Summary:
[1] 주된 인허가에 관한 사항을 규정하고 있는 법률에서 주된 인허가가 있으면 다른 법률에 의한 인허가를 받은 것으로 본다는 규정을 둔 경우, 주된 인허가가 있으면 다른 법률에 의한 인허가가 있는 것으로 간주하는 데 그치고, 여기에서 더 나아가 다른 법률에 의하여 인허가를 받았음을 전제로 한 다른 법률의 모든 규정들까지 적용되는 것은 아니다.

[2] 학교용지부담금 부과대상 사업에 관한 학교용지 확보 등에 관한 특례법(이하 ‘학교용지법’이라 한다) 제2조 제2호는 부과대상 사업의 근거 법률로 구 보금자리주택건설 등에 관한 특별법(2014. 1. 14. 법률 제12251호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보금자리주택건설법’이라 한다)이나 그 개정 법률인 공공주택건설 등에 관한 특별법을 들고 있지 않다. 그리고 구 보금자리주택건설법 제35조 제4항이 보금자리주택에 대한 사업계획의 승인을 받은 때에는 건축법에 의한 건축허가(제1호), 도시개발법에 의한 실시계획의 인가(제9호)를 받은 것으로 본다고 규정하고 있는데, 이는 보금자리주택에 대한 사업계획의 승인을 받으면 그와 같은 건축허가와 실시계획인가를 받은 것으로 간주하는 것이다. 여기에서 나아가 이 규정에 따라 그와 같은 허가와 인가를 받았음을 전제로 하는 건축법과 도시개발법의 모든 규정들까지 적용된다고 볼 수는 없다.
한편 학교용지부담금 부과의 근거 규정을 입법 취지와 목적 등을 고려하여 해석하더라도 부과대상이 되는 개발사업의 범위를 넓게 해석하기 어렵다. 학교용지법의 입법 취지가 학교용지 확보의 필요성을 야기하는 모든 주택용지·주택 공급 사업이 학교용지부담금의 부과대상임을 전제로 하고 있다고 보기도 어렵기 때문이다. 만일 모든 주택용지·주택 공급 사업이 원칙적으로 학교용지부담금의 부과대상이라는 취지라면, 일정 규모 이상의 신규 주택용지·주택을 공급하여 학교용지 수요를 초래한 사업자에게는 학교용지부담금을 부과하되, 일정한 경우 예외로 한다는 입법형식을 취하는 것이 합리적이다. 그런데도 학교용지법은 학교용지부담금의 부과대상이 되는 개발사업의 범위를 그 근거 법률의 종류에 따라 한정하는 입법형식을 취하고 있으므로, 해당 근거 법률에 따른 사업만이 학교용지부담금의 부과대상임을 원칙으로 삼았다고 볼 수 있다.
따라서 보금자리주택건설사업은 학교용지법 제2조 제2호에 정한 학교용지부담금 부과대상 개발사업에 포함되지 않는다고 보아야 하고, 이와 달리 학교용지부담금 부과대상 개발사업에 포함된다고 해석하는 것은 학교용지부담금 부과에 관한 규정을 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것이어서 허용되지 않는다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 「학교용지 확보 등에 관한 특례법」(이하 ‘학교용지법’이라 한다)은 공립 초등학교·중학교 및 고등학교용 학교용지의 조성·개발·공급과 관련 경비의 부담 등에 관한 특례를 규정함으로써 학교용지의 확보를 쉽게 하고 학교용지를 확보할 수 없는 경우 가까운 곳에 있는 기존 학교의 증축을 쉽게 함을 목적으로 한다(제1조). 학교용지법은 제2조 제2호에서 “‘개발사업’이란 「건축법」, 「도시개발법」, 「도시 및 주거환경정비법」, 「주택법」,「택지개발촉진법」 및 「산업입지 및 개발에 관한 법률」에 따라 시행하는 사업 중 100가구 규모 이상의 주택건설용 토지를 조성·개발하거나 공동주택을 건설하는 사업을 말한다.”라고 정하고, 제3호에서 “‘학교용지부담금’이란 개발사업에 대하여 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사가 학교용지를 확보하거나, 학교용지를 확보할 수 없는 경우 가까운 곳에 있는 학교를 증축하기 위하여 개발사업을 시행하는 자에게 징수하는 경비를 말한다.”라고 정하고 있다.
그리고 구 「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」(2014. 1. 14. 법률 제12251호「공공주택건설 등에 관한 특별법」으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보금자리주택건설법’이라 한다) 제35조는 주택건설사업계획의 승인에 관하여 다음과 같이 정하고 있다.
시행자는 보금자리주택에 대한 사업계획(부대시설 및 복리시설의 설치에 관한 계획을 포함한다)을 작성하여 국토해양부장관의 승인을 받아야 하고(제1항), 사업계획의 승인을 받은 때에는 ‘건축법 제11조에 따른 건축허가(제1호)’, ‘도시개발법 제3조에 따른 도시개발구역의 지정, 같은 법 제17조에 따른 실시계획의 인가’(제9호) 등을 받은 것으로 본다(제4항).
2. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 원고가 구 보금자리주택건설법 제35조 제1항에 따라 이 사건 보금자리주택건설사업의 시행자로 지정되어 사업계획의 승인을 받았다. 피고는 2013. 6. 12. 원고에게 이 사건 보금자리주택건설사업 중 공동주택공급에 대하여 구 「학교용지 확보 등에 관한 특례법」(2015. 1. 20. 법률 제13006호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제5조의2에 따라 학교용지부담금을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
원심은 이러한 사실을 전제로 이 사건 보금자리주택건설사업은 학교용지법 제2조 제2호에 정한 개발사업에 포함되고 학교용지부담금의 부과대상이라고 보아 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 그 이유는 다음과 같다.
보금자리주택에 대한 사업계획의 승인을 받은 때에는 건축법에 의한 건축허가, 도시개발법에 의한 도시개발구역의 지정 및 실시계획의 인가 등을 받은 것으로 보고 보금자리주택건설사업을 실시하기 위해서는 건축법과 도시개발법에 정한 요건을 충족해야 하므로, 이 사건 보금자리주택건설사업은 건축법 및 도시개발법에 따라 시행하는 사업과 그 실질이 다르지 않다. 보금자리주택건설사업을 시행하는 경우에도 그 사업시행으로 형성된 취학 수요에 부응하기 위하여 학교용지를 확보할 필요성이 있으므로 그 재정에 충당하기 위한 학교용지부담금을 부과할 필요가 있다.
3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.
가. 법해석의 목표는 법적 안정성을 침해하지 않는 범위에서 구체적 타당성을 추구하는 데 있다. 이를 위하여 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 법률을 해석하는 것이 원칙이고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원하여 법해석의 목표에 맞는 타당한 해석을 하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결 등 참조). 침익적 행정처분은 수익적 행정처분에 대응하는 개념으로 상대방의 권익을 제한하거나 상대방에게 의무를 부과하는 것이므로 헌법상 요구되는 명확성의 원칙에 따라 그 근거가 되는 행정법규를 더욱 엄격하게 해석·적용하여야 하고, 행정처분의 상대방에게 지나치게 불리한 방향으로 확대해석이나 유추해석을 해서는 안 된다.
그리고 주된 인허가에 관한 사항을 규정하고 있는 법률에서 주된 인허가가 있으면 다른 법률에 의한 인허가를 받은 것으로 본다는 규정을 둔 경우, 주된 인허가가 있으면 다른 법률에 의한 인허가가 있는 것으로 간주하는 데 그치고, 여기에서 더 나아가 다른 법률에 의하여 인허가를 받았음을 전제로 한 다른 법률의 모든 규정들까지 적용되는 것은 아니다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다19715 판결 참조).
나. 학교용지부담금 부과대상 사업에 관한 학교용지법 제2조 제2호는 그 부과대상 사업의 근거 법률로 구 보금자리주택건설법이나 그 개정 법률인 「공공주택건설 등에 관한 특별법」을 들고 있지 않다. 그리고 구 보금자리주택건설법 제35조 제4항이 보금자리주택에 대한 사업계획의 승인을 받은 때에는 건축법에 의한 건축허가(제1호), 도시개발법에 의한 실시계획의 인가(제9호)를 받은 것으로 본다고 규정하고 있는데, 이는 보금자리주택에 대한 사업계획의 승인을 받으면 그와 같은 건축허가와 실시계획인가를 받은 것으로 간주하는 것이다. 여기에서 나아가 이 규정에 따라 그와 같은 허가와 인가를 받았음을 전제로 하는 건축법과 도시개발법의 모든 규정들까지 적용된다고 볼 수는 없다.
한편 학교용지부담금 부과의 근거 규정을 그 입법 취지와 목적 등을 고려하여 해석하더라도 그 부과대상이 되는 개발사업의 범위를 원심과 같이 넓게 해석하기 어렵다. 학교용지법의 입법 취지가 학교용지 확보의 필요성을 야기하는 모든 주택용지·주택 공급 사업이 학교용지부담금의 부과대상임을 전제로 하고 있다고 보기도 어렵기 때문이다. 만일 모든 주택용지·주택 공급 사업이 원칙적으로 학교용지부담금의 부과대상이라는 취지라면, 일정 규모 이상의 신규 주택용지·주택을 공급하여 학교용지 수요를 초래한 사업자에게는 학교용지부담금을 부과하되, 일정한 경우 예외로 한다는 입법형식을 취하는 것이 합리적이다. 그런데도 학교용지법은 학교용지부담금의 부과대상이 되는 개발사업의 범위를 그 근거 법률의 종류에 따라 한정하는 입법형식을 취하고 있으므로, 해당 근거 법률에 따른 사업만이 학교용지부담금의 부과대상임을 원칙으로 삼았다고 볼 수 있다.
따라서 보금자리주택건설사업은 학교용지법 제2조 제2호에 정한 학교용지부담금 부과대상 개발사업에 포함되지 않는다고 보아야 하고, 이와 달리 학교용지부담금 부과대상 개발사업에 포함된다고 해석하는 것은 학교용지부담금 부과에 관한 규정을 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것이어서 허용되지 않는다.
다. 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 보금자리주택건설사업에 대하여 학교용지부담금을 부과한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 학교용지부담금의 부과대상이 되는 개발사업의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지에 관한 지적도가 착오로 작성된 결과 토지에 관한 등기가 그 지적도에 착오로 기재된 토지 부분도 표상하고 있는 것처럼 보이지만, 그와 같이 착오로 작성된 지적도는 지적법 제38조에 따른 정정의 대상에 불과하여, 등기는 결국 그 지적도의 기재에도 불구하고 정당한 위치 및 면적에 따른 토지만을 표상한다고 보아야 할 것인바, 그 등기가 그 등기 면적에 해당하는 부분의 토지를 유효하게 표상하고 있는 이상 그 등기 면적을 넘어 지적도상 착오로 기재된 토지 부분까지도 표상한다고는 볼 수 없다는 이유로 그 부분에 대한 등기부취득시효를 부인한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유(상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은, 그 판시의 기초 사실을 인정한 다음, 피고가 취득한 합병되기 전 서울 구로구 ○○동 (지번 1 생략) 대 154평의 토지가 지적도상 (지번 2 생략) 임야 8무(이 사건 임야)의 일부를 포함하는 것으로 등록되어 있다 하더라도, 이는 위 토지의 분할 전 모(모)토지인 (지번 3 생략) 임야가 (지번 4 생략) 임야 3정 9무에서 분할되어 나오면서 (지번 5 생략) 전 3,990평으로 등록 전환되어 그에 관한 지적도를 작성하는 과정에서, 착오로 위 (지번 5 생략) 토지와 분할되고 남은 위 (지번 4 생략) 임야 1정 7단 3무와의 경계선이 (지번 4 생략) 임야 쪽으로 치우쳐 작성되는 바람에, 지적도상 위 (지번 5 생략) 토지에서 분할되어 나온 위 (지번 1 생략) 토지가 위 (지번 4 생략) 임야에서 분할되어 나온 이 사건 임야 중 일부분(이 사건 토지)과 중복등록되게 된 것이므로, 피고가 점유하고 있는 이 사건 토지는 이 사건 임야의 일부로서 원고의 소유라고 판단하였는바, 원심이 설시한 증거 관계를 기록과 대조하여 검토해 보면, 원심의 위와 같은 사실 인정과 판단은 모두 정당하다 할 것이고, 원심판결에 논하는 바와 같이 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다.
또 다른 논지는 (지번 4 생략) 임야 1정 7단 3무에서 분할되어 나온 토지들(이 사건 임야도 포함된다)의 면적을 모두 합하면 2정 7무가 되어 아무런 근거 없이 3단 6무가 증가하였음을 전제로, 위와 같이 근거 없이 증가한 토지 속에 이 사건 임야도 포함되어 있을 가능성을 배제할 수 없으므로, 반드시 위 (지번 1 생략) 토지가 이 사건 임야를 침범하였다고 볼 수는 없다는 취지로 주장하나, 기록(제823쪽에 편철된 구임야대장 참조)에 의하면 위 (지번 4 생략) 임야 1정 7단 3무에서 다른 토지가 분할되어 나가고 남은 (지번 4 생략) 토지의 지적(지적)이 논지가 지적하듯이 1정 6단이 아니라(원심판결도 같은 취지로 잘못 기재하고 있다) 1정 2단 4무인 사실을 알 수 있으므로, 분할되어 나온 토지들의 면적을 합하면 그 모 토지의 지적을 넘지 아니한다 할 것이어서, 위 부분 주장은 이유없음이 명백하다. 결국 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
합병전 위 (지번 1 생략) 토지에 관한 등기는 위 토지에 관한 지적도가 착오로 작성된 결과 지적도상으로는 원고 소유인 이 사건 토지를 표상하고 있는 것처럼 보이지만, 위와 같이 착오로 작성된 지적도는 지적법 제38조에 따른 정정의 대상에 불과하여, 위 등기는 결국 그 지적도의 기재에도 불구하고 정당한 위치 및 면적에 따른 위 (지번 1 생략) 토지를 표상한다고 보아야 할 것인바, 그렇다면 위 등기가 그 등기면적에 해당하는 위 (지번 1 생략) 토지를 유효하게 표상하고 있는 이상 그 등기면적을 넘어 이 사건 토지까지도 표상한다고는 볼 수 없다 할 것이다.
따라서 피고 또는 그 전소유자들이 위 (지번 1 생략) 토지에 관하여 소유자로 등기하였다 하더라도 이 사건 토지에 관한 소유자로 등기된 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로, 원심판결이 피고의 등기부취득시효주장을 배척한 것은 비록 그 설시에 미흡한 점이 있긴 하지만 결론에 있어 정당하고, 논지가 지적하는 당원의 판례는 위 결론에 배치되는 것은 아니라 할 것이므로, 논지는 이유가 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심은, 피고 또는 위 (지번 1 생략)토지의 전소유자들이 1975.경부터 이 사건 토지를 점유해 왔다는 취지의 피고의 주장에 부합하는 증거들을 배척하고, 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 토지를 원고가 1979.경까지 점유해 온 사실을 인정한 다음, 이 점에서도 피고의 등기부취득시효주장은 이유 없다고 판단하였다.
앞서 상고이유 제2점에서 본 바와 같이 피고의 등기부취득시효 주장은 어차피 배척될 수밖에 없을 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 증거의 배척 및 사실 인정은 정당하다고 판단되므로, 논지는 이유가 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법 제327조에 의하여 제공하는 담보가 상당한가의 여부는 그 담보의 가치가 채권의 담보로서 상당한가, 태양에 있어 유치물에 의하였던 담보력을 저하시키지는 아니한가 하는 점을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 유치물의 가격이 채권액에 비하여 과다한 경우에는 채권액 상당의 가치가 있는 담보를 제공하면 족하다고 할 것이고, 한편 당해 유치물에 관하여 이해관계를 가지고 있는 자인 채무자나 유치물의 소유자는 상당한 담보가 제공되어 있는 이상 유치권 소멸 청구의 의사표시를 할 수 있다.

[2] 권원 없는 점유로 인한 손해액을 산정함에 있어서 그 기간이 7개월 25일인 것을 7개월 26일로 잘못 계산하였고 이로 인하여 손해액의 계산에 차이가 생긴다 하더라도 원심의 이와 같은 잘못은 판결경정 방법에 의하여 시정될 것이고 이로 인하여 원심판결을 파기할 이유는 되지 못한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 원심판결 주문 제1항 및 원심판결 제7면의 각 '금 4,973,542원'을 '금 4,952,468원'으로, 제7면의 '7개월 26일'을 '7개월 25일'로 각 경정한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1, 2점에 대하여
민법 제327조에 의하여 제공하는 담보가 상당한가의 여부는 그 담보의 가치가 채권의 담보로서 상당한가, 태양에 있어 유치물에 의하였던 담보력을 저하시키지는 아니한가 하는 점을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 유치물의 가격이 채권액에 비하여 과다한 경우에는 채권액 상당의 가치가 있는 담보를 제공하면 족하다고 할 것이고, 한편 당해 유치물에 관하여 이해관계를 가지고 있는 자인 채무자나 유치물의 소유자는 상당한 담보가 제공되어 있는 이상 유치권 소멸 청구의 의사표시를 할 수 있다고 봄이 상당하다.
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 1996. 10. 12. 원심 판시 다세대주택 9세대(이하 '다세대주택'이라 한다)의 전 소유자이자 건축주인 소외 1에 대하여 가지는 판시 공사대금채권의 담보를 위하여 다세대주택에 관하여 채권최고액을 170,000,000원으로 한 제1순위 근저당권을 설정받기로 약정하였고, 이에 따라 다세대주택을 공동담보로 하여 1997. 6. 23. 피고 명의의 제1순위 근저당권설정등기를 경료한 사실, 소외 1이 공사대금채무를 지급하지 못하자 피고는 1997. 8. 20. 위 근저당권설정등기에 기한 임의경매를 신청하여 같은 달 21일 서울지방법원 97타경37105호로 다세대주택에 관한 임의경매절차개시결정이 내려진 사실, 1998. 10. 20. 현재 대지권을 포함한 다세대주택의 감정평가액은 608,000,000원이고, 1996. 11. 30. 소외 2 명의의 가등기가 경료되어 있던 다세대주택의 부지를 제외한 건물만의 감정평가액은 364,800,000원인 사실, 소외 1의 피고에 대한 공사대금채권은 1995. 5. 12.자 원심 판시의 재판상화해에 의하여 162,330,000원으로 되었으나, 그 후 피고와 소외 1이 1997. 6. 19. 피고는 다세대주택의 하자보수의무를 면하고, 소외 1은 피고에게 공사잔대금으로 139,330,000원을 즉시 지급하기로 재판상화해의 내용을 변경하기로 약정함으로써, 위 근저당권설정 당시 피고의 공사대금채권은 139,330,000원이 되었고, 그 후 1998. 3. 13. 피고가 공사대금채권의 일부인 14,330,000원 및 그에 대한 법정지연이자를 합한 14,860,000원을 공탁하였고, 피고가 1998. 3. 18. 이의를 유보하고 공탁금을 수령함으로써 공사대금채권 원금은 125,000,000원(139,330,000 - 14,330,000)이 된 사실, 서울지방법원은 위 경매절차를 진행하여 1999. 5. 27. 소외 3에게 다세대주택 중 101호를 금 39,500,000원에, 302호를 43,500,000원에, 같은 해 7월 22일 원고에게 301호를 37,000,000원에, 401호를 27,000,000원에, 같은 해 10월 7일 소외 4에게 지층 1호를 16,510,000원에, 같은 해 12월 2일 소외 5에게 지층 2호를 21,010,000원에 각 낙찰허가결정을 하였고 낙찰인들은 그 무렵 낙찰대금을 완납한 사실, 피고는 이 사건 소송이 원심에 계속중이던 2001. 3. 20. 다세대주택 중 앞서 본 6세대만의 낙찰대금 중에서 138,500,000원을 배당 받음으로써 공사대금채권 전액을 변제받은 사실을 알 수 있다.
이와 같이 소외 1이 1997. 6. 23. 피고에게 경료하여 준 근저당권의 목적물인 다세대주택의 감정평가액의 합계가 근저당권 설정 당시의 공사대금채권 139,330,000원 및 그에 대한 1997. 6. 19.부터 담보제공일인 같은 달 23일까지의 법정지연이자를 상회하는 점, 피고가 다세대주택 중 단지 6세대의 낙찰대금으로부터 공사대금채권 전액을 변제받은 점 등을 고려하여 볼 때, 채무자인 소외 1이 피고에게 경료하여 준 근저당권은 피고가 상고이유로 주장하는 바와 같은 사정들을 감안한다고 하더라도 그 담보제공 당시의 공사대금채권액 상당의 가치가 있는 상당한 담보라고 봄이 상당하고, 1999. 10. 6. 낙찰에 의하여 다세대주택 중 401호(이하 '이 사건 다세대 주택'이라 한다)의 소유권을 취득한 원고가 2000. 6. 9. 제1심 제2차 변론기일에서 피고에 대하여 위와 같은 담보제공에 근거한 유치권 소멸청구의 의사표시를 함으로써 피고의 유치권은 민법 제327조의 규정에 의하여 소멸하였다고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인이나 민법 제327조 소정의 상당한 담보나 유치권소멸시점에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제3점에 대하여
이 사건 다세대주택에 대한 권원 없는 점유로 인한 손해액을 산정함에 있어서 원심이 인정한 2000. 6. 9.부터 2001. 2. 2.(이 사건 다세대주택 명도일이 2001. 2. 2.임은 원심 제2차 변론기일에서 당사자 사이에 다툼 없는 사실로 정리된 바 있다.)까지는 7개월 25일인 것을 7개월 26일로 잘못 계산하였고 이로 인하여 손해액의 계산에 차이가 생긴다 하더라도 원심의 이와 같은 잘못은 판결경정 방법에 의하여 시정될 것이고 이로 인하여 원심판결을 파기할 이유는 되지 못한다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2107 판결, 1987. 9. 8. 선고 87다카809, 810, 811 판결 참조).
이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하되, 원심판결에 계산이 잘못된 부분이 있으므로 직권으로 원심판결 주문 제1항 및 제7면의 각 '금 4,973,542원'을 '금 4,952,468원'으로, 원심판결 제7면의 '7개월 26일'을 '7개월 25일'로 각 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 철도건널목의 보안설비에 영조물의 설치·관리상의 하자가 있다고 할 수 있는 것인지 여부는 건널목이 설치된 위치, 통행하는 교통량, 부근의 상황 특히 건널목을 건너려는 사람이 열차를 발견할 수 있는 거리, 반대로 열차의 운전자가 건널목을 건너려는 사람이나 차량 등을 발견할 수 있는 거리 등 모든 사정을 고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 한다.

[2] 철도 직원이나 그 승낙을 받은 차량 정도가 제한적으로 출입하는 통행로에 설치된 역 구내의 철도건널목에 관하여 설치·관리상의 하자가 없다고 한 사례.

