Summary: 재고재화를 제외한 회사의 일체의 인적·물적 시설을 설립중인 회사에 양도한 사안에서, 제품 재고재화가 양도 대상에서 제외되었다 하더라도 그 설립중인 회사 사업의 동일성을 유지하면서 사업을 계속하는 데 아무런 지장이 없는 점, 그 재고재화 상당액이 양도 당시 당해 연도분기 분 매출액의 약 6%이고, 현물출자액의 약 8%에 불과한 점, 물적·인적 시설을 그 설립중인 회사에 한꺼번에 포괄적으로 양도하였고, 종전 회사의 사업주 자신도 설립중인 회사의 대표이사로 취임한 점, 종전 회사나 설립중인 회사의 업태·종목 등 사업의 종류 및 사업장 소재지 등이 모두 동일한 점, 위 사업주가 양도 후 양도 대상에 제외한 재고재화의 매출에 상당하는 부가가치세예정 및 확정신고를 함으로써 그 재고재화에 대한 부가가치세 과세가 누락될 염려가 없게 된 점, 양도시 재고재화를 제외한 동기·경위 등에 비추어, 그 양도 행위는 사업용 재산을 비롯한 물적·인적 시설 및 권리의무 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 승계시킨 부가가치세 비과세 경우에 해당한다고 한 사례.

주문
피고가 1995. 1. 16. 원고에 대하여 한 1993년 제2기분 부가가치세 금 75,026,370원의 부과처분 중 금 7,728,190원을 초과하는 부분은 이를 취소한다.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 이를 10분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 과세처분의 경위
갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4, 5호증의 각 1 내지 4, 갑 제6, 7호증의 각 1, 2, 갑 제8호증, 갑 제10호증, 을 제1호증의 1 내지 7, 을 제2호증의 1 내지 6, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 1 내지 10, 을 제5호증의 1 내지 6, 을 제6, 7, 8호증, 을 제16, 17호증의 각 1, 을 제18호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
가. 원고는 1990. 1. 24.부터 태광석재산업이라는 상호로 경북 영풍군 봉현면 유전리 산 4 임야 240,000㎡에서 골재, 석재, 쇄석 등을 제조·판매하는 광산·도매업을 영위하던 중, 1991. 12. 4. 새로이 제정된 골재채취법과 같은법시행령이 공포·시행되어 골재채취업의 등록기준이 개인은 자산 20억 원 이상, 법인은 자본금 10억 원 이상으로 변경됨에 따라 원고의 위 개인사업체는 새로운 등록기준을 충족할 수 없게 되어 법인을 설립하기로 하고, 1993. 11. 17. 골재채취장이자 사업장인 위 임야와 그 지상 건물, 구축물과 기계장치, 중기 등의 차량운반구, 공구, 기구, 비품 일체 등 감정가액 650,000,000원 상당을 설립중인 회사인 소외 주식회사 태광산업(이하 '소외 회사'라 한다)에게 현물출자·양도하여, 같은 해 12. 1. 석재가공, 골재채취 등을 목적으로 하는 제조업체인 소외 회사를 설립함과 동시에 원고는 위 현물출자의 대가로 주식 10,000원권 65,000주의 주주 겸 대표이사가 되었고, 그 무렵 사업자등록을 마치고 태광석재산업의 직원 17명도 모두 소외 회사의 직원으로 채용하였으며, 골재채취업허가 명의도 원고 개인에서 소외 회사로 변경하였다.
나. 원고는 소외 회사 설립 전에 소외 서울신탁은행으로부터 어음대출·어음할인 기타 어음거래의 형식으로 지방중소기업지원운전자금을 1992. 5. 28. 금 200,000,000원을, 같은 해 6. 29. 금 100,000,000원을 각 대출받아 소외 회사 설립 당시에 금 160,000,000원과 금 80,000,000원의 미지급금이 남아 있었는데, 소외 회사 설립과 동시에 태광석재산업을 폐업할 경우 위 미지급금을 일시에 변제하여야 하므로 태광석재산업을 폐업하지 아니한 채, 태광석재산업의 재고인 쇄석 44,685,000원 어치를 소외 회사에게 양도하지 아니하고, 그대로 보관하였다가 소외 회사 설립 후에도 1년 가량 종전의 사업체인 태광석재산업의 명의로 광산·도매업을 하면서 1994. 1. 1.부터 같은 해 3. 31.까지의 석재도매 매출액 27,324,500원, 같은 해 4. 1.부터 같은 해 6. 30.까지의 석재도매 매출액 27,514,000원, 같은 해 7. 1.부터 9. 30.까지의 석재광산·제조 매출액 34,846,000원에 대한 각 부가가치세예정 및 확정신고를 하였고, 1994. 12. 31. 법인전환을 이유로 폐업신고를 하여 위 태광석재산업의 사업자등록을 말소하였다(원고는 위 미지급금을 상환하여 오다가 폐업신고 당시 위 미지급금 중 70,000,000원과 64,000,000원이 남았다).
다. 피고는, 1993년 제2기분 부가가치세를 결정함에 있어 원고의 신고에 따라 매출액 740,115,900원을 과세표준으로 하여 별지 1. 세액계산서 당초결정란 기재와 같이 세액을 결정하였다가, 원고가 위 제품재고 44,685,000원 어치를 제외하고 설립중인 소외 회사에게 현물출자한 것은 사업의 양도에 해당되지 아니하고 재화의 공급에 해당하고, 매출누락분 2,835,000원과 매입세액 중 부당공제액 67,163,610원이 있다 하여, 별지 1. 세액계산서 경정결정란 기재와 같이 원고가 신고한 매출액 740,115,900원과 위 현물출자액 560,818,181원 및 매출누락분 2,835,000원의 합계 1,303,769,081원을 과세표준으로 하고, 세금계산서 미교부, 세금계산서 지연제출, 세금계산서 불성실(불명), 신고납부불성실 등으로 인한 각 가산세를 가산한 후, 매입세액 중 부당공제액 67,163,610원을 공제하지 아니하기로 하여, 1995. 1. 16. 원고에게 1995. 1. 수시분으로 1993년도 제2기분 부가가치세 금 75,026,370원을 부과·고지(이하 이 사건 과세처분이라 한다)하였다.
2. 당사자의 주장
피고는 이 사건 과세처분의 경위와 관계 법령에 비추어 이 사건 과세처분은 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는, 제품재고 44,685,000원을 제외하고 소외 회사에게 현물출자를 하였다 하더라도 이는 사업체의 동일성을 유지하면서 그에 관한 모든 채권, 채무 등 일체의 인적, 물적 권리와 의무를 포괄 양도하였으니, 이는 부가가치세법 제6조 제6항에 따라 부가가치세의 비과세대상이 되는 사업양도에 해당하고, 따라서 비과세대상에 대하여 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 주장한다.
3. 판 단
무릇 부가가치세법 제6조 제6항 후단이 사업의 양도를 재화의 공급으로 보지 아니하여 이를 비과세대상으로 하고 있는 취지는 사업의 양도는 특정재화의 개별적 공급을 과세요건으로 하는 부가가치세의 성격에 맞지 아니하고 또한 그 거래금액과 부가가치세액이 커서 그 양수자는 거의 예외 없이 매입세액을 공제받을 것이 예상되어 이러한 거래에 매출세액을 징수한다는 것은 사업양수자에게 불필요한 자금 압박을 주게 되어 피하여야 한다는 조세 내지 경제정책상의 배려에 연유하는 것이고( 대법원 1983. 6. 28. 선고 82누86 판결 참조), 또한 사업이 계속되기 때문에 전 사업자가 공제받은 부가가치세 매입세액은 양수자인 사업자가 재화를 공급할 때 매출세액이 발생하여 충분히 회복할 수 있기 때문에 사업양도에 수반된 재고재화 등은 부가가치세를 부담함이 없이 소비될 기회가 희소하다는 것도 그 한 이유가 된다 할 것인데, 위 인정 사실과 같이, 제품 재고재화 44,685,000원 상당이 양도대상에서 제외되었다 하더라도 소외 회사가 사업의 동일성을 유지하면서 사업을 계속하는 데 아무런 지장이 없는 점, 위 재고재화 44,685,000원은 1993년 제2기분 매출액 742,950,900원(별지 1. 세액계산서 당원 인정금액란의 과세표준)의 약 6％이고, 현물출자액 560,818,181원의 약 8％에 불과한 점, 물적·인적 시설을 소외 회사에 한꺼번에 포괄적으로 양도하였고 원고 자신도 소외 회사의 대표이사로 취임한 점, 원고의 종전 사업이나 소외 회사의 사업의 업태·종목 등 사업의 종류 및 사업장소재지 등이 모두 동일한 점, 원고가 위 양도 후에 위 양도대상에서 제외한 재고재화의 매출에 상당하는 부가가치세예정 및 확정신고를 함으로써 위 재고재화에 대한 부가가치세 과세가 누락될 염려가 없게 된 점, 위 현물출자시 재고재화를 제외한 동기·경위 등에 비추어 볼 때, 원고가 소외 회사에 560,818,181원 상당의 재화를 현물출자한 것은 사업용 재산을 비롯한 물적·인적 시설 및 권리의무 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 승계시킨 경우에 해당한다 할 것이고, 원고가 위 현물출자시 현물출자에서 제외한 금융기관으로부터의 채무를 상환하고자 재고재화를 제외하고 그 처분을 위하여 1년 가량 종전의 사업을 계속하였다 하더라도 이는 실질적으로 종전사업의 폐업을 위하여 잔존사업을 정리한 것에 지나지 아니하므로 사업을 양도하면서 전체 자산의 약 8％에 불과한 재고재화를 제외하였다는 사유만으로 사업의 양도·양수가 아니라고 할 수는 없으니(소외 서울신탁은행에 대한 미지급금 240,000,000원의 채무를 양도대상에서 제외한 것은 같은법시행령 제17조 제2항의 규정에 의하여 문제되지 아니한다.), 피고가 위 현물출자액 560,818,181원에 대하여 이 사건 과세처분을 한 것은 부적법하다 할 것이다( 대법원 1990. 5. 22. 선고 90누2376 판결 및 1992. 5. 26. 선고 91누13014 판결 각 참조).
4. 결 론
그렇다면, 별지 1. 세액계산서 경정결정란의 과세표준에서 위 현물출자액 560,818,181원을 공제하고, 같은 경정결정란 가산세에서 별지 2. 가산세 및 불공제세액 계산서에서 보는 바와 같은 위 현물출자액 560,818,181원에 대한 각 가산세를 공제하여 계산한 세액 금 7,728,190원을 초과하는 이 사건 과세처분 부분은 위법하다 할 것이므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 소송비용 부담에 관하여는 행정소송법 제8조, 민사소송법 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 거주자가 부동산임대업을 자기 자본에 의하여 경영할 것인지 차입금에 의하여 경영할 것인지는 거주자 개인의 선택에 달린 문제이므로, 거주자의 부동산임대소득금액을 계산함에 있어서, 임대용 부동산의 취득비용으로 사용된 당초의 차입금을 그 후 다른 차입금으로 상환한 경우는 물론이고, 당초 자기 자본으로 임대용 부동산을 취득하였다가 그 후 투하자본의 회수를 위하여 새로 차입한 금원을 자본인출금으로 사용한 경우에도, 초과인출금 상당의 부채에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 차입금채무는 부동산임대업을 영위하는 데 필요한 자산에 대응한 부채로서 사업에 직접 사용된 부채에 해당한다고 보아야 할 것이고, 따라서 그 차입금의 지급이자는 총수입금액을 얻기 위하여 직접 사용된 부채에 대한 지급이자로서 필요경비에 해당한다고 보아야 한다.

[2] 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제55조 및 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정된 것) 제41조의 부당행위계산부인 규정은 거주자의 행위 또는 계산이 객관적인 사실에 합치되고 법률상 유효·적법한 것이라 하더라도 그 행위나 계산이 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제111조 및 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정된 것) 제98조 소정의 특수관계자 사이의 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 거래유형에 해당되는 경우에는 과세권자가 객관적으로 타당하다고 인정되는 소득이 있었던 것으로 의제하여 과세함으로써 실질과세원칙을 보충하여 공평과세를 실현하고자 하는 것이므로, 부당행위계산은 일정한 특수관계자 사이의 일정한 거래가 사회통념이나 관습에 비추어 볼 때 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래로 볼 수 없어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되면 족한 것이지 당사자에게 조세회피의 목적이 있거나 경제적 손실이 있어야 하는 것은 아니다.

[3] 부동산임대업에 있어서 임대료를 일부는 임대보증금으로 일부는 월 차임으로 받기로 한 경우, 임대보증금과 월 차임은 상호 대체관계에 있어 임대보증금이 많을수록 월 차임은 적어지고 임대보증금이 적을수록 월 차임은 많아지는 것이며 이 때 월 차임과 임대보증금 상호간의 환산비율 문제는 당사자 사이의 약정에 달려있는 것이라 할 것이고, 이에 비하여 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 및 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제58조 제2항 제2호, 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정된 것) 제25조 제1항 및 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정된 것) 제53조 제2항 소정의 실지조사결정시의 간주임대료 계산규정은, 부동산을 임대하고 받은 임대보증금을 새로운 부동산 취득자금으로 운용하는 것을 방지하고 부동산 과다보유를 억제한다는 취지에서, 임대보증금을 받은 경우에는 시장실세금리에 불구하고 누구든지 은행에 예금을 하면 틀림없이 얻을 수 있는 정기예금이자율 상당의 소득이 있었다고 봄이 상당하다고 하여, 임대보증금에서 임대용 부동산의 건설비 상당액을 공제한 금액에 소정의 정기예금이자율을 적용하는 방식에 의한 소정의 산식에 따라 계산한 금액을 총수입금액에 산입하도록 규정하고 있는 것이라 할 것이므로, 당사자 사이의 약정에 따라 실제로 얻은 월 차임 상당의 수입과 위 간주임대료 상당의 수입은 그 성질 및 계산을 달리하는 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대한 판단
원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심판결을 인용하여, 원고가 1991. 6. 13. 이 사건 건물을 신축하여 같은 달 17일 소유권보존등기를 마치고 이를 임대하여 부동산임대업을 영위해 오면서, 주식회사 한국외환은행으로부터 1991. 12. 24.에 1억 원, 1992. 6. 20.에 500만 원, 1993. 4. 6.에 3,500만 원, 1993. 10. 22.에 7,000만 원, 1994. 7. 1.에 1억 원, 1995. 10. 16.에 5,000만 원을 각 차용하여 1993. 12. 31. 현재 합계 2억 1,000만 원의 차입금채무를, 1994. 12. 31.부터 1995. 12. 31.까지는 줄곧 합계 1억 7,500만 원의 차입금채무를 각 부담하여 각 차입금의 이자를 지급해 온 사실, 원고는 1994년분 및 1995년분 각 종합소득세과세표준확정신고를 하면서 위 차입금의 지급이자로 25,370,923원 및 22,656,806원을 부동산임대업에 관한 필요경비로 각 공제하여 신고하였으나, 피고는 실지조사를 거쳐 위 각 지급이자가 총수입금액을 얻기 위하여 직접 사용된 부채의 지급이자에 해당하지 않는다는 이유로 이를 필요경비에서 제외하여 이 사건 1994년분 및 1995년분 각 종합소득세 부과처분을 한 사실, 원고의 위 부동산임대업에 관한 1994년도 및 1995년도 대차대조표에 의하면, 이 사건 건물의 가액은 889,697,983원임에 비하여 임대보증금 합계액은 1,138,000,000원이고, 1994년도 및 1995년도 손익계산서에 의하면, 판매비·일반관리비 중 비현금지출인 감가상각비를 제외한 현금지출비용과 임대수입 등 매출액을 비교하면 현금 잉여금이 1994년도에는 39,488,794원, 1995년도에는 20,753,322원으로 계산되며, 위 부동산임대업과 관련한 고정자산 가액은 1991년도에 1,929,944,113원, 1993년도에 1,873,387,493원, 1994년도에 1,845,468,164원, 1995년도에 1,876,428,164원으로서 별다른 변동이 없고, 1991년도 합계잔액시산표에 의하면 1991년의 미지급채무액은 연초부터 연말까지 변동 없이 12,254,635원으로 되어 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 차입금이 이 사건 건물의 신축비용이나 결손금의 보전 혹은 기존 차입금의 변제에 사용되었다는 점에 관하여 이에 부합하는 제1심 증인 소외인의 증언은 위와 같은 사실관계에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 차입금에 대한 1994년분 및 1995년분 지급이자는 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '구 시행령'이라 한다) 제60조 제1항 제10호 및 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정된 것, 이하 '개정 시행령'이라 한다) 제55조 제1항 제13호 소정의 필요경비인 총수입금액을 얻기 위하여 직접 사용된 부채에 대한 지급이자로 볼 수 없다고 판단하는 한편, 나아가 투하자본의 회수를 위하여 차입금을 자본인출금으로 사용한 경우에는 그 지급이자가 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '구 법'이라 한다) 제48조 제5호 및 구 시행령 제97조 제1항 제2호, 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정된 것, 이하 '개정 법'이라 한다) 제33조 제1항 제5호 및 개정 시행령 제61조 제1항 제2호 소정의 필요경비 불산입 항목인 사업용 자산의 합계액이 부채의 합계액에 미달하는 경우에 그 미달하는 금액(이하 '초과인출금'이라 한다)에 상당하는 부채의 지급이자에 해당하지 아니하는 경우라고 하더라도 이를 총수입금액을 얻기 위하여 직접 사용된 부채에 대한 지급이자로 볼 수 없다고 판단하였다.
그러나 거주자가 부동산임대업을 자기 자본에 의하여 경영할 것인지 차입금에 의하여 경영할 것인지는 거주자 개인의 선택에 달린 문제이므로, 거주자의 부동산임대소득금액을 계산함에 있어서, 임대용 부동산의 취득비용으로 사용된 당초의 차입금을 그 후 다른 차입금으로 상환한 경우는 물론이고, 당초 자기 자본으로 임대용 부동산을 취득하였다가 그 후 투하자본의 회수를 위하여 새로 차입한 금원을 자본인출금으로 사용한 경우에도, 앞서 본 초과인출금 상당의 부채에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 차입금채무는 부동산임대업을 영위하는 데 필요한 자산에 대응한 부채로서 사업에 직접 사용된 부채에 해당한다고 보아야 할 것이고, 따라서 그 차입금의 지급이자는 총수입금액을 얻기 위하여 직접 사용된 부채에 대한 지급이자로서 필요경비에 해당한다고 보아야 할 것이다.
원심이 확정한 위 사실관계 및 이 사건 기록에 의하면, 당초 원고의 부동산임대업에는 이 사건 토지의 가액에 상당한 1,048,727,273원이 자본금으로 계상되었고, 건물은 임대보증금으로 신축하기로 하였으나 1991년 6월경 완공된 이 사건 건물의 신축비용은 889,697,983원이었음에 비하여 1991년도의 임대보증금은 총 709,500,000원이어서 그 차액과 영업비용 등에 충당하기 위하여 단기차입금 192,341,190원 상당의 부채를 지고 있었던 사실, 위 부동산임대업과 관련한 고정자산가액은 1991년도부터 1995년도에 이르기까지 별다른 변동이 없었으나, 1993년도에는 임대보증금이 총 928,000,000원으로 늘어난 대신 자본금(이익잉여금 제외)은 825,240,755원으로 줄어들었고, 1994년도 및 1995년도에는 임대보증금이 총 1,138,000,000원으로 늘어난 대신 자본금은 5억 4,000여 만 원으로 줄어들었으며, 앞서 본 바와 같은 주식회사 한국외환은행으로부터의 새로운 차입과 아울러 기존 차입금의 변제가 이루어지면서 1994년도 및 1995년도에도 여전히 단기차입금 175,000,000원의 부채가 존재하고 있고, 그 때까지 위 부동산임대업의 사업용 자산의 합계액이 부채의 합계액에 미달하지도 아니하는 사실을 알 수 있는바, 이에 의하면 원고는 당초 이 사건 토지의 가액에 상당한 1,048,727,273원을 자본금으로 계상하고 임대보증금으로 건물을 신축하면서 부족한 신축비용 등을 단기차입금으로 충당하였다가, 그 후 임대보증금 수령액이 늘어나자 투하자본을 회수함에 있어서, 그 임대보증금 일부를 자본인출금으로 사용하는 한편, 당초의 차입금을 새로운 이 사건 차입금으로 대체·상환하였거나, 혹은 그 임대보증금 일부로 당초의 차입금을 상환하는 한편, 이 사건 차입금을 자본인출금으로 사용한 것이라고 볼 수 있고, 따라서 이 사건 차입금채무는 부동산임대업에 직접 사용된 부채에 해당하여 그 지급이자는 총수입금액을 얻기 위하여 직접 사용된 부채에 대한 지급이자로서 필요경비에 해당한다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 차입금의 지급이자가 필요경비에 해당하지 아니한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 부동산임대소득 계산에 있어서 필요경비에 산입할 총수입금액을 얻기 위하여 직접 사용된 부채에 대한 지급이자에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
2. 상고이유 제2점에 대한 판단
가. 부당행위계산부인 규정에 관한 법리오해 여부
구 법 제55조 및 개정 법 제41조의 부당행위계산부인 규정은 거주자의 행위 또는 계산이 객관적인 사실에 합치되고 법률상 유효·적법한 것이라 하더라도 그 행위나 계산이 구 시행령 제111조 및 개정 시행령 제98조 소정의 특수관계자 사이의 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 거래유형에 해당되는 경우에는 과세권자가 객관적으로 타당하다고 인정되는 소득이 있었던 것으로 의제하여 과세함으로써 실질과세원칙을 보충하여 공평과세를 실현하고자 하는 것이므로, 부당행위계산은 일정한 특수관계자 사이의 일정한 거래가 사회통념이나 관습에 비추어 볼 때 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래로 볼 수 없어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되면 족한 것이지 당사자에게 조세회피의 목적이 있거나 경제적 손실이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누7637 판결 등 참조).
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 부당행위계산부인 규정에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 간주임대료 계산에 관한 법리오해 여부
부동산임대업에 있어서 임대료를 일부는 임대보증금으로 일부는 월 차임으로 받기로 한 경우, 임대보증금과 월 차임은 상호 대체관계에 있어 임대보증금이 많을수록 월 차임은 적어지고 임대보증금이 적을수록 월 차임은 많아지는 것이며 이때 월 차임과 임대보증금 상호간의 환산비율 문제는 당사자 사이의 약정에 달려 있는 것이라 할 것이고, 이에 비하여 구 법 제29조 제1항 및 구 시행령 제58조 제2항 제2호, 개정 법 제25조 제1항 및 개정 시행령 제53조 제2항 소정의 실지조사결정시의 간주임대료 계산규정은, 부동산을 임대하고 받은 임대보증금을 새로운 부동산 취득자금으로 운용하는 것을 방지하고 부동산 과다보유를 억제한다는 취지에서, 임대보증금을 받은 경우에는 시장실세금리에 불구하고 누구든지 은행에 예금을 하면 틀림없이 얻을 수 있는 정기예금이자율 상당의 소득이 있었다고 봄이 상당하다고 하여, 임대보증금에서 임대용 부동산의 건설비 상당액을 공제한 금액에 소정의 정기예금이자율을 적용하는 방식에 의한 소정의 산식에 따라 계산한 금액을 총수입금액에 산입하도록 규정하고 있는 것이라 할 것이므로(대법원 1995. 2. 10. 선고 94누5731 판결, 헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 94헌가10 결정 등 참조), 당사자 사이의 약정에 따라 실제로 얻은 월 차임 상당의 수입과 위 간주임대료 상당의 수입은 그 성질 및 계산을 달리하는 것이라 할 것이다.
원심은, 월 차임이 없는 경우의 이 사건 건물의 임대보증금 시가가 평당 3,000,000원임에도 원고가 이 사건 건물 중 77평을 동생 소외인에게 임대보증금 20,000,000원 및 월 차임 300,000원에 임대한 것은 저가임대로서 부당행위계산에 해당한다고 하여 피고가 이를 부인함에 있어서, 위 월 차임을 감안하면, 77평 상당의 임대보증금 231,000,000원(평당 3,000,000원 × 77평)에서 위 월 차임 300,000원을 위 간주임대료 계산규정 소정의 정기예금이자율이 아닌 월 2%의 비율로 역환산한 15,000,000원(300,000원 × 100/2)을 공제한 216,000,000원이 간주임대료 계산대상이 되는 정상적인 임대보증금이라고 본 것은 적법하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 간주임대료 산정방식에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고이유 제1점을 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인의 권리를 매매한 자가 그 권리의 이전을 할 수 없게 된 때에는 매도인은 선의의 매수인에 대하여 그 이행불능 당시의 목적물의 싯가를 기준으로 하여 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익을 배상하는 것이 상당하고 그 손해는 매수인이 입은 손해 뿐만 아니라 얻을 수 있었던 이익의 상실분도 포함된다.

