Summary:
[1] 증권거래법 제188조의4 제2항은 "누구든지 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다."고 규정하면서, 제1호에서 "단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위"를 들고 있는바, 여기서 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고, '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것으로서, 이에 해당하는지의 여부는 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 유형, 그 유가증권 가격의 동향, 종전 및 당시의 거래상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 매매계약의 체결에 이르지 아니한 매수청약 또는 매수주문이라 하더라도 그것이 유가증권의 가격을 상승 또는 하락시키는 효과를 가지고 제3자에 의한 유가증권의 매매거래를 유인하는 성질을 가지는 이상 증권거래법 제188조의4 제2항 제1호 소정의 '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위'에 해당하고, 단지 매수주문량이 많은 것처럼 보이기 위하여 매수의사 없이 하는 허수매수주문도 본조 제2항 제1호가 금지하는 이른바 현실거래에 의한 시세조종행위의 유형에 속한다.

[3] 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 한다.

[4] 주식매매에 따른 시세차익을 얻을 목적으로 허수주문을 내어 주가를 상승시킨 다음 보유 주식을 고가에 매도하는 방법으로 수회에 걸쳐 여러 종목의 유가증권에 관하여 시세조종행위를 한 경우, 시세조종행위금지위반죄의 포괄일죄가 성립한다고 한 사례.

[5] 증권거래법 제207조의2 단서 소정의 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤 즉 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 관련 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 주장과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 없다.
나. 증권거래법(이하 '법'이라고 한다) 제188조의4 제2항은 "누구든지 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다."고 규정하면서, 제1호에서 "단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위"를 들고 있는바, 여기서 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고, '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것으로서, 이에 해당하는지의 여부는 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 유형, 그 유가증권 가격의 동향, 종전 및 당시의 거래상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결 참조). 따라서 매매계약의 체결에 이르지 아니한 매수청약 또는 매수주문이라 하더라도 그것이 유가증권의 가격을 상승 또는 하락시키는 효과를 가지고 제3자에 의한 유가증권의 매매거래를 유인하는 성질을 가지는 이상 여기에 해당하고, 단지 매수주문량이 많은 것처럼 보이기 위하여 매수의사 없이 하는 허수매수주문도 본조 제2항 제1호가 금지하는 이른바 현실거래에 의한 시세조종행위의 유형에 속한다고 할 것이다.
기록에 의하면, 피고인의 이 사건 주식매매거래는 매입한 주식을 고가에 매도할 목적으로 실제 매수의사가 없이 대량의 허수매수주문을 내어 매수잔량을 증가시키거나 매수잔량의 변동을 심화시켜 일반투자자의 매수세를 유인하여 주가를 상승시킨 다음 매수주식을 고가에 매도한 후 허수매수주문을 취소한 것임을 알 수 있는바, 위에서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 매매거래는 매매거래를 유인할 목적에서 이루어진 것으로서 법 제188조의4 제2항 제1호에서 금지하고 있는 현실거래에 의한 시세조종행위에 해당한다고 할 것이다.
같은 취지에서 이 사건 매매거래를 법 제188조의4 제2항 제1호 위반이라고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다( 대법원 1996. 4. 23. 선고 96도417 판결 등 참조).
원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 자신이 주식을 매입한 다음 그 매입한 주식을 고가에 매도하여 차액에 따른 이익을 얻을 목적으로 단일하고 계속된 범의 하에 2000. 8. 1.경부터 2001. 2. 1.경까지 사이에 실제 매수의사가 없는 대량의 허수매수주문을 내어 매수잔량을 증가시키거나 매수잔량의 변동을 심화시켜 일반투자자의 매수세를 유인하여 주가를 상승시킨 후 매수주식을 고가에 매도하고 허수매수주문을 취소하는 동일한 방법으로 합계 7,542회에 걸쳐 168개 종목에 관하여 시세조종행위를 하였음을 알 수 있는바, 이는 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 사건 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로, 원심이 이 사건 각 범죄사실을 모두 포괄하여 법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제2항 제1호 소정의 시세조종행위금지위반죄의 일죄가 성립한다고 판단한 조치는 정당하여 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 경합범 내지 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제2점에 대하여
법 제207조의2 단서는 현실거래에 의한 시세조종행위를 금지한 법 제188조의4 제2항 제1호 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 20,000,000원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 여기에서 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤 즉 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 이 사건과 같은 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다 고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 이 사건 시세조종행위와 관련된 주식 매매거래의 총 매도금액은 합계 금 24,879,623,980원이고 총 매수금액은 금 24,702,867,360원으로서 거래비용을 감안하지 아니한 시세차익은 합계 금 176,756,620원이지만, 여기에서 거래비용{매수수수료(0.028%), 매도수수료(0.028%), 증권거래세(0.3%)} 합계 금 88,521,970원을 공제하면 순매매차익은 합계 금 88,234,650원인 사실을 알 수 있는바, 원심이 이 사건 시세조종행위로 얻은 이익을 금 176,756,620원이라고 인정한 것은 '위반행위로 얻은 이익'에 관한 위와 같은 법리를 오해하여 이익액을 잘못 산정한 것이라 할 것이고, 법 제207조의2 단서는 위반행위로 얻은 이익의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있음에 비추어 볼 때 원심이 선고한 벌금 200,000,000원의 형은 법정형의 범위 내이기는 하지만 위와 같은 이익액의 과다 산정이 벌금액의 양정에 영향을 미치지 않을 것이라고는 할 수 없으니 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 과세전적부심사제도는 과세처분 이후의 사후적 구제제도와는 별도로 과세처분 이전의 단계에서 납세자의 주장을 반영함으로써 권리구제의 실효성을 높이기 위하여 마련된 사전적 구제제도이기는 하지만, 조세 부과의 제척기간이 임박한 경우에는 이를 생략할 수 있는 등 과세처분의 필수적 전제가 되는 것은 아닐 뿐만 아니라 납세자에게 신용실추, 자력상실 등의 사정이 발생하여 납기 전 징수의 사유가 있는 경우에도 조세징수권의 조기 확보를 위하여 그 대상이나 심사의 범위를 제한할 필요가 있다. 이에 따라 구 국세기본법(2008. 12. 26. 법률 제9263호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조의12 제1항, 제2항, 구 국세기본법 시행령(2009. 2. 6. 대통령령 제21316호로 개정되기 전의 것) 제63조의9 제4항 등은 과세전적부심사를 청구할 수 없는 사유 또는 과세전적부심사청구에 대한 결정이 있을 때까지 과세처분을 유보하지 않아도 되는 사유의 하나로 ‘납기 전 징수의 사유가 있는 경우’를 규정하고 있는데, 과세전적부심사청구 당시에는 납기 전 징수의 사유가 발생하지 아니하여 과세전적부심사청구가 허용된 경우라도 그 후 납기 전 징수의 사유가 발생하였다면 세무서장 등은 과세전적부심사에 대한 결정이 있기 전이라도 과세처분을 할 수 있다고 할 것이고, 세무서장 등이 구 국세기본법 제81조의12 제3항에서 규정한 과세전적부심사청구에 대한 결정 및 통지의 기한(과세전적부심사청구를 받은 날부터 30일)을 넘겨 그 결정이나 통지를 하지 않던 중 납기 전 징수의 사유가 발생한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.
1. 구 국세기본법(2008. 12. 26. 법률 제9263호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조의12 제1항은 과세예고통지 등을 받은 자는 당해 세무서장, 지방국세청장 또는 국세청장(이하 ‘세무서장 등’이라 한다)에게 과세전적부심사를 청구할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제7항의 위임에 따라 과세전적부심사의 방법과 범위 등을 정하고 있는 구 국세기본법 시행령(2009. 2. 6. 대통령령 제21316호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제63조의9 제4항은 과세전적부심사청구서를 제출받은 세무서장 등은 그에 대한 결정이 있을 때까지 과세처분을 유보하되, 다만 법 제81조의12 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그에 대한 결정이 있기 전이라도 과세처분을 할 수 있도록 규정하고 있다. 한편 구 국세기본법 제81조의12 제2항 제1호는 과세전적부심사를 청구할 수 없는 사유의 하나로 ‘ 국세징수법 제14조에 규정하는 납기 전 징수의 사유가 있는 경우’를 규정하고 있는데, 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국세징수법’이라 한다) 제14조 제1항은 제1호에서 납기 전 징수의 사유의 하나로 ‘국세의 체납으로 체납처분을 받을 때’를 들고 있다.
2. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 피고가 2006. 6. 7. 퇴비의 제조·판매사업 등을 하는 원고에게 2001년 제1기분부터 2005년 제1기분까지의 부가가치세에 대한 과세예고통지를 하고, 2006. 7. 3.에 2001년 제1기분 부가가치세 80,829,002원의 부과처분을 한 사실, ② 원고는 2006. 7. 5. 피고에게 위 과세예고통지에 대하여 과세전적부심사를 청구한 사실, ③ 피고는 원고가 2001년 제1기분 부가가치세를 체납하자 2006. 9. 29. 원고 소유의 김포시 대곶면 (이하 생략) 소재 토지 지분 등을 압류한 사실, ④ 피고는 위 과세전적부심사청구에 대한 결정이 있기 전인 2007. 1. 3.에 2001년 제2기분 부가가치세 86,424,963원의 부과처분을 하고, 2007. 6. 1.에 2002년 제1기분 부가가치세 67,495,411원의 부과처분을 한 사실, ⑤ 피고는 2007. 10. 19.에 이르러 2001년 제1기분 부가가치세를 34,093,316원으로, 2001년 제2기분 부가가치세를 27,422,864원으로, 2002년 제1기분 부가가치세를 8,950,560원으로 각 감액경정한 사실 등을 인정하였다(이하 당초의 2001년 제2기분 및 2002년 제1기분 부가가치세 부과처분 중 감액경정되고 남은 부분을 ‘이 사건 과세처분’이라 한다).
원심은 이러한 사실관계를 토대로 하여, 당초의 2001년 제2기분 및 2002년 제1기분 부가가치세 부과처분은 과세전적부심사청구에 대한 결정이 있기 전에 이루어진 절차적 위법이 있고 그 하자가 중대·명백하므로 이 사건 과세처분은 무효라고 판단한 다음, 당초의 2001년 제2기분 및 2002년 제1기분 부가가치세 부과처분 당시 원고가 국세의 체납으로 체납처분을 받아 납기 전 징수의 사유가 있었으므로 과세전적부심청구에 대한 결정이 있기 전이라도 과세처분을 할 수 있었다는 피고의 주장을 아래와 같은 이유로 배척하였다. 즉 피고가 2001년 제1기분 부가가치세에 대한 조세채권을 보전하기 위하여 2006. 9. 29. 원고 소유의 토지 지분 등을 압류한 사실 등은 인정되지만, 원고가 2001년 제1기분, 제2기분 및 2002년 제1기분 부가가치세 등에 관한 과세예고통지를 받고 피고에게 과세전적부심사청구를 하였음에도 피고는 이에 대한 아무런 결정을 하지도 아니한 채 일방적으로 체납처분을 진행하여 원고의 사전권리구제 기회를 완전히 박탈한 점과 피고가 2007. 10. 19.에 당초의 2001년 제1기분, 제2기분 및 2002년 제1기분 부가가치세 부과처분에 따른 세액을 대폭 감액경정한 사정을 고려하면, 설령 피고가 위와 같은 체납처분을 진행하였다고 할지라도 당초의 2001년 제2기분 및 2002년 제1기분 부가가치세 부과처분 당시 국세징수법 제14조에 규정하는 ‘국세의 체납으로 체납처분을 받을 때’에 해당되어 납기 전 징수의 사유가 있었다고 보기 어렵다는 것이다.
3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
과세전적부심사제도는 과세처분 이후의 사후적 구제제도와는 별도로 과세처분 이전의 단계에서 납세자의 주장을 반영함으로써 권리구제의 실효성을 높이기 위하여 마련된 사전적 구제제도이기는 하지만, 조세 부과의 제척기간이 임박한 경우에는 이를 생략할 수 있는 등 과세처분의 필수적 전제가 되는 것은 아닐 뿐만 아니라 납세자에게 신용실추, 자력상실 등의 사정이 발생하여 납기 전 징수의 사유가 있는 경우에도 조세징수권의 조기 확보를 위하여 그 대상이나 심사의 범위를 제한할 필요가 있다. 이에 따라 구 국세기본법 제81조의12 제1항, 제2항, 구 국세기본법 시행령 제63조의9 제4항 등은 과세전적부심사를 청구할 수 없는 사유 또는 과세전적부심사청구에 대한 결정이 있을 때까지 과세처분을 유보하지 않아도 되는 사유의 하나로 ‘납기 전 징수의 사유가 있는 경우’를 규정하고 있는데, 과세전적부심사청구 당시에는 납기 전 징수의 사유가 발생하지 아니하여 과세전적부심사청구가 허용된 경우라도 그 후 납기 전 징수의 사유가 발생하였다면 세무서장 등은 과세전적부심사에 대한 결정이 있기 전이라도 과세처분을 할 수 있다고 할 것이고, 세무서장 등이 구 국세기본법 제81조의12 제3항에서 규정한 과세전적부심사청구에 대한 결정 및 통지의 기한(과세전적부심사청구를 받은 날부터 30일)을 넘겨 그 결정이나 통지를 하지 않던 중 납기 전 징수의 사유가 발생한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다 .
앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 과세전적부심사를 청구한 2006. 7. 5. 이후 원고의 2001년 제1기분 부가가치세 체납으로 원고 소유의 토지 지분 등이 적법하게 압류된 이상 원고에게는 국세징수법 제14조에 규정하는 납기 전 징수의 사유가 발생하였다고 할 것이므로, 피고가 과세전적부심사청구에 대한 결정을 하지 아니한 채 2007. 1. 3.에 2001년 제2기분 부가가치세 부과처분을, 2007. 6. 1.에 2002년 제1기분 부가가치세 부과처분을 한 것에 절차상 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고가 2007. 10. 19.에 이르러 당초의 2001년 제1기분, 제2기분 및 2002년 제1기분 부가가치세 부과처분에 따른 세액을 감액경정한 사정은 당초의 2001년 제2기분 및 2002년 제1기분 부가가치세 부과처분 당시 원고에게 납기 전 징수의 사유가 발생하였는지 여부나 이 사건 과세처분에 절차상 위법이 있는지 여부를 판단함에 있어 고려할 것은 아니다.
그럼에도 원심은 이와 달리 당초의 2001년 제2기분 및 2002년 제1기분 부가가치세 부과처분 당시 납기 전 징수의 사유가 발생하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 과세처분이 위법·무효라고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 납기 전 징수의 사유에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 특허법(1990.1.13. 법률 제4207호로 개정되기 전의 것) 제6조의2 제1항( 현행법 제29조 제3항에 유사)은 특허출원한 발명이 당해 특허출원을 한 날 전에 한 타특허출원으로서 당해 특허출원 후에 출원공고 또는 출원공개된 출원서에 최초에 첨부한 명세서 또는 도면에 기재된 발명과 동일한 때에 그 발명에 대하여는 같은 법 제6조 제1항의 규정에 불구하고 특허를 받을 수 없다고 규정하고 있는바, 여기에서 타특허출원서에 첨부한 명세서 또는 도면에 기재된 발명이란 그 기술내용이 타특허출원서에 첨부한 명세서 또는 도면에 기재되어 있는 것으로서 그 기재정도는 당해 기술분야에 있어서 통상의 지식을 가진 자가 반복실시하여 목적하는 기술적 효과를 얻을 수 있을 정도까지 구체적, 객관적으로 개시되어 있는 완성된 발명을 말한다.

나. 구 특허법시행령(1987.7.1. 대통령령 제12199호로 개정되기 전의 것) 제1조 제2항, 제3항에 의하면, 미생물을 이용한 발명에 대하여 특허출원을 하고자 하는 자는 특허청장이 지정하는 기탁기관에 그 미생물을 기탁하고 그 기탁사실을 증명하는 서면을 출원서에 첨부하여야 하며, 다만 그 미생물이 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 얻을 수 있는 때에는 기탁을 하지 아니할 수 있고, 같은 시행령 제31조의2 제1항에 의하면, 특허출원을 하려는 자는 명세서에 당해 미생물의 기탁번호, 기탁기관의 명칭 및 기탁 연월일을 기재하여야 하는바, 그 규정취지는 극미의 세계에 존재하는 미생물의 현실적 존재를 확인하여 발명의 완성을 담보하고 그 미생물을 재차 입수하여 산업상 이용할 수 있는 가능성을 확보하기 위한 것이라고 할 것이다.

다. 유전자의 본체는 DNA이고 그 염기서열의 특성에 따라 개개의 유전자가 규정되므로 재조합 DNA기술과 같은 유전공학관련 발명에 있어서 외래유전자는 원칙적으로 유전암호인 염기서열로 특정되어야 하고, 염기서열로 특정할 수 없을 때에 한하여 외래유전자의 기능, 이화학적 성질, 기원, 유래, 제조법 등을 조합시켜 특정할 수 있으나, 어느 경우라도 발명으로서 완성되었다고 하려면 기술기재정도가 그 기술분야에 있어서 통상의 지식을 가진 자가 명세서에 기재된 바에 따라 반복실시하여 목적하는 기술적 효과를 얻을 수 있을 정도로 구체적, 객관적으로 개시되어 있어야 하고, 그 외래유전자의 취득이 가능하여 산업상 이용할 수 있어야 할 것이다.

라. 인용발명이 그 명세서에 외래유전자인 인간 EPO 게놈 DNA의 취득과정과 이를 이용한 EPO의 제조과정이 상세히 기재되어 있을 뿐 외래유전자인 인간 EPO 게놈 DNA의 염기서열이 명확하지 아니하고, 외래유전자인 인간 EPO 게놈 DNA가 지정기관에 기탁도 되어 있지 아니하여 용이하게 이를 얻을 수 없다면, 인용발명은 명세서에 기재된 기술구성이 당해 발명이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 명세서의 기재에 의하여 반복실시하여 목적하는 기술적 효과를 얻을 수 있을 정도까지 구체적, 객관적으로 개시되어 있다고 할 수 없으므로 완성된 발명이라 할 수 없다고 한 사례.

주문
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
1. 상고이유 제1점을 본다.
(1) 원심결 이유에 의하면, 원심은 본원발명은 1988.11.29. 특허청 1986년 (특허출원번호 1 생략)(최초출원 1985.12.3.)로부터 분할출원된 것으로서 인간 에리트로포이에틴(EPO, 이하 EPO라고 줄여쓴다)을 코오딩하는 게놈 DNA를 함유한 재조합 DNA 벡타에 의해 형질전환된 포유류 세포를 적당한 배지에서 배양하여 EPO활성을 갖는 당단백질을 분리함을 특징으로 하는 EPO의 제조방법 등에 관한 것이고, 인용발명은 1984.12.13. 특허청 1984년 (특허출원번호 2 생략)로서 출원된 천연 EPO의 일부 또는 전체 1차구조 및 한가지 이상의 생물적 특성을 가지며 외생 DNA서열을 진핵 또는 원핵 형질발현시킨 생성물임을 특징으로 하는 정제 및 분리된 폴리펩티드에 관한 것인데, 인용발명은 외래유전자인 인간 EPO 게놈 DNA의 염기서열이 본원발명에 비하여 불명확하다고 하더라도 인간 EPO 게놈 DNA의 취득과정과 이를 이용한 EPO의 제조과정이 명세서에 상세히 기재되어 있고, 인간 EPO 게놈 DNA의 취득과정이나 EPO 생산과정에 관련된 숙주세포, 유전자조합체 등이 지정된 기관에 기탁되어 있지 아니하나 관련 미생물의 기탁은 발명의 성립요건이 아니라 명세서의 기재요건에 불과하므로 이로써 인용발명을 미완성발명이라 할 수 없고, 본원발명은 인용발명의 출원서에 첨부된 명세서와 특허청구의 범위에 기재된 발명과 동일하므로 구 특허법(1990.1.13. 법률제4207호로 개정되기 이전의 것) 제6조의2에 의하여 특허를 받을 수 없다고 판단하였다.
(2) 구 특허법(1990.1.13. 법률제4207호로 개정되기 이전의 것) 제6조의2제1항( 현행법 제29조 제3항에 유사)은 특허출원한 발명이 당해 특허출원을 한 날 전에 한 타특허출원으로서 당해 특허출원 후에 출원공고 또는 출원공개된 출원서에 최초에 첨부한 명세서 또는 도면에 기재된 발명과 동일한 때에 그 발명에 대하여는 같은법 제6조 제1항의 규정에 불구하고 특허를 받을 수 없다고 규정하고 있는 바, 여기에서 타특허출원서에 첨부한 명세서 또는 도면에 기재된 발명이란 그 기술내용이 타특허출원서에 첨부한 명세서 또는 도면에 기재되어 있는 것으로서 그 기재정도는 당해 기술분야에 있어서 통상의 지식을 가진 자가 반복실시하여 목적하는 기술적 효과를 얻을 수 있을 정도까지 구체적, 객관적으로 개시되어 있는 완성된 발명을 말한다 .
한편, 인용발명의 특허출원 당시 시행되고 있던 구 특허법시행령(1987.7.1.대통령령 제12199호로 개정되기 이전의 것) 제1조 제2항, 제3항에 의하면, 미생물을 이용한 발명에 대하여 특허출원을 하고자 하는 자는 특허청장이 지정하는 기탁기관에 그 미생물을 기탁하고 그 기탁사실을 증명하는 서면을 출원서에 첨부하여야 하며, 다만 그 미생물이 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 얻을 수 있는 때에는 기탁을 하지 아니할 수있고, 같은 시행령 제31조의2 제1항에 의하면, 특허출원을 하려는 자는 명세서에 당해 미생물의 기탁번호, 기탁기관의 명칭 및 기탁 연월일을 기재하여야 하는 바, 그 규정취지는 극미의 세계에 존재하는 미생물의 현실적 존재를 확인하여 발명의 완성을 담보하고 그 미생물을 재차 입수하여 산업상 이용할 수 있는 가능성을 확보하기 위한 것이라고 할 것이다( 당원 1989.8.8. 선고 88후42 판결, 1991.11.12. 선고 90후2256 판결 각 참조).
그리고 유전자의 본체는 DNA이고 그 염기서열의 특성에 따라 개개의 유전자가 규정되므로 재조합 DNA기술과 같은 유전공학관련 발명에 있어서 외래유전자는 원칙적으로 유전암호인 염기서열로서 특정되어야 하고, 염기서열로 특정할 수 없을 때에 한하여 외래유전자의 기능, 이화학적 성질, 기원, 유래, 제조법 등을 조합시켜 특정할 수 있으나, 어느 경우라도 발명으로서 완성되었다고 하려면 기술기재정도가 그 기술분야에 있어서 통상의 지식을 가진 자가 명세서에 기재된 바에 따라 반복실시하여 목적하는 기술적 효과를 얻을 수 있을 정도로 구체적, 객관적으로 개시되어 있어야 하고, 그 외래유전자의 취득이 가능하여 산업상 이용할 수 있어야 할 것이다.
(3) 기록에 의하여 살펴보면, 인용발명에 관한 자료로는 인용발명의 특허청구범위가 기재된 공개특허공보(기록 204-206면)가 있을 뿐이고 그 출원서에 첨부된 명세서와 도면이 없으므로 위 공개특허공보의 자료만으로는 인용발명에 이용된 외래유전자와 숙주세포, 재조합 DNA 등이 기탁되어 있는지, 기탁되어 있지 않다면 기탁할 필요가 없는 경우에 해당하는 것인지, 외래유전자인 인간 EPO 게놈 DNA가 염기서열에 의하여 특정된 것인지 또는 그 기능, 이화학적 성질, 기원, 유래 및 제조법에 의하여 특정된 것인지, 나아가 이를 이용하여 인간 EPO를 제조하는 구체적인 기술적 구성이 어떤 것인지 등에 관하여 아무 것도 알 수가 없다.
그리고, 원심결 이유에 의하더라도 인용발명은 그 명세서에 외래유전자인 인간 EPO 게놈 DNA의 취득과정과 이를 이용한 EPO의 제조과정이 상세히 기재되어 있을 뿐 외래유전자인 인간 EPO 게놈 DNA의 염기서열이 명확하지 아니하다는 것이고, 거기에다가 외래유전자인 인간 EPO 게놈 DNA가 지정기관에 기탁도 되어 있지 아니하여 용이하게 이를 얻을 수 없다면, 인용발명은 명세서에 기재된 기술구성이 당해 발명이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 명세서의 기재에 의하여 반복실시하여 목적하는 기술적 효과를 얻을 수 있을 정도까지 구체적, 객관적으로 개시되어 있다고 할 수 없으므로 완성된 발명이라 할 수 없을 것이다.
(4) 그런데도 불구하고 원심이 인용발명의 출원서에 첨부된 명세서에 의하여 인용발명의 완성여부를 심리하지 아니한 채 인용발명을 선원의 지위를 가진 완성된 발명으로 인정하고, 본원발명이 인용발명의 출원서에 첨부된 명세서나 도면에 기재된 발명과 동일하다는 이유로 본원발명의 특허출원을 거절한 원사정을 유지한 것은 인용발명의 완성요건의 관한 심리를 다하지 아니하고, 발명의 완성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
2. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 하지 아니하고 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의성질에 의하여 그 존부를 결정하는 것이나 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자 스스로 그 점유권원이 성질상 자주점유임을 입증할 책임이 없고 그 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 자주점유의 추정을 번복하여 타주점유임을 입증할 책임이 있는 것인바, 여기에서 소유의 의사라고 함은 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 말하므로 지상권, 전세권, 임차권 등과 같은 전형적인 타주점유의 권원에 의하여 점유함이 증명된 경우는 물론이거니와 이러한 전형적인 타주점유의 권원에 의한 점유가 아니라도 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정이 인정되는 때에도 자주점유의 추정은 번복된다고 보아야 한다.