[3] 구내 통로의 건널목에 경광등이 설치되어 있는 이상 주위 건물이 시야를 가려 통행자가 열차의 접근상태를 확인하기 곤란하다고 하더라도 열차에서 잘 보이는 곳에 따로 기적울림표를 설치하여 그에 따라 기관사가 기적을 울림으로써 이중으로 경보조치를 취할 필요는 없다고 할 것이므로, 열차의 기관사가 건널목에 접근하면서 기적을 울리지 아니하였다고 그에게 열차 운전상의 과실이 있다고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 피고 산하 철도청 소속 기관사가 1994. 6. 14. 12:30경 수색발 (열차번호 생략) 열차를 운전하여 시속 약 20km의 속도로 수색에서 용산 방면으로 서울역 구내에 설치된 이 사건 건널목을 통과하던 중 위 열차 진행 방향 좌측에서 우측으로 위 건널목을 횡단하던 원고 1 운전의 (차량등록번호 생략) 1.4t 화물자동차 우측 전면부를 위 열차의 좌측 전면부로 들이받아 그 충격으로 위 원고가 제1중족골 절단 등의 상해를 입은 사실, 이 사건 건널목은 철도용지상에 설치된 선로횡단로로서 역업무수행에 관계되는 차량과 직원들만이 통행할 수 있고 일반인의 출입은 금지된 장소이며 그 부근에 위치한 수화물 탁송집하장으로 출입하는 화물탁송용 차량과 홍익회 소속 물품운반차량만이 위 건널목으로 주로 통행하여 온 사실, 위 자동차의 진행 방향을 기준으로 이 사건 건널목 진입로 전방에는 차량 일시정지선과 안전표지판 및 적색경고등이 설치되어 있고, 우측에는 우편물취급창고가 세워져 있는데 위 창고의 외벽에서 이 사건 사고장소 바깥쪽 선로까지의 거리는 약 6.4m이고, 이 사건 건널목 일대 선로는 일직선으로 되어 있는데다가 위 차량 일시정지선이 위 창고와 선로의 중간지점에 위치하고 있어 위 일시정지선에서 바라볼 경우 좌우측 열차의 통행 여부를 확인함에 있어서 아무런 시야장애가 없는 사실, 위 원고는 이 사건 사고 당시 지방으로 탁송할 신문을 적재한 위 자동차를 운전하고 위 건널목 건너편에 위치한 수화물 탁송집하장으로 가던 중이었는데 위 건널목으로 진입함에 있어서 일시정지선에 멈추거나 좌우측 열차 통행 여부를 확인함이 없이 만연히 위 건널목에 진입하다가 곧바로 이 사건 사고를 당한 사실, 철도청에서는 위 수화물 탁송집하장을 자주 이용하는 소외 대한통운 주식회사와 홍익회의 비용부담하에 매일 건널목 안전요원 1인을 배치하여 왔고 이 사건 사고 당시 근무중이던 안전요원은 위 건널목 반대편에서 근무하였으나 위 자동차가 일시 정지함이 없이 곧바로 위 건널목으로 진입하는 바람에 미처 이를 제지하지 못한 사실, 위 열차의 기관사는 시속 약 20km의 속도로 위 건널목으로 들어오다가 건널목 4m 전방에서 갑자기 위 자동차가 일단정지의무를 무시한 채 횡단하는 것을 발견하고 비상기적을 울림과 동시에 급제동조치를 취하였으나 미치지 못하여 위 화물차와 충돌한 후 약 16m 지나서 정지한 사실을 인정하고, 이 사건 사고가 차단기·신호등 등을 설치하지 아니한 피고의 건널목 설치·관리상의 하자 또는 위 철도청 직원으로서 위 열차 기관사의 운전부주의로 말미암아 발생하였다는 원고들의 주장에 대하여, 위와 같은 이 사건 건널목의 위치와 이용현황, 부근 상황 및 열차 투시거리와 위 사고 경위 등 제반 사정에 비추어 피고의 위 건널목 설치·보존상의 하자가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 기관사가 위 자동차와의 충돌 당시 취한 제반 조치도 당시 상황에 비추어 적절한 것으로서 그에게 업무상 과실이 있다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 사고로 인하여 발생한 손해의 배상을 구하는 원고들의 이 사건 청구를 모두 배척하였다.
2. 건널목의 설치·관리상의 하자의 점에 대하여
철도건널목의 보안설비에 영조물의 설치·관리상의 하자가 있다고 할 수 있는 것인지 여부는 건널목이 설치된 위치, 통행하는 교통량, 부근의 상황 특히 건널목을 건너려는 사람이 열차를 발견할 수 있는 거리, 반대로 열차의 운전자가 건널목을 건너려는 사람이나 차량 등을 발견할 수 있는 거리 등 모든 사정을 고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 한다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다10444 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원심이 이 사건 건널목의 진입로 전방에 차량 일시정지선과 안전표지판 및 적색경고등이 설치되어 있고 그 일대 선로가 일직선으로 되어 있는 사실을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고, 사실관계가 위와 같다면, 이 사건 건널목은 우선 서울역 구내에 위치한 철도용지로서 철도법 제78조 및 철도용지및퇴거지역의범위에관한규정 제1호 (가)목의 규정에 의하여 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소가 아니라 단지 철도직원이나 역업무를 수행하는 차량을 제외하고는 화물탁송 집하장에 출입하는 차량이나 홍익회 소속 물품운반차량 정도가 철도직원의 승낙을 받아 제한적으로 출입하는 통행로에 불과하여, 처음부터 건널목설치및설비기준규정(1994. 2. 1. 철도청훈령 제6847호)의 적용 대상에서 제외됨에도 건널목 교통안전표지와 함께 경광등을 설치하고 건널목 안내원을 상근시킴으로써 위 기준규정상 2종 건널목 보다 더 충실한 보안설비를 갖추었다고 할 것이므로, 피고로서는 이 사건 건널목에 관하여 그 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하여 그 설치 또는 관리에 하자가 있다고 볼 수 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하며 거기에 소론과 같은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 기관사의 과실의 점에 대하여
위 열차의 기관사가 이 사건 건널목에 진입하면서 미리 기적을 울리지 아니한 점은 소론과 같으나, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 건널목에는 경광등이 설치되어 있는 이상 주위 건물이 시야를 가려 통행자가 열차의 접근상태를 확인하기 곤란하다고 하더라도 열차에서 잘 보이는 곳에 따로 기적울림표를 설치하여 그에 따라 기관사가 기적을 울림으로써 이중으로 경보조치를 취할 필요는 없다고 할 것이므로 위 열차의 기관사가 이 사건 건널목에 접근하면서 기적을 울리지 아니하였다고 그에게 열차 운전상의 과실이 있다고 할 수 없다고 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 위탁자인 광고매체사가 준위탁매매인인 광고대행사를 통하여 외국법인 광고주에게 광고용역을 공급한 것은 구 부가가치세법(2007. 12. 31. 법률 제8826호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제4호, 같은 법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17041호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호에 정한 영세율 적용대상 거래에 해당한다고 한 사례.

[2] 광고료가 소액인 일회성 안내광고 영업을 포함한 광고업은 ‘사업서비스업’에 해당하고, 세금계산서 교부의무가 면제되는 ‘소매업’이나 ‘사회서비스업 또는 개인서비스업’, 혹은 ‘세금계산서 교부가 불가능하거나 현저히 곤란한 사업’에 해당하지 않는다고 한 사례.

[3] 법인인 사업자가 재화 또는 용역을 공급하고 세금계산서를 교부하지 아니한 경우 그 공급가액의 100분의 2에 상당하는 금액을 납부세액에 가산하거나 환급세액에서 공제하도록 규정한 구 부가가치세법(2007. 12. 31. 법률 제8826호로 개정되기 전의 것) 제22조 제2항 제1호 전문 규정은, 그 입법 목적, 가산세의 부과로 입게 되는 불이익이 공익에 비하여 현저하게 크다거나 의무위반의 내용에 비하여 지나치게 가혹한 것이라고 할 수는 없는 점 등을 고려할 때, 위 가산세 규정에 의한 의무위반에 대한 제재가 과잉금지의 원칙 또는 최소침해성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 또한, 위 가산세 규정이 법인인 사업자에게 개인에 비하여 더 많은 가산세를 부담하도록 규정하였다고 하더라도, 이는 법인이 개인에 비하여 상대적으로 사업조직이나 활동에서 우월하여 보다 무거운 사회적 책임을 부담하고 있다는 실제적 차이점을 고려하여, 법인이 세금계산서 수수의 선도적 역할을 수행하여야 하고 회계업무상의 투명성을 더욱 강하게 유지하여야 한다는 입법적 판단에 따른 합리적 차등으로서 조세평등주의에 위반한다고 볼 수도 없다.

주문
각 상고를 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고의 상고이유에 대하여
위탁매매인 또는 대리인을 통하여 재화를 공급하거나 공급받는 경우에 위탁자 또는 본인을 알 수 없는 때를 제외하고는 위탁자 또는 본인이 직접 재화를 공급하거나 공급받은 것으로 본다고 규정한 부가가치세법 제6조 제5항은 그 취지에 비추어 볼 때 준위탁매매인에 의한 용역 공급의 경우에도 유추적용 된다( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두12117 판결 참조).
위 법리 및 원심판결에 나타난 원고와 전담광고대행사 및 종합광고대행사(이하 양자를 모두 포함하여 ‘광고대행사’라 한다) 사이에 체결된 광고대행계약의 내용, 이 사건 광고용역의 제공경위, 광고료 및 광고대행수수료의 지급방법, 세금계산서의 발행ㆍ교부 방식, 회계처리의 내용 등 제반 사정을 종합하면, 광고대행사는 자기 명의로 원고의 계산에 의하여 광고용역을 제공하는 것을 영업으로 하는 준위탁매매인에 해당하고, 준위탁매매인에 의한 용역 공급의 경우에도 부가가치세법 제6조 제5항이 유추적용 되므로 이 사건 외국법인 광고주에게 광고용역을 공급한 주체는 위탁자인 원고이고, 광고대행사가 외국법인 광고주로부터 외국환은행을 통하여 원화로 받은 광고료는 결국, 원고가 지급받은 것으로 봄이 상당하다. 따라서 광고대행사를 통한 원고의 이 사건 광고용역의 공급은 구 부가가치세법(2007. 12. 31. 법률 제8826호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제4호 및 구 부가가치세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17041호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제1항 제1호에서 정한 영세율 적용대상 거래에 해당한다.
원심이 전담광고대행사와 종합광고대행사에 의한 광고용역의 제공을 구분하여 전담광고대행사의 경우는 원고의 대리인 또는 사무처리를 위임받은 자의 지위에서 외국법인 광고주와 광고계약을 체결한 것으로 볼 수 있고, 종합광고대행사의 경우는 광고대행업무의 수행실태에 따라 원고가 광고용역의 실질적인 공급주체로 인정되는 경우도 있으므로, 피고가 이 사건 외국법인 광고주에 대한 광고용역의 공급주체를 일률적으로 원고가 아닌 광고대행사로 보아 영세율을 적용하지 않은 것은 위법하다는 취지로 판단한 것은, 그 이유 설시에 다소 적절하지 않은 면이 있기는 하나 그 결론에 있어서는 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부가가치세법상 영세율 적용에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 및 심리미진 등의 위법이 없다.
2. 원고의 상고이유에 대하여
가. 세금계산서 교부면제 사업에 해당 여부
구 부가가치세법 시행령 제79조의2 제1항은 “일반과세자 중 다음 각 호의 사업을 하는 사업자는 법 제32조 제1항의 규정에 의하여 영수증을 교부하여야 한다.”고 규정하면서 그 제1호에서 ‘소매업’을, 제7호에서 ‘주로 사업자가 아닌 소비자에게 재화 또는 용역을 공급하는 사업으로서 재정경제부령이 정하는 것’을 들고 있고, 그 위임을 받은 구 부가가치세법 시행규칙(2001. 4. 3. 재정경제부령 제193호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조의2는 위 재정경제부령이 정하는 것으로 그 제6호에서 ‘사회서비스업 및 개인서비스업’을, 제9호에서 ‘기타 제1호 내지 제8호와 유사한 사업으로서 세금계산서 교부가 불가능하거나 현저히 곤란한 사업’을 규정하고 있으며, 한편 구 부가가치세법 시행령 제2조 제1항은 ‘ 법 제1조 제3항에 규정하는 용역은 다음 각 호의 사업에 해당하는 모든 역무 및 기타 행위로 한다.’고 규정하면서 그 제5호에서 ‘사업서비스업’을 들고 있고, 제2항은 “ 제1항의 사업구분은 통계청장이 고시하는 당해 과세기간 개시일 현재의 한국표준산업분류표에 의하되, 제1항에 규정하는 사업과 유사한 사업은 한국표준산업분류표에 불구하고, 동항의 사업에 포함되는 것으로 본다.”고 규정하고 있다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 과세기간 개시일 당시의 한국표준산업분류표에 의하면 원고가 실질적 사업주체로서 운영하는 이 사건 소액 안내광고영업을 포함한 광고업은 ‘사업서비스업’에 해당하고, 세금계산서 교부의무가 면제되는 위 ‘소매업’이나 ‘사회서비스업 또는 개인서비스업’에 해당한다고 볼 수 없으며, 또한 광고업의 경우 주로 사업자가 아닌 소비자에게 재화 또는 용역을 공급하는 사업인 구 부가가치세법 시행규칙 제25조의2 제9호 소정의 ‘기타 제1호 내지 제8호와 유사한 사업’에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 소액 안내광고에 있어 광고의뢰인의 대부분이 사업자가 아닌 개인이고 광고내용이 주로 구인, 구직, 부동산 중개 또는 관혼상제 등이며, 광고료가 소액에 불과하고 광고신청이 대부분 전화를 통하여 이루어진다는 사정만으로는 원고가 위 시행규칙 제25조의2 제9호 소정의 ‘세금계산서 교부가 불가능하거나 현저히 곤란한 사업’을 하는 사업자에 해당한다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 세금계산서 교부면제와 관련한 조항들의 해석에 관한 법리오해 및 채증법칙에 관하여 법령을 위반한 위법 등이 없다.
나. 세금계산서 교부의무 해태에 정당한 사유가 있는지 여부
기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 광고의뢰인이 세금계산서의 교부를 원하지 않거나 자신의 신상을 밝히기를 꺼려서 세금계산서에 기재할 광고의뢰인의 주민등록번호 등을 파악할 수 없었다는 원고의 주장에 부합하는 증거를 배척하고 달리 이를 인정할 증거가 없음을 이유로, 세금계산서 교부의무의 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 가산세 부과처분에 있어서의 정당한 사유에 관한 법리오해 및 채증법칙에 관하여 법령에 위반한 위법 등이 없다.
다. 신의칙 위반 및 권리남용 여부
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 소액 안내광고용역의 공급에 대한 세금계산서 미교부가 과세관청에 의하여 오랜 기간 용인되어 온 관행이라고 볼 만한 아무런 자료가 없음을 이유로, 피고가 이 사건 세금계산서 미교부 가산세를 부과한 것이 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신의칙 등에 관한 법리오해 및 채증법칙에 관하여 법령에 위반한 위법 등이 없다.
라. 구 부가가치세법(2003. 12. 30. 법률 제7007호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제22조 제2항 제1호 규정의 무효 여부
법인인 사업자가 재화 또는 용역을 공급하고 세금계산서를 교부하지 아니한 경우 그 공급가액의 100분의 2에 상당하는 금액을 납부세액에 가산하거나 환급세액에서 공제하도록 규정한 구 부가가치세법 제22조 제2항 제1호 전문 규정(이하 ‘위 가산세 규정’이라 한다)은, 전단계세액공제법을 취하고 있는 우리 부가가치세제하에서 그 운영의 기초가 되는 세금계산서의 매입세액공제 및 과세자료로서의 기능을 실현하고 이를 통해 거래의 정상화 및 과세표준의 양성화를 기하고 근거과세를 확립하려는 데 그 입법 목적이 있는 점, 이러한 세금계산서 미교부 행위에 대한 제재로서 가산세의 부과로 입게 되는 불이익이 공익에 비하여 현저하게 크다거나 의무위반의 내용에 비하여 지나치게 가혹한 것이라고 할 수는 없는 점 등을 고려할 때, 위 가산세 규정에 의한 의무위반에 대한 제재가 과잉금지의 원칙 또는 최소침해성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
또한, 위 가산세 규정이 법인인 사업자에게 개인에 비하여 더 많은 가산세를 부담하도록 규정하였다고 하더라도, 이는 법인이 개인에 비하여 상대적으로 사업조직이나 활동에서 우월하여 보다 무거운 사회적 책임을 부담하고 있다는 실제적 차이점을 고려하여, 법인이 세금계산서 수수의 선도적 역할을 수행하여야 하고 회계업무상의 투명성을 더욱 강하게 유지하여야 한다는 입법적 판단에 따른 합리적 차등으로서 조세평등주의에 위반한다고 볼 수도 없으므로( 헌법재판소 1996. 8. 29. 선고 92헌바46 결정 참조), 위 가산세 규정이 헌법에 위반되어 무효라는 상고이유 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 각 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법인사이의 거래라 하더라도 그 실지거래가액이 증빙서류 등에 의하여 객관적으로 명백히 확인되는 경우가 아닌 한 구 소득세법시행령 (1980.2.29 대통령령 제9793호로 개정된 것까지) 제170조 제3항 단서의 규정을 적용할 수 없고 그 본문에 따라 기준시가에 의하여 양도차익을 산출하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 거시증거를 종합하여 원고는 이 사건 부동산을 소외 합자회사 공신상호신용금고로부터 매수한 바 그후 소외 1에게 매도하고도 소득세법 및 그 시행령의 규정에 따라 자산양도차익예정신고와 과세표준확정신고를 하지 아니하였으므로 피고는 소득세법(법률 제3175호로 1979.12.28 개정된 것까지) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호의 규정을 적용하여 기준시가에 따라 양도차익을 산출한 후 이 사건 양도소득세등의 부과처분을 한 사실을 인정하고 환송전 당심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언만으로 원고의 이 사건 부동산에 대한 취득 또는 양도 당시의 실지거래가격을 객관적으로 명백히 확인하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 단정한 후 이 시간 과세당시 적용되던 소득세법시행령(1980.2.29 대통령령 제9793호로 개정된 것까지) 제170조 제3항에 의하면 소득세법 제95조 또는 제100조의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 양도가액 또는 취득가액을 실지거래가액과 다르게 신고한 것으로 인정되는 경우에는 같은법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호의 규정을 적용하여 기준싯가에 따라 양도차익을 결정한다.
다만 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. " 제1호 국가지방자치단체 기타법인과의 거래에 의하여 양도, 취득 당시의 실지거래가액이 확인된 경우" " 제2호 자산양도차익결정통지서를 받은 거주자가 양도, 취득 당시의 확인할 수 있는 증빙서류를 제출한 경우" 라고 규정하고 있으므로 위 제3항 단서 제1호에 의하여 실지거래가액이 확인되는 경우라 함은 취득과 양도의 양쪽이 모두 법인 등과의 거래에 의한 경우임은 물론, 그 취득과 양도의 어느 한편만이 법인 등과의 거래로서 그 실지거래가액이 확인되나 다른 한편은 법인 등과의 거래가 아닌 경우라도 위 단서 제2호에 의하여 다른 한쪽의 실지거래가액이 확인되는 경우에는 위 시행령 제170조 제1항 본문의 규정에 의하여 그 실지거래가액으로 양도차익을 결정할 것이고, 한쪽의 양도 또는 취득의 실지거래가액을 조사할 수 없는 때에는 그 일방의 가액을 위 시행령 제170조 제3항 본문에 따른 기준싯가에 의하여, 양도차익을 결정함이 상당하다 할 것이므로 위 인정사실과 위 설시법령의 취지로 미루어보면 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액을 특별한 사정이 없는 한 증빙서류 등에 의하여 객관적으로 명백히 확인되는 경우가 아니면 위 시행령 제170조 제3항 단서의 규정을 적용할 수 없고 그 본문에 따라 기준싯가에 의하여 양도차익을 산출하여야 한다 고 할 것인데 원고의 이 사건 부동산에 대한 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액이 증빙서류에 의하여 객관적으로 명백히 확인되지 아니함은 위에 설시한 바와 같으므로 피고가 기준싯가에 따라 양도차익을 산출하고 이어 양도소득세 등을 부과한 이 사건 부과처분은 적법하다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하면 위와 같은 사실인정과 법률판단은 정당하게 수긍이 될 뿐만 아니라 당원의 환송판결의 파기이유에 따른 것이어서 이에 기속되는 것이므로 이와 다른 견해를 전제로 하여 원심을 공격하는 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공장매수인이 전소유자의 체납전기료를 납부한 것이 비록 당초부터 지급책임이 있는 것도 아닌 체납전기료이고 또 위 체납전기요금을 지급하지 않으면 전기공급을 받을 수 없는 상황에 처하여 있었다고 하더라도, 매수인이 소외 은행으로부터 이 사건 공장을 매수할 당시 전소유자의 체납전기료를 납부한다는 매매조건을 받아들여 매수하고 그후 한국전력공사의 전기공급규정에 동의한 이상 위 공사의 전기공급규정 제11조, 제14조에서 정한 전소유자의 체납전기요금의 승계조항에 대하여는 동의하지 않았다거나 위 채무인수가 당사자의 궁박, 경솔, 무경험으로 현저히 공정을 잃은 법률행위에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 제(2), (3)점을 함께 본다.
원심은, 원고가 이 사건 공장의 전소유자이던 소외 주식회사 창성이 체납한 전기요금 금 14,443,125원을 피고에게 납부하였는바, 이는 원고가이 사건 공장을 매수하여 이를 인도받아 그 시설을 보완하고 약 100여명의 종업원을 신규로 채용하여 이 사건 공장을 가동하려 하였으나, 피고가 위 소외회사의 체납전기요금을 납부하지 아니하면 전기를 공급할 수 없다면서 전기공급을 거절하므로 원고로서는 전기를 공급받지 못하면 거액을 들여 매수하여 가동준비까지 마친 이 사건 공장을 가동할 수 없게되어 막대한 손해를 입게될 처지에 놓이게 되었으므로 피고의 요구에 따를 수 밖에 없어 부득이 1984.4.8. '귀사의 전기공급규정준수를 동의하옵고 다음과 같이 전기를 수용하고저 신청합니다.'라는 전기수용신청서를 작성 제출하였고, 위 소외회사의 체납전기료를 납부한 사실을 인정하고, 원고가 위 전기공급규정에 동의하였다고하더라도 제11조, 제14조에 규정된 전소유자의 체납전기료를 승계한다는 내용에까지 동의한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 설사 원고가 위 조항의 적용에 동의하여 그 조항에 의하여 전소유자인 위 소외회사의 체납전기료 채무를 인수하였다고 하더라도 원고의 위 동의나 채무인수 계약은 피고가 독점 전기공급자로서 원고에게 전기를 공급하지 아니하면 원고가 이 사건 공장을 가동하지 못함으로써 막대한 손해를 입게 되고, 다른 방도도 없는 궁박한 상태에 빠지게 됨을 이용하여 아무 보상도 없이 원고의 의사에 반하여 거액의 채무를 떠안게 한 것이므로 위 의사표시는 현저히 공정을 잃은 법률생위로서 무효라고 판시하였다.
그런데 원고가 이 사건 공장을 매수하고 피고에게 전소유자의 체납전기요금을 납부한 경위에 대하여 원심이 인정한 바에 의하면, 이 사건 공장의 전소유자이던 소외 주식회사 창성이 1982.12.내지 1983.3.분 전기료 금 14,443,125원을 체납하여 피고로부터의 전기공급이 중단되어 있던 중 소외 주식회사 대구은행이 이 사건 공장을 경락받아 이를 원고에게 금 375,115,500원에 매도하였는데, 피고는 1983.10.경 위 은행이 임의경매절차에서 이 사건 공장을 경락취득하기 전부터 위 은행에게 위 소외회사의 전기요금 체납사실을 알리고 위 은행이 이 사건 공장을 처분할 때에는 그 매수인으로 하여금 체납전기요금을 납부하도록 협조하여 달라는 요청을 하였고, 위 은행은 이 사건 공장에 대한 공매공고를 신문지상에 하면서 이사건 공장에 대한 체납전기 요금은 매수인의 부담으로 한다는 내용의 공고를 하였고, 원고는 이 사건 매매계약을 체결하면서 위 공고내용을 매매조건으로 받아들여 그와 같은 취지의 약정을 하였다는 것이다.
그렇다면 원고가 이 사건 체납전기료를 납부한 것이 비록 당초부터 원고가 지급하여야 할 책임이 있는 것도 아닌 체납전기료이고 또 위 체납전기요금을 지급하지 않으면 피고로부터 전기공급을 받을 수 없는 상황에 처하여 있었다고 하더라도, 원고가 매매당시 위와 같이 전소유자의 체납전기료를 납부한다는 매매조건을 받아들여 이 사건 공장을 매수하고 (그 채무인수의 효력이 어떠한 것인지에 관계없이), 그후 피고 회사의 전기공급규정에 동의한 이 사건에서 위 전기공급규정 제11조, 제14조에서 정한 전소유자의 체납전기요금의 승계조항에 대하여는 동의하지 않았다거나 위 채무인수가 당사자의 궁박, 경솔, 무경험으로 현저히 공정을 잃은 법률행위에 해당한다고는 볼 수 없을 것이다.
원심은 불공정한 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당되므로 나머지 상고이유를 판단할것 없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이부분 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되기 전의 것) 제24조의3, 제24조의4, 제24조의5 등에 의하면, 금융위원회의 경영관리에 의하여 직무집행 권한이 정지된 기존의 대표이사가 상호저축은행을 대표하여 경영관리 또는 영업인가취소처분의 취소소송을 제기할 수는 없고, 공익(예금주 등 제3자의 이익) 보호를 위하여 선임된 관리인도 상호저축은행 자체의 이익 보호를 위한 업무임과 동시에 은행의 통상 업무가 아닌 위 취소소송을 제기할 수 없으며, 다만 상호저축은행의 주주나 임원 등 이해관계인은 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제62조, 제64조의 규정에 따라 법원에 특별대리인 선임신청을 하여 위와 같은 취소소송을 제기할 수 있다.

[2] 관리인은 상호저축은행의 업무를 집행하고 재산을 관리·처분하는 권한을 가진 자로서 각종 송달이나 행정처분 등을 통지받을 권한이 있으므로, 상호저축은행은 그 관리인에게 영업인가취소처분이 통지된 때에 처분이 있음을 알았다고 보아야 한다.

[3] 금융위원회가 갑 상호저축은행 주식회사에 ‘경영이 건전하지 못하여 공익을 크게 해할 우려가 있다’는 이유로 구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항 제2호 및 제6호 규정에 따라 영업인가를 취소하는 처분을 하였는데, 갑 은행이 처분 통지일로부터 90일이 지나서 취소소송을 제기하고 그 직후 선임된 특별대리인이 이를 추인한 사안에서, 갑 은행의 기존 대표이사와 관리인이 취소소송을 제기할 수 없었던 이상 갑 은행이 처분 통지일부터 90일의 제소기간이 지난 후에 소를 제기하였다고 하더라도 이는 민사소송법 제173조 제1항에 규정된 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우로서 특별대리인이 선임되어 그 사유가 없어진 날부터 2주 내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다고 볼 여지가 있고, 이러한 책임질 수 없는 사유가 존재했는지는 취소소송의 당사자인 갑 은행을 기준으로 살펴야 하므로, 원심은 갑 은행의 특별대리인이 선임된 때부터 2주 내에 소송행위를 적법하게 보완한 것인지를 살펴 갑 은행의 소가 적법한지를 판단했어야 한다는 이유로, 이러한 조치 없이 제소기간이 지났다고 보아 갑 은행의 소를 각하한 원심판결에 제소기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

[4] 구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제4호, 구 상호저축은행법 시행령(2006. 5. 3. 대통령령 제19464호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제3조 제1항, 제2항 규정들과 취지에 의하면, 법 및 법 시행령은 자기자본을 산정할 때 원칙적으로 결산결과 순손실이 발생하여 자기자본이 감소하는 경우에는 결산일이 속한 연도의 다음 회계연도, 즉 결산일 이후 1년간은 감소된 자기자본을 적용하지 않는 점, 자기자본이 감소하는 경우 이를 즉시 반영해야 할 예외적 경우를 규정하고 있는 법 시행령 제3조 제1항 제2호 단서에 법 제24조 제2항 제2호의 “결손으로 자기자본의 전액이 잠식된 경우”가 포함되어 있지 않은 점, 영업인가취소는 법 시행령 제3조 제1항 제2호 단서에 규정된 경영지도, 경영관리, 적기시정조치 등과 달리 상호저축은행의 영업을 완전히 종료시키는 처분이어서 주주 등 이해관계인에게 미치는 영향이 매우 크므로, 명문의 규정 없이 법 제24조 제2항 제2호에 규정된 자기자본의 경우도 법 시행령 제3조 제1항 제2호 단서에 포함되는 것으로 해석하기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 법 제24조 제2항 제2호의 “결손으로 자기자본의 전액이 잠식된 경우”에서 말하는 자기자본은 사업연도의 결산결과 발생한 순손실을 반영하기 전 종전 자기자본을 의미한다고 보는 것이 타당하다.