주문
원판결중 원고 패소부분을 취소한다.
피고는 원고에게 금 18,347,250원 및 이에 대한 1974.3.27.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

이유
인천시 북구 작전동 로 166의 3 전 1439평(합병되기 전의 지번, 지적)에 관하여 서울민사지방법원 소사등기소 1964.12.29. 접수 제8817호로서 1960.12.30.자 상환완료를 원인으로 소의 경기도로부터 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고가 1965.2.2. 위 소외 1로부터 위 토지를 매수하여 1965.3.17. 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 1966.3.17. 원고에게 위 토지를 대금 359,750원에 매도하고 그 대금을 지급받은 뒤 1966.4.15. 원고명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 소외 경기도가 서울지방법원 인천지원 71가합279호로서 소외 1, 피고 및 원고와 소외 사단법인 한국출산업공단등을 상대로 위 소외 1이 위 토지를 농지로서 분배받은 바 없음에도 불구하고 농지분배에 관한 서류등 위 토지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 그 소유권이전등기를 경료한 것이므로 위 소외 1 명의의 소유권이전 등기나 그 등기를 기초로 경료된 피고 및 원고와 소외 사단법인 한국수출산업공단등 명의의 각 소유권이전등기는 모두 원인 흠결의 무효등기라고 주장하여 각 그 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기한 결과 경기도의 청구를 인용하는 판결이 선고되었고 1974.3.26. 대법원에서 경기도 승소판결이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1 내지 3, 을 제1호증(각 판결)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 합쳐보면 위 소외 1이 인천시 ○○출장소 총무계 서무담당 서기로 근무할 당시 위 토지를 적법하게 농지분배받아 상환을 완료한 것처럼 상환증서를 위조하여 자기의 명의로 수유권 이정등기를 경료한 사실, 소외 인천수출산업공단이 원고로부터 1967.5.15. 위 토지를 매수하여 자기명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외 사단법인 한국수출산업공단이 위 인천수출산업공단의 재산과 권리의무 일체를 승계하여 1971.12.31. 그 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 한국수출산업공단이 소외 세아산업주식회사, 한국이노시돌공업주식회사, 주식회사 중소기업은행 등에게 위 토지 일부씩을 매도하여 위 소외인들 명의로 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 원고와 피고가 모두 위 매매계약을 체결할 당시 위 토지가 피고의 소유인 것으로 알았던 사실등을 인정할 수 있고 달리 반증 없는 바, 위 사실관계에 의하면 피고명의의 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 위 토지는 경기도의 소유임이 명백하고 따라서 피고는 타인의 권리를 매도한 자로서 민법 제569조에 따라 위 토지의 소유권자인 경기도로부터 그 소유권을 취득하여 원고에게 이를 이전하여야 할 의무가 있다 할 것이나 위 사실관계로 미루어 보아 피고가 경기도로부터 그 소유권을 취득하여 원고에게 이를 이전하는 것은 불가능하다고 판단되므로 피고는 위 매매계약을 해제하고 손해배상을 구하는 원고에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다 하겠다.
피고소송대리인은 위 대법원 판결에 의하여 말소되어야 할 위 각 등기가 아직 말소되지도 않았고 원고가 자기 이후의 등기명의자로부터 확정적인 손해액의 배상청구를 받은 사실이 없음은 물론 현실적으로 이를 배상하여준 사실도 없으므로 원고에게 현실적으로 손해가 발생하였다 할 수 없다고 다투고 있으나 앞서 살펴 본 바와 같이 피고의 전자인 소외 1명의의 소유권이전등기를 비롯하여 그 이후에 경료된 모든 소유권이전등기는 실체관계에 부합되지 않는 것이므로 각 그 등기명의를 그대로 두거나 말소등기를 필하거나 간에 그 효력에 아무런 소장도 없는 것이고 매도인의 하자 담보책임은 당해 매매계약의 당사자 간에 문제로서 매매목적물이 타인의 소유에 속하므로 인하여 매수인에게 그 권리를 이전할 수 없게 된 매도인에게 그 이행에 가름하는 손해를 배상할 책임이 있고 그 손해액은 이행불능이 확정된 때의 교환가치라 할 것이므로 그 손해배상책임과 그 손해액은 당해 매매계약의 당사자 아닌 그 이후의 자로부터 매수인이 손해배상을 청구 당하였거나 그 손해를 배상하였거나 간에 권리이전이 불능하게 된 때에 현실적, 확정적으로 발생된다고 할 것이므로 피고소송대리인의 위 주장은 이유없다.(더구나 이 사건에 있어서는 갑 제6호증의 1,2의 기재와 당심증인 소외 2의 증언에 의하면 원고 이후의 매수인들이 원고에게 손해배상을 청구하고 있음이 인정된다)
또 피고소송대리인은 가사 피고에게 위 손해배상책임이 있다고 하더라도 원고시의 직원이던 소외 1의 위 불법행위에 관하여 원고는 사용자로서의 손해배상책임이 있고 그 손해액은 특별한 사정이 없는 한 원고주장의 이사건 손해액과 같으므로 그 대등액에서 상계할 것을 주장하나, 앞서 살펴 본 바와 같이 소외 1은 원고시의 직원이지만 그 당시 농지분배 사무담당자도 아니었고 농지분배 사무와는 관련없이 사사로이 문서를 위조하여 위 소유권 이전등기를 경료시켰을 뿐만 아니라 그것이 외형상으로도 직무집행과 관련되었다고 보여지지 아니하므로 원고에게 소외 1의 사용자로서의 손해배상책임이 있음을 전재로 한 피고소송대리인의 위 주장 또한 이유없다.
그러므로 나아가 그 손해액에 관하여 살펴보건대, 이 사건에 있어서와 같이 타인의 권리를 매매한 자가 그 권리의 이전을 할 수 없게 된 때에는 매도인은 선의의 매수인에 대하여 불능 당시의 시가를 표준으로 하여 그 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익을 배상할 의무가 있다고 해석되므로 피고는 위 토지에 관한 소유권이전이 불가능하게 된 전시 대법원 판결 선고당시의 시가를 표준으로 산출한 손해액을 배상하여야 할 것인 바, 원심감정인 소외 3의 감정결과에 의하면 이사건 토지의 위 대법원 판결 선고당시인 1974.3.26. 당시의 시가가 평당 금 13,000원인 사실을 인정할 수 있으니 이를 기준으로 한 위 토지의 총 시가는 금 18,707,000원(1439×13,000)이 되므로 피고가 원고에게 배상할 손해액은 금 18,707,000원이 된다 할 것이다.
그렇다면 피고는 원고에게 금 18,707,000원 및 이에 대한 원고가 청구하는 바에 따라 1974.3.27.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있으므로 원고의 본소 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인 바, 이와 일부 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 원판결중 원고 패소부분을 취소하고 피고에게 그 부분에 해당하는 금원의 지급을 명하고 소송비용은 제1,2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하고 가집행은 이를 부치지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
갑 주식회사에 대하여 회생절차가 개시되었다가 회생계획인가 전에 회생절차가 폐지되고 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제6조 제2항에 따라 파산이 선고되었는데, 갑 회사와 법률용역계약을 체결한 을 법무법인이 회생절차개시결정일부터 파산선고 전날까지 제공한 법률자문에 대하여 용역비를 지급받지 못한 사안이다.
을 법인의 법률자문용역비 채권은 채무자회생법 제179조 제1항 제5호의 공익채권에 해당하고 갑 회사에 대한 파산선고로 인하여 채무자회생법 제6조 제4항에 따라 재단채권이 되었으나, 채무자회생법 제477조 제2항은 제477조 제1항의 재단채권 안분변제 원칙에 대한 특별한 예외를 규정한 것이므로, 제477조 제2항에 명시적으로 규정된 ‘제473조 제1호 내지 제7호 및 제10호’에 열거된 재단채권만이 ‘다른 재단채권에 우선하는 재단채권’(이하 ‘우선 재단채권’이라 한다)에 해당한다고 해석하여야 하는 점, 위 채권은 관리인의 행위에 대한 신뢰보호나 회생절차와 파산절차가 연속하여 이루어지는 견련파산의 특수성을 고려하여 특별히 재단채권으로 인정되는 것일 뿐, 우선 재단채권의 지위까지 부여할 합리적인 이유를 발견하기 어려운 점, 회생절차의 관리인이 한 행위를 곧바로 파산관재인의 행위와 동일하게 보아 위 채권이 ‘채무자회생법 제473조 제4호의 ‘파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위로 인하여 생긴 청구권’에 해당한다고 볼 수는 없는 점, 공익채권은 본래 파산채권의 성질을 가짐에도 불구하고 재단채권으로서 파산채권에 우선하여 변제하도록 되어 있어 공익채권자의 지위가 충분히 보호되는 것으로 볼 수 있고, 공익채권에 대하여 파산선고 후에 발생한 다른 우선 재단채권과 동등한 지위를 부여하여야 하는 것으로 해석할 수도 없는 점 등을 이유로 위 채권이 채무자회생법 제477조 제2항에서 정한 우선 재단채권이라 볼 수는 없다고 한 사례이다.

주문
1. 이 법원에서 변경된 청구에 따라 제1심판결 중 반소에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
별지 1 목록 기재 원고(반소피고)의 재단채권은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제477조 제2항에서 정한 ‘다른 재단채권’에 해당함을 확인한다.
2. 소송총비용 중 반소로 인하여 생긴 부분은 원고(반소피고)가 부담한다.

이유
1. 이 법원의 심판 범위
제1심에서, 원고는 본소로 피고를 상대로 법률자문용역비 중 일부 청구를 하였고, 피고는 반소로 원고의 채권이 채무자회생법 제477조 제2항의 재단채권(주위적 반소 청구) 또는 제473조의 재단채권(예비적 반소 청구)에 해당하지 아니한다는 확인 청구를 하였다. 이에 대하여 제1심법원은 원고의 본소 청구와, 피고의 주위적 반소 청구를 각각 전부 인용하는 판결을 선고하였다.
이에 대하여 원고만이 제1심판결 중 반소에 대한 부분에 관하여 불복하여 항소하였고, 피고는 반소 청구취지를 변경하였으므로, 이 법원의 심판 범위는 변경된 주위적, 예비적 반소 부분에 한정된다.
2. 기초 사실
가. 에스엠피 주식회사(이하 ‘채무자 회사’라 한다)는 폴리실리콘 제품 개발, 제조, 상품화, 유통 및 판매 등을 목적으로 하는 회사이다. 울산지방법원은 2016. 6. 13. 2016회합507호로 채무자 회사에 대한 회생절차개시결정을 하였다.
나. 원고는 변호사의 직무에 속하는 업무 등을 목적으로 하는 법무법인으로, 채무자 회사와 아래와 같이 각 법률용역계약(이하 통틀어 ‘이 사건 법률용역계약’이라 한다)을 체결하였다. 채무자 회사에 대한 회생절차가 개시된 후, 원고는 울산지방법원의 허가를 받아 기존의 계약인 아래 표 순번 1, 2번 기재 계약을 유지하면서, 아래 표 기재 순번 3, 4번 계약을 체결하고 국내 회생절차 관련 자문 및 채무자 회사의 모회사인 미국 선에디슨의 파산절차에 관한 자문 등을 제공하였다.

다. 울산지방법원은 2017. 8. 28. 채무자 회사의 관리인으로 하여금 채무자 회사의 사업계속을 내용으로 하는 회생계획안을 2017. 11. 13.까지 제출할 것을 명하였으나, 관리인 및 채무자 회사는 위 기간까지 회생계획안을 제출하지 아니하였다. 채무자 회사는 2017. 11. 6. 위 법원에 파산신청서를 제출하였고, 위 법원은 2017. 11. 14. 채무자에 대한 회생절차를 폐지하여 2017. 11. 30. 회생절차폐지결정이 확정되었다.
라. 울산지방법원은 2017. 12. 12. 채무자 회사에 대하여 채무자회생법 제6조 제2항 주1) 			 에 따라 파산선고를 하였고(울산지방법원 2017하합516호), 피고는 채무자 회사의 파산관재인으로 선임되었다.
마. 원고는 채무자 회사에 대한 회생절차개시결정일인 2016. 6. 13.부터 파산선고 전날인 2017. 12. 11.까지 제공한 법률자문에 대하여 합계 501,152,615원의 용역비를 지급받지 못하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
3. 관련 법령
이 사건과 관련되는 주요 법령은 별지 2 기재와 같다.
4. 반소 청구에 관한 판단
가. 피고의 주장
현재 파산재단에 비해 채무자 회사의 조세 및 임금채권 등 재단채권이 현저하게 많아 채무자 회사의 재단채권 전액을 변제하기 부족한 상황이므로 피고는 채무자회생법 제477조 제1항, 제2항에 따라 재단채권의 안분변제를 예정하고 있다. 이 사건 채권은 채무자회생법 제6조 제4항의 재단채권이기는 하나, 제473조 제4호의 ‘채무자 회사의 파산절차에서 파산관재인의 행위로 인하여 발생한 채권’이나 이에 준하는 채권은 아니어서 제477조 제2항에서 정한 다른 재단채권에 우선하는 재단채권(이하 필요한 경우 ‘우선 재단채권’이라 약칭한다)으로 볼 수는 없다. 그런데 원고는 이 사건 채권이 채무자회생법 제473조 제3호, 제4호, 제7호의 재단채권으로서 제477조 제2항에서 정한 우선 재단채권에 해당한다거나, 그에 준하는 것으로 취급되어야 한다고 주장하고 있다. 이에 피고는 주위적으로는 이 사건 채권이 채무자회생법 제477조 제2항에서 정한 ‘다른 재단채권’에 해당한다는 확인을 구하고, 예비적으로는 제477조 제2항에서 정한 우선 재단채권에 해당하지 아니한다는 확인을 구한다.
나. 주위적 청구에 관한 판단
1) 공익채권이 우선 재단채권에 해당하는지 여부
이 사건 채권은 채무자회생법 제179조 제1항 제5호의 공익채권에 해당하고 채무자 회사에 대한 파산선고로 인하여 제6조 제4항에 따라 재단채권이 되었다. 그러나 아래와 같은 이유로 이 사건 채권은 채무자회생법 제477조 제2항에서 정한 우선 재단채권이라 볼 수 없다.
가) 채무자회생법의 문언해석상 파산선고 이전의 회생절차에서 발생한 공익채권이 제477조 제2항에서 정한 우선 재단채권이라 볼 근거가 없다.
(1) 채무자회생법은 공정하고 원활한 파산절차의 진행을 위한 여러 가지 정책적인 이유에서 제473조의 일반재단채권과 그 밖의 특별규정에 의한 특별재단채권을 주2) 			규정하면서, 제477조에서 파산재단이 재단채권 총액을 변제하기 부족한 때의 변제 방법에 관하여 정하고 있다. 채무자회생법에서 열거하는 다른 재단채권에 우선하는 재단채권들은 파산절차의 원활한 진행이나 공평의 이념, 또는 공익적ㆍ정책적 이유에서 다른 재단채권보다 먼저 변제받을 수 있도록 특별한 취급을 하는 것이므로 가능한 한 채무자회생법 규정의 문언에 따라 예측가능하고 명확하게 우선 재단채권의 내용을 해석하여야 한다.
(2) 채무자회생법 제477조 제1항에 의하면, 파산재단이 재단채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 분명하게 된 경우 재단채권의 변제는 다른 법령이 규정하는 우선권에 불구하고 아직 변제하지 아니한 채권액의 비율에 따라 변제하여야 한다. 채무자회생법 제477조 제2항은 이러한 원칙에 대한 특별한 예외를 규정한 것이므로, 제477조 제2항에 명시적으로 규정된 ‘제473조 제1호 내지 제7호 및 제10호’에 열거된 재단채권만이 다른 재단채권에 우선한다고 해석함이 타당하다. 그런데 채무자회생법 제477조 제2항은 ‘제6조 제4항에 의하여 재단채권이 된 공익채권’을 위 ‘제473조 제1호 내지 제7호 및 제10호’와 함께 열거하고 있지 않다.
(3) 2020. 2. 4. 신설되어 같은 날 시행된 채무자회생법 제477조 제3항 주3) 			 에서는 파산재단이 재단채권액의 총액을 변제하기에 부족한 때에 제6조 제4항, 제9항 및 제7조 제1항에 따라 재단채권이 된 채권 중 신규차입자금과 근로자의 임금 등의 재단채권이 다른 재단채권에 우선하고, 나머지 채권들의 순위는 제477조 제2항에 따르는 것으로 정하고 있어, 제6조 제4항에 의하여 재단채권이 된 공익채권 중 일부가 다른 재단채권에 우선하는 경우를 명시적으로 규정하고 있다. 이러한 규정의 반대해석상 채무자회생법 제6조 제4항에 의하여 재단채권이 된 공익채권 중 제477조 제3항에서 정하지 않은 나머지 채권은 다른 재단채권에 우선하지 않는 것으로 봄이 타당하다. 채무자회생법 제477조 제3항의 신설 주4) 			이유를 보더라도 위 조항 신설 이전에는 재단채권이 된 공익채권은 그 유형을 불문하고 다른 재단채권에 우선하지 않는 것으로 해석되었음을 알 수 있다.
나) 재단채권이 된 공익채권의 성질을 고려하여도 우선 재단채권의 지위를 부여할 합리적인 이유를 발견하기 어렵다.
(1) 채무자회생법 제477조 제2항에서 다른 재단채권에 비하여 우선권을 인정하는 재단채권들은 파산선고 이후에 발생한 것으로서 파산절차를 수행하는 데 필요한 비용과 청구권의 성격을 갖거나(제473조 제1호, 제3호, 제4호, 제7호), 파산재단이 이익을 얻지만 이로 인해 상대방은 손실을 부담하게 되는 상황에서 형평을 기하기 위해 재단채권으로 인정되는 청구권의 성격을 갖거나(제473조 제5호, 제6호), 조세징수나 근로자 보호 등 특별한 사회ㆍ정책적 고려에서 재단채권으로 인정되는 청구권의 성격을 갖는다(제473조 제2호, 제10호). 반면, 공익채권에는 위와 같은 성격을 가지는 청구권 이외에도 채무자의 회생에 필요한 다른 목적을 위한 청구권들이 포함되어 있다(채무자회생법 제179조 참조). 채무자회생법 제6조 제1항 또는 제2항에 의해 파산이 선고되는 경우, 기존의 공익채권은 원칙적으로 파산선고 이전에 발생한 채권으로서 제423조에 따라 파산채권이 되는 것이 원칙이지만, 회생절차에서 관리인의 행위에 대한 신뢰보호나 회생절차와 파산절차가 연속하여 이루어지는 견련파산의 특수성을 고려하여 제6조 제4항을 통해 특별히 재단채권으로 인정되는 것일 뿐이다. 또한 채무자회생법은 제6조 제7항에서 회생절차에서 행하여진 관리인 등의 행위가 그 성질에 반하지 아니하는 한 파산절차에서도 유효한 것으로 보고 있을 뿐, 회생절차에서의 관리인의 행위를 파산절차에서의 파산관재인의 행위와 동일한 것으로 인정하고 있지 않다. 따라서 채무자회생법 제6조 제4항에 따른 재단채권이 제477조 제2항에서 우선변제권을 인정한 재단채권들과 성격이 동일한 것이라고 보기 어렵다.
(2) 회생절차는 재정적 어려움으로 인하여 파탄에 직면해 있는 채무자에 대하여 채권자, 주주, 지분권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하여 채무자 또는 그 사업의 효율적인 회생을 도모하는 것을 목적으로 하는 절차인 데 비해 파산절차는 회생이 어려운 채무자의 재산을 공정하게 환가ㆍ배당하는 것을 목적으로 하는 절차로 두 제도의 목적이 다르다(채무자회생법 제1조 참조). 또한 회생절차개시 신청 시와 채무자회생법 제6조 제1항 또는 제2항의 파산선고 시 사이에 시간적 간격이 존재할 수 있고, 이로 인하여 채무자의 재산 상태에 차이가 있을 수 있는 점을 아울러 고려할 때, 회생절차에서 인정된 공익채권을 재단채권으로 인정하는 것에서 더 나아가, 다른 재단채권에 우선하는 지위까지 인정하는 것이 파산절차의 목적에 부합한다고 볼 수 없다.
다) 원고는 이 사건 채권이 채무자회생법 제473조 제4호에서 정한 ‘파산관재인이 파산재단에 관하여 한 행위로 인한 청구권’과 유사하므로, 이 사건 채권을 제473조 제4호에 해당하는 채권으로 보아야 한다고 주장한다. 회생절차에서의 관리인과 파산절차에서의 파산관재인 모두 채무자의 재산에 대한 관리처분권을 보유한다는 점에서는 동일하다(채무자회생법 제56조, 제384조). 그러나 앞서 본 바와 같이 회생절차와 파산절차의 목적의 차이로 인하여 관리인의 업무는 채무자의 회생에 초점을 두고 있는 반면, 파산관재인의 업무는 채무자의 재산을 최대한 높은 가격에 환가하여 이를 공정하게 배당하는 것에 그 초점을 두고 있어, 두 기관이 동일한 역할을 한다고 보기 어렵다[파산관재인이 법원의 허가를 얻어 채무자의 영업을 계속하거나 쌍방 미이행의 쌍무계약을 계속 유지하는 경우가 있기는 하나(채무자회생법 제492조), 파산이 선고되면 법인은 해산되므로(민법 제77조 제1항, 상법 제227조 제5호, 제287조의38 제1호, 제517조 제1호, 제609조 제1항 제1호) 이는 채무자의 회생을 위한 것이 아니라 채권자에게 배당할 파산재단의 증대를 위한 것일 뿐이다]. 나아가 회생절차에서는 원칙적으로 개인인 채무자나 개인이 아닌 채무자의 대표자가 관리인으로 선임되는 데 비해(채무자회생법 제74조), 파산절차에서는 관리위원회의 의견을 들어 법원이 파산관재인을 선임하고(제355조) 대부분 객관적 제3자의 지위에 있는 변호사 등이 선임된다는 점에서도 두 기관이 동일한 이해관계와 의사결정구조를 가지고 있는 것으로 보기 어렵다.
이러한 점들을 종합하여 볼 때, 회생절차의 관리인의 행위를 곧바로 파산관재인의 행위와 동일하게 보아 이 사건 법률용역계약을 파산관재인인 피고가 체결한 것과 마찬가지로 취급하여 이 사건 채권이 채무자회생법 제473조 제4호의 ‘파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위로 인하여 생긴 청구권’에 해당한다고 볼 수는 없다.
라) 원고는 채무자회생법 제6조 제4항에 따른 재단채권이 우선변제권이 있는 재단채권으로 취급되지 않는다면 채무자가 회생에 실패하여 파산절차로 가는 경우 그 채권을 보호받을 수 없기 때문에 제6조 제4항에서 공익채권을 재단채권으로 의제하는 법의 취지에 반한다고 주장한다.
그러나 앞서 본 바와 같이 위와 같은 공익채권은 원칙적으로 파산채권으로서의 성격을 갖는 것이므로 이를 파산채권보다 우선변제, 수시변제를 하는 재단채권으로 인정하는 것만으로도(채무자회생법 제475조, 제476조) 다른 파산채권자들보다 더 강한 보호를 하는 것인 점, 파산재단이 재단채권의 총액의 변제에 충분하지 않을 정도의 상황이 아니라면 재단채권은 여전히 파산채권에 우선하여 그 전액의 변제가 이루어지게 되는 점(제477조의 반대해석 및 제475조, 제476조) 등을 고려하면, 공익채권을 반드시 제477조 제2항에서 정한 우선 재단채권으로 인정해야만 한다는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.
마) 원고는 채무자회생법 제291조에서 회생절차폐지결정이 확정된 때에는 제6조 제1항에 의하여 견련파산을 선고하는 경우를 제외하고는 관리인이 채무자의 재산으로 공익채권을 변제하도록 정하고 있어 공익채권이 보호되는 점을 고려할 때, 제6조 제2항에 의하여 임의적 견련파산이 선고되는 경우에도 우선 재단채권으로 인정함으로써 다른 우선 재단채권보다 열후한 지위에 놓이지 않도록 하여야 한다고 주장한다.
그러나 채무자회생법 제6조 제2항에 의해 파산선고가 이루어진 이상 파산절차의 목적에 부합하도록 채무자의 재산을 공정하게 환가ㆍ배당하여야 하는데, 공익채권은 본래 파산채권의 성질을 가짐에도 불구하고 재단채권으로서 파산채권에 우선하여 변제하도록 되어 있어 공익채권자의 지위가 충분히 보호되는 것으로 볼 수 있고, 공익채권에 대하여 파산선고 후에 발생한 다른 우선 재단채권과 동등한 지위를 부여하여야 하는 것으로 해석할 수도 없다. 아울러 견련파산절차로의 이행에 의해 발생하는 다른 채권들의 지위 변동 역시 재산의 공정한 환가ㆍ배당과 공익적 필요에 의해 이루어지는 점을 고려할 주5) 			때 공익채권을 우선 재단채권으로 인정할 필요성이 크다고 볼 수 없다. 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
바) 원고는 파산관재인이 이 사건 채권 중 파산선고 이후의 지연손해금을 채무자회생법 제473조 제4호에서 정한 재단채권으로 승인하였으므로 이 사건 채권이 제473조 제4호에 의한 재단채권으로 인정되어야 한다는 주장도 한다.
그러나 재단채권은 수시로 변제하게 되어 있으므로 파산관재인은 그 채권이 재단채권인 경우 그 채무를 이행기에 변제해야 할 의무가 있고(채무자회생법 제475조), 이를 변제하지 아니한 경우 파산관재인이 채무를 불이행한 것이 되어 적어도 채무불이행에 따른 채무는 제473조 제4호에서 정한 파산관재인의 행위로 인한 채무로 볼 수 있는 점(대법원 2014. 11. 20. 선고 2013다64908 전원합의체 판결 등 참조), 파산관재인이 제473조 제4호에 따른 재단채권으로 승인한 것은 이 사건 채권 전부가 아니라 지연손해금 부분에 한한 것이고(갑 제10호증), 달리 이 사건 채권 전부를 파산관재인이 제473조 제4호에서 정한 재단으로 승인하였다는 자료가 없는 점 등을 고려하면, 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.
사) 한편 원고는 채무자회생법 제477조 제3항에 의하면, 공익채권 중 재단채권으로 인정되는 채권 중 신규차입자금 외의 재단채권은 제2항에 따른다고 정하고 있으므로, 특별재단채권인 이 사건 채권은 제477조 제2항이 적용되어 우선 재단채권으로 인정되어야 한다고 주장한다.
우선 채무자회생법 제477조 제3항은 그 시행 이전에 결정된 파산선고 사건인 이 사건에 적용될 수 없다. 또한, 위 규정의 취지는 신규차입자금 등에 관한 채권은 제2항에서 정한 것과 달리 우선변제하고 나머지는 제477조 제2항이 그대로 적용된다는 것이지, 공익채권이었다가 재단채권으로 되는 모든 채권을 제477조 제2항에서 정한 우선 재단채권으로 하겠다는 것으로 보기 어려운 점, 제477조 제3항에서 신규차입자금의 경우 다른 재단채권보다도 우선하여 변제를 하도록 규정한 취지는 제180조 제7항에서 신규차입자금의 경우 다른 공익채권보다도 우선하여 변제하고 있는 취지를 반영하기 위한 것으로 보이는 점 등을 고려하면 원고의 위 주장도 받아들이기 어렵다.
2) 원고의 권리남용 주장에 대한 판단
가) 원고는, 피고가 채무자 회사에 대한 공익채권자로서 원고와 유사한 지위에 있던 주식회사 롯데정밀화학(이하 ‘롯데정밀화학’이라 한다)에 사실상 우선변제를 해주었음에도 원고에 대해서는 이 사건 채권이 우선 재단채권이 아니라는 확인 청구를 한 것은 공익채권자들을 부당하게 차별 취급하는 것이므로 피고의 이 사건 반소 청구는 권리남용으로 기각되어야 한다고 주장한다.
나) 을 제3, 4호증의 기재에 의하면, 롯데정밀화학이 변제받은 재단채권은 파산선고 후 발생한 유틸리티 대금채권인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 주장하는 바와 같은 피고의 권리남용 사실을 인정할 수 없다. 이 부분 원고의 주장 역시 이유 없다.
다. 소결
따라서 이 사건 채권은 채무자회생법 제477조 제2항에서 정한 ‘다른 재단채권’에 해당한다. 원고가 이를 다투고 있는 이상, 그 확인을 구할 이익도 있다. 피고의 주위적 반소 청구를 받아들이는 이상, 예비적 반소 청구에 관하여는 따로 살피지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 피고의 주위적 반소 청구는 이유 있어 인용하여야 할 것인데, 피고가 이 법원에서 청구취지를 변경하였으므로 이 법원에서 변경된 청구취지에 따라 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
주1) 		갑 제3호증 파산선고 결정에 의하면 채무자회생법 제6조 제1항에 따른 파산선고라고 기재되어 있으나, 이는 채무자회생법 제6조 제2항의 오기로 보인다.
주2) 		채무자회생법 제474조, 제337조 제2항, 제347조 제2항, 제348조 제2항, 제398조 제1항, 제469조, 제6조 제4항, 제9항.
주3) 		부칙 제2조에 따라 시행 후 결정된 파산선고 사건으로 구성된 파산재단부터 적용되므로 이 사건에는 적용되지 않는다.
주4) 		채무자회생법(2020. 2. 4. 법률 제16920호로 개정된 것)은 위 조항의 제ㆍ개정 이유에 관하여 ‘기업회생 절차에서의 신규자금 유입을 활성화하기 위하여 채무자의 업무 및 재산에 관하여 관리인이 회생절차개시 후에 한 자금의 차입 그 밖의 행위로 인하여 생긴 청구권과 채무자 또는 보전관리인이 회생절차개시신청 후 그 개시 전에 법원의 허가를 받아 행한 자금의 차입, 자재의 구입 그 밖에 채무자의 사업을 계속하는 데에 불가결한 행위로 인하여 생긴 청구권 중에서 채무자의 사업을 계속하기 위하여 법원의 허가를 받아 차입한 자금이 있는 때에는 신규차입자금에 관한 채권과 근로자의 임금 등의 재단채권은 다른 재단채권에 우선하도록 하려는 것임’이라고 밝히고 있다.
주5) 		가령, 회생절차에서는 회생담보권자도 회생절차에 복속하여 권리행사가 제한되고, 그동안 공익채권자가 회생담보권자보다 우선변제받을 수 있으나, 견련파산절차로 이행하게 되면 담보권자는 파산절차 밖에서 신속하게 담보물을 환가처분할 수 있게 된다. 또한, 회생절차에서 회생채권이었던 조세채권, 회생채권인 공과금채권으로서 그 징수 우선순위가 일반 파산채권보다 우선하는 것(건강보험료 등)은 견련파산절차에서 재단채권으로 격상된다. 이러한 지위 변동은 파산절차의 목적을 달성하기 위한 공익적, 정책적 필요에 의한 것이다.


