Summary:
[1] ‘주택공급에 관한 규칙’ 제19조 제1항 제3호 (다)목이 ‘도시계획사업으로 인하여 철거되는 주택의 소유자’에게 국민주택 등을 특별공급할 수 있다는 취지로 규정하면서 다가구주택을 일반적인 단독주택과 동일하게 취급하도록 규정하고 있지는 않은 점, 당해 다가구주택은 설계 및 건축 단계에서부터 6세대가 독립적으로 생활할 수 있도록 물리적으로 구획되어 있고 매매도 각 세대별로 이루어졌으며 제세공과금도 각 세대별로 부과되었다는 것이므로, 그 실질은 다세대주택과 유사한 공동주택으로 볼 여지가 많은 점, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에서 정한 이주대책은 이주자들에 대하여 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 이른바 생활보상의 일환으로 국가의 적극적이고 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도이므로, 등기의 형식만을 근거로 다가구주택과 다세대주택의 소유자들 사이에 국민주택 등의 특별공급과 관련하여 차이를 두는 것은 합리적인 차별로 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 실질에 있어 다세대주택과 같은 다가구주택 소유자들 각자에게 국민주택 특별분양권의 부여 신청을 거부한 처분은 재량권의 범위를 벗어난 것으로서 위법하다고 본 사례.

[2] ‘서울특별시 철거민 등에 대한 국민주택 특별공급규칙’은 ‘주택공급에 관한 규칙’ 제19조 제1항 제3호 (다)목에서 규정하고 있는 ‘도시계획사업으로 철거되는 주택의 소유자’에 해당하는지 여부를 판단하기 위한 서울특별시 내부의 사무처리준칙에 해당하는 것으로서 위 규정의 해석·적용과 관련하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 있는 것으로 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
주택법의 위임을 받아 제정된 ‘주택공급에 관한 규칙’ 제19조 제1항 제3호 (다)목은 ‘도시계획사업으로 철거되는 주택의 소유자’에게 국민주택 등을 특별공급할 수 있다는 취지로 규정하고 있다. 한편, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령’ 제40조 제2항 단서는 ‘사업시행자가 택지개발촉진법 또는 주택법 등 관계 법령에 의하여 이주대책대상자에게 택지 또는 주택을 공급한 경우(사업시행자의 알선에 의하여 공급한 경우를 포함한다)에는 이주대책을 수립·실시한 것으로 본다’고 규정하고 있으므로, 위와 같은 국민주택 등의 특별공급은 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라고 한다) 제78조 제1항에서 정한 이주대책에 갈음하는 성질을 가진다.
이 사건에서 은평구 청사 별관을 신축하는 도시계획사업이 시행되어 그 사업구역 내에 위치한 이 사건 다가구주택이 철거되게 된 사실, 이에 이 사건 다가구주택의 소유자들인 원고들이 2005년 2월경 피고에게, 이 사건 다가구주택은 원고들 외 3인의 공동소유로 등기되어 있으나, 그 실질은 구분소유로 등기가 되어 있는 다세대주택과 다름이 없으므로 원고들 각자에게 국민주택 특별분양권을 부여해 달라는 취지의 신청을 한 사실, 이에 대하여 피고가 2005. 5. 25. 원고들은 다세대주택과는 달리 공동주택의 특정 호실을 각자 소유하는 것이 아니고 다가구용 단독주택을 공동소유하는 경우에 해당하므로 원고들 각자에게 국민주택 특별분양권을 부여할 수 없다는 이 사건 거부처분을 한 사실은 원심이 적법하게 확정한 바와 같은데, 피고의 이 사건 거부처분은 다음과 같은 이유에서 적법한 것으로 보기 어렵다.
즉, ‘주택공급에 관한 규칙’ 제19조 제1항 제3호 (다)목이 ‘도시계획사업으로 인하여 철거되는 주택의 소유자’에게 국민주택 등을 특별공급할 수 있다는 취지로 규정하면서 다가구주택을 일반적인 단독주택과 동일하게 취급하도록 규정하고 있지는 않은 점, 원심의 인정사실에 의하면 이 사건 다가구주택은 설계 및 건축 단계에서부터 6세대가 독립적으로 생활할 수 있도록 물리적으로 구획되어 있고, 매매도 각 세대별로 이루어졌으며, 제세공과금도 각 세대별로 부과되었다는 것이므로 그 실질은 다세대주택과 유사한 공동주택으로 볼 여지가 많은 점, 공익사업법에서 정한 이주대책은 이주자들에 대하여 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 이른바 생활보상의 일환으로 국가의 적극적이고 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도이므로, 등기의 형식만을 근거로 다가구주택과 다세대주택의 소유자들 사이에 국민주택 등의 특별공급과 관련하여 차이를 두는 것은 합리적인 차별로 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고의 이 사건 거부처분은 피고가 가지는 재량권의 범위를 벗어난 것으로서 적법한 것으로 보기 어렵다.
피고는 이 사건 처분의 근거로 ‘주택공급에 관한 규칙’ 제19조 제1항 제3호 및 제4호의 규정에 근거하여 제정된 ‘서울특별시 철거민 등에 대한 국민주택 특별공급규칙’(이하 ‘서울특별시 특별공급규칙’이라고 한다. 원심은 그 형식을 조례로 인정하고 있고, 피고도 이를 전제로 주장하고 있으나, 이는 조례가 아니고 규칙이다) 제5조 제2항 제2호, 제4항을 내세우고 있으나, 이는 앞서 본 ‘주택공급에 관한 규칙’ 제19조 제1항 제3호 (다)목에서 규정하고 있는 ‘도시계획사업으로 철거되는 주택의 소유자’에 해당하는지 여부를 판단하기 위한 서울특별시 내부의 사무처리준칙에 해당하는 것으로서 위 규정의 해석·적용과 관련하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 있는 것으로 볼 수 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 그대로 적용할 수 없는 것이다.
원심의 이유 설시에 일부 부적절한 부분이 있기는 하나, 피고는 이 사건 다가구주택 중 원심 판시 각 세대를 독립적으로 소유하고 있는 원고들에게도 개별적으로 국민주택을 특별공급하여야 하므로 이 사건 거부처분은 위법하다고 판단한 결론은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 서울특별시 공급규칙의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고 회사 사고처리담당 업무부장의 지위에 있는자가 그 회사 상무라고 칭하면서 회사 소속차량사고 피해자에 대한 치료비를 부담하겠다로 원고에게 약속하였고 원고도 이를 믿고 치료를 받았다면 위 업무부장이 회사를 대표할 권한이 없었다 하더라도 피고회사는 선의인 원고에게 위 의사표시에 따른 책임을 면할 수 없다.

주문
1. 원판결중 다음 2항에서 지급을 명한 금액에 상당한 원고 패소부분을 취소한다.
2. 피고들은 연대하여 원고에게 금 2,085,000원 및 이에 대한 1971.6.6.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
4. 소송비용은 1.2심 모두 이를 10분하여 그중 9는 피고들의 부담으로 하고 나머지 1은 원고의 부담으로 한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 원고가 피고를 회사소속 뻐스들의 1969.12.13. 연쇄적 교통사고로 인한 피해자 소외 1을 입원 가료한 비용이 금 2,0850,000원이며, 1971.4.24. 충돌사고의 피해자인 소외 2, 3, 4, 5를 치료해준 비용이 합계 금 122,500원인 점에 대한 당원의 판단은 원판결 해당이유 기재부분(원판결 이유 (1)기재)와 동일하므로 여기에 그대로 인용한다.
2. 원고는 위 교통사고 피해자들의 치료비를 피고들이 연대하여 부담지급키로 약정하고서도 그중 소외 6의 치료비 전부인 금 42,000원과 소외 7의 치료비 일부인 금 57,000원만을 변제하였을 뿐, 나머지 치료비는 아직 갚지 아니하고 있다고 주장하고, 피고들 소송대리인은 원고 주장과 같은 치료비 연대부담 약정을 한 일이 없다고 다투므로 살펴본다.
성립에 다툼이 없는 을 제1호증(판결)의 기재와 당심증인 소외 8, 원심증인 소외 9, 10의 증언내용을 종합하면, 피고들 회사소속 뻐스들이 1969.12.13. 앞서 인정한 교통사고를 내게되자, 그 즉시 동 뻐스들의 운전자들의 운전사와 차장이 동 사고로 두개골 골절, 뇌진탕, 좌상박 및 좌박좌상 좌측 신장파열상등 중상을 입어 의식을 잃은 상태로 있는 피해자 소외 1을 원고 경영 외과병원으로 운반하여 가료를 부탁하였으며 그에 따라 원고는 소외 1을 응급치료하고 있었는바, 그날 위 사고소식을 듣고 동 사고를 낸 피고들 회사측에서 소외 11과 소외 12가 상무라고 하며 원고병원으로 찾아와 치료비는 피고들 회사에서 연대하여 지급하겠으니 소외 1을 원고병원에 입원시켜 계속 치료해줄 것을 요청하므로 원고가 이를 승낙하여 그후 1971.6.5.까지 약 1년 6개월동안 소외 1을 원고병원의 입원환자로 치료하였던 사실(당시 피해자 소외 1의 용태가 극히 위중하여 원고병원에서는 응급처치에 분망하였고 한편 피고들 회사측에서도 교통사고의 사후처리에 분주하여 미처 소외 1의 입원치료비 부담에 관한 서약서나 입원비 보증서 따위의 서류를 작성할 틈이없었다고 한다.) 그러나 위와 같이 원고가 소외 1을 입원시켜 치료를 맡게된 후에는 피고들 회사측에서는 여러차례에 걸쳐 원고로부터 치료비 청구를 받고서도 교통사고 원인의 조사결과를 봐서 그에 따라 책임범위가 정해지면 치료비를 내겠다느니, 소외 1이 피고들 회사를 상대로 치료비등 청구소송을 따로하고 있으니 그 판결이 나면 주도록 하겠다느니 하며 미루어온 사실이 인정되며 이에 반하는 원심증인 소외 11과 소외 12의 증언내용은 믿지 아니하고, 위 인정과 같이 소외 1의 치료비부담 약속을 한 소외 11은 피고 2 주식회사의 사고처리 담당 이사이고 소외 12는 피고 1 주식회사업무부장으로 재직중인 사람들이었던 점은 소외 11과 소외 12의 원심에서의 증언에 의하여 분명하다.
이와 같이 피고들 회사의 사고처리 업무담당이사 또는 업무부장의 지위에 있는 소외 11과 소외 12가 피고들 회사의 상무라고 칭하면서 피고들 회사소속차량의 교통사고 피해자에 대한 치료비를 연대부담 하겠노라고 원고에게 약속하였고, 원고도 이를 믿고 그 치료를 맡았다면, 설사 소외 11과 소외 12가 진실로 피고들 회사를 대표할 권한이 없었다 하더라도, 피고들 회사로서는 선의인 원고에게 동인들의 위 의사표시에 따른 책임을 면할수 없다 할 것이다.
( 상법 제395조 참조) 따라서 원고는 소외 1을 치료한 비용을 피고들로부터 연대지급받을 권리가 있다는 원고의 주장은 이유있다 하겠다.
피고들 회사의 소송대리인은 소외 1이 피고들 회사를 상대로 제기한 치료비등 청구소송의 승소판결에 의하여 치료비를 지급받아 갔으므로 재차 같은 치료비를 내라는 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 하고, 특히 피고 2 주식회사의 소송대리인은 소외 1이 부상을 입은 교통사고에 관하여 동 피고 회사측에는 아무런 과실이 없음이 형사판결을 통하여 밝혀졌으므로 원고의 본소청구는 부당하다는 취지로 주장하였으나, 피고들 회사와 소외 1 사이에 있어서의 치료비배상책임 유무와 그 범위 및 치료비 배상사실의 여부야 어떻든간에 소외 1의 치료비를 피고들 회사가 독립하여 원고에게 부담 지급키로 한 약정에 따른 연대책임이 있는 것임은 앞에서 인정한 바이고 그 치료비를 아직 원고가 지급받지못하고 있는 이상, 피고들은 별도로 원고에게 위 치료비의 연대비급의무가 있음을 부인할 수 없는 것이므로 위 주장은 받아들일 수 없다.(피고들 회사로서는 원고에게 치료비를 부담 지급하게 된 것이 있으면 그것은 따로 소외 1로부터 상환받으면 될 것이다.)
그러나 피고들 회사소속뻐스들의 1971.4.24. 충돌사고에 의한 피해자들의 치료비를 피고들 회사측에서 연대지급키로 약정하였다는 원고주장사실에 대하여는 갑 제4호증(내용증명서)의 기재만으로서는 이를 인정하기에 미흡하고 달리 그 사실을 인정할만한 증거없으므로 이유없다 하여 배척하기로 한다.
위와 같은 이유로 원고의 본소청구는 피고들이 연대하여 금 2,085,000원 및 이에 대한 1971.6.6.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 청구하는 범위내에서 정당하므로 인용하고, 나머지 청구는 부당하여 기각할 것이므로 이와는 달리 원고의 청구 전부를 배척한 원판결중 위에 인용한 금액에 상당한 원고 패소부분은 부당하고 그 범위내의 원고의 항소는 이유있으므로 원판결의 위 원고 패소부분을 취소하기로 하고 원고의 나머지 항소는 이유없어 기각하고, 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제92조 , 제96조, 가집행선고에 관하여는 동법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 기를 강화 내지 조절하여 사람의 질병을 치료할 수 있다고 하면서 환자들에게 대략 21일간의 기간을 정하여 기를 넣어 준다는 소위 기공술을 시행하는 외에 척추 등에 질병이 있는 환자의 환부를 한차례에 1시간 가량 때로는 환자가 환부에 약간의 통증을 느끼게 될 정도로 손으로 두드리는 방법으로 치료행위를 하여 오면서 그들이 운영하는 생활기공협회의 가입비 명목으로 그 치료비를 받았다면 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄에 해당된다.

나. 지네, 닭, 오리 등을 찜통에 넣고 달이는 방법으로 만든 일명"오공탕이 약사법상 의약품에 해당한다고 본 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
기간이 지난 후에 제출된 상고이유(2), (3)기재 상고이유는 이를 보충하는 범위 내에서 본다.
(1) 보건범죄단속에관한특별조치법위반에 관한 피고인들 및 그 변호인의 각 상고이유에 대하여,
기록에 의하여 살펴보면 원심이 그 거시증거들에 의하여 피고인들이 함께 기공술(기공술)을 연마하면서 기(기)를 강화 내지 조절하여 사람의 질병도 치료할 수 있다고 하면서 공모하여 그와 같은 피고인들의 선전을 듣고 찾아온 공소외인 등의 환자들에게 대략 21일간의 기간을 정하여 기를 대상자에 넣어 준다는 피고인들이 말하는 바의 일반적인 기공술을 시행하는 외에 척추등에 질병이 있는 환자의 환부를 한차례에 1시간 가량 때로는 환자가 환부에 약간의 통증을 느끼게 될 정도로 손으로 두드리는 방법으로 치료행위를 하여 오면서 그들이 운영하는 생활기공협회의 가입비라는 명목으로 그 치료비를 받은 사실을 인정하고 피고인들의 위 행위를 의료행위로 보고 보건범죄단속에관한특별조치법위반으로 처단한 조치는 그대로 수긍이 되고( 당원 1985.7.9. 선고 85도906 판결; 1987.11.24. 선고 87도1942 판결 등 참조), 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반 등에 의한 사실오인, 법률적용 잘못, 헌법 제21조 제1항, 제22조 제1항에 위반되는 법률적용 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 위 인정된 사실관계에 비추어 보면 피고인들이 그들의 위 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다 하더라도 그 오인에 정당한 사유가 있다고 할 수 없다. 피고인들의 위와 같은 의료행위는 의료법 제61조, 안마사에관한규칙 제2조 소정의 안마시술행위의 범위를 넘는 것으로서 의료법 제25조 제1항의 규정에 위반되는 행위라고 할 것이다. 논지는 이유 없다.
(2) 약사법위반에 관한 피고인 2 및 그 변호인의 각 상고이유에 대하여,
약사법에서 말하는 의약품에는 대한약전에 수재된 것 외에 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 사람 또는 동물의 구조, 기능에 약리학적 영향을 주기 위한 것이 목적으로 되어 있는 것도 포함하는 것이고( 약사법 제2조 제4항 참조) 반드시 약리작용상 어떤 효능이 있고 없고는 관계가 없으며 그 물품의 성분, 제법(제법), 함량, 외관의 형상, 표방된 효능, 효과, 사회일반의 섭생실정 등 제반 사정을 종합적으로 판단하여 볼 때 사회 일반인에게 식품으로 인식되는 것을 제외하고는 그것이 위에서 말한 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 할 것인바( 당원 1989.9.12. 선고 89도73 판결; 1990.10.16. 선고 90도1236 판결 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면 원심이 거시증거에 의하여 피고인 2가 이를 먹으면 몸이 죽은 피를 내보내 혈액 순환이 잘된다 하여 지네, 닭, 오리 등을 찜통에 넣고 달이는 방법으로 일명 "오공탕"이라는 의약품을 조제하고 이를 위 공소외인에게 200,000원에 판매한 사실을 인정하여 이를 약사법위반으로 처단한 조치는 옳고 , 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
(3) 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제22조 제1항, 제24조의2 제1항, 제26조의2, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 시행령(2012. 8. 17. 대통령령 제24047호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항의 문언·체계·취지 등에 비추어 보면, 정보통신서비스 제공자가 이용자에게서 개인정보 수집·제공에 관하여 정보통신망법에 따라 적법한 동의를 받기 위하여는, 이용자가 개인정보 제공에 관한 결정권을 충분히 자유롭게 행사할 수 있도록, 정보통신서비스 제공자가 미리 인터넷 사이트에 통상의 이용자라면 용이하게 ‘개인정보를 제공받는 자, 개인정보를 제공받는 자의 개인정보 이용 목적, 제공하는 개인정보의 항목, 개인정보를 제공받는 자의 개인정보 보유 및 이용 기간’(이하 통틀어 ‘법정 고지사항’이라 한다)의 구체적 내용을 알아볼 수 있을 정도로 법정 고지사항 전부를 명확하게 게재하여야 한다. 아울러, 법정 고지사항을 게재하는 부분과 이용자의 동의 여부를 표시할 수 있는 부분을 밀접하게 배치하여 이용자가 법정 고지사항을 인지하여 확인할 수 있는 상태에서 개인정보의 수집·제공에 대한 동의 여부를 판단할 수 있어야 하고, 그에 따른 동의의 표시는 이용자가 개인정보의 수집·제공에 동의를 한다는 명확한 인식하에 행하여질 수 있도록 실행 방법이 마련되어야 한다.