주문
원심판결의 원고 주식회사 플러스상호저축은행 패소 부분 중 인가취소처분 취소청구 부분 및 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 주식회사 플러스상호저축은행의 나머지 상고 및 원고 2의 상고를 모두 기각한다. 원고 2의 상고로 인한 상고비용은 같은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고 주식회사 플러스상호저축은행의 인가취소처분 취소청구 부분에 관한 상고이유에 대하여
구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제24조의3, 제24조의4, 제24조의5의 규정 등에 의하면, 피고의 경영관리에 의하여 그 직무집행 권한이 정지된 기존의 대표이사가 원고 주식회사 플러스상호저축은행(이하 ‘원고 은행’이라 한다)을 대표하여 경영관리 또는 영업인가취소처분의 취소소송을 제기할 수는 없고, 공익(예금주 등 제3자의 이익) 보호를 위하여 선임된 관리인도 원고 은행 자체의 이익 보호를 위한 업무임과 동시에 원고 은행의 통상 업무가 아닌 위 취소소송을 제기할 수 없으며, 다만 원고 은행의 주주나 임원 등 이해관계인은 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제62조, 제64조의 규정에 따라 법원에 특별대리인 선임신청을 하여 위와 같은 취소소송을 제기할 수 있다 ( 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누10284 판결 참조).
한편 관리인은 상호저축은행의 업무를 집행하고 그 재산을 관리·처분하는 권한을 가진 자로서 각종 송달이나 행정처분 등을 통지받을 권한이 있다고 할 것이므로, 원고 은행으로서는 그 관리인에게 원고 은행에 대한 영업인가취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)이 통지된 때에 이 사건 처분이 있음을 알았다고 볼 것이다. 따라서 원고 은행이 행정소송법 제20조 제1항에 규정된 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 이 사건 처분의 취소소송을 제기하지 아니한 이상, 원고 은행의 이 사건 소는 제소기간이 도과된 상태에서 제기되었다고 할 것이다.
그러나 위에서 본 바와 같이 원고 은행의 기존 대표이사와 관리인이 취소소송을 제기할 수 없었던 이상, 원고 은행이 이 사건 처분 통지일로부터 90일의 제소기간이 도과한 후에 소를 제기하였다고 하더라도 이는 민사소송법 제173조 제1항에 규정된 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우로서, 원고 은행은 특별대리인이 선임되어 그 사유가 없어진 날부터 2주 내에 그 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다고 볼 여지가 있고, 이러한 책임질 수 없는 사유가 존재하였는지 여부는 취소소송의 당사자인 원고 은행을 기준으로 살펴야 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 원고 은행의 특별대리인이 선임된 때로부터 2주 내에 소송행위를 적법하게 보완한 것인지 여부를 살펴 원고 은행의 이 사건 소가 적법한지 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 원심은 원고 은행이 이 사건 처분서를 송달받은 2006. 1. 23.부터 90일이 지난 2006. 4. 26.에 이 사건 소를 제기하였고, 원고 은행의 주주, 임원 등 이해관계인들이 제소기간 내에 특별대리인 선임절차를 거쳐 소를 제기하는 것이 어렵지 않았다는 등의 이유만을 들어 원고 은행의 소를 각하하였으니, 이러한 원심판결에는 제소기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
2. 원고 은행의 해산통보 취소청구 부분 및 원고 2의 상고에 대하여
원고들이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고 또 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다.
3. 피고의 상고이유에 대하여
가. 제1점에 대하여
법 제2조 제4호는 “자기자본이라 함은 자본금·적립금 기타 잉여금 등의 합계액으로서 대통령령이 정하는 금액을 말한다.”고 규정하고 있고, 구 상호저축은행법 시행령(2006. 5. 3. 대통령령 제19464호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제3조 제1항은, “ 법 제2조 제4호에서 ‘대통령령이 정하는 금액’이라 함은 상호저축은행의 자본금·적립금 및 기타 잉여금 등의 합계액에 결산상의 오류에 의한 금액을 가감한 금액을 말한다. 다만 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 해당 호에 규정된 것을 말한다.”고 규정하면서, 같은 항 제2호에서 “각 사업연도의 결산결과 순손실로 인하여 자기자본이 감소한 경우에는 감소하기 전의 금액. 다만 법 제24조의2 내지 제24조의12, 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제10조 제1항· 제14조 제2항 및 이 영 제5조 제1항 제1호· 동조 제3항 제2호· 제11조의3 제1항 제1호의 규정을 적용하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 하고, 법 시행령 제3조 제2항은 “ 제1항 제2호의 규정에 의한 금액은 결산일이 속한 연도의 다음 회계연도에 한하여 적용한다.”고 규정하고 있다.
위 규정들과 그 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 법 및 법 시행령은 자기자본을 산정함에 있어 원칙적으로 결산결과 순손실이 발생하여 자기자본이 감소하는 경우에는 결산일이 속한 연도의 다음 회계연도, 즉 결산일 이후 1년간은 감소된 자기자본을 적용하지 아니하는 점, 자기자본이 감소하는 경우 이를 즉시 반영하여야 할 예외적 경우를 규정하고 있는 법 시행령 제3조 제1항 제2호 단서에 법 제24조 제2항 제2호의 “결손으로 자기자본의 전액이 잠식된 경우”가 포함되어 있지 아니한 점, 영업인가취소는 법 시행령 제3조 제1항 제2호 단서에 규정된 경영지도, 경영관리, 적기시정조치 등과 달리 상호저축은행의 영업을 완전히 종료시키는 처분이어서 주주 등 이해관계인에게 미치는 영향이 매우 크므로, 명문의 규정 없이 법 제24조 제2항 제2호에 규정된 자기자본의 경우도 법 시행령 제3조 제1항 제2호 단서에 포함되는 것으로 해석하기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 법 제24조 제2항 제2호의 “결손으로 자기자본의 전액이 잠식된 경우”에서 말하는 자기자본은 사업연도의 결산결과 발생한 순손실을 반영하기 전의 종전 자기자본을 의미한다고 봄이 상당하다.
같은 취지에서 원심이, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 은행의 자기자본이 2004. 6. 30. 현재 약 71억 원에서 2005. 6. 말 현재 －1,904억 원으로 감소하였으나 결산일 이후 1년간은 감소된 자기자본이 적용되지 않는다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상호저축은행법령의 자기자본의 의미와 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법은 없다.
나. 제2점에 대하여
원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고의 이 사건 처분사유 중 법 제24조 제2항 제2호를 처분사유로 삼은 부분이 위법한 점, 원고 은행에 대한 2005. 1. 27.자 및 2005. 7. 22.자 각 처분이 법원의 판결에 의하여 취소되어 법 제24조 제2항 제6호의 처분사유와 관련해서는 이 사건 처분이 최초 처분이므로, 원고 은행에 대하여 영업인가의 취소 전에 가능한 한 경영상 부실을 해소할 수 있는 기회를 부여함이 바람직한 점, 그런데 피고가 원고 은행에 대한 2005. 1. 27.자 처분이 취소되자마자 2005. 7. 22.자 처분을 하고, 다시 위 2005. 7. 22.자 처분이 취소되자마자 이 사건 처분을 하는 바람에 원고 은행으로서는 2005. 1. 27.자 처분 이후 부실해소의 기회를 전혀 가지지 못한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분에는 비례의 원칙 및 형평의 원칙에 반하고 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권의 한계를 일탈·남용한 위법이 있다고 판단하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
원심이 인정한 사실과 원심이 채택한 증거들에 의하면, 원고 은행이 법령과 정관 등에 위반하여 실행한 출자자대출로 인정된 235억 5,000만 원이 연체되어 상환되지 아니한 사실, 원고 은행의 2005. 7. 22. 현재 여신채권이 4,341억 원이기는 하나 대손충당금을 반영한 실질가액은 1,969억 원에 불과할 정도로 부실화된 사실, 원고 은행은 피고에게 2004. 11. 29.자 및 2005. 1. 10.자 각 경영정상화를 위한 자구계획서와 2005. 2. 14.자, 2005. 3. 22.자 및 2005. 9. 8.자 각 경영정상화계획서 등을 제출하였으나, 피고는 경영평가위원회의 평가를 거쳐 위 계획의 이행을 통한 자체 경영정상화 가능성이 불투명하다는 이유를 들어 이를 불승인한 사실, 예금보험공사는 원고 은행의 부실이 확대되는 상황에서 보험금지급 후 청산 및 파산으로 정리하는 방안이 공적자금 투입을 최소화하고 예금자의 불편을 줄이는 최선책이라고 보아 피고에게 원고 은행의 정리방안을 제시한 사실 등을 알 수 있고 이러한 사정을 종합해 보면, 원고 은행은 법 제24조 제2항 제6호에 규정된 “기타 법령 또는 정관에 위반하거나 재산상태 또는 경영이 건전하지 못하여 공익을 크게 해할 우려가 있는 경우”에 해당하고 그 정도가 매우 중대할 뿐 아니라 공적자금 투입을 최소화하고 예금자 및 관련 회사들의 손해를 줄이려는 공익이 원고 은행 등의 사익 침해보다 더 크다고 할 것이므로, 피고의 이 사건 처분이 비례의 원칙 및 형평의 원칙에 반하거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 처분이 위법하다고 단정하였으니, 이러한 원심판결에는 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 법 제24조 제2항 제6호에 규정된 영업인가취소 사유에 대하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
4. 결론
그러므로 원심판결의 원고 은행 패소 부분 중 인가취소처분 취소청구 부분 및 피고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 은행의 나머지 상고와 원고 2의 상고를 모두 기각하되 원고 2의 상고로 인한 상고비용은 그 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 보증채무를 이행한 보증인은 주채무자나 다른 연대보증인들에 대하여 그 변제금액에 상당한 구상채권을 취득하게 되는 것이므로 그 보증채무의 이행으로 곧바로 그 변제금액에 상당한 보증인의 자산을 감소시키는 손비가 발생하였다고는 볼 수는 없다 할 것이나, 보증인이 주채무자나 다른 연대보증인들에 대하여 그 변제금원에 대한 구상권을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 보증인의 위 구상채권은 회수할 수 없는 채권으로서 보증인에게 귀속된 손비의 금액으로 보아 손금에 산입함이 상당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
원심판결이 확정한 사실에 의하면, 원고는 소외 주식회사 신화제작소가 소외 대한보증보험주식회사와 사이에 납세보증보험계약을 체결함에 있어서 장차 위 신화제작소가 한강세무서에 납부하여야 할 부가가치세 금 31,691,349원을 납부치 아니하여 대한보증보험주식회사가 이를 납부할 경우, 위 신화제작소가 대한보증보험주식회사에 부담하게 될 구상채무(그 지급보험금액 및 이에 대한 약정 지연이자)에 대하여 소외 남양신화기전주식회사, 소외 1, 소외 2 등과 함께 이를 연대하여 지급하기로 하는 연대보증계약을 체결하였는데, 위 신화제작소가 위 세금을 납부치 못하여 대한보증보험주식회사가 동 금액을 대납함에 따라, 원고가 위 보증계약에 따라 1984.9.30 대한보험주식회사에 동 금액 중 금 5,000,000원을 변제하여 주었는 바, 그 보증채무 이행 당시 주채무자인 위 신화제작소나 연대보증인인 남양신화기전주식회사는 이미 도산하였고, 연대보증인인 소외 1, 소외 2 등은 행방불명이었으며 위 주채무자나 연대보증인들에게는 집행할 만한 재산이 없는 등 자력이 전혀 없어 그들에 대한 구상채권을 행사할 수 없는 상태에 있었다는 것이다.
이러한 사정이라면, 보증채무를 이행한 원고는 주채무자나 다른 연대보증인들에 대하여 그 변제금액에 상당한 구상채권을 취득하게 되는 것이므로, 그 보증채무의 이행으로 곧 바로 그 변제금액에 상당한 원고의 자산을 감소시키는 손비가 발생하였다고 볼 수는 없다 할 것이나, 원심인정과 같이, 원고가 주채무자나 다른 연대보증인들에 대하여 그 변제금원에 대한 구상권을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 원고의 위 구상채권은 회수할 수 없는 채권으로서 원고에게 귀속된 손비의 금액으로 보아 손금에 산입함이 상당하다 할 것이다.
원심판결은 그 설시에 다소 애매한 점이 없지 아니하나, 위와 같은 법리에서, 피고가 원고의 위 변제금액에 대하여 손금 부인하고 이를 익금 가산하여 원고에게 이 사건 법인세 및 방위세를 부과한 처분은 위법하다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
그리고, 기록에 의하면, 원고와 위 신화제작소는 그 영업상의 거래에 있어서 필요시에는 서로 상대방을 위하여 보증을 하여 왔고, 이 사건 보증계약도 이러한 상호보증의 일환으로 행하여진 것임을 알 수 있으므로, 이 사건 보증채무금의 지급이 원고의 업무나 거래행위와 무관한 것이어서 손비로 될 수 없다는 논지는 이유없다 할 것이고, 또 기록에 의하면 이 사건 보증계약시에 원고가 주채무자나 다른 연대보증인들이 장차 무자력이 될 것임을 예상하고 있었다고 볼 자료도 없을 뿐만 아니라 가사, 이 사건 보증채무의 이행당시에 주채무자나 연대보증인들이 이미 무자력 상태에 있었고, 원고가 그들의 무자력임을 알고 있었다고 하더라도, 원고로서는 위 보증채무를 이행치 않을 수 없었던 것이므로, 이러한 사유를 들어 위 변제금액을 원고의 손비로 볼 수 없다는 논지도 받아들일 수 없음이 분명하다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하고 있는 “공무 외의 집단적 행위”라 함은 공무원으로서 직무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 다수인의 행위로써 단체의 결성단계에는 이르지 아니한 상태에서의 행위를 말한다.

나. 장관 주재의 정례조회에서의 집단퇴장행위는 공무원으로서 직무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 다수인의 행위라 할 것이므로, 비록 그것이 건설행정기구의 개편안에 관한 불만의 의사표시에서 비롯되었다 하더라도, 위 "가"항의 "공무 외의 집단적 행위"에 해당한다고 한 사례.

다. 공무원에 대한 징계처분은 당해 공무원의 직무상의 위반행위 기타 비행이 있는 경우 공무원관계의 질서를 유지하고, 기강을 숙정하여 공무원으로서의 의무를 다하도록 하기 위하여 과하는 제재이므로, 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 징계권의 행사로써 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정된 경우에 한하여 위법한 것이다.

라. 위 “나”항의 집단퇴장행위에 있어 주도적 역할을 한 공무원에 대하여 징계종류로 정직 1월의 중징계처분을 한 것이 그 징계의 양정에 있어서 적정한 것으로 보여지고 재량권을 일탈하였다거나 남용하였다고 인정되지 아니한다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고가 1990.8.18. 오후에 소집한 주무계장회의의 실제목적은 그 명목이 어떠하였던지간에 건설부 직제개편안에 대한 대응방안을 모색함에 있었던 것이었는데, 비록 주무계장회의 이전에 이미 장관이 비밀리에 진행한 직제개편안에 대하여 직원들 사이에 불만과 반발이 있었다고 하더라도 위 1990.8.18. 오후 각 실, 국 주무계장회의에서 주무계장급 참석자들 다수가 모여 직제개편안에 대한 대응책을 토의한 후 원고의 주도 아래 같은 해 8.20. 아침 장관 주재의 정례조회시 집단퇴장을 하여 직원들의 위 직제개편안에 대한 불만의 의사를 장관에게 직접적으로 표시하기로 결론 지은 다음 위 내용이 전파됨으로써, 바로 이것이 직접적인 원인이 되어 같은 해 8.20. 아침조회시의 집단퇴장사태가 발생케 되었다고 인정하고, 그렇다면 원고는 비록 위 조회당시 조회에 참석하지 않아 집단퇴장에 동참한바 없다고 하더라도 위 주무계장회의를 소집하고 또 주도한자로서 위 집단퇴장행위의 주된 책임자라고 할 것이라고 판단하였는바, 기록에 대조 검토하여 보면 원심의 사실인정은 옳고 거기에 소론과 같은 논리칙과 경험칙에 반하고 증거의 취사선택을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는이유없다.
2. 상고이유 제2점을 본다.
국가공무원법 제66조 제1항이 금지하고 있는 “공무외의 집단적행위”라 함은 공무원으로서 직무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 다수인의 행위로써 단체의 결성단계에는 이르지 아니한 상태에서의 행위를 말한다 할 것인바( 당원 1991.4.23. 선고 90누4839 판결 참조), 위와 같은 장관주재의 정례회의시 집단퇴장은 공무원으로서 직무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 다수인의 행위라 할 것이므로, 비록 그것이 건설행정기구의 개편안에 관한 불만의 의사표시에서 비롯되었다 하더라도, 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하고 있는 공무 외의 집단적 행위에 해당하고, 또한 위에서 본 바와 같이 원고가 주도한 주무계장회의에서 1990.8.20. 직원조회시의 집단퇴장과 그 방법, 시기 등이 결의되고 실제 그 결의의 내용이 다른 직원들에게 전파됨으로써 바로 이것이 직접적인 원인이 되어 직원조회시 그 결의내용과 같은 집단퇴장이 이루어졌다고 인정되는 이상, 원고가 비록 위 조회 당시 조회에 참석하지 않아 집단퇴장에 동참한 바 없다고 하더라도, 위 주무계장회의를 소집하고 주도한 자로서 위 집단퇴장행위에 대하여 책임이 있다 할 것이다. 따라서 원심에 국가공무원법 제66조의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 이유없다.
3. 상고이유 제3점을 본다.
공무원에 대한 징계처분은 당해 공무원의 직무상의 위반행위 기타 비행이 있는 경우 공무원관계의 질서를 유지하고, 기강을 숙정하여 공무원으로서의 의무를 다하도록 하기 위하여 과하는 제재이므로, 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 징계권의 행사로써 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정된 경우에 한하여 위법한 것이다( 당원 1991.2.12. 선고 90누5627 판결; 1985.10.8. 선고 84누735 판결 등 참조).
따라서 원심이 원고의 비위의 내용이 중대하고, 그로 인하여 큰 사회적 물의를 일으켰으며, 위 집단퇴장행위에 있어 원고가 주도적 역할을 하였다고 평가되는 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정이 있다 하더라도 원고에 대하여 징계종류로서 정직 1월의 중징계처분을 한 것은 그 징계의 양정에 있어서 적정한 것으로 보여지고 재량권을 일탈하였다거나 남용하였다고 인정되지 아니한다고 판단한 것은, 위에서 본 법리에 비추어 옳고 거기에 소론과 같은 징계재량권의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정소송에 있어서 형사판결에서의 유죄의 증거로 인용된 원고들의 검찰에서의 진술의 기재도 그 신빙성이 의심스럽거나 믿을 수 없을 경우에는 피고의 주장사실을 인정 하기에는 미흡하다.

주문
피고가 1976. 2. 14.자로 원고등에게 한 각 의사면허취소처분을 취소한다.
소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고등은 1969. 2. 14.시행된 제23회 의사국가고시에 각 합격한후, 1974. 9. 24. 피고로부터 각 의사면허(면허번호 원고 1이 11014호, 원고 2가 11020호)를 갱신받은 사실 및 피고가 1976. 2. 14.자로 주문에 기재된 바와 같은 이 사건 처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
피고 소송수행자는 원고등이 위 제23회 의사국가고시의 합격에 대한 자신이 없어 위 시험주관부처인 국립보건원의 당시 고시과장이던 소외 1에게 금품을 주고 청탁하여 부정한 방법으로 시험에 합격할 것을 꾀하고 그중 원고 1은 1968. 12. 중순경과 1969. 1. 초순경 두차례에 결쳐 서울 종로구 누상동 166의 77에 있는 당시 국립보건원 동물사육과장인 소외 2 집에서 위 소외 2에게 위 소외 1에게 전달해 달라는 취지로 합계 금 700,000원을 교부하였으며, 원고 2는 같은달 중순경, 서울 청계천 4가에 있는 천일다방에서 위 소외 1에게 금 200,000원을 교부하였으며, 원고들은 위 제23회 의사국가고시시험장에서 각 총 220개의 객관식 문제중에서 절반정도를 백지로 남겨둔채 제출하고 후에 위 소외 1은 고시과장의 지위를 이용하여 원고들의 백지답안지에 각 정답을 기재한 후 성명불상 채점위원들에게 정당하게 작성된 답안지인양 제출함으로써 그 정을 모르는 채점위원으로 하여금 정당한 답안지로 오인채점케 하여 위에서 본바와 같이 합격하였는바, 이로 인하여 원고들은 1972. 12. 20. 서울형사지방법원에서 징역 1년을 선고받은 이상, 이는 원고들이 관계공무원에게 뇌물을 주고 답안지 내용을 조작하는 등의 부정한 방법으로 의사국가시험에 합격하고 이에 터잡아 의사면허처분을 받은것이 되어 결국 위 면허처분은 하자있는 처분에 귀착된다 할 것이어서 원고들에 대하여 의사면허를 취소한 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 주장하므로 살피건대, 피고의 주장사실에 부합하는 듯한 을 제2호증, 갑 제21호증의 1의 각 기재내용은 그 기재자체도 총 220개의 객관식 문제중에서 절반을 백지로 남겨둔채 제출하고 위 소외 1에게 부탁하여 그로 하여금 위 백지부분에 정답을 기재케 한 후 성명불상 채점위원들에게 정당하게 작성된 답안지인양 제출케 하였다는 것인바, 이로써는 위 소외 1이 어떠한 방법으로 정답을 어느정도 기입하였는가를 알아볼 수 없을 뿐만 아니라, 성립에 다툼이 없는 갑 제7, 제8, 제17, 제18 각 호증, 갑 제21호증의 2의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 형사판결(위 을 제2호증, 갑 제21호증의 1)에서의 유죄의 증거로 인용된 원고들의 검찰에서의 진술의 기재는 그 신빙성이 의심스럽거나 믿을 수 없다 할 것이므로, 위 을 제2호증, 갑 제21호증의 1의 각 기재내용만으로는 피고의 주장사실을 인정하기에는 미흡하고 달리 피고 주장사실을 인정할만한 증거가 없다.
그렇다면 원고들이 위 시험에 부정한 방법으로 합격하였음을 내세운 피고의 이 사건 각 의사면허취소처분은 위법하여 취소를 면치못할 것인즉 그 각 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유가 있으므로 이를 각 인용하고, 소송 총비용은 패소하는 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 우리 나라 섭외사법 제15조 제1항 단서에 의하면 혼인의 방식은 혼인거행지의 법에 의하도록 되어 있기는 하나, 같은 법 제15조 제1항 본문은 혼인의 성립요건은 각 당사자에 관하여 그 본국법에 의하여 정한다고 규정하고 있고, 같은 법 제16조 제1항은 "혼인의 효력은 부(부)의 본국법에 의한다."고 규정하고 있으므로, 대한민국 남자와 중국 여자 사이의 혼인이 중국에서 중국의 방식에 의하여 성립되었다 하더라도 혼인의 실질적 성립요건을 구비한 것으로서 유효한지 여부는 부(부)의 본국법인 우리 나라 법에 의하여 정하여져야 한다.

[2] 우리 나라 민법 제815조 제1호는 '당사자간에 혼인의 합의가 없는 때'에는 그 혼인은 무효로 한다라고 규정하고 있고, 이 혼인무효 사유는 당사자간에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 생기게 할 의사를 갖고 있지 않은 경우를 가리킨다고 해석할 것이므로, 당사자 사이에 비록 혼인의 계출 자체에 관하여 의사의 합치가 있어 일응 법률상의 부부라는 신분관계를 설정할 의사는 있었다고 인정되는 경우라도 그것이 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들간에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없을 때에는 그 혼인은 민법 제815조 제1호의 규정에 따라 그 효력이 없다고 해석하여야 한다.

