Summary:
[1] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제54조, 제57조 제4항, 제62조 제6항의 규정에 의하여 환지처분 전에 구획정리사업시행자가 체비지 지정을 하여 이를 제3자에게 처분하는 경우, 매수인이 토지를 인도받거나 체비지대장에 소유자로 등재되면, 매수인은 다른 이중 양수인에게 그 권리취득을 대항할 수 있으므로, 체비지를 이중매매한 경우에는 매도인이 매수인 앞으로 체비지대장의 소유자 명의를 변경하여 준 시점에 매도인의 다른 매수인에 대한 체비지에 관한 매도인으로서의 의무는 이행불능으로 된다.

[2] 제한종류채권에서 급부목적물의 특정은, 원칙적으로 종류채권의 급부목적물의 특정에 관한 민법 제375조 제2항이 적용되므로, 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료하거나 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때에는 그 물건이 채권의 목적물이 되지만, 당사자 사이에 지정권의 부여 및 지정의 방법에 관한 합의가 없고, 채무자가 이행에 필요한 행위를 하지 아니하거나 지정권자로 된 채무자가 이행할 물건을 지정하지 아니하는 경우에는, 선택채권의 선택권 이전에 관한 민법 제381조를 준용하여, 채권의 기한이 도래한 후 채권자가 상당한 기간을 정하여 지정권이 있는 채무자에게 그 지정을 최고하여도 채무자가 이행할 물건을 지정하지 않으면 지정권이 채권자에게 이전한다.

[3] 토지구획정리조합이 보관하고 있는 체비지대장의 소유자 명의 변경을 금지하는 가처분이 있다고 하더라도 그와 같은 가처분은 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없어 대물적 효력이 인정되지 아니하므로, 제3자가 채무자인 위 조합으로부터 실제로 권리를 양수하고 체비지대장의 소유자 명의를 변경함으로써 권리를 취득하였다면 가처분을 내세워 그 권리취득의 효력을 부인할 수 없다.

[4] 법인의 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 손해를 가함으로써 법인에 손해배상책임이 인정되는 경우에, 대표자의 행위가 제3자에 대한 불법행위를 구성한다면 그 대표자도 제3자에 대하여 손해배상책임을 면하지 못하며( 민법 제35조 제1항), 또한 사원도 위 대표자와 공동으로 불법행위를 저질렀거나 이에 가담하였다고 볼 만한 사정이 있으면 제3자에 대하여 위 대표자와 연대하여 손해배상책임을 진다. 그러나 사원총회, 대의원 총회, 이사회의 의결은 원칙적으로 법인의 내부행위에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 그 사항의 의결에 찬성하였다는 이유만으로 제3자의 채권을 침해한다거나 대표자의 행위에 가공 또는 방조한 자로서 제3자에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다. 이 때 의결에 참여한 사원 등이 대표자와 공동으로 불법행위를 저질렀거나 이에 가담하였다고 볼 수 있는지 여부는, 그 의결에 참여한 법인의 기관이 당해 사항에 관하여 의사결정권한이 있는지 여부 및 대표자의 집행을 견제할 위치에 있는지 여부, 그 사원이 의결과정에서 대표자의 불법적인 집행행위를 적극적으로 요구하거나 유도하였는지 여부 및 그 의결이 대표자의 업무 집행에 구체적으로 미친 영향력의 정도, 침해되는 권리의 내용, 의결 내용, 의결행위의 태양을 비롯한 위법성의 정도를 종합적으로 평가하여 법인 내부행위를 벗어나 제3자에 대한 관계에서 사회상규에 반하는 위법한 행위라고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 한다.

[5] 구 토지구획정리사업법 시행령(2000. 8. 2. 대통령령 제16933호로 폐지) 제18조와 토지구획정리조합의 정관이 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제26조 제8호의 사항( 제54조의 규정에 의한 체비지 등의 처분 방법)을 대의원회가 권한을 대행할 수 없는 사항으로 규정하지 않고 있는 이상, 대의원회는 같은 법 제27조 제3항에 따라 위 제8호의 사항에 관한 총회의 권한을 대행할 수 있다.

주문
1. 원심판결의 피고 1, 피고 5, 피고 6, 피고 7 패소 부분 중 원심판결의 별지 체비지 매각현황표 순번 2, 8, 18 기재 체비지의 매각과 관련한 손해배상청구 부분 및 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 16, 피고 17, 피고 18, 피고 19, 피고 20 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
2. 피고 1, 피고 5, 피고 6, 피고 7의 나머지 상고와 피고 8의 상고를 모두 기각한다.
3. 피고 8의 상고비용은 위 피고가 부담한다.

이유
1. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 16, 피고 17, 피고 18, 피고 19, 피고 20의 상고이유에 대한 판단
가. 체비지 이전의무의 발생에 관하여
원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 위수탁계약에 기한 소외 토지구획정리조합의 원고에 대한 채무액이 2,876,887,920원이고, 체비지의 가액은 1㎡당 252,000원이므로, 소외 토지구획정리조합은 원고에게 위 가액에 의하여 환산된 체비지 11,416.2㎡(2,876,887,920원 ÷ 252,000원)에 관하여 이 사건 위수탁계약을 원인으로 체비지대장의 소유자명의변경절차를 이행할 의무가 있다는 전제하에, 소외 토지구획정리조합이 2001. 8. 22.경 원고에게 이 사건 위수탁계약을 해지한다는 통보를 한 무렵에는 체비지대장의 소유자 명의를 원고로 변경할 의무를 부담한다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 체비지 이전의무의 발생 여부와 범위, 발생시점에 관하여 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 위 피고들의 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 불법행위의 성립 범위 등에 관하여
구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지되기 전의 것) 제54조, 제57조 제4항, 제62조 제6항의 규정에 의하여 환지처분 전에 구획정리사업시행자가 체비지 지정을 하여 이를 제3자에게 처분하는 경우, 매수인이 토지를 인도받거나 체비지대장에 소유자로 등재되면, 매수인은 다른 이중 양수인에게 그 권리취득을 대항할 수 있으므로, 체비지를 이중매매한 경우에는 매도인이 매수인 앞으로 체비지대장의 소유자 명의를 변경하여 준 시점에서 매도인의 다른 매수인에 대한 체비지에 관한 매도인으로서의 의무는 이행불능으로 된다 ( 대법원 1996. 2. 23. 선고 94다53532 판결, 대법원 1998. 10. 23. 선고 98다36207 판결 참조).
한편, 제한종류채권에서 급부목적물의 특정은, 원칙적으로 종류채권의 급부목적물의 특정에 관한 민법 제375조 제2항이 적용되므로, 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료하거나 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때에는 그 물건이 채권의 목적물이 되지만, 당사자 사이에 지정권의 부여 및 지정의 방법에 관한 합의가 없고, 채무자가 이행에 필요한 행위를 하지 아니하거나 지정권자로 된 채무자가 이행할 물건을 지정하지 아니하는 경우에는 선택채권의 선택권 이전에 관한 민법 제381조를 준용하여 채권의 기한이 도래한 후 채권자가 상당한 기간을 정하여 지정권이 있는 채무자에게 그 지정을 최고하여도 채무자가 이행할 물건을 지정하지 않으면 지정권이 채권자에게 이전한다 ( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2000다24856 판결 참조).
원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 소외 토지구획정리조합이 2001. 9. 21. 원심판결의 별지 매각현황표 순번 1 내지 19 기재 체비지 합계 11,416.2㎡를 비롯하여 26필지의 체비지 17,381㎡에 대하여 체비지대장의 소유자 명의를 변경해서는 안된다는 내용의 가처분 결정을 받았는데, 위 가처분 결정 전에 위 매각현황표 순번 2, 8, 18 기재 체비지를 이미 매각하고 같은 날 체비지대장의 소유자 명의를 각 매수인으로 변경한 사실이 인정된다. 그런데 소외 토지구획정리조합이 원고와 사이에 체결한 이 사건 위수탁계약에서, “도급 기성금은 설계단가(1㎡당 252,000원)로 계산하여 체비지로 지급함을 원칙으로 하되, 원고의 요청이 있을 시에는 현금으로 지급할 수도 있다.”고 약정하였으므로, 소외 토지구획정리조합이 위 매각현황표 순번 2, 8, 18 기재 체비지를 매각하고 체비지대장의 소유자 명의를 변경할 당시에는 원고에 대한 기성금채무를 현금으로 변제할 가능성이 완전히 배제된 상태는 아니었으며, 소외 토지구획정리조합이 1998. 4. 7. 이사회에서 원고가 기성금으로 청구한 2,671,572,000원을 승인하였으나, 원고가 기성정산을 위한 서류를 제출하지 않고 공사도 하지 않는다는 이유로 소외 토지구획정리조합이 원고와 사이의 이 사건 위수탁계약을 해지하기에 이른 점, 소외 토지구획정리조합이 원고를 상대로 제기한 채무부존재확인 사건에서 제1심은 2004. 1. 7. “이 사건 위수탁계약에 기한 소외 토지구획정리조합의 원고에 대한 채무는 433,907,920원을 초과하여서는 존재하지 아니한다”는 취지의 판결을 선고한 반면, 제2심은 2005. 2. 18. “이 사건 위수탁계약에 기한 소외 토지구획정리조합의 원고에 대한 채무는 2,876,887,920원을 초과하여서는 존재하지 아니한다”는 취지의 판결을 선고하였으며 이에 대한 소외 토지구획정리조합의 상고가 기각된 점 등에 비추어 보면 소외 토지구획정리조합이 위 매각현황표 순번 2, 8, 18 기재 체비지를 매각하고 체비지대장의 소유자 명의를 변경할 당시에는 원고에게 지급할 기성금 액수가 명확하지 않은 상황이었다. 또한, 소외 토지구획정리조합이 위 매각현황표 순번 2, 8, 18 기재 체비지를 매각할 당시에는 원고에게 이전해야 할 11,416.2㎡( 소외 토지구획정리조합이 원심의 변론종결일까지 계속 보유하고 있던 위 매각현황표 순번 제1 기재 체비지의 면적 256.7㎡가 포함된 것이다)보다 많은 체비지를 보유하고 있었고, 원고가 소외 토지구획정리조합을 상대로 제기한 체비지 양도 사건의 항소심에서 2005. 2. 4. ‘ 소외 토지구획정리조합은 원고에게 위 매각현황표 순번 1 내지 19 기재 체비지 합계 11,416.2㎡에 관하여 체비지대장의 소유자명의변경절차를 이행할 의무가 있다’는 판결( 부산고등법원 2005. 2. 4. 선고 2004나3536 판결)이 선고되고 위 판결이 확정됨으로써 소외 토지구획정리조합이 원고에게 이전할 체비지가 나중에 구체적으로 특정되었다. 따라서 소외 토지구획정리조합이 위 매각현황표 순번 2, 8, 18 기재 체비지를 매각하고 체비지대장의 소유자 명의를 변경할 당시에 소외 토지구획정리조합의 원고에 대한 체비지 이전의무가 이행불능으로 되었다고 단정할 수는 없으므로, 피고 1이 소외 토지구획정리조합의 대표자로서 위 가처분 결정 전에 위 매각현황표 순번 2, 8, 18 기재 체비지를 매각하고 체비지대장의 소유자 명의를 각 매수인으로 변경한 행위에 대하여는 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다.
그러나 소외 토지구획정리조합은 2001. 10. 24.부터 2002. 12. 20.까지 사이에 위 매각현황표 순번 3 내지 7, 9 내지 17, 19 기재 체비지를 매각하고, 위 가처분 결정(위 가처분 결정에 대하여는 소외 토지구획정리조합이 울산지방법원 2001카합823호로 이의를 하여 위 법원이 2004. 1. 7. 체비지 면적 합계 1,721.8㎡ 부분에 대하여만 위 가처분 결정을 인가하고 나머지 부분은 취소하는 판결을 선고하였으나, 이에 대하여 원고가 부산고등법원 2004나3543호로 항소를 제기하여 위 법원이 2005. 2. 18. 위 매각현황표 순번 1 내지 19 기재 체비지 합계 11,416.2㎡ 부분에 대하여 위 가처분 결정을 인가하고 나머지 부분은 취소하는 것으로 제1심판결을 변경하는 판결을 선고하였으며, 이에 대한 소외 토지구획정리조합의 상고가 기각되었다)에 위반하여 체비지대장의 소유자 명의를 변경하였고, 앞서 본 바와 같이 원고가 소외 토지구획정리조합을 상대로 제기한 체비지 양도 사건의 항소심에서 “ 소외 토지구획정리조합은 원고에게 위 매각현황표 순번 1 내지 19 기재 체비지 합계 11,416.2㎡ 부분에 관하여 체비지대장의 소유자 명의 변경절차를 이행할 의무가 있다”는 판결이 선고되고 위 판결이 확정되었는바, 소외 토지구획정리조합이 위 가처분 결정에 위반하여 체비지대장상의 소유자 명의를 변경함으로써 그 피보전권리를 침해한 이상( 대법원 1966. 5. 17. 선고 66다586 판결 참조), 피고 1이 소외 토지구획정리조합의 조합장으로서 위 매각현황표 순번 3 내지 7, 9 내지 17, 19 기재 체비지를 매각하고 체비지대장의 소유자 명의를 변경한 행위는 소외 토지구획정리조합의 체비지 보유 현황과 상관없이 불법행위가 성립한다.
소외 토지구획정리조합이 보관하고 있는 체비지대장의 소유자 명의 변경을 금지하는 가처분이 있다고 하더라도 그와 같은 가처분은 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없어 대물적 효력이 인정되지 아니하므로, 제3자가 채무자인 소외 토지구획정리조합으로부터 실제로 권리를 양수하고 체비지대장의 소유자 명의를 변경함으로써 권리를 취득하였다면 가처분을 내세워 그 권리취득의 효력을 부인할 수 없다 ( 대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카3922 판결, 대법원 1997. 5. 7. 선고 97다1907 판결 참조). 그러므로 소외 토지구획정리조합이 위 가처분 결정을 송달받은 이후에 위 매각현황표 순번 3 내지 7, 9 내지 17, 19 기재 체비지 합계 10,446.3㎡을 매각하고 각 매도일에 체비지대장의 소유자 명의를 각 매수인으로 변경하였다고 하더라도 각 매수인의 권리취득의 효력을 부인할 수 없다.
원심에서, 소외 토지구획정리조합이 위 매각현황표 순번 3 내지 7, 9 내지 17, 19 기재 체비지를 매각하고 위 가처분 결정에 위반하여 체비지대장의 소유자 명의를 변경한 행위에 대하여 불법행위가 성립한다고 인정한 것은 정당하다. 그러나 소외 토지구획정리조합이 위 매각현황표 순번 2, 8, 18 기재 체비지를 매각하고 체비지대장의 소유자 명의를 변경한 행위에 대하여 불법행위가 성립한다고 본 것은 체비지 이전의무의 이행불능 여부나 불법행위 성립 여부에 관하여 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
다. 위 피고들의 불법행위책임 유무에 관하여
법인의 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 손해를 가함으로써 법인에 손해배상책임이 인정되는 경우에, 대표자의 행위가 제3자에 대한 불법행위를 구성한다면 그 대표자도 제3자에 대하여 손해배상책임을 면하지 못하며( 민법 제35조 제1항), 또한 사원도 위 대표자와 공동으로 불법행위를 저질렀거나 이에 가담하였다고 볼 만한 사정이 있으면 제3자에 대하여 위 대표자와 연대하여 손해배상책임을 진다. 그러나 사원총회, 대의원 총회, 이사회의 의결은 원칙적으로 법인의 내부행위에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 그 사항의 의결에 찬성하였다는 이유만으로 제3자의 채권을 침해한다거나 대표자의 행위에 가공 또는 방조한 자로서 제3자에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다. 이 때 의결에 참여한 사원 등이 대표자와 공동으로 불법행위를 저질렀거나 이에 가담하였다고 볼 수 있는지 여부는, 그 의결에 참여한 법인의 기관이 당해 사항에 관하여 의사결정권한이 있는지 여부 및 대표자의 집행을 견제할 위치에 있는지 여부, 그 사원이 의결과정에서 대표자의 불법적인 집행행위를 적극적으로 요구하거나 유도하였는지 여부 및 그 의결이 대표자의 업무 집행에 구체적으로 미친 영향력의 정도, 침해되는 권리의 내용, 의결 내용, 의결행위의 태양을 비롯한 위법성의 정도를 종합적으로 평가하여 법인 내부행위를 벗어나 제3자에 대한 관계에서 사회상규에 반하는 위법한 행위라고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 한다.
원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 체비지대장의 명의 변경을 금지하는 위 가처분 결정이 2001. 9. 21.경 소외 토지구획정리조합에 송달되었음에도 소외 토지구획정리조합의 조합장인 피고 1이 소외 토지구획정리조합의 상임이사인 피고 5, 감사인 피고 6, 피고 7과 협의하여 2001. 10. 24.부터 2002. 12. 20.까지 사이에 앞서 본 바와 같이 위 매각현황표 순번 3 내지 7, 9 내지 17, 19 기재 체비지 합계 10,446.3㎡를 매각하고 위 가처분 결정을 위반하여 소외 토지구획정리조합이 보관하고 있는 체비지대장의 소유자 명의를 각 매수인으로 변경한 사실을 알 수 있는바, 피고 1은 위와 같이 가처분 결정에 위반하는 행위를 함으로써 그 피보전권리를 침해한 불법행위자로서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 5, 피고 6, 피고 7 역시 피고 1의 불법행위에 가담한 자로서 민법 제760조 제1항에 따라 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다. 원심이 위 매각현황표 순번 3 내지 7, 9 내지 17, 19 기재 체비지 매각과 관련하여 피고 1의 손해배상책임을 인정한 결론은 정당하고, 피고 5, 피고 6, 피고 7의 손해배상책임을 인정한 결론 역시 수긍할 수 있다.
한편, 구 토지구획정리사업법 제26조는 토지구획정리조합의 총회의 의결사항을 규정하면서 제8호로 ‘ 제54조의 규정에 의한 체비지 등의 처분방법’을 들고 있고, 구 토지구획정리사업법 제27조 제3항은 “대의원회는 대통령령이 정하는 사항을 제외한 모든 총회의 권한을 대행한다.”고 규정하는 한편, 구 토지구획정리사업법 시행령(2000. 8. 2. 대통령령 제16933호로 폐지되기 전의 것) 제18조는 “ 법 제27조 제3항의 규정에 의한 대통령령으로 정하는 사항이라 함은 다음 각 호에 게기하는 것을 말한다.”고 규정하면서 ‘조합장·이사 및 감사의 선임’과 ‘ 법 제26조 제1호 및 제2호에 게기된 사항’ 및 ‘조합의 합병 또는 해산에 관한 사항’을 정하고 있고, 소외 토지구획정리조합의 정관 제17조, 제19조에도 대체로 위 법령과 같은 내용으로 규정되어 있으므로, 시행령 제18조와 소외 토지구획정리조합의 정관이 구 토지구획정리사업법 제26조 제8호의 사항을 대의원회가 권한을 대행할 수 없는 사항으로 규정하지 않고 있는 이상 대의원회는 구 토지구획정리사업법 제27조 제3항에 따라 위 제8호의 사항에 관한 권한을 대행할 수 있다 ( 대법원 2003. 6. 27. 선고 2001두11021 판결 참조). 그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 소외 토지구획정리조합의 대의원들인 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 16, 피고 17, 피고 18, 피고 19, 피고 20이 소외 토지구획정리조합 제16차 대의원회에서 원심 판시와 같은 의결을 하였으나 위 의결은 위 가처분 결정 전에 이루어진 사실, 위 가처분 결정 후에 개최된 대의원회에서는 위 피고들이 체비지 매각에 관한 보고를 받고도 단순히 조합장인 피고 1이 그때까지 실행한 체비지의 매각에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않거나, ‘전원의 동의’의 형식으로 이미 실행한 체비지 매각을 승인하고 잔여 체비지 매각문제를 피고 1을 비롯한 조합집행부에게 일임하기로 하는 의결을 한 것에 불과한 사실, 또한 소외 토지구획정리조합의 이사들인 피고 2, 피고 3, 피고 4 역시 위 가처분 결정 전에 소외 토지구획정리조합 제52차 이사회에서 원심판시와 같은 의결을 하고, 위 가처분 결정 후에는 위 대의원회의 의결과 비슷한 정도의 의결을 한 것에 불과한 사실을 알 수 있다.
따라서 소외 토지구획정리조합의 대의원회가 정관 제17조, 제19조에 따라 소외 토지구획정리조합의 체비지 매각에 관한 사항을 의결할 권한이 있으나, 이사회는 체비지의 매각에 관한 의결 권한이 없으며, 또한 앞서 본 바와 같은 이 사건 체비지의 구체적인 매각 경위 및 대의원회나 이사회의 의결 내용이나 의결행위의 태양 및 위법성의 정도와, 원고와 소외 토지구획정리조합 사이의 이 사건 분쟁에 이른 사정과 위 가처분 이의 사건 및 그 본안소송의 소송 경과 등을 종합적으로 평가하여 볼 때, 위 피고들의 의결행위가 단순한 법인 내부의 행위를 벗어나 제3자에 대한 관계에서 사회상규에 반하는 위법한 행위라고 평가될 정도에 이르렀다고 보이지 않으므로, 소외 토지구획정리조합의 대의원인 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 16, 피고 17, 피고 18, 피고 19, 피고 20과 소외 토지구획정리조합의 이사인 피고 2, 피고 3, 피고 4가 위와 같은 내용의 의결에 찬성하였다는 것만으로는, 소외 토지구획정리조합의 위 매각현황표 순번 3 내지 7, 9 내지 17, 19 기재 체비지 매각 등으로 인하여 손해를 입게 된 원고에 대하여 실질적으로 대표자인 피고 1과 공동하여 직접 원고의 채권을 침해하는 불법행위를 저질렀다거나 그 불법행위에 가담하였다고 볼 수 없다.
그런데도 원심은, 위 피고들의 행위가 원고의 소외 토지구획정리조합에 대한 채권을 침해한 것으로서 불법행위를 구성할 뿐만 아니라, 피고 1의 불법행위에 가공 또는 방조한 것이라고 보아 손해배상책임을 인정하고 말았으니, 원심판결에는 법인의 의결기관 구성원의 불법행위책임에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분 역시 이유 있다.
라. 과실상계 여부에 관하여
불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다( 대법원 1999. 1. 15. 선고 98다39602 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다34426 판결 등 참조).
원심이 그 판시와 같은 사정을 참작하여 위 피고들의 과실상계 항변을 배척한 것은 수긍할 수 있고, 과실상계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 위 피고들의 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
2. 피고 8의 상고에 대한 판단
피고 8이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지도 아니하였으며, 달리 원심판결에 직권으로 조사하여야 할 사유가 있다고도 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결의 피고 1, 피고 5, 피고 6, 피고 7 패소 부분 중 위 매각현황표 순번 2, 8, 18 기재 체비지의 매각과 관련한 손해배상청구 부분 및 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 16, 피고 17, 피고 18, 피고 19, 피고 20 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고 1, 피고 5, 피고 6, 피고 7의 나머지 상고와 피고 8의 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 주식회사의 외부감사에 관한 법률은 위 법 제2조에서 정한 주식회사는 제13조 제1항에 의한 회계처리기준에 따라 재무제표를 작성하여야 한다고 하면서( 제13조 제3항), 위 회계처리기준을 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시하는 행위를 각종 행정제재 및 형사처벌 대상으로 삼고 있는바, 위 법 제2조에서 정한 주식회사의 여신 신청을 심사하는 금융기관으로서는 특별한 사정이 없는 한 그 회사의 특정 회계연도 재무제표는 당해 회계연도에 적용되는 회계처리기준에 따라 작성된 것으로 신뢰하게 될 것이다. 따라서 주식회사가 위 법률의 회계처리기준이 개정되었으나 그 부칙 조항에 따라 아직 개정 전 회계처리기준이 적용되어야 하는 회계연도 재무제표를 작성함에 있어 개정 전 회계처리기준에 의할 경우 당기 순손실이 나타나는 것을 숨기기 위하여 아직 적용시기가 도래하지 않은 개정 회계처리기준을 미리 적용하는 방법으로 당기 순이익이 발생한 것으로 처리된 재무제표를 작성하면서도, 이를 분명하게 주석 처리하는 등의 방법으로 명시하지 아니하고, 이와 같이 편법을 사용하여 작성된 재무제표를 금융기관에 제출하게 되면 금융기관으로서는 원래 해당 회계연도에 적용되는 개정 전 회계처리기준에 의하여 위 재무제표가 작성되었고 그 결과 당기 순이익이 발생한 것으로 잘못 인식할 수 있는바, 이는 해당 회계연도의 회사 재무상황에 대하여 금융기관의 착오를 일으키는 것이어서 기망행위에 해당한다. 이는 개정 회계처리기준이 회계기법상 기업의 재무상황을 상대적으로 더 정확하게 반영하는 내용으로 개선된 경우라고 하여 달리 볼 수는 없고, 위와 같은 행위 이후에 개정 회계처리기준이 실제 시행되었다고 하더라도 이는 형법 제1조 제2항이 적용되는 범죄 후 법률이 변경된 경우에 해당하지 않는다.

[2] 개정 전의 회계처리기준에 따라야 할 재무제표를 개정 후의 회계처리기준에 따라 작성 제출함으로 인하여 금융기관이 개정 전 회계처리기준에 따라 회사에 해당 회계연도 당기 순이익이 발생한 것으로 믿고 이로 인하여 여신을 결정한 것이고, 만약 개정 전 회계처리기준에 따라 재무제표가 작성되었다면 당기 순손실이 나타날 것인데 이를 숨기기 위해서 위와 같은 방법으로 재무제표를 작성하였다는 사실을 금융기관이 여신 심사 당시 알았다면 당해 여신이 불가능하거나 곤란하였다고 볼 사정이 인정된다면, 회사의 변제의사나 변제능력, 담보 제공 여부와는 무관하게 부실 재무제표 제출로 인한 기망행위와 여신 결정 사이의 인과관계는 인정되는 것이며, 금융기관이 제출된 재무제표를 면밀히 분석해 보았다면 위와 같은 회계처리를 알 수 있었을 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 또 금융기관의 통상적인 여신처리기준에 의하면, 적자 상태인 당해 기업에 대한 여신이 가능했을 수도 있다고 하더라도 이로 인하여 획일적으로 부실 재무제표 제출로 인한 기망행위와 여신 결정 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없고, 기업이 적자 상태를 숨기기 위하여 흑자 상황인 것처럼 작성한 재무제표를 제출하였다는 사실이 발각될 경우 초래될 수 있는 신뢰성 평가에 있어서의 부정적인 영향까지 적절하게 고려·평가하여 인과관계 단절 여부를 살펴보아야 한다.

