Summary: 사위가 이종사촌 여동생 정과 불륜관계에 있다고 의심한 갑이 조카인 을과 그 친구 병에게 지시하여 정을 납치·살해하게 하여 갑·을·병 모두에게 무기징역형이 확정된 후, 을과 병이 갑으로부터 정을 살해할 것을 지시받거나, 정에 대한 살해대가로 일정 금액을 지급받기로 합의한 사실이 없음에도 기억에 반하는 허위진술을 하여 위증하였다고 자백하여 위증죄로 추가 기소된 사안에서, 위 공소사실에 부합하는 핵심 증거인 갑의 진술과 피고인 을, 병의 번복 진술은 그 신빙성을 인정하기 어려워 피고인들에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 을의 처(처)의 진술 등 제출된 나머지 다른 증거들로서는 공소사실을 인정하기에 부족하여 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로, 을과 병에게 각 무죄를 선고한 사례.

주문
피고인들은 각 무죄.

이유
1. 공소사실의 요지
피고인들은 2001. 10. 8.경이라는 특정한 시점에서 별건 공동피고인으로부터 피고인 1이 피해자 공소외 1을 살해할 것을 지시받거나, 피고인들이 별건 공동피고인으로부터 피해자 공소외 1에 대한 살해대가로 일정 금원을 지급받기로 합의한 사실이 없음에도 불구하고,
가. 피고인 1은,
⑴ 2003. 6. 16. 성남시 수정구 단대동 75에 있는 수원지방법원 성남지원에서 개정된 위 지원 2003고합67 별건 공동피고인에 대한 살인 등 피고사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음,
- “2001. 10. 8. 18:00경 서울 청담고등학교 후문 부근 노상에 주차된 별건 공동피고인의 승용차 안에서, 별건 공동피고인은 증인에게 ‘더 이상 이들 간의 불륜현장을 잡을 수가 없으니까 차라리 피해자 공소외 1을 없앴으면 좋겠다, 죽일 사람을 찾아봐라’고 피해자 공소외 1의 살해를 지시하였지요”라는 검사의 질문에 “예, 그렇습니다”라고 답변하고,
- “증인은 2001. 10. 9.경 서울 화곡동 소재 풍천장어집 앞에 위치한 복개천 주차장에서, 피고인 2에게 ‘사람을 죽이려면 얼마면 되겠느냐’고 물어보자 피고인 2가 ‘2억원을 주면 가능하다’고 하여 별건 공동피고인에게 보고하였는데, 별건 공동피고인은 1억 5,000만 원을 제시하여 증인의 조정으로 1억 7,500만원으로 정하였지요”라는 검사의 질문에 “예, 그렇습니다”라고 답변하여
기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하고,
⑵ 2003. 12. 22. 서울 서초구 서초동 1701-1에 있는 서울고등법원에서 개정된 위 법원 2003노2812, 2003노2915(병합) 별건 공동피고인에 대한 살인 등 피고사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음,
- “증인은 별건 공동피고인으로부터 피해자 공소외 1을 살해하라는 지시를 받아 증인의 친구인 피고인 2에게 연락하여 피해자 공소외 1을 살해하기로 하고 피해자 공소외 1의 살해대가를 1억 7,500만 원으로 정하고 2001. 10. 11. 17:00경 청담고등학교 후문 부근에 주차된 증인의 승합차 안에서 별건 공동피고인으로부터 살해 착수금으로 우선 5,000만 원을 받았지요”라는 검사의 질문에 “예”라고 답변하고,
- “증인은 일관해서 2001. 10. 8. 별건 공동피고인이 증인에게 살해지시를 하였다고 주장하는데 별건 공동피고인이 구체적으로 무슨 말을 하였나요”라는 별건 공동피고인의 변호인 문강배의 질문에 ‘너도 알다시피 지금 이 일을 이렇게 오래 했는데 이 사람도 해 보고 여러 사람도 많이 해 보았는데 도저히 결말도 안 나고 일은 해결해야 되겠고 더 이상 어떻게 할 수가 없지 않느냐, 차라리 애를 죽여 버리자, 니가 사람을 알아봐라.’ 라고 했습니다”라고 답변하여
기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하고,
나. 피고인 2는
- 2003. 6. 16. 수원지방법원 성남지원에서 개정된 같은 법원 2003고합67 사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음, “2001. 10. 9.경 서울 화곡동 소재 풍천장어집 앞에 위치한 복개천 주차장에서, 피고인 1이 증인에게 사람을 죽이려면 얼마면 되겠느냐고 물어보자 증인은 장난인 줄 알고 2억원을 요구하였는데 피고인 1의 조정으로 살해대가로 별건 공동피고인이 피고인 1을 통하여 1억 7,500만 원을 주기로 하였지요”라는 검사의 질문에 “예”라고 답변하고,
- 2003. 7. 7. 수원지방법원 성남지원에서 개정된 위 2003고합67호 사건에서, “2001. 10. 8.경 친구인 피고인 1로부터 만나자는 연락이 와 만난 후 피고인 1이 ‘사람을 하나 없애 버려야 되는데 그러한 일을 할 만한 사람을 구해줄 수 있느냐’며 물어본 적이 있는가요”라는 피고인 1의 변호인 김시동의 질문에 “예”라고 답변하고,
- “그러한 질문에 대하여 증인은 그러한 일을 다른 사람을 시키면 나중에 복잡한 문제가 생길 수 있다며 증인 자신이 한 번 해보겠다고 하였는가요”라는 위 김시동의 질문에 “예”라고 답변하고,
- “그 후 피고인 1이 그런 일을 시키는 자신의 친척에게 물어보고 와서 좀 감액하자고 하여 결국 타협 끝에 1억 7,500만 원으로 살인의 대가 금액을 정한 것인가요”라는 위 김시동의 질문에 “예”라고 답변하여
기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다.
2. 이 사건 공소가 제기되기까지의 관련 사건의 경과
가. 피해자 공소외 1 살해에 대한 법원의 판단
(1) 수원지방법원 성남지원 2003고합67 살인 등 사건
별건 공동피고인과 피고인들이 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하기로 순차적으로 모의한 후 피고인들이 이를 실행하였다는 내용 등으로 공소제기된 위 사건에서, 2003. 10. 8. 아래와 같은 범죄사실 등이 인정된다는 이유로 별건 공동피고인을 무기징역, 피고인들을 각 징역 20년에 처한다는 유죄판결이 선고되었다.
별건 공동피고인은 1999. 11.경 사위인 공소외 2가 결혼 전부터 이종사촌 동생인 피해자 공소외 1(여, 21세)과 불륜관계를 맺고 있다는 전화를 성명불상의 여자로부터 받고 의심을 품고 있던 중, 그 무렵 별건 공동피고인이 공소외 2와 함께 있을 때 우연히 공소외 2의 휴대폰으로 걸려온 전화 목소리가 젊은 여자의 음성임을 알고 위 공소외 2에게 누구냐고 따져 묻자 공소외 2는 사실은 피해자 공소외 1이 아닌 다른 여자였음에도 피해자 공소외 1로부터 걸려온 전화라고 말하므로 공소외 2가 결혼 전부터 피해자 공소외 1과 불륜관계를 맺고 있었다는 의심이 더욱 커지자, 그 무렵 인척인 공소외 3을 통하여 피고인 1에게 피해자 공소외 1의 인상착의와 피해자 공소외 1이 살고 있는 아파트의 위치를 알려주어 미행을 시작하도록 한 이래 2001. 9.경까지 미행대가로 5천여 만 원을 제공하면서 피고인 1, 운전기사인 공소외 4, 경찰관 공소외 5 등 20여 명으로 하여금 피해자 공소외 1, 공소외 2를 미행하여 두 사람이 불륜관계를 맺고 있는지 밀착감시하도록 하고, 이를 현장에서 직접 지휘하기 위해 스스로 미행에 동참하거나, 피해자 공소외 1의 아파트 주위에 나타나 위 미행자들에게 그날 그날의 미행 일정이나 행동요령을 알려주거나, 위 미행자들이 미행을 제대로 하고 있는지 스스로 미행자들을 감시하는 등으로 피해자 공소외 1을 계속 감시하여 피해자 공소외 1과 다른 남자와의 관계를 파악하고 있던 중,
2001. 3. 26. 서울지방법원 서부지원 8층 복도에서 위 법원 예비판사로 근무하던 공소외 2를 직접 감시하다가 피해자 공소외 1이 판사실로 들어가려고 하는 것을 목격하였다고 하면서 공소외 2에게 앞으로 피해자 공소외 1로 하여금 공소외 2에게 전화하거나 법원으로 찾아오지 못하게 하라고 경고하였는데, 피해자 공소외 1의 아버지인 공소외 6이 이를 전해듣고 2001. 3. 29. 별건 공동피고인과 만난 자리에서, 별건 공동피고인은 피해자 공소외 1이 위 법원으로 공소외 2를 찾아오는 것을 목격하였다고 주장하고, 공소외 6은 피해자 공소외 1이 서부지원의 위치를 알지도 못하는데 찾아간 적이 없다고 반발하는 등 서로 언쟁을 하다가, 결국 별건 공동피고인과 공소외 6이 함께 위 법원 8층의 현장을 확인하러 가게 되었는데, 돌아오는 길에 별건 공동피고인이 승용차 안에서 위 공소외 6에게 “딸 단속을 잘하라, 딸이 이놈 저놈 붙어먹고 시집가서 잘사나 두고 보자”고 험담을 하였다는 이유로 같은 날 저녁 피해자 공소외 1 가족으로부터 거친 항의를 받고, 2001. 4. 24. 위 공소외 6으로부터 명예훼손 등으로 고소를 당하고, 또한 같은 해 8.경 직접 또는 제3자를 시켜 피해자 공소외 1을 미행하여서는 아니된다는 접근금지가처분 소송을 당하자, 이에 앙심을 품어 기필코 피해자 공소외 1과 공소외 2 간의 불륜관계에 관한 증거를 잡아내어 위와 같이 실추된 명예를 회복하려고 마음먹고, 그 무렵 별건 공동피고인의 집 작은방에 있는 아들의 컴퓨터와 안방에 놓인 별건 공동피고인의 브이티알(VTR) 사이에 영상전송장치를 연결하여 공소외 2가 별건 공동피고인의 집에 들러 아들의 컴퓨터를 이용하여 피해자 공소외 1과 이메일 교환 등 통신을 하는가를 녹화하려고 시도하는 등 공소외 2와 피해자 공소외 1 간의 불륜관계를 입증할 수 있는 증거를 포착하려고 1년여 동안 온갖 방법을 동원하여 집요하게 감시 추적하였음에도 아무런 물증을 잡아내지 못하자, 위와 같은 방법으로는 공소외 2와 피해자 공소외 1 간의 불륜현장을 적발할 수도 없고 그렇다고 공소외 2와 피해자 공소외 1 간의 불륜관계에 관한 의심을 지울 수도 없게 되어 고심하던 중, 이러한 의심과 고민에서 완전히 벗어나고 딸이 행복하기 위해서는 피해자 공소외 1이 이 세상에서 없어져야 한다는 결론을 내리고 피고인 1을 통해 피해자 공소외 1을 죽일 사람을 소개받아 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하기로 결심하고,
2001. 10. 8. 18:00경 서울 강남구 청담동 청담고등학교 후문 부근 노상에서 주차된 별건 공동피고인의 승용차 안에서 피고인 1에게 “더 이상 이들 간의 불륜현장을 잡을 수가 없으니까 차라리 피해자 공소외 1을 없앴으면 좋겠다, 죽일 사람을 찾아봐라”고 살해를 지시하고, 이에 피고인 1은 고교동창인 피고인 2를 포섭하여 별건 공동피고인이 피고인 2에게 피해자 공소외 1 살해대가로 현금 1억 7,500만 원을 주기로 합의하였는바, 이에 따라 별건 공동피고인은 같은 달 11. 17:00경 위 청담고등학교 후문 부근 노상에 주차된 피고인 1 소유의 (차량 번호 생략) 승합차 안에서 피고인 1에게 살해 착수금으로 현금 5천만 원을 건네주고, 피고인 1은 그 다음날인 12. 13:00경 서울 강서구 화곡동에 있는 풍천장어집 앞 복개천 노상주차장에 주차된 위 승합차 안에서 피고인 2에게 위 금원을 그대로 전달하였으며, 피고인들은 그때부터 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하려고 시도하였으나 피해자 공소외 1이 여대생이고 주로 학교 기숙사에서 생활하는 바람에 납치가 뜻대로 되지 않자, 피고인 1, 2는 2001. 10. 하순경부터 같은 해 11. 하순경까지 피고인 2가 공소외 6과 접촉하여 공소외 6의 여자관계 등 약점을 캐내 이를 빌미로 피해자 공소외 1의 납치기회를 잡기로 하고, 사업을 빙자하여 공소외 6에게 접근할 계획을 세워 피고인 2는 ‘금호무역대표 김기준’이라는 가짜 명함을 만들어 공소외 6에게 접근하여 명함을 건네주면서 사업가 김기준으로 행세하고 사업을 미끼로 급기야 공소외 6을 호텔방까지 유인하여 약점을 캐내 피해자 공소외 1과 접촉할 기회를 잡으려고 3, 4차례 시도하였으나 공소외 6이 이를 눈치채는 바람에 실패하는 등 일이 제대로 되지 않자,
2002. 1.경 별건 공동피고인은 추적을 당하지 않으려고 타인 명의로 개설하거나 이미 개설해 놓은 3대의 휴대폰과 공중전화 등을 이용하여 거의 날마다 피고인 1에게 전화를 걸어 ‘왜 돈만 가져가고 피해자 공소외 1을 죽이지 않느냐, 돈 5천만 원을 도로 내놓든지 아니면 피고인 2를 독촉하여 하루빨리 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하라, 살해한 후에 그 상황을 바로 보고하라’는 등의 말을 하고 돈을 주면서 본격적으로 피해자 공소외 1을 살해하라고 압력을 넣고, 피고인 1은 위와 같은 별건 공동피고인의 성화에 따라 피고인 2에게 빨리 피해자 공소외 1을 살해하라고 재촉하면서 그 비용으로 2002. 1. 2.부터 2002. 3. 2. 사이에 피고인 2에게 7차례에 걸쳐 720만 원을 송금하고, 피고인 2는 피고인 1과 상의하여 2002. 2. 9. 인천 남동구 구월동에 있는 ○○총포사에서 범행에 사용할 공기총 1정과 실탄 200발을 구입하고, 피고인 2, 피고인 1은 같은 달 25. 서울 양천구 목동에 있는 △△설비 철물점에서 결박할 때 필요한 쌀포대, 노끈을 구입하여 이를 피고인 2의 (차량 번호 생략) 뉴그랜져 승용차 트렁크에 넣어 두는 등 피해자 공소외 1을 납치하여 살해할 준비를 마치고 기회를 노리던 중, 피고인 1은 2002. 2월 하순경 피해자 공소외 1의 아파트 앞에서 별건 공동피고인에게 살해도구인 위 공기총을 보여주면서 공기총으로 피해자 공소외 1을 살해하겠다는 뜻을 전하고, 별건 공동피고인은 피고인 1에게 피해자 공소외 1이 새벽에 수영장을 다닌다는 결정적인 사실을 알려주면서 그 기회를 틈타 피해자 공소외 1을 확실하게 납치하여 살해하라고 지시하자, 피고인 1, 2는 보다 구체적인 살해계획을 수립하고 납치를 도와줄 납치요원을 더 확보하여 이들의 도움을 받아 피해자 공소외 1을 납치한 후 위 공기총으로 살해하기로 순차적으로 모의한 후,
(가) 피고인 1, 2는 별건 공동피고인, 피고인 2가 알고 있는 공소외 7(2002. 11. 28. 이 법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 2년 6월, 집행유예 3년 선고)을 통해 확보한 납치요원인 공소외 8, 9, 10, 11, 12(2003. 3. 28. 수원지방법원에서 각 징역 10월 내지 징역 3년 선고) 등과 피해자 공소외 1을 납치하기로 공모공동하여,
2002. 3. 3. 05:00경부터 05:40경까지 사이에 피해자 공소외 1의 주거지인 서울 강남구 삼성동 (지번 생략)에 있는 □□아파트 101호 옆 대로변에 피고인 1은 (차량 번호 생략) 승합차를 운전하고, 피고인 2와 위 공소외 8, 9, 11은 위 승합차에 탑승한 채 피해자 공소외 1이 수영장에 가기 위하여 집을 나서는 것을 기다렸다가 피해자 공소외 1이 나오지 않자 그대로 철수하고, 같은 달 5. 05:00경부터 05:30경까지 사이에 위와 같은 곳에서 피고인 1은 위 승합차를 운전하고, 피고인 2와 위 공소외 8, 9, 10은 피해자 공소외 1을 기다렸으나 피해자 공소외 1이 집 밖으로 나오지 않자 그대로 철수하고, 같은 달 6. 05:37경 위 아파트 정문 앞길에서 피고인 1은 승합차를 운전하여 그 곳 부근에 주차하여 놓고 기다리다가 마침 피해자 공소외 1이 수영장을 가기 위하여 집을 나서는 것을 발견하고, 피고인 2는 승합차에 올라타 피해자 공소외 1을 안쪽으로 잡아 당기고, 위 공소외 9, 10, 12는 피해자 공소외 1을 승합차 밖에서 그 안으로 밀어 넣는 등 강제로 피해자 공소외 1을 승합차 뒷좌석에 태우고 문을 닫은 후 위 공소외 9, 10, 12는 귀가하고, 피고인 1, 2는 계속하여 위 승합차 안에 탑승한 채 피고인 1은 올림픽대로를 통해 하남시 배알미동에 있는 검단산 등산로 입구 또는 대한민국 내 장소미상지까지 위 승합차를 운전하여 가고, 피고인 2는 그 사이에 위 승합차 뒷좌석에서 미리 준비한 비닐테이프를 이용하여 피해자 공소외 1의 손과 입을 돌려감아 결박하고, 노란색 노끈으로 피해자 공소외 1의 발목을 묶은 다음, 쌀포대 2장으로 피해자 공소외 1의 상체와 하체를 각 덮어 씌우는 등 피해자 공소외 1이 도망가지 못하게 함으로써 피해자 공소외 1을 상당한 시간 동안 체포, 감금하고,
(나) 피고인들은 위 (가)항과 같이 납치한 피해자 공소외 1을 살해하기로 공모하여,
2002. 3. 6. 06:10부터 같은 달 16. 09:00경 사이에 위 검단산 등산로 입구에 도착하여 피고인 2는 위 승합차 안에서 피해자 공소외 1을 끌어내려 어깨에 들쳐매고, 피고인 1은 위 승합차 내 뒷좌석에 미리 장전하여 둔 공기총을 꺼내 들고 함께 100m 가량 떨어진 산속 등산로 옆까지 올라가 피고인 2는 피해자 공소외 1을 땅바닥에 내려놓고, 주위에 있는 낙엽으로 피해자 공소외 1을 덮은 후, 피고인 1로부터 건네받은 공기총으로 피해자 공소외 1의 머리를 겨냥하여, 6발을 발사하여 피해자 공소외 1로 하여금 그 무렵 그 자리에서 두경부총창으로 인하여 사망하게 함으로써 피해자 공소외 1을 살해하고 또는 대한민국 내 장소미상지에서 위와 같은 방법으로 피해자 공소외 1을 살해하였다(검사는 피고인들이 2002. 3. 6. 05:37경 제1.항과 같이 피해자를 납치하여 위 검단산 등산로로 향하였고 당일 06:10경 위 검단산 등산로 옆에서 피해자를 살해하였다고 공소제기하였으나, 부검의 국립과학수사연구소 김유훈은 이 법정에서 그냥 사체만 놓고 사망시각을 추정한다면 사체가 발견된 날로부터 이틀 이내라고 진술하고 있는 점, 피고인 1, 2는 피해자가 별다른 반항을 하지 아니하였다고 진술하고 있지만 피해자의 좌측 상완골이 분쇄골절된 점, 피고인 2는 피해자의 얼굴쪽이 하늘을 바라보도록 피해자를 똑바로 뉘인 채 위 공기총을 들고 한 위치에서 연속하여 6발을 발사하였다고 하나 그 중 2발은 피해자의 후두부 중앙 부위에 사입된 점 등의 객관적 사실들에 비추어 보면, 피고인들이 공소장 기재와 같이 2002. 3. 6. 06:10경이 아니라 그 이후로서 같은 달 16. 사이에, 또한 위 검단산에서 살해한 것이 아니라 납치 당일 일단 피해자를 대한민국 내에 있는 미상의 장소에 수시간 내지 수일간 감금해 두었다가 살해한 후 비로소 사체를 위 검단산 등산로 옆에 유기하였을 가능성도 상당히 있되, 범행일시가 2002. 3. 6. 06:10부터 같은 달 16. 09:00 사이인 것은 틀림없기 때문에 범행의 일시·장소를 위와 같이 판시하며, 위와 같은 범위 내에서 범행의 일시·장소가 공소장과 다를 가능성에 관하여 이 법정에서 심리가 되었기 때문에 위와 같은 판시가 피고인들의 방어권 행사에 실질적으로 불리하지 않다. 그리고 살인실행에 피고인 1, 2 외에 공범이 더 있을 수 있으나 공범이 더 있더라도 피고인들에 대한 죄명과 적용법조는 전혀 달라지지 않는다).
(2) 서울고등법원 2003노2812, 2003노2951(병합) 살인 등 사건
별건 공동피고인이 피해자에 대한 살해지시를 하였다는 피고인들의 진술은 신빙성이 없는데도 살인죄에 대하여 유죄를 인정한 것은 위법하다는 취지 등으로 항소한 위 사건에서, 2004. 1. 28. 별건 공동피고인의 위 주장을 아래와 같은 이유로 배척하면서 검사의 양형부당 항소 등의 이유로 피고인들을 모두 무기징역에 처한다는 유죄판결이 선고되었다.
원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 별건 공동피고인은 딸과 사위가 결혼하기 직전에 성명불상의 여자로부터 사위인 공소외 2와 피해자 공소외 1의 관계가 의심된다는 전화를 받고는 이를 의심하여 2000. 3월경부터 2001. 9월경까지 약 20여 명으로 하여금 사위와 피해자 공소외 1을 미행하여 왔던 사실, 별건 공동피고인은 사위의 출입사실을 감시하기 위하여 사위집 현관출입문에 가는 실을 끼워 놓기도 하였고, 아들의 컴퓨터와 안방에 있는 브이티알(VTR) 사이에 영상전송장치를 연결하여 별건 공동피고인의 집에 들른 사위가 피해자 공소외 1과 이메일 교환 등을 하는지를 녹화하려하기도 하였던 사실, 이러한 과정에서 피해자 공소외 1의 가족들과 분쟁이 일어나게 되어 별건 공동피고인은 명예훼손 혐의로 고소되어 2001. 8월경 기소유예처분을 받았고, 또한 피해자 공소외 1에 대한 접근금지가처분이 신청되어 허가되기까지 한 사실, 그러나 별건 공동피고인은 포기하지 않고 2001. 9월경 다시 피고인 1로 하여금 피해자 공소외 1의 미행을 지시하였고, 2001. 10. 12.경 별건 공동피고인의 돈 중 5,000만 원이 피고인 1을 통하여 피고인 2에게 건네져 피고인 2 명의의 계좌에 입금되어진 사실, 피고인 2는 2002. 2. 9. 공기총 1정을 구입하였고, 같은 달 25. 피고인 1과 함께 쌀포대, 비닐테이프 등을 구입한 사실, 피고인 1, 2는 같은 해 3. 3.과 3. 5. 양일간에 걸쳐 피해자 공소외 1을 납치하려고 대기하였으나 피해자 공소외 1이 나타나지 않아 실패하였고, 그 다음날 05:37경 피해자 공소외 1을 피고인 1의 승합차로 납치한 사실, 같은 날 06:31경 피고인 1은 피해자 공소외 1의 사체 발견장소인 하남시 검단산 부근인 하남시 덕풍동에 자리한 기지국을 경유하여 자신의 집으로 전화를 하였고, 같은 날 08:08경부터 세 차례에 걸쳐 인천 새나드리플라자 부근에서 별건 공동피고인에게 전화를 하였으며, 피고인 2는 같은 날 18:10 비행기로 부산으로 내려간 사실, 피고인 1은 2002. 3. 8. 오후 부산으로 내려가 별건 공동피고인에게 피해자 공소외 1의 사망사실을 알린 사실, 같은 달 10. 16:50경 별건 공동피고인은 피고인 1을 울산에서 만나 현금 2,700만 원을 지급하였고, 그날 저녁 피고인 1은 피고인 2에게 위 돈을 전달한 사실, 그후 별건 공동피고인은 원심 제1판결 판시 제3항과 같이 피고인 1과 피고인 2로 하여금 베트남 등으로 도피하게 한 사실을 인정할 수 있고, 피고인 1, 2의 진술들을 살펴보면( 피고인 1과 피고인 2가 자신들의 책임을 가볍게 하고자 납치한 이후의 살해과정과 방법 등 세밀한 부분에 대하여는 사실과는 다른 진술을 하고 있는 것이 아닌가 의심되기는 하나), 별건 공동피고인으로부터 살해지시를 받고 살해대가를 금 1억7,500만 원으로 정한 사실에 대하여는 경찰 1회 신문을 제외하고는 기본적으로 일관되게 진술하고 있는바, 위의 각 사정들을 종합하여 보면 별건 공동피고인이 사위와 피해자 공소외 1 사이의 불륜을 의심하고 오랫동안 미행을 하였음에도 단서를 잡지 못하였고, 오히려 피해자 공소외 1 가족으로부터 형사고소를 당하여 기소유예처분을 받고, 접근금지가처분신청사건에서 접근금지가처분결정을 받게되는 등 위신이 실추된 것에 대한 복수심과 피해자 공소외 1과 사위와의 불륜에 대한 의심을 떨쳐버릴 수 없게 되자 피고인 1, 2에게 피해자 공소외 1을 살해하라는 지시를 하였음을 인정할 수 있다.
⑶ 대법원 2004도1555 살인 등 사건
별건 공동피고인이 피해자 공소외 1의 감금 및 살해에 관한 공모를 인정한 원심이 중대한 사실오인 및 공범 진술의 신빙성에 관한 법리오해 등이 있다는 주장에 관하여 2004. 5. 27. 다음과 같이 판단하여 결국 별건 공동피고인의 상고를 기각하는 위 판결이 선고되었다. 피고인들의 상고도 기각되어 별건 공동피고인 및 피고인들에 대한 항소심 유죄판결이 확정되었다.
원심이 인정한 사실과 기록에 의하여 인정되는 사실을 종합하면, 별건 공동피고인은 자신의 딸과 공소외 2가 결혼하기 직전에 성명불상의 여자로부터 위 공소외인과 그의 이종사촌동생인 피해자의 관계가 의심된다는 전화를 받고 이를 의심하여 2000. 3월경부터 2001. 9월경까지 약 20여 명으로 하여금 이들을 미행하도록 한 사실, 위 피고인은 2001. 3. 위 공소외인의 직장에 찾아가 그를 감시하던 중 피해자가 위 공소외인을 찾아오는 것을 목격하였다고 주장하였고 이로 인하여 그 무렵 피해자의 가족들을 만난 자리에서 큰 언쟁을 일으켜 명예훼손 혐의로 고소되어 2001. 8월경 기소유예처분을 받았고, 또한 피해자에 대한 접근금지가처분신청이 허가되기까지 한 사실, 그러나 위 피고인은 포기하지 않고 2001. 9월경 다시 조카인 피고인 1로 하여금 피해자의 미행을 지시하였고, 2001. 10. 12.경 금 50,000,000원을 피고인 1을 통하여 피고인 1의 친구인 피고인 2에게 지급한 사실, 피고인 2는 2002. 2. 9. 공기총 1정을 구입하였고, 같은 달 25. 피고인 1과 함께 쌀포대, 나일론 끈 등을 구입한 사실, 피고인 1, 2는 그 무렵 별건 공동피고인으로부터 피해자가 새벽에 수영장에 다닌다는 정보를 듣고, 피고인 2의 친구로 사채사무실을 오가며 이른바 해결사일을 하는 공소외 8 등 납치요원들(각 감금행위에 대하여 유죄판결이 확정되었다)과 함께 2002. 3. 3.과 3. 5. 양일간에 걸쳐 피해자를 납치하려고 대기하였으나 그녀가 나타나지 않아 실패하였다가 다음날인 2002. 3. 6. 05:37경 수영장에 가기 위하여 집을 나선 피해자를 피고인 1의 승합차로 납치한 사실, 피고인 1은 같은 날 08:08경 세 차례에 걸쳐 인천 새나드리플라자 부근의 공중전화로 별건 공동피고인에게 전화를 하였으며, 피고인 2는 같은 날 18:10 비행기로 부산으로 내려간 사실, 피고인 1은 2002. 3. 8. 오후 부산으로 내려가 별건 공동피고인에게 피해자의 사망사실을 알린 사실, 같은 달 10. 16:50경 별건 공동피고인은 피고인 1을 울산에서 만나 현금 27,000,000원을 지급하였고 그날 저녁 피고인 1은 피고인 2에게 위 돈을 전달한 사실, 별건 공동피고인은 그 무렵 피고인 1, 2로 하여금 베트남 등으로 출국하게 하였을 뿐 아니라 그 후 피고인 2가 귀국한 사실을 알게 되자 공중전화를 이용하여 위 피고인의 애인에게 전화하여 위 피고인에게 반드시 출국하라는 부탁을 전하기도 하였던 사실, 피고인 1, 2는 베트남 및 중국에서 도피생활을 하다가 2003. 4. 11. 검거·송환되어 수사를 받았는바 경찰 제1회 피의자신문조서에서는 범행을 부인하였으나 경찰 제2회 피의자신문조서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 별건 공동피고인으로부터 살해 지시를 받아 이를 실행한 사실을 자백하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
이와 같이 별건 공동피고인이 위 공소외인과 피해자 사이의 관계를 의심한 경위와 그 이후의 행적, 피해자 가족과의 분쟁 경위와 그 결과, 피고인 2가 범행 무렵 공기총을 구입하였고 피해자는 공기총으로 살해되었는데 피고인 1과 피고인 2는 2002. 3. 6. 당일 위 공기총으로 위 피해자를 쏘았다고 일관하여 진술하는 점, 별건 공동피고인이 적극적으로 피고인 1, 2를 해외로 도피시킨 점 등에 비추어 볼 때, 별건 공동피고인이 피고인 1, 2에게 피해자에 대한 살해를 지시하였고 피고인 1, 2는 그 실행으로서 피해자를 공기총으로 살해한 사실을 인정할 수 있다.
다만, 피고인 1이 별건 공동피고인으로부터 살해지시를 받고 이를 받아들이겠다는 의사를 표명한 일자, 살해대가로 받은 돈의 액수, 피고인 1이 피고인 2에게 살해의 제의를 한 일자 및 살해대가를 정한 방법, 구체적인 살해대상을 알려 준 시기 및 방법에 관한 진술이 조금씩 달라지거나 위 두 피고인들 사이에서 배치되 기도하나, 이는 피고인 1, 2가 이 건 살해 실행행위의 주도를 별건 공동피고인 또는 서로 상대방에게 전가하려는 데에서 나온 것임을 쉽게 추단할 수 있고, 나아가 피해자의 사체 발견 당시 피해자의 입은 노란 테이프로 5∼6회 머리 뒤까지 돌려져서 단단히 감겨 있고 눈은 청테이프로 양눈을 가릴 정도로 1회만 붙여져 있었고, 팔은 뒤로 돌려져 노란 테이프로 팔목부터 손가락까지 10여회 감겨져 있었으며 발목은 노란 나일론끈으로 5∼6회 묶여져 있어서 여러 사람이 한꺼번에 달려들어 결박한 것으로 보이고, 피해자의 왼쪽 팔이 골절되어 있었으며 얼굴에 2군데의 자상 흔적이 있어 납치 과정에서 가혹행위가 있었음을 의심케 할 뿐 아니라, 피해자의 얼굴을 관통하여 사망의 직접 원인이 된 총탄 6발은 그 발사각에 비추어 2발은 얼굴 정면 왼쪽에서, 2발은 머리 위쪽에서 발사한 것으로 보이며 피해자의 얼굴에 씌워져 있던 비닐포대에는 총알의 흔적이 없는데도, 피고인 1과 피고인 2는 위의 납치공범들은 피해자를 납치하여 피고인 1의 차에 태우기만 하였을 뿐 그 이후의 모든 행동은 자신들만이 저질렀고, 자신들이 범행장소에 가서 피해자를 내려 놓은 후 피고인 2가 피해자의 얼굴에 비닐 포대를 씌워 놓고 피해자로부터 얼굴을 돌린 채 한 장소에 서서 움직이지 않고 총을 쏘았다고 진술하고 있어 구체적인 살해의 실행행위에 관한 피고인 1과 피고인 2의 진술은 객관적인 증거와 일부 배치됨이 명백하나, 이는 피해자를 더 잔인한 방법으로 살해하였음에도 이를 은폐하려는 의도에서 나온 것으로 보여질 뿐이어서 위와 같은 진술의 문제점을 들어서 이들이 별건 공동피고인으로부터 살해지시를 받았다는 진술 부분의 신빙성까지 부정하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다.
나. 별건 공동피고인의 피고인들에 대한 위증 고소에 대한 무혐의 결정
별건 공동피고인은 2005. 9. 5. 피고인들이 살해지시를 받은 바 없음에도 위 살인 등 사건에서 허위로 증언하였다면서 피고인들을 위증으로 고소하였다. 그러나 위 고소에 대하여 2007. 1. 18. 혐의 없음(증거불충분) 결정이, 2007. 12. 27. 별건 공동피고인의 항고를 기각하는 결정이 각 내려졌고, 그 판단근거는 아래와 같다.
- 고소인(항고인)과 그 변호인이 주장하는 바와 같이, 1) 위 판결에 적시된 살해 지시 시점 2001. 10. 8.경은 고소인의 남편이 증권거래법위반 혐의로 재판을 받고 있었고, 그 신병문제가 초미의 관심사여서 사위의 불륜문제에 대하여 신경쓸 여지가 적었다는 점, 2) 고소인은 2001. 9. 29.경 사위가 사용하는 컴퓨터에 전자메일을 감시할 수 있는 영상전송무선녹화장치를 설치한 이후, 그 결과를 확보하기 이전인 위 시점에 살해교사를 한다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다는 점, 3) 피고소인들이 고소인으로부터 금원을 교부받은 이후 위 피해자 공소외 1만 미행한 것이 아니라 고소인의 사위까지 함께 미행했던 점, 4) 피고소인들이 위 일시경부터 2002. 1. 말경까지 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하기 위한 특별한 행동이 없었던 점 등을 종합하면 과연 위 특정시점에 고소인이 피해자 공소외 1을 납치하여 살해지시를 하였을지에 대하여 의문임
- 그러나 1) 고소인이 피고소인들에게 착수금조로 2회에 걸쳐 지급한 8천만 원은 미행의 대가로 보기에는 다소 액수가 과다한 점, 2) 피고소인들이 2002. 2.경 비로소 납치 살해에 사용된 도구인 공기총, 쌀포대, 노끈, 테이프 등을 본격적으로 준비하기 시작한 점, 3) 피고소인들이 2002. 3. 6. 새벽에 검단산에 올라가 피해자 공소외 1을 살해할 때 카메라 등을 가져가지 않고 공기총만 가지고 올라간 점(피고소인들은 카메라, 전자충격기, 필기구 등을 준비했으나 경황이 없어서 이를 살인현장에 가져가지 못했다고 변소하나, 이를 입증할 자료가 없음), 4) 범행 이후 위 피고인 1은 범행 당일 피고인 2를 공항에 데려다 주고 다음날 장인의 문병을 가는가 하면, 위 피고인 2도 범행 당일 부산에 있는 애인의 집에 찾아가 태연하게 행동하는 등 해외로 피신하기 전까지 자연스럽게 일상 생활을 영위한 점, 5) 피고소인들이 중국 등지로 피신해 있을 때 자신들에게 가장 책임이 가벼워지는 시나리오를 구성할 수 있는 충분한 시간적 여유가 있었고, 수사 초기부터 변소의 방향에 대해 상의할 변호인이 선임되어 있었음에도 ‘우발적 살인’으로 시나리오를 구성하지 않고 자신들에게 훨씬 불리한 ‘계획적 납치’ 내지 ‘계획적 살인’으로 시나리오를 구성한 점, 6) 피고소인 피고인 2는 위 피고인 1과 달리 상고이유서 작성·제출시 일관하여 ‘고소인으로부터 살해지시를 받았다’고 진술하고 있었고, 그 시경 피고소인들과 같은 교도소 사방에 수용되어 있던 참고인 공소외 13, 14, 15, 16, 17의 진술을 종합해 보아도 피고소인들이 우발적 살인이라고 주장하며 억울함을 호소한 적이 없다는 점, 7) 피고소인 피고인 2는 같은 피고인 1의 상고심 변호를 맡은 변호사 이상중을 접견하고 위 피고인 1의 진술번복을 확인한 이후 본건 고소가 제기되자 자신의 진술을 번복하기 시작한 점, 8) 원 살인사건의 수사 및 재판 당시 충분히 해명되지 않은 범행의 시기·경위 및 방법에 대하여(위 살인사건의 제1심 재판부도 이 점을 고려하여 판결문에서 범행일시를 ‘2002. 3. 6. 06:10경부터 같은 달 16. 09:00’사이로, 범행장소를 ‘하남시 배알미동에 있는 검단산 등산로 입구 또는 대한민국 내 장소미상지’로 범행 경위 및 방법에 대하여 ‘수시간 내지 수일간 감금해 두었다가 살해한 후 비로소 사체를 위 검단산 등산로 옆에 유기하였을 가능성도 상당히 있다’는 취지로 적시하였음), 피고소인들이 진술을 번복하여 진실을 말한다면 이를 납득할 수 있도록 상호 일치하는 진술을 해 주어야 함에도 불구하고, 위 범행의 시기·경위 및 방법에 대해 원 살인사건의 진술과 크게 다르지 않을 뿐만 아니라 상호간에 진술이 상이하고 상호 서로에게 책임을 전가하려고만 하는 점 등을 종합해 보면, 본건 범행은 ‘우발적 살인’이 아니라 ‘사전에 계획된 살인’이며, 위 특정시점 이후에 고소인의 지시 내지 교사를 받아 저질러졌을 가능성을 배제할 수 없음.
- 따라서 피고소인들의 본건 진술번복은 그 신빙성을 의심할 수밖에 없는바, 위 ‘살해지시 시점’에 대한 의문점만 가지고는 위와 같은 본건 자백진술에 대한 의구심을 모두 해소하기 어렵고 달리 그 신빙성을 뒷받침할 만한 자료가 부족함.
다. 이 사건 재정결정
별건 공동피고인은 2008. 1. 10. 위와 같은 검사의 불기소 통지에 대하여 재정신청을 하였고, 2008. 7. 28. 대전고등법원 2008초기34호로 위 공소사실과 같은 내용으로 공소를 제기한다는 결정이 내려졌다. 위 결정에서 ‘2001. 10. 8.경이라는 특정한 시점에서 별건 공동피고인으로부터 살해지시를 받았거나 살해대가로 일정 금원을 지급받기로 합의한 사실이 없음에도’라고 표시하면서 다음과 같은 이유로 특정한 시점에 제한하여 고소인의 재정신청을 일부 받아들였다.
검사의 불기소이유에 의하더라도, ① 2001. 10. 8.경은 신청인의 남편이 증권거래법위반 혐의로 재판을 받고 있었고, 그 신병문제가 초미의 관심사여서 사위의 불륜문제에 대하여 신경 쓸 여지가 적었다는 점, ② 신청인은 2001. 9. 29.경 사위가 사용하는 컴퓨터에 전자메일을 감시할 수 있는 영상전송무선녹화장치를 설치한 이후 그 결과를 확인해 보기 이전인 위 시점에 살해교사를 한다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점, ③ 피의자들이 신청인으로부터 금원을 교부받은 이후 피해자 공소외 1만 미행한 것이 아니라 사위까지 함께 미행했던 점, ④ 피의자들이 2001. 10. 8.경부터 2002. 1.말경까지 피해자 공소외 1을 납치하여 살해를 하기 위한 특별한 행동이 없었던 점 등을 종합하여 보면, 피의자들이 특정시점(2001. 10. 8.경)에 신청인으로부터 살인의 교사를 받았는지에 관하여는 의문의 여지가 있다고 판단하고 있다.
피의자들 및 신청인에 대한 살인 피고사건의 대법원판결( 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1555 판결)에서도, 피의자 피고인 1이 신청인으로부터 살해지시를 받고 이를 받아들이겠다는 의사를 표명한 일자, 살해대가로 받은 돈의 액수, 피의자 피고인 1이 피의자 피고인 2에게 살해의 제의를 한 일자 및 살해대가를 정한 방법, 구체적인 살해대상을 알려 준 시기 및 방법에 관한 진술이 조금씩 달라지거나 피의자들 사이에서 배치되기도 한 사실을 인정하고 있다.