[2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정보통신망법’이라 한다)에 따른 정보통신서비스 제공자인 갑 주식회사가 오픈마켓 등 웹사이트의 배너 및 이벤트 광고 팝업창을 통하여 개인정보 수집 항목 및 목적, 보유기간에 대한 안내 없이 ‘확인’을 선택하면 동의한 것으로 간주하는 방법으로 명시적인 동의를 받지 않고 이용자 개인정보를 수집하여 보험사 등에 제공하였다는 이유로 방송통신위원회가 갑 회사에 시정조치 등을 한 사안에서, 갑 회사가 이벤트 화면에서 법정 고지사항을 제일 하단에 배치한 것은 법정 고지사항을 미리 명확하게 인지·확인할 수 있게 배치한 것으로 볼 수 없는 점, 이벤트 화면에 스크롤바를 설치한 것만으로는 개인정보 수집·이용 및 제3자 제공에 관한 동의를 구하고 있고 화면 하단에 법정 고지사항이 존재한다는 점을 쉽게 인지하여 확인할 수 있는 형태라고 볼 수 없는 점, 이벤트에 참여하려면 일련의 팝업창이 뜨는데, 팝업창 문구 자체만으로는 수집·제공의 대상이 ‘개인정보’이고 제공처가 제3자인 보험회사라는 점을 쉽고 명확하게 밝힌 것으로 볼 수 없는데도 이용자가 팝업창에서 ‘확인’ 버튼만 선택하면 개인정보 수집·제3자 제공에 동의한 것으로 간주되도록 한 점 등을 종합하면, 갑 회사가 이벤트 화면을 통하여 이용자의 개인정보 수집 등을 하면서 정보통신망법에 따른 개인정보의 수집·제3자 제공에 필요한 이용자의 적법한 동의를 받지 않았다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘참고서면’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원고가 개인정보를 수집·제공함에 있어 이용자의 동의를 받아야 하는지(상고이유 제8점)에 관하여
가. 원고가 정보통신서비스 제공자에 해당하는지
(1) 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호는 ‘정보통신서비스 제공자’란 ‘전기통신사업법 제2조 제8호에 따른 전기통신사업자’와 ‘영리를 목적으로 전기통신사업자의 전기통신역무를 이용하여 정보를 제공하거나 정보의 제공을 매개하는 자’를 말한다고 규정하고, 제4호는 ‘이용자’란 ‘정보통신서비스 제공자가 제공하는 정보통신서비스를 이용하는 자’를 말한다고 규정하고 있다.
(2) 원심은, 원고는 영리를 목적으로 전기통신사업자의 전기통신역무를 이용하여 이 사건 이벤트 화면을 통하여 이벤트에 관한 정보를 제공하거나 그 정보의 제공을 매개하는 자로서 ‘정보통신서비스 제공자’에 해당하고, 이 사건 이벤트 화면에 접속하여 이벤트에 참여하면서 개인정보를 제공한 자는 원고가 제공한 정보통신서비스를 이용한 ‘이용자’에 해당한다고 판단하였다.
(3) 원심판결 이유를 앞서 본 관련 법률규정과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 정보통신망법상 이용자의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 원고가 개인정보보호법 제15조 제1항 제4호에 따라 정보주체의 동의 없이 개인정보를 수집·이용할 수 있는지
(1) 원심은, ① 2011. 3. 29. 법률 제10465호로 제정되어 2011. 9. 30.부터 시행된 개인정보보호법 제2조 제5호에 의하면 개인정보보호법의 수범자는 업무를 목적으로 개인정보파일을 운용하기 위하여 스스로 또는 다른 사람을 통하여 개인정보를 처리하는 공공기관, 법인, 단체 및 개인 등에 해당하는 ‘개인정보처리자’로서, 정보통신망법의 수범자인 ‘정보통신서비스 제공자’와 명확히 구분되는 점, ② 개인정보보호법은 제6조에서 “개인정보 보호에 관하여는 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」, 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」 등 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다.”라고 규정하고 있고, 원고와 같은 정보통신서비스 제공자의 개인정보 수집·이용에 이용자의 동의가 필요하다는 것과 동의가 필요하지 아니한 예외 사유에 관하여 정보통신망법 제22조에서 별도로 규정하고 있으므로 정보통신망법 규정이 우선적으로 적용되어야 할 것인 점, ③ 비록 개인정보보호법 제15조 제1항에서 정보주체의 동의를 받은 경우(제1호) 이외에 정보주체와의 계약의 체결 및 이행을 위하여 불가피하게 필요한 경우(제4호)에 정보주체의 동의 없이도 개인정보를 수집할 수 있도록 규정하고 있지만, 위 규정의 수범자가 ‘개인정보처리자’임을 명시하고 있는 이상, 개인정보보호법 제15조 제1항 제4호의 규정만을 근거로 전기통신설비나 컴퓨터 등을 이용하여 다량의 개인정보를 수집하고 제3자에 제공할 수 있는 정보통신서비스 제공자로 하여금 이용자의 동의 없는 개인정보의 수집 등을 허용할 수는 없다고 판단되는 점 등의 사정을 들어, 정보통신서비스 제공자인 원고가 개인정보보호법 제15조 제1항 제4호를 근거로 이용자의 동의 없이도 개인정보를 수집·이용할 수 있다는 취지의 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다.
(2) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 개인정보보호법 제15조 제1항 제4호의 적용 범위 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 원고가 이용자의 적법한 동의를 받았는지(상고이유 제1점 내지 제4점, 제7점)에 관하여
가. (1) 정보통신망법은, 정보통신서비스 제공자는 이용자의 개인정보를 수집·이용하려면 ‘개인정보의 수집·이용 목적, 수집하는 개인정보의 항목, 개인정보의 보유·이용 기간’을 이용자에게 알리고 동의를 받아야 하고(제22조 제1항), 이용자의 개인정보를 제3자에게 제공하려면 일정한 경우 외에는 ‘개인정보를 제공받는 자, 개인정보를 제공받는 자의 개인정보 이용 목적, 제공하는 개인정보의 항목, 개인정보를 제공받는 자의 개인정보 보유 및 이용 기간’을 이용자에게 알리고 동의를 받아야 한다(제24조의2 제1항)고 규정하고 있다(이하 동의를 받을 때 이용자에게 알려야 할 사항을 통틀어 ‘법정 고지사항’이라 한다). 정보통신망법 제26조의2는 이용자로부터 동의를 받는 방법은 개인정보의 수집매체, 업종의 특성 및 이용자의 수 등을 고려하여 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다. 이에 따라 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 시행령(2012. 8. 17. 대통령령 제24047호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정보통신망법 시행령’이라 한다) 제12조 제1항은 정보통신서비스 제공자가 동의를 받는 방법 중 하나로 ‘인터넷 사이트에 동의 내용을 게재하고 이용자가 동의 여부를 표시하도록 하는 방법’(제1호)을 들면서, ‘정보통신서비스 제공자 등은 동의를 받아야 할 사항을 이용자가 명확하게 인지하고 확인할 수 있도록 표시하여야 한다’고 규정하고 있다.
이러한 관련 법령규정의 문언·체계·취지 등에 비추어 보면, 정보통신서비스 제공자가 이용자로부터 개인정보 수집·제공에 관하여 정보통신망법에 따라 적법한 동의를 받기 위하여는, 이용자가 개인정보 제공에 관한 결정권을 충분히 자유롭게 행사할 수 있도록, 정보통신서비스 제공자가 미리 해당 인터넷 사이트에 통상의 이용자라면 용이하게 법정 고지사항의 구체적 내용을 알아볼 수 있을 정도로 법정 고지사항 전부를 명확하게 게재하여야 한다. 아울러, 법정 고지사항을 게재하는 부분과 이용자의 동의 여부를 표시할 수 있는 부분을 밀접하게 배치하여 이용자가 법정 고지사항을 인지하여 확인할 수 있는 상태에서 개인정보의 수집·제공에 대한 동의 여부를 판단할 수 있어야 하고, 그에 따른 동의의 표시는 이용자가 개인정보의 수집·제공에 동의를 한다는 명확한 인식하에 행하여질 수 있도록 그 실행 방법이 마련되어야 한다.
(2) 항고소송에서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명한 경우 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 책임이 돌아간다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결 참조).
나. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 원고가 이 사건 이벤트 화면에서 법정 고지사항을 제일 하단에 배치한 것은 법정 고지사항을 미리 명확하게 인지·확인할 수 있게 배치한 것으로 볼 수 없는 점, ② 원고가 이 사건 이벤트 화면에 스크롤바를 설치한 것만으로는 개인정보 수집·이용 및 제3자 제공에 관한 동의를 구하고 있고 화면 하단에 법정 고지사항이 존재한다는 점을 쉽게 인지하여 이를 확인할 수 있는 형태라고 볼 수 없는 점, ③ 이 사건 이벤트 화면에서 개인정보의 수집·제공에 관한 동의 여부를 표시하도록 되어 있는 체크박스에 아무런 표시도 하지 아니한 채 이벤트에 참여하려 하면 일련의 팝업창이 뜨는데, 그 팝업창 문구 자체만으로는 수집·제공의 대상이 ‘개인정보’이고 제공처가 제3자인 보험회사라는 점을 쉽고 명확하게 밝힌 것으로 볼 수 없음에도 원고는 이용자가 팝업창에서 ‘확인’ 버튼만 선택하면 개인정보 수집·제3자 제공에 동의한 것으로 간주되도록 한 점, ④ 원고가 이와 같은 방식으로 개인정보 수집 등을 할 수밖에 없는 불가피한 사정이 있다고 보기 어려운 점 등의 사정을 들어, 원고가 이 사건 이벤트 화면을 통하여 이용자의 개인정보 수집 등을 하면서 정보통신망법에 따른 개인정보의 수집·제3자 제공에 필요한 이용자의 적법한 동의를 받은 것으로 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.
나아가 원심은, 정보통신서비스 제공자는 개인정보를 수집·제공할 때마다 이용자로부터 명시적인 동의를 받아야 함을 전제로, 원고가 동의를 받지 아니하고 수집·제공한 개인정보 전체를 위법한 것으로 본 이 사건 각 처분에 대하여 이 사건 개인정보의 구성, 양, 보관상태 등에 비추어 피고가 위법행위의 횟수 산정과 관련된 이 사건 각 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명하였다고 판단하고, 이와 달리 명시적인 동의를 받았음에도 동의를 받지 아니한 것으로 산정되거나 위반 횟수가 중복하여 산정되었다는 원고의 주장은 그러한 예외적인 사정을 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유를 들어 받아들이지 아니하였다.
다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 정보통신망법상 동의획득 방법에 관한 법리를 오해하거나, 법정 고지사항의 표시 여부와 이용자의 동의 의사표시 유무 및 원고가 명시적 동의 없이 개인정보를 수집·제공한 횟수 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 이 사건 각 처분이 신뢰보호의 원칙에 위배되는지(상고이유 제5점)에 관하여
가. 일반적으로 행정상의 법률관계에서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결 등 참조). 행정청의 공적 견해표명이 있었는지를 판단할 때는 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고, 담당자의 조직상 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006두10931 판결 참조).
나. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고의 담당자가 2010. 5. 11. 원고 측의 고충민원 신청에 대하여 답변한 것은 그 내용이 전체적으로 ‘정보통신망법을 준수하였다면 적법하다’는 취지의 일반론적 견해표명에 가까울 뿐만 아니라, 원고 측이 일방적으로 제출한 자료만을 기초로 한 잠정적 답변인 점 등에 비추어 신뢰의 대상이 되는 행정청의 공적인 견해표명에 해당하지 아니하고, 나아가 원고가 주장하는 ‘검찰의 불기소처분’이나 ‘공정거래위원회 서울지방공정거래사무소의 민원 답변’도 이 사건 각 처분과는 그 처분의 주체나 근거가 되는 사실관계 및 법률적 쟁점이 다르다는 등의 이유로, 이 사건 처분이 신뢰보호원칙에 위배되어 위법하다는 취지의 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다.
다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 신뢰보호원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 이 사건 각 처분이 재량권의 일탈·남용에 해당되는지(상고이유 제6점)에 관하여
가. 일반적으로 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012두1297 판결 등 참조).
나. 원심은, ① 피고는 원고가 이용자의 명시적인 동의를 받지 아니하고 수집하거나 제3자에게 제공한 개인정보와 법정대리인의 동의를 받지 아니하고 수집된 만 14세 미만 아동의 개인정보에 관하여 별도의 동의를 받거나 파기하라는 시정조치를 하였는데, 이는 헌법 규정에서 파생되는 개인정보자기결정권을 보호하기 위한 가장 적절한 수단이며, 이와 다른 경영개선조치 등은 위법하게 수집·제공된 개인정보의 보유를 용인하는 것으로서 적합하지 아니한 점, ② ‘정보통신망의 이용을 촉진하고 정보통신서비스를 이용하는 자의 개인정보를 보호함과 아울러 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성하여 국민 생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지함’을 목적으로 하는 정보통신망법의 입법 취지에 비추어 보면, 이 사건 각 처분으로 달성하려는 공익은 매우 큰 반면, 그로 인한 원고의 불이익은 그와 같은 공익에 비하여 크지 아니한 점, ③ 원고의 위법행위는 26,304,653건의 개인정보 수집, 13,420,204건의 개인정보 제3자 제공 등으로서 원고가 주장하는 비교사례보다 위법행위의 규모가 월등하게 큰 점 등의 사정을 들어, 이 사건 각 처분이 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당하지 아니한다고 판단하였다.
다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
5. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 종전에 대법원에서 판시한 법률적용에 관한 의견을 변경할 경우에는 대법관 전원의 3분의 2 이상으로 구성된 합의체에서 재판하여야 하고 이에 미달하는 수의 대법관으로 구성된 부에서 재판을 하면 이는 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 것이 되어 재심사유가 있는 경우에 해당한다.

[2] 대법원 판결이 원심이 확정하지 아니한 사실을 스스로 확정하여 종국판결을 한 데 그쳤을 뿐 그러한 조치가 허용되는지에 관하여 어떠한 법령해석의 판단을 하지는 아니하였다면, 설사 대법원 판결의 위와 같은 조치가 잘못이라 하더라도 그 조치를 상고심의 사실조사권에 관한 법령의 규정에 위배된 조치라고 하는 것은 몰라도 그것을 가지고 '원심이 확정하지 않은 사실을 대법원이 스스로 확정하여 종국판결을 할 수 있는지'에 관하여 대법원의 종전 의견을 변경한 것이라고 할 수는 없고, 따라서 이를 대법관 전원의 3분의 2 이상으로 구성된 합의체에서 재판하지 아니하였다고 하여 거기에 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 재심사유가 있다고 할 수 없다.

주문
재심청구를 기각한다. 재심소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
재심사유를 본다.
1. 원고(재심원고, 이하 '원고'라고만 한다)는 재심사유로서, 첫째 재심대상판결이 원고의 소유권확인청구를 각하한 원심의 조치가 잘못이라고 하면서도 이 부분 원심판결을 파기환송하지 아니한 채 본안에 나아가 원고가 청구원인으로 주장하는 사실의 존부에 관하여 판단하여 원고의 이 부분 상고를 기각한 것은, 원심이 확정하지 않은 사실을 대법원이 스스로 확정하여 파기자판이나 상고기각의 종국판결을 하여서는 아니된다는 취지의 대법원 1962. 10. 11. 선고 62무13 판결의 견해를 변경하는 것으로서, 이는 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 재판하여야 할 사항임에도 재심대상판결은 대법관 4인으로 구성된 부에서 이를 재판하였으니 재심대상판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제1호 소정의 재심사유가 있다고 주장한다.
종전에 대법원에서 판시한 법률적용에 관한 의견을 변경할 경우에는 대법관 전원의 3분의 2 이상으로 구성된 합의체에서 재판하여야 하고 이에 미달하는 수의 대법관으로 구성된 부에서 재판을 하면 이는 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 것이 되어 재심사유가 있는 경우에 해당한다 함은 원고가 주장하는 바와 같다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82사13 판결, 1987. 5. 12. 선고 86무2 판결 등 참조).
그러나 이 사건 재심대상판결은, 원심이 원고의 소유권확인청구를 확인의 이익이 없다는 이유로 각하한 것은 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 것이라고 한 다음, 상고심의 사실조사권의 범위에 관한 의견은 구체적으로 적시하지 아니한 채 곧바로 사실판단에 들어가 "관련 증거들을 살펴보아도 원고가 이 부분 청구원인으로 주장하는 사실을 인정하기 어려우므로 원고의 소유권확인청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이나, 원고만이 상고한 이 사건에 있어서는 원심판결보다 원고에게 불이익하게 판결할 수는 없으므로 상고를 기각하는 데 그친다."는 취지로 판시하였을 뿐이다. 따라서 이와 같이 재심대상판결이 원심이 확정하지 아니한 사실을 스스로 확정하여 종국판결을 한 데 그쳤을 뿐 그러한 조치가 허용되는지에 관하여 어떠한 법령해석의 판단을 하지는 아니하였다면, 설사 재심대상판결의 위와 같은 조치가 잘못이라 하더라도 그 조치를 상고심의 사실조사권에 관한 법령의 규정에 위배된 조치라고 하는 것은 몰라도 그것을 가지고 '원심이 확정하지 않은 사실을 대법원이 스스로 확정하여 종국판결을 할 수 있는지'에 관하여 대법원의 종전 의견을 변경한 것이라고 할 수는 없고, 따라서 이를 대법관 전원의 3분의 2 이상으로 구성된 합의체에서 재판하지 아니하였다고 하여 거기에 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 재심사유가 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 원고는 둘째로, 재심대상판결이 원고의 소유권확인청구에 대한 원심판결을 파기환송하지 아니한 채 그 권한을 넘어 스스로 본안에 나아가 판단하여 종국판결을 한 것은 원고가 이 부분 청구원인으로 주장한 사실에 대하여 판단유탈의 위법을 저지른 것이고, 또 재심대상판결이 원심판결에 기판력의 상대성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유와 기판력이 미치는 변론종결 후의 승계인의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유에 대하여 직접적으로 판단하지 아니한 것은 위 상고이유에 대하여 판단을 유탈한 것이니, 재심대상판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유가 있다고 주장한다.
그러나 재심대상판결은 "원고는 이 사건 청구원인으로서, 소외 1이 1955. 3. 5. 소외 2로부터 위 토지를 매수하여 같은 해 6월 14일 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 포도밭으로 경작하며 점유하다가 소외 3을 거쳐 원고가 이를 매수하여 점유하여 왔고 원고 앞으로 소유권이전등기도 마쳤으므로 1965. 6. 14. 원고의 등기부취득시효가 완성되어 원고가 그 소유권을 취득하였다고 주장하나, 관련 증거들을 살펴보아도 소외 1이 1955. 6. 14.부터 위 토지를 점유하여 왔다거나 그 점유에 과실이 없었다고 인정하기는 어려워 보인다."고 하여 원고가 소유권확인청구의 청구원인으로 주장하고 있는 사실에 관하여 판단하고, 나아가 "원고가 위 토지의 소유권을 취득하였다는 그의 주장 사실을 인정할 수 없는 이상 이를 전제로 피고(재심피고, 이하 '피고'라고만 한다) 주은부동산신탁 주식회사에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고, 나머지 피고들에 대하여 그들 명의의 각 근저당권설정등기 및 근저당권이전등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구 부분 역시 받아들일 수 없음이 명백하다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장도 결국 받아들일 수 없다."고 하여 위 상고이유에 대하여 판단하고 있음이 명백하다. 그렇다면 재심대상판결이 원심이 확정하지 아니한 사실을 스스로 확정하는 방법으로 원고의 소유권취득 여부를 판단한 데 절차상의 법령 위반이 있다고 하는 것은 몰라도 소유권확인청구에 관한 원고의 주장이나 이를 전제로 한 위 상고이유에 대하여 판단을 유탈하였다고 할 수 없다. 원고가 들고 있는 대법원 1962. 10. 11. 선고 62무13 판결은 원심판결이 원고의 여러 주장에 대하여 어느 하나만을 들어 원고의 청구를 인용하였을 뿐 그 나머지에 대하여는 심리·판단하지 아니하였는데 대법원이 그 판단이 잘못되었다는 이유만으로 원고의 나머지 주장의 당부를 살펴보지 아니한 채 원심판결을 파기하고 원고의 청구를 기각한 사안에 관한 것으로서, 이 사건과는 사안이 달라 여기에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 점에 관한 원고의 주장 또한 모두 이유 없다.
3. 그러므로 재심청구를 기각하고, 재심 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 야생동·식물보호법 제70조 제14호는 고의 외에 초과주관적 위법요소로서 ‘야생동물을 포획할 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범임이 그 법문상 명백하고, 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 그 목적이 있었는지 여부는 총기와 실탄을 지니고 돌아다닌 장소와 시간, 돌아다닌 경로 및 경위, 단속 이전에 이미 야생동물을 포획하였거나 포획하려 하였는지의 여부, 총기와 실탄 외의 다른 소지품의 보유 현황, 피고인의 직업 및 경력 등의 제반 사정들을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 피고인이 차량 내에 탄알이 장전된 공기총 1정을 실은 상태에서 위 차량의 창문을 열고 저속으로 농로를 운행하였고, 야생동·식물보호법 위반 혐의로 단속되기 직전에 꿩을 포획하기에 적절한 정도로 비가 내린 사정만으로는, 단속 당시 야생동·식물보호법 제70조 제14호 위반죄의 ‘야생동물을 포획할 목적’을 인정할 수 없다고 한 사례.

주문
검사의 항소를 기각한다.

이유
1. 항소이유의 요지(사실오인)
총탄을 장전하여 언제든지 사격을 할 수 있는 상태로 총기를 소지한 채 야생동물이 있는 주변을 배회한다면 특별한 사정이 없는 한 야생동·식물보호법 제70조 제14호에서 정하는 “야생동물을 포획할 목적”을 인정함이 상당한바, 피고인이 2월의 추운 날씨에도 불구하고 차량의 창문을 열고 느린 속도로 운행하였고, 적발 당시 소지하고 있던 공기총을 사용하기 간편하게 운전석 바로 옆에 두었던 점, 그 공기총에는 실탄이 장전되어 있었으며 그 중 1발은 즉시 사격이 가능하도록 약실에 장전이 되어 있었던 점, 당시 피고인이 차량을 운행한 곳은 꿩이 많은 곳이고 꿩을 잡기에도 좋은 날씨였던 점 등을 종합하면, 피고인에게 “야생동물인 꿩을 포획할 목적”이 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인에게 야생동물인 꿩을 포획할 목적이 있었음이 인정되지 아니함을 이유로 무죄를 선고한 원심판결에는 증거판단에 대한 오류로 사실을 오인한 위법이 있다.
2. 판 단
가. 이 사건 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은, 누구든지 도로에서 100m 이내 지역 등 수렵이 금지되어 있는 지역에서는 수렵을 하여서는 아니 되며 그러한 목적으로 총기와 실탄을 가지고 돌아다녀서는 안 되는데도, 비가 내리는 등 꿩을 포획하기에 적절한 날씨가 되자 부근 야산을 돌아다니면서 야생동물을 수렵할 목적으로, 2007. 2. 25. 11:30경 제주시 조천읍 신촌리 농협하나로마트 물류창고 부근 도로상에서, (차량등록번호 생략) 테라칸 차량의 조수석에 공기총 1정에 실탄 6발을 장전한 상태로 위 차량의 창문을 개방한 채 부근을 살피면서 천천히 차량을 운행하여 총기와 실탄을 가지고 돌아다녔다는 것이다.
나. 원심의 판단
이에 대하여 원심은, 이 사건 적용 법조항인 야생동·식물보호법 제70조 제14호가 명확성의 원칙에 반하는 측면이 있으므로 이를 합리적으로 제한하여 해석해야 함을 전제로, 피고인이 운전한 도로 부근은 일반 민가 및 밭이 대부분인 지역으로 사람이 종종 지나다니는 곳이고, 간선도로와도 그리 멀지 않았던 구역이었으며, 속력을 내기 어려운 좁고 구불구불한 길이었고, 한번 들어오면 나가는 길을 찾기도 어려우며, 피고인이 적발될 당시 비가 내리고 있지도 않았다는 사정에, 당시 피고인이 사격 표적지를 차에 싣고 있었고, 그전에도 사격 연습을 하였던 것으로 보이며, 이전에 동종 전과도 없었던 점, 피고인이 정당한 총기면허를 소지하고 있는 점 등을 더하여 살펴보면, 위 도로 및 그 부근의 지역이 사냥을 할 수 있는 장소로는 보이지 않을 뿐 아니라, 단순히 피고인이 장전된 총을 소지하고 차량 창문을 열어둔 채 차량을 운행하였다는 점만으로, 피고인이 수렵이 금지된 장소에서 야생동물을 포획할 목적으로 총기와 실탄을 지니고 돌아다녔다고 단정할 수는 없고, 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적 의심의 여지없이 이 사건 공소사실이 인정된다고 보기 어렵다는 이유로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
다. 당심의 판단
야생동·식물보호법 제70조 제14호는, ‘야생동·식물보호법의 규정을 위반하여 “야생동물을 포획할 목적으로” 총기와 실탄을 지니고 돌아다니는 자’를 그 처벌대상으로 정하고 있어 고의 외에 초과주관적 위법요소로서 “야생동물을 포획할 목적”을 범죄성립요건으로 하는 목적범임이 그 법문상 명백하고, 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다고 할 것인바, 그 목적이 있었는지 여부는 총기와 실탄을 지니고 돌아다닌 장소와 시간, 돌아다닌 경로 및 경위, 단속 이전에 이미 야생동물을 포획하였거나 포획하려 하였는지의 여부, 총기와 실탄 외의 다른 소지품의 보유 현황, 피고인의 직업 및 경력 등의 제반 사정들을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.
원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 우선 피고인이 이 사건 공소사실 기재 일시인 2007. 2. 25. 11:30경 수렵금지구역인 제주시 조천읍 소재 농협하나로마트 물류창고 부근에서 자신 소유의 테라칸 차량을 저속으로 운행하던 중 대한수렵관리협회 밀렵감시단 제주본부 소속 공소외인에게 야생동·식물보호법 위반 혐의로 단속된 사실, 단속 당시 피고인은 위 차량의 운전석과 조수석 사이에 6발의 탄알이 장전되고 그 중 1발은 약실에 장전된 공기총 1정(골든세이버70005, 총번 생략, 5.0㎜)을 두고 있었으며, 위 차량의 창문을 연 상태였던 사실, 위 2007. 7. 25. 제주시 일원에는 06시경에는 0.5㎜, 09시경에는 2.5㎜, 12시경에는 0.5㎜의 비가 내렸던 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편, 위 증거들에 의하면, 위 단속 직전 피고인이 위 차량을 운행한 구간은 국도에 연결된 시멘트 포장이 된 농로로서 그 주변에 과수원들이 많고, 일부 지역에만 숲이 조성되어 있어 야생동물 사냥을 하기에는 적절하지 않은 장소였던 사실, 피고인이 운전하던 위 차량의 조수석에는 당시 피고인의 처가 동승하고 있었던 사실, 피고인은 위 공기총을 2006. 12.말경 구입하고, 2007. 1. 2.경에는 제주시장으로부터 포획기간을 2007. 1. 2.부터 같은 해 2. 28.까지로 정한 공기총을 이용한 꿩 등 야생동물 포획승인을 받기도 한 사실, 적발 당시 피고인은 위와 같이 6발의 탄알이 장전된 공기총 1정과 가스통 1개 외에 사냥을 위한 다른 장비는 소지하고 있지 않았던 사실, 피고인은 위의 공기총을 구입한 이후 연습사격을 하여 보았으나 제대로 조준이 되지 아니하자 공기총을 판매한 총포상에게 이를 따지는 한편, 사격연습을 하여 왔고, 위 단속 당시 위 차량 내에 영점사격용 표적판을 싣고 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이, 피고인이 위 차량 내에 탄알이 장전된 공기총 1정을 실은 상태에서 위 차량의 창문을 열고 저속으로 농로를 운행하였고, 단속 직전에 제주시 일원에 약간의 비가 내린 상태였다는 사정만으로는, 단속 당시 피고인이 “야생동물을 포획할 목적”으로 탄알이 장전된 공기총을 지니고 돌아다녔다고 단정하기에 부족하고, 달리 피고인에게 그와 같은 목적이 있었다고 인정할 증거가 없다.
따라서 그와 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없음을 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
［1］ 건물 보수공사 중 철용융물 잔해(용접불똥)가 수도배관을 타고 지하층으로 떨어져 침구공장 내의 섬유 등에 착화하여 화재가 발생함으로써 임차인의 기계류 등이 훼손된 사안에서, 보수공사의 도급인인 건물 임대인에게 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있음을 인정하여 수급인 및 그 피용자인 용접작업자와 함께 공동불법행위책임을 인정한 사례.

