편, 개정 약관 제25조 제2항에서 위탁회사가 판매회사로부터 이 사건 투자신탁의 일부해지청구를 받은 경우에 해지금액은 해지좌수에 해당하는 신탁재산의 처분 등에 의하여 현금화한 금액으로 하되 해지청구일로부터 제3영업일의 기준가격을 적용하여 해지하며 위탁회사는 해지청구일로부터 제4영업일에 신탁재산의 일부해지 대금을 판매회사에게 현금으로 지급하도록 하였으며, 제25조 제3항에서는 제2항의 규정에도 불구하고 해지대상 신탁재산 중 처분되지 아니한 재산이 있어 일부해지에 응할 수 없는 경우에는 신탁재산이 처분되는 날로부터 제2영업일의 기준가격을 적용하여 해지하며 위탁회사는 신탁재산이 처분되는 날로부터 제3영업일에 신탁재산의 일부해지 대금을 판매회사에게 현금으로 지급하도록 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면 개정 약관은 개정 전의 약관과 달리 이 사건 투자신탁의 수익증권 환매에 대하여 수익자로부터 환매청구를 받은 판매회사에게 일부해지를 위탁회사에게 반드시 요청해야 할 의무를 부과하고 있다. 따라서 수익증권의 환매에 관한 개정 약관 제16조는 판매회사의 환매의무를, 개정 약관 제25조는 판매회사와 위탁회사 사이의 관계를 규율한 것이라고 보아야 할 것이고, 개정 약관 제25조의 규정이 판매회사의 재산으로 환매할 의무를 부정하는 것이라고 볼 수는 없다. 결국 개정 약관의 규정을 종합적으로 살펴보면 판매회사가 수익자의 환매청구에 따라 자신의 재산으로 환매대금을 지급하되, 다만 판매회사는 수익자로부터 환매청구를 받은 경우에 위탁회사에게 신탁재산의 일부해지를 요청하여야 한다고 해석하여야 할 것이다.
또한, 이 사건 투자신탁은 투자신탁협회가 작성한 펀드분리지침에 따라 위 공사채형 투자신탁에서 분리·전환된 것인데, 위 펀드분리지침에 의하면, 채권과 관련된 환매대금 지급방법에 대하여는 위 공사채형 투자신탁과 동일하게 신탁의 일부해지에 의해 조성된 현금에 의한 지급을 의무화하지 않고 판매회사의 재산에 의한 환매가 가능하도록 하고 있었으므로, 이러한 점에 비추어 보더라도 판매회사는 개정 약관에 따라 자기재산으로 수익증권의 환매에 응할 의무가 있다고 할 것이다.
이와 달리 원심은, 개정 약관이 개정 전의 약관과 달리 수익증권의 환매에 대하여 판매회사의 재산에 의한 환매의무를 인정하지 않고, 수익자로부터 환매청구를 받은 판매회사에게 신탁의 일부해지를 위탁회사에게 반드시 요청해야 할 의무를 부과하는 한편, 위탁회사가 신탁을 일부해지하여 조성한 자금을 판매회사에게 지급한 때 비로소 수익자에게 환매대금을 지급할 의무가 발생한다는 것을 그 내용으로 하고 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 신탁약관의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
4. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다.

[2] 업무상배임행위에 사기행위가 수반된 때의 죄수 관계에 관하여 보면, 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 임무위배를 그 구성요소로 하지 아니하고 사기죄의 관념에 임무위배 행위가 당연히 포함된다고 할 수도 없으며, 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 기망적 요소를 구성요건의 일부로 하는 것이 아니어서 양 죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이고 형법상으로도 각각 별개의 장(장)에 규정되어 있어, 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다 할 것이고, 나아가 업무상배임죄가 아닌 단순배임죄라고 하여 양 죄의 관계를 달리 보아야 할 이유도 없다.

주문
원심판결 중 유죄 부분과 제1심 판시 제2의 라의 (3)(나) 및 (3)(라)항, 제2의 마의 (3)의 별지 범죄일람표 (3) 기재 순번 1, 9 내지 18, 20 내지 25번, 제2의 사의 (3)항의 각 업무상배임의 점에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

이유
1. 피고인의 상고이유에 관한 판단
가. 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 및 법리오해의 점에 대하여
원심판결이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 각 죄를 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 신용협동조합법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
나. 양형부당의 점에 대하여
피고인에게 징역 4년의 형이 선고된 이 사건에 있어 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
2. 검사의 상고이유에 관한 판단
가. 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 점 등에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소사실 중 1999. 3. 9.자 각 사문서위조 및 동행사, 각 사기 및 업무상배임의 점{제1심 판시 제2의 마의 별지 범죄일람표 (3) 기재 순번 2 내지 8번}과 2000. 2. 21.자 사문서위조 및 동행사, 사기 및 업무상배임의 점{제1심 판시 제2의 마의 별지 범죄일람표 (3) 기재 순번 19번}에 대하여 판시 증거만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 상상적 경합범에 관한 법리오해의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 판시 제2의 라의 (3)(나) 및 (3)(라)항, 제2의 마의 (3)의 별지 범죄일람표 (3) 기재 순번 1, 9 내지 18, 20 내지 25번, 제2의 사의 (3)항의 각 업무상배임의 점에 대하여, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 사무처리상 임무에 위배하여 본인을 기망하고 착오에 빠진 본인으로부터 재물을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립될 뿐, 설사 배임죄의 구성요건이 충족되어도 별도로 배임죄를 구성하는 것이 아니라 할 것이므로, 신용협동조합의 전무인 피고인이 조합의 담당직원을 기망하여 예금인출금 또는 대출금 명목으로 금원을 교부받은 위 각 행위는 각 사기죄만이 성립된다고 판단하여 제1심판결을 파기·자판하면서, 위 각 사기의 점에 대하여만 유죄를 선고하고, 위 각 업무상배임의 점에 대하여는 무죄로 인정하되 위 각 사기죄와 일죄의 관계에 있는 것으로 보아 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니하였다.
그러나 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다고 할 것인바( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결, 2001. 3. 27. 선고 2000도5318 판결 등 참조), 이 사건과 같이 업무상배임행위에 사기행위가 수반된 때의 죄수 관계에 관하여 보면, 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 임무위배를 그 구성요소로 하지 아니하고 사기죄의 관념에 임무위배 행위가 당연히 포함된다고 할 수도 없으며, 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 기망적 요소를 구성요건의 일부로 하는 것이 아니어서 양 죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이고 형법상으로도 각각 별개의 장(장)에 규정되어 있어, 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다 할 것이고, 나아가 업무상배임죄가 아닌 단순배임죄라고 하여 양 죄의 관계를 달리 보아야 할 이유도 없다.
이와 달리 위와 같은 경우 사기죄와 배임죄의 관계에서 사기죄만이 성립하고 별도로 배임죄를 구성하지 아니한다는 견해를 표명한 대법원 1983. 7. 12. 선고 82도1910 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.
그렇다면 위 각 사기죄와 각 업무상배임죄를 법조경합 관계로 보아 사기죄에 대하여만 유죄를 선고하고 업무상배임죄에 대하여는 무죄로 판단한 원심판결에는 상상적 경합범에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다.
다. 따라서 원심판결 중 위 나항 기재 각 업무상배임 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인바, 위 각 업무상배임죄는 원심판결 중 유죄 부분과 상상적 경합범 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 위 유죄 부분 역시 파기되어야 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 위 제2의 나항 기재 각 업무상배임의 점에 대한 부분과 유죄 부분을 각 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
갑 주식회사가 조달청장과 우수조달물품으로 지정된 고정식 연결의자를 수요기관인 지방자치단체에 납품하는 내용의 물품구매계약을 체결한 후 각 지방자치단체에 지정된 우수조달물품보다 품질이 뛰어난 프리미엄급 의자를 납품하였는데, 조달청장이 ‘갑 회사가 위 계약에 따른 우수조달물품이 아닌 일반제품을 납품하였다’는 이유로 3개월간 입찰참가자격을 제한하는 처분을 한 사안이다.
갑 회사가 위 계약을 위반한 것은 분명하지만, 갑 회사가 공급한 제품은 계약에 따른 우수조달물품과 비교할 때 내구성이 단축되거나 안전도의 위해를 가져오지 아니할 뿐만 아니라 기준규격보다 더 높은 사양이어서 조달청장이 처분의 근거로 삼은 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2016. 3. 2. 법률 제14038호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가계약법’이라 한다) 제27조 제1항과 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2016. 9. 2. 대통령령 제27475호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 제1호의 ‘계약을 이행함에 있어서 부실·조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자’에 해당하거나 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙(2016. 9. 23. 기획재정부령 제573호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 [별표 2] 제3호 (나)목의 ‘설계서상의 기준규격보다 낮은 다른 자재를 쓰는 등 부정한 시공을 한 자’에도 해당한다고 볼 수 없는 점, 갑 회사가 수요자의 요구에 부응하여 우수조달물품보다 더 고사양의 물품을 공급하는 과정에서 절차의 투명성이 훼손되지도 않았고, 예산낭비적 요소도 발생하지 않아 구 국가계약법이나 구 조달사업에 관한 법률(2016. 1. 27. 법률 제13817호로 개정되기 전의 것)의 입법 취지를 크게 훼손한 것으로 보이지 않는 점 등 갑 회사의 위반행위 내용, 위반의 정도, 위 처분에 의하여 달성하려는 공익상 필요와 갑 회사가 입게 될 불이익 및 제반 사정에 비추어 볼 때, 갑 회사의 행위로 침해된 공익의 정도에 비하여 갑 회사가 위 처분으로 입게 될 불이익이 훨씬 크므로 위 처분은 재량권의 범위를 일탈·남용하였다고 한 사례이다.

주문
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 피고가 2016. 10. 20. 원고에 대하여 한 부정당업자 입찰참가자격 제한처분을 취소한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
4. 주문 제2항 기재 처분은 이 사건 상고심판결 선고 시까지 그 집행을 정지한다.

