Summary:
[1] 가집행선고부 항소심판결 선고 후 당사자 쌍방이 그 판결 주문에서 상환이행을 명한 취지에 따라 서로 이행을 하면서도 상고를 제기하는 등 소송은 그대로 유지한 경우, 당사자 쌍방이 그 판결 내용에 따른 의무의 확정적 이행으로서 새로운 합의를 하여 권리의무를 청산한 것이 아니라 가집행선고에 기한 강제집행에 갈음하거나 강제집행을 면하기 위하여 서로 이행한 것이라고 본 사례.

[2] 소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항 소정의 '채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때' 란 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 때라고 풀이되므로 결국 위와 같이 항쟁함이 상당한가 아니한가의 문제는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)들의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
기록에 의하면, 2000. 1. 14.자 이 사건 가집행선고부 제1심판결에서 인용된 반소청구에 대한 가집행이 항소심에서 원고 1의 신청으로 정지되었다가 2000. 12. 13. 환송 전 원심판결이 제1심판결과 대체로 동일한 취지에서 반소청구를 일부 인용하는 내용으로 선고되어 다시 이에 기한 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)의 가집행이 예상되자, 원고들이 상고를 제기하는 한편, 2001. 1. 3. 원고들과 피고가 환송 전 원심판결 주문 제4항이 피고의 소유권이전등기와 원고들의 잔대금지급의 상환이행을 명한 취지에 따라 그 이전등기와 대금지급에 관하여 구체적 방법을 정하여 합의한 다음 이 사건 매매계약의 잔금지급기일이 2001. 1. 4.로 기재된 부동산매매계약서(갑 제45호증)를 재작성하고 2001. 1. 5. 잔대금지급과 소유권이전등기 소요 서류 교부를 상환이행하였는데 그 당시 원고들이 이미 제기한 상고의 취하 등에 관하여는 전혀 합의한 바 없었고, 한편 피고도 상고심에서 2001. 2. 16. 피고 패소 부분에 대하여 부대상고를 제기하고 원고들과 피고 모두 위 합의로 종전의 권리의무가 변경되었다는 취지의 주장은 전혀 하지 아니하고 기존의 청구 및 주장을 그대로 유지하여 계속 다툼으로써 2001. 5. 8. 대법원의 환송판결이 선고되기에 이른 사실을 알 수 있는바, 이에 따르면 피고는 환송 전 원심판결 내용에 따른 의무의 확정적 이행으로서 새로운 합의를 하여 잔대금만을 지급받고 그에 대한 지연손해금청구를 포기하여 이 사건 매매계약에 관한 권리의무를 청산한 것이 아니라, 가집행선고에 기한 강제집행에 갈음하여 그 잔대금을 수령함에 있어 그 구체적 방법을 정하는 합의를 한 것이고 원고들 역시 같은 취지에서 합의를 하여 가집행선고에 기한 강제집행을 면하기 위하여 잔대금을 지급한 것이라고 봄이 상당하고(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결 참조), 위 합의 당시 피고가 잔대금만을 지급받고 소유권이전등기를 경료하여 주면서 실제의 잔금지급기일이 기재된 매매계약서를 새로 작성하였다는 점만으로 피고가 잔금지급기일을 기존 계약과 다르게 새로 약정하였다거나 그에 대하여 이미 발생한 지연손해금을 포기·면제하였다고는 볼 수 없다 할 것이며, 나아가 위 합의 후에 제기된 지연손해금 부분에 관한 피고의 부대상고가 상소의 이익이 없어 부적법하다거나 신의칙에 위배되는 권리남용행위라고 볼 수도 없다.
같은 취지에서 원심이 잔금지급기일 변경에 관한 합의나 지연손해금 청구의 소멸에 관한 원고들의 주장을 배척한 것은 정당하고(원심이 갑 제45호증을 검인계약서로 본 것은 잘못이라고 보이지만, 이를 '잔금지급기일을 편의상 매매잔금이 현실로 지급된 날로 고쳐 쓴 형식적인 문서'라고 인정한 판단은 옳다고 보여지므로, 그러한 잘못은 판결 결과에 영향이 없다), 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리미진 또는 채증법칙 위배로 사실을 오인한 위법이 있다거나 처분문서의 해석 또는 신의칙 등에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
원고들의 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 피고의 상고이유를 본다.
소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항 소정의 '채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때' 란 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 때라고 풀이되므로 결국 위와 같이 항쟁함이 상당한가 아니한가의 문제는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 것이다(대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카1876 전원합의체 판결 참조).
기록에 의하면, 원고들은 주위적으로 매매계약의 취소 또는 해제를 원인으로 한 원상회복을, 예비적으로 계약의 유효를 전제로 소유권이전등기 절차이행을 청구하였고, 피고는 반소로 소유권이전등기인수와 소유권이전등기와 상환으로 매매잔대금을 청구하였는데, 제1심은 원고들의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구에 대하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 소유권이전등기청구를 인용하면서 피고의 반소청구를 전부 인용하였고, 환송 전 원심은 대체로 동일한 판단을 하면서 피고가 청구취지확장에 의해 새로이 매매잔대금에 대한 지연손해금 청구를 한 부분에 대하여 매매잔대금청구와 동시이행관계에 있는 소유권이전등기에 관한 이행의 제공이 계속되었다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 청구를 배척하였으며, 이에 대한 상고심에서 피고의 이행의 제공이 계속되었는지 여부에 관한 심리가 미진하다는 이유로 이 부분을 파기하여 원심법원에 환송한 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 이 사건 소송 진행상황에 비추어 볼 때 소유권이전등기의무 및 그와 상환관계에 있는 잔대금지급의무가 당사자 사이에 계속 다투어지고 있었고, 소유권이전등기에 관한 이행의 제공이 계속되었음을 전제로 원고들이 즉시 잔대금을 지급할 의무가 있다거나 이에 따라 잔대금에 대한 지연손해금이 발생하는지의 여부가 적어도 환송 후 원심판결 선고시까지는 불분명하였다고 볼 것으로서 원고들에게 벌칙의 뜻을 갖는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 높은 이율을 전면적으로 적용하는 것은 원고들에게 가혹하다고 인정되고, 따라서 원고들이 그 의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁한 것에는 환송 후 원심판결 선고시까지 상당한 근거가 있었다고 할 것이므로, 원심이 잔금지급기일 다음날부터 실제로 잔금이 지급된 2001. 1. 5.까지 오직 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연손해금만을 인용하고 반소장 부본 송달 익일부터 연 25%의 비율에 의한 지연손해금을 구하는 피고의 주장 부분을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소송촉진등에관한특례법 제3조 소정의 법정이율에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
피고의 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)상 주택재개발사업조합의 조합설립인가처분이 법원의 재판에 의하여 취소된 경우 그 조합설립인가처분은 소급하여 효력을 상실하고, 이에 따라 당해 주택재개발사업조합 역시 조합설립인가처분 당시로 소급하여 도시정비법상 주택재개발사업을 시행할 수 있는 행정주체인 공법인으로서의 지위를 상실하므로, 당해 주택재개발사업조합이 조합설립인가처분 취소 전에 도시정비법상 적법한 행정주체 또는 사업시행자로서 한 결의 등 처분은 달리 특별한 사정이 없는 한 소급하여 효력을 상실한다고 보아야 한다. 다만 그 효력 상실로 인한 잔존사무의 처리와 같은 업무는 여전히 수행되어야 하므로, 종전에 결의 등 처분의 법률효과를 다투는 소송에서의 당사자지위까지 함께 소멸한다고 할 수는 없다.

[2] 갑 주택재개발정비사업조합설립 추진위원회가 주민총회를 개최하여 주택재개발정비사업의 시공자로 을 주식회사를 선정하는 결의(이하 ‘제1결의’라고 한다)를 하였고, 조합설립인가처분 후 갑 주택재개발정비사업조합이 조합총회를 개최하여 을 회사를 시공자로 선정(추인)하는 결의(이하 ‘제2결의’라고 한다)를 하였는데, 위 각 결의의 무효확인을 구하는 소송 계속 중에 갑 조합에 대한 조합설립인가처분을 취소하는 내용의 대법원판결이 선고된 사안에서, 갑 조합에 대한 조합설립인가처분은 법원의 재판에 의한 취소로 소급하여 효력을 상실하였고, 갑 조합 역시 조합설립인가처분 당시로 소급하여 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)상 주택재개발사업을 시행할 수 있는 행정주체인 공법인으로서 지위를 상실하였으므로, 갑 조합이 조합설립인가처분 취소 전에 도시정비법상 적법한 사업시행자임을 전제로 개최한 조합총회에서 이루어진 제2결의는 소급하여 효력을 상실하였고, 한편 시공자 선정은 추진위원회 또는 추진위원회가 개최한 주민총회의 권한범위에 속하는 사항이 아니라 조합총회의 고유권한이므로, 추진위원회가 개최한 주민총회에서 주택재개발사업의 시공자를 선정한 제1결의도 무효라고 보아, 원심판결을 파기하고 자판한 사례.

주문
원심판결을 파기한다. 용두제5구역주택재개발정비사업조합설립 추진위원회가 2006. 3. 23. 주민총회에서 주택재개발정비사업의 시공자로 대림산업 주식회사를 선정하는 결의 부분에 관한 피고의 항소를 기각한다. 피고가 2008. 4. 29. 조합총회에서 주택재개발정비사업의 시공자로 위 회사를 선정(추인)하는 결의는 무효임을 확인한다. 소송총비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제2점에 대하여
가. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)상 주택재개발사업조합의 조합설립인가처분이 법원의 재판에 의하여 취소된 경우 그 조합설립인가처분은 소급하여 효력을 상실하고, 이에 따라 당해 주택재개발사업조합 역시 조합설립인가처분 당시로 소급하여 도시정비법상 주택재개발사업을 시행할 수 있는 행정주체인 공법인으로서의 지위를 상실하므로, 당해 주택재개발사업조합이 조합설립인가처분의 취소 전에 도시정비법상 적법한 행정주체 또는 사업시행자로서 한 결의 등 처분은 달리 특별한 사정이 없는 한 소급하여 효력을 상실한다고 보아야 한다. 다만 그 효력 상실로 인한 잔존사무의 처리와 같은 업무는 여전히 수행되어야 하므로, 종전에 결의 등 처분의 법률효과를 다투는 소송에서의 당사자지위까지 함께 소멸한다고 할 수는 없다.
나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 용두제5구역주택재개발정비사업조합설립 추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라고 한다)는 2006. 3. 23. 주민총회를 개최하여 서울 동대문구 용두동 253 번지 일대를 사업구역으로 하여 장차 설립될 주택재개발사업조합이 시행할 주택재개발정비사업의 시공자로 대림산업 주식회사(이하 ‘대림산업’이라고 한다)를 선정하는 내용의 결의(이하 ‘이 사건 제1결의’라고 한다)를 하였다.
(2) 위 사업구역 내의 토지 등 소유자인 원고들은 2007. 4. 18. 이 사건 추진위원회를 상대로 서울북부지방법원 2007가합3593호(이 사건 제1심)로 이 사건 제1결의가 무효임을 확인할 것을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 23. 승소판결을 받았고, 이 사건 추진위원회는 위 판결에 불복하여 서울고등법원 2007나128186호(이 사건 원심)로 항소를 제기하였다.
(3) 피고 조합은 원심재판이 계속 중이던 2008. 2. 27. 관할관청으로부터 조합설립인가처분을 받아 법인설립등기를 마쳤고, 피고 조합은 2008. 4. 29. 조합총회를 개최하여 대림산업을 시공자로 선정(추인)하는 내용의 결의(이하 ‘이 사건 제2결의’라고 한다)를 하였다.
(4) 원고들은 2008. 7. 4. 피고 조합을 상대로 이 사건 제2결의가 무효임의 확인을 구하는 청구를 추가하였다. 원심은 2008. 11. 11. 이 사건 제1결의에 대하여는 이 사건 제2결의가 하자로 인하여 부존재 또는 무효임이 인정되거나 그 결의가 취소되는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 제1결의에 관하여 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 권리보호의 이익이 없다는 이유로 이 부분 소를 각하하고, 이 사건 제2결의에 대하여는 조합설립인가처분 및 총회결의 절차에 어떠한 하자가 있다는 점에 대한 아무런 증거가 없고 경쟁입찰의 방법에 의하여 시공자를 선정하여야 하는 것은 아니라는 이유로 그 무효확인청구를 기각하는 내용의 이 사건 원심판결을 선고하였다.
(5) 그런데 이 사건 상고심 계속 중인 2010. 8. 26. 피고 조합에 대한 조합설립인가처분을 취소하는 내용의 대법원 2010두2579호 판결이 선고되었다.
다. 이상과 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 조합에 대한 조합설립인가처분은 법원의 재판에 의한 취소로써 소급하여 효력을 상실하였고, 피고 조합 역시 조합설립인가처분 당시로 소급하여 도시정비법상 주택재개발사업을 시행할 수 있는 행정주체인 공법인으로서의 지위를 상실하였으므로, 피고 조합이 조합설립인가처분의 취소 전에 도시정비법상 적법한 사업시행자임을 전제로 개최한 조합총회에서 이루어진 이 사건 제2결의는 소급하여 효력을 상실하였다고 할 것이다. 그럼에도 이 사건 제2결의가 유효하다고 본 원심의 판단은 더 이상 유지될 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 타당하다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
앞에서 본 바와 같이 이 사건 제2결의의 효력이 없는 이상, 이 사건 제2결의가 유효함을 전제로 원고들의 이 사건 제1결의에 관한 무효확인청구를 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것에 불과하다고 본 원심의 판단 역시 유지될 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 역시 타당하다.
한편 시공자의 선정은 추진위원회 또는 추진위원회가 개최한 주민총회의 권한범위에 속하는 사항이 아니라 조합총회의 고유권한이라고 보아야 하므로( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다6298 판결 참조), 이 사건 추진위원회가 개최한 주민총회에서 주택재개발사업의 시공자로 대림산업을 선정한 이 사건 제1결의는 무효이다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하되 이 사건은 이 법원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 민사소송법 제437조에 의하여 다음과 같이 자판하기로 한다.
앞에서 본 바와 같이 이 사건 제1결의는 무효이므로 원고들의 이 부분 무효확인청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것이다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이 부분에 관한 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다. 그리고 원심에서 추가된 이 사건 제2결의 또한 원고들의 나머지 상고이유 주장에 대하여 판단할 필요 없이 효력이 없다고 할 것이므로 원고들의 이 부분 청구는 이유 있어 이를 인용한다. 나아가 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수의 액에 관하여 의뢰인과 사이에 약정이 있는 경우에 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이기는 하지만, 의뢰인과의 평소부터의 관계·사건 수임의 경위·착수금의 액·사건 처리의 경과와 난이도·노력의 정도·소송물가액·의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익과 소속 변호사회의 보수규정 등 기타 변론에 나타난 제반 사정에 비추어, 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는, 예외적으로 위와 같은 제반 사정을 고려하여 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다.

나. 소송이 특별히 복잡·중대하여 장기간 소요되었다거나 변호사가 유난히 많은 정성을 들였다고 볼 만한 사정이 없는 반면, 변호사보수기준에 관한 규칙에 의한 성공보수액은 금 6,790,000원이고, 변호사보수의소송비용산입에관한규칙에 의하여 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 금 3,460,000원에 불과할 뿐 아니라, 의뢰인은 변호사가 친구의 아버지여서 사건을 위임하게 된 것으로서, 일부 피고에 대하여는 의제자백으로 승소하였으나 그는 소재불명이고 가압류하여 놓은 재산도 없어서 집행가능성이 희박한 데다가 부동산을 가압류하여 놓았던 피고들에 대하여는 모두 패소한 점 등 제반 사정을 참작하여 보면 금 30,000,000원의 약정성공보수금은 부당히 과다하고 그 보수액은 금 11,000,000원이 상당하다고 할 것이므로, 그 금액을 초과하는 보수금의 약정은 신의성실의 원칙에 반하여 무효라고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수의 액에 관하여 의뢰인과 사이에 약정이 있는 경우에 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이기는 하지만, 의뢰인과의 평소부터의 관계·사건 수임의 경위·착수금의 액·사건 처리의 경과와 난이도·노력의 정도·소송물가액·의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익과 소속 변호사회의 보수규정 등 기타 변론에 나타난 제반 사정에 비추어, 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼만한 특별한 사정이 있는 경우에는, 예외적으로 위와 같은 제반 사정을 고려하여 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다( 당원 1972.2.29. 선고 71다2722 판결; 1991.12.13. 선고 91다8722, 8739 판결 등 참조).
원심은, 피고 1이 변호사인 원고에게 소외 1·소외 2·소외 3·소외 4·소외 5·소외 6·소외 7 및 소외 종중 등을 상대로 손해배상을 청구하는 민사사건의 제소와 제1심에서의 소송수행을 위임하면서 착수금으로 금 2,000,000원을 지급하고 승소판결이 선고되면 보수로 금 30,000,000원을 지급하기로 약정하였고, 피고 2는 피고 1의 원고에 대한 위 보수금 지급채무를 연대보증한 사실, 위 위임계약에 따라 원고가 피고 1의 소송대리인으로 소를 제기하여 약 11개월 간 소송이 진행되는 동안 9차에 걸친 변론기일을 통하여 4회에 걸쳐 준비서면을 제출하고 증인 2인을 소환하여 신문하는 등 소송을 수행한 결과, 제1심법원은 위 소외 1 및 소외 종중에 대하여 각자 금 80,000,000원과 지연손해금의, 위 소외 1에 대하여 별도로 금 172,000,000원과 지연손해금의 각 지급을 구하는 범위 내에서만 청구를 인용하고 나머지 4인(2인은 사망한 것으로 밝혀져 소를 취하하였음)들에 대하여는 청구를 기각하는 일부 승소판결이 선고된 사실, 피고 1이 위 판결에 대하여 항소를 하여 원고가 아닌 다른 변호사가 소송을 수행한 결과 항소심법원은 소외 종중에 대하여 금 187,000,000원(제1심이 인용한 금 80,000,000원이 포함된 것)의 지급을 구하는 범위 내에서 청구를 인용하고 나머지 항소는 모두 기각된 사실 등은 인정되지만, 위 소송이 특별히 복잡 중대하여 장기간이 소요되었다거나 원고가 유난히 많은 정성을 들였다고 볼만한 사정은 없는 반면, 변호사보수기준에 관한 규칙(대한변호사회 규칙 제19호)에 의하면 이 사건에서의 성공보수액은 금 6,790,000원(30%까지 증감이 가능)이고, 변호사보수의소송비용산입에 관한 규칙(대법원 규칙 제758호)에 의하면 소송물가액이 금 282,000,000원인 이 사건의 경우에 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 금 3,460,000원에 불과할 뿐 아니라, 피고 1은 원고가 친구의 아버지여서 위 사건을 위임하게 된 것인데, 원고가 당초 소를 제기할 때에는 소외 종중을 피고에서 누락시켜서 추가로 제소하게 됨으로 말미암아 피고 1로 하여금 인지 상당액의 손해를 입게 하였고, 소외 종중에 대하여는 금 187,000,000원을 청구할 수 있었음에도 정당한 이유없이 금 80,000,000원만 청구하였으며(항소심에서 바로 이 부분만이 변경되었음), 또 위 소외 1에 대하여는 의제자백으로 승소하였으나 그는 소재불명이고 가압류하여 놓은 재산도 없어서 집행가능성이 희박한 데다가 부동산을 가압류하여 놓았던 위 소외 2 등에 대하여는 모두 패소하였으며, 소외 종중은 그 소송에서 거의 다투지 아니하였던 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 제반 사정을 참작하여 보면 위 금 30,000,000원의 보수금은 부당히 과다하고 그 보수의 액은 금 11,000,000원이 상당하다고 할 것이므로, 그 금액을 초과하는 보수금의 약정은 신의성실의 원칙에 반하여 무효라고 할 것이라고 판단하였다.
관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
소론이 내세우는 당원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 사건에 관한 것들이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.
그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 반환목적물이 멸실되어 이행불능이 되었을 경우에는 금전배상의 원칙에 따라 원래의 압수물인 미화의 멸실 당시의 싯가에 의한 환산대금을 지급할 의무밖에 없다 할 것이다.(미화시세의 등귀가 예견 또는 예견할 수 있는 경우를 제외하고)

주문
원고와 피고의 항소를 각 기각한다.
항소비용은 각자 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 동 제9,10호증, 같은 을 제1호증, 동 제4호증의 1의 기재 내용에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고는 소외 중국인 소외 1, 2 등과 공모하여 59.12.11. 홍콩으로부터 미본토불 3,000불을 주한 중국 대사관 앞으로 오는 항공등기 우편을 이용하여 밀수입한 후 이를 소지하다가 판매하고 동년 12월 18일경 미본토불 5,000불을 위와 같은 방법으로 밀수입하여 불법 소지하고 60.1.27.경과 같은 달 30일 2회에 걸쳐 미본토불 도합 33,500불을 밀수입하려다 수사 당국에 발각되어 관세법 위반사건으로 입건되어 위 미본토불 33,500불을 60.2.5. 경찰에 압수당하였는바, 원고에 대한 위 관세법 위반 사건은 기소되었으나 원고가 치외법권을 가지고 외교사절의 일원이라는 이유로 위 압수된 미본토불에 대한 몰수의 선고 없이 공소기각의 판결이 있었고 동 판결은 62.4.25. 확정된 사실과 동 압수물은 위 판결 확정 후 서울지방 검찰청에서 보관하고 있던 중 62.8.3. 소외 3의 불법행위로 편취당하여 점유를 상실하게 된 사실을 각 인정할 수 있고 이를 뒤집을 증거는 없다.
그런데 형사소송법 제332조에 의하면 몰수한 물품에 대하여 몰수의 선고가 없는 때에는 압수를 해제한다고 규정되어 있는바, 위 인정 사실에 의할 때 원고로부터 압수된 본건 미본토불 33,500불은 그 본안판결에서 몰수의 선고 없이 동 피고 사건은 공소 기각으로 확정되었음을 알 수 있으므로 검사는 당연히 위 압수가 해제된 본건 미본토불 33,500불을 피압수자인 원고에게 반환하여야 할 의무가 있다 할 것이다. 그러나 위 압수물은 소외 3의 불법행위로 편취되며 검사는 동 압수물을 원고에게 반환할 수 없게 되었음은 전단에서 인정된 바와 같으니 피고는 위 압수물의 반환에 가름하는 손해배상으로 당시의 미화 1불당 공정 환산율 130대1의 비율에 의한 한화 금 4,355,000원을 배상한 의무가 있다 할 것이다.
원고는 본건 반환청구에 있어 피고가 위 미화의 점유를 상실하였다 하더라도 미화는 대체성이 있고 피고는 다른 미화를 보유하고 있으므로 다른 미화로 반환하여야 한다고 주장하나, 본건 압수와 반환의무의 성격은 피고의 직원인 검사가 형사소송절차에 의한 공법상의 점유를 취득하였다가 압수가 해제되므로 피압수자에게 압수물을 반환하게 되는 법률관계로 이러한 때에 있어서의 반환의무는 사법상에 있어서의 임치 내지는 소비임치 관계가 있는 경우와 동일시 할 수는 없고 다른 사정이 없는 한 국가의 기관인 검사는 압수되었던 물품(압수물이 화폐인 경우에도 같다)의 반환의무 밖에 없고 동 반환 목적물이 멸실되어 이행불능이 되었을 경우에는 금전 배상의 원칙에 따라 원래의 압수물인 미화의 멸실 당시의 국내 시가에 의한 환산대금을 지급할 의무밖에 없다 할 것이다. 또한 원고는 본건 손해금으로는 당심 구두 변론종결 당시의 미화환율인 불당 273원 20전의 비율에 의한 금원을 지급하여야 한다고 주장하고 그 주장의 근거로 미화 시세의 변동 등귀는 피고가 능히 예견할 수 있고 또한 예견이 가능한 것이라는 데 있으나 원고의 전거증에 의하여도 이와 같은 점을 인정할 자료는 없고 달리 이와 같은 사실이 공지의 사실이라거나 법원에 현저한 사실이라고 보기도 어려우므로 피고는 위에서 설시한 범위의 배상의무 밖에 없다 할 것이다. 따라서 원고의 위의 주장은 모두 이유없어 이를 배척한다.
다음에 피고는 다투기를 첫째, 원고는 본건 압수 미화에 대한 소유권이 없고 그렇지 않다 하더라도 원고는 본건 발생 후 본건 미화에 대한 소유권을 포기한 것이라 하나 원고의 본건 반환 청구의 성격을 위에서 설시한 바와 같이 본다면 원고가 본건 미화에 소유권이 있고 없음을 문제가 안되므로 더 이상 판단할 필요가 없으며 원고가 본건 미화에 대한 소유권을 포기하였다는 입증은 성립에 다툼이 없는 을 제1,2호증의 기재 내용만으로는 그를 인정하기에 부족하다 할 것이다. 둘째로, 피고는 원고의 본건 미화의 취득은 범법 행위에 해당하니 원고는 그 반환청구권이 없다고 다투나 본건 미화가 몰수되지 아니하였음은 위에서 본바와 같고 달리 원고의 본건 반환청구권 행사를 위법하다고 볼만한 사유도 없으므로 피고의 이 주장은 법률상 이유가 없고 셋째로, 피고는 원고는 본건 미화를 외국환관리법에 규정한 절차에 따른 신고 및 예치 절차를 경유하지 아니하였으니 본건 청구를 할 수 없다고 다투나 외국환관리법상의 입법취지는 외국환의 대내외적 거래를 국가의 관리 통제아래 두므로 통화가치의 안정과 외화자금의 효율적인 운영을 기하고자 함에 있는 것이고 본건과 같은 청구권의 행사를 금하고 있다고 볼 수는 없으므로 이 점에 대한 피고의 주장 역시 이유없다 할 것이다.
그렇다면 원고의 본소청구는 위에서 인정한 금 4,335,000원과 이에 대한 본건 소장(본건에 있어서는 지급 명령 정본)송달 익일임이 기록상 명백한 64.12.4.부터 위 금원 완제일까지 민사법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 한도내에서 이유있고 그 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고 원고와 피고의 각 항소는 이유없어 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여서는 같은 법 제95조 , 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사용자와의 단체협약갱신협상에서 유리한 지위를 차지하기 위하여 조합원들로 하여금 집단으로 월차휴가를 실시하게 한 것은 이른바 쟁의적 준법투쟁으로서 쟁의행위에 해당하고, 위생문제에 특히 주의해야 하고 신분을 표시할 필요가 있는 간호사들이 집단으로 규정된 복장을 하지 않는 것은 병원업무의 정상적인 운영을 저해하는 것으로서 역시 쟁의행위에 해당한다.