대법원판결에서 지적하고 있는 바와 같이, 피의자들 및 신청인에 대한 살인 피고사건에서, 피의자들은 경찰 제2회 피의자신문조서부터 항소심에 이르기까지 일관하여 신청인으로부터 살해지시를 받아 이를 실행하였다는 취지로 진술하였으나, 그 구체적인 경위에 관하여는 일관되지 못한 점이 있다. 피의자 피고인 1은 피의자들 및 신청인에 대한 살인 등 형사사건 상고심에서부터, 피의자 피고인 2는 이 사건 고소 제기 이후부터 “신청인으로부터 피해자 공소외 1을 미행하여 불륜관계를 확인하라는 지시만 받았지, 살해지시를 받은 바 없었다”고 당초의 진술을 번복하고 있고, 2001. 10. 8. 신청인으로부터 피해자 공소외 1에 대한 살해지시를 받지 않았다는 진술부분이 위증임은 스스로 인정하고 있다.
앞서 본 객관적 정황들, 피의자들 및 신청인에 대한 살인 피고사건에서의 피의자들의 진술내용과 이 사건 고소 제기 이후의 피의자들의 진술(구체적인 살해의 실행시기, 경위 및 방법에 관하여는 원래의 살인사건에서의 진술과 크게 달리 진술하지 않으면서, 유독 ‘신청인으로부터 2001. 10. 8. 피해자 공소외 1에 대한 살해지시를 받았다’는 부분에 관하여 일치하여 종전과 달리 번복하여 진술하고 있음) 및 심문결과를 종합하여 보면, 피의자들이 2001. 10. 8.경이라는 특정한 시점에서 신청인으로부터 일정한 금액을 대가로 지급받기로 하고, 피해자 공소외 1에 대한 살해지시를 받았다는 진술부분은 기억에 반하는 허위의 진술로 볼 수밖에 없다. 다만 이 법원의 이러한 판단이 ‘피의자들이 그 후 다른 시점에서 신청인으로부터 그러한 지시를 받은 바 없다.’는 점까지 전제로 한 것은 아님을 밝혀 둔다.
3. 이 사건의 심판대상 내지 범위에 관한 판단
그런데 위와 같이 재정결정이 2001. 10. 8.경이라는 특정한 시점으로 제한하여 위증의 혐의가 있다는 취지에서 그 부분에 관하여 공소제기를 명하여 그에 따라 이 사건 공소가 제기되었고, 고소인 별건 공동피고인(이하 ‘고소인’이라 한다)과 그 대리인 역시 이 사건의 심판대상이 특정한 시점에서 고소인의 살해지시 내지 그와 관련한 살해대가에 관한 협의가 있었는지 여부에 한정되어야 한다고 주장하므로, 이 사건의 심판대상이 위와 같이 제한되어야 하는지에 관하여 본다.
우선 위 재정결정의 취지에 의하더라도 위 특정한 시점 이후에 피고인들이 고소인으로부터 살해지시를 받은 바 없다는 사실을 전제로 한 판단이 아니라고 하므로, 이 사건 공소사실이 유죄라고 가정하더라도 과연 고소인이 그 이후 피고인들에게 살해지시를 하였는지, 그에 따라 피해자를 살해하게 된 것인지 여부는 여전히 알 수 없는 불확정적인 상태로 남게 된다. 그런데 이 사건에서 고소인은 피고인들에게 피해자에 대한 살해지시를 한 사실이 전혀 없다는 취지로 일관된 주장을 하고 있고, 피고인들 역시 살해지시를 받은 바 없고 오발사고로 피해자가 사망에 이르게 된 것이라고 일치하여 주장하고 있을 뿐 아니라 쌍방 모두 위 특정한 시점만을 문제 삼아 그때는 살해지시 등이 없었지만 그 후 다른 시점에서 살해지시 등이 있었던 것인데도 피고인들이 고의적으로 위 특정한 시점에서 살해지시 등이 있었다고 허위증언을 하였다고 다투고 있는 것도 전혀 아니므로(다만 위 불기소결정에서 위 특정한 시점에 대하여 그러한 의문점을 제기하였을 뿐이고 그에 따라 재정결정에서 이를 인용하고 있을 뿐이다), 결국 이 사건 피해자의 사망과 관련하여 고소인은 살해지시를 전혀 한 바 없고 자신은 그와 무관하다는 사실이 인정되어야만 고소인으로서도 자신의 재심신청에 필요·충분한 위증의 확정판결을 얻을 수 있다고 보인다. 나아가 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 전체적 취지가 객관적 사실과 일치되고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 사소한 부분에 관하여 기억과 불일치하더라도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오에 인한 것이라면 위증이 될 수 없다( 대법원 1996. 3. 12. 선고 95도2864 판결 참조)는 법리에 비추어도 피고인들의 종전 증언의 전체적 취지가 고소인으로부터 살해지시를 받았다는 것이 명백한 이 사건에서 위 특정한 시점으로 제한한 이 사건 공소사실에 대하여 유죄판결을 얻는다고 하여 그것만으로 고소인이 원하는 재심신청이 가능한지는 의문이 생긴다.
그리고 피고인들의 입장에서도 위 특정한 시점으로 제한해서 심판을 받아야 한다면, 비록 피고인들이 이 사건 공소사실에 관하여 무죄를 선고받더라도 앞으로 다른 특정한 시점에서의 살해지시가 있었다고 인정된다면 다시 동일성이 인정되는 하나의 사실관계를 대상으로 하여 다시 위증으로 공소가 제기될 수 있는 이중 위험에 빠질 염려가 있는 것이고, 이를 차단하여 피고인들의 방어권의 행사에 불이익을 없애기 위해서도(다만 이 사건에서는 피고인들이 적극적으로 자신들이 유죄임을 자백하고 있어 통상의 사건과는 달라 피고인의 방어권의 실질적 보장이라는 논리가 쉽게 와닿지는 않는다) 위 특정한 시점뿐만 아니라 이 사건 피해자의 사망과 관련하여 과연 고소인의 살해지시 등이 있었는지 여부가 전체적으로 판단되어야 할 것이다. 이것은 이 사건에서 피고인들이 적극적으로 무죄임을 주장한다면 쉽게 이해될 수 있다. 즉 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다( 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 참조)는 법리에 비추어 보아도 피고인들이 위 특정한 시점뿐만 아니라 이 사건 전체적으로 고소인으로부터 살해지시가 있었던 것이 사실이므로 위증이 아니라고 주장한다고 가정하면 피고인들로서는 위 특정한 시점에 국한하여 무죄를 받아서 끝나는 것이 아니라 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 즉 이 사건 피해자의 살해에 고소인의 지시가 있었는지 여부에 관하여는 전체적으로 판단을 받아야만 자신의 방어권에 심각한 불이익이 없어지는 것이고, 이는 그와 같이 살해지시의 유무 자체가 전체적으로 다투어진 이 사건에서(이 사건에서 다른 시기에 별개의 살해지시가 있었는지 여부는 전혀 문제되지 않고 있다) 그 판결의 효력이 미치는 범위와 재소금지의 효력 등을 생각하면 더욱 그러하다.
따라서 이 사건의 심판대상은 위 특정한 시점으로 제한하여 공소제기 되었음에도 불구하고 그 시기에 국한되지 않고 공소사실의 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 즉 이 사건 피해자의 사망과 관련하여 피고인들이 고소인으로부터 피해자에 대한 살해지시를 받았는지 여부 전반에 대한 것이 된다고 할 것이다.
4. 판단
이 사건 공소사실(앞서 본 바와 같이 2001. 10. 8.이란 특정한 시점에 국한하지 않고 본다)에 부합하는 핵심 증거로는 고소인과 피고인들의 이 사건 수사기관 및 법정 진술이 있다. 위 진술들의 신빙성에 관하여 살펴본다.
가. 고소인의 진술
고소인의 주장의 핵심은 피고인 1에게 피해자에 대한 미행을 지시한 사실이 있을 뿐이고 살해를 지시한 사실이 없다는 취지이고 이는 위 살인사건의 수사기관, 제1심, 항소심, 상고심 및 이 사건 수사기관 및 법정에서 대체로 일관되게 유지되고 있다. 그런데 이러한 고소인의 주장에 대하여는 이미 앞서 본 바와 같이 살인사건에 대한 각 심급 법원의 판결과 위증 고소에 대한 불기소결정에서 모두 적절한 근거들을 내세워 배척하는 내용의 판단이 있었고, 이 법원의 입장에서도 그 판단들은 모두 경험칙, 논리칙에 바탕을 둔 보편 타당한 것들로 보이기 때문에 달리 고소인의 진술의 신빙성에 대하여 추가로 판단이 필요하다고 보이지 않는다.
다만 위 각 판단 당시에는 피고인들이 고소인의 살해지시 사실이 있었음을 인정하고 있었고 그 진술의 신빙성이 있다고 판단되었는데(한편, 피고인 1의 경우에는 상고심 선고 전에 상고이유보충서를 통하여 살해지시가 없었다고 진술을 번복하였다), 이 사건에서는 피고인들이 고소인의 살해지시 사실을 부정하여 종전 진술을 번복하고 있으므로 그 점에서는 종전과 다른 상황의 차이가 발생하였다. 그렇지만, 고소인의 일관된 위 진술은 그에 부합하고 있는 피고인들의 번복 진술에 대하여 신빙성이 충분히 인정되어야만 비로소 그 신빙성을 인정할 수 있다고 보이고, 그렇지 않고 피고인들의 번복진술에 여전히 신빙성이 없다고 한다면 고소인의 진술도 여전히 신빙성이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 결국 이 사건 핵심은 피고인들의 번복된 진술이 과연 어느 정도 신빙성이 있느냐 여부라고 보인다.
한편, 고소인의 살해지시 사실을 의심하는 근거로 위 불기소결정과 재정결정에서 들고 있는 “ ① 2001. 10. 8.경은 고소인의 남편이 증권거래법위반 혐의로 재판을 받고 있었고, 그 신병문제가 초미의 관심사여서 사위의 불륜문제에 대하여 신경 쓸 여지가 적었다는 점, ② 고소인은 2001. 9. 29.경 사위가 사용하는 컴퓨터에 전자메일을 감시할 수 있는 영상전송무선녹화장치를 설치한 이후 그 결과를 확인해 보기 이전인 위 시점에 살해교사를 한다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점”의 사유들이 고소인의 진술(혹은 피고인들의 번복 진술)에 신빙성을 인정할 만한 것인지에 관하여 본다.
① 사유에 관하여 보면, 이 사건에서 고소인의 주장은 위 특정한 시점에서 피고인 1이 고소인을 찾아와 이번에는 적임자들로 팀을 짜서 철저히 빈틈없이 한달간 미행을 하여 불륜현장을 반드시 잡겠다고 이야기하고 그럼에도 나오지 않으면 불륜관계가 아니라고 하기에 그 말에 공감이 가서 위 피고인이 주택자금으로 요청한 3,000만 원을 포함하여 합계 8,000만 원을 경비 등으로 지급하였다는 것이어서, 고소인 스스로 그 당시에 사위의 불륜문제에 여전히 신경을 쓰고 있었던 사실을 인정하고 있다. 여기에다 이 사건에 제출된 제반 자료에 의하면, 고소인이 이미 종전에 현직 경찰관까지 포함하여 20여 명을 동원하여 미행기간을 각 지정하여 그 경비로 최고 1,800만 원 정도를 지급하면서 수차 미행을 시킨 사실이 인정됨에도 위 특정한 시점에서는 이미 미행을 지시하였다가 원하는 결과를 얻지 못하였고 미행의 전문가도 아닌 피고인 1에게 종전 경비보다 훨씬 큰 금액을 지급하였다는 점, 고소인이 실제로 남편이 2001. 10. 25. 법정구속되어 항소심 재판이 계류 중이던 2001. 12.부터 2002. 3.경까지 피고인 1에게 무려 292회에 걸쳐 전화를 한 사실이 인정되는데 그에 대하여 고소인과 피고인 1 공히 불성실한 미행에 대한 책임으로 경비를 반환하라고 독촉한 것이라고 설명하는 점 등에 비추어도 고소인이 남편의 재판 문제에도 불구하고 여전히 의문이 해소되지 않은 사위의 불륜문제에 상당히 신경을 쓰고 있었다고 볼 수밖에 없다. 또한 고소인의 주장에 의하더라도 1달간 철저히 미행하기로 정하고 경비를 지급하였다고 주장하고 있음에도 약정한 1달이 지난 이후에도 피고인들이 계속하여 피해자를 미행하였던 점, 종전 미행경비에 대하여는 아무런 성과가 없었지만 한번도 반환을 요구하였던 사실이 없었음에도 이 때에는 종전과 달리 경비의 반환을 요구하였다고 주장하는 점 등의 사정도 고소인의 진술을 믿기 어렵게 만들고 있다.
② 사유에 관하여 보면, 고소인이 위 영상전송장치에 대하여 실제로 확인을 하지 않았는지 여부는 반드시 명백하지는 않다고 볼 여지도 있고, 설령 그렇다고 하여도 이미 사위의 행적에 대하여 1년 6개월 이상 미행 등을 통하여 추적하였고 자신이 미행까지 하기도 하였음에도 아무런 물증을 확보하지 못한 상황에서 반드시 위 장치에 대한 확인이 필요하다고 보지 않았을 가능성이나 예상과 달리 사위가 자신의 집에 와서 컴퓨터를 별로 사용하지 않아 아예 확인이 필요하지 않았을 가능성도 충분히 있다고 보인다. 더구나 단순한 전화 제보만으로 위와 같이 장기간 상당한 비용을 들여서 자신의 사위와 피해자를 미행하도록 하였음에도 아무런 증거를 확보하지 못하였는데도 여전히 불륜관계의 의심을 지우지 못하고 고소인 스스로 계속하여 미행을 지시하였다는 것이므로 이미 상식적인 기준에서 고소인의 행동을 논의하기는 어렵다고 생각된다. 여기에 고소인이 위 살인사건 등과 함께 재판을 받은 내용 중에 고소인이 피고인들에게 자신의 시동생인 공소외 18에 대하여 속칭 린치를 지시하여 그에 따라 피고인들이 2002. 1. 29.(이 역시 남편의 항소심 재판이 진행 중이던 시점이다) 승용차로 신호대기 중인 공소외 18이 타고 있던 차량을 고의로 추돌하였다는 범죄사실이 피고인들에게 유죄로 인정된 점에 비추어도 그러하다.
나. 피고인들의 진술
피고인들은 앞서 본 살인사건의 수사기관 및 법정에서 대체로 인정된 범죄사실에 부합하는 내용으로 진술을 유지하다가, 이 사건에서는 그와 전혀 다르게 ‘ 피고인 1은 고소인으로부터 공소외 2, 피해자를 미행하도록 지시받고 미행대가로 돈을 받은 것이고 피해자의 살해를 지시받지 않았다. 피고인들은 피해자를 납치하여 불륜사실을 자백받으려 하였으나 공기총의 오발사고로 피해자를 살해하게 되었다.’고 종전 진술을 전면적으로 번복하고 있다.
(1) 구체적 진술 내용
① 미행지시 및 납치모의 과정 : 주택구입으로 돈이 급했던 피고인 1은 2001. 10. 8.경 리츠칼튼 사우나로 고소인을 찾아가 적임자를 물색하여 미행을 시켜 불륜현장을 반드시 잡겠다고 하면서 1억 원을 요구하여 8,000만 원을 받았다. 피고인 1은 2001. 10. 9. 피고인 2를 만나 미행 적임자를 소개해 달라고 부탁하였는데, 직접 미행을 하겠다고 하여 피고인 1은 고소인으로부터 현금 5,000만 원을 받아 피고인 2에게 전해주었다. 그 후 아무런 성과를 거두지 못하자 고소인은 피고인 1에게 돈을 반환하라고 독촉하였다. 그러나 반환할 능력이 없었던 피고인들은 2002. 1.경 피해자를 납치·협박하여 불륜사실을 자백받는 방법에 대하여 생각을 하게 되었고, 쥐약과 전기충격기를 구입하기도 하였다. 그러나 납치가 쉽지 않아 실행이 되지 않던 중 피고인들은 2002. 설날 전에 납치에 사용하기 위해서 공기총을 구입하였고, 2002. 2. 23.~25.경 고소인이 피해자의 집 앞으로 찾아와 피해자가 새벽에 수영장을 다닌다는 사실을 말해주어 구체적으로 납치계획을 세우게 되었다. 피고인들은 나체사진을 찍어두면 피해자가 신고하지 못할 것이라고 생각하여 나체사진을 찍고, 앞으로 공소외 2와 만나지 않겠다는 내용의 각서를 쓰게 만들기로 계획하였다.
② 오발사고 : 피고인들은 2002. 3. 6. 05:37경 피해자를 납치하여 봉고차량 안에서 결박한 다음 쌀포대 2장을 상체와 하체에 씌워 검단산으로 갔는데, 쌀포대를 벗기고 눈과 입을 가린 테이프를 떼자 피해자가 소리를 지르며 반항하여 다시 눈과 입에 테이프를 붙이고 쌀포대를 씌웠다. 그 후 피고인 2가 총으로 피해자의 머리 부분을 쿡쿡 찌르면서 불륜사실을 시인하라고 하다가 실수로 한 발이 격발되었고, 피해자는 축 늘어졌다. 피고인들은 오발사고로 당황하여 서로 멍하게 쳐다보다가 피고인 2는 이왕 이렇게 되었으니 해치워버리자고 하였고, 피고인 1은 묵시적으로 이에 동조하여 먼저 산을 내려갔으며 그 후 피고인 2가 5발을 추가로 쏘았다.
③ 고소인을 끌어들이게 된 과정 : 피고인들은 외국에 도피하던 중에 만약 잡히면 피해자를 납치하여 제3자에게 넘겼다고 하거나, 아니면 고소인이 살해를 교사하였다고 진술하기로 모의한 바 있는데, 최초 경찰조사를 받으면서 처음에는 제3자에게 인계한 것처럼 진술하였으나, 경찰관이 고소인의 지시로 한 것이라고 말하는 것이 자신들에게 유리하다며 회유하기도 하기에 곧바로 종전과 같이 고소인의 지시로 살해하였다는 취지로 진술하게 되었다. 피고인들은 사람을 죽였으니 사형을 받을 것이라는 생각에 겁을 먹고 있었는데, 경찰에서 고소인의 지시로 살해했다고 하면 형도 적게 받고 자력이 있는 고소인이 피해자 측과 합의를 하면 형을 더 적게 받을 수 있다는 생각에서 검찰 및 제1, 2심 법정에서 같은 내용으로 진술하고 증언을 한 것이다.
④ 진술을 번복하게 된 이유 : 피고인 1은 항소심에서 무기징역을 선고받고 나서 예상과 달리 형이 더 높아졌고, 고소인도 무기징역을 선고받자 우발적인 살인인데 고소인을 끌어들여 중한 형을 선고받았고, 가족들도 청부살해업자의 가족이라는 오명을 쓰게 되었다는 생각에 상고보충이유서를 통하여 고소인이 살해를 지시하지 않았다고 밝혔다. 피고인 2는 무기징역형이 확정되고 나자 계획적인 살인이 아님에도 고소인을 끌고 들어감으로써 고소인과 피고인들 모두 범행보다 중한 형을 선고받은 것이 아닌가 하는 생각을 하게 되었고, 특히 경찰로 근무하던 형이 청부살인을 하였다는 사실 때문에 근무하기 어려운 상황에 빠지면서 형제들도 면회를 오지 않아 그 냉대를 견디기 힘들어 진실을 밝히게 되었다.
(2) 신빙성에 대한 판단
무릇 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 참조), 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 여부의 점 등을 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 참조). 그리고 이와 같은 형사재판의 기본적 법리는 피고인들이 적극적으로 자신들이 유죄라고 강변하고 있는 반면에 검사는 피고인들이 무죄라는 의견을 제시하고 있어 통상의 형사사건과는 사뭇 다른 양상을 보이고 있는 이 사건에서도 그 적용에 있어서 아무런 차이가 없다.
그런데 이 사건에 있어서 피고인들의 번복된 진술은 무엇보다도 전면적으로 번복되었다는 사실 그 자체만으로 일관성이 없음이 명백하므로 그 신빙성을 의심하지 않을 수 없다. 더구나 앞서 본 바와 같이 피고인들의 종전 진술에 신빙성이 있다는 판단이 위 살인사건의 재판과정 각 심급에서 거듭 확인되었고, 특히 위 불기소결정에서는 피고인들의 번복 진술이 신빙성이 없다는 판단이 위와 같이 8가지의 근거(특히 피고인들이 오발에 의한 우발적 살인이라고 하면서 수사기관에서 경찰관의 회유와 자신들의 양형을 위하여 자신들에게 훨씬 불리한 계획적 납치에 의한 살인으로 시나리오를 구성하여 일관되게 진술하였다는 점은 상식적으로 믿을 수 없다)를 들어 이루어졌고 ‘살해지시에 대한 의문점만 가지고는 위와 같은 본건 자백진술에 대한 의구심을 모두 해소하기 어렵고 달리 그 신빙성을 뒷받침할 만한 자료가 부족함’이란 최종 결론을 내리고 있다. 이와 같은 판단들은 모두 고소인이 피고인들에게 살해지시를 한 바 없다고 일관되게 주장함에 따라 그 진위에 초점을 맞추어 관련 자료들을 합리적이고 논리적인 기준에 근거하여 추론한 후 그 결론에 이르게 된 것으로 보이고, 달리 이 사건에서 객관적인 정황 등에서는 위 결론을 뒤집을 만한 별다른 변동이 있다고 보이지 않으므로, 위 각 판단은 일응 보편 타당한 것들로서 이 법원으로서도 존중하여야 할 것이다. 피고인들의 번복된 진술은 위와 같이 일관성의 부족 등의 사유만으로써도 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명력을 가진 증거에 해당한다고 보기가 어렵고, 그렇다면 피고인들이 자백하여 피고인들에게 유죄의 의심이 있다고 하더라도 여전히 피고인들의 이익으로 판단하여 위 자백은 이 사건 공소사실을 진실한 것이라고 확신을 가지게 하는 증거가 되지 못한다고 볼 것이다.
그리고 피고인들이 위와 같이 종전 진술을 번복한 시기와 그로 인하여 발생 내지 예상되는 결과 등을 구조적으로 살펴보더라도 아래와 같이 그 진정성이 매우 의심스럽다는 점에서도 그 신빙성을 인정하기는 어렵다고 보인다. 즉 피고인들은 위 살인사건 제1심에서 각 징역 20년이 선고되자 양형부당만을 주장하여 항소하였는데 항소심에서 오히려 더 무거운 무기징역형이 선고되었고 이에 대하여 여전히 양형부당만을 상고이유로 내세워 상고하였다. 그렇게 줄곧 고소인의 살해지시를 앞세워 자신들의 양형에서 유리하게 판단되기를 기대하고 있다가, 상고이유서 제출기간이 도과한 후 피고인 1의 변호인과 위 피고인이 차례로 위와 같이 종전 진술을 번복하는 취지로 상고이유보충서를 제출하면서 최초로 종전 진술을 번복하였고, 피고인 2는 자신의 상고가 기각되어 무기징역이 확정된 이후 피고인 1의 진술번복을 확인한 다음 비로소 고소인의 살해지시를 부정하며 종전 진술을 번복하여 지금까지 유지하고 있다. 이와 같이 자신들에 대하여 선고된 형이 더 이상 변경될 가능성이 사실상 사라진 시점에 이르러서야 비로소 고소인의 주장에 부합하도록 번복 진술을 하고 있어, 이러한 사실은 피고인들이 이 사건으로 유죄판결을 받아 추가로 어떠한 형을 선고받더라도 특별히 자신들에게 돌아올 불이익이 없다고 보이는 반면(예상할 수 있는 것은 종전 확정된 무기징역에 대한 감형이나 가석방 등에서의 불이익 정도나 이것은 확정적이거나 확신할 수 있는 성질의 것이 아니다) 줄곧 살해지시를 부인하여 온 고소인에게는 재심사유가 되는 위증의 확정판결을 얻을 수 있도록 도와줄 수 있을 뿐만 아니라 고소인의 주장이 타당한 것이라는 데에 무엇보다 확실한 근거를 마련하여 줌으로써 재심을 통하여 자신의 주장과 같이 살해와는 무관함을 밝힐 수 있게 된다는 커다란 희망과 함께 기회를 열어주는 셈이 된다는 것을 고려하면, 피고인들이 내세우고 있는 진술 번복의 이유가 진정한 것이 아니라 다른 목적이 숨겨져 있으리라는 의심이 충분히 가능하다. 이러한 의심은 위 살인사건의 재판과정에서 피고인 1이나 그의 처 등의 진술에서 고소인 측으로부터 경제적 이익을 내세워 고소인의 주장에 부합하는 진술을 이끌어내려는 회유가 있었다고 보이는 정황이 나타나 있는 점을 보태어 보면 더욱 강해진다( 위 서울고등법원 2003노2812호 등 사건의 3회 공판기일에서 피고인 1은 ‘ 별건 공동피고인의 친인척 중 누군가가 옆을 지나가면서 증인을 향하여 손을 뒤집는 동작을 한 적이 있냐’는 질문에 ‘예’라고 대답하고, ‘검찰조사 받는 도중에 조사받고 나오면 복도에 계시더라고요. 진술을 번복할 수 있으면 번복하라 그런 식으로 말씀하였습니다’라고 증언하였고, 위 사건 제5회 공판기일에서 피고인 1의 처 공소외 19는 ‘ 피고인 1이 체포되기 전에 시누이 공소외 20의 남편 공소외 21을 통하여 피고인 1에게 이 사건의 총대를 메 달라고 부탁하면서 대신 다 뒤집어 써주면 50억 원을 준다고 하였다’, ‘ 피고인 1 체포 후에는 구체적인 제의는 없었지만 좋은 쪽으로 나가면 좋지 않겠느냐는 제의를 받았다’고 증언한 바 주1) 			있다).
(3) 나아가 이 사건에서 피고인들이 위 살인사건의 실체적 진실이라며 말하고 있는 내용에서도 다음과 같은 많은 의문점들이 여전히 해소되지 않고 남아 있거나 객관적인 정황과 모순된다고 보이는 것들이 드러나 있기 때문에 이러한 사정에 비추어도 피고인들의 이 사건 자백은 그대로 믿기가 어렵다.
(가) 고소인의 (살해 혹은 미행) 지시과정
피고인들이 위 살인사건에서 진술한 살해지시의 장소, 살해대가의 결정 경위, 고소인의 독촉과 정보제공 사실, 당시 사용된 은어 등 전반적 과정에 관한 진술이 현재의 진술 즉 미행지시라는 것보다는 더 구체적이고 합리적인 설명이 가능한 내용이라고 보인다. 앞서 고소인의 진술에서 본 바와 같이 종전 많은 사람들을 통한 미행지시에서와는 사뭇 다르게(약 1년 6개월 이상 22명 정도의 인원을 동원하여 미행하면서 그 경비로 6,000여 만 원 남짓이 지급된 것으로 파악되었다) 피고인들에 대하여 훨씬 많은 액수의 대가가 전달되고 소위 해결사 역할을 하는 피고인 2가 등장한 점, 미행의 기간도 정해지지 않았고, 돈이 급한 피고인 1이 철저히 미행하겠다고 하여 이를 믿고 미행대가를 지급하였다고 하면서도 종전보다 더 나은 방법이 동원되었다거나 고소인이 이를 확인하였다고 보이지 않는 점, 정작 처음에 지급된 5,000만 원은 전부 피고인 2에게 전달된 점(한편 살해 후 도피자금으로 지급된 2,700만 원도 모두 위 피고인에게 전달되었다) 등에 비추어 보면 종전과 같은 내용의 미행지시만 있었다고 단정하기는 힘들다. 다만, 대법원에서 판시한 바와 같이 피고인들이 위 살인사건에서 피고인 1이 고소인으로부터 살해지시를 받고 이를 받아들이겠다는 의사를 표명한 일자, 살해대가로 받은 돈의 액수, 피고인 1이 피고인 2에게 살해의 제의를 한 일자 및 살해대가를 정한 방법, 구체적인 살해대상을 알려준 시기 및 방법에 관한 진술이 조금씩 달라지거나 피고인들 사이에서 배치되기도 하나, 이는 피고인들이 살해행위의 주도를 고소인 또는 서로 상대방에게 전가하려는 데에서 나온 것임을 쉽게 추단할 수 있다고 보았고 위 의문점에 관하여 철저한 심리와 판단이 이루어졌다고 보이므로, 위 재정결정에서 위와 같은 의문을 제기하였다고 하여 피고인들의 번복 진술이 반드시 사실이라고 보기는 어렵다.
(나) 오발사고인지 여부
고소인이 피고인들에게 피해자에 대한 살해지시를 하지 않았다면서 언론을 통하여 사망사실을 알았거나 피고인 1로부터 처음 일이 잘못되어 실수로 사람을 죽였다는 말을 들었다고 위 살인사건의 재판과정을 통하여 계속 오발사고라는 취지의 주장을 제기하고 있는 상황이었음에도 피고인들은 한번도 그에 동조하지 않다가 앞서 본 바와 같이 자신들의 형이 사실상 확정되는 시기에 처음으로 오발사고임을 인정하기 시작하였다. 그런데도 피해자를 살해할 당시 팔이 부러진 것을 알았는지, 피해자가 얼굴을 알아보고 팔이 부러져서 피고인들이 합의하여 살해한 것인지, 첫발이 오발로 나간 것인지, 첫발을 쏠 당시 피고인 1이 현장에 있었던 것인지에 관하여는 피고인 1의 진술이 계속 조금씩 변화되고 피고인 2와 진술이 상이하다가 이 사건 공판기일에 이르러서야 진술이 거의 일치하여 서로 진술을 맞춘 것으로 보이기도 하고 고소인의 주장에 고의적으로 부합하도록 꾸미고 있다는 의혹을 지우기 힘들다고 보이므로, 이제는 진실을 모두 털어놓겠다는 피고인들의 진술의 신빙성을 의심할 수밖에 없다.
나아가 대법원 판단에서 나타난 바와 같이 ‘피해자의 사체 발견 당시 피해자의 입은 노란 테이프로 5~6회 머리 뒤까지 돌려져서 단단히 감겨 있고 눈은 청테이프로 양눈을 가릴 정도로 1회만 붙여져 있었고, 팔은 뒤로 돌려져 노란 테이프로 팔목부터 손가락까지 10여회 감겨져 있었으며 발목은 노란 나이론끈으로 5~6회 묶여져 있어서 여러 사람이 한꺼번에 달려들어 결박한 것으로 보이고, 피해자의 왼쪽 팔이 골절되어 있었으며 얼굴에 2군데의 자상 흔적이 있어 납치 과정에서 가혹행위가 있었음을 의심케 할 뿐 아니라, 피해자의 얼굴을 관통하여 사망의 직접 원인이 된 총탄 6발은 그 발사각에 비추어 2발은 얼굴 정면 왼쪽에서, 2발은 머리 위쪽에서 발사한 것으로 보이며’라고 한 내용은 처음부터 계획적으로 살해하였을 가능성이 훨씬 더 높다고 판단할 수 있는 객관적인 정황이라고 생각되는 점에 비추어도 피고인들이 단순히 납치하여 나체사진을 찍고 불륜관계를 자백받아 각서를 쓰도록 한 다음 피해자를 풀어주려고 계획한 것이라고 보기가 어렵다.
그리고 이 사건에서는 오발사고가 아니라면 피고인들이 피해자를 살해할 동기를 전혀 설명할 수 없게 되는 것이 분명하다. 그런데 피고인들은 피해자의 머리에 쌀포대를 다시 씌운 상황에서 피해자를 위협하려고 피고인 2가 머리 부분에 총을 대고 있다가 실수로 첫발이 발사된 것이라고 주장하지만, 피고인들은 피해자를 납치한 후 곧바로 결박하여 산으로 올라갔고 산에서 쌀포대를 벗기고 눈과 입에 붙였던 테이프를 떼자 피해자가 소리치기에 다시 테이프를 붙이고 쌀포대를 씌웠다며 일치되게 진술하면서 한번도 피해자에게 준비한 공기총을 보여주었다는 내용을 진술한 바 없어 과연 공기총을 단순히 피해자를 위협하기 위한 목적에서 가지고 간 것인지 의문이 들고, 쌀포대를 씌운 상태라면 피해자가 앞을 볼 수 없음이 명백하므로 도대체 왜 공기총을 겨누었는지도 아무런 설명이 되지 않을 뿐만 아니라 단순히 위협할 목적이라면 피해자가 피고인들이 충분히 제압할 수 있는 여대생이란 점을 생각하면 실탄을 장전하거나 실탄을 가져갈 필요성이 전혀 없다고 보이는 점에서 위 주장은 그대로 믿기가 어렵다.
나아가 21세의 여대생을 위협, 납치하기 위하여는 다른 도구로도 충분(피고인들은 납치, 자백을 받아내기 위하여 쥐약과 전기충격기도 준비하였음)한데 굳이 타인 명의로 공기총을 구입하여 준비한 점, 나체사진을 찍거나 자백을 받아낼 목적이었다면 차 안이나 다른 장소에서도 할 수 있음에도 굳이 인적이 드문 산까지 데리고 간 점, 테이프로 눈과 입을 막고 쌀포대까지 씌운 상황에서 소리지르지 말라고 협박하는 것 또는 불륜사실을 시인하라면서 협박하는 것은 앞뒤가 맞지 않는 행동인 점, 공기총이 발사되려면 탄창을 끼워 총알을 장전하고 잠금장치를 풀고 방아쇠를 당겨야 되는데 이 모든 것이 예상치 않게 우연히 일어날 확률은 거의 없다고 보이는 점, 실수로 첫발이 발사되었다면 바로 피해자를 치료하거나 도망가는 것이 당연함에도 추가로 5발을 발사하여 확실히 피해자를 살해한 점(쏠 때마다 노리쇠를 당기고 방아쇠를 5번 연속하여 당겨야 5발이 발사된다), 위협을 하여 자백을 받기 위하여 납치한 것이라면서 정작 검단산에 올라갈 때에는 카메라, 녹음기 등은 가지고 올라가지 아니한 점, 피고인 2는 너무 당황하여 보지도 않고 고개를 돌린 채 나머지 5발을 발사하였다고 주장하는데 5발 모두 피해자의 머리 부분에 맞은 점, 피고인들이 고소인의 지시도 없이 스스로 납치를 계획하기는 쉽지 않을 것이고 또한 계획하였다는 피해자의 허위자백이란 것이 고소인이 원하는 결과라고 보이지 않을 뿐만 아니라 오히려 고소인을 더욱 난처하게 만드는 결과를 초래할 것이라고 보여 주장하는 그 계획 자체가 상식적으로 납득이 되지 않는 점 등에 비추어 보면 피해자의 사망이 오발사고에 의한 것이라고 보기는 어렵다.
더구나 피고인 1은 이 사건 검찰조사 과정에서 총을 쏘기 전에 차가 있는 곳으로 내려왔고 당시 피고인 2가 피해자를 살해하기로 결정된 상황이었다고 진술하거나(2005. 10. 25. 제1회 검찰 피의자신문조서 수사기록 1917쪽, 2005. 11. 16. 제4회 검찰 피의자신문조서 수사기록 4354쪽), 차를 타고 가면서 도중에 첫발이 오발되었다는 말을 들었다고 진술하여(2005. 11. 28. 제6회 검찰 피의자신문조서 수사기록 4534쪽), 처음부터 피고인들이 모두 있는 가운데 발생한 오발사고라는 이 사건 주장과는 명백히 배치되는 진술을 하기도 하였다.
한편 고소인은 사체의 처리 방법이 허술한 점에 비추어 계획적인 살해가 아니라는 취지로 주장을 하고 있는데, 위 살인사건의 전체적인 준비과정이 철저한 점을 보면 그렇게 볼 여지가 있지만, 이는 한편으로 당사자가 아니면 알 수 없는 다른 목적을 노려 피해자의 사체가 등산객 등에 의하여 쉽게 발견될 수 있도록 고의적으로 그와 같이 처리하였을 가능성도 배제할 수 없다는 점에서 그것이 반드시 오발사고라고 인정하는데 타당한 근거라고 보기에 미흡하다.
(다) 고소인을 끌어들인 경위
피고인들은 고소인을 원망하는 마음과 양형에 유리하게 만들기 위하여 종전과 같은 진술을 하게 된 것이라고 말하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 오발사고를 계획적 살인으로 구성하여 허위진술을 하는 것이 양형에 유리할 수 없다는 점은 명백하고 피고인들은 당시 변호인의 조력을 받고 있는 상황으로 피고인 2의 형이 경찰관인 점에 비추어도 위와 같은 설명은 이해하기 어렵다. 또한 수사기관에서 그러한 방향으로 피고인들을 회유하였다고 인정할 만한 증거도 없다( 피고인 1은 위 살인사건 항소심에서 경찰로부터 그러한 말을 들은 사실이 없다고 증언하였다). 나아가 피고인들의 주장에 의하면 피고인 2는 돈을 받고 단지 미행만 해주면 되는 것인데 자신의 실수로 피해자를 사망하게 한 것이므로 피고인들이 고소인을 원망할 뚜렷한 이유가 없다고 보이고 오히려 고소인이 피고인들의 실수로 엄청난 오해를 받게 될 지경에 이르렀다고 해야 하므로 피고인들을 원망하여야 할 상황이라고 생각된다. 그럼에도 오발사고로 인하여 쫓기는 피고인들을 위하여 도피자금을 대주는 고소인에게 살인죄의 누명을 씌워 무기징역까지 받게 하고 그러한 항소심판결이 선고되었음에도 계속 종전 진술을 유지하였다는 것은 피고인 2가 이전에는 고소인과 전혀 모르는 사이이며 아무런 원한 관계도 없고, 고소인이 하였다는 독촉 등의 행동이 살인교사를 덮어씌울 만큼 가혹하였다고 보기는 어려운 점에 비추어 상식적으로 받아들일 수 없다.
(라) 불기소결정 및 재정결정에서 제기한 의문점
한편, 위 특정한 시점과 관련하여 제기되었던 나머지 의문점인 “③ 피고소인들이 고소인으로부터 금원을 교부받은 이후 위 피해자 공소외 1만 미행한 것이 아니라 고소인의 사위까지 함께 미행했던 점, ④ 피고소인들이 위 일시경부터 2002. 1. 말경까지 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하기 위한 특별한 행동이 없었던 점”이 피고인들의 번복 진술의 신빙성을 인정할 만한 정도의 것인지에 관하여 본다.
피고인들은 위 살인사건에서부터 일관되게 당시 거의 피해자를 미행하였고, 사위인 공소외 2는 고소인으로부터 연락이 왔을 때 미행하였거나 피해자가 소재파악이 안 되니 공소외 2를 미행하여 알아보라는 취지에서 한 것이라고 진술한 바 있으므로 사위의 미행은 구체적 살해계획을 세우기 이전에 충분히 가능한 범위 내의 행동이라고 보여 ③ 사유는 합리적인 설명이 가능하다고 판단된다. 나아가 2001. 10. 8.경 살해지시를 받고 2002. 3. 초까지 피고인들은 살인을 위한 아무런 준비를 하지 않았는가 하는 ④ 사유에 대하여는, 피고인들은 계속 피해자의 주변을 살피면서 납치하여 살해를 하려고 하였으나 피해자를 만날 수 없어 납치 자체가 쉽지 않았고, 그 사이에 2002. 1.경 쥐약, 전기충격기 등을 구입하는 준비를 하고 납치를 시도하기도 하였다고 진술한 바도 있으며, 피해자의 아버지에게 사업을 빙자하여 고의적으로 접근하기도 하였고 고소인의 시동생에 대하여 고의적인 사고를 내는 등 다른 준비나 지시를 지속적으로 이행한 것으로 보이며, 피고인 2가 위 살인사건 항소심 제4회 공판기일에서 ‘처음 피고인 1과 얘기를 하고 돈 받고 그럴 때만 해도 이런 상황까지 오리라고는 생각 못했습니다. 사람이 미우면 순간적으로는 별 짓을 다할 수 있지 않습니까. 그러다가 마음이 풀어지면 그대로 없었던 일이 되기도 하고 그렇듯이 이 일도 저는 그런 쪽으로 생각을 많이 했습니다. 그렇게 하다가 피해자를 만날 수도 없고 하니까 이러다 말겠지 이런 생각을 많이 했기 때문에 구체적으로 계획을 세운다든가 그런 것은.....’라고 진술한 것처럼 피고인들도 비록 살해대가를 정하고 살해지시를 받았지만 아무런 원한관계도 없는 피해자를 상대로 바로 이를 실행에 옮기기는 심리적으로 어려웠을 것으로 보인다. 여기에 고소인 남편의 재판문제가 맞물려 피고인들이 지지부진하게 미행 정도만 하고 있던 상황에서 고소인의 독촉과 정보제공 등으로 결국 실행에까지 이르게 된 것으로 본 위 살인사건의 결론이 현저하게 불합리한 추론이라고 판단되지 않는다. 그리고 살해의 공범인 피고인 2가 가담한 시점과 돈이 건너간 시점 등에 비추어 위 특정한 시점 무렵에서의 살해지시나 살해대가에 관한 합의 등이 불가능하거나 불합리한 추론이 될 수도 없다고 보인다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실에 부합하는 핵심 증거인 고소인의 진술과 피고인들의 번복 진술은 그 신빙성을 인정하기 어려워 피고인들에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 공소외 19의 진술 등 제출된 나머지 다른 증거들로서는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하므로, 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고한다.
주1) 		공소외 19는 이 사건 검찰 조사에서는 회유받은 사실이 없고 남편이 구속된 마당에 모두 같이 처벌받도록 하기 위하여 허위 증언한 것이라고 피고인들의 진술에 부합되도록 진술하고 있는데, 피고인들의 진술에 신빙성이 없다고 보는 이상 공소외 19의 번복 진술도 신빙성을 인정하기는 어렵다.


