Summary:
[1] 보험계약자가 다수의 보험계약을 통하여 보험금을 부정취득할 목적으로 보험계약을 체결한 경우 보험계약은 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이다. 이러한 보험계약에 따라 보험금을 지급하게 하는 것은 보험계약을 악용하여 부정한 이득을 얻고자 하는 사행심을 조장함으로써 사회적 상당성을 일탈하게 될 뿐만 아니라, 합리적인 위험의 분산이라는 보험제도의 목적을 해치고 위험발생의 우발성을 파괴하며 다수의 선량한 보험가입자들의 희생을 초래하여 보험제도의 근간을 무너뜨리기 때문이다. 그리고 보험계약자가 보험금을 부정취득할 목적으로 다수의 보험계약을 체결하였는지를 직접적으로 인정할 증거가 없더라도 보험계약자의 직업과 재산상태, 다수 보험계약의 체결 시기와 경위, 보험계약의 규모와 성질, 보험계약 체결 후의 정황 등 제반 사정에 기하여 그와 같은 목적을 추인할 수 있다.
특히 보험계약자가 자신의 수입 등 경제적 사정에 비추어 부담하기 어려울 정도로 고액인 보험료를 정기적으로 불입하여야 하는 과다한 보험계약을 체결하였다는 사정, 단기간에 다수의 보험에 가입할 합리적인 이유가 없는데도 집중적으로 다수의 보험에 가입하였다는 사정, 보험모집인의 권유에 의한 가입 등 통상적인 보험계약 체결 경위와는 달리 적극적으로 자의에 의하여 과다한 보험계약을 체결하였다는 사정, 저축적 성격의 보험이 아닌 보장적 성격이 강한 보험에 다수 가입하여 수입의 많은 부분을 보험료로 납부하였다는 사정, 보험계약 시 동종의 다른 보험 가입사실의 존재와 자기의 직업·수입 등에 관하여 허위의 사실을 고지하였다는 사정 또는 다수의 보험계약 체결 후 얼마 지나지 아니한 시기에 보험사고 발생을 원인으로 집중적으로 보험금을 청구하여 수령하였다는 사정 등의 간접사실이 인정된다면 이는 보험금 부정취득의 목적을 추인할 수 있는 유력한 자료가 된다.

[2] 보험계약을 체결하면서 중요한 사항에 관한 보험계약자의 고지의무 위반이 사기에 해당하는 경우에는 보험자는 상법의 규정에 의하여 계약을 해지할 수 있음은 물론 보험계약에서 정한 취소권 규정이나 민법의 일반원칙에 따라 보험계약을 취소할 수 있다. 따라서 보험금을 부정취득할 목적으로 다수의 보험계약이 체결된 경우에 민법 제103조 위반으로 인한 보험계약의 무효와 고지의무 위반을 이유로 한 보험계약의 해지나 취소는 그 요건이나 효과가 다르지만, 개별적인 사안에서 각각의 요건을 모두 충족한다면 위와 같은 구제수단이 병존적으로 인정되고, 이 경우 보험자는 보험계약의 무효, 해지 또는 취소를 선택적으로 주장할 수 있다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 보험계약자가 다수의 보험계약을 통하여 보험금을 부정취득할 목적으로 보험계약을 체결한 경우 보험계약은 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이다. 이러한 보험계약에 따라 보험금을 지급하게 하는 것은 보험계약을 악용하여 부정한 이득을 얻고자 하는 사행심을 조장함으로써 사회적 상당성을 일탈하게 될 뿐만 아니라, 합리적인 위험의 분산이라는 보험제도의 목적을 해치고 위험발생의 우발성을 파괴하며 다수의 선량한 보험가입자들의 희생을 초래하여 보험제도의 근간을 무너뜨리기 때문이다. 그리고 보험계약자가 보험금을 부정취득할 목적으로 다수의 보험계약을 체결하였는지를 직접적으로 인정할 증거가 없더라도 보험계약자의 직업과 재산상태, 다수 보험계약의 체결 시기와 경위, 보험계약의 규모와 성질, 보험계약 체결 후의 정황 등 제반 사정에 기하여 그와 같은 목적을 추인할 수 있다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다12115 판결 등 참조).