［2］ ‘실화책임에 관한 법률’은 실화로 인하여 일단 화재가 발생한 경우에는 부근 가옥 기타 물건에 연소함으로써 그 피해가 예상외로 확대되어 실화자의 책임이 과다하게 되는 점을 고려하여 그 책임을 제한함으로써 실화자를 지나치게 가혹한 부담으로부터 구제하고자 하는데 그 입법 취지가 있으므로, 위 법률은 발화점과 불가분의 일체를 이루는 물건의 소실, 즉 직접 화재에는 적용되지 아니하고 그로부터 연소한 부분에만 적용된다.

［3］ 건물 보수공사 중의 용접작업으로 화재가 발생하여 임차인의 물건이 손상된 사안에서, 화재발생의 위험이 있음을 인식하고서도 적극적으로 예방조치를 하거나 임대인에게 예방조치를 하여 줄 것을 요청하지 아니한 임차인의 잘못을 인정하여 손해배상의 범위를 제한한 사례.

주문
1. 가. 피고 2, 3은 연대하여(부진정) 원고 1에게 81,789,680원과 이에 대한 2004. 8. 30.부터 2006. 3. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,
나. 피고 피고 1 주식회사는 위 피고 2, 3과 연대하여(부진정) 원고 1에게 위 금원 중 79,446,427원과 이에 대한 2005. 10. 23.부터 2006. 3. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을
각 지급하라.
2. 피고들은 연대하여(부진정) 원고 2에게 16,409,250원과 이에 대한 2004. 8. 30.부터 2006. 3. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 피고 피고 1 주식회사는 원고 2에게 13,011,419원과 이에 대한 2005. 9. 1.부터 2006. 3. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
4. 원고들의 피고들에 대한 나머지 청구를 기각한다.
5. 소송비용 중 3/5은 원고들의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.
6. 제1, 2, 3항은 각 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증의 1, 2, 갑2호증, 갑5호증의 1, 2, 갑6호증, 갑8호증의 1 내지 39, 갑12호증의 1, 2, 갑13호증, 갑14호증의 1 내지 8, 갑15호증의 1 내지 7, 갑16호증, 을1호증의 6, 7, 11의 각 기재와 영상 및 갑3호증의 일부 기재(다음에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.
가. 원고들은 피고 피고 1 주식회사(‘주식회사 갑’에서 2003. 5. 2. 상호가 변경되었으며, 이하 ‘피고 1 주식회사’이라 한다)으로부터 대구 (상세 주소 생략) 지상 건물(이하 ‘ 피고 1 주식회사빌딩’이라 한다)의 공장 및 사무실을 임차한 자들이고, 피고 1 주식회사는 그 소유의 피고 1 주식회사빌딩에 관리사무소를 두고 관리하면서 공장과 사무실을 임대하는 사업을 하는 회사이고, 피고 2는 ‘ (상호 생략)’이라는 상호로 철공소업을 하는 자로서 2004. 7. 1.경 피고 1 주식회사로부터 피고 1 주식회사빌딩 에이(A)동 건물에 관하여 공사기간 2004. 7. 1.부터 2004. 8. 31.까지로 하는 보수공사를 도급받아 시공한 자이고, 피고 3은 2004. 8. 28.부터 다음날까지 피고 2로부터 위 보수공사 중 배관절단 용접작업을 지시받아 작업을 한 자이다.
나. 원고 1은 2001. 7. 7. 피고 1 주식회사로부터 피고 1 주식회사빌딩 에이동 지하 123호(55평)를 보증금 5,500,000원, 월세 550,000원(부가세 별도), 임대차기간 2001. 7. 17.부터 2003. 7. 16.까지로 임차하였다가 위 임대차기간을 2년 연장하여(이하 ‘123호 임대차계약’이라 한다) ‘대흥침구’라는 상호로 이불 등 침구류 제조업을 하던 중, 2004. 7. 29. 추가로 피고 1 주식회사빌딩 에이동 지하 119호(35평)를 보증금 3,500,000원, 월세 350,000원(부가세 별도), 임대차기간 2004. 8. 1.부터 2005. 7. 16.까지로 임차하여(이하 ‘119호 임대차계약’이라 한다) 제품창고로 사용하였다.
다. 원고 2는 2001. 8. 17. 피고 1 주식회사로부터 피고 1 주식회사빌딩 비(B)동 지하 101호(80평)를 보증금 10,000,000원, 월세 1,000,000원(부가세 별도), 임대차기간 2001. 9. 1.부터 2004. 8. 31.까지로 임차하여(이하 ‘101호 임대차계약’이라 한다) ‘제이 필’이란 상호로 침구류 제조업을 하던 중, 2002. 10. 22.경 추가로 에이동 지하 121호(60평)를 보증금 6,000,000원, 월세 600,000원(부가세 별도), 임대차기간 2002. 11. 1.부터 2004. 8. 31.까지로 임차하여(이하 ‘121호 임대차계약’이라 한다) 제품창고로 사용하였다.
라. 원고들이 위와 같이 피고 1 주식회사빌딩을 임차하여 사용하던 중 2004. 8. 29. 07:18경 이 사건 피고 1 주식회사빌딩 중 원고 1이 임차하여 사용하던 에이동 123호에 화재가 발생(이하 ‘이 사건 화재사고’라 한다)하여 원고 1의 기계류 등이 훼손되었으며, 원고 2가 임차하여 사용하던 에이동 121호에도 이 사건 화재사고로 인한 연기가 침투하여 원고 2의 침구류 등이 손상되었다.
2. 원고들의 화재로 인한 손해배상 청구에 관하여
가. 손해배상책임의 발생
(1) 이 사건 화재사고의 발생 원인
갑2호증, 을1호증의 6, 7, 8, 9, 11, 13, 15, 16, 19, 20, 21의 각 기재와 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 3이 2004. 8. 29. 07:00경 산소용접기를 사용하여 피고 1 주식회사빌딩 에이동 2층 화장실의 지하층으로 연결되는 50미리 철로 된 수도배관을 절단하던 중 철용융물 잔해(이하 ‘용접불똥’이라 한다)가 밑 부분이 막혀져 있지 않은 배관을 타고 지하층으로 떨어져 원고 1의 대흥침구 공장 내에 있는 섬유 등에 착화되어 화재가 발생한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 발화원인이 담뱃불 취급 부주의로 추정된다는 갑3호증의 일부 기재는 믿지 아니한다.
(2) 이 사건 화재사고에 대한 피고들의 책임
갑4호증, 갑19호증의 1 내지 4, 을1호증의 5, 6, 7, 11, 13, 16, 20, 21호증의 기재와 영상 및 을1호증의 8, 9, 10, 15, 19의 일부 기재와 증인 소외 1의 증언, 증인 소외 2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 지하층을 임차하여 사용하고 있는 대흥침구는 인화성이 강한 솜을 사용하여 침구류를 제조하여 오고 있으며, 이 사건 배관은 50미리 철관으로서 산소절단기를 사용하여 절단하여야 하고 절단을 하는 경우 용접불똥이 튀게 되는 사실, ② 피고 1 주식회사의 관리과장인 소외 2가 2004. 5.경 자체적으로 위 빌딩 수리를 하면서 1층 화장실의 배관 또는 앵글절단작업을 하던 중 용접불똥이 지하로 연결된 배관을 통하여 지하층으로 떨어져 당시 지하층에서 작업하고 있는 침구류에 불이 붙는 사고가 발생하여 원고 1로부터 용접을 하지 말라는 요청을 받은 사실, ③ 피고 1 주식회사는 2004. 7. 1. 이 사건 보수공사계약을 체결하면서 수급인인 피고 2에게 위 배관의 문제점을 고지하지 않은 사실, ④ 피고 1 주식회사의 대표이사 소외 3과 관리과장 소외 2 또는 피고 1 주식회사의 직원들은, 피고 2가 2004. 7. 10.부터 보수공사를 하면서 계속 산소용접기를 사용하여 절단 작업을 하였기 때문에 이 사건 화재사고의 원인이 된 배관절단 작업에도 산소용접기를 사용하게 된다는 것을 알았을 뿐만 아니라, 거의 매일 이 사건 보수공사 현장을 살펴보았으며, 이 사건 화재사고 전날에도 피고 2에게 급히 작업을 하라는 지시를 한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을1호증의 8, 9, 10, 15, 19의 일부 기재와 증인 소외 2의 일부 증언은 믿지 아니한다.
위 인정 사실에 의하면 ① 피고 3은 산소용접기로 용접을 할 경우에는 시설물에 대한 화재의 위험성을 살피고 용접을 하여야 할 의무를 게을리한 과실로 이 사건 화재를 일으킨 직접적인 불법행위자로서, ② 피고 2는 피고 3의 사용자로서 각 이 사건 화재로 인한 원고들의 손해를 배상할 책임이 각 있고, ③ 피고 1 주식회사는 이 사건 화재사고 3개월여 전인 2004. 5.경 관리과장 소외 2의 용접 또는 앵글절단작업으로 막혀져 있지 않은 배관을 통하여 용접불똥이 지하층으로 내려가 화재가 발생할 위험을 인식하였으면 화재사고에 대비하여 지하로 연결된 배관 끝 부분을 막는 등 예방조치를 한 후 수급인인 피고 2로 하여금 용접작업을 하도록 하거나, 피고 2에게 이러한 위험성이 있다는 것을 알려 화재사고의 방지를 위한 조치를 취하도록 하여 이 사건 화재사고를 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 이러한 위험을 묵살하고 예방조치를 취함이 없이 피고 2에게 보수공사를 도급준 후 급히 공사를 진행할 것을 독촉하여 이 사건 화재사고를 일으킨 중대한 과실이 있으므로, 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있는 도급인으로서 수급인인 피고 2 및 그의 피용인인 피고 3이 이 사건 보수공사에 관하여 원고들에게 가한 손해를 배상할 책임이 있는바, 피고들은 이 사건 화재사고에 관하여 공동불법행위자로서 책임이 있다.
한편, 피고 1 주식회사는 이 사건 화재는 실화책임에 관한 법률이 적용되어야 하고 피고 1 주식회사에게는 중대한 과실이 없다고 주장하나, 위 법률은 실화로 인하여 일단 화재가 발생한 경우에는 부근 가옥 기타 물건에 연소함으로써 그 피해가 예상외로 확대되어 실화자의 책임이 과다하게 되는 점을 고려하여 그 책임을 제한함으로써 실화자를 지나치게 가혹한 부담으로부터 구제하고자 하는데 그 입법 취지가 있으므로, 위 법률은 발화점과 불가분의 일체를 이루는 물건의 소실, 즉 직접 화재에는 적용되지 아니하고 그로부터 연소한 부분에만 적용되는 것일 뿐만 아니라( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다6043 판결 등 참조), 피고 1 주식회사에게는 위에서 본 바와 같은 중대한 과실이 있으므로 피고 1 주식회사의 주장은 이유 없다.
나. 손해배상의 범위
(1) 원고 1의 손해 범위
(가) 영업손해
원고는 화재발생일인 2004. 8. 29.부터 2004. 11. 30.까지 7,500,000원의 영업수익을 얻지 못하였다고 주장하나, 갑6호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
(나) 적극적 손해
원고는 기계류 등의 훼손으로 인한 적극적 손해로서 138,461,800원의 지급을 구하나, 갑8호증의 1 내지 39, 갑9호증, 갑10호증의 1, 2의 각 기재와 영상, 갑3, 7호증, 갑18호증의 2, 을1호증의 21의 일부 기재 및 감정인 소외 4의 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고의 기계류 등의 훼손으로 인한 적극적 손해는 기계류 등의 훼손 당시의 시가 합계 123,387,400원에서 훼손 후 감정평가일인 2005. 11. 21.의 시가 합계로 이 사건 화재사고 직후의 시가 합계로 추인되는 15,575,000원을 공제한 107,812,400원(123,387,400 - 15,575,000)에 수리를 위한 운임 530,000원, 컴퓨터미싱 수리비 960,000원, 인타미싱 수리비 1,500,000원, 길딩기계 수리비 6,040,000원을 합한 116,842,400원(107,812,400 + 530,000 + 960,000 + 1,500,000 + 6,040,000)임이 인정되므로 원고의 위 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
(다) 임가공료
원고는 이 사건 화재사고로 인하여 기계를 가동할 수 없어 납품일정을 지키기 위하여 다른 업체에 임가공을 의뢰하여 임가공료 15,142,500원 상당의 손해가 발생하였다고 주장하나, 위 임가공료의 경우 원고가 다른 업체에 임가공을 의뢰하여 납품하였더라도 납품처로부터 임가공료를 수령하였을 것이므로 손해가 발생되었다고 볼 수 없다.
(라) 위자료
원고는 이 사건 화재로 인한 위자료 30,000,000원의 지급을 구하나, 이 사건 화재사고로 인한 원고의 정신적인 고통은 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 볼 것이고, 원고가 재산적 손해에 대한 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정 및 피고들이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었음을 인정할 증거가 없으므로 원고의 청구는 이유 없다.
(마) 과실상계
위에서 본 바와 같이 원고는 2004. 5.경 피고 1 주식회사의 관리과장 소외 2가 피고 1 주식회사빌딩 에이동 1층 화장실의 배관절단 또는 앵글절단작업을 하던 중 용접불똥이 지하로 연결된 끝부분이 막혀있지 않은 배관을 통하여 지하층으로 떨어져 침구류에 불이 붙어 소외 2에게 이를 항의한 사실이 있는바, 원고로서는 이 사건 화재사고의 원인이 된 배관이 막혀있지 않은 사실을 알고 있어 이 사건 보수공사가 진행되는 것을 알았으면 사전에 배관을 막거나 피고 1 주식회사에 대하여 이를 막아 줄 것을 요청하는 등 화재예방에 필요한 조치를 하지 않은 과실이 인정되고 위 손해의 발생에 대한 원고의 과실비율은 30%라고 할 것이므로, 과실상계를 한 이후의 원고의 피고들에 대한 이 사건 화재사고로 인한 손해배상채권액은 81,789,680원(116,842,400원 × 0.7)이다.
(2) 원고 2의 손해 범위
(가) 적극적 손해
원고는 침구류 등의 훼손으로 인한 적극적 손해로서 82,510,000원의 지급을 구하나, 갑13호증, 갑14호증의 1 내지 8, 갑15호증의 1 내지 7, 갑16, 17호증의 각 기재 및 영상과 감정인 소외 4의 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 훼손된 침구류 등의 훼손 당시의 시가 합계 54,697,500원에서 훼손 후 감정평가일인 2005. 11. 21.의 시가 합계로 이 사건 화재사고 직후의 시가 합계로 추인되는 21,879,000원을 공제한 금액인 32,818,500원(54,697,500 - 21,879,000)이 된다.
(나) 위자료
원고는 이 사건 화재로 인한 위자료 10,000,000원의 지급을 구하나, 위 (1) (라)에서 본 바와 같은 이유로 원고의 청구는 이유 없다.
(다) 과실상계
감정인 소외 4의 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 연기가 침투된 위 침구류 등을 장기간 지하에 방치하여 습기 및 지하냄새가 침투된 사실을 인정할 수 있는바, 원고에게는 침구류 등에 연기가 침투된 경우 포장을 교체하고 보관장소를 옮기는 등 훼손을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하지 않은 과실이 인정되고 위 손해의 발생 및 확대에 대한 원고의 과실비율은 50%라고 할 것이므로, 과실상계를 한 이후의 원고의 피고들에 대한 이 사건 화재사고로 인한 손해배상채권액은 16,409,250원(32,818,500원 × 0.5)이 된다.
다. 소 결
따라서 피고들은 일응 연대하여(부진정) 손해배상으로 원고 1에게 81,789,680원, 원고 2에게 16,409,250원과 위 각 금원에 대한 이 사건 사고 발생일 이후로서 원고들이 구하는 2004. 8. 30.부터 피고들이 이 사건 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2006. 3. 28.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(다만, 피고 1 주식회사의 손해배상의무는 다음 4.항에서 보는 바와 같이 상계 항변에 의하여 감축된다).
3. 원고들의 임대차보증금 반환청구에 관하여
가. 원고 1의 임대차보증금 반환청구
갑5호증의 1, 2의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 피고 1 주식회사에게 123호 임대차계약에 따라 5,500,000원을, 119호 임대차계약에 따라 3,500,000원의 각 임대차보증금을 지급한 사실이 인정되나, 한편 위 증거들에 의하면 ① 원고가 123호(55평)를 사용하던 중 2004. 8. 29. 이 사건 화재사고가 발생하여 사용할 수 없게 되자 2004. 9. 15.부터(원고는 화재사고 후 2주 이후부터라고 주장하고, 피고 1 주식회사는 이에 대하여 화재사고 후라고 특정하고 있어 시점의 특정에 어려움이 있어 이 날로 본다.) 피고 1 주식회사가 제공한 피고 1 주식회사빌딩 에이동 지하 102호(87평)를 사용하다가 2005. 9. 16.경 피고 1 주식회사에게 인도하였는데, 원고는 123호 대신 사용한 102호(87평)에 대하여 2004. 8. 관리비 및 2004. 8.부터 2005. 9.까지의 차임(이하 모두 부가세 포함하는 것으로 한다) 및 관리비 합계 10,095,914원{원고는 10,680,748원이라고 주장하나, 이는 2004년 9월분 차임 302,500원(605,000 × 1/2)과 2005년 9월분 차임 322,666(605,000 × 16/30, 이하 원 미만 버림)을 각 605,000원으로 오인한 것이다.}을 지급하지 않은 사실, ② 원고가 119호를 사용하다가 2005. 10. 23. 피고 1 주식회사에게 인도하였는데, 원고는 119호에 대하여 2004. 8. 관리비와 2004. 9.부터 2005. 10.까지의 차임 및 관리비 합계 5,940,240원{피고 1 주식회사는 5,949,762원이라고 주장하나, 이는 10월분 차임 285,645원(385,000 × 23/31)을 295,167원(385,000 × 23/30, 원고는 이를 반올림 내지 올림한 것으로 보인다.)으로 오인한 것이다.}을 지급하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 원고는 오히려 피고 1 주식회사에게 102호를 인도한 2005. 9. 16. 기준 4,595,914원(5,500,000 - 10,095,914)을 지급하여야 하고, 119호를 인도한 2005. 10. 23. 기준 2,440,240원(3,500,000 - 5,940,240)을 지급하여야 한다.
나. 원고 2의 임대차보증금 반환청구
갑12호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 피고 1 주식회사에게 101호 임대차계약에 따라 10,000,000원을, 121호 임대차계약에 따라 6,000,000원의 각 임대차보증금을 지급한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 증거들에 의하면 ① 원고가 101호를 2004. 8. 31.(원고는 2004. 8. 27. 이사를 하였다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없다.) 피고 1 주식회사에게 인도하였는데 원고는 101호에 대하여 2004. 7. 차임과 2004. 8. 차임 및 관리비 합계 1,631,302원을 지급하지 않은 사실, ② 원고는 121호에 대하여 2004. 7. 차임과 2004. 8. 차임 및 관리비 합계 1,357,279원{원고는 1,399,860원이라고 주장하나 이는 2004. 8. 임대료 617,419원(660,000 × 29/31)을 660,000원으로 오인한 것이다.}을 지급하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 피고 1 주식회사는 원고에게 101호를 인도받은 2004. 8. 31. 기준 8,368,698원(10,000,000 - 1,631,302)을 지급하여야 하고, 이 사건 화재사고가 발생한 2004. 8. 29. 기준 4,642,721원(6,000,000 - 1,357,279)을 지급할 의무가 있다.
다. 소 결
따라서 피고 1 주식회사는 원고 1에게는 반환할 임대차보증금반환채무가 존재하지 아니하고 오히려 원고 1에게 2005. 9. 16. 기준 4,595,914원의, 2005. 10. 23. 기준 2,440,240원의 각 차임 및 관리비 채권을 가지고 있으며, 원고 2에게는 2004. 8. 31. 기준 8,368,698원과 2004. 8. 29. 기준 4,642,721원 합계 13,011,419원의 임대차보증금반환채무와 이에 대한 지급을 지체한 이후로서 원고 2가 구하는 2005. 9. 1.부터 피고가 이 사건 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2006. 3. 28.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 반환할 의무가 있다.
4. 원고 1의 손해배상채권과 피고 1 주식회사의 차임 등 채권과의 상계
피고 1 주식회사는 원고 1로부터 지급받지 못한 차임 및 관리비가 임대차보증금 보다 많다고 주장하는바, 이를 상계 항변으로 선해하여 판단하기로 한다.
위 2. 다.에서 본 바와 같이 피고 1 주식회사가 원고 1에게 지급하여야 할 손해배상채무는 81,789,680원과 이에 대한 2004. 8. 30.부터 2006. 3. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금이나, 피고 1 주식회사는 위 3. 다.와 같이 인정된 원고 1에 대한 2005. 9. 16. 기준 4,595,914원(이하 ‘제1 차임등채권’이라 한다), 2005. 10. 23. 기준 2,440,240원(이하 ‘제2 차임등채권’이라 한다)의 각 차임 및 관리비채권으로 위 손해배상채무와 상계한다는 의사표시가 기재된 2006. 2. 2.자 준비서면을 제2차 변론기일에서 진술하였다.
피고 1 주식회사의 제1 차임등채권 4,595,914원 및 제2 차임등채권 2,440,240원을 변제충당의 순서에 따라 충당하면, ① 제1 차임등채권은 원고 1의 손해배상채권 81,789,680원에 대한 2004. 8. 30.부터 제1 차임등채권이 발생한 2005. 9. 16. 전날까지 1년 17일간의 지연손해금 4,279,953원{4,089,484원(81,789,680원 × 0.05) + 190,469원(81,789,680 × 0.05 × 17/365)}에 우선 충당되고, 남는 315,961원(4,595,914 - 4,279,953)은 손해배상채권 원금인 81,789,680원에 충당되어 원금 잔액은 81,473,719원(81,789,680 - 315,961)이 되며, ② 제2 차임등채권 2,440,240원은 위 충당 이후인 2005. 9. 16.부터 제2 차임등채권이 발생한 2005. 10. 23. 전날까지 37일간의 위 원금 잔액 81,473,719원에 대한 지연손해금 412,948원(81,473,719원 × 0.05 × 37/ 365)에 우선 충당된 후 나머지 2,027,292원(2,440,240 - 412,948)이 원금 잔액 81,473,719원에 충당되어, 피고 1 주식회사의 원고 1에 대한 손해배상채무는 2005. 10. 23. 기준 79,446,427원(81,473,719 - 2,027,292)이 남는다.
따라서 피고 1 주식회사는 위 2. 다.에서의 피고 2, 3과 연대하여(부진정) 원고 1에게 지급할 금원 중 79,446,427원과 이에 대한 최종 변제충당일인 2005. 10. 23.부터 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2006. 3. 28.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.
5. 결 론
그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 안에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이므로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 상호신용금고로부터 금 2,000,000원을 차용하기 위해서 2인의 연대채무자가 필요하기 때문에 공소외(갑)으로 하여금 연대채무자가 되게 하기 위하여 차용금중 금 1,000,000원을 동인이 쓰도록 하여 주겠다고 거짓말을 하였고 공소외(갑)은 이를 진실한 것으로 믿고 위 차용금에서 금 1,000,000원을 쓴다는 의도아래 위 차용에 있어서 연대보증인이 되었을 뿐 아니라 위 차용금 지급의 연대가 있을 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의없음을 인낙한다는 공정증서까지를 작성 차입하였는데 피고인이 위 차용금의 지급을 지체하자 상호신용금고에서 공소외(갑)의 재산에 대하여 강제집행을 하기에 이르렀음이 인정된다면, 공소외(갑)이 피고인의 허언에 기망되어 연대채무를 부담하였기 때문에 피고인이 의도한대로 금 2,000,000원을 차용할 수 있었다는 재산상 불법의 이익을 취득한 것이 되므로 공소외(갑)을 피기망자 및 피해자로 하는 사기죄가 성립한다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 1980.5.29.14:00경 대전시 선화동 141의 5 소재 뉴스 시사지 충남지사 사무실에서 차용금을 나누어 쓸 의사가 없음에도 불구하고 피해자 서 병주(여 49세)에게 삼영상호신용금고에서 금 2,000,000원을 차용하려고 하는데, 연대보증인이 되어주면 그 차용금중 금 1,000,000원을 동녀가 쓰도록 하여 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 동녀로부터 연대보증에 필요한 인감증명서등을 교부받고 위 신용금고 급부대출신청서의 연대보증인란에 동녀의 인감도장을 날인받아 같은달 31 위 신용금고로부터 금 2,000,000원을 차용하면서 동녀를 그 연대보증인이 되게 함으로써 동 차용액 상당의 이익을 취득한 것이라는 이 사건 공소사실에 대하여 그 거시의 증거에 의하면 위 공소사실을 인정할 수 있으나, 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠지게 하고 이 착오로 인한 재산적 처분행위를 하게 하여 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득하는 것을 말하는데 위 공소사실은 피고인이 위 차용액 금 2,000,000원 상당의 재산상의 이익을 취득, 편취하였다하나 피고인이 위 서병주를 기망오신케 하여 위 차용금 채무에 대한 연대보증인이 되게 하였다는 것이지 금 2,000,000원 상당을 동녀로부터 교부받았다는 것이 아님이 분명하고 위 신용금고를 기망오신케 하여 차용금 명목으로 금 2,000,000원 상당을 교부받아 편취하였다는 취지도 아님이 분명하며 피고인이 위 서병주로 하여금 위 차용금 채무에 대한 연대보증인이 되게 한 것만 가지고서는 재산상의 이익을 취득하였다고 보기도 어려우므로 위 공소사실은 사기죄에 해당될 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
그러나 기록에 의하여 살펴보면 위 삼영상호신용금고로부터 피고인이 금 2,000,000원을 차용하기 위하여서는 2인의 연대채무자가 필요하기 때문에 피고인은 위 서병주로 하여금 위 연대채무자가 되게 하기 위하여 차용금중 금 1,000,000원을 동녀가 쓰도록 하여 주겠다고 거짓말을 하였고 동녀는 이를 진실한 것으로 믿고 위 차용금에서 금 1,000,000원을 쓴다는 의도아래 위 차용에 있어서 연대보증인이 되었을 뿐 아니라 위 차용금 지급의 연체가 있을 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의 없음을 인낙한다는 공정증서까지를 작성 차입하였는데 피고인이 위 차용금의 지급을 지체하자 위 상호신용금고에서 피해자의 재산에 대하여 강제집행을 하기에 이르렀음을 인정할 수 있는 바, 이에 의하면 피해자 서병주가 피고인의 허언에 기망되어 피고인을 위하여 피고인이 삼영상호신용금고로부터 금 2,000,000원을 차용함에 있어 연대보증 채무를 부담하기에 이르렀고, 이 때문에 피고인은 위 삼영상호신용금고로부터 금 2,000,000원을 그가 의도한대로 차용할 수 있었다는 재산상 불법의 이익을 취득한 것이 되므로 이 사건에 있어 위 서병주를 피기망자 피해자로 하는 형법 제347조 제1항의 사기죄가 성립한다 고 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 사기죄를 구성하지 아니한다고 단정하였음은 사기죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 논지 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민사소송법 제136조는 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다."( 제1항), "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다."( 제4항)고 규정하고 있으므로, 당사자가 부주의 또는 오해로 말미암아 명백히 간과한 법률상 사항이 있거나 당사자의 주장에 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주어야 하고, 만약 이를 게을리한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다.