이유
1. 처분의 경위
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 8, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 4, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.
가. 원고는 연결의자의 제조 및 판매업, 철제가구의 제조 및 판매업 등을 영위하는 주식회사이다.
나. 피고는 2013. 8. 30. 원고가 생산한 고정식 연결의자(1070D, HS1081D)를 구 「조달사업에 관한 법률」(2016. 1. 27. 법률 제13817호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘조달사업법’이라 한다) 제9조의2, 그 시행령(2014. 11. 4. 대통령령 제25680호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘조달사업법 시행령’이라 한다) 제18조에 따라 우수조달물품으로 지정하였다(지정번호 제2013166호, 이하 ‘이 사건 우수조달물품’이라 한다).
다. 원고는 2014. 7. 10. 피고와 사이에, 구 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(2016. 3. 2. 법률 제14038호로 개정되어 2016. 9. 3. 시행되기 전의 것, 이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제7조 제1항 단서, 그 시행령 제26조 제1항 제3호 (바)목에 따라 이 사건 우수조달물품을 수요기관인 각 지방자치단체에 납품하는 내용의 물품구매계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다.
라. 그 후 피고는 2016. 10. 20. 원고에 대하여 원고가 이 사건 계약에 따라 수요기관에 납품한 고정식 연결의자가 우수조달물품이 아닌 일반제품이라는 이유로 국가계약법 제27조 제1항 제1호에 따라 3개월간 입찰참가자격을 제한하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자들 주장의 요지
1) 원고
이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다.
가) 원고가 수요기관인 각 지방자치단체에 이 사건 우수조달물품이 아닌 제품을 납품한 것은 사실이다. 그러나 각 지방자치단체는 원고에게 우수조달물품보다 품질이 더 뛰어난 프리미엄급 의자를 요구하였고 원고가 이를 승낙함으로써, 이 사건 계약은 우수조달물품이 아닌 프리미엄급 의자를 납품하는 내용으로 변경되었다. 따라서 원고가 수요기관에 이 사건 우수조달물품을 납품하지 않았다고 하여 이 사건 계약을 이행함에 있어서 부실·조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 하였다고 할 수 없다.
나) 설령 그렇지 않더라도, 원고가 우수조달물품을 납품하지 않은 경위, 이 사건 처분으로 원고는 전 공공기관의 입찰에 참가할 수 없고, 우수조달물품 지정도 취소되면, 공공조달로 대부분의 매출을 달성하는 원고와 원고 직원들의 생계가 곤란해지는 등의 사정을 고려하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.
2) 피고
피고가 엄격한 심사를 거쳐 우수조달물품으로 지정하면, 그 생산자에겐 경쟁입찰이 아닌 수의계약을 통해 공공기관에 납품이 가능한 혜택이 부여된다. 그런데 원고는 이 사건 우수조달물품이 아닌 일반제품을 수의계약을 통해 공급하였다. 원고와 같은 계약 외의 거래를 용인하면 수의계약으로 우수조달물품 외의 물품을 공급할 수 있게 되어 우수조달물품 지정 취지에 어긋난다. 원고는 자신이 공급한 제품이 이 사건 우수조달물품보다 우수한 프리미엄급 제품이라고 주장하나, 이 사건 우수조달물품에 적용된 특허기술도 빠진 제품을 공급한 것이므로, 이 사건 처분은 적법하다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 인정 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거와 갑 제9, 17, 19, 20, 22, 23, 24, 28, 29, 31호증, 을 제5, 6, 7, 18호증의 각 기재 및 당심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.
1) 이 사건 계약은 공급자와 수요자 사이에 이루어지는 것이 아니라, 공급자인 원고와 피고 사이에 이루어지고, 원고는 수요자에게 그 계약에 따른 이행을 하며, 피고는 계약체결업무의 대가로 수요자로부터 일정 수수료를 받게 된다.
2) 문화체육관광부는 2013. 7.경 지역발전정책의 일환으로 개봉관이 없는 전국 기초지방자치단체에 최소 20개의 ‘작은 영화관’ 건립을 추진하면서 2015년까지 그 지원계획을 밝혔는데, 지원규모는 관람의자 1석당 33만 원씩 100석 합계 3,300만 원 정도였다.
3) 영월군, 진안군, 장흥군, 고령군, 고흥군, 합천군 등 지방자치단체 담당자들은, 서로 간에 관리 용이성이나 편의성 등이 고려된 적절한 물품에 관한 의견을 나누다가 조달품목에 등재되지 않는 프리미엄 의자가 적절하다는 의견이 모아졌다. 그런데 경쟁입찰을 거칠 경우 공고기간 등이 소요되어 예정된 공사기간을 맞추기 어려워 원고에게 예산에 맞추어 프리미엄급 관람의자의 공급을 원한다면서 원고에게 조달품목이 아닌 이른바 프리미엄급 제품의 납품을 요구하였다. 원고는 자신이 우수조달품목을 등록한 업체라서 수의계약이 가능하다는 취지로 조언해 주었다.
4) 원고는 수요자인 지방자치단체의 요구에 부응하여 그 무렵부터 2016. 5.경까지 극장식 의자(HS1080SL-WA, HS108SL-FA, HS1070P, 이하 ‘이 사건 공급제품’이라 한다)를 수요기관에 납품하였다. 한편 피고가 원고에게 요구한 납품요구서에는 이 사건 우수조달물품 중 단가 35만 원인 의자(고정식 연결의자, HS1081D, 550 × 780 × 1030㎜, 이 사건 계약서에 첨부된 목록 순번 27번)가 납품요구대상인 것으로 기재되어 있다.
5) 이 사건 공급제품은 이 사건 우수조달물품과 비교하여 좌석 폭이 넓고, 의자에 앉을 때 소리나 진동이 발생하지 않으며, 착석감이 좋고 마무리가 천이 아닌 가죽으로 되어 있어 청결상태 유지가 용이하여 가격도 개당 약 40만 원이 넘는다. 반면 이 사건 우수조달물품에 적용된 특허기술[연결식 의자용 시트 반전장치, (특허등록번호 생략)]은 ‘좁은 영화관에서 자동으로 접히는 기술’ 등인데 이 사건 공급제품이 설치된 곳은 공간이 넓어 굳이 위 기술이 적용될 필요가 없었다.
6) 이 사건 계약의 내용이 되는 물품구매계약 일반조건 제13조 제1항은 ‘모든 물품의 규격은 계약상 명시된 규격명세, 규격번호 및 발주기관이 제시한 견품의 규격을 충족하여야 하며, 구매목적에 맞는 신품이어야 한다’고 규정하고 있고, 품질관리 특수조건 제3조 제1항도 계약상 제반조건과 품질조건 등을 충족시켜야 한다고 규정하고 있다. 한편 물품구매(제조)계약 추가 특수조건(이 조건은 이 사건 계약에는 적용되지 않는다) 제24조에서는 ‘지정받은 우수조달물품 규격과 상이한 제품을 납품하여서는 아니 된다’고 규정하고 이를 어길 경우 제22조 제1항 제16호에 따라 1월 이상 12월 이하의 범위에서 거래를 정지할 수 있다고 규정하고 있는데, 위와 같은 제재를 가할 수 있는 사유로 그 제9호에 ‘계약을 이행함에 있어서 부실·조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 경우’가 따로 규정되어 있다.
7) 피고가 우수조달물품을 지정·관리하기 위하여 마련한 「우수조달물품 지정관리 규정」(조달청 고시 제2013-3호) 제19조 제1항 제3호는 ‘기타 중대한 계약불성실 이행 등의 사유가 발생한 때’를 계약의 해지사유로 규정하고 있고, 그 제21조 제1항 제4호는 ‘기타 우수제품 및 계약관리에 상당한 곤란을 초래한 경우’에 경고조치를 할 수 있다고 규정하고 있으며, 그 제22조 제1항 제10호는 ‘부정당업자로 제재를 받은 경우’에 지정취소를 할 수 있다고 규정하고 있다. 그 밖에 경고조치나 지정효력 정지조치 또는 지정취소 등의 제재를 할 수 있는 경우로서, 이 사건과 같이 우수조달물품 외에 다른 물품을 공급한 경우를 명확히 제재사유로 규정하고 있는 내용은 없다.
라. 판단
1) 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 계약은 당사자가 원고와 피고이고, 수요기관인 지방자치단체는 그 계약상 수익자에 불과한 제3자를 위한 계약임을 알 수 있는바, 수요기관인 각 지방자치단체가 이 사건 계약 내용을 임의로 변경할 수는 없으므로, 원고가 이 사건 계약을 위반한 것은 분명하다. 더구나 원고는 더 우수한 사양의 제품을 공급받기를 원하는 지방자치단체 담당자에게 이 사건 공급물품도 수의계약이 가능하다는 취지로 조언해 주기도 하였다. 원고로서는 시간이 걸리더라도 이 사건 공급물품에 대하여도 우수조달물품 지정을 받거나(다만 피고는 특허기술이 적용되지 않아 불가능하다는 입장이다) 지방자치단체에 사정을 설명하였어야 한다. 그럼에도 그 절차 없이 임의로 이 사건 계약 내용과 다른 물품을 공급한 것은, 지방자치단체의 요구가 있었고 이 사건 공급물품이 이 사건 우수조달물품보다 고사양, 고가라고 하더라도 궁극적으로 원고의 영리를 위한 선택이었다는 비난을 피하기 어렵다. 또한 이 사건과 같이 수의계약을 체결한 중소기업자가 수요기관과 협의하여 우수조달물품이 아닌 일반제품을 납품하는 것을 허용할 경우, 그 납품된 물품을 생산하는 다른 중소기업자 등은 국가기관 등에 위 물품을 납품할 기회가 제한되어 부당하다는 피고의 지적도 일리가 있다.
2) 그러나 원고가 이 사건 처분과 같은 제재를 받아야 하는지에 관하여는 다음과 같은 점에서 의문이 있다.
가) 우선 피고가 이 사건 처분의 근거로 삼은 규정이 이 사건에서 원고의 행위를 충분히 예정하고 있는 것으로 보이지 않는다.
피고는 원고의 이 사건 공급제품의 공급행위가 국가계약법 제27조 제1항과 그 시행령 제76조 제1항 제1호의 ‘계약을 이행함에 있어서 부실·조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자’에 해당하고, 그 제재기준에 관한 규정인 그 시행규칙 제76조 [별표 2] 제3호 (나)목에서 ‘설계서상의 기준규격보다 낮은 다른 자재를 쓰는 등 부정한 시공을 한 자’에 해당한다고 보고 있다. 위 시행령 제1항 제1호에서 제재 사유로 들고 있는 내용 중 이 사건에 그나마 적용할 수 있는 ‘부당’은 ‘설계서나 규격서와 달리 구조물 내구성 연한의 단축, 안전도의 위해를 가져오는 시공·제조’를 의미하고, ‘부정’이라 함은 ‘설계서, 규격서상의 기준규격보다 낮은 다른 자재를 쓰는 부정한 행위’를 말한다. 피고의 풀이도 이와 같다(2017. 10. 24.자 준비서면 10쪽).
그런데 원고가 공급한 이 사건 공급제품은 이 사건 계약상 이 사건 우수조달물품과 비교할 때, 내구성이 단축되거나 안전도의 위해를 가져오지 아니할 뿐만 아니라 기준규격보다 사양이 낮기는 커녕 더 높은 사양이다. 피고는 이 사건 공급제품에는 이 사건 우수조달제품에 적용된 특허기술이 없으므로 그 사양이 낮다는 취지로 주장하나, 특허기술이 적용된다고 하여 반드시 고사양이라고 단정하기는 어렵고, 이 사건의 경우에서와 같이 넓은 공간을 가진 수요자에게, 좁은 공간에서 효용이 큰 이 사건 우수조달제품에 적용된 특허기술은 오히려 불필요할 뿐이다. 즉, 원고의 행위는 위 제재규정에 들어맞지 않는다. 피고는 위 시행규칙 [별표 2] 제3호 (나)목의 문언 중에 있는 ‘등’이라는 표현으로 원고의 행위를 포섭할 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 위 ‘등’이 그 밖의 다른 행위를 포함한다고 하더라도 그 이전 문언과 대등한, 즉 ‘기준규격보다 낮은 다른 자재를 쓰는 행위’와 대등한 정도의 것을 포함하지 ‘기준규격보다 높은 다른 자재를 쓰는 행위’까지 포함한다고 풀이하는 것은, 위 규정이 기본적으로 제재를 가하는 규정임에 비추어 볼 때, 받아들이기 어려운 확장해석이다.
한편 이 사건 계약에는 적용되지 않는 것이기는 하나, ‘물품구매(제조)계약 추가 특수조건’에는 ‘지정받은 우수조달품의 규격과 상이한 제품을 납품’하는 경우를 거래정지 사유로 정해 두고 있어, 국가계약법령이나 그 시행규칙에 이를 추가하여 규정하여 제재 대상임을 명확히 하는 입법기술이 불가능하거나 불필요한 것도 아니다.
즉, 원고의 이 사건 계약과 같은 행태가 우수조달물품 지정 취지를 몰각시킬 우려가 있다는 것이 피고의 주장이지만, 그렇다고 그에 대하여 사업자에게 치명적일 수 있는 제재를 가하려면 분명한 근거가 있어야지 문언의 의미를 함부로 확대하여 해석하기는 곤란하다.
나) 더구나 원고의 행위가 입법 취지를 몰각한 것으로 보이지는 않는다. 원고가 우수조달물품이 아닌 다른 물품을 요구하는 수요자를 설득하지 못하고 그에 부응한 측면이 있지만, 그 목적이나 경위가, 국가계약법에서 경쟁입찰을 원칙으로 하고, 조달사업법에서 우수조달물품을 지정하여 예외적으로 수의계약이 가능하도록 한 취지를 해치려 한 것으로는 보이지 않는다. 따지고 보면, 자유경제질서 아래에서는 계약의 상대방과 계약의 목적물, 계약의 내용 등을 계약당사자가 정하는 계약자유가 원칙이다. 다만 공공기관의 경우 절차의 투명성이나 예산낭비적 요소 방지 등 공공성을 위하여 국가계약법에서 정한 절차, 즉 경쟁입찰 절차에 따르도록 하고 있고, 위와 같은 공공성을 해칠 우려가 없거나 더 높이 추구할 가치가 있을 경우 수의계약을 체결할 수 있도록 길을 열어두고 있다. 마치 공공기관과 수의계약을 체결하도록 허용하는 것이 대단한 시혜인 것으로 그 길을 좁게만 보려는 것은 주객이 전도된 것이다. 특허기술이 불필요한 곳에까지 굳이 특허기술이 적용된 제품 공급을 강제하는 것은 오히려 예산낭비를 조장할 우려가 있으니, 그와 같은 강제가 우수조달물품 지정의 취지는 아닐 것이다. 물론 조달계약은 공급자와 피고가 계약당사자가 되고 수요자는 마치 제3자를 위한 계약에서 수익자와 유사한 지위를 가지게 되는 특성이 있기는 하지만, 공급받는 물건의 대가는 결국은 수요자가 피고에게 지급하고 피고는 거기에서 일정한 수수료를 제외한 나머지를 공급자에게 지급하는 구조이니 입법의 취지가 훼손되지 않는다면 수요자의 의사도 존중될 필요가 있다. 이 사건에 돌아와 보더라도, 원고가 수요자의 요구에 부응하여 이 사건 우수조달물품보다 더 고사양의 물품을 공급하는 과정에서 절차의 투명성이 훼손되지도 않았고, 예산낭비적 요소도 발생하지 않아 국가계약법이나 조달사업법의 입법 취지를 크게 훼손한 것으로 보이지 않는다. 사정이 이러함에도 그 책임을 온전히 공급자인 원고에게만 물어, 위에서 본 바와 같이 다소 불분명한 근거 규정을 가지고 이 사건 처분과 같은 중한 제재를 가하는 것은 너무 가혹해 보인다.
다) 원고는 연 매출 147억 원 정도의 중소기업으로 47명의 근로자를 고용하고 있는데, 이 사건 처분으로 상당 기간 사업상 어려움이 초래될 것이 예상된다.
3) 위 사정에서 나타난 원고의 위반행위 내용, 위반의 정도, 이 사건 처분에 의하여 달성하려는 공익상 필요와 원고가 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정에 비추어 볼 때, 원고의 행위로 침해된 공익의 정도에 비하여 원고가 이 사건 처분으로 입게 될 불이익이 훨씬 크다고 판단되므로, 결국 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈·남용하였다고 봄이 타당하다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것이나, 제1심판결은 이와 결론을 달리하였다. 이에 제1심판결을 취소하고, 이 사건 처분 또한 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
아울러 기록에 의하면, 이 법원이 이 사건 처분을 취소하는 판결을 함에도 불구하고 이 사건 처분의 효력이 이 사건 상고심판결 선고 시까지 유지된다면 이 사건 처분의 집행으로 말미암아 원고에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있으므로, 이를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있다고 인정되고, 달리 집행정지로 말미암아 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 만한 사정이 보이지 않는다. 이 사건 처분은 이 사건 상고심판결 선고 시까지 직권으로 그 집행을 정지한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]


Summary:
[1] 일제하 토지조사사업 당시의 관계 법령에 의하면, 토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 아니하였을 뿐만 아니라 소유권의 조사가 이루어져 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않았던 토지는 당시의 현황에 따라 도로로 이용되고 있던 국유의 공공용재산이었다고 보아야 하고, 1945. 8. 9. 이전에 조선총독부 소관으로 있던 국유재산은 대한민국 정부수립과 동시에 국가 고유의 권원에 의하여 당연히 국유가 된다.

[2] 국유재산법 제7조 제2항은 “행정재산은 민법 제245조에도 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다”라고 규정하고 있으므로, 국유재산에 대한 취득시효가 완성되기 위해서는 그 국유재산이 취득시효기간 동안 계속하여 행정재산이 아닌 시효취득의 대상이 될 수 있는 일반재산이어야 한다. 또 행정재산이 기능을 상실하여 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 있다 하더라도 관계 법령에 의하여 용도폐지가 되지 아니한 이상 당연히 취득시효의 대상이 되는 일반재산이 되는 것은 아니고, 공용폐지의 의사표시는 묵시적인 방법으로도 가능하나 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 있다는 사정만으로는 묵시적인 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수도 없다.

[3] 일제하 토지조사사업 당시 지적원도상 지목이 도로로 표시되어 있으나 지번이 부여되지 아니하였을 뿐만 아니라 소유권의 조사가 이루어져 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않았던 토지가 그 후 지번을 부여받고 국가 명의로 소유권보존등기가 되었다가 공용폐지된 사안에서, 그 토지는 임야조사사업 당시는 물론 그 후 공용폐지되기 전까지는 국유의 공공용재산으로서 시효취득의 대상이 되지 않는 행정재산이었다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호, 폐지), 조선총독부임시토지조사국 조사규정(1913. 6. 총훈 제33호, 폐지)에 의하면, 토지는 그 종류에 따라 18개의 지목 중 1개의 지목을 정하고 지반을 측량하여 한 동을 단위로 한 필지마다 순차로 지번을 부여하나(토지조사령 제2조 제1항 본문, 위 조사규정 제26조 본문), 지목이 도로, 하천, 구거, 제방, 성첩, 철도선로, 수도선로인 토지에 대하여는 민유지에 속하는 것 외에는 지번을 부여하지 않고(토지조사령 제2조 제1항 단서 및 제3호, 위 조사규정 제26조 단서), 도로, 구거, 제방, 성첩, 철도선로 및 수도선로로서 민유의 신고 없는 토지와 하천·호해에 대하여는 소유권의 조사를 하지 않도록(위 조사규정 제17조) 규정하고 있었다. 또 도로, 하천, 구거, 제방, 성첩, 철도선로, 수도선로는 토지대장규칙(1914. 5. 2. 총령 제45호, 폐지) 제1조 제3항에서 토지대장에 등록하지 않도록 규정하고 있었으나, 1950. 12. 1. 구 지적법(1950. 12. 1. 법률 제165호 제정)이 시행되면서 비로소 지적공부에 등록하도록 되었다.
이러한 일제하 토지조사사업 당시의 관계 법령에 의하면, 토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 아니하였을 뿐만 아니라 소유권의 조사가 이루어져 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않았던 토지는 당시의 현황에 따라 도로로 이용되고 있던 국유의 공공용재산이었다고 보아야 하고, 1945. 8. 9. 이전에 조선총독부 소관으로 있던 국유재산은 대한민국 정부수립과 동시에 국가 고유의 권원에 의하여 당연히 국유가 된다( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다11708 판결 등 참조).
나아가 국유재산법 제7조 제2항은 “행정재산은 민법 제245조에도 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다”라고 규정하고 있으므로, 국유재산에 대한 취득시효가 완성되기 위해서는 그 국유재산이 취득시효기간 동안 계속하여 행정재산이 아닌 시효취득의 대상이 될 수 있는 일반재산이어야 한다 ( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다19528 판결 등 참조). 또 행정재산이 기능을 상실하여 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 있다 하더라도 관계 법령에 의하여 용도폐지가 되지 아니한 이상 당연히 취득시효의 대상이 되는 일반재산이 되는 것은 아니고, 공용폐지의 의사표시는 묵시적인 방법으로도 가능하나 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 있다는 사정만으로는 묵시적인 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수도 없다( 위 대법원 2006다11708 판결 등 참조).
원심이 유지한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 안성시 (주소 1 생략) 종교용지 803㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 일제의 토지조사사업 당시 소유권의 신고나 조사가 이루어져 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않은 채 미등록, 미등기 상태로 있었던 사실, 그러다가 피고는 이 사건 토지에 관하여 1976. 12. 31. 처음으로 지번을 부여하여 토지대장을 작성하면서 토지대장에 지목을 도로로, 소유자를 국(국)으로 등록하였고 그 후 1995. 10. 20. 피고 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 그 후 원고가 이 사건 토지를 사찰 부지로 점유하게 되자 피고는 이 사건 토지에 관하여 1997. 12. 2. 기능상실을 이유로 도로로서의 용도를 폐지한 후 1997. 12. 8. 지목을 도로에서 종교용지로 변경하고 1998. 3. 5. 관리청을 건설교통부에서 재정경제원으로 변경한 사실을 알 수 있다. 그리고 이 사건 토지가 토지대장에 등록되기 이전의 지적공부의 내용이나 이 사건 토지의 지목이 도로로 정해진 경위, 토지대장 등록 당시 이 사건 토지의 현황이나 그 이전의 현황 등에 관하여 원심이 나아가 심리한 바는 없으나, 기록에 의하면, 일제하의 토지조사사업에 따라 1912(명치 45년). 7. 11. 작성된 경기도 안성군 (주소 2 생략)(현재 안성시 (주소 2 생략))의 지적원도에 이 사건 토지는 지목이 도로로 표시되어 있고 그 주변의 다른 토지들과는 달리 지번이 부여되어 있지 않음을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 이 사건 토지는 일제하의 임야조사사업 당시는 물론 1997. 12. 2. 공용폐지되기 전까지는 국유의 공용용재산으로서 시효취득의 대상이 되지 않는 행정재산이었다고 보아야 한다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 토지에 관하여 행정재산인 도로가 아닌 일반재산에 불과하여 1976. 12. 31.부터 취득시효 기간이 진행한다고 보고 취득시효가 완성되었다고 판단하였으니, 원심판결에는 행정재산이나 그 시효취득에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 위법한 것이다.

