Summary:
[1] 기업이 근로자를 고용하면서 학력 또는 경력을 기재한 이력서나 그 증명서를 요구하는 이유는 단순히 근로자의 근로능력을 평가하기 위해서만이 아니라, 노사간의 신뢰 형성과 기업질서 유지를 위해서는 근로자의 지능과 경험, 교육 정도, 정직성 및 직장에 대한 정착성과 적응성 등 전인격적 판단을 거쳐 고용 여부를 결정할 필요가 있어 그 판단자료로 삼기 위한 것이므로, 입사 당시 회사가 그와 같은 허위기재 사실을 알았더라면 근로자를 고용하지 않았을 것으로 보여지는 한 이를 해고사유로 들어 해고하는 것이 부당하다고 할 수 없다.

[2] 회사가 불법파업을 이유로 한 제1차 해고의 효력을 다투는 소송계속중 항소를 취하하고 근로자를 복직시킨 후 그 소송중 주장하지 않았던 허위경력 기재 사실을 들어 다시 해고한 경우, 제1차 해고의 효력을 다투는 소송에서 별도의 해고사유인 학력 등의 기망사실을 주장하지 않았다 하여 근로자에게 장차 이를 문제삼지 않겠다는 신뢰를 부여하였다고 볼 수 없으며, 또한 회사가 이력서 허위기재 사실을 알게 되었을 때에는 근로자가 불법파업을 개시한 이후이어서 그 후에는 불법파업을 이유로 한 해고 및 그 해고를 다투는 소송이 진행되었을 뿐 그 허위기재 사실을 알고도 근로관계를 용인하였다고 볼 아무런 근거가 없으므로, 허위기재 사실을 안 날로부터 5년 이상의 기간이 경과한 시점에서 이를 이유로 한 2차 해고가 신의칙에 반하여 징계권을 남용한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 이와 견해를 달리한 원심판결을 징계권 남용에 관한 법리오해를 이유로 파기한 사례.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 원고가 1987. 4. 17. 피고 회사에 입사하면서 자신의 학력은 1971. 서울 ○○국민학교 졸업, 1974. 서울 △△여중 졸업, 1977. 서울 □□여중 졸업, 1983. 8. ◇◇여대 ☆☆☆☆학과 졸업이고, 경력은 1984. 3.경부터 같은 해 11.경까지 유치원 보모로 근무한 것인데, 이력서에는 1971. ▽▽국민학교 졸업, 1974. ◎◎여중 졸업, 1977. □□여중 졸업, 1978. 4. ◁◁상사 입사, 1980. 7. ◁◁상사 퇴사라고 기재하고, 입사면접시에도 그와 같이 학력 및 경력을 허위진술한 사실, 당시 피고가 5급의 생산직 여자사원에 대하여 그 학력을 고졸 이하로 제한하여 원고의 학력으로는 5급의 생산직 사원으로 입사할 수 없었음에도 원고는 생산직 사원으로 입사하여 노동자를 조직화, 의식화함으로써 노동운동을 하기 위하여 위와 같이 최종 학력을 고졸이라고 하는 등 학력 및 경력을 허위기재하고 은폐한 사실, 피고는 같은 해 8. 31.경 원고가 위와 같이 학력 등을 허위기재 및 은폐한 사실을 알게 된 사실, 원고가 같은 해 8. 14.부터 같은 해 9. 7.경까지의 파업농성과 관련하여 구속되어 무단결근하고 징역 1년 6월의 실형을 선고받자, 피고는 이를 해고사유로 하여 같은 해 12. 30. 원고를 해고한 사실, 이에 대하여 원고가 제기한 해고무효확인소송에서는 피고와 파업농성을 주도한 근로자들 사이에 농성기간 중의 행위에 대하여 민·형사상 책임을 묻지 아니하며 사후에 회사생활에 불이익한 처우를 하지 않기로 한 합의의 효력이 쟁점이 되어 이 점에 관하여만 다툼이 있어 왔는데, 1993. 2.경 피고의 항소취하로 원고가 승소한 제1심판결이 확정된 사실, 원고는 같은 달 8. 복직하면서 학력이나 경력 등이 올바르게 기재된 이력서 등의 복직서류를 제출하려고 하였으나, 피고는 이를 수리하지 않고 복직한 다음날부터 입사 당시의 이력서 허위기재 사실을 문제삼아 결국 이를 해고사유로 하여 같은 달 19.자로 다시 해고한 사실 등을 인정한 다음, 이에 의하면 피고는 위 이력서 허위기재 사실을 알았음에도 제1차 해고시 이에 대하여 아무런 언급이 없었고, 이에 관한 해고무효확인소송에서도 이 점을 거론하지 않아 원고에게 피고가 더 이상 이를 문제삼지 않고 오직 위 소송의 판결에 따라 복직 여부가 결정된다는 신뢰를 부여하였다 할 것이며, 원고가 복직하면서 허위 기재된 이력서 대신에 새로운 이력서를 제출하려 하였으나 다른 복직근로자들의 경우와는 달리 원고에 대하여만 그 수리를 거부하고 오로지 입사시의 이력서만을 가지고 그 허위기재 사실을 안 날로부터 5년 이상이 훨씬 경과한 시점에서 해고한 것은 신의성실의 원칙에 위배되어 징계권을 남용한 것이므로, 당연무효라고 판시하였다.
그러나 기업이 근로자를 고용하면서 학력 또는 경력을 기재한 이력서나 그 증명서를 요구하는 이유는 단순히 근로자의 근로능력 즉 노동력을 평가하기 위해서만이 아니라, 노사간의 신뢰 형성과 기업질서 유지를 위해서는 근로자의 지능과 경험, 교육 정도, 정직성 및 직장에 대한 정착성과 적응성 등 전인격적 판단을 거쳐 고용 여부를 결정할 필요가 있으므로, 그 판단자료로 삼기 위한 것인데( 당원 1989. 3. 14. 선고 87다카3196 판결, 1995. 3. 10. 선고 94다14650 판결 등 참조), 원심이 확정한 사실에 의하면 입사 당시 피고가 위와 같은 허위기재 사실을 알았더라면 원고를 고용하지 않았을 것으로 보여지므로, 이를 해고사유로 들어 해고하는 것이 부당하다고 할 수 없고, 더구나 원고가 입사한지 약 4개월만에 불법파업에 가담하여 그로 인하여 징역 1년 6월의 실형을 선고받자, 피고는 불법파업으로 인한 무단결근과 유죄판결을 해고사유로 들어 원고를 해고하였는데, 비록 피고가 불법파업이 개시된 후에는 원고가 학력 등을 속인 사실을 알게 되었다 하더라도 더 중하다고 보여지는 해고사유를 들어 원고를 해고하는 터에 나머지 해고사유는 용인하고 장차 문제삼지 않겠다는 의사를 표시하였다고는 도저히 보여지지 않고, 제1차 해고의 효력을 다투는 소송에서 별도의 해고사유인 학력 등의 기망사실을 주장하지 않았다 하여 원고에게 장차 이를 문제삼지 않겠다는 신뢰를 부여하였다고 볼 수도 없다.
또한 피고가 위 이력서 허위기재 사실을 알게 되었을 때에는 원고가 불법파업을 개시한 이후이어서 그 후에는 불법파업을 이유로 한 해고 및 그 해고를 다투는 소송이 진행되었을 뿐 피고가 위 허위기재 사실을 알고도 근로관계를 용인하였다고 볼 아무런 근거가 없으므로, 피고가 이를 알게 된 시점으로부터 5년 이상의 기간이 경과되었다 하여 신의법칙에 반한다고 할 수 없으며, 그 밖에 원심이 들고 있는 사유만으로는 피고의 이 사건 해고가 신의법칙에 반하여 징계권을 남용한 것이라고 볼 수 없다.
따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 징계권의 남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채권자가 수통의 보증서에 의하여 체결된 보증계약 중 최초의 보증서에 의한 보증이 포괄근보증임을 전제로 하여 그 보증채무의 이행을 구하는 청구를 한 경우, 그 청구 중에는 최초의 보증서에 의한 보증이 포괄근보증이 아니고 개별보증이라고 인정되는 경우 그 개별보증에 기한 보증채무의 이행을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수는 있으나, 그 청구의 범위 안에 채권자와 보증인 사이의 다른 보증계약에 의한 보증채무의 이행을 구하는 청구까지 당연히 포함된 것이라고 볼 수는 없다.

[2] 석명권 불행사의 위법이 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 갑 제1호증의 1에 의하면 피고는 소외 동해제강 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)가 1974. 11. 26. 원고로부터 대출 승인을 받은 기계공업육성자금 3억 원의 대출 신청을 할 무렵인 같은 해 10.경 소외 회사의 보증인으로서 주채무자인 소외 회사가 원고에 대하여 금융거래로 인하여 부담하는 현재 및 장래의 모든 채무를 소외 회사와 연대하여 변제하겠다는 내용의 보증서를 작성·제출한 사실이 인정되므로, 피고는 위 보증서를 제출함으로써 소외 회사의 원고에 대한 채무에 관하여 포괄근보증인이 되었다고 해석할 여지가 없지 않으나, 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 인정되는 그 판시와 같은 사정 아래에서는 위 보증서에 의하여 이루어진 원·피고 사이의 이 사건 보증계약의 내용은 포괄근보증의 의사로 한 것이 아니라 그 부동문자의 문언에도 불구하고 당해 특정 채무를 보증한다는 의사에서 한 것이라고 해석함이 상당하다고 하면서, 갑 제1호증의 1에 의한 보증이 포괄근보증임을 전제로 하여 그 후의 소외 회사의 원고에 대한 일련의 채무를 보증인인 피고에게 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 원고가 이 사건 증거로 제출한 것으로 피고가 원고에게 소외 회사의 채무를 보증하기 위하여 제출한 갑 제1호증의 1 외에 5매의 보증서에 의하여서도 개별적으로 보증한 채무가 아님이 원고의 주장 자체에 의하여 명백하다는 이유로 원고의 청구를 기각하였음을 알아볼 수 있다.
이와 같이 원고의 이 사건 청구는 원심판시의 갑 제1호증의 1에 의한 보증이 포괄근보증임을 전제로 하여 그 보증채무의 이행을 구하는 청구임이 분명하지만 그 청구 중에는 갑 제1호증의 1에 의한 보증이 포괄근보증이 아니고 개별보증이라고 인정되는 경우 그 개별보증에 기한 보증채무의 이행을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수는 있으나, 그 청구의 범위 안에 원고와 피고 사이의 다른 보증계약에 의한 보증채무의 이행을 구하는 청구까지 당연히 포함된 것이라고 볼 수는 없을 것임에도 불구하고, 원심은 원고가 그 이행을 구하는 이 사건 보증채무가 그가 증거로 제출한 보증서 6매 전부에 의하여 개별적으로 보증된 채무가 아니라는 점이 원고의 주장 자체에 의하여 명백하다는 판단까지 하여 원고의 청구를 배척하고 있음이 분명하므로, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같이 원고의 청구의 범위를 오해하여 판단을 유탈한 위법이 없으며, 또한 기록에 의하면 원고는 갑 제1호증에 의한 보증이 포괄근보증이라고 주장하면서 그 보증채무의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하여 제1심, 제2심에서는 승소하였으나, 그 후 대법원에서 갑 제1호증의 1에 의한 보증은 포괄근보증이 아니라 개별보증으로 보아야 한다는 취지로 사건이 원심법원에 환송되었음에도 불구하고, 환송 후 원심에서 제6차부터 제11차까지 6회의 변론기일이 진행되는 동안 원고대리인은 3회에 걸쳐 제출한 준비서면에서 갑 제1호증의 1에 의한 보증이 포괄근보증이라고 계속 주장하면서 환송판결이 잘못된 것이라는 취지로 다투고 그에 관한 입증을 하였을 뿐, 갑 제1호증의 1에 의한 보증이 환송판결의 취지에 따라 개별보증이라고 인정될 경우에 대비하여 원고와 피고 사이의 다른 보증계약에 의한 보증채무의 이행을 구하는 것으로 청구를 예비적으로라도 변경하는 등의 조치조차 취하지 아니하였을 뿐만 아니라, 원심이 적절하게 판시하고 있는 바와 같이 원고가 그 이행을 구하는 보증채무가 갑 제1호증의 1 외에 증거로 더 제출한 5매의 보증서에 의하여 개별적으로 보증된 채무도 아님이 분명한 이상 상고이유에서 지적한 바와 같이 증거로 제출한 다른 보증서에 의한 보증채무의 이행을 구할 의사가 있는지 여부를 석명할 필요도 없었을 것이므로, 원심이 석명권 불행사의 위법을 저지른 것이라고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
상고이유 제2점은 원심의 부가적 판단 부분에 대한 것으로서, 앞서 본 바와 같은 원심의 판단이 정당한 이상 원심의 부가적 판단 부분에 대한 판단에 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결 결과에 영향이 없다 할 것이므로 이 점을 지적한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 금전신탁은 신탁행위에 의하여 위탁자로부터 금전을 수탁받은 신탁회사가 이를 대출, 유가증권, 기타 유동성 자산 등에 운용한 후 신탁기간 종료시 수익자에게 금전의 형태로 교부하는 신탁의 일종으로서, 신탁된 금전은 금융기관의 고유재산이 아닌 신탁재산에 속하게 되고 신탁행위 또는 관계 법령에서 정한 바에 따라 자금운용이 이루어져야 하며, 실적배당주의가 적용되어 원칙적으로 원본과 이익이 보장되지 아니할 수 있다는 점 등에서, 예금된 금원이 금융기관의 고유재산에 속하게 되고 예금에 관한 금융기관의 자금운용 방법에 원칙적으로 제한이 없으며 원금 및 약정이율에 따른 이자의 지급이 보장되는 금전의 소비임치계약인 예금과 차이가 있다.

[2] 특정금전신탁은 위탁자가 신탁재산의 운용방법을 특정하는 금전신탁으로서 수탁자는 위탁자가 지정한 방법대로 자산을 운용하여야 하고 다른 신탁상품과는 합동운용할 수 없으며 원본 보전과 이익 보족이 금지되어 있는 반면, 불특정금전신탁은 위탁자가 신탁재산의 운용방법을 특정하지 않고 수탁자에게 일임하는 금전신탁으로서 수탁자는 관계 법령에서 정하고 있는 방법과 대상의 제한 범위 내에서 자유롭게 자산운용을 하고 다른 신탁상품과도 합동운용할 수 있으며 관계 법령이 정하는 바에 따라 원본 보전과 이익 보족이 허용된다는 점 등에서 특정금전신탁과 차이가 있다.

[3] 특정금전신탁은 위탁자가 지정한 운용방법에 따른 자산운용에 의하여 그 수익률이 변동함으로써 항상 위험이 따르고, 그 위험은 신탁회사가 신탁재산에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 부담하여야 하므로, 그 신탁재산의 운용 결과에 대한 손익은 모두 수익자에게 귀속되는 자기책임주의와 실적배당주의를 그 본질로 하고, 만일 지정된 운영방법에 따른 자산운용에 의하여 손실이 발생하였음에도 불구하고 원본의 보전이나 일정한 이익이 보족된다면, 수익자는 항상 지정된 운용방법에 따른 자산운용에 수반하는 위험은 회피하고 이익만을 취득하게 되어 위와 같은 자기책임주의 및 실적배당주의에 반하는 것은 물론 개별 수익보장을 위하여 신탁회사의 고유재산이나 영업이익에서 손실을 보전하는 것을 강요하게 되므로 신탁회사의 재정을 불실하게 만들고 다른 거래 상대방을 불이익하게 한다. 따라서 특정금전신탁에 관한 원본 보전이나 이익 보족의 약정은 모두 특정금전신탁의 본질과 기능에 반하고 건전한 신탁거래질서를 해치는 것으로서 강행법규인 구 신탁업법(1998. 1. 13. 법률 제5502호로 개정되기 전의 것) 제11조의 규정에 반하여 무효이다.

[4] 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.

[5] 소멸시효 중단사유로서의 채무의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하며, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고, 또 그 표시가 반드시 명시적일 것을 요하지 않고 묵시적인 방법으로도 가능한 것이기는 하지만, 그 묵시적인 승인의 표시는 적어도 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해져야 한다.

[6] 특정금전신탁의 당사자가 신탁회사로 하여금 위탁자로부터 지정받은 운용방법과 달리 신탁업무운용요강, 은행신탁업무의 종류 및 방법서에서 규정하고 있는 신탁재산의 운용방법 중 하나를 선택하여 신탁자금을 운용할 수 있도록 약정한 예외사유 중의 하나인 ‘사정변경으로 인하여 지정방법대로의 운용이 신탁재산에 손실을 초래할 것이 명백히 예상되는 경우’라 함은, 신탁 당시에 예견하지 못하였던 사정으로 인하여 위탁자가 지정한 운용방법의 대상이 되는 전체 자산의 거래시장이 일반적·전반적으로 침체되어 위탁자가 지정한 방법에 따라 신탁자금을 운용하여서는 손실을 볼 수밖에 없음이 명백한 경우 등을 의미하는 것이라고 해석된다. 만일 단순히 신탁회사가 신탁재산으로 취득한 특정 자산의 가격이 예기치 않게 하락세에 있게 되어 이를 계속 보유하게 되면 손실을 초래할 것이 명백한 경우 등을 위 예외사유에 포함되는 것으로 해석하게 되면, 비록 신탁재산으로 취득한 특정 자산의 가격이 하락세에 있더라도 신탁회사는 지정된 운용방법의 대상에 속하는 다른 종목 내지 종류의 자산을 운용하여 수익을 올릴 수 있는 가능성이 존재함에도 불구하고 지정되지 않은 다른 운용방법을 임의로 선택할 수 있는 권리를 갖게 되어 위탁자 스스로 자산운용에 따른 위험과 손익을 고려하여 운영방법을 지정하도록 한 특정금전신탁의 취지가 훼손될 뿐만 아니라, 신탁재산의 운용 결과에 대한 손익을 모두 수익자에게 귀속시키는 자기책임주의와 실적배당주의 근거 역시 흔들리게 되므로, 그와 같은 경우는 위 예외사유에 해당한다고 할 수 없다.

[7] 신탁법 제31조 제1항, 구 신탁업법(1998. 1. 13. 법률 제5502호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항의 규정에 의하면, 신탁회사는 금전신탁에 관하여 그 운용에 의하여 취득한 재산이 거래소의 시세가 있는 것이고, 신탁행위에 의하여 수익자에 대하여 부담하는 채무를 이행하기 위하여 필요한 경우에 한하여 신탁행위로 정하는 바에 의하여 신탁재산을 고유재산으로 취득할 수 있을 뿐, 그 이외의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 누구의 명의로 하든지 신탁재산을 고유재산으로 하거나 이에 관하여 권리를 취득하지 못할 뿐만 아니라, 고유재산을 신탁재산이 취득하도록 하는 것도 허용되지 아니한다.

[8] 특정금전신탁에 있어서 신탁회사의 선관주의의무 위반 등으로 인한 손해배상청구권의 묵시적 포기를 인정하기 위해서는 단순히 위탁자 또는 수익자(이하 ‘수익자 등’이라고 한다)가 거래 내용과 손실 발생 여부를 알고서도 신탁회사에게 아무런 이의를 제기하지 않았다거나 선관주의의무 등을 위반하여 취득한 신탁자산의 운용수익을 일부 지급받았다는 사정만으로는 부족하고, 수익자 등이 이의를 제기하지 않거나 운용수익을 일부 지급받은 동기나 경위 등 그러한 행위를 하게 된 전후 사정뿐 아니라, 그와 같은 행위를 함에 있어서 수익자 등이 신탁회사에 대하여 손해배상청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 포기한다는 점을 충분히 인식할 수 있는 상황에 있었는지, 수익자 등이 손해배상청구권을 포기할 만한 동기나 이유가 있었는지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 판단하여야 한다.