[3] 구회사채를 지급보증한 금융기관이 회사의 요청에 따라 자신의 자금으로 구회사채를 우선 상환한 다음 그 직후 회사가 발행하는 신회사채를 지급보증하는 방법으로 자금을 조달하여 위 구회사채 우선상환 자금을 변제받기로 하는 포괄적 약정을 체결한 경우, 금융기관의 신회사채에 대한 지급보증과 회사의 재무상황에 대한 기망행위 사이에 인과관계가 인정된다고 본 사례.

[4] 대환이란 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존 채무를 변제하는 것으로 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과한 것인바, 이미 발행한 회사채를 보증한 금융기관이 그 지급자금의 확보를 위하여 새로이 발행하는 회사채에 대하여 보증하는 것과 같이 채권자가 변경되고 실질적인 자금 이동도 수반되는 경우에는 변제기의 연장에 불과한 대환이라고 볼 수 없다.

[5] 주식회사가 금융기관을 기망하여 회사채 등에 대한 지급보증을 받은 경우 그로 인하여 회사가 취득하는 재산상 이익은 금융기관이 지급보증에 의하여 부담한 회사채 등에 대한 보증채무를 자신의 회사채 발행을 위한 담보로 이용할 수 있는 이익이고 그 가액(이득액)은 원칙적으로 지급보증의 대상이 된 회사채 등의 원리금 상당액이다.

[6] 수개의 회사 소유 자금을 지분 비율을 알 수 없는 상태로 구분없이 함께 보관하던 사람이 그 자금 중 일부를 횡령한 경우, 수개의 회사는 횡령된 자금에 대하여 지분 비율을 알 수 없는 공동 소유자의 지위에 있다고 할 것이니 수개의 회사는 모두 횡령죄의 피해자에 해당한다.

[7] 형법 제327조 강제집행면탈죄는 강제집행을 실시하려는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 은닉 등의 행위를 통하여 채권자를 해할 위험 상태에 이름으로써 성립하는 위태범이다.

[8] 회사 대표가 계열회사들 소유 자금 중 일부를 임의로 빼돌려 자기 소유 자금과 구분없이 거주지 안방에 보관한 행위는 계열회사들에 대한 횡령행위의 일부를 구성하는 것일 뿐이고 나아가 이를 일률적으로 회사 대표 개인의 채권자들에 대한 강제집행면탈행위로서의 은닉행위로 평가할 수는 없다고 한 사례.

[9] 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않는다.

[10] 주주총회나 이사회의 결의에 의하여 주식회사의 임원에 대한 추상적인 보수액이 결정되었다고 하더라도 실제 회사 업무를 전혀 수행하지 않는 임원의 경우에는 구체적인 보수 지급청구권이 발생하지 않고, 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 주주총회나 이사회에서 임원을 해임하지 않았다거나 해임할 가능성이 없다는 이유만으로 실제 회사 업무를 전혀 수행하지 않는 임원에 대한 정기적인 보수 지급행위가 정당화될 수는 없다.

[11] 죄형법정주의의 원칙상 형사처벌 구성요건 조항에 대한 해석은 엄격하여야 하는바, 구 예금자보호법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 개정되기 전의 것) 제21조, 제21조의2, 제21조의3 등이 ‘자료제출요구권’과 ‘조사권’을 분명히 구분하여 표현하면서 위반행위에 대한 처벌조항인 제41조에서도 양자를 명백히 달리 취급하고 있으며, ‘출석요구권’을 명시적으로 규정하고 있는 공직선거법 등 일부 법률과는 달리 이에 대하여는 전혀 명시적인 근거 조항을 마련한 바 없는 점과 2006. 3. 24. 법률 제7885호로 개정된 현행 예금자보호법 제21조의2 제7항에는 ‘자료제출요구권’ 및 ‘출석요구권’을 명시하고 있는 점 등을 고려해 보면, 구 예금자보호법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 개정되기 전의 것) 제21조의2 제7항의 ‘조사권’에는 ‘자료제출요구권’이나 ‘출석요구권’이 포함되지 않는다.

[12] 금융기관이 행한 여신이 기망행위로 인한 착오에 기인한 것인지 여부는 해당 여신을 결정할 권한 있는 자가 착오에 빠져 여신을 결정한 것인지를 기준으로 판단하여야 하고, 그에 관한 증명책임은 검사에게 있다.

[13] 배임죄가 성립하기 위해서는 행위자의 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상 손해가 발생 또는 발생할 염려가 있어야 하는 것인바, 회사가 행한 대출의 실질이 자금 이동 없는 서류상의 채무자 변경에 불과하고 실질적인 담보력에 변화가 없어 이로 인하여 대출 채권을 회수하지 못할 위험이 발생하였거나 발생할 염려가 생긴 것이 아니라면 그 대출행위는 배임죄를 구성한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인들의 상고이유에 대하여
가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분
(1) 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 참조).
원심이 적법하게 채택한 증거들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 판시한 바와 같은 이유를 들어 (그룹명 생략)그룹 회장으로서 그룹 소속 계열사들의 재무·인사 등 업무를 장악해 온 피고인 1에 대하여 계열사인 공소외 1, 2 주식회사 임직원들과 공모하여 부실 재무제표를 작성·제출하여 금융기관으로부터 지급보증 등을 받은 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공동정범의 성립범위에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 않는다.
(2) 주식회사의 외부감사에 관한 법률은 위 법 제2조에서 정한 주식회사는 제13조 제1항에 의한 회계처리기준에 따라 재무제표를 작성하여야 한다고 하면서( 제13조 제3항), 위 회계처리기준을 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시하는 행위를 각종 행정제재 및 형사처벌 대상으로 삼고 있는바, 위 법 제2조에서 정한 주식회사의 여신 신청을 심사하는 금융기관으로서는 특별한 사정이 없는 한 그 회사의 특정 회계연도 재무제표는 당해 회계연도에 적용되는 회계처리기준에 따라 작성된 것으로 신뢰하게 될 것이다. 따라서 주식회사가 위 법률의 회계처리기준이 개정되었으나 그 부칙 조항에 따라 아직 개정 전 회계처리기준이 적용되어야 하는 회계연도 재무제표를 작성함에 있어 개정 전 회계처리기준에 의할 경우 당기 순손실이 나타나는 것을 숨기기 위하여 아직 적용시기가 도래하지 않은 개정 회계처리기준을 미리 적용하는 방법으로 당기 순이익이 발생한 것으로 처리된 재무제표를 작성하면서도, 이를 분명하게 주석 처리하는 등의 방법으로 명시하지 아니하고, 이와 같이 편법을 사용하여 작성된 재무제표를 금융기관에 제출하게 되면 금융기관으로서는 원래 해당 회계연도에 적용되는 개정 전 회계처리기준에 의하여 위 재무제표가 작성되었고 그 결과 당기 순이익이 발생한 것으로 잘못 인식할 수 있는바, 이는 해당 회계연도의 회사 재무상황에 대하여 금융기관의 착오를 일으키는 것이어서 기망행위에 해당한다 할 것이다. 이는 개정 회계처리기준이 회계기법상 기업의 재무상황을 상대적으로 더 정확하게 반영하는 내용으로 개선된 경우라고 하여 달리 볼 수는 없는 것이고, 위와 같은 행위 이후에 개정 회계처리기준이 실제 시행되었다고 하더라도 이는 형법 제1조 제2항이 적용되는 범죄 후 법률이 변경된 경우에 해당하지 않는다.
금융기관이 위와 같이 작성 제출된 재무제표로 인하여 개정 전 회계처리기준에 따라 회사의 해당 회계연도 당기 순이익이 발생한 것으로 믿고 이로 인하여 여신을 결정한 것이고, 만약 개정 전 회계처리기준에 따라 재무제표가 작성되었다면 당기 순손실이 나타날 것인데 이를 숨기기 위해서 위와 같은 방법으로 재무제표를 작성하였다는 사실을 금융기관이 여신 심사 당시 알았다면 당해 여신이 불가능하거나 곤란하였다고 볼 사정이 인정된다면, 회사의 변제의사나 변제능력, 담보 제공 여부와는 무관하게 부실 재무제표 제출로 인한 기망행위와 여신 결정 사이의 인과관계는 인정되는 것이며( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 등 참조), 금융기관이 제출된 재무제표를 면밀히 분석해 보았다면 위와 같은 회계처리를 알 수 있었을 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 또, 금융기관의 통상적인 여신처리기준에 의하면 적자 상태인 당해 기업에 대한 여신이 가능했을 수도 있다고 하더라도 이로 인하여 획일적으로 부실 재무제표 제출로 인한 기망행위와 여신 결정 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없고, 기업이 적자 상태를 숨기기 위하여 흑자 상황인 것처럼 작성한 재무제표를 제출하였다는 사실이 발각될 경우 초래될 수 있는 신뢰성 평가에 있어서의 부정적인 영향까지 적절하게 고려·평가하여 인과관계 단절 여부를 살펴보아야 하는 것이다.
또, 주식회사가 발행한 구회사채를 지급보증하였던 금융기관이 회사의 요청에 따라 그 자금으로 구회사채를 우선 상환한 다음 그 직후 회사가 발행하는 신회사채를 금융기관이 지급보증하는 방법으로 조달한 자금으로 구회사채 우선상환 자금을 변제받기로 하는 포괄적 약정을 체결한 경우, 금융기관이 신회사채에 대한 지급보증을 포함한 포괄적 약정을 체결한 것이 회사의 재무상황에 대한 기망행위로 인한 착오에 기인한 것이고 신회사채에 대한 지급보증 당시까지도 그 착오 상태가 그대로 유지되었다면 신회사채에 대한 지급보증과 기망행위 사이의 인과관계는 인정된다고 보아야 할 것이고, 신회사채에 대한 지급보증이 금융기관이 지출한 구회사채 우선상환 자금을 변제받는 데에 직접적인 목적이 있다는 이유로 그 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없다.
한편, 대환이란 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존 채무를 변제하는 것으로 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과한 것인바, 이미 발행한 회사채를 보증한 금융기관이 그 지급자금의 확보를 위하여 새로이 발행하는 회사채에 대하여 보증하는 것과 같이 채권자가 변경되고 실질적인 자금 이동도 수반되는 경우는 변제기의 연장에 불과한 대환이라고 볼 수 없다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 등 참조). 또, 주식회사가 금융기관을 기망하여 회사채 등에 대한 지급보증을 받은 경우 그로 인하여 회사가 취득하는 재산상 이익은 금융기관이 지급보증에 의하여 부담한 회사채 등에 대한 보증채무를 자신의 회사채 발행을 위한 담보로 이용할 수 있는 이익이고 그 가액(이득액)은 원칙적으로 지급보증의 대상이 된 회사채 등의 원리금 상당액이라 할 것이다( 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결 참조).
원심이 적법하게 채택한 증거들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 당기 순손실 상태임에도 당기 순이익이 발생한 것처럼 재무제표를 만들어 금융기관에 여신을 신청한 사실을 금융기관이 알게 되었다면 위 회사들에 대한 여신이 불가능하거나 곤란하였다고 볼 구체적인 근거를 비롯한 판시와 같은 여러 이유를 들어, 피고인들이 위 회사들의 임직원들과 공모하여, 아직 적용 회계연도가 도래하지 않은 개정 회계처리기준을 미리 적용하는 방법을 통하여 당기 순이익이 발생한 것으로 만든 공소외 1 주식회사 1995, 1996 회계연도 재무제표와 공소외 2 주식회사 1995 회계연도 재무제표를 금융기관에 제출하여 각 해당 회계연도에 적용되어야 할 개정 전 회계처리기준에 따라 당기 순이익이 발생한 것으로 믿은 금융기관들로부터 지급보증 등 여신을 받고, 발주처인 대한주택공사에 대하여 도급계약금액을 초과하여 투입된 추가비용의 지급을 구하였으나 거절당하자 그 지급을 구하는 소송을 제기한 상태에서 그 추가비용 중 일부를 당시 시행 중인 회계처리기준에 반하여 함부로 공사수익으로 계상하는 방법으로 당기 순이익이 발생한 것으로 만든 공소외 1 주식회사 1997 회계연도 재무제표를 금융기관에 제출하여 당기 순이익이 발생한 것으로 믿은 금융기관들로부터 지급보증 등 여신을 받은 행위에 대하여 모두 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄가 성립한다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에서의 기망, 착오, 인과관계, 이득액 또는 형법 제1조 제2항의 의미 등에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법은 없다(원심 및 제1심판결문에 의하면, 이 부분 공소사실 중 1998. 1. 3. 고시 달러 환율을 적용하여 외환가치를 환산한 부분에 대하여는 제1심이 이를 기망행위에 해당하지 않는다고 판단하였고, 원심도 이를 그대로 유지한 사실이 명백하므로, 이에 관한 피고인들의 상고이유 주장은 착오에 의한 것으로 부적법함이 분명하여 따로 살피지 않는다). 이 부분에 대한 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분
수개의 회사 소유 자금을 지분 비율을 알 수 없는 상태로 구분없이 함께 보관하던 사람이 그 자금 중 일부를 횡령한 경우 수개의 회사는 횡령된 자금에 대하여 지분 비율을 알 수 없는 공동 소유자의 지위에 있다고 할 것이니, 수개의 회사는 모두 횡령죄의 피해자에 해당하는 것이다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 참조).
원심이 적법하게 채택한 증거들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 판시한 바와 같은 이유를 들어 (그룹명 생략)그룹 회장인 피고인 1과 부회장 공소외 3 등이 계열사인 공소외 1 주식회사, 2, 4 주식회사의 업무로서 공소외 4 주식회사 소유 토지 지상 아파트 신축분양사업 등을 추진하면서 그 자금을 평소 함께 관리해 오던 중, 공소외 4 주식회사 소유로서 시공자인 공소외 2 주식회사의 근저당권이 설정되어 있는 아파트 부지를 공소외 5에게 매도하고 그 매매대금 중 일부로 5억 7,500만 원을 지급받으면서, 이와 별도로 공소외 1 주식회사가 발행하고 공소외 2 주식회사가 배서한 약속어음을 교부하고 그 대가로 받은 20억 원을 합하여 합계 25억 7,500만 원을 교부받은 다음 그 중 일부만을 위 세 회사들 사업자금으로 입금하고 나머지 금액을 개인적인 용도로 나누어 사용한 행위는 위 세 회사들 공동 소유 자금을 횡령한 것으로 그 피해자는 위 세 회사 모두라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄의 피해자 특정 등에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다.
한편, 이 부분 공소사실의 취지는 피고인 1이 공소외 3 등과 공모하여 1999. 4. 13. 공소외 6 주식회사 대표이사 공소외 5로부터 공소외 3이 건네받은 25억 7,500만 원 중에서 정상 입금된 자금을 제외한 나머지를 횡령하였다는 것이지, 수표추적결과에 따라 횡령 대상물로 수사기록에 특정되어 있는 수표를 횡령하였다는 취지가 아니므로, 위 수표들은 피고인 1의 개인 소유물일 수도 있다는 주장은 이 사건 공소사실의 취지를 오해한 것이므로 받아들일 수 없다. 이 부분에 대한 상고이유 역시 모두 받아들이지 아니한다.
다. 강제집행면탈 부분
형법 제327조 강제집행면탈죄는 강제집행을 실시하려는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 은닉 등의 행위를 통하여 채권자를 해할 위험상태에 이름으로써 성립하는 위태범이다 ( 대법원 1989. 5. 23. 선고 88도343 판결 등 참조).
원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1은 자신 소유인 자금과 (그룹명 생략)그룹 계열사들 소유 금원 중 일부를 임의로 빼돌린 자금 등을 구분함이 없이 거주지 안방 옷장 속 서랍 또는 금고 안에 보관해 오다가 이를 이용하여 제3자 명의로 부동산을 취득하였음을 알 수 있는바, 피고인 1이 자신 소유인 자금을 금융기관 등에 예치하지 않고 단순히 거주지 안방 옷장 속에 위와 같이 보관해 왔다는 것만으로는, 피고인 1의 평소 자금 관리 방법이나 위와 같이 개인 자금을 보관하게 된 구체적인 동기나 경위 등을 고려하지 않은 채, 획일적으로 강제집행면탈죄에서의 은닉행위에 해당한다거나 그로 인하여 피고인 1의 채권자를 해할 위험상태에 이르렀다고 보기 어렵다. 또, 피고인 1이 (그룹명 생략)그룹 계열사들 소유 금원 중 일부를 임의로 빼돌려 위와 같은 보관한 행위는 (그룹명 생략)그룹 계열사들에 대한 횡령행위의 일부를 구성하는 것일 뿐 이를 피고인 1의 채권자들에 대한 강제집행면탈행위로서의 은닉행위로 평가할 수는 없다( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도1447 판결 참조).
따라서 피고인 1이 거주지 안방 옷장 속에 자금을 보관해 온 행위가 은닉으로 인한 강제집행면탈죄에 해당함을 전제로 위 자금을 이용하여 제3자 명의로 부동산을 취득한 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다. 원심이 논거는 다소 달리하나 불가벌적 사후행위에 해당한다는 주장을 배척한 것은 결론에 있어 정당하고, 거기에 불가벌적 사후행위의 성립범위에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 않는다.
라. 업무상 횡령 부분
원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심이 피고인 1이 성원건설 공사지원 본부장이자 손아래 처남인 공소외 7과 공모하여 성원건설 소유 자금으로 부외자금을 조성하여 개인적인 용도로 사용하는 방법으로 이를 횡령한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공모공동정범의 성립범위에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분에 대한 상고이유도 받아들이지 아니한다.
마. 업무상 배임 부분
배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않는다. 한편, 주주총회나 이사회의 결의에 의하여 주식회사의 임원에 대한 추상적인 보수액이 결정되었다고 하더라도 실제 회사 업무를 전혀 수행하지 않는 임원의 경우에는 구체적인 보수 지급청구권이 발생하지 않는 것이고, 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 주주총회나 이사회에서 임원을 해임하지 않았다거나 해임할 가능성이 없다는 이유만으로 실제 회사 업무를 전혀 수행하지 않는 임원에 대한 정기적인 보수 지급행위가 정당화될 수는 없는 것이다.
원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심이 판시한 바와 같은 여러 이유를 들어 (그룹명 생략)그룹 회장으로서 그룹 소속 계열사들의 재무 업무를 장악해 온 피고인 1에 대하여 계열사인 공소외 2 주식회사와 공소외 8 주식회사 임직원들과 공모하여, 위 회사들 임원으로 선임되었으나 실제 회사 업무를 전혀 수행하지 않은 처 공소외 9에게 매월 정기적으로 보수를 지급한 임무위배 행위에 대하여 업무상 배임죄 공동정범의 죄책을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공모공동정범의 성립범위, 배임죄의 주체, 인과관계, 기대가능성에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분에 대한 상고이유도 받아들이지 아니한다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 예금자보호법 위반 부분
죄형법정주의의 원칙상 형사처벌 구성요건 조항에 대한 해석은 엄격하여야 하는바, 구 예금자보호법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제21조, 제21조의2, 제21조의3 등이 ‘자료제출요구권’과 ‘조사권’을 분명히 구분하여 표현하면서 위반행위에 대한 처벌조항인 제41조에서도 양자를 명백히 달리 취급하고 있으며, ‘출석요구권’을 명시적으로 규정하고 있는 공직선거법 등 일부 법률과는 달리 이에 대하여는 전혀 명시적인 근거 조항을 마련한 바 없는 점과 2006. 3. 24. 법률 제7885호로 개정된 현행 예금자보호법 제21조의2 제7항에는 ‘자료제출요구권’ 및 ‘출석요구권’을 명시하고 있는 점 등을 고려해보면, 구 예금자보호법 제21조의2 제7항의 ‘조사권’에는 ‘자료제출요구권’이나 ‘출석요구권’이 포함되지 않는다고 볼 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 예금자보호법 제21조의2 제7항의 구성요건 해석에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 않는다.
나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분
금융기관이 행한 여신이 기망행위로 인한 착오에 기인한 것인지 여부는 해당 여신을 결정할 권한 있는 자가 착오에 빠져 여신을 결정한 것인지를 기준으로 판단하여야 할 것이고( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결 등 참조), 그에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이다.
원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심이 판시한 바와 같은 이유를 들어 (그룹명 생략)그룹 계열사인 공소외 10 주식회사의 같은 계열사인 공소외 1 주식회사, 2 주식회사에 대한 이 사건 각 여신이 공소외 10 주식회사의 여신 결정 권한자의 착오에 기인한 여신 결정에 따라 이루어진 것이었다고 볼 증거가 부족하다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 인과관계에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 않는다.
다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분
배임죄가 성립하기 위해서는 행위자의 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상 손해가 발생 또는 발생할 염려가 있어야 하는 것인바, 회사가 행한 대출의 실질이 자금 이동 없는 서류상의 채무자 변경에 불과하고, 실질적인 담보력에 변화가 없어 이로 인하여 대출 채권을 회수하지 못할 위험이 발생하였거나 발생할 염려가 생긴 것이 아니라면 그 대출행위는 배임죄를 구성한다고 볼 수 없다.
원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심이 판시한 바와 같은 이유를 들어 공소외 11 주식회사의 이 사건 대출은 실질적인 자금 이동 없이 채무상환 능력이 없는 종전 채무자인 공소외 12 주식회사의 채무를 공소외 4 주식회사가 인수하는 서류상의 채무자 변경에 불과하고 이를 전후하여 실질적인 담보력에 변화가 생긴 바도 없으므로 이로 인하여 대출 채권을 회수하지 못할 위험이 발생하였거나 발생할 염려가 생긴 것이 아니라고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 구성요건에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 않는다.
3. 결 론
그러므로 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납부의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’는 공부상 소유자로 등재된 여부를 불문하고 당해 토지나 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 의미한다. 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약에서 매수인 지위와 근본적으로 다르지 않으므로, 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치기 전이라도 해당 부동산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자로서 특별한 사정이 없는 한 그 재산세를 납부할 의무가 있다.