나. 경찰공무원으로서 부정한 청탁과 관련하여 공여되는 뇌물임을 알면서도 금품을 공여.수수하는 데 중개역할을 하였을 뿐 아니라 그 금품의 일부를 자신이 취득하고 그 처도 같은 명목으로 거액의 금원을 수령한 경우 그에 대한 파면처분이 재량권의 범위를 일탈한 것으로 단정할 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 원고는 1966.10.1. 순경으로 임용되어 1992.2.1.부터는 동대문경찰서 ○○파출소장으로 재직중 같은 해 7.12. 관할구역내 주민인 소외 1로부터 △△여자교도소에서 복역중이던 소외 2를 같은 해 광복절특사로 가석방되게 해달라는 부탁을 받고 청탁비명목으로 금 2,000,000원과 양주 2병을 받아 그중 금 1,300,000원과 양주 2병은 △△교도소 □□과장인 소외 3과 수원교도소직원인 소외 4에게 제공한 사실, 한편 원고의 처인 소외 5도 위 소외 1로부터 같은 부탁을 받고 그때로부터 같은 달 하순까지 6회에 걸쳐 청탁비명목으로 금 10,300,000원을 교부받은 사실, 그후 원고 부부는 변호사법위반으로 기소되어 1993.7.2. 원고는 벌금 4,000,000원 및 금 2,000,000원추징, 위 소외 5는 징역 10월에 집행유예 2년 및 금 10,300,000원추징의 각 형을 선고받아 그후 확정된 사실, 그에 앞서 원고 부부는 1993.4.30. 위 소외 1에게 금 12,000,000원을 지급하고 합의한 사실, 원고는 약 27년 동안 경찰공무원으로 근무하면서 30여 차례에 걸쳐 표창, 기장을 받은 사실, 원고는 처와 3남매를 부양하는 가장으로서 27평아파트 이외에는 별다른 재산이 없는 반면 위 소외 5의 부채는 금 100,000,000원이 넘는 사실을 인정한 후, 원고의 행위는 국가공무원법 제78조 제1항 제1호, 제3호 소정의 징계사유에 해당하나 앞에서 본 바와 같이 30차례에 걸쳐 표창, 기장을 받은 경력이 있을 뿐 아니라 이 사건 금원수수 등이 원고의 직무행위와 관련된 것이 아니고 그후 피해를 변상하고 합의한 점, 그 밖에 원고의 가족관계, 재산정도 등을 참작하면 이 사건 파면처분은 그 비위의 정도에 비하여 징계의 정도가 너무 가혹하여 징계의 양정에 있어서 재량의 범위를 일탈한 위법이 있다는 이유로 취소하였다.
그러나 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고 다만 징계권자가 위 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법한 것이라고 할 것이다( 당원 1983.12.27. 선고 83누564 판결 참조).
그런데 원심이 확정한 사실관계와 같이 원고가 경찰공무원으로서 가석방을 위한 부정한 청탁과 관련하여 공여되는 뇌물임을 알면서도 금품을 공여하고 수수하는데 중개역할을 하였을 뿐 아니라 그 금품의 일부를 자신이 취득하였고 나아가 원고의 처도 피해자로부터 같은 명목으로 거액의 금원을 수령하였다면, 이는 경찰공무원으로서 성실의무 및 청렴의무에 크게 위배되는 행위라고 보지 않을 수 없고, 그 비위의 정도에 비추어 볼 때 원고가 장기간 경찰공무원으로 근무하면서 수십회에 걸쳐 표창, 기장을 받았다거나 위 금원수수가 원고의 직무행위와 관련된 것이 아니고 그후 피해를 변상하고 합의한 점등 기록에 나타난 제반사정을 참작하더라도 피고의 이 사건 처분이 지나치게 가혹하여 그 재량권의 범위를 일탈한 것으로서 위법한 처분이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
따라서 원심판결에는 징계처분의 재량권의 한계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리,판단케하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법의 하자담보책임에 관한 규정은 매매라는 유상·쌍무계약에 의한 급부와 반대급부 사이의 등가관계를 유지하기 위하여 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각하여 마련된 것인데, 종류매매에서 매수인이 가지는 완전물급부청구권을 제한 없이 인정하는 경우에는 오히려 매도인에게 지나친 불이익이나 부당한 손해를 주어 등가관계를 파괴하는 결과를 낳을 수 있다. 따라서 매매목적물의 하자가 경미하여 수선 등의 방법으로도 계약의 목적을 달성하는 데 별다른 지장이 없는 반면 매도인에게 하자 없는 물건의 급부의무를 지우면 다른 구제방법에 비하여 지나치게 큰 불이익이 매도인에게 발생되는 경우와 같이 하자담보의무의 이행이 오히려 공평의 원칙에 반하는 경우에는, 완전물급부청구권의 행사를 제한함이 타당하다.
그리고 이러한 매수인의 완전물급부청구권의 행사에 대한 제한 여부는 매매목적물의 하자의 정도, 하자 수선의 용이성, 하자의 치유가능성 및 완전물급부의 이행으로 인하여 매도인에게 미치는 불이익의 정도 등의 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 개별적·구체적으로 판단하여야 한다.

[2] 갑이 을 주식회사로부터 자동차를 매수하여 인도받은 지 5일 만에 계기판의 속도계가 작동하지 않는 하자가 발생하였음을 이유로 을 회사 등을 상대로 신차 교환을 구한 사안에서, 위 하자는 계기판 모듈의 교체로 큰 비용을 들이지 않고서도 손쉽게 치유될 수 있는 하자로서 하자수리에 의하더라도 신차구입이라는 매매계약의 목적을 달성하는 데에 별다른 지장이 없고, 하자보수로 자동차의 가치하락에 영향을 줄 가능성이 희박한 반면, 매도인인 을 회사에 하자 없는 신차의 급부의무를 부담하게 하면 다른 구제방법에 비하여 을 회사에 지나치게 큰 불이익이 발생되어서 오히려 공평의 원칙에 반하게 되어 매수인의 완전물급부청구권의 행사를 제한함이 타당하므로, 갑의 완전물급부청구권 행사가 허용되지 않는다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고 코오롱글로벌 주식회사에 대한 완전물급부청구에 관하여
가. 민법 제581조 제1항, 제2항, 제580조 제1항, 제575조 제1항에 의하면, 매매의 목적물을 종류로 지정하였는데 그 후 특정된 목적물에 있는 하자가 있는 경우에, 매수인은 그 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있고, 그 하자로 인하여 계약의 목적을 달할 수 없는 정도에 이르지 아니한 때에는 손해배상을 청구할 수 있으며, 또한 이러한 계약의 해제 또는 손해배상의 청구 대신 하자 없는 물건을 청구할 수 있는 권리(이하 ‘완전물급부청구권’이라 한다)를 갖는다.
다만 이러한 민법의 하자담보책임에 관한 규정은 매매라는 유상·쌍무계약에 의한 급부와 반대급부 사이의 등가관계를 유지하기 위하여 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각하여 마련된 것인데(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다23920 판결 등 참조), 종류매매에서 매수인이 가지는 완전물급부청구권을 제한 없이 인정하는 경우에는 오히려 매도인에게 지나친 불이익이나 부당한 손해를 주어 등가관계를 파괴하는 결과를 낳을 수 있다. 따라서 매매목적물의 하자가 경미하여 수선 등의 방법으로도 계약의 목적을 달성하는 데 별다른 지장이 없는 반면 매도인에게 하자 없는 물건의 급부의무를 지우면 다른 구제방법에 비하여 지나치게 큰 불이익이 매도인에게 발생되는 경우와 같이 하자담보의무의 이행이 오히려 공평의 원칙에 반하는 경우에는, 완전물급부청구권의 행사를 제한함이 타당하다고 할 것이다. 그리고 이러한 매수인의 완전물급부청구권의 행사에 대한 제한 여부는 매매목적물의 하자의 정도, 하자 수선의 용이성, 하자의 치유가능성 및 완전물급부의 이행으로 인하여 매도인에게 미치는 불이익의 정도 등의 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 개별적·구체적으로 판단하여야 한다.
나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 원고는 2010. 10. 1. 코오롱글로텍 주식회사(이하 ‘코오롱글로텍’이라 한다)로부터 ‘2010년형 BMW 520d 자동차 1대’를 6,240만 원에 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 2010. 10. 10. 코오롱글로텍으로부터 원심 판시 별지 기재 자동차(이하 ‘이 사건 자동차’라 한다)를 인도받았다.
(2) 원고가 이 사건 자동차를 인도받은 지 5일이 지난 2010. 10. 15. 위 자동차 계기판의 속도계가 작동하지 않았고, 점검결과 계기판 자체의 기계적 고장(이하 ‘이 사건 하자’라 한다)이 있는 것으로 확인되었다.
(3) 이 사건 하자는 계기판의 속도계 부분의 바늘이 움직이지 아니하는 것인데, 이 사건 자동차에서는 헤드업 디스플레이 장치를 통해 자동차의 앞 유리에 자동차의 속도가 화면으로 표시되기 때문에 운전자는 굳이 계기판 속도계를 보지 않고도 앞을 보고 운전하는 상태에서 속도를 확인할 수 있고, 실제로 원고는 이 사건 하자를 수리하지 않은 상태에서 헤드업 디스플레이를 사용하여 이 사건 자동차를 운행하고 있다.
(4) 이 사건 자동차는 이 사건 하자처럼 계기판의 일부분에 하자가 발생한 경우에도 ‘계기판 모듈’ 전체를 교체하도록 설계되어 있는데, 이러한 계기판 모듈은 볼트나 너트로 조여 있지 아니하고 계기판 탈착과정에서 주변에 흠집이 발생하지 않도록 완충형 받침쇠 두 개로 패널 마운트에 결합되도록 설계되어 있어서 탈착작업이 갈고리 같은 간단한 도구로 흠집 없이 가능하고, 이러한 정비방식은 그 절차도 복잡하지 않으며, 몇 분 만에 교체가 가능하고, 교체비용도 1,407,720원 정도일 뿐 아니라, 정비 후에는 계기판 전체가 정상적인 상태로 회복된다.
(5) 이 사건 매매계약의 목적물은 고가의 승용차로서 등록이나 사용으로 인한 가치의 감소가 다른 물건에 비하여 상대적으로 크다고 할 수 있는데, 이 사건 자동차와는 다른 차종이긴 하지만 2012년 2월식 BMW 528i의 경우 주행거리 200km인 경우 가격 하락분이 약 990만 원이고, 2012년 5월식 BMW 730d가 주행거리 1km인 경우 가격하락분이 약 1,000만 원이다.
다. 위 사실관계에 의하면, 이 사건 하자는 계기판 모듈의 교체로 큰 비용을 들이지 않고서도 손쉽게 치유될 수 있는 하자로서 위 하자수리에 의하더라도 신차구입이라는 이 사건 매매계약의 목적을 달성하는 데에 별다른 지장이 없고, 자동차를 계속 보유하는 경우에도 하자보수로 인하여 자동차의 가치하락에 영향을 줄 가능성이 희박한 반면, 매도인인 코오롱글로텍에게 하자 없는 신차의 급부의무를 부담하게 하면 다른 구제방법에 비하여 코오롱글로텍에게 지나치게 큰 불이익이 발생된다고 할 것이다. 따라서 이와 같은 이 사건 하자의 정도, 하자 수선의 용이성, 하자의 치유가능성 및 완전물급부의 이행으로 인하여 매도인에게 미치는 불이익의 정도 등의 여러 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서는 매도인의 완전물 급부의무의 이행으로 인하여 오히려 쌍무계약의 등가관계에 기초한 공평의 원칙에 반하게 되어 매수인의 완전물급부청구권의 행사를 제한함이 타당하므로, 원고의 이 사건 완전물급부청구권의 행사는 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.
라. 그럼에도 이와 달리 원심은, 이 사건 하자가 비교적 저렴하면서도 손쉽게 치유되는 하자에 해당하고 원고가 이 사건 자동차의 수리를 일부러 원하지 아니하고 있으며 이 사건 하자에도 불구하고 계속하여 자동차를 운행해 오고 있다는 사정 등을 인정하면서도, 판시와 같은 이유로 완전물 급부의무를 구하는 원고의 권리행사가 신의칙에 반한다거나 권리남용에 이르지는 아니한다고 보아, 코오롱글로텍의 당사자지위를 승계한 피고 코오롱글로벌 주식회사에 대하여 신차의 인도 등을 구하는 원고의 주위적 청구를 인용하였다.
따라서 이러한 원심의 판단에는 민법의 완전물급부청구권에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 피고 비엠더블유코리아 주식회사에 대한 보증책임청구에 관하여
가. 원심은, (1) 피고 비엠더블유코리아 주식회사(이하 ‘피고 비엠더블유’라 한다)가 이 사건 매매계약의 매도인인 코오롱글로텍을 통하여 매수인인 원고에게 이 사건 자동차에 관한 품질보증서(Warranty Booklet, 이하 ‘이 사건 품질보증서’라 한다)를 교부하였고, 이를 통하여 피고 비엠더블유가 원고에게 매도인인 코오롱글로텍의 하자담보책임의 이행을 묵시적으로 보증하였다고 판단하고, (2) 나아가 위 묵시적 보증계약에 의한 완전물 급부의무는 이 사건 품질보증서에서 정한 보증 범위에 따라 소비자피해보상규정(2010. 1. 29. 공정거래위원회고시 제2010-1호인 품목별 소비자분쟁해결기준을 말한다. 이하 같다)의 내용 및 그 해석에 의해 결정된다고 보고, 판시와 같은 이유로 이 사건 하자는 소비자피해보상규정의 교환 사유에 해당하여 신차의 교환 의무가 인정된다고 판단하여, (3) 위 보증계약의 효력으로 피고 비엠더블유는 보증인으로서 코오롱글로텍과 연대하여 원고에게 신차의 교환 의무를 부담한다고 판단하였다.
나. (1) 피고 비엠더블유는 이 사건 매매계약의 당사자가 아니므로, 피고 비엠더블유는 위 피고가 교부한 이 사건 품질보증서에 의하여 하자에 관한 책임을 진다는 원심의 판단 부분은 정당하다.
(2) 그러나 이 사건 품질보증서에 따르면 “부품의 재질 또는 제조상 결함에 의한 고장의 경우 당해 부품을 무상으로 수리 또는 교환해 주고, 비사업용 승용차(‘비사업용’은 영리법인 또는 개인의 사업목적에 사용되지 않는 차량)에 한하여 주행 및 안전도 등과 관련한 중대한 결함 발생 시 소비자피해보상규정에 따라 보증하여 준다”고 규정하고 있을 뿐, 품질보증인인 피고 비엠더블유가 매도인의 민법상 하자담보책임을 보증한다는 내용은 이 사건 품질보증서의 어디에도 찾아 볼 수 없다.
그리고 이 사건 품질보증서 및 이 사건 품질보증서가 보증의 내용으로 인용하고 있는 소비자피해보상규정에서는, 매매목적물인 자동차에 하자가 발생한 경우에 그 하자의 유형이나 정도에 따른 분쟁해결기준에 관하여 비교적 상세하게 정하고 있는데, 이 사건 매매계약의 당사자도 아닌 피고 비엠더블유가 이처럼 품질보증서에서 정한 구체적인 보증책임을 넘어서서 매도인이 부담하는 민법상의 완전물급부의무를 보증하려는 의사로 이 사건 품질보증서를 작성·교부하였다고 볼 수 없다.
그럼에도 원심은 이와 달리 피고 비엠더블유가 이 사건 품질보증서를 통하여 매도인의 하자담보책임의 이행을 보증하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 보증책임 성립 및 법률행위 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
(3) 또한 이 사건 품질보증서는 이 사건 자동차와 같은 비사업용 승용차에 대하여는 주행 및 안전도 등과 관련된 중대한 결함이 발생한 경우에 소비자피해보상규정에 따라 보증한다고 정하고 있다. 따라서 이 사건 품질보증서에 의한 보증책임으로서 신차의 교환 의무를 인정하기 위해서는, 원심 판단과 같이 소비자피해보상규정에서 정한 차량 교환 사유에 해당한다는 사정만으로는 부족하고, 그에 앞서 이 사건 하자가 비사업 승용차의 주행 및 안전도 등과 관련된 중대한 결함에 해당하여야 한다.
그런데 이 사건 하자와 같은 계기판의 고장은 주행 및 안전도 등과 관련된 결함으로 볼 수는 있다 하더라도, 앞에서 살펴본 이 사건 하자의 내용, 하자의 치유가능성, 수리비용 및 수리기간 등에 비추어 보면 이 사건 품질보증서에서 말하는 중대한 결함에 해당한다고 할 수는 없으므로, 이 사건 품질보증서만으로는 피고 비엠더블유가 신차의 교환 의무를 진다고 할 수 없다.
그럼에도 원심이 이 사건 하자와 관련하여 이 사건 품질보증서의 구체적 보증 범위가 소비자피해보상규정의 내용 및 그 해석에 의해 결정된다고 보고, 피고 비엠더블유에게 신차 교환에 관한 보증책임이 인정된다는 취지로 판단한 부분 역시 잘못이라 할 것이다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 파산선고가 내려진 때에는 파산자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권은 파산채권으로 되어 파산절차에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없고, 만약 파산채권자가 파산채권 조사기일까지 신고한 파산채권액에 대하여 파산관재인 등이 이를 부인하는 경우 파산채권확정의 소를 통하여 그 파산채권액을 확정할 수 있을 뿐이며, 소로써 파산관재인을 피고로 삼아 직접 파산자에 대한 채권의 지급을 구하는 것은 허용되지 않는다.