[9] 신탁회사가 지정된 운용방법을 위반하고 자기거래 금지의무에 위반하여 신탁재산에 귀속된 자산을 신탁회사의 고유재산으로 귀속시키고 대신 신탁회사의 고유재산에 속한 자산을 신탁재산에 귀속시킨 경우, 신탁회사가 배상하여야 할 손해의 범위는 신탁회사의 선관주의의무 위반 및 자기거래 금지의무 위반과 상당인과관계 있는 손해에 한한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
가. 이 사건 제1, 2신탁계약의 법적 성질 및 이 사건 제2신탁계약의 운용방법에 관한 해석의 점
금전신탁은 신탁행위에 의하여 위탁자로부터 금전을 수탁받은 신탁회사가 이를 대출, 유가증권, 기타 유동성 자산 등에 운용한 후 신탁기간 종료시에 수익자에게 금전의 형태로 교부하는 신탁의 일종으로서, 신탁된 금전은 금융기관의 고유재산이 아닌 신탁재산에 속하게 되고 신탁행위 또는 관계 법령에서 정한 바에 따라 자금운용이 이루어져야 하며, 실적배당주의가 적용되어 원칙적으로 원본과 이익이 보장되지 아니할 수 있다는 점 등에서, 예금된 금원이 금융기관의 고유재산에 속하게 되고 예금에 관한 금융기관의 자금운용 방법에 원칙적으로 제한이 없으며, 원금 및 약정이율에 따른 이자의 지급이 보장되는 금전의 소비임치계약인 예금과 차이가 있다.
한편, 구 신탁업법(1998. 1. 13. 법률 제5502호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조, 구 신탁업법 시행령(1998. 4. 1. 대통령령 제15756호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호, 구 신탁업법 시행규칙(1998. 5. 20. 재정경제부령 제21호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조, 구 신탁업무운용요강(1996. 10. 21. 및 1996. 12. 26. 각 개정된 것, 이하 같다) 제4조, 제6조, 제8조, 제8조의2의 규정을 종합하여 보면, 특정금전신탁은 위탁자가 신탁재산의 운용방법을 특정하는 금전신탁으로서, 수탁자는 위탁자가 지정한 방법대로 자산을 운용하여야 하고 다른 신탁상품과는 합동운용할 수 없으며 원본 보전과 이익 보족이 금지되어 있는 반면, 불특정금전신탁은 위탁자가 신탁재산의 운용방법을 특정하지 않고 수탁자에게 일임하는 금전신탁으로서 수탁자는 관계 법령에서 정하고 있는 방법과 대상의 제한 범위 내에서 자유롭게 자산운용을 하고 다른 신탁상품과도 합동운용할 수 있으며 관계 법령이 정하는 바에 따라 원본 보전과 이익 보족이 허용된다는 점 등에서 특정금전신탁과 차이가 있다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1, 2신탁은 신탁재산의 운용대상을 위탁자가 지정하도록 하고 있고, 이에 따라 신탁재산의 운용대상을 이 사건 제1신탁의 경우에는 ‘기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입’으로, 이 사건 제2신탁의 경우에는 ‘기타 재정경제원장관의 인가를 받은 유가증권의 인수 또는 매입’ 및 ‘국·공채, 회사채의 인수 또는 매입’으로 각 특정하고 있으며, 신탁재산의 운용으로 인한 수익 및 손실이 모두 수익자에게 귀속하도록 하고 있는 점 등에 비추어 이 사건 제1, 2신탁은 모두 특정금전신탁이라 할 것이고, 신탁보수를 신탁계약서에 명시하지 아니하였다는 사정만으로 이를 예금계약이라거나 불특정금전신탁이라고 볼 수는 없다는 취지로 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신탁계약의 법적 성질 및 처분문서에 표시된 의사표시의 해석에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
나. 이 사건 제1, 2신탁계약에 부수한 수익률보장약정의 효력의 점
구 신탁업법 제11조, 구 신탁업무운용요강 제8조, 제15조의2는, 불특정금전신탁에 한하여 원본에 손실을 초래할 경우 또는 미리 정한 최소액의 이익을 얻지 못할 경우 이를 보전하거나 보족하는 계약을 할 수 있도록 규정하는 한편, 특정금전신탁에 대하여는 수익률보장약정을 금지하고 있고, 구 신탁업법 제17조의3, 구 신탁업법 시행령 제6조 제11호, 제11조, 구 신탁업법 시행규칙 제1조, 제5조는 불특정금전신탁에 관하여 손실보전 또는 이익보족약정을 할 경우라 하더라도 이를 수익증권 및 신탁계약서 또는 신탁증서에 기재하고 신탁회사의 대표자가 기명·날인하여야 하며 그 비율도 일정한 비율을 초과하지 못하고 특별유보금을 적립하도록 규정하는 등 그 요건 및 절차를 엄격히 규정하고 있다. 원래 특정금전신탁은 위탁자가 지정한 운용방법에 따른 자산운용에 의하여 그 수익률이 변동함으로써 항상 위험이 따르고, 그 위험은 신탁회사가 신탁재산에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 부담하여야 하므로, 그 신탁재산의 운용 결과에 대한 손익은 모두 수익자에게 귀속되는 자기책임주의와 실적배당주의를 그 본질로 한다고 할 것이고, 만일 지정된 운영방법에 따른 자산운용에 의하여 손실이 발생하였음에도 불구하고 원본의 보전이나 일정한 이익이 보족된다면, 수익자는 항상 지정된 운용방법에 따른 자산운용에 수반하는 위험은 회피하고 이익만을 취득하게 되어 위와 같은 자기책임주의 및 실적배당주의에 반하는 것은 물론, 개별 수익보장을 위하여 신탁회사의 고유재산이나 영업이익에서 손실을 보전하는 것을 강요하게 되므로 신탁회사의 재정을 불실하게 만들고 다른 거래 상대방을 불이익하게 한다. 따라서 특정금전신탁에 관한 원본 보전이나 이익 보족의 약정은 모두 특정금전신탁의 본질과 기능에 반하고 건전한 신탁거래질서를 해치는 것으로서 강행법규인 구 신탁업법 제11조의 규정에 반하여 무효라고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 이 사건 제1, 2신탁계약 체결 후 이 사건 제1, 2신탁에 관하여 별도로 체결된 수익률보장약정이 무효라고 판단하였음은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 신탁업법 제11조의 강행법규성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
다. 수익률보장약정의 무효 주장이 금반언의 원칙에 반하는지 여부의 점
강행법규에 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 1999. 3. 23. 선고 99다4405 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결 등 참조).
같은 취지에서 원심이 이 사건 제1, 2신탁계약 체결 후 별도로 이 사건 제1, 2신탁에 관하여 체결된 수익률보장약정이 무효라는 피고의 주장이 금반언의 원칙에 위반한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 금반언의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
라. 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점 및 시효중단의 점
민법 제766조 제1항에서 말하는 ‘손해’란 위법한 행위로 인한 손해 발생의 사실을, ‘가해자’란 손해배상청구의 상대방이 될 자를 의미하고, ‘안 날’이란 피해자나 그 법정대리인이 위 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식함을 뜻하는 것이므로, 결국 여기에서 말하는 ‘손해를 안 날’이란 불법행위의 요건 사실에 대한 인식으로서 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생 사이에 상당인과관계 등이 있다는 사실까지 피해자가 알았을 때를 의미한다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다28780 판결, 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다8538 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거를 종합하여 원고가 1999. 10. 22.경 피고에 대하여 “이 사건 제1, 2신탁계약 당시 원리금 및 약정이율을 보장하는 확약서를 통한 가입 유도 및 임의의 약정을 통한 대우캐피탈 기업어음 매입 등 신탁법 제38조에서 정하는 선량한 관리자로서의 주의의무를 다했다고 볼 수 없으므로 대우채권 지급에 대한 원만한 해결이 안 될 때에는 손해배상청구를 하겠다.”는 내용을 통지하고, 1999. 11. 15. 다시 위와 같은 내용의 통지를 하면서 “1999. 11. 25.까지 당사 특정금전에 대한 원만한 해결이 안 될 시 피고 및 운용자에 대한 손해배상청구 등 민·형사상의 책임을 물을 수밖에 없다.”는 내용을 통보한 사실과 그 당시 이미 주식회사 대우를 비롯한 대우그룹 전체가 부도위기에 처해 있다는 점이 대외적으로 부각되었던 사실을 인정한 다음, 원고로서는 늦어도 1999. 11. 15.경에는 피고의 불법행위 및 그로 인한 손해발생에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였다고 할 것이고, 이 사건 소는 그로부터 3년이 경과한 후인 2002. 12. 31. 제기되었으므로 신탁가입 부당권유 등을 이유로 하는 불법행위로 인한 손해배상청구권은 이미 시효로 소멸하였다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소멸시효의 기산점에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
마. 불법행위로 인한 손해배상채무의 승인의 점
소멸시효 중단사유로서의 채무의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립한다고 할 것이며, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고, 또 그 표시가 반드시 명시적일 것을 요하지 않고 묵시적인 방법으로도 가능한 것이기는 하지만, 그 묵시적인 승인의 표시는 적어도 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해져야 할 것이다( 대법원 1992. 4. 14. 선고 92다947 판결, 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 원고에게 신탁이익을 지급한 것은 이 사건 제1, 2신탁계약상의 채무를 이행한 것일 뿐 불법행위로 인한 손해배상채무가 있다는 뜻을 표시한 것은 아니므로, 위 신탁이익의 지급이 불법행위로 인한 손해배상채무의 승인이라고 할 수 없다는 취지로 판단하였음은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채무승인에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 피고의 상고이유에 대하여
가. 이 사건 제1신탁계약의 해석의 점
특정금전신탁의 당사자가 신탁회사로 하여금 위탁자로부터 지정받은 운용방법과 달리 신탁업무운용요강, 은행신탁업무의 종류 및 방법서에서 규정하고 있는 신탁재산의 운용방법 중 하나를 선택하여 신탁자금을 운용할 수 있도록 약정한 예외사유 중의 하나인 ‘사정변경으로 인하여 지정방법대로의 운용이 신탁재산에 손실을 초래할 것이 명백히 예상되는 경우’라 함은, 신탁 당시에 예견하지 못하였던 사정으로 인하여 위탁자가 지정한 운용방법의 대상이 되는 전체 자산의 거래시장이 일반적·전반적으로 침체되어 위탁자가 지정한 방법에 따라 신탁자금을 운용하여서는 손실을 볼 수밖에 없음이 명백한 경우 등을 의미하는 것이라고 해석된다. 만일 단순히 신탁회사가 신탁재산으로 취득한 특정 자산의 가격이 예기치 않게 하락세에 있게 되어 이를 계속 보유하게 되면 손실을 초래할 것이 명백한 경우 등을 위 예외사유에 포함되는 것으로 해석하게 되면, 비록 신탁재산으로 취득한 특정 자산의 가격이 하락세에 있더라도 신탁회사는 지정된 운용방법의 대상에 속하는 다른 종목 내지 종류의 자산을 운용하여 수익을 올릴 수 있는 가능성이 존재함에도 불구하고 지정되지 않은 다른 운용방법을 임의로 선택할 수 있는 권리를 갖게 되어 위탁자 스스로 자산운용에 따른 위험과 손익을 고려하여 운영방법을 지정하도록 한 특정금전신탁의 취지가 훼손될 뿐만 아니라, 신탁재산의 운용 결과에 대한 손익을 모두 수익자에게 귀속시키는 자기책임주의와 실적배당주의 근거 역시 흔들리게 되므로, 그와 같은 경우는 위 예외사유에 해당된다고 할 수 없다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 1998년 11월경 동아건설산업 주식회사(이하 ‘동아건설’이라고 한다) 기업어음(이하 ‘동아건설 CP’라고 한다)의 상환가능성이 거의 없어졌기 때문에 원고의 손해를 방지하기 위하여 이 사건 제1신탁재산에서 동아건설 CP를 편출할 필요성이 있었다 하더라도, 그러한 사정만으로는 이 사건 제1신탁계약의 계약서 제4조 제1항 단서에서 피고로 하여금 원고로부터 지정받은 운용방법과 달리 신탁업무운용요강, 은행신탁업무의 종류 및 방법서에서 규정하고 있는 신탁재산의 운용방법 중 하나를 선택하여 신탁자금을 운용할 수 있도록 한 ‘신탁계약 후 사정변경으로 인하여 지정한 방법대로의 운용이 신탁재산에 손실을 초래할 것이 명백히 예상되는 경우’에 해당한다고 인정하기에 부족하므로, 피고가 제1신탁재산에 원고가 지정한 운용방법을 위반하여 대우중공업 회사채를 편입한 것은 수탁자로서의 선관주의의무 위반에 해당한다는 취지로 판단하였음은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신탁계약의 해석에 관한 법리오해, 심리미진 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
나. 신탁재산과 고유재산 간의 거래의 점
신탁법 제31조 제1항, 구 신탁업법 제12조 제1항의 규정에 의하면, 신탁회사는 금전신탁에 관하여 그 운용에 의하여 취득한 재산이 거래소의 시세가 있는 것이고, 신탁행위에 의하여 수익자에 대하여 부담하는 채무를 이행하기 위하여 필요한 경우에 한하여 신탁행위로 정하는 바에 의하여 신탁재산을 고유재산으로 취득할 수 있을 뿐, 그 이외의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 누구의 명의로 하든지 신탁재산을 고유재산으로 하거나 이에 관하여 권리를 취득하지 못할 뿐만 아니라, 고유재산을 신탁재산이 취득하도록 하는 것도 허용되지 아니한다고 해석된다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 제1신탁재산을 운용하는 도중 1998년 11월경에 이르러 이 사건 제1신탁재산에서 동아건설 CP를 편출하여 피고의 고유재산에 편입시키고, 대신 피고의 고유재산인 대우중공업 주식회사(이하 ‘대우중공업’이라고 한다) 회사채를 이 사건 제1신탁재산에 편입한 행위는 관계 법령에 의하여 금지된 자기거래 행위로써 허용되지 아니한다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 수탁자의 채무불이행에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.
다. 묵시적 추인의 점
채권의 포기 내지 채무의 면제는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것이 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위하여는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 하는 것이다( 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다27150 판결 등 참조).
따라서 특정금전신탁에 있어서 신탁회사의 선관주의의무 위반 등으로 인한 손해배상청구권의 묵시적 포기를 인정하기 위해서는 단순히 위탁자 또는 수익자(이하 ‘수익자 등’이라고 한다)가 거래 내용과 손실 발생 여부를 알고서도 신탁회사에게 아무런 이의를 제기하지 않았다거나 선관주의의무 등을 위반하여 취득한 신탁자산의 운용수익을 일부 지급받았다는 사정만으로는 부족하고 수익자 등이 이의를 제기하지 않거나 운용수익을 일부 지급받은 동기나 경위 등 그러한 행위를 하게 된 전후 사정뿐만 아니라, 그와 같은 행위를 함에 있어서 수익자 등이 신탁회사에 대하여 손해배상청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 포기한다는 점을 충분히 인식할 수 있는 상황에 있었는지, 수익자 등이 손해배상청구권을 포기할 만한 동기나 이유가 있었는지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 판단하여야 한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 피고로부터 이 사건 제1신탁계약의 만기일인 1999. 11. 29.까지 신탁원본 3,069,152,187원 및 신탁이익 2,245,074,556원(대우중공업 회사채에 대한 이자 포함)을 수령하고, 그 후부터 2002. 12. 26.경까지 대우중공업 회사채에 대한 원본 및 이익 합계 206,295,984원을 수령하면서 별다른 이의제기를 하지 아니한 것으로 보이나, 1999. 8. 14. 피고로부터 이 사건 제1신탁재산에 대우중공업 회사채의 편입사실을 통보받은 후 1999. 8. 30. 피고에게 이 사건 각 신탁재산 중 대우그룹 유가증권의 보유내역 등에 관한 자료를 요청한 이래 1999. 10. 22.과 1999. 11. 15. ‘대우채권’과 관련하여 피고가 주의의무를 다하지 아니한 사실을 지적함과 아울러 원만한 해결이 되지 않을 경우 법적 책임을 묻겠다는 의사를 명시적으로 표시하였을 뿐만 아니라, 원고가 최초로 이 사건 제1신탁재산에 대우중공업 회사채가 편입되어 있다는 사실을 통보받은 시기는 이 사건 제1신탁계약의 만기일인 1999. 11. 28. 전으로 원고로서는 만기에 이르러서는 대우중공업 회사채가 편입되어 있다 하더라도 수익률보장약정에 따라 약정금액 전부가 지급될 것이라고 기대하였을 것인 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 피고로부터 대우중공업 회사채의 편입사실을 통보받고도 일정기간 별다른 이의를 제기하지 않았다거나 대우중공업 회사채에 대한 원본과 이자를 수령하였다는 사실만으로 원고가 대우중공업 회사채를 이 사건 제1신탁재산에 편입하는 것을 추인 내지 승인하였다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 묵시적 추인에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
라. 손해배상의 범위 등의 점
신탁회사가 지정된 운용방법을 위반하고 자기거래 금지의무에 위반하여 신탁재산에 귀속된 자산을 신탁회사의 고유재산으로 귀속시키고 대신 신탁회사의 고유재산에 속한 자산을 신탁재산에 귀속시킨 경우, 신탁회사가 배상하여야 할 손해의 범위는 신탁회사의 선관주의의무 위반 및 자기거래 금지의무 위반과 상당인과관계 있는 손해에 한한다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 1998. 8. 12. 동아건설 CP를 이 사건 제1신탁재산으로 취득하였는데, 채권금융기관들은 같은 해 8. 24. 동아건설에 대한 기업개선작업추진을 위한 소집통보를 한 후 같은 해 8. 31. 동아건설을 기업개선작업 대상으로 확정한 다음 같은 해 9. 1. 채권상환청구 등의 채권행사와 보증채무이행청구 등을 유예하기로 결정한 점, 동아건설은 그 이후 재정상태가 개선되지 못한 채 2000. 11. 4. 회사정리절차개시결정을 받고 2001. 5. 11. 파산선고를 받게 된 사실, 피고는 1998년 11월경 이 사건 제1신탁재산에서 편출하여 피고의 고유재산으로 편입시킨 동아건설 CP(액면가 1,943,908,000원, 만기 1998. 9. 1.)로부터 그 이후 총 71,621,331원 상당을 회수함에 그친 반면, 피고의 고유재산에서 편출하여 이 사건 제1신탁재산으로 편입시킨 대우중공업 회사채(액면가 1,931,540,000원)로부터는 그 이후 총 713,362,810원 상당을 회수하거나 회수 가능한 상태에 있는 사실 등을 알 수 있다.
앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같이 피고가 동아건설 CP의 상환가능성이 불투명해진 1998년 11월경 동아건설 CP를 다른 방식으로 처분하여 수익을 올릴 것을 기대하기 어려운 상황하에서 이 사건 제1신탁재산에서 동아건설 CP를 편출하고 대우중공업 회사채를 이 사건 제1신탁재산으로 편입함으로써 채권회수율을 높인 행위는, 그 자체만을 놓고 볼 경우 특정금전신탁의 실적배당주의 및 자기책임주의 원칙에 따라 동아건설 CP의 상환불능에 대하여 수익자인 원고가 부담해야 할 손실을 결과적으로 감소시킨 것이므로, 피고의 위와 같은 행위가 선관주의의무 위반이나 자기거래 금지의무 위반에 해당한다 하더라도 그로 말미암아 원고가 손해를 입었다고 보기 어렵다.
그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 동아건설은 1998년 초경부터 재정상태가 악화되어 부도위기에 처하게 된 점, 동아건설 발행의 회사채에 대한 신용등급은 1997. 12. 31.경에는 CCC, 1998. 5. 12.경에는 CC 또는 CCC 등급이었고, 동아건설 CP에 대한 1997년 12월경의 신용평가는 B+였으나 그 이후로는 그에 대한 신용평가가 없었던 점, 동아건설은 1998년 1월경에 주요 채권은행들로부터 2,200억 원의, 1998년 4월경에 1,400억 원의 각 협조융자를 받았음에도 같은 해 5. 6.경에 다시 채권금융기관에 협조융자를 요청한 점, 피고를 포함한 채권금융기관들은 같은 해 5. 21.경 동아건설의 긴급자금 추가지원에 대한 공동대책 마련을 위해 동아건설에 대한 채권금융기관 협의체를 결성하고 자금관리단을 구성하였으나 별다른 실효를 거두지 못하였고, 같은 해 5. 26.경에는 일부 채권금융기관들이 동아건설에 대해 CP의 조기결제를 요구하는 등으로 계속적인 자금압박을 가하였으며, 같은 해 6. 9.경에는 은행감독원이 동아건설의 주거래은행인 서울은행의 여신한도 초과 대출 요청을 거부하였던 점, 이러한 상황에서 피고가 같은 해 8. 12. 동아건설 CP를 이 사건 제1신탁재산으로 매입한 지 20일 만에 동아건설이 기업개선작업 대상으로 확정되어 채권행사가 곤란하게 된 점 등을 알 수 있는바, 위와 같은 여러 사정을 참작하여 볼 때, 피고가 동아건설의 위기가 외부적으로 표출된 시점인 1998. 8. 12. 곧 기업개선작업 대상으로 확정되고 채권상환이 유예될 상황에 있었던 동아건설 CP를 이 사건 제1신탁재산으로 매입한 행위는 선관주의의무 위반에 해당한다 할 것이고, 따라서 피고는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
나아가 원고가 피고의 동아건설 CP 매입행위로 인하여 입은 손해의 범위는 피고가 1998. 8. 12. 동아건설 CP 매입에 투입한 1,943,908,000원 및 그에 대한 상법 소정의 연 6%의 비율에 의한 지연손해금에서 그 이후 원고가 이 사건 제1신탁과 관련하여 회수하였거나 회수가능한 합계 713,362,810원을 공제 내지 변제충당한 금원이 될 것인데, 피고의 대우중공업 회사채 편입행위로 인하여 원고가 손해를 입었다고 본 원심은 1998년 11월경 이 사건 제1신탁재산에 편입된 위 대우중공업 회사채의 액면가 1,930,887,581원 및 그에 대한 상법 소정의 연 6%의 비율에 의한 지연손해금에서 그 이후 원고가 이 사건 제1신탁과 관련하여 회수하였거나 회수 가능한 합계 713,362,810원을 공제 내지 변제충당하여 손해배상액을 산정하고 있다. 그런데 피고가 1998. 8. 12. 동아건설 CP 매입에 투입한 1,943,908,000원의 액수는 1998년 11월경 이 사건 제1신탁재산에 편입된 위 대우중공업 회사채의 액면가 1,930,887,581원의 액수보다 더 큼이 명백하므로, 원고가 피고의 동아건설 CP 매입행위로 입은 손해액은 원심이 피고에게 대우중공업 회사채의 편입행위에 대하여 배상을 명한 손해액보다 더 큰 계산 결과가 나올 수밖에 없다.
그렇다면 원심이 1998. 8. 12.자 동아건설 CP의 매입행위가 피고의 선관주의의무 위반 행위에 해당하는지 여부를 살피지 아니한 채 피고가 1998년 11월경 이 사건 제1신탁재산에서 동아건설 CP를 편출하고 대우중공업 회사채를 이 사건 제1신탁재산으로 편입한 행위가 선관주의의무 위반 등에 해당된다는 이유로 바로 손해배상책임을 인정하고 나아가 손해배상액을 산정한 것은 잘못이라 하겠지만, 원심은 원고가 피고의 동아건설 CP 매입행위로 입은 손해액보다 더 적은 손해액을 지급하도록 명하여 결과적으로 피고에게 더 유리한 판단을 한 것이므로, 피고만이 이 사건 손해배상액 산정의 위법 여부를 상고이유로 다투는 이 사건에서 원심의 위와 같은 잘못을 원심판결의 파기사유로 삼을 수는 없고, 달리 원심의 위와 같은 판단에 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 손해의 범위에 대한 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
［1］ 법인의 이사를 사임하는 행위는 상대방 있는 단독행위라 할 것이어서 그 의사표시가 상대방에게 도달함과 동시에 그 효력을 발생하고 그 의사표시가 효력을 발생한 후에는 마음대로 이를 철회할 수 없음이 원칙이나, 사임서 제시 당시 즉각적인 철회권유로 사임서 제출을 미루거나, 대표자에게 사표의 처리를 일임하거나, 사임서의 작성일자를 제출일 이후로 기재한 경우 등 사임의사가 즉각적이라고 볼 수 없는 특별한 사정이 있을 경우에는 별도의 사임서 제출이나 대표자의 수리행위 등이 있어야 사임의 효력이 발생하고, 그 이전에 사임의사를 철회할 수 있다.

［2］ 호선은 ‘특정한 사람들이 자기네 가운데서 어떠한 사람을 골라 뽑는 방법의 선거’를 일컫는데, 호선의 특성상 후보자 모두에게 의결에 참여할 기회를 부여하여도 호선의 본질에 반하지 아니한다 할 것이므로 비록 학교법인의 정관에 ‘임원의 선임 및 해임이 자신에 관한 사항일 경우 당해 이사장 또는 이사는 그 의결에 참여하지 못한다.’고 규정되어 있다 하더라도 적어도 이러한 제척사유는 위와 같은 방식의 ‘이사장 호선’에 관하여는 적용되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 신청인이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 이사장 직무대행자 지명에 관하여
기록에 의하면, 학교법인 (학교명 생략)(이하 ‘학교법인’이라고 한다)의 정관은 “이사장이 궐위되었을 때에는 이사회에서 지명하는 이사가 이사장의 직무를 대행한다.”고 규정하고 있고, 학교법인의 제465회 이사회에서 신청외 1이 이사장직을 사임한 후 이사회가 종료되었으나, 이사 신청외 2를 포함하여 당시 이사회에 참석한 이사장 및 이사 7인 전원이 이후 서면결의에 의하여 신청외 3을 이사장 직무대행자로 지명한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 다음에서 보는 바와 같이 이사 신청외 2의 사임의사가 즉각적이지 아니할뿐더러 이후 사임의사를 철회하여 이사직이 그대로 유지된 사정을 덧붙여 보면, 위 서면결의 당시 서면결의에 동의한 이사 중 신청외 4, 3, 2와 신청인 및 피신청인 등 5인이 이사 자격을 갖고 있어 의사정족수 및 의결정족수를 충족하였다고 할 것이므로 신청외 3을 이사장 직무대행자로 지명한 절차에는 학교법인의 정관에 위반하는 하자가 없다.
2. 제466회 이사회의 의사정족수에 관하여
법인의 이사를 사임하는 행위는 상대방 있는 단독행위라 할 것이어서 그 의사표시가 상대방에게 도달함과 동시에 그 효력을 발생하고 그 의사표시가 효력을 발생한 후에는 마음대로 이를 철회할 수 없음이 원칙이나, 사임서 제시 당시 즉각적인 철회권유로 사임서 제출을 미루거나, 대표자에게 사표의 처리를 일임하거나, 사임서의 작성일자를 제출일 이후로 기재한 경우 등 사임의사가 즉각적이라고 볼 수 없는 특별한 사정이 있을 경우에는 별도의 사임서 제출이나 대표자의 수리행위 등이 있어야 사임의 효력이 발생하고, 그 이전에 사임의사를 철회할 수 있다 할 것이다( 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43138 판결, 1993. 9. 14. 선고 93다28799 판결, 1998. 4. 28. 선고 98다8615 판결 등 참조).
기록에 의하면, 학교법인 정관은 이사회의 의사정족수를 이사 정수 9인의 과반수로 규정하고 있고, 이사 신청외 5가 2000. 12. 26. 작성일자가 같은 달 31.로 기재된 사임원을 학교법인에 제출하였으나, 사임의사를 철회하여 2000. 12. 29. 사임원을 반환받았고, 이사 신청외 2가 2000. 12. 26. 제465회 이사회 종료 후 사임의사 수리를 요청하는 내용의 사임원을 제출하였다가 곧바로 사임의사를 철회하여 2000. 12. 30. 사임원을 반환받았으며, 제466회 이사회에는 신청외 5, 2를 포함하여 피신청인, 신청외 3, 4, 신청인의 6인의 이사가 참석한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실과 위 법리에 비추어 보면, 신청외 5는 사임원 작성일 도래 이전에 한 사임의사 철회로써, 신청외 2는 즉각적이지 아니한 사임의사를 철회함으로써 각 이사직을 그대로 유지하게 되었으니 학교법인의 이사 정수 9인의 과반수인 6인의 이사가 출석한 제466회 이사회는 의사정족수가 충족되어 적법하다 할 것이다.
3. 제466회 이사회의 이사장 선임결의에 관하여
기록에 의하면, 학교법인 정관에는 “이사장은 이사의 호선에 의하여 선임한다.”고 규정하고 있고, 제466회 이사회에서 피신청인의 의견진술 없이 나머지 이사들의 추천과 의사표명에 의한 만장일치의 방식으로 피신청인을 이사장으로 선임한 사실을 인정할 수 있는바, 호선은 ‘특정한 사람들이 자기네 가운데서 어떠한 사람을 골라 뽑는 방법의 선거’를 일컫는데, 호선의 특성상 후보자 모두에게 의결에 참여할 기회를 부여하여도 호선의 본질에 반하지 아니한다 할 것이므로 비록 정관에 임원의 선임 및 해임이 자신에 관한 사항일 경우 당해 이사장 또는 이사는 그 의결에 참여하지 못한다고 규정되어 있다 하더라도 적어도 이러한 제척사유는 위와 같은 방식의 이사장 호선에 관하여는 적용되지 아니한다고 해석하여야 할 것이다. 따라서 위 이사회에서 피신청인을 이사장으로 선임한 결의는 적법하다.
4. 원심 판단의 당부에 관하여
앞서 본 바와 같이 피신청인을 이사장으로 선임한 제466회 이사회결의에는 그 결의를 무효나 부존재로 볼 만한 하자가 없는 이상 피신청인이 이후 순차로 소집하여 주재한 이사회에서의 이사 선임도 적법하고, 기록에 의하면 제478회 이사회에서 피신청인을 이사장으로 재선임한 절차도 적법하다고 보이므로, 제466회 이사회결의에 관하여 그 무효나 부존재의 확인을 구하는 것은 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 권리보호의 요건을 결여한 것이고, 제478회 이사회결의의 무효 및 부존재 확인을 구하는 것은 이유 없다. 비록 원심이 제466회 이사회결의의 하자에 관하여 살펴보지 아니한 잘못이 있다 하나 이러한 잘못은 판결 결과에 영향이 없어 판결의 파기사유가 되는 위법이라고 할 수 없으므로 가처분 신청을 각하한 제1심판결에 관하여 신청인만이 항소한 이 사건에서 항소를 기각한 원심의 판단은 결과에 있어서 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 학교법인 이사회결의 등에 관한 법리오해나 판단누락, 심리미진 등의 위법이 없다.
5. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제41조의 부당행위계산부인 규정은, 거주자의 실제 행위 또는 계산이 법률상 유효·적법하고 회계상 정확한 계산이라 하더라도 그 행위나 계산이 구 소득세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17825호로 개정되기 전의 것 및 2007. 2. 28. 대통령령 제19890호로 개정되기 전의 것) 제98조 제1항 각 호에서 정한 특수관계자 간의 거래로서 객관적으로 같은 조 제2항 각 호에서 정한 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 유형의 거래에 해당하는 경우에는 세법상 이를 부인하여 법령이 정하는 방법으로 소득금액을 계산함으로써 공평과세를 실현하고자 함에 그 취지가 있다. 따라서 특수관계자 사이의 거래가 사회통념이나 거래관행에 비추어 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래로 볼 수 없어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되면 충분하고 반드시 당사자에게 조세회피의 목적이 있거나 경제적 손실이 있어야 하는 것은 아니다.

