Summary:
[1] 형사소송법 제254조 제4항에서 공소사실의 특정요소를 갖출 것을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어의 범위를 특정시켜 방어권 행사를 쉽게 하려는 데에 있는 것이므로, 공소사실은 그 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족한 것이고, 위 법규정에서 말하는 범죄의 ‘시일’은 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로 기재하면 되는 것이므로 비록 공소장에 범죄의 시일이 구체적으로 적시되지는 않았더라도 그 기재가 위에서 본 정도에 반하지 아니하고, 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다.

[2] 범행에 관한 간접증거만이 존재하고 더구나 그 간접증거의 증명력에 한계가 있는 경우, 범인으로 지목되고 있는 자에게 범행을 저지를 만한 동기가 발견되지 않는다면, 만연히 무엇인가 동기가 분명히 있는데도 이를 범인이 숨기고 있다고 단정할 것이 아니라 반대로 간접증거의 증명력이 그만큼 떨어진다고 평가하는 것이 형사 증거법의 이념에 부합하는 것이라 할 것이다.

[3] 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

[4] 여러 가지 간접증거가 피고인에게 살인 범행에 대한 혐의를 두기에는 충분하나, 우발적이거나 금품을 노린 단순 살인사건이 아니라 치정이나 원한 기타 특수한 동기에서 유발되고 사전에 계획된 보복 범행으로 추단됨에도 범행 동기에 관하여 전혀 밝혀진 바가 없고, 피고인의 흔적이 남아 있는 물품이 발견이 쉬운 상태로 허술하게 유기되어 있어 누군가에 의해 의도적으로 연출된 것이 아닌가 하는 의심을 갖게 하며, 사망 시각 즈음의 피고인과 피해자의 행적을 추적하여 보면 피고인과 피해자가 함께 있을 시간이 없거나 매우 짧아서 피고인이 피해자를 살해하는 것은 거의 불가능한 것으로 보이는 점 등의 여러 사정에 비추어 간접증거들만으로는 합리적인 의심의 여지없이 피고인의 범행이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로, 간접증거만에 의하여 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

이유
피고인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
1. 상고이유 제2점에 대하여
형사소송법 제254조 제4항에서 공소사실의 특정요소를 갖출 것을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어의 범위를 특정시켜 방어권 행사를 쉽게 하려는 데에 있는 것이므로, 공소사실은 그 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족한 것이고, 위 법규정에서 말하는 범죄의 ‘시일’은 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로 기재하면 되는 것이므로 비록 공소장에 범죄의 시일이 구체적으로 적시되지는 않았더라도 그 기재가 위에서 본 정도에 반하지 아니하고, 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다 ( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도4440 판결 참조).
살피건대, 이 사건 공소장에서 이 사건 범행 시간을 2003. 11. 30. 20:00경부터 그 다음날 11:20경까지 사이로 기재하였음은 기록상 명백한바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위와 같은 범행 일시의 기재가 이 사건 공소사실을 다른 사실과 식별할 수 없는 정도이거나 피고인의 방어권을 부당하게 침해하는 것으로서 ‘공소사실이 특정되지 못한 경우’에 해당한다고 볼 수는 없고, 따라서 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들이기 어렵다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거에 의하여 이 사건 피해자 공소외 1이 청산염 중독으로 사망한 사실, 피해자의 집 근처 하수구에서 피해자를 살해하는 데 사용된 청산염이 들어있는 100㎖ 컨디션 병이 발견된 사실, 위 100㎖ 컨디션 병은 75㎖ 컨디션 병과 함께 하나의 파란색 비닐봉지에 담겨 있었는데 위 75㎖ 컨디션 병에 묻어 있던 타액에서 검출된 DNA가 피고인의 DNA와 일치하는 것으로 밝혀진 사실, 그리고 피해자의 사체 옆 머플러 밑에서 파란 에세 담배 1개비가 발견되었고, 위 파란 에세 담배에 묻어 있던 타액에서 검출된 DNA도 피고인의 DNA와 일치하는 것으로 밝혀진 사실 및 피고인의 집 담 밑에서 피해자 소유의 수첩과 신용카드 5장이 발견된 사실 등을 인정한 다음 위 인정 사실을 종합하면 피고인이 피해자로 하여금 청산염이 든 컨디션 음료를 마시게 하여 피해자를 살해하였음을 넉넉히 추단할 수 있다고 판시하고, 위 인정의 컨디션 병이나 피해자 소유의 수첩 등이 위 각 장소에서 발견된 것은 누군가 피고인을 모함하기 위하여 일부러 꾸민 것이고, 사체 옆에서 발견된 담배 1개비는 피고인이 피해자의 사체를 발견한 후에 그곳에서 물고 있던 것을 그대로 두고 나온 것이라는 피고인의 변소는 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없거나 납득할 수 없다고 배척함으로써 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
나. 원심이 인정한 위 각 사실은 모두 과학적 검사에 의하거나 현장 조사에 의해 습득한 증거에 기초한 것으로서 이 사건 범행이 피고인의 소행임을 추단케 하는 유력한 간접사실이 될 수 있음을 부인할 수 없고, 피고인의 변소 내용에도 일관성이 없거나 쉽게 납득할 수 없는 부분이 없지 아니하여, 일응 피고인을 피해자 공소외 1을 살해한 강력한 용의자로 지목하는 것은 당연한 추론으로 보인다. 그러나 피고인이 모함을 주장하며 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 일관하여 범행을 강력히 부인하고 있는 이 사건에 있어 아래에서 보는 바와 같은 여러 정황을 염두에 두고 약간만 시각을 달리하여 보면, 위 간접사실에 의해 바로 피고인이 피해자 공소외 1을 살해하였다고 단정하는 것 역시 설명하기 어려운 허점이 있다.
수사기록에 있는 실황조사서(수사기록 8쪽)와 부검에 관한 수사보고서(수사기록 44쪽)의 각 기재 내용에 의하면, 피해자 공소외 1은 그의 집 거실에서 완전 나체인 상태로 그 주검이 발견되었고, 팬티와 상의 및 하의는 각 그 주위에 흩어져 있었던 사실, 피해자는 청산염에 의해 살해되었음이 밝혀지기는 하였으나 발견 당시 턱 아래와 목 주위에 칼로 찔린 자국이 26군데나 있었고 그 상처들은 피해자를 사망에 이르게 할 치명적인 것은 아니었지만 그 중에는 깊이가 8㎝와 5.5㎝ 정도나 되는 깊은 상처도 있었던 사실, 피해자가 반항한 흔적은 발견되지 않았고 옷에도 혈흔이 묻어 있지 않았으며 그 현장에서는 피해자의 머플러 아래에 에세 담배 1개비와 라이터(담배는 불을 댕긴 적이 없는 온전한 1개비로서, 피고인이 피해자의 사체를 발견한 후에 라이터와 함께 그곳에 두고 왔다고 변소하는 물건이다.)가 발견된 점 외에는 지문 기타 증거가 될 만한 아무런 단서도 찾을 수 없었던 사실, 피해자가 착용하고 있던 금목걸이, 금반지, 금팔찌 등의 귀금속 장신구는 사체에 그대로 착용되어 있었고 작은 방의 장롱 위에 피해자의 금목걸이가 그대로 놓여져 있었던 반면 안방에 있는 화장대의 서랍은 난폭하게 빼어져 바닥에 떨어져 있었고 더덕을 담은 술병도 깨어져 있었으며 실외용 샌달이 방바닥에 들어와 있었고, 작은 방의 장롱도 문이 열린 채 옷가지와 집기류 등이 방바닥에 어지러이 널려 있었던 사실, TV는 전원이 켜진 채로 있었고 현관문도 시정되지 않은 상태로 있었던 사실 등을 엿볼 수 있다.
위 인정에서 보는 바와 같이, 범인이 컨디션 음료로 가장한 청산염을 미리 준비하여 그것으로 피해자를 살해한 다음 다시 칼로 26군데나 찌르고, 귀금속 등에는 손을 대지 아니하고 가구를 부수고 방을 어지럽히기도 한 점 등 엽기적인 범행 현장의 모습에 비추어, 이 사건 범행은 우발적 또는 금품을 노린 단순 살인사건이 아니라 치정이나 원한 기타의 특수한 동기에 유발되고 사전에 치밀하게 계획된 보복 범행으로 추단되고, 또한 피해자의 사체가 완전 나체이면서도 반항한 흔적이 발견되지 않으므로 피해자가 스스로 옷을 벗었거나 아니면 범인이 청산염으로 먼저 피해자를 살해한 다음 그의 옷을 벗긴 후 칼로 찔렀다고 보아야 할 터인데{피해자의 티셔츠에 혈흔이 없는 것으로 보아(수사기록 409쪽 참조) 옷을 입은 채로 칼에 찔리지는 않은 것으로 보인다}, 만일 전자의 경우라면 이 사건은 남자의 범행일 가능성이 높고, 후자의 경우라면 매우 잔인한 수법의 범행으로서 그러한 행동을 유발할 만한 강력하고 충동적인 동기가 있었다고 보아야 할 것이다.
다. 먼저, 이 사건 범행이 사전에 치밀하게 준비된 것이고 범인이 살해 현장에 지문과 같은 작은 단서도 전혀 남기지 않을 정도로 용의주도하였음을 감안하면, 담배 1개비나 라이터와 같은 비교적 눈에 잘 띄는 물건을 현장에 유류하였다는 것은 선뜻 납득이 가지 아니한다. 경찰에서의 압수조서(수사기록 52쪽, 56쪽, 152쪽)에 의하면, 범인이 범행에 사용한 컨디션 병과 칼은 범행 장소에서 불과 22ｍ 떨어진 하수구(수사기록 190쪽)에 버려져 있던 것을 수사 경찰이 하수도 복개용 뚜껑 사이의 틈을 통해 발견하여 이를 수거하였고, 피해자의 수첩과 신용카드 등도 피고인의 집과 외벽 사이의 작은 공간에 노출된 상태로 발견되었는바, 이러한 물건은 수사에 결정적인 단서가 될 물건인데 범인이 이를 발견되기 쉬운 상태로 허술하게 유기하였다는 점(소송기록 174쪽, 179쪽) 역시 마찬가지 이유로 납득하기 어렵다. 더구나 귀금속 등에 손도 대지 아니한 범인이 아무런 가치가 없는 피해자의 수첩이나 카드 등을 가지고 나와 자신의 집 담 안쪽 공간에 노출 상태로 버려두었다는 것은 극히 이해할 수 없는 일이다. 이러한 사정으로 인하여 위와 같이 발견된 증거는 결국, 누군가에 의해 의도적으로 연출된 것이 아닌가 하는 의심을 뿌리치기 어렵고, 이로써 그 증명력은 심히 훼손된다 할 것이다.
라. 피해자의 사체부검결과(수사기록 44쪽)에 의하면 피해자 사체 내에 남아 있던 미나리 등 음식물 상태로 보아 그가 사망한 시각은 대략 식후 1시간 정도 된 때로 추단된다고 하는바, 피해자가 위 음식물을 섭취한 것은 울산시 (상세 지명 생략) 소재 (식당명 생략)가든에서 열린 친목계 모임에 참석하였다가 떠난 2003. 11. 30. 18:00경부터 19:30～40 경 사이인 것으로 보이므로(수사기록 571쪽 이하) 결국, 그의 사망 시각은 대략 같은 날 20:30 전후의 1시간 사이인 것으로 추단할 수 있다(이 사건 수사도 대략 그 시각 즈음에 피해자가 사망하였다는 데 초점을 맞추어 진행된 것으로 보인다). 그런데 그 시각 즈음의 피고인과 피해자의 각 행적을 추적하여 보면, 논리적으로 피고인과 피해자가 피해자의 집에 함께 있을 수 있는 시간이 없거나 매우 짧아서 그 시간에 피고인이 피해자를 살해하는 것은 거의 불가능한 것으로 보인다.
즉, 피해자는 그 날 저녁 위 친목계 모임에 참석하였다가 중요한 약속이 있다는 이유로 19:30경 시각에 콜택시를 불러 혼자 그 자리를 빠져 나왔는데(수사기록 571쪽 이하), 그 택시기사 공소외 2의 진술에 의하면(수사기록 80쪽) 피해자는 계모임 자리를 급히 떠나는 바람에 소지품인 작은 고추(‘땡초’라고 함)를 두고 왔다가 이를 택시가 출발한 약 2분 후에야 알고(‘땡초를 두고 나왔다’는 피해자의 말을 들은 운전기사가 ‘다시 돌아갈까요?’하고 물어보았다는 진술에 비추어 그 때가 택시가 출발한지 얼마 되지 않았을 때이었음을 추측할 수 있어 그 시각이 출발 후 약 2분 정도 되었을 때라는 운전기사의 진술은 신빙성이 높다고 판단된다.) 계모임에 남아있던 일행 중 한 사람인 공소외 3에게 휴대전화를 걸어 모임이 파하면 위 땡초를 피해자의 집에 가져다 달라는 부탁을 하였는데, 조회결과 그 통화 시각은 17:51으로 밝혀졌다(수사기록 204쪽). 피해자는 그의 주거지 근처에 있는 (약국명 생략)약국의 약 20ｍ 못 미친 지점에서 택시를 내려 신원 미상인 여인과 합류하는 것이 목격되었고, 그곳에서 피해자의 집까지는(위 (약국명 생략)약국에서 약 98ｍ 떨어진 지점에 있다. 수사기록 188쪽) 걸어간 것으로 보이는데, 위 (식당명 생략)가든에서 피해자의 주거지까지는 택시로 약 25분 내지 30분 소요되었다는 것이므로(수사기록 82쪽), 출발 약 2분 후에 택시 안에서 전화통화한 시각이 19:51이라면 피해자가 집에 도착한 시각은 아무리 빨리 잡아도 20:10이 넘어야 할 것이고 여유 있게 잡는다면 20:20이 넘어서야 도착했을 가능성도 있다.
한편, 피고인의 바로 앞집에 사는 공소외 4의 진술에 의하면(수사기록 104쪽, 588쪽 611쪽, 소송기록 90쪽 이하 등), 피고인은 그 날 밤 공소외 4의 집에 가서 자정이 넘는 시각까지 자리를 뜨지 않고 소주 4병을 나누어 마셨는데, 그들이 술안주로 하기 위해 인근 중국음식점에 전화로 음식을 주문한 시각이 20:40으로 밝혀졌고(수사기록 294쪽), 또 공소외 4의 집 바로 옆에 소재한 신발가게 주인 공소외 5의 진술에 의하면(수사기록 660쪽, 소송기록 119쪽) 피고인은 공소외 4의 집에 가기 직전에 위 신발가게에서 10분 내지 20분간 공소외 5의 외손자를 업어주며 놀다가 갔다는 것이므로 그 시각을 역산해 보면 빠르면 20:20경, 늦어도 20:30경에는 피고인이 위 신발가게에 있은 것이 확실해 보인다( 공소외 5는 20:20경 피고인이 그의 가게에 왔다고 진술하고 있다). 그런데 피해자 공소외 1의 집에서 위 신발가게까지는 약 265ｍ 떨어져 있어 남자의 통상 걸음걸이로 약 3분(수사기록 187쪽, 소송기록 161쪽) 소요된다는 것이니(50대 여인인 피고인의 걸음 속도로는 이보다 더 걸린다고 보는 것이 합리적이겠지만 보통의 경우보다 빠른 경우를 상정해 본다), 피고인이 위 시각에 신발가게에 있기 위해서는 빠르면 20:17경, 늦어도 20:27경에는 피해자의 집을 나서야 한다는 결론이 될 것이다.
그렇다면 피해자 공소외 1의 사망 시각을 즈음하여 피고인과 피해자가 피해자의 집에 함께 있는 것이 가능한 시간은 최고로 길게 잡아 20:10경부터 20:27경까지 17분을 넘을 수 없고, 오히려 그보다 더 짧을 가능성이 농후한바, 이 사건 범행의 엽기성과 범행 현장의 상황, 피고인의 연령 등에 비추어 볼 때, 피고인이 그토록 짧은 시간 내에 혼자서 이 사건 범행과 그 전후의 과정을 모두 실행하고 나올 수 있으리라고는 도저히 믿기 어렵고, 위와 같은 시간적 배열관계로 보아 그 즈음에 피고인과 피해자가 함께 있었을 가능성은 없다는 극단적 주장도 못할 바 아니어서, 과연 이 사건 범행이 피고인의 소행인지에 대하여 심히 의문을 가지게 하고 있다.
마. 그 위에, 피고인이 범인이라면 피해자가 완전 나체인 상태로 사망하고, 사체가 칼로 26군데나 잔인하게 찔려 있는 이유를 설명하기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 범행에는 필시 매우 강하고 충동적인 동기가 있었다고 보아야 할 것인데, 피고인에게 그와 같은 동기가 있다는 아무런 단서가 없기 때문이다. 오히려 피고인은 사건 발생 얼마 전에 피해자와 알게 되어 그 동안 친구로서 가까이 지내온 사이임이 기록 곳곳에 나타나고 있고, 확인되지 아니한 신빙성 없는 소문 외에는 두 사람 사이에 틈이 벌어졌거나 원한관계가 있음직한 하등의 단서도 발견되지 아니한다. 이 사건과 같이 범행에 관한 간접증거만이 존재하고 더구나 그 간접증거의 증명력에 한계가 있는 경우, 범인으로 지목되고 있는 자에게 범행을 저지를 만한 동기가 발견되지 않는다면, 만연히 무엇인가 동기가 분명히 있는데도 이를 범인이 숨기고 있다고 단정할 것이 아니라 반대로 간접증거의 증명력이 그만큼 떨어진다고 평가하는 것이 형사 증거법의 이념에 부합하는 것이라 할 것이고, 따라서 별다른 동기도 없는 피고인이 잔인한 방법으로 피해자를 살해하였다고 단정하는 것은 매우 무리한 추리라고 할 수밖에 없다. 또한, 위에서 본 바와 같이 피해자는 계모임의 도중에 중요한 약속이 있다는 이유로 혼자 자리에서 일어나 집으로 향했다는 것인바, 피고인과 피해자는 가까운 곳에 살고 있어 평소에도 얼마든지 만날 수 있는 위치에 있고, 바로 사건 발생 당일 낮에도 함께 만난 일이 있음을 감안하면(수사기록 24쪽, 88쪽 등), 피해자가 계모임을 다 마치지도 않고 중도에 떠나올 만큼 중요한 약속이 바로 피고인과 만날 약속이었다고 보는 것은 매우 비현실적이라 하겠고, 나아가 피해자는 오래 전에 이혼한 다음 도박판에 돈을 대어주고 고리를 취하는 이른바 ‘꽁지’로 혼자 생활하여 온 여인으로서 그 사생활을 다소간 은비하며 살아 온 까닭에 주변이 베일에 가려져 있고, 그런 중에서도 도박판을 자주 벌이고 이성관계도 맺어온 흔적이 감지되는데도(수사기록 24, 29쪽, 68쪽 이하, 120쪽, 192쪽 등) 그 주변에 이 사건 범행의 또 다른 요인이 있는지에 관하여는 수사가 별로 이루어진 흔적이 없어 동기에 관한 의문을 더해주고 있다.
바. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 참조). 이러한 법리를 염두에 두고 위에서 본 모든 사정을 종합하여 보면, 원심이 거시하는 여러 가지 간접증거는 피고인에게 이 사건 범행에 대한 혐의를 두기에는 충분하다 하겠으나, 그것만으로 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 피고인의 범행이 증명되었다고 보기는 어렵다고 아니할 수 없다. 따라서 그와 같은 간접증거에 의해 피고인을 유죄로 인정하기 위해서는 이 사건 범행이 발생한 당일 저녁의 피고인과 피해자의 행적을 보다 면밀히 조사하여 과연 피고인이 범행을 실행할 만한 충분한 시간적 여유가 있었는지 여부, 피고인에게 피해자를 잔인하게 살해할 만한 동기가 있는지 여부, 범행이 위에서 본 시각과 전혀 다른 시각에 발생하였다고 볼 여지가 있는지 여부 등을 더 심리함으로써 이 사건 범행이 피고인의 소행이었다고 보기에 합리적인 의심이 없을 정도에 이르러야 할 것임에도 불구하고 그러한 조치에 나아감이 없이 위 간접증거만에 의하여 바로 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 결국, 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사립학교법 제58조 제1항에 정한 면직처분은 그 사유에 해당하면 반드시 면직시켜야 하는 것이 아니라 단지 과할 수 있는 불이익의 최고한도를 정한 것에 불과하고, 그 면직처분은 합리적이고 객관적인 기준과 근거에 따라 이루어져야 하며 이에 따르지 아니한 자의적인 처분은 그 재량권을 남용 내지 일탈한 것으로 위법·무효라 할 것인바, 전국교직원노동조합 분회 결성모임에 참석하였다는 이유만으로 같이 그 조합에 가입하였다가 탈퇴각서를 제출한 다른 교사들에 대하여는 면직처분을 내리지 않고 탈퇴각서를 제출하지 아니한 교사에게만 면직처분을 내렸다면, 그 처분은 재량권을 남용 내지 일탈한 것으로 위법·무효하다고 한 사례.

주문
1. 피고는 원고에게 금 14,801,760원 및 이에 대한 1995. 6. 23.부터 1996. 5. 10.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 다갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 9분하여 그 2는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제2호증의 2, 3, 5 내지 18호증, 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4호증의 각 기재, 증인 천해식의 증언에 변론의 전취지를 모아보면 인정된다.
가. 원고는 1986. 8. 25. 피고가 운영하는 양정중학교 도덕교사로 근무하던 중, 1989. 6. 14. 교내운동장에서 열린 전국교직원노동조합 양정중·고등학교 분회 결성 모임에 참가하였다.
나. 피고는 원고가 위 가항의 행위 및 다음과 같은 행위를 하였다는 이유로 1989. 8. 5. 사립학교법 제58조에 의하여 원고를 직권면직하였다.
(1) 원고는 1989. 7. 22. 전국교직원노동조합 양정중·고등학교 분회 교사 일동 명의로 된 "지역 주민 여러분께 드리는 말씀"이란 제목의 유인물을 한국일보 보급소에 의뢰하여 설문과 함께 지역주민들에게 배포하여 지역 주민들의 교원노동조합활동에 대한 적극적인 지지를 호소하였다.
(2) 같은 날 원고는 양정고등학교 재학생들의 가정에 "학부모님께 드립니다."란 제목의 유인물을 우송하여 학생 및 학부모들의 지지를 얻어 적극적인 교원노동조합 운동을 전개하고자 하였다.
다. 한편 원고와 함께 위 가항 기재 전국교직원노동조합에 가입한 다른 교사 7인은 뒤에 위 조합으로부터의 탈퇴각서를 작성, 제출하여 면직에 이르지 아니하였다.
라. 원고는 위 면직처분에 따라 위 학교에서 근무하지 못하다가 1994. 3.부터 서울동화중학교에서 근무하게 되었다.
마. 원고가 위와 같이 면직될 당시 원고의 1일 평균임금은 다음 계산 내역과 같이 금 24,345원이다.
(1) 면직 이전 3개월간의 임금 합계
1989. 5. 6.부터 같은 해 5. 25.까지：569,500원×20/30＝379,666원
(원 미만은 원고가 구하는 바에 따라 버림, 이하 같다)
1989. 5. 26.부터 같은 해 6. 25.까지：853,000원
1989. 6. 26.부터 같은 해 7. 25.까지：782,120원
1989. 7. 26.부터 같은 해 8. 5.까지：697,640원×10/31＝225,045원
합계 금 2,239,831원
(2) 1일 평균 임금
금 2,239,831원 ÷ 위 면직 이전 3개월의 총일수 92일＝금 24,345원
2. 쟁 점
원고는 피고의 위 면직처분은 재량권을 일탈한 처분으로서 무효이고, 원고가 그간 교사로서의 근로의 제공을 하지 못한 것은 피고의 귀책사유로 인한 것이니 피고는 원고에게 원고가 구하는 1992. 7. 1.부터 1994. 2. 28.까지 원고가 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있었던 임금을 지급할 의무가 있다고 주장하고, 피고는 사립학교법 제58조 제1항에 의한 직권면직은 징계면직의 경우와 같은 양정의 여지가 존재하지 않는 것으로서 위 면직처분은 적법하므로 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 항쟁한다.
3. 판 단
가. 그러므로 먼저 원고가 위 면직사유 중 위 1.나.의 (1), (2)의 각 행위를 한 바 있는지 여부에 대하여 살피건대 이에 부합하는 듯한 증인 원종천의 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
나. 다음 원고의 위 1.의 가항과 같은 행위에 대한 피고의 위 면직처분의 효력에 대하여 살피건대, 사립학교법 제58조 제1항에 정한 면직처분은 그 사유에 해당하면 반드시 면직시켜야 하는 것은 아니고, 단지 과할 수 있는 불이익의 최고한도를 정한 것에 불과하다 할 것이고(헌법재판소 1991. 7. 22.자 89헌가106 결정, l991. 11. 25.자 89헌가107 － 112, 114 － 117, 120 － 142, 90헌가1 － 10, 12 － 22, 24 － 26, 28, 29, 32, 35, 37 － 47, 49, 68, 71(병합) 결정 참조), 위 면직처분은 합리적이고 객관적인 기준과 근거에 따라 이루어져야 하며 이에 따르지 아니한 자의적인 처분은 그 재량권을 남용 내지 일탈한 것으로 위법, 무효라고 할 것인바(대법원 1994. 4. 12. 선고 92다47533 판결은 위 사립학교법 제58조 제1항에 의한 면직처분이 그 재량권을 일탈한 경우에는 위법하다는 것을 전제로 하고 있다), 단지 위 1.의 가항과 같은 사유만으로 원고와 같이 전국교직원노동조합에 가입하였다가 위 조합으로부터의 탈퇴각서를 제출한 다른 교사들에 대하여는 면직처분을 내리지 않고, 위 탈퇴각서를 제출하지 아니한 원고에게만 내린 위 면직처분은 그 재량권을 남용 내지 일탈한 것으로 위법·무효하다 할 것이다.
다. 그런데 피고는 또 1989. 7.중순경부터 양정중·고등학교에서 있은 전국교직원노동조합 가입교사들의 농성에 원고도 가담하여 양정중학교와 양정고등학교 사이의 회랑에서 농성할 정도로 적극적으로 전국교직원노동조합활동에 참여하였고, 1989. 7. 31.에는 서울 동명여자고등학교에 다른 전국교직원노동조합 소속 교사들과 함께 나아가 징계저지를 내세운 농성을 한 사실까지 있는 등 전국교직원노동조합활동에 적극적으고 가담 참여한 바 있으므로 피고의 원고에 대한 위 직권면직처분은 적법하다고 주장하나 을 제7호증의 1 내지 6의 각 기재 및 증인 원종천의 증언만으로 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 위 면직처분이 무효인 이상 원고는 원고가 구하는 1992. 7. 1.부터 1994. 2. 28.까지 피고가 운영하는 양정중학교 교사로서의 지위는 계속하여 보유하고 있었다 할 것이고, 원고가 위 기간 동안 교사로서의 근로의 제공을 하지 못한 것은 피고의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이니 피고는 원고에게 원고가 위 기간 동안 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있었을 임금합계액인 금 14,801,760원(앞서 본 원고의 1일 평균 임금 금 24,345원×위 기간 동안의 총일수 608일) 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 1995. 6. 23.부터 이 사건 판결 선고일인 1996. 5. 10.까지는 민법에 정해진 연 5푼, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에 정해진 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 소송법상 송달은 소송서류를 어떤 경로로든지 전달받기만 하면 되는 것이 아니라 송달을 받을 자를 수령명의인으로 하여 적법한 송달장소에 하지 아니하면 그 효력이 없는 것이고, 한편 당사자에게 소송대리인이 있는 경우에는 소송대리인에게 함이 원칙이며 송달을 받을 소송대리인이 변호사인 경우에는 그 변호사의 영업소 또는 사무소에 송달하여야 한다.