나. 단체협약에 "징계위원회는 5명으로 구성하되 조합대표 2명을 당연직으로 한다"고 되어 있는데 징계위원회에 조합대표가 참여하지 못했다 하더라도 그 이유가 사용자가 노동조합의 징계위원선정권을 박탈하거나 조합측 징계위원의 참여를 거부한 데 있는 것이 아니라, 노동조합측에 징계위원선정권을 행사할 기회를 부여하였는데도 노동조합측이 징계위원선정을 거부한 데 기인한 것이라면 노동조합측 위원의 참석 없이도 징계위원회를 개최할 수 있다.

다. 징계대상자인 노조위원장, 노조부위원장, 노조조사통계부장 등이 불법파업 등을 주도함으로써 병원에 막대한 재산상 손실을 입혔고, 업무방해죄, 노동쟁의조정법위반죄 등으로 구속 기소되어 형을 선고받고 확정되어 단체협약, 취업규칙, 상벌규정 소정의 징계사유에 해당함이 객관적으로 명백하고, 노동조합측에 징계사유와 일시 등을 통보하며 노동조합측 징계위원을 선정할 것을 고지하고 노조위원장의 요청으로 징계위원회 개최를 한 차례 연기까지 하였는데도 연기된 징계일시까지도 노동조합측 징계위원을 선정하지 않고, 오히려 징계위원회에 불참한다고 통보하였다면 노동조합은 인사합의권을 포기한 것으로 봄이 타당하다.

주문
상고를 모두 기각한다.상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 들어, 원고 1은 피고가 경영하는 ○○ ○○○병원 노조위원장, 원고 2는 부위원장, 원고 3은 노조조사통계부장, 원고 4는 평조합원, 원고 5는 노조대의원으로서 91년도 단체협약 및 임금협상을 위한 단체교섭을 하던 중 피고의 협상태도가 무성의하다며 1991.4.22.부터 같은 해 6. 5.까지 허가 없이 병원 로비, 복도 등지에서 집회 및 시위를 하고 / 가두시위, 총무과 난입, 간호사들의 평복근무, 집단월차휴가실시, 불법파업 및 점거농성 등을 주도하거나 적극가담하여 병원에 막대한 재산상의 손실을 입힘으로써 업무방해, 노동쟁의조정법위반죄 등으로 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4는 각 징역 8월에 집행유예 2년, 원고 5는 벌금 300,000원의 형을 선고받고 확정된 사실 등 판시사실을 인정한 다음, 원고들의 위 행위는 위 병원 단체협약 제19조 제2, 3, 5, 6, 7호, 같은 취업규칙 제66조 제5, 6, 7, 8, 10, 14호, 같은 상벌규정 제20조 제5, 6, 11, 12, 14호 소정의 고의 또는 과실로 병원에 재산상 막대한 손실을 끼친 자, 업무상 정당한 사유 없이 직무를 이행하지 않는 자, 법원으로부터 형사상 유죄판결을 받은 자(다만 원고 5는 제외), 허위날조된 유언비어를 유포하거나 병원의 명예를 현저하게 훼손시킨 자, 정당한 이유 없이 거듭 상사의 직무명령에 불복종한 자, 병원 구내에서 허가 없이 집회, 시위행위, 불온문서배부 등을 한 자 등의 징계사유에 해당하고, 이러한 사유를 들어 원고들을 징계에 회부하는 것은 부당노동행위에 해당하지 않는다고 판단하고 있는 바, 관계증거를 기록과 대조하여 보면 원심의 사실 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 채증법칙 위반이나 부당노동행위에 관한 법리오해의 위법은 없다.
2. 사용자와의 단체협약갱신협상에서 유리한 지위를 차지하기 위하여 조합원들로 하여금 집단으로 월차휴가를 실시하게 한 것은 이른바 쟁의적 준법투쟁으로서 쟁의행위에 해당하고( 당원 1993.4.23. 선고 92다34940 판결 참조), 위생문제에 특히 주의해야 하고 신분을 표시할 필요가 있는 간호사들이 집단으로 규정된 복장을 하지 않는 것은 병원업무의 정상적인 운영을 저해하는 것으로서 역시 쟁의행위에 해당한다 할 것이며, 중재회부 전의 행위라 하여 쟁의행위에 해당되지 않는다는 법리는 없고, 쟁의행위가 정당성의 한계를 벗어날 때에는 위법한 쟁의행위로서 징계사유가 되는 것은 물론 업무방해죄 등 형사상 책임도 면할 수 없다 할 것이다( 당원 1992.9.22. 선고 92도1855 판결; 1992.2.22. 선고 91다4317 판결 등 참조).
같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
위 단체협약에 "징계위원회는 5명으로 구성하되 조합대표 2명을 당연직으로 한다"고 되어 있는데 징계위원회에 조합대표가 참여하지 못했다 하더라도 그 이유가 사용자가 노동조합의 징계위원 선정권을 박탈하거나 조합측 징계위원의 참여를 거부한 데 있는 것이 아니라, 노동조합측에 징계위원선정권을 행사할 기회를 부여하였는데도 노동조합측이 징계위원선정을 거부한 데 기인한 것이라면 노동조합측 위원의 참석 없이도 징계위원회를 개최할 수 있다 할 것이며( 당원 1993.9.28. 선고 91다30620 판결) 원심판결 이유에 의하여 알 수 있는 바와 같이 노조원의 총수 197명 가운데 37명이 징계대상자가 된 이 사건에서는 소론 주장과 같이 노조측 징계위원을 선정할 수 없는 불가피한 사정이 있다고 할 수도 없는 것이다.
3. 단체협약에 규정된 인사합의조항의 구체적 내용이 사용자가 인사처분을 함에 있어 노동조합의 사전 동의나 승낙을 얻어야 한다거나 노동조합과 인사처분에 관한 논의를 하여 의견의 합치를 보아 인사처분을 하도록 규정된 경우에는 그 절차를 거치지 아니한 인사처분은 원칙적으로 무효라고 보아야 할 것이다( 당원 1993.7.13. 선고 92다45735 판결; 1993.7.13. 선고 92다50263 판결 등 참조).
그런데 기록에 의하면 위 단체협약 제14조 제1호는 "조합간부(임원,부서장)에 대한 인사는 사전에 조합과 합의하여야 한다"고 규정한 반면, 그 제2호는 "조합원에 대한 인사시는 사전에 조합과 협의하여 결정한다"고 규정하고 있어 조합간부의 인사에 대하여는 사전"합의"를, 조합원의 인사에 대하여는 사전"협의"를 하도록 용어를 구분하여 사용하고 있음을 알 수 있으므로 노조원에 대한 인사권의 신중한 행사를 위하여 단순히 의견수렴절차를 거치라는 뜻의 사전협의와는 달리 노조간부의 인사에 대하여는 노동조합과 의견을 성실하게 교환하여 노사간에 의견의 합치를 보아 인사권을 행사하여야 한다는 뜻에서 사전합의를 하도록 규정한 것이라고 해석하는 것이 타당하다.
다만 단체협약에서 노동조합 간부에 대한 징계해고에 노동조합의 사전합의를 받도록 규정을 하면서도 단체협약이나 기타 인사관계규정에 그 사전합의의 구체적 절차나 방식에 관하여 아무런 규정도 없고, 단지 징계위원회 구성에 있어 노동조합측 징계위원이 필수구성원으로 되어 있는 경우에는 징계위원회의 심의절차에서 노사간 의견교환을 하는 것이 보통일 것이고, 또 여기에서 노동조합측 징계위원의 의사는 바로 노동조합의 의사를 갈음하는 것이므로 그 심의절차에서 노동조합측 징계위원의 징계동의(사전합의)를 받으면 이것이 노동조합의 사전합의를 받은 것에 해당하고, 이 절차에서 노동조합측 징계위원이 합리적인 이유를 내세워 합의를 거부하면 사용자의 징계권 행사는 제한을 받을 수밖에 없으나, 노사협상의 산물로서 노동조합 간부에 대한 징계해고를 함에 있어 노동조합의 사전합의를 받도록 되었다 하더라도 이는 사용자의 노동조합 간부에 대한 부당한 징계권 행사를 제한하자는 것이지 사용자의 본질적 권한에 속하는 피용자에 대한 징계권 행사 그 자체를 부정할 수는 없는 것이므로 노동조합의 사전합의권 행사는 어디까지나 신의성실의 원칙에 입각하여 합리적으로 행사되어야 할 것인바, 만약 노동조합측 징계위원이 징계위원회의 개최나 심의를 방해하거나 그 방해를 위하여 징계위원회 출석자체를 거부하는 등의 행위를 한다면 이는 이른바 합의거부권의 포기나 남용에 해당되어 이러한 경우에는 사전합의를 받지 아니하였다 하여 그 징계처분을 무효로 볼 수는 없다고 하여야 할 것이다(위 당원 92다45735 판결 92다50263 판결 등 참조).
그런데 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고 1은 노조위원장, 원고 2는 부위원장, 원고 3은 노조 조사통계부장으로서 앞에서 본 바와 같이 불법파업 등을 주도함으로써 병원에 막대한 재산상 손실을 입혔고, 업무방해죄, 노동쟁의조정법위반죄 등으로 구속 기소되어 각 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고받고 확정되어 위 단체협약, 취업규칙, 상벌규정 소정의 징계사유에 해당함이 객관적으로 명백하고, 노동조합측에 징계사유와 일시 등을 통보하며 노동조합측 징계위원을 선정할 것을 고지하고 원고 1의 요청으로 징계위원회 개최를 한차례 연기까지 하였는데도 연기된 징계일시까지도 노동조합측 징계위원을 선정하지 않고, 오히려 징계위원회에 불참한다고 통보하였다는 것인바, 사정이 이러하다면 노동조합은 인사합의권을 포기한 것으로 봄이 타당하므로 피고가 노동조합과의 사전합의에 이르지 못한 채 위 원고들을 징계해고하였다 하여 그 징계처분을 무효로 볼 수는 없다 할 것이다.
결국 이 점에 관한 원심의 설시에 적절치 못한 점이 없지 아니하나 원심이 원고들에 대한 해고처분이 소론과 같은 사전합의를 거치지 않고 행하여졌다고 하여 그 효력에 영향이 없다고 한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
4. 또한 사실관계가 위 1항에서 본 원심인정과 같다면, 원고들에 대한 이 사건 징계해고가 재량권의 범위를 일탈하였다거나 원고들에 대한 징계양정이 불공평하다고 할 수도 없다.
5. 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 토지를 매수하여 그 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하고 그 토지 상에 타인이 건물 등을 축조하여 점유 사용하는 것을 방지하기 위하여 지상권을 설정하였다면 이는 위 가등기에 기한 본등기가 이루어질 경우 그 부동산의 실질적인 이용가치를 유지 확보할 목적으로 전소유자에 의한 이용을 제한하기 위한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이고 그 가등기에 기한 본등기청구권이 시효의 완성으로 소멸하였다면 그 가등기와 함께 경료된 위 지상권 또한 그 목적을 잃어 소멸되었다고 봄이 상당하다.

나. 추완항소에 대하여는 직권으로 그 추완항소의 적법 여부에 대하여 심리판단하여야 한다.

다. 가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다.

주문
원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
피고의 상고를 기각한다.
상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지에 설정된 피고 명의의 지상권이 입목의 소유를 목적으로 하고, 존속기간을 등기일인 1971.10.28.부터 15년으로 하고 있으나, 민법상 수목의 소유를 목적으로 하는 지상권의 존속기간은 당사자가 이를 약정하였다 하더라도 30년 보다 단축하지 못하므로, 위 지상권의 존속기간은 등기부상 기재에도 불구하고 2001.10.27.까지라고 판시하여, 위 지상권의 존속기간이 만료되지 아니하였음을 이유로 그 지상권설정등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.
그러나 기록에 의하면, 피고는 소외 전민진으로부터 잡종지인 이 사건 토지를 매수하여 그 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마치면서 그 토지상에 타인이 건물 등을 축조하여 점유, 사용하는 것을 방지하기 위하여 이 사건 지상권을 설정하였다고 주장하고, 원고 또한 이를 원용하고 있는바, 이 사건 토지의 현황이나 지상권설정의 목적이 그 주장과 같다면, 이는 수목의 소유를 목적으로 하는 것이라기 보다는 위 가등기에 기한 본등기가 이루어질 경우 그 부동산의 실질적인 이용가치를 유지, 확보할 목적으로 전 소유자에 의한 이용을 제한하기 위한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 원심이 확정하고 있는 바와 같이 그 가등기에 기한 본등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기와 함께 경료된 위 지상권 또한 그 목적을 잃어 소멸되었다고 봄이 상당하다할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 토지의 현황이나 지상권 설정의 목적 등에 관하여 살펴본 다음, 그 지상권의 소멸여부를 판단하여야 함에도 불구하고 이를 다하지 아니한 채, 위 지상권이 등기부상의 표시대로 수목의 소유를 목적으로 하는 것이라 하여 그와 같이 판시하였음은, 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 효력이나 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 논지는 이유있다.(그리고 기록에 의하면, 이 사건 제1심 판결은 1984.4.13.선고되고 그 무렵 패소한 피고에게는 그 판결이 공시송달 되었는바, 이에 대하여 피고는 그로부터 4년여가 경과된 1988.6.23.에 그 추완항소를 하였음이 명백하다. 그렇다면 원심은 직권으로라도 그 추완항소의 적법여부에 관한 심리를 하여야 할 것이다.)
2. 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제의 청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 피고에 대하여 이 사건 가등기의 말소를 명한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 소멸시효원용에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하며 그로 인한 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동오인의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이며, 상표상호간에 서로 다른 부분이 있어도 요부를 이루는 문자가 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라고 보아야 할 것이다.

2. 상품의 품질, 효능 또는 형상을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 상표는 어느 상품에 관하여도 자타상품의 식별력이 없다할 것이므로 원칙적으로 상표로서의 독점사용이 허용되지 않는다고 할 것이나, 그와 같은 표시를 지정상품에 사용하는 자가 없어서 그 식별력을 인정할 수 있고, 독점사용의 실적이 있을 뿐더러 그 사용에 의한 현저성이 인정되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 표시를 상표로서 독점사용케 할 수 있다.

주문
1. 피고는 그가 제조 판매하는 의약품에 별지 제1목록기재의 표장을 사용하여서는 아니된다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 모두 피고의 부담으로 한다.
4. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.

이유
1. 원고가 1971. 3. 26. 상표법 제11조, 같은법시행규칙 제10조에 의한 상품분류 제10류에 속하는 “파스”를 지정상품으로 하여 (등록번호 1 생략)로서 “물파스”를 상표로 등록하고 1981. 7. 2. 상표권 존속기간갱신의 등록을 하였으며, 위 상표의 연합상표로서 “현대물파스”를 1971. 6. 1. (등록번호 2 생략)로서 상표등록을 하고, 1981. 4. 21. 그 존속기간 갱신등록을 한 사실, 피고가 별지 제1목록기재와 같은 표장(이하 이 사건 표장이라고 줄여쓴다)을 그가 제조하는 위 지정상품과 동종의 상품에 사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다(피고는 1982. 1. 말 이후부터 위와 같은 표장을 일체 사용하고 있지 않으므로 이에 관한 위 자백은 진실에 반하고 착오에 인한 것으로서 취소한다는 취지로 주장하나, 동 주장사실에 부합하는 증인 소외 1의 증언부분은 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제16호증의 1 내지 9의 각 기재내용과 위 증인의 증언에 비추어 믿지 아니하고 달리 위 주장사실을 입증할 자료가 없으므로 동 자백의 취소는 허용되지 않는다 할 것이다.)
2. 그러므로 먼저 피고가 사용하는 이 사건 표장이 원고의 위 등록상표(위 연합상표를 포함하여)와 유사한지의 여부에 관하여 살피건대, 상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동 오인의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이며 상표상호간에 서로 다른 부분이 있어도 요부를 이루는 문자가 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라고 보아야 할 것인바, 이 사건 등록상표는 “물파스”라는 한글(연합상표는 “현대물파스”라는 한글)을 가로써서 구성된 것임에 반하여 피고 사용의 이 사건 표장은 윗 부분에 “대일화학”이라고 한글로 가로쓰고, 그 아랫부분에 역시 한글로 “물|네오|파스”라고 나란히 써서 위 등록상표와 일응 그 구성을 달리하고 있는 것으로 보이기는 하나, 동 상표중 “대일화학”이라는 글자는 위 상품의 출처를 나타내는데 불과하므로 그 요부는 “물|네오|파스”라고 봄이 상당하다고 할 것인데 동 “물|네오|파스”와 위 “물파스”를 비교하여 보면 전자는 “물”과 “파스”사이에 두 개의 사선을 긋고 그 안에 “네오”라는 작은 글자를 세로 쓴 점이 후자와 다르기는 하나 이와 같은 부기문자가 삽입되었다고 하여도 역시 전체적, 이격적으로 관찰하면 양자는 그 외관, 칭호 및 관념에 있어 서로 유사한 점을 인정할 수 있어 거래상 혼동 오인의 염려가 있다고 아니 할 수 없으므로 결국 피고 사용의 위 상표는 이 사건 등록상표와 유사한 상표에 해당된다 할 것이다.
3. 그런데 피고는, 원고가 갱신등록을 받은 이 사건 상표인 “물파스”는 “파스”란 지정상품으로서의 보통명칭과 “물”이란 지정상품의 형상을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것에 불과하여 상표법 제20조 제2항 제1호, 제8조의 규정에 의하여 갱신등록이 될 수 없는 것임에도 불구하고 잘못 사정되어 등록이 되었으니 이는 무효라고 주장하므로 살피건대, 무릇 상품의 품질, 효능 또는 형상을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 상표는 어느 상품에 관하여도 자타상품의 식별력이 없다 할 것이므로 상표로서의 독점사용이 허용되지 않는다고 할 것이나 그와 같은 표시를 지정상품에 사용하는 자가 없어서 그 식별력을 인정할 수 있고, 독점사용의 실적이 있을 뿐더러 그 사용에 의한 현저성이 인정되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 표시를 상표로서 독점사용케 할 수 있다 할 것인바( 대법원 1980. 9. 9. 선고, 80후19 판결 참조) 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(허가증), 같은 제3 내지 11호증(각 의약품생산실적표), 같은 제12호증의 1, 2(신문), 같은 제14호증의 3(심결), 같은 제15호증의 3(심결)의 각 기재내용과 증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 합쳐보면, 원고는 앞서 본 바와 같이 “물파스”및 “현대물파스”를 상표등록한 이래 1973년도에는 “현대물파스”란 상표로 합계 금 161,957,140원, 1974년도에는 “현대물파스”란 상표로 합계 금 10,457,439원, “물파스 에이(A)”란 상표로 합계 금 116,329,305원, 1975년도에는 “현대물파스 에이(A)”란 상표로 합계 금 451,798,517원, 1976년도에는 “물파스 에이”란 상표로 합계 금 697,193,350원, 1977년도에는 “현대물파스”란 상표로 합계 금 13,800원, “물파스 에이”란 상표로 합계 금 599,360,750원, 1978년도에는 “현대물파스”란 상표로 합계 금 189,000원, 물파스 에이란 상표로 합계 금 557,256,000원, 1979년도에는 “물파스 에이”란 상표로 합계 금 1,504,821,040원, “현대물파스”란 상표로 합계 금 125,000원, 1980년도에는 “물파스 에이”란 상표로 합계 금 1,709,941,464원, 1981년도에는 “물파스 에이”란 상표로 합계 금 2,524,263,698원 상당(이상 각 생산금액)의 상품을 거의 독점적으로 생산하여 왔고(기록에 의하면 피고는 “물|네오|파스”란 표장을 1982년도에 비로소 사용하였음이 엿보인다) 국내에서 발행되는 주요일간지 또는 전문지나 방송매체를 통하여 막대한 광고비를 들여 여러번에 걸쳐 광고를 하여온 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 위와 같은 인정사실에 비추어 보면 결국 위 “물파스”란 용어가 그 지정상품인 “파스”와의 관계에 있어 “액체상태의 파스”라는 의미를 포함하고 있어 그 지정상품의 특성의 일부를 연상 또는 암시한다고 하여도 이는 수요자간에 그 상표가 누구의 상표인지가 현저하게 인식되어 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이어서 위 상표의 위 갱신등록은 유효하다 할 것인즉 피고의 위 주장은 이유가 없다.
4. 그렇다면 피고가 이 사건 표장을 그가 제조 판매하는 의약품에 사용하는 행위는 원고의 위 상표권을 침해하는 부정경쟁행위에 해당하므로 원고는 피고에 대하여 상표법 제35조 및 부정경쟁방지법 제2조에 따라 그 침해의 금지 (중지)를 청구할 수 있다 할 것인바, 원고는 위 침해행위의 금지 이외에도 별지 제2목록기재 사과문과 같은 내용의 사과광고를 신문지상에 기재할 것을 아울러 구하므로 살피건대, 상표법 제35조에 의하면 법원은 상표권자의 권리침해금지 등의 청구가 이유있다고 인정할 때에는 침해한 자에 대하여 상표권자를 보호하는데 필요한 조치를 명할 수 있고, 부정경쟁방지법 제3조에 의하면, 법원은 동법 제2조 제1호, 제2호 또는 제5호 소정의 부정경쟁행위로 인하여 타인의 영업상의 신용을 침해한 자에 대하여 피해자의 청구에 의하여 영업상의 신용을 회복하는데 필요한 조치를 명할 수 있도록 규정되어 있는 바, 위 법에서 말하는 이른바 필요한 조치란 명예, 신용의 회복을 위한 조치라고 해석되고 여기에는 사죄광고의 방법이 포함된다고 할 것이나 그 사죄광고는 윤리적인 측면에서 볼 때 상표권 등의 침해자에게 미치는 영향이 심대하므로 동 조치를 명함에 있어서는 고도의 신중성이 요구될뿐더러 더욱이 이 사건에 있어서는 피고가 원고의 이 사건 등록상표에 유사한 표장을 동종의 상품에 사용하여 시중에 판매함으로써 원고에게 재산상의 손해를 입혔다고 할 것이나, 그가 판매한 위 상품의 품질이 원고의 상품에 비하여 조악하다는 점에 관하여 아무런 입증이 없는 이상 위와 같은 사실만으로 바로 원고가 상표권자로서 명예나 신용을 훼손당하였다고 단정할 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 자료도 없으므로 이점에 관한 원고의 주장은 이유가 없다 할 것이다.
5. 따라서 원고의 이 사건 청구는 피고에 대하여 상표권 침해행위의 금지를 구하는 범위내에서만 이유있으므로 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유없어 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조 단서를, 가집행의 선고에 관하여는 소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공유물을 경매에 부쳐 그 매득금을 분배할 것을 명한 판결은 경매를 조건으로 하는 특수한 형성판결로서 공유자 전원에 대하여 획일적으로 공유관계의 해소를 목적으로 하는 것이므로 그 판결의 당사자는 원고·피고의 구별없이 동 판결에 기한 그 공유물의 경매를 신청할 권리가 있다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원결정에 의하면 원심은 기록에 의하여 경매법원은 1976.10.14. 경매개시결정을 재항고인의 주민등록표상의 주소지인 서울 중구 (주소 1 생략)으로 송달하였고, 재항고인은 이를 송달받아 적법하게 그 경매절차가 진행하고, 재항고인도 위 주소지에서 경매개시결정에 대한 이의신청을 하는 등 동 절차에 적극 참여하여 오다가 1976.12.20자 경매기일통지서 송달시부터는 재항고인에게 통지서가 송달되자 동거자인 재항고인의 아들이 본인이 부재중이란 이유로 수취를 거절하여 부득이 유치송달하였으며, 1977.1.25 경매기일통지서 역시 같은 이유로 1977.1.14에 유치송달하기에 이르렀고, 이 때에도 재항고인은 19771.17 위 경매기일에 대한 연기신청을 하는 등 절차에 참여하여 왔으며, 1977.5.20부터 1978.1.31 까지 5차에 걸친 경매기일통지에 대하여는 그의 동거인이 폐문하고 수취인 불명이란 이유로 송달불능이 되자 1978.2.28자 본건 경매기일통지서는 집달리 송달에 의하여 위 주소지로 재항고인의 동거자인 며느리 소외인을 통하여 특별송달된 사실 및 재항고인은 이건 경매개시 당시부터 본건 경락허가결정 당시까지 한번도 동인이 위 주소지에서 현재 재항고인이 거주지라고 주장하는 서울 성북구 (주소 2 생략)로 송달장소변경계 등을 제출한 사실이 없고, 다만 원심법원에 항고장을 제출하면서 위 (주소 2 생략)를 송달장소로 기재하고 있을 뿐인 사실을 인정한 후 이러한 제반사정을 종합할 때 재항고인의 주소지는 서울 중구 (주소 1 생략)이라 인정되며 재항고인에 대한 본건 경매기일통지서는 적법하게 송달되었다고 판단하고 있다.
기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 달리 동 통지가 부적법하다는 사유를 찾아볼 수 없으므로 본건 경매기일 통지가 부적법하다는 재항고인의 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
경매법원이 적법한 절차에 의하여 경락허가결정을 한 경우에 그 부동산의 경락가격이 싯가보다 저렴하다 사유는 적법한 재항고사유가 되지 아니하므로 이 점에 대한 논지 역시 이유없다.
제3점에 대하여,
논지는 요컨대 이건 경매는 신청인과 피신청인(재항고인)등 사이의 서울고등법원 74나1045호 공유물분할 사건의 확정판결(경매에 부쳐 그 매득금을 분할할 것을 명하였음)에 기하여 진행된 것인 바, 동 판결 자체에 하자가 있어 그에 기한 본건 경매는 위법하고 나아가 이 사건 경매신청은 위 확정판결의 원고이었던 재항고인만이 이를 신청할 수 있는데 위 사건의 피고등이었던 신청인들이 이건 경매를 신청하였음은 위법하다는 취지이다.
그러나 기록을 살펴보아도 위 공유물분할 확정판결에 무슨 하자가 있다거나 이에 기한 이건 경매절차에 의하여 이루어진 본건 경락허가 결정에 어떤 취소사유가 있음을 찾아 볼 수 없을 뿐 아니라, 본건과 같이 공유물을 경매에 부쳐 그 매득금을 분배할 것을 명한 판결은 경매를 조건으로 하는 특수한 형성판결로서 공유자 전원에 대하여 획일적으로 공유관계의 해소를 목적으로 하는 것이므로 그 판결의 당사자는 원고이든 피고이든 동 판결에 기하여 그 공유물에 대한 경매를 신청할 권리가 있다고 봄이 상당하다 할 것이므로 위 논지 역시 이유없다.
따라서 이건 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가압류채권자가 물품대권 채권을 피보전권리로 하여 채무자 소유의 부동산을 가압류한 후 본안소송을 제기하였다가 패소하였으나 그것이 사실관계의 차이에 기인한 것이라기보다 채무자의 소멸시효 항변의 원용 여부 및 시효중단에 관한 법적인 평가에 기인한 것이라는 이유로 부당 가압류 또는 부당 제소로 단정할 수 없다고 한 사례.