특히 보험계약자가 자신의 수입 등 경제적 사정에 비추어 부담하기 어려울 정도로 고액인 보험료를 정기적으로 불입하여야 하는 과다한 보험계약을 체결하였다는 사정, 단기간에 다수의 보험에 가입할 합리적인 이유가 없는데도 집중적으로 다수의 보험에 가입하였다는 사정, 보험모집인의 권유에 의한 가입 등 통상적인 보험계약 체결 경위와는 달리 적극적으로 자의에 의하여 과다한 보험계약을 체결하였다는 사정, 저축적 성격의 보험이 아닌 보장적 성격이 강한 보험에 다수 가입하여 수입의 많은 부분을 그 보험료로 납부하였다는 사정, 보험계약 시 동종의 다른 보험 가입사실의 존재와 자기의 직업·수입 등에 관하여 허위의 사실을 고지하였다는 사정 또는 다수의 보험계약 체결 후 얼마 지나지 아니한 시기에 보험사고 발생을 원인으로 집중적으로 보험금을 청구하여 수령하였다는 사정 등의 간접사실이 인정된다면 이는 보험금 부정취득의 목적을 추인할 수 있는 유력한 자료가 된다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다69170 판결, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다73237 판결 등 참조).
한편 보험계약을 체결하면서 중요한 사항에 관한 보험계약자의 고지의무 위반이 사기에 해당하는 경우에는 보험자는 상법의 규정에 의하여 계약을 해지할 수 있음은 물론 보험계약에서 정한 취소권 규정이나 민법의 일반원칙에 따라 보험계약을 취소할 수 있다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다1165 판결 참조). 따라서 보험금을 부정취득할 목적으로 다수의 보험계약이 체결된 경우에 민법 제103조 위반으로 인한 보험계약의 무효와 고지의무 위반을 이유로 한 보험계약의 해지나 취소는 그 요건이나 효과가 다르지만, 개별적인 사안에서 각각의 요건을 모두 충족한다면 위와 같은 구제수단이 병존적으로 인정되고, 이 경우 보험자는 보험계약의 무효, 해지 또는 취소를 선택적으로 주장할 수 있다.
2. 원심은, 이 사건 보험계약이 아래와 같이 보험계약자의 직업과 재산상태, 다수 보험계약의 체결 경위, 보험계약의 규모, 보험계약 체결 후의 정황 등의 제반 사정에 비추어 보험금 부정취득의 목적에서 이루어진 것으로 충분히 추인할 수 있고, 합리적인 위험의 분산이라는 보험제도의 목적을 해치고 위험발생의 우발성을 파괴하며 다수의 선량한 보험가입자들의 희생을 초래하여 보험제도의 근간을 해치는 것으로서, 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 판단하였다.
가. 피고들은 이 사건 보험계약 체결 무렵 사실상 혼인관계로서 경제적 공동체를 이루고 있었는데, 2005년경부터 2010년경까지 약 6년 사이에 부부가 각자 12건씩 유사한 보험을 중복적으로 가입하였다. 이 사건 보험계약이 체결된 2008. 12. 31. 당시 피고들을 피보험자로 하여 가입된 보험의 월 보험료는 합계 1,229,740원이고 연간 납부할 보험료는 14,756,880원인 반면, 피고들의 2008년 수입금액은 합계 16,353,155원이고 소득세 납부금액은 0원이다.
나. 피고 1의 2005년부터 2010년까지 연평균 수입액수는 11,280,530원이고 피고들의 연평균 수입액수는 합계 18,021,391원이며, 위 기간 중 피고 1의 연평균 소득세 납부금액은 57,005원, 피고들의 연평균 소득세 납부금액은 합계 약 88,477원이다.
다. 피고들은 2010년을 기준으로 한 보험료 부담이 연간 합계 20,046,480원에 이르렀는데, 위 금액은 피고들의 2010년 수입액수 26,362,262원의 약 76%에 해당한다.
라. 이 사건 보험계약은 월 보험료 중 73.3%(= 47,650원 ÷ 65,000원 × 100)가 보장 부분으로서 저축으로서의 가치는 별로 없으며 수입이 적거나 일정하지 않은 경우에는 가계경제의 운영에 부담이 되기 쉽다. 반면 피고들이 가입한 각 보험계약은 모두 입원일당 보험(입원한 일수에 따라 정해진 금액을 지급하는 보험을 말한다) 또는 그와 유사한 내용을 담보하는 보험으로서 중복가입의 필요성이 적고, 피고 1의 경우 이 사건 보험계약이 체결된 2008. 12. 31.경에는 특별히 상해의 위험이 높은 직업을 가지고 있지도 않았다.
마. 피고 1은 이 사건 보험계약 체결 당시 직업과 병력 등을 허위로 고지하였다.