[2] 강제조정조서의 송달이 소송대리인인 변호사를 수령명의인으로 하여 소송대리인의 영업소가 아닌 당사자 본인의 장소에서 이루어진 경우, 위 송달은 소송대리인에게 적법하게 이루어졌다고 할 수 없고, 또한 소송대리인을 수령명의인으로 하여 보낸 소송서류가 우연히 당사자 본인에게 도달하였다고 하여 이를 당사자 본인에 대한 적법한 송달로 볼 수도 없다고 한 사례.

주문
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 소송의 종료 여부에 관한 판단
먼저, 이 사건이 제1심에서 조정에 갈음하는 결정조서가 원·피고에게 적법하게 송달된 후 이의기간을 도과함으로써 확정되어 이미 종료된 것인지 여부에 관하여 살펴본다.
가. 사실관계
다음의 각 사실은 기록상 명백하거나 당사자 사이에 다툼이 없다.
(1) 원고가 2000. 4. 18. 이 법원에 2000드단28615호로 이 사건 이혼청구소송을 제기하여 그 소장부본이 그 당시 피고가 거주하던 '서울 강남구 압구정동 408 미성아파트 '로 송달되었고, 피고가 같은 해 5. 15. 변호사 이명숙을 소송대리인으로 선임하여 그 후에는 변호사 이명숙의 영업소인 '서울 서초구 서초동 1699-16 서초동현빌딩 302호'(이하 '서초동현빌딩'이라 한다)로 피고에 대한 송달이 이루어졌다.
(2) 피고 소송대리인 변호사 이명숙은 2001. 4. 16. 피고의 주소를 '서울 중구 신당3동 844 남산타운아파트 '(이하 '남산타운아파트')로 보정하였는데, 위와 같은 주소보정신고 후부터 착오에 의하여 피고에 대한 소송서류가 송달받을 사람은 '피고 소송대리인 변호사 이명숙'으로 기재되었으나 그 송달장소가 변호사 이명숙의 영업소인 서초동현빌딩이 아니라 피고의 주소인 남산타운아파트로 기재되어 그 곳에 배달되었고, 피고의 어머니인 소외 1이나 피고의 동생인 소외 2가 이를 수령하여 소송이 진행되었다.
(3) 그러던 중 이 법원은 2002. 7. 26. 이 사건을 조정에 회부하여 다음과 같은 내용으로 조정에 갈음하는 결정(이하 '이 사건 결정'이라 한다)을 하였다.
(가) 원고와 피고는 이혼한다.
(나) 원고는 피고에게 위자료로 금 3,000만 원을 2002. 9. 30.까지 지급한다. 원고가 위 돈을 위 기일까지 지급하지 아니하는 경우 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 돈을 가산하여 지급한다.
(다) 사건본인( 소외 3)의 친권행사자 및 양육자로 피고를 지정한다.
(라) 원고는 피고에게 사건본인의 양육비로 2002. 8. 1.부터 2016. 3. 29.까지 매월 50만 원씩을 매월 말일에 지급한다.
(마) 쌍방은 각자 상대방에 대하여 위자료, 재산분할청구 등 이 사건 이혼에 따른 나머지 재산적 청구를 각 포기한다.
(4) 위와 같은 결정사항이 담긴 조정기일 및 조정에 갈음하는 결정조서(이하 '이 사건 결정조서'라 한다)가 원고 소송대리인 변호사 김성우에게는 2002. 8. 7.에 송달되었고, 한편 피고 대리인 변호사 이명숙에게는 그 때까지 송달된 다른 소송서류와 마찬가지로 송달받을 사람은 '피고 소송대리인 변호사 이명숙'으로 기재되었으나, 그 송달장소는 '남산타운아파트'로 기재되어 2002. 8. 6.에 남산타운아파트에 배달되었고 피고의 어머니인 소외 1이 이를 수령하였으며, 수령 직후 소외 1이 변호사 이명숙에게 전화연락을 하여 그도 이 사건 결정이 있었다는 사실을 알게 되었다.
(5) 피고는 2002. 8. 6.로부터 2주일이 경과한 뒤인 8. 21. 이 법원에 이 사건 결정에 대한 이의신청서를 접수하였고, 피고 소송대리인 변호사 이명숙은 2002. 8. 27. 이 법원에 피고 대리인의 송달장소를 위 대리인의 사무실인 '서초동현빌딩 3층'으로 보정한 다음 8. 28. 이 사건 결정조서를 수령함과 동시에 다시 이 사건 결정에 대한 이의신청서를 접수하였다.
나. 원고의 주장에 대한 판단
(1) 원고의 주장 요지
이 사건 결정조서를 송달함에 있어 그 수령명의인이 피고의 소송대리인으로 기재되어 있었으나, 피고의 주소에서 피고와 동거하는 피고의 어머니가 이를 수령하였으므로 결국 피고가 2002. 8. 6.에 이 사건 결정조서를 송달받은 것이며, 그렇지 않다고 하더라도 피고 및 그 소송대리인이 2001. 7. 26.경부터 1년이 넘는 기간동안 6차례나 이 사건 결정조서가 송달된 것과 같은 방식으로 소송서류를 송달받으면서 아무런 이의를 제기하지 아니하다가 이 사건 결정에 대한 이의신청기간을 도과한 후에야 송달의 하자를 문제삼는 것은 신의칙에 반하는 것이다.
따라서 피고는 이 사건 결정조서를 2002. 8. 6. 송달받았다고 할 것이고, 이로부터 2주일 내에 원·피고가 이 사건 결정에 대하여 이의하지 아니하였으므로, 위 결정이 확정되어 이 사건 소송은 이미 종료되었다.
(2) 판단
살피건대, 소송법상 송달은 소송서류를 어떤 경로로든지 전달받기만 하면 되는 것이 아니라 송달을 받을 자를 수령명의인으로 하여 적법한 송달장소에 하지 아니하면 그 효력이 없는 것이고, 한편 당사자에게 소송대리인이 있는 경우에는 소송대리인에게 함이 원칙이며 송달을 받을 소송대리인이 변호사인 경우 그 변호사의 영업소 또는 사무소에 송달하여야 한다.
그런데 피고에 대한 이 사건 결정조서의 송달이 피고의 소송대리인인 변호사 이명숙을 수령명의인으로 하여 그 영업소가 아닌 다른 장소(남산타운아파트)에서 이루어진 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로 결국 이 사건 결정조서의 송달은 피고의 소송대리인에 대하여 적법하게 이루어졌다고 할 수 없고, 피고의 소송대리인을 수령명의인으로 하여 보낸 소송서류가 우연히 피고에게 도달하였다고 하여 이를 피고 본인에 대한 적법한 송달로 볼 수도 없다.
그리고 위와 같은 송달의 하자를 문제삼는 것은 정당한 것으로서 그것이 신의칙에 반하는 것이라는 주장은 받아들일 수 없다.
그렇다면 이 사건 결정조서는 2002. 8. 28.에서야 피고 소송대리인에게 적법하게 송달되었다고 할 것이고, 피고가 2002. 8. 21. 이 법원에 한 이의신청은 이 사건 결정이 있은 후 그 결정조서가 송달되기 전에 한 것으로서 유효하다고 할 것이어서, 이 사건이 이미 확정되어 종료되었다는 원고의 주장은 이유 없다.
2. 원고의 이혼청구에 관한 판단
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문의 이유부분과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
3. 결론
따라서 원고의 이 사건 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 주권을 교부한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받아 확정되었다면, 그 제권판결의 적극적 효력에 의해 그 자는 그 주권을 소지하지 않고도 주권을 소지한 자로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였다고 할 것이므로, 이로써 사기죄에 있어서의 재산상 이익을 취득한 것으로 보기에 충분하고, 이는 제권판결이 그 신청인에게 주권상의 권리를 행사할 수 있는 형식적 자격을 인정하는 데 그치며 그를 실질적 권리자로 확정하는 것이 아니라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 하지만 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있으며 한편, 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수는 없다.

[3] 형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다.

[4] 주식회사의 신주발행의 경우 신주발행에 법률상 무효사유가 존재한다고 하더라도 그 무효는 신주발행무효의 소에 의해서만 주장할 수 있고, 신주발행무효의 판결이 확정되더라도 그 판결은 장래에 대하여만 효력이 있으므로( 상법 제429조, 제431조 제1항), 그 신주발행이 판결로써 무효로 확정되기 이전에 그 신주발행사실을 담당 공무원에게 신고하여 공정증서인 법인등기부에 기재하게 하였다고 하여 그 행위가 공무원에 대하여 허위신고를 한 것이라거나 그 기재가 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 사기죄에 관한 상고이유에 대하여
가. 주권을 교부한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받아 확정되었다면, 그 제권판결의 적극적 효력에 의해 그 자는 그 주권을 소지하지 않고도 주권을 소지한 자로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였다고 할 것이므로, 이로써 사기죄에 있어서의 재산상 이익을 취득한 것으로 보기에 충분하다고 할 것이고, 이는 제권판결이 그 신청인에게 주권상의 권리를 행사할 수 있는 형식적 자격을 인정하는 데 그치며, 그를 실질적 권리자로 확정하는 것이 아니라고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 1976. 7. 27. 선고 75도634 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조).
원심은, 피고인이 법원을 기망하여 공소외 1이 소지한 공소외 2 주식회사의 주권에 대한 제권판결을 받은 것은 사기죄에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 심리를 다하지 아니하거나 주권의 제권판결 및 소송사기죄의 성립 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 원심은, 공소외 3 주식회사 소유로 되어 있는 공소외 2 주식회사 주식 55,500주(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)는 공소외 2 주식회사의 설립 당시 및 제1차 증자 당시 공소외 1이 타인의 명의를 빌려 주식인수를 하고 그 대금을 납입한 후 자신의 필요에 따라 주주 명의를 공소외 3 주식회사로 변경한 것이거나, 공소외 1이 공소외 3 주식회사 명의로 타인 소유 주식을 양수하고 그 대금을 지급한 후 주주 명의를 공소외 3 주식회사로 변경한 것이고, 공소외 1은 위 주식취득 이후 위 제권판결 당시까지 위 주식에 대한 기명주권을 모두 보관하고 있었던 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 주식은 공소외 1이 취득하여 공소외 3 주식회사에게 명의신탁한 것이라고 판단하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하며, 거기에 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있으며 한편, 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2002도167 판결 참조).
피고인의 이 사건 항소이유서에 의하면, 사기죄에 관한 피고인의 항소이유는 1심판결에는 법리오해나 이 사건 주식의 소유자가 누구인지에 대한 사실오인이 있다는 것일 뿐이지, 피고인에게 사기의 고의가 있었는지 여부에 대한 사실오인이 있다는 것은 아님이 명백하다. 그리고 피고인의 변호인이 항소이유서 제출기간이 도과한 이후에 원심법정에 제출한 변론요지서에서 위 사기의 범의를 부인하는 취지의 주장을 한 사실이 인정되기는 하지만, 이를 가지고 그와 같은 항소이유가 있었다고 볼 수도 없다. 한편, 피고인의 변호인이 뒤늦게 주장한 위 사기의 범의에 관한 사실오인의 주장은 직권조사사항이 아닐 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식은 공소외 1이 공소외 3 주식회사에게 명의신탁한 것인 점과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 공소외 4가 공소외 3 주식회사의 지분을 취득한 경위, 피고인과 공소외 4, 1 사이의 관계, 피고인이 공소외 2 주식회사의 대표이사로 선임된 경위와 공소외 2 주식회사에서의 역할, 위 제권판결 전후의 피고인의 행동, 특히 피고인은 위 제권판결 당시 이 사건 주식의 주권을 공소외 1이 소지하고 있다는 사실을 잘 알고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 사기의 고의 또는 적어도 미필적 고의가 있었다고 충분히 인정되므로, 위 사실오인 주장은 판결의 결과에 영향을 미치는 것도 아니라고 할 것이다. 그러므로 항소심이 피고인의 변호인이 뒤늦게 한 위 사실오인 주장을 따로 판단하지 아니하고 나머지 항소이유들만 판단하였다고 하여 그러한 원심의 판단에 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄에 관한 상고이유에 대하여
원심은, 공소외 3 주식회사가 신주 20,000주를 발행하면서 공소외 3 주식회사의 주식 35%를 소유하고 있는 공소외 5 등 3인에게 적법한 통지를 하지 아니하는 등의 방법으로 그들의 신주인수권을 침해하였기에 그 신주발행은 무효임에도, 피고인은 2003. 10. 16. 공소외 4가 위 신주 20,000주를 모두 인수하자 같은 날 서울중앙지방법원 등기과에서 그에 대한 법인등기부 변경등기를 신청하여, 그 정을 모르는 담당 공무원으로 하여금 공소외 3 주식회사의 법인등기부에 주식 수를 40,000주로 변경하는 등기를 경료하게 함으로써 공정증서원본인 위 등기부에 불실의 사실을 기재하여 비치하게 한 이상, 비록 신주발행의 외관이 존재한다고 하더라도 피고인으로서는 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 책임을 진다고 판단하였다.
형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다고 할 것이다 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도9402 판결 참조). 그러나 주식회사의 신주발행의 경우 신주발행에 법률상 무효사유가 존재한다고 하더라도 그 무효는 신주발행무효의 소에 의해서만 주장할 수 있는 것이고, 신주발행무효의 판결이 확정되더라도 그 판결은 장래에 대하여만 효력이 있는 것이므로( 상법 제429조, 제431조 제1항), 그 신주발행이 판결로써 무효로 확정되기 이전에 그 신주발행사실을 담당 공무원에게 신고하여 공정증서인 법인등기부에 기재하게 하였다고 하여 그 행위가 공무원에 대하여 허위신고를 한 것이라거나, 그 기재가 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다.
원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인이 공소외 3 주식회사의 신주발행으로 인한 법인등기부의 변경등기를 신청할 당시는 물론 그 이후에도 위 신주발행은 신주발행무효의 소를 통한 판결로써 무효로 확정된 바 없는 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 공소외 3 주식회사의 신주를 발행하는 과정에서 일부 주주의 신주인수권을 침해하여 그 신주발행에 무효사유가 있었다고 하더라도 그 신주발행이 판결로써 무효로 확정되지 아니한 상태였던 이상, 그 신주발행사실을 담당 공무원에게 신고하여 공정증서인 법인등기부에 기재하게 한 것이 공무원에 대하여 허위신고를 한 것이라거나 그 기재가 불실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다 할 것이므로, 피고인의 위 행위에 대하여는 공정증서원본불실기재죄나 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 파기의 범위
그러므로 원심판결 중 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점은 그대로 유지될 수 없게 되었고, 한편 원심은 피고인에 대한 위 각 부분을 유죄로 인정된 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 나머지 부분 또한 그대로 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다.
4. 결 론
따라서 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원심이 증인신문절차의 공개금지사유로 삼은 사정이 '국가의 안녕질서를 방해할 우려가 있는 때'에 해당하지 아니하고, 달리 헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항이 정한 공개금지사유를 찾아볼 수도 없어, 원심의 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

이유
각 상고이유를 본다.
1. 마약류관리에 관한 법률위반(향정)의 각 점에 관하여
가. 공개재판주의 위반부분
(1) 기록에 의하면, 원심은 제2회 공판기일에 증인 공소외인에 대한 신문을 실시함에 있어 국가의 안녕질서를 방해할 우려가 있다는 이유로 증인신문절차의 공개를 금지한다는 결정을 선고한 후 재정한 방청객의 퇴정을 명한 상태에서 공소외인에 대한 증인신문을 실시하였음을 알 수 있고(공판기록 236면), 원심의 위와 같은 조치는 공소외인이 제1심 제5회 공판기일에 증인으로 출석하여 검찰에서의 진술을 번복하였다가 제1심 제7회 공판기일에 다시 증인으로 출석하여 제1심 제5회 공판기일에서는 피고인의 처가 갓난아기를 안고 눈물을 흘리고 있는 것으로 보고 순간적으로 마음이 흔들렸기 때문에 허위로 진술하였다고 증언하였던 점(공판기록 159, 162~163면) 등을 고려하여 공소외인이 피고인과 그의 가족들 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 판단한 데에 따른 것으로 보인다.
(2) 그런데 헌법 제27조 제3항 후문은 "형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체 없이 공개재판을 받을 권리를 가진다."고 규정하여 공개재판을 받을 권리가 형사피고인의 기본적 인권임을 선언하고 있고, 이에 따라 헌법 제109조는 "재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안정보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다."고 규정하고, 법원조직법 제57조 제1항도 "재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장·안녕질서 또는 선량한 풍속을 해할 우려가 있는 때에는 결정으로 이를 공개하지 아니할 수 있다."고 규정하여 심리의 공개금지사유를 엄격하게 제한하고 있는바, 원심이 공소외인에 대한 증인신문절차의 공개금지사유로 삼은 위와 같은 사정이 '국가의 안녕질서를 방해할 우려가 있는 때'에 해당하지 아니함은 명백하고, 달리 기록상 헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항이 정한 공개금지사유를 찾아볼 수도 없으므로, 원심의 위와 같은 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진 공소외인의 증언은 증거능력이 없다고 할 것이고, 변호인의 반대신문권이 보장되었다 하더라도 달리 볼 수 없다.
(3) 따라서 원심이 공소외인의 원심법정에서의 진술에 증거능력이 있음을 전제로 이를 유죄로 증거로 삼은 것은 공개재판주의와 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 하겠다.
나. 채증법칙 위반부분
관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 공소사실에 부합하는 공소외인의 검찰 및 법정에서의 각 진술은 그 신빙성이 충분하므로 증거능력이 없는 위 공소외인의 원심법정에서의 진술 및 2005. 1. 20.자 검찰 진술을 제외하더라도 원심이 채용한 나머지 증거들만으로 이 사건 마약매매의 각 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있는바, 원심이 같은 취지에서 공소사실에 부합하는 공소외인의 검찰 및 법정에서의 각 진술을 바탕으로 이 사건 마약매매의 각 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 결과에 있어 정당하여 수긍이 가므로, 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없고, 따라서 원심판결에 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 공갈의 각 점에 관하여
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 제1심법원이 이 사건 공갈의 각 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하다고 판단하였는바, 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수용토지에 대하여 토지수용법 소정의 사업승인고시가 있은 후 소유권의 변동이 있었으나, 토지수용위원회가 소유권변동사실을 알지 못한 채 사업 승인고시 당시의 소유자를 소유자로 보고 수용재결을 한 경우 토지수용법 제29조의2, 제45조의 제3항, 제61조 제2항의 규정에 의하여 위 토지의 소유권등을 승계한 수용당시의 소유자가 위 토지수용에 의한 손실보상금이나, 또는 기업자가 위 보상금을 공탁하는 경우 그 공탁금의 수령권자가 된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 건설부장관은 1983.6.29 소외 1 소유의 원판시 토지등에 대한 피고의 아파트건설사업을 승인, 고시하고 이어 중앙토지수용위원회는 1983.12.13 위 토지에 대하여 손실보상금을 금 6,441,500원, 수용시기를 1984.1.17로 하는 내용의 수용재결을 한 사실, 한편 소외 2는 1983.7.13 위 소외 1에 대한 금 5,000만원의 약속어음채권의 집행력있는 공정증서에 기하여 위 소외 1의 피고에 대한 장래의 토지수용에 따른 손실보상금 채권중 금 5,727,500원에 대하여 광주지방법원 83타2113, 2114호로 압류 및 전부명령을 받고, 다음날 위 전부명령이 피고에게 송달된 다음, 다시 같은달 18 피전부채권인 보상금 5,727,500원의 채권을 원고에게 양도하고, 다음날 피고에게 그 사실을 통지한 사실을 확정한 다음, 소외 1이 건설부장관의 사업승인고시후 1983.11.12경 위 토지에 대한 소유권을 소외 3에게 이전하였다 하더라도 위 수용재결에 따른 손실보상금 채권자는 여전히 위 소외 1임을 전제로 하고서, 피고로서는 위 전부채권을 양수한 원고에게 위 전부금을 지급할 의무가 있다고 판시하였다.
2. 이 사건에서는 수용토지에 대하여 토지수용법 소정의 사업승인고시가 있은후 소유권의 변동이 있었는데, 그후 토지수용위원회가 소유권변동사실을 알지 못한 채 사업승인고시 당시의 소유자를 소유자로 보고 수용재결을 한 경우, 토지수용에 따른 손실보상금 채권자가 사업승인 당시의 종전 소유자인지, 아니면 수용당시의 변동된 신소유자인지가 관건이라 할 것이다. 토지수용위원회에서 수용토지의 소유자를 잘못 알아, 소유자 아닌 자를 소유자로 다루어 수용절차가 이루어진 경우에는 토지수용법 제29조의 2 소정의 절차에 따라 그 소유자표시를 진실에 맞도록 변경하는 경정재결을 할 수 있고( 당원 1974.12.24 선고 73다1645 판결 참조) 또한 토지수용법 제45조 제3항은 같은법 제16조의 규정에 의한 사업인정의 고시가 있은 후 소유권등의 변동이 있는 경우에는 그 소유권 등을 승계한 자에게 손실보상을 하여야 한다.
같은법 제61조 제2항등의 규정에 의하여 공탁하는 경우에도 또한 같으며, 이 경우에는 그 소유권등을 승계한 자가 공탁금을 수령한다고 규정하고 있으므로 이 사건에서는 수용 당시의 소유자인 소외 3이 토지수용에 의한 손실보상금이나, 또는 기업자가 위 보상금을 공탁하는 경우 그 공탁금의 수령권자가 된다 할 것이다 . ( 당원 1973.2.26 선고 72다 2481 판결 참조).
한편 소외 2는 사업인정고시후 수용재결이 있기 전에 그 소유자인 위 소외 1의 장래의 손실보상금 채권을 압류, 전부하였으나, 이것만으로는 위 소외 1의 위 토지처분행위를 저지하거나, 위 소외 3의 소유권취득에 우선할 수있는 효력이 있다고 할 수 없으며, 이후 위 토지의 소유권이 위 소외 3에게 넘어가고 수용당시에 위 소외 1은 위 토지의 소유권자가 아님으로써 손실보상금 채권자가 될 수없게 되었으니, 결국 위 압류 및 전부명령은 수용당시에이르러 피전부채권인 손실보상금 채권이 부존재하게 되었다 할 것이므로 위 전부명령은 무효로 돌아간다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 피전부채권 즉 소외 1의 피고에 대한 손실보상금 채권의 존재를 전제로 하여 위 전부명령의 효력이 있다고 본 원심의 판단은 토지수용법상의 손실보상금채권자 내지 전부명령에 있어 피전부채권의 존부에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 리스회사가 리스물건인 자동차의 구입대금 중 일부를 리스이용자에게 금융리스의 형태로 제공하고 리스회사 명의로 자동차소유권 등록을 해 둔 다음 공여된 리스자금을 리스료로 분할 회수하는 리스계약관계에서, 리스이용자가 그 자동차를 제3자에게 매도하고 리스계약관계를 승계하도록 하면서 매매대금과 장래 리스료 채무의 차액 상당을 매수인으로부터 지급받은 경우, 그 리스이용자는 리스회사와의 리스계약관계에서는 탈퇴하지만 매수인에 대한 소유권이전의무 및 매도인으로서의 담보책임은 여전히 부담한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 리스회사가 리스물건인 자동차의 구입대금 중 일부를 리스이용자에게 금융리스의 형태로 제공하고 리스회사 명의로 자동차소유권 등록을 해 둔 다음 공여된 리스자금을 리스료로 분할 회수하는 리스계약관계에서, 리스이용자가 그 자동차를 제3자에게 매도하고 리스계약관계를 승계하도록 하면서 매매대금과 장래 리스료 채무의 차액 상당을 매수인으로부터 지급받은 경우, 그 리스이용자는 리스회사와의 리스계약관계에서는 탈퇴하지만 매수인에 대한 소유권이전의무 및 매도인으로서의 담보책임은 여전히 부담한다고 할 것이다.
2. 원심판결 이유와 원심에 이르기까지 제출된 증거에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 즉 ① 피고는 2006년 9월경 현대캐피탈 주식회사(이하 ‘현대캐피탈’)와 사이에 이 사건 자동차의 대금 중 일부를 현대캐피탈이 피고에게 금융리스의 형태로 제공하되 자동차의 소유권은 현대캐피탈의 명의로 해 두기로 하고, 2009년 9월경까지 36개월의 리스기간 동안 피고가 리스료를 모두 지급하면 피고가 자동차의 소유권을 취득하기로 하는 내용의 금융리스계약을 체결하였다. ② 2008. 7. 12.경 원고와 피고 사이에 이 사건 자동차에 관한 매매계약서가 작성되었는데, 그 주요 내용은 이 사건 자동차의 매매대금 2,870만 원 중 리스원금 940만 원은 원고가 승계하고 나머지 1,930만 원은 원고가 피고에게 지급한다는 것이었다. 원고는 2008. 7. 17. 피고 및 현대캐피탈과 사이에, 원고가 피고로부터 위 리스이용자의 지위를 승계하고, 현대캐피탈이 이에 동의하기로 하는 내용의 이 사건 리스승계계약을 체결하였다. ③ 원고는 그 무렵 피고에게 위 1,930만 원을 지급한 뒤 이 사건 자동차를 인도받았고, 현대캐피탈에 리스계약의 종료일까지 15개월 동안 매달 688,541원의 리스료를 지급하였다. ④ 그 와중에 소외인은 2009. 6. 17.경 이 사건 자동차의 원래 소유자가 자신이라고 주장하며 현대캐피탈을 상대로 소유권이전등록절차의 이행을 구하는 소송을 제기하였고, 그 소송에서 현대캐피탈은 소외인에게 소유권이전등록절차를 이행하라는 취지의 조정에 갈음하는 결정이 확정되었다. 이에 원고는 소외인의 청구에 따라 2010년 6월경 소외인에게 위 자동차를 인도하였다.
3. 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 원심은 제1심판결을 그대로 인용하여, 원고의 청구원인에는 이 사건 자동차에 관한 소유권이전등록절차의 이행불능으로 인한 손해의 배상을 구하는 취지까지 포함되어 있다고 전제한 다음, 당초의 이 사건 자동차에 관한 금융리스계약에서 리스이용자의 지위에 있던 피고는 이 사건 리스승계계약을 통해 계약관계에서 탈퇴하였으므로, 리스이용자의 지위를 승계한 원고가 이후 잔여 리스료를 완납하였음에도 불구하고 이 사건 자동차의 소유자가 제3자인 것으로 밝혀지는 바람에 소유권을 취득하지 못하게 되었다고 하더라도, 피고는 원고에게 아무런 책임도 지지 않는다는 취지로 판단하였다.
4. 그러나 앞서 본 법리와 사실관계에 의하면 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
우선 기록에 의하면 원고는 원심에서, 이 사건 리스승계계약과 별도로 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 자동차에 관한 매매계약에서 총 매매대금 2,870만 원 중 940만 원은 피고와 현대캐피탈 사이의 리스계약을 원고가 승계하는 것으로 해결하고 나머지 1,930만 원은 원고가 피고에게 직접 지급하기로 하였으므로, 피고는 위 매매계약에 따라 원고에게 이 사건 자동차에 관한 소유권을 넘겨줄 의무가 있는데, 그 의무가 이행불능이 되었으므로 피고는 원고에게 그에 따른 손해를 배상하여야 한다는 취지로 주장하였다. 또한 원심이 배척하지 아니한 갑 제1호증(자동차양도증명서) 등의 기재에 의하면, 이 사건 리스승계계약과 별도로 원고와 피고 사이에서 위와 같은 내용의 매매계약이 체결되었다고 볼 여지도 충분해 보인다.
이로써 볼 때, 원고의 위와 같은 주장은 피고에 대하여 단순히 이 사건 리스승계계약에 따른 책임만을 추궁하는 것이 아니라, 위 매매계약의 매도인으로서의 채무불이행책임 내지 매매계약의 목적물을 추탈당한 데 따른 담보책임을 추궁하는 것으로도 볼 수 있다. 따라서 원심으로서는 석명권을 적절히 행사하여 원고의 주장취지를 명확히 한 다음 이에 대하여 심리·판단하였어야 할 것인데, 거기에 나아가지 않았다. 결국 원심판결에는 금융리스계약의 성질 또는 처분문서의 증명력 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 판단을 유탈한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결 결과에도 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
5. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 의사의 오진과 환자의 사망과 사이에 상당인과관계를 부정한 사례