Summary: 금융기관에 대한 기명식예금에 있어서는, 명의의 여가를 묻지 아니하고, 또 금융기관이 누구를 예금주라고 믿었는가에 관계없이, 예금을 실질적으로 지배하고 있는 자로서 자기의 출연에 의하여 자기의 예금으로 한다는 의사를 가지고 스스로 또는 사자, 대리인을 통하여 예금계약을 한 자를 예금주로 봄이 상당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결을 보면, 원심은, 원고는 1983.9.초 소외 1에게 금 2,000만원을 교부하면서 소외 한일신용금고에 원고의 이름으로 예금하여 줄 것을 부탁하자 그 무렵 위 소외 1은 당시 위 금고의 상무이사이던 소외 2에게 위 금원을 교부하면서 위 부탁받은 취지를 말하고 원고의 이름으로 예금하여 줄 것을 부탁한 사실, 위 소외 2는 위 금고에 위 금 2,000만원 중 금 1,000만원은 동년 9.12자에 예금하고, 나머지 금 1,000만원은 그 중 400만원을 소비한 후 동년 9.24자에 나머지 금 600만원과 그의 처인 소외 3의 액면 금 400만원짜리 자기앞수표를 합하여 금 1,000만원을 예금하였는데, 당시 위 소외 2는 위 각 금원을 예금함에 있어 위 금고의 예금담당자에게 위 부탁받은 취지를 말하지 않고, 다만 위 9.12.자 예금은 소외 1 명의로, 위9.24자 예금은 소외 4명의로 예금하여 줄 것을 말하였고 당시 위 예금담당자는 위 소외 2와 원고와의 관계를 전혀 모르고 위 소외 2의 말에 좇아 위 각 소외인 명의로 예금을 받아 각 그 명의로 동 금고의 수납장에 기입한 후 위 각 예금일자를 발행일, 그 다음날을 각 지급일, 액면금을 위 각 금 1,000만원으로 한 위 금고 대표이사 발행의 지시금지문구가 기재된 각 약속어음을 위 소외 2에게 교부하고, 위 소외 2는 그 후 위 각 약속어음을 원고에게 교부한 사실을 인정한 다음, 이 사건 예금을 둘러싼 사실관계가 위와 같다면, 소외 금고 예금담당자가 위 소외 2로부터 위 각 금 1,000만원을 예금으로 수령하고 위 금고 대표이사 발행의 위 각 약속어음을 교부함으로써 그때에 각각 위 금원에 대한 예금계약이 성립되었다 할 것이며, 당시 위 소외 2가 원고의 대리인으로서 원고 본인을 위하여 예금하는 것으로 표시하지 아니하였고 달리 특별한 사정도 엿보이지 아니하므로 동 예금계약은 원고에게는 그 효력이 미칠 수는 없고, 따라서 원고는 위 금고와의 관계에서는 위 각 금원의 예금주라고는 볼 수 없다 할 것이라고 하여, 원고의 이 사건 예탁금반환청구를 기각하였다.
그러나, 금융기관에 대한 기명식예금에 있어서는, 명의의 여하를 묻지 아니하고, 또 금융기관이 누구를 예금주라고 믿었는가에 관계없이, 예금을 실질적으로 지배하고 있는 자, 다시 말하면, 자기의 출연에 의하여 자기의 예금으로 한다는 의사를 가지고 스스로 또는 사자, 대리인을 통하여 예금계약을 한 자를 예금주로 봄이 상당하다 할 것이다.
원심이 판시한 사실과, 나아가 원심이 채택한 증인 소외 2, 소외 1, 소외 5의 증언에 의하여 인정되는 바와 같이, 원고가 원고의 돈으로 원고 명의로 예금할 것을 소외 1에게 부탁하며 돈을 주었고, 위 소외 1 역시 그러한 부탁취지를 소외 2에게 전하며 동인에게 돈을 건네주었고, 위 소외 2가 비록 예금명의자를 원고의 부탁취지와 달리하여 예금을 하였다 하더라도, 동인이 위 금고로부터 받은 그 예금증서에 해당하는 위 각 약속어음과 예금명의자 명의의 신고인장을 원고에게 전달하여 원고가 이들을 소지, 보관하고 있었던 사정이라면, 위 예금채권은 원고가 이를 법률상 관리. 처분할 수 있는 실질적인 지배자라고 할 것이니 원고를 예금주라고 보아야 할 것이다.
결국, 원심판결은 예금주에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이니 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본건 임야 중에 원고 종중과 원당파의 공동선조의 분묘가 있는 경우에 그 임야가 종중 소유라면 통상의 경우에는 양파의 공동선조를 시조로 하는 종중의 소유로서 그 종중에서 신탁하는 것이 상례이므로 소종중인 원고 종중은 본건 임야의 신탁자가 될 수 없으므로 피고에게 신탁해지를 할 수 없을 것이다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1에 대한 판단.
원판결에 의하면 본건 임야는 그안에 원고종중 (전주유씨 와리파) 대표의 14대조로부터 9대조까지의 전주유씨와리파 및 원당파공동선조묘 2기, 와리파선조묘 4기, 원당파선조묘 2기와 제각기 설치되어있는 전주유씨 와리파와 원당파의 공동소유의 종산으로서 1917.5.1 임야 사정당시 제각근처에 거주하면서 본건 임야를 관리하던 피고 1의 망부 소외 1에게 명의신탁을 하여 그 앞으로 사정을 받은 것이고, 위 소외 1이 1946 사망하여 피고 1이 그 호주 상속인으로써 그 권리의무를 포괄승계한 것인바, 원고 종중은 동피고에게 신탁해지의 의사표시를 하였으니 동 피고명의의 본건 임야에 관한 청구취지기재 각 등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유있다고 판시하고있다.
그러나, 원판결이 확정한 바와 같이 본건 임야중에 원고 종중과 원당파의 공동선조의 분묘가 있는 경우에 그 임야가 종중소유라면, 통상의 경우에는 양파의 공동선조를 시조로하는 종중의 소유로서 그 종중에서 신탁하는 것이 상례인바 원판결이 양파의 공동소유라고 판시하고 판시한 취지가 그와 같은 취지라면 소 종중인 원고 종중은 본건 임야의 신탁자가 될 수 없으므로 피고 1에게 신탁해지를 할 수 없을 것이고, 또 원판결의 취지가 그와 같은 것이 아니고, 원고 종중과 원당파 종중의 공동소유에 속하여 양파에서 신탁하였다는 뜻이라면 당사자 사이의 특약이 있다는 등 특단의 사정이 없는한 해지권 불가분의 원칙상( 민법 제547조 제1항) 신탁의 해지는 양파에서 하여야만 될 것이다. 그럼에도 불구하고 원판결이 위에서 본 이유로 신탁해지가 유효한 것으로 판시한 것은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어, 판결에 영향을 미쳤음이 분명하니 논지 이유있다.
2. 같은 대리인의 상고이유 제2 및 피고들의 상고이유에 대한 판단
원판결 이유에 의하면 피고 1의 친동생인 소외 2는 피고 1의 인장을 도용 관계문서를 위조하여 피고 2에게 본건 임야를 매도하여 그앞으로 1965. 2. 13.자로 소유권이전등기를 경료하였으니 피고 2는 무권리자인 소외 2로부터 본건 임야를 매수하여 등기를 마친것이니, 소유권을 취득할수없고, 따라서 그 등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유있다고 판시하고 있다. 그러나 위 1의 이유설시에서 본바와같이 원고종중이 신탁자가 아니라면, 수탁자인 피고 1을 대위하여 피고 2에게 대한 이전등기말소청구를 할수없을것이고, 또 원고종중이 신탁자의 한사람이라 하더라도 원판결 이유에 의하면, 피고 1이 1965. 12. 22. 위 소외 2의 본건 임야처분행위를 추인한바 있으나, 1965. 11. 9.에 본건 솟장이 피고 1에게 송달됨으로써 피고 1에게 대한 신탁해지의 의사표시를 하였으니, 위에서 본 추인은 신탁해지후의 추인이므로 피고 2는 적법하게 소유권을 취득 할수없다고 판시하고 있다. 그러나 원고의 솟장기재 청구원인 사실에 의하면, 본건임야는 원고종중 소유로서 원고종중원이며 피고 1의 망부 소외 1과 동명이인인 ○○○에게 명의신탁하여 사정을 받은것인데 피고 1은 자기 망부친이 임야시정을 받은 소외 1과 동명이인임을 기화로 자기명의로 보존등기를 한후 피고 2에게 매매를 가장하여 동인명의로 이전등기를 한것으로 위 보존등기와 이전등기는 각 원인무효의 등기이므로 그 말소를 구한다는 것이므로 피고 1에게 대하여 보존등기의 말소를 구하는 이유가 원인무효의 등기라는 것이지 신탁해지를 이유로한 것이 아니고, 또 피고 2에 대한 관계에 있어서도 신탁자로서 수탁자의 권리를 대위행사한다는 것을 이유로한것이 아니므로 그와같은 솟장의 송달만으로서 신탁해지의 의사표시나 신탁자로서의 수탁자의 권리를 대위행사한다는 것으로는 볼 수 없다고 할것이며, 원고는 1966. 3. 25. 제1심 제9차 변론기일에서 진술한 동일자접수 준비서면에서 비로소 피고 1이 수탁자라면 신탁해지와 수탁자인 피고 1을 대위하여 등기말소를 구한다고 주장하였으므로 그 날짜에 비로서 그와같은 의사표시와 대위권행사가 있었다고 볼수 있을 것이다. 그렇다면 원판결이 달하는 피고 1의 추인의 의사표시는 대위권행사 이전에 있었고, 수탁자인 피고 1은 대외적 관계에 있어서는 본건 부동산에 대한 완전한 소유자라 할것이므로, 동 피고의 추인의 의사표시로 인하여 소외 2가 본건 임야를 피고 2에게 권한없이 매도한 행위는 특단의 사정이 없는한 행위시에 소급하여 유효화하여 피고 2에게 본건 임야에 관한 소유권을 적법하게 취득한결과가 되고, 따라서 동인명의의 등기도 적법한것으로 되었다고 할것이다.
그러므로 논지이유있고, 원판결은 이점으로도 파기를 면치못할 것이다.
3. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 산업단지 개발사업의 사업시행자인 갑 주식회사가 사업지구 주민들로 구성된 이주자협의회와 이주대책에 관한 협약을 체결한 후 이주자협의회에서 이주자 명단을 받아 이주대책대상자를 선정하였는데, 위 명단에 포함되지 않은 사업부지 내 건물소유자 을이 갑 회사에 이주대책상의 보상을 구하는 소송을 제기한 사안에서, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제1항이 사업시행자에게 이주대책의 수립·실시의무를 부과하고 있다고 하여 그 규정만으로 이주자에게 사업시행자가 수립한 이주대책상 구체적인 권리가 직접 발생하는 것이라고 볼 수 없고, 사업시행자가 이주대책대상자로 확인·결정하여야만 비로소 구체적인 권리가 발생하는데, 갑 회사가 을을 이주대책대상자로 선정하거나 을에게 그러한 의사표시를 하지 않았으므로 을이 이주대책대상자의 지위에 있다고 볼 수 없고, 이주대책대상자의 지위에 있지 않는 이상 구체적인 권리를 취득하였다고 할 수 없으므로 이주대책상 의무이행을 소구하는 것은 부적법하다고 한 사례.