바. 피고 1은 2006. 6.경부터 약 6년 동안 각종 보험사고를 이유로 총 74회에 걸쳐 합계 53,335,860원의 보험금을 수령하였다. 위 피고의 특전사 근무기간인 2007년 말 이후에 이루어진 입원치료의 내역은 염좌·긴장 등 주관적인 증상에 의존하여 진단되고 입원치료의 필요성이 의문시되는 병명에 의한 것이 다수 존재하며, 위 피고는 직장이나 주거와 무관한 군산지역에서 여러 차례 입원치료를 받았다.
3. 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 민법 제103조에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 피고들의 상고는 이유 없어 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 대지위에 건물을 소유할 수 있는 법정지상권을 취득한 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권을 양수받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 대지소유자 및 전 건물소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 그 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 대지소유자가 오히려 그 대지소유권에 기하여 건물철거 및 토지인도 등을 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.

나. 말소된 가등기의 회복이 확정판결에 의한 것이라도 이에 대하여 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 그 회복등기신청서에 그 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하고 만일 이의 첨부없이 회복등기가 되었다면 그 등기는 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이다.

다. 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있다고 인정되는 경우에는 그 제3자는 마땅히 권리자의 승낙요구에 응하여야 할 것인바 이 사건 건물에 관하여 경료되었던 갑명의의 소유권이전등기는 1979.8.8 자로 경료된 을명의의 근저당권설정등기에 기한 임의경매절차에서 경락허가를 받아 경료되었던 것이고 병명의의 소유권이전등기는 1979.2.28정등의 명의로 경료되었다가 말소된 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 확정판결에 의하여 회복된 후 이에 터잡아 그들의 명의로 경료된 소유권이전의 본등기에 기하여 경료된 것이라면 위 가등기보다 뒤에 경료된 위 근저당설정등기는 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 말소되지 않을 수 없는 처지에 놓이게 됨으로써 정등이 갑을 상대로 위 말소된 가등기의 회복에 대하여 승낙을 구하는 소송을 제기하면 갑은 이를 승낙하여야 할 실체법상의 의무가 있다 할 것이므로 병 및 정등 명의의 위 각 등기 가 정등이 그러한 절차를 거치지 아니하고 경료한 흠이 있다고 하여도 결국 실체관계에 부합하게 되어 갑에 대한 관계에 있어서도 유효하다고 할 것이다.

라. 복수채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 복수채권자 전원을 공동매수인으로 하여 채무자소유의 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 이에 따른 가등기를 경료한 경우에 그 복수채권자는 매매예약완결권을 준공동소유하는 관계에 있기 때문에 말소된 그 가등기의 회복등기나 그 회복등기에 승낙을 받는 소의 제기 또는 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소의 제기 등은 반드시 그 복수채권자 전원이 하여야 하는 필요적 공동소송이어야 한다

주문
원심판결중 예비적청구에 대한 부분을 파기하고, 이부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 부대상고를 기각한다.
상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고들의 상고에 대하여,
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 성남시 (주소 생략) 소재 이 사건 건물과 그 대지는 원래 소외 1의 소유이었는데 원고가 그 판시의 임의경매절차에서 이를 모두 경락받아 각 그 소유권이전등기를 경료하였으나 이 사건 건물에 관하여는 위 임의경매절차의 기초가 된 근저당권설정등기보다 먼저 경료되어져 있다가 말소된 바 있는 소외 2, 소외 3, 소외 4 명의의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 회복되고, 이에 기하여 위 소외인들 명의로 소유권이전의 본등기가 경료됨으로 인하여 원고가 그 소유권을 취득하지 못하고 위 대지의 소유권만을 취득한 사실을인정한 다음, 따라서 위 건물의 소유권을 취득하게 된 소외 2, 소외 3, 소외 4는 이 사건 대지상에 위 건물을 소유할 수 있는 법정지상권을 취득하였다 할 것이나 위 소외인들로부터 이 사건 건물을 매수한 피고 1이 그 법정지상권을 행사하려면 위 소외인들로부터 이를 양도받아 그 등기까지 마쳐야 할 것인데도 이에 대한 아무런 주장, 입증이 없어 피고들의 법정지상권의 항변을 받아들일 수 없다 하여 이를 배척하고 피고 1에 대하여는 위 건물의 철거 및 대지인도를, 나머지 피고들에 대하여는 위 건물 중 각 그 점유부분에서의 퇴거를 구하는 원고의 예비적청구를 인용하였다.
