Summary: 보험계약의 피보험차량이 교체됨으로써 보험계약 내용의 변경을 초래한 경우 보험자에게 보험계약의 유지나 변경 등의 결정에 관한 기회를 부여할 필요가 있고, 따라서 보험자에게 피보험차량의 대체 사실을 알려 보험자의 승인을 얻은 때로부터 대체된 자동차에 보험계약이 승계된 것으로 본다는 약관 규정이 보험계약자나 피보험자에게 부당하게 불리하다고 할 수 없어 이를 무효로 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
원심은, 이 사건 보험계약의 피보험차량이 교체됨으로써 보험계약 내용의 변경을 초래하였으므로, 보험자에게 보험계약의 유지나 변경 등의 결정에 관한 기회를 부여할 필요가 있고, 따라서 보험자에게 피보험자동차의 대체 사실을 알려 보험자의 승인을 얻은 때로부터 대체된 자동차에 보험계약이 승계된 것으로 본다는 이 사건 영업용자동차보험 보통약관 제54조의 규정이 보험계약자나 피보험자에게 부당하게 불리하다고 할 수 없어 이를 무효로 볼 수 없다고 하여, 보험자인 피고의 대체승인을 받기 전에 발생한 이 사건 교통사고에 대해서도 보험금이 지급되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.
원심은 나아가 그 채용 증거들을 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 여러 사정들에 비추어 볼 때, 피고가 원고에게 이 사건 약관규정을 구체적이고 상세하게 명시·설명하지 않았다 하더라도, 원고는 약관규정의 내용을 충분히 알고 있었다고 봄이 상당하다고 판단하여, 약관규정의 명시·설명 의무 위반에 관한 원고의 주장을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상법 제651조, 제652조, 제653조, 제655조, 제663조 및 약관의규제에관한법률 제6조, 제12조에 관한 법리를 오해한 위법, 이 사건 영업용자동차보험보통약관 제52조, 제53조, 제54조, 제59조의 해석을 그르친 위법, 채증법칙을 어겨 사실을 잘못 인정한 위법, 책임보험의 승계에 관한 법리를 오해하거나 그에 관한 판단을 유탈한 위법 등이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인으로부터 화물운송의 위탁을 받아 자신이 직접 자동차운송사업자와 타인간의 화물운송계약을 중개하거나 대리하는 행위 및 자동차운송사업자에게 화물운송의 위탁을 하거나 자동차운송사업자로부터 화물운송의 위탁을 받는 행위를 하는 것이 아니고 이를 면허있는 자동차운송알선업자에게 재위탁하는 행위는 자동차운수사업법에서 말하는 자동차운송알선사업에 해당하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
타인으로부터 화물운송의 위탁을 받아 자신이 직접 자동차운송사업자와 타인간의 화물운송계약을 중개하거나 대리하는 행위 및 자동차운송사업자에게 화물운송의 위탁을 하거나 자동차운송사업자로부터 화물운송의 위탁을 받는 행위를 하는 것이 아니고 이를 면허있는 자동차운송알선업자에게 재위탁 하는 행위는 자동차운수사업법에서 말하는 자동차운송알선사업에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 공소외 국제상사주식회사등으로부터 수출입화물의 운송사무처리를 의뢰받고 이를 면허있는 자동차운송알선업자들인 공소외 동방운수사 등에게 재위탁하여 그들로 하여금 자동차운송사업자를 알선하게 한 피고인의 행위가 자동차운수사업법 소정의 자동차운송알선사업에 해당하지 아니한다하여 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 보이고 거기에 소론과 같이 자동차운송알선사업에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 이와 반대되는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 수사기관에 한 진정 및 그와 관련된 부분을 수사하기 위한 검사의 추문에 대한 대답으로서 진정내용 이외의 사실에 관하여 한 진술은 피고인의 자발적 진정내용에 해당되지 아니하므로 무고죄를 구성하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심은 그 거시증거에 의하여 피고인의 이 사건 공소사실과 관련된 진정부분인 원판시 인감증명서발급대장 중 피고인의 아버지인 B가 직접인감증명서를 발급받았다는 부분은 허위임이 인정되어 객관적 사실에 부합하므로 피고인의 위 진정내용은 무고죄가 되지 않으며 또 피고인이 이 사건진정사건에 대하여 참고인으로 조사 받으면서 그 진정내용 이외에 인감증명발급관계공무원이 C등과 짜고 피고인 및 B의 인감증명서를 위조하고 그 위 조사실을 은폐하기 위하여 D면사무소에 비치된 1984년도 1월부터 7월까지의 인감증명발급대장 1권을 모두 허위로 작성하여 두었다는 진술과 피고인이 오토바이를 양도하고 관할면장에게 신고하기 위하여 피고인이 직접 이륜자동차매매용 인감증명서를 발급받은 사실이 있다는 진술은 이 사건진정 및 그와 관련된 부분을 수사하기 위한 검사의 추문에 대한 대답일 뿐 피고인의 자발적 진정내용에 해당된다고 보여지지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면원 심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 유실물 습득자에 대한 보상액은 그 물건의 유실자가 그 유실물의 반환을 받음으로서 면할 수 있었던 객관적인 위험성의 정도를 표준으로 하여 결정하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고, 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건데,
유실물법 제4조에 의하면, 「물건의 반환을 받은 자는 물건가액의 100의 5 내지 100의 20의 범위 내에서 보상금을 습득자에게 지급하여야 한다」라고 규정하였는바, 위의 "보상"은 물건의 유실자가 습득자로부터 그 유실물의 반환을 받으므로서 물건 유실로 인하여 발생하였을지도 모르는 손해 즉, 위험성을 방지할 수 있었다는데 대한 보상이라 할 것이므로 그 보상액을 결정하는데 전제가 된 "물건가액"은 그 물건의 유실자가, 그 유실물의 반환을 받음으로서 면할 수 있었던 객관적인 위험성, 즉 본건의 경우에 있어서는 피고가 본건 수표를 유실한 후 그 수표가 선의, 무과실의 제3자의 수중에 들어가므로서 피고가 손해를 입을지도 모르는 객관적인 위험성의 정도를 표준으로 하여 그 가액을 결정하여야 한다고 해석하여야 할 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면, 본건 수표는 한국은행 발행의 자기앞수표로서 그 액면은 금 1,500만 원이라는 고액수표이며, "은행도" 타모 표시한 일반의 횡선수표일뿐 아니라, 본건 수표는 1963.6.13 정오경, 서울특별시 시청앞, 광장과 피고은행과의 사이에서 분실되었으나 분실된 사실을 알자 즉시 발행은행과 어음교환소 및 각 은행에게 대하여, 사고 신고를 제출하였다는 것이다. 즉, 원심이 채용한 증인들의 증언내용에 의하면, 피고는 1963.6.13 정오경, 본건 수표가 분실된 사실을 알고 즉시 발행은행인, 한국은행에 대하여 사고 통지를 하는 동시, 각 은행에게 대하여 사고 신고를 한바, 동일 정오12시50분경, 남대문로 3가 파출소로부터 습득신고가 있었다는 통지가 있다는 것이며, 발행은행인 한국은행(자기앞 수표로서 동시에 지급인이다)은 동일 정오경, 피고로 부터 본건 수표를 분실하였다는 연락을 받은 후에 위의 파출소로부터 습득 신고가 있었다는 연락을 받았다는 것이므로 위와 같은 원심의 인정사실과 본건 수표는 액면 금 1,500만원이라는 고액수표일 뿐 아니라, 일반횡선이 있는 수표이므로 횡선없는 소액수표에 비하여 그 유통성이 적음은 거래상의 통례임이 명백하고, 위와 같은 고액수표를 취득함에 있어서는 취득자는 신중한 주의를 하게 되는 관계로 그 발행은행에 대하여 발행여부를 조회하게 되는 것도 역시 거래상의 통례라 할 것이며 자기앞 수표는 발행인과 그 지급인 과가 동일인인, 관계로 위와 같은 조회가 있는 경우에는 즉시 그 지급을 보류할 수 있어서 발행인과 지급인이 다른 경우와는 그 지급될 위험성이 적다는 명백한 사실들을 종합하고 원고가 본건수표를 습득하여 신고를 함으로써 금 10,000원을 수령하였다는 점을 원고 자신이 인정하고 있는 점과 원심이 본소에서 인용한 금액이 금 4,000원이라는 점들을 종합하여, 고찰하면, 본건과 같은 특수한 경우에 있어서의 원심의 가액산정에 위법이 있다고 단정하기 어려우므로 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 당사자표시의 정정은 최초의 당사자의 동일성을 벗어나지 않는 범위에서 그 표시의 오기 또는 불확정등의 사정이 없는 경우에 가능하며 현행민사소송법상 소변경절차에 의하여 당사자를 변경 할 수는 없는 것으로서 원고를 자연인 " 원고 1"로 표시하였다가 이를 "둔덕지구 저동 신설저수지 사업공사추진위원회"로 하는 당사자표시 정정신청은 전혀 인격을 달리하는 당사자변경으로 인한 소변경에 해당하는 것이므로 허용될 수 없다.

주문
제1심 판결을 취소한다.
1973.5.21.자 당사자표시정정신청은 이를 불허한다.
이 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
기록에 편철된 소장, 소장정정신청서(기록 202장-205장)의 기재에 의하면 1972.5.25. 본건 소를 제기함에 있어서 그 소장에 원고를 " 원고 1"로 표시하고 변론이 개시되어 동인이 소송행위를 하여오다가 1973.5.21.에 이르러 원고를 "둔덕지구 저동 신설저수지사업공사 추진위원회"로 변경하고 그 대표자를 원고 1로 하는 당사자표시 정정신청을 하였는바, 무릇 당사자 표시의 정정은 최초의 당사자의 동일성을 벗어나지 않는 범위에서 그 표시에 오기 또는 불확정등의 사정이 있는 경우에 가능하다 할 것으로 당사자 표시정정의 방법에 의하여서 당사자를 변경할 수는 없는 것이라 할 것이고 당사자의 변경은 소의 변경으로서 현행 민사소송법상으로는 소변경절차에 의하여 당사자를 변경할 수는 없는 것이므로 위에서 본바와 같이 처음에 원고를 자연인 원고 1로 표시하였다가 이를 "둔덕지구 저동 신설저수지사업공사 추진위원회"로 표시를 정정해 달라는 신청은 전혀 인격을 달리하는 당사자 변경으로 인한 소 변경의 경우에 해당하는 것으로서 허용될 수 없는 것인데도 제1심법원이 위 신청을 받아들여 위 추진위원회로 하여금 원고인양 소송행위를 하게하고 이에 의해서 판결을 하였음은 부당하다 할 것이며, 따라서 원고 1의 청구에 대하여는 아직도 제1심법원이 심리 판단하지 아니한 상태에 있다 할 것이므로 위 법원으로 하여금 원고 1의 청구에 대하여 심리 판단하도록함이 상당하다고 인정되므로 위의 당사자표시정정신청은 불허하고 제1심판결을 취소하여 이 사건을 전주지방법원 합의부에 환송키로 한다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하고, 비록 개별적으로 한사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다.

[2] 통상 기자가 아닌 보통 사람에게 사실을 적시할 경우에는 그 자체로서 적시된 사실이 외부에 공표되는 것이므로 그 때부터 곧 전파가능성을 따져 공연성 여부를 판단하여야 할 것이지만, 그와는 달리 기자를 통해 사실을 적시하는 경우에는 기사화되어 보도되어야만 적시된 사실이 외부에 공표된다고 보아야 할 것이므로 기자가 취재를 한 상태에서 아직 기사화하여 보도하지 아니한 경우에는 전파가능성이 없다고 할 것이어서 공연성이 없다고 봄이 상당하다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고이유(보충상고이유 포함)에 대하여
원심이 채택한 증거를 기록에 대조하여 살펴보면, 피고인은 망 공소외 1의 친생자가 아닐 뿐만 아니라 자신이 망 공소외 1의 친생자가 아니라는 사실을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 피고인의 호적에 망 공소외 1이 부로 기재되어 있음을 기화로 마치 자신이 망 공소외 1의 친생자로서 망 공소외 2 및 3의 친장손인 것처럼 행세하면서 서울지방보훈청에 그 동안 피해자에게 지급하던 국가유공자보상금을 자신에게 지급하여 달라는 취지의 보훈연금지급청구 및 지급정지요청을 하였고, 다시 자신을 국가유공자보상금 지급 최우선순위자로 변경하고 국가유공자보상금을 자신에게 지급하라는 취지의 보상금지급 순위변경 및 지급요청을 한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 판시한 피고인의 사기미수의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 할 것이다.
따라서, 원심판결에 상고이유로 내세우고 있는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다는 취지의 피고인의 상고는 받아들일 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하고(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도347 판결 등 참조), 비록 개별적으로 한사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다고 할 것이다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92도445 판결, 1996. 7. 12. 선고 96도1007 판결 등 참조).
한편, 통상 기자가 아닌 보통 사람에게 사실을 적시할 경우에는 그 자체로서 적시된 사실이 외부에 공표되는 것이므로 그 때부터 곧 전파가능성을 따져 공연성 여부를 판단하여야 할 것이지만, 그와는 달리 기자를 통해 사실을 적시하는 경우에는 기사화되어 보도되어야만 적시된 사실이 외부에 공표된다고 보아야 할 것이므로 기자가 취재를 한 상태에서 아직 기사화하여 보도하지 아니한 경우에는 전파가능성이 없다고 할 것이어서 공연성이 없다고 봄이 상당하다.
기록에 의하면, 피고인이 주간신문 충청리뷰의 기자 공소외 권혁상과의 전화인터뷰에서 공소외 4 및 망 공소외 1에 관하여 이 사건 명예훼손 및 사자명예훼손의 점에 관한 공소사실 기재와 같은 취지의 이야기를 하였지만, 권혁상이 이러한 피고인의 진술을 기사화하여 보도하지는 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 같은 취지에서 이 사건 명예훼손 및 사자명예훼손의 점에 관한 공소사실에 대하여는 공연성이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 수긍할 수 있고 거기에 명예훼손죄에 있어서의 공연성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 상고도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 증거에 의하여 소외 주식회사 대지주택건설이 건축한 이 사건 계쟁 주택에 관하여 그 판시 경위와 같이 1989.10.26. 원고 명의의 소유권이전등기가 적법히 이루어진 사실과 이 보다 앞서 이루어진 피고들 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기는 위 회사의 대표이사인 소외 1과 소외 2가 구속되어 위 회사의 업무집행권을 위임받은 소외 3, 소외 4가 위 회사의 현장관리소장과 관리부장이던 피고들과 공모하여 회사 채권자들로부터 회사재산을 보호한다는 구실 아래 아무런 원인관계 없이 경료해 놓은 사실을 인정하여 피고들 명의로 경료된 위 가등기는 무효의 등기라고 할 것이라고 한 다음, 위 소외 1이 위 가등기를 피고들의 위 회사에 대한 임금채권을 담보하는 것으로 추인하였으므로 유효하다는 피고들의 주장에 대하여는 위 소외 1이 1990.2.14. 피고들 주장과 같이 추인하고 위 가등기에 기해 피고들 명의로 소유권이전의 본등기를 경료하여 주기로 약정한 사실을 인정하고서 무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 위 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 위 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다고 할 것인데 그전에 이미 위 주택에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 것이므로 피고들은 위 추인으로써 원고에게 대항할 수 없다고 판단하였는 바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 위 회사의 대표이사 소외 1이 원고에게 이 사건 주택을 분양하기로 한 1988.4.2. 에는 위 소외 1에게 위 회사를 대표할 권한이 없었으며 원고도 당시에 그러한 사실을 알고 있었으므로 위 분양계약은 무효라는 취지의 소론 주장은 원심변론종결에 이르기까지 전혀 내세운 바가 없는 새로운 사실에 관한 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고 달리 위 사실인정에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없으며 위 사실을 기초로 한 원심의 판단 또한 정당하다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 서울특별시가 도로확장공사를 함에 있어서 도로에 접한 부분에 석축을 쌓았다는 사실만으로 타인의 대지를 축대의 부지로 불법점유하였다고 할 수 없다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
원심은 갑 제1호증(등기부등본), 동제2호증의2 내지 4(검증조서), 동 호증의6(측량감정서), 동 호증의7(사실증명원), 동 호증의8(사실조회회신), 동 제3호증 및 제4호증의1(각 판결)의 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하여 서울 서대문구 (주소 생략) 대 57평중 소외 학교법인 문영학원이 운영하는 서울여자상업고등학교의 운동장부지에 들어가 있는 6평을 제외한 본건 토지 51평은 서대문에서 갈현동에 이르는 도로와 위 학교의 중간에 상접하여 학교부지가 도로보다 높게 위치하고 있는 사실, 피고가 1964.4.28부터 동년 12.30 까지 종전 도로를 노폭 35미터의 현 도로로 확장하는 공사를 함에 있어서 아무런 권원없이 언덕의 사태, 낙반방지 및 도로 미화를 위하여 위 51평 위에 경사45도 높이 13척되는 축대를 축조하여 현재까지 본건 대지 51평 부분을 위 축대의 부지로 점유사용하므로서 위 대지의 임대료상당의 이익을 얻었다고 판단하였다. 그러나 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 정사 검토하면 그 증거들중 감제4호증의1(판결)을 제외한 다른 모든 증거들에 의하더라도 피고시가 위 대지를 점유사용하고 있다고 볼 수 없고, 갑 제4증의1(판결)기재만으로서는 위 사실을 인정하기에는 미흡하다 할 것이고, 그외 피고시가 위 대지를 점유 사용중이라는 사실을 인정할 증거를 찾아 볼 수 없고, 피고는 1964.4.28부터 동년 12.30까지 사이에 피고시의 도시계획사업으로 위 도로를 종전보다 노폭을 확장하고 가로를 축조하는 공사를 함에 있어서 원고소유의 (주소 생략) 대 70평중 13평은 도로부지로 편입되었으나 나머지 부분 본건토지는 도로와 위 학교운동장부지 사이의 언덕으로서 도로부지에 저촉되지 아니하고 다만 현황이 언덕이므로 사태 낙반방지 및 도로미화를 위하여 도로법 제39조에 의거한 도로구조령 제31조에 의하여 도로 보안시설로서 위 언덕하단에 석축을 쌓았으나 이는 토지소유자가 그 토지를 점유하는 것이며, 그러한 위험의 원인을 만든 자가 그 위험을 방지해야 할 의무 있는 것인데 피고시가 도로법에 의하여 사무관리한 것 뿐이고 위 축대를 피고시가 점유관리하는 것이 아니라고 다투고 있는 본건에 있어서 원심은 피고시가 축대를 설치한 법적근거와 사실 관계를 좀 더 심리한 연후에 증거에 의하여 피고시의 불법점유 사실을 확정하여야 할 것임에도 불구하고, 앞에서 본 바와 같이 피고시가 위 대지중 도로에 접한 부분에 석축을 쌓았다는 사실만에 의하여 피고시가 권원없이 위 대지 51평을 축대의 부지로 점유 사용중이라고 판단하였음은 심리미진으로 인한 이유불비 및 증거없이 사실을 인정한 채증법칙을 위배한 위법이 있어 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 대한 논지는 이유있어 다른 논지에 대하여 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형법 제20조는 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는데, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.

[2] 새마을금고 이사장이 구 새마을금고법 및 정관에 반하여 비회원인 회사에게 대출해 준 경우, 그 회사가 위 대출금으로 회원인 회사근로자들의 상여금을 지급하였다 하더라도 정당행위에 해당하지 않는다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
변호인의 상고이유를 본다.
형법 제20조는 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는데, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다고 할 것이다(대법원 1998. 10. 13. 선고 97도3337 판결, 1997. 6. 27. 선고 95도1964 판결, 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결 등 참조).
그런데 구 새마을금고법(1997. 12. 17. 법률 제5462호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조는 새마을금고의 사업목적으로서 새마을금고 회원들에 대한 대출만을 허용하고 있으며, 같은 법 제27조는 비회원이 새마을금고의 사업을 이용할 수 있는 경우 중 특히 허용되지 않는 것으로서 비회원에게 대출을 하는 행위를 규정하고 있고, 새마을금고 임직원이 위와 같은 새마을금고의 사업목적을 벗어난 행위를 하게 되면 같은 법 제66조 제1항 제1호에 의하여 형사처벌을 하도록 규정하고 있으며, 이 사건에서 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 이사장으로 있던 공소외 주식회사 새마을금고의 정관에도 새마을금고법과 같은 내용의 규정이 있고, 공소외 주식회사는 금고의 회원이 아니며, 위 금고의 정관 제72조에 의하면 금고의 회원에 대한 대출이라도 대출심사위원회의 심사결정을 얻어야 함에도 불구하고, 피고인이 그러한 절차도 밟지 아니한 채 비회원인 회사로부터 아무런 담보도 제공받지 아니하고 대출을 하여 주었다면, 결과적으로 위 대출금이 모두 금고의 회원인 회사근로자들에게 상여금으로 모두 입금·처분되었다고 하더라도 이는 금고의 회원이 아닌 위 회사의 일방에만 긴급하게 금고의 자금을 유용하도록 하여 주는 행위에 불과하여 피고인의 행위가 회원들의 경제적 지위 향상이라는 새마을금고의 궁극적인 목적에 반하지 아니한다고 볼 수 없으므로, 피고인의 대출행위는 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위에 해당한다고 할 수 없다.
따라서 이와 같은 취지로 피고인의 정당행위 주장을 배척하고 이 사건 새마을금고법위반 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 형법이 정하는 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 합동하여 절도를 한 경우 범인의 한 사람이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가하여 상해를 입힌 때에는 나머지 범인도 강도상해죄를 책임을 면할 수 없다.

주문
피고인들의 각 상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 각 70일을 본형에 산입한다.