주문
원심판결 중 원고(반소피고) 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고(반소피고, 이하 원고라 한다)소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)의 취득시효항변 및 취득시효완성을 원인으로 한 예비적 반소청구에 관하여, 이 사건 토지는 1951.5.30. 피고시가 여수시 중앙동 로타리 6호 광장도로의 일부로 편입하여 일반 공중의 통행에 제공한 이래 지금까지 점유 사용하여온 토지로서 피고의 점유는 자주점유로 추정되고 1971.5.29.이 경과됨으로써 20년의 점유기간이 만료되었는데 피고의 위 자주점유에 대한 추정을 복멸할 만한 원고의 아무런 주장이나 입증이 없을 뿐만 아니라, 오히려 성립에 다툼이 없는 을제1호증(판결)의 기재내용과 1심 증인 서대근, 원심증인 강현구의 각 일부증언에 당사자 변론의 취지를 모아 보면 피고가 위 로타리 6호 광장도로를 개설한 직후에 피고와 위 도로에 편입된 부지의 소유자들과 사이에 그 소유자들은 각 소유토지의 소유권을 피고에게 포기하고 그대신 피고로부터 보상금을 받기로 하는 합의가 있었던 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 피고는 이 사건 토지에 관하여 1971.5.30.자로 부동산소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득하였다는 피고 주장은 이유있다 하여 이를 받아들이고 있다.
2. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하는 것이나 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자 스스로 그 점유권원의 성질상 자주점유임을 입증할 책임이 없고 그 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 자주점유의 추정을 번복하여 타주점유임을 입증할 책임이 있는 것인바, 여기에서 소유의 의사라고 함은 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 말하므로 지상권, 전세권, 임차권 등과 같은 전형저인 타주점유의 권원에 의하여 점유함이 증명된 경우는 물론이거니와 이러한 전형적인 타주점유의 권원에 의한 점유가 아니라도 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정이 인정되는 때에도 자주점유의 추정은 번복된다고 보아야 한다.
원심이 채용한 갑제2호증(토지대장), 같은 3호증(판결), 을제5호증(토지대장)의 각 기재와 1심증인 서대근 및 2심증인 강현구의 각 증언에 의하면, 첫째로 피고는 1942.1.9. 조선시가지계획령에 의하여 고시 977호로서 이 사건토지를 도로편입지구로 고시 후 수용 등 토지에 관한 권원취득의 절차를 밟지 않고 토지소유자에게 보상금을 지급하지도 아니한 채 사실상 도로부지로 점유를 개시한 사실이 인정되고, 둘째로 이 사건 토지와 함께 도로부지로 편입된다른 인근토지에 대하여는 모두 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 이 사건 토지에 대해서만은 소유권이전등기를 마치지 못한채 원고 명의로 소유권이전등기가 남아 있고 원고만은 계속하여 그 소유권을 주장해 왔으며 또 피고가 비치관리하는 구 토지대장은 물론 현 토지대장에도 원고가 소유권자로 등재되어 있는 사실이 인정되고, 셋째로 원고가 1974.경 이 사건 토지의 소유자로서 이를 점유중인 피고를 상대로 1971.부터 1974.까지의 임료상당 부당이득반환 또는 손해배상을 청구한 소송에서 피고는 이 사건 토지가 원고의 소유임을 다투지 아니하고 자백한 사실이 인정되는바, 위와 같이 여러사정을 종합하여 보면 피고는 이 사건 토지에 대하여 원고의 소유권을 배제하고 피고 자신이 소유자인 것처럼 배타적 지배를 행사할 의사를 가지고 점유한 것으로 보기 어렵다고 할 것이다.
원심은 을제1호증(판결)기재와 1심증인 서대근, 2심증인 강현구의 각 일부중언에 의하여 원고가 피고와 사이에 도로부지에 편입된 이 사건 토지의 소유권을 포기하는 대신 보상금을 받기로 합의가 있었다고 인정하고 있으나, 우선 위 을제1호증은 소외 연의암 외 14명이 피고를 상대로 제기한 보상금청구사건의 판결로서 그 판결 이유에 의하면 그 소송의 원고들이 각 소유토지에 대한 소유권을 포기하는 대신 피고로부터 보상금을 받기로 약정한 사실을 다투지아니한 것으로 되어 있기는 하나 원고는 위 소송의 원고들 중에 포함되어 있지 않으므로 위 판결을 가지고 원고가 이 사건 토지소유권을 포기하였다는 증거로 삼을 수 없고, 또 위 증인 서대근, 강현구의 각 증언취지는 이 사건 보상금지급관계를 서류를 보고 아는데 로타리광장에 편입된 사유지에 대하여는 보상금을 지급한 것으로 알고 있으나 보상금지급에 관한 증빙서류가 폐기되어현재 보존되어 있지 않다는 것으로서 그 진술자에 의하더라도 모순된 내용이어서 원고가 이 사건 토지의 소유권을 포기하고 보상금을 지급받기로 하였다고 인정할 만한 자료가 되지 못한다.
결국 피고의 취득시효주장을 받아들인 원심판결에는 자주점유추정의 번복에 관한 법리오해와 채증법칙위반 및 심리미진으로 판결에 영향를 미친 위법이있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제370조, 제342조에 의한 저당권자의 물상대위권의 행사는 민사소송법 제733조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하거나, 민사소송법 제580조에 의하여 배당요구를 하는 방법에 의하여 하는 것이고, 이는 늦어도 민사소송법 제580조 제1항 각 호 소정의 배당요구의 종기까지 하여야 하는 것으로 그 이후에는 물상대위권자로서의 우선변제권을 행사할 수 없다고 하여야 할 것이고, 위 물상대위권자로서의 권리행사의 방법과 시한을 위와 같이 제한하는 취지는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전하고 평등배당을 기대한 다른 일반 채권자의 신뢰를 보호하는 등 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니함과 동시에 집행절차의 안정과 신속을 꾀하고자 함에 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여, ① 원고는 1996. 11. 28. 소외 1과 사이에 금 50,000,000원의, 소외 2와 사이에 금 10,000,000원의 각 금전소비대차계약을 체결하면서 각 그 대출금의 변제를 담보하기 위하여 위 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 대하여 채무자를 소외 1, 채권최고액을 금 65,000,000원으로 한 근저당권설정등기 및 채무자를 소외 2, 채권최고액을 금 13,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 각 경료한 사실, ② 그런데 소외 남가좌 제7구역 주택개량재개발조합은 이 사건 부동산 일대의 재개발사업을 추진하기 위하여 서울특별시 지방토지수용위원회의 권리취득 재결을 얻어 이 사건 부동산을 수용하고 그 소유자인 위 소외 1에게 수용보상금 164,221,100원을 지급하려 하였으나 소외 1이 수령을 거절한다는 이유로, 1997. 10. 30. 서울지방법원 서부지원에 피공탁자를 소외 1로 하여 위 금원을 변제공탁한 사실, ③ 원고는 소외 1의 대한민국에 대한 위 공탁금 출급청구권에 대하여 1998. 1. 20. 위 법원 98카합691호로 채무자 소외 1, 제3채무자 대한민국, 청구채권의 내용 대여금, 청구금액 금 60,840,510원으로 한 채권가압류결정을 받았고, 그 결정이 같은 달 22일 대한민국에 송달된 사실, ④ 1998. 5. 19. 소외 1은 공탁된 위 수용보상금 중 원고가 가압류한 금 60,840,510원을 제외한 나머지 금 103,380,590원을 출급한 사실, ⑤ 한편 이 사건 공탁금출급청구권에 대하여 피고 1은 공증인가 남부종합법무법인 작성의 98증서제4619호 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여 1998. 9. 21. 위 법원 98타기6943, 6944호로 청구금액 금 60,000,000원으로 한 채권압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 같은 달 24일 대한민국에 송달되었고, 피고 2는 공증인가 법무법인 정일종합법률사무소 작성의 98증서제3400호 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여 1998. 10. 7. 위 법원 98타기7315, 7316호로 청구금액 금 30,000,000원으로 한 채권압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 같은 달 9일 대한민국에 송달된 사실, ⑥ 제3채무자인 대한민국(소관 서울지방법원 서부지원 공탁공무원)은 위와 같이 이 사건 공탁금 출급청구권에 대한 채권가압류 및 압류가 경합되자 1998. 10. 19. 잔존 공탁금 60,840,510원에 대한 사유신고서를 집행법원인 위 법원에 제출함으로써, 위 법원 98타기7676호로 채권배당절차가 개시된 사실, ⑦ 그 후 원고는 다시 이 사건 공탁금출급청구권에 대하여 1998. 11. 27. 위 법원 98타기8837, 8838호로, 위 ①항 기재 대출금채권의 일부인 금 73,479,106원을 청구금액으로 하여 물상대위권에 기한 채권압류 및 전부명령을 받아 그 무렵 위 결정이 대한민국에 송달되었으며, 1998. 12. 10.에는 원고의 소외 1에 대한 채권액이 같은 달 23일 현재 합계 금 75,651,293원이라는 채권계산서를 위 법원에 제출한 사실, ⑧ 위 법원은 1998. 12. 23. 위 98타기7676호 사건의 배당기일을 열어 위 금 60,840,510원 중에서 집행비용 금 10,300원을 공제한 나머지 금 60,830,210원을 실제 배당할 금액으로 확정한 후, 이를 원고의 위 가압류 피보전채권액인 금 60,840,510원과 피고 1의 압류채권액인 금 60,000,000원 및 피고 2의 압류채권액인 금 30,000,000원의 각 금액비율에 따라 안분하여 원고에게 금 24,535,458원, 피고 1에게 금 24,196,501원, 피고 2에게 금 12,098,251원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실을 각 인정한 다음, 민법 제370조에 의하여 저당권에 준용되는 같은 법 제342조 후문이 "저당권자가 물상대위권을 행사하기 위하여는 저당권설정자가 지급받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다."라고 규정한 취지는 물상대위의 목적이 되는 금전 기타 물건이 저당권설정자의 일반 재산에 혼입되는 것을 방지함으로써 그 특정성을 유지하여 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니하려는 데 있는 것이고 가압류채권자는 배당요구를 하지 않더라도 당연히 배당에 참가하여 배당을 받을 수 있는 지위에 있는 점에 비추어 볼 때, 이 사건에서와 같이 우선변제권을 가지고 있는 저당권자가 배당요구의 종기 이전에 목적 부동산의 대상물이라고 할 수 있는 공탁물출급청구권을 가압류함으로써 그 특정성을 유지하였고, 또한 그 전후를 통하여 위 채권을 양도받거나 전부받은 사람도 없어 불측의 손해를 입을 수 있는 제3자가 발생할 여지도 없는 상황 아래에서는, 저당권자가 배당기일 전까지 위와 같은 방법으로 물상대위권을 행사하기만 하면, 배당절차에서 우선변제를 받을 수 있다고 봄이 상당하고, 이와 같은 결론에 이른다 하여 피고들과 같은 일반 압류 또는 추심 채권자들에게 무슨 불측의 손해를 입히게 된다고 볼 수도 없다고 할 것이라면서, 원고가 이 사건 공탁금 출급청구권을 가압류하였다가 압류의 경합으로 인한 배당기일 이전에 다시 물상대위권에 기한 채권압류 및 전부명령을 받은 이상 물상대위권자로서 위 공탁금에 대한 우선배당을 받을 권리가 있다는 이유로 이와 달리 원고에게 우선변제권을 인정하지 않고 실시된 당초의 배당은 부당하다고 판단하였다.
2. 민법 제370조, 제342조에 의한 저당권자의 물상대위권의 행사는 민사소송법 제733조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하거나, 민사소송법 제580조에 의하여 배당요구를 하는 방법에 의하여 하는 것이고, 이는 늦어도 민사소송법 제580조 제1항 각 호 소정의 배당요구의 종기까지 하여야 하는 것으로 그 이후에는 물상대위권자로서의 우선변제권을 행사할 수 없다고 하여야 할 것이고, 위 물상대위권자로서의 권리행사의 방법과 시한을 위와 같이 제한하는 취지는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전하고 평등배당을 기대한 다른 일반 채권자의 신뢰를 보호하는 등 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니함과 동시에 집행절차의 안정과 신속을 꾀하고자 함에 있다고 할 것이다(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카24816 판결, 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98다62688 판결 등 참조).
따라서 원심도 인정하는 바와 같이 원고가 1998. 1. 20. 채무자인 소외 1에 대한 대여금 채권자로서 이 사건 공탁금 출급청구권을 가압류하였을 뿐이고, 이 사건 배당요구의 종기 즉, 제3채무자인 대한민국이 공탁의 사유신고를 한 1998. 10. 19.까지 집행법원에 저당권의 존재를 증명하는 서류를 제출하고 저당권에 기한 배당요구나 이에 준하는 저당권 행사의 신청을 하지 않고, 다만 그 배당요구의 종기가 지난 1998. 11. 27.에야 비로소 물상대위에 기한 채권압류 및 전부명령을 받고 그경 위 명령이 제3채무자에게 송달되었을 뿐이라면, 위 법리에 따라 원고는 위 배당절차에서 우선변제를 받을 수 없다고 할 것이다(원고는 이 사건 배당요구의 종기까지 집행법원에 물상대위권자로서 우선변제권을 행사한 바가 없으므로, 압류채권자로서 배당에 참가한 피고들은 자신들이 원고와 평등하게 배당받을 수 있을 것이라는 신뢰를 가지게 되었다고 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 이 같은 신뢰는 보호받아야 할 것이다.).
그런데 이와는 달리 원심이 그 판시와 같은 사유를 내세워 이 사건 공탁금 출급청구권에 대하여 최초로 가압류한 원고로서는 배당기일 전까지 물상대위권을 행사할 수 있다고 판단하고 만 것은, 저당권에 기한 물상대위권 행사의 종기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 같은 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국제항공운송에 관한 법률관계에 대하여는 일반법인 민법이나 상법에 대한 특별법으로서 국제항공운송에있어서의일부규칙의통일에관한협약(개정된 바르샤바협약)이 우선 적용되는데, 위 협약은 제18조 제1항에 따라 손해의 원인이 된 사고가 항공운송중에 발생한 경우에 적용되고, 제18조 제2항에 따르면 항공운송중이란 수하물 또는 화물이 비행장 또는 항공기 상에서 운송인의 관리하에 있는 기간을 말한다고 규정하고 있는바, 항공화물이 공항을 벗어나 보세장치장에 반입됨으로써 항공운송은 종료된 것이므로, 보세창고업자들이 화물을 항공화물운송장 원본이나 운송주선업체가 발행하는 화물인도지시서를 받지 아니하고 인도함으로써 수하인이 입게 된 손해는 항공운송중에 발생한 손해라고 볼 수 없고, 결국 손해배상책임에 관하여는 위 협약이 적용되지 아니한다.

[2] 영업용 보세창고업자는 공항에 도착한 항공화물이 수하인에게 인도되기 전까지 운송인을 위하여 화물을 보관하는 자로서 운송인 및 그 국내대리점인 운송취급인에 대하여 통관이 끝날 때까지 화물을 보관하고, 적법한 화물의 수령인에게 화물을 인도하는 등 운송인의 의무이행을 보조하는 지위에 있으나, 원심이 인정한 바와 같은 우리의 항공화물인도절차에 비추어 보면 통상의 경우 그와 같은 항공화물이 입고될 영업용 보세창고의 지정에 운송인 및 운송취급인은 관여하지 아니하고, 세관 혹은 실수입업자에 의하여 보세창고가 지정되며 각 영업용 보세창고는 독립적인 사업자로서의 지위에서 자신의 책임과 판단에 따라 화물을 보관하고 인도하는 업무를 수행할 뿐 일반적으로는 운송인 및 운송취급인으로부터 지휘·감독을 받아 그와 같은 화물의 보관 및 인도 업무를 수행하는 것으로 볼 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 우리의 항공화물인도절차상 운송인 및 그 국내대리점인 운송취급인은 영업용 보세창고업자에 대하여 민법상 사용자의 지위에 있다고는 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고 보조참가인이, 그 나머지 부분은 원고가 부담한다.

이유
1. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.
가. 주식회사 금양기전(이하 '금양기전'이라고 한다)은 일본 회사로부터 방송용 기자재를 수입하기로 하는 계약을 체결하고 그 대금 지급을 위하여 원고에게 신용장의 개설을 의뢰하였고, 원고는 1997. 3. 29. 그 일본 회사를 수익자로 하는 취소불능 화환신용장을 개설하였다.
나. 수출자인 일본 회사는 일본의 운송주선인인 피고 판신전기철도 주식회사(이하 '판신'이라고 한다)와 이 사건 화물을 일본 도쿄에서 한국의 김포공항까지 항공운송하는 내용의 항공화물운송계약을 체결한 뒤, 1997. 7. 29. 제1차 화물을, 1997. 7. 31. 제2차 화물을 피고 판신에게 인도하였다. 피고 판신은 항공화물운송장(House Air Waybill)을 발행하여 그 중 송하인용은 수출자에게 주고, 수하인 '원고', 통지처 '금양기전'으로 된 수하인용은 피고 주식회사 동방항공해운(이하 '동방'이라고 한다)에게 송부하였다. 피고 판신은 항공운송을 위하여 제1차 화물을 노스웨스트 카고(Northwest Cargo)에게, 제2차 화물을 닛폰 카고 에어라인(Nippon Cargo Airline)에게 의뢰하였고, 제1차 화물은 1997. 7. 30., 제2차 화물은 1997. 8. 1. 김포공항에 도착하였다.
다. 한편, 피고 판신과 국내운송취급 대리점계약을 체결하고 피고 판신을 대리하여 수하인에게 화물을 인도하는 역할을 담당하고 있던 피고 동방은 이 사건 화물이 김포공항에 도착하기 전에 김포세관장에게 적하목록을 작성하여 제출하면서 이 사건 화물의 수하인을 실수입자인 금양기전으로 기재하였고, 위 항공화물운송장의 통지처인 금양기전에게 이 사건 화물의 도착사실을 통지하였다. 이에 금양기전은 이 사건 화물을 장치할 보세창고로 제1차 화물에 대하여는 사단법인 관우회 운영의 김포세관 구내장치장을, 제2차 화물에 대하여는 원고 보조참가인 운영의 반월보세장치장을 지정하여 김포세관장에게 신고하였다.
라. 이에 따라 김포공항에 도착한 제1차 화물은 도착 당일인 1997. 7. 30. 김포세관 구내장치장에 반입되었고, 제2차 화물은 1997. 8. 2. 육상운송을 거쳐 반월보세장치장에 반입되었다. 당시 시행되던 보세화물관리에관한고시(1997. 1. 1. 관세청 고시 제96-85호, 아래에서도 같다) 제11조에 따르면 보세창고업자는 화주로부터 통관사실을 증명하는 수입신고필증을 제출받아 적하목록의 수하인과 반출자의 동일성을 확인한 뒤 화물을 반출하도록 되어 있었으나, 한국복합운송주선업협회와 서울세관 관할 영업용 보세장치장 설영인 협회가 1997. 4. 30. 운송주선업자의 인도 지시에 따라 화물을 반출하기로 하는 약정을 체결함에 따라, 김포세관 관할 보세장치장에서는 1997. 6. 2.부터 수입신고필증과 수하인용 항공화물운송장 원본을 제출받고 화물을 인도하다가, 1997. 7. 1.부터는 수하인용 항공화물운송장 원본 또는 운송주선업체가 발행하는 화물인도지시서를 받고 화물을 인도하여 주었다. 그러나 피고 동방이 이 사건 화물에 대한 수하인용 항공화물운송장 원본을 소지하고 있고 화물인도지시서를 발행하지 아니하였는데도, 사단법인 관우회는 1997. 7. 31. 수입신고필증과 항공화물운송장 사본 및 이 사건 화물과는 아무 관련이 없는 화인국제운송 주식회사의 화물인도지시서만 교부받고 제1차 화물을 금양기전에게 인도하였고, 원고 보조참가인은 1997. 8. 8. 수입신고필증만을 교부받고 제2차 화물을 금양기전에게 인도하였다.
마. 원고는 1997. 9. 1. 신용장 개설은행으로서 그 매입은행에게 신용장대금을 지급하였으나, 신용장 개설의뢰인인 금양기전이 사실상 도산하여 그 대금을 상환받지 못하고 있다.
2. 피고 동방에 대한 청구에 관하여
가. 원심이 위와 같은 사실을 인정하고, 피고 동방은 피고 판신의 국내대리점인 운송취급인으로서 피고 판신의 이행보조자에 불과할 뿐 원고에 대하여 운송계약상의 채무불이행책임을 부담하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 한편, 원심이 1955년 헤이그에서 개정된 "국제항공운송에있어서의일부규칙의통일에관한협약(이하 '개정된 바르샤바협약'이라고 한다)" 제13조 제2항에 따라 운송인은 반대의 특약이 있는 경우를 제외하고 화물이 도착한 때에는 그 뜻을 수하인에게 통지하여야 하는데, 이 사건 항공화물운송장 약관 제28조에 운송인은 화물이 도착한 경우 "수하인 또는 항공화물운송장에 지정된 사람(addressee who is specified in the Air Waybill)"에게 통지하도록 규정되어 있으므로, 피고 동방이 이 약관에 따라 항공화물운송장의 통지처인 금양기전에게 화물 도착 사실을 통지한 이상, 개정된 바르샤바협약에 따른 통지의무를 이행한 것으로서 이와는 별도로 수하인인 원고에게도 화물의 도착을 통지하여야 할 의무가 있다고 볼 수 없고, 또 관세행정의 편의와 화물의 신속한 입출고를 위하여 적하목록의 수하인을 항공화물운송장의 수하인이 아닌 실수입자로 기재하는 것이 보편화되어 있고 보세창고업자들도 이러한 사정을 잘 알고 있으므로, 피고 동방이 이 사건 적하목록의 수하인을 원고로 기재하지 아니하고 금양기전으로 기재한 것만으로 운송주선인의 대리인으로서 주의의무를 위배하여 이 사건 화물의 무단 반출을 쉽게 한 잘못이 있다고 볼 수도 없으며, 나아가 아래에서 보는 것처럼 특별한 사정이 없는 한 우리의 항공화물인도절차상 운송인 및 그 국내대리점인 운송취급인은 영업용 보세창고업자에 대하여 민법상 사용자의 지위에 있다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면 사용자책임이 인정될 여지도 없으므로, 원고에 대하여 불법행위책임을 부담하지 아니한다고 판단한 것도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 피고 판신에 대한 청구에 관하여
가. 국제항공운송에 관한 법률관계에 대하여는 일반법인 민법이나 상법에 대한 특별법으로서 개정된 바르샤바협약이 우선 적용되는데( 대법원 1986. 7. 22. 선고 82다카1372 판결 참조), 개정된 바르샤바협약은 제18조 제1항에 따라 손해의 원인이 된 사고가 항공운송중에 발생한 경우에 적용되고, 제18조 제2항에 따르면 항공운송중이란 수하물 또는 화물이 비행장 또는 항공기 상에서 운송인의 관리하에 있는 기간을 말한다고 규정하고 있는바, 이 사건 화물이 김포공항을 벗어나 보세장치장에 반입됨으로써 항공운송은 종료된 것이므로, 보세창고업자들이 이 사건 화물을 항공화물운송장 원본이나 운송주선업체가 발행하는 화물인도지시서를 받지 아니하고 인도함으로써 수하인이 입게된 손해는 항공운송중에 발생한 손해라고 볼 수 없고, 결국 이 사건 손해배상책임에 관하여는 개정된 바르샤바협약이 적용되지 아니한다고 할 것이다.
따라서 보세창고업자인 사단법인 관우회와 원고 보조참가인이 개정된 바르샤바협약 제20조 제1항의 사용인임을 전제로 그들의 화물 무단 반출로 인하여 수하인이 입은 손해에 대하여 피고 판신이 개정된 바르샤바협약에 따른 손해배상책임을 져야 한다는 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 이와 관련하여 원심이 이 사건에서 피고 판신의 손해배상책임 발생 여부를 결정함에 있어 개정된 바르샤바협약이 적용된다고 판단한 것은 잘못이나, 아래에서 보는 것처럼 피고 판신의 원고에 대한 손해배상책임을 인정하지 아니한 원심의 결론이 옳은 이상, 원심의 이러한 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.
나. 원심은, 이 사건 화물이 운송계약상의 수하인인 원고에게 인도되지 아니하고 금양기전에게 인도됨으로써 운송주선인인 피고 판신은 원고에 대하여 채무불이행책임을 져야 하지만, 이 사건에서는 당시의 관세법과 보세화물관리에관한고시에 따라 실수입자인 금양기전이 보세창고업자들을 선임하였고, 이 사건 화물이 보세창고에 입고된 지 불과 1일 또는 1주일만에 출고되어 피고들로서는 화물의 행방을 파악하기도 어려웠으며, 피고들이 화물인도지시서를 발행한 사실도 없고 수하인용 항공화물운송장도 피고 동방이 보관하고 있어 피고들로서는 보세창고업자들이 정상적인 절차를 거치지 아니하고 화물을 수하인이 아닌 사람에게 함부로 인도하리라는 것을 미리 예견할 수 있었다고 보기 어려우므로, 피고 판신이나 그 대리인인 피고 동방이 보세창고업자들을 선임하고 감독함에 있어 과실이 없고 또 그 선임 및 사무감독에 상당한 주의를 하였다고 인정되며, 한편 위에서 본 것처럼 피고 판신의 대리인인 피고 동방이 화물 도착의 통지와 적하목록의 작성 등 운송취급인으로서의 의무를 이행함에 있어 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 볼 수도 없으므로, 피고 판신도 원고에 대하여 채무불이행 또는 불법행위책임을 지지 아니한다고 판단하였다.
영업용 보세창고업자는 공항에 도착한 항공화물이 수하인에게 인도되기 전까지 운송인을 위하여 화물을 보관하는 자로서 운송인 및 그 국내대리점인 운송취급인에 대하여 통관이 끝날 때까지 화물을 보관하고, 적법한 화물의 수령인에게 화물을 인도하는 등 운송인의 의무이행을 보조하는 지위에 있으나, 원심이 인정한 바와 같은 우리의 항공화물인도절차에 비추어 보면 통상의 경우 그와 같은 항공화물이 입고될 영업용 보세창고의 지정에 운송인 및 운송취급인은 관여하지 아니하고, 세관 혹은 실수입업자에 의하여 보세창고가 지정되며 각 영업용 보세창고는 독립적인 사업자로서의 지위에서 자신의 책임과 판단에 따라 화물을 보관하고 인도하는 업무를 수행할 뿐 일반적으로는 운송인 및 운송취급인으로부터 지휘·감독을 받아 그와 같은 화물의 보관 및 인도 업무를 수행하는 것으로 볼 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 우리의 항공화물인도절차상 운송인 및 그 국내대리점인 운송취급인은 영업용 보세창고업자에 대하여 민법상 사용자의 지위에 있다고는 볼 수 없다고 할 것이다(상고이유에서 내세우는 대법원판결들은 그 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다).
원심의 위와 같은 판단은 그 이유의 설시에 있어서는 다소 미흡한 점이 있으나, 피고 판신도 원고에 대하여 채무불이행 또는 불법행위책임을 부담하지 아니한다고 한 결론에 있어서는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고 보조참가인이, 그 나머지는 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법 제651조 제1항은 그 입법취지가 너무 오랜 기간에 걸쳐 임차인에게 임차물의 이용을 맡겨 놓으면 임차물의 관리가 소홀하여지고 임차물의 개량이 잘 이루어지지 않아 발생할 수 있는 사회경제적인 손실을 방지하는 데에 있는 점 및 약정기간이 20년을 넘을 때는 그 기간을 20년으로 단축한다는 규정형식에 비추어 볼 때, 위 규정은 개인의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 없는 강행규정이라고 봄이 상당하며, 민법 제651조 제1항이 민법 제652조에 포함되어 있지 않다거나, 임차물이 견고한 철근콘크리트 건물이고 임대인이 임차인으로부터 관리비를 징수하면서 임차물을 관리하고 있다거나, 민법 제651조 제1항이 제정될 당시에 비하여 현재 건축기술이 발달하여 건물이 훨씬 견고해졌다는 사유만으로 달리 해석할 것은 아니다.