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고가 1984.8.11. 09:00경 그 판시의 같은 경위로 머리에 상처를 입고 내원한 소외인을 진찰함에 있어서 당시 엑스레이 사진상에 나타나 있는 우전두골 선상골절, 전두와 기저부복잡골절, 기뇌증 등의 상처를 발견하지 못하고 전두부좌창, 후두부좌상, 우측안와부좌상 등의 상처만 있는 것으로 오진하였고, 이로 인하여 위 골절 등의 상처에 대한 적절한 치료를 하지 못하고 위 좌창 등의 상처에 대한 치료로서만 항생제와 소염제 등을 투여하다가 입원 9일째인 같은달 19.경부터 위 환자의 코에서 콧물이 나오므로 신경외과 전문의사인 ○○신경외과의원 원장에게 문의하여 그 자문을 받아 2-3일 관찰하였으나 계속하여 간헐적으로 콧물이 나오므로 같은 달 23. 재차 위 의원 원장에게 위 환자의 증상을 말하고 자문을 구하였던 바, 위 원장으로부터 뇌저골골절 등이 있을 경우 뇌척수액이 비강내로 흘러나오는 수가 있다는 자문을 받고 비로소 위 환자에게 전두와 기저부 복잡골절등의 상처로 인하여 비강내 뇌척수액 누출증이 있다는 것을 의심하고 같은 달 28. 위 환자를 퇴원케 하고 종합병원인 △△△병원으로 옮겨 치료를 받게 한 사실, 위 소외인은 위 △△△병원으로 옮긴 뒤 그 판시와 같이 고식적 요법으로 치료를 받다가 1984.9. 중순경 뇌막염이 병발되어 같은 달 25. 제1차 개두술을 받은 이래 1985.2.19.까지 11차례나 뇌수술을 받았으나 같은 해 2.22.00:15경 뇌막염, 뇌실내염, 뇌수두증 횡경막하 농양 등의 합병증으로 인한 폐혈증으로 사망한 사실 및 전두와 기저부 복잡골절등 및 비강내 뇌척수액 누출증에 대한 일반적인 치료방법 및 합병증에 대한 신경외과적 처치방법은 환자가 뇌기저부골절등의 상처를 입었다 하여 반드시 뇌척수액 누출증이 나타나는 것은 아니므로 일단은 외상 등의 치료를 하면서 비강 등을 통한 뇌척수액 누출이 있는지 여부를 관찰하여야 하고, 비강내 뇌척수액 누출현상이 발견되었다 하더라도 대부분의 환자는 적절한 항생제를 투여하면서 안정가료를 하면 자연 치유되는 확률도 높으므로 고식적인 방법으로서 일반적으로 2주 내지 4주가량 적절한 항생제를 투여하고 안정가료를 하면서 환자의 상태를 관찰한 연후에 그래도 계속 뇌척수액 누출의 속도나 양이 감소되지 아니할 경우에는 개두술을 실시하여 뇌척수액 누출부위에 대한 봉합 및 뇌경막 이식수술을 실시하고, 위와 같은 방법을 실시하여도 누출부위가 심부이거나 다발성 뇌경막 손상이 있는 경우에는 누출증이 완전히 치유되지 아니하고 뇌막염 및 뇌농양 등이 병발될 수 있는 사실을 인정한 다음, 피고가 위 망인을 진단함에 있어서 엑스레이상 전두와 기저부 복잡골절등의 상처가 있었음에도 이를 발견하지 못하고, 전두부 좌창 등의 상처만 있다고 오진하고, 따라서 전두와 기저부 복잡골절등과 같은 상처가 예후가 나빠지는 경우 등에 대비하여 적절한 조치를 취할 수 있는 종합병원 등으로 전원조치를 취하여야 할 의무가 있다 할 것인데도 이에 이르지 아니한 잘못은 있다할 것이나, 피고에게 위 망인의 사망이라는 결과에 대하여 책임을 묻기 위하여는 피고의 위와 같은 잘못과 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있어야 하는 것인데 원고들의 전거증에 의하더라도 이를 인정할 자료가 없고, 오히려 위 망인에게서 뇌척수액 누출로 의심되는 콧물이 나온 것은 1984.8.19.경부터이고, 위 콧물이 발견되자 피고는 바로 신경외과 전문의사인 자문을 받아 2,3일 경과를 보다가 계속 간헐적으로 콧물이 나오므로 다시 위 전문의사로부터 뇌저골골절로 인한 비강내 뇌척수액 누출일 가능성이 있다는 자문을 받고 그 콧물발견 9일째 되는 같은 달 28. 종합병원으로 전원조치하였고, 피고가 위 환자를 치료하는 동안 계속 항생제 등의 투여를 하였으므로 뇌기저부 복잡골절등을 조기 진단했다 하더라도 현대의학상 취할 수 있는 조치를 피고는 결과적으로 한 셈이 될 뿐만 아니라 위 망인의 직접 사인이라 할 수 있는 뇌막염 및 뇌농양 등의 증세도 피고가 경영하는 □□의원에서는 병발되지 아니하였고, 위 환자가 전원한 △△△병원에서 전원한지 20여일이 경과한 후에 병발되었으므로 피고의 위 잘못과 망인의 사망과의 사이에 법률상 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다고 판시하고 있는바, 기록을 살펴보아도 위 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 이유불비, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 6동의 건물 중 4개동은 공장이고 2개동은 사무실, 창고, 기숙사, 식당인바, 사무실 등 2개동 건물은 공장의 부속건축물로서 주된 용도는 공장이고, 사무실, 창고, 기숙사, 식당은 부속용도로 보는 것이 옳다고 인정되므로 사무실둥 2개동 건물의 용도를 건축법시행령 부표 제17호의 공장으로 보지 아니하고 부표 제11호, 제12호의 업무시설, 숙박시설로 본 것은 잘못이다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
변호인의 상고이유에 대하여
제1심판결이 유죄로 인정한 피고인의 범죄사실을 보면, 피고인은 화성군청 도시과 C계에 근무하는 7급공무원인데, 1988.7.5. 오산시 오산동에 있는 화성군청 도시과 C계 사무실에서 행사할 목적으로 공소외 D로부터 동인 명의로 준공된 같은 시 E,F,G의 3필지 위에 건립된 사무실 창고용 건물 260평방미터와 기숙사 및 식당용 건물 260평방미터에 대한 준공신고서를 접수하여 위 건물의 건축허가상 설계도면과 일치하는지 여부를 확인하기 위하여 위 건물현장에 나가서 점검한 결과 위 건물의 창호가 설계도면상으로는 목재 및 알루미늄의 2중창으로 설계되어 있으나 알루미늄 단창으로만 시공되어 있었고, 설계도면상 정화조를 설치하도록 되어 있고 그 용도가 기숙사 및 식당으로 되어 있는 바동에 대한 준공신고서에 첨부된 동별개요서에 수세식 변소가 설치되어 있는 것으로 기재되어 있으나 화장실이 건축되어 있지 않았으며 정화조도 설치되어 있지 않았고, 건물의 바닥도 설계도면상 인조석으로 깔게 되어 있으나 시멘트 모르타르로 처리되었고, 조경시설은 자연적으로 전부터 임야에 식재되어 있던 조경 이외에 따로 나무를 식재한 흔적이 없었으며, 기숙사 안 천정도 베니어판으로 부착만 되어 있는 상태이고 그 외 천정지의 도배나 도색도 안 된 상태에 있어 설계도면과 상이하게 되어 있거나 미완성 상태에 있음을 확인하여 제 규정에 적합한 시공상태가 아님에도 불구하고 건축준공검사보고서의 조사자 의견란에 “제규정 적합하게 시공되었기 건축법 제7조에 의거 준공 처리함이 가하다고 사료됨” 이라고 허위의 사실을 기재하여 허위공문서를 작성하고, 같은 날 이를 화성군청 C계장 H에게 제출하여 행사하였다는 것이다.
원심은 위 제1심판결을 지지하면서 건축법시행령(1988.2.24. 대통령령 제12403호) 제55조 제1항에 의하면, 노유자시설, 교육연구시설, 운동시설, 업무시설, 숙박시설, 판매시설, 위락시설, 관람집회시설, 전시시설, 운수시설, 관광휴게시설 기타 이와 유사한 용도의 건축물의 해당 용도에 쓰이는 거실의 바닥면적의 합계가 200제곱미터 이상인 층에는 남자용 및 여자용으로 구분하여 변소를 설치하여야 한다고 규정되어 있고, 기록에 의하면, 이 사건 건물 중 위 규정의 업무시설, 숙박시설에 해당하는 마동(사무실, 창고) 및 바동(기숙사, 식당)은 그 면적이 각 260제곱미터임에도 피고인이 준공처리할 당시 이 사건 건물 어디에도 변소가 설치되어 있지 아니한 사실이 인정되는바, 이에 의하면 이 사건 건물은 위 건축법령 규정에 위반된 것임이 분명하고, 이와 같이 이 사건 건물이 건축관계법령에 적합하게 건축된 건물이라고는 할 수 없으므로 준공검사처리를 하는 피고인으로서는 준공검사조사보고서에 그와 같은 위반 내용을 적시하여야 하는 것이고, 그럼에도 피고인이 준공검사조사보고서를 작성함에 있어 그러한 적시없이 이 사건 건물이 제 규정에 적합하게 시공되었다고 조사보고서를 작성하였다면 이는 준공검사조사보고서에 허위의 사실을 기재한 것이라 할 것이며, 따라서 그 밖에 제1심이 지적한 이 사건 건물의 하자가 건축관계법령에 위반된 여부를 판단할 필요도 없이 위에서 지적한 점만으로도 피고인이 허위공문서를 작성하여 이를 행사하였다는 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다고 판시하였다.
기록에 포함된 건축허가신청서 및 허가서, 건축물대장 등의 기재에 의하면, 이 사건 건물은 오산시 E,F,G의 3필지 위에 건립된 6동의 건물로서 가, 나, 다, 라 4개동은 공장이고, 마동은 사무실, 창고, 바동은 기숙사, 식당임을 알 수 있는바, 원심은 마, 바동 건물을 건축법시행령 제55조 제1항 소정의 업무시설, 숙박시설로 보았으나, 위 마, 바동 건물은 공장의 부속건축물( 건축법시행령 제2조 제1항 제10호)로서 주된 용도는 공장이고, 사무실, 창고, 기숙사, 식당은 부속용도로 보는 것이 옳다고 인정된다. 다시 말하자면 마, 바동의 용도( 건축법시행령 제2조 제1항 제12호)는 건축법시행령 부표 제17호의 공장이므로 부표 제11호, 제12호의 업무시설, 숙박시설로 본 것은 잘못이라 할 것이다.
가사 이 사건 마, 바동 건물을 건축법시행령 제55조 제1항 소정의 기타 이와 유사한 용도의 건축물로 본다 하더라도 위 조문의 적용이 있으려면 바닥면적의 합계가 200제곱미터 이상이어야 하는데, 건축물대장의 기재에 의하면 마동 중 사무실이 130제곱미터, 바동 중 기숙사가 130제곱미터로 각 200제곱미터를 넘지 아니하므로 위 시행령 제55조 제1항의 적용대상이 된다고 할 수 없는 것이다.
원심은 건축법시행령 제55조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다. 논지는 이유 있다.
이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 갑 주식회사가 설치·관리하는 건물 내의 화장실(이하 ‘을 화장실’이라 한다)에 2회 침입하여 여성인 피해자들이 용변을 보는 모습을 옆 칸에서 훔쳐보았다고 하여 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2017. 12. 12. 법률 제15156호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력처벌법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 구 성폭력처벌법 제12조 위반죄는 공중화장실 등에 관한 법률(이하 ‘공중화장실법’이라 한다) 제2조 제1호 내지 제5호에서 정한 공중화장실 등에 침입한 경우에 성립하는데, 공중화장실법 제2조 제1호는 ‘공중화장실’이란 공중(공중)이 이용하도록 제공하기 위하여 국가, 지방자치단체, 법인 또는 개인이 설치하는 화장실을 말한다고 규정하고, 달리 공중화장실의 요건을 다른 규정이나 하위 법규에 위임하고 있지 않으므로 ‘공중이 이용하도록 제공하기 위하여 국가, 지방자치단체, 법인 또는 개인이 설치한 화장실’에 해당하면 위 법상의 공중화장실에 해당하는 점, 을 화장실은 법인인 갑 회사가 설치·관리하는 건물 내에 설치되어 무료로 이용에 제공되고, ‘공중화장실’의 ‘공중’은 사전적으로 ‘사람들’, ‘일반 사람들’, ‘일반인’을 일컫는 것으로서, 건물의 성격과 규모, 이용형태에 비추어 그 이용이 일반에 개방되어 있어 불특정 다수의 ‘일반 사람들’이 이용하는 시설이라면 공중의 이용에 제공된 것으로 보아야 하는 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인이 침입한 을 화장실은 공중화장실법 제2조 제1호에서 규정한 공중화장실에 해당하므로, 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결이 정당하다고 한 사례.

주문
피고인의 항소를 기각한다.

이유
1. 항소이유의 요지
가. 사실과 법리오인
피고인이 침입한 화장실은 공중화장실 등에 해당하지 않는다. 그럼에도 피고인에게 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2017. 12. 12. 법률 제15156호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력처벌법’이라 한다) 제12조를 적용하여 유죄를 선고한 원심판결은 사실과 법리를 오인한 위법이 있다.
나. 양형부당
원심이 선고한 형(징역 8월, 집행유예 2년, 성폭력 치료강의 40시간 수강명령)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실과 법리오인 여부
살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인이 침입한 화장실은 공중화장실 등에 관한 법률(이하 ‘공중화장실법’이라 한다) 제2조 제1호에서 규정한 공중화장실에 해당한다. 따라서 원심이 구 성폭력처벌법 제12조를 적용하여 피고인에 대한 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 것은 정당하여 수긍이 가고, 달리 원심판결에 사실과 법리를 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 구 성폭력처벌법 제12조는 공중화장실법 제2조 제1호 내지 제5호에서 정한 화장실(이하 ‘공중화장실 등’이라 한다)을 침입한 경우에 성립한다. 위 공중화장실법에서 정한 공중화장실 등은 ㉠ 공중화장실(제1호, 공중이 이용하도록 제공하기 위하여 국가, 지방자치단체, 법인 또는 개인이 설치하는 화장실), ㉡ 개방화장실(제2호, 공공기관의 시설물에 설치된 화장실 중 공중이 이용하도록 개방된 화장실 또는 제9조 제2항에 따라 특별자치도지사·시장·군수·구청장이 지정한 화장실), ㉢ 이동화장실(제3호, 많은 사람이 모이는 행사 등에 일시적으로 이용하기 위하여 설치하는 화장실), ㉣ 간이화장실(제4호, 공중화장실을 설치하기 어려운 지역에 설치한 소규모의 화장실), ㉤ 유료화장실(제5호, 화장실의 설치·관리자가 이용자에게 이용료를 받을 수 있는 화장실)을 의미한다.
② 한편 공중화장실법 제2조 제1호는 ‘공중화장실’이란 공중(공중)이 이용하도록 제공하기 위하여 국가, 지방자치단체, 법인 또는 개인이 설치하는 화장실을 말한다고 규정하고 있고, 달리 공중화장실의 요건을 다른 규정이나 하위 법규에 위임하지 않고 있다. 그러므로 위 법에서 정한 ‘공중이 이용하도록 제공하기 위하여 국가, 지방자치단체, 법인 또는 개인이 설치한 화장실’에 해당하면, 위 법상의 공중화장실에 해당한다고 봄이 타당하다
③ 이 사건 화장실은, 법인인 공소외 주식회사가 설치·관리하는 ○○○ 내에 설치되어 무료로 이용에 제공된 것이므로, 공중화장실법 제2조 제2호 내지 제5호에 해당할 여지가 없어 위 화장실이 제1호의 ‘공중화장실’에 해당하는지가 문제 된다.
④ 그런데 위 ‘공중화장실’의 ‘공중’은 사전적으로 ‘사람들’, ‘일반 사람들’, ‘일반인’을 일컫는 것으로서, 그 건물의 성격과 규모, 이용형태에 비추어 그 이용이 일반에 개방되어 있어 불특정 다수의 ‘일반 사람들’이 이용하는 시설이라면, 공중의 이용에 제공된 것으로 보아야 한다.
⑤ 이 사건 화장실이 설치된 ○○○는 문화 및 집회시설로서 불특정 다수의 사람의 이용에 제공되고 있어서 위 공간 이용의 성격이 공공적 성격을 갖고 있으며, 이용자를 쉽게 특정할 수 없을 정도로 상당히 규모가 크다. 또한 이 사건 화장실을 설치한 공소외 주식회사는 지방자치단체인 대구광역시가 81.14%의 지분을 가지고 있는 법인인데, 공소외 주식회사는 이 사건 화장실을 공중에 제공하기 위하여 공중화장실법상 공중화장실로 설계 및 시공하여 관리·운영하고 있다. 뿐만 아니라, 관할 행정청인 대구광역시 북구청에서도 이 사건 화장실을 공중화장실법에서 정한 공중화장실로 파악하여 관리하고 있다. 따라서 이 사건 화장실은 법인인 공소외 주식회사가 그 설치 당시부터 공중이 이용하도록 제공하기 위하여 설치한 화장실로 봄이 타당하다.
나. 양형부당 여부
제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건의 변화가 없고, 이 사건 기록 및 변론 과정에서 드러난 양형사유들을 종합하여 보면, 원심의 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[다만 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로, 원심판결문 법령의 적용 중 제2쪽 제14행의 “성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제12조”를 “구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2017. 12. 12. 법률 제15156호로 개정되기 전의 것) 제12조”로 경정하기로 한다].