이유
피고인들의 상고 이유를 살피건대,
원판결에 사실오인의 잘못이 있다거나, 그 양형이 과중하다는 사유는 10년 미만의 징역이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고 이유가 되지 못하므로 논지는 모두 이유 없다.
피고인들의 변호인 유현석의 상고 이유를 살피건대,
원판결이 유지 또는 인용한 제1심판결이 들고 있는 각 증거중 검사의 증인 이삭복에 대한 진술조서는 동 증인의 제1심 공판에서의 진술에 의하여 진정성립이 인정되고, 의사 김봉욱이 작성한 이상복에 대한 진단서와 사법 경찰관의 검증조서는 제1심 공판에서의 피고인들의 진술에 의하여 그 진정성립이 인정된다 할것이므로, 피고인들이 증거로 하는데 동의하지 아니하였다 하여도 증거 능력이 있다할 것이고, 이 판결이 들고 있는 모든 증거를 기록에 의하여 종합검토 하면 원판결이 인정한 피고인들에 대한 강도상해 사실을 인정할 수 있다할 것이고, 원판결이 적법한 증거에 의하지 아니하고 범죄 사실을 인정하였다거나, 채증법칙을 어긴 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
피고인 이양태의 변호인 계창업의 상고 이유를 살피건대,
원판결이 유지또는 인용한 제1심판결 인정 사실에 의하면 피고인들은 합동하여 1971.2.3.14:30경 인천시 남구 (상세지번 생략) 소재 피해자 경영의 점포문을 열고 들어가 미리 갖고 있던 미제드라이바 및 줄칼로 그곳에 있던 국산 오도바이 50씨씨 1대의 자물쇠를 열고 끌고 나오다가 피해자에게 발각되자 피고인 1이 체포를 면탈할 목적으로 피해자의 얼굴을 주먹으로 2번 때려 1주간 가료를 요하는 상구순부 좌상의 상해를 입혔다는 것이므로, 피고인 2가 이를 예기하지 못한 것으로는 볼 수 없으므로 피고인들은 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다할 것으로서 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지에서 들고 있는 본원의 판례들은 이 건에 적절하지 아니하므로 논지는 이유없다.
그러므로 피고인들의 각 상고를 이유없다하여 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수중 각 70일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 일본인이 한국인으로부터 소유권을 취득하였으나 소유권이전등기를 경유하지 않고 있다가 1945.8.9 이전에 그대로 제3자에게 소유권을 양도한 경우에는 군정 법령 제33호 소정 귀속대상이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
피고로부터 본건농지를 매수한 일본인과 피고 및 망 소외 1의 삼자간에 중간등기를 생략하여 피고로부터 망 소외 1에게 직접 소유권이전등기절차를 이행하기로 합의하였다고한 원판결판단 취의에 비추어 위 일본인은 소외 2가 망 소외 1을 대리하여 법률행위를 한다는 사실을 알고 있었다는 판단취의로 해석되며, 피고는 소외 2가 대리인으로서한 법률행위의 상대방이 아닐뿐더러, 원판결이 든 증거에 의하여 피고가 중간등기를 생략하고 망 소외 1에게 직접 소유권이전등기절차를 이해하기로 하는데 합의하였다는 판단사실을 수긍못할바 아닐뿐이며, 갑제2호증의 문서에 간인이 없다고하여 그를 채택한 원판결에 반드시 위법이 있다할수 없고, 소론증인 소외 3과 소외 2의 각 진술이 반드시 저촉되는것이라 단정할수 없으며, 원고가 매수한것이라 주장하다가 원고의 망부가 매수하여 원고는 이를 상속한것이라 그 주장을 정정하였다고하여 원판결에 어떤 위법이 있을수 없다.
논지는 결국 증거의 취사판단과 사실인정에관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될수 없다.
상고이유 제2점에 대하여,
본건에 있어서 일본인이 한국인으로부터 소유권을 취득하였으나 소유권 이전등기를 경유하지 않고 있다가 그대로 제3자에게 소유권을 양도하여 1945.8.9에 소유권이 일본인에게 있었던 경우와, 일본인이 소유권을 취득하여 소유권이전등기를 경유하고 제3자에게 소유권을 양도하여, 1945.8.9에 일본인에게 실질적으로 소유권이 없었으나 등기명의는 일본인으로 있었던 경우와는 구별되어야 할 것으로서 일본인이 소유권을 취득하였다가 한국인에게 소유권을 양도하여 1945.8.9 일본인에게 소유권 없었음은 같으나, 제3자에게 대한 대항요건인 등기명의가 한국인에게 있었던 경우와 일본인 명의로 있었던 경우와를 달리 취급하여 전자의 경우는 미군정법령 제33호 소정 귀속대상이 아니라고 판단한 본건 환송판결의 구속을 받은 원판결에 어떤 위법이 있을 수 없다.
논지는 이유없다.
상고이유 제3점에 대하여,
피고가 중간등기를 생략하여 원고의 망부에게 직접 소유권이전등기절차를 이행하기로 합의한 이상 피고의 원고의 망부에게 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무의 원인은 위의 합의라 할것으로서 원판결은 피고에게 대한 소유권이전등기절차이행을 명함에 등기원인으로서 소론과 같은 사실을 들고 있으나 이는 경정사유에 불과하고 파기의 원인이 되는 위법이라고는 볼수 없다.
논지는 이유없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 소득세법 제6조 제2항 제2호는 공장을 소유 운영하다가 이를 이전하기 위하여 종전에 운영하던 공장의 대지와 건물을 양도하는 자에게 소득세감면의 혜택을 줌으로써 이전 후에도 계속적인 공장운영을 할 수 있도록 공장이전을 지원하는 한편, 그 감면혜택이 부동산투기에 악용됨을 방지하려는데 그 입법취지가 있다.

나. 전항의 입법취지와 조세감면규정은 조세형평의 원칙상 엄격히 해석하여야 한다는 점을 종합하면, 같은 법조 소정의 양도소득세감면대상은 양도당시 구 공장건물 및 대지의 소유자와 그 공장의 경영자가 동일한 경우로서 그 소유기간 및 실제의 가동기간이 양도일로부터 소급하여 모두 2년 이상 계속된 공장이어야 하며 이전할 신 공장건물, 대지의 소유자 및 공장경영자가 양도전의 사람과 동일하여야 하고 신공장건물, 대지의 소유자 및 경영자가 실질적으로 구 공장건물, 대지의 소유자 및 경영자의 1인 회사라고 하더라도 그 인격이 상이하므로 감면대상에 해당하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
소득세법 제6조 제2항은 "양도소득금액 중 다음 각호의 소득이 있는 때에는 제1항의 규정을 준용하여 계산한 소득세를 면제한다"고 규정한 다음 동항 제2호에서 "대통령령이 정하는 바에 의하여 2년 이상 계속하여 가동한 공장을 이전할 목적으로 대통령령이 정하는 범위 안의 토지와 건물을 양도함으로 인하여 발생하는 소득"을 면세대상 소득의 하나로 들고 있는 바, 위 규정을 받아 같은법시행령 제18조 제1항(1982.12.31. 대통령령 제10977호로 개정되기 이전의 것)은 법 제6조 제2항 제2호를 적용할 경우의 요건으로 제1호에서 양도한 토지면적 이상의 공장부지를 확보하고 이전전의 당해 공장에 직접 사용되던 기계장치 등의 시설에 상당하는 가치의 공장을 양도 전에 시공하거나 양도일로부터 1년 내에 시공하는 경우, 다만, 양도 전에 공장을 시공한 경우에는 그 시공일로부터 1년 내에 이전 전의 공장용 부지 및 공장건물(공장건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)을 양도한 때에 한한다고 규정하고 있음을 종합하여 보면 위 규정의 취지는 공장을 소유 운영하다가 이를 이전하기 위하여 종전에 운영하던 공장의 대지와 건물을 양도하는 자에게 소득세감면의 혜택을 줌으로써 공장을 이전한 후에도 계속적인 공장운영을 할 수 있도록 공장이전을 지원하는 한편, 그 소득세 감면혜택이 부동산투기에 악용됨을 방지하려는데 그 입법취지가 있으며, 이러한 입법취지와 조세감면에 관한 규정은 조세형평의 원칙상 엄격히 해석하여야 한다는 점을 종합하여 보면, 양도당시 당해 구 공장의 건물 및 대지의 소유자와 그 공장의 경영자가 동일한 경우로서 그 소유기간 및 실제의 가동기간이 양도일로부터 소급하여 모두 2년 이상 계속된 공장이어야 하고( 당원 1984.9.11. 선고84누321 판결; 1988.3.8. 선고 87누745 판결 각 참조), 또한 이전할 신 공장의 건물대지의 소유자 및 공장경영자가 양도전의 사람과 동일하여야만 위 소득세법 제6조 제2항 제2호의 규정에 의한 양도소득세감면대상에 해당하고, 신 공장의 대지, 건물의 소유자 및 경영자가 실질적으로 구 공장의 건물, 대지의 소유자 및 경영자의 1인 회사라 하더라도 그 인격이 상이하므로 결론을 달리하지 아니한다 할 것이다. 기록에 의하면, 원심이 이와 견해를 같이하여 구 공장건물, 대지의 소유자 및 경영자는 개인인 원고임에 반하여 이 사건 양도후의 신 공장건물의 소유자 및 경영자는 법인인 소외 주식회사 협신브라쉬이어서 인격이 상이하여 이 사건 구 공장건물 및 대지를 양도하여 발생한 소득에 대하여는 소득세법 제6조 제2항 제2호에 의하여 양도소득세 감면혜택을 받을 수 없다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공유물의 관리자로 선임되었다가 해임된 공유자 중 1인이 불법점유자를 상대로 제기한 소를 적법한 관리자가 아니라는 이유만으로 각하하고 공유자의 보존행위로서 하는 청구인지 여부를 심리판단하지 아니한 잘못이 있다고 한 사례

나. 원심의 소각하 판결이 위법이지만 본안에 들어가 판단하더라도 결국 원고의 청구가 이유없다면 원고만이 상고한 사건에서 원심판결을 파기하여 원고에게 더욱 불리한 재판을 할 수 없으므로 원심판결을 유지하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실과 거시증거에 의하여 이 사건 대지는 원고를 비롯한 28명의 공유인데 소외 1 등 공유자들이 1981.7.29. 원고를 이 사건 대지의 관리자로 선임하여 원고가 위 대지의 일부인 이 사건 각 점포를 피고들에게 원판시와 같이 임대한 사실, 원고가 위 점포관리를 불공정하고 불성실하게 함에 따라 피고 2를 비롯한 12명의 공유자들이 1986.6.30. 이 사건 대지의 공유지분의 과분수를 넘는 결의로서 원고를 관리자의 지위에서 해임한 사실을 확정한 다음 원고가 이 사건 대지의 적법한 관리자임을 전제로 한 이 사건 소는 부적법한 것이라 하여 각하한 제1심 판결을 유지하여 원고의 항소를 기각하였다.
그러나 기록에 의하면, 원고는 대지의 소유자로서 피고들이 임대기간종료후 이 사건 점포를 불법점유하고 있음을 들어 점포명도와 그 명도시까지의 임료상당손해금의 지급을 구하고 있음이 분명하므로 원심으로서는 원고가 공유자의 보존행위로서 이 사건 청구를 하는 것인 지의 여부를 밝혀 보고 이 점에 관하여 본안에 들어가 심리판단했어야 할 것이다.
원심이 이에 이르지 아니하고 원고의 이 사건 청구가 공유자의 관리자의 지위에서 한 것으로 보고, 원고는 그 관리자의 지위에서 해임되었으니 이 사건 소는 부적법하다 하여 각하한 제1심을 유지한 조치 에 잘못이 있고, 또 원심이 원고를 이 사건 대지의 관리자직위에서 해임하고 피고 2를 관리자로 선임한 사실을 인정함에 있어서 공유지분의 계산을 잘못한 위법이 있음은 소론이 지적하는 바와 같다.
그런데 원심이 채용한 을제2호증(결의서), 을제5호증(해임통보서), 을제6호증(선임동의서), 을제8호증의 1 내지 3 (각 확인서), 을제9호증(위임장), 을제10호증(주민등록표등본), 을제11호증(예금통장), 을제12호증의 1 내지 3 (각입금표)의 각 기재와 증인 소외 2의 증언에 의하면, 소외 3을 비롯한(원심은 과반수지분계산에서 위 소외 3의 28.5분의 1.33지분을 제외하였다)공유자들이 1986.6.30.공유지분의 과반수를 넘는 28.5분의 14.82의 결의로서 원고를 공유물관리자의 지위에서 해임하고 피고 2를 새로운 관리자로 선임하여 같은 피고가 피고들의 이 사건 점포사용을 승낙한 사실을 알 수 있으니 피고들이 이 사건 점포를 불법점유하고 있다고 말할 수는 없다 할 것이다.
그러므로 원고가 공유자의 보존행위로서 이 사건 청구를 한 것으로 보아 본안에 들어가 판단하더라도 결국 원고의 이 사건 청구는 이유가 없다 할 것인바 원심이 원고의 이 사건 소를 각하한다고 판단하고 말았음은 위법이라 할 것이나 원고만이 상고한 이 사건에 있어서 원심의 소각하 판결을 파기하여 원고에게 더욱 불리한 재판을 할 수 없으므로 원심판결을 유지하기로 한다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산의 소유명의 및 관리를 위탁받은 자가 자기명의로의 소유권이전등기를 생략한 채 그 자에게 소유권이전등기를 하여 주고 사망하였다면 비록 자가 그러한 사정을 알고 있었다고 하더라도 그로써 곧 그 자가 위탁자에 대한 관계에 있어 등기명의 및 관리의 수탁자로서의 지위를 취득하거나 승계하게 된다고는 할 수 없어 위탁자에게 그 부동산의 반환을 거부한다 하더라도 횡령죄를 구성하지는 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심 및 제1심판결 이유에 의하면, 이 사건 공소사실은 고소인인 공소외 정해문이 이사건에서 문제가 된 대지 및 그 지상의 무허가 건물을 전 소유자인 공소외 백종기로부터 매수하여 피고인의 모인 공소외 망인에게 그 소유명의 및 관리를 위탁하였는데 공소외 망인이 등기부상의 소유자명의를 수탁자인 자기명의로 하지 아니하고 아들인 피고인 명의로 하여둔 채 사망한 후 피고인이 위 부동산을 위 정해문에게 반환하기를 거부하고 있다는 것이고 이사건 대지에 관하여 피고인 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 것은 인정되나 고소인이 위 부동산을 매수하였다고 하더라도 그가 그 소유명의 및 관리를 공소외 망인에게 위탁했다면 그 수탁자는 공소외 망인이라고 보아야 할 것이고 설사 공소외 망인이 자기명의로의 소유권이전등기를 생략한 채 그 아들되는 피고인에게 그 소유권이전등기를 하여 주었고, 피고인도 그러한 사정을 알고 있었다고 하더라도 그로써 곧 피고인이 고소인에 대한 관계에 있어 등기명의 및 관리의 수탁자로서의 지위를 취득하거나 승계하게 된다고는 할 수 없고 또 달리 고소인이 직접 피고인에게 등기명의 및 관리를 위탁하였다고 볼 증거도 없으므로 피고인이 고소인에 대한 관계에서 위 부동산에 관한 수탁자, 즉 보관자가 된다고는 볼 수 없다하여 나머지 점들에 관한 판단에 들어감이 없이 피고인에 대하여 보관자의 지위를 부정하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는 바, 기록과 대조하여 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 검토하여 보아도 정당한 것으로 긍인되고 거기에 소론과 같은 심리미진 및 채증법칙위배의 위법이나 횡령죄에 있어서의 보관자의 지위 및 신탁관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것)상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조 제2항은 “경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.”고 규정하고, 제107조의2 제2호는 “술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람은 2년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금의 형으로 벌한다.”고 규정하고 있다. 여기서 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 구 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. 그렇다면 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다.
원심이, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 위와 같은 법리를 전제로 하여 피고인이 이 사건 오토바이를 운전하여 자신의 집에 도착한 상태에서 단속경찰관으로부터 주취운전에 관한 증거 수집을 위한 음주측정을 위하여 인근 파출소까지 동행하여 줄 것을 요구받고 이를 명백하게 거절하였음에도 위법하게 체포·감금된 상태에서 이 사건 음주측정요구를 받게 되었으므로, 그와 같은 음주측정요구에 응하지 않았다고 하여 피고인을 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다고 판단한 것은 정당하다.
원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법한 체포 상태에서의 음주측정요구와 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상표법 제73조 제1항 제1호 소정의 “타인"이라 함은 상표권자와 별개의 경영주체로서 자기의 계산과 책임하에 독자적으로 영업활동을 하는 자를 말하고, 상표권자와 동업관계에 있거나 상표권자와 주종관계를 맺고, 상표권자의 영업이익을 위하여 상표권자의 감독 아래 등록상표를 사용한 자는 그에 해당한다고 볼 수 없다.

나. 등록상표를 사용한 식품업체의 사업자등록상의 대표자가 상표권자의 처 명의로 되어 있는 경우, 그 처가 그 식품업체를 그 상표권자와는 독립하여 자신의 계산과 책임하에 경영하였다면 상표법 제73조 제1항 제1호 소정의 타인에 해당한다고 보아야 하겠지만 남편인 그 상표권자가 실질적인 경영주체이고, 다만 편의상 사업자등록만을 처 명의로 하여 두었다면 타인이 그 등록상표를 사용한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것인데, 대체로 소관 세무서장에게 신고하는 대로 등록되는 사업자등록의 성격상 그 처가 대표자로 되어 있다는 사정만으로는 그 처가 그 식품업체의 실질적인 경영주체이고 그 상표권자는 그 업체와 무관하다고 단정하기에는 부족하므로, 그 식품업체의 실질적인 경영주체에 관하여 좀더 심리하여 보아 그 등록상표의 타인 사용 여부를 판단하였어야 할 것임에도 단순히 사업자등록상의 대표자가 상표권자가 아니라는 이유만으로 상표권자가 타인에게 그 등록상표를 사용하게 하였다고 단정한 원심결에는 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 하여 파기한 사례.

주문
원심결을 파기하고,사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심결이유에 의하면 원심은“소외인”이 대표자로 사업자등록이 되어 있는“○○식품”이 사용권 설정등록없이 1988년부터 1990. 8. 31.까지 이 사건 등록상표와 유사한 상표를 그 지정상품과 동일한 상품에 사용하여 온 사실이 인정되므로, 비록 위 “소외인”이 상표권자인 피심판청구인의 처라고 하더라도 이를 상표권자에 의한 정당사용으로 볼 수는 없고, 따라서 이 사건 등록상표는 상표권자가 전용사용권 또는 통상사용권 설정등록을 하지 아니하고, 타인에게 자기의 등록상표와 유사한 상표를 그 지정상품에 6개월이상 사용하게 한 경우로서 상표법 제73조 제1항 제1호의 규정에 의하여 등록취소를 면할 수 없다고 판단하였다.
그러나 위 제1호 소정의 타인이라 함은 상표권자와 별개의 경영주체로서 자기의 계산과 책임하에 독자적으로 영업활동을 하는 자를 말하고, 상표권자와 동업관계에 있거나 상표권자와 주종관계를 맺고, 상표권자의 영업이익을 위하여 상표권자의 감독 아래 등록상표를 사용한 자는 위 조항 소정의 타인에 해당한다고 볼 수 없다는 것이 당원의 견해이다(당원 1987.10.26. 선고 86후66 판결, 1989.5.23. 선고 88후943 판결 각 참조).
관계증거와 기록에 의하여 살피건대, 원심은 이 사건 등록상표를 사용한 “○○식품”의 사업자등록상의 대표자가 피심판청구인의 처인 “소외인”으로 되어 있다는 한가지 사실만으로 피심판청구인이 타인에게 이 사건 등록상표를 사용하게 하였다고 단정하였는 바, 위 “소외인”이 “○○식품”이라는 업체를 피청구인과는 독립하여 자신의 계산과 책임하에 경영하였다면 위 제1호 소정의 타인에 해당한다고 보아야 하겠지만 피심판청구인의 주장대로 남편인 피심판청구인이 실질적인 경영주체이고, 다만 편의상 사업자등록만을 처 명의로 하여 두었다면 타인이 이 사건 등록상표를 사용한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것인데, 대체로 소관 세무서장에게 신고하는 대로 등록되는 사업자등록의 성격상 위 “소외인”이 대표자로 되어 있다는 사정만으로는 동인이 위 “○○식품”의 실질적인 경영주체이고, 피심판청구인은 위 업체와 무관하다고 단정하기에는 부족하다고 할 것이다.
따라서 원심으로서는 위 “○○식품”의 실질적인 경영주체에 관하여 좀더 심리하여 보아 이 사건 등록상표의 타인 사용 여부를 판단하였어야 할 것임에도 단순히 사업자등록상의 대표자가 피심판청구인이 아니라는 이유만으로 피심판청구인이 타인에게 이 사건 등록상표를 사용하게 하였다고 단정하였으니 원심결에는 상표법 제73조 제1항 제1호의 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 심결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 비록 세무사자격시험의 시행과정이나 합격자 결정과정에 세무사자격시험위원회나 그 위원장이 관여하고 합격자명단을 발표한 재무부의 공고가 그 위원장의 이름으로 공고되었다 하더라도 이는 내부적으로 재무부장관을 돕기 위하여 한 것에 불과하고 대외적인 합격 여부의 처분권은 재무부장관에게 있다고 보아야 하므로 그 위원장에 대하여 자격시험 합격거부처분의 취소를 구하는 소는 처분청이 아닌 자를 상대로 제기한 것이어서 부적법하다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 세무사법 제21조는 세무사의 시험, 등록 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 하고, 같은 법 시행령은 제2조에서 시험을 시행하기 위하여 재무부에 시험위원회를 둔다, 제4조 제2항에서 위원장은 시험의 일시, 장소, 방법과 기타 필요한 사항을 시행 30일전에 공고한다, 제7조 제1항에서 시험위원회는 시험문제의 출제, 합격자의 결정 등 그 제1호 내지 제4호에서 정한 사항을 심의한다고 각 규정하는 한편, 대외적인 처분의 시행권자에 대하여는 그 주체를 명시하지 아니한 채 제9조에서 시험의 합격자는 관보로 공고한다(제1항), 시험의 합격자에게는 합격증서를 교부한다(제2항)는 각 규정만을 두고 있어서 위와 같은 각 규정들만으로는 대외적인 처분권자가 누구인지 다소 모호하게 규정되어 있으나 이를 받은 같은 법 시행규칙 제6조는 위원장은 세무사자격시험합격자명부를 작성하여 합격자 발표 7일전까지 재무부장관에게 제출하여야 한다, 재무부장관은 시험의 합격자에게 세무사자격시험합격증서를 교부하고, 그 사실을 규정에 의하여 제출된 세무사자격시험합격자명부에 기재하여야 한다(제2항)고 각 규정함으로서 대외적인 처분의 주체가 재무부장관임을 밝히고 있다고 전제한 후, 거시 증거에 의하여 이 사건의 경우에 있어서도 세무사시험위원회가 1992.10.23. 최종합격자명단을 심의, 의결하자 그 위원장인 피고는 위 합격자명단을 관계규정에 따라 재무부장관에게 그대로 보고하였을 뿐이며, 이를 넘겨받은 재무부에서 내부절차에 따라 최종합격자 발표 및 합격증서 교부에 관한 장관의 결재를 얻은 후 재무부공고로서 관보에 합격자명단을 발표하고 합격자들에게 합격증서를 교부한 사실을 인정한 다음 비록 시험의 시행과정이나 합격자결정과정에 시험위원회나 피고가 관여하고 합격자명단을 발표한 재무부의 공고가 피고의 이름으로 공고되었다 하더라도 이는 내부적으로 재무부장관을 돕기 위하여 한 것에 불과하고 대외적인 합격 여부의 처분권은 재무부장관에게 있다고 보아야 할 것이므로 원고의 피고에 대한 이 사건 소는 처분청이 아닌 자를 상대로 제기한 것이어서 부적법하다고 판단하였다.
관계법령과 기록에 의하여 살펴보면 재무부공고로 관보에 공고된 이 사건 합격자 공고는 재무부장관이 한 것으로 봄이 타당하다 할 것이므로 원심의 위와 같은 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 피해자등과 말다툼을 하면서 시비하는 중에 그들중 일행이 피고인을 식칼로 찔러 죽이겠다고 위협을 하여 주위를 살펴보니 식칼이 있어 이를 갖고 파출소에 가져가 협박의 증거물로 제시하였다면, 가사 피고인의 위 협박의 신고내용이 허위라고 하더라도 불법영득의 의사가 있었다고 할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심판결이 유지한 제1심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인이 이 사건 피해자 김성업과 말다툼을 하면서 시비하는 중에 그들중 일행이 피고인을 식칼로 찔러 죽이겠다고 위협을 하여 주위를 살펴보니 식칼이 있어 이를 갖고 파출소에 가져가 협박의 증거물로 제시하였을 뿐 불법영득의 의사가 없었다고 판단(가사 신고내용이 허위라고 하더라도 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없음)한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 불법영득의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 은행이 신용보증기금 발행의 신용보증서를 교부받고 대출을 하는 경우, 고객으로부터 대출신청을 받아 대출하는 주체는 은행이므로, 특별한 사정이 없는 한 실제로 대출신청을 한 당사자의 본인 여부 및 그 당사자가 신용보증서상의 피보증인인지 여부는 은행이 이를 조사·확인하여야 할 것이고, 신용보증기금이 그 직원으로 하여금 신용보증신청인의 본인 여부를 확인하도록 하는 내부 규정을 두고 있다고 하더라도 이는 신용보증기금이 자신의 이익을 보호하기 위하여 피보증인이 될 신용보증신청인의 신용 등을 조사하기 위한 것이며, 신용보증기금이 은행의 이익을 보호하기 위하여 보증신청 행위자와 그 명의인의 일치 여부를 조사해 줄 의무를 부담한다고 할 수 없다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 성명불상자가 우성무역을 경영하는 소외인이 분실한 주민등록증을 습득하여 사진을 교체하고 대출에 필요한 소외인 명의의 관련 서류를 위조한 후 이를 이용하여, 1996. 2. 22. 원고로부터 금 30,000,000원을 변제기는 1997. 2. 20., 이율은 연 1할 3푼 9리로 각 정하여 대출받아 잠적한 사실, 한편 위 성명불상자는 1996. 2. 15.경 원고로부터 피고가 발행한 신용보증서가 있으면 대출이 가능하다는 말을 듣고 피고에게 위 대출금 채무의 지급담보를 위한 신용보증을 하여 줄 것을 신청하여, 같은 달 21. 피고로부터 위 대출금 채무에 대한 신용보증서를 교부받은 후 위와 같이 대출을 받으면서 위 신용보증서를 원고에게 제출한 사실 및 피고는 신용보증신청이 있는 경우 보증신청인에 대한 현장 확인을 실시하고 주민등록증 사본을 징구하며 사업자등록증 원본을 확인하고 신용보증신청서에 신청인 자필서명을 받아 본인 여부를 확인한 후, 사업 전망, 경영능력 등 보증의 적정성 여부를 판단하여 신용보증서를 발급하도록 하는 내부지침을 마련한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 인정 사실에 비추어 볼 때 피고 직원이 현장확인을 통한 본인 여부 확인절차를 생략한 채 성명불상자가 위조하여 제출한 위 소외인 명의로 된 주민등록증, 사업자등록증, 부가가치세증명원 등만으로 위 성명불상자가 위 소외인이라고 믿고 신용보증서를 발행하여 준 과실이 있고, 원고가 위와 같이 발행된 신용보증서를 믿고 위 성명불상자에게 위 금 30,000,000원을 대출하여 이를 회수하지 못하는 손해를 입게 되었으므로 피고는 원고에게 위와 같은 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나 고객으로부터 대출신청을 받아 대출하는 주체는 원고이므로, 특별한 사정이 없는 한 실제로 대출신청을 한 당사자의 본인 여부 및 그 당사자가 신용보증서상의 피보증인인지 여부는 원고가 이를 조사·확인하여야 할 것이고, 피고가 그 직원으로 하여금 신용보증신청인의 본인 여부를 확인하도록 하는 내부 규정을 두고 있다고 하더라도 이는 피고가 자신의 이익을 보호하기 위하여 피보증인이 될 신용보증신청인의 신용 등을 조사하기 위한 것이며, 피고가 원고의 이익을 보호하기 위하여 보증신청 행위자와 그 명의인의 일치 여부를 조사해 줄 의무를 부담한다고 할 수 없다(대법원 1996. 11. 26. 선고 96다32003 판결, 1998. 11. 13. 선고 97다14903 판결 등 참조).
그렇다면 이와 견해를 달리 하여 피고에게 원고를 위하여 위와 같은 조사를 할 의무가 있음을 전제로 한 원심판결에는 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 군수의 위탁으로 군으로부터 재정적지원을 받아 운영되는 A센타의 종업원이 기능공양성을 위한 행정적 목적에서 모집된 수강생들이라면 이들에게 지급되는 수당은 근로기준법상의 임금이 아니라 일종의 장려금이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 1심판결이유에 의하면 1심은 피고인은 담양군수의 위탁으로 동 군으로부터 재정적지원을 받아 형식상으로만 A센타의 대표로 동 센타를 운영하여온 사실, 동 센타에서 사용하던 사람들은 근로기준법상의 근로자가 아니고 기능공양성을 위한 행정적목적에서 모집한 수강생들과 강사들인 사실을 인정하고 그렇다면 이들에게 지급된 또는 지급될 수당은 근로기준법상의 임금이 아니라 일종의 장려금으로 볼 것이라고 판단하고 있는바 위 1심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없고 또 위 1심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 회사정리법 제102조 소정의 정리채권은 채권자가 회사에 대하여 갖는 정리절차개시전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권을 의미하고, 정리채권에 있어서는 이른바, 금전화, 현재화의 원칙을 취하지 않고 있으므로 재산상의 청구권인 이상, 금전채권에 한정되지 않고, 계약상의 급여청구권과 같은 비금전채권도 그 대상이 된다.