Summary: 문서의 기재내용을 알 수 없는 문서제출명령이었다면 설사 불응하였더라도 그 문서를 소지한 사실 외에 그 내용을 진실한 것으로 인정할 수는 없다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원판결은 피고가 원고로 부터 1962. 5. 21.부터 1963. 5. 6.까지에 그 판시와 같이 처리할 약정으로 그 판시와 같은 3매복사식 일련번호로 되어 있는 영수증원철 36권을 받아 갔음에도 불구하고, 그 중 12권의 부본만을 원고에게 인도하고, 나머지 24권은 원철, 또는 부본을 아직까지 인도하지 않었다는 사실을 갑제6,7호 각증의 기재내용과 제1심증인 소외 1의 증언으로서 인정하였으나, 위 증인에 대한 신문조서(1964. 7. 6.)에는 위 영수증 원철교부장인 갑 제7호증중 1963. 3. 13.자에 3권을 소외 2라는 인(인)의 압날로 교부한것 같이 기재되어 있는것은 위 소외 2가 원고의 명에 의하여 공주출장소로 감사출장을 갈때에 가지고 간 것인데, 그중 2권만이 회수되었다는 증언부분이 있음이 소론이 지적하는바와 같고, 그 증언이 진실이라면 위 3권이 소외 2로 부터 피고에게 교부되었다는 사실을 확정하지 않고서는 위 갑제7호에 기재된 영수증원철 36권 전부를 피고가 받아갔다고는 단정할수 없을것이고, 또 그 3권중 1권이 아직 회수되지 않은 이상, 피고가 미인도중이라는 전기 24권중에서도 그 1권은 빼어야 할것이었는바, 원판결이 위 증언 부분에 대한 아무런 판단도 없이 증인 소외 1 증언 전부를 그대로 채택하여 전술한바와 같은 사실을 인정하였음은 서로 저촉되는 증거를 종합하여 사실을 인정한 위법을 면치못할것이니, 이점에 관한 본논지를 이유있다할것이다.
동상 제2점에 대하여 판단한다.
민사소송법 제320조는 법원이 제출의무 있는 당사자에 대하여 상대방의 동법 제317조의 방식에 다른 신청을 이유 있다고 인정함으로써 그가 소지하고 있는 문서의 제출을 명하였음에도 불구하고, 그 당사자가 정당한 이유없이 이에 응하지 아니한 때에는 법원은 상대방의 그 문서의 성립 및 내용에 관한 주장을 진실한 것으로 인정한다는 것뿐인바, 기록에 의하면, 본건에서 원고의 문서제출명령 신청의 내용(기록 92, 93, 94장)은 문서의 취지 즉, 그에 기재된 사항을 명시함이 없이 단지 영수증 원철에 기입된 일련번호를 각 권철별로 표시하고, 그 영수증 원철이나 부본의 제출에 의하여 당사자간에서 이미 조정된 측량 수수료 1,275,402원 40전의 징수사실을 입증하고자 한다는 것뿐이었고, 제1심 법원도 위와같은 표시로서는 기재내용을 알수없는 문서에 관하여 그 신청을 인용하여 피고에게 그 문서의 제출을 명하였던 것임이 뚜렷한 바이니, 설사 피고가 그 제출명령에 정당한 이유없이 응하지 않은 사실이 있었다할지라도 원심은 그 문서 불제출의 효과로서는 피고가 원고로부터 받어간 그와 같은 영수증철을 소지하고 있다는 사실은 인정할수 있을지언정 피고가 그것으로서 조정된 측량수수료 전액을 징수하였다는 사실은 인정할수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고, 원판결에 의하면 원심이 위 조정된 측량수수료중 증거에 의하여 구체적인 징수사실을 확정한 합계 801,933원을 뺀 나머지 금액전부를 피고가 징수하였다는 사실까지를 동인이 전시 문서제출명령에 정당한 이유없이 응하지 아니하였다는 점만으로써 인정하였음이 명백한즉, 그 조치에 위 문서제출명령에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 않을수 없으니, 이점에 관한 본 논지도 이유있음이 뚜렷하다.
그러므로 상고이유중 다른 논지에 대한 판단을 생략하고 위 이유있는 논점들에 의하여 원판결을 파기하기로 하고, 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 대지와 그 지상의 건물이 원래 갑의 소유이었는데, 갑이 대지와 건물을을에게 매도하고, 을은 건물에 관하여는 소유권이전등기를 하지 아니하고 대지에 관하여만 그 이름으로 소유권이전등기를 경료함으로써 건물의 소유명의가 갑명의로 남아 있게 되어 형식적으로 대지와 건물이 그 소유명의자를 달리하게 된 것이라면 대지와 건물의 점유사용 문제는 그 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 수 있는 것이므로 갑과 을 사이에 있어서는 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없다.

나. 건물이 경제적 가치가 별로 없었던 것으로서 건물의 전 소유자의 조건 없는 철거약정이 있었고, 또한 건물소유자가 법정지상권이 없으면 건물을 철거할 수밖에 없는 처지에서 대지에 법정지상권이 없으면 건물을 철거하기로 약정하고 대지를 임차하였다면 그와 같은 철거약정은 대지임차인에게 일방적으로 불리한 약정이라고 볼 수 없으므로 대지소유자에 대하여 민법 제643조

소정의 건물매수청구권을 행사할 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 제1점에 대하여
관습에 의한 법정지상권은 같은 사람이 소유하고 있던 토지와 건물 중 어느 하나가 다른 사람에게 귀속하게 되고 그 당사자 사이에 그 대지사용권에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물소유자가 아무런 권리없이 다른 사람의 토지를 사용하는 것이라 하여 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익을 가져오게 할 경우가 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물 소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 하여 줌으로써 건물이 철거되는 것을 막기 위하여 인정된 제도이므로 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 건물은 원래 소외 공주군 농업협조합(이하 농협이라고 한다)의 소유이었는데, 위 농협이 이 사건 대지와 건물을 소외 공주군 양잠협동조합(이하 잠협이라고 한다)에게 매도하고, 위 잠협은 이 사건 건물에 관하여는 소유권이전등기를 하지 아니하고 이 사건 대지에 관하여만 그 이름으로 소유권이전등기를 경료함으로써 이 사건 건물의 소유명의가 위 농협명의로 남아 있게 되어 형식적으로 이 사건 대지와 건물이 그 소유명의자를 달리하게 된 것이라면 이 사건 대지와 건물의 점유사용문제는 그 매매계약 당사자인 위 농협과 잠협 사이의 계약에 따라 해결할 수 있는 것이므로 위 농협과 잠협 사이에 있어서는 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없는 것이고, 따라서 위 잠협이 이 사건 대지에 관하여만 그 이름으로 소유권이전등기를 하고, 이 사건 건물의 소유자명의가 위 농협명의로 남아 있다 하여 위 농협이 이 사건 대지위에 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다고 할 수는 없는 것이다(당원 1983.7.26. 선고 83다카419,420 판결 참조).
이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원판결에 소론과 같은 관습에 의한 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여
기록에 의하면 피고 소송대리인은 제1심 제6차변론기일에서 1992.11.18.자 준비서면의 진술로 이 사건 대지는 원고들의 소유이고 또 원고들에게 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기청구권이 있었으므로 소외인이 이 사건 건물을 경락취득하였을 때 이 사건 대지위에 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것이라는 취지의 주장을 하였음이 분명하고 원심은 이 주장에 대하여는 판단을 하지 아니하였으나 원심이 적법히 확정한 바와 같이 원고들이 이 사건 건물에 대하여 소유권을 취득하지 못한 이상 소외인이 소론과 같이 이 사건 건물을 경락취득하였다고 하더라도 이 사건 대지위에 관습에 의한 법정지상권을 취득할 수는 없는 것이므로 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결결과에 영향이 없다. 논지는 이유가 없다.
3. 제3점에 대하여
원심은 이 사건 건물은 원고들이 전 소유자인 위 잠협으로부터 이 사건 대지와 더불어 매수하려다가 낡고 노후되어 건물로서의 사용가치가 없고 다만 그 건축 목재만은 다소 가치가 있어 철거하게 되면 다른 건축자재로 쓸 가치는 있었지만 그 철거에도 상당한 금액이 소요되어 그 경제적 가치가 별로 없었으므로 매매대상에서 제외하기로 하여 위 잠협이 일시 사용하되 일정기간이 지나면 무조건 철거하기로 약정하여 이 사건 대지에 대하여만 매매가 이루어진 사실, 이와 같은 중에 피고는 이 사건 건물을 전전 취득하였고 그 부지 소유자인 원고들이 그 철거를 요구하자 이 사건 건물을 위한 법정지상권의 존재여부에 관하여 서로 다투어 온 사실, 그러다가 피고가 원고들과의 사이에 이 사건 대지에 이 사건 건물을 위한 법정지상권이 존재하지 않을 시에는 이 사건 건물을 철거한다는 약정하에 이 사건 대지에 대한 임대차계약을 체결한 사실, 그 임대차계약이 기간만료로 종료되고, 이 사건 건물에 관하여는 당초부터 법정지상권이 발생할 여지가 없었던 사실을 인정한 다음, 위와 같이 이 사건 건물은 경제적 가치가 별로 없었던 것으로서 전 소유자인 위 잠협의 조건없는 철거약정이 있었고, 또한 피고가 법정지상권이 없으면 이 사건 건물을 철거할 수밖에 없는 처지에서 이 사건 대지에 법정지상권이 없으면 이 사건 건물을 철거하기로 약정하고 이 사건 대지를 임차하였다면 그와 같은 철거약정은 임차인인 피고에게 일방적으로 불리한 약정이라고 볼 수는 없으므로 대지소유자에 대하여 민법 제643조 소정의 건물매수청구권을 행사할 수 없다고 해석함이 상당하다고 판단하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건축설계계약시 잔금은 공사착공시 지급하고 다만 공사착공이 건축허가일로부터 6개월을 초과하는 경우에는 허가일로부터 6개월 내에 지급하기로 약정한 경우, 잔금지급 약정의 경위와 계약의 목적 등에 비추어 볼 때, 계약체결 당시 계약이나 잔금지급채무의 효력을 공사착공 또는 건축허가의 성부에 의존케 할 의사로 위와 같이 약정하였다고 볼 수는 없고, 단지 잔금지급채무를 장래 도래할 시기가 확정되지 아니한 때로 유예 또는 연기한 것으로서 잔금지급채무의 시기에 관하여 불확정기한을 정한 것이라고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 건축설계계약시 잔금은 공사착공시 지급하고 다만 공사착공이 건축허가일로부터 6개월을 초과하는 경우에는 허가일로부터 6개월 내에 지급하기로 약정한 것은 건축설계계약이나 잔금지급채무에 대하여 건축허가를 받을 것을 조건으로 한 것인데 그 건축허가를 받지 못하였으니 원고의 잔금지급청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 건축설계계약의 잔금지급에 관한 약정의 경위에 관하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그와 같은 잔금지급약정의 경위와 이 사건 계약의 목적 등에 비추어 보면, 원고와 피고는 계약체결 당시 계약이나 잔금지급채무의 효력을 공사착공 또는 건축허가의 성부에 의존케 할 의사로 위와 같이 약정하였다고 볼 수는 없고, 단지 피고의 잔금지급채무를 장래 도래할 시기가 확정되지 아니한 때로 유예 또는 연기한 것으로서 잔금지급채무의 시기에 관하여 불확정기한을 정한 것이지, 건축허가를 조건으로 붙인 것은 아니라고 판단하고 피고의 위 주장을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 잔금지급약정의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는 피고 및 소외 주식회사 부건(아래에서는 소외 회사라고 한다)을 위하여 건축허가에 관련된 업무를 대행함에 있어서 교통영향심의결과에 따른 도로확장 없이는 건축허가를 받을 수 없다는 점을 잘 알고 있었으므로 피고에게 도로가 확장되기 전에는 건축허가신청을 하지 말도록 조언하여야 할 성실의무가 있음에도 불구하고, 대규모소매점 개설허가에 관하여 행정구제절차를 밟고 그 결과가 나올 때까지 건축관련 업무를 중단하겠다는 피고에게 도리어 대규모소매점 개설허가조건과 건축허가는 아무런 관계가 없으니 우선 건축허가를 받아 건축공사를 하고 그 사이에 도로확장이 되면 대규모소매점 개설허가도 가능할 것이라고 하면서 실시설계를 강행하였으니 적어도 실시설계에 대한 보수지급채무는 면책되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 원고가 피고의 의사와는 달리 실시설계를 강행하였다는 점을 인정할 수 있는 증거가 없고, 오히려 위에서 인정한 사실관계에 의하면, 피고 및 소외 회사는 대규모소매점의 개설허가를 받기 위하여 교통영향평가와 심의를 의뢰한 결과 주변도시계획도로가 확장되어야 한다는 취지의 통지를 받아 도로확장이 되지 아니하면 대규모소매점의 개설허가는 물론 건축물의 건축허가도 받을 수 없다는 점을 알았다고 할 것이고, 실제로 대규모소매점의 개설허가를 신청하였다가 그와 같은 이유로 개설허가를 받지 못함으로써 위 건축물에 대한 건축허가를 신청하더라도 건축허가를 받지 못할 것이 객관적으로 분명한 상황이었음에도 불구하고 자신의 판단에 따라 (소외 회사는 그 후 도로확장에 필요한 비용을 시행청에 기탁하겠다고 제안하기까지 하였다.) 무리하게 건축허가신청을 하고, 그 과정에서 원고에게 건축허가신청에 필요한 실시설계도면의 완성이라고 하는 계약상 채무의 이행을 청구하였으니, 그와 같은 채무를 지고 있는 원고에게 피고의 위 요구를 거절하고 채무를 이행하지 않을 것을 기대할 수는 없다고 하여 피고의 위 주장을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사정에서는 피고에게 약정된 설계보수 전액의 지급책임을 지우는 것이 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 비추어 불합리하다고 한 다음 그와 같은 사정 등을 참작하여 피고가 지급하여야 할 설계보수는 그 30%를 감액함이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 나타난 모든 사정에 비추어 보면 원심이 인정한 감액 정도는 수긍할 수 있고 그 정도가 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 비추어 현저히 가벼워 불합리하다고는 보이지 아니하므로, 감액의 정도에 대한 상고이유 제3점의 주장 역시 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 형법 제243조의 음화등의반포등죄 및 형법 제244조의 음화등의제조등죄에 규정한 음란한 문서라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리키고, 문서의 음란성의 판단에 있어서는 당해 문서의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사 서술의 정도와 그 수법, 묘사 서술이 문서 전체에서 차지하는 비중, 문서에 표현된 사상 등과 묘사 서술과의 관련성, 문서의 구성이나 전개 또는 예술성 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 문서를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋우는 것으로 인정되느냐의 여부 등의 여러 점을 검토하는 것이 필요하고, 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그것이 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고, 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 할 수 있는가의 여부에 따라 결정되어야 한다.

나. 소설 “A"가 음란한 문서에 해당한다고 한 사례.

다. 헌법 제22조 제1항, 제21조 제1항에서 기본권으로 보장되는 문학에 있어서의 표현의 자유도 헌법 제21조 제4항, 제37조 제2항에서 공중도덕이나 사회윤리를 침해하는 경우에는 이를 제한할 수 있도록 하였으며, 이에 따라 형법에서는 건전한 성적 풍속 내지 성도덕을 보호하기 위하여 제243조에서 음란한 문서를 판매한 자를, 제244조에서 음란한 문서를 제조한 자를 각 처벌하도록 규정하고 있으므로, 문학작품이라고 하여 무한정의 표현의 자유를 누려 어떠한 성적 표현도 가능하다고 할 수는 없고 그것이 건전한 성적 풍속이나 성도덕을 침해하는 경우에는 형법규정에 의하여 이를 처벌할 수 있다.