[3] 피고인들이 중국 국적의 조선족 여자들과 참다운 부부관계를 설정할 의사 없이 단지 그들의 국내 취업을 위한 입국을 가능하게 할 목적으로 형식상 혼인하기로 한 것이라면, 피고인들과 조선족 여자들 사이에는 혼인의 계출에 관하여는 의사의 합치가 있었으나 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사는 없었다고 인정되므로 피고인들의 혼인은 우리 나라의 법에 의하여 혼인으로서의 실질적 성립요건을 갖추지 못하여 그 효력이 없고, 따라서 피고인들이 중국에서 중국의 방식에 따라 혼인식을 거행하였다고 하더라도 우리 나라의 법에 비추어 그 효력이 없는 혼인의 신고를 한 이상 피고인들의 행위는 공정증서원본불실기재 및 동행사 죄의 죄책을 면할 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 이 사건 공소사실의 요지와 이에 대한 원심의 판단은 다음과 같다.
가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은 제1심 공동피고인 1, 공소외 1 등과 공모하여 1995. 10. 중순 일자불상경 중국 흑룡강성 목단강시 서안구에서 위 제1심 공동피고인 1의 소개로 만난 중국 조선족 여자인 위 공소외 1로 하여금 국내에 취업할 수 있도록 입국시켜 줄 목적으로 위 공소외 1과 위장결혼하기로 약속하여 그 무렵 결혼사진을 촬영하고 위 목단강시청에 가서 위 사진을 첨부하여 혼인신고를 하고 결혼증을 발급받아 위 목단강시 공증처에서 혼인공증을 받은 다음, 같은 해 11. 4. 귀국하여 같은 달 25. 위 피고인의 본적지인 전남 신안군 압해면 사무소에서 위 면사무소 호적담당 공무원에게 마치 위 공소외 1과 결혼한 것처럼 허위내용의 혼인신고서를 제출하여 위 공무원으로 하여금 공정증서원본인 호적부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 사무소에 이를 비치하게 하여 행사하고, 피고인 2는 위 제1심 공동피고인 1, 공소외 1과 공모하여 같은 해 8.말경 위 목단강시 서안구에서 위 제1심 공동피고인 1의 소개로 만난 중국 조선족 여자인 위 공소외 2와 위와 같은 목적으로 위장결혼하기로 약속하여 그 무렵 위 같은 곳에서 같은 방법으로 혼인신고를 하고 결혼증을 발급받아 혼인공증을 받은 다음, 같은 해 9. 2. 귀국하여 같은 달 15. 위 피고인의 본적지인 서울 강동구청 시민봉사실 호적계에서 위 구청 호적담당 공무원에게 마치 위 공소외 2와 결혼한 것처럼 허위내용의 혼인신고서를 제출하여 위 공무원으로 하여금 공정증서원본인 호적부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 사무소에 이를 비치하게 하여 이를 행사하였다는 것이다.
나. 이에 대하여 원심은 아래와 같은 이유로 직권으로 피고인들을 유죄로 처단한 제1심판결을 파기하고 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다.
피고인들이 비록 중국 국적의 조선족 여자인 공소외인들과 참다운 부부관계를 설정할 의사 없이 단지 위 공소외인들의 국내 취업을 위한 입국을 가능하게 할 목적으로 형식상 혼인하기로 하였다 하더라도, 피고인 1과 공소외 1, 피고인 2와 공소외 2가 각 혼인 당시 각자 서로 법률상 부부관계를 맺고자 하는 의사의 합치하에 중국에서 중국의 방식(중국 혼인법 제7조에 의하면 혼인하고자 하는 남녀 쌍방은 직접 혼인등기소에 가서 혼인등기를 하여야 한다. 이 법의 규정에 부합되는 때에는 등기가 되어 혼인증이 발급되며, 혼인증을 취득하면 부부관계가 성립된다고 규정하고 있다.)에 의하여 혼인등기(혼인신고)를 하고 그 혼인에 관한 증서에 기하여 피고인들이 각 본적지에 혼인신고를 한 것인바, 이를 가리켜 과연 허위내용의 혼인신고를 한 것으로서 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄에 해당하는가에 관하여 살피기로 한다.
혼인의 방식은 혼인거행지법에 의하도록 규정한 섭외사법 제15조 제1항 단서에 의하여 피고인들의 각 본적지에 한 혼인신고는 창설적 신고가 아니라 이미 중국에서 성립한 혼인에 관한 보고적 신고로서( 호적법 제40조, 제130조에 의하여 혼인거행지국의 방식에 의한 혼인에 관한 증서를 작성한 1월 이내에 그 나라를 관할하는 우리 나라 재외공관의 장에게 또는 직접 본적지 시·읍·면장에게 송부하여 혼인신고를 하여야 하고, 이를 해태한 경우에는 과태료의 제재를 받게 되어 있다.) 이를 각 신고하였음이 위 공소사실에 의하더라도 분명하고, 당사자들 사이에 혼인을 목적으로 장기간 동거, 부양, 협조하고 자녀를 출산하여 양육하는 등 아무리 혼인의 실질적 요건을 갖추고 있더라도 호적법에 정한 바에 의하여 신고하지 아니하면 사실상의 혼인관계에 불과하고 법률상 혼인으로 인정받지 못하는 혼인에 관한 엄격한 형식주의를 취하는 우리 나라의 법제하에서는 혼인 당사자 사이에 어떤 다른 목적을 가지고 혼인하였다고 하더라도 그와 같은 혼인신고 자체에 대한 의사의 합치가 있었다면 적어도 혼인 당사자 사이에 일시적이나마 법률상 부부관계를 맺고자 하는 의사의 합치가 있었다고 보아야 할 것이다. 그러므로 그 혼인신고 그 자체는 형식주의를 취하는 법제하에서의 혼인신고의 법률상 중대성에 비추어 유효하다고 할 것이니, 이로써 공정증서원본불실기재죄 등에 있어서의 허위신고에 해당되지 않는다고 보아야 할 것이다.
혼인관계에 관한 신분행위의 의사해석에 있어서는 혼인 당사자들이 당초에는 다른 목적으로 위장혼인을 하였으나 그 후 혼인의 실체를 갖추고 동거하는 경우 그 혼인신고에 따른 혼인을 무효라고 단정할 수 없는 점, 배우자가 사망한 후 자신도 중병에 걸려 거동이 불편한데 자녀들이 아무도 자신을 돌보아 주지 아니하자 간병인을 두어 장기간 치료요양하던 사람이 그 간병인의 노고에 보답하고자 자신의 재산을 자녀들과 함께 간병인에게도 상속시킬 목적으로 서로 합의하여 혼인신고를 한 경우 그 혼인을 혼인의 실질적 요건을 결한 것으로 하여 무효로 보아야 할 것인지는 의문일 뿐만 아니라 또한 그와 같은 혼인신고를 허위신고라고 하여 공정증서원본불실기재죄의 죄책을 지워야 하는가의 문제가 있는 점, 또한 복잡다기한 현대사회에 있어서는 혼인관계도 급격히 변천하는 사회적, 경제적 현실에 따라 다양한 형태의 것이 있을 수 있어 혼인관계가 반드시 전통적인 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 위한 의사를 가진 것만이어야 한다는 기존의 관념이 과연 현재에도 타당한지 의문이 있고, 혼인관계에 관한 사회통념이라는 것도 현대사회에서는 명백히 정의하기 어려운 점 등에 비추어, 혼인의 성립에 관하여는 요식성을 중시하여 형식적 의사설을 취하는 것이 법현실적 측면이나 혼인에 관한 법적 안정성의 측면에서 타당한 것으로 생각된다. 다만, 위와 같이 해석하는 경우에 피고인들의 이 사건 공소사실 기재와 같은 유형의 탈법행위를 용인하는 결과를 초래하게 되는 문제가 있으나 이는 국적법, 출입국관리법 등 관계 법령을 보완하여 정면으로 위와 같은 탈법행위를 방지하여야 할 것이지 혼인 당사자들 사이의 명백한 혼인신고에 관한 의사합치에 따른 혼인신고를 허위신고라고 하여 공정증서원본불실기재죄 등으로 처단할 수는 없다고 할 것이다.
2. 상고이유에 대하여
우리 나라 섭외사법 제15조 제1항 단서에 의하면 혼인의 방식은 혼인거행지의 법에 의하도록 되어 있기는 하나, 같은 법 제15조 제1항 본문은 혼인의 성립요건은 각 당사자에 관하여 그 본국법에 의하여 정한다고 규정하고 있고, 같은 법 제16조 제1항은 "혼인의 효력은 부(부)의 본국법에 의한다."고 규정하고 있으므로, 이 사건 혼인이 중국에서 중국의 방식에 의하여 성립되었다 하더라도 혼인의 실질적 성립요건을 구비한 것으로서 유효한지 여부는 부(부)인 피고인들의 본국법인 우리 나라 법에 의하여 정하여져야 할 것이다 .
그런데 우리 나라 민법 제815조 제1호는 '당사자간에 혼인의 합의가 없는 때'에는 그 혼인은 무효로 한다라고 규정하고 있고, 이 혼인무효 사유는 당사자간에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 생기게 할 의사를 갖고 있지 않은 경우를 가리킨다고 해석할 것이므로, 당사자 사이에 비록 혼인의 계출 자체에 관하여 의사의 합치가 있어 일응 법률상의 부부라는 신분관계를 설정할 의사는 있었다고 인정되는 경우라도 그것이 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들간에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없을 때에는 그 혼인은 민법 제815조 제1호의 규정에 따라 그 효력이 없다고 해석하여야 할 것이다 ( 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1481 판결 참조).
그리고 혼인에 관하여 민법 제812조 제1항은 혼인은 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다고 하고, 제813조는 혼인의 신고는 그 혼인이 제807조(혼인적령), 제808조(동의를 요하는 혼인), 제809조(동성혼 등의 금지), 제810조(중혼의 금지), 제811조(재혼금지기간) 및 제812조 제2항의 규정 기타 법령에 위반함이 없는 때에는 이를 수리하여야 한다고 하며, 호적법 제76조 제1항은 혼인신고서에는 당사자의 성명, 본, 출생의 연월일 및 본적( 1호), 부모와 양친의 성명 및 본적( 2호), 당사자가 가족인 때에는 그 호주의 성명, 본적 및 호주와의 관계( 3호), 처가에 입적할 혼인인 때에는 그 사실( 4호), 당사자가 초혼 아닌 때에는 직전의 혼인이 해소된 연월일( 5호), 당사자가 동성동본일지라도 혈족이 아닌 때에는 그 사실( 6호), 여호주가 폐가하고 혼인하는 경우에는 그 취지( 7호)를 각 기재하도록 하고 있을 뿐이고, 민법 제815조는 따로 혼인은 다음 각 호의 경우에는 무효로 한다고 하면서 '당사자간에 혼인의 합의가 없는 때( 제1호)'를 들고 있으므로, 호적공무원은 혼인신고를 접수함에 있어 당사자 사이에 혼인의 합의가 있는지 여부를 심사할 권한이 없다고 하여야 하는 데 비하여, 협의상 이혼에 관하여 민법 제834조는 부부는 협의에 의하여 이혼할 수 있다고 하고, 제836조 제1항은 협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다고 하며, 호적법 제79조의2 제1항은 협의상 이혼을 하고자 하는 자는 본적지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 신고하여야 한다고 하고, 같은 조 제4항은 가정법원의 확인의 절차와 신고에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다고 하며, 호적법시행규칙 제87조 제1항은 가정법원은 당사자 쌍방을 출석시켜 그 진술을 듣고 이혼의사의 존부를 확인하여야 한다고 하고, 제90조는 당사자 쌍방의 이혼의사가 확인되면 가정법원은 확인서를 작성하여야 하고( 제1항 전문), 확인서에는 당사자의 성명, 주소 및 주민등록번호, 이혼의사가 확인되었다는 취지, 확인연월일, 확인법원을 기재하고 판사가 서명날인하여야 하며( 제2항), 확인서가 작성된 경우에는 가정법원의 서기관 등은 지체 없이 이혼신고서에 확인서등본을 첨부하여 당사자 쌍방에게 교부 또는 송달하여야 하고( 제3항), 이혼의사를 확인할 수 없는 때에는 신청서 또는 조서에 그 취지를 기재하고 판사가 기명날인하여야 한다( 제1항 후문)고 규정하고, 제92조 제1항은 이혼의사의 확인을 받은 당사자가 이혼의사를 철회하고자 하는 경우에는 이혼신고가 접수되기 전에 본적지의 시·읍·면의 장에게 이혼의사철회서에 이혼의사확인서등본을 첨부하여 제출하여야 한다고 규정하고 있어, 협의상 이혼의 경우에는 이혼하려는 당사자 쌍방은 가정법원에 출석하여 이혼의사의 유무에 관하여 판사의 확인을 받아 그 확인서를 첨부하여 이혼신고를 하여야 하므로 협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 충분한 증거가 있어야 하고, 그렇지 않으면 이혼 당사자간에 일응 일시나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 인정함이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다 할 것이나( 대법원 1975. 8. 19. 선고 75도1712 판결, 1976. 9. 14. 선고 76도107 판결, 1981. 7. 28. 선고 80므77 판결, 1993. 6. 11. 선고 93므171 판결 각 참조), 혼인의 경우에는 앞서 본 바와 같이 혼인 당사자 사이에 혼인의 의사가 있는지에 관하여 호적공무원이 이를 심사할 권한이 없으므로 가장이혼에 관한 대법원 판례들은 가장혼인에 관한 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다고 할 것이다.
이 사건에 공소사실 기재와 같이 피고인들이 중국 국적의 조선족 여자인 위 공소외인들과 참다운 부부관계를 설정할 의사 없이 단지 위 공소외인들의 국내 취업을 위한 입국을 가능하게 할 목적으로 형식상 혼인하기로 한 것이라면, 피고인들과 위 공소외인들 사이에는 혼인의 계출에 관하여는 의사의 합치가 있었으나 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사는 없었다고 인정되므로 피고인들의 혼인은 우리 나라의 법에 의하여 혼인으로서의 실질적 성립요건을 갖추지 못하여 그 효력이 없다고 할 것이다. 따라서 피고인들이 중국에서 중국의 방식에 따라 혼인식을 거행하였다고 하더라도 우리 나라의 법에 비추어 그 효력이 없는 혼인의 신고를 한 이상 공소사실 기재와 같은 피고인들의 행위는 공정증서원본불실기재 및 동행사 죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 위 혼인을 유효하다고 보아 이 사건 공소사실에 관하여 모두 무죄를 선고한 원심판결은 결국 민법 제815조의 혼인무효 사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원인 서울지방법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표 중 어느 부분이 사회통념상 자타상품의 식별력을 인정하기 곤란하거나 공익상으로 보아 특정인에게 독점시키는 것이 적당하지 않다고 인정되는 경우에는 독립하여 상품의 출처표시기능을 수행하는 요부에 해당한다고 볼 수 없다. 만일 상표의 구성 부분 전부가 식별력이 없거나 미약한 경우에는 그중 일부만이 요부가 된다고 할 수 없으므로 상표 전체를 기준으로 유사 여부를 판단하여야 한다.

[2] 갑 외국회사가 ‘노인성기억감퇴증치료제’ 등 전문의약품 등을 지정상품으로 하는 등록상표 “<img4>”의 상표권자 을 주식회사를 상대로 등록상표가 선등록상표들인 “<img5>” 및 “<img6>”과 각 표장 및 지정상품이 유사하여 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제7호 등에 해당한다는 이유로 등록무효심판을 청구한 사안에서, ‘신경교(neuroglia)’ 또는 ‘신경교세포(glia cell)’를 뜻하는 ‘GLIA(글리아)’의 의미 및 사용실태, 의사, 약사 등이 실제 판매 및 거래관계에 개입하고 있는 의약품에 관한 거래실정을 고려하면, 등록상표와 선등록상표들 중 ‘GLIA(글리아)’ 부분은 지정상품인 의약품과의 관계에서 뇌신경질환 관련 치료제로 수요자에게 인식되어 식별력이 없거나 미약할 뿐만 아니라 공익상으로 보아 특정인에게 독점시키는 것이 적당하지 않으므로 요부가 될 수 없고, ‘TAMIN’과 ‘TILIN(티린)’은 조어이기는 하나 의약품 작명 시 다른 용어에 붙어 접사와 같이 사용되고 있어 독립하여 요부가 될 수 없으므로, 위 상표들의 전체를 기준으로 유사 여부를 판단하면, ‘GLIA(글리아)’ 부분이 공통되기는 하지만 ‘TAMIN’과 ‘TILIN(티린)’의 외관과 호칭의 차이로 혼동을 피할 수 있으므로 등록상표와 선등록상표들의 표장이 서로 동일 또는 유사하다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표 중 어느 부분이 사회통념상 자타상품의 식별력을 인정하기 곤란하거나 공익상으로 보아 특정인에게 독점시키는 것이 적당하지 않다고 인정되는 경우에는 독립하여 상품의 출처표시기능을 수행하는 요부에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004후912 판결 등 참조). 만일 상표의 구성 부분 전부가 식별력이 없거나 미약한 경우에는 그중 일부만이 요부가 된다고 할 수 없으므로 상표 전체를 기준으로 유사 여부를 판단하여야 한다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000후2453 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016후2447 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
가. 이 사건 등록상표인 “”(상표등록번호 1 생략)과 이 사건 선등록상표들인 “”(상표등록번호 2 생략), “”(상표등록번호 3 생략)은, 그 한글 음역이 5음절의 ‘글리아타민’과 ‘글리아티린(또는 글리아틸린)’으로, 앞의 3음절에 해당하는 ‘GLIA(글리아)’ 부분이 공통되고, 뒤의 2음절에 해당하는 ‘TAMIN’과 ‘TILIN(티린)’ 부분에 차이가 있다.
나. 양 표장 중 앞부분의 ‘GLIA(글리아)’ 부분은 ‘신경교(신경교, neuroglia)’ 또는 ‘신경교세포(glia cell)’를 의미하고, 뒷부분의 ‘TAMIN’과 ‘TILIN(티린)’은 조어로서 의약품 작명 시 다른 용어에 붙어 접사와 유사하게 사용되고 있다.
다. ‘신경교(neuroglia)’ 또는 ‘신경교세포(glia cell)’는 백과사전 및 과학용어사전 등에 ‘중추 신경계의 조직을 지지하는 세포로 뇌와 척수의 내부에서 신경세포에 필요한 물질을 공급하고 신경세포의 활동에 적합한 화학적 환경을 조성하는 기능을 하는 세포를 일컫는 용어’라고 설명되어 있다.
라. 의학 및 약학 교재인 ‘신경해부생리학’, ‘인체해부학’, ‘인체생리학’, ‘신경학’ 등에 ‘GLIA(신경교 또는 신경교세포)’에 대한 설명이 기재되어 있다. 그리고 의학 및 약학 관련 신문 등에는 ‘GLIA(글리아)’ 연구를 통해 치매, 파킨슨씨병, 간질, 불면증, 우울증, 자폐증 등 뇌질환을 치료할 수 있다는 내용의 기사가 다수 게재되어 있다.
마. 의약품은 오용·남용될 우려가 적고 의사의 처방 없이 사용하더라도 안전성 및 유효성을 기대할 수 있는 것으로 식품의약품안전처장이 지정한 ‘일반의약품’과 일반의약품이 아닌 ‘전문의약품’으로 구분된다(약사법 제2조 제9, 10호). 이 사건 등록상표의 지정상품에는 ‘노인성기억감퇴증치료제, 외상퇴행성대뇌증후군치료제, 원발퇴행성대뇌증후군치료제, 혈관퇴행성대뇌증후군치료제, 우울증치료제’ 등과 같은 전문의약품과 ‘소염제’ 등과 같은 일반의약품이 있고, 전문의약품과 일반의약품이 모두 포함될 수 있는 ‘약제, 약제용 연고, 약제용 정제’ 등이 있다.
바. 전문의약품의 경우는 의사가 환자의 증상에 따라 의약품을 처방하면 약사가 처방에 따른 조제를 하므로 사실상 일반 소비자가 의약품의 선택에 개입할 여지가 없다. 그리고 전문의약품은 광고가 원칙적으로 금지되고 있어[약사법 제68조 제6항, 의약품 등의 안전에 관한 규칙(2018. 4. 25. 총리령 제1455호로 개정되기 전의 것) 제78조 제2항] 의사, 약사 등 전문가가 아닌 일반 소비자가 이에 대한 정보를 알기도 쉽지 않다.
일반의약품의 경우는 일반 소비자가 약국에서 직접 필요한 의약품을 구매하지만, 이 경우에도 대부분 환자가 증상을 설명하면 약사가 그에 맞는 의약품을 골라주는 것이 거래실정이다. 그리고 약사는 구매자가 필요한 의약품을 선택할 수 있도록 복약지도를 할 의무가 있으므로(약사법 제2조 제12호, 제24조 제4항), 대개는 약사의 개입하에 구매가 이루어진다.
3. 위와 같은 사실관계 또는 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.
가. ‘GLIA(글리아)’의 의미 및 사용실태, 의약품에 관한 거래실정을 고려하면, 이 사건 등록상표와 선등록상표들 중 ‘GLIA(글리아)’ 부분은 그 지정상품인 의약품과의 관계에서 뇌신경질환 관련 치료제로 수요자에게 인식되어 식별력이 없거나 미약할 뿐만 아니라 공익상으로 보아 특정인에게 독점시키는 것이 적당하지 않으므로 요부가 될 수 없다. 그리고 위 상표들 중 뒷부분에 위치한 ‘TAMIN’과 ‘TILIN(티린)’은 조어이기는 하나 의약품 작명 시 다른 용어에 붙어 접사와 같이 사용되고 있으므로 독립하여 요부가 될 수 없다. 따라서 위 상표들의 전체를 기준으로 유사 여부를 판단하여야 한다.
나. 비록 이 사건 등록상표와 선등록상표들 중 ‘GLIA(글리아)’ 부분이 공통되기는 하지만, 수요자는 뒤의 두 음절인 ‘TAMIN’과 ‘TILIN(티린)’의 외관과 호칭의 차이로 혼동을 피할 수 있을 것으로 보인다. 따라서 이 사건 등록상표와 선등록상표들의 표장은 서로 동일 또는 유사하다고 볼 수 없다.
다. 그런데도 원심은, 이 사건 등록상표와 선등록상표들 중 각 일부인 ‘GLIA(글리아)’ 부분은 식별력이 없거나 미약하다고 볼 수 없고, 위 상표들은 호칭이 유사하여 전체적으로 볼 때 표장이 서로 유사하다고 판단하였다.
이러한 원심판단에는 상표의 유사 판단에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 불법행위로 인한 손해배상 사건에서 피해자의 일실수입은 사고 당시 피해자의 실제소득을 기준으로 하여 산정할 수도 있고 통계소득을 포함한 추정소득에 의하여 평가할 수도 있는 것이며, 이와 같은 일실수입의 산정은 불확정한 미래 사실의 예측이므로 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수입을 산정할 수 있으면 족하고 반드시 어느 한 쪽을 정당한 산정 방법이라고 할 수는 없으나, 피해자가 사고 당시 직장에 근무하면서 일정한 수입을 얻고 있는 경우에 있어서, 피해자에 대한 사고 당시의 실제수입을 확정할 수 있는 객관적인 자료가 현출되어 있어 그에 기하여 합리적이고 객관성 있는 기대수입을 산정할 수 있다면 사고 당시의 실제수입을 기초로 일실수입을 산정하여야 하고, 통계소득이 실제수입보다 높다면 사고 당시에 실제로 얻고 있던 수입보다 높은 통계소득만큼 수입을 장차 얻을 수 있으리라는 특수 사정이 인정되는 경우에 한하여 그러한 통계소득을 기준으로 일실수입을 산정할 수 있다.