주문
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 6호증, 을나 제1, 2, 4 내지 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 이 사건 사업
(1) 충청남도지사는 2009. 1. 5. 충청남도 고시 제2008-374호로 당진시 송산면 가곡리, 동곡리, 고대리, 유곡리 일대 5,605,905㎡를 송산 2 일반산업단지로 지정·고시하고, 주식회사 엠코와 충남개발공사를 위 산업단지 개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)의 공동사업시행자로 지정하였다.
(2) 충청남도지사는 2009. 8. 27. 및 2009. 9. 2. 각 충청남도 고시 제2009-316호, 제2009-322호로 이 사건 사업시행자 중 주식회사 엠코를 피고로 변경하였고, 2009. 9. 2. 충청남도 고시 제2009-323호로 이 사건 사업에 대한 실시계획을 승인하였다.
나. 당사자의 지위
(1) 원고는 이 사건 사업부지 내에 있는 당진시 (주소 1 생략) 지상 단독주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 2008. 11. 24. 자신 명의의 소유권보존등기를 마쳤다.
(2) 원고는 2008. 10. 27. 위 주소로 전입신고를 하였고, 원고의 어머니와 아버지는 사업인정고시일 이후인 2009. 3. 16.과 2009. 6. 15.에 각각 전입신고를 하였다.
(3) 원고는 2011. 3. 10. 피고와 사이에 ‘원고는 피고에게 이 사건 건물의 소유권이전등기 등 절차에 필요한 서류를 제공하고 피고는 원고에게 손실보상금을 지급’하는 내용의 ‘손실보상협의계약’을 체결하였다(이하 ‘이 사건 협약’이라 한다).
다. 이주대책 수립과 이주대책자 결정
(1) 피고는 2010. 7. 5. 이 사건 사업지구의 주민들로 구성된 이주자협의회와 사이에 이주대책대상자 명단은 추후 첨부하기로 하고, ‘송산 2 일반산업단지 조성사업의 성공적인 완수를 위한 협약’을 체결하였는데, 그 협약의 주요 내용은 다음과 같다(이하 ‘이 사건 이주대책’이라고 한다).

(2) 이주자협의회는 그로부터 얼마 되지 않아 이주자 161명의 명단을 피고에게 제출하였는데, 원고는 위 명단에 포함되어 있지 않았다. 피고는 실사를 거쳐 위 명단 중 실제 거주하는 자를 파악하여 그들을 이주대책대상자로 선정하였다.
라. 명도소송의 진행
(1) 원고는 2011. 4. 1. 이 사건 건물에서 당진시 (주소 2 생략)으로 전출신고를 하였다가 2011. 4. 15. 이 사건 건물로 다시 전입하였다.
(2) 피고는 2011. 4. 19.경 원고에게 이 사건 건물 내의 물건 등의 이전을 촉구하였으나 원고가 이에 협조하지 아니하자, 2011. 5.경 원고를 상대로 대전지방법원 서산지원 2011가단4645호로 부동산인도청구의 소를 제기하였다. 피고는 위 소송이 진행되던 중 원고와 사이에 ‘피고가 원고에게 택지와 상가용지를 공급하는 내용’으로 합의한 다음 2011. 7.경 위 소를 취하하였다.
2. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장
(1) 피고 회사의 생활안전자금 지원 담당자가 원고에게 자필 메모로 이주대책 등의 내용을 담은 간접보상 내역을 직접 써 주었고, 생활안정자금 및 전세지원금 신청서류를 구비해오고 이의신청을 하지 않는다면 이주대책 등을 마련해 준다고 설명하였으며, 그 후 피고는 원고에게 주거이전비 및 이사비에 대한 안내문을 송부하였다. 또한 피고는 원고에게 이 사건 협약상 이주대책대상자에게 제공하기로 한 보상 중 일부인 상가용지 10평과 주택용지 80평을 제공하기도 하였는바, 피고는 위와 같은 과정을 통해 원고를 이주대책대상자로 선정하였다.
(2) 가사 피고가 원고를 이주대책대상자로 선정한 것이 아니라고 하더라도, 위와 같은 행동을 통해 원고에게 원고가 이주대책대상자로 선정된 것과 같은 신뢰를 부여하였는바, 피고의 의사표시는 비진의 의사표시로서 위 의사표시가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었던 것이 아닌 원고에게는 피고가 표시한 대로의 효력이 있다.
(3) 따라서 원고는 이미 이주대책대상자로 선정된 것이거나, 피고가 그러한 의사를 원고에게 표시한 것이므로, 피고는 원고에게 원고와의 협약 또는 이 사건 이주대책상의 생활안정자금(주거이전비) 5,000만 원, 전세지원금(이사비) 2,000만 원을 지급할 의무가 있다.
나. 피고의 주장
(1) 피고는 원고를 이주대책대상자로 선정한 바가 없는데, 원고가 이주대책대상자 선정절차를 거치지 않은 채 직접 피고에게 이주대책상의 보상(금전지급)을 구하는 것은 부적법하다.
(2) 또한 원고는 이 사건 주택에 이 사건 사업의 고시일로부터 이 사건 협약일까지 계속하여 거주하던 자가 아니어서, 이주대책대상자로 선정될 수 있는 요건을 갖추지 못하였다. 그럼에도 이를 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.
3. 본안전항변에 관한 판단
가. 관련 법리
공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지) 제8조 제1항[현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제78조 제1항 참조]이 사업시행자에게 이주대책의 수립·실시의무를 부과하고 있다고 하여 그 규정 자체만에 의하여 이주자에게 사업시행자가 수립한 이주대책상의 택지분양권이나 아파트 입주권 등을 받을 수 있는 구체적인 권리(이하 이를 간단히 ‘수분양권’이라고 한다)가 직접 발생하는 것이라고는 볼 수 없으며, 사업시행자가 이주대책에 관한 구체적인 계획을 수립하여 이를 해당자에게 통지 내지 공고한 후, 이주자가 수분양권을 취득하기를 희망하여 이주대책에 정한 절차에 따라 사업시행자에게 이주대책대상자 선정신청을 하고 사업시행자가 이를 받아들여 이주대책대상자로 확인·결정하여야만 비로소 구체적인 수분양권이 발생하게 된다고 보아야 할 것이다. 위와 같은 사업시행자가 하는 확인·결정은 곧 구체적인 이주대책상의 수분양권을 취득하기 위한 요건이 되는 행정작용으로서의 처분인 것이지, 이를 단순히 절차상의 필요에 따른 사실행위에 불과한 것이라 볼 것은 아니다. 이러한 수분양권은 위와 같이 이주자가 이주대책을 수립·실시하는 사업시행자로부터 이주대책대상자로 확인·결정을 받음으로써 취득하게 되는 택지나 아파트 등을 분양받을 수 있는 공법상의 권리라고 할 것이므로, 이주자가 사업시행자에 대한 이주대책대상자 선정신청 및 이에 따른 확인·결정 등 절차를 밟지 아니하여 구체적인 수분양권을 아직 취득하지도 못한 상태에서 곧바로 분양의무의 주체를 상대방으로 하여 민사소송이나 공법상 당사자소송으로 이주대책상의 수분양권의 확인 등을 구하는 것은 허용될 수 없고, 나아가 그 공급대상인 택지나 아파트 등의 특정 부분에 관하여 그 수분양권의 확인을 소구하는 것은 더더욱 불가능하다고 보아야 할 것이다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다17108 판결, 대법원 1994. 5. 24. 선고 92다35783 판결 등 참조).
나. 원고가 이주대책대상자인지 여부
원고가 피고에게 구체적인 권리를 주장할 수 있기 위한 전제로, 원고가 이주대책대상자의 지위를 취득하였는지에 관하여 본다.
(1) 피고가 원고를 이주대책대상자로 선정하였는지 여부
원고는 피고 직원의 보상내역 설명, 주거이전비와 이사비에 관한 안내문 송부, 이 사건 이주자 협약상의 보상 중 일부인 상가용지 10평과 주택용지 80평 제공 등을 근거로 피고가 원고를 이주대책대상자로 선정한 것이어서 원고가 이주대책대상자 선정 절차를 거칠 필요가 없다는 취지로 주장하나, 갑 제4, 5호증의 각 기재에 의하더라도, 피고의 직원이 원고에게 설명한 내용은 원고가 이주대책대상자로 선정될 경우에 이 사건 이주대책상의 보상을 받을 수 있다는 내용의 포괄적인 설명을 하였고, 일괄적으로 이 사건 사업 지구 내 소유자 등에게 주거이전비와 이사비에 관한 안내를 한 것으로 보일뿐 피고가 원고를 이주대책대상자로 선정한 다음 위와 같은 문서를 제공한 것으로 보이지는 않는 점, 피고는 이주자협의회와 사이에 협약을 체결하면서, 그 이후에 이주자협의회로부터 이주대책대상자 후보자 명단을 받아 그중 일부만을 이주대책대상자로 결정한 점, 피고는 이 사건 명도 소송 중에 원고에게 상가용지와 주택용지를 제공하기로 합의하였는데, 원고를 이주대책대상자로 선정한 것이라면 원고에게만 생활안정자금과 전세지원금을 지급하지 아니할 이유가 없음에도 이 사건 이주대책상 보상 전부가 아닌 그 일부만을 제공하기로 한 점 등에 비추어 볼 때, 갑 제4, 5호증의 각 기재와 원고가 주장하는 사정들만으로는 피고가 원고를 이주대책대상자로 선정한 것으로 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(2) 원고를 이주대책대상자로 선정하는 피고의 의사표시가 있었는지 여부
피고가 원고에게 ‘원고를 이주대책대상자로 선정한다’는 의사표시를 하여 원고가 이를 신뢰하였는지에 관하여 보건대, 피고가 원고에게 이 사건 이주자 협약상의 내용을 설명하였다거나 일괄적으로 주거이전비와 이사비에 관한 안내문을 송부하였다고 하여 그 자체를 원고를 이주대책대상자로 선정한다는 구체적인 의사표시로 보기는 어렵다. 또한 이 사건 명도소송 과정에서 이 사건 이주대책상의 내용인 상가용지, 주택용지 등을 원고에게 지급하기로 하였으나, 앞서 본 바와 같이 이는 위 소송을 원만히 해결하기 위한 방안으로 피고가 제시한 제안으로 보일뿐, 이를 원고에게 ‘원고를 이주대책대상자로 선정한다’는 의사표시를 한 것이라고 보기 어렵다. 가사 원고가 이 사건 명도소송에서의 합의 내용을 그와 같이 오해하였다고 하더라도, 피고의 명시적인 의사표시도 없는 이상 이를 보호할 만한 신뢰라고 할 것도 아니다.
(3) 소결
피고가 원고를 이주대책대상자로 선정하거나 원고에게 그러한 의사표시를 하지 않았으므로, 이를 전제로 원고가 이주대책대상자의 지위에 있다는 원고의 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
다. 이 사건 소의 적법 여부
원고가 이주대책대상자의 지위에 있지 않는 이상, 피고에 대한 구체적인 권리를 취득하였다고 할 수 없다. 따라서 원고가 이주대책 절차에 따라 피고에게 이주대책대상자 선정신청을 하여 피고가 이를 거부하는 경우 이에 대한 취소 등을 구하지 아니한 채, 구체적인 권리를 취득하였음을 전제로 곧바로 피고를 상대로 이주대책상 의무이행을 소구하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이므로, 이 사건 소는 부적법하다.
[원고는, 원고가 구하는 자금의 명목이 ‘주거이전비와 이사비’이므로, 이주대책대상자의 지위를 인정받을 필요가 없고 곧바로 피고를 상대로 이를 청구할 수 있다는 취지로 주장하나, 원고가 주장하는 내용은 이 사건 이주대책상의 ‘생활안정자금’과 ‘전세지원금’을 지급하여 달라는 것인데, 그 내용상 이는 이주대책대상자에게 지급하는 이주대책 내지는 생활대책으로 보일뿐, 공익사업법 제78조 제5항에서 규정한 주거이전비와 이사비(이는 조기이주를 장려하기 위하여 각 가구원 수에 다른 가계지출비, 주택연면적 등을 기준으로 산정하여 이주대책과는 별도로 지급하는 금원이다)로 책정된 금원으로 보이지 않으므로, 원고가 청구하는 금원의 명목이 주거이전비와 이사비임을 전제로 한 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.]
4. 결론
그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]