[2] 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하고 이에 따라 명의수탁자가 재산세를 납부하였더라도 명의수탁자가 명의신탁자 또는 그 상속인을 상대로 재산세 상당의 금액에 대한 부당이득반환청구권을 가진다고 보기는 어렵다. 이러한 법리는 양자간 등기명의신탁 또는 3자간 등기명의신탁의 명의수탁자가 명의신탁된 해당 부동산에 부과된 종합부동산세 또는 해당 부동산을 이용한 임대사업으로 인한 임대소득과 관련된 종합소득세, 지방소득세, 부가가치세 등을 납부한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

주문
원심판결의 본소에 관한 부분 중 임대차보증금 및 차임 반환청구 부분과 반소에 관한 부분 중 대출금 이자, 재산세(관련 세금 포함), 종합부동산세, 종합소득세, 지방소득세, 부가가치세의 대납금에 대한 예비적 청구 부분 및 임대사업 운영비용 관련 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)들의 본소에 대한 상고 및 피고(반소원고)의 반소에 대한 상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 본소 중 공탁금 이자 청구 부분 및 반소 중 임대사업 운영비용 관련 청구 부분에 관한 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)들의 상고에 대하여
원고들은 상고장에 이 부분 상고에 대한 상고이유를 기재하지 아니하였고, 상고이유서 제출기간 내에 이 부분에 대한 상고이유서를 제출하지 아니하였다.
2. 원고들의 상고이유에 대하여
가. 상고이유 제1점 중 대출금 이자 대납금 부분에 대한 판단
원심은 판시와 같은 이유로 원고들은 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)가 이 사건 건물의 건축 자금 명목의 대출금에 대한 이자를 납부함으로 인해 그 지출을 면하는 부당이득을 얻었기 때문에 피고에게 위 이자 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
관련 법리와 제출된 증거들에 비추어 보면, 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 부당이득에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
나. 상고이유 제1점 중 각종 세금 관련 부분에 대한 판단
(1) 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납부의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’는 공부상 소유자로 등재된 여부를 불문하고 당해 토지나 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 의미한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두4964 판결 등 참조). 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약에서 매수인 지위와 근본적으로 다르지 않으므로(대법원 2018. 3. 22. 선고 2014두43110 전원합의체 판결 참조), 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치기 전이라도 해당 부동산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자로서 특별한 사정이 없는 한 그 재산세를 납부할 의무가 있다.
그런데 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하고 이에 따라 명의수탁자가 재산세를 납부하였더라도 명의수탁자가 명의신탁자 또는 그 상속인을 상대로 재산세 상당의 금액에 대한 부당이득반환청구권을 가진다고 보기는 어렵다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2018다283773 판결 참조). 이러한 법리는 양자간 등기명의신탁 또는 3자간 등기명의신탁의 명의수탁자가 명의신탁된 해당 부동산에 부과된 종합부동산세 또는 해당 부동산을 이용한 임대사업으로 인한 임대소득과 관련된 종합소득세, 지방소득세, 부가가치세 등을 납부한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
(2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 망 소외인(이하 ‘망인’이라고 한다)은 이 사건 토지에 관하여 동생인 피고와 3자간 등기명의신탁약정에 따라 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 또한 이 사건 건물에 관하여 피고와 양자간 등기명의신탁약정에 따라 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 그에 따라 이 사건 건물을 이용한 임대사업자도 피고 명의로 등록하였다.
(나) 망인은 2012. 8. 9. 사망하였고, 원고들이 망인의 재산을 상속하였다.
(다) 피고는 2012년 이후에 이 사건 토지와 건물에 부과된 재산세 등 59,222,910원, 이 사건 토지에 대한 종합부동산세 9,423,870원, 이 사건 건물을 이용한 임대사업으로 인한 임대소득에 관하여 부과된 2013년 귀속 종합소득세 및 지방소득세 합계 9,661,740원을 납부하였다. 또한 피고는 위 임대사업과 관련하여 부과된 부가가치세 74,654,050원을 납부하였는데 그중 31,500,000원은 임차인들로부터 이를 수령한 후 원고들에게 지급하지 않았다(이하 위 각 세금을 모두 합하여 ‘이 사건 세금’이라고 한다).
(3) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 명의수탁자인 피고가 이 사건 세금을 납부하였더라도 명의신탁자인 망인의 지위를 상속한 원고들은 이 사건 토지와 건물의 사실상 소유자로서 여전히 이 사건 세금을 납부할 의무가 있으므로, 피고의 이 사건 세금의 납부로 인하여 원고들이 이 사건 세금의 납부의무를 면하는 부당이득을 얻었다고 볼 수 없다. 따라서 피고는 원고들에 대하여 이 사건 세금 상당액에 대한 부당이득반환청구권을 갖지 않는다.
(4) 그럼에도 원심은 이와 달리 피고의 이 사건 세금 납부로 원고들이 이 사건 세금 납부의무를 면하는 부당이득을 얻었다는 이유로 피고는 원고들에 대하여 이 사건 세금 상당액에 대한 부당이득반환청구권을 갖는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 피고의 상고이유에 대하여
가. 피고가 반환할 부당이득액의 범위에 대한 판단
원심은 판시와 같은 이유로 피고는 망인에게 이 사건 건물의 임대차보증금으로 수령한 금원 중 8,000만 원을 반환하지 않았다고 인정한 다음, 피고가 위 8,000만 원 중 3,000만 원을 이 사건 학원 운영비로 사용하는 방법으로 망인에게 이를 반환하였다는 피고의 주장을 배척하였다.
관련 법리와 제출된 증거들에 비추어 보면, 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙 위반, 사실오인, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
나. 취득세 등 등기이전 비용 및 학원 운영비 지출에 대한 판단
원심은 판시와 같은 이유로 피고가 자신의 자금으로 이 사건 토지에 관한 등기이전 비용 및 이 사건 학원 운영을 위한 비용을 지출하였음을 인정할 증거가 부족하다고 판단하여 이에 대한 피고의 청구를 배척하였다.
관련 법리와 제출된 증거들에 비추어 보면, 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
다. 급여(판공비) 및 퇴직금에 대한 판단
원심은 판시와 같은 이유로 피고가 망인으로부터 지급받지 못한 급여(판공비) 및 퇴직금 상당의 채권이 존재한다고 인정할 증거가 부족하고, 피고가 퇴직금 지급 대상인 고용계약상 근로자에 해당하지 않는다고 판단하여 피고의 급여(판공비) 및 퇴직금 청구를 배척하였다.
관련 법리와 제출된 증거들에 비추어 보면, 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법리를 오해하거나, 채증법칙 위반, 사실오인, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
4. 파기 범위
원심은, 원고들의 본소청구 중 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금 및 차임 반환청구 부분을 인용하고, 피고의 반소청구 중 대출금 이자, 이 사건 세금의 대납금 부분에 관한 예비적 청구 부분 및 임대사업 운영비용 관련 청구 부분을 인용하였다. 이어서 피고의 상계항변에 따라 원고들의 채권액과 피고의 합산 채권액 중 일부가 상계에 의하여 대등액에서 소멸된 것으로 판단하고 상계 후 남은 피고의 채권 잔액에 대한 원고들의 지급의무를 인정하여 피고의 반소청구 중 일부를 인용하였다. 그런데 피고의 이 사건 세금의 대납금 부분에 관한 예비적 청구 부분에 대한 원심판단에 위에서 본 바와 같은 잘못이 있는 이상, 원고들과 피고가 서로 상대방에 대하여 갖는 상계의 대상이 되는 전체 채권액을 다시 산정한 다음 상계로 인하여 소멸되는 채권액과 잔존액에 대하여 새로이 판단할 필요가 있다[대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다241515(본소), 241522(반소) 판결 참조]. 따라서 원심판결의 본소에 관한 부분 중 임대차보증금 및 차임 반환청구 부분과 반소에 관한 부분 중 대출금 이자, 이 사건 세금의 대납금에 대한 예비적 청구 부분 및 임대사업 운영비용 관련 청구 부분은 모두 파기되어야 한다.
5. 결론
그러므로 원고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 본소에 관한 부분 중 임대차보증금 및 차임 반환청구 부분과 반소에 관한 부분 중 대출금 이자, 이 사건 세금의 대납금에 대한 예비적 청구 부분 및 임대사업 운영비용 관련 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 본소에 대한 상고 및 피고의 반소에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산이 매도인이 매수인에게 소유권이전등기절차를 이행할 임무에 위배하여 그 의무를 이행치 않고 다른 사람에게 그 등기를 하여 주었다고 하더라도 그 타인명의로 된 그 등기는 특단의 사유가 없는 한 그것만으로 당연히 무효가 된다고는 할 수 없다.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 등 소송대리인 정경철의 상고이유 제1점 및 동 최윤모, 김병룡의 상고이유 제3점을 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 피고 1 소유였던 본건 부동산(당시 건물만은 미등기)에 관하여 1967.12.6 피고 2는 원고를 대리하여 피고 1로부터 이를 매수한 후 원고를 매수인으로 하고 매도인을 피고 1로 하는 내용의 매매계약서(갑 제10호증, 을 제1호증)를 작성한 사실, 원고는 피고 2를 통하여 위 매매대금 1,900,000원을 지급하고 피고 1은 그 전액을 수령한 사실 피고 2는 1968.1.15 원고의 인장이 자기수중에 있음을 기화로 원고의 승락없이 위 매매계약서 가운데 매수인의 명의를 자기명의로 변경한다는 내용의 소위 보증계약서 (을 제3호증)라는 문서를 피고 1과 합의하여 작성한 후 그 말미에 해약인 원고라 기입하고 피고 2가 소지중이던 원고의 인장을 날인한 사실, 피고 2는 위 보충계약서에 의거하여 1968.5.23 피고 1로부터 본건 부동산에 관한 등기소요서류를 받아 자기명의로 본건 대지에 대한 소유권이전등기와 건물에 대한 보존등기를 마치고 원고의 승락없이 이를 피고 3에게 처분한 사실을 인정한 다음 그렇다면 피고 1은 이를 원고에게 소유권을 이전해줄 의무있다고 해석되고 피고 2에게 소유권을 이전해준 행위는 무효라고 해석된다는 이유에서 피고 2가 본건 대지에 관하여한 소유권이전등기와 건물에 관한 보존등기는 모두 원인무효의 등기라고 할 것이며 피고 3이 피고 2로부터 전득한 가등기 및 근저당권설정등기는 모두 권원없는 자로부터 취득한 결과가 되어 역시 원인무효의 등기라고 할 것이니 각 그 말소를 구하는 원고의 청구는 정당하다고 설시하였다.
그러나 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생기는 것이므로 위와같이 원고가 피고 2를 대리인으로 하여 본건 부동산을 매수하고 그 대금을 전액 지급하였다고 하더라도 매도인인 피고 1로부터 그 소유권취득의 등기를 받지 아니한 이상 본건 부동산의 소유권 취득을 할 수 없는 것이며 피고 1은 원고에게 대하여 그 소유권취득에 필요한 등기를 이행할 의무가 있다고 할 것이나 그 의무를 이행하지 않고 다른 사람에게 그 등기를 하여 주었다고 하여 다른 사람 명의로 된 그 등기는 특단의 사유가 없는 한 그것만으로서 당연히 무효가 된다고 할 수는 없는 것이다. 따라서 이 사건의 경우 원판결이 인정한바와 같이 설사 피고 1이나 동 피고 2이 원고에게 대한 관계에 있어서 그 임무에 위배한 사실이 있었다고 하더라도 피고 1로부터 피고 2에게 경료된 본건 부동산의 소유권 이전등기나 보존등기가 그 등기자체에 그 효력을 발생할 수 없는 사유가 없는 한 위와 같은 임무위배의 사실만으로는 그 등기의 효력이 없다고 할 수 없고 더우기 피고 3이 원고에 대한 관계에 있어서 그 취득한 가등기나 근저당권설정등기를 말소할 아무런 의무가 없음에도 불구하고 원심은 본건 각 등기의 무효원인에 대한 아무런 이유설시없이 위와 같이 판단하고 피고들에게 각 그 등기의 말소의무가 있다고 하여 원고의 이 사건 청구를 인용하였음은 물권변동의 효력에 관한 법리를 오해하여 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 다른 상고논지에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 이 점에 있어서 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 자산유동화에 관한 법률에 의한 유동화전문회사인 갑 유한회사 등이 을 자산관리회사에 지급한 컨설팅 용역비를 손금산입하여 법인세 과세표준을 신고하였다가 위 용역비가 가공경비임이 밝혀지자, 이를 손금불산입함과 아울러 기타소득으로 소득처분한 후 사원에게 추가 배당하는 결의를 하고 추가 배당금을 해당 사업연도 소득금액에서 공제하는 소득공제신청을 하였으나, 과세관청이 추가 배당결의에 따른 소득공제신청을 불인정한 후 법인세를 증액경정처분한 사안에서, 비록 갑 회사 등이 컨설팅 용역비를 손금불산입하면서 사내유보로 소득처분하지 아니하고 기타소득(사외유출)으로 소득처분하였다고 하더라도, 갑 회사 등이 을 회사 등에 컨설팅 용역비 상당액에 대한 손해배상청구권 등의 권리를 가지고 있었고 결국 이를 회수한 이상, 컨설팅 용역비의 손금불산입으로 인한 소득금액 증가분은 갑 회사 등에게 유보되어 있어 그에 대한 추가 배당결의는 적법하고, 그 배당금은 구 법인세법(2005. 12. 31. 법률 제7838호로 개정되기 전의 것) 제51조의2 제1항에 의하여 갑 회사 등의 해당 사업연도 소득금액에서 공제되어야 한다는 이유로, 과세관청의 위 증액경정처분은 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[2] 당초의 조세부과처분에 대하여 적법한 취소소송이 계속 중에 동일한 과세목적물에 대하여 당초의 부과처분을 증액 변경하는 경정결정 또는 재경정결정이 있는 경우에 당초 부과처분에 존재하고 있다고 주장되는 취소사유(실체상의 위법성)가 경정결정 또는 재경정결정에도 마찬가지로 존재하고 있어 당초 부과처분이 위법하다고 판단되면 경정결정 또는 재경정결정도 위법하다고 하지 않을 수 없는 경우 원고는 경정결정 또는 재경정결정에 대하여 따로 전심절차를 거칠 필요 없이 청구취지를 변경하여 경정결정 또는 재경정결정의 취소를 구할 수 있고, 이러한 경우 당초의 소송이 적법한 제소기간 내에 제기된 것이라면 경정결정 또는 재경정결정에 대한 청구취지변경의 제소기간 준수 여부는 따로 따질 필요가 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
가. 구 법인세법(2005. 12. 31. 법률 제7838호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조의2 제1항 제1호는 ‘자산유동화에 관한 법률에 의한 유동화전문회사가 대통령령이 정하는 배당가능이익의 100분의 90 이상을 배당한 경우 그 금액은 당해 사업연도의 소득금액 계산에 있어서 이를 공제한다’고 규정하고, 그 위임에 따른 구 법인세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18174호로 개정되기 전의 것) 제86조의2 제1항은 배당가능이익을 ‘당기순이익(유가증권의 평가에 따른 손익을 제외한 금액을 말하되, 증권투자회사법에 의한 증권투자회사의 경우에는 그러하지 아니하다)에 이월이익잉여금을 가산하거나 이월결손금을 공제하고, 상법 제458조의 규정에 의하여 적립한 이익준비금을 차감한 금액’으로 규정하고 있다.
나. (1) 원심은 채택 증거에 의하여, ① 자산유동화에 관한 법률에 의한 유동화전문회사인 원고들(이하 원고 헤라유동화전문 유한회사를 ‘원고 1’이라 하고, 원고 엘에스에프포서울쓰리유동화전문 유한회사를 ‘원고 2’라 한다)은 자산관리회사인 허드슨 어드바이저 코리아 인코퍼레이티드(Hudson Advisors Korea, Inc., 이하 ‘HAK’라 한다)로부터 자산관리비용의 분담을 요청받고, 2003. 12. 20.경 소외인에 대한 컨설팅 용역비 명목으로 원고 1은 989,100,000원을, 원고 2는 292,950,487원을 각 지급하고(이하 원고들이 지급한 위 용역비를 ‘ 소외인 컨설팅 용역비’라 한다), 2003. 12.경 홍콩 소재 씨티그룹 글로벌 마켓 아시아 리미티드(Citigroup Global Market Asia Limited)에 대한 컨설팅 용역비 명목으로 원고 1은 835,870,000원을, 원고 2는 247,567,010원을 각 지급한 다음(이하 원고들이 지급한 위 용역비를 ‘CGM 컨설팅 용역비’라 한다), 위 각 컨설팅 용역비(이하 ‘이 사건 각 컨설팅 용역비’라 한다)를 2003 사업연도의 손금에 산입하여 법인세 과세표준을 신고한 사실, ② 그 후 서울지방국세청의 세무조사과정에서 소외인 컨설팅 용역비가 실제로는 용역의 제공 없이 지급된 가공경비라는 것이 밝혀지자, HAK는 자체 조사를 통해 CGM 컨설팅 용역비 역시 원고들이 부담할 비용이 아님을 뒤늦게 알고 2005. 9. 12.과 2005. 9. 14. 원고들에게 먼저 CGM 컨설팅 용역비 상당액을 반환한 사실, ③ 이에 원고들은 이 사건 각 컨설팅 용역비를 손금불산입함과 아울러 이를 기타소득으로 소득처분하는 한편, 임시주주총회를 개최하여 이 사건 각 컨설팅 용역비에서 1,000원을 차감한 금액을 사원에게 추가 배당하는 안과 이를 반영한 수정이익잉여금처분계산서를 승인하는 결의를 받은 다음, 2005. 10. 18. 피고에게 ‘위 각 추가 배당금을 2003 사업연도 소득금액에서 공제하고 과세표준 1,000원을 증액한다’는 내용의 법인세 과세표준 수정신고를 하면서 위 각 추가 배당금에 대한 소득공제신청을 한 사실, ④ 피고는 서울지방국세청의 세무조사결과에 따라 2005. 10. 14. 우선 소외인 컨설팅 용역비를 손금불산입하여 원고 1에게 2003 사업연도 법인세 354,545,410원(가산세 포함)을, 원고 2에게 2003 사업연도 법인세 91,828,440원(가산세 포함)을 각 부과하였는데, 그 각 납세고지서는 위 수정신고 직후 원고들에게 송달된 사실(이하 위 각 부과처분을 ‘이 사건 각 당초 처분’이라 한다), ⑤ 또한 피고는 이 사건 소송이 계속 중이던 2008. 2. 3. 위 수정신고의 효력을 부인하고 CGM 컨설팅 용역비를 손금불산입하는 한편, 아래 제2항에서 보는 바와 같이 원고 2의 지급이자를 일부 손금불산입하여, 원고 1에 대한 2003 사업연도 법인세를 720,425,330원으로, 원고 2에 대한 2003 사업연도 법인세를 447,601,560원으로 각 증액경정한 사실(이하 ‘이 사건 각 증액경정처분’이라 한다), ⑥ 한편 HAK는 2006. 6. 1.경 원고들에게 소외인 컨설팅 용역비 상당액 역시 반환한 사실 등을 인정하였다.
(2) 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 하여, 비록 원고들이 이 사건 각 컨설팅 용역비를 손금불산입하면서 사내유보로 소득처분하지 아니하고 기타소득(사외유출)으로 소득처분하였다고 하더라도, 원고들이 HAK 등에게 이 사건 각 컨설팅 용역비 상당액에 대한 손해배상청구권 등의 권리를 가지고 있었고 결국 이를 회수한 이상, 이 사건 각 컨설팅 용역비의 손금불산입으로 인한 소득금액의 증가분은 원고들에게 유보되어 있다고 할 것이므로, 그에 대한 추가 배당결의는 적법하고 그 배당금은 구 법인세법 제51조의2 제1항에 의하여 원고들의 2003 사업연도 소득금액에서 공제되어야 한다는 이유로, 이 사건 각 증액경정처분 중 피고가 이 사건 각 컨설팅 용역비를 손금불산입하여 한 부분은 위법하다고 판단하였다.
(3) 앞서 본 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유동화전문회사의 배당금 소득공제에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2, 3점에 관하여
가. 구 국제조세조정에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9266호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국조법’이라 한다) 제4조 제1항은 “과세당국은 거래당사자의 일방이 국외 특수관계자인 국제거래에 있어서 그 거래가격이 정상가격에 미달하거나 초과하는 경우에는 정상가격을 기준으로 거주자(내국법인과 국내사업장을 포함한다)의 과세표준 및 세액을 결정 또는 경정할 수 있다.”고 규정하고, 제5조 제1항 제1호는 정상가격을 산정하는 방법의 하나로 ‘비교가능 제3자 가격방법: 거주자와 국외 특수관계자 간의 국제거래에 있어 당해 거래와 유사한 거래상황에서 특수관계가 없는 독립된 사업자 간의 거래가격을 정상가격으로 보는 방법’을 규정하고 있다. 그리고 구 국제조세조정에 관한 법률 시행령(2004. 12. 31. 대통령령 제18628호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국조법 시행령’이라 한다) 제5조 제1항은 “ 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 정상가격을 산출하는 경우에는 다음 각 호에서 정하는 기준을 고려하여 가장 합리적인 방법을 선택하여야 한다.”고 규정하면서, 제1호에서 ‘특수관계가 있는 자 간의 국제거래와 특수관계가 없는 자 간의 국제거래 사이에 비교가능성이 높을 것. 이 경우 비교가능성이 높다는 것은 비교되는 상황 간의 차이가 비교되는 거래의 가격이나 순이익에 중대한 영향을 주지 아니하는 경우[ (가)목] 또는 비교되는 상황 간의 차이가 비교되는 가격이나 순이익에 중대한 영향을 주는 경우에도 동 영향에 의한 차이를 제거할 수 있는 합리적 조정이 가능한 경우[ (나)목]를 말한다’고 규정하고, 제3호에서 ‘특수관계가 있는 자 간의 국제거래와 특수관계가 없는 자 간의 국제거래를 비교하기 위하여 설정된 경제여건·경영환경 등에 대한 가정이 현실에 부합하는 정도가 높을 것’을 규정하고 있다.
위 각 규정의 내용과 입법 취지, 그리고 국조법 제5조 제1항 제1호가 비교가능 제3자 가격방법에서의 비교대상거래를 특수관계가 없는 독립된 사업자 간의 거래로 규정하면서 이를 국제거래만으로 한정하고 있지 아니한 점, 국조법 시행령 제5조 제1항 제1호와 제3호는 비교가능 제3자 가격방법을 비롯한 국조법 소정의 정상가격 산출방법을 적용함에 있어 특수관계가 없는 자 간의 거래 중 국제거래를 비교대상거래로 선택할 경우에 고려해야 할 요소들을 예시적으로 규정한 것일 뿐 특수관계가 없는 자 간의 국내거래를 비교대상거래에서 배제하려는 취지는 아닌 것으로 해석되는 점, 특수관계가 없는 독립된 사업자 간의 거래가 국내거래일지라도 당해 국제거래와의 차이를 제거할 수 있는 합리적인 조정이 가능하다면 이를 굳이 비교대상거래에서 원천적으로 배제할 필요는 없는 점 등을 종합하면, 비교가능 제3자 가격방법에서의 비교대상거래에는 특수관계가 없는 독립된 사업자 간의 거래 중 국내거래도 포함된다고 할 것이다( 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009두15357 판결 등 참조).
나. 원심은 채택 증거에 의하여, ① 원고 2가 2002. 12. 27. 케이디비 론스타 기업구조조정전문 주식회사로부터 장부가액 합계 미화 228,009,077.49불 및 76,561,255,680원 상당의 화의채권 및 사모전환사채를 212,844,055,245원에 양수한 다음 이를 기초자산으로 하여 그 발행가액 중 108억 원 상당은 주식형 증권으로, 137,200,000,000원은 만기 3년, 이자율 ‘연 180일물 CD 유통수익률 + 2.0%’ 조건의 선순위 유동화사채로, 미화 53,907,341.72불은 만기 7년, 이자율 연 18% 조건의 후순위 유동화사채(이하 ‘이 사건 유동화사채’라 한다)로 각 발행하였고, 그 중 이 사건 유동화사채를 원고 2의 국외 특수관계자인 엘에스에프 포 글로벌 캐피탈 리미티드(LSF 4 Global Capital, Ltd.)가 인수하여 2003. 2. 3. 이를 다시 원고 2의 다른 국외 특수관계자인 론스타 인터내셔널 파이낸스 리미티드(Lone Star International Finance, Ltd., 이하 ‘LSIF’라 한다)에 매도한 사실, ② 피고는 이 사건 유동화사채의 이자율이 정상이자율을 초과하는 것으로 보아, 15개 국내 유동화전문회사들이 공모방식으로 발행한 후순위사채의 이자율을 비교대상거래(이하 ‘이 사건 비교대상 유동화거래’라 한다)로 선정하고 그 이자율을 기초로 발행형식, 발행통화, 만기, 기초자산에 대한 유동화증권의 발행비율, 신용보강, 발행시기의 차이에 대한 조정을 거쳐 국조법 제5조 제1항 제1호에서 규정한 비교가능 제3자 가격방법에 의한 정상이자율을 연 16.98%로 산정한 다음, 원고 2가 LSIF에 지급한 이자 중 위와 같이 산정된 정상이자율을 초과하는 부분을 손금불산입하는 등으로 2008. 2. 3. 원고 2의 2003 사업연도 법인세를 447,601,560원으로 증액경정한 사실(앞의 제1항에서 본 이 사건 각 증액경정처분 중 원고 2에 대한 부분을 말한다. 이하 원고 2에 대한 이 사건 증액경정처분 중 위 지급이자 손금불산입과 관련된 부분을 ‘이전가격 부분’이라 한다) 등을 인정하였다.
원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 하여, ① 국조법 시행령 제5조 제1항 제1호를 비롯한 관련 규정의 문언 내용과 개정 연혁 등에 비추어 보면 비교가능 제3자 가격방법에서의 비교대상거래는 특수관계가 없는 독립된 사업자 간의 거래 중 국제거래로 한정됨에도 피고는 ‘국내거래’인 이 사건 비교대상 유동화거래를 이 사건 유동화사채 발행거래의 비교대상거래로 선정하였을 뿐만 아니라, ② 이 사건 유동화사채 발행거래와 이 사건 비교대상 유동화거래 사이의 비교되는 상황의 차이는 정상이자율의 산정에 중대한 영향을 주는 경우에 해당하는데, 피고가 정상이자율을 산정하면서 그 차이를 일부 조정하였다고 하더라도 그러한 조정이 이러한 상황의 차이를 제거할 수 있는 합리적인 조정이었다고 보기 어려워 피고가 이 사건 비교대상 유동화거래를 기초로 산정한 연 16.98%의 이자율을 국조법 제4조, 제5조 제1항 제1호 등에서 규정한 정상가격(정상이자율)으로 볼 수 없다는 이유로, 원고 2에 대한 이 사건 증액경정처분 중 이전가격 부분은 위법하다고 판단하였다.
다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 비교가능 제3자 가격방법에서의 비교대상거래는 특수관계가 없는 독립된 사업자 간의 거래 중 국제거래로 한정된다는 전제 아래 피고가 국내거래인 이 사건 비교대상 유동화거래를 비교대상거래로 선정한 것이 위법하다고 판단한 것은 잘못이다.
그러나 한편 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하여 인정되는 이 사건 유동화사채 발행거래와 이 사건 비교대상 유동화거래 사이의 발행형식, 발행통화, 만기, 기초자산에 대한 유동화증권의 발행비율, 신용보강, 발행시기의 차이 및 그에 대한 피고의 조정 내용, 그 밖에 위 각 거래 사이의 기초자산의 차이 및 선·후순위사채의 비중과 구조의 차이 등을 앞서 본 규정에 비추어 살펴보면, 정상이자율의 산정에 중대한 영향을 주는 이 사건 유동화사채 발행거래와 이 사건 비교대상 유동화거래 사이의 비교되는 상황의 차이에 대하여 피고가 합리적인 조정을 하였다고 보기는 어렵다.
따라서 피고가 이 사건 비교대상 유동화거래를 기초로 산정한 연 16.98%의 이자율을 국조법 제4조, 제5조 제1항 제1호 등에서 규정한 정상가격(정상이자율)으로 볼 수 없다는 이유로, 원고 2에 대한 이 사건 증액경정처분 중 이전가격 부분이 위법하다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 정상가격 산정에 있어 비교대상거래의 선정 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.
3. 상고이유 제4점에 관하여
가. 당초의 조세부과처분에 대하여 적법한 취소소송이 계속 중에 동일한 과세목적물에 대하여 당초의 부과처분을 증액 변경하는 경정결정 또는 재경정결정이 있는 경우에 당초 부과처분에 존재하고 있다고 주장되는 취소사유(실체상의 위법성)가 경정결정 또는 재경정결정에도 마찬가지로 존재하고 있어 당초 부과처분이 위법하다고 판단되면 경정결정 또는 재경정결정도 위법하다고 하지 않을 수 없는 경우 원고는 경정결정 또는 재경정결정에 대하여 따로 전심절차를 거칠 필요 없이 청구취지를 변경하여 경정결정 또는 재경정결정의 취소를 구할 수 있고, 이러한 경우 당초의 소송이 적법한 제소기간 내에 제기된 것이라면 경정결정 또는 재경정결정에 대한 청구취지변경의 제소기간 준수 여부는 따로 따질 필요가 없다( 대법원 1982. 2. 9. 선고 80누522 판결 등 참조).
한편 당사자 및 소송물이 동일한 소가 시간을 달리하여 제기된 경우 시간적으로 나중에 제기된 소는 중복제소금지의 원칙에 위배되어 부적법하다. 그리고 이 경우 전소와 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기, 즉 소장이나 소변경신청서 등이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이다( 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517, 12524 판결 등 참조).
나. 기록에 의하면, ① 원고들은 이 사건 각 당초 처분에 대하여 적법한 전심절차를 거쳐 이 사건 소를 제기하였는데, 제1심 소송계속 중이던 2008. 2. 3. 이 사건 각 증액경정처분이 있었고, 원고들이 그에 대하여 다시 전심절차를 거쳐 원심 소송계속 중이던 2009. 3. 6. 주위적으로는 이 사건 각 증액경정처분의 취소를, 예비적으로는 이 사건 각 당초 처분과 이 사건 각 증액경정처분 중 당초 세액보다 증액된 부분의 취소를 각 구하는 것으로 청구취지를 교환적으로 변경하는 내용의 청구취지변경신청서를 제출하여 2009. 3. 11. 피고에게 송달된 사실, ② 이 사건 각 당초 처분과 이 사건 각 증액경정처분은 소외인 컨설팅 용역비를 손금불산입한 처분사유가 공통되는데, 원고들은 위 청구취지변경신청서 제출 전에는 물론 그 후에도 이 부분의 위법사유를 계속 주장하고 있는 사실, ③ 한편 원고들은 2009. 4. 3. 서울행정법원 2009구합13276호로 위 청구취지변경신청과 동일한 내용의 소를 별도로 제기하였으나, 같은 법원은 2010. 5. 20. 중복제소를 이유로 원고들의 위 부분 소를 각하한 사실을 알 수 있다.
다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들의 위 청구취지변경신청이 적법함을 전제로 본안에 관하여 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 행정소송에 있어 청구취지변경에 따른 제소기간이나 소의 이익 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공문서 또는 사문서의 위조죄나 동행사죄에 있어서의 문서라 함은 작성명의인의 의사가 표시된 원본자체를 말하고 사본은 그것이 기계적 방법에 의하여 복사된 것이라 하더라도 사본 또는 등본의 인증이 없는 한 위 각 죄의 행위객체인 문서에 해당하지 않는다.