주문
1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
갑 제1호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 삼협테프 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)는 원고를 채무자로 하여 원고 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산들’이라 한다)에 관하여 피고 회사의 원고에 대한 금 24,875,030원의 물품대금채권을 피보전권리로 한 서울지방법원 동부지원 96카단17077호 부동산가압류 신청을 하여 1996. 11. 20. 위 법원으로부터 가압류결정을 받았고, 같은 달 22. 이 사건 부동산들에 관하여 가압류기입등기가 경료된 사실, 피고 회사는 위 가압류결정에 기한 본안소송으로서 1997. 4. 4. 위 법원에 ‘삼협테프 산업사’를 운영하는 소외 김종성이 1984. 10. 16.경부터 1994. 12. 20.경까지 원고에게 인쇄용 접착테이프를 공급하고 그 미수대금이 금 23,279,030원인데, 위 김종성이 위 물품대금채권을 피고 회사에게 양도하였고, 또한 피고 회사가 1994. 9. 30. 원고에게 금 1,596,000원 상당의 물품을 공급하였으므로 피고 회사는 원고에 대하여 위 물품대금 24,875,030원(23,279,030원 + 1,596,000원)과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 하는 물품대금청구의 소( 97가단13789호)를 제기하였으나, 1998. 2. 18. 위 법원으로부터 청구기각의 판결을 받고, 그 판결이 같은 해 3. 23. 확정된 사실, 피고 회사는 같은 해 4, 2, 위 가압류를 해제함으로써, 위 가압류기입등기는 같은 달 8. 말소된 사실, 피고 김성윤이 피고 회사 대표이사인 위 김종성의 아들인 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
2. 원고의 주장 및 판단
가. 원고는, 피고 회사의 실질적 운영자인 피고 김성윤이 납세필증 등의 제조·판매업자인 원고를 곤경이 빠트려서 그 사업을 가로채려는 목적으로 마치 피고 회사가 원고에 대하여 물품대금채무를 부담하고 있는 것처럼 원고와 위 김종성 및 피고회사와의 물품거래에 관한 장부를 위조하여 이 사건 부동산들에 관하여 위와 같이 피고 회사 명의로 부당한 가압류를 하였고, 원고는 이로 인하여 이 사건 부동산들을 담보로 한 연 1할 4푼의 은행대출을 못받고 그 대신 소외 임동순으로부터 월 4푼의 이자율로 금 62,000,000원을 차용함으로써 그 초과 이자 금 31,620,000원, 가계수표 금 240,390,000원 상당을 발행하여 월 4부의 할인율로 할인받음으로써 그 초과 이자 금 20,433,150원을 지출하였고, 위 가압류기입등기가 경료된 때부터 그 등기가 말소되기까지의 이 사건 건물의 시가가 금 430,000,000원 정도 하락하였을뿐 아니라 위 법원에 위 가압류에 대한 이의의 소(97카단4908호)를 제기하고, 위 가압류의 본안소송인 위 물품대금청구의 소송에 응소하는 등으로 소송비용 금 2,611,800원을 지출하였고, 또한 약 18개월에 걸친 소송으로 인해 정신적 피해를 입었으므로 결국 피고들은 원고에게 위 부당가압류 및 부당제소로 인하여 원고가 입은 재산상 손해 금 484,664,950원(31,620,000원 + 20,433,150원 + 430,000,000원 + 2,611,800원)과 위자료 금 20,000,000원을 배상할 의무가 있다고 주장한다.
살피건대, 피고 회사가 위 가압류 집행 후에 그 본안소송인 물품대금 청구의 소를 제기하였으나 청구기각의 판결을 받고 그 판결이 확정된 사실은 위에서 인정한 바와 같으나, 한편 갑 제3호증의 1의 기재에 의하면, 위 법원은 원고가 위 물품대금청구 소송과정에서 피고 회사의 위 금 23,279,030원의 물품대금채권에 관하여 주장한 3년의 단기 소멸시효의 항변을 받아들이면서, 피고 회사가 주장한 소멸시효 완성전 일부변제에 따른 시효중단의 재항변에 대하여는 일부 금원을 지급한 사실은 인정되지만, 위 채무 전체에 대한 일부변제의 의사로 지급된 것으로 볼 수는 없다는 이유에서 이를 배척하였고, 나머지 금 1,596,000원의 물품대금채권에 관하여는 그 물품수령 당시에 위 금원을 지급하였다는 원고의 변제항변을 받아들여 위에서 본 바와 같이 청구기각의 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있고 반증 없는바, 위 인정사실에 의하면, 피고 회사가 위 본안소송에서 청구기각의 판결을 선고받은 것은 피고 회사가 위 가압류 및 물품대금청구의 소로써 주장한 물품대금채권 중 위 금 1,596,000원에 관하여는 동액 상당의 금원 수령 여부라고 하는 사실관계의 차이에 기인한 것이지만, 나머지 위 금 23,279,030원에 관하여는 사실관계의 차이에서 기인하는 것이라기 보다는 원고의 소멸시효항변의 원용여부 및 시효중단에 관한 법적인 평가에 기한 것이므로 결국 피고 회사가 원고를 상대로 제기한 위 물품대금청구의 소에서 청구기각의 판결이 선고되었다는 것만으로 피고 회사가 원고에게 고의·과실로 부당한 가압류를 한 것이라고 할 수는 없고( 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다49454 판결 참조), 또한 피고 회사가 제기한 위 물품대금청구의 소가 아무런 사실적·법률적 근거 없음을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있었음에도 불구하고 경솔하게 이루어진 부당한 제소행위라고 단정할 수도 없으므로 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
나. 원고는 또한, 피고들이 원고와 금 220,203,000원 상당의 물품거래를 하면서도 세금계산서를 발급해주지 않아 원고로 하여금 피고 회사에 이미 지급한 부가가치세 금 22,020,300원을 국가로부터 환급받지 못하게 하고, 피고 회사는 그에 상응하는 부가가치세 납부의무를 면함으로써 동액 상당의 부당이득을 하였으므로 피고들은 원고에게 위 금 22,020,300원을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 갑 제12, 13호증의 각 기재만으로는 위 인정사실을 인정하기에 부족하고 달리 위 주장사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인 갑이 공소외인을 감금, 강요죄 등으로 고소하였고, 피고인 을이 위 고소사건에 대한 형사재판에서 증인으로 출석하여 위 고소내용에 부합하는 증언을 함으로써 각 무고 및 위증을 하였다는 공소사실에 대하여, 피고인 을의 자백의 신빙성을 부정하고 각 무죄를 선고한 사례.

주문
피고인 1을 판시 제1의 죄에 대하여 벌금 3,000,000원, 판시 제2의 죄에 대하여 벌금 1,000,000원에 각 처한다.
피고인 1이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인 1에 대하여 이 판결선고 전의 구금일수 중 60일을 판시 제1의 죄에 정한 벌금에 관한 노역장 유치기간에, 이 중 19일을 판시 제2의 죄에 정한 벌금에 관한 노역장 유치기간에 각 산입한다.
피고인 1에 대한 공소사실 중 무고의 점 및 피고인 2는 각 무죄.

이유
범 죄 사 실
피고인 1은 2004. 12. 15. 광주지방법원에서 사기죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받고, 같은 달 23. 위 판결이 확정되어 현재 집행유예기간 중에 있는 자인바, 사실은 선불금을 받더라도 유흥업소 또는 다방에 종업원으로 일할 의사가 없음에도,
1. 2004. 5. 19. 광주 북구 백운동 650의 8 소재 광일직업소개소 사무실에서 피해자 1에게 '선불금으로 500만 원을 주면 나주에 있는 유흥업소에 종업원으로 일하겠다.'는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 2의 계좌로 선불금 명목으로 500만 원을 입금받아 이를 편취하고,
2. 2004. 12. 23.경 전남 장흥군 관산읍 (이하 주소 생략) 소재 피해자 2 운영의 (상호 생략)다방에서, 피해자에게 '선불금 200만 원을 주면 한달 동안 성실히 일을 하겠다.'는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 달 24. 09:00 위 다방에서 선불금 명목으로 200만 원을 교부받아 이를 편취하였다.
증거의 요지
1. 피고인 1의 법정진술
1. 피해자 1, 이형신에 대한 각 경찰진술조서
1. 범죄경력조회, 처분미상전과확인 결과보고
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 형법 제347조 제1항(각 벌금형 선택)
1. 경합범 처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
무 죄 부 분
1. 피고인 1의 무고의 점과 피고인 2에 대한 공소사실의 요지
가. 피고인 1은, 사실은 공소외 1이 2004. 5. 6. 03:00경 광주 서구 치평동 우미아파트 (동·호수 생략)에서 피고인으로 하여금 1,500만 원짜리 차용증을 작성하도록 강요한 사실이 없을 뿐만 아니라, 같은 날 03:00경부터 같은 날 12:00경까지 위 아파트에 피고인을 감금한 사실이 없음에도 불구하고, 위 공소외 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로, 2004. 5. 11. 광주 북구 오치동 소재 북부경찰서 형사계 사무실에서, '2004. 5. 5. (공소외 1의 가명 생략)(본명 : 공소외 1)이 저와 딸 공소외 2를 집에 보내주지도 않고 빌리지도 않은 차용증 천오백만 원을 쓰게 하는 등 피해를 당하였으니 이를 처벌해 달라.'는 취지의 고소장을 작성한 후 즉석에서 위 경찰서 소속 경장인 나성채에게 제출하여 위 공소외 1을 무고하였다.
나. 피고인 2는 2004. 9. 9. 광주 동구 지산동 소재 광주지방법원 402호 법정에서 위 법원 2004고단1698호 피고인 (공소외 1의 성명 생략)에 대한 미성년자약취 등 피고사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어, 사실은 공소외 1이 차용증을 쓰도록 강요하거나 밖으로 나가려는 것을 막은 사실이 없음에도 불구하고, 검사의 "피고인이 새벽에 들어와서 차용증을 쓰라고 하던가요.", "피고인이 금 1,500만 원짜리 차용증을 쓰라고 계속 강요하였기 때문에 요구하는 차용증을 써주었는가요.", "차용증을 써 준 다음 가려고 하는데 다시 가지 못하게 막았는가요."라는 각 질문에, 각 "예, 그렇습니다."라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다.
2. 이 법원의 판단
가. 피고인 1은 일관하여 위 공소사실을 부인하고 있는 데 반하여, 피고인 2는 망 공소외 1(2004. 12. 19. 사망)이 피고인이었던 사건에서와는 달리 위 공소사실을 모두 인정하고 있다. 그 밖에 검사가 제출한 증거로는 김순미, 공소외 3의 검찰 및 법정에서의 각 진술, 통신(사실확인)자료 통보, 판결문 등이 있다.
나. 이 사건의 쟁점은 과연 공소외 1이 피고인 1을 감금하고 1,500만 원짜리 차용증을 쓰도록 강요하였다는 피고인 1의 고소내용과 피고인 2의 증언이 무고죄 또는 위증죄에서 말하는 허위에 해당하는지에 있다.
먼저, 위 공소사실에 부합하는 직접 증거로는 피고인 2와 김순미의 검찰 및 법정에서의 진술이 있으나, 공소외 1과 공소외 3이 피고인 1의 허락없이 그녀의 딸인 공소외 2를 놀이방에서 공소외 1의 집으로 데리고 갔었던 사실에 대하여는 피고인들이 모두 같은 취지로 진술하고 있는 점, 검사도 이 부분에 대하여는 고소내용과 증언내용에 포함되어 있음에도 기소하지 아니한 점, 피고인들이 2004. 5. 5. 23:00경부터 다음날 12:00경까지 공소외 1의 집에서 머물렀던 사실에 대하여는 피고인들뿐만 아니라, 김순미도 이를 인정하고 있는 점, 나아가 공소외 1과 특별한 친분이 없던 피고인 2가 피고인 1이 돈을 구하러 가고 없던 2005. 5. 7. 새벽까지도 공소외 1의 집에 머물렀던 점, 피고인 1이 2005. 5. 7. 새벽 피고인 2와 전화통화 후 피고인 2가 공소외 1의 집에 감금되었다고 112에 신고하였던 점, 공소외 3은 검찰에서 공소외 1로부터 1,500만 원짜리 차용증이 있으니 피고인 1에게 독촉해 달라는 부탁을 받고 피고인 1에게 2회에 걸쳐 전화를 하였다고 진술하고 있는 점, 피고인 2 역시 검찰 및 이 법정에서 1,500만 원짜리 차용증은 쓴 사실은 없으나 피고인 1과 각각 1,000만 원짜리 차용증을 쓴 사실이 있다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 2의 검찰 및 이 법정에서의 자백은 믿기 어렵고, 김순미의 검찰 및 이 법정에서의 진술만으로는 피고인 1의 고소내용과 피고인 2의 증언내용이 허위라고 단정하기는 어려우며, 이 점에 관하여 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가지게 할 만큼 증명되었다고 보기에 부족하다. 한편, 공소외 1로부터 1,500만 원짜리 또는 1,000만 원짜리 차용증이 있으니 피고인 1에게 독촉해 달라는 부탁을 받고 피고인 1에게 2회에 걸쳐 전화를 하였다는 공소외 3의 검찰 및 법정에서의 진술은 오히려 피고인들이 실제로 1,500만 원짜리 차용증을 작성하였을 것이라는 강한 의심을 들게 만든다.
다음으로, 검사가 증거로 제출한 통신자료통보와 판결문에 의하면, 피고인들이 공소외 1의 집에 들어갔을 때 공소외 1이 아파트 베란다에서 담배를 피우고 있었다는 피고인 1의 검찰 및 이 법정에서의 진술은 거짓으로 판명되었고, 피고인 1이 공소외 1의 집에 들어간 후에도 약 1시간 동안 수회에 걸쳐 휴대폰을 사용한 사실 역시 인정할 수 있으나, 이러한 사실은 피고인 1의 진술에 대한 신빙성을 떨어뜨리는 증거는 될 수 있으나 이 사건 공소사실을 직접 증명할 만한 직접적인 증거는 되지 못한다.
또한, 고소내용이 터무니없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 데 지나지 아니한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니한다 할 것이고, 증인의 증언의 전체적 취지가 객관적 사실과 일치되고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 사소한 부분에 관하여 기억과 불일치하더라도 위증이 될 수 없는바, 피고인들이 공소외 1로부터 약속된 업소에 일을 나갈 것을 재촉받고 있던 중, 딸 공소외 2를 그의 집으로 데리고 간다는 공소외 1의 전화를 받고 피고인 1이 공소외 1의 집에 찾아가 약 12시간 동안 머무를 수밖에 없었던 상황에 비추어 보면, 비록 위 공소외 1의 행위가 형법상의 감금죄를 구성하지는 않는다 하더라도 피고인들의 신체의 자유가 일부 제한되었다고 보여지는 이상 피고인들의 행위를 무고죄나 위증죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다.
따라서 위 각 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.


Summary:
[1] 통상의 경우 자동차의 수리를 의뢰하는 것은 자동차수리업자에게 자동차의 수리와 관계되는 일체의 작업을 맡기는 것으로서, 여기에는 수리나 시운전에 필요한 범위 안에서의 운전행위도 포함되고, 자동차의 소유자는 수리를 의뢰하여 자동차를 수리업자에게 인도한 이상 수리완료 후 다시 인도받을 때까지는 자동차에 대하여 관리지배권을 갖지 않으므로, 그 운행지배권은 수리업자에게만 있는 것이지만, 자동차를 수리하거나 시운전하는 동안에 발생한 사고 당시 그 소유자가 자동차의 운행에 대한 운행지배와 운행이익을 완전히 상실하지 아니하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 달리 보아야 한다.

[2] 자동차의 수리업자가 수리완료 여부를 확인하고자 시운전을 하면서 동시에 수리의뢰자의 요청에 따라 수리의뢰자 등이 거주할 방을 알아보고자 운행한 경우 자동차 소유자와 수리업자의 공동 운행지배와 운행이익을 인정한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심은 그 채용한 증거들에 의하여, 소외 이광석은 2000. 10. 7.경 그 소유인 이 사건 화물차의 타임벨트 수리를 의뢰하도록 매형인 소외 정양섭에게 부탁하였고, 정양섭은 같은 날 12:00경 이 사건 화물차를 이광석으로부터 넘겨받아 직접 이 사건 화물차를 운전하여 평소 친분이 있던 피고 경영의 '한라오토카센터'에 고장난 타임벨트의 수리를 의뢰하며 이 사건 화물차를 맡긴 다음, 수리가 끝날 때까지 '한라오토카센터' 사무실에 머무르다가 수리가 어느 정도 마쳐진 것으로 보이자 피고에게 이 사건 화물차를 가져가겠다고 얘기하였으나, 피고는 아직 점검이 끝나지 않았으니 시운전을 해보자고 하며 정양섭에게 조수석에 타라고 한 사실, 피고는 같은 날 17:00경 정양섭을 조수석에 태운 채 이 사건 화물차를 운전하여 '한라오토카센터'로부터 2km 정도 떨어진 전남 영암군 삼호면 용당리에 있는 메밀항 마을 앞길을 원용당 삼거리 방면에서 메밀항 방면으로 진행하던 중 반대방향에서 마주오던 소외 정태중 운전의 오토바이를 뒤늦게 발견하고 충격하여 정태중으로 하여금 사망에 이르게 한 사실, 한편 원고는 1999. 10. 28. 이광석과 사이에 이 사건 화물차에 관하여 자동차종합보험계약을 체결한 보험자로서 망 정태중의 유족에게 보험금을 지급하여 합의한 사실 등을 인정하였다.
그런 다음 원심은, 피고가 이 사건 화물차의 수리의뢰를 받고 이 사건 화물차를 인도받음으로써 그 운행이익 및 운행지배가 이광석 내지 정양섭으로부터 피고에게로 옮겨졌고, 이 사건 화물차를 시운전한 목적도 수리가 완료되었는지 여부를 판단하기 위한 것이어서 시운전 당시에도 그 운행이익 및 운행지배는 여전히 피고에게만 있었으며, 시운전 당시 정양섭이 조수석에 동승하였다고 하여 달리 볼 것도 아니라는 이유로, 이 사건 화물차의 소유자인 이광석이 이 사건 사고 당시 그 운행지배와 운행이익을 완전히 상실하였다고 판단하여, 이광석의 망 정태중의 유족에 대한 책임을 전제로 하는 원고의 이 사건 구상금 청구를 배척하였다.
2. 통상의 경우 자동차의 수리를 의뢰하는 것은 자동차수리업자에게 자동차의 수리와 관계되는 일체의 작업을 맡기는 것으로서, 여기에는 수리나 시운전에 필요한 범위 안에서의 운전행위도 포함되고, 자동차의 소유자는 수리를 의뢰하여 자동차를 수리업자에게 인도한 이상 수리완료 후 다시 인도받을 때까지는 자동차에 대하여 관리지배권을 갖지 않으므로, 그 운행지배권은 수리업자에게만 있는 것이지만, 자동차를 수리하거나 시운전하는 동안에 발생한 사고 당시 그 소유자가 자동차의 운행에 대한 운행지배와 운행이익을 완전히 상실하지 아니하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 달리 보아야 한다( 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다12887 판결, 2000. 4. 11. 선고 98다56645 판결 등 참조).
그런데 기록에 의하면, 이 사건 사고 당시 수리업자인 피고는 수리완료 여부를 확인하고자 이 사건 화물차를 시운전하였던 것 이외에도, 조수석에 탑승한 수리의뢰자 정양섭이 피고에게 자기 또는 이광석이 거주할 방을 얻는다고 말하여 위 메밀항에 있는 방을 알아보고자 공사중의 이면도로인 사고장소로 무리하게 진입하였다가 이 사건 사고를 야기하였던 사실을 알 수 있는바(갑 제10호증의 20 및 제1심의 제7차 변론조서 등 참조), 사정이 이러하다면, 이 사건 사고 당시 소유자인 원고는 매형인 정양섭을 통하여 간접적으로 이 사건 화물차의 운행을 지배하면서 그 운행이익도 누리고 있었다고 봄이 상당하므로, 수리업자인 피고와 공동으로 이 사건 화물차의 운행지배와 운행이익을 가지고 있었다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 이유만으로 이 사건 사고 당시 소유자 이광석의 운행지배와 운행이익이 완전히 상실되었다고 단정한 나머지 그 보험자인 원고의 이 사건 구상금 청구를 배척하였으니, 거기에는 채증법칙을 위배하고 자동차 수리의뢰에 있어서 운행지배 및 운행이익의 변동에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 법령에 근거하여 행정처분이 발하여진 후 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 위 행정처분은 하자가 있는 것으로 되지만, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없고, 헌법재판소가 어떤 법률을 사후에 위헌으로 결정하였다고 하더라도 그것만으로 바로 국가가 그 법률을 제정·적용·시행할 당시 헌법에 위반된다는 사정을 알았다고 보기 어려우므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있는 것은 별론으로 하고 당연무효가 되는 것은 아닌바, 공무원에게는 법률의 위헌 여부를 심사할 권한은 없는 까닭에 법률에 근거한 행정처분이 사후에 그 처분의 근거법률에 대한 헌법재판소의 위헌결정으로 결과적으로 위법하게 집행된 처분이 될지라도 그에 이르는 과정에 있어서 공무원의 과실은 없다고 보아야 할 것이다.