Summary:
가. 각종 선박의 수리 및 개조 등을 사업목적으로 하는 우리나라의 갑 법인에 의하여 수리 및 개조작업중이던, 을,병 양 외국선박이 태풍예보에 따라 외항에 정박중 태풍의 영향으로 표류하다가 발생한 충돌사고 후 을 선박이 소유자가 그 본점 소재지를 관할하는 미합중국의 법원에 위 충돌사고로 인한 책임면제 또는 유한책임을 청구원인으로 한 민사 및 해상청구소송을 제기하자 관련당사자인 위 갑 법인과 병 선박의 소유자 등이 각기 위 충돌사고를 원인으로 한 손해배상 및 구상금청구 등의 소를 제기하여 위 소송이 별도의 미합중국 법원에 계속중이라 하더라도 갑 법인이 병 선박소유자를 상대로 위 충돌사고에 있어 불법행위로 인한 손해배상책무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 소에 대하여 불법행위지를 관할하는 우리나라 법원의 관할권을 부인할 수 없다.

나. 계약당사자 사이에 중재의 합의가 있었던 경우에는 그 중재계약이 무효 또는 효력을 상실하였거나 그 이행이 불가능할 경우에 한하여 법원에 소를 제기할 수 있다 할 것인바, 위 제1항 기재 갑 법인과 병 선박소유자 사이에 체결된 선박개조계약서상 위 계약과 관련된 모든 분쟁이 중재인의 중재에 회부되도록 규정하고 있다 하더라도 원칙적으로 위 계약은 개조선박을 재인도한 때에 종료하는 것으로 규정되어 있을 뿐 아니라 하자의 보증기간에 관하여 철구조물이나 용접 등에 관계된 하자는 24개월, 그 이외의 하자에 대하여는 18개월로 하되, 위 보증기간 만료 후 15일이내에 위 하자를 통지하도록 규정하고 있어 그 기간 내에 선박소유자측에서 하자보수청구가 있는 경우에는 그 의무이행이 종료될 때까지 위 중재약정에 관한 조항을 포함한 관련조항이 유효하게 존속한다는 취지로 보이므로 병 선박이 그 소유자에게 재인도된 날 이후에 선박수리상의 하자 또는 갑 법인의 계약상 의무불이행이 발견되어 문제된 바 없었다면 위 갑 법인과 병 선박소유자 사이의 위 선박개조계약은 완전히 종료되었다 할 것이고 그에 따라 중재약정이 계약의 종료와 함께 소멸되었으므로 일단 소송의 제기가 허용된 이상 그 후 위 계약상의 중재기관 소재지인 영국법원에서 중재기간연장신청이나 중재청구권확인소송을 받아들였다 하더라도 우리나라 법원에 유효하게 계속중인 소송을 부적법한 것으로 보는 것은 소송경제나 당사자의 신뢰보호를 위하여 부당하다.

주문
1. 원고들은 피고에 대하여 별지기재의 선박충돌사고로 인하여 발생한 손해에 관하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상채무가 존재하지 아니함을 확인한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 쟁점의 개요
원고 현대미포조선소는 대한민국 경남 울산시에 본점을 두고 각종 선박의 수리 및 개조 등을 사업목적으로 하는 법인이고, 피고는 스웨덴국 스톡홀름에 분점을 두고 "콘써트 익스프레스"(CONCERT EXORESS:종전 선박명 아트란틱 콘써트)호 (이하, 이 사건 선박이라고 한다)를 소유하고 있는 법인인바, 1986.9.12.원고들과 피고사이에 울산시 소재 원고의 조선소에서 피고 소유인 위 선박의 선체길이를 연장하여 컨테이너 및 자동차운반선으로 개조하여 1987.7.20.피고에게 재인도하기로 하는 내용의 선박개조계약이 체결되었던 사실, 원고 조선소에서 위 선박의 개조작업을 진행하던 1987.7.14. 태풍셀마가 울산지역을 통과한다는 기상예보에 따라 같은 해 7.15. 16:00경 동 선박이 울산항 외항으로 이동하여 묘박지엠 19지점에 정박하였고 위 선박과 같이 원고 조선소에서 수리중이던 예맨국적의 유조선인 사퍼(SAFER)호 역시 울산항 외항으로 피항하여 위 선박과 1마일 정도 떨어진 묘박지 엠 21지점에 정박하여 있었는데 같은 해 7.16. 00:00경 사퍼호가 태풍의 영향에 의하여 표류하기 시작하여 같은 날 01:30경 이 사건 선박과 접촉충돌되어 양 선박의 앵커가 서로 걸려서 함께 표류하던 중 같은 날 01:45경 이 사건 선박의 좌현쪽 앵커체인을 용접기로 절단하여 양 선박이 서로 떨어졌으나 위 사퍼호가 계속 표류하다가 위 선박의 앵커의 날개가 소외 대한석유공사 소유의 해저송유관에 걸려 이를 파손케 한 사실, 그 후 이 사건 선박은 원고 조선소에서 수리 및 개조작업을 계속하여 같은 해 8.2.경 모든 작업을 완료하고 피고에게 재인도된 사실은 각 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고 소송대리인은, 위 선박충돌 당시 위 양 선박은 울산항 외항에서 선장 등의 책임과 통제하에 있었고 태풍이라는 불가항력적인 요소와 선장 등의 과실로 인하여 발생한 것이므로 양 선박의 수리계약자인 원고들에게는 위 선박충돌이라는 불법행위로 인하여 발생한 손해에 대하여 고의 또는 과실을 원인으로 한 손해배상채무가 존재하지 아니한다고 주장함에 대하여, 피고 소송대리인은 뒤에 열거하는 바와 같은 사유를 본안전항변 제기하여 이 사건 소는 각하하여야 한다고 주장하므로 차례로 살펴보기로 한다.
2. 본안전항변에 관한 판단
(1) 관할권 부존재의 항변
피고 소송대리인은 먼저, 피고가 외국인으로 우리나라 법제도 및 관습 등에 생소하므로 이 법원의 관할을 인정한다면 당사자간의 공평한 공격 및 방어의 기회보호와 적정, 신속한 재판에 장애가 생길 것으로 판단되고 민사소송의 기본이념인 당사자간의 공평, 재판의 적정 및 신속에 반하는 결과가 되며 또한 이 사건 선박충돌사고와 관련하여 분쟁당사자들인 원고들과 피고 및 사퍼호의 선주인 소외 예멘 익스프로레이션 앤드 프로덕션 캄파니(이하, 코라고 줄여쓴다)와 소외 대한석유공사 사이의 소송이 현재 미국 텍사스주 휴스턴법원에 계류중에 있으므로 이 사건 당사자간에도 이중으로 재판을 진행하는 낭비를 막고, 또 양국간의판결이 모순, 저촉되는 결과를 피하기 위하여 이 법원의 관할권은 부인되어야 한다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 당사자의 국적이 서로 다른 경우의 재판관할권을 정하는 기준에 관하여 조약 등의 국제법에 의한 통일적 원칙이 마련되어 있지 아니하므로 국내법에 따라 독자적 입장에서 민사소송법의 기본이념인 조리 즉 당사자의 편의, 공평, 재판의 적정, 신속, 능률 등을 고려하여 결정하여야 하는 것인바, 이 사건 선박충돌사고가 이 법원의 관할구역 내인 울산항 외항에서 발생한 이상 민사소송법의 기본이념에 반하는 결과를 초래하는 사정이 없는 한 우리 민사소송법 제16조 제1항의 규정에 의하여 불법행위지의 관할법원인 이 법원에 관할권이 인정된다고 할 것인데, 피고가 외국법인이라고 하더라도 이사건 선박과 승무원들이 수개월간 한국에 머물러 있었고 또한 피고가 한국변호사의조력을 받고 있었던 점에 비추어 이 사건을 이 법원에서 재판하는 것이 당사자간의 공평을 해한다고는 보기 어렵고, 또한 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 을 제1호증의 1 내지 19(그중 을 제1호증이 12, 17은 각 성립에 다툼이 없다)의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면 미합중국 텍사스주법에 의하여 설립되고 텍사스주 달라스에 본점 및 주된 영업소를 두고 있는 법인인 소외 코(YEPCO) 가 위 사퍼호의 소유자로서 1988.1.12. 본점소재지 관할법원인 미합중국 텍사스 북부지방법원 달라스지원에 이 사건 선박충돌사고로 인한 책임면제 또는 유한책임을 청구원인으로 한 민사 및 해사청구소송을 제기한 이래 관련당사자인 소외 대한석유공사 및 피고와 원고들이 각기 손해배상청구 및 구상금 청구위 소 등을 제기하여 현재 위 사건들이 텍사스주 남부지방법원 휴스턴지원에 계속중인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으나, 그러한 사유만으로 사고발생지를 관할하는 이 법원의 관할권을 부인할 수는 없는 이치이고(또한 국제소송에서 이중제소금지의 원칙이 그대로 적용되는 것도 아니다), 더구나 위에 든 증거들에 의하면 피고의 원고 등에 대한 손해배상청구소송은 이 사건 소송이 제기된 이후인 1989.8.30.위 휴스턴지원에 제기된 사실을 인정할 수 있으므로 양국간의 판결의 모순, 저촉을 피하기 위하여 이 법원의 이 사건에 관한 관할권의 부인되어야 한다는 피고 대리인의 주장 역시 받아들여질 수 없다고 할 것이므로 피고 대리인의 위 항변은 그 이유없다.
(2) 확인의 이익이 없다는 항변
다음 피고 소송대리인은 원고 등의 이 사건 불법행위로 인한 손해배상채무부존재확인의 소는 한국법원의 판결을 미합중국위 휴스턴 법원에 계속중인 피고의 이 사건 사고를 원인으로 한 구상금 청구사건에서 승소판결(이 사건 원고들의 패소판결)이 내려질 경우 그에 대한 집행결을 저지할 수 있는 자료로 사용하거나 위 휴스턴법원에 자신에게 유리한 증거자료로 제출하는 등의 사실상의 이익을 위하여 제기된 것일 뿐이고 원고 등의 법률상 지위에 직접적으로 영향을 미치는 이익을 얻을 수는 없는 것이므로 결국 확인의 이익을 결한 부적법한 소라고 주장하므로 보건대 확인의 소에 있어 소송요건으로 요구되는 확인의 이익은 소송물인 법률관계의 존부가 당사자간에 불명확하여 그 관계가 즉시 확정됨으로써 원고의 법률적 지위에 현존하는 위험이나 불안정이 제거될 수 있는 경우에 그 존재가 인정된다고 할 것인바, 피고가 이 사건 선박충돌사고에 관하여 원고들의 불법행위를 원인으로 한 손해배상채무(계약상의 채무를 포함하여)가 있음을 주장하고 제(1)항변에서 본 바와 같이 외국법원에 구상금 청구소송까지 제기하여 이를 강력히 다투고 있음이 명백한 이상 원고들로서는 피고를 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상채무의 존부확인을 청구할 법률상 이익이 있다고 할 것이고, 대한민국 법원에서 이 사건에 관한 확정판결이 내려진 후에 그것이 미합중국 소재 법원에 계속중인 사건의 진행에 영향을 미칠 것인지 혹은 그 판결의 집행을 저지할 수 있을 것인지 여부는 이 사건에서 확인의 이익이 있는지 여부를 판단함에 있어 고려되어질 수 있는 사항이 되지 아니한다고 볼 것이므로 피고 대리인의 위 항변은 그 이유없다고 할 것이다.
(3) 중재항변
피고 소송대리인은 또한 원고들과 피고가 이 사건 선박개조계약을 체결할 때 위 계약과 관련된 분쟁은 중재에 회부하여 해결하기로 약정하였으므로(계약서 제15조 제2항) 원고 등이 위 중재합의를 위반하고 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 주장함에 대하여 원고들 소송대리인은 피고가 약정중재신청기한이 도과하도록 중재신청을 하지 아니함으로써 위 중재합의는 그 효력이 소멸되었다고 다투고 있다.(그 밖에 원고들 대리인은 이 사건 사고와 같은 불법행위를 원인으로 한 손해배상채무의 존부에 관한 분쟁은 중재합의의 대상에 속하지 아니한다고도 주장하나 이 법원은 중재약정의 효력유무에 관하여 우선적으로 판단하기로 한다)
그러므로, 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(개조계약서), 갑 제9호증(심판청구서), 갑 제10호증(선서진술서), 을 제2호증의 3(중재통보서), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제2호증의 1(선서진술서)의 각 기재(단 을 제2호증의 1의 기재내용 중 뒤에 믿지 아니하는 부분 제외)와 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 선박개조계약서 제15조 제2항에는 "이 계약서에 다른 규정이 없는 한 계약과 관련된 모든 분쟁은 3인의중재인의 중재에 회부된다"라고, 같은 조 제5항에는 "동 중재는 런던에서 하고 그 절차는 1950~1982년의 중재법규들 또는 그 당시 유효한 수정 및 재제정된 실정법상의 규칙 및 준거법에 따라 진행 및 통제된다"고 규정되어 있고 같은 계약서 제20조에는 "이 계약은 계약서 제8조의 규정에 따라 개조선박을 재인도한 때에 종료하되, 보증기간의 만료와 관련조항에 따른 모든 의무를 이행한때에 종료되는 제10조, 제12조, 제15조와 제19조는 예외로 한다"라고 규정되어 있으며, 한편 제10조에는 하자의 보증기간에 관하여 철구조물인 용접 등에 관계된 하자는 24개월, 그 이외의 하자에 대하여는 18개월(단 하도급업자의 사정에 따라 18개월 이상 또는 12개월)로 하되, 위 보증기간 만료 후 15일 이내에 위 하자를 통지하도록 규정하고, 제12조는 계약금액의 지급조건에 관하여 5차로 분할하여 지급하되 5차 분할금은 개조선예정 재인도일 2 은행업부일 이전에 전신환예치토록 규정하며, 제19조에는 계약과 관련한 통지나 의사표시의 방법과 장소, 그리고 발효일에 관하여 규정하고 있는 사실, 이 사건 선박이 피고에게 재인도된 1987.8.2. 이후에 선박수리상의하자가 발견되었다거나 원고 등의 계약상의 의무불이행이 발견되어 문제된 적은 없었던 사실, 피고가 1990.4.12.중재인으로 영국 변호사 소외 1을 선임하고 같은 해 5.18. 런던의 고등법원에 위 중재제기가 이 사건 계약 제15조 소정의 합의에 기한 시기에 늦지 아니한 것이라는 확인과 아울러 1950년 영국 중재법 제27조에 기하여 위 계약상의 중재제기를 할 수 있는 기간을 연장하여 줄 것 등을 청구하는 소송을 제기하여 그 재판의 기일소환장이 원고등에게 송달된 사실, 영국법상 통상의 제소기간은 6년이며 영국의 1950년 중재법 제27조에 "중재기간에 관하여 합의가 있은 경우에 그 기간이 도과되었더라도 고등법원은 그렇게 하지 아니하면 부당한 곤란(UNDUE HARDSHIPS)이 발생할 것으로 인정되는 경우에 적절한 기간만큼 이를 연장하는 명령을 발할 수 있다"는 취지로 규정되어 있는 사실 등을 인정할 수 있고 다른 반증이 없다.
계약당사자간에 중재의 합의가 있는 경우에는 법원에 직접 제소하는 것은 금지되고 다만 중재계약이 무효이거나 효력을 상실하였거나 이행이 불능일 때에 소를 제기할 수 있다고 보아야 할 것인데( 중재법 제3조 참조) 이 사건 계약서의 각 규정들을 검토하여 보면 이 사건 선박의 하자보증기간은 최장기간이 24개월 15일로 되어 있고 그 기간내에 선주측에서 하자보수청구가 있는 경우에는 그 의무의 이행이 끝날때까지 관련조항들(중재약정에 관한 제15조를 포함하여)이 유효하게 존속한다는 취지임을 알 수있고, 따라서 선주측의 하자보수청구가 있지 아니한 이 사건에서 원고 등과 피고 사이의 이 사건 선박개조계약은 완전히 종료하였다고 해석함이 이 사건 계약의 종료에 관하여 따로 규정을 두고 있는 계약서의 규정취지에 부합된다고 할 것이다.
피고 대리인은 이에 대하여 중재제기기간에 관하여 명백히 규정된 바가 없으므로 중재제기기간은 계약해석의 준거법인 영국법에 따라 6년이라고 보아야 하고 그렇지 아니하더라도 현재 영국 소재 고등법원에 이 사건 사고와 관련한 중재청구권의 존재확인 및 중재제기기간 연장신청사건이 계속중이므로 그 판결이 내려지기까지는 한국법원에서 중재계약의 존속 여부에 관한 판단을 하여서는 아니된다고 다투나 을 제2호증의 1(단 위에서 믿은 부분 제외), 을 제3호증의 1 내지 4(각 선서진술서)에 기재된 각 영국 변호사들의 진술내용은 그대로 받아들이기 어렵고, 위에서 인정한 바와 같이 이 사건 중재약정이 계약의 종료와 함께 소멸된 이상 당사자들이 분쟁의 해결을 위하여 관할법원에 소송을 제기하는 것은 금지되지 아니한다고 할 것이고, 일단 소송의 제기가 허용된 이상 그 후에 영국법원에서 중재기간의 연장신청이나 중재청구권확인 소송을 받아들인다고 하더라도 유효하게 이 법원에 계속중인 이 사건 소가 부적법한 것으로 돌아간다고 하는 것은 소송경제나 당사자의 신뢰보호를 위하여 부당한 결과를 초래한다고 할 것이므로 반대의 견해에 선 피고대리인의 위 주장은 배척되어야 할 것이니, 결국 피고 대리인의 본안전항변은 어느 모로 보나 그 이유없다고 할 것이다.
3. 본안에 관한 판단.
나아가 본안에 관하여 살피건대, 앞에서 인정한 사실관계와 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의1(불기소사건 기록표지), 4(의견서), 5, 6, 9(각 진술조서), 7(해난사고경위조사),8(보고서),갑 제6호증의 1, 2(각 텔렉스), 3(서신)의 각 기재, 증인 소외 2의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 선박이나 선박충돌사고를 야기한 사퍼호는 모두 선박개조수리작업이 거의 완료된 상태에 있었고 감항능력도 갖추었던 사실, 원고 조선소에서 태풍의 내습에 대비하여 선주측과 사전에 협의하여 위 선박들을 외항으로 피항케하는 것이 피해를 방지할 수 있는 최선의 방법이라는 결론을 얻고 각 선박의 선장 및 승무원들이 위 선박들을 울산항 외항으로 이동시켜 울산항 항만당국이 지정한 묘박지에 각 정박하였던 사실, 그런데 당시 태풍의 위력이 당초 예상했던 것보다 훨씬 강하여 위 사퍼호가 이를 지탱하지 못하고 표류함으로써 이 사건 사고가 발생하였던 사실 등을 각 인정할 수 있고 다른 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 사고는 태풍이라는 불가항력적인 재난이 원인이 되어 발생한 것이라 할 것이고 달리 원고들이나 그 종업원의 고의 또는 과실로 인하여 발생하였다거나 계약상의 주의의무위반이 원인이 되어 발생하였다는 점에 관한 아무런 주장입증이 없다.
그렇다면 원고들은 피고에게 이 사건 선박충돌사고에 관하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 할 것이니 그 채무의 부존재확인을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 불법행위로 인하여 물건이 훼손·멸실된 경우 그로 인한 손해는 원칙적으로 훼손·멸실 당시의 수리비나 교환가격을 통상의 손해로 보아야 하되, 건물이 훼손되어 수리가 불가능한 경우에는 그 상태로 사용이 가능하다면 그로 인한 교환가치의 감소분이, 사용이 불가능하다면 그 건물의 교환가치가 통상의 손해일 것이고, 수리가 가능한 경우에는 그 수리에 소요되는 수리비가 통상의 손해일 것이나, 훼손된 건물을 원상으로 회복시키는 데 소요되는 수리비가 건물의 교환가치를 초과하는 경우에는 그 손해액은 형평의 원칙상 그 건물의 교환가치 범위 내로 제한되어야 한다.

[2] 주택의 균열 등으로 인한 붕괴를 방지하기 위하여 응급조치공사비를 지출한 경우, 이는 주택을 원상으로 회복시키는 데 드는 수리비와는 그 성질을 달리하는 것으로 볼 여지가 있다는 이유로 위 응급조치공사비를 원상회복을 위한 수리비와 동일한 성질의 것으로 판단한 원심판결에 건물 수리비에 대한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 건물의 교환가치는 그 구조, 위치, 면적, 용도, 경과기간 등을 참작하여 산출한 감정가격으로 산정함이 원칙이고, 건물을 훼손함으로 인하여 입은 건물 소유자의 손해를 배상하기 위하여 그 건물의 시가를 평가할 경우에 대상물건의 재조달원가에 감가수정을 하여 대상물건이 가지는 현재의 가격을 산정하는 복성식 평가법에 의하는 경우에는 그 건물 부지가 도시계획에 저촉되는 여부는 고려할 성질의 것이 아니다.