(2) 그러나 원심판시와 같이 위 소외인들이 이 사건 대지위에 이 사건 건물을 소유할 수 있는 법정지상권을 취득하였고, 또 만약 피고 1이 그 법정지상권을 양도받기로 하였다면 위 피고 1은 채권자대위의 법리에 따라 원고 및 위 소외인들에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것인바, 그러할 경우 이 사건 대지에 관한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 피고 1에 대하여 그 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 원고가 오히려 그 대지소유권에 기하여 건물철거 및 토지인도 등을 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다( 당원 1985.9.10 선고 85다카607, 1985.4.9 선고 84다카1131, 1132 각 판결 참조).
(3) 기록에 의하면, 피고들은 이 사건 대지소유자인 원고는 그 지상 건물 소유자인 피고 1에 대하여 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권을 설정한 것으로 볼 것이므로, 원고의 위 예비적청구는 이유없어 기각되어야 한다고 주장하고 있는바, 피고들의 위와 같은 주장은 피고 1이 위 소외인들로부터 위 법정지상권을 양도받기로 하였고, 따라서 원고의 이 사건 청구가 앞에서 본바와 같은 이유로 신의칙상 허용될 수 없는 것이라는 취지의 주장을 한 것이라고 보지 못할 바 아니므로, 사실심인 원심으로서는 석명권을 행사하여 피고들의 위 주장취지를 명백히 한 후 이를 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 피고들의 위 주장취지는 피고 1이 법정지상권을 취득한 것이라는 주장만을 한 것이라고 속단하고 위와 같이 판시하여 피고들의 위 항변을 배척한 것은 결국 석명권을 행사하지아니하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할것이므로 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유있다.
2. 원고의 부대상고에 대하여,
(1) 말소된 가등기의 회복이 확정판결에 의한 것이라 하더라도 이에 대하여 등기상 이해관계있는 제3자가 있는 때에는 그 회복등기신청서에 그 제3자의 승락서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하고, 만일 이의 첨부없이 회복등기가 되었다면 그 등기는 이해관계있는 제3자에 대한 관계에 있어서는 이를 무효의 등기라 할 것임은 소론과 같다.
그러나 그 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어서 그 승락을 하여야 할 실체법상의 의무가 있다고 인정되는 경우에는 그 제3자는 마땅히 권리자의 승락요구에 응하여야 한다 할 것인바( 당원 1979.11.13 선고 78다2040 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고가 그 절차에서 경락허가받아 이 사건 대지의 소유권을 취득한 임의경매절차의 기초가 되는 근저당권설정등기는 1979.8.8에 경료된 것이고, 피고 1 명의의 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기는 1979.2.28 앞에서 본 소외인들 명의로 경료되었다가 말소된 소유권이전청구권보존을 위한 가등기가 확정판결에 의하여 회복된 후, 그 회복된 가등기에 터잡아 그들 명의로 경료된 소유권이전의 본등기에 기하여 경료되었다는 것이므로 말소되었던 위 소외인들 명의의 가등기가 회복되고, 이에 기하여 본등기가 경료됨으로써 위 가등기보다 뒤에 경료된 위 근저당권설정등기는 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 말소되지 않을 수 없는 처지에 놓이게 되었다 할 것이고, 따라서 위 소외인들이 원고를 상대로 위 말소된 가등기의 회복에 대하여 승락을 구하는 소송을 제기하면 원고는 이를 승락하여야 할 실체법상의 의무있다 할 것이므로 위 소외인들 및 피고 1 명의의 위 각 등기는 위 소외인들이 그러한 절차를 거치지 아니하고 경료한 흠은 있다하더라도 결국 실체관계에 부합하게 되어 원고에 대한 관계에 있어서도 유효하다고 보아야 할 것이다.
그러므로 원심이 위와 같은 취지에서 위 소외인들 및 피고 1 명의의 각 등기는 그 절차에 있어서 잘못이 있기는 하지만 후일 위 소외인들이 원고에게 승락을 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 얻은 다음, 다시 회복등기를 마치고 이에 기하여 본등기를 하게 되면 결국 원고는 위 경매로 인한 소유권취득을 위 소외인들과 이들로부터 소유권을 양수한 피고 1에 대한 관계에서는 주장할 수 없게 된다 하여 원고들의 주위적청구를 기각한 조치는 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 등기상 이해관계있는 제3자가 있는 말소된 등기의 회복절차에 관한 법리오해의 허물이 있음을 찾아볼 수 없으며, 소론의 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 적합한 것들이 아니므로 이점을 지적하는 논지는 이유 없다.
