Summary:
[1] 변호사법에 의하여 자격등록 및 개업신고를 마친 모든 변호사는 법무법인 소속변호사의 경우라도 개개인이 독립된 법률전문직 변호사로서 개별적으로 직무를 수행하는 지위에 있다고 볼 수 있으나, 법무법인의 설립은 구성원변호사에 의하여 이루어지고 운영에 관한 의사결정권도 구성원변호사에 전속하며, 소속변호사는 법무법인의 이름으로만 변호사업무를 수행할 수 있고, 구체적인 업무수행 내용도 구성원변호사가 결정하며, 그 업무수행 과정에서도 구성원변호사의 지휘·감독을 받는 것이 통례인 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 법무법인 소속변호사는 법인에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자 지위에 있다고 봄이 상당하다고 한 사례.

[2] 근로자가 해외유학을 간 기간 또한 그 유학의 목적이 근로자로서의 본연의 직무에 관련되어 있는 한, 실질적인 근로관계가 계속되고 있다고 보아 계속근로연수에 통산하여야 하므로, 법무법인 소속변호사가 해외연수중이었던 기간도 계속근로연수에 산입되어야 한다고 한 사례.

[3] 이론상으로는 법무법인 소속변호사가 구성원변호사로 등기된 시점에 바로 퇴직금청구권을 행사할 수 있었다고 할 것이나, 당시 상황에서는 실제로 퇴직금청구권의 행사가 가능하지 않았고, 최종적으로 법무법인으로부터 퇴사할 때에야 비로소 퇴직금을 청구할 만한 상황에 놓였다고 보이므로, 위 등기 시점으로부터 3년이 경과하였음을 이유로 퇴직금청구권의 시효소멸을 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 한 사례.

[4] 초과 지급된 임금의 반환채권을 제외하고, 근로기준법상 임금전액지급원칙에 의해 사용자가 근로자에 대하여 갖는 채권으로써 근로자의 사용자에 대한 임금채권을 수동채권으로 하여 상계하지 못하는데, 해외연수보조금 반환채권은 초과 지급된 임금의 반환채권이라기보다는 부당이득반환채권에 해당한다고 할 것이므로 원칙적으로 퇴직금청구권과 상계될 수 없다고 한 사례.

[5] 해외연수파견규정은 일종의 취업규칙의 성질을 가지므로 사용자가 그 내용을 근로자에게 주지시켜야 할 의무가 있는데, 근로자들이 위 규정의 존재를 알지 못하고 있다면 그 규정은 효력이 없다고 한 사례.

주문
1. 피고는,
가. 원고 1에게 92,766,871원 및 이에 대한 2003. 7. 15.부터 2005. 11. 11.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을 지급하고,
나. 원고 2에게 48,404,543원 및 이에 대한 2005. 3. 15.부터 2005. 4. 25.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 셈한 돈을 지급하라.
2. 원고 1의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 원고 1과 피고 사이에 생긴 부분의 1/4은 위 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 2와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
다툼 없는 사실, 을 제10호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1이 1995. 4. 1.부터 2003. 6. 30.까지, 원고 2가 1999. 3. 1.부터 2005. 2. 28.까지 피고 법인의 소속변호사로서 근무하다가 퇴사하였고, 원고 1의 경우 위 근무기간 중에서 2002. 2. 1. 이후 퇴직시까지는 피고 법인의 구성원변호사로 등기되어 있었던 사실을 각 인정할 수 있다.
2. 판 단
가. 퇴직금청구권의 발생
우선, 법무법인 소속변호사인 원고들이 퇴직금지급을 청구할 수 있는 근로자 지위에 있는지 여부에 대하여 본다.
(1) 변호사는 변호사법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정된 것) 제4조에 의한 소정의 자격을 갖추고 위 법 제7조, 제15조에 의하여 대한변호사협회에 자격등록을 하고 소속 지방변호사회 및 대한변호사협회에 개업신고를 하여야 하고, 을 제6 내지 8호증의 각 기재에 의하면, 대한변호사협회회칙 제7조 제4항, 서울지방변호사회회칙 제7조에 의하여 위 자격등록 및 개업신고로써 대한변호사협회 및 소속 지방변호사회의 개인회원이 되는바, 위 규정은 법무법인 소속 구성원 또는 구성원 아닌 변호사에 대하여도 적용된다.
또한, 변호사법 제40조에 의하면, 변호사의 직무를 조직적ㆍ전문적으로 행하기 위하여 법무법인을 설립할 수 있다고 되어 있고, 위 법 제50조 제1항에서는 법무법인의 업무는 당해 법인 명의로 행하고 그 업무를 담당할 변호사를 지정하여야 하되, 구성원 아닌 소속변호사에 대하여는 구성원변호사와 공동으로 지정하여야 한다고 규정되어 있으며, 위 법 제52조에서는 법무법인의 구성원 및 구성원 아닌 소속변호사는 자기 또는 제3자의 계산으로 변호사의 업무를 행할 수 없다고 규정하고 있다.
(2) 한편, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(대상적) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결 등 참조).
(3) 이 사건에 관하여 보면, 앞서 본 각 관련 법규상으로, 일응 위와 같이 자격등록 및 개업신고를 마친 모든 변호사는 법무법인 소속변호사의 경우라도 개개인이 독립된 법률전문직 변호사로서 개별적으로 직무를 수행하는 지위에 있다고 볼 수 있으나, 법무법인의 설립은 구성원변호사에 의하여 이루어지고 운영에 관한 의사결정권도 구성원변호사에게 전속하며, 소속변호사는 법무법인의 이름으로만 변호사업무를 수행할 수 있고 담당변호사도 구성원변호사와 공동으로만 지정될 수 있는 점, 구체적인 업무수행 내용도 구성원변호사가 결정하고, 그 업무수행 과정에서도 구성원변호사의 지휘ㆍ감독을 받는 것이 통례인 점, 구성원변호사와는 달리 소속변호사의 경우 지분을 보유하지 않아 법무법인의 이익 배분에 참여할 수 없는 점, 갑 제1, 4, 5, 6호증, 을 제16, 17호증의 각 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들에 대한 급여지급분에 대하여 근로소득세원천징수가 이루어지고 있고, 대한변호사협회에서도 법무법인 소속변호사에 대하여 그 근로자성을 인정하는 질의회신을 한 사실을 인정할 수 있는 점 등을 모두 종합해 볼 때, 결국 법무법인 소속변호사는 법인에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자 지위에 있다고 봄이 상당하다.
따라서 피고는 그러한 근로자 지위에 있다가 퇴직한 원고들에게(원고 1의 경우는 다음에서 보는 바와 같이 구성원변호사로 등기되기 이전까지의 기간에 대하여) 근로기준법 소정의 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
나. 퇴직금청구권의 범위
(1) 원고 1에 대한 판단
원고 1이 1995. 4. 1. 피고 법인에 입사하여 구성원변호사가 되기 전인 2002. 1. 31.까지 82개월을 근속하였음은 위에서 본 바와 같고{피고는 원고 1이 1997. 7.부터 1년간 미국에서 해외연수중이었으므로 그 기간을 위 근속연수에서 공제하여야 한다고 주장하나, 다음에서 보는 바와 같이 원고 1이 위 기간 중 해외연수중이었다고 해도 근로자가 해외유학을 간 기간 또한 그 유학의 목적이 근로자로서의 본연의 직무에 관련되어 있는 한, 실질적인 근로관계가 계속되고 있다고 보아 계속근로연수에 통산하여야 하므로( 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다872 판결 참조), 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 원고 2에 대한 피고의 동일한 주장도 위와 같은 이유로 이유 없다.}, 을 제16, 17호증의 각 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고 1이 피고 법인으로부터 퇴직하기 직전 3개월간의 월 평균임금이 13,960,000원에 달하는 사실을 인정할 수 있으므로(원고 1은 2001년 연말상여금으로 수령한 12,630,000원도 평균임금 산정에 포함되어야 한다고 주장하나, 을 제16, 17호증의 각 1, 2의 각 기재만으로는 원고 1이 피고 법인에 근무하는 동안 매년 위 연말상여금 상당액이 계속적ㆍ정기적으로 지급되어 왔다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없어 위 주장은 이유 없다.), 이에 의하면 피고는 원고 1에게 총 95,393,333원(13,960,000원 × 82개월/12) 중 위 금액에 대한 소득세 등 원천징수분을 공제한 92,766,871원을 지급할 의무가 있다.
원고 1은 2002. 2. 1. 이후 구성원변호사로 등기되었다고 하더라도 여전히 피고 법인으로부터 지휘ㆍ감독을 받는 종속적 지위에서 근로를 제공하였으므로, 그 이후의 급여 일체를 포함하여 퇴직 이전 3개월간의 평균임금 15,963,333원을 기준으로 산정한 126,210,697원을 퇴직금으로서 지급받아야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고 1이 2002. 2. 1.부터 퇴직시까지 피고 법인의 구성원변호사로 등기되었고, 을 제11 내지 14호증의 각 기재에 의하면, 원고 1이 2002. 1. 28. 구성원변호사 소외 1의 출자지분 1/25 지분을 인수하여 피고 법인의 구성원변호사가 되었다가 다시 2003. 6. 26. 대표변호사인 소외 2에게 이를 양도하고 구성원변호사 지위에서 물러나게 된 사실을 인정할 수 있는바, 법무법인의 구성원변호사는 소속변호사와 달리 출자지분에 따라 이익배당을 받을 수 있고, 구성원회의에 참석하여 의결권을 행사할 수 있는 점에서 종속적인 관계에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 지급받는 지위에 있다고 볼 수는 없고, 달리 원고 1이 주장하는 바와 같이 구성원변호사로 등기된 이후에도 사실상 종속적 지위에서 피고 법인의 지휘ㆍ감독을 받아 근로를 제공하였음을 인정할 증거도 없으므로, 위 구성원변호사로 있던 기간 중에도 사실상 근로자의 지위에 있었음을 전제로 한 원고 1의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(2) 원고 2에 대한 판단
원고 2가 1999. 3. 1.부터 2005. 2. 28.까지 72개월 동안 피고 법인에 근무하였음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 각 기재에 의하면, 원고 2의 퇴사 직전 3개월간 평균임금이 16,666,670원에 달하여 그 퇴직금이 원천징수분을 공제하면 총 95,776,020원이 되는 사실을 인정할 수 있으며, 한편 원고 2가 2005. 4.경 피고 법인으로부터 47,371,477원을 퇴직금 명목으로 지급받은 사실은 이를 자인하고 있으므로, 결국 피고는 원고 2에게 그 차액인 48,404,543원(95,776,020원 - 47,371,477원)을 지급할 의무가 있다.
다. 피고의 항변에 대한 판단
(1) 피고는 원고 1에 대하여, 위 원고가 구성원변호사로 등기된 때인 2002. 2. 1.부터 3년이 경과한 2005. 4. 비로소 이 사건 소를 제기한 이상 위 퇴직금청구권은 시효로 소멸하였다고 항변한다.
우선 피고의 주장과 같이 원고 1의 퇴직금청구권에 대한 소멸시효기간 3년이 경과한 이후에 이 사건 소가 제기된 사실은 기록상 및 역수상 명백하다.
그러나 주식회사의 종업원이 이사로 승진하면서 당시 중간퇴직에 따른 퇴직금을 지급받은 바 없고 회사와의 사이에서도 그에 관한 아무런 약정이 없었다면, 이후 종국적으로 회사로부터 퇴직한 근로자로서는 종업원 지위에 있는 동안의 위 미지급된 퇴직금도 이사로서의 퇴직금과 합산하여 지급받을 것으로 신뢰하였다고 볼 수 있고, 회사 또한 스스로 중간퇴직금 정산 등의 조치를 취하지 않음으로써 퇴직자에게 그러한 신뢰를 심어준 이상, 그 중간퇴직금 부분에 대한 회사의 소멸시효 주장은 권리남용 내지 신의칙에 위배될 뿐만 아니라( 대법원 1997. 8. 1. 선고 97다25736 판결 참조), 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없는바( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결 참조), 원고 1이 이론상으로는 구성원변호사로 등기된 시점에 바로 퇴직금청구권을 행사할 수 있었다고 하더라도 당시 상황에서는 실제로 위와 같은 퇴직금청구권의 행사가 가능하지 않았고, 최종적으로 피고 법인으로부터 퇴사할 때에야 비로소 위 미지급 퇴직금을 청구할 만한 상황에 놓였다고 보이며, 앞서 본 바와 같이 원고 1의 퇴사 시점보다 2년 정도 늦게 퇴사한 원고 2의 경우 피고 법인으로부터 퇴사할 무렵 퇴직금 명목의 돈을 일부 지급받았으므로, 피고가 원고 1에 대하여 퇴직금청구권의 시효소멸을 주장하는 것은 신의칙에 반한다.
결국, 위 항변은 이유 없다.
(2) 피고는 피고 법인 내부의 해외연수파견규정에 따라 원고 1에 대하여는 1997. 7.부터 1년간 지급된 해외연수보조금 총 59,558,250원 상당(미화 48,000달러)을 위 퇴직금에서 공제해야 하고, 원고 2에 대하여는 2002. 7. 22.부터 2003. 8. 12.까지 지급된 해외연수보조금 96,809,086원 중 위 해외연수파견규정에 따라(해외연수 이후 업무에 복귀하여 의무복무기간이 경과하기도 전에 퇴직한 경우 해외연수파견비용의 전부 또는 일부를 공제할 수 있다는 조항) 그 절반을 공제한 나머지를 2005. 4.경 퇴직금으로 지급해 주었으므로 더 이상 지급할 퇴직금이 남아 있지 않다고 주장한다.
살피건대, 우선 초과 지급된 임금의 반환채권을 제외하고, 근로기준법상 임금전액지급원칙에 의해 사용자가 근로자에 대하여 갖는 채권으로써 근로자의 사용자에 대한 임금채권을 수동채권으로 하여 상계하지 못하는데( 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다28737 판결 등 참조), 피고 주장의 해외연수보조금 반환채권은 초과 지급된 임금의 반환채권이라기보다는 부당이득반환청구권에 해당한다고 할 것이므로 원칙적으로 원고들의 퇴직금청구권과 상계될 수 없다.
더구나, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1은 1999. 7.부터 2000. 7.까지, 원고 2는 2002. 7.부터 2003. 9.까지 각 미국에서 해외연수를 한 사실, 피고 법인의 해외연수파견규정은 2001. 5. 1. 제정되어 피고 법인 소속변호사의 해외연수파견에 관한 기본원칙을 정하면서, 파견기간이 6개월 이상 1년 미만일 경우는 2년, 1년 이상 2년 미만일 경우는 3년을 각 의무복무기간으로 정하고, 위 기간 만료 전에 정당한 사유 없이 임의로 퇴직하는 경우 복귀 후 근무기간이 위 의무복무기간의 1/2 미만인 경우에는 파견비용 전액을, 1/2 이상일 경우에는 파견비용의 절반을 법인에 반환해야 한다고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 해외연수파견규정은 피고에 의하여 일방적으로 작성되어 피고 법인 소속변호사 등 전문직 직원에게 적용되는 일종의 취업규칙의 성질을 갖는데, 근로기준법 제13조 제1항, 제97조에 의하면 사용자는 취업규칙을 새로 작성할 경우 그 사업장 근로자 과반수의 의견을 들어야 하고, 이를 노동부장관에게 신고하여야 하며, 취업규칙을 항상 각 사업장에 게시 또는 비치하여 근로자에게 주지시켜야 할 의무가 있는바, 이는 취업규칙이 사용자에 의하여 일방적으로 작성되는 점에서 사용자로 하여금 근로자의 의견을 존중하여 이를 반영시키도록 하기 위함이고, 특히 취업규칙의 주지의무는 근로자들로 하여금 어떠한 내용의 근로조건이 있는지를 알 수 있도록 하는 최소한의 요건으로 그 적용의 전제가 되는 것인 이상, 근로자들이 그 존재를 알지 못하는 취업규칙은 효력이 없다고 봄이 상당하다.
따라서 피고가 위 해외연수파견규정의 작성에 있어 소속변호사들로부터 의견을 들었다거나 노동부장관에게 신고하였는지는 별론으로 하고, 그 이후로도 소속변호사들에게 그 내용을 주지시켰음을 인정할 아무런 증거가 없어 그 효력을 인정할 수 없으므로, 위 규정이 유효함을 전제로 그에 기한 해외연수보조금 상당액을 공제해야 한다는 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(한편, 원고 1의 경우는 위 규정 제정 이전인 1999. 7. 이미 1년간의 해외연수를 다녀와 위 규정이 소급하여 적용될 여지가 없고, 2003. 6. 30. 퇴직 무렵에는 위 3년의 의무복무기간도 모두 경과하였으므로, 위 해외연수파견규정이 유효하다고 하더라도 피고가 주장하는 바와 같은 해외연수보조금 반환채권은 인정되지 않는다).
3. 결 론
그렇다면 피고는, 원고 1에게 92,766,871원 및 이에 대하여 위 원고가 구하는 바에 따라 퇴직일로부터 14일이 경과한 2003. 7. 15.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2005. 11. 11.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 셈한 지연손해금을 지급하고, 원고 2에게 48,404,543원 및 이에 대하여 위 원고가 구하는 바에 따라 퇴직일로부터 14일이 경과한 2005. 3. 15.부터 이 사건 소장 송달일인 2005. 4. 25.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 셈한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고 2의 청구는 이유 있어 인용하고, 원고 1의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.


Summary:
가. 공무원연금법상의 퇴직연금을 받던 사람이 타인의 불법행위로 인하여 사망한 경우에 그 유족이 망인이 퇴직연금을 받지 못하게 됨으로써 얻은 손해배상청구권을 상속함과 동시에 유족연금을 지급받게 되었다면, 그 유족은 동일목적의 급부를 이중으로 취득하게 되는 것이므로 그 상속인에게 지급할 손해배상액을 산정함에 있어서는 위 망인의 일실퇴직연금액에서 유족연금액을공제하여야 한다.

나. 위 "가"항의 경우 상속인 중의 일부만이 공무원연금법상의 유족연금의 수급권자에 해당하여 그 유족연금의 수급권자와 일실퇴직연금 상당의 손해배상청구권을 상속한 자들의 범위가 일치하지 아니하는 경우에 있어서도 상속인들은 일실퇴직연금액에서 유족연금액을 공제한 나머지를 민법이 규정한 바에따라 공동상속하는 것이다.

주문
상고 및 부대상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고의, 부대상고비용은 원고 1의 각 부담으로 한다.

이유
1. 피고의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면 이 사건 사고 당시 부산시립교향악단의 차석단원으로 근무하면서 바이올린교습소를 경영하던 망 소외 1이 교향악단의 정년인 61세가 될 때까지 교향악단의 단원으로 종사할 수 있으며, 동시에 같은 기간 동안 과외교습으로 매월 금 240,000원 정도의 수입을 얻을 수 있다고 본 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 경험칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 교향악단단원의 정년 및 과외교습교사로서의 가동기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 원고 1의 부대상고이유(부대상고이유보충서 기재 상고이유 포함)를 본다.
(1) 제1점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 피해차량의 운전자인 원고 1에게도 판시와 같은 과실이 있었다고 인정하였음은 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 제2,3점에 대하여
기록에 의하면 원고들은 제1심의 변론기일에 망 소외 2의 수입 중 1/3이 생계비로 소요되리라는 사실을 자백하였다가 원심의 변론기일에 이르러 이를 다시 취소하였는데, 이에 대하여 원심은 이 사건 사고 당시 65세 5월 남짓한 위 망 소외 2의 수입이 공무원연금법상의 퇴직연금과 강사료 뿐이었고, 그중 강사료는 월 136,000원 또는 금 160,000원에 불과하여 그 1/3로는 생계를 유지할 수 없을 것이 경험칙상 명백하므로 위 자백의 취지는 퇴직연금을 포함한 총수입의 1/3이 생계비로 소요되리라는 뜻으로 해석함이 상당할 것이고, 나아가 위 자백이 진실에 반하고 또 착오에 기한 것이라고 인정할 아무런 증거가 없어 위 자백의 취소는 효력이 없다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 자백 및 취소에 관한 법리오해, 석명권불행사, 심리미진의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
교육공무원을 정년퇴직하여 공무원연금법상의 퇴직연금을 받고 있는 망 소외 2가 퇴직연금외에 사고일로부터 향후 2년간 시간강사로서 일하며 매월 금 136,000원 또는 금 160,000원의 수입을 얻을 수 있었을 뿐이라면, 위 망인의 일실퇴직연금과 강사료를 산정함에 있어 원고들이 소요생계비로 자백한 그 1/3상당부분을 공제한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 공무원연금법상의 퇴직연금의 성격 및 생계비에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 어느경우에 있어서나 일실퇴직연금 산정시 생계비를 공제하여서는 아니된다는 소론은 독자적인 견해에 불과하다.
논지는 모두 이유 없다.
(3) 제4점에 대하여
공무원연금법상의 퇴직연금을 받던 사람이 타인의 불법행위로 인하여 사망한 경우에 그 유족이 망인이 퇴직연금을 받지 못하게 됨으로써 얻은 손해배상청구권을 상속함과 동시에 유족연금을 지급받게 되었다면, 그 유족은 동일목적의 급부를 이중으로 취득하게 되는 것이므로 그 상속인에게 지급할 손해배상액을 산정함에 있어서는 위 망인의 일실퇴직연금액에서 유족연금액을 공제하여야 할 것이고(당원 1993.10.22.선고 93다29372판결 참조), 이 경우에 공제하여야 할 유족연금액은 공무원연금법의 규정에 의하여 퇴직연금액의 100분의 70 상당액이라 할 것이며, 한편 망인의 상속인 중의 일부만이 공무원연금법상의 유족연금의 수급권자에 해당하여 그 유족연금의 수급권자와 위 일실퇴직연금상당의 손해배상청구권을 상속한 자들의 범위가 일치하지 아니하는 경우에 있어서도 위 망인의 상속인들은 일실퇴직연금액에서 유족연금액을 공제한 나머지를 민법이 규정한 바에 따라 공동상속하는 것이라고 할 것인바(당원 1987.6.9.선고 86다카2581판결; 1977.12.27.선고 75다1098 판결 참조), 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 위 망 소외 2의 생계비가 그 수입인 퇴직연금과 강사료의 1/3이라면 위 망인이 매월 퇴직연금액의 2/3에 해당하는 금원상당의 손해를 입어 위 망인의 상속인들이 그 손해배상청구권을 상속하였다고 하더라도 위 망인의 사망으로 말미암아 퇴직연금의 70/100 상당의 유족연금을 지급받게 되어 유족이 지급받게 될 유족연금액이 상속받을 위 일실퇴직연금 손해액을 초과함이 계산상 명백하여 결국 위 망인의 상속인들의 일실퇴직연금상당의 손해에 관한 청구는 이유 없게 되는 것이다(당원 1992.7.28.선고 92다7269판결 참조). 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(4) 제5,6점에 대하여
소론과 같이 원고 1이 망 소외 2의 아들인 동시에 망 소외 1의 남편이라고 하더라도 원심이 원고 1에 대한 위자료액수를 산정함에 있어 위 망인들의 각 사망으로 인한 위자료를 각기 산정하지 아니하고 이를 전체적으로 합산한 금액으로 산정하였다고 하여 거기에 이유불비의 위법이 있다고 할 수는 없는 것이다. 또한 원심이 기록에 나타난 제반사정을 참작하여 위 망 소외 2와 망 소외 1 본인의 위자료를 산정함에 있어 그 액수를 같은 금액으로 인정하였다고 하여 반드시 경험칙 또는 논리칙에 위배되는 것은 아니다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 피고의 상고와 원고 1의 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의, 부대상고비용은 부대상고인인 원고 1의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고와 피고 사이의 이사건 교환계약은 변호사법 제54조의 규정에 위반하는 약정으로서 반사회적 법률행위이므로 무효이다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
별지 제1목록(2) 내지 (6) 기재 부동산의 각 6분지 3지분 중 283분지 233지분에 관하여 피고명의로 공유지분이전등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 인영부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 각 기재에 의하면 원고와 피고는 1977.2.25. 원고가 소외 1에게 신탁한 서울특별시 강남구 역삼동 (지번 1 생략)전 105평(환지예정 평수 70평)과 피고 소유의 별지 제2목록기재 부동산(이하 이건 부동산이라 한다)을 교환하기로 한 내용의 교환계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
원고는 위 교환계약에 의하여 이건 부동산의 소유권이전등기절차의 이행을 구하는데 대하여, 피고는 소외 2로부터 별지 제1목록기재 부동산의 각 6분지 3지분 중 288분지 233지분과 같은동 (지번 2 생략) 전 164평을 매수하여 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 소외 3이 이를 타인에게 매도하였던바 이러한 사정을 탐지한 원고와 소외 4가 자기들 비용으로 소송을 해서 위 부동산을 찾아 주겠으니 사례조로 위 부동산에 대한 환지예정 중 80평을 양도해 줄 것을 요구하여 피고는 이를 믿고 원고에게 위 사건을 위임하였더니 원고와 소외 4는 소외 3에 대한 형사고소장, 민사소장을 관계기관에 제출하고 변호사 소외 5를 피고의 소송대리인으로 선임하여 민사소송을 수행하고는 1977.2월 하순경 위 부동산중 같은동 (지번 2 생략) 전 164평 부분은 제 1심에서 패소하였음에도 불구하고 위 전 164평도 제1심에서 피고승소로 확정되었고 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 항소심에서 피고승소로 확정되었으니 이건 부동산을 위 사건위임 사무처리의 보수로 양도하라고 하여 피고는 부득이 원고의 요구대로 이를 양도하기로 하고, 원고가 변호사법 위반의 범법행위를 은폐하기 위하여 원고 주장과 같은 교환계약을 체결하는 형식을 취하고 원고가 소외 1에게 신탁했던 같은동 (지번 1 생략) 전 105평을 매도하여 그 대금을 수령하고는 마치 그 대금을 피고가 수령한 것처럼 피고 명의로 영수증(갑 제2호증)을 작성하게 한 것으로 위 교환계약은 변호사법에 위배되는 반사회질서의 법률행위로 당연무효라고 항변하므로 살피건대, 위 갑 제1호증, 갑 제2호증, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 같은 을 제2호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 6의 증언과 제1심의 기록검증결과 일부에 변론의 취지를 종합하며, 피고가 소외 2로부터 별지 제1목록기재 부동산 중 각 6분지 3지분의 283분지 233지분과 같은동 (지번 2 생략) 전 164평을 매수하여 소유권이전등기를 경료하지 않고 있는 사이에 소외 3이 제3자에게 매도하고 그 명의로 소유권이전등기가 경료되어 피고가 위 등기명의인 등을 상대로 서울민사지방법원에 별지 제1목록기재에 대하여 관한 위 제3자 명의의 소유권이전등기말소 및 소유권이전등기 청구소송을 제기하였다가 제1심에서 패소한 것을 탐지하고, 원고와 소외 4(이하 원고 등이라 한다)는 피고에게 소외 4가 법조계에 아는 사람이 많아 자기들에게 위 사건을 맡기면 이를 찾을 수 있으니 위임하라고 권고하고, 피고는 이를 믿고 원고 등에게 위 사건을 위임하고 원고 등이 위 사건을 승소시키면 그 보수로 위 부동산의 30퍼센트를 원고 등에게 지급하기로 약정한 사실, 그후 1976.9.20. 원고 등은 제1심에서 패소한 별지 제1목록기재 부동산 지분에 관한 사건에 대하여는 서울고등법원에 피고 명의로 항소를 제기하고( 같은 법원 76나2142호 사건), 같은동 (지번 2 생략) 전 164평에 관하여는 피고명의로 위 제3자등을 상대로 서울지방법원 성동지원에 소유권이전등기말소 청구의 소를 제기한 다음( 같은 지원 76가합 558호 사건) 피고의 출연으로 변호사 소외 5를 피고의 소송대리인으로 선임하여 위 두 소송사건을 수행시킨 결과 서울고등법원은 76나2142호 사건은 1977.2.4. 피고승소 판결이 선고되었는바(별지 제1목록(1)기재 부동산은 항소장 목록기재 누락으로 제1심 판결 확정되었음) 원고 등은 피고에게 피고승소 판결이 선고되었으니 당초 약정한 보수에 해당하는 이건 부동산을 양도하라고 요구하여 피고가 부득이 이에 응하게 되자, 원고 등은 자기들이 한 행위가 변호사법에 위배되고 또한 이건 부동산이 빨리 매도되지 아니할 형편이므로 원고 등은 원고가 소외 1에게 신탁한 같은동 (지번 1 생략) 전 105평을 매도하여 쓸테니 그 매매대금을 피고가 영수한 것으로 영수증을 쓰고 피고의 이건 부동산과 교환하는 형식을 취하기로 하여 1977.2.25. 원·피고사이에 위 인정과 같은 교환계약서(갑 제1호증)를 작성하고 원고등이 소외 1 명의의 위 부동산을 제3자에게 대금 5,200,000원에 매도하여 그 대금으로 원고 등의 소외 7에 대한 채무금 등 변제에 소비하고 피고에게 요구하여 피고가 같은동 (지번 1 생략) 전 105평의 대금으로 금 5,180,000원을 영수한 것처럼 영수증(갑 제2호증)을 작성하게 한 사실, 그후 1977.3.2. 같은동 (지번 2 생략) 사건은 제1심에서 피고 패소판결이 선고되어 확정되었고 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 대법원에서 상고 기각으로 확정되자 원고 등은 그 판결문을 받아 별지 제1목록 (2) 내지 (6) 기재 부동산에 관한 각 6분지 3지분 중 283분지 233지분에 관하여 피고 명의로 지분이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하여 제1심 증인 소외 8의 증언과 제1심의 기록검증결과 일부는 믿지 아니하고 반증없으므로 원고와 피고사이의 이건 부동산교환계약은 변호사법 제54조의 규정에 위반하는 약정으로 반사회적 법률행위이므로 무효라 할 것이다.
그렇다면 원고의 이건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 구하는 이건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 기각하여야 할 것인바 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 항소비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 퇴거불응죄에 있어서 ‘건조물’이라 함은 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요지를 포함하고, ‘위요지’가 되기 위하여는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 할 것인데, 화단의 설치, 수목의 식재 등으로 담장의 설치를 대체하는 경우에도 건조물에 인접한 그 주변 토지가 건물, 화단, 수목 등으로 둘러싸여 건조물의 이용에 제공되었다는 것이 명확히 드러난다면 위요지가 될 수 있다.