라. 일반적으로 법규는 그 규정의 문언에 표현력의 한계가 있을 뿐만 아니라 그 성질상 어느 정도의 추상성을 가지는 것은 불가피하고, 형법 제243조, 제244조에서 규정하는 “음란"은 평가적, 정서적 판단을 요하는 규범적 구성요건 요소이고, “음란"이란 개념이 일반 보통인의성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것이라고 풀이되고 있으므로 이를 불명확하다고 볼 수 없기 때문에, 형법 제243조와 제244조의 규정이 죄형법정주의에 반하는 것이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
변호인의 상고이유를 본다(다만, 피고인이 제출한 상고이유보충서는 상고이유서제출기간이 경과된 이후에 제출된 것이므로 변호인의 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다).
1. 형법 제243조의 음화등의반포등죄 및 같은 법 제244조의 음화등의제조등죄에 규정한 음란한 문서라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 문서의 음란성의 판단에 있어서는 당해 문서의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사·서술의 정도와 그 수법, 묘사·서술이 문서 전체에서 차지하는 비중, 문서에 표현된 사상 등과 묘사·서술과의 관련성, 문서의 구성이나 전개 또는 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 문서를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋우는 것으로 인정되느냐의 여부 등의 여러 점을 검토하는 것이 필요하고, 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그것이 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고, 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 할 수 있는가의 여부에 따라 결정되어야 할 것이다(당원 1970.10.3.선고 70도1879 판결; 1975.12.9.선고 74도976 판결; 1995.2.10.선고 94도2266 판결 참조).
원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 이 사건 소설 “A"는 미대생인 여주인공 “D"가 성에 대한 학습요구의 실천이라는 이름 아래 벌이는 자유분방하고 괴벽스러운 섹스행각 묘사가 대부분을 차지하고 있는데, 그 성희의 대상도 미술학원 선생, 처음 만난 유흥가 손님, 여중 동창생 및 그의 기둥서방, 친구의 약혼자, 동료 대학생 및 대학교수 등으로 여러 유형의 남녀를 포괄하고 있고, 그 성애의 장면도 자학적인 자위행위에서부터 동성연애, 그룹섹스, 구강성교, 항문성교, 카섹스, 비디오섹스 등 아주 다양하며, 그 묘사방법도 매우 적나라하고 장황하게 구체적이고 사실적으로, 또한 자극적이고 선정적으로 묘사하고 있어서 위 소설은 위와 같이 때와 장소, 상대방을 가리지 않는 다양한 성행위를 선정적 필치로 노골적이고 자극적으로 묘사하고 있는데다가 나아가 그러한 묘사 부분이 양적, 질적으로 문서의 중추를 차지하고 있을 뿐만 아니라 그 구성이나 전개에 있어서도 문예성, 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극 완화의 정도가 별로 크지 아니하여 주로 독자의 호색적 흥미를 돋우는 것으로 밖에 인정되지 아니하는바, 위와 같은 여러 점을 종합하여 고찰하여 볼 때 이 사건 소설은 작가가 주장하는 “성 논의의 해방과 인간의 자아확립"이라는 전체적인 주제를 고려한다고 하더라도 음란한 문서에 해당되는 것으로 보지 않을 수 없다.
소론과 같이 오늘날 각종 영상 및 활자매체 등을 통하여 성적 표현이 대담, 솔직하게 이루어지고 있고 다양한 성표현물이 방임되어 오고 있는 것이 일반적인 추세라고 하여도 정상적인 성적 정서와 선량한 사회풍속을 침해하고 타락시키는 정도의 음란물까지 허용될 수는 없는 것이어서 그 한계는 분명하게 그어져야 하고 오늘날 개방된 추세에 비추어 보아도 이 사건 소설은 그 한계를 벗어나는 것임이 분명하다. 그리고 기록에 의하면 제1심 제2회 공판기일에서 검사작성의 E, F에 대한 각 진술조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의를 하였음이 명백하므로 이는 증거능력이 있다고 할 것이니 이를 피고인에 대한 유죄의 증거로 삼은 원심의 조치에 무슨 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 원심이 이 사건 소설을 음란문서라고 인정한 데에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 자유심증주의의 남용, 이유불비, 이유모순, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 그리고 우리 나라 헌법은 그 제22조 제1항에 “모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.“, 그 제21조 제1항에 “모든 국민은 언론과 출판의 자유를 가진다.“고 각 규정하고 있어 예술의 영역에 속하는 문학에 있어서의 표현의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 있으나, 한편 그 제21조 제4항에 “언론·출판은... 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다.“, 그 제37조 제2항에 “국민의 모든 자유와 권리는... 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.“고 각 규정하고 있으므로 문학에 있어서의 표현의 자유도 공중도덕이나 사회윤리를 침해하는 경우에는 이를 제한할 수 있도록 하였으며, 이에 따라 우리 형법에서는 건전한 성적 풍속 내지 성도덕을 보호하기 위하여 그 제243조에서 음란한 문서를 판매한 자를, 그리고 그 제244조에서 음란한 문서를 제조한 자를 각 처벌하도록 규정하고 있으므로, 문학작품이라고 하여 무한정의 표현의 자유를 누려 어떠한 성적 표현도 가능하다고 할 수는 없고 그것이 건전한 성적 풍속이나 성도덕을 침해하는 경우에는 위 각 형법규정에 의하여 이를 처벌할 수 있다고 할 것이다.
따라서 이와 다른 견해에서 원심판결에 표현의 자유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 소론은 받아들일 수 없다.
3. 일반적으로 법규는 그 규정의 문언에 표현력의 한계가 있을 뿐만 아니라 그 성질상 어느 정도의 추상성을 가지는 것은 불가피하고, 형법 제243조, 제244조에서 규정하는 “음란"은 평가적, 정서적 판단을 요하는 규범적 구성요건 요소이고, “음란"이란 개념이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것이라고 풀이되고 있음은 앞서 본 바와 같으므로 이를 불명확하다고 볼 수는 없다.
따라서 형법 제243조와 제244조의 규정 자체가 죄형법정주의에 반하는 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 원심이 위와 같은 음란의 개념을 적용하여 이 사건 소설을 음란문서라고 판단하였다고 하여 원심판결에 소론과 같이 위 법조 소정의 음란문서의 해석을 잘못하여 죄형법정주의에 어긋나는 기준을 가지고 판단한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
4. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 채권도 법률이 보호하는 권리인 이상 일반인은 이를 존중하여야 하며 정당한 이유없이는 이를 침해치 못할 법률상의무가 있다.

나. 정당한 이유없이 타인의 채권을 침해한 자는 채권자에 대한 불법행위가 성립되고 채권자는 그 제3자에 대하여 이로 인하여 받은 손해의 배상을 청구할 수 있다. 또 정당한 이유없는 제3자의 행위로 인하여 채무의 이행이 방해될 우려가 있을 때에는 그 제3자에 대하여 방해행위의 배제를 청구할 수 있다.

다. 채무이행을 방해하는 행위라 함은 불법히 이행목적물의 억류채무자의 자유구속등 유형무형을 말하는 것이나 단순히 제3자가 채무자에 대하여 지불의 일시보류를 요청함과 같은 행위는 채무자가 당해 제3자의 요청을 거절할 수 없는 지위에 있거나 또 이를 거절하기 심히 곤란한 특별한 사정이 없는 한 채무자의 제3자에 대한 응락여부는 전혀 임의에 속한 것으로 이를 이행의 방해라 할 수 없는 것이다.

주문
원판결을 파훼하고 본건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고대리인의 상고이유는 원고(피상고인)는 본소에 있어서 피고 대한민국 재무부장관이 소외 미 제5공군당국과 공생건설주식회사 대표자 소외인에게 통고한바 본건 손해배상 채무이행에 관한 지불보류통지를 가리켜 채무이행을 방해하는 것으로서 원고의 권익을 침해하는 것인 고로 이것을 배제할 것을 청구하고 있으나 안컨대 전기 미 제5공군당국이나 공생건설주식회사는 피고 대한민국에 예속되어 있는 기관이 아님으로 우 자등은 대한민국 재무부장관의 전서보유통지로 말미암아 하등의 구속을 받을 성질의 것이 아닌 것이다. 그런 까닭에 우 자등은 우 보류통지 때문에 본건채무를 이행치 않을 하등의 법률상이유가 없으며 따라서 우 보유통지가 법률상 원고(피상고인)의 채권 기타여하한 권익도 침해하는 바가 아닌 것이다. 그렇다면 원고의 본소청구는 하등 권리보호의 이익이 없음으로 의당배척당하여야 할 것임이라는데 있다.
심안하니 채권은 특정인에 대하여 특정행위를 청구하는 권리임으로 채권자는 채무자에 대하여서만 그 권리의 목적인 행위를 청구할 수 있고 제3자에 대하여 이를 청구하지 못할 것은 물론 제3자도 이에 응할 의무없는 것이다. 그리고 채권은 소위 상대권으로 동일 채무자에 대하여 동일행위를 목적하는 수개의 채권이 동시에 성립할 수 있고 또 양자는 채권평등원칙에 따라 각별히 그 권리를 행사할 수 있는 것이나 채권도 법률이 보호하는 권리인 이상 일반인은 이를 존중하여야하며 정당한 이유없이는 이를 침해치 못할 법률상 의무가 있다 할 것이며 만일 정당한 이유없이 이를 침해한 때에는 채권자에 대한 불법행위가 성립되여 채권자는 그 제3자에 대하여 이로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있고 또 정당한 이유없는 제3자의 행위로 인하여 채무의 이행이 방해될 우려가 있을 때에는 그 제3자에 대하여 방해행위의 배제를 청구할 수 있을 것이다. 그리고 채무자의 채무이행을 방해하는 행위는 불법히 이행목적물의 억류 또는 채무자의 자유구속등 유형무형을 불문할 것이나 단순히 제3자가 채무자에 대하여 지불의 일시보류를 요청함과 같은 행위는 채무자가 당해 제3자의 요청을 거절할 수 없는 지위에 있거나 또 이를 거절하기 심히 곤란한 특별한 사정이 없는 한 채무자의 제3자에 대한 응락여부는 전혀 그 임의에 속한 바이며 만일채무자가 이를 구실로 채권자에 대한 채무의 이행을 거절한다면 채무불이행의 책임을 면치 못할 것이다. 그리고 제3자의 지불보류요청이 자기가 그 채권의 채권자라는 것을 이유로 하는 때에는 동일한 채권에 대하여 권리를 주장하는 자가 수인인 경우에 해당함으로 채무자는 채권자가 확정될 때까지 누구에게든지 동지불을 거절할 수 있고(공탁하여 면책할 수 있음은 물론) 채권자가 채무자에 대하여 그 이행을 청구하려면 제3자 또는 채무자 및 제3자를 상대로 하여 자기가 그 채권의 채권자인 권리관계의 확정을 소구하여 그 확정을 기달리여 채무자에 대한 권리를 행사할 것이요 제3자에 대한 방해배제의 청구는 이를 용허할 수 없는 것이다. 그러면 당사자간 성립에 관하여 다툼이 없는 갑 제9호증의 2,3의 기재내용에 의하면 피고가 본건채권의 채무자인 소외 미 제5공군사령부 및 공생건설주식회사에 대한 지불보류 요청이 본건채권의 채권자가 피고국임을 주장한 것임을 규지할 수 있는 본건에 있어서는 전시 피고의 지불보류요청이 제3자의 권리주장인 여부 또 이것이 단순한 지불보류요청이라면 피고와 우 채무자간에 채무자가 피고의 요청을 거절치 못할 특별사정의 유무등을 심사한 후가 않이면 원고 청구의 적부를 결정할 수 없음에 불구하고 차등 사실에 언급함이 없이 피고의 우 지불보류요청을 곧 방해행위로 인정하고 원고의 청구를 인용한 원판결은 심리부진으로 도저히 파훼를 면치 못할 것이다. 따라서 본건 상고이유 있음으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한 것이다.


Summary: 본법의 적용을 받는 하천 옆에 있는 본건 토지가 홍수로 사실상 하천부지 같은 양태에 있었다 하여 행정상 특별한 절차 없이 본건 토지가 당연히 본법의 적용을 받는 하천의 부지가 되었다 할 수 없다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고(반소원고) 소송대리인들의 각 상고이유에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 피고자신의 주장과 1심증인 소외 1의 일부 증언에 따르면 이 사건 토지가 8.15 해방전후에 홍수로 일부 사실상 하천부지 같은 양태에 있는것을 그후 피고가 관의 허가를 얻어서 제방을 막고 작답한 것임을 인정할 수 있는바, 이 사실에 제1,2심에서의 검증결과를 종합하면 이 사건 토지 옆을 흐르는 하천은 하천법의 적용을 받을 하천이라 인정되므로 피고가 관의 허가를 받고 위 개간 작답하여 점유한 의사는 공하천부지 사용의 의사라 봄이 타당하고 그렇다면 그것은 소유의 의사로 점유한것이 아니라 인정되며 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4 등의 증언등을 종합하면 피고가 이 사건 토지에 대한 점유를 개시한 시기는 8.15 해방즉시가 아니라 1953경인 사실을 인정할 수 있고 원고의 형인 망 소외 5와 매매계약을 한다고 거래한 사실이 엿보이기는 하는바, 그 때 동 소외 5가 원고의 대리권이 있는가의 여부에 관하여 상당한 의심을 품고 그 위임장 또는 인장을 갖어오라는등 요구를 하다가 을 제1호증을 작성한 것임을 간취할수 있는바 피고는 원고본인의 의사를 확인하고 거래를 할것인데 그렇지 아니하고 의심을 품으며 위 소외 5와 경솔하게 이 사건 토지에 대한 거래를 한것이니 그 점유는 악의의 과실 있는 점유라 할것이라는 취의의 판단을 하여 피고(반소원고)의 취득시효 주장을 배척하였다.
그러나 본건 토지 옆을 흐르는 하천이 하천법의 적용을 받는 하천이고 8.15 해방전후 본건 토지가 홍수로 사실상 하천부지 같은 양태에 있었다 하여, 행정상 특별한 절차 없이 본건 토지가 당연히 하천법의 적용을 받는 하천의 부지가 되었다 할 수 없고 원판결이 인정한 사실에 의하면 원고의 망 형 소외 5와 매매계약을 체결하여 그것을 개간 작답한 이상 그를 점유한 의사가 공하천부지사용의 의사에 불과하여 소유의 의사로 점유한것이 아니라 단정할수 없으며 원판결이 채택한 증거인 피고자신의 주장(변론의 취지인 듯) 및 1심증인 소외 1의 일부증언과 원판결이 그 작성을 인정한 을 제1호증의 작성일자에 관한 기재내용을 종합하면 피고(반소원고)가 본건 토지의 점유를 시작한것이 1949년경이 아니라고 단정하기 곤란하고, 원판결이 인정한 것과 같이 원고의 형인 망 소외 5와 매매계약을 할 당시 그의 대리권 존부에 의심을 품은 결과로 을 제1호증이 작성된 이상 변론의 전취지에 의하여 타처에 거주함이 다툼 없는 원고에게 그 의사를 확인하지 아니하였다고 하여 단지 그 사실만으로 당연히 피고(반소원고)의 본건 토지에 대한 점유가 악의의 과실(악의 또는 과실?)있는 것이라 단정할 수 없음에도 불구하고 위와 같이 판단한 원판결에는 채증법칙의 위배와 심리미진 나아가 이유 불비의 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 결국 이유있음에 귀착되고 다른 모든 논점에 대한 판단을 기다릴것없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 해난심판법 제74조 제1항에 규정한 중앙해난심판원의 재결에 대한 소는 행정소송의 일종으로서 행정처분의 취소청구소송에 속하므로 소의 대상이 되는 재결의 내용은 행정청의 권력적 행정행위와 같이 국민의 권리의무를 형성하고 제한하는 효력을 갖는 내용이어야 하는바, 중앙해난심판원 재결의 주문 중 해난사고 원인규명부분의 재결은 해난심판법 제5조 제2항 및 제3항의 징계재결이나 권고재결과는 달리 그 자체로는 국민의 어떤 권리의무를 형성하거나 확정하는 효력을 가지는 행정처분으로 볼 수 없으므로 행정소송의 대상이 되지 않는다.

나. 예인과정에서 예선이 전복하여 선장 등이 사망한 해난사고에 관하여,본선에 승선하여 예선을 지휘하고 있던 도선사의 좌측방향으로의 이동지시에민첩하게 대응하지 못한 예선측의 과실도 그 원인의 하나라고 할 것이지만,기본적으로는 예인작업전반을 책임지는 도선사가 본선을 조선함에 있어 본선의 조선 시기, 본선과 예선 간의 예인각도, 예인삭에 걸리는 장력의 정도 등을 적절하게 고려하지 아니한 채 본선의 기관사용 및 증속을 하였고, 예인상태를 면밀히 관찰하면서 예선 기동상의 제반 상황변화에 따른 적절하고 신속한 조치를 취하지 아니한 과실이 더 큰 원인이 되었다고 아니할 수 없고 한편 그와 같은 과실과 위 사고로 인한 피해정도 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 위도선사에 대한 견책의 징계처분은 적정하다고 보아 중앙해난심판원의 징계재결을 수긍한 사례.

주문
1. 이 사건 소 중 중앙해난심판원 1993.5.27. 자 중해심 제93-5호 재결 중 해난사고원인규명부분의 취소를 구하는 부분을 각하한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1.원재결의 내용
1992.2.4. 10:39경 전남 진도군 조도면 가사도 동북방 약 1.3마일 해상에서 예인선인 진일호(이하 "예선"이라 한다)가 목포앞 해상에서 조난 정박중인 그리스 선박 캡틴베니아미스호(이하 "본선"이라 한다)를 안전한 곳인 정동해로 이동시키기 위하여 동선박에 예인삭을 걸고 예인을 하는 과정에서 예선이 전복하여 그 선박에 타고 있던 선장 등 3명이 사망하는 해난사고가 발생하여, 중앙해난심판원이 1993.5.27. 중해심 제93-5호로 "이 사건은 예인선 진일호가 피예인선 캡틴베니아미스호의 선수를 선회시키기 위하여 우현측에서 예인하고 있을 때 피예인선이 예인선의 상대적 위치와 안전상태 확인을 소홀히 한 채 증속하면서 선회운동을 멈추게 하여 정침(정침)하려 함으로써 예인선이 피예인선으로부터 반력(반력)을 받게 되었고, 이로 인하여 예인선의 자세가 불안전하게 되면서 예인삭과 후크가 좌현한계각까지 돌아가는 순간 오히려 피예인선에 끌려 전복 모우먼트(moment)를 받아 좌측으로 전복된 것이다. 피예인선측 지시에 적절하고 민첩하게 대응하지 못한 예인선 진일호측의 행위도 이 사건 발생의 일인(일인)이 된다. 수심인(수심인) (원고)을 견책한다"는 내용의 재결을 한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 먼저 원재결 중 해난사고원인규명부분의 취소를 구하는 청구를 본다.
해난심판법 제74조 제1항에 규정한 중앙해난심판원의 재결에 대한 소는 행정소송의 일종으로서 행정처분의 취소청구소송에 속한다할 것이므로 소의 대상이 되는 재결의 내용은 행정청의 권력적 행정행위와 같이 국민의 권리의무를 형성하고 제한하는 효력을 갖는 내용이어야 하는바, 원재결의 주문 중 이 사건 사고원인규명부분의 재결은 해난심판법 제5조 제2항 및 제3항의 징계재결이나 권고재결과는 달리 그 자체로는 국민의 어떤 권리의무를 형성하거나 확정하는 효력을 가지는 행정처분으로 볼 수 없으므로 행정소송의 대상이 되지 않는다 고 할 것이다( 당원 1985.9.24. 선고 84추2 판결; 1990.2.23. 선고 88추10 판결; 1991.12.10. 선고 91추10 판결; 1993.6.11. 선고 92추55 판결등 참조).
그러므로 이 사건 소 중 위 부분의 재결취소를 구하는 부분은 부적법하다고 하지 않을 수 없다.
3. 다음으로 원재결 중 징계재결의 취소를 구하는 부분의 청구를 본다.
가. 이 사건에서 도선사인 원고가 원재결의 수심인으로서 주장하는 바의 요지는, 예선과 본선간에 위험한 각도가 초래된 것은 원고가 본선의 속력을 증속하였기 때문이 아니라 예선의 선장이 예선의 조타기 고장으로 인하여 원고의 좌현이동명령에 따를 수 없게 되었으면서도 무리하게 선수를 좌로 돌리기 위하여 우현전타상태에서 전속후진하였기 때문인 것으로서, 이 사건 사고는 전적으로 예선 자체의 기계적인 하자와 예선 선장의 예선 기동상의 과실에 기인한 것일 뿐, 예선의 그러한 상황을 알 수 없었던 원고에게는 아무런 과실이 없으므로, 원고에 대해 견책의 징계처분을 한 원재결은 위법하다는 취지이다.
나. 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 10 내지 13, 20 내지 33, 34-1 내지 34-9, 38, 갑 제11호증, 갑 제12호증, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제16호증, 갑 제17호증, 갑 제20호증의 1 내지 3, 갑 제23호증, 갑 제26호증 내지 제30호증, 을 제1호증의 1,2의 각 기재(뒤에서 배척하는 각 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 본선이 1992.1.26. 목포앞 해상에서 선수좌현하부의 침하로 인하여 조난 정박중 해상상태의 악화로 인한 수리상의 지장을 우려하여 비교적 안전한 곳인 정동해로 이동시키기로 하고 도선사인 원고에게 그 이동을 의뢰한 사실, 그 의뢰를 받은 원고는 도선사로서 본선에 승선하여 본선을 조선(조선)하면서 무선으로 예선을 지휘하여 이동하기로 하되, 예선은 본선의 선수에 예인삭을 걸고 본선의 우현에서 본선을 끌고 본선은 조타기를 우현전타하고 엔진을 추진하며 예선을 따라가는 방법으로 예인을 하게 된 사실, 그런데 화물을 만적한 본선의 무게가 예선의 무게의 약 150배에 달하여 예인시 예인삭에 작용하는 장력이 매우 클 것이 예상되고, 당시 목적방향에서 근사한 방위각 약 110도 방면으로 시속 약 2노트이상의 급류가 흐르고 있었으며, 본선도 기관과 조타기를 사용하여 전진하며 선회하고 있었으므로 본선의 증속으로 인한 과도한 전진타력의 작용은 본선과 예선간의 적정한 각도유지를 곤란하게 하고 예선 자신의 안전한 자세를 유지할 수 없게 만들며 나아가 예선이 본선으로부터 반력을 받아 예선을 전복시킬 위험성이 있으므로, 이러한 경우 도선사인 원고로서는 본선의 기관사용을 엄격히 제한하여 최소한의 속력을 유지하고 또 본선과 예선과의 각도를 안전하게 유지하여 예인삭에 과도한 장력이 걸리지 않도록 예인작업을 진행하고 예선 기동상의 제반상황변화에 따른 적절하고 신속한 대응조치를 취함으로써 그 작업시 발생할 수 있는 사고를 미연에 방지하도록 하여야 할 주의의무가 있다고 할 것임에도 불구하고, 원고는 그러한 주의의무를 제대로 이행하지 아니하고 위와 같은 방법으로 예인을 시작하여 본선이 전진 우선회하던 중 본선의 선수방위가 110도를 가리킬 무렵 예선의 예인삭이 본선의 선수보다 뒷쪽으로 향하고 본선과 예선간의 예인각이 우현 90도이상으로 벌어져 있는 상황에서 만연히 본선의 기관을 전진반속으로 증속하여 과도한 전진타력을 유지한 채 약 4-5분간을 계속 진행함에 따라 예선이 본선의 뒤로 쳐지고 예인삭이 좌현한계각까지 돌아간 가운데 예인삭에 강한 장력이 걸린채 예선이 본선에 끌려가는 형태가 되어 결국 예선이 안전한 예인자세를 유지할 수 없게 됨으로써 이 사건 전복사고가 발생하게 된 사실, 한편 당시 도선사로서 본선을 조선하며 예선을 지휘하고 있던 원고는 예선측에 단지 우현으로 예인하라는 지시만 하고 별다른 지시는 아니한 채 진행하다가 위와 같이 본선의 속력이 증속됨에 따라 그 선수가 급히 우회전하며 가속도가 붙게 되자 예인각도의 유지를 위해 갑자기 예선측에 본선 좌현측으로의 이동을 지시하였으나 그로부터 전복시까지의 상당한 시간사이에 예선측에서도 그 지시에 따른 신속한 대응을 하지 못한 사실 등을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 배치되는 갑 제1호증의 10, 20, 21, 25, 26, 28, 29, 32, 34-4, 34-5, 34-8, 34-9, 갑 제11호증, 갑 제12호증, 갑 제16호증, 갑 제23호증의 각 일부기재는 믿지 아니하고 그 밖에 달리 반증이 없다.
다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 사고는 본선에 승선하여 예선을 지휘하고 있던 도선사의 좌측방향으로의 이동지시에 민첩하게 대응하지 못한 예선측의 과실도 그 원인의 하나라고 할 것이지만, 기본적으로는 예인작업전반을 책임지는 도선사인 원고가 본선을 조선함에 있어 본선의 조선시기, 본선과 예선간의 예인각도, 예인삭에 걸리는 장력의 정도 등을 적절하게 고려하지 아니한 채 본선의 기관사용 및 증속을 하였고, 예인상태를 면밀히 관찰하면서 예선 기동상의 제반상황변화에 따른 적절하고 신속한 조치를 취하지 아니한 과실이 더 큰 원인이 되었다고 아니할 수 없고, 한편 그와 같은 과실과 이 사건 사고로 인한 피해정도등 제반사정에 비추어 볼 때, 원고에 대한 견책의 징계처분은 적정하다고 아니할 수 없을 것인즉, 원재결에 어떠한 위법이 있음을 발견할 수 없다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 소 중 원재결의 원인규명재결부분의 취소를 구하는 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 독립당사자 참가신청은 그 실질에 있어서 소송제기의 성질을 가지고 있으므로 상고심에서는 허용될 수 없다.