[2] 금융감독위원회가 경영정상화계획이 불승인된 은행에 대하여 정리(퇴출) 대상 부실금융기관으로 결정한 처분이 법령상의 근거가 없거나 형평을 잃어 재량권을 일탈 남용한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 자산부채인수(P＆A) 방식은 합병과 달리 인수은행의 동반부실화를 방지하기 위해서 자산과 부채가 부분적으로 인수되고, 또 합병이나 청산보다 신속한 처리가 가능하여 인수과정 장기화에 따른 은행가치훼손, 예금자 피해, 거래기업의 부도 및 금융시장 불안 등 부작용을 최소화하기 위한 것이며, 한편 자본잠식이 심한 경우에는 제3자 인수나 신주발행에 의한 자본조달을 촉진하기 위하여 주식을 소각하는 등의 명목상의 자본감소가 필요한바 주주는 주식회사의 해산 또는 청산시 투하자본회수에 있어서 채권자보다 후순위인 경제적인 의미의 잔여청구권자(residual claiment)에 불과할 뿐으로, 회사가 채무초과상태에 있는 경우에 그 주식은 잔여재산분배의 여지가 없어 실질적 가치가 전혀 없기 때문에 주식 전부 무상으로 소각하여도 주주가 손해를 입는 것은 아니며 이는 주식회사의 특성상 투자에 대한 유한책임을 지는 주주들이 감수하여야 할 경제적 손실에 다름아니라 할 것이어서, 주식의 ‘전부 소각’이나 자산 부채의 ‘부분 인수’는 은행의 주주총회의 특별결의 없이도 예금자보호 등을 위하여 취할 수 있는 긴급한 조치에 해당하는 것으로 금융위기를 초래한 부실금융기관의 정리를 위한 불가피한 대안으로 보여지므로, 소액주주라는 사정만으로는 금융감독위원회가 부실금융기관에 대하여 계약의 이전, 영업의 정지 및 주식의 소각에 관한 명령 및 이에 준하는 조치를 내린 것이 헌법, 민법 및 상법의 기본원리를 위반하여 강제적으로 소액주주들의 주주로서의 권리를 침해하는 위법한 것이라고 볼 수 없다.

[4] 부실금융기관의 정리방법으로 채택된 자산부채인수(P＆A) 방식은 인수·합병(M＆A) 또는 영업의 양도와는 달리 부실은행의 자산 및 부채의 일정 부분에 대한 권리와 의무만을 인수은행이 승계하는 것으로, 원칙적으로 종업원 고용승계 책임이 없고 퇴출은행의 직원 가운데 필요한 만큼만 선별적으로 고용할 수 있는 재량권을 인수은행에 부여하고 있는 것인 바, 조건부승인을 받은 은행들은 물론 우량은행들도 금융시스템의 불확실성을 제거하기 위한 금융개혁의 일환으로 인력 구조조정 중인 점에 비추어, 금융감독위원회가 자산부채인수방식에 의한 부실금융기관의 정리과정에서 파산의 우려가 있는 상태에 있던 퇴출은행 직원에 대하여 그 법적 고용승계의무를 부담하지 않는 인수은행으로 하여금 퇴출은행 직원들의 고용을 보장하도록 조치를 취하지 않았다고 해서 위 자산부채인수방식에 의한 계약이전의 결정이 부당해고를 초래하는 등 근로자의 기본권을 침해하는 위법한 처분에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
가. 피고 산하 금융감독위원회는 1998. 6. 29. 부실금융기관 결정에 대한 회의를 개최하여 1997년도 말 기준으로 국제결제은행(BIS) 기준 자기자본비율(이하 BIS 비율이라고 한다) 8%에 미달한 12개 은행 중 동화, 동남, 대동, 충청, 경기은행 등 5개 은행이 제출한 경영정상화계획을 불승인하고, 위 5개 은행에 대하여 자산부채인수(Purchase of assets ＆ Assumption of liabilities, 이하 P＆A)방식의 계약이전의 결정, 영업정지 등의 처분을 하고, 재정경제부장관에게 은행업등의 인가ㆍ허가의 취소를 요청함에 따라 위 5개은행을 정리대상(퇴출) 부실금융기관으로 확정하고, 이들 은행이 보유한 우량자산(대출)과 부채(예금)를 신한, 주택, 국민, 한미, 하나은행 등 우량은행이 인수하도록 하였으며, 위 5개은행 발행주식을 전부 무상으로 소각하기로 하였는바, 재정경제부장관은 1998. 9. 30. 충청은행에 대한 은행업등 인가ㆍ허가를 취소하였다.
나. 원고들은 충청은행의 주주 겸 직원들로서 충청은행이 금융감독위원회의 위 처분에 따라 부실금융기관으로 정리(퇴출)되는 과정에서 인수은행인 하나은행에 의해 고용승계되지 않아 해고되었고, 보유하던 충청은행 주식이 전부 무상으로 소각되었다.
[증거] 다툼없는 사실, 갑 제1호증 내지 갑 제5호증, 갑 제14호증, 갑 제15호증, 갑 제24호증, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제5호증의 1 내지 5, 을 제7호증의 1, 3의 각 기재, 변론의 전취지
2. 쟁점 및 판단
가. 행정처분의 근거되는 법률의 위헌여부와 공무원의 과실 유무
(1) 원고들의 주장
금융산업의구조개선에관한법률 제14조 제2항, 제11조 제1항, 제10조 제1항, 은행법 제46조가 금융감독위원회는 부실금융기관이 채무가 재산을 현저히 초과함으로써 경영개선명령의 이행이나 부실금융기관의 합병 등이 이루어지기 어렵다고 판단되거나 예금자보호 등을 위하여 긴급한 조치가 필요하다고 인정되는 경우에는 당해 부실금융기관에 대하여 계약이전의 결정, 6월의 범위 내에서의 영업정지 등의 처분을 할 수 있고 제정경제부장관에게 영업의 허가 등의 취소를 요청할 수 있도록 규정한 것은 헌법 제119조 제1항, 제126조 소정의 자본주의적 시장경제의 원리, 사영기업의 경영권에 대한 불간섭의 원칙, 제10조 행복추구권, 제11조 평등의 원칙, 제15조 직업선택의 자유, 제23조 재산권보장 등에 위배되는 위헌무효의 규정이고, 금융감독위원회가 충청은행에 대하여 위 조항 소정의 부실금융기관정리(퇴출)를 위한 행정처분을 한 것은 위헌법률에 근거한 당연무효의 행정행위이므로 피고는 그 소속 공무원의 위헌법률을 집행한 위법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
(2) 판단
법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 위 행정처분은 하자가 있는 것으로 되지만, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없고, 헌법재판소가 어떤 법률을 사후에 위헌으로 결정하였다고 하더라도 그것만으로 바로 국가가 그 법률을 제정ㆍ적용ㆍ시행할 당시 헌법에 위반된다는 사정을 알았다고 보기 어려우므로( 대법원 1999. 6. 25. 선고 97다57078 판결 참조), 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있는 것은 별론으로 하고 당연무효가 되는 것은 아닌바(더우기 금융감독위원회의 충청은행에 대한 위 행정처분에 대하여 취소소송이 제기되지 않은 점은 당사자 사이에 다툼이 없는 이 사건과 같이 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 아니한다), 공무원에게는 법률의 위헌 여부를 심사할 권한은 없는 까닭에 금융감독위원회의 행정처분이 사후에 그 처분의 근거법률에 대한 헌법재판소의 위헌결정으로 결과적으로 위법하게 집행된 처분이 될지라도 그에 이르는 과정에 있어서 공무원의 과실은 없다고 보아야 할 것이므로 위법성이 인정되지 않아 원고들의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유 없다.
나. 퇴출은행 선정에 있어서 재량권의 남용 여부
(1) 원고들의 주장
금융감독위원회가 금융산업의구조개선에관한법률 소정의 부실금융기관정리를 위한 제반규정의 해당여부에 대한 평가에 있어서 불공정하고 차별적인 기준을 자의적으로 적용함으로써 충청은행을 포함한 5개은행만이 퇴출되도록 처분한 것은 재량권을 남용하고 집행에 형평을 잃은 위법한 것이다.
(2) 은행 경영정상화계획 평가에 적용된 기준 및 처분
(가) 금융감독원장은 1998. 2. 26. BIS 비율이 1997. 12.말 현재 8%에 미달하는 등 재무상태가 불건전하다고 인정되는 조흥, 상업, 한일, 외환, 강원, 충북, 동화, 동남, 대동, 평화, 충청, 경기은행 등 12개 은행에 대하여 자기자본확충, 배당 및 신규영업확장제한, 국내외 지점 및 자회사 정리, 인력ㆍ조직운영의 개선 및 경비절감, 부실여신 감축 및 재발방지, 경영진개편 및 감사기능개선, 리스크관리강화 등의 방안을 내용으로 하는 경영정상화계획을 제출할 것을 명하였다.
(나) 금융감독위원회는 1998. 4.경 위 12개 은행이 제출한 경영정상화계획의 타당성과 실현가능성을 검토하기 위해 국제통화기금(IMF) 및 국제개발은행(IBRD)과 합의한 평가기준에 따라 이루어진 회계법인의 실사를 토대로 회계법인, 법무법인, 대학교수, 연구기관, 컨설팅 회사, 국제적인 전문가 등으로 구성된 은행 경영정상화계획 평가위원회(이하 경영평가위원회라고 한다)로 하여금 각 은행이 제출한 경영정상화계획에 대한 평가를 실시케 하였다.
(다) 경영평가위원회는 위 12개 은행의 경영정상화계획에 대한 평가작업 당시 국제통화기금(IMF)와 합의한대로 자산건전성 분류기준 및 회계기준 등 은행건전성규제기준이 국제수준으로 강화되어 은행의 장래 경영정상화 여부를 판단하는데는 강화된 기준에 의해 산정된 BIS 비율이 가장 중요하다고 판단하여 국제통화기금(IMF) 등의 요구 사항을 반영한 수정기준을 적용하되 국제기준에 의한 외국회계법인 전문가들이 작성한 자산실사 자료도 반영해 자산, 부채를 평가한 결과 1998. 3. 31. 기준 부채가 자산을 초과한 은행은 동화, 동남, 대동, 충청, 경기, 강원, 충북은행이었고, 각 은행의 경영정상화계획 중 객관적으로 실현가능성이 인정되는 부분이 이행될 경우 2000. 6.말 현재 BIS 비율 8%(국제업무포기시 6%)를 충족시킬 수 있는지 여부를 중요한 기준으로 삼아 위 자산, 부채 실사결과를 토대로 하여 향후 증자, 후순위채 발행 등 자기자본확충계획의 실현가능성, 장래 수익성 등을 검토하여 2000. 6.말 현재 예상 BIS 비율을 산정하여 8% 초과시 승인, 8%에 다소 미달하나 실현가능한 추가증자 등 보다 강도높은 경영혁신이 있으면 BIS 비율 8%(국제업무 포기시 6%) 도달이 가능하다고 인정되는 경우 조건부승인, BIS 비율 8%(국제업무 포기시 6%)에 크게 미달하고 필요한 추가증자 등이 합리적으로 기대가능한 범위를 초과하는 경우 불승인하기로 평가기준을 정하였으며, 그 밖에도 자본적정성, 자기자본 확충계획, 자산건전성 분류, 위험자산 감축계획, 비용절감계획, 내부경영관리 개선계획 등의 각 부문별 검토사항을 종합적으로 평가한 결과, 조흥, 상업, 한일, 외환 등 4개 은행에 대해서는 특기사항부 승인, 강원, 충북 등 2개 은행에 대해서는 조건부 승인, 동화, 동남, 대동, 평화, 충청, 경기 등 6개 은행에 대해서는 불승인의 결론에 이르러 위 은행경영평가결과를 금융감독위원회에 보고하였다.
(라) 금융감독위원회는 1998. 6. 29. BIS 비율을 충족하기 위해 소요되는 증자규모가 실현가능한 범위라는 경영평가위원회의 평가결과를 토대로 강원은행에 대해서는 현대종합금융과의 합병 및 증자를, 충북은행에 대해서는 국제업무 등의 포기 및 유상증자 등 대폭적인 자본금 보강 및 획기적인 경영개선계획이 포함된 이행계획서 제출 등을 전제로 각 경영정상화계획을 조건부로 승인하였고, 경영평가위원회에서 불승인된 평화은행에 대해서는 1998. 3.말 현재 재산이 채무를 초과한 상태로서 부실금융기관으로의 결정이 금융산업의구조개선에관한법률상 위배되고 기업금융보다 주로 근로자를 대상으로 소비자금융 중심의 거래를 하여 부실규모가 그리 크지 않으며 향후 추가 부실가능성도 적어 자본금 과소부분의 개선의 경우 회생가능성이 있다고 판단하여 대폭적인 자본금 보강 및 국제업무의 포기 등 이행계획서 제출을 전제로 경영정상화계획을 조건부로 승인하였으며, 외환, 조흥, 한일, 상업은행에 대해서는 경영평가위원회의 승인의견에도 불구하고 대형은행간의 합병, 외자유치 등을 유도하여 초대형 선도은행을 육성하려는 정책의 일환으로 각 경영정상화계획을 조건부로 승인하였다.
(마) 한편 충청은행을 비롯한 5개 은행에 대해서는 BIS 비율에 크게 미달하거나 경영정상화계획의 실현가능성이 희박하다고 판단하여 경영평가위원회의 평가결과와 동일하게 경영정상화계획을 불승인하였는바, 충청은행의 경우 1998. 3. 31. 현재 자산 금 3,770,100,000,000원, 부채 금 3,941,000,000,000원으로 금 170,900,000,000원의 채무초과 상태였고, 같은날 현재 BIS 비율은 (-)5.97%로서 증자로 2000. 6.말에 달성가능한 BIS 비율은 (-)2. 55%로 평가되었다(이에 비하여 충북은행의 경우 2000. 6.말 BIS 비율은 5.61%로 전망되었다).
[증거] 갑 제7호증, 갑 제8호증, 갑 제10호증, 갑 제12호증, 갑 제17호증 내지 갑 제19호증, 갑 제22호증, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제4호증의 1 내지 3, 을 제7호증의 1, 3의 각 기재, 변론의 전취지
(3) 판단
1998. 6. 29. 당시 법률 제5496호로 시행되던 금융산업의구조개선에관한법률 제10조 제1항, 제2항, 제11조 제1항, 제14조 제1항, 제2항이 금융감독원장은 금융감독위원회가 정하는 기준과 조치내용에 따라 금융기관의 자기자본비율이 일정수준에 미달하는 등 재무상태가 불건전하다고 인정하는 때에는 해당금융기관에 대하여 자본금의 감액, 보유자산의 처분, 점포ㆍ조직의 축소, 고위험 자산의 취득금지, 영업의 일부정지 등 필요한 경영개선조치를 명하거나 이의 이행계획을 제출할 것을 명할 수 있고, 금융감독위원회는 예금자보호 및 신용질서의 안정을 위하여 필요하다고 인정한 때에는 부실금융기관에 대하여 위와 같은 경영개선조치를 명하거나 주식의 일부소각(일부주주소유주식 전부의 소각 포함) 또는 병합, 임원의 직무집행정지 및 관리인의 선임, 합병, 영업의 전부 또는 일부의 양도, 제3자에 의한 당해 금융기관의 인수 등 필요한 경영개선명령을 할 수 있는바, 부실금융기관의 채무가 재산을 현저히 초과함으로써 위 경영개선명령의 이행 또는 부실금융기관의 합병 등이 이루어지기 어렵다고 판단되거나 예금자보호를 위하여 긴급한 조치가 필요하다고 인정되는 경우에는 당해 부실금융기관에 대하여 계약이전의 결정, 6월 범위내의 영업정지 등 필요한 처분을 할 수 있으며, 재정경제부장관에게 영업의 인가ㆍ허가 등의 취소를 요청할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 인정사실에 의하면 금융감독위원회는 금융산업의구조개선에관한법률, 동법 시행령 및 은행법에 근거하여 BIS 비율 8%에 미달하는 각 은행으로부터 제출받은 각 경영정상화계획상 은행의 현재와 미래의 재무상태 및 경영전망에 대해 종합적으로 평가한 결과를 토대로 하여, 충청은행 등 5개 은행에 대하여는 재무상태가 당시 부채총액이 순자산총액을 현저히 초과하여 채무초과상태에 있음은 물론 미래에도 BIS 비율 8%에 크게 미달하는 등 건전한 신용질서나 예금자의 권익을 해할 우려가 현저하다고 평가하고 금융기관의 재무건전성을 높이기 위하여 긴급한 조치가 필요하다고 인정하여 정리(퇴출)대상 부실금융기관으로 결정하였고, 강원, 충북, 평화은행 등에 대하여는 재무상태가 위 기준에 일시적으로 미달하나 단기간내에 그 기준을 충족시킬 수 있다고 판단되거나 이에 준하는 사유가 있다고 인정하여 경영정상화계획을 조건부로 승인한 것이므로, 금융감독위원회가 경영정상화계획이 불승인된 충청은행에 대하여 취한 행정처분이 법령상의 근거가 없거나 형평을 잃어 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 행정행위라고 볼 수 없으므로 원고들의 위 주장은 이유 없다.
다. 주주의 권리 침해 여부
(1) 원고들의 주장
금융감독위원회가 충청은행의 하나은행으로의 인수에 대한 충청은행의 주주총회의 특별결의를 거치지 않은 채 계약의 이전, 영업의 정지 및 주식의 소각에 관한 명령 및 이에 준하는 조치를 내린 것은 금융기관의 자율적인 합병, 해산절차를 보장하지 아니하고 강제적으로 충청은행을 퇴출시킴으로써 계약의 자유 및 충청은행의 소액주주인 원고들의 의결권을 침해하고 주식을 전부 무상으로 소각시키는 등의 재산상 손해를 입힌 것으로 이는 헌법, 민법 및 상법을 위반한 위법한 처분이다.
(2) 자산부채인수(P＆A) 방식에 의한 부실금융기관정리(퇴출)
충청은행은 경영평가위원회로부터 경영정상화계획의 불승인 판정 당시 이미 채무가 재산을 현저히 초과하여 채무초과상태에 있었고, 부실금융기관정리방법으로 채택된 자산부채인수(P＆A)방식에 따라 충청은행의 우량자산과 부채가 하나은행에 인수되었으며, 충청은행의 주식이 전부 무상으로 소각되었음은 위에서 살펴 본 바와 같고, 갑 제4호증 내지 갑 제6호증, 갑 제9호증, 갑 제11호증, 갑 제15호증, 갑 제16호증, 갑 제20호증, 갑 제21호증, 갑 제23호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제7호증의 1, 3의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 하나은행의 이사회는 1998. 6. 28. 충청은행의 자산ㆍ부채를 부분적으로 인수하는데 동의함을 결의하였고, 충청은행은 같은달 29. 금융감독위원회에 계약이전결정이 적법한 절차를 거쳤으며 금융감독위원회의 처분에 이의가 없다는 의견을 제출한 사실, 충청은행의 부실채권은 금융기관부실자산등의효율적처리및성업공사의설치에관한법률 제4조, 동법 시행령 제4조 제1항에 근거하여 성업공사에 매도하고, 하나은행은 충청은행의 자산ㆍ부채 중 퇴직금지급에 필요한 자산, 국세 등 우선변제채권 상당액에 해당하는 자산 등을 제외한 우량자산과 퇴직급여충당금 등을 제외한 부채를 인수한 사실, 금융감독위원회는 인수은행이 퇴출은행의 자산과 부채를 인수하는 과정에서 동반 부실화되지 않도록 하기 위해서, 부채가 우량자산을 초과하는 부분은 예금보험공사의 출자 등을 통해 보전하는 한편, 인수 후 일정기간내 인수자산이 부실화되는 경우 이를 성업공사가 재매입할 수 있는 선택권(Put Back Option)을 부여하였고 인수은행으로 하여금 부실은행의 부실 자회사나 불필요한 자산은 인수하지 않도록 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
(3) 판단
살피건대, 외부 회계법인의 금융기관의 재무상태에 대한 실사결과 충청은행 등 5개 은행은 채무총액이 순자산총액을 현저히 초과하여 완전 자본잠식 상태에 있었기 때문에 금융감독위원회의 경영개선조치 또는 경영개선명령의 이행이나 자발적인 인수ㆍ합병(M＆A)은 기대하기 힘들었고, 시장원리에 따라 청산하는 경우 일방적인 은행폐쇄가 기업활동에 미칠 악영향이 너무나 크고 부실규모가 커서 국민의 부담으로 이루어지는 재정부담과 사회적 비용을 감당하기 어렵기 때문에 우리나라의 경제상황하에서는 채택하기 어려웠는바, 반면에 충청은행 등 퇴출은행의 정리에 사용된 자산부채인수(P＆A) 방식은 합병과 달리 인수은행의 동반부실화를 방지하기 위해서 위에서 살펴 본 바와 같이 자산과 부채가 부분적으로 인수되고, 또 합병이나 청산보다 신속한 처리가 가능하여 인수과정 장기화에 따른 은행가치훼손, 예금자 피해, 거래기업의 부도 및 금융시장 불안 등 부작용을 최소화하기 위한 것이며, 한편 자본잠식이 심한 경우에는 제3자 인수나 신주발행에 의한 자본조달을 촉진하기 위하여 주식을 소각하는 등의 명목상의 자본감소가 필요한바, 주주는 주식회사의 해산 또는 청산시 투하자본회수에 있어서 채권자보다 후순위인 경제적인 의미의 잔여청구권자(residual claimant)에 불과할 뿐으로, 회사가 채무초과상태에 있는 경우에 그 주식은 잔여재산분배의 여지가 없어 실질적 가치가 전혀 없기 때문에 주식을 전부 무상으로 소각하여도 주주가 손해를 입는 것은 아니며 이는 주식회사의 특성상 투자에 대한 유한책임을 지는 주주들이 감수하여야 할 경제적 손실에 다름아니라 할 것이어서(참고로 회사정리법 제129조 제3항도 정리절차개시 당시 회사의 부채의 총액이 자산의 총액을 초과하는 채무초과상태에 있는 경우에는 주주에게 잔여재산분배청구권이 없는 것을 근거로 주주의 의결권을 배제하여 정리절차에의 참가를 인정하지 않고 있다), 주식의 ‘전부 소각’이나 자산부채의 ‘부분 인수’는 충청은행의 주주총회의 특별결의없이도 예금자보호 등을 위하여 취할 수 있는 긴급한 조치에 해당하는 것으로 금융위기를 초래한 부실금융기관의 정리를 위한 불가피한 대안으로 보여지며(1998. 9. 14. 법률 제5257호로 일부개정된 금융산업의구조개선에관한법률 제14조 제6항은 영업의 양도를 포함한 계약의 이전에 관하여 관계법률 및 정관의 규정에 불구하고 계약이전을 하는 부실금융기관의 이사회 및 주주총회의 결의를 요하지 않도록 명시적으로 규정하였다), 원고들이 소액주주라는 사정만으로는 금융감독위원회의 위 처분이 헌법, 민법 및 상법의 기본원리를 위반하여 강제적으로 원고들의 주주로서의 권리를 침해하는 위법한 것이라고 볼 수 없으므로 원고들의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유 없다.
라. 인수은행의 고용승계의무 유무
(1) 원고들의 주장
원고들은 위 충청은행과 근로계약을 체결하여 고용관계에 있는 근로자들인데, 위 금융감독위원회가 경영진의 부실경영에 부실화의 원인이 있는 위 충청은행을 부실금융기관으로 퇴출시킴에 있어 그 부실화에 직접적인 책임을 지지 않는 위 충청은행의 직원들인 원고들에 대하여 인수은행의 고용승계를 보장하지 않아 근로의 기회를 상실케함으로써 결과적으로 헌법 및 근로기준법 소정의 근로자의 권리를 침해하는 위법한 처분을 하였고, 이로 인하여 원고들은 고용승계되었더라면 얻을 수 있었던 임금, 퇴직금 등을 얻지 못하는 손해를 입었으므로, 피고는 원고들에게 그들이 입은 위 각 손해를 배상할 책임이 있다.
(2) 인정사실
충청은행이 금융감독위원회의 처분당시 이미 부채가 자산을 훨씬 초과하여 파산의 우려가 있는 상태에 있었고, 금융감독위원회가 충청은행의 자산ㆍ부채 중 일부만을 하나은행으로 하여금 인수하도록 하는 계약이전의 결정을 한 사실은 위에서 살펴 본 바와 같고, 갑 제4호증, 갑 제5호증, 갑 제14호증, 갑 제15호증, 을 제5호증의 2의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 충청은행의 임원은 전원 해임되고 금융감독위원회가 선임한 관리인이 충청은행을 관리한 사실, 충청은행 임직원에 대한 퇴직금의 지급을 보장하기 위하여 충청은행의 퇴직급여 충당금을 충청은행에 남겨둔 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
(3) 판단
살피건대, 충청은행 등의 부실금융기관의 정리방법으로 채택된 자산부채인수(P＆A) 방식은 인수ㆍ합병(M＆A) 또는 영업의 양도와는 달리 부실은행의 자산 및 부채의 일정부분에 대한 권리와 의무만을 인수은행이 승계하는 것으로, 원칙적으로 종업원 고용승계 책임이 없고 퇴출은행의 직원 가운데 필요한만큼만 선별적으로 고용할 수 있는 재량권을 인수은행에 부여하고 있는 것인바, 조건부승인을 받은 은행들을 물론 우량은행들도 금융시스템의 불확실성을 제거하기 위한 금융개혁의 일환으로 인력 구조조정 중인 점에 비추어, 금융감독위원회가 자산부채인수방식에 의한 부실금융기관의 정리과정에서 파산의 우려가 있는 상태에 있던 퇴출은행 직원에 대하여 그 법적 고용승계의무를 부담하지 않는 하나은행으로 하여금 원고들의 고용을 보장하도록 조치를 취하지 않았다고 해서 위 자산부채인수방식에 의한 계약이전의 결정이 부당해고를 초래하는 등 근로자의 기본권을 침해하는 위법한 처분에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고들의 위 주장도 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
피해자 갑(여, 3세)은 피고인 을이 운영하는 어린이집의 원아로서, 어린이집 통학차량 운전기사 피고인 병과 통학차량에 동승한 인솔교사 피고인 정이 갑의 집 앞에서 보호자로부터 갑을 인도받아 통학차량의 우측 맨 뒷좌석에 태운 다음 어린이집 주차장에 도착하였는데, 어린이집의 원장 피고인 을 및 운전기사 피고인 병, 인솔교사 피고인 정, 담임교사 피고인 무가 공동의 과실로 갑이 통학차량 내에 잠들어 남아 있는 사실을 발견하지 못하고 여름철에 7시간 14분 동안 고온에 방치되게 함으로써 갑을 열사병에 의한 질식으로 사망에 이르게 하였다고 하여 업무상과실치사로 기소된 사안이다.
위 사고는 직접 행위자 3명의 과실, 즉 피고인 정은 통학차량 하차 시 맨 뒷좌석에 있던 갑의 안전벨트를 풀어 하차시키지 않은 채 나머지 원아만 하차한 상태에서 차량 문을 닫고 담임교사에게 갑의 승하차 상황에 대하여 통보하지 않았고, 피고인 병은 차량에 원아가 남아 있는지 확인하지 않은 채 차량 문을 잠그고 차량을 떠났으며, 피고인 무는 갑이 사전에 아무런 연락도 없이 결석하였음에도 보호자에게 연락하는 등 갑의 소재를 확인하기 위한 조치를 취하지 않은 과실이 경합하여 발생하였는데, 사고 경위를 전체적으로 볼 때 어린이집의 허술한 안전 시스템과 보육교직원들의 안전의식 결여 및 의무 해태가 빚어낸 결과로서, 어린이집 총책임자인 피고인 을이 소속 보육교직원에 대한 관리·감독의무 등 주의의무를 다하였더라면 인솔교사·운전기사·담임교사 모두가 자신의 의무를 해태하는 일은 결코 일어나지 않았을 것으로 보이는 점, 갑을 직접 대면하면서 영유아 보육업무를 수행하고 그 업무상 주의의무를 부담한 자는 피고인 병, 정, 무이고, 피고인 을은 피고인 병, 정, 무 등 보육교직원을 총괄하여 관리·감독하여야 할 주의의무를 부담하는 어린이집 원장인데, 피고인 을이 그 주의의무를 위반하여 피고인 병, 정, 무에 대한 주의 내지 관리·감독의무를 다하지 않은 결과 그들 모두가 자신의 주의의무를 현저히 해태하였고, 다시 그 결과 갑이 사망하는 결과가 야기되었다면, 피고인 을의 주의의무위반과 갑의 사망이라는 결과 사이에 상당인과관계를 충분히 인정할 수 있는 점 등 여러 사정을 종합하면, 피고인 을에게는 피고인 병, 정, 무의 통학차량 하차 확인 또는 출결상황 확인에 관한 업무를 항상 주의시키고 관리·감독하여야 할 업무상 주의의무가 있고, 피고인 을이 그 주의의무를 다하지 않아 위 사고가 발생하였다고 봄이 타당하다는 이유로, 피고인들 모두에게 유죄를 선고한 사례이다.