나. 회사정리법 제147조 소정의 출소기간도과의 효과는 신고채권자의 정리절차 참가자격이 부정되는데 그치고 그 실체상 권리가 소멸되는 것은 아니나, 그 출소기간도과 후의 권리확정의 소제기는 부적법하다.

주문
상고허가신청을 기각한다.

이유
상고허가신청이유를 본다.
1. 제1점에 대하여,
회사정리법 제102조 소정의 정리채권은 채권자가 회사에 대하여 갖는 정리절차 개시전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권을 의미하는 바, 정리채권에 있어서는 이른바, 금전화, 현재화의 원칙을 취하지 않고 있기 때문에 재산상의 청구권인 이상, 금전채권에 한정되지 아니하고, 계약상의 급여청구권과 같은 비금전채권도 그 대상이 된다 고 할 것이다. 논지가 지적하는 골프회원권에는 금전채권적인 측면 외에 골프장과 그 부대시설을 이용할 수 있는 비금전채권의 측면도 있으나 이는 위 정리채권의 대상이 될 수 있으므로 원심이 이 사건 골프회원권을 정리채권에 해당시킨 조치는 정당하고 이와 다른 견해를 내세우는 논지는 이유없다.
2. 제2, 3점에 대하여,
원심판결에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고는 1984.3.30. 서울민사지방법원에 이 사건 골프회원권을 그 보증금납입액을 금 4,200,000원으로 하여 정리채권으로 신고하였는데, 같은 해 5.28. 실시된 정리채권의 조사기일에서 피고가 판시와 같이 원고의 회원자격에 이의를 제기한 사실을 인정하고, 위 정리채권에 관하여 그 조사기일에서 이의가 있는 때에는 그 이의자에 대하여 그 권리의 조사가 있은 날로부터 1월내에 권리확정의 소를 제기하여야 하는데 원고의 이 사건 소는 그 권리의 조사가 있은 날로부터 1월이 지난 다음에 제기된 것이 기록상 명백하니 이는 부적법하여 각하할 것이라고 판시하였는 바, 기록에 비추어 원심의 사실인정의 과정을 검토하고, 회사정리법 제147조의 규정을 새겨보면, 위 출소기간도과의 효과로서 신고채권자의 정리절차 참가자격이 부정되는데 그치고 그 실체상권리가 소멸되는 것은 아니나, 그 출소기간 도과후의 제소가 적법하게 되는 것은 아니므로 원심의 위 조치는 정당하게 수긍되고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
3. 제1점에 대하여,
논지가 지적하는 계약해제의 효력은 본안에 관한 사항이어서 원고의 본소청구의 적법성을 판단하는데는 아무런 영향을 줄 수 없으니 그 당부를 가릴 필요도 없이 논지는 이유없다.
그러므로 상고허가신청을 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 재물을 편취할 목적으로 소유권이전등기절차 이행청구소송을 제기하여 승소판결을 얻어 그 판결이 확정된 날에 사기죄의 기수단계에 이르렀다 하여도 그 뒤 그 판결에 의한 이전등기를 경료한 행위도 그와 포괄적으로 관찰하여 그것 역시 재물편취를 위한 행위라고 볼 것이고 이미 완료된 사기죄의 사후행위로 보아 위 이전등기행위까지 사면된 것으로 볼 것은 아니다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
검사 신현정의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면 원심은 피고인에 대한 본건 공소사실에 관하여 피고인에게 그 사실 중에 적시된 바와 같은 소위가 있었던 점은 인정하면서 그 중 피고인이 그 적시와 같은 사기의 소송행위로서 법원을 기망함으로서 피해자 공소외인 소유 토지 58평 중 43평 부분에 대한 소유권이전등기절차 이행에 관한 승소의 확정판결을 받게됨으로써 그는 이미 그 토지부분에 대한 소유권을 취득할 수 있는 가능한 상태에 이르렀던 것이었다고 할 것인즉, 위 토지부분에 대한 소유권의 편취를 목적으로 하는 본건 사기죄는 피고인이 그 확정판결에 기한 이전등기를 경료한 사실의 유무를 가릴 필요도 없이 그 판결의 확정에 의하여 이미 완료(기수)되었다고 볼 것이었다는 견해하에 피고인의 그 적시와 같은 사기소송의 승소판결이 1962.11.6에 확정되었다는 사실을 인정함으로써 그의 위 공소사실에 대한 죄책은 1963.12.14자 각령 제1678호 일반사면령에 의하여 사면되였던 것이었다고 단정하고 피고인에 대하여 면소를 선고하였음이 뚜렷하다.
그러나 위 공소사실 중에 적시된 바와 같이 피고인이 타인의 토지소유권의 편취를 목적으로 하는 사기소송에 의하여 목적토지에 대한 소유권이전등기절차 이행에 관한 승소의 확정판결을 받은 후(불법한 이익의 취득) 다시 판결에 기한 이전등기까지 경료(재산권의 취득)하였을 경우에 있어서는 그 죄책이 위 승소판결의 확정과 동시에 기수단계에 이르렀다고 볼 것임은 원판시와 같다 할지라도 그후에 있은 이전등기에 관한 행위는 이를 이미 완료된 사기죄의 사후행위었다고 볼 것이 아니고, 그것 역시 재물편취를 위한 행위였다고 할 것이며, 위 승소판결의 확정에 관한 행위와 그 판결에 기한 이전등기경료에 관한 행위는 다같이 사기행위로 인한 재물편취에 관한 행위로서 포괄적으로 관찰하여져야 할 성질의 행위들이었다고 할 것이었은즉, 원판결이 전술한 바와 같은 견해하에 그중 위 승소판결의 확정에 관한 행위의 죄책이 그 판시의 일반사면령에 의하여 사면될 것이었다 하여 그 판결에 기한 이전등기경료에 관한 행위의 죄책까지 당연히 사면되었던 것 같이 오해하고 피고인에 대하여 면소를 선고하였음은 사기죄에 관한 법리의 오해를 면치 못할 것이니 원판결의 위와같은 판시내용을 논난하는 소론의 논지는 이유있다하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본조에서 정한 "파괴"의 뜻은 기차, 전차, 자동차, 선박 도는 항공기의 교통기관으로서의 용법의 전부 또는 일부를 불가능하게 할 정도의 파손을 의미하고 이 정도에 이르지 아니하는 단순하고 경미한 손괴를 포함하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
서울지방검찰청 검사 장기욱의 상고이유를 검토한다.
형법 제187조에 "기차, 전차, 자동차, 선박 또는 항공기를 파괴……" 라는 "파괴"의 뜻은 동 법조가 제15장 교통방해의 죄의 한형태로 규정하고 있는 점에 비추어 생각하면, 기차, 전차, 자동차, 선박 또는 항공기의 교통기관으로서의 용법의 전부, 일부를 불가능하게 할 정도의 파손을 의미하고 이 정도에 이르지 아니하는 단순한 경미한 손괴를 포함하지 않는다고 해석함이 상당하다.
원심이 같은 견해로 피고인이 운전상의 과실로 피고인의 운전하는 코로나택시와 반대방향에서 오는 새나라택시와 교차할 지음, 피고인의 택시 후엔다 부분과 새나라택시 앞부분이 부딪치어 피고인 의 택시는 전면후엔다와 왼쪽 밤바가 약간 우그러지고 새나라 택시는 왼쪽 앞문부터 뒷문까지 외부철판이 약 1메터 끌려서 철판이 찌그러진 정도의 경미한 손괴로서는 자동차의 교통기관으로서의 용법의 전부나 일부가 불능할 정도로 파괴되었다고 할 수 없다하여 피고인에게 무죄선언을 한 원심조치는 정당하다. 반대의 견해로 원심판단을 비난하는 상고 논지는 이유없다.
그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호의 규정에 의하면 도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범한 경우에는 피해자의 명시한 의사에 반하여도 공소를 제기할 수 있다 할 것이나 여기서 중앙선을 침범한 경우라 함은 사고차량의 중앙선침범행위가 교통사고 발생의 직접적 원인이 된 경우를 말하고 교통사고 발생장소가 중앙선을 넘어선 지점에 있는 모든 경우를 가리키는 것은 아니라 할 것이므로 급브레이크를 밟은 과실로 자동차가 미끄러져 중앙선을 넘어 도로 언덕 아래에 굴러 떨어져 전복되게 하여 그 충격으로 치상케 한 경우에는 위 중앙선 침범행위가 위 사고발생의 직접적 원인이 되었다고는 할 수 없어 비록 위 사고장소가 중앙선을 넘어선 지점이라 하여도 위 특례법 제3조 제2항 단서 제2호를 적용할 수 없다.

주문
비약적 상고를 기각한다.

이유
검사의 비약적 상고이유를 본다.
교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호에 의하면 차의교통으로 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄와 도로교통법 제108조의 죄를 범한 운전자에 대하여는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없으나 다만 도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범한 경우에는 그러하지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 중앙선을 침범한 경우라 함은 사고차량의 중앙선침범행위가 교통사고 발생의 직접적 원인이 된 경우를 말하고 교통사고 발생장소가 중앙선을 넘어선 지점에 있는 모든 경우를 가리키는 것은 아니라고 할 것이다.
제1심판결이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고인은 2.5톤 타이탄화물자동차 운전수로서 위 차를 운전하여 영주시에서 경북 풍기읍 방면으로 시속 약 70킬로미터로 진행하던중 이 사건 사고지점에 이르러 갑자기 폭우가 내리자 적재함에 실은 연탄에 덮개를 씌우려고 급브레이크를 밟은 과실로 위 자동차를 미끄러지게 하여 중앙선을 넘어 도로좌측 언덕 아래에 굴러떨어져 전복되게 함으로써 그 충격으로 그차 운전석 옆좌석에 탔던 피해자 강봉원으로 하여금 전치 8주를 요하는 제12흉추압박골절상을 입게 하였다는 것이므로, 피고인의 중앙선 침범행위가 이 사건 사고발생의 직접적 원인이 되었다고는 할 수 없으니 사고장소가 중앙선을 넘어선 지점이라는 이유만으로 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호를 적용할 수는 없다 고 할 것이다.
이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고, 논지가 주장하는 것처럼 위 법률의 적용에 착오가 있다고 볼 수 없으므로 결국 논지는 이유없다.
그러므로 비약적 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
개발이익 환수에 관한 법률 제5조 제1항 제1호, 구 개발이익 환수에 관한 법률 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20878호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 [별표 1] 제1호는 개발부담금의 부과 대상에 ‘택지개발사업’을 포함하면서도, 5년 이상 임대하기 위하여 임대주택법에 따라 임대주택을 건설하는 사업은 부과 대상에서 제외하고 있다.
위 조항의 내용과 취지에 따르면, 택지개발사업 속에 포함되어 있는 임대주택 건설사업은 개발부담금 부과와 관련한 규범적 측면에서는 택지개발사업과 구별되는 별개의 사업이라고 봄이 타당하다. 따라서 이러한 경우에는 임대주택 건설사업 대상 토지를 제외한 나머지 택지개발사업 대상 토지의 지가를 기준으로 개발이익을 산정하여 개발부담금을 부과하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 임대주택용지와 관련한 상고이유에 대하여
(1) 개발이익 환수에 관한 법률 제5조 제1항 제1호, 구 개발이익 환수에 관한 법률 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20878호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 [별표 1] 제1호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)는 개발부담금의 부과 대상에 ‘택지개발사업’을 포함하면서도, 5년 이상 임대하기 위하여 임대주택법에 따라 임대주택을 건설하는 사업은 그 부과 대상에서 제외하고 있다.
이 사건 조항의 내용과 취지에 따르면, 택지개발사업 속에 포함되어 있는 임대주택 건설사업은 개발부담금 부과와 관련한 규범적 측면에서는 택지개발사업과 구별되는 별개의 사업이라고 봄이 타당하다. 따라서 이러한 경우에는 임대주택 건설사업 대상 토지를 제외한 나머지 택지개발사업 대상 토지의 지가를 기준으로 개발이익을 산정하여 개발부담금을 부과하여야 한다.
(2) 원심은, 이 사건 조항에 따르면 이 사건 택지개발사업 중 임대주택 건설사업은 개발부담금 부과 대상에서 제외되고, 이 사건 임대주택용지의 조성이 사업부지의 편익 또는 가치의 증가에 기여한 것으로 보이지도 않는다는 등의 이유를 들어, 이 사건 택지개발사업으로 인한 개발이익 산정에 임대주택용지의 지가를 포함할 수 없다고 판단하였다.
(3) 앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 개발이익이나 개발부담금 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원 1997. 10. 10. 선고 95누2968 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004두12698 판결은 별개의 사업이라고 보기 어려우나 단지 관련 법령의 시행일 차이로 인해 각 토지 상의 사업별로 개발부담금 부과 여부가 달라진 사안으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
2. 이주대책용지와 관련한 상고이유에 대하여
원심은, 개발부담금 부과 제외 대상 토지인 이주대책용지에도 개발부담금이 부과되었다는 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였다.
기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법 제211조 제1항에 규정된 "범죄 실행의 즉후인 자"란 체포하는 자가 볼 때 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 명백한 경우를 일컫는 것으로서, 시간이나 장소로 보아 체포당하는 자를 방금 범죄를 실행한 범인이라고 볼 증거가 명백히 존재하는 것으로 인정된다면, 그를 현행범으로 볼 수 있다.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 상고이유 제2점에 대하여
원심이, 피고인이 경찰관 공소외 1을 쇠파이프로 때려 상해한 사실을 인정한 데에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
형사소송법 제211조 제1항에 규정된 “범죄 실행의 즉후인 자”란 체포하는 자가 볼 때 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 명백한 경우를 일컫는 것으로서, 시간이나 장소로 보아 체포당하는 자를 방금 범죄를 실행한 범인이라고 볼 증거가 명백히 존재하는 것으로 인정된다면, 그를 현행범인으로 볼 수 있다 할 것이다( 당원 1991.9.24. 선고 91도1314 판결 참조).
원심은, 위 공소외 1이 112 신고를 받고 출동하여 피고인을 체포하려고 할 때는, 피고인이 서울 성동구 사근동에 있는 무학여고 앞길에서 피해자 공소외 2의 자동차를 발로 걷어차고 그와 싸우는 범행을 한 지 겨우 10분 후에 지나지 않고, 그 장소도 범행 현장에 인접한 위 학교의 운동장이며, 위 피해자의 친구가 112 신고를 하고 나서 피고인이 도주하는지 여부를 계속 감시하고 있던 중 위 신고를 받고 출동한 위 공소외 1 외 1인의 경찰관들에게 피고인을 지적하여 체포하도록 한 사실을 인정한 다음, 피고인은 “범죄 실행의 즉후인 자”로서 현행범인에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 당원의 위 견해에 따른 것으로서 옳고, 그렇다면 위 공소외 1이 피고인을 체포하려고 한 행위는 현행범의 체포행위로서 적법한 공무집행이라고 하겠으므로, 논지들도 모두 이유가 없다.
3. 피고인은 폭력행위등처벌에관한법률위반, 공용물건손상 피고사건에 대하여도 상고를 제기하였지만, 상고장에 그 이유의 기재도 없고 적법한 기간 내에 이에 대한 상고이유서도 제출하지 아니하였으므로, 이 부분 상고는 모두 이유가 없다.
4. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 피고 갑에 대하여 소유권이전등기절차이행을, 피고 을에 대하여는 피고 갑을 대위하여 소유권이전등기말소등기절차이행을 구하는 소송에서, 독립당사자참가인이 피고 을에 대하여 소유권이전등기청구권이 있다는 이유로 한 권리주장참가 및 사해방지참가가 모두 부적법하다고 본 사례

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 독립당사자참가인의 부담으로 한다.

이유
독립당사자참가인(이하 참가인이라 한다)소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 참가인이 피고 임명기를 제외한 나머지 피고들에 대하여 위 토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가지고 있다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 제3자인 원고 및 피고 임명기에 대하여 참가인이 그러한 청구권이 있다는 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보기 어렵고, 또 위 토지의 원래의 소유자인 피고 임명기의 나머지 피고들에 대한 소유권이전등기말소 및 원고의 피고 임명기에 대한 소유권이전등기절차이행청구와 참가인의 위 나머지 피고들에 대한 소유권이전등기절차이행청구는 양립할 수 없는 별개의 청구도 아니어서 참가인의 권리주장참가는 부적법하고, 다음으로 사해방지참가에 관하여 보더라도 원고와 피고들이 이 사건 소송을 통하여 참가인을 해할 의사가 있다고 객관적으로 인정될 만한 자료가 없으므로 참가인의 사해방지참가 역시 부적법하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진 및 사실오인의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 특허출원된 발명이 출원일 당시가 아니라 장래에 산업적으로 이용될 가능성이 있다 하더라도 특허법이 요구하는 산업상 이용가능성의 요건을 충족한다고 하는 법리는 해당 발명의 산업적 실시화가 장래에 있어도 좋다는 의미일 뿐 장래 관련 기술의 발전에 따라 기술적으로 보완되어 장래에 비로소 산업상 이용가능성이 생겨나는 경우까지 포함하는 것은 아니다.