[2] 납세의무자가 특수관계자에게 토지에 관한 지상권을 설정하여 주고 그 대가로 받은 지료의 연수익률이 과세기간 동안의 정기예금이자율에 비해 현저하게 낮은 경우, 납세의무자가 그 토지를 특수관계자에게 저가로 제공함으로써 종합소득세 및 부가가치세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정된다고 한 사례.

[3] 부가가치세법 제13조 제1항 제3호의2, 구 부가가치세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17827호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항, 제52조 제1항에 의하면, 사업자가 특수관계에 있는 자에게 부당하게 낮은 대가를 받고 부동산을 사용하도록 한 경우에 과세표준이 되는 그 용역의 시가는 사업자와 특수관계 없는 자와의 정상적인 거래에서 형성되는 가격 또는 제3자 간에 일반적으로 거래된 가격에 의하여야 하고, 그와 같은 거래의 실례가 없는 경우에는 부동산의 위치, 주위환경, 이용상황, 인접 및 유사지역 내의 부동산에 대한 적정거래가능가격 등을 참작하여 산정한 가격을 기준으로 삼아야 하며, 그 시가에는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함된다.

[4] 인근 유사토지에 대한 실제 임대사례가 없어 2002. 12. 30. 개정된 부가가치세법 시행령 제50조 제1항(2003. 1. 1.부터 시행)을 준용하여 법인세법 시행령 제89조 제4항 제1호에서 정한 방식인 ‘토지의 공시지가의 50%에 정기예금이자율을 곱하여 산출한 금액’으로 1999년 제1기부터 2002년 제2기까지의 부동산임대용역의 과세표준 시가를 산정한 것이, 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액을 시가로 산정한 것이라고 한 사례.

[5] 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제1호, 제3항, 제21조 제1항 제9호 규정들을 종합하여 보면, ‘부동산임대소득’은 부동산에 지역권·지상권을 제외한 전세권 기타 권리를 설정하고 그 대가로 받는 것과 임대차계약 기타 방법에 의하여 물건 또는 권리를 사용 또는 수익하게 하고 그 대가를 받는 것을 의미한다.

[6] 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니므로 지료에 관한 약정이 없으면 지료의 지급을 구할 수 없으나 그 약정이 있는 이상 토지소유자는 지료에 관한 등기 여부에 관계없이 지상권자에 대하여 그 약정된 지료의 지급을 구할 수 있고 다만 등기가 되어 있지 않다면 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 없을 뿐이므로, 당사자 사이에 지상권을 설정하고 지료에 관한 약정이 있었던 이상 그 지료액 또는 지급시기를 등기하지 않았다고 하더라도 토지소유자가 지급받는 지료는 계속적·정기적으로 지급받는지 여부에 상관없이 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제9호에서 정한 기타소득에 해당한다.

주문
원심판결 중 각 종합소득세 부과처분과 1999년 제1기 부가가치세 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 피고 삼성세무서장에 대한 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1, 2점에 대하여
구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조의 부당행위계산부인 규정은 거주자의 실제 행위 또는 계산이 법률상 유효·적법하고 회계상 정확한 계산이라 하더라도 그 행위나 계산이 구 소득세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17825호로 개정되기 전의 것 및 2007. 2. 28. 대통령령 제19890호로 개정되기 전의 것) 제98조 제1항 각 호 소정의 특수관계자 간의 거래로서 객관적으로 같은 조 제2항 각 호 소정의 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 유형의 거래에 해당하는 경우에는 세법상 이를 부인하여 법령이 정하는 방법으로 소득금액을 계산함으로써 공평과세를 실현하고자 함에 그 취지가 있다. 따라서 특수관계자 사이의 거래가 사회통념이나 거래관행에 비추어 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래로 볼 수 없어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되면 충분하고 반드시 당사자에게 조세회피의 목적이 있거나 경제적 손실이 있어야 하는 것은 아니며 ( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004두4772 판결 등 참조), 한편 부가가치세법 제13조 제1항 제3호의2(1999. 12. 28. 법률 제6049호로 개정되기 전의 구 부가가치세법 제13조 제1항 제3호도 같은 내용이다)가 부당하게 낮은 대가를 받고 용역을 공급한 경우 그 용역의 시가를 부가가치세의 과세표준으로 삼도록 규정한 것도 사업자가 특수관계에 있는 자와의 거래로 인하여 부당하게 조세를 회피하는 것을 막고자 함에 그 취지가 있다( 대법원 1997. 9. 9. 선고 97누1570 판결 등 참조).
원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 특수관계자인 소외 주식회사에게 이 사건 토지에 관한 지상권을 설정하여 주고 이 사건 과세기간(1999년부터 2003년까지) 동안 그 대가로 지급받은 연 5,000만 원(이하 ’이 사건 지료‘라 한다)의 연수익률은 이 사건 토지의 공시지가를 기준으로 할 때 0.57% 내지 0.81%에 불과하고, 같은 기간에 속하는 정기예금이자율인 7.50%(1999. 1. 1. 기준) 및 4.20%(2002. 1. 1. 기준)와 비교하더라도 현저하게 낮은 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지를 소외 주식회사에게 저가로 제공함으로써 종합소득세 및 부가가치세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정된다고 판단하고, 나아가 ‘이 사건 토지의 인접지역 내의 토지에 대한 유사거래사례가 있으므로 그 거래가격을 기준으로 시가를 산정하여야 한다’는 취지의 원고 주장에 대하여는 그 주장의 서울 강남구 역삼동 (지번 1 생략) 토지 및 같은 동 (지번 2 생략) 토지는 이 사건 토지와 비교하여 그 위치, 이용현황 등에 있어 차이가 커서 위 각 토지에 대한 임대사례를 이 사건과 유사한 거래사례로 볼 수 없다는 이유로 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당행위계산의 부인에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
2. 제3점에 대하여
부가가치세법 제13조 제1항 제3호의2, 구 부가가치세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17827호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항, 제52조 제1항에 의하면, 사업자가 특수관계에 있는 자에게 부당하게 낮은 대가를 받고 부동산을 사용하도록 한 경우에 있어 과세표준이 되는 그 용역의 시가는 사업자와 특수관계 없는 자와의 정상적인 거래에서 형성되는 가격 또는 제3자 간에 일반적으로 거래된 가격에 의하여야 하고, 그와 같은 거래의 실례가 없는 경우에는 부동산의 위치, 주위환경, 이용상황, 인접 및 유사지역 내의 부동산에 대한 적정거래가능가격 등을 참작하여 산정한 가격을 기준으로 삼아야 하며, 그 시가에는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함된다고 할 것이다 ( 대법원 1997. 9. 9. 선고 97누1570 판결 등 참조).
원심은, 피고 삼성세무서장이 1999년 제1기부터 2002년 제2기까지의 과세기간 동안 원고가 소외 주식회사에게 공급한 부동산임대용역의 과세표준인 시가를 산정함에 있어 2002. 12. 30. 대통령령 제17827호로 개정된 부가가치세법 시행령 제50조 제1항(2003. 1. 1.부터 시행)을 준용하여 법인세법 시행령 제89조 제4항 제1호에서 정한 방식인 ‘이 사건 토지의 공시지가의 50%에 정기예금이자율을 곱하여 산출한 금액’으로 그 시가를 삼은 것은, 외형상 위 부가가치세법 시행령 제50조 제1항 규정을 소급적용한 것처럼 보이지만 통상 공시지가는 실지거래가액보다는 저액이고 거래과정에서 다양한 계약조건에 따라 임료가 감액되더라도 일반적인 자본수익률의 기준으로 사용되는 정기예금이자율의 50%보다 아래로 임료가 감액되는 경우를 상정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 토지의 인근 유사토지에 대한 실제 임대사례가 없는 이 사건에 있어 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액이라고 볼 수 있으므로, 위와 같이 2002. 12. 30. 대통령령 제17827호로 개정된 부가가치세법 시행령 제50조 제1항이 시행되기 이전에도 법인세법 시행령 제89조 제4항 제1호에서 정한 방식에 따라 산출한 금액을 부동산임대용역의 시가로 삼을 수 있다고 판단하였는바, 관계 법령 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조세법령 불소급의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 제4점에 대하여
구 소득세법 제18조 제1항 제1호는 부동산임대소득 중 하나로 부동산 또는 부동산상의 권리의 대여로 인하여 발생하는 소득을 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 제1항의 대여라 함은 전세권 기타 권리를 설정하고 그 대가를 받는 것과 임대차계약 기타 방법에 의하여 물건 또는 권리를 사용 또는 수익하게 하고 그 대가를 받는 것을 말한다고 규정하고 있으며, 제21조 제1항 제9호는 기타소득 중 하나로 지역권·지상권을 설정 또는 대여하고 받는 금품( 2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 구 소득세법 제21조 제1항 제9호는 ‘지역권·지상권을 대여하고 받은 금품’이라고 규정하고 있다)을 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면 부동산임대소득은 부동산에 지역권·지상권을 제외한 전세권 기타 권리를 설정하고 그 대가로 받는 것과 임대차계약 기타 방법에 의하여 물건 또는 권리를 사용 또는 수익하게 하고 그 대가를 받는 것을 의미하고( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004두10241 판결 참조), 한편 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니므로 지료에 관한 약정이 없으면 지료의 지급을 구할 수 없으나 그 약정이 있는 이상 토지소유자는 지료에 관한 등기 여부에 관계없이 지상권자에 대하여 그 약정된 지료의 지급을 구할 수 있고 다만 등기가 되어 있지 않다면 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 없을 뿐이므로( 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 등 참조), 당사자 사이에 지상권을 설정하고 지료에 관한 약정이 있었던 이상 그 지료액 또는 지급시기를 등기하지 않았다고 하더라도 토지소유자가 지급받는 지료는 계속적·정기적으로 지급받는지 여부에 상관없이 구 소득세법 제21조 제1항 제9호 소정의 기타소득에 해당한다고 할 것이다.
그럼에도 원심은, 기타소득 중 지상권을 설정하고 받는 금품은 지상권설정시 그 대가로 1회적으로 받는 금품에 한한다고 전제한 후, 원고가 1994. 6. 1. 소외 주식회사와 사이에 이 사건 토지에 관한 지상권설정계약을 체결한 이래 약 10년 동안 지료 명목으로 매년 일정한 금원을 지급받아 왔을 뿐만 아니라 그 과정에서 1996. 12. 31. 당초의 지상권설정계약 내용을 변경하여 그 지료를 연 5,000만 원으로 증액하기로 약정하였음에도 이에 따른 지료변경등기절차를 마치지 않았던 것에 비추어 볼 때 원고가 소외 주식회사로부터 지급받은 이 사건 지료는 그 명칭에도 불구하고 부동산임대소득에 해당한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 구 소득세법 제21조 제1항 제9호 소정의 기타소득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 직권 판단
구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항에 의하면, 국세는 이를 부과할 수 있는 날부터 5년이 경과한 후에는 부과할 수 없고( 제3호), 다만 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급·공제받는 경우에는 10년( 제1호), 납세자가 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 7년( 제2호)이 경과한 후에는 부과할 수 없다고 규정하고 있고, 구 국세기본법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19893호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제1항 제1호는 과세표준과 세액을 신고하는 국세의 경우 부과제척기간은 당해 국세의 과세표준과 세액에 대한 신고기한 또는 신고서 제출기한의 다음날부터 기산한다고 규정하고 있으며, 구 부가가치세법(1999. 12. 28. 법률 제6049호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 사업자는 각 과세기간에 대한 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 그 과세기간 종료 후 25일(외국법인의 경우에는 50일) 이내에 사업장 관할세무서장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 국세부과의 제척기간이 경과한 후에 이루어진 부과처분은 무효이다( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99두3140 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007두24364 판결 등 참조).
원심이 채택한 증거에 의하면, 원고는 1999년 제1기 부가가치세 과세표준을 그 법정신고기한 내에 신고한 사실을 알 수 있는바, 원고가 사기 기타 부정한 행위로써 1999년 제1기 부가가치세를 포탈하였다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서 이에 대한 부과제척기간은 5년이라고 봄이 상당하고, 그 기산일은 1999년 제1기 부가가치세 과세표준의 신고기한 다음날인 1999. 7. 26.이므로 그로부터 5년이 경과하였음이 역수상 명백한 2004. 8. 31. 이루어진 1999년 제1기 부가가치세 부과처분은 그 부과제척기간이 경과한 후의 것으로서 무효라고 할 것이다.
그럼에도 원심은 이 점을 간과한 채 그 판시와 같은 이유로 1999년 제1기 부가가치세 부과처분이 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 국세부과의 제척기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
5. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심판결 중 각 종합소득세 부과처분과 1999년 제1기 부가가치세 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 삼성세무서장에 대한 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사교적 의례의 범위에 속한 향응이나 물품의 증답은 뇌물성이 없다 할 것이다

주문
본건 상고를 기각한다

이유
대구고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유는 원심은 우 공소사건에 대하여 증거불충분이라는 이유로 무죄의 판결을 언도한 것인 바 이는 채증법칙을 위배하여 중대한 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는 바이다
제1. 일건 기록을 정사고찰컨대 (가) 먼저 피고인은 검찰청이래 범죄사실 전부를 부인하고 있으나 경찰관의 신문에 대하여는 제1, 2회의 부인진술을 번복하여 제3신문에 대하여는 뇌물의 수수, 일시, 장소, 그 처분경위 등에 관하여 상세 진술하는 등 범죄사실 전부를 자백하고 있으며(기록 168 내지 187면) 제4신문시(청취서)에도 공소외 1로 부터 수수한 금원의 용처에 관하여 진술하고 있는 등(기록 209 내지 217정) 자백진술하고 있는 바 차 사실에 관한 관계증인등은 경찰이래 제1심 공판에 이르기까지 일관하여 차에 부합하는 명확한 진술을 하고 있어 우 사실을 명인할 수 있다 즉 각 증인의 진술을 종합하여 보면 (나) 공소사실 1의 「가」「나」사실에 관하여 증인 공소외 2는 경찰관의 제1회 청취에 대하여 현금 2백만원을 공소외 1을 통하여 주검사에게 전한 경위를 상술하고(기록 18 내지 30정)검사의 제1회 청취 및 제1회 피의자 심문에 대하여도 「 공소외 3 사건에 관하여 입회서기 공소외 1을 통하여 현금 2백만원을 전달했다(기록 272정 내지 281정)라고 그 경위에 관하여 상세히 진술하고 있을뿐 아니라 제1심 공판정에서도 「그때 오후 6시경에 현금 2백만원을 신문지에 포장하여 가지고 공소외 1 서기집에 가서 주검사가 출장간다니 얼마되지는 않으나 여비에 보태 쓰라고 하고 주검사에게 전해 달라고 부탁한 바 공소외 1은 그 돈을 책보에 싸가지고 주검사댁으로 가고 증인은 공소외 1가에서 기대리고 있으니까 4, 5십분후에 도라오기에 맞나고 도라갔다」(기록 832내지 833정)라고 진술하고 있으며 (다) 증인 공소외 1은 경찰의 제1회 청취와 검사의 제1회 청취 및 제1회 피의자 신문시에 이르기까지 공소외 2로부터 현금 2백만원 및 백미 1팔을 받어 피고인검사에게 전달한 경위에 대하여 상세 진술하고 있을 뿐 아니라 제1심 공판정에서도 공소외 3사건이 송청된 후 검찰청정원 미미다방 또는 증인가에서 공소외 2가 수3차 내방하여 공소외 3이 사업에 실패하여 그런것이나 사기를 할 악인이 아니니 선처하여 달라고 부탁하며 주검사에게 돈을 좀주면 엇떠하겠느냐고 하기에 생각대로 하라고 했더니 1월 30일인가 31일인가 오후 6시경에 공소외 2가 현금 2백만원을 신문지에 포장하여 가지고 왔기에 곧 주검사댁에 갔다 주었다」(기록 900정 내지 903정) 작년 중순경에 공소외 2로 부터 받은 백미 1팔을 주검사댁에 전해주었다」(기록 904정)라는 취지의 공술을 하고 있으며「(라) 공소사실 2의 사실에 관하여 증인 공소외 4의 경찰관의 제1회 청취에 대하여 공소외 5 외 2명의 사건을 공소외 6으로 부터 위탁을 받고 동인의 부탁으로 주검사에게 보내달라는 현금 1백만원을 받어 그 중 9십만원을 주검사가에서 동인에게 전했다」(기록 117 내지 120정)는 취지와 검사의 제2회 피의자 신문조서에 의하면 「전회의 진술은 전부 허언이고 실은 공소외 6으로 부터 현금 1백만원을 받어 기중 80만원을 주검사에게 전했다」는 진술기재(기록 485정내지 495정)로서 전회의 진술을 번복하는 심정과 80만원을 전한 동기와 경위등에 관하여 상세한 진술을하고 있으며 (마) 증인 공소외 6도 경찰 및 검사의 신문에 대하여 「주검사에게 보내달라고 부탁하고 현금 1백만원을 공소외 4 변호사에게 주었다」고 진술할 뿐 아니라 제1심 공판정에서도 「증인은 4285년 5월 하순경 친지인 공소외 5 외 2명의 법령 제119호 위반사건을 부산지검 검사가 담당조사 중 친지인 공소외 7과 같이 공소외 4 변호사에게 가서 동 사건을 위임한 바 공소외 4 변호사 말이 주검사부인이 해산하였는데 공수로 방문할 수 없다 그러니 1백만원만 가저 오라고 하므로 1, 2일후인 5월 20일경 현금 1백만원을 갔다주었더니 기후에 말이 주검사에게 전했다고 합니다」(기록 648정 내지 651정)라고 진술하고 있으며 (바) 공소사실 3의 「가」「나」의 사실에 관하여는 증인 공소외 8의 경찰관의 제1, 2회 청취 및 검사의 제1회 피의자 신문에 대하여 주검사에게 백만원수표 1매와 양복지 1착분과 저포 1필을 직접 동인가에 갔다 주었고 2백만원 수표1매와 양복지 1착분을 아들 공소외 9를 시켜 공소외 1에게 전하고 2백만원 수표 1매만을 주검사에게 전하도록 부탁제공한 사실이 있음을 상세진술하고(기록 203정 내지 208정)있을 뿐 아니라 제1심 공판정에서도 「저의 남편이 석방된 후인 8월 중순경에는 돈 백만원짜리 보증수표 1매와 하절용양복지 1착분 및 저포 1필을 주검사댁에 갖다 준 사실이있고」(기록 644정) 작년 8월말경에 주검사가 서울로 간단 말을 듣고 남편의 사건을 잘 조사하여 흑백을 가려주었기 감사하여 전근가는 여비금조로 금 2백만원 수표1매와 양복지 1착분을 자식 공소외 9를 시켜 입회서기 공소외 1가에 전하여 2백만원 수표는 주검사에게 전하도록 부탁하고 제공한 사실이 있다」(기록 655정 내지 666정)라고 공술하고 있으며 (사) 증인 공소외 9 역시 경찰 및 검사의 심문에 대하여 모친 공소외 8의 의뢰로 2백만원 수표1매와 양복지 1착분을 공소외 1에게 갔다주고 2백만원 수표만을 주검사에게 전하도록 공탁 제공한 사실이 있다는 취지의 공술을 하고(기록 56정, 227정 내지 230정)서 2백만원 중 백만원만을 주검사에게 전했다는 취지를 공술하고(기록 257정 내지 270정)있으며 제1심 공판정에서도 「 공소외 10이 석방되기전 3, 4일 전에 동인의 자 공소외 9가 2백만원 짜리 수표1매와 양복지 1착분을 갖이고 온 것을 받어 양복지는 자기가 가지고 2백만원 수표는 기익일 송도서 음식대 3, 4십만원을 지불하는데서 교환하여 기익일 기중 백만원을 현금으로 주검사에게 전했다」(기록 925정) 「주검사가 황색외투에든 백만원짜리 수표1매를 주며 공소외 10에게 돌려주라고 하므로 받아서 공소외 9에게 반환한 사실이 있다」(기록 927정)라는 취지의 공술을하고 있으며 (자) 공소사실 4에 관하여도 증인 공소외 11 동 공소외 12의 증언등을 종합하여 인정할 수 있다 제2 서상과 여히 본건 공소사실에 관하여는 제1심 공판정에 이르기 까지의 종시일관한 각 증인의 공술증언으로서 충분한 바 있으며 따라서 제1심에서도 차 사실중 1 내지 3의 사실전부(359정 내지 365정) 제1심 공판정에서도 「작년 8월 20일경 대신동 공소외 1서기집에 들린 측 공소외 1서기가 백만원짜리 수표1매를 내주면서 주검사가 돌려주라고 하여서 돌려주는 것이니 갔다 어머니에게 주라고 합니다」(기록 762정) 작년 8월 20일전에 대신동 의형 공소외 13가에서 주검사가 서울로 전근간다는 말을 듣고 어머니에게 말하였더니 2백만원을 주며 보증수표로 가져오라 하기에 상공은행지점에 가서 보증수표를 끈어온 바 그 수표와 양복지 1착분을 주며 공소외 1서기에게 전하고 양복지는 김서기가 갖고 수표는 주검사에게 전하도록 하라고 하기에 그대로 공소외 1에게 전한 사실이 있다」(기록 759정 내지 760정)라고 공술하고 있으며 (아) 증인 공소외 1도 경찰의 제1회 심문 및 검사의 제1회 청취및 제1회 피의자심문에 대하여 공소외 10 사건관계로 공소외 9로 부터 2백만원의 수표1매와 양복지 1착분을 받아서 이를 유죄로 인정하여 체형판결 언도하였을 뿐 아니라 상피고인인 증인 공소외 6 동 공소외 8 동 공소외 2도 증회죄로 각 유죄판결을 받아 확정된 것 등으로서 증거 충분할 뿐만 아니라 부동한 사실임에도 불구하고 원심은 피고인의 변명만을 조신하고 서상의 증거를 이유없이 배척함은 심리부진일 뿐 아니라 채증법칙 위반이며 이로 인하여 중대한 사실오인을 범한 위법이 있다 함에 있다
심안하니 본건 공소사실 제1 내지 제3에 대한 증거로서 소론과 여한 피고인 및 증인의 각 공술이 있음은 기록상 차를 인정할 수 있으나 사실인정과 증거의 취사선택은 원심의 직권에 속한 사항이므로 원심이 소론 각 증거를 채용하지 아니하였다하여 원판결을 공격함은 부당하며 본건 공소사실 제4 「가」「나」의 사실은 피고인의 자인하는 바이나 「가」의 사실은 기록상 사교적 예의의 범위에 속한다 인정함이 정당하고 「나」의 사실중 대금후 불과 2할내외의 가격의 가감은 일반 거래상에 없는 바 아니므로 이를 불법이익으로 볼 수 없는 것이니 뇌물죄의 성립을 인정할 수 없어 논지는 이유없다
자에 법령 제181호 제4조 (바)호에 의하여 주문과 같이 판결한다


Summary:
[1] 확인대상발명에 특허발명의 구성요소 중 치환 내지 변경된 부분이 있다고 하더라도, 확인대상발명과 특허발명의 기술적 사상 내지 과제의 해결원리가 공통되거나 동일하고, 그러한 치환에 의하더라도 특허발명에서와 같은 목적을 달성할 수 있고 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 또한 그와 같이 치환하는 것을 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 확인대상발명의 대상이 되는 물품을 제조하는 등의 침해 시점에서 당연히 용이하게 생각해 낼 수 있는 정도로 자명하다면, 확인대상발명이 특허발명의 출원시에 이미 공지된 기술 내지 공지기술로부터 통상의 기술자가 용이하게 발명할 수 있었던 이른바 자유실시기술에 해당하거나, 특허발명의 출원절차를 통하여 확인대상발명의 치환된 구성요소가 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 확인대상발명의 치환된 구성요소는 특허발명의 대응되는 구성요소와 균등관계에 있는 것으로 보아 확인대상발명은 여전히 특허발명의 권리범위에 속한다고 보아야 한다.