주문
(1) 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2, 피고 3, 피고 4의 상고를 모두 기각한다.
(2) 당사자 참가인의 참가를 각하한다.
(3) 상고 소송비용은 각 상고인들의 부담으로 하고 당사자 참가비용은 그 참가인의 부담으로 한다.

이유
(1) 원고의 피고 1에 대한 상고이유를 먼저 본다.
원심은 을 제9호증의 1, 2에 의하여 원고가 피고 4에 대한 채무의 담보로서 피고 4가 지정한 피고 1 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었다는 이 사건 부동산은 피고 1로 부터 1974.1.18. 소외 1 앞으로, 1974.5.2 다시 소외 2 앞으로 각 소유권이전등기 절차가 이루어 졌다는 사실을 인정하고, 따라서 이들의 소유권이전등기가 원심설시와 같은 통모에 의한 가장행위 내지는 악의 취득등 특별한 사정이 있었다는 점에 관한 주장과 입증이 없는 본건에 있어서는 원고의 피고 1에 대한 1974.4.3자 명의신탁해제등을 원인으로 하는 소유권이전등기 청구는 이미 이행불능상태에 있는 것이라고 판단하였는바, 위 소외인들의 소유권이전등기가 피고 4나 동 피고 1과 통모한 가장행위라는 논지는 상고이유에서 비로서 주장되고 있음에 지나지 않고 그 밖에 이들의 등기가 원고에게 대항될 수 없는 것이라고 볼 기록상의 근거가 발견되지 않는 바이므로 이점 원고의 청구를 배척한 원심의 조처는 정당하여 여기에 소론과 같은 채증법칙의 위반이 있다고 할수 없고, 또 1975.6.30에 항소가 제기되고 1976.6.9에 비로서 원심변론이 종결된 본건에 있어서는 원심이 원고에게 위와 같은 사실에 대한 반증의 기회를 주지 않은것이라고 비난될 수도 없다.
(2) 다음 피고 2, 피고 3, 피고 4의 소송대리인의 상고이유(보충상고이유는 위 상고이유에 포함된 범위내에서)제1점을 본다.
원심은 그 판시증거들을 종합하여 원고는 원심판시 서울 서대문구 불광동 소재 대지와 영등포구 시흥동 소재 대지들을 매수하여 그 지상에 주택을 신축함에 있어 원심판시와 같은 담보방법으로 수차에 걸쳐 금전을 차용하여 1971.12.4 현재 그에게 지급할 채무원리금이 모두 3,935,000원이 되었다는 사실을 확정하고, 이를 바탕으로 그 청산관계를 계산한 끝에 피고 4는 오히려 원고로부터 921,183원을 더 지급받은 것이 되었다는 사실을 인정하고 있는바, 원심이 채택한 증거들을 기록에 대조 검토하면 원심의 위와 같은 인정사실이 충분히 긍인되는 바이므로 1971.12.4자로 확정된 채권액 3,935,000원에는 위 불광동 토지관계로 인한 채권 2,000,000원은 여기에 포함되지 아니한 별도의 채권이라고 하는 논지는 받아들일 수가 없다.
같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
원심은 또한 원심이 배척한 원심증인 소외 3의 증언이외에는 피고 4가 원고로부터 원심판시 시흥동 건축공사를 인수한 후 소론 주장의 현장경비원의 급료 140,000원을 포함한 관리비 등 합계 700,000원을 지출하였다는 피고주장을 인정할만한 증거가 없다고 판단하고 있는데 여기에 논지가 말하는 바와 같은 채증법칙을 위반한 허물이 있는 것으로 보여지지는 않는다.
상고이유는 요컨데 원심이 적법하게 배척한 증거들이나 원심이 인정하지 아니한 사실들을 내세워 증거취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비의하는 것 밖에 되지 않아 채용될 수가 없다.
(3) 끝으로 당사자참가인의 참가에 관하여 살피건데 당사자 참가인은 피고 2에 관련된 원심판시 부동산이 자기의 소유라고 주장하여 당심에서 비로서 독립 당사자참가를 하고 있으나 이러한 참가는 그 실질에 있어서 소송제기의 성질을 가지고 있어 이를 할 수 없는 것이라고 할 것이므로( 본원 1961.11.23. 선고 4293민상717 판결참조)이 참가는 부적법한 것이 된다할 것이다.
(4) 그러므로 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2, 피고 3, 피고 4의 상고는 모두 그 이유 없음에 돌아간다 하여 이를 기각하고 당사자 참가인의 참가는 이를 각하하기로 하며, 상고 소송비용은 재소자인 각 상고인들의 부담으로 하고 당사자참가비용은 그 참가인의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 소외인에게 전공으로 고용되어 동 소외인이 피고로부터 도급받은 전기작업을 하던 중 발생한 사고에 대하여 원고와 피고 및 동 소외인 사이에, 산업재해보험관계는 피고회사가 도의적으로 처리하여 주고 고용주인 동 소외인으로부터는 보상금조로 금 3,000,000원을 수령한 다음 피고 및 동 소외인에 대하여 일체의 민 형사상 이의나 소송을 제기하지 아니하기로 합의하였다면 이는 부제소의 특약을 한 취지로서 이에 위반하여 제기된 소는 권리보호의 이익이 없다.

주문
원고들의 이 사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들은 원고 1이 소외 1에게 고용되어 1985.10.25. 14:00경 소외인이 피고로부터 도급받은 피고회사 창원제 1공장 선삭 2과 7차분 기계이설공사에 따른 자가용 전기공작물 설치공사에 종사하던 중 현장주임인 소외 2의 작업지시를 받아 위 원고, 같은 전고인 조정제, 동 양찬섭등과 함께 지상 5미터 높이에 설치되어 있는 105밀리미터 스틸전선관에 길이 50미터 ,두께 200스케어전선 3가닥 및 접지전선 1가닥 등 무게 약300킬로그램 정도의 전선을 끌어올리던 중 그 중량이 갑자기 위 원고의 흉요부에 미치게 되어 흉추 12추 골절의 중상해를 입고 즉시 근로복지공사 창원병원에서 치료를 받았으나 전공으로서는 부적격판졍을 받았고 일반 노동에 종사하더라도 그 능력의 32퍼센트가 감퇴되었는 바, 위 사고는 소외 2의 작업상의 과실 이외에도 피고회사로서도 무거운 중량의 전선을 지상에 끌어올리는 전선바이스(장선기)를 제공하지 아니하고, 피고회사의 전기책임자인 소외 3을 작업장에 배치하여 작업감독을 철저히 함으로써 사고의 발생을 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 이에 의하지 아니한 채 소외 2에게만 일임시켜 작업케 한 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생하였다 할 것이므로 피고회사는 자신의 과실 또는 소외 3의 사용자로서 이사건 사고로 인하여 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것인데 그 손해액으로서 원고 1이 입은 일실이 익금 31,305,026원, 개호비 금 537,600원, 위자료 금 3,000,000원등 합계금 34,863,930원과 나머지 원고들이 입은 각 위자료의 지급을 구한다고 주장한다.
그러나 원고들의 위 주장의 당부에 앞서 이 사건 소가 부제소특약에 위반하여 제기되었다는 피고의 주장에 관하여 보건대, 공증부분의 성립에 다툼이 없으므로 결국 문서전체의 진정성립이 인정되는 을 제1호증(각서), (위 원고는 입원치료를 받고 있던 근로복지공사 창원병원에 피고가 산재처리를 해 주지 아니하고 입원치료비를 납부하지 않으면서 만일 위 각서에 날인하지 않으면 강제퇴원시키겠다고 협박하므로 이에 못이겨 작성한 문서라고 증거항변하나 이에 일부 부합하는 듯한 증인 조정제, 황순원의 일부 증언내용, 원고 1의 일부 본인신문결과는 이를 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거없다)증인 정광희의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고 1은 소외 1에게 고용되어 동 소외인이 도급받은 피고회사 선삭 2과 7차분 기계이설전기작업을 하다가 1985.10.25. 발생한 이 사건 사고에 대하여 1985.12.27. 피고회사와 소외 1과 사이에 산업재해보험관계처리는 피고회사가 도의적으로 처리하여 주고, 고용주인 소외 1로부터는 보상금조로 합계금 3,000,000원을 수령한 다음 피고회사 및 소외 1에 대하여는 일체의 민.형사상 이의나 소송을 제기하지 아니하기로 합의한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 배치되는 증인 조정제, 황순원의 각 일부 증언내용, 원고 1의 일부 본인신문결과는 이를 믿지 아니하고 달리 위 인정을 뒤집을 증거없으며 위 원고는 피고회사의 산재처리로 인하여 요양급여금 이외에 휴업급여금 1,243,170원과 장해보상일시급 금 4,199,990원을 각 지급받은 사실은 그 스스로 이를 자인하고 있다.
위 인정사실에 의하면, 원고 1과 피고회사와 간에 맺어진 이 합의는 원고 1의 손해배상은 물론 그와 가족관계에 있는 나머지 원고들의 위자료청구부분까지포함하여 이루어진 것으로서 원고들의 모든 청구에 대하여 소송을 제기하지 아니하기로 하는 특약을 한 취지라고 할 것이다.
이에 대하여 원고들은 피고와의 위와 같은 합의약정은 그 당시 피고가 산재처리를 계속 거부하고 있어서 원고 1로서는 입원치료비를 부담할 능력이 없었고 따라서 강제퇴원당할 처지의 궁박한 상태하에서 이루어진 것으로서 위 약정은 현저히 공정성을 잃은 법률행위로서 무효라고 주장하므로 우선, 위와 같은 약정 당시 이 원고가 그와 같은 궁박상태에 있었는지의 점에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 증거로는 당원의 믿지 아니하는 증인 조정재, 황순원의 각 일부 증언내용, 원고 1의 일부 본인신문결과만이 있을 뿐 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐 아니라 오히려 앞에 나온 을 제1호증, 원본존재 및 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1(요양신청서사본), 같은 호증의 2(소견서사본)의 각 기재, 증인 정광흐의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고 1이 위 사고로 부상을 당하여 근로복지공사 창원병원에 입원하였으나 피고는 위 원고는 소외 1이 고용한 자일 뿐 피고회사와는 아무런 고용관게가 없다는 이유로 산재처리를 거부해 온 사실, 이에 대하여 위 원고는 노동부 마산지방사무소에 산재처리를 요구하는 진정서를 제출하였고 노동부 마산지방사무소에서는 1985.11.26.경 이 원고의 진정내용에 따라 피고로 하여금 산재처리를 지시하였고 이에 대하여 같은 해12.3. 제기한 피고회사의 재심청구를 기각하기에 이르자 피고회사는 부득이 같은 달 17. 위 원고의 대리인으로서 형인 소외 4를 참석시킨 가운데 위 원고에 대한 산재요양신청서를 작성하여 위 원고가 입원중인 위 창원병원 산재담당자에게 교부하였고 창원병원에서는 같은 달 27. 위 원고에 대한 소견서를 작성하여 1987.1.4.노동부 마산지방사무소에 위 요양신청서 및 소견서를 접수시킨 사실, 한편 위 원고와 피고 사이에 위와 같이 산재처리에 관한노동부의 지시가 있었던 후인 1985.12.20경 위 원고의 대리인인 소외 4은 피고회사 및 소외 1과 사이에 서로 합의문제를 거론한 끝에 소외 1이 위 원고에게 금 3,000,000원을 이 사건 사고로 인한 배상금조로 지급하기로 하되 피고는 이 소외 1의 위 금원지급을 확실하게 하기 위하여 소외 1에게 향후지급하게 될 공사대금을 위 원고의 참여하에 지급키로 하고 위 원고역시 소외 1과 피고를 상대로 소송을 제기하지 않기로 하는 취지의 1차 합의각서를 작성하였다가 다시 같은 달 27. 원 피고와 소외 1이 모여 을 제1호증과 같은 각서를 작성하고 위 원고본인 참여하에 공증을 받기에 이른 사실만이 엿보일 뿐이므로 원고들의 위 주장은 더나아가 판달할 필요없이 그 이유없다.
따라서 원고들의 이 사건 소는 이 부제소특약에 위반하여 제기된 것으로서 그 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이므로 이 사건 소를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1967.11.29. 법률 1963호로 구국유재산법 27조가 개정되어 구법에 있었던 계약체결일로부터 2년간이라는 기간의 제약을 받음이 없이 언제든지 계약에 위법사실이 발견되면 계약을 취소할수 있다고 규정되었다 하더라도 그 개정규정은 개정전에 체결되었던 이건 계약에까지 소급적용될 성질의 것은 아니라고 할 것인즉 원고의 위 계약이 있은 후 2년의 기간이 넘는 1974.1.16.자로 국가의 위 매매계약의 취소는 동법에 의한 취소로서의 효력이 없다.

주문
피고들의 항소를 각 기각한다.
항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고 1, 2, 3, 4, 5가 청구취지기재의 토지 위에, 그 기재의 건물을 건립하여 이를 소유하고, 피고 6, 7이 각 그 기재의 건물부분을 점거하고 있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 2호증의 기재에 의하면, 청구취지기재의 대지 212평은 1970.12.22.자로 1965.7.29. 매매를 원인으로 대한민국으로부터 원고명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실이 인정된다.
피고들 소송대리인은 위 대지 212평은 원래 피고 1, 2, 3, 4, 5의 선대인 소외인이 점유하던 귀속재산이던 것을 동 소외인이 1959.2.16.경 원고에 대하여 차용금 500만환(당시화폐)의 담보조로 위 토지상의 창고건물 건평 171평에 대한 소유권을 넘겨 주었을뿐 위 토지중 이건 청구취지기재의 건물의 부지인 20.7평 부분은 의연히 동 소외인이 이를 점유하고 있었던 것인데도 원고가 1965.7.29. 대한민국으로부터 귀속재산인 위 토지를 매수함에 있어서 위 토지 212평 전필지가 위 창고건물의 부지인양 현장약도를 작성하고, 소외인의 위 토지 20.7평에 대한 연고권을 은폐하여 부정한 방법으로 대한민국과의 사이에 수의계약을 체결하였을뿐 아니라 매각방법에 있어서도 국유재산법 26조 4항에 의하여 분쟁있는 재산이므로 일반경쟁입찰에 의하여야 할 것을 수의계약으로 매매한 것은 법률의 규정에 위배된 계약인바, 대한민국은 1974.1.16.자로 위와 같은 사유를 들어 국유재산법 27조 1항에 의하여 원고와 대한민국사이의 위 1965.7.29.자 매매계약중 위 토지 20.7평에 관한 부분을 취소하였으므로 그 부분에 관한 원고명의 소유권이전등기는 효력을 상실하게 된 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 1호증, 동 2호증, 을 11호증의 1,2의 각 기재에 의하면, 부산세무서장은 1965.7.29. 국공유재산임시특례법 5조에 의하여 국유재산이던 이건 토지 212평 전필지에 대한 원고의 이른바 연고권을 인정하여 이를 매각하였으나 위 토지중 이건 문제의 대지 20.7평이 포함된 21.4평은 당시 소외인이 점유하던 귀속재산으로서 현장조사착오로 원고에 있어 전필지를 일괄하여 점유하고 있는 것으로 보아 잘못 매각한 것이라는 이유로 1974.1.16.자로 위 매매계약일부를 취소하고, 그 무렵 위 토지 21.4평 부분에 관한 원고명의의 소유권이전등기말소소송을 제기한 사실은 인정되는 바이나 국공유재산임시특례법 5조 1항 단서의 규정은 국공유재산의 합리적인 처분을 위하여 그 재산의 수의계약에 의한 매각에 있어 이를 매수할 수 있는 자의 순위를 일응 규정하였을 뿐이지 한걸음 더 나아가서 이러한 재산을 대부받았거나 점유하였던 자에게 어떤 연고권을 인정하여 그 재산에 대하여 남보다 우선적으로 매수할 수 있는 권리를 인정하려는 취지라고는 볼 수 없고, 국가에 대하여 그 순위에 따라 매각하여야 한다는 의무를 부과한 것도 아니라 할 것이므로 가사 국가가 소외인에게 이를 매각하지 아니하고 동조소정의 순위를 어기고 원고에게 매각하였다 하여 그 매각처분이 무효일리도 없고, 또, 그것이 내용의 중요한 부분에 관한 착오라고도 볼 수 없을뿐더러 공성부분에 다툼이 없으므로 전체의 진정성립이 추정되는 갑 11호증의 1,2(국유재산매매계약서)의 기재에 의하면, 1965.7.29.자 부산세무서장과 원고사이의 위 계약서 8조에 의하면, 매매계약에 위법사실이 발견되면 계약체결일로부터 1년, 소유권이전 날로부터 6월내에 계약을 취소(해제) 할 수 있다고 규정되어 있는바, 1967.11.29. 법률 제1963호로 구 국유재산법 27조가 개정되어 구법에 있었던 계약체결일로부터 2년간이라는 기간의 제약의 받음이 없이 언제든지 계약에 위법사실이 발견되면 계약을 취소할 수 있다고 규정되어있다 하더라도 그 개정규정은 개정전에 체결되었던 이건 계약에까지 소급적용될 성질의 것은 아니라고 할 것인즉, 원고의 위 매수계약이 있은 후 1년 또는 2년의 기간의 훨씬 넘은 1974.1.16.자로 국가의 위 매매계약의 취소는 동법에 의한 취소로서의 효력도 없다할 것이고, 또 앞에서 본 바와 같이 이건 매매가 국유재산법 26조에 의한 국유재산의 매각처분도 아니므로 위 매매가 동조 4항의 절차에 위배된 것이라는 주장도 부당하다할 것이어서 피고 소송대리인의 위 주장은 어느 것이나 그 이유가 없고, 오히려 공성부분에 다툼이 없으므로 진정성립이 인정되는 갑 7호증 내지 12호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 부산관재국장과 사이에 1963.2.12. 이건 토지 212평 전필지에 대한 귀속재산임대차계약을 체결하여 계속 임대료를 납부하던 중 1965.7.29. 국가(부산세무서장)로부터 금 5,800,000원을 지급하고, 위 토지전체를 적법하게 매수한 사실이 인정된다.
그렇다면 달리 피고들이 위 대지를 점거할 정당한 권원을 밝히지못하는 이상 피고들의 위 토지점거는 소유권자인 원고에 대한 관계에서 불법임을 면치못한다 할 것이므로 피고들에 대하여 각 그 소유건물의 철거와 대지의 인도 및 건물에서의 퇴거를 구하는 원고의 이건 청구는 정당하여 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고,이에 대한 피고들의 항소는 그 이유없으므로 민사소송법 384조, 95조, 93조, 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]


Summary:
가. 상고법원으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원의 파기이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 기속을 받는 것이나 환송후의 심리과정에서 새로운 주장, 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 때에는 그 기속력은 미치지 아니한다고 할 것이다.