[2] 실제임금 자료가 현출되어 있는 교량공사 일용근로자의 일실수입은 교량공사 준공 기한까지는 실제소득을 기준으로 산정해야 한다는 이유로, 전 기간의 일실수입을 통계소득인 정부노임단가를 기초로 산정한 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결 중 일실수입에 관한 승계참가인의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 승계참가인의 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 사고로 사망한 망 소외인의 일실수입을 산정함에 있어 사고 당시 위 망인이 소외 삼부토건 주식회사(이하 소외 회사라 한다)에 일용근로자인 용접공으로 고용되어 근무한 사실을 인정한 다음, 위 망인의 가동능력에 대한 금전적 평가를 함에 있어 이 사건 사고 무렵인 1991. 4.경의 용접공의 정부노임단가인 1일 금 22,000원을 기준으로 하여 월 금 550,000원(＝22,000원×25일)으로 평가함이 상당하다 하여 이를 기초로 그 일실수입을 산정하는 한편, 망인의 일실수입은 망인이 이 사건 사고 당시 소외 회사로부터 지급받던 평균임금인 1일 금 43,617.02원을 기준으로 하여야 한다는 원고의 주장에 대하여는, 일용근로자인 위 망인이 60세가 될 때까지 위 평균임금에 따른 수입을 올릴 수 있다고 보기 어렵다며 이를 배척하고 있다.
2. 불법행위로 인한 손해배상 사건에서 피해자의 일실수입은 사고 당시 피해자의 실제소득을 기준으로 하여 산정할 수도 있고 통계소득을 포함한 추정소득에 의하여 평가할 수도 있는 것이며, 이와 같은 일실수입의 산정은 불확정한 미래 사실의 예측이므로 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수입을 산정할 수 있으면 족하고 반드시 어느 한 쪽을 정당한 산정 방법이라고 할 수는 없다 할 것이나( 대법원 1992. 11. 13. 선고 92다14526 판결 참조), 이 사건과 같이 피해자가 사고 당시 직장에 근무하면서 일정한 수입을 얻고 있는 경우에 있어서, 피해자에 대한 사고 당시의 실제수입을 확정할 수 있는 객관적인 자료가 현출되어 있어 그에 기하여 합리적이고 객관성 있는 기대수입을 산정할 수 있다면 사고 당시의 실제수입을 기초로 일실수입을 산정하여야 할 것이고, 통계소득이 실제수입보다 높다면 사고 당시에 실제로 얻고 있던 수입보다 높은 통계소득만큼 수입을 장차 얻을 수 있으리라는 특수 사정이 인정되는 경우에 한하여 그러한 통계소득을 기준으로 일실수입을 산정할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다26134 판결 참조).
3. 기록에 의하여 살펴보면, 소외 회사는 경주시 강동면 소재 제2강동교 교량공사를 맡아 시공하면서 위 망인을 1991. 2. 24. 일용근로자인 용접공으로 채용한 사실, 위 교량공사의 준공 기한은 1993. 12. 31.까지로 되어 있는 사실, 이 사건 사고 당시까지 소외 회사의 일용근로자인 용접공으로 근무한 위 망인이 소외 회사로부터 실제로 받은 임금에 관한 자료가 제출되어 있는 사실(갑 제3호증의 5, 6)을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 적어도 위 망인은 위 교량공사의 준공 시점까지 소외 회사의 일용근로자인 용접공으로 근무할 수 있으리라는 것을 추단할 수 있고, 원고가 위 망인의 일실수입을 산정함에 있어 실제소득을 기준으로 하여야 한다고 주장(원고는 구체적으로 위 망인이 소외 회사로부터 지급받은 평균임금을 기초로 하여야 한다고 주장하고 있으나 위 주장에는 실제소득 금액을 기초로 하여야 한다는 주장이 포함되어 있다고 할 것이다.)하고 있는 이 사건에 있어서, 원심으로서는 마땅히 위 망인이 소외 회사에 일용근로자로 근무할 수 있었을 것으로 예상되는 기간 동안의 일실수입을 산정하기 위해서라도 위 실제소득에 관한 관련 증거들을 살펴보았어야 할 것이고, 다만 위 증거들이 신빙성이 없어 위 망인의 기대수입을 산정함에 있어 합리적이고 객관적인 자료라고 인정되지 않는다거나, 위 망인이 사고 당시에 받고 있던 임금보다 높은 통계소득만큼 수입을 장차 얻을 수 있으리라는 특수 사정이 인정되는 경우에 한하여 위와 같은 통계소득에 기하여 위 망인의 일실수입을 산정하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 막연히 위 망인이 일용근로자에 불과하여 60세가 될 때까지 위 평균임금에 따른 수입을 올릴 수 없다고 보아 원고의 주장을 배척하고, 위 망인의 가동능력에 대한 금전적 평가를 함에 있어 사고일시부터 만 60세가 될 때까지의 전 기간의 일실이익을 정부노임단가에 기초하여 이를 산정한 조치에는 심리미진이나 일실수입손해 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 보지 아니할 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 승계참가인은 원심판결의 승계참가인 패소 부분 중 장례비에 관한 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장에 이 부분에 대한 아무런 상고이유의 기재가 없다.
5. 그러므로 원심판결 중 일실수입에 관한 승계참가인의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 승계참가인의 나머지 상고는 이유 없으므로 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하며, 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 지배권도 넘겨지는 것이 거래상 통상적인 형태라고 할 것이다.

[2] 등기부취득시효에서 선의·무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유 취득에 관한 것으로서 그 무과실에 관한 입증책임은 시효취득을 주장하는 쪽에 있다.

[3] 부동산을 취득한 자는 부동산을 양도하는 자가 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 하며, 이를 조사하였더라면 양도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 이러한 조사를 하지 아니하고 양수하였다면 그 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 하지 않을 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심판결의 별지목록 기재 각 토지는 1984. 2. 21.경기 여주군 (주소 생략) 임야 3정 5무 4단보(35,107㎡)에서 분할되었는데, 분할 전 토지는 일정시대의 조선임야조사령에 의한 임야조사서에 원고의 조부인 망 소외 1(소외 1)이 소유자로 기재되어 있는 사실, 한편 피고 1은 1967. 10.경 소외 2의 소개로 망 소외 1의 손자라고 주장하는 소외 3과 사이에 당시 미등기 상태인 분할 전 토지에 관하여, 매도인이 매매대금을 지급받기 이전에 먼저 위 피고 명의로 등기를 경료하여 주고 그 지상에 있는 분묘 1기도 곧 이장하여 갈 것 등을 내용으로 하는 매매계약을 체결하여 1967. 10. 18. 분할 전 토지에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료받은 다음 그 매매잔대금을 지급하였고, 그로부터 약 4년 후 그의 조부모가 사망하자 그 지상에 조부모의 분묘를 설치하였으며, 그 지상에 있던 종전 분묘 1기는 1970년대 중반경에 이장된 사실을 각 인정한 다음, 위 피고는 분할 전 토지를 매수하고 매매대금을 지급한 무렵에 이를 인도받아 점유하여 왔고, 그 점유는 소유의 의사로써 선의로 평온, 공연하게 이루어진 것으로 추정되는바, 위에서 본 바와 같은 점유개시의 경위에 비추어 위 피고가 그 점유를 개시함에 과실이 있었다고 할 수 없으므로, 위 피고가 점유를 개시한 때로부터 10년이 경과하였음이 역수상 명백한 1976.(1977.의 오기로 보인다.) 10. 18.경 이 사건 각 토지에 관하여 등기부취득시효가 완성되었다 할 것이고, 따라서 위 피고 명의의 소유권보존등기는 사정명의인이 따로 있어 그 적법 추정이 번복되어 원인무효이기는 하나 결국 실체관계에 부합되게 되었다는 이유로, 그 소유권보존등기 및 이에 터잡아 이루어진 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 판시 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 모두 배척하였다.
2. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이며, 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 지배권도 넘겨지는 것이 거래상 통상적인 형태라고 할 것이다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결 참조).
위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 분할 전 토지에 대한 피고 1의 점유를 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 중 이 점에 관한 주장은 이유 없다.
3. 한편, 등기부취득시효에서 선의·무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유 취득에 관한 것으로서 그 무과실에 관한 입증책임은 시효취득을 주장하는 쪽에 있고, 부동산을 취득한 자는 부동산을 양도하는 자가 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 할 것이며, 이를 조사하였더라면 양도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 이러한 조사를 하지 아니하고 양수하였다면 그 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 하지 않을 수 없다( 대법원 1990. 10. 16. 선고 90다카16792 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다22651 판결, 1996. 7. 12. 선고 96다16889 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고 1이 소외 3과 사이에 분할 전 토지에 관한 매매계약을 체결하면서 공부상 소유명의자가 아닌 소외 3에게 이 토지에 관한 처분권한이 있는지 여부를 확인하지 아니하였으며, 한편 망 소외 1은 1930. 5. 2. 사망하여 그의 장남인 망 소외 4가 단독 재산상속인이 되었고, 망 소외 4는 1974. 9. 8. 사망하였는데, 그의 자녀로는 장남인 원고와 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8이 있을 뿐, 호적상 소외 3이라는 자녀는 전혀 등재되어 있지 아니함을 알 수 있으므로, 위 피고가 망 소외 1의 제적등본만 확인하여 보았더라면 소외 3이 망 소외 4의 아들이 아니고 따라서 망 소외 1의 재산상속인이 될 수 없어 이 토지를 처분할 권한이 없음을 알 수 있었다 할 것이다.
사정이 위와 같다면, 위 피고가 이 토지에 대한 점유를 개시함에 과실이 있었다고 하지 않을 수 없음에도 불구하고, 이와 달리 원심이 그 인정 사실만으로 위 피고에게 이 토지에 대한 점유개시 시초에 과실이 없었다고 판단한 것은 등기부취득시효의 요건에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것으로서 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고 회사가 소외인으로 하여금 피고 명의로 건설사업을 할 수 있도록 소외인을 피고 회사의 이사로 발령하고, 이에 따라 소외인에 피고회사 이름으로 건설공사를 함에 있어서 원고를 현장책임자로 고용하였다 하여도, 원고는 자기를 고용한 자가 피고 회사가 아니고 위 소외인임을 알고 있었으므로 피고 회사에 대하여 명의대여자로서의 책임을 물을 수 없다.

주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인은, 이사건 청구원인으로, 원고가 1973.5.15. 각종 건설사업을 업으로 하는 피고 회사에 월 돈 200,000원의 급료를 받기로 하고서 고용되어 그날부터 1976.2.15.까지 33개월간 피고 회사의 사업인 경북 경주지구 농경지 정리 및 도로공사와 제방공사사업등에 현장 총 책임자로서 재직 근무하였는바, 그동안 원고는 피고로부터 받기로 된 총 급료 돈 6,600,000원중 돈 520,000원만을 지급 받았을 뿐, 나머지 돈 6,080,000원을 지급받지 못하였으므로 그 지급을 구한다고 주장하고 있다.
그러므로 살피건대, 원고와 피고 회사와의 사이에 위와 같은 내용의 고용계약이 체결되고 그에 따라 원고가 피고 회사에 고용되었다는 점에 대하여 이에 부합하는 듯한 원심증인 소외 1의 증언과 당심법원의 원고 본인신문결과는 믿지 아니하고, 원고가 내세운 갑 제1호증의 1(시세완납증명서), 갑 제1호증의 2(지방세 완납증명서) ,갑 제2호증의 1,2,3(각 납세완납증명원), 갑 제3호증의 1 내지 13(각 확인서)의 각 기재와 원심의 기록검증결과 만으로서는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 위 사실을 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(최고서, 원고 명의로 작성된 것임), 을 제2호증의 1,2(각 인감증명)의 각 기재에 원심증인 소외 2 및 당심증인 소외 3, 4의 각 증언과 변론의 전취지를 모아보면, 피고 회사는 1972.5. 말경 건설업의 허가를 받지 않아 업자로 등록이 되어 있지 않으면서 각종 건설사업에 종사하고 있는 소외 5로 하여금 피고 회사의 명의를 빌려 그 사업을 할 수 있도록 하여 주기 위하여 소외 5를 피고 회사의 이사로 발령하고, 이에 따라 소외 5는 피고 회사의 이름으로 1973.5.15.경 위 경주 월성지구 농경지 정리 및 도로공사와 제방공사사업을 벌이면서 그에 필요한 인원을 고용함에 있어 원고를 쓰게 되었는바, 이때 소외 5는 피고 회사와는 상의없이 원고를 자기 개인의 피용자로서 고용하고 자기의 계산하에 그 보수등을 지급하기로 하여 원고와 소외 5 간에 고용계약이 체결되어 원고는 소외 5가 피고 회사의 이름으로 벌이고 있는 위 사업장에서 근무한 것이며, 따라서 피고 회사의 사원 명부등에도 원고의 이름은 등재되지 아니한 사실과 위 원고가 근무한 경주 월성지구 농경지 정리 및 도로공사와 제방공사사업은 명의는 피고 회사로 되어 있으나 실질적으로는 소외 5가 하도급 받은 것으로 소외 5의 계산하여 이루어진 것인 사실을 인정할 수 있으므로 원고가 피고 회사에 고용되었음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
그런데, 원고 소송대리인은, 소외 5는 피고 회사의 이사로서 부사장이라고 행세하였고 원고는 이를 믿고 소외 5 밑에서 일하였으므로 피고 회사는 상법상 명의대여자로서의 책임을 면할 수 없다고 주장하나, 상법 제24조의 규정에 의한 명의대여자의 책임은 자기를 영업주로 오인하여 거래(법률행위)를 한 제3자에 대하여 지게되는 것이지 이 사건과 같이 원고가 피고 회사의 이사인 소외 5 개인에게 고용(사실행위)된 행위에는 적용될 것이 아니라 할 것일뿐만 아니라 위 을 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 모아보면 원고는 자기를 고용한 자가 피고 회사가 아니라 소외 5 개인이라는 사실을 피용 당시에 있었다고 보여지므로 위 주장도 이유 없다 할 것이다.
그러므로 원고의 이건 청구는 이유없어 이를 배척하여야 할 것인바, 원판결은 이를 인용하여 실당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 승계집행문에 기하여 강제집행을 하는 집행관이 집행개시 현장에 도착하여서야 비로소 승계집행문에 기하여 인도집행을 개시할 것을 고지하고 인도집행을 종료한 사안에서, 강제집행 전에 채무자의 승계인에게 승계집행문을 송달하여 그 승계집행문에 대해 불복절차를 취할 수 있는 기회를 보장하지 않은 위법한 인도집행으로 유치권을 소멸시켰으므로, 국가가 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.

주문
1. 피고는 원고에게 512,500,000원 및 이에 대하여 2008. 11. 12.부터 2009. 1. 5.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
가. 소외 1, 2, 3, 4(이하 ‘건축주들’이라고만 한다)은 2002. 3. 23. 소외 5 주식회사와 사이에 그들 소유의 서울 서초구 (이하 생략) 외 3필지 지상에 지하 1층, 지상 6층 규모의 ‘ ○○빌라(이하 ‘이 사건 빌라’라 하고 이 사건 빌라의 각 세대를 그 호수로 특정하기로 한다)’ 18세대를 신축하기로 하는 공사계약을 체결하였다.
나. 소외 5 주식회사는 2002. 10. 16. 소외 6 주식회사에게 위 공사 중 실내 인테리어 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 20억 5,000만 원, 공사기간 2002. 10. 17.부터 2003. 2. 28.까지로 정하여 하도급하였다(그 후 두 차례의 계약변경을 거쳐 공사기간이 2003. 5. 31.까지로 연장되었다).
다. 소외 6 주식회사는 2003. 5. 15. 이 사건 공사를 완공하였으나 소외 5 주식회사로부터 이 사건 공사대금을 전혀 지급받지 못하자 이 사건 빌라에 관하여 유치권을 가진다고 주장하면서 이 사건 빌라 18세대 중 402호를 포함한 14세대에 대하여 현관 시정장치 및 내부 방실 열쇠를 소외 5 주식회사에게 인도하지 아니하고 계속 보관하면서 2004. 12.경부터는 위 14세대의 현관문에 소외 6 주식회사가 위 각 세대에 대하여 유치권을 행사하고 있다는 내용의 경고문을 부착하는 등으로 유치권을 행사하기 시작하였다.
라. 소외 7은 2006. 5. 11. 소외 6 주식회사와 사이에 402호에 관하여 점유관리위탁계약을 체결하고 소외 6 주식회사에게 시설보호예치금 1억 원을 예치한 후 402호에서 거주하기 시작하였다.
마. 소외 6 주식회사는 2006. 1. 27. 소외 8 주식회사에게 이 사건 공사대금채권 20억 5,000만 원과 그에 대한 이자채권 및 위 각 채권으로 인하여 발생·유지하고 있는 이 사건 빌라 14세대에 관한 유치권을 양도하였고, 2006. 8. 21. 소외 5 주식회사에게 위 채권양도를 통지하였다.
바. 소외 8 주식회사는 2006. 12. 6. 원고와 소외 9에게 소외 6 주식회사로부터 양도받은 위 권리 일체를 양도하면서 소외 5 주식회사에 대하여 채권양도통지를 할 수 있는 권한을 위임하였고, 이에 원고와 소외 9는 2006. 12. 6. 소외 8 주식회사를 대리하여 피고에게 위 채권양도를 통지하였다.
사. 원고와 소외 9는 소외 7에게 이사비 명목으로 돈을 지급하고 소외 7로부터 402호를 인도받아 2007. 3.경 202호와 402호를 점유하기 시작하였고, 원고는 2007. 4. 12. 402호로 전입신고를 마쳤다.
아. 원고와 소외 9는 소외 6 주식회사가 소외 5 주식회사를 상대로 제기한 이 사건 공사대금 중 일부인 7억 원을 청구하는 소송에 독립당사자참가를 하여 2007. 7. 26. ‘ 소외 5 주식회사는 원고와 소외 9에게 7억 원 및 이에 대하여 2003. 5. 16.부터 2007. 7. 12.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라’는 판결[ 서울중앙지방법원 2006가합61517, 2007가합24034(참가)]을 선고받았고, 위 판결은 2008. 9. 5. 확정되었다.
자. 원고와 소외 9는 2007. 11.경 이 사건 빌라에 관한 서울중앙지방법원 2007타경26821 부동산강제경매사건에서 202호와 402호에 관하여 유치권 신고를 하였다.
차. 소외 5 주식회사는 2006. 11. 15. 소외 7을 상대로 402호에 관하여 점유이전금지가처분결정( 서울중앙지방법원 2006카단96510호)을 받고 2006. 11. 21. 위 가처분집행을 마쳤으며, 건축주들을 대위하여 소외 7을 상대로 402호에 관하여 건물명도 소송( 서울중앙지방법원 2006가단413050)을 제기하여 2008. 5. 20. ‘ 소외 7은 건축주들에게 402호를 인도하라’는 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고받았고, 이 사건 판결은 2008. 6. 17. 확정되었다.
카. 소외 5 주식회사는 2008. 10. 10. 서울중앙지방법원에 소외 7이 이 사건 판결에 기한 인도집행을 면탈하기 위하여 원고에게 402호를 인도하였다고 주장하면서 원고에 대한 승계집행문부여신청을 하여 원고에 대한 승계집행문을 부여받았다.
타. 소외 5 주식회사로부터 이 사건 판결에 기한 집행신청을 받은 서울중앙지방법원 집행 △부 소속 집행관은 2008. 11. 12. 08:00경 402호 현관 앞에 도착하여 위 승계집행문에 기하여 인도집행을 개시할 것을 고지하면서 원고에게 402호를 임의 인도하라고 하였으나 원고가 402호에 관한 유치권을 주장하면서 40분 동안 현관문을 열어주지 않다가 그 후 원고의 남편 소외 10이 현관문을 열어 주어 402호로 들어간 다음 원고와 소외 10에게 위 승계집행문부여 사실을 고지하였고, 그 직후 원고와 소외 10이 원고측 변호사에게 전화를 하여 상의를 하고도 임의 인도하지 않자 원고의 점유를 해제하고 소외 5 주식회사에게 402호를 인도하는 강제집행(이하 ‘이 사건 인도집행’이라 한다)을 실시하였고, 이 사건 인도집행은 2008. 11. 12. 10:35에 종료되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11호증, 을 제1 내지3호증의 각 기재(가지번호 붙은 서증 포함), 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 대한 판단
가. 손해배상책임의 발생
(1) 402호에 관한 유치권의 재취득
주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있고, 물건에 관련한 채권을 가진 자가 후에 그 물건을 점유하기에 이른 경우 또는 유치권자가 일시 물건의 점유를 상실하였다가 후에 다시 동일 물건을 점유하게 된 경우에는 각각 그 채권을 위하여 유치권을 취득할 수 있는 것인바( 대법원 1955. 12. 15. 선고 4288민상136 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 95다16219 판결 참조), 원고가 이 사건 공사대금채권을 변제받기 위하여 이 사건 유치권을 행사하던 소외 6 주식회사로부터 소외 8 주식회사를 거쳐 이 사건 공사대금채권을 양수한 사실 및 원고가 소외 5 주식회사를 상대로 이 사건 공사대금 중 7억 원의 지급을 명하는 판결을 선고받아 위 판결이 확정된 사실 및 원고가 2007. 3.경 소외 7로부터 402호를 임의 인도받아 이를 점유하기 시작한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 소외 7로부터 402호를 임의 인도받음으로써 402호에 관한 점유를 회복하여 유치권을 다시 취득하였다고 할 것이다.
(2) 소외 7에 대한 위 점유이전금지가처분의 효력이 원고에게 미치는지 여부
앞서 본 바와 같이 원고는 402호에 관한 유치권을 다시 취득하였으므로 402호에 관하여 새로운 법률원인으로 발생한 이해관계를 맺은 자이어서 소외 7의 점유를 승계하였다고 볼 수 없으므로, 원고에게 위 점유이전금지가처분의 당사자항정효가 미친다고 볼 수 없다.
(3) 이 사건 인도집행의 적법 여부
이 사건과 관련된 민사집행법의 규정을 살펴보면 다음과 같다.
제31조 (승계집행문)
① 집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다. 다만, 그 승계가 법원에 명백한 사실이거나, 증명서로 승계를 증명한 때에 한한다.
② 제1항의 승계가 법원에 명백한 사실인 때에는 이를 집행문에 적어야 한다.
제32조 (재판장의 명령)
① 재판을 집행하는 데에 조건을 붙인 경우와 제31조의 경우에는 집행문은 재판장(합의부의 재판장 또는 단독판사를 말한다. 이하 같다)의 명령이 있어야 내어 준다.
② 재판장은 그 명령에 앞서 서면이나 말로 채무자를 심문(심문) 할 수 있다.
③ 제1항의 명령은 집행문에 적어야 한다.
제39조 (집행개시의 요건)
① 강제집행은 이를 신청한 사람과 집행을 받을 사람의 성명이 판결이나 이에 덧붙여 적은 집행문에 표시되어 있고 판결을 이미 송달하였거나 동시에 송달한 때에만 개시할 수 있다.
② 판결의 집행이 그 취지에 따라 채권자가 증명할 사실에 매인 때 또는 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 하는 것이거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대하여 하는 것일 때에는 집행할 판결 외에, 이에 덧붙여 적은 집행문을 강제집행을 개시하기 전에 채무자의 승계인에게 송달하여야 한다.
③ 증명서에 의하여 집행문을 내어 준 때에는 그 증명서의 등본을 강제집행을 개시하기 전에 채무자에게 송달하거나 강제집행과 동시에 송달하여야 한다.
위 각 규정에 의하면, 승계집행문은 재판장의 명령이 있어야 부여할 수 있고, 재판장은 위 명령에 앞서 서면이나 말로 채무자를 심문할 수 있으나, 이는 임의적 절차에 불과하여 승계집행문을 신청한 채권자가 제출한 소명자료만으로 승계집행문부여요건을 심사하는 데에 한계가 있고, 만일 채무자의 승계인이 아닌 자에 대하여 승계집행문이 부여된 경우에는 위 승계집행문부여절차에 대하여 집행문부여에 대한 이의신청이나 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다 할 것이나, 만일 위 승계집행문에 기한 강제집행이 종료되면 그 신청이나 소의 이익도 없게 되는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 민사집행법 제39조 제2항이 통상의 강제집행과는 달리 채무자의 승계인에 대하여 강제집행을 하는 경우 강제집행 개시 전에 채무자의 승계인에게 승계집행문을 송달하여야 한다고 규정한 취지는 채무자의 승계인이 아닌 자에게 앞서 본 불복방법을 취할 수 있는 기회를 보장하여 그에 대하여 부여된 승계집행문에 기한 부당한 집행을 방지하기 위한 것이라고 할 것이다.
그러므로 승계집행문에 기하여 강제집행을 하는 집행관으로서는 강제집행의 기밀성에도 불구하고 민사집행법 제39조 제2항에 따라 강제집행 전에 채무자의 승계인에게 승계집행문을 송달하여 그 승계집행문부여에 대하여 불복절차를 취할 수 있는 기회를 보장하여야 할 의무가 있다 할 것인데, 위 집행관은 이 사건 인도집행 당일 402호 현관 앞에 도착하여서야 비로소 원고에게 위 승계집행문에 기하여 인도집행을 개시할 것을 고지하였고 그로부터 약 2시간 30분이 경과한 후 이 사건 인도집행을 종료하였으므로, 원고로서는 위 승계집행문 부여에 대하여 볼복절차를 취할 기회를 보장받지 못하였다고 할 것이다.
따라서 이 사건 인도집행은 민사집행법 제39조 제2항에 위반하여 위법하다고 할 것이고, 이 사건 인도집행으로 인하여 원고는 402호에 관한 점유를 상실하여 그 유치권이 소멸하게 되었으므로, 피고는 원고에게 위 유치권 소멸로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
나. 손해배상의 범위
나아가 피고가 배상해야 할 손해의 액수에 관하여 살피건대, 유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있으므로, 유치권 소멸로 인한 손해액은 유치물의 가액의 범위 내에서 유치권의 피담보채권액이라고 할 것인바, 갑 제11호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 인도집행 무렵 402호의 가액은 8억 5,000만 원 상당인 사실을 인정할 수 있고, 한편 원고가 구하고 있는 손해액 5억 1,250만 원(=이 사건 공사대금 20억 5,000만 원 × 원고의 지분 1/2 × 1/2)은 8억 5,000만 원의 범위 내에 있으므로, 피고가 배상해야 할 손해액은 5억 1,250만 원이라고 할 것이다.
3. 피고의 항변에 대한 판단
피고는 이 사건 인도집행 이전 원고가 402호를 사용하였으므로 민법 제324조 제2, 3항에 따라 이 사건 유치권이 소멸하였다고 항변한다.
살피건대, 민법 제324조 제2항은 “유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다”고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 “유치권자가 전 2항의 규정에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다”고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면, 유치권자는 채무자나 소유자의 승낙을 얻지 않더라도 유치물을 보존하는 범위 내에서 이를 사용할 수 있으므로, 원고가 402호를 그 보존의 범위를 넘어서 사용하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없는데다가, 채무자인 소외 5 주식회사가 원고에게 유치권 소멸청구를 하였다는 점에 관한 아무런 주장·입증도 없으므로, 피고의 위 항변은 어느 모로 보나 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 인도집행으로 인한 손해배상으로 512,500,000원 및 이에 대하여 이 사건 인도집행일인 2008. 11. 12.부터 이 사건 소장 송달일인 2009. 1. 5.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다.


Summary:
[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항이 정하는 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라고 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고, 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정할 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이므로, 위 도주운전죄가 성립하려면 피해자에게 사상의 결과가 발생하여야 하고, 생명·신체에 대한 단순한 위험에 그치거나 형법 제257조 제1항에 규정된 '상해'로 평가될 수 없을 정도의 극히 하찮은 상처로서 굳이 치료할 필요가 없는 것이어서 그로 인하여 건강상태를 침해하였다고 보기 어려운 경우에는 위 죄가 성립하지 않는다.

