Summary:
[1] 구 지방세법(2009. 12. 30. 법률 제9889호로 개정되기 전의 것) 제243조 제6호의 ‘종업원’은 사업주 등과 체결한 계약의 명칭이나 형식 등을 불문하고 그 실질에서 당해 사업소에 근무하면서 근로를 제공하여 사업에 종사하면서 당해 사업소로부터 급여를 지급받은 사람을 말한다.

[2] 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것)에 의한 시공참여자 및 그 소속 근로자가 구 지방세법(2009. 12. 30. 법률 제9889호로 개정되기 전의 것) 제243조 제6호, 구 지방세법 시행령(2009. 12. 15. 대통령령 제21887호로 개정되기 전의 것) 제204조 제1항 및 제2항에 따른 전문건설업자의 종업원에 해당하는지 여부는 시공참여자와의 약정의 성격 및 내용, 실제 업무의 내용 및 업무수행과정에 있어서 전문건설업자의 구체적이고 개별적인 지휘 및 감독을 받는지 여부, 전문건설업자에 의하여 근무시간 및 장소가 정해지는지 여부, 공사의 재료와 설비를 공급하는 자가 누구인지 여부, 공사대금이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부, 전문건설업자가 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등 전문건설업자와 시공참여자 및 그 소속 근로자 사이에 실질적인 사용·종속관계가 존재하는지 여부를 종합적으로 판단하여야 한다.

[3] 시공참여계약에 의하면 전문건설업자가 시공참여자들에게 지급하는 계약금액에 근로자들의 노임, 식대, 퇴직급여, 시간외수당, 국민건강보험, 국민연금 등 시공참여자들이 근로자 고용에 따른 사업주로서 부담하여야 하는 모든 비용이 포함되어 있어, 그 계약금액을 ‘단순한 근로의 대가’만으로는 보기 어려운 점, 시공참여계약에 의하여 실제 지급하는 계약금액이 ‘단순한 근로제공일수’를 기준으로 산정된 것이 아니라 단가 별 또는 면적 별로 정해지고, 기성고에 따라 순차적으로 지급되도록 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 시공참여자들이 고용한 근로자들을 전문건설업자의 종업원으로 보고 위 사업장의 종업원 수가 50인을 초과한다고 하여 부과한 종업원할 사업소세 부과처분은 위법하다고 한 사례.

주문
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 공사하도급계약
원고는 소외 1 주식회사로부터 대구 달성군 다사읍 죽곡리 e(이)-편한세상 아파트 신축공사 중 철근콘크리트공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 하고, 이 사건 공사 현장을 ‘이 사건 사업장’라고 한다)를 하도급받아 2005. 9. 12.부터 2007. 12. 30.까지 이 사건 공사를 진행하였다.
나. 시공참여계약
원고는 2005. 11. 11. 및 2006. 4. 19. 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제4항 단서 규정에 따른 시공참여자인 소외 2, 3(이하 ‘이 사건 시공참여자들’이라고 한다)과 사이에 각 범위( 소외 2; 콘크리트공사, 소외 3; 철근조립공사)를 나누어 공사기간 내에 그 공사를 완성하기로 하는 시공참여계약을 각 체결하였고, 이 사건 시공참여자들은 일용근로자들을 고용하여 이 사건 공사를 진행하였다.
다. 이 사건 부과처분
피고는 이 사건 사업장은 사업소세 과세대상이 되는 인적·물적 설비를 갖춘 사업장에 해당되고 원고가 고용한 근로자와 이 사건 시공참여자들이 고용한 근로자들을 모두 원고의 종업원이라고 판단하여 이 사건 사업장의 종업원수가 50인을 초과한다고 본 후, 2008. 3. 14. 원고에게 이 사건 사업장에 대한 종업원할 사업소세를 별지 세액 표 기재와 같이 각 부과하였다(이하 위 각 부과처분을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
라. 심판청구 및 기각
원고는 2008. 6. 2. 조세심판원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2008. 10. 30. 원고의 청구를 기각하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3, 4호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
이 사건 시공참여자들이 고용한 근로자들(이하 ‘이 사건 근로자들’이라고 한다)은 시공참여자들의 종업원일 뿐 원고의 종업원이라고 할 수 없음에도 이들을 원고의 종업원이라고 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
다. 판단
(1) 종업원할 사업소세의 과세요건이 되는 ‘종업원’의 의미
(가) 지방세법 제244조는 ‘종업원할 사업소세는 환경개선 및 정비에 필요한 비용에 충당하기 위하여 종업원에게 급여를 지급하는 사업주에게 부과한다.’라고 규정하고 있고, 지방세법 제243조 제6호는 ‘종업원할 사업소세의 과세요건이 되는 종업원이라 함은 사업소에 근무하거나 사업소로부터 급여를 지급받는 임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다.’라고 규정하고 있으며, 그 위임에 따른 지방세법 시행령 제204조는 제1항에서 ‘ 법 제243조 제6호에서 임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자라 함은 제203조 규정에 의한 급여의 지급여부에 불구하고 사업주 또는 그 위임을 받은 자와의 계약에 의하여 당해 사업에 종사하는 자를 말한다.’라고 규정한 다음, 제2항에서 ‘ 제1항의 계약은 그 명칭·형식 또는 내용을 불문한 일체의 고용계약을 말한다.’라고 규정하고 있다.
(나) 위 각 규정의 문언 내용과 체계 및 지방세법 시행령 제204조의 개정 경과 등을 종합하여 보면, 지방세법 제243조 제6호 소정의 ‘종업원’은 사업주 등과 체결한 계약의 명칭이나 형식 등을 불문하고 그 실질에 있어 당해 사업소에 근무하면서 근로를 제공하여 사업에 종사하면서 당해 사업소로부터 급여를 지급받은 사람을 말한다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두17083 판결 등 참조).
(다) 그러므로 구 건설산업기본법에 의한 시공참여자 및 그 소속 근로자가 지방세법 제243조 제6호, 지방세법 시행령 제204조 제1항 및 제2항에 따른 전문건설업자의 종업원에 해당하는지 여부는 시공참여자와의 약정의 성격 및 내용, 실제 업무의 내용 및 업무수행과정에 있어서 전문건설업자의 구체적이고 개별적인 지휘 및 감독을 받는지 여부, 전문건설업자에 의하여 근무시간 및 장소가 정해지는지 여부, 공사의 재료와 설비를 공급하는 자가 누구인지 여부, 공사대금이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부, 전문건설업자가 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등 전문건설업자와 시공참여자 및 그 소속 근로자 사이에 실질적인 사용·종속관계가 존재하는지 여부를 종합적으로 판단하여야 한다.
(2) 이 사건 시공참여자 및 이 사건 근로자들이 원고의 ‘종업원’인지 여부
(가) 앞서 든 증거와 갑 제2호증의 1, 2, 을 제2, 3, 5, 6, 8호증에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 이 사건 근로자들에 대한 근로소득세 등을 원천징수하였다는 내용의 일용근로원천징수신고내역을 작성하여 관할 세무서에 제출한 사실, ② 이 사건 각 시공참여계약서에는, 시공참여자들이 원고에게 기성금 청구시 노무비, 장비대, 식대 등 비용 영수증 및 당월 신규 채용한 근로자에 대한 근로계약서를 제출하도록 한 사실(시공참여계약서 제6조), ③ 이 사건 시공참여자들은 계약기간 내에 성공적인 수행을 위해 전체 및 기간별 공정관리계획을 수립하여 원고에게 승인을 득하여야 하며(공사시행조건 제15조), 원고의 지시나 승인 없이 임의로 운반, 이동 및 기타 작업 중 안전사고가 발생할 경우 시공참여자들이 배상의 모든 책임을 지며(공사시행조건 제10조), 시공참여자들의 소속 근로자에 대한 안전보호구는 원고가 지급하도록 하는 내용이 기재되어 있는 사실, ④ 원고는 이 사건 시공참여계약금액을 ‘외주비’로 산입하지 않고 이 사건 근로자들에게 지급한 노무비를 인건비 항목으로 회계처리한 사실을 인정할 수 있다.
(나) 앞서 든 증거들 및 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제5 내지 10호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 4의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 이 사건 각 시공참여계약에 의하면, 원고가 이 사건 시공참여자들에게 지급하는 계약금액에 근로자들의 노임, 식대, 퇴직급여, 시간외수당, 국민건강보험, 국민연금 등 시공참여자들이 근로자 고용에 따른 사업주로서 부담하여야 하는 모든 비용이 포함되어 있어(시공참여계약서 제5조), 그 계약금액을 ‘단순한 근로의 대가’만으로는 보기 어려운 점, ② 이 사건 각 시공참여계약에 의하여 실제 지급하는 계약금액이 ‘단순한 근로제공일수’를 기준으로 산정된 것이 아니라 단가 별 또는 면적 별로 정해지고, 기성고에 따라 순차적으로 지급되도록 되어 있고(시공참여계약서 제5조 및 제6조) 이에 따라 이 사건 시공참여자들이 실제 지급받은 금액 및 지급일자와 이 사건 각 시공참여계약과 일치하지 않게 된 점, ③ 이 사건 각 시공참여계약에 의하면, 시공참여자의 원고에 대한 하자보증(유보금 및 지체상금)에 대한 내용이 포함되어 있는 점(시공참여계약서 제11조), ④ 원고가 이 사건 근로자들의 고용여부, 작업여부, 노임단가의 결정 및 지급에 관여하지 않았고 이를 이 사건 시공참여자들이 독립하여 처리한 점, ⑤ 이 사건 각 시공참여계약에 의하면, 이 사건 공사에 소요되는 공사자재나 기계·장비를 원고가 제공한 것이 아니라 이 사건 시공참여자들이 자신의 자금으로 조달하여 사용하고, 계약금액에 자재대금 등이 포함되어 있는 등 이 사건 시공참여자들이 ‘공사하수급인’의 사업방식으로 이 사건 공사를 시공한 점, ⑥ 이 사건 근로자들에 대한 근무태도 및 출·퇴근시간 관리 등은 시공참여자들이 마련한 장부 등에 근로자들이 직접 출근시간 및 이름을 기재하는 방법으로 이루어진 점, ⑦ 원고의 직원이나 현장소장이 구체적, 개별적으로 이 사건 근로자들을 지휘·감독한 사실은 없으며 이 사건 시공참여자들 소속 현장소장이 이 사건 공사현장에 상주하면서 이 사건 근로자들을 직접 지휘·감독한 점, ⑧ 이 사건 각 시공참여계약에 의하면, 이 사건 시공참여자들은 이 사건 근로자들에 대한 건강진단 및 안전교육, 임금지급 등 노동관계법상의 제반의무 등을 성실히 이행하는 등 이 사건 근로자들에 대한 관리책임을 부담하도록 되어 있는 점, ⑨ 원고가 이 사건 시공참여자들에게 지급한 돈을 ‘외주비’가 아닌 ‘인건비’로 계상하고, 이 사건 근로자들의 소득세를 원고가 원천징수·납부하고, 이 사건 시공참여자들로부터 비용 및 노임영수증 등을 교부받은 것은 이 사건 시공참여자들은 사업자등록을 하지 않아 원고에게 세금계산서를 교부할 수 없고, 소득세를 원천징수·납부할 수 없기 때문에 원고가 시공참여자들에게 계약대금을 지급한 다음 시공참여자들로부터 비용 및 노임영수증 등을 교부받아 이 사건 근로자들에게 지급한 노무비를 인건비 항목으로 회계처리하고 소득세를 원천징수·납부한 것으로 보이는 점, ⑩ 이 사건 시공참여자들이 공정관리계획을 수립하여 원고에게 승인을 득하도록 한 것은 계약기간 내에 성공적인 공사수행을 위한 최소한 관리의무를 위한 것이라 보이는 점, ⑪ 원고의 지시나 승인 없이 임의로 운반, 이동 및 기타 작업 중 안전사고가 발생할 경우 시공참여자들이 배상의 모든 책임을 지고, 시공참여자들의 소속 근로자에 대한 안전보호구를 직접 지급한 것은 원수급인인 원고가 이 사건 공사의 안전과 관련하여 철저한 관리감독을 함으로써 산업재해를 예방하기 위한 것으로 보이는 점, ⑫ 원고가 이 사건 근로자들과 고용관계를 맺었는지 여부는 이를 전제로 이 사건 처분을 한 피고에게 그 입증책임이 있다고 할 것인데, 피고가 이를 인정할 직접적인 증거를 전혀 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 (2)의 (가)항에서 인정된 사실만으로는 원고가 이 사건 시공참여자들 및 이 사건 근로자들과 고용관계를 맺고 그들에게 보수를 지급하는 등 그들의 사용자 지위에 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(3) 소결
따라서 이 사건 근로자들이 원고의 종업원임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
원고의 청구를 인용한 제1심판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 기각한다.
[[별 지] 관계 법령 : 생략]


Summary:
[1] 공직선거및선거부정방지법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다.

[2] 사무실을 별도로 마련하여 사무기기를 비치하고 선거운동원 등을 채용하여 선거운동대책을 수립하는 등의 행위는 특정후보자의 당선 등을 도모하는 목적의지가 뚜렷하여 이를 단순히 선거운동을 위한 준비행위라거나 정당인으로서의 통상적인 정당활동이라고 할 수 없고, 그와 같은 사무실을 중심으로 선거운동이 이루어진 경우 그 사무실을 설치·유지하기 위한 비용은 선거운동에 대한 포괄적인 대가로서의 성격을 지닌다고 할 수 있다.

[3] 선거운동의 대가로 금품을 제공하는 행위를 기부행위의 금지제한 등 위반죄로 규정한 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제2호, 제135조 제3항이 1996. 2. 6.부터 공포·시행되었으나(1996. 2. 6. 법률 제5149호로 개정된 법 부칙 제1항) 그에 의하여 처벌대상으로 되는 것은 금품을 제공하는 행위이므로 금품제공행위가 그 시행 이후에 이루어진 이상 그와 대가관계가 있는 선거운동 자체는 그 시행 이전에 행하여진 것이라도 무방하다.

[4] 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호에서 선거비용 제한액을 초과하는 행위를 처벌대상으로 규정하고 있으나, 선거비용의 범위에 관하여 별도의 규정을 두고 있지는 아니하므로, 거기에도 같은 법상의 선거비용의 정의규정인 같은 법 제119조 제1항이 적용되고, 따라서 같은 법 제119조 제1항에서 선거비용으로 규정하고 있는 사전선거운동 등 법에 위반된 선거운동을 위하여 지출된 비용도 같은 법 제257조 제1항 제1호의 선거비용에 포함된다.

[5] 공직선거및선거부정방지법 제258조 제1항 제2호에서 선거비용지출보고서의 허위제출죄를 처벌대상으로 규정하고 있는 것은 저비용의 선거풍토 정착이라는 법의 목적을 달성하기 위하여 선거비용의 투명성을 확보하고자 하는 것으로 그 보고의 대상은 선거비용의 수익과 지출이라는 객관적 사항에 그치고 그 지출과 관련한 회계책임자의 형사적 책임에 관한 사항까지 보고의 대상으로 삼고 있는 것은 아니라고 해석되므로 같은 법 제258조 제1항 제2호가 헌법 제12조 제2항에서 보장하고 있는 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