주문
원심판결 중 원고의 피고 삼양건설 주식회사에 대한 재산상 손해에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고 1에 대하여
원고는 피고 1에 대하여도 상고를 제기하였으나, 그에 대하여는 상고장과 상고이유서에 상고이유의 기재가 전혀 없다.
2. 피고 삼양건설 주식회사(이하 피고 회사라 한다)에 대하여
가. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 회사가 1992. 3.경 원고 소유의 이 사건 주택과 인접하여 있는 피고 1의 신축건물 공사현장에서 지하굴착공사를 시행하는 과정에서 이 사건 주택에 피해를 주지 아니하도록 안전조치를 취하지 아니한 잘못으로 이 사건 주택에 바닥과 벽의 균열, 기둥의 침하, 창호의 뒤틀림 등의 하자가 발생되는 피해를 입힌 사실을 인정한 다음, 그로 인한 손해의 범위에 관하여, 원심 감정인 소외인의 감정 결과에 따라 1996. 12. 20. 현재 이 사건 주택은 일반 주거용 건물로서 그 시가가 금 23,805,800원 정도인데, 이 사건 주택의 훼손 당시 시가도 그 상당이라는 점을 피고 회사가 자인한다는 점을 근거로 원고의 손해액을 그 감정가액 상당이라고 판단하고, 그 밖에 원고가 피고 회사의 신축공사로 발생한 이 사건 주택의 하자로 인하여 붕괴할지도 모를 위험에 대비하기 위한 응급조치로 지출한 공사비 금 1,820,000원의 배상을 구하는 것에 대하여는 수리비가 주택의 시가를 초과하는 이상 교환가격을 넘는 부분을 손해배상으로 청구할 수 없다는 이유로 기각하였다.
나. 상고이유에 대한 판단
(1) 불법행위로 인하여 물건이 훼손·멸실된 경우 그로 인한 손해는 원칙적으로 훼손·멸실 당시의 수리비나 교환가격을 통상의 손해로 보아야 하되, 건물이 훼손되어 수리가 불가능한 경우에는 그 상태로 사용이 가능하다면 그로 인한 교환가치의 감소분이, 사용이 불가능하다면 그 건물의 교환가치가 통상의 손해일 것이고, 수리가 가능한 경우에는 그 수리에 소요되는 수리비가 통상의 손해일 것이나, 훼손된 건물을 원상으로 회복시키는 데 소요되는 수리비가 건물의 교환가치를 초과하는 경우에는 그 손해액은 형평의 원칙상 그 건물의 교환가치 범위 내로 제한되어야 할 것이다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다3964 판결, 1994. 3. 22. 선고 92다52726 판결, 1987. 11. 24. 선고 87다카1926 판결, 1970. 9. 22. 선고 70다649 판결 등 참조).
그런데 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채택한 이 사건 주택의 교환가격에 관한 감정은 그 기준시점을 불법행위시인 1992. 3.경이 아닌 1996. 12. 20.로 잡고, 감정방법은 가격기준시점에서 대상물건의 재조달원가에 감가수정을 하여 대상물건이 가지는 현재가격을 산정하는 복성식 평가법으로 평가하였다는 것인바, 원심은 감정의 기준시인 1996년도의 물가가 불법행위시인 1992년도보다 상승하였을 것이라는 전제에서 이 사건 주택의 훼손 당시 시가가 감정가격 상당이라는 점을 피고 회사 측에서 자인한다는 이유로 그 감정가격을 이 사건 주택의 훼손으로 인한 손해액으로 인정하여도 원고에게 불이익이 없을 것이라고 판단한 것으로 짐작되나, 감가누계액은 시일이 경과함에 따라 증가하는 것임에 비추어 불법행위시인 1992년 당시의 재조달원가를 밝혀 보지 아니하고서 단지 물가의 상승추세만을 근거로 이 사건 주택의 1992년도 시가가 1996년도의 그것보다 낮거나 같다고 단정할 수는 없을 것이다. 결국 훼손된 주택을 원상으로 회복시키는 데 소요되는 수리비가 주택 자체의 교환가치를 초과할 경우 주택의 시가를 한도로 하여 그 훼손으로 인한 손해액을 산정하여야 한다는 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하나, 그 손해액 산정을 위한 주택 시가의 산정에 관하여서는 심리를 다하지 아니하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
(2) 그리고 원고가 주장하는 응급조치공사비는 이 사건 주택의 균열 등으로 인한 붕괴를 방지하기 위하여 지출하였다는 것이므로, 이는 이 사건 주택을 원상으로 회복시키는 데 드는 수리비와는 그 성질을 달리하는 것으로 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 원고가 주장하는 응급조치공사의 필요성과 그 내용 등에 대하여 심리해 보았어야 함에도 불구하고, 이를 원상회복을 위한 수리비와 동일한 성질의 것으로 보아 배척하고 말았으니, 원심판결에는 건물수리비에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분 또한 이유 있다.
(3) 또한 원심이 채택한 감정 결과에 의하면, 이 사건 주택의 시가를 산정하면서 이 사건 주택의 대지 일부가 도시계획시설(도로)에 저촉된다 하여 그 제한의 정도를 감안하여 시가의 80%로 낮추어 평가한 사실을 알 수 있다.
그러나 건물의 교환가치는 그 구조, 위치, 면적, 용도, 경과기간 등을 참작하여 산출한 감정가격으로 산정함이 원칙이고(앞서 본 대법원 94다3964 판결 참조), 이 사건과 같이 건물을 훼손함으로 인하여 입은 건물 소유자의 손해를 배상하기 위하여 그 건물의 시가를 평가할 경우에 대상물건의 재조달원가에 감가수정을 하여 대상물건이 가지는 현재의 가격을 산정하는 복성식 평가법에 의하는 경우에는 그 건물 부지가 도시계획에 저촉되는 여부는 고려할 성질의 것이 아니라 할 것임에도, 원심이 도시계획에 저촉된다는 점을 이 사건 주택의 시가를 낮추는 사유로 본 것은 건물의 시가 평가에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분 역시 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 회사에 대한 재산상 손해에 관한 원고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각하며, 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 단순한 노무에 종사하는 구 국가공무원법(65.10.20. 법률 제1711호) 제2조 제2항 제8호의 별정직공무원은 고용원규정(폐)(64.3.13. 대통령령 제1729호) 제2조의 고용원으로서 그들에게는 동법 제3조 제66조 구 공무원복무규정(63.6.1. 개령 제1339호) 제27조에 의하여 노동운동을 할 수 있다고 할 것이나 보수에 관하여는 동법 제3조에 의하여 동법 제46조와 위 고용원규정만이 적용되고 위의 노동운동에 좌우될 수는 없는 것이며 이들 공무원의 보수에 관한 한 근로기준법이 적용될 여지는 없다.

주문
원판결중 별지당사자 목록 변호(1) 내지 (337) 기재의 원고들에 대한 부분은 파기하고 이부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
나머지 원고들에 대한 피고의 상고와 원고들의 부대상고는 모두 기각한다.
위 상고기각된 원고들에 대한 상고로 인하여 생한 소송비용은 피고의 부담으로 하고 원고들의 부대상고로 인하여 생한 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
(1) 피고 소송대리인들의 상고이유(상고이유 제출기간내에 제출된 변호사 김종수의 상고이유와 그 이유를 보충하는 범위내의 다른 대리인들의 추가 또는 보충상고이유)를 판단한다.
제1점: 국가공무원법 제2조 제2항 제8호에 의하면 단순한 노무에 종사하거나 임시 또는 기한부로 채용된 공무원은 별정직으로 하고 있고 고용원규정 제2조에 의하면 위와 같은 공무원을 고용원이라고 하며 고용원에게는 동 규정 별표 제1호의 직명이 있고 동 규정 제19조에 의하여 별표 제2호에 의한 보수를 지급하게 되어있다.
따라서 공무원인 고용원이라고 하려면 고용원규정에 의하여 임명된 자로서 고용원규정에 의한 직명이 있는 자라야 할 것이고 이러한 고용원에 한하여 고용원규정에 있는 보수에 관한 규정의 적용을 받게 된다고 하여야 할 것인바, 원판결 이유에 의하면 원심은 별지 당사자 목록중 번호 338 내지 445기재의 원고들에 관하여 국가와 사법상의 고용관계에 있는 상용부는 국가와 계속적인 근무관계를 맺고 그 관계는 윤리적, 공익적인 성질을 가지고 있으므로 고용직 공무원에 준하여 근로기준법의 적용이 배제되고 고용원 규정이 적용되는 것이라는 원고의 주장을 배척한 다음 피고 산하 전매청장과 사법상 고용관계에 있는 위 피고들에게는 근로기준법이 적용됨은 명백하다 할 것이고 근로기준법 제46조 및 본건 단체협약에서 규정한 시간 외 근무, 야간근무, 휴일근무에 대한 할증임금의 산정기초가 되는 임금은 기본급뿐만 아니라 단체협약이나 고용계약에 의하여 근로의 댓가로서 사용자가 근로자에게 지급하여야 할 임금전부를 포함한 개념으로 해석함이 상당하다 할 것이므로 피고는 위 원고들의 시간 외 근무, 휴일근무에 대하여 단체협약에 의한 할증임금으로서 기본급뿐만 아니라 작업수당, 특수근무수당을 포함한 통상임금을 기초로 하여 산정지급 할 의무 있다고 판시하고 있으므로 살피건대 원심의 위와 같은 판시는 그 이유에 있어서 미흡한 점이 없는바 아니라 앞서 설시한 바와 같이 고용원이 아닌 자에게 고용원규정이 적용될 수 없다 할 것이고, 기록상위 상용부인 원고들이 고용원 규정에 의하여 임명되어 동 규정에 의한 직명이 있고 또 동 규정에 의한 보수를 받아왔다는 사정을 엿볼 수 없는 본건에 있어서 위 원고들에게 고용원규정이 적용될 수 없고 근로기준법이 적용된다는 것을 전제로 한 원판결 판시의 결론은 정당하다고 할 수 밖에 없다.
설사 논지가 지적한 바와같이 상용부인 위 원고들의 근무관계는 그 성질상 공무원인 고용원과 다를바 없다 하더라도 위 원고들이 신분상 상용부로써 고용원규정에 의한 고용원과 구별하여 직명이나 보수에 관하여 고용원 규정의 적용을 받아온바 없는 이상 시간의 근무수당, 야간 또는 휴일 근무에 대한 수당지급에 관하여서만은 고용원 규정에 의하여야 한다고 할 수는 없는것이다. 그리고 본건 단체협약에서 규정한 통상임금은 피고와 전매청 노동조합과 협약할때에는 상호 기본급만 의미한 것으로 협약을 한 것이라고 인정할 자료가 없는 본건에 있어서 같은 취지에서 상용부인 위 원고들에 관하여 피고의 위와같은 주장을 배척한 원판결의 판시는 정당하고 이와 견해를 달리하여 상용부인 위 원고들도 고용원규정에 의한 고용원이라는 것을 전제로한 논지는 받아들일 것이 되지 못한다.
제2점: 원판결 이유에 의하면 원심은 별지 당사자 목록중 번호 1내지 337기재 원고들은 국가공무원법 제2조 제2항 제8호에서 규정하는 고용직 공무원으로써 그들의 보수에 관하여는 고용원규정이 적용된다 할 것이고 1965년 및 1966년에 시행하던 고용원규정 제24조에 의하면 일급고용원에 대한 시간 외 근무수당은 매시간에 대하여 일급액의 8분의 1의 15할, 야간근무수당은 매시간에 대하여 일급액의 8분의1의 5할, 휴일근무수당은 1일에 대하여 일급액의 15할을 각각 지급한다라고 규정하고 있는 바, 위에서 말하는 일급액의 개념은 본봉(기본급) 뿐만 아니라 고용직 공무원에게 보수로써 지급되고 있는 직책수당, 특수근무수당, 작업수당등을 포함한 것이라 할 것이니 피고는 위 고용원규정 제24조에 의하여 고용직 공무원인 위 원고들의 1965년도 및 1966년도의 시간외 근무, 휴일근무에 대하여 할증임금으로서 본봉 뿐만 아니라 작업수당, 특수근무수당, 직책수당을 포함한 보수를 기준으로 하여 산정지급할 의무있다고 판시하였다. 그러나 단순한 노무에 종사하는 국가공무원법 제2조 제2항 제8호의 별정직공무원은 고용원규정 제2조의 고용원으로서 그들에게는 국가공무원법 제3조, 제66조, 공무원복무규정 제27조에 의하여 노동운동을 할 수 있다고 할 것이나 보수에 관하여는 국가공무원법 제3조에 의하여 동법 제46조와 고용원규정만이 적용되고 위의 노동운동에 의하여 좌우될 수는 없는 것이며 이들 공무원의 보수에 관한 한 근로기준법이 적용될 여지는 없다고 하여야 할 것이다. 따라서 고용원규정 제24조 제1항의 시간 외 근무수당, 야간근무수당, 휴일 근무수당의 산정기초가 되는 일급액을 근로기준법 제46조에 있어서의 통상임금과 같이 해석할 근거는 전연 없다 할 것이고 국가공무원법이나 고용원규정에 의하여 그 산정기초를 정할 수 밖에 없는 것이라고 할 것인 바, 1964.3.13. 대통령령 제1729호로 개정되어 1965년 말 까지 시행되던 고용원규정 제18조, 제19조 및 별표 4에 의하면 고용원(다만 경노무에 종사하는 고용원 제외)에게는 본봉으로서 일급을 지급하고 있으므로 동 규정 제24조의 수당지급의 기준이 되는 일급액은 위의 본봉(일급)을 의미한다 할 것이고 1966.1.1 부터 적용되는 고용원규정(대통령령 제2367호로 개정) 제18조의2에 의하여 고용원(경노무 고용원은 제외한다)에게는 봉급으로서 본봉과 직책수당을 지급한다고 규정하고 동 규정 별표 4에 의하면 본봉과 직책수당을 합하여 봉급(일급)이라 하고 있으므로 1966.1.1 부터는 동 규정 제24조의 일급액은 위의 본봉과 직책수당을 합한 것이 된다 할 것이다.
따라서 고용원 규정 제24조의 일급액(1967.4.8.에 대통령령 제 2981호로서 본봉으로 개정)에 전연 지급근거를 달리하고 있는 작업수당이나 특수근무수당을 포함시킬 수 없는 것이라고 하여야 할 것임에도 불구하고 원판결이 피고는 위 원고들에게 대하여 1965년도 시간 외 근무수당과 휴일근무수당으로 본봉 뿐만 아니라 작업수당특수근무수당, 직책수당을 포함한 보수를 기준으로 하고 1966년도 분에 대하여는 일급액에 작업수당, 특수근무수당을 포함한 액을 기준으로 하여 산정한 액을 지급할 의무있다고 판시하였음은 국가공무원법 및 고용원규정의 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없다.
그리고 전매청 공장관리 규정이나 전매서 종업원 취업규칙 또는 원, 피고간의 단체협약에 위와 같은 취지와는 달리 규정되어 있다하더라도 이와 같은 규정이 국가공무원법이나 고용원규정보다 우선할 수 없다 할 것이므로 위의 결론을 달리할 수는 없는 것이고 그밖에 위의 결론을 달리할 근거를 찾아 볼 수 없는 본건에 있어서 이 점에 관한 원판결 판시는 법리 오해의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 하여야 할 것이며 원판결은 파기를 면치 못하고 논지는 이유있음에 돌아간다.
(2) 원고들의 부대상고에 대하여 판단한다.
민사소송법 제395조에 의하여 동법 제372조가 준용되므로 피상고인(원고들)은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있는 것이나 부대상고를 제기할 수 있는 시기에 관하여서는 항소심과 상고심의 절차상 구조에 차이가 있어 상고심에서는 항소심에서의 변론종결 시기에 대응하는 것은 상고이유서 제출기간의 만료시라고 봄이 상당할 것이고 더구나 피상고인은 상고장의 송달과 소송기록 수리통지를 받게끔 되어있음에 비추어 볼때 부대상고는 상고이유서 제출기간내에 하여야 하고 그 기간내에 부대상고이유서를 제출하여야 한다고 봄이 상당할 것인 바, 원고들은 1968.5.31 본건 상고기록 수리통지를 받고 68.6.13 적법한 부대상고장을 제출하였으나 동 상고장에는 이유의 기재가 없을 뿐만 아니라 상고이유 제출기간내에 부대상고이유서를 제출하지 아니하고 위 기일도과후인 1968.7.20에 이르러 이를 제출하였음이 기록상 분명하므로 원고들의 부대상고는 민사소송법 제399조, 제397조에 의하여 기각하여야 할 것이다.
(3) 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결중 당사자 목록번호 1 내지 337 기재의 원고들에 대한 부분을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송하기로 하며 나머지 원고들에 대한 피고의 상고와 원고들의 부대상고는 모두 기각하고 위 상고기각된 부분에 대한 상고소송비용은 각 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 자칫 사망에 이를 수 있는 응급환자의 경우에는 의사의 의료행위의 중지 내지 주저함이 곧 환자의 사망을 가져올 가능성이 있으므로, 환자의 생명이 위중하여 의사가 환자의 생명을 보호할 의무가 우선시되는 긴급한 상황에서 진료 방법이 합리적인 범위 내에 있었고, 환자가 진료 과정에서 입은 손실이 진료가 없었을 때 입었을 중한 손해에 비하여 현저하게 가볍다고 인정된다면, 응급환자의 생명을 구하는 치료 과정에서 환자의 신체를 완벽하게 보존할 주의의무는 다소 경감될 수 있고, 의사가 환자에게 상해를 입힌 진료행위에 의료과실이 있다고 평가할 수 없다.

[2] 자살하기 위하여 다량의 수면제를 복용한 환자의 생명을 구하기 위하여 의사가 위세척 조치를 하던 중 환자 어깨에 골절상이 생긴 사안에서, 환자의 생명이 위태로운 응급상황에서는 의사의 과실로 환자가 상해를 입었다 하더라도 의사의 환자에 대한 신체보존 주의의무가 다소 경감되고 그러한 상해가 사회상규상 비난받을 정도에 이르지 않는다고 할 수 있는 점 등에 비추어 의사의 진료행위에 의료과실이 없다고 본 사례.

주문
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

이유
1. 기초사실
가. 원고 1은 2008. 1. 23. 10:00경 직장 문제와 애정 문제로 고민하다 자신의 차 안에서 수면제(Doxylamine) 150알을 먹고 자살을 기도하였다.
나. 원고 1의 친구 소외 1은 자살을 기도하고 고통을 호소하는 원고 1을 발견하고 같은 날 12:22경 피고 재단이 운영하는 대구 동구 (이하 생략) 소재 ○○ 병원(이하 ‘피고 병원’이라고 한다) 응급실에 데리고 갔다.
다. 성명불상의 의사 7명은 곧바로 원고 1을 침대에 눕히고 소외 1로부터 원고 1이 자살을 위하여 위와 같이 수면제를 과다하게 복용했다는 이야기를 들은 후 위세척을 하기 위하여 위장관 튜브삽입을 시도하였으나, 원고 1이 침대에서 심하게 몸부림을 치자 튜브삽입을 하지 못하였고, 위 의사들이 원고 1의 팔, 어깨 등 상체를 붙잡고 소외 1은 위 원고의 다리를 붙잡았다.
라. 위 의사들은 원고 1에게 억제대를 설치한 후 진정제를 2회 투여한 후 같은 날 13:10경 겨우 위세척을 마치고 억제대를 제거하였는데, 당시 원고 1은 과다한 수면제 복용으로 호흡곤란, 횡문근, 흉해근, 간부전, 경련으로 목숨이 위독한 상태였으므로, 신속한 위세척 조치가 필요하였다.
마. 원고 1은 2008. 1. 24. 00:00경 및 05:00경 우측 어깨에 통증을 호소하여 엑스선을 촬영한 결과 우측 상완골두 골절상을 입은 것으로 밝혀졌다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제1호증의 각 기재, 증인 소외 1의 일부 증언, 변론 전체의 취지
2. 판단
가. 원고들의 주장
원고 1은 수면제를 복용하고 의식을 잃고 쓰려져 피고 병원에 입원하였는데, 성명불상의 의사들이 원고 1이 경련을 일으키자 어깨를 심하게 누르면서 제압하여 우측 어깨에 상완골두 골절상을 입었다. 피고 병원의 의사들은 원고 1이 약물로 인해 경련을 일으킬 것을 예상하고 환자를 고정시키는 조치를 이행하여 위세척 과정에서 환자가 부상을 입지 않도록 할 주의의무가 있는데 원고 1을 침대에 고정시키지 않고 그의 어깨에 무리한 힘을 가하여 우측 상완골두 골절상을 입게하였으므로, 피고는 위 의사들의 사용자로서 원고 1 및 원고 1의 가족인 원고 2, 원고 3, 원고 4에게 그로 인한 손해배상책임을 부담한다.
나. 판단
자칫 사망에 이를 수 있는 응급환자의 경우에는 의사의 의료행위의 중지 내지 주저함이 곧 환자의 사망을 가져올 가능성이 있으므로, 환자의 생명이 위중하여 의사가 환자의 생명을 보호할 의무가 우선시되는 긴급한 상황에서 진료 방법이 합리적인 범위 내에 있었고, 환자가 진료과정에서 입은 손실이 진료가 없었을 때 입었을 중한 손해에 비하여 현저하게 가볍다고 인정된다면, 응급환자의 생명을 구하는 치료 과정에서 환자의 신체를 완벽하게 보존할 주의의무는 다소 경감될 수 있고, 의사가 환자에게 상해를 입힌 진료행위에 의료과실이 있다고 평가할 수 없다.
위 기초사실에 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 병원의 의사들은 원고 1을 치료하는 과정에서 억제대를 사용하고 진정제를 투여한 점, ② 원고 1이 수면제 150알을 먹고 자살을 기도한 과정에서 그에게 호흡곤란, 횡문근, 흉해근, 간부전, 경련이 발생하여 목숨이 위독한 상태였는바, 신속한 위세척 조치가 필요했던 점, ③ 위세척 조치가 미흡했으면 원고 1의 생명이 위태로운 상황에서 피고 병원 의사들이 위세척 조치를 제대로 함으로써 원고 1의 생명을 구한 점, ④ 원고 1이 입은 상해는 우측 견관절 운동 제한을 가져오는 우측 상완골두 골절상인 점 등에 비추어 보면, ㉮ 피고 병원의 의사들이 억제대를 사용하고 진정제를 투여하여 원고 1의 생명을 구한 것은 현 응급의료수준에서 적절한 조치로 평가될 수 있고, ㉯ 시간이 조금만 지체되어도 원고 1의 생명이 위태로운 상황에서 위 의사들이 환자의 생명을 보호할 의무는 우선시되고 긴급하였으며, ㉰ 원고 1이 입은 우측 상완골두 골절상은 환자 본인이 적절한 조치를 받지 않았다면 입었을 사망이라는 상태보다 가벼운 손해임이 명백하고, ㉱ 응급 상황에서 피고 의사들의 과실로 원고 1의 어깨가 상해를 입었다 하여도 피고 병원 의사들의 환자에 대한 신체보존 주의의무는 다소 경감되고 그러한 상해가 사회상규상 비난받을 정도에 이르지 않는다고 할 수 있어, 피고 병원의 의사들이 원고 1에게 행한 위세척 조치는 위법성이 결여되어 적절하였고 의료과실이라 볼 수 없다.
더군다나, 피고 병원 의사의 진료행위로 반드시 원고 1이 우측 상완골두 골절상을 입었다고 볼 수 없고, 원고 1이 위세척 과정에서 경련을 일으키고 몸을 부딪히며 저항을 하면서 입었을 가능성도 배제할 수 없으므로, 원고 1의 위 부상과 피고 병원의 위세척 조치 사이에 인과관계가 있다고 보이지는 않는다. 따라서 원고들의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 그 손해배상의 범위에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 각 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 조세감면규제법(1988.12.26. 법률 제4021호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 소정의 “농어촌지역의 중소기업을 창업하여 영위하는 자”란 법인의 경우에 있어서는 농어촌지역에 본점소재지를 두고 법인설립등기를 마침으로써 사업을 개시한 법인만을 가리키는 것으로 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
조세감면규제법(1988.12.26. 법률 제4021호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항에 의하면, 중소기업창업지원법 제25조 제1항의 규정에 해당하는 농어촌지역의 중소기업을 창업하여 영위하는 자에 대하여는 대통령령이 정하는 창업일이 속하는 과세연도와 그 다음 과세연도의 개시일로부터 3년 내에 종료하는 과세연도에 있어서는 당해 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세의 전액을, 그 다음 2년내에 종료하는 과세연도에 있어서는 당해 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다고 규정하고 있고, 같은법시행령(1989.12.30. 대통령령 제12881호로 개정되기 전의 것) 제12조의2 제1항에서는, 위 조항 소정의 “대통령령이 정하는 창업일”이라 함은 창업중소기업이 법인인 경우에는 법인설립등기일을 말한다고 규정하고 있으며, 중소기업창업지원법 제25조 제1항은 농어촌지역의 중소기업의 창업자에 대하여는 조세감면규제법이 정하는 바에 의하여 법인세 등을 감면할 수 있다고 규정하면서, 같은 법 제2조 제1호는 “창업”이라 함은 새로이 중소기업을 설립하는 것으로, 같은법시행령 제2조 제1항은 법 제2조 제1호의 규정에 의한 창업의 범위는 법 제3조 및 이 영 제3조의 규정에 의한 업종의 사업을 새로이 개시하는 것을 말하는 것으로 각 규정하고 있다. 중소기업창업지원법과 조세감면규제법의 위 각 규정은 농어촌지역에서의 중소기업의 설립을 촉진함으로써 중소기업의 발전과 지역간 균형있는 성장을 통하여 견실한 사업구조의 구축에 기여하도록 하고( 중소기업창업지원법 제1조 참조), 농어촌지역에서 창업하는 중소기업에 대하여 창업일인 법인설립등기일로부터 준비기간을 거쳐 제조업 등을 가동하고 경쟁력을 확보할 수 있다고 보여지는 기간까지 일정기간 동안 중소기업이 자립할 수 있도록 지원하여 준다는 취지의 규정으로 해석되고, 나아가 회사의 주소는 본점소재지가 되고( 상법 제171조), 회사는 본점소재지에서 설립등기를 함으로써 성립하며( 상법 제172조), 본점소재지가 법인세의 납세지 및 법인의 주된 사업장이 되는 등( 법인세법 제7조 제1항, 부가가치세법 제4조 제2항, 같은법시행령 제5조 제1항 참조), 법인의 영업활동의 주된 장소는 본점소재지가 되는 점에 비추어, 위 조세감면규제법 제15조 제1항 소정의 “농어촌지역의 중소기업을 창업하여 영위하는 자”란 법인의 경우에 있어서는 농어촌지역에 본점소재지를 두고 법인설립등기를 마침으로써 사업을 개시한 법인만을 가리키는 것으로 보아야 할 것이다.
따라서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 원고 회사가 콘텍트렌즈의 제조와 판매를 사업목적으로 1987.10.26. 서울 강남구 (주소 1 생략)을 본점소재지로 하여 법인설립등기를 하고, 같은 해 11.27. 강남세무서장으로부터 사업자등록을 교부받아 사업을 영위함에 있어, 충북 음성군 (주소 2 생략) 외 2필지 합계 7,679㎡의 토지를 매입하여 1988.12.10. 그 지상에 공장을 신축, 준공하고 1989.6.경부터 그 공장에서 의료용구의 제조를 시작한 다음, 1990.1.31.에 비로소 원고 회사의 본점을 위 음성군지역으로 변경등기하였다면, 원고는 위 조세감면규제법 제15조 제1항 소정의 농어촌지역의 중소기업을 창업하여 영위하는 자에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원인없이 이전된 소유권이전등기라 하여 그 등기를 말소하라는 판결이 확정된 경우에 그 확정판결의 변론종결 후에 피고로부터 소유권이전등기 또는 담보권설정등기를 차례로 받은 자들은 본조 제1항에서 말하는 이른바 변론종결 후의 승계인에 해당하고 따라서 전소의 기판력은 이 자에게 미치는 것이다

주문
원심결정을 파기한다.
제1심결정을 취소한다.
서울지방법원 법원서기의 처분을 취소한다.