[2] 구 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전문 개정되기 전의 것) 제83조의2, 제83조의22 제1항, 제2항, 안전기금관리규약 제2조 제4호, 제21조 제1항, 안전기금관리규약시행규정 제31조 제1항, 구 예금자보호법(1998. 9. 16. 법률 제5556호로 개정되기 전의 것) 제2조, 신용협동조합법 부칙(1998. 1. 13.) 제2조 제1항, 제2항, 제3항, 제4항의 각 규정에 의하면, 신용협동조합이 조합원들로부터 예탁받은 금원을 정식 회계장부에 기재하여 관리하지 않고 허위장부에 별도로 정리·관리하여 온 경우, 예금보험공사는 위 안전기금관리규약시행규정 제31조에 의하여 신용협동조합의 예탁금 반환불능에 따른 예금보험금 지급의무의 이행책임을 면하게 된다.

주문
1. 원고들의 피고 우신신용협동조합의 소송수계인 동 조합의 파산관재인 정광모에 대한 청구의 소를 모두 각하한다.
2. 원고들의 피고 예금보험공사에 대한 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 우신신용협동조합의 소송수계인 동 조합의 파산관재인 정광모에 대한 소의 적법여부에 관한 판단
원고들은 파산되기 전 우신신용협동조합에 대하여 원고 황호상이 금 364,491,678원, 원고 정춘자가 금 402,337,913원의 각 예탁금 채권을 가진다면서 이 사건 소로써 그 반환을 구하다가 1999. 2. 12. 대구지방법원으로부터 위 우신신용협동조합에 대하여 파산선고 결정이 내려지자 그 파산관재인 정광모로 하여금 이 사건 소송을 수계하게 한 다음 계속 위 파산관재인을 피고로 삼아 위 예탁금의 반환을 구하고 있다.
살피건대, 파산선고가 내려진 때에는 파산자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권은 파산채권으로 되어 파산절차에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없고, 만약 파산채권자가 파산채권 조사기일까지 신고한 파산채권액에 대하여 파산관재인 등이 이를 부인하는 경우 파산채권확정의 소를 통하여 그 파산채권액을 확정할 수 있을 뿐이며, 이 사건과 같이 소로써 파산관재인을 피고로 삼아 직접 파산자에 대한 채권의 지급을 구하는 것은 허용되지 않는 것이므로, 원고들의 이 부분 청구의 소는 부적법하다 할 것이다.
2. 피고 예금보험공사에 대한 청구에 관한 판단
원고들은 이 사건 청구원인으로, 파산되기 전 우신신용협동조합(이하 파산 전 조합이라 한다)에 대하여 원고 황호상이 1998. 4. 15.부터 같은 해 8. 17.까지 사이에 합계 금 364,491,678원, 원고 정춘자가 같은 해 4. 15.부터 같은 해 7. 18.까지 사이에 합계 금 402,337,913원을 각 예탁하여 위 금액 상당의 채권을 가지고 있었는데, 위 파산 전 조합이 1998. 9. 9. 부도로 인하여 위 각 예탁금의 지급을 정지하였는바, 피고 예금보험공사(이하 피고 공사라 한다)가 예금자보호법에 근거하여 원고들에게 위 예탁금 상당액을 지급하여야 할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고 공사는 위 예탁금 거래가 파산 전 조합의 정식 회계장부에 기재되지 아니한 거래이므로, 예금자보호법, 신용협동조합법에 따라 위 예탁금 상당액의 지급의무를 면한다고 주장하며, 원고들의 청구에 대하여 다툰다.
살피건대, 을 3의 1 내지 14의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 황호상은 파산 전 조합에게 1998. 4. 15. 금 104,000,000원, 같은 달 30. 금 5,000원, 같은 해 5. 16. 금 2,000만원, 같은 해 6. 9. 금 1억원, 같은 해 8. 17. 금 94,491,678원(이 중 금 400만원은 회수함) 등 합계 금 364,491,678원을, 원고 정춘자는 역시 파산 전 조합에게 같은 해 7. 18. 금 4억원을 각 예탁하였고, 또한 원고 정춘자는 위 금원 외 같은 해 4. 15.부터 같은 해 8. 17.까지 사이에 예탁한 금원 중 금 2,337,913원을 회수하지 못하고 있었는데, 파산 전 조합이 1998. 9. 9. 부도나자 위 각 예탁금의 지급을 정지한 사실, 그런데 파산 전 조합의 이사장인 소외 1의 처조카로서 위 조합의 상무이사인 소외 2는 위 소외 1의 아들로서 위 조합의 과장인 소외 3의 협력을 받아 위 파산 전 조합에 입금되는 예탁금 중 일부를 정식 회계장부가 아닌 또다른 장부(이하 허위장부라 한다)로 정리하면서 위 허위장부로 관리하는 예탁금의 일부를 임의로 사용하는 등 예탁금을 횡령하고 있었는데, 원고들의 위 각 예탁금도 위 허위장부로 정리·관리되어 온 사실을 인정할 수 있다.
한편, 신용협동조합은 구 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전면 개정되기 전 법률) 제83조의2 규정에 따라 신용협동조합 및 그 연합회의 업무를 지도·감독하며 그 공동이익의 증진과 건전한 발전을 도모하기 위하여 신용협동조합중앙회(이하 중앙회라 한다)를 결성하는데, 위 법 제83조의22 제1항은 “조합원이 조합에 납입한 예탁금 및 적금에 대한 환급을 보장하여 조합원의 재산을 보호하고 조합의 건전한 육성발전을 도모하기 위하여 중앙회에 안전기금을 설치·운영한다.”라고 규정하고, 그 제2항은 “안전기금의 조성, 운영, 관리 등에 관하여 필요한 사항은 중앙회 규약으로 정한다.”라고 규정하고 있는데, 위 법률 규정에 기초하여 위 중앙회가 제정한 안전기금관리규약(을 1의 1)은 그 제2조 제4호로 “‘대위변제’라 함은 조합이 조합원의 예탁금, 적금을 환급해 주지 못하게 되는 경우 그 조합에 대하여 중앙회가 변제하여 주는 것을 말한다”, 제21조 제1항 본문으로 “대위변제 대상은 대위변제 사유가 발생한 날 현재 조합원의 예탁금 및 적금 중 원금에 해당하는 금액으로 한다.” 라고 각 규정하고, 이 관리규약을 근거로 제정된 안전기금관리규약시행규정(을 1의 2)은 그 제31조 제1항으로 “다음 각 호의 1에 해당하는 경우 대위변제 대상에서 제외한다.”라고 규정하고서, 그 제2호로 “예·적금 원장에 기재되지 아니한 예·적금”을 거시하고 있으며, 다른 한편, 1998. 4. 1.부터 시행되기 시작한 구 예금자보호법(1998. 9. 16. 법률 제5556호로 개정되기 전 법률)에 따라 신용협동조합법에 의한 신용협동조합도 위 예금자보호법에 의하여 예금보험의 적용대상기관이 되었고, 1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전면 개정되고 역시 같은 해 4. 1.부터 시행된 신용협동조합법 부칙 제2조 제1항은 “이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 중앙회가 안전기금과 관련하여 행한 인가, 허가 기타의 행위는 이 법에 의하여 예금보험공사가 행한 행위로 본다.”, 제2항은 “이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 조합이 중앙회에 대하여 안전기금과 관련하여 행한 신고, 납부 기타의 행위는 이 법에 의하여 예금보험공사에 대하여 행한 행위로 본다.”, 제3항은 “이 법 시행당시 안전기금은 예금보험공사에 이관한다.”, 제4항은 “이 법 시행 당시 안전기금과 관련한 중앙회의 권리·의무는 예금보험공사가 포괄승계한다.”라고 규정하고 있다.
그리하여 앞서 인정한 사실을 위 각 법규 규정에 비추어 살펴보면, 파산 전 조합이 원고들로부터 예탁받은 금원을 정식 회계장부에 기재하여 관리하지 않고 허위장부에 별도로 정리하여 관리하여 온 이상, 피고 공사는 위 안전기금관리규약시행규정 제31조에 의하여 위 파산 전 조합의 예탁금 반환 불능에 따른 예금보험금 지급의무의 이행 책임을 면하게 된다고 할 것이므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고들의 피고 파산관재인 정광모에 대한 청구의 소는 모두 부적법하므로 이를 각하하고, 원고들의 피고 공사에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재심사유로 규정하고 있는 증인의 허위진술이 판결의 증거된 때라 함은 허위진술이 판결주문의 이유로 된 사실인정의 자료로 직접 채용된 경우만이 아니고 간접적으로 그 영향을 미친 경우도 이에 포함된다.