주문
피고인 1을 금고 1년 6개월에, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4를 각 금고 1년에 처한다.
다만 피고인 4에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 4에게 400시간의 사회봉사를 명한다.

이유
【범죄사실】
피고인 3은 (주소 1 생략) ‘○○○ 어린이집’ 보육교사로서 위 어린이집 원아인 피해자 공소외 1(여, 3세)이 속한 ‘△△반’ 담임교사이고, 피고인 1은 2018. 7. 17. 당시 위 어린이집에서 운영하는 (차량번호 생략) 어린이통학차량에 동승하여 위 차량으로 등원하는 피해자 등 원아의 인솔업무를 담당한 위 어린이집 보육교사이며, 피고인 2는 위 어린이통학차량의 운전기사이고, 피고인 4는 위 어린이집 원장이다.
피고인 2와 피고인 1은 2018. 7. 17. 09:03경 (주소 2 생략) 소재 피해자의 집 앞에서 피해자의 어머니 공소외 2로부터 피해자를 인도받아 위 어린이통학차량의 우측 맨 뒷좌석에 태운 다음 같은 날 09:26경 위 어린이집에 도착하였다. 이러한 경우 피고인 2와 피고인 1은 어린이통학차량 운전기사와 동승한 보육교사로서 통학차량 운행 시 원아를 안전하게 담당 보육교사나 보호자에게 인도하여야 하고 모든 원아가 안전하게 인도되었는지를 확인하여야 하고, 특히 피고인 1은 어린이집에 통학차량이 도착하여 원아가 하차한 후 지체 없이 통학차량 이용 원아의 승하차 상황을 확인하고 담임교사에게 통보하여야 하고 어린이통학차량에 동승한 보호자로서 어린이나 영유아가 하차하는 때에는 차량에서 내려서 어린이나 영유아가 안전하게 하차하는 것을 확인하는 등 어린이 보호에 필요한 조치를 할 업무상 주의의무가 있고, 피고인 2는 통학차량이 어린이집에 도착하여 출결상황 확인이 종료될 때까지 통학차량을 다른 장소로 이동하지 아니하고 차량에서 대기하여야 하고 어린이통학차량을 운전하는 사람으로서 어린이통학차량 운행을 마친 후 어린이나 영유아가 모두 하차하였는지를 확인해야 할 업무상 주의의무가 있었다. 한편 피고인 3은 피해자의 담임교사로서 소속 반 원아의 출결상황 여부를 제대로 확인하여야 하고 통학차량 이용 원아 중 사전에 연락 없이 결석한 원아가 있을 시 보호자에게 유선 또는 문자, 메신저 등으로 연락하여 원아의 소재를 확인하고, 확인이 되지 않을 시 통학차량에 원아가 남아 있는지 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있었고, 피고인 4는 위 어린이집 원장으로서 보육교사와 그 밖의 직원을 감독하고 보호자로부터 위탁받은 원아의 생명·안전보호 및 위험방지 업무를 총괄하고, 소속 보육교사 등이 위와 같은 조치를 제대로 이행하는지 감독하며, 어린이집의 보육교사와 어린이통학차량의 운전기사를 고용하고 있는 사람으로서 어린이통학차량의 인솔업무를 하는 보육교사와 어린이통학차량의 운전기사에게 어린이통학차량 운행을 마친 후 어린이나 영유아가 모두 하차하였는지를 확인하도록 항상 주의시키고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 있었다.
그럼에도 불구하고 피고인 1은 2018. 7. 17. 09:26경 위 어린이집 주차장에서 피해자가 잠이 들어 위 차량에서 하차하지 않았음에도 차량 안에 남아 있는 원아가 있는지 확인하지 않고 나머지 원아만 인솔하여 어린이집으로 들어가고, 피고인 2는 같은 날 09:26경 위 어린이집 주차장에서 차량 안에 남아 있는 원아가 있는지 확인하지 않은 채 어린이집 주차장에 주차한 후 차량 문을 잠그고 통학차량 운행을 종료하여 피해자가 위 차량 내에 남겨지게 하고, 피고인 3은 소속 반 원아의 출결상황을 제대로 확인하지 않아 09:50경 출결관리교사 공소외 3에게 피해자가 등원하지 않았다는 사실을 알리지 못하였고, 평소 통학차량을 이용하여 등원하는 피해자가 사전 연락도 없이 등원하지 아니하였음을 같은 날 10:00경 인지하였으면서도 피해자의 부모 등 보호자에게 연락하지도 않고, 위 통학차량 안에 피해자가 있는지를 확인하지도 아니하였으며, 16:00경까지 위 어린이집의 다른 교사에게도 피해자가 등원하지 않은 사실을 알리지 않았고, 피고인 4는 피고인 1, 피고인 2로 하여금 어린이통학차량 운행을 마친 후 원아가 모두 하차하였는지를 확인하도록, 피고인 3으로 하여금 원아에 대한 출결상황을 확인·보고하도록 각 항상 주의시키고 감독하지 주1) 			아니하여, 피해자를 2018. 7. 17. 09:26경부터 같은 날 16:40경 위 주차장에서 위 어린이집 원감 교사 공소외 4에 의해 발견될 때까지 위 통학차량 내에 7시간 14분 동안 고온에 방치되게 하였다.
결국 피고인들은 공동하여 위와 같은 업무상 과실로 피해자로 하여금 열사병에 의한 질식으로 사망에 이르게 하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 법정 진술
1. 피고인 4의 일부 법정 진술
1. 피고인 3에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서
1. 공소외 2, 공소외 3, 공소외 5에 대한 각 검찰 진술조서
1. 시체검안서
1. 변사현장 및 변사자 사진
1. ○○○어린이집 공용 핸드폰 촬영 사진
1. 기상청 날씨 정보표, 일별 기상청 기후자료
1. 변사자 사고차량 탑승장면 CCTV 캡처 사진
1. 어린이집 인가증 사본
1. 보육시설 운영일지 사본
1. 어린이통학버스 신고필증
1. ○○○어린이집 사고차량 시간별 온도 측정 사진
1. 고용보험 피보험자격 취득자 내역 사본
1. ○○○어린이집 외부 CCTV, 변사자 공소외 1 어린이차량 탑승 장면 CCTV
1. 각 수사보고(증거목록 순번 61, 65, 66, 68, 75)
1. 부검감정서
1. 2018년도 보육사업 안내서(별권)
[피고인 4에 대한 유죄의 근거]
1. 피고인과 그 변호인은 피고인이 이 사건 어린이집의 원장으로서 그 소속 보육교직원인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3(이하 이들 모두를 가리킬 때는 ‘피고인 1 등’으로 칭한다)에 대한 관리·감독의무를 다하였다는 이유에서 이 사건 사고에 관하여 도의적인 책임은 통감하나 형사법적인 책임은 없다고 주장한다.
2. 그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게는 피고인 1 등의 통학차량 하차 확인 또는 출결상황 확인에 관한 업무를 항상 주의시키고 관리·감독하여야 할 업무상 주의의무가 있고, 피고인이 그 주의의무를 다하지 않아 이 사건 사고가 발생하였다고 봄이 타당하므로, 피고인에 대한 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다.
가. 업무상 주의의무의 내용
1) 이 사건 어린이집은 민간어린이집으로서, 소속 영유아가 6개 반에 97명(정원은 99명)이고, 보육교직원은 원장을 제외한 보육교사 8명, 보조교사 3명, 운전기사 3명, 조리원 2명, 위생원 1명이며, 3층 건물에 각 층별 면적이 176.04㎡이고, 차량 3대(34인승, 15인승, 12인승 각 1대씩)를 운영하였다. 위와 같은 이 사건 어린이집의 규모와 현황에 비추어 보면, 원장인 피고인이 스스로 직접 통학차량 하차 현장에 나가 혹시 차량에 남겨진 원아가 없는지를 확인하고, 각 반마다 돌며 사전 연락 없이 결석한 원아가 있는지를 확인하여야 할 주의의무까지 있다고 할 수는 없다.
2) 다만 별지 관계 법령의 내용을 통해 알 수 있듯이 원장은 어린이집을 총괄하고 보육교사와 그 밖의 직원을 지도·감독하여 영유아의 생명을 보호하고 안전을 확보하며 위험을 방지하여야 할 주의의무가 있다(영유아보육법 제18조 제1항, 제18조의2 제2항).
또한 영유아보육법 시행규칙은 ‘어린이집에는 운영일지 및 출석부를 갖추어 둘 것, 운행 중인 모든 차량 내에 안전수칙을 부착하고 통합안전점검표에 의한 안전점검을 할 것, 통학차량에 동승하는 운전기사와 보육기사 등은 영유아가 안전하게 담당 보육교사나 부모 등 보호자에게 인도될 수 있도록 조치하여야 하고 모든 영유아가 안전하게 인도되었는지 여부를 확인하여야 함’이라는 내용의 어린이집 운영기준을 규정하고 있다. 도로교통법은 ‘어린이통학차량을 운영하는 자는 통학차량에 영유아를 태울 때 보육교직원을 함께 태우고 운행하여야 하고, 그 보육교직원은 영유아가 하차할 때 차량에서 내려서 영유아가 안전하게 하차하는 것을 확인하는 등 어린이 보호에 필요한 조치를 하여야 한다. 어린이통학차량을 운전하는 사람은 차량 운행을 마친 후 영유아가 모두 하차하였는지를 확인하여야 한다. 어린이통학차량을 운영하는 자와 운전하는 자는 통학차량 안전교육을 받아야 한다. 어린이통학차량을 운영하는 자는 안전교육을 받지 않은 자에게 통학차량을 운전하게 하여서는 아니 된다. 어린이통학차량 운전기사를 고용한 자는 운전기사에게 차량 하차 확인 의무를 지키도록 항상 주의시키고 감독하여야 한다.’라고 규정하고 있고(제53조 및 제53조의3, 제56조), 특히 어린이통학차량 운전기사가 영유아 하차 확인 의무를 위반한 경우 이를 형사처벌의 대상으로 삼아, 그 해당 운전기사를 20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료에 처하는 것은 물론, 그 운전기사를 고용한 개인에게도 벌금 또는 과료의 형을 과한다고 규정하고 있다(제156조 및 제159조).
이러한 관계 법령에 따라 보건복지부에서는 그 내용을 보다 구체화한 행정규칙인 ‘보육사업지침’을 마련해 놓고 매년 책자로도 발간해 이 사건 어린이집을 포함한 일선 어린이집에 배포해 오고 있는데, 그 지침에는 위 관계 법령에서 정한 내용 외에도 ‘어린이집에는 모든 원아에 대하여 아동명, 출석일, 등·하원시간이 포함된 출석부를 작성·비치하여야 한다. 어린이집 원장은 안전사고 예방을 위해 보호와 감독을 철저히 할 것은 물론 모든 보육교직원에 대하여 안전교육을 실시하고 관련 기관에서 전문적인 안전교육을 받을 수 있도록 조치하여야 한다. 보육교사 등 동승자는 어린이집에 통학차량이 도착하여 영유아가 하차한 후 지체없이 통학차량 이용 영유아들의 승하차 상황을 확인하고 담임교사에게 통보하여야 한다. 담임교사는 통학차량 이용 영유아 중 무단결석 영유아가 있을 시 보호자에게 유선 등으로 연락하여 영유아의 소재를 확인하고, 확인이 되지 않을 시 통학차량에 영유아가 남아 있는지 재확인하여야 한다. 운전기사는 출결상황 확인이 종료될 때까지 통학차량을 다른 장소로 이동하지 아니하고 차량에서 대기하여야 한다. 어린이집 원장은 도로교통법 제56조(고용주등의 의무)를 준수하여야 한다.’라는 내용과 함께 통학차량 운전기사와 동승자가 지켜야 할 표준매뉴얼(운전기사와 동승자 모두 차량 하차 시 ‘차량에 남아있는 아동이 없는지 차량 맨 뒷좌석까지 확인한다’는 내용이 포함)과 통학차량 통합안전점검표 서식(운행 후 점검사항으로 ‘차량 내 영유가가 전원 하차하였는지 확인한다’는 내용이 포함)이 포함되어 있다.
3) 위와 같은 관계 법령 및 보건복지부 지침의 내용에 비추어 보면, 피고인은 어린이집 원장으로서 소속 운전기사 및 동승자인 인솔교사로 하여금 어린이통학차량 운행을 마친 후 원아가 모두 하차하였는지를 확인하도록, 또한 각 반 담임교사로 하여금 원아에 대한 출결상황을 확인·보고하도록 각 항상 주의시키고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 할 것이다.
4) 그리고 그러한 업무상 주의의무는 다음과 같은 법령의 개정 경위, 이 사건 사고와 유사한 안전사고의 발생 빈도 등과 아울러 무엇보다 이 사건 어린이집의 보육 대상인 영유아의 특성과 사고 발생 시 예측되는 결과 등에 비추어 어린이집 원장에게 고도로 요구되는 주의의무로서, 보육교직원에 대한 통상적인 수준의 교육이나 주의 내지 관리·감독의무를 이행한 정도로는 그 주의의무를 다하였다고 평가할 수 없는 것이다.
가) 이 사건 사고와 같이 더운 여름철에 부모 등 보호자나 어린이집 보육교직원이 차량에서 하차하면서 영유아가 남겨진 사실을 잊은 채 차량 문을 닫아 영유아가 열사병이나 질식 등으로 사망하거나 크게 다치는 사건이 꽤나 자주 일어나고 있고, 사회 구성원이라면 누구나 어렵지 않게 언론을 통해 그 내용을 접해 차량에 영유아를 남겨두는 행동의 위험성에 관하여 충분히 인식하고 있다. 최근의 사건으로는 2016. 7. 29. 광주광역시에서 유치원 통학차량에 영유아가 갇혀 뇌손상 등을 입은 사건과 이 사건 사고 발생 보름 정도 이전인 2018. 7. 4. 경남 의령군에서 외할아버지가 영유아인 손자를 자신의 차량에 방치해 사망한 사건 등이 있다. 위 각 사건은 언론에서 크게 다루어졌기에 어린이집 운영자인 피고인으로서는 그 내용을 익히 알고 있었을 것으로 보인다.
나) 이 사건 사고와 유사한 사고들이 계속적으로 발생하였고, 이에 2016. 12. 2. 법률 제14356호로 개정되어 2017. 6. 3.부터 시행된 개정 도로교통법은 통학차량 운전기사에게도 하차 시 차량 확인 의무를 부과하고(제53조 제4항), 이를 위반한 운전기사와 그를 고용한 개인 등을 형사처벌한다는 취지(제156조 제9호, 제159조)의 규정을 신설하였다. 이는 최근 들어 우리 사회가 이 사건 사고와 같은 유형의 사고의 심각성을 재인식하고 다시는 이러한 사고가 재발되지 않도록 하여야 한다는 데에 공감대를 형성하였음을 의미한다.
다) 사고 발생일 이 사건 어린이집이 위치한 □□□시의 평균기온은 26.8℃, 최고기온은 32.2℃로서 전형적인 더운 여름 날씨였고, 일찍이 6월부터 이미 그러한 더운 날씨가 계속되어 왔다. 여름철 환기가 되지 않는 차량의 실내 온도가 매우 높아 건강한 성인이라도 그러한 환경을 견디지 못하리라는 점은 경험칙상 명백한 것이고, 실제 이 사건 사고 며칠 후 유사한 날씨에 행한 검증의 결과 피해자가 있던 이 사건 사고 차량의 맨 뒷좌석은 시간이 지남에 따라 손으로 만질 수 없을 정도로 뜨거워졌고 그 부근의 최고온도는 44.9℃까지 치솟았다.
라) 어린이집은 영유아를 부모 등 보호자로부터 위탁받아 보호자를 대신하여 식사·휴식·놀이·수면 등 영유아의 전 생활을 인수받게 되고, 이에 따라 해당 영유아는 통학차량에 인계된 순간부터 보호자에게 다시 돌아갈 때까지 어린이집 원장인 피고인과 그 소속 보육교직원의 지배영역하에 있게 된다. 대부분의 영유아는 자신의 생명이나 신체를 외부의 위험으로부터 보호할 수 있는 능력이 거의 없어 모든 생활을 보호자에게 전적으로 의존할 수밖에 없고, 보호자가 영유아를 어린이집에 위탁한 경우에는 어린이집에서 그와 같은 책임을 인수하게 되므로, 영유아를 보육하는 어린이집의 원장 및 보육교직원은 생명·신체에 대하여 보호자에 준하는 보호감독의무를 부담한다.
마) 업무상 요구되는 주의의무는 그 업무의 성격에 따라 요구되는 수준이 달라지는바, 일반적으로 해당 주의의무를 위반할 시 그로 인해 야기될 수 있는 결과가 중하면 중할수록 그 주의의무의 요구 수준은 높아진다. 그런데 피고인의 보육 대상인 이 사건 어린이집의 원아 중 상당수는 피해자처럼 안전벨트조차 자신의 힘으로 풀 수 없고, 차량 문이나 유리창을 열고 차량을 탈출할 수 있는 능력이 없었다. 따라서 여름철 차량에 그대로 방치되면 스스로 차량을 탈출하지 못하고 사망하게 될 우려가 매우 높았다. 이처럼 보육교직원이 통학차량 하차 확인 의무 또는 출결상황 확인·보고 의무를 소홀히 하여 통학차량에 영유아가 방치되면, 적어도 여름철에는 해당 영유아의 사망이라는 중대한 결과로 이어질 가능성이 매우 높으므로, 해당 업무를 담당한 보육교직원은 물론 이를 주의시키고 관리·감독하여야 할 어린이집 원장으로서도 어린이집의 다른 어떠한 업무보다도 각별히 신경 써야 한다.
5) 이 사건 어린이집과 같이 분업의 형태를 띤 조직에서 그 조직원 전체를 총괄하여 관리·감독하는 지위에 있는 사람에게 각 조직원의 세세한 업무까지 매번 그 이행 여부를 직접 확인하고 그때그때 잘못된 부분을 시정하게 할 주의의무가 있다고 할 수는 없다. 그러나 적어도 여름철 보육교직원의 통학차량 하차 확인 의무와 출결 확인·보고 의무는 보육 대상 영유아의 생명·신체의 보호에 있어 매우 중요한 업무에 해당하므로, 이를 관리하고 감독하여야 할 피고인으로서는 여러 차례 반복적이고 지속적인 교육을 하고 직접 개별적으로 현장지도를 하고 잘못된 점을 지적한 후 시정하게 하는 등의 방법을 통해 보육교직원들이 그 의무를 소홀히 하는 일이 없도록 하여야 하고, 어린이집의 업무를 배분하고 조직화함에 있어서도 그러한 안전사고가 발생하지 않도록 시스템을 적절하게 구성하여야 할 업무상 주의의무가 있다.
나. 업무상 주의의무의 위반 여부
1) 이 사건 사고는 직접 행위자 3명의 과실이 경합하여 발생하였다. 즉, 인솔교사인 피고인 1은 통학차량 하차 시 맨 뒷좌석에 있던 피해자의 안전벨트를 풀어 피해자를 하차시키지 않은 채 나머지 원아만이 하차한 상태에서 차량 문을 닫고 담임교사에게 피해자의 승하차 상황에 대하여 통보하지 않았고, 운전기사인 피고인 2는 차량에 원아가 남아 있는지 확인하지 않은 채 차량 문을 잠그고 차량을 떠났으며, 담임교사인 피고인 3은 피해자가 사전에 아무런 연락도 없이 결석하였음에도 불구하고 보호자에게 연락하는 등 피해자의 소재를 확인하기 위한 조치를 취하지 않았다. 이 3명의 보육교직원 중 한 명이라도 자신의 의무를 다하였더라면 피해자가 차량에 남아 있는 사실이 확인되어 이 사건 사고가 발생하지는 않았을 것이다.
이 사건에서 피고인 1은 다른 어린이집 근무 경력이 있기는 하지만 적어도 이 사건 어린이집에 근무한 것은 2018. 7. 2.부터이고 이 사건 사고 전날인 2018. 7. 16.부터 통학차량 인솔교사 업무를 담당하였으므로 피고인 2, 피고인 3에 비하여 상대적으로 피고인으로부터 지속적인 주의와 개별적인 지도 등 관리·감독을 받을 만한 기회가 많지는 않았으리라 보인다. 그러나 피고인 2는 2017. 7.경부터 통학차량을 운행해 왔으므로 이 사건 사고시점에는 이미 1년 정도 근무하여 이 사건 어린이집의 통학차량 하차 관리 업무 방식에 관하여 충분히 숙지한 상태였고, 피고인 3은 2014년경부터 이 사건 어린이집에서 근무를 하였기 때문에 이 사건 어린이집의 출결상황 확인 시스템을 충분히 숙지하고 있는 상태였음에도 불구하고, 그 각 주의의무를 전혀 이행하지 않아 이 사건 사고가 발생하였다. 특히, 피고인 3은 수사기관에서 “10:00경에 피해자가 등원하지 않은 것을 알고도 막연히 ‘부모님이 데려다 주시려나 보다.’라고 생각하였다.”라고 진술한 바도 있는데, 이 사건 어린이집에 장기간 근무해 온 보육교사인 피고인 3의 이러한 진술 내용은 이 사건 어린이집의 출결상황 확인·보고 업무가 그 틀을 제대로 갖추지 못하였음과 함께 원장인 피고인의 소속 보육교직원에 대한 관리·감독이 충분히 이루어지지 않았음을 드러낸다.
위와 같은 사고 경위를 전체적으로 보면, 이 사건 사고가 단지 피해자에게 우연히 닥친 불운이 아님을 알 수 있다. 이 사건 사고는 이 사건 어린이집의 허술한 안전 시스템과 보육교직원들의 안전의식 결여 및 의무 해태가 빚어낸 결과로서, 이 사건 어린이집의 총책임자인 피고인이 그 주장과 같이 소속 보육교직원에 대한 관리·감독의무 등 주의의무를 다하였더라면 이 사건에서와 같이 인솔교사·운전기사·담임교사 모두가 자신의 의무를 해태하는 일은 결코 일어나지 않았을 것으로 보인다.
2) 피고인은 자신의 업무상 주의의무를 다하였다는 주장의 근거로, 이 사건 어린이집에서 ‘보육시설 운영일지’와 ‘통학차량 통합안전점검표’를 작성하여 왔고, 피고인이 보육교직원 채용 시 오리엔테이션 과정에서 직접 통학차량 하차 관리와 관련한 교육을 실시하였으며, 공소외 6 또는 공소외 7을 통해 수시로 피고인 1과 피고인 2에게 관련 부분을 주의시켰다고 주장한다.
실제로 이 사건 어린이집에서 매일 작성되어 온 보육시설 운영일지(이하 ‘운영일지’라고만 한다)에는 ‘차량 내부에 원아가 없음을 확인하였습니다.’라는 취지가 기재된 통학차량 운전기사 및 인솔교사 확인란이 있고, 보건복지부의 서식에 따라 작성되어 온 통학차량 통합안전점검표에는 ‘차량 내 영유아가 전원 하차하였는지 확인한다.’라는 점검항목이 포함되어 있는 사실은 인정된다. 또한 이 사건 어린이집이 그 고유한 출결상황 확인 시스템을 갖추어 왔던 것도 사실로 보인다. 즉, 원아가 통학차량에서 하차해서 각 반으로 가면 각 반의 담임교사가 출석을 체크하였다가 09:50경 각 반마다 돌아다니는 공소외 3으로부터 운영일지를 건네받아 결석한 원아를 운영일지에 기재하고, 운영일지를 건네받은 공소외 3, 공소외 5가 사전에 연락 없이 결석한 원아의 보호자에게 연락을 취하며, 마지막에는 원장인 피고인이 확인·결재하는 구조이다.
3) 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 장부나 출결상황 확인 시스템 등의 존재에도 불구하고 피고인 1 등의 통학차량 하차 관리 또는 출결상황 확인·보고 의무와 관련하여 피고인에 의한 실질적인 주의 내지 관리·감독이 충분히 이루어졌다고 보기는 어렵다.
가) 피고인 1은 사고 전날인 2018. 7. 16.부터 통학차량 인솔교사를 맡았는데, 그 전인 2018. 7. 10.부터 2018. 7. 13.까지 4일간 34인승 통학차량에 동승하여 담당교사인 공소외 6으로부터 영유아 하차 확인 등 차량 동승 관련 실습교육을 받았고, 그 과정에서 공소외 6으로부터 차량 하차 시 차량 내에 영유아가 남아 있는지 확인하여야 한다는 취지의 말을 들었을 것으로 보인다. 그러나 보조교사에 불과한 공소외 6이 신입 보육교사인 피고인 1에게 차량 동승 관련 업무를 알려주면서 그러한 취지의 말을 한 것을 두고, 어린이집 원장이 소속 보육교직원에 대하여 통학차량 동승 업무에 관한 주의 내지 관리·감독 의무를 이행한 것이라고 보기는 어렵고, 설령 그 이행이라고 보더라도 그것이 충분히 이루어졌다고 평가하기는 어렵다. 오히려 피고인 1은 수사 및 재판과정에서 ‘정확하게 기억이 나지는 않지만, 경력이 있는 보육교사였기 때문에 입사 후 오리엔테이션이 간략하게 이루어졌다. 오리엔테이션 외에 통학차량 하차 관리 업무와 관련하여 피고인으로부터 직접 개별적인 교육이나 지시를 받은 바는 없다.’라고 일관되게 진술해 왔다.
피고인 2의 경우 비록 이전에 도로교통법 제53조의3이 정한 어린이통학버스 안전교육을 이수한 경력이 있다고 하더라도, 앞서 본 피고인의 업무상 주의의무의 내용과 정도에 비추어 볼 때 그 안전교육과는 별개로 이 사건 어린이집이 주체가 되어 지속적이고 반복적인 교육과 개별적인 지시 및 지도 등 관리·감독을 하여야 한다. 그런데 피고인 2는 수사 및 재판과정에서 ‘아침에만 잠깐 근무하는 시간제 근무자이기 때문에 원장을 만날 기회도 거의 없었고 원장이나 다른 보육교직원으로부터 통학차량 하차 관련 교육을 받은 바가 없다.’라고 일관되게 진술해 왔다.