주문
원심판결중 유죄부분을 파기하고, 이부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
검사의 상고를 기각한다.

이유
1. 검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 서울식품주식회사등 118개 업소에 대한 물품사기의 점에 대하여 피고인이 위 물품을 편취할 의사로 외상구입하였다고 인정할 증거가 없다 하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 원심의 증거취사 조치를 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 소론과 같이 채증법칙에 위반하거나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 없으며, 또 피고인에 대한 공소사실중 피해자 고영삼에 대한 차용금 사기의 점을 유죄로 인정하면서 위 물품사기의 점은 무죄로 판단한 것이 소론과 같이 판결이유의 모순이라고 볼 수도 없다. 논지는 모두 이유없다.
2. 피고인의 상고이유를 본다.
(1) 원심이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 각 증거에 의하면, 원심인정과 같이 피고인이 소외 고영삼으로부터 ①차용금명목으로 도합 17,000,000원을 편취한 사실, ②원심 공동피고인 과 공모하여 공소외 주식회사 맘모스 대표이사 박찬현 명의의 사문서인 임대차계약서 1매를 위조한 사실, ③위 회사 대표이사 박찬현 명의의 사문서인 약속어음 입금확인서 2매를 각 위조하여 각 행사한 사실, ④ 원심공동피고인을 허위내용으로 고소하여 무고한 사실이 모두 인정되고 그 사실인정에 거친 증거취사과정을 살펴보아도 심리미진이나 채증법칙 위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 없으니 위 각 인정사실에 관한 논지는 이유없다.
(3) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위에서 본 범죄사실외에 피고인이 ①원심 공동피고인 과 공모하여 위조한 공소외 주식회사 맘모스 대표이사 박찬현 명의 임대차계약서 1매를 공소외 국민은행 중앙청지점 당좌대리 채수학에게 제시하여 행사한 사실과, ②피해자 문죽희로부터 동인 소유 아파트 채무변제금으로 도합 24,500,000원을 교부받아 보관중 이를 피고인이 경영하는 슈퍼마켓 운영자금으로 소비하여 횡령한 사실을 각 인정하여 위조사문서행사죄와 횡령죄로 각 의율처단한 제1심 판결을 정당하다고 유지하고 있다.
그러나 우선 위조사문서행사의 점에 관하여 보건대, 공문서 또는 사문서의 위조죄나 동행사죄에 있어서의 문서라 함은 작성명의인의 의사가 표시된 원본자체를 말하고 사본은 그것이 기계적 방법에 의하여 복사된 것이라 하더라도 사본 또는 등본의 인증이 없는 한 위 각 죄의 행위객체인 문서에 해당하지 않는다는 것이 당원의 판례인바( 당원 1978.4.11 선고 77도4068 판결), 제1심이 증거로 채용한 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 원심공동피고인에 대한 피의자신문조서기재에 의하면, 원심공동피고인은 주식회사 맘모스 대표이사 박찬현 명의의 맘모스 쇼핑센타 3층 예식장에 관한 임대차계약서 1매를 위조한 후 사본을 작성하여 이를 피고인에게 교부한 후 원본은 폐기하였다는 취지로 진술하고 있고 위 임대차계약서를 제시받았다는 채 수학도 제1심 법정에서 피고인으로부터 제시받은 문서가 사본인 것 같다는 취지로 증언하고 있으므로, 위 각 진술대로 피고인이 위 채수학에게 제시행사한 임대차계약서가 사본에 불과하다면 특단의 사정이 없는 한 위조문서를 행사한 것이라고는 볼 수 없을 것이다.
이 점에 관하여 밝혀봄이 없이 위조문서행사죄의 성립을 인정한 원심판단에는 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
다음에 횡령의 점에 관하여 보건대, 피해자 문죽희는 제1심 법정에서 피고인에게 14,500,000원은 아파트 채무변제금으로 교부하고 나머지 10,000,000원은 차용금으로 주었다가 보름 후에 10,000,000원도 아파트 채무변제금으로 대치하라고 하였다는 취지로 증언하고 있으니, 제1심이 증거로 채용한 검사 작성의 문죽희에 대한 진술조서 기재(82형제18046호 수사기록 제1257정, 제1261정)에 의하면 피해자 문죽희는 피고인에게 교부한 24,500,000원중 14,500,000원은 경락된 위 피해자 소유아파트의 채무변제금으로 수수하였고 나머지 10,000,000원은 피고인이 일단 슈퍼마켓 운영자금으로 사용하고 슈퍼에서 나오는 돈으로 위 14,500,000원과 합하여 위 아파트 문제해결에 사용하겠다고 하여 차용금 형식으로 수수한 사실이 인정되므로 위 10,000,000원은 일단 차용금으로 충당키로 한 것으로 보여지고 위 문죽희의 법정증언도 이와 같은 취지로 새길 여지가 있는바, 위와 같이 본다면 피고인이 위 10,000,000원을 슈퍼운영자금으로 사용하였다고 한들 이를 가리켜 보관취지에 반한 횡령행위라고는 할 수 없을 것이다.
원심이 위와 같은 증거관계를 정확히 살펴봄이 없이 위 10,000,000원 부분까지도 횡령죄의 성립을 인정하였음은 증거판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.
3. 결국 위에서 지적한 위법사유로 원심판결중 유죄부분은 유지될 수 없으므로 원심판결중 유죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하고 검사의 상고는 이유없으므로 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법 제451조 제1항은 채무자의 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인을 보호하고 거래의 안전을 꾀하기 위한 규정으로서, 이 경우 양도인에게 대항할 수 있는 사유로서 양수인에게 대항하지 못하는 사유는 협의의 항변권에 한하지 아니하고 넓게 채권의 성립, 존속, 행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함하고, 이는 지명채권에 대한 질권 설정의 경우에도 같다.

[2] 은행 지점의 지점장 대리가 허위의 정기예금통장을 만들어 가공의 정기예금에 대한 질권설정승낙의뢰서에 질권 설정에 대하여 아무런 이의를 유보하지 아니하고 승낙한다는 뜻을 기재하고 은행의 대리 약인을 찍은 질권설정승낙서를 교부한 경우, 은행은 그 질권자에게 그 정기예금채권에 대한 질권 설정에 이의를 유보하지 아니한 승낙을 하였으므로 그 정기예금채권의 부존재를 이유로 질권자에게 대항할 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
민법 제349조 제1항은 지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정(지명채권양도의 대항요건)에 의하여 제3채무자에게 질권 설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제3채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다고 하고, 제2항은 제451조의 규정은 전항에 준용한다고 하고 있으며, 제451조 제1항은 채무자가 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로서 양수인에게 대항하지 못한다고 하고 있는바, 민법 제451조 제1항은 채무자의 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인을 보호하고 거래의 안전을 꾀하기 위한 규정으로서 이 경우 양도인에게 대항할 수 있는 사유로서 양수인에게 대항하지 못하는 사유는 협의의 항변권에 한하지 아니하고 넓게 채권의 성립, 존속, 행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함하고, 이는 지명채권에 대한 질권 설정의 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
원심이, 피고 은행 종암지점의 지점장 대리인 진연석은 1992. 10. 초경 김선곤으로부터 그의 처인 이미호 명의로 금 300,000,000원의 정기예금이 있는 것처럼 허위의 정기예금통장을 만들어 그 통장에 정기예금에 대하여 질권을 설정하여 준 것처럼 허위의 질권 설정 표시를 하고 위 정기예금에 대한 질권설정승낙서를 작성하여 달라는 부탁을 받고, 같은 달 9. 위 정기예금에 대한 질권설정승낙의뢰서에 위 질권 설정에 대하여 아무런 이의를 유보하지 아니하고 승낙한다는 뜻을 기재하고 피고 은행의 대리 약인을 찍은 질권설정승낙서를 원고 회사의 부장인 현병제에게 교부한 사실을 인정한 다음, 피고 은행은 원고 회사에게 이미호 명의의 정기예금채권에 대한 질권 설정에 이의를 유보하지 아니한 승낙을 하였다 할 것이므로, 이미호 명의의 정기예금채권의 부존재를 이유로 질권자인 원고 회사에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 옳고, 거기에 소론과 같은 판단유탈이나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여
원심이 정기예금에 대한 질권 설정 승낙이 요식행위라고 볼 수 없다고 판단하였음은 옳고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그 밖에 상고 논지는 당심에 이르러서야 내세운 새로운 주장으로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 제3점에 대하여
원심이, 원고 회사가 진연석의 각 질권 설정 승낙행위가 피고 은행에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알았거나 알 수 있었으므로 피고 은행은 질권 설정 승낙행위에 대한 책임이 없다는 피고 은행의 주장에 대하여, 피고 은행은 예금에 대한 질권 설정 의뢰가 있는 경우 예금자와 질권자가 연서한 질권설정승낙의뢰서 2통을 받아 질권설정승낙의뢰서에 승낙의 증인을 한 후 1통을 의뢰인에게 교부하고, 전산원장에 질권자 성명, 질권 설정 일자 및 설정의 뜻을 기록하여 책임자가 날인하며, 이와 같은 질권 설정 승낙은 지점장의 전결사항으로 규정하고 있으나 진연석이 이와 같은 내부 절차를 밟지 아니하고 임의로 질권설정승낙서를 작성하여 원고 회사에게 교부한 사실, 위 질권설정승낙서에는 작성 명의가 피고 은행 종암지점으로만 되어 있을 뿐 피고 은행 지점장의 표시도 없고 피고 은행 지점장의 직인이 아닌 피고 은행 대리가 사용하는 약인만이 날인되어 있는 사실을 인정하고, 위 인정 사실만으로는 원고 회사가 진연석의 배임행위를 알았거나 알 수 있었다는 점을 추인하기에 부족하다고 하여 이를 배척하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원심이 피고 은행에게 사용자책임이 있다고 한 것은 아니므로 원심판결에 사용자책임에 관한 해석의 잘못이 있을 수 없다. 논지 역시 이유가 없다.
4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형사소송법 제361조의3, 제364조의 각 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판하는 것이고, 이미 항소이유서를 제출하였더라도 항소이유를 추가·변경·철회할 수 있으므로, 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다. 따라서 항소이유서 제출기간 내에 변론이 종결되었는데 그 후 위 제출기간 내에 항소이유서가 제출되었다면, 특별한 사정이 없는 한 항소심법원으로서는 변론을 재개하여 항소이유의 주장에 대해서도 심리를 해 보아야 한다.

[2] 피고인이 제1심판결에 대하여 항소를 제기하여 원심으로부터 소송기록 접수통지서가 2017. 7. 4. 피고인에게, 2017. 7. 6. 피고인의 사선변호인에게 각 송달되었고, 피고인 및 사선변호인이 2017. 7. 19. 열린 제1회 공판기일에서 항소이유를 사실오인 및 양형부당이라고 주장하며 추후 항소이유서를 제출할 예정이라고 진술하였는데, 원심이 변론을 종결하고 선고기일을 2017. 8. 9.로 지정한 다음 피고인의 사선변호인이 2017. 7. 21. 사실오인 및 양형부당의 사유를 구체적으로 기재한 항소이유서를 제출하면서 선고기일 연기를 요청하였음에도 변론을 재개하지 아니한 채 지정된 선고기일에 판결을 선고한 사안에서, 사선변호인의 항소이유서 제출기간은 소송기록 접수통지서가 송달된 2017. 7. 6.로부터 20일 이내인 2017. 7. 26.까지인데, 피고인과 사선변호인이 2017. 7. 19. 제1회 공판기일에서 구두로 항소이유는 사실오인 및 양형부당이라고 진술할 당시는 형사소송법 제361조의5에 규정된 항소이유를 구체적으로 기재한 항소이유서가 제출되지 않은 상태였으므로, 형사소송법 제361조의3, 제364조의 각 규정에서 예정하고 있는 것처럼 항소이유서에 의하여 심판대상이 특정되었다거나 그에 대한 심리가 이루어졌다고 보기 어렵고, 더욱이 이러한 상태에서 변론이 종결된 후 항소이유서 제출기간 내인 2017. 7. 21. 적법한 항소이유서가 제출된 이상 원심으로서는 특별한 사정이 없는 한 변론을 재개하여 항소이유서에 기재된 내용에 대하여 심리를 해 보았어야 함에도, 이와 달리 항소이유서 제출 후 공판기일을 열어 피고인에게 변론할 기회를 부여하는 등의 절차를 거치지 아니한 채 그대로 판결을 선고한 원심의 조치에 항소이유서 제출기간 및 변론재개에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
형사소송법 제361조의3, 제364조의 각 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판하는 것이고, 이미 항소이유서를 제출하였더라도 항소이유를 추가·변경·철회할 수 있으므로, 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도8591 판결 참조). 따라서 항소이유서 제출기간 내에 변론이 종결되었는데 그 후 위 제출기간 내에 항소이유서가 제출되었다면, 특별한 사정이 없는 한 항소심법원으로서는 변론을 재개하여 항소이유의 주장에 대해서도 심리를 해 보아야 한다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2015도1466 판결).
기록에 의하면, ① 피고인이 제1심판결에 대하여 항소를 제기하자 원심은 소송기록 접수통지서의 송달을 실시하였고, 그 통지서가 2017. 7. 4. 피고인에게, 2017. 7. 6. 피고인의 사선변호인에게 각 송달된 사실, ② 피고인 및 사선변호인은 2017. 7. 19. 열린 제1회 공판기일에서 항소이유를 사실오인 및 양형부당이라고 주장하며 추후 항소이유서를 제출할 예정이라고 진술하였는데, 원심은 변론을 종결하고 선고기일을 2017. 8. 9.로 지정한 사실, ③ 피고인의 사선변호인은 2017. 7. 21. 제1심판결에 대한 사실오인 및 양형부당의 사유를 구체적으로 기재한 항소이유서를 제출하면서 선고기일 연기를 요청하였고, 2017. 8. 8. 감정결과의 증거능력 등을 다투는 법리오해 주장을 추가한 항소이유보충서를 제출하였음에도 원심은 변론을 재개하지 아니한 채 2017. 8. 9. 판결을 선고한 사실 등을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 비추어 원심판결에 판결에 영향을 미친 위법이 있는지 본다.
이 사건에서 사선변호인의 항소이유서 제출기간은 소송기록 접수통지서가 송달된 2017. 7. 6.로부터 20일 이내인 2017. 7. 26.까지이다. 피고인과 사선변호인이 2017. 7. 19. 제1회 공판기일에서 구두로 항소이유는 사실오인 및 양형부당이라고 진술을 하였으나, 당시는 형사소송법 제361조의5에 규정된 항소이유를 구체적으로 기재한 항소이유서가 제출되지 않은 상태였으므로, 형사소송법 제361조의3, 제364조의 각 규정에서 예정하고 있는 것처럼 항소이유서에 의하여 심판대상이 특정되었다거나 그에 대한 심리가 이루어졌다고 보기 어렵다. 더욱이 이러한 상태에서 변론이 종결된 후 항소이유서 제출기간 내인 2017. 7. 21. 적법한 항소이유서가 제출된 이상 원심으로서는 특별한 사정이 없는 한 변론을 재개하여 항소이유서에 기재된 내용에 대하여 심리를 해 보았어야 한다.
그럼에도 원심이 항소이유서 제출 후 공판기일을 열어 피고인에게 변론할 기회를 부여하는 등의 절차를 거치지 아니한 채 그대로 판결을 선고함으로써 항소이유서 제출기간 만료 시까지 항소이유서를 제출하고 이에 관하여 변론을 한 후 심판을 받을 수 있는 기회를 피고인으로부터 박탈하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 항소이유서 제출기간 및 변론재개에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌받지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 될 뿐만 아니라, 그 사실이 진실한 것이어야 되고, “공공의 이익에 관한 것”이라 함은 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 이익에 관한 것도 포함된다고 할 것인바, 공공의 이익에 관한 것인지 여 부는 적시된 사실 자체의 내용과 성질에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 사실을 적시한 행위자의 주요한 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 목적이 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.

나. 진실한 사실을 적시한 것으로 볼 수 없어 명예훼손행위의 위법성이 조각되지 아니한다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피해자 공소외 1 및 공소외 2에 대한 명예훼손의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 인천지방법원 본원합의부에 환송한다.
나머지 상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지
피고인 1 및 피고인 2는 공소외 3 학교법인이 설치·경영하는 제1대학교의 교수들이고, 피고인 3은 같은 학교법인이 설치·경영하는 제2여자중학교의 교사로서 범 공소외 3 학교법인 정상화추진위원회의 공동의장인바, 학교법인측과 재단의 운영방법 등에 관하여 다투어 오던 중 공동하여, 1991. 7. 18. 인천 (주소 생략) 소재 제1대학교 교수협의회 사무실에서 위 위원회의 명의로 “ 공소외 3 학교법인 현재단을 전면 개편, 정상화하여야 할 10가지 이유, 100가지 사례”라는 제목하에 “교감자격증도 없는 충성파 ○○씨는 제3여상의 교장으로, 무자격의 ○○씨는 제4고교 교장으로, 1981년 학원비리주모자로 징계처분을 받은 △△씨는 제2 여자 중학교 교장으로 발령하는 등 공소외 4에 대한 충성 여 부만을 기준으로 인사를 한다”는 내용이 기재된 유인물 1,200여 부를 작성하고 그 무렵 제3여상 교사 공소외 5 등 학교법인이 운영하는 학교의 교직원 1,200여 명에게 배포하여 공연히 사실을 적시하여 피해자인 제3여상 교장 공소외 6, 제4고교 교장 공소외 1, 제2여중 교장 공소외 2의 명예를 훼손하였다는 것이다.
2. 원심판결이 유지한 제1심판결의 이유의 요지
제1심판결은, 피고인들이 재직하고 있는 학교법인의 설립자인 공소외 4가 1981년경 학원운영의 비리로 구속기소된 후 학교법인의 재산을 국가에 헌납하고 학원운영을 국가에 맡기기로 한 바 있음에도 이를 제대로 이행하지 아니하고 학교운영에 실질적인 영향력을 행사함으로써 학교 내에 이로 인한 분규사태가 빈발하게 되자, 학교법인 산하의 16개 교육기관의 교수·교직원 들이 중심이 되어 1991. 7. 15. 학원운영의 정상화를 기하기 위한 목적으로 범 공소외 3 학교법인 정상화추진위원회를 구성하고 피고인들을 공동의장으로 선출한 사실, 위 위원회는 공소외 3 학교법인 정상화의 필요성을 교육부 등 관계당국에 호소하기 위하여 학원 내의 제반 문제점에 대하여 객관적인 자료를 수집하기로 결의하고 이에 따라 수십명의 추진위원들이 수집한 자료에 기초하여 “ 공소외 3 학교법인 현재단을 전면개편, 정상화하여야 할 10가지 이유, 100가지 사례”라는 제하의 유인물을 위 위원회의 명의로 작성한 다음, 이를 관계당국에 청원서 형식으로 제출하기 위하여 학원 내 교직원들의 서명을 받기로 하고 그에 따라 교직원 1,200여 명에게 위 유인물을 배포하게 된 사실, 위 유인물은 학내의 문제점에 관한 100가지 사례를 10개의 유형으로 나누어 12장의 분량으로 작성된 것인데, 그 가운데 공소사실에 관계되는 부분은 “인사교육운영에 관한 불법, 부당한 간섭에 대하여 맹종하는 문제”에 관한 8가지 사례 중 3번째 사례(교원보직인사의 전횡)로서 위 유인물 중 극히 짧은 부분을 할애하여 적시한 것인 사실, 위 공소외 6· 공소외 1· 공소외 2는 모두 교감자격이 없이 이른바 추천검정에 의하여 교장의 자격을 취득하였고, 또한 위 공소외 1에 대하여 “무자격”이라는 표현을 사용한 것은 추천검정에 의한 교장자격신청을 가급적 억제하도록 한 문교부의 방침에도 불구하고 교원인사에 있어서 일정한 교직경험 및 교감의 자격과 직책을 거친 후 교장으로 승진하는 일반적 관행을 거치지 않은 채 위 공소외 4가 교감자격이 없는 위 공소외 1을 추천검정의 방식을 통하여 교장자격을 취득하게 하고 교장으로 임용하여 교원인사의 원칙을 무시하였다는 점을 밝힐 의사로 한 것이며, 위 공소외 2는 1981. 3. 경 위 유인물에 적시된 바와 같이 감봉 3개월의 징계처분을 받았던 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 유인물 중 교원보직인사에 관한 적시부분은 모두 진실한 사실이고, 또 피고인들은 학원정상화추진위원회의 공동의장으로서 학원의 정상화를 기하기 위한 일념으로 교직원들만을 상대로 위 유인물을 배포하였던 점, 위 유인물의 전체적 내용 및 그중 위 사실적시 부분이 차지하는 비중 등에 비추어 보면, 피고인들의 위 사실적시행위는 오로지 학원정상화라는 위 공소외 3 학교법인 교직원 전체의 이익을 위한 것이어서 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되는 것이라는 이유로, 피고인들에 대하여 모두 무죄를 선고하였다.
3. 당원의 판단
가. 형법 제310조는 “ 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 않는다”고 규정하고 있는바, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 위 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌받지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 될 뿐만 아니라, 그 사실이 진실한 것이어야 될 것이다.
“공공의 이익에 관한 것”이라 함은 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 이익에 관한 것도 포함된다고 할 것인바, 공공에 이익에 관한 것인지의 여 부는 적시된 사실 자체의 내용과 성질에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 사실을 적시한 행위자의 주요한 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 목적이 있었다고 하더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수는 없다고 할 것이다 ( 당원 1989.2.14. 선고 88도899 판결 참조).
나. 이 사건의 경우 피고인들이 위와 같은 유인물을 작성하여 배포하게 된 동기와 경위 및 그 배포대상, 이 사건에서 문제된 피고인들이 적시한 사실을 포함한 위 유인물의 내용 등에 관하여 원심이 유지한 제1심판결이 인정한 사실관계에 의하면, 위 유인물에 적시된 사실 중 피해자들과 관련된 교원보직인사의 전횡에 관한 부분은 공소외 3 학교법인의 정상화를 위하여 학내의 문제점과 학원운영의 난맥상을 지적하는 과정에서 하나의 사례로 교원의 인사에 원칙이 없음을 거론한 것으로서, 이는 공소외 3 학교법인의 교직원 및 학생과 학부모는 물론 사회 일반 다수인의 관심과 이익에 관한 사실임이 분명할 뿐더러, 피고인들이 공소외 3 학교법인의 운영을 정상화시킬 목적으로 결성된 단체의 공동의장으로서 그 목적을 수행하기 위하여 교육부 등 관계기관에 제출할 의도로 작성한 위 유인물에 동료 교직원들의 서명을 받기 위하여 그들에게 한정하여 이를 배포한 이상, 위와 같은 유인물이 배포됨으로써 피해자들의 개인적인 명예가 훼손되고 또 피고인들이 그 점을 인식하고 있었다고 하더라도, 피고인들이 위 유인물을 배포한 주된 목적은 공소외 3 학교법인의 교직원 및 학생과 학부모들 전체의 이익을 위한 것이라고 볼 수 있으므로, 이와 같은 취지로 판단한 제1심판결을 유지한 원심판결에 소론과 같이 공공의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수는 없다.
다. 다음 피고인들이 적시한 사실이 진실한 것인지의 여 부에 관하여 살펴보자.
(1) 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면, 피해자 공소외 6이 교감자격증을 수여받고 일정한 기간 이상 교육경력이 있어서 교장으로 임명된 것이 아니라 이른바 추천검정의 방법(교원자격검정위원회의 추천에 의하여 문교부장관의 인가를 받은 것)에 따라 교장의 자격을 취득한 다음 교장으로 임명된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들이 적시한 사실 중 위 공소외 6에 관한 부분이 진실한 사실(“충성파”라는 표현은 사람의 사회적 가치 내지 평가를 저하시키는 구체적 사실의 적시라고 볼 수 없다)이라고 판단한 제1심판결을 유지한 원심판결에 소론과 같이 명예훼손죄의 위법성조각사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수는 없다.
(2) 그러나 피고인들이 적시한 사실 중 피해자 공소외 1 및 공소외 2에 관한 부분도 진실한 것이라고 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
먼저 위 공소외 1에 관한 부분을 보면, 위 공소외 1이 무자격임에도 제4고교 교장으로 발령되었다는 사실의 적시는, 위 공소외 6에 대하여는 “교감자격증도 없는”이라고 표현하면서 위 공소외 1에 대하여는 “무자격의”라고 표현하는 등 그 표현의 전후 문맥과 교육법상 교장으로 임명되기 위하여는 교육부장관이 수여하는 자격증을 받아야 하는 점 등을 고려할 때, 위 공소외 1이 교장으로 임명될 법적인 자격이 없음에도 불구하고 교장으로 임명되었다는 사실을 적시한 취지로 이해되는데, 관계증거와 기록에 의하면 위 공소외 1이 1976. 12. 29. 이른바 추천검정의 방법에 따라 문교부장관으로부터 교장의 자격을 인정받았음을 알 수 있는 자료(수사기록 6면, 82면)만 있을 뿐, 위와 같은 교장자격의 인가가 그 후에 취소되었다고 볼만한 자료는 찾아볼 수 없으므로, 피고인들이 위 공소외 1에 관하여 적시한 사실이 진실한 것이라는 점은 증명되지 아니하였다고 볼 수 밖에 없고, 다음으로 위 공소외 2에 관한 부분을 보면, 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면 위 공소외 2가 1981. 3. 경 정원초과입학문제로 감봉 3월의 징계처분을 받은 사실을 인정할 수 있기는 하지만, 피고인들이 그와 같은 징계사유만으로 위 공소외 2를 학원비리주모자라고 표현한 것은 과장의 정도가 지나쳐 진실한 사실을 적시한 것이라고 볼 수 없으므로, 피고인들이 위 공소외 2에 관하여 적시한 사실도 진실한 것임이 증명되었다고 보기는 어렵다.
라. 그럼에도 불구하고, 원심은 판시한 바와 같은 이유만으로 피고인들이 적시한 사실 중 피해자 공소외 1 및 공소외 2에 관한 부분도 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 것이라고 판단하여 피고인들의 위 피해자들에 대한 명예훼손행위도 위법성이 조각되는 것으로 보아 이 점에 관한 공소사실에 대하여까지도 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 명예훼손죄의 위법성조각사유에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 논지는 이 점을 지적하는 범위 내에서 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 피해자 공소외 1 및 공소외 2에 대한 명예훼손의 점에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 검사의 나머지 상고(피해자 공소외 6에 대한 명예훼손의 점에 관한)를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대한교원공제회의 설립목적, 운영형태, 이익분배여부, 잔여재산분배 등에 관한 대한교원공제회법 및 같은 공제회 정관의 각 규정을 종합하면, 대한교원공제회는 비영리법인으로 봄이 상당하므로 대한교원공제회가 수익사업용 토지를 취득 후 1년 이내에 임대 등 수익사업에 제공한 이상 구 지방세법시행령(1990.6.29. 대통령령 제13033호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제4항 제1호에 따라 법인의 비업무용 토지로 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
지방세법시행령(1990.6.29. 대통령령 제13033호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제4항에 의하면 다음 각호의 1에 해당하는 토지는 제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 법인의 비업무용 토지로 보지 아니한다고 규정한 다음, 그 제1호에서 “비영리법인이 고유의 업무를 수행함에 필요한 경비를 마련한 목적으로 수익사업을 영위하기 위하여 취득하는 토지, 다만 취득 후 1년 이내에 정당한 사유없이 수익사업을 개시하지 아니하는 경우와 당해수익을 고유업무수행과 관련이 없는 용도에 사용하는 경우에는 그러하지 아니하다” 라고 규정하고 있으므로, 비영리법인이 수익사업용으로 토지를 취득하고 취득 후 1년 이내에 수익사업을 개시하였다면 취득세의 중과대상인 법인의 비업무용 토지로 보지 아니한다 할 것이다.
한편 원고 공제회는 대한교원공제회법에 의하여 설립된 특수법인으로서 같은 법에 의하면, 공제회는 교육공무원 등 회원의 효율적인 공제제도를 확립하기 위하여 설립된 법인으로서( 법 제1조), 회원은 정관이 정하는 바에 따라 부담금을 납부할 의무와 공제회로부터 급여 기타 이익 또는 역무를 받을 권리를 가지며( 법 제7조 제2항), 공제회는 위 공제의 목적을 달성하기 위하여 정관이 정하는 바에 따라 회원에 대한 급여사업, 회원에 대한 각종 복리, 후생시설의 운영 및 기금조성을 위한 사업을 행하고( 법 제11조), 공제회의 자본금은 회원의 부담금과 정부보조금으로 하며( 법 제12조), 문교부장관은 공제회의 보호육성을 위하여 회원의 부담금에 의한 사업상의 결손을 보조하고( 법 제13조), 예산의 편성에 대하여는 문교부장관의 승인을 받아야 할 뿐더러 결산에 대하여는 결산보고서를 문교부장관에게 보고하여야 하며( 법 제21조, 제22조), 결산상의 순이익은 이를 적립하여 손실금의 전보 및 복리, 후생시설의 운영사업을 시행하는 경우에만 사용하여야 하고( 법 제24조), 공제회에 대하여는 이 법에 정하는 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용한다( 법 제25조)라고 되어 있고, 공제회 정관(기록 18면 이하)에 의하면, 공제회의 수익사업으로 부동산의 취득, 처분 및 임대, 유가증권의 투자, 기타 수익사업 등을 들고 있고(정관 26조), 일반회원에 대한 급여의 종류로 장기급여(퇴직급여, 상병급여, 유족급여), 학자급여, 연금급여 등이 있으며(정관 제35조), 공제회를 해산하고자 할 때에는 대의원 정원의 3분의 2 이상의 찬성으로 의결하여 문교부장관의 인가를 받아야 하고(정관 53조), 공제회를 해산한 때에는 그 잔여재산은 대의원회의 의결을 거쳐 문교부장관의 인가를 받아 처리한다(정관 54조)라고 되어 있다,
원고 공제회의 설립목적, 운영형태, 이익분배여부, 잔여재산분배 등에 관한 위 각 규정을 종합하면, 원고 공제회는 비영리법인으로 봄이 상당하다 할 것이어서, 원고 공제회가 수익사업용토지를 취득하여 이를 취득 후 1년 이내에 임대 등 수익사업에 제공한 이상 위 지방세법시행령 규정에 따라 법인의 비업무용 토지로 볼 수 없다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1988.10.경 이 사건 토지 및 건물을 취득하여 1989.1.1.부터 임대사업을 개시한 사실을 인정한 다음 같은 취지에서 원고가 비영리법인에 해당한다고 보고 이 사건 토지를 취득세 중과대상인 법인의 비업무용 토지가 아니라고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 논지가 지적하는 법리오해등의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 나. 수산업협동조합의 조합원의 지위에서가 아니라, 기존 어업계약의 당사자로서의 지위에서는 수산업협동조합의 내부기관인 대의원회결의에 관하여 사실상의 이해관계는 있을지언정 법률상 이해관계를 가진다고 할 수 없으므로 대의원회결의의 무효확인을 구할 원고적격이 없다.