주문
1. 재심대상판결중 피고(재심원고) 패소부분을 취소한다.
2. 원고(재심피고)의 예비적청구를 기각한다.
3. 피고(재심원고)의 집행물반환신청을 기각한다.
4. 소송 총비용은 원고(재심피고)의 부담으로 하고, 집행물반환신청으로 인하여 생긴 부분은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
1. 재심사유에 관한 판단
각 성립에 다툼이 없는 을 제8호증의 1,2(각 판결문), 같은 호증의 3(결정문)의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하면, 원고가 피고를 상대로 제주지방법원에, 피고는 원고에 대하여 별지목록기재 부동산의 피고의 상속지분 2분의 1에 관하여 1964.5.30. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 소를 제기하여 1980.2.12. 같은 법원 79가합 (번호 생략)호로서 원고청구기각의 판결이 선고되었으나, 원고가 광주고등법원에 항소를 제기하고 위 원심청구취지중 이전등기절차의 이행을 구하는 피고의 상속지분 2분의 1을 4분의 3으로 확장함과 동시에 예비적으로 피고는 원고에 대하여 위 부동산의 피고 상속지분중 2분의 1에 관하여 1975.5.15. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구를 추가하여 1981.6.25. 동 법원 80나 (번호 생략)호로서 위 주청구에 기한 항소 및 확장한 주청구는 기각되었으나, 위 예비적청구를 인용한 판결이 선고되었고, 피고가 다시 이에 불복 대법원에 상고허가 신청을 하였으나 1981.12.23. 대법원 81다카 (번호 생략)호로 위 신청이 기각됨으로써 위 원고승소의 광주고등법원 판결이 같은 날 확정된 사실을 인정할 수 있고, 한편 위 을 제8호증의 2 및 각 성립에 다툼이 없는 을 제9호증(판결문), 을 제10호증의 1(고소장접수증명), 같은 호증의 3(공소부제기 이유고지), 같은 호증의 4(약식명령), 을 제11호증의 2(압수물건 총목록), 같은 호증의 3(사건기록목록), 같은 호증의 17 내지 20,22,24(각 진술조서), 같은 호증의 21(조사보고), 같은 호증의 23(압수조서), 같은 호증의 27(제2차 공판조서, 일부 믿지 아니하는 부분은 제외), 같은 호증의 28(검증조서), 같은 호증의 29,30,31,32(각 증인신문조서), 같은 호증의 33(감정인 신문조서), 같은 호증의 34(감정서), 각 공인부분에 다툼이 없고 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제10호증의 2, 을 제11호증의 4(각 고소장), 공문서로 인정되므로 진정성립이 추정되는 을 제11호증의 26(공소장)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고 및 피고의 남편 소외 1은 1978.10.26. 제주시 (상세주소 생략) 소재 소외 2의 집에서 소외 2의 참석하에 원·피고 및 소외 6간에 1975.5.15. 작성된 각서중 피고가 별지목록기재 부동산에 대한 그의 상속지분중 2분의 1을 원고에게 증여한다는 동 각서 2,3,4항을 무효화시키기로 합의하고 이를 내용으로 하는 염서 2통을 작성하여 원고와 피고가 당사자로서 각 서명날인한 후 소외 1이 입회인으로서 서명날인하여 동 염서 2통을 모두 위 소외인에게 보관시켰던 사실, 그런데 소외 2는 이 사건 소송이 제1심법원에 계속중이던 1979.9.24. 09:30경 제주시 소재 파라다이스호텔 202호실에 위 보관한 염서의 반환을 요구하는 피고에게 이를 찢어버렸다고 변명하여 반환을 거부하고, 1981.1.22. 이 사건 재심대상 소송법정에서 선서를 한 후 증언함에 있어서 원고와 피고 사이에는 위와 같은 1975.5.15.자 증여약정을 무효화시키는 새로운 각서를 교환한 일도 없고 증인이 원고로부터 각서같은 것을 받은 일도 없고, 그 무렵 원고 및 피고와 셋이서 만난 일도 없다는 내용의 허위진술을 하였던 사실, 그후 피고는 1983.3.5.과 같은 해 10.8. 소외 2를 상대로 위증 및 횡령등 죄로 제주지방검찰청에 고소를 제기하였던바 동 소외인의 위 횡령의 점은 기소되어 1983.8.23. 제주지방법원 83고단 (번호 생략)호로 유죄판결(징역 1년, 집행유예 2년)이 선고되고 1983.8.31. 그 판결이 확정되었으나, 위증의 점은 위 소외인이 이미 1979.9.25. 이 사건 제1심법정에서 증언함에 있어서 증인은 소외 1로부터 원·피고간의 1975.5.15.자 증여약정을 폐기하고 그 대신 계쟁토지중 250평을 원고에게 나누어 주기로 한다는 내용의 염서를 1978.11.2. 받고 이에 동의하지 않던 원고를 설득하여 그의 도장을 염서에 날인하였다는 등의 허위의 공술을 하여 위증하였다는 공소사실로 기소되어 1982.2.5. 벌금 50,000원의 약식명령을 받고 같은 달 14. 동 명령이 확정되어 있었으므로 제주지방검찰청에서 피고의 고소사실과 위 확정된 위증사건이 동일한 사건이라는 이유로 1984.1.19. 공소권 없음의 불기소결정을 하기에 이른 사실 및 소외 2의 위 재심대상 소송법정에서의 허위진술이 이 사건 재심대상판결에서 원·피고사이에 1975.5.15.자 증여약정을 실효시키는 새로운 약정이 있었다는 피고의 주장을 배척한 자료로 채택되었던 사실, 피고는 1983.9.26. 위 제주지방법원 83고단 (번호 생략)호사건 판결등본을 교부받아 봄으로써 위와 같은 판결확정 및 불기소사실을 알게 된 점을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 갑 제12호증의 2,3(각 피의자신문조서), 갑 제13호증의 2,3(각 증인신문조서), 갑 제14호증의 2(증인신문조서), 같은 호증의 4,5(각 진술조서)의 각 기재는 이를 믿지 아니하고 다른 반증이 없으며 이 사건 재심소장이 1983.9.29. 당원에 접수된 사실은 기록상 명백하다.
그렇다면 위 증인 소외 2의 1981.1.22. 이 사건 당심법정에서의 위 허위진술부분은 간접적으로 재심대상판결의 기초가 된 사실인정의 증거로 채택되어 1심판결의 주문에 영향을 미쳤다고 볼 것이고, 소외 2가 이 사건 재심대상사건의 소송이 계속중인 1979.9.경 위 사건에 관한 공격방어방법이라 할 수 있는 염서의 반환을 거부한 소위는 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출이 방해된 때에 해당한다 할 것이므로 이 사건 재심대상 판결에는 민사소송법 제422조 제2항 , 제422조 제1항 제7호 및 제5호 소정의 각 재심사유가 있다 할 것이어서, 피고의 본건 재심의 소는 재심사유가 있다고 할 것이다.
2. 재심대상판결의 당부에 관한 판단
(가) 따라서 이 사건 재심판결중 피고가 재심을 구하는 원고의 당심에서 추가한 예비적청구의 당부에 관하여 살피건대, 별지목록기재의 각 부동산으로 분할되기 전의 제주시 (상세지번 생략). 전 1,485평이 원래 소외 4의 소유였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 3호증(각 등기부등본), 갑 제5 내지 8호증(제적 및 호적등본), 갑 제10호증의 1,2(각 폐쇄등기부등본), 을 제3호증(편지), 갑 제4호증(각서, 피고는 동 각서가 원고의 강박에 의하여 작성된 것이므로 그 의사표시를 취소한다고 항변하나 이에 부합하는 을 제10호증의 2, 제11호증의 4,17,30의 각 일부기재와 제1심 및 당심증인 소외 1의 각 증언부분은 이를 각 믿지 아니하고 달리 증거없다), 당심증인 소외 5, 제1심증인 김대수, 소외 6, 제1심 및 당심증인 소외 2의 각 증언(다만 소외 2의 각 증언중 위 재심사유에 대한 판단에서 허위진술로 인정된 부분 및 소외 5, 6의 각 증언중 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 4은 소외 3, 6, 피고 및 소외 7의 4녀만을 출산하였는 바, 소외 7은 나이 15세때 사망하고, 소외 3은 1945.1.27. 사망하여 소외 4의 재산상속인은 피고와 소외 6 뿐이었고( 소외 3의 대습상속자인 소외 8은 1953.10.경 행방불명되어 1976.1.15. 제주지방법원에서 1958.10.26. 생사불명기간만료로 실종선고됨), 소외 6은 1937.3.29.에 이미 소외 9와 혼인하여, 소외 4이가 1969.3.8. 사망하자 피고가 호주상속인이 되어 상속재산에 대한 상속분이 피고는 4분지 3, 소외 6은 4분지 1이 된 사실, 소외 4은 위와 같이 그 슬하에 아들이 없었을뿐 아니라 생존하는 딸들도 모두 일본국내에 거주하고 있었던 관계로 1959.8.경 도일하여 그의 집에 기거하던 그의 친조카인 원고에게 제주도에 있는 위 소외 망인소유의 위 부동산관리를 부탁하게 되었고, 이에 따라 1964.7.경 귀국한 원고가 위 부동산을 관리하게 된 사실, 그런데 위 부동산을 기왕에 경작중이던 소외 10가 그의 아들인 소외 11명의로 1965.3.경 소외 4의 주소를 허위의 국내주소로 하여 위 소외인을 상대로 제주지방법원에 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기의 소를 제기, 의제자백에 의한 승소판결을 받아 위 부동산을 소외 11명의로 소유권이전등기를 경료하였을 뿐 아니라, 그후 다시 위 부동산을 분할하여 그중 20평은 소외 12에게, 1,188평은 소외 13에게 소유권이전등기를 각 경료하기에 이르자 원고는 소외 4의 명의 또는 동 소외인의 사망후에는 재산상속인들인 피고 및 소외 6등의 명의로 소를 제기하여 근 8년간에 걸친 법정투쟁의 결과 결국 모두 승소의 확정판결을 받아 각 위 소외인들 명의의 위 소유권이전등기를 말소시킨 사실, 그후 1975.5.초 피고와 그의 언니인 소외 6이 1969.3.18. 사망한 소외 4의 유골을 고향에 안치시키기 위하여 귀국하였다가 같은 달 15. 원·피고 및 피고의 남편인 소외 1과 그들의 친척들이 제주시 (동명 생략) 소재 소외 14가에 모여 주위의 권유로 피고는 그동안의 원고의 노고에 대한 보답으로 위 부동산에 대한 피고의 상속지분 4분의 3 중 2분의 1을 원고에 증여하기로 하고 그 취지의 각서(갑 제4호증)를 작성한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거없다.
(나) 그런데 피고는, 원고와 피고사이의 위 증여약정은 그후 원·피고사이의 새로운 약정에 의하여 실효되었다고 주장하므로 살피건대, 위 을 제9호증, 을 제10호증의 1 내지 4, 을 제11호증의 2,3,17 내지 24,27 내지 34, 을 제11호증의 4,26, 각 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1,2(편지봉투 및 내용), 을 제3호증(편지), 을 제5호증(답변서), 을 제6호증(계약서), 을 제7호증(화해조서등본), 제1심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(염서)의 각 기재와 제1심 및 당심증인 소외 1의 증언(위에 믿지 아니한 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 위 1975.5.15.자 약정서작성후 그것이 강박에 의하여 작성된 것으로서 무효임을 주장하여 그 약정에 따른 이행을 거절하여 오다가, 1978.10.26. 원·피고의 집안 할머니뻘인 소외 2의 권유와 중재로 제주시 (상세주소 생략) 소재 위 소외인의 집에서 원고와 피고 및 피고의 남편인 소외 1이 모여 위 1975.5.15.자 각서중 피고가 원고에게 그의 상속지분 2분의 1을 증여한다는 부분인 동 각서 2,3,4항을 무효로 하기로 합의하고 그 대신 피고가 그의 상속토지중 그가 지정하는 200평을 원고에게, 50평을 제주지역에 거주하는 친척중 위 부동산의 소송등에 관계한 친척들에게 각 증여하기로 하여 그러한 내용을 각 기재한 엽서 2통을 작성하여 이를 소외 2에게 보관시킨 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑 제9호증(진술서), 갑 제12호증의 1,3(각 피의자신문조서), 갑 제13호증의 2,3, 갑 제14호증의 2(각 증인신문조서), 같은 호증의 4,5(각 진술조서), 당심증인 소외 5, 6, 제1심 및 당심증인 소외 2의 각 증언부분은 이를 믿지 아니하고 다른 반증없다.
(다) 그렇다면 원고와 피고사이의 위 1975.5.15.자 증여약정은 1976.10.26.자 재약정에 의하여 그 효력을 잃게 되었다 할 것이므로 위 증여계약이 유효하게 존속함을 전제로 하는 원고의 예비적 청구는 그 이유없다 할 것이다.
3. 집행물반환신청에 대한 판단,
피고 소송대리인은 이 사건 재심대상판결에 의하여 별지목록 제2기재의 부동산에 대한 피고의 소유지분 8분의 3에 관하여 1982.3.26. 제주지방법원 접수 제10723호로써 1975.5.15. 증여를 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기가 경료되었는 바, 이는 이 사건 재심소송에 의하여 취소될 판결의 집행으로 인하여 경료된 것이므로 민사소송법 제201조 제2항을 준용하여 그 집행물반환으로서 이의말소를 구한다고 주장하나 이 사건 재심대상소송과 같이 의사표시에 갈음할 재판을 구하는 소에 있어서 그 의사표시를 명하는 판결에 의하여 경료된 이전등기는 위 법 제201조 제2항 소정의 지급물에 해당하거나 확정된 판결의 집행물이라고 할 수는 없으므로 그 반환으로서 말소를 구하는 피고의 이건 신청은 이를 받아들이지 아니한다.
4. 그렇다면 원고의 이 사건 예비적청구는 그 이유없어 기각하여야 할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 이를 인용한 재심대상판결중 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하여 원고의 예비적청구를 기각하고 피고의 집행물반환신청은 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제95조 , 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 자로서 처분에 의하여 자신의 환경상 이익을 침해받거나 침해받을 우려가 있다는 이유로 취소소송을 제기하는 제3자는, 자신의 환경상 이익이 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 의하여 개별적·직접적·구체적으로 보호되는 이익, 즉 법률상 보호되는 이익임을 증명하여야 원고적격이 인정된다.

[2] 행정소송법 제12조 후문은 ‘처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는’ 취소소송을 제기할 수 있다고 규정하여, 이미 효과가 소멸된 행정처분에 대해서도 권리보호의 필요성이 인정되는 경우에는 취소소송의 제기를 허용하고 있다. 구체적인 사안에서 권리보호의 필요성 유무를 판단할 때에는 국민의 재판청구권을 보장한 헌법 제27조 제1항의 취지와 행정처분으로 인한 권익침해를 효과적으로 구제하려는 행정소송법의 목적 등에 비추어 행정처분의 존재로 인하여 국민의 권익이 실제로 침해되고 있는 경우는 물론이고 권익침해의 구체적·현실적 위험이 있는 경우에도 이를 구제하는 소송이 허용되어야 한다는 요청을 고려하여야 한다. 따라서 처분이 유효하게 존속하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 존재로 인하여 실제로 침해되고 있거나 침해될 수 있는 현실적인 위험을 제거하기 위해 취소소송을 제기할 권리보호의 필요성이 인정된다고 보아야 한다.

[3] 구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9426호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항, 제13조의2 제1항 제16호, 제14조, 제50조, 제13조의5 제4호의 규정을 종합하면, 공장설립승인처분이 있고 난 뒤에 또는 그와 동시에 공장건축허가처분을 하는 것이 허용되므로, 공장설립승인처분이 취소된 경우에는 그 승인처분을 기초로 한 공장건축허가처분 역시 취소되어야 하고, 공장설립승인처분에 근거하여 토지의 형질변경이 이루어진 경우에는 원상회복을 해야 함이 원칙이다. 따라서 개발제한구역 안에서의 공장설립을 승인한 처분이 위법하다는 이유로 쟁송취소되었다고 하더라도 그 승인처분에 기초한 공장건축허가처분이 잔존하는 이상, 공장설립승인처분이 취소되었다는 사정만으로 인근 주민들의 환경상 이익이 침해되는 상태나 침해될 위험이 종료되었다거나 이를 시정할 수 있는 단계가 지나버렸다고 단정할 수는 없고, 인근 주민들은 여전히 공장건축허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.

이유
피고와 피고보조참가인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 공장건축허가처분의 취소를 구할 법률상 이익에 대하여
가. 행정처분의 직접 상대방이 아닌 자로서 그 처분에 의하여 자신의 환경상 이익을 침해받거나 침해받을 우려가 있다는 이유로 취소소송을 제기하는 제3자는, 자신의 환경상 이익이 그 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 의하여 개별적·직접적·구체적으로 보호되는 이익, 즉 법률상 보호되는 이익임을 증명하여야 원고적격이 인정된다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006두14001 판결 등 참조). 또한 행정소송법 제12조 후문은 ‘처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는’ 취소소송을 제기할 수 있다고 규정하여, 이미 효과가 소멸된 행정처분에 대해서도 권리보호의 필요성이 인정되는 경우에는 취소소송의 제기를 허용하고 있다. 구체적인 사안에서 권리보호의 필요성 유무를 판단할 때에는 국민의 재판청구권을 보장한 헌법 제27조 제1항의 취지와 행정처분으로 인한 권익침해를 효과적으로 구제하려는 행정소송법의 목적 등에 비추어 행정처분의 존재로 인하여 국민의 권익이 실제로 침해되고 있는 경우는 물론이고 권익침해의 구체적·현실적 위험이 있는 경우에도 이를 구제하는 소송이 허용되어야 한다는 요청을 고려하여야 한다(대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 처분이 유효하게 존속하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 존재로 인하여 실제로 침해되고 있거나 침해될 수 있는 현실적인 위험을 제거하기 위해 취소소송을 제기할 권리보호의 필요성이 인정된다고 보아야 한다.
나. 구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9426호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산업집적법’이라고 한다)에 따르면, 공장건축면적이 500㎡ 이상인 공장의 신설·증설 또는 업종 변경(이하 ‘공장설립 등’이라고 한다)을 하려면 대통령령이 정하는 바에 따라 관할 관청의 승인을 받아야 하고(제13조 제1항), 공장설립 등의 승인을 받은 자는 별도로 건축법령에 따른 건축허가 또는 건축신고를 거치거나 건축허가 또는 건축신고가 의제되어야 공장건축물을 신축할 수 있다(제13조의2 제1항 제16호, 제14조). 나아가 관할 관청은 공장설립 등의 승인을 받지 않은 자에 대하여는 관계 법령에 의한 공장의 건축허가·영업 등 허가를 하여서는 아니 되고(제50조), 공장설립 등의 승인을 받은 자가 그 부지 또는 건축물을 정당한 사유 없이 승인을 받은 내용과 다른 용도로 활용하는 등의 사유로 사업시행이 곤란하다고 인정하는 경우에는 공장설립 등의 승인을 취소하고 그 토지의 원상회복을 명할 수 있다(제13조의5 제4호).
이상의 규정을 종합하면, 공장설립승인처분이 있고 난 뒤에 또는 그와 동시에 공장건축허가처분을 하는 것이 허용되므로, 공장설립승인처분이 취소된 경우에는 그 승인처분을 기초로 한 공장건축허가처분 역시 취소되어야 하고, 공장설립승인처분에 근거하여 토지의 형질변경이 이루어진 경우에는 그 원상회복을 해야 함이 원칙이다. 따라서 개발제한구역 안에서의 공장설립을 승인한 처분이 위법하다는 이유로 쟁송취소되었다고 하더라도 그 승인처분에 기초한 공장건축허가처분이 잔존하는 이상, 공장설립승인처분이 취소되었다는 사정만으로 인근 주민들의 환경상 이익이 침해되는 상태나 침해될 위험이 종료되었다거나 이를 시정할 수 있는 단계가 지나버렸다고 단정할 수는 없고, 인근 주민들은 여전히 공장건축허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012두24474 판결 등 참조).
다. 같은 취지에서 원심은, 인근 주민들이 제기한 공장설립승인처분 취소소송에서 피고 보조참가인에 대한 공장설립승인처분을 취소하는 판결이 확정되었다고 하더라도, 위 공장설립승인처분을 기초로 행해진 이 사건 공장건축허가처분이 유효하게 존속하고 있는 이상, 원고들에게 이 사건 공장건축허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 취소소송의 법률상 이익 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 공장건축허가처분의 위법성에 대하여
가. 기록에 의하면, 피고가 2009. 7. 13. 피고보조참가인에게 레미콘공장을 신설하는 공장설립승인처분을 하였으나 개발제한구역 내에서 예외적으로 허용되는 ‘공장을 도시형공장으로 업종을 변경하기 위하여 용도변경을 하는 행위’나 ‘존속 중인 건축물의 개축’에 해당하지 않는다는 등의 이유로 이를 취소하는 판결이 확정(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012두24474 판결)된 사실을 알 수 있다.
나. 앞서 본 법리에 따르면, 피고보조참가인에 대한 공장설립승인처분을 취소하는 판결이 확정되었으므로, 피고가 피고보조참가인에 대하여 한 이 사건 공장건축허가처분은 그 처분의 기초를 상실한 것으로서 위법하다.
같은 취지에서 원심은 이 사건 공장건축허가처분이 위법하므로 취소되어야 한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 개발제한구역에서의 행위 제한, 공장건축허가의 요건, 공장설립면적, 하자의 승계, 수익적 행정행위의 취소 제한, 감사원 심사결정의 기속력, 석명권 행사 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유 주장들은 결국 실질적으로 이미 확정된 공장설립승인처분 취소판결을 비난하는 취지에 불과하므로 받아들일 수 없다.
3. 원심의 필수적 환송의무 위반 여부에 대하여
행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제418조에 따르면, 소가 부적법하다고 각하한 제1심판결을 취소하는 경우에도 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되어 있다면 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다.
이러한 법령 및 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심이 소를 각하한 제1심판결을 취소하면서도 제1심법원에 환송하지 않고 본안에 나아가 판단한 것은 정당하고, 거기에 필수적 환송에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이, 나머지는 패소자인 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 제3자가 자신의 출연으로 인하여 채무자의 채무가 소멸하였음을 주장하면서 채무자를 상대로 구상권을 행사하거나 부당이득의 반환을 구하는 경우, 제3자로서는 채무자의 채무가 존재한 사실에 대한 입증책임을 부담하고, 그 채무가 외국에 대한 조세납부 의무라 하여 이와 달리 볼 것은 아니다.