[2] 집회 및 시위에 관한 법률이 신고제도를 둔 취지에 비추어, 현실로 개최된 옥외집회 또는 시위가 위 법 제16조 제4항 제3호에서 정한 “신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위”에 해당하는지 여부는 그 집회 또는 시위가 신고에 의해 예상되는 범위를 뚜렷이 벗어나서 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하였는지 여부에 의하여 가려야 하고, 이를 판단할 때에는 집회·시위의 자유가 헌법상 보장된 국민의 기본권이라는 점, 집회 등의 주최자로서는 사전에 그 진행방법의 세부적인 사항까지 모두 예상하여 빠짐없이 신고하기 어려운 면이 있을 뿐 아니라 그 진행과정에서 방법의 변경이 불가피한 경우 등도 있을 수 있는 점 등을 염두에 두고, 신고 내용과 실제 상황을 구체적·개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적·종합적으로 평가하여 판단하여야 한다.

[3] 시위의 신고 장소는 병원 출입구 등에 위치하고 있어 병원 부지의 옆문과 같은 역할을 하고 있는 곳인 반면, 시위 장소는 병원 부지의 안쪽에 위치하여 병원 건물들의 앞 또는 옆 마당과 같은 역할을 하고 있고, 신고 장소는 병원 부지 중앙에 식재되어 있는 수목들에 가려 병원 각 건물에서 시위모습을 보기가 쉽지 않은 반면, 시위 장소는 그 주변에 병원 건물들이 둘러서 있어 병원 어느 건물에서나 시위모습을 볼 수 있으며, 신고 장소는 병원 1동 건물로부터 약 20~25m, 병원 2동 및 3동 건물로부터는 약 55~60m 정도 떨어져 있는 반면, 시위 장소는 병원 1동 건물로부터 약 5m, 병원 2동 및 3동 건물로부터 약 40m 정도 떨어져 있고, 또 신고한 시위 방법은 ‘평화적인 집회 후 피켓 선전전’이었으나, 실제 시위는 ‘목에 형틀을 두른 채 일렬횡대로 앉아 구호를 외치는 방법’으로 진행된 사안에서, 신고 장소와 시위 장소의 거리가 수치상으로는 멀지 않더라도 양자 사이에는 커다란 질적 차이가 있다고 보아, 실제 시위 행위가 ‘신고한 장소 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위’에 해당한다는 취지의 원심판단을 정당한 것으로 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 퇴거불응의 점에 관하여
퇴거불응죄에 있어서 건조물이라 함은 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요지를 포함한다 할 것이다. 그리고 위요지가 되기 위하여는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 할 것인데( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결 참조), 화단의 설치, 수목의 식재 등으로 담장의 설치를 대체하는 경우에도 건조물에 인접한 그 주변 토지가 건물, 화단, 수목 등으로 둘러싸여 건조물의 이용에 제공되었다는 것이 명확히 드러난다면 위요지가 될 수 있다. 또한 일반적으로 개방되어 있는 장소라 하더라도 관리자가 필요에 따라 그 출입을 제한할 수 있는 것이므로 관리자의 퇴거요구에도 불구하고 건조물에서 퇴거하지 않는 것은 사실상의 건조물의 평온을 해하는 것으로서 퇴거불응죄를 구성한다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 시위 장소와 병원 외부 사이에 문이나 담이 설치되어 있지 아니하고 또 관리자가 있어 이 사건 시위 장소에 일반인의 출입을 제한하고 있지는 아니하나, 이 사건 시위 장소를 병원의 건물들과 화단, 그리고 화단에 식재된 수목들이 둘러싸고 있으면서 병원 외부와의 경계 역할을 하고 있는 사실, 이 사건 시위 장소가 각 병원 건물의 앞 또는 옆 마당으로서 병원 각 건물로 오가는 통행로 등으로 이용되고 있는 사실 등을 인정한 다음, 이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 시위 장소가 병원 건물의 이용에 제공되었다는 것이 명확히 드러난다고 할 것이므로, 이 사건 시위 장소는 병원 건물의 위요지에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
앞서 본 법리에 위와 같은 사실을 비추어 보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 위요지에 대한 해석을 그르치는 등의 위법이 없다.
2. 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 관하여
집회 및 시위에 관한 법률이 신고제도를 둔 취지에 비추어, 현실로 개최된 옥외집회 또는 시위가 위 법 제16조 제4항 제3호에서 정한 “신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위”에 해당하는지 여부는 그 집회 또는 시위가 신고에 의해 예상되는 범위를 뚜렷이 벗어나서 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하였는지 여부에 의하여 가려야 하고, 이를 판단할 때에는 집회·시위의 자유가 헌법상 보장된 국민의 기본권이라는 점, 집회 등의 주최자로서는 사전에 그 진행방법의 세부적인 사항까지 모두 예상하여 빠짐없이 신고하기 어려운 면이 있을 뿐 아니라 그 진행과정에서 방법의 변경이 불가피한 경우 등도 있을 수 있는 점 등을 염두에 두고, 신고 내용과 실제 상황을 구체적·개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적·종합적으로 평가하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3974 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 이 사건 신고 장소는 출입구 등에 위치하고 있어 병원 부지의 옆문과 같은 역할을 하고 있는 곳인 반면, 이 사건 시위 장소는 병원의 부지의 안쪽에 위치하여 병원 건물들의 앞 또는 옆 마당과 같은 역할을 하고 있는 사실, ② 이 사건 신고 장소는 병원 부지 중앙에 식재되어 있는 수목들에 가려 병원 각 건물에서 시위모습을 보기가 쉽지 않은 반면, 이 사건 시위 장소는 그 주변에 병원 건물들이 둘러서 있어 병원 어느 건물에서나 시위모습을 볼 수 있는 사실, ③ 병원 건물의 각 1층에는 진료과목의 외래환자가 접수·수납하는 원무과가 있고, 2층에는 각 진료과목의 외래진료실이 있는데, 이 사건 신고 장소는 병원 1동 건물로부터 약 20~25m, 병원 2동 및 3동 건물로부터는 약 55~60m 정도 떨어져 있는 반면, 이 사건 시위 장소는 병원 1동 건물로부터 약 5m, 병원 2동 및 3동 건물로부터 약 40m 정도 떨어져 있는 사실, ④ 또 이 사건 시위 장소는 병원 각 건물로 가는 통행로 역할도 하고 있어 병원의 옆면 출입구 등에 위치해 있는 이 사건 신고 장소보다 오히려 통행이 빈번히 이뤄지고 있는 사실, ⑤ 피고인에게 이 사건 신고 장소에서 시위를 하도록 허가를 해준 경찰관 공소외인도 이 사건 시위 장소는 집회불허 장소이어서 이 사건 시위 장소에서 시위를 하겠다는 내용으로 신고를 하였다면 그 허가를 해주지 않았을 것이라고 진술하고 있는 사실, ⑥ 피고인이 신고한 시위 방법은 ‘평화적인 집회 후 피켓 선전전’이었으나, 실제 시위는 ‘목에 형틀을 두른 채 일렬횡대로 앉아 구호를 외치는 방법’으로 진행된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 신고 장소와 이 사건 시위 장소의 거리가 수치상으로는 멀지 않다 하여도 양자 사이에는 커다란 질적인 차이가 있다고 보이므로, 피고인이 이 사건 시위 장소에서 한 시위 행위가 신고한 장소 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위에 해당한다는 취지로 판단하였는바, 앞서 본 법리에 원심이 인정한 사실을 비추어 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사해행위취소에 관한 주장은 취소의 선언을 소구하지 않고 단지 항변만으로서는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 별지목록표시 유체동산 (이하 본건 압류물이라고 한다)에 관하여 피고가 1977.1.12(1977.1.22의 오기로 보인다) 그 판시와 같은 채무명의에 기하여 이를 압류함으로써 강제집행을 개시한 사실은 당사자 간에 다툼이 없음을 전제하고, 그 거시증거를 종합하여 본건 압류물은 원래 압류채무자인 소외 신풍섬유주식회사의 소유였으나 피고들이 이를 위와 같이 압류하기 전인 1976.8.20 원고에 대하여 당시 금 1억 2,000만원의 약속어음금 채무를 부담하고 있던 위 소외회사가 편의상 위 채무금 중 우선 금 5,000만원을 같은 날 원고로부터 대여받은 것으로 하여 1977.3.17까지 이를 변제하기로 함에 있어 그 이행을 담보하는 취지에서 본건 압류물의 소유권을 양도하기로 하여 점유개정의 방법으로 점유를 인도하여 줌으로써 이미 원고 앞으로 그 소유권이 이전되어 있었던 사실을 인정하는 한편 (1) 위 양도담보계약이 통정허위표시로써 무효라는 피고의 항변은 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다하여 배척하고, (2) 본건 압류물은 원고와 소외 신풍섬유주식회사 간에 양도담보가 이루어지기 전에 이미 소외 삼양통신공업주식회사에 의하여 가압류 되었던 것이어서 제3자에 의하여 가압류된 목적물에 관하여 이루어진 위 양도담보는 무효라는 취지의 피고주장에 대하여, 본건 압류물에 관하여 원고에게 소유권이 이전되기 전인 1976.8.17 그 중 일부 동산을 소외 삼양통신공업주식회사가 가압류한 사실은 엿볼 수 있으나 위와 같이 양도담보의 목적이 된 유체동산의 일부가 그 이전에 가압류됨으로써 채무자인 소외 신풍섬유주식회사가 그 처분의 효력을 가압류채권자인 소외 삼양통신공업주식회사에 대한 관계에 있어 대항할 수 없게 되었다고 하여 위 양도담보에 의한 소유권이전이 당연무효가 되는 것은 아니라 할 것이라는 이유로 이를 배척하고, 그렇다면 본건 압류물이 압류채무자의 소유임을 전제로 한 위 강제집행은 부당하다 할 것이므로 소유권에 기하여 그 집행의 배제를 구하는 원고의 청구를 이유있다 하여 인용하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 본건 압류물에 대하여 소외 신풍섬유주식회사와 원고 간에 이 사건 양도담보계약이 있기 이전에 소외 삼양통신공업주식회사가 본건 압류물 중의 일부에 대하여 가압류집행을 하였다 하여도 채무자인 소외 신풍섬유주식회사가 위 양도담보의 효력을 위 가압류채권자인 소외 삼양통신공업주식회사에 대한 관계에서 대항할 수 없을 뿐 피고에 대한 관계에 있어서까지 위 양도담보를 무효라고 할 수 없을 것이고 본건 압류물에 대하여 위와 같은 가압류집행이 있었다 하더라도 집달리가 위 압류동산을 다른 곳으로 운반하여 가지 아니한 이상 채무자의 점유는 계속된다 할 것인 바( 대법원 1963.10.10. 선고 63다309 판결 및 1964.12.29. 선고 64다1218 판결 참조), 기록상 본건 압류물의 점유가 압류채무자에게 있었음을 엿볼 수 있는 본건에 있어서 위 가압류 이후에 이건 양도담보로써 원고가 그 소유권을 취득함에는 소장이 없다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 시인된다 할 것이고 거기에 소론과 같은 민사소송법 제527조의 법리오해가 있다고 할 수 없으니 소론 제1점은 이유없고, 본건 압류물에 대하여 소외 신풍섬유주식회사와 원고 사이의 이 사건 양도담보계약이 통정허위표시로써 무효라는 점을 인정할 만한 아무런 자료가 없다고 본 원심판단은 시인되고, 갑 제1호증 (동산양도담보계약서)은 피고가 그 공정부분의 성립을 인정하고 있어 그 전체의 진정성립이 추정되므로 이를 증거로 채용한 원심의 조처도 정당하고, 거기에는 논지와 같은 심리미진의 위법이 없으며, 소외 신풍섬유주식회사가 본건 압류물을 원고에게 양도담보로 제공한 행위가 가사 논지와 같은 사해행위에 해당된다고 하더라도 이에 대한 취소의 선언을 소구하지 않고 단지 이 사건에서와 같이 항변만으로서는 불가하다 할 것이니 ( 대법원 1962.2.8. 선고 61민상722 판결 참조) 원심이 사해행위에 대한 피고의 항변에 대하여 아무런 판단이 없었다 하더라도 이는 판결결과에 영향이 없다 할 것이므로 심리미진 또는 판단유탈이 있다는 소론 제2, 3점도 이유없다. 그리고 원심이 이 사건 솟가는 금 418만원으로 보고 솟장의 인지첨용에 대한 심사를 한 조치는 수긍되고 거기에 솟가를 근거없이 산정한 위법이 있다 할 수 없으니 소론 제4점도 이유없다.
그러므로 논지는 모두 이유없음에 귀착되어 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 여권 또는 입국사증발급신청에 관한 서류를 작성하는 행위는 발급신청의 대행업무에 포함되기는 하나 서류작성행위만을 따로 떼어 독립한 신청대행업무라고 볼 수 없음이 명백하고, 또한 국제결혼수속을 밟는 것 자체는 해외이주법시행령 제19조 제1호 내지 제4호에 규정된 해외이주에 관한 업무 중 어느 경우에도 해당하지 아니하므로, 피고인이 여권 또는 사증발급신청에 관한 서류를 작성하거나 국제결혼수속을 밟아 주는 과정에서 위 시행령 제19조 제4호 소정의 해외이주와 관련된 상담이나 안내행위를 하지 않았다면 피고인이 여권발급신청서를 작성하여 주었다거나 국제결혼수속을 해주었다고 하여 해외이주 업무를 취급하였다고 볼 수 없는 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 외무부장관의 허가를 받지 아니하고 1986.6. 중순 일자불상경 군산시 영화동 109에 와는 피고인의 케이오피스라는 사무실에서 공소외 유 점수로부터 군산비행장에 근무하는 미군인 스티브·엠·프라이 텍과 국제결혼하여 미국으로 해외이주할 수 있도록 여권 및 비자를 발급받아 달라는 의뢰를 받고 그 비용으로 미화 150달라(한화 126,000원 상당)를 받은 뒤 같은 해 11.19.경 위 유점수의 해외이주여권을 발급받아준 것을 비롯하여 1983.6.일자불상경부터 1987.3. 중순 일자불상경까지 사이에 공소외 이미자 외 9명에게 국제결혼수속 및 해외이주여권발급신청서를 작성해 주는 등 해외이주에 관한 업무를 취급하였다고 인정하고 피고인을 해외이주법 제10조 제2항, 제1항 위반으로 의율처단하였다.
2. 그러나 해외이주법 제10조 제2항의 규정에 의하면, 외무부장관의 허가를 받은 해외이주알선업자가 아니면 해외이주희망자를 모집 또는 알선하거나 기타 대통령령이 정하는 해외이주에 관한 업무를 취급할 수 없도록 되어 있고, 같은법시행령 제19조의 규정에 의하면 위 법에서 "기타 대통령령이 정하는 해외이주에 관한 업무"라 함은 1. 해외이주적격심사신청의 대행, 2. 거주여권발급신청의 대행, 3. 해외 이주입국사증신청의 대행, 4. 해외이주와 관련된 상담 및 안내행위를 말한다고 되어 있는 바, 여권 또는 입국사증발급신청에 관한서류를 작성하는 행위는 발급신청의 대행업무에 포함되는 업무이긴 하나 서류작성행위만을 따로 떼어 독립한 신청대행업무라고 볼 수는 없음이 명백하다.
그런데 검사 및 사법경찰관리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서기재에 의하면, 피고인은 공소외 유점수의 여권발급신청서류를 작성한 후 이를 남미이주공사에 제출하여 여권을 발급받게 해주었다는 취지로 진술하고 있는 바, 만일 남미이주공사가 해외이주알선업자로서 여권발급신청의 대행은 위 해외이주알선업자가 한 것이고 피고인은 다만 신청서류를 작성해준 데에 지나지 않는 것이라면 피고인이 해외이주업무를 취급하였다고 볼 수 없을 것이므로 원심으로서는 피고인이 주장하는 위 남미이주공사가 해외이주알선업자이고 위 여권발급신청을 대행하였는지의 여부와 이에 피고인이 관여한 정도 등을 심리하여 피고인의 행위가 해외이주법에 저촉되는 여부를 판단하였어야 할 것이다.
또 원심은 피고인이 이미자 외 9명에게 국제결혼수속을 해주는 등 해외이주에 관한 업무를 취급하였다고 판시하고 있으나, 위 국제결혼수속이 혼인절차를 밟는 것만을 의미하는 것이라면 이러한 결혼수속자체는 위에서 본 해외이주법시행령 제19조 제1호 내지 제4호에 규정된 업무 중 어느 경우에도 해당하지 않으므로 국제결혼수속을 해주었다고 하여 해외이주업무를 취급하였다고 할 수 없는 것이다.
다만 피고인이 여권 또는 사증발급신청에 관한 서류를 작성하거나 국제결혼수속을 밟아주는 과정에서 위 시행령 제19조 제4호 소정의 해외이주와 관련된 상담이나 안내행위를 하였다면 이는 해외이주에 관한 업무를 행한 것이 될 것이나 이 사건 공소사실은 이러한 행위를 포함한 것으로 보기 어렵다.
3. 결국 원심판결에는 해외이주법에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매매용 재고자산의 양도의 경우에도 그 건설자금에 충당한 금액의 이자는 특별부가세의 과세표준 계산에 있어서 양도가액에서 공제되어야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 1983.9.13. 서울특별시로부터 서울 종로구 서린동 88 일대 서린구역 제11지구에 대하여 대지면적 2,579.2평방미터 지상에 지하 5층 지상 20층의 연면적 28,115.26평방미터의 건물을 건축하는 재개발사업시행인가를 받아 소외 삼환기업주식회사로 하여금 그 공사를 시공하게 하여 1986.11.13. 위 건물의 준공검사를 받은 다음 같은 해 12.27. 원고명의로 소유권보존등기를 마쳤고, 원고는 위 건물준공 전인 1986.4.9. 소외 한국개발리스주식회사에게 위 대지 중 1,130.86/2,579.2의 대지권과 위 건물 중 10층부터 19층까지 및 공유시설 등 건평 12,372.75 평방미터(이 사건 부동산)를 금 12,910,000,000원에 매도하여 같은 해 12.30. 이 사건 부동산에 대하여 위 한국개발리스주식회사명의의 소유권보존등기를 경료하여 주었으며, 1987.3.30. 피고에게 1986년도 법인세 및 특별부가세와 방위세를 그 판시와 같이 자진신고하고 그 세액을 자진납부하였는데 그 특별부가세의 과세표준이 되는 양도차익을 계산함에 있어서 이 사건 부동산의 건설자금에 충당한 금액의 이자인 금 601,416,422원을 취득가액의 일부로 공제하였던바, 피고는 1988.5.14. 이 사건 부동산을 사업용 고정자산이 아닌 매매용 재고자산으로 보고 매매용 재고자산의 건설자금에 충당한 금액의 이자는 법인세법 제59조의2 제3항, 같은법시행령 제124조의2 제2항, 제33조 제1항에 의하여 특별부가세의 과세표준이 되는 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득가액에 포함되지 아니한다 하여 특별부가세액을 다시 산출하여 이 사건 방위세부과처분을 한 사실을 확정한 후, 법인세법 제59조의2 제1항, 제3항, 같은법시행령 제124조의2 제2항은 특별부가세의 과세표준은 대통령령이 정하는 토지, 건물과 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생한 양도차익으로 하고 그 양도차익은 양도가액에서 취득가액 등을 공제한 금액으로 하며 그 취득가액은 같은법시행령 제48조 제2항을 준용하여 계산한 취득가액, “건설자금에 충당한 금액의 이자”와 자본적 지출액을 합계한 금액을 말한다라고 규정하고 있어, 위 규정들은 특별부가세의 과세표준이 되는 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득가액에 포함되는 “건설자금에 충당한 금액의 이자”를 특별히 “법인의 사업용 고정자산의 건설자금에 충당한 금액의 이자”로 제한하고 있지 아니하고 있고, 비록 법인세법 제16조 제11호, 같은법시행령 제33조 제1항, 제2항이 법인의 고정자산 건설자금에 소요된 차입금의 이자에 대하여 당해 사업년도의 손금으로 전액 산입되는 것을 부인하고 이를 자본적 지출로 하여 취득원가에 산입하여 감가상각의 방법으로 손금처리하도록 규정하고 있어 법인세의 과세표준 계산에 있어서 고정자산에 대해서만 건설자금에 충당한 차입금의 이자를 취득원가에 산입하도록 되어 있지만, 특별부가세는 토지 등의 자산의 양도차익에 대하여 법인세와 별도로 부과되는 특성으로 인하여 법인세의 일반규정의 원리가 그대로 적용될 수는 없는 것이므로 위 규정들이 특별부가 세의 과세표준(양도차익)의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 “건설자금에 충당한 금액의 이자”를 “사업용 고정자산의 건설자금에 충당한 금액의 이자”로 축소해석할 근거는 되지 못한다 할 것이며, 오히려 사업용 고정자산의 양도의 경우에 있어서 법인세법시행령 제48조 제2항의 규정에 의한 취득가액과 같은법시행령 제33조 제2항, 제1항에 의한 건설자금에 충당한 금액의 이자가 그 중 일부는 같은법시행령 제12조 제2항 제5호 소정의 감각상각비로서 나머지는 같은 제1호 소정의 양도당시의 장부가액으로서 이미 법인세의 과세표준 계산에 있어서 전액손금에 산입되었음에도 불구하고 같은법시행령 제124조의2 제2항이 특별부가세의 과세표준의 계산에 있어서도 그 전액을 양도가액에서 공제하도록 규정하고 있음에 비추어 보면, 매매용 재고자산의 양도의 경우에도 건설자금에 충당한 금액의 이자는 특별부가세의 과세표준계산에 있어서 양도가액에서 공제되어야 할 것이라고 전제한 다음, 피고는 원고의 1986년도 특별부과세의 과세표준이 되는 양도차익을 계산함에 있어서 그 양도가액으로부터 이 사건 부동산의 건설자금에 충당한 금액의 이자인 금 601,416,422원을 공제하지 아니하고 산출된 특별부가세 산출세액을 방위세액의 과세표준으로 삼아 이 사건 과세처분을 하였으므로, 위 처분은 이 사건 부동산이 업무용 고정자산인지 또는 판매용 고정자산인지를 살펴볼 필요없이 위법하다고 판단하고 있는바, 기록에의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고 그 판단 역시 당원의 견해( 1989.11.14. 선고 86누787 판결 참조)를 따른 것이어서 정당하므로 원심조치에 소론과 같이 법리오해 내지 심리미진의 위법이 없으며, 주식회사의외부감사에관한법률 제13조, 같은법시행령 제6조에 의거하여 증권관리위원회가 재무부장관의 승인을 얻어 정한 기업회계기준 제81조가 지급이자를 영업외 비용으로, 제96조 제3항이 지급이자 중 유형 고정자산의 건설자금에 충당된 차입금의 이자인 경우에 한하여 취득원가로 계상하고 있는 점들이 이 사건 부동산의 건설자금에 충당한 금액의 이자를 특별부과세의 과세표준 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 수 없게 하는 근거로 되는 것은 아니라 할 것이다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주택건설업체(정리회사)가 건축중이던 아파트에 관하여 분양계약을 체결함에 있어 이미 산하회사나 그 대리이사발행의 어음, 수표에 대한 거래은행의 지급거절이 있었던 사실과 당시의 재산상태를 잘 알고 있었으며 그 후에 지급제시될 그 대표이사발행의 당좌수표도 지급거절될 처지에 있음을 잘 알고 있었음에도 불구하고 분양대금으로 그 대표이사발행의 당좌수표를 교부받고 위 분양계약을 체결하였다면 이는 정리채권자 또는 정리담보권자를 해할 것을 알고 한 행위에 해당한다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고가 1983.11.4. 소외 주식회사 광명건설(이하 광명건설이라고만 한다)로부터 광명건설이 건축중이던 청구취지 기재의 아파트를 대금 57,000,000원에 매수하기로 하는 내용의 분양계약을 체결한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3호증(각 결정), 갑 제5호증의 1,2(각 당좌수료), 갑 제6호증(판결), 갑 제7호증(자산추정집계표), 갑 제8호증(정리채권, 담보권신고액 및 인정액 일람표), 갑 제9호증(미완공아파트 일자별 분양일람표), 갑 제10호증(진술서 사본), 갑 제11호증(인증서), 원심증인 권차향의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제7호증의 1,2(분양계약서), 당심증인 장병윤의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제8호증의 1,2(각 간이세금계산서)의 각 기재와 위 장병윤의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 위 분양계약일에 그 계약금 및 중도금의 지급을 위하여 광명건설에게 그 대표이사이던 소외 1이 발행한 지급지는 주식회사 제일은행 대구남지점, 발행일은 28일인 액면금 50,000,000원의 당좌수표 1매와 지급지는 위 지점, 발행일은 1983.11.4.인 액면금 5,000,000원의 당좌수표 1매를 교부하였는데, 그 후인 1985.1.31.에 이르러 대구지방법원이 위 광명건설과 소외 주식회사 광명주택(이하 광명주택이라고만 한다)에 대하여 정리절차개시결정을 한 사실, 주택건설사업등을 그 목적으로 하고 있으며, 주택건설촉진법 제6조에 의하여 등록을 한 주택건설사업자인 광명건설은 위 광명주택과 함께 위 소외 1이 거느린 소위 광명그룹 8개 업체의 주력기업이었는데, 그 주 거래은행인 위 제일은행이 1983.11.3. 오후에 위 광명그룹 산하 회사와 위 소외 1 발행의 당좌수료 및 약속어음에 대하여 예금부족 및 당좌대월한도 초과를 이유로 1차 지급거절을 하였다가, 추가 당좌대월에 의한 자금지원으로 이를 취소하고, 그날 지급 제시된 것은 지급을 하였으나, 그 다음날인 1983.11.4.에 이르러 다시 지급 거절을 한 사실, 위 광명그룹은 위와 같이 제일은행으로부터 그 발행어음, 수표의 지급이 정지되기 훨씬 이전부터 부동산경기 침체로 인한 아파트 분양부진, 청구취지 기재 광명킹타운아파트의 부지매수자금 및 광명투자금융의 설립자금의 조달 등으로 자금사정이 악화되어 위 소외 1 발행의 어음, 수표를 담보로 사채를 변칙적으로 동원하기도 하고, 아파트 건립부지에 관한 소유권을 확보하지 아니하거나, 입주자모집 승인조건의 하나인 공정 20퍼센트의 진행도 되지 아니한 상태에서 관할 관청의 승인없이 입주사를 모집하여 그 분양대금을 미리 수령하는 등 주택건설촉진법 및 주택공급에 관한 규칙 등 관계규정을 위반하면서까지 자금을 조달하는 방법으로 운영되어 온 까닭에 위 정리절차개시결정후 광명건설과 광명주택의 재산상태를 조사한 결과, 그 자산평가액이 금 15,586,000,000원 가량이었음에 비하여 1985.12.7.까지 신고된 정리채권과 정리담보권의 총액(이미 수령한 분양대금을 포함)은 금 92,159,609,366원(광명건설분이 금 69,165,206,148원, 광명주택분이 금 22,994,403,218원)에 이르렀고, 그중 인정액만도 금 58,846,782,986원(광명건설분이 금 42,547,975,338원, 광명주택분이 금 15,298,707,648원)으로서 심한 부채초과 현상을 나타내고 있었던 사실, 위 광명킹타운아파트는 1983.3.19.부터 분양되기 시작하여 1983.11.3.까지 모두 137세대가 분양되었고, 분양 첫날인 위 1983.3.19.에 16세대가 분양된 것을 제외하고는 1일 평균 1세대도 채 분양되지 못하였으나, 위 광명그룹 산하회사와 소외 1 발행의 어음, 수표의 지급이 정지된 1983.11.4.에는 위 아파트가 아직 미완공의 상태에 있었음에도 불구하고, 무려 53세대나 무더기로 분양되었으며, 그 분양대금 중 현금으로 입금된 것은 없고, 모두 위 소외 1 발행의 약속어음이나 당좌수표로 입금된 사실을 인정할 수 있으며, 달리 반증이 없다.
따라서 위 인정사실에 의하면, 광명건설은 피고와의 이 사건 분양계약 체결당시 그 전날과 그날에 있은 광명그룹 산하회사나 위 소외 1 발행의 어음, 수표에 대한 제일은행의 지급거절사실과 그 당시 자신과 위 소외 1의 재산상태를 잘 알고 있었으며, 그후에 지급제시될 위 소외 1 발행의 당좌수표도 지급거절될 처지에 있음을 잘 알고 있었다고 하겠으니, 광명건설이 피고로부터 위 소외 1 발행의 당좌수표를 교부받고, 피고와 사이에 이 사건 분양계약을 체결한 것은 정리채권자 또는 정리담보권자를 해할 것을 알고서 한 행위하고 하겠다.
이에 원고가 이 사건 분양계약에 관하여 회사정리법 제78조 제1항 제1호에 의한 부인권을 행사함에 대하여, 피고는 그가 광명건설로부터 위 광명킹타운아파트의 47평형 1세대를 분양받기 위하여 1983.10.4.경 광명건설에 현금 5,000,000원을 분양대금의 일부로서 미리 지급하고, 그 영수증에 갈음하여 광명건설로부터 위 소외 1 발행의 위 액면금 5,000,000원의 당좌수표 1매를 교부받고 다음, 1983.10.28.에 다시 광명건설에 분양대금의 일부로서 대구은행발행의 액면금 10,000,000원의 자기앞수표 5매를 교부하고, 그 영수증에 갈음하여 광명건설로부터 소외 1 발행의 위 액면금 50,000,000원의 당좌수표 1매를 교부받으면서 분양주택의 동, 호수 결정은 1주일 뒤에 하기로 약정하여 1983.11.4. 광명건설과 사이에 피고가 분양받을 아파트를 위 광명킹타운아파트 1동 (호수 생략)로 결정하고, 이 사건 분양계약서를 작성하면서 위 소외 1 발행의 당좌수표 2매를 반환하고, 미리 지급한 위 현금과 자기앞수표의 합계금 55,000,000원을 이 사건 분양계약의 계약금과 중도금에 충당하였으니, 위 분양계약이 매매이든 대물변제이든 간에 피고는 이 사건 분양계약 체결당시까지 이로 인하여 정리책권자나 정리담보권자를 해하게 됨을 몰랐다고 항쟁한다.
그러므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 을 제9호증의 1(사실 조회 회보), 2 내지 6(각 자기앞수표)의 각 기재와 담심증인 박주섭의 일부 증언 및 변론의 전 취지에 의하면, 피고가 1983.10.28. 광명건설에 대구은행 발행의 액면금 10,000,000원의 자기앞수표 5매를 교부하고, 광명건설로부터 위 소외 1 발행의 액면금 50,000,000원의 당좌수표 1매를 교부받은 사실은 이를 인정할 수 있지만, 그날 이미 이 사건 분양계약에 관하여 피고와 광명건설 사이의 사전 구두약정이 있었다거나, 피고가 이 사건 분양계약당시 이로 인하여 정리채권자 또는 정리담보권자를 해하게 되는 사실을 몰랐다는 점에 관하여 이에 부합하는 을 제2호증의 2, 을 제4호증의 기재와 원심증인 이윤향, 권차향, 담심증인 박주섭의 각 일부증언은 주택공급에관한규칙 제10조와 제18조가 주택의 공급신청을 하고자 하는 자는 사업주체로부터 소정의 주택공급신청서 양식을 교부받아 공급신청내용을 기재하여 사업주체에게 제출하여야 하고, 사업주체는 입주자로부터 입주금을 청약금, 계약금, 중도금, 잔금으로 구분하여 받아야 하며, 계약금은 입주자를 선정하여 입주하게 될 동, 호수를 결정한 후 계약시에 받아야 하고, 중도금은 2회 이상 분할하여 받되, 최초의 중도금은 계약일로부터 1월이 경과한 후에 받을 수 있으며, 잔금은 입주시나 준공일을 기준으로 하여 받도록 규정하고 있는 점, 그런데 위 1983.10.28. 당시에는 피고가 자인하는 바와 같이 피고가 분양받을 아파트의 동, 호수가 특정되지 아니하였을 뿐만 아니라, 주택공급신청서나 분양계약서가 작성되지 아니하였고, 앞서 본 바와 같이 위 광명킹타운아파트가 완공되지도 아니한 상태였는데, 이 사건 분양대금 57,000,000원의 96펴센트가 넘는 금 55,000,000원을 분양대금의 일부로서 미리 지급하였다는 것은 경험칙상 이례에 속하는 점, 또한 앞서 본 바와 같이 광명건설은 이 사건 분양계약일 훨씬 전부터 그 자금사정이 악화되어 위 소외 1 발행의 당좌수표를 담보로 사채를 조달하여 왔고, 이 사건 분양계약 당일 정리채권자나 정리담보권자를 해하게 됨을 알면서도 위 소외 1 발행의 약속어음이나 당좌수표를 교부받고, 위 광명킹타운아파트를 무더기로 분양하였던 점, 성립에 다툼이 없는 갑 제13호증(신문)의 기재와 당심증인 박주섭의 일부 증언 및 변론의 전취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 피고가 광명건설에 교부한 위 소외 1 발행의 액면금 5,000,000원의 당좌수표도 피고의 주장과는 달기 피고가 광명건설에 현금을 교부한 영수증으로 받은 것이 아니라, 이 사건 분양계약일 무렵에 소외 박주섭으로부터 양수받은 것이며, 이 사건 분양계약일인 1983.11.4. 이전에 이미 광명건설의 부도 소문이 대구지역 경제계에 파다하였고, 1983.11.4.에는 신문 등 보도매체를 통하여 위 소외 1 발행의 약속어음이 그 전일에 1차 지급거절되었던 사실이 보도되었으며, 광명건설과 광명주택의 분양사무실에는 광명그룹의 부도 소식을 듣고, 위 소외 1 발행의 약속어음이나 당좌수표를 이용하여 위 광명킹타운아파트나 만촌광명아파트, 비산광명아파트 등을 분양받으려고 찾아온 사람들로 혼잡을 이루었던 사실 등에 비추어 믿지 아니하고, 을 제1호증, 을 제3호증의 1,2, 을 제5호증, 을 제6호증의 1,2의 각 기재만으로는 이 사건 분양계약당시 피고가 선의였음을 인정하기에는 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 위 항쟁은 이유없다.
따라서 이 사건 분양계약에 대하여 부인권을 행사하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 항소 비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제7호, 제18조 제1항 제1호 및 구 법인세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14080호로 개정되기 전의 것 및 1994. 12. 31. 대통령령 제14468호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1호의 규정을 종합하면, 법인이 비업무용 부동산을 취득하거나 보유하고 있는 경우 차입금의 이자 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 금액 및 비업무용 부동산을 취득·관리함으로써 생기는 비용 등은 손금에 산입하지 아니하도록 되어 있는바, 비업무용 부동산의 취득, 보유 또는 관리라 함은 유효하게 소유권을 취득하는 것을 전제로 한다고 할 것이고, 부동산의 소유권 취득이 무효인 이상 그에 관한 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도 법인세법상 손금불산입 규정은 적용되지 않는다.