주문
원심판결의 공직선거및선거부정방지법 위반에 관한 부분 중, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 유죄 부분 및 피고인 1, 피고인 2의 여론조사비용의 지출에 의한 선거비용초과지출과 선거비용보고서 허위제출의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 3, 피고인 4에 대한 상고와 피고인 1, 피고인 2에 대한 나머지 상고 및 피고인 4의 상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
가. 선거기획단, 동향파악조, 선거유세팀 및 자필서신팀의 일부 운영경비에 관한 부분과 '신화는 없다' 책자에 관한 부분
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, (1) 피고인 1과 피고인 2가 공모하여, ㉠ 1995. 11. 22.부터 2개월간 선거기획단을 운영하면서 그 단원으로 참가한 공소외 1의 보수로 금 1,000,000원, 선거기획단 사무실의 청소비 및 난방연료비로 금 1,000,000원, 식대로 금 3,500,000원, 접대비로 금 3,000,000원 등 합계 금 8,500,000원을 지출하고, 1996. 2. 말부터 같은 해 3. 초까지 상대후보자의 동향파악조로 일한 공소외 2, 공소외 3에게 각 금 1,000,000원을 지급하고, 1996. 3. 11.경 피고인 1의 저서 책자 6,000부 대금 합계 금 23,100,000원 상당을 피고인 1의 관내 선거인들에게 배부하고, 1996. 3. 26.부터 4. 10.까지의 선거운동기간 중 선거유세팀의 일원으로 선거운동을 한 공소외 4와 공소외 5에게 선거관리위원회에 보고한 수당 외에 각 금 1,180,000원을 별도로 지급함으로써, 선거관리위원회가 공고한 제한액을 초과하는 선거비용을 지출하고, ㉡ 그 지출을 누락한 허위의 '선거비용의 수입과 지출보고서'를 제출하고, (2) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 공모하여, 위와 같이 선거유세팀의 일원으로 선거운동을 한 공소외 4와 공소외 5에게 선거관리위원회에 보고한 수당 외에 금원을 별도로 지급하고, 1996. 2. 5.부터 같은 해 4. 5.까지 사이에 피고인 1의 지지를 호소하는 자필서신을 작성하는 일을 담당한 성명불상자 6명에게 같은 해 3. 26.경부터 4. 7.경까지 사이에 합계 금 5,390,000원을 지급함으로써, 각 선거운동의 대가로 금품을 제공하고, (3) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4가 공모하여, 위와 같이 상대방 후보에 대한 동향파악조로 일한 공소외 2, 공소외 3에게 금원을 지급함으로써 선거운동의 대가로 금품을 제공하였다는 점을 모두 무죄로 인정한 제1심을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 공직선거및선거부정방지법(이하 '법'이라고 한다)의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 선거유세팀 중 봉고차량 운전기사에 대한 보수 부분
선거사무원이 선거유세장으로 이동하기 위하여 승용한 자동차의 운전기사에게 그 운전의 대가로 지급된 금원은, 법 제120조 제6호에서 선거비용에 산입하지 아니하는 비용의 하나로 규정하고 있는 선거사무원 등이 승용하는 자동차의 운영경비에 해당하고, 그 승용 자동차에 일부 선거사무원이 아닌 자가 동승하였다고 하더라도 이와 달리 볼 수 없다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1과 피고인 2가 공모하여 1996. 3. 26.부터 4. 10.까지 선거유세팀에서 봉고차량 운전사로 일한 공소외 6에게 금 820,000원을 지급하였으나 공소외 6 운전의 봉고차량은 선거사무원으로 등록된 공소외 5, 공소외 4 등 10여 명이 유세장으로 이동하는 데 사용한 차량이므로 공소외 6이 지급받은 금원은 법 제120조 제6호가 선거비용에 산입하지 아니하는 것으로 규정한 선거사무원 승용 자동차의 운영경비에 해당한다는 이유로 공소외 6이 지급받은 금원 부분에 대한 선거비용초과지출 및 허위보고서 제출의 점을 무죄로 판단하고 있다.
기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 법상의 선거비용 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
다. 여론조사비용 부분
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1과 피고인 2가 공모하여 15대 국회의원 선거운동기간 중인 1996. 3. 말경 및 같은 해 4. 7.경 각 1,000명의 관내 선거인을 대상으로 피고인 1의 선거운동을 위하여 2회의 여론조사(이하 '이 사건 여론조사'라고 한다)를 실시하여 그 비용으로 같은 해 4. 3. 및 같은 해 4. 16. 각 금 10,000,000원씩 합계 금 20,000,000원을 지출하였다는 공소사실에 대하여, 공소외 7이 경영하는 '○○ 리서치'에서 1995. 11. 중순경부터 1996. 4. 11. 선거일까지의 사이에 총 8회의 여론조사를 실시한 사실과 공소사실과 같이 1996. 4. 3. 및 같은 달 16. 2회에 걸쳐 '○○ 리서치'의 직원인 공소외 8 명의의 계좌에 각 금 10,000,000원이 공소외 9를 송금인으로 하여 입금된 사실은 인정할 수 있지만, 공소외 7이 제1심 법정에서 이 사건 여론조사는 피고인 1의 형인 공소외 20이 피고인 1의 당선가능 여부에 관한 개인적인 관심으로 피고인 1에게는 알리지 않고 자신에게 부탁하여 실시한 것으로 그 비용도 공소외 20이 대표이사로 있는 공소외 21 합자회사의 직원인 공소외 9로부터 송금받았다고 진술하고 있고, 제1심 증인 공소외 9의 진술, 검사 작성의 공소외 20, 공소외 9에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 역시 위와 같은 공소외 7의 법정 진술에 부합하므로, 이와 달리 공소사실에 부합하는 공소외 7의 제3회 검찰진술은 그대로 받아들이기 어렵고, 공소외 10의 각 검찰 진술은 이 사건 여론조사에 대한 피고인 1의 공모사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심을 유지하고 있다.
그러나 기록에 의하면, 피고인 1의 선거기획팀에서 정세분석실장으로서 여론조사결과 분석과 정세판단의 업무를 담당하였다는 공소외 10(수사기록 1권 545, 547면, 수사기록 2권 5, 6면)은 검찰에서, 1995. 11. 중순경 가상후보에 대한 전화여론조사, 같은 해 12. 초순경 유권자들의 후보자지지 성향 등의 기초사항에 관한 면접여론조사, 1996. 1. 하순경 제3후보 출마의 경우에 대한 예상 전화여론조사, 같은 해 2. 중순경 취약지역에 대한 전화여론조사, 같은 해 3. 초순경 후보자별 지지율 변화추이를 확인하기 위한 전화여론조사, 같은 해 3. 25. 선거전 돌입에 대한 상황점검을 위한 전화여론조사, 같은 해 4. 1. 선거 중반전 판세분석을 위한 전화여론조사, 같은 해 4. 6. 최종 선거결과 예상을 위한 전화여론조사를 실시하였다고 진술하고(수사기록 1권 548면), '○○ 리서치'를 운영하면서 여론조사를 담당하였다는 공소외 7(수사기록 2권 2면)도 검찰에서 같은 취지로 진술하였는데(수사기록 2권 15 내지 17면), 이러한 진술에 의하면 총 8회의 여론조사가 각기 독자적인 목적을 가지면서도 상호 유기적인 연관 아래 선거일에 이르기까지 순차 계획적으로 실행되었음을 알 수 있고, 또 공소외 10은 검찰에서 "여론조사를 실시하기 전에 피고인 1과 같이 모여서 그 실시에 관한 의논을 하여서 실시하였다(수사기록 1권 549면)."고 진술하고, 공소외 7 역시 검찰에서, "여론조사는 피고인 1과 의논하여 실시하였고(수사기록 2권 18면)", "그 비용지출은 피고인 2가 일일이 사전 보고를 하거나 사후 결재를 받아 지출하였다(수사기록 2권 165면)."는 취지로 진술하고 있다. 그러므로 이와 같은 증거자료들을 종합하면 2회에 걸친 이 사건 여론조사도 8회에 걸쳐 실시된 전체 여론조사의 일환으로 최종 실시된 것으로서 그 실시 및 비용지출에 관하여 피고인 1, 피고인 2와 상의를 거쳤음을 충분히 인정할 수가 있다. 한편 기록에 의하면, 이 사건 여론조사의 비용이 공소외 20이 운영하는 공소외 21 합자회사의 직원으로 있는 공소외 9 명의로 송금되기도 하였으나(수사기록 2권 213, 237면), 공소외 9는 당시 피고인 1의 선거운동을 돕기 위하여 같은 피고인의 지구당 사무실에서 근무하고 있었으므로(수사기록 3권 705, 707, 708면) 그 비용의 송금인 명의가 공소외 9로 되어 있다는 점만으로 그 지출까지 피고인 1이나 피고인 2와 상관없이 이루어진 것이라고는 볼 수가 없고, 또 원심 판시와 같이 이 사건 여론조사는 공소외 20이 그의 개인적인 관심 때문에 피고인 1에게는 알리지 아니한 채 실시하였다는 공소외 7의 제1심 법정 진술이나 같은 취지의 공소외 9의 제1심 법정 진술 및 검사 작성의 공소외 20, 공소외 9에 대한 각 진술조서의 각 진술기재는 이 사건 여론조사의 실시시기나 그 이전에 실시한 다른 여론조사와의 상관관계, 그리고 여론조사 분석을 담당하였을 뿐 여론조사 자체에는 관여하지 아니한 공소외 10이 위와 같이 이 사건 여론조사의 목적 등을 분명히 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면 그 신빙성이 크게 의심된다고 하지 않을 수 없다.
그러므로 이 사건 여론조사 비용의 지출에 의한 선거비용초과지출 및 허위보고의 점은 이를 유죄로 인정하기에 충분한 증거가 있다고 할 수 있음에도, 원심은 별다른 합리적인 근거 없이 그러한 증거들을 배척하고 신빙성이 의심되는 반대 증거들을 믿어 그에 관하여 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하고 있으므로, 이는 결국 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
2. 피고인들의 상고이유에 대하여
가. 피고인 2, 피고인 4의 자백의 임의성 부분
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인 2, 피고인 4에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서상의 자백 부분이 임의성이 있다고 보아 이를 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실의 일부를 유죄로 인정하는 증거로 삼은 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 증거능력 없는 증거를 유죄의 증거로 삼은 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 선거기획단 운영경비 부분
(1) 법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로(대법원 1992. 4. 28. 선고 92도344 판결, 1996. 4. 26. 선고 96도138 판결 등 참조), 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다. 따라서 사무실을 별도로 마련하여 사무기기를 비치하고 선거운동원 등을 채용하여 선거운동대책을 수립하는 등의 행위는 특정후보자의 당선 등을 도모하는 목적의지가 뚜렷하여 이를 단순히 선거운동을 위한 준비행위라거나 정당인으로서의 통상적인 정당활동이라고 할 수 없고(대법원 1996. 7. 9. 선고 96도820 판결 참조), 그와 같은 사무실을 중심으로 선거운동이 이루어진 경우 그 사무실을 설치·유지하기 위한 비용은 선거운동에 대한 포괄적인 대가로서의 성격을 지닌다고 할 수 있다(대법원 1998. 6. 9. 선고 97도856 판결 참조).
이러한 법리를 전제로 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 국회의원 선거에 입후보할 의사를 가진 피고인 1이 이 사건 오피스텔을 임차·사용하게 된 경위와 시기, 선거운동 기간 전에 선거기획단에서 기획하고 실행한 각종 계획('제15대총선선거전략마스터플랜'의 기획, 자원봉사자들이 피고인 1의 행적을 찬양하고 지지하는 내용의 서신을 작성하여 선거인들에게 발송하는 자필서신팀 운영, 자원봉사자들이 선거인들에게 전화를 걸어 피고인 1에게 지지를 호소하는 내용의 전화홍보실 운영 등)의 내용과 방법 등을 종합하여, 피고인 1이 선거기획 등을 업무로 하는 '○○ 리서치'를 경영하고 있는 공소외 7을 영입하여 이 사건 오피스텔을 중심으로 선거기획단을 운영하고 활동한 것은 피고인 1을 당선되게 하기 위한 선거운동에 해당한다고 할 것이고 이를 가리켜 통상적인 정당활동이라든가 선거운동을 위한 준비행위라고는 할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 구체적인 범죄사실을 명시하지 아니하여 형사소송법 제323조 제1항을 위반하였거나, 법상의 선거운동이나 선거비용의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
(2) 피고인 4에 대한 보수와 이 사건 오피스텔에 대한 월세 및 관리비 부분
원심판결 및 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 선거기획단에서 기획·홍보를 담당한 피고인 4가 형식적으로는 공소외 20이 경영하는 공소외 21 합자회사의 과장직을 가지고 있으면서 그로부터 월급을 받았으나 실질적으로는 공소외 20과 피고인 1의 동의하에 전적으로 선거기획단의 기획업무 등을 담당하면서 그 대가로 이 사건 공소사실상의 금 7,500,000원을 지급받은 것이어서 그 금액은 선거비용에 해당한다고 판단함과 아울러 피고인 1의 처남인 공소외 22가 피고인 1 및 피고인 2와 통모하여 선거기획단의 사무실로 사용한 이 사건 오피스텔의 월세 금 1,000,000원과 관리비 금 440,000원 상당을 지출한 것 역시 선거비용에 해당한다고 본 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 선거비용의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
다. 자필서신팀 운영경비 부분
(1) 원심판결과 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1과 피고인 2가 공모하여 1996. 2. 5.경부터 4. 5.경까지 사이에 자원봉사자 30명을 동원하여 16,000통의 자필서신을 작성하여 선거인들에게 발송하는 자필서신팀을 운영하면서 공소외 23 주식회사를 통하여 채용한 자원봉사자 18명에게 같은 해 4. 11.부터 4. 17.까지 사이에 합계 금 13,722,000원, 개별적으로 채용한 아르바이트생 10여 명에게 같은 해 3. 26.부터 4. 7.경까지 사이에 합계 금 7,000,000원을 각 지급하고 위 자원봉사자들의 식사비로 같은 해 2. 말부터 3. 말까지 '(식당 1 생략)'이라는 식당 주인인 공소외 11에게 금 820,000원을 같은 해 4. 초순경 '(식당 2 생략)'이라는 한식당의 주인인 공소외 12에게 금 220,000원을 지급함과 아울러 같은 해 3. 26.부터 4. 5.경까지 사이에 자필서신 발송료로 금 2,400,000원을 지출하여 선거비용을 초과지출하고, 그 지출을 누락시켜 허위의 보고서를 제출하고, 피고인 1, 피고인 2 및 피고인 3은 위 자원봉사자 및 아르바이트생 중 제1심 판시의 22명에게 합계 금 15,332,000원을 지급함으로써 선거운동의 대가로 금품을 제공한 것이라는 공소사실을 유죄로 인정하면서, 위와 같은 자필서신팀 운영경비를 피고인 3이 자비로 지출하였다는 피고인들의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 선거운동의 대가로 금품을 제공하는 행위를 기부행위의 금지제한 등 위반죄로 규정한 법 제257조 제1항 제2호, 제135조 제3항이 1996. 2. 6.부터 공포·시행되었으나(1996. 2. 6. 법률 제5149호로 개정된 법 부칙 제1항) 그에 의하여 처벌대상으로 되는 것은 금품을 제공하는 행위이므로 금품제공행위가 그 시행 이후에 이루어진 이상 그와 대가관계가 있는 선거운동 자체는 그 시행 이전에 행하여진 것이라도 무방하다 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 조치는 정당하고, 거기에 위 개정 법조의 적용범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 또한 받아들일 수 없다.
(2) 한편 원심판결과 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1, 피고인 2 및 피고인 3이 공모하여 위와 같이 자필서신팀을 운영하면서 그에 속한 자원봉사자들의 식사비로 '(식당 1 생략)'의 주인인 공소외 11에게 금 820,000원, '(식당 2 생략)'의 주인인 공소외 12에게 금 220,000원을 각 지급함으로써 선거운동의 대가로 금품을 제공한 것이라는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지하고 있는바, 공소외 11과 공소외 12에게 식사비를 지급한 것이 선거운동의 대가로 금품을 제공한 것이 될 수 있는 것은 그것이 자원봉사자의 식사비로 지급된 것이기 때문이므로 이 때 금품제공의 상대방은 공소외 11과 공소외 12가 아니라 자원봉사자라 할 것이고, 법 제257조 제1항 제2호, 제135조 제3항에서 처벌대상으로 삼는 선거운동의 대가로 금품을 제공하는 행위는 그 수령자 마다 각 1죄가 성립하는 것이어서, 그 죄를 유죄로 인정하기 위하여는 그 수령자별로 금품수령행위가 인정되어야 할 것이다.
그런데 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 3은 검찰에서 "유급 아르바이트생들이 '(식당 1 생략)'이나 '(식당 2 생략)' 등에서 식사를 하였는데 제가 직접 식당 측과 식권발행에 대한 구두계약을 한 후 식권을 발행하였고, 그 식권으로 아르바이트생이 식당에서 식사를 한 다음 주인이 그 식권을 모아서 가지고 오면 식대를 지불하였다."고 진술하고(수사기록 2권 879, 880면), 자필서신팀의 일원이었던 공소외 13과 공소외 14, 공소외 15는 검찰에서 공소외 23 주식회사를 통하여 공급된 아르바이트생뿐만 아니라 개별적으로 채용된 아르바이트생도 식권으로 식사를 하였다고 진술하였으나(수사기록 3권 108, 323, 351면), 위와 같은 진술이나 공소외 12와 공소외 11의 검찰진술(수사기록 3권 182 내지 194면) 등의 원심과 제1심이 드는 각 증거 어디에도 식사를 한 자원봉사자 내지 아르바이트생을 특정하여 인정할 자료가 전혀 없다.
따라서 위와 같은 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 결국 아무런 증거 없이 범죄사실을 인정함으로써 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유가 있다.
라. 전화홍보실 운영경비 부분
원심판결 및 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 공모하여 선거운동기간 동안 제1심 판시의 공소외 16 등 10명으로 이루어진 전화홍보실의 자원봉사자들로 하여금 선거인들에게 전화를 걸어 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 선거운동을 하게 하고 그 대가로 1996. 4. 10.경부터 같은 달 11.경까지 사이에 제1심 판시와 같이 합계 금 6,115,000원을 지급함으로써 선거비용을 초과지출하고 그 지출을 누락시킨 허위 보고서를 제출함과 아울러 선거운동의 대가로 금품을 제공한 것이라는 공소사실을 유죄로 인정하면서, 피고인 3이 자비로 그 비용을 지출하였다는 피고인들의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으며, 그 유죄 인정의 증거로서 든 것 중 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19에 대한 검사 작성의 진술조서는 진술서의 오기임이 명백하므로 이러한 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
마. 선거비용초과지출죄와 선거비용지출보고서 허위제출죄에 있어서의 선거비용의 범위에 관한 부분
법 제257조 제1항 제1호에서 선거비용 제한액을 초과하는 행위를 처벌대상으로 규정하고 있으나, 선거비용의 범위에 관하여 별도의 규정을 두고 있지는 아니하므로, 거기에도 법상의 선거비용의 정의규정인 법 제119조 제1항이 적용되고, 따라서 법 제119조 제1항에서 선거비용으로 규정하고 있는 사전선거운동 등 법에 위반된 선거운동을 위하여 지출된 비용도 법 제257조 제1항 제1호의 선거비용에 포함된다. 또한 법 제258조 제1항 제2호에서 선거비용지출보고서의 허위제출죄를 처벌대상으로 규정하고 있는 것은 저비용의 선거풍토 정착이라는 법의 목적을 달성하기 위하여 선거비용의 투명성을 확보하고자 하는 것으로 그 보고의 대상은 선거비용의 수익과 지출이라는 객관적 사항에 그치고 그 지출과 관련한 회계책임자의 형사적 책임에 관한 사항까지 보고의 대상으로 삼고 있는 것은 아니라고 해석되므로 법 제258조 제1항 제2호가 헌법 제12조 제2항에서 보장하고 있는 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리를 침해하는 것이라고 볼 수도 없다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 선거비용초과지출죄와 선거비용지출보고서 허위제출죄에 있어서의 선거비용의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
바. 범인도피 부분
원심판결과 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4가 공모하여 벌금 이상의 죄를 범한 피고인 3을 해외로 도피시킴에 있어 피고인 3이 죄를 범한 자라는 인식이 있었다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
3. 따라서 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2의 여론조사비용의 지출에 의한 선거비용초과지출 및 선거비용보고서 허위제출의 점을 무죄로 판단한 부분과 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 자원봉사자 식사비 지급에 의한 금품제공의 점을 유죄로 인정한 부분은 파기를 면할 수 없다 할 것인바, 이는 피고인 1과 피고인 2의 나머지 선거비용초과지출과 선거비용보고서 허위제출 및 금품제공에 의한 법 위반의 점과 피고인 3의 금품제공에 의한 법 위반의 점 중 유죄 부분과 각각 포괄일죄 혹은 실체적 경합의 관계에 있으므로, 결국 원심판결의 법 위반에 관한 부분 중, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 유죄 부분 전부와 피고인 1, 피고인 2에 대한 여론조사비용과 관련한 부분은 파기를 면할 수 없다.
4. 그러므로 원심판결의 법 위반에 관한 부분 중, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 유죄 부분과 피고인 1, 피고인 2의 여론조사비용의 지출에 의한 선거비용초과지출 및 선거비용보고서 허위제출의 점에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 3, 피고인 4에 대한 상고와 피고인 1, 피고인 2에 대한 나머지 상고 및 피고인 4의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 장부에 기재되지 않고 사외유출된 법인의 수입금은 그 귀속이 분명치 않은 한 과세관청은 법인세법 제32조 제5항 및 같은법시행령 제94조의2 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 대표자에 대한 상여로 소득처분할 수밖에 없는 것이고, 이 경우 그 귀속이 분명하다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 납세자에게 있다.

주문
원심판결 중 1984. 사업년도 및 1985. 사업년도 분 신고누락수입에 관한 갑종근로소득세 및 방위세부과처분에 대한 피고 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 건설업을 하는 원고 회사가 1983, 1984, 1985 각 사업년도의 법인세과세표준신고를 하면서 장부에 기장되지 아니한 건설업면허대여료수입 등 금 39,291,707원(1983사업년도 금 3,458,678원, 1984사업년도 금 29,260,458원, 1985사업년도 금 6,572,573원, 이하 이 사건 부외수입이라 한다)을 신고누락하였다 하여, 피고가 위 각 금원을 원고 회사의 위 각 사업년도의 익금에 산입한 후, 이를 귀속불분명의 사외유출로 보아 법인세법시행령 제94조의 2 제1항 제1호 단서에 의하여 당시 원고 회사 대표이사이던 소외 1에 대한 상여로 소득처분하는 한편, 갑종근로소득세의 원천징수의무자인 원고에 대하여 위 각 상여소득금액에 관하여 판시와 같은 각 갑종근로소득세 및 방위세를 부과한데 대하여, 거시증거에 의하여 1981.12.22.경 원고 회사에 금 1,000,000,000원 정도의 부도가 발생하여 대표이사 소외 1이 잠적해 버리자, 원고 회사 채권자들이 채권자단을 조직하고 채권회수를 위하여 원고 회사를 경영하기로 결의한 후 원고 회사명의로 각종 도급공사를 직영하거나 건설업면허를 대여하는 등의 방법으로 1984.7.경까지 원고 회사를 경영하여 왔고, 그 기간 동안의 공사도급 및 면허대여료 등 수입으로 채권자단의 채권변제에 충당하여 그 채무 대부분에 대한 변제가 이루어지자, 위 소외 1에게 원고 회사의 경영권을 반환한 사실, 그런데 회사경영권을 반환받은 소외 1은 그후로도 1985사업년도 말까지 받은 면허대여료 수입을 기장하지 아니한 채 이를 모두 그때까지 남아 있던 회사채무를 변제한 사실을 각 인정하고, 신고누락된 이 사건 부외수입은 그 귀속이 분명하므로 이를 귀속불분명의 사외유출로 보고 한 이 사건 각 과세처분은 위법하다고 판시하고 있다.
2. 장부에 기재되지 않고 사외유출된 법인의 수입금은 그 귀속이 분명치 않은 한 과세관청은 법인세법 제32조 제5항 및 같은법시행령 제94조의 2 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 대표자에 대한 상여로 소득처분을 할 수 밖에 없는 것이고, 이 경우 그 귀속이 분명하다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 납세자에게 있다 할 것이다.
기록에 의하여 살펴보면 원고 회사의 부도발생 후 1984.7.경까지는 채권자단이 원고 회사를 경영하면서 면허대여료 등 회사의 수입을 채권자단에 대한 채무변제에 우선적으로 충당하였던 것이 사실로 인정되고, 이 점을 감안할 때 이 사건 부외수입 중 위 시기까지 발생한 수입금이 회사채무변제에 사용된 것으로본 원심의 조치는 충분히 수긍할 수 있고 이를 비난하는 논지는 이유 없다.
그러나 대표이사 소외 1이 경영권을 반환받은 1984.8. 이후 발생한 회사의 부외수입에 관하여도 원심은 이것이 모두 회사채무의 변제에 사용된 것으로 인정하였으나, 그 사실인정의 자료로 거시된 증거 중 갑제4호증의 1, 2(각 증인신문조서)는 채권자단이 원고 회사를 경영하고 있던 1984.7.경 이전의 회사수입과 그 사용처에 관한 내용을 담고 있을 뿐이고, 한편 원고 회사 직원인 증인 소외 2의 증언은 1984.8. 이후의 부외수입금에 관하여 아무런 기장도 하지 않고 대표이사인 소외 1이 이를 맡아 관리하였다면서도 그 수입금이 모두 채무변제에 사용되었다고 막연하게 진술하고 있는 것에 지나지 않으며, 1984.8.이후 회사채무를 변제하고 채권자들로부터 회수한 당좌수표라는 갑 제8호증의 1 내지 6의 기재도 그것만으로는 그 회수받은 채권자와 채권의 내역 및 회수시기 등 위 금액의 귀속을 분명하게 알 수 있는 자료로서 미흡하다 할 것이고, 그밖에 기록상 이를 인정할 다른 증거는 찾아 볼 수 없다.
원심으로서는 마땅히 소외 1이 경영권을 반환받은 1984.8.이후까지 남아 있던 회사채무의 내역과 그 채권자 및 채권변제시기 등에 관하여 더 심리하여 이 사건에서 문제된 부외수입 전부가 회사의 기존채무변제에 사용된 것이라는 원고주장의 사실여부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 1984.8. 이후의 부외수입도 모두 회사채무변제에 사용되었다고 인정한 데에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반한위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
이에 원심판결 중 위 1984.8. 이후의 수입과 관련된 부분인 1984. 사업년도 및 1985. 사업년도의 수입누락분에 관한 갑종근로소득세 및 방위세 부과처분에 대한 피고 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이를 기각하고 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 불법행위로 인한 피해자의 일실수입을 산정함에 있어 그 피해자가 사고 당시 도시지역에 거주하는 무직자, 취업 전의 미성년자나 학생, 가정주부 등이어서 일정한 수입을 얻고 있지 아니한 경우에는, 적어도 사람이면 누구나 그 성별과 가동연령에 따라 얻을 수 있을 것으로 추정되는 최소한의 소득인 보통인부의 일용노동자로서의 수입을 기준으로 하여 이를 산정할 수 있고, 이러한 경우 그 노임의 단가는 반드시 정부노임단가에 의존할 필요는 없고, 객관성과 보편성을 지닌 것으로 인정되는 경우에는 다른 자료에 의하여서도 일용노동의 임금액을 산정할 수 있다.

나. 위 "가"항의 경우에 있어서 법원은 지금까지 특별한 사정이 없는 한 정부노임단가 중의 보통인부가 얻을 수 있는 정도의 수입을 얻을 수 있다고 추정하여, 이를 기준으로 일실수입을 계산하여 온 것이 실무상의 오래된 관행이므로 이 기준가격과 다른 가격을 도시일용노동자의 기준수입으로 하여 일실수입을 산정하기 위하여는 그 조사기관, 조사의 대상 및 범위, 조사의 방법 산출기준 등이 어떻게 된 것인지 살펴보아 그것이 객관성과 보편성을 지닌 것이어서 이를 일반적 도시일용노동종사자의 기준수입으로 할 만한 사정이 있음이 인정되는 경우에 이를 기준수입으로 삼을 수 있다.

다. 시중노임단가가 객관성과 보편성이 있음이 입증되어 있다 할 수 없으므로 이를 기준으로 하여 도시일용노동자의 일실수입을 산정한 원심의 조치가 잘못이라고 한 사례

라. 구체적인 생계비 소요액은 사실인정의 문제로서 증거에 의하여 인정되어야 한다.

마. 원, 피고가 변론기일에 피해자(망인, 군인연금법에 의한 퇴직년금 수급자)의 생계비는 그 수입의 3분의 1이 소요되리라는 사실에 대하여 다툼이 없다고 진술한 경우 그 취지는 특별한 사정이 없는 한 퇴직연금을 제외한 월평균수입의 3분의 1이 생계비로 소요됨을 다투지 아니하는 의미라고 보는 것이 상당하다.

바. 사망자의 일실이익을 계산함에 있어 가동기간경과 후 여명에 이르기까지의 생계비는 이를 공제할 성질의 것이 아닌바, 그것은 가동기간이 지난 후에 피해자가 지출할 생계비는 그 이전의 수입과 직접관계가 없는 것이고, 반드시 가동기간 중의 수입으로서 가동기간이 지난 후의 생계비에 충당하게 된다고 볼 수 없기 때문이나, 가동기간이 지난 후에 있어서도 일정한 급여가 있는 경우라면 가동기간이 지난 후의 생계비는 여기에서 충당하게 되는 것이라고 보는 것이 상당하기 때문에 이를 공제하는 것이 옳다.

사. 군인연금법에 의한 퇴직연금은 일종의 급여로서, 과거의 복무에 대한 대가 내지 후불적 임금의 성질을 가지는 일면이 있고 재직시에 부담한 기여금의 대가로서의 일면도 있으며, 퇴직(가동기간경과) 후의 생계비가 퇴직연금의 수급권을 얻기 위한 필요경비는 아닐지라도, 생명유지를 위한 필요경비인 점은 부정할 수 없으므로, 가동기간이 지나서 다른 수입이 없는 경우에 있어서는 이 퇴직연금에서 생계비가 지급되는 것이라고 보는 것이 상당하고, 따라서 위 "마"항의 망인의 일실수입을 산정함에 있어서는 그가 수령하는 퇴직연금에서 생계비를 공제하는 것이 형평의 이념에도 부합한다.