[2] 민법상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하며, 또한 특별한 사정이 없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다 하여 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다.

주문
원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 원심판결 별지 내역표 제⑦항 청구금액란 기재 각 금원에 대한 2001. 1. 19.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 이에 해당하는 원고들의 항소를 각 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 상고이유 제1점, 제3점, 제6점에 대하여
민법상 임대차계약은 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 것이므로 위와 같은 약정을 내용으로 하는 계약인 이상 임대차 기간이 30년이라는 장기의 기간이고, 임대기간의 총 임대료를 계약금, 중도금, 잔금으로 나누어 선납하여 매월 임대료로 공제하는 방식을 취하는 등 임대차기간 및 임대료의 지급방법에서 통상의 임대차와 차이가 있다고 하여 민법상 임대차계약이 아니라고 할 수 없고, 한편 민법 제651조 제1항은 그 입법취지가 너무 오랜 기간에 걸쳐 임차인에게 임차물의 이용을 맡겨 놓으면 임차물의 관리가 소홀하여지고 임차물의 개량이 잘 이루어지지 않아 발생할 수 있는 사회경제적인 손실을 방지하는 데에 있는 점 및 약정기간이 20년을 넘을 때는 그 기간을 20년으로 단축한다는 규정형식에 비추어 볼 때, 위 규정은 개인의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 없는 강행규정이라고 봄이 상당하며, 민법 제651조 제1항이 민법 제652조에 포함되어 있지 않다거나, 임차물이 견고한 철근콘크리트 건물이고 임대인이 임차인으로부터 관리비를 징수하면서 임차물을 관리하고 있다거나, 민법 제651조 제1항이 제정될 당시에 비하여 현재 건축기술이 발달하여 건물이 훨씬 견고해졌다는 사유만으로 달리 해석할 것은 아니다 .
이와 같은 취지에서 원심이 원고들과 피고 사이의 이 사건 계약이 배타적인 점용권 유사의 권리의 매매라는 일종의 무명계약에 해당하므로 민법 제651조 제1항을 적용할 수 없다거나, 위 규정이 강행법규라고 하더라도 임대인을 위한 편면적 강행법규로 보아야 한다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 이 사건 계약의 법률적 성질을 오해하여 민법 제651조를 잘못 적용하거나 민법 제652조에 관한 법리를 오해하거나 헌법상 평등의 원칙이나 과잉금지 또는 비례의 원칙에 반하는 법률해석을 한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
기록에 의하면, 이 사건 임대차계약상 임대료는 임대기간에 상응하여 책정되었음을 알 수 있으므로 임대기간에 관한 약정과 임대료에 관한 약정이 별개의 약정이라고 볼 수 없고, 30년의 임대차기간에 해당하는 임대료를 선납한 것을 임대차기간 중 20년 외의 나머지 10년의 임대차기간에 대한 갱신의 의사표시로 보는 것은 강행법규인 민법 제651조 제1항을 잠탈하는 결과를 가져오게 되어 허용할 수 없다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 없고, 원고들과 피고 사이에 임대차계약 당시 '계약을 해지하는 경우 피고는 잔여임차기간에 해당하는 임대료를 반환하지 아니하며, 임차인들은 이를 그로부터 양수 또는 전차하는 자로부터 직접 변제받기로 하는 내용'의 약정을 하였는바 이는 원고들이 임대차기간이 단축되더라도 선납임대료의 반환을 구하지 않기로 피고와 약정한 것이라 할 것이므로 원고들은 피고에 대하여 선납임대료의 반환을 구할 수 없다는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 이는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 원고들은 임대차계약을 해지하는 경우 피고에 대하여 잔여 임차기간에 해당하는 임대료의 반환을 구하지 않기로 약정한 것이지 강행법규에 위반하여 무효인 임대차기간에 해당하는 선납임대료의 반환을 구하지 않기로 약정한 것은 아니라 할 것이므로, 위 상고이유의 주장 역시 그 이유 없다.
3. 상고이유 제4점에 대하여
민법 제742조의 비채변제에 관한 주장 속에 민법 제744조의 도의관념에 적합한 비채변제에 관한 주장이 반드시 포함되어 있는 것으로 볼 수는 없으므로, 원고들이 임대차의 최장기간이 20년으로 제한되어 있는 사실을 알았거나 중과실로 알지 못하고 30년간의 임대료를 지급한 것이므로 비채변제에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 원심이 피고의 위 주장이 도의관념에 적합한 비채변제에 관한 주장인지 여부에 관하여 석명하지 아니한 채 원고들이 위 10년 동안의 임대료를 지급한 것이 비채변제에 해당하지 아니한다는 이유로 이를 배척한 것이 석명권을 행사하지 아니한 위법을 저지른 경우에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 기록에 비추어 살펴보면 원고들의 위 임대료 지급이 도의관념에 적합한 비채변제에 해당한다고도 볼 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 어느 모로 보나 그 이유 없다.
4. 상고이유 제5점에 대하여
민법상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하며, 또한 특별한 사정이 없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다 하여 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다( 대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결, 2002. 3. 15. 선고 2001다67126 판결 등 참조).
이와 같은 취지에서 원고들이 30년간의 임차권을 확보하기 위해 스스로 30년간의 임대료를 선납한 점, 이 사건 임대차계약의 특수성, 원고들이 이 사건 소를 제기하게 된 경위 및 그 시기, 임차인들 중 원고들이 차지하는 비율 등에 비추어 원고들이 20년을 초과한 임대차기간의 무효를 주장하면서 이 사건 소를 제기하는 것은 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반하는 것이어서 허용되어서는 안 된다는 피고의 주장에 대하여, 원심이 민법 제651조 제1항의 규정을 강행법규로 보는 이상 이에 위반되는 법률행위를 한 원고들이 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다 하여 그것이 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반한다고 할 수는 없다고 판단하여 이를 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 신의칙 및 금반언의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 상고이유 제7점에 대하여
개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 지연손해금의 이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
6. 결 론
그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 피고에 대하여 아래에서 인용하는 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 피고는 원고들에게 원심판결 별지 내역표 제⑦항 청구금액란 기재 각 금원에 대한 이 사건 소장 송달일 다음날인 2001. 1. 19.부터 2003. 5. 31.까지는 민법이 정한 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 제1심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 위 인용 범위를 넘는 부분에 대한 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 각 기각하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용은 피고가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정된 국가공무원법(이하 ‘법’이라 한다) 부칙(2010. 3. 22.) 제2조는 법 제33조 및 제69조의 개정 규정을 ‘이 법 시행 후 발생한 범죄행위로 형벌을 받은 자’부터 적용한다고 규정하고 있으므로, 법 시행 전의 행위로 형벌을 받은 경우에는 당연퇴직사유에 해당하지 않음이 분명하다. 그런데 형사재판에서 법 시행일인 2010. 3. 22. 전후로 발생한 범죄행위에 대하여 포괄일죄로 하나의 벌금형이 선고되어 확정된 경우, 사후적으로 법 시행 후 발생한 범죄행위로 300만 원 이상의 벌금형이 선고된 경우에 해당하는지를 따져 당연퇴직 여부를 판단하는 것은, 이미 확정된 형을 임의로 분리하는 것과 마찬가지여서 원칙적으로는 허용되지 않는다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정된 국가공무원법(이하 ‘법’이라 한다) 제33조는 제6호의2로 공무원으로 임용될 수 없는 결격사유에 “공무원으로 재직기간 중 직무와 관련하여 형법 제355조 및 제356조에 규정된 죄를 범한 자로서 300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 2년이 지나지 아니한 자”를 신설함에 따라, 위 신설된 결격사유가 법 제69조에서 “공무원이 법 제33조 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다.”고 규정한 당연퇴직사유에 추가되었다.
한편 법 부칙(2010. 3. 22.) 제2조(이하 ‘이 사건 부칙’이라 한다)는 “법 제33조 및 제69조의 개정 규정은 이 법 시행 후 발생한 범죄행위로 형벌을 받은 자부터 적용한다.”고 규정하고 있다.
2. 원심은, ① 원고가 2012. 8. 31. 대전지방법원 논산지원(2011고단792)에서 2008. 4. 5.경부터 2010. 10. 8.경까지 총 13회에 걸쳐 업무상 보관하던 돈 6,378,000원을 임의소비하여 횡령한 범죄사실에 대하여 형법 제356조에 규정된 업무상횡령죄로 벌금 500만 원을 선고받고, 이 판결이 2012. 12. 7. 그대로 확정되었고(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다), ② 이 사건 판결의 범죄사실은 법이 시행된 2010. 3. 22. 이전 및 이후에 발생한 범죄행위를 모두 포함하고 있는데, 그중에는 2010. 3. 22. 후에 발생한 범죄행위(9회에 걸쳐 2,308,000원 횡령)도 포함하고 있으므로 원고는 이 사건 부칙이 정한 ‘법 시행 후 발생한 범죄행위로 형벌을 받은 자’에 해당한다고 볼 수 있으며, ③ 이 사건 판결의 범죄행위는 양형기준상 징역 1개월부터 10개월 사이에서 권고형의 범위가 정해지는데, 원고에게 최대한 유리하게 벌금형이 선택되어 벌금 500만 원의 선고형이 정해졌고, 단순히 횡령금액의 차이만으로 양형이 명확하게 달라지는 것은 아니므로, 2010. 3. 22. 후에 발생한 범죄행위만으로 양형을 정할 때 반드시 300만 원 미만의 벌금형이 선고되었을 것이라고 단정하기는 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 이 사건 판결을 받음으로써 법이 정한 당연퇴직사유에 해당하게 되었다고 판단하였다.
3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.
(1) 공무원 당연퇴직제도는 결격사유가 발생하는 것 자체에 의해 임용권자의 의사표시 없이 결격사유에 해당하게 된 시점에 법률상 당연히 퇴직하는 것이고, 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하지 아니하므로(대법원 2011. 3. 24. 선고 2008다92022 판결 참조), 당연퇴직사유의 존재는 객관적으로 명확해야 한다.
또한 당연퇴직사유에 해당하면 곧바로 공무원 신분의 박탈이 수반되므로 공무원의 법적 지위에 중대한 영향을 미치고, 헌법 제25조가 규정한 공무담임권의 보호영역에는 공직 취임 기회의 보장뿐만 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈도 포함되므로(헌법재판소 2013. 7. 25. 선고 2012헌바409 결정 참조), 공무원 신분이 부당하게 박탈되지 않도록 신설된 당연퇴직사유에 관한 경과규정인 이 사건 부칙을 합헌적으로 해석해야 할 것이다.
한편 이 사건 부칙은 법 제33조 및 제69조의 개정 규정을 ‘이 법 시행 후 발생한 범죄행위로 형벌을 받은 자’부터 적용한다고 규정하고 있으므로, 법 시행 전의 행위로 형벌을 받은 경우에는 당연퇴직사유에 해당하지 않음이 분명하다. 그런데 형사재판에서 법 시행일인 2010. 3. 22. 전후로 발생한 범죄행위에 대하여 포괄일죄로 하나의 벌금형이 선고되어 확정된 경우, 사후적으로 법 시행 후 발생한 범죄행위로 300만 원 이상의 벌금형이 선고된 경우에 해당하는지를 따져 당연퇴직 여부를 판단하는 것은, 이미 확정된 형을 임의로 분리하는 것과 마찬가지여서 원칙적으로는 허용되지 않는다고 보아야 한다.
(2) 이와 같은 공무원 당연퇴직의 법적 성질과 공무원 지위에 미치는 효과나 영향, 이 사건 부칙의 규정을 합헌적으로 엄격하게 해석하여야 할 필요성 등을 종합적으로 고려할 때, 법 시행 전후에 발생한 범죄행위로 하나의 형을 선고받은 원고의 경우에 앞서 원심이 판시한 바와 같은 사정만으로는 법 시행 후 발생한 범죄행위로 300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 확정된 경우에 해당하여 법이 정한 당연퇴직사유에 포함된다고 단정하기 어렵다.
그러므로 원심의 판단에는 이 사건 부칙 및 공무원 당연퇴직에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
(3) 한편 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송인 당사자소송은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다(행정소송법 제3조 제2호, 제39조). 원고의 청구취지는 “원고가 교육공무원의 지위에 있음을 확인한다.”라는 것이므로 이 사건 소는 공법상의 법률관계에 관한 소송에 해당한다. 따라서 그 법률관계의 한쪽 당사자로서 권리주체인 지방자치단체를 피고로 삼아야 하므로, 환송 후 원심으로서는 석명권을 행사하여 행정소송법 제44조 제1항, 제14조에 따라 원고의 신청에 의하여 피고를 경정할 필요가 있음을 지적하여 둔다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다23503 판결 참조).
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법 제709조에 의하면 조합계약으로 업무집행자를 정하였거나 또는 선임한 때에는 그 업무집행조합원은 조합의 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 조합을 위하여 모든 행위를 할 대리권이 있는 것으로 추정되지만, 위 규정은 임의규정이라고 할 것이므로 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 조합의 업무집행은 조합원 전원의 동의가 있는 때에만 유효하다 할 것이어서, 조합의 구성원이 위와 같은 약정의 존재를 주장·입증하면 조합의 업무집행자가 조합원을 대리할 권한이 있다는 추정은 깨어지고 업무집행자와 사이에 법률행위를 한 상대방이 나머지 조합원에게 그 법률행위의 효력을 주장하기 위하여는 그와 같은 약정에 따른 조합원 전원의 동의가 있었다는 점을 주장·입증할 필요가 있다.