[2] 행정소송에 있어서 특별한 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 행정청이 이를 주장·입증하여야 할 것이나 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하더라도 여전히 변론주의를 기본구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장하여야 한다.

[3] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 피고의 상고이유에 대하여 본다.
가. 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제7호, 제18조 제1항 제1호 및 구 법인세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14080호로 개정되기 전의 것 및 1994. 12. 31. 대통령령 제14468호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1호의 규정을 종합하면, 법인이 비업무용 부동산을 취득하거나 보유하고 있는 경우 차입금의 이자 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 금액 및 비업무용 부동산을 취득·관리함으로써 생기는 비용 등을 손금에 산입하지 아니하도록 되어 있는바, 여기에서 비업무용 부동산의 취득, 보유 또는 관리라 함은 유효하게 소유권을 취득하는 것을 전제로 한다고 할 것이고, 부동산의 소유권 취득이 무효인 이상 그에 관한 소유권이전등기가 경료되어 있었다고 하더라도 위 손금불산입 규정은 적용될 수 없다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 비업무용 토지의 보유에 관한 법리오해 및 비업무용 부동산의 공과금 등 취득·관리비용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 과세관청이 소송 도중에 과세처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환·변경하는 것은 사실심 변론종결시까지만 가능한 것인바, 상고이유 중, 이 사건 지급이자가 구 법인세법시행규칙 제11조 소정의 업무와 관련 없는 지출에 해당된다거나, 원고는 그가 소유권을 취득하지 못한 부동산에 관한 공과금을 부담할 의무가 없으므로 손금불산입사유에 해당된다는 피고의 상고이유의 주장은 원심에서 하지 아니한 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
2. 원고의 상고이유에 대하여 본다.
행정소송에 있어서 특별한 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 행정청이 이를 주장·입증하여야 할 것이나 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하더라도 여전히 변론주의를 기본구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장하여야 하는 한편, 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다(대법원 2000. 3. 23. 선고 98두2768 판결 참조).
이 사건 기록에 의하면, 피고가, 이 사건 부동산을 비업무용 부동산이라고 보고 1993 사업년도 및 1994 사업년도의 법인세를 계산함에 있어 각 해당 연도의 원고의 차입금 중 대통령령이 정하는 바에 따른 지급이자 및 이 사건 부동산에 대한 공과금 등을 손금불산입한 것에 대하여, 원고는, 원심에서, 이 사건 부동산의 취득이 무효이므로 그 지급이자 및 공과금 등을 손금에 산입하여야 한다고 주장하였을 뿐 이월결손금에 대하여는 이를 다투거나 주장한 바 없었음이 기록상 명백한 만큼, 상고심에서 비로소 이 점을 들어 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이고, 나아가 원심이 이에 대하여 석명하지 아니하였다고 하여 그것을 두고 석명권을 행사하지 아니한 위법이 있다고 할 수도 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 크레디트카드 거래약정 및 연대보증약정당시 그 거래기간 및 연대보증인의 보증기간에 관한 정함이 없고 카드상 카드의 유효기간만 기재되어 있는 경우, 카드발급회사가 카드갱신발급시 이를 연대보증인에게 통지하지 아니하였다면 위 연대보증인의 보증기간은 카드상의 유효기간이 만료됨으로써 일단 종료하는 것으로 봄이 상당하다.

주문
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(카드발급신청서), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1 내지 5(각 거래명세서)의 각 기재와 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 백화점을 경영하는 원고회사는 1981.11.20. 원심피고와 사이에 크레디트카드에 의한 물품신용거래약정을 체결하고, 그 무렵부터 1985.2.13.까지 계속하여 원심피고와 물품신용거래를 하여 왔는바, 위 거래약정에 있어서 원심피고가 원고로부터 매월 구입하는 물품대금은 그 다음달 28까지 지급하기로 하였고, 위 지급기일을 연체할 경우에는 그 연체이율을 연 2할 4푼으로 하기로 약정하였는데, 1985.2.13. 현재 원심피고가 원고에게 지급하지 아니한 물품대금이 모두 금 743,000원에 이르는 사실 및 피고는 위 원고회사와 원심피고간의 물품신용거래약정시 원심피고가 위 약정을 위반할 경우에는 원고회사에 대하여 연대하여 책임을 지기로 보증을 한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
이에 원고는 피고에 대하여 위 보증계약에 따라 원심피고의 원고에 대한 물품대금채무 금 743,000원 및 이에 대한 위 약정지급기일 다음날인 1985.3.29.부터 완제일까지 위 약정이율인 연 2할 4푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있음에 대하여, 피고는 위 보증계약의 기한은 2년으로서 원고가 이 사건에서 구하고 있는 물품대금채무는 위 보증기간만료 이후에 발생한 것이라는 취지의 항변을 하고 있다.
그러므로 살피건대, 위에서 믿는 각 증거들에 의하면, 원고와 원심피고 및 피고간의 이 사건 크레디트카드 거래약정 및 연대보증 약정당시 그 거래기간 및 연대보증인의 보증기간에 관하여는 아무런 정함이 없었고, 다만 연대보증인인 피고로서는 언제든지 위 보증계약을 해지할 수 있도록 되어 있는 사실 및 피고는 위 보증계약 이후 원고에 대하여 명시적으로 보증계약을 해지하겠다는 의사표시를 한 적은 없는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없는 바, 위 인정사실에 의하면 위 보증계약에 2년의 기한이 있었고, 그 기한이 만료되었다는 취지의 피고의 위 항변은 일응 그 이유가 없는 것으로 보이기는 하나, 다른 한편 (1) 이 사건에 있어서와 같이 크레디트카드 거래약정상 연대보증인의 보증책임은 이른바 계속적 거래관계에서 장기간동안 발생하는 장래의 불확정채무에 대한 보증책임으로서, 그 책임의 기간이나 액수등 그 한도를 정할 수 없이 무제한으로 책임의 범위가 커질 염려가 있는 경우에는 이를 적절하게 제한할 필요성이 큰 점 (2) 비록 보증인의 입장에서 언제든지 보증계약을 해지할 수 있다고 하더라도 실제로는 보증책임이 상당한 정도로 현실화하기 이전에 보증인 스스로 이와 같은 해지권을 행사한다는 것은 극히 이례에 속하는 것인 점 및 (3) 계약의 구체적 내용에 관하여 전문지식을 갖지 아니한 일반 다수의 거래당사자를 상대방으로 하여 집단적으로 통용될 일반거래약관을 작성하는 측으로서는, 만일 그 약관작성자가 그 계약상의 요소에 관하여 스스로 불명료성을 창출한 경우에는 그로 인하여 구체적인 계약해석에 있어 어떠한 불이익을 입게 된다 하더라도 거래당사자의 형평의 입장에서 볼 때 크게 치우치는 결과로는 되지 아니하는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 보증계약에 있어 비록 그 보증기간의 정함은 물론이고 그 본계약상의 거래기간에 관하여서 조차 당사자간에 어떠한 약정이 없기는 하나, 이와 같은 경우에는 위 약정에 따르는 제반 주변정황으로부터 그 기간의 정함에 관한 요소를 발견해 내고, 이를 기준으로 하여 약정상의 기간을 확정지우는 것이 당사자간에 위 약정에 이르게 된 의사를 합리적으로 해석하는 것이라 할 것이므로 이 사건 크레디트카드 거래약정에 관하여 그 기간의 정함에 관계되는 요소를 살펴보건대, 위에 나온 증거에 의하면, 위 거래약정에 따라 원고회사가 회원인 원심피고에게 발급한 크레디트카드상에 카드의 유효기간이 2년으로 기재되어 있었고, 원고회사는 위 카드유효기간이 만료될 무렵 피고에게 아무런 통지없이 원심피고에게 이를 재발급한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 크레디트카드 거래약정에 있어서의 연대보증인의 보증기간은 카드상의 유효기간인 2년이 만료됨으로써 일단 종료하는 것으로 봄이 상당하고(다만, 원고측에서 그 이후에도 계약의 효력을 존속시키고자 할 경우에는 보증인에게 그와 같은 카드갱신발급사실을 통지하고, 이에 대하여 보증인이 아무런 이의를 제기하지 아니함에 의하여 보증계약이 갱신된 것으로 해석함으로써 원고측의 이익은 고려될 수 있을 것으로 보인다), 다시 위에 나온 증거에 의하면, 원고가 구하고 있는 이 사건 물품대금채권은 위 크레디트카드의 갱신발급 이후에 이루어진 거래로부터 발생한 것인 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 보증기간종료에 관한 피고의 위 항변은 그 이유가 있다 할 것이다.
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 면세대상이 되는 소득의 범위에 관한 법규의 해석은 엄격히 하여야 하고 확장해석이나 유추해석은 허용되지 아니한다 할 것이므로 외국항행사업으로 인한 수입금에 대한 이자소득은 비록 그 이자소득에 면세소득을 원본으로 하는 소득이 포함되어 있고 그것이 운영자금의 일시적 보관에 따르는 자연적인 법정과실에 해당되는 것이라 하더라도 이를 외국항행만을 목적으로 하는 정상적인 업무에서 발생하는 소득이라고 볼 수 없으므로 위 이자소득을 구 법인세법(1979.12.28자로 개정되기 전의 법률) 제11조 제1항 소정의 면세소득으로 볼 수는 없다.