[2] 특허출원발명의 출원일 당시 수지상 세포는 혈액 단핵세포의 0.5% 미만으로 존재하고 분리된 후에는 수일 내로 사멸하기 때문에 연구하기가 쉽지 않아 혈액으로부터 충분한 양의 수지상 세포를 분리해 내는 것은 기술적으로 쉽지 않고, 출원일 이후 기술의 발전에 따라 사람의 혈액으로부터 수지상 세포를 추출하고 이를 이용하여 면역반응을 유발시키는 기술이 임상적으로 실시되고 있다는 것이므로, 결국 출원발명의 출원일 당시를 기준으로 수지상 세포를 사람의 혈액으로부터 분리하여 출원발명에 사용하는 기술이 장래에 산업상 이용가능성이 있다고 보기는 어렵다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

이유
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 출원발명의 명세서에 기재된 실시예에는 이 사건 출원발명에 사용되는 수지상 세포를 사람의 비장으로부터 얻는 방법만이 기재되어 있지만, 수지상 세포를 사람의 혈액으로부터도 얻을 수 있음이 이미 그 출원일 전에 알려져 있고, 실제로 출원일 이후 사람의 혈액으로부터 수지상 세포를 추출하여 면역반응을 유발시키는 기술이 임상적으로 실시되고 있는 이상, 비록 사람의 비장으로부터 수술에 의하여 수지상 세포를 얻는 것이 일반적이었고, 사람의 혈액으로부터 수지상 세포를 손쉽게 얻는 것이 곤란하여 이 사건 출원발명의 출원일 당시 사람의 혈액으로부터 수지상 세포를 얻는 것이 산업상 이용되고 있지 않다 하더라도, 출원일 당시에 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자는 장래 의학기술의 발전에 따라 장래에 혈액으로부터도 필요한 양의 수지상 세포를 얻는 것이 가능하리라는 것을 용이하게 생각할 수 있다 할 것이므로, 결국 이 사건 출원발명의 수지상 세포를 외과적인 수술을 거쳐 사람의 비장으로부터 얻는 것을 전제로 하여 이 사건 출원발명이 산업상 이용할 수 없는 발명이라고 할 수 없고, 나아가 이 사건 출원발명은 '수지상 세포'라는 물의 발명이므로 산업상 이용가능성이 부정되는 의료행위에 관한 방법의 발명에도 해당하지 아니하며, 그 발명을 실행할 때 반드시 신체를 손상하거나 신체의 자유를 비인도적으로 구속하는 것이라고도 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.
그러나 특허출원된 발명이 출원일 당시가 아니라 장래에 산업적으로 이용될 가능성이 있다 하더라도 특허법이 요구하는 산업상 이용가능성의 요건을 충족한다고 하는 법리는 해당 발명의 산업적 실시화가 장래에 있어도 좋다는 의미일 뿐 장래 관련 기술의 발전에 따라 기술적으로 보완되어 장래에 비로소 산업상 이용가능성이 생겨나는 경우까지 포함하는 것은 아니라 할 것인바, 원심도 인정한 바와 같이 이 사건 출원발명의 출원일 당시 수지상 세포는 혈액 단핵세포의 0.5% 미만으로 존재하고 분리된 후에는 수일 내로 사멸하기 때문에 연구하기가 쉽지 않아 혈액으로부터 충분한 양의 수지상 세포를 분리해 내는 것은 기술적으로 쉽지 않고, 출원일 이후 기술의 발전에 따라 사람의 혈액으로부터 수지상 세포를 추출하고 이를 이용하여 면역반응을 유발시키는 기술이 임상적으로 실시되고 있다는 것이므로, 결국 이 사건 출원발명의 출원일 당시를 기준으로 수지상 세포를 사람의 혈액으로부터 분리하여 이 사건 출원발명에 사용하는 기술이 장래에 산업상 이용가능성이 있다고 보기는 어렵다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 출원발명의 수지상 세포를 사람의 혈액으로부터 얻을 수 있어 이 사건 출원발명이 산업상 이용가능성이 있다고 판단한 것은 산업상 이용가능성에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이에 관한 이 사건 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 살필 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 등록취소처분이 국세징수법 제7조 제2항에 따른 관할 세무서장의 취소요구에 따른 것이고 관할 세무서장이 위 등록취소요구를 할 때 같은법시행령 제9조 제2항 소정의 사유가 없다고 하였다면 납세의무자가 국세를 체납한 데 정당한 사유가 있었다는 점은 그 처분이 위법하다고 주장하는 납세의무자가 주장 입증하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
피고의 이 사건 등록취소처분이 국세징수법 제7조 제2항에 따른 관할 세무서장의 취소요구에 따른 것이고 관할 세무서장이 이 사건 등록취소요구를 할때 같은법시행령 제9조 제2항 소정의 사유가 없다고 하였다면 원고가 국세를 체납하는 데 정당한 사유가 있다는 점은 그 처분이 위법하다고 주장하는 원고가 주장·입증하여야 하는 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 관할 세무서장인 소외 반포세무서장은 원고가 정당한 사유없이 국세를 3회 이상 체납하였음을 이유로 원고의 자동차대여사업등록을 취소할 것을 피고에게 요구한 사실을 인정한 다음 위 국세를 체납하는 데 정당한 사유가 있었다는 원고의 주장에 대하여는 판시와 같은 사실을 들어 받아들이지 아니하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 심리미진이나 이유불비의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
제2점에 대하여
원심은 이 사건 취소처분의 경위, 현재의 체납세액, 원고의 자구노력이나 사업전망이 불분명한 점, 원고가 이미 내려진 운행정지처분에도 불응한 까닭에 그보다 더 무거운 취소처분을 피고가 할 수 밖에 없었던 점 외에 위와 같이 원고가 국세를 체납하는 데 정당한 사유가 없는 점도 함께 고려하여 피고의 이 사건 취소처분이 재량권의 범위를 현저히 벗어난 것이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 판단유탈의 위법이 없다.
주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법 제361조의3 제1항 내지 제4항은 항소한 소송관계인의 상대방으로 하여금 방어를 준비할 기회를 주기 위한 것이므로 상대방이 항소이유서의 부본을 송달 받지 못하여 방어를 준비할 기회를 갖지 못하였다 하더라도 항소한 소송관계인 본인이 이를 탓할 수 없다 할 것인바, 항소인이 제출한 항소이유서 부본이 상대방에게 송달되지 아니하였고 이로 인하여 상대방이 답변서를 제출할 기회를 갖지 못하였으나 상대방이 항소심 공판기일에 출석하여 항소이유서 부본의 불송달과 이로 인한 답변서를 제출하지 못한 점에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않은 채 항소인이 항소이유서를 진술하고 상대방이 이에 대하여 항소가 이유 없다는 취지의 답변을 한 다음 쌍방이 이에 기하여 변론을 하는 등으로 항소심 공판절차의 진행에 협조하였다면 항소인이 항소이유서 부본이 송달되지 아니하였음을 비난할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어겨 사실을 오인하거나 무고죄에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
형사소송법 제361조의3 제1항 내지 제4항은 항소한 소송관계인의 상대방으로 하여금 방어를 준비할 기회를 주기 위한 것이므로 상대방이 항소이유서의 부본을 송달 받지 못하여 방어를 준비할 기회를 갖지 못하였다 하더라도 항소한 소송관계인 본인이 이를 탓할 수 없다 할 것인바, 기록에 의하면 피고인이 제출한 항소이유서 부본이 검사에게 송달되지 아니하였고 이로 인하여 검사가 답변서를 제출할 기회를 갖지 못하였으나 검사가 원심 공판기일에 출석하여 항소이유서 부본의 불송달과 이로 인한 답변서를 제출하지 못한 점에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않은 채 피고인이 항소이유서를 진술하고 검사가 이에 대하여 항소가 이유 없다는 취지의 답변을 한 다음 검사와 피고인이 이에 기하여 변론을 하는 등으로 이 사건 항소심 공판절차의 진행에 협조한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 그러하다면 항소인인 피고인이 항소이유서 부본이 송달되지 아니하였음을 비난할 수 없다 할 것이므로 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방자치단체가 공권력을 행사함에 있어서 그 직무집행공무원이 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하였을 때에는 국가배상법 2조에 의한 손해배상책임이 있다할 것이고 이와 같이 국가배상법 2조의 적용이 있는 경우에는 사용자의 배상책임에 관한 민법 756조의 규정이 배제된다고 할 것이므로 따라서 국가배상법 9조의 전치요건이 구비되어 있지 않으면 이를 이유로 하여 소각하판결을 하여야 한다.

주문
제1심판결을 취소한다.
이사건 소를 각하한다.
소송비용은 제 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 청구원인의 요지는 광주시 동구 중흥동 667 지상목조와즙 주택 1동 1층 10평 1홉, 동 2층 5평 9홉은 원고 소유이고, 동 건물은 건축허가를 얻어 적법하게 건축된 건물인데 피고시는 위 건물이 무허가건물이라고 단정 1973.10.29. 피고시 근무중인 소외인외 30여명을 시켜 동 건물을 강제철거하는 불법행위로 인하여 원고는 돈 575,000원의 손해를 입었으므로 이의 손해배상을 구하고자 이건 청구에 이른 것이라 주장하므로 먼저 직권으로 본건 소의 적법여부를 살펴본다.
위 원고주장에 의하면 공공단체인 광주시의 공권력의 행사에 당한 공무원이 그 직무집행을 함에 있어 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 피고에게 손해를 가하여 동 불법행위로 인한 손해배상을 청구하는 것이라 함에 있다.
그렇다면 본건 청구는 국가배상법상의 손해배상청구라 할 것이므로 동법의 절차에 따라 청구하여야 할 것이다.
그런데 일건기록에 의하더라도 동법 제9조 소정의 배상심의회의 배상결정을 받았음을 인정할 자료가 없으니 결국 본건 소는 전치요건흠결의 부적법한 소로서 이를 보정할 수 없으니 본건 소를 각하하여야 할 것인데 제1심은 이를 간과하고 본안에 관하여 판단하였으므로 제1심 판결을 취소하고 부적법한 이 소를 각하하며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 교육법 제111조의 2, 동시행령 제69조에 의하면 대학에의 편입학에 관한 사무는 특별한 사정이 없는 한 대학의 총장이나 학장의 임무에 속하고 학교법인의 상무이사가 처리할 임무가 아니므로 가사 피고인이 편입학에 대한 사례로 학교법인의 상무이사에게 재물을 공여한 것으로 인정되더라도 배임증재에는 해당하지 아니한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 피고인은 인천시 남구 도화동 235 소재 공소외 1 학교법인을 설립하여 동 학원의 이사의 직위에서 실제상은 동 이사장 직무까지 관장하면서 동 학원 및 동 학원 소속학교의 학사 및 경리 등 전반업무를 통합하여오던 동 학원 상무이사 공소외 2의 업무에 관하여 1981.3.2 공소외 2의 동 학원 사무실에서 공소외 2에게 동년 2.18 실시된 동 학원 산하에 있는 인천대학 전자과 3학년 편입시험에 불합격되어 편입할 자격이 없는 피고인의 아들 공소외 3을 동 대학 전자과 3학년에 편입시켜 달라는 부정한 청탁을 하고 동년 3.5동 학원 재정과 사무실에서 동 재정과 차장 공소외 4를 통하여 공소외 2에게 동 청탁금조로 금 10,000,000원을 공여한 사실을 인정하고 이를 형법 제357조 제2, 1항에 단죄한 제 1 심판결을 지지 하였다.
2. 형법 제357조 제 1 항은 타인의 사무를 처리하는자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 5년 이하의 징역이나 5만원 이하의 벌금에 처한다 하고 그 제 2 항은 전항의 재물 또는 재산상의 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역이나 2만 5천원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.
기록에 의하여 살피건대, 위 학교법인의 상무이사인 공소외 2가 위 학교법인이 설립한 인천대학의 학생 편입학에 관한 사무를 처리할 임무가 있다고 볼만한 자료를 발견할 수 없다. 오히려 교육법 제111조의 2에 의하면 대학의 입학은 제111조의 규정에 해당하는자 중에서 대통령령으로 정하는 선발 방법에 의한다 하고 동시행령 제69조에 의하면 학생의 입학, 퇴학, 전학, 편입학 및 휴학은 특별한 규정이 없는 한 학칙의 정하는바에 따라 학교장이 행한다고 규정하고 있으므로 별다른 사정이 없는 한 대학에의 편입학에 관한 사무는 대학의 총장이나 학장의 임무라 할 것인데도 불구하고 상세한 심리도 없이 위와같이 공소외 2의 처리할 사무로 보았음은 심리미진이 아니면 교육법의 편입학에 관한 법리오해 있다고 아니할 수 없다.
그리고 기록에 의하면 피고인은 시종일관하여 그 아들인 공소외 3의 편입학을 허가 하여준데 대한 사례로 위 학원 운영을 위한 기부 내지 참조의 뜻에서 판시 금원을 동 학원에 공여하였다는 취지로 진술하였지 공소외 2 개인에게 공여하였다는 뜻이 아님이 분명할 뿐 아니라 공소외 2 개인에게 공여하였다고 볼 자료도 없다. 그렇다면 설사 공소외 2가 편입학사무를 처리하는 지위에 있고 또 공소외 2 개인이 취득하려 하였다 하여도 동인에게 공여하지 아니한 본건에 선 위 형법 제357조 제 2 항의 배임증재죄가 성립된다고는 할 수 없을 것이니 이의 성립을 단정한 원심의 조치는 동 죄에 대한 법리오해가 있거나 아니면 증거없이 사실을 단정한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
그러므로 이 점들을 비난하는 소론은 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 금화를 수입한 행위에 대하여는 특별법인 외국환관리법에 의하여 처벌하여야 하고, 관세법 제137조, 제181조는 적용될 수 없는 법리이므로 관세법에 위반됨을 전제로 하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항을 적용할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
외국환관리법 제27조, 제4조, 같은법시행령 제34조에 의하면, 국내 거주자 또는 비거주자는 위 법 및 그 시행령에 의해 재무부장관이 정하는 바에 따라 허가, 인가, 승인, 또는 신고 등의 절차를 거쳐 위 법의 규제대상인 지급수단 및 귀금속 등을 수출 또는 수입할 수 있고 이에 위반한 자에 대하여는 같은법 제35조로 벌칙을 규정하고 있으므로 금화를 수입한 행위에 대하여는 특별법인 외국환관리법에 의하여 처벌하여야 하고, 관세법 제137조, 제181조는 적용될 수 없는 법리이니 관세법에 위반됨을 전제로 하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항을 적용할 수 없다 함이 당원의 견해인 바( 당원 1978.6.27. 선고 78도925 판결; 1984.7.24. 선고 84도832 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니한다 하여 무죄를 선고한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 무권대리인의 상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 것이라는 점에 대한 주장입증책임은 무권대리인에게 있다

주문
원심판결을 파기 한다.
이 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고인들 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서와 같다.
그 요지는 아래와 같다. 즉 원심은 소외인 정민환이 정식으로 피고에 대하여 본건 토지 매도에 관한 대리권을 수여하는 의사표시를 한일이 없다 하여 원고들이 피고에게 정민환의 대리권이 수여 되었을 것이라고 믿었다는 것은 원고들의 과실에 의하여 피고에게 대리권 없는것을 알지못한 것이라고 단정 하였다. 그러나 을 제1호증 갑제6 내지 12호증의 각 기재들을 종합하면 오히려 원고 들에게는 피고에게 정민환의 대리권이 없는것을 알지못한데 있어서 과실이 있다고는 판단하기 어렵다고 생각한다는 것이다.
원심이 인정한 사실에 의하면 원고등은 피고가 정민환의 대리인 임을 자칭하고 매도인 본인을 정민환으로 표시 하였을 뿐이 소외인의 날인도 없이 또 이소외인의 위임장도 없이 피고가 그 대행인 이라고 표시하고 그 명하에 날인하여 본건 대지매매계약이 성립된 것을 알 수 있다 아울러 원심은 원고들이 본건 대지에 대한 소유권 이전등기 절차를 이행 받지 못한데 대한 손해배상을 받고자 정민환을 상대로 하여 제소하였으나 피고에 대한 정민환의 대리권을 증명할 수 없어서 원고들이 패소하고 그 판결이 확정되었음을 인정하였다 그러면서 원심판시는 이러한 경우에 「피고가 동 소외인의 대리인으로서 체결하는 계약서로 오신하고 대리권의 유무를 더좀 확인함이 없이 매수인으로서 막연히 날인한 것이니 원고등은 피고가 무권대리인 이라는 정을 모르는데 과실이 있다」고 판단하였음이 분명하다 그러나 무권대리인으로 행동한 사람에게 민법이 무과실 책임을 지우는 것은 되도록 그 사람에게 대리권이 있는 것으로 믿고 거래한 상대자를 강력히 보호하려는데 있는 것이므로 민법은 남의 대리인으로 계약을 한자가 그 대리권을 증명하지 못하거나 본인의 추인을 얻지 못하면 우선 계약의 이행이나 손해배상의 책임을 지도록 하는것을 원칙으로 삼고 예외로서 상대자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 무권대리인의 책임을 지우지 않겠다는 것이다 따라서 이 예외의 경우에는 상대자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 것이라는 점에 대하여는 무권대리인 측에서 주장 입증하여야 될 이치이다 그런데 원심까지의 기록에 의하면 무권대리인인 피고측에서 이 점에 관한 주장과 입증을 한 흔적이 없음이 분명함에도 불구하고 원심이 이 점에 관한 주장과 입증책임 분배에 관한 법리를 오해하여 원고에게 그 책임을 전가 하였음은 잘못이라 할 것이다. 본건 상고는 이유있다. 그러므로 개정전의 민사소송법 제406조를 적용하여 원심판결을 파기하고 본건을 원심인 광주고등법원으로 환송함으로써 다시 심리하게한다. 그러므로 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 법관들의 의견이 일치되다.


Summary: 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 같은법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제3호의 각 규정은 자산을 양도한 경우에 그 양도차익을 산정함에 있어서 종래의 실지거래가액 원칙으로부터 기준시가 원칙으로 전환하였음을 선언한 것이므로 자산을 양도한 경우에 자산의 양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 없거나 그 신고시 실지거래가액을 증명하는 증빙서류의 제출이 없었던 경우에는 실지거래가액이 확인되더라도 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하고 실지거래가액에 의할 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유(기간경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
소득세법(1990.12.31.법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 같은법시행령(1990.12.31.대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제3호의 각 규정은 자산을 양도한 경우에 그 양도차익을 산정함에 있어서 종래의 실지거래가액원칙으로부터 기준시가원칙으로 전환하였음을 선언한 것이므로 자산을 양도한 경우에 자산의 양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 없거나 그 신고시 실지거래가액을 증명하는 증빙서류의 제출이 없었던 경우에는 실지거래가액이 확인되더라도 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하고 실지거래가액에 의할 것은 아니다(당원 1993.3.23.선고 92누18498 판결 참조).
같은 취지에서 원고가 이 사건 토지의 양도에 따른 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 한 바 없으므로 기준시가에 의하여 그 양도차익을 산정한 이 사건 과세처분이 정당하다고 본 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 실질과세의 원칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
위 소득세법 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 제1호 단서, 같은법시행령 제170조 제4항 제2호 (다)목에 의하면 부동산을 취득한 후 1년 이내에 양도한 경우라도 부동산의 취득, 양도경위와 이용실태 등에 비추어 투기성이 없는 것으로 인정되는 경우에는 위 시행령 제170조 제9항의 규정에 의한 자문을 거쳐 실지거래가액의 적용대상에서 제외할 수 있다고 규정하고 있는 바, 기록에 의하면 피고는 원고의 이 사건 토지거래가 그 양도경위 등으로 보아 투기성이 없다고 인정하고 위 법령 소정의 자문절차를 거쳐 이를 실지거래가액의 적용대상에서 제외하였음을 알 수 있으므로, 이 사건 토지의 양도가 그 취득 후 1년 이내에 이루어졌으므로 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하여야 한다거나 피고가 기준시가에 의하여 양도차익을 산정한 조치에 중대한 절차상의 하자가 있다는 논지는 이유 없다.
또 부동산가액의 급격한 상승이 있거나 예상되는 지역을 특정지역으로 구별하고 그에 관한 기준시가의 결정방법을 달리하였다 하여 이를 과세공평의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없으므로(당원 1991.7.26. 선고 90누9629 판결 참조), 이와 다른 견해에서 원심판결을 비난하는 것에 불과한 논지와 양도차익을 실지거래가액에 의하여 산정할 것을 전제로 원심판결에 채증법칙 위배의 위법이 있음을 주장하는 논지 역시 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인의 배우자가 피고인을 상대로 이혼심판청구를 하였다 하여 그 이후 피고인에게 간통을 종용 또는 유서하였다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
피고인의 배우자가 피고인을 상대로 이혼심판청구를 하였다고 하여 피고인에게 간통을 종용 또는 유서하였다고 볼 수는 없고, 피고인이 이 사건 간통행위를 하기 전에 배우자와 이혼하기로 합의하였다거나 피고인의 배우자가 피고인에게 간통을 종용 또는 유서하였음을 인정할 만한 증거가 아무 것도 없으므로, 원심판결에 간통죄에 관한 법리를 오해한 위법이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다는 취지의 논지는 이유가 없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재정신청기각결정은 유죄의 확정판결이 아니어서 재심청구의 대상이 되지 아니한다.

주문
이 사건 재심청구를 기각한다.

이유
형사소송법 제420조에 의하면, 재심은 재심사유가 있는 경우에 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있으므로, 유죄의 확정판결이 아닌 결정에 대한 재심의 청구는 법률상의 방식에 위반된다 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 재심청구는 청구인이 신청하여 당원이 고지한 1985.9.10.자, 85초28 재정신청기각결정에 대한 것인바, 재정신청기각결정은 유죄의 확정판결이 아니어서 재심청구의 대상이 되지 아니하므로 결국 이 사건 재심청구는 법률상의 방식에 위반된 경우에 해당한다.
따라서 형사소송법 제433조에 의하여 이 사건 재심청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary: 매매계약을 맺은 때와 그 잔대금을 지급할 때와의 사이에 장구한 시일이 지나서 그 동안에 화폐가치의 변동이 극심하였던 탓으로 매수인이 애초에 계약할 당시의 금액표시대로 잔대금을 제공한다면 그 동안에 앙등한 매매목적물의 가격에 비하여 그것이 현저하게 균형을 잃은 이행이 되는 경우라 할지라도 민법상 매도인으로 하여금 사정변경의 원리를 내세워서 그 매매계약을 해제할 수 있는 권리는 생기지 않는다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고대리인 이학천의 상고이유의 일부를 본다. 원심은 그 판결이유에서 본건 매매계약에 인한 잔대금인 금 1,000원과 이 부동산에 관한 소유권의 완전이전과의 사이에는 경제적 사정의 격변이 있었다고 할 것이고 이 사정은 계약당시 당사자가 도저히 예견할 수 없었던 사실로서 피고에게 그 책임을 문의할 수 없는 사유에 인한 사정의 변경이 있음에 해당한다고 보고 그렇다면 피고에게 이 사정 변경을 원인으로 위 매매계약에 대한 해제권이 발생하였다라고 판단하고 있다. 그러나 매매계약을 맺은 때와 그 잔대금을 지급할 때와의 사이에 장구한 시일이 지나서 그 동안에 화폐가치의 변동이 극심하였던 탓으로 매수인이 애초에 계약할 당시의 금액표시대로 잔대금을 제공한다면 그 동안에 앙등한 매매목적물의 가격에 비하여 그것이 현저하게 균형을 잃은 이행이 되는 경우라 할지라도 민법상 매도인으로 하여금 사정변경의 원리를 내세워서 그 매매계약을 해제할 수 있는 권리는 생기지 않는다 할 것이다 원심은 필경 매매계약해제에 관한 법리를 오해하여 근거없이 매도인에게 해제권의 발생을 인정하였으니 본건 상고는 이미 이 점에 있어서 이유 있다 할 것이므로 다른 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산등기법 제171조에서 말하는 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 등기상의 권리자로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자이고, 그 제3자가 승낙의무를 부담하는지 여부는 그 제3자가 말소등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는지 여부에 의하여 결정된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
부동산등기법 제171조는 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 등기상의 권리자로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자이고, 그 제3자가 승낙의무를 부담하는지 여부는 그 제3자가 말소등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는지 여부에 의하여 결정된다.
원심은, 전남 해남군 (상세 지번 생략) 임야 27,669㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 원래 소외 1 소유인데, 1999. 6. 29. 소외 2 주식회사(이하 ‘ 소외 2 회사’이라고 한다) 명의로 1999. 6. 14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고가 국세징수법에 근거하여 2001. 12. 11. 이 사건 토지에 압류등기를 경료한 사실, 그 후 원고가 소외 1을 대위하여 소외 2 회사를 상대로 광주지방법원 해남지원 (사건번호 생략)호로 소유권이전등기말소 청구의 소를 제기하여 2002. 11. 28. “ 소외 2 회사는 원고에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.”는 승소판결을 선고받았고, 그 판결은 2002. 12. 31. 확정된 사실을 인정하였다.
위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 소외 2 회사 명의 소유권이전등기의 말소로 손해를 입을 우려가 있는 자로서 소외 2 회사 명의 소유권이전등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당한다고 할 것인 한편, 원고는 위 소외 2 회사 명의 소유권이전등기가 아무런 원인 없이 소외 2 회사가 소외 1을 기망하여 인감 등 필요한 서류를 교부받아 경료한 것으로서 원인무효라는 취지로 주장하였으므로 그 주장대로라면 피고는 소외 2 회사 명의 소유권이전등기의 말소에 대하여 승낙할 실체법상의 의무를 지는 것으로 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 위 소외 2 회사 명의 소유권이전등기가 어떤 원인으로 말소되기에 이른 것인지 및 그것이 피고에게 대항할 수 있는 성질의 것인지 여부를 따져 보지도 아니한 채, 단순히 소외 2 회사 명의 소유권이전등기의 말소를 명한 판결이 확정되기 전에 피고의 압류등기가 경료되었다는 사유만으로 피고가 소외 2 회사 명의 소유권이전등기의 말소에 관하여 승낙할 의무가 있는 등기부상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 아니한다고 판단한 원심판결에는 등기의 말소에 관하여 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
원심판결이 들고 있는 대법원 1979. 7. 10. 선고 79다847 판결은 등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무가 실체법상 인정되지 아니하는 사안에 관한 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상표법상 심판청구의 이해관계인 되려면 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용한 바 있었거나 현재 사용하고 있으므로써 등록상표의 소멸에 직접적인 이해관계가 있어야 한다.