[2] 기술적 사상 내지 과제의 해결원리가 공통되거나 동일하다는 것은 종래기술에서 상정되거나 해결되지 못했던 특유한 기술적 과제를 해결하기 위한 수단의 기초가 되는 기술적 사상 내지 해결원리 즉, 발명의 기술적 특징부분이 공통되거나 동일하다는 것을 의미하므로, 균등침해 여부를 판단함에 있어서 기술적 사상 내지 과제의 해결원리는 선행기술에 나타난 과제의 해결수단의 기초가 되는 기술적 사상 내지 과제의 해결원리와 중복되어서는 안 되고, 따라서 어떠한 기술적 과제의 해결수단이 다수 밀집되어 있는 기술분야일수록 기술적 사상 내지 과제 해결원리의 공통 내지 동일성의 폭이 좁아진다.

[3] 특허발명과 확인대상발명은 대응되는 일부 구성의 기술적 사상 내지 과제의 해결원리 자체가 달라 균등의 범위에 있다고 할 수 없으므로, 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 심결의 경위
가. 이 사건 특허발명
(1) 발명의 명칭 : “디스플레이용 조명장치”
(2) 출원일/등록일/등록번호 : 2004. 5. 17./2006. 4. 26./제576078호
(3) 특허권자 : 원고
(4) 특허청구범위 (도면은 별지 1과 같다)
청구항 1. 스프링의 탄발력에 의해 천장의 패널에 고정되는 적어도 2개 이상의 고정부(11)가 외주면에 구비되고 내측에 일측이 개방된 수용부(12)가 형성되며 외주면의 일부가 외측으로 절첩됨에 따라 형성된 끼움부(13)가 형성되며 하단에 외향플랜지(14)를 갖는 하우징(10)과; 상기 하우징(10)의 내측 수용부(12)에 수용되고 내측에 일정각도의 호 형상으로 경사진 조사면(21)을 갖는 조사구(20)(이하 ‘구성 ①’이라 한다)와; 상기 조사구(20)와 이 조사구(20)가 수용된 상기 하우징(10)의 수용부(12) 바닥면(15)을 서로 연결하여 볼트고정하는 고정편(30)(이하 ‘구성 ②’라 한다)과; 상기 수용부(12)에 수용되고 전기적으로 연결된 소켓부(40)와; 상기 소켓부(40)에 끼워지고 상기 조사구(20)의 내부 일측에 위치되는 광원(41)(이하 ‘구성 ③’이라 한다)과; 상기 하우징(10)의 외향플랜지(14)가 안착되는 안착부(51)가 일면에 형성되고 이 안착부(51)의 둘레부를 따라 돌설된 돌기부(52)를 가지며 내측부가 중공된 플레이트(50); 상기 하우징(10)의 외측으로부터 끼워져 상기 플레이트(50)의 안착부(51)에 안착된 하우징(10)의 외향플랜지(14) 상부를 차단하고 다수개의 볼트(B)에 의해 상기 플레이트(50)의 돌기부(52)의 상단에 고정되는 고정링(70)(이하 ‘구성 ④’라 한다)과; 상기 플레이트(50)의 하단측으로부터 인입되어 상기 하우징(10)의 외주면에 형성된 끼움부(13)에 끼움결합되는 결합편(61)이 일측단에 돌설되고 내측에 투과부(62)가 내삽된 커버(60)가 포함되어 이루어진 것(이하 ‘구성 ⑤’라 한다)을 특징으로 하는 디스플레이용 조명장치(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라고 한다. 나머지 청구항도 같은 방식으로 부른다).
청구항 2. 제1항에 있어서, 상기 하우징(10)의 바닥면(15)에는 상기 광원(41)으로부터 발산되는 열이 배출될 수 있는 배출공(16)이 더 통공되는 것을 특징으로 하는 디스플레이용 조명장치.
청구항 3. 제1항에 있어서, 상기 고정링(70)과 이 고정링(70)이 결합되는 덮개의 돌기부 간을 체결하는 볼트에는 와셔(B1)가 더 끼움 결합되는 것을 특징으로 하는 디스플레이용 조명장치.
청구항 4. 제1항에 있어서, 상기 커버(60)의 외측단에는 이 커버(60)의 용이한 파지가 가능하도록 파지부(63)가 더 형성되어 이루어진 것을 특징으로 하는 디스플레이용 조명장치.
청구항 5. 제1항에 있어서, 상기 하우징과 커버와의 결합수단으로, 상기 하우징의 내측에는 이 하우징(10)의 측면이 내측으로 절첩되어 형성되고 내측에 인입공(17a)이 형성된 고정편(17)이 형성되며 이 고정편(17)의 인입공(17a)에 끼워져 고정되는 탄성편(64)이 상기 커버의 일측단으로 연장 형성된 것을 특징으로 하는 디스플레이용 조명장치.
청구항 6. 제1항에 있어서, 상기 하우징(10)과 플레이트(50), 고정링(70) 및 커버(60)는 원 형상으로 형성되는 것을 특징으로 하는 디스플레이용 조명장치.
나. 확인대상발명
피고가 자신이 실시하고 있는 발명으로 특정한 확인대상발명의 설명서와 도면은 별지 2 기재와 같다.
다. 소극적 권리범위확인심판 청구에 대한 인용심결
(1) 피고는 2006. 8. 2. 원고를 상대로 이 사건 특허발명은 그 출원 전에 반포된 간행물인 을 1 내지 7호증에 게재된 발명에 의하여 진보성이 부정되어 그 권리범위가 인정되지 아니할 뿐만 아니라, 확인대상발명은 이 사건 특허발명과 기술적 구성이 상이하여 그 권리범위에 속하지 아니한다는 이유로 소극적 권리범위확인심판을 청구하였다.
(2) 그러자 특허심판원은 이를 2006당1988호로 심리하여 2006. 12. 21. 확인대상발명은 이 사건 제1항 발명과 다르게 조사구를 용이하게 회전시킨다는 목적이 설정되어 있지 않고 이 사건 제1항 발명의 구성 ④, ⑤와는 그 구성 및 작용효과가 상이하므로 이 사건 제1항 발명의 권리범위에 속하지 아니하고, 따라서 이 사건 제1항 발명의 종속항인 이 사건 제2항 내지 제6항 발명의 권리범위에도 당연히 속하지 아니한다는 이유로 피고의 심판청구를 인용하는 이 사건 심결을 하였다.
[갑 1, 2, 3호증, 을 1 내지 7호증]
2. 이 사건 심결의 적법 여부에 대한 판단
가. 원고가 주장하는 심결취소사유의 요지
(1) 확인대상발명은 이 사건 제1항 발명에서처럼 조사구를 용이하게 회전시킨다는 목적을 가지고 있다.
(2) 이 사건 제1항 발명의 구성 ④는 플레이트(50)의 상부에 고정링(70)을 결합하여 하우징(10)의 외향플랜지(14)가 이탈되지 못하도록 하는데 비하여, 확인대상발명은 외장프레임(50)의 상부에 볼트(54)를 관통시킴으로써 하우징(10)의 단턱부(14)가 이탈되지 못하도록 하는 점이 다르기는 하다. 그러나 양 발명의 위 대응구성 모두 하우징의 이탈을 방지하면서 하우징을 회전 가능토록 하기 위한 구성으로서 그 단면구조와 효과가 동일하므로, 양 발명의 위 대응구성은 서로 동일성 내지 균등의 범위 내에 있다.
(3) 이 사건 제1항 발명의 구성 ⑤는 커버(60)에 돌설된 결합편(61)이 하우징(10)에 형성된 끼움부(13)에 끼워져 커버(60)와 하우징(10)이 결합되는데 비하여, 확인대상발명에서는 체결비스(62)에 의해 커버(60)와 하우징(10)이 결합되는 차이가 있기는 하다. 그러나 확인대상발명은 이 사건 제1항 발명의 끼움부(13)와 결합편(61)의 결합을 범용의 체결수단인 체결비스(62)에 의한 결합으로 단순 치환한 것에 불과하므로, 양 발명의 위 대응구성 역시 서로 동일성 내지 균등의 범위 내에 있다. 또 확인대상발명에서 체결비스를 강하게 조이면 하우징 자체가 회전하지 못하게 되지만, 이는 체결비스를 약하게 조인 상태에서 원하는 방향으로 하우징을 회전시킨 후 단지 조사구가 더 회전하지 않도록 한다는 부가적인 효과 내지 이용관계를 나타내는 데 불과한 것이다.
(4) 따라서 확인대상발명은 이 사건 제1항 발명과 그 종속항인 이 사건 제2항 내지 제6항 발명과 실질적으로 동일하거나 균등관계에 있으므로 이 사건 특허발명의 권리범위에 속한다.
나. 판 단
(1) 판단 기준
(가) 특허발명의 청구항이 복수의 구성요소로 되어 있는 경우에는 그 각 구성요소가 유기적으로 결합된 전체로서의 기술사상이 보호되는 것이지 각 구성요소가 독립하여 보호되는 것은 아니므로, 특허발명과 대비되는 확인대상발명이 특허발명의 청구항에 기재된 필수적 구성요소들 중의 일부만을 갖추고 있고 나머지 구성요소가 결여된 경우에는 원칙적으로 확인대상발명은 특허발명의 권리범위에 속하지 아니한다 할 것이다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 99후2372 판결).
(나) 다만, 확인대상발명에 특허발명의 구성요소 중 치환 내지 변경된 부분이 있다고 하더라도, ① 확인대상발명과 특허발명의 기술적 사상 내지 과제의 해결원리가 공통되거나 동일하고, ② 그러한 치환에 의하더라도 특허발명에서와 같은 목적을 달성할 수 있고 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, ③ 또한, 그와 같이 치환하는 것을 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)가 확인대상발명의 대상이 되는 물품을 제조하는 등의 침해 시점에서 당연히 용이하게 생각해 낼 수 있는 정도로 자명하다면, ④ 확인대상발명이 특허발명의 출원시에 이미 공지된 기술 내지 공지기술로부터 통상의 기술자가 용이하게 발명할 수 있었던 이른바 자유실시기술에 해당하거나, ⑤ 특허발명의 출원절차를 통하여 확인대상발명의 치환된 구성요소가 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 확인대상발명의 치환된 구성요소는 특허발명의 대응되는 구성요소와 균등관계에 있는 것으로 보아 확인대상발명은 여전히 특허발명의 권리범위에 속한다고 보아야 할 것이다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 98후522 판결, 2000. 7. 28. 선고 97후2200 판결 등 참조). 여기서 기술적 사상 내지 과제의 해결원리가 공통되거나 동일하다는 것은 종래기술에서 상정되거나 해결되지 못했던 특유한 기술적 과제를 해결하기 위한 수단의 기초가 되는 기술적 사상 내지 해결원리 즉, 발명의 기술적 특징부분이 공통되거나 동일하다는 것을 의미하므로, 균등침해 여부를 판단함에 있어서 기술적 사상 내지 과제의 해결원리는 선행기술에 나타난 과제의 해결수단의 기초가 되는 기술적 사상 내지 과제의 해결원리와 중복되어서는 아니 되는 것이고, 따라서 어떠한 기술적 과제의 해결수단이 다수 밀집되어 있는 기술분야일수록 기술적 사상 내지 과제의 해결원리의 공통 내지 동일성의 폭은 당연히 좁아지게 된다.
(2) 이 사건 제1항 발명의 권리범위에 속하는지 여부
(가) 구 성 ①, ②, ③
이 사건 제1항 발명의 구성 ①인 ‘하우징(10)과 그 하우징(10)에 수용되는 조사구(20)’는 확인대상발명의 ‘하우징(10)과 그 하우징(10)에 수용되는 조사구(20)’와, 구성 ②인 ‘조사구(20)와 하우징(10)의 수용부(12) 바닥면(15)을 서로 연결하여 볼트고정하는 고정편(30)’은 확인대상발명의 ‘고정편(30)’과, 구성 ③인 ‘소켓부(40)와 소켓부(40)에 끼워지는 광원(41)’은 확인대상발명의 ‘소켓부(40) 및 광원(41)’과 각각 동일하다. 다만, 구성 ①의 하우징(10)에는 스프핑의 탄발력에 의해 천정의 패널에 고정되는 두 개 이상의 고정부(11)가 외주면에 구비되는데 비하여, 확인대상발명의 대응되는 구성인 탄성클립(11)은 이 사건 제1항 발명의 플레이트(50)에 해당하는 외장프레임(50)에 볼트(54)로 부착되는 점이 서로 다르긴 하나, 이는 고정부를 위치에 관한 단순한 설계변경 사항에 불과하다(피고도 고정부의 단순한 위치변경이라는 점에 대해서는 다툼이 없다).
(나) 구 성 ④
이 사건 제1항 발명의 구성 ④는 하우징(10)의 외향플랜지(14)를 플레이트(50)에 회전 가능하게 고정시키는 구성으로서, 구체적으로는 [ ]와 같이 플레이트(50)는 하우징(10)의 외향플랜지(14)가 안착되는 안착부(51) 및 그 안착부(51)의 둘레부를 따라 돌설된 돌기부(52)를 가지고 있고, 고정링(70)이 위 돌기부(52)의 상단에 다수 개의 볼트(B)로 고정됨으로써 안착부(51)에 안착된 하우징(10)의 외향플랜지(14) 상단을 규제하여 하우징(10)은 플레이트(50)에 회전 가능한 상태로 고정되는 것이다.
한편, 확인대상발명의 하우징(10) 역시 이 사건 제1항 발명의 플레이트(50)에 해당되는 외장프레임(50)에 고정되는데, 외장프레임(50)에는 하우징(10)의 단턱부(14)가 안착될 수 있는 안착부(51) 및 돌기부(52)가 형성되어 있어 이 사건 제1항 발명의 플레이트(50)와는 그 구성이 같다. 그러나 확인대상발명에는 [ ]와 같이 이 사건 제1항 발명의 고정링(70)에 대응되는 구성이 결여되어 있고, 그 대신 돌기부(52)를 수평으로 관통하는 볼트(54)의 일단에 의해 하우징(10)의 단턱부(14) 상단을 규제하고 있는 점에서 차이가 있으므로, 양 발명의 위 대응구성은 하우징의 상단을 규제하는 기술수단이 달라서 서로 동일하다고 할 수 없다.
나아가 양 발명의 위 대응구성이 균등물에 해당하는지 여부에 대하여 살피건대, 갑 3호증, 을 1 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 이 사건 제1항 발명은 종래의 조명기구들이 등기구 커버 또는 별도의 이송수단으로 광 조사방향을 변경하도록 함으로써 광 조사방향을 수월하게 변위할 수 있도록 하고는 있으나, 등기구 커버와 몸체가 견고하게 결합되지 못하고 구성요소가 많이 필요하여 생산단가가 높아지며 광 조사방향도 좌측이나 우측 또는 상부나 하부 등과 같이 어느 한 방향으로만 조절되도록 구성되어 광 조사방향을 변위시키는 위치에서 한계를 가지는 문제점을 해결하기 위하여, 특별히 위와 같은 구성 ④를 채용한 것을 기술적 특징으로 하는 발명인 사실, 종래기술에서도 이 사건 제1항 발명의 하우징(10)에 해당되는 구성요소가 플레이트(50)에 해당되는 구성요소에 끼워져 회전하도록 하는 구성 자체는 이미 많이 개시되어 있었던 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 하우징(10)의 외향플랜지(14) 상단을 규제하여 하우징(10)을 플레이트(50)에 회전 가능하게 장착하는 구성 자체는 종래기술에서 이미 공통적인 기술적 과제로 상정되고 여러 기술수단에 의하여 해결되었던 사항이므로, 이 사건 제1항 발명만의 기술적 특징이라고는 할 수 없고, 이 사건 제1항 발명에서 종래기술과 차별화되는 기술적 특징 즉, 기술적 사상 내지 과제의 해결원리는 하우징(10)의 외향플랜지(14) 상단을 규제하는 수단으로서 고정링(70)을 채용한 것이라고 할 것이다.
그렇다면 양 발명의 위 대응구성은, 이 사건 제1항 발명의 고정링(70)을 확인대상발명의 볼트(54)로 치환하는 것이 통상의 기술자에게 용이하게 도출될 정도로 자명한지 여부에 대하여 나아가 살필 필요 없이, 기술적 사상 내지 과제의 해결원리 자체가 상이하므로 균등의 범위에 있다고 할 수 없다.
(다) 구 성 ⑤
이 사건 제1항 발명의 구성 ⑤는 커버(60)를 하우징(10)에 고정시키는 구성에 관한 것으로서, 커버(60)의 일측단에 돌설되어 있는 결합편(61)이 하우징(10)의 외주면에 형성된 끼움부(13)에 끼움결합되어 커버(60)를 회전시키면 하우징(10) 역시 회전되게 되는 구성을 가지고 있다.
그런데 확인대상발명의 커버(60)에는 결합편(61)에 직접적으로 대응되는 구성이 없고, 다만 하우징(10)의 하단부에 형성된 보스부(16)와 커버(60)를 체결비스(62)로 결합하는 것에 의하여 하우징(10)과 커버(60)가 결합되는 구성이 이에 대응된다고 할 수 있다.
양 발명의 위 대응구성을 대비하여 보면, 이 사건 제1항 발명의 구성 ⑤는 결합편(61)이 끼움부(13)에 끼움결합되어 있어서 커버(60)를 회전시키면 하우징(10) 역시 회전하는 커버를 따라 자연스럽게 회전하도록 되어 있는 구성인 반면, 확인대상발명에서는 커버(60)와 하우징(10)의 사이에 외장프레임(50)의 일부인 걸림턱(53)이 개재되어 있어서 체결비스(62)를 강하게 조이면 커버(60)와 하우징(10)이 걸림턱(53)과 강하게 압착되어 하우징(10)의 회전이 불가능하게 된다. 물론, 확인대상발명에서도 체결비스(62)를 약하게 조이게 되면 커버(60)와 하우징(10)이 걸림턱(53)과 압착되는 정도가 감소하여 하우징(10)의 회전이 가능하지만, 이 사건 제1항 발명의 구성 ⑤는 조명장치를 실제 조립하는 방식에 상관없이 어떠한 경우에도 하우징(10)이 회전 가능하다는 점에서 비스(62)의 조임 정도에 따라 회전 가능 여부가 결정되는 확인대상발명의 대응되는 구성과는 그 작용효과가 동일하다고 할 수 없다. 따라서 양 발명의 위 대응구성 역시 서로 동일하거나 균등의 범위에 있다고 할 수 없다.
(라) 정 리
확인대상발명에는 이 사건 제1항 발명의 구성 ①, ②, ③과 실질적으로 동일한 구성을 포함하고 있으나, 구성 ④, ⑤와 동일하거나 균등한 구성이 결여되어 있으므로, 확인대상발명은 이 사건 제1항 발명의 권리범위에 속한다고 할 수 없다.
(3) 이 사건 제2항 내지 제6항 발명의 권리범위에 속하는지 여부
이 사건 제2항 내지 제6항 발명은 이 사건 제1항 발명을 구체화한 종속항인바, 확인대상발명이 이 사건 제1항 발명의 권리범위에 속하지 않는 이상, 그 종속항인 이 사건 제2항 내지 제6항 발명의 권리범위에도 당연히 속하지 아니한다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 기각한다.


Summary: 사실혼관계에 있어서는 당사자 사이에 부부로서의 실체가 없어지면 달리 어떠한 형식적 절차를 받을 필요도 없이 그 관계는 해소되는 것이므로 당사자가 관례에 따른 혼례식을 치루고 잠시 함께 동거한 사실이 있다 하더라도 부가 시가에서 쫓겨나 4년이 훨씬 넘는 세월동안 부부로서의 일체의 교섭을 끊고 서로 따로 떨어져 지내왔고 더욱이 부가 부와 함께 지내기를 굳이 마다하고 있다면 그 책임이 누구에게 있든간에 그들 사이에 부부로서의 실체가 없어져 그 사실혼의 관계는 이미 해소되었다고 볼 것이다.