Summary: 가. 구 특허법(1980.12.31. 법률 제3325호) 제10조의2 제2항, 제3항 소정의 보정이라 함은 명세서 등의 서류에 흠결이 있거나 불비한 점이 있는 경우에 이를 명료하게 정정하여 명세서등의 명확화를 기하기 위한 것을 말하고, 요지의 변경이라 함은 명세서에 기재된 특허청구의 범위를 증가, 감소 또는 변경함을 말하는 것으로서 최초에 출원된 명세서와 그 후에 보정된 명세서를 상호 비교하여 최초에 출원된 특허청구의 범위에 새로운 요지가 추가변경되는 등 그 내용에 동일성을 인정할 수 없는 정도의 실질적인 변화를 가져온 것을 뜻하므로 그 정도에 이르지 아니한 변경이라면 요지의 변경에 해당하지 않는다.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심심결 이유에 의하면, 특허법의 규정에 의하여 특허를 받고자 하는 자가 특허출원서를 제출함에 있어 첨부하여야 할 발명의 상세한 설명에는 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 그 실시를 할 수 있을 정도로 그 발명의 목적, 구성, 작용 및 효과를 기재하여야 하는데 출원인이 1981.5.16 출원한 1981년 특허출원 제1693호 이 사건 본원발명인 프로그램가능한 다주파 톤수신기의 특허출원서는 이에 첨부된 명세서중 도면의 간단한 설명난에만 제1도부터 제7도까지의 도면설명을 기재하고 있을 뿐, 본원발명의 기술요지를 파악할 수 있는 도면이 첨부되어 있지 않아 본원발명의 목적달성을 위한 구체적인 기술적 구성을 파악할 수 없고, 그에 따른 작용효과도 인정할 수 없는 것이어서 본원발명 특허출원의 상세한 설명은 이 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있을 정도로 기재되어 있지 아니한 것으로 인정되며, 한편 출원인은 1984.9.19 보정서를 제출하면서 위와 같이 특허출원 당시 누락한 제1도 내지 제7도의 도면을 첨부하고 있으나, 당초 출원명세서에 기재된 내용만으로 추후 보정된 도면에 표시된 구성을 상정할 수 있을 때에는 도면의 보정이 인정되지만, 당초 출원명세서만으로는 도면에 표시된 구성을 상정할 수 없고 명세서와 도면 양자에 의하여 비로소 그 내용을 판단할 수 있는 경우에는 도면의 보정은 요지의 변경이라고 할 것이므로 위 1984.9.19 보정서는 요지변경에 해당되어 이를 채택할 수는 없고, 따라서 당초 출원명세서에 기재된 내용만으로는 본원발명의 목적달성을 위한 구체적 구성을 파악할 수 없으며, 그에 따른 작용, 효과도 인정할 수 없다하여 거절사정한 원사정을 유지하고 있다.
그러나 본원발명 출원당시 시행되던 구 특허법(1980.12.31. 법률 제3325호) 제8조, 구 특허법시행령(1977.3.10. 대통령령 제8498호) 제1조에 의하면 특허를 받고자 하는 자는 특허출원서에 발명의 명칭, 도면의 간단한 설명, 발명의 상세한 설명, 특허청구의 범위등을 기재한 명세서 및 필요한 도면을 첨부하여 특허청장에게 제출하여야 하며, 위 발명의 상세한 설명에는 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있을 정도로 그 발명의 목적, 구성, 작용 및 효과를 기재하여야 하도록 규정되어 있으나, 한편 위 특허법 제10조의2 제2항, 제3항은 특허출원인은 특허출원서에 최초에 첨부한 명세서의 요지를 변경하지 아니하는 범위내에서 거절이유에 대한 의견서제출기간내에 특허출원서에 첨부한 명세서나 도면을 보정할 수 있다고 규정하고 있는 바, 위에서 규정하고 있는 보정이라고 함은 명세서등의 서류에 흠결이 있거나 불비한 점이 있는 경우에 이를 명료하게 정정하여 명세서등의 명확화를 기하기 위한 것을 말하며 그 보정을 허용하지 않는다면 출원인의 불이익만을 초래하는 결과가 되고 행정절차만 복잡하게 하기 때문에 이러한 것을 방지하기 위하여 인정된 제도이며, 위에서 규정하고 있는 요지의 변경이라고 함은 명세서에 기재된 특허청구의 범위를 증가, 감소 또는 변경함을 말하는 것으로서( 당원 1983.6.14. 선고 83후11 판결참조), 최초에 출원된 명세서와 그 후에 보정된 명세서를 상호 비교하여 최초에 출원된 특허청구의 범위에 새로운 요지가 추가변경되는 등 그 내용에 동일성을 인정할 수 없는 정도의 실질적인 변화를 가져온 것을 뜻하며 따라서 그 정도에 이르지 아니한 변경이라면 요지의 변경에 해당하지 않는다고 보아야 한다 ( 당원 1987.5.12. 선고 84후125 판결 참조).
위와 같이 보아야 하는 것은 요지변경을 금지하고 있는 이유가 행정절차의간소화를 기하는 면도 있으나 요지변경으로 인하여 선원주의(선원주의)를 악용하는 폐단을 방지하고, 후출원자 또는 선의의 제3자를 보호하기 위한데 있으므로 출원공고 결정전에 있어서는 최초에 첨부한 명세서에 기재된 사항의 범위내에서 변경을 가하여도 그 내용의 동일성만 유지된다면 일반 제3자에게 불이익을 주지 아니하기 때문이다.
기록에 의하면, 출원인은 1981.5.16 본원발명의 특허출원을 한 후 1985.4.19 특허청 심사관으로부터 본출원은 도면의 간단한 설명란에만 제7도까지의 도면설명을 기재하고 있을뿐 명세서 말미에 본원발명의 상세도면이 첨부되어 있지 아니하여 발명의 목적달성을 위한 구체적인 기술적 구성을 파악할 수 없으며, 그에 따른 작용효과 또한 인정할 수 없다는 이유로 거절이유통지를 받은 뒤 의견서제출기간내인 1984.9.19에 보정서를 제출하면서 당초의 출원당시에 도면의 간단한 설명란에만 도면의 표시를 기재하고 그 첨부를 누락하였던 제1도 내지 제7도의 도면을 첨부하였음이 명백하므로 원심으로서는 본원발명의 최초에 출원된 명세서와 그후에 보정된 위 1984.9.19자, 보정서에 기재된 내용을 비교하여 보정서의 내용이 최초에 출원된 명세서에 기재된 특허청구의 범위보다 어떤 사항이 어떻게 달라지므로써 그 동일성이 인정될 수 없는 정도의 실질적인 변화를 가져 왔는지를 판단하여야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 채 최초의 출원명세서만에 의하여서는 도면에 표시된 구성을 상정할 수 없다하여 위 1984.9.19자 보정은 요지의 변경에 해당되므로 이를 채택할 수 없다고 판단한 원심결은 요지변경에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
따라서 원심결을 파기하여 사건을 다시 심리케 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 생명보험계약에 있어서 피보험자의 부모의 생존여부는 상법 제651조 소정의 보험계약자가 성실하게 고지하여야 할 중요한 사항에 해당한다고 해석하여야 한다.

주문
원고의 항소를 기각한다.
항소이후의 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고와 피고회사 사이에 1966.12.31. 원고의 아버지 소외 1을 피보험자로 하고 원고를 보험계약자 및 보험수익자로 하여 보험금액 500,000원, 5년 만기 60회, 매월 불입보험료 6,645원으로 한 생명보험계약을 체결한 사실, 원고가 위 보험계약의 이행으로서 계약체결 이후 1967.3.31.까지 3회의 약정보험료를 불입한 사실 및 1967.3.31. 피보험자인 소외 1이 사망한 사실등을 당사자 사이에 다툼이 없다.
피고는 피보험자인 소외 1이 계약당시 폐병 중증환자였음에도 불구하고 다른 건강한 사람으로 하여금 소외 1을 가장케 하여 병원의 진찰을 받도록 하여 허위의 건강진단서를 작성 첨부하여 이것으로서 피고회사를 기망하여 보험계약을 체결한 것이므로 위 보험계약은 그 계약조항 제19조에 의하여 무효이라고 주장하나 피고의 위 주장에 부합하는 원심증인 소외 2, 3, 4, 5, 환송전 당심증인 소외 6의 각 증언, 환송전 당심증인 소외 7의 일부증언 및 을 제2호증(사고전말보고서)의 기재등은 원심증인 소외 8, 9, 10, 11, 환송전 당심증인 소외 12의 각 증언에 비추어 믿을 수 없고 달리 입증없으므로 피고의 위 주장은 이유없다.
다음 피고는 원고가 위 보험계약 당시 피보험자인 소외 1의 생년월일이 1907.1.17.생임에도 1909.10.17.생이라 불실고지를 하였으니 위 계약은 무효이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(보험계약 청약서)의 기재에 의하면 위 계약체결에 있어서 원고가 소외 1의 생년월일을 1909.10.17.로 고지한 사실을 인정할 수 있는 바 성립에 다툼이 없는 을 제7호증(주민등록표)의 기재와 환송전 당심증인 소외 7의 증언에 의하면 소외 1의 주민증록표상에 그의 생년월일이 처음에 1907.10.27.로 기재되어 있다가 그가 사망한 후인 1968.7.13. 정정신고에 의하여 1909.10.17.로 정정 기재된 사실을 인정할 수는 있으나 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 2(제적등본)의 기재에 의하면 그의 생년월일이 1909.10.17.임을 인정할 수 있으므로 이 점에 관한 피고주장은 이유없다.
끝으로 피고는 원고가 위 계약당시 피보험자인 소외 1의 부모가 사망한 사실을 속이고 건강하게 생존하고 있다고 불실의 고지를 하였으니 위 보험계약은 무효이라고 주장하므로 살피건대, 앞에나온 을 제4호증의 기재에 의하면 본건 보험계약체결에 있어서 원고명의로 작성되어 피고회사에 제출된 보험계약 청약서에 피보험자인 소외 1의 부모가 그 당시 건재하고 있는 양으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 원고가 그와 같이 고지한 것으로 볼 것인바(원고는 이점에 관하여 그와 같이 고지하지 아니 하였는데 피고회사의 보험권유 외무직원인 소외 9가 착오로 그와 같이 기입한 것이라고 하나 환송전 당심증인 소외 9의 이에 부합하는 듯한 증언 일부는 믿을 수 없고 달리 증거없다) 앞에 나온 을 제7호증, 갑 제3호증의 2의 각 기재에 의하면 소외 1의 부모는 계약당시 이미 사망하고 생존치 아니한 사실을 인정할 수 있으니 원고는 계약당시 그 부모의 생존여부에 관하여 불실을 고지하였다고 하지 않을 수 없고, 생명보험계약에 있어서 피보험자의 부모의 생존여부는 중요한 사항에 해당한다고 해석하여야 할뿐만 아니라 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(보험계약서)의 기재에 의하면 원·피고 사이의 본건 보험계약체결에 있어서 위와 같은 사항은 중요한 사실로 규정하고 원고가 그런 사항에 관하여 고의 또는 중대한 과실로 불실의 고지를 한 경우에는 피고는 계약을 해지할 수 있다고 약정한 사실을 인정할 수 있는 바 원고가 위와 같은 불실의 고지를 한 것이 그의 고의 또는 중대한 과실에 기한 것이 아니라던가 그와 같은 불실고지가 있다 하더라도 피보험자인 소외 1의 사망이라는 보험사고 발생에 영향이 없다는 것을 주장 입증하지 못하는 본건에 있어서 피고는 위 계약을 해지할 수 있다고 볼 것이고, 피고가 본소에서 위 불실고지 사유를 들어 본건 보험계약의 무효를 주장한 1968.7.22.자 준비서면이 원고에게 송달된 1968.7.12. 피고의 위 계약해지 의사표시가 원고에게 도달한 것으로 볼 수 있으므로 이로서 본건 보험계약은 적법하게 해지된 것이라고 할 것이다.
그렇다면 본건 보험계약이 해지되지 않고 유효히 존속함을 전제로 하여 피고에 대하여 약정 보험금액의 지급을 구하는 원고 본소는 실당하다 할 것이므로 이를 기각하여야 할 것인 바 이와 결론에 있어서 부합되는 원판결은 결국 정당하고 원고의 본건 항소는 실당하므로 민사소송법 제384조 제2항에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 같은 법 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항의 요건에 해당하는 대체부동산의 취득의 경우라고 하더라도 같은 법 제109조 제2항 및 구 지방세법시행령(1996. 4. 27. 대통령령 제14988호로 개정되기 전의 것) 제79조의3 제2항이 정한 '부재 부동산 소유자'의 대체부동산의 취득에 해당하지 아니하여야만 대체부동산의 취득에 따른 취득세 및 등록세가 비과세된다고 할 것이고, 여기에서 말하는 '부재 부동산 소유자'에 해당하지 않기 위하여는 원칙적으로 사업인정 고시일 당시의 소유자로서 수용되는 당해 부동산이 소재하거나 그에 연접한 구·시·읍·면 지역에 1년 이상 주민등록을 하고, 사실상 거주한 사실이 인정되어야 한다.

[2] 구 지방세법시행령(1996. 4. 27. 대통령령 제14988호로 개정되기 전의 것) 제79조의3 제2항 단서에서 "상속으로 부동산을 취득하는 때에는 상속인과 피상속인의 거주기간을 합한 것을 상속인의 거주기간으로 본다."는 규정을 두어 예외를 인정하는 취지는 피상속인이 수용되는 당해 부동산이 소재하거나 그에 연접한 구·시·읍·면 지역에 주민등록을 마치고 사실상 거주한 경우 만약 그가 사망하지 않고 생존하였더라면 사업인정 고시일 현재 1년 간의 주민등록과 거주라는 요건을 구비하여 대체 부동산의 취득에 따른 취득세 및 등록세를 비과세받을 수 있었을 것인데, 피상속인이 1년 간의 주민등록과 거주라는 요건을 갖추기 전에 사망하고, 상속인도 미처 1년 간의 주민등록과 거주라는 요건을 갖추지 못한 상태에서 사업인정 고시가 됨으로써 피상속인의 사망에 따른 거주기간의 중단으로 인하여 상속인이 입게 되는 불이익을 구제하기 위하여 피상속인의 거주기간을 상속인의 거주기간과 합산하고자 하는 데에 있다.

[3] 사업인정 고시일 전에 피상속인이 수용되는 당해 부동산이 소재하거나 그에 연접한 구·시·읍·면 지역에서 사실상 거주하였으나 주민등록을 마치지 아니하였거나 그와 반대로 위의 지역에 주민등록을 하였더라도 사실상 거주하지 아니한 경우에는 설령 사업인정 고시일 현재 피상속인이 사망하지 아니하였다고 하더라도 그 피상속인은 '부재 부동산 소유자'에 해당하여 대체 부동산의 취득에 따른 취득세와 등록세에 대하여 구 지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항 및 제127조의2 제2항이 적용되어 비과세될 여지가 없게 되므로, 구 지방세법시행령(1996. 4. 27. 대통령령 제14988호로 개정되기 전의 것) 제79조의3 제2항 단서에 의하여 피상속인의 거주기간을 상속인의 거주기간에 합산함으로써 대체 부동산의 취득에 따른 취득세 및 등록세가 비과세되기 위하여는 피상속인이 수용되는 당해 부동산이 소재하거나 그에 연접한 구·시·읍·면 지역에 주민등록을 마치고 사실상 거주를 하고 있어야 하고, 피상속인이 위의 지역에 사실상 거주하였으나 주민등록을 하지 아니한 경우에는 피상속인의 거주기간을 상속인의 거주기간과 합산할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심의 판단
가. 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 평택시 (주소 1 생략) 임야 8,529㎡ 외 6필지의 토지 합계 54,377㎡(아래에서는 '상속토지'라고 한다)는 원고의 어머니인 소외 1의 소유였는데 소외 1이 1984. 7. 14. 사망함에 따라 아들인 원고와 배우자인 소외 2가 각 2분의 1씩 상속한 사실, 건설부장관은 1994. 8. 20. 평택시 안중면 현화리 일대에 안중현화지구 택지개발계획을 승인·고시하였는데, 상속토지가 위의 택지개발지구에 편입됨에 따라 원고는 1995. 8. 12. 상속토지 중 원고 지분에 대한 토지수용 보상금 3,719,147,500원을 수령한 다음, 그 해 9. 15. 서울 강남구 (주소 2 생략) 대 656.8㎡ 및 그 지상의 7층 건물 연면적 2,668.01㎡ 중 100분의 82지분(아래에서는 '이 사건 부동산'이라고 한다)을 취득한 사실, 원고는 1989. 2. 23.부터 서울 송파구 (주소 3 생략)아파트 31동 501호에서 거주하다가 1993. 8. 17. 위의 택지개발사업지구로 편입된 평택시 (주소 1 생략)로 주민등록을 이전하고 잠시 거주하던 중 그 달 29. 유학을 목적으로 미국으로 출국하였고, 원고와 그의 가족은 1995. 11. 10. 서울 송파구 (주소 4 생략)아파트 4동 603호로 주민등록을 이전하였으나 지금까지 미국에서 유학목적으로 거주하고 있는 사실, 한편, 소외 1은 사망하기 전까지 상속토지로 주민등록을 이전한 바는 없으나, 1973. 무렵부터 사망할 때까지 상속토지 중 평택시 (주소 1 생략) 지상의 주택에 거주하면서 야산이던 상속토지를 과수원으로 개간한 사실, 원고는 1995. 9. 15. 이 사건 부동산의 취득은 구 지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 '법'이라고 한다) 제109조 제1항, 제127조의2 제2항에 의한 토지수용으로 인한 대체취득이므로 취득세 및 등록세 등이 비과세된다는 이유로 평택시 공영개발사업소로부터 토지수용확인서를 발급받아 비과세신청을 하였다는 요지의 사실을 인정하였다.
나. 원심은 법 제109조 제1항, 제2항, 제127조의2 제2항, 구 지방세법시행령(1996. 4. 27. 대통령령 제14988호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 '시행령'이라고 한다) 제79조의3 제2항의 규정내용과 그 취지를 종합하면, 토지수용으로 인한 부동산 대체취득에 따른 취득세, 등록세 등이 비과세되기 위하여는 '부재 부동산 소유자'에 해당하지 않아야 하는바, '부재 부동산 소유자'에 해당하지 않으려면 사업인정고시일 현재를 기준으로 그 이전에 통산하여 수용되는 당해 부동산의 소재지 또는 그와 연접한 구·시·읍·면 지역에 1년 이상 주민등록을 하고 사실상 거주하여야 하지만, 상속으로 부동산을 취득한 경우에는 상속인이 위의 지역에 1년 이상 주민등록을 하고, 나아가 상속인의 주거기간과 피상속인의 주거기간을 합하여 1년 이상이 되면 그 상속인은 '부재 부동산 소유자'에 해당하지 아니하게 되어 토지수용으로 인한 부동산 대체취득에 따른 취득세, 등록세 등이 비과세된다고 해석하여야 한다고 판단하였다.
원심은 나아가, 원고는 택지개발계획승인·고시일인 1994. 8. 20. 이전에 상속토지 소재지의 면 지역에 1년 이상 주민등록이 되어 있었고, 원고와 소외 1이 합하여 1년 이상 위의 지역에 사실상 거주하였으므로 원고는 시행령 제79조의3 제2항 소정의 '부재 부동산 소유자'에 해당하지 않고, 또한 원고는 상속토지에 대한 수용보상금을 수령한 때인 1995. 8. 12.로부터 1년 이내에 이 사건 부동산을 취득하였으므로 원고의 이 사건 부동산 취득은 법 제109조 제1항, 제127조의2 제2항에 의한 대체취득으로서 취득세 및 등록세 등이 비과세되어야 할 것임에도 불구하고 원고가 시행령 제79조의3 제2항 소정의 '부재 부동산 소유자'에 해당함을 전제로 내려진 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
2. 이 법원의 판단
가. 제3주장에 관하여
기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심이 원고가 1993. 8. 17. 위의 택지개발사업지구로 편입된 평택시 (주소 1 생략)로 주민등록을 이전하고 잠시 거주하던 중 그 달 29. 유학을 목적으로 미국으로 출국하였고, 소외 1은 1973. 무렵부터 사망할 때까지 상속토지 중 평택시 (주소 1 생략) 지상 주택에 거주하면서 야산이던 상속토지를 과수원으로 개간하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 경험칙 등의 증거법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.
상고이유의 이 주장을 받아들이지 아니한다.
나. 제1, 2주장에 관하여
법 제109조 제1항은 '토지수용법·도시계획법 등 관계 법령의 규정에 의하여 토지 등을 수용할 수 있는 사업인정을 받은 자(관광진흥법 및 농어촌발전특별조치법에 의한 사업시행자를 포함한다)에게 부동산(선박·어업권 및 광업권을 포함한다)이 매수 또는 수용되거나 철거된 자( 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조의 규정에 의한 이주대책의 대상이 되는 자를 포함한다)가 당해 사업인정 고시일(관광진흥법에 의한 조성계획고시일 및 농어촌발전특별조치법에 의한 개발계획고시일을 포함한다) 이후에 계약을 체결하거나 건축허가를 받고 그 보상금을 마지막으로 받은 날(사업인정을 받은 자의 사정으로 대체취득이 불가능한 경우에는 취득이 가능한 날을, 토지수용법 제45조 제5항의 규정에 의하여 보상금을 채권으로 지급받는 경우에는 채권상환기간 만료일을 말한다)부터 1년 이내에 이에 대체할 부동산 등을 취득한 때(건축 중인 주거용부동산을 취득한 경우에는 분양계약을 체결한 때를 말한다)에는 그 취득에 대한 취득세를 부과하지 아니한다.'고 규정하고, 그 제2항은 '제1항의 규정에 불구하고 제112조 제2항의 규정에 의한 과세대상을 취득한 경우와 대통령령이 정하는 부재 부동산 소유자가 부동산을 대체취득하는 경우에는 취득세를 부과한다.'고 규정하고, 법 제127조의2 제2항은 ' 제109조의 규정에 의하여 취득세가 비과세되는 부동산 등의 등기·등록에 대하여는 등록세를 부과하지 아니한다.'고 규정하고 있으며, 시행령 제79조의3 제2항은 ' 법 제109조 제2항에서 "대통령령이 정하는 부재 부동산 소유자"라 함은 토지수용법 등 관계 법령의 규정에 의한 사업인정 고시일 현재 고시지구 내에 매수·수용 또는 철거되는 부동산 등을 소유하는 자로서 당해 부동산 소재지 구(도농복합형태의 시에 있어서는 동지역에 한한다. 이하 같다)·시(구를 두지 아니하는 시를 말하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 동지역에 한한다. 이하 같다)·읍·면 또는 그와 연접한 구·시·읍·면 지역(수용된 토지가 농지인 경우에는 그 소재지로부터 농지임대차관리법시행령 제23조 제2항 제2호에 규정된 거리 이내의 지역을 포함한다)에 1년 이상 주민등록 또는 사업자등록을 하지 아니하거나, 1년 이상 주민등록 또는 사업자등록을 한 경우에도 사실상 거주 또는 사업을 하고 있지 아니한 거주자 또는 개인사업자를 말한다. 이 경우 상속으로 부동산을 취득하는 때에는 상속인과 피상속인의 거주기간을 합한 것을 상속인의 거주기간으로 본다.'고 규정하고 있다.
위와 같은 법 및 시행령의 규정들에 의한즉, 법 제109조 제1항의 요건에 해당하는 대체부동산의 취득의 경우라고 하더라도 법 제109조 제2항 및 시행령 제79조의3 제2항이 정한 '부재 부동산 소유자'의 대체부동산의 취득에 해당하지 아니하여야만 대체부동산의 취득에 따른 취득세 및 등록세가 비과세된다고 할 것이고, 여기에서 말하는 '부재 부동산 소유자'에 해당하지 않기 위하여는 원칙적으로 사업인정 고시일 당시의 소유자로서 수용되는 당해 부동산이 소재하거나 그에 연접한 구·시·읍·면 지역에 1년 이상 주민등록을 하고, 사실상 거주한 사실이 인정되어야 할 것이다.
한편, 시행령 제79조의3 제2항 단서에서 '상속으로 부동산을 취득하는 때에는 상속인과 피상속인의 거주기간을 합한 것을 상속인의 거주기간으로 본다.'는 규정을 두어 예외를 인정하는 취지는 피상속인이 수용되는 당해 부동산이 소재하거나 그에 연접한 구·시·읍·면 지역에 주민등록을 마치고 사실상 거주한 경우 만약 그가 사망하지 않고 생존하였더라면 사업인정 고시일 현재 1년 간의 주민등록과 거주라는 요건을 구비하여 대체 부동산의 취득에 따른 취득세 및 등록세를 비과세받을 수 있었을 것인데, 피상속인이 1년 간의 주민등록과 거주라는 요건을 갖추기 전에 사망하고, 상속인도 미처 1년 간의 주민등록과 거주라는 요건을 갖추지 못한 상태에서 사업인정 고시가 됨으로써 피상속인의 사망에 따른 거주기간의 중단으로 인하여 상속인이 입게 되는 불이익을 구제하기 위하여 피상속인의 거주기간을 상속인의 거주기간과 합산하고자 하는 데에 있다.
그런데 사업인정 고시일 전에 피상속인이 수용되는 당해 부동산이 소재하거나 그에 연접한 구·시·읍·면 지역에서 사실상 거주하였으나 주민등록을 마치지 아니하였거나 그와 반대로 위의 지역에 주민등록을 하였더라도 사실상 거주하지 아니한 경우에는 설령 사업인정 고시일 현재 피상속인이 사망하지 아니하였다고 하더라도 그 피상속인은 '부재 부동산 소유자'에 해당하여 대체 부동산의 취득에 따른 취득세와 등록세에 대하여 법 제109조 제1항 및 제127조의2 제2항이 적용되어 비과세될 여지가 없게 된다.
따라서 시행령 제79조의3 제2항 단서에 의하여 피상속인의 거주기간을 상속인의 거주기간에 합산함으로써 대체 부동산의 취득에 따른 취득세 및 등록세가 비과세되기 위하여는 피상속인이 수용되는 당해 부동산이 소재하거나 그에 연접한 구·시·읍·면 지역에 주민등록을 마치고 사실상 거주를 하고 있어야 하고, 피상속인이 위의 지역에 사실상 거주하였으나 주민등록을 하지 아니한 경우에는 피상속인의 거주기간을 상속인의 거주기간과 합산할 수 없다 고 할 것이다.
이와 견해를 달리 하여 피상속인이 수용되는 당해 부동산이 소재하거나 그에 연접한 구·시·읍·면 지역에 주민등록을 하지 아니한 채 거주한 경우에도 그 거주기간을 상속인의 거주기간과 합산할 수 있다고 본 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 위법 또는 시행령 제79조의3 제2항 단서의 법리를 오해한 위법이 있으며 이를 지적하는 상고이유의 이 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary: 이북5도청 발급의 경력인증서는 그 발급대상자의 경력에 관한 사실증명의 자료에 불과하고 그 인증에 의하여 경력이 확인되는 법률상 효과가 발생하는 것은 아니므로 위 경력인증서의 발급의 근거가 된 보증인의 보증이 신빙할 만한 것이 못 되는 경우에는 위 경력인증서의 증명력은 부인될 수 밖에 없다.