(2) 또 복수채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 복수채권자 전원을 공동매수인으로 하여 채무자 소유의 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 이에 따른 가등기를 경료한 경우에 그 복수채권자는 매매예약완결권을 준공동소유하는 관계에 있기 때문에 말소된 그 가등기의 회복등기나 그 회복등기에 승락을 받는 소의 제기, 또는 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소의 제기 등은 반드시 그 복수채권자 전원이 하여야 하는 필요적 공동소송이라 할 것임은 소론과 같다 하더라도( 당원 1985.5.28 선고 84다카2188 판결 참조), 이미 일부채권자들이 그 가등기 경료 당시의 소유자를 상대로 하여 제기한 가등기회복청구소송에서 선고받은 승소확정판결에 기하여 등기부상 그 회복등기 및 이에 터잡은 본등기절차가 경료되고, 다시 그 본등기에 기하여 제3자명의로 소유권이전등기절차까지 경료된 다음에 그 제3자의 소유권취득의 효력을 다투는 별소에서 위 법리를 내세워 회복된 가등기의 무효를 주장할 수는 없다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지 또한 이유없다.
3. 그러므로 허가에 의한 피고의 상고는 이유있으므로 원심판결중 예비적 청구에 대한 부분을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 주위적 청구를 기각한 부분에 대한 원고의 부대상고는 기각하며, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 선박은 약정된 항해에서 통상 예견되는 황천(황천) 기타 기상이변에 대비한 준비가 되어 있어야 할 것인바, 해당 항로를 항해하는 선박이 통상 예견할 수 있는 정도의 돌풍이나 삼각파도에 의하여 선체 자체의 손상이나 인명피해 없이 화물창구 덮개의 일부만이 파손되었다면 발항 당시 선박이 불감항의 상태에 있었고, 선주 또는 그 선박사용인이 발항 전 상당한 주의로써 선체의 각 부분을 면밀히 점검 조사하여 감항능력의 유무를 확인하였더라면 화물창구 덮개의 노후 등 하자를 발견하여 안전성을 확보할 수 있었는데도 이를 다하지 아니함으로써 선박의 화물창구 덮개 일부가 파손되고 거기로 해수가 유입되어 운송물이 침수되는 사고가 발생하였다고 봄이 상당하다.

[2] 선적항을 출항하여 항해하던 중 레이더 장비의 노후에 따른 성능유지를 위하여 필요한 일상적인 점검을 받고 선용품도 공급받기 위하여 다른 항구로 임시 기항하였다면 선주는 선적항을 출항할 당시 선박에 설치된 레이더 장비의 성능과 고장 여부를 점검하여 감항능력을 유지 확보하여야 하는데도 이를 게을리 하였다고 할 것이고, 이와 같이 발항 당시 레이더에 관한 감항능력주의의무의 이행을 다하지 아니한 선박이 출항한지 하루도 지나지 않은 상태에서 레이더의 수리 점검 및 선용품 공급을 위하여 예정된 항로를 변경한 것은 정당한 이유로 인한 이로에 해당한다고 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 원심판결 이유의 요지
원심은, 먼저 피고가 1994. 3. 18.경 소외 쌍용양회공업 주식회사(이하 소외 회사라 한다)와의 사이에 시멘트 30,000포를 묵호항에서 피고 소유의 기선인 제3 남광호(이하, 이 사건 선박이라 한다)에 선적하여 제주항까지 운송하기로 하는 내용의 해상운송계약을 체결한 사실, 이 사건 선박은 같은 달 20. 19:45경 시멘트 선적을 마치고 묵호항을 출항하여 목적지인 제주항으로 항해하던 중 같은 달 24. 11:20경 제주항으로부터 약 12마일 떨어진 지점에서 폭풍을 만나게 되었는데, 그 때 시멘트를 적재한 화물창의 목재덮개가 돌풍에 동반된 높은 삼각파도에 맞아 부러지면서 파손된 부위를 통하여 유입된 해수가 시멘트에 스며들었고, 위 시멘트는 상품으로써의 효용을 상실하게 된 사실, 원고(변경 전 상호는 고려화재해상보험 주식회사)는 같은 달 19. 