[2] 수급인이 도급계약에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 말미암아 도급인의 신체 또는 재산에 손해가 발생한 경우 수급인에게 귀책사유가 없었다는 점을 스스로 입증하지 못하는 한 도급인에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 보아야 할 것이고, 원래 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행과정에서의 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인데, 이러한 제도의 취지로 볼 때 비록 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약관계에서 고유의 대가관계가 있는 채무는 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정내용 등에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권이 인정되어야 하는 점, 민법 제667조 제3항에 의하여 민법 제536조가 준용되는 결과 도급인이 수급인에 대하여 하자보수와 함께 청구할 수 있는 손해배상채권과 수급인의 공사대금채권은 서로 동시이행관계에 있는 점 등에 비추어 보면, 하자확대손해로 인한 수급인의 손해배상채무와 도급인의 공사대금채무도 동시이행관계에 있는 것으로 보아야 한다.

[3] 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 비록 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 비로소 자동채권이 발생하였다고 하더라도 동시이행의 항변권을 주장할 수 있는 제3채무자로서는 그 채권에 의한 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있는 것으로서, 이 경우 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었던 것이므로 그 자동채권은 민법 제498조에 규정된 '지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권'에 해당하지 않는다.

[4] 건설산업기본법 제44조 제3항은 "수급인은 하수급인이 고의 또는 과실로 하도급받은 건설공사의 시공을 조잡하게 하여 타인에게 손해를 가한 때에는 하수급인과 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다."고 규정하고 있으므로 건설산업기본법이 적용되는 건설공사의 하도급계약관계에서 하수급인이 고의 또는 과실로 그 공사의 시공을 조잡하게 하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 하수급인은 물론 거기에 귀책사유가 없는 수급인도 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다고 보아야 할 것인데, 여기서 말하는 '공사의 시공을 조잡하게' 한다는 것은 건축법 등 각종 법령·설계도서·건설관행·건설업자로서의 일반 상식 등에 반하여 공사를 시공함으로써 건축물 자체 또는 그 건설공사의 안전성을 훼손하거나 다른 사람의 신체나 재산에 위험을 초래하는 것을 뜻하는 것이다.

[5] 일반적으로 도급인과 수급인 사이에는 지휘·감독의 관계가 없으므로 도급인은 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위에 대하여 사용자로서의 배상책임이 없는 것이지만, 도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘하거나 특정한 사업을 도급시키는 경우와 같은 이른바 노무도급의 경우에는 비록 도급인이라고 하더라도 사용자로서의 배상책임이 있다.

[6] 부진정 연대채무자 중 1인으로서 피해자에 대한 손해배상의무를 실제로 이행한 도급인이 사용자책임을 부담하게 되는 수급인에 대하여 취득하게 되는 구상권은 도급인이 하자보수와 함께 청구할 수 있는 손해배상채권이나 이른바 하자확대손해의 배상채권의 변형물로서 수급인의 공사대금채권과 그 실질에 있어서 대가적인 의미가 있어 공평의 원칙에 비추어 이행상의 견련관계를 인정함이 상당하므로 위 양 채권은 서로 동시이행의 관계에 있다고 보아야 한다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
1. 원심의 판단
원심은 먼저 그 설시의 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실, 즉 소외 주식회사 지아산업(나중에 '주식회사 경부산업'으로 그 상호가 변경되었는데, 이하 편의상 '지아산업'이라 한다)이 1999. 12. 13. 피고로부터 '올림픽대로 하일-행주대교간 미끄럼방지 포장공사'를 공사대금 410,575,146원에 도급받았고, 소외 1은 1999. 12. 27. 지아산업으로부터 위 포장공사를 하도급받아 2000. 5. 12.경 그 공사를 완성한 사실, 원고는 지아산업에 대한 공증인가 새서울합동법률사무소 2000년 증제77호 집행력 있는 약속어음 공정증서 정본에 터 잡아 2000. 5. 23. 서울지방법원 2000타기4798호로 지아산업의 피고에 대한 위 공사대금채권에 관하여 압류 및 전부명령(이하 '이 사건 전부명령'이라 한다)을 받았고, 위 명령은 그 무렵 피고에게 송달되었다가 2000. 8. 8. 확정된 사실, 그 후 피고는 당시 시행되던 건설산업기본법 제88조 제1항의 입법 취지를 고려하여 2000. 6. 5. 원고의 동의 아래 지아산업과 소외 1에게 이 사건 공사대금 중 노임 부분에 해당하는 126,634,460원을 직접 지급한 사실 등을 인정하였다.
이어 원심은 위 인정 사실에 터 잡아, 이 사건 전부명령에 의하여 이 사건 공사대금채권이 원고에게 이전되었으므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 전부명령에 따른 전부금을 지급할 의무가 있다고 판단하고, 이에 대한 피고의 다음과 같은 상계항변, 즉 피고가 지아산업에 대하여 갖고 있는 구상권을 자동채권으로 하여 위 전부금채무와 서로 대등액에서 상계한다는 주장에 관하여는, 피고가 지아산업에 대하여 구상권을 실제로 취득하였다고 볼 만한 증거가 없다는 취지로 판단하여 이를 배척한 다음, 결국 원고의 이 사건 청구를 대부분 받아들인 제1심판결을 사실상 유지하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 민사소송법 제136조는 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다."( 제1항), "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다."( 제4항)고 규정하고 있으므로, 당사자가 부주의 또는 오해로 말미암아 명백히 간과한 법률상 사항이 있거나 당사자의 주장에 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주어야 하고, 만약 이를 게을리한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다고 보아야 할 것인바 ( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고는 "교통사고의 원인이 미끄럼 방지턱 공사의 하자로 판명될 경우에는 공사계약조건에서 정한 바에 따라 위 지아산업이 전적으로 위 소외 망인들의 손해를 배상할 책임을 부담하여야 하는 것"(기록 43, 139쪽)이라고 주장하기도 하고, "피고 서울특별시가 위 손해배상청구소송에서 패소하여 그 유족들에게 손해배상금을 지급할 경우에는, 피고 서울특별시는 이 사건 공사대금채권자인 위 지아산업에게 그 지급된 손해배상금 상당 금액의 구상금청구권을 가지게 되는 것"(기록 162쪽), "피해자측에게 손해배상금을 지급할 채무를 부담하는 피고가 그 손해배상금에 상당하는 금액의 구상금채권과 이 사건 공사대금채권을 상계하게 된다면, 위 공사대금채권은 모두 소멸하게 되는 것"(기록 241, 265, 306쪽 등)이라고 주장하기도 하였으나, 2002. 4. 9.자 준비서면 등을 통하여 "교통사고와 관련하여 그 손해배상금의 지급책임이 인정됨에 따라 위 지아산업에 대하여 손해배상채권을 가지거나 그 손해배상금의 지급에 따르는 구상금채권을 가지게 되는 피고 서울특별시로서는 그 손해배상금 상당액 또는 그 손해배상금의 지급에 따르는 구상금채권과 이 사건 공사대금채권을 상계한다면 위 공사대금채권은 모두 소멸하게 되는 것"(기록 177쪽), "지아산업의 공사대금채권을 수동채권으로 하는 피고 서울특별시 측의 위 지아산업에 대한 손해배상금액이나 구상금채권 등 그 구체적인 자동채권의 상계금액도 위 사건의 판결이 확정되어야 비로소 산정될 수밖에 없는 것"(기록 241, 266쪽), "지아산업으로서는 피고 서울특별시에 대하여 이 사건 사고에 따른 손해배상금의 지급책임을 피할 길이 없는 것"(기록 351쪽)이라고 주장하기도 하여, 이 사건 자동채권의 발생 근거와 그 성격에 관한 피고의 위 각 주장에는 법률상 관점에서 볼 때 불명료한 점이 없지 아니하였으므로, 위의 법리에 비추어 일단 원심으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 이 사건에서 피고가 내세우는 자동채권의 발생 근거와 성격이 단지 부진정 연대채무자 내부관계에서의 구상권에만 국한되는 것인지, 아니면 그것과 더불어 도급인인 피고가 수급인인 지아산업에 대하여 민법 제390조에 따라 청구할 수 있는 손해배상채권( 대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결 참조)까지도 아울러 포함되어 있는지를 먼저 밝힌 다음, 그에 따라 명백하게 드러난 피고의 주장의 당부에 관하여 나아가 판단하였어야 옳았다고 하지 않을 수 없다.
나. 그런데 만약 피고가 이러한 손해배상채권까지도 이 사건 상계항변의 자동채권으로 내세운 것이라면, 원심은 피고의 이러한 상계항변의 당부에 관하여 전혀 판단하지 아니한 셈이 되어 판단 누락의 잘못을 저지른 것이 되고 이러한 잘못은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 판결 결과에까지 영향을 미쳤다고 볼 여지가 충분하다.
즉, 수급인이 도급계약에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 말미암아 도급인의 신체 또는 재산에 손해가 발생한 경우 수급인에게 귀책사유가 없었다는 점을 스스로 입증하지 못하는 한 도급인에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 보아야 할 것이고( 앞에 나온 대법원 2001다70337 판결 참조), 원래 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행과정에서의 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인데, 이러한 제도의 취지로 볼 때 비록 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약관계에서 고유의 대가관계가 있는 채무는 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정내용 등에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권이 인정되어야 하는 점( 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다24236, 24243 판결 등 참조), 민법 제667조 제3항에 의하여 민법 제536조가 준용되는 결과 도급인이 수급인에 대하여 하자보수와 함께 청구할 수 있는 손해배상채권과 수급인의 공사대금채권은 서로 동시이행관계에 있는 점 등에 비추어 보면, 하자확대손해로 인한 수급인의 손해배상채무와 도급인의 공사대금채무도 동시이행관계에 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그리고 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 비록 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 비로소 자동채권이 발생하였다고 하더라도 동시이행의 항변권을 주장할 수 있는 제3채무자로서는 그 채권에 의한 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있는 것으로서, 이 경우 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었던 것이므로 그 자동채권은 민법 제498조에 규정된 '지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권'에 해당하지 않는 것이다 ( 대법원 1993. 9. 28. 선고 92다55794 판결 등 참조).
그런데 기록에 의하면, 이 사건 공사는 올림픽대로 중 굽은 구간이나 경사진 구간에 차량의 미끄러짐을 방지할 수 있도록 일정한 간격을 두고 마찰력을 높여주는 미끄럼방지용 골재를 일정 면적에 도포하는 공사로서, 불완전하게 접착된 골재가 탈리(탈리)되는 경우 오히려 차량의 미끄러짐을 증대시킬 수 있으므로 골재도포 후 1시간 이상 계속 교통을 통제하면서 충분히 양생을 시켜야 할 뿐만 아니라, 그 후에도 여전히 부착되지 아니한 상태의 잔류 골재를 깨끗이 수거하여야 하며, 차량의 통행으로 말미암아 추가로 탈리되는 골재도 있을 수 있으므로 공사 후 1, 2일 동안 청소를 반복하여야 하는 것이었던 사실, 하수급인인 소외 1이 교통운영개선기획단의 승인과 도급계약 변경이 이루어진 직후인 2000. 2. 11. 부하직원들과 일용 근로자들 및 공사장비를 투입하여 먼저 서울 강동구 암사동 지점의 공사를 마친 다음, 계속하여 2000. 2. 13.(일요일) 10:00경부터 서울 강남구 삼성동에 있는 청담2교 앞의 우로 굽은 약 75m 구간의 4개 차로 중 3, 4차로의 공사를 진행하고 있었는데, 당시 올림픽대로를 순찰하던 교통경찰은 그 공사구간의 교통이 통제되어 정체현상이 발생하는 것을 발견하고 소외 1 등에게 당일 13:00부터 잠실종합운동장에서 개최될 국제합동축복결혼식행사 차량의 원활한 소통을 위하여 조속히 마무리작업을 완료하도록 요구하였고, 이에 따라 하수급인인 소외 1과 인부들은 1, 2차로의 공사는 다음에 하기로 하고 3, 4차로에 도포한 골재가 완전히 양생되지도 아니한 상태에서 청소를 대강 마친 뒤 교통을 개통하고 현장에서 철수하였으며, 이 때문에 불완전하게 양생된 노면 위로 차량의 통행이 이어짐에 따라 많은 양의 잔류 골재가 이탈되어 노면에 산재하게 되었던 사실, 그런데 소외 3이 위 포장공사 다음날인 2000. 2. 14. 00:45경 영업용 택시를 운전하고 올림픽대로 3차로 위를 따라 동쪽에서 서쪽으로 진행하던 중 공사현장인 청담2교 부근에 이르러, 노면에 산재하여 있던 잔류 골재 때문에 미끄러져서 4차로 갓길 쪽 가드레일을 들이받는 사고를 일으킨 후, 견인차를 기다리면서 왼편의 1차로 안쪽에 설치된 청담공원 방향 유턴 차로 위에 위 택시를 정차하여 두었고, 그 뒤에 사고처리를 위하여 출동한 견인차와 교통순찰차가 정차하고 있었는데, 마침 소외 2도 위 선행사고 발생 직후인 2000. 2. 14. 01:07경 (차량등록번호 생략) 포텐샤 승용차를 운전하고 올림픽대로 4차로 위를 따라 동쪽에서 서쪽으로 시속 약 116㎞의 과속으로 진행하던 중 마침 청담2교 부근에 이르러 소외 3과 마찬가지로 노면에 흩어져 있던 골재 때문에 왼편의 1차로 쪽으로 미끄러지면서 1차로 안쪽의 유턴 차로에서 정차중이던 위 견인차의 뒷부분과 왼편의 청담공원 경계석을 잇달아 들이받는 사고를 일으켰고, 그 사고로 말미암아 소외 2와 동승자인 소외 4, 소외 5, 소외 6이 현장에서 모두 사망한 사실, 그 후 망 소외 4의 유족들인 소외 7, 소외 8과 망 소외 5, 망 소외 6의 유족들인 소외 9, 소외 10, 소외 11이 위 사고현장의 하자로 말미암아 위 교통사고가 발생하였다고 주장하면서 피고와 소외 1을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였다가 제1심에서는 패소판결을 선고받았으나, 이에 대하여 소외 7과 소외 8만 항소한 결과 그 항소가 일부 받아들여져 2003. 1. 22. 서울고등법원으로부터 피고와 소외 1로 하여금 연대하여 소외 7에게 66,206,515원, 소외 8에게 40,871,010원과 각 이에 대한 지연손해금을 배상하도록 명하는 일부 승소판결을 선고받았으며( 2002나29512 사건), 이에 대하여 피고와 소외 1이 상고하였으나 2004. 4. 16. 대법원에서 지연손해금 중 일부가 파기자판된 것을 제외하고는 위 항소심판결이 유지된 사실( 2003다12489 사건), 위 확정판결에 따라 피고는 2004. 5. 20. 소외 7, 소외 8에게 합계 84,716,006원을 실제로 지급하면서, 나머지 6,000만 원은 소외 7에게 그 금액 상당의 책임보험금을 지급한 소외 동부화재해상보험 주식회사가 대위권에 기하여 소외 7 등의 피고 등에 대한 위 손해배상청구권을 가압류함에 따라 이를 공탁한 사실 등을 알 수 있고, 이러한 사실에 의하면, 하수급인인 소외 1이 고의 또는 과실로 위 사고현장에 대한 미끄럼방지 포장공사의 시공을 조잡하게 한 것도 하나의 중요한 원인이 되어 이 사건 교통사고가 발생하였던 것으로 보이므로 건설산업기본법 제44조 제3항에 따라 그 수급인인 지아산업도 소외 1과 연대하여 그 피해자측에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있을 뿐만 아니라( 대법원 2001. 6. 12. 선고 2000다58859 판결 참조), 다른 한편 수급인으로서 도급계약에 따른 의무를 이행하는 과정에서 발생한 하자로 말미암아 도급인인 피고의 재산에 손해가 발생하게 되었으므로 자신에게 귀책사유가 없었다는 점을 입증하지 못하는 한 민법 제390조에 따라 피고에게 그로 인한 손해도 배상할 책임이 있다고 보아야 하고, 지아산업의 이 사건 공사대금채권과 피고의 이러한 손해배상채권이 쌍무계약관계에서 고유의 대가관계가 있는 채무는 아니라고 하더라도 민법 제667조 제3항의 규정이나 공평의 원칙에 비추어 이행상의 견련관계를 인정함이 상당하므로 위 양 채권은 서로 동시이행의 관계에 있는 것으로 보아야 할 것이다. 사정이 이러하다면 비록 자동채권인 피고의 위 손해배상채권이 수동채권인 이 사건 공사대금채권의 압류 후에 비로소 발생하였다고 하더라도 그 발생의 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 대부분 성립하여 존재하고 있었던 상황이므로, 그 자동채권은 민법 제498조에 규정된 "지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권"이라고 할 수 없어 피고는 상계로써 원고에 대하여 적법하게 대항할 수 있다고 하지 않을 수 없을 것이다.
다. 가사 피고가 단지 구상권만을 자동채권으로 내세운 것이었다고 하더라도, 그 주장을 배척한 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
건설산업기본법 제44조 제3항은 "수급인은 하수급인이 고의 또는 과실로 하도급받은 건설공사의 시공을 조잡하게 하여 타인에게 손해를 가한 때에는 하수급인과 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다."고 규정하고 있으므로 건설산업기본법이 적용되는 건설공사( 같은 법 제2조 제4호 본문 참조)의 하도급계약관계에서 하수급인이 고의 또는 과실로 그 공사의 시공을 조잡하게 하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 하수급인은 물론 거기에 귀책사유가 없는 수급인도 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다고 보아야 할 것인데, 여기에서 말하는 '공사의 시공을 조잡하게' 한다는 것은 건축법 등 각종 법령·설계도서·건설관행·건설업자로서의 일반 상식 등에 반하여 공사를 시공함으로써 건축물 자체 또는 그 건설공사의 안전성을 훼손하거나 다른 사람의 신체나 재산에 위험을 초래하는 것을 뜻하는 것이다 ( 대법원 2001. 6. 12. 선고 2000다58859 판결 참조). 그리고 일반적으로 도급인과 수급인 사이에는 지휘·감독의 관계가 없으므로 도급인은 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위에 대하여 사용자로서의 배상책임이 없는 것이지만, 도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘하거나 특정한 사업을 도급시키는 경우와 같은 이른바 노무도급의 경우에는 비록 도급인이라고 하더라도 사용자로서의 배상책임이 있는 것이므로( 대법원 1983. 2. 8. 선고 81다428 판결 등 참조), 이러한 지위에 있는 수급인으로서는 하수급인이 고의 또는 과실로 하도급받은 건설공사의 시공을 조잡하게 하여 타인에게 손해를 가한 때에는 대외적인 관계에서 하수급인과 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있음은 물론, 나아가 그 손해를 실제로 배상함으로써 자신을 면책시킨 도급인에 대하여 자신의 부담 부분에 상응하는 구상의무를 부담하는 것이다. 그리고 앞서 본 바와 같이 비록 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약관계에서 고유의 대가관계가 있는 채무는 아니라고 하더라도 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권이 인정되어야 하는 점 등에 비추어 보면, 부진정 연대채무자 중 1인으로서 피해자에 대한 손해배상의무를 실제로 이행한 도급인이 사용자책임을 부담하게 되는 수급인에 대하여 취득하게 되는 구상권은 도급인이 하자보수와 함께 청구할 수 있는 손해배상채권이나 이른바 하자확대손해의 배상채권의 변형물로서 수급인의 공사대금채권과 그 실질에 있어서 대가적인 의미가 있어 공평의 원칙에 비추어 이행상의 견련관계를 인정함이 상당하므로 위 양 채권은 서로 동시이행의 관계에 있다고 보아야 할 것이고, 비록 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 비로소 자동채권이 발생하였다고 하더라도 동시이행의 항변권을 주장할 수 있는 제3채무자로서는 그 채권에 의한 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이다.
그런데 기록에 의하면, 하수급인인 소외 1이나 당시 현장소장이던 소외 12는 수사기관에서 지아산업의 사장 소외 13으로부터 착공 여부나 착공시기 등에 관하여 구체적으로 지시를 받았다는 취지로 진술하였고(기록 별책 102, 178쪽), 소외 1은 소외 13이 하도급공사에 필요한 자재와 물품을 직접 구입하여 공사현장에 조달하였다는 취지로도 주장하고 있는 사실(기록 384쪽), 피고는 원심에서 변론이 종결된 후 이러한 자동채권에 터 잡아 지아산업 등을 상대로 실제로 구상금청구의 소를 제기하였다는 증거자료까지도 첨부하여 "지아산업으로서는 피고 서울특별시에 대하여 이 사건 사고에 따른 손해배상금의 지급책임을 피할 길이 없는 것"이라고 주장하면서 변론재개신청을 한 사실(기록 348, 351쪽) 등을 알 수 있는데, 사정이 이러함에도 불구하고 당시 지아산업이 소외 1 등의 일의 진행과 방법에 관하여 구체적인 지휘·감독권을 유보하고 공사의 시행에 관하여 구체적으로 지휘·감독을 하였는지 여부 등을 전혀 심리하지 아니한 상황에서 피고의 변론재개신청마저도 받아들이지 아니한 채 피고가 내세우는 자동채권의 존재를 인정할 만한 증거가 없다는 취지로 속단하여 피고의 상계항변을 섣불리 배척한 원심의 조치에는 심리를 제대로 하지 아니한 잘못도 있다고 하지 않을 수 없다(더욱이 원심판결이 선고된 후 위 구상금청구소송에서 피고가 내세우는 이 사건 자동채권의 존재를 인정한 하급심판결이 실제로 선고된 점 등에 비추어 보면, 원심의 이러한 잘못이 판결 결과에까지 영향을 미쳤다고 볼 여지도 있어 보인다).
라. 결국, 어느 모로 보나 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 상계항변을 섣불리 배척한 데에는 석명권의 불행사, 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 피고가 내세우는 자동채권의 발생원인이나 그 성격 또는 나아가 이러한 자동채권에 터 잡은 상계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 학교법인이 대학이전을 위하여 필요한 부지의 일부로서 토지를 취득하였으나 위 토지만 가지고는 대학이전이 불가능하여 그 나머지 부지의 매입을 위하여 토지소유자들과의 협의를 거듭하는 한편 행정상의 제반절차를 취하기 위하여, 위 토지를 그 취득의 직접 목적에 사용하지 못하고, 부득이 학교림가꾸기, 조경을 위한 식목 및 학생들의 현장실습지등으로 사용하여 오고있다면, 위 학교법인이 위 토지를 그 목적사업에 직접사용하지 못한 데에는 지방세법 제107조와 동법시행령 제142조 제1항 제1호 (7)목 소정의 “정당한 사유”가 있는 경우에 해당한다.