주문
재심의 소를 기각한다.
재심소송비용은 원고 등의 부담으로 한다.

이유
원고등 소송대리인이 이 사건 재심사유로 내세우는 사유를 간추려보면 재심대상판결은 원고 등의 상고이유 중 그 사건의 원심판결인 서울고등법원 82구582 판결이 첫째, 이북 5도청이 발급한 경력인증서(갑 제1, 2호증)를 배척한 조치는 법리를 오해하고 채증법칙을 위반한 위법을 범하였을 뿐만 아니라 경력인증서와 증인 등의 각 증언은 이북에서 침사시험에 합격하여 침사자격을 취득한 자임을 인정할 자료가 된다는 대법원 1977.8.23 선고 76누315 판례에 위반하였고, 둘째 상고이유의 핵심인 동직자인 보증인의 보증을 배척한 것은 위법이라는 점 등에 대하여 아무런 판단을 하지 않음으로써 재심대상판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정 판단유탈의 재심사유가 있다고 함에 있다.
그러나 재심대상판결의 판결이유를 살펴보면 원심은 원고등이 일정시 평안남도 또는 황해도에서 실시한 침구사 자격시험에 합격하여 당시 시행중이던 안마술, 침술, 구술등의 영업취체규칙의 규정에 의하여 평안남도지사 또는 황해도지사로부터 각 침사자격면허를 취득하였다는 사실에 대하여 그 판시 증거들은 위 원고들 주장사실을 인정하기에는 미흡하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판시하고 있는바 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 소론 이북5도청 발급의 경력인증서는 그 발급대상자의 경력에 관한 사실증명의 자료에 불과하고 그 인증에 의하여 경력이 확인되는 법률상 효과가 발생하는 것은 아니므로 위 경력인증서 발급의 근거가 된 보증인의 보증이 신빙할 만한 것이 못되는 경우에는 위 경력인증서의 증명력은 부인될 수 밖에 없는 것이라 할 것인즉 원심이 원고들의 경력인증서를 배척한 것도 결국 보증인들의 보증이 신빙성이 없다고 판단하였기 때문으로 풀이되는 바이니 이와 같은 원심조치에 소론과 같은 위법이 있다고 인정되지 아니하며 소론 대법원판례는 이 사건에 적절한 것이 아니라고 판시하고 있으므로 이에 소론 지적과 같은 판단유탈의 잘못을 가려낼 수가 없다.
이북5도청 발행의 경력인증서는 당해 경력동직자 또는 경력을 보증할 수 있다고 인정되는 자의 보증에 의하여 발급되는 것으로 재심대상판결 판문중의 보증인에는 이와 같은 보증인의 보증을 모두 포함하는 것임이 명백하며 증거의 증명력은 자유심증주의에 의하여 변론의 취지와 증거조사의 결과를 참작하고 논리와 경험의 원칙에 비추어 판단할 것이므로 재심대상판결은 이와 같은 원칙에 따라 원고등의 경력인증서를 배척한 것으로서 따라서 소론 지적의 당원판례도 당해 사건에 있어서 경력인증서를 사실인정의 증거가 된다는 판시에 지나지 아니하고 경력인증서가 발급되었으면 그에 의하여 반드시 침구사자격을 인정하여야 한다는 것이 아니므로 재심대상판결이 경력인증서는 사실증명의 자료에 불과하고 그 인증에 의하여 경력이 확인되는 법률상 효과가 발생하는 것이 아니며 소론 대법원판례는 이 사건에 적절한 것이 아니라고 판시한 것도 이와 같은 취지를 밝힌것으로서 소론 상고이유에 대하여 모두 논급이 되어있어 이에 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
결국 이 사건 재심청구는 재심의 사유가 없어 그 이유가 없으므로 이를 기각하고, 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 병으로부터 땅을 분할매수했던 을 등 14세대의 주민들이 그들 소유의 각 토지로부터 갑소유의 토지부분을 지나서 공로로 통할 수 있는 도로를 확보하기 위하여 정으로부터 갑소유의 위 토지부분에 바로 인접한 토지 일부를 매수하여 공로로 통하는 도로로 제공하였으며 갑 자신도 이 땅을 지나지 않고서는 공로로 통할 수 없고 또 이 도로 토지 부분외에 공로로 출입할 수 있는 다른 도로를 개설할 수 없는 상황이라면 갑이 비록 자기 소유의 토지 부분에 대한 무상통행권을 을 등에게 용인하여 주기로 한 바가 없다 하여도 당사자들이 공로에 이르기 위하여서는 갑소유의 위 토지부분과 위 도로토지부분을 지나가야만 하는 현재의 사정이 존속하는 한 관계 토지의 권리자들은 지적에 관계없이 서로가 댓가적으로 위 각 토지를 무상통행하는 것이 공평에 적합하고 따라서 서로가 지료를 청구하지 안해야 할 신의칙상의 의무를 지고 있다 할 것이다.

주문
원판결 중 피고들의 패소부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여,
1. 원판결 이유를 간추려 보면 다음과 같다.
원고의 집이 들어서 있는 서울 영등포구 ○○동 (지번 1-1 생략) 대지 165평방미터(이 다음부터는 이 사건 대지라고 표시한다)는 원래 소외 1의 소유이었는데 소외 1은 이 사건 대지를 포함하는 (지번 1 생략)의 대지 1,995평방미터를 소유하고 있다가 1978.3.31. 한필지의 그 땅을 15필지로 분할하여 각 양도한 결과 그 가운데 이 사건 대지는 소외 2란 사람이 사서 그가 이 사건 대지상에 지금 원고가 살고 있는 집을 지어 함께 소유하고 있다가 양도하여 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6을 거쳐 원고가 1983.10.15. 매수하여 같은 해 11.12. 소유권을 취득하였고, 그 밖의 토지들도 원심설시와 같이 각 필지별로 여러 사람(세대주)에게 전전양도 되었는데 원래 소외 1은 한 필지로 있는 위 1,995평방미터의 땅을 위와 같이 분할양도하면서 원판결 별지도면 사선표시부분과 같이 공로에 출입하기 위한 통로를 개설하였는데 그 통로속에 원고소유의 이 사건 대지 중 원판결 별지도면표시 1,2,3,4,5,6,ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ,1의 각 점을 순차연결한 선내부분 69평방미터(이 다음부터는 이 사건 토지부분이라고 표시한다)가 포함되게 되었다는 것이고 소외 1로부터 이 사건 대지를 매수 소유하게 된 소외 2는 이 사건 대지상에 집을 지을 때 이 사건 토지부분을 도로로 제공하는 조건으로 행정당국에서 건축허가를 받아 이 사건 토지부분을 제외한 나머지의 이 사건 대지상에 집을 지었고 위 소외 1에 이어서 이 사건 토지부분의 무상통행권을 위 소외 1의 한 필지 땅을 분할 매수해 간 사람들을 위하여 그들에게 인정하였다는 것이다.
그런데 위에서 본 소외 1의 땅을 분할 매수하여 전전양도 받은 사람들인 피고들이 공로에 출입하려면 이 사건 토지부분을 통로로 쓰지 않고는 불가능하고 또 이 사건 토지부분외에 공로에 출입할 수 있는 다른 통로를 개설할 수 없다는 것이다.
이와 같이 확정한 사실에 바탕하여 원심은 판시하기를 피고들은 이 사건 토지부분에 주위토지통행권은 있지만 그로 인하여 원고가 입게 되는 손해는 보상되어야 하고 아무리 소외 1이나 소외 2가 이 사건 토지부분이 그들 명의로 있을 때 이 사건 토지부분을 통로로 사용해야 하는 관계당사자들에게 무상통행권을 보장했다한들 이제와서 피고들이 원고에게 무상통행권을 주장할 수는 없는 것이라 하여 원고는 피고들에게 설시와 같은 지료의 청구권이 있는 것이라고 판단하고 있다.
2. 그러나 원고가 비록 이 사건 토지부분에 대한 무상통행권을 관계자들에게 용인해 주기로 한 바가 없다 하여도 원심이 배척하지 아니한 을 제1,2,3,6-1,10호 각증의 기재와 제1심증인 소외 7, 원심증인 소외 1의 증언과 제1심의 검증결과 등에 의하면 소외 1로부터 땅을 분할 매수했던 14세대의 주민들은 그들 소유의 각 토지로부터 이 사건 토지부분을 지나서 공로로 통할 수 있는 도로를 확보하기 위하여 1979.1.경 소외 8로부터 이 사건 토지부분에 바로 인접한 옆땅인 위 ○○동 (지번 2 생략) 구거 11.20평방미터와 (지번 3 생략)의 토지일부(이 다음부터는 도로토지부분이라고 표시한다)를 금 1,000,000원에 매수하여 공로로 통하는 도로를 제공하였을 뿐 아니라 원고자신도 이 땅을 지나지 않고는 공로로 통할 수 없고 또 이 도로토지부분 외에 공로로 출입할 수 있는 다른 통로를 개설할 수 없는 상황임이 기록상 엿보이며 한편 원고소유인 이 사건 대지는 165평방미터이고 그 가운데 이 사건 토지부분은 69평방미터로서 도로에 제공된 부분의 면적은 이 사건 대지의 약 42퍼센트를 점하고 있는 바, 부동산에 관하여 직접 권리를 취득하려고 하는 당사자는 등기부와 도시계획확인원 등, 관계토지의 지적도면 등에 의한 위치와 부근토지의 상황 등을 점검해 보는 것이 경험칙상 당연하므로 원고도 사전에 위와 같은 상황을 알아보고서 그러한 사정을 용인하고 이 사건 대지를 매수한 것으로 보지 못할 바 아니라 할 것이다.
그렇다면 당초의 사정이야 어찌되었건 원ㆍ피고들이 공로에 이르기까지의 통행로 사정이 이 사건 토지부분과 도로토지부분을 지나가야만 하는 것이 현재의 사정이라면, 그러한 사정이 존속하는 한 관계토지의 권리자들은 지적에 관계없이 서로가 댓가적으로 위 각 토지를 무상통행하는 것이 공평에 적합하고 따라서 서로가 지료를 청구하지 안해야 할 신의칙상의 의무를 지고 있다고 보는 것이 옳다 할 것이다.
그러므로 사실심인 원심으로서는 변호사에 의하여 대리되지 아니하고 직접 소송을 하고 있는 피고들에게 위와 같은 사항에 관하여 좀더 심리를 진행하여 따져보고 주장을 하는 것인가를 석명해 보았어야 할 것이다.
3. 그럼에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 그 설시와 같은 이유로 원고의 청구를 일부 인용한 것은 권리는 신의성실의 원칙에 따라 행사되어야 한다는 법리를 오해한 것이 아니면 심리미진의 위법이 있다 할 것이고, 이는 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반이라 할 것이므로 원판결 중 피고들의 패소부분은 부당하고 상고논지는 이유 있다.
이에 원판결 중 해당부분을 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
국가공무원이 파면처분에 대하여 지방 소청심사위원회에 소청심사청구를 제출한 경우에도

소원법 제3조 제3항에 비추어 ○○처 소청심사위원회에 대한 소청심사청구로 보아 소청심사

청구기간의 도과여부를 판단하여야 한다.

주문
피고가 원고에 대하여 1976.2.19.자로 행한 파면처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 먼저 피고소송대리인의 본안전항변에 관하여 살핀다.
원고가 1974.1.10.자로 지방행정주사보(지방공무원)로 승진되었다가 1975.7.10.자로 지방행
정주사보에서 행정주사보(국가공무원)로 임용되어 1978.5.23.까지 근무한 사실에 대하여는 당
사자 사이에 다툼이 없는 바, 피고소송대리인은 원고는 피고가 1976.2.19.자로 한 이 사건 파
면처분에 대하여 1978.6.2.에사 ○○처 소청심사위원회에 소청을 제기하였으므로 위 소청은
국가공무원법 제76조 소정의 소청제기기간을 도과한 부적법한 소청으로서 결국 이 사건 소
는 전치요건을 제대로 갖추지 아니한 부적법한 소일 뿐만 아니라, 이 사건 파면처분이 있는
1976.2.19.부터 1년 내에 소송을 제기치 아니하여 행정소송법 소정의 불변기간을 도과하였기
때문에 이 사건 소는 어느모로 보나 그 각하를 면치 못한 것이라고 항변하므로 먼저 원고의
이건 소청이 전치요건을 갖춘 것이라고 볼 것인가에 관하여 살피건대, 국가공무원법은 제1
조에 이 법은 국가공무원(이하 공무원이라 한다)에게 적용할 인사행정의…라고 규정한 다음
제9조 제1항에 행정기관 소속공무원의 징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대한
소청을 심사 결정하게 하기 위하여 ○○처에 소청심사위원회를 둔다고 규정되어 있고, 제76
조 제1항에서는 전조의 규정에 의한 처분사유설명서로 받은 공무원은 그 처분에 불복이 있
을 때에는 제82조 제2항의 규정에 의한 소청심사위원회의 결정에 따라 처분을 받은 경우를
제외하고는 그 설명서를 받은 날로부터 20일 이내에…소청심사위원회에 이에 대한 심사를
청구 할 수 있다고 규정되어 있고, 다음 지방공무원법을 보면 제1조에 이 법은 지방자치단
체의 공무원(이하 공무원이라 한다)에게 적용할 인사행정의…라고 규정한 다음 제13조에 공
무원의 징계 기타 그 의사에 반하는 불이익처분에 대한 소청을 심사 결정하기 위하여 서울
특별시, 부산시 및 도에 공무원 소청심사위원회…를 둔다, 다만 3급 이상 공무원의 소청은
내무부 장관…을 경유하여 국가공무원법에 의하여 설치된 소청심사위원회에서 심사 결정한
다 라고 규정되어 있으므로 원고는 위 다툼이 없는 사실에서 본 바와 같이 이 사건 파면처
분 당시의 신분이 지방행정주사보도 아닌 국가공무원이므로 이건 파면처분에 대한 소청은
국가공무원법에 의하여 ○○처에 설치된 소청심사위원회에 제기하여야 하는 것인 바, 각 그
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(징계처분사유설명서), 갑 제2호증(결정통보서), 갑 제3호증
(결정취소) 갑 제4호증(처분사유설명서), 갑 제5호증(인사발령통지서), 갑 제10호증(소청심사
청구서)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, (뒤에서 인정한 사실중 일부는 다툼이
없는 것이니 순서상 같이 살핀다) 원고는 행정주사보로서 고창군 부군수실에서 근무할 당시
1976.2.19.자로 1974.1.10.부터 1975.7.10.까지 사이에 지방행정주사보로서 고창군 신림면 ○○계장으로 근무할 때의 비행을 이유로 파면처분을 당한 사실, 그 징계처분 사유설명서를
1976.2.21.경 수령한 다음 이에 대하여 1976.2.25. 소청심사청구서(갑 제10호증)에 소청인(원
고)의 신분을 행정주사보로 표시하여 전라북도 소청심사위원회에 심사청구를 한 사실, 위
소청심사위원회에서는 1976.3.22. 이에 대한 심의를 거쳐 감봉 6월로 변경 결정한 사실, 원고
는 위 결정에 따라 근무하던 중 1978.5.15. 위 소청심사위원회에서는 전시 1976.3.22.자 결정
은 원고의 신분이 국가공무원이므로 위 위원회로서는 이를 심사 결정할 권한이 없는 사항을
심사 결정하였음을 이유로 이를 취소하기에 이른 사실, 피고는 위 결정에 따라 1978.5.23. 원
고에게 다시 위 취소결정의 처분사유설명서를 교부하고 인사발령을 통지한 사실(같은달 26
일 수령함), 그리하여 원고는 1978.6.2. ○○처 소청심사위원회에다 이 사건 파면처분에 대한
소청을 제기하였으나 위 소청심사위원회에서 1978.7.10. 원고가 파면처분 사유설명서를 수령
한 날이 최소한 1976.2.25.인데 소청심사를 청구한 날은 1978.6.2.이므로 소청인이 책임질 수
있는 사유로 소청심사청구기간을 도과하였다 하여 이를 각하한 사실을 인정할 수 있고 반증
없다. 따라서 위 인정사실에 의하면 원고는 전시 법률의 규정상 이 사건 파면처분에 대한
소청을 심사 결정할 권한이 없는 전라북도 소청심사위원회에 그 심사를 청구한 것이라 할
것이나 한편 소원전치에 관한 일반법이라 할 수 있는 소원법 제3조 제3항을 보면, 소원제출
기관이 그릇되었거나 소원장의 서식에 결함이 있을 때에는 소원을 정당한 제출기관에 이송
하거나 보정기간을 정하여 소원인에게 환부하여야 한다라고 규정하고 있는 바, 위 규정의
취지를 유추 해석할 때, 원고의 전시 소청심사청구서를 접수한 전라북도 소청심사위원회로
서는 법률전문가 아닌 원고가 그의 소청심사청구서에 신분을 행정주사보라고 기재하여 청구
하고 있으므로 이를 마땅히 권한이 있는 ○○처 소청심사위원회에 이송하여야 할 것이므로,
전라북도 소청심사위원회에 제출한 위 1976.2.25.자 원고의 소청심사청구를 ○○처 소청심사
위원회에 대한 소청심사청구로 봄이 타당하다고 해석되니(대법원 1975.12.23. 선고 74누166
판결 참조) 원고로부터 이 사건 파면처분에 대하여 1978.6.2. 심사청구를 받은 ○○처 소청
심사위원회로서는 전라북도 소청심사위원회에 원고의 위 소청심사청구서가 접수될 때를 기
준으로 하여 소청심사청구기간의 도과 여부를 판단하여야 할 것인 바, 원고는 이 사건 징계
처분 사유설명서를 수령한 날인 1976.2.21.(이건 징계처분을 통지한 1976.2.19.부터 기산하더
래도)부터 국가공무원법 제76조 제1항의 소정의 20일 이내인 1976.2.25.에 전라북도 소청심
사위원회에 그 소청을 제기하였으므로 결국 원고가 이 사건 파면처분에 대하여 한 위 소청
심사청구는 위 법 제76조 소정의 소청심사청구기간을 도과하지 아니하므로서 적법한 전치요
건을 갖춘 것이 된다 할 것이다.
가사 그렇지 아니하다 할지라도 소청절차규정 제3조 제1항에 의하면 소청인에게 책임이
없는 사유로 소청심사의 청구를 할 수 없는 기간에 소청제기기간에 산입하지 아니한다고 규
정하고 있는 바, 앞에서 살핀 바에 및 일부증거에 의하면 원고는 이 사건 파면처분 당시의
신분은 행정주사보였으나, 위 징계처분의 대상이 되는 비행 당시의 신분은 지방행정주사보
였기 때문에 법률전문가 아닌 원고로서 전시 소청심사청구서를 전라북도 소청심사위원회에
1976.2.25. 제출케 된 사실, 위 소청심사위원회서도 소청인(원고)의 신분을 행정주사보로 표
시하였음에도 불구하고 간과하였거나 착오였던, 그의 권한에 속한 사건으로 판단, 심사 결정
하여 뒤에서 본 이건 비행사실에 비추어 파면처분을 무거웁다고 판단 감봉 6월로 변경 결정
한 사실, 원고는 위 결정에 승복 착실히 근무하고 있던중 뒤늦게서야 위 소청심사위원회에
서 그의 권한에 속하지 아니한 사건임을 알고 처음의 심사 결정을 취소하기에 이르른 사실,
이에 따라 피고가 1978.5.23. 다시 원고에게 처분사유설명서를 교부하고 인사발령통지를 함
으로써 원고에게는 당초의 파면처분이 되살아나게 되어, 원고가 1978.5.26. 위 처분사유설명
서를 수령한 뒤인 1978.6.2. 중앙 소청심사위원회에 소청을 제기한 사실을 알 수 있는데 이
에 의하면 적어도 원고가 전라북도 소청심사위원회에 소청을 제기한 1976.2.25.부터 전라북
도 소청심사위원회에서의 위 원결정 취소결정에 따라 피고가 다시 교부한 처분사유설명서를
원고가 수령인 1978.5.26.까지의 기간은 소청인인 원고에게 책임이 없는 사유로 소청심사의
청구를 할 수 없는 기간에 해당한다 할 것이므로 위 기간은 소청심사청구 기간에 산입하지
아니한다 할 것이니 위 기간을 빼고 보면 원고가 피고로부터 1차의 징계처분 사유설명서를
수령한 1976.2.21.(1976.2.19.부터 가산하더라도)부터 전라북도 소청심사위원회에 소청심사청
구서를 제출한 1976.2.25.까지의 기간과 2차의 처분사유설명서를 수령한 1978.5.26.(1978.5.23.
부터 가산하더라도)부터 ○○처 심사위원회에 소청심사청구서를 제출한 1978.6.2.까지의 기
간을 합산할지라도 전시 소정의 소청심사청구기간은 도과하지 않은 셈이 된다 할 것이다.
따라서 어느모로 보더라도 원고의 이건 소청은 적법히 제기된 것으로서 그 전치요건을 다
갖춘 것이라 할 것이다.
다음 이 사건 소는 제소기간을 도과한 것이라는 항변에 대하여 살펴보건대, 행정소송법
제5조 제2항을 보면(:) 소원을 경하지 아니할 사건, (::)또는 제2조 제1항 단서의 경우중 소
원의 재결을 경함으로 인하여 중대한 손해를 생할 우려가 있거나 기타 정당한 사유가 있어
소원의 재결을 경유하지 아니하는 사건에 대한 제2조의 소송은 행정처분의 위법임은 안 날
로부터 6월 그 처분이 있는 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다고 규정하고 있는 바, 이
사건 파면처분취소 소송은 전단에서 살핀 바와 같이 위 조항 지칭의 소원에 해당한 소청을
경하여야 할 사건이며 또한 위 조항(::)단에도 해당되지 아니한 사건이므로 위 법 제5조 제2
항 소정의 제소기간 규정은 이 사건 행정소송의 경우에는 적용되지 아니한다 할 것이다.
그렇다면 피고의 위 본안전항변은 모두 그 이유없어 받아들이지 아니한다.
2. 다음 본안에 관하여 살핀다.
원고가 고창군 신림면 ○○계장으로 재직하던 중인 1974.8.28.부터 같은달 31까지 사이의
집중호우로 인한 수해민들에게 국가에서 지급하는 수해의연금 1,475,000원(전파가옥 가구당
금 295,000원)을 1974.11.6. 고창군으로부터 수령한 다음 같은달 7. 고창군 (주소 생략) 소외 3(가옥 전차자)에게 위 의연금중 금 295,000원을 지급하고 영수증을 받은 다
음, 위 면의 경비가 부족하다는 이유로 그중 일부를 희사하라고 강요하여 위 소외 3으로부터
금 85,000원을 받아 이를 용도불명하게 소비함으로써 공무원의 성실의무등을 위반하였다는
이유로 피고가 1976.2.19.자 원고에 대하여 국가공무원법 제56조, 제78조 제1항 제2호를 적용
하여 파면처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고소송대리인은 원고가 위 신
림면 ○○계장으로 부임할 당시 전임자로부터 사무인계를 받을 때 약 70만원의 접대비등 면
사무소의 채무를 동시에 인수하여 그 부채정리에 고심하고 있던중이었으므로 ○○계 소속의
사회담당자인 소외 4가 전시 소외 3에게 위와 같은 면사무소의 실정을 말하였던 바,
동인이 수령받은 수해복구보조금 295,000원중에서 금 85,000원을 쾌히 면경비로 사용하라고
면장에게 희사하였으므로 당시 신림면장이던 소외 5가 원고를 면장실로 불러 소외 3이
이 돈을 희사하였으니 면사무소의 부채일부를 청산하라고 지시를 하여 원고는 동 지시에 따
라 위 돈 85,000원을 면사무소의 부채일부로 변제한 사실이 있을 뿐인데 원고가 위 돈을 위
소외 3으로부터 강요하여 이를 용도불명하게 비소하였음을 이유로 하여 원고에 대하여 한 피
고의 위 파면처분은 부당한 것으로서 그 취소를 구한다고 주장하고 피고소송대리인은 원고
는 국가에서 지급하는 수해복구보조금을 변경비 명목으로 강제징수하여 소비한 사안으로서
이는 국가공무원법 제56조, 제61조, 제63조에 정면으로 위반한 것으로서 피고가 원고를 파면
에 처한 것은 적법 타당하다고 주장하므로 살피건대, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증
(표창장), 갑 제8호증(확인서), 갑 제9호증(경위서)의 각 기재내용과 증인 소외 4, 소외 5
의 각 증언에 원고 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1968.6.20. 지방공무원으로 임명되어
1974.1.10.부터 고창군 신림면 ○○계장으로 근무하던중 1974.8.28.부터 1974.8.31.까지 사이에
걸친 집중호우로 인하여 수재가 발생하여 고창군 신림면 일대에도 가옥이 전파되거나 농작
물의 유실등 수해가 막심하여 중앙에 수해대책본부가 설치됨과 동시에 각 도, 시, 군, 면에
그 지구의 수해사항을 보고하라는 지시가 있었고, 고창군 (주소 생략) 소외 3의
가옥이 전파되었다고 이장의 신고에 따라 신림면장은 이를 고창군에 전화로 보고하고 난 뒤
신림면 사무소의 사회담당실무자인 소외 4가 실지 답사를 한 결과 위 가옥은 공가였을
뿐만 아니라 위 소외 3의 소유도 아니었기 때문에 수해복구보조금 지급대상이 아님이 판명
되어 신림면장이 군에 이를 보고하였으나 군에서는 이미 중앙수해대책본부에 보고가 되었으
니 보조금이 하달되는 대로 지급하라는 지시가 있었던 사실, 그 무렵 신림면 사무소의 접대
비등 채무가 약 70만원에 달하여 고심하던 중 1974.10.25. 17:00경 신림면장실에서 면장, 부
면장, ○○계장인 원고가 모여 위 소외 3으로부터 수해복구보조금중에서 협조를 받아 시급한
부채를 정리키로 합의한 다음, 같은달 29 면사무소에 온 위 소외 3에게 소외 4가 위와
같은 면사무소 실정을 말하여 동인으로부터 협조의 약속을 받고 이를 원고에게 전하였던
바, 1974.11.7. 원고가 위 소외 3에게 수해복구보조금 295,000원을 지급하고, 영수증을 받은
다음 동인으로부터 그중 금 85,000원을 희사받아 이를 신림면장 소외 5에게 보고하자
위 면장은 이를 면사무소의 부채일부를 청산하라고 지시, 원고는 이에 따라 소외 6 등
에 대한 채무를 변제한 사실, 1975.9.5. 원고가 위 소외 3에게 금 85,000원을 변상한 사실, 원
고는 지방행정공무원으로 임용된 뒤 다년간 투철한 사명감으로 맡은 바 직무에 성실하다고
하여 1974.8.15. 내무부 장관으로부터 표창까지 받은 사실등을 인정할 수 있고 위 인정에 일
부 반하는 을 제1호증(징계처분요구서), 을 제2호증(문답서)의 각 일부 기재내용은 앞에 나
온 증거들에 비추어 믿지 아니하고 그 외에 이를 달리할 증거없다.
위 인정사실에 의하면 원고는 국가로부터 지급되는 수해복구보조금을 지급하는 직무에 관
련하여 금품을 수수함으로써 공무원으로서의 성실의무, 청렴의무, 품위유지의무를 위반하였
다 할 것이나 앞서 본 바와 위 1항 다툼없는 사실에 의하면 원고는 1974.1.10. 지방공무원으
로 임용되어 4년여간 지방행정을 위하여 성실히 그 직무를 수행하여 왔고 이건 이외에 달리
원고에게 과오있음이 발견되지 않으며, 위 소외 3으로부터 금품을 수수하게 된 동기에 있어서
면사무소에서 부담하고 있는 많은 부채를 청산하지 못하여 고심하고 있던중 수해복구보조금
지급대상이 아닌 사람에게 보조금이 지급되게 되자 면사무소의 접대비등으로 인한 부채를
관리하고 있던 원고에게 그의 상사인 면장과 부면장이 위 보조금의 일부를 희사받아 위 부
채의 일부를 정리하자는 지시가 있었고 이에 따라 ○○계 직원인 소외 4가 위 소외 3에게
그 실정을 얘기하자 이에 순순히 응하였던 것이고, 원고가 위 금원을 착복한 것이 아니라
시급한 면사무소의 부채를 정리하였으며 그 뒤 원고 단독으로 위 금원을 변상하여 그의 잘
못을 뉘우치고 있는 점등을 고려할 때 2회에 걸친 것도 아닌 위와 같은 내용의 금품수수정
도를 가지고 다년간 쌓아 올린 행정공무원으로서의 신분을 그대로 보유케 하는 것이 부당하
다고 할 만큼의 비행에 이른 것으로는 보기 어렵다할 것임에도 불구하고 피고가 위의 사유
를 들어 원고에 대하여 징계처분중 가장 무거운 파면처분을 한 것은 징계재량권의 범위를
넘어선 위법한 처분이라 하지 않을 수 없다.
그렇다면 피고의 원고에 대한 이 사건 파면처분은 위법한 것으로서 취소를 면치 못할 것
이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하여 이를 인용하고 소송비용은 패소자인
피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 독일의 갑회사가 우리 나라의 을에게 공사자재 및 용역 등을 공급하기로 하는 계약을 체결함에 있어 그 대금의 85%에 해당하는 금원과 이자 등에 대하여 갑회사가 수취인 위 회사, 지급인 을, 지급지 독일 함부르크로 된 환어음을 발행하고, 위 환어음을 을이 인수하면 갑회사는 독일의 수출신용회사 병으로부터 위 환어음을 담보로 수출자금을 융자받는 이른바 헤르메스금융대출(Hermes Loan)을 받아 우선 물품을 공급한 후 을이 위 환어음의 소지인에게 위 어음금을 지급함으로써 물품대금을 결제하도록 약정하고 그에 따라 을이 위 환어음을 인수하고, 갑회사의 주거래은행인 독일의 정은행이 위 환어음을 소지하게 된 경우에 있어, 정은행으로서는 갑회사와 을 사이에 위 환어음을 이른바 헤르메스금융의 담보로만 사용하기로 하는 특약이 있었음은 알았다고 보여지나 위 헤르메스금융의 대주가 병으로 한정된다거나 또는 위 환어음의 결제금액을 위 헤르메스금융의 변제에 우선 충당하기로 하는 특약이 있었다는 사실을 알았다고는 보여지지 아니하며, 오히려 위 헤르메스금융이란 위 헤르메스신용보험회사가 제공하는 보험에 부보되는 것을 조건으로 하여 갑회사의 을에 대한 수출대금채권을 담보로 하는 융자 일반을 말하는 것으로 이해하였으리라고 여겨지므로 정은행이 독일 어음법 제17조(우리 어음법 제17조와 동일) 소정의 어음 채무자를 해할 것을 알면서 어음을 취득한 자라고 인정할 수 없다고 한 사례.