요컨대, 피고인 1과 피고인 2가 경력직이거나 관련 교육을 이수한 바가 있어 그 업무 내용을 충분히 인식하고 있다고 평가될 만한 객관적 사정이 있었더라도, 원장인 피고인의 소속 보육교직원에 대한 관리·감독의무가 경감되는 것이 아니다. 도로교통법 제56조 제1항에서 ‘운전기사를 고용한 사람은 운전기사에게 이 법을 지키도록 항상 주의시키고 감독하여야 한다.’라고 규정한 것도 같은 맥락으로 해석된다.
물론 피고인 1과 피고인 2는 피고인과 이해관계를 달리하는 사람으로서, 그들이 자신들의 죄책을 좀 더 가볍게 하고자 하는 의도에서 허위로 진술하였을 가능성을 완전히 배제하기는 어려운 면이 있지만, 그럼에도 위 각 증인들의 법정 진술 태도와 내용, 수사기관에서 한 진술과의 일관성 등에 비추어 그 진술은 대체로 신빙할 수 있는 것이어서, 단지 허위 진술할 동기가 있다는 추상적 가능성 내지 의심만으로 그 진술의 신빙성을 배척하기는 어려우며, 여기에 이 사건 사고의 경위를 보태어 보면, 적어도 피고인 1과 피고인 2가 피고인으로부터 지속적이고 반복적인, 그리고 개별적인 지도·감독을 충분히 받지 못한 것만은 명백해 보인다.
나) 운영일지와 통학차량 통합안전점검표 등 장부에 관하여 본다.
피고인은 위와 같은 장부의 작성을 통해 피고인 1과 피고인 2로 하여금 통학차량 하차 확인 의무를 이행하도록 하여 왔다고 주장한다. 그러나 그러한 장부는 본래의 속성상 담당 보육교직원이 언제든지 허위로 작성할 소지가 다분하고, 허위로 작성될 경우 해당 보육교직원의 실제 의무이행 여부에 관하여 확인할 수 있는 수단이 되지 못한다. 즉, 그러한 장부는 담당자가 그 내용을 인식하지 못한 상태에서 아무 생각 없이 체크하거나, 확인하여야 할 업무의 내용을 실제로는 확인하지 않고도 확인하였다고 체크하거나 또는 장기간 체크를 하지 않고 있다가 상급자의 결재·확인 전에 한 번에 몰아서 체크하는 일이 비일비재하다.
실제로 피고인 1은, 이 사건 사고 당일은 물론 사고 전날에도 ‘차량 내부에 원아가 없는 것을 확인하였습니다.’라는 취지의 인솔교사 확인란에 서명이나 날인을 하지 않았다. 이에 대하여 피고인 1은 수사 및 재판과정에서 ‘운영일지의 인솔교사 확인란이 있지만 그 의미에 대해서는 알려주지 않아 몰랐다. 단지 통학차량 인솔교사로서 일하였다는 출근의 의미로만 알았다.’라고 일관되게 진술하였다. 또한 피고인 2도 수사 및 재판과정에서 ‘출근부에 하나, 하차 확인란에 하나 해서 두 번 사인을 하였다. 그러나 하차 확인란의 사인은 어떤 취지인지 내용을 읽어보지 않아 모르고 있다가 사건이 일어난 후 그 내용을 알게 되었다.’라고 일관되게 진술하였고, 특히 이 법정에서는 ‘선생님(공소외 3)이 안 계실 때는 그 다음 날 사인을 할 때도 있었다. 선생님이 조금 늦게 오면 퇴근했다가 그 다음 날 사인한 적도 있었다.’라고 진술하였다.
또한 운영일지의 다음과 같은 기재 내용을 보면, 피고인의 주장과 달리 운영일지가 제대로 관리되어 오지 않았고 사실과 달리 기재된 부분이 상당 부분 있음을 알 수 있다(수사기록 186면 이하). 즉, ① 운영일지에는 피고인 2가 운행한 차량이 ‘12인승 차량번호 ◇◇◇◇호’로 특정되어 있으나, 실제로는 피고인 2가 2018. 3.경부터 운행한 이 사건 사고 차량은 ‘12인승 차량번호 ☆☆☆☆호’인바, 이 사건 사고시점까지 4달 정도가 지나도록 운영일지가 사실과 달리 작성되어 왔다. ② 운영일지를 보면 영아과정 보조교사가 공소외 5인 것으로 기재되어 있지만, 실제로는 공소외 5가 2018. 3. 22.경부터 2018. 7. 초순경까지만 위 업무를 담당하였고 2018. 7. 초순경 공소외 8이 입사한 뒤로는 공소외 8이 그 업무를 맡고 공소외 5는 누리과정 보조교사로 업무를 변경하였다. ③ 이 사건 사고일 오전 당직교사가 공소외 9로 기재되어 있는데, 사실 공소외 9는 2018. 7. 16.부터 1주일간 연수를 가서 어린이집에 출근하지 않았다. ④ 운영일지의 컴퓨터 문서 파일 ‘시설장 결재’란에 피고인의 도장 이미지를 그대로 저장시켜 놓아 피고인이 매일 스스로 도장을 찍지 않고 문서를 출력하는 것만으로도 마치 매일 실제로 결재란에 날인을 한 것과 같은 외관이 형성되었다. 공소외 3도 수사기관에서 ‘시설장 결재’란 옆에 있는 ‘담당 결재’란에 내용을 확인하고 서명하는 것이 아니라 미리 자신이 서명을 하고 나서 담임교사들에게 운영일지를 주면서 결석한 원아를 체크하였다고 진술한 바 있다. ⑤ 이 밖에도 운영일지에는 여러 가지 크고 작은 오류가 있고 이는 이 사건 어린이집의 실제 운영이 운영일지 기재와 같이 이루어진 것은 아님을 드러낸다.
피고인 2는 통학차량 통합안전점검표와 관련하여도, 이 법정에서 ‘2018. 6.에 한 장 작성했는데, 그날 바로바로 체크하는 것이 아니라 끝난 다음 날 체크한다.’라는 취지로 진술하였는바, 점검표가 제대로 작성되지 않았던 것으로 보이고, 매월 한 번씩 그 점검표를 확인·결재하였다는 피고인으로서는 그 점검표만으로 피고인 2가 실제 매일매일 그 확인 의무를 이행하였는지 제대로 관리·감독하기는 어려웠을 것으로 보인다.
다) 한편 피고인 1의 누락된 서명과 관련하여, 피고인은 이 사건 사고 전날 운영일지의 인솔교사 확인란에 피고인 1의 서명이 누락된 것을 확인하고는 공소외 5를 시켜 피고인 1에게 서명을 하도록 지시하였다고 주장하고 공소외 5의 검찰 조사에서의 진술 내용도 이와 일치한다. 그러나 피고인 1은 이 법정에서 ‘공소외 5로부터 그러한 지시를 받은 기억이 없다.’라는 취지로 진술하였을 뿐만 아니라, 그 지시 내용이라는 것도 공소외 5에게 ‘피고인 1이 통학차량 하차 후에 차량에 원아가 남아있는지를 실제로 확인하였는지’ 여부를 확인하라는 것이 아니라 장부의 완결성을 위해 누락된 서명을 보충하라는 취지에 불과해 보인다.
라) 앞서 본 영유아보육법 시행규칙과 보건복지부 보육사업지침에 따르면, 어린이집은 모든 원아에 대하여 아동명, 출석일, 등·하원시간이 포함된 출석부를 작성·비치하여야 한다. 이 사건 어린이집에서는 각 반마다 비치된 출석부를 담임교사가 작성하고 매월 원장인 피고인의 결재를 받아온 것으로 보이는데, 피고인 3은 경찰에서 ‘출석부가 있는데, 사고 발생 전달에 피해자가 소속된 △△반 선생님이 아프셔서 갑자기 △△반을 맡게 되었고 그 이후로 출석 체크를 못하였다. 운영일지에 되어 있으니까 나중에 해야지 생각했다.’라고 진술하였다(수사기록 116면). 피고인은 원아의 등·하원시간이 포함된 출석부를 담임교사인 피고인 3으로 하여금 작성하도록 관리·감독하지 않았다.
마) 그 밖에 피고인은 업무상 주의의무를 다하였다는 주장을 뒷받침할 증거로서 공소외 10, 공소외 6, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 9의 각 사실확인서를 제출하였으나 위 각 증거들만으로는 피고인이 피고인 1 등에 대하여 지속적이고 반복적인 교육과 개별적인 지시 및 지도 등 관리·감독을 해태하였다는 점을 인정하는 데에 합리적 의심이 들지 않는다.
다. 상당인과관계 등
과실범에 있어 행위자의 주의의무위반과 결과 발생 사이에 인과관계가 있어야 하는 것은 물론이나 행위자의 주의의무위반이 결과 발생의 유일한 원인일 필요는 없고, 행위자의 주의의무위반이 결과 발생에 대하여 멀리 떨어져 있는 단순한 조건이거나 우연히 결과를 유발한 조건인 경우를 넘어서 상당한 인과관계에 있는 경우라면 과실범의 성립을 인정할 수 있다.
이 사건에서 피해자를 직접 대면하면서 영유아 보육업무를 수행하고 그 업무상 주의의무를 부담한 자는 피고인 1 등이고, 피고인은 피고인 1 등 보육교직원을 총괄하여 관리·감독하여야 할 주의의무를 부담하는 어린이집 원장이다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 그 주의의무를 위반하여 피고인 1 등에 대한 주의 내지 관리·감독의무를 다하지 않은 결과, 피고인 1 등 모두가 자신의 주의의무를 현저히 해태하였고, 다시 그 결과 피해자가 사망하는 결과가 야기되었다면, 피고인의 주의의무위반과 피해자의 사망이라는 결과 사이에 상당인과관계를 충분히 인정할 수 있다.
또한 피고인은 피고인 1 등과 수평적 분업관계가 아닌 지휘·감독관계에 있기 때문에, 특히 원아의 생명·신체와 직결되는 통학차량 하차 관리 및 출결상황 확인·보고 업무에서는 피고인이 피고인 1 등의 적절한 업무 처리를 기대하고 이를 신뢰하였다고 하더라도, 그 결과에 대하여 책임을 면할 수 없다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인들: 형법 제268조, 제30조, 금고형
1. 집행유예
피고인 4: 형법 제62조 제1항
1. 사회봉사명령
피고인 4: 형법 제62조의2
【양형의 이유】
[대법원 양형기준에 따른 권고형의 범위]
과실치사상 범죄군 ＞ 제3유형(업무상과실·중과실치사) ＞ 기본영역(감경: 처벌불원, 가중: 주의의무위반의 정도가 중한 경우, 8월~2년)
[선고형의 결정]
1. 범죄의 중대성
피고인들의 주의의무위반 정도가 크고 그로 인해 어린 피해자가 사망하는 돌이킬 수 없는 결과가 야기되었다. 피고인들이 몸담은 어린이집 측의 어처구니없는 과실로 생때같은 어린 딸을 먼저 떠나보낸 유족들이 겪고 있을 정신적 고통을 감히 헤아릴 수 없다. 피해자의 부모는 어린 딸이 고온의 차량에서 죽음을 맞이하는 시간 내내 전혀 그러한 상황을 알지 못한 채 아무것도 할 수 없었던 자신을 책망하면서 수사기관에서 ‘자신들이 이 사건 어린이집을 너무 믿었기 때문에 발생한 사고이기 때문에 자신들에게도 책임이 있다.’라고 자책하기도 하였다.
우리 사회에 어린이집의 운영과 관련한 여러 크고 작은 도덕적·법률적 문제들이 불거져 치열하게 논의되고 있는 현 시점에, 이 사건은 피고인들의 과실이 너무나 어처구니가 없을 정도로 현저하였고, 그로 인해 또다시 안타까운 어린 생명을 잃게 되었다는 점에서 어린 자녀를 어린이집에 보낸 부모들은 물론 사회 구성원 전체에게도 큰 충격을 안겨 주었고, 도로교통법의 개정을 이끌어 내기도 주2) 			하였다.
피고인들 중 일부는 여러 차례 제출한 반성문을 통해 자신들의 잘못을 ‘한순간의 부주의, 사소한 부주의’라고 표현하기도 하지만, 피고인들의 주의의무는 너무나 당연하고도 중대한 것이기에 이를 위반한 것은 ‘커다란 부주의, 중대한 부주의’로 평가하여야 마땅하다. 여러 번 언급한 바와 같이 영유아의 생명·신체에 대한 위해 가능성이 높은 주의의무일수록 그 요구 수준은 높아지는 것이기 때문이다.
2. 피고인들에게 공통된 양형요소
가. 유족들의 처벌불원 의사
피고인들은 재판 계속 중 피해자의 유족들(어머니, 아버지)과 합의하였고 그 유족들은 피고인들에 대한 처벌을 원치 않는다는 의사를 법원에 표시해 왔다. 어린 딸을 자신들의 잘못 없이 갑자기 잃은 유족들이 사건 발생 직후와 수사과정에서 피고인들에게 보인 태도에 비추어 보면, 그들이 피고인들에 대한 처벌을 원치 않는다는 의사를 표시하기까지 많은 번민과 갈등이 있었으리라 짐작된다. 즉, 피해자의 어머니는 경찰 조사에서는 피고인들에 대한 형사처벌과 관련하여 ‘집행유예 없이 실형을 받았으면 한다. 꼭 그렇게 되게 해 달라. 이 사건 사고를 계기로 다시는 이런 사고가 생기지 않았으면 좋겠다.’라고 진술한 바가 있고, 피해자의 아버지는 피고인들의 가족이 사죄의 뜻을 전하기 위해 집을 방문한 자리에서도 만남을 거부한 채 ‘돌아가지 않으면 경찰에 신고하겠다.’라는 취지로 말한 바가 있다.
이 사건 범행의 피해자는 이미 사망하였기에 그 피해자 본인의 피고인들에 대한 처벌 의사를 확인할 길이 없다. 일반적으로 어떠한 범죄로 인해 사망한 피해자의 유족의 피고인에 대한 처벌불원 의사는 양형에 있어 유리한 인자로 취급받고 있는 게 사실이다. 예컨대, 교통사망사고의 경우 피해자의 유족과 합의가 이루어지면 특별한 범죄전력이나 음주운전 등의 현저한 주의의무위반이 아니라면 금고형의 집행을 유예하는 형을 선고하여 온 것이 일선 법원의 일반적인 양형례라고 말할 수 있다.
그러나 이 사건 사고는 그러한 일반적인 교통사고와는 주의의무의 내용이나 예견가능성 및 회피가능성에서 차원을 달리한다. 어린이집의 원장 등 보육교직원으로서는 그 업무의 객체가 어른에 비해 행동 및 상황대처 능력이 현저히 떨어지거나 거의 없다고 볼 수 있는 영유아이기 때문에 자신들의 주의의무위반이 야기할 위험성에 대하여 평소 충분히 예견하고 그러한 사고 발생을 회피하기 위해 대비할 기회가 충분히 있었다. 또한 차량에 있던 피해자를 조금만 일찍 발견했더라면 사망의 결과까지 야기되지는 않았을 것이라는 측면에서 피고인들의 주의의무위반과 그 결과는 교통사고와 같이 순간적으로 일어나 회복불가능한 상태에 놓인 것이 아니라 계속적이고도 회복가능한 상태에 놓여 있었다. 이러한 점이 ‘뒤늦게라도 조금만 주의를 기울였다면......’이라며 이 사건 사고를 더욱 안타깝게 하는 것이고, 반대로 피고인들에 대한 비난가능성을 크게 한다.
또한 피해자 또는 피해자의 유족들이 표시한 처벌불원의 의사는, 그 범죄로 인한 피해가 피해자 개인의 영역에 국한될수록 또 사회에 미치는 영향이 작을수록 양형에 유리하게 미치는 영향력이 커지고, 반대로 그 피해가 피해자 개인의 영역을 넘어 사회에 미치는 영향이 클수록 양형에 유리하게 미치는 영향력은 작아진다고 보아야 한다. 이 사건은 좁게는 해당 유족들의 딸인 피해자가 사망한 사고이지만, 넓게 보면 우리 사회에 큰 충격을 안겨 어린이집의 안전 문제에 관하여 진지하게 되돌아볼 계기가 되는 등 사회적 파장이 상당한 사건이었기에 그 범죄로 인한 피해가 피해자 개인의 영역에만 국한된 문제가 아니어서, 형을 정함에 있어서 피해자의 유족들의 의사에 전적으로 의존할 만한 사건은 아닌 것으로 보인다.
따라서 피해자의 유족들이 표시한 처벌불원 의사를 존중하여 그 형을 정하되, 피고인들에 대한 처벌을 통해 도모할 형벌의 일반예방적 측면도 아울러 충분히 고려하기로 한다.
나. 형벌의 일반예방적 측면
우리 사회의 구성원들은 각자가 설정해 놓은 복잡한 분업관계 속에서 자신의 생명·신체에 대한 위험을 다른 사람의 지배·관리 영역에 노출한 채 살아가고 있다. 이러한 위험사회에서는 자신의 주의의무위반이 다른 사람의 생명이나 신체에 중대한 위험을 야기할 수 있음을 항상 명심하고 주의의무를 다하기 위해 노력하여야 한다. 그리고 반대로 그러한 주의의무를 현저히 위반한 피고인들을 엄히 처벌하여 동종업계 종사자들은 물론 일반 국민들에게도 향후 이러한 유형의 사고를 경계하고 이에 대비하도록 하는 것은, 어린이집 통학차량에 하차확인장치의 설치를 의무화하는 등의 사회제도적 예방책을 마련·보완하는 것 못지않게 중요한 일이다.
다. 피해 보상
피해자의 사망이라는 결과가 금전으로 회복되는 것은 결코 아니지만, 피해자의 유족들이 이 사건 어린이집이 가입한 어린이집안전공제회로부터 일정한 공제금을 지급받는 사정도 양형에 고려하지 않을 수 없다.
라. 과실범으로서의 책임
피고인들은 고의범이 아니라 과실범이다. 우리 형사법은 과실범에 대하여는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 처벌하도록 규정하고 있고, 형법상 업무상과실치사죄는 그 결과에 있어서는 피해자가 사망한 중대한 측면이 있지만 그 행위가 과실이라는 점에 주목하여 법정형을 ‘5년 이하의 금고 또는 2,000만 원 이하의 벌금’으로 정하고 있다. 이 사건 사고의 결과에만 치중하여 과실범인 피고인들에게 고의범에 상응할 정도의 과중한 형사처벌을 하는 것은 형사법의 대원칙인 책임주의의 관점에서 바람직하지 않다.
마. 전과관계
피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 아무런 범죄전력이 없는 초범이고, 피고인 2도 오래전 교통사고로 벌금형을 받은 외에는 다른 범죄전력이 없다.
바. 반성 등
피고인들이 대체로 자신의 잘못을 깊이 뉘우치면서 반성하고 있는 것으로 보인다. 피고인 4의 경우 범행을 부인하고 있는 사정이 있지만, 피해자의 유족들로부터 용서받기 위해 노력하는 등 자신이 운영한 어린이집에서 일어난 사고에 대하여 원장으로서 책임을 공감하고 있는 것만은 사실로 보인다.
3. 피고인들의 개별적 양형요소
가. 피고인 1
피고인은 이 사건 사고 발생에 가장 직접적인 책임을 부담하는 사람이다. 피고인이 인솔하던 차량에서 피해자가 하차하지 못하여 사망하였다. 피고인은 비록 이 사건 어린이집에 근무한 지는 얼마 안 되었지만 2012년 대학을 졸업한 이래 약 4년 동안 어린이집 보육교사로 근무해 온 사람이고 2014년에는 이 사건 어린이집에서 4개월 정도 근무한 경력도 있다. 그럼에도 불구하고 매우 기본적인 주의의무를 해태하여 이 사건 사고를 발생하게 한 1차적인 책임이 있다.
다만 피고인이 이 사건 어린이집에 출근한 지 16일 만에, 통학차량에 동승한 지 이틀 만에 이 사건 사고가 발생하였는바, 그러한 사고 경위를 유리한 정상으로 참작한다.
나. 피고인 2
피고인은 시간제 근무자로서 단지 업무를 빨리 마치고 밭으로 가서 작물을 돌볼 생각으로 자신의 의무를 방기한 채 차량 내부를 확인하지도 않고 차량 문을 잠근 채 어린이집을 급히 떠났다. 피고인은 통학차량의 운전기사로서 피고인 1과 함께 법령상 명시적으로 영유아 하차 확인 의무를 부담하는 사람이다. 피고인은 자신의 업무가 영유아의 생명·신체에 중대한 영향을 미칠 수 있는 업무임을 망각하고 관련 장부도 형식적으로 작성하였다.
다만 피고인이 오전에만 2회에 걸쳐 통학차량을 운전하고 바로 퇴근하는 조건으로 이 사건 어린이집으로부터 매월 40만 원을 받는 시간제 근무자였던 점, 피고인의 지인들 다수가 선처를 탄원하고 있는 점을 유리한 정상으로 참작한다.
다. 피고인 3
피고인은 2010년경 대학을 졸업한 이래 약 8년 동안 보육교사로서 근무하였고, 2014년경부터 이 사건 어린이집에서 근무해 왔다. 피고인이 담임을 맡은 반은 총원이 14명으로서 사고 발생일에 특별히 원아의 출결상황을 확인하는 데 장애가 될 만한 내·외부적 요인은 없었던 것으로 보인다. 특히, 피고인은 2017년에도 피해자의 담임을 맡은 경력이 있었기 때문에 피해자를 잘 알고 있어 피해자의 출결상황을 확인하기 용이한 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자가 결석하였다는 사실을 제때 확인하지 못하였고, 10:00경 피해자가 등원하지 않았음을 인식한 뒤에도 단지 ‘보호자가 차량으로 개별 등원시키려나 보다.’ 또는 ‘결석하려나 보다.’라고 안이하게 생각한 채 16:00경이 되도록 장시간 보호자에게 연락하거나 원장 등 다른 보육교직원에게 보고하지 않았다. 피고인이 피해자가 등원하지 않았다는 사실만 빨리 확인·보고하였더라도, 적어도 피해자가 사망하지는 않았으리라는 점에서 안타까운 대목이고, 피고인에 대한 비난가능성은 그만큼 크다.
다만 피고인이 당뇨병과 그로 인한 합병증을 앓고 있는 등 건강 상태가 좋지 못한 점, 피고인의 지인들 다수가 선처를 탄원하고 있는 점을 유리한 정상으로 참작한다.
라. 피고인 4
해당 조직에서 높은 직급·지위에 있는 사람일수록 직급·지위가 낮은 사람에 비해 해당 조직의 업무가 야기할 수 있는 사고 발생을 회피하기 위한 실질적인 의사결정을 할 수 있는 권한이 있다. 이러한 사고 발생을 회피하기 위한 실질적인 의사결정의 권한이라는 측면에서 보면, 피고인으로부터 월급을 받으며 자신의 분장업무에만 치중한 피고인 1 등보다 오히려 이 사건 어린이집을 전체적으로 관리하고 소속 보육교직원에 대한 관리·감독권이 있는 피고인이, 통학차량 하차 및 출결상황 관리의 시스템을 구축하고 그 구축된 시스템이 실제로도 잘 돌아가는지 항시 주의 깊게 관찰하며 잘못이 있을 경우 이를 시정하도록 지시하여, 이 사건과 같은 사고가 발생할 위험을 원천적으로 줄일 기회가 있었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인은 원장으로서 요구되는 주의의무를 다하지 못하였고, 그 결과 피고인의 지시를 받은 보육교직원 3명 모두가 자신의 의무를 방기하는 사건이 벌어졌다. 피고인도 직접 영유아에 대한 보육을 담당한 피고인 1 등 못지않게 이 사건 사고 발생에 큰 책임이 있다.
다만 피고인의 주의의무위반은 본질적으로는 어떤 조직의 수장으로서 직접 행위자인 조직원에 대한 관리·감독의무를 위반하였다는 것이므로 피고인 1 등 직접 행위자에 비하여 중하거나 동일한 수준의 책임을 묻는 것은 적절하지 않아 보이는 점, 피고인이 이 사건 사고에 대한 책임을 통감하면서 □□□시와의 협의하에 2019. 2. 말경까지만 이 사건 어린이집을 운영하고 그 후 폐쇄하기로 결정한 점을 유리한 정상으로 참작한다.
4. 결론
위와 같은 정상들을 비롯한 범행의 경위, 주의의무의 내용과 그 위반의 정도, 범행의 결과, 범행 후의 정황, 피고인들의 연령, 환경, 전과관계, 유사사건에서의 양형례 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
[[별 지] 관계 법령 등: 생략]
주1) 		공소장에는 피고인 4에게 요구되는 주의의무로서 ‘피고인 3으로 하여금 원아의 출결상황을 제대로 확인하도록 주의시키고 감독하여야 할 의무’를 포함하고 있으나(공소장 4면 6~8행), 정작 그 주의의무를 위반하였다는 내용은 누락하였다. 그렇지만 피고인 4와 그 변호인은 재판 과정에서 통학차량 하차 관리에 관한 부분 외에 어린이집의 원아에 대한 출결상황 확인 업무에 관한 관리·감독의무를 다하였다는 취지로도 다투어 왔는바, 그 주의의무를 위반하였다는 취지를 공소장변경 없이 추가하더라도 방어권 행사에 실질적인 불이익이 없다. 한편 공소사실 중 ‘피고인 1이 보육시설 운영일지의 인솔교사 확인란에 서명하지 않는 등 통학차량에 탑승한 원아의 하차 관리가 제대로 되지 않고 있음을 알면서도 시정조치를 하지 않았다.’는 부분은 피고인 4가 피고인 1의 업무에 대한 관리·감독의무를 다하지 아니한 것의 일례에 불과하므로 그 기재를 삭제한다. 그 밖에 전체적으로 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 없는 범위에서 공소장 기재와 일부 달리 인정하였다.
주2) 		2018. 10. 16. 공포되어 2019. 4. 17.부터 시행 예정인 개정 도로교통법은 제53조 제5항, 제138조의2 제2항을 신설하여, 어린이통학차량의 운전자가 영유아의 하차 여부를 확인할 때 어린이 하차확인장치를 작동하도록 의무화하는 한편, 하차확인장치의 설치·운영에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 국가 또는 지방자치단체가 지원할 수 있도록 규정하였다.