주문
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증, 제3호증의 1 내지 4, 제4호증의 1,2, 제5,6호증, 을 제1호증의 1 내지 4, 제6호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, (가) 원고 1은 1968.2.10. 피고와의 사이에 피고가 전라남도지사로부터 어업면허를 받은 동광양시 황방일대의 지선수면 중 약 60,000평에 관하여 기간을 1970.12.31.까지로 하여 어업권행사계약을 체결한 다음 위 어장에서 패류양식사업을 시작하여, 그 후 줄곧 피고와 사이에 위 어업권 행사계약을 갱신하여 오다가, 1991.11.부터는 원고들 공동명의로 위 어장인 어업면허 제10,008호 내지 제10,011호에 관하여 피고와의 사이에 어업권행사계약을 체결하여 위 어장에 고막 종패를 살포하여 양식어업을 계속하여 온 사실, (나) 그런데 1991.경부터 위 어장의 지선 어촌계인 소외 황방어촌계의 계원들로부터 위 어장을 원고들이 독점적으로 사용하는 데 대하여 항의가 제기되고 다수조합원이 위 어장을 이용할 수 있도록 하여 달라는 민원이 일자, 피고는 이를 원고들과 위 황방어촌계원들 사이의 '어업분쟁' 으로 판단하고 수산업법시행령 제22조 제3호에 따라 1992.7.27. 조합원총회에 갈음한 대의원회를 열어 다수 어민들이 어업권을 행사하도록 황방어촌계와 어업권행사계약을 체결하는 방향으로 일을 추진하되 기존 어업권행사자들의 이익도 고려하여 그들과도 협의하도록 하며 구체적인 계약체결은 조합장에게 위 임하기로 의결한 사실,(다) 피고는 같은 해 7.30. 동광양시장에게 청구취지 기재의 어업면허 제10,010호 100,000제곱미터와 어업면허 제 10,009호의 1/2 인 50,000제곱미터 (아래에서는 통틀어 이 사건 어장이라고 줄여 쓴다)에 관하여는 황방어촌계원들과, 어업면허 제 10,011호 100,000제곱미터와 어업면허 제 10,009호의 나머지 1/2인 50,000제곱미터에 관하여는 기존어업권행사자인 원고들과 어업권행사계약을 체결하도록 승인요청하여 같은 날 동광양시장으로부터 이에 관한 승인을 받고, 같은 해 8.13. 황방어촌계원 64명과의 사이에 이 사건 어장에 관하여 기간을 같은 해 1.1.부터 같은 해 12.31.까지로 한 어업권행사계약을, 같은 날 원고들과의 사이에 어업면허 제 10,011호 100,000제곱미터와 어업면허 제 10,009호의 나머지 1/2 인 50,000제곱미터에 관하여 같은 기간으로 하여 어업권행사계약을 각 체결한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 원고들은 수산업법 제38조와 어업면허 및 어장관리에관한규칙(농림수산부령 제928호) 제37조에 의하면 이 사건 어장에 대한 어업권행사의 우선순위는 이 사건 어장에서 어업권을 행사할 실적이 있는 원고들에게 있음에도 불구하고, 이러한 우선순위를 무시하고 이 사건 어장에 관하여 황방어촌계와 어업권행사계약을 체결하기로 한 피고의 위 (나)항에서 본 1992.7.27. 대 의원회결의는 무효라고 주장하면서 그 확인을 구한다.
2. 본안에 앞서 직권으로 보건대, 확인의 소는 당사자 사이의 권리 또는 법률적 지위에 대한 불안과 위험을 없애는 가장 유효하고 적절한 수단일 경우에만 허용되고 보다 근본적으로 분쟁을 해결할 수 있는 다른 법적인 수단이 있는 경우에는 그 소의 이익이 없어 허용될 수 없는 것인바, 이 사건 어장에 대하여 우선적으로 어업권을 행사할 수 있다고 주장하는 원고들의 법적인 지위에 대한 불안과 위험을 제거하기 위한 보다 근원적인 방법으로는 피고와 위 황방어촌계원들을 상대로 그들 사이에 체결된 위 어업권사용계약이 무효이어서 황방어촌계원들에게는 위 어업권사용계약에 기한 권리가 없고 이 사건 어장에 대하여 우선적으로 어업권을 행사할 수 있는 권리가 원고들에게 있다는 확인을 구하는 방법일 것 인데도, 원고들은 그들의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하기 위하여 단순히 피고가 황방어촌계원들과의 사이에 어업권행사계약을 체결하기 위한 한 절차에 불과한 위 대의원회결의가 무효라는 확인을 구하고 있는바, 위 대의원결의의 내용이 위 제1의 (나)항에서 본 것처럼 다수 어민들이 어업권을 행사하도록 황방어촌계와 어업권행사계약을 체결하는 방향으로 일을 추진하되 기존 어업권행사자들의 이익도 고려하여 그들과도 협의하도록 하며 구체적인 계약체결권을 조합장에게 위임한다는 것에 불과할 뿐이어서 위 대의원결의가 무효라고 확인된다고 하여도 이 사건 어장에 대하여 피고가 황방어촌계원들과 체결한 앞의 어업권행사계약이 당연히 무효로 돌아가는 것이 아닐 것이고 이 사건 어장에 대하여 원고들이 우선적으로 어업권을 행사할 수 있는 법적인 지위가 확인되는 것도 아니어서 원고들의 불안과 위험이 근원적으로 제거되는 것이 아니므로, 이 사건 소는 이 사건 어장에 대한 원고들의 법적인 지위에 대한 불안이나 위험을 제거하는데 유효하고 적절한 수단이라고 할 수 없어서 그 확인의 이익이 없다고 할 것이고, 다른 한편으로는 원고들이 피고의 위 대의원결의의 무효확인을 구하는 지위가 조합원으로서의 지위에서가 아니라 단순한 기존 어업계약당사자로서의 지위에서임이 그 주장 자체에의하여 분명한 것인바, 위와 같은 피고 내부의 결의에 불과한 대의원결의에 관한 한 원고들은 피고와 사이의 기존 어업권사용계약 당사자의 지위에서 사실상 이해관계가 있는 자일지라도 법률상 이해관계가 있는 자는 아니어서 제3자적 지위에 서게 되는 것이므로 그 결의 내용에 관하여 왈가왈부할 수 있는 지위에는 있지 아니하므로 이 점에서도 원고들에게는 이 사건 소를 제기할 수 있는 원고적격이 있다고 할 수 없는 터이다.
3. 그렇다면, 이 사건 소는 어느 모로 보나 부적법하다고 볼 것이므로 이를 각하할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하여 이 사건 소를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지생략]


Summary:
[1] 임대주택법 제15조 등 관계 법령의 규정에 의하면, 임대사업자는 임대의무기간이 경과한 후 임대주택을 매각하는 경우에는 매각 당시 무주택자인 임차인에게 우선적으로 매각하여야 한다고 규정하고 있으나, 이러한 경우 위 법령에 위반하여 우선매각 대상자가 아닌 제3자에게 이를 매각하였다는 사정만으로는 그 사법상의 효력이 무효로 되는 것은 아니다(임대주택법에 규정된 임대주택인 아파트는 임차인만이 이를 분양받을 수 있는 것이므로 같은 법에 위반하여 마쳐진 등기명의인의 소유권이전등기는 무효라는 임차인의 주장을 배척한 것이 정당하다고 한 사례).