주문
원심결을 파기하고 사건을 특허국 항고심판에 환송한다.

이유
항고심판 피청구인 소송대리인의 상고이유(추가상고 이유서 중에서는 상고이유와 관련되는 한도내에서)를 종합하여 판단한다.
원심결은 그 이유에서 당사자의 이해관계에 대하여 판단하기를 청구인은 탁주 제조면허권자로서 탁주는 본건 상표의 지정상품과 동일한 상표법시행규칙 제53조 제6류에 규정하는 지정상품에 해당하는 상품인 동시에 탁주는 본건 상표의 지정상품인 소주와 동종상품이라고 인정하는 것이 거래사회의 통념상 또는 경험법칙에 의하여 타당하다 할 것이고, 그리고 청구인은 한글로 삼학이라는 표시의 상표를 지정상품 제6류 청주 소주로 하여 출원한바 본건 상표에 의하여 거절사정된 것임을 알수있는 것이어서 본건 청구에 있어서의 당사자간의 이해관계는 성립되는 것으로 인정된다고 판단하였다.
그러나, 이 사건에 있어서 청구인이 이해관계인이 되려면 청구인이 피청구인의 본건 상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용한바 있었거나, 현재 사용하고 있으므로써 피청구인의 상표의 소멸에 직접적인 이해관계가 있어야 할 것인데 청구인이 자기영업에 사용하는 상표가 어떠한 상표인지 과연 현재 상표를 사용하고 있는지 조차 그 주장입증이 없고 더구나 청구인은 그 업종이 탁주의 제조판매로써 탁주는 그 판매관례로써 상표를 부쳐서 판매하는 사례가 없으니 이를 상표법상 청주나 소주와 동종의 상품이라 할 수 없고(참가인은 원항고심결 이전인 1973.1.4자로 소주제조 면허가 취소되었으므로 다른 요건을 따질것도 없이 이해관계인이 될 수 없다) 또 청구인은 1970.7.20에 피청구인의 상표와 유사한 상표의 출원을 하였다가 그후 거절사정되었고, 원심은 이 사실을 들어 청구인을 이해관계인으로 인정하는 자료로 삼고 있으나 이와 같이 일반이 주지하는 기존 상표와 극히 유사한 상표를 그것도 본심결 청구의 2일전에(본심결 청구 접수일 1970.7.22) 출원한다는 것은 거절사정될것을 미리 예측하고 출원한 것이라고 볼수밖에 없고 이러한 경우까지를 위 상표법상의 이해관계인이라고는 인정할 수 없다 하겠으니 이 점에 대한 상고논지는 이유있어 원심결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심결을 파기하고 사건을 특허국 항고심판에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고들이 피고 생명보험회사에서 외무원으로 근무할 당시 외무원에 대하여는 사원 및 별정직 직원에 대한 인사규정과는 별도로 외무원 규정을 두고 있었으며 피고 회사의 외무원은 위 규정에 따라 위임· 위촉계약에 의하여 그 업무를 위촉받도록 되어 있고 외무원의 보수에 관하여서도 피고 회사의 직원에 대한 보수규정과는 별도로 외무사원지급규정, 일반외무원제수당지급규정, 일반외무원단체보험수당지급규정을 두고 이에 따라서 그 보수를 산정하고 있었던 사실, 피고 회사의 직원이 매월 일정한 고정급과 상여금을 지급받고 있음에 비추어 외무원은 피고 회사로부터 부여받은 보험모집책임액과 그 실적에 따라 일정비율의 제수당을 지급받았을 뿐이고 기본급이나 고정급의 임금이 따로이 정해져 있었던 것은 아닌 사실, 피고 회사의 직원은 배속된 부서에서 출퇴근 시간을 지키고 엄격한 통제를 받음에 반하여 외무원은 출퇴근사항이나 활동구역등에 특별한 제한을 받지 않고 또한 보험가입의 권유나 모집, 수금업무 등을 수행함에 있어서 피고 회사로부터 직접적이고 구체적인 지휘감독을 받음이 없이 각자의 재량과 능력에 따라 업무를 처리하여 왔다면, 원고들과 같은 외무원은 피고 회사에 대하여 종속적인 근로관계에 있었다고 보기 어렵다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들이 외무원으로 근무한 기간동안에는 근로기준법 소정의 근로자였다는 주장에 대하여 이에 부합하는 둣한 제1심증인 김옥남의 일부 증언을 배척하고 거시증거에 의하여 원고들이 피고 회사에서 외무원으로 근무할 당시 외무원에 대하여는 사원 및 별정직 직원에 대한 인사규정과는 별도로 외무원에 관한 필요한 사항을 정하기 위한 외무원규정을 두고 있었으며 피고 회사의 외무원은 위 규정에 따라 위임 위촉계약에 의하여 그 업무를 위임 또는 위촉받도록 되어 있고 외무원의 보수에 관하여서는 피고 회사 직원에 대한 보수규정과는 별도로 외무사원지급규정, 일반외무원제수당지급규정, 일반외무원단체보험수당 지급규정을 두고 이에 따라서 그 보수를 산정하고 있었던 사실, 피고 회사의 직원이 매월 일정한 고정급과 상여금을 지급받고 있음에 비하여 외무원은 피고 회사로부터 부여받는 보험모집책임액과 그 실적에 따라 일정비율의 제수당을 지급받았을 뿐이고 기본급이나 고정급의 임금이 따로이 정하여져 있었던 것은 아닌 사실, 피고 회사의 직원은 배속된 부서에서 출퇴근시간을 지키고 엄격한 통제를 받음에 반하여 외무원은 출퇴근사항이나 활동구역 등에 특별한 제한을 받지 않고 또한 보험가입의 권유나 모집, 수금업무 등을 수행함에 있어서 피고 회사로부터 직접적이고 구체적인 지휘감독을 받음이 없이 각자의 재량과 능력에 따라 업무를 처리하고 있었던 사실을 인정하고 위 인정사실에 나타나 있는 바와 같은 외무원과 피고와의 사이의 지휘감독관계, 보수지급방법, 업무처리형태 등에 비추어 피고 회사의 외무원이 피고 회사에 대하여 종속적 근로관계에 있었다고 보기는 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 볼때 원심의 위 인정과 판단은 옳고 거기에 채증법칙위반이나 근로기준법에 정한 근로자 또는 임금에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한 피고 회사에서 외무사원으로 종사하다가 내근사원(직원)으로 전입된 자에 대하여는 외무사원으로 근무한 기간을 퇴직금산정에 있어 내근사원으로서의 근무기간으로 통산하여 주기로 하던 것을 1973.11.1.에 이르러 같은 해 10.31. 이전에 내근사원으로 전입한 자에 한하여 위와 같이 산입하고 그 이후에 내근사원으로 전입한 자에 대하여는 위와 같이 산입하지않기로 한 바 있고 그에 따라 1973.11.1. 이후에 내근사원으로 전입한 원고들에 대하여 1973.10.31. 이전의 외무원 경력을 퇴직금산정시의 근무기간으로 합산하여 주지 않은 것이 원고들의 권리를 침해하였다거나 달리 위법하다 할수 없다.
논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
집중호우로 제방 내 수위가 예상최고수위를 넘어섰고, 배수장이 제대로 가동되지 아니하여 농경지가 침수되어 경작자들이 입은 손해에 대하여, 농업용수개발사업공사의 시행자인 농지개량조합, 그 공사의 감리·감독 위탁계약자인 농어촌진흥공사 및 수급시공업체인 건설주식회사 등에 대한 각 불법행위책

임의 귀속 여부 및 그 상호 간의 과실비율 여하에 관한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심은, 원고는 이 사건 길곡지구 농업용수개발사업공사의 시행자로서 피고공사와 사이에 위 공사의 감리·감독에 관한 위탁계약을 체결하고, 원심 공동피고 삼성건설주식회사에게 위 공사를 도급주어 위 삼성건설이 1976.9.10.부터 피고 공사의 감리·감독하에 위 공사를 시작하여 1981.7.30. 위 공사를 완공하고, 같은 해 11.28. 준공검사를 마친 다음 원고에게 인도하여 그 무렵부터 원고가 이 사건 배수장과 승수로를 점유 관리하게 되었는데, 위 길곡면 일대에 1981.9.2.과 같은 달 3. 양일 간에 걸쳐 약 220mm(제1차 수해), 1982.8.13.과 같은 달 14. 양일 간에 걸쳐 약 248.8mm(제2차 수해)의 각 집중호우가 내려 제방내 수위가 예상 최고수위를 넘어 섰고, 배수장이 제대로 가동되지 아니하여 농경지가 침수되어 각 경작자들이 손해를 입었는바, 이 사건 피해발생은 집중호우라는 불가항력적 사유외에도 (1) 승수로의 지반 및 그 제방이 투수성이 많아 제1, 2차 수해시 승수로를 흐르는 물이 누수되어 상당부분 농경지로 흘러들었고 (2) 배수장의 수문바닥에 자갈이 끼어 있어 수문이 꽉 닫혀지지 아니하여 외수가 유입되었으며 (3) 배수장 펌프가 노후로 인하여 성능이 저하되어 배수능력이 떨어진 점 (4) 제2차 수해시 배수장 옆에 설치된 토출수조와 토출암거부분의 연결부위가 균열되어 있어 그 틈으로 물이 분출되어 제방내 수위가 급격히 올라간 점 (5) 배수장 출입문턱의 높이가 예상최고수위 8.57m 보다 불과 0.06m의 여유밖에 두지 않고 설계·시공되어 제2차 수해시 제방내 수위가 갑자기 상승하는 바람에 제방내 물이 쉽게 배수장 문턱을 넘어 배수장을 침수시켜 배수장의 가동이 중단된 점 (6) 제2차 수해시 원고조합 직원들이 배수장을 너무 늦게 가동시켰고, 배수장을 가동하던 중 위 (4)와 같이 물이 분출되자 제방이 붕괴된 것으로 착각하고 배수장 가동을 중단한 채 도망을 간 점 등이 복합적으로 작용하여 일어난 것이라고 인정한 다음, 이 사건 피해발생의 원인 중 (2), (4)의 잘못은 원고, (1), (3), (5)의 잘못은 피고공사, (6)의 잘못은 위 삼성건설에게 각 귀속되고 위 3자의 공동불법행위자 상호간의 과실비율은 6:3:1로 봄이 상당하다고 판단하였다.
원심이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하면 이 사건 피해발생원인에 대한 원심의 사실인정에 수긍이 가고, 사실관계가 그러하다면 각 책임의 귀속자 및 공동불법행위자 상호간의 과실비율에 대한 원심의 판단 또한 정당한 것으로 수긍이 가며, 원심판결에 소론과 같이 공동불법행위의 법리오해, 심리미진 또는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다거나 공동불법행위자 상호간의 과실비율에 관한 원심의 판단이 형평의 원칙에 어긋나 위법하다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지되기 전의 것) 제13조의2는 노사분쟁 해결의 자주성 및 산업평화의 유지 등 공공질서를 위하여 필요한 범위 내에서 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외한 제3자가 쟁의행위에 관하여 관계 당사자를 조종·선동·방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위를 금지한 것이다.

[2] 우리 나라가 가입한 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약'은 제19조 제2항에서 모든 사람은 표현의 자유에 대한 권리를 가진다고 규정한 다음, 같은 조 제3항에서는 위 권리의 행사는 법률의 규정에 의하여 타인의 권리·신용의 존중 또는 국가안보 또는 공공질서·공중보건·도덕의 보호 등을 위하여 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있다고 규정함으로써 국가안보 또는 공공질서 등을 위하여 필요한 범위 내에서는 표현의 자유에 대한 권리 행사를 법률의 규정에 의하여 제한하는 것을 인정하고 있으므로 법령상 정당한 권한을 갖지 않은 제3자가 파업중인 근로자들에게 성명서 및 지지광고를 배포한 경우, 위 성명서 및 지지광고의 내용과 이를 배포한 의도, 경위, 수량 등을 감안하여 볼 때, 단순한 표현행위의 범위를 넘어 쟁의행위에 영향을 미칠 목적으로 개입한 행위로서 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지되기 전의 것) 제13조의2의 목적인 노사분쟁 해결의 자주성 및 산업평화의 유지를 위하여 금지할 필요가 있는 행위라고 인정되므로, 이를 위 법률조항 위반의 죄로 처벌한 것이 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약' 제19조의 취지에 반하여 표현의 자유를 침해한 것이라고 볼 수는 없다고 한 사례.

[3] '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약' 제2조 제3항은 위 국제규약에서 인정되는 권리 또는 자유를 침해당한 개인이 효과적인 구제조치를 받을 수 있는 법적 제도 등을 확보할 것을 당사국 상호간의 국제법상 의무로 규정하고 있는 것이고, 국가를 상대로 한 손해배상 등 구제조치는 국가배상법 등 국내법에 근거하여 청구할 수 있는 것일 뿐, 위 규정에 의하여 별도로 개인이 위 국제규약의 당사국에 대하여 손해배상 등 구제조치를 청구할 수 있는 특별한 권리가 창설된 것은 아니라고 해석된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
우리 나라가 가입한 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약'은 제19조 제2항에서 모든 사람은 표현의 자유에 대한 권리를 가진다고 규정한 다음, 같은 조 제3항에서는 위 권리의 행사는 법률의 규정에 의하여 타인의 권리·신용의 존중 또는 국가안보 또는 공공질서·공중보건·도덕의 보호 등을 위하여 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있다고 규정함으로써 국가안보 또는 공공질서 등을 위하여 필요한 범위 내에서는 표현의 자유에 대한 권리 행사를 법률의 규정에 의하여 제한하는 것을 인정하고 있는바, 구 노동쟁의조정법 제13조의2는 노사분쟁 해결의 자주성 및 산업평화의 유지 등 공공질서를 위하여 필요한 범위 내에서 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외한 제3자가 쟁의행위에 관하여 관계 당사자를 조종·선동·방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위를 금지한 것이다.
원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 비추어 보면 법령상 정당한 권한을 갖지 않는 제3자인 원고가 원심 판시와 같은 성명서 및 지지광고를 파업중인 대우조선 근로자들에게 배포하게 한 행위는 위 성명서 및 지지광고의 내용과 이를 배포한 의도, 경위, 수량 등을 감안하여 볼 때, 단순한 표현행위의 범위를 넘어 쟁의행위에 영향을 미칠 목적으로 개입한 행위로서 위 법률조항의 목적인 노사분쟁 해결의 자주성 및 산업평화의 유지를 위하여 금지할 필요가 있는 행위라고 인정되므로, 원고를 위 법률조항 위반의 죄로 처벌한 것이 위 국제규약 제19조의 취지에 반하여 표현의 자유를 침해한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
그리고 위 국제규약 제2조 제3항은 위 국제규약에서 인정되는 권리 또는 자유를 침해당한 개인이 효과적인 구제조치를 받을 수 있는 법적 제도 등을 확보할 것을 당사국 상호간의 국제법상 의무로 규정하고 있는 것이고, 국가를 상대로 한 손해배상 등 구제조치는 국가배상법 등 국내법에 근거하여 청구할 수 있는 것일 뿐, 위 규정에 의하여 별도로 개인이 위 국제규약의 당사국에 대하여 손해배상 등 구제조치를 청구할 수 있는 특별한 권리가 창설된 것은 아니라고 해석된다.
이와 같은 취지에서 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다.
이와 반대의 견해를 전제로 한 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지역농업협동조합의 '변상판정요령'에 "임직원은 업무상 고의 또는 중대한 과실로 조합에 손해를 끼쳤을 경우에만 변상책임이 있다."고 규정된 경우, 위 규정은 조합이 임직원의 직무상 과실을 이유로 손해배상을 청구하는 경우에도 적용된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원심은, 원고 조합의 판매부장인 소외 1이 소외 2에게 금 250,000,000원 어치의 마늘을 외상판매한 경위와 소외 1이 원고 조합의 전무로서 담보물감정 전결권자인 피고의 지시에 따라 위 외상판매에 따른 담보를 확보하는 과정에서 원고 조합의 규정에 위배하여 담보가치가 거의 없는 담보물을 과대평가하여 피고에게 보고하고, 피고가 이를 그대로 결재함으로써 원고 조합이 부실한 담보만을 확보하게 된 경위 및 원고 조합이 위 외상판매대금 중 금 76,702,036원만을 회수하였을 뿐 나머지 외상판매대금을 사실상 지급받을 수 없는 손해를 입게 된 경위를 그 판시와 같이 인정한 다음, 위와 같은 손해는 피고의 담보물감정 업무상의 잘못과 추가담보를 확보하지 못한 잘못으로 발생한 것이므로 피고는 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다는 원고 조합의 주장에 대하여, 원고 조합의 임직원이 업무상 고의 또는 중대한 과실로 조합에 손해를 끼쳤을 경우에만 변상책임이 발생하는 것으로 규정한 원고 조합의 '변상판정요령'이 이 사건에 적용된다고 전제한 다음, 소외 1이 무리하게 위 외상판매에 이르게 된 경위와 피고가 위 담보를 제공받은 것은 불가피한 사후조치이고, 위 마늘의 회수조치가 사실상 어려웠으며, 소외 2에게 이미 선순위로 근저당권이 설정되어 있는 부동산 이외에 담보의 실효성이 있는 재산이 없었던 점 등에 비추어 볼 때, 피고에게 담보물감정과 추가담보를 확보하지 못한 데에 중대한 과실이 있었다고 볼 수 없다고 판단하여, 원고 조합의 위 주장을 배척하였다.
살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반과 심리미진 등의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고와 함께 절도범행을 한 혐의로 기소된 공범이 경찰.검찰에서 범행을 자백하였다가 형사공판정 및 민사법정에서 위 자백을 번복하고 있는 경우, 다른 증거가 없는 한 공범의 수사기관에서의 자백만으로써는 피고의 절도범행에 의한 불법행위의 성립을 인정할 수 없다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는, 피고가 1987.10.6. 23:00경 소외 1, 2와 함께 원고가 경영하는 경기도 (상세번지 생략) 소재 (상호 생략) 금은방에 침입하여 그곳에 있던 원고소유의 시계 10종류 210개, 시가 합계금 12,170,000원 상당, 14금반지 및 목걸이 128개, 시가 합계금 11,700,000원 상당 순금목걸이 및 팔찌 108돈중 시가 합계금 6,430,000원 상당 합계금 31,360,000원 상당을 절취함으로써 원고에게 위 금원 상당의 손해를 입혔다고 주장하면서 위 금 31,360,000원 및 이에 대한 소장부본송달 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있다.
살피건대, 피고가 위 소외인들과 함께 원고소유의 시계와 금품을 절취하였다는 원고의 주장사실을 뒷받침하는 증거로서는 피고와 함께 위 절도범행을 저질렀다는 혐의로 구속기소되어 제1심공판계속 중에 있는 소외 1이 경찰과 검찰에서 위 절도범행을 자백한 갑 제2호증의 20, 29(각 피의자신문조서)의 기재가 있으나, 당원이 소외 1을 증인으로 조사한 바에 의하면, 자신은 피고와 함께 위 절도범행을 한 바가 없는데도 경찰에서는 고문에 못이겨 허위자백을 하였고 검찰에서는 범행을 부인하였는데도 범행을 자백한 것으로 조서에 기재되어 있다고 하면서 현재 형사공판정에서도 범행을 부인하고 있다고 한다.
위에서 본 것처럼 피고가 공범과 함께 절도범행에 의한 불법행위를 하였다고 주장하면서 그 증거로서 공범 중의 한 사람이 수사기관에서 범행을 자백한 피의자신문조서의 기재를 내놓고 있는 경우에 그 공범이 형사공판정 및 민사법정에서 수사기관에서의 자백을 번복하고 있다면 피고가 절도범행 가담하였다고 볼 다른 증거가 없는 한 공범이 한 수사기관에서의 자백만을 가지고 피고의 절도범행에 의한 불법행위를 인정할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
그밖에 원고가 내놓고 있는 증거들은 원고가 이 사건 물건을 도난당하였다는 피해자진술조서(갑 제2호증의 14)나 수사기관에서의 소외 1의 자백을 토대로 한 경찰.검찰의 의견서, 범죄인지보고서, 수사보고서, 공소장의 각 기재들로서 그 어느 것도 피고가 이사건 절도범행에 가담하였다는 점을 인정할 직접적인 증거가 되니 아니하고 달리 피고가 이 사건 절도범행을 저질렀다고 인정하기에 충분한 증거가 없다.
따라서, 피고가 이 사건 절도범행을 저질렀음을 전제로 하는 원고의 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 세무당국이 양도소득금액을 산출함에 있어 통상 과세의 근거로 삼고 있는 매매계약서상에 기재된 총 매수대금은 실지거래가액이라고 인정하면서도 그 안에서 토지와 건물로 구분된 각 부동산의 거래가액은 이를 부인하고 거래가액이 불분명하다고 하기 위하여는 그 거래가액이 현저히 부당하다는 등 그 불분명한 사유에 관하여 충분한 주장과 입증이 있어야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
소득세법 제23조 1항, 제45조 1항, 동법시행령 제170조 3, 4항의 규정에 의하면 양도소득세의 부과를 위한 양도소득금액의 산출에 있어서 그 양도가액과 취득가액은 그 실지거래가액에 의함이 원칙이나 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 싯가 표준액에 의한다고 규정하고 있는 바, 기록에 의해 살펴보면 피고는 이건 양도소득세 등의 부과처분을 하면서 과세자료의 근거로 삼고 있는 부동산매매계약서(갑 제3호증 2)의 기재내용중 매수대금 총액인 금 85,000,000원에 대해서는 이를 실지거래가액으로 인정하면서도 그 매매계약서에 기재된 토지와 건물의 가격으로 구분된 매수대금에 대해서는 이를 실지거래가액으로 인정하지 아니하고 그 대금의 구분이 불분명하다는 이유로 당해 부동산의 시가표준액의 비율에 따른 가액을 기초로 하여 이건 부과처분을 하고 있다. 그런데 통상 과세의 근거로 삼고 있는 계약서중 총 매수대금은 이를 실지거래가액이라고 인정하면서도 그 안에서 구분된 각 부동산의 거래가액에 대해서는 특별한 사유도 없이 이를 부인하여 그 거래가액이 불분명하다고 할려며는 예컨대, 그 거래가액이 현저히 부당하다는 등 거래가액이 불분명한 사유에 대한 충분한 주장과 입증이 있어야 할 것인데 기록을 살펴보아도 이를 인정할 만한 충분한 자료가 없으니 결국 이건 과세처분은 실지거래가액이 분명한데도 특별한 사유도 없이 그 거래가액이 불분명하다고 하여 부과한 처분으로서 위법을 면치 못한다 할 것이다.
원판결이 이와 같은 견해에서 피고의 이건 부과처분중 실지거래가액을 기초로 하여 산출된 양도소득세의 금원을 초과한 과세처분은 위법하다고 판시하였음은 정당하고 거기에 심리미진의 위법이나 실지거래가액의 산정에 관한 법해석을 그르친 위법이 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고 비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소송계속중 소송목적물에 대한 소유권명의가 이전된 경우에 있어서 법원은 당사자에게 채무승계인의 소송인수신청을 하도록 촉구하는등 석명권행사의 의무까지 있는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고 이유에 대한 판단
민사소송법 제75조 제1항에 의하면 소송의 계속중 제3자가 그 소송의 목적된 채무를 승계한 때에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 그 제3자로 하여금 소송을 인수하게 할 수 있다라고 규정하고 있는 바, 기록에 의하면 원고 소송대리인은 원심에서 갑 제2호증(가옥에 대한 등기부등본)을 제출하면서도 채무승계인의 소송인수신청을 한 바 없는 본건에 있어서 법원이 당사자에게 위 채무승계인의 소송인수신청을 하도록 촉구하는 등 석명권행사의 의무까지 있는 것이라고는 할수 없다 할 것 이므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 변호사강제주의를 택하지 않고 있는 우리 나라 법제 하에서는 손해배상청구의 원인이 된 불법행위 자체와 변호사 비용 사이에 상당인과관계가 있음을 인정할 수 없으므로, 변호사 비용을 그 불법행위 자체로 인한 손해배상채권에 포함시킬 수는 없다.