주문
원고의 상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
1. 법인세법(1979.12.28자로 개정되기 전의 법률) 제11조 제1항 제1호에 의하면 선박의 외국항행으로 인하여 생기는 소득에 대하여는 법인세를 면제한다고 규정하고 있고 같은법시행규칙(1975.3.3자로 개정된 규칙) 제5조 제1항은 외국항행으로 인하여 생기는 소득의 범위를 특정하고 있는바, 면세대상이 되는 소득의 범위에 관한 법규의 해석은 엄격히 하여야 하고 확장해석이나 유추해석은 허용되지 않는다 할 것이므로 이자소득은 위 규정에서 특정하는 면세소득의 범위에 속한다고 볼 수 없고 비록 그 이자소득에 면세소득을 원본으로 하는 소득이 포함되어 있고 그것이 운영자금의 일시적 보관에 따르는 자연적인 법정과실에 해당되는 것이라 하더라도 이를 외국항행만을 목적으로 하는 정상적인 업무에서 발생하는 소득이라고 볼 수 없으므로 위 이자소득을 면세소득으로 볼 수 없다함이 당원의 견해( 당원 1984.6.12. 선고 83누70 판결 ; 1984.8.21. 선고 83누424 판결 참조)이다.
이와 같은 견해에서 원심이 원판시의 수입이자 및 이와 성질을 같이하는 유가증권이자 수입배당금을 면세소득에 속하지 아니하는 것으로 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여 원고는 피고에게 1980사업년도 및 1981사업년도의 법인세과세표준 및 세액을 신고 납부함에 있어 원고가 금융기관으로부터 지급받은 1980사업년도분 수입이자 금 15,502,918원, 유가증권이자 금 6,852,757원 및 수입배당 금 21,737,021원등 합계 금 180,092,696원과 1981사업년도분 수입이자 493,717,652원을 과세사업과 면세사업의 공통익금으로 보아 이를 과세소득과 면세소득으로 구분계산하여 신고하고 사업소득중 면세소득으로 신고된 금액을 제외한 나머지 금액에 대하여만 법인세 및 방위세를 산출하여 이를 자진납부한 사실, 피고는 원고가 면세소득으로 구분계산하여 신고한 위 수입이자, 유가증권이자 및 수입배당금은 면세소득에 해당하지 아니하는 소득 즉 과세소득으로 보고 이를 위 각 사업년도의 과세소득에 포함시켜 이에 대한 법인세액 및 방위세액을 산출한 다음 여기에서 원고가 기히 납부한 세액을 공제한 나머지 세액을 추가하여 납부하도록 하는 이 사건 법인세 및 방위세부과처분을 한 사실을 인정하고, 원고가 금융기관으로부터 사업자금을 차용하고 그 차용금에 대한 이자는 지급하였다 하더라도 그지급이자가 이건 수입이자에 대응하는 손금에 해당하는 것인지 그리고 그 수입이자 등에 대응하는 손금으로서의 지급이자가 얼마인지에 관하여 아무런 주장입증이 없으므로 피고가 원고의 지급이자를 참작함이 없이 이건 수입이자등을 개별익금으로 보아 이건 과세처분을 하였음은 적법하다고 판단하였는바 이와 같은 원심의 인정과 판단은 정당하고 이를 기록과 대조하여 살펴보아도 거기에 소론과 같은 법령위반이나 기업회계에 있어서의 손익대응의 원칙을 위반한 흠을 찾아볼 수 없어 이에 관한 논지 역시 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 근로자가 해외근무를 선택하여 회사 방침에 따라 사직서를 제출하고 퇴직금을 수령한 후 해외근무를 마치고 재입사한 경우, 그 사직서 제출이나 해외근무의 종료는 근로자가 스스로 선택한 바에 따른 것으로서, 근로자와 회사 사이의 근로관계는 근로자의 사직서 제출에 기한 퇴직조치나 해외근무의 종료에 따른 소정의 퇴직금을 수령함으로써 일단 단절되고, 회사에 재입사한 근로자에 대하여 회사가 장기근속표창이나 경력 등에 있어서 해외근무기간을 통산하였다고 하여 그 결론이 달라지는 것은 아니므로, 근로자가 회사에 재입사한 후 퇴직함에 따른 퇴직금의 기초가 되는 계속근로연수를 산정함에 있어서는 재입사한 때부터 기산하여야 한다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 제1심판결 이유를 인용하여 피고 회사에서는 사우디아라비아 등 중동국가에서 수주한 공사 등을 수행하기 위하여 피고 회사 소속 근로자들 중 해외지점 근무를 희망하는 근로자들을 선발하여 사우디아라비아에 소재한 피고 회사 담만지점 등에서 근무하게 한 사실, 피고 회사는 해외지점에서 근무하는 근로자들에게는 국내 동종의 업무에 종사하는 자로서 비슷한 경력을 소유한 자보다 훨씬 높은 급여를 지급하였는데 이 경우 그로 인한 과중한 퇴직금 부담을 줄이기 위하여 해외근무자로 하여금 반드시 사직서를 제출하도록 하고 그에 따라 당해 근로자를 퇴직처리하여 소정의 퇴직금을 지급한 사실, 해외근무자가 해외근무를 마친 후에는 해외근무기간에 상응하는 소정의 퇴직금을 지급하고 있는 사실, 원고들은 피고의 위와 같은 방침을 수용하고 해외근무를 희망하여 사직서를 제출하고 소정의 퇴직금을 수령하였고 해외근무를 마친 후에도 해외근무기간에 상응하는 소정의 퇴직금을 수령하였으며 그 후 다시 피고 회사에 재입사한 사실을 인정한 다음, 원고들은 피고 회사와 해외근로계약을 체결함에 있어 피고 회사의 방침에 따라 형식상 사직서를 제출한 것일 뿐, 확정적으로 퇴직하거나 해외근무를 마친 후 퇴직할 의사로서 사직서를 제출한 것이 아니고, 원고들이 해외근무를 위하여는 피고 회사의 방침을 따르지 아니할 수가 없었으며 피고 회사로서도 원고들과의 근로관계를 확정적으로 단절할 의사로서 위 사직서를 받은 것이 아니고, 원고들이 약 1개월 가량의 공백기간 후에 피고 회사에 다시 입사하였다고 하여 근로관계가 단절된다고 볼 수 없어, 원고들의 각 퇴직의 의사표시는 비진의표시 또는 통정허위표시로서 무효라고 판단하였다.
그러나, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 원고들의 사직서 제출이나 해외근무의 종료는 원고들이 스스로 선택한 바에 따른 것으로서 원고들과 피고 사이의 근로관계는 원고들의 사직서 제출에 기한 퇴직조치나 해외근무의 종료에 따른 소정의 퇴직금을 수령함으로써 일단 단절되었다 할 것이고, 원심이 인용한 제1심판결이 인정한 바와 같이 피고 회사에 재입사한 원고들에 대하여 피고가 장기근속표창이나 경력 등에 있어서 해외근무기간을 통산하였다고 하여 그 결론이 달라지는 것은 아니라 할 것이므로 원고들이 피고 회사에 재입사한 후 퇴직함에 따른 퇴직금의 기초가 되는 계속근로연수를 산정함에 있어서는 재입사한 때부터 기산하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 원고들이 스스로 선택한 해외근무에 따른 퇴직이 비진의 의사표시나 통정허위표시에 해당한다고 보아 원고들의 해외근무기간 전후를 통산하여 원고들의 계속근로연수를 산정하였으니 원심은 결국 비진의의사표시 또는 통정허위표시에 관한 법리를 오해한 나머지 계속근로연수의 산정을 잘못하였다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1]우리 민사소송법 제4조 제1항, 제2항, 제10조의 규정에 의하면, 원래 법인 등의 보통재판적은 주된 사무소 또는 영업소에 의하고, 그 밖의 사무소 또는 영업소는 그 업무에 관한 것에 한하여 그 소재지 법원에 특별재판적이 인정된다 할 것이다. 그러나 외국에 주된 사무소, 영업소 또는 업무담당자를 두고 있는 외국법인이 대한민국에 그 밖의 사무소, 영업소 또는 업무담당자를 두고 있는 경우에는, 그 외국법인은 대한민국에서 지속적이고도 조직적인 영업활동을 영위하는 것이어서 비록 사건이 그 사무소 등의 업무에 관한 것이 아닐지라도 대한민국의 재판권에 복종시키는 것이 합리적이고도 정당하고, 또한 교통과 통신이 비약적으로 발달한 오늘날 고도의 조직과 통제력을 가지고 지점과 영업소를 관리하는 기업에 있어서 지점이나 영업소가 자신과는 무관한 업무에 관한 소송을 수행하더라도 본점의 신속한 지시와 통제를 받을 수 있어서 당사자 간의 공평이나 재판의 적정, 신속을 기한다는 민사소송법의 기본 이념에 반할 우려도 적으므로, 그러한 외국법인은 민사소송법 제4조 제2항에 의하여 대한민국에 보통재판적을 가진다고 할 것이고, 그 외국법인에 대한 소는 대한민국의 법원에 제기할 수 있다.

[2]제5차 신용장통일규칙 제23조 a. ii. 전단에 정하여진 선적선하증권(물품이 지정선박에의 본선적재 또는 선적되어 있다는 취지의 미리 인쇄된 문언이 있는 경우)의 경우 발행일을 본선적재일 및 선적일로 간주한다는 것은 선하증권상에 따로 본선적재일 및 선적일을 기재하지 않는 것을 전제로 선하증권의 발행일을 해당 물품의 선적일로 간주한다는 취지이고, 나아가 선하증권상에 따로 선적일을 부기하는 것을 금하는 취지라고 볼 것은 아니다. 따라서 선적선하증권의 경우 선하증권상에 해당 증권의 발행일 외에 따로 본선적재일 또는 선적일이 기재되어 있을 경우 이와 같이 부기된 일자를 물품의 선적일로 보아야 할 것이고, 발행일과 본선적재일이 각기 다른 날짜로 기재되어 있다고 하여도 본선적재일이 두 개인 모순이 발생하는 것은 아니라 할 것이다.

[3]신용장의 부속서류에 대한 은행의 심사와 관련하여 제5차 신용장통일규칙 제13조에서 국제적으로 통용되는 은행의 표준관행에 따라 은행이 상당한 주의를 기울여 서류가 신용장조건과 일치하는지 여부를 조사하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 규칙 제37조에서 상업송장의 상품명세는 신용장상의 명세와 일치하여야 하나, 기타 다른 서류의 경우에는 이러한 제한을 상당히 완화하고 있는 점에 비추어 볼 때, 신용장의 조건과 첨부서류의 기재가 모든 자구에 있어 정확하게 일치하여야 한다는 것이 아니라 자구에 약간의 차이가 있더라도 은행이 조사에 상당한 주의를 기울이면 그 차이가 경미한 것으로서 문언의 의미에 차이를 가져오는 것이 아니고, 신용장조건을 전혀 해하는 것이 아님을 문면상 알 수 있는 경우는 해당 서류가 신용장과 합치하는 것으로 보아야 할 것이다.

주문
1.원심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고에게 미화 567,185.26$ 및 이에 대한 1998. 7. 15.부터 2001. 1. 30.까지는 연 6푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 10호증, 을 제1호증의 각 기재에 원심 증인 이병호의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이를 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
가.피고 은행은 1998. 6. 19. 소외 중국 소재 쫑이(Zhongyi Import & Export Enterprises)사(이하 '쫑이사'라 한다)의 의뢰에 따라 다음과 같은 취소불능화환신용장(이하 '이 사건 신용장'이라 한다)을 개설하였다.
신용장번호：A221468
물품：신문용지
금액：미화 금 1,137,500$
나. 이 사건 신용장의 자세한 내역은 아래와 같다.
①수익자：소외 현대종합상사 주식회사(이하 '현대종합상사'라 함)
②개설의뢰인：쫑이(Zhongyi Import & Export Enterprises)사
③ 물품：신문용지 (물질：48.8GSM 등)
④ 원산지 및 선적조건：한국 및 FOB
⑤ 분할선적：허용
⑥ 최종 선적기일：1998. 7. 10.
⑦ 유효기일：1998. 7. 25.
⑧필요서류：서명된 상업송장 3통, 무고장 선적 선하증권 원본 전통(전통), 중량기록/포장명세서 3통, 수량/중량증명서 사본 4통, 품질증명서 사본 4통 등
⑨이 신용장은 국제상업회의소가 1994년 개정 공포한 제5차 신용장통일규칙{UCP 500(UNIFORM CUSTOMS AND PRACTICE FOR DOCUMENTARY CREDITS ICC Publication No. 500 Effective January 1, 1994), 이하 '제5차 신용장통일규칙'이라고 한다)}을 적용한다.
다. 원고의 신용장 매입과 상환청구
원고는 1998. 7. 10. 현대종합상사로부터 분할선적한 신용장상의 선적서류 매입을 의뢰받고 위 신용장에 열거된 선적서류를 매입하면서, 현대종합상사 발행의 액면금액 미화 567,185.26$(이하 '이 사건 신용장대금'이라 한다), 지급인 피고, 수취인 원고로 된 환어음(Bill of Exchange)을 수취하였고, 이어 원고는 1998. 7. 14. 소외 홍콩상하이은행을 통하여 피고에게 선적서류를 제시하고 이 사건 신용장대금의 지급을 청구하였다.
라. 피고 은행의 거절통지
피고 은행은 송부된 관련 서류를 검토한 후 1998. 7. 22. 수신처를 홍콩상하이은행 서울지점으로 하여 "(1) 선하증권상의 다른 두 개의 날짜가 표시되어 있고, (2) 품질증명서의 재질표시가 신용장과 상이하며, (3) 포장명세서에 첨부된 사본들에 인장, 스탬프, 서명 또는 참조번호 등이 없다."는 이유로 관련 서류의 수리를 거절하고, "관련 서류는 피고 은행이 보관하고 있으니 그 처분에 관하여 지시하여 달라."는 내용의 수리거절통지를 하였다.
2. 본안전 항변에 관한 판단
가. 피고의 주장
원고가 위 신용장의 매입은행으로서 개설은행인 피고에 대하여 위 신용장대금의 지급을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고는 위 신용장의 개설은행은 중국에 소재한 피고의 영업소이고, 피고의 서울지점은 위 신용장거래와 전혀 무관하므로 이 사건 소에 대하여 대한민국은 재판관할권을 가지지 아니한다고 주장한다.
나. 판 단
살피건대, 섭외사건의 국제재판관할에 관하여 조약이나 일반적으로 승인된 국제법상의 원칙이 아직 확립되어 있지 아니하고 이에 관한 우리 나라의 성문법규도 없는 이상 섭외사건에 관한 재판관할권의 유무는 당사자 간의 공평, 재판의 적정, 신속을 기한다는 기본이념에 따라 조리에 의하여 결정함이 상당하다 할 것인바, 우리 민사소송법의 토지관할에 관한 규정 또한 위 기본이념에 따라 제정된 것이므로 섭외사건의 특성에 비추어 위 규정에 따라 국내의 재판관할을 인정함이 조리에 반한다는 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 민사소송법의 토지관할에 관한 규정에 의한 재판적이 국내에 있을 때에는 우리나라에 국제재판관할권이 있다고 인정함이 타당하다( 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다41897 판결 참조).
한편, 우리 민사소송법 제4조 제1항은 "법인 기타 사단 또는 재단의 보통재판적은 그 주된 사무소 또는 영업소에 의하고 사무소와 영업소가 없는 때에는 그 주된 업무담당자의 주소에 의한다." 제2항은 " 제1항의 규정은 외국법인 기타 사단 또는 재단의 보통재판적에 관하여 대한민국에 있는 사무소, 영업소 또는 업무담당자의 주소에 적용한다."고 각 규정하고, 같은 법 제10조는 "사무소 또는 영업소가 있는 자에 대한 소는 그 사무소 또는 영업소의 업무에 관한 것에 한하여 그 소재지의 법원에 제기할 수 있다."고 규정하고 있다.
위 민사소송법의 규정에 의하면, 원래 법인 등의 보통재판적은 주된 사무소 또는 영업소에 의하고, 그 밖의 사무소 또는 영업소는 그 업무에 관한 것에 한하여 그 소재지 법원에 특별재판적이 인정된다 할 것이다. 그러나 외국에 주된 사무소, 영업소 또는 업무담당자를 두고 있는 외국법인이 대한민국에 그 밖의 사무소, 영업소 또는 업무담당자를 두고 있는 경우에는, 그 외국법인은 대한민국에서 지속적이고도 조직적인 영업활동을 영위하는 것이어서 비록 사건이 그 사무소 등의 업무에 관한 것이 아닐지라도 대한민국의 재판권에 복종시키는 것이 합리적이고도 정당하고, 또한 교통과 통신이 비약적으로 발달한 오늘날, 고도의 조직과 통제력을 가지고 지점과 영업소를 관리하는 기업에 있어서 지점이나 영업소가 자신과는 무관한 업무에 관한 소송을 수행하더라도 본점의 신속한 지시와 통제를 받을 수 있어서 당사자 간의 공평이나 재판의 적정, 신속을 기한다는 민사소송법의 기본 이념에 반할 우려도 적으므로, 그러한 외국법인은 민사소송법 제4조 제2항에 의하여 대한민국에 보통재판적을 가진다고 할 것이고, 그 외국법인에 대한 소는 대한민국의 법원에 제기할 수 있다고 할 것이다.
위 각 증거에 의하면, 피고는 중국법에 의하여 설립된 법인으로서 그 주된 사무소를 중국 내에 두고 있고 이 사건 신용장을 개설한 지점도 중국에 소재하기는 하나, 또한 대한민국 서울 종로구 서린동 33 영풍빌딩 20층에 피고의 영업소를 두고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 소송에 관하여 대한민국의 법원이 재판관할권을 가진다고 할 것이고, 또 그것이 심히 부당하다고 볼 사정도 보이지 않으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 본안에 관한 판단
가.위 인정 사실에 의하면, 피고는 이 사건 신용장의 개설은행으로서, 특별한 사정이 없는 한 위 신용장의 매입은행인 원고에게 위 신용장대금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
이에 대하여, 피고는 다음과 같은 사유로 지급에 응할 수 없다고 주장하므로 피고가 주장하는 각 사유에 대하여 살펴보기로 한다.
나. 선하증권상의 하자 주장에 대한 판단
(1)피고는 이 사건 신용장과 함께 피고에게 제시된 선하증권(갑 제3호증)은 그 발행일이 서로 다른 두 개의 날짜, 즉 1998. 7. 8.과 1998. 7. 10.이 기재되어 있고 하나의 서류 안에 이와 같은 모순된 기재가 있는 경우 이는 명백한 하자에 해당한다고 주장한다.
(2)살피건대, 갑 제3호증의 기재에 의하면, 이 사건 선하증권은 "SHIPPED on board the ship, the goods as indicated below……"(……아래에 표시된 화물이 본선에 적재되었다)라는 문구가 인쇄되어 있고, 우측하단의 미리 인쇄된 "Place & Date of issue"란에 "10TH JUL. 1998"(1998. 7. 10.)이라고 기재되어 있으며, "Dated at"란에 "8TH JUL. 1998"(1998. 7. 8.)이라고 기재되어 있는 사실이 인정된다.
(3)선하증권의 인수요건에 관한 제5차 신용장통일규칙의 규정은 다음과 같다. "제23조 해상/해양 선하증권, a. 신용장이 항구 간 선적에 적용되는 선하증권을 요구하는 경우, 은행은 신용장에서 별도로 명시하고 있지 않는 한 그 명칭에 관계없이 다음과 같은 서류를 수리하여야 한다.
i. (생략)
ii. 물품이 지정된 선박에 본선적재 또는 선적되었음이 명시되었을 것.
지정선박에의 본선적재 또는 선적은 선하증권상에 물품이 본선적재 또는 선적되어 있다는 취지의 미리 인쇄된 문언에 의하여도 표시할 수 있으며, 이 경우 선하증권의 발행일을 본선적재일 및 선적일로 간주한다.
그 밖의 모든 경우에는 지정선박에의 본선적재는 반드시 물품의 본선적재일을 선하증권상에 기재하여 이를 증명하여야 하며, 이 때에는 본선적재의 표기일을 선적일로 간주한다." {ARTICLE 23 (Marine/Ocean Bill of Lading), A. If a Credit calls for a bill of lading covering a port to port shipment, banks will, unless otherwise stipulated in the Credit, accept a document, however named, which：
i. (생략)
ii. indicates that the goods have been loaded on board, or shipped on a named vessel.
Loading on board or shipment on a named vessel may be indicated by preprinted wording on the bill of lading that the goods have been loaded on board a named vessel or shipped on a named vessel, in which case the date of issuance of the bill of lading will be deemed to be the date of loading on board and the date of shipment.
In all other cases loading on board a named vessel must be evidenced by a notation on the bill of lading which gives the date on which the goods have been loaded on board, in which case the date of the board notation will be deemed to be the date of shipment……}
(4)을 제2호증 및 갑 제15호증(ICC Publication No.596, R284)의 기재에 의하면, 국제상업회의소는 선적선하증권의 경우에는 별도로 본선적재부기를 표시할 필요가 없고, 굳이 표시하고자 한다면 그 일자는 발행일과 동일하여야 하고, 그 일자가 다른 경우에는 명백한 하자에 해당하므로 서류를 거부하여야 한다고 해석하고 있는 사실이 인정되나, 갑 제22호증의 기재에 의하면, 국제상업회의소 은행위원회는 2000. 9. 1. 위 공식의견을 번복하고, 선적선하증권에서 본선적재문구를 두면서 선하증권의 발행일 외에 본선적재일을 따로이 표시하고 있는 경우 이 부기일을 선하증권의 선적일로 보아야 하며 동 선하증권이 2개의 본선적재일을 표시하고 있다는 사유로 신용장의 지급을 거절할 하자가 되지 않는다는 견해를 표시하고 있다(이 사건 변론종결일 현재까지 위 은행위원회가 위 번복의견을 국제상업회의소의 공식의견으로 채택하고 있지는 않은 것으로 보인다).
(5)다음과 같은 사유로 이 사건 신용장의 첨부서류인 선하증권상에 기재된 위 두 가지 날짜는 피고가 신용장 대금의 지급을 거절할 수 있는 하자에 해당하지 않는다고 판단된다.
첫째, 위 신용장통일규칙 제23조 a. ii. 전단에 정하여진 선적선하증권(물품이 지정선박에의 본선적재 또는 선적되어 있다는 취지의 미리 인쇄된 문언이 있는 경우)의 경우 발행일을 본선적재일 및 선적일로 간주한다는 것은 선하증권상에 따로 본선적재일 및 선적일을 기재하지 않는 것을 전제로 선하증권의 발행일을 해당 물품의 선적일로 간주한다는 취지이고, 나아가 선하증권상에 따로 선적일을 부기하는 것을 금하는 취지라고 볼 것은 아니다. 따라서 선적선하증권의 경우 선하증권상에 해당 증권의 발행일 외에 따로 본선적재일 또는 선적일이 기재되어 있을 경우 이와 같이 부기된 일자를 물품의 선적일로 보아야 할 것이고, 발행일과 본선적재일이 각기 다른 날짜로 기재되어 있다고 하여도 본선적재일이 두 개인 모순이 발생하는 것은 아니라 할 것이다.
둘째, 이 사건 선하증권상에는 증권의 발행일로 명시된 1998. 7. 10. 외에 날짜에 대한 아무런 설명이 없이 "Dated at 8TH JUL. 1998"로 기재된 부분이 있는바, 위 기재는 물품이 본선에 적재되었다는 취지의 표시가 없으므로 이는 위 신용장통일규칙 제23조 a. ii. 소정 본선적재부기(on board notation)라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 선하증권의 경우 위 일자의 기재는 무익한 기재로서 무시할 수밖에 없고, 위 신용장통일규칙 규정에 따라 증권의 발행일로 기재된 1998. 7. 10.이 본선적재일로 간주된다고 할 것이다.
결국, 피고가 이 사건 선하증권의 서류상 하자로서 주장하는 위 "Dated at 8TH JUL. 1998" 일자기재는 피고가 신용장 대금의 지급을 거절할 수 있는 사유가 되지 않는다.
다. 품질증명서상의 재질표시에 관한 판단
(1)피고는 이 사건 신용장에는 물품의 재질을 "48.8GSM"라고 표시하고 있음에 반하여 이와 함께 제시된 품질증명서(갑 제6호증)상의 재질은 "48.8＋/－2"라고 표시되어 있어 이는 명백한 하자에 해당하므로 신용장의 대금을 지급할 수 없다고 주장한다.
(2)살피건대, 갑 제1, 6호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 신용장과 품질증명서상에 물품의 재질표시가 피고의 주장과 같이 상이한 점이 있는 사실은 인정된다. 그러나 신용장의 부속서류에 대한 은행의 심사와 관련하여 제5차 신용장통일규칙 제13조에서 국제적으로 통용되는 은행의 표준관행에 따라 은행이 상당한 주의를 기울여 서류가 신용장조건과 일치하는지 여부를 조사하여야 한다고 규정하고 있으며{ARTICLE 13 (Standard for Examination of Documents) A. Banks must examine all documents stipulated in the Credit with reasonable care, to ascertain whether or not they appear, on their face, to be in compliance with the terms and conditions of the Credit. Compliance of the stipulated documents on their face with the terms and conditions of the Credit, shall be determined by international standard banking practice as reflected in these Articles. Documents which appear on their face to be inconsistent with one another will be considered as not appearing on their face to be in compliance with the terms and conditions of the Credit……}, 같은 규칙 제37조에서 상업송장의 상품명세는 신용장상의 명세와 일치하여야 하나, 기타 다른 서류의 경우에는 이러한 제한을 상당히 완화하고 있는 점{ARTICLE 37 (Commercial Invoices) C. The description of the goods in the commercial invoice must correspond with the description in the Credit. In all other documents, the goods may be described in general terms not inconsistent with the description of the goods in the Credit.}에 비추어 위 각 규정의 취지는, 이는 신용장의 조건과 첨부서류의 기재가 모든 자구에 있어 정확하게 일치하여야 한다는 것이 아니라 자구에 약간의 차이가 있더라도 은행이 조사에 상당한 주의를 기울이면 그 차이가 경미한 것으로서 문언의 의미에 차이를 가져오는 것이 아니고, 신용장조건을 전혀 해하는 것이 아님을 문면상 알 수 있는 경우는 해당 서류가 신용장과 합치하는 것으로 보아야 할 것인바( 대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카696 판결 참조), 이 사건의 경우 가장 중요한 서류인 상업송장의 기재가 신용장의 각 표시와 모두 일치하고, 선적서류상 화물에 관한 다른 표시도 신용장의 조건과 모두 일치하는 점 등의 사정에 비추어 보면, 위 품질증명서의 기재도 전체적인 취지에서 보아 신용장상의 물품기재와 모순되거나 그와 같은 기재의 불일치가 관계 당사자들의 이익을 해한다고 보기 어려워 일반적인 국제적 은행표준관행(international standard banking practice)에 비추어 문면상 신용장조건과 합치하는 것으로 해석할 수 있다고 할 것이므로 위 피고 주장의 사유는 신용장대금의 지급을 거절할 수 있는 하자라고 볼 수 없어 위 피고 주장은 이유 없다.
라. 포장명세서상 첨부사본들에 관한 하자주장에 대한 판단
피고는 이 사건 신용장의 부속서류인 포장명세서(갑 제4호증)에 첨부된 사본들에 인장, 스탬프, 서명 또는 참조번호 등이 없으므로 신용장대금의 지급을 거절한다고 주장하나, 위 신용장통일규칙상 신용장 부속서류에 첨부된 각 문서에 피고 주장과 같은 인장 등의 형식을 요구하고 있지 아니할 뿐 아니라, 갑 제4호증의 기재에 의하면, 이 사건 위 포장명세서에는 이에 첨부되는 사본들의 내용을 우측상단에 표시한 다음 이를 첨부하고 있고, 그 내용도 포장명세서의 전면에 기재된 각 패키지의 자세한 내역을 기재하였으며, 그 합계 총중량도 일치하여 서류상 내용에 불일치가 있다고 보이지 않는다.
따라서 위 피고 주장의 사유는 신용장대금의 지급을 거절할 수 있는 하자에 해당하지 않으므로 위 피고 주장은 이유 없다
마. 피고는 원고가 가사 적법하게 이 사건 신용장을 매입하였다고 하더라도 위 신용장의 수익자인 위 현대종합상사가 원고에게 발행한 환어음이 결제된 이상 위 신용장에 관한 권리를 상실하였으므로 피고에게 그 대금을 청구할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 원심증인 이병호의 증언에 의하면, 원고가 이 사건 신용장을 매입하면서 위 현대종합상사 발행의 환어음을 수취한 사실을 인정할 수 있지만 이는 신용장 대금의 지급을 담보하기 위한 것으로 그 환어음의 결제 여부와는 관계없이 원고는 신용장매입은행으로서의 지위를 유지한다고 할 것이어서 위 피고 주장의 사유는 피고가 신용장대금의 지급을 거절할 사유가 되지 않으므로 위 피고 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 신용장대금 미화 567,185.26$ 및 이에 대한 1998. 7. 15.부터 이 사건 당심판결 선고일인 2001. 1. 30.까지는 상법 소정 연 6푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있는바(원고는 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 연 25%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 이 사건의 경우 국제상업회의소 은행위원회의 의견이 당심에 이르러 번복되는 등 피고가 위 신용장 대금지급의무의 존부와 그 이행범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일까지는 위 상법 소정 이율을 적용하기로 한다), 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 그 중 위에서 인용한 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
구 지방세특례제한법(2014. 1. 1. 법률 제12175호로 개정되기 전의 것) 제50조 제2항(이하 ‘감면조항’이라고 한다)은 ‘종교 및 제사를 목적으로 하는 단체가 과세기준일 현재 해당 사업에 직접 사용하는 부동산에 대하여는 재산세 및 지역자원시설세를 각각 면제한다’고 규정하고 있다.
감면조항은 특정인이나 특정집단이 아닌 불특정 다수인의 이익을 위하여 다중의 보편적 문화를 지원하는 차원에서 지방세 감면혜택을 부여하는 데에 취지가 있는 점, 감면조항의 내용이나 체계에 비추어 볼 때 해당 규정의 제사는 불특정 다수인에게 개방된 종교와 유사한 사회적 기능과 역할을 수행하고 단체는 그러한 성격의 제사를 주된 목적으로 할 것을 전제한다고 보아야 하는 점, 반면 종중이 봉행하는 공동선조의 제사는 조상숭배의 사상에 바탕을 둔 우리의 특유한 관습으로서 보존가치가 있는 전통문화이기는 하지만 주된 기능과 역할이 특정한 범위의 후손들을 위한 것에 그치는 점, 종중은 공동선조의 제사뿐만 아니라 공동선조의 분묘수호와 종중 재산의 보존·관리, 종원 상호 간의 친목 등 다양한 목적을 위하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로 제사만을 목적으로 한다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 종중은 목적과 본질에 비추어 볼 때 일부 제사 시설을 보유하고 선조의 제사를 봉행하더라도 ‘제사를 목적으로 하는 단체’에 포함되지 아니한다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 지방세특례제한법(2014. 1. 1. 법률 제12175호로 개정되기 전의 것) 제50조 제2항(이하 ‘이 사건 감면조항’이라고 한다)은 ‘종교 및 제사를 목적으로 하는 단체가 과세기준일 현재 해당 사업에 직접 사용하는 부동산에 대하여는 재산세 및 지역자원시설세를 각각 면제한다’고 규정하고 있다.
이 사건 감면조항은 특정인이나 특정집단이 아닌 불특정 다수인의 이익을 위하여 다중의 보편적 문화를 지원하는 차원에서 지방세 감면혜택을 부여하는 데에 그 취지가 있는 점, 이 사건 감면조항의 내용이나 체계에 비추어 볼 때 해당 규정의 제사는 불특정 다수인에게 개방된 종교와 유사한 사회적 기능과 역할을 수행하고 그 단체는 그러한 성격의 제사를 주된 목적으로 할 것을 전제한다고 보아야 하는 점, 반면 종중이 봉행하는 공동선조의 제사는 조상숭배의 사상에 바탕을 둔 우리의 특유한 관습으로서 보존가치가 있는 전통문화이기는 하지만 주된 기능과 역할이 특정한 범위의 후손들을 위한 것에 그치는 점, 종중은 공동선조의 제사뿐만 아니라 공동선조의 분묘수호와 종중 재산의 보존·관리, 종원 상호 간의 친목 등 다양한 목적을 위하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로 제사만을 목적으로 한다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 종중은 그 목적과 본질에 비추어 볼 때 일부 제사 시설을 보유하고 선조의 제사를 봉행하더라도 ‘제사를 목적으로 하는 단체’에 포함되지 아니한다.
2. 원심판결 이유에 의하면, ① 원고는 경주김씨 수은공후 한림공 제10대 손인 소외인의 후손으로 구성되어 선조의 제사를 봉행하고 문중재산을 관리·보존하는 것을 목적으로 하는 단체로서, 부산 금정구 (주소 생략) 종교용지 2,009㎡ 중 2,066분의 1,314 지분 및 그 지상에 건축된 목조 제실을 소유하고 있는 사실, ② 피고는 2014. 3. 14. 원고가 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제186조 제1호 및 이 사건 감면조항에서 정한 비과세 내지 면제대상 단체에 해당되지 않는다는 이유로 원고에게 위 각 부동산에 관하여 2009, 2010년분 재산세, 도시계획세 및 2011년 내지 2013년분 재산세, 지역자원시설세, 공동시설세, 지방교육세를 부과하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 공동선조의 후손들에 의하여 구성된 종중으로서 위 각 부동산을 보유하고 선조의 제사를 봉행하더라도 이 사건 감면조항에서 정한 ‘제사를 목적으로 하는 단체’로 볼 수 없다.
그런데도 원심은 이와 달리 원고가 이 사건 감면조항에서 정한 ‘제사를 목적으로 하는 단체’에 해당한다고 보아 피고가 한 2011년 내지 2013년분 재산세 등 부과처분이 위법하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 이 사건 감면조항의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 용역의 공급이 토지임대의 경우 부당하게 낮은 대가인지 여부의 판정기준 겸 과세표준인 토지의 적정한 임대료시가는 공급자와 특수관계가 없는 자와의 정상적인 거래에 있어서 형성되는 가격을 기준으로 하되 그러한 가격실례가 없는 경우에는 동일업종에 종사하는 자 중 기장이 정당하고 신고가 성실하여 경정처분을 받지 아니한 자의 거래실례를 기준으로 하며 인근에서 그러한 임대실례도 없는 경우에는 토지의 지목, 위치나 주위의 환경, 이용상황, 인접 및 유사지역내의 유사토지에 대한 적정거래가능가격 및 개별요인 등을 참작하여 산정하여야 한다.