주문
원심판결의 망 소외인의 일실수입과 일실연금에 관한 피고 패소부분 중 금 36,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심이 인정한 사실관계에 비추어 볼 때 원심이 한 과실상계의 정도가 위법하다고 할 수 없고, 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은 망 소외인(이하 망인이라고 한다)이 이 사건 사고 당시 48세 10월 남짓되는 도시지역에 거주하던 남자인 사실을 인정하고, 망인의 일실수입을 산정함에 있어 갑 제9호증의1 내지 4(월간 거래가격 표지 및 내용)에 의하여 도시지역 성인남자의 일반도시일용노임을 이 사건 사고무렵에는 1일 금 15,790원, 원심의 변론종결일에 가까운 1990.6.경에는 1일 금 17,510원이라고 인정하였는바, 위 갑 제9호증의1 내지 4의 기재내용에 의하면 거기에는 직종별 노임으로서 정부노임단가와 분기별 시중노임단가가 게재되어 있는데 원심은 그 중 시중노임단가를 채택하여 위와 같은 사실인정을 한 것으로 보인다.
나. 불법행위로 인한 피해자의 일실수입을 산정함에 있어 그 피해자가 사고 당시 도시지역에 거주하는 무직자, 취업 전의 미성년자나 학생, 가정주부 등이어서 일정한 수입을 얻고 있지 아니한 경우에는, 적어도 사람이면 누구나 그 성별과 가동연령에 따라 얻을 수 있을 것으로 추정되는 최소한의 소득인 보통인부의 일용노동자로서의 수입을 기준으로 하여 이를 산정할 수 있다 할 것이고, 이러한 경우 그 노임의 단가는 반드시 정부노임단가에 의존할 필요는 없고, 객관성과 보편성을 지닌 것으로 인정되는 경우에는 다른 자료에 의하여서도 일용노동의 임금액을 산정할 수 있는 것이므로 원심이 정부노임단가를 기준으로 하지 아니하고 위와 같은 분기별 시중노임단가를 기준으로 하여 망인의 일실수입을 산정하였다고 하여 이것만 가지고 위법하다고 할 수는 없다.
다. 그러나 위와 같은 경우에 있어서 법원은 지금까지 특별한 사정이 없는 한 정부노임단가 중의 보통인부가 얻을 수 있는 정도의 수입을 얻을 수 있다고 추정하여, 이를 기준으로 일실수입을 계산하여 온 것이 실무상의 오래된 관행이라 할 것이므로 이 기준가격과 다른 가격을 도시일용노동자의 기준수입으로 하여 일실수입을 산정하기 위하여는 그 조사기관, 조사의 대상 및 범위, 조사의 방법 산출기준 등이 어떻게 된 것인지 살펴보아 그것이 객관성과 보편성을 지닌 것이어서 이를 일반적 도시일용노동종사자의 기준수입으로 할 만한 사정이 있음이 인정되는 경우에 이를 기준수입으로 삼을 수 있다 할 것이다.( 당원 1991.6.25. 선고 91다9602 판결 참조)
라. 그런데 기록을 살펴보면 이 사건에서 대한건설협회가 발행한 "월간 거래가격"이라는 잡지가 증거로 제출되었는데 1990.2월호(갑 제6호증의 1,2)에는 정부노임단가 기준적용요령과 함께 정부노임단가만 게재되어 있고, 분기별 시중노임단가는 1990.11월과 12월호(갑 제9호증의 1 내지 4)에 비로소 게재되어 있고, 정부노임단가와는 달리 그 기준적용요령이나 그 조사기관, 조사의 대상 및 범위, 조사의 방법 산출기준이나 그 근거가 표시되어 있지 아니하여 이것이 객관성과 보편성을 지닌 것인지 알 수 없고, 달리 이 시중노임단가가 객관성과 보편성이 있음이 입증이 되어 있다고 할 수 없으므로, 원심이 만연히 이를 기준으로 하여 망인의 일실수입을 산정한 것은 잘못이라 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
제3점에 대하여
가. 기록을 살펴보면 원·피고의 각 소송대리인은 제1심의 2차 변론기일에 망인의 생계비는 그 수입의 3분의 1이 소요되리라는 사실에 대하여 다툼이 없다고 진술한 것으로 되어 있는바, 구체적인 생계비 소요액은 사실인정의 문제로서 증거에 의하여 인정되어야 하는 것이나( 당원 1986.9.9. 선고 86다카565 판결 참조), 이 사건 변론에서 당사자가 위와 같이 진술하였다면 그 취지는 특별한 사정이 없는 한 퇴직연금을 제외한 월평균수입의 3분의 1이 생계비로 소요됨을 다투지 아니하는 의미라고 보는 것이 상당할 것이고( 당원 1990.2.27. 선고 89다카19580 판결 참조), 그러므로 원심이 이 사건에서 망인이 가동기간 동안 얻을 수 있었던 도시일용노동임금에서 그 생계비로서 3분의 1을 공제하고, 망인이 당시 수령하고 있었던 퇴직연금에서는 생계비를 공제하지 아니한 것은 정당하다.
나. 그리고 원래 사망자의 일실이익을 계산함에 있어 가동기간 경과 후 여명에 이르기까지의 생계비는 이를 공제할 성질의 것이 아닌 바( 당원 1972.4.25. 선고 71다1156 판결 참조), 그것은 가동기간이 지난 후에 피해자가 지출할 생계비는 그 이전의 수입과 직접관계가 없는 것이고, 반드시 가동기간 중의 수입으로서 가동기간이 지난 후의 생계비에 충당하게 된다고 볼 수 없기 때문이다.
그러나 가동기간이 지난 후에 있어서도 일정한 급여가 있는 경우라면 가동기간이 지난 후의 생계비는 여기에서 충당하게 되는 것이라고 보는 것이 상당하기 때문에 이를 공제하는 것이 옳을 것이다.
다. 군인연금법에 의한 퇴직연금은 군인이 상당한 연한 복무하고 퇴직하였을 때에 그에게 적절한 급여를 함으로써 그의 생활안정과 복리향상에 기여함을 목적으로 지급하는 일종의 급여로서( 군인연금법 제1조, 제6조), 이것이 과거의 복무에 대한 대가 내지 후불적 임금의 성질을 가지는 일면이 있고 재직시에 부담한 기여금의 대가로서의 일면도 있으며, 퇴직후의 생계비가 퇴직연금의 수급권을 얻기 위한 필요경비가 아니라고 할지라도, 퇴직연금이 위와 같은 목적으로 지급되는 급여의 성질을 가지는 이상 가동기간이 지나서 다른 수입이 없는 경우에 있어서는 이 퇴직연금에서 생계비가 지급되는 것이라고 보는 것이 상당하다.
위와 같이 군인연금법에 의한 퇴직연금은 수급권자의 생활보장을 목적으로 급여하는 것이며, 가동기간이 지난 후에는 특별한 사정이 없는 한 다른 수입은 없는 것으로 보아야 할 것이고, 제3자에 의한 부양은 본인의 수입에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 행하여지는 것으로 보아야 하며, 가동기간 경과 후의 생계비는 퇴직연금의 수급권을 얻기 위한 필요경비는 아닐지라도 생명유지를 위한 필요경비인 점은 부정할 수 없는 것이므로, 이 사건에서 망인의 일실수입을 산정함에 있어서는 그가 수령하는 퇴직연금에서 생계비를 공제하는 것이 형평의 이념에도 부합한다고 하겠고, 그렇게 하지 아니한 원심판결에는 가동기간 경과 후에 급여가 있는 경우의 일실수입 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
2. 피고 소송대리인이 제출한 상고장에 의하면 피고는 원심판결의 피고 패소부분 중 망인의 일실수입 및 일실연금부분 중 금 36,000,000원에 한하여 불복하는 것으로 되어 있다.
3. 그러므로 원심판결의 망인의 일실수입과 일실연금에 관한 피고 패소부분 중 금 36,000,000원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 비록 일반폐기물 수집·운반업 허가를 받았다고 하더라도 일반폐기물 최종처리업 허가를 받지 아니한 이상 피고인이 판시와 같이 폐기물인 '오니'를 매립함으로써 일반폐기물 최종처리업에 해당하는 행위를 하였다면, 이는 허가 없이 일반폐기물 최종처리업을 한 것으로 구 폐기물관리법 제17조 제1항, 제59조 제1호에 해당한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인 1의 변호인의 상고이유에 관하여
원심판결이 유지한 1심판결의 채택 증거에 의하면 피고인에 대한 뇌물수수 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론 주장과 같은 채증법칙 위배, 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
특히 기록에 의하여 살펴보면 공소외인의 검찰이래 원심 공판정에 이르기까지의 여러 차례에 걸친 진술과정에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 일부 모순되는 부분이 없지 아니하나 진술내용 전체로 보아 그와 같은 사정만으로는 그것을 믿을 수 없다고 할 수는 없다. 논지는 이유 없다.
2. 피고인 2의 상고이유에 관하여
구 폐기물관리법(1995. 8. 4. 법률 제4970호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항에서는 일반폐기물처리업의 업종구분과 영업내용에 관하여 ① 일반폐기물 수집·운반업(일반폐기물을 수집하여 처리장소로 운반하는 영업), ② 일반폐기물중간처리업(일반폐기물처리시설을 갖추고 일반폐기물을 소각·파쇄 등의 방법에 의하여 중간처리하는 영업), ③ 일반폐기물최종처리업(일반폐기물처리시설을 갖추고 일반폐기물을 매립·해역배출 등의 방법에 의하여 최종처리하는 영업)으로 나누어 규정하고 있으며, 그 제1항에서는 일반폐기물의 수집·운반 또는 처리를 업으로 하고자 하는 자는 총리령이 정하는 기준에 의한 시설, 장비, 기술능력 등 요건을 갖추어 업종별로 시·도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있어 일반폐기물 처리업의 업종별로 허가를 받아야 함을 알 수 있다.
따라서 피고인이 비록 일반폐기물 수집·운반업 허가를 받았다고 하더라도 일반폐기물 최종처리업 허가를 받지 아니한 이상 피고인이 판시와 같이 폐기물인 '오니'를 매립함으로써 일반폐기물 최종처리업에 해당하는 행위를 하였다면, 이는 허가 없이 일반폐기물 최종처리업을 한 것으로 구 폐기물관리법 제17조 제1항, 제59조 제1호에 해당한다 고 할 것이므로 이 사건 범죄사실(1992. 6.부터 1992. 9.경 까지의 범행)에 대하여는 공소가 제기된 1996. 10. 4.까지 형사소송법 제249조에 정한 5년의 공소시효가 경과하지 아니하였음이 역수상 명백하여 공소시효가 완성되었다고 할 수 없다(상고이유에서 주장하는 바와 같은 일시에 그 행위를 하였다고 하는 경우도 마찬가지이다). 이러한 취지의 원심판시도 정당하고 거기에 소론 주장과 같은 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
한편 구 폐기물관리법 제13조 제3항에서 시장 군수 구청장은 총리령이 정하는 기준 및 방법에 따라 일반폐기물을 수집·운반·처리하여야 한다. 제2항의 규정에 의하여 일반폐기물처리업자가 그 업무를 대행하는 경우에도 또한 같다라고 규정하고 있고, 그 처벌규정인 제60조 제1호에는 제13조 제3항의 규정에 위반하여 일반폐기물을 처리한 자를 처벌하도록 규정하고 있는데, 같은법시행규칙(1994. 10. 8. 총리령 제467호) 제7조 [별표 4]에 의하면 일반 폐기물의 수집·운반·처리 기준 및 방법을 구체적으로 열거하고 있는 점, 앞서 본 법령의 규정에서 일반폐기물처리업을 업종별로 따로이 허가받도록 하고 있는 점 등에 비추어 위 처벌규정은 비록 일반폐기물 수집·운반업허가를 받은 자라고 하더라도 총리령이 정하는 기준 및 방법에 따르지 아니하는 기준·방법에 의한 일반폐기물의 수집·운반행위를 처벌하려는 규정일 뿐, 위에서 본 바와 같이 허가받지 아니한 일반폐기물처리행위에 관한 처벌규정이 아님이 명백하다(만약 일반폐기물 최종처리업 허가를 받은 자가 소론 주장과 같이 지정된 매립지가 아닌 장소에 매립하여 최종처리하였다면 이는 위 규칙이 정한 기준·방법에 의한 처리가 아니어서 위 법 제60조에 저촉되게 될 것이다). 소론 주장은 구 폐기물관리법 및 그 시행규칙의 규정 취지를 오해하고 있는 것으로 받아들일 바 못된다. 논지는 이유 없다.
3. 피고인 3은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 그 이유의 기재가 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 도시 및 주거환경정비법상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다.

[2] 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축정비사업조합이 같은 법 제48조에 따라 수립한 관리처분계획에 대하여 관할 행정청의 인가·고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다.

[3] 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구하는 소를 민사소송으로 제기한 사안에서, 그 소는 행정소송법상 당사자소송에 해당하므로 전속관할이 행정법원에 있다고 한 사례.

[4] 주택재건축정비사업조합의 관리처분계획에 대하여 그 관리처분계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구하는 소가 관할을 위반하여 민사소송으로 제기된 후에 관할 행정청의 인가·고시가 있었던 경우 따로 총회결의의 무효확인만을 구할 수는 없게 되었으나, 이송 후 행정법원의 허가를 얻어 관리처분계획에 대한 취소소송 등으로 변경될 수 있음을 고려하면, 그와 같은 사정만으로 이송 후 그 소가 부적법하게 되어 각하될 것이 명백한 경우에 해당한다고 보기 어려우므로, 위 소는 관할법원인 행정법원으로 이송함이 상당하다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 사건을 서울행정법원으로 이송한다.

이유
상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
1. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)에 따른 주택재건축정비사업조합(이하 ‘재건축조합’이라고 한다)은 관할 행정청의 감독 아래 도시정비법상의 주택재건축사업을 시행하는 공법인( 도시정비법 제18조)으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 갖는다. 그리고 재건축조합이 행정주체의 지위에서 도시정비법 제48조에 따라 수립하는 관리처분계획은 정비사업의 시행 결과 조성되는 대지 또는 건축물의 권리귀속에 관한 사항과 조합원의 비용 분담에 관한 사항 등을 정함으로써 조합원의 재산상 권리·의무 등에 구체적이고 직접적인 영향을 미치게 되므로, 이는 구속적 행정계획으로서 재건축조합이 행하는 독립된 행정처분에 해당한다( 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005두11951 판결 등 참조).
그런데 관리처분계획은 재건축조합이 조합원의 분양신청 현황을 기초로 관리처분계획안을 마련하여 그에 대한 조합 총회결의와 토지 등 소유자의 공람절차를 거친 후 관할 행정청의 인가·고시를 통해 비로소 그 효력이 발생하게 되므로( 도시정비법 제24조 제3항 제10호, 제48조 제1항, 제49조), 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의는 관리처분계획이라는 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나로, 그것이 위법하여 효력이 없다면 관리처분계획은 하자가 있는 것으로 된다.
따라서 행정주체인 재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다.
그리고 이러한 소송은, 관리처분계획이 인가·고시되기 전이라면 위법한 총회결의에 대해 무효확인 판결을 받아 이를 관할 행정청에 자료로 제출하거나 재건축조합으로 하여금 새로이 적법한 관리처분계획안을 마련하여 다시 총회결의를 거치도록 함으로써 하자 있는 관리처분계획이 인가·고시되어 행정처분으로서 효력이 발생하는 단계에까지 나아가지 못하도록 저지할 수 있고, 또 총회결의에 대한 무효확인판결에도 불구하고 관리처분계획이 인가·고시되는 경우에도 관리처분계획의 효력을 다투는 항고소송에서 총회결의 무효확인소송의 판결과 증거들을 소송자료로 활용함으로써 신속하게 분쟁을 해결할 수 있으므로, 관리처분계획에 대한 인가·고시가 있기 전에는 허용할 필요가 있다.
그러나 나아가 관리처분계획에 대한 관할 행정청의 인가·고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 보아야 한다.
이와 달리 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지)상 재개발조합의 관리처분계획안에 대한 총회결의 무효확인소송을 민사소송으로 보고 또 관리처분계획에 대한 인가·고시가 있은 후에도 여전히 소로써 총회결의의 무효확인을 구할 수 있다는 취지로 판시한 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다13694 판결과 이와 같은 취지의 대법원 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 소는 도시정비법상의 재건축조합인 피고를 상대로 관리처분계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구하는 소로서 관리처분계획에 대한 인가·고시 전인 2005. 3. 11. 제기되었음을 알 수 있으므로, 위에서 본 바와 같이 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당하고, 따라서 이 사건의 제1심 전속관할법원은 서울행정법원이라 할 것이다.
그럼에도 제1심과 원심은 이 사건 소가 서울중앙지방법원에 제기됨으로써 전속관할을 위반하였음을 간과한 채 본안판단으로 나아갔으니, 이러한 제1심과 원심의 판단에는 행정소송법상 당사자소송에 관한 법리를 오해하여 전속관할에 관한 규정을 위반한 위법이 있다.
한편, 이 사건 관리처분계획에 대하여 이 사건 소 제기 후인 2005. 3. 18. 관할 행정청의 인가·고시가 있었던 이상 따로 총회결의의 무효확인만을 구할 수는 없게 되었다고 하겠으나, 이송 후 행정법원의 허가를 얻어 관리처분계획에 대한 취소소송 등으로 변경될 수 있음을 고려하면, 그와 같은 사정만으로 이송 후 이 사건 소가 부적법하게 되어 각하될 것이 명백한 경우에 해당한다고 보기는 어려우므로, 이 사건은 관할법원으로 이송함이 상당하다( 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다28960 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007다25261 판결 등 참조).
3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 관할법원으로 이송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 자시.도 운행거리의 2/3 이상에 해당하는 타 시·도에의 초과운행을 배제하는 교통부의 행정구역간 시내버스 운행제도개선안은 교통부 내부의 단순한 개선안에 불과하고 행정규칙이나 업무지침으로 성립되어 시행되고 있는 것은 아니므로 그에 위배되는 시장의 자동차운송사업계획변경인가처분이 재량권을 남용한 위법한 처분이라 할 수 없다.

나. 자동차운수사업법 제6조는 자동차운송사업을 면허함에 있어서의 기준을 정한 것이므로 자동차운송사업계획변경을 인가함에 있어서의 위 기준에 적합한지의 여부를 심사할 여지가 없다.

주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 성립에 다툼이 없는 갑 제2, 18호증, 을 제1 내지 제4호증, 을 제13 내지 제19호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 삼부여객주식회사는 김해시 군일원에서 32대의 차량으로 13개 노선을 운행하고 있는 경상남도 시내버스업체로서 위 소외회사의 2번노선은 기점 신천(망천), 종점 삼정, 운행거리 20.0킬로미터, 운행대수 4대, 8번노선은 기점 외동(김해농고), 종점 은하사입구, 운행거리 15.5킬로미터, 운행대수 2대였는데, 위 소외회사는 1988.5경 피고에게 위 2번노선의 운행계통을 부산시내로 12.8킬로미터 연장하여 기점 신천(망천), 경유지 김해, 불암, 구포, 만덕, 온천장, 종점 장전동(부산대), 운행거리 32.8킬로미터로 위 8번 노선의 운행계통도 부산시내로 14.5킬로미터 연장하여 기점 외동(김해농고), 경유지 김해, 인제대, 은하사입구, 불암, 구포, 만덕, 온천장, 종점 장전동(부산대), 운행거리 30.0킬로미터로 각 변경하는 내용의 사업계획변경신청을 하여 피고는 이를 인가할 방침아래 1988.5.14. 부산직할시장에게 협의요청을 하였으나 부산직할시장의 반대로 협의가 성립되지 아니하자 1988.12.5. 교통부장관에게 재결을 신청하여 같은 달 28. 교통부장관의 재결을 얻은 다음 위 인가신청대로 사업계획변경인가처분(이하 이 사건 인가처분이라 한다)을 한 사실, 연장된 위 운행계통은 원고의 버스 8대로 운행하는 기점 김해, 종점 부산대의 130번 노선과 동일한 노선은 아니나 많은 부분이 경합되는 운행계통인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
2. 이에 원고는 위 인가처분으로 운행하게 될 위 소외회사의 2번 노선의 자 시(김해시·군)운행거리가 13킬로미터인데 비하여 타 시(부산시) 운행거리가 21.3킬로미터이고 8번노선도 타 시 운행거리가 자 시 운행거리보다 길어서 이는 행정구역내 운행을 원칙으로 하는 자동차운수사업법시행규칙 제5조 제1항에 정면으로 위배되고 1987.6. 교통부의 행정구역간 시내버스 운행제도개선안에 따른 자 시·도 운행거리의 2/3이상 타 시·도 초과운행배제규정에 위배되므로 이 사건 인가처분은 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 주장하므로 살피건대, 자동차운수사업법시행규칙 제5조 제1항에 의하면 시내버스운송사업은 원칙적으로 서울특별시, 직할시, 시,읍 또는 면의 행정구역안을 운행하는 사업이나 당해 행정구역으로부터 30킬로미터를 초과하지 아니하는 지역까지는 연장하여 운행할 수 있도록 규정하고 있고 이 사건 인가처분은 30킬로미터 이내의 연장이므로 위 규정에 위배된다고 할 수 없으며 원고가 내세우는 1987.6. 교통부의 행정구역간 시내버스운행제도개선안(갑 제4호증)은 교통부내의 단순한 개선안에 불과하고 이것이 정식으로 행정규칙이나 업무지침으로 성립되어 시행되고 있다고는 보여지지 아니하므로 이 사건 인가처분이 위 개선안에 반한다고 하여 재량권을 남용한 것으로 되는 것은 아니라 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유없다.
다음 원고는 사업계획변경인가의 경우에도 자동차운수사업법 제6조 제1항 제1호에서 정한 면허기준인 당해 사업계획이 당해 노선 또는 사업구역의 수용수요와 수송력공급에 적합한지 여부를 피고가 심사하여야 할 것이고 한편 부산시내에서는 시내버스의 운송수요의 실질적 감소로 시내버스의 증차를 중지하고 있는 실정이고 원고의 130번 노선도 학생들의 집중 등교시 이외의 시간대에는 수송력 공급 과잉현상으로 적자운행을 면치 못하고 있는 실정인데 그럼에도 불구하고 피고는 위 규정에 위배하여 수송수요 및 수송력 공급에 대한 조사도 하지 아니한 채 그 운행계통에 관하여 교통난이 있는 것으로 잘못 인정하여 이 사건 인가처분을 하였으며 가사 증차요인이 있다고 하더라도 부산시내버스가 김해시로 5킬로미터만 들어가면 되는데 김해시내버스가 부산시내로 깊이 들어오는 것은 부산시의 교통체증을 부채질하고 피고가 관내 시내버스운송사업자의 이익만을 고려하여 특혜를 준 것으로서 이 사건 인가처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 자동차운수사업법 제6조는 자동차운송사업면허를 함에 있어서의 면허기준을 정한 것으로서 사업계획변경인가의 경우에는 적용될 수 없는 것이므로 피고가 같은 법 제6조는 소정의 면허기준에 적합한지의 여부를 심사할 여지가 없다 할 것이고 더구나 수송수요의 점에 있어서도 성립에 다툼이 없는 을 제6호증, 을 제20 내지 제22호증의 각 기재에 변론이 전취지를 종합하면 인제대학교는 1989년에 종합대학교로 승격되어 그 학생 3,000여명의 대부분이 부산시내에 집이 있어 위 학교에서 부산시로 나올 수 있는 버스노선이 필요하여 위 학교의 학생들로부터 수차례에 걸친 노선연장 요청이 있었으며 또한 신천이나 외동의 주민들이 그곳에서 바로 부산시 동래쪽으로 나올 수 있는 수송수요도 있는 사실을 인정할 수 있고 그리고 증차요인이 부산직할시에 주소를 두고 김해시로 통학하는 학생들로 인한 것이라 하여 반드시 부산직할시장 관내 시내버스운송사업자 가운데서 시내버스를 증차하거나 그 운행계통을 김해시의 행정구역안으로 연장하는 내용의 사업계획변경인가를 하여 교통난을 해소하여야 하고 피고가 김해시 시내버스의 운행계통을 부산직할시의 행정구역안으로 연장하는 내용의 사업계획변경인가를 하여서는 아니된다는 논리는 성립될 수 없다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유없다.
이어 원고는 위 소외회사에 대한 운행계통의 연장으로 위 노선버스가 부산직할시에서 몇번째로 교통이 복잡한 동래의 미남로타리를 통과하게 되어 부산직할시의 교통체증을 가중시키는 결과가 되며 또한 연장된 위 운행계통이 원고의 130번 노선과 많은 부분이 경합되어 원고의 운행수익이 종전보다 크게 감소될 것이 예상되므로 위 운행계통의 연장은 현저히 공익에 위배되어 위법하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제26, 27, 28호증, 갑 제29호증의 1 내지 10의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 동래의 미남로타리 부근은 차량의 통행량에 비추어 도로가 협소하여 교통혼잡지역에 속하는데 현재에는 일방통행의 실시로 다소 완화된 사실, 소외회사의 위 노선의 운행계통연장으로 원고의 130번 노선과 많은 부분이 경합되어 원고의 운행수익이 종전보다 다소 감소될 것이 예상되는 사실이 인정되나, 연장된 위 노선의 운행대수가 모두 6대로서 위 버스의 운행으로 인하여 위 미남로타리 부근의 교통체증현상을 현저히 가중시킨다고는 보여지지 않고 또한 위 운행계통연장으로 인하여 원고의 운행수익이 종전보다 감소될 것이 예상된다는 사정만으로는 이 사건 인가처분이 현저히 공익에 위배된 것이라고 할 수 없다 할 것이므로 원고의 위 주장 또한 이유없다.
3. 그렇다면 이 사건 인가처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 건축법(2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정되기 전의 것)에 의하여 미관지구 및 시설보호지구로 지정된 도시설계구역으로서 도시계획법 부칙(2000. 1. 28.) 제7조 제1항에 의하여 지구단위계획구역으로 지정 간주된 지역의 지구단위계획 입안·결정·변경결정의 권한이 조례의 규정에 의하여 광역시장으로부터 구청장에게 적법하게 위임되었다고 한 사례.

[2] 법률의 위임은 반드시 구체적, 개별적으로 한정된 사항에 관하여 행하여질 것이 요구되나, 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대하여 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.