[2] '판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때'라고 함은 당사자가 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결 이유 중에 판단을 명시하지 아니한 경우를 말하고, 판단이 있는 이상 그 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 아니하거나 당사자의 주장을 배척하는 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 아니하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 '상우종합건설'을 경영하는 제1심 공동피고 1, '화일종합조경'을 경영하는 피고 및 소외 동방티엔씨 주식회사는 1997년 10월경 소외 주식회사 선광공사 등이 시행하는 제2차 인천항 수림대 조성공사를 공동으로 수급하기 위하여 공동수급체를 결성하면서 공동수급체의 명칭을 '상우종합건설'로 약정하고 제1심 공동피고 1을 공동수급체의 대표자로 선정한 다음, 1997. 10. 14. 주식회사 선광공사로부터 위 공사를 공사대금 2,649,800,000원에 공동으로 수급한 사실, 공동수급체의 대표자인 제1심 공동피고 1은 1997. 12. 1. 공동수급체의 대표자의 지위에서 원고와 사이에, 위 공사 중 조경식재 공사 부분(이하 이 사건 '공사'라고 한다)에 관하여 하도급계약을 체결하였고, 원고 또한 이러한 사실을 알고 위 계약을 맺은 사실, 원고는 그 후 이 사건 공사를 완성하였고, 그 공사대금은 최종 정산과정에서 887,370,000원으로 확정되었는바, 원고는 그 공사대금 중 295,570,000원 상당은 제1심 공동피고 1 발행의 각 지급기일 1998. 6. 23., 액면 3,000만 원의 약속어음 2장, 지급기일 1998. 7. 3., 액면 5,000만 원의 약속어음 1장, 지급기일 1998. 7. 31., 액면 185,570,000원의 약속어음 1장으로 교부받았으나 위 약속어음이 모두 부도처리되는 바람에 위 공사대금을 지급 받지 못한 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 위 공동수급체는 민법상의 조합으로서 제1심 공동피고 1은 그 업무집행자에 해당되어 특단의 사정이 없는 한 제1심 공동피고 1은 조합원인 피고를 대리할 권한이 있다 할 것이므로 이 사건 공사 하도급계약은 피고에게도 그 효력이 미쳐 피고는 원고에게 위 하도급계약에 기한 공사잔대금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
기록에 의하여 원심판결을 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 또는 이유모순의 위법이 없다.
2. 원심은 이 사건 공동수급체의 결성 당시 제1심 공동피고 1과 사이에 공동수급체가 수급한 조경공사를 제3자에게 하도급 주는 경우 다른 구성원의 동의를 받기로 약정하였음에도 제1심 공동피고 1이 원고와 간에 이 사건 공사 하도급계약을 체결함에 있어서 피고의 동의를 받지 아니하였으므로 제1심 공동피고 1이 피고를 대리할 권한이 있다고 할 수 없고 따라서 제1심 공동피고 1과 원고 사이에 체결된 이 사건 공사 하도급계약은 피고에 대하여는 그 효력이 없다는 피고의 주장에 대하여, 공동수급체 결성 당시 피고와 제1심 공동피고 1이 위 주장과 같은 약정을 한 사실은 인정되나 제1심 공동피고 1이 원고에게 이 사건 공사를 하도급 줌에 있어 피고가 동의하지 아니하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하였다.
민법 제709조에 의하면, 조합계약으로 업무집행자를 정하였거나 또는 선임한 때에는 그 업무집행조합원은 조합의 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 조합을 위하여 모든 행위를 할 대리권이 있는 것으로 추정되지만, 위 규정은 임의규정이라고 할 것이므로 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 조합의 업무집행은 조합원 전원의 동의가 있는 때에만 유효하다 할 것이어서(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결 참조), 조합의 구성원이 위와 같은 약정의 존재를 주장·입증하면 조합의 업무집행자가 조합원을 대리할 권한이 있다는 추정은 깨어지고 업무집행자와 사이에 법률행위를 한 상대방이 나머지 조합원에게 그 법률행위의 효력을 주장하기 위하여는 그와 같은 약정에 따른 조합원 전원의 동의가 있었다는 점을 주장·입증할 필요가 있다 할 것이다.
이 사건에 돌아와 보건대 원심은, 이 사건 공동수급체 결성 당시 피고와 제1심 공동피고 1 사이에 피고 주장과 같은 약정이 있은 사실을 인정하면서도 제1심 공동피고 1이 원고에게 이 사건 공사를 하도급 줌에 있어 피고의 동의가 없었다는 점에 대한 입증책임을 피고에게 부담시키고 있는바, 위 법리에 비추어 보면 이러한 원심판결에는 입증책임의 부담에 관한 법리오해의 위법이 있음이 명백하다.
그러나 기록에 의하면, 주식회사 선광공사에서 제시한 공동수급체의 조건은 인천 지역에서 활동하는 조경공사 업체가 반드시 포함되어야 한다는 것이고 제1심 공동피고 1은 선광공사가 도급하는 수림대 조성공사 중 조경공사를 단독으로 시행할 능력을 갖추었으나 위와 같은 조건 때문에 인천 소재 조경사업자인 피고를 공동수급체에 포함시켜 수림대 조성공사를 도급 받은 사실, 그 결과 피고는 공사에 실제로 관여하지 않고 제1심 공동피고 1이 모든 공사를 관장하되 다만 공동수급체에 이름만 빌려주는 대가로 제1심 공동피고 1로부터 피고 명의로 된 공사지분의 일정 비율에 해당하는 돈을 지급받기로 약정한 사실, 그리하여 피고는 이 사건 수림대 조성공사에 관하여 제1심 공동피고 1로부터 약속된 대가를 지급받는데 관심이 있었을 뿐 제1심 공동피고 1이 이 사건 하도급을 누구에게 주는가에 대하여는 별다른 이해관계를 가지지 아니하였으므로 제1심 공동피고 1은 앞서 본 바와 같이 원고에게 조경공사 중 일부인 이 사건 공사를 하도급 주었고, 또한 공동수급체의 다른 구성원인 동방티엔씨 주식회사 단독으로 출자하기로 한 토목공사부분에 관하여도 1997. 11. 13. 원고와 사이에 체결된 하도급계약과 마찬가지로 '상우종합건설 대표 제1심 공동피고 1'의 명의로 소외 삼박토건 주식회사와 하도급계약을 체결하는 등으로 제1심 공동피고 1은 공동수급체의 대표로서 그 업무집행을 한 사실, 제1심 공동피고 1과 피고는 제1심 공동피고 1이 피고에게 지급하여야 할 대가의 범위에 관하여 다툼이 있다가 1998. 1. 16.경 이 사건 수림대 조성공사 중 조경공사를 제1심 공동피고 1의 전적인 책임하에 공사를 진행하기로 하되 제1심 공동피고 1은 피고에게 조경공사 중 피고의 지분으로 된 공사 부분의 25%에 해당하는 금원을 지급하기로 약정한 사실, 피고는 위 약정 체결시 원고가 1997. 12. 1.부터 이 사건 공사 현장에서 조경식재공사를 시행하고 있음을 알고 있었음에도 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였던 사실을 알 수 있고, 이러한 사실에다가 앞서 본 바와 같이 제1심 공동피고 1, 피고, 동방티엔씨 주식회사는 위 공동수급체를 결성할 당시 그 대표자로서 제1심 공동피고 1을 선임한 후 공동수급체의 명칭까지도 제1심 공동피고 1이 경영하던 개인사업체의 명칭을 그대로 사용하기로 하였고, 특히 피고와 제1심 공동피고 1 사이에서는 실제적인 공사의 시행이 피고의 간여 없이 전적으로 제1심 공동피고 1에 의하여 이루어진 점을 보태어 보면, 피고는 제1심 공동피고 1과 공동수급체를 결성하여 수림대 조성공사를 수급 받을 때부터 공사에는 관여함이 없이 일정한 수익금만 받을 목적으로 공사에 관한 일체의 권리를 포괄적으로 제1심 공동피고 1에게 위임하였던 것으로 보여지고, 이러한 포괄적 위임 속에는 위 하도급계약체결에 관한 대리권도 포함되어 있다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 이 사건 하도급계약은 피고의 동의에 따라 제1심 공동피고 1의 적법한 대리행위에 기하여 체결된 것이므로 본인인 피고에게 그 계약의 효력이 미친다 할 것이고, 따라서 원심판결에는 앞에서 본 바와 같이 입증책임의 부담에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하더라도 그 결론에 있어서는 정당하므로 판결 결과에 아무런 영향이 없다고 할 것이어서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
3. '판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때'라고 함은 당사자가 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결 이유 중에 판단을 명시하지 아니한 경우를 말하고, 판단이 있는 이상 그 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 아니하거나 당사자의 주장을 배척하는 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 아니하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈이라고 할 수 없다(대법원 2000. 7. 6. 선고 2000재다193, 209 판결, 2000. 11. 24. 선고 2000다47200 판결 등 참조).
기록과 위 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보아도, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있음을 발견할 수 없다. 논지는 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 단체협약이나 취업규칙 또는 이에 근거를 둔 징계규정에서 징계위원회의 구성에 근로자측의 대표자를 참여시키도록 되어 있음에도 불구하고 이러한 징계절차를 위배하여 징계해고를 하였다면 이러한 징계권의 행사는 징계사유가 인정되는 여부에 관계없이 절차에 있어서의 정의에 반하는 처사로써 무효라고 보아야 할 것이지만, 근로자측에 징계위원 선정권을 행사할 기회를 부여하였는데도 근로자측이 스스로 징계위원 선정을 포기한 것이라면 근로자측 징계위원이 참석하지 않은 징계위원회의 의결을 거친 징계처분이라고 하더라도 이를 무효로 볼 수는 없다.

[2] 사용주가 지방노동위원회의 권고에 따라 해고되었던 근로자를 복직시키면서 해고 이후 복직시까지 해고가 유효함을 전제로 이미 이루어진 인사질서, 사용주의 경영상의 필요, 작업환경의 변화 등을 고려하여 복직 근로자에게 그에 합당한 일을 시킨 경우, 그 일이 비록 종전의 일과 다소 다르더라도 이는 사용주의 고유권한인 경영권의 범위에 속하는 것이므로 정당하게 복직시킨 것으로 보아야 한다고 한 원심판결을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
단체협약이나 취업규칙 또는 이에 근거를 둔 징계규정에서 징계위원회의 구성에 노동조합 등 근로자측의 대표자를 참여시키도록 되어 있음에도 불구하고 이러한 징계절차를 위배하여 징계해고를 하였다면 이러한 징계권의 행사는 징계사유가 인정되는 여부에 관계없이 절차에 있어서의 정의에 반하는 처사로써 무효라고 보아야 할 것이지만( 대법원 1994. 4. 12. 선고 94다3612 판결, 1996. 6. 28. 선고 94다53716 판결 등 참조), 근로자측에 징계위원 선정권을 행사할 기회를 부여하였는데도 근로자측이 스스로 징계위원 선정을 포기한 것이라면 근로자측 징계위원이 참석하지 않은 징계위원회의 의결을 거친 징계처분이라고 하더라도 이를 무효로 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1994. 6. 14. 선고 93다29167 판결 참조).
원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고 회사의 취업규칙 제54조 및 제58조는 징계위원회는 사업주가 위촉하는 징계위원 3명과 근로자가 위촉하는 징계위원 3명으로 구성하고, 징계위원회는 징계위원 과반수의 출석으로 개최한다고 규정하고 있는 사실, 피고 회사의 총근로자는 약 40명으로 1993. 11.경 노동조합이 해산된 이후 피고 회사의 전 근로자 중 35명 내지 36명이 '모범택시 상조회'를 구성하여 운영하여 오고 있었는데, 피고 회사는 원고에 대한 징계를 심의하기 위하여 징계위원회를 개최하려고 1995. 2. 17., 같은 달 27., 1995. 3. 9. 3회에 걸쳐 위 상조회에 근로자측 징계위원을 위촉하여 줄 것을 통보한 사실, 그런데 원고는 평소 다른 근로자들과 마찰이 잦은 관계로 피고 회사의 상당수 근로자들이 원고와 함께 근무하는 것을 꺼리고 심지어 원고의 해고를 요구하기까지 한 바 있어, 위 상조회에서는 1995. 2. 20. 원고와 함께 근무한다는 것은 불가능하여 징계위원회 구성에 불참하겠다는 의사를 통보하였으며, 그 밖에 다른 근로자들도 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않아 근로자측 징계위원의 위촉이 불가능해진 사실, 그리하여 피고 회사에서는 사업주측 징계위원을 1명 더 위촉하여 사업주측 징계위원 4명만으로 징계위원회를 구성한 다음 위 징계위원 4명이 모두 참석한 가운데 징계위원회를 개최하여 원고에 대한 징계해고를 의결한 사실을 알아 볼 수 있으므로, 피고 회사가 사업주측 징계위원만으로 징계위원회를 구성하여 원고를 징계해고한 것은 근로자측이 스스로 자신의 권리인 징계위원 위촉을 포기함에 따른 것이라고 할 것이므로 원심이 사업주측 징계위원만으로 구성된 징계위원회에서 한 원고에 대한 징계해고의 의결이 절차 위반으로 부적법하다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 심리미진·판단유탈·법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 사용주가 해고되었던 근로자를 복직시키면서 해고 이후 복직시까지 위 해고가 유효함을 전제로 이미 이루어진 인사질서, 사용주의 경영상의 필요, 작업환경의 변화 등을 고려하여 복직 근로자에게 그에 합당한 일을 시킨다면 그 일이 비록 종전의 일과 다소 다르더라도 이는 사용주의 고유권한인 경영권의 범위에 속하는 것이므로 정당하게 복직시킨 것으로 보아야 한다고 전제한 후, 피고 회사가 1994. 12. 11. 영업용 택시의 고정기사로 근무하던 원고를 징계해고하였으나, 강원도지방노동위원회가 피고 회사에게 원고를 복직시킬 것을 권고하여, 피고는 1995. 1. 21. 원고에게 1995. 1. 22.부터 영업용 택시의 주간 예비기사로 복직할 것을 통보한 사실, 1994년 말 및 1995년 초경 피고 회사가 운행하는 영업용 택시는 약 30대이고, 각 영업용 택시마다 고정기사가 1인씩 지정되어 있어 피고 회사의 고정기사는 약 30명이며, 예비기사는 약 7명인 사실, 피고 회사는 고정기사가 결원되는 경우 즉시 예비기사 중 가장 먼저 입사한 기사를 고정기사로 지정하고 있는데, 1994. 12. 11. 고정기사였던 원고를 해고한 후 위 인사방침에 따라 예비기사 중 1인을 고정기사로 지정하여 영업용 택시를 운행하게 한 사실, 원고를 복직시킬 당시인 1995. 1. 22. 피고 회사가 운행하는 모든 영업용 택시에 이미 고정기사가 지정되어 있어서 피고 회사는 원고를 예비기사로 복직시킨 사실, 예비기사는 고정기사가 휴무하는 경우 그 고정기사에게 지정된 영업용 택시를 운행하게 되는데, 고정기사의 근무일수와 예비기사의 근무일수는 큰 차이가 없는 사실을 인정한 다음, 피고 회사는 원고를 종전과 같이 운전기사로 복직시켰으므로 원고에게 합당한 직책을 부여한 것이라고 할 것이고, 다만 피고 회사가 원고를 종전의 직책인 고정기사가 아닌 예비기사로 복직시켰다 하더라도 이는 1994. 12. 11.자 해고 이후 위 해고가 유효함을 전제로 하여 이미 이루어진 인사질서 및 피고 회사의 경영상의 필요에 비추어 불가피한 조치였으므로, 원고가 위와 같은 복직을 거부하면서 계속 결근한 행위는 피고 회사의 취업규칙상 해고사유인 3일 이상의 무단결근에 해당한다고 보아 원고에 대한 해고가 정당하다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반한 잘못이 없고, 해고의 정당한 이유에 관한 법리오해의 위법도 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 야간에 짧은 시간 동안 강도의 범행을 당한 피해자가 어떤 용의자의 인상착의 등에 의하여 그를 범인으로 진술하는 경우에, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 아니면 피해자가 아무런 선입견이 없는 상태에서 그 용의자를 포함하여 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 대면하고 그 중에서 범인을 식별하였다든가 하는 부가적인 사정이 있다면, 직접 목격자인 피해자의 진술은 특별히 허위진술을 할 동기나 이유가 없는 한 그 증명력이 상당히 높은 것이라 하겠으나, 피해자가 범행 전에 용의자를 한번도 본 일이 없고 피해자의 진술 외에는 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 객관적인 사정이 존재하지 않는 상태에서, 수사기관이 잘못된 단서에 의하여 범인으로 지목하고 신병을 확보한 용의자를 일대일로 대면하고 그가 범인임을 확인하였을 뿐이라면, 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 위와 같은 상황에서 피해자에게 주어질 수 있는 무의식적인 암시의 가능성에 비추어 그 피해자의 진술에 높은 정도의 신빙성을 부여하기는 곤란하다.

[2] 형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심의 판단
"피고인은 공소외 성명미상자와 합동하여 1999. 1. 20. 03:10경 영천시 금호읍 소재 사찰에서, 성명미상자는 밖에서 망을 보고, 피고인은 위 사찰의 큰방으로 들어가 피해자 1(여, 72세)의 우측 팔을 걷어차면서 손으로 목을 조른 다음 다시 주지승의 방문을 발로 걷어차고 안으로 들어가 주지승인 피해자 2(여, 65세)에게 고함치면서 발로 다리와 가슴을 걷어차 반항을 억압한 후, 피해자 2 소유의 현금 100만 원을 빼앗고, 이로 인하여 피해자들에게 전치 각 3주간의 흉부좌상을 가하였다"는 이 사건 공소사실에 대하여, 제1심은 피해자들의 경찰이래 법정에 이르기까지의 진술 등 그 채용 증거를 들어 유죄로 인정하였다(다만 피고인이 단독으로 1999. 1. 20. 02:50경 위 범행을 저지른 것으로 인정하였다).
그리고 원심은, 피고인은 이 사건 전날 낮에 중노동을 하고 저녁에 술에 만취된 채 집에서 잠을 자다가 이 사건 당일 새벽 5시경 공소외 1의 전화를 받고 그를 만나러 간 사실이 있을 뿐이지, 이 사건 당일 새벽 2시경 신흥사에 들어가 이 사건 강도상해 범행을 저지른 적이 없는데도 제1심이 피고인을 유죄로 인정한 것은 부정확하고 모순된 피해자들의 진술과 경찰의 허술한 짜맞추기식 수사결과를 믿은 것으로 위법하다는 피고인과 변호인의 항소이유에 대하여, 피해자들이 불켜진 방에서 바로 곁에 있는 침입자의 얼굴을 자세히 보고 수사기관이래 제1심 법정 내지 원심 법정에 이르기까지 한결같이 피고인이 범인임에 틀림없다고 진술하고 있고, 또한 피고인이 평범하게 생겨 쉽게 잊어버릴 정도의 얼굴은 아니므로 불도를 수행하고 있는 종교인들인 피해자들이 이 사건 당일 피고인의 얼굴을 보지 못하였다거나 보아도 기억을 하지 못하거나 혹은 착각하고서 굳이 처음 보는 피고인을 범인으로 몰거나 누명을 덮어씌울 동기나 이유도 찾아볼 수 없으므로, 피해자들의 진술이 신빙성이 없는 것이라고 할 수 없고, 다만 피해자들이 한때 경찰에서 범인이 밖에서 망을 본 자까지 포함하여 2명이라고 진술한 적이 있으나 이는 범행을 당한 직후 당황한 나머지 착각하거나 추측하여 신고할 수도 있는 것으로서 그 후에는 그와 같은 이야기를 한 바 없으며, 또한 피해자들이 피고인의 개인별 주민등록표에 첨부된 피고인의 사진을 보고서도 범인의 얼굴이 아니라고 말한 적이 있지만, 복사된 사진을 보고 범인을 식별함에 있어서는 상당한 오류나 착각이 있을 수 있는 것이므로 피해자들이 한때 위와 같은 진술을 한 적이 있다는 점만으로는 피해자들의 진술의 신빙성에 금이 가지 않으며, 한편 피고인이 이 사건 당일 새벽 공소외 1와 전화통화를 한 횟수조차 제대로 모르고 경찰진술시 그 날 새벽 공소외 1를 만난 이후의 행적에 관하여 진술을 번복한 점, 공소외 1의 자수경위, 피고인의 전과 내용 등 여러 사정에 비추어 보면 피고인의 부재증명(알리바이) 주장은 모순되거나 합리성이 없어 믿기 어렵다는 이유로, 위 항소이유를 배척하고 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2. 대법원의 판단
피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지, 자신은 이 사건 전날 중노동을 하고 저녁에 술에 상당히 취한 채 집에서 잠을 자다가 이 사건 당일 새벽 5시경 공소외 1의 전화를 받고 그를 만나러 간 사실이 있을 뿐이지 신흥사에 들어가 이 사건 강도상해 범행을 저지른 적이 없다고 일관되게 부인하고 있다.
제1심과 원심이 피고인에 대한 유죄의 직접적 증거로 내세운 것은 피해자들의 수사기관 및 법정에서의 진술뿐이므로 이 사건의 핵심은 피해자들 진술의 신빙성 유무이다.
이 사건에서와 같이 야간에 짧은 시간 동안 강도의 범행을 당한 피해자가 어떤 용의자의 인상착의 등에 의하여 그를 범인으로 진술하는 경우에, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 아니면 피해자가 아무런 선입견이 없는 상태에서 그 용의자를 포함하여 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 대면하고 그 중에서 범인을 식별하였다든가 하는 부가적인 사정이 있다면, 직접 목격자인 피해자의 진술은 특별히 허위진술을 할 동기나 이유가 없는 한 그 증명력이 상당히 높은 것이라 하겠으나, 피해자가 범행 전에 용의자를 한번도 본 일이 없고 피해자의 진술 외에는 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 객관적인 사정이 존재하지 않는 상태에서, 수사기관이 잘못된 단서에 의하여 범인으로 지목하고 신병을 확보한 용의자를 일대일로 대면하고 그가 범인임을 확인하였을 뿐이라면, 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 위와 같은 상황에서 피해자에게 주어질 수 있는 무의식적인 암시의 가능성에 비추어 그 피해자의 진술에 높은 정도의 신빙성을 부여하기는 곤란하다고 할 것이다.
그런데 이 사건에서 피해자들이 피고인을 이 사건 범행의 범인으로 진술하게 된 경위를 보면, 경찰이 이 사건 범행 신고를 받고 출동하여 사찰 주위를 수색하던 중 그 부근을 지나가던 화물차량이 수상하여 이를 추적하다가 위 차량의 타이어를 향하여 권총까지 발사하였으나 그 차량의 탑승자 2명이 차에서 내려 도주한 후, 그 차량에 비계파이프가 다량 적재되어 있는 데다가 부근의 고물상에서 일하는 공소외 1 공소외 2가 고물상 주인 공소외 2의 휴대전화기를 갖고 그동안 공소외 1 가 비계파이프 절도와 이 사건 범행을 모두 저지른 것으로 단정하여 수사를 진행하여 오던 중, 공소외 1가 이 사건 당일 새벽 위 휴대전화기로 통화한 상대방이 역시 위 고물상에서 일하며 위 공소외 2의 동생인 피고인으로 밝혀지자, 피고인도 공소외 1와 함께 이 사건 범행과 위 비계파이프 절취 범행을 저지르고 위 차량에 탑승하고 있다가 경찰의 추적을 받고 도주한 것으로 의심하고, 이에 따라 자진 출석한 피고인을 피해자들에게 보인 결과 피해자들로부터 범인이 맞다는 확인 진술을 듣게 된 것인바, 기록에 의하여 살펴보아도 피고인이 과연 이 사건 범행 직후 범행현장 근처에서 공소외 1와 함께 위 화물차량을 타고 가다가 도주한 사람과 동일 인물인지를 단정할 만한 객관적인 증거가 없고 따라서 피고인을 이 사건 범행의 범인으로 의심하게 된 단서 사실 자체를 인정하기가 어려우므로(검찰은 위와 같은 수사의 결과로 얻어 낸 피해자들의 진술 등을 증거로 삼아 피고인에 대하여 공소외 1와 함께 이 사건 범행을 저지른 것으로 공소를 제기하였다가, 그 후 공소외 1가 경찰에 자수하여 자신은 비계파이프 절취 범행만 저질렀을 뿐 이 사건 범행은 저지른 바 없다고 극구 부인하고 자신과 함께 위 절취 범행을 저지른 후 도주한 사람은 피고인이 아니라 허명미상자이며 이 사건 당일 새벽의 피고인과의 전화통화는 이 사건 범행과는 아무런 관련이 없는 것이라고 진술하자, 피고인이 공소외 1 아닌 성명미상자와 함께 이 사건 범행을 저지른 것으로 공소장을 변경하였고, 제1심은 피고인이 성명미상자와 함께 이 사건 범행을 저질렀다고 인정할 증거가 없다면서 피고인의 단독 범행으로 인정하였으며, 한편 검찰은 공소외 1에 대하여는 허명미상자와 함께 위 비계파이프 절취 범행을 하였다는 범죄사실만으로 공소를 제기하였다. 이 사건 기록에 나타난 모든 자료에 의하더라도 이 사건 당일 새벽에 있었던 피고인과 공소외 1 사이의 전화 통화가 이 사건 범행과 관련된 것임을 알아볼 만한 아무런 자료가 없다.), 결국 위에서 본 이 사건 피해자들이 피고인을 범인으로 지목한 진술은 달리 피고인을 범인으로 의심할 만한 아무런 단서 사실이 없음에도 경찰이 잘못된 단서에 따라 피고인을 용의자로 지목하여 확인을 의뢰하자 피해자들이 생면부지의 피고인을 보고 범인임에 틀림없다고 확인하였고 그 후 같은 진술을 반복한 것에 지나지 아니하므로, 그와 같은 피해자들의 진술만으로 피고인을 이 사건 범행의 범인으로 단정하는 것은 무리라고 하지 않을 수 없다.
더구나 이 사건 피해자 1는, 이 사건 당일 경찰조사시에 '범인은 2명으로서 1명은 방에 침입하였고 다른 1명은 탑 주위에서 망을 보고 있었다'고 진술하였고, 피해자 2 역시 이 사건 당일 경찰조사시에 피해자 1와 같은 취지의 진술을 하였고 3일 후에 있은 피고인과의 대질신문시에는 '자신이 잠자고 있던 방에는 1명이 들어 왔으나 피해자 1로부터 범인이 1명 더 있다는 말을 들었다'는 취지로 진술하였다가, 피해자들 모두 제1심 법정에 이르러서는 '범인은 1명밖에 보지 못하였으며 범인이 2명이라고 진술한 적이 없다'면서 진술을 번복한 점, 피고인의 개인별 주민등록표상에 첨부된 피고인의 사진(1998. 10. 31. 제출)과 이 사건 발생 후 촬영한 피고인의 최근 사진 사이에는 두발 모양이 약간 다른 점 외에는 피고인의 얼굴 모습은 거의 차이가 없어 보이는데도 불구하고, 피해자들은 이 사건 범행 이틀 후에 경찰로부터 위 주민등록표상 사진의 확대복사본을 제시받으면서 범인 여부를 확인해 달라는 부탁을 받았을 때 충분히 위 사진을 살펴 본 후에 '범인과 다르다'고 답변하고서도, 이 사건 범행 3일 후 경찰서 범인식별실에 있는 피고인을 보고서는 피고인이 범인임에 틀림없다고 진술한 점, 피해자들은 모두 사건 발생 직후 방에 침입한 범인의 키가 170cm 정도이며 얼굴에 광대뼈가 조금 나왔다고 하였으나, 피고인의 키는 164cm 정도이고 얼굴에 광대뼈가 거의 나오지 않았으며, 한편 피해자 2은 범인의 얼굴이 검은 편이라고 하였으나 피고인의 얼굴은 검다기 보다는 흰 편에 가까운 점 등도, 피해자들 진술의 정확성과 신빙성을 의심스럽게 하는 대목들이다.
나아가 이 사건에서 범인 여부를 가릴 수 있는 유일한 물증은 범인이 범행현장에 남긴 것으로 추정되는 족적(수사기록 27면)인데 그 족적과 피고인과의 관련성이 전혀 입증되지 아니하였으며, 제1심과 원심이 인정한 대로 이 사건 강도 범행이 피고인의 단독범행이라면 그 날 아침에 있었던 피고인과 공소외 1 사이의 전화통화는 그야말로 설명이 불가능해지는 점, 피고인이 범인이라고 하는 경우 피해자들에게 얼굴과 인상착의가 노출된 강도상해 범인이 자신의 근무장소인 고물상 사무실이 수사대상으로 된 것을 알 수 있는 상태에서 태연하게 근무장소로 출근하고 또 경찰의 연락을 받고 경찰서에 자진 출두하여 수사에 협조할 수 있을까 하는 점 등도 피고인을 이 사건 범행의 범인으로 단정함을 주저하게 하는 사정들이다.
형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 11. 25. 선고 93도2404 판결, 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결, 2000. 7. 28. 선고 2000도1568 판결 등 참조).
이 사건에서는, 1명도 아닌 2명의 피해자가 허위 진술을 할 만한 동기가 없음에도 불구하고 분명하고 일관되게 피고인을 범인으로 단정하여 진술하고 있는 데다가, 이 사건 발생 직후 범행 장소 부근에서 경찰의 추적을 받다가 도주한 공소외 1가 도주 직후 짧은 시간 내에 3회에 걸쳐 소지하고 있던 휴대전화기를 사용하여 피고인의 휴대전화기로 전화한 점, 그런데 전날 저녁 술에 취하여 잠이 든 피고인이 잠을 자다가 이른 새벽에 공소외 1의 전화를 받고 영문도 모른 채 자신의 화물차량을 운전하고 공소외 1가 나오라고 하는 장소까지 나갔다는 피고인의 변명은 선뜻 납득하기 어려운 점, 피고인이 그 날 새벽 공소외 1의 전화를 받고 집을 나가 공소외 1를 만나 자신과 공소외 1가 근무하는 고물상 사무실에 돌아올 때까지의 행적 및 위 고물상 사무실에 돌아온 시각과 관련하여 경찰에서 엇갈리게 진술한 점 등 피고인을 이 사건 범행의 범인으로 의심할 만한 사정이 있는 것도 사실이다.
그러나 이 사건 공소사실에 대한 직접적인 증거인 피해자들의 각 진술에 신빙성이 없음은 앞서 본 바와 같고, 피고인과 공소외 1와의 전화 통화 및 그 후의 피고인의 행적에 관한 피고인의 변명이 사실이 아니라고 볼 결정적인 증거도 찾아볼 수 없는 이상, 이 사건 공소사실은 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 기록상 보이지 아니함에도 불구하고, 원심이 피해자들의 진술을 그대로 받아들여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 결국 증거의 가치판단을 그르친 나머지 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법을 저지른 것으로서, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 신문 등 언론매체가 특정인에 대한 기사를 게재한 경우 그 기사가 특정인의 명예를 훼손하는 내용인지의 여부는 기사의 객관적인 내용과 아울러 일반 독자가 기사를 접하는 통상의 방법을 전제로 기사의 전체적인 흐름, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결 방법 등을 종합적으로 고려하여 그 기사가 독자에게 주는 전체적인 인상도 그 판단 기준으로 삼아야 한다.