주문
1. 피고가 1986.6.16.자로 원고 1에 대하여 한 1986년 수시분 부가가치세 1981년 1기분 513,130원, 1981년 2기분 486,110원, 1982년 1기분 344,110원, 1982년 2기분 273,390원, 1983년 1기분 287,160원, 1983년 2기분 454,710원, 1984년 1기분 438,110원, 1984년 2기분 419,950원, 1985년 1기분 407,110원, 1985년 2기분 407,100원의 각 부과처분 및 피고가 같은 날 원고 2에 대하여 한 1986년 수시분 부가가치세 1981년 1기분 178,060원, 1981년 2기분 168,590원, 1982년 1기분 124,380원, 1982년 2기분 104,450원, 1983년 1기분 109,830원, 1983년 2기분 167,680원, 1984년 1기분 158,140원, 1984년 2기분 144,070원, 1985년 1기분 137,170원, 1985년 2기분 143,550원의 각 부과처분은 이를 각 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1 내지 14, 을 제2호증의 1 내지 6, 을 제3호증의 1 내지 14, 을 제4호증의 1 내지 10, 을 제5호증, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증의 1 내지 14, 을 제8호증의 각 기재와 증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1은 원고 2의 처로서 소외 대양산업개발주식회사의 대표이사이고 위 회사의 주식 12.19퍼센트를 소유하고 있으며, 원고 2는 위 회사의 주식 24.39퍼센트를 소유하고 있는 사실, 원고들은 1981년부터 1985년 사이에 위 회사에게 위 회사건물이 위치한 위 각 대지를 임대하고 동 기간 중 별지명세표 기재와 같이 임대료를 각 수령하고 피고에게 위 임대소득을 과세표준금액으로 동 기간 중의 각 1, 2기분 부가가치세 과세표준신고를 하여 그에 따른 같은 명세표세액란 기재의 각 부가가치세를 납부한 사실, 그러나 위 소외 대양산업개발주식회사의 소재지를 관할하는 피고는 1986.6.16. 원고 1과 위 소외회사 사이에는 부가가치세법 제7조 제3항, 동법시행령 제18조 제3항, 소득세법시행령 제111조 제1항 제5호 소정의 특수관계에 있고, 원고 2와 위 회사 사이에는 부가가치세법 제7조 제3항, 동법시행령 제18조 제3항, 법인세법시행령 제46조 제1항 제1호 소정의 특수관계에 있어 원고들이 위 소외 회사로부터 받은 이 사건 토지임대료는 특수관계자에게 무상으로 제공한 토지용역의 과세표준산식은 과세표준=당해 토지에 정착된 건물의 실제임대료×토지의 시가 표준액/토지의 시가표준액+건물의 시가표준액에 의거하여 산출된 임대료시가에 비추어 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 부당하게 낮은 임대료라고 부아 위 산식에 의거하여 산출된 경정임대료를 부가가치세의 과세표준으로 하여 원고들에게 주문 제1항 기재와 같은 부가가치세를 각 추가갱정하여 각 고지한 사실을 인정할 수 없고 달리 반증이 없다.
2. 원고들은 그들이 소외 대양산업개발주식회사로부터 받은 이 사건 토지임료는 조세부담을 부당하게 감소시키는 부당하게 낮은 임대료가 아님에도 이를 부당하게 낮은 대가를 받은 것으로 보아 매출액을 누락시킨 것으로 보고 이 사건 부가가치세를 각 과세하였으니 위법하다고 다툰다.
살피건대, 부가가치세법 제13조 제1항 제3호 , 동법시행령 제50조 제1항 , 제52조 제1항에 의하면 "용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 용역을 공급한 자가 부당하게 낮은 대가를 받은 경우에는 자기가 공급한 용역의 시가로 하고, 부당하게 낮은 대가란 사업자와 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어서 용역의 공급가액에 대한 조세부담을 부당하게 감소시킬 것으로 인정되는 시가보다 현저하게 낮은 대가를 의미하며, 용역의 시가란 사업자와 특수관계가 없는 자와의 정상적인 거래에 있어서 형성되는 가격을 말한다"고 규정하고 있고 또한 부가가치세법시행령 제69조 제1항 제1호는 추계경정의 한 방법으로 기장이 정당하다고 인정되고 신고가 성실하여 경정처분을 받지 아니한 동일업황의 다른 동업자와의 권형에 의한 방법을 규정하고 있는 바, 이러한 여러 규정과 이 사건 임대용역이 토지라는 점을 고려할 때 부당하게 낮은 대가인지의 여부의 판정기준 겸 과세표준인 토지의 적정한 임대료시가는 원고들과 특수관계가 없는 자와의 정상적인 거래에 있어서 형성되는 가격을 기준으로 하되 원고들과 특수관계가 없는 자와의 정상적인 거래에 있어서 형성되는 가격실례가 없는 경우에는 동일업종에 종사하는 자 중 기장이 정당하고 신고가 성실하여 경정처분을 받지 아니한 자의 거래실례를 기준으로 하며 인근에서 그러한 임대실례도 없는 경우에는 토지의 지목, 위치나 주위의 환경, 이용상황, 인접 및 유사지역내의 유사토지에 대한 적정거래가능가격 및 개별요인 등을 참작하여 산정하여야 한다고 해석된다.
피고가 산정하고 있는 경정임대료시가계산은 원고들과 특수관계에 있는 위 소외회사의 건물임료를 기준으로 삼고 있는데다가 원고들이 위 소외회사에 임대한 이 사건 토지의 임대료시가를 산정하면서 그 기준을 이 사건 토지위에 건축한 위 소외회사의 소유건물을 타인에게 임대함으로써 얻은 총임대료를 기준으로 삼고 있는 점(피고의 산정방식에 의하면, 면적, 위치, 상황이 동일한 토지위에 연건평 10,000평의 임대건물을 건축하였을 때와 연건평 1,000평의 임대건물을 건축하였을 때의 토지임대료시가는 건평에 비례하여 증가하게 되어 부당하다)에서 원고들과 특수관계가 없는 자간의 정상적인 거래에 있어서 형성되는 토지임대료가격을 기준으로 삼지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그렇다면, 이 사건 각 과세처분의 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지생략]


Summary:
[1] 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다거나 협의가 이루어지지 않았다고 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 토지의 공유자 중 1인이 토지의 과반수인 13분의 7지분을 소유하고 있다면 타 공유자와의 사이에 공유물의 사용방법에 관한 협의가 이루어지지 아니한 사정만으로는 그 지분을 고유목적에 사용하지 못한 데 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다.

[2] 부동산에 관한 지방세 부과권이 제척기간에 관한 규정인 구 지방세법(1993. 12. 27. 법률 제4611호로 개정되기 전의 것) 제30조의2가 신설되기 전에 발생한 것이라면, 위 부칙(1984. 12. 24.) 제12조에 의하여 종전의 법령에 의하여 부과권의 소멸 여부를 판단하여야 한다.

[3] 구 지방세법 제30조의2 규정은 부과권의 제척기간에는 징수권의 소멸시효와는 달리 그 기간의 중단이나 중지가 없으므로 과세관청이 부과처분의 불복에 대한 결정 또는 판결이 있은 후 그에 따라 다시 부과처분을 하려는 시점에 이미 제척기간을 도과하였다고 하여 그 결정이나 판결의 결과에 따른 부과처분조차 할 수 없게 된다면 그 결정이나 판결은 무의미하게 되며 과세관청에게 가혹하고 또한 과세관청이 제척기간의 만료를 염려하여 재차 부과처분을 하게 되면 납세의무자에게 부담을 가중하는 것이 되므로 일정기간의 예외를 두자는 취지에서 비롯된 것이다. 그리고 위 규정은 결정이나 판결이 확정된 날로부터 1년 내라 하여 당해 결정이나 판결에 따르지 아니하는 새로운 결정이나 증액경정결정까지 할 수 있다는 취지가 아님은 분명하나, 그렇다고 하여 위 규정을 오로지 납세자를 위한 것이라고 보아 납세자에게 유리한 결정이나 판결을 이행하기 위하여만 허용된다고 볼 근거는 없으므로, 납세고지의 위법을 이유로 과세 처분이 취소되자, 과세관청이 그 판결 확정일로부터 1년 내에 그 잘못을 바로잡아 다시 지방세 부과처분을 하였다면, 이는 위 구 지방세법 제30조의2 제2항이 정하는 당해 판결에 따른 처분으로 제1항이 정하는 제척기간의 적용이 없다.

주문
원심판결의 피고 김해군수의 패소 부분 중 1985년도 귀속 재산세부과처분, 피고 양산군수의 패소 부분 중 1985년도 귀속 재산세부과처분 및 원심판결 별지 제2의1 목록 기재 10 부동산에 대한 취득세부과처분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고의 상고 및 피고 김해군수의 나머지 상고를 각 기각한다. 위 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고 및 피고 김해군수의 부담으로 한다.

이유
1. 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
가. 피고 김해군수에 대한 상고이유에 관한 판단
공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정할 것임은 민법 제265조가 규정하는 바로서 부동산의 공유자는 위와 같은 협의가 없는 한 그 공유물의 일부라 하더라도 그 단독으로 사용·수익할 수 없다고 할 것이나, 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다거나 협의가 이루어지지 않았다고 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로( 당원 1968. 11. 26. 선고 68다1675 판결, 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 참조), 원고가 당해 토지의 과반수인 13분의 7지분을 소유하고 있다면 타 공유자와의 사이에 공유물의 사용방법에 관한 협의가 이루어지지 아니한 사정만으로는 그 지분을 고유목적에 사용하지 못한 데 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다 고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 이와 다른 논지는 이유 없다.
나. 피고 양산군수에 대한 상고이유에 관한 판단
(1) 제1점
기록에 비추어 보면, 원심은 원고가 생활관의 뒷동산, 실습지, 영성의 집 부지 또는 산림학교 장소로 이용하고 있다고 주장하는 판시 토지 부분에 대하여 원고가 이를 그와 같은 고유업무에 직접 사용하는 것으로 볼 수 없다고 하여, 원고의 주장을 배척하였는바 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 수긍이 가고 거기에 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 제2점
원심은, 피고 양산군수의 이 사건 부과처분 중 원심판결 별지 2의 1 부동산목록 1 내지 4, 6 내지 9 부동산에 대한 취득세 중과 부분이 그 부과의 제척기간 만료 후에 부과된 것이라는 주장에 대하여, 판시 부동산의 취득일은 1983. 10. 12.이어서 그 취득일로부터 1년이 경과한 1984. 10. 12.에 비업무용 토지로 되고, 그날로부터 자진납부신고기간인 20일이 경과한 1984. 11. 1.이 그에 대한 취득세를 부과할 수 있는 날이 된다고 할 것인데, 제척기간을 규정한 지방세법 제30조의2는 1984. 12. 24.에 신설되어 1985. 1. 1.부터 시행된 규정이고 위 개정시의 부칙 제12조는 『이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 부과하였거나 부과하여야 할 지방세에 대하여는 종전의 규정에 의한다』고 규정하고 있으므로 결국 위 부동산에 대한 취득세는 종전의 규정에 의하여 부과할 것으로서 위 신설된 제척기간의 규정이 적용되지 아니한다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다.
원심이 확정한 바와 같이 판시 부동산에 관한 부과권이 제척기간에 관한 규정이 신설되기 전에 발생한 것이라면, 위 부칙 제12조에 의하여 종전의 법령에 의하여 부과권의 소멸 여부를 판단하여야 할 것이므로, 원심의 이러한 판단은 옳고 이와 다른 논지는 이유 없다.
2. 피고 김해군수 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
가. 제1점에 대하여
원심은, 피고 김해군수가 원고에 대하여 한 1985년도 귀속 재산세 및 교육세의 부과가 제척기간 만료 후에 이루어진 것이라고 인정하고, 피고 김해군수가 이 사건에 대하여 당초 1989. 9. 18.자로 당해 귀속년도에 대한 재산세 등 부과처분을 하였으나 1991. 4. 12. 부산고등법원 90구1366호 판결에서 납세고지서에 과세근거규정 등의 세액산출근거를 기재하지 아니하였다는 이유로 처분이 취소됨에 따라 위 지방세법 제30조의2 제2항의 규정에 따라 1년 이내에 이를 바로 잡아 이 사건 처분을 한 것이므로 부과처분이 적법하다고 주장한 데 대하여, 납세자를 위하여 당해 소송의 판결을 이행하기 위한 처분이 아닌 경우에는 위 조항이 적용되지 아니한다고 보아야 할 것인데 이 사건 처분은 위 부산고등법원 판결을 이행하기 위한 처분에 해당하지 않는다는 이유로 이를 배척하였다.
지방세법 제30조의2(1993. 12. 27. 법률 제4611호로 개정되기 전의 것) 제2항, 제1항은 지방세의 부과징수에 관한 이의신청, 심사청구나 감사원법에 의한 심사청구 또는 행정소송법에 의한 소송의 제기가 있는 경우에는, 지방세는 부과할 수 있는 날로부터 5년간 행사하지 아니할 경우에는 이를 부과할 수 없다는 제1항의 규정에도 불구하고, 그 판결 또는 결정이 확정된 날로부터 1년이 경과하기 전까지는 당해 판결 또는 결정에 따라 경정결정 기타 필요한 처분을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 그 취지는 부과권의 제척기간에는 징수권의 소멸시효와는 달리 그 기간의 중단이나 중지가 없으므로 과세관청이 부과처분의 불복에 대한 결정 또는 판결이 있은 후 그에 따라 다시 부과처분을 하려는 시점에 이미 제척기간을 도과하였다고 하여 그 결정이나 판결의 결과에 따른 부과처분조차 할 수 없게 된다면 그 결정이나 판결은 무의미하게 되며 과세관청에게 가혹하고 또한 과세관청이 제척기간의 만료를 염려하여 재차 부과처분을 하게 되면 납세의무자에게 부담을 가중하는 것이 되므로 일정기간의 예외를 두자는 취지에서 비롯된 것이라고 할 것이다.
그리고, 위 규정은 결정이나 판결이 확정된 날로부터 1년 내라 하여 당해 결정이나 판결에 따르지 아니하는 새로운 결정이나 증액경정결정까지 할 수 있다는 취지가 아님은 분명하나( 당원 1994. 8. 26. 선고 94다3667 판결 참조), 그렇다고 하여 소론과 같이 위 규정을 오로지 납세자를 위한 것이라고 보아 납세자에게 유리한 결정이나 판결을 이행하기 위하여만 허용된다고 볼 근거는 없으므로, 이 사건에서와 같이 납세고지의 위법을 이유로 당해 처분이 취소되자, 과세관청이 그 판결 확정일로부터 1년 내에 그 잘못을 바로잡아 다시 부과처분한 것이라면, 이는 위 지방세법 제30조의2 제2항이 정하는 당해 판결에 따른 처분으로 제1항이 정하는 제척기간의 적용이 없다고 할 것이다.
따라서, 원심은 위 조항에 대한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 일응 이유 있다.
다만, 1985년도 귀속 재산세에 부가된 교육세는 교육세법 제3조, 제5조에 근거한 것으로서 이는 교육세법이 1990. 12. 31. 전문 개정되면서 비로소 신설된 규정으로, 1985년도 당시에는 재산세에 부가되는 교육세가 존재하지 아니하였고 그 교육세의 세율이 당시 부과되던 방위세와 같다는 사유만으로 이를 방위세의 부과처분으로 볼 수도 없으므로 이 부분은 위법함을 면치 못한다고 할 것이어서, 위 1985년도 귀속 교육세 부분을 취소한 원심판단은 결과에서 정당하고 이에 대한 상고는 결국 이유 없다.
나. 제2점에 대하여
원심은, 피고 김해군수의 1989년도 귀속 토지과다보유세 부과처분에 대하여 위 피고가 토지과다보유세를 산출함에 있어 부과대상으로 삼은 토지 이외에 경남 양산읍에도 비업무용 토지가 더 있을 뿐만 아니라, 세액산출방법이 구 지방세법과 그 시행령에 위반하여 그 산출한 총 세액을 과세시가표준액의 비율로 안분하는 방법으로 산출하였고, 그 정당한 세액을 산출할 수도 없다 하여 그 전부를 취소하였다.
이 사건에 적용될 지방세법(1989. 6. 16. 법률 제4128호로 개정되기 전의 것) 제234조의29 제1항 후단, 지방세법시행령(1989. 8. 24. 대통령령 제12783호로 개정되기 전의 것) 제194조의14에 의하면, 당해 시, 군이 징수할 세액은 총 세액에 당해 시, 군에 소재하는 과세대상 토지면적을 곱한 금액을 당해 납세의무자가 소유한 모든 과세대상 토지의 면적으로 나눈 금액과 총 세액에 당해 시, 군에 소재하는 과세대상 토지의 과세시가표준액을 곱한 금액을 당해 납세의무자가 소유한 모든 과세대상 토지의 과세시가표준액으로 나눈 금액을 합하여 2로 나누는 방법에 의하여 산출하도록 되어 있음에도 불구하고, 기록에 비추어 보면 원심이 위에서 인정한 것과 같은 법이 정하지 아니한 방법으로 산출한 위법이 있고, 또한 위 피고가 부과대상 토지로 삼은 부산 해운대구 및 사하구에 소재하는 원고 소유토지에 대한 과세대상 면적을 알 수 없으니 정당한 세액을 산출할 수도 없다고 할 것이므로, 논지가 지적하고 있는 원심이 과세대상 토지가 더 있다는 사정을 토지과다보유세 부과에 대한 위법사유의 하나로 삼은 것이 잘못인지의 여부를 가릴 필요도 없이, 세액 전부를 취소한 원심의 조치는 정당하고 논지는 이유 없음에 돌아간다.
3. 피고 양산군수 소송대리인의 상고이유에 대한 판단
원심은, 피고 양산군수의 부과처분 중 1985년도 귀속 재산세, 교육세 및 원심판결 목록 기재 10 부동산에 대한 취득세 부분에 관하여 이는 위 지방세법 제30조의2 제2항이 적용되지 아니하므로 제척기간이 도과하였다고 판단하였는바, 이 점에 관한 원심의 판단이 위법한 것임은 앞에서 살펴본 피고 김해군수의 상고이유 제1점에 대한 판단에서 살펴본 바와 같다. 다만 1985년도 귀속 교육세 부과처분 부분에 관한 원심판단은 앞서 설시한 바와 같은 이유로 결과에 있어 정당하므로, 이 부분을 제외한 상고 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 피고 김해군수의 상고이유 제1점 및 피고 양산군수의 상고이유를 받아들여 각 원심판결 중 주문 기재 각 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고들에 대한 상고 및 피고 김해군수의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 각 기각하고 기각 부분의 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민사소송법 제344조는 ‘문서의 제출의무’에 관하여 정하고 있는데, 제1항 제1호는 당사자가 소송에서 인용한 문서(이하 ‘인용문서’라 한다)를 가지고 있는 때에는 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다고 정하고 있다. 제2항은 제1항의 경우 외에도 문서의 제출의무가 인정되는 사유를 정하면서 ‘공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’에 대해서는 제2항에 따른 문서 제출의무의 대상에서 제외하고 있다.
민사소송법 제344조 제1항 제1호에서 정하고 있는 인용문서는 당사자가 소송에서 문서 그 자체를 증거로서 인용한 경우뿐만 아니라 자기주장을 명백히 하기 위하여 적극적으로 문서의 존재와 내용을 언급하여 자기주장의 근거나 보조 자료로 삼은 문서도 포함한다. 또한 위 조항의 인용문서에 해당하면, 그것이 같은 조 제2항에서 정하고 있는 ‘공무원이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’라도 특별한 사정이 없는 한 문서 제출의무를 면할 수 없다.