[2] 교통사고로 인하여 피해자가 입은 요추부 통증이 굳이 치료할 필요가 없이 자연적으로 치유될 수 있는 것으로서 '상해'에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주운전죄의 성립을 부정한 사례.

주문
원심판결을 파기한다. 항소를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점의 요지는, 피고인이 1997. 3. 18. 00:30경 그 소유의 프라이드승용차를 운전하고 가다가 전방에서 신호대기 중이던 피해자 이기남 운전의 인천 31바2452호 영업용 택시를 들이 받아서, 피해자로 하여금 약 1주간의 치료를 요하는 요추부 통증상을 입게 하고 피해차량을 수리비로 금 214,700원이 소요되도록 손괴하는 교통사고를 일으키고서도 아무런 구호조치를 취하지 않은 채 도주하였다는 것인데, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐서 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 위 일시경 위 장소에서 위와 같은 교통사고를 일으키고서도 별다른 조치를 취하지 않은 채 집으로 귀가한 사실은 충분히 인정된다.
2. 원심의 판단
원심은 나아가 그 내세운 증거들에 의하여, 피해자는 이 사건 교통사고로 인하여 머리가 멍멍하고 허리가 약간 아프게 다쳤는데 사고 당일 병원에서 약 1주간의 치료를 요하는 요추부 통증상을 입은 것으로 진단받고 주사 및 물리치료 등은 받지 않았으나 약을 처방받아 2번을 복용한 사실을 인정한 다음, 그에 따르면 피해자는 위 사고로 인하여 약 1주간의 치료를 요하는 요추부 통증상을 입었다고 인정함으로써, 피해자가 위와 같은 상해를 입은 이상 특별한 사정이 없는 한 사고운전자인 피고인에게 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취할 의무가 발생하였고, 피고인도 위 사고로 인하여 피해자가 상해를 입은 사실과 그에 따른 구호조치가 필요하다는 사실을 미필적으로라도 인식하였다고 할 것이므로, 피고인의 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항이 정하는 '피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'에 해당한다고 판단하여, 결론에 있어서 위 공소사실 부분에 대하여 그 이유에서 무죄를 선고한 제1심판결 부분을 파기하고 이를 유죄로 인정하였다.
3. 대법원의 판단
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항이 정하는 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라고 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고, 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정할 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이므로, 위 도주운전죄가 성립하려면 피해자에게 사상의 결과가 발생하여야 하고, 생명·신체에 대한 단순한 위험에 그치거나 형법 제257조 제1항에 규정된 '상해'로 평가될 수 없을 정도의 극히 하찮은 상처로서 굳이 치료할 필요가 없는 것이어서 그로 인하여 건강상태를 침해하였다고 보기 어려운 경우에는 위 죄가 성립하지 않는다고 할 것이다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2396 판결 참조).
그런데 기록에 의하면, 사고 결과 피해차량인 택시의 뒷범퍼가 미미하게 탈착된 데 그친 점에 비추어 볼 때 이 사건 교통사고는 매우 경미한 추돌사고라고 보여지고, 피해자는 사고 당시 신호대기를 위하여 택시를 정차하고 있다가 뒤에서 충격을 당하는 느낌을 받았는데, 사고 후 어디를 다쳤는지는 모르고 정신만이 몽롱한 상태였을 뿐이며, 파출소에서는 진단서를 제출하겠다고 하였다가 다시 경찰서에서는 아픈 데가 없어서 진단서를 제출하지 않겠다고 하였으나 담당경찰관이 그 제출을 종용하므로 병원에서 이를 발급받아서 제출하였다고 진술하고 있고, 진단서를 발급한 의사인 정찬은 피해자가 허리의 통증을 호소하여 다른 객관적인 자료 없이 진단서를 발급하였고, 통상적으로 통증을 이유로 진단서를 발급하는 경우 주사와 약물 및 물리치료를 하는데 피해자는 위 진단서를 발급받을 당시 주사 및 물리치료는 받지 않고 약만 받아간 이후 병원에서 아무런 치료도 받지 않았다는 취지로 진술하고 있음을 알 수 있다.
위와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 사고로 인하여 피해자가 입었다는 요추부 통증은 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라고 보여질 뿐만 아니라 실제로도 피해자는 아무런 치료를 받은 일이 없으므로, 그와 같은 단순한 통증으로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기 어려워서 이를 형법상 '상해'에 해당한다고 할 수 없음이 분명하고, 그 밖에 기록을 살펴보아도 피해자가 위 사고로 인하여 어떠한 상해를 입었다는 사실을 인정할 자료를 찾아볼 수 없다.
따라서 피고인이 비록 위 사고 후 피해자에 대한 구호조치를 취하지 않은 채 사고현장을 이탈하였다고 하더라도 그러한 행위는 위 도주운전죄에 해당하지 않는다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 피고인의 위 행위를 위 도주운전죄에 해당한다고 판단한 것은 위 법률이 정하는 도주운전죄에 있어서의 상해의 개념에 관한 법리를 오해한 나머지 채증법칙에 위반하여 판결에 영향을 미치는 사실을 잘못 인정한 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 변호인의 상고논지는 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 다음과 같이 자판한다.
그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점은 앞에서 설시한 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 같은 취지로 이 부분 공소사실에 대하여 그 이유에서 무죄를 선고한 제1심판결 부분은 정당하고, 그에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사고운전자의 현장이탈이 피해자에 대한 즉각적인 구호조치를 취할 능력을 상실한 상태에서 이루어진 것으로서 도주의사에 기한 것은 아니라고 본 예

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 금고 1년 6월 및 벌금 100,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 금고형에 산입한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

이유
피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인이 본건 교통사고를 저지른 것은 사실이나 피해자에 대한 구호조치 없이 도주하였던 것은 아님에도 불구하고 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 의율한 원심판결에는 판결결과에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였다는 것이고 둘째, 가사 피고인이 유죄로 인정된다 하더라도 피고인에 대한 원심의 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 사실오인의 주장에 대하여 살피건대 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여 본건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 죄를 유죄로 인정하였으나, 피고인은 경찰이래 당심법정에 이르기까지, 본건 사고당시 약간의 음주상태에 있었을 뿐만 아니라 사고로 인한 두려움과 흥분으로 인하여 사고이후 피고인의 행위를 전혀 기억할수 없다고 변소하고 있으며, 원심증인 공소외인의 원심법정 및 경찰에서의 각 진술, 참고인 정한철, 김해순의 경찰에서의 각 진술, 의사 정승호 작성의 피고인에 대한 의사 소견서 및 당원의 현장검증조서의 각 기재등을 모두어 보면, 피고인은 본건 사고로 인하여 우하퇴부 심부열창, 안면부 열창, 찰과상, 좌상등의 중상을 입어 출혈이 심하였으며 저혈압(90/60)인 상태에 있어서 정상적인 활동이 곤란한 형편이고, 사고장소는 하천을 끼고 도는, 인가와 떨어져 있는 도로이며 사고시간은 21:30경이었으므로 주위의 행인 또는 통행차량 마저 드문 상황이었으며, 피고인은 사고후 위 도로상을 걸어서 약 2킬로미터가량 떨어진 피고인 거주 동네로 간 뒤, 처음 만난 공소외인에게 사고경위를 설명하면서 본건 피해자에 대한 구호를 부탁하였던 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 피고인은 야간에 인적이 드문 곳에서 교통사고를 일으키게 되고 또한 스스로도 중상을 입게 되자 두려움과 흥분등으로 인하여 피해자에 대한 최선의 즉각적인 구호조치를 취할 능력을 상실한 상태에서 사고현장을 떠나게 된 것으로 판단되고 이와 같은 사고 현장이탈이 도주의사에 기한 것이라고는 보기 어려우며, 달리 피고인이 사고운전자로서 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 피고인에 대한 분건 공소사실중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점은 무죄라고 할 것임에도 불구하고, 이를 유죄로 인정한 원심판결은 위 특정범죄가중처벌등에관한법률에 대한 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 다투는 항소논지는 이유있다.
따라서 피고인의 항소는 이유있으므로 나머지 항소이유에 대하여는 따져볼 것도 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 겨쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판시 범죄사실중 말미의 "사망하게 하고서도 이를 구호하는 등의 필요적절한 조치를 취하지 아니하고 그대로 도주한 것이다"를 "사망하게 한 것이다"로 고치는 외에는 원심판시의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 소위중 업무상과실치사의 점은 교통사고처리특례법 제3조 제1항 , 형법 제268조에, 무면허운전의 점은 도로교통법(개정전의 법률 제3489호) 제77조 제4호 , 제38조 , 제55조에 각 해당하는 바, 각 소정형중 판시 교통사고처리특례법위반죄에 대하여는 금고형을, 판시 도로교통법위반의 죄에 대하여는 벌금형을 각 선택하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 1항 제3호에 의하여 위 징역형 및 벌금형을 병과하기로 하여 그 형기 및 금액의 범위내에서 피고인을 금고 1년 6개월 및 벌금 100,000원에 처하고, 같은법 제70조 , 69조 2항에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하여, 같은 법 제57를 적용하여 원심판결서고전의 구금일수중 115일을 위 금고형에 산입하고, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명하는 것이다.
【무죄부분】
본건 공소사실중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점의 요지는, 피고인이 위 판시 범죄사실과 같은 교통사고로 위 피해자를 사망에 이르게 하고도 이를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주한 것이다라고 함에 있는 바, 위 공소사실 부분은 앞서 파기 이유에서 설시한 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 선고를 하여야 할 것이나, 당원은 이에 대하여 위 판시와 같이 교통사고처리특례법위반죄로 인정하여 유죄로 처벌하는 터이므로 주문에 따로이 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다


Summary:
[1] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제1항, 제2항 제3호, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 제2조의10 제7항, 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(1995. 1. 7. 건설교통부령 제3호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항의 규정들에 의하면, 공공사업의 시행으로 인한 어업권의 소멸에 대한 손실의 평가는 수산업법시행령 제62조의 규정에 의한다고 규정하고 있으므로, 공공사업의 시행으로 인한 어업권의 소멸에 대한 손실보상액은 수산업법시행령 제62조에 의하여 산정하여야 하고, 수산업법시행령 제62조 제1항 제1호 (가)목은 그 산출 방법으로서, 공공사업의 시행으로 인하여 어업권이 소멸되는 경우의 보상액 산정 방법에 관하여 보상의 원인이 되는 처분일을 기준으로 하여 '평년수익액÷연리×0.8＋시설물의 잔존가액－시설물의 매각수입액'이라고 규정하고 있으므로, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 어업권 소멸에 대한 보상액을 산정하는 경우에는 이 규정에 의하여 어업권이 취소 등으로 소멸하는 당시의 연리가 적용된다.

[2] 구 수산업법시행령(1993. 6. 19. 대통령령 제13910호로 개정되기 전의 것) 제62조에 의하여 보상액을 산정함에 즈음하여 현실적으로 장차 어업권이 소멸할 당시의 연리를 예상할 수 없기 때문에 보상액 산정 당시의 연리가 변동이 없을 것을 전제로 하여 그 당시의 연리를 적용할 수밖에 없다고 하더라도, 보상액 산정 당시와 어업권 소멸 당시의 연리에 변동이 생긴 경우에는 당연히 이 규정에 의하여 어업권 소멸 당시의 연리를 적용하여 보상액을 다시 산정하여야 하고, 어업권자들 사이에서 적용되는 연리가 달라진다고 하여 달리 볼 수는 없다

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 내세운 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
가. 교통부는 인천 중구 영종도, 용유도 일원이 신공항 건설부지로 확정됨에 따라 그 부지 조성을 위하여 공유수면을 매립함으로 인하여 발생하는 어업 피해를 보상하기 위하여 1991. 9. 2. 원고 어촌계들과 나머지 원고 등 관내 어업권자들을 대표하는 소외 인천 수산업협동조합(이하 인천 수협이라고 한다)이 선정한 한국해양연구소와 사이에 '수도권 신공항 건설로 인한 어업권 피해 영향 조사 및 보상액 산정'에 관한 용역계약을 체결하였다.
나. 신공항 건설사업의 시행자인 소외 한국공항공단(이하 소외 공단이라고만 한다. 1994. 8. 3. 법률 제4779호로 공포된 수도권신공항건설공단법 부칙 제5조에 의하여 신공항 건설사업과 관련된 소외 공단의 재산과 권리·의무는 피고에게 포괄승계되었다.)과 원고 어촌계들 및 인천 수협은 1992. 7. 24. 원고들의 어업권에 대한 피해보상의 절차와 보상 방법 등에 관하여 약정을 체결하여, 피해 조사 및 보상액 산정은 한국해양연구소가 조사 평가한 바에 따르고, 그 용역기간은 용역계약 체결 후 13개월 이내로 하되 한국해양연구소의 사정에 의하여 2개월의 범위 내에서 연장할 수 있으며, 교통부가 이미 한국해양연구소에 발주한 '수도권 신공항 건설로 인한 어업권 피해 영향 조사 및 보상액 산정'에 관한 용역은 이 약정에 의한 용역으로 간주하되 이 약정 체결일로부터 30일 이내에 이미 발주한 용역에서 누락된 부분에 관하여 제2차 용역계약을 체결하기로 하고, 사업은 선보상 후착공을 원칙으로 하되 일정한 조건하에서만 선착공할 수 있으며, 소외 공단은 용역보고서를 접수한 날로부터 50일 이내에 보상금 전액을 지급하기로 합의하였다.
다. 한국해양연구소는 교통부의 승인을 받아 용역기간을 한차례 연장하였다가 1992. 11. 30. 용역 결과를 교통부를 거쳐 소외 공단에 접수하였고, 소외 공단은 같은 해 12. 5. 인천 수협에 그 접수 사실을 통보하여 같은 달 28일 소외 공단의 보상 실무자와 인천 수협 조합장 및 원고 어촌계들의 계장은 그 용역 결과가 과업 지시대로 이행되었는지 여부를 확인한 후 보상금을 지급하기로 하였으며, 소외 공단은 용역 결과에 대한 확인을 완료한 후 1993. 3. 4. 인천 수협과 원고 어촌계들에 대하여 보상액산출명세서, 어업손실보상계약서와 어업권포기각서 양식 등을 첨부한 보상금 지급 계획을 통보하였다.
라. 소외 공단이 통보한 보상금의 내역은 수산업법시행령(1993. 6. 19. 대통령령 제13910호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제62조 제1항 제1호 (가)목에 따라 '평년수익액÷연리×0.8＋시설물의 잔존가액－시설물의 매각수입액'의 산식에 의하여 산정된 것인데, 이 산식에 적용되는 연리인 서울에 본점을 둔 시중은행의 계약기간 1년인 정기예금의 평균 이자율은 1993. 1. 25.까지는 연 10%이다가 같은 해 1. 26. 연 9%, 같은 해 3. 26. 연 8.5%로 각각 인하되었다.
마. 위와 같이 연리가 1차로 인하되자, 인천 수협은 1993. 3. 16., 같은 달 19. 소외 공단에 연리 인하로 인한 보상금의 조정이 필요하고 소외 공단이 통보한 보상금은 선급금으로 수령할 뿐이라는 의사를 통보하였고, 연리가 2차로 인하되자, 같은 해 4. 6. 원고 어촌계들의 계장은 소외 공단의 보상 담당자인 소외 1, 소외 2 등을 만나 연리 인하에 따른 보상금 재조정 문제를 상의하였던바, 소외 1은 연리 변동에 따른 추가 보상 여부에 관하여 관계 기관에 유권해석을 의뢰하였으니 이를 받아 본 다음 소외 공단의 내부 방침이 결정되면 같은 해 5. 31.까지 원고들에게 통보해 주겠다고 약속하였다.
바. 한편, 원고 광명어촌계를 제외한 나머지 원고 어촌계들은 1993. 3. 12.부터 같은 해 4. 13.까지 사이에, 원고 광명어촌계는 1993. 10. 11. 각 계원총회를 개최하여 '어업권과 보상금을 맞바꾸는' 어업권 포기 신고를 하고 용역 결과에 따른 보상금을 수령하기로 결의하여(원고 13은 원고 덕교어촌계에 보상금 수령권한을 위임하였고, 원고 어촌계들과 원고 13을 제외한 원고 14 외 8인의 원고들은 원고 포내어촌계의 계원총회에 참석하여 어업권 포기 신고 및 보상금 수령을 결의하였다.) 그 결의에 따라 원고 광명어촌계를 제외한 나머지 원고들은 같은 해 4.경부터 같은 해 5.경까지 사이에, 원고 광명어촌계는 같은 해 10.경 소외 공단과 어업손실보상계약서를 각 작성하고 어업권 포기 신고를 하였으며, 소외 공단은 같은 해 3. 30. 원고 운북어촌계에, 같은 해 4. 12. 원고 구읍, 운서, 연안, 큰무리어촌계에, 같은 달 24. 원고 어촌계들과 원고 13을 제외한 원고 14 외 8인의 원고들과 원고 남북, 을왕, 덕교, 신불, 소무의어촌계에, 같은 해 5. 21. 원고 포내어촌계에, 같은 해 10. 25. 원고 광명어촌계에 대하여 한국해양연구소가 산정한 보상금을 각 송금하여 원고들은 이의 없이 이를 모두 수령하였다.
사. 원고들이 작성하여 제출한 어업손실보상계약서는 제2조에, 보상액의 결정은 한국해양연구소에 평가 의뢰한 결과에 따르고, 제5조 제1항에, 원고들이 계약에 의거하여 보상금을 지급받는 이상 소외 공단의 사업 시행에 방해를 하거나 여하한 항목으로도 추가 보상청구 및 민사상 이의 제기를 하지 않기로 한다고 기재되어 있으며, 소외 공단은 보상금을 송금함으로써 원고들에 대한 어업권 손실보상 업무를 완결한 것으로 보고 어업손실보상계약서를 소외 공단 이사장의 날인이 없는 상태로 보관하고 있다.
아. 소외 공단은 관계 기관의 유권해석을 통보하여 주기로 약정한 1993. 5. 31.이 경과하도록 연리 인하와 관련한 추가 보상의 가부에 대하여 원고들에게 확답을 하지 않고 있다가, 같은 해 7. 10. 아직 유권해석을 기다리고 있다는 취지의 통보를 하였고, 같은 해 9.경에는 관계 기관의 입장 등을 들어 추가 보상을 할 수 없다는 취지의 통보를 하였다.
2. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 원고들의 다음과 같은 주장, 즉, 1992. 7. 24.자 약정은 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 특례법이라고 줄여 쓴다) 제4조 제1항에 규정된 '토지 등을 취득 또는 사용할 수 있는 계약'에 해당한다고 볼 수 없고, 원고들과 소외 공단 사이의 협의에 의하여 어업권을 소멸시키는 어업손실보상계약이 이에 해당한다 할 것인데, 어업손실보상계약서에는 소외 공단 이사장의 날인이 없어 소외 공단은 원고들에게 보상금을 송금한 때 어업손실보상계약을 승인한 것으로 보아야 하므로, 원고들에 대한 보상금은 보상금 수령일을 기준으로 당시의 연리인 연 8.5%를 적용하여 산정하여야 하고, 따라서 피고는 원고들에게 연리 8.5%를 적용하여 산정한 보상금과 소외 공단이 지급한 보상금의 차액을 추가로 지급할 의무가 있다는 주장에 대하여 다음과 같이 판단하였다.
가. 공공사업의 시행자가 그 사업에 필요한 어업권을 협의취득하는 행위는 사경제의 주체로서 행하는 사법상의 매매행위에 지나지 아니하므로 그와 같은 협의취득시 당사자 간에 합의로 특례법 소정의 손실보상 기준에 의하지 아니하고 피해보상금액 등을 정할 수 있는 것이고, 1992. 7. 24.자 약정은 피해보상에 관한 절차, 보상액의 산정 방법 및 보상 방법 등에 관하여 기본적인 내용을 비교적 자세하게 포함하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 1992. 7. 24.자 약정이 특례법 제4조 제1항에 규정된 '토지 등을 취득 또는 사용할 수 있는 계약'에 해당하는 것이고, 어업손실보상계약은 한국해양연구소의 용역 결과에 따라 구체적인 보상액을 특정하는 등 보상절차를 마무리짓는 의미로 체결된 보조적인 약정에 불과하다고 봄이 상당하다.
나. 원고들과 소외 공단이 1992. 7. 24.자 약정 체결시 피해 조사 및 보상액 산정의 용역기관을 한국해양연구소로 선정하여 거기에서 조사 평가한 피해 범위 및 피해보상액에 따르기로 하였고, 또한 어업손실보상계약서 작성시에도 한국해양연구소가 평가한 결과에 따르기로 한 이상, 원고들과 소외 공단은 그 보상금 산정의 기준 시점도 한국해양연구소가 약정에 의한 용역기간 내에 보상액을 산정하는 시점에 따르기로 한 것으로 볼 것이고, 원고들의 주장과 같이 실제 보상금 지급일을 보상액 산정의 기준일로 본다면 아직 도래하지도 않은 보상금 지급일을 기준으로 하여 미리 보상액을 산정하여야 하는 결과가 될 뿐만 아니라, 보상금 지급 대상이 되는 당사자들 사이에서 보상금 지급일이 달라짐에 따라 보상액 산정이 달라질 수 있어 불합리하다는 점에 비추어 볼 때, 결국 원고들에 대한 보상액 산정의 기준 시점은 한국해양연구소가 용역기간 내에 보상액을 산정한 시점으로 봄이 타당하므로 한국해양연구소가 1990년부터 1992년까지의 생산량 및 가격을 조사하여 그 조사기간 중의 연리인 10%를 적용하여 보상액을 산정한 것은 정당하고, 원고들은 그 후 인하된 연리를 적용하여 추가 보상금의 지급을 구할 수 없다.
3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
가. 원심이 원고들과 소외 공단 사이에 체결된 1992. 7. 24.자 약정이 특례법 제4조 제1항에 규정된 '토지 등을 취득 또는 사용할 수 있는 계약'에 해당한다고 판시한 것은, 특례법에 의하여 이 약정 체결시가 원고들에 대한 보상금 산정의 기준 시점이 되고, 따라서 그 당시의 연리인 10%를 적용하여 보상금을 산정하여야 한다는 취지로 판단한 것으로 보인다.
그러나 특례법 제4조 제1항, 제2항 제3호, 같은법시행령 제2조의10 제7항, 같은법시행규칙(1995. 1. 7. 건설교통부령 제3호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항의 규정들에 의하면, 공공사업의 시행으로 인한 어업권의 소멸에 대한 손실의 평가는 수산업법시행령 제62조의 규정에 의한다고 규정하고 있으므로, 공공사업의 시행으로 인한 어업권의 소멸에 대한 손실보상액은 수산업법시행령 제62조에 의하여 산정하여야 할 것이고 ( 대법원 1991. 6. 11. 선고 90다18333 판결 등 참조), 수산업법시행령 제62조 제1항 제1호 (가)목은 그 산출 방법으로서, 공공사업의 시행으로 인하여 어업권이 소멸되는 경우의 보상액 산정 방법에 관하여 보상의 원인이 되는 처분일을 기준으로 하여 '평년수익액÷연리×0.8＋시설물의 잔존가액－시설물의 매각수입액'이라고 규정하고 있으므로, 특례법에 따라 원고들에 대한 보상액을 산정하는 경우에는 이 규정에 의하여 어업권이 취소 등으로 소멸하는 당시의 연리가 적용된다 고 보아야 할 것이다.
나. 공공사업의 시행자는 당사자 간의 합의로 특례법 소정의 손실보상의 기준에 의하지 아니한 보상금을 약정할 수 있음은 원심 판시와 같으나, 기록에 의하면 원고들과 소외 공단이 1992. 7. 24.자 약정을 체결하면서 피해 범위와 보상액은 한국해양연구소가 조사 평가한 바에 따르기로 약정하였을 뿐이고, 이 약정에서 정한 용역으로 간주하기로 한 '수도권 신공항 건설로 인한 어업권 피해 영향 조사 및 보상액 산정' 용역은 현행 수산업법시행령 제62조에 해당하는 구 수산업법시행령(1991. 2. 18. 대통령령 제13308호로 전문 개정되기 전의 것) 제72조에 의하여 보상액을 산정하기로 되어 있으며, 이에 따라 한국해양연구소는 수산업법시행령 제62조에 의하여 원고들에 대한 보상액을 산정하였음을 알 수 있으므로, 1992. 7. 24.자 약정은 한국해양연구소가 수산업법시행령 제62조에 규정된 기준에 따라 보상액을 산정할 것을 전제로 한 것으로 보아야 할 것이고, 한국해양연구소가 조사 평가한 피해 범위 및 보상액에 따르기로 약정하였다고 하여 한국해양연구소의 조사 평가와는 무관하게 시점에 따라 변동이 예상되는 연리까지도 한국해양연구소가 용역기간 내에 보상액을 산정한 당시를 기준으로 하기로 하였다고 볼 수는 없다.
다. 원심은 이와 같이 볼 경우 아직 도래하지도 아니한 시점을 기준으로 보상액을 산정하는 결과가 되고, 어업권자들 사이에서도 적용되는 연리가 달라질 수 있어 불합리하다는 점을 지적하고 있으나, 수산업법시행령 제62조에 의하여 보상액을 산정함에 즈음하여 현실적으로 장차 어업권이 소멸할 당시의 연리를 예상할 수 없기 때문에 보상액 산정 당시의 연리가 변동이 없을 것을 전제로 하여 그 당시의 연리를 적용할 수밖에 없다고 하더라도, 보상액 산정 당시와 어업권 소멸 당시의 연리에 변동이 생긴 경우에는 당연히 이 규정에 의하여 어업권 소멸 당시의 연리를 적용하여 보상액을 다시 산정하여야 할 것이고, 어업권자들 사이에서 적용되는 연리가 달라진다고 하여 달리 볼 수는 없다 할 것이다.
4. 그리고 원심은, 원고들은 '어업권과 보상금을 맞바꾸는' 어업권 포기 신고를 하고 용역 결과에 따른 보상금을 수령하기로 결의한 후, 추가 보상청구나 민사상 이의를 제기하지 않는다는 내용의 어업손실보상계약서를 제출하고 이의 없이 보상금을 수령하였다고 인정하였으나, 이 점 역시 수긍하기 어렵다.
기록에 의하여 살펴보면, 원고들이 '어업권과 보상금을 맞바꾸는' 어업권 포기 신고를 하기로 한 결의는 보상금을 수령하기 위해서는 먼저 어업권을 포기하여야 한다는 취지에서 한 결의로 볼 여지가 있고, 용역 결과에 따른 보상금을 수령하기로 하는 결의가 반드시 연리 인하에 따른 추가 보상금 청구를 포기하는 것을 전제로 한 결의라고 보기도 어렵다. 또 어업손실보상계약서에 기재된 원심 판시의 문언들은 부동문자로 인쇄된 것인 데다가, 원심이 확정한 바와 같이 인천 수협이 사전에 두차례에 걸쳐 연리 인하에 따른 보상액의 조정이 필요하다고 주장하면서 소외 공단이 통보한 보상금은 선급금으로 수령한다는 의사를 소외 공단에 통지하였을 뿐만 아니라, 원고들이 보상금을 수령하기 전(원심은 원고 운북어촌계가 1993. 3. 30. 보상금을 수령한 것으로 인정하였으나, 원심이 증거로 채택한 갑 제3호증의 7의 기재에 의하면 원고 운북어촌계는 같은 해 4. 12. 보상금을 수령한 것으로 인정된다.) 원고 어촌계들의 계장이 연리 인하에 따른 추가 보상 문제를 제기하였고, 그 후 소외 공단이 추가 보상 여부에 관한 관계 기관의 유권해석을 기다리고 있다는 취지의 통보까지 한 사정을 종합해 보면, 원고들은 연리 인하에 따른 추가 보상금 청구를 유보하고서 보상금을 수령하였다고 봄이 상당하다 할 것이다.
5. 그럼에도 불구하고 원심은, 소외 공단이 원고들에게 1992. 7. 24.자 약정에 의하여 한국해양연구소가 용역기간 내에 보상액을 산정한 시점의 연리 10%를 적용하여 산정한 보상금을 지급한 것은 적법하고, 원고들은 그 후 인하된 연리에 따른 추가 보상금 청구를 할 수 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 특례법에 의한 보상금 산정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
6. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건물부지의 공유자들이 그 대지를 분할하여 그 건물부지를 공유자중의 한사람의 단독소유로 귀속된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유자는그 건물을 위하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다.