나. 1978년 서울특별시 공고 제215호, 제285호 등에 따른 건축제한조치가 비록 일시적이고 부분적인 제한이라고 하더라도 업무지구 및 제1종 미관지구중에서의 제한인 점에 비추어 직접. 간접으로 그 토지의 용도에 따른 사용이 금지, 제한되는 결과를 초래하게 되는 이상 위 공고에 따른 제한을 받는 토지는 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목 ‘아’ 및 같은법시행규칙 제78조의 3 제1호 제1목이 정하는 법령의 규정에 의하여 건축 및 용도에 따른 사용이 금지된 토지라 할 것이므로 공한지라 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
상고이유 제1점에 대하여,
상고법원으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원의 파기이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 기속을 받는 것이나 환송후의 심리과정에서 새로운 주장입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 때에는 그 기속력을 미치지 아니한다고 할 것인바 ( 당원 1980.10.27. 선고 79다1264 판결; 1982.12.14. 선고 80다1072 판결 각 참조) 원심판결은 환송전의 원심판결과 달리 원고가 이 사건 재산세의 과세대상이 된 대지에 지하 4층 지상 18층의 상업용 건물을 신축할 계획을 세운뒤 건축사에게 설계도서의 작성을 의뢰하는 한편 건축에 소요될 자금을 마련하는 등 모든 준비를 하다가 서울시 공고 제215호, 제285호 등의 건축제한 조치가 취하여지는 바람에 계획을 중단한 채 위 각 건축허가 제한조치가 해제될 때까지 위 대지의 용도에 적합한 건물을 신축하지 못한 사실을 새로 인정하고 이에 기하여 판단한 것으로서 거기에 파기환송 판결의 기속력에 관한 민사소송법 제406조 제2항 단서의 법리를 오해한 잘못이 없고 이점에 관한 원심의 조치를 비난하는 논지는 이유없다.
상고이유 제2점에 대하여,
원심판결에 의하면 원심은, 이 사건 재산세의 과세대상인 서울 영등포구 (주소 생략) 대지 780평은 원고의 소유인데 위 대지를 포함한 여의도 일대의 토지는 1973.12.31 건설부고시 제519호로써 도시계획법에 의한 서울특별시 도시계획구역안의 제1종 미관지구로 지정되어 서울특별시 미관지구내 건축조례(1977.2.25 공포 서울특별시 조례 제1149호)에 의하여 그 토지상 건축물의 규모는 앞면길이 18미터, 옆면길이 9미터 이상, 높이는 5층 이상 등으로 규제를 받게 되고 또한 1976.4.22 서울특별시 고시 제88호로써 업무지구 내지 주차장 정비지구로 지정되어 도시계획법 및 건축법에 따른 서울특별시의 여의도 정비계획에 의거 계속 건축이 통제되었으며 다시 서울특별시장은 건축법 제44조 제2항 같은법시행령 제170조 제1항의 규정에 의하여 1978.5.25 서울특별시 공고 제215호로써 당시 건축활동의 급격한 증가에 따른 건축자재의 수급불균형을 예방하고 저소득층의 주택과 공장의 건축에 필요한 자재를 우선 공급할 수 있도록 하기 위하여 1978.5.22 그 후에 건축허가신청이 접수된 것부터 1) 공공건축물중 가) 국가 또는 지방자치단체 및 그 소속기관의 청사(다만 통일주체국민회의, 대통령직속기관, 입법부, 사법부, 헌법위원회, 선거관리위원회의 청사는 제외한다), 나) 정부투자기관 및 은행의 사무실용 건축물과 2) 민간건축물중 가) 상업용 건축물은 ㄱ) 사무실용 건축물(다만 공장, 아파트 등에 부수되는 사무실을 제외한다), ㄴ) 연예장, 유흥장, 사치성 욕탕, ㄷ) 백화점, 시장등 판매장(다만 아파트의 부대시설을 제외한다), ㄹ) 숙박시설(다만 관광사업법에 의하여 사업계획승인을 받은 것은 제외한다), 나) 주거용건축물은 지상층의 연면적 231평방미터 이상의 단독주택등 건축물의 신축 및 증축허가를 원칙적으로 제한 하기로 공고하고, 다시 1978.6.30 서울특별시 공고 제285호로써 1978.6.26부터 위 서울특별시 공고 제215호로 공고된 건축물과 거의 같은 범위내의 건축물(다만 공공건축물중 통일주체국민회의, 입법부, 사법부, 헌법위원회, 선거관리위원회의 청사 등까지 포함되고 민간건축물중 상업용 건축물로 음식점, 아파트의 부대시설을 제외한 점포, 주유소등 위험물 저장시설, 예식장, 관람장등 집회시설, 박물관, 미술관, 동식물원, 전시장등 전시시설, 촬영시설, 연면적 2,300평방미터 이상의 종교시설 등이 새로 추가되는 한편, 주거용 건축물은 단독주택이 지상층의 연면적 132평방미터 이상, 아파트 및 연립주택등 공동주택이 전용면적 148.5평방미터 이상으로 변경되었음)의 신축 및 증축허가를 원칙적으로 제한하기로 공고한 사실, 건설부장관이 1979.8.1. 위 각 건축허가 제한조치를 해제한 사실, 원고가 1976년경 이 사건 대지위에 지하 4층 지상 18층의 상업용 건물을 신축할 계획을 세운후 건축사에게 설계도서의 작성을 의뢰하는 한편 건축에 소요된 자금을 마련하던중 위 각 건축허가 제한조치가 취하여지는 바람에 계획을 중단한 채 위 각 건축허가 제한조치가 해제될 때까지 이 사건 대지의 용도에 적합한 건물을 신축하지 못하고 있었던 사실, 피고가 1979.9.16 이 사건 토지를 공한지로 보아 원고에게 중과세율을 적용하여 1979년도 재산세 15,600,000원, 방위세 3,120,000원을 부과하고 있는 사실 등을 각 인정한 후 서울특별시장의 위 조치에 따른 건축의 제한이 일시적이고 부분적인 것이라고 하더라도 그 건축허가 제한조치 때문에 이 사건 대지의 소유자인 원고가 위 대지위에 그 용도에 적합한 건물을 신축할려고 하여도 건축허가를 받을 수 없어 건축할 수 없었던 것임이 명백하므로 위 대지는 이 사건 재산세 납기개시일인 1979.9.16 당시 시행하던 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 ‘아’ 및 같은세법시행규칙 제78조의 3 제 1호 (1)목 소정의 ‘법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지와 그 금지가 해제된 날로부터 1년 6개월이 경과되지 아니한 토지’에 해당하여 중과세대상이 되는 공한지에서 제외되는 토지라고 볼 수밖에 없다고 판단하여 피고가 이 사건 토지를 공한지로 보아 중과세율을 적용한 이 사건 처분은 위법하고 따라서 그중 일반재산세율을 초과한 부분을 취소하고 있다.
살피건대, 위 서울특별시장의 공고에 따른 건축제한 조치가 비록 일시적이고 부분적인 제한이라고 하더라도 업무지구 및 제1종 미관지구 내에서의 제한인 점에 비추어 직접 간접으로 그 토지의 용도에 따른 사용이 금지 제한되는 결과를 초래하게 되는 이상 위 공고에 따른 제한을 받는 토지는 위 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목 ‘아’ 및 같은법시행규칙 제78조의 3 제1호 제1목이 정하는 법령의 규정에 의하여 건축 및 용도에 따른 사용이 금지된 토지라 할 것 이고( 당원 1981.2.24. 선고 80누465 판결; 1981.2.24. 선고 80누602 판결; 1981.12.8. 선고 81누89 판결; 1981.12.22. 선고 81누64 판결; 1982.1.26. 선고 81누156 판결; 1982.1.26. 선고 81누290 판결; 1982.5.11. 선고 81누71 판결; 1982.5.11. 선고 81누407 판결; 1982.6.8. 선고 81누1 판결; 1982.6.8. 선고 81누155 판결; 1982.9.14. 선고 81누56 판결; 1982.9.14. 선고 81누20 판결; 1983.2.22. 선고 81누81 판결 각 참조) 소론이 들고있는 당원판례( 1981.2.10. 선고 80누417 판결)는 그 기초가 되는 사실관계가 달라 이 사건에 도움이 되지 아니하며 한편 위 조치가 해제된 1979.8.1부터 기산하여 원심판시 이 사건 재산세 납기개시일인 1979.9.16 현재 1년6월이 경과하지 아니하였음이 역수상 명백하므로 원심이 같은 취지에서 피고의 이 사건 부과처분중 일반 재산세율을 초과한 부분을 취소한 조치는 정당하고 거기에 공한지 제외 대상지에 관한 법리를 오해하였다거나 심리미진 및 채증법칙위배로 인한 이유불비의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
공무원을 직위해제한 후 그 직위해제사유와 동일한 사유를 이유로 공무원의 신분관계를 박

탈하는 파면처분을 하였다면 뒤에 이루어진 파면처분에 의하여 그 전에 있었던 직위해제처

분은 그 효력을 상실한다.

주문
피고가 1976.6.9. 원고에 대하여 한 직위해제처분은 무효임을 확인한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 갑 제3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합해 보
면 피고가 1976.6.9. ○○ △△△△건설국장(통신기정)으로 근무하던 원고에 대하여, 원고가
1975.4.1.부터 ○○ △△△△국장의 직위에서 관서업무 전반에 대한 지휘 감독업무와 분임재
무관의 직무를 담당하고 있던 사람으로서
(1) 1975.4.16.부터 동년 12.30.까지 사이에 농어촌 직통회선망 기계공사의 21개 공사를 전
소외 1, 소외 2 외 16인에게 지시하여 직영으로 시공케하고 이에 대한 집행감독을 함에 있어
위 공사는 공사수명자들에게 공사인부임을 전도하여 현지에서 인부를 사역하여 시공케 한
것이므로 공사수명자들이 인부임을 변태 경리하는 일이 없도록 그 지도 감독에 철저를 기하
였어야 함에도 불구하고 (가) 위 직영공사중 농어촌 직통회선망 기계공사외 19개 공사의 공
사집행수명자 전 소외 1, 소외 2 외 15인이 공사에 출역하여 작업한 실적이 전혀 없는 천안시
성황동 78거주 기량인부 소외 3 외 25인을 최단 1일 내지 최장 53일간씩 계 202일간 사역한
것같이 공사취업보고 및 인부임명세서를 작성, 합계 금 4,272,920원을 인출하여 그중
3,837,480원을 실지 출역한 인부에게 노임으로 지급하고 잔액 435,440원을 최저 2,800원 내지
최고 92,500원씩 위 공사수명자들이 각각 비도불명하게 소비한 사실이 있고, (나) 위 직영공
사중 반송시설 이전공사 외 1개 공사의 공사집행수명자 전 소외 1, 소외 4 외 1인이 공사에
출역하여 작업한 실적이 전혀 없는 충남 서산군 서산읍 동문리 968의 47 거주 기량인부 소외 5 외 4인을 최단 20일 내지 최장 40일간씩 계 140일간 사역한 것같이 공사취업보고 및
인부임명세서를 허위작성하여 계 254,500원을 인출하여 그중 103,800원은 동 공사에 실지 출
역한 충남 서산군 서산읍 석림리 186 거주 보통인부 소외 6 외 7인에게 노임으로 지급하고
잔여 150,700원을 위 공사수명자들이 비도불명하게 각각 소비하는 등 위 (가), (나) 합계
4,527,420원 상당의 인부임을 위 공사 수명자들이 인출하여 그중 586,140원을 비도불명하게
소비하였음에도 부하직원에 대한 지휘 감독을 태만히 하여 이를 방치한 사실이 있고,
(2) 1975년도 세출예산을 집행함에 있어 (가) 전신전화건설국 소속직원중 전신전화시설보
전 및 건설을 담당하는 자에게는 체보일 1620-2159(1975.2.5.) 1975년도 전기통신기술 보상
금지침 및 제신부훈령 제2364(1975.10.23.) "전기통신기술보상금 지급세칙"에 의거 직급별로
매월 3,000원 내지 1,300원씩의 전기통신 기술직보상금을 지급하도록 되어 있고 위 지시 및
훈령에 의한 소정의 보상금은 해당자 전원에게 매월 이를 지급하였으므로 그 이상의 보상금
은 지급할 근거가 없음에도 불구하고 위 보상금지급지침에 근거함이 없이 1975.5.6.부터 동
년 12.15.까지 사이에 23회에 걸쳐 통신기원보 소외 7 외 24인에게 유공자보조등 명목으로
최저 10,000원 내지 최고 63,000원씩 계 543,000원을 부당히 지급한 사실이 있으며 (나) 위
"1975년도 전기통신기술 보상금 지급지침" 내용에 의하면 5급 갑류 기술직중 전람, 자동기
계, 반송, 동력, 해안 및 도서무선(동력, 해안 및 도서무선직종은 1975.10.1. 이후 적용) 이외
의 업무에 종사하는 기술직에 대하여는 매월 5,000원(2종 적용금액)씩의 보상금을 지급하도
록 되어 있음에도 불구하고 선로과에서 일반 행정사무를 담당하고 있는 통신기원 소외 8 외
3인에게 10회에 걸쳐 매월 8,000원(1종 적용)씩 보상금을 지급하였으므로 인하여 계 120,000
원 상당의 보상금을 과다 지급하는등 위 (가), (나) 합계 663,000원의 보상금을 부당히 지급
하여 동액 상당의 세출예산을 낭비한 사실이 있으며,
(3) 1975.4.1.부터 1976.2.28.까지 사이에 운전원 소외 9 외 6인에게 공사자재 및 철거자재
운반등을 위한 출장명령을 하고 이에 대한 여비를 지급함에 있어 국내여비중 숙박료는 공무
로 출장지에서 체재한 경우에 한하여 지급하여야 하는 것으로서 위의 사람들의 출장은 관용
차를 이용하여 당일 귀청이 가능하였고, 또 실지로 당일 귀청한 것이므로 실정에 맞게 출장
명령을 하고 정당여비만을 정산 지급하도록 하였어야 함에도 불구하고 위의 기간중 실지 출
장지에서 체재하지 아니하고 당일 귀청한 위의 사람들에 대하여 최저 1일 내지 최고 40일간
씩 계 97일간 출장지에서 체재하는 것으로 출장명령을 하고 이에 따른 숙박료를 지급하였으
므로 인하여 최저 1,000원 내지 최고 45,800원씩 계 106,000원 상당의 여비를 과다 지급케
한 사실이 있어 1976.6.9. 징계요구를 하였다는 이유로 국가공무원법 제73조의 2 제1항 제2
호, 제3호 및 제5호의 규정에 의하여 직위해제처분을 한데 이어 피고의 징계요구에 따라 대
통령이 1976.8.9. 위 직위해제처분 사유와 동일한 사실을 징계사유로 하여 원고에 대하여 파
면처분을 한 사실, 그 뒤 원고가 위 파면처분에 대하여 행정소송을 제기하여 1977.6.14. 서울
고등법원에서 위 파면처분을 취소한다는 판결이 선고되고 위 판결이 1977.12.27. 대법원의
상고기각 판결에 의하여 확정된 사실을 알아 볼 수 있다.
원고소송대리인은 피고가 이 사건 직위해제처분을 한 후 대통령이 직위해제처분 사유와
동일한 사실을 징계사유로 하여 파면처분을 하였으니 파면처분에 앞서 이루어진 피고의 직
위해제처분은 파면처분에 의하여 그 효력을 상실하였음에도 불구하고 피고가 직위해제처분
이 유효하게 존속함을 전체로 당연퇴직 되었다 하여 파면처분이 취소된 뒤에도 직위를 부여
하지 않고 있으므로 그 무효확인을 구한다고 주장함에 대하여 피고소송수행자는 직위해제처
분은 파면처분과는 별개의 독립된 처분이므로 파면처분이나 파면처분의 취소에 의하여 그
효력이 소멸되는 것은 아니라고 주장하므로 보건대, 직위해제처분은 공무원이 국가공무원법
제73조의 2 제1항 각호 소정의 사유가 있을 경우 그 공무원의 신분관계는 이를 그대로 존속
시키면서 다만 그 직위만을 부여치 아니하는 처분이므로 만일 어떤 사유에 기하여 공무원을
직위해제한 후 그 직위해제사유와 동일한 사유를 이유로 공무원의 신분관계를 박탈하는 파
면처분을 하였을 경우에는 뒤에 이루어진 파면처분에 의하여 그 전에 있었던 직위해제처분
은 그 효력을 상실케 된다고 봄이 상당하다고 할 것인 바, 위에서 인정한 사실에 의하면 피
고가 원고에 대하여 직위해제처분을 한 후 대통령이 직위해제처분의 원인이 된 사실과 동일
한 사실을 징계사유로 하여 파면처분을 하였음이 분명하므로 원고에 대한 이 사건 직위해제
처분은 파면처분에 의하여 그 효력을 상실케 된 것이라고 할 것이고, 한편 변론의 전취지에
의하면 피고가 원고에 대한 파면처분이 취소된 후에도 위 직위해제처분이 유효함을 전제로
원고는 위 직위해제처분에 의하여 당연퇴직 되었다고 주장하고 직위를 부여하지 않고 있음
을 엿볼수 있어서 그 직위해제처분의 무효확인을 구할 이익도 있다고 할 것이다.
그렇다면 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로
하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공공용지의취득및손실보상에관한특례법이 적용되는 공공사업에 필요한 토지 등을 당해 공공사업의 시행자에게 양도함으로써 발생하는 소득 및 도시재개발법에 의한 도시재개발구역(공공시설을 수반하지 아니하는 도시재개발구역을 제외한다) 안의 토지 등을 동법 제10조 또는 동법 제11조의 규정에 의하여 지정된 사업시행자에게 양도함으로써 발생하는 소득은 구 조세감면규제법(1995. 12. 29. 법률 제5038호로 개정되기 전의 것) 제63조 제1항 제1호 또는 제2호에 따라 그 감면요건이 충족되면 당연히 감면되고 감면신청이 있어야만 감면되는 것은 아니라고 할 것이고, 그 감면신청에 관한 규정인 같은 법 제63조 제4항은 양수인인 당해 공공사업 또는 재개발사업의 시행자로 하여금 과세표준 및 세액을 결정함에 있어 필요한 서류를 정부에 제출하도록 협력의무를 부과한 것에 불과하므로, 감면신청서의 제출이 없다고 하더라도 같은 법 제63조 제1항 제1호 또는 제2호 소정의 감면요건에 해당되는 경우에는 양도소득세 등을 감면하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 구 조세감면규제법(1995. 12. 29. 법률 제5038호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제63조 제1항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 토지 또는 건물(이하 '토지 등'이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세 또는 특별부가세의 100분의 30(…)에 상당하는 세액을 감면한다. 다만, 당해 토지 등이 속한 사업지역에 대한 사업인정고시일(사업인정고시 전에 양도하는 경우에는 양도일)부터 소급하여 5년 이전에 취득한 것의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세 또는 특별부가세의 100분의 50(…)에 상당하는 세액을 감면한다."고 규정하면서, 제1호로 '공공용지의취득및손실보상에관한특례법이 적용되는 공공사업에 필요한 토지 등을 당해 공공사업의 시행자에게 양도함으로써 발생하는 소득'을, 제2호로 '도시재개발법에 의한 도시재개발구역(공공시설을 수반하지 아니하는 도시재개발구역을 제외한다) 안의 토지 등을 동법 제10조 또는 동법 제11조의 규정에 의하여 지정된 사업시행자에게 양도함으로써 발생하는 소득'을 들고 있고, 구 조세감면규제법 제63조 제4항은 " 제1항 제1호 또는 제2호의 규정에 의하여 세액을 감면받고자 하는 경우에는 당해 공공사업 또는 재개발사업의 시행자가 대통령령이 정하는 바에 따라 감면신청을 하여야 한다."고 규정하고 있으며, 구 조세감면규제법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14869호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제60조 제3항은 " 법 제63조 제4항의 규정에 의하여 감면신청을 하고자 하는 공공사업 또는 재개발사업의 시행자는 당해 토지 등을 양도한 날이 속하는 과세연도의 과세표준신고기한 내에 총리령이 정하는 세액감면신청서에 당해 공공사업 또는 재개발사업의 시행자임을 확인할 수 있는 서류를 첨부하여 양도자의 납세지 소관 세무서장에게 제출하여야 한다."고 규정하고 있는바, 위 규정을 종합하여 보면, 구 조세감면규제법 제63조 제1항 제1호 또는 제2호의 규정에 의하여 양도소득세 등을 감면 받기 위하여는, 반드시 당해 공공사업 또는 재개발사업의 시행자가 구 조세감면규제법시행령 제60조 제3항 소정의 기간 내에 세액감면신청을 하여야 한다고 판단하였다.
2. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법이 적용되는 공공사업에 필요한 토지 등을 당해 공공사업의 시행자에게 양도함으로써 발생하는 소득 및 도시재개발법에 의한 도시재개발구역(공공시설을 수반하지 아니하는 도시재개발구역을 제외한다) 안의 토지 등을 동법 제10조 또는 동법 제11조의 규정에 의하여 지정된 사업시행자에게 양도함으로써 발생하는 소득은 구 조세감면규제법 제63조 제1항 제1호 또는 제2호에 따라 그 감면요건이 충족되면 당연히 감면되고 감면신청이 있어야만 감면되는 것은 아니라고 할 것이고, 그 감면신청에 관한 규정인 구 조세감면규제법 제63조 제4항은 양수인인 당해 공공사업 또는 재개발사업의 시행자로 하여금 과세표준 및 세액을 결정함에 있어 필요한 서류를 정부에 제출하도록 협력의무를 부과한 것에 불과하므로, 감면신청서의 제출이 없다고 하더라도 구 조세감면규제법 제63조 제1항 제1호 또는 제2호 소정의 감면요건에 해당되는 경우에는 양도소득세 등을 감면하여야 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 이 사건 토지의 양도가 구 조세감면규제법 제63조 제1항 제1호 또는 제2호 소정의 감면요건에 해당하는지를 심리하여 이 사건 양도소득세의 감면 여부를 판단하여야 하는데도 이에 나가지 아니하고, 감면신청이 없었다는 이유로 이 사건 양도소득세는 감면대상이 아니라고 판단한 것은 구 조세감면규제법 제63조 제1항 제1호 또는 제2호 소정의 감면요건에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 이미 개발·조성이 완료된 산업단지에 한국산업단지공단이 관리기관의 지위에서 건물을 신축하는 경우 지방세법 제276조 제3항에 따른 취득세와 등록세의 면제 대상에 해당한다고 한 사례.