[2] 민사소송법 제344조 제1항 제1호의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등에 비추어 볼 때, 인용문서가 공무원이 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서로서 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조에서 정하고 있는 비공개대상정보에 해당한다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그에 관한 문서 제출의무를 면할 수 없다.

[3] 문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할 것을 신청하는 것은 서증을 신청하는 방식 중의 하나이다(민사소송법 제343조). 법원은 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로 필요한지를 판단하여 민사소송법 제290조 본문에 따라 그 신청의 채택 여부를 결정할 수 있다.

주문
재항고를 모두 기각한다.

이유
재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 준비서면 등은 재항고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 이 사건 문서 등이 민사소송법 제344조에 따라 문서 제출의무가 인정되는지 여부(신청인의 재항고이유 제1·2점과 피신청인의 재항고이유 제1점)
민사소송법 제344조는 ‘문서의 제출의무’에 관하여 정하고 있는데, 제1항 제1호는 당사자가 소송에서 인용한 문서(이하 ‘인용문서’라 한다)를 가지고 있는 때에는 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다고 정하고 있다. 제2항은 제1항의 경우 외에도 문서의 제출의무가 인정되는 사유를 정하면서 ‘공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’에 대해서는 제2항에 따른 문서 제출의무의 대상에서 제외하고 있다.
민사소송법 제344조 제1항 제1호에서 정하고 있는 인용문서는 당사자가 소송에서 문서 그 자체를 증거로서 인용한 경우뿐만 아니라 자기주장을 명백히 하기 위하여 적극적으로 문서의 존재와 내용을 언급하여 자기주장의 근거나 보조 자료로 삼은 문서도 포함한다. 또한 위 조항의 인용문서에 해당하면, 그것이 같은 조 제2항에서 정하고 있는 ‘공무원이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’라도 특별한 사정이 없는 한 문서 제출의무를 면할 수 없다(대법원 2008. 6. 12.자 2006무82 결정 참조).
원심은 신청취지 기재 회의록의 일부에 해당하는 ① 2013. 4. 26.자 회의록 중 제3회 변호사시험의 합격률을 결정한 부분, ② 2014. 4. 8.자 회의록 중 제3회 변호사시험의 합격자 결정 기준을 정한 부분과 이때 고려한 요소를 알 수 있는 부분(이하 ‘이 사건 문서’라 한다)만이 민사소송법 제344조 제1항 제1호의 인용문서에 해당하고, 그 밖의 부분은 피신청인이 직무상 보유·관리하는 공문서이므로 민사소송법 제344조 제2항에 의하더라도 그 제출의무가 인정되지 않는다고 판단하였다. 이러한 전제에서 원심은 신청인의 신청 중 이 사건 문서에 관한 부분만을 인용하면서 이에 어긋나는 제1심 결정을 변경하였다.
원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙 위반 등의 잘못이 없다.
2. 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 따른 비공개대상정보도 문서 제출의무의 대상이 되는지 여부(피신청인의 재항고이유 제2점)
민사소송법 제344조 제1항 제1호의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등에 비추어 볼 때, 인용문서가 공무원이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서로서 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조에서 정하고 있는 비공개대상정보에 해당한다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그에 관한 문서 제출의무를 면할 수 없다(대법원 2011. 7. 6.자 2010마1659 결정 참조).
원심은 이 사건 문서는 인용문서이지만 피신청인의 변호사시험과 관련한 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 이유가 있는 부분에 해당하지 않는다는 전제에서 그 제출을 명하였다.
위 법리에 비추어 살펴보면, 피신청인이 제출한 자료만으로 인용문서에 해당하는 이 사건 문서의 제출을 거부할 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다. 같은 취지로 판단한 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙 위반 등의 잘못이 없다.
3. 문서제출명령의 인정 범위(신청인의 재항고이유 제3점과 피신청인의 재항고이유 제3점)
문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할 것을 신청하는 것은 서증을 신청하는 방식 중의 하나이다(민사소송법 제343조). 법원은 그 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로 필요한지를 판단하여 민사소송법 제290조 본문에 따라 그 신청의 채택 여부를 결정할 수 있다(대법원 2008. 3. 14.자 2006마1301 결정 참조).
위 법리에 비추어 보면, 원심이 신청취지 기재 회의록의 일부인 이 사건 문서를 제출하도록 하면서 나머지 부분을 기각한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙 위반 등의 잘못이 없다.
4. 결론
신청인과 피신청인의 재항고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 구 조세특례제한법(2000. 12. 29. 법률 제6297호로 개정되기 전의 것) 제15조에 정한 ‘증권거래법에 의한 주권상장법인으로서 대통령령이 정하는 요건을 갖춘 법인’으로부터 자기주식 교부방법으로 주식매입선택권을 부여받아 이를 행사함으로써 얻는 이익이 위 규정에 정한 과세특례대상 소득이 되기 위하여는, 주식매입선택권 부여 당시의 매입가액은 물론 주식매입선택권 부여 후 그 매입가액을 조정하는 경우에도, 상법 제434조의 규정에 의한 결의가 있을 것과 주식매입선택권의 부여일을 기준으로 상속세 및 증여세법 제63조의 규정을 준용하여 평가한 당해 주식의 시가 이상일 것을 그 요건으로 한다고 봄이 상당하고, 그 매입가액의 조정이 유·무상 증자로 인한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 구 조세특례제한법(2000. 12. 29. 법률 제6297호로 개정되기 전의 것) 제15조의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 위 규정에서 정한 ‘증권거래법에 의한 주권상장법인으로서 대통령령이 정하는 요건을 갖춘 법인’이 주식매입선택권의 부여 후 그 매입가액을 주주총회 특별결의를 거치지 아니한 채 구 조세특례제한법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17034호로 개정되기 전의 것) 제13조 제5항 제1호에서 정한 시가보다 더 낮게 조정하였다 하더라도, 주식매입선택권을 행사함으로써 얻는 이익 가운데 주식매입선택권 행사 당시 주식의 시가와 주주총회 특별결의를 거쳐 위 시행령 규정에서 정한 시가 이상으로 정한 매입가액과의 차액 상당액은 위 법 규정에서 정한 과세특례대상 소득에 해당한다고 봄이 상당하다.

주문
상고와 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용과 부대상고비용은 각자가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 부대상고이유 제1점, 제2점에 대하여
구 조세특례제한법(2000. 12. 29. 법률 제6297호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제1항은 “증권거래법에 의한 주권상장법인으로서 대통령령이 정하는 요건을 갖춘 법인(이하 ‘창업법인 등’이라 한다)의 종업원이 주식매입선택권을 부여받아 이를 행사함으로써 얻는 이익(그 주식의 실제 매입가액과 시가와의 차액을 말한다)은 이를 근로소득 등으로 보지 아니한다”고 규정하고, 그 제2항은 “ 제1항의 규정에 의한 주식매입선택권은 다음 각 호의 요건을 갖춘 것에 한한다”고 규정하면서, 그 제1호에서는 ‘창업법인 등이 당해 주식매입선택권을 부여하기 전에 주식매입선택권의 매입가액 등에 관하여 주주총회의 결의를 거쳐 당해 종업원과 약정한 것일 것’, 그 제2호에서는 ‘ 제1호의 규정에 의한 주식의 매입가액이 대통령령이 정하는 가액 이상일 것’, 그 제5호에서는 ‘ 제2호의 규정에 의한 주식의 매입가액의 연간 합계액이 대통령령이 정하는 금액 이하일 것’을 각 규정하고 있다. 그리고 구 조세특례제한법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17034호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제4항은 “ 법 제15조 제2항 제1호의 주주총회의 결의는 상법 제434조의 규정에 의한 결의를 말한다”고 규정하고, 그 제5항은 “ 법 제15조 제2항 제2호에서 ‘대통령령이 정하는 가액’이라 함은 다음 각 호의 1에 규정하는 금액을 말한다”고 규정하면서, 제1호에서 ‘자기주식을 취득하여 부여하는 경우에는 주식매입선택권의 부여일을 기준으로 상속세 및 증여세법 제63조의 규정을 준용하여 평가한 당해 주식의 시가’라고 규정하고 있다.
위 각 규정의 내용과 구 조세특례제한법 제15조 제2항 제5호 소정의 ‘ 제2호의 규정에 의한 주식의 매입가액’은 과세특례의 범위를 정하는 연간 합계액을 계산하기 위한 것으로서 주식의 실제 매입가액을 의미하므로, 그 제2호 소정의 ‘ 제1호의 규정에 의한 주식의 매입가액’ 역시 주식의 실제 매입가액을 포함하는 것으로 보이는 점 및 구 조세특례제한법 제15조의 입법 취지는 증권거래법 등에 따른 주식매입선택권 제도에 대하여 세제상 지원을 하는 데 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 자기주식 교부방법으로 주식매입선택권을 부여받아 이를 행사함으로써 얻는 이익이 구 조세특례제한법 제15조 소정의 과세특례대상 소득이 되기 위하여는 주식매입선택권 부여 당시의 매입가액은 물론 주식매입선택권 부여 후 그 매입가액을 조정하는 경우에도 상법 제434조의 규정에 의한 결의(이하 ‘주주총회 특별결의’라 한다)와 주식매입선택권의 부여일을 기준으로 상속세 및 증여세법 제63조의 규정을 준용하여 평가한 당해 주식의 시가 이상일 것을 그 요건으로 한다고 봄이 상당하고, 그 매입가액의 조정이 유·무상 증자로 인한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
같은 취지에서 원심이, 소외인 등이 자기주식 교부방법으로 주식매입선택권을 부여받은 후 유·무상 증자를 이유로 그 매입가액이 부여 당시보다 낮게 조정되었는데, 그 조정에 관하여 주주총회 특별결의도 거치지 아니하고, 조정된 매입가액이 주식매입선택권의 부여일을 기준으로 상속세 및 증여세법 제63조의 규정을 준용하여 평가한 당해 주식의 시가에도 미치지 못한다는 이유로, 위와 같이 낮게 조정된 매입가액을 기준으로 하여 얻은 이익 전체가 구 조세특례제한법 제15조 소정의 과세특례대상 소득이 되는 것은 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 조세특례제한법 제15조 소정의 과세특례 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 피고의 상고이유에 대하여
앞서 본 바와 같은 구 조세특례제한법 제15조의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 창업법인 등이 주식매입선택권의 부여 후 그 매입가액을 주주총회 특별결의를 거치지 아니한 채 구 조세특례제한법 시행령 제13조 제5항 제1호 소정의 시가보다 더 낮게 조정하였다 하더라도 주식매입선택권을 행사함으로써 얻는 이익 가운데 주식매입선택권 행사 당시 주식의 시가와 주주총회 특별결의를 거쳐 구 조세특례제한법 시행령 제13조 제5항 제1호 소정의 시가 이상으로 정한 매입가액과의 차액 상당액은 구 조세특례제한법 제15조 소정의 과세특례대상 소득에 해당한다고 봄이 상당하다.
같은 취지에서 원심이, 소외인 외 4인이 2002. 4. 9. 주식매입선택권을 행사함으로써 얻은 이익 가운데 행사 당시 주식의 시가인 6,780원과 부여 당시 주주총회 특별결의를 거쳐 구 조세특례제한법 시행령 제13조 제5항 제1호 소정의 시가 이상으로 정한 매입가액인 6,340원과의 차액 상당액인 1주당 440원은 구 조세특례제한법 제15조 소정의 과세특례대상 소득에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 조세특례제한법 제15조 소정의 과세특례대상 소득의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고 및 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용 및 부대상고비용은 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 "자기를 위하여 자동차를 운행하는 자"는 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 자를 가르키는 것이고 한편 자동차의 소유자 또는 보유자는 통상 그러한 지위에 있는 것으로 추인된다 할 것이므로 사고를 일으킨 구체적 운행이 보유자의 의사에 기하지 아니한 경우에도 그 운행에 있어 보유자의 운행지배와 운행이익이 완전히 상실되었다고 볼 특별한 사정이 없는 한 보유자는 당해 사고에 대하여 위 법조의 운행자로서의 책임을 부담하게 된다.

나. 자동차소유자가 그 자동차에 대한 운행지배와 운행이익을 상실하였는지의 여부는 평소의 차량관리상태, 보유자의 의사와 관계없이 운행이 가능하게 된 경위, 보유자와 운전자와의 관계, 운전자의 차량반환의사의 유무와 무단운행후의 보유자의 승낙가능성, 무단운전에 대한 피해자의 주관적인 인식유무 등 여러 사정을 사회통념에 따라 종합적으로 평가하여 이를 판단하여야 한다.

다. 근로기준법상 재해보상이 되는 업무상 재해는 업무수행중 그 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하는 것이므로 이때는 재해자 자신의 업무수행성과 업무기인성을 절대적인 요건으로 하고 있는 것이어서 차량의 운행이 보유자의 업무와 관련된 것인가의 여부는 그 운행자성을 판단하는 하나의 요소가 될 뿐 그것이 운행자성의 절대적인 요건이 되는 것은 아니라 할 것이고 따라서 자동차손해배상보장법과 근로기준법상의 책임은 그 근거와 성립요건을 달리한다 할 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 피고의 상고이유를 본다.
가. 제1점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 1은 전남 영광군 법성면에 있는 원고회사의 원자력발전소 공사현장의 과장으로 일하고 있었는데 1983.9.18 일과를 마치고 그 과의 직원들과 가족동반으로 같은군 홍능면에 있는 식당에서 저녁식사를 한 후 남자직원 9명과 함께 영광읍에 있는 술집에서 따로 술을 마시고 직원숙소로 돌아가기 위하여 2과에 배차되어 있는 포니 픽업차량을 이용하면서 평소 그 차량을 주로 운전하던 소외 배익부가 술에 취하여 운전을 할 수 없게 되자 소외 1 자신이 운전면허 없이 소외 망 최기원 외 3명을 태우고 위 차량을 운전해 가다가 그 다음날 00:40경 같은군 법성면 덕흥리 지장부락 앞길의 좌회전 커브를 따라 진행하던 중 운전미숙으로 위 차량이 도로포장 노면을 이탈하여 10미터쯤 도로우측 비포장도로 부분으로 진행하다가 길옆 가로수에 위 차량우측 옆부분이 부딪치면서 위 차량운전석오른쪽에 앉아 창밖으로 머리를 내민채 술에 취해 졸고 있던 위 망인의 머리가 가로수에 부딪치게 되어 사망한 사실과 원고회사의 차량관리규정상 업무용 차량은 업무상 필요할 때 운전면허증을 갖고 있는 직원이 운전하고 퇴근할 때는 현장에 주차하며 야간작업차량을 제외하고는 운행이 금지되어 있는데 소외 1이 이와 같은 차량관리규정을 위반하여 위 차량을 운행한 사실 등을 적법히 인정하고 있는 바, 거기에 주장하는 바와 같이 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 없다.
자동차손해배상보장법 제3조는 위험책임과 보상책임원리를 바탕으로 하여 자동차에 대한 운행지배와 운행이익을 가지는 자에게 그 운행으로 인한 손해를 부담하게 하고자 함에 있으므로 여기서 말하는 "자기를 위하여 자동차를 운행하는 자"는 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 자를 가르키는 것이라고 풀이되고, 한편 자동차의 소유자 또는 보유자는 통상 그러한 지위에 있는 것으로 추인된다 할 것이므로 사고를 일으킨 구체적 운행이 보유자의 의사에 기하지 아니한 경우에도 그 운행에 있어 보유자의 운행지배와 운행이익이 완전히 상실되었다고 볼 특별한 사정이 없는 한 보유자는 당해 사고에 대하여 위 법조의 운행자로서의 책임을 부담하게 된다 할 것이며 위 운행지배와 운행이익의 상실여부는 평소의 차량관리상태, 보유자의 의사와 관계없이 운행이 가능하게 된 경위, 보유자와 운전자와의 관계, 운전자의 차량반환의사의 유무와 무단운행후의 보유자의 승낙가능성, 무단운전에 대한 피해자의 주관적인 인식유무등 여러사정을 사회통념에 따라 종합적으로 평가하여 이를 판단하여야 할 것이다.
그런데 이 사건 사고는 앞에서 본바와 같이 회사의 과장인 소외 1이 일과를 마치고 과원들과 가족동반으로 회식을 하고 일부 과원들과 다시 술을 마신 다음 그 과에 배차된 차량을 손수 운전하다가 발생한 것이므로 위에서 본 이 사건 차량운행경위와 소외 1의 원고회사에서의 지위, 운행목적, 피해자가 위 차량에 동승하게 된 경위 등을 앞서본 보유자의 운행지배와 운행이익의 판단기준에 비추어 볼때 이 사건 차량운행이 주장하는 바와 같이 원고회사의 차량관리규정에 위반되었다거나 또는 업무와 관련이 없는 것이었다고 하여 피해자인 위 망인과의 관계에 있어서 사회통념상 원고회사가 그 차량에 대한 운행지배와 운행이익을 상실하였다고는 볼 수 없다 할 것이다.
결국 원심이 이 사건 사고에 대한 원고회사의 책임을 인정하면서 원고회사의 차량을 운행한 외형상의 이유(이른바 외형이론)만을 들고 있음은 다소 적절하지 못한 점이 없지 아니하나 이 사건 차량운행이 소유자인 원고회사가 자기를 위하여 자동차를 운행한 때에 해당한다고 본 조치는 그 결론에 있어 정당하다 할 것이므로 거기에 주장하는 바와 같은 자동차손해배상보장법 제3조의 법리를 오해하였거나 주장의 취지를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
또 내세우고 있는 판례들도 이 사건과 사안을 달리하는 것들이어서 적절한 것이 아니다.
주장은 이유없다.
나. 제2점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 근로기준법상의 재해보상의 대상이 되는 업무상재해는 업무수행중 그 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하는데 위 망인이 일과가 끝난 후 같은 과원의 가족동반회식을 끝낸 다음 다시 직원 몇사람과 술을 마시고 직원숙소에 돌아가기 위하여 위 차량에 동승한 것이 그의 업무수행이라고 볼 수 없고 달리 위 망인이 근로기준법상의 재해보상대상자라고 볼 증거가 없다고 판시하고 있다.
자동차손해배상보장법에 있어서의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자란 자동차에 대한 운행지배와 운행이익의 귀속을 뜻하는 것이므로 그 운행자성을 가리기 위해서는 사고를 일으킨 구체적 운행의 여러사정을 사회통념에 따라 종합적으로 판단할 것이라 함은 이미 앞에서 밝힌 바와 같거니와 근로기준법상재해보상이 되는 업무상재해는 업무수행중 그 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하는 것이므로 이때는 재해자 자신의 업무수행성과 업무기인성을 절대적인 요건으로 하고 있어서 그 운행이 보유자의 업무와 관련된 것인가의 여부는 그 운행자성을 판단하는 하나의 요소가 될 뿐, 그것이 운행자성의 절대적인 요건이 되는 것은 아니라 할 것이고, 따라서 자동차손해배상보장법과 근로기준법상의 책임은 근거와 성립요건을 달리한다고 할 것이다.
결국 원심이 이 사건 사고에 관하여 원고회사에게 자동차손해배상보장법에 의한 운행자책임을 인정하면서 위 망인의 재해가 근로기준법상의 재해보상의 요건을 갖추지 못한 것이라고 하여 그 책임을 부정한 조치에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 이유의 모순 또는 이유의 불비가 있다고 할 수 없다. 주장은 이유없다.
2. 원고의 상고이유를 본다.
가. 제1점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 망인이 이 사건 사고차량을 운전한 소외 1이 운전면허없이 운전하는 것임을 알면서 이에 동승하여 술에 취한채 창밖으로 머리를 내밀고 있다가 이 사건 사고가 난 사실을 적법히 인정한 다음 이를 과실상계의 사유로 삼고 있는바, 원심의 조치는 정당하고 거기에 주장하는 바와 같이 채증법칙을 어겼거나 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 주장은 이유없다.
나. 제2점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 보험자인 피고가 피보험자인 원고에게 지급할 보험금의 지급범위에 관하여, 피고의 보험약관상 이 사건 사고차량과 같은 비사업용 차량의 경우 피고의 자동차종합보험 보험금 지급기준에 의하여 산정한 금액을 보상하거나 소송이 제기된 경우에는 판결에서 확정된 금액을 보상하며 피보험자는 판결의 확정, 재판상의 화해, 중재 또는 서면에 의한 합의로 배상액이 확정되었을 때에 보험금의 지급을 청구할 수 있다고 규정되어 있는 사실과 이 사건에 있어서는 그 피해자측과 피보험자인 원고가 서면에 의하여 그 배상액을 합의한 사실 등을 확정한 다음 이와 같은 경우에는 피고의 보험약관에서 정한 보험금 지급기준에 의하여 산정한 금액의 한도내에서만 보험금을 지급할 책임이 있다고 판시하고 있는바, 이와 같은 원심의 조치에 주장하는 바와 같은 보험금 지급범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방자치단체와 그 소속 경력직 공무원인 지방소방공무원 사이의 관계, 즉 지방소방공무원의 근무관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 근무관계에 해당하고, 그 근무관계의 주요한 내용 중 하나인 지방소방공무원의 보수에 관한 법률관계는 공법상의 법률관계라고 보아야 한다. 나아가 지방공무원법 제44조 제4항, 제45조 제1항이 지방공무원의 보수에 관하여 이른바 근무조건 법정주의를 채택하고 있고, 지방공무원 수당 등에 관한 규정 제15조 내지 제17조가 초과근무수당의 지급 대상, 시간당 지급 액수, 근무시간의 한도, 근무시간의 산정 방식에 관하여 구체적이고 직접적인 규정을 두고 있는 등 관계 법령의 내용, 형식 및 체제 등을 종합하여 보면, 지방소방공무원의 초과근무수당 지급청구권은 법령의 규정에 의하여 직접 그 존부나 범위가 정하여지고 법령에 규정된 수당의 지급요건에 해당하는 경우에는 곧바로 발생한다고 할 것이므로, 지방소방공무원이 자신이 소속된 지방자치단체를 상대로 초과근무수당의 지급을 구하는 청구에 관한 소송은 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 지방공무원법 제2조 제1항은 “지방자치단체의 공무원은 경력직 공무원과 특수경력직 공무원으로 구분한다.”고 규정하고, 제2항은 “‘경력직 공무원’이란 실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되는 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.”고 규정하면서 제2호에서 특정직 공무원 중 하나로 지방소방공무원을 들고 있다.
한편 지방공무원법 제44조 제4항은 “이 법이나 그 밖의 법령에서 정한 보수에 관한 규정에 따르지 아니하고는 어떠한 금전이나 유가물(유가물)도 공무원의 보수로 지급될 수 없다.”고 규정하고, 제45조 제1항은 “공무원의 보수에 관한 다음 각 호의 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하면서 제2호에서 “수당에 관한 사항”을 들고 있으며, 지방공무원 보수규정 제30조는 “공무원에게는 예산의 범위 안에서 봉급 외에 필요한 수당을 지급할 수 있다( 제1항).”, “ 제1항의 규정에 의하여 지급되는 수당의 종류·지급범위·지급액 기타 수당지급에 관하여 필요한 사항은 따로 대통령령으로 정한다( 제2항).”고 규정하고 있다. 그리고 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」은 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대하여 제15조에 의한 시간외근무수당을, 주·야간 교체근무자로서 야간근무를 하는 사람 등에 대하여 제16조에 의한 야간근무수당을, 휴일에 근무하는 사람에 대하여 제17조에 의한 휴일근무수당(이하 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당을 함께 일컬어 ‘초과근무수당’이라 한다)을 예산의 범위 안에서 해당 조항에 정하여진 방식으로 산출하여 지급하도록 규정하고 있다.
이러한 지방자치단체와 그 소속 경력직 공무원인 지방소방공무원 사이의 관계, 즉 지방소방공무원의 근무관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 근무관계에 해당하고, 그 근무관계의 주요한 내용 중 하나인 지방소방공무원의 보수에 관한 법률관계는 공법상의 법률관계라고 보아야 한다. 나아가 지방공무원법 제44조 제4항, 제45조 제1항이 지방공무원의 보수에 관하여 이른바 근무조건 법정주의를 채택하고 있고, 지방공무원 수당 등에 관한 규정 제15조 내지 제17조가 초과근무수당의 지급대상, 시간당 지급액수, 근무시간의 한도, 근무시간의 산정방식에 관하여 구체적이고 직접적인 규정을 두고 있는 등 관계 법령의 내용, 형식 및 체제 등을 종합하여 보면, 지방소방공무원의 초과근무수당 지급청구권은 법령의 규정에 의하여 직접 그 존부나 범위가 정하여지고 법령에 규정된 수당의 지급요건에 해당하는 경우에는 곧바로 발생한다고 할 것이므로, 지방소방공무원이 자신이 소속된 지방자치단체를 상대로 초과근무수당의 지급을 구하는 청구에 관한 소송은 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다.
2. 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심이 피고 소속 전·현직 소방공무원들인 원고들이 초과근무수당의 지급을 구하는 이 사건 청구가 민사소송의 대상임을 전제로 민사소송절차에 의하여 심리·판단한 제1심판결을 취소하고 이 사건을 행정소송 관할법원인 서울행정법원에 이송한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 지방소방공무원의 초과근무수당 지급청구권의 법적 성질과 소송형식에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고 명단: 생략]