주문
1. 청구인의 주청구에 관한 항소를 기각한다.
2. 당심에서 추가한 예비적 청구에 기하여 피청구인은 청구인에게 금 7,000,000원을 지급하라.
3. 청구인의 나머지 예비적 청구를 기각한다.
4. 소송비용은 1,2심 모두 비용을 3분하여 그 1인 피청구인의, 나머지는 청구인의 각 부담으로 한다.
5. 위 2항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 주청구
성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재와 원심증인 청구외 1, 2, 3, 4의 증언, 당심의 청구인 본인신문결과와 변론의 전취지를 종합하면(뒤의 배척부분 제외), 청구인은 일찌기 어느 여자고등학교를 졸업하고 한국마사회의 직원으로 근무하여 왔고, 한편 피청구인은 어느 대학교를 졸업하고 어느 토건회사의 직원으로 근무하는 사람으로 그들은 1980.1월 초순 일자불상경 친지의 소개로 서로 알게 되어 한동안 교제하여 오다가 1980.5.25. 관례에 따라 양가의 친족과 친지들이 모인 자리에서 혼례식을 치루고 곧 바로 서울 영등포구 (상세주소 생략). 소재 피청구인의 본가에서 피청구인의 부모(청구인의 시부모)를 모시고 2개월 남짓 함께 살다가 1980.8.10. 이후부터는 청구인이 뒤에서 인정된 사실과 같은 일 때문에 혼자서 그의 친가에서 기거하고 있는 관계로 그때부터 지금껏 4년이 훨씬 지나도록 그들은 함께 살지 아니하고 있는 사실, 피청구인과 그의 부모는 결혼초부터, 청구인이 32세의 나이를 30세로 속이고, 대학을 나오지 않았는데도 대학을 졸업했다고 속였으며, 피청구인에게 분가하여 따로 살자는 말을 한다는 등의 이유로 청구인을 괴롭히고 끝내는 1980.7.28. 청구인을 구타하여 대문밖으로 내보낸 후 대문을 잠가버려 친정으로 돌아가게 하였고, 그 이후 청구인이 그의 부모, 형제와 함께 시가로 돌아가 용서를 청하였음에도 거듭 친가로 돌아가라고 강요하여 청구인은 1980.8.10. 그 집을 나와 그의 친가로 되돌아오고 그 뒷날 시어머니 청구외 4는 청구인이 혼수로 가져온 패물과 가재들을 몽땅 챙겨 청구인의 친가로 되돌려 보낸 사실, 이같은 경위로 그 집을 나와 지금껏 그의 친가에 머물고 있는 청구인과 그 친가의 어른들이 그동안 몇차례 피청구인과 그 집안의 어른들을 만나 그들이 다시 함께 살수 있도록 주선하여 달라고 간청하여 왔음에도 피청구인은 끝내 이를 마다하고 있는 실정인 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 을 제2호증의 기재, 원심증인 청구외 4의 증언, 당심의 피청구인 본인신문결과는 믿을 수 없고, 다른 반증이 없다.
우리의 법제가 혼인의 성립에 관하여 이른바 "법률혼주의"를 취하고 있는 관계로 아무리 부부로서의 실체를 지니고 있다 할지라도 그들 사이의 혼인신고가 되어 있지 아니한 그들의 관계는 이른바, "사실혼의 관계"에 지나지 아니한 것이어서 그 해소에 관하여도 "법률혼의 관계"에 있어서는 이혼(재판상 이혼이든 협의이혼이든)이라는 형식적 절차를 밟아야 되는 것이지만 이른바, "사실혼의 관계"에 있어서는 그 사정이 어떻든간에 그들 사이에 부부로서의 실체가 없어지면 달리 어떠한 형식적 절차를 밟을 필요도 없이 그 관계는 해소되는 것이라 할 것이다.
청구인과 피청구인 사이에 혼인신고가 되어 있지 아니하더라도 앞서의 인정과 같이 그들이 관례에 따른 혼례식을 치루고 잠시나마 함께 지내온 관계라면 그들의 관계는 한때 "사실혼의 관계"에 있었다고 할 것이나 그후 그 같은 경위로 하여 4년이 훨씬 넘는 세월동안 부부로서의 일체의 교섭을 끊고 서로 따로 떨어져 지내왔고 더욱이 피청구인이 청구인과 함께 지내기를 굳이 마다하고 있는터에 그 책임이 누구에게 있든간에 그들 사이에 부부로서의 실체가 없어져 그 "사실혼의 관계"는 이미 해소되었다고 볼 수 밖에 없다 할 것이다.
청구인은 위와 같이 별거한 이후에도 1983.3.24.부터 6.28.까지 3, 4일 간격으로 피청구인이 청구인을 찾아와 동침하고, 1983.10.9. 무교동의 호텔에서 동침하기도 함으로써 부부관계가 지속되었다는 주장을 하나, 당심의 청구인 본인신문결과는 믿을 수 없고, 달리 위 사실을 인정할 증거가 없으므로 위 주장을 배척한다.
그렇다면 청구인과 피청구인이 지금 사실혼의 관계에 놓여 있다는 점의 확인을 구하는 청구인의 이 사건 심판청구는 이유없다.
2. 예비적청구
위에서 인정한 바와 같은 경위로, 사실혼관계가 해소되었다면 그 원인은 피청구인과 그의 부모의 학대행위로 볼 것이고 그로 인하여 청구인이 정신적 고통을 입었을 것은 경험칙상 분명하므로 피청구인은 청구인에게 위자료를 지급할 의무가 있다.
그러므로 위자료의 금액에 관하여 보건대, 변론에 나타난 양당사자의 학력, 재산, 그들의 결혼 및 파탄의 과정등 여러사정을 종합하면 위자료의 금액은 7,000,000원이 적정하다.
3. 결론
따라서 청구인의 주청구는 이유없어 기각하고, 예비적청구는 위 인정범위에서 이유있어 인용하고 나머지 청구는 기각할 것인바 원심판은 주청구에 관하여 결론을 같이하여 정당하므로, 그에 관한 청구인의 항소를 기각하고, 당심에서 추가한 예비적청구에 기하여 피청구인에게 위 인정금액의 지급을 명하고 나머지 청구는 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 가사심판법 제9조 , 인사소송법 제13조 , 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조를 가집행선고에 관하여는 가사심판법 제29조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 해임처분 무효확인 또는 취소소송 계속 중 임기가 만료되어 해임처분의 무효확인 또는 취소로 지위를 회복할 수는 없다고 할지라도, 그 무효확인 또는 취소로 해임처분일부터 임기만료일까지 기간에 대한 보수 지급을 구할 수 있는 경우에는 해임처분의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 해임권자와 보수지급의무자가 다른 경우에도 마찬가지이다.

[2] 한국방송공사의 설치·운영에 관한 사항을 정하고 있는 방송법은 제50조 제2항에서 “사장은 이사회의 제청으로 대통령이 임명한다.”고 규정하고 있는데, 한국방송공사 사장에 대한 해임에 관하여는 명시적 규정을 두고 있지 않다. 그러나 감사원은 한국방송공사에 대한 외부감사를 실시하고( 방송법 제63조 제3항), 임용권자 또는 임용제청권자에게 임원 등의 해임을 요구할 수 있는데( 감사원법 제32조 제9항) 이는 대통령에게 한국방송공사 사장 해임권한이 있음을 전제로 한 것으로 볼 수 있는 점, 방송법 제정으로 폐지된 구 한국방송공사법(2000. 1. 12. 법률 제6139호 방송법 부칙 제2조 제3호로 폐지) 제15조 제1항은 대통령이 한국방송공사 사장을 ‘임면’하도록 규정되어 있었고, 방송법 제정으로 대통령의 해임권을 제한하기 위해 ‘임명’이라는 용어를 사용하였다면 해임 제한에 관한 규정을 따로 두어 이를 명확히 할 수 있었을 텐데도 방송법에 한국방송공사 사장의 해임 제한 등 신분보장에 관한 규정이 없는 점 등에 비추어, 방송법에서 ‘임면’ 대신 ‘임명’이라는 용어를 사용한 입법 취지가 대통령의 해임권을 배제하기 위한 것으로 보기 어려운 점 등 방송법의 입법 경과와 연혁, 다른 법률과의 관계, 입법 형식 등을 종합하면, 한국방송공사 사장의 임명권자인 대통령에게 해임권한도 있다고 보는 것이 타당하다.

[3] 감사원이 한국방송공사에 대한 감사를 실시한 결과 사장 갑에게 부실 경영 등 문책사유가 있다는 이유로 한국방송공사 이사회에 갑에 대한 해임제청을 요구하였고, 이사회가 임시이사회를 개최하여 감사원 해임제청요구에 따른 문책사유와 방송의 공정성 훼손 등의 사유를 들어 갑에 대한 해임제청을 결의하고 대통령에게 갑의 사장직 해임을 제청함에 따라 대통령이 갑을 한국방송공사 사장직에서 해임한 사안에서, 감사원이 한국방송공사를 감사한 결과 감사원법 제32조 제9항을 적용하여 갑에 대한 해임제청을 요구하였고, 한국방송공사의 사장은 공사의 대표자로서 방송의 목적과 공적 책임, 방송의 공정성과 공익성을 실현하는 등 공사의 공적 책임을 실현할 지위에 있고 그 직무수행의 한 요소로서 재정운영을 부실하게 하였다면 이를 해임사유로 삼을 수 있으므로, 감사원법 제32조 제9항, 방송법 제44조, 제51조 제1항 등을 해임사유에 관한 근거 법령으로 볼 수 있다고 한 사례.

[4] 감사원이 한국방송공사에 대한 감사를 실시한 결과 사장 갑에게 부실 경영 등 문책사유가 있다는 이유로 한국방송공사 이사회에 갑에 대한 해임제청을 요구하였고, 이사회가 임시이사회를 개최하여 감사원 해임제청요구에 따른 문책사유와 방송의 공정성 훼손 등의 사유를 들어 갑에 대한 해임제청을 결의하고 대통령에게 갑의 사장직 해임을 제청함에 따라 대통령이 갑을 한국방송공사 사장직에서 해임한 사안에서, 갑에게 한국방송공사의 적자구조 만성화에 대한 경영상 책임이 인정되는 데다 대통령이 감사원의 한국방송공사에 대한 감사에 따른 해임제청 요구 및 한국방송공사 이사회의 해임제청결의에 따라 해임처분을 하게 된 것인 점 등에 비추어 대통령에게 주어진 한국방송공사 사장 해임에 관한 재량권 일탈·남용의 하자가 존재한다고 하더라도 그것이 중대·명백하지 않아 당연무효 사유에 해당하지 않고, 해임처분 과정에서 갑이 처분 내용을 사전에 통지받거나 그에 대한 의견제출 기회 등을 받지 못했고 해임처분 시 법적 근거 및 구체적 해임 사유를 제시받지 못하였으므로 해임처분이 행정절차법에 위배되어 위법하지만, 절차나 처분형식의 하자가 중대하고 명백하다고 볼 수 없어 역시 당연무효가 아닌 취소 사유에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고의 상고이유 제1점에 대하여
해임처분 무효확인 또는 취소소송 계속 중 임기가 만료되어 해임처분의 무효확인 또는 취소로 그 지위를 회복할 수는 없다 할지라도, 그 무효확인 또는 취소로 인하여 해임처분일부터 임기만료일까지의 기간에 대한 보수 지급을 구할 수 있는 경우에는 해임처분의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다( 대법원 2003. 4. 22. 선고 2002두10483 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008두22662 판결 등 참조). 해임권자와 보수지급의무자가 다른 경우에도 마찬가지이다.
같은 취지에서 원심이, 사실심 계속 중 임기가 만료된 원고에게 이 사건 해임처분의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법률상 이익에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 원고의 상고이유 제1점에 대하여
한국방송공사의 설치·운영에 관한 사항을 정하고 있는 방송법은 제50조 제2항에서 “사장은 이사회의 제청으로 대통령이 임명한다.”고 규정하고 있는데, 한국방송공사 사장에 대한 해임에 관하여는 명시적 규정을 두고 있지는 아니하다. 그러나 감사원은 한국방송공사에 대한 외부감사를 실시하고( 방송법 제63조 제3항), 임용권자 또는 임용제청권자에게 임원 등의 해임을 요구할 수 있는데( 감사원법 제32조 제9항) 이는 대통령에게 한국방송공사 사장 해임권한이 있음을 전제로 한 것으로 볼 수 있는 점, 방송법 제정으로 폐지된 구 한국방송공사법 제15조 제1항은 대통령이 한국방송공사 사장을 ‘임면’하도록 규정되어 있었고, 방송법 제정으로 대통령의 해임권을 제한하기 위해 ‘임명’이라는 용어를 사용하였다면 해임 제한에 관한 규정을 따로 두어 이를 명확히 할 수 있었을 텐데 방송법에 한국방송공사 사장의 해임 제한 등 신분보장에 관한 규정이 없는 점 등에 비추어 방송법에서 ‘임면’ 대신 ‘임명’이라는 용어를 사용한 입법 취지가 대통령의 해임권을 배제하기 위한 것으로 보기 어려운 점 등 방송법의 입법 경과와 연혁, 다른 법률과의 관계, 입법 형식 등을 종합하면, 한국방송공사 사장의 임명권자인 대통령에게 그 해임권한도 있다고 봄이 타당하다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 대통령의 한국방송공사 사장 해임권에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 원고의 상고이유 제2점에 대하여
감사원법 제32조 제8항은 “감사원은 법령에서 정하는 징계 규정의 적용을 받지 아니하는 사람으로서 법령 또는 소속 단체 등이 정한 문책 사유에 해당한 사람 또는 정당한 사유 없이 이 법에 따른 감사를 거부하거나 자료의 제출을 게을리한 사람에 대하여 그 감독기관의 장 또는 해당 기관의 장에게 문책을 요구할 수 있다.”고 규정하는 한편, 같은 조 제9항은 “ 제8항의 경우에 감사원은 법령 또는 소속 단체 등이 정한 문책에 관한 규정의 적용을 받지 아니하는 단체 등의 임원이나 직원의 비위가 뚜렷하다고 인정하면 그 임용권자 또는 임용제청권자에게 해임을 요구할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
또한, 방송법 제44조는 한국방송공사는 방송의 목적과 공적 책임, 방송의 공정성과 공익성을 실현하여야 하는 등 공사의 공적 책임을 규정하는 한편, 방송법 제51조 제1항은 한국방송공사 사장은 공사의 대표자이자 공사의 업무를 총괄하는 자로서 경영성과에 대하여 책임을 진다고 규정하고 있다.
이 사건의 경우 감사원은 한국방송공사에 대한 감사 결과 감사원법 제32조 제9항을 적용하여 원고에 대한 해임제청을 요구하였고, 한국방송공사의 사장은 공사의 대표자로서 방송의 목적과 공적 책임, 방송의 공정성과 공익성을 실현하는 등 공사의 공적 책임을 실현할 지위에 있고, 그 직무수행의 한 요소로서 재정운영을 부실하게 하였다면 이를 해임사유로 삼을 수 있다 할 것이므로 감사원법 제32조 제9항, 방송법 제44조, 제51조 제1항 등을 해임사유에 관한 근거 법령으로 볼 수 있다.
같은 취지에서 원심이 위 법률 조항을 이 사건 해임사유의 근거 법령으로 판단한 것은 정당하다. 다만 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관운영법’이라 한다)은 법이 정한 절차에 따라 지정·고시된 공공기관을 적용대상으로 하는데( 제2조 제1항), 한국방송공사는 공공기관으로 지정할 수 없어( 제4조 제2항 제3호) 한국방송공사에 대하여는 공공기관운영법을 적용할 수 없으므로, 원심이 공공기관운영법 제22조, 제35조를 이 사건 해임사유의 근거 법령의 하나로 든 것은 적절하지 못하나, 이와 같은 잘못은 원심이 든 해임사유가 앞서 본 방송법 제51조 제1항 등에 해당하는 이상 재판 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.
따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
4. 원고의 상고이유 제3점 및 제4점에 대하여
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 원고는 5년여 동안 한국방송공사 사장으로 그 업무를 총괄하면서, ⓛ 수입 범위 내에서 지출예산을 편성하는 한국방송공사의 예산구조를 고려할 때 객관적 자료에 근거하지 아니한 채 광고수입 예산을 과다 편성한 것은 사업손실 발생의 일부 원인이 되었다 할 것이고, 감사원이 2004. 5. 21. 원고에게 불합리한 인건비성 경비 집행을 억제하는 등 경영 효율화를 기하도록 통보한 바도 있고, 특히 원고 스스로 주장하는 바와 같이 한국방송공사가 구조적으로 재정적 어려움이 있는 상황이었다면 장기적인 공사의 경영합리화를 위하여 직원들로부터 합의를 이끌어 내 인건비를 비롯한 비용을 절감하였어야 할 것임에도, 각종 수당을 인상하는 등의 방법을 통하여 높은 수준으로 임금을 인상하고 퇴직금 누진제를 유지하였으며(경영 관리 측면), ② 인사제도를 개편하면서 정원 통합관리 및 근속승진 제도 개선 등과 같이 상위직 증가를 제한할 수 있는 조처를 하지 아니하고, 지역방송국 폐쇄 및 송·중계소 무인화와 같은 인력감축 요인이 발생하였음에도 구조조정 등의 노력을 하지 아니하였을 뿐만 아니라(조직·인력 운용 측면), ③ 1,247억 원의 사업비가 투자된 수원센터가 ‘본사의 드라마 제작기능 이전 및 제작시설 집중화’라는 본래의 기능을 상실한 채 비효율적으로 운영되고 있었음에도 수년 동안 그에 대한 적절한 대책을 마련하지 아니함으로써 투자 대비 효용을 창출하지 못하였고, 감악산 중계소 신설 사업을 추진하면서 사전에 난시청 5만 세대 해소 여부, 동두천 등 5개 중계소 폐쇄 가능 여부 및 무선국 허가 취득 가능성 등 사업 타당성에 대하여 검토를 충분히 하지 않았으며, 사업 추진 가능 여부가 불확실한 상황에서 공사계약을 체결하는 등 무리하게 사업에 착수함으로써 사업비를 낭비하게 되는 결과를 가져오는 등(방송시설 설치·운영 측면) 그 직무를 제대로 수행하지 않음으로써 원고가 한국방송공사 사장으로 재직한 2004년부터 2007년까지 누적 사업손실액이 적어도 800억여 원에 달하고, 2008년 상반기에만 207억여 원의 당기순손실이 발생하는 등 한국방송공사의 적자구조 만성화에 그 원인을 제공하였다고 할 것이므로 이러한 사유 등은 방송법 제51조 제1항에 따른 해임사유에 해당할 수 있다는 취지로 판단하였다. 다만 원심은, 위와 같은 해임사유는 주로 원고가 한국방송공사를 운영하면서 그 경영판단을 잘못함으로써 발생하게 된 것으로, 수신료가 1981년 이후 동결됨으로써 수신료 수입이 정체되고 있는 상황에서 지상파방송의 광고수입 감소 및 공사의 공적 책무 수행으로 인한 지출비용 증가 등도 한국방송공사의 재정 상태 악화에 주요 원인이 되는 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고에게 주어진 한국방송공사 사장 해임에 관한 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 여지가 있지만, 원고에게 한국방송공사의 적자구조 만성화에 대한 경영상 책임이 인정되는 데다, 피고는 감사원의 한국방송공사에 대한 감사에 따른 해임제청 요구 및 한국방송공사 이사회의 해임제청결의에 따라 이 사건 해임처분을 하게 된 것인 점에 비추어 재량권 일탈·남용의 하자가 존재한다 하더라도 그것이 중대·명백하지 않아 이 사건 해임처분을 무효로 볼 수 없다고 판단하였다.
관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고, 관련 심리를 다하지 않음으로써 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다거나, 재량권 일탈·남용의 정도 등에 대한 법리오해, 이유모순 등의 위법이 없다.
5. 원고의 상고이유 제5점 및 피고의 상고이유 제2점에 대하여
행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않고, 그 처분의 근거와 이유를 제시하지 아니하였다면, 그러한 절차를 거치지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하다( 대법원 1990. 9. 11. 선고 90누1786 판결, 대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결, 대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결 등 참조).
행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익 보호를 목적으로 하는 행정절차법은 다른 법률에 특정한 규정이 있는 경우이거나 제3조 제2항 각 호에 해당하는 사항을 제외하고는 처분·신고·행정상 입법예고·행정예고 및 행정지도의 절차에 적용된다. 행정절차법 적용 예외 사유로 행정절차법 제3조 제2항 제9호는 “병역법에 의한 징집·소집, 외국인의 출입국·난민인정·귀화, 공무원 인사관계법령에 의한 징계 기타 처분 또는 이해조정을 목적으로 법령에 의한 알선·조정·중재·재정 기타 처분 등 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항”을 규정하고 있다. 위 위임 조항에 따라 행정절차법 시행령 제2조는 행정절차법 제3조 제2항 제9호에서 ‘대통령령으로 정하는 사항’으로, 병역법 등에 따른 징집 등에 관한 사항( 제1호), 외국인의 출입국 등에 관한 사항( 제2호), 공무원 인사관계법령에 의한 징계 기타 처분에 관한 사항( 제3호), 이해조정을 목적으로 법령에 의한 알선 등 처분에 관한 사항( 제4호), 조세의 부과·징수에 관한 사항( 제5호), 공정거래위원회의 의결·결정을 거쳐 행하는 사항( 제6호), 국가배상법 등에 따른 재결·결정에 관한 사항( 제7호), 교육·훈련의 목적을 달성하기 위하여 학생·연수생 등을 대상으로 행하는 사항( 제8호), 시험·검정의 결과에 따라 행하는 사항( 제9호), 배타적 경제수역에서의 외국인어업 등에 대한 주권적 권리의 행사에 관한 법률에 따라 행하는 사항( 제10호), 특허법 등에 따른 사정·결정 등 처분에 관한 사항( 제11호)을 열거하여 규정하고 있다.
대통령의 한국방송공사 사장의 해임 절차에 관하여 방송법이나 관련 법령에도 별도의 규정을 두지 않고 있고, 행정절차법의 입법 목적과 행정절차법 제3조 제2항 제9호와 관련 시행령의 규정 내용 등에 비추어 보면, 이 사건 해임처분이 행정절차법과 그 시행령에서 열거적으로 규정한 예외 사유에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 사건 해임처분에도 행정절차법이 적용된다고 할 것이다.
한편 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지를 판별할 경우 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004두10968 판결, 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005두11937 판결 등 참조).
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 해임처분 과정에서 원고가 그 처분의 내용을 사전에 통지받거나 그에 대한 의견제출의 기회 등을 받지 못했고, 해임처분 시 그 법적 근거 및 구체적 해임 사유를 제시받지 못해 이 사건 해임처분은 위법하지만, 그 절차나 처분형식의 하자가 중대하고 명백하다고 볼 수 없어 취소 사유에 해당한다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고의 상고이유 주장과 같은 행정절차법의 적용범위에 관한 법리오해의 위법이나 원고의 상고이유 주장과 같은 행정절차법 위반의 위법성 정도에 관한 법리오해의 위법이 없다.
6. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 광업권은 권리로서 유체물이나 관리할 수 있는 자연력으로서 유체물 이외의 물질에 해당한다고 볼 수 없으므로 광업권의 양도는 부가가치세의 과세대상이 될 수 없다.

주문
피고가 1992. 5. 16. 원고에 대하여 한 부가가치세 금 7,446,410원의 부과처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고가 1988. 11. 16. 소외 대명광업개발주식회사에게 등록번호 55618호의 광업권(소재지 : 전북 장수군 산서면, 광업지역 : 오수지적 제65호 전단위, 광종명 : 아연 유화철광, 면적 279헥타아르, 존속기간 : 1981. 10. 21. - 2006. 9. 30. 이하 이 사건 광업권이라 한다)외 3건의 광업권 면적 합계 1,107헥타아르를 양도한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(고지서), 갑 제4호증(결정서)의 각 기재에 의하면 피고는 원고의 위 광업권양도도 부가가치세의 과세대상인 재화의 공급에 해당하는 것이고, 위 4개의 광업권의 양도가액이 금 250,000,000원이고, 따라서 이를 위 각 광업권의 면적의 비율에 의하여 계산한 이 사건 광업권의 양도가액 즉 과세표준을 금 57,280,118원이라고 인정한 후, 1992. 5. 16. 원고에 대하여 부가가치세액 금 5,728,011원 및 가산세 금 1,718,403원의 합계 금 7,446,410원의 부과처분을 한 사실(이하 이를 이사건 과세처분이라 한다)을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
원고소송대리인은, 원고가 이 사건 광업권을 취득한 이후 그 채광업을 경영한 사실이 없을 뿐만 아니라 그 경영을 위한 채광계획인가나 산림훼손허가신청, 사업자등록 등의 준비절차를 취한 사실도 없어 부가가치세법상의 납세의무자인 “사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자”에 해당되지 아니한다 할 것이고, 가사 그렇지 않다 하더라도 이 사건 광업권의 양도대금은 금 400,000원에 불과하므로 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장한다.
그러나 먼저 직권으로 이 사건 광업권의 양도가 부가가치세의 과세대상이 되는지에 관하여 보건대, 부가가치세법(이하 법이라고 한다) 제1조 제1항은 부과대상을 재화 또는 용역의 공급과 재화의 수입으로 규정하고 법 제1조 제2항은 “재화라 함은 재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물을 말한다”고 규정하고 있으나, 법 제1조 제5항은 “ 제1항의 재화와 용역의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 위 법의 구 시행령 (1992. 12. 31. 대통령령 제13798호로 개정되기 전의 것) 제1조 제1항은 “ 부가가치세법(이하 법이라 한다) 제1조 제2항에 규정하는 유체물에는 상품, 제품, 원료, 기계, 건물과 기타 모든 유형적 물건을 포함한다”고 규정하고 있고, 위 시행령 제1조 제2항은 “ 법 제1조 제2항에 규정하는 무체물에는 동력, 열 기타 관리할 수 있는 자연력으로서 재산적 가치가 있는 유체물 이외의 모든 물질을 포함한다”고 규정하고 있으며, 한편 민법 제98조는 “본법에서 물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다”고 규정하고 있으므로 부가가치세의 부과대상인 재화는 유체물과 무체물이고 위 무체물의 개념은 위 시행령 제1조 제2항에 따르고 또한 특별한 사정이 없는 한 민법 제98조에 따라야 할 것인바, 광업권은 권리로서 유체물은 물론 자연력으로서 유체물 이외의 물질에 해당한다고 볼 수 없어서 이 사건 광업권의 양도는 부가가치세의 과세대상이 아니라 할 것이므로, 이 사건 광업권의 양도가 부가가치세의 과세대상에 해당됨을 전제로 한 이 사건 과세처분은 원고의 위 주장에 관하여 살필 것도 없이 위법하다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 과세처분은 취소할 것이므로 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공동명의로 가압류해방공탁이 되는 경우, 비록 공동공탁자로 기재된 가압류채무자 중 일부가 가압류 집행취소 신청업무를 의뢰한 적이 없다거나 가압류해방공탁금을 출연하지 아니하였다 하더라도 그에게 해방공탁금 회수청구권이 없다고 할 수 없고, 공동명의로 가압류해방공탁이 된 이상 공동공탁자로 기재된 가압류채무자들 모두에게 해방공탁금 회수청구권이 존재한다고 할 것이며, 가압류해방공탁이 공동명의로 되었다 하여 해방공탁금 회수청구권이 공동공탁자로 기재된 가압류채무자들 사이에 합유적으로 귀속되는 것은 아니고, 공동명의로 공탁한 가압류채무자들은 각각 별개의 권리로 해방공탁금 회수청구권을 보유한다고 할 것이므로, 가압류채권자는 일방의 가압류채무자에 대한 집행권원에 기하여 그 가압류채무자의 해방공탁금 회수청구권을 유효하게 압류·전부받을 수 있다.