[2] 언론매체의 보도를 통한 명예훼손에 있어서 행위자가 보도 내용이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지의 여부는 적시된 사실의 내용, 진실이라고 믿게 된 근거나 자료의 확실성과 신빙성, 사실 확인의 용이성, 보도로 인한 피해자의 피해 정도 등 여러 사정을 종합하여 행위자가 보도 내용의 진위 여부를 확인하기 위하여 적절하고도 충분한 조사를 다하였는가, 그 진실성이 객관적이고도 합리적인 자료나 근거에 의하여 뒷받침되는가 하는 점에 비추어 판단하여야 한다.

[3] 사실을 적시하는 표현행위뿐만 아니라 의견 또는 논평을 표명하는 표현행위도 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있다면 그에 의하여 민사상의 명예훼손이 성립할 수 있다.

주문
피고의 상고와 원고의 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용 및 부대상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고의 상고에 대하여
가. 제1, 2, 4점에 대하여
신문 등 언론매체가 특정인에 대한 기사를 게재한 경우 그 기사가 특정인의 명예를 훼손하는 내용인지의 여부는 기사의 객관적인 내용과 아울러 일반 독자가 기사를 접하는 통상의 방법을 전제로 기사의 전체적인 흐름, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결 방법 등을 종합적으로 고려하여 그 기사가 독자에게 주는 전체적인 인상도 그 판단 기준으로 삼아야 한다고 할 것이다(대법원 1997. 10. 28. 선고 96다38032 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 자신이 발행하는 1997. 4. 1.자 한겨레신문 제3면에, "이승만 정권-미군정 합작 최소 2만명 무차별 학살"이라는 제목하에, '제주 4·3 항쟁이 이승만 대통령의 지휘 아래 불법적으로 공포된 계엄령을 근거로 하여 무차별 살상과 함께 진압됐다.', '제주도에선 당시 군경토벌작전 과정에서 최소 2만명에서 최대 8만명까지 살해된 것으로 추정하고 있다.', '토벌대는 중산간마을 초토화작전을 전개하면서 팔순 노인에서부터 서너살 어린이에 이르기까지 남녀노소를 가리지 않고 무차별적으로 살육하는 만행을 저질렀다.'는 내용의 기사를 게재하여, 제주 4·3 사건 당시 '이승만 정권이 미군정과 공모하여 의도적으로' 제주도의 무고한 양민들을 학살하였다는 취지의 보도를 하였다고 인정한 다음, '1947년 3월 1일을 기점으로 하여 1948년 4월 3일 발생한 소요사태 및 1954년 9월 21일까지 제주도에서 발생한 무력충돌과 진압과정'에서 일부 무고한 주민들이 희생당한 사실이 있었다고 하더라도, '이승만 정권이 미군정과 공모하여 의도적으로' 제주도의 무고한 양민들을 학살하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서, 피고는 위와 같이 진실에 부합하지 아니하는 사실을 담은 기사를 보도함으로 인하여 망 이승만의 사회적 평가와 아울러 그의 유족인 원고 자신의 사회적 평가 내지 고인에 대한 명예감정, 추모감정을 침해하여 명예를 훼손하였다고 판단하고 있는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 사실을 오인한 위법이나, 언론보도에 의한 명예훼손에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다. 제주 4·3사건진상규명및희생자명예회복에관한특별법은 제주 4·3 사건의 진상 규명 등을 위하여 위원회를 두고, 그 위원회로 하여금 제주 4·3 사건 관련자료를 수집·분석하여 그 진상을 조사하도록 규정하고 있기는 하나, 그 위원회에 의한 진상조사가 자유심증에 의한 법관의 사실인정 권한까지 제한할 수는 없는 것이므로, 원심이 그 위원회에 의한 진상조사를 기다리지 아니하고 위 기사의 진실 여부를 판단하였다고 하여 그것을 가지고 위법이라고 할 수도 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
나. 제3점에 대하여
언론매체의 보도를 통한 명예훼손에 있어서 행위자가 보도 내용이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지의 여부는 적시된 사실의 내용, 진실이라고 믿게 된 근거나 자료의 확실성과 신빙성, 사실 확인의 용이성, 보도로 인한 피해자의 피해 정도 등 여러 사정을 종합하여 행위자가 보도 내용의 진위 여부를 확인하기 위하여 적절하고도 충분한 조사를 다하였는가, 그 진실성이 객관적이고도 합리적인 자료나 근거에 의하여 뒷받침되는가 하는 점에 비추어 판단하여야 할 것이다(대법원 1998. 10. 27. 선고 98다24624 판결 참조).
같은 취지에서 원심이 피고 또는 그 소속 담당기자가 기사 내용의 진실을 확보하기 위하여 노력을 다하였다는 점을 인정할 증거가 없으니 피고가 기사의 내용이 진실하다고 믿은 데 상당한 이유가 있다고 보여지지 아니한다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 명예훼손의 위법성에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
2. 원고의 부대상고에 대하여
사실을 적시하는 표현행위뿐만 아니라 의견 또는 논평을 표명하는 표현행위도 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있다면 그에 의하여 민사상의 명예훼손이 성립할 수 있다고 할 것이므로(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다31356 판결 참조), 원심이 의견이나 견해의 표명만으로는 어떠한 경우에도 명예훼손이 성립하지 아니한다는 취지로 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다.
그러나 한편 기록에 의하면, 피고가 게재한 이 사건 기사 중 계엄의 불법성에 관한 부분은 '계엄법은 1949. 11. 24.에야 비로소 제정되었는데, 최근 총무처 산하 정부문서기록보존소에서 나온 제주도지구 계엄선포 관련 문건에 따르면, 이승만정권은 계엄법을 제정하기도 전인 1948. 11. 17.에 국무회의의 의결을 거쳐 이 사건 계엄을 선포한 것으로 밝혀졌으니 결국 이 사건 계엄은 법적 근거 없이 이승만 정권에 의하여 불법적으로 선포된 것이 틀림없다.'는 취지임을 알아 볼 수 있는바, 그렇다면 피고는 이 사건 기사로 계엄이 불법이라는 자신의 의견을 표명하면서 그와 같이 보는 근거 즉, 그 의견의 기초가 되는 사실까지 따로 밝히고 있다고 할 것이므로, 피고가 표명한 의견 부분은 이른바 순수의견으로서 타인의 명예를 훼손하는 행위가 될 여지가 없다고 할 것이고, 한편 피고가 따로 밝히고 있는 의견의 기초가 되고 있는 사실, 즉 '계엄법이 1949. 11. 24.에 제정되었다는 사실'과 '이승만 정권이 1948. 11. 17.에 이 사건 계엄을 선포하였다는 사실'은 그 속에 타인의 사회적 평가를 저하시킬 만한 내용을 담고 있지 아니함이 명백하므로, 결국 이 사건 기사 중 계엄의 불법성에 관한 기사 부분은 그 전체가 명예훼손이 되지 아니한다고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 기사 중 계엄이 불법이라는 부분이 명예훼손이 되지 아니한다는 원심의 판단은 앞서 본 잘못에도 불구하고 그 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 사실적시행위 및 명예훼손에 관한 법리오해, 논리법칙 위배, 이유모순, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 부대상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 피고의 상고와 원고의 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용 및 부대상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 강도범행을 함에 있어서 피해자의 배를 찌르고, 이어서 그 장소에서 동 피해자의 처의 오른쪽어깨를 찔렀다면 피해자의 수에 따라 두개의 강도상해죄가 성립한다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 단기 5년, 장기 7년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 형에 산입한다.
압수된 과도 1개(증 제1호)를 피고인으로부터 몰수한다.

이유
피고인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
살펴보건대, 본건 범행의동기, 수단과 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 자세히 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 피고인의 항소이유는 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
다음 직권으로 살펴보건대, 원심판결은 피고인의 그 범죄사실로서 피고인이 본건 강도범행을 함에 있어서 피해자 공소외 1의 배를 1회 찌르고, 이어서 그 장소에서 같은 사람의 처 공소외 2의 오른쪽 어깨를 1회 내려찍고, 같은 사람이 넘어지자 그 등을 1회 내려찍어서 공소외 1에게는 개복수술 및 약 1개월간의 입원가료를 요하는 우상복부자상 및 내출혈상을, 공소외 2에게는 개흉수술 및 약 3 내지 4주일간의 입원가료를 요하는 흉배부자상 좌측기흉 및 혈흉상을 각가한 사실을 적법한 증거에 의하여 인정하였는바, 그렇다면 피고인의 본건 강도상해죄는 피해자의 수에 따라 두개의 강도상해죄가 성립한다 할 것이고, 그 두개의 죄는 서로 실체적 경합범관계에 있음이 분명하므로 원심판결은 그 법률적용에 있어서 형법 제37조 및 제38조를 적용하였어야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니하였으니 원심판결에는 경합범에 관한 법률적용을 하지 않아 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
법률에 비추건대 피고인의 판시 각 소위는 형법 제337조 , 제333조에 해당하므로 그 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인의 위 두죄는 같은법 제37조전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 2호 , 제50조에 의하여 법정이 중한 피해자 공소외 1에 대한 강도상해죄에 정한 형에 경합가중하고, 피고인은 초범이고, 아직 나이어린 소년이며 본건 범행후 자신의 과오를 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제53조 , 제55조 제1항 3호에 의하여 작량감경하고 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조에 의하여 위의 형기범위내에서 피고인을 징역 단기 5년, 장기 7년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 형에 산입하고, 압수된 과도 1개(증 제1호)는 피고인의 본건 범행에 제공된 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 1호에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 플라스틱 사출금형제품의 성분 및 그 함량에 차이가 있고 그에 따라 작용효과도 다르므로 기존 특허의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원심의 사실인정과 판단
가. 보상금청구
원고가 청구원인으로, 피고 회사는 원고가 발명한 이 사건 제1특허(등록번호 1 생략)를 획득하고 그 기술을 실시하여 플라스틱 사출금형재료를 생산함으로써 그 실시효과가 발생하였다고 주장하면서 이 사건 제1특허를 발명할 당시에 시행되던 피고 회사의 공업소유권관리 및 직무발명보상규정을 근거로 청구한 이 사건 보상금청구에 대하여 원심은 피고 회사가 실제로 생산하고 있는 제품들은 피고의 특허권인 이 사건 제3특허(등록번호 2 생략)의 기술에 의하여 생산되고 있음을 전제로 하고, 그 채용 증거에 의하면, 알루미늄의 함량에 있어서는 피고 회사가 실제로 생산하고 있는 제품들의 구성성분 및 그 함량은 이 사건 제3특허의 내용(0.010% - 0.050%)에 따라 각 0.023% - 0.029%씩을 포함하고 있는데 반하여, 이 사건 제1특허에서는 알루미늄은 기계가공성 및 경면가공성을 해치는 불순물로서 그 함량이 적을수록 유리한 것으로 보아 아예 구성요소로 규정조차 하지 아니하고, 유황의 함량에 관하여는 피고 회사의 생산제품들은 이 사건 제3특허의 내용(0.0005% - 0.010%)에 따라 그 함량을 최대한 낮춘 0.0006% - 0.0024% 포함함으로써 황화칼슘의 발생을 억제하여 유화물, 산화물 등의 개재로 인한 불량품 발생을 최대한 억제하도록 하고 있는데 반하여, 제1특허에서는 유황의 함량에 관하여 0.023% - 0.067%를 포함하는 것으로 정하여 피고 회사의 생산제품들과 큰 차이가 있어, 결국 피고 회사 생산제품들의 구성성분 및 그 함량은 제1특허의 성분 및 함량과는 다르고 제3특허와 대부분 일치하므로, 피고 회사의 생산제품들은 이 사건 제1특허의 권리범위에 속한 기술에 의하여 생산되는 것이 아니라 이 사건 제3특허의 기술에 의하여 생산되는 것이라 할 것이고, 나아가 제3특허기술은 제1특허의 특징적 요소인 납·비스므스·지르코늄·세륨 등의 원소를 제외한 것으로서, 그 특징적 기술은 알루미늄의 첨가를 통한 기계가공성, 부식가공성 등의 향상과 황의 함량을 필요한도 내에서 최소화함으로써 유화물, 산화물 등의 개재로 인한 불량품 발생을 억제하는 것으로서, 이전의 발명과 그 조성범위는 유사하지만 그 함량에서 차이가 있고, 특히 칼슘 및 알루미늄을 필수적인 구성요소로 함과 동시에 그 조성상태를 비금속개재물과 결합한 구상의 미립자로 형성하게 하여 이 미립자상의 복합구조체가 합금 내에 골고루 퍼져 있는 상태로 조성함으로써, 공지된 선행기술과 그 기술적 구성 및 작용효과가 서로 달라서 현저하게 향상·진보된 새로운 작용효과가 있는 것으로 인정될 소지가 충분하므로, 결국 피고 회사가 원고의 이 사건 제1특허를 실시하여 제품을 생산하고 있음을 전제로 한 이 사건 보상금청구는 이유 없다고 판단하였다.
나. 특허권침해에 대한 손해배상청구
피고 회사가 원고의 이 사건 제2특허(등록번호 3 생략)를 사용하여 플라스틱 사출금형제품을 생산함으로써 위 특허의 특허권을 침해하였다고 주장하면서 원고가 청구한 이 사건 손해배상청구에 대하여 원심은 그 채용 증거에 의하면, 알루미늄의 함량에 있어서는 피고 회사 생산제품들의 구성성분 및 그 함량은 앞서 본 바와 마찬가지로 이 사건 제3특허의 내용(0.010% - 0.050%)에 따라 각 0.023% - 0.029%씩을 포함하고 있는데 반하여, 이 사건 제2특허에서는 0.02% 이하로 규정하여 그 함량이 서로 일치하지 아니하고, 유황의 함량에 관하여는 피고 회사가 실제로 생산하고 있는 생산제품들은 앞서 본 바와 같이 0.0006% - 0.0024% 포함함으로써 불량품 발생을 최대한 억제하도록 하고 있는데 반하여, 제2특허에서는 유황의 함량을 0.005% - 0.080% 포함하는 것으로 정하여 피고 회사 생산제품들과 큰 차이가 나며, 또한 위 이 사건 제2특허의 기술내용은 란탄·텔러리움·셀레니움의 함량을 각 0.005% - 0.04%, 0.15% 이하, 0.15% 이하로 규정하였으나, 피고 회사 생산제품들은 모두 그 함량이 0.001% 이하로서 위 원소들을 거의 포함하고 있지 않아, 결국 피고 회사 생산제품들의 성분 및 그 함량은 이 사건 제2특허의 성분 및 그 함량과는 다르고 오히려 이 사건 제3특허에 나타난 성분 및 그 함량과 대부분 일치하므로, 피고 회사는 원고의 이 사건 제2특허에 나타난 기술이 아니라 이 사건 제3특허에 나타난 기술을 사용하여 제품을 생산한 것이라고 하여, 결국 피고 회사의 이 사건 제2특허권 침해를 이유로 한 이 사건 손해배상청구도 이유 없다고 판단하였다.
2. 대법원의 판단
기록에 의하면, 이 사건 제3특허는 그 특허청구범위에서 니켈(Ni)에 대해 전혀 한정하고 있지 않고 있으나, 원심이 채택한 감정인 한국표준과학연구원의 감정결과에 의하면 피고 회사의 생산제품들의 구성성분과 그 성분함량 중에는 니켈의 함량이 각각 0.020 내지 0.45 중량% 내에 있음을 알 수 있어서, 피고 회사의 생산제품들과 이 사건 제3특허와는 인성을 부가하는 니켈 성분의 유무에 따라 그 제품의 물리적 성질에 차이가 있어 양자를 동일시할 수는 없으므로, 원심이 피고 회사가 실제 생산하는 제품들이 이 사건 제3특허를 실시하는 것이라고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다.
그러나 합금분야에서는 합금성분의 조성범위와 조직상태, 조성조건에 따라 결과가 달라질 수 있고, 다른 구성요소와의 유기적인 결합관계로 말미암아 물성의 변화가 일어날 수 있는 것인데, 기록에 의하여 피고 회사의 생산제품들과 이 사건 제1 및 제2특허를 대비하면, 피고 회사 생산제품들은 강력한 탈산 작용을 하여 기공(기공)과 편석(편석)을 경감시키고 결정립을 미세화시켜 강(강)의 인성을 향상시키며 알루미늄 탈산 생성물인 산화알루미늄(Al2O3)과 산화칼슘(CaO)이 결합하여 압연이나 단조에 의해 형상이 변화하지 않는 구상의 복합산화물인 칼슘알루미네이트(xCayAl2O3)를 생성하여 금형재의 기계가공성, 부식가공성, 용접성 및 경면가공성을 향상시키는 알루미늄의 함량이 0.023% 내지 0.029 중량%인데 반하여, 이 사건 제1특허는 알루미늄에 대하여 기계가공성 및 경면가공성을 해치는 불순물로서 그 함량이 적을수록 유리한 것으로 보아 구성성분에 포함시키지도 않고(을 제1호증, 기록 107, 110면), 피고 회사 생산제품들은 유황의 함량이 0.023 내지 0.067 중량%인 이 사건 제1특허와는 달리 그 함량을 최대한 낮춘 0.0006 내지 0.0024 중량%로서 황화칼슘의 발생을 억제하여 유화물, 산화물 등의 개재로 인한 불량품 발생을 최대한 억제하도록 하고 있으니, 다른 구성성분을 더 이상 비교하지 않더라도 피고 회사 생산제품들과 이 사건 제1특허는 알루미늄과 유황의 함량의 차이에 따라 그 작용효과도 달라지므로 피고 회사 생산제품들은 이 사건 제1특허의 권리범위에 속하지 않는다 할 것이고, 나아가 피고 회사 생산제품들은 앞서 본 바와 같이 금형재의 기계가공성, 부식가공성, 용접성 및 경면가공성을 향상시키는 알루미늄의 함량이 0.023% 내지 0.029 중량%인데 반하여, 이 사건 제2특허는 알루미늄에 대하여 기계가공성 및 경면가공성을 해치는 불순물로서 그 함량이 적을수록 유리한 것으로 보아 0.02 중량% 이하로 한정하고(갑 제17호증, 기록 241면), 피고 회사 생산제품들은 유황의 함량이 0.005 내지 0.080 중량%인 이 사건 제2특허와는 달리 그 함량을 최대한 낮춘 0.0006 내지 0.0024 중량%로서 황화칼슘의 발생을 억제하여 유화물, 산화물 등의 개재로 인한 불량품 발생을 최대한 억제하도록 하고 있으며, 또한 금형재의 경면가공성, 기계가공성, 용접성 및 부식가공성을 개선시키기 위해 피고 회사 생산제품들은 미량의 황, 알루미늄, 칼슘을 첨가하는 반면, 이 사건 제2특허는 피고 회사 생산제품들이 거의 포함하고 있지 않은 원소인 납과 비스무스(0.01 중량%) 또는 텔러리움과 셀레니움(0.15 중량%)을 적절하게 배합시켜 개재물의 표면에 도포하여 줌으로써 사출 금형의 기계가공시 절삭저항을 감소시켜 금형의 기계가공성과 부식가공성 및 경면가공성을 향상시키고 있으니(갑 제17호증, 기록 240, 241면), 피고 회사 생산제품들의 성분 및 그 함량은 이 사건 제2특허의 성분 및 그 함량과도 다르고 그에 따라 작용효과 또한 달라지므로, 피고 회사 생산제품들은 이 사건 제2특허의 권리범위에도 속하지 않는다 할 것이다.
따라서 원심의 이유 설시에 다소 적절치 못한 점은 있으나, 위와 같은 취지에서 피고 회사 생산제품들이 원고의 이 사건 제1 및 제2특허를 실시하거나 침해한 것이 아니라고 한 원심의 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 내세우는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 교도소의 의무관은 교도소 수용자에 대한 진찰·치료 등의 의료행위를 하는 경우 수용자의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 행하여야 할 주의의무가 있다.