[2] 국가가 위법·부당한 과세처분에 대하여 단순히 그 취소를 거부하고 있음에 그친 경우에는 피처분자들이 그 취소, 시정을 구하는 심판청구 및 취소소송을 제기하면서 변호사 비용을 지출하였다고 하여도 그 변호사 비용은 원칙적으로 선행하는 불법행위인 위법·부당한 과세처분 자체와는 상당인과관계가 없다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
무릇 불법행위로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어서는 불법행위와 손해와의 사이에 자연적 또는 사실적 인과관계가 존재하는 것만으로는 부족하고 이념적 또는 법률적 인과관계 즉 상당인과관계가 있어야 할 것이다. 그런데 변호사강제주의를 택하지 않고 있는 우리 나라 법제 하에서는 손해배상청구의 원인된 불법행위 자체와 변호사 비용 사이에 상당인과관계가 있음을 인정할 수 없으므로 변호사 비용을 그 불법행위 자체로 인한 손해배상채권에 포함시킬 수는 없다 할 것인바( 대법원 1978. 8. 22. 선고 78다672 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고가 위법·부당한 이 사건 과세처분에 대하여 단순히 그 취소를 거부하고 있음에 그친 경우에는 원고들이 그 취소, 시정을 구하는 심판청구 및 취소소송을 제기하면서 변호사 비용을 지출하였다고 하여도 그 변호사 비용은 원칙적으로 선행하는 불법행위 즉 이 사건 위법·부당한 과세처분 자체와는 상당인과관계가 없는 것이라고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법·부당한 행정처분에 따른 손해의 범위에 관한 법리(상당인과관계법리)를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 개선명령에 불응하고 3개월여나 영업을 계속하다가 재적발되었고 개선명령을 이행한 것도 재적발 이후 20여 일이 경과된 시점일 뿐 아니라 영업정지기간이 시작되는 날에도 영업을 하다가 형사입건까지 된 목욕장업자에게 한 15일 간의 영업정지처분이 재량권을 남용하였다고 보기 어렵다 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은, 원고가 1991.9.19. “○○ 대중목욕탕”이란 상호로 일반목욕장 영업허가를 얻어 영업을 하여 오면서 간판 표시를 “○○ 대중사우나탕”이라고 표시하였고, 이에 피고가 같은 해 10.23. 위 간판 표시가 잘못된 것을 적발하여 같은 해 10.28. 원고에 대하여 이를 같은 해 11.16.까지 허가된 명칭으로 바꾸라는 개선명령을 하였으나 원고가 이에 응하지 아니하던 중 피고가 1992.2.13. 이를 다시 적발하여 적법한 청문절차를 거쳐 같은 해 3.21. 공중위생법의 관계법규에 따라 원고에 대하여 같은 해 3.27.부터 4.10.까지 15일 동안 영업을 정지하라는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 처분이 재량권을 남용한 위법한 것인가의 점에 대하여, 거시증거에 의하면 원고는 상당한 자금을 투입하여 위 목욕장 시설을 하여 영업을 시작하게 되었던바, 목욕장영업의 경험이 전혀 없었을 뿐 아니라 관계규정도 잘 모르는 터에 서울시내 대부분의 일반 목욕장이 목욕장 내에 사우나 시설을 갖추고 있으면 간판에 사우나탕이라는 표기를 하는 것이 상례였기 때문에 위와 같이 간판 표시를 하게 되었고, 그 후 간판 표시가 잘못되었음이 적발되어 청문통지가 오자 성실한 자세로 청문에 응하는 한편, 이 사건 처분 전인 1992.3.5. 간판 표시를 원래 허가된 명칭인 ○○ 대중목욕탕으로 시정한 사실을 인정할 수 있어, 동 인정사실에 비추어 볼 때 이 사건은 법규위반의 정도가 경미할 뿐 아니라 이 사건 처분 전에 위법사항이 시정된 점 등을 고려하면 원고가 1차 적발시의 개선명령에 응하지 않았다는 사정을 감안한다 하더라도 15일 간의 영업정지처분은 재량권을 남용한 위법한 것이라고 판단하였다.
그러나, 원심이 인정한 바에 의하더라도, 원고가 1차 개선명령을 받고도 이에 응하지 아니한 채 3개월여나 영업을 계속하다가 다시 적발되었고, 원래 허가된 명칭으로 간판 표시를 바꾼 것도 재적발된 이후 20여일이 경과된 시점이었을 뿐 아니라, 원고는 이 사건 영업정지기간이 시작되는 1992.3.27.에 영업정지처분을 무시하고 영업을 하다가 형사입건까지 된 사실을 기록상 엿볼 수 있는 바, 이와 같은 제반 정황을 살펴보면 피고의 이 사건 영업정지처분이 원심판시와 같이 재량권을 남용하였다고는 보기 어렵다 할 것이다.
따라서 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 처분을 취소한 것은 재량권남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 징발재산정리에관한특별조치법(1993. 12. 27. 법률 제4618호로 개정되기 전의 것) 제20조의2에서 피징발자 또는 그 상속인이 수의계약에 의하여 국가가 매수한 징발재산을 다시 매수할 수 있게 하도록 규정하고 있는 것은 같은 법 제20조에서 피징발자 등에게 환매권을 보장하고 있는 것과는 달리 환매기간이 경과한 징발재산에 대하여는 국가가 국유재산법의 규정에 불구하고 특별히 피징발자 등에게 수의계약으로 매각할 수 있다는 취지이지 피징발자 등에게 우선매수권(환매권)을 인정하는 취지는 아니므로, 같은 법 제20조의2에 근거를 둔 피징발자 등의 지위는 같은 법 제20조가 정하는 환매권과는 권리발생의 근거, 권한행사의 주체, 매수대금의 결정기준 및 매수절차 등에서 명백히 구별되는 것으로서 이를 구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제110조 제1항 제10호 및 제128조 제13항이 정하는 취득세·등록세의 비과세 대상의 요건인 '환매권의 행사'에 해당한다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
징발재산정리에관한특별조치법(1993. 12. 27. 법률 제4618호로 개정되기 전의 것) 제20조의2 제1항에서 피징발자 또는 그 상속인이 수의계약에 의하여 국가가 매수한 징발재산을 다시 매수할 수 있게 하도록 규정하고 있는 것은, 같은 법 제20조에서 피징발자 등에게 환매권을 보장하고 있는 것과는 달리 환매기간이 경과한 징발재산에 대하여서는 국가가 국유재산법의 규정에도 불구하고 특별히 피징발자 등에게 수의계약으로 매각할 수 있다는 취지이지 피징발자 등에게 우선매수권(환매권)을 인정하는 취지는 아니라고 할 것이다 ( 당원 1991. 10. 22. 선고 91다26690 판결, 1995. 6. 13. 선고 94다24022 판결 참조).
그리고 조세법규는 법적 안정성과 예측가능성의 확보를 위하여 그것이 과세요건이든 비과세요건이든 엄격하게 해석하여야 하고 함부로 유추하거나 확장하여 해석하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것인바, 비록 논지가 주장하는 바와 같이 피징발자 등이 같은 법 제20조에서 정하는 환매권의 행사로 징발재산을 매수하는 경우와 같은 법 제20조의2의 규정에 의하여 이를 수의계약으로 매수하는 경우가 모두 원소유자가 징발당한 부동산을 다시 보유하게 된다고 하는 점에서는 동일하다 하더라도, 같은 법 제20조의2에 근거를 둔 피징발자 등의 지위는 같은 법 제20조가 정하는 환매권과는 권리발생의 근거, 권한행사의 주체, 매수대금의 결정기준 및 매수절차 등에서 명백히 구별되는 것으로서 이를 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제110조 제1항 제10호 및 제128조 제13항이 정하는 취득세·등록세의 비과세 대상의 요건인 '환매권의 행사'에 해당한다고 할 수 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고 이와 다른 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 납품계약이 유상쌍무계약의 성질을 띠고 있어 매도인의 물품인도의무와 매수인의 대금지급의무가 서로 동시이행관계에 있더라도 매도인이 매수인에 대하여 물품대금을 청구하기 위하여는 물품에 대한 납품계약 체결사실을 주장·입증하면 족하고 물품을 매수인에게 인도한 것까지 주장·입증할 필요는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제2점에 대하여
원심이, 원고가 피고 회사와의 사이에 1991.10.경 앞으로 약 1년 6개월간 매월 약 100,000개 전후의 피고 회사 의장상표(로고)가 삽입된 시계를 개당 금 1,200원씩에 납품하기로 하되 다만 그 구체적인 필요수량은 피고 회사에서 결정하여 주문하기로 하며 매번 주문시 마다의 계약절차를 생략하기로 하는 내용의 개괄적인 계속적 물품공급계약을 체결한 후, 피고 회사의 업무부 소속 계장으로서 판촉물 납품을 담당하고 있던 소외인을 통하여 주문요구를 받아 그때마다 신용장개설 등 수입절차를 마치고 홍콩의 시계 제조업체인 굿타임사로부터 그 주문 수량만큼을 수입하여 납품하여 오던 중, 위 소외인으로부터 아동들의 겨울방학과 신학기를 대비한 필요물량이라며 1991.12.10.경 시계 50,000개, 같은 달 하순경 다시 시계 100,000개의 납품을 주문받고 1991.12.24. 50,000개, 1992.2.초경 100,000개 합계 150,000개의 시계를 수입한 사실을 인정한 다음, 피고 회사 판촉물 납품 담당자인 위 소외인의 구두주문을 원고가 승낙하여 이 사건 시계 150,000개를 수입함으로써 원·피고사이에 위 시계 150,000개에 대한 납품계약이 체결되었다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 제1점에 대하여
이 사건 시계 납품계약이 유상쌍무계약의 성질을 띠고 있어 원고의 위 시계 인도의무와 피고의 대금 지급의무가 서로 동시이행관계에 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 원고가 피고에 대하여 시계대금을 청구하기 위하여는 위 시계들에 대한 납품계약 체결사실을 주장·입증하면 족하고 시계를 피고에게 인도한 것까지 주장·입증할 필요는 없으며, 다만 피고로서는 시계 인도의무의 이행의 제공이 있을 때까지 그 대금의 지급을 거절한다는 취지의 동시이행항변을 주장할 수 있다할 것인바, 기록에 의하면, 피고는 원심 변론종결시까지 시계의 인도의무이행의 제공이 있을 때까지 그 대금의 지급을 거절한다는 취지의 동시이행항변을 한 바가 없음이 분명하므로, 원심으로서는 원고의 피고에 대한 위 시계 인도의무의 이행의 제공이 이루어졌는지 여부에 구애됨이 없이 이 사건 시계 납품계약 체결사실을 확정하여 피고에게 그 대금의 지급을 명할 수 있다고 할 것이니, 원심판결에 소론과 같은 쌍무계약에 관한 법리를 오해하였거나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
3. 제3점에 대하여
원고의 이 사건 청구는 위 시계 납품계약이 체결되었음을 전제로 그 시계대금의 지급을 구하고 있음이 기록상 분명한 바(기록 375면 변론종결조서), 논지는 이와 달리 이 사건 청구가 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 구하고 있는 것으로 오해한 데서 비롯된 것이므로 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 제1심 법원이 절도의 점에 대해서는 징역 6월, 미성년자 간음의 점에 대해서는 공소기각의 판결을 하였는데, 검사의 항소장에는 제1심의 판결 주문란에 “징역 6월, 미결구금 150일 산입”으로 기재되어 있다면 검사는 제1심 판결의 주문중 절도의 점에 대하여 징역 6월을 선고한 부분에 대하여서만 항소를 제기하였고 미성년자 간음의 점에 대하여 공소기각을 선고한 부분에 대하여는 항소를 제기하지 아니하였음이 명백하다 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
기록에 의하여 살펴보면 제1심은 1982.8.24 피고인에 대한 공소사실중 절도의 점에 대하여 징역 6월, 미성년자 간음의 점에 대하여는 공소기각의 판결을 하였고, 검사가 같은해 8.26 항소를 제기하면서 제출한 항소장에는 제1심의 판결주문란에 “징역 6월, 미결구금 150일 산입”으로 기재되어 있으므로 검사는 제1심판결의 주문중 절도의 점에 대하여 징역6월을 선고한 부분에 대하여서만 항소를 제기하였고 미성년자 간음의 점에 대하여 공소기각을 선고한 부분에 대하여는 항소를 제기하지 아니하였음이 명백하다 할 것이다. (검사 제출의 항소이유서에도 절도의 점에 대한 양형부당만을 항소이유로 기재하고 있을 뿐이다)
따라서 미성년자 간음의 점에 대하여 공소기각을 선고한 제1심판결 부분은 검사가 항소를 제기하지 아니함으로써 확정되었 할 것이니 이 부분에 대한 판결이 확정되지 않고 소송계속중임을 전제로 한 논지는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다. (원심은 제1심판결중 공소기각부분에 대하여도 검사의 항소가 있는 것으로 보고 판단한 잘못이 있으나 이에 대한 검사의 항소를 기각하였으므로 판결의 결과에는 영향이 없다 할 것이다)
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 금 300만원의 채무중 금 200만원을 변제하였다고 항변하면서 내세운 서증에 "차용금 200만원을 변제받았다"는 기재가 있고 한편으로는 그 반증으로 내세운 증인의 증언에 "위 서증은 위 금 300만원의 채권관계와는 전혀 관련성이 없다"는 진술이 있는 경우 위 채권관계를 구체적으로 심리하지 아니하고 단순히 위 증인의 증언만으로 위 항변을 배척하는 것은 심리미진이다.

주문
원 판결을 파기하고
사건을 서울고등법원에 환송 한다.

이유
피고의 상고이유는 뒤에붙인 상고이유서의 기재와 같다.
원심은 인용의 증거에 의하여 소외인이 피고에게 1956년 3월 22일 금 100만환을 1956년 3월 29일 금 100만환을 1956년 4월 20일 금 20만환을 판시와 같은 약정으로 대여한 사실과 소외인은 위 각 채권을 원고에게 양도하는 동시 1961년 1월 18일 피고에게 양도 통지를 한 사실을 인정하고 피고의 금 200만환을 변제하였다는 항변에 대하여 을 제1호증은 그 인용증거에 의하여 소외인과 피고간의 별도 채권에 관한 영수증이라고하여 피고의 항변을 배척하였다. 그러나 성립에 다툼이 없는 을 제1호증에 차용금 200만환의 변제를 받었다는 기재가 있으므로 원판결이 판시한 바와 같이 그 금원이 소외인과 피고간의 별도 채권에 관한 영수증이라고 판시함에는 그 채권관계를 구체적으로 심리하여 표시하여야 하는 바 원심이 인용한 갑 제7호증(판결서)에는 그와 같은 채권관계에 관하여는 아무런 표시도 없고 같은 갑 제6호증 (증인신문조서)로서도 그와 같은 채권관계를 알 수 없으므로 원판결은 결국 증인 소외인의 「을 제1호증은 본건 채권관계와는 전연 관련성이 없다」는 증언만으로 피고의 항변을 배척한 것에 돌아가므로 위에서 설명한 점에 관하여 아무런 심리도 함이 없이 판시와 같은 판단을 한 원판결에는 심리부진의 위법이 있다고 하지아니할 수 없다
따라서 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary:
가. 회사가 세무서장과 사이에 한 세무서의 신·구청사 및 그 부지에 관한 교환약정에 따라 회사의 계산으로 토지를 취득하고 그 지상에 세무서의 신청사를 건축한 다음 이를 모두 국가에게 양도한 것은, 한국표준산업분류표상의 건설업 중 건축물 자영건설업을 영위한 것에 해당하므로, 회사가 법인등기부상 목적사업으로 정하여진 업무인 토목 건축업에 토지를 직접 사용한 것으로 보아야 한다.

나. 지방세법시행령 제84조의4 제3항 제2호 소정의 "매도할 목적으로 취득한 매매용 토지"라 함은 부동산매매업에 제공할 목적으로 취득한 토지를 말하고 건물을 건축하여 그 부지로서 건물과 함께 양도할 목적으로 취득한 건설용 토지까지 포함하는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고의 상고이유 제1점에 대한 판단
사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원고 회사가 군산세무서장과 사이에 한 군산세무서의 신·구청사 및 그 부지에 관한 교환약정에 따라 원고의 계산으로 이 사건 토지를 취득하고 그 지상에 군산세무서의 신청사를 건축한 다음 이를 모두 국가에게 양도한 것은, 통계청이 작성한 한국 표준산업분류표상의 건설업 중 건축물 자영건설업을 영위한 것에 해당하므로, 원고 회사가 법인등기부상 목적사업으로 정하여진 업무인 토목 건축업에 이 사건 토지를 직접 사용한 것으로 보아야 할 것이다.
따라서 이와 같은 취지로 판단한 원심판결에 지방세법시행령 제84조의4 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
지방세법시행령 제84조의4 제3항 제2호에 의하면 부동산매매업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 제3자에게 매도할 목적으로 취득한 매매용 토지는 그 법인의 고유업무에 직접 사용되더라도 법인의 비업무용 토지로 보도록 규정하고 있는바, 이와 같은 규정의 입법취지가 부동산매매업을 주업으로 하지 아니하는 법인의 매매용 토지의 취득·보유를 규제하려는 데 있음에 비추어 볼 때, 위 규정에서 "매도할 목적으로 취득한 매매용 토지"라 함은 부동산매매업에 제공할 목적으로 취득한 토지를 말하는 것이지 건물을 건축하여 그 부지로서 건물과 함께 양도할 목적으로 취득한 건설용 토지까지 포함하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.
따라서 이와 견해를 같이하여 원고가 군산세무서의 신청사를 건축하여 구청사 및 그 부지와 교환할 목적으로 취득한 이 사건 토지는 위 조항 제2호 소정의 "제3자에게 매도할 목적으로 취득한 매매용 토지"에 해당하지 않는다는 취지로 판단한 윈심판결에 위 조항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지로 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 의장의 유사여부의 판단은 이를 구성하는 각 요소를 부분적으로 볼 것이 아니라 전체와 전체 사이의 관계에서 지배적인 특성이 서로 유사하다면, 세부적인 특성에 있어서 다소 차이가 있더라도 양의장은 서로 유사하다고 보아야 한다.

나. 인용의장과 미세한 차이가 있으나 전체적인 형상, 모양이 유사하여 등록할 수 없는 의장이라고 판단한 예

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유(상고이유보충서는 제출기간이 지난 후에 제출된 것이어서 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
원심결 이유에 의하면, 원심은 본원의장과 인용의장을 대비하여 볼때 정면도에 있어서 양의장의 몸통형상을 보면, 본원의장은 형상임에 대하여 인용 의장은 형상으로서 양자는 몸통의 형상모양이 유사하다 하겠으며, 양의장의 손잡이 형상을 보면, 본원의장은 형상임에 대하여 인용의장은 형상으로서 양자는 손잡이의 형상모양에 있어서도 유사한 것이라 하겠다. 다만 본원의장은 인용의장에 비하여 몸통의 외주를 따라 몸통면에 융기부를 형성하였다는 미차가 있기는 하나 이와 같은 차이만으로는 양의장의 지배적인 특징을 벗어날 수 없는 미세한 차이에 불과한 것이라 할 것이므로 양의장은 전체적인 형상모양에 있어서 관자로 하여금 느껴지는 심미감이 다르게 감지된다고 할 수는 없는 것이어서 본원의장은 인용의장으로부터 용이하게 창작할 수 있는 정도의 의장이라고 판단하고 의장법 제5조 제2항의 규정에 따라 거절한 초심사정을 유지하고 있다.
의장의 유사여부의 판단은 이를 구성하는 각 요소를 부분적으로 볼 것이 아니라 전체와 전체의 관계에서 지배적인 특성이 서로 유사하다면 세부적인 특성에 있어서 다소 차이가 있더라도 양의장은 서로 유사하다고 보아야 할 것인바, 기록에 의하여 본원의장과 인용의장의 형상, 모양을 전체적으로 대비하여 보면 원심결의 위 인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 일반거래계의 미감인식의 경험칙을 무시하고 심리를 다하지 아니한 위법이나 의장의 창작성을 판단함에 있어 이유불비 또는 의장법 제5조 제2항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론 판례들은 사안을 달리한 것이어서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 상속세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14469호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 내지 제6항에 규정하는 방법에 의한 상속재산의 평가는 상속개시 당시 또는 상속세 부과 당시의 각 시가를 산정하기 어려울 때에 한하여 택할 수 있는 보충적인 평가방법이고, 시가를 산정하기 어려워서 보충적인 평가방법을 택할 수밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세처분의 적법성을 주장·입증할 책임을 진 과세관청에 있다.