[2] 공탁공무원을 상대로 한 공탁금의 반환청구가 공탁공무원의 형식적 심사권한범위를 초과하여 공탁공무원이 그 청구를 불수리할 것이 명백한 경우까지 공탁법 소정의 절차 이행을 강제하는 것은 부당하므로 이와 같은 경우에는 공탁법 소정의 절차를 거치지 않았더라도 바로 민사소송으로 공탁금의 반환을 구할 수 있다.

[3] 공동명의로 공탁한 가압류채무자들의 해방공탁금 회수청구권은 단일한 가압류해방공탁 절차에 의한 것으로 형식적 심사권한밖에 없는 공탁공무원으로서는 별개의 권리인 각 가압류채무자들의 공탁금회수청구권에 대하여 별개의 압류 또는 가압류가 되었더라도 이를 압류의 경합으로 보고 민사집행법 제248조 제4항 소정의 사유신고를 할 수 있다.

주문
1. 원고들의 피고 1에 대한 소를 모두 각하한다.
2. 원고들의 피고 대한민국에 대한 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 3 내지 8호증(가지 번호 포함, 갑 제1호증은 을다 제1호증의 1과, 갑 제3호증은 을다 제12호증과 각 같다), 을나 제1, 2호증(가지 번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 피고 1은 2001. 11. 5. 원고 2와 사이에 위 원고 소유의 인천 계양구 (주소 1 생략) ○○○아파트 상가동 지하 △층 □□□호 '○○○사우나(이하 '이 사건 목욕탕'이라 한다)'와 위 피고 소유의 전남 (주소 2 생략) 임야 303,056㎡를 교환하기로 하는 계약을 체결하고 원고 2로부터 이 사건 목욕탕을 명도받고 이전등기를 마쳤으나, 원고 2와 위 교환계약의 이행문제 등으로 다투다 2002. 5. 23.경 목욕탕 영업을 중단하고 이 사건 목욕탕을 폐쇄하였다.
나. 이 사건 목욕탕의 부대시설에 관한 임차인들인 피고들보조참가인, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4(이하 '피고들보조참가인 등'이라 한다)는 그들이 원고 2에게 지급한 임차보증금 반환을 둘러싸고 원고 2, 피고 1과 다투다 2002. 11. 29. 원고들(원고 1은 원고 2의 남편이다.)과 피고 1을 상대로 원고들 또는 피고 1에게 임차보증금 반환의무가 있다고 주장하며 임차보증금 상당액인 3억 5,000만 원을 청구금액으로 하여 원고들 및 피고 1 소유의 각 부동산에 대한 가압류를 신청하여 2002. 12. 18. 가압류결정(서울지방법원 동부지원 2002카합2389, 이하 '이 사건 가압류결정'이라 한다)을 받았다.
다. 원고들은 3억 5,000만 원을 마련하여 법무사 소외 5에게 이 사건 가압류결정에 대한 해방공탁에 의한 집행취소를 신청하는 업무를 의뢰하였는데, 위 법무사 사무실 소속 직원 소외 6은 2003. 2. 4. 서울지방법원 동부지원 공탁공무원에게 해방공탁을 신청함에 있어 그 공탁자로 원고들뿐만 아니라 피고 1까지도 표시하여(피고 1로부터는 해방공탁신청업무를 의뢰받거나 그 공탁금을 교부받은 바가 전혀 없다.) 원고들로부터 교부받은 3억 5,000만 원을 해방공탁금으로 공탁하였다(같은 법원 2003년 금 제304호, 이하 '이 사건 공탁'이라 한다). 이에 따라 같은 법원은 2003. 2. 5. 원고들 소유의 이 사건 가압류 집행 부동산뿐만 아니라 피고 1 소유의 이 사건 가압류 집행 부동산에 대하여도 가압류 집행을 모두 취소하였다(같은 법원 2003카기212).
라. 피고들보조참가인 등은 2003. 2. 6. 서울지방법원 동부지원에 원고들과 피고 1을 상대로 임차보증금 3억 5,000만 원의 반환을 구하는 소송을 제기하였는바, 위 법원은 2003. 12. 5. 피고 1에 대한 청구는 실질적으로 모두 인용(그 지연손해금의 일부만 기각함)하였으나, 원고들에 대한 청구는 모두 기각하는 판결을 선고하였고(2003가합1210), 이와 동시에 원고들의 가압류 이의신청에 따라 본안소송과 병행심리된 가압류에 대한 이의 사건에서도 위 법원이 이 사건 가압류결정 중 원고들에 대한 가압류결정을 취소하는 판결을 선고하였으며(2003카합238), 위 판결들은 그 무렵 모두 확정되었다.
마. 피고들보조참가인 등은 피고 1에 대한 집행력 있는 위 판결정본(같은 법원 2003가합1210 판결)에 기하여 피고 1의 피고 대한민국에 대한 3억 5,000만 원의 이 사건 해방공탁금 회수청구권에 관한 압류·전부명령을 신청하여 2004. 2. 2. 가압류(위에서 본 같은 법원 2002카합2389 부동산 가압류)를 본압류로 이전하는 채권압류 및 전부명령(서울동부지방법원 2004타채374, 이하 '이 사건 압류·전부명령'이라 한다)을 받았고, 이 명령은 2004. 2. 6. 제3채무자인 피고 대한민국(소관 : 서울동부지방법원 공탁공무원)에게 송달되었다.
바. 그런데 채권압류 및 전부명령을 송달받은 서울동부지방법원 공탁공무원은 '원고 1의 이 사건 해방공탁금 회수청구권에 대한 채권가압류(채권자 소외 7, 채무자 원고 1, 가압류금액 5,000만 원, 송달일 2003. 12. 30., 서울지방법원 남부지원 2003카단32141호)가 되었고, 위와 같이 피고들보조참가인 등에 의하여 피고 1의 이 사건 해방공탁금 회수청구권이 압류·전부(압류금액 3억 5,000만 원, 송달일 2004. 2. 6.)되는 등'으로 이 사건 해방공탁금 회수청구권에 대하여 압류가 경합한다고 판단하여 2004. 2. 9. 이 사건 가압류해방공탁금 전액에 대하여 배당절차가 진행되도록 서울동부지방법원에 사유신고를 하였다(서울동부지방법원 2004타기88). 다만, 이 때 별도의 공탁서는 작성하지 않았다.
2. 원고들의 피고 1에 대한 소의 적법 여부에 대한 판단
원고들은, 피고 1은 법무사 소외 5에게 자신 소유의 부동산에 대한 가압류 집행취소 신청업무를 의뢰하거나 가압류해방공탁금을 출연한 적이 없으므로 피고 1에게는 해방공탁금 회수청구권이 없고, 해방공탁금 회수청구권은 이 사건 가압류해방공탁금 3억 5,000만 원 전액을 출연한 원고들에게 전속적으로 귀속한다는 이유로, 피고 1을 상대로 해방공탁금 회수청구권 부존재 확인을 구한다.
살피건대, 공동명의로 가압류해방공탁이 되는 경우, 공탁업무를 처리하는 공탁공무원이나 해방공탁금 회수청구권에 대하여 이해관계가 있는 가압류채권자로서는 공동공탁자로 기재된 가압류채무자들이 의도적으로 공동명의 공탁을 하는지, 착오에 의하여 공동명의 공탁을 하는지 알 수 없고, 공동공탁자가 가압류해방공탁금을 얼마씩 분담하여 출연하는지 등을 전혀 알 수 없는 점, 일단 공동명의로 가압류해방공탁이 되면 그것이 의도적이든, 착오에 의한 것이든 공동공탁자로 기재된 가압류채무자들의 부동산에 대한 가압류결정의 집행이 모두 취소되는 것에 아무런 차이가 없는 점 등에 비추어 보면 비록 공동공탁자로 기재된 가압류채무자 중 일부가 가압류 집행취소 신청업무를 의뢰한 적이 없다거나 가압류해방공탁금을 출연하지 아니하였다 하더라도 그에게 해방공탁금 회수청구권이 없다고 할 수 없고, 공동명의로 가압류해방공탁이 된 이상 공동공탁자로 기재된 가압류채무자들 모두에게 해방공탁금 회수청구권이 존재한다고 할 것이다.
나아가, 가압류해방공탁이 공동명의로 되었다 하여 해방공탁금 회수청구권이 공동공탁자로 기재된 가압류채무자들 사이에 합유적으로 귀속되는 것은 아니고, 공동명의로 공탁한 가압류채무자들은 각각 별개의 권리로 해방공탁금 회수청구권을 보유한다고 할 것이므로, 가압류채권자는 일방의 가압류채무자에 대한 집행권원에 기하여 그 가압류채무자의 해방공탁금 회수청구권을 유효하게 압류·전부받을 수 있다고 할 것이다.
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고 1이 법무사 소외 5에게 가압류 집행취소 신청업무를 의뢰한 적도 없고, 가압류해방공탁금을 지급한 적도 없으나, 이 사건 가압류해방공탁 당시 원고들 이외에 피고 1도 공탁자로 기재하여 공탁한 것이 명백한 이상 피고 1에게 해방공탁금 회수청구권이 없다고 할 수 없고, 앞서 본 바와 같이 피고들보조참가인 등이 피고 1의 해방공탁금 회수청구권을 압류·전부받은 이상 피고 1의 해방공탁금 회수청구권은 피고들보조참가인 등에게 이전되었다고 할 것이다.
그렇다면 피고 1을 상대로 공탁금회수청구권 부존재 확인을 구하는 소는 더 이상 해방공탁금 회수청구권을 보유하지 않은 자를 상대로 위 압류·전부명령 이전의 과거의 법률관계에 대하여 확인을 구하는 것이므로 확인의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.
3. 원고들의 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단
가. 본안전 항변에 대한 판단
피고 대한민국은, 공탁금회수청구권자는 우선적으로 공탁공무원을 상대로 공탁금반환청구를 하고 공탁공무원이 이를 불수리하는 경우 공탁법상의 항고절차를 취하여야 하며, 이러한 절차를 이행한 후에야 비로소 민사소송으로 직접 국가를 상대로 공탁금의 반환을 구하는 소를 제기할 수 있을 뿐이라 할 것인데, 원고들은 이와 같은 절차를 거치지 않은 채 민사소송으로 공탁금의 반환을 구하는 소를 제기하였으니 원고의 피고 대한민국에 대한 소는 부적법하다고 항변한다.
살피건대, 공탁공무원을 상대로 한 공탁금의 반환청구가 공탁공무원의 형식적 심사권한범위를 초과하여 공탁공무원이 그 청구를 불수리할 것이 명백한 경우까지 공탁법 소정의 절차 이행을 강제하는 것은 부당하므로 이와 같은 경우에는 공탁법 소정의 절차를 거치지 않았더라도 바로 민사소송으로 공탁금의 반환을 구할 수 있다고 할 것인바, 이 사건과 같이 공동명의로 가압류해방공탁을 한 공탁자 중 일부의 단독 반환청구의 당부는 공동명의 공탁자 사이의 공탁금회수청구권 귀속과 행사에 관한 문제로 공탁공무원의 형식적 심사권한범위를 초과하는 것이므로 공탁공무원을 상대로 반환청구를 하더라도 그 청구를 불수리할 것이 명백한 경우에 해당한다. 따라서 원고들이 공탁법 소정의 절차를 거치지 않은 채 민사소송으로 공탁금의 반환을 구하더라도 그 소송이 부적법하다고 볼 수는 없으므로 피고 대한민국의 위 항변은 이유가 없다.
나. 본안에 관한 판단
피고 대한민국은, 원고 1의 해방공탁금 회수청구권에 대하여 채권가압류가 있고, 피고 1의 해방공탁금 회수청구권에 대하여 압류·전부명령이 있어, 해방공탁금 회수청구권에 대한 압류가 경합하므로 사유신고를 하였고, 사유신고가 있은 이상 원고들로서는 채권배당절차에서 자신들의 권리를 인정받아 지급청구할 수 있을 뿐이라고 주장함에 대하여, 원고들은 (1) ① 피고 1에게는 해방공탁금 회수청구권이 없고, ② 가사, 피고 1에게도 해방공탁금 회수청구권이 있더라도, 해방공탁금 회수청구권은 공동명의로 공탁한 원고들 및 피고 1에게 합유적으로 귀속하므로 압류·전부의 대상이 될 수 없으므로 결국, 피고 1의 해방공탁금 회수청구권에 대한 압류·전부가 유효하다는 전제에서 행한 사유신고는 부적법하고, (2) 피고 1의 해방공탁금 회수청구권에 대한 전부명령은 원고 1의 해방공탁금 회수청구권에 대한 선행 가압류에 의하여 무효이므로 결국, 이 사건 가압류해방공탁금 회수청구권에 대하여는 압류와 가압류가 경합할 뿐 전부명령이나 추심명령이 없으므로 배당절차가 개시될 아무런 이유가 없다고 주장하며 다툰다.
우선 위 (1)의 점에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고 1에게 해방공탁금 회수청구권이 없다고 볼 수 없고, 피고 1의 해방공탁금 회수청구권이 '공동공탁자들에게 합유적으로 귀속되어 압류·전부의 대상이 아니라고' 볼 수 없으며, 나아가 공동명의로 공탁한 가압류채무자들의 해방공탁금 회수청구권은 단일한 가압류해방공탁 절차에 의한 것으로 형식적 심사권한밖에 없는 공탁공무원으로서는 별개의 권리인 각 가압류채무자들의 공탁금회수청구권에 대하여 별개의 압류 또는 가압류되었더라도 이를 압류의 경합으로 보고 민사집행법 제248조 제4항 소정의 사유신고를 할 수 있다고 볼 것이므로 이 사건 사유신고는 적법하다.
다음으로, 위 (2)의 점에 관하여 보건대, 피고 1의 해방공탁금 회수청구권에 대한 압류·전부명령이 피고 대한민국에 송달되기 이전에 원고 1의 해방공탁금 회수청구권에 대한 채권가압류결정이 송달된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 보듯 원고들 및 피고 1의 해방공탁금 회수청구권은 별개의 권리이므로 원고 1의 해방공탁금 회수청구권의 가압류에 의하여 피고 1의 해방공탁금 회수청구권에 대한 전부명령에 하등의 영향이 있다고 할 수 없고, 압류와 관련된 금전채권의 면책을 위하여 제3채무자의 공탁을 권리로 인정하는 민사집행법 제248조 제1항의 취지상 추심명령이나 전부명령이 민사집행법 제248조 제4항 소정의 사유신고의 전제가 된다고 할 수는 없다.
그렇다면 원고들의 해방공탁금 회수청구권은 피고 대한민국이 민사집행법 제248조 제4항 소정의 사유신고를 한 이상 변제로 소멸되었다고 할 것이므로(이 때 별도의 공탁서가 작성되지 않았더라도 이는 절차적인 편의를 위한 것에 불과하여 위 사유신고가 민사집행법 제248조 제1항 소정의 공탁을 겸하므로 사유신고를 한 가압류해방공탁금 전액에 대하여 공탁의 효력이 생긴다.), 원고들의 피고 대한민국에 대한 청구는 결과적으로 이유가 없다.
4. 결 론
그러므로 원고들의 피고 1에 대한 소는 부적법하여 이를 각하하기로 하고, 원고들의 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립된다.

[2] 의료행위라 함은 일반적으로 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다.

[3] 건강보조식품판매업자가 사실상 운영하는 회사가 고객들에게 체질검사를 하여 체질에 맞는 식이요법이나 운동요법을 곁들여 전문적인 다이어트 관리를 해주겠다고 하면서 의료기기인 체지방측정기를 사용하여 고객의 체지방분포율과 비만도를 측정하는 한편 고객의 체질 및 증상에 대한 72개 항목의 질문사항이 기재되어 있는 고객기록카드를 작성하게 하고, 살을 빼는 데 효능이 있다는 아무런 검증결과가 없고 오히려 이를 남용할 경우 설사 등의 부작용이 있는 건강보조식품 5, 6종 등을 마치 비만을 치유하는 데 효력이 있는 것처럼 판매를 하고, 위 식품을 복용한 고객들이 복통과 구토, 설사 등의 증상을 호소하자 그 대처방법이나 복용방법의 변경 등을 상담하였다면 건강보조식품판매업자의 그와 같은 행위는 무면허의료행위에 해당한다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 원심이 산입한 제1심판결 선고전의 구금일수와 법정통산되는 원심판결 선고전의 구금일수를 뺀 나머지 일수를 본형에 산입한다.

이유
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 원심 공동피고인 등과 공모하여 그 판시와 같은 방법으로 피해자들을 기망하고 금원을 편취한 이 사건 각 공소사실을 모두 인정할 수 있다고 하여 유죄를 선고한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙의 위반, 심리미진 또는 사기죄에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결은 기망의 태양을 달리하는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
나. 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립된다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결, 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조).
관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피해자 공소외 1에 대하여 단일한 범의 하에 계속적으로 이루어진 1999. 12. 29.부터 2001. 2. 23.까지의 사기행위를 포괄일죄로 본 외에는 그 죄와 공소외 1에 대한 1999년 1월 하순경의 사기행위를 포함한 나머지 이 사건 각 사기행위에 대하여 포괄일죄가 아니라 실체적 경합범의 관계에 있다고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이와 다른 전제에서 원심판결에 사기죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
의료행위라 함은 일반적으로 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다고 할 것이다(대법원 2001. 7. 13. 선고 99도2328 판결 등 참조).
원심은 제1심에서 적법하게 조사·채택한 증거를 종합하여, 피고인이 사실상 운영하는 회사가 고객들에게 체질검사를 하여 체질에 맞는 식이요법이나 운동요법을 곁들여 전문적인 다이어트 관리를 해주겠다고 하면서 의료기기인 체지방측정기를 사용하여 고객의 체지방분포율과 비만도를 측정하는 한편 고객의 체질 및 증상에 대한 72개 항목의 질문사항이 기재되어 있는 고객기록카드를 작성하게 하고, 살을 빼는 데 효능이 있다는 아무런 검증결과가 없고 오히려 이를 남용할 경우 설사 등의 부작용이 있는 건강보조식품 5, 6종 등을 마치 비만을 치유하는 데 효력이 있는 것처럼 판매를 하고, 위 식품을 복용한 고객들이 복통과 구토, 설사 등의 증상을 호소하자 그 대처방법이나 복용방법의 변경 등을 상담한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 무면허의료행위에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 의료행위에 관한 법리를 전제로 하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 한편 피고인이 위와 같이 그가 취급하는 건강보조식품 등을 판매하면서 행한 이 사건 각 무면허의료행위에 대하여 포괄일죄가 아니라 실체적 경합범의 관계에 있다고 본 원심의 조치도 정당하다고 할 것이어서, 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 의료행위나 무면허의료행위의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 2 주식회사를 설립하여 방문판매등에관한법률 소정의 방문판매업을 경영하면서 같은 법 제4조 제1항 소정의 신고를 하지 아니하였다고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 방문판매업의 신고 및 변경신고의 사항에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제2항은 위탁회사가 발행한 수익증권을 수익자가 매입하는 거래에 있어서, 위탁회사는 재무부장관(현 재정경제부장관)의 승인을 얻어 원본의 손실을 초래할 경우 또는 미리 정한 최소액의 이익을 얻지 못할 경우에 그 보전 또는 보족에 관한 사항을 정하는 수익증권을 발행할 수 있도록 규정하고 있고, 한편 증권거래법은 제52조 제1호, 제70조의6 제4호, 제210조 제5호에서 증권회사나 그 임직원이 유가증권의 매매거래에 있어서 고객에게 당해 거래에서 발생하는 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하고 권유하는 행위와 함께 투자자문회사나 그 임직원이 유가증권의 투자에 관하여 고객과 일정한 이익의 보장 또는 이익의 분할을 약속하거나 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하는 행위를 금하고 그 위반행위에 대하여는 벌칙을 과하고 있는바, 이러한 규정들은 공정한 투자신탁거래질서의 확립을 위하여 제정된 강행법규로 보아야 할 것이므로, 이에 위반하여 이루어진 수익보장약정은 무효이다.