나. 법원이 문서제출명령신청에 대하여 별다른 판단을 하지 아니한 채 변론을 종결하고 판결을 선고한 경우 이는 법원이 문서제출명령신청을 묵시적으로 기각한 취지라고 할 것이니 이를 가리켜 판단유탈에 해당한다고 볼 수 없다.

다. 문서제출명령신청의 대상이 된 문서가 일방 당사자의 이익을 위하여 작성된 문서라거나 당사자들 사이의 법률관계에 관하여 작성된 문서가 아니므로 상대방에게 그 제출의무가 있다고 할 수도 없을 뿐만 아니라, 위 문서에 의하여 입증하고자 하는 사항이 상대방과 제3자 사이의 실질관계에 관한 것이 아니어서 당해 청구와 직접 관련이 없는 것이라면 원심이 위 문서제출명령신청을 받아들이지 아니한 데 잘못이 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인들의 상고이유에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 독일연방공화국(이하 독일이라고만 한다) 뮌헨시에 소재한 카하카 안라겐 테크닉 유한회사(이하 카하카회사라고만 한다)가 수취인 위 회사, 지급인 소외 우창건설주식회사(피고가 흡수합병하여 소송을 수계하였다. 이하 우창이라고만 한다), 지급지 독일 함부르크로 된 환어음을 발행하여 소외 우창이 이를 모두 인수하였고, 원고가 위 환어음 중 5매의 적법한 소지인으로서 각 적법하게 지급제시를 하였으나 지급이 거절된 사실을 인정하고, 원고가 인수인인 위 우창의 지위를 승계한 피고에게 위 환어음금을 청구하는 이 사건에 있어, 그 준거법은 섭외사법 제37조 제1항에 의하여 그 지급지의 법률인 독일의 어음법이라고 판단하고, 나아가 위 우창이 환어음을 인수하게 된 경위에 관하여, 위 카하카회사는 위 우창에게 공사자재 및 용역 등을 독일화 금 17,300,000 마르크(DM)에 공급하기로 하는 계약을 체결함에 있어 위 대금의 85퍼센트에 해당하는 금 14,705,000 마르크 및 그에 대한 연 15퍼센트의 비율에 의한 6월분의 이자 상당액의 금융비용에 상당하는 카하카회사 발행의 환어음을 우창이 지급인으로부터 인수하면 카하카회사는 독일의 소외 아카아 아우스푸르크레디트게젤샤프트 엠베하(수출신용유한회사, 이하 수출신용회사라고만 한다)로부터 위 환어음을 담보로 수출자금을 융자받는 이른바 헤르메스금융을 대출받아 우선 물품을 공급한 후 위 우창이 위 환어음의 소지인에게 위 환어음금을 지급함으로써 물품대금을 결제하도록 약정하였고 그에 따라 우창이 위 환어음을 인수하게 된 사실을 확정하였다.
그리고 원심은 피고의 항변, 즉 원고는 위 카하카회사의 주거래은행으로서 위와 같이 이 사건 환어음이 위 헤르메스금융의 담보로서만 사용되어야 한다는 점을 알면서도 다른 채권의 담보로 이 사건 환어음을 취득하였으므로 독일 어음법 제17조(우리 어음법 제17조와 동일한 내용이다) 소정의 위 우창을 해할 것을 알면서 어음을 취득한 자이고, 또 위 우창이 결제한 위 환어음금은 위 카하카회사의 위 헤르메스금융을 우선적으로 변제하기로 하는 특약이 있었음에도 불구하고 위 우창이 결제한 환어음금 중 일부를 원고가 위 헤르메스금융 외의 카하카회사에 대한 다른 채권의 변제에 충당하였으므로 그 범위 내에서는 책임이 없다는 취지의 주장에 대하여, 이 사건 환어음의 결제금액으로는 헤르메스금융을 우선적으로 변제하기로 하는 약정이 있었다고 인정하기에 부족할뿐만 아니라 원고가 헤르메스금융의 담보 아닌 다른 금융의 담보로서 이 사건 어음을 취득하는 것이 반드시 우창을 해하는 것이라고 단정할 수 없다고 하여 이를 배척하였다.
기록에 의하면 원고는 위 카하카회사의 주거래은행으로서, 위 카하카회사와 우창 사이에 이 사건 환어음을 이른바 헤르메스금융의 담보로만 사용하기로하는 특약이 있었음은 알았다고 보여진다. 그러나 위 헤르메스금융의 대주가 위 수출신용회사로 한정된다거나 또는 이 사건 환어음의 결제금액을 위 헤르메스금융의 변제에 우선 충당하기로 하는 특약이 있었다는 사실을 원고가 알았다고는 보여지지 아니한다.
즉 위 우창과 카하카회사 사이에서는 위 헤르메스금융의 대주는 위 수출신용회사에 한정하는 것으로 하는 합의가 있었다고 하여도(원고도 이 사실을 자인하고 있다) 위 양자 사이의 계약서(을 제1호증의 2, 3)에는 그와 같은 취지의 명시적인 기재가 없을뿐만 아니라, 원고와 위 카하카회사 사이의 담보계약서(을 제16호증)의 기재에 이 사건 변론의 전취지를 보태어 보면, 원래 헤르메스금융(Hermes Loan)이라는 용어가 독일에서 일반적으로 쓰이는 것은 아니고 다만 헤르메스란 독일정부를 대리하여 독일에서 다른 나라로 수출을 하는 자와의 사이에, 위 수출업자가 수출대금을 받지 못하게 되는 경우에 독일정부가 그에 대한 보험금을 지급하기로 하는 보험계약을 체결하는 것을 업무로 하는 독일의 신용보험회사 이름으로서, 이 사건에서도 위 헤르메스신용보험회사는 위 카하카회사와 위 우창에 대한 수출대금 중 14,705,000 마르크에 관하여 보험계약을 체결하였고, 위 카하카회사는 위 보험금 청구권 및 위 우창이 인수한 환어음을 담보로 하여 위 수출신용회사로부터 금 9,555,000 마르크를, 원고로부터는 금 4,250,200 마르크를 융자받았으며 그에 따라 위 보증서에 의하여 독일정부에 대하여 보험금지급을 청구할 수 있는 권리가 원고 및 수출신용회사의 카하카회사에 대한 채권의 담보를 위하여 원고에게 양도되었고 위헤르메스보험회사도 이 양도에 동의한 사실이 인정되는바, 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 원고의 입장에서는 위 카하카회사와 우창 사이의 계약에서 언급하고 있는 헤르메스금융의 대주가 위 수출신용회사로 한정된다거나 위 환어음의 결제금액으로는 위 카하카회사의 위 수출신용회사에 대한 채무를 우선적으로 변제하기로 하였다는 사실을 인식하였으리라고 보기는 어렵고, 오히려 위 헤르메스금융이란 위 헤르메스신용보험회사가 제공하는 보험에 부보되는 것을 조건으로 하여 위 카하카회사의 우창에 대한 수출대금채권을 담보로 하는 융자 일반을 말하는 것으로 이해하였으리라고 여겨진다.
따라서 원심이 피고의 위 항변을 배척한 조치는 결과에 있어서 정당하고, 원고가 독일 어음법 제17조 소정의 피고를 해할 것을 알면서 이 사건 환어음을 취득한 자라고 인정되지 않는 이상 그 실질관계에 들어가 위 카하카회사의 위 수출신용회사에 대한 미변제채무가 얼마인지를 따져 볼 필요도 없다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.
2. 피고가 1988.6.1.의 원심 제6차 변론기일에서 원고에 대한 문서제출명령을 신청하였다가 그 후 2차례에 걸쳐 그 내용을 변경하여 최종적으로는 그신청의 대상을 위 카하카회사가 위 수출신용회사 및 원고를 지급인으로 하여 발행한 약속어음(이는 위 수출신용회사 및 원고를 수취인으로 하는 약속어음의 오기라고 보인다)과 원고가 위 수출신용회사로부터 차입한 헤르메스금융에 관한 은행장부원장 또는 은행장부기록 및 원고가 카하카회사에게 대출해 준 수출금융에 관한 은행장부원장 또는 은행구좌기록으로 한정하였는바, 원심이 그에 대하여 별다른 판단을 하지 아니한 채 변론을 종결하고 판결을 선고한 사실은 기록상 명백하나, 이는 원심이 피고의 문서제출명령신청을 묵시적으로 기각한 취지라고 할 것이니 이를 가리켜 판단유탈에 해당한다고는 볼 수 없고, 또 위의 문서들이 피고의 이익을 위하여 작성된 문서라거나 원고와 피고와의 법률관계에 관하여 작성된 문서라고 보이지는 아니하므로 원고에게 그 제출의무가 있다고 할 수도 없을 뿐만 아니라, 위의 문서에 의하여 피고가 입증하고자 하는 사항은 위 카하카회사와 원고 또는 위 수출신용회사와의 실질관계에 관한 것이어서 이 사건 환어음금 청구와는 직접 관련이 없는 것이라 할 것이니 원심이 피고의 위 문서제출명령신청을 받아들이지 아니한 데 어떤 잘못이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고는 본건부동산에 관한 근저당권의 실행결과 1971.10.29.법원으로부터 그 경락허가결정을 받아 1972.5.4. 경락대금을 납부하고 1972.5.16. 그 앞으로 소유권이전등기를 경료한 한편 원고는 본건 부동산에 관한 소외 3명의의 소유권이전등기와 소외 4명의의 위 근저당권설정등기가 각 원인무효의 등기라는 이유로 각 그 말소청구의 소를 제기하여 위 법원에서 1972.3.10. 변론종결 되고 1972.4.7. 원고승소의 판결이 선고되어 확정되었으므로 피고는 위 확정판결의 변론종결후의 승계인으로서 위 확정판결의 기판력이 이에 미친다고 할 것이다.

주문
항소를 기각한다.
소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
전주시 평화동 1가 산41의 1 임야 1정 3단 7무보(이하 본건 임야라 칭한다)에 관하여 소외 1, 2 공동명의로 소유권보존등기가 된후 1970.5.25. 전주지방법원 접수 제15806호로서 매매를 원인으로 하여 소외 3명의로 소유권이전등기가 경료되고 소외 3이 소외 4에게 1970.8.2. 같은 법원 접수 제25127호로서 2번 근저당권설정등기를, 다시 같은 해 10.17. 같은 법원 접수 제30451호로서 3번 근저당권설정등기를 해준 사실, 소외 4가 위의 각 근저당권을 실행한 결과 피고가 1971.10.29.위 법원으로부터 경락허가결정을 받아 1972.5.4. 경락대금을 납부하고 1972.5.16. 같은 법원 접수 제11148호로서 피고명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 본건 임야의 소유자로서 전주지방법원 71가합58 사건으로 소외 1, 2에 대해서는 1971.9.16. 신탁해제를 원인으로한 소유권이전등기를 소외 3과 소외 4에 대해서는 소외 3명의의 소유권이전등기가 위조된 서류에 의하여 경료된 것이니 무효의 등기이고 따라서 그에 터잡아 이루어진 소외 4명의의 각 근저당권설정등기 또한 무효의 등기라는 이유로 이의 말소청구를 제기하여 위 법원에서 1972.3.10. 변론종결되어 1972.4.7. 원고의 주장을 전부 이유있다고 받아 들여 원고 승소의 갑 1호증 판결이 선고되고 이중에서 소외 3과 소외 4는 1972.5.9. 원고승소로 확정이 되고 소외 1, 2는 광주고등법원에 항소를 하여 동 법원에서 1972.11.28. 변론종결되고 1972.12.12. 갑 2호증 항소기각의 판결이 선고되고 위 항소인등의 상고포기로 동 소송이 1973.1.10. 확정이 된 사실등은 변론의 전취지에 비추어 당사자사이에 다툼이 없다.
그렇다면 피고명의의 소유권이전등기는 위에서 본바와 같은 무효의 근저당권설정등기의 실행으로 인하여 이루어진 등기이므로 이 또한 원인무효의 등기라 할 것이다.
그런데 피고는 첫째로 소외 1, 2가 소외 3명의의 소유권이전등기가 무효라 할지라도 1972.1.22. 이를 추인하였으니, 소외 3명의의 소유권이전등기는 유효하므로 원고의 청구는 부당하다고 하나 이 주장은 전시 갑 1,2호증의 확정판결의 변론종결이전의 사유로서 그 판결의 기판력에 반한 주장이어서 받아들일 수 없고,
둘째로 피고는 피고명의의 소유권이전등기는 법원의 경락허가결정에 의해 이루어진 것인데 원인관계가 무효라고 하여 이를 무효의 등기라고 한 것은 선의의 취득자보호의 입장에서 부당할뿐만 아니라 원고는 본건 임야에 관한 경매절차진행중 항고, 재항고를 통하여 그 효력을 충분히 다투었음에도 불구하고 그 절차가 완결된 지금 그 근저당권설정등기의 효력을 부인하는 것은 부당하다고 하므로 살피건대, 부동산등기에 공신력을 부여하고 있지 않은 현행법 체제에서의 피고의 주장은 이유가 없을뿐만 아니라 피고는 전시확정판결로 원인없이 행하여진 소유권이전등기와 그 저당등기의 말소의무를 지고 있던 소외 3과 소외 4로부터 그 판결종결이후에 경매절차에 따라 경락을 받아 권리를 승계한 것인데 형식상 피고가 그 경매절차에 있어 원고나 기타 이해관계인들로부터 경매법 제28조 2항소정의 이의와 집행정지 조치를 받음이 없이 경락대금을 납부하고, 동법 제3조에 따라 소유권을 취득케된 것이라 하더라도 그 절차의 시초에 있어 그 기본이 되는 경매개시 결정 자체가 앞서 설시한 바와 같이 확정판결로 말소키로 되어 있고, 다만 형식상만 남아 있는 근저당권설정등기에 터잡아 이루어진 것이므로 그로부터 실체적으로 소유권변동의 효력이 발생할 수 없는 것이어서 피고의 이 항쟁도 이유없다.
그렇다면 피고는 본건 임야의 소유자인 원고에 대하여 피고명의의 소유권이전등기를 말소해 줄 의무가 있다고 할 것이니 이를 이유로 그 말소등기를 구하는 이 청구는 이유있어 인용할 것인바 이와 결과를 같이 하는 제1심판결은 정당하고 이 항소는 이유없어 기각하고, 소송의 총비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
미용실을 운영하는 갑이 을로부터 사각턱 절제술 등의 수술을 받은 후, 왼쪽 앞턱의 감각저하를 호소하며 수술과정에서 을의 과실로 장애를 입었다는 이유로 을을 상대로 손해배상을 구한 사안이다.
갑이 입은 장애가 사각턱 절제술 등의 통상적인 합병증 범위 내에 있다고 보기는 어려운 점 등에 비추어, 을은 갑에게 수술상 과실로 인한 손해를 배상할 책임이 있고, 일반육체노동을 하는 사람 또는 육체노동을 주로 생계활동으로 하는 사람은 특별한 사정이 없는 한 만 60세를 넘어 만 65세까지도 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당한데, 미용사의 경우 국가기술자격증을 취득한 전문적인 기술을 가진 사람으로서 최소한 일반육체노동을 하는 사람에 준하여 만 65세까지 가동할 수 있다고 보는 것이 타당한 점 등에 비추어, 국가기술자격증(미용사)을 취득하여 현재까지 미용실을 운영하고 있는 갑의 가동연한을 경험칙상 만 65세가 될 때까지로 하여 일실수입을 산정하여야 한다고 한 사례이다.