[3] 구 건축법(2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정되기 전의 것)에 의하여 미관지구 및 시설보호지구로 지정된 도시설계구역에 대한 지구단위계획의 입안·결정·변경결정의 권한을 구청장·군수에게 위임하는 내용의 지방자치단체의 도시계획조례가 구 도시계획법령이 예정하고 있는 위임의 범위와 한계를 넘은 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1 내지 3호증, 을1, 5 내지 10호증, 을11호증의 1 내지 3, 을14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.
가. 원고는 부산 해운대구 (주소 1 생략) 임야 1,293㎡ 중 3분의 2 지분(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)을 소유하고 있다.
나. 종래 미관지구로 지정되어 있던 부산 해운대구 (주소 2 생략) 달맞이길 일대(이하 ‘이 사건 달맞이길 일대’라 한다)가 건축법의 개정으로 2000. 5. 9.부터 미관지구에 대한 건축규제가 폐지됨으로써 무분별한 개발로 인한 자연환경훼손이 예상되자, 피고는 자연환경보존을 위하여 2000. 4. 14. 해운대구 고시 제2000-132호로 이 사건 달맞이길 일대를 건축법 소정의 도시설계구역으로 결정·고시하였다.
다. 피고는 또한, 위 지역에 대해, 동백공원～해운대해수욕장～달맞이길 아래지역～청사포공원을 잇는 공원띠 연결로 바다와 연계된 시민휴식공간을 조성하기 위하여 도시공원법 제3조에 의한 근린공원으로 지정, 관리함이 타당하다고 보아, 2001. 6. 7. 도시계획결정권자인 부산광역시장에게 그 지정을 건의하였다. 부산광역시장은 2001. 9. 20. 피고에게, ‘별도, 독립의 근린공원 지정보다는 피고가 현재 시행중인 지구단위계획수립용역에 포함시켜 경관보전대책을 수립, 조치하기 바란다.’는 내용으로 회시하였다.
라. 이에 따라 피고는 2002. 6. 29. 해운대구청 고시 제2002-484호로 중동 제1구역 내지 제3구역, 우동 제1구역 내지 제3구역에 관한 ‘해운대구 도시계획일부(지구단위계획)결정’을 고시하였고, 이에는 지구단위계획에 의한 중동 제2구역 도시계획결정으로 이 사건 토지를 포함한 (주소 3 생략) 일대 42,000㎡를 도시기반시설인 근린공원으로 신설하는 내용(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)이 포함되어 있다.
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
이 사건 처분은 다음과 같은 중대하고도 명백한 하자가 있어 무효이다.
(1) 구 도시계획법 제23조 등에 의하면 도시계획결정권한은 부산광역시장만이 가질 뿐 구청장인 피고에게 위임될 수 없으므로, 이 사건 처분은 권한 없는 자에 의한 것이어서 위법하다.
(2) 부산광역시 도시계획조례 제59조 제1항 [별표 18] 제2호 (라)목의 규정이 그러한 권한의 근거라고 본다면, 이는 광역시장의 지구단위계획결정에 대한 모든 권한을 백지위임한 것으로서 그 위임대상이 구체화되지 아니하고 그 내용 또한 명확하지 아니하여 포괄위임에 해당하므로 위헌이다.
(3) 구 도시계획법 부칙 제7조 제1항 규정은 구 건축법에 의하여 구청장이 지정한 도시설계구역에 대한 지구단위계획결정 권한을 박탈하고 있는데, 부산광역시 도시계획조례의 관계 규정상 지구단위계획결정권한을 구청장에게 전부 위임한다고 규정하는 것은 모법에 반한다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 판 단
(1) 피고의 처분권한 유무
(가) 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되어 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 도시계획법’이라 한다) 제42조 제1항, 제43조 제1항 제2호, 같은 법 시행령(2001. 1. 27. 대통령령 제17111호로 개정되어 2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 도시계획법 시행령’이라 한다) 제42조 제2항 제5호는, 건설부장관 또는 시·도지사는 도시계획의 일환으로서 지구단위계획구역을 지정할 수 있고, 지구단위계획에는 당해 지구단위계획구역의 지정목적 달성에 필요한 도시기반시설의 배치와 규모에 관한 사항을 포함하며, 그 도시기반시설에는 근린공원을 포함하는 공원도 이에 해당하는 것으로 규정하고 있고, 구 도시계획법 제98조 제2항은 같은 법에 의한 시·도지사의 권한은 시·도 조례가 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있다고 규정하고 있다.
(나) 한편, 1999. 2. 8.자로 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되어 2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다) 제60조의2 제1항이 신설되어 ‘시장·군수·구청장은 도시의 기능 및 미관의 증진을 위하여 미관지구 등의 지역을 도시설계구역으로 지정’할 수 있게 되었는데(앞서 본 바와 같이 피고는 이러한 규정에 따라 2000. 4. 14. 해운대구 고시로 이 사건 달맞이길 일대를 도시설계구역으로 결정·고시하였다), 2000. 1. 28. 개정되어 같은 해 7. 1.부터 시행된 개정 건축법에서 위 조항이 삭제되면서 같은 날 시행된 구 도시계획법 부칙 제7조 제1항에, ‘구 건축법의 관계 규정에 의하여 지정된 도시설계구역은 구 도시계획법 제42조 및 제43조의 규정에 의하여 지정된 지구단위계획구역으로 본다.’는 내용의 경과규정을 둠으로써 종전에 지정된 도시설계구역은 구 도시계획법에 의한 지구단위계획구역으로 간주되게 되었으며, 이 사건 달맞이길 일대 역시 이에 따라 지구단위계획구역으로 지정 간주되었다.
(다) 그런데 구 도시계획법 제98조 제2항의 위임조항에 근거한 부산광역시 도시계획조례(2000. 10. 26. 조례 제3654호로 제정된 것, 이하 ‘조례’라고 한다) 제59조 제1항의 [별표 18]은 제1호에서 일반적으로 도시계획법상 도시기반시설에 대한 도시계획의 입안·결정·변경결정에 관한 사항의 일부 권한을 구청장·군수에게 위임하면서 근린공원에 관한 권한은 위임에서 제외하였으나, 그 제2호에서 지구단위계획구역의 지정 및 지구단위계획수립에 관한 일부 권한을 구청장·군수에게 위임하면서, 그 (라)목에서 특별히 구 건축법에 의하여 미관지구 및 시설보호지구에 지정된 도시설계구역에 대한 지구단위계획의 입안·결정·변경결정의 권한을 구청장·군수에게 위임한다고 명시하였고(이는 구 건축법 제60조의2, 제62조 등에 따라 도시설계구역의 지정권자가 시장·군수·구청장이었고, 대상구역의 토지이용계획 등을 포함하여 도시설계의 작성권한 역시 시·도지사의 승인을 조건으로 시장·군수·구청장에게 있었던 점을 감안한 것으로 보인다.), 구 도시계획법 제43조 제1항 및 구 도시계획법 시행령 제42조는 묘지공원 및 도시자연공원을 제외한 공원의 배치와 규모는 지구단위계획의 내용이 되는 것으로 규정하고 있다.
(라) 이와 같이 조례 [별표 18]에서 도시기반시설에 대한 도시계획권한의 일반적 위임에 관하여 제1호를 두고, 일반적인 지구단위계획수립에 관한 권한의 위임에 관하여 제2호를 두면서 특별히 구 건축법에 의하여 지정된 도시설계구역에 대한 권한의 위임에 관하여 제2호 (라)목을 별도로 둔 취지와, 같은 규정의 문언의 내용 및 관계 법규정의 내용 등을 종합하여 보면, 위 제2호 (라)목에서 규정하는 지구단위계획의 입안·결정·변경결정의 권한에는 구 도시계획법 제43조, 구 도시계획법 시행령 제42조의 규정에 의하여 지구단위계획의 내용이 될 수 있는 모든 사항이 포함될 뿐만 아니라 위와 같은 권한에는 위 제1호 소정의 근린공원에 관한 권한의 제외 조항이 적용되지 않는 것으로 해석함이 상당하다{한편, 원고는, 구 건축법 적용 당시 피고가 지정한 도시설계구역 내라 하더라도 구 도시계획법이 적용되어 근린공원결정은 조례 [별표 18] 제1호 (나)목 규정에 따라 피고가 할 수 없었다고 주장하나, 피고가 도시설계구역을 지정할 수 있는 근거가 되는 구 건축법 시행 당시에는 위 조례 규정이 존재하지도 아니하였으므로 위와 같은 주장은 아무런 근거가 없다}.
(마) 그러므로 이 사건 달맞이길 일대를 포함하여 구 건축법에 의하여 미관지구 및 시설보호지구에 지정된 도시설계구역으로서 구 도시계획법 부칙 제7조 제1항에 의하여 지구단위계획구역으로 지정 간주된 지역의 입안·결정·변경결정의 권한은 근린공원과 관련된 사항을 포함하여 조례의 규정에 의하여 부산광역시장으로부터 피고에게 적법하게 위임되었다고 할 것이다.
(바) 따라서 조례 [별표 18] 제1호 (나)목이 적용되는 것을 전제로 피고가 아무런 권한 없이 이 사건 처분을 하였다는 위 주장은 이유 없다.
(2) 포괄위임 등 해당 여부
(가) 법률의 위임은 반드시 구체적, 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여 질 것이 요구되나, 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 할 것이다( 헌법재판소 1995. 4. 20. 92헌마264, 279 결정 참조).
(나) 또한, 위에서 본 관계 법령의 규정에 의하면, 이 사건에서 문제된 조례 규정은 구 도시계획법 제98조 제2항에 근거한 것으로서, 상위의 일반적인 도시계획에 비하여 하위의 지구단위계획은 그 대상이 되는 지역적 범위가 축소되고 대통령령에 의하여 그 기반시설의 종류도 제한되는 것이므로, 지구단위계획의 입안 및 결정권을 위임하는 것이 일반적인 도시계획의 입안 및 결정권을 위임하는 경우보다 더 광범위한 위임사항을 포함한다고 볼 수 없다.
(다) 나아가 구 도시계획법 부칙 제7조 제1항은 구 건축법에 의하여 구청장이 지정한 도시설계구역에 대해 이를 지구단위계획구역으로 본다는 간주규정에 불과할 뿐, 그 결정권한의 위임에 관하여 정하고 있지 아니하므로, 이를 근거로 조례 관련 규정이 모법에 위반된다고 단정할 수 없다.
(라) 그러므로 조례 [별표 18] 제2호는 구 도시계획법 및 그 시행령이 예정하고 있는 위임의 범위와 한계를 구체화, 명확화한 것으로 보아야 할 것이므로, 이를 두고 포괄위임에 해당한다거나 위임의 한계를 넘은 것이어서 무효라고 볼 수는 없다.
(마) 따라서 이에 관한 주장도 어느 것이나 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 소멸시효기간의 만료로 인한 권리소멸의 효과는 그 시효의 이익을 받는 자가 시효완성의 항변을 하지 않는 한 그 의사에 반하여 이를 인정할 수가 없는 것인바, '조건부징계해임처분에 승복하여 그 효력을 다투지 아니한 채 약 10년이 경과한 뒤에 새삼스럽게 소를 제기하여 징계처분의 효력을 다투는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다'는 주장에는 소멸시효의 주장도 포함된 것으로 볼 수 없다.

나. 원고가 피고의 사원임의 확인을 구하는 청구는 원고와 피고 사이에 개별적으로 구체화되어 존재하는 고용계약상의 권리의무, 예컨대 책임청구권 등과 이에 대응하는 의무들의 확인을 구하는 것이 아니라 이들 권리의무의 전제가 되고 또한 이들이 파생되어 나온 기본적인 고용에 관한 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 취지로 볼 것이어서 이러한 법률관계는 민법 제162조 제1항이 규정하는 채권관계가 될 수 없다.

다. 권리행사가 이른바 신의칙에 반하는 결과가 되어 허용되지 않는 경우라는 것은 권리자의 주관적인 동기가 고려되지 않는다 하더라도 그에게 권리행사의 기회가 있어서 이를 현실적으로 기대할 수가 있었음에도 불구하고 행사하지 않은 경우에 한하는 것인바, 조건부 징계해임처분을 당한 원고가 퇴직금을 수령하였다 하여 위 조건부 징계해임결의절차에 하자가 있어서 그 결의 자체가 무효라는 것까지 알면서 이를 승인한 것으로 단정하기는 어렵고, 또한 그 후 원고와 같이 조건부 징계해임결의에 따라 사직원을 제출하여 의원면직으로 처리된 사람이 피고를 상대로 제기한 소송이 대법원의 상고기각판결로 피고패소가 확정되자 곧바로 원고가 이 사건 소를 제기한 것이 징계처분일로부터 10년 남짓 기간이 경과된 후인 경우에는 원고의 권리행사의 지체가 그의 단순한 주관적인 동기에 비롯된 것으로 보기 어렵고 상대방인 피고로서도 이제는 원고가 그의 권리를 행사하지 아니할 것이라고 신뢰할 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없으니, 원고의 권리행사가 신의성실에 반하여 그 권리가 실효되었다고 단정할 수는 없다.

주문
원판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여
원심은 피고가 1978.6.16. 징계심사위원회를 개최하여 피고의 성동지점 송배전원으로 근무하던 원고가 수용가로부터 금품을 받았다는 이유로 같은 해 7.5.까지 원고 스스로 사직원을 제출하면 의원면직으로 처리하되 이에 불응할 경우에는 징계해임으로 처리한다는 내용의 조건부 징계해임결의를 하고 그 사실을 같은 해 6.28. 원고에게 통지함에 따라 원고가 같은해 7.5. 사직원을 제출하여 같은 날 의원면직된 것으로 처리한 사실을 확정한 다음, 피고의 취업관리요령에 의하면 인사위원회가 징계결의를 함에 있어서는 반드시 본인을 출석시켜 그의 진술을 듣도록 되어 있음에도 위 인사위원회는 원고의 출석 없이 징계결의를 하였으니 위 조건부 징계해임처분은 무효이고 이에 따른 의원면직처분 또한 무효이므로 원고는 피고의 사원임의 확인을 구한다는 원고의 청구에 대하여, 이 사건 청구는 원고가 피고에게 노무를 제공하고 그 대가로 보수를 청구할 수 있는 권리, 즉 고용계약상의 채권채무가 있다는 것의 확인에 지나지 아니하고, 이러한 채권채무는 민법 제162조 제1항에 의하여 10년의 소멸시효에 걸리는데 원고는 위 징계처분에 따라 사표를 제출한 1978.7.5.부터 10년10개월이 지난 1989.5.8.에야 이 사건 소송을 제기하였고 그 이전에 시효중단의 사유가 있었다는 주장입증이 없으므로 원·피고간의 고용계약상의 채권채무관계는 시효로 인하여 소멸하였고, 따라서 위 채권채무가 존재하고 있음을 전제로 한 이 사건 청구는 허용되지 않는다고 판단하였다.
그러나 소멸시효기간의 만료로 인한 권리소멸의 효과는 그 시효의 이익을 받는 자가 시효완성의 항변을 하지 않는한 그 의사에 반하여 이를 인정할 수가 없는 것인바, 기록에 의하면 , 피고는 원고가 이 사건 조건부 징계해임처분에 승복하여 그 효력을 다투지 아니한 채 약 10년이 경과하여 피고는 원고가 더이상 위 징계처분의 효력을 다투지 아니할 것으로 신뢰하고 새로운 인사질서를 구축하였는데 이제와서 원고가 새삼스럽게 이 사건 소를 제기하여 위 징계처분의 효력을 다투는 것은 신의측에 반하여 허용될 수 없다고 주장하였을 뿐이고(1989.7.11. 준비서면)피고가 소멸시효완성의 항변을 한 흔적은 찾아볼 수 없으며, 또한 피고의 위 주장을 원심설시와 같이 소멸시효의 주장도 포함한 것으로 볼 수도 없는 것이고, 뿐만 아니라 원고가 피고의 사원임의 확인을 구하는 이 사건 청구는 원고와 피고 사이에 개별적으로 구체화되어 존재하는 고용계약상의 권리의무, 예컨대 임금청구권 재해보상청구권, 휴업수당청구권, 퇴직금청구권 등과 이에 대응하는 의무들의 확인을 구하는 것이 아니라 이들 권리의무의 전제가 되고 또한 이들이 파생되어 나온 기본적인 고용에 관한 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 취지로 볼 것이어서 이러한 법률관계가 민법 제162조 제1항이 규정하는 채권이 될 수도 없는 것이므로, 이 점에서 원판결에는 변론주의에 반하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 판단하고 민법 제162조 제1항 소정의 채권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
그런데 원심은 나아가 원고는 위 사직원을 제출한 1978.7.5.부터 10년 10개월이 지난 1989.5.8.에 이르기까지 위 징계처분이나 의원면직처분에 대하여 아무런 법적구제절차를 취하지 않았고, 원고와 같은 날에 유사한 이유로 징계처분을 받았던 직원들은 1980.경부터 1983.경 사이에 그 설시와 같이 수차에 걸쳐 법원에 소송을 제기하여 일부는 승소판결을 받았음에도 원고는 그 소송에 참여하지 않았으며, 반면에 피고는 위 징계처분 이후 원고가 고용관계의 소멸을 다투지 않을 것으로 믿고 10여년간에 걸쳐 새로운 인사체계를 구축하여 이제 이를 번복한다는 것은 피고의 인사노무관리 및 경영에 심각한 영향을 줄 것이라는 점은 능히 추단되는 바이므로, 위와 같이 새로운 인사체계가 형성되고 10년이라는 장기간의 세월이 흐른 이제와서 새삼 위 징계처분의 효력을 다투는 것은 비록 위 징계처분에 원고주장과 같은 하자가 있다 하더라도 자의적인 고용관계상의 권리행사로서 비난을 면할 수가 없고 따라서 신의칙에 반하므로 위 징계처분의 무효를 주장하는 것은 허용되지 않는다고 풀이함이 상당하고, 원고주장과 같이 장기간 권리행사를 하지않은 이유가 위 징계처분이 무효라는 것을 알지 못하였거나 승소가능성을 기대할 수 없었기 때문이라 하더라도 이러한 사정은 원고의 내심의 문제로서 주관적인 동기에 불과하여 이유없다고 판단하였다. 그러나 권리의 행사는 신의에 쫓아 성실히 하여야 하고 남용할 수가 없는 것이고, 특히 권리자가 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하여 의무자인 상대방으로서도 이제는 권리자가 그 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유를 갖게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인하게 되고 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때에는 이른바 실효의 법리에 따라 그 권리행사가 허용되지 않는다고 볼 것이나, 여기서 권리자가 그 권리를 행사하지 않은 것이 문제가 되는 것은 비록 권리자의 주관적인 동기가 고려되지 않는다 하더라도 그에게 권리행사의 기회가 있어서 이를 현실적으로 기대할 수가 있었음에도 불구하고 행사하지 않은 경우에 한하는 것인바( 당원 1988.4.27. 선고 87누915 판결 참조), 이 사건을 원판결과 기록에 의하여 보면 원고는 위 조건부 징계해임결의의 통보를 받고 사직원을 제출한 후 소정의 퇴직금을 수령하였고, 당시 원고와 함께 유사한 비위사실로 징계처분을 받은 사람들 가운데 일부가 원심설시와 같이 피고를 상대로 징계결의무효확인의 소를 제기하여 일부 승소한 사실이 있고 원고는 이를 알고서도 이 사건 징계결의의 무효를 주장하는 소를 제기하지 아니하다가 징계처분일로부터 10년 남짓 기간이 경과한 후에 이르러서야 이 사건 소송을 제기한 사실을 인정할 수 있으나, 원고가 위와 같이 퇴직금을 수령하였다 하여 이 사건 조건부 징계해임결의절차에 원고 주장의 하자가 있어서 그 결의자체가 무효라는 것까지 알면서 이를 승인한 것으로 단정하기는 어렵고, 또한 그 후의 위 일련의 소송에서 원고와 같이 조건부 징계해임결의에 따라 사직원을 제출하여 의원면직으로 처리된 사람으로서 승소판결을 받은 사람은 한 사람도 없다가 1984.경부터 원고와 같은 경위로 의원면직처분을 받은 사람들이 소송을 제기하기 시작하였으나 하급심에서 승패가 엇갈리자 원고는 그 최종적인 결과에 관심을 가지고 있다가 1988.4.25.경에야 대법원의 상고기각판결로 소외 인의 승소가 확정되자 이 사건 소를 제기하게 된 것이고, 한편 피고로서도 그동안 이 사건 징계처분의 효력을 다투는 소송이 잇달아 제기되어 왔고 그 중 일부에 대하여는 피고가 패소판결을 받아 확정되는 등의 사정이 있었던 것임을 알 수 있으므로, 이로써 보면 원고의 이 사건 권리행사의 지체가 그의 단순한 주관적인 동기에 비롯된 것으로 보기 어렵고 상대방인 피고로서도 이제는 원고가 그의 권리를 행사하지 아니할 것이라고 신뢰할 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없으니, 원고의 이 사건 권리행사가 신의성실에 반하여 그 권리가 실효되었다고 단정할 수는 없는 것이다.
그렇다면 원심으로서는 모름지기 원고가 주장하는 그 무효사유의 유무를 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 원고의 권리가 소멸시효기간 만료로 인하여 소멸되었고, 나아가 그 권리행사가 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 판단한 것은 신의칙위반 내지 권리실효에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 아니하고 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 모두 이유있다.
그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 원고가 부동산의 소유권에 기한 물권적 방해배제청구권 행사의 일환으로서 위 부동산에 관하여 피고들 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고들 명의의 소유권이전등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수는 없다 할 것이고, 이러한 법리는 피고들 명의의 소유권이전등기가 원고 명의의 소유권이전등기로부터 전전하여 경료된 것으로서 선행하는 원고 명의의 소유권이전등기의 유효함을 전제로 하여야만 그 효력을 주장할 수 있는 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 공익법인의 기본재산의 처분에 관한 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제11조 제3항의 규정은 강행규정으로서 이에 위반하여 주무관청의 허가를 받지 않고 기본재산을 처분하는 것은 무효라 할 것인데, 위 처분허가에 부관을 붙인 경우 그 처분허가의 법률적 성질이 형성적 행정행위로서의 인가에 해당한다고 하여 조건으로서의 부관의 부과가 허용되지 아니한다고 볼 수는 없고, 다만 구체적인 경우에 그것이 조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 중 어느 종류의 부관에 해당하는지는 당해 부관의 내용, 경위 기타 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다.

[3] 주무관청이 공익법인의 기본재산 처분에 대하여 허가의 유효조건으로서 매매대금의 액수, 지급방법, 지급기한 등을 명시한 경우, 이를 단순한 주의적 규정이 아닌 조건적 성격의 부관으로 보아, 그에 따른 이행이 없는 이상 위 처분허가는 효력을 상실한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[4] 공익법인의 기본재산에 대한 감독관청의 처분허가는 그 성질상 특정 상대에 대한 처분행위의 허가가 아니고 처분의 상대가 누구이든 이에 대한 처분행위를 보충하여 유효하게 하는 행위라 할 것이므로 그 처분행위에 따른 권리의 양도가 있는 경우에도 처분이 완전히 끝날 때까지는 허가의 효력이 유효하게 존속한다.

[5] 공익법인의 기본재산 처분에 대한 주무관청의 허가조건을 이행하지 않고, 당사자 사이의 약정으로 당초의 허가조건과 다른 내용의 약정을 체결하고도 그 변경사항에 관하여 감독관청의 허가를 취득하지 아니한 경우, 위 처분허가는 실효된 것으로 본 사례.

[6] 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 소유권이전등기가 다른 사유에 기하여 이미 말소된 경우에는 더 이상 말소를 구할 법률상 이익이 없음에도 불구하고 본안심리를 한 원심판결을 파기하고 소를 각하한 사례.

주문
원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3에 대한 상고를 기각한다. 원심판결 중 피고 안산시에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 위 피고에 대한 소를 각하한다. 원고와 피고 1, 피고 2, 피고 3 사이의 상고비용 및 원고와 피고 안산시 사이의 소송총비용은 모두 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재답변서 및 상고이유서 보충서는 각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 피고 1, 피고 2, 피고 3에 대한 상고이유
가. 상고이유 제1점에 관하여
원고가 이 사건 제1부동산의 소유권에 기한 물권적 방해배제청구권 행사의 일환으로서 위 부동산에 관하여 피고 1, 피고 2, 피고 3(이하 '피고들'이라고 한다) 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고들 명의의 소유권이전등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수는 없다 할 것이고( 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 등 참조), 이러한 법리는 피고들 명의의 소유권이전등기가 원고 명의의 소유권이전등기로부터 전전하여 경료된 것으로서 선행하는 원고 명의의 소유권이전등기의 유효함을 전제로 하여야만 그 효력을 주장할 수 있는 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다 . 원심이 같은 취지에서 이 사건 제1부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 피고들의 항변을 받아들여 원고가 위 제1부동산의 적법한 소유자가 아님을 이유로 원고의 말소등기청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리의 범위 및 주장과 부인 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 상고이유 제2점에 관하여
(1) 공익법인의 기본재산의 처분에 관한 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제11조 제3항의 규정은 강행규정으로서 이에 위반하여 주무관청의 허가를 받지 않고 기본재산을 처분하는 것은 무효라 할 것인데( 대법원 1998. 12. 11. 선고 97다9970 판결 등 참조), 위 처분허가에 부관을 붙인 경우 그 처분허가의 법률적 성질이 형성적 행정행위로서의 인가에 해당한다고 하여 조건으로서의 부관의 부과가 허용되지 아니한다고 볼 수는 없고, 다만 구체적인 경우에 그것이 조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 중 어느 종류의 부관에 해당하는지는 당해 부관의 내용, 경위 기타 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다 .
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 이 사건 재단의 주무관청이 재단의 기본재산인 이 사건 제1부동산을 비롯한 판시 각 부동산을 주식회사 ○○○○에게 처분하는 것을 허가하면서 그 유효기간을 6개월로 정하여 그 기간 내에 기본재산을 매도하고 그 매매대금 등 합계 3,189,475,200원 이상을 현금으로 지급받아 확보하는 등의 조치의 이행을 위 허가의 유효조건으로 정한 것이라고 판단하였는바, 기록에 의하면, 위 처분허가서 및 그에 기한 1997. 5. 16.자 처분허가통보서 등 관련 공문에서 위 각 이행사항의 준수가 허가조건임을 명시하면서, 그 이행 후 허가조건에 따른 계약서류에 감독관청의 직인을 날인하기로 하는 등 처분허가의 효력발생요건임을 분명히 하고 있을 뿐만 아니라, 위 처분허가가 파탄상태에 놓인 재단의 재정적 안정을 직접적인 목적으로 하여 이루어진 그 처분의 경위 등에 비추어 위 처분허가에서 명시한 매매대금의 액수, 지급방법, 지급기한 등의 점은 단순한 주의적 규정이 아닌 조건적 성격의 부관으로 봄이 상당하다 할 것이므로 그에 따른 이행이 없는 이상 이 사건 처분허가는 효력이 없는 것으로 보아야 할 것이니, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
(2) 공익법인의 기본재산에 대한 감독관청의 처분허가는 그 성질상 특정 상대에 대한 처분행위의 허가가 아니고 처분의 상대가 누구이든 이에 대한 처분행위를 보충하여 유효하게 하는 행위라 할 것이므로 그 처분행위에 따른 권리의 양도가 있는 경우에도 처분이 완전히 끝날 때까지는 허가의 효력이 유효하게 존속한다고 보아야 할 것인바( 대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2442 판결 등 참조), 이 사건 부동산에 관한 주무관청의 처분허가에 따른 위 ○○○○의 매수인 지위를 원고가 인수하였다는 사정만으로 다시 주무관청의 처분허가를 취득할 필요가 없음은 상고이유의 주장대로라 할 것이지만, 위 처분허가에 수반된 매매대금의 액수, 지급방법, 지급기한 등의 조치의 이행이 허가의 유효조건이라고 보아야 함은 앞서 본 바와 같고, 그럼에도 원고 및 재단이 이를 이행하지 아니하였음은 물론 그 대금의 지급방법 및 지급기한 등 주요 부분에 있어서 당초의 허가조건과 다른 내용의 약정을 체결하고도 그 변경사항에 관하여 감독관청의 허가를 취득하지 아니한 이상 결국 이 사건 처분허가는 실효된 것으로 보아야 할 것이니(대법원 1968. 7. 24. 선고 68다799 판결 등 참조), 이 부분 원심판결은 그 이유 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
(3) 나아가 행정행위는 명시적으로 행하여지는 것이 원칙임에 비추어 볼 때, 이 사건 처분허가의 감독관청이 1998. 4. 2.자 공문의 발송으로써 1998. 3. 31.까지 위 허가조건의 이행을 위하여 처분허가의 유효기간을 연장하여 준 것으로 볼 수는 있지만, 그 후 재단에 대하여 재단정상화계획의 제출 및 매매대금의 기한부 입금을 촉구하는 한편, 재단의 요청에 따라 1998. 7. 30.자 및 1998. 7. 31.자 각 공문을 교부한 등의 행위는 위 공문의 기재 내용 중 "기본재산의 처분과 관련하여서는 1997. 5. 2.자 처분허가의 내용대로 이행되어야 한다."라고 명시하고 있는 데에서도 알 수 있는 바와 같이 단지 재단의 정상화를 촉구하고 그 허가조건의 이행이 있는 경우 이를 추인할 수 있다는 취지로 봄이 상당할 뿐 당초 처분허가의 내용에 대한 변경을 허용한 것으로 볼 수는 없다 할 것이고, 또한 감독관청의 재단에 대한 특별감사의 실시 및 그에 따라 재단이 제출한 1999. 4. 14.자 보고서를 내부적으로 공람, 서명한 사실만으로는 위 허가조건의 불이행으로 이미 실효한 처분허가의 유효기간을 연장하거나 그 허가조건을 달리 정하는 별도의 명시적 혹은 묵시적 처분허가가 있었다고 보기 어렵다 할 것이니, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
2. 피고 안산시에 대한 상고이유에 관하여
소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 소유권이전등기가 다른 사유에 기하여 이미 말소된 경우에는 더 이상 말소를 구할 법률상 이익이 없다 할 것인바, 기록에 의하면, 원고가 이 사건 소로서 말소를 구하고 있는 피고 안산시 명의의 이 사건 제1부동산 중 피고 2의 지분에 관한 2001. 5. 29.자 압류등기는 2004. 5. 24.경 피고 2의 체납세액 완납을 이유로 말소된 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고 안산시에 대한 이 사건 소는 취소를 구할 소의 이익이 없어 부적법하므로 각하하였어야 할 것임에도 원심이 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단한 것은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 위 피고에 대한 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이 부분 원심판결을 파기하되, 이 법원이 자판하기로 하여 이 부분 제1심판결을 취소하고 위 피고에 대한 소를 각하하기로 한다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고 안산시에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하여 위 피고에 대한 소를 각하하며, 원고의 나머지 피고들에 대한 상고를 기각하고, 위 각 상고비용 및 소송총비용은 모두 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법상 과실상계 제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해배상액을 산정함에 있어서 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로 사회통념상 혹은 신의성실의 원칙상 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인을 이루었다면 채권자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있고, 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서의 과실상계 사유의 유무와 정도는 개별 사례에서 문제된 계약의 체결 및 이행 경위와 당사자 쌍방의 잘못을 비교하여 종합적으로 판단하여야 하며, 이 때에 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항이라고 할 수 있다.