[2] 당뇨병 환자인 교도소 수용자가 당뇨병의 합병증인 당뇨병성 망막병증으로 인한 시력저하를 호소하였으나 교도소 의무관이 적절한 치료와 조치를 취하지 아니하여 수용자의 양안이 실명상태에 이르게 된 데 대하여 교도소 의무관의 주의의무위반을 인정한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심이 인정한 기초사실
가. 원고 1의 병력과 치료 경과
(1) 원고 1은 1983.경 고혈압이 발병하여 1997.경부터 약물치료를 받아왔고, 1993.경 당뇨병 진단을 받고서도 별다른 치료를 받지 않고 있다가 1998. 6. 15. 경북대학교병원(이하 '경북대병원'이라 한다) 내과에서 치료를 받을 당시 혈당이 높고 양측 사지의 저린 감각과 발기부전 증상이 있어 경북대병원의 권유에 따라 1998. 6. 26.부터 1998. 7. 6.까지 입원치료를 받고 혈당 조절이 다소 미흡한 상태에서 퇴원할 무렵 위 원고의 진단명은 제2형 당뇨병, 당뇨병성 신경병증, 고혈압이었고, 안저경을 통하여 당뇨병의 합병증인 당뇨병성 망막병증(이하 '당뇨망막병증'이라 한다)의 발병 여부를 관찰하였으나 육안으로는 당뇨망막병증을 의심할 만한 소견이 나타나지 아니하였다.
(2) 원고 1은 경북대병원에서 퇴원한 다음날인 1998. 7. 7. 사기죄로 구속되어 1998. 7. 8. 피고 산하 대구교도소에 미결수로 수감되었는데, 1998. 8. 13. 제1심에서 징역 1년 6월을 선고받고 항소하여 1998. 11. 12. 항소심에서 징역 1년을 선고받은 후 상고포기하여 위 형이 확정된 후 계속 대구교도소에서 수감생활을 하던 중 1999. 2. 2. 마산교도소로 이송되어 그 곳에서 수감되어 있다가 1999. 7. 6. 형기종료로 출소하였다.
(3) 원고 1은 1998. 7. 8. 대구교도소에 수감되면서 건강검진을 받은 결과 양안의 시력은 모두 1.2, 혈압은 150/110㎜Hg, 식후 혈당은 361㎎/㎗(정상치는 76 내지 110이다.)이었고, 대구교도소 의무관(위 원고를 치료하고 면담한 의무관은 내과 전문의 소외 1과 의무관 소외 2이고, 당시 대구교도소에는 안과 전문의와 안질환 치료를 위한 의료장비가 없었던 것으로 보인다.)과 면담하면서 경북대병원에서 실시한 안저경을 통한 당뇨망막병증 조사에 대하여는 전혀 언급하지 아니한 채 당뇨병과 고혈압에 대하여 치료한 사실을 말하고 경북대병원의 진단서(병명 : 당뇨병성 말초신경증, 본태성 고혈압)를 제출함에 따라 위 의무관은 위 검사 및 면담 결과와 과거병력 등을 종합하여 위 원고에 대하여 당뇨병과 고혈압으로 진단하고 약물치료를 하다가 지속적인 치료를 위하여 1998. 7. 30. 병동에 입원시킨 다음 혈당과 혈압을 계속 체크하면서 기존에 처방한 치료제를 처방하여 투약하게 하는 등으로 지속적인 치료를 하였다.
(4) 원고 1은 1998. 7. 29. 가족들을 통하여 경북대병원에서 처방을 받아 차입한 경구용 혈당강화제와 혈압약 60일분을 복용하였고, 1998. 9. 24. 가족들이 경북대병원에 가서 위 원고의 혈당 조절이 거의 되지 않는다고 호소하자 경북대병원에서 입원치료를 권유하였으나 별다른 조치를 취하지 아니하였다.
(5) 한편, 대구교도소의 의무관인 내과 전문의 소외 1은 원고 1이 1998. 9. 3. 사지통과 시력저하를 호소함에 따라 고혈압으로 인한 증상으로 판단하고 정기 투약 외에 혈압약을 추가 투약하였고, 1998. 10. 20.에 시력저하를 호소함에 따라 혈당을 측정한 결과 식후 혈당이 241㎎/㎗ 정도이어서 당뇨병성 말초신경증 환자의 일반적인 증상으로 판단하고 당뇨병과 혈압 치료를 계속하였으며, 1998. 12. 28.에 또 다시 시력장애와 하지마비 증세를 호소함에 따라 혈압과 혈당을 측정한 후 당뇨병 질환에 오는 제반 증상으로 당뇨병 치료만 하면 호전될 것으로 판단하여 당뇨병에 대한 치료만 하였고, 위 원고가 외부치료를 요청하거나 안과 치료를 요구하지 아니함에 따라 눈의 이상 여부에 대한 안과 진료는 하지 않았다.
(6) 원고 1은 1999. 2. 2. 마산교도소로 이감된 후 1999. 2. 3. 다시 병동에 수감되어 당뇨병과 고혈압에 대한 약물치료를 지속적으로 받았으나, 시력이 계속 저하되자 1999. 2. 10.부터는 가족들을 면회하면서 "시력이 나빠졌지만 안경으로는 교정할 수 없고 안과 수술을 받아야 한다. 교도소 수감중에도 자기 비용으로 안과 수술 등의 외부치료를 받을 수 있지만 수용자는 의료보험 적용을 받을 수 없으므로, 출소 후 의료보험 적용을 받아 안과 수술을 받아야겠다."고 호소하였고, 1999. 5. 4. 소외 3을 면회하면서 시력저하로 소외 3의 얼굴을 알아보지 못하는 상태에 이르렀으며, 1999. 6. 5. 처인 원고 2를 면회하면서 "당뇨 합병증으로 인하여 눈이 거의 보이지 않기 때문에 출소하면 바로 대학병원에 가서 눈 수술을 받아야 한다. 눈이 보이지 않으니 출소할 때 와 달라."고 호소하기도 하였으나, 마산교도소의 의무관에게 외부치료를 요청하거나 안과 치료를 요구하지 아니함에 따라 눈의 이상 여부에 대한 안과 진료는 받지 않았다.
(7) 원고 1은 1999. 7. 6. 출소하자마자 바로 경북대병원으로 가서 안과 전문의로부터 우안은 견인성 망막박리, 좌안은 유리체 출혈이 있는 등 양안 모두 아주 위험한 증식성 당뇨망막병증 상태에 있고 그로 인하여 양안 모두 광의의 실명상태라는 진단을 받았으며, 이를 치료하기 위하여 1999. 7. 8.과 1999. 7. 22. 및 1999. 8. 22. 등 3회에 걸쳐 좌안에 대한 범망막 광응고술(PRP)을 시술받았고, 그 후 외래에서 경과를 관찰하다가 1999. 8. 26. 우안의 유리체 출혈이 발견되어 1999. 9. 8. 우안에 대한 유리체 절제술 및 안내(안내) 범광막 광응고술 등을 시술받았으며, 그 후 외래에서 경과를 관찰하던 중 좌안의 증식성 당뇨망막병증이 더욱 악화되어 견인성 망막박리 소견을 보이자 2000. 1. 17. 좌안에 대한 유리체 절제술 및 안내 범망막 광응고술 등을 시술받았고, 그 후 2001. 5. 7.에는 우안에 대하여 실리콘 오일 제거술 등을 시술받기도 하였으나 상태가 호전되지 아니하여 현재 양안 실명상태이다.
나. 당뇨망막병증에 관하여
(1) 의 의
당뇨망막병증은 당뇨병을 오래 앓은 환자에게 주로 발생하는 당뇨병의 합병증으로써 미세혈관의 변화로 인한 망막의 순환장애와 허혈에 의해 망막 신생혈관과 섬유증식막이 생기고 이로 인하여 시력저하와 실명을 초래하는 진행성 합병증이다.
(2) 종 류
(가) 비증식성 당뇨망막병증
당뇨병이 오래되는 경우에는 전신의 혈관이 약해지면서 망막의 혈관도 약해져 미세혈관류가 생기고 모세혈관이 막히게 되며, 이어 세정맥이나 세동맥의 폐쇄가 일어나면서 망막에 혈관공급이 되지 않는 무혈관 부위가 생기게 되고, 이 과정에서 망막이 붓고 혈관에서의 삼출물 유출이 일어나며 이는 다시 혈액순환을 가로막아 망막에 각종 변화를 일으키게 되는데, 이를 비증식성 당뇨망막병증이라 한다. 이 단계에서는 부종과 삼출물이 망막 중심부인 황반부에 집중되지 않는 한 시력은 심각한 영향을 받지 않기 때문에 시력저하가 나타나지 않는 경우가 많고, 또 80% 가량에서는 더 이상 진행하지 않는다.
(나) 증식성 당뇨망막병증
무혈관 부위가 광범위하게 커지면 망막 또는 시신경 표면에 신생혈관이 나타나 망막의 안쪽에 있는 유리체 쪽으로 자라나게 되는데, 이러한 신생혈관이 나타나는 상태를 증식성 당뇨망막병증이라 한다. 이러한 신생혈관은 유약하고 유리체에 노출되어 있으므로 쉽게 파열되어 유리체 출혈을 일으킬 수 있고, 또 유리체 출혈이 있거나 망막전막(망막 앞에 생성되는 얇은 막)이 형성되면 이들이 견인대로 작용하면서 망막을 잡아당겨 견인성 망막박리를 일으킬 수 있으며, 심한 경우에는 망막을 찢기도 하고, 망막박리가 지속되면 망막이 주름지고 유리체와 엉겨붙는 상태가 되며, 이를 그대로 방치하면 신생혈관이 자라 홍체로 들어가 녹내장을 일으킨다. 이와 같은 증식성 당뇨망막병증이 심할 경우에는 실명하게 된다.
(3) 발병률 등
당뇨망막병증은 당뇨병이 오래된 사람에게서 더욱 많이 나타나지만(15년 정도 된 경우의 80% 가량에서 망막 혈관의 손상이 생기는 당뇨망막병증이 발생하고, 그 중 20% 정도에서는 신생혈관까지 나타나는 증식성 당뇨망막병증이 발생한다.), 당뇨병이 발견된 지 2 내지 3년 된 경우에도 나타나는 경우가 있다. 당뇨망막병증은 당뇨병의 합병증이기 때문에 엄격한 혈당조절을 통하여 그 발생을 지연시킬 수 있으나 일단 발생한 당뇨망막병증은 엄격한 혈당조절을 통하여도 그 진행을 멈추게 할 수는 없다. 그리고 고혈압은 당뇨망막병증을 더욱 악화시킬 수 있다.
(4) 발견과 진단
당뇨망막병증은 심한 증식성 당뇨망막병증에 이를 때까지 증상이 발견되지 않는 경우도 있고, 또 일단 당뇨망막병증이 발생하면 치료로써 발병 전의 상태로 회복할 수 없지만 그 진행과정에서 적절한 시점에 시기를 놓치지 않고 적절한 치료를 함으로써 진행속도를 늦추고 유용한 시력을 가능한 한 오래 보존할 수도 있기 때문에 주기적 관찰과 진단을 통해 조기에 발견하는 것이 무엇보다 중요하다. 따라서 당뇨병 환자는 조기 발견과 치료를 위하여 당뇨망막병증이 없어도 1년에 1회 정도는 안검사를 받을 필요가 있다.
당뇨망막병증의 발견과 진단을 위하여는 안과의사에 의한 광범위한 안검사가 가장 좋은 방법인데, 안과의사는 검안경 또는 특수렌즈를 대고 세극 등으로 망막을 자세히 관찰하는 안저검사를 하거나 형광색소를 주사하여 망막 혈관을 안저카메라 등으로 촬영하여 혈관의 출혈 또는 삼출물의 유무를 살피기도 하는데, 이러한 안검사를 통하여 당뇨망막병증의 발병 여부와 그 진행상태를 자세히 파악할 수 있고, 치료를 할 것인지 여부, 치료 부위, 치료의 방법과 정도 등을 결정할 수 있다.
(5) 치 료
당뇨망막병증의 치료는 적절한 시기에 적절한 치료를 시행하여 그 진행을 지연시키고, 그 단계에서의 최대 시력을 유지하게 하는 데 있으므로 환자의 망막 상태를 가능한 한 자주 면밀히 살펴서 치료의 시기를 놓치지 않도록 해야 한다. 당뇨망막병증의 가장 중요한 치료방법은 레이저 광응고술이다. 이는 망막의 폐쇄된 혈관을 소통시키는 것이 아니고 망막의 무혈관 부위를 레이저로 광응고시켜 파괴함으로써 신생혈관의 발생을 막고 이미 발생한 신생혈관을 퇴행시키는 효과가 있다. 비증식성 당뇨망막병증 상태에서 무혈관 부위가 광범위해서 신생혈관이 나타나는 증식성 당뇨망막병증으로 진행할 가능성이 있거나 이미 신생혈관이 생겨 증식성 당뇨망막병증으로 진행되었을 경우에는 시력에 중요한 망막 중심부인 황반부를 제외한 주변부를 레이저 광응고로 모두 파괴해 버리는 범광막 광응고술(PRP)을 시행한다. 신생혈관에서 대량의 출혈이 일어나 자연흡수가 불가능하거나 유리체 혼탁으로 레이저 광응고술이 불가능한 경우에는 혼탁한 유리체를 제거하고 투명한 인공액으로 대체하는 유리체 절제술을 시행하고{보통 이와 동시에 안내(안내) 레이저 광응고술을 시행한다.}, 망막전막이 생겨서 시선을 가로막고 있거나 망막을 잡아당기고 있을 경우에는 유리체 절제술과 망막전막 제거수술을 하며, 견인성 망막박리가 있을 때에는 망막박리수술을 시행한다. 망막박리를 방치하여 망막이 주름지고 유리체와 엉겨붙는 상태가 된 경우에는 망막을 펴서 재유착시키는 망막재유착술을 한다.
다. 원고 2는 원고 1의 처이고, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6는 그의 자녀들이다.
2. 원심의 판단
원심은 위 사실관계에 기초하여, 원고 1이 대구교도소에 수용되어 고협압과 당뇨병 치료를 받으면서 3회에 걸쳐 담당 의무관에게 시력저하를 호소하였음에도 위 의무관은 그러한 현상이 당뇨병에서 오는 제반 증상으로 보고 당뇨병 치료를 하면 증상이 호전될 것으로 판단하여 당뇨병에 대한 치료만 하고 안과치료를 하지 아니하였으나, ① 당뇨망막병증은 당뇨병을 오래 앓은 환자에서 주로 발생하는 당뇨병의 합병증으로 시력저하와 실명을 초래하는 진행성 합병증인데, 당뇨병 환자의 경우 당뇨망막병증의 발병률을 낮추기 위해서는 엄격한 혈당관리와 조기 발견과 치료를 위한 1년에 1회 이상 안검사를 받아야 하며, 일단 발생한 당뇨망막병증은 혈당조절을 통해서도 그 진행을 멈추게 할 수 없고 심한 증식성 당뇨망막병증에 이를 때까지 별다른 증상이 발견되지 않는 경우도 있으며 당뇨망막병증으로 인한 실명은 이례적인 경우인 점, ② 위 원고가 대구교도소에 수용되기 직전 경북대병원에서 안저경을 통한 당뇨망막병증 검사를 실시하였으나 별다른 소견이 보이지 아니하였고, 대구교도소에 수용된 직후 건강검진과 면담과정에서 의무관에게 지병인 고혈압과 당뇨병으로 치료받은 사실만 이야기하고 당뇨망막병증 검사에 대하여는 전혀 언급하지 아니한 점, ③ 이에 의무관은 위 원고에 대하여 고혈압과 당뇨병으로 진단하고 혈당 조절을 위한 약물치료를 하다가 증상이 악화되자 1998. 7. 30. 위 원고를 병동에 입원시킨 다음 수시로 혈압과 혈당을 체크하면서 필요한 치료제를 처방하여 투약하는 등으로 지속적인 관리를 하여 왔고, 그 무렵 위 원고의 가족들이 경북대병원에서 경구용 혈당강화제와 혈압약 60일분을 처방받아 차입한 치료약을 복용하도록 한 점, ④ 위 원고도 지병인 당뇨병이 합병증으로 인하여 시력이 저하되고 있고 이를 치료하기 위해서는 외부병원에서 안과치료를 받아야 한다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고 자비로 외부병원 치료를 받을 경우 의료보험 적용을 받을 수 없다는 이유로 출소 후 수술받기로 마음먹고 위 의무관에게 3차례나 걸쳐 시력저하를 호소하면서도 자비로 외부병원의 진단을 요청하거나 안과 정밀검사를 요구하지 아니한 점, ⑤ 의무관은 위 원고의 질병 정도가 심하여 급속하게 치료를 요하는 것으로 보이지 아니함에 따라 국가의 비용으로 외부병원에서 안과진료를 받도록 하지 아니하였고, 대구교도소에 안검사를 할 수 있는 의료장비도 없을 뿐만 아니라 안과 전문의도 없어 위 원고의 안과질환에 대하여는 별다른 치료를 하지 아니한 채 시력저하 현상이 일반 당뇨병 질환으로 당뇨병 치료를 하면 상태가 호전될 것으로 판단하고 그에 대한 치료를 집중적으로 하여 온 점, ⑥ 위 원고는 1999. 2. 2. 마산교도소로 이감된 후에도 병동에 수용되어 고혈압과 당뇨병에 대한 지속적인 치료를 받았으나 시력저하 현상이 계속되자 면회를 온 가족들에게는 외부치료의 필요성을 이야기하면서도 마산교도소 의무관 등에게는 자비로 외부 병원치료를 요청하지 아니한 점, ⑦ 당뇨망막병증의 발견과 진단을 위해서는 안과의사에 의한 광범위한 안검사가 가장 좋은 방법이고, 안과 전문의가 아닌 다른 과목 의사로서는 환자가 시력저하를 호소한다고 하여도 육안으로 당뇨망막병증에 대한 정확한 진단을 내리기는 어렵고, 당뇨망막병증을 발견하기 위해서는 검안경 또는 특수렌즈를 대고 세극 등으로 망막을 자세히 관찰하는 안저검사를 하거나 형광색소를 주사하여 망막 혈관을 안저카메라 등으로 촬영하여 혈관의 출혈 또는 삼출물의 유무를 살피는 등으로 안과 전문의에 의한 특수한 검사가 필요한 점 등에 비추어 볼 때, 대구교도소 의무관이 원고의 당뇨망막병증에 대한 정확한 병명을 발견하지 못하여 안과치료를 하지 아니하였고, 자신의 증상을 이미 알고 있는 위 원고에게 외부병원에서 치료를 받을 것을 권유하지 아니하였다고 하여 위 의무관에게 수용자인 위 원고에 대한 치료조치의무를 위반하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 위와 같은 사실관계와 위 원고의 과거병력, 당뇨망막병증의 발병 원인, 진단 및 치료방법, 교도소의 의료시설과 의료여건, 수용자에 대한 진료의무를 부과한 행형법 및 그 시행령의 각 규정, 수용자인 위 원고의 행위태양 등을 종합하여 볼 때, 위 의무관은 안과 전문의가 아닌 대구교도소 소속 의무관으로서 요구되는 의료상의 윤리와 의학지식 및 경험에 터잡아 신속히 위 원고에 대한 건강검진과 면담절차를 거쳐 병명을 고혈압 및 당뇨병이라는 임상적 진단을 내리고 대구교도소의 의료장비와 의료여건으로 가능한 범위 내에서 위 원고를 병동에 수용하여 혈당 치료를 지속적으로 하여 오면서 당뇨병의 치료에 필요한 최선의 주의를 다하였다고 판단하여, 원고들의 청구를 모두 배척하였다.
3. 대법원의 판단
그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
교도소의 의무관은 교도소 수용자에 대한 진찰·치료 등의 의료행위를 하는 경우 수용자의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 행하여야 할 주의의무가 있다고 할 것이다.
앞서 본 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 당뇨병 환자는 그 합병증으로 당뇨망막병증이 발병할 확률이 높은 편이고, 당뇨망막병증이 일단 발생하면 치료로써 발병 전 상태로 회복할 수는 없지만 그 진행과정에서 적절한 시점에 시기를 놓치지 않고 적절한 치료를 함으로써 진행속도를 늦추고 유용한 시력을 가능한 한 오래 보존할 수도 있기 때문에 주기적 관찰과 진단을 통하여 당뇨망막병증을 조기에 발견하는 것이 무엇보다 중요하며, 그 치료를 지체할 경우에는 실명에 이를 수도 있음은 임상의학분야에서 일반적으로 알려진 사실인 점, 대구교도소의 의무관인 내과 전문의 소외 1은 1998. 9. 3. 원고 1이 사지통과 시력저하를 호소하자 고혈압으로 인한 증상으로 판단하고 정기 투약 외에 혈압약을 추가 투약함에 그쳤고, 위와 같은 조처에도 불구하고 시력저하 상태에서 회복되지 아니하여 원고 1이 1998. 10. 20. 다시 시력저하를 호소하자 혈당을 측정한 후 혈당이 241㎎/㎗ 정도이어서 당뇨병성 말초신경증 환자의 일반적인 증상으로 판단하고 당뇨병과 혈압 치료를 계속하였으나, 역시 시력저하 상태에서 회복되지 아니하여 위 원고가 1998. 12. 28.에 또다시 시력장애와 하지마비 증세를 호소함에 이른 이상, 위 원고의 시력저하에 대하여 그 때까지 내과 영역에서 행한 치료만으로는 부적절함을 알 수 있었다 할 것이므로, 안과 전문의로 하여금 위 원고의 상태를 살펴보도록 하는 등의 조치를 취하는 한편 스스로도 위 원고의 치료 경과에 대하여 계속 관심을 갖고 위 원고의 동태를 살핌으로써 위 원고의 시력저하에 따른 조치에 미흡함이 없도록 주의를 기울였어야 할 것임에도, 그와 같이 하지 아니하고 단지 위 원고의 혈압과 혈당을 측정한 후 당뇨병 질환에 따른 제반 증상으로만 파악하고 당뇨병 치료만 하면 호전될 것으로 판단하여 당뇨병에 대한 치료만 하였고, 원고의 치료 경과에 대하여도 별다른 주의를 기울이지 아니하였던 것으로 보이는 점, 그와 같은 상태에서 위 원고가 1999. 2. 2. 마산교도소로 이감되었으므로 시력저하 상태가 계속되었을 것임에도 마산교도소의 의무관 역시 위 원고를 1999. 2. 3. 다시 병동에 수감하여 당뇨병과 고혈압에 대한 약물치료만을 하였고, 안과 영역의 진료를 하지 아니하여 위 원고가 1999. 5. 4. 소외 3를 면회하면서 그의 얼굴을 알아보지 못하는 상태에 이르렀던 점, 그럼에도 불구하고 마산교도소의 의무관은 위 원고의 상태를 제대로 파악하지 못한 채 1999. 7. 6. 위 원고가 출소할 때까지 시력저하에 대한 적절한 치료를 행하지 아니하였던 점, 위 원고의 위와 같은 시력저하에도 불구하고 위 원고가 대구교도소 의무관에게 시력저하를 호소한 이후인 1998. 11. 19.부터 1999. 4. 27.까지 4차례 실시된 건강검진에서 대구교도소 및 마산교도소의 군의관들은 위 원고의 시력을 좌안 및 우안 모두 1.2로 기재하였던 점, 위 원고는 1999. 7. 6. 출소하자마자 바로 경북대병원으로 가서 안과 전문의로부터 우안은 견인성 망막박리, 좌안은 유리체 출혈이 있는 등 양안 모두 아주 위험한 증식성 당뇨망막병증 상태에 있음이 확인되었고 그로 인하여 양안 모두 광의의 실명상태라는 진단이 내려져 수술을 받았으나, 상태가 호전되지 아니하여 양안 모두 실명상태에 이른 점, 교도소에 수용되어 있는 자에 대한 치료에 관하여는 수용자 자신의 의학적 지식의 부족, 수용으로 인한 행동의 제약과 정신적·심리적 불안정 등으로 스스로 적절한 판단을 내리기 어려운 사정을 고려하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 피고 산하 대구교도소와 마산교도소의 의무관들은 교도소 수용자인 위 원고에 대한 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서 위 원고가 당뇨망막병증으로 시력이 저하되어 가고 있었고, 당시의 치료 경과에 비추어 보면 내과 영역의 치료만으로는 시력저하에 대한 적절한 조치가 되지 못하고 안과 영역의 치료가 행해져야 함을 알 수 있었으므로, 적절한 치료를 함으로써 위 질병의 진행속도를 늦추고 유용한 시력이 가능한 한 오래 보존될 수 있도록 하여야 할 주의의무가 있음에도 그 의무를 다하지 아니하였고, 이로 인하여 위 원고가 양안 실명상태에 이르게 되었다고 볼 여지가 많다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세우는 사정만으로 피고 소속 교도소의 의무관들이 위 원고의 치료에 필요한 최선의 주의를 다하였다고 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 교도소 수용자에 대한 치료조치의무에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
4. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부동산에 대하여 원인무효의 소유권이전등기가 이루어졌다고 하더라도, 타인 소유의 부동산에 관한 임대계약도 가능한 점 등을 고려하면, 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 원인무효의 소유권이전등기는 부동산을 임대함에 있어서 법률상의 장애가 되는 것은 아니다. 다만 타인 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 부동산을 임차하려는 자로서는 부동산에 대한 임차권을 완전하게 취득하지 못하게 될 위험을 고려하여 부동산의 임차를 꺼리게 됨으로써, 결과적으로 타인 명의로 소유권이전등기가 되어 있다는 사정은 부동산을 임대함에 있어 사실상의 장애가 될 수는 있다. 따라서 진정한 소유자가 당해 부동산에 대한 임대를 계획하고 또 시도하였으나 임대하지 못하였고, 그와 같이 부동산을 임대하지 못한 것이 원인무효의 소유권이전등기로 인하였을 것이라는 점이 증명되는 경우에만 원인무효의 소유권이전등기와 해당 부동산의 임대지연 사이에 상당인과관계가 있다.