주문
1. 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 원고에게 8,242,018원 및 그중 5,649,474원에 대하여는 2013. 4. 23.부터 2018. 2. 1.까지 연 5%의, 2,592,544원에 대하여는 2013. 4. 23.부터 2019. 4. 3.까지 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송 총비용은 각자 부담한다.
3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
가. 원고는 미용실을 운영하는 사람으로서 2013. 4. 22. 의사인 피고로부터 사각턱 절제술, 광대 축소술, 앞턱 절골술(이하 ‘이 사건 수술’이라 한다)을 받았다.
나. 원고는 이 사건 수술 후 12일째인 2013. 5. 4. 왼쪽 앞턱의 감각저하를 호소하였고, 피고는 원고에게 PRP 시술, 약물치료, 주사치료 등 증상 완화치료를 하였다.
다. 원고는 현재 상환 하악좌측중절치 및 측절치 감각 소실, 좌측 하순 및 하안면부위 감각 소실의 장애(이하 ‘이 사건 장애’라고 한다)를 보이고 있다.
라. 한편 피고의 원고에 대한 의무기록지에는 2013. 5. 4. ‘감각저하’, 2013. 8. 2. ‘수술 후 감각 둔함’, 2014. 8. 5. ‘왼쪽 앞턱 감각 없고 저리다 하심’, 2016. 1. 21. ‘수술한 지 3년이 지났는데 아직도 왼쪽 턱 감각 없다 호소’라고 기재되어 있다.
[인정 증거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 이 법원의 ○○대학교 △△병원장에 대한 2018. 9. 28.자 신체감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
원고는 이 사건 수술과정에서 피고의 과실로 인하여 이 사건 장애를 입었으므로, 피고는 원고에게 그 손해배상으로 21,249,699원(= 일실수입 16,063,579원 + 향후치료비 186,120원 + 위자료 5,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 판단
가. 손해배상책임의 발생
앞서 인정한 사실관계, 앞서 든 증거들 및 이 법원의 ○○대학교 △△병원장에 대한 각 신체감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 장애가 사각턱 절제술 등의 통상적인 합병증 범위 내에 있다고 보기는 어렵고, 피고는 원고의 안면 해부학적 구조와 하악신경관 등의 위치를 정확하게 확인하여 장애가 발생하지 않도록 주의하여 수술할 의무가 있음에도, 이를 소홀히 하여 그 구조와 위치를 정확하게 확인하지 않았거나 수술 중 신경조직을 견인, 압박한 과실로 이 사건 장애를 발생하게 하였다고 할 것이다. 따라서 피고는 원고에게 수술상 과실로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
① 원고는 이 사건 수술 후 12일째인 2013. 5. 4.경부터 왼쪽 앞턱의 감각저하를 호소하였는데, 피고가 증상 완화치료를 하였음에도 여전히 이 사건 장애를 보이고 있다.
② 이 법원의 ○○대학교 △△병원장에 대한 2018. 9. 28.자 신체감정촉탁 결과에 의하면, 원고의 이 사건 장애에 대한 타각적 증상에 관하여 하악좌측중절치 및 측절치 전기치수자극검사에 대한 반응이 없고, 엑스레이상 병변 및 통증 등의 증상이 없는 것으로 보아 감각신경 손상 가능성이 높은 것으로 보인다.
③ 이 사건 장애와 관련하여 골절선이 하치조신경 및 이신경과 근접하기 때문에 수술 중 신경조직 견인 등에 의한 물리적 손상으로 감각이상이 발생할 수 있다.
나. 책임의 제한
원고의 좌측 하악신경손상이 방사선 사진 등을 통하여 객관적으로 관찰되지 않는 점, 손상된 좌측 하순 및 이부의 감각신경은 그 구조와 위치를 정확하게 예측하기 어려운 점, 정상적인 안면윤곽수술에서도 불가피하게 신경이 손상될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고에게 이 사건 수술로 인하여 발생한 모든 손해를 부담하게 하는 것은 형평의 원칙에 어긋나므로, 공평의 원칙에 따라 피고의 책임을 40%로 제한하기로 한다.
다. 손해배상책임의 범위
1) 일실수입
원고가 이 사건 수술로 인하여 상실한 가동능력에 대한 일실수입 손해는 아래와 같은 인정 사실 및 평가내용을 기초로 하여 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따라 이 사건 수술일 당시의 현가로 계산한 12,960,953원이다(계산의 편의상 월 미만 및 원 미만은 버린다. 이하 같다).
가) 인정 사실 및 평가내용
(1) 성별: 여자
(2) 생년월일: 1973. 11. 6.생
(3) 연령: 이 사건 수술(2013. 4. 22.) 당시 39세 5개월 16일
(4) 소득 및 가동연한
(가) 갑 제4, 5호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2001. 12. 24. 국가기술자격증(미용사)을 취득하여 현재까지 미용실을 운영하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 고용노동부의 고용형태별 근로실태조사 보고서의 ‘13. 직종(중, 소)·경력년수·성별의 월급여’ 중 ‘42. 이미용·예식 및 의료보조서비스직 경력 10년 이상 여성’의 통계소득을 기준으로 가동연한을 만 65세가 될 때까지로 하여 일실수입을 산정한다.
이에 대하여 피고는, 미용사의 자격을 가지고 미장원을 경영하는 자의 가동연한은 만 55세로 보아야 한다고 주장한다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다35 판결 참조). 그러나 사실심법원이 일실수입 산정 기초가 되는 가동연한을 인정할 때에는 국민의 평균여명, 경제수준, 고용조건 등 사회적, 경제적 여건 외에 연령별 근로자 인구수, 취업률 또는 근로참가율 및 직종별 근로조건과 정년 제한 등 제반 사정을 조사하여 이로부터 경험칙상 추정되는 가동연한을 도출하든가, 당해 피해자의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정을 고려하여 가동연한을 인정할 수 있는바(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다100920 판결 등 참조), 일반육체노동을 하는 사람 또는 육체노동을 주로 생계활동으로 하는 사람은 특별한 사정이 없는 한 만 60세를 넘어 만 65세까지도 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당한 점(대법원 2019. 2. 21. 선고 2018다248909 전원합의체 판결 참조), 미용사의 경우 국가기술자격증을 취득한 전문적인 기술을 가진 사람으로서 최소한 일반육체노동을 하는 사람에 준하여 만 65세까지 가동할 수 있다고 보는 것이 타당한 점 등에 비추어 보면, 경험칙상 원고의 가동연한은 만 65세가 될 때(2038. 11. 5.)까지로 봄이 상당하다.
(나) 기간별 소득
① 2013. 4. 22.부터 2013. 12. 31.까지: 2013년 고용형태별 근로실태조사 보고서상의 통계소득 2,982,583원[= 월 급여액 2,471,000원 + (연간특별급여액 6,139,000원 × 1/12)]
② 2014. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지: 2014년 고용형태별 근로실태조사 보고서상의 통계소득 2,760,083원[= 월 급여액 2,453,000원 + (연간특별급여액 3,685,000원 × 1/12)]
③ 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지: 2015년 고용형태별 근로실태조사 보고서상의 통계소득 2,651,583원[= 월 급여액 2,201,000원 + (연간특별급여액 5,407,000원 × 1/12)]
④ 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지: 2016년 고용형태별 근로실태조사 보고서상의 통계소득 2,261,416원[= 월 급여액 1,978,000원 + (연간특별급여액 3,401,000원 × 1/12)]
⑤ 2017. 1. 1.부터 2038. 11. 5.까지: 2017년 고용형태별 근로실태조사 보고서상의 통계소득 1,825,750원[= 월 급여액 1,668,000원 + (연간특별급여액 1,893,000원 × 1/12)]
(5) 노동능력상실률: 3.3% 인정[이 법원의 ○○대학교 △△병원장에 대한 2018. 9. 28.자 신체감정촉탁 결과에 따라 맥브라이드 노동능력상실평가표상 두부, 뇌, 척수의 제5신경 손상(노동능력상실률 20%)의 삼차신경 중 3분지, 편측 하악신경 손상으로 보아 3.3%(= 20% × 1/3 × 1/2)를 인정함]
[인정 증거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5, 7, 8호증, 을 제5호증(가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 ○○대학교 △△병원장에 대한 2018. 9. 28.자 신체감정촉탁 결과
나) 계산: 12,960,953원

2) 향후치료비: 144,094원[이 법원의 ○○대학교 △△병원장에 대한 2018. 9. 28.자 신체감정촉탁 결과에 따라 186,120원을 인정하되, 이 사건 변론종결일까지 위 금액을 지출하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로 계산의 편의상 이 사건 변론종결일 다음 날인 2019. 3. 14. 지출하는 것으로 보고 이 사건 수술 당시 현가로 계산하면 144,094원(= 186,120원 × 0.7742)이 된다]
3) 책임의 제한
가) 책임제한: 40%
나) 계산: 5,242,018원[(= 12,960,953원 + 144,094원) × 40%]
4) 위자료
가) 참작사유: 이 사건 의료사고의 발생 경위 및 결과, 장해 부위 및 정도, 원고의 나이와 현재 상태 및 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정
나) 결정금액: 3,000,000원
라. 소결론
따라서 피고는 원고에게 손해배상으로 8,242,018원(= 5,242,018원 + 3,000,000원) 및 그중 제1심판결에서 인용한 부분인 5,649,474원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 수술일 다음 날인 2013. 4. 23.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2018. 2. 1.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 나머지 이 법원이 추가로 지급을 명하는 부분인 2,592,544원에 대하여는 위 2013. 4. 23.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2019. 4. 3.까지는 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고가 이 법원에서 확장한 청구를 포함하여 제1심판결을 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary: 불법행위로 인하여 소유물이 훼손된 경우, 그 손해는 수리 가능한 경우엔 그 훼손당시의 수리비가 통상의 손해에 해당한다고 할 것이고, 수리 불능한 경우엔 그 교환가격의 감소가 통상의 손해라 할 것이므로 버스의 파손 정도가 수리 가능한 경우에는 수리비외에 교환가격의 감소액을 청구하려면 그와 같은 특별사정의 존재 및 그 사정을 피고가 알았거나 알 수 있었다는 점에 관하여 원고가 주장 입증하여야 한다.

주문
1. 원판결중 피고에 대하여 원고에게 금 2,063,200원 및 이에 대한 1976.4.9.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 관한 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 1, 2심 모두 이를 7분하여 그 3을 원고의, 나머지 피고의 부담으로 한다.
4. 위 제1항의 금원중 원판결에서 가집행의 선고를 붙인 금원을 초과하는 부분은 가집행할 수 있다.

이유
1. 손해배상책임의 원인 :
피고 소유의 (차량번호 1 생략)호 화물자동차 운전자인 소외 1이 1975.10.25. 위 자동차를 운전하여 경북 영주에서 대구방면으로 운행중, 그날 19:00경 경북 군위군 군위면 정동 3동 앞 국도상에서 반대방향으로부터 오던 피고 소유 버스의 운전자 소외 2가 운전하는 피고 소유의 (차량번호 2 생략)호 버스와 충돌한 사고가 발생한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 원심의 현장검증결과와 기록검증결과 및 당심증인 소외 1의 일부 증언에, 변론의 전취지를 모아 보면, 위 사고의 경위는 소외 1이 위 화물자동차를 시속 약 70킬로미터로 운전하여 위 사고지점 가까이 이르렀을 때 전방 약 100미터 지점의 진로 우측에 소외 3이 손수레를 소에 매달아 끌고 오고 있었고, 그 뒤에는 반대방향으로부터 소외 2가 운전하여 오는 위 시외 완행버스를 발견하였으며, 그 도로는 폭이 약 8.4미터되는 직선도로이고, 포장된 부분의 폭은 약 6.6미터로서 중앙선의 표시가 없었으며, 그 지점의 제한시속은 50킬로미터였으므로 이러한 경우 위 화물자동차의 운전자인 소외 1로서는 위 손수레를 지나치기 위하여는 반대방향으로부터 오는 버스와의 교행도 아울러 고려하여 위 손수레를 지나는 지점이 위 버스와의 교행지점이 되지 않도록 속력을 줄이고 안전한 지점을 택하여 조향장치의 정확한 조작으로 위 손수레를 비켜가는등 사고방지를 위한 조치를 미리 취할 의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리 하여 그대로 진행하면서 위 손수레를 지나치는 순간 거리유지를 잘못한 탓으로 위 화물자동차의 뒷부분으로 위 손수레를 부딪히고, 이에 당황한 나머지 위 화물자동차의 방향을 왼쪽으로 지나치게 꺾어 그 도로의 중앙부위를 넘어서 반대방향에서 오는 위 버스의 진로에 들어서면서 그때서야 급제동조치를 취하였으나 위 화물자동차의 전면부분에 위 버스의 운전대부분을 부딪히게 하여 위 버스의 운전대등 부위가 파손되고 그 버스에 타고 있던 소외 4등 27명의 사람들이 상해를 입게 된 사실과, 한편 위 사고에 있어서 위 버스의 운전자인 소외 2로서는 직선도로인 위지점에서 미리 그 진로 전방에 손수레를 끌고 가는 사람과 반대방향으로부터 오는 위 화물자동차를 발견할 수 있었던 상태였으니만큼 위 손수레와 화물자동차를 미리 발견하여 위와 같이 중앙선의 표시가 없는 비교적 좁은 도로에서는 위 손수레가 있는 지점에서 이 화물자동차와의 교행이 이루어지지 아니하도록 버스의 속도를 늦추고, 경우에 따라서는 위 화물자동차가 위 손수레를 지난 후에 버스와 교행되도록 일시 정차를 하는등 사고방지를 위한 조치를 취할 의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리하여 위 손수레를 약 30미터정도 앞두고서야 비로소 발견하고 그대로 위 버스를 진행시킨 결과 위와 같이 위 화물자동차와의 충돌사고가 일어난 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 일부 어긋나는 취지의 위 증인 소외 1의 나머지 증언은 이를 믿기 어려우며, 그밖에 위 인정을 달리 할 아무런 자료가 없는 바, 그렇다면 피고는 소외 1의 사용자로서 소외 1의 운전과실로 인하여 원고에게 입힌 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이고, 위 사고에 경합된 원고 차량의 운전자인 소외 2의 과실은 피고가 배상할 손해액을 정하는데 이를 참작하기로 한다.
2. 손해액 :
원심증인 소외 5의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제5(영수증), 7(확인서) 각 호증의 각 기재내용과 위 증인의 일부 증언에, 변론의 전취지를 모아보면, 위 사로고 원고 소유의 위 버스의 운전대 부위등이 파손되어 그 직후부터 1975.10.31.까지 경북기공사에서 수리비, 부품대, 견인비등 합계 금 660,700원을 들여 위 파손부분을 수리한 사실과, 위 버스는 시외버스로서 이를 운행하여 얻는 이익은 하루평균 총수입 금 55,000원에서 공과금과 유류대등 제비용을 제외하고 그 순수익이 금 40,000원 정도인데, 위 파손부분의 수리기간인 1975.10.26.부터 같은 달 31.까지 6일동안(원고는 위 사고당일분의 일실이익도 청구하고 있으나 앞으로 말한 기록검증결과에 의하면, 위 버스는 사고당일인 1975.10.25. 17:30경에 대구시를 출발하여 경북 예천군 풍양면으로 가던 시외버스로서 그날의 수입은 원고가 이를 모두 얻은 것으로 인정된다) 위 버스를 운행하지 못함으로써 합계 금 240,000원의 얻을 수 있는 이익을 얻지 못하여 동액상당의 손해를 입은 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 일부 어긋나는 취지의 위 증인의 나머지 증언은 이를 믿기 어려우며, 그밖에 위 인정을 달리할 아무런 자료가 없으므로 위 차량사고로 인하여 원고가 입은 손해는 위 수리비등 금 660,700원과 위 일실손해 금 240,000원을 합한 합계 금 900,700원이라고 할 것인 바, 여기에서 이사건 사고에 경합된 앞에 말한 원고차량 운전자의 과실을 참작하면, 위 손해금중 피고가 배상할 금액은 위 손해액의 80퍼센트에 해당하는 금 720,560원으로 정함이 상당하다고 인정된다.
원고는, 위 버스의 파손으로 인한 수리비상당의 손해금과 그 수리기간중 운행불능으로 인한 일실손해액외에, 위 버스의 파손부분을 수리한 후, 그 교환가격이 파손전에 비하여 1할, 즉 금 600,000원정도가 감소되었으니 그 감소된 교환가격상당의 손해도 청구한다는 취지의 주장을 하나, 불법행위로 인하여 소유물이 훼손된 경우 그 손해는 수리가 가능한 때에는 그 훼손당시의 수리비가 통상의 손해에 해당한다고 할 것이고, 수리가 불능한 때에는 그 교환 가격의 감소를 통상의 손해라고 할 것인 바, 위 사고로 인한 원고 소유의 위 버스의 파손정도는 원고의 주장 자체에 의할지라도 수리가 가능하여 그 수리를 끝마쳤음이 분명한 이사건에 있어서 위 교환가격의 감소액을 특별손해로 청구할 수 있기 위한 특별사정의 존재 및 그 사정을 피고가 알았거나 알 수 있었다는 점에 관하여 원고의 아무런 주장과 입증이 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다고 할 것이다.
3. 치료비 등의 구상금액 :
이사건 차량충돌사고가 피고 소속의 운전자와 원고 소속의 운전자의 쌍방과실로 인하여 야기된 사실은 앞에 손해배상책임의 원인 판단부분에서 인정한 바와 같고, 앞에 나온 증인 소외 5의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증의 1 내지 30(각 진단서), 갑 제2호증의 1,3,5 내지 27(각 합의서), 갑 제3호증의 39,60 내지 66(각 영수증) 및 변론의 전취지에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제8호증의 1 내지 9, 11 내지 13(각 청구서), 갑 제9호증의 1 내지 15(각 영수증)의 각 기재내용과, 앞에 든 검증기록의 기재내용에, 변론의 전취지를 모아보면, 위 차량충돌사고로 원고 소유의 버스에 타고 있던 승객 소외 4등 별표 (1)항 기재의 사람들이 같은 표의 (2),(3) 각 항기재의 해당치료기간을 요하는 상해를 입고 제남간호학교 부속병원 또는 정복수신경외과의원등에서 치료를 받아 별표 (4)항 기재의 각 치료비가 소요되어 원고가 1975.10.25.부터 1976.2.경까지 사이에 위 부상자들을 위하여 그 치료비 합계 금 972,300원을 지급하였고, 또 치료비외에 위자료에 관하여 위 부상자들과 절충끝에 위자료조로 별표 (5)항 기재의 각 해당금액(그중 부상자 소외 6, 7, 8에게는 괄호안 기재의 각 금액)을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 이를 달리 할 아무런 자료가 없는 바, 원고가 위 부상자들에게 위자료조로 지급한 별표 (5)항 기재의 각 금원은 위 각 부상자들의 상해의 부위와 정도 기타 제반사정을 참작하면, 그중 소외 6에 대하여는 금 30,000원, 소외 7에 대하여는 금 60,000원, 소외 8에 대하여는 금 30,000원의 범위내에서 각 위자료로서 상당하고, 그 나머지 부상자들에 대하여는 각 그 지급한 금액이 모두 위자료의 금액으로서 상당하다고 인정되므로 원고는 공동불법행위자인 피고에 대하여 위 부상자들에게 지급한 치료비 합계 금 972,300원과 위자료로 지급한 금액중 위에 상당하다고 인정되는 금액의 합계 금 706,000원 도합 금 1,678,300원의 범위내에서 피고측의 과실정도에 따른 부담부분을 구상할 수 있다고 할 것이니, 앞에 손해배상책임의 원인판단부분을 구상할 수 있다고 할 것이니, 앞에 손해배상책임의 원인판단부분에서 인정된 원고측과 피고측의 과실의 정도를 비교하면, 그 과실의 비율은 피고의 피용자의 과실을 80퍼센트, 원고의 피용자의 과실을 20퍼센트로 봄이 상당하므로 위 금 1,678,300원중 피고가 부담할 금액, 즉 원고가 피고에 대하여 구상할 수 있는 금액은 그 80퍼센트에 해당하는 금 1,342,640원이 됨이 계산상 명백하다.
원고는, 위 부상자들외에 위 사고로 말미암아 원고 소유의 위 버스에 타고 있던 소외 9, 10, 11등도 상해를 입어 원고가 소외 9, 10에게 각 요양비 명목으로 금 2,000원씩, 소외 11의 치료비로 금 2,900원을 각 지급하였다 하여 피고에 대하여 위 각 금액의 상환도 아울러 청구하고 있으나 소외 9, 10, 11등이 위 사고로 상해를 입었다는 점을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로 이 점을 전제로 한 원고의 위 주장부분은 더 나아가 살필 필요없이 이유없다고 할 것이다.
4. 결론 :
그렇다면, 피고는 원고에게 앞에 인정된 손해 금 720,560원과 부상자들에 대한 치료비 및 위자료등 지출로 인한 구상금 1,342,640원을 합한 금 2,063,200원 및 이에 대하여 이사건 소장부본이 피고에 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1976.4.9.부터 완제일까지 민법에 정한 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정되는 범위안에서 정당하다 하여 이를 인용하고, 그 나머지를 부당하다 하여 기각할 것인바, 원판결중 피고에 대하여 위에 인정되는 금액을 초과하여 원고에게 지급할 것을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하여 그 부분에 관한 원고의 청구를 기각하고, 나머지 부분은 정당하므로 피고의 나머지 항소를 기각하여, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제92조 본문을, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]


Summary:
[1] 구 종자산업법(2012. 6. 1. 법률 제11458호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조의2 제1항 제3호, 제3항, 제4항의 내용과 입법 취지, 같은 법 제34조의2에 의하면 품종보호권자는 출원공개일부터만 업으로서 그 출원품종을 실시할 권리를 독점할 뿐인 점 등을 고려하면, 알려진 품종의 품종보호 출원공개일 전에 그 보호품종의 종자를 증식한 경우에는 출원공개일 후에 위와 같이 증식된 종자에 관하여 보호품종의 실시행위에 해당하는 양도 또는 양도의 청약(양도를 위한 전시를 포함한다)을 하더라도 이에 대하여 알려진 품종의 품종보호권의 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다.

[2] 행정법상 금지규정을 위반한 행위의 효력의 유무나 제한 또는 법원이 그 행위에 따른 법률효과의 실현에 대한 조력을 거부할 것인지의 여부는 해당 법규정이 가지는 넓은 의미에서의 법률효과에 관한 문제로서, 법규정의 해석에 의하여 정하여진다. 따라서 명문의 정함이 있다면 당연히 이에 따라야 할 것이고, 정함이 없는 때에는 종국적으로 금지규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는 행위의 무효 기타 효력 제한이 요구되는지를 검토하여 정할 것이다.

[3] 구 종자산업법(2012. 6. 1. 법률 제11458호로 전부 개정되기 전의 것) 제137조는 종자업을 하려면 일정한 시설기준을 갖추고 종자관리사 1명 이상을 두어 시장·군수에게 등록하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제138조 제3항은 같은 항 제1, 2호가 정한 종자, 즉 출원공개된 품종의 종자나 품종목록에 등재된 품종의 종자가 아닌 종자를 생산, 수입, 판매하려면 농림수산식품부장관에게 신고할 것을 요구하며, 이를 위반할 경우 각 같은 법 제173조 제3호, 제5호에 따라 형사처벌을 하도록 규정하고 있다. 이러한 등록제와 신고제는 ‘식물의 신품종에 대한 육성자의 권리 보호, 주요 작물의 품종성능 관리, 종자의 생산·보증 및 유통, 종자산업의 육성 및 지원 등에 관한 사항을 규정함으로써 종자산업의 발전을 도모’하려는 구 종자산업법의 목적을 달성하기 위한 수단인바, 위 규정을 위반한 행위가 그 법률상 효과까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 보기 어렵다. 또한, 위 등록제 및 신고제는 그 행위 자체를 금지하고 예외적인 경우에 허가하는 것이 아니라, 종자산업의 기반조성, 종자의 유통·관리 등 종자산업 발전을 위한 행정목적 달성을 위하여 일정한 기준을 세우고 그 요건이 갖추어지면 이를 거부할 수 없는 것으로, 위 규정들은 강행규정이 아니라 단속규정이라고 보아야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들이, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고들의 상고이유에 관한 판단
가. 상고이유 제1점에 대하여
구 종자산업법(2012. 6. 1. 법률 제11458호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조의2 제1항 제3호에 의하면, 외국에서 품종보호권이 설정등록된 품종은 농림수산식품부령으로 품종보호를 받을 수 있는 작물의 속 또는 종을 정할 당시에 이미 알려진 품종이라 하더라도 그 품종보호를 받을 수 있는 작물의 속 또는 종으로 정하여진 날부터 1년 이내에 품종보호 출원을 할 경우 신규성이 있는 것으로 보아 구 종자산업법에 따른 품종보호를 받을 수 있다고 정하여, 품종보호를 받기 위한 신규성 요건의 예외를 두고 있다. 한편 같은 조 제3항은 설정등록된 품종보호권의 효력이 품종의 출원공개일 전에 행하여진 실시에 대하여는 미치지 않는다고 규정하고, 제4항은 그 품종의 출원공개일 전에 국내에서 그 보호품종의 실시사업을 하고 있거나 그 준비를 하고 있는 자는 그 실시 또는 준비를 하고 있는 사업의 목적 범위에서 그 품종보호권에 대한 통상실시권을 가지며, 이 경우 통상실시권을 가진 자는 품종보호권자에게 상당한 대가를 지급하여야 한다고 규정함으로써 이해관계를 조정하고 있다.
이러한 관련 규정들의 내용과 입법 취지, 구 종자산업법 제34조의2에 의하면 품종보호권자는 출원공개일부터만 업으로서 그 출원품종을 실시할 권리를 독점할 뿐인 점 등을 고려하면, 알려진 품종의 품종보호 출원공개일 전에 그 보호품종의 종자를 증식한 경우에는 출원공개일 후에 위와 같이 증식된 종자에 관하여 보호품종의 실시행위에 해당하는 양도 또는 양도의 청약(양도를 위한 전시를 포함한다)을 하더라도 이에 대하여 알려진 품종의 품종보호권의 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다.
같은 취지에서 원심은 피고가 알려진 품종인 드래퍼, 리버티, 오로라에 대한 품종보호 출원공개일 전에 그 묘목 등을 증식한 후 출원공개일 후 이에 관하여 양도 또는 양도의 청약(양도를 위한 전시를 포함한다)을 한 것에 대하여는 품종보호권의 효력이 미치지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판결에 상고이유 주장과 같은 구 종자산업법 제13조의2 제3항의 ‘실시’의 해석에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
행정법상 금지규정을 위반한 행위의 효력의 유무나 제한 또는 법원이 그 행위에 따른 법률효과의 실현에 대한 조력을 거부할 것인지의 여부는 해당 법규정이 가지는 넓은 의미에서의 법률효과에 관한 문제로서, 법규정의 해석에 의하여 정하여진다. 따라서 명문의 정함이 있다면 당연히 이에 따라야 할 것이고, 정함이 없는 때에는 종국적으로 금지규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는 행위의 무효 기타 효력 제한이 요구되는지를 검토하여 정할 것이다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결, 대법원 2017. 2. 3. 선고 2016다259677 판결 등 참조).
구 종자산업법 제137조는 종자업을 하려면 일정한 시설기준을 갖추고 종자관리사 1명 이상을 두어 시장·군수에게 등록하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제138조 제3항은 같은 항 제1, 2호가 정한 종자, 즉 출원공개된 품종의 종자나 품종목록에 등재된 품종의 종자가 아닌 종자를 생산, 수입, 판매하려면 농림수산식품부장관에게 신고할 것을 요구하며, 이를 위반할 경우 각 같은 법 제173조 제3호, 제5호에 따라 형사처벌을 하도록 규정하고 있다. 이러한 등록제와 신고제는 ‘식물의 신품종에 대한 육성자의 권리 보호, 주요 작물의 품종성능 관리, 종자의 생산·보증 및 유통, 종자산업의 육성 및 지원 등에 관한 사항을 규정함으로써 종자산업의 발전을 도모’하려는 구 종자산업법의 목적을 달성하기 위한 수단인바, 위 규정을 위반한 행위가 그 법률상 효과까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 보기 어렵다. 또한, 위 등록제 및 신고제는 그 행위 자체를 금지하고 예외적인 경우에 허가하는 것이 아니라, 종자산업의 기반조성, 종자의 유통·관리 등 종자산업 발전을 위한 행정목적 달성을 위하여 일정한 기준을 세우고 그 요건이 갖추어지면 이를 거부할 수 없는 것으로, 위 규정들은 강행규정이 아니라 단속규정이라고 보아야 한다.
따라서 피고가 무등록, 미신고 상태에서 이 사건 보호품종을 수입, 생산, 판매하는 등의 행위를 하였다고 하여 그 행위가 사법적으로 무효로 된다거나 보호가치가 없어 구 종자산업법 제13조의2 제4항이 규정하는 통상실시권의 성립요건이 갖추어지지 않았다고 볼 수 없다.
원심은 판시와 같은 이유로 피고에게 구 종자산업법 제13조의2 제4항에 따른 통상실시권을 인정하였다. 이러한 원심판결에 구 종자산업법 제13조의2 제4항에 따른 통상실시권 인정에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
2. 피고의 상고이유에 관한 판단
원심은 판시와 같은 사정들을 고려하여 이 사건 보호품종의 묘목 1주당 실시료와 품종보호 출원공개일 이후 증식한 수량을 산정하고, 구 종자산업법 제13조의2 제4항의 통상실시권자가 품종보호권자에게 지급할 상당한 대가를 정하였다.
관련 법리 및 기록에 비추어 보면, 이러한 원심판결에 구 종자산업법 제13조의2 제4항의 상당한 대가 산정에 관한 법리오해, 이유모순 등의 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들이, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 국세징수법 제21조에 규정된 가산금은 납세의무의 이행지체에 대하여 부담하는 지연배상금의 성질을 띤 것으로서 납부기한이 경과함으로써 당연히 발생하고, 다만 납부기한연장의 효력이 있는 같은 법 제17조 소정의 징수유예처분이 있는 때에는 그 유예기간 중 이행지체에 빠지지 않으므로 가산금이 발생하지 않는바, 회사정리법 제122조의 규정에 의한 징수유예에 대하여도 납부기한 연장의 효력을 인정하여 가산금을 징수하지 않도록 규정하고 있는 국세징수법 제19조 제4항 개정규정(1983.12.19. 법률 제3661호)의 시행 전에 있어서는 회사정리법 제122조 소정의 징수유예에 당연히 납부기한연장의 효력이 있다고 보기 어려우나, 정리계획에서 조세채권자의 동의를 얻어 납부기한을 연장하는 취지로 징수유예를 정한 것이라고 인정되는 경우에는 당초의 납부기한을 경과하였다고 하여 이행지체의 책임을 물을 수 없어 가산금이 발생하지 않는다고 보아야 할 것이다.