[2] 해상적하보험계약의 보험증권에서 그 부보조건으로 전위험담보의 협회적하약관[Institute Cargo Clauses (All Risks)]과 협회전쟁위험담보약관(Institute War Clauses) 및 드럼이나 캔 포장을 조건으로 하는 감량위험담보(오염손 포함)를 동시에 나열하고 있는 경우, 비록 위 전위험담보의 협회적하약관 제5조에서 보험목적물에 관한 멸실 또는 손상의 모든 위험을 담보한다고 규정하고 있기는 하여도 전위험담보의 협회적하약관이 제정되거나 개정된 경위와 연혁, 이를 규율하는 영국의 1906년 해상보험법의 규정 및 해상적하보험의 본질, 협회전쟁위험담보약관이나 감량위험담보조건을 추가하는 경우 추가 보험료를 납부하여야 하는 점 등에 비추어 볼 때 전쟁위험 및 피보험목적물에 생기는 통상적 누손이나 자연소모와 같은 통상적 손해는 담보하지 않거나 면책되는 것이라고 할 것이고, 그렇다면 위 보험계약의 부보조건은 기본적으로 전위험담보의 협회적하약관에 의하되 이러한 기본약관에 의하여 부보되지 않거나 보험자가 면책되는 위험을 담보하기 위하여 협회전쟁위험담보약관이나 드럼이나 캔에 의한 포장을 조건으로 하는 감량위험담보 및 오염손담보 약정을 추가한 것이라고 봄이 상당하고, 이와 같이 전위험담보의 협회적하약관과 드럼이나 캔에 의한 포장을 조건으로 하는 오염손 담보 약정이 동시에 있는 경우에 보험목적물에 오염이 발생하였어도 그 오염이 화물의 성질이나 하자 등으로 말미암아 생기는 통상의 손해가 아니라 다른 원인이 개입된 이례적인 손해라면 그 손해는 통상의 손해 담보를 목적으로 하는 오염손 담보 약정에 의하여 부보되는 것이 아니라 전위험담보의 협회적하약관에 의하여 담보되어야 할 것이다.

[3] 해상적하보험계약의 보험증권상 전위험담보의 협회적하약관과 드럼이나 캔에 의한 포장을 조건으로 하는 감량위험담보(오염손 포함) 약정이 동시에 나열되어 있는 경우, 선박의 항해 중 통풍 불완전 때문에 생긴 결로로 인하여 발생한 화물의 손상은 전위험담보의 협회적하약관에 의하여 담보된다고 한 사례.

[4] 보험증권상 출항예정일이 1992. 11. 19.로 기재되어 있으나 위 출항예정일은 '특정한 일자 또는 그 무렵에 출항(Sailing on or about)'이라고 기재되어 있는 경우, 같은 달 28일 출항한 것이 보험증권상 출항일에 관한 담보특약 위반에 해당하지 않는다고 한 사례.

[5] 보험자와 운송인 간에 손해배상에 관한 협상을 하면서 화물의 인도시점부터 합의서 일자까지 경과된 시간에 대한 프리스크립션(prescription)의 이익을 포기하고 추가 6개월간의 프리스크립션 기간이 시작되기로 하는 내용의 합의를 한 경우, 위 합의는 소멸시효이익의 포기와 제소기간의 연장 모두를 포함한다고 해석한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
민법상 과실상계 제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해배상액을 산정함에 있어서 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로 사회통념상 혹은 신의성실의 원칙상 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인을 이루었다면 채권자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있고, 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서의 과실상계 사유의 유무와 정도는 개별 사례에서 문제된 계약의 체결 및 이행 경위와 당사자 쌍방의 잘못을 비교하여 종합적으로 판단하여야 하며, 이 때에 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항이라고 할 수 있다(대법원 1999. 5. 25. 선고 98다56416 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 송하인인 소외 주식회사 선경(이하 '선경'이라 한다)이 한 이 사건 화물의 포장이 내부 비닐포장이 되어 있는 폴리백에 의한 것으로 통상적이기는 하여도 습기에 취약한 이 사건 화물을 완전히 밀폐하지는 못하는 것이었고, 이는 이 사건 결로로 인한 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 된 사실을 인정한 다음, 피고가 배상하여야 할 손해액은 원심이 인정한 이 사건 보험사고의 발생 경위 등 제반 사실관계에 비추어 30%를 제한함이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고의 상고이유 제1점에 대하여
기록에 의하면, 원고와 선경 사이에 1992. 11. 17. 체결된 이 사건 해상적하보험계약의 보험증권에서는 그 부보조건으로 전위험담보의 협회적하약관[Institute Cargo Clauses (All Risks)], 협회전쟁위험담보약관(Institute War Clauses), 드럼이나 캔 포장을 조건으로 하는 감량위험담보(오염손 포함)를 나열하여 내세운 사실을 인정할 수 있는바, 비록 위 전위험담보의 협회적하약관 제5조에서 보험목적물에 관한 멸실 또는 손상의 모든 위험을 담보한다고 규정하고 있기는 하여도 전위험담보의 협회적하약관이 제정되거나 개정된 경위와 연혁, 이를 규율하는 영국의 1906년 해상보험법의 규정 및 해상적하보험의 본질, 협회전쟁위험담보약관이나 감량위험담보조건을 추가하는 경우 추가 보험료를 납부하여야 하는 점 등에 비추어 볼 때 전쟁위험 및 피보험목적물에 생기는 통상적 누손이나 자연소모와 같은 통상적 손해는 담보하지 않거나 면책되는 것이라고 할 것이고, 그렇다면 이 사건 보험계약의 부보조건은 기본적으로 전위험담보의 협회적하약관에 의하되 이러한 기본약관에 의하여 부보되지 않거나 보험자가 면책되는 위험을 담보하기 위하여 협회전쟁위험담보약관이나 드럼이나 캔에 의한 포장을 조건으로 하는 감량위험담보 및 오염손담보 약정을 추가한 것이라고 봄이 상당하다.
나아가 위에서 인정한 바와 같이 전위험담보의 협회적하약관과 드럼이나 캔에 의한 포장을 조건으로 하는 오염손 담보 약정이 동시에 있는 경우에 보험목적물에 오염이 발생하였어도 그 오염이 화물의 성질이나 하자 등으로 말미암아 생기는 통상의 손해가 아니라 다른 원인이 개입된 이례적인 손해라면 그 손해는 통상의 손해 담보를 목적으로 하는 오염손 담보 약정에 의하여 부보되는 것이 아니라 전위험담보의 협회적하약관에 의하여 담보되어야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 화물을 적재한 선박이 1992. 11. 28. 울산항을 출발하여 방콕으로 항해하는 도중에 1992. 12. 1. 19:00경부터 같은 달 3일 06:00경 사이에 선박이 심하게 흔들리고 갑판에 해수가 넘치는 악천후를 만나 선창에 통풍환기를 할 수 없는 상태에 있었는데, 이 사건 화물 중 일부가 위 선박의 통풍의 불완전으로 생긴 결로에 의하여 젖거나 포장이 터지고 녹이 혼입되어 손상된 사실을 인정한 다음, 이와 같은 이 사건 선박의 항해중의 통풍불완전 때문에 생긴 결로로 인하여 이 사건 화물이 손상을 입은 것은 위 전위험담보의 협회적하약관에 의하여 담보되는 위험이라고 판단하였는바, 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 피고가 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진, 판단유탈, 해상적하보험의 담보조건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 피고의 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 보험계약의 보험증권상에 출발지가 부산, 출항예정일이 1992. 11. 19.로 각 기재되어 있음에도, 이 사건 선박이 실제로는 1992. 11. 28. 울산항에서 이 사건 화물의 선적을 마치고 출항한 사실은 인정되지만, 위 보험증권상의 출항예정일은 특정한 일자가 아니라 '특정한 일자 또는 그 무렵에 출항(Sailing on or about)'이라고 기재되어 있어 기재된 1992. 11. 19.이 아니라 그로부터 9일 후인 같은 달 28일 출항한 것이 위 보험증권상의 출항예정일에 관한 조건과 부합하지 않는다고 보기 어렵고, 또한 원고는 이 사건 선박 출항 전인 1992. 11. 26. 송하인인 선경의 요청에 의해 이 사건 보험계약 당시 출발지가 부산으로 되어 있던 것을 배서에 의하여 울산으로 변경한 사실을 인정할 수 있으므로 선경이 위 보험증권상의 출항일 및 출발지에 관한 조건을 위배하였다고 보기 어렵다는 이유로 피고의 보험계약상의 담보특약 위반 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 피고가 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 명시적 담보특약 및 자백의 취소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 피고의 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 보험사고와 관련하여 소외 멜론 폴리에스터의 대리인인 선경에게 보험금을 지급한 원고는 선경의 피고에 대한 손해배상청구권을 대위하여 피고와 손해배상을 둘러싼 협의를 벌이게 되었는데, 원고는 1993. 11. 24. 피고에게 이 사건 화물에 대한 손해를 배상할 것을 촉구하고 같은 달 30일까지 합의가 되지 않을 때는 이에 관한 소송을 제기할 것이라는 취지를 통지하면서, 이 사건 제소기간 내에 피고의 자발적인 채무이행이 어려운 부득이한 사정이 있으면 첨부한 영문 합의서에 서명, 날인하여 원고에게 반송할 것을 요청하였고, 피고는 이 사건 소멸시효 완성 및 제소기간 만료 전인 1993년 12월 초경 "쌍방은 이 사건 화물운송 과정 중 발생된 손해, 손실, 비용에 대한 상대방의 청구와 관련하여, 위 화물의 인도시점에서부터 본 합의서 일자까지 경과된 시간에 대한 프리스크립션(prescription)의 이익을 포기하고, 1993. 12. 7.부터 1994. 6. 7.까지 추가 6개월간의 프리스크립션 기간이 시작되기로 합의한다."는 내용의 위 합의에 응한 사실, 이어 원고와 피고는 위 합의에 따라 연장된 제소기간의 만료가 가까워진 1994. 5. 24. 다시 위와 같은 내용으로 위 화물의 인도시점에서부터 본 합의서 일자까지 경과된 시간에 대한 프리스크립션의 이익을 포기하고, 1994. 5. 24.부터 1994. 11. 24.까지 추가 6개월간의 프리스크립션 기간이 시작되기로 다시 합의한 사실을 인정한 다음, 이와 같은 사실관계와 함께 원고와 피고는 모두 상거래를 전문으로 하는 기업으로서 해상운송과 관련한 분쟁은 통상 시간과 비용이 많이 소요되는 소송절차보다는 상호 협상을 통하여 해결하는 경우가 많고, 따라서 원고는 제소에 앞서 분쟁해결을 위한 의견절충과 타협을 위하여 시간적 여유가 필요하였기 때문에 피고에게 자발적 의무이행 또는 위와 같은 기간연장을 요청하였고, 피고도 이러한 사정을 이해하고서 위와 같이 2회에 걸친 합의에 이른 점, 위 프리스크립션을 소멸시효나 제소기간의 어느 하나로만 해석한다면 결국 위 합의는 무의미한 것이 되어 버리는 점, 위 각 합의서의 문면상으로도 프리스크립션 이익의 포기, 프리스크립션 기간의 진행 등으로 표현되어 있어 프리스크립션과 프리스크립션 기간을 달리 볼 여지가 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고와 피고 사이의 위 각 합의는 위 연장된 기간까지 이 사건 운송계약과 관련한 원고의 피고에 대한 청구를 허용하겠다는 취지로서 시효이익의 포기와 제소기간의 연장 모두를 포함한다고 해석함이 타당하다고 보아 피고의 소멸시효 완성이나 제소기간 경과 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 피고가 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 소멸시효이익의 포기 내지 제소기간 연장 합의에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 결국, 원고와 피고의 상고이유는 모두 받아들일 수 없으므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 거친 것은 소유자의 의사에 기초한 것임이 분명하고 또 그 원인은 매도담보이었음은 충분히 짐작할 수 있다 할 것임에도 불구하고 피고 주장의 매도담보는 이른바 강한 의미의 것이 아니하고 하여 피고 명의의 이전등기는 원인무효라 하여 그 말소를 명한 것은 증거가치판단에 있어서 요청되는 논리법칙과 경험법칙에 어긋나는 것이라 할 것이며 나아가서 이유에 모순이 있는 경우에 해당한다 할 것이다

주문
원판결을 파기 한다.
사건을 대구고등법원에 환송 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단 한다.
원판결은 본건 계쟁 토지 64평에 대한 피고 명의 소유권 이전등기가 원인무효라고 판단하는 이유로서 피고는 소외 1이 1959. 1. 23. 본건 토지에 대하여 피고로 부터 금 200,000환을 이자는 월 5푼 변제기일은 1959. 3. 23.의 약정으로 빌리고 이를 갚지 못하고 있든 중 1960. 3. 7. 본건 토지를 매도 담보로 하고 만일 1960. 3. 23.까지 이 채무를 갚지 못할 경우에는 그 소유권을 피고가 취득하기로 약정 하였는데 이 기한이 지나므로 인하여 이 토지소유권을 취득하고 이전 등기를 한 것이라고 주장하나 을 제2호증(차용증서)은 소외 1이 소외 2에게 대한 금 200,000환의 차용증서로서 이것만으로서는 피고주장 사실을 인정할 수 없고 이에 부합한 제2심 증인 소외 2 같은 소외 1의 일부증언 부분은 이를 믿지 아니하고 따로 이를 인정할 증거가 없고 오히려 제2심 증인 소외 1의 일부증언(앞서 믿지 않은 부분을 뺀다)에 해당자 변론의 전 취지에 의하면 소외 1이 1959. 1. 23. 소외 2로 부터 돈을 빌릴때에 문서상(을 제2호증)에는 변제기일을 1960. 3. 23.로 약정한 것으로 되어있으나 이는 채권자가 마음대로 기입한 것으로서 사실은 매달분할 변제키로 한 것이고 소외 1은 이 200,000환 중 32,500환을 변제한 것과 피고 주장의 본건 매도 담보가 이른바 강한 의미의 것이 아님을 인정할 수 있으므로 피고 명의의 소유권 이전 등기는 원인무효에 인하여 무효라고 말하였다 그러나 원판결이 인용한 제2심 증인 소외 1의 일부증언에 의하면 1958.에 본건 토지를 소외 3은 소외 4에게 이 사람은 다시 소외 5에게 각각 판 것을 소외 1은 이것을 소외 5로부터 산 것인데 소외 1은 1959.에 피고의 돈을 그 처남 되는 소외 2를 채권자 명의로 하여 400,000환을 빌리는데 있어서 그 중 200,000환은 일부(매일 갚는것)로 갚는 일수표에 의하여 빌렸고 나머지 200,000환은 차용증서에 의하여 빌리되 이 빌린 돈에 대한 담보로서 본건 토지를 채권자에게 제공 하였으며 다만 본건 토지는 전체 평수 537평 중의 일부인데 아직 분할등기를 하지 못한 관계상 저당권 설정등기는 하지 못하였으며 매일 갚기로 한 일수 채무 200,000환에 관하여서는 다섯달 만에 5일분인 매일 5,000환식으로 하여 25,000환과 7,500환을 합한 금 32,500환을 갚았을 뿐이며 채권자명의는 소외 2의 이름으로 되어 있으나 사실은 피고의 돈이므로 채권자 측에서 본건 토지의 이전등기를 요청하므로 소외 1은 소외 4와 소외 5 입회아래에 채무를 갚으면 소외 1에게 돌려주기로 약정하고 이전등기를 하여 주었다고 말하고 있다 이에 의하면 본건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권 이전등기를 거친 것은 소유자 소외 1의 의사에 기초한 것임이 분명하고 또 그 원인은 매도담보 이었음을 충분히 짐작할 수 있다 할 것임에도 불구하고 원심은 피고주장의 매도담보는 이른바 강한 의미의 것이 아니라고 하여 피고 명의의 이전등기는 원인무효에 기초한 것이라고 하여 피고에게 대하여 이 등기의 말소를 명한 것은 증거가치 판단에 있어서 요청되는 논리법칙과 경험법칙에 어긋나는 것이라 할 것이며 나아가서 이유에 모순이 있는 경우에 해당한다 할 것이니 이 점에 관한 상고논지는 이유있다 할것이며 따라서 기타의 논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케 하기 위하여 원심인 대구고등법원으로 환송 하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같은 판결 한다.


Summary:
[1] 근로기준법의 제36조, 제42조 제2항의 규정들에 의하여 사용자에게 부과된 의무의 내용 및 이행시기와 그 입법 취지 등을 종합하여 보면, 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄와 근로기준법 제112조, 제42조 위반죄는 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 근로자가 사망 또는 퇴직하기 이전에 이미 발생하여 있던 체불임금에 대해서는 근로기준법 제112조, 제42조 위반죄와는 별도로 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄가 성립할 수 있다.

[2] 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄의 주체는 사용자인바, 근로기준법 제15조는 “사용자”라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 대한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있는데, 여기에서 사업경영담당자라 함은 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말하고, ‘기타 근로자에 대한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’라 함은 근로자의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말한다.

[3] 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄는 근로자의 사망 또는 퇴직으로 임금 등의 지급사유 발생일부터 14일이 경과하는 때에 성립하는 것이다.

주문
원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인은 면소.

이유
1. 상고이유 제2점에 대하여
근로기준법 제36조 본문은 “사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금·보상금 기타 일체의 금품을 지급하여야 한다.”는 내용으로 금품청산의무를 규정하고 있고, 이는 근로자가 사망 또는 퇴직으로 근로관계가 종료된 후에도 근로자가 당연히 지급받아야 할 임금 등의 금품이 조속히 지급되지 아니한다면 근로자는 금품을 받기 위하여 사업장에 남아 있는 등 부당하게 사용자에게 예속되기 쉽고 또한, 근로자 및 근로자가족의 생활이 위협받을 우려가 있을 뿐만 아니라 시간이 흐름에 따라 금품을 지급받지 못할 위험이 커지므로 이를 방지하기 위한 것이다. 반면, 근로기준법 제42조 제2항 본문은 “임금은 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 한다.”는 내용으로 정기불(정기불)의 원칙을 규정하고 있고, 이는 사용자가 임금을 부정기적으로 지급하거나 장기간 동안 지급하지 아니하는 경우 근로자가 생활영위에 필요한 임금을 충분히 확보할 수 없기 때문에 이를 방지하여 근로자의 생활 안정을 도모하기 위한 것이다.
이와 같이 근로기준법의 위 규정들에 의하여 사용자에게 부과된 의무의 내용 및 이행시기와 그 입법 취지 등을 종합하여 보면, 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄와 근로기준법 제112조, 제42조 위반죄는 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 근로자가 사망 또는 퇴직하기 이전에 이미 발생하여 있던 체불임금에 대해서는 근로기준법 제112조, 제42조 위반죄와는 별도로 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄가 성립할 수 있다. 이와 다른 견해를 바탕으로 하는 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
근로기준법 제112조, 제36조 위반죄의 주체는 사용자인바, 근로기준법 제15조는 “사용자”라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 대한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있다. 여기에서 사업경영담당자라 함은 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말하고 ( 대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결 등 참조), ‘기타 근로자에 대한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’라 함은 근로자의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말한다( 대법원 1989. 11. 14. 선고 88누6924 판결 참조).
그런데 기록에 의하면, 피고인은 1994. 12. 7.경부터 춘천시 (상세 주소 생략)에서 “ (업체명 생략)크레인”이란 상호로 크레인 등 중장비 임대업을 영위하여 왔는데, 공소외 1은 1997년경 피고인의 조수로 일하면서 크레인 조종기술을 배워 1997년 9월경 크레인운전면허를 취득한 사실, 공소외 2가 1999년 5월경 피고인에게 그 소유의 20t 크레인(이하 ‘제1크레인’이라 한다)의 관리 및 운영을 부탁하자, 피고인은 공소외 2와 상의하여 공소외 1을 제1크레인의 운전기사로 채용하고 그에 대한 작업지시, 배차, 근무관리 등을 하는 한편, 공소외 2 명의의 통장과 도장을 소지한 채 제1크레인의 운영수익을 관리하면서 공소외 1에 대한 급여를 지급하고 나머지는 공소외 2에게 배분하는 등 사실상 제1크레인의 영업 전반을 관장한 사실, 당시 (업체명 생략)크레인에는 공소외 3이 그의 처인 공소외 4 명의로 “ (업체명 생략)건설”(일명 홍천크레인)이란 상호로 사업자등록을 마친 다음, 역시 공소외 4 명의로 등록된 크레인 2대(25t과 50t 각 한 대, 그 중 25t짜리를 ‘제2크레인’이라 한다)의 임대사업을 하고 있었던 사실, 2000년 3월 초경 공소외 2가 자신이 직접 제1크레인을 운전하겠다고 하는 바람에 공소외 1은 제1크레인의 운전을 그만두게 될 처지에 놓였는데, 때마침 공소외 3 소유의 제2크레인의 운전기사가 비어 있자 피고인의 주선으로 공소외 1은 2000. 3. 5.경 공소외 3이 운영하는 (업체명 생략)건설로 옮겨 근무하기로 하여 자필이력서를 제출하고 연봉계약서를 작성하는 등 입사절차를 밟은 후 그 다음날부터 제2크레인을 배차받아 운전기사로 종사하다가 2002. 7. 11.경 퇴직한 사실, 공소외 3이 운영하던 (업체명 생략)건설은 피고인이 운영하던 (업체명 생략)크레인과 사무실을 함께 사용하였으나, 따로 사업자등록이 되어 있어서 형식적으로 별개의 사업체였을 뿐 아니라 영업상의 수익관리와 비용부담도 따로 이루어졌고, 공소외 3이 (업체명 생략)크레인의 사무실을 이용하는 대가로 월 30~40만 원을 피고인에게 지급하기도 한 사실, 공소외 1이 제2크레인을 운전할 당시 그에 대한 근로소득세 원천징수를 (업체명 생략)건설에서 하였고, 공소외 1에 대한 작업지시, 배차관리, 근무관리 등도 공소외 3이 자리를 비웠을 때 피고인 또는 그의 직원들이 일시적으로 대신 해 준 적은 있으나 그러한 경우를 제외하고는 주로 공소외 3이 처리하였던 사실, 한편 공소사실 기재 체불임금은 공소외 1이 공소외 2 소유의 제1크레인을 운전할 동안 여러 달에 걸쳐 누적된 것인 사실 등을 인정할 수 있다.
사실관계가 위와 같다면, 공소외 3이 경영하던 (업체명 생략)건설과 피고인이 경영하던 (업체명 생략)크레인은 같은 사무실을 사용하고 있을 뿐 사업자등록이 따로 되어 있었고, 각자의 계산으로 영업수익과 비용을 처리하였으며, 피고인이 공소외 3으로부터 (업체명 생략)건설의 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리한 바도 없으므로, 공소외 1이 일정한 입사절차를 밟아 (업체명 생략)건설로 옮겨 제2크레인을 운전하기 시작한 이후부터는 피고인을 제2크레인의 영업에 대하여 사업주 또는 사업경영담당자라고 할 수는 없다. 또한, 피고인이 (업체명 생략)건설의 사업주인 공소외 3으로부터 공소외 1의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘감독을 하는 등의 사항에 대하여 일정한 권한과 책임을 부여받았다는 점을 인정할 만한 증거도 없을 뿐만 아니라, 오히려 제2크레인을 운전한 기간 동안 공소외 1에 대한 근로소득세 원천징수는 (업체명 생략)건설에서 하였고, 다만 기록에 의하면, (업체명 생략)크레인에서 피고인은 사장, 공소외 3은 회장으로 불렸고, 피고인 또는 그의 직원이 공소외 3의 영업상의 업무를 대신 처리해 준 적이 종종 있었던 사정은 엿볼 수 있으나, 이는 피고인과 공소외 3 사이에 업무상의 지휘감독관계에 있다거나 또는 피고인이 공소외 3으로부터 일정한 권한과 책임을 부여받았기 때문이 아니라, 두 사람이 같은 사무실을 이용하면서 서로 업무상 협조를 한 데 따른 것이었던 것으로 보일 뿐이다. 따라서 이러한 여러 사정들을 종합하여 볼 때, 공소외 1이 공소외 3 소유의 제2크레인을 운전하면서부터는 피고인이 공소외 1에 대한 사용자의 지위에 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
한편, 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄는 근로자의 사망 또는 퇴직으로 임금 등의 지급사유 발생일부터 14일이 경과하는 때에 성립하는 것으로 ( 대법원 1995. 11. 10. 선고 94도1477 판결 등 참조) 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 따라 공소시효가 3년이다. 피고인의 공소외 1에 대한 이 사건 체불임금청산의무위반죄는 공소외 1이 피고인의 사업장에서 퇴직한 2000. 3. 4.경부터 14일이 경과한 2000. 3. 18.경 성립하였다고 할 것이고, 이 사건 공소는 그로부터 3년이 지난 2003. 11. 26. 제기되었으므로 공소시효가 완성되었을 때에 해당한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 ‘2000. 3. 4. 이후에도 피고인이 여전히 공소외 1에 대한 사용자의 지위에 있다가 2002. 7. 11. 공소외 1이 최종 퇴직함으로써 비로소 그 지위에서 벗어났다’고 인정한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 근로기준법상 사용자의 개념, 금품청산위반죄 등에 대한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 직접 판결하기로 한다.
가. 피고인의 항소이유의 요지는, “피고인은 공소외 1에 대한 금품청산의무를 지는 사용자가 아니고, 최소한 2000. 3. 4. 이후에는 공소외 1에 대한 사용자의 지위에 있지 않았으므로, 그로부터 3년이 지나 제기된 이 사건 공소는 공소시효가 완성된 때에 해당하고, 또한 이 사건 체불임금에 대해서는 근로기준법 제112조, 제36조가 아니라 제112조, 제42조 제2항이 적용되어야 하고 그 지급의무발생일은 늦어도 2000년 3월경이므로 역시 공소시효가 완성된 때에 해당하는데도, 제1심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 근로기준법상의 금품청산의무위반죄에 대한 법리를 오해한 등의 위법이 있다.”는 것이다.
나. 앞서 상고이유에 대한 판단에 살핀 바와 같이, ‘이 사건 범행에 대하여 근로기준법 제112조, 제42조 제2항이 적용되어야 한다.’는 주장은 이유가 없으나, ‘2000. 3. 4.경 이후에는 피고인이 더 이상 공소외 1에 대한 사용자의 지위에 있지 아니하였므로 이 사건 공소는 공소시효가 완성된 때에 해당한다.’는 항소이유의 주장은 이유가 있다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1심판결을 파기하고 다음과 같이 다시 판결하기로 한다.
이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 (업체명 생략)크레인의 대표로서 상시근로자 2명을 고용하여 중장비대여업을 하는 자인데, 1999. 5. 5.부터 위 (업체명 생략)크레인에서 운전기사로 근무하다가 2002. 7. 11. 퇴직한 근로자인 공소외 1에 대한 1999년경부터 2000. 3. 4.경까지의 체불임금 1,997,000원을 당사자간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일인 위 퇴직일부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.”는 것이다.
살피건대, 위 죄는 근로기준법 제112조, 제36조에 의하여 법정형이 징역 3년 이하 또는 2,000만 원 이하의 벌금으로 되어 있어, 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 의하여 공소시효가 3년이고, 한편 위 죄는 임금 등의 지급사유 발생일부터 14일이 경과하는 때에 성립하는 것인데, 공소외 1이 피고인의 사업장에서 퇴직한 것이 2000. 3. 4.경임은 앞에서 본 바와 같고, 이 사건 공소는 그로부터 3년이 지나 제기되어 공소시효가 완성된 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다.
이상과 같은 이유로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매매계약이 해제되어 무효가 되었다 하더라도 그 계약이 해제되기 전에 그 계약에 기초하여 권리를 취득한 제3자의 권리는 그 제3자가 선의이던 악의이던간에 해할 수 없다 할 것이다.