[2] 상속재산 평가의 기준이 되는 시가라 함은 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 말하는 것으로서, 증권거래소에 상장되지 않은 비상장주식이더라도 위와 같은 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있으면 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 상속세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14469호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 내지 제6항에 규정하는 방법에 의한 상속재산의 평가는 상속개시 당시 또는 상속세 부과 당시의 각 시가를 산정하기 어려울 때에 한하여 택할 수 있는 보충적인 평가방법이고, 시가를 산정하기 어려워서 보충적인 평가방법을 택할 수밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세처분의 적법성을 주장·입증할 책임을 진 과세관청에 있다 ( 대법원 1990. 7. 10. 선고 90누1229 판결, 1993. 6. 11. 선고 92누16218 판결, 1995. 6. 13. 선고 95누23 판결 등 참조). 그리고 여기서 시가라 함은 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 말하는 것으로서, 증권거래소에 상장되지 않은 비상장주식이더라도 위와 같은 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있으면 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이다( 대법원 1987. 1. 20. 선고 86누318 판결, 1989. 6. 13. 선고 88누3765 판결, 1990. 7. 10. 선고 90누1229 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 1994. 4. 1. 사망하여 원고들이 그 공동상속인이 되었는데, 원고들이 상속 받은 비상장주식인 소외 서울사료 주식회사의 주식에 대하여 상속개시일 무렵인 1993. 12.경 원고 3이 소외 2 소유의 주식 100주를 1주당 금 50,000원에, 1994. 6.경 소외 3이 소외 4 소유의 주식 148주를 1주당 금 50,000원에 각 매수한 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 이들 매매사례가 객관적 교환가치를 적정하게 반영한 것으로 보인다 하여 그 거래가격을 이 사건 주식의 상속개시 당시의 현황에 의한 시가로 인정함이 상당하다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진으로 인한 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 내세우는 대법원 판결들은 어느 것이나 이 사건과 사안을 달리하는 것이다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소송촉진등에관한특례법 제12조에 규정된 상고허가신청은 민사소송사건에 적용되는 것이고 가사심판사건에는 그 적용이 없음이 동법 제2조의 규정에 비추어 명백하다.

주문
상고허가신청을 각하한다.

이유
소송촉진등에관한특례법 제12조에 규정된 상고허가신청은 민사소송사건에 적용되는 것이고 이 사건과 같은 가사심판사건에는 그 적용이 없음이 동법 제2조의 규정에 비추어 명백하다 (신청인은 당원 83므5호로 상고도 제기하고 있다).
그러므로 이 신청은 부적법하여 이를 각하하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 의병소방대는 국가기관이 아니고 지방자치단체의 예속기관도 아니며 다만 경우에 따라 그 자체를 법인 아닌 사단으로 볼 여지만 있을 뿐이므로 그 대원의 직무대행 과정의 불법행위에 대하여 국가는 배상책임이 없다.

주문
원판결을 파기하고, 본건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
자치단체인 시(서울특별시 포함), 읍이 소방법 제40조의 규정에 의하여, 소방서장의 소화나 수방의 의무를 보조하게 하기 위하여, 설치한 의용소방대를 국가기관이라고 할 수 없음은 물론이고, 또 그 것을 이를 설치한 시·읍에 예속된 기관이라고 할 수 없으나 ( 대법원 1963.12.12. 선고 63다467 판결참조) 그 조직이 대표자를 두고 의사를 결정할 기관을 갖추었다고 볼 수 있는 경우에는, 그 자체를 법인 아닌 사단이라고 할 수 있다( 1965.6.29. 선고65다339 판결참조).는 것이 당원의 판례에 표시된 견해이니 만큼 소방법규상, 의용소방대원이 국가공무원인 소방서장에 의하여 임면되고, 그 지휘 감독하에 방화 또는 수방과 이에 수반되는 인명구조의 직무에 당하며, 그 직무수행중에 부상 또는 사망하였을 경우에는 국가로 부터, 보상금의 지급을 받게되는 것이라 할지라도, 그것만으로서 의용소방 대원의 직무수행과정의 불법행위에 대하여 국가가 그 책임을 질것이라고 단정할 수는 없을 것이다. 그런데 원판결에 의하면 원심은 충남, 논산읍, 의용소방대원인 소외 1이 원판시와 같은 그 대원으로서의 직무를 수행하던 중의 업무상과실로 인하여, 망 소외 2 외 2명이 입은 그 판시와 같은 손해에 대하여 의용소방대원의, 직무와 그의 임면 감독 및 직무수행중의 사고에 대한 보상등에 관한 전술 소방법규를 근거로 하여 피고에게 위와 같은 직무를 수행중이던, 국가공무원의 불법행위에 준하여, 이를 배상할 의무가 있다고 단정하였음이 명백하니, 그 단정을 소방법규의 오해로 인한 독단이라고 아니할 수 없다. 그러하므로 원심의 위 단정에 관한 법적 견해를 논난하는 본논지를 이유있다 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 계약기간내에 공사를 완공하지 못한 것이 피고(경상남도지사)측이 제시한 설계서상의 현장조건과 현지조건이 현저하게 상이하여 계약상의 물량으로서는 설계서대로의 완공이 극히 곤란하였고 공사기간중 폭우로 인하여 기성고 일부가 유실되었던 사정 및 2년간의 입찰참가자격제한으로 건설업법에 의해 건설업면허까지 취소될 처지에 있고, 그렇게 되면 원고 회사의 모든 종업원이 실직하게 되는 등의 사정이 있다면 원고 회사의 계약불이행을 이유로 한 피고의 2년간의 입찰자격제한처분은 재량의 한계를 일탈한 위법이 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
관계증거를 살펴보면 소론의 점들에 대한 원심의 사실인정은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 허물이 있다고 할 수 없다. 논지는 필경 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것으로 돌아가는 것이어서 받아들일 수 없다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 계약기간내에 공사를 완공하지 못한 것은 설계서상의 현장조건과 현지의 현장조건이 현저하게 상이하여 계약상의 물량으로서는 설계서대로의 완공이 극히 곤란하였을 뿐 아니라 공사기간중 폭우로 인하여 기성고부분 일부가 유실되었던 사정 및 2년간의 입찰참가자격 제한으로 건설업법에 의하여 건설업면허까지 취소될 처지에 있고, 그렇게 되면 원고 회사자체의 존립의의가 없어지고 그로 인하여 모든 종업원이 실직하게 되는등 변론에 나타난 제반사정을 참작하면 이건과 같은 2년간의 입찰참가자격 제한처분은 형평의 원칙상 지나치게 가혹하여 그 재량의 한계를 일탈한 위법이 있다 할 것이라고 하여 원고의 주장을 받아들였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 재량권 일탈에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 노동조합의 간부들이 시간외수당의 감소와 태업기간 내의 식대환수조치를 철회시킬 의도로 소속 노조원 총 307명 중 181명으로 하여금 하루 전에 사용자측에 집단적으로 월차휴가를 신청하게 하여 업무수행의 지장을 이유로 한 신청 반려에도 불구하고 하루동안 일제히 월차휴가를 실시하게 하였다면, 위 집단적 월차휴가는 형식적으로는 월차휴가권을 행사하려는 것이었다고 하여도 사용자측 업무의 정상한 운영을 저해하는 행위를 하여 그들의 주장을 관철할 목적으로 하는 것으로서 실질적으로는 쟁의행위에 해당한다고 보아야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심이 인정한 사실에 의하면 피고인들은 대구지역 ○○○○노동조합의 조합장, 사무국장, 조사통계부장, 중구지부장들인데 시간외수당의 감소와 1989. 11. 3. 부터 같은해 12. 27.까지 있었던 파업기간내의 식대환수조치에 반발하여 위 조치를 철회시킬 의도로 조합원의 직접, 비밀, 무기명투표에 의한 과반수의 찬성없이 1990. 5. 23. 소속 노조원 총 307명중 대구 중구, 동구,남구, 북구, 수성구 ○○○○조합 소속의 181명으로 하여금 그날 하루동안 일제히 월차휴가를 실시하게 하였다는 것이고, 피고인들은 그들의 주도하에 이 사건 하루전에 사용자측에 집단적으로 월차휴가를 신청하였으나 업무수행에 지장이 있다 하여 그 신청이 반려되었음에도 불구하고 이를 무시하고 이 사건 범행을 저질렀다는 것인바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 노동쟁의조정법 소정의 쟁의행위란 동맹파업, 태업, 직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상한 운영을 저해하는 것을 말하는 것인바( 같은법 제3조), 사실이 위와 같다면 피고인들이 주도하여 한 이 사건의 집단적인 월차휴가는 형식적으로는 월차휴가권을 행사하려는 것이었다고 하여도 위 ○○○○조합 업무의 정상한 운영을 저해하는 행위를 하여 그들의 주장을 관철할 목적으로 하는 것으로서 실질적으로는 쟁의행위에 해당한다고 보아야 할 것이고, 따라서 이는 노동조합의 쟁의행위는 그 조합원의 직접, 비밀, 무기명투표에 의한 과반수찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다는 노동쟁의조정법 제12조제1항에 위배된다고 아니할 수 없다.
3. 따라서 이와 같은 견해에 터잡아 한 원심의 판단은 정당하고, 반대의 입장에서 다투는 논지는 이유 없으므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상습절도의 목적으로 주거침입을 한 경우에 상습자가 저지른 주거침입은 별개의 죄를 구성하는 것이 아니라 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항이 정한 구성요건적 사실에 포함된다 할 것이다.

주문
원심판결중 피고사건 부분을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 140일을 위 형에 산입한다.
피감호청구인의 감호사건에 대한 항소를 기각한다.

이유
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)의 항소이유의 요지 첫째점과 국선변호인의 항소이유은 아무런 직접적인 증거도 없이 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심은 채증법칙에 위배한 나머지 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이고 피고인의 항소이유의 요지 둘째점은 피고사건에 대한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하고 피고인을 보호감호 10년에 처한 것도 부당하다는 취지이다.
그러므로 먼저 피고사건의 사실오인의 점 및 감호사건에 대한 항소이유에 대하여 보건대 원심이 적법하게 조사, 채택한 여러증거들에 의하면 피고인에 대한 원심판시 각 범죄사실과 보호감호 요건사실을 모두 인정할 수 있으나, 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 상습절도의 목적으로 주거침입을 한 경우에 상습자가 저지른 주거침입은 별개의 죄를 구성하는 것이 아니라 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항이 정한 구성요건적 사실에 포함되어 있다할 것이므로 이에 이르지 아니하고 피고인의 원심판시 행위에 대하여 주거침입죄와 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄의 경합범으로 처단한 원심은 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점에서 원심판결중 피고사건 부분은 유지될 수 없다 하겠다.
따라서 피고인의 감호사건에 대한 항소는 이유없으므로 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심판결중 피고사건에 대한 부분은 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원심판시와 같으므로 같은법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시행위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조에 해당하는바, 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인은 누범에 해당하는 판시 전과가 있으므로 형법 제35조 제2항에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하고 피고인은 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원소유자로부터 대지와 지상건물을 모두 매수하고 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료함으로써 건물의 소유명의가 매도인에게 남아있게 된 경우라면 형식적으로는 대지와 건물의 소유명의자를 달리하게 된 것이라 하더라도 이는 대지와 건물중 어느 하나만이 매도된 것이 아니어서 관습에 의한 법정지상권은 인정될 수 없고 이 경우 대지와 건물의 점유사용문제는 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면 피고 5가 원심판결 첨부별지 제2목록기재 부동산중 그 판시부분 건평 23평 2홉과 건평 9평을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 것이므로 원심이 피고 5가 위 건물부분을 점유하고 있는 사실을 전제로 위 피고에게 위 건물에서의 퇴거를 명한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
2. 관습에 의한 법정지상권은 같은 사람이 소유하고 있던 토지와 건물중 어느 하나가 다른 사람에게 귀속하게 되고 그 당사자 사이에 그 대지사용권에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물소유자가 아무런 권리없이 다른 사람의 토지를 사용하는 것이라 하여 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익을 가져오게 할 경우가 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물 소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 하여 줌으로써 건물이 철거 되는 것을 막기 위하여 인정된 제도이므로 원심이 확정한 바와 같이 이건 대지와 그 지상건물 2동은 원래 소외 학교법인 강남학원의 소유이었는데 위 강남학원은 위 대지와 건물들을 소외 2에게 매도하고 위 소외 2는 그 지상건물들에 관하여는 소유권이전등기를 하지 아니하고 이건 대지에 관하여만 그 이름으로 소유권이전등기를 경료함으로써 위 건물들의 소유명의가 위 강남학원 명의로 남아 있게 되어 형식적으로 위 대지와 위 건물들이 그 소유명의자를 달리하게 된 것이라면 위 대지와 위 건물들의 점유사용 문제는 그 매매계약 당사자인 위 강남학원과 위 소외 2 사이의 계약에 따라 해결 할 수 있는 것이므로 위 강남학원과 위 소외 2 사이에 있어서는 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없을 것이고, 따라서 위 소외 2가 위 대지에 관하여만 그 이름으로 소유권이전등기를 하고 위 건물들의 소유자 명의가 위 강남학원 명의로 남아있다 하여 위 강남학원이 위 대지위에 이른바 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다고 할 수는 없을 것이다. 원심판결이 마치 위 강남학원이 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것 같은 표현을 한 것은 법리오해의 위법이 있다하겠으나 위 강남학원이 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것을 전제로 피고들의 위 건물점유가 정당한 권원에 의한 것이라는 피고들의 항변을 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하므로 원심의 위와 같은 법리오해의 위법은 판결결과에 영향을 미칠바 못되므로 논지는 이유없다.
3. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이미 채무초과의 상태에 빠져있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것이고, 이러한 법리는 담보채권자가 최고액 채권자이고 부동산의 시가가 담보채권자의 채권액에 미치지 못하는 경우에도 마찬가지이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
채무자의 재산이 전 채권을 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정채권자에 대한 채권담보로 제공하여 그 채권자명의로 매매예약에 인한 가등기를 경료해 주거나 그 가등기에 기한 본등기를 경료한 때에는 그 채권자는 다른 채권자보다 우선하여 피담보채권을 변제받을 수 있게 되므로 그 범위내에서 채권자의 공동담보는 감소되고 이로 인하여 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 서게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라 할 것이며 이러한 법리는 담보채권자가 최고액 채권자이고 부동산의 시가가 담보채권자의 채권액에 미치지 못하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자중의 어느 한사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다 할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외인은 ○○상사라는 상호로 가전제품 판매상을 경영하면서 원고 및 피고에게 각각 그 판시와 같은 대여금 채무를 부담하고 있는 것을 비롯하여 총합계금 3,000만원 이상의 채무를 부담하게 되어 채무초과로 변제불능 상태에 이르게 되자 동 소외인의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 동인의 처남인 피고의 판시 대여금채권에 대한 담보로 제공하여 그 위에 피고명의로 매매예약에 인한 가등기 및 소유권이전본등기를 경료하였다는 것이니, 그렇다면 동 소외인의 위와 같은 소위는 앞서 설시한 사해행위의 법리로 보아 원고에 대한 사해행위가 됨이 명백하다고 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 다른 견해에서 동 소외인의 소위를 사해행위가 아니라고 판단한 것은 필경 사해행위에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당된다 할 것이다.
따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유있어 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사건이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 소위 필요적 변호 사건의 경우, 항소심은 항소심에 준용되는 형사소송법 제282조, 제283조, 형사소송규칙 제16조 제1항, 제17조 제1항에 의하여 피고인에게 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선정하여 그 국선변호인으로 하여금 항소이유서를 작성, 제출하도록 하여야 하는 것이고, 피고인이 항소이유서 제출기간 이내에 항소이유서를 제출하지 않고, 항소장에도 항소이유를 기재하지 않았다고 하더라도, 피고인에게 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선정하지 않은 채 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 결정으로 피고인의 항소를 기각할 수는 없다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원합의부에 환송한다.

이유
재항고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
사건이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 소위 필요적 변호 사건의 경우, 항소심은 항소심에 준용되는 형사소송법 제282조, 제283조, 형사소송규칙 제16조 제1항, 제17조 제1항에 의하여 피고인에게 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선정하여 그 국선변호인으로 하여금 항소이유서를 작성, 제출하도록 하여야 하는 것이고, 피고인이 항소이유서 제출기간 이내에 항소이유서를 제출하지 않고, 항소장에도 항소이유를 기재하지 않았다고 하더라도, 피고인에게 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선정하지 않은 채 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 결정으로 피고인의 항소를 기각할 수는 없는 것이다 .
기록에 의하여 보면, 이 사건 공소사실 중 협박의 점은 법정형이 5년 이상의 유기징역이어서, 이 사건은 필요적 변호 사건에 해당함에도 불구하고, 원심은 변호인이 없는 피고인에게 국선변호인을 선정하지 아니한 채, 피고인이 항소이유서를 제출하지 않았고, 항소장에 항소이유의 기재가 없으며, 직권조사사유도 없다는 이유로 결정으로 피고인의 항소를 기각하였으므로, 원심결정에는 형사소송법 제282조, 제283조를 위반하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 학습지교사는 회사와 사이에 사용종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 볼 수 없어 이들을 조합원으로 하는 전국학습지산업노동조합은 ‘노동조합 및 노동관계조정법’이 정한 노동조합에 해당한다고 볼 수 없으므로 회사가 위 조합의 단체교섭요구에 응하지 않은 것을 부당노동행위로 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[2] 민법 제689조 제1항은 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다고 하면서 제2항에는 당사자 일방이 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있는데, 민법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

이유
1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 학습지교사가 피고 회사로부터 위탁계약에 따른 최소한의 교육 등을 받을 의무가 있을 뿐 위탁업무의 수행과정에서 업무의 내용이나 수행방법 및 업무수행시간 등에 관하여 피고 회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 아니한 점, 학습지교사는 피고 회사의 정사원과는 달리 그 채용부터 출퇴근시간, 위탁관계의 종료에 이르기까지 그 제한이 거의 없고 다른 곳의 취업에도 특별한 제한이 없는 점에 비추어 피고 회사에 전속되어 있다고 볼 수 없는 점, 학습지교사가 피고 회사로부터 지급받는 수수료 등은 그 위탁업무수행을 위하여 학습지교사가 제공하는 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 오로지 신규회원의 증가나 월회비의 등록에 따른 회비의 수금실적이라는 객관적으로 나타난 위탁업무의 이행실적에 따라서만 그 지급 여부 및 지급액이 결정되는 것이어서 근로제공의 대가로서의 임금이라고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고(선정당사자) 및 선정자 성윤애와 같은 학습지교사는 피고 회사와 사이에 사용종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 볼 수 없으므로, 선정자 전국학습지산업노동조합은 결국 근로자가 아닌 자로 구성된 단체로서 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(이하 ‘노동조합법’이라 한다)상 노동조합에 해당한다고 볼 수 없어 피고 회사가 위 선정자조합의 단체교섭요구에 응하지 않은 것은 노동조합법상 부당노동행위로 볼 수 없다고 판단하였다.
관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 노동조합법상의 근로자의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 민법 제689조 제1항은 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다고 하면서 제2항에는 당사자 일방이 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있는데, 민법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이다 ( 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다64202 판결 등 참조).
원심이 이 사건 위탁계약은 민법상 위임계약이어서 당사자 쌍방은 계약기간 만료 전이라도 언제든지 위임계약을 해지할 수 있다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳고, 이 사건 위탁계약에 해지사유가 정하여져 있다는 사정만으로 피고 회사가 해지권을 포기하기로 약정하였다거나 이 사건 해지가 해지권의 남용에 해당한다고 보기는 어려우므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형사소송법 제33조 제1항 제1호의 ‘피고인이 구속된 때’라고 함은, 원래 구속제도가 형사소송의 진행과 형벌의 집행을 확보하기 위하여 법이 정한 요건과 절차 아래 피고인의 신병을 확보하는 제도라는 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 당해 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우를 의미하고, 피고인이 별건으로 구속되어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형중인 경우는 이에 해당하지 아니한다.