나. 외국의 정부기관이 그 나라의 국내법상 갑 법인이 그 종업원에 대한 개인소득세를 납부할 의무가 있다는 이유로 그 법인과 합작시공기업을 구성한 을 법인에게 지급할 공사대금에서 이를 공제한 것이라면, 사인간의 거래관계에서 그로 인한 채권채무의 존부가 다투어지는 경우와는 달리, 그 조세의 부과처분이 원인무효로 밝혀진다거나 적법하게 취소되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 조세채권의 존재가 일응 추정된다고 보는 것이 경험법칙과 논리법칙에 합당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
제3자가 자신의 출연으로 인하여 채무자의 채무가 소멸하였음을 주장하면서 채무자를 상대로 구상권을 행사하거나 부당이득의 반환을 구하는 경우 제3자로서는 채무자의 채무가 존재한 사실에 대한 입증책임을 부담한다 할 것이고, 그 채무가 외국에 대한 조세납부의무라 하여 이와 달리 볼 것은 아니므로, 같은 취지로 판단한 원심판결에 입증책임의 분배에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 피고들이 기업공동시공단(Consor-ti- um)을 구성하여 1978. 5. 28.경 사우디아라비아국 주택성으로부터 공동으로 수주한 사우디아라비아 알카르지 주택공사 제2현장에 대한 공사를 완료하고 1987.10.28. 준공검사를 받은 사실, 한편 원고는 피고 한국해외건설주식회사와 합작시공기업(Joint Venture)을 구성하여 1978.12.10.경 역시 사우디아라비아국 주택성으로부터 수주한 사우디아라비아 알카르지 주택공사 제4현장에 대한 공사를 완료하고, 1990.12.4. 준공검사를 받은 사실, 그런데 위 사우디아라비아국 주택성은 피고 한국해외건설주식회사에게 위 제2공사현장의 현장감독관에 대한 1982년부터 1987년까지 6년분의 개인소득세(Zakat Tax) 도합 800,650.75리알을 납부할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니한다는 이유로 1991.12.12. 같은 피고가 합작시공기업의 하나로 되어 있는 위 제4공사현장에 대한 공사대금에서 위 개인소득세액 상당을 공제한 나머지 금원만을 원고에게 지급한 사실을 인정하였으나, 나아가 위 제2공사현장의 기업공동시공단을 이루고 있는 피고들이 사우디아라비아국에 납부할 의무를 부담하는 위 개인소득세를 원고가 대납한 것이므로, 피고들에 대하여 구상금청구 또는 부당이득반환청구로서 위 개인소득세액 800,650.75리알을 원화로 환산한 금 168,517,172원 및 그 지연손해금의 지급을 구한다는 원고의 주장에 대하여 판단하기를 거시 증거만으로는 피고들이 사우디아라비아국에 위 제2공사현장 감독관의 개인소득세를 납부할 의무가 있음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판시하여 이를 배척하고 있다.
그러나 원심이 인정한 바와 같이 사우디아라비아국의 정부기관인 주택성이 그 나라의 국내법상 피고측이 개인소득세를 납부할 의무가 있다는 이유로 원고에게 지급할 공사대금에서 이를 공제한 것이라면 사인간의 거래관계에서 그로 인한 채권채무의 존부가 다투어지는 경우와는 달리 그 조세의 부과처분이 원인무효로 밝혀진다거나 적법하게 취소되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 조세채권의 존재가 일응 추정된다고 보는 것이 경험법칙과 논리법칙에 합당하다고 할 것이다.
그런데도 원심은 위 추정을 뒤집을 만한 아무런 자료도 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 별다른 근거도 제시하지 아니한 채 그 설시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 결국 원심판결에는 경험법칙과 논리법칙에 반하는 증거의 취사판단으로 채증법칙에 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수밖에 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
다만 이 사건의 경우 원고에게 구상금 채권 또는 부당이득금 반환채권이 있다고 하려면 단순히 원고가 지급받을 공사대금에서 세금이 공제되었다는 것만으로는 부족하고, 원고와 피고 한국해외건설주식회사가 구성하였다고 하는 합작시공기업의 법적 성격과 그 대외적인 권리의무의 귀속관계, 대내적인 정산약정의 유무 및 공제의 의미가 명확히 규명되어야만 올바른 판단이 가능할 것인바, 기록상 제1심 이래 원심에 이르기까지 이점에 관하여 아무런 심리를 한 흔적이 없으므로, 원심으로서는 이점도 밝혀 보아야 할 것임을 아울러 지적해 둔다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 1필지 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 적법한 공유관계가 성립되어 그 공유지분이전등기는 1필지 전부에 유효하게 이전될 수 있다.

나. 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로는 수탁자에게 귀속되는 것이므로 수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 제3취득자는 신탁재산에 대한 소유권을 적법히 취득하고 명의신탁관계는 소멸된다.

주문
원심판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 소의 변경은 청구의 기초를 변경한 것이어서 부적법하다는 인수참가인의 주장에 대하여 이 사건 소는 제소 당시부터 대전 중구 (주소 1 생략) 대 49.1평(이하 이 사건 토지라고만 한다)과 이에 인접한 (주소 2 생략) 대 102.1평[이하 (주소 2 생략) 토지라고만 한다]이 공유물임을 전제로 그 분할을 구하는 순수한 의미의 공유물분할청구의 소가 아니라 원·피고(각 탈퇴) 사이에서 분할을 구하는 판시 각 부분의 토지가 원래는 각자의 단독소유인데 등기상 상호명의신탁관계에 있음을 전제로 하여 이를 해지하고 그 공유지분이전등기절차의 이행을 구하는 이행의 소임에도 다만 그 청구취지를 제대로 갖추지 못하고 있다가 원고가 그 후 위 청구취지만을 위 청구원인에 맞추어 판시와 같이 소유권이전등기절차이행청구로 정정한 것에 지나지 않으므로 위 청구취지를 정정한 전후에 걸쳐서 청구의 기초에는 아무런 변경이 없다고 하여 인수참가인의 주장을 배척하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하고 나서 피고는 소외 대한민국으로부터 원래 그 소유였던 (주소 3 생략) 대 815평(이 사건 종전토지라고만 한다)에 대한 환지예정지로 지정되어 구분특정된 이 사건 토지와 (주소 2 생략) 토지를 모두 매수하여 소외 1과 소외 2(1975. 1. 5. 사망)에게 각 매도한 후 위 소외 2에게는 이 사건 종전토지에 관하여 그 실제매수면적비율에 상응한 815분의 545.48지분을 이전하여 주어야 함에도 착오로 815분의 102지분만을 이전함으로써 나머지 815분의 443.48지분이 대한민국 명의로 여전히 남아 있다가 환지확정으로 이 사건 종전토지에 대한 위 지분등기가 이 사건 토지와 (주소 2 생략) 토지 모두에 전사된 후 피고 명의로 순차 경료됨으로써 (주소 2 생략) 토지는 피고와 위 소외 2(현재는 그 상속인들)의 공동소유가 되었다고 할 것이고, 위 소외 1에게는 그 매수면적비율에 상응한 815분의 269.52지분 전체에 관하여 이 사건 토지와 (주소 2 생략) 토지 모두에 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 이 사건 토지는 위 소외 1로부터 이를 전전양수한 승계참가인의 단독소유가 되었다고 할 것이어서 이 사건 토지에 관한 피고와 위 소외 2 명의의 공유지분이전등기와 (주소 2 생략) 토지에 관한 원고 명의의 공유지분이전등기는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기라 할 것인데 인수참가인이 피고로부터 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 위 공유지분을 양수하여 그 판시와 같이 소유권이전등기를 경료함으로써 그 후 원고로부터 이 사건 토지를 양수한 승계참가인과의 사이에서도 그 명의신탁관계가 승계되었다고 판단하여 인수참가인의 청구를 인용하였다.
그러나 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 1필지 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 외부관계에 있어서는 그 1필지 전체에 관하여 적법한 공유관계가 성립되어 그 공유지분등기는 그 1필지 전부에 유효하게 이전될 수 있고( 당원 1979.6.26.선고 79다741 판결 참조) 또 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로는 수탁자에게 귀속되는 것이므로 수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 제3취득자는 신탁재산에 대한 소유권을 적법히 취득하고 명의신탁관계는 소멸된다 고 할 것이다.
따라서 원심이 인정한 바와 같은 경위로 이 사건 토지에 관하여 경료된 피고와 위 소외 2 명의의 판시 공유지분이전등기와 (주소 2 생략) 토지에 관하여 경료된 원고 명의의 판시 공유지분이전등기가 상호명의신탁관계에 있었다 할지라도 외부관계에 있어서는 이 사건 토지 전체에 관하여 판시 각 공유지분에 따른 적법한 공유관계가 성립되어 등기명의자인 피고는 이 사건 토지 전체에 대하여 판시 공유지분을 소유하고 있었다 할 것이고, 원심이 확정한 바와 같이 인수참가인이 피고로부터 이 사건 토지에 관한 그 명의의 판시 공유지분을 양수하여 그 소유권이전등기를 경료받았다면 다른 사정이 없는 한 인수참가인은 이 사건 토지 전체에 대하여 판시 공유지분소유권을 적법하게 취득하고 이 사건 토지에 관한 상호명의신탁관계는 소멸되었다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 원심이 판시와 같은 사실을 인정하고도 이와 다른 견해에서 이 사건 토지에 관하여 피고 명의의 판시 공유지분이 인수참가인에게 이전됨으로써 원고로부터 이 사건 토지를 양수한 승계참가인과 사이에서도 판시와 같은 상호명의신탁관계가 승계되는 것으로 판단한 것은 상호명의신탁된 공유지분이전에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미쳤다 하겠다.
이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 자동차종합보험계약의 ‘다른 자동차 운전담보 특별약관’은 기명피보험자가 보험기간 중에 피보험자동차를 양도하고 대체자동차를 취득한 경우 반드시 보통약관의 보험승계 규정에 따라 보험승계 절차를 거쳐야 함을 전제로 임시적으로 대체자동차에 의한 보험사고를 담보하려는 것이 아니라, 그와 같은 보험승계 절차와 관계없이 별도로 피보험자동차의 대체자동차가 위 특별약관에서 규정하는 ‘다른 자동차’에 해당하는 경우 특별약관 자체의 효력에 의하여 그 대체자동차에 의한 보험사고를 담보하려는 취지에서 마련된 것이고, 따라서 기명피보험자가 보험기간 중에 피보험자동차를 양도함으로써 그에 대한 운행지배와 운행이익을 상실하고 대체자동차를 취득한 경우 보통약관상의 보험계약 승계 규정에 따른 요건과 절차를 구비하여 보험회사의 승인을 얻었는지 여부와 관계없이 대체자동차는 특별약관의 요건을 구비하는 한 특별약관의 효력에 의하여 그 운행에 따른 위험이 그대로 담보된다.