Summary:
가. 의장의 유사 여부는 의장을 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라, 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지 여부에 따라 판단하여야 하므로, 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소차이가 있을지라도 두 의장은 유사하다고 보아야 한다.

나. 의장법이 요구하는 객관적 창작성이란 고도의 창작성 즉, 과거 또는 현존의 모든 것과 유사하지 아니한 독특함이 아니므로 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 새로운 미감을 주는 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 의장법에 의한 의장등록을 받을 수 있으나, 부분적으로는 진보성이 인정된다 하여도 전체적으로 보아서 과거 및 현재의 고안들과 다른 미감적 가치가 인정되지 아니하면 그것은 단지 공지된 고안의 상업적·기능적 변형에 불과하여 창작성을 인정할 수 없다.

다. 직기용 문지(필름)에 표현할 출원의장이, 종선과 횡선이 모두 흑색실선으로 된 등록의장과는 달리 횡선에 주황색실선과 주황색 및 흑색의 굵은 선을 사용하였으나 전체적인 심미감이 상이하지 않아 그 지배적인 특징이 유사하여 객관적 창작성을 인정할 수 없다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
의장의 유사 여부는 의장을 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라, 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지 여부에 따라 판단하여야 하므로, 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있을지라도 두 의장은 유사하다고 보아야 하고( 당원 1990.2.23. 선고 89후1653 판결 등 참조) 또한 의장법이 요구하는 객관적 창작성이란 고도의 창작성 즉, 과거 또는 현존의 모든것과 유사하지 아니한 독특함이 아니므로 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 새로운 미감을 주는 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 의장법에 의한 의장등록을 받을 수 있으나( 당원 1990.2.9. 선고 89후1295 판결 등 참조), 부분적으로는 진보성이 인정된다 하여도 전체적으로 보아서 과거 및 현재의 고안들과 다른 미감적 가치가 인정되지 아니하면 그것은 단지 공지된 고안의 상업적, 기능적 변형에 불과하여 창작성을 인정할 수 없다( 당원 1989.9.26. 선고 88후141 판결참조).
이와 같은 관점에서 본원의장과 등록의장을 대비하여 보면, 우선 두 의장은 표현할 물품이 직기용(직기용) 문지(필름)로서 그 형상이 장방형의 합성수지 필름이며 이송기어의 톱니바퀴가 끼이게끔 사진기용 필름처럼 왼쪽 끝부분에는 타원형의, 오른쪽 끝부분에는 원형의 작은 구멍이 연이어 뚫려 있는 점에서 기본적으로 동일하고, 두 의장의 무늬모양은 필름의 표면에 종선과 횡선을 각각 일정한 간격으로 교차하도록 하여 가로로 긴 직사각형 여백을 가로, 세로로 잇달아 형성하고 있는 점에서 유사한 반면에, 등록의장은 종선과 횡선이 모두 흑색실선인데 대하여 본원의장의 종선은 모두 흑색실선이지만, 그 횡선은 주황색실선과 흑색실선을 두번 되풀이하고 주황색 굵은 선을 그은 후 다시 위 두 실선을 두번 되풀이하고 흑색 굵은 선을 그은 것을 한 단위로 하여 이를 반복한 점에서 차이가 있고, 따라서 등록의장은 단조로운 느낌이 드는데 반하여 본원의장은 다채로운 느낌이 들기 때문에 등록의장에 비하여 새로운 미감도 주고 시각적 인상도 다르기는 하다.
그러나 두 의장은 횡선에 주황색실선과 주황색, 흑색의 굵은선을 사용했는지 여부라는 세부적인 점에 다소 차이가 있어도, 전체적인 심미감은 그다지 상이하지 않아서 그 지배적인 특징이 유사하다고 할 수 밖에 없고, 이와 같은 미감의 차이는 이 사건 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 등록의장에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것 즉, 본원의장의 등록출원 전에 공지된 등록의장을 상업적, 기능적으로 약간 변형한 것에 기인하므로 본원의장의 객관적 창작성도 인정하기 어렵다고 하겠다.
그러므로 같은 취지의 원심결은 옳고 여기에 소론과 같이 의장의 신규성과 창작성에 관한 법리오해의 위법은 없으니, 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심결 이유에 의하면, 원심은 두 의장의 사시도 뿐 아니라 전체적인 모양, 특히 횡선의 색채 및 굵기도 대비하여 그 유사 여부를 판단하였음이 분명하므로 논지는 원심판결 이유를 오해한 것에 불과하여 역시 이유없다.
3. 이에 이 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 거부처분 취소판결의 간접강제결정의 피신청인인 원고들은 그 신청인인 피고들이 간접강제결정을 채무명의로 하여 그 결정에서 명한 이행배상금을 강제집행절차에 의하여 추심하려고 하자, 이를 저지하고자 그 청구원인사실로서 거부처분 취소판결의 취지에 따른 처분을 하였다고 주장하면서 거부처분 취소판결에 기한 강제집행의 불허를 구하는 주위적 청구부분의 소를 제기함과 아울러, 원심법원에 판결 선고시까지 간접강제결정에 기한 강제집행의 정지를 구하는 신청을 하여, 원심이 이를 인용한 사실을 알 수 있으므로, 주위적 청구부분의 소는 비록 그 청구취지가 '거부처분 취소판결의 집행력 배제'를 구하는 것으로 기재되어 있기는 하나, 그 진정한 제소 목적은 '간접강제결정의 집행력 배제'를 구하는 데에 있음이 분명하고, 이러한 소송은 민사소송법상의 법률효과의 확정·형성을 목적으로 하는 순수한 민사소송, 즉 채무명의의 집행력 배제를 구하는 민사소송법 제505조 소정의 청구에 관한 이의의 소에 해당한다.

[2] 소송에 있어서 당사자가 누구인가는 당사자능력, 당사자적격 등에 관한 문제와 직결되는 중요한 사항이므로, 사건을 심리·판결하는 법원으로서는 직권으로 소송당사자가 누구인가를 확정하여 심리를 진행하여야 하는 것이며, 이 때 당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 할 것이고, 소장에 표시된 원고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소장의 전취지를 합리적으로 해석한 결과 인정되는 올바른 당사자능력자로 그 표시를 정정하는 것은 허용되며, 소장에 표시된 당사자가 잘못된 경우에 당사자표시를 정정케 하는 조치를 취함이 없이 바로 소를 각하할 수는 없다.

[3] 청구취지상으로는 거부처분 취소판결의 집행력 배제를 구하고 있지만 그 청구원인에서는 거부처분 취소판결의 취지에 따른 처분을 하였음을 이유로 거부처분 취소판결의 간접강제결정의 집행력 배제를 구하고 있는 소송에서 원고가 간접강제결정의 피신청인이었던 행정청으로 표시되어 있는 경우, 원고 표시를 행정소송법 제34조 제2항, 제33조에 의하여 간접강제결정의 집행력이 미치는 행정청이 소속하는 권리의무 귀속주체로 정정하게 함이 없이 행정청의 당사자능력을 부인하여 바로 소를 각하한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례.

[4] 청구취지 자체가 법률적으로 부당하거나 그 청구원인과 서로 맞지 아니함이 명백한 경우, 법원으로서는 원고가 소로써 달성하려는 진정한 목적이 무엇인가를 석명하여 청구취지를 바로잡아야 하고, 그 경우 원고가 청구원인사실을 그대로 유지하면서 청구취지만을 변경하였다면 동일한 청구원인사실을 기초로 청구취지만을 변경한 것에 불과하므로 이를 가리켜 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수는 없다.

[5] 거부처분 취소판결은 거부처분을 행한 행정청으로 하여금 그 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하도록 하는 기속력을 갖기는 하지만(행정소송법 제30조 제2항 참조), 그 판결을 채무명의로 하여 행정청의 재처분의무를 민사소송법상의 강제집행절차에 의하여 실현할 수 있는 집행력을 갖지는 못한다.

[6] 청구취지상으로는 거부처분 취소판결의 집행력 배제를 구하고 있지만 그 청구원인에서는 거부처분 취소판결의 취지에 따른 처분을 하였음을 이유로 거부처분 취소판결의 간접강제결정의 집행력 배제를 구하고 있는 소송에서 청구원인은 그대로 둔 채 청구취지만을 예비적으로 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 소로 변경한 경우, 청구의 기초에 변경이 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심의 판단
가. 원심은, 서울고등법원 94구21544 교원임용거부처분취소 사건의 판결(이하 '거부처분 취소판결'이라 한다)에 기한 강제집행의 불허를 구하는 이 사건 주위적 청구부분의 소에 대하여, 이는 행정소송법상 행정청의 처분이나 부작위에 대하여 제기하는 항고소송이 아니고, 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 당사자소송도 아니며, 민중소송이나 기관소송으로 볼 수도 없는 한편, 그 내용에 비추어 볼 때 채무명의의 집행력 배제를 구하는 순수한 민사소송으로 보아야 할 것인데, 인천광역시나 인천대학교의 대표자에 불과하여 권리의무의 귀속주체가 될 수 없는 원고들에게는 민사소송을 제기할 당사자능력이 없으므로, 이 사건 주위적 청구부분의 소는 당사자능력이 없는 자들에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다 할 것이고, 이 경우 원고들을 인천광역시 등 그 권리의무의 귀속주체로 당사자표시를 정정 내지 변경하는 것은 당사자의 동일성이 인정되지 아니하여 허용되지 아니하므로, 이 사건 주위적 청구부분의 소는 각하를 면할 수 없다고 판단하였다.
나. 나아가 원심은, 원고들이 이 사건 주위적 청구부분의 소에, 예비적으로 위 거부처분 취소판결의 간접강제결정(서울고등법원 97부2345, 2220, 2203호 각 결정, 이하 이를 통틀어 '이 사건 간접강제결정'이라 한다.)에 기한 강제집행의 불허를 구하는 소를 추가하는 소 변경 신청을 한 것에 대하여, 이 또한 원고들에게 당사자능력이 없어 부적법할 뿐만 아니라, 위와 같은 소 변경은 강제집행의 불허를 구하는 대상인 채무명의를 별개의 독립한 것으로 변경하는 것으로서 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 단순히 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 것이라고는 볼 수 없어 청구의 기초에 변경이 있는 경우에 해당하므로 허용될 수 없다고 판단하였다.
2. 대법원의 판단
가. 이 사건 소송의 성격과 재판 관할
기록에 의하면, 이 사건 간접강제결정의 피신청인인 원고들은 그 신청인인 피고들이 이 사건 간접강제결정을 채무명의로 하여 그 결정에서 명한 이행배상금을 강제집행절차에 의하여 추심하려고 하자, 이를 저지하고자 그 청구원인사실로서 위 거부처분 취소판결의 취지에 따른 처분을 하였다고 주장하면서 이 사건 주위적 청구부분의 소를 제기함과 아울러, 원심법원에 이 사건 판결 선고시까지 이 사건 간접강제결정에 기한 강제집행의 정지를 구하는 신청을 하여, 원심이 이를 인용한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 주위적 청구부분의 소는 비록 그 청구취지가 '거부처분 취소판결의 집행력 배제'를 구하는 것으로 기재되어 있기는 하나, 그 진정한 제소 목적은 '간접강제결정의 집행력 배제'를 구하는 데에 있음이 분명하고, 이러한 소송은 민사소송법상의 법률효과의 확정·형성을 목적으로 하는 순수한 민사소송, 즉 채무명의의 집행력 배제를 구하는 민사소송법 제505조 소정의 청구에 관한 이의의 소에 해당한다고 할 것이다.
한편, 청구에 관한 이의의 소는 채무명의가 확정판결이면 제1심판결법원의 전속관할에 속하고(민사소송법 제505조 제1항), 항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판의 경우에도 그 재판을 한 제1심 법원의 전속관할에 속하므로(같은 법 제520조, 제519조 제1호, 제505조 제1항), 위 거부처분 취소판결과 간접강제결정을 한 원심법원으로서는, 비록 원고들이 이 사건 소송을 행정소송인 공법상의 당사자소송으로 보아 그 소장을 당시 행정소송의 제1심 법원인 원심법원에 제출하였다고 하더라도, 이 사건 소송에 대하여 민사 제1심 수소법원으로서의 전속관할도 아울러 가지고 있다고 할 것이다.
따라서 원심이 이 사건 소송을 민사소송이라고 보아 그 민사 제1심 수소법원의 지위에서 원고들의 당사자능력 유무를 조사한 조치는 정당하다고 할 것이니, 이 사건 소송이 공법상의 당사자소송임을 전제로 한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
나. 이 사건 주위적 청구부분의 소를 각하한 원심 조치의 당부
소송에 있어서 당사자가 누구인가는 당사자능력, 당사자적격 등에 관한 문제와 직결되는 중요한 사항이므로, 사건을 심리·판결하는 법원으로서는 직권으로 소송당사자가 누구인가를 확정하여 심리를 진행하여야 하는 것이며(대법원 1987. 4. 14. 선고 84다카1969 판결 참조), 이 때 당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 할 것이고(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다26773 판결, 1999. 11. 26. 선고 98다19950 판결 등 참조), 소장에 표시된 원고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소장의 전취지를 합리적으로 해석한 결과 인정되는 올바른 당사자능력자로 그 표시를 정정하는 것은 허용되며(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결, 1999. 4. 9. 선고 97누19731 판결 등 참조), 소장에 표시된 당사자가 잘못된 경우에 당사자표시를 정정케 하는 조치를 취함이 없이 바로 소를 각하할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1977. 6. 28. 선고 75누250 판결, 1997. 6. 27. 선고 97누5725 판결 등 참조).
기록에 의하면, 이 사건 소장의 당사자란에는 원고가 인천광역시장과 인천대학교총장으로 기재되어 있기는 하지만, 앞서 본 바와 같이 그 청구원인은 그들이 인천광역시에 속한 행정청의 지위에서 받은 이 사건 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 것임이 명백하고, 한편 이 사건 간접강제결정의 집행력은 행정소송법 제34조 제2항, 제33조에 의하여 그들이 속한 지방자치단체인 인천광역시에 미치므로, 결국 위 당사자란의 기재는 인천광역시가 자신에게 이 사건 간접강제결정의 집행력 배제를 구할 당사자능력과 당사자적격이 있음에도 이를 제대로 알지 못하여 당사자능력과 당사자적격이 없는 자신의 기관들을 원고로 잘못 표시한 것에 불과하다고 할 것이니, 위 당사자란 기재에 대응하는 올바른 당사자능력자는 인천광역시라고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 직권으로 원고들로 하여금 원고 표시를 인천광역시로 정정하게 하는 조치를 취하게 한 다음, 이 사건 주위적 청구부분의 소 내지 소 변경 신청의 적법 여부를 가렸어야 할 것이다.
그런데도 원심이 위와 같은 조치를 취함이 없이 원고들에게 당사자능력이 없다는 이유만으로 바로 이 사건 주위적 청구부분의 소를 각하하고 말았으니, 이는 위 법리에 어긋난 것으로서 위법하다고 아니할 수 없다.
다. 이 사건 소 변경 신청을 불허한 원심 조치의 당부
청구취지 자체가 법률적으로 부당하거나 그 청구원인과 서로 맞지 아니함이 명백한 경우, 법원으로서는 원고가 소로써 달성하려는 진정한 목적이 무엇인가를 석명하여 청구취지를 바로잡아야 하고(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다32258 판결 참조), 그 경우 원고가 청구원인사실을 그대로 유지하면서 청구취지만을 변경하였다면 동일한 청구원인사실을 기초로 청구취지만을 변경한 것에 불과하므로 이를 가리켜 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수는 없는 것이다(대법원 1992. 11. 24. 선고 91누11971 판결 참조).
이 사건에서 보건대, 거부처분 취소판결은 거부처분을 행한 행정청으로 하여금 그 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하도록 하는 기속력을 갖기는 하지만(행정소송법 제30조 제2항 참조), 그 판결을 채무명의로 하여 행정청의 재처분의무를 민사소송법상의 강제집행절차에 의하여 실현할 수 있는 집행력을 갖지는 못하므로, 거부처분 취소판결의 집행력 배제를 구하는 이 사건 주위적 청구부분의 소는 그 청구취지 자체로 부적법한 소임이 명백하다고 할 것이나, 한편으로 원고들은 그 청구원인에서 거부처분 취소판결의 취지에 따른 처분을 하였다고 주장하면서 이 사건 간접강제결정의 집행력 배제를 구하고 있어 그 청구원인과 청구취지가 서로 들어맞지 아니함이 명백하므로, 원심으로서는 우선 원고들의 진정한 제소 목적이 무엇인가를 석명하여 청구취지를 바로 잡았어야 할 것이고, 만약 이러한 조치를 취하지 아니하여 원고들 스스로가 종전의 청구원인을 그대로 유지하면서 청구취지만을 이 사건 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 것으로 소 변경 신청을 하였다면, 이러한 소 변경 신청은 청구의 기초에 변경이 없는 경우에 해당하므로 이를 허용하여야 할 것이고, 그런 연후에 원고들이 주장하는 청구이의 원인의 존부를 판단하여야 하는 것이다.
그런데도 원심은 이 사건 소 변경 신청이 청구의 기초에 변경이 있는 경우에 해당하여 부적법하다는 이유로 이를 불허하고 말았으니, 이 또한 위 법리에 어긋난 것으로서 위법하다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이 사건과 같은 특허권침해로 인한 손해배상청구사건에 있어서는 그 책임의 유무 및 그 책임범위에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있을 수 있으므로 동조 제2항에 따라 동조 제1항을 적용하지 아니하기로 한다.