[2] 제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐 피고인은 항소하지 아니한 경우에는, 피고인으로서는 항소심판결에 대하여 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 형사소송법 제33조 제1항 제1호의 ‘피고인이 구속된 때’라고 함은, 원래 구속제도가 형사소송의 진행과 형벌의 집행을 확보하기 위하여 법이 정한 요건과 절차 아래 피고인의 신병을 확보하는 제도라는 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 당해 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우를 의미하고, 피고인이 별건으로 구속되어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형중인 경우는 이에 해당하지 아니한다 고 할 것이다.
위 법리와 기록에 비추어 보면, 피고인은 이 사건에서 구속된 바 없으므로 피고인에 대하여 국선변호인을 선정하지 아니한 제1심이나 원심의 조치에 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐이고 피고인은 항소하지 아니한 경우에는, 피고인으로서는 항소심판결에 대하여 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 91도1796 판결, 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1212 판결 등 참조).
기록에 의하면, 제1심의 유죄 판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐 피고인은 항소하지 아니하였고, 원심은 검사의 항소를 받아들여 피고인에 대하여 제1심보다 무거운 형을 선고하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에 손괴죄에 대한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매도인이 환매기간내에 환매를 하지 아니하면 그 기간의 경과와 동시에 매수인의 소유로 귀속되는 것이지만 당해 부동산이 미등기로서 매수인이 그 취득등기를 하고 있지 아니하였다면 매수인은 소유권을 취득할 수 없고 다만 환매기간 경과 후에는 채권적인 담보권만을 행사할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록과 원심판결에 의하면 피고 2는 원고에 대한 채무 금 1,210,000원을 담보하는 목적으로 동 피고는 1974.10.25 본건 미등기 건물을 원고에게 위 금액으로 매도하되 동 피고는 1975.5.31까지 위 금액으로 환매할 수 있는 계약을 하였고, 동 피고는 동 환매기간을 무위도과한 점을 알 수 있다.
소론은 이렇게 동 피고가 환매기간내에 환매를 아니하였으므로 그 기간경과와 동시에 본건 건물은 원고의 소유에 귀속되었다는 것이나 본건 건물이 미등기의 것으로 원고가 그 취득등기를 하고 있지 아니함이 분명하므로, 민법 제186조의 규정상 원고는 소유권을 취득할 수 없고, 다만 위 환매기간이 경과후에 있어서는 원고는 채권적인 담보권만을 행사할 수 있다 고 할 것이나 원심판결에 의하면 위 채무는 공탁에 의하여 소멸되었다는 것이니 원고의 담보권도 소멸될 이치이다.
이런 취지에서 원고의 청구를 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 있다 할 수 없고, 소론 지적의 당원 판례는 본건과는 사안을 달리하여 선례가 될 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 등기부상의 표시와 실제건물이 동일한지 여부를 판단함에 있어서는 지번, 건평, 구조이외에 건축시기, 건물의 종류, 등기부상 표시가 상이하게 된 연유, 다른 건물과 혼동의 우려가 있는지의 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유(1), (2)점을 본다.
원심판결은, 특정부동산에 관한 등기가 형식상 유효하려면 그 등기부상의 표시가 적어도 그것이 실체상의 관리관계를 공시함에 족한 정도로 실상과의 동일성이 있음을 필요로 한다고 할 것인데, 이 사건 건물의 실제상의 표상은 별지 제2목록 기재의 건물표시와 같은바, 위 1983.3.15.자 등기부상의 별지 제1목록 기재 표시는 그 자체로서도 그 소재지번, 건물구조, 건평에 있어서 실제건물과는 너무나도 뚜렷한 차이가 있다고 보지 않을 수 없으므로 위 등기는 실제건물과 동일성이 인정될 수 없을 정도의 착오가 있는 것이어서 위 실제건물에 대한 등기로서의 효력이 있다 할 수 없어서 무효의 등기라고 판시하였다.
살피건대, 등기부상의 표시와 실제건물이 동일한지의 여부를 판단함에 있어서는 지번, 건평, 구조 이외에 건축시기 및 단독주택, 연립주택, 아파트 등 건물의 종류, 등기부상의 표시가 상이하게 된 연유, 다른 건물과 혼동의 우려가 있는지의 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 이 사건 건물은 연립주택으로서 제1목록 기재 건물의 표시와 원심이 실제건물이라고 보아 비교한 별지 제2목록 기재 건물을 비교하여 보면 원심판시와 같이 지번의 표시에 다소 차이가 있으나 그 구조와 건평은 거의 동일함을 알 수 있고, 더욱 이들 지번, 건평, 구조 이외에도 그 건축시기와 건물의 종류 등 앞에서 본 여러사정 등을 참작하여 이를 판단하여야 함에도 불구하고, 원심이 그 지번과 건평, 구조만에 의하여 건물의 동일성을 판단하였음은 등기부상의 표시와 실제건물과의 동일성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 현저하게 정의와 형평에 반한다고 여겨지므로 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 식품위생법(1986.5.10. 법률 제3823호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항, 제22조 제1항 및 동법시행령(1986.11.11. 대통령령 제12,000호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제32호에 의하면, 순대와 편육도 쏘세이지 및 베이컨과 각각 유사하므로 이들은 어느 것이나 식육식품제조업 허가대상품목에 포함된다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유에 대하여,
이 사건 발생당시에 시행되고 있던 구 식품위생법(1986.5.10. 법률제3823호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항, 제22조 제1항 및 같은법시행령(1986.11.11. 대통령령 제12,000호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제32호에 의하면, 수육 또는 알을 주원료로 하여 햄, 쏘세이지, 베이컨, 알가공품 기타 이와 유사한 것을 제조하는 영업을 하고자 하는 자는 식육식품제조업허가를 받아야 하도록 되어 있는데, 이 사건에서 문제로 되어 있는 순대와 편육은 쏘세이지 및 베이컨과 각각 유사하므로 이들은 어느 것이나 식육식품제조업 허가대상품목에 포함된다 할 것이고, 또 순대와 편육의 제조에 관하여 식품위생법 소정의 기준과 규격이 정해진 바 없다하여 이것 때문에 그것들이 허가대상품목에서 제외된다 할 수는 없는 것이므로( 당원 1981.10.13. 선고 81도80 판결 참조) 이와 반대의 견해에서 나온 소론은 모두 받아들일 수 없다.
그리고 기록에 의하면, 피고인은 그의 처 명의로 대중음식점허가를 취득하여 영업소를 설치하기는 하였으나 그곳에서 대중음식점영업을 했다기 보다는 순대와 편육의 제조공장을 차린 뒤 이들을 대량으로 제조하여 각 식당에, 도.소매하여 온 사실이 능히 인정되므로 피고인이 대중음식점의 매장에서 순대와 편육을 조리하여 이를 그 자리에서 고객들에게 판매하여 취식케 하는 등 대중음식점영업을 영위하였을 뿐이라는 소론 또한 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
이리하여 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 실용신안법에서 말하는 고안이 특허법에서 말하는 발명보다는 창작성의 정도가 일반적으로 낮다고 하더라도 본원고안에 새로운 기술이 없고 단지 재료에 차이만 있다는 것으로써는 실용신안법에 의한 기술의 진보나 신규성이 있다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
원심이 심판청구인들이 출원한 본원 고안벽지로는 기히 국내에 널리 알려져 사용
되고 있는 갈포벽지, 완골벽지, 딱벽지 및 완초벽지의 구성방법과 유사하고 다만 그 사용재료가 다를 뿐이므로 통상의 기술을 가진 사람이면 누구나 쉽게 고안해 낼 수 있는 것으로써 실용신안 등록을 받을 수 없는 것이라고 인정한 과정을 기록에 대조하여 보면 수긍이 가고 거기에 실용신안법의 해석을 잘못한 위법이 없다.
실용신안법에서 말하는 고안이 특허법에 이른바 발명보다는 창작성의 정도가 일반적으로 낮다고 해서 본원 고안에 새로운 기술이 없고 단지 재료에 차이만 있다는 것으로써는 실용신안법에 의한 기술의 진보나 신규성도 있다 할 수 없으므로 같은 취지의 원심결의 설시에 심리미진, 이유불비의 잘못이 없고 또한 진보성이나 신규성에 관한 법리오해가 있다는 논지 이유없다.
그리고 인용한 판례 또한 고안자체에 공지공용의 종전 기술보다 상이한 신규성이 있는 경우에 관한 것으로써 이 사건에 적절한 것이 된다 할 수 없다.
이리하여 상고는 이유없으므로 이를 기각 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서윤홍 해외출장으로 서명불능 대법관 양병호(재판장)


Summary:
가. 두 상표의 유사 여부는 그 외관, 칭호 및 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 지정상품의 거래에서 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 대하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 하므로 두 상표 사이에 유사한 부분이 있다고 하더라도 그 부분만으로 분리인식될 가능성이 희박하거나 전체적으로 관찰할 때 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없다.

나. 출원상표 “MOP & GLO”는 그 칭호가 “몹 엔 그로”로서 그다지 길지 아니하고 “그로” 부분에 더 비중을 둘 만한 사정도 없으므로 이를 분리하여 그중 뒷부분인 “그로”만으로 인식하고 약칭하기는 다소 어색하고 인용상표 "STEEL GLO"도 그중 “STEEL” 부분이 비교적 쉬운 단어여서 이를 제외하고서 굳이 낯선 조어인 “GLO”부분만으로 인식하거나 약칭할 가능성은 희박하다고 인정되며 전체적으로는 양 상표가 외관, 칭호 및 관념에 있어서 크게 다르므로 그 지정상품의 거래에 있어서 일반 수요자나 거래자가 상품의 출처에 대하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있다고 보여지지는 아니한다.

주문
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심심결 이유에 의하면 원심은, 본원상표“MOP & GLO”는 영문자“MOP”과“GLO”가“&”를 중심으로 좌우로 배치되어 있어 그 구성 태양이 일련불가분적이라 보여지지 아니하므로 각 문자부분으로 약칭될 수 있고 선등록 인용상표인“STEEL GLO”역시“STEEL”과“GLO”가 일정간격을 유지하고 횡서 표기되고 있어 각 문자들의 구성 태양이 일련불가분적이라 할 수 없으므로 신속을 요하는 거래계에서는 경우에 따라 각 문자 단위별로 약칭하여 통용될 수 있는 바, 이 경우 본원상표는“MOP”또는“GLO”로, 인용상표는“STEEL”또는“GLO”로 각각 약칭될 수 있어 양 상표에 공통되는 문자 GLO”가 외관, 칭호면에서 동일하게 되므로 이들 문자를 포함하여 구성된 양 상표는 전체적으로 관찰할 때 유사하다고 인정되어 양 상표를 동종상품인 지정상품에 다같이 사용하는 경우 일반수요자나 거래자에게 상품출처의 오인, 혼동을 불러 일으킬 우려가 있고 따라서 상표법 제7조 제1항 제7호의 규정을 적용하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정은 정당하다고 판단하였다.
그러나 두 상표의 유사여부는 그 외관, 칭호 및 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 지정상품의 거래에서 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 대하여 오인 혼동을 일으키게 할 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 하므로 두 상표 사이에 유사한 부분이 있다고 하더라도 그 부분만으로 분리인식될 가능성이 희박하거나 전체적으로 관찰할 때 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없다고 할 것이다.
기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 본원상표는 그 칭호가“몹 엔 그로”로서 그다지 길지 아니하고“그로”부분에 더 비중을 둘만한 사정도 없으므로 이를 분리하여 그 중 뒷부분인 “그로”만으로 인식하고 약칭하기는 다소 어색하고 인용상표도 그 중“STEEL”부분이 비교적 쉬운 단어여서 이를 제외하고서 굳이 낯선 조어인“GLO” 부분만으로 인식하거나 약칭할 가능성은 희박하다고 인정되며 전체적으로는 양 상표가 외관, 칭호 및 관념에 있어서 크게 다르므로 그 지정상품의 거래에 있어서 일반 수요자나 거래자가 상품의 출처에 대하여 오인 혼동을 일으킬 우려가 있다고 보여지지는 아니한다.
그럼에도 불구하고, 두 상표가 유사하다고 본 원심결에는 상표법 제7조 제1항 제7호의 법리를 오해하여 심결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제828조(부부간의 계약의 취소) 소정의 혼인중이라 함은 형식적으로 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 가리켜 뜻하는 것이 아니라 형식적으로는 물론 실질적으로도 원만한 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 말한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
소론은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 들어 원심판결을 비난하는 취지로 밖에 보여지지 아니하는 바, 원심판결을 기록에 의하여 살펴보더라도 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하는데에 거친 채증의 과정에, 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 그밖에 심리를 다하지 아니한 허물이 있다고도 할 수 없다.
논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점을 본다.
민법 제828조에, 부부간의 계약은 혼인중 언제든지 부부의 일방이 이를 취소할 수 있다고 규정하고 있음은 소론과 같으나, 여기에서 혼인중이라 함은, 단지 형식적으로 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 가리켜 뜻하는 것이 아니라, 형식적으로는 물론 실질적으로도 원만한 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 가리켜 뜻한다고 풀이함이 상당하다고 할 것인바 , 따라서 혼인관계가 비록 형식적으로는 계속되고 있다고 하더라도, 실질적으로는 파탄에 이른 상태에 있는 경우라면 위 규정에 의한 부부간의 계약은 이를 취소할 수 없다고 해석함이 상당하다고 할 것이다.
그러므로 같은 취지에서 한 것으로 보여지는 그 점에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 민법 제828조의 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없으며, 그 밖에 소론과 같은 심리를 다하지 아니한 잘못이나 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다고도 할 수 없다.
논지는 이유없다.
따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본원상표 “INSTANT-FORTE”와 선등록 인용상표 “INSTANT CONDITION”을 대비하여 보면, 두 상표가 그 외관은 상이하나 양 상표는 이를 구성하는 두 단어가 외관상 구분되어 있고 이들이 결합하여 전혀 새로운 관념을 도출할 수 있는 것도 아니어서 각 부분을 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라 간략한 칭호나 관념에 의하여 상표를 기억하려는 일반수요자의 경향에 따라 양 상표모두 앞부분의 “INSTANT”만으로 인식되어 약칭되기 쉽다 할 것이고 그 경우 양 상표는 칭호 및 관념이 동일하여 다같이 동일 또는 유사한 지정상품에 사용할 경우 일반수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있는 유사한 상표이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
출원인의 상고이유에 대하여 판단한다.
기록에 의하여 본원상표 “INSTANT-FORTE”와 선등록 인용상표(1) “INSTANT CONDITION”을 대비하여 보면, 두 상표가 그 외관은 상이하나 양 상표는 이를 구성하는 두 단어가 외관상 구분되어 있고 이들이 결합하여 전혀 새로운 관념을 도출할 수 있는 것도 아니어서 각 부분을 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 볼수 없을 뿐 아니라 간략한 칭호나 관념에 의하여 상표를 기억하려는 일반수요자의 경향에 따라 양 상표 모두 앞부분의 “INSTANT”만으로 인식되어 약칭되기 쉽다 할 것이고 그 경우 양 상표는 칭호 및 관념이 동일하여 다같이 동일 또는 유사한 지정상품에 사용할 경우 일반수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 유사한 상표라고 할 것이므로 본원상표는 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 등록을 받을 수 없다 할 것이다.
원심이 이와 같은 취지에서 양 상표가 칭호 및 관념에 있어서 동일하여 전체적으로 유사한 상표라고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 상표의 유사여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
소론은 위 인용상표에 있어서 “INSTANT”부분은 “CONDITION”을 수식하는 것으로서 요부가 될 수 없으므로 이 부분을 본원상표와 비교하여서는 안된다는 것이나 이는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없고 또한 본원상표가 위와 같이 인용상표(1)과 유사한 이상 인용상표(2)와의 유사여부는 결론에 아무런 영향을 미칠 수 없다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사찰의 부동산임대행위는 법인의 고유목적사업도 아니고 본건 과세기간에 시행되던 법인세법 1조 1항 1호 영업세법 1조 1항 5호 동시행령 1조, 11조 2호 소정 영리를 목적으로 하는 부동산임대영업에 해당하여 과세대상이 되고 위 부동산임대가 관광사업진흥이라는 국책에 따라 국가의 지시에 의한 것이고 그 수입은 불교재산관리법에 따라 법인수입으로 계상하여 사찰의 고유목적사업에 지출 사용된다고 하더라도 특단의 사정이 없는 한 부동산임대영업으로서 과세대상이 되는 점에는 다를 바가 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송 비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 적법히 확정한 사실은 원고사찰은 대한불교중앙원 산하의 비영리법인인 사찰로서 1972.7.1부터 1973.12.31까지 그 소유부동산을 타인에게 임대하여 그 임료수입이 있었는데 피고는 이를 과세대상으로 하여 원고에 대하여 본건 과세처분을 하였다는 것이다.
그렇다면 원고의 위 부동산임대행위는 본건 기록상 원고법인의 고유목적사업도 아니고 본건 과세기간에 시행되던 법인세법 1조 1항 1호 영업세법 1조 1항 5호 동시행령 1조 11조 2호 (아래에서 말하는 법령은 모두 그 당시의 것)에 각 정하여진 영리를 목적으로 하는 부동산임대영업에 해당하므로 이러한 판시를 한 원판결은 정당하고 논지와 같이 원심이 법인세법 1조 1항 1호가 규정하고 있는 영업세법 1조 계기의 영업에 관한 법률해석을 잘못한 위법이 없다고 인정한다.
또 원고가 위 부동산 임대행위를 하게된 원유가 관광사업진흥이라는 국책에 순응하여 국가의 지시에 의한 것이고 그 수입은 불교재산관리법에 따라 법인수입으로 계상하여 예산과 결산에 대한 문화공보부의 승인을 받고 또 그 수입금의 사용은 불교의 전법포교, 신자의 교화, 불교문화재의 보호, 사찰의 유지관리에 지출 사용된다고 하더라도 특단의 사정이 없는 한 위 부동산임대행위 자체가 그 임대료 수익을 목적으로 하는 사업으로 보여지기 때문에 부동산임대영업으로서 법인세의 과세대상이 되는 점에는 다를 바가 없다.
그러므로 이점에 관한 논지는 이유없다.
다음 원판결이유중에는 소론과 같이 "본건 임대료가 법인세 부과대상의 소득"이라는 이유설시중 그 표현이 적절하지 못한 점이 있으나 그와같은 이유설시의 잘못은 판결에 영향을 미칠 사유로는 되지 않는 것이 명백하므로 결국 원판결은 정당하고 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정관청이 작성한 귀속임야대장은 원래 국가에 귀속된 임야를 관리하기 위한 행정목적을 위하여 작성된 문서에 불과하므로 그 기재내용에 권리귀속에 관한 추정력은 없다 하더라도 그 기재내용을 권리귀속에 관한 사실인정의 자료로는 삼을 수 있는 것인데도 위문서가 작성된 근거와 경위 등과 위 문서의 기재내용과 부합하는 다른 증거의 내용을 아울러 살펴 위 문서내용의 진실성 여부를 확인하여 보지도 아니한 채 그 증명력을 배척 하였음은 심리미진 또는 채증법칙위반의 위법을 저지른 것이다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원판시 이 사건 부동산은 1945.8.9. 당시 일본사람의 소유이었다가 8.15해방과 더불어 관계법령에 따라 그 소유권이 피고에게 귀속된 것이므로 피고 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 주장에 대하여 을 제1호증의 1, 2(민유임야이용구분조사서), 을 제2호증의 1, 2(국유임야대장)의 각 기재만으로는 위 각 부동산이 1945.8.9. 당시 일본사람들의 소유이었다고 인정하기에 미흡하고 그밖에 달리 이를 인정할 증거없다 하여 피고의 위 주장을 배척하고 있다.
그러나 행정관청이 작성한 귀속임야대장(을 제2호증)은 원래 국가에 귀속된 임야를 관리하기 위한 행정목적을 위하여 작성된 문서에 불과하므로 그 기재내용에 권리귀속에 관한 추정력은 없다 하더라도 그 기재내용을 권리귀속에 관한 사실인정의 자료로는 기재내용을 권리귀속에 관한 사실인정의 자료로는 삼을 수 있는 것이므로 위 문서가 작성된 근거와 경위 등과 위 문서의 기재내용과 부합하는 다른 증거의 내용을 아울러 살펴 위 문서내용의 진실성 여부를 확인한 다음 그 증명력의 유무를 판단하여야 할 것이다(원심이 배척하지 아니한 을 제3호증의 6, 14, 15, 17의 기재에 의하면, 피고산하 경기도는 1953.3.6. 농림부장관으로부터 송부받은 귀속임야대장 -6.25사변전에 작성된 것-을 근거로 하여 17개월간에 걸쳐서 사실조사를 하고 수집한 자료를 기초로 하여 위 문서를 작성한 사실이 인정된다).
원심이 위 귀속임야대장의 작성근거와 경위등에 관하여 심리하지 아니하고 위 문서와 을 제1호증만으로는 피고의 위 주장사실을 인정하기 부족하다고 하여 이를 배척하였음은 심리미진 혹은 채증법칙위반의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재항고인이 재심청구기각결정을 송달받을 당시 청송 제1보호 감호소에 수감되어 있었다면 동소와 재항고장을 제출할 서울고등법원과의 육로거리가 308.9킬로미터이므로 형사소송법 제67조 제1항의 규정에 의하여 즉시항고의 법정기간은 10일간 연장된다.

주문
원심의 즉시항고 기각결정을 취소한다.
재항고를 기각한다.

이유
1. 기록에 의하면, 재항고인은 1985.9.16 원심법원의 재심청구기각 결정을 송달받고 같은해 9.26 재항고장을 제출하였던바 원심법원은 위 재항고는 즉시항고의 법정제기 기간인 3일이 도과되어 항고권 소멸후 제기된 것이라는 이유로 그 재항고를 기각하였다.
그러나 재항고인은 재심청구기각 결정을 송달받은 1985.9.16 당시에 청송 제1보호 감호소에 수감중이었음이 기록상 명백하고 위 소재지와 재항고장을 제출할 원심법원인 서울고등법원과의 육로거리가 308.9킬로미터임은 당원에 현저한 사실로서 형사소송법 제67조 제1항의 규정에 의하여 즉시항고의 법정기간은 10일간 연장되므로 1985.9.26에 제기된 위 재항고는 즉시항고 기간내에 제기된 적법한 재항고라 할 것이며, 따라서 원심의 위 1985.9.27자 결정은 취소를 면치 못한다고 할 것이다.
2. 그러므로 이 사건 재항고에 대하여 판단한다.
청구인이 재심사유로 주장하는 것은, 청구인이 범행을 한 바 없고 그 현장에 부재한 증명이 충분함에도 불구하고 재심대상 판결은 경찰에서의 고문에 의한 허위자백을 근거로 하는등 채증법칙을 위반하고 청구인이 신청하는 증거조사를 하지 아니하는 등의 심리미진의 위법을 저질러 그 범죄사실을 인정하였다는 것인 바, 위와 같은 사유는 형사소송법 제420조 소정의 어느 재심사유에도 해당되지 않는다 할 것이므로 재심청구를 기각한 원심결정은 정당할 뿐만 아니라 소론 사유들은 소송촉진등에 관한 특례법 제13조 제11호의 규정에 비추어 적법한 재항고이유로 내세울 수 없음이 또한 명백하므로 논지는 이유없다.
3. 따라서 원심의 즉시항고기각 결정은 이를 취소하고, 재항고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 구 부동산등기법(1983.12.31. 법률 제3692호로 개정되기 전의 것) 제37조 제2항의 가등기가처분은 통상의 민사소송법상의 가처분과는 그 성질을 달리하는 것이므로, 이러한 가등기가처분은 민법 제168조 제2호에서 말하는 소멸시효의 중단사유의 하나인 가처분에 해당한다고 할 수 없다

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고들은 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 일응 판시 가등기에 기하여 1968.9.4. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 한 다음, 나아가 원고가 피고들로부터 이 사건 부동산을 인도받아 점유하고 있지 아니함을 전제로 하여 위 양도약정에 터잡은 원고의 이 사건 부동산에 관한 위 소유권이전등기청구권은 변호사의 직무에 관한 채권으로써 3년의 소멸시효가 완성되었다고 판단하여 피고들의 소멸시효항변을 받아들인 조치를 수긍할 수밖에 없다. 원고가 변호사보수의 대가로 이 사건 부동산을 취득함에 있어 그 부동산의 지목이 변경되거나 원고가 농가로서 이를 자경하게 되거나 하는 것을 조건으로 하였다고 볼 만한 자료는 기록 어디에도 찾아보기 어렵다. 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진, 이유불비, 신의성실의 원칙위배의 위법이 있다고 할 수 없고 논지는 이유 없다.
(2) 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하는 것이고 그 ‘권리를 행사할 수 있는 때’라 함은 권리행사에 있어서의 법률상의 장애만을 의미한다 할 것인데, 소론과 같이 변호사인 원고가 절대농지인 이 사건 부동산에 관하여 소재지관서의 농지매매증명을 얻을 수 없었다는 사정이나 이 사건 부동산의 합계 면적이 3정보 이상이어서 적어도 그 3정보를 초과하는 부분에 관하여는 소재지관서의 증명을 얻을 수 없었다는 사정은 이 사건 부동산에 관한 가등기에 기한 본등기청구권의 행사에 있어 법률상의 장애라고는 할 수 없다. 원심이 이 사건 가등기경료시부터 그 본등기청구권의 소멸시효가 진행한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 소멸시효의 기산점에 관한 법리오해 및 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(3) 부동산등기법(1983.12.31. 법률 제3692호로 개정되기 전의 것)제37조 제2항의 가등기가처분은 통상의 민사소송법상의 가처분과는 그 성질을 달리하는 것이므로, 이러한 가등기가처분은 민법 제168조 제2호에서 말하는 소멸시효의 중단사유의 하나인 가처분에 해당한다고 할 수 없다 할 것인 바, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 가등기가처분결정을 받아 그 가등기를 경료하였으므로 그 가등기에 기한 본등기청구권에 관한 소멸시효는 중단되었다는 원고의 재항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 가등기가처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
(4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.