[2] 한국산업단지공단이 이미 개발·조성이 완료된 산업단지 내에 오피스텔을 신축한 후 그에 대한 취득세와 등록세를 자진납부한 사안에서, 지방세법 제276조 제3항에 따라 한국산업단지공단이 관리기관의 지위에서 지원사업 내지 후생복지사업을 수행하기 위하여 건물을 신축하는 경우 취득세와 등록세가 면제된다고 볼 수 있다 하더라도 그 법률해석이 일의적으로 명확하다고 볼 수 없고, 나아가 위 오피스텔은 주로 사실상 주거로 사용될 것이 예상되는 업무시설과 제1, 2종 근린생활시설인 상점으로 구성되어 있는데, 이러한 오피스텔과 근린생활시설의 용도가 명확히 확인되지 아니한 상태에서 그 전부가 관계 법령에서 정한 지원사업이나 그 밖의 산업단지 내 입주기업체의 근로자들을 위한 후생복지사업에 제공된다고 단정하기 어려운 점 등을 고려할 때, 위 취득세 등의 자진납부 행위를 가리켜 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 보기 어렵다고 한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
지방세법 제276조 제3항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)은 “ 산업입지 및 개발에 관한 법률 제16조의 규정에 의한 산업단지개발사업시행자가 산업단지를 개발·조성하여 분양 또는 임대할 목적으로 취득( 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 제41조의 규정에 의한 환매권의 행사로 인한 취득을 포함한다)하는 부동산(산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률의 규정에 의한 한국산업단지공단의 경우에는 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 제45조의7 제1항 제3호 및 제5호의 사업용 부동산을 포함한다)에 대하여는 취득세와 등록세를 면제한다”고 규정하고 있고, 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률(이하 ‘산업집적법’이라 한다) 제45조의7 제1항은 원고(한국산업단지공단)가 수행하는 사업의 하나로 제3호에서 ‘공장·아파트형공장 및 지원시설·산업집적기반시설의 설치·운영 및 분양·임대 및 매각에 관한 사업’을, 제5호에서 ‘입주기업체 근로자의 후생복지·교육사업 및 주택건설사업’을 각 규정하고 있다.
여기에서, 이 사건 규정은 원고의 산업집적법 제45조의7 제1항 제3호 및 제5호에 정한 사업용 부동산에 대하여 본문이 아닌 괄호로 규정하고 있는데, 만약 위 제3호 및 제5호의 사업용 부동산에 대하여도 사업시행자로서 산업단지를 개발·조성하는 단계에서 취득하는 부동산이라는 요건을 요구한다면 이는 본문에 의하여 당연히 지방세 감면 대상이 되므로 괄호로 특별히 규정할 필요가 없는 점, 산업집적법 제45조의7 제1항은 원고의 사업으로서 제1호의 ‘산업단지의 관리’와 제2호의 ‘산업단지의 개발·조성·분양·임대 및 매각에 관한 사업’과 함께 병렬적으로 제3호 및 제5호의 사업을 규정하고 있으므로, 제3호 및 제5호의 사업은 산업단지의 관리 또는 개발·조성 단계인지 여부를 묻지 않는 사업으로 보아야 할 것인 점과 이 사건 규정의 입법연혁 및 취지 등을 종합하면, 원고의 경우에는 사업시행자로서 산업단지 개발·조성 단계에서 취득한 것인지 여부와 상관없이 제3호 및 제5호의 사업용 부동산에 대하여 면세된다고 해석함이 상당하다.
그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이미 개발·조성이 완료된 산업단지에 원고가 관리기관의 지위에서 건물을 신축하는 경우는 이 사건 규정에 따른 취득세와 등록세의 면제 대상에 해당하지 않는다고 본 것은 잘못이다.
그러나 한편 원심은, 설령 이 사건 규정에 따라 원고가 관리기관의 지위에서 지원사업 내지 후생복지사업을 수행하기 위하여 건물을 신축한 경우에도 취득세와 등록세가 면제된다고 볼 수 있다고 하더라도, 그 법률해석이 일의적으로 명확하다고 볼 수 없고, 나아가 이 사건 오피스텔은 주로 사실상 주거로 사용될 것이 예상되는 388개의 업무시설과 제1, 2종 근린생활시설인 13개의 상점으로 구성되어 있는데, 이러한 오피스텔과 근린생활시설의 용도가 명확히 확인되지 아니한 상태에서 그 전부가 관계 법령에서 정한 지원사업이나 그 밖의 산업단지 내 입주기업체의 근로자들을 위한 후생복지사업에 제공된다고 단정하기 어려운 점 등을 고려할 때, 원고가 이 사건 산업단지 내에 오피스텔을 신축한 후 그에 대한 취득세와 등록세를 자진납부한 행위를 가리켜 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효로 보기 어렵다고 판단하고 이를 전제로 한 원고의 청구를 배척하였다.
기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 하자의 중대·명백성 여부에 관한 법리오해의 위법이 없다.
따라서 원심판결은 그 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 원고의 청구를 배척한 결론은 정당하므로, 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 회사의 일인 주주이며 대표이사인 자가 회사소유 부동산을 매각하고 그 매매대금을 받아간 것을 회사가 운영자금으로 빌려 쓴 사채가 있어 그 변제를 위하여 동인에게 지출한 것처럼 가장하여 둔 데 대하여 과세관청이 그 귀속이 불명하다 하여 위 대표이사에 대한 인정상여로 처분하였다면 비록 절차상의 하자는 있다 하더라도 위 금원이 동인에 대한 당해년도 종합소득으로 귀속됨에는 아무런 영향이 없어 결국 그에 대한 종합소득세부과처분은 적법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 원고는 마산시 (주소 생략) 소재 소외 삼원산업 주식회사의 사실상 1인 주주(위 회사의 발행주식 총수는 10,000주이고, 그중 원고가 5,000주, 소외 1이 2,000주, 소외 2, 소외 3이 각 1,500주씩 소유하는 것으로 되어 있으나 원고 이외의 것은 형식적인 명의일 뿐 실주주는 원고 한사람뿐이었다)이며 대표이사 재직(1976.10.22.부터 1978.3.17.까지 대표이사 재임) 중인 1978.3.9. 소외 정우개발 주식회사(대표이사 소외 4)에게 위 삼원산업 주식회사 소유의 유일한 부동산인 마산시 (주소 생략), 대 1,634평과 회사소유의 전화가입권(1대)을 대금 3억 7백만원으로 정하여 계약당일 계약금 3천만원을, 1978.3.27. 중도금 7천만원을, 1978.4.30.에 나머지 잔대금 전액을 각 지급받기로 하는 매매계약을 체결하고 계약당일 계약금으로 금 28,500,000원을 지급받은 사실, 원고는 그 나머지 잔대금 278,500,000원의 매매대금채권이 남아 있는 상태에서 1978.3.17. 소외 5 외 3인에게 위 삼원산업 주식회사의 식용유제조 허가권을 금 2천만원으로 평가하여(그 당시 위 회사에 재산은 식용유 제조허가권과 위 부동산 매매대금채권이 전부이었다) 위 회사의 발행주식 10,000주 전부를 대금 2천만원에 매도하는 계약을 체결함에 있어 매수인인 위 소외 5 등 4인으로 하여금 위 매매부동산에 관한 소유권이전등기의 의무를 이행하게 하고 위 회사가 부담하고 있던 부채와 위 매매로 인하여 부과될 특별부가세 등 제세공과금은 위 소외 5 등이 책임지기로 약정한 사실, 원고는 위 부동산의 매수인인 위 정우개발 주식회사의 요구도 있어 위 삼원산업 주식회사의 새로운 대표이사가 된 위 소외 5를 참여시켜 위 정우개발 주식회사로부터 1978.3.28. 중도금 71,500,000원(101,500,000원의 오기로 보인다), 1978.3.31. 중도금 40,000,000원, 1978.5.10. 잔대금 137,000,000원을 수령하여 그중 금 181,000,000원을 차지하였던 바, 위 소외 5는 이를 위 삼원산업 주식회사 및 피고 등 과세관청에 대한 관계에서 합리화 시키는 방법으로 원고가 대표이사로 있을 당시 위 회사의 운영자금으로 빌려다 쓴 음성 사채가 있어서 위 회사가 그 변제를 위하여 원고에게 금 181,000,000원을 지출한 것처럼 가장하여 그와 같은 내용의 이사회결의서를 작성 비치하였던 사실을 인정한 다음 원고가 위 삼원산업 주식회사의 부동산 매매대금 중 금 181,000,000원을 받은 사실이 인정되는 이상 이를 그 귀속이 불명하다 하여 위 회사의 전 대표이사이었던 원고에 대한 인정상여로 처분한 절차상의 하자가 있다고 하더라도 위 금원이 원고에 대한 1978년도 종합소득으로 귀속됨에는 아무런 영향이 없으므로 피고의 이 사건 과세처분은 적법하다고 판단하고 있는 바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다거나 또는 법인세법시행령(1978.4.24. 대통령령 제8691호로서 개정되기 전의 것) 제94조 제2항에 대한 법리오해나 이유모순의 위법이 있다고도 할 수 없으니 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지의 소유자가 매도인으로서 매매계약체결에 참여하였고 소개인인 소외인이 매수인에게 위 토지에 관하여 개발제한구역이 당장 해제되며 주유소허가도 쉽게 난다고 기망하는 말을 할 때에 그곳에 있었다면 토지매도인은 위와 같은 소외인의 기망사실을 알았거나 알 수 있었다고 인정하는 것이 경험법칙에 합치된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외 김 일응(제1심 상피고, 이하 소외인이라고 한다)의 소개로 피고로부터 이 사건 토지 약 300평을 평당 금 520,000원씩 합계 금 156,000,000원에 매수하기로 매매계약을 체결하였는데 이 때에 소외인은 원고에게 이 사건 토지는 곧 개발제한구역에서 해제될 예정이므로 주유소허가를 쉽게 받을 수 있을 것이라고 기망하여 원고가 소외인의 말을 믿고 이 사건 토지를 주유소부지로 사용할 목적과 아울러 장차 개발제한구역에서 해제될 경우의 지가상승으로 인한 차익을 기대하고 매수하게된 사실을 인정할 수 있으나 나아가 위 계약체결당시에 피고가 소외인과 같이 원고를 기망하였다거나 소외인이 원고를 기망한 사실을 피고가 알았거나 알 수 있었는지의 점에 관하여는 갑제6호증의3, 갑제7호증의 9, 10, 11, 18의 각 일부 기재와 제1심증인 장 명식의 일부 증언만으로는 부족하고 그밖에 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
그러나 기록을 살펴보면 위 증인 장 명식은 제1심 법정에서 이 사건 매매계약체결시에 원고, 피고, 소외인, 위 증인 장 명식, 소외 정 지남 등 5명이 동석하였으며, 그 자리에서 소외인이 일간신문을 내놓으며 자연녹지는 당장 해제됐다면서 주유소허가도 쉽게 할 수 있으니 염려말고 사라고 하고 그 말끝에 피고는 원고에게 팔지 않으려고 한 땅인데 돈이 급해서 판다며 사라고 했고 원고는 단서로 개발제한지역이 당장 풀리며 주유소허가가 쉽게 난다는 것을 조건으로 해달라고 했고 소외인은 개발제한지역이 당장 풀리게 되어 있는데 그것을 조건으로 하느냐만일 주유소허가가 지연되거나 어려우면 양지부동산에서 주유소허가를 내주겠다며 계약서에 그런 단서를 기재할 것 없다고 했다는 것이고, 원심이 배척하지 아니한 정 지남의 제1심 법정에서의 증언(갑제7호증의9도 같은 것이다.)이나 갑제7호증의11(진술조서)의 기재에 의하면, 위 매매계약을 체결할 때에 소외인이 이 사건 토지가 도시계획상 자연녹지 내 그린벨트해제지역이기 때문에 주유소허가가 나온다고 장담할 때 원고는 주유소허가부분에 대하여 계약단서로 문구를 기재할것을 요구하였던 바, 소외인은 주유소허가를 내는데 조금이라도 문제가 있어야 그런 단서를 계약서에 넣겠지만 그린밸트 해제되면 주유소허가가 날 것인즉 전혀 문제가 없으므로 기재할 필요가 없다고 하면서 기재하지 아니하였다는 것이고 원심이 배척하지 아니한 성립에 다툼이 없는 갑제7호증의23(진술조서)의 기재에 의하면 이 사건 토지의 평당시가는 약 100,000원 정도라는 것이고 갑제6호증의3(공소장)의 기재에 의하면, 소외인은 이 사건 토지는 개발제한구역으로서 주유소허가를 받을 수 없고 평당 금 100,000원의 토지임에도 개발제한구역이 곧 해제될 것이며 주유소허가를 낼 수 있다고 거짓말을 하여 이에 속은 원고로 하여금 평당 금 520,000원씩에 매매계약을 체결하고 즉석에서 계약금명목으로 금 10,000,000원을 피고에게 지급하게 하였다는 이유로 공소가 제기된 것이라는 것인 바 사정이 위와 같은 경우라면 위와 같은 증거들을 합하여 보면 이 사건 토지의 소유자이고 매도인으로서 매매계약체결에 참여하였고 그리하여 소외인이 원고에게 기망하는 말을 할 때에 그곳에 있었던 피고로서는 위와 같은 소외인의 기망사실을 알았거나 알 수 있었다고 인정할 자료로서 부족하지 아니하다고 보는 것이 경험법칙에 합치되는 것이라고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 중앙선이 설치된 도로를 자기 차선을 따라 운행하는 자동차 운전자로서는 마주 오는 차량도 자기 차선을 지켜 운행하리라고 신뢰하는 것이 보통이므로, 상대방 차량의 비정상적인 운행을 예견할 수 있는 특별한 사정이 없다면 상대방 차량이 중앙선을 침범해 들어올 경우까지 예상하여 운전하여야 할 주의의무는 없다.

[2] 혈중알코올농도 미상의 주취상태로 전방에 횡단보도가 설치된 편도 1차선 도로를 법정 제한속도를 시속 약 14km 정도 초과하여 운행하였다는 사실만으로는 반대방향에서 불법주차된 트럭을 피하려다 넘어지면서 중앙선을 침범해 온 오토바이와 충돌한 데 대하여 운전자에게 과실이 없다고 본 사례.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 1992. 11. 7. 22:40경 그 소유의 승용차를 운전하여 전북 김제군 만경면 몽산리 옥산부락 앞 도로를 진봉쪽에서 만경쪽으로 진행하게 되었는데, 때마침 반대방향에서 소외 1이 소외 2를 태우고 등록되지 않은 125cc 오토바이를 운전하다가 진행방향 도로 우측과 노견에 걸쳐 불법주차된 원심 공동피고였던 소외 3 소유의 (차량등록번호 생략) 2.5톤 트럭을 뒤늦게 발견하고 이를 피하려고 급제동조치를 취하며 핸들을 좌측으로 꺽었으나 위 오토바이가 중심을 잡지 못하고 넘어지면서 중앙선을 넘어들어가자, 피고는 위 오토바이를 뒤늦게 발견하고 급제동조치를 취하였으나 미치지 못하여 위 승용차의 앞밤바 부분으로 위 오토바이를 충격하여 위 소외 1로 하여금 뇌출혈 등으로 병원으로 후송 도중 사망에 이르게 한 사실, 이 사건 사고 장소는 진봉쪽에서 만경쪽으로 연결되는 노폭 6m의 편도 1차선의 지방도로로서 황색실선의 중앙선이 설치되어 있고 제한시속이 60km인 사실, 피고가 진행하여 온 도로는 피고의 진행방향에서 보았을 때 우로 굽은 도로로 그 전방에는 횡단보도가 설치되어 있었고 위 승용차와 위 오토바이가 충돌한 지점은 횡단보도로부터 약 12m 떨어진 지점인 사실, 피고는 야간에 혈중알코올농도 미상의 주취상태로 위 승용차를 시속 약 74km의 속도로 운전하다가 이 사건 사고가 발생하게 된 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 피고는 야간에 전방에 횡단보도가 설치된 편도 1차선 도로를 진행하였으므로 속도를 줄이고 전방을 잘 살필 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 과실이 있고 또 혈중알코올농도 미상의 주취상태에서 제한속도를 초과하여 운행한 과실이 인정되며, 이러한 피고의 과실은 이 사건 사고의 한 원인이 되었다고 판단하여 피고의 면책항변을 배척하였다.
그러나 중앙선이 설치된 도로를 자기 차선을 따라 운행하는 자동차 운전자로서는 마주오는 차량도 자기 차선을 지켜 운행하리라고 신뢰하는 것이 보통이므로, 상대방 차량의 비정상적인 운행을 예견할 수 있는 특별한 사정이 없다면 상대방 차량이 중앙선을 침범해 들어올 경우까지 예상하여 운전하여야 할 주의의무는 없다는 것이 당원의 일관된 견해이다( 당원 1991. 8. 9. 선고 91다9169 판결, 1994. 9. 9. 선고 94다18003 판결, 1995. 10. 12. 선고 95다28700 판결 등 참조).
원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 피고는 피고의 진행방향에서 보았을 때 우로 굽은 도로의 형태와 전방에 불법주차된 위 트럭에 가려서 이 사건 사고지점에 이르기까지 위 오토바이를 발견하지 못한 것으로 보이는바, 피고로서는 위 오토바이가 위 트럭을 피하기 위하여 핸들을 좌측으로 꺾으면서 급제동조치를 취하다가 넘어지면서 갑자기 중앙선을 침범하여 들어오리라고 예상하기는 어렵다고 할 것일 뿐만 아니라, 피고 운전의 위 승용차가 이 사건 사고지점인 위 트럭의 옆을 통과할 무렵 갑자기 위 오토바이가 위 트럭의 옆으로 돌출하여 중앙선을 넘어 들어온 이상 피고로서는 제동장치의 작동 등 그 대응조치를 취할 만한 시간적인 여유도 없었다고 인정된다.
그렇다면 피고가 위 오토바이의 위와 같은 비정상적인 운행을 예견할 수 있는 특별한 사정이 있었다고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 단순히 원심이 인정한 바와 같이 피고가 혈중알코올농도 미상의 주취상태로 부근에 횡단보도가 설치된 지점에서 그 법정 제한속도를 14km 가량 초과하여 운행하였더라도 그것이 곧바로 이 사건 사고 발생의 한 원인이 되었다고 볼 수는 없다고 할 것이다{더군다나 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 혈중알코올농도 미상의 주취상태에서 위 승용차를 시속 약 74km로 운행하였다고 인정한 것은 주로 소외 3 작성의 진술서(갑 제9호증의 9)의 기재와 원심 증인 소외 4의 증언 및 소외 4 작성의 교통사고분석보고서(갑 제12호증)의 기재에 터잡은 것으로 보여지는바, 소외 3은 위 진술서 작성 이후의 수사기관에서의 진술에서 위 진술서의 취지는 피고와 같이 있었던 장소에서 자신이 술을 마셨다는 취지이지 피고가 술을 마셨다는 취지가 아니라고 진술하고 있고, 소외 4는 원고 1의 의뢰에 따라 이 사건 사고를 분석한 자로서 이 사건 사고 후 3년 18일이나 지난 후 현장에 가서 사고조사를 하고 의뢰인이 제공한 자료를 참고로 하여 위 교통사고분석보고서를 작성한 것으로 보이므로, 위 각 증거들은 선뜻 믿기 어려운 증거라고 하지 않을 수 없다}.
결국 원심이 앞에서 본 바와 같은 이유만으로 피고의 면책항변을 배척한 것은 자동차 운전자의 과실에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
이에 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 수탁보증인이 그 출재로 주채무를 소멸하게 한 다음, 주채무자를 상대로 제기한 구상금 청구소송에서 그 출재액과 이에 대한 면책일 이후 소장송달일까지의 연 5푼의 민사법정이율에 의한 법정이자와 그 다음날부터 완제일까지의 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금에 관한 승소판결을 받고 그 확정판결에 기하여 법정이자와 지연손해금을 수령한 경우, 그 지연손해금은 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 제9호, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 개정되기 전의 것) 제49조 제3항에서 기타소득의 하나로 정하고 있는 "계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 위약금과 배상금"에 해당하나, 법정이자는 이자의 일종으로서 채무불이행으로 인하여 발생하는 손해배상과는 그 성격을 달리하는 것이므로, "계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 위약금과 배상금"에 해당하지 아니한다.

[2] 이자소득의 일종인 '비영업대금의 이익'이란, 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 자가 일시적·우발적으로 금전을 대여함에 따라 지급받는 이자 또는 수수료 등을 말하는 것이고, 위 [1]항의 법정이자는 대여금으로 인한 것이 아니어서 위와 같은 '비영업대금의 이익'에 해당하지 아니한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 본다.
수탁보증인의 주채무자에 대한 구상권은 원칙적으로 그들 내부의 위임에 근거한 계약상의 권리이고, 그 구상권에 관한 민법 제441조, 제425조 제2항의 각 규정은 그들 사이에 달리 정함이 없는 경우에 보충적으로 적용되는 임의규정이라 할 것이다( 대법원 1989. 9. 29. 선고 88다카10524 판결 참조). 수탁보증인이 그 출재로 주채무를 소멸하게 한 다음, 주채무자를 상대로 제기한 구상금 청구소송에서 그 출재액과 이에 대한 면책일 이후 소장송달일까지의 연 5푼의 민사법정이율에 의한 법정이자와 그 다음날부터 완제일까지의 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금에 관한 승소판결을 받고 그 확정판결에 기하여 법정이자와 지연손해금을 수령한 경우, 그 지연손해금은 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 제9호, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 개정되기 전의 것) 제49조 제3항에서 기타소득의 하나로 정하고 있는 "계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 위약금과 배상금"에 해당한다 고 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 구상권의 내용과 범위, 기타소득의 범위 등에 관한 법리를 오해하였거나 조세법률주의상의 엄격해석의 원칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없고, 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 원용하기에 적절한 선례가 될 수 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
2. 피고의 상고이유를 본다.
가. 제1점에 대하여
수탁보증인의 구상권에 속하는 법정이자는 이자의 일종으로서 채무불이행으로 인하여 발생하는 손해배상과는 그 성격을 달리하는 것이므로, 소득세법령에서 기타소득의 하나로 정하고 있는 "계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 위약금과 배상금"에 해당하지 아니한다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 기타소득의 범위에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 제2점에 대하여
피고는 상고심에 이르러, 수탁보증인의 구상권에 속하는 법정이자가 이자소득의 일종인 '비영업대금의 이익'에 해당한다는 법률상의 주장을 새로이 내세우고 있으나, 이러한 법률상의 사항은 당사자가 주장하여야 할 일반적인 공격방어방법 중의 하나에 불과할 뿐 공익에 관련된 직권조사사항이라고는 볼 수 없고, 또한 여기서 말하는 '비영업대금의 이익'이란, 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 자가 일시적·우발적으로 금전을 대여함에 따라 지급받는 이자 또는 수수료 등을 말하는 것이고( 대법원 1991. 3. 27. 선고 90누9230 판결, 1991. 10. 8. 선고 91누3475 판결 등 참조), 여기서 말하는 법정이자는 대여금으로 인한 것이 아니어서 위와 같은 '비영업대금의 이익'에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
따라서 원심이 법정이자가 '비영업대금의 이익'에 해당하는지의 여부에 대하여 심리·판단하지 아니하였다고 하여 과세대상 소득에 대한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 친고죄에서 고소는, 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있고, 다만 구술에 의한 고소를 받은 검사 또는 사법경찰관은 조서를 작성하여야 하지만 그 조서가 독립된 조서일 필요는 없으며, 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재되면 고소는 적법하다.

[2] 고소를 할 때는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하나, 고소능력은 피해를 입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상 행위능력이 없는 사람이라도 위와 같은 능력을 갖추었다면 고소능력이 인정된다.

[3] 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 자유로운 증명의 대상이 되고, 일죄의 관계에 있는 범죄사실 일부에 대한 고소의 효력은 일죄 전부에 대하여 미친다.

[4] 피고인이 간음할 목적으로 미성년자인 피해자를 범행 당일 02:30경 주차장으로 끌고 간 다음 같은 날 02:40경 다시 부근의 빌딩 2층으로 끌고 가 약취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 당시 피해자는 11세 남짓한 초등학교 6학년생으로서 피해입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력이 있었던 것으로 보이고, 경찰에서 일죄의 관계에 있는 범죄사실 중 범행 당일 02:30경의 약취 범행 등을 이유로 피고인을 처벌하여 달라는 의사표시를 분명히 하여 그 의사표시가 피해자 진술조서에 기재되었으므로, 고소능력 있는 피해자 본인이 고소를 하였다고 보아야 하며, 피고인 제출의 합의서에 피해자 성명이 기재되어 있으나 피해자의 날인은 없고, 피해자의 법정대리인인 부(부)의 무인 및 인감증명서가 첨부되어 있을 뿐이어서 피해자 본인의 고소 취소의 의사표시가 여기에 당연히 포함되어 있다고 볼 수 없으므로, 설령 피해자 법정대리인의 고소는 취소되었다고 하더라도 본인의 고소가 취소되지 아니한 이상 친고죄의 공소제기 요건은 여전히 충족된다는 이유로 같은 취지에서 피고인에 대한 간음 목적 약취의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고사건에 대하여
가. 친고죄에 있어서의 고소는 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있는 것이고, 다만 구술에 의한 고소를 받은 검사 또는 사법경찰관은 조서를 작성하여야 하지만 그 조서가 독립된 조서일 필요는 없으며 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재되면 고소는 적법하게 이루어진 것이다( 대법원 1966. 1. 31. 선고 65도1089 판결, 대법원 1985. 3. 12. 선고 85도190 판결 등 참조). 또한 고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하나, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상의 행위능력이 없는 사람이라도 위와 같은 능력을 갖춘 사람이면 고소능력이 인정된다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도664 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도4962 판결 등 참조). 그리고 친고죄에서 위와 같은 적법한 고소가 있었는지 여부는 자유로운 증명의 대상이 되고( 대법원 1999. 2. 9. 선고 98도2074 판결 등 참조), 일죄의 관계에 있는 범죄사실의 일부에 대한 고소의 효력은 그 일죄의 전부에 대하여 미친다( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2002도5411 판결 등 참조).
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 친고죄인 이 부분 공소사실, 즉 간음 목적 미성년자 약취 범행과 관련하여, 당시 피해자는 11세 남짓한 초등학교 6학년생으로서 그 정신능력과 수사기관 조사에서의 진술 태도 등에 비추어 자신이 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력이 있었던 것으로 보이고, 피해자는 고소장을 제출하지는 아니하였으나 경찰에서 피해자 진술조서를 작성할 당시 사법경찰리에게 위 범행 당일 02:30경 간음 목적으로 피해자를 주차장으로 끌고 간 약취 범행 등을 이유로 피고인 겸 피부착명령청구인(이하 ‘피고인’이라고만 한다)을 형사처벌하여 달라는 의사표시를 분명히 하여 그 의사표시가 피해자 진술조서에 기재되었으며, 위 진술조서에 대해서는 피고인의 변호인이 제1심 공판기일에서 증거동의하여 증거조사가 마쳐진 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 부분 공소사실에 대하여는 고소능력이 있는 피해자 본인이 고소를 하였다고 보아야 할 것이고 한편 이 부분 공소사실에는 피고인이 간음 목적으로 위 범행 당일 02:30경 피해자를 주차장으로 끌고 간 다음 같은 날 02:40경 다시 피해자를 그 부근의 빌딩 2층으로 끌고 간 약취 범죄사실이 포함되어 있으나 이들은 서로 일죄의 관계에 있으므로 친고죄인 이 부분 공소사실에 대한 공소제기 요건은 충족되었다고 보아야 할 것이다.
한편 기록에 의하면 피고인이 제출한 합의서에 피해자의 성명이 기재되어 있기는 하나 피해자의 날인은 없고, 피해자의 법정대리인인 부 공소외인의 무인 및 인감증명서가 첨부되어 있을 뿐이어서 피해자 본인이 고소를 취소한다는 의사표시가 여기에 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 그 밖에 기록을 살펴보아도 피해자 본인이 제1심판결 선고 전에 이 부분 공소사실에 대한 고소 취소의 의사표시를 하였다거나 그 법정대리인이 피해자의 의사에 따라 고소를 취소하였다고 볼 아무런 자료가 없다.
그렇다면 설령 피해자의 법정대리인 부 공소외인의 고소는 취소되었다고 하더라도 피해자 본인의 고소가 취소되지 아니한 이상 이 부분 공소사실에 대한 공소제기 요건은 여전히 충족되고 있다 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 고소 취소에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. 항소이유서를 제출한 자는 항소심의 공판기일에 항소이유서에 기재된 항소이유의 일부를 철회할 수 있으나 항소이유를 철회하면 이를 다시 상고이유로 삼을 수 없게 되는 제한을 받을 수도 있으므로, 항소이유의 철회는 명백히 이루어져야만 그 효력이 있다( 대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결 등 참조).
기록에 의하면 피고인은 항소이유서에서 항소이유로 양형부당과 함께 이 사건 공소사실에 관한 사실오인도 주장하였음이 명백한데, 원심 제1회 공판기일에서 변호인이 피고인의 항소이유는 친고죄에서의 고소 및 고소 취소에 관한 법리오해와 양형부당이라고 진술하자 원심은 피고인의 항소이유를 위 주장 부분으로만 보아 이를 배척하는 판단만을 하고 사실오인 주장에 대하여는 판단하지 아니한 채 피고인의 항소를 기각하였음을 알 수 있으나, 항소이유 철회에 관한 법리와 변호인이나 피고인이 원심 공판과정에서 사실오인 주장을 명시적으로 철회하지는 아니한 점 등에 비추어 볼 때 피고인의 항소이유 중 사실오인 주장을 명백하게 철회하였다고 보기는 어렵다. 그러나 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 사실오인은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 피고인이 이 사건 공소사실과 같은 범행을 저질렀음이 넉넉히 인정되므로, 위와 같은 항소이유 철회에 관한 법리오해나 판단누락은 판결 결과에 영향을 미친 바 없다.
다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 부착명령사건에 대하여
피고사건에 관하여 상고를 제기한 이상, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항의 규정에 의하여 부착명령사건에 관하여도 상소를 제기한 것으로 의제되는 것임은 분명하나, 기록에 의하면 피고인의 변호인은 원심 제1회 공판기일에서 ‘재범의 위험성이 없다는 주장은 부착명령의 부당함을 다투는 취지가 아니라 양형참작사유로 주장하는 것’이라고 진술하였음을 알 수 있으므로, 제1심의 부착명령에 대한 피고인의 항소이유가 없고 직권파기사유도 존재하지 아니한다는 이유로 이 부분에 대한 항소를 기각한 원심의 조치에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 소득세법 제6조 제2항 제3호(1989.12.30. 법률 제4163호로 삭제) 및 같은법시행령 제19조(1989.12.30. 대통령령 제12877호로 삭제) 소정의 양도소득세 감면에 관한 규정들의 취지는 일정 규모 이상의 목장을 경영하여 오다가 그 이전을 위하여 구목장을 양도하는 자에게 양도소득세 감면의 혜택을 줌으로써 그 후에도 목장경영을 계속할 수 있도록 목장이전을 지원하여 축산을 장려하는 한편, 그 소득세 감면의 혜택이 부동산투기에 악용되는 것을 방지하려는 데 있다.