소외 회사와 사이에 이 사건 선박에 선적되어 운송되는 위 시멘트에 대하여 부보가액을 금 84,000,000원으로 하는 해상적하보험계약을 체결한 보험자로서, 위 보험계약에 따라 같은 해 4. 30.경 소외 회사에게 보험금으로 금 84,000,000원을, 이 사건 사고의 원인과 손해액의 검정을 위한 비용으로 손해사정인에게 금 4,400,000원을 각 지급한 사실을 인정한 다음, 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 운송계약의 목적물인 위 시멘트를 목적지인 제주항까지 운송하여야 할 운송계약상의 의무를 이행하지 못함으로써 소외 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 전제하고, 나아가 "이 사건 선박은 사고 당시 항해에 필요한 감항능력을 구비하고 있었으며, 이 사건 사고는 선장인 소외 1의 항해과실로 인하여 발생한 것으로 피고는 상법 제788조 제2항에 따라 면책되거나, 그렇지 않다고 하더라도 위 사고는 상법 제789조 제2항 제2호 소정의 불가항력에 의한 사고이거나, 같은 항 제11호 소정의 선박의 숨은 하자로 인한 사고로서 피고는 이 사건 사고로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는다."는 피고의 항변에 대하여, ⑴ 이 사건 선박은 총 803.71t, 길이 58.97m의 연해구역을 항행하는 화물선으로 선박안전법 소정의 정기검사를 필하여 1991. 5. 22.부터 1995. 5. 21.까지 유효한 선박검사증서가 발급된 사실, ⑵ 이 사건 선박은 묵호항에서 시멘트를 선적한 후 소외 1의 항해지시에 따라 제주항으로 향하던 중 출항 당시에는 아무런 이상이 없던 레이더가 갑자기 고장나서 화면이 제대로 나오지 않는 현상이 포착되었고, 소외 1은 이 사실을 피고 사무소에 보고한 후 레이더를 수리하기 위하여 부산항으로 이로하여 1994. 3. 21. 17:30경 부산항에 기항하여 레이더를 수리하고 기타 선용품을 적재한 후 제주항에서의 하역작업 시간에 맞추기 위하여 부산항에서 대기하다가 1994. 3. 23. 15:30경 부산항을 출발하여 목적지인 제주항을 향하여 항해한 사실, ⑶ 그런데 다음날인 같은 달 24. 09:30경 제주도 부근 바다에 예상최대풍향풍속 W-NW, 14-20m/s, 예상최대파고 3-5m의 폭풍주의보가 발표되어 위 주의보는 같은 날 10:00경 발효되었고, 소외 1은 항해 중 라디오를 통하여 위 폭풍주의보의 발표사실을 알았으나, 당시의 항해지점은 제주항으로부터 불과 12마일 떨어진 곳으로서 근처에는 마땅한 피할 곳이 없어서 제주항을 향하여 계속 항해를 하는 외에는 다른 방법이 없었으므로, 속도를 종전의 시속 8노트에서 시속 6노트 정도로 감속하여 제주항으로 계속 항진할 것을 지시한 사실, ⑷ 이 사건 선박이 제주항으로의 입항예정시각을 1시간 앞둔 같은 날 11:00경 해상상태가 악화되다가 11:20경부터 갑자기 기상이 돌변하면서 바람이 거세지고 높은 파도가 일더니 이 사건 선박 주변에서 갑자기 돌풍이 발생하여 파도밭이 형성되면서 돌풍이 바닷물을 말아 올려 공중에 띄웠다가 물기둥 형태로 내려치는 삼각파도가 3, 4차례 연속적으로 이 사건 선박을 덮치면서 화물창 부분을 강타하는 바람에 그 파도에 못이겨 시멘트가 적재된 화물창 위에 덮여 있던 시트 및 화물창구 덮개가 파손되면서 그 틈으로 많은 양의 해수가 화물창 안으로 유입된 사실, ⑸ 소외 1은 이러한 상황에 이르자 선원들에게 퇴선준비를 지시하고 제주지방항만청에 위기상황을 보고한 후 양수기로 화물창 안에 들어온 해수를 퍼내는 한편, 화물창에 적재된 시멘트를 보호하기 위하여 예비품으로 준비해 둔 화물창구 덮개 및 밑바닥 깔판 등으로 화물창을 다시 덮고 그 위에 시트를 새로 씌우는 등의 조치를 취하였으나 이미 유입된 해수로 인하여 시멘트가 굳어져서 효용을 상실하게 된 사실, ⑹ 위 시멘트는 묵호항에서 화물창 안에 선적되었고, 그 위에는 화물창구 덮개를 깔아 화물창을 덮은 다음, 시트를 씌워 밧줄로 고정하여 사고 당시까지 운반되고 있었던 사실, ⑺ 화물창구 덮개는 