[2] 강행법규에 위반하여 무효인 수익보장약정이 투자신탁회사가 먼저 고객에게 제의를 함으로써 체결된 것이라고 하더라도, 이러한 경우에 강행법규를 위반한 투자신탁회사 스스로가 그 약정의 무효를 주장함이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 비용으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 수익보장약정의 효력에 관한 상고이유에 대하여
(1) 구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제2항은 위탁회사가 발행한 수익증권을 수익자가 매입하는 거래에 있어서, 위탁회사는 재무부장관(현 재정경제부장관)의 승인을 얻어 원본의 손실을 초래할 경우 또는 미리 정한 최소액의 이익을 얻지 못할 경우에 그 보전 또는 보족에 관한 사항을 정하는 수익증권을 발행할 수 있도록 규정하고 있고, 한편 증권거래법은 제52조 제1호, 제70조의6 제4호, 제210조 제5호에서 증권회사나 그 임직원이 유가증권의 매매거래에 있어서 고객에게 당해 거래에서 발생하는 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하고 권유하는 행위와 함께 투자자문회사나 그 임직원이 유가증권의 투자에 관하여 고객과 일정한 이익의 보장 또는 이익의 분할을 약속하거나 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하는 행위를 금하고 그 위반행위에 대하여는 벌칙을 과하고 있는바, 이러한 규정들은 공정한 투자신탁거래질서의 확립을 위하여 제정된 강행법규로 보아야 할 것이므로, 이에 위반하여 이루어진 수익보장약정은 무효라고 할 것이다(대법원 1998. 10. 27. 선고 97다47989 판결, 1998. 12. 23. 선고 98다3429 판결 등 참조).
따라서 이 사건에 있어서 피고가 장관의 승인 없이 원고와의 사이에 개별적으로 한 이 사건 수익보장약정은 위의 강행법규에 위반되어 무효라고 보아야 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 위 법률의 해석이나 수익보장약정의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 수익보장약정이 저축에 관련하여 부당한 행위를 금지하는 특정경제범죄처벌등에관한법률의 취지에 반한다고만 판시하였을 뿐 위 법률의 취지에 반하여 무효라고까지 판시한 것이 아니므로, 이 부분 상고이유의 주장은 원심판결을 잘못 이해한 데서 비롯된 것으로 이를 받아들일 수 없을 뿐더러 이 사건 수익보장약정이 위와 같은 이유로 무효인 이상 이 부분 원심 판시의 당부는 판결의 결과에 영향이 없다고 할 것이다.
2. 판단유탈(신의칙 위반에 관한 원고의 주장을 판단하지 않았다는 취지)에 관한 상고이유에 대하여
기록에 의하면, 원고는, 피고가 스스로 이 사건 수익보장약정이 무효라고 주장하는 것은 신의칙상 용인될 수 없다는 취지로 주장하였음이 분명하다(기록 576-578쪽, 769쪽).
그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않았음이 원심판결문에 의하여 명백하므로, 원심판결에는 이 부분 상고이유에서 지적하는 바와 같이 판단유탈의 잘못이 있다고 할 것이다.
그러나, 이 사건 수익보장약정이 위탁회사인 피고가 먼저 원고에게 제의를 함으로써 체결된 것이라고 하더라도, 이러한 경우에 강행법규를 위반한 피고 스스로가 그 약정의 무효를 주장함이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다 할 것이므로, 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에는 영향이 없는 것이다.
3. 손해배상의 범위에 관한 상고이유에 대하여
원심은, 원고는 수신금리가 높은 관계로 여유자금을 주로 양도성예금증서의 매입이나 금융기관간의 단기간 자금거래인 콜거래 등 비교적 고수익의 단기금융상품에 투자하여 온 사실, 원고가 이 사건 수익증권을 매입할 당시 1년 이상 2년 미만의 시중은행 정기예금 이자율이 연 8.5%인 사실을 인정한 다음, 원고의 자금운용방식이나 투자행태, 이 사건 예탁금의 예탁기간 등 여러 사정에 비추어 이 사건 예탁금은 원고가 장기적으로 운용하는 여유자금이라고 할 것이므로 이 사건 불법행위가 없었더라도 이를 위와 같은 단기성 상품에 투자하였으리라고는 보여지지 아니하고 다만 이 사건 예탁금을 최소한 위 정기예금이자율 이상이 보장되는 금융상품에 투자하였을 것으로 보이며, 상대방도 그러한 사정을 알 수 있었다고 봄이 상당하다고 판단하고, 나아가 원고의 다음과 같은 주장, 즉 원고는 회사 운용자금을 주로 리스채를 발행하여 조달해 왔으므로 피고의 이 사건 불법행위가 없었더라면 이 사건 예탁금을 운용하여 적어도 리스채 이자율인 연 12%의 수익을 얻을 수 있었을 것이라는 주장에 대하여, 그 거시의 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 불법행위책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 과실상계에 관한 상고이유에 대하여
원고의 투자행태 등 기록에 나타난 여러 사정을 살펴보면, 원심이 인정한 원고의 과실비율인 30%가 높다고는 도저히 인정할 수 없으므로, 원심판결에 과실비율을 산정함에 있어서 재량권을 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국토이용관리법 제21조의7의 규정에 따라 토지 등 거래계약신고를 한 당사자가 아무런 변경신고없이 계약을 체결하면 신고당시에 계약예정금액을 착오로 기재하였거나, 그 예정금액을 합의한 바와 다르게 기대할 수밖에 없었던 사유가 있거나, 거래신고일과 실제거래일 사이에 지가의 등락 등으로 가격을 새로 정할 필요성이 생겨 그 예정금액과 다른 금액으로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신고한 내용대로 계약이 체결된 것으로 추정된다 할 것이고 위와 같은 특별한 사정에 관하여는 이를 주장하는 자에게 그 입증책임을 지우는 것이 상당하다 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 피고가 원고의 이 사건 부동산거래에 따른 양도소득세를 계산함에 있어서, 이 사건 부동산을 양도할 때 국토이용관리법에 의하여 서울특별시장에게 신고된 토지등 거래신고서(갑 제6호증)상의 계약예정금을 그 양도가액으로 본 데 대하여, 국토이용관리법 제21조의7 제1항의 규정취지와 판시와 같은 원고의 신고경위 등에 비추어 보면 이 사건 부동산에관한 토지 등 거래신고가 양도차익산정 및 그 증빙을 위한 것이 아닌 단순한 계약예정금액임이 분명하여 이를 가지고 실제의 매매대금이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 예정금액의 감액은 신고대상도 아니어서 그 예정금액변경신고가 없다는 것만으로 곧 그 금액의 변동이 없다고 추정할 수도 없다는 등의 이유를 들어 위 토지등 거래신고서에 나타난 계약예정금액이 이 사건 부동산의 실지양도가액임을 전제로 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
그러나 국토이용관리법 제1조, 제21조의7 제1항, 제2항, 제28조의8 제1, 2, 3항, 제21조의14 제1, 3항, 제26조 제1항 제1호, 제33조 제4호, 제33조의2, 같은법시행령 제3항, 같은법시행규칙 제11조 제3항의 규정들을 종합해 보면 국토이용관리법상의 토지등 거래신고제도는 투기성거래가 성행할 우려가 있는 구역에서의 토지등 거래당사자로 하여금 그 계약내용을 미리 신고하게 함으로써 그 신고를 바탕으로 행정관청이 계약금액과 용도를 조정하게 하고 이를 통하여 투기의 억제와 지가상등의 방지에 실효를 걷우고자 함에 있는 것이고 이를 위하여 거래당사자로부터 신고된 계약예정금액이 법이 정한 일정금액을 초과하는 경우에는 행정당국이 필요한 조치를 권고할 수 있고 그 권고를 받은 당사자가 그에 따른 조치를 보고하지 아니하면 신고필증을 교부받지 못하도록 하며 국가 등이 해당토지 등의 선매를 원할 경우에는 그 계약예정금액을 바로 그 매매가격결정의 기준으로 삼도록 하였고 토지등 거래신고서를 받은 행정당국으로 하여금 지체없이 필요한 조사를 행하고 의견을 첨부하게 하는 한편 신고를 하지 아니하거나 허위신고를 할 때에는 처벌을 받도록 하였는바, 이에 미루어 볼 때 국토이용관리법 제21조의7의 규정에 따라 토지 등 거래계약신고를 한 당사자가 아무런 변경신고 없이 계약을 체결하면 신고당시에 계약예정금액을 착오로 기재하였거나 그 예정금액을 합의한 바와 다르게 기재할 수밖에 없었던 사유가 있거나 거래신고일과 실제거래일 사이에 지가의 등락 등으로 가격을 새로 정할 필요성이 생겨 그 예정금액과 다른 금액으로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신고한 내용대로 계약이 체결된 것으로 추정된다 할 것이고 위와 같은 특별한 사정에 관하여는 이를 주장하는 자에게 그 입증책임을 지우는 것이 상당하다 할 것이다.
그리고 원심이 내세우는 사유만으로는 위 결론을 달리 할 수 없다.
그런데도 원심이 위 신고된 계약예정금액을 실지양도가액으로 볼 수 없다고 하여 그에 대한 입증책임을 피고에게 돌림으로써 결국 실지양도가액이 확인됨을 전제로 한 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단한 것은 국토이용관리법의 토지등 거래신고제도와 토지등 거래계약신고서의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 주장은 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 선박소유자는 선장등 선박사용인의 고의 또는 과실로 인하여 제3자에게 가한 손해액중 원칙으로 가해선박의 선가 즉 해산의 가액을 한도로 그 배상책임을 부담하지만 그 선박의 적량매톤당 도 15,000원으로 계산한 금액이 선가책임의 한도보다 낮은 경우에는 위와 같이 계산한 금액책임의 한도안에서만 그 배상책임을 진다.

주문
(1) 원판결을 다음과 같이 변경한다.
(2) 피고는 원고에게 돈 4,404,000원 및 이에 대한 1979. 11. 21.부터 완제일까지의 연5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
(3) 원고의 나머지 청구를 기각한다.
(4) 소송비용은 제1, 2심 모두 3분하여 그 2는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 손해배상책임의 발생
1979. 11. 20. 22 : 20경 경남 통영군 산양면 풍화리 함박굼부락앞 해상에서 원고소유의 기선 제3천신호(총톤수 44.84톤, 소구발동기 75마력, 목조선, 선장 소외 1)와 피고소유의 제8흥아호(선장 소외 2)가 충돌하여 위 천신호가 현장에서 침몰한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원심증인 소외 3의 증언에 원심의 형사기록검증결과와 해남심판기록검증결과의 각 일부 및 변론의 전취지를 종합하면 위 제8흥아호의 선장인 소외 2는 사고당일 19 : 00경 마산시 중앙부두에서 위 배를 출항하여 목포외항으로 시속 약 10노트의 속력으로 항해중 그날 22 : 17경 사고지점 부근 함박굼부락 북방 0.3마일 해상에서, 전방 약 1마일 해상에 위 제3천신호가 항해중인 것을 발견하였으나 때마침 위 흥아호 선수 우현에서 좌현으로 작업등을 환하게 밝히고 횡단하는 약 2톤급 소형선만을 주시하느라고 위 천신호의 동태를 살피지 못하여 그 배가 접근하여 온 것을 발견하지 못하고 위 소형선을 피한 후 만연히 선수를 좌현으로 변침하다가 뒤늦게 위 천신호가 30미터 전방까지 접근한 것을 발견하고 그때서야 충돌의 위험을 느껴 기관을 정지하였으나, 이미 늦어 위 흥아호 선수가 위 천신호 좌현 중앙부를 들이받아 이를 침몰케 한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 위 각 기록검증결과의 각 일부는 믿지 아니하고 달리 반증없으며, 한편 위 증거에 의하면 위 제3천신호의 선장인 소외 1로서도 사고당시 위 소형선의 작업등의 불빛으로 위 흥아호의 홍등을 발견하기 어려운 점이 있었다 하더라도 세심한 주위를 하였더라면 위 흥아호가 접근하여 오는 것을 미리 발견할 수 있었을 터인데 이를 소홀히 하여 이건 충돌사고가 야기되었음을 인정할 수 있고 반증없다.
그렇다면 이건 침몰사고는 위 흥아호의 선장인 소외 2와 위 천신호의 선장인 소외 1의 쌍방과실로 인한 것이고 그 과실의 정도는 7 대 3의 비율로 보아야 할 것이므로 피고는 소외 2의 사용자로서 그의 과실비율에 따라 원고가 이건 침몰사고로 입은 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이다.
2. 손해배상의 범위
가. 손해액
성립에 다툼이 없는 갑제4호증(선박무선국 허가증)의 기재와 원심증인 소외 3의 증언에 의하면 위 형사기록검증결과의 일부를 모아보면 이건 사고당시 침몰된 위 천신호 선체의 싯가는 돈 8,000,000원, 그 선박에 설치된 발전기 1대, 무전기 1대의 싯가는 도합 돈 850,000원, 위 선박에 적재하였던 멸치 1,632발의 싯가는 돈 2,741,760원, 멸치 발 1,632개의 싯가는 돈 2,121,600원 상당임을 인정할 수 있고 반증없으므로 위 합계 돈 13,713,360원이 원고가 이건 사고로 인하여 입은 총손해액이라 할 것이다.
나. 배상책임의 한도
따라서 피고는 위 인정의 과실비율에 따라 원고에게 위 손해총액의 70퍼센트에 해당하는 돈 9,599,352원을 배상할 의무가 있다할 것이나, 한편 상법 제746조, 제747조의 각 규정에 의하면 선박소유자는 선장등 선박사용인의 고의 또는 과실로 인하여 제3자에게 가한 손해액중 원칙으로 가해선반의 선가 즉 해산의 가액을 한도로 그 배상책임을 부담하지만 그 선박의 적량매톤당 돈 15,000원으로 계산한 금액이 선가책임의 한도보다 낮은 경우에는 위와 같이 계산한 금액책임의 한도안에서만 책임을 지게 되어 있는바, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면 위 흥아호의 총톤수는 293톤 60임을 인정할 수 있고 이는 상법 제751조의 규정에 의하여 계산한 위 선박의 적량톤수 보다 적을 수 없음이 뚜렷하므로, 피고는 위 인정의 돈 9,599,352원중 그가 구하는 바에 따라 위 총톤수에 의하여 계산한 돈 4,404,000원(15,000원×293.60)의 한도에서 그 배상책임이 있다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 피고는 원고에게 돈 4,404,000원 및 이에 대한 사고 익일인 1979. 11. 21.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이건 청구는 위 인정의 범위에서 이유있어 인용하고 그 나머지는 이유없어 기각할 것이다.
따라서 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하다고 인정되므로 이를 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
갑 등이 신탁회사인 을 주식회사가 병 주식회사로부터 신탁받아 갑 등에게 분양한 신축호텔의 객실에 관한 운영을 병 회사에 10년간 위탁하되, 병 회사는 갑 등에게 입실 지정일로부터 만 2개월이 경과한 날의 다음 달부터 만 1년간은 확정수익금을 지급하고 그 이후부터는 운영수익에 따라 수익률을 정산하기로 하는 내용의 운영위탁계약을 체결하였는데, 병 회사가 무단으로 정 주식회사에 호텔에 대한 영업상 권리의무 일체를 양도한 채 확정수익금의 일부와 그 이후의 수익금을 지급하지 않자, 갑 등이 차임연체 등을 이유로 운영위탁계약의 해지를 주장하면서 객실의 인도 등을 구한 사안이다.
위 운영위탁계약은 민법상 위임의 성격이 있다고 볼 여지도 있으나 갑 등이 을 회사와 체결한 분양계약의 문언 등 제반 사정에 비추어 보면 그 계약의 중심요소가 위임보다는 임대차에 있다고 보는 것이 타당하므로, 위 계약에 관하여는 임대차에 관한 민법 규정이 적용되어야 하는데, 민법 제640조는 “건물 기타 공작물의 임대차에는 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 병 회사는 현재까지 확정수익금의 일부와 그 이후의 수익금을 지급하지 못하고 있어, 위 계약은 민법 제640조에 따른 갑 등의 해지의 의사표시로 적법하게 해지되었으므로, 소송계속 중 병 회사에 대한 파산선고로 소송을 수계한 병 회사의 파산관재인은 계약해지에 따른 원상회복으로 갑 등에게 호텔 객실을 인도할 의무가 있다고 한 사례이다.

주문
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 이 사건 소 중 운영위탁계약 종료확인 청구 부분을 각하한다.
나. 피고는 원고들에게 별지2 부동산목록 중 전유부분란 기재 각 부동산을 인도하라.
다. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
2. 소송 총비용은 피고가 부담한다.
3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
가. 당사자의 지위
1) 원고들은 제주시 (주소 생략) 전 1,953㎡ 외 6필지 지상에 위치한 총 311개 객실과 공용부분으로 이루어진 ‘○○ ○○ ○○○ 호텔’(이하 ‘이 사건 호텔’이라 한다)에 관하여 별지2 부동산목록 ‘건물번호’란 기재와 같이 각 해당 객실(이하 ‘이 사건 각 객실’이라 한다)을 소유하고 있다.
2) 퍼스트민서 주식회사(이하 ‘퍼트스민서’라 한다)는 이 사건 호텔을 신축하여 각 객실을 분양하는 사업을 하는 시행사이자 이 사건 호텔 각 객실의 수분양자들과 운영위탁계약을 체결하고 이 사건 호텔의 운영위탁을 맡은 호텔운영사이다.
나. 이 사건 호텔 신축 및 분양사업 진행
퍼스트민서는 2014. 4. 10. 원고 주식회사 유성건설(이하 ‘원고 유성건설’이라 한다)과 사이에 이 사건 호텔 신축공사를 도급하기로 하는 건축도급계약을 체결하는 한편, 같은 달 14일 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라 한다)과 사이에 원고 유성건설이 신축하는 위 호텔을 신탁받아 분양할 회사를 한국토지신탁으로 정하고, 한국토지신탁이 위 호텔 각 객실의 분양업무를 수행하되, 각 객실을 분양함과 동시에 퍼스트민서가 운영위탁사로서 위탁받아 호텔 시설로 운영하기로 하는 내용의 토지신탁 사업약정을 체결하였다.
다. 이 사건 분양계약 및 운영위탁계약의 체결
1) 수탁자인 한국토지신탁은 그 무렵 이 사건 호텔 각 객실의 일반 분양을 시작하여 한국토지신탁과 위탁자 겸 수익자인 퍼스트민서는 2014년경부터 2015. 10.경까지 주1) 			원고들과 사이에, 한국토지신탁이 이 사건 각 객실을 원고들에게 분양하고, 최초 1년간 제시한 확정수익은 퍼스트민서가 보장하는 내용의 각 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였고, 그중 특약사항의 주요 내용은 아래와 같다.

2) 이 사건 분양계약 체결 무렵 퍼스트민서는 원고들과 사이에, 원고들이 이 사건 각 객실의 운영에 관하여 10년간 운영권 일체를 퍼스트민서에 위탁하되, 퍼스트민서는 이 사건 각 객실을 관리하면서 수분양자들인 원고들에게 입실 지정일로부터 만 2개월이 경과한 날의 익월부터 만 1년간 일정 비율로 정해진 수익금(이하 ‘확정수익금’이라 한다)을 지급하기로 하는 내용의 운영위탁계약(이하 ‘이 사건 운영위탁계약’이라 한다)을 각 체결하였다.
3) 원고들과 퍼스트민서 사이에 이 사건 운영위탁계약에 관한 계약서가 별도로 작성되지는 않았는데, 퍼스트민서는 위 운영위탁계약 체결 당시 원고들에게 아래와 같은 양식의 위탁증서 및 확정수익 지급 보증서를 각 발행하여 주2) 			주었다.