[2] 담당공무원이 위법하게 집행문을 부여하여 갑이 을과 공유인 토지 중 을의 지분에 관하여 원인무효의 등기를 마쳤는데, 을이 담당공무원의 과실 때문에 원인무효 등기의 시정이 있기 전까지 임대지연으로 인한 차임 상당의 손해를 입었다고 주장하면서 대한민국을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 위 토지는 갑과 을의 공유이어서 을의 의사만으로 타에 임대할 수 없는데, 을이 갑에게 임대에 관한 동의나 협조를 요구한 적이 없는 점 등에 비추어 을이 위 지분을 임대하지 못한 것이 원인무효의 소유권이전등기 때문이라고 볼 수 없으므로, 담당공무원의 과실에 기초한 갑 명의의 소유권이전등기와 을이 입은 차임 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 단정할 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고의 상고이유 제1점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 원고와 소외인 사이에 2008. 10. 23. 원고가 소외인으로부터 원고와 소외인 공유의 성남시 분당구 (주소 1 생략) 대 698.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 원고의 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 대한 매매대금을 지급받음과 동시에 위 지분에 관하여 소외인 앞으로 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 조정에 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 강제조정결정’이라 한다)이 확정된 사실, 피고 소속 법원공무원이 같은 날 소외인에게 소외인이 원고에게 위 매매대금을 지급하지도 않았고 재판장의 명령이 없었음에도 위 강제조정결정에 기한 강제집행을 위한 이 사건 집행문을 부여한 사실, 소외인이 2009. 11. 11. 위 집행문과 강제조정결정을 집행권원으로 하여 이 사건 지분에 관하여 자신 명의의 소유권이전등기를 마친 후, 2009. 11. 29. 농업회사법인 다산 주식회사 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실 등 그 판시 사실을 인정한 다음, 원고가 소외인 등을 상대로 소송을 제기하여 이 사건 지분에 관한 잘못된 소유권이전등기 등을 시정할 수 있다고 하더라도 그 시정이 있기 전까지는 이 사건 지분에 관한 법적 지위가 불안하고, 이 사건 지분을 사용·수익하는 것도 어려웠을 것으로 보이는 점, 위 법원공무원의 과실이 있었기 때문에 소외인의 위와 같은 불법행위가 가능했던 점 등을 고려하여 보면 위 법원공무원의 과실과 원고가 입은 차임 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 판단하였다.
나. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
1) 부동산에 대하여 원인무효의 소유권이전등기가 이루어졌다고 하더라도, 타인 소유의 부동산에 관한 임대계약도 가능한 점 등을 고려하면, 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 원인무효의 소유권이전등기는 부동산을 임대함에 있어서 법률상의 장애가 되는 것은 아니다. 다만 타인 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 부동산을 임차하려는 자로서는 그 부동산에 대한 임차권을 완전하게 취득하지 못하게 될 위험을 고려하여 그 부동산의 임차를 꺼리게 됨으로써, 결과적으로 타인 명의로 소유권이전등기가 되어 있다는 사정은 그 부동산을 임대함에 있어 사실상의 장애가 될 수는 있다. 따라서 진정한 소유자가 당해 부동산에 대한 임대를 계획하고 또 시도하였으나 임대하지 못하였고, 그와 같이 부동산을 임대하지 못한 것이 원인무효의 소유권이전등기로 인하였을 것이라는 점이 증명되는 경우에만 그 원인무효의 소유권이전등기와 해당 부동산의 임대지연 사이에 상당인과관계가 있다고 할 것이다(보전처분의 집행과 부동산의 처분지연 사이의 상당인과관계 인정 여부에 관한 대법원 2007. 11. 15. 선고 2005다34919 판결 등 참조).
2) 원심이 인용한 제1심판결의 이유와 기록에 의하면, ① 이 사건 강제조정결정에 따라 원고와 소외인 사이에는 이 사건 지분에 관하여 2009. 1. 31.자로 매매계약이 체결된 것과 같은 법률효과가 발생하는데, 원고는 2009. 2. 3.과 2009. 2. 11. 소외인에게 매매대금의 지급을 최고한 후 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공한 사실, ② 원고는 소외인이 매매대금을 지급하지 않는다는 이유로, 2009. 7. 27. 수원지방법원 성남지원 2009타경17167호로 이 사건 토지 중 소외인 지분에 대한 강제경매를 신청하였고(그 후 원고는 매매대금 48억 2,600만 원과 그 지연손해금 37억 1,575만 원 남짓의 배당을 요구하여 13억 6,256만 원 남짓의 배당을 받았다), 이에 소외인은 2009. 11. 11. 이 사건 집행문과 강제조정결정을 집행권원으로 하여 이 사건 지분에 관하여 자신 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, ③ 원고는 늦어도 2010년 5월 이전부터 이 사건 토지와 이와 접한 원고 소유의 성남시 분당구 (주소 2 생략) 토지에서 주차장영업을 시작하여 2011년 6월 이후까지 계속한 것으로 보이는 사실 등을 알 수 있다.
3) 위 사실과 그로부터 유추할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고가 2009. 2. 3. 및 2009. 2. 11. 소외인에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하였음에도 소외인이 매매대금을 지급하지 않자, 소외인 지분에 대한 강제경매를 신청하고 그 경매절차에서 배당요구 때까지의 지연손해금에 대하여도 배당을 요구하여 배당을 받는 한편, 나대지의 상태로 이 사건 토지에서 주차장영업을 하면서 소외인이 요구하면 즉시 이를 인도할 수 있는 상태에 둔 것은 원고가 이 사건 지분을 타에 임대하려고 하였으나 등기명의 때문에 임대하지 못한 것이 아니라 매매계약에 따른 이행제공을 하기 위하여 임대를 하지 않았음을 추단케 하는 점, 이 사건 토지는 원고와 소외인의 공유이어서 원고의 의사만으로 이를 타에 임대할 수 없는데, 원고가 소외인에게 임대에 관한 동의나 협조를 요구한 적이 없고, 원고가 2009. 7. 27. 소외인의 지분에 대하여 강제집행을 개시한 이상 소외인이 원고에게 쉽사리 동의하거나 협조하지도 않았을 것인 점, 주위 부동산들의 거래상황 등에 비추어 원고가 이 사건 지분을 임대하지 못한 것이 원인무효의 소유권이전등기 때문이라고 볼 뚜렷한 자료도 없는 점 등을 종합하면, 원심 판시의 사정만으로 위 법원공무원의 과실에 기초한 소외인 명의의 소유권이전등기와 원고가 입은 차임 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 단정할 수 없다.
그럼에도 원심은 위 법원공무원의 과실에 기초한 소외인 명의의 소유권이전등기와 원고가 입은 차임 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 보아 원고가 구하는 차임 상당의 손해배상청구를 인용하였는바, 이에는 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에 있어 상당인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 원고의 상고이유에 대하여
앞서 본 바와 같이 피고 소속 위 법원공무원의 과실에 기초한 소외인 명의의 소유권이전등기와 원고가 입은 차임 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 단정할 수 없는 이상 상당인과관계가 있음을 전제로 하는 원고의 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
3. 결론
그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 산림조합은 조합원들이 자신들의 이익을 옹호하기 위하여 자주적으로 결성한 임의단체로서 그 내부운영에 있어서 조합 정관 및 다수결에 의한 자치가 보장되므로, 조합정관의 규정에 따라 조합이 자체적으로 마련한 부속서임원선거규약은 일종의 자치적 법규범으로서 구 산림조합법(2004. 12. 31. 법률 제7278호로 개정되기 전의 것) 및 조합 정관과 더불어 법적 효력을 가진다고 할 것이고, 따라서 위 법률에서 선거인의 정의에 관한 규정을 두고 있지 않더라도 부속서임원선거규약에서 그에 대한 규정들을 두고 있는 경우 같은 법 제40조 제1항 제1호, 제132조 제1항을 해석함에 있어서는 부속서임원선거규약의 내용도 기초로 삼아야 할 것이므로, 산림조합의 경우 같은 법 제40조 제1항 제1호의 ‘선거인’인지의 여부가 부속서임원선거규약의 규정에 따라 선거일 공고일에 이르러 비로소 확정된다면 같은 법 제132조 제1항, 제40조 제1항 제1호 위반죄는 선거일 공고일 이후의 물품제공 등의 경우에만 성립하고, 그 전의 행위는 유추해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙상 선거인에 대한 물품제공이라고 볼 수가 없어 위 죄가 성립될 수 없다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

이유
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
원심판시 범죄일람표 1의 순번 18번에 대하여 피고인이 공소외 1에게 진공청소기 1대를 제공한 것은 홍천군 산림조합장 선거일 공고일인 2004. 3. 9. 이전이다.
나. 법리오해
산림조합법 제132조 제1항, 제40조 제1항 제1호의 규정이 의미하는 ‘선거인’은 선거일 공고일에 확정되는데, 피고인은 이 사건 선거일 공고일인 2004. 3. 9. 이전에 대의원들에게 진공청소기를 제공하였으므로, 피고인이 산림조합법을 위반하였다고 할 수 없다.
다. 양형부당
피고인에 대하여 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 2000. 5. 20.경부터 2004. 3. 8.경까지 사이에 홍천군 산림조합 상임이사로 근무하던 사람으로서, 누구든지 자기 또는 특정인을 조합의 임원 또는 대의원으로 당선되도록 할 목적으로 선거인에게 물품 등을 제공하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2004. 3. 23.로 예정되어 있는 홍천군 산림조합장 선거에서 당선될 목적으로 선거인인 대의원들에게 진공청소기를 제공할 것을 마음먹고,
2004. 3. 3.경 강원 홍천군 (상세 주소 생략) 소재 홍천군 산림조합 대의원인 공소외 2의 집에서, 위 조합장 선거에서 당선될 목적으로 위 공소외 2에게 진공청소기 1대 시가 35,000원 상당을 제공한 것을 비롯하여 2004. 3. 3.경부터 2004. 3. 12.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 18명의 대의원에게 진공청소기 각 1대 시가 각 35,000원 상당을 제공하였다.
나. 원심의 판단
이에 대하여 원심은, 검사가 제출한 증거들을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재와 같은 일시에 공소외 1에게 진공청소기 1대를 제공한 사실을 인정할 수 있고, 나아가 홍천군 산림조합정관(예)부속서임원선거규약(2000. 4. 26.) 제7조에서 선거인에 대하여 “선거인 명부 작성 전에는 그 선거인 명부에 오를 자격이 있는 자”라고 규정하여 선거일 공고 이전에도 선거인이 될 수 있다고 규정하고 있다는 이유로 피고인의 위 법리오해 주장을 받아들이지 않았다.
3. 당심의 판단
가. 사실오인
피고인이 2004. 3. 12.～2004. 3. 13.경 사이에 공소외 1에게 진공청소기를 교부했다는 점에 부합하는 증거로 검사가 제출한 공소외 1에 대한 검사 진술조서에 대하여 보건대, 공소외 1은 검찰에서 “홍천군 산림조합장 선거일 공고일 이후인 2004. 3. 12.～2004. 3. 13. 사이에 피고인이 찾아와 산림조합에서 나왔다고 하면서 진공청소기를 주었다.”며 이 사건 공소사실에 부합하는 진술을 하였으나, 경찰에서는 “2004. 3. 8. 피고인이 진공청소기를 갖다 주고 갔다.”고 진술한 바 있고, 원심 및 당심법정에서도 “선거일 공고일 며칠 전에 피고인이 찾아와 진공청소기를 주었다.”며 피고인의 변소에 부합하는 진술을 하였는바, 공소외 1에 대한 검사 진술조서는 공소외 1의 경찰, 원심 및 당심법정진술에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 공소사실에 의하더라도 피고인이 새로 선출된 대의원들에게 진공청소기를 제공한 시기는 공소외 1을 제외하고는 모두 2004. 3. 3.～2004. 3. 6.인바, 피고인이 공소외 1에게만 특별히 선거일 공고일 이후에 이를 제공할 이유는 없었던 것으로 보이는 점, 이 사건 선거일 공고일 이후에는 피고인이 아닌 위 산림조합의 다른 직원이 나머지 대의원들에게 진공청소기를 갖다 주었던 점 등에 비추어보더라도, 피고인은 위 산림조합장 선거일 공고일인 2004. 3. 9. 이전에 공소외 1에게 진공청소기를 제공하였다고 할 것이므로, 이 부분 피고인의 주장은 이유 있다.
나. 법리오해
(1) 살피건대 구 산림조합법(2004. 12. 31. 법률 제7278호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제40조 제1항 제1호는 누구든지 자기 또는 특정인을 조합의 임원 또는 대의원으로 당선되거나 당선되도록 또는 당선되지 아니하도록 할 목적으로 선거인에게 금전·물품·향응 기타 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공, 제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고, 법 제132조 제1항은 그 위반행위를 처벌하도록 규정하고 있는바, 산림조합은 조합원들이 자신들의 이익을 옹호하기 위하여 자주적으로 결성한 임의단체로서 그 내부 운영에 있어서 조합 정관 및 다수결에 의한 자치가 보장되므로, 조합 정관의 규정에 따라 조합이 자체적으로 마련한 부속서임원선거규약은 일종의 자치적 법규범으로서 위 법률 및 조합 정관과 더불어 법적 효력을 가진다고 할 것이고, 따라서 위 법률에서 선거인의 정의에 관한 규정을 두고 있지 않더라도 부속서임원선거규약에서 그에 대한 규정들을 두고 있는 경우 법 제40조 제1항 제1호, 제132조 제1항을 해석함에 있어서는 부속서임원선거규약의 내용도 기초로 삼아야 할 것이므로, 산림조합의 경우 법 제40조 제1항 제1호의 ‘선거인’인지의 여부가 부속서임원선거규약의 규정에 따라 선거일 공고일에 이르러 비로소 확정된다면 법 제132조 제1항, 제40조 제1항 제1호 위반죄는 선거일 공고일 이후의 물품제공 등의 경우에만 성립하고, 그 전의 행위는 유추해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙상 선거인에 대한 물품제공이라고 볼 수가 없어 위 죄가 성립될 수 없다고 할 것이다.
(2) 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 조합원으로 있는 홍천군 산림조합 정관 제62조 제3항은 “임원의 선출 및 추천에 관하여 필요한 사항은 부속서임원선거규약이 정하는 바에 의한다.”고 규정하고 있고, 조합정관(예)부속서임원선거규약 제6조 제1항에서 “선거일 공고일 현재 정관 제39조 제2항에 의한 총회 구성권(대의원회에서 선출하는 경우에는 정관 제51조 제2항에 의한 대의원회 구성원)을 선거인으로 하며, 조합장은 선거일 공고일부터 3일 이내에 선거인 명부를 작성하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 제11조에서는 “조합장은 선거일 전 14일부터 주사무소에 선거하여야 할 임원, 선거인, 선거일시 및 장소, 피선거권자, 후보자등록접수장소, 후보자등록기간, 기타 필요한 사항을 공고하여야 한다.”고 규정하고 있는 사실, 홍천군 산림조합은 위 규약에 따라 2004. 3. 9. 선거하여야 할 임원을 “조합장”으로, 선거일을 “2004. 3. 23.”로 정하여 선거일공고를 한 사실을 인정할 수 있다.
사정이 그러하다면, 위 공소사실에서 적시한 바와 같이 피고인이 홍천군 산림조합의 조합장 선거일 공고일(2004. 3. 9.) 이전인 2004. 3. 3.부터 2004. 3. 6.(피고인이 정확히 어느 시점에 공소외 1에게 진공청소기를 제공하였는지는 알 수 없으나, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인은 공소외 1에게 이를 제공한 시기는 적어도 2004. 3. 9. 이전이라고 할 것이다.) 사이에 대의원들에게 물품을 제공한 행위는 법 제40조 제1항 제1호에서 정한 물품제공행위에 해당하지 않는다고 할 것임에도 불구하고{위 규약 제7조 제1항에서 법과는 별도로 선거운동의 제한을 규정하면서 “누구든지 자기 또는 특정인을 임원으로 당선되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 ‘선거인(선거인명부 작성 전에는 그 선거인 명부에 오를 자격이 있는 자를 포함한다.)’에게 금품·향응 기타 재산상의 이익이나 공·사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속하지 못한다.”고 규정되어 있더라도 유추해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙상 위와 같은 해석이 달라져야 할 이유는 없다.}, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 법 제40조 제1항 제1호에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 미친 위법이 있다.
4. 결 론
따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항에서 본 것과 같은바, 위 공소사실은 위 3항에서 살펴 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.


Summary:
[1] "소취하일 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다."고 선고한 판결에서 '소취하일 이후의 소송비용'이라 함은 위 날짜 이후에 민사소송법이 규정하는 소송절차를 수행하기 위하여 새로이 지출한 비용을 의미하는 것이고, 전체 소송을 위하여 위 날짜 이전에 지출한 비용을 그 비용지출일로부터 소송종료일까지의 기간 중 위 날짜 이후부터 소송종료일까지의 기간의 비율에 해당하는 금액으로 환산한 비용을 의미하는 것은 아니다.

[2] 소송비용액확정신청의 피신청인이 부담하여야 할 소송비용액이 없는 경우에는 송달료 등 소송비용액확정절차에서의 비용은 신청인이 부담할 성질의 것이지 피신청인으로 하여금 이를 부담케 할 수 없다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
직권으로 살펴본다.
1. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 재항고인이 원고 ○○○○○○종중의 대표자로서 상대방을 피고로 하여 제기한 수원지방법원 평택지원 2002가단4547호 명의신탁해지로인한예금주명의변경등 청구소송에서 상대방은 2002. 11. 22.경 변호사 소외인에게 소송대리를 위임하고 위 변호사는 같은 날 소송위임장을 제출한 사실, 위 평택지원은 2003. 11. 27. 위 소송이 2003. 2. 22. 소취하로 종료되었음을 선언하고, 2003. 2. 22. 이후의 소송비용은 재항고인의 부담으로 한다는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2003. 12. 25. 확정된 사실을 알 수 있고, 또한 상대방이 재항고인을 상대로 하여 위 판결에서 정한 소송비용부담 재판에 기하여 신청한 이 사건 소송비용액확정신청에 대하여, 제1심은 상대방이 지출한 변호사보수 중 소송비용에 산입되는 변호사보수는 위 소송물가액을 기준으로 한 1,261,098원{= 65만 원 + (25,277,470원 - 10,000,000원) × 0.04} 중 위 소취하일인 2003. 2. 22.부터 사건 종료일인 2003. 12. 10.까지에 해당하는 948,093원이라고 산정하고, 여기에 이 사건 소송비용액확정신청비용에 해당하는 송달료 18,760원을 가산하여 결국 재항고인이 상대방에게 상환하여야 할 소송비용을 966,853원으로 확정하였고, 이에 대한 재항고인의 항고에 대하여 원심은 그 이유 없다 하여 제1심결정을 그대로 유지하였다.
2. 위 판결의 "2003. 2. 22. 이후의 소송비용"이라 함은 위 날짜 이후에 민사소송법이 규정하는 소송절차를 수행하기 위하여 새로이 지출한 비용을 의미하는 것이고, 전체 소송을 위하여 위 날짜 이전에 지출한 비용을 그 비용지출일로부터 소송종료일까지의 기간 중 위 날짜 이후부터 소송종료일까지의 기간의 비율에 해당하는 금액으로 환산한 비용을 의미하는 것은 아니라고 할 것이다.
그리고 위에서 본 바와 같이, 위 소송에서 상대방은 2002. 11. 22.경 변호사 소외인에게 소송대리를 위임하고 위 변호사는 같은 날 소송위임장을 제출하였으므로, 위 변호사보수는 특별한 사정이 없는 한 그 무렵 발생한 것 즉, 위 소취하일인 2003. 2. 22. 이전에 발생한 비용이라 할 것이고(위 판결은 위 소취하일인 2003. 2. 22. 이후의 소송비용은 재항고인의 부담으로 한다고 정하였을 뿐 위 소취하일 이전의 소송비용의 부담에 대하여는 정하지 아니하고 있으므로, 위 소취하일 이전의 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제114조 제1항에 의하여 소취하 당시 소송계속법원이 당사자의 신청에 따라 소송비용의 부담자 및 소송비용액을 결정하는 재판을 하여야 할 것이다.), 또한 소송비용액확정신청의 피신청인이 부담하여야 할 소송비용액이 없는 경우에는 송달료 등 소송비용액확정절차에서의 비용은 신청인이 부담할 성질의 것이지 피신청인으로 하여금 이를 부담케 할 수 없다( 대법원 1991. 4. 24.자 90주5 결정 참조).
그럼에도 불구하고, 위 변호사보수에 대하여 위 소송위임장 제출일 이후 위 소송의 종료일까지의 기간 중 위 소취하일인 2003. 2. 22.부터 위 판결이 당사자들에게 송달된 2003. 12. 10.까지의 기간의 비율로 환산한 부분에 해당하는 금액을 위 소취하일인 2003. 2. 22. 이후에 발생한 소송비용으로 보아 이를 전제로 소송비용액을 확정한 취지의 제1심결정이 정당하다 하여 이를 그대로 유지한 원심결정은 소송비용부담에 관한 법리를 오해하여 재판의 결과에 영향을 미치는 위법을 저질렀다고 할 것이어서, 재항고인의 재항고이유를 살펴볼 필요 없이 이 점에서 원심결정은 파기를 면할 수 없다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 중화인민공화국(이하 ‘중국’이라 한다) 국적의 조선족 갑이 대한민국에 입국한 뒤 탈북자 북송반대 집회에서 봉사활동을 하다가 ‘공안으로 근무하면서 탈북자를 고문한 적이 있고 중국에서는 전기방망이, 잠 안 재우기 등 심한 고문을 한다’는 취지의 양심선언을 하여 중국으로 돌아갈 경우 박해를 받을 우려가 있다며 난민인정신청을 한 데 대하여 출입국관리사무소장이 난민불인정처분을 한 사안에서, 갑이 양심선언에서 진술한 탈북자 강제북송사실과 고문사실은 중국 국가비밀보호법 제9조에 의하여 중국의 국가기밀에 해당하는 것으로 보이고, 갑의 양심선언이 중국 정부가 북한 인권운동가에 대한 고문사실을 부인한 직후에 이루어진 점, 양심선언이 대한민국의 신문과 방송에서 수차례 보도된 점 등에 비추어 갑의 대한민국 내에서의 활동이 중국 정부의 관심을 끌기 충분한 점, 중국 정부가 정부를 비판하는 글을 인터넷에 올린 사람을 처벌하였던 점 등에 비추어 갑이 귀국할 경우 양심선언 등을 이유로 박해를 받을 가능성이 높은 점 등을 종합해 보면, 갑에게는 ‘정치적 의견을 이유로 박해를 받을 우려가 있다고 볼 만한 충분한 근거 있는 공포’가 인정된다고 한 사례.