[2] 임대주택인 아파트에 대한 임대차계약기간이 종료된 후에 분양계약의 체결을 거절하여 임대인으로부터 그 임대차계약의 해지통보를 받은 임차인은 등기명의인인 제3자의 명도청구를 거절할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
1. 임대주택법(1993. 12. 27. 법률 제4629호로 구 임대주택건설촉진법이 전문 개정된 것) 제15조 등 관계 법령의 규정에 의하면, 임대사업자는 임대의무기간이 경과한 후 임대주택을 매각하는 경우에는 매각 당시 무주택자인 임차인에게 우선적으로 매각하여야 한다고 규정하고 있으나, 이러한 경우 위 법령에 위반하여 우선매각 대상자가 아닌 제3자에게 이를 매각하였다는 사정만으로는 그 사법상의 효력이 무효로 되는 것은 아니라고 할 것 인바( 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결, 1993. 11. 9. 선고 92다43128 판결 등 참조), 이와 같은 취지에서 원심이, 임대주택법에 규정된 임대주택인 이 사건 아파트는 임차인인 피고만이 이를 분양받을 수 있는 것이므로 위 법에 위반하여 마쳐진 원고의 소유권이전등기는 무효라는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
2. 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 아파트에 관하여 1989. 5. 20. 소외 1 명의의 소유권보존등기가 경료된 후 같은 해 10. 31. 소외 2, 소외 3 명의의 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 경료되고 그 가등기가 1994. 8. 10. 소외 4 외 4인을 거쳐 1995. 1. 26. 원고에게 이전되고, 같은 날 원고가 그 가등기에 기하여 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고는 1993. 11. 8. 임대사업자인 위 소외 1과 사이에 이 사건 아파트에 관하여 임대기간 1994. 5. 12.까지, 보증금 4,725,000원, 월임료 63,000원으로 하는 임대차계약을 체결한 사실, 위 소외 1은 이 사건 아파트 등에 대한 임대의무기간이 경과한 후 이를 분양하기로 하고, 임차인들에 대하여 그들이 임대받은 아파트에 관하여 분양계약을 체결할 것을 통고하였는데, 피고가 분양가격 등이 부당하게 책정되었다는 이유로 임대사업자측에서 정한 분양전환기간 내에 분양금을 납입하지 아니하자, 1994. 11. 26.경 피고에게 임대차 해지 등을 사유로 하여 이 사건 아파트의 명도 등을 요구한 사실을 인정할 수 있다.
사실관계가 위와 같다면, 원고 명의의 소유권이전등기가 담보목적의 가등기에 기한 것이라고 하더라도 이 사건 아파트에 대한 임대차계약기간이 종료된 후에 분양계약의 체결을 거절하여 위 소외 1로부터 그 임대차계약의 해지통보를 받은 피고로서는 원고의 명도청구를 거절할 수 없다고 할 것인바, 원심이 그 설시 이유에서 미흡한 점이 있기는 하나 원고 명의의 소유권이전등기가 채권담보를 위한 가등기에 기한 것이어서 원고의 명도청구에는 응할 수 없다는 피고의 주장을 배척한 것은 결과적으로 정당하고, 위 가등기가 임대주택법상의 임대의무기간 중에 경료된 것이라고 하여 이를 무효로 볼 수는 없는 것이므로, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
3. 그 밖에 기록을 살펴보아도 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같이 석명권 불행사나 심리미진으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[다수의견] 이혼 당사자 각자가 보유한 적극재산에서 소극재산을 공제하는 등으로 재산상태를 따져 본 결과 재산분할 청구의 상대방이 그에게 귀속되어야 할 몫보다 더 많은 적극재산을 보유하고 있거나 소극재산의 부담이 더 적은 경우에는 적극재산을 분배하거나 소극재산을 분담하도록 하는 재산분할은 어느 것이나 가능하다고 보아야 하고, 후자의 경우라고 하여 당연히 재산분할 청구가 배척되어야 한다고 할 것은 아니다. 그러므로 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 법원은 채무의 성질, 채권자와의 관계, 물적 담보의 존부 등 일체의 사정을 참작하여 이를 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 구체적인 분담의 방법 등을 정하여 재산분할 청구를 받아들일 수 있다 할 것이다. 그것이 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 이혼에 즈음하여 청산하는 것을 본질로 하는 재산분할 제도의 취지에 맞고, 당사자 사이의 실질적 공평에도 부합한다. 다만 재산분할 청구 사건에 있어서는 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려할 대상이 되므로, 재산분할에 의하여 채무를 분담하게 되면 그로써 채무초과 상태가 되거나 기존의 채무초과 상태가 더욱 악화되는 것과 같은 경우에는 채무부담의 경위, 용처, 채무의 내용과 금액, 혼인생활의 과정, 당사자의 경제적 활동능력과 장래의 전망 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무를 분담하게 할지 여부 및 분담의 방법 등을 정할 것이고, 적극재산을 분할할 때처럼 재산형성에 대한 기여도 등을 중심으로 일률적인 비율을 정하여 당연히 분할 귀속되게 하여야 한다는 취지는 아니라는 점을 덧붙여 밝혀 둔다.
[대법관 이상훈, 대법관 김소영의 반대의견] 민법 제839조의2에 규정된 재산분할청구권은 이혼한 부부의 일방이 상대방으로부터 부부 공동의 노력으로 이룩한 재산 중 일부를 분할받을 권리를 말하는 것으로서, 혼인생활 중에 형성된 부부 공동의 재산관계 전체의 청산을 요구할 권리라고 보이지는 않는다. 재산분할청구권이 혼인 중에 취득한 부부공동재산의 청산 분배를 주된 목적으로 한다는 것은 재산분할 제도에 혼인생활에 대한 청산적 요소가 포함되어 있다는 의미일 뿐이지, 재산분할 제도의 본질이 혼인생활 중 발생한 모든 재산관계를 청산하는 것이라는 의미는 아니다. 부부공동재산제를 채택하고 있는 국가와 달리 부부별산제를 시행하고 있는 우리 민법하에서 부부 공동의 재산관계 청산이라는 개념은 성립하기 어렵다. 따라서 우리 민법이 채택한 재산분할청구권이란, 비록 상대방 배우자 명의로 되어 있으나 부부 공동의 노력으로 형성한 재산에 대한 재산분할 청구인의 실질적인 기여를 인정하여 혼인관계가 해소될 때 상대방 배우자에게 그 재산에 대한 권리 이전을 요구하거나 그 권리에 상당하는 대가, 즉 대상(대상)으로서 금전의 지급을 청구할 수 있는 권리를 의미한다고 볼 것이다. 재산분할청구권의 개념을 이와 같이 이해한다면, 재산분할청구권은 상대방 명의로 되어 있는 재산이 존재하고 그 재산이 혼인생활 중에 부부 공동의 노력으로 형성되었을 것을 필수불가결한 전제로 하는 것이고, 재산분할 청구인은 그 재산을 재산분할 청구의 객체, 즉 분할대상재산으로 삼아 그에 대한 권리의 이전을 요구하거나 그 권리에 상당하는 대가로서 금전의 지급을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 부부의 채무액이 총 재산가액을 초과하여 혼인생활 중에 형성된 공동재산이 없는 경우에도 재산분할 청구가 가능하다고 본다면, 이는 재산분할 제도의 본질과 대상을 오해한 것이다.
[대법관 고영한, 대법관 김신의 별개의견] 청산의 대상이 되는 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 남는 금액이 없더라도 재산분할 청구의 상대방 명의로 순재산[이하 양(+)의 순재산을 의미한다]이 남아 있는 경우 그 가액을 한도로 재산분할이 가능하나 그 이외에는 재산분할을 허용하여서는 아니 된다. 다수의견과 같이 갑작스레 채무 자체의 분담을 정하는 형태의 재산분할을 허용하기 보다는 채무의 총액이 적극재산의 총액을 초과하는 모든 경우에 재산분할이 허용되지 않는다는 반대의견의 입장을 다소 완화하여 재산분할 청구의 상대방 명의로 순재산이 남아 있는 때에는 순재산가액을 한도로 재산분할을 명할 수 있다는 입장을 취하는 것이 다수의견을 취함으로써 발생할 수 있는 실무 운영상의 혼란과 사실심 법관들의 부담을 최소화할 수 있을 뿐만 아니라 반대의견을 유지함으로써 발생할 수 있는 현저한 불공평을 어느 정도 해소할 수 있는 조화로운 해결 방안이다.
[대법관 김용덕의 별개의견] 이혼한 배우자 사이의 재산분할 청구는 상대방이 가지고 있는 적극재산에 대하여 분할을 구하는 것으로서, 재산분할 청구 상대방에게 적극재산이 있는 한 재산분할이 가능하므로, 비록 상대방이 가지고 있는 소극재산이 적극재산을 초과한다는 사정만으로 재산분할 청구가 반드시 불가능하다고 제한할 필요는 없다. 상대방이 적극재산을 가지고 있는 경우에는 소극재산이 적극재산을 초과한다는 사유만으로 재산분할을 부정할 것이 아니라, 일단 재산분할 청구 자체는 가능하다고 보고, 나아가 소극재산과 관련된 사항을 반영하여 재산분할에 관하여 판단하여야 할 것이다. 다만 재산분할은 실질상의 공동재산을 청산하여 분배함과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활유지에 이바지하기 위한 것이고 경우에 따라서는 유책행위에 대한 정신적 손해를 배상하기 위한 급부로서의 성질도 가질 수 있으며, 또한 소극재산이 적극재산을 초과하는 상태에서 채무를 새로이 상대방에게 분담시키는 것이 파산상태를 가중시킴에 따라 발생되는 문제점은 적극재산을 청구인에게 분배하는 경우에도 그대로 해당될 수 있다. 따라서 쌍방의 구체적인 적극재산 및 소극재산의 내역 및 형성 과정과 아울러 실질적인 경제력을 고려한 부양적 요소 등 민법 제839조의2에서 정한 기타 사정을 종합적으로 참작하여, 소극재산이 초과하는 상태에서의 적극재산 분할 여부 및 분할비율이 쌍방의 재산형성에 대한 기여도 및 형평에 부합되는지를 구체적인 사안에 맞게 판단하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구가정법원 본원 합의부에 이송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 재산분할 제도는 이혼 등의 경우에 부부가 혼인 중 공동으로 형성한 재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 한다. 이는 민법이 혼인 중 부부의 어느 일방이 자기 명의로 취득한 재산은 그의 특유재산으로 하는 부부별산제를 취하고 있는 것을 보완하여, 이혼을 할 때는 그 재산의 명의와 상관없이 재산의 형성 및 유지에 기여한 정도 등 실질에 따라 각자의 몫을 분할하여 귀속시키고자 하는 제도이다. 따라서 부부가 이혼을 할 때 쌍방의 협력으로 이룩한 적극재산이 있는 경우는 물론 부부 중 일방이 제3자에 대하여 부담한 채무라도 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 것이거나 부부 공동생활관계에서 필요한 비용 등을 조달하는 과정에서 부담한 것이면 재산분할의 대상이 된다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92므501 판결 등 참조).
민법도 재산분할에 관하여 “이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다.”고 하고, 나아가 “가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다.”고 규정하고 있을 뿐(제839조의2 제1항 및 제2항), 분할대상인 재산을 적극재산으로 한정하고 있지 않다. 따라서 이혼 당사자 각자가 보유한 적극재산에서 소극재산을 공제하는 등으로 재산상태를 따져 본 결과 재산분할 청구의 상대방이 그에게 귀속되어야 할 몫보다 더 많은 적극재산을 보유하고 있거나 소극재산의 부담이 더 적은 경우에는 적극재산을 분배하거나 소극재산을 분담하도록 하는 재산분할은 어느 것이나 가능하다고 보아야 하고, 후자의 경우라고 하여 당연히 재산분할 청구가 배척되어야 한다고 할 것은 아니다. 그러므로 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 법원은 그 채무의 성질, 채권자와의 관계, 물적 담보의 존부 등 일체의 사정을 참작하여 이를 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 그 구체적인 분담의 방법 등을 정하여 재산분할 청구를 받아들일 수 있다 할 것이다. 그것이 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 이혼에 즈음하여 청산하는 것을 본질로 하는 재산분할 제도의 취지에 맞고, 당사자 사이의 실질적 공평에도 부합한다.
이와 달리 부부의 일방이 청산의 대상이 되는 채무를 부담하고 있어 총 재산가액에서 채무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우에는 상대방의 재산분할 청구는 받아들여질 수 없다고 한 대법원 1997. 9. 26. 선고 97므933 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001므718 판결 등은 위 견해에 저촉되는 범위에서 이를 모두 변경한다.
다만 재산분할 청구 사건에 있어서는 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려할 대상이 되므로, 재산분할에 의하여 채무를 분담하게 되면 그로써 채무초과 상태가 되거나 기존의 채무초과 상태가 더욱 악화되는 것과 같은 경우에는 그 채무부담의 경위, 용처, 채무의 내용과 금액, 혼인생활의 과정, 당사자의 경제적 활동능력과 장래의 전망 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무를 분담하게 할지 여부 및 그 분담의 방법 등을 정할 것이고, 적극재산을 분할할 때처럼 재산형성에 대한 기여도 등을 중심으로 일률적인 비율을 정하여 당연히 분할 귀속되게 하여야 한다는 취지는 아니라는 점을 덧붙여 밝혀 둔다.
2. 위와 같은 법리에 따라 이 사건에 관하여 본다.
가. 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 원고 겸 반소피고(이하 ‘반소피고’라 한다)의 적극재산으로는 우체국 장기주택마련보험 해약환급금 예상액 5,509,190원과 대구은행 예금채권 234,820원이 있고, 소극재산으로는 대구은행 대출금채무 3,529,280원이 있는 반면, 피고 겸 반소원고(이하 ‘반소원고’라 한다)의 적극재산으로는 시가 185,000,000원 상당의 아파트 1채가 있고, 소극재산으로는 위 아파트에 대한 임대차보증금반환채무 100,000,000원, 국민은행에 대한 대출금채무 96,045,008원, 삼성화재에 대한 대출금채무 11,776,021원, 대한생명에 대한 대출금채무 15,870,000원, 교보생명에 대한 대출금채무 3,180,000원이 있어서, 반소원고가 주장하는 소외인 등 4인에 대한 차용금채무를 제외하고도 총 226,871,029원의 채무가 있는 사실을 인정한 다음, 결국 반소원고와 반소피고의 총재산가액 190,744,010원(= 5,509,190원 + 234,820원 + 185,000,000원)에서 채무액 230,400,309원(= 3,529,280원 + 226,871,029원)을 공제하면 남는 금액이 없으므로, 반소원고의 재산분할 청구는 받아들여질 수 없다고 판단하였다.
나. 그러나 위 사실관계에 의하면, 재산분할 청구인인 반소원고는 적극재산보다 소극재산이 더 많아 적어도 순재산으로 41,871,029원(= 226,871,029원 - 185,000,000원)의 채무를 부담하고 있는 반면 상대방인 반소피고는 2,214,730원(= 5,509,190원 + 234,820원 - 3,529,280원)의 적극재산을 보유하고 있는 셈이다. 그러므로 앞서 본 법리에 비추어, 원심으로서는 부부의 총 적극재산 가액이 채무액보다 적다는 그 이유만으로 재산분할 청구는 당연히 인정될 수 없다고 할 것이 아니라, 반소원고와 반소피고의 순재산관계를 기초로 채무초과의 실질적인 이유 등을 살펴보고 반소원고 명의로 된 채무 일부를 반소피고도 분담하게 하는 것이 합당하다고 할 만한 사정이 인정된다면 적절한 분담 방법을 정하여 반소원고의 재산분할 청구를 받아들일 수도 있었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위에서 본 이유만으로 반소원고의 재산분할 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 재산분할에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여, 원심판결 이후 가사사건에 대한 전속관할을 가진 가정법원이 새로 설치된 데 따라 그 관할 법원으로 이송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이상훈, 대법관 김소영의 반대의견과 대법관 김용덕, 대법관 고영한, 대법관 김신의 별개의견 및 대법관 양창수, 대법관 민일영, 대법관 박병대, 대법관 박보영의 다수의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다.
4. 대법관 이상훈, 대법관 김소영의 반대의견은 다음과 같다.
다수의견은 이혼 당사자 각자가 보유한 적극재산에서 소극재산을 공제하는 등으로 재산상태를 따져 본 결과 재산분할 청구의 상대방이 그에게 귀속되어야 할 몫보다 많은 적극재산을 보유하고 있거나 소극재산의 부담이 적은 경우에는 적극재산을 분배하거나 소극재산을 분담하도록 하는 재산분할이 가능하다고 보아야 하므로, 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 재산분할 청구를 받아들일 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.
가. 민법이 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되면서 재산분할 제도를 도입한 취지는 이혼 후 생활의 어려움을 염려하여 이혼을 주저하는 부부 일방, 특히 여성에게 이혼의 자유를 보장하고 헌법상 양성평등의 이념을 실현하고자 하는 것이었다. 즉 부부별산제를 채택한 우리 민법하에서 혼인 중에 취득한 재산을 대부분 남편 명의로 하는 당시 관행으로 인하여 경제활동능력이 미약한 아내로서는 이혼 후 생활의 어려움을 겪을 수밖에 없었으므로, 부부 공동의 노력으로 형성·유지하였으나 남편 명의로 되어 있는 재산에 대하여 분할청구권을 인정함으로써 부부별산제로 인하여 발생하는 현실적인 문제를 개선하고자 한 것이다.
혼인생활 중에 형성된 재산에 대하여는 여성의 직접적인 기여뿐만 아니라 가사노동을 통한 간접적인 기여를 인정할 수 있고, 혼인관계의 존속을 신뢰하여 혼인생활 동안 경제활동에 참여할 기회를 포기한 여성에 대하여 배려나 보상이 필요하다는 관점과 부부 간의 연대성에 기초한 이혼 후 부양이라는 관점에서 재산분할 제도는 입법의 정당성이 인정되며, 법원도 그러한 관점에서 재산분할의 대상과 범위를 해석하여 왔다. 오늘날 여성의 사회진출이 활발해지고 가정 내에서의 여성의 지위나 가사노동에 대한 평가가 민법 개정 당시에 비하여 개선되기는 하였으나, 여성의 역할에 대한 우리 사회의 인식과 현실적인 경제적 지위에서 볼 때 여성이 남성과 동등한 경제활동의 기회를 보장받고 대등한 경제력을 확보하고 있다고 말하기 어렵다. 민법상 부부별산제의 시행으로 발생하는 문제점을 개선·보완하고자 하는 재산분할 제도의 정책적 목표와 제도의 효용은 지금도 여전하다.
이러한 재산분할 제도의 도입 목적과 취지를 부부별산제의 원칙에 비추어 보면, 민법 제839조의2에 규정된 재산분할청구권은 이혼한 부부의 일방이 상대방으로부터 부부 공동의 노력으로 이룩한 재산 중 일부를 분할받을 권리를 말하는 것으로서, 혼인생활 중에 형성된 부부 공동의 재산관계 전체의 청산을 요구할 권리라고 보이지는 않는다. 재산분할청구권이 혼인 중에 취득한 부부공동재산의 청산 분배를 주된 목적으로 한다는 것은 재산분할 제도에 혼인생활에 대한 청산적 요소가 포함되어 있다는 의미일 뿐이지, 재산분할 제도의 본질이 혼인생활 중 발생한 모든 재산관계를 청산하는 것이라는 의미는 아니다. 부부공동재산제를 채택하고 있는 국가와 달리 부부별산제를 시행하고 있는 우리 민법하에서 부부 공동의 재산관계 청산이라는 개념은 성립하기 어렵다.
따라서 우리 민법이 채택한 재산분할청구권이란, 비록 상대방 배우자 명의로 되어 있으나 부부 공동의 노력으로 형성한 재산에 대한 재산분할 청구인의 실질적인 기여를 인정하여 혼인관계가 해소될 때 상대방 배우자에게 그 재산에 대한 권리 이전을 요구하거나 그 권리에 상당하는 대가, 즉 대상(대상)으로서 금전의 지급을 청구할 수 있는 권리를 의미한다고 볼 것이다.
재산분할청구권의 개념을 이와 같이 이해한다면, 재산분할청구권은 상대방 명의로 되어 있는 재산이 존재하고 그 재산이 혼인생활 중에 부부 공동의 노력으로 형성되었을 것을 필수불가결한 전제로 하는 것이고, 재산분할 청구인은 그 재산을 재산분할 청구의 객체, 즉 분할대상재산으로 삼아 그에 대한 권리의 이전을 요구하거나 그 권리에 상당하는 대가로서 금전의 지급을 청구할 수 있다고 보아야 한다.
부부의 채무액이 총 재산가액을 초과하여 혼인생활 중에 형성된 공동재산이 없는 경우에도 재산분할 청구가 가능하다고 본다면, 이는 재산분할 제도의 본질과 대상을 오해한 것이다.
나. 이 사건에서 재산분할 청구인은 상대방의 적극재산이 아닌 자신의 채무를 분할대상재산으로 삼아 상대방에게 그 중 일부를 부담할 것을 청구하고 있으나, 이러한 청구는 우리 민법의 재산분할 제도상 허용될 수 없다. 그 이유를 좀 더 자세히 살펴보면 다음과 같다.
(1) 부부가 공동의 노력으로 재산을 형성하는 과정에서 재산형성에 수반하여 채무를 부담하거나 일상가사의 필요에 따라 또는 혼인생활비용 마련을 위하여 채무를 부담하는 경우가 있다. 그러한 채무도 이혼에 따른 재산분할에서 고려하여야 할 요소이기는 하지만, 민법과 가사소송법은 재산분할을 할 때 이를 어떤 방식으로 고려할지, 그 채무 자체를 분할대상재산으로 삼을 수 있는지 등에 관하여 별다른 규정을 두고 있지 않다. 그래서 재산분할 청구인의 채무를 분할대상재산으로 할 수 있는지는 채무의 법적 성질과 민법 제839조의2의 규정 취지 등을 종합하여 판단하는 수밖에 없다.
(2) 부부공동재산제를 채택하지 않은 우리 민법하에서 부부 일방의 채무는 일상가사채무가 아닌 한 그 일방에게 귀속되는 것이 원칙이다. 그런데 당사자들 사이의 법률행위에 일정한 법정요건이 보태어지면 귀속주체가 달라질 수 있는 적극재산과는 달리, 소극재산인 채무는 채무자와 제3자가 채무인수에 합의하더라도 채권자의 승낙이 없는 한 그 귀속주체가 달라질 수 없다.
이혼한 부부만이 당사자가 되는 가사비송절차에서 법원이 부부 일방의 채무를 상대방에게 귀속시키는 취지의 심판을 하더라도 이로써 그 채무가 상대방에게 면책적으로 인수되는 법률적 효력은 발생하지 않는다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99므1596, 1602 판결 등 참조). 제3의 이해관계인인 채권자가 존재하는 채무를 부부 사이의 합의나 법원의 재산분할심판만으로 청산하는 것은 처음부터 불가능한 일이다.
(3) 또한 앞서 본 바와 같이 재산분할청구권은 상대방 명의로 남아 있는 적극재산의 존재를 불가결한 전제로 하는 것이고, 이를 분할대상재산으로 삼아 그에 대한 권리의 이전을 요구하거나 그 권리에 상당하는 대가인 금전의 지급을 청구할 수 있는 권리이므로, 소극재산인 채무는 분할대상재산이 될 수 없다.
대법원은 그동안 부부 일방이 혼인 중에 부담한 제3자에 대한 채무도 일정한 경우 청산의 대상이 된다고 판시한 바 있고(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009므4297 판결 등 참조), 간혹 그러한 채무가 재산분할의 대상이 된다고 표현한 적도 있다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010므4699 판결 등 참조). 그러나 그러한 판결들의 취지는 채무 자체가 청산 분배의 대상이라는 뜻이 아니라, 분할대상재산을 확정하고 그에 대한 재산분할비율을 산정할 때 채무를 고려하여 그 채무액을 재산가액에서 공제한 잔액을 기준으로 재산분할 지급액을 산정하거나 분할대상재산에 대한 공유지분을 정하라는 뜻이라고 보아야 한다(대법원 1994. 12. 2. 선고 94므1072 판결 등 참조). 채무는 분할대상재산이 아니지만, 재산분할심판을 위한 심리의 대상이 되고 분할대상재산에 대한 분할비율을 산정할 때 고려해야 하는 요소로 작용하여 그러한 의미에서 청산의 대상이 되는 것에 불과하다.
(4) 무엇보다 민법 제839조의2의 문언 해석상, 재산분할 제도는 부부 공동의 순재산이 있는 경우만을 대상으로 한다고 보아야 한다.
일반적으로 ‘재산’은 재화와 자산을 통틀어 이르는 말로 사용될 뿐 채무를 포함하는 의미로 사용되지 않는다. 재산을 적극재산과 소극재산을 포함하는 의미로 이해하여 채무를 소극재산으로 분류하는 것은 법학이나 경제학 등에서 학술상 사용하는 개념이고, 일반인의 현실에서는 채무를 재산으로 인식하지 않는다. 우리 민법도 여러 조문에서 ‘재산’이라는 용어를 사용하고 있으나 대체로 재화나 자산을 의미하는 일반적인 용례대로 사용하고 있고, 소극재산까지 포함하는 의미로 사용하는 것은 예외적이다.
민법 제839조의2 제1항이 규정하고 있는 ‘재산분할’은 다른 조문에서는 사용되지 않고 있으므로, 이 조항만으로는 ‘재산분할’에서 말하는 ‘재산’이 일반적인 용어로서의 재산을 의미하는 것인지 아니면 소극재산까지 포함하는 재산을 의미하는 것인지 불분명한 것처럼 보인다. 그러나 민법 제839조의2는 제2항에서 “제1항의 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다.”고 규정함으로써 ‘재산분할’에서 말하는 ‘재산’이란 ‘당사자 쌍방의 협력으로 이룩한’ 것임을 명시하고 있다. 부부의 채무를 ‘부부 쌍방의 협력으로 이룩한’ 것이라고 하는 것은 통상의 어법에 맞지 않으므로 민법 제839조의2에서 말하는 ‘재산’은 일반적인 의미의 재산이라고 해석하여야 하고, ‘재산분할’은 그러한 의미의 재산을 대상으로 하는 것으로 보아야 한다.
대법원도 여러 차례 ‘혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산’이 재산분할의 대상이라고 판시하였는데(대법원 2009. 6. 9.자 2008스111 결정 등 참조), 채무를 ‘혼인 중에 취득한 공동재산’이라고 하는 것 역시 통상의 어법에 어긋난다.
민법 제839조의2에서 규정한 ‘재산’은 일반적으로 사용되는 재산, 즉 재화와 자산을 통틀어 이르는 말로 해석함이 타당하고, 그러한 부부 공동의 재산이 있을 때 비로소 재산분할 청구가 가능하다고 보는 것이 상식에 부합한다.
(5) 결론적으로, 민법 제839조의2에 규정된 재산분할청구권에 의하여 분할을 청구할 수 있는 분할대상재산은 부부 공동의 순재산을 의미한다고 해석하여야 한다. 그러한 순재산이 없는 경우에도 재산분할 청구인의 채무를 분할대상으로 삼아 재산분할을 청구할 수 있다고 보는 것은 재산분할청구권의 본질과 대상을 오해한 것이고, 가능한 문언의 의미를 넘어 법률을 해석함으로써 새로운 입법을 하는 것과 다를 바 없다.
다. 다수의견은 부부 공동의 소극재산이 적극재산을 초과하는 경우 채무를 더 많이 부담하고 있는 일방이 상대방에게 재산분할을 청구할 수 있도록 하는 것이 실질적 공평에 부합한다고 한다. 채무를 공평하게 부담시킨다는 관점에서만 보면 얼핏 그럴듯해 보이나, 그에 따를 경우 오히려 형평에 어긋나거나 불합리한 결과에 이를 수 있다.
사회의 현실에서는 아내가 전업주부인 가정에서 남편이 실직이나 사업실패로 가정을 경제적 파탄상태로 만들고, 더 나아가 아내를 심히 부당하게 대우하는 등 혼인생활까지 파탄에 이르게 한 경우를 드물지 않게 볼 수 있다. 이러한 경우 경제적 어려움에 처한 가정에서는 적지 않은 채무를 부담하게 되는데, 그나마 경제활동능력이 있는 남편 명의로 채무를 부담하고 있는 것이 보통이다. 이때 남편의 부당한 대우에 견디지 못한 아내가 이혼을 청구하자, 남편이 아내를 상대로 오히려 재산분할을 청구하는 경우를 상정해 보자.
다수의견에 따르면 이러한 경우 법원은 남편의 채무의 분할을 위하여 아내가 남편의 채무 일부를 부담하도록 명해야 하고, 그것이 공평에 부합한다는 것이다. 비록 경제적 어려움이 있더라도 남편으로부터나마 벗어나고자 이혼을 청구하려 하여도, 남편의 채무를 떠안을 능력이 없는 아내는 이혼을 포기하고 남편의 책임으로 인한 실질적인 혼인파탄에도 불구하고 혼인관계를 유지할 수밖에 없는 경우가 생길 수 있다. 다수의견을 따른다면 경제적 능력이 없는 여성에게 실질적인 이혼의 자유를 보장하고자 도입한 재산분할 제도가 오히려 경제적 빈곤층에 속한 여성의 이혼의 자유를 침해하는 결과를 가져올 수 있는 것이다.
나아가 위의 사례에서 아내가 재산분할의 부담을 무릅쓰고 이혼을 하고, 다른 사람으로부터 금전을 차용하여 남편에게 재산분할금을 지급하거나 남편의 채무를 대위변제하는 경우도 상정할 수 있다. 이 경우 경제활동능력을 갖추고 있으면서 아내로부터 재산분할금까지 지급받은 등으로 채무부담을 덜어낸 남편은 비교적 용이하게 경제력을 회복할 가능성이 높은 반면, 경제활동능력이 미약한 아내는 남편에 대한 재산분할을 위하여 새로이 부담한 채무의 굴레에서 벗어나지 못할 소지가 다분하다. 재산분할 제도는 이혼 후 부양의 측면도 고려하여 도입한 것인데, 다수의견을 따른다면 경제적 빈곤층에 속한 여성이 이혼 후 더욱 열악한 환경에 처하는 역기능이 생길 수 있다.
이와 같이 다수의견이 공평의 관점에서 일면의 타당성을 가지고 있는 것처럼 보여도, 소극재산이 적극재산을 초과할 정도로 가정경제가 파탄에 이른 부부에게 재산분할제도의 입법 목적이나 본래의 기능에 반하는 부당한 결과를 가져올 수 있는 현실을 간과하고 있는 것이다.
라. 다수의견은 재산분할 청구의 상대방으로 하여금 재산분할 청구인의 채무를 분담하게 하는 구체적인 방법을 법원이 정하여야 한다고 하면서도 정작 어떤 방법을 통하여 적절한 재산분할을 할 것인지에 관하여는 사실상 아무런 답을 제시하지 아니하고 있다.
재산분할 청구인의 채무를 분할하는 방법으로는, 사실심의 실무에서 사용하고 있는 것처럼 법원이 상대방으로 하여금 채무의 일부를 인수하도록 명하거나, 상대방이 분담하여야 할 채무 상당액을 재산분할 청구인에게 지급할 것을 명하는 방안 등을 생각해 볼 수 있을 것이다. 그러나 다음에서 보는 바와 같이 그 중 어느 방안에 의하더라도 적절한 채무분할의 효과를 거두기는 어려워 보인다.
(1) 먼저 법원이 채무인수를 명하는 방안에 관하여 살펴본다.
채무자와 인수인 사이의 약정에 의한 채무인수는 채권자의 승낙이 없는 한 그 효력이 발생하지 아니한다. 마찬가지로 법원이 이혼한 부부 사이에 채무인수를 명하는 재산분할심판을 하더라도 제3자인 채권자가 그에 따라야 할 의무는 없고, 채권자가 채무인수를 승낙하지 않으면 그 심판은 실효가 없을 것이므로, 법원이 제3자의 의사 여하에 따라 그 효력이 좌우되는 심판주문을 낼 수 있는지부터 의문이다. 그러한 심판주문이 우리 법체계상 허용된다고 하더라도 채권자가 채무인수를 승낙하지 아니한 경우 그 채무인수를 명한 재산분할심판이 어떠한 효력을 가지는지도 분명하지 아니하다.
이러한 문제를 피하는 방법으로는, 법원이 분할대상채무에 대하여 재산분할 청구인과 상대방 사이의 내부적인 분담비율만을 정하고 상대방으로 하여금 직접 채권자에게 그 분담채무 상당액을 변제할 것을 명하는 방안도 생각할 수 있다. 그러나 이러한 심판주문은 대외적으로는 아무런 구속력이 없고, 상대방이 분담하여야 할 채무를 대위변제한 재산분할 청구인이 나중에 상대방에게 구상권을 행사하는 근거가 될 수 있을 뿐이지, 이를 기초로 하여서는 강제집행조차 할 수 없을 것이다.
(2) 다음으로 법원이 상대방으로 하여금 재산분할 청구인에게 분담채무 상당액을 지급하도록 명하는 방안, 이른바 대상(대상)분할방식에 관하여 살펴본다.
다수의견의 견지에서 실질적인 채무분할의 효과를 얻으려면 채무인수 대신 대상분할방식을 선택하는 수밖에 없을 것이다. 그런데 재산분할 청구인이 대상분할방식에 따라 상대방으로부터 분담채무 상당액을 지급받더라도 그 돈으로 자신의 채무를 이행하지 않는다면 그 채무는 여전히 남아있게 된다. 여기에 대상분할방식의 근본적인 문제가 있다.
이혼한 부부 일방의 채무 중에는 상대방이 그 채무에 대한 보증인이거나 물상보증인인 경우도 있다. 이러한 경우 재산분할심판의 실무에서는 상대방을 그 채무의 귀속주체로 인정하지 않는다. 그런데 채무를 부담한 재산분할 청구인이 상대방으로부터 재산분할금을 지급받은 다음 채무를 이행하지 않고 소비하여 버릴 경우 상대방으로서는 실질적으로 재산분할금을 이중으로 지급하여야 하는 문제가 생긴다. 물론 채권자에게 보증채무를 이행하거나 물상보증인으로서 책임을 진 상대방은 재산분할 청구인에 대하여 구상권을 취득할 수 있을 것이나, 이러한 권리를 취득하는 것만으로 얼마나 실효성이 있을지 의문이다. 이러한 이중지급의 위험까지 고려하여 재산분할비율을 정하는 방법도 생각할 수 있으나, 그렇게 하면 반대로 채무변제의사를 가진 재산분할 청구인에게 불공평한 결과가 된다. 이러한 경우 법원이 적정한 재산분할비율을 결정할 마땅한 방법이 없다.
그 밖에 재산분할심판 확정 후에 재산분할 청구인이 채권자로부터 채무를 면제받는 경우, 재산분할 청구인의 채무가 시효로 소멸하는 경우, 재산분할 청구인이 보증채무를 부담하고 있었는데 주채무자가 채무를 이행하는 경우 등 재산분할 청구인의 채무가 소멸하여 이를 이행할 필요가 없게 되더라도, 상대방은 재산분할심판에 따라 재산분할 청구인에게 재산분할금을 지급하여야 하는 부당한 결과가 생길 수도 있다.
다수의견은 당사자 사이에 실질적 공평을 기한다는 명분으로 채무도 분할하려 하는데, 이처럼 대상분할방식으로 채무를 분할할 경우 채무의 공평한 분배라는 목표는 현실적으로 달성하기 어려울 수 있다.
마. 다수의견에 따라 채무초과 상태에 있는 부부에게도 재산분할청구권을 인정하여 실질적인 채무분할을 허용하면, 그동안 분할대상인 적극재산이 없어 재산분할 청구를 포기하였던 경우까지 재산분할 청구를 하게 됨으로써, 여태껏 재산분할사건에서 문제가 되지 않았던 새로운 여러 가지 법률적 쟁점들이 제기되어 실무의 운영에 적지 않은 혼란을 일으키게 될 것이다. 반면, 그에 따른 실익이 얼마나 있을지 의문이다.
(1) 다수의견에 따라 채무 자체가 분할대상재산이 되면 재산분할심판의 당사자들은 이전보다 한층 더 채무의 주장·입증에 주력할 것이고 심지어 허위의 채무를 가공하는 경우도 예상할 수 있다. 혼인생활 중에 발생한 채무에 관한 법원의 심리는 결코 용이한 일이 아니다. 부부가 혼인생활 중에 부담한 채무는 채권자가 가족이나 친척 또는 가까운 지인인 경우가 많고 따로 증거방법을 남겨놓지 아니한 이상 채무의 존부나 액수를 증명하기가 쉽지 않으므로, 재산분할사건의 심리기간이 종전보다 길어질 수밖에 없다. 부부 일방이 이미 소멸한 채무를 분할대상재산으로 주장하는 경우 상대방이 그 채무가 변제 등으로 이미 소멸하였음을 증명하는 것은 매우 어려우므로, 상대방의 증명이나 법원의 심리 부담은 가중된다. 제3자에 대한 채무의 존재를 스스로 주장하는 상황에서 어느 정도의 증명이 있어야 채무의 존부 및 범위에 관한 주장을 인정할 것인지도 쉽지 않은 문제이다.
(2) 실질적인 채무분할이 이루어질 경우 부부 각자의 채무에 대한 기여도나 책임을 어떤 기준으로 인정하여 채무를 분배할 것인지도 문제가 된다. 부부 공동의 책임으로 부담하게 된 채무에 대하여는 부부 공동의 노력으로 형성한 적극재산과 같은 단순한 기준을 적용할 수는 없을 터이고, 끝내는 혼인생활 중에 부담하게 된 채무의 발생 및 확대 경위 등을 둘러싼 부부 간의 소모적인 책임공방으로 이어질 공산이 크다. 법원으로서는 혼인파탄의 책임을 가리는 것보다 훨씬 복잡하고 비효율적인 심리의 부담을 안게 될 것이다.
(3) 그 밖에 채무액수의 산정과 관련하여서도, 재산분할 청구인이 부담하는 채무가 정기분할상환 채무인 경우 상대방에 대하여 총 채무액의 지급을 명할 수 있는지, 총 채무액의 지급을 명한다면 최종 변제기까지의 중간이자를 공제하여야 하는지의 문제 등 지금까지 미처 생각하지 못하였던 여러 가지 법률상 쟁점들이 나타날 것이다.
(4) 이러한 과정을 거쳐 채무분할에 따른 재산분할심판이 확정되더라도 재산분할 청구인이 실제 강제집행을 통하여 재산분할채권의 만족을 얻을 수 있는 경우는 흔치 않을 것이다. 소극재산이 적극재산을 초과하는 상대방의 경우, 청산의 대상이 되는 부부 공동재산의 형성과 관련된 채무 외에도 다른 개인채무를 부담하고 있을 가능성이 크고 재산분할심판에 따른 채무를 스스로 이행할 만한 경제적 능력이 있는 경우가 드물 것이다. 재산분할 청구인은 결국은 강제집행의 방법으로 채권의 만족을 얻어야 할 것인데, 상대방에게 적극재산이 없거나 적극재산이 있더라도 소극재산이 적극재산을 초과하는 경우 우선변제권이 없는 재산분할 청구인으로서는 채권의 종국적인 만족을 얻을 가망이 거의 없다. 채무분할을 원하는 재산분할 청구인은 위에서 본 것과 같이 험난한 과정을 거쳐 비로소 재산분할의 확정심판을 받게 될 것이나, 현실적인 이익은 기대하기 어려울 것이다. 반대로 가난한 상대방은 또 하나의 채무를 떠안아 더 가난해질 뿐이다.
(5) 이와 같이 다수의견은 앞서 살펴본 문제들에 관하여 뚜렷한 지침을 제시하지 못한 채 실무의 운영에 혼란을 일으키고 심리의 부담을 가중시킬 것이다. 한편 적극재산이 없는 당사자에 대한 재산분할심판은 그 실익이 의심스럽기만 하다.
바. 민법 제839조의2의 규정 취지와 채무의 법적 성질 등에 비추어 볼 때 채무 자체는 분할대상재산이 될 수 없으므로 자신의 채무를 분할하여 달라는 취지의 재산분할 청구는 허용될 수 없고, 부부의 총 재산가액에서 채무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우는 민법 제839조의2가 예정한 재산분할 청구의 범위에 포함되지 않으므로, 이러한 경우의 재산분할 청구는 기각되어야 한다.
다수의견이 위와 같은 취지로 판시한 대법원판결들(대법원 1997. 9. 26. 선고 97므933 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001므718 판결 등)을 변경하는 것은 재산분할 제도를 개악(개악)하는 결과를 가져올 것이다.
원심이 같은 취지에서 반소원고의 재산분할 청구를 기각한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 재산분할청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로, 반소원고의 상고를 기각하여야 한다.
이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.
5. 대법관 고영한, 대법관 김신의 별개의견은 다음과 같다.
가. 다수의견은 이혼 당사자 각자가 보유한 적극재산에서 소극재산을 공제하는 등으로 재산상태를 따져본 결과 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할의 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 재산분할 청구를 받아들일 수 있다고 한다. 그러나 청산의 대상이 되는 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 남는 금액이 없더라도 재산분할 청구의 상대방 명의로 순재산[이하 양(+)의 순재산을 의미한다]이 남아 있는 경우 그 가액을 한도로 재산분할이 가능하나 그 이외에는 재산분할을 허용하여서는 아니 된다고 본다.
나. 먼저 다음과 같은 이유로 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할의 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 재산분할 청구를 받아들일 수 있다는 다수의견에는 동의할 수 없다.
(1) 부부별산제를 채택하고 있는 우리 민법이 1990. 1. 13. 새로이 도입한 재산분할청구권은 이혼한 부부의 일방이 상대방으로부터 부부 공동의 노력으로 이룩한 재산 중 일부를 분할 받을 권리를 말하는 것이지 혼인생활 중에 형성된 부부 공동의 모든 재산관계의 청산을 요구할 권리는 아니다. 이 점에 관하여는 기본적으로 반대의견과 궤를 같이 하고 구체적 논거에 대하여는 반대의견이 상세하게 설시하고 있으므로 여기서는 재론하지 아니한다. 따라서 우리 민법상의 재산분할 제도는 재산분할 청구의 상대방에게 그의 명의로 적극재산이 남아있는 경우를 전제로 하는 것이고 적극재산이 전혀 남아 있지 아니하여 소극재산인 채무 자체의 분담을 정하는 형태의 재산분할은 이를 예정하고 있지 않다. 특히 재산분할과 관련하여 제3자인 채권자에 대한 관계에서 직접적으로 효력이 생기게 하는 특별한 규정을 두고 있지 않은 우리 민법하에서는 다수의견과 같이 채무의 분담을 명하는 형태의 재산분할이 이루어지더라도 실질적인 경제적 만족을 얻기 어려우므로 그 효과는 반감되기 때문이다.
(2) 다수의견과 같이 재산분할에 있어 채무 자체의 분할을 허용한다면 이는 새로운 입법이 이루어진 경우와 같이 종래 실무운용의 틀을 크게 바꾸는 것이다. 그러나 사실심이 적극재산 없이 소극재산만을 가지고 있는 상대방에게 채무 자체의 분담을 정하는 형태의 재산분할을 명한 사례는 찾아보기 어렵다. 뿐만 아니라 채무에 대한 재산분할을 인정하는 경우에 어떠한 방식으로 재산분할을 할 것인지, 변제기가 도래하지 않은 채무의 취급 등 예상되는 수많은 문제점에 관하여 학계에서는 물론 실무계에서도 충분히 검토가 이루어지거나 논의가 성숙되지 않은 상태이다. 다수의견은 이와 같은 여러 문제점들을 사실심 법관들로 하여금 해결하도록 미루고 있다. 실무운영에 혼란을 야기하고 사실심 법관들의 심리부담을 가중시킬 것이다.
다. 그러나 한편 청산의 대상이 되는 채무의 총액이 적극재산의 총액을 초과하는 모든 경우에 재산분할이 허용되지 않는다는 취지의 반대의견에도 찬성할 수 없다. 위와 같은 경우에도 다음과 같은 이유로 재산분할 청구의 상대방 명의로 순재산이 남아있는 때에는 그 순재산가액을 한도로 재산분할을 명할 수 있다고 봄이 타당하다. 다수의견이 들고 있는 종전 대법원판례는 위 견해와 저촉되는 범위에서 변경되어야 할 것이다.
(1) 무엇보다도 재산분할 청구인에게 순재산이 남아있지 않은 반면 상대방에게는 그 명의의 순재산이 남아 있는 경우, 단지 청산의 대상이 되는 채무의 총액이 적극재산의 총액을 초과한다는 이유만으로 재산분할 청구를 허용하지 않는다면 청구인은 아무런 재산분할을 받지 못하고 채무만을 분담하게 되는 반면, 상대방은 이혼 후에도 그 명의의 순재산을 그대로 보유하게 되어 현저히 공평에 반한다. 이러한 불공평은 청구인이 부담하는 순채무가액과 상대방 명의의 순재산가액의 차이가 커질수록 더욱 커지며, 통상인의 건전한 법관념에 비추어 보더라도 위와 같은 경우까지 상대방이 그 명의의 순재산을 그대로 보유할 수 있게 한다는 것은 쉽사리 수긍하기 어려울 것이다.
(2) 민법 제839조의2의 문언적 해석과 관련하여, 위 조항에서의 ‘재산’의 의미를 반대의견처럼 ‘일반적으로 사용되는 재산, 즉 재화와 자산을 통틀어 이르는 말’로 해석하더라도, 재산분할 청구의 상대방 명의로 남아있는 순재산은 그 개념에 포함된다고 볼 수 있다. 상대방의 순재산가액을 한도로 재산분할을 명하더라도 위 조항의 문언에 정면으로 반하지 아니한다.
(3) 재산분할 제도는 부부가 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하고, 거기에 부양적인 성격이 가미된 제도이다(대법원 1993. 5. 11.자 93스6 결정, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다74900 판결 참조). 이와 같은 재산분할 제도의 본질에 비추어 보면, 상대방이 보유한 순재산을 한도로 재산분할을 명하는 것이 더 실질적이고 효율적인 청산을 달성하는 것이라고 본다.
라. 결국 다수의견과 같이 갑작스레 채무 자체의 분담을 정하는 형태의 재산분할을 허용하기 보다는 채무의 총액이 적극재산의 총액을 초과하는 모든 경우에 재산분할이 허용되지 않는다는 반대의견의 입장을 다소 완화하여 재산분할 청구의 상대방 명의로 순재산이 남아 있는 때에는 순재산가액을 한도로 재산분할을 명할 수 있다는 입장을 취하는 것이 다수의견을 취함으로써 발생할 수 있는 실무 운영상의 혼란과 사실심 법관들의 부담을 최소화할 수 있을 뿐만 아니라 반대의견을 유지함으로써 발생할 수 있는 현저한 불공평을 어느 정도 해소할 수 있는 조화로운 해결 방안이라고 본다.
마. 이 사건을 보건대, 청산의 대상이 되는 채무액이 총 재산가액을 초과하지만 반소피고는 순재산 2,214,730원을 보유하고 있으므로 그 한도 내에서는 재산분할이 가능하고, 따라서 원심으로서는 반소피고에게 위 가액을 한도로 재산분할을 명할 수 있을지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
바. 그러므로 원심판결이 파기되어야 한다는 결론에서는 다수의견과 의견을 같이 하지만, 위에서 본 바와 같이 그 파기의 이유를 달리하므로 별개의견으로 이를 밝혀 둔다.
6. 대법관 김용덕의 별개의견은 다음과 같다.
가. 다수의견은 이혼한 배우자 사이의 재산분할의 대상에 적극재산과 소극재산이 모두 포함되며 분할의 대상이 되는 채무의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 법원은 그 채무에 관하여 구체적인 분할의 방법 등을 정할 수 있다고 본다. 즉 다수의견은 재산분할 청구 상대방에게 아무런 적극재산이 없고 채무만 있는 경우에도 채무의 분담을 정하는 취지의 재산분할이 가능하다는 것이다.
그러나 재산분할 과정에서 소극재산 즉 채무를 고려하여 청산의 대상으로 삼는다고 하더라도, 재산분할은 그 청구 상대방에게 적극재산이 있는 경우에 그 적극재산에 대한 분할을 구하는 제도이며, 아무런 적극재산이 없고 채무밖에 없는 경우에는 재산분할을 청구할 수 없다고 새겨야 한다.
나. 부부의 총 재산 중 소극재산이 적극재산을 초과하는 경우에는 재산분할을 청구할 수 없다고 보는 반대의견이나, 재산분할 청구 상대방의 소극재산이 적극재산을 초과하는 경우에는 재산분할을 청구할 수 없다고 보는 대법관 고영한, 대법관 김신의 별개의견은 모두 순 소극재산 즉 채무만에 대한 재산분할을 구할 수 없다는 것에 그 근거를 두고 있는데, 이 점에서는 위 의견들이 옳다고 생각한다. 따라서 이에 관한 구체적인 논거 등은 아래와 같은 사정들을 덧붙이는 외에는 위 의견들에서 밝힌 견해에 찬성하는 것으로 갈음한다.
가사소송규칙은 재산분할 청구에 관하여 제97조에서 금전의 지급, 물건의 인도, 등기 기타의 의무이행을 동시에 명하는 이행명령을 할 수 있다고 정하고 있을 뿐 채무만에 관한 분할 내지는 부담에 대하여는 직접 규정하고 있지 아니한데, 이는 재산분할 청구가 채무만의 분할을 예정하지 아니하였기 때문이라 보인다.
그리고 재산분할 청구 상대방의 소극재산이 적극재산을 초과하는 경우에는, 단기간 내에 상당한 적극재산을 취득할 수 있는 경제력을 갖추고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 파산상태라 할 수 있다. 재산분할 청구에 청산적 요소가 반영되어 있다고 하더라도, 이러한 파산상태에 있는 상대방에 대하여 채무를 더 부담시켜 파산상태를 가중시키는 것은 부양적 요소도 고려하고 있는 재산분할 제도가 의도한 바라고 하기 어렵다. 또한 그와 같은 결과는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제1조가 밝히고 있는 바와 같이 이해관계인의 법률관계를 조정하여 채무자 또는 그 사업의 효율적인 회생을 도모하거나 회생이 어려운 채무자의 재산을 공정하게 환가·배당하는 것을 목적으로 하는 도산법제의 기본정신에도 어긋날 우려도 있다. 재산분할 청구인이 상대방의 새로운 채권자로 등장하여 상대방의 회생에 장해가 되거나 상대방에 대한 일반채권자들의 이익에 반하는 결과가 발생할 수 있게 되는 것이 바람직하다고 하기 어렵다.
다만 이와 같이 단기간 내에 상당한 적극재산을 취득할 수 있는 경제력이 있는 사정이 참작될 수 있다면 결국 적극재산은 전혀 없고 채무만 있는 경우에도 재산분할이 허용될 수 있어 다수의견과 같다는 주장이 제기될지 모른다. 그러나 단기간 내에 또는 장래에 상당한 적극재산을 취득할 수 있는 확실한 경제력이 있는 경우에는 현재 상태에서도 그 경제력을 실질적인 적극재산의 한 요소로 볼 수 있다고 생각되며, 비록 금전적으로 평가하기 어려워 직접적으로 가액 산정 방식에 의한 적극재산에 포함시키지 않는다고 하더라도 재산분할 시에 반드시 참작하여야 하는 요소라 할 것이므로, 이를 실질적인 적극재산과 같이 취급하여 이를 고려한 재산분할의 방법을 정할 수 있다고 하더라도 채무만에 대한 분할을 부정하는 것과 모순된다고 할 수 없다.
다. 한편 위 논거에서 알 수 있는 바와 같이 이혼한 배우자 사이의 재산분할 청구는 상대방이 가지고 있는 적극재산에 대하여 분할을 구하는 것으로서, 재산분할 청구 상대방에게 적극재산이 있는 한 재산분할이 가능하므로, 비록 상대방이 가지고 있는 소극재산이 적극재산을 초과한다는 사정만으로 재산분할 청구가 반드시 불가능하다고 제한할 필요는 없다고 생각된다.
혼인생활 중에 부부 공동의 노력으로 형성·유지한 재산이라고 하더라도 해당 재산별로는 그 형성·유지에 기여하거나 원인을 제공한 노력의 내용이나 정도가 다르고 그 분할의 용이성도 다를 것이다. 특히 소극재산의 경우에는 적극재산과 달리 제3자인 채권자가 개입되어 있어 종국적인 분할이 쉽지 않고, 또한 그 소극재산의 형성 과정과 적극재산의 형성 과정이 서로 직접적인 관련성을 가지지 아니하는 경우에는 소극재산을 적극재산과 대응시켜 일정한 비율로 구분하는 것이 쉽지 아니할 뿐 아니라 그와 같은 분할이 타당하지 아니한 경우도 생길 수 있다. 대법원이 그동안 혼인 중에 부담한 채무도 청산의 대상이 된다고 판시하여 왔는데, 이는 채무 자체가 청산 분배의 대상이라는 뜻이 아니라, 재산분할대상을 정하고 그 비율을 산정할 때에 함께 고려하여 그 채무액을 재산가액에서 공제하는 등의 방법으로 재산분할 지급액을 산정하라는 취지라는 반대의견의 해석은 적절하다고 보인다.
그런데 그와 같은 논리를 일관하여 보면, 상대방이 적극재산을 가지고 있는 경우에는 소극재산이 적극재산을 초과한다는 사유만으로 재산분할을 부정할 것이 아니라, 일단 재산분할 청구 자체는 가능하다고 보고, 나아가 위와 같이 소극재산과 관련된 사항을 반영하여 재산분할에 관하여 판단하여야 할 것이다. 다만 재산분할은 실질상의 공동재산을 청산하여 분배함과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활유지에 이바지하기 위한 것이고 경우에 따라서는 유책행위에 대한 정신적 손해를 배상하기 위한 급부로서의 성질도 가질 수 있으며(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결, 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결 등 참조), 또한 소극재산이 적극재산을 초과하는 상태에서 채무를 새로이 상대방에게 분담시키는 것이 파산상태를 가중시킴에 따라 발생되는 문제점은 적극재산을 청구인에게 분배하는 경우에도 그대로 해당될 수 있다. 따라서 쌍방의 구체적인 적극재산 및 소극재산의 내역 및 형성 과정과 아울러 실질적인 경제력을 고려한 부양적 요소 등 민법 제839조의2에서 정한 기타 사정을 종합적으로 참작하여, 소극재산이 초과하는 상태에서의 적극재산 분할 여부 및 그 분할비율이 쌍방의 재산형성에 대한 기여도 및 형평에 부합되는지를 구체적인 사안에 맞게 판단하여야 할 것이다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009므1533, 1540 판결 참조).
이와 달리 해석하여, 반대의견과 같이 부부의 총 재산 중 소극재산이 적극재산을 초과한다는 사유만으로 재산분할 청구를 모두 부정하게 되면, 극단적으로 재산분할 청구인은 상당한 가액의 소극재산만 가지고 있는 반면 상대방은 이보다 조금 적은 적극재산만 가지고 있는 경우에도 재산분할을 청구할 수 없게 되는데 이러한 결과가 형평에 반할 수 있다는 점에 큰 이견이 없을 것이다. 그리고 순재산을 한도로 재산분할 청구를 허용하는 위 별개의견을 취한다고 하더라도, 재산분할 청구인에게 상당히 큰 가액의 순 소극재산만 있는 반면 상대방에게는 상당히 큰 가액의 적극재산이 있으면서도 소극재산이 그보다 조금 더 많은 경우에 항상 재산분할 청구를 부정하게 되어 마찬가지로 형평에 어긋나는 결과가 발생할 수 있다.
따라서 채무만에 대한 재산분할 청구를 허용하지 아니하는 전제 아래에서 위와 같은 불합리한 결과가 발생되지 않도록 하기 위해서는, 재산분할 청구 상대방이 가지고 있는 적극재산 범위 내에서 재산분할 청구가 가능하다는 견해를 취하는 것이 타당할 것이다.
라. 이 사건에서 반소 재산분할 상대방인 반소피고에게는 적극재산으로 우체국 장기주택마련보험 해약환급금 예상액 5,509,190원과 대구은행 예금채권 234,820원이 있다. 따라서 원심으로서는 반소원고와 반소피고의 총 적극재산 가액이 총 채무액보다 적다는 이유만으로 재산분할 청구를 배척할 것이 아니라, 반소원고와 반소피고별로 적극재산과 소극재산을 명확히 가리고 소극재산도 재산분할 대상과 비율을 산정하기 위한 고려의 대상으로 삼아 이를 반영하여 최종적으로 반소피고의 위 적극재산 중 어느 정도를 반소원고에게 분할하는 것이 혼인 중의 재산 형성에 대한 기여도 및 형평에 부합되는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 이와 달리 판단한 원심판결에는 재산분할의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 다수의견의 결론과 마찬가지로 원심판결은 파기되어야 한다.
다만 위와 같이 반소피고에게 있는 적극재산의 합계액이 5,744,010원이고 순재산 금액은 2,214,730원에 불과하므로, 적극재산의 합계액 범위 내에서 재산분할을 허용한다고 하더라도 그 금액은 그다지 크지 않을 것으로 보인다. 또한 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 이 사건에서 반소원고가 부담하고 있는 순 소극재산의 가액은 상당히 크지만, 한편 그동안 반소원고는 개인과외를 하면서 가정을 이끌어 올 정도의 경제력이 있었던 반면 반소피고는 그동안 뚜렷한 소득이 없었던 사정을 알 수 있다. 환송 후 원심으로서는 위와 같은 여러 사정을 종합하여 과연 반소피고의 위 적극재산 중에서 일부나마 재산분할 청구를 허용하는 것이 형평의 관념에 입각한 재산분할 제도의 취지에 부합되는지 여부도 고려한 후, 합리적인 재량 범위 내에서 재산분할 청구의 허용 여부 및 그 금액 산정에 관하여 판단하여야 할 것임을 주의적으로 지적하여 둔다.
마. 위와 같은 이유로 다수의견의 결론에는 찬성하지만 그 논거에 관하여는 견해를 달리하므로 별개의견으로 이를 밝혀 둔다.
7. 다수의견에 대한 대법관 양창수, 대법관 민일영, 대법관 박병대, 대법관 박보영의 보충의견은 다음과 같다.
가. 사람이 사는 모습의 다양함은 부부 사이의 재산관계에서도 크게 다를 리 없다. 이혼의 마당에서 재산관계를 정리하고자 할 때 살아온 세월을 녹여 각자에게 돌아갈 몫을 가르는 일은 복잡 다양할 수밖에 없다. 함께 살 것을 전제로 같이 노력하여 취득·유지한 부동산 등 자산과 부담하게 된 채무를 부부가 갈라서는 상황에서 그 명의와 상관없이 실질에 따라 배분하고 분담하게 하여 각자의 몫을 정하는 것이 재산분할 제도의 기본적인 출발점이라고 본다면, 그 재산이 적극재산이든 소극재산이든 한꺼번에 해결되도록 하는 것이 공평하고, 나아가 장래의 평화를 위하여도 바람직하다. 총 재산을 모아보니 빚이 더 많다는 이유만으로 재산분할 제도 안으로 들어오지도 못하게 하는 것이 언제나 여성을 보호하는 길이라고 쉽게 단정할 것이 아니다. 재산분할 청구 사건에서 경제적 능력이 미약한 아내의 보호를 위한 배려가 있어야 할 경우도 물론 존재한다. 그러나 집집마다 제각기 상이하게 전개되는 살림살이의 내용과 방식 및 결과를 재산분할의 틀 속에서 어떻게 정리하는 것이 조화롭고 공평할 것인지는 그 속을 들여다보지 아니하고는 알기 어렵다. 빚이 더 많으면 그 속사정이 어떠하든 간에 무조건 그 채무의 명의대로 떠안고 헤어지라고 하는 것이 재산분할 제도의 본질에 부합한다고는 생각하지 아니한다. 채무가 더 많더라도 그것을 분담하게 하는 것이 오히려 타당할 경우도 있을 수 있으니, 그것을 살펴볼 수 있는 길을 열어두고 세세한 사정을 심리·검토한 후에 합당한 결론을 이끌어내자는 것이 다수의견의 기본취지이다. 다수의견에 의하게 되면 마치 경제적 활동능력이 없는 여성은 이혼을 못하도록 하거나 더 깊은 빈곤의 구렁텅이에 빠지게 할 것처럼 비난할 일이 아니다.
다수의견에서 적시한 것처럼 기존의 대법원판례는 채무의 분할을 원칙적으로 불허하고 있었다. 그러나 순재산이 부(-)의 상태인 것으로 밝혀졌음에도 불구하고 채무의 재산분할을 인정한 하급심판결이 그대로 확정된 사례는 적지 않게 발견된다. 이는 역설적으로 재산분할에서 채무의 분할을 일률적으로 거부해온 법리적 굴레를 이제는 벗겨줄 현실적 수요와 필요가 있다는 것을 반증하는 것이라고 할 수 있다.
또한 판례는 이혼에 따른 재산분할을 함에 있어 혼인 중에 이룩된 재산상태의 청산적 요소, 나아가 이혼 후 당사자들의 생활 보장을 배려하는 이른바 부양적 요소 외에 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있다고 한다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다73105 판결 등 많은 재판례 참조). 채무초과 상태라고 하여 재산분할을 무조건 배척하는 것은 재산분할 제도에 관한 대법원의 위와 같은 확고한 이해에도 부합하지 아니한다.
반대의견이 상정하는 것처럼, 만일 남편의 채무 초과가 그의 ‘실직이나 사업 실패로 가정을 경제적 파탄 상태로 만든 것’에 기인한다면 일반적으로 그 채무는 재산분할로써 처에게 분담시킬 것이 아니다. 따라서 그러한 예를 들어 재산분할이 허용되는 범위가 제한되어야 한다고 비판하는 것은 적절하지 아니하다. 이와 반대로 부부의 경제적 파탄의 원인이 아내에게 있는 경우에까지 남편이 그로 인하여 부담하게 된 채무를 아내에게 분담하도록 요구하지 못한다고 할 이유는 없다고 할 것이다.
나. 민법은 여러 조문에서 ‘재산’이라는 용어를 사용하고 있다. 각각의 경우에 거기에 소극재산인 채무가 포함되는지는 각 조문의 내용과 취지에 따라 따로 살펴보아야 하겠으나, 민법에서 ‘재산’이라는 용어가 소극재산을 포함하는 의미로 사용되는 것이 예외적이라고 할 수 없다. 각종 재산관리인 조항이나 상속재산에 관한 규정에서의 ‘재산’이 그 대표적인 예이다. 혼인과 관련하여 보더라도, 혼인의 ‘재산적 효력’이라는 표제에서의 ‘재산’은 당연히 소극재산을 포함하는 것이고, 부부재산약정에 관한 제829조나 부부별산제를 규정한 제830조에서 말하는 재산 등이 적극재산에 한정된다고 볼 것은 아니다.
재산분할청구권에 관한 민법 제839조의2 제2항은 ‘당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산’이라고 정하고 있다. 여기에서 ‘이룩한’이라는 말은 ‘형성한’이라고 이해함이 상당하고, 반드시 적극재산만을 가리킨다고 볼 이유는 없다. 그러므로 법 조문의 표현이 위와 같이 되어 있다고 하여 당연히 소극재산은 재산분할 대상에서 배제한다는 취지까지를 담고 있다고 볼 수 없다. 그리고 무엇보다도 법률 조문에 담긴 문언의 의미는 그 조문 속의 다른 문언과 조화롭게 파악하여야 하고, 제도의 취지를 고려한 목적론적·체계적 해석도 마땅히 고려하여야 하는 것이다.
소극재산의 전형적인 예인 차용금채무도 그 차용금으로 부부의 혼인생활을 유지하고 나아가 그 발전의 토대가 되는 경우는 실제에 있어서 얼마든지 발견된다. 반대의견이나 별개의견에서도 재산분할에 있어 부부의 채무가 ‘고려’된다는 점은 인정하고 있는데, 만일 위 법조항의 ‘이룩한 재산’이 적극재산만을 가리키는 것이라고 한다면, 소극재산은 어떠한 법문상의 근거에 의하여 재산분할 청구의 내용에서 고려되는지 의문이 아닐 수 없다. 뿐만 아니라 적극재산이 소극재산의 가액에 근접하게 많더라도 전체 재산의 정산 결과가 양(+)의 상태이면 부채도 모두 분할대상에 포함하여 고려하면서도, 반대로 소극재산이 적극재산보다 조금이라도 많게 되어 전체적으로 부(-)이기만 하면 아예 재산분할은 인정할 수 없다거나 상대방이 지닌 적극재산의 가액을 한도로 해서만 분할 청구가 인정된다고 제한하는 것이 그 제도의 원래의 취지라고 볼 해석론적·연혁적 또는 역사적 근거가 있는지도 역시 의문이다.
그리고 설사 위 법 규정에서의 ‘재산’이 적극재산만을 의미하는 것이라고 하더라도 그 규정은 “이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다.”고 되어 있으므로, 그와 같은 적극재산은 재산분할에서 고려하여야 하는 하나의 사정에 불과하고 그 외에 거기에 규정된 바의 ‘기타 사정’의 하나로 소극재산을 고려하지 못할 이유가 없다.
다. 재산분할 청구 사건은 그 성질이 비송사건임에는 의문의 여지가 없다[무엇보다도 가사소송법 제2조 제1항 제2호("가사비송사건") (나)목의 4) 참조]. 이는 권리의무관계를 추상적 법리의 잣대에 의하여 엄격하게 갈라내는 소송적 구조에서 판단하는 사건이 아니라는 뜻이다. 부부가 각자의 명의로 보유한 재산이나 채무가 부부 공동의 노력으로 형성한 것이거나 함께 책임져야 할 것인지 아니면 그 명의자 고유의 몫이라고 보아야 할 것인지는, 당해 재산의 형성 경위, 혼인생활의 기간, 가정생활에서의 역할 분담 등 매우 복합적인 사정들을 종합적으로 고려하여 판단할 수밖에 없다. 또한 재산분할을 통하여 그 몫을 정할 때에는 앞에서 본 대로 판례가 그동안 말해 온 것처럼 부양적 요소까지 고려해야 할 경우도 있다. 이처럼 엄격히 법리적 구분을 할 수 없는 여러 사정들을 함께 종합적으로 고려할 필요가 있기 때문에 재산분할 사건을 비송사건으로 정한 것으로 이해되고, 그 취지는 제도의 운영에서도 충분히 고려되어 마땅하다.
적극재산이라도 그것이 부부 공동의 노력으로 형성된 것인지를 가려내는 것은 쉽지 아니하고, 특히 어느 일방의 특유재산임에도 상대방이 그 유지에 협력한 기여가 있는지를 판별하기는 더욱 어렵지만 증거와 상식과 합리적 지성에 의하여 이를 가릴 수밖에 없다. 혼인생활 중 형성된 채무도 마찬가지다. 그 갈래를 잡아야 할 필요가 있으면 고려할 수 있는 모든 사정을 참작하여 법원에서 정리를 해 주는 것이 재산분할 제도의 취지나 정신에 어긋나는 것이라고 할 수 없고, 오히려 그것이 그 취지를 적극적으로 살리는 길이다. 또한 그 방도 외에는 법률적·현실적으로 달리 합리적으로 이를 정리할 수 있는 방안도 마땅하지 아니하다. 재산분할 청구에서 배척된 채무의 분담을 민사소송을 통하여 부당이득 반환 등의 일반 법리에 따라 실현한다는 것은 아마도 일상가사로 인한 채무 등 지극히 좁은 범위에서 예외적인 경우에나 성공할 수 있을 뿐일 것이다.
지금 우리 사회의 현실을 보면 남자들의 사회경제적 활동이 더 활발한 가정이 많다고 할 수 있을 것이다. 그리고 가정경제가 파탄에 이른 것이 남편의 사업실패 등으로 인한 채무가 그 주요한 원인이 된 경우도 물론 존재한다. 그러나 그러한 채무가 이혼하는 아내, 특히 전업주부였던 아내에게 분담시킬 대상이 되는 채무, 즉 다수의견에서 적시한 바와 같이 부부 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 것이거나 부부의 공동생활관계에서 필요한 비용 등을 조달하는 과정에서 부담한 채무에 해당한다고 할 것인지는 각 사건의 구체적 사정에 따라 신중하게 판단하여야 한다. 그리하여 그야말로 비송사건의 성질에 맞게 제반 사정을 종합하여 합당하고 적정한 수준에서 판단이 이루어진다면, 채무의 분담을 인정한다고 하여 곧 여성인권에 대한 억울한 압박이라는 부작용이 우려할 정도로 나타날 것이라고는 생각되지 아니한다.
다른 한편으로는 채무의 분할을 원천적으로 봉쇄하는 것이 오히려 여성의 지위를 더 어렵게 만드는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 당장 이 사건의 경우만 보더라도, 아내인 반소원고만 빚을 지고 있고 남편인 반소피고는 적은 금액이나마 적극재산을 지니고 있어 아내가 그 명의로 된 채무의 분담을 요구하고 있는 것이다.
라. 한편 채무에 대한 재산분할을 인정할 경우에는 판결에서 어떤 방식으로 그 분담을 명할 것인가 하는 소송실무적 문제에 직면하게 된다. 재산분할 판결에서 채무의 인수를 명한들 제3자인 채권자에 대한 관계에서 직접적으로 효력이 생기는 것도 아니고, 채무부담의 차이에 상응한 금전지급을 명한다고 하더라도 상대방은 대개 이미 채무초과 상태이니 즉시 집행하여 권리를 실현할 수 있을 것으로 기대하기 어렵다는 한계가 있다. 그러나 다수의견에서 적시한 바와 같은 채무의 성질, 채권자와의 관계, 물적 담보의 존부뿐만 아니라 적극재산과 채무의 연관성, 채무의 변제기, 이혼 당사자의 경제적 활동능력 등 여러 사정을 감안하면, 구체적 사건에서 채무의 인수를 명하는 방식이나 금전지급을 명하는 방식 또는 그 혼합적 형태 등 다양한 방법으로 적합한 재산분할 방식을 찾을 수 있을 것이고, 이야말로 비송사건에서 발휘될 수 있는 유연한 판단을 위한 여유 공간이다.
재산분할의 판결에서 채무의 인수를 명한 경우에도 그것이 바로 면책적 채무인수의 효과를 생기게 하지는 못하지만, 적어도 제3자를 위한 계약 또는 병존적 채무인수의 효과는 생길 수 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다105222 판결 등 참조). 어차피 채무자의 무자력으로 자기 채권의 현실적 만족을 얻지 못하고 있는 채권자로서는 가능한 한 자기 채권의 만족가능성을 넓히려고 할 것이므로 중첩적 채무인수의 가능성을 외면할 리 없다.
나아가 이혼 이후 채무의 본래 명의자가 채권자에게 변제를 한 경우에도 재산분할 판결은 상대방에 대한 구상 청구를 할 수 있는 확실한 법적 근거가 될 수 있다. 당장 상대방에게 집행할 재산이 없다고 하더라도 향후 그러한 상태가 지속될 것이라고 단정할 수 없다. 장차 채무초과의 상태에서 벗어나는 경우에 대비하여 그에게 혼인생활 중의 채무를 분담하도록 하는 것은 얼마든지 실효성을 가질 수 있다. 특히 이혼의 경우 재산분할청구권은 “이혼한 날부터 2년을 경과”함으로써 소멸한다(민법 제839조의2 제3항). 그리고 이는 제척기간으로 이해되고 있다. 그러므로 그 2년 내에 권리를 행사하지 않으면 그 동안 어떠한 사정이 있었든 상관없이 기간이 경과함으로써 권리는 확정적으로 소멸한다. 이러한 사태를 용인하는 것과 비록 현재는 소극재산이 많더라도 일단 재산분할로 채무의 분담을 허용하여 장래의 재산관계의 변화에 대응할 수 있도록 하는 것 중 어느 것이 재산분할 제도의 취지에 부합하는지는 자명하다고 생각한다.
마. 채무의 태양이 다양하여 적절한 재산분할 비율을 정하기가 어렵다거나 채무의 존부에 관한 다툼이 가열되어 심리의 부담이 가중된다는 등의 우려도 모든 재산분할 사건에서 일반적으로 일어날 수 있는 현상이지 채무분할의 경우에만 특유한 것이 아니다. 현재도 채무의 존재와 내용 등은 재산분할 청구 사건에서 끊임없이 제기되는 공격방법으로서, 반대의견이 제기하는 바와 같은 부담이나 법적 문제 등은 마찬가지로 법원에 의하여 다루어지고 있다. 다수의견처럼 채무분할의 길을 터주는 것이 법률적·현실적 어려움을 다소 가중시킬 수는 있다. 그러나 그러한 사정은 그것대로 달리 대처하여야 할 일이지 이를 이유로 제도의 작동 자체를 가로막아서 해결할 일은 아니다. 제도가 얼마나 성숙하고 원만하게 운영되느냐는 제도 자체의 적용범위를 어떻게 이해할 것인가 하는 것과는 전혀 다른 차원의 문제인 것이다.
이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.