4) 퍼스트민서는 이 사건 운영위탁계약 체결 이후 원고들에게 ‘호텔 운영 관련 안내문’이라는 제목의 문서로 ‘확정수익금 지급 관련(개시 시점, 지급 일시), 영업실적 보고 관련, 영업비용 출연 관련, 객실이용 변경 안내, 기타 사항(위탁계약 기간, 최초 1년간 보장 수익률, 2년차 이후 수익률의 정산 등)’에 관한 내용을 통보하였다.
라. 소유권의 이전
원고 유성건설은 2015. 9.경 이 사건 호텔을 완공하였고, 한국토지신탁은 2015. 10. 28. 이 사건 호텔에 대한 소유권보존등기를 마친 다음, 그 후 원고들에게 이 사건 각 객실에 관한 소유권이전등기를 각 마쳐 주었다.
마. 퍼스트민서의 파산선고
원고 유성건설은 2017. 7. 25. 퍼스트민서의 채권자로서 제주지방법원에 퍼스트민서에 대한 파산을 신청하였고, 위 법원은 퍼스트민서가 채무초과 상태에 있고, 현재 영업손실 상태로서 채무변제 및 임금 지급이 정상적으로 이루어지지 않는 지급불능의 상태에 있다고 보아 이 사건 소송계속 중인 2018. 1. 18. 파산선고 결정을 하였다. 이에 파산관재인으로 선임된 피고가 이 사건 소송을 수계하였다.
바. 퍼스트민서의 영업권 양도 등
퍼스트민서는 2016. 7. 22. 정한함덕개발 주식회사(이하 ‘정한함덕개발’이라 한다)와 사이에 이 사건 호텔에 대한 일체의 영업권리와 의무(영업시설 일체 포함)를 양도하기로 하는 계약을 체결하였고, 정한함덕개발은 같은 날 제주세무서에 영업양도를 승계사유로 하여 영업자지위승계신고서를 제출하였으며, 현재 이 사건 호텔 전부를 점유하고 있다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 10 내지 13호증, 을 제4, 8, 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지
2. 원고 132의 소의 적법 여부에 관한 판단
제1심법원은, 이 사건 소는 원고들의 대리인이라는 법무법인 신라에 의하여 제기되었는데 원고 132가 법무법인 신라에 이 사건 소에 관한 소송대리권을 위임하였음을 인정할 수 있는 별다른 자료가 제출되지 않아 위 원고가 위 법무법인에게 소송대리권을 수여한 것으로 보기에 부족하므로 위 원고의 이 사건 소는 소송대리권이 없는 자에 의하여 제기된 소로서 부적법하다는 이유로 위 원고의 소를 각하하였다.
민사소송법 제97조에 의하여 소송대리인에게 준용되는 같은 법 제60조에 의하면 소송대리권의 흠결이 있는 자의 소송행위는 후에 당사자본인이나 보정된 소송대리인이 그 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급하여 그 효력을 갖게 된다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다66469 판결 등 참조).
원고 132는 항소제기 이후인 2017. 9. 14. 이 사건 소에 관한 일반 소송행위 등을 법무법인 신라에 위임한다는 내용의 위임장을 작성하였는데, 그 위임장에는 위 원고의 주민등록번호, 주소, 성명이 모두 자필로 기재되어 있으며, 위 원고의 인감도 날인되어 있는 사실, 위 원고의 위임장이 2017. 9. 19. 이 법원에 제출된 사실은 기록상 명백하다. 비록 원고 132가 당심에 이르러 제1심에서 이루어진 법무법인 신라의 소송행위를 추인한다고 명시적으로 밝히지는 아니하였으나, 원고 132가 위와 같이 법무법인 신라에 이 사건 소에 관한 대리권을 위임하고 법무법인 신라가 위 위임장을 이 법원에 제출한 행위에는 위 원고가 제1심에서 법무법인 신라가 위 원고의 소송대리인으로서 행한 소송행위를 추인하려는 의사가 포함되어 있는 것이라고 보는 것이 타당하므로, 위 원고의 소송대리인이 제1심에서 대리권을 증명하지 못한 채 한 소송행위는 소급하여 그 효력을 갖게 되었다고 할 것이다.
따라서 제1심판결 중 소송대리권이 없는 자에 의하여 제기되어 부적법하다는 이유로 원고 132의 소를 각하한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 한편 이 사건은 이미 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되어 있을 뿐만 아니라 피고가 이 법원이 원고 132의 소에 대하여 본안판결을 하는 것에 대하여 특별히 이의를 제기하고 있지 않으므로 민사소송법 제418조 단서에 의하여 이 법원이 스스로 본안판단을 하기로 한다.
3. 원고들의 주장 요지
가. 이 사건 운영위탁계약은 원고들이 이 사건 각 객실의 운영 사무를 퍼스트민서로 하여금 처리하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 것으로서 민법상 위임계약에 해당하거나, 원고들이 사용기간을 정하여 이 사건 각 객실을 퍼스트민서에 임대하고 퍼스트민서는 이를 호텔로 운영하여 그 수익금 상당을 차임으로 지급하기로 한 민법상 임대차계약에 해당한다. 그런데 이 사건 운영위탁계약은 아래 나.항과 같은 이유로 해지되거나 종료되었으므로, 원고들은 이 사건 운영위탁계약이 종료되었다는 확인을 구하며, 나아가 피고는 원고들에게 이 사건 운영위탁계약 해지에 따른 원상회복으로서 원고들 소유의 전유부분인 이 사건 각 객실과 이 사건 호텔 중 각 원고들의 지분에 상응하는 공용부분을 인도하여야 한다.
나. 이 사건 운영위탁계약은 아래와 같은 사유로 해지되거나 종료되었다.
1) 이 사건 운영위탁계약은 위임계약에 해당하므로 원고들은 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다는 민법 제689조 제1항에 따라 이 사건 운영위탁계약을 해지하였다. 나아가 원고들은 수임인인 퍼스트민서의 방만한 경영 또는 불성실한 태도로 인하여 이 사건 운영위탁계약에 따른 수익금을 전혀 얻지 못하는 불이익을 입고 있으므로 위와 같은 퍼스트민서의 채무불이행을 원인으로 이 사건 운영위탁계약을 해지하였다.
2) 이 사건 운영위탁계약을 민법상 임대차로 볼 경우에도 퍼스트민서는 이 사건 운영위탁계약에 따른 채무인 1년간의 확정수익금 지급채무 중 2016년 4/4분기 지급분과 2017년 이후 수익금 지급의무를 불이행하였을 뿐만 아니라 임대인인 원고들의 동의 없이 이 사건 운영위탁계약상 위탁운영사인 산하에이치엠과의 위탁운영계약을 종료한 후 정한함덕개발에 이 사건 호텔에 관한 영업자지위를 비롯한 일체의 권리·의무와 영업시설을 양도하여 위 정한함덕개발이 이 사건 각 객실을 비롯한 이 사건 호텔을 점유하고 있다. 이에 원고들은 위와 같은 퍼스트민서의 차임연체 또는 무단전대를 원인으로 민법 제629조 제2항과 민법 제640조에 따라 이 사건 운영위탁계약을 해지하였다.
3) 이 사건 운영위탁계약 체결 이후 퍼스트민서가 원고들에게 송부한 호텔운영 관련 안내문에는 ‘2년차(2017. 1. 1.)부터 수익률은 실제 운영수익에 따라 정산한다(수익률은 2017. 1. 1. 이전에 별도 공시하며, 이에 이의가 있을 경우 별도의 계약해지권을 부여한다).’라고 기재되어 있다. 이로써 퍼스트민서는 원고들에게 이 사건 운영위탁계약에 관한 약정해지권을 부여한 것이고, 퍼스트민서는 원고들에게 2016년 4/4분기 이후의 수익금을 전혀 지급하지 않고 있으며, 2017년에 적용될 수익률도 공시하지 않고 있으므로 원고들은 위 약정해지권에 따라 이 사건 운영위탁계약을 해지하였다.
4) 이 사건 운영위탁계약은 민법상 위임 또는 임대차 계약에 해당하는데, 퍼스트민서에 대한 파산선고 결정이 이루어졌으므로 원고들은 민법 제690조 및 민법 제637조 제1항, 제635조에 따라 이 사건 운영위탁계약을 해지하였다.
5) 이 사건 운영위탁계약은 쌍방 미이행 쌍무계약에 해당하고, 원고들은 퍼스트민서의 파산관재인인 피고에게 이 사건 운영위탁계약의 이행 또는 해지의 선택을 확답할 것을 최고하였으나 피고는 이를 송달받고서도 그 도달일로부터 1월이 경과하도록 아무런 답변을 하지 않고 있으므로 이 사건 운영위탁계약은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제335조 제1항에 따라 해지 간주되었다.
4. 이 사건 소 중 운영위탁계약 종료확인 청구 부분의 적법 여부에 관한 직권판단
가. 확인의 소에는 권리보호 요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정된다(대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결방법이 아니어서 확인의 이익이 없다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다45140 판결 등 참조).
나. 원고들은, 2018. 6. 12.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 ‘피고가 이 사건 객실 인도의무의 전제가 되는 이 사건 운영위탁계약의 종료 여부를 다투고 있어 원고들로서는 이 사건 운영위탁계약의 종료확인을 구할 이익이 있으므로, 퍼스트민서가 이 사건 호텔에 관한 점유자가 아니어서 이 사건 호텔 각 객실의 인도의무를 부담하지 않는다고 판단될 경우에 대비하여 이 사건 운영위탁계약의 종료확인을 구한다.’고 주장한다.
다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 객실의 소유자인 원고들로서는 이 사건 운영위탁계약의 해지를 주장하며 수탁자인 피고를 상대로 위 각 객실의 인도를 구하는 것이 원고들의 위 각 객실의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효·적절하게 제거하는 직접적 수단이 되므로, 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 각 객실에 관한 운영위탁계약의 종료확인을 구하는 것은 과거의 법률관계에 대한 것일 뿐 분쟁의 종국적인 해결방법이 아니어서 확인의 이익이 없다. 나아가 원고들은 이 사건 소로써 운영위탁계약 종료확인 청구뿐만 아니라 이를 전제로 하여 피고에게 이 사건 객실과 공유부분의 인도를 함께 구하고 있고, 위 인도청구는 위 확인 청구와 동일한 권리 또는 법률관계에 관한 것으로서 위 이행청구로써 확인 청구의 목적을 달성할 수 있으므로 별도로 그 확인을 구할 법률상의 이익도 없다.
라. 따라서 이 사건 소 중 운영위탁계약 종료확인 청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.
5. 본안에 관한 판단
가. 이 사건 운영위탁계약의 구체적 내용
앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 운영위탁계약은 원고들을 포함한 수분양자가 호텔 객실 운영 사무를 퍼스트민서로 하여금 처리하도록 한 것으로서 위임의 성격을 가진 것으로 볼 여지도 있다. 그러나 앞서 든 증거와 을 제2, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정을 모두 종합하여 보면, 이 사건 운영위탁계약은 민법상 위임의 성격보다는 임대차로서의 성격을 더욱 강하게 띠고 있는 것으로 보는 것이 타당하다.
1) 원고들과 퍼스트민서 사이에 이 사건 운영위탁에 관한 계약서가 별도로 작성되지는 않았음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 이 사건 운영위탁계약의 구체적 내용은 퍼스트민서가 원고들에게 교부한 위탁증서(갑 제2호증의 1), 확정수익 지급보증서(갑 제2호증의 2), 호텔운영 관련 안내문(갑 제13, 18호증)의 기재내용을 종합하여 볼 수밖에 없는데, 그 구체적 내용은 ① 원고들이 퍼스트민서에게 이 사건 호텔 오픈 후 10년간 운영권을 위탁함을 원칙으로 하고, ② 퍼스트민서는 산하에이치엠에 위탁운영을 맡기며, ③ 퍼스트민서는 입실 지정일로부터 만 2개월이 경과한 날의 익월부터 만 1년간 원고들의 실투자금액(분양대금) 중 50%에 대해서는 연 11%, 나머지 50%에 대해서는 연 5%에 해당하는 확정수익금을 지급하고, ④ 수익금은 2016. 1. 1.부터 1년분을 분기별로 말일에 4회 나누어 지급하며, ⑤ 위탁계약 기간은 10년으로 하고, 2년차(2017. 1. 1.부터)부터 수익률은 실제 운영수익에 따라 정산(수익률은 2017. 1. 이전에 별도 공시하며, 이에 이의가 있을 경우 별도의 계약해지권을 부여한다)하는 것이다.
2) 민법상 위임계약은 위임인이 수임인에게 사무처리를 위탁함으로써 자신을 대신하여 사무를 처리하도록 하는 내용의 계약이고(민법 제680조), 수임인은 위임인의 계산으로 사무를 처리하므로 위임사무의 처리로 취득한 물건의 경우 이를 수임인의 명의로 취득한 경우에도 위임인에게 이전할 의무를 지며(민법 제684조), 그 사무처리에 소요되는 비용은 사전이나 사후에 위임인에게 부담시키게 되고, 수임인이 그 사무처리와 관련하여 채무를 부담하게 된 경우에도 이를 위임인에게 변제하도록 하는 것(민법 제687조, 제688조)이다. 한편 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 것인데(민법 제618조), 임차인이 목적물을 이용하여 얻은 수익, 부담하게 된 채무 등은 모두 임차인에게 귀속되고 임차인이 지급하여야 할 차임이 반드시 정액으로 확정되어 있어야 할 필요는 없다.
그런데 이 사건 운영위탁계약상 수탁자인 퍼스트민서는 이 사건 각 객실을 그 책임에 따라 호텔로 운영하여 그로 인한 수익을 퍼스트민서가 취득하고, 이 사건 호텔의 운영과정에서 발생한 비용, 부담하게 된 채무 역시 퍼스트민서가 부담하며, 위탁자인 원고들에게는 약정한 확정수익금 또는 실제 운영수익에 따라 정산한 수익금을 지급할 의무만을 부담한다. 이와 같은 법률관계는 앞서 본 임대차의 법률관계와 유사하다.
3) 이 사건 분양계약에 사용된 문언, 즉 특약사항 제4항에는 원고들이 퍼스트민서로부터 지급받기로 한 수익금에 관하여 ‘임대수익률 보장’이라고 표현하여 이 사건 분양계약과 동시에 체결될 운영위탁계약이 ‘임대차’임을 전제로 하고 있는 것으로 보인다.
4) 퍼스트민서가 산하에이치엠과 체결한 이 사건 호텔에 관한 위탁운영계약에 의하면, 원고들을 “호텔 구분소유권자 겸 갑(퍼스트민서)에게 소유한 물권을「임대한 자」로서 소유자로 칭한다.”라고 규정하고 있고(용어의 정의), 위 계약 제1조(목적)에서는 “본 계약은 위탁자가 소유자들로부터 「임차한 호텔」의 효율적 경영 및 수익성 제고를 위해 수탁자에게 호텔의 운영관리를 위탁하고”라고 기재되어 있다. 또 위 계약 제6조(객실 ‘소유자’ 또는 수분양자의 관리 및 임차료)는 원고들과 퍼스트민서의 이 사건 계약을 「임대차 계약」이라고 지칭하고(제2호), 「임대차의 갱신, 해지 등」업무는 퍼스트민서가 총괄하는 것으로 정하였으며(제3호), 위탁운영기간 동안의 소유주(원고들)에 대한 「임차료」는 위탁자(퍼스트민서)의 책임으로 지급하는 것으로 정하는 등(제5호) 원고들(객실 소유자)과 퍼스트민서의 관계를 호텔 객실에 관한 임대차계약의 당사자로 전제하고 있다. 퍼스트민서와 산하에이치엠 사이의 이 사건 호텔에 관한 위탁운영계약은 이 사건 운영위탁계약을 이행하기 위한 목적으로 체결되었으므로 위와 같은 이 사건 호텔에 관한 위탁운영계약의 기재내용에 비추어 볼 때, 원고들과 이 사건 운영위탁계약을 체결한 퍼스트민서의 진정한 의사는 이 사건 각 객실을 임차한다는 것에 있었다고 볼 수 있다.
5) 원고들을 비롯한 이 사건 호텔의 구분소유자들은 퍼스트민서로부터 수익금을 지급받기 위하여 사업자등록을 하였는데, 그 사업자등록증상 ‘업태’는 ‘부동산업’으로 되어 있고, ‘종목’은 ‘비주거용 건물 임대’ 또는 ‘임대’라고 되어 있는바, 원고들 역시 퍼스트민서와 마찬가지로 이 사건 각 객실을 분양받아 위탁운영업체에 임대한다는 의사를 가지고 있었던 것으로 보인다.
나. 이 사건 운영위탁계약의 해지사유 발생
1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 운영위탁계약은 민법상 위임의 성격이 있다고 볼 여지도 있으나 그 계약의 중심적 요소는 위임보다는 임대차에 있다고 보는 것이 타당하므로, 이 사건 운영위탁계약에 관하여는 임대차에 관한 민법 규정이 적용되어야 할 것이다.
2) 민법 제640조는 “건물 기타 공작물의 임대차에는 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
앞서 본 바와 같이 이 사건 운영위탁계약에 관한 계약서가 작성된 바 없으므로 위 운영위탁계약 체결 이후 퍼스트민서가 원고들에게 보낸 호텔 운영관련 안내문(갑 제13호증)에 기재된 바에 따라 각 분기의 말일을 차임의 지급시기로 보아야 할 것인데, 퍼트스민서가 이 사건 운영위탁계약에 따라 원고들에게 지급하여야 할 확정수익금 중 2016년 4/4분기 이후부터 현재까지 수익금을 지급하지 못하고 있음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로(2017. 4. 25.자 피고의 준비서면 10면 참조), 특별한 사정이 없는 한 퍼스트민서의 차임연체를 이유로 이 사건 운영위탁계약을 해지한다는 의사표시가 기재된 원고들의 항소이유서 부본이 퍼스트민서에 송달된 2017. 10. 17. 이 사건 운영위탁계약은 적법하게 해지되었다고 할 것이다.
나아가 퍼스트민서가 제주지방법원으로부터 2018. 1. 18. 파산선고를 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 민법 제637조 제1항은 “임차인이 파산선고를 받은 경우에는 임대차기간의 약정이 있는 때에도 임대인 또는 파산관재인은 제635조의 규정에 의하여 계약해지의 통고를 할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 원고들이 퍼스트민서의 파산을 이유로 이 사건 운영위탁계약을 해지한다는 의사표시가 기재된 원고들의 2018. 2. 6.자 준비서면이 퍼스트민서에 송달되었음은 기록상 명백하므로 이러한 점에서도 이 사건 운영위탁계약은 해지되었다고 할 것이다.
다. 피고의 항변에 관한 판단
1) 피고는 이 사건 분양계약과 이 사건 운영위탁계약이 불가분적으로 결합된 것이어서 원고들은 이 사건 분양계약을 그대로 유지한 채로 이 사건 운영위탁계약만을 별도로 해지할 수 없다고 다툰다.
앞서 든 증거에 의하면, 퍼스트민서는 이 사건 호텔 신축사업의 시행사로서 처음부터 주도적으로 위 호텔의 신탁, 건축, 분양, 운영위탁에 관여해 오면서 이 사건 호텔의 운영위탁사가 되어 한국토지신탁을 거쳐 원고들로부터 이 사건 각 객실을 위탁받아 운영하여 온 사실, 원고들을 포함한 수분양자들은 한국토지신탁과 이 사건 분양계약을 체결함과 동시에 퍼스트민서와 이 사건 호텔의 운영을 위탁운영업체에 전담시키기로 하는 이 사건 운영위탁계약을 체결한 사실, 이 사건 분양계약서에는 퍼스트민서의 명의도 삽입되어 있고, 그 특약사항 제2항에 “최초 1년간 제시한 확정수익은 위탁사인 ‘병’(퍼스트민서)이 보장”하고, 제3항에 “수분양자 ‘을’은 숙박시설 운영을 위한 위탁운영업체가 전담함을 확인하며, 지정된 위탁운영업체와 반드시 위탁계약을 체결하여야 한다.”라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실을 종합하면, 이 사건 분양계약은 수분양자들이 분양받은 각 객실을 당연히 운영위탁할 것을 전제로 체결된 것으로서 위 각 계약은 그 성립 단계에서부터 긴밀한 관계에 있다고 볼 수 있다.
그러나 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 분양계약과 이 사건 운영위탁계약이 위와 같이 긴밀한 관계하에 성립하였다는 점만으로 이 사건 운영위탁계약의 종료 또한 이 사건 분양계약과 반드시 그 운명을 같이하여야 한다고 볼 수는 없다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
가) 신축호텔의 경우 영업을 개시한 이후 상당기간 동안 운영실적 개선을 위한 비용이 지출되어 이익을 취하기 어려운 것이 통상적이기는 하나, 퍼스트민서는 호텔 건축 자금을 쉽게 확보하기 위한 목적으로 수분양자들에게 최초 1년간 확정수익을 보장하여 분양하였고, 비록 이 사건 각 객실을 분양받은 원고들의 주된 목적이 그 운영위탁을 통한 수익금의 취득에 있다고 하더라도 기본적으로 원고들은 이 사건 각 객실의 소유자들이므로 퍼스트민서가 이 사건 호텔의 운영을 통하여 일정한 수준의 이익을 창출할 수 있는 합리적인 기간을 경과하였음에도 그러한 의무를 이행하지 못할 경우까지 그 적절한 소유권의 행사를 제한하는 것은 비례의 원칙에 반한다.
나) 이 사건 운영위탁계약의 기간은 10년인데, 퍼스트민서가 원고들에게 교부한 위탁증서와 확정수익 지급보증서의 기재내용만으로는 어떠한 경위로 운영위탁계약의 기간이 10년으로 정하여졌는지를 전혀 알 수 없고, 퍼스트민서의 초기 투자금 회수를 위한 상당한 운영기간을 확보하여 줄 필요성이 있다고 보더라도 퍼스트민서가 운영위탁업체로서 원고들에게 수익금 지급 등 계약상 의무를 이행하지 못하는 경우에도 무려 10년간이나 원고들의 소유권을 제한할 필요가 있다고 보기도 어렵다.
다) 처분문서에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 그 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 한다(대법원 1998. 10. 20. 선고 98다31462 판결 참조).
이 사건 분양계약서(공급계약서)에는 특약사항 제3항에 ‘수분양자는 지정된 위탁운영업체와 반드시 위탁계약을 체결하여야 한다.’는 내용만 기재되어 있을 뿐, 이 사건 분양계약과 이 사건 운영위탁계약이 동시에 해지되거나 종료되어야 한다는 내용의 기재는 어디에도 없다. 또한 특약사항 제4항에는 “수분양자 ‘을’은 본 계약과 관련한 분양목적물이 숙박시설임을 인지하고 있으며, 임대수익률보장 등 분양목적물과 관련하여 본 계약에서 명시되지 않은 분양조건에 대하여 분양자인 ‘갑’은 일체의 보장이나 책임을 부담하지 않는 것에 관하여 동의하며, 이에 따라 ‘을’은 임대수익률보장 기타 본 계약에서 명시되지 않은 분양조건이 이행되지 않음을 사유로 매매대금의 감액, 본 계약의 무효·취소 또는 손해배상청구 등을 하지 않을 것임을 확인한다.”라고 기재되어 있는데, 위 문언상 수분양자인 원고들은 운영위탁계약에 따른 채무가 이행되지 않음을 이유로 ‘분양계약’의 무효·취소 또는 손해배상청구 등을 하지 않을 의무만을 부담할 뿐, 원고들이 위 특약에 구속되어 운영위탁업체에 운영위탁계약상 의무불이행에 따른 책임까지 물을 수 없도록 한 것이라고 보기는 어렵다.
라) 이 사건 분양계약과 이 사건 운영위탁계약을 성립뿐만 아니라 종료에 이르기까지 불가분의 관계에 있는 것으로 해석할 경우, 확정수익 지급보증서에서 도출되는 확정수익금 지급의무는 ‘본 계약에서 명시된 분양조건’에 해당하게 되므로, 운영위탁업체인 퍼스트민서가 확정수익금 지급의무를 불이행할 경우 수분양자인 원고들은 이 사건 분양계약을 해지할 수 있는 것으로 볼 수밖에 없는데, 이러한 결과는 한국토지신탁이 이 사건 호텔의 운영 및 관리, 수익률 보장과는 무관하다는 특약사항 제1항, 제2항과 임대수익률보장 등의 조건이 이행되지 않을 경우에도 이 사건 분양계약을 해지할 수 없도록 한 특약사항 제4항의 취지에 정면으로 반하게 된다.
마) 이 사건 분양계약서에는 ‘이 사건 호텔의 운영 및 관리과정에서 수익률이 변동(손실 포함)될 수 있음에 동의한다(특약사항 제1항), 최초 1년간 제시한 확정수익은 퍼스트민서가 보장한다(제2항), 숙박시설 운영은 위탁운영업체가 전담하고 수분양자는 지정된 위탁운영업체와 반드시 위탁계약을 체결하여야 한다(제3항).’라고만 규정하고 있을 뿐, 확정수익금, 수익률 산정방법, 위탁계약기간 등의 운영위탁계약에 관한 구체적인 권리관계에 관하여는 아무런 기재가 없다.
바) 이 사건 운영위탁계약의 당사자는 퍼스트민서와 원고들이며, 그에 따른 구체적인 권리관계는 퍼스트민서가 발행한 위탁증서(위탁운영업체 퍼스트민서, 위탁운영기간 호텔 오픈 후 10년간, 재위탁업체 산하에이치엠), 확정수익 지급보증서(구체적인 확정수익 지급보증액, 확정수익 지급보증기간), 호텔운영 안내문(수익금 지급개시 시점, 수익금 지급일시, 지연이자 지급일시 등)의 기재내용을 종합하여 충분히 도출할 수 있다.
사) 퍼스트민서는 이 사건 분양계약 및 운영위탁계약을 체결할 당시 수분양자들에게 3년이 지난 후 분양받은 호텔 객실에 대한 환매를 요구할 수 있는 기회를 부여한 것으로 보이기는 한다. 그러나 퍼스트민서가 부여한 환매권은 원고들의 이 사건 각 객실에 관한 소유권 행사의 방법 및 상대방을 퍼스트민서에 대한 객실 매매로만 한정하는 것으로서 그 환매권 행사 시점에 퍼스트민서의 자력이 원고들을 포함한 수분양자들의 환매권 행사에 응할 수 없을 정도로 악화된 경우라면 사실상 아무런 의미도 없게 되는 것이므로, 퍼스트민서가 원고들에게 위와 같이 환매권을 보장하였다는 사정만으로는 원고들의 소유권 행사를 장기간 제한할 근거가 될 수 없다.
2) 다음으로, 피고는 원고들이 확정수익금 지급의무 위반을 이유로 한 해지권을 포기하였다고 주장한다.
그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 분양계약상 해지권을 행사할 수 없도록 규정한 특약사항 제4항은 이 사건 분양계약에 한하여 적용될 수 있을 뿐 이 사건 운영위탁계약에까지 적용된다고는 볼 수 없는 점, 이 사건 운영위탁계약에 관한 계약서가 작성된 바 없으므로 퍼스트민서가 원고들에게 송부한 호텔 운영관련 안내문에 기재된 내용을 이 사건 운영위탁계약으로 보아야 할 것인데, 위 안내문에는 ‘2년차(2017. 1. 1.)부터 수익률은 실제 운영수익에 따라 정산한다(수익률은 2017. 1. 1. 이전에 별도로 공시하며, 이에 이의가 있을 경우 별도의 계약해지권을 부여한다)’라고 기재되어 있으므로 퍼스트민서가 원고들에게 이 사건 운영위탁계약상 해지권을 부여하고 있다고 볼 수 있는 점, 비록 위 안내문상 구체적인 약정해지권의 행사방법이나 효과에 대해서는 규정하고 있지 않으나 법정해지에 관한 민법 규정에 따라 충분히 해지권을 행사할 수 있는 점, 원고들이 10년간 해지권을 행사할 권리를 포기하였다고 해석할 경우 이 사건 운영위탁계약의 상대방인 퍼스트민서가 그 계약상 수익금 지급의무를 계속하여 불이행할 경우에도 이 사건 각 객실의 소유권자들인 원고들로서는 채무불이행 책임을 물을 수 없게 되는 불공평한 결과가 발생하는 점, 원고들은 이 사건 각 객실의 소유권자들이므로 그 소유권의 행사방법을 반드시 환매권의 행사로만 한정할 아무런 이유도 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 분양계약상 특약에 따라 이 사건 운영위탁계약에 관한 해지권을 포기한 것이라고 볼 수는 없다. 이 부분 피고의 주장 역시 이유 없다.
라. 소결론
1) 그렇다면 퍼스트민서의 차임연체를 이유로 이 사건 운영위탁계약을 해지한다는 의사표시가 기재된 원고들의 항소이유서 부본이 피고에 송달됨에 따라 이 사건 운영위탁계약은 해지되었으므로, 이 사건 운영위탁계약의 종료원인에 관한 원고들의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 피고는 원고들에게 이 사건 운영위탁계약의 해지에 따른 원상회복으로서 별지2 부동산목록 전유부분란 기재 건물을 인도할 의무가 있다.
2) 한편 원고들은 피고를 상대로 이 사건 호텔의 공용부분에 관하여도 인도를 구하고 있으나, 별지 2 목록에는 전유부분인 객실만이 기재되어 있어 인도를 구하는 공용부분이 특정되지 아니한 흠이 있는 데다가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적 비율에 따르고(제12조 제1항), 각 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없으면 제12조에 규정된 지분 비율에 따르며(제37조 제1항), 공용부분의 관리에 관한 사항은 공용부분의 변경을 제외하고는 통상의 집회결의로 결정하고(제16조 제1항), 관리단집회의 의사는 집합건물법 또는 규약에 특별한 규정이 없으면 구분소유자의 과반수 및 의결권의 과반수로써 의결한다(제38조 제1항)라고 규정하고 있는데, 이 사건에서 이 사건 호텔의 각 구분소유자들이 보존·관리행위로서 퍼스트민서에 이 사건 호텔의 공용부분의 인도를 구하기로 의결하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 부분에 관한 원고들의 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다.
6. 결론
이 사건 소 중 운영위탁계약 종료확인 청구 부분은 부적법하여 각하하여야 하고, 원고들의 인도청구 중 전유부분에 관한 인도청구 부분은 이유 있어 인용하고, 공용부분에 관한 인도청구 부분은 이유 없어 기각하여야 한다. 원고 132의 소를 각하하고, 나머지 원고들의 청구를 모두 기각한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 위와 같이 변경한다.
[[별 지 1] 원고 명단: 생략]
[[별 지 2] 부동산목록: 생략]
주1) 		원고들 중 원고 유성건설은 2015. 10.경 퍼스트민서로부터 이 사건 호텔 공사대금의 대물변제조로 일부 객실을 분양받았고, 그중 일부를 다시 원고 5, 원고 100, 원고 111, 원고 119, 원고 66, 원고 97, 원고 108, 원고 123, 원고 153 등 8명에게 매도하였는데, 원고 유성건설을 포함한 위 9명의 수분양자 또한 나머지 원고들과 마찬가지로 동일한 호텔공급계약서 및 운영위탁계약서를 기초로 위와 같은 내용의 각 약정을 체결한 사실은 위 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 원고 유성건설을 포함한 위 9명의 원고들도 나머지 원고들과 동일한 수분양자 및 위탁자로서의 지위에 있다.
주2) 		갑 제2호증의 1의 기재에 의하면, 위탁증서에는 객실 소유자의 인적사항이 기재되어 있고 날인도 이루어져 있는바, 원고들 대부분은 위 갑 제2호증의 1과 같이 위탁증서에 기명날인한 것으로 보인다.