주문
원고와 피고들의 항소를 모두 기각한다.
항소비용중 원고의 항소로 인하여 생긴 비용은 원고의, 피고들의 항소로 인하여 생긴 부분은 피고들의 각 부담으로 한다.
원판결 주문 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(특허증), 갑 제2호증(특허등록등본)의 각 기재에 의하면, 원고는 소외 1, 2와 공동으로 1971. 7. 31. 공고번호 71-187호로 공고된 합성수지관의 단부조임 성형장치에 관하여 동년 11. 3. 등록번호 3618호로 존속기간 1971. 8. 1.부터 1983. 7. 31.까지 특허권자 원고 및 위 소외인들로 된 특허권설정등록을 하였다가 1977. 9. 2. 위 소외인들로부터 동년 8. 11. 위 특허권에 대한 지분양도를 받았음을 원인으로 원고단독 명의의 특허권 이전등록을 경료한 사실을 인정할 수 있고 반증 없으며 위 특허등록된 합성수지관의 단부조임 성형장치는 볼펜, 싸인펜 등과 같이 합성수지로 된 필축(붓대)의 끝단부분을 열풍가열 몰드로 원추형으로 성형한 후 냉풍으로 냉각하여 분리하는 장치인 사실, 피고 2가 사용한 별지도면 표시(가)호 장치(이하 (가)호 장치라고만 한다)가 위 특허등록된 장치와 약간의 구조상의 차이는 있으나 그 차이는 단순히 설계변경에 따른 것일 뿐으로 그 목적, 작용, 효과가 동일하여 그 권리범위에 속하는 장치인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(납품계약서), 갑 제7호증(자재발주서)의 각 기재에 원심의 형사기록검증결과(단 뒤에 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 회사가 1969년 중반경 피고 2에게 싸인펜의 단부조임 성형을 의뢰하자 피고 2가 동년 7월경 소외 3이 경영하는 (상호 생략)기계제작소에 그 단부조임 성형장치(기계) 1대를 발주하여 동년 11월 하순경 1대를 인수하였는데 시제품을 만들어 보니 물건이 깨끗하게 나오지 아니하므로 1970년 2월경 그 기계를 위 제작소에 도로 갖고가서 췌인 기아를 물고 돌리는 톱니바퀴의 치아를 다른 것으로 바꾸는등 손을 본후 동년 가을경 시제품을 만들어 1970. 11월, 12월 및 1971. 1월등 여러 차례에 걸쳐 피고회사에 납품해 보았으나 모두 규격미달로 반품된 사실, 한편 그 사이 피고회사는 원고가 대표이사로 있는 소외 4 주식회사에서 원고등이 발명한 앞에 본 합성수지관의 단부조임 성형장치에 관하여 발명특허절차를 밟는 일방 그 장치를 사용하여 제품생산을 하려한다는 사실, 그 장치를 사용하여 제품을 생산하게 되면 종래 방식대로 생산하는 것보다 생산시간, 생산비 등에서 훨씬 유리하게 된다는 사실을 알게되자 1970년 11월경 동 소외회사에게, 피고회사와 동 소외회사가 모두 번영할 수 있는 방법으로 동 소외회사가 제작하는 단부조임된 합성수지 필축을 피고회사가 전량구입하겠다고 제의하여 동 소외회사도 이를 수락하고 1970. 11. 28.자로 제1차 납품기간을 1970. 12. 20.부터 1971. 12. 20.까지의 1년간으로 하며 제품에 대한 진취적인 의견이 발생하였을 경우에는 상호 협의하여 선의의 발전을 도모한다는 협조조항까지 포함된 물품 납품계약을 체결한 사실, 피고회사는 위 협조조항을 근거로 피고회사의 기술직원으로 하여금 원고등이 발명한 위 단부조임 성형장치의 구조 원리 등을 세밀히 관찰하게 하여 이를 피고 2에게 알려 동 피고로 하여금 1971. 1월 초순경 앞에 본 (상호 생략)기계 제작소에서 만든 기계를 약간의 구조상의 차이가 있을 뿐 원고등이 만든 위 단부조임 성형장치와 그 목적, 작용, 효과가 동일하여 그 권리범위내에 속하는 이 사건(가)호 장치와 같이 개조토록 하여 그때쯤 부터 그 개조된 기계로부터 생산된 제품을 납품받으면서 이 사건(가)호 장치와 같은 기계를 1대더 만들게 하는 일방 위 소외회사가 위 납품계약에 따라 제작납품한 물건을 뚜렷한 이유없이 전량반품해 버린 사실, 그후 1971. 7. 31.자 특허공보에 (가)호 장치와 유사한 장치를 원고등이 1970. 4. 24.에 특허출원한 것으로 공고되어 있는 사실을 알면서도 원고등이 이 사건 특허권설정 등록을 한 1971. 11. 3.부터 1977. 3. 22.까지 사이에 피고 2가 피고회사의 발주에 따라 위 (가)호 장치 2대로 제작한 단부조임된 합성수지 필축으로 피고회사가 만든 제품은 프러스펜 10,700,000개, 영볼펜 3,651,600개, 싸인펜 838,500개를 합계 15,190,100개인 사실을 인정할 수 있고 원심의 형사기록검증결과와 당심증인 소외 5의 증언중 위 인정사실에 반하는 부분은 당원이 믿지 않고 달리 반증없는바, 위 인정사실에 의하면, 피고들은 위 1971. 11. 3.부터 1977. 3. 22.까지 이 사건 (가)호 장치를 사용하여 합성수지관을 단부조임하여 필축을 만들고 또 그 필축으로 앞에 본 제품을 제조 판매함으로써 고의 또는 과실로 위 특허권을 침해하였다고 할 것이니, 피고들은 위 침해행위로 인하여 위 기간동안 위 특허권을 공동소유하고 있던 원고 및 위 소외 2인들이 입게 된 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다 할 것이다.
피고들은 가사 위 기간동안 위 특허권을 침해하였다 하더라도 다음과 같은 이유로 그 침해행위에 관하여 선의이며 아무런 고의, 과실이 없었으므로 원고의 이건 손해배상청구에 응할 수 없다고 주장한다.
즉, 피고회사는 1971. 5.경부터 피고 2로부터 (가)호 장치를 사용하여 단부조임한 합성수지관을 납품받아 오던중, 1971. 7. 31. 특허공보에 원고 및 소외인들이 (가)호 장치와 유사한 장치를 특허출원한 것이 공고된 것을 알고 이듬해 1. 18. 상공부 특허국장에게 (가)호 장치가 위 공고된 장치와 동일한지 여부를 질의한 결과, 같은해 2. 1. 특허국장으로부터 그 장치의 구조가 서로 상이하다는 회답을 받아 이를 믿고 계속 피고 2로부터 위와 같이 단부조임한 합성수지관을 납품받아 왔고, 다시 피고 2가 1975. 4.경 원고를 상대로 특허심판소에 (가)호 장치가 위 특허권의 권리범위에 속하지 아니한다는 권리범위 확인심판 청구를 하여 같은해 11. 14. 이를 인용하는 1심 심결이 있었는데, 원고가 이에 불복항고를 하여 1976. 11. 20. 특허국 항고심판부에서 위 1심 심결과 상반되게 (가)호 장치가 위 특허권의 권리범위에 속한다는 심결이 나고 위 항고심 심결등본이 그달 29. 송달되었으므로 그때부터 피고 2는 소유하고 있던 (가)호 장치 2대를 폐기, 그 사용을 중단하고, 피고회사도 그때부터 전혀 (가)호 장치로 단부조임한 합성수지관을 납품받지 않았으므로 피고들에게 귀책사유가 없다는 것이다.
살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(질의서), 동 호증의 2(질의서 회신), 을 제2호증의 1, 2(각 심결)의 기재에 의하면, 위 피고들 주장중 피고 2가 (가)호 장치를 폐기, 그 사용을 중단하고, 피고회사가 동 피고로부터 위 합성수지관을 납품받지 않은 시기가 1976. 11. 26.부터라는 부분(앞서 인정한 바와 같이 1977. 3. 23. 이후부터이다)을 제외하고는 이를 인정할 수 있으나, 피고들이 특허국장으로부터 (가)호 장치가 위 특허등록된 장치와 그 구조가 다르다는 회신을 받았고, 또 권리범위확인을 구하는 심판에서 한때 승소한 일이 있다 하더라도 앞에서 인정한 사실에 비추어 볼때 그와 같은 사유만으로 피고들이 선의 무과실로 위 특허권을 침해하였다고 보기 어렵다 할 것이고, 갑 제3호증(공소부제기 이유고지), 을 제3호증(불기소증명)의 각 기재는 당원과 견해를 달리한 것으로 채용하지 않으며, 앞에 믿지않은 증거 이외에 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거없으므로 피고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.
그러므로 나아가 그 손해액에 관하여 보건대, 일반적으로 특허권 침해로 인하여 입은 재산상 손해는 그 침해자가 그 침해행위로 인하여 이익을 얻은 경우, 그 이익을 특허권자의 손해로 봄이 상당하다 할 것인바, 위 형사기록검증결과 및 원심감정인 노시찬의 감정결과에 변론의 전취지를 더하여 보면, 앞서 인정한 1971. 11. 3.부터 1977. 3. 22.까지 피고 2가 (가)호 장치 2대를 사용, 단부조임하여 납품한 합성수지관을 필축으로 피고회사가 제조한 위 제품을 판매하여 얻을 순이익이 금 68,790,000원 정도인 사실과 위 순이익금중 30% 정도는 피고회사가 위와 같이 (가)호 장치로 단부조임한 필축을 위 제품에 사용하여 위 제품의 외관이 좋아지고 생산원가가 절약되며 생산량이 증가됨으로써 얻은 이익인 사실을 각 인정할 수 있고 반증없는 한편, 앞서 나온 갑 제2호증, 각 공인부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제4호증(채권양도증서), 갑 제5호증(채권양도통지서)의 각 기재에 의하면, 원고와 공동으로 위 특허권을 공유하던 소외 1, 2가 1977. 8. 11. 위 특허권에 대한 지분을 원고에게 각 양도한 뒤, 다시 같은해 9. 16. 피고들에 대한 이건 손해배상청구권도 원고에게 각 양도하고 동일 그 양도사실을 피고들에게 통지한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 위 인정과 같이 위 특허권을 침해하여 얻은 이익으로 볼 금 20,637,000원(68,790,000원×30/100) 및 이에 대한 원고가 구하는 1977. 3. 23.부터 완제일까지 민사법정 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 배상할 의무가 있다 하겠다.
(원고는 소송촉진등에 관한 특례법의 제3조 제1항에 따라 1981. 3. 1.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 이 사건과 같은 손해배상청구사건에 있어서는 그 책임의 유무 및 그 책임범위에 관하여 당사자간에 분쟁이 있을 수 있으므로 동조 제2항에 따라 동조 제1항을 적용하지 아니하기로 한다)
따라서 원고의 이건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 결국 정당하고, 원고 및 피고들의 항소는 이유없으므로 이를 모두 기각하며, 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조, 제95조를 적용하여 가집행은 이를 허용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 동일한 감정인이 동일한 감정사항에 대하여 서로 모순되거나 매우 불명료한 감정의견을 내놓고 있는 경우에, 법원이 위 감정서를 직접 증거로 채용하여 사실인정을 하기 위하여는, 특별히 다른 증거자료가 뒷받침되지 않는 한, 감정인에 대하여 감정서의 보완을 명하거나 감정증인으로의 신문방법 등을 통하여 정확한 감정의견을 밝히도록 하는 등의 적극적인 조치를 강구하여야 마땅하다.

주문
1. 원심판결 중 일실수입 및 향후치료비 각 손해배상청구에 관한 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
2. 원고의 나머지 상고를 기각한다.
3. 상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결의 판시이유에 의하면 원심은, 원심에서 한 연세대학교 의과대학 부속 신촌세브란스병원장에 대한 신체감정촉탁결과를 채용하여, 원고가 이 사건 교통사고로 인하여 입게된 후유장해인 경추부 추간판탈출증 및 요추부 염좌 등을 모두 위 사고시로부터 5년 간의 한시적인 장해라고 인정하여 원고의 택시운전사로서의 노동능력상실의 계속기간을 사고일로부터 5년 간으로 보아 그에 따른 일실수입 상당의 손해를 산정하고 있다.
그러나 원심의 위 신체감정촉탁에 따라 감정인이 작성한 감정서에 의하면, 우선 피감정인의 현 증상으로서, 제4-제5경추 사이에 추간판 탈출의 소견이 있고 요추부에는 퇴행성 변화에 따른 소견만이 보일 뿐 추간판탈출증의 소견은 보이지 않으며, 나아가 그 후유장해로 인한 노동능력상실률의 정도에 있어서, 제4-제5경추부의 추간판탈출증은 운전사로 종사하는 경우 맥브라이드 장해표 척추손상항목 V-A-5항에 해당하여 노동능력상실률이 23퍼센트로 평가되고, 요추부의 염좌는 맥브라이드 장해표 척추손상항목 Ⅲ-A-c항에 해당하여 노동능력상실율이 24퍼센트가 되나 퇴행성 척추질환에 의한 기왕증의 기여도 50퍼센트를 고려하면 이를 12퍼센트로 평가할 것이되, 다만 위 염좌부분은 5년간의 한시적 장해로 보아야 한다는 취지의 감정의견이 기재되어 있으나, 한편으로 위 경추부 추간판탈출증의 이 사건 사고와의 관련 여부에 대한 감정부분에 있어서는 그 인과관계의 존재를 인정하는 외에 특히 위 추간판탈출증으로 인하여 사고일로부터 한시적으로 약 5년 간의 장해가 예상된다고 특기하고 있음을 알 수 있다.
위 감성서의 기재 자체에 따르건대, 원고의 이 사건 후유장해 중 하나인 위 경추부 추간판탈출증에 관하여는 그것이 5년 간의 한시적인 장해에 속한다고 보기도 하고, 혹은 그 한시성 여부를 따로 거론치 않고 다른 일반의 후유장해처럼 영구적인 장해라고 보는 듯한 취지의 감정의견도 포함되어 있음이 분명하다. 이와 같이 동일한 감정인이 동일한 감정사항에 대하여 서로 모순되거나 매우 불명료한 감정의견을 내놓고 있는 경우에, 법원이 위 감정서를 직접 증거로 채용하여 사실인정을 하기 위하여는 특별히 다른 증거자료가 뒷받침되지 않는 한, 그 감정인에 대하여 감정서의 보완을 명하거나 감정증인으로의 신문방법 등을 통하여 정확한 감정의견을 밝히도록 하는 등의 적극적인 조치를 강구하여야 마땅할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이러한 조치를 취하지 않은 채 곧바로 이 사건 신체감정촉탁에 따른 위 감정서 중에서 원고의 후유장해인 경추부 추간판탈출증이 영구적이 아니고 5년 간의 한시적 장해에 해당한다는 감정의견만을 쉽사리 취신하여 이를 기초로 원고의 이 사건 사고로 인한 노동능력상실 계속기간이 5년에 그치는 것이라고 단정하고 말았으니, 이는 논리법칙에 어긋나는 채증상의 잘못을 범한 것이라고 말하지 않을 수 없다. 이 점 논지는 이유 있다.
2. 또한 기록에 의하면, 원고는 원심 제9차 변론기일에서 1993.10.26.자 부대항소장의 진술에 의하여, 원고가 이 사건 사고로 인한 부상부위에 대하여 향후 6개월 간 물리치료를 받는 데 드는 비용 금 4,320,000원 상당의 손해를 추가로 청구하고 있음이 분명한데(기록 제203면 참조), 원심판결은 위 향후치료비 손해에 관한 청구부분에 대하여 그 이유에 전혀 그 판단내용을 기재하지 않은 채 주문에서 위 청구부분을 전부 기각하였음을 알 수 있다. 따라서 이 점 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 논지도 이유 있다 하겠다.
3. 다만 원고는 원심판결의 위자료 손해배상청구에 관한 원고의 패소부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 이에 대하여는 상고장에 그 불복이유의 기재가 없고 적법한 기간내에 상고이유서도 제출하지 아니하였으므로, 이 부분에 관한 상고는 이유 없다.
4. 그러므로 원심판결 중 일실수입 및 향후치료비 각 손해배상 청구에 관한 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방세법시행령 제84조의4 제4항 제2호는 은행법, 보험업법, 신탁업법, 그 밖의 법률에 의한 금융기관이 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득하는 토지는 법인의 비업무용 토지로 보지 아니하되 취득 후 2년 6월 이내에 정당한 사유 없이 매각하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 여기서 "매각"이라 함은 매매계약을 체결하는 것을 뜻하는 것이지 잔금수령까지를 요하는 것은 아니라고 보아야 한다.

주문
1. 피고가 1990.2.23. 원고에 대하여 한 1990년 수시분 취득세 금 14,820,000원과 동 가산세 금 2,964,000원의 부과처분은 이를 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고는 상호신용금고법의 제규정에 따라 금융업을 영위하는 금융기관인바 1986.6.3. 채권을 보전할 목적으로 별지목록기재 각 토지를 대금 114,000,000원에 취득한 뒤 위 토지들의 취득가액에 지방세법 제112조 제1항 소정의 세율을 적용하여 취득세로서 금 2,280,000원(114,000,000×20/1000)을 자진신고 납부한 사실, 그 후 원고는 1988.12.2. 위 각 토지를 소외 1 등 5인에게 매매대금 합계금 122,000,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고 같은 날 계약금으로 금 9,000,000원을 수령하였으며 중도금과 잔금은 같은 해 12.6. 및 1989.3.2.에 각 수령한 사실, 그런데 피고는 1990.2.23. 원고가 위 각 토지를 취득한 날로부터 2년 6월내인 1988.12.2. 이를 타에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하기는 하였으나 그 매매잔금을 2년 6월 이후인 1989.3.2.에 수령하였으므로 이는 채권을 보전할 목적으로 취득한 토지를 2년 6월 이내에 매각하지 아니한 경우에 해당하고 또 매각하지 못한 데 정당한 사유도 없다 하여 위 각 토지가 지방세법 제112조 제2항, 같은법시행령 제84조의 4 제1항 내지 제4항에 정한 법인의 비업무용 토지에 해당한다는 이유로 지방세법 제112조 제2항 소정의 중과세율을 적용하여 산출한 세액 금 17,100,000원(114,000,000×20/1000×750/100)에서 원고가 이미 납부한 세액 금 2,280,000원을 공제한 금 14,820,000원과 지방세법 제121조 제1항 소정의 가산세 금 2,964,000(14,820,000×20/100)등 합계금 17,784,000원을 1990년 수시분 취득세로 원고에게 추가납부할 것을 고지하는 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증, 갑 제9호증의3, 을 제7호증, 을 제8호증의 각 기재에 의하여 인정된다.
이에 원고는 위 각 토지를 취득한 날로부터 2년6개월 내에 이를 타에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고 계약금까지 수령하였으므로 이는 위 각 토지를 취득한 날로부터 2년 6월 내에 이를 매각한 경우에 해당한다 할 것이고 따라서 위 각 토지는 법인의 비업무용 토지로 볼 수 없다 할 것인데, 피고는 이를 비업무용토지로 보고 이 사건 부과처분을 하였으니 이는 위법한 처분이라고 주장함에 대하여, 피고는 위 처분사유 및 적용법조 등을 들어서 이 사건 부과처분은 적법하다고 주장한다.
살피건대, 지방세법 제112조는 제1항에 취득세의 세율은 취득물건의 가액 또는 연부금액의 1000분의 20으로 한다, 제2항에 대통령령으로 정하는 법인의 비업무용토지 등을 취득한 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 750으로 한다고 규정하고 있고, 지방세법시행령 제84조의 4(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 신설되고 1988.1.1.부터 시행됨: 그전에는 위 대통령령 제12028호로 삭제된 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제3호의 규정에 의하였다)제1항은 법 제112조 제2항의 규정에 의한 법인의 비업무용 토지는 법인이 토지를 취득한 날로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말한다고 규정하고 있고, 제4항 제2호는 은행법, 보험업법, 신탁업법, 그 밖의 법률에 의한 금융기관이 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득하는 토지는 법인의 비업무용 토지로 보지 아니하되 취득 후 2년 6월 이내에 정당한 사유없이 매각하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 여기서 "매각"이라 함은 지방세법 제규정의 취지에 비추어 볼 때 매매계약을 체결하는 것을 뜻하는 것이지 잔금수령까지를 요하는 것은 아니라고 풀이함이 상당하다 할 것인바, 원고가 위 각 토지를 1988.12.2. 소외 1 등 5인에게 매매대금 합계금 122,000,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고 같은 날 계약금으로 금 9,000,000원을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같고 위 매매계약일이 원고가 위 토지를 취득하였던 1986.6.3.로부터 2년 6월 내인 사실은 역수상 명백하므로 위 각 토지는 지방세법 제112조 제2항 소정의 대통령령으로 정하는 법인의 비업무용 토지에 해당하지 않는다 할 것이고 따라서 이를 비업무용 토지로 보고 과세한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.
그렇다면 위법한 위 과세처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 한다.

[2] 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 할 것이고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 한다.

[3] 사진제시에 의하여 이루어진 범인식별에 관한 목격자의 검찰 진술이 그 절차상의 하자에도 불구하고 높은 정도의 신빙성을 인정할 수 있다는 이유로 피고인을 범인으로 인정한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.

이유
1. 공소외 1의 검찰 진술의 임의성에 관하여
공소외 1의 연령, 학력, 경력, 직업을 비롯한 제1회 검찰 피의자신문에서의 그의 진술 내용을 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1의 진술은 임의성이 있다고 인정되므로 원심이 이를 증거로 사용한 것은 정당하고, 거기에 검사 작성의 피의자신문조서의 임의성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 공소외 1의 범인식별 진술의 신빙성에 관하여
가. 기록에 의하면, 공소외 1은 메스암페타민(일명 히로뽕) 100g(이하 편의상 '이 사건 메스암페타민'이라 한다)을 소지하고 공소외 2에게 이를 판매하려다가 2000. 12. 4. 23:00경 검찰 수사관에 의하여 체포된 후 부산지방검찰청에 인치되어 이 사건 메스암페타민의 출처에 대하여 추궁을 받고 "친구인 공소외 2가 히로뽕 100g을 구하여 달라고 하여 평소 알고 지내던 공소외 3에게 전화하여 히로뽕을 구해 달라고 하니 공소외 3이 '성불상 천'이라는 동생에게 연락을 하라면서 휴대폰번호를 알려 주어 그 번호로 전화를 하여 2000. 12. 4. 22:55경 부산 수영구 수영동 소재 유토피아호텔 앞 노상에서 '성불상 천'을 만나 400만 원을 주고 메스암페타민 100g을 교부받았다"는 취지의 진술서를 작성한 사실, 검찰은 이 진술서에 나타난 위 휴대폰의 가입자를 조회하여 가입자의 주소가 '부산 금정구 회동동 (이하생략)'로 되어 있음을 알아내고 회동동사무소에 비치된 주민등록등·초본을 열람하여 피고인의 이름 끝자가 '천'인 것이 확인되자 사진이 첨부된 피고인의 주민등록초본을 모사전송받아 공소외 1에 대한 제1회 피의자신문시 그 사진을 제시하였고, 이에 공소외 1은 그 사진상의 인물이 자신에게 이 사건 메스암페타민을 판매한 '성불상 천'이 맞다고 진술한 사실, 공소외 1은 위 사건으로 징역 1년 6월을 선고받고 복역 중 피고인의 소재가 밝혀진 후 2002. 3. 18. 이후 검찰에서 참고인으로 3회 진술하였는데, 그 때는 공소장 기재 일시·장소에서 '성불상 천'으로부터 이 사건 메스암페타민을 구입한 사실은 인정을 하면서도 '성불상 천'은 피고인과는 다른 사람이라고 하면서, 제1회 피의자신문시에는 '성불상 천'의 인적사항에 대하여 정확히 몰랐고 당시 상황이 너무 혼란스러워 수사관들이 핸드폰 번호를 추척하여 피고인의 이름을 대길래 '성불상 천'의 이름 끝자가 동일하여 자세히 확인해 보지도 않고 위와 같이 진술하였다고 종전 진술을 번복한 사실, 피고인은 시종일관 자신은 이 사건 범인이 아니라고 변소하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
나. 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 할 것이다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결 참조).
이와 같은 점에서 볼 때, 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 할 것이고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 할 것이다.
이와 같은 관점에서 공소사실에 부합하는 공소외 1의 진술의 신빙성을 살펴보면, 검찰은 공소외 1로부터 그가 이 사건 메스암페타민을 매수하면서 목격한 판매자의 연령과 키·몸무게 등 체격조건에 관한 간략한 진술만을 확보한 다음, 공소외 1이 이 사건 메스암페타민을 매수하기 직전에 매수장소 등을 정하기 위하여 통화하였다는 휴대폰번호의 가입자 주소지를 조회하여 그 주소지를 관할하는 동에 주소를 둔 피고인의 이름 끝 자가 '천'인 것으로 확인되자 피고인의 사진이 첨부된 주민등록초본을 모사전송받아 그 사진을 공소외 1에게 제시하였고, 이에 공소외 1이 그 사진상의 인물이 이 사건 메스암페타민을 판매한 '성불상 천'이 맞다고 진술하였는바, 공소외 1의 이러한 진술은 범인식별 절차에서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 제대로 지키지 못하였을 뿐만 아니라, 그 식별절차 이전의 과정에 비추어 볼 때 제시된 사진상의 인물인 피고인이 위 핸드폰의 가입명의자임을 알게된 공소외 1에게 피고인이 범인일 가능성이 있다는 암시가 주어졌을 개연성이 있다는 점에서 높은 정도의 신빙성이 있다고 하기는 어렵다.
그러나 기록에 의하면, 공소외 1은 이 사건 메스암페타민을 구입하기 직전에 수 차례에 걸쳐서 피고인 명의로 된 핸드폰으로 범인과 통화를 한 것으로 인정되는 점, 피고인은 선배인 김원대가 신용불량자이어서 핸드폰 가입이 되지 않는다고 하여 그의 부탁으로 자신의 명의를 빌려주어 김원대가 피고인 명의로 핸드폰을 가입하여 사용하다가 사망하기 전에 핸드폰을 반환 받아 그 후로는 자신이 사용한 것이라고 하고 있는데, 김원대는 2000. 11. 11. 사망한 것으로 보이므로 피고인의 변소에 의하더라도 이 사건 당시인 2000. 12. 4.에는 피고인이 그 핸드폰을 사용하고 있었다고 보여지는 점, 그 무렵 위 핸드폰을 통하여 피고인이 잘 알고 지내는 공소외 3, 공소외 4 등의 핸드폰과 통화가 이루어졌음은 물론 피고인의 집 전화와도 통화가 이루어진 점, 피고인은 이 사건 범행시 누군가가 자신의 핸드폰으로 공소외 1과 이 사건 메스암페타민의 판매를 위한 통화를 하고 이를 판매하였을 것이라고 변소하나 그 변소의 진실성을 담보할 만한 사정은 기록상 전혀 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 당시 위 핸드폰으로 공소외 1과 통화를 한 사람은 피고인이라고 보아야 할 것이고, 이러한 부가적 사정을 보태어 보면 범인식별에 관한 공소외 1의 검찰 진술은 그 절차상의 하자에도 불구하고 높은 정도의 신빙성을 인정할 수 있다고 할 것인바, 여기에다가 원심이 인용한 제1심 거시의 다른 증거들을 종합하여 살펴보면 피고인을 이 사건 범인으로 인정할 수 있다고 할 것이다.
다. 결국, 피고인을 이 사건 범인으로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 범인식별 진술의 신빙성에 관한 법리오해나 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.