주문
1. 피고 아주식품공업주식회사는 원고에게 별지기재 각 부동산에 대하여 청주지방법원 옥천등기소 1983. 2. 21. 접수 제1241호로서 경료한 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 원고의 피고 동서유리공업주식회사에 대한 청구를 기각한다.
3. 소송비용중 원고와 피고 아주식품공업주식회사와의 사이에 생긴 부분은 동 피고의, 원고와 피고 동서유리공업주식회사와의 사이에 생긴 부분은 원고의 각 부담으로 한다.

이유
(1) 인정사실
원고는 별지목록기재 부동산(이하에서는 이 사건 부동산이라 한다)을 소유하고 있던 중 1983. 2. 17. 피고 아주식품공업주식회사(이하에서는 피고 아주식품이라 한다)와 사이에 이 사건 부동산을 대금 54,500,000원에 매도하기로 하되 계약금 5,000,000원은 계약당일에 중도금 30,000,000원은 같은해 3. 10.에, 잔금 19,500,000원은 같은 해 5. 10.에 각 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 사실, 피고 아주식품은 위 계약당일 원고에게 계약금 5,000,000원을 지급하고 중도금과 잔금의 지급담보로서 소외 1 발행의 액면 금 50,000,000원, 지급기일 1983. 5. 10. 지급장소 제일은행 대전 중부지점으로 된 약속어음 1매를 배서 교부하고 원고는 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류를 피고 아주식품에게 교부하여 피고 아주식품은 1983. 2. 21. 이 사건 부동산에 관하여 주문기재와 같은 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 피고 아주식품은 1983. 3. 7. 피고 동서유리공업주식회사(이하에서는 피고 동서유리라고 한다)와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 채무자 피고 아주식품, 근저당권자 피고 동서유리, 채권최고액 금 150,000,000원의 근저당설정계약과 수목의 소유를 목적으로 하는 존속기간 30년의 지상권설정계약을 체결하여 그에 따라 청구취지기재와 같은 피고 동서유리 명의의 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 각 경료된 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없고 원고와 피고 동서유리와의 사이에서는 각 그 성립에 다툼이 없고, 피고 아주식품과의 사이에서는 각 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제7호증의 4,6,8 내지 19(진술조서등), 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 1,2(약속어음표면 및 이면), 증인 소외 3 및 소외 4의 증언에 의하여 각 그 진정성립이 인정되는 갑 제6호증의 1내지 5(시인 및 확인서등)의 각 기재와 증인 소외 3, 소외 2, 소외 4, 소외 5의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고 아주식품은 피고 동서유리와의 사이에 1981. 11. 경부터 공병 외상매매계약을 체결한 후 피고 동서유리로부터 공병을 외상으로 매입하고 수시로 그 대금결재를 하여 오던 중 1983. 2. 경 그 외상 매매대금액이 금 120,000,000원에 달하여 피고 동서유리로부터 공병의 공급을 중단당하고 있던 중 원고로부터 이 사건 부동산을 매수하게 되자 이를 그 담보로 제공하고 피고 동서유리로부터 다시 공병의 공급을 받게 되었는데 그 경위를 보면 원고와 피고 아주식품 사이의 이 건 부동산에 대한 위 매매계약을 중개한 소외 3은 피고 아주식품의 대표이사 소외 6의 부탁을 받고 1982. 11.경 이 건 부동산 위에 식재된 수목 현황을 조사한 후, 이 건 부동산 위에는 오동나무 2,300본 등 3,770여본의 수목밖에 식재되어 있지 아니함에도 불구하고 9,800본의 수목이 식재되어 있는 듯이 조림실적 확인원을 기안하여 충북 옥천군 안내면 방하목리 산림계장겸 안내면 산림조합 총대리인 소외 4 등의 확인을 받은 후 이를 옥천군수에게 제출하여 그와 같은 확인원(을 제5호증)을 발급받아 이를 위 소외 6에게 교부하자, 소외 6은 1983. 1.경 공인감정사인 소외 7에게 동 확인원을 교부하면서 이 건 부동산의 시가감정을 의뢰하고, 위 소외 7은 위 확인원에 기초하여 이 건 부동산 및 그 위에 식재된 수목의 시가 감정서를 작성하여 위 소외 6에게 교부한 사실, 그 후 위 소외 6은 위 시가 감정서와 이 건 부동산의 등기서류 등을 피고 동서유리에 제시하면서 이 건 부동산을 담보로 제공하겠으니 중단된 공병거래를 재개하여 줄 것을 요구하여 위와 같은 근저당권 및 지상권설정계약을 체결하게 된 사실 및 피고 아주식품이 이 건 부동산 매매의 중도금 및 잔금의 지급담보조로 원고에게 배서 교부한 소외 1이 발행한 액면 금 50,000,000원의 위 약속어음을 교부받은 직후 제일은행 대전 중부지점에 조회를 하여 소외인과의 거래가 있음을 확인하였으나 1983. 3. 17.에 이르러 지급제시를 하니 무거래로 지급 거절되었으며, 위 소외 1은 1981. 8. 5.부터 위 제일은행 대전 중부지점과 당좌거래를 하여오던 중 1983. 3. 12.부터 같은해 5. 12.까지 사이에 수표 9매 액면 도합금 54,510,000원을 발행하였으나 동 수표들이 부도 처리된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
(2) 주위적 주장에 관한 판단
원고는, 먼저 위 인정사실에 터잡아 원고와 피고 아주식품 사이에 체결된 1983. 2. 11.자 위 매매계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위 또는 불공정한 법률행위로서 무효이므로, 이를 원인으로 하여 경료된 위 각 소유권이전등기는 무효이며 이에 터잡아 경료된 위 각 근저당권 및 지상권설정등기도 무효라고 주장하고, 가사 위 주장이 이유없다 하더라도 위 매매계약은 피고 아주식품이 원고를 기망하여 원고로 하여금 이 건 부동산에 대한 매도의 의사표시를 하게 함으로서 이루어진 것이므로 원고는 1983. 4.초순경 위 매도의 의사표시를 취소하였으며, 피고 동서유리도 위 매매계약이 피고 아주식품의 기망에 의하여 성립한 것임을 알고서 피고 아주식품과의 사이에 위 근저당권 및 지상권설정계약을 체결한 악의의 제3자이므로 그 등기 역시 무효의 등기라고 할 것이므로 이의 말소를 구한다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 위 인정사실에서 보는 바와 같이 피고 아주식품은 원고와 이 사건 부동산에 관한 매매계약 후 그 중도금 지급기일 이전에 이 사건 부동산에 대한 허위의 시가감정을 하게 한 후 이를 피고 동서유리에 제공하여 채권최고액이 매매대금 54,500,000원의 3배에 달하는 금 150,000,000원이 되는 근저당설정등기와 지상권설정등기를 경료하였고 중도금 및 잔금의 지급담보조로 원고에게 제공한 소외 1 발행의 약속어음이 무거래로 지급장소인 제일은행 대전 중부지점에서 지급 거절된 사실이 인정되기는 하나, 그와 같은 사실만으로는 위 매매계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한다거나 원고의 궁박경솔 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위라고 보기에는 어렵고 달리 이 점에 관한 아무런 주장 입증이 없으므로 위 매매계약이 반사회적 질서행위라든가 불공정한 법률행위로서 무효라는 원고의 주장은 이유없고, 또한 원고가 피고 아주식품으로부터 위 소외 1 발행의 약속어음을 배서 양도받을 당시에는 위 소외 1이 위 제일은행과 사이에는 거래관계가 있었음은 위에서 보는 바와 같으니 위 소외 1과 피고 아주식품과의 관계, 피고 아주식품이 위 어음을 취득하게 된 경위등에 관한 아무런 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서 단순히 중도금 및 잔금의 지급담보로 배서양도받은 약속어음이 그로부터 1개월이 경과한 후에 지급 거절되었다는 사실과 중도금지급 이전에 타에 담보로 제공하였다는 사실만으로는 피고 동서유리가 위 매매계약 당시 원고를 기망하였다고 인정하기에는 부족하고, 더우기 피고 동서유리가 이 사건 부동산에 관하여 허위의 시가감정을 거쳐 매매대금의 3배에 달하는 채권최고액의 근저당권설정계약을 체결하였다는 사실은 근저당권자인 피고 동서유리에 대한 관계에서 기망행위가 될 수 있을지언정 원고와의 이 사건 부동산에 관한 매매계약에 있어서의 기망행위라고는 볼 수 없다 할 것이고, 그외 달리 이를 인정할 증거없으므로 위 매매계약이 피고 아주식품의 기망에 의하여 이루어졌으므로 이를 취소하고, 나아가 피고 동서유리는 이를 알고 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 악의의 제3자이므로 역시 그 등기의 말소를 구한다는 원고의 주장은 더 나아가 따져 볼 필요없이 이유없다.
(3) 예비적 주장에 관한 판단
(가) 피고 아주식품공업주식회사에 대한 청구에 관한 판단
원고와 피고 아주식품 사이에 체결된 이건 부동산에 대한 매매계약에서 동 피고가 원고에게 1983. 3. 10.까지 중도금 3,000,000원을 지급하기로 약정한 사실은 위에서 본 바와 같고, 위 갑 제4호증의 1,2(약속어음표지 및 이면), 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(통지서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 아주식품은 원고에게 중도금 3,000,000원을 그 약정기일인 위 1983. 3. 10.까지 지급치 아니하여 원고는 같은달 17.경 피고 아주식품에게 빠른 시일내에 중도금을 지급할 것을 최고하였으나 그 지급을 받지 못하고 있던중 같은해 4. 20.경 위 피고에게 이건 매매계약을 해제한다는 내용의 통지를 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 위 인정 사실에 의하면 이건 부동산에 대한 위 매매계약은 위 1983. 4. 20.경의 해제통지로 인하여 해제되었다 할 것이니, 특단의 사정이 없는 한 피고 아주식품은 그 원상회복의무로서 원고에게 이건 부동산에 대하여 경료된 위 각 소유권이전등기를 말소하여줄 의무가 있다 할 것이다.
(나) 피고 동서유리공업주식회사에 대한 청구에 관한 판단
원고는, 위 피고에 대한 예비적 주장으로서 위 피고는 이건 매매계약이 해제되어 피고 아주식품의 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효의 등기이므로 이에 터잡은 피고 동서유리의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기 역시 무효라 할 것이고, 또한 피고들 사이에 체결된 위 근저당권 및 지상권설정계약은 서로 통모하여 허위의 의사표시로서 이루어진 것으로서 무효이므로 이에 기하여 경료된 위 각 등기는 말소되어야 한다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 원고와 피고 아주식품 사이의 매매계약이 위와 같이 해제되어 무효가 되었다 하더라도 그 계약이 해제되기 전에 그 계약에 기초하여 권리를 취득한 제3자의 권리는 그 제3자가 선의이든 악의이든간에 해할 수는 없다고 할 것인바, 이건 매매계약이 1983. 4. 20.경에 해제되었고 이건 근저당권 및 지상권설정계약이 체결된 것은 그 이전인 1983. 3. 7.경임은 위에서 본바와 같으므로 원고는 피고 아주식품과의 위 매매계약의 해제로서는 피고 동서유리에게는 대항할 수 없다고 할 것이니 위 매매계약의 해제를 이유로 한 위 주장은 이유없다 할 것이고, 다음 위 다툼없는 사실에서 본 바와 같이 피고 동서유리는 피고 아주식품과 사이에 공병외상거래계약을 체결하고 거래하다가 그 외상대금이 금 120,000,000원에 달하여 거래를 중단하고 있던중 이 사건 부동산을 담보로 취득하고 거래를 재개하게 되었고 그 담보를 취득함에 있어 허위의 시가감정을 토대로 하여 매매가격의 3배에 달하는 근저당권의 최고액을 정한 사실 등이 인정되기는 하나 증인 소외 5의 증언에 의하면, 피고 동서유리는 위와 같이 이 사건을 담보로 취득함에 있어 회사직원으로 하여금 현장 답사를 시킨 후 담보권을 취득하게 된 사실을 엿볼 수 있을 뿐 아니라 또한 그 담보취득과정에서 허위의 시가감정을 함에 피고 동서유리가 가담하였다는 점에 관한 아무런 주장입증이 없으므로 단순히 위 인정사실만으로는 피고등의 근저당 및 지상권설정계약이 허위로 이루어진 것으로서 무효라고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거없으므로 이 점에 대한 원고의 주장 역시 이유없다.
(4) 결론
그렇다면, 피고 아주식품은 원고에게 이건 부동산에 관하여 경료된 주문기재의 각 소유권이전등기를 말소하여줄 의무가 있으므로 이를 구하는 원고의 피고 아주식품에 대한 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 원고의 피고 동서유리에 대한 청구는 모두 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건물임대차계약시 위약금의 약정에 따라 취득한 건물임차인인 피고의 돈 4,000,000원의 위약금채권과 임대차계약 종료로 인한 피고의 위 건물명도의무는 동시이행관계에 있는 것도 아니고 또 위 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수도 없어 유치권도 인정되지 않는다.

주문
1. 원판결중 반소청구에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다.
피고(반소원고)에게, 원고(반소피고) 1, 원고(반소피고) 2는 각 돈 1,800,000원씩 및 이 돈중 돈 1,200,000원씩에 대하여는 1982. 3. 11.부터, 각 돈 600,000원씩에 대하여는 1983. 2. 23.부터, 원고(반소피고) 3, 원고(반소피고) 4는 각 돈 1,200,000원씩 및 이돈중 돈 800,000원씩에 대하여는 1982. 3. 11.부터, 각 돈 400,000원씩에 대하여는 1983. 2. 23.부터, 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
피고(반소원고)의 나머지 각 청구를 기각한다.
2. 원고(반소피고)들의 본소 청구부분에 대한 각 항소와 반소청구부분에 대한 나머지 각 항소를 모두 기각한다.
3. 소송비용중, 본소 청구부분에 대하여 원고(반소피고)들의 각 항소로 생한 것은 원고(반소피고)들의 부담으로 하고, 반소청구부분에 대한 것은 1, 2심 모두 2분하여 그 1은 원고(반소피고)들의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다.
4. 제1항의 인용부분은 가집행할 수 있다.