Summary:
[1] 구 ‘장사 등에 관한 법률’(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제14조 제3항, 구 ‘장사 등에 관한 법률 시행령’(2008. 5. 26. 대통령령 제20791호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항의 [별표 3] 제2항 (다)목 (2) (가)의 각 규정에 의하면, 종교단체가 설치하는 납골당에는 기존의 사원 경내에 설치하는 경우를 제외하고는 폭 5m 이상의 진입로와 주차장을 마련하여야 한다. 여기서 ‘기존의 사원’이란 납골당의 설치 이전에 사원의 운영에 필요한 인적·물적 시설 및 신도를 구비하여 온 종교적 교당을 말한다.

[2] 입법 목적 등을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각기 정하고 있는 경우, 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 풀이되지 아니하는 한 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 인허가를 받아야 한다. 다만, 이러한 경우 그 중 하나의 인허가에 관한 관계 법령 등에서 다른 법령상의 인허가에 관한 규정을 원용하고 있는 경우나 그 행위가 다른 법령에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그것이 객관적으로 불가능한 것이 명백한 경우 등에는 그러한 요건을 고려하여 인허가 여부를 결정할 수 있다.

[3] 구 ‘장사 등에 관한 법률’(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것)의 관계 규정들에 비추어 보면, 같은 법 제14조 제1항에 의한 사설납골시설의 설치신고는, 같은 법 제15조 각 호에 정한 사설납골시설설치 금지지역에 해당하지 않고 같은 법 제14조 제3항 및 같은 법 시행령(2008. 5. 26. 대통령령 제20791호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항의 [별표 3]에 정한 설치기준에 부합하는 한, 수리하여야 하나, 보건위생상의 위해를 방지하거나 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진 등 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 그 수리를 거부할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

[4] 종교단체의 사설납골당 설치신고에 대하여 파주시장이 신고수리불가 처분을 한 사안에서, 납골당의 규모와 진입로 및 주위 교통여건 등을 비교하여 교통량 증가로 교통체증이 심화되어 마을 주민들의 통행에 현저한 지장을 가져오는지 여부, 납골당 설치로 인해 보건위생상 또는 환경상의 문제가 발생할 우려가 있는지 여부, 파주시 장사시설의 현황과 장사시설에 관한 중장기계획의 내용 등에 비추어 위 사설납골당이 국토의 효율적 이용 및 공공복리 증진을 해칠 우려가 있는지 여부 등을 살펴 납골당 설치신고의 수리를 거부할 중대한 공익상 필요가 있는지를 판단하였어야 함에도, 파주시가 장사시설 중장기계획을 수립하여 놓았다는 사정만으로 납골당 설치신고의 수리를 거부할 중대한 공익상 필요가 있다고 보기 어렵다고 보아 위 처분을 취소한 원심판결에, 중대한 공익상의 필요에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 관한 판단
구 ‘장사 등에 관한 법률’(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘장사법’이라고 한다) 제14조 제3항, 구 ‘장사 등에 관한 법률 시행령’(2008. 5. 26. 대통령령 제20791호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘장사법 시행령’이라고 한다) 제13조 제1항의 [별표 3] 제2항 (다)목 (2) (가)의 각 규정에 의하면, 종교단체가 설치하는 납골당에는 기존의 사원 경내에 설치하는 경우를 제외하고는 폭 5m 이상의 진입로와 주차장을 마련하여야 한다. 여기서 ‘기존의 사원’이라고 함은 납골당의 설치 이전에 사원의 운영에 필요한 인적·물적 시설 및 신도를 구비하여 온 종교적 교당을 말한다 ( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두20836 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 용마사는 1990년대 초반부터 분할 전 438-1 토지 위에 법당과 요사채 건물을 갖추고 이 사건 신청지가 속하는 분할 전 438-2 토지를 그에 부속된 토지로 사용하면서 실질적인 종교활동을 하여 왔고, 원고는 이러한 용마사의 인적 조직 및 물적 설비를 그대로 승계한 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 신청지는 ‘기존의 사원 경내’에 해당되어 이 사건 납골당 설치신고를 하는 데에 폭 5m 이상의 진입로를 확보할 것을 필요로 하지 아니한다고 판단하였다.
그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원래 분할 전 438-1 토지와 이 사건 신청지가 속하는 분할 전 438-2 토지는 각기 소외 1, 소외 2 등의 소유로서 서로 인접한 토지인 사실, 소외 3은 1992년경 소외 1로부터 분할 전 438-1 토지에 관하여 토지사용승낙을 받아 ‘종교시설(절) 신축부지 조성’을 목적으로 농지전용허가를 받았고, 2003. 11. 20. 위 토지를 주사무소로 하여 ‘한국불교태고종 용마사’라는 명칭으로 종교단체 등록을 마친 후 2005. 4. 1. 소외 4(이후 원고의 대표자가 되었다)에게 용마사의 운영권을 이전하였는데, 현재 위 토지에는 법당과 요사채 건물이 건립되어 있는 사실, 한편 소외 5는 이 사건 납골당 설치신고가 있기 약 2년 전인 2004. 4. 21.에 이르러서야 분할 전 438-2 지상에 ‘불교용품 판매점 부지 조성’을 목적으로 개발행위허가를 받았고, 그 허가 명의가 소외 6을 거쳐 2005. 6. 9. 소외 4로 변경되면서 개발행위의 목적도 ‘사찰 부지 조성’으로 변경된 사실, 하지만 그 후로도 분할 전 438-2 토지가 실제로 불교용품 판매점 부지나 사찰 부지 등으로 사용되지 아니하고 있는 상태에서 원고는 다시 위 개발행위의 목적을 ‘묘지관련시설(납골당) 신축’으로 변경하기 위하여 노력하는 일방 2006. 6. 21. 이 사건 납골당 설치신고를 하기에 이른 사실 등을 알 수 있다.
사정이 이와 같다면, 분할 전 438-1 토지가 법당과 요사채 건물 부지로 사용되었다고 볼 수 있음은 별론으로 하고, 분할 전 438-2 토지에 속하는 이 사건 신청지가 납골당의 설치신고 이전에 사원의 운영에 필요한 물적 시설 또는 그 부속토지로서 기존의 사원 경내에 속한다고 보기 어렵다.
그럼에도 이 사건 신청지를 ‘기존의 사원 경내’에 해당한다고 본 원심판결에는 장사법 시행령 제13조 제1항의 [별표 3] 제2항 (다)목 (2)의 (가) 단서 소정의 ‘기존의 사원 경내’의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 상고이유 제2점에 관한 판단
입법목적 등을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각기 정하고 있는 경우 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 풀이되지 아니하는 한 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 인·허가를 받아야 한다. 다만 이러한 경우 그 중 하나의 인·허가에 관한 관계 법령 등에서 다른 법령상의 인·허가에 관한 규정을 원용하고 있는 경우나 그 행위가 다른 법령에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그것이 객관적으로 불가능한 것이 명백한 경우 등에는 그러한 요건을 고려하여 인·허가 여부를 결정할 수 있다( 대법원 1998. 3. 27. 선고 96누19772 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000두5159 판결 등 참조).
장사법 제14조 제1항에 의한 사설납골시설 설치신고의 수리와 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조 제1항 제2호에 의한 토지형질변경의 개발행위허가는 그 입법목적, 수리권자 또는 허가권자, 요건 등을 서로 달리하고 있어 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 풀이되지 아니한다.
나아가 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 신청지에 대한 개발행위허가가 국토계획법 제58조 제1항 각 호의 기준에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그것이 객관적으로 불가능한 것이 명백하다고 볼 자료도 없음을 알 수 있다.
그러므로 앞서 본 법리에 따라, 피고는 이 사건 납골당 설치신고에 관하여 장사법에 규정된 신고요건에 의하여 심사함으로써 그 수리 여부를 결정하여야 하고, 이 사건 신청지의 개발행위허가가 국토계획법 등 관계 법률에 의하여 가능한지 여부에 따라 그 수리 여부를 결정하는 것은 허용되지 아니한다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 사설납골시설 설치신고의 수리에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 관한 판단
장사법령의 관계 규정들에 비추어 보면, 장사법 제14조 제1항에 의한 사설납골시설의 설치신고는, 같은 법 제15조 각 호에 정한 사설납골시설설치 금지지역에 해당하지 아니하고 같은 법 제14조 제3항 및 같은 법 시행령 제13조 제1항의 [별표 3]에 정한 설치기준에 부합하는 한, 수리하여야 하나, 보건위생상의 위해를 방지하거나 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진( 장사법 제1조 참조) 등 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 그 수리를 거부할 수 있다고 봄이 상당하다 .
원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 이 사건 납골당의 봉안 가능 기수는 9,700기에 달하는 사실, 이 사건 납골당에 이르는 진입로 중 일부 구간은 폭이 5m 미만인 사실, 파주시의 경우 2006년 상반기 현재 기존에 확보된 납골시설만으로 그 수요량을 충당하고도 약 55,000기에 이르는 봉안 가능 기수가 남는 사실, ‘파주시 장사시설 중장기계획’에 의하면, 피고는 국토의 효율적 이용 차원에서 환경 및 주민생활에 미치는 부정적 영향이 큰 종교단체와 법인의 납골시설은 원칙적으로 허용하지 않는 대신 관할지역의 공설묘지를 재개발하여 공설 납골시설을 확충할 계획인 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계에 비추어 보면, 원심으로서는 이 사건 납골당의 규모와 진입로 및 주위 교통여건 등을 비교하여 교통량 증가로 교통체증이 심화되어 마을 주민들의 통행에 현저한 지장을 초래하는지 여부, 이 사건 납골당 설치로 인해 보건위생상 또는 환경상의 문제가 발생할 우려가 있는지 여부, 나아가 파주시 장사시설의 현황과 위 중장기계획의 내용 등에 비추어 이 사건 납골당이 국토의 효율적 이용 및 공공복리 증진을 해칠 우려가 있는지 여부 등을 살펴 이 사건 납골당 설치신고의 수리를 거부할 중대한 공익상 필요가 있는지를 판단하였어야 한다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고가 독자적으로 위 중장기계획을 수립하여 놓았다는 사정만으로는 이 사건 납골당 설치신고의 수리를 거부할 중대한 공익상 필요가 있다고 보기 어렵다고 하였으니, 원심판결에는 중대한 공익상 필요에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항에서 말하는 '부동산물권에 관한 쟁송'이라 함은 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하다.

[2] 부동산 명의신탁약정의 수탁자의 지위를 승계한 공동상속인들 중 일부를 착오로 쟁송의 상대방에서 누락시켰다고 하더라도 그 쟁송의 취지가 당해 명의신탁관계 전체를 대상으로 삼고 있는 것인 한, 그 누락된 공동상속인에 대하여도 '부동산물권에 관한 쟁송'이 제기된 것으로 보아야 하고, 이러한 제1차 소송에서 명의신탁자가 전부 승소하였음에도 불구하고 그 상속지분이 잘못 표시되는 바람에 그 소송 결과에 따른 실명등기를 하지 못한 채 부득이 누락된 상속인을 상대로 다시 실명등기를 위한 제2차 소송을 제기한 경우, 그 제2차 소송이 제1차 소송의 확정 후 상당한 기간 내에 이루어진 것으로서 당해 부동산에 관한 쟁송이 계속되고 있다고 평가되는 경우라면, 위와 같은 일련의 소송들은 그 전체가 일체가 되어 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항에서 말하는 '부동산물권에 대한 쟁송'에 해당된다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 공동상속인의 일부를 누락한 채 제기된 전 소송이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전 또는 유예기간 중에 이루어진 이상, 위 일련의 소송의 계속중에는 기존의 명의신탁관계가 실효되지 않는다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제11조 제1항은 위 법 시행 당시의 기존 명의신탁자에 대하여 그 시행일로부터 1년의 유예기간을 주고 그 기간 내에 자신 명의로 실명등기를 하도록 규정하고 있고, 같은 법 제11조 제4항은 '이 법 시행 전 또는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 당해 쟁송에 관한 확정판결(이와 동일한 효력이 있는 경우를 포함한다)이 있은 날부터 1년 이내에 제1항 및 제2항의 규정에 의한 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다.'라고 규정하여 실명전환을 위한 유예기간의 연장을 허용하고 있는 한편, 같은 법 제12조 제1항 및 제4조 제1항에 의하면, '제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정은 무효로 한다.'는 취지로 규정하고 있는바, 부동산실명법이 이와 같이 실명전환을 위한 유예기간을 규정하고 있는 취지는, 오랜 기간 판례를 통하여 널리 그 효력이 인정되어 오던 부동산 명의신탁을 부동산실명법이란 제정법의 시행으로 금지시킬 뿐만 아니라 명의신탁약정 및 이에 기초한 등기의 사법적 효력까지를 부정함으로 인하여 발생할 수 있는 사회적 혼란을 막고 당사자의 법적 안정성을 도모하기 위하여 기존 명의신탁약정에 관한 한 이를 한시적으로 유효한 것으로 인정함으로써 명의신탁자로 하여금 그 기간 안에 명의신탁 해지 등의 방법으로 실명전환을 할 수 있는 기회를 보장하자는 데에 있다고 할 것이므로(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다12874 판결 참조), 위 법 제11조 제4항에서 말하는 '부동산물권에 관한 쟁송'이라 함은 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하다고 할 것이고, 따라서 수탁자의 지위를 승계한 공동상속인들 중 일부를 착오로 쟁송의 상대방에서 누락시켰다고 하더라도 그 쟁송의 취지가 당해 명의신탁관계 전체를 대상으로 삼고 있는 것인 한, 그 누락된 공동상속인에 대하여도 '부동산물권에 관한 쟁송'이 제기된 것으로 보아야 하고, 이러한 제1차 소송에서 명의신탁자가 전부 승소하였음에도 불구하고 그 상속지분이 잘못 표시되는 바람에 그 소송 결과에 따른 실명등기를 하지 못한 채 부득이 누락된 상속인을 상대로 다시 실명등기를 위한 제2차 소송을 제기한 경우, 그 제2차 소송이 제1차 소송의 확정 후 상당한 기간 내에 이루어진 것으로서 당해 부동산에 관한 쟁송이 계속되고 있다고 평가되는 경우라면, 위와 같은 일련의 소송들은 그 전체가 일체가 되어 위 법조항에서 말하는 '부동산물권에 대한 쟁송'에 해당된다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 공동상속인의 일부를 누락한 채 제기된 전 소송이 위 법 시행 전 또는 유예기간 중에 이루어진 이상, 위 일련의 소송의 계속중에는 기존의 명의신탁관계가 실효되지 않는다고 할 것이다.
원심이 적법히 인정한 사실관계에 의하면, 위 대전지방법원 95가합3842호 소송에서 비록 피고를 그 상대방으로 삼지는 아니하였지만 그 소송이 이 사건 토지 및 건물에 관하여 망 소외인과 원고 사이에 명의신탁관계가 성립하였음을 전제로 위 소외인이 가지고 있던 수탁자로서의 지위를 승계한 공동상속인들 전원을 상대로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기소송을 제기한 것이므로, 피고에 대한 관계에 있어서도 이미 실명등기를 위한 소송이 제기된 것으로 보아야 하고, 그 결과 동 소송에서 원고가 전부 승소하였음에도 불구하고 뒤늦게 공동상속인의 한 사람인 피고가 누락된 사실이 밝혀지는 바람에 그 소송 결과에 따른 실명등기를 하지 못한 채 부득이 피고를 상대로 이 사건 소송을 다시 제기한 것이므로, 이 사건 토지 및 건물에 관한 쟁송이 계속되고 있다고 평가하여야 하고, 위 최초의 소송이 부동산실명법의 유예기간 중인 1995. 4.경 제기된 이상, 그로부터 시작된 일련의 소송의 연장선상에 있는 이 사건 소송의 계속중에도 기존의 명의신탁약정의 효력은 유효하게 존속한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 소가 그 제기 당시 이미 부동산실명법 소정의 유예기간이 경과한 것으로 보아 피고에 대한 관계에서는 기존의 명의신탁약정이 무효라는 취지로 판단하였는바, 거기에는 부동산실명법상의 유예기간 및 기존 명의신탁약정의 효력에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 자동차운수사업법(1989.12.30. 법률 제4190호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항, 제31조 제1항, 제2항, 제75조 제1항 제4호 및 위 법제31조 제2항의 위임에 따른 자동차운수사업법 제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙 제9조 제1항의 각 규정에 의하면, 처분행정청은 상대방이 당초의 행정처분인 운행정지처분을 하면서 명한 같은 법 제32조 제1항 소정의 자동차검사증과 등록번호표의 영치의무를 이행하지 아니할 때에는 같은 법 제75조 제1항 제4호의 규정에 따라서 과태료에 처할 수 있음은 물론 같은 법 제32조 제1항의 명령위반을 이유로 같은 법 제31조 제1항 제1호의 규정에 따라 6월의 범위 내에서 원처분일수에 그 지체일수의 2분의 1을 가산하는 처분을 할 수도 있다 할 것이므로, 같은 취지의 위 규칙 제9조 제2항은 같은 법 제31조 제2항의 위임에 따른 유효한 규정이라고 보아야 한다.

주문
원판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여
피고가 원고의 차량에 대하여 내린 이 사건 운행정지처분 당시 시행되던 자동차운수사업법(1989.12.30. 법률 제4190호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)제32조 제1항 은 "교통부장관은 제31조의 규정에 의하여 사업의 정지를 명한 때에는 당해 사업용자동차의 자동차관리법에 의한 자동차등록을 도지사에게 반납하게 하고, 또 당해 사업용자동차의 등록번호표와 그 봉인을 떼어 그 등록번호표에 관하여 도지사의 영치를 받을 것을 명할 수 있다"고 규정하고, 같은 법 제31조 제1항 은 "자동차운송사업자가 다음 각 호의 1에 해당할 때에는 교통부장관은 6월 이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하거나 면허 또는 등록의 일부 또는 전부를 취소할 수 있다고 규정하면서 제1호로 이 법 또는 이 법에 의거한 명령이나 처분 또는 면허, 허가나 인가에 부한 조건에 위반한 때를 들고 있으며, 같은 조 제2항은 제1항의 규정에 의한 처분의 기준과 절차 기타 필요한 사항은 교통부령으로 정한다고 규정하고, 한편 같은 법 제75조 제1항 제4호는 위 법 제32조 제1항의 명령에 위반한 자는 금 500,000원 이하의 과태료에 처한다고 규정하고 있고, 위 법 제31조 제2항의 위임에 따른 " 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙(1989.4.20. 교통부령 제905호로 개정된 것, 이하 이 사건 규칙이라 한다)은 제9조 제1항 으로 "자동차사용자는 규칙 제7조의 규정에 의하여 처분관할관청으로부터 운행정지처분의 통지를 받은 때에는 관할경찰서장에게 자동차검사증을 반납하고 등록번호표를 영치하여야 한다"고 규정하는 한편, 제9조 제2항으로 "자동차사용자가 정당한 사유없이 기일 내에 자동차검사증의 반납과 등록번호표의 영치를 하지 아니하는 때에는 원처분일수에 지체기간의 2분의 1을 가산하여 처분한다"고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면 처분행정청은 상대방이 당초의 행정처분인 운행정지처분을 하면서 명한 의무 ( 자동차운수사업법 제32조 제1항에 의한 자동차검사증과 등록번호표의 영치의무)를 이행하지 아니할 때에는 같은 법 제75조 제1항 제4호의 규정에 따라서 과태료에 처할 수 있음은 물론 같은 법 제32조 제1항에 의거한 명령에 위반하였음을 이유로 같은 법 제31조 제1항 제1호의 규정에 따라 6월의 범위 내에서 원처분일수에 그 지체일수의 2분의1 을 가산하는 처분을 할 수도 있다 할 것이므로, 이 사건 규칙 제9조 제2항은 같은 법 제31조 제2항의 위임에 따른 유효한 규정이라고 보아야 한다.
원심이 이와 견해를 달리하여 이 사건 규칙 제9조 제2항에 의한 처분을 행정벌이라고 보고 이 규정은 법률의 근거 없이 제정된 것으로서 당연무효라고 해석하고 이 사건 운행정지처분이 재량권 남용이라는 원고의 주장에 대하여는 판단하지 아니한 채 직권으로 그 처분이 위법하다고 판단한 것은 법령의 해석을 잘못하여 이 사건 규칙 제9조 제2항의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 위와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다 아니할 수 없으니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관계법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 근래 항간에 유행하는 가옥의 전세계약은 일종의 임대차계약이며 그 해약에 관한 특별한 관습이 있음을 인정할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 해약에 관하여서는 민법 제617조를 적용함이 타당할 것이다.

나. 유치권 주장에 관한 법원의 심사범위는 당사자가 주장한 채권에 한정되는 것이므로 그 주장채권이 아니면 증인의 증언중에 다른 채권에 관한 진술이 있을 경우에도 판결에는 이를 설시할 필요가 없는 것이다.

주문
본건상고를 기각한다.
상고비용은 피고부담으로 한다.