주문
피고가 1984. 2. 20. 원고에게 한, 취득세 금 16,333,460원의 부과처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고법인은 학술을 목적으로 하는 비영리법인으로서, 지방세법 제107조 제1호, 동법시행령 제79조에 의한, 취득세비과세 공익사업자인데, 1980. 2. 23.부터 1981. 6. 29.까지 사이에 원고법인 경영의 교육시설의 확충을 위하여 별지목록기재 토지 29필지(이하 이 사건 토지라고 한다)를 취득하였는바, 피고는 원고법인이 이 사건 토지의 취득일로부터 1년 이내에 정당한 사유없이 이 사건 토지를 그 사업에 직접 사용하지 아니하였다고 하여 이들 법인의 비업무용 토지의 취득으로 보고, 동법 제107조 단서, 제112조 제2항, 동법시행령 제142조 제1항 제1호 (7)목에 의거한 중과세율을 적용하여 주문기재와 같이 1984. 2. 20. 원고에게 이 사건 토지에 대한 취득세 금 16,333,460원을 부과하는 처분(이하 이 사건 과세처분이라 한다)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그런데 원고 소송대리인은, 원고법인이 이 사건 토지를 그 목적사업에 직접 사용하지 못한데에는 정당한 사유가 있으므로 이 사건 과세처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 9, 제6호증의 1, 2, 3, 제7호증의 1 내지 6, 을 제1호증의 3, 4, 제2호증의 1, 제3호증의 1 내지 5의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고법인은 문교부장관의 사전승인을 받아, 원고법인 경영의 기전여자전문대학의 이전을 위하여 필요한 부지 76,210평의 일부로서 이 사건 토지를 취득하여, 이 사건 토지는 원고법인의 교육용 기본재산으로 된 다음, 동 부지의 확보를 위하여, 계속적으로 이 사건 토지에 인접한 토지소유자들과 그 매입을 위한 협의를 하여 오는 한편 동 부지에 관한 학교시설지구 고시를 받기 위하여 전주시 도시계획위원회에 심의요청하여 1980. 4. 8. 조건부승인을 받았다가, 동년 9. 27. 그 확정승인을 받은 다음 전라북도 도시계획위원회에 그 인가신청을 하였으나, 동 위원회는 동년 11. 6. 원고에게 토지매입비율을 더 높이고, 시설결정예정지역 내의 자연부락에 대한 대책을 마련하며, 그 예정지역내를 통과하는 마진·서곡 부락간의 도로계획을 보완하라는 등의 이유로 동 신청을 반려하여 원고는 계속해서 동 부지매입 및 위 보완사항의 이행을 위하여 노력하였으나, 일부 토지소유자가 원거리에 거주하고 있거나 과다한 지가 또는 보상을 요구하고 있어 동 부지매입에 관한 협의 및 위 보완사항의 이행이 순조롭게 이루어지지 아니하자, 피고측에게 여러차례에 걸치어 동 부지에 관한 전문대학시설결정 및 지적고시신청을 하였으나 피고측에서는 1982. 3. 9.과 1983. 5. 31. 및 동년 12. 24.등 그때마다, 상부기관에 승인신청중인 도시기본계획과 제반 정비사업확정 이후 보완사항이 이행되었을 때에만 가능하다는 이유로 반려하여와, 원고법원은 이 사건 토지만 가지고서는 위 대학의 이전이 불가능하여 그 나머지 부지의 매입을 위하여 토지소유자들과의 협의를 거듭하면서 행정상의 제반절차를 취하기 위하여, 아직까지 이 사건 토지를 그 취득의 직접 목적에 사용하지 못하고, 부득이 학교림가꾸기 조경을 위한 식목 및 학생들의 현장실습지 등으로 사용하여 오고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정에 방해가 되는 증거가 없는 바, 그러하다면 원고법인이 이 사건 토지를 그 목적사업에 직접 사용하지 못한데에는 지방세법 제107조와 동법시행령 제142조 제1항 제1호 (7)목 소정의 “정당한 사유”가 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이고, 따라서 원고법인이 이 사건 토지를 취득한 것은 법인의 비업무용 토지의 취득으로 되지 아니하여 이 사건 과세처분은 위법하다 할 것이므로 원고 소송대리인의 위 주장은 이유있다 할 것이다.
그러하다면 이 사건 과세처분은 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 인용하고, 소송비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니다.

[2] 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.

[3] 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 아직 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다.

주문
피고인에 대한 원심 및 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인은 면소

이유
직권으로 판단한다.
공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니지만(대법원 1982. 5. 25. 선고 82도535 판결, 1992. 4. 24. 선고 91도3105 판결 등 참조), 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다고 보아야 하므로 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 아직 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다.
기록에 의하니, 검사가 2000. 2. 20. 피고인에 대하여 피고인이 1995년 7월 하순 무렵 한병원 지하문서고에 들어가 병록지 22매를 절취하였다는 내용을 공소사실로 하여 절도죄로 공소를 제기하였다가 2001. 3. 21.에 이르러 피고인에 대한 공소사실을 종전의 절도죄에서 피고인이 1995년 7월 하순 무렵 한병원 지하문서고에 들어가 건조물에 침입하였다는 내용의 건조물침입죄로 변경하는 공소장변경신청을 하자, 원심 법원은 2001. 3. 22.에 열린 제4회 변론기일에서 검사의 공소장변경신청을 허가한 후 공소장 변경을 이유로 피고인에 대한 제1심판결을 파기한 다음 변경된 공소사실에 대한 범죄의 증명이 있다고 보아 피고인을 유죄로 인정하여 징역 6월에 집행유예 1년의 형을 선고하였음을 알 수 있다.
한편, 피고인에 대한 변경된 공소사실인 건조물침입죄의 법정형은 3년 이하의 징역 또는 벌금이어서 범죄행위의 종료일로부터 3년의 기간이 경과하면 그 공소시효가 완성됨이 명백한 바(형사소송법 제249조 제1항 제5호), 피고인에 대하여 건조물침입의 범죄행위가 종료된 때로부터 3년이 훨씬 지난 2000. 2. 20. 이 사건 공소가 제기되었으므로 이 사건 공소 제기 당시 변경된 공소사실인 건조물침입죄에 대하여는 이미 공소시효가 완성된 것이다.
따라서 원심으로서는 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 피고인에 대하여 면소의 판결을 선고하여야 함에도 불구하고 이를 간과하고 실체에 관하여 심리한 끝에 피고인에게 유죄판결을 선고하였으니 그 처리는 위법한 것이 되고 이는 직권으로 원심판결을 파기할 사유에 해당하므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 파기될 수밖에 없다.
그런데 이 사건은 소송기록에 의하여 이 법원이 판결하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다.
검사의 항소이유는 제1심판결에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 것이나 검사가 원심에 이르러 피고인에 대한 공소장을 변경함으로써 심판의 대상이 달라지게 되어 제1심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었으므로 이를 파기하기로 한다.
피고인에 대한 공소사실은 원심이 유죄로 인정한 범죄사실과 같으므로 이를 그대로 인용하는 바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 공소 제기 당시 이미 공소시효가 완성되었으므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary: 부동산등기법 시행규칙에 규정된 중복등기의 정리절차를 통해 폐쇄될 선등기부상 등기명의인이 후등기부상의 소유권이전등기 명의인을 상대로 그 등기의 말소등기청구소송을 제기하여 패소판결이 확정된 경우, 후등기부상의 소유권이전등기 명의인의 상속인은 중복등기의 정리절차 이후에도 선등기부상 등기명의인이나 등기부상 이해관계인에 의해 소유권을 상실당할 위험이 없어 선등기부상 소유자로 등기되기 위해 후등기부상의 소유권보존등기 명의인을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구할 이익이 없다고 한 사례.

주문
1. 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
가. 원고들의 피고에 대한 소 중 별지 기재 부동산 중 1,194㎡(토지대장상 1988. 9. 10.자 분할 후 같은 리 594-17 전 1,194㎡로 남은 부분)에 대한 부분을 각 각하한다.
나. 피고는,
(1) 원고 1에게 별지 기재 부동산 중 227㎡(토지대장상 1988. 9. 10.자 분할로 같은 리 594-57 전 227㎡로 된 부분)에 대한 17분의 3 지분에 관하여,
(2) 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8에게 위 부동산 227㎡에 대한 각 17분의 2 지분에 관하여,
각 1961. 12. 30. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.
2. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 6분하여 그 5는 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
가. 분할 전의 전남 신안군 ○○○ ○○○ 산 128 임야 1정 7단 9무보에 관하여 1930. 12. 16. 소외 1 외 18인 명의로 소유권보존등기가 경료된 후, 전전양도되다가 1939. 10. 16. 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 임야대장상 1955. 5. 31. 같은 리 산 128 임야 1정 6단 5무보, 같은 리 산 128-1 임야 1단 4무보로 분할되었고, 위 산 128-1 임야는 같은 날 같은 리 594-17 전 482평으로 지번 및 지목이 변경되었다.
나. 위 같은 리 594-17 전 482평은 1960. 12. 20. 토지대장상 같은 리 594-17 전 462평, 같은 리 594-23 전 20평으로 분할된 후, 위 같은 리 594-17 전 462평(1,527㎡)에 관하여 1965. 7. 27. 소외 3 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 위 같은 리 594-17 전 462평(1,527㎡)은 1970. 4. 10. 토지대장상 같은 리 594-17 전 1,421㎡, 같은 리 594-45 전 106㎡로 분할된 후, 위 같은 리 594-17 전 1,421㎡에 관하여 1988. 3. 11. 제1심 공동피고 소외 4 명의로, 같은 날 제1심 공동피고 소외 5 명의로 순차 소유권이전등기가 각 경료되었으며(이하 소외 5 명의의 소유권이전등기가 경료된 등기부를 '선등기부'라 한다), 위 같은 리 594-17 전 1,421㎡(이 사건 토지)는 1988. 9. 10. 토지대장상 같은 리 594-17 전 1,194㎡, 같은 리 594-57 전 227㎡로 분할되었다.
다. 피고는 구 농지개혁법(1949. 6. 21. 법률 제31호, 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지)의 규정에 의하여 1950.경 소외 6으로부터 위 594-17 전 482평(이하 '이 사건 분배토지'라 한다)을 매수한 후, 소외 7에게 분배하였고, 소외 7은 1961. 12. 30. 상환을 완료하였다.
라. 그런데 위 소외 7 명의로 등기함에 있어 기존에 존재하던 등기부에 등기하지 아니하고 이와 별도로 새로운 등기부가 개설된 후 그 위에 광주지방법원 목포지원 1966. 1. 11. 접수 제275호로 피고 명의의 소유권보존등기와 같은 법원 같은 날 접수 제332호로 1961. 12. 30. 상환완료를 원인으로 한 소외 7 명의의 소유권이전등기가 각 경료되었다(이하 소외 7 명의의 소유권이전등기가 경료된 등기부를 '후등기부'라 한다).
마. 소외 7은 1991. 10. 1. 사망하여 그의 재산에 대하여 아내인 원고 1이 17분의 3 지분, 자녀인 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8가 각 17분의 2 지분씩 상속하였다.
바. 한편, 이 사건 토지는 앞서 본 바와 같이 1988. 9. 10. 같은 리 594-17 전 1,194㎡와 같은 리 594-57 전 227㎡로 분할되었는데, 위 분할이 선등기부에는 전혀 반영되지 않아 그 표제부상 면적은 그대로 1,421㎡로 남게 되었고, 후등기부에는 반영이 되기는 했으나 분필등기가 되지 아니한 채 단지 표제부상 면적만이 분할 후 면적인 1,194㎡로 기재되었으며, 같은 리 594-57 전 227㎡는 등기부가 개설되지 아니한 채 미등기토지로 남게 되었다.
사. 제1심 공동피고 소외 5는 원고들과 피고를 상대로 광주지방법원 목포지원 2003가단491 소유권말소등기청구의 소를 제기하여 후등기부상 기재된 피고 명의의 소유권보존등기와 소외 7 명의의 소유권이전등기의 각 말소를 구하였다가 청구기각 판결을 선고받았고, 이에 대하여 소외 5는 항소하였으나 항소심( 이 법원 2004나1147)에서 항소기각 판결이 선고되었고, 이에 다시 상고하였으나 상고기각되어( 대법원 2004다60997) 확정되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2호증의 1 내지 9, 갑 제4, 5, 7호증, 을가 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 소의 적법 여부에 대한 판단
가. 부동산등기법 시행규칙상 중복등기의 정리절차(이하 '중복등기정리절차'라 한다)
중복등기가 발견된 경우 등기관은 중복등기용지의 최종소유권의 등기 명의인이 다른 경우로서 1등기용지에만 원시취득 또는 분배농지의 상환완료를 등기원인으로 한 소유권이전등기가 있는 때에는 그 등기용지를 제외한 나머지 등기용지를 폐쇄하며( 부동산등기법 시행규칙 제118조 제1항), 만일 이 때 등기된 토지의 일부에 관하여 별개의 등기용지가 개설되어 있는 경우에는 등기관은 직권으로 분필등기를 한 후에 위와 같은 절차로 정리한다( 위 시행규칙 제122조 제1항).
나. 위 정리절차에 의할 경우 이 사건 선등기부 및 후등기부의 처리
앞서 본 바와 같이 선등기부에는 1988. 9. 10.자 분할이 반영되지 않아 1,421㎡에 대하여 등기가 경료되어 있고, 후등기부에는 1,194㎡에 대하여 분배농지의 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있으므로, 등기관은 직권으로 위 규정에 따라 ① 먼저 선등기부에 분필의 등기를 하고(이 사건의 경우, 분할된 같은 리 594-57 임 227㎡에 대하여는 등기부가 마련되지 않았으므로 위 토지에 대하여 새로이 등기부를 개설한 후 선등기부에 기재된 등기사항을 이기할 것이다.), ② 분필등기된 선등기부를 폐쇄해야 한다(원고들로서는 관할등기소에 위 시행규칙 제118조의 규정에 의한 중복등기 정리의 직권발송을 촉구하는 의미의 신청을 하면 될 것이고, 등기관이 위와 같은 정리절차를 취하지 않을 경우에는 부동산등기법 제178조에 기하여 이의신청을 할 수 있을 것이다).
다. 소의 적법 여부에 대한 판단
(1) 이 사건 토지 중 227㎡에 대한 부분
먼저, 원고들의 피고에 대한 소 중 위 토지 중 227㎡에 대한 부분의 적법 여부를 직권으로 살피건대, 위와 같은 중복등기정리절차에 따라 새로이 개설되는 같은 리 594-57 임 227㎡에 대한 등기부에는 선등기부에 기재되어 있던 제1심 공동피고 소외 5 명의의 소유권이전등기가 그대로 기재될 것이어서 원고들이 위 등기부상 소유자로 등재되기 위하여는 피고로부터 등기를 이전받을 필요가 있으므로, 원고들은 피고를 상대로 이 부분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 이익이 있다 할 것이다.
(2) 이 사건 토지 중 1,194㎡에 대한 부분
다음으로 이 사건 토지 중 나머지 1,194㎡에 부분에 대한 소의 적법 여부를 보건대, 만일 중복등기정리절차를 거치게 되면 결국 선등기부가 폐쇄되고, 후등기부는 존속하며, 후등기부상에는 원고들의 피상속인인 소외 7 명의의 소유권이전등기가 남게 되어 원고들로서는 피고를 상대로 소송을 제기함이 없이 상속등기만을 경료하면 결국 소유명의를 얻을 수 있기는 하나, 한편 부동산등기법 시행규칙에 기한 중복등기의 정리는 실체의 권리관계에 영향을 미치지 아니하고( 위 시행규칙 제115조 제2항), 이로 인하여 폐쇄된 등기용지의 소유권의 등기명의인 또는 등기상의 이해관계인은 폐쇄되지 아니한 등기용지의 최종소유권의 등기명의인과 등기상의 이해관계인을 상대로 하여 폐쇄된 등기용지의 소유권의 등기명의인의 소유임을 확정하는 판결을 받아 폐쇄된 등기용지의 부활을 신청할 수 있고( 위 시행규칙 제123조 제1항), 이 경우 등기관은 폐쇄된 등기용지를 부활하고, 다른 등기용지를 폐쇄하므로( 같은 조 제2항), 폐쇄되지 아니하는 후등기부의 최종소유자로 등재되는 원고들이라 하더라도 이처럼 언제 소송을 제기당하여 소유권을 상실할 수 있는 불안정한 지위를 해소하기 위하여 적극적으로 폐쇄되는 선등기부의 등기명의인 등을 상대로 소송을 제기하여 선등기부상으로도 자신들이 소유명의인으로 등기되도록 할 이익이 있다고 할 것인데, 다만 예외적으로 이 사건에 있어서와 같이 폐쇄될 선등기부상 등기명의인인 소외 5가 이미 원고들을 상대로 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 패소판결이 확정되어, 이로 인하여 소외 5가 다시금 원고들을 상대로 소송을 제기하더라도 기판력의 제한을 받게 되는 경우에는, 원고들은 중복등기정리절차 이후에도 선등기부상 등기명의인이나 등기부상 이해관계인에 의해 소유권을 상실당할 위험이 없어 선등기부상 소유자로 등기되기 위해 피고를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구할 아무런 이익이 없다 할 것이므로, 이 부분 원고들의 피고에 대한 소는 부적법하여 각 각하를 면치 못할 것이다.
3. 본안에 대한 판단
이 사건 분배토지는 구 농지개혁법의 공포와 동시에 피고가 매수하여 소유권을 취득한 사실, 소외 7은 피고로부터 위 토지를 분배받아 1961. 12. 30. 상환완료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 이 사건 토지 중 227㎡에 대하여는 소외 7을 상속한 원고들에게 원고들의 각 상속분에 따라 각 1961. 12. 30. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다고 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 원고들의 피고에 대한 소 중 이 사건 토지 중 1,194㎡에 대한 부분을 각 각하하고, 위 토지 중 227㎡에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 부동산의 표시 생략


Summary:
[1] 증권투자신탁에서 투자자인 고객에게 약관의 내용과 다른 투자신탁운용계획서를 교부한 경우에 투자신탁운용계획서의 내용이 개별약정으로서 구속력이 있는지 여부는 투자신탁운용계획서의 내용, 그와 같은 서류가 교부되게 된 동기와 경위, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 증권투자신탁에서 위탁회사가 작성하여 판매회사를 통하여 고객에게 전달된 투자신탁운용계획서가 그 작성 목적과 명의, 형식 및 내용 등에 비추어 위탁회사와 수익자 간의 개별약정의 내용이 되어 위탁회사에게 구속력을 가진다고 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 증권투자신탁에서 위탁회사가 판매회사와 수익증권 판매위탁계약을 체결함으로써 수익증권의 판매업무를 직접 담당하지 않는 경우에도, 투자신탁의 설정자 및 운용자인 위탁회사는 수익증권의 판매에 직접적인 이해관계가 있는 당사자로서 투자신탁약관을 제정하여 미리 금융감독위원회의 승인을 얻은 후 그 약관에 따라 수탁회사와 함께 증권투자신탁계약을 체결함으로써 수탁회사와 공동으로 증권투자신탁을 설정하고, 투자신탁설명서를 작성하여 수익증권을 취득하고자 하는 자에게 제공하여야 하며, 투자신탁이 설정된 이후에는 신탁재산의 투자운용결정 및 지시를 하고, 구 증권투자신탁업법(2003. 10. 4. 법률 제6987호 간접투자자산 운용업법 부칙 제2조로 폐지) 제17조 제1항에 따라 선량한 관리자로서 신탁재산을 관리할 책임을 지며 수익자의 이익을 보호하여야 하므로, 투자자에게 투자종목이나 대상 등에 관하여 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 배려하고 보호하여야 할 주의의무가 있다. 증권투자신탁에서 당해 거래가 이루어진 구체적인 경위, 투자신탁재산의 특성 및 위험도 수준, 투자자의 투자 경험 및 능력 등 제반 사정을 고려하여 볼 때 위탁회사가 투자대상에 대하여 오해를 생기게 하는 표시 등을 하고도 아무런 조치를 취하지 아니하여 투자자가 당해 거래에 수반하는 위험성이나 투자내용에 관하여 정확한 인식을 형성하는 데 장애를 초래하도록 잘못된 정보를 제공한 경우에는, 투자자의 신뢰에 위배되는 행위를 함으로써 투자자가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