주문
1. 피고가 2014. 6. 30. 원고에 대하여 한 난민불인정결정을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 중화인민공화국(People's Republic of China, 이하 ‘중국’이라 한다) 국적의 조선족으로 2010. 5. 25. 대한민국에 입국한 후, 2013. 2. 28. 피고에게 난민인정신청을 하였다.
나. 피고는 2014. 6. 30. 원고에게 ‘박해를 받을 충분한 근거가 있는 공포’[구 출입국관리법(2012. 2. 10. 법률 제11298호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 출입국관리법’이라 한다) 제2조 제3호,「난민의 지위에 관한 협약」제1조,「난민의 지위에 관한 의정서」제1조 참조]가 있다고 볼 수 없다는 이유로 난민불인정처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제41호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 2012. 8. 1. ‘탈북난민구출네트워크’가 구(구) 주한중국대사관 앞에서 주최한 기자회견에서 ‘원고 본인이 탈북자를 고문한 적이 있다. 중국에서는 전기방망이, 잠 안 재우기 등 심한 고문을 한다’는 취지의 양심선언을 하였고, 위 양심선언은 여러 언론매체에 보도되었으며, 원고는 탈북자 강제북송 규탄대회에 참석하는 등의 활동을 하였는바, 이로 인하여 중국으로 돌아갈 경우 중국 정부로부터 박해를 받을 우려가 있으므로, 원고를 난민으로 인정하지 않은 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 인정 사실
1) 난민면접조사 시 원고의 진술
가) 원고는 중국 요녕성의 심양 경찰학교를 졸업하고 1995. 9.경부터 2002. 4.경까지 중국 요녕성 심양시 화평분국 서탑파출소 등에서 공안원으로 일하였는데, 1996. 12.경 저녁 당직 중 관할구역 내 식당의 직원 하나가 수상하다는 첩보를 받고 동료와 함께 식당으로 가 보니 그 직원이 중국말을 하지 못하여, 파출소에 데려와 심문한 결과 탈북자라는 자백을 받았다. 원고와 동료들은 파출소장에게 위 직원이 탈북자라고 보고하였고, 그 후 위 탈북자는 정보과로 이송된 후 단동 국경을 거쳐 북한의 정보보위과로 보내졌다.
나) 원고는 2002. 4.경 갑자기 위 파출소에서 해고되어 그 무렵부터 심양에서 통역일 등을 하고, 2006년경에는 미국 뉴욕에서 사우나, 마트, 네일숍에서 일하다가 2007. 1.경 중국으로 귀국하여 2009년경까지 초등학생을 위한 학원을 운영하였는데, 특별히 정치적 활동을 하지는 않았고, 북경의 상급기관에 부당해고와 지역경찰의 부패 등에 대하여 고발하는 ‘부당해고 경찰인협회’ 활동을 하였다.
다) 원고는 2010. 5. 25. 친누나의 초청으로 대한민국에 입국하였는데, 2012. 2. 12. 구 주한중국대사관 앞에서 탈북자 강제북송을 규탄하는 뉴스를 보고 관심을 갖게 되어 탈북자 북송반대 집회가 있을 때마다 팸플릿을 나눠주는 등 봉사활동을 하다가 2012. 8. 1. 아래와 같은 내용의 양심선언을 하였다. 양심선언 후 중국 정부로부터 직접 또는 가족을 통하여 연락이나 위협을 받은 사실은 없으나, 지인으로부터 “중국으로 돌아가면 죽는다.”는 말을 들은 적이 있다.
2) 원고의 기자회견과 전후 정황
가) 북한 인권운동가 소외 1이 중국에서 114일간 구금되었다 풀려난 후 2012. 7. 30. 연합뉴스 기자와의 인터뷰에서 “중국 억류기간 당국으로부터 구타와 전기고문, 잠 안 재우기 등 각종 가혹행위를 당했다.”고 밝히자, 연합뉴스가 중국 외교부에 “김씨 고문 의혹에 대한 중국 정부의 입장을 밝혀 달라.”고 질의하였는데, 중국 외교부 대변인실은 2012. 7. 31. 인터넷 홈페이지 공식논평란을 통하지 않고 개별 언론사에 입장을 설명하는 방식으로 “국가안전부는 이번 사건을 처리하는 과정에서 법에 따라 조사를 진행했고, 중국은 한국인 사건연루자(소외 1)의 합법적인 권익을 보장했다.”라고 대답했다.
나) 원고는 2012. 2. 14.경부터 2012. 8. 1.경까지 북한정의연대, 북한인권단체연합회, 국회인권포럼 등이 구 주한중국대사관 앞에서 약 170일간 진행한 탈북자 북송반대 촉구 캠페인에 참석하여 전단지 배부, 장비 설치, 청소 등의 활동을 하면서, 2012. 4.경 소외 2 전 국회의원 보좌관의 주선으로 조선일보 기자와 탈북자 수색 및 조사과정에서의 인권침해 사실에 관하여 인터뷰를 하였고, 2012. 8. 1. ‘탈북난민구출네트워크’가 위 장소에서 주최한 기자회견에서 중국에서 가져온 경찰복을 입고 “원고는 1995. 9.경부터 2002. 4.경까지 중국 요녕성 심양시의 서탑파출소에서 공안으로 근무하였는데, 1996. 12.경 30대 후반의 남성 탈북자를 조사하는 과정에서 뒷굽으로 걷어차고 40㎝ 길이의 전기봉으로 때리는 등 고문하였더니 자신이 탈북자라고 해서 상부에 보고하였다. 탈북자는 정보과에 잡혀간 후 단동 국경을 넘어 북한의 정보보위과로 넘어갔다. 파출소 근무 당시 단순 시비와 취객으로 잡혀온 한국인에 대해서도 구류실에 넣고 발로 차거나 때리기도 했다. 중국에서는 전기방망이, 잠 안 재우기 등 심한 고문을 한다. 중국 공안은 강력범죄를 저지른 사람에 대해서는 중국인, 남북한 사람 가리지 않고 가혹행위를 하며, 양팔을 매단 상태에서 전기고문을 한다는 얘기도 들었다. 중국 당국이 남북한을 얕잡아보고 남북한 사람에게 가혹행위를 하고 고문한다.”라는 취지의 양심선언을 하였다.
다) 원고의 위 양심선언은 조선일보(2012. 8. 2.자 1면), 중앙일보, 동아닷컴, 경향신문 동영상뉴스 등에 보도되었고, 2012. 8. 4. TV조선 ‘소외 3의 시사탱크’ 프로그램, 2013. 2. 8. 아리랑TV의 ‘코리아투데이’ 프로그램은 원고와의 인터뷰를 방송하였다. 조선일보는 2012. 8. 2.자 신문에 원고의 기자회견 내용과 중국 외교부의 소외 1 고문사실 부인을 거론하면서 중국의 인권상황 개선을 촉구하는 사설을 발표하였으며, 당시 대한민국 대통령 후보이던 소외 4 후보의 대변인은 서면논평을 통해 “그동안 탈북자를 붙잡아 북한으로 강제송환하는 데 열을 올린 중국 정부는 탈북자에 대한 중국 공안의 가혹행위가 극심하다는 증언을 심각하게 받아들여야 한다. 중국 공안당국은 소외 1과 대한민국에 정중한 사과와 재발방지를 약속해야 한다.”며 중국 정부의 책임있는 조치를 촉구했다.
라) 서울중국인교회 목사인 소외 5는 2015. 1. 9. 중국어신문인 신화보신문사의 사장인 소외 6으로부터, “내가 2012. 8. 초순경 소외 7박사로부터 ‘중국 공안에서 원고의 이름이 많이 언급되고 있는데, 어떤 사람인지 알아보라. 원고의 딸이 기자회견 때문에 원고를 굉장히 싫어한다’는 말을 들었다. 중국에서는 한국방송이 TV 또는 인터넷을 통해 방송되기 때문에 조선족들은 대부분 원고의 사건을 알고 있으며, 원고는 배신자로 낙인찍혀 있다. 원고가 중국으로 돌아가면 조선족으로부터 배척당하거나 잡혀서 감옥에 들어갈 가능성이 있다.”는 말을 들었다는 취지의 증인진술서를 제출하였다.
3) 관련 중국 형법 등
중국 국가안전법 제28조는 고의 또는 과실로 국가안보와 관련한 기밀을 누설할 경우, 국가안보기관에 의해 15일 이내의 기간 동안 구금되고, 위반행위가 범죄를 구성할 경우에는 형사책임을 추궁당할 수 있다고 규정하고 있고, 중국 형법 제111조는 국경 밖의 기구, 조직, 개인을 위해 국가기밀 또는 정보를 절취, 정탐, 매수, 불법제공한 경우 5년 이상 10년 이하의 징역에 처하고, 사안이 특별히 엄중한 경우에는 10년 이상의 유기징역 또는 무기징역에 처하고, 사안이 비교적 가벼운 경우에는 5년 이하의 유기징역, 정치권리박탈 등에 처한다고 규정하고 있다. 중국의 최고 인민법원은 2000. 11. 20. “형법 제111조의 정보란 국가의 보안 및 이해관계를 포함하는 사항으로, 공개된 것이 아니고, 관련 규정에 의하여 공공에 알려져서는 안 되는 사항을 의미하며, 기밀로 표시되지 않은 사항이 국가의 보안 및 이해관계에 연관성이 있음을 알고, 이를 외국인을 위해 불법으로 제공하는 경우 형법 제111조에 의해 기소되고 처벌받는다.”는 내용의 해석을 발간하였다. 또한 중국 국가기밀보호법 제9조는 국가 안보 및 국가 이해관계에 관련한 것으로, 유출될 시 국가의 안보 및 정치, 경제, 국방, 외교 등의 영역에서의 국가 이해관계에 피해를 끼칠 수 있는 사항들을 국가기밀로 정의한다고 규정하면서, ‘외교활동 및 타국과 관련한 활동에 대한 기밀사항과 타국과의 협상 관련 기밀이 된 사항(제3호)’, ‘국가 안보 보호와 형사 범죄 조사 관련 기밀사항(제6호)’ 등을 국가기밀로 규정하였다.
중국 형법 제246조는 폭력 또는 기타 방법으로 타인을 공연히 모욕하거나 사실을 날조하여 타인을 비방하고 사안이 엄중한 경우, 3년 이하의 유기징역, 정치권리박탈 등에 처한다고 규정하고 있다.
4) 국가기밀 및 정부비판과 관련한 중국의 처벌사례
가) 중국 인권운동가 소외 8이 상하이 식품공장의 노동자시위에 대한 경찰 조치에 관한 개인적인 설명과 쫓겨난 거주자 집단의 시위를 다룬 기사 복사본을 뉴욕에 있는 중국 인권단체(Human Rights in China)에 팩스로 보냈다가 체포되어 2003. 10.경 중국 법원에서 국가기밀을 해외에 불법 제공한 죄로 징역 3년과 정치권리 1년 박탈을 선고받았다. 그러나 소외 8이 팩스를 보내기 전에 위 두 문서는 이미 공공 영역에서 회람되고 있었고, 국가기밀로 표시된 적이 없었다.
나) 중국 최고인민감찰원과 최고인민법원은 2013. 9. 9. 동일한 비방정보에 대한 클릭과 조회수가 5,000회 이상이거나 위 비방정보가 500회 이상 전달될 경우 형법 제246조에 의하여 최초 게시자에게 최고 3년의 징역이 선고될 수 있다는 법 해석을 공포하였다. 시위, 종족 및 종교 갈등, 국가 이미지 악화, 부정적인 국제적 결과를 초래하는 메시지나 컨텐츠도 범죄로 간주된다. 이에 따라 많은 인터넷 유명인사와 여론주도자들이 체포되었다. 처음으로 체포된 사람은 16세의 학생이었는데, 가라오케바 주인의 죽음에 경찰이 연루되어 있다는 내용을 게시하였다가 이 게시물이 500회 이상 리트윗되어 2013. 9. 16. 도발 및 문제유발을 이유로 체포되었으나, 체포를 둘러싸고 인터넷상에서 격렬한 반발이 일어나자 7일간의 행정적 구금으로 감형되어 1주일 후 풀려났다. 한 블로거는 트위터에 공산당의 18차 전당대회에 대한 농담을 하였다는 이유로 2012. 11.경 베이징 공안국에 의하여 구금되었다가 몇 주 후 석방되었다.
5) 중국의 인권상황에 대한 보고서
Human Rights Watch의 2014년 보고서에 따르면 중국은 급격한 사회경제적 변화에 따라 기본권에 대한 일부 제한을 완화하고 있으나, 여전히 공산당 일당 독재 체제를 유지하고 있고, 체제 안정 및 기득권 유지를 위하여 표현의 자유, 집회 및 결사의 자유, 종교의 자유를 임의적으로 제한하고 있으며, 언론, 인터넷, 출판물 및 학술연구를 검열하고 있을 뿐 아니라, 독립적인 노동조합 및 인권단체 설립을 금지하고 있다. 중국 공산당은 전체 사법기관에 대한 권한을 가지고 있어, 정치 및 법률 위원회를 통해 모든 사법권을 조종하고 있다. 특히 공안국 혹은 공안경찰은 형사사법제도에 있어 가장 강력한 주체로 활동하고 있는데, 자백을 받아내기 위한 고문은 빈번히 사용되고 있다.
미국 국무부의 2013년 국가별 인권상황 보고서에 따르면 중국 정부는 정치적으로 민감하다고 보는 인물이나 그룹에 대해서는 결사의 자유, 종교 활동 및 여행의 자유에 관하여 엄격한 제약을 할 뿐 아니라, 실종을 가장하기도 하고, 가족 구성원까지 포함하는 엄격한 가택연금을 한다.
6) 탈북자 문제에 대한 중국 정부의 입장 표명
중국 외교담당 부총리 소외 9는 2002. 5. 16. 중국 베이징에서 열린 일본 은퇴언론인 단체와의 면담에서 “중국의 정책은 북한 사람들이 범죄를 저지르지 않는 한 중국 내에서 자유롭게 살도록 하는 것”이라면서 “중국은 결코 탈북자들을 강제로 북한으로 돌려보낸 적이 없다.”고 말했다.
한국 외교통상부는 2012. 2.경 중국 정부에 탈북자 북송을 막아달라고 요청했으나, 중국 외교부는 관련 내용을 확인하고 있다고 할 뿐, 체포된 탈북자들에 대한 정보를 확인해 주지 않았고, 중국 외교부 대변인은 2012. 2. 24.경 정례브리핑에서 “탈북자 9명을 강제북송할 것이냐”는 질문에 “중국은 국내법, 국제법, 인도주의 원칙에 따라 신중한 타협을 거쳐 해당 문제를 처리해 왔다.”고만 밝혔을 뿐, 사실상 답변을 거부하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 40호증, 을 제4, 5호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 난민의 요건 및 증명 책임
구 출입국관리법 제2조 제3호, 제76조의2 제1항, 난민의 지위에 관한 협약 제1조, 난민의 지위에 관한 의정서 제1조의 규정을 종합하여 보면, 피고는 인종, 종교, 국적, 특정 사회집단의 구성원 신분 또는 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포로 인해 국적국의 보호를 받을 수 없거나 국적국의 보호를 원하지 않는 대한민국 안에 있는 외국인에 대하여 그 신청이 있는 경우 난민협약이 정하는 난민으로 인정하여야 한다.
이때 난민인정의 요건이 되는 ‘박해’라 함은 ‘생명, 신체 또는 자유에 대한 위협을 비롯하여 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별을 야기하는 행위’라고 할 수 있을 것이고, 그러한 박해를 받을 ‘충분한 근거 있는 공포’가 있음은 난민인정의 신청을 하는 외국인이 증명하여야 할 것이나, 난민의 특수한 사정을 고려하여, 그 진술에 일관성과 설득력이 있고 입국 경로, 입국 후 난민신청까지의 기간, 난민신청 경위, 국적국의 상황, 주관적으로 느끼는 공포의 정도, 신청인이 거주하던 지역의 정치·사회·문화적 환경, 그 지역의 통상인이 같은 상황에서 느끼는 공포의 정도 등에 비추어 전체적인 진술의 신빙성에 의하여 그 주장사실을 인정하는 것이 합리적인 경우에는 그 증명이 있다고 할 것이다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두3930 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두19539 판결 등 참조).
그리고 난민은 국적국을 떠난 후 거주국에서 정치적 의견을 표명하는 것과 같은 행동의 결과로서 ‘박해를 받을 충분한 근거 있는 공포’가 발생한 경우에도 인정될 수 있는 것이고, 난민으로 보호받기 위해 스스로 박해의 원인을 제공하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두19539 판결 등 참조).
2) 원고에게 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포가 있는지 여부
원고의 2012. 8. 1.의 양심선언을 비롯한 원고의 탈북자 관련 활동, 이와 관련된 중국의 상황에 관한 다음과 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 원고에게는 ‘정치적 의견을 이유로 박해를 받을 우려가 있다고 볼 만한 충분한 근거 있는 공포’가 인정된다고 봄이 타당하다.
가) 원고는 양심선언에서 중국 정부가 탈북자들을 강제로 북송하고 있고, 남북한 국민을 가리지 않고 전기방망이 등의 고문이 이루어지고 있다고 진술하였는바, 탈북자 강제북송사실은 중국과 북한이 1960년 체결한 ‘조·중 탈주자 및 범죄인 상호인도 협정’에 따른 타국과의 협상 관련 기밀사항으로서, 고문사실은 국가 안보 보호와 형사 범죄 조사에 대한 기밀사항으로서 각각 중국 국가비밀보호법 제9조에 의하여 중국의 국가기밀에 해당하는 것으로 보이고, 원고의 양심선언은 중국 정부가 한국 언론에 소외 1에 대한 고문사실을 부인한 직후에 이루어진 점, 위 양심선언이 조선일보 등에 보도되고, 인터뷰 영상이 TV조선과 아리랑TV를 통하여 방송된 점 등에 비추어 보면, 원고의 대한민국 내에서의 탈북자 북송반대 활동은 중국 정부의 관심을 끌기 충분하다고 여겨진다. 원고의 이러한 사정에다가 중국 정부가 자국 정부를 비판하는 글을 인터넷에 올린 사람을 처벌하고, 공공 영역에서 회람되는 정보라도 해외 인권단체에 제공한 경우 그 행위자를 처벌하였던 점을 더하여 보면 원고가 중국으로 귀국할 경우 양심선언 등을 이유로 박해를 받을 가능성이 높은 것으로 보인다.
나) 피고는 중국의 탈북자 강제북송은 중국과 북한 사이의 공식적인 협정인 ‘조·중 탈주자 및 범죄인 상호인도 협정’에 따른 것이므로 협상 관련 기밀사항이라고 볼 수 없고, 중국의 탈북자 고문은 이미 국제 인권단체 등이 계속 지적해 오던 일이므로, 원고의 양심선언 내용은 국가기밀에 해당하지 않는다고 주장하나, 중국은 1982년 난민협약에, 1988년 고문방지협약에 이미 가입한 점, 외교담당 부총리 소외 9가 2002. 5.경 탈북자 강제북송 사실을 부인하고, 외교부가 2012. 7.경 소외 1 고문사실을 부인하는 등 중국 정부는 공식적으로 탈북자 강제북송 및 고문사실을 부인하고 있는 점, 미국 의회가 2013. 8. 중국 정부에 난민최고대표사무소(UNHCR) 직원의 중국 내 탈북자 면담 허용을 요구하는 내용 등을 담은 북한인권법 재승인 법안을 의결하는 등 국제사회가 중국으로 하여금 탈북자를 난민으로 인정하도록 압력을 가하고 있는 점 등에 비추어 보면, 탈북자 강제북송과 고문행위는 중국 정부가 외부에 알려지기를 원하지 않는 사항으로서 국가기밀에 해당한다고 보아야 하고, 가사 강제북송과 고문사실이 국가기밀에 해당하지 않는다 하더라도, 중국 정부가 국가이미지를 저해하는 인터넷 게시물 등을 형법 제246조에 의하여 처벌하는 점을 고려하면, 원고는 위 양심선언으로 인하여 중국 정부로부터 박해를 받을 위험이 있다고 봄이 상당하다.
다) 피고는 원고의 양심선언 및 탈북자 북송반대 시위활동이 중국 당국의 주목을 받을만한 활동이 되지 못한다고 주장하나, ① 원고의 양심선언은 중국 당국이 소외 1에 대한 고문사실을 부인한 직후에 이루어진 점, 공안으로서 탈북자 고문 및 강제북송업무를 직접 담당하였던 원고가 경찰복을 입고 위 사실을 폭로한 행위는 외부인인 국제 인권단체 등이 위 사실을 지적하는 것보다 강한 설득력을 갖고 있는 것으로 보이는 점, 위 양심선언이 대한민국의 신문과 방송에서 수차례 보도된 점 등을 고려하면, 원고의 양심선언은 그 경위, 방식 및 결과에 비추어 중국 정부에 미치게 될 파급력이 상당할 것으로 보이는 점, ② 중국 당국은 인터넷 조회수 5,000회 또는 전달 500회가 넘는 정부비방 게시물을 처벌하고 있는 점 등을 종합하면, 중국 당국이 원고의 양심선언 등의 활동을 주목하고 있을 가능성이 상당히 높은 것으로 보인다.
라) 피고는 중국 당국이 원고의 양심선언에 대한 공식 입장을 표명하거나 원고와 그 가족을 위협한 적도 없으므로 언론보도 사실만으로 중국 정부가 원고를 주목하고 있다고 볼 수 없다고 주장하는바, 소외 1에 대한 고문에 관한 연합뉴스의 질의에 대해서도 인터넷 홈페이지 공식 논평란을 이용하지 않고 개별 언론사에 입장을 설명하는 등 조심스런 태도를 보인 중국 정부가 언론이 질의하지도 않은 원고의 양심선언에 대해서 공식 입장을 표명할 것을 기대하기는 어려운 점, 탈북자 북송 및 고문에 관하여 외교적인 압박을 받고 있는 중국 정부가 원고에게 양심선언을 이유로 협박 등을 가할 경우, 더욱 큰 국제적 지탄을 받게 될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 중국 당국이 공식 입장을 표명하거나 원고를 협박하지 않았다는 사정은 원고에 대한 주목 가능성을 인정함에 장애가 되지 아니한다.
마) 피고는 원고의 양심선언 등이 선의가 아니어서 체재 중 난민으로 볼 수 없다고 주장하므로 살피건대, 원고는 중국에서 공안으로 활동하였고 2010. 5. 25. 대한민국에 입국한 후, 탈북자 북송반대 캠페인에 참석하기 시작한 2012. 2. 14.에 이르기까지 대한민국 내에서 중국 정부의 탈북자 북송에 반대하는 정치활동을 전개하였다는 자료가 없어 위와 같은 원고의 반정부활동이 난민신청을 위해 의도적으로 이루어진 것으로 볼 여지도 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 난민으로 보호받기 위해 스스로 박해의 원인을 제공하였다는 사정만으로 원고의 난민 지위를 부정할 수는 없다.
바) 피고는 원고가 2011. 2. 1. 폭행 혐의로 기소유예 처분을 받고, 2014. 5. 13. 절도죄로 벌금 70만 원을 선고받은 점 등을 들어 원고의 정치적 신념에는 진정성이 없다고 주장하나, 위 절도는 양심선언 후에 이루어졌으므로 양심선언의 진정성을 판단할 사정으로 보기 어렵고, 폭행죄를 1회 저질렀다는 사유만으로는 중국 정부의 박해 위험을 감수하고 양심선언까지 한 원고의 진정성을 의심하기에 부족할 뿐 아니라, 원고가 2012. 2.경부터 8.경까지 탈북자 북송반대 촉구 캠페인에 참석하여 전단지 배부, 장비 설치, 청소 등의 활동을 한 점, 2012. 4.경 조선일보 기자와 탈북자 인권침해에 관한 인터뷰를 한 점, 2013. 4.경 한반도선진화재단 통일학교 과정을 수료한 점 등을 종합하면, 중국 정부의 탈북자 강제북송 및 고문을 반대하는 원고의 정치적 신념에는 진정성이 있는 것으로 보이고, 가사 원고에게 정치적 신념이 없다 하더라도 강제북송 및 고문을 반대하는 양심선언 자체가 중국 당국자들에 의하여 적대적인 행동으로 여겨질 경우 원고의 진정성 여부와 무관하게 원고에 대한 박해가 발생할 가능성이 있으므로, 정치적 신념에 진정성이 없어 원고가 난민이 될 수 없다는 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
3) 따라서 원고의 난민 지위를 인정하지 아니한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]