이유
신청인 대리인 양준모의 재항고이유는 다음과 같다
이 신청사건에 있어서 피신청인들은 모두 신청인의 소유권의 행사를 방해하고 있는 등기명의자들이므로 민사소송법 제204조 제1항에서 말하는 변론종결 후의 승계인으로 보아야 된다
원인무효를 이유로 하는 소유권 이전등기 절차이행청구 소송에 있어서는 그 등기들이 소송목적물이 되는 것이므로 그 변론종결 후의 승계인들은 소유권의 행사를 방해하지 못할 의무를 승계한 것이라고 보아야 된다는 것이다
생각하건대 이미 부동산 등기부상의 소유권 명의자로부터 원인없이 그 소유권 이전등기가 경유된 경우에 있어서 그 소유권명의자가 그 이후에 경유된 등기명의자들을 상대로 각기 소유권 이전등기의 각기 말소등기 절차이행을 청구하는 것은 이를테면 소유권의 방해배제를 이유로 하여 각기 등기의 말소를 청구하는 것이나 다름없다 할 것이다 따라서 이러한 경우에 있어서 원인없이 이전된 소유권 취득등기라 하여 그 등기들을 각기 말소하라는 판결이 확정되었을 때에는 이 확정판결의 최종 변론이 종결된 뒤에 피고들로부터 소유권 이전등기 또는 담보권설정등기를 차례로 받은 자들은 민사소송법 제204조 제1항에서 말하는 이른바 변론종결 후의 승계인에 해당한다 할 것이요 따라서 전소의 기판력은 이 자들에 대하여도 미친다 할 것이다 왜냐하면 비록 변론종결 후의 각 소유권 취득명의자 또는 담보권 취득명의자들의 등기는 각기 등기명의를 달리하기 때문에 원래는 개별적으로 말소되어야 할 성질의 것에 속한다 할지라도 진정한 소유권자에 대하여서는 그러한 각 등기명의자들은 모두 한결같이 그 소유권의 행사를 방해하여서는 안될 의무를 부담하고 있다고 볼 수 있기 때문이다
그런데 이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면 신청인은 신청외 1들을 상대로 하여 신청인 소유인 서울특별시 영등포구 (주소 생략) 대 10,230평에 관하여 그들이 원인없이 경유한 각 소유권 취득등기의 말소등기 절차 이행청구의 소를 제기하여 1962.4.12 원고승소의 재판이 확정되었는데 이 소송의 최종 사실심 변론종결 이후에 본건 피신청인들은 본건 부동산에 관하여 각기 소유권 취득등기 또는 근저당권설정등기를 경유한 것이 명백하다 그렇다면 이미 위에서 설시한 바에 따라서 이 사건의 피신청인들은 위에서 본 확정판결에 있어서의 변론종결 후의 승계인으로 보아야 될 것이요 따라서 그 판결의 기판력이 미칠 것이므로 승계집행문의 부여기관으로서는 신청인이 요구하는 피신청인들에 대한 승계집행문의 부여를 거절할 수 없다 할 것이다
그럼에도 불구하고 원심은 이 사건의 피신청인들이 위의 판결의 변론종결 후의 승계인으로 볼 수 없다는 이론 아래 신청인의 본건 이의 신청을 배척하고 있으니 원심은 분명히 기판력의 주관적 범위에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다 따라서 논지는 이유 있다
이리하여 원심판결을 파기하여야 할 터인데 본건은 확정한 사실에 대하여 원심이 법령 적용을 잘못한 경우라고 생각되므로 당원이 직접 재판하기로 한다
이미 위에서 자세히 검토한 바에 의하여 명백한 바와 같은 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건의 피신청인들은 모두 논지가 말하는 확정판결에 있어서 변론종결 후의 피고측의 승계인이라고 볼 수 있으므로 당원과 결론을 달리한 제1심결정 및 서울지방법원 법원서기의 처분을 각기 취소하기로 한다
관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 근로감독관이 소외인들로부터 퇴직금을 받게 하여 달라는 진정을 받고 사법경찰관의 직무를 행하기 전에 그 시정을 권유할 목적으로 원고 회사에게 퇴직금 추가지급 지시를 내렸을 경우 그 지시자체에 어떤 법률효과가 생기는 것이 아니므로 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없다.

주문
원고의 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(퇴직금 추가지불지시)의 기재에 의하면, 전라남도 산재보험사무소장겸 수석근로감독관이 1971.7.28. 원고 회사에 대하여 "귀사가 직원에게 일률적 또는 정기적으로 지급하는 급식비는 그 명칭 여하에 불구하고, 임금에 변함이 없으므로 이를 평균임금 산정에 적용하여 진정인 소외 1 및 소외 2에게 급식비에 대한 퇴직금을 8.13일까지 추가지불하여 따라서 근로자의 법익보호에 유감없으시기를 바라며, 그 결과를 71.8.11일까지 보고하여 주시기 바랍니다"라는 지의 청구취지 기재 퇴직금 추가지불 지시를 한 사실을 인정할 수 있는 바, 피고는 위 지시는 근로감독관의 시정 권유행위에 불과할 뿐이고 행정처분이 아니므로 본건 소는 각하되어야 할 것이라는 지의 본안전 항변을 하고 있으므로 먼저 이 점을 본다.
행정처분이라함은 행정청의 공법상의 법률행위로서 특정된 사건에 대하여 법규에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며 기타 법률상의 효과를 발생케하는 단독행위를 말하는 것임은 두말할 필요도 없다.
그런데 근로기준법 제30조는 "사용자는 근로자의 사망 또는 퇴직의 경우에 그 권리자가 청산을 요구할 때에는 14일 이내에 임금, 보상금 기타 일체의 금품을 지급하여야 한다"고 규정하고 이 규정에 위반하는 경우 동법 제111조의 규정에 의하여 처벌을 받게 되어 있으며, 위 법 제103조 제5항은 "근로감독관은 본법 위반의 죄에 대하여 형사소송법에 규정된 사법경찰관의 직무를 행한다"고 규정하고 있고 한편, 변론의 전취지에 의하면, 전남 산재보험사무소장 겸 수석근로감독관은 원고 회사에 근무하다 퇴직한 소외 1, 2가 원고가 급식비를 산입하지 않고 산정한 평균임금에 의하여 퇴직금을 지급함은 부당하니 이를 시정해 달라는 내용의 진정을 받고, 원고에게 위 법 제30조의 위반행위가 있다고 보고, 그 본래의 직무라 할 수 있는 위 법 제103조 제5항의 사법경찰관의 직무를 행하기 이전에 이에 부수하여 먼저 이의 시정을 권유할 목적으로 위와 같은 퇴직금 추가지불 지시를 한 사실을 인정할 수 있는 바, 사실이 위와 같다면 위 지시로 원고에게 어떠한 권리의 침해가 생긴다거나 위 지시 자체가 어떠한 법률효과를 발생케하는 것이라고는 말할 수 없고, 나아가 원고의 근로기준법 위반행위는 위 지시와 관계없이 성립되는 것이라 할 것이며, 위 지시에 불응하면, 원고에게 근로기준법 위반사실이 있다고 판단한 수석근로감독관은 결국 위 법 제103조 제5항의 사법경찰관의 직무를 행하여 이를 검찰에 고발함에 그치고 그후 원고의 근로기준법 위반사실의 유무는 검찰, 법원의 형사소송절차에 의하여 다루어질 것이므로, 피고의 위 퇴직금 추가지불 지시는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다 할 것이다.
그렇다면 원고의 본건 소는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아닌 것을 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 하여 제기된 부적법한 것이라 할 것이므로(만약 위 지시를 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 본다 하더라도 행정소송은 타법에 특별한 규정이 없는 한 처분을 행한 행정청을 피고로 하여 제기하여야 할 것이고, 본건의 경우 그 처분청은 전남 산재보험사무소장 겸 수석근로감독관이라 할 것인데, 원고는 노동청장을 피고로 잡아 본건 소송을 제기하였는 바, 원고의 소는 이 점에서도 부적법하고, 또한 행정소송은 특별한 사정이 없는 한 소원의 재결을 거쳐 제기하여야 하고 소원은 행정처분이 있는 것을 안 날로부터 1월 이내에 제기하여야 하는 것인데, 갑 제12호증의 1,2, 제13호증의 2의 각 기재에 변론의 취지를 종합하면, 원고는 1971.7.28.자 위 지시를 그 무렵 알고 그 안 날로부터 1월이 지난 동년 9.25.에 이르러 소원을 제기한 사실을 알 수 있는 바, 원고의 소는 소제기에 앞서 소원제기 기간을 준수하지 아니한 것으로 이 점에서도 부적법한 것이라 할 것이다) 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 어떤 사업이 다른 경영주체에 양도되면서 물적 시설을 이전함과 아울러 그 양도되는 사업에 근무하던 근로자들의 소속도 변경시킨 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 경영주체에게 승계되어 그 계속성이 유지된다고 할 것이어서 근로자가 사업을 양수한 기업에서 퇴직하면 그 기업은 합산한 계속근로연수에 상응하는 퇴직금을 지급할 의무가 있고, 이러한 법리는 사업을 양도한 경영주체가 국가인 경우라 하여 달라지지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심은 제1심판결이유를 인용하여, 원고가 1963.4.3. 문화공보부 산하 서울텔레비젼방송국에 임시직 사원으로 입사하여 위 방송국이 1968.8.1. 국제방송국,중앙방송국 등과 함께 중앙방송국으로 통합된 후에도 계속 같은 직에 근무하였으며, 정부시책에 의하여 1973.3.1. 피고 공사가 발족하자 위 중앙방송국에서 퇴직하고 피고 공사에 신규채용되어 동일한 작업조건하에서 종전에 근무하였던 직에 그대로 근무하다가 1988.12.31. 정년퇴직한 사실을 인정한 다음, 원고는 그 자신의 의사와는 관계없이 경영주체의 변동에 따라 퇴사와 입사의 형식을 취하였을 뿐 그 전후를 통하여 원고가 담당한 업무의 내용이나 업무의 제 조건은 동일하였으므로 중앙방송국에서의 근무와 피고 공사에서의 근무는 계속성이 유지되는 단일 기간의 근로라고 보아야 할 것이고 피고 공사와 중앙방송국이 법인의 성격이나 직원의 신분이 다르다 할지라도 이로 인하여 근로기간이 단절되는 것은 아니므로 서울텔레비젼방송국, 중앙방송국 근무기간과 피고 공사 근무기간을 통산한 전기간을 퇴직금산정의 기초가 되는 근속기간으로 보아야 한다고 판단하였는바, 어떤 사업이 다른 경영주체에 양도되면서 물적 시설을 이전함과 아울러 그 양도되는 사업에 근무하던 근로자들의 소속도 변경시킨 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 경영주체에게 승계되어 그 계속성이 유지된다고 할 것이어서 근로자가 사업을 양수한 기업에서 퇴직하면 그 기업은 합산한 계속근로연수에 상응하는 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 할 것이고, 이러한 법리는 사업을 양도한 경영주체가 국가인 경우라 하여 달라지지 아니하므로 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 근로관계의 계속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
2. 피고는 원심판결이 피고 공사의 보수규정의 개정은 그 필요성이 인정되고 변경절차 및 변경내용에 상당성이 있기 때문에 전체적으로 그 개정의 합리성이 인정되어 유효라는 주장에 대하여 판단을 유탈하였다고 다투나, 원심판결이 인용하고 있는 제1심판결이 피고의 위 주장에 대하여 공무원과 국영기업체 종업원들 사이의 위화감을 시정하고 정부투자기관들의 적자운영을 탈피하기 위하여 정부가 취한 방침에 따라 위와 같은 개정조치가 아루어졌다고 하여도 거기에 근로자집단의 동의를 받지 않아도 될 만한 사회통념상의 합리성이 있다고는 보이지 아니하므로 피고 공사의 위 주장도 받아들이지 아니한다고 판단을 하고 있음이 명백하며 그 판단 또한 수긍되므로 원심판결에 소론과 같은 판단유탈이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
3. 원심은, 원고가 이 사건 보수규정의 개정이 감독관청인 문화공보부의 승인하에 이사회의 결의를 거쳐 이루어진 적법한 것으로 유효하다는 점을 알면서 개정된 보수규정에 따른 퇴직금을 수령하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 한 후 가사 그러한 사실을 알면서 퇴직금을 수령하였더라도 그러한 사정 만으로 원고가 개정보수규정의 무효를 주장하며 잔여퇴직금을 청구하는 것이 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 판시함으로써 피고의 주장을 배척하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 신의칙 또는 금반언의 원칙에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
이점 논지도 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재심의 소에서 선임한 특별대리인이라 할지라도 그 대리권의 범위에 관하여 특히 제한을 두지 아니한 이상 당연히 원소송에서의 소송행위를 추인할 권한이 있다고 볼 것이다.

주문
(1) 항소를 기각한다.
(2) 소송 총비용중 참가로 인하여 생긴 부분은 피고보조참가인들의 부담으로 하고 나머지는 파고의 부담으로 한다.

이유
(1) 원고 회사가 1962.4.21. 소외 1을 대표이사로 하여 피고를 상대로 원심법원 62가2440호로서 별지목록기재 부동산에 관하여 1943.9.30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하는 소송을 제기한 결과 원심법원에서 1962.12.11. 원고승소의 판결이 선고되고 그 판결이 1963.1.경에 확정된 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(판결서)의 기재와 변론의 전취지를 모두어 보면 위 소송에서 원고 회사가 주장하는 바는 별지 목록기재의 부동산은 8.15 해방 이전 원래 일본인 소외 2의 소유이었는데 1942.1.8. 원고 회사에서 위 소외인으로부터 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고 같은날 계약금을 지급하고, 그 뒤 1943.2.2. 중도금을 지급하는 한편 원고명의로의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기를 경료하고 1943.9.30. 잔대금을 지급함과 동시에 매매계약 완결권을 행사하므로서 매매계약이 체결되었던 바, 그 뒤 원고앞으로 소유권이전등기절차를 마치지 않는 동안에 8.15 해방이 되어 위 부동산은 권리귀속을 원인으로 등기부상 피고소유명의로 되었으니 피고에 대하여 위 날짜 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 함에 있었고 위 확정판결에 있어 이러한 원고의 주장이 모두 인정된 사실을 알 수 있고 달리 볼 자료없다.
(2) 재심사유의 존부에 관한 판단
먼저 피고 및 피고보조참가인들의 민사소송법 제422조 제1항 제3호의 재심사유 주장에 관하여 본다.
성립에 다툼이 없는 갑 제6호증, 을 제9,10,11,12,14,17,18,26,27,44,48,49,52,55,58,70,79호증, 병 제2,3,4,7,8호증의 1 내지 19,10호증, 공성부분에 다툼이 없으므로 전부의 진정성립이 추정되는 을 제15,16,20 내지 25,29 내지 38,40 내지 42,45,46,47,51,53,54,56,57,59 내지 63,65 내지 69,71 내지 78,80,81,82호증, 병 제13호증의 1 내지 3, 위 을 제11,12호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제13호증, 위 을 제20호증의 기재에 의하여 진정성립의 인정되는 을 제19호증의 각 기재내용에 증인 소외 3, 4의 증언을 모두어 보면, 원고 회사는 1940.4.10. 설립된 국내법인으로서 설립당시는 물론 8.15 해방당시에도 그 회사의 주주는 모두 일본인이었으므로 그 주식 전부가 8.15 해방 후 나라에 귀속되었음에도 불구하고 8.15해방이전에 원고 회사에 고용되어 있었던 소외 5 외 몇 사람은 마치 8.15 해방 전에 일본인 주주로부터 주식을 양수받은 것처럼 가장하여 1946.2.15. 소외 6이 원고 회사의 대표이사, 소외 5, 7이 이사로 각 선임되었다는 취지의 주주총회 의사록등 관계문서를 위조한 후 이를 등기부에 불실기재함을 비롯하여 그뒤 여러번에 걸쳐 같은 방법으로 원고 회사의 대표이사나 감사들의 변경등기를 하여 오다가 1961.12.9. 소외 1, 8, 9는 서로 공모하고 동월 5일자로 원고 회사 주주 4명과 당시의 대표이사 소외 10 등이 회합하여 임시 주주총회를 개최한 것같이 하고 동 총회에서 당시의 대표이사 또는 이사의 사임원을 승인하는 한편 새로이 소외 1을 대표이사로, 소외 9, 11을 이사로, 소외 12를 감사로 각 선임하는 내용의 결의를 한 것처럼 주주총회 의사록을 만들어 이를 회사의 등기부에 등재케 한 후 이에 따라 소외 1을 대표이사로 하여 앞에서 본 소송을 제기한 사실, 이미 본 바와 같이 원고 회사의 주식은 모두 피고나라에 궈속되었으나 나라는 위와 같은 주주총회를 개최한 사실이 전혀 없었던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 듯한 갑 제12호증 내지 15호증, 갑 제25호증의 1,2, 갑 제27호증의 1,2, 갑 제28호증, 갑 제29호증, 을 제7,8호증의 각 기재와 증인 소외 5, 8, 13의 증언은 위의 증거에 비추어 당원이 믿지 아니하고 그 밖에 다른 증거없다.
그러므로 원고 회사의 위에서 본 1946.2.15. 이후의 모든 주주총회 또는 이사회의 결의는 부존재하거나 무효임이 명백하므로 소외 1은 당시 원고 회사를 대표할 권한이 없었다 할 것이고, 따라서 그 사람을 대표자로 하여 소송을 제기하고 진행한 결과 선고된 위의 확정판결은 법정대리권 없는 자의 소송행위에 기하여 이루어진 것이라 아니할 수 없다.
그런데 기록(1118장)에 의하면 원심에서는 1968.4.15.자로 피고의 신청에 의하여 원고 회사의 특별대리인으로 서울 종로구 당주동18 변호사 홍건필을 선임한 사실을 알 수 있고 동 소송대리인으로 선임된 변호사 홍승만은 1968.6.18. 원심 제25차 변론기일에서 기왕에 원고 회사의 대표이사로서 소외 1 및 동인에 의하여 선임된 소송대리인 변호사 김명윤이가 한 재심의 대상이 된 판결에 관한 일체의 소송행위를 추인하였으니 위의 대리권 흠결은 위 소송행위시에 소급하여 보정되었다 할 것인 즉, 민사소송법 제422조 제1항 제3호 단서의 규정에 의하여 재심사유로 되지 아니한다 할 것이며, 이상은 재심의 소에서 선임한 특별대리인이라 할지라도 그 대리권의 범위에 관하여 특히 제한을 두지 아니한 이상 당연히 원소송에서의 소송행위를 추인할 권한이 있다고 볼 것이므로 본건에 있어 원고 회사의 특별대리인이 재심의 소에서 선임되었다 하여 결론을 달리할 수 없다 할 것이다.
다음 피고 및 피고보조참가인들은 위 확정판결에 있어 원고 회사가 증거로 내세운 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1,2,3(매매계약서 및 영수증)과 증인 소외 5, 13의 증언은 그후 위조 또는 허위진술임이 밝혀져 1963.6.18. 및 1968.10.19. 두 차례에 걸쳐 위의 증인들은 사문서위조, 위증등 피고사건으로 기소되어 수차에 걸쳐 공판을 받던중 1963.12.16. 공포된 일반사면령에 의하여 그들에 대한 공소권이 소멸되어 공소 취소된 바, 위의 확정판결은 위의 위조된 갑 제1,2호증과 위의 증인 소외 5, 13의 허위진술이 그 증거가 되었으니 민사소송법 제422조 1항 제6,7호와 제2항의 규정에 의하여 재심사유가 되는 것이고 피고의 대표자인 법무부장관은 위의 재심사유를 1964.4.23.에 알았다고 주장한다.
살피건대, 위에 나온 을 제1호증의 기재에 의하면 위 확정판결은 원고 회사가 내세운 갑 제1,2호증과 증인 소외 5, 13의 증언을 채택하여 원고의 주장이 모두 인정된 사실을 알 수 있고, 성립에 다툼없는 갑 제22호증의 1,2, 위 제9,10,11,12호증의 기재에 당사자변론의 취지를 종합하면 소외 5, 13은 위 확정판결에서 위증을 하였다는 범죄사실로 각각 공소제기 되어 4차 공판까지 받아 오다가 1963 12.16. 공포된 일반사면령의 시행에 따라 같은 날짜로 위 피고인들에 대한 공소권이 소멸되어 공소취초됨으로써 그 무렵 위 형사피고사건이 종결된 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 자료없다.
따라서 위의 경우는 소외 5, 13의 문서위조 및 위증행위에 대하여 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없을 때에 해당한다고 할 것인 즉 민사소송법 제422조 제1항 제6호 , 제7호 및 동조 제 2항 후단 규정에 의하여 재심의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다.
그런데 민사소송법 제422조 제2항 후단 제1항 6호, 7호의 사유를 재심의 이유로 하는 때에는 당사자가 재심의 사유를 안 날로부터 30일내에 재심의 소를 제기하여야 하는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제21호증(호소문), 갑 제22호증의 1,2(공문 및 호소문), 갑 제23호증의 1,2(공문 및 호소문)의 기재에 변론의 전취지를 모두어 보면 소외 14 외 74명(위 확정판결의 결과에 관하여 이해관계 있는 사람들)은 1963.12. 말경 일반사면령의 공포로 소외 5, 13에 대한 형사피고사건이 종결되었으니 위 확정판결에 대하여 재심의 소를 제기할 것을 촉구한다는 내용의 호소문을 법무부장관, 재무부장관 및 국무총리앞으로 제출한 바, 법무부는 1963.12.30.자로, 재무부는 1964.1.9.자로, 국무총리 비서실에서는 1964.2.25.자로 각각 접수한 사실, 법무부장관은 위 접수일경 호소문의 표지에 마련된 공람결재란에 주무국과장의 결재를 거쳐 결재 날인한 사실, 한편 재무부장관으로부터 법무부에 이송되어온 위 호소문에 관한 공문(1965.1.30. 재국관 811-92)에 대하여도 법무부장관은 1964.2.3.경 공람결재하여 날인한 사실(이미 법무부에도 같은 호소문이 접수되었음을 부기하고 있다) 및 국무총리 비서실에서 법무부에 이송되어온 위 호소문에 관한 공문(1964.2.27. 국비민 125, 1-253, 73-0105)에는 1964.2.29.자 법무부 접수로 되어 있고 본건과 동일한 호소문이 이미 법무부에 접수되어 처리되었다고 부기하고 국장 전결로 끝난 사실을 인정할 수 있고 이를 달리볼 자료없다.
(3) 따라서 피고 및 피고보조참가인들 주장의 재심사유는 이유없음에 돌아가므로 이를 기각하기로 하는 바, 이와 결론을 같이 하는 원판결은 옳고 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고, 소송비용 부담에 관하여는 동법 제96조 , 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]


Summary:
가. 임야세 명기장이나 지세 명기장의 기재에 권리변동의 추정력이 없으나, 이를 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼을 수는 있다.

나. 민법 시행일 이전에 이미 법률행위로 인한 물권의 득실 변경에 관한 등기가 경료된 경우에는 비록 그 등기부가 멸실되었다 하더라도 민법 부칙 제10조 제1항이 적용될 여지가 없으며, 등기부 멸실 당시의 소유자가 회복등기 기간내에 회복등기를 하지 않았다 하여 소유권을 상실하는 것이 아니다.

다. 재판상 화해가 준재심의 소에 의하여 취소되고 그 준재심재판이 확정되면 재판상화해의 효력은 소멸되고, 따라서 그 재판상화해로 인하여 생긴 모든 법률효과는 당연히 실효된다.

라. 재판상 화해의 당사자는 소송당사자 아닌 보조참가인이나 제3자도 될 수 있고, 또 재판상 화해를 위하여 필요한 경우에는 소송물 아닌 권리 내지 법률관계를 첨가할 수도 있으므로, 재판상 화해의 효력이 반드시 원래의 소송당사자 사이의 소송물에만 국한되어 미치는 것이라고 할 수 없고, 그 효력은 화해조서에 기재된 화해의 내용에 따라 그 조서에 기재된 당사자에게 미치는 것이라고 할 것이다. 따라서 원고 갑과 피고 을, 병의 3인이 당사자로 되어 이루어진 재판상 화해가 계쟁토지는 갑, 을, 병의 각 3분의 1 지분의 공유임을 확인한다는 내용이라면 을이 병과 함께 같은 피고의 지위에 있었다하더라도 위 재판상 화해의 효력은 을, 병사이에서도 발생된다 할 것이다.