화물창을 덮어 바닷물의 유입이나 비바람을 막고 추락사고를 예방하기 위하여 사용되는 것으로 미송이나 소나무 각재 3개를 잇대어 나사목으로 고정시켜 제작되며, 가운데에 손잡이 고리가 달려 있어 선원들이 화물을 선적한 후 손으로 화물창구 덮개들을 운반하여 화물창을 덮게 되므로 너무 크거나 무거워도 사용에 불편이 따르고, 선박의 안전을 위하여 선급규정의 소정 규격에 따라 제작되어야 하며, 길이가 90m 미만인 연해구역 항행선박에 있어서 위 화물창구 덮개의 두께는 적어도 50mm 이상이 되어야 하는데, 위 선박은 항해구역을 연해구역을 항해하는 것을 조건으로 등록된 선박으로 사고 당시 사용한 화물창구 덮개의 두께는 55mm로서 위 규격에서 벗어나지 아니하였으며, 사고 후 삼각파도에 맞아 파손된 화물창구 덮개가 다수 발견되었으나, 위 화물창구 덮개들이 폭풍을 조우하기 이전부터 파손되어 있었는지 여부는 밝혀지지 아니한 사실을 인정한 다음, 이 사건 사고는 선장인 소외 1이 항해의 지휘를 함에 있어 폭풍주의보의 발표를 듣고 이에 대응하는 과정에서의 과실, 즉 항해상의 과실로 인하여 발생한 것이라고 보아야 할 것이므로(한편, 운송인은 당해 손해가 항해과실로 인한 것이라고 할지라도 위 손해에 있어서 자기 또는 선박사용인이 발항 당시 감항능력주의의무를 다하여야 위 손해에 대하여 면책될 수 있는 것인바, 감항능력이란 선박이 그 항해에 있어서의 통상의 위험을 극복할 수 있는 능력을 말하므로, 이 사건 사고 당시 화물창구 덮개가 갑자기 이 사건 선박을 덮친 삼각파도에 의하여 파손되었다는 점만으로는 발항 당시에도 소외 1 등이 화물창구 덮개의 안전성을 확보할 감항능력주의의무를 다하지 않은 것이라고는 볼 수 없고, 다만 이 사건 선박 레이더의 하자는 뚜렷한 이유 없이 항해 중에 발견되었으므로, 이 사건 선박은 레이더의 하자에 있어서는 발항 당시에는 불감항 상태였다고 추단된다고 하더라도, 소외 1이 레이더의 고장을 인지한 후 부산항으로 이로하여 이를 수리하고 출항하여 목적지로 향하던 중 사고가 발생하였으므로, 결국 이 사건 사고 이전에 불감항 상태가 보정되었다고 보아야 하고, 이 사건 선박이 묵호항을 출항하여 곧바로 제주항으로 항해하였더라면 폭풍주의보가 발효되기 이전에 목적지에 도착할 수 있었는데, 위와 같은 레이더의 고장을 수리하기 위하여 부산항으로 이로하여 그 곳에서 지체한 결과 폭풍을 조우하게 되었다고 할지라도, 감항력의 회복을 위한 이로는 이른바 정당한 이로로서 폭풍을 조우하기 이전에 이미 레이더의 수리가 완료되어 불감항 상태가 보정된 이상 위 폭풍으로 인한 이 사건 손해와 레이더의 고장과는 상당인과관계가 없다.), 피고는 상법 제788조 제2항에 의하여 면책된다고 판단하였다.
2. 이 법원의 판단
가. 선박은 약정된 항해에서 통상 예견되는 황천(황천) 기타 기상이변에 대비한 준비가 되어 있어야 할 것인바(대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카966 판결 및 1976. 10. 29. 선고 76다1237 판결 참조), 먼저 원심이 인용한 을 제1호증(기상증명서), 을 제7호증(뷰포트풍력급표)의 각 기재와 원심 증인 1의 증언에 의하면, 이 사건 사고 당시 제주도 부근 바다에 발표된 폭풍주의보의 예상최대파고는 3 내지 5m이고, 풍속은 뷰포트(Beaufort) 풍력계급 중 7 내지 8등급에 해당하는 14 내지 20m/s 정도였고, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 선박이 항해 중 조우한 돌풍과 삼각파도에 의하여 선체 자체의 손상이나 인명피해는 없었는데도 화물창구 덮개 일부만이 파손되었으며, 사고 당시 이 사건 선박에 근접하여 항해하던 제1경진호는 아무런 손상도 입지 않은 사실을 알 수 있으므로, 이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 선박이 조우하였던 기상이변에 의한 돌풍이나 삼각파도는 3월 하순경 부산에서 제주까지의 항로를 항해하는 선박이 통상 예견할 수 있는 위험 범위를 벗어난 것으로 보이지는 아니한다.