[2] 자동차종합보험계약의 ‘다른 자동차 운전담보 특별약관’에 가입한 기명피보험자가 보험기간 중 피보험자동차를 양도하고 대체자동차를 매수하여 보통약관상의 보험승계 절차를 거치지 않은 채 운전하다 교통사고를 일으킨 사안에서, 대체자동차가 위 특별약관이 적용되는 다른 자동차에 해당하기 위해서는 특별약관이 정하는 동일 차종 요건을 구비하면 충분하고, 더 나아가 보통약관의 보험승계 규정에서 요구하는 동일 차종 요건을 갖출 필요는 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 약관의 해석은, 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개 계약 당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하며, 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 그 각각의 해석이 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다( 대법원 1996. 6. 25. 선고 96다12009 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결 등 참조).
2. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원고는 2006. 2. 13.경 보험회사인 피고 회사와 사이에 원고 소유의 (차량 등록번호 생략) 코란도밴(이하 ‘이 사건 피보험자동차’이라 한다)에 관하여 보험기간을 2006. 2. 13. 24:00부터 2007. 2. 13. 24:00까지로 정하여 자동차종합보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 체결하면서, ‘다른 자동차 운전담보 특별약관(이하 ‘이 사건 특별약관’이라 한다)’을 적용하기로 약정한 사실, 이 사건 특별약관에 의하면, 피보험자가 다른 자동차를 운전하다가 발생한 대인사고나 대물사고로 인하여 법률상 손해배상책임을 짐으로써 손해를 입은 때 또는 피보험자가 상해를 입었을 때에는 피보험자가 운전한 다른 자동차를 보통약관의 배상책임(대인배상Ⅰ제외), 자기신체사고, 자동차상해 규정의 피보험자동차로 간주하여 보통약관에서 규정하는 바에 따라 보상하기로 되어 있는 사실, 이 사건 특별약관은 그 적용대상이 되는 피보험자동차를 경·3종 승합자동차, 경·4종 화물자동차로 규정하는 한편, ‘다른 자동차’를 “자가용자동차로서 피보험자동차와 동일한 차종(승용자동차, 경승합자동차 및 경·4종 화물자동차간에, 다인승1종·2종승용자동차, 경·3종승합자동차간에는 동일한 차종으로 본다)으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 자동차를 말한다. ① 기명피보험자와 그 부모, 배우자 또는 자녀가 소유하거나 통상적으로 사용하는 자동차가 아닌 것 ② 기명피보험자가 자동차를 대체한 경우 그 사실이 생긴 때로부터 보험회사가 보통약관의 ‘보험계약의 승계 - 피보험자동차를 다른 자동차로 교체(대체)하는 경우’의 승인을 한 때까지의 대체자동차”라고 규정하고 있는 사실, 한편 이 사건 보험계약에 적용되는 보통약관(이하 ‘이 사건 보통약관’이라고 한다)은 ‘보험계약의 승계’에 관하여 “보험계약자 또는 기명피보험자가 보험기간 중에 기존의 피보험자동차를 폐차 또는 양도하고 그 자동차와 동일한 차종의 다른 자동차로 교체(대체)한 경우에는 보험계약자가 이 보험계약을 교체(대체)된 자동차에게 승계시키고자 한다는 뜻을 서면으로 보험회사에 통지하여 이에 대한 승인을 청구하고 보험회사가 승인한 때로부터 이 보험계약을 교체(대체)된 자동차에 적용하고, 위에서 규정하는 ‘동일한 차종의 다른 자동차로 교체(대체)한 경우’라 함은 자가용자동차로서 승용자동차 간, 2·3종 화물자동차 간, 경·4종 화물자동차 간 또는 경·3종 승합자동차 간에 교체(대체)한 경우를 포함한다.”라고 규정하고 있는 사실, 원고는 2006. 11. 27. 이 사건 피보험자동차를 양도하고 같은 날 소외 1로부터 중고 마르샤 자가용 승용차(이하 ‘이 사건 사고차량’이라고 한다)를 매수하여 그 대금을 지급한 후 그 소유권이전등록에 필요한 서류를 교부받고 이 사건 사고차량을 인도받아 운전하고 가다가 소외 2가 운전하는 오토바이를 충격하여 그에게 상해를 입힌 사실, 이 사건 피보험자동차는 4종화물자동차에 해당하고 이 사건 사고차량은 승용자동차에 해당하는 사실 등을 알 수 있다.
3. 이를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴 보면, 이 사건 특별약관은 기명피보험자가 보험기간 중에 피보험자동차를 양도하고 대체자동차를 취득한 경우 반드시 이 사건 보통약관의 보험승계 규정에 따라 보험승계 절차를 거쳐야 함을 전제로 임시적으로 대체자동차에 의한 보험사고를 담보하려는 것이 아니라, 그와 같은 보험승계 절차와 관계없이 별도로 피보험자동차의 대체자동차가 이 사건 특별약관에서 규정하는 ‘다른 자동차’에 해당하는 경우 이 사건 특별약관 자체의 효력에 의하여 그 대체자동차에 의한 보험사고를 담보하려는 취지에서 마련된 것이고, 따라서 기명피보험자가 보험기간 중에 피보험자동차를 양도함으로써 그에 대한 운행지배와 운행이익을 상실하고 대체자동차를 취득한 경우 이 사건 보통약관상의 보험계약 승계 규정에 따른 요건과 절차를 구비하여 보험회사의 승인을 얻었는지 여부와 관계없이 대체자동차는 이 사건 특별약관의 요건을 구비하는 한 이 사건 특별약관의 효력에 의하여 그 운행에 따른 위험이 그대로 담보된다( 대법원 1998. 12. 23. 선고 98다34904 판결, 대법원 1999. 5. 25. 선고 99다13676 판결 등 참조).
위와 같이 이 사건 특별약관은 이 사건 보통약관상의 보험승계 규정이 정한 요건과 절차 하에서 보험회사의 승인을 받아 대체자동차에 보험계약을 승계시킴으로써 대체자동차 자체를 피보험자동차로 보려는 보험승계 제도와는 그 목적과 취지를 달리하므로, 대체자동차가 이 사건 특별약관에서 규정하는 다른 자동차에 해당하기 위해서 이 사건 보통약관상 보험승계 규정의 요건을 갖추어야 한다고 볼 합리적인 근거는 없다. 이 사건 특별약관에서 다른 자동차 중의 하나로 “기명피보험자가 자동차를 대체한 경우 그 사실이 생긴 때로부터 보험회사가 보통약관의 ‘보험계약의 승계 - 피보험자동차를 다른 자동차로 교체(대체)하는 경우’의 승인을 한 때까지의 대체자동차”를 규정하고 있는 취지는, 피보험자동차의 대체에 의하여 그 피보험자동차에 관한 보험사고의 발생 위험이 소멸한 이상 이 사건 특별약관이 규정한 동일 차종의 대체자동차에 관하여 기존의 보험으로 담보한다 하더라도 이 사건 특약의 취지를 벗어난다고 볼 수 없기 때문에 이를 부보 대상에 포함하려는 것으로서( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007다55491 판결 참조), 이 사건 특별약관이 자체적인 보험사고의 발생 위험률을 예상하여 이 사건 보통약관상의 보험승계 규정과 다르게 다른 자동차에 해당할 수 있는 동일 차종 요건에 관하여 명확히 규정하고 있는 이상, 대체자동차가 피보험자동차와 동일한 차종에 해당되는지 여부는 이 사건 특별약관 자체의 규정에 의하여야 할 것이다. 이 사건 특별약관이 대체자동차에 관하여 규정하면서 보험승계에 관하여 언급하고 있기는 하지만, 이는 보험회사가 보험승계를 승인한 경우 종전의 보험계약이 대체자동차에 승계됨으로써 그 대체자동차는 더 이상 ‘다른 자동차’가 아니고 ‘피보험자동차’에 해당하게 되므로 이 사건 특별약관이 더 이상 적용될 수 없다는 취지일 뿐, 위와 같은 언급을 근거로 이 사건 특별약관이 대체자동차에 관하여 이 사건 보통약관의 보험승계 규정상의 동일 차종요건을 구비할 것을 요구하고 있지 아니하는데도 이를 구비할 것을 요구하는 것으로 해석할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 대체자동차가 이 사건 특별약관이 적용되는 다른 자동차에 해당하기 위해서는 이 사건 특별약관이 정하는 동일 차종 요건을 구비하면 충분하고, 더 나아가 이 사건 보통약관의 보험승계 규정에서 요구하는 동일 차종 요건을 갖출 필요는 없다고 할 것이다.
그렇다면, 이 사건 피보험자동차는 4종화물자동차이고 이 사건 사고차량은 승용자동차로서 이 두 차량은 이 사건 특별약관에서 규정한 동일 차종 중의 하나인 ‘승용자동차, 경승합자동차 및 경·4종 화물자동차간’에 해당하므로, 이 사건 사고차량은 이 사건 특별약관에서 규정하는 ‘다른 자동차’에 해당한다고 할 것이다.
4. 그럼에도 원심은, 이 사건 특별약관의 대체자동차에 관한 규정은 이 사건 보통약관의 보험계약 승계 규정에 따라 보험계약이 대체자동차에 적용되는 것을 전제로 하는 규정이라고 잘못 해석한 나머지, 대체자동차가 이 사건 특별약관상의 다른 자동차에 해당하기 위해서는 이 사건 보통약관의 보험승계 규정상의 동일 차종 요건을 갖추어야 하는데도 이 사건 사고차량은 그와 같은 요건을 갖추지 못하였으므로 이 사건 특별약관의 다른 자동차에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 보험약관의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 제1점의 주장은 이유 있다.
5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2008. 7. 1. 노동부령 제304호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제5호는 “치유라 함은 부상 또는 질병이 완치되거나 부상 또는 질병에 대한 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없게 되고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 말한다”고 규정하고 있고, 제16조 제1항 제1문은 “공단은 요양 중인 근로자의 상병이 계속 치료를 하더라도 의학적인 효과를 기대할 수 없게 되고, 그 증상이 고정된 상태에 이른 경우에는 당해 근로자의 치료를 종결시켜야 한다”고 규정하고 있으며, 위 규정들을 비롯한 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조(요양급여), 제40조의2(재요양), 제42조(장해급여), 제45조의2(후유증상의 진료) 등의 각 규정 내용 및 그 입법 취지 등을 종합하여 보면, 요양 중인 근로자의 상병을 호전시키기 위한 치료가 아니라 단지 고정된 증상의 악화를 방지하기 위한 치료만이 필요한 경우는 위 시행규칙 제16조 제1항에 규정된 치료종결 사유에 해당한다고 봄이 상당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결의 이유에 의하면 원심은, 원고가 2002. 11. 20. 좌측 제3수지 절단상 등의 업무상 재해를 입어 피고로부터 요양급여를 받아 오다가 2005. 4. 30. 그 요양이 종결된 사실, 그 후 원고는 2006. 3. 6. 좌측 제3수지 절단부위 신경종(이하 ‘이 사건 상병’이라 한다)에 대하여 피고로부터 추가상병 및 재요양 승인을 얻어 2006. 3. 7. 신경종 절제술을 받고(이하 ‘이 사건 수술’이라 한다) 약물치료를 하여 오던 중 피고에게 2006. 7. 1.부터 2006. 9. 12.까지 재요양 기간을 연기해 달라고 신청하였으나, 피고는 2006. 6. 30. 이 사건 상병의 증상이 고정된 상태라는 의학적 소견에 의거하여 2006. 7. 9.까지만 재요양 연기를 승인하고 그 후의 기간에 대하여는 이를 불승인하는 처분을 한 사실(이하 위 불승인 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다) 외에 이 사건 상병의 의학적 소견에 관하여 그 판시와 같은 사실 등을 인정한 다음, 원고가 2006. 7. 10.부터 2006. 9. 12.까지의 기간(이하 ‘이 사건 불승인기간’이라 한다)에도 계속 약물치료를 받은 점, 원고의 주치의들은 2006. 6. 30.과 2006. 8. 7. ‘이 사건 수술 후 이 사건 상병의 증상이 호전된 상태이기는 하나 그 재발 가능성 여부를 판단하기 위하여 2, 3개월의 기간이 필요하다’는 소견을 제시하였던 점, 이후 원고를 진료한 의사들도 ‘원고는 이 사건 수술 후에도 저린감과 통증이 지속되고 있어서 신경종 제거술이 다시 필요하다’는 소견을 제시하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분일 현재 이 사건 상병의 증상은 고정되지 아니하였고 이 사건 불승인기간 동안에도 계속적인 치료를 통해 의학적 효과를 기대할 수 있는 상태에 있었다고 봄이 상당하다는 이유로, 이 사건 상병의 증상이 고정되었음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
구 산업재해보상보험법 시행규칙(2008. 7. 1. 노동부령 제304호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제5호는 ‘치유라 함은 부상 또는 질병이 완치되거나 부상 또는 질병에 대한 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없게 되고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 말한다’고 규정하고 있고, 제16조 제1항 제1문은 ‘공단은 요양 중인 근로자의 상병이 계속 치료를 하더라도 의학적인 효과를 기대할 수 없게 되고, 그 증상이 고정된 상태에 이른 경우에는 당해 근로자의 치료를 종결시켜야 한다’고 규정하고 있는바, 위 규정들을 비롯한 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조(요양급여), 제40조의2(재요양), 제42조(장해급여), 제45조의2(후유증상의 진료) 등의 각 규정 내용 및 그 입법 취지 등을 종합하여 보면, 요양 중인 근로자의 상병을 호전시키기 위한 치료가 아니라 단지 고정된 증상의 악화를 방지하기 위한 치료만이 필요한 경우는 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제16조 제1항에 규정된 치료종결 사유에 해당한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두4810 판결 참조).
기록에 의하면, 원고는 2003. 6.경 이후 이 사건 수술 전까지 좌측 제3수지 절단부위의 신경종 절제술을 이미 4차례나 받았던 점, 피고의 자문의들은 이 사건 수술 후 수개월이 지난 2006. 6. 28. 이 사건 수술로 이 사건 상병이 호전되어 그 증상이 고정된 것으로 판단하였는데, 이후 원고의 주치의들도 2006. 6. 30., 2006. 8. 7. 및 2006. 11. 3. 계속하여 이 사건 수술 후 이 사건 상병의 증상이 호전된 상태라고 보았던 점, 그리고 원고의 주치의들이 제시한 소견에 의하더라도 이 사건 수술 후 이 사건 상병의 재발 가능성 여부를 판단할 수 있는 시점을 이 사건 불승인기간이 경과한 이후로 보고 있어 이 사건 불승인기간 동안에는 이 사건 상병의 재발이 예견되지 아니하였고, 그로부터 반년 이상 지난 2007. 4. 27.에서야 비로소 이 사건 상병에 대한 재수술의 필요성이 제기되었던 점, 한편 원고의 주치의는 이 사건 수술 전인 2006. 2. 24. ‘이 사건 상병에 대한 확실한 치료법은 아직 없는 상태로 수술 후에도 증상의 재발 가능성은 남게 되지만 현시점에서 수술 이외에 원고의 증상을 호전시키기 위한 다른 방법은 없다’는 소견을 피력하였고, 피고의 자문의 또한 이 사건 수술 후의 약물치료를 보존적 치료로 보았으며, 실제 원고는 이 사건 불승인기간에도 그 전과 같이 약물치료를 하였으나 별 다른 증상의 호전은 없었던 점을 알 수 있다.
이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분 당시 이 사건 상병은 이 사건 수술로 인하여 증상이 호전되어 약물치료 외에 재수술은 필요치 않은 상태였고 그 후 약물치료를 계속하더라도 이는 보존적 치료에 불과하여 더 이상 증상의 개선을 기대할 수 없지만 적어도 이 사건 불승인기간 동안에는 증상의 악화를 방지하여 그 호전된 상태는 유지할 수 있을 것으로 예상되는 상황이었으므로, 이 사건 상병에 대하여는 산업재해보상보험법 시행규칙 제16조 제1항에 규정된 치료종결의 사유가 존재하였다고 봄이 상당하다. 그리고 이 사건 불승인기간 이후 이 사건 상병이 재발할 가능성이 있었고 실제 그 후 이 사건 상병이 재발하여 적극적인 치료로서 신경종 제거술의 시행이 필요하게 되었다고 하더라도 이는 이미 증상이 고정되어 치료가 종결된 이 사건 상병이 다시 악화됨에 따라 새로이 재요양이 필요하게 된 경우에 해당할 뿐이므로 그러한 사정을 들어 앞서 본 바와 달리 판단할 수 없다.
그런데도 이 사건 처분 당시 이 사건 상병의 증상이 고정되지 않았고 이 사건 불승인기간 동안에도 그 치료의 효과를 기대할 수 있었다는 이유로 이 사건 처분을 위법하다고 본 원심에는 산업재해보상보험법 시행규칙에 규정된 치유 또는 치료종결에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공무원연금법 및 그 시행령상 퇴직수당에 관한 규정의 내용 및 취지를 종합해 보면, 퇴직수당을 받을 권리를 가진 자가 소속 기관장의 확인을 얻어 퇴직수당의 지급을 신청함에 따라 공무원연금관리공단이 그 지급결정을 함으로써 퇴직수당에 관한 구체적인 권리가 발생하며, 위 지급결정에는 퇴직수당 급여를 받을 권리가 있는지 뿐만 아니라 급여액의 결정도 포함되는 것이고, 이는 공무원연금관리공단에 퇴직수당 급여 지급 여부에 관한 결정권 이외에 지급받을 구체적인 급여액에 관하여도 선결적인 판단권을 부여한 것이다. 따라서 공무원연금관리공단이 퇴직수당 급여의 지급 여부에 관한 결정을 하면 곧바로 지급받을 구체적인 급여액은 법령의 규정에 따라 확정되는 것으로 보아 공무원연금관리공단의 퇴직수당 급여 여부에 관한 결정만을 행정처분으로 보고, 급여액에 관한 결정은 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 그 지급의무의 범위에 관하여 나름대로 사실상·법률상 의견을 밝힌 것에 불과하여 행정처분이 아니라고 볼 수는 없다{다만 퇴직연금의 경우, 최초의 급여결정(급여액에 관한 결정 포함)이 있고 그 이후 법령의 개정에 의해 연금액의 증감이 있으면 공무원연금관리공단의 선결적인 판단 없이 기계적으로 그 수액이 확정되는 것이므로, 이때에는 예외적으로 당사자소송으로 본다}. 그러므로 퇴직한 공무원은 퇴직수당 신청에 대한 공무원연금관리공단의 결정처분을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적인 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 하고, 이러한 절차를 거치지 않은 채 자신이 추가로 구하는 퇴직수당에 관한 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 공무원연금관리공단을 상대로 한 당사자소송으로 미지급 퇴직수당의 지급을 구하는 것은 허용되지 않는다.