주문
원판결중 피고들에게 관한 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
(1) 원판결에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.
즉, 서울 특별시 중구 (주소 1 생략) 대지 538평 (원래 귀속재산)은 1962.3.10. 중구 (주소 2 생략) 대지 375.7 평으로 환지 확정되었으며 위와같은 환지확정이 되기 전인 1954년경은 위와같은 환지예정지로 되어있으나 환지구역정리 공사가 실시되기 전이므로 관재국은 우선 종전의 토지인 위의 538 평을 구 지적도에 의하여 원판결 첨부 제1도면과 같이 소외 1, 소외 2를 위시한 8명에게 분할할 부분의 위치와 평수를 특정하여 불하하였으나 아직 분할등기를 하지 아니하고 1필지로서 각 매수자가 사실상 분할받은 평수에 상당한 지분으로서 공동소유로 등기를 하였고, 위와같은 불하가 있을 당시 위의 불하를 받은 자들은 장차 환지처분으로 인한 대지의 위치와 평수에 변경 감축이 있는 경우, 관재국에서 그 위치와 평수를 지정변경하여도 아무 이의가 없다는 취지의 서약서 즉, 공유물분할에 관한 권한을 관재당국에게 위임한다는 특약을 하였으며, 그후 그 지역은 환지되어 375.7평으로 감축되었으므로 관재국은 위와같은 불하받은 공유자들의 위임에 의하여 1961.7.19 원판결첨부 제3도면 표시와 같이 각 불하받은 자들의 위치와 평수를 지정함으로써 그 공유대지는 분할되었다. 위와같은 지정에 따라 위의 375.7평 중에서 수불하자인 소외 1, 소외 2(원고의 전소유자), 소외 3(원심에서의 공동피고인 대한결핵협회의전소유자), 피고 1 등 4명이 각각 지정받은 부분, 합계 157.7 각각 소유권이전등기가 되었으나, 위의 157.7 평만이 등기부상 위평 이외의 평수는 위 이외의 자들 명의로 분할되어 동인들 명의로 소외 1, 소외 2의 특정승계인인 원고와 위 소외 3의 특정 승계인인 원심에서의 공동피고 대한결핵협회및 피고 1 등 3 명의 공유로 남아 있었다는 사실을 인정하고(원판결 첨부 제3도면에 의하여 원고가 소외 1과 소외 2로부터 양수한 평수는 24.22평이다)원심은 원고가 본건 소송에서 원판결 첨부 제4도면과 같이 분할을 청구하는 평수는 23.36평으로서 위의 제3도면 표시의 위치와 평수범위내이므로, 원고의 본건 분할청구는 정당하다는 취지로 판시하므로서 원고의 분할청구를 인용하였다.
그러나 위에서 말한바와 같이 공동소유자들의 합의에 의하여 그 공유물을 분할할 수 있는 권한을 위임받은 관재국이 그 위임받은 권한에 의하여 원판결 첨부 제3도면과 같이 분할을하였다면, 위의 제3도면으로서(원고가 승계한 분할된 평수는 24.22평이다) 원고는 그 분할된 부분에 대한 소유권 이전등기를 청구하던가 그 분할에 관하여 다툼이 있다면 그 확인을 청구함은 별문제이나, 또다시 그 분할을 청구함은 부당하다 할 것임에도 불구하고, 원심이 당사자간의 협의에 의하여서의 공유물 분할이 있었다는 사실을 인정하면서 다른 특별한 사정없이 또다시 재판상 분할청구와 같은 본건 분할청구를 인용하였음은 공유물 분할에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 아니할 수 없다.
(2) 원판결에 의하면, 원심은 피고의 본안 전항변에 대하여 다음과 같이 판시하였다. 즉, 원고는 본건 소송이전에 피고 1을 상대로 본건 건물을 철거하라는 청구소송을 하였다가(원고는 본건 피고 1을 상대로 하여 본건피고 1과 피고회사에게 대한 철거를 청구하는 바와 같은 건물의 철거를 청구하였다). 원고의 패소로 확정되었는바 위의 소송에 있어서의 원고청구 원인은 관재국이 그 고유의 권한에 의하여 그 환지예정지중 각 불하받은 자들의 위치와 평수를 지정하였음을 전제로하여 원고의 전자(소외 1과 소외 2)들이 지정받아 그 권리에 속한 대지위에 본건 건물이 건립되어 있다는 이유로 그 철거를 청구하였으나, 본건에 있어서의 철거청구원인은 공유자들의 합의에 의한 위임에 의하여 관재국이 분할지정을 하였음을 전제로 본건 철거청구를 하고 있으므로 위의 소송에의 철거원인과 본건 철거청구에서의 청구원인은 서로 다르다 할 것인즉, 본건 철거청구를 위의 확정판결의 기판력에 저촉된다고는 할 수 없다는 이유로 피고의 본안전항변을 배척하였다.
그러나 위 (1)에서 말한 바와같이 원심이 인정한 공유자들의 합의에 의하여 수여된 관재국의 공유물분할권은 본건 귀속대지에 대한 불하계약이 있을 당시인 1954년경에 수여되었음이 명백하고 원심이 채택한 을 제20호증(전 소송에서의 항소심판결)판결에 의하여 위에서 말한 전소송의 최종변론이 1962.6.20임이 명백하므로 원고가 본건 소송에서 그 청구원인으로 주장하는 '공유자들의 합의에 의한 관제국에 공유물 분할권 수여의 특약'의 주장은 위의 전 소송의 변론종결당시까지 주장할 수 있었던 사유이므로 전 소송의 확정판결의 기판력에 의하여 차단되어 새로히 본 소송에서 주장할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와같이 판시하였음은 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 위 (1)에서 말한바와 같이 당사자의 협의에 의하여 수여된 권한에 의하여 관제국장이 분할한 토지중 원고에게 분할된 평수는 24.22평(원판결 첨부 제3도면)이고, 본건 소송으로서 청구한 분할평수는 23.36평임이 명백한바, 본건 분할청구의 평수가 위의 24.22 평의 범위내라 하더라도 본건 분할을 청구하는 평수의 위치를 특정할 수 없은즉 피고 신영상사에게 대한 건물철거청구를 인용한 원판결은 부당하다. 따라서 피고들에게 대한 건물철거 청구부분 역시 인용할 수 없다할 것이므로 이와 반대된 피고들에게 관한 원판결은 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 부당하다 하여 파기하기로 한다(건물이 서있는 대지의 공유자들이 그 대지를 분할하여 그 건물부지를 공유자중의 한사람의 단독소유로 귀속된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는한, 그 건물 소유자는 그 건물을 위하여 관습에 의한 지상권을 취득하였다 할 것이므로 본건에 있어서 당사자의 협의에 의한 수권에 의하여 관재국장이 본건 대지를 분할할 당시 위와같은 본건 대지위에 건물이 있다는 점들을 고려하면서 대지 분할을 하였는가의 여부의점도 심리하여야 할 것이다)
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.


Summary:
[1] 경매절차에서 채권자가 실제 채권액보다 적은 금액을 채권계산서에 기재하여 경매법원에 제출하였다고 하여 채권자의 나머지 채권액이 소멸되는 것은 아니다.

[2] 담보권 실행을 위한 경매에서 배당된 배당금이 담보권자가 가지는 수개의 피담보채권 전부를 소멸시키기에 부족한 경우에는 민법 제476조에 의한 지정변제충당은 허용될 수 없고, 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었다고 하여 그 합의에 따른 변제충당도 허용될 수 없으며, 획일적으로 가장 공평타당한 충당방법인 민법 제477조 및 제479조의 규정에 의한 법정변제충당의 방법에 따라 충당하여야 하는 것이고, 이러한 법정변제충당은 이자 혹은 지연손해금과 원본 간에는 이자 혹은 지연손해금과 원본의 순으로 이루어지고, 원본 상호간에는 그 이행기의 도래 여부와 도래 시기, 그리고 이율의 고저와 같은 변제이익의 다과에 따라 순차적으로 이루어지나, 다만 그 이행기나 변제이익의 다과에 있어 아무런 차등이 없을 경우에는 각 원본 채무액에 비례하여 안분하게 되는 것이다.

[3] 경매절차에서 채권자가 착오로 실제 채권액보다 적은 금액을 채권계산서에 기재하여 경매법원에 제출함으로써 배당받을 수 있었던 채권액을 배당받지 못한 경우, 채권자가 채권계산서를 제대로 작성하였다면 배당을 받을 수 있었는데 이를 잘못 작성하는 바람에 배당을 받지 못한 금액 중 연대보증인이 연대보증한 채무에 충당되었어야 할 금액에 대하여는 채권자의 담보 상실, 감소에 관한 민법 제485조를 유추하여 연대보증인으로 하여금 면책하게 함이 상당하다 할 것이므로, 이와 같은 경우 연대보증인이 채권자에게 부담할 채무액은, 채권자가 채권계산서를 제대로 작성하였더라면 배당을 받을 수 있었던 금액을 법정충당의 방법으로 채권자의 각 채권에 충당한 다음 연대보증인이 연대보증한 채권 중 회수되지 못한 잔액이 있다면 그 금액이 된다고 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유 제1점에 대하여 본다.
원심은, 소외 1이 1997. 5. 15. 피고와 사이에 그 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 소외 1, 채권최고액을 금 120,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 피고에게 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 소외 1이 같은 달 19일 위 근저당권을 담보로 하여 피고로부터 부동산저당대출로 금 80,000,000원을, 증서대출로 금 20,000,000원을 각 이율은 연 14.5%, 변제기는 1998. 5. 19.로 정하여 대출받았고, 원고는 소외 1의 위 증서대출금 20,000,000원의 채무를 연대보증한 사실, 그 후 소외 1이 부동산저당대출금에 대하여는 1998. 1. 27.부터의, 증서대출금에 대하여는 같은 해 4월 20일부터의 각 이자를 변제하지 아니하자 피고가 위 부동산에 관하여 임의경매를 신청한 사실, 그런데 피고는 그 직원의 잘못으로 1999. 7. 3. 경매법원에 채권계산서를 제출하면서 피고의 채권을 실제보다 적은 금 74,121,166원(내역 : 부동산저당대출 원금 25,789,622원 및 이에 대한 지연이자 22,781,683원, 증서대출 원금 20,000,000원 및 이에 대한 지연이자 5,549,861원)으로 신고한 사실, 경매법원은 배당기일인 1999. 7. 14. 매각대금과 그 이자를 합한 금액에서 집행비용을 공제한 금액 117,936,585원에 대하여 제1순위로 압류 및 교부권자인 서대문구청에 금 6,172,080원을, 제2순위로 피고에게 위 금 74,121,166원 전액을, 제3순위로 차순위 근저당권자인 소외 2에게 나머지 금 37,643,339원을 각 배당한다는 내용의 배당표를 작성·제시하였는데, 피고가 이에 대하여 이의를 제기하지 아니하여 배당표는 그 무렵 확정된 사실을 인정한 다음, 배당기일 당시 피고의 실제 대출원리금 채권액은 금 132,388,216원(내역 : 부동산저당대출 원금 80,000,000원과 이에 대한 이자 26,838,355원, 증서대출 원금 20,000,000원과 이에 대한 이자 5,549,861원)이므로 위 금액에서 피고가 배당받을 수 있었던 금액인 금 111,764,505원(117,936,585원 - 선순위자에 대한 배당액 6,172,080원)을 공제한 금 20,623,711원(132,388,216 - 111,764,505) 또는 피고가 배당절차에서 현실로 배당받은 금 74,121,166원 중에서 증서대출원리금 채무액의 전체 대출원리금 채무액에 대한 비율에 상응하는 금액인 14,304,788원{74,121,166 x (20,000,000 + 5,549,861) / 132,388,216}을 증서대출원리금 채무액에서 충당하고 남은 금 11,245,073원(25,549,861 - 14,304,788)을 원고가 피고에게 변제할 의무가 있다는 피고의 주장에 대하여, 비록 피고가 부동산저당대출원리금 채권에 관한 계산을 잘못하여 배당절차에서 부동산저당대출원리금 중 일부를 배당받지 못하였다고 하더라도 피고가 경매법원에 이 사건 증서대출금 채무액 전액에 대하여 채권계산서를 제출하여 배당절차에서 배당받은 이상, 그와 같은 채권계산서 제출은 그 배당금을 그 채권계산서에 포함된 특정 채권의 변제에 충당하겠다는 변제충당의 의사표시를 한 것으로 볼 수 있어, 그러한 의사를 기초로 한 위 배당으로써 이 사건 증서대출금 채무는 전부 소멸되었다고 판단하여 위 주장을 배척하였다.
그러나 경매절차에서 채권자가 실제 채권액보다 적은 금액을 채권계산서에 기재하여 경매법원에 제출하였다고 하여 채권자의 나머지 채권액이 소멸되는 것은 아니고, 한편 담보권 실행을 위한 경매에서 배당된 배당금이 담보권자가 가지는 수개의 피담보채권 전부를 소멸시키기에 부족한 경우에는 민법 제476조에 의한 지정변제충당은 허용될 수 없고, 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었다고 하여 그 합의에 따른 변제충당도 허용될 수 없으며, 획일적으로 가장 공평타당한 충당방법인 민법 제477조 및 제479조의 규정에 의한 법정변제충당의 방법에 따라 충당하여야 하는 것이고, 이러한 법정변제충당은 이자 혹은 지연손해금과 원본 간에는 이자 혹은 지연손해금과 원본의 순으로 이루어지고, 원본 상호간에는 그 이행기의 도래 여부와 도래 시기, 그리고 이율의 고저와 같은 변제이익의 다과에 따라 순차적으로 이루어지나, 다만 그 이행기나 변제이익의 다과에 있어 아무런 차등이 없을 경우에는 각 원본 채무액에 비례하여 안분하게 되는 것이다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95다55504 판결, 1997. 7. 25. 선고 96다52649 판결, 1998. 7. 10. 선고 98다6763 판결 등 참조).
따라서 피고가 경매법원으로부터 배당받은 금액은 피고가 이 사건 부동산에 설정된 근저당권으로 담보되는 실제 피담보채무액 전부에 충당될 것이고, 그 변제충당의 순서와 방법은 민법 제477조와 제479조에 의한 변제충당 방법에 따라 각 비용, 이자, 원본 순으로 변제충당되고, 원본 상호간에는 변제이익의 다과에 따르거나 그에 아무런 차등이 없을 경우에는 원본 채무액에 비례하여 안분되어야 할 것이다. 다만 피고가 채권계산서를 제대로 작성하였다면 배당을 받을 수 있었는데 이를 잘못 작성하는 바람에 배당을 받지 못한 금액 중 원고가 연대보증한 이 사건 증서대출금 채무에 충당되었어야 할 금액에 대하여는, 채권자의 담보 상실, 감소에 관한 민법 제485조를 유추하여 원고로 하여금 면책하게 함이 상당하다 할 것이므로, 결국 원고가 연대보증인으로서 피고에 대하여 부담할 채무액은, 피고가 채권계산서를 제대로 작성하였더라면 배당을 받을 수 있었던 금액을 법정충당의 방법으로 피고의 각 대출금에 충당한 다음, 원고가 연대보증한 이 사건 증서대출금 중 회수되지 못한 잔액이 있다면 그 금액이 된다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고가 제출한 채권계산서의 내용대로 변제충당되었다고 판단하였으니 거기에는 경매절차에서의 변제충당에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국토이용관리법에 의하여 기준지가가 고시된 지역안에 있는 토지를 수용하는 경우에 그 지목이 전, 답, 대지, 임야 및 잡종지인 때에는 당해 표준지 선정대상지역 안에서 위의 5개 지목으로 구분하여 선정된 표준지 중 수용대상토지와 지목이 같은 표준지의 기준지가를 기준으로 하되 국토이용관리법 제29조 제5항에서 들고 있는 대상지역공고일 이후의 가격산정요인들을 구체적, 종합적으로 참작하여 그 요인들이 빠짐없이 모두 반영된 적정가격을 산출하여야 하고, 수용재결처분청으로서는 수용대상토지에 대한 표준지 및 보상액산정요인들을 특정 명시함은 물론 그 산정요인들을 참작한 방법을 구체적으로 명시하여 보상액평가에 관한 원칙의 선택이 적법함을 입증하여야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 이 사건 이의재결에서 인용한 ○○ 및 △△토지평가사합동사무소(이하 ○○ 또는 △△사무소라 한다)의 각 감정평가에서 이 사건 각 토지의 위치, 주위환경, 이용상황, 인근지가변동율, 도매물가상승율 등을 참작하였으나 위 ○○사무소는 이 사건 토지 중 대지에 관하여 어떤 토지를 표준지로 삼았는지 밝히지 아니하였고 전, 답에 관하여는 모두 대전 (주소 1 생략) 답을 표준지로 삼았으나 이는 이 사건 각토지 중 전과는 그 지목이 다르고 이 사건 각 토지 중의 각 답에 관하여도 위 (주소 1 생략) 답이 표준지에 해당한다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라 인근유사토지의 정상거래가격을 참작하였는지의 점에 관하여 구체적으로 이를 밝히지 아니하였으며, 위 △△사무소는 어떤 토지를 표준지로 삼았는지, 인근 유사토지의 정상거래가격을 참작하였는지의 점에 관하여 구체적으로 이를 밝히지 아니한 사실을 각 확정한 다음 위 두 사무소의 이 사건 각 토지에 대한 감정평가는 관계법령이 정한 평가방법 및 기준을 채택하여 한 것이라고 할 수 없으므로 위 각 감정평가를 기초로 이 사건 각 토지의 손실보상가격을 정하여 한 이의재결은 위법하다고 판단하였다.
기록에 의하면, 우선 위 ○○사무소는 이 사건 각 토지의 평가시 대지에 관하여는 표준지의 표시를 그 감정서에 기재하지 아니하고 단순히 기준지가 400,000원이라고만 기재하였으나 그 감정서 제2항에 기준지로 나열한 것 중 대전 중구 (주소 2 생략) 대의 기준지가만이 금 400,000원인 사실에 비추어 위 (주소 2 생략) 대지를 이 사건 토지들 중 대지에 대한 표준지로 선정하여 평가하였음을 알 수도 있으므로 원심이 위 ○○사무소가 대지에 관하여 표준지를 밝히지 아니하였다고 지적한 점은 잘못이라 할 것이다. 그러나 국토이용관리법시행령 제48조 제1항을 비롯한 국토이용관리법과 같은법시행령의 관계규정들의 내용을 종합하여 보면 국토이용관리법에 의하여 기준지가가 고시된 지역 안에 있는 토지를 수용하는 경우에 그 지목이 전, 답, 대지, 임야 및 잡종지인 때에는 당해 표준지 선정대상지역 안에서 위의 5개 지목으로 구분하여 선정된 표준지 중 수용대상토지와 지목이 같은 표준지의 기준지가를 기준으로 하여 그 손실보상액을 산정하여야 할 것이며 ( 당원 1989.9.12. 선고 88누7583 판결 참조) 달리 전 또는 답인 표준지의 기준지가에 서로 차이가 없다거나 달리 전에 대하여 답이 된 표준지의 기준지가에 의하여야 하다고 보아야 할 특별한 이유나 이를 인정할 자료도 제시되지 않고 있으므로 원심이 위 ○○사무소의 평가가 이 사건 토지 중 지목이 전인 토지에 대하여 지목이 답인 토지를 선정한 것이 위법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 표준지선정방법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 기준지가가 고시된 지역 내의 토지에 대한 보상액을 산정함에 있어서는 먼저 표준지를 선정하여 그 표준지의 기준지가를 기준으로 하되 국토이용관리법 제29조 제5항에서 들고 있는 대상지역공고일 이후의 가격산정요인들을 구체적 종합적으로 참작하여 그 각 요인들이 빠짐없이 모두 반영된 적정가격을 산출하여야 하고 ( 당원 1989.5.23. 선고 88누242496 판결 참조) 수용재결처분청으로서는 수용대상 토지에 대한 표준지 및 보상액산정요인들을 특정 명시함은 물론 그 산정요인들을 참작한 방법을 구체적으로 명시하여 보상액평가에 관한 원칙의 선택이 적법함을 입증하여야 할 것인 바( 당원 1989.5.23. 선고 88누5488 판결) 위 각 사무소의 감정평가내용을 검토하여 보면 인근유사토지의 시세에 관하여 ○○사무소는 주거지역농경지를 평당 금 150,000원 내지 금 200,000원, 주거지역 주거용지를 평당 금 400,000원 내지 금 500,000원으로, △△사무소는 전, 답은 평당 금 160,000원, 대는 평당 금 400,000원 내지 금 500,000원으로 보아 이 점을 고려하여 감정평가를 하기는 하였으나 인근유사토지의 구체적인 거래내용이나 정상거래가격을 어떻게 어느 정도 고려 참작하였는지에 관하여 아무런 설명을 하지 아니하였고 특히 △△사무소는 이 사건 토지를 포함한 60여 필지의 토지에 대한 보상액을 함께 평가하면서 이에 대한 표준지로 30필의 토지를 열거한 다음 지가변동율 및 도매물가상승율, 비준지역의 기준지가 수준 등을 적시하여 위 가격산정요인들을 참작한다고만 하였을 뿐 구체적인 산출과정의 설시도 없이 보상액을 산출하였음이 인정되므로 결국 원심이 위 각 사무소는 그 평가방법에 있어서 표준지를 특정명시하지 않았거나 인근유사토지의 정상거래가격을 구체적으로 참작한 방법을 밝히지 아니한 위법이 있다고 판단한 것은 이를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 국토이용관리법제29조 및 같은법시행령 제48조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 조세법률주의의 원칙상 과세요건사실이거나 비과세요건사실이거나를 막론하고 조세법규의 해석은 엄격하여야 하고 확장해석이나 유추해석은 허용되지 않는다 할 것인바 공기조절기, 카세트 및 카페트에 관하여 특별소비세 과세대상 물품에서 제외한다는 규정이 없음에도 불구하고 위 물품들이 그 과세대상에서 제외되는 승용차에 필수적으로 부착되어 그 본질적인 구성부분이라는 이유만으로 승용자동차를 과세물품에서 제외시킨 입증취지에 비추어 위 물품들도 과세물품에서 제외해야 한다는 법률해석은 허용될 수 없다.