이유
1. 피고가 1981. 5. 28. 망 소외 1과의 사이에 당시 ○○산장이란 이름의 여관으로 쓰고 있던 그 사람소유의 별지목록기재 건물중 제2건물 건평 120평 4홉 1작과 그에 딸린 대지일부, 위 건물옆에 있는 대지 500평, 위 여관의 영업권 및 그곳에 설치된 전화1대에 관하여, 임대차보증금은 돈 2,000,000원, 월임료는 돈 200,000원, 임대차기간은 12개월로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 무렵 위 임대차보증금을 지급한 다음 이를 명도받아 그 이래 지금에 이르기까지 점유하고 있는 사실 및 위 망인이 1982. 11. 3. 사망하고 그의 처인 원고 1, 그의 장남인 원고 2, 그의 2, 3남인 원고 3, 원고 4가 그의 공동재산상속인이 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 본소청구에 관하여 본다.
가. 건물명도 청구구분
원고들 소송대리인은, 위 망인은 위 임대차계약후 피고가 그의 승낙도 없이 위 계약에 위배하여 마음대로 위 건물을 증·개축하고 용도를 변경하므로 이런 사유를 들어 1981. 8. 25. 위 임대차계약을 해지하였으니 피고에게 위 건물의 명도를 구한다고 주장하는바 뒤에 인정하는 바와 같이 위 계약은 위 주장과는 달리 오히려 위 망인의 귀책사유를 들고 나온 피고에 의하여 해지된 것이기는 하나 어느 사유에 의하든지 간에 위 계약이 종료된 것은 사실이므로 피고는 원고들에게 위 건물을 명도해 줄 의무가 있다 할 것이다.
이에 피고 소송대리인은,
(1) 피고는 위 망인과의 약정에 따라 위 망인에 대하여 위 건물의 증·개축 등에 지출된 비용의 청구권을 가지므로 이를 지급받을 때까지 위 건물에 대한 유치권을 행사한다고 항쟁하므로 살피건대, 아래 반소청구부분에서 보는 바와 같이 위 망인은 1981. 6. 27.경 피고가 위 건물을 당초의 용도이던 여관이외에 식당 및 극장식비어홀로도 사용할 수 있겠금 증·개축하고 지하수를 개발하여 위 변경된 용도에 필요한 설비 등을 한 것을 승인하고 위 임대차계약이 종료되어 변경된 그 현상대로 위 건물을 명도받을 때 피고에게 그 증·개축 등 비용을 지급하기로 약정하였고, 그 수리비는 도합 돈 14,873,470원(실제 돈 14,874,470원이 들었으나 피고가 주장하는 14,873,470원에 따른다)인 사실을 인정할 수 있고, 위 수리비채권은 위 건물에 관하여 생긴 채권이고 위 건물을 반환할 때는 그 이행기가 도래되어 유치권이 성립한다 할 것이니, 결국 피고는 위 수리비중 원고 1, 원고 2로부터는 돈 4,462,041원(14,873,470×0.3)씩을, 원고 3, 원고 4로부터는 돈 2,974,694원(14,873,470×0.2)씩을 각 지급받음과 상환으로 원고들에게 위 건물을 명도할 의무가 있다 할 것이므로 위 항쟁은 이를 받아들이기로 하며,
(2) 피고는 또 위 임대차계약시 채무불이행에 관한 위약금을 돈 10,000,000원으로 예정하였는데 위 망인의 위약으로 위 돈의 위약금 채권을 가지게 되었으므로 이것까지 지급받기 전에는 위 건물을 명도할 수 없다고 항쟁하나, 역시 아래에서 보듯이 피고가 돈 4,000,000원의 위약금 채권을 가지기는 하지만 피고의 위 건물명도의무와 원고들의 위약금 지급의무가 동시이행관계에 있는 것도 아니고 또 계약불이행으로 발생하는 위약금 채권이 위 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없어 유치권도 인정할 수 없으니 위 항쟁은 이를 받아들이지 아니하기로 한다(설사 위 항쟁이 인정된다 하더라도 피고가 항소하지 아니한 이 건에 있어서는 그 결론에 아무런 소장도 가져올 수 없다 할 것이다).
나. 임료상당금 청구부분
피고가 위 망인에게 2개월분의 임료만을 지급한 사실은 당사자사이에 다툼이 없으므로, 피고는 위 계약일로부터 2개월후인 1981. 7. 28.부터 뒤에 보는 위 임대차계약해지 전날까지는 약정임료로서, 그 다음날부터 위 건물을 명도할 때까지는 위 건물을 법률상 원인없이 점유하면서 얻는 임료상당의 이득을 부당이득으로서, 매월 돈 200,000원의 비율에 의한 돈(뒤에 보듯이 위 망인은 위 계약후 2, 3개월만에 임료인상을 요구하였다가 피고가 이를 반대하고 인상한 임료지급을 거절한다는 이유 등으로 피고와의 사이가 벌어지자 위 증·개축된 부분이 철거되도록 모략을 쓰는가 하면 단전조치를 하고 여관의 휴업신고를 하며 전화까지 철거하여 피고로 하여금 위 건물을 위 계약대로 사용하지 못하게 방해한 것이니 설사 피고가 현재까지 이를 점유하면서 가능한 대로 사용했다 하더라도 그 사용으로 인하여 위 계약의 목적에 따른, 그리고 위 건물의 정상적인 상태에 따른 실질적이고 완전한 이득은 얻을 수 없으니 피고가 위 임료상당액까지의 사용수익을 할 수는 없다 할 것이나 피고가 그 수익액수에 관하여 명백히 다투거나 위와 같은 주장도 명백히 하지 아니하고 있는 위에 항소마저 제기하지 아니하였으니 이 부분은 그냥 보아 넘기기로 한다)을 원고들에게 그 상속지분비율에 따라 각 지급할 의무가 있다 할 것이다.
3. 반소청구에 관하여 본다.
가. 위약금 청구부분
성립에 다툼이 없는 갑 제2,3,4,7,9,10,12호증, 을 제1호증의 1, 을 제3,4,5,8,11,44,47호증, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제5호증, 을 제6호증, 을 제43호증의 2, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 을 제10호증의 2, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 원본의 존재 및 성립을 인정할 수 있는 을 제7호증의 1내지 3, 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제9호증의 1내지 15, 변론의 전취지에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제10호증의 1,3,4,5, 원심 및 당심증인 소외 4, 소외 5의 각 일부증언과 원심의 형사기록검증결과중 국립과학수사연구소 작성의 인영감정서의 기재에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제2호증(원고들은 이 승낙서가 피고에 의해 위조된 문서라고 항쟁하나 이에 부합하는 듯한 갑 제13, 14호증의 각 1, 2의 각 기재, 원심증인 소외 6, 소외 7의 각 증언, 위 기록검증결과 중 일부는 믿지 아니하고 달리 위 항쟁사실을 수긍할만한 자료없다)의 각 일부기재, 위 증인 소외 4, 소외 5, 소외 2, 소외 3 원심증인 소외 8, 소외 9의 각 일부증언, 위 형사기록검증결과중 일부에 변론의 전취지를 모아보면,
(1) 피고는 당초 위 건물의 위치가 경북 경산군 △△읍과 □□사이의 한적한 금호강변이어서 여관으로서보다는 이를 식당 및 맥주홀로 개조하여 금호강에서 잡히는 민물고기 요리를 팔고 겸하여 유흥음식점으로 경영하면 사업전망이 좋을 것이라는 판단아래 이를 임차하기를 작정하여 위 망인과 위 임대차계약을 맺을 때 이런 사정을 고려하여 위 망인에게 그 작정을 넌지시 비추어서 계약상으로는 일응 위 망인의 승낙하에 증·개축하되 그 계약이 만료될 때는 원상회복키로 한다는 약정을 하였으면서도 위 망인의 계약불이행으로 자칫 증·개축으로 막대한 돈만 투자하고 손해를 볼 것을 염려하여 계약불이행으로 인한 손해배상액을 예정할 때 임대차보증금 2,000,000원에 비추어 지나치게 과다하기 까지한 돈 10,000,000원을 위약금으로 예정하였던 사실,
(2) 피고는 곧 위 건물을 명도받아 위 망인의 묵시적인 승낙아래 1981. 6. 하순무렵까지 뒤에서 인정하는 별지계산서 기재와 같이 총 수리비 돈 14,874,470원의 비용을 들여 위 건물을 여관외에 식당 및 극장식 맥주홀로 사용하기 위한 증·개축을 하고 내부설비를 하는 한편 주변대지를 정지하고 지하수를 개발하는 등의 공사를 하게 되었는데 그 공사도중 위 망인이 두어차례 공사현장에 왔으나 이를 저지하기는 커녕 오히려 허술한 여관을 아주 쓸모있게 고쳐 영업을 잘 하겠다고 이에 호감을 표시하기까지 하였던 것이어서 피고도 용기를 갖고 공사에 박차를 가해 그해 6. 27.경에 사소한 부분을 제외하고 대충 위 공사를 끝내고 위 망인을 비롯한 많은 사람들을 초대하여 위 건물에서 “◇◇원”이란 새로운 상호로 여관, 식당 및 극장식맥주홀 등의 영업을 하기 위한 개업식을 성대하게 치르게 되었던 사실
(3) 피고는 위 개업식때 위 사실을 썩 흡족하게 여기고 있던 위 망인과의 사이에 증·개축되어 새모습으로 바뀐 위 건물에 관하여 ① 월임료의 지불이 연기되어도 보증금한도내에서 양해한다. ② 위 망인은 위 건물의 증·개축 및 용도변경의 허가 등에 필요한 행정절차를 취해주기로 한다. ③ 위 건물에 투자된 수리비 등 시설비는 피고가 부담하되 위 건물을 명도할 때는 위 망인이 피고에게 그 수리비를 지급한다. ④ 피고는 위 건물을 증·개축된 현상대로 명도한다는 내용의 새로운 약정을 함으로써 당초의 임대차계약을 일부 추가 및 변경을 한 사실,
(4) 한편 위 망인은 위 개업식에 참석하여 본 결과 위 영업의 전망이 의외로 좋아보이자 수일 후 곧 피고에게 임대차보증금을 돈 5,000,000원으로, 월임료를 돈 500,000원으로 대폭인상하여 지급할 것을 일방적으로 요구하였으나 피고가 불응하고 종전대로의 임료를 지불하고 말자 이에 불만을 품은 끝에 위 1981. 6. 27.자 약정에 따른 위 건물 증·개축 및 용도변경허가신청 등에 협력을 하여주기는 고사하고 오히려 대뜸 서면과 구두로 위 건물을 명도하라고 하다가 역시 피고가 들어주지 않자 관할 경찰서나 행정관서에 찾아가 피고가 불법건축을 하고 무허가식품영업을 한다고 고자질까지 하여 관할행정관서인 △△읍장이 그해 7. 13. 경산군수가 그해 7. 25. 각각 피고를 건축법위반 및 식품영업법위반으로 경찰서에 고발케 하는 한편, 위 △△읍장이 그해 8. 12. 불법건축물철거계고를 하게 되어 별도리 없게 된 피고가 그 무렵 증·개축부분을 자진철거해 버리게 되고 만 사실,
(5) 위 망인은 이에 더 나아가 1981. 8. 25. 다시 피고에게 위 건물의 명도를 요구하는 일방 피고로 하여금 일체의 영업을 못하게 할 목적으로 그해 9. 14. 내부정리를 한다는 구실을 달아 한달간 위 여관의 휴업신고를 하여 버리고, 그달 19.에는 위 여관의 전화마저 철거케 하였으나 피고가 계속 버티며 영업을 하자 그달 26.에는 경찰서의 피고가 불법건축을 하고 휴업계를 낸 여관에 계속 영업을 하니 처벌해 달라는 요지의 진정을 하고, 심지어 그해 10. 14.에는 한전영업소에 단전신청을 하여 전기공급마저 중단케 하는 등 갖은 수단을 다부려 피고의 위 영업을 방해하였던 사실,
(6) 이에 더 견뎌내지 못한 피고가 그해 10. 27. 위와 같은 계약위배사실을 들어 위 망인에게 위 임대차계약의 해지를 통고하게 된 사실(위 망인은 1982. 8. 6.부터 간경화증, 만성간성혼수 및 노인성치매증으로 정상적인 사회생활을 영위할 수 있는 육체적 및 정신적 상태가 아니어서 입원가료를 받기 시작했다)을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 위 갑 제5, 6호증, 갑 제8, 13, 14호증의 각 1, 2의 각 기재, 위 증인 소외 8, 소외 6, 소외 4, 소외 7, 당심증인 소외 10의 각 일부증언, 위 형사기록검증결과 중 다른 일부는 당원이 위에서 받아들인 증거에 비추어 믿지 아니하고 다른 반증은 없다.
위 인정사실에 의하면,
(1) 위 망인은 위 건물의 임대인으로서, 1981. 5. 26. 체결되고 그해 6. 27. 일부 변경된 위 임대차계약에서 약정한 바에 따라 위 건물의 증·개축 허가 및 용도변경허가신청에 협력하는 동시에 위 건물을 정상적으로 사용수익함에 필요한 상태를 유지해 주어야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 이행하기는 커녕 오히려 더 나아가 온갖 수단으로 영업을 하지 못하게 적극적으로 방해함으로써 피고로 하여금 위 건물을 제대로 사용할 수 없게 하였으니, 위 망인은 위 계약불이행으로 인하여 위 예정된 위약금을 지급할 의무가 있다 할 것이고,
(2) 나아가 그 위약금 액수에 관하여 보건대, 앞서 인정한 바와 같은 위약금 약정의 경위 및 배경, 피고가 임차한 후 상당한 비용을 투입하여 임차목적물을 증·개축한 후 영업을 시작하자마자 위 망인의 위약 내지 방해로 영업을 제대로 하지 못하고 폐쇄당하고 말았으나 위 망인과의 약정에 따라 증·개축 등에 소요된 비용만은 상환받을 수 있는 점 등 이건 변론에 나타난 여러사정을 모두 참작하면 위 약정된 위약금 10,000,000원은 지나치게 많으니 이를 돈 4,000,000원으로 감액함이 상당하다 하겠다.
나. 수리비 청구부분.
(1) 위 망인이 1981. 6. 27. 피고에게 위 건물의 증·개축과 용도변경을 승인하고 임대차계약이 종료되어 위 건물을 명도받을때 이에 소요된 수리비를 지급하기로 약정한 사실은 앞에서 본 바이고,
(2) 한편 위 증인 소외 9의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제14, 15호증, 위 증인 소외 5의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제13, 16, 17, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 40, 41, 46호증, 을 제18호증의 1내지 6, 을 제19, 22, 28, 29, 39호증의 각 1, 2, 을 제31호증의 1내지 4, 을 제38호증의 1내지 3의 각 기재와 위 증인들의 각 일부증언에 변론의 전취지를 모아보면, 피고는 위 임대차계약후 곧 위 건물을 명도받아 1981. 6. 말경까지 사이에 이를 증·개축하고, 지하수개발, 상하수도설치, 대지정지를 하고 변경된 용도에 필요한 제반시설 등을 갖추는데 별지기재와 같이 도합 돈 14,874,470원이 든 사실을 인정할 수 있고, 위 수리비액수에 관한 다른 반증이 없기는 하지만, 그러나 위 약정에 의하면 피고는 위 건물을 반환할 때에 비로소 수리비를 청구할 수 있는 것이므로 피고가 아직 위 건물을 그 점유하에 두면서는 그 수리비를 청구할 수 없다 할 것이고, 그 수리비 채권에 관하여 위 건물에 대한 유치권을 행사할 수 있다 하여 위와 같은 결론에 아무런 소장이 없다 할 것이므로 피고의 위 수리비청구는 이유없다 할 것이다.
다. 보증금반환청구부분
위 임대차계약이 종료된 것은 앞에서 본 바이니, 위 망인은 피고에게 위 임대차보증금 2,000,000원을 반환해 줄 의무가 있다 할 것이다.
4. 결론
따라서,
가. 본소 청구에 관하여,
(1) 피고는 원고들에게, 원고 1, 원고 2로부터 각 돈 4,462,041원씩을, 원고 3, 원고 4로부터 각 돈 2,974,694원씩을 각 지급받음과 상환으로 위 건물을 명도해 주고,
(2) 또 1981. 7. 28.부터 위 건물을 명도해 줄 때까지 매월 원고 1, 원고 2에게 각 돈 60,000원(200,000×0.3)씩, 원고 3, 원고 4에게 각 돈 40,000원(200,000×0.2)씩의 비율에 의한 돈을 지급할 각 의무가 있다 할 것이므로, 원고들의 이건 본소 각 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 각 인용하고 나머지는 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이를 탓하는 원고의 항소는 부당하므로 이를 기각하며,
나. 반소청구에 관하여,
원고들은 피고에게, 위 망인이 지급할 의무있는 위 인정의 위약금 및 임대차보증금 합계 돈 6,000,000원(4,000,000+2,000,000)을 상속지분비율에 따라, 원고 1, 원고 2는 각 돈 1,800,000원(6,000,000×0.3)씩 및 이 돈중 위약금 1,200,000원씩에 대하여는 피고가 구하는 이건 반소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1982. 3. 11.부터, 임대차보증금 600,000원씩에 대하여는 역시 피고가 구하는 이건 반소청구 취지 확장서부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1983. 2. 23.부터, 원고 3, 원고 4는 각 돈 1,200,000원(6,000,000×0.2)씩 및 이 돈중 위약금 800,000원씩에 대하여는 피고가 구하는 위 1982. 3. 11.부터, 임대차보증금 400,000원씩에 대하여는 역시 피고가 구하는 위 1983. 2. 23.부터, 각 완제에 이르기까지 각 민법소정 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금(피고는 위약금에 대하여는 위 1982. 3. 11.부터, 임대차보증금에 대하여는 위 1983. 2. 23.부터 각 완제에 이르기까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연2할5푼의 비율에 의한 지연 손해금의 지급을 구하지만 원고가 위 각 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함은 상당하다고 인정되므로 이는 받아들이지 아니하기로 한다)을 각 지급할 의무있다 할 것이므로, 피고의 반소청구는 위 인정의 범위안에서 이유있어 이를 인용하고 나머지는 기각할 것인 바 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 당원이 지급을 명하는 것 보다 더많이 인정하여 부당하므로 원고들의 각 항소일부를 받아들여 주문 제1항과 같이 변경하고, 나머지 각 항소는 부당하여 기각하며,
다. 소송비용의 부담에 관하여,
민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조를, 가집행선고에 관하여는 소송촉진등에 관한 특례법 제6조 제1항을 각 적용하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 농가가 아니며 또 농지의 경작에 의하여 생계를 유지하지 않는 사람은 농지(수분배권)를 상속할 수 없다

나. 농지도 가산으로 공동상속된다.

주문
피고들의 상고를 모두 기각한다.
상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고 대한민국 소송수행자 심수정의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원판결은 피고 대한민국에 대한 원고의 본건 논에대한 소유권 이전등기 말소청구의 일부가 이유있음을 심리판단 하였음이 뚜렸하므로 원심에 소론과 같은 심리판단이 이유탈된 위법이 없고, 기록(144장 참조)에 의하면, 원고가 가사 본건토지가 원고 단독소유로 돌아갈수 없다 하여도 원고선대의 사망으로 그의 재산상속인들에게 유산 상속될 것이므로 원고의 취득할 상속분에 한하여는 원고의 등기말소와 이전등기 청구가 이유 있을것이라는 취지로 주장하고 있음이 명백하므로 원고의 본건토지에 대한 유산상속의 사실을 판단하였다하여 아무 위법이 없다.
원고의 주장사실중에는 논지에 지적하는 바와같이 원고선대 김재선 생전부터 본건농지를 자경함과 동시에 동인으로부터 동 농지에 대한 일체의 권리를 양도받어 자경하여 오다가 운운의 주장이 있으나, 원고의 전체의 주장사실의 골자는 원고가 그선대 생존중에는 그경작에 관한 일체의 권한을 도맡아 경작하여 왔다는 취지이고, 특히 원고가 그 선대로 부터 본건 농지를 증여 받었다거나 또는 그로부터 매수하였다는 주장이라고 보기 어렵고, 따라서 원고가 분배농지의 소유권 이전등기에 관한 특별조치법 제2조로 본소를 청구한다고 주장함은 동법의 취지를 오해하고, 필요없는 주장을 하였음에 불과하다고 인정됨으로 상고논지는 모두 이유없다.
같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
원심은, 소론 분배농지의 소유권 이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 본소 청구를 인용한 것이 아니고, 농지수분배자인 원고 선대 김재선이가 사망함으로서 동인의 유산상속인인 원고(3남)와 피고 김일호(2남) 2인이 동 망인가의 구성원으로서 본건 농지를 균분 상속할 것이라는 이유로 피고 대한민국으로 부터 피고 김일호에 대한 본건 소유권 이전등기는 원고의 2분의1 지분에 해당하는 부분에 한하여 등기원인이 없는것으로 말소되어야 할것이라는 판단취지이므로 원판결에 위특별조치법 법리위반이 있다는 상고논지는 이유없고, 기타 원심의 적법한 증거취사 선택을 비난하는 상고논지는 이유없다(농지의 상속에 관한 상고이유에 대하여서는 피고 김일호의 상고이유의 판단에서 설시한다)
피고 2 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원심의 확정한 사실은 본건 농지를 분배받았다가 상환완료전에 사망한 소외 1에게는 사망당시인 1950년경 장남 소외 2와 2남인 피고 2, 3남인 원고와 처인 소외 3이 있었는데, 소외 2는 8.15해방 이전부터 현재에 이르기까지 망인의 집을 나와 주거지에서 자녀와 더불어 상업을 하고 있으므로 피고 2는 소외 1의 세대주가 되어 원고와 모 소외 3 하고 본건 부동산을 함께 경작하면서 생계를 잇고, 원고의 학비를 대어 주면서 피고 2 이름으로 상환료를 납부해 오다가 분배농지 소유권 이전등기 절차에 관한 특별조치법에 따라 자기 이름으로 소유권 이전등기를 경료한 사실인 바, 원심은 위와 같은 사정하에서 망 소외 1의 호주상속인인 소외 2는 비농가로서 소외 1 사망 당시 그 가에 있지 아니함이 명백하므로 농지개혁법에 의하여 본건부동산을 상속할 수 없고, 위 망인의 처 소외 3은 위 망인 사망시인 1950년경의 우리나라 구관습법에 의하여 상속권이 없고 결국 본건 부동산은 위망인가 의 구성원이던 2남과 3남인 원고와 피고 2가 균등하게 공동상속한 것이라고 단정하였다. 원고가 논지에 지적하는 바와 같이 본건 농지 상속당시 아직 18,9세의 학생의 신분을 가지고 있었다하여도, 원고가 당시 본건 농지 경작에 의하여 생계를 세웠으며, 또 피상속인가의 구성원이었던 사실을 원심이 확정한 바에는 농지개혁법제3조의 취지에 따라 고찰하면 본건 농지(본건에 있어 소외 1의 농지수분배권)를 상속할 지위에 있었다 할 것이고 상속인의 의사능력 내지 경작능력의 여부는 농지상속능력에 아무 관계가 없으므로 원심에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
분배농지의 수분배자가 사망함으로서 그 농지를 유산상속하는 경우에 민법상 재산상속인의 지위에 있는 자라하더라도 농가가 아니고 또 그 농지의 경작에 의하여 생계를 유지하지 않는 사람이 그 농지수분배권을 상속할 수 없음은 농지개혁법이 농가아닌 사람에게 농지분배를 허용하지 않는 법의에 비추어 쉽사리 이해할 수 있고 따라서 민법의 유산상속의 법의와 농지개혁법의 법의 정신을 종합하면 피상속인의 집에 있는 가주 또는 동거가족의 주업인농경으로 생계를 영위하는 그 집의 구성원인 재산상속인에게 그 농지에 대한 수분배권이 상속되는 것으로 해석함이 상당하며, 위와 같은 경우에 소론과 같은 농지개혁법제19조 제1항, 제21조에 의한 조치를 할 경우라할 수 없다. 상고논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점에 대한 판단
농지개혁법제15조에 농지는 가산으로 상속한다는 규정이 있다하여 농지의 공동유산 상속을 인정하지 않는 법의가 아니므로 상고논지는 이유없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 당해 토지들의 일부 지상에 제3자 소유의 무허가 건물들이 있고 그 제3자가 공유지분권자인 소외 회사의 토지출입까지 방해하고 있어 그 지상에 건축을 하는데 어려움이 있다는 점과, 국가가 당해 토지들에 대한 소외 회사의 공유지분등기가 원인무효의 등기라고 하여 민사소송을 제기하고 처분금지가처분을 하여 놓은 점 및 또 다른 공유지분권자의 지위에 서있는 국가가 건축에 동의를 하지 않고 있는 점들만으로는, 당해 토지들이 사실상 건축이 불가능한 나대지에 해당하지 않는다고 본 사례.

[2] 택지소유상한에관한법률 제21조 제2항은 부담금 납부의무자는 공부상의 소유자로 하되 사실상의 소유자가 따로 있는 경우에는 그 사실상의 소유자로 하도록 규정하고 있고, 여기서의 사실상의 소유자란 공부상 소유자로 등재되어 있지 아니하지만 객관적으로 보아 당해 택지를 배타적으로 사용·수익·처분할 수 있고 언제라도 공부상의 소유자로 등재될 수 있는 상태에 있는 자를 말하며, 여기서의 공부상의 소유자란 적법·유효한 등기명의자를 의미한다고 할 것이므로, 택지에 관하여 원인무효의 등기명의를 가지고 있는 자는 공부상의 소유자가 아님은 물론 사실상의 소유자도 아니어서 당해 택지에 대한 부담금 납부의무자가 아니다.

주문
원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들을 종합하여 이 사건 토지들(서울 동작구 ○○동 소재 143필지)에 관한 상황과 등기관계 및 그 소유권(등기)을 둘러싼 민사소송의 경위를 그 판시와 같이 인정한 다음, 이 사건 토지들의 일부 지상에 제3자 소유의 무허가 건물들이 있고 그 제3자가 원고의 토지출입까지 방해하고 있어 그 지상에 건축을 하는데 어려움이 있다는 사정과, 국가가 이 사건 토지들에 대한 원고의 공유지분(1/3)등기가 원인무효의 등기라고 하여 민사소송을 제기하고 처분금지가처분을 하여 놓은 사정 및 국가(국가가 공유자 중 한 사람인 동방생명보험 주식회사에 대하여 등기말소의 확정판결을 받아 둔 것만으로는 아직 공유자 중 한 사람이 되었다고 할 수 없지만 공유자 중 한 사람이 되었다고 보더라도)가 건축에 동의를 하지 않고 있는 사정들만으로는, 이 사건 토지들이 사실상 건축이 불가능한 나대지에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고 거기에 심리미진이나 사실상 건축이 불가능한 나대지에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 택지소유상한에관한법률 제21조 제2항은 부담금 납부의무자는 공부상의 소유자로 하되 사실상의 소유자가 따로 있는 경우에는 그 사실상의 소유자로 하도록 규정하고 있고, 여기서의 사실상의 소유자란 공부상 소유자로 등재되어 있지 아니하지만 객관적으로 보아 당해 택지를 배타적으로 사용·수익·처분할 수 있고 언제라도 공부상의 소유자로 등재될 수 있는 상태에 있는 자를 말하며, 여기서의 공부상의 소유자란 적법·유효한 등기명의자를 의미한다고 할 것이므로, 택지에 관하여 원인무효의 등기명의를 가지고 있는 자는 공부상의 소유자가 아님은 물론 사실상의 소유자도 아니어서 당해 택지에 대한 부담금 납부의무자가 아니라고 할 것이다. 그런데 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 토지들은 귀속재산으로서 국가의 소유인데 그에 관하여 소외 제일농림 주식회사의 등기와 소외 협동생명보험 주식회사의 등기를 거쳐 원고와 소외 대한생명보험 주식회사 및 동방생명보험 주식회사의 공유등기(공유지분 각 1/3)가 순차로 경료되어 있고 이들 등기가 불법으로 경료되거나 그에 터잡아 경료된 등기로서 모두 원인무효의 등기이지만 이 사건 토지들 가운데는 원고가 그 등기와 자주점유를 10년 이상 계속함으로써 등기부시효취득을 한 토지 부분이 있어 그 시효취득 이후에는 그 토지 부분에 관한 원고의 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기임을 알 수 있으므로, 이 사건 토지들 중 이 사건 부과기간(1992. 6. 2.부터 1993. 6. 1.까지) 이전에 이미 등기부시효취득을 한 토지 부분에 대하여는 원고가 공부상의 소유자로서 부담금 납부의무자라고 할 것이지만, 시효취득을 하지 못하여 여전히 원인무효의 등기명의만을 가지고 있는 토지 부분에 대하여는 공부상의 소유자는 물론 사실상의 소유자도 아닌 원고가 부담금 납부의무자는 아니라고 할 것이다. 그런데도 원심은 이 사건 토지들 중 원고가 시효취득한 부분과 시효취득을 하지 못한 부분을 심리하여 확정하지 아니한 채 이 사건 토지들 전부에 대한 부담금 부과가 적법하다고 판단하고 말았으니, 거기에는 심리미진 및 부담금 납부의무자에 관한 법리오해의 위법이 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민사소송법 제424조 제1항 제6호 소정의 절대적 상고이유인 ‘판결에 이유를 명시하지 아니한 경우’라 함은 판결에 이유를 전혀 기재하지 아니하거나 이유의 일부를 빠뜨리는 경우 또는 이유의 어느 부분이 명확하지 아니하여 법원이 어떻게 사실을 인정하고 법규를 해석·적용하여 주문에 이르렀는지가 불명확한 경우를 일컫는 것이므로, 판결이유에 주문에 이르게 된 경위가 명확히 표시되어 있는 이상 관계 법률이 위헌이라는 당사자의 주장을 판단하지 아니하였다는 사정만으로 판결에 이유를 명시하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 당사자의 주장이나 항변에 대한 판단은 반드시 명시적으로만 하여야 하는 것이 아니고 묵시적 방법이나 간접적인 방법으로도 할 수 있다.

[2] 가처분이의절차에서 법원의 심리대상이 되는 것은 가처분신청의 당부(당부)로서 그 변론종결시점을 기준으로 하여 가처분신청이 이유 있다고 판단하는 경우에 가처분결정을 유지하게 된다.

[3] 인격권이나 시설관리권 등과 같은 대세적 권리를 침해하는 행위에 대한 부작위청구권은 대세적 권리에 대한 침해의 우려가 있다는 점 또는 이미 침해가 있었고 그 재발의 위험성이 있다는 점 등을 요건으로 하는 것이며, 이 경우 부작위명령의 대상이 되는 것은 가해자들이 이미 저지른 행위와 동일한 행위뿐만 아니라 그와 유사한 행위로서 장래에 저질러질 우려가 있는 행위를 포함한다.

[4] 학교를 설립·운영하는 법인과 그 교장은 자신들의 인격권을 침해하는 위법한 표현행위 등에 대하여 부작위청구권을 행사하는 권리주체가 될 수 있으며, 나아가 학교에 대한 운영주체로서 그 시설관리권 등에 근거하여 면학분위기를 해치는 위법행위에 대한 방해예방청구 등 부작위청구권을 행사할 수 있다고 한 사례.

[5] 헌법 제21조 제1항 및 제4항의 취지는 일반 국민들이 행사할 수 있는 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하되, 이러한 유형의 자유가 절대적인 자유가 아니고 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해할 수 없는 자체적인 한계가 있다는 점을 헌법적 차원에서 분명히 한 것으로서, 언론·출판·집회·결사의 자유가 절대적인 기본권이 아닌 이상 개인이 하고자 하는 표현행위가 아무런 제한 없이 허용되는 것이 아니고, 헌법 제37조 제2항에 근거한 법률적 제한을 받을 수도 있다.

[6] 쟁의행위는 근로자들의 집단적인 행위로서 형법 제314조에 정한 위력에 의한 업무방해죄의 구성요건을 충족하는 경우가 많을 것이나, 근로조건 등의 향상을 목적으로 한 단체행동권은 헌법상 특별한 보호를 받으므로 헌법과 관련 법률에 규정된 요건들을 충족시킨 근로조건의 향상 등을 주된 목적으로 하는 쟁의행위의 경우에 한하여는 정당행위로서 형사처벌의 대상이 되지 않으며, 쟁의행위가 위에서와 같은 특별한 보호를 받기 위해서는 근로조건의 향상을 주된 목적으로 하는 등 헌법과 ‘노동조합 및 노동관계조정법’ 등에서 규정한 요건들을 충족시켜야 하고, 만일 이러한 요건들이 충족되지 아니한 경우에는 일반 국민의 경우와 동일한 기준에 따라서 규율된다.

[7] 교원의 지위에 관련된 사항에 관한 한 헌법 제31조 제6항이 근로기본권에 관한 헌법 제33조 제1항에 우선하여 적용되기 때문에, 입법자가 교원에 대하여 일반노동조합과 유사한 형태의 조합을 결성할 수 있음을 규정하되 그 규율방식을 달리하여 근로조건의 향상 등을 목적으로 하는 단결권 및 단체교섭권은 허용하면서도 단체행동권의 행사는 전면적으로 금지하거나, 혹은 개별 직장이 아닌 광역단위에 한하여 노동조합을 설립할 수 있도록 하는 등 이에 대하여 특별한 규율을 하는 것도 허용된다.

[8] 보통의 근로자들과 달리 교원의 경우 ‘근로조건의 향상 등을 위한 단체행동권’을 행사하는 것도 현행법상 허용되지 않기 때문에, 교원들이 전국교직원노동조합 활동을 한다는 명목으로 집단행동의 일종인 시위를 하는 것은 그 시간, 장소, 방법 등과 관계없이 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제8조에 위배되는 것이고, 헌법 제21조, 제31조, 제33조, 제37조 등의 상관관계 등에 비추어 보면, 법원이 헌법적 특별규정에 근거한 위 법률 제8조의 문면 그대로 적용함으로써 위헌적 상황이 발생한다고 보기 어렵다고 한 사례.

[9] 전국교직원노동조합 소속 교원들이 ‘족벌재단 퇴진’ 등과 같은 내용의 리본, 배지, 조끼를 패용·착용한 행위는 단순히 노동조합의 내부적 단결을 위한 행위가 아니라 학교운영자들에게 유형적 위력을 보이는 외부적인 집단행동에 해당한다고 볼 수 있고, 설령 위와 같은 리본 등의 패용·착용행위가 ‘단결권’에 관한 것이라 하더라도 근로조건의 향상과 별다른 관계가 없는 내용이므로 이를 금지하는 것은 근로자나 노동조합의 적법한 단결권행사에 어떠한 제한을 부과하는 것이 아니라고 한 사례.