주문
(1) 원심판결의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 17, 피고 19, 피고 20, 피고 21, 피고 24, 피고 25, 피고 26, 피고 35, 피고 37, 피고 38, 피고 39, 피고 40, 피고 41, 피고 42, 피고 43, 피고 44, 피고 46, 피고 47에 대한 원심판결 첨부 별지 제1목록 3의 (2)토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
(2) 위 피고들의 나머지 상고와 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 동화목재 주식회사, 피고 18, 피고 22, 피고 동화기업 주식회사, 피고 27, 피고 28, 피고 29, 피고 30, 피고 31, 피고 32, 피고 33, 피고 34, 피고 36, 피고 45의 상고를 모두 기각한다.
(3) 위 (1)항 기재 피고들의 상고기각 부분에 대한 상고비용은 동 피고들의 부담으로 하고, 나머지 피고들의 상고비용은 그 나머지 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유(제출기간 경과 후의 상고이유서는 보충 한도내에서)를 함께 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 안동 권씨 20세조 화천군 양평공 권감을 공동선조로 하는 후손들에 의하여 원고 종중이 자연스럽게 구성되어 수대를 내려오는 동안 특별한 소집절차 없이 매년 음력 10.1 종손을 중심으로 종중원들이 서울 성동구 청담동에 있는 위 화천군 권감의 묘소에 모여 시제를 지낸 후 분묘수호 등 종사를 처리하여 오다가 1940.2.27 종회에서 원고 종중의 대표자는 화천군의 종손이 된다는 내용의 규약을 제정하였고 1972.2.5 임시종회에서는 원고 종중의 소송문제 등에 관하여 화천군의 종손으로서 원고 종중의 대표자인 원고 2에게 일임하기로 결의한 사실을 인정하고, 원고 종중은 법인격 없는 사단으로서 원고 2가 그의 적법한 대표자라고 판단하고 있다. 기록에 의하여 살피건대, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 경험법칙이나 채증법칙의 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 이유불비 등의 잘못이 없다. 원고 종중의 현행 규약의 성문화 과정에 관한 원심의 판시 부분은 원고 종중의 소송당사자 능력이나 원고 2의 대표자자격 유무와는 무관한 것이므로 이를 공격하는 논지는 채용할 수 없다.
안동 권씨 선조 중에 원고 종중의 공동 선조와 봉호가 같은 화천군 양효공 권공이 있어 안동 권씨 화천군파 종중이라는 원고 종중의 명칭만으로는 누구를 공동 선조로 하는 종중인지 분간하기 어렵다 하여 원고 종중의 존재에 어떤 영향이 있다 할 수 없고, 또 기록에 의하여 보더라도 원고 종중이 안동 권씨 대종약삼화감회라는 대종중의 성립과 동시에 이에 흡수되어 소멸하였다고는 인정되지 아니하므로 논지 또한 이유없다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 서울 강남구 청담동 산 7 임야 5정 1단 6무보, 같은 동 산 8 임야 2단 7무보, 같은 동 산 21 임야 19정 4단 2무보(원심판결의 별지 제1목록 3의 (1), (2) 토지들로 분할 되고 지목, 지적이 변경되었다), 같은 동 산 23 임야 3단 2무보(같은 목록기재 4의 (1), (2) 토지들로 분할되고 지목, 지적이 변경되었다) 이상 4필지 도합 25정 1단 7무보(이하 본건 토지라 한다)는 같은 동 30 전 177평 등 24필지의 다른 토지들과 함께 원고 종중이 소유하면서 역대 종손들이 관리하여 오던 것인데 1919.7.30 본건 토지가 망 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인 명의로 사정되자 그 당시의 종손인 위 소외 1이 1927.12.28 (원심판결에 1926.12.28이라 함은 오기인듯 하다) 위 소외 2와 소외 3의 지분을 위 24필지의 다른 토지들 중 망 소외 4 명의로 사정된 10필지의 토지와 함께 매수하여 그의 장남인 원고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였다가 1939.11.16 본건 토지 중 위 청담동 산 7 임야 5정 1단 6무보, 산 8 임야 2단 7무보, 산 23의 1 임야 1단 9무보에 대하여 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료하고 그 후 농지개혁법 시행 당시 다시 본건 토지에서 분할된 그 판시 전답 6필지에 관하여 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 이는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 논리와 경험법칙 위반, 채증법칙 위반, 증거의 해석과 판단의 잘못, 판단유탈, 이유불비 내지 이유모순, 법리오해 등의 위법사유가 없다.
기록과 원심판결 이유에 의하면 원심이, 갑 제9호증의 1, 2(각 임야세 영수증)는 문서의 방식과 취지에 의하여 공문서로 인정된다 하여 그 진정성립을 추정한 다음 이 서증들과 소론 임야세 명기장 및 지세 명기장이 위조된 것이라는 피고들의 증거항변을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 논리와 경험법칙 위반, 법리오해, 이유불비 등의 잘못이 있다고 할 수 없으며, 위 임야세 명기장에 납세의무자로 되어 있는 원고 2의 주소가 그 편제 당시의 행정구역 명칭대로 기재되지 아니하고 변경되기 전의 명칭으로 기재되어 있다 하여 곧 이 임야세 명기장이 위조된 것이라고 단정할 수는 없으므로 이 점에 관한 원심 판시에 소론과 같은 설시가 있다 하더라도 원심판결에는 영향이 없다 할 것이고, 문서의 일부가 사후에 조작된 것이라 하여 조작되지 아니한 부분의 증거력까지 상실되는 것이라고 할 수는 없으며, 임야세 명기장이나 지세 명기장의 기재에 권리변동의 추정력이 없음은 소론과 같으나 이를 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 상관이 없는 것이므로 원심이 이를 증거로 채용한 점에 소론과 같은 법리오해, 논리와 경험법칙위반 등의 잘못이 있다 할 수 없다. 원심이 채용하고 있는 증거에 배치되는 것으로서 소론이 지적하는 증거들은 원심이 이를 배척한 취지임이 분명하여 원심이 이를 배척하는 이유를 설시하지 아니하였다 하여 이를 잘못이라고 할 수는 없다. 원심이 소론 토지공시지번별조서와 임야복구공시지번별조서, 그리고 임야대장과 토지대장을 증거로 채용한 점에 있어서도 소론과 같은 심리미진, 채증법칙, 논리와 경험법칙 위반, 법리 오해 등의 위법사유가 없으며, 원심이 위의 임야대장과 토지대장의 소유자란의 기재가 소유자의 신고에 의하여 적법하게 복구되었음을 전제로 하여 이를 증거로 하고 있는 것이 아님은 원심의 판문상 명백하다. 기록과 원심판결 이유를 보면 원심에서의 1978.2.1자 광주군수에 대한 사실조회 추가회시와 소론 묘지대장 및 묘지 설치계 통지서의 기재가 위 사실인정에 방해가 되지 아니한다고 본 점에 있어서도 아무런 잘못이 없다.
3. 민법 시행일 이전에 이미 법률행위로 인한 물권의 득상 변경에 관한 등기가 경료된 경우에는 비록 그 등기부가 멸실되었다 하더라도 민법 부칙 제10조 제1항이 적용될 여지가 없는 것이며 등기부 멸실당시의 소유자가 회복등기 기간내에 회복등기를 하지 않았다 하여 소유권을 상실하게 되는 것도 아니므로 원심이 위에서 본 바 같이 본건 부동산에 관하여 민법 시행 이전에 원고들 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 확정하고 같은 취지로 판시한 것은 정당하고, 반대의 입장에서 원심판결에 민법 부칙 제10조 제1항 등 법령에 관한 법리오해가 있다는 논지는 이유없다.
4. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 본건 토지에 관하여 6 . 25사변으로 등기부 등 공부가 멸실되자 원심 피고 소외 5가 제1심 피고 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12와 공모하여 재판상 화해에 의한 대위 신청등기의 방법으로 1970.3.27 공유지분 비율을 소외 6은 6/63, 소외 7은 2/63, 소외 8, 소외 9, 소외 10은 각 4/63, 소외 11은 1/63, 소외 12, 원고 2는 각 21/63로 하여 공동명의 보존등기를 경료한 사실과, 원고 2가 위 소외 6 외 6명을 상대로 위 보존등기의 말소를 소구하자( 서울민사지방법원 70가3984 사건) 제1심 피고 소외 13도 동인들을 상대로 보존등기의 말소등기절차이행 청구소송을 제기하고( 같은 법원 70가5436 및 15061 사건), 제1심 피고 소외 14 역시 원고들과 위 소외 13 및 위 소외 6 외 6명을 상대로 위 보존등기의 말소 및 공유지분권확인 등 청구의 소( 같은 법원 70가15827 사건)를 제기한 다음 1971.1.29. 소외 12 지분은 소외 14 명의로, 위 소외 6 외 5명의 지분은 소외 13 명의로 각 공유지분이전등기를 경료받은 사실(그중 소외 13이 이전받은 10/63지분에 관하여는 소외 13의 의사에 기하여 1971.1.22에 이미 매매예약에 인한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 피고 1 명의로 경료된 다음 1971.5.1 본등기가 경료되었다) 및 위 소외 14 등은 중앙정보부 직원인 소외 15와 소외 16, 소외 17 등으로 하여금1971.4.22. 원고 2를 그 주거지인 충남 성환에서 납치하여 서울 중구 명동 소재 ○○호텔 객실에 감금하고 다음 날인 1971.4.23 아침까지 반공법위반등 혐의사실로 수사하려는 양 위협하며 본건 토지에 대한 권리를 포기하도록 강요하여 그에 대한 의포심으로 항거불능 상태에 있던 원고 2는 같은 날 위 서울민사지방법원 70가15827 사건에서 그 사건의 원고 소외 14, 같은 사건의 피고 소외 13과 사이에 본건 토지 중 원심판결의 별지 제1목록기재 3의(2) 토지(이하, 3의 (2) 토지라 한다)는 소외 14, 소외 13, 원고 2의 각 1/3지분의 공유임을 확인한다는 내용의 재판상 화해를 하였는데, 그후 이 재판상 화해는 원고들이 제기한 준재심의 소에서 소외 13에 대한 부분에 관하여는 원고 2와 사이에 대립된 소송관계가 없다는 사유로 재심의 소각하 판결이 선고되고(이 부분에 관하여는 원고 2가 불복하지 아니하여 제1심 판결이 확정되었음), 위 소외 14에 대한 부분에 관하여는 형사상 처벌받을 타인의 행위로 인하여 공격 방어방법을 방해받고 그 타인의 행위에 대한 유죄판결이 확정되었다는 사유로 위 재판상 화해를 취소한다는 판결이 선고되어 확정된 사실을 인정하고, 본건 토지에 관하여 경료된 위 소외 6 외 6명 명의의 보존등기 및 소외 14, 소외 13 명의의 공유지분이전등기는 모두 실체상의 원인없는 무효의 등기이고, 이후 피고들 앞으로 순차 경료된 등기 또한 모두 원인무효의 등기라고 판단한 다음, 위 재판상 화해가 소외 13에 대한 관계에 있어서는 재심의 소에 의하여 취소되지 아니하였으니 원고 2의 본소 청구가 위 재판상 화해의 기판력에 저촉된다는 피고들의 항변에 대하여 재판상 화해를 한 위 70가15827 사건에서 같은 피고의 지위에 있던 소외 13과 원고 2 사이에 대립된 소송관계가 없다는 이유로 이를 배척하고, 또 위 재판상 화해의 취소사유인 강박의 정도가 의사표시의 취소사유에 지나지 아니하므로 위 준재심청구에 원고 2의 위 소외 14에 대한 화해취소의 의사표시가 포함되어 있다 하더라도 이로써 선의의 제3자에게 대항할 수 없다는 피고들의 주장에 대하여는, 위 강박의 정도가 원고 2를 항거불능케 하는 정도이었을 뿐 아니라 준재심의 민사소송 절차에 있어 확정판결에 의한 재판상 화해의 취소를 실체법상의 의사표시 취소와 같이 볼 법리가 아니라는 이유로 이를 배척하고 있다.
(가) 먼저, 본건 토지 중 위 3의 (2) 토지를 제외한 나머지 토지들에 관하여 본다. 기록과 원심판결 이유에 의하면, 이 토지들이 원고들의 소유이고 이에 관하여 경료된 피고들 명의의 등기가 원인무효의 등기라고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비 등의 위법사유가 없다. 피고들 명의의 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 논지는 이와 반대의 입장에서 이론을 전개하는 것이므로 이유없으며, 이러한 주장에 대하여는 원심에서도 배척한 취지임이 분명하므로 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없고, 또한 등기에 공신력이 인정되지 아니므로 이 토지들에 대한 등기를 선의로 취득하였다 하여 무권리자로부터 경료받은 등기가 유효하게 되는 것은 아니다.
(나) 다음, 본건 토지 중 위 3의 (2)토지에 관하여 본다. (피고 7의 위 토지부분에 대한 상고는 상고장 각하되었다)
위 토지에 관하여 경료된 소외 14, 소외 13 명의의 공유지분이전등기가 무권리자인 위 소외 6 외 6명으로부터 경료받은 것이어서 당초에는 원심판시와 같이 원인무효의 등기이었다 할 것이나, 그 판시와 같은 재판상 화해가 성립되고 또 그 재판상 화해가 취소된 것과 관련하여 그 등기의 유효 여부가 문제로 되는바,
(ㄱ) 먼저, 위 소외 14와 관련된 부분에 관하여 보건대, 재판상 화해가 재심의 소에 의하여 취소되고 그 재심재판이 확정되면 재판상 화해의 효력은 소멸되고 따라서 그 재판상 화해로 인하여 생긴 모든 법률효과는 당연히 실효되는 것이라 할 것인바, 본건 재판상 화해 중 원고 2와 위 소외 14 사이의 부분이 재심의 소에 의하여 취소됨으로써 원고 2와 위 소외 14 사이에 위 3의(2) 토지의 1/3 지분권이 위 소외 14의 소유임을 확인한 법률관계는 처음부터 없었던 것과 같이 되었다 할 것이므로 원판시 강박의 정도가 원고 2를 항거불능케 하는 정도이었는지의 여부나, 위 소외 14로부터 위 토지의 지분권을 양도받은 피고들이 선의이었는지의 여부를 따질 것 없이 원고 2로서는 위 재판상 화해가 없었던 때와 같은 주장을 할 수 있다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 위 피고들의 위 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 재판상 화해의 취소나, 강박으로 인한 의사표시의 취소에 관한 법리오해등의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
(ㄴ) 다음, 위 소외 13과 관련된 부분에 관하여 보건대, 재판상 화해의 당사자는 소송당사자 아닌 보조참가인이나 제3자도 될 수 있는 것이고, 또 재판상 화해를 위하여 필요한 경우에는 소송물 아닌 권리 내지 법률관계를 첨가할 수도 있는 것이므로 재판상 화해의 효력이 반드시 원래의 소송당사자 사이의 소송물에만 국한되어 미치는 것이라고는 할 수 없고, 그 효력은 화해조서에 기재된 화해의 내용에 따라 그 조서에 기재된 당사자에게 미치는 것이라고 할 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 원고 2, 위 소외 13, 소외 14의 3인이 당사자로 되어 이루어진 재판상 화해가 위 3의 (2) 토지는 원고 2, 소외 13, 소외 14의 각 1/3지분의 공유임을 확인한다는 내용이라면 위 소외 13이 재판상 화해를 한 위 소송사건( 70가15827 사건)에서 원고 2와 함께 같은 피고의 지위에 있었다 하더라도 동일한 소송목적물에 관하여 위 3인 사이의 권리 내지 법률관계를 합일 확정하고 있는 위 재판상 화해의 내용에 비추어 위 소외 13은 소외 14와의 관계에 있어서 뿐만 아니라 원고 2에 대한 관계에 있어서도 화해당사자로 되어 원고 2와도 위 3의 (2) 토지의 권리관계에 관한 화해를 하였음이 명백하고, 따라서 위 재판상 화해의 효력은 원고 2와 위 소외 13 사이에서도 발생된다 할 것 이므로 위 재판상 화해의 성립으로 인하여 그 화해 당시 이미 그 화해에서 정하여진 1/3지분 비율에 상당하는 위 3의 (2) 토지에 대한 21/63 지분에 관하여 경료된 소외 13 명의의 공유지분이전등기는 실체권리관계에 부합되게 되어 달리 특별한 사정이 없는 한 이는 유효한 등기로 되었다 할 것이고, 또 재판상 화해가 조서에 기재되면 확정판결과 동일한 효력이 있으며 그 내용에 따라 기판력 혹은 형성력 등이 생기므로 재판상 화해가 재심의 소에 의하여 취소, 변경되지 않는 한 당사자는 그 화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없는 것이므로 위 재판상 화해 중 위 소외 13에 대한 부분이 재심의 소에 의하여 취소되지 아니한 본건에 있어서 원고 2로서는 위 화해의 취지에 반하여 위 소외 13에게 그 명의의 공유지분이전등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이요, 따라서 동인의 지분에 관하여 또는 동인으로부터 전전 양도된 지분에 관하여 경료된 피고들의 등기에 대하여도 이를 원인무효의 등기라고 주장할 수 없다고 할 것이다. 이러한 의미에서 원심이 원고 2와 위 소외 13 사이에 위 재판상 화해의 효력이 미치지 아니한다 하여 위 소외 13의 지분 또는 동인으로부터 양도된 지분에 관하여 경료된 피고들의 등기가 모두 원인무효의 등기라고 판시한 것은 재판상 화해의 기판력과 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 17, 피고 19, 피고 20, 피고 21, 피고 24, 피고 25, 피고 26, 피고 35, 피고 37, 피고 38, 피고 39, 피고 40, 피고 41, 피고 42, 피고 43, 피고 44, 피고 46, 피고 47의 논지는 이유있다.
5. 피고 36은 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하고 소정기간내에 상고이유서도 제출하지 아니하였다.
6. 그러므로 원심의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 17, 피고 19, 피고 20, 피고 21, 피고 24, 피고 25, 피고 26, 피고 35, 피고 37, 피고 38, 피고 39, 피고 40, 피고 41, 피고 42, 피고 43, 피고 44, 피고 46, 피고 47에 대한 위 3의 (2) 토지에 관한 부분을 파기하고 (위 피고들 중 피고 17, 피고 19, 피고 21, 피고 24, 피고 25, 피고 26 ,피고 35, 피고 37, 피고 38, 피고 39, 피고 40, 피고 41, 피고 42, 피고 43, 피고 44, 피고 46, 피고 47의 상고는 위 토지 중 소외 13으로부터 이전된 지분에 관한 범위내에서 이유있고, 위 소외 14로부터 이전된 지분에 관한 부분은 이유없다고 할 것이나 그 지분들이 서로 혼합되어 특정되어 있지 아니하므로 이를 모두 파기하지 않을 수 없다), 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하고, 위 피고들의 나머지 상고와 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 동화목재 주식회사, 피고 18, 피고 22, 피고 동화기업 주식회사, 피고 27, 피고 28, 피고 29, 피고 30, 피고 31, 피고 32, 피고 33, 피고 34, 피고 36, 피고 45의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 처분인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이지만, 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다.

[2] 허위의 고등학교 졸업증명서를 제출하는 사위의 방법에 의한 하사관 지원의 하자를 이유로 하사관 임용일로부터 33년이 경과한 후에 행정청이 행한 하사관 및 준사관 임용취소처분이 적법하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 처분인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이지만, 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다는 것이 당원의 견해이다(대법원 1982. 7. 27. 선고 81누67 판결, 1990. 2. 27. 선고 89누2189 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 95누14190 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고가 ○○중학교를 중퇴하였음에도 ○○고등학교를 졸업한 것처럼 허위의 졸업증명서를 제출하여 공군하사관에 지원하여 1966. 7. 4. 공군하사관후보생 제30기로 입대한 이래, 1968. 1. 1. 하사관으로 임용되고, 1970. 3. 1.에는 중사로, 1973. 6. 1.에는 상사로 각 진급하였고, 다시 지원에 의하여 1982. 12. 1. 준사관으로 임용된 사실, 그런데 공군참모총장이, 원고가 하사관으로 임용될 당시 시행되던 준사관및하사관임용규정(1962. 4. 14. 국방부령 제49호)에서 요구하는 학력요건을 갖추고 있지 않았음을 이유로, 1999. 11. 1. 원고에 대한 공군하사관 및 준사관임용을 취소하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 원고가 하사관으로 지원할 당시에 시행되던 위 규정 제3조 제1항에 의하면 지원에 의하여 하사관으로 임용될 수 있는 자는 '병장으로 6개월 이상 복무중인 자' 또는 '중학교 이상의 학교를 졸업한 자 또는 이와 동등 이상의 학력을 가진 자'에 해당하여야 하는데, 원고가 하사관을 지원할 당시 위와 같은 요건을 갖춘 자에 해당하지 않으므로, 원고에 대한 하사관 임용은 소정의 자격을 갖추지 못한 자에 대하여 이루어진 것으로 위법하고, 한편, 원고가 준사관으로 지원할 당시에 시행되던 구군인사법시행규칙(1989. 10. 27. 국방부령 제405호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1호에 의하면 '상사로 2년 이상 복무중인 자'는 준사관에 지원할 수 있으나, 위와 같이 원고에 대한 하사관임용이 취소된 이상 원고가 상사로서 복무한 기간 역시 적법한 경력으로 인정될 수 없어, 원고에 대한 준사관 임용 역시 소정의 경력을 갖추지 못한 자에 대하여 이루어진 것으로서 위법하며, 더 나아가 피고가 원고에 대한 하사관 임용 당시 적극적으로 임용결격사유를 밝혀내지 못하였다 하더라도, 원고가 허위의 고등학교 졸업증명서를 제출하는 사위의 방법에 의하여 하사관을 지원하여 입대한 이상, 원고로서는 자신에 대한 하사관 임용이 소정의 지원요건을 갖추지 못한 자에 대하여 위법하게 이루어진 것을 알고 있어 그 취소가능성도 예상할 수 있었다 할 것이므로, 피고가 33년이 경과한 후 뒤늦게 원고에 대한 하사관 및 준사관 임용을 취소함으로써 원고가 입는 불이익이 적지 않다 하더라도 위 취소행위가 신뢰이익을 침해하였다고 할 수 없음은 물론 비례의 원칙에 위배하거나 재량권을 남용하였다고 볼 수 없어, 결국 원고에 대한 하사관 및 준사관 임용을 취소한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
관련 법령의 규정과 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제45조의2 제3항은 주식등변동상황명세서 등에 주식 등의 소유자 명의를 실제 소유자와 다르게 기재하여 조세를 회피하려고 하였더라도 주주명부나 사원명부 자체가 없어 명의개서가 이루어지지 아니한 경우에는 구 상증세법 제45조의2 제1항 본문을 적용할 수 없었던 문제점을 보완하여 그러한 경우에도 증여세를 과세하려는 데 입법 취지가 있다. 이와 같은 입법 취지와 구 상증세법 제45조의2 제3항이 적용대상을 ‘주주명부 또는 사원명부가 작성되지 아니한 경우’로 명백히 한정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 주주명부가 작성되어 있는 경우에는 설령 주식등변동상황명세서 등에 주식의 소유자 명의가 실제 소유자와 다르게 기재되어 있다고 하더라도, 명의자 앞으로 주식에 대한 명의개서가 이루어지지 아니하였다면 명의자에게 구 상증세법 제45조의2 제3항을 적용하여 증여세를 과세할 수는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
가. 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증세법’이라 한다) 제45조의2는 명의신탁재산의 증여의제에 관하여 제1항 본문에서 “권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외한다)에 있어서 실제 소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에도 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제 소유자로부터 증여받은 것으로 본다.”고 규정하고, 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 “제1항의 규정을 적용함에 있어서 주주명부 또는 사원명부가 작성되지 아니한 경우에는 법인세법 제109조 제1항 및 제119조의 규정에 의하여 납세지 관할 세무서장에게 제출한 주주 등에 관한 서류 및 주식등변동상황명세서에 의하여 명의개서 여부를 판정한다.”고 규정하고 있다.
이 사건 법률조항은 주식등변동상황명세서 등에 주식 등의 소유자 명의를 실제 소유자와 다르게 기재하여 조세를 회피하려고 하였더라도 주주명부나 사원명부 그 자체가 없어 명의개서가 이루어지지 아니한 경우에는 상증세법 제45조의2 제1항 본문을 적용할 수 없었던 문제점을 보완하여 그러한 경우에도 증여세를 과세하려는 데 그 입법 취지가 있다. 이와 같은 입법 취지와 이 사건 법률조항이 그 적용대상을 ‘주주명부 또는 사원명부가 작성되지 아니한 경우’로 명백히 한정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 주주명부가 작성되어 있는 경우에는 설령 주식등변동상황명세서 등에 주식의 소유자 명의가 실제 소유자와 다르게 기재되어 있다고 하더라도, 그 명의자 앞으로 주식에 대한 명의개서가 이루어지지 아니하였다면 그 명의자에게 이 사건 법률조항을 적용하여 증여세를 과세할 수는 없다고 할 것이다.
나. 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 주식회사 건풍윈이엔지(이하 ‘건풍윈이엔지’라 한다)가 2007. 3. 31. 파주세무서장에게 제출한 주식등변동상황명세서에 원고들이 이 사건 주식의 소유자로 기재되어 있다고 하더라도, 건풍윈이엔지가 작성한 주주명부에 원고들 앞으로 이 사건 주식에 관한 명의개서가 이루어지지 아니한 이상, 상증세법 제45조의2 제1항 본문은 물론 이 사건 법률조항을 적용하여서도 원고들에게 증여세를 과세할 수 없다고 판단하였다.
다. 앞서 본 법리와 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이 사건 법률조항의 해석이나 상증세법 제45조의2 제1항 본문의 적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
납세의무자에게 신의성실의 원칙을 적용하기 위해서는 객관적으로 모순되는 행태가 존재하고, 그 행태가 납세의무자의 심한 배신행위에 기인하였으며, 그에 기하여 야기된 과세관청의 신뢰가 보호받을 가치가 있는 것이어야 한다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두17968 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005두6300 판결 등 참조).
그런데 피고들의 주장에 의하더라도 이 사건 주식등변동상황명세서는 건풍윈이엔지가 파주세무서장에게 제출한 것일 뿐 원고들이 제출한 것이 아니므로, 원고들이 이 사건 소송에서 주식등변동상황명세서의 기재와 다른 주장을 하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신의성실의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.