나. 미납세반출 승인을 받아 특별소비세 과세대상에서 제외되는 승용차에 부착한 카세트 및 카페트는 특별소비세법시행령 제19조 제3항 제6호에 정한 "과세물품"을 제조, 가공하기 위한 원료로 사용된 것이 아니라 오히려 과세대상에서 제외된 위 승용차를 제조 가공하기 위한 원료로 사용된 것이므로 특별소비세법 제14조 제2항에 정한 "소정의 용도"에 공한 것이라고 할 수 없고, 따라서 특별소비세가 징수되어야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제2점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고가 1982.1.부터 1983.6.까지 사이에 국군장관급 장교에게 판매한 원심판시 승용자동차들은(이 사건 승용차라고 줄여 씀) 그 제조공정상 카세트 및 카페트는 원고가 제조 판매하는 모든 승용자동차에 필수적으로 부착되며, 공기조절기(에어콘)는 원고가 판매한 차종가운데 레코드로얄 에어콘부착형과 로얄살롱에만 부착되는데 설계당초부터 공기조절기 부착이 예정되어 있고 공기조절기 없는 제품을 출고할 수 없게 되어 있어 위 3가지 물품들(이 사건 물품들이라고 줄여 씀)은 수요자의 요청에 따라 임의로 부착되는 물품들이 아닌 사실을 인정한 다음 이 사건 물품들은 원고의 승용자동차들에 필수적으로 부착되는 것으로서 승용자동차의 본질적 구성부분이라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해, 이유모순의 위법이 없다.
2. 상고이유 제1점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 특별소비세법이 일정한 조건아래 국군장관급 장교에게 판매되는 승용자동차를 과세물품에서 제외하는 것은 일반적으로 과세대상이 되는 물품을 그 구매자의 신분과 업무상의 필요성 등을 고려하여 특별히 과세대상에서 제외 하여 특별소비세를 면제하려는데 그 입법취지가 있는 점에 비추어 보면, 비록 같은법시행령 제1조의 별표1에서 승용자동차에 필수적으로 부착되어 본질적 구성부분이 된 이 사건 물품들에는 과세의 면제여부에 관한 규정이 없으나 승용자동차를 과세물품에서 제외하도록 규정이 마련되어 있는 이 사건에서는 승용자동차에 대한 과세를 면제하면서 그 차량에 필수적으로 부착된 이 사건 물품들에 한하여 따로 특별소비세를 과세하려는 취의로는 해석되지 아니하므로 이 사건 물품들도 이 사건 승용차와 같이 과세대상에서 제외함이 상당하다고 판단하고 있다(원심은 위 설시에서 "과세의 면제" 라는 표현을 쓰고 있으나 위 별표 1의 규정은 과세의 면제에 관한 규정이 아니라 과세대상에 관한 규정이므로 위 표현은 부적절한 것으로서 그 의미는 "과세대상에서 제외"를 뜻하는 것으로 새겨야 할 것이다).
그러므로 과연 이 사건 물품들도 국군장관급 장교에게 판매되는 이 사건 승용차와 같이 과세대상에서 제외되는 것으로 해석할 수 있는가에 관하여 보기로한다.
조세법률주의의 원칙상 과세요건사실이거나 비과세요건사실이거나를 막론하고 조세법규의 해석은 엄격하여야 하고 확장해석이나 유추해석은 허용되지 않는다( 대법원 1983.12.27. 선고 83누213 판결; 1984.6.26. 선고 83누680 판결 참조).
그런데 특별소비세법 제1조는 특별소비세의 과세대상 물품으로서 제1조 제2항 제2종 제1호에서 공기조절기를, 제2종 제5호에서 전기음향기기(카세트)를, 제2종 제7호에서 승용자동차를, 제4종 제1류에서 카페트를 각 들고 있고, 이어서 같은법 제1조 제5항은 과세물품의 세목과 종류는 대통령령으로 정한다고 규정하고, 이를 이어받아 같은법시행령 제1조는 같은법 제1조 제5항의 규정에의한 과세물품의 세목은 별표1과 같이 한다고 규정하면서 그 별표 1의 제2종 제7호 본문과 가목은 과세물품인 승용자동차 가운데 국군장관급 장교의 업무수행을 목적으로 구입하는 것으로서 1인 1대에 한하여 국방부장관이 증명하는 것은 과세물품에 포함하지 아니한다 라고 규정하고 있다.
한편 공기조절기, 카세트 및 카페트에 관하여는 앞서 본 바와 같이 과세대상 물품으로 규정되어 있을 뿐이고, 과세대상 물품에서 제외되는 경우에 관하여는 아무런 규정도 없다.
그렇다면, 이 사건 물품들에 관하여 과세대상 물품에서 제외한다는 규정이 없음에도 불구하고 위 물품들이 과세물품에서 제외되는 승용차에 필수적으로 부착되어 그 본질적인 구성부분이라는 이유만으로 승용자동차를 과세물품에서 제외시킨 입법취지에 비추어 이 사건 물품들도 과세물품에서 제외해야 한다는 원심과 같은 법률해석은 위 별표 1의 제2종 제7호 가목 규정의 확장해석이거나 유추해석으로서 앞서 본 법리에 비추어 허용될 수 없다.
따라서, 이 사건 물품들이 과세대상 물품에서 제외된다고 한 원심판단은 조세법률주의의 원칙에 위배하여 법률해석을 그르친 위법한 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 상고이유 제3점, 제4점에 관하여(원심은 이 사건 공기조절기는 특별소비세법 제20조 제2항 제2호에 정한 공제요건에, 이 사건 카세트 및 카페트는 같은법 제14조 제1항 제6호에 정한 부징수요건에, 각 해당된다는 원고의 주장에 대하여는 구체적인 판단을 하고 있지 아니하므로 엄밀히 따지면 상고이유 제3점, 제4점은 원심이 판단하지 아니한 사항에 대한 것이므로 적법한 상고이유라 할 수 없으나 한편 만약 위 각 요건이 충족되어 특별소비세가 공제 또는 부징수될 것이라면 원심판단에 앞서 본 위법이 있다 하더라도 판결결과에 영향이 없을 것이므로 위 각 요건의 충족여부를 판단하기로 한다)
먼저 원고가 위 공기조절기구입시 징수당한 특별소비세를 납부할 세액으로부터 공제받을 수 있는가에 관하여 살피건대, 특별소비세법 제20조 제2항 제2호는 제조장 또는 보세구역으로부터 반출한 과세물품을 원재료로 하여 제조 가공한 과세물품이 특별소비세가 면제되는 경우에는 이미 납부한 세액을 납부 또는 징수할 세액에서 공제한다 라고 규정하고 있는 바, 위 공기조절기가 이 사건 승용차의 원재료로 인정된다 하더라도 이 사건 승용차는 앞서 인정한 바와 같이 특별 소비세의 과세대상에서 제외된 물품으로서 위 법조에서 규정하는"특별소비세가 면제되는 경우"에 해당되지 아니함은 법문상 명백하고 입법취지에 따른 합리적 해석을 이유로 특별소비세법이 "비과세"와 명백히 구분하여 사용하고 있는 용어인 "면제"에 "비과세"가 포함되는 것으로 해석함은 조세법률주의의 원칙상 허용될 수 없다할 것이므로 원고가 위 공기조절기구입시 징수당한 특별소비세를 납부할 세액으로부터 공제받을 수는 없다 할 것이다.
다음 원고가 미납세반출승인을 얻어 구입한 위 카세트 및 카페트에 대하여 특별소비세가 징수되지 않아야 하는가에 관하여 살피건대, 특별소비세법 제14조 제1항 제6호는 특별소비세를 징수하지 아니하는 경우로서 특별소비세의 보전 기타 단속상 지장이 없다고 인정되는 것으로서 대통령령으로 정하는 것이라고 규정하고 이를 이어받은 같은법시행령 제19조 제3항 제6호 및 같은조 제4항은 과세물품을 제조, 가공하기 위한 원료로 사용하기 위하여 다른 제조장에 반출하는 것은 소관세무서장의 승인을 받아 미납세반출을 할 수 있도록 규정하였으며, 같은법 제14조 제2항은 미납세로 반출된 물품이라도 소정의 용도에 공한 사실을 대통령령이 정하는 바에 의하여 증명하지 아니한 것에 대하여는 특별소비세를 징수한다고 규정하고 있는 바, 원고가 미납세반출승인을 받아 이 사건 승용차에 부착한 위 카세트 및 카페트는 같은법시행령 제19조 제3항 제6호에 정한 "과세물품"을 제조, 가공하기 위한 원료로 사용된 것이 아니라 오히려 과세대상에서 제외된 이사건 승용차를 제조, 가공하기 위한 원료로 사용된 것이므로 같은법 제14조 제2항에 정한 "소정의 용도"에 공한 것이라고 할 수 없고, 따라서 특별소비세가 징수되어야 한다.
따라서, 앞서 본 원심판결의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 담보가등기말소청구소송의 사실상의 당사자라고 할 수 있는 실질적인 채권자로서 돈을 빌려 주었으며 소취하서를 작성한 후 원고의 도장을 받아 우편 제출하였다는 사람이 소취하서에 원고가 도장을 찍은 장소, 소취하를 하게 된 경위나 이유, 그때 원고와의 사이에 어떠한 합의가 있었는지, 소취하서를 원고가 제출하지 아니하고 소외인이 우편 제출한 이유를 전혀 기억하지 못한다는 것은 경험칙상 수긍할 수 없는 것이다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 명의로 된 이 사건 소취하서가 아무런 권한이 없는 자에 의하여 임의로 작성, 제출되었다는 원고의 주장에 부합하는 듯한 원고 거증의 증거를 배척하고 오히려 성립에 다툼이 없는 갑제5호증의7, 갑제6호증의 10, 15의 일부(각 피의자신문조서), 을제2호증의15, 17(각 감정서)이 을제2호증의 15, 17의 각 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 을제1호증의9(소취하서)의 기재와 원심증인 김영상의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 이 사건에서 문제가 된 가등기는 실질적으로 원고의 소외 김영상(이하 소외인 이라고 한다)에 대한 채무를 담보하기 위하여 경료하였던 것인데 원고는 이 사건 소송이 원심에 계속중인 1979.6.13.경 소외인과 이 사건 소를 취하하기로 합의하고 같은 달 28. 소외인이 초안하여 온 취하서에 원고가 그의 인감도장을 날인하여 주고 소외인이 이를 우편으로 원심법원에 제출한 사실을 인정할 수 있다는 이유로 위 소취하는 원고의 의사에 의하여 적법하게 이루어진 것이라고 보아야 한다고 판단하였다.
기록을 살펴보면, 이 사건은 원고가 1979.3.27. 제1심에서 승소하여 피고가 같은 해 4.24. 항소를 제기하였고 소송기록이 원심법원에 송부(같은해 5.10.)된 후 제1회 변론기일이 지정되기 전인 같은 해 6.29. 원고의 주소보정신청서와 함께 소취하서가 제출된 것으로 되어 있는바, 원심이 인정한 바와 같이 소외인이 이 사건 가등기의 피담보채권의 실질적 채권자이고 그가 원고와 이 사건 소를 취하하기로 합의하여 스스로 취하서를 초안하여 원고로부터 날인을 받아 원심법원에 제출을 한 것이 사실이라면 소외인은 그 취하서의 작성경위와 취하의 이유에 대하여 모를리가 없을 것이고, 원고가 제1심법원에서 승소의 판결을 얻고서도 항소심에서 제1회 변론기일이 지정되기도 전에 소외인과 합의하여 취하를 하기에 이른 것이라면 반드시 그 이유가 있을 것이고 특별한 사정이 없는 한 소외인이 그 이유나 합의내용을 기억할 수 없는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.
그런데 기록을 통하여 소외인의 원심에서의 증언을 살펴보면 소외인이 그의 돈을 피고 명의로 빌려주었으며 이 사건 소취하서와 이때에 함께 우편접수시킨 원고에 대한 주소보정신청서는 타자는 소외인이 하고 도장은 원고가 찍은 것인데 그 장소, 소취하서를 소외인이 제출한 이유, 소취하서 제출 당시의 원고의 주소, 제1심판결 후 원.피고간에 어떠한 합의가 있었는지 기억이 없고, 원고의 피고에 대한 채무가 얼마 남았는지, 원·피고 사이에 어째서 소취하가 있었는지도 기억이 없으며 다만, 원고가 항소심에서 승소 가능성이 없어 소취하케 되었던 것으로 생각한다는 것인바, 그러나 이 사건 소송의사실상의 당사자(피고)이고 돈을 빌려 주었으며 소취하서를 작성하여 우편 제출하였다는 그가 소취하서에 원고가 도장을 찍은 장소, 소취하를 하게 된경위나 이유, 그때 원고와의 사이에 어떠한 합의가 있었는지, 소취하서를 원고가 제출하지 아니하고 소외인이 우편 제출한 이유를 전혀 기억하지 못한다는 것은 경험법칙상수긍할 수 없는 것이며, 기록(갑제12호증 등)을 통하여 알 수 있는 바와 같이 이 사건 소취하서와 함께 우편접수시킨 원고의 주소보정신청서에 원고의 변경된 주소로 기재된 서울 성북구 정릉 2동 895 연립주택 나동 8호(이병주 방)는당시 원고의 주소도 아니였는데 위와 같은 소취하서를 제출함에 있어 필요한 것도 아니고 사실에 맞지도 아니한 원고의 주소보정신청서도 함께 제출된 사정까지를 아울러 고려하여 보면 위 소취하서가 원고와 소외인의 합의에 따라 작성, 제출된 것이라는 그의 진술은 그 신빙성을 인정하기 어렵다고 보아야 할 것이고, 위 소취하서를 스스로 작성하여 제출하였다는 그의 진술이 위와 같은 이유로 신빙할 수 없는 것이라면 을제2호증의 15, 17(각 감정서) 기재와 같은 감정이 있었다고 하여 위 취하서(을제1호증의 9)가 진정하게 성립되어 원고의 의사에 의하여 제출된 것이라고 인정하기는 어렵다고 보아야 할 것이고, 갑제5호증의7, 갑제6호증의 10, 15만으로서는 위 취하서가 원고의 의사에 의하여 작성, 제출된 것이라고 인정할 수가 없는 것이다.
그렇다면 원심판결에는 심리를 미진하거나 채증법칙을 위배하여 소취하 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이 범위안에서 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공문서라도 보고문서에 불과한 이상 법원은 반증이 없이도 자유심증에 의하여 그 증거력을 배척할 수 있으나, 농지분배증서는 농촌근대화촉진법 제102조 및 같은법시행령 제47조에 의하여 농지를 분배한 전라북도지사가 그 분배사실을 증명하는 내용이므로 그 내용의 진정을 의심할만한 반증이 없는 한 그 내용대로 분배된 것으로 믿는 것이 경험칙에 합당하다.

나. 도지사가 간척지에 대하여 한 일시경작지지정에 의한 경작권이란 분배확정시까지의 경작권을 의미함에 불과하므로 일시경작권자가 그후 분배받았으면 모르되 만일 제3자에게 적법하게 분배되었다면 일시경작권을 가지고 있다거나 또는 수배자 등록신청을 하였다는 사유만을 가지고서 토지소유자(나라)에게 대항할 수 있는 점유권원으로 내세울 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 국의 주관 아래 소외 전라북도가 섬진강댐 수몰지구이재민들에 대한 피해보상 및 이주대책으로 장차 전북 부안군 개화도공사가 완성될 때 조성될 일정량의 농지를 그들에게 분배함에 따라 그 이재민의 한사람인 망 소외 1도 그 생전인 1965.4.경 전라북도지사로부터 이주정착예정지지정을 받아 위 간척지내에 있는 2정보의 땅을 분배받을 수 있는 가경지분배권을 취득한 후 위 분배예정된 땅 2정보에 관하여 장차 간척준공되면 이주 영농할 수 있는 권리 일체를 소외 2에게 양도하고 위 소외 2는 다시 1972.2.5 원고에게 위 권리를 양도한 사실은 인정할 수 있으나, 원심증인 소외 3의 증언과 원심에서의 농지분배 관계서류 검증결과에 비추어 갑 제3호증(농지분배증서, 갑 제8호증의 6과 같다)의 기재만으로는 원고가 이 사건 농지를 나라로부터 분배받았다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 한편 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(공과금 납부확인서), 을 제2,3호증(각 농지확인증명원)의 각 기재와 원심증인 소외 3, 소외 4의 각 증언 및 위 농지분배 관계서류 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 망 소외 1은 위 인정과 같이 장차 분배될 농지에 대한 그 권리를 양도하고 위 간척공사 준공 전에 사망한 후 그의 처인 소외 5가 그 권리를 승계하여 1976.12.10 전라북도지사로부터 개화도간척지중 이 사건 토지를 포함한 4필지에 대한 일시경작지 지정을 받음으로써 분배확정시까지 위 토지에 대한 일시경작권을 취득하고 1979.2.23 위 4필지의 농지중 이 사건 토지에 대한 일시경작권을 피고에게 매도하고 피고로 하여금 위 농지를 점유경작하게 하였으며, 그후 피고는 전라북도에 이 사건 토지의 분할양수자로서 수배자확인 및 등록신청을 하였으나 전라북도는 이 사건 농지에 관한 원·피고 사이의 분쟁으로 인하여 위 농지를 확정분배하지 못한 채 개화간척지 농지분배확정대장상 이 사건 농지에 대한 확정수분배자란(농지소유자란)을 공란으로 방치해두고 있는 사실을 인정할 수 있다고 한 후, 인정사실에 비추어 보면 원고가 그 주장과 같이 이 사건 농지의 수분배자의 지위에 있다고 보기는 어려운 것이라고 판단하고 있다.
2. 그러나 원심이 사실인정의 자료로서 부족하다고 배척한 위 갑 제3호증(농지분배증서)은 기록에 의하면, 전라북도지사가 1980.6.9.자로 이 사건 토지 2필지가 농촌근대화촉진법 제102조 및 같은법시행령 제47조의 규정에 의하여 원고에게 분배된 농지임을 증명하는 문서로서 피고도 그 성립을 다투지 아니하고 있는바, 공문서라고 할지라도 보고문서에 불과한 이상 법원은 자유심증에 의하여 반증이 없이도 그 증거력을 배척할 수 있는 것이긴 하나 위 문서는 농촌근대화촉진법 제102조 및 같은법시행령 제47조의 규정에 의하여 농지를 분배한 전라북도지사가 그 분배사실을 증명하는 내용이므로 그 내용의 진정을 의심할만한 별다른 반증이 없는 한 그 내용대로 분배된 것으로 보는 것이 우리의 경험칙에 합당한 일이라고 할 것이다.
그런데 원심이 위 농지분배증서의 증거력을 배척하는 반증으로 삼은 원심증인 소외 3의 증언과 원심의 농지분배관계서류 검증결과를 살펴보건대, 우선 위 소외 3은 전라북도 농지과 농지관리계장으로 1975.7.25.부터 1981.1.30.까지 이 사건 토지를 포함한 개화도 간척지 농지분배 사무를 담당한 공무원인데 1980.6.9.자로 발행된 위 농지분배증서에 대하여 적법하게 작성된 문서이긴 하나 그 내용을 모르며 착오로 원고에게 분배된 여부는 관계서류를 검토하여야 답변할 수 있다는 취지로 애매모호하게 진술하고 있고 또 농지분배관계서류 검증결과에 보면 개화도 농지분배확정대장상 이 사건 농지의 소유자란에 피고 이름이 등재되어 있는 사실이 인정되는바, 농지분배사무를 담당한 공무원이 그 담당기간중에 적법하게 발행되었다는 위 농지분배증서의 발행경위와 내용을 모른다 함은 쉽사리 납득되지 않을 뿐 아니라, 농지분배확정대장이 피고 명의로 등재되었음에도 불구하고 농지분배증서가 원고 앞으로 발행된 것은 두 공문서 중 어느 하나가 허위임이 분명한데 위와 같은 담당공무원의 애매모호한 진술내용만으로는 유독 위 농지분배증서의 내용이 허위라고 단정하기에는 미흡하다고 할 것이다.
원심으로서는 모름지기 위 농지분배증서(갑 제 3 호증)가 원고 앞으로 발행된 경위를 심리하여 그 내용의 진정여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 위 증언과 농지분배관계서류 검증결과만에 의하여 위 농지분배증서의 증거력을 배척하였음은 심리미진과 경험칙에 반하는 증거취사를 한 허물이 있다고 할 것이다.
3. 또 원심판결 이유에 의하면 원심은 가사 원고가 이 사건 농지를 분배받았다고 한들 국가가 그 소유의 매립간척지를 연고자에게 분배하는 것은 사경제적인 법률행위에 속하고 또한 특단의 사정이 없는 한 수분배자가 분배받은 토지에 대한 소유권을 확정적으로 취득하기 전에 있어서는 그 지위는 채권적인 권리에 불과하며 대세적인 효력이 없으므로 직접 피고를 상대로 이 사건 농지의 인도를 구할 수는 없다고 할 것이고, 또 원고가 소외 나라를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 농지의 인도를 구하는 경우에도 피고가 적어도 위 인정과 같이 소외 5로부터 이 사건 농지에 대한 경작권을 취득하여 소외 국으로부터 그 확인증명까지 받아 위 농지를 정당하게 점유경작하고 있는 이상 피고를 상대로 그 인도를 구할 수는 없는 법리라고 판시하고 있다.
그러나 원심채택의 증거에 의하면 원심판시와 같이 피고가 소외 5로부터 이 사건 토지에 대한 일시 경작권을 매수한 후 전라북도지사에게 이 사건 토지에 대한 수배자 등록신청을 한 사실을 인정할 수 있기는 하나, 위의 일시경작지 지정에 의한 경작권이라 함은 분배확정시까지의 경작권을 의미함에 불과함이 명백하므로 그후 피고에게 분배가 되었다면 모르되 만일 제3자인 원고에게 적법하게 분배가 된 것이라면 피고는 위와 같은 일시경작권을 가지고 있다거나 또는 수배자 등록신청을 하였다는 사유만을 가지고 토지소유자인 소외 국에게 대항 할 수 있는 점유권원으로 내세울 수는 없는 것이다.
결국 원고가 이 사건 농지를 분배받았다고 가정하더라도 소외 국을 대위한 명도청구는 부당하다는 원심판단은 도저히 수긍될 수 없다.
4. 그러므로 원심판결에는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유가 있다고 할 것이므로 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 사건을 전주지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령 제39조 제1항에 규정된 환매권 행사로 인한 매수의 성질은 사법상의 매매와 같은 것으로서 특별한 사정이 없는 한 그 환매권 행사에 따른 국가의 소유권이전등기의무와 원소유자의 환매대금 지급의무가 서로 동시이행관계에 있고, 환매권자가 환매권을 행사하기 위하여 반드시 국가에게 환매대금을 우선 또는 동시에 지급하여야 하는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원래 원고 소유이던 이 사건 임야는 1973. 8. 2.부터 육군 (사단번호 1 생략) 소속 예비군 훈련장의 일부로 사용되어 오다가 1977. 12. 19. 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령(이하 특별조치령이라고 한다) 제29조 제1항에 의하여 수용된 이후 (사단번호 1 생략) 소속 예비군 훈련장인 ○○교장의 일부로 사용되어 온 사실, ○○교장은 이 사건 임야를 포함한 대구 달서구 (주소 1 생략) 등 임야 61,222㎡ 지상의 정신교육관, 각개전투교장, 25m 사격장, 전술교장, P.R.I.(사격술) 교장, 전천후강의장, 시가지전투교장 등의 각종 교장 및 부대시설로 구성되어 있는데, 이 사건 임야는 시가지전투교장 아래쪽에 위치하고 있는 사실, 피고는 위 수용 당시부터 1987.경까지는 이 사건 임야 전체를 시가지전투교육 중 공격훈련조 예비군들의 이동경로 또는 휴식공간 등으로 사용하여 오다가 그 이후로는 이 사건 임야 중 원심 판결문 첨부 별지 도면 표시 ㈀ 부분 1,421㎡만을 위와 같은 용도로 사용하고 그 나머지 같은 도면 표시 ㈁ 부분 562㎡(이하 이 사건 토지 부분이라고 한다)는 더 이상 이를 군사상의 용도로 사용하지 아니하고 방치하여 소외 1이 1987.경부터 이 사건 토지 부분을 밭으로 개간하여 참깨, 마늘 등을 재배하면서 경작한 사실, 1994. 12. 3. 피고가 육군 (사단번호 1 생략)을 칠곡으로 이전하면서 더 이상 ○○교장을 사용하지 아니하게 된 사실 및 이 사건 토지 부분을 포함하는 (주소 1 생략) 임야 16,297㎡가 대구광역시가 시행하는 대구용산지구 택지개발사업구역에 편입된 탓으로 1995. 10. 6. 이 사건 임야가 대구광역시에 수용된 사실 등을 인정하고, 그와 같은 사실관계에 터잡아 이 사건 토지 부분은 1987.경 군사상의 필요가 없게 되었다고 판단하였는바, 관련 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진 혹은 특별조치령 제39조 제1항의 군사상 필요성에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
특별조치령 제39조 제1항에 규정된 환매권 행사로 인한 매수의 성질은 사법상의 매매와 같은 것으로서 특단의 사정이 없는 한 그 환매권 행사에 따른 국가의 소유권이전등기의무와 원소유자의 환매대금 지급의무가 서로 동시이행관계에 있다고 볼 것이고, 환매권자가 환매권을 행사하기 위하여 반드시 국가에게 환매대금을 우선 또는 동시에 지급하여야 하는 것은 아니다(당원 1989. 12. 12. 선고 88다카15000 판결, 1989. 12. 12. 선고 89다카9675 판결 등 참조). 같은 전제에 선 원심의 판단은 정당하고, 이 점에 대하여 반대의 견해를 주장하는 상고이유 제2점의 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.