주문
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 원고는 1967. 9. 14. 국가공무원(법무부 소속)에 임용되어 34년 11개월간 재직한 다음 2002. 7. 7. 퇴직하였다.
나. 피고는 원고를 공무원연금법 제61조의2 제1항에 의한 퇴직수당의 수급권자로 결정한 다음 2002. 7. 12. 공무원연금법 제61조의2 제2항, 같은 법 시행령 제52조의3에 따라 계산한 퇴직수당으로 64,806,700원(보수월액 3,273,066원×33년×60%, 10원 미만은 버림)을 지급하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 소의 적법 여부
먼저, 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 살펴본다.
가. 공무원연금법 제26조 제1항은 “각종 급여는 그 급여를 받을 권리를 가진 자가 당해 공무원이 소속하였던 기관장의 확인을 얻어 신청하는 바에 의하여 행정자치부장관의 결정으로 공단이 지급한다. 다만, 대통령령이 정하는 종류의 급여의 결정에 있어서는 공무원연금급여심의회의 심의를 거쳐야 하며, 지방자치단체의 공무원의 재해부조금 및 사망조위금은 지방자치단체의 장의 결정으로 지방자치단체가 지급한다.”고 규정하고, 공무원연금법 제83조 제1항은 “기관장은 이 법에 의한 급여사유의 발생, 기여금의 납부, 재직기간의 계산에 필요한 이력사항 기타 공무원 또는 공무원이었던 자의 신분에 관한 사항을 조사·확인하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 공무원연금법 시행령 제19조의3은 “ 법 제26조 제1항의 규정에 의한 각종급여의 결정에 관한 행정자치부장관의 권한은 이를 공단에 위탁한다.”고 규정하고 있다.
나. 위 공무원연금법 제26조 제1항, 제83조 제1항, 같은 법 시행령 제19조의3의 각 규정을 종합해보면, 공무원연금법상 각종 급여를 받을 권리는 법령의 요건에 해당하는 것만으로 바로 구체적인 청구권이 발생하는 것이 아니라 급여를 받을 권리를 가진 자가 당해 공무원이 소속하였던 기관장의 확인을 얻어 신청하는 바에 따라 공무원연금관리공단이 그 지급결정을 함으로써 그 구체적인 권리가 발생한다. 따라서 공무원연금법상 각종 급여를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 공무원연금관리공단에 그 권리의 인정을 청구하여 공무원연금관리공단이 그 인정 청구를 거부하거나 청구 중의 일부만을 인정하는 처분을 하는 경우 그 처분을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적인 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 할 것이고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 그 권리의 확인이나 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 93누18532 판결, 1996. 12. 6. 선고 96누6417 판결, 2003. 9. 5. 선고 2002두3522 판결 참조).
다. 다만, 공무원연금관리공단의 인정에 의해 퇴직연금을 지급받아 오던 중 공무원연금법령의 개정 등으로 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지되거나 연금액이 변경된 경우에는 당연히 개정된 법령에 따라 퇴직연금액이 확정되는 것이지 공무원연금법 제26조 제1항에 정해진 공무원연금관리공단의 퇴직연금 결정과 통지에 의해 비로소 그 금액이 확정되는 것이 아니므로 공무원연금관리공단이 퇴직연금 중 일부 금액에 대하여 지급거부의 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시는 퇴직연금 청구권을 형성·확정하는 행정처분이 아니라 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 나름대로의 사실상·법률상 의견을 밝힌 것에 불과하다고 할 것이어서 이를 행정처분이라고 볼 수는 없다. 따라서 이 경우 미지급 퇴직연금 지급청구권은 공법상 권리로서 그 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상 당사자소송에 해당한다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2002두3522 판결, 2004. 12. 24. 선고 2003두15195 판결 참조).
라. 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴본다. 원고가 이 사건 소로써 구하는 것은 원고의 퇴직수당에 관한 것이고, 원고가 그 퇴직 당시 피고의 퇴직급여 결정에 대하여 이를 다투는 행정소송을 제기하지 않았으며 또한 이 사건 소송을 제기하기에 앞서 피고에게 추가로 퇴직급여 신청을 한 바도 없음은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그런데 공무원연금법령상 퇴직수당에 관한 관계 법령과 위 법리를 종합해 보면, 퇴직수당의 경우에는 퇴직수당을 받을 권리를 가진 자가 소속하였던 기관장의 확인을 얻어 신청하는 바에 따라 공무원연금관리공단이 그 지급결정을 함으로써 그 구체적인 권리가 발생하며, 위 지급결정에는 퇴직수당 급여를 받을 권리가 있는지 뿐만 아니라 급여액의 결정도 포함되는 것이고, 이는 공무원연금관리공단에 퇴직수당 급여에 관한 결정권 이외에 지급받을 구체적인 급여액에 대해서도 선결적인 판단권을 부여한 것이다. 따라서 공무원연금관리공단이 퇴직수당 급여에 관한 결정을 하면 곧바로 지급받을 구체적인 급여액은 법령의 규정에 따라 확정되는 것으로 보아 공무원연금관리공단의 퇴직수당 급여에 관한 결정만을 행정처분으로 보고, 급여액에 관한 결정은 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 그 지급의무의 범위에 관하여 나름대로 사실상·법률상 의견을 밝힌 것에 불과하여 행정처분이 아니라고 볼 수는 없다{다만, 퇴직연금의 경우, 최초의 급여결정(급여액에 관한 결정 포함)이 있고 그 이후 법령의 개정에 의해 연금액의 증감이 있는 경우에는 공무원연금관리공단의 선결적인 판단 없이 기계적으로 그 수액이 확정되는 것이므로 이 경우에는 예외적으로 당사자소송으로 봄}.
그러므로 원고는 퇴직수당 신청에 대한 피고의 결정처분을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적인 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 할 것인데, 원고가 이러한 절차를 거치지 않았음은 앞서 본 바와 같아 원고에게는 아직 자신들이 추가로 구하는 퇴직수당에 관한 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 피고를 상대로 한 당사자소송으로 미지급 퇴직수당의 지급을 구하고 있으므로 허용되지 않는다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공유물의 분할은 공유자간의 분할에 관한 협의가 성립되지 아니한 때에만 법원의 그 분할청구를 할 수 있다.

주문
1. 원고(반소피고)의 본소청구를 모두 기각한다.
2. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)로부터 별지 제2목록기재 부동산중 피고(반소원고)의 1/2지분에 관한 지분권이전등기를 경료받음과 동시에 피고(반소원고)에게 별지 제1목록기재 부동산중 원고(반소피고)의 1/2지분에 관하여 1978.6.8. 화해를 원인으로 한 지분권이전등기절차를 이행하고, 원고(반소피고)와 피고(반소원고)는 별지 제3목록의 1기재 부동산을 별지 (2)도면표시 "ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㅅ,ㅇ,ㅈ,ㅊ,ㅋ,ㅌ,ㅍ,ㅎ,ㄱ¹,ㄴ¹,ㄷ¹,ㄹ¹,ㅁ¹,ㅌ³,ㅋ³,ㅊ³,ㅈ³,ㅇ³,ㅅ³,ㅂ³,ㄱ"을 순차연결한 선내 (가)부분 9,166평방미터와 같은 도면표시 "ㅁ¹,ㅂ¹,ㅅ¹,ㅇ¹,ㅈ¹,ㅊ¹,ㅋ¹,ㅍ³,ㅌ³,ㅁ¹"을 순차연결한 선내 (나)부분 2,140평방미터로, 위 같은 목록의 2기재 부동산을 같은 도면표시 "ㅂ³,ㅅ³,ㅇ³,ㅈ³,ㅊ³,ㅋ³,ㅌ³,ㅌ²,ㅍ²,ㅎ²,ㄱ³,ㄴ³,ㄷ³,ㄹ³,ㅁ³,ㅂ³"을 순차연결한 선내 (다)부분 3,842평방미터와 같은 도면표시 "ㅌ³,ㅍ³,ㅋ¹,ㅌ¹,ㅍ¹,ㅎ¹,ㄱ²,ㄴ²,ㄷ²,ㄹ²,ㅁ²,ㅂ²,ㅅ²,ㅇ²,ㅈ²,ㅊ²,ㅋ²,ㅌ²,ㅌ³"을 순차연결한 선내 (라)부분 2,344평방미터로 각 분할하여 원고(반소피고)는 피고(반소원고)로부터 위 (나), (라)부분에 대한 피고(반소원고)의 1/2지분에 관하여 지분권이전등기를 경료받음과 동시에 피고(반소원고)에게 위 (가), (다)부분에 대한 원고(반소피고)의 1/2 지분에 관하여 1978.6.8. 화해를 원인으로 한 지분권이전등기절차를 각 이행하라.
3. 소송비용은 본소, 반소 모두 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 본소청구에 관한 판단
별지 제1,2,3 목록기재의 각 부동산에 관하여 원고와 피고의 공동명의로 소유권이전등기가 경료된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
이에 원고 소송대리인은 위 부동산중 별지 제3목록기재 부동산은 원·피고 문중의 선대묘소가 설치되어 있는 임야로서 그중 별지 (1)도면표시 (가), (다)부분에는 피고문중의 선대묘소가, 같은 도면표시 (나), (라)부분에는 원고문중의 선대묘소가 각 설치되어 있어서 1978.6.8. 원·피고사이에 위 임야를 절반씩 분할하되 개간종료후 분할측량시까지 우선 안목측량표시로 위 (가), (다)부분은 피고가, 위 (나), (라)부분은 원고가 각기 나누어 관리·수호하기로 일시 합의하였을 뿐 여전히 원·피고의 공유로 되어 있으므로 이를 절반씩 분할하는 방법으로 위 도면표시 (가), (나), (다), (라)부분으로 특정한 후 그중 (가), (다)부분은 피고의 소유로, 위 (나), (라)부분은 원고의 소유로 하는 내용의 현물분할을 구하고, 또한 위 부동산중 별지 제1,2목록기재 부동산은 원·피고의 공유로서 이에 관하여는 아무런 분할협의가 없었고 현물분할하기도 용이하지 아니하므로 경매에 부하는 분할절차를 구하기 위하여 본소청구취지 기재와 같은 본소청구에 이르렀다고 주장한다.
살피건대, 원고의 위 본소청구는 민법 제269조 제2항 소정의 현물분할 또는 경매분할청구임이 그 주장 자체에서 뚜렷한데, 동법 소정의 현물분할이나 경매분할은 공유자 사이에 분할에 관한 협의가 성립되지 아니한 때에 한하여 법원에 그 분할청구를 할 수 있음은 위 법문에 비추어 명백하고 원고와 피고는 아래에서 설시할 반소청구부분에서 보는 바와 같이 1978.6.8. 이 사건 부동산 전체에 관하여 분할협의를 한 사실을 인정할 수 있으므로 분할협의가 성립되지 아니하였음을 전제로 하는 원고의 이 사건 본소청구는 나머지 점에 관하여 더 가려볼 것도 없이 이유없다.
2. 피고의 반소청구에 관한 판단
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 21, 을 제6호증의 7,8, 을 제7호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제2호증의 1 내지 21(각 토지대장 및 임야대장등본 : 그중 갑 제2호증의 20,21은 을 제2,3호증의 각 1과 같다), 갑 제6호증(증명원), 을 제1호증(합의서), 을 제2,3호증의 각 1(각 임야대장등본), 을 제4,5호증(각 토지대장등본), 을 제7호증의 1(민사 1심기록표지),9,10(각 임야대장등본),11,12,15,16,17,18,24,25,28,32,37(각 변론조서),13,14,26,29,38(각 증인신문조서등본), 을 제10,11호증의 각 1(각 임야대장사본), 같은 호증의 각 2(각 환지계획서사본), 공성부분에 다툼이 없으므로 그 문서 전체의 성립이 추정되는 을 제6호증의 6(소장),23(소장정정신청서)의 각 기재 및 당원이 1985.12.14.자로 시행한 현장검증 감정결과와 증인 한병현, 한상돈의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고문중은 청주한씨효정공을 중시조로 하고, 피고문중은 위 같은 한씨수운공을 중시조로 하여 각기 친족상호간의 친목도모와 선조에 대한 분묘수호, 제사관리등을 목적으로 하여 성립된 문중인 바, 별지목록기재의 21필지 토지로 분할 및 등록전환되기 이전의 토지인 전남 나주군 봉황면 운곡리 산 33의 1 임야 2정 7무보와 같은 면 와우리 산 81 임야 1정 6단 5무보는 1917(대정 6년).4.25. 원·피고 문중원에서 각기 5명씩 10인 명의로 사정받은후 1977.1.18. 위 10인 명의로 소유권보존등기를 마치고 이어서 같은 해 4.18.자로 위 토지중 1/2지분에 관하여 원고문중 명의의 지분권이전등기가 마쳐지고 그해 5.26.자로 위 토지중 나머지 1/2지분에 관하여 피고문중 명의의 지분권이전등기가 마쳐짐으로써 현재 위 토지는 원·피고의 공유로 등기가 경료된 사실, 그런데 피고문중은 1977.6.2. 원고문중 및 소외 한정기등 5인을 상대로 하여 당원 77가단1601호로서 위 부동산에 관한 원고 명의의 위 지분권이전등기가 원인무효임을 내세워 이의말소등기등절차이행의 소를 제기하여 진행하여 오던중 원·피고 쌍방은 1978.6.8.자로 각 그 대표자등이 입회한 가운데
(1) 위 사건 계쟁임야의 일부를 원·피고측 자손 입회하에 안목측량 표시로 원고(당시 피고)측에서 분할측량키로 한다.
(2) 위 계쟁임야내의 개발비연부금 300,000원을 분할후 평수에 의하여 각자 부담한다.
(3) 위 계쟁임야외의 피고(당시 원고) 문중에서 관리하는 재산과 묘지에 대하여 원고측은 간섭과 이의를 하지 않기로 한다라는 내용의 합의를 한 사실.
위 사건의 계쟁토지중 위 운곡리 산 33의 1 임야 2정 7무보는 1966.8.26.자로 같은 리 산 33의 1 임야 20,529평방미터와 같은 리 산 33의 2 임야 171평방미터로 분할되고 이어서 위 산 33의 1 임야는 1978.9.7. 별지 제1목록중 (9) 내지 (14)토지와 별지 제2목록 토지로 토지구획정리시행에 따른 등록전환이 되고 같은 날 그중 일부가 별지 제3목록중 (2)토지로 분할되었으며, 위 와우리 산 81 임야 1정 6단 5무보는 1979.3.26.(등기부상은 1982.6.18.) 별지 제1목록중 (1) 내지 (9)토지로 앞서와 같이 등록전환이 되고 같은 날 그중 일부가 별지 제3목록중 (1)토지로 분할된 사실, 위 부동산중 토지구획정리 이후에도 임야로 남아 있는 별지 제3목록 토지 위에는 원·피고 쌍방문중의 선대묘소가 설치되어 있긴 하나 그 임야 위의 별지 (2)도면표시 (라)부분에는 원고 종중의 선대묘소가, 같은 도면표시 (가), (다)부분에는 피고종중의 선대묘소가 각기 설치되어 있고 그 문중 상호간의 감정도 원만치 못하여 원·피고는 선대에 대한 제사를 시간과 장소를 달리하여 제각기 행하여 오는 일방 위 임야 역시 분묘가 설치된 부분에 따라 나누어 점유 관리하여 오던중 위 1978.6.8.자 합의된 약정에 따라 성립된 원·피고 쌍방의 협의분할의 내용을 다시 피고문중 대표자의 방계 증조부(명미상) 묘소가 있는 별지 (2)도면표시 (마)부분으로부터 전방 약 4미터정도 떨어진 같은 도면표시 ㅁ¹를 기점으로 하여 ㅌ³부분과 원고문중 대표자의 9대 조부 망 한필원의 묘소가 있는 지점으로부터 후방 약 10미터정도 떨어진 같은 도면표시 ㅌ²를 가로지르는 가운데 선을 경계로 하는 같은 도면표시 (가), (나), (다), (라)부분으로 특정하여 위 가운데선 부분에 각 말뚝까지 박고 위 (나), (라)부분과 이를 위요한 별지 제2목록 토지는 원고의 소유로 하고, 위 (가), (다)부분과 이를 위요한 별지 제1목록 토지는 피고의 소유로 하기로 하는 내용의 분할협의를 구체적으로 확정한 사실, 이와 같은 내용의 분할협의가 토지의 경계까지 구체적으로 특정하여 당사자 사이에 원만한 합의가 이루어지자 피고(당시 원고)는 1979.5.11.자로 위 당원 77가단1601호 사건의 소취하를 한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증인 한선동, 한인동, 한백수, 한일성, 한동옥의 각 증언과 당원에 1984.1.9. 접수된 감정서(이는 원고의 일방적 주장에 따라 시행한 현장측량 감정서이다)의 기재는 위에서 인용한 증거에 비추어 믿을 수 없고 그외에 이와 달리 볼 자료는 없다. 원고는 이에 대하여 위와 같은 분할협의는 이 사건 부동산에 관한 원·피고의 공유지분이 동일함에도 이에 관하여 원고의 소유부분은 피고의 소유부분에 비하여 현저히 적게 분할하기로 한 내용의 합의이므로 이는 불공정한 법률행위로서 무효라고 주장하나 그러한 사유만으로는 민법 소정의 불공정한 법률행위가 된다고 할 수 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없다.
그렇다면 위 1978.6.8.자 약정에 기하여 위 부동산중 별지 제1목록 토지와 별지 제3목록 토지중 별지 (2)도면표시 (가), (다)부분은 피고의 소유로 하는 내용의 분할협의가 성립하였다 할 것이므로 위 분할협의에 따라 피고의 소유로 약정한 토지부분에 관하여 그 지분권이전등기 및 공유물분할등기의 각 절차이행을 구하는 피고의 주문 제2항 기재와 같은 반소청구는 이유있다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 원고의 본소청구는 이유없으므로 기각하고, 피고의 반소청구는 이유있으므로 인용하며, 소송비용은 본소, 반소 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.