[4] 증권투자신탁에서 위탁회사가 판매회사를 통하여 기업어음 투자 등급에 관하여 약관과 달리 기재된 투자신탁운용계획서를 고객에게 교부하여 잘못된 정보를 제공함으로써 투자자인 고객이 수익증권 매수에 수반하는 위험성이나 투자내용에 관하여 정확한 인식을 형성하지 못하는 데 중요한 원인을 제공하였고, 이로 말미암아 고객이 정확한 정보에 기초한 합리적인 투자판단을 할 수 없도록 한 경우, 그 잘못된 정보를 믿고 투자한 고객을 보호하기 위하여 가능한 한 위 운용계획서에서 명시한 일정 등급 이상의 기업어음을 매입할 필요가 있고, 만약 특별한 사정이나 합리적인 사정이 없음에도 불구하고 고객의 신뢰를 저버리고 이와 달리 운용함으로써 피해가 발생하였다면 투자자 보호를 위하여 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 운용계획서의 구속력
증권투자신탁에서 투자자인 고객(이하 ‘투자자’라 한다)에게 약관의 내용과 다른 투자신탁운용계획서를 교부한 경우에 투자신탁운용계획서의 내용이 개별약정으로서 구속력이 있는지 여부는 투자신탁운용계획서의 내용, 그와 같은 서류가 교부되게 된 동기와 경위, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.
원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 이 사건 운용계획서가 투자자 모집을 위한 참고자료로 활용되도록 하기 위하여 작성된 문서로서, 그 내용도 투자대상을 일정 등급 이상의 회사채와 기업어음에 한정한다는 명시적인 내용이 아니고, 단지 작성 당시의 예상수익률을 제시하고 그 예상수익률의 산출 근거로서 일정 등급 이상의 회사채와 기업어음 위주로 편입시킨다는 것을 예시적으로 설명한 것으로 보이므로, 위와 같은 작성 목적과 명의, 형식 및 내용 등에 비추어 보면 이 사건 운용계획서는 작성 당시 예견할 수 있었던 제반 경제상황을 바탕으로 향후의 펀드 운용에 대한 계획을 나타내는 문서에 지나지 않는다고 할 것이므로, 그것이 판매회사인 제1심 공동피고 삼성증권 주식회사(이하 ‘삼성증권’이라 한다)를 통하여 수익자인 원고에게 전달되었다고 하더라도 곧바로 피고(상호가 상은투자신탁운용 주식회사에서 한빛투자신탁운용 주식회사로, 다시 우리투자신탁운용 주식회사로 바뀌었다)와 수익자 간의 개별약정의 내용이 되어 피고에게 구속력을 가진다고 볼 수는 없다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 의사해석에 관한 법리오해나 대법원판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 위탁회사의 투자자보호의무
증권투자신탁은 일반 공중을 위한 간접 증권투자제도로서 증권의 종류나 매매의 시기 및 방법 등에 의하여 그 수익률이 변동함으로 인하여 항상 위험이 따르고 그 위험은 원칙적으로 투자자가 부담할 수밖에 없다고 할 것이나, 이는 위험부담의 중요한 사항인 투자신탁의 구성, 투자대상, 투자비중 등에 관하여 정확한 정보가 제공되고 이에 따라 투자자의 투자결정이 적정하게 이루어질 것을 전제로 한다. 증권투자신탁에서 위탁회사가 판매회사와 사이에 수익증권 판매위탁계약을 체결함으로써 수익증권의 판매업무를 직접 담당하지 않는 경우에도, 투자신탁의 설정자 및 운용자인 위탁회사는 수익증권의 판매에 직접적인 이해관계가 있는 당사자로서 투자신탁약관을 제정하여 미리 금융감독위원회의 승인을 얻은 후 그 약관에 따라 수탁회사와 함께 증권투자신탁계약을 체결함으로써 수탁회사와 공동으로 증권투자신탁을 설정하고, 투자신탁설명서를 작성하여 수익증권을 취득하고자 하는 자에게 제공하여야 하며, 투자신탁이 설정된 이후에는 신탁재산의 투자운용결정 및 지시를 하고, 구 증권투자신탁업법(2003. 10. 4. 법률 제6987호로 제정된 ‘간접투자자산 운용업법’으로 폐지되기 전의 법, 이하 ‘구 투신업법’이라 한다) 제17조 제1항에 따라 선량한 관리자로서 신탁재산을 관리할 책임을 지며 수익자의 이익을 보호하여야 하므로, 투자자에게 투자종목이나 대상 등에 관하여 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 배려하고 보호하여야 할 주의의무가 있다고 할 것이다. 증권투자신탁에서 당해 거래가 이루어진 구체적인 경위, 투자신탁재산의 특성 및 위험도 수준, 투자자의 투자 경험 및 능력 등 제반 사정을 고려하여 볼 때 위탁회사가 투자대상에 대하여 오해를 생기게 하는 표시 등을 하고도 아무런 조치를 취하지 아니하여 투자자가 당해 거래에 수반하는 위험성이나 투자내용에 관하여 정확한 인식을 형성하는 데 장애를 초래하도록 잘못된 정보를 제공한 경우에는, 투자자의 신뢰에 위배되는 행위를 함으로써 투자자가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 피고는 증권투자신탁 운용업무 등을 목적으로 구 투신업법에 의하여 설립된 회사로서, 한빛중기공사채 투자신탁 제1호(이하 ‘중기1호 펀드’라 한다)와 한빛장기공사채 투자신탁 제1호(이하 ‘장기1호 펀드’라 한다)를 설정하여 그 수익증권을 발행한 자이고, 삼성증권은 피고와의 위탁판매계약에 따라 위 중기1호 펀드 및 장기1호 펀드 수익증권의 판매업무를 담당한 회사이며, 원고는 삼성증권으로부터 위 중기1호 펀드 및 장기1호 펀드 수익증권을 매수한 투자자인 사실, 삼성증권은 1999. 5. 초순경 원고에게 피고가 채권형·시가평가형으로서 최초로 설정, 발매하는 위 중기1호 펀드 및 장기1호 펀드 수익증권의 매수를 권유하였는데, 통상 1호 펀드의 경우 그 수익률이 좋다고 하면서, 1999. 5. 13.경 원고에게 피고로부터 제공받은 ‘한빛중기공사채 투자신탁운용계획’이라는 문건을 교부하면서 그 내용을 설명하였으며, 장기1호 펀드의 경우에도 운용기간만 다를 뿐 나머지는 위 문건에 기재되어 있는 내용과 같다고 설명하여 준 사실, 이 사건 운용계획서에는 ① 상품개요라는 제목하에 상품유형은 추가형이고, 채권편입비율은 50% 이상이며, 투자자산의 평가방식은 채권의 경우 시가평가로, 유동성자산의 경우 장부가평가로 한다는 내용, ② 금리전망 및 운용계획이라는 제목하에 금리전망은 ‘99년은 회사채금리 연 7 ~ 8.9%의 박스권에서 소폭 등락 예상되나 금리상승 가능성은 상당기간 지연될 전망’이고, ‘Trading을 통한 수익률 제고방안 강구’, ‘국공채 및 우량회사채 위주 운용’, ‘일정 부분 유동성자산 편입으로 최저수익률 확보’ 등의 내용, ③ 예상수익률이라는 제목하에 연 7.2% 내지 12.9%로 제시하면서 그 산출 근거로서 펀드구성(Trading과 Buy＆Hold), 투자대상(국공채, 회사채, 기업어음 등), 투자비중을 기재하였는데, 펀드구성 중 Trading에 국공채, BBB+등급 이상의 회사채, A0등급 이상의 금융기관채를 대상으로 80%를 투자하고, Buy＆Hold에 A3-등급 이상의 기업어음(CP), CD, 정기예금, 발행어음을 대상으로 20%를 투자하면 예상수익률이 최저 7.29%, 최고 12.91%로 계산된다는 내용이 기재되어 있는 사실, 한편 위 각 펀드에 적용되는 약관 제20조에는 투자신탁재산의 운용이라는 제목하에, 위탁회사는 투자신탁재산을 채권, 유동성자산 및 수익증권, 파생상품 등에 투자하여 운용하되, 채권 중 사모사채의 경우에는 신용평가전문기관의 평가등급이 A등급 이상인 것에 투자한다는 제한을 두고 있을 뿐, 그 외의 투자상품에 관하여는 신용평가등급에 따른 제한을 둔다는 내용이 전혀 없고, 그 밖의 조항에서도 이에 관한 규정이 없는 사실, 원고는 삼성증권의 위와 같은 권유에 따라 1999. 5. 20. 피고가 설정한 중기1호 펀드의 수익증권 19,997,000,450좌를 200억 원에 매수하였고, 1999. 6. 14. 피고가 설정한 장기1호 펀드의 수익증권 200억 좌를 200억 원에 매수한 사실, 그 후 피고는 중기1호 펀드와 장기1호 펀드를 운용하면서 펀드의 설정초기에는 대우그룹 계열회사들의 기업어음을 위 각 펀드에 편입시키지 않았으나, 중기1호 펀드에는 1999. 7. 15. 대우중공업 주식회사의 기업어음 2,967,780,821원 상당, 대우할부금융 주식회사의 기업어음 1,873,567,609원 상당, 1999. 7. 16. 주식회사 대우의 기업어음 1,971,791,775원 상당을 편입시키고, 장기1호 펀드에는 1999. 7. 15. 대우중공업 주식회사의 기업어음 1,978,520,547원 상당을 취득하여 편입시킨 사실, 그런데 대우그룹의 자금상태는 1999. 4.경부터 급격히 악화되어 대우그룹 계열회사들의 기업어음에 대한 신용등급은 위 편입일 이전부터 일제히 하향조정되었는데, 주식회사 대우가 1999. 5. 4. A3-등급에서 B등급으로, 대우중공업이 1999. 5. 21. A3-등급에서 B+등급으로, 대우할부금융이 1999. 5. 31. A3-등급에서 B+등급으로 모두 하향조정되었던 사실, 원고는 1999. 8. 12.자 대우그룹 채권에 대한 환매를 제한하는 위 수익증권 환매연기조치에 따라 중기1호 펀드와 장기1호 펀드에 편입된 대우그룹 기업어음 부분에 대한 수익증권의 환매를 하지 못하다가, 중기1호 펀드의 만기일인 1999. 11. 16.과 장기1호 펀드의 만기일인 2000. 6. 14.을 지나 2000. 7. 28.에 이르러서야 중기1호 펀드에 관하여 2,582,648,122원, 장기1호 펀드에 관하여 1,348,045,900원, 합계 3,930,694,022원의 상환금을 지급받은 사실을 알 수 있다.
이 사건 운용계획서가, 앞에서 살펴본 바와 같이 투자자 모집을 위한 자료로 활용되도록 하기 위하여 작성된 문서라고 하더라도, 이 사건 펀드 운용에 관한 향후의 계획을 기재한 것으로서 투자 여부를 결정하는 데에 중요한 요소인 예상수익율과 그 산출 근거인 펀드구성(Trading과 Buy＆Hold), 투자대상(국공채, 회사채, 기업어음 등), 투자비중을 기재하고, 위 펀드구성의 투자대상으로 일정한 등급의 국공채, 회사채, 금융기관채 및 기업어음 등을 구체적으로 명시하고 있을 뿐 아니라, 비록 약관에는 투자대상인 기업어음에 관하여 신용평가등급에 대한 아무런 제한을 두고 있지 않지만 이와 같은 사정을 제대로 알려주지 않음에 따라, 투자자인 원고로서는 향후 피고가 이 사건 펀드를 운용함에 있어서 특별한 사정이 없는 한 위 계획에서 수익률 산정의 근거로 제시한 투자대상인 일정 등급 이상의 기업어음에 투자하리라는 신뢰 내지 기대를 가지게 되었다 할 것이다. 즉, 피고는 판매회사인 삼성증권을 통하여 기업어음 투자 등급에 관하여 약관과 달리 기재된 이 사건 운용계획서를 원고에게 교부하여 잘못된 정보를 제공함으로써 투자자인 원고가 이 사건 수익증권을 매수하는 데 수반하는 위험성이나 투자내용에 관하여 정확한 인식을 형성하지 못하는 데 중요한 원인을 제공하였고 이로 말미암아 원고가 정확한 정보에 기초한 합리적인 투자판단을 할 수 없도록 하였는바, 그 잘못된 정보를 믿고 투자한 원고를 보호하기 위하여, 향후 이 사건 펀드를 운용하면서 원고 이외의 다른 투자자를 보호할 필요가 있는 경우 등을 비롯하여 특별한 사정이나 합리적인 사정이 없다면 가능한 한 이 사건 운용계획서에서 명시한 일정 등급 이상의 기업어음을 매입할 필요가 있고, 만약 특별한 사정이나 합리적인 사정이 없음에도 불구하고 원고의 신뢰를 저버리고 이와 달리 운용함으로써 피해가 발생하였다면 투자자 보호를 위하여 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 대우자동차판매 주식회사의 기업어음은 원래 1999. 4. 28.에 중기1호 펀드에 편입시킨 것이 만기인 1999. 7. 28.에 만기가 연장되어 다시 편입되었고, 대우자동차판매 주식회사의 신용등급은 원고가 중기1호 펀드를 매입한 이후인 1999. 5. 31. A3-등급에서 B등급으로 하향 조정되었음을 알 수 있는바, 위와 같이 만기가 연장된 것에 불과한 것이 아니라 앞에서 본 바와 같이 이 사건 운용계획서에서 명시한 일정 등급 미만의 기업어음이 이 사건 펀드에 새로이 편입된 부분에 대해서는 피고가 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 이와 달리, 여신전문금융기관에 속하는 원고가 수익증권을 매수하면서 이 사건 펀드에 적용될 약관이나 투자신탁설명서의 존재나 내용을 모르고 있었다고는 보기 어렵고, 원고로서는 위 운용계획서의 형식이나 내용 등에 비추어 투자대상에 관한 기술에 기속력이 인정되지 아니할 것임을 알 수 있다고 할 것인데, 위 운용계획서에 기재된 대로 투자대상이 한정될 것인지를 피고에게 구체적으로 확인하지도 아니하였으므로, 피고가 투자가입단계에서의 투자자보호의무를 위반하여 그로 인한 손해배상책임이 있다고 인정하기는 어렵다고 판단하였는바, 거기에는 위탁회사의 투자자보호의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호는 대지사용권을 ‘구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리’라고 정의하고 있는데, 집합건물법이 대지사용권에 대한 정의 규정을 두고 있는 이유는 집합건물법 제20조에 의하여 전유부분과 처분의 일체성이 인정되는 대지사용권의 범위를 명확하게 하기 위한 것이다. 따라서 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없는 집합건물법상의 대지사용권은 집합건물법 제2조 제6호가 정의하고 있는 권리, 즉 ‘구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지고 있는 권리’이고, 그 권리가 아닌 다른 권리를 구분소유자가 임의로 집합건물법상의 대지사용권으로 정할 수는 없다. 다만 집합건물법상의 대지사용권을 가진 구분소유자는 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 허용하는 규약 또는 공정증서를 작성하는 방법으로(집합건물법 제20조 제2항, 제4항, 제3조 제3항), 집합건물법상의 대지사용권 일부를 유보한 채 나머지 일부만 전유부분과 함께 이전하거나 또는 대지사용권의 전부를 유보하면서 그 이외의 권리를 전유부분의 매수인이 취득하도록 할 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용 중 원고보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이, 나머지는 피고보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 각 부담한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여
가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호는 대지사용권을 ‘구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리’라고 정의하고 있는데, 집합건물법이 이와 같이 대지사용권에 대한 정의 규정을 두고 있는 이유는 집합건물법 제20조에 의하여 전유부분과 처분의 일체성이 인정되는 대지사용권의 범위를 명확하게 하기 위한 것이다. 따라서 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없는 집합건물법상의 대지사용권은 집합건물법 제2조 제6호가 정의하고 있는 권리, 즉 ‘구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지고 있는 권리’라고 할 것이고, 그 권리가 아닌 다른 권리를 구분소유자가 임의로 집합건물법상의 대지사용권으로 정할 수는 없다. 다만 집합건물법상의 대지사용권을 가진 구분소유자는 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 허용하는 규약 또는 공정증서를 작성하는 방법으로(집합건물법 제20조 제2항, 제4항, 제3조 제3항), 집합건물법상의 대지사용권 일부를 자신이 유보한 채 나머지 일부만 전유부분과 함께 이전하거나 또는 대지사용권의 전부를 자신이 유보하면서 그 이외의 권리를 전유부분의 매수인이 취득하도록 할 수 있다.
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 주식회사 바이뉴테크먼트(이하 ‘바이뉴테크먼트’라 한다)는 피고와 사이에 이 사건 토지 위에 상가건물을 신축하여 분양하기로 하는 내용의 토지신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하고, 위 신탁계약을 원인으로 1996. 12. 24. 이 사건 토지 중 서울 종로구 (주소 1 생략) 토지에 관하여, 1997. 10. 22. 이 사건 토지 중 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 토지에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 해 주었다.
바이뉴테크먼트는 이 사건 토지 전부에 관하여 2000. 10. 25. 자기 앞으로 신탁재산 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다가, 다음 날인 2000. 10. 26. 다시 피고 앞으로 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 해 주었다.
(2) 이 사건 신탁계약에 의하면, 피고는 건설회사를 선정하여 그 건설회사로 하여금 건물을 건축하게 하고(제3조 제1항), 건물 건축에 필요한 자금을 신탁재산으로 충당하거나 바이뉴테크먼트와 수익자의 부담으로 차입할 수 있으며(제4조 제1항), 신탁이 종료되면 이 사건 건물을 비롯한 신탁부동산을 최초수익자인 바이뉴테크먼트에 귀속시키기로 하였다(제24조 제3호).
피고는 이 사건 신탁계약에 따라 1997. 7. 14. 피고를 건축주로 하여 건축허가를 받고, 건설회사와 이 사건 집합건물의 신축공사계약을 체결하여 이 사건 집합건물을 건축하게 하였다.
(3) 2000. 2. 27. 이 사건 집합건물의 지붕 슬래브 배근 공사가 완료되었고, 피고는 2000. 10. 28. 이 사건 집합건물의 건축주 명의를 바이뉴테크먼트로 변경하였다.
이에 따라 2000. 11. 16. 바이뉴테크먼트 명의로 이 사건 집합건물의 각 구분건물에 관한 소유권보존등기가 이루어졌고, 피고는 2000. 11. 21. 이 사건 집합건물의 각 구분건물에 관하여 2000. 11. 7.자 신탁계약을 원인으로 하여 소유권이전등기를 하였다.
(4) 한편 피고와 바이뉴테크먼트는 1997. 8. 무렵부터 1999. 7. 무렵까지 아직 완공되지 아니한 이 사건 집합건물 중 일부 구분건물들을 분양하면서 수분양자들과 사이에, 별도의 임대차계약을 체결하지 아니하고 수분양자들이 입점개시일로부터 만 40년간 이 사건 토지를 재계약 없이 사용하되 그 사용료는 분양금액에 포함시키고, 이 사건 토지의 사용권은 수분양자의 구분건물 매도에 따라 매수인에게 이전되며, 이를 구분건물의 유지, 관리, 이용 목적으로만 사용할 수 있고, 구분건물과 별도로 매매하거나 임대할 수 없다는 내용의 약정을 하였다.
(5) 피고는 2002. 6. 18. 바이뉴테크먼트와 사이에 이 사건 신탁계약을 해지하고 신탁재산을 정산하면서 원심판결 별지 목록 제8, 9, 11, 12번의 이 사건 각 구분건물의 소유권은 피고가 그대로 보유한 채 이 사건 토지 전부와 집합건물 중 이 사건 각 구분건물을 제외한 일부 미분양분의 소유권을 바이뉴테크먼트에 이전하기로 합의하였고, 이에 따라 2002. 6. 19. 이 사건 토지 및 집합건물 중 이 사건 각 구분건물을 제외한 일부에 관하여 바이뉴테크먼트 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어졌다.
(6) 원고는 한국자산관리공사가 시행한 공매절차에서 이 사건 토지를 매수하여 2009. 8. 21. 매각대금을 완납하고, 2009. 11. 5. 그 소유권이전등기를 하였다.
피고는 2011. 2. 18. 피고보조참가인에게 이 사건 각 구분건물에 관한 소유권이전등기를 해 주었고, 1997. 8.경부터 1999. 7.경 사이에 분양된 이 사건 제1 내지 7, 10번 구분건물에 관하여는 2010. 12. 31.과 2011. 11. 16.에 수분양자들 앞으로 소유권이전등기를 해 주었다.
다. 이러한 사실관계에 의하여 알 수 있는 이 사건 신탁계약의 내용과 이 사건 집합건물 신축공사의 진행 경과 등에 비추어 보면, 2000. 2. 27. 이 사건 집합건물에 대하여 구분소유가 성립함으로써 피고가 이 사건 각 구분건물의 소유권을 원시취득하였다고 할 것이고, 당시 피고는 이 사건 토지의 소유자로서 대지소유권을 이 사건 각 구분건물의 소유를 위한 권리로 가지고 있었으므로 그 대지소유권이 이 사건 각 구분건물을 위한 대지사용권으로 성립하였다고 할 것이다.
그리고 앞에서 본 법리에 비추어 피고의 대지소유권이 집합건물법상의 대지사용권으로서 전유부분과 처분의 일체성을 가지게 되었으므로, 피고와 바이뉴테크먼트가 함께 이 사건 집합건물의 완공 이전에 수분양자들과 분양계약을 체결하는 과정에서 대지소유권이 아닌 ‘건물의 입점개시일부터 만 40년간 재계약 없이 토지를 사용할 수 있는 권리’를 대지사용권으로 정할 의사를 표시하였다고 하더라도, 그와 같이 임의로 정한 권리가 집합건물법상의 대지사용권이 될 수는 없다. 나아가 이 사건에서 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 허용하는 규약 또는 공정증서가 작성되었다는 사정도 보이지 아니하므로, 2002. 6. 19. 바이뉴테크먼트가 한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 중 이 사건 각 구분건물과 분리하여 이루어진 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에 해당하는 부분에 대한 것은 무효이고, 공매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고 역시 이 사건 토지 중 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에 해당하는 부분의 소유권은 취득하지 못하였다.
따라서 피고와 바이뉴테크먼트가 이 사건 집합건물에 관한 분양계약에서 임의로 정한 토지사용권이 집합건물법상의 대지사용권으로 유효하게 성립하였고 이에 따라 원고가 이 사건 토지 중 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에 해당하는 부분의 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
원심의 이 부분에 관한 이유 설시에 다소 부적절한 점은 있으나 원고의 이 부분 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집합건물법상 대지사용권의 성립요건 또는 혼동에 관한 법리를 오해하거나 신의칙에 관한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 상고이유 제4점에 관하여
대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의의 제3자’라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).
원심판결 이유를 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 주장하는 사정만으로 원고를 집합건물법 제20조 제3항에서 정한 선의의 제3자라고 보기 어렵다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 제20조 제3항에서 정한 선의의 제3자에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용 중 원고보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이, 나머지는 피고보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법률상 부부인 갑과 을이 위자료 및 재산분할에 관한 합의서를 작성한 후 협의이혼신고를 마쳤는데, 갑이 을의 폭행 등 귀책사유로 혼인이 파탄되었다고 주장하면서 다시 을을 상대로 위자료 및 재산분할금의 지급을 구한 사안에서, 갑은 을로부터 재산분할을 받고 혼인기간 중 발생한 일에 대해서는 위자료 청구를 하지 않기로 을과 합의하였는바, 위자료 청구는 부제소합의에 위배되는 것으로서 권리보호의 이익이 없어 부적법하고, 협의이혼 경위, 합의서 문언 등에 비추어 보면 합의서 작성 당시 갑과 을 사이에는 앞으로 을이 갑에게 약정 재산분할금을 지급하고 전세보증금 및 시설, 자동차 등을 갑의 소유로 이전하면 갑이 을에게 더 이상의 재산분할을 구하지 않기로 하는 재산분할에 관한 협의가 있었다고 보이며, 위 재산분할 협의는 협의이혼을 조건으로 하는 의사표시로서 이후 갑과 을이 협의이혼을 함으로써 조건이 성취되어 효력을 발생하였으므로, 재산분할 청구는 청구의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례.