[10] 개별 사업장 별로 노동조합을 구성하여 그 사업장에 소속된 근로자들만의 근로조건의 향상 등을 목적으로 하여 근로3권을 행사할 수 있는 일반노동조합에 적용되는 법리와 전국 또는 시·도 단위로 노동조합을 구성할 수 있을 뿐 그 하부단위로 노동조합을 구성할 수 없고, 단체교섭권을 행사할 수도 없는 교원 노동조합에 적용되는 법리는 본질적인 차이가 있으므로, 학교의 시설물로 범위를 한정하여 이를 학교장의 승인 없이 전국교직원노동조합 활동을 위한 장소로 사용하는 행위를 금지한 원심의 판단을 현행 ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’에 비추어 수긍할 수 있다고 한 사례.

[11] 학생들의 교육에 직접적 영향을 미치는 수업시간이라는 시간적, 장소적으로 한정된 영역을 특정하여 학교운영자들의 인격권을 침해하는 전국교직원노동조합 소속 교사들의 일정한 행위를 금지한 원심의 판단을 수긍할 수 있다고 한 사례.

[12] 개별 당사자 간의 분쟁에 관하여 사법부가 사법절차에 의하여 심리·결정하는 가처분결정에 따른 사전금지는 헌법 제21조 제2항에서 금지하는 사전검열에 해당하지 아니하고 언론의 자유의 본질적 내용을 침해하지도 않는다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피신청인(선정당사자)들이 부담한다.

이유
상고이유를 본다(상고이유보충서는 보충의 범위 내에서).
1. 이 사건 사실관계 등
가. 사실관계
원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 사실이 소명된다.
(1) 신청인들은 이 사건 각 학교를 설립·운영하는 법인과 그 교장들이고, 선정자들은 이 사건 각 학교에 재직하는 교사들로서 전국교직원노동조합(이하 ‘전교조’라고 한다)의 조합원이다.
(2) 선정자들은 신청인 법인이 학사 운영과 관련하여 비리를 저지르고 있다고 주장하면서 학교 구내에 천막을 설치하여 농성하고, 학교 및 학교 주변에서 ‘족벌재단 퇴진’ 등의 구호가 적힌 피켓을 들고 시위를 하거나 이와 유사한 내용이 적힌 리본, 배지, 조끼 등을 패용·착용하였으며, 학교 시설물 중 일부를 전교조 사무실로 사용하면서 각종 시위용품을 보관하였다.
(3) 한편, 선정자들은 일부 신청인들의 집 앞 등을 비롯한 여러 장소에서 다양한 형태로 신청인들의 인격권 등을 침해하는 행동을 하였다.
나. 원심판결의 요지
선정자들로 하여금 이 사건 각 학교의 경계선 내에서 학교장의 승인 없이 천막을 설치하는 등의 방법으로 농성 또는 시위를 하거나, 위와 같은 리본, 배지 및 조끼를 패용·착용하거나, 혹은 각종 시위용 물품을 반입, 보관하는 등 그 학교 시설물을 전교조 활동을 위한 장소로 사용하는 행위를 하여서는 아니 되고, 아울러 수업시간 등에 신청인들의 인격권을 침해하는 일정한 행위를 하여서는 아니 된다고 명한 원심의 가처분결정을 인가하는 취지이다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
민사소송법 제424조 제1항 제6호 소정의 절대적 상고이유인 ‘판결에 이유를 명시하지 아니한 경우’라 함은 판결에 이유를 전혀 기재하지 아니하거나 이유의 일부를 빠뜨리는 경우 또는 이유의 어느 부분이 명확하지 아니하여 법원이 어떻게 사실을 인정하고 법규를 해석·적용하여 주문에 이르렀는지가 불명확한 경우를 일컫는 것이므로, 판결이유에 주문에 이르게 된 경위가 명확히 표시되어 있는 이상 관계 법률이 위헌이라는 당사자의 주장을 판단하지 아니하였다는 사정만으로 판결에 이유를 명시하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 당사자의 주장이나 항변에 대한 판단은 반드시 명시적으로만 하여야 하는 것이 아니고 묵시적 방법이나 간접적인 방법으로도 할 수 있으며 ( 대법원 1995. 3. 3. 선고 92다55770 판결, 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결 등 참조), 가처분이의절차에서 법원의 심리대상이 되는 것은 가처분신청의 당부(당부)로서 그 변론종결시점을 기준으로 하여 가처분신청이 이유 있다고 판단하는 경우에 가처분결정을 유지하게 되는 것이다.
그런데 기록에 나타난 피신청인들의 이의사유는 결국 이 사건 가처분신청의 인용요건인 피보전권리 및 보전의 필요성이 존재하지 않는다는 취지인데, 원심판결은 그 판시 소명자료에 근거하여 심리대상인 가처분신청의 인용요건인 피보전권리 및 보전의 필요성 등이 적극적으로 소명된다는 취지의 이유를 적시함으로써 그 소송절차상 부인(부인)에 해당하는 이의사유에 대한 판단을 하였다고 보아야 하므로, 원심판결에 이유불비의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제2점 내지 제4점 중 사실판단에 관한 주장에 대하여
이 사건 가처분신청은 신청인들의 인격권 및 이 사건 각 학교에 관한 시설관리권 등과 같은 대세적 권리(대세적 권리)를 선정자들이 위법하게 침해할 우려가 있는 경우 신청인들이 해당 행위에 관한 부작위를 청구할 수 있다는 것을 전제로 하여 선정자들에 대하여 일정한 부작위를 명하는 임시의 지위를 정하는 가처분결정을 구하는 취지이고, 위와 같은 부작위청구권은 대세적 권리에 대한 침해의 우려가 있다는 점 또는 이미 침해가 있었고 그 재발의 위험성이 있다는 점 등을 요건으로 하는 것이며, 이 경우 부작위명령의 대상이 되는 것은 선정자들이 이미 저지른 행위와 동일한 행위뿐만 아니라 그와 유사한 행위로서 장래에 저질러질 우려가 있는 행위를 포함한다 할 것이다.
원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 소명자료에 근거하여 선정자들이 과거에 저질렀던 신청인들의 인격권, 시설관리권 등에 대한 위법한 침해행위들을 구체적으로 명시한 다음, 이와 동일하거나 유사한 형태의 위법행위가 반복될 우려(재발의 위험성)가 있다고 판단하여 그와 같은 행위의 금지를 명한 것으로 보이는바, 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 부작위 명령의 대상이 선정자들이 이미 저지른 행위와 동일한 행위에 국한됨을 전제로 선정자들이 과거에 행하지 아니한 행위형태까지 금지명령에 포함시킨 것은 부당하다는 취지의 상고이유의 주장은 부작위청구권의 요건 등에 관한 법리를 오해한 것으로서 받아들일 수 없다.
4. 상고이유 제2점 내지 제4점 중 법리오해의 주장에 대하여
가. 이 사건 피보전권리의 구조 등
이 사건 피보전권리는 ① 신청인들의 인격권 및 시설관리권 등과 같은 대세적 권리를 토대로 하여(부작위청구권의 권리주체 등에 관한 문제) ② 선정자들이 일정한 행위를 하지 못하도록 청구하는 구조(부작위청구권의 대상 등에 관한 문제)를 취하고 있는데, ①과 ②의 문제는 개념적으로 분리되는 것이다.
나. 부작위청구권의 권리주체 등에 관한 문제
신청인들은 자신들의 인격권을 침해하는 위법한 표현행위 등에 대하여 부작위청구권을 행사하는 권리주체가 될 수 있으며, 나아가 이 사건 각 학교에 대한 운영주체로서 그 시설관리권 등에 근거하여 면학분위기를 해치는 위법행위에 대한 방해예방청구 등 부작위청구권을 행사할 수 있다( 대법원 2004. 8. 30. 선고 2003다41708 판결 등 참조).
원심은 신청인들이 그 인격권과 시설관리권 등을 토대로 하여 선정자들에 대하여 부작위청구권을 행사하는 것으로 보아 이를 인용한 것으로 판단되고, 이와는 달리 원심에서 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(이하 ‘교원노조법’이라고 한다), 학교보건법, 사립학교법 등에 근거하여 신청인들에게 부작위청구권을 인정하였다는 취지의 상고이유의 주장은 원심의 법리판단을 오해한 것으로서 받아들일 수 없다.
다. 부작위청구권의 대상 등에 관한 문제
(1) 이에 관한 상고이유의 주장은 원심판결 중 선정자들로 하여금 헌법상 보장되는 기본권 등을 구현하기 위한 정당한 행위를 할 수 없도록 금지한 부분이 있기 때문에 위법하다는 취지로 볼 수 있는데, 이에 관하여 먼저 전반적인 법률관계를 살펴본 다음 개별 주장들에 대하여 순차적으로 검토하기로 한다.
(2) 헌법 및 관련 법률의 규정 등
(가) 일반 국민의 언론·출판·집회·결사의 자유에 관하여
헌법 제21조 제1항 및 제4항의 취지는 일반 국민들이 행사할 수 있는 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하되, 이러한 유형의 자유가 절대적인 자유가 아니고 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해할 수 없는 자체적인 한계가 있다는 점을 헌법적 차원에서 분명히 한 것으로서, 언론·출판·집회·결사의 자유가 절대적인 기본권이 아닌 이상 개인이 하고자 하는 표현행위가 아무런 제한 없이 허용되는 것이 아니고, 헌법 제37조 제2항에 근거한 법률적 제한을 받을 수도 있는 것이다 ( 헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마265 결정 등 참조).
(나) 근로자에 대한 헌법상 특별규정 등
헌법 제33조 제1항은 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”라고 규정함으로써 일반 국민들 중 근로자에 해당하는 사람들에 대하여 ‘근로조건의 향상을 목적으로 한 단결권·단체교섭권 및 단체행동권’을 특별히 보장하고 있다.
위와 같은 헌법 제33조 제1항을 근거로 제정된 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라고 약칭한다)은 노동조합과 사용자 간에 임금·근로시간·복지·해고 기타 대우 등 근로조건의 결정에 관한 주장의 불일치로 인하여 발생한 분쟁상태를 ‘노동쟁의’로( 제2조 제5호), 파업·태업·직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 ‘쟁의행위’로 각 정의하고 있다( 제2조 제6호). 이와 같은 쟁의행위는 근로자들의 집단적인 행위로서 형법 제314조 소정의 위력에 의한 업무방해죄의 구성요건을 충족하는 경우가 많을 것이나, 근로조건 등의 향상을 목적으로 한 단체행동권은 헌법상 특별한 보호를 받으므로 헌법과 관련 법률에 규정된 요건들을 충족시킨 근로조건의 향상 등을 주된 목적으로 하는 쟁의행위의 경우에 한하여는 정당행위로서 형사처벌의 대상이 되지 않으며 ( 대법원 1990. 5. 15. 선고 90도357 판결, 1991. 1. 29. 선고 90도2852 판결 등 참조), 헌법재판소도 정당한 쟁의행위의 한계를 벗어나지 않은 집단행동만을 정당행위로 파악하는 것이 근로자들의 기본권을 침해하는 것이 아니라고 판시하고 있으므로( 헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 97헌바23 결정 등 참조), 쟁의행위가 위에서와 같은 특별한 보호를 받기 위해서는 근로조건의 향상을 주된 목적으로 하는 등 헌법 및 노조법 등에서 규정한 요건들을 충족시켜야 하고, 만일 이러한 요건들이 충족되지 아니한 경우에는 일반 국민의 경우와 동일한 기준에 따라서 규율된다고 하겠다.
(다) 교원에 대한 헌법상 특별규정 등
교원의 경우 헌법 제33조 제1항 및 노조법 제2조 제1호 소정의 ‘근로자’에 해당한다고 볼 수 있으나, 헌법 제31조는 교육 및 교원의 지위 등에 관하여 헌법적 차원에서 특별한 규율을 하고 있다. 헌법 제31조 제6항은 같은 조 제1항 소정의 국민의 교육을 받을 기본적 권리를 보다 효과적으로 보장하기 위하여 교원의 보수 및 근무조건 등을 포함하는 개념인 ‘교원의 지위’에 관한 기본적인 사항을 법률로써 정하도록 한 것이므로, 교원의 지위에 관련된 사항에 관한 한 헌법 제31조 제6항이 근로기본권에 관한 헌법 제33조 제1항에 우선하여 적용되기 때문에, 입법자가 교원에 대하여 일반노동조합과 유사한 형태의 조합을 결성할 수 있음을 규정하되 그 규율방식을 달리하여 근로조건의 향상 등을 목적으로 하는 단결권 및 단체교섭권은 허용하면서도 단체행동권의 행사는 전면적으로 금지하거나, 혹은 개별 직장이 아닌 광역단위에 한하여 노동조합을 설립할 수 있도록 하는 등 이에 대하여 특별한 규율을 하는 것도 허용된다고 보아야 한다 (구 사립학교법의 위헌 여부에 관한 헌법재판소 1991. 7. 22. 선고 89헌가106 결정, 1999. 6. 24. 선고 97헌바61 결정 등 참조).
(3) 원심판결 중 학교경계선 내에서의 전교조 활동 제한부분에 대하여
(가) 학교경계선 내에서 학교장의 승인 없이 선정자들이 시위·농성하거나 각종 시위용 물품을 반입, 보관하는 행위를 금지한 점에 대하여
1) 상고이유의 요지
원칙적으로 교원 노동조합에 대해서도 일반 노동조합에 관한 법리가 그대로 적용되는 것으로서, 비록 교원노조법 제8조는 교원으로 하여금 일체의 쟁의행위를 할 수 없도록 규정하고 있지만, 만일 위 법률조항을 문면 그대로 적용하면 교원의 단체행동권 등의 본질적 내용이 침해되기 때문에 헌법에 위반되는 것임에도 불구하고, 원심이 위 법률조항에 근거하여 선정자들로 하여금 학교경계선 내에서 학교장의 승인 없이 천막을 설치하는 등의 방법으로 농성 또는 시위를 할 수 없도록 함과 동시에 각종 시위용 물품을 반입, 보관할 수 없도록 금지한 것은 위법하다.
2) 판 단
보통의 근로자들과 달리 교원의 경우 ‘근로조건의 향상 등을 위한 단체행동권’을 행사하는 것도 현행법상 허용되지 아니하기 때문에, 선정자들이 전교조 활동을 한다는 명목으로 집단행동의 일종인 시위를 하는 것은 그 시간, 장소, 방법 등과 관계없이 교원노조법 제8조에 위배되는 것이고, 위에서 살펴본 헌법 제21조, 제31조, 제33조, 제37조 등의 상관관계 등에 비추어 보면, 법원이 헌법적 특별규정에 근거한 교원노조법 제8조를 문면 그대로 적용함으로써 위헌적 상황이 발생한다고 보기 어렵다.
이 사건에 대하여 살펴보면, 현행법상 교원 노동조합의 활동범위 내에 ‘농성이나 시위’ 등과 같이 유형적 위력을 보이는 집단행동이 포함될 수 없음에도 불구하고, 선정자들이 이 사건 각 학교에서 그 시설관리권자인 신청인 법인 등의 의사에 반하여 교원노조법 제8조를 위반하는 농성이나 시위와 같은 집단행동을 감행하여 왔고 더 나아가서 이러한 위법행위를 계속할 위험성이 있다는 점까지 소명되었으므로, 원심이 이 부분에 대한 가처분결정을 인가한 것은 정당하며, 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 이유 없다.
(나) 학교경계선 내에서 학교장의 승인 없이 ‘족벌재단 퇴진’ 등과 같은 내용의 리본, 배지, 조끼를 패용·착용하는 행위를 금지한 점에 대하여
1) 상고이유의 요지
선정자들이 위와 같은 리본, 배지, 조끼를 패용·착용한 행위는 쟁의행위가 아니라 노동조합의 단결권에 관련된 집단적 행위에 해당하는 것임에도 불구하고, 원심에서 이러한 선정자들의 행위를 쟁의행위에 해당한다고 보고 이를 금지한 것은 위법하다.
2) 판 단
이 사건에서 소명된 사실관계에 의하면, 선정자들이 위와 같은 리본, 배지, 조끼를 패용·착용한 행위는 단순히 노동조합의 내부적 단결을 위한 행위가 아니라 신청인들에 대하여 유형적 위력을 보이는 외부적인 집단행동에 해당한다고 볼 수 있고, 또한 상고이유의 주장과 같이 리본, 배지, 조끼의 패용·착용 등이 ‘단결권’에 관련된 것이라고 하더라도, 헌법 및 법률에 의하여 특별히 보호되는 근로자의 단결권은 근로조건의 향상 등을 주된 목적으로 하여야 하는데, 원심은 이 사건 사실관계를 토대로 하여 근로조건의 향상과는 별다른 관계가 없는 내용의 리본, 배지, 조끼 등의 패용·착용행위를 금지한 것으로서 선정자들 및 전교조의 적법한 단결권행사에 어떠한 제한을 부과한 것이 아니므로, 원심판결이 이 부분에 대한 가처분결정을 인가한 것은 정당하고, 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 이유 없다(상고이유에서 거시한 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누5204 판결은 이 사건의 선례로서 적절한 것이 아니다).
(다) 학교장 승인 없이 학교시설물을 전교조 활동을 위한 장소로 사용하는 것을 금지한 점에 대하여
1) 상고이유의 요지
교원 노동조합에 대해서도 원칙적으로 일반 노동조합에 관한 법리가 그대로 적용되므로, 선정자들이 속하는 개별 사업장으로 볼 수 있는 이 사건 각 학교시설에서 선정자들로 하여금 전교조 활동을 하는 것을 포괄적으로 금지하는 것은 헌법과 법률에 의하여 단결권과 단체행동권이 보장되는 노동조합의 존재 자체를 부인하는 것인바, 이러한 측면에서 원심판결이 이 사건 각 학교에 관한 ‘시설관리권’이 신청인 법인 등에게 배타적으로 귀속되는 것으로 파악한 것은 위법하고, 나아가 전교조 활동을 ‘학교시설물의 본래 목적 이외의 용도의 사용’으로 파악하고서 신청인들의 시설관리권을 토대로 하여 학교시설에서의 전교조 활동을 포괄적으로 금지한 것도 위법하다.
2) 판 단
우리나라에서는 교원에 대하여 보통의 근로자와 다른 법률적 규율을 하는 것이 헌법적으로 용인되는바, 현행 교원노조법에 의하면, 교원 노동조합의 경우 전국 또는 시·도 단위로 노동조합을 구성할 수 있을 뿐 그 하부단위로 노동조합을 구성할 수 없고( 제4조), 각급 학교단위(혹은 동일한 학교법인에 소속된 수개의 학교단위)에서 ‘특정 학교의 교원들만의 근로조건의 향상’을 목적으로 하는 단체교섭권을 행사할 수도 없으며, 신청인들과 같은 학교 법인 내지 학교장 등은 단독으로 교원 노동조합의 단체교섭에 응할 수도 없는데( 제6조 제1항), 이러한 측면에서 개별 사업장 별로 노동조합을 구성하여 그 사업장에 소속된 근로자들만의 근로조건의 향상 등을 목적으로 하여 근로3권을 행사할 수 있는 일반노동조합에 적용되는 법리와 위와 같은 교원 노동조합에 적용되는 법리는 본질적으로 차이가 있다.
그런데 원심이 채택한 소명자료에 의하면, 선정자들이 전교조 활동을 명목으로 하여 이 사건 각 학교시설 등에서 신청인 법인 등의 의사에 반하여 그 근로조건의 향상 등과 별다른 관계가 없을 뿐만 아니라 신청인들의 인격권을 침해하는 다양한 형태의 집단적인 위법행위를 계속함으로써 이 사건 각 학교의 면학분위기 유지를 목적으로 하는 신청인들의 시설관리권 등을 침해할 위험성이 있다는 점이 소명되었다고 볼 수 있고, 이러한 사실관계를 토대로 하는 경우 이 사건 학교 시설물로 그 범위를 한정하여(장소적 제한) 이를 학교장의 승인 없이 선정자들의 전교조 활동을 위한 장소로 사용하는 행위를 금지한 원심의 판단은 현행 교원노조법의 취지에 비추어 수긍할 수 있다. 선정자들이 소속된 교원 노동조합인 전교조는 학교장의 승인을 얻어서 이 사건 각 학교시설 내에서 정당한 조합활동을 할 수도 있고(만일 학교장이 정당한 사유 없이 그 시설사용승인을 거절한다면 권한남용으로 평가될 수도 있을 것이다), 전국 또는 시·도 단위로 구성된 학교법인들의 연합체를 상대로 하여 선정자들의 근로조건 향상을 주된 목적으로 하는 단체교섭권을 행사할 수도 있음이 분명한 이상, 위와 같은 원심판결이 선정자들에게 법률상 보장된 권리의 본질적 내용을 침해하였다거나 전교조 활동을 포괄적으로 금지하였다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
(4) 원심판결 중 선정자들이 수업시간에 학생들 앞에서 신청인들의 인격권을 침해하는 행위를 할 수 없도록 금지한 점에 대하여
(가) 상고이유의 요지
이 부분에 관한 원심판결은 피보전권리 등에 관한 충분한 소명이 이루어지지 아니한 상태에서 선정자들의 수업내용을 사전적·포괄적으로 제한하는 것으로서 헌법 제31조 제4항 등에서 규정한 교육의 전문성·자주성 존중의 원칙에 위배된다.
(나) 판 단
우선, 이 부분에 관한 원심판결은 선정자들로 하여금 수업시간에 신청인들의 인격권 등을 침해하는 일정한 행위만을 한정적으로 금지하는 것일 뿐이므로, 상고이유의 주장과 같이 선정자들의 수업내용을 포괄적으로 제한하는 취지가 아님은 명백하다.
한편, 헌법 제21조에 규정된 언론의 자유 등은 절대적인 자유가 아니고 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해할 수 없는 자체적인 한계가 있다는 점을 헌법적 차원에서 확인하고 있으며, 나아가 헌법 제31조 제4항에 규정된 교육의 자주성·전문성 등은 그 자체가 내재적인 책임 등을 수반하는 것으로서, 미성숙한 아동을 포함한 교육대상자에 대한 교육에 영향을 미치는 영역에서는 일반 국민들이 향유하는 언론의 자유 등의 일부가 제한될 수 있지만 이는 명문의 헌법규정을 근거로 이루어지는 합리적인 규제라고 할 것인데( 헌법재판소 1991. 7. 22. 선고 89헌가106 결정 참조), 선정자들이 여러 장소에서 다양한 형태로 신청인들의 인격권 등을 침해하는 불법적인 행동을 감행하여 왔고 더 나아가서 이러한 위법행위를 계속하는 방법으로 동일한 법익을 침해할 위험성이 있다는 점까지 소명된 이 사건에서, 학생들의 교육에 직접적인 영향을 미치는 수업시간이라는 시간적, 장소적으로 한정된 영역을 특정하여 신청인들의 인격권을 침해하는 선정자들의 일정한 행위를 금지한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 이와는 달리 원심판결이 선정자들의 수업내용을 포괄적으로 제한하는 취지라든가 혹은 이 사건에서 피보전권리 등에 대한 소명이 제대로 이루어지지 아니하였다는 것을 전제로 한 상고이유의 주장은 이유 없다.
(5) 보전의 필요성에 관한 법리오해 주장에 대하여
(가) 상고이유의 요지
표현행위를 사전에 금지하는 임시의 지위를 정하는 가처분결정을 함에 있어서는 특히 이익형량 등 보전의 필요성에 관한 신중한 판단이 요구되는데, 이 사건에서 보전의 필요성 등에 대한 소명이 제대로 이루어지지 아니하였음에도 불구하고 원심이 그 판시와 같이 금지명령을 한 것은 가처분결정에 관한 법리를 오해한 것이다.
(나) 판 단
개별 당사자 간의 분쟁에 관하여 사법부가 사법절차에 의하여 심리, 결정하는 가처분결정에 따른 사전금지는 헌법 제21조 제2항에서 금지하는 사전검열에 해당하지 아니하고 언론의 자유의 본질적 내용을 침해하지도 아니하는데 ( 헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌바36 결정 등 참조), 원심의 사실판단에 관한 소명자료가 충분하다는 점은 위에서 살펴 본 바와 같고, 이러한 사실관계를 토대로 하는 경우 선정자들이 신청인들의 인격권을 훼손하는 모욕적인 언행과 면학분위기의 유지를 목적으로 하는 시설관리권을 침해하는 집단행동을 계속할 위험성이 있기 때문에 신청인들에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있을 뿐만 아니라, 또한 그에 대한 유효적절한 구제수단으로서 선정자들의 위법행위를 사전에 금지할 필요성 등도 인정되므로, 원심에서 이루어진 실질적인 이익형량과정 등에 위법이 있다고 할 수 없고, 나아가 원심은 신청인들의 대리인과 피신청인들 본인이 모두 출석한 상태에서 심문절차를 진행한 다음 원심결정을 하였고, 그 가처분이의절차에 관하여 다시 변론절차를 진행한 다음 원심판결을 선고하였다는 점 등에 비추어 보면, 원심판결에 그 재판에 영향을 미친 절차적 위법이 있다고 할 수도 없다.
따라서 원심판결이 그 판시와 같이 보전의 필요성 등이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 이와는 달리 이 사건에 관한 보전의 필요성 등에 관한 소명이 제대로 이루어지지 아니하였음을 전제로 한 상고이유의 주장 등은 받아들일 수 없다.
5. 결 론
이상의 이유로 상고이유의 주장은 모두 이유 없으므로, 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.