나. 위 “가”항의 양도소득세 감면에 관한 규정들의 취지와 조세법률주의 및 조세형평의 원칙상 조세감면에 관한 규정은 엄격히 해석하여야 한다는 점, 같은법시행령 제19조 제1항 제1호는 신목장부지의 “확보”란 용어를 구목장의“양도”에 대응하여 사용하고 있고, 사업개시와는 별도로 신목장부지의 확보를 감면요건으로 규정하고 있으며, 소득세법 제4조 제3항, 제23조 제1항 등을 살펴보면, 소득세법에서 토지의 양도라 함은 등기에 관계없이 토지소유권이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말하고, 소유권 이외의 권리이전에 대하여는 부동산에 관한 권리의 양도라는 용어를 사용하고 있는 점 등을 종합하여 보면 양도소득세 감면요건의 하나인 신목장부지의 확보란 소유권이전등기까지 요구하는 것은 아니지만, 사회통념상 신목장부지에 대한 소유권취득이 확실시되는 단계를 의미하고, 같은법시행령 제53조 소정의 취득시기에 이른 경우가 이에 해당한다고 할 것이며, 따라서 단순히 신목장부지에 대한 사용수익권을 취득한 것만으로는 신목장부지를 확보하였다고 볼 수는 없을 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 소득세법 제6조 제2항 제3호(1989. 12. 30. 법률 제4163호로 삭제되기 전의 것, 이하 같다)는 “대통령령이 정하는 바에 의하여 5년 이상 계속하여 경영한 목장을 이전할 목적으로 대통령령이 정하는 범위 안의 토지와 건물을 양도함으로 인하여 발생하는 소득”에 대하여는 양도소득세를 면제하는 것으로 규정하고 있고, 같은법시행령 제19조 제1항(1989. 12. 30. 대통령령 제12877호로삭제되기 전의 것, 이하 같다)은, 법 제6조 제2항 제3호의 규정은 별표 1에 게기하는 사육두수 이상의 가축을 사육하는 목장에 대하여 다음 각호의 요건을 갖춘 경우에 한하여 적용한다고 규정하면서, 제1호로 “별표 1에 게기하는 토지면적 이상의 신목장부지를 확보하고, 구목장부지를 양도한 날로부터 1년 이내에 신목장의 사업을 개시한 경우. 다만, 구목장의 양도 전에 신목장의 사업을 개시한 경우에는 사업개시일로부터 2년이내에 구목장을 양도하고, 별표 1에 게기하는 토지면적 이상의 신목장부지를 확보한 때에 한한다”고규정하고, 그 제2항은 법 제6조 제2항 제3호의 “대통령령이 정하는 범위 안의 토지”라 함은 별표 1에 게기하는 범위 안의 토지로서 당해 목장에 실지로 사용되는 토지를 말한다고 규정하고 있음을 종합하여 보면, 위 규정들의 취지는 일정 규모 이상의 목장을 경영하여 오다가 그 이전을 위하여 구목장을 양도하는 자에게 양도소득세 감면의 혜택을 줌으로써 그 후에도 목장경영을 계속할 수 있도록 목장이전을 지원하여 축산을 장려하는 한편, 그 소득세감면의 혜택이 부동산투기에 악용되는 것을 방지하려는 데 있다고 할 것이다. 그리고 이러한 입법취지와 조세법률주의 및 조세형평의 원칙상 조세감면에 관한 규정은 엄격히 해석하여야 한다는 점, 위 시행령 제19조 제1항 제1호는 신목장부지의 “확보”란 용어를 구목장의 “양도”에 대응하여 사용하고 있고, 사업개시와는 별도로 신목장부지의 확보를 감면요건으로 규정하고 있으며, 소득세법 제4조 제3항, 제23조 제1항 등을 살펴보면, 소득세법에서 토지의 양도라 함은 등기에 관계없이 토지소유권이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말하고, 소유권 이외의 권리이전에 대하여는 부동산에 관한 권리의 양도라는 용어를 사용하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 감면요건의 하나인 신목장부지의 확보란 소유권이전등기까지 요구하는 것은 아니지만, 사회통념상 신목장부지에 대한 소유권취득이 확실시되는 단계를 의미하고, 같은법시행령 제53조 소정의 취득시기에 이르른 경우가 이에 해당한다고 할 것이며, 따라서 단순히 신목장부지에 대한 사용수익권을 취득한 것만으로는 신목장부지를 확보하였다고 볼 수는 없을 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 같은법시행령 제19조 제1항 제1호 소정의 신목장부지의 확보란 그 소유권취득을 전제로 하여 취득의 전단계까지 포함하는 의미라고 해석한 다음, 이 사건 신목장부지 중 원고가 소유권을 취득한 부분의 면적이 같은 조항 소정의 면적에 미달된다는 이유로, 구목장부지의 양도로 인하여 발생한 소득은 구 소득세법 제6조 제2항 제3호에 의한 소득세 감면대상이 아니라고 판단하고, 위 신목장부지 중 원고가 임차한 부분도 확보한 신목장부지의 면적에 포함하여 계산하여야 한다는 원고의 주장을 배척하였는바, 비록 그 이유설시의 과정에 다소 미흡한 점이 없지는 않으나, 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 조세법률주의 및 국세기본법 제18조 제1항에 위반한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 환지처분이 토지구획정리사업법에 의한 공고가 있은 다음 도시계획의 필요에 의하여 이루어졌다 하더라도 이러한 사정만으로 이를 토지수용법 또는 도시계획법상의 토지수용에 해당되는 것으로 볼 수 없다 할 것인바, 토지구획정리사업지구 내의 토지에 대하여 교통가각광장설치를 위한 도시계획상 필요에 의하여 이루어진 환지예정지변경절차를 통한 환지처분으로 토지소유자가 새로운 환지를 취득하고 시가 이 사건 토지를 취득하였다 하더라도 토지소유자와 시의 토지취득은 위 법 소정의 구획정리사업의 완료에 따른 환지처분으로 인한 것인 이상, 환지처분의 공고가 있은 날의 익일부터는 토지소유자가 취득한 새로운 환지가 종전의 토지로 간주되는 것이므로 그 후 교통가각광장설치 도시계획이 폐지되었다고 하여 토지소유자가 토지수용법 제71조 제1항의 준용에 의하여 시가 취득한 토지에 대하여 환매권을 취득한다고 볼 수는 없다.

주문
상고를 기각한다
상고비용은 원고의 부담으로 한다

이유
원고 소송대리인들의 상고이유(상고이유보충서는 제출기간이 지난 뒤의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여
1. 원고의 주장요지는, 피고가 당초 환지예정지로 지정된 이 사건 토지를토지구획정리사업법에 의한 환지예정지 변경절차를 통하여 취득하였는데, 이는 토지구획정리사업법상의 환지예정지 변경절차를 취한 형식이나 실질은 교통가각광장설치를 위한 도시계획의 필요에 의하여 수용목적을 위해 환지예정지변경절차를 이용한 현물보상의 형식으로 이루어진 것으로서 토지수용법 또는 도시계획법상의 토지수용에 해당하는 것이고, 위 교통가각광장설치 도시계획이 폐지되었으므로 토지수용법 제71조 제1항을 준용하여 이 사건 토지에 관한 환매권을 취득하였다는 것이다.
그러나 토지구획정리사업법에 의한 환지예정지변경절차가 도시계획의 필요에 의하여 이루어졌다 하더라도 이러한 사정만으로 이를 토지수용법 또는 도시계획법상의 토지수용에 해당되는 것으로 볼 수 없다 할 것이다. 토지구획정리 사업지구내의 토지에 대하여 구획정리사업이 완료되어 환지처분의 공고가 있게 되면 환지계획에서 정하여진 환지는 그 환지처분의 공고가 있은 날의 익일부터 종전의 토지로 보게 되는 법리( 토지구획정리사업법 제61조; 제62조)에 비추어, 교통가각광장설치를 위한 도시계획상 필요에 의하여 이루어진 환지예정지 변경절차를 통한 환지처분으로 원고가 새로운 환지를 취득하고 피고가 이 사건 토지를 취득하였다 하여도 원고와 피고의 위와 같은 토지취득이 위 법 소정의 구획정리사업의 완료에 따른 환지처분으로 인한 것인 이상, 그 환지처분의 공고가 있은 날의 익일부터는 원고가 취득한 새로운 환지가 종전의 토지로 간주되는 것이므로 그 후 교통가각광장설치 도시계획이 폐지되었다고 하여 원고가 토지수용법 제71조 제1항의 준용에 의하여 이 사건 토지에 대하여 환매권을 취득한다고 볼 수는 없다 할 것이다.
원심의 판시내용 중 원고가 이 사건 토지를 토지구획정리사업 시행중에 잠시 환지예정지의 일부로 지정받았다 하더라도 종전토지 소유자인 원고는 위 토지에 대하여 환지처분의 공고가 있는 날까지 한시적으로 사용수익권을 취득하였을 뿐 그 소유권을 취득한 것은 아니었다고 한 부분은 원고가 지적한 대로 제자리 환지의 경우 종전토지 소유자는 환지처분이 종결되기 이전이라도 그 예정지에 대하여 처분권과 사용수익권이 분리되지 아니한 상태에 있는 종전 그대로의 권리를 보유한다는 법리( 당원 1985.7.23. 선고 85다카370 판결, 1990.5.25. 선고 89다카14998 판결 참조)에 어긋나는 위법이 있다고 할 것이나 이러한 법리오해는 이 사건 토지에 대한 환매권을 취득하였다는 원고의 주장을 배척한 결론에 영향이 없다고 할 것이다.
그 밖에 원심은, 교통가각광장설치 도시계획이 폐지된 후 현금으로 보상받은 토지소유자들에게는 전부 환매권을 인정해 주었다는 원고의 주장에 대하여 그러한 사실을 인정할 자료가 없고, 이 사건 토지위에 건립된 원고 소유의 건물이 철거됨으로써 원고가 막대한 손실을 입게 된다는 사실에 관하여서도 이를 인정할만한 구체적인 자료가 없을 뿐 아니라 가사 위 건물이 철거된다고 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 토지 소유자인 피고의 공매처분을 저지할 사유가 되지 못한다는 이유로 원고의 주장을 배척하였는바, 이는 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 보증책임의 한도액 및 보증기간의 정함이 없는 계속적 거래로 인한 채무의 보증은 특단의 사정이 없는 한 보증인의 사망에 의하여 당연히 종료된다고 보아야 할 것이고, 보증인의 지위가 상속인들에게 승계된다고 볼 수 없는 것이지만, 보증인의 사망전에 이미 발생한 채무는 상속인들에게 승계된다고 보아야 할 것이다.

주문
1. 피고 1, 2는 연대하여 원고에게 금 200,600,850원 및 이에 대하여 피고 1은 1984. 10. 3.부터 피고 2는 1984. 9. 30.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 피고 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9에 대한 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 원고와 피고 1, 2와의 사이에 생긴 부분은 위 피고들의 부담으로 하고, 원고와 나머지 피고들 사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 피고 1, 2에 대한 청구에 관하여 판단한다.
원고는 청구원인 사실로서, 피고 1은 1980. 3. 10. 원고와 사이에 원고가 생산하는 전자제품을 공급받아 판매하는 대리점 계약을 체결하고 피고 2는 이 대리점 계약으로 인하여 피고 1이 원고에 대하여 부담하는 채무를 연대보증하고, 위 계약일로부터 1984. 1.하순경까지 위 전자제품을 외상으로 공급받아 왔는데 그 외상대금중 나머지가 금 200,600,859원이라고 주장하고, 피고들은 공시송달에 의하지 않은 적법한 소환을 받고도 이 사건 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니하여 원고의 위 주장사실을 명백히 다투지 아니하므로 이를 모두 자백한 것으로 간주할 것이다.
2. 피고 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9에 대한 청구에 관하여 판단한다.
원고와 피고 1 사이에 1980. 3. 10. 피고 1이 원고로부터 원고가 생산하는 전자제품을 계속적으로 공급받아 판매하는 대리점 계약을 체결한 사실, 망 소외인이 위 피고의 원고에 대한 위 대리점 계약으로 인하여 발생하는 모든 채무를 연대보증한 사실, 소외인이 1982. 11. 12. 사망하여 피고 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 등이 공동으로 그의 재산을 상속한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(대리점 계약서), 증인 김영훈의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고와 피고 1 사이에 체결된 위 대리점 계약은 그 유효기간을 1년으로 하였으나 계약갱신의 통보가 없는 한 계약기간이 자동으로 연장되는 것으로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다. 원고는 피고 1이 위와 같은 대리점 계약체결 후 그로부터 1984. 1.하순경까지 원고로부터 전자제품을 계속 공급받아 판매하여 왔는데 그동안의 외상대금중 나머지가 금 200,600,859원이라고 주장한다.
이에 대하여 위 피고들은 첫째로 망 소외인이 1981. 12. 15. 위 연대보증계약을 해지하였다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 을 5호증(자술서)의 기재 및 증인 임성열의 증언은 이를 믿을 수 없고 한편 성립에 다툼이 없는 을 1호증의 1 내지 3(각 등기부등본)의 기재와 증언 김영훈의 증언을 종합하면, 망 소외인이 1981. 12. 15. 위 연대보증계약과 더불어 위 대리점 계약에 기한 피고 1의 원고에 대한 채무를 담보하기 위하여 그 소유의 부동산에 경료한 바 있는 2건의 근저당권설정등기에 대한 근저당권설정계약을 해지하고, 위 등기를 말소한 사실은 인정할 수 있으나, 위와 같은 연대보증계약과 근저당권설정계약은 별개이므로 위 인정사실만으로는 소외인이 그때 위 연대보증계약까지 해지하였다고 보기 어렵고, 그밖에 위 피고들의 주장사실을 인정할 만한 증거없으므로 위 피고들의 주장은 이유없다.
위 피고들은 둘째로 소외인이 1982. 11. 12. 사망함으로써 위 연대보증계약은 그날 당연히 종료되었다고 주장하므로 살피건대, 위에서 본 바와 같이 보증책임의 한도액이 정하여져 있지 않음은 물론 그 기간조차 정하여 지지 않는 계속적 거래로 인한 채무의 보증은 특단의 사정이 없는 한 보증인의 사망에 의하여 당연히 종료된다고 보아야 할 것이고, 보증인의 지위가 상속인들에게 승계된다고 볼 수 없는 것이지만 보증인의 사망전에 이미 발생한 채무는 상속인들에게 그 보증채무가 승계된다고 보아야 할 것이다.
그러므로 소외인이 사망하기 전까지 피고 1이 원고에 대하여 부담하고 있던 외상대금에 대한 보증책임은 그 상속인들인 위 피고들에게 승계된다고 할 것이므로 그때까지 피고 1이 원고에 대하여 부담하고 있던 외상대금채무를 살펴보건대, 증인 김영훈의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 9호증의 1, 2(채권변동상황), 갑 10호증의 1, 2(매출채권명세표)의 각 기재, 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고 1이 위 인정과 같은 계속적 거래로 인하여 1982. 11. 말 현재 원고에 대하여 부담하고 있던 외상대금채무가 금 126,498,000원에 달하였던 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로, 소외인의 상속인들은 특단이 사정이 없는 한 위 금원에 대하여 보증책임을 부담한다고 하겠다.
그러나 위 피고들은 나아가서 이미 발생한 위 채무는 주채무자인 피고 1이 이미 변제하여 소멸하였다는 취지로 주장하므로 보건대, 위에 나온 증거들에 의하면 원고와 피고 1 사이의 위에서 본 거래는 피고 1이 원고로부터 전자제품을 계속적으로 공급받으면서 그 물품대금도 계속적으로 입금시켜 오는 방법으로 계속되어 왔는데 피고 1이 원고에게 입금하는 돈은 원칙적으로 오래된 외상대금채무에 먼저 계속적으로 충당하여 온 사실, 그런데 1982. 12. 말부터 1983. 7. 말까지 위 피고가 보험회사에서 융자받아 입금시킨 돈을 제외하고 직접 입금시킨 금액만도 금 142,118,000원에 이르러 소외인의 보증이 종료된 시점에 피고 1이 부담하고 있던 물품대금채무 금 126,498,000원을 초과하는 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로, 위 피고들이 보증책임을 부담하여야 할 주채무자인 피고 1의 원고에 대한 채무는 모두 소멸하였다고 하겠다.
3. 그렇다면 원고에게 피고 1, 2는 연대하여 원고가 구하는 금 200,600,850원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본송달익일임이 기록상 명백한 피고 1에 대하여는 1984. 10. 3.부터 피고 2에 대하여는 1984. 9. 30.부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무 있으므로 이를 구하는 원고의 피고 1, 2에 대한 청구는 모두 이유있어 이를 인용할 것이며, 피고 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9에 대한 청구는 그들의 보증채무가 위에서 본바와 같이 모두 소멸하였음이 분명하므로 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조를, 가집행선고에 관하여는 소송촉진등에 관한 특례법 제6조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방자치단체가 어느 토지에 대하여 도로를 개설하고 이를 점유, 관리한 사실이 인정되지 않는다면 그 토지가 인근 주민의 통행에 사용되어 사실상의 도로가 되었고 주민들이 새마을사업의 일환으로 그 도로를 포장하고 하수도 설치공사를 할 때 지방자치단체가 그 경비의 상당부분을 부담하였다 하여 이를 가지고 그 지방자치단체가 위 토지를 도로로서 점유, 사용하는 것이라고 할 수 없다.

주문
원심판결의 피고 패소부분중 광주시 서구 (주소 1 생략) 전 21평에 대한 부당이득금반환 청구부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 광주시 서구 (주소 2 생략) 도로 103평은 원래의 지목이 전으로서 원고의 소유인데 6.25사변당시 피고시가 군경작전도로를 개설하면서 위 토지를 인근토지들과 함께 사실상 도로부지로 편입하여 광주서부경찰서와 대창석유를 잇는 도로로 연결되는 도로를 개설하고 군용도로와 일반공중의 통행에 제공하다가 1952.5.30 위 토지의 지목을 도로로 변경하여 계속 자갈을 까는 등 공사를 하고 1964.경부터서는 그 판시와 같이 광주와 송정리 사이의 노선버스를 운행시켰으며 1974.경 그 도로에 하수구 복개공사와 도로 양측의 석축공사를 시행하고 1981.4.10경에는 비록 새마을사업이기는 하나 시멘트포장공사까지 시행한 사실을 확정하고 나서 사실이 이와 같다면 피고는 이 사건 토지를 법률상 원인없이 배타적으로 점유함으로써 그 판시 기간동안 임료상당의 이득을 얻고 있었다 할 것이므로 원고에게 이를 반환할 의무가 있다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
원심이 이 사건 토지가 원고소유의 인근토지들을 다른 사람에게 택지로 분양하면서 사실상 도로로 제공된 것이라는 피고의 주장을 배척한 이상 원심이 이 사건 토지를 도로로 점유하고 있다고 판시한 일련의 사정가운데 새마을사업으로 시멘트포장공사를 하였다는 부분이 들어있다 하여 그 부분만을 따로 떼어 그 점유의 계속성을 부정할 것도 아니고 또 그 점유는 반드시 도로법상의 도로로 인정되는 것을 전제로 하는 것도 아니므로 내세우는 판례들은 모두 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 아니다. 주장은 이유없다.
제2점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 피고시가 원고소유의 광주시 서구 (주소 1 생략) 전 21평에 대하여 1960.경 인근주민을 위하여 광주서부경찰서와 대창석유를 잇는 도로를 개설하고 일반공중의 통행에 제공하여 사실상 도로로 사용하여 왔고 1982.1.4 새마을 조기발주사업으로 거기에 시멘트포장공사와 하수구설치공사를 실시하여 차량과 일반공중의 통행에 제공함으로써 그때부터 위 토지를 도로부지로 점용해 오고 있는 사실을 인정하고 나서 피고에게 그로 인한 부당이득금의 반환의무가 있다고 판시하고 있다.
그러나 지방자치단체가 어느 토지에 대하여 도로를 개설하고 이를 점유, 관리한 사실이 인정되지 않는다면 그 토지가 인근주민의 통행에 사용되어 사실상의 도로가 되었고 주민들이 새마을사업의 일환으로 그 도로를 포장하고 하수도설치공사를 할 때 지방자치단체가 그 경비의 상당부분을 부담하였다 하여 이를 가지고 그 지방자치단체가 그 토지를 도로로서 점유, 사용하는 것이라고 말할 수 없다( 당원 1976.3.9 선고 75다193 판결, 1978.6.13 선고 78다509판결, 1979.10.16 선고 78다2086 판결, 1980.12.9 선고 80다1865 판결등 참조)할 것인데 원심이 든 증거에 의하더라도 이 사건 도로에 관한 포장과 하수도공사가 1982.1.4이후에 새마을사업으로 시행되었다는 것일 뿐 그 도로를 피고 시가 어떤 방식으로 개설되고 점용하였는지에 대하여는 이를 뒷받침하지 못하고 있는 터에 갑 제2호증의 2 및 을 제1호증의 29 내지 37의 기재와 갑 제5호증의 2에 첨부된 도면에 의하면 이 사건 도로는 이 사건 토지 외에 (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략), (주소 6 생략) 등 6필지의 토지로 이루어진 노폭 6미터의 막힌 도로인데 이 사건 토지가 그 중 맨 안쪽에 위치하고 있는 데다가 1961.3.31 이미 원고가 스스로 (주소 7 생략) 전 249평에서 (주소 1 생략) 49평 및 (주소 8 생략) 내지 5 각 50평으로 분할할 때 위 (주소 1 생략) 전 49평은 위 (주소 8 생략) 내지 (주소 9 생략)를 ' ' 의 형태로 둘러싼 통로의 형태였고 1963.4.23에 이르러 그중 (주소 8 생략), (주소 10 생략) 전면부분 21평을 이 사건 토지인 (주소 1 생략)으로, 나머지 부분 28평을 (주소 11 생략)으로 분할하였음을 알 수 있으므로 사정이 이와 같다면 이 사건 토지를 포함한 일단의 각 토지가 어떻게 도로로 개설되어 점용되고 있는가를 위 토지의 분할 및 이용관계 등과 함께 따져보지 않고서는 위 새마을사업으로 포장되고 하수도공사를 하였다는 사정만으로 막바로 이를 피고시가 도로를 개설하여 배타적으로 점유하고 있다고 단정할 수 없다 할 것이다.
그런데도 원심이 피고시가 1960.경에 이 사건 토지에 도로를 개설하고 위 새마을사업의 시행으로 이를 점용하고 있다고 인정하여 피고시에게 이 사건 부당이득반환의무를 지운 것은 도로의 점유에 따른 부당이득의 법리를 오해하고 증거없이 사실을 인정한 것이 아니면 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.
이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
그러므로 원심판결 중 광주시 서구 (주소 1 생략) 전 21평에 대한 부당이득금의 반환청구부분을 파기하여 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송하고, 나머지 상고는 기각하며 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.