Summary: 군청 소속 수의사가 갑 소유 한우에 구제역 예방백신 접종을 하였는데, 갑이 예방접종으로 인한 쇼크로 한우가 폐사하였다면서 가축전염병 예방법(이하 ‘법’이라 한다)에 따른 보상금의 지급을 청구하였으나, 관할 군수가 구제역 상시 백신 전환에 따라 구제역 백신 피해보상을 폐지한다는 농림수산식품부장관(이후 ‘농림축산식품부장관’으로 명칭 변경, 이하 ‘농림축산식품부장관’이라 한다)의 지침에 근거하여 보상금 지급청구를 거부하는 처분을 한 사안에서, 법 제15조 제1항, 제48조 제1항 제1호, 가축전염병 예방법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제11조 제1항 [별표 1], 제2항에 따르면, 국가나 지방자치단체는 구제역 백신 접종으로 죽은 가축의 소유자에게 백신 접종 당시 가축 평가액의 80/100의 범위 내에서 보상금을 지급하여야 하고, 농림축산식품부장관은 법 제48조 제1항 각 호에서 정한 보상금 지급대상을 전제로 법 시행령 제11조 제1항 [별표 1]에서 정한 ‘보상금 지급기준’에 관하여 가축에 대한 평가의 기준 및 방법, 가축의 종류별 평가액의 산정기준, 그 밖의 가축의 평가에 관한 세부적인 사항을 정할 수 있을 뿐, 법 제48조 제1항 각 호에서 정한 ‘보상금 지급대상’의 범위를 제한할 수 있는 권한은 없는데, 구제역 백신 피해에 관한 보상금 지급을 폐지하는 것을 내용으로 하고 있는 농림축산식품부장관의 지침은 법 및 시행령이 농림축산식품부장관에게 위임한 ‘보상금 지급기준’에 관한 사항을 넘어선 ‘보상금 지급대상’에 관한 사항으로서 법령의 위임범위를 벗어나 무효이므로, 그에 근거한 처분은 위법하다고 한 사례.