주문
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 인정 사실
가. 원고와 피고는 1992. 8. 19. 혼인신고를 하고 법률상 부부관계를 지속하여 오던 중, 가치관, 성격, 생활방식 등의 차이로 갈등을 겪어 오다가 이혼하기로 합의하고 2013. 9. 24. 아래와 같은 내용의 ‘협의이혼에 관한 합의서’(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 작성하였다.

나. 피고는 원고에게 2013. 9. 24. 1억 5,000만 원을 지급하였고, 같은 날 이 사건 합의서 제4항 가.의 약정에 따라 ‘피고가 앞으로 원고에게 지급해야 할 재산분할금이 3억 2,500만 원이고, 이를 2014. 12. 31.까지 1억 2,500만 원을, 2015. 12. 31.까지 1억 원을, 2016. 12. 31.까지 1억 원을 변제키로 한다’는 내용의 채무변제(준소비대차)계약 공정증서[공증인가 창원법무법인 작성 증서 (증서번호 생략), 이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다]를 작성해주었다.
다. 이후 원고와 피고는 부산가정법원 2013호6566호로 협의이혼의사확인을 받아 2013. 12. 30. 협의이혼신고를 마쳤다.
라. 원고는 피고가 2014. 12. 31.(이하 ‘제1차 지급기일’이라 한다)까지 약정한 1억 2,500만 원을 지급하지 아니하자, 이 사건 공정증서에 기하여 피고 소유의 부산 사하구 (주소 2 생략)아파트 △△△동 △△△△호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관하여 강제경매를 신청하여 2015. 3. 2. 부산지방법원 2015타경5117호로 강제경매개시결정을 받고, 2015. 3. 3. 부산지방법원 2015타채5545호로 피고의 우리은행 계좌에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았다.
마. 이에 피고는 2015. 2. 16. 부산지방법원 2015년 금제1802호로 1억 2,500만 원을 변제공탁하고 2015. 3. 4. 위 법원 2015가합2068호로 청구이의의 소를 제기하였다. 원고는 위 공탁금을 회수한 뒤 위 청구이의의 소에서 별다른 대응을 하지 않아 2015. 5. 13. 무변론에 의한 원고 전부 승소판결이 선고되어 그 무렵 확정되었으며, 위 부동산 강제경매도 취소되었다.
바. 원고는 2015. 8. 10. 이 사건 합의서가 무효임을 주장하며 이 사건 소를 제기하였고, 피고는 원고의 수령 거절을 이유로 피공탁자를 원고로 하여 2015. 12. 24.에 1억 원(부산지방법원 2015년금제9967호)을, 2016. 12. 30.에 1억 원(부산지방법원 2016년금제12002호)을 각 변제공탁하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 10호증, 을 제1 내지 5, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
가. 당사자의 주장
원고는 피고의 폭행 등 귀책사유로 원고와 피고의 혼인이 파탄되었다고 주장하면서 피고에게 위자료 5,000만 원 및 재산분할금 20억 원의 지급을 구한다. 이에 대하여 피고는 원고와 피고 사이에 이미 위자료 및 재산분할에 관한 협의가 성립하였으므로 원고의 청구가 부적법하다고 다툰다.
나. 판단
(1) 위자료 청구 부분에 관한 판단
앞서 본 인정 사실에 의하면 원고는 피고로부터 재산분할을 받고 혼인기간 중 발생한 일에 대해서는 위자료 청구를 하지 않기로 피고와 합의하였는바, 이는 위자료 부분에 대한 부제소합의로 볼 수 있다. 이 사건 소 중 위자료 청구는 위 부제소합의에 위배되는 것으로서 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
(2) 재산분할 청구 부분에 관한 판단
가정법원이 이혼 당사자의 청구에 의하여 재산분할의 재판을 하는 것은 재산분할에 관하여 당사자 사이에 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에 한하는 것이므로(민법 제839조의2 제2항), 당사자 사이에 이미 재산분할에 관한 협의가 성립하였다면 당사자 일방에 의한 재산분할의 청구가 있더라도 그 청구의 이익이 없다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93므409 판결 등 참조).
이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 원고와 피고의 협의이혼 경위, 이 사건 합의서 및 공정증서의 문언 등에 비추어 보면, 이 사건 합의서 작성 당시 원·피고 사이에는 앞으로 피고가 원고에게 현금 5억 원을 지급하고, 전세보증금 및 시설, 자동차 등을 원고의 소유로 이전하면, 원고가 피고에게 더 이상의 재산분할을 구하지 않기로 하는 재산분할에 관한 협의가 있었다고 봄이 상당하고, 위 재산분할 협의는 협의이혼을 조건으로 하는 의사표시로서 이후 원고와 피고가 협의이혼을 함으로써 그 조건이 성취되어 효력을 발생하였다 할 것이므로, 이 사건 소 중 재산분할 청구는 그 청구의 이익이 없어 부적법하다.
(3) 원고의 무효 주장에 대한 판단
이에 대하여 원고는, 이 사건 합의서에서 정한 의무를 피고가 제대로 이행하지 아니하여 이 사건 합의서 제6항에 따라 위 합의는 무효가 되었다고 주장하므로 살피건대, 피고가 제1차 지급기일까지 1억 2,500만 원을 지급하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 피고는 원고에게 현금 재산분할에 관하여 즉시 강제집행이 가능한 이 사건 공정증서를 작성하여 주었던 점, 실제로 원고는 피고가 제1차 지급기일을 도과하자 이 사건 공정증서에 기하여 강제집행에 착수하였던 점, 이후 피고가 변제공탁한 1억 2,500만 원을 수령한 원고는 관련 소송에서 더 이상 적극적으로 다투지 아니하였던 점, 피고는 이후의 약정 재산분할금 모두를 변제공탁한 점 등을 종합하여 보면 피고가 이 사건 합의서에 따른 의무를 모두 이행하였다고 봄이 상당하므로 원고의 위 주장을 받아들이지 않는다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 해상운송인이 화물운송중 자기나 사용인 등의 고의 또는 과실로 인하여 화물을 멸실 또는 훼손시킨 경우 화주는 운송인에 대하여 운송계약불이행으로 인한 손해배상과 불법행위로 인한 손해배상을 경합적으로 청구할 수 있다.

나. 상법상 선박소유자의 면책규정이나 유한책임한도에 관한 규정은 선하증권상 면책조항이나 책임제한에 관하여 정한 경우가 아닌 한 오로지 운송계약상의 채무불이행책임에만 적용되고, 당사자 사이에 이를 불법행위 책임에도 적용키로 하는 별도의 합의가 없는 이상 당연히 불법행위책임에 적용되지는 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유(상고이유보충서와 상고이유추가보충서는 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 논지는 이 사건 사고에 관하여 선박소유자인 피고는 운송계약상의 채무불이행책임만을 부담할 뿐이므로 상법상 선박소유자의 면책규정이나 유한책임한도에 관한 규정이 적용되어야 한다는 것이다.
그러나 해상운송인이 화물을 운송중 운송인이나 그 사용인등의 고의 또는 과실로 인하여 화물을 멸실 또는 훼손시킨 경우에 화주(한문생략)는 운송인에 대하여 운송계약불이행으로 인한 손해배상과 불법행위로 인한 손해배상을 경합적으로 청구할 수 있다할 것이므로 원심이 위와 같은 취지에서 화주인 소외극동석유주식회사에게 보험금을 지급하고 보험자대위권을 취득한 원고가 피고에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구한 이 사건을 인용하였음은 정당하고 따라서 피고에게 채무불이행책임만이 있음을 전제로 위 상법규정이 적용되어야 한다는 상고논지는 받아들일 수 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 1985.12.30. 소외 극동석유주식회사와 이 사건 벙커시(C)유를 피고소유의 선박인 진용호로 여수항에서 부산항으로 운송하기로 하는 해상운송계약을 구두로 체결하고 운송계약서는 1986.1.초에 작성하기로 약정한 사실, 위 선박이 1986.1.2. 부산앞 형제도 부근해상에 이르렀을 무렵 선장 등 선박사용인의 과실로 위 진용호를 암초에 좌초케 하여 위 화물이 전부 유실된 사실, 1986.1.4. 피고와 위 소외회사간에 체결된 유조선수송계약서(갑제1호증)의 제11조에는 선주는 위 계약에 의한 본선의 운항에 관하여 책임을 지며 소외회사의 고의 또는 중대한 과실로 인한 경우를 제외하고 자기 또는 선장, 기타 선주의 고용원이 이 계약을 위반하거나 기타 이 계약상 본선의 역무수행에 있어서 소외회사에게 손해를 입힌 때에는 이를 배상하기로 약정한 사실을 인정한 다음 피고의 항변, 즉 피고는 선하증권의 규칙통일에 관한 국제협약에 따라 선박의 소유자로서 아무런 책임이 없을 뿐만 아니라 상법 제787조의 면책규정 내지는 선박소유자의 유한책임규정에 따라 그 책임이 없거나 금 18,038,790원(1,202.586톤X15,000원)의 유한책임밖에 없다고 항변한 데에 대하여 이 사건 운송계약체결 당시 선하증권이 발행되었다거나, 운송계약상 면책약관을 두어 그 약관이나 상법상의 선박소유자의 면책규정 내지는 유한책임한도에 관한 규정을 불법행위책임에도 적용키로 하는 명시적 내지 묵시적 합의가 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 이 사건 사고후 피고는 소외회사와의 사이에 유조선수송계약서를 작성하면서 선주의 항해과실면책포기 및 유한책임배제 특약을 한 사실이 인정되므로 피고의 위 항변은 그 이유가 없다고 배척하고 있다.
살피건대, 상법상 선박소유자의 면책규정이나 유한책임 한도에 관한 규정은 선하증권상에 면책조항이나 책임제한에 관한 규정을 정한 경우가 아닌 한 오로지 운송계약상의 채무불이행책임에만 적용되고 일반적인 경우에는 당사자 사이에 이를 불법행위책임에도 적용키로 하는 별도의 합의가 없는 이상 당연히 불법행위책임에 적용되지는 않는다고 보아야할 것이므로( 당원 1983.3.22. 선고 82다카1533 판결 참조) 원판시와 같이 위 소외회사와 피고간에 상법상 선박소유자의 면책규정이나 유한책임한도에 관한 규정을 불법행위책임에도 적용키로 하는 별도의 합의가 없었고 오히려 이러한 특칙을 배제하기로 하는 명시적인 합의가 있었다면 위 상법규정은 이 사건 불법행위책임에는 적용되지 않는다 할 것이고 따라서 위 상법규정이 이 사건 불법행위로 인한 손해배상 책임에도 적용되는 것임을 전제로 하는 피고의 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 1980.10.27. 공포된 구 헌법 부칙 제6조 제1항에 의해 국가보위입법회의에 입법권을 부여하는 헌법상의 근거규정이 마련되어 있었고, 현행 헌법 부칙 제5조는 구 법률에 이른바 지속효를 인정하고 있어 구 법률의 위헌 여부는그 실질적 내용이 새로운 헌법이 규정하는 바에 위반되는 여부로 가려져야 하는 것이므로, 국가보안법이 국민의 대의기관이 아닌 국가보위입법회의에 의하여 전문 개정되었다는 사유만으로는 위헌이라 할 수 없다.

나. 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 평화통일의 원칙과 국제평화주의는 자유민주적 기본질서라는 대전제하에서 추구되어야 하는 것이므로 아직도 북한이 우리 사회의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이분명한 상황에서 국가보안법이 북한을 반국가단체로 본다고 하여 우리 헌법이 천명한 국제평화주의 등의 원칙과 모순되는 법률이라 할 수 없다.

다. 남북교류협력에관한법률은 남북한 간의 왕래, 교역, 협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여 정당하다고인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 적용하도록 되어 있어 이 요건을충족하지 아니하는 경우에는 동법의 적용은 배제된다고 보아야 할 것이므로국가보안법이 위 법률과 상충되는 것이라 할 수 없다.