이유
피고대리인의 상고이유는 제1점 원심판결은 기 이유에 있어서 「원피고가 원고소송대리인 주장과 여한 전세계약을 체결한 사실 급 피고가 본건 가옥을 점유하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바 원심 급 당심증인 소외인의 증언에 의하면 전시 임대차계약은 기간의 약정이 없다는 사실 급 원고가 단기 4286년 7월경 피고에게 우 임대차계약의 해약신입을 하고 수차 기 명도를 요구한 사실을 인정할 수 있음으로 피고는 우 해약신입후 3개월을 경과한 금일에 있어서 본건 가옥을 점유할 하등의 권원이 없으므로 피고는 원고에 대하여 금 1천환을 수령함과 동시에 본건 가옥을 명도할 의무가 있다」고 판시하여 본건 전세계약을 민법상 규정된 일반 임대차계약과 동일시하면서 민법 제617조 소정절차에 의하여 해약할 수 있는 것 같이 오해하였다. 그러나 전세계약은 관습상 인정된 것으로써 「전세권자로부터 상대방에 대하여 전세금을 교부하고 (가옥대의 5할 내지 7,8할)상대방 소유의 가옥을 점유사용하되 그 가임급 전세금이자는 이를 상호 상쇄할 것을 내용으로 하는 쌍무계약이며 전세권자는 그 권리(지위)를 소유자의 승락없이 임의로 타에 이전할 수 있고 또한 점유가옥을 타에 전대하여도 소유자는 차를 거부할 수 없는」 특수한 성질을 가지는 것이다(명치 45년 3월 7일 취조국장 회답급 소화 18년 6월 22일 고등법원판례 참조) 그러므로 일반임대차계약과 같이 3개월전 일방적 해약신입으로써 종료시킬 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심의 「해약신입후 3개월을 경과한 금일에 있어서는 본건 가옥을 점유할 하등의 권원이 없다」고 판단한 것은 전시 전세계약의 특수성을 오해한 불법이 있다는데 있고
동 제2점은 원심판결은 기 이유에 있어서 「피고소송대리인 주장의 매매의 성립을 인정할 만한 하등의 증좌가 없다. 다만 을 제1호증(편지) 을 제2호증(허매서)의 기재내용에 의하면 피고소송대리인 주장의 매매계약이 성립한 것 같기도 하나 원심급 당심증인 소외인의 증언에 의하면 동 증인이 피고에게 을 제1,2호증 기재내용과 여한 매매신청을 한 사실이 있었든 바 피고의 승락을 받지 못하여 매매가 성립에 이르지 못한 사실을 인정할 수 있음으로 동 호증등은 피고소송대리인의 주장사실을 입증할 자료가 못된다」고 판시하면서 을 제1,2호증을 기의 기재내용과 반대로 매매신입이라고 오인한 불법이 있다. 즉 을 제1호증에 의하면 「그 집은 최선생과 서울서 피차 알게 된 것을 기념하기 위하여 선생의 말씀대로 35가격에 올리겠사오니 안심하시고」라고 기재되어 있다. 다시 말하면 이 기재는 피고가 예히 신입한 35가격에 원고가 응하는 승락인 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 원고가 을 제1,2호증으로써 계약신청을 하였던 것을 피고가 승락치 않아서 계약이 불성립된 것 같이 판단하였다. 이는 분명히 채증법칙에 위배한 이유불비의 불법이 있다는데 있다. 그러나 근래 항간에는 유행하는 전세계약은 일종의 임대차임으로 그 기간이 없는 전세계약의 해약에 관하여서는 특별한 관습을 인정할 수 없으므로 민법 제617조에 의할 것이며 그리고 기록에 의하여 을 제1호증은 증인 소외인의 증언과 종합하면 소외인이 피고에 대하여 본건 건물은 대금 35만원에 매수하라고 계약의 요청의 의사를 표시하였으나 피고가 염가로 매수하려 하여 계약이 불성립된 후 유가 다시 피고에 대하여 동 가격에 매수하기를 권유하였으나 피고가 이에 응하지 아니하여 결국 매매계약이 성립되지 아니한 사실을 인정할 수 있음으로 원판시사실은 소호의 위법이 없고 논지 이유없다.
동 제3점은 원심판결은 기 이유에 있어서 「피고는 본건 가옥에 관하여 금 5천 4백 7십 6원 51전의 채권을 가졌으므로 원고로부터 동 채권의 변제를 받을 시까지 본건 가옥에 대하여 유치권을 행사한다고 항쟁하나 그러면 채권의 성립을 인정할 만한 하등의 증좌가 없다」고 판시하면서 유치권 행사의 항변을 막연히 배척하였다. 그러나 1심 급 원심증인 소외인의 증언에 의하면 피고가 유치권을 주장하는 채권의 일부분인 취득세 급 가옥세 약 만원을 지불한 사실이 충분히 인정된다(기록 18정 급 56정) 과연 그러하다면 원심이 「그러한 채권의 성립을 인정할 만한 하등의 증좌가 없다」고 한 판시는 동 증언을 간과한 오류에 기인된 것이다. 만일 원심이 또한 유치권을 행사하려는 채권액이 근소하니 이로서는 불충분하다고 인정하였다고 하면 그 이유의 설시가 또한 필요할 것인데 이에 대한 하등의 설명도 없다. 결국 원심판결은 증거를 유탈하였으며 나아가서는 이유불비의 불법을 가하였다는데 있다. 유치권 주장에 관한 법원의 심사범위는 당사자가 입증한 채권에 한정되는 것임으로 그 입증채권이 한정되지 아니하는 한 기타 채권에 관하여 설시할 필요가 없는 것이다.
심안하니 기록에 의하면 피고가 원심에서 유치권의 원인으로 주장한 채권은 수리비 상환청구권에 한하였고 공과금 대납에 관한 채권은 주장한 형적이 없다. 그럼으로 소론 증언이 있음에도 불구하고 피고의 주장채권을 인정할 증거가 없다고 하는 것은 정당하고 소호도 증거판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없는 것이다.
그러면 논지 모두 이유없고 본건 상고이유 없음이 명백함으로 민사소송법제401조 동 제95조 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결할 것이다.


Summary: 명예훼손내용의 사실을 발설하게 된 경위가 그 사실에 대한 확인요구에 대답하는 과정에서 나오게 된 것이라면 그 발설내용과 동기에 비추어 명예훼손의 범의를 인정할 수 없고 또 질문에 대한 단순한 확인대답이 명예훼손의 사실적시라고 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고,
사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

이유
변호인의 상고이유 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.
원심판결 및 원심이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실중 " 피고인은 피해자 와 과거에 시비를 한 일이 있어 평소 감정이 좋지 않던 중 공소외 1과 공모하여 1982.7.16. 13:00경 피고인의 집에 동리 주민인 이종필, 박병태, 양태문 등이 모여있는 자리에서 피해자의 부 망 공소외 2가 6.25당시 부역하여 수복후 학살되는 등 동인의 집안이 부역자 집안임을 은근히 시사하여 ' 피해자 그 자식이 죽을려고 환장했는지 글쎄 김일성이 밑에 김정일이가 있고, 망 공소외 2 밑에 피해자가 있다고 말하고 다닌다.'라고 공연히 허위사실을 적시하여 동 피해자의 명예를 훼손한 것" 이라는 명예훼손죄의 공소사실에 대하여 피해자가 전에 동리 주민에게 " 김일성이 밑에 김정일이 있고 망 공소외 2 밑에 피해자가 있다." 는 등의 말을 하고 다닌 적이 있었다는 사실 및 1982.7.16. 13:00경 피고인이 본건과 같은 이야기를 하게 된 경위는 피고인이 그 전에 그 누나 공소외 1에게 피해자가 위와 같은 이야기를 하더라고 이야기를 한 적이 있는데 위 일시에 공소외 1이 이종필, 박병태, 양태문이 있는 자리에서 피해자가 전에 위와 같은 이야기를 하였으며 이는 피고인으로부터 들었다고 하는 말을 들은 위 이종필 등 이 피고인을 불러 이를 확인하자 피고인이 그 확인요구에 의하여 그와 같은 말을 하게 되었다는 사실을 증거에 의하여 인정하고, 피고인의 위 소위는 허위사실 적시 명예훼손죄는 구성하지 아니하나 사실적시 명예훼손죄가 된다하여 유죄로 인정하고 있다.
그러나 허위사실적시 명예훼손이든, 사실적시 명예훼손이든 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 주관적 요소로서 타인의 명예를 훼손한다고 하는 고의와 객관적 요소로서 사람의 사회적 평가를 저하시키는데 충분한 구체적 사실의 적시 행위를 요한다 할 것인 바 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하더라도 피고인이 위와 같은 사실을 발설하게 된 경위는 위 박 종만이 과거에 그와 같은 말을 하고 다닌 적이 있었느냐는 이종필 등의 확인요구에 대답을 하는 과정에서 나오게 되었다는 것이니 그 발설내용과 동기에 비추어 피고인이 피해자의 명예를 훼손한다는 범의하에 그와 같은 말을 하였다기 보다는 피해자가 그런 말을 하고 다니는 것을 우려하는 뜻에서 한 것이라고 보는 것이 더욱 합리적일 뿐더러 질문에 대한 단순한 확인대답이 명예훼손에서 말하는 사실적시라고도 할 수 없고 기록을 살펴보아도 피고인이 공소외 1과 공모하여 피해자의 사회적 평가를 저하한다는 사실의 인식하에 위와 같은 말을 하였다고 단정할 자료도 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 위 명예훼손 부분에 대하여 유죄로 인정하였음은 명예훼손죄에 있어서의 범의나 사실적시에 관한 법리를 오해하였거나 증거없이 사실을 인정한 위법을 범하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니 변호인의 상고이유에 대하여는 판단할 것도 없이 원심판결은 유지될 수 없고, 위 명예훼손죄는 원심이 유죄로 인정한 약사법위반 및 상해죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하지 않을 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 어떤 토지의 지적원도에 어떤 사람의 성명이 기재되어 있는 사실이 인정된다면, 그와 같은 사실은 그 사람이 그 토지의 소유자로 사정을 받은 것으로 짐작케 하는 유력한 자료가 되는 것이기는 하지만, 토지의 지번·지목·지적·소유자 등 토지의 조사에 관한 사항을 토지조사부에 기재하는 외에 지적원도에 지번·지목·지적과 함께 소유자의 성명까지 병기한 것은 법령의 근거 없이 행정의 편의를 위하여 한 것으로 보이므로, 지적원도에 사람의 성명이 기재되어 있는 사실만으로 그 사람이 그 토지의 소유자로 사정을 받은 사실이 추정된다고 볼 수는 없다.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 서울민사지방법원 본원합의부에 환송한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
1. 원심은, 이 사건 분할 전 토지[강원 철원군 (주소 생략) 전 890평]에 관하여 조선총독부의 토지조사령 당시인 1915. 측도착수하여 1916. 측도완성한 토지조사반의 지적원도상에 원고의 조부인 망 소외인의 이름이 그 소유자로 병기되어 있는 사실을 인정한 다음, 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 분할전 토지는 망 소외인의 명의로 사정되어 그 사정이 확정되었던 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다.
2. 그러나 토지조사령(1912.8.13. 제령 제2호, 이 뒤에는 “령”이라고 약칭한다), 토지조사령시행규칙(이 뒤에는 “규칙”이라고 약칭한다), 조선총독부임시토지조사국조사규정(이 뒤에는 “조사규정”이라고 약칭한다), 조선총독부임시토지조사국측량규정(이 뒤에는 “측량규정”이라고 약칭한다)에 의하면, 임시토지조사국장은 령 제4조·규칙 제1조·조사규정 제10조 등의 규정에 의한 토지소유자 등의 신고를 받아, 령 제6조 내지 제8조 등의 규정에 의한 토지의 조사 및 측량을 마쳤을 때는 토지조사부를 조제하고(조사규정 제31조), 토지조사부와 측량규정 제7장의 지적도의 조제를 마쳤을 때에는 이를 도지방토지조사위원회에 제출하여 그 자문을 거쳐 토지의 소유자 및 그 경계를 사정한 다음 30일간 이를 공시하고 종람(종람)에 공하여야 하는바(령 제9조, 시행규칙 제3조, 조사규정 제32조), 토지소유자의 권리는 사정의 확정 또는 사정에 대한 불복신청에 관한 재결에 의하여 확정되고(령 제15조), 토지를 측량함에 있어서는 대삼각측량·소삼각측량·도근측량 등의 기초측량과 아울러 세부측량을 하여 이에 따라 지적원도, 일람도 등을 조제하고(측량규정 제2조 내지 제7조, 제46조), 지적원도를 등사하여 측량규정 제7장의 규정에 의한 지적도를 조제하도록 규정되어 있을 뿐(측량규정 제51조), 토지측량의 결과에 따라 조제된 지적원도에 소유자의 성명을 기재하도록은 규정되어 있지 않다(다만 조선임야조사령시행수속 제51조에 의하면 임야에 대하여는 원도에 소유자 또는 국유임야의 연고자의 씨명·명칭을 기재하도록 규정되어 있다).
위에서 본 바와 같은 관계법령의 규정내용에 의하면 토지의 측량은 토지의 소유자 및 경계 등의 조사와 동시에 또는 그후에 이루어지는 것으로서, 토지측량의 결과에 따라 조제된 지적원도에 의하여 조제되는 지적도는 토지조사부와 함께 토지의 소유자 및 경계를 사정하는 기초자료가 되는 것이므로, 이 사건의 경우와 같이 어떤 토지의 지적원도에 어떤 사람의 성명이 기재되어 있는 사실이 인정된다면, 그와 같은 사실은 그 사람이 그 토지의 소유자로 사정을 받은 것으로 짐작케 하는 유력한 자료가 되는 것이기는 하지만, 토지의 지번·지목·지적·소유자 등 토지의 조사에 관한 사항을 토지조사부에 기재하는 외에 지적원도에 지번·지목·지적과 함께 소유자의 성명까지 병기한 것은 법령의 근거없이 행정의 편의를 위하여 한 것으로 보이므로, 지적원도에 사람의 성명이 기재되어 있는 사실만으로 그 사람이 그 토지의 소유자로 사정을 받은 사실이 추정된다고 볼 수는 없을 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 토지조사령에 따라 조제된 지적원도에 망 소외인의 성명이 소유자로 병기되어 있다는 사실만으로 특별한 사정이 없는 한 이 사건 분할 전 토지는 위 망인의 명의로 사정되어 그 사정이 확정되었던 것으로 봄이 상당하다고 판단하였으니, 원심판결에는 토지조사령에 의한 토지의 사정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 위 망인이 이 사건 분할 전 토지의 소유자로 사정을 받은 사실이 있는지의 여부에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 법인세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것) 제76조 제5항(이하 ‘법률조항’이라 한다)의 입법 취지와 구 법인세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24357호로 개정되기 전의 것) 제120조 제3항, 제158조 제1항의 문언에 비추어 보면, 법률조항에서 정한 증빙미수취 가산세[법인(대통령령으로 정하는 법인은 제외한다)이 사업과 관련하여 ‘대통령령으로 정하는 사업자’로부터 재화 또는 용역을 공급받고 구 법인세법 제116조 제2항 각 호의 어느 하나에 따른 증명서류를 받지 아니한 금액 또는 사실과 다르게 증명서류를 받은 금액의 100분의 2에 상당하는 금액]가 ‘부가가치세법 또는 소득세법에 따른 사업자등록’을 한 사업자에게서 재화 또는 용역을 공급받을 것을 부과요건으로 한다고 해석할 수 없다.

[2] 일반적으로 세금부과처분 취소소송에서 과세요건사실에 관한 증명책임은 과세권자에게 있다. 그렇지만 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀진 경우에는, 납세의무자가 문제로 된 사실이 경험칙을 적용하기에 적절하지 아니하다거나 사건에서 경험칙의 적용을 배제하여야 할 만한 특별한 사정이 있다는 점 등을 증명하지 못하는 한, 과세처분이 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 가. 구 법인세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제76조 제5항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 “납세지 관할 세무서장은 법인(대통령령으로 정하는 법인은 제외한다)이 사업과 관련하여 ‘대통령령으로 정하는 사업자’로부터 재화 또는 용역을 공급받고 제116조 제2항 각 호의 어느 하나에 따른 증명서류를 받지 아니하거나 사실과 다른 증명서류를 받은 경우에는 같은 항 단서를 적용받는 경우를 제외하고는 그 받지 아니한 금액 또는 사실과 다르게 받은 금액의 100분의 2에 상당하는 금액을 가산한 금액을 법인세(이하 ‘증빙미수취 가산세’라 한다)로서 징수하여야 한다.”고 규정하고 있다. 이는 법인세법이 정한 증명서류를 수취하지 아니한 경우에는, 비록 기타의 서류에 의해 비용지출이 인정되어 손금산입이 허용되더라도, 일정 비율로 별도의 증빙미수취 가산세를 부과한다는 취지이다.
그리고 이 사건 법률조항의 위임에 따른 구 법인세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24357호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제120조 제3항, 제158조 제1항은 이 사건 법률조항에서 정한 ‘대통령령으로 정하는 사업자’를 ‘비영리법인 등을 제외한 법인’, ‘간이과세자 등을 제외한 부가가치세법 제2조의 규정에 의한 사업자’, ‘소득세법 제28조의 규정에 의한 사업자 등’을 말한다고 규정하고 있을 뿐, 부가가치세법 또는 소득세법에 따른 사업자등록을 한 사업자로 한정하고 있지 아니하며, 당시 시행 중인 부가가치세법 제2조 및 소득세법 제28조의 규정 역시 마찬가지이다.
이와 같은 이 사건 법률조항의 입법 취지와 관련 조항의 문언에 비추어 보면, 이 사건 법률조항에서 정한 증빙미수취 가산세가 ‘부가가치세법 또는 소득세법에 따른 사업자등록’을 한 사업자로부터 재화 또는 용역을 공급받을 것을 그 부과요건으로 한다고 해석할 수 없다.
나. 한편 일반적으로 세금부과처분 취소소송에서 과세요건사실에 관한 증명책임은 과세권자에게 있다. 그렇지만 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀진 경우에는, 납세의무자가 문제로 된 해당 사실이 경험칙을 적용하기에 적절하지 아니하다거나 해당 사건에서 그와 같은 경험칙의 적용을 배제하여야 할 만한 특별한 사정이 있다는 점 등을 증명하지 못하는 한, 해당 과세처분이 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수 없다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002두6392 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006두6383 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 원고는 철강산업의 주요 원자재인 철스크랩을 수집·가공하여 철근 제품 등의 제조회사에 다량으로 납품하는 도매업체로서, 2009년부터 2011년 사이에 거래업체들로부터 총 174회에 걸쳐 공급가액 합계 23억 원을 넘는 철스크랩을 공급받아 현대제철 주식회사에 납품한 사실, ② 위 각 거래의 대부분은 거래업체들로 하여금 자체적으로 철스크랩 가공·선별작업을 하여 현대제철 주식회사에 직접 납품하도록 하고, 원고는 현대제철 주식회사에서 발행하는 입고목록 및 입고계량표에 근거하여 물량을 관리하고 대금을 지급하는 이른바 직납거래의 방식으로 이루어진 사실, ③ 진성철강 등 원심판시 매입처(이하 ‘이 사건 매입처’라 한다)들이 먼저 원고와의 거래를 희망하여 이 사건 거래에 이르게 되었고 단기간 내에 수십 회에 걸쳐 거래가 이루어졌는데, 이 사건 매입처들은 이른바 자료상에 불과하고 실제로 철스크랩을 공급한 거래업체(이하 ‘이 사건 실거래업체’라 한다)별 거래내역이나 그 규모를 구체적으로 특정할 자료는 없는 사실, ④ 그런데 원고는 이 사건 매입처들로부터 매입세금계산서 30장을 받은 후 이를 근거로 이 사건 매입처들로부터 철스크랩을 공급받은 것으로 하여 그 매입액을 손금에 산입하여 각 사업연도 법인세를 신고한 사실 등을 알 수 있다. 그리고 위와 같은 이 사건 철스크랩의 거래 구조, 그 거래 구조에서의 원고의 위치, 거래 횟수 및 규모 등을 종합하여 보면, 경험칙상 이 사건 실거래업체들은 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적으로 반복적인 의사로 재화와 용역을 공급하는 자로 추정된다고 할 수 있다.
이러한 사실관계와 사정 등을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 달리 이 사건 실거래업체들이 이 사건 법률조항에서 정한 ‘대통령령으로 정하는 사업자’에 해당하지 아니한다고 볼 수 있는 특별한 사정에 관한 증명이 없다면, 위 철스크랩 거래에 대하여 증빙미수취 가산세를 부과한 이 사건 처분이 과세요건을 충족하지 못하여 위법하다고 단정할 수 없다.
3. 그럼에도 이와 달리 원심은, ‘부가가치세법 또는 소득세법에 따른 사업자등록’을 하지 아니한 사업자는 이 사건 법률조항에서 정한 ‘대통령령으로 정하는 사업자’에 해당하지 아니한다는 잘못된 전제에서, 이 사건 실거래업체가 특정되지 아니하여 ‘부가가치세법 또는 소득세법에 따른 사업자등록’을 한 사업자임이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다.
따라서 이러한 원심의 판단에는 이 사건 법률조항에서 증빙미수취 가산세의 과세요건으로 정한 ‘대통령령으로 정하는 사업자’의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장 부분은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 국토이용관리법상의 규제구역 내에 있는 토지에 관한 매매계약 체결일이 규제구역으로 지정고시되기 이전인 때에는 그 매매계약에 관하여 관할관청의 허가를 받을 필요가 없다.

나. 공부상 지목이 전 또는 답으로서 사실상 대지화되어 있는 토지에 대하여 매도인이 관할관청으로부터 농지의보전및이용에관한법률에 따른 원상회복명령을 받았다 하더라도 이미 대지화되어 있는 토지의 매매에 관하여는 소재지관서의 증명이 요구되는 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1990.3.27. 피고로부터 이 사건 제1 내지 4 토지와 제1,2토지 위의 건물들을 금 295,000,000원에 매수하면서 피고에게 계약 당일 계약금 45,000,000원을 지급하고, 잔금 250,000,000원은 같은해 4.30. 지급하되, 원고가 위 건물들의 임차보증금을 인수하는 대신 그 상당액을 잔금에서 공제하기로 하며, 피고는 원고에게 1991.4.30.까지 제4토지의 지목을 답에서 공장용지로 변경하여 주되, 그 담보로 원고는 잔금 중 금 14,000,000원의 지급을 유보하기로 약정하였는데, 피고가 위 기한 내에 위 토지의 지목변경을 하지 못한 사실과 원고가 1990.4.6. 피고에게 중도금으로 금 1억 5만원을 지급(일부는 약속어음으로 지급하였다)하였는데, 그 중 액면금 23,100,000원의 약속어음이 지급거절된 사실 및 이 사건 건물들의 임차보증금이 합계 금 8,000,000원인 사실을 확정한 다음, 위 매매계약은 원고가 이 사건 토지를 전매하여 그 전매차익을 얻으려는 투기의 목적으로 체결한 것으로서 사회질서에 반하는 무효의 계약이라는 피고의 주장에 대하여, 이를 인정할 자료가 없다는 이유로 위 주장을 배척하고, 원고의 남편인 소외 1이 1990.5.1. 피고에 대하여 이 사건 토지에 관하여 원고측이 요청하는 시기에 원고측이 지정하는 제3자 명의로 소유권이전등기를 경료하되, 소유권이전등기가 늦어짐으로 인하여 피고가 양도소득세를 면제받을 수 없게 되더라도 아무런 이의를 제기하지 아니한다는 내용의 각서를 부당하게 요구하면서 잔금의 지급을 거절함으로써 채무이행의 의사가 없음을 명백히 하여 피고가 위 매매계약을 해제하였다는 피고의 주장에 대하여, 원고측이 피고에 대하여 위와 같은 내용의 각서를 요구하였다는 점을 인정할 수 없다는 이유로 위 주장을 배척하고, 피고가 소유권이전등기 소요서류 일체를 준비하고 원고에게 그 뜻을통지하여 수령을 최고하면서 잔금의 지급을 최고하였음에도 불구하고 원고가 이에 응하지 아니하여 피고가 위 매매계약을 해제하였다는 피고의 주장에 대하여, 피고가 소유권이전등기 소요서류 일체를 준비하여 원고에게 그 뜻을 통지하였다는 점을 인정할 수 없다는 이유로 위 주장을 배척하고 나서, 이에 의하면 피고는 원고로부터 위 매매대금에서 이미 지급한 계약금 및 중도금(지급거절된 판시 어음금액은 제외)과 위 임차보증금 및 이 사건 제4토지의 지목변경 담보금(14,000,000원)을 공제한 나머지 금액을 지급받음과 상환으로 원고에게 이 사건 토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배 또는 매매계약이나 위약금에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
원심이 확정한 바와 같이 위 매매계약 당시 피고는 1991.4.30.까지 이 사건 제4토지의 지목을 답에서 공장부지로 변경하여 주되, 그 담보로 원고는 잔금중 금 14,000,000원의 지급을 유보하기로 하였다면, 위 금액은 원고가 피고에게 상환이행하여야 할 잔금에서 공제되어야 할 성질의 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하다.
국토이용관리법상에 의한 규제지역 내에 있는 토지에 관한 매매계약 체결일이 규제지역으로 지정고시되기 이전인 때에는 그 매매계약에 관하여는 관할관청의 허가를 받을 필요가 없는 것이므로( 당원 1992.5.12. 선고 91다33872 판결 등 참조) 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 국토이용관리법에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고, 설사 공부상 지목이 전 또는 답으로서 사실상 대지화되어 있는 이 사건 제2,3,4토지에 대하여 피고가 관할관청으로부터 농지의보전및이용에관한법률에 따른 원상회복명령을 받았다 하더라도 이 때문에 이미 대지화 되어 있는 위 토지들의 매매에 관하여 소재지관서의 증명이 요구되는 것은 아니라 할 것이므로( 당원 1991.12.13. 선고 91다34219 판결 참조) 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.