나. 회사정리법상 공익채권은 정리절차에 의하지 아니하고 수시로 변제하도록 되어 있으며( 제209조), 정리계획에서 공익채권에 관하여 장래에 변제할 금액에 관한 합리적인 규정을 정하도록 되어 있다( 제216조)고 하여도 그 변제기의 유예 또는 채권의 감면 등 권리에 영향을 미치는 규정을 정할 수 없는 것이 원칙이나, 다만 채권자와의 합의 하에 변제기를 연장하는 등 권리변동에 관한 사항을 정하고 그 취지를 정리계획에 기재한 때에는 채권자도 이에 구속된다고 보아야 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 소외 대동화학주식회사가 1980.12.11. 서울지방법원 동부지원으로부터 회사정리법에 의한 회사정리절차개시결정을 받고 1981.12.14. 정리계획이 인가되어 그에 따른 정리절차가 진행되고 있던 중 피고는 1982.11.1. 및 같은 달 11.에 위 정리회사에 대하여 납기일을 같은 달 10. 및 같은 달 25.로 한 법인세, 부가가치세, 이자소득세, 갑근세, 배당소득세 및 이에 따른 방위세 등 20개 세목 고지세액합계 금 7,264,672,993원의 부과처분을 하고 위 정리회사가 위 각 납부기한이 지나도록 위 국세를 납부하지 아니하자 위 고지세액 및 이에 대한 가산금 716,243,423원 등 합계금 7,980,916,416원을 회사정리법 제208조의 공익채권으로서 위 법원에 신고하였고, 같은 법원은 위와 같이 신고된 국세 중 일부는 회사정리절차개시결정 이전에 발생한 정리채권에 불과하다하여 공익채권에서 제외하는 등 하여 그 나머지 13개 세목 고지세액 금 7,004,683,103원 및 이에 대한 가산금 700,468,306원 등 합계 금 7,705,151,409원에 대하여 회사정리법 제122조에 따른 피고의 동의를 얻은 후 1983년부터 3년 거치 후 10년간 분할납부하며 정리계획에 의한 상환기간중 국세환급금으로 공익채권을 충당할 수 있다는 내용의 정리계획의 추가로서 공익채권상환계획을 인가결정 한 사실, 그 후 피고는 위 징수유예된 국세의 1차 중가산금발생일(납부기한경과후 90일)및 2차 중가산금발생일(납부기한경과 후 180일)이 차례로 경과하게되자 이미 국세환급금으로 충당되어 중가산금이 발생할 수 없는 2개의 세목을 제외한 나머지 11개 세목의 국세에 대하여 국세징수법 제22조(1983.12.19. 법률 제3661호로 개정되기 전의 것)에 따라 합계 금 580,734,626원의 중가산금을 징수하기로 결정한 후 위 회사에 대하여 이미 발생하여 있는 국세환급금으로 위 중가산금 580,734,626원의 전부를 충당한 사실을 인정한 후, 이 사건의 본세가 위 법원의 정리계획인가결정에 의하여 징수유예의 효력이 발생하였다고 하더라도 그 본세에 대한 가산금 및 중가산금이 그 징수유예기간 중 성질상 당연히 발생하지 아니하여 이를 징수할 수 없는 것이 아니고 1983.12.19. 법률 제3661호로써 개정된 국세징수법 제19조 제4항의 규정에 의하여 비로소 징수유예기간중 가산금 및 중가산금의 징수가 유예되기에 이른 것이라고 풀이함이 상당하며, 또한 피고가 비록 위 법원의 의견요청에 대하여 본세에 대한 징수유예를 동의하였다고 하더라도 그것만으로 피고의 이 사건 충당처분이 금반언의 원칙이나 국세기본법 제15조의 신의성실원칙 및 같은법 제18조의 소급과세금지원칙 등에 위반한다고 볼 수 없는 것이라고 판단하였다.
2. 국세징수법 제21조에 규정된 가산금은 납세의무자가 국세를 납부기한까지 완납하지 아니하는 경우에 그 납세의무의 이행지체에 대하여 부담하는 지연배상금의 성질을 띤 것으로서 납세고지가 된 후 납부기한이 경과함으로써 당연히 발생한다. 다만 납부기한연장의 효력이 있는 국세징수법 제17조 소정의 징수유예처분이 있는 때에는 그 유예기간 중 납세의무자는 이행지체에 빠지지 않으므로 가산금이 발생하지 않는바, 1983.12.19. 개정된 국세징수법 제19조 제4항 및 부칙 제3조는 회사정리법 제122조의 규정에 의한 징수유예에 대하여도 위 개정규정 시행 후 최초로 징수의 유예를 하는 분부터 국세징수법 제17조의 규정에 의한 징수유예와 같이 납부기한연장의 효력을 인정하여 가산금을 징수하지 않도록 규정하고 있는바, 위 개정규정 시행 전에 있어서는 회사정리법 제122조 소정의 징수유예에 당연히 납부기한연장의 효력이 있다고 보기어려우나, 정리계획에서 조세채권자의 동의를 얻어 납부기한을 연장하는 취지로 징수유예를 정한 것이라고 인정되는 경우에는 당초의 납부기한을 경과하였다고 하여 이행지체의 책임을 물을 수 없으므로 가산금이 발생하지 않는다고 보아야 할 것이다.
한편 회사정리법상 공익채권은 정리절차에 의하지 아니하고 수시로 변제하도록 되어 있으며( 제209조), 정리계획에서 공익채권에 관하여 장래에 변제할 금액에 관한 합리적인 규정을 정하도록 되어 있다( 제216조)고 하여도 그 변제기의 유예 또는 채권의 감면 등 권리에 영향을 미치는 규정을 정할 수 없는 것이 원칙이나, 다만 채권자와의 합의하에 변제기를 연장하는 등 권리변동에 관한 사항을 정하고 그 취지를 정리계획에 기재한 때에는 채권자도 이에 구속된다고 보아야 할 것이다.
원심이 채용한 갑제4호증 및 같은 5호증의3의 각 기재에 의하면 공익채권인 이 사건 각 조세의 변제에 관하여 정리계획에서 원심판시와 같이 3년 거치 후 10년간 분할변제키로 하면서 정리채권인 조세채권에 대한 회사정리법 제122조 소정의 징수유예결정과 같은 구속력을 부여하고 그 상환기간중 국세환급금이 생기더라도 위 상환계획에 의하여 위 공익채권의 1차년도 상환금액부터 충당하기로 정하였으며 피고도 이에 동의하여 위 정리계획이 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 위 조세채권에 대하여는 피고와 사이에 정리회사의 갱생을 위한 회사 자산보전의 목적으로 그 납부기한을 연장하는 취지에서 납세자는 위 상환계획의 정하는 바에 따라 변제하여야 하고 임의로 정리회사자산으로 1차년도의 상환금액에 앞서 조세채권을 변제하지 않기로 합의된 것이라고 볼 수 있으므로, 납세자가 위 상환계획에서 정한 변제기일 전에 미리 변제하지 아니하였다고 하여 이행지체의 책임을 물어 가산금을 징수할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
결국 원심판결에는 가산금의 성질과 이 사건 정리계획에서 정한 징수유예의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 인간의 생명과 건강을 담당하는 의사에게는 그 업무의 성질에 비추어 보아 위험방지를 위하여 필요한 최선의 주의의무가 요구되고, 따라서 의사로서는 환자의 상태에 충분히 주의하고 진료 당시의 의학적 지식에 입각하여 그 치료방법의 효과와 부작용 등 모든 사정을 고려하여 최선의 주의를 기울여 그 치료를 실시하여야 하며, 이러한 주의의무의 기준은 진료 당시의 이른바 임상의학의 실천에 의한 의료수준에 의하여 결정되어야 하나, 그 의료수준은 규범적으로 요구되는 수준으로 파악되어야 하고, 당해 의사나 의료기관의 구체적 상황에 따라 고려되어서는 안 된다.

[2] 과도한 흡입분만행위가 의사의 재량이나 의료수준에 비추어 허용된 범위를 넘은 것으로 보아 출산 직후 발생한 태아 사망 사고에 대한 의사의 과실을 인정한 후 사용자인 의료법인의 책임을 인정한 사례

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결의 요지
원심은, 원고 1은 1990. 4. 4. 01:00경부터 초산(초산)을 위한 진통이 시작되어 같은 날 04:50경 피고가 경영하는 부산 왈레스기념침례병원에 출산을 위하여 입원하였는데, 당시 위 병원의 분만담당의사로서 산부인과 전공의 2년차인 소외 1은, 같은 날 13:45경부터 분만 2기로 들어간 위 원고가 같은 날 15:00경까지 태아를 출산하지 못하고 피폐한 상태에 빠지게 되자, 흡입분만기(VACUUM EXTRACTOR)를 이용한 흡입분만을 시도하기로 결정하고 필요한 준비를 마친 후 같은 날 15:30경부터 흡입분만을 시도하였는데, 흡입분만이란 적정한 음압(음압)을 가한 둥그런 컵(CUP)을 태아의 머리에 부착한 후 그 컵의 손잡이를 자궁수축기에 간헐적으로 잡아당김으로써 태아의 머리가 음압 때문에 컵에 달라붙어 질 밖으로따라나오게하는방식의분만방법인데,아두골반불균형(CEPHALOPERVICDISPROPORT-ATION, 산모의 골반크기에 비하여 태아의 머리크기가 상대적으로 너무 커서 정상분만이 힘든 상태)의 경우에는 태아의 두부에 손상을 입히게 되므로, 절대로 흡입분만의 방법을 사용하여서는 안되는 사실, 소외 1은 흡입분만 1회째는 컵이 태아의 머리에 잘 부착되었으나 분만에 실패하였고, 2, 3회째는 컵이 태아의 머리에 잘 부착되지 않아 실패하게 되자, 전공의 3년차인 소외 2를 분만실로 불러 흡입분만을 시도하게 하였으나, 소외 2에 의하여 4회째로 시도된 흡입분만도 컵이 머리에 부착되기는 하였지만 태아가 컵에 따라나오지 아니하여 실패하였는데, 그 무렵인 같은 날 15:45경 태아의 심음이 분당 72-80회로 급격히 낮아진 사실, 자궁수축기에 태아의 심음이 반복적으로 분당 120회 이하로 감소하면 태아곤란증(FETAL DISTRESS, 태아가사상태라고도 함)이 의심되고, 분당 100 이하로 떨어지면 그 후 정상수치로 회복되더라도 태아곤란증이 거의 확실한 것으로 국내외 의학서적에 기재되어 있는 사실, 이에 소외 1은 산부인과 전공의 3년차인 소외 3을 분만실로 불러 같은 날 15:50경 그로 하여금 6회째 흡입분만을 시도하게 하였으나, 컵이 두부에 부착되었다가 떨어지는 바람에 실패한 사실, 산부인과 2과장인 소외 4는 위 전공의들로부터 위와 같은 사실을 전해듣고 제왕절개수술로 분만하기로 결정하고, 같은 날 16:35 제왕절개수술을 시행하여 같은 날 16:41경 몸무게 3,450g의 태아를 출산하였으나, 출산 직후부터 울음이 없고 무호흡증을 보였으며, 그 후 인공호흡에도 불구하고 4차례의 심정지를 일으킨 끝에 같은 날 23:00경 최종적으로 사망한 것으로 판정을 받은 사실, 위 태아의 심음은 같은 날 15:45부터 16:10경까지 분당 72 - 84를 유지하다가 16:10경 일시적으로 분당 132로 상승한 후, 16:15경에는 다시 116으로 낮아졌던 사실, 분만을 담당하였던 소외 1의 진료기록부에는 같은 날 15:50경 두부압박과 뇌저산소증에 의한 태아곤란증이 발생한 것으로 기재되어 있고, 제왕절개수술을 담당한 소외 4의 수술기록요약지에는 아두골반불균형, 태아곤란증, 자궁근종 등의 진단명과, 양수에 상당한 태변착색이 있었음이 기록되어 있으며, 신생아를 인계받은 소아과 의사의 진료기록부에는 태변흡입성증후군과 두개내혈종(추정)이 진단명으로 기재되어 있는 외에, 아프가스코어가 2-3-4로, 강양성을 보이는 태변과 양 폐의 저부에서 습성 수포음을 동반한 거친 호흡음 및 두피에 가변성 종물(FLUCTUATING MASS ON SCALP)이 있는 것으로 기재되어 있으며, 산부인과의 입·퇴원진료기록지에는 태아곤란증, 아두골반불균형(추정)이 최종진단명으로, 소아과의 입·퇴원진료기록지에는 추정진단명과 최종진단명이 태변흡입증, 두 개내혈종(추정)으로, 소아과의 퇴원기록지에는 태변흡입증, 두개내혈종(추정)이 진단명으로 각 기재되어 있으며, 특히 소아과의 퇴원기록지에는 수술실에서 제왕절개수술로 분만한 후 울음이 없고 호흡이 없어 바로 태변제거를 위한 기관 내 삽관술을 시행하고 신생아실로 입원시켰다는 내용과, 두부에 가변성 종괴가 있으며, 폐에 거친 수성 수포음이 있다는 기재가 있는 사실, 위 원고는 임신 후에 위 병원에서 산부인과 제1과장인 소외 5로부터 출산 직전인 1990. 3. 28.에 마지막 진찰을 받을 때까지 엑스레이나 초음파검사를 받지 아니하고 내진(내진)으로만 진찰을 받아 왔는데 산모와 태아가 완전 정상인 것으로 진단되었고, 소외 1에 의하여 흡입분만이 시도될 때까지도 산모가 피폐하였다는 점 외에는 산모와 태아 모두에게서 아무런 이상을 발견할 수 없었던 사실, 흡입분만은 분만 2기가 지연되거나 태아곤란증이 발생하여 태아를 신속히 분만하여야 할 때 시도되는 분만방법이기는 하나, 태아의 머리에 손상을 가할 위험이 있기 때문에 보통 5 내지 6회에 걸쳐 15분간 컵을 잡아당겨 시행하는 것을 원칙으로 하되 컵이 태아의 머리에 30분 이상 머물러 있어서는 안되며, 3, 4회 잡아당겨 보아 태아가 전혀 따라나오지 않으면 아두골반불균형이 의심되므로 더이상의 흡입분만을 중단하고 보다 안전한 제왕절개수술을 선택하여야만 하는 사실, 그러나 위와 같은 기준은 실제 임상상태에 따라 적절하게 적용하여야 하므로 흡입분만을 시행하는 의사는 상당한 경험이 있어야 하고 태아와 산모의 상태를 살펴가면서 매우 부드럽게 컵을 잡아당겨 태아가 끌려나오는 정도를 살펴야 하며, 컵의 사용방법, 컵을 사용함에 있어서 요구되는 주의사항을 잘 준수하여 부적절한 컵의 사용으로 태아의 머리에 손상을 가하는 일이 없도록 주의하여야 하는 사실, 두개내혈종이란 두개 내의 어느 부분에 출혈로 인한 혈종이 형성되어 뇌를 손상시키는 것으로서, 신생아에게 호흡곤란, 창백, 약한 울음, 기면 등을 야기하는데, 그 발생원인은 조산에 의한 뇌실내출혈이 가장 많으며, 그 밖에 분만외상, 신생아의 출혈성 질환, 저산소증 등이 원인이 될 수 있고, 흡입분만시에 태아의 두개골이 산도에서 지나친 압박을 받았을 경우에도 분만외상에 의한 두개내혈종이 생길 수 있는 사실, 태변흡입증후군이란 분만 중 또는 분만 후에 태변이 섞여있는 양수를 폐로 흡입함으로써 호흡부전 및 저산소증으로 인한 합병증을 초래하는 신생아의 질환인데, 태변흡입이 심한 중증의 경우에는 즉시 적절한 조치를 취하더라도 신생아가 사망하는 경우가 많은 사실, 자궁 내에서 태변이 양수 내로 배출되는 기전은 아직 잘 모르고 있으나 태아의 저산소증이 그 원인으로 의심되고 있으며, 그 밖에 자궁 내 태아 사망, 선천성 과염소혈증성 설사, 선천성 소장폐쇄 등이 있을 때에도 관찰할 수 있는 사실 등을 인정한 다음, 원심 판시와 같은 이유로 위 신생아의 사망이 출산과정에서의 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 과실로 초래된 두개내혈종, 태변흡입증후군이 그 원인이 되었다고 판단하였다.
2. 제1점에 대하여
관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위 사실인정은 정당하고 원심판결에 논하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다(원심이 제왕절개술을 시행한 소외 4가 태변제거에 필요한 조치를 즉각 시행하지 아니한 것으로 인정한 점과, 태아곤란증이 나타났을 때에는 즉각 제왕절개수술을 하여야 하고 흡입분만을 하여서는 안되는 것처럼 판단한 점은 잘못이라고 할 것이나, 이러한 잘못은 결론에 영향을 미칠 수 없다).
사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 흡입분만을 시작한 초기까지도 위 원고와 태아가 모두 정상으로 진단되었고, 출산을 전후하여 모체나 태아에 두개내혈종이나 태변흡입증후군을 일으킬 만한 어떤 이상이 있었음을 인정할 자료도 없는 점, 위 병원의 진료기록부에 신생아의 머리에 가변성 종괴가 있는 것으로 기재되어 있고 두개내혈종(추정)과 태변흡입증후군이 진단명으로 기재된 점, 출산시의 아프가스코어가 2-3-4에 불과하여 정상아에 비하여 극히 낮고, 출산시에도 태변흡입증후군을 원인으로 하는 무호흡증이 발생하였으며, 즉시 기관 내 삽관술을 시행하여 태변을 제거하는 조치를 취하고 심폐소생술을 시행하였음에도 4차례의 심정지가 나타나고 출산시간으로부터 불과 6시간 정도 지난 후에 사망할 정도로 태아의 상태가 위중하였던 점, 흡입분만을 시행한 시간이 정상적인 흡입분만에 있어서의 한계치의 상한선에 이르고 있는 점, 이 사건 흡입분만은 산모의 피폐로 인하여 시작되었는데도 태아의 두부에 컵이 잘 부착되지 않거나 부착되었다가 떨어질 정도로 흡입분만의 시행에 어려움이 있었고, 흡입분만이 상당시간 시행된 후에 태아의 심음이 지속적으로 위급한 상태로 낮아졌으며, 상당한 시간 동안 헛되이 흡입분만을 시도하다가 그러한 위급한 상황이 발생하였는데도 불구하고 흡입분만을 계속한 점 등에 비추어 볼 때, 위 신생아의 머리에 생긴 가변성 종괴나 두개내혈종은, 흡입분만에 충분한 경험이 없는 위 전공의들이 여러 차례의 흡입분만의 시도가 분만이 전혀 진전되지 아니하여 실패하였음에도 불구하고 아두골반불균형을 전혀 의심하지 못한 채 과도하게 흡입분만을 시도한데다가 흡입분만기를 서투르게 다루면서 태아의 상태를 잘 살피지도 아니한 채 장시간 무리한 힘을 가하여 흡입분만을 시도함으로 인하여 아두골반불균형인 태아의 머리가 산도에 압박되어 두개내에 출혈을 일으켰기 때문에 발생한 것으로 추정되고, 위 두개내출혈로 인한 뇌저산소증으로 태아가 태변을 다량 흡입함으로써 중증의 태변흡입증후군이 발생하였으며, 위 두개내출혈로 인한 혈종과 태변흡입증후군이 원인이 되어 태아 사망의 결과가 발생한 것이라고 추정함이 상당하다 할 것이다.
인간의 생명과 건강을 담당하는 의사에게는 그의 업무의 성질에 비추어 보아 위험방지를 위하여 필요한 최선의 주의의무가 요구되고, 따라서 의사로서는 환자의 상태에 충분히 주의하고 진료 당시의 의학적 지식에 입각하여 그 치료방법의 효과와 부작용 등 모든 사정을 고려하여 최선의 주의를 기울여 그 치료를 실시하지 않으면 안되는데, 이러한 주의의무의 기준은 진료 당시의 이른바 임상의학의 실천에 의한 의료수준에 의하여 결정되어야 하나, 그 의료수준은 규범적으로 요구되는 수준으로 파악되어야 하고, 당해 의사나 의료기관의 구체적 상황에 따라 고려되어서는 안 된다 할 것이다( 당원 1987. 1. 20. 선고 86다카1469 판결, 1994. 4. 26. 선고 93다59304 판결 등 참조). 이 사건에서 위 전공의들이 아두골반불균형이 진단되지 아니한 진료기록부에 의존하여 흡입분만을 시도하였기 때문에 그 흡입분만의 과정에서 어느 정도의 위험이 따를 수 있다고 인정되기는 하지만, 이 사건 흡입분만의 과정이나 그 결과에 비추어 보면, 앞서 추정된 바와 같은 과도하고도 무리한 흡입분만은 의사의 재량이나 의료수준에 의하여 허용된 범위를 벗어난 것으로서 흡입분만을 시도하는 의사에게 있어서 요구되는 주의의무를 위반한 정도라고 보아야 할 것이다.
그렇다면, 피고에게 위 전공의들의 사용자로서의 책임을 인정한 원심판결에 논하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
3. 제2점에 대하여
위에서 본 바와 같은 전공의들의 과실 외에 달리 태아 사망의 원인이 될 만한 다른 어떤 자료를 찾아볼 수 없으므로, 원심이 피고의 과실상계 주장에 대한 판단을 유탈한 잘못을 저질렀다고 하더라도 그러한 잘못은 결론에 어떤 영향도 미칠 수 없으므로, 원심판결에 논하는 바와 같은 판단유탈, 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.