주문
1. 피고가 2014. 5. 2. 원고에 대하여 한 보상금지급거부처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 경남 남해군 (주소 생략)에서 한우를 키우는 사람이다.
나. 남해군청 소속 공수의는 2012. 2. 21. 원고의 축사를 방문하여 원고 소유의 한우 7두에 대하여 구제역 예방백신을 접종(이하 ‘이 사건 예방접종’이라 한다)하였다.
다. 원고는 2014. 4. 30. 피고에게 “원고 소유 한우 1두(이하 ‘이 사건 한우’라 한다)가 2012. 2. 23. 이 사건 예방접종으로 인한 쇼크로 폐사하였다.”고 하면서 가축전염병 예방법에 따른 보상금의 지급을 청구하였으나, 피고는 2014. 5. 2. 원고에 대하여 아래와 같은 이유로 위 보상금 지급청구를 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

라. 한편 주1) 			농림수산식품부장관은 2011. 5. 26. 구제역 및 AI 피해농가의 조기 재입식을 통한 재기를 지원하기 위하여 살처분 보상금이 원활히 지급될 수 있도록 조치해 달라는 취지의 공문에 ‘매몰보상금 신속 지급방안’을 첨부하여 경상남도지사 등 광역단체장에게 통보하였고, 경상남도지사는 2011. 5. 26. 피고를 비롯한 경상남도 내 지방자치단체장에게 ‘매몰보상금 신속 지급방안’을 통보하였는데(축산과-11717호), ‘매몰보상금 신속 지급방안’에 따르면, 가축전염병 예방법 시행령 [별표 1] 제1호 (가)목의 규정에 따른 보상 중 구제역 백신 피해보상은 구제역 상시 백신 전환에 따라 2011. 6. 1.부터 폐지하도록 되어 있다(이하 ‘매몰보상금 신속 지급방안’ 중 구제역 백신 피해에 관한 보상을 폐지한 부분을 ‘이 사건 지침’이라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4호증, 을 제1, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
이 사건 한우는 이 사건 예방접종으로 인한 부작용으로 폐사하였으므로, 피고는 가축전염병 예방법 및 같은 법 시행령에 따라 원고에게 이 사건 한우에 대한 보상금을 지급할 의무가 있다. 그럼에도 피고는 이 사건 지침을 근거로 들어 구제역 상시 백신 전환에 따라 구제역 백신 피해보상이 폐지되었다는 이유로 이 사건 처분을 하였는바, 이 사건 지침은 상위법령인 가축전염병 예방법 및 같은 법 시행령에 반하여 구제역 백신 피해에 관한 보상금을 지급하지 아니하는 것을 내용으로 하고 있어 무효라고 할 것이므로, 이를 근거로 한 이 사건 처분은 법령의 근거 없이 국민의 권익을 침해한 것으로서 위법하다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 판단
1) 이 사건 지침이 상위법령에 위배되는지 여부
가) 가축전염병 예방법 제15조 제1항, 제48조 제1항 제1호는 “농림축산식품부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·자치구의 구청장은 가축전염병이 발생하거나 퍼지는 것을 막기 위하여 가축의 소유자 등에게 가축에 대하여 주사 등의 조치를 받을 것을 명할 수 있고, 국가나 지방자치단체는 위 주사 등으로 인하여 죽거나 부상당한 가축의 소유자에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 보상금을 지급하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제11조 제1항 [별표 1]은 ‘보상금의 지급기준’을 정하고 있으며, 같은 조 제2항은 “제1항의 보상금 지급기준에 의한 가축 등에 대한 평가의 기준 및 방법, 가축의 종류별 평가액의 산정기준, 그 밖의 가축 등의 평가에 관한 세부적인 사항은 농림축산식품부장관이 정하여 고시한다.”고 규정하고 있다.
나) 살피건대, 위 각 규정에 따르면, 국가나 지방자치단체는 구제역 백신 접종으로 인하여 죽은 가축의 소유자에게 백신 접종 당시의 해당 가축 평가액의 80/100의 범위 내에서 보상금을 지급하여야 하고, 농림축산식품부장관은 가축전염병 예방법 제48조 제1항 각 호에서 정한 보상금 지급대상을 전제로 같은 법 시행령 제11조 제1항 [별표 1]에서 정한 ‘보상금 지급기준’에 관하여 가축에 대한 평가의 기준 및 방법, 가축의 종류별 평가액의 산정기준, 그 밖의 가축의 평가에 관한 세부적인 사항을 정할 수 있을 뿐, 같은 법 제48조 제1항 각 호에서 정한 ‘보상금 지급대상’의 범위를 제한할 수 있는 권한은 없다고 할 것이다. 그런데 이 사건 지침은 2011. 6. 1.부터 구제역 백신 피해에 관한 보상금 지급을 폐지하는 것을 내용으로 하고 있는바, 이는 가축전염병 예방법 및 같은 법 시행령이 농림축산식품부장관에게 위임한 ‘보상금 지급기준’에 관한 사항을 넘어선 ‘보상금 지급대상’에 관한 사항으로서 법령의 위임범위를 벗어난 것이다. 따라서 이 사건 지침은 상위법령에 위배되어 무효라고 할 것이므로, 이를 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
2) 피고의 처분사유의 추가 주장에 관한 판단
피고는 “이 사건 예방접종에는 아무런 시술상의 문제가 없었고, 이 사건 한우의 폐사는 예방접종의 부작용이 아닌 비위생적인 축사 환경으로 인한 2차 감염의 부작용 때문이므로 보상금 지급대상에 해당하지 아니한다.”는 이유로 이 사건 처분이 적법하다는 처분사유를 추가하였으나, 위와 같은 처분사유는 당초 처분사유와 그 내용 및 취지가 다르고 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수도 없으므로, 피고가 위와 같은 처분사유를 추가하는 것은 허용되지 아니한다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]
주1) 		수산부, 농림수산부, 농림수산식품부 등으로 그 명칭이 여러 차례 변경되었고 현재는 농림축산식품부이다.


Summary:
[1] 농약인 '호마이' 내지는 그 성분인 '톱신'은 사람이 이를 장기간 섭취하면 발암을 촉진하고 돌연변이를 유발하는 등의 만성 중독현상을 일으키는 것으로서 인체에 유해하고, 식품위생법 제12조의 규정에 의한 식품·첨가물등의공전에 수록된 기준 규격에 적합하거나, 보건사회부장관이 식품위생심의위원회의 심의를 거쳐 유해의 정도가 인체의 건강을 해할 우려가 없는 것으로 인정한 것도 아니므로, 위 농약이 들어있는 콩나물은 같은 법 제4조 제2호에서 금지하고 있는 유해·유독물질이 들어있는 식품에 해당한다.

[2] 원료콩을 불리는 물에 투입되어 원료콩에 흡수된 농약의 양, 콩나물을 재배하는 동안의 살수의 정도와 양, 온도, 습도, 재배기간에 따라서 콩나물이 판매될 당시에 농약이 들어 있는지 또한 얼마나 들어 있는지가 달라질 것이기 때문에 피고인이 유독·유해물질인 호마이를 혼합한 물에 콩을 불려 콩나물을 재배하여 판매할 당시에 콩나물에 위 농약이 들어 있을 가능성을 배제할 수는 없으므로, 피고인이 콩나물을 재배하는 과정에서 그 성분으로 보아 인체에 유해한 유독·유해물질인 호마이를 넣은 물에 원료콩을 불려 콩나물을 재배한 이상, 콩나물이 판매될 당시 콩나물에 유독·유해물질이 포함되어 있지 않았다거나 그 재배 과정에서의 적정한 처리에 의하여 그 염려가 없게 되었다는 점에 대한 충분한 입증이 없는 한, 피고인은 적어도 유독·유해물질이 들어 있을 염려가 있는 식품을 판매한 것이라고 보지 않을 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부로 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심의 판단
이 사건 주위적 공소사실의 요지는 "피고인은 콩나물을 재배하는 자로서, 유독·유해물질이 들어 있거나 그 염려가 있는 식품은 판매가 금지되어 있고 콩나물을 재배할 때는 인돌비 이 외의 농약을 일체 사용할 수 없음에도 1992. 12.경부터 1994. 6.경까지 사이에 서울 서대문구 연희동 소재 자신이 경영하는 두채공장에서 어독성 1급으로 취급제한기준이 정하여져 있어 허용작물 및 용도가 제한되어 있는 농약인 호마이를 사용하여 콩나물을 생산하고, 위와 같이 농약을 사용하여 가공한 콩나물 약 30,000㎏을 식료품점 등에 판매한 것이다."라고 함에 있는바, 이에 대하여 원심은, 피고인이 콩나물의 원료콩을 불리는 과정에서 농약인 호마이를 포함한 여러 가지 악품을 혼합한 물에 콩을 불려 콩나물을 재배하여 온 사실은 인정되나, 한편 소송기록에 편철된 사단법인 대한두채협회 작성의 두채생산업의 실태보고서 및 두채 중의 잔류농약에 관한 논문의 각 기재에 의하면, 콩나물은 그 생산과정에서 보통 78일 동안 1일 56회의 살수로 재배하기 때문에 원료콩 자체에 함유 된 유해물질이 재배과정에 따라 점차 희석되고, 마지막 시판단계에 이르러서는 유해물질이 전혀 검출되지 아니하는 경우도 있는 사실 또한 인정되므로, 피고인이 판매한 이 사건 콩나물에 대하여 유독·유해물질이 포함되어 있다는 감정결과 등이 현출되지 아니한 이 사건에 있어서 피고인이 원료콩을 불리는 과정에서 위 농약인 호마이를 사용하였다는 사실만으로 피고인이 제조하여 판매한 이 사건 콩나물이 유독·유해물질을 함유하고 있었다거나 또는 그 염려가 있는 식품에 해당한다고 보기 어렵다고 하여 위 식품위생법위반의 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다(다만 예비적 공소사실인 농약관리법위반죄를 유죄로 인정한다는 이유로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니하였다).
2. 당원의 판단
이 사건에 적용될 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제74조, 제4조 제2호에 의하면, 유독·유해물질이 들어 있거나 묻어 있는 것 또는 그 염려가 있는 식품 또는 첨가물을 판매한 경우에는 처벌하도록 규정하고 있고, 다만 식품위생법 제4조 제2호 단서에 의하면 인체의 건강을 해칠 우려가 없다고 보건사회부장관이 인정하는 것은 판매 등의 금지대상에서 제외하고 있으며, 같은법시행규칙(1995. 8. 31. 보건복지부령 제10호로 개정되기 이전의 것) 제2조는 그 제외대상 식품의 범위에 관하여 같은 법 제12조의 규정에 의한 식품·첨가물등의공전에 수록된 기준 규격에 적합한 것과 위 공전에 수록되지 아니한 것으로서 보건사회부장관이 식품위생심의위원회의 심의를 거쳐 유해의 정도가 인체의 건강을 해할 우려가 없는 것으로 인정한 것으로 한정하고 있으므로, 위 공전에 수록된 기준 규격에 적합하지 아니하거나 위 공전에 수록되지 아니한 것으로서 보건사회부장관이 유해의 정도가 인체의 건강을 해할 우려가 없는 것으로 인정한 것이 아닌 것은 그 판매 등이 금지된다고 보아야 할 것인데( 당원 1995. 11. 7. 선고 95도1966 판결 참조), 농약인 호마이 내지는 그 성분인 '톱신'은 사람이 이를 장기간 섭취하면 발암을 촉진하고 돌연변이를 유발하는 등의 만성 중독현상을 일으키는 것으로서 인체에 유해하고( 당원 1989. 7. 25. 선고 88도1575 판결 참조), 식품위생법 제12조의 규정에 의한 식품·첨가물등의공전에 수록된 기준 규격에 적합하거나, 보건사회부장관이 식품위생심의위원회의 심의를 거쳐 유해의 정도가 인체의 건강을 해할 우려가 없는 것으로 인정한 것도 아니므로, 위 농약이 들어있는 콩나물은 같은 법 제4조 제2호에서 금지하고 있는 유해·유독물질이 들어있는 식품이라고 할 것이다 .
그리고 원래 유해·유독물질이 들어 있는 식품은 사람의 생명, 신체, 건강에 위험을 초래하고 소비대중이 위험성을 미처 인식하지 못하고 이를 섭취함으로써 피해가 신속하고 광범위하게 발생할 위험이 있으며, 또한 일단 피해가 발생되면 사후구제란 별 효과가 없는 경우가 대부분이기 때문에 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 하여 제정된 식품위생법 제4조 제2호는 위와 같은 유해식품으로 인하여 생기는 피해의 특수성을 고려하여 피해방지를 위하여 유독·유해물질이 들어 있거나 묻어 있는 것 외에 그 염려가 있는 것까지도 판매하는 등 행위를 금지하고 있는 것이라고 할 것이다.
이 사건의 경우 피고인이 이 사건 콩나물의 원료콩을 불리는 과정에서 유독·유해물질인 호마이라는 농약을 포함한 여러 가지 약품을 혼합한 물에 콩을 불려 콩나물을 재배하였음은 기록상 명백하고, 원심이 인정한 바와 같이 콩나물은 그 생산과정에서 보통 78일 동안 1일 56회 물을 뿌려 재배하기 때문에 이러한 살수과정에서 콩에 함유된 유해물질이 점차 희석되고, 마지막 시판단계에 이르러서는 유해물질이 전혀 남아 있지 아니한 경우도 있을 수 있으나, 원료콩을 불리는 물에 투입되어 원료콩에 흡수된 농약의 양, 콩나물을 재배하는 동안의 살수의 정도와 양, 온도, 습도, 재배기간에 따라서 콩나물이 판매될 당시에 농약이 들어 있는지 또한 얼마나 들어 있는지가 달라질 것이기 때문에 피고인이 유독·유해물질인 호마이를 혼합한 물에 콩을 불려 이 사건 콩나물을 재배하여 판매할 당시에 콩나물에 위 농약이 들어 있을 가능성을 배제할 수는 없는 노릇이다.
사정이 이러하다면 피고인이 이 사건 콩나물을 재배하는 과정에서 그 성분으로 보아 인체에 유해한 유독·유해물질인 호마이를 넣은 물에 원료콩을 불려 이 사건 콩나물을 재배한 이상, 이 사건 콩나물이 판매될 당시 콩나물에 유독·유해물질이 포함되어 있지 않았다거나 그 재배 과정에서의 적정한 처리에 의하여 그 염려가 없게 되었다는 점에 대한 충분한 입증이 없는 한, 피고인은 적어도 유독·유해물질이 들어 있을 염려가 있는 식품을 판매한 것이라고 보지 않을 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 위에 판시한 바 같은 이유로 이 사건 주위적 공소사실인 식품위생법위반의 점에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결은 식품위생법에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 이에 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.