라. 대한민국에서 사회주의혁명을 통하여 반혁명적 요소를 제거함으로써 궁극적으로 완전한 프롤레타리아 사회주의국가를 건설한다는 목표 아래 노동자계급의 전위정당으로서 전국적인 비밀조직으로 결성된 단체인 “○○○○○○ ○○○○○”(이른바 “○○○”)이 국가보안법 제2조 제1항 소정의 국가변란의목적을 가진 반국가단체이고, 그 활동에 동조하여 이를 이롭게 할 것을 목적으로 구성한 단체인 “△△△△△”(△△△)이 제7조 제3항 소정의 이적단체에 해당한다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
1. 국가보안법의 위헌여부
1980. 10. 27. 공포된 구 헌법 부칙 제6조 제1항에 의하면 국가보위입법회의는 구 헌법 시행일로부터 구 헌법에 의한 국회의 최초 집회일 전일까지 국회의 권한을 대행한다고 규정되어 있어 국가보위입법회의에 입법권을 부여하는 헌법상의 근거규정은 마련되어 있었고, 한편 구 헌법을 개정하여 1987. 10.29. 공포되고 1988. 2. 25.부터 시행된 현행 헌법 부칙 제5조는 현행 헌법시행 당시의 법률은 현행 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다고 규정하여 구 법률에 이른바 지속효를 인정하고 있는바, 이 규정에 따라 현행헌법에 위배되어 효력을 상실하는 구 법률은 현행 헌법과 합치될 수 없어 폐지 실효되었다고 보여지는 법률에 한하는 것이고, 그렇지 않는 한 비록 헌법개정에 의하여 그 법률의 제정근거나 제정절차가 변경되었다 하더라도 그 법률은 일응 지속효를 갖는 것이고, 나아가 그 법률의 위헌여부는 그 실질적 내용이 새로운 헌법이 규정하는 바에 위반되는 여부로 가려져야 하는 것이므로 국가보안법이 현행 헌법과는 달리국민의 대의기관이 아닌 국가보위입법회의에 의하여 전문 개정되었다는 사유만으로는 위 법이 위헌이라 할 수 없고, 또한 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 평화통일의 원칙과 국제평화주의는 자유민주적 기본질서라는 대전제하에서 추구되어야 하는 것이므로 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리사회의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있어 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가보안법이 북한을반국가단체로 본다고 하여 우리헌법이 천명한 국제평화주의등의 원칙과 모순되는 법률이라 할 수 없으며 ( 당원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결; 1990. 9. 25. 선고 90도1451 판결 등 참조), 다음 남북교류협력에 관한 법률은 남한과 북한과의 왕래, 교역, 협력사업 및 통신역무의 제공등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여 정당하다고 인정되는 범위안에서 다른 법률에 우선하여 적용하도록 되어 있어( 동법 제3조) 이 요건을 충족하지 아니하는 경우에는 동법의 적용은 배제된다고 보아야 할 것이므로 국가보안법이 남북교류협력에 관한 법률과 상충되는 것이라 할 수도 없다. 논지는 이유 없다.
2. 법리오해, 채증법칙위반 등의 여부원심이 유지한 제1심 판결의 적시증거를 종합하면, 원심이 판시한 바와 같이 “○○○○○○ ○○○○○”(이른바 ○○○)은 대한민국의 현실을 미국 등 제국주의에 예속되어 국가권력과 결탁한 소수의 독점재벌이 노동자등 다수의 민중을 지배 착취하는 신식민지국가독점자본주의 체제라고 단정하고, 1단계로 노동자 계급을 중심으로 통일전선을 구축하여 무장봉기를 유발함으로써 국가권력을 타도 전복시키는 민족민주혁명을 통하여 민중공화국을 수립한 뒤 2단계로 민중이 권력을 장악하여 반동관료등을 숙청하고 토지 및 생산수단을 국유화하는 소위 사회주의 혁명을 통하여 반혁명적 요소를 제거함으로써 궁극적으로 완전한 프롤레타리아 사회주의 국가를 건설한다는 목표 아래 노동자 계급의 전위정당으로서 전국적인 비밀조직으로결성된 단체임이 인정되고, 한편 피고인은 이러한 ○○○의 실체를 알면서 이에 가입한 다음 원심 공동피고인에게도 이에 가입할 것을 권유하고, ○○○의 활동에 동조하여 이를 이롭게 할 것을 목적으로 하는 △△△△△(△△△)이라는 단체 를 구성하고, 나아가 ○○○의 이익이 된다는 정을 알면서 그 구성원인 공소외 1, 공소외 2, 원심 공동피고, 공소외 3과 각 회합한 사실등이 넉넉히 인정되므로 이러한 피고인의 범죄사실을 인정한 원심판결에 채증법칙위반 등으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고, ○○○과 △△△의 실체가 위와 같은 이상 ○○○은 국가보안법 제2조 제1항에서 말하는 국가변란의 목적을 가진 반국가단체이고, △△△은 위 법 제7조 제3항의 이적단체에 해당한다 할 것이므로 같은 취지의 원심 판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고후 구금일수 중 40일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 금융기관이 당해 시설을 준공하는 즉시 이를 주담보로 취득하여 신용보증기금의 신용보증을 우선해지하며, 금융기관이 이와 같은 특약사항을 위반하는 경우에는 보증채무의 전부 또는 일부에 대하여 책임을 지지 아니하기로 하는 내용의 담보취득 특약이 있는 신용보증 아래 시설자금을 대출하는 경우, 그 금융기관으로서는 금융기관여신운용세칙 제4조 제2항의 규정에 따라 그 대출금이 유용되지 않도록 관계 증빙서류뿐만 아니라 직접 현물 또는 시설을 확인하는 방법으로 기성고를 조사하고, 그 정당한 기성고에 대응하여 대출을 실행할 주의의무가 있는 것이고, 이 경우 관계 증빙서류를 확인하는 방법으로 기성고를 조사한다고 함은 증빙서류 등의 내용을 확인함은 물론, 특별한 사정이 없는 한 그 서류가 적법하게 작성된 것인지, 내용이 정확한 것인지 여부를 그 작성·발급자 등에게 조회·확인함으로써 정당한 기성고를 조사하는 것을 말하는 것이며, 정당한 기성고를 초과하는 대출금액 부분에 대하여는 신용보증기금은 보증책임을 부담하지 않는다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1, 2, 3점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 소외 유한회사 세기화학(이하 '세기화학'이라고 한다)에 기업시설자금을 대출하기 전에, 세기화학이 이 사건 공장건물 신축공사의 수급인인 소외 정진종합건설 주식회사(이하 '정진건설'이라고 한다)에 대하여 부담하는 공사대금 중 대출 당시의 기성고를 심사하면서, 세기화학으로부터 제출받은 정진건설 명의로 작성된 견적서 및 세금계산서가 적법하게 작성된 것인지 여부 및 그 견적서 등의 도급금액이 정확한 것인지 여부에 관하여 정진건설에 조회하여 확인하지 아니함으로써, 위와 같은 견적서 및 세금계산서가 위조된 것이고 세기화학과 정진건설 사이에 체결된 공장건물 신축공사의 실제 도급금액이 6억 6,000만 원임을 알지 못한 채 그 위조된 서류들의 기재 내용을 그대로 믿은 나머지 이 사건 공장건물 신축공사의 도급금액이 부가가치세를 포함하여 9억 2,400만 원인 것으로 알고, 이 사건 공장 건물의 기성고 비율에 관하여만 신축공사 현장에 원고의 직원을 파견하여 이를 조사하게 한 뒤 그 기성고 비율이 58.4%인 것으로 확인한 다음, 위와 같이 위조된 견적서 및 세금계산서 상의 도급금액 9억 2,400만 원에 직접 조사·확인한 기성고 비율 58.4%를 적용하여 산출한 기성고 중 대출결정을 한 5억 3,800만 원이 적법하게 조사한 기성고 범위 내의 대출금액 부분으로서 이에 관하여 피고는 신용보증책임이 있고, 원고로서는 정진건설 명의로 작성된 견적서 및 세금계산서의 문면상 위조의 의심을 찾아볼 수 없는 이상, 그와 같은 관계 증빙서류가 진정한 것인지 여부를 조회하여 확인할 주의의무가 없다고 판단하였다.
나. 금융기관이 당해 시설을 준공하는 즉시 이를 주담보로 취득하여 피고의 신용보증을 우선해지하며, 금융기관이 이와 같은 특약사항을 위반하는 경우에는 보증채무의 전부 또는 일부에 대하여 책임을 지지 아니하기로 하는 내용의 담보취득 특약이 있는 신용보증 아래 시설자금을 대출하는 경우, 그 금융기관으로서는 금융기관여신운용세칙 제4조 제2항의 규정에 따라 그 대출금이 유용되지 않도록 관계 증빙서류뿐만 아니라 직접 현물 또는 시설을 확인하는 방법으로 기성고를 조사하고, 그 정당한 기성고에 대응하여 대출을 실행할 주의의무가 있는 것이고, 이 경우 관계 증빙서류를 확인하는 방법으로 기성고를 조사한다고 함은 증빙서류 등의 내용을 확인함은 물론, 특별한 사정이 없는 한 그 서류가 적법하게 작성된 것인지, 내용이 정확한 것인지 여부를 그 작성·발급자 등에게 조회·확인함으로써 정당한 기성고를 조사하는 것을 말한다.
다. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고로서는 세기화학으로부터 제출받은 정진건설 명의의 견적서 및 세금계산서에 관하여 그 작성명의자인 정진건설에 조회하는 등의 방법을 통하여 그 서류들이 적법하게 작성된 것인지 또는 그 기재 내용이 정확한지 등에 관하여 조사, 확인하여야 할 주의의무가 있고, 이러한 방법으로 조사하였더라면 이 사건 공장건물의 실제 도급금액이 6억 6,000만 원임을 쉽게 알 수 있었을 것이므로, 여기에 원고의 직원이 직접 조사 확인한 기성고 비율을 적용하는 방법으로 산정한 기성고에 대응한 대출금액에 한하여 피고는 이 사건 신용보증에 따른 보증책임을 부담할 뿐이고, 정당한 기성고를 초과하는 대출금액 부분에 대하여는 신용보증책임을 부담하지 않는다고 해야 할 것이다.
라. 그럼에도 불구하고, 원고가 세기화학으로부터 제출받은 정진건설 명의로 작성·발급된 견적서 및 세금계산서의 문면상 위조의 의심이 없다는 이유만으로 그 서류들이 적법하게 작성된 것인지 및 기재 내용이 정확한지 여부를 정진건설에 조회하는 등의 방법으로 확인할 주의의무가 없다고 판단한 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
2. 제4점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 원고에게 지급하여야 할 원금에 대하여 세기화학이 마지막으로 이 사건 대출금에 대한 이자를 지급한 날의 다음날인 1994. 5. 14.부터 이 사건 소장 부본이 송달된 날인 같은 해 12월 19일까지는 원고가 구하는 바에 따라 상법 소정의 연 6푼, 그 다음날부터 원심판결 선고일인 1999. 8. 25.까지는 신용보증기금법 제29조 제2항, 같은법시행령 제23조 제1호 소정의 연 1할 9푼 5리, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
나. 그러나 원심의 지연손해금에 관한 판단 중 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 원심판결 선고일까지의 지연손해금 부분에 관한 원심의 인정·판단은 다음과 같은 사유로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 이 사건 신용보증서(갑 제1호증)의 이면약관 제10조는, '기금은 보증금액 범위 내에서 주채무의 원금 이외에 다음 각 호의 이자액과 채권자가 보증부 대출을 회수하기 위하여 지출한 비용 중 기금이 관계 법령에 의하여 정한 것의 합계액을 종속채무로 이행합니다. ① 대출보증의 경우에는 보증채무를 이행할 때까지의 당해 대출에 적용될 약정이자율(연체이자율 제외)에 의한 이자액'을 규정하고 있으며, 한편 원고와 세기화학 사이에 당초 작성한 약정서(갑 제6호증)상에는 이 사건 대출금의 약정이자율을 연 19.5%로 약정하면서 금리는 추후 변동될 수 있다고 기재되어 있는데, 그 후 원고가 피고에 대하여 보낸 이 사건 대출금에 대한 보증책임이행청구서(갑 제5호증)상의 이자율은 연 16.54%로 기재되어 있음을 알 수 있으므로, 사실관계가 이와 같다면, 원심으로서는 이 사건 대출금의 약정이자율이 변동되었는지 여부에 관하여 석명을 구하는 등의 조치를 취하여 이 사건 대출금의 약정이자율을 확정하여야 함에도 불구하고, 당초 차용금증서에 기재된 약정이자율을 그대로 인정한 것은 약정이자율에 관한 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것으로서, 이 또한 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유 역시 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 노동능력상실률이라 함은 후유장애로 인한 노동능력의 상실비율이고, 여기서 후유장애라 함은 질병이나 부상의 초기의 급성증상이 치료된 후에도 회복 또는 해소되지 못하고 남은 신체기능의 상실을 말하는 것이므로, 자궁 내 태아사망 및 자궁절개술이 그와 같은 의미의 후유장애라고는 할 수 없다는 이유로, 그로 인한 노동능력상실을 인정한 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결의 일실수입에 관한 피고 패소 부분 중 금 87,486,370원 및 그 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심은 원고의 후유장애 및 가동능력상실비율을 인정함에 있어 원심의 ○○대학교병원장(안과)에 대한 신체감정촉탁 결과에 의하여 위 원고에게는 두부 및 뇌손상에 기인한 양안의 시야결손이라는 안과적 후유장애가 있고, 구체적으로 보면 우안의 시야 팔방 합계는 110도로 우안의 시효율상실률은 78%이고, 좌안의 시야 팔방합계는 120도로 좌안의 시효율상실률은 76%이어서 양안의 시효율상실률은 77%이고, 이로 인한 노동능력상실률은 73%라고 인정하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.
논지는 위 신체감정촉탁 결과에 의하면 원고는 양안의 교정시력이 0.9라는 것이므로, 그 정도의 교정시력이면 일상생활이나 일상적인 노동을 하는 데 아무런 지장이 없다는 것이 일반적인 실험칙 내지 경험법칙일 뿐 아니라, 더구나 국가배상법시행령상의 신체장해의 등급과 노동력상실률표나 산업재해보상보험법시행령상의 신체장해등급표를 적용함에 있어서는 원칙적으로 교정시력을 측정하도록 명시하고 있으며, 위 표들은 시력이 0.6이하가 된 경우만을 신체장해로 규정하고 있는 점에 비추어 보면 원심이 인정하는 정도의 노동력 상실이 있었다고 볼 수 없다는 것이나, 앞에서 본 바와 같이 위 원고의 장애는 양안의 시야결손이고 따라서 원심도 맥브라이드방식에 의하여 시야결손으로 인한 노동능력상실률을 인정하였는바, 단순히 시력의 저하 정도만을 들어 이를 탓하는 논지는 이유 없고, 소론이 들고 있는 국가배상법이나 산업재해보상보험법 소정의 각 기준은 신체장해가 시력의 저하뿐만인 경우에 대한 것일 뿐 아니라, 위 기준을 들어 맥브라이드방식에 의한 노동능력상실률을 채용한 원심을 탓할 수는 없다 할 것이다.
또한 논지는 위 원고는 양안에 부상을 입지 아니하였으며, 뇌손상에 따른 신경외과적 후유장애로 노동력 31%의 상실을 인정하고 있으므로, 역시 뇌손상에 기인한 안과 부분의 결손도 위 신경외과적 후유증에 포함된 것으로 보아야 한다고도 주장하나, 원심이 인정한 신경외과적 후유장애는 두통, 현기증, 기억력 장애, 정서 장애, 집중력 장애이므로, 그 원인이 같다 하여 이와 무관한 다른 후유증까지 포함한다고 볼 수는 없다.
따라서 원심판결에 소론과 같은 심리미진, 경험법칙 내지 채증법칙 위배 또는 노동능력상실률 평가에 관한 위법이 있다 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
원심은 또한 위 원고에게는 그 밖에도 자궁 내 태아사망 및 자궁절개술의 후유장애가 있고, 이는 맥브라이드표의 유산 및 조산에 관한 항에 해당하여 15%의 노동능력을 상실하였다고 인정하였다.
그러나 노동능력상실률이라 함은 후유장애로 인한 노동능력의 상실비율이고, 여기서 후유장애라 함은 질병이나 부상의 초기의 급성증상이 치료된 후에도 회복 또는 해소되지 못하고 남은 신체기능의 상실을 말하는 것이라 할 것인데, 원심이 들고 있는 자궁 내 태아사망 및 자궁절개술이 위와 같은 의미의 후유장애라고는 할 수 없다.
또한 원심이 위 사실을 인정함에 있어 채용한 원심의 ○○대학교병원장(산부인과)에 대한 신체감정촉탁 결과를 살펴보면 위 신체감정 당시 위 원고는 임신 32주 - 33주의 자궁 내 정상임신 상태였고, 특기할 만한 산과적 합병증들을 보이지 않았으며 맥브라이드표에 위 자궁 내 태아사망이나 자궁절개술에 일치하는 항목은 없으나, 유산 및 조산에 관한 항목을 준용하여 15%의 노동능력을 상실하였다고 봄이 상당하다는 것인바, 위 맥브라이드표 중 유산 및 조산에 관한 항목은 유산이나 조산 그 자체를 후유장애로 본 것이 아니라, 그로 인하여 "감염, 유착증, 불임증, 경한 성교통증"의 후유장애가 있는 경우를 규정하고 있다고 할 것이므로, 그러한 후유장애 없이 단순히 유산 또는 조산하였다 하여 위 표 소정의 노동능력을 상실하였다고는 할 수 없으므로, 위 신체감정촉탁 결과 중 노동능력상실률에 관한 부분은 그 내용을 믿기 어렵다 할 것이다.
오히려 기록을 살펴보면 위 원고는 이 사건 사고로 인하여 태아를 유산하고 그 과정에서 자궁절개술을 시술받았는데, 그후 제1심 신체감정 당시에 무월경의 자각증상을 호소하자 제1심 신체감정촉탁 결과는 무월경으로 인한 불임증의 후유장애를 인정하고, 이는 맥브라이드표 중 II(유산, 조산)-A(감염, 유착증, 불임증, 경한 성교통증)에 해당된다고 하여 15%의 노동능력상실을 인정하면서 다만 그 후유증의 개선가능성은 알 수 없다고 한 사실, 그런데 원심 신체감정 당시에는 위에서 본 바와 같이 정상적인 임신을 함으로써 더 이상 불임증이 아님이 명백해졌고, 그 밖에도 별다른 산과적 합병증도 없는 사실이 엿보인다.
그렇다면 과연 어떠한 후유증이 있는가를 설시하지도 아니한 채 그 자체는 후유장애라 할 수 없는 자궁 내 태아사망 및 자궁절개술 시술 사실을 후유장애로 인정한 후, 아무런 근거 없이 맥브라이드표의 유산, 조산에 관한 항목을 준용한다고 하면서 실제로는 유산, 조산으로 인하여 "감염, 유착증, 불임증, 경한 성교통증"의 후유장애가 있는 경우의 노동능력상실률을 인정한 원심판결에는 후유장애 및 노동능력상실률에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 제대로 하지 아니하였거나 증거 없이 사실을 인정함으로써 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그렇다면 원심판결의 일실수입에 관한 피고 패소 부분 중 피고가 불복하는 범위인 금 87, 486,370원 및 그 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 부분은 더 이상 유지될 수 없으므로 이를 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 독점규제및공정거래에관한법률(1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항은 "공정거래위원회가 불공정거래행위를 예방하기 위하여 필요한 경우 사업자가 준수하여야 할 지침을 제정·고시할 수 있다."고 규정하고 있으므로 위 위임규정에 근거하여 제정·고시된 표시·광고에관한공정거래지침의 여러 규정 중 불공정거래행위를 예방하기 위하여 사업자가 준수하여야 할 지침을 마련한 것으로 볼 수 있는 내용의 규정은 위 법의 위임범위 내에 있는 것으로서 위 법의 규정과 결합하여 법규적 효력을 가진다고 할 것이나, 위 지침 Ⅲ(규제대상 및 법 운용방침) 2(법운용방침) (나)호에서 정하고 있는 '문제되는 표시·광고내용에 대한 사실 여부 또는 진위 여부에 관한 입증책임은 당해 사업자가 진다'는 입증책임규정은 원래 공정거래위원회가 부담하고 있는 표시·광고 내용의 허위성 등에 관한 입증책임을 전환하여 사업자로 하여금 표시·광고 내용의 사실성 및 진실성에 관한 입증책임을 부담하게 하는 것으로서 사업자에게 중대한 불이익을 부과하는 규정이라 할 것이므로 이러한 사항을 지침으로 정하기 위하여는 법령상의 뚜렷한 위임근거가 있어야 할 것인데, 위 법규정은 공정거래위원회로 하여금 불공정거래행위를 예방하기 위하여 사업자가 준수하여야 할 사항을 정할 수 있도록 위임하였을 뿐 입증책임전환과 같은 위 법의 운용방침까지 정할 수 있도록 위임하였다고는 볼 수 없으므로 위 입증책임규정은 법령의 위임 한계를 벗어난 규정이어서 법규적 효력이 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유에 대한 판단
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 법령보충적인 행정규칙, 규정, 지침 등은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 범위 내에서는 당해 법령과 결합하여 법규적 효력을 가진다고 할 것인데, 표시·광고에관한공정거래지침은 독점규제및공정거래에관한법률(1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법'이라 한다) 제23조 제3항의 위임규정에 따라 공정거래위원회가 불공정거래행위를 예방하기 위하여 필요한 경우 사업자가 준수하여야 할 지침을 제정한 것이고, 위 지침 Ⅲ(규제대상 및 법 운용방침) 2(법운용방침) (나)호에서 정하고 있는 '문제되는 표시·광고내용에 대한 사실 여부 또는 진위 여부에 관한 입증책임은 당해 사업자가 진다'는 규정(이하 '입증책임규정'이라 한다)은 위 위임규정의 위임한계를 벗어난 규정이라고 할 수 없으므로, 위 입증책임규정은 위 위임법령과 결합하여 법규적 효력을 가진다고 할 것이고, 따라서 원고는 이 사건 광고에 대한 진실성을 입증하여야 할 것이라고 판단하였다.
나. (1) 공정거래법 제23조 제3항은 "공정거래위원회가 불공정거래행위를 예방하기 위하여 필요한 경우 사업자가 준수하여야 할 지침을 제정·고시할 수 있다."고 규정하고 있으므로 위 위임규정에 근거하여 제정·고시된 위 지침의 여러 규정 중 불공정거래행위를 예방하기 위하여 사업자가 준수하여야 할 지침을 마련한 것으로 볼 수 있는 내용의 규정은 공정거래법의 위임범위 내에 있는 것으로서 위 공정거래법의 규정과 결합하여 법규적 효력을 가진다고 할 것이나, 위 입증책임규정은 원래 공정거래위원회가 부담하고 있는 표시·광고 내용의 허위성 등에 관한 입증책임을 전환하여 사업자로 하여금 표시·광고 내용의 사실성 및 진실성에 관한 입증책임을 부담하게 하는 것으로서 사업자에게 중대한 불이익을 부과하는 규정이라 할 것이므로 이러한 사항을 지침으로 정하기 위하여는 법령상의 뚜렷한 위임근거가 있어야 할 것인데, 위 법규정은 공정거래위원회로 하여금 불공정거래행위를 예방하기 위하여 사업자가 준수하여야 할 사항을 정할 수 있도록 위임하였을 뿐 입증책임전환과 같은 공정거래법의 운용방침까지 정할 수 있도록 위임하였다고는 볼 수 없으므로 위 입증책임규정은 법령의 위임 한계를 벗어난 규정이어서 법규적 효력이 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위 입증책임규정이 위 위임규정의 위임한계를 벗어난 규정이 아니어서 법규적 효력을 가지고 있음을 전제로 원고가 이 사건 광고에 대한 진실성을 입증하여야 한다고 판단하였으니 여기에는 위 입증책임규정의 법규성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
(2) 그러나 다른 한편 원심은, 그 채택 증거에 의하여 원고가 '국내최초로 전국 PC통신망을 통한 생활정보 무료제공' 및 '국내최초 케이블 TV를 통한 생활정보 영상화실현'이라는 표현을 사용하여 한 광고 부분에 대하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 이 부분 광고행위는 공정거래법 제23조 제1항 제6호 및 공정거래행위의유형및기준 제9조 제1호 소정의 불공정거래행위에 해당한다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불공정거래행위에 관한 법리오해, 심리미진 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 그렇다면 위 지침의 입증책임규정에 관한 원심의 법리오해는 판결의 결과에 영향을 미친 위법이라고는 할 수 없으므로 결국 상고는 이유 없음에 돌아간다 할 것이다.
2. 피고의 상고이유에 대한 판단
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용 증거에 의하여 원고가 '국내최초의 일간발행' 및 '국내최대의 정보량, 발행부수와 배부처'라는 표현을 사용하여 한 광고 부분에 대하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 이 부분 광고행위는 공정거래법 제23조 제1항 제6호 및 공정거래행위의유형및기준 제9조 제1호 소정의 허위 또는 소비자를 기만하거나 오인시킬 우려가 있는 광고라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정기간행물의등록등에관한법률상의 등록에 관한 법리오해, 심리미진 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 원심은, 위와 같이 원고가 한 '국내최초로 전국 PC통신망을 통한 생활정보 무료제공' 및 '국내최초 케이블 TV를 통한 생활정보 영상화 실현'이라는 표현의 광고는 불공정거래행위에 해당된다고 할 것이지만, 피고 산하 대구지방공정거래사무소가 원고에게 이 사건 광고에 대한 시정권고안을 송달하기도 전에 이미 '주식회사 교차로의 부당한 광고에 대한 시정권고조치'라는 제목으로 상세한 보도자료를 만들어 이를 대구지역의 신문사와 방송사 등 언론기관에 배포하여 보도하게 함으로써 그로 인하여 원고가 이 사건 광고행위가 불공정거래행위에 해당되는지의 여부가 밝혀지기도 전에 공정거래법에 위반한 위 광고행위에 대한 법위반사실의 공표라는 시정조치를 받아들이는 것 이상의 신용추락과 영업상의 손실을 입었을 것임은 경험칙상 인정된다고 한 다음, 거기에다 불공정거래행위인 위 광고의 태양과 그 내용, 그로 인한 공정경쟁저해성 등 여러 가지 사정을 참작하면, 위 광고에 대한 법위반사실의 공표라는 시정조치로 인하여 원고가 또 다시 입게 될 불이익의 정도가 위 조치로 인하여 유지하고자 하는 공익상의 목적에 비추어 현저히 크다고 할 것이므로, 위 광고에 대한 법위반사실의 공표를 명하는 시정조치는 이익교량의 원칙에 위배되어 재량권의 범위를 벗어난 것으로서 위법하다고 판단하였다.
기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치도 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공정거래법에서 정한 공표에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채무자가 채무를 변제하지 아니한 채 그의 유일한 재산인 부동산에 관하여 제3자와 사이에 신탁계약을 체결하고 그 제3자 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 신탁계약은 채권자를 해함을 알고서 한 사해행위라고 봄이 상당하다.

[2] 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산의 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심변론 종결시를 기준으로 하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 상고보충이유서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
1. 제1점에 대하여
원심 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심 공동피고 1이 1992. 1. 27. 소외 1이 운영하는 	주식회사 ○○건설 및 소외 2와 사이에 원심 공동피고 1 소유의 서울 영등포구 (주소 생략) 소재 대지에 지하 3층, 지상 8층 건물을 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결함에 있어, 공사기간은 1992. 1. 27.부터 1993. 5. 30.까지로 하고, 공사대금은 5,180,000,000원으로 하되 이는 위 부동산을 담보로 제공하여 융자받을 은행대출금과 완공 후 임대분양을 하여 받을 임대보증금으로 충당하며, 임대분양은 수급인들의 책임 아래 행하나 만일 임대분양의 부진으로 공사대금이 모자라도 공사를 중단함이 없이 계속하여 준공하기로 특약한 사실, 소외 1은 1992. 3. 5.경 착공하여 같은 해 11.경 골조공사를 마무리하고 1993. 6.경 임대분양을 시작하였으나 예상 외의 분양 부진으로 공사비가 부족하게 되자, 원심 공동피고 1과 함께, 공동수급인인 소외 2에게 자금융통을 부탁하여 그의 아들인 소외 3이 발행한 액면 합계 금 23억여 원 상당의 약속어음 여러 매를 교부받은 다음, 그 어음에 원심 공동피고 1로부터 직접 배서를 받거나 그의 승낙 아래 원심 공동피고 1 명의로 배서한 후 이를 할인한 금원 또는 그 어음 자체를 위 공사의 하청업자들에게 공사대금조로 지급해 왔는데, 1993. 12. 11. 위 약속어음들은 소외 3이 자금 여력이 없는 데다가 소외 1 및 원심 공동피고 1도 결제대금을 소외 3에게 제 때에 지급하지 못함으로써 결국 부도처리된 사실, 한편 소외 2는 그 사이 위 약속어음들의 부도를 막기 위하여 위 부도 직전까지 소외 3의 처남인 원고 1로부터 금 514,000,000원을, 자기 딸인 원고 2로부터 금 340,000,000원을 각 차용하여 액면 합계 금 854,000,000원 상당의 약속어음들을 결제하였는데, 원고들로부터 그 변제에 대한 담보를 요구받고, 원심 공동피고 1에게 이와 같은 사정을 말하고 소외 3이 발행한 액면 금 330,000,000원, 액면 금 184,000,000원 및 액면 금 340,000,000원인 약속어음 3매에 원심 공동피고 1의 배서를 각 받아 그 중 액면 금 330,000,000원 및 액면 금 184,000,000원인 약속어음 2매를 원고 1에게, 액면 금 340,000,000원인 약속어음 1매를 원고 2에게 각 교부하였으나, 위 어음들 역시 다른 어음들과 마찬가지로 그 무렵 부도처리되자, 원고들은 원심 공동피고 1에 대한 위 약속어음금 채권 합계 금 854,000,000원을 피보전권리로 하여 서울지방법원 남부지원 93카단10742호로 부동산가압류 신청을 하여 1993. 12. 27.자 가압류 결정에 따라 위 대지에 가압류등기가 마쳐진 사실, 원심 공동피고 1은 원고들의 위 가압류로 인하여 신축중인 건물에 대한 임대분양이 더욱 어려워지자 1994. 6. 3. 원고들에게 위 채무의 지급을 담보하는 의미에서 위 건물 중 3, 4층을 임대보증금 738,000,000원(그 중 금 328,000,000원은 원고 1, 금 340,000,000원은 원고 2, 나머지는 소외 4의 각 몫으로 하였고, 그 무렵 소외 2가 소외 1로부터 금 186,000,000원을 받아 원고 1에게 원심 공동피고 1에 대한 위 채권의 일부로 지급함으로써 원고 1의 몫이 줄어들었다.), 임대차기간 준공일로부터 24월로 하여 임대한다는 내용의 임대차계약서 및 위 임대 부분이 제3자에게 분양되는 경우에는 그로부터 받은 임대보증금을 원고들에게 먼저 지급하고서 제3자의 입주를 허용하기로 하며, 건물 준공 후 융자를 받게 되면 재임대와 관계없이 융자금에서 우선 위 채무를 변제한다는 내용의 이행각서를 각 작성하여 주고, 이에 대하여 원고들은 그 무렵 위 가압류를 해제하였으며, 한편 위 신축건물에 관하여 1994. 12. 8. 원심 공동피고 1 명의의 소유권보존등기가 대위로 경료되었고 위 건물은 1996. 초경 완공된 사실을 각 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 원심 공동피고 1은 원고들에게 위 임대차계약서 및 이행각서를 작성하여 줌으로써 소외 2의 원고들에 대한 채무를 인수하여 위 임대차보증금 중 각 그 해당 몫을 원고들에게 직접 지급하여 주기로 약정하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 원고들의 원심 공동피고 1에 대한 위 각 채권의 발생시기에 관한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
상고이유 중 원심이 원고들의 원심 공동피고 1에 대한 위 각 채권 발생일이 1996. 초경이라고 판시하였다는 주장 부분이 있으나, 원심판결의 전후 문맥에 비추어 보면 원심은 원고들의 원심 공동피고 1에 대한 위 각 채권이 위 임대차계약서 및 이행각서의 작성교부일 즉 1994. 6. 3. 발생한 것으로 판시한 취지라 할 것이므로 이 부분 주장도 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
원심 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 위 인정 사실에 이어, 원심 공동피고 1은 1995. 12. 8. 그의 유일한 재산인 위 대지와 건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 신탁하기로 하여 피고와 사이에 '① 신탁의 목적: 토지개발신탁(임대형), ② 신탁재산: 이 사건 부동산(그 당시 위 건물은 약 90%의 공정이 진행된 상태임), ③ 신탁재산의 개발 및 관리방법: 신탁토지에 신탁건물을 건축하며 임대·분양 및 관리에 관한 일체의 업무를 수행함, ④ 신탁 종료의 사유: 신탁기간의 만료, 신탁 목적의 달성 또는 신탁계약의 중도해지, ⑤ 신탁기간: 신탁계약 체결일로부터 5년간, ⑥ 신탁 종료시 신탁재산의 교부: 신탁 종료시 수익자인 원심 공동피고 1 또는 그가 지정하는 제3자에게 신탁계산을 거쳐 위 신탁재산 또는 정산금을 지급함'을 내용으로 하는 신탁계약을 체결하고, 같은 해 12. 11. 위 신탁재산에 관하여 신탁을 원인으로 하는 피고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 위 신탁계약을 체결할 당시 위 신탁재산의 가액은 토지의 경우 금 3,566,984,000원, 건물의 경우 금 4,078,131,000원 합계 금 7,645,115,000원 상당이었고, 위 신탁계약 체결 후 1995. 12. 12.부터 1997. 2. 20.까지 사이에 별지 근저당권목록 기재와 같이 위 신탁재산에 설정된 12개의 근저당권이 말소되었는데 그 피담보채무액의 합계는 금 4,780,000,000원인 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실들과 같은 경위로 원심 공동피고 1이 원고들에게 위와 같이 채무를 부담하고 있으면서도 이를 변제하지 아니한 채 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 피고와 사이에 위와 같은 신탁계약을 체결하고 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으니 위 신탁계약은 채권자인 원고들을 해함을 알고서 한 사해행위라고 봄이 상당하다고 판단하였다.
기록에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 신탁행위 및 사해행위에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 할 것이므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산의 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심변론 종결시를 기준으로 하여야 할 것이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 사해행위인 이 사건 신탁계약이 체결된 이후에 위 신탁재산에 설정되어 있던 12개의 근저당권이 말소되었으므로 피고는 신탁재산인 이 사건 부동산의 가액 합계 금 7,645,115,000원에서 말소된 근저당권의 피담보채무액 합계 금 4,780,000,000원을 공제한 나머지 금 2,865,115,000원 중에서 원고들의 채권에 대한 보전의 필요성이 인정되는 범위인 그들의 채권액 합계 금 668,000,000원 부분에 한하여 위 신탁계약을 취소하고 그 원상회복으로서 원고 1에게 그 채권액 금 328,000,000원, 원고 2에게 그 채권액 금 340,000,000원을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 기록상 이 사건 부동산 가액이 위 신탁계약 체결 후 특별히 저하되었다고 볼 만한 자료를 찾아 볼 수 없는 이상 원심 판시의 이 사건 부동산 가액은 원심 변론종결 당시의 가액이라고 이해되므로, 상고이유의 주장과 같은 부동산 평가시점이나 공제액수 등의 원상회복 범위에 관한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.