한편, 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증의 1, 2(각 검정보고서)의 각 기재 및 갑 제7호증의 1∼42(각 사진)의 영상, 원심이 인정한 사실 및 이 사건 변론에 나타난 자료에 의하면, 이 사건 선박은 1975. 4.에 진수된 것으로 전반적으로 낡은 상태였고, 이 사건 사고 후 남아 있는 화물창 목재창구 덮개들도 고정못이나 양끝단의 철재 테두리가 부식되거나 떨어져 나가는 등 노후한 상태인 사실, 이 사건 선박은 길이 58.97m, 폭 9.30m로서 상부 구조물 부분과 선수갑판 부분을 제외한 나머지 부분이 2개의 화물창으로 이루어진 화물선인바, 이 사건 선박이 항해 중 조우한 돌풍과 삼각파도에 의하여 선체 자체의 손상이나 인명피해는 없었는데도 화물창구 덮개만이 파손되었으며, 파손된 화물창구 덮개도 전부위가 파손된 것이 아니라 1번 화물창에서 4m×1m, 2번 화물창에서 2m×1m 등 특정 부분에 국한되어 있는 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 선박의 화물창구 덮개는 발항하기 이전부터 부산과 제주 사이의 항로에서 통상 예견할 수 있는 정도의 돌풍과 파도의 충격을 견디지 못할 정도로 노후되어 있었다고 보인다.
그렇다면, 발항 당시 이 사건 선박은 불감항의 상태에 있었고, 피고 또는 그 선박사용인이 발항 전 상당한 주의로써 선체의 각 부분을 면밀히 점검 조사하여 감항능력의 유무를 확인하였더라면, 화물창구 덮개의 노후 등 하자를 발견하여 그 안전성을 확보할 수 있었는데도 이를 다하지 아니함으로써 이 사건 선박의 화물창구 덮개 일부가 파손되고 거기로 해수가 유입되어 운송물이 침수되는 사고가 발생하였다고 봄이 상당하다.
나. 또 원심이 인용한 이 사건 선박의 선장이었던 소외 1의 제1심에서의 증언에 의하면 묵호항을 출항하여 항해하던 중 레이더를 점검하고 선용품도 공급받기 위하여 부산항으로 임시 기항하였다는 것이고, 원심이 배척하지 아니한 을 제14호증의 1(완성사양서)의 기재에 의하여 이 사건 선박의 부산항에서의 레이더 수리 내역을 보면 레이더 장비의 부품의 손상에 따른 수리 또는 교체가 아니라 장비의 노후에 따른 성능유지를 위하여 필요한 일상적인 점검에 지나지 아니한 사실을 알 수 있다.
사정이 이와 같다면, 피고는 선적항인 묵호항을 출항할 당시 위 선박에 설치된 레이더 장비의 성능과 고장 여부를 점검하여 감항능력을 유지 확보하여야 하는데도 이를 게을리 하였다고 할 것이다.
이와 같이 발항 당시 레이더에 관한 감항능력주의의무의 이행을 다하지 아니한 이 사건 선박이 출항한지 하루도 지나지 않은 상태에서 레이더의 수리 점검 및 선용품 공급을 위하여 예정된 항로를 변경한 것은 정당한 이유로 인한 이로에 해당한다고 할 수 없고, 설령 원심이 인정한 바와 같이 그 후 항해 도중 항해상의 과실로 인하여 운송물이 훼손되는 사고가 발생하였다고 하더라도, 피고로서는 위 이로와 이 사건 손해발생 사이에 인과관계가 없다는 점을 입증하지 않는 한 항해상의 과실에 의한 면책을 인정받을 수 없다.
다. 그런데도 원심이, 이 사건 사고 당시 이 사건 선박의 화물창구 덮개가 삼각파도에 의하여 파손되었다는 점만으로는 발항 당시에 선장 소외 1 등이 화물창구 덮개의 안정성을 확보할 감항능력주의의무를 다하지 않은 것이라고는 볼 수 없다거나, 출항 당시에는 이 사건 선박의 레이더에 아무런 이상이 없었는데 항해 도중에 레이더가 갑자기 고장이 나서 이를 수리하기 위하여 이로하였다고 인정하고 이는 감항능력의 회복을 위한 정당한 이유로 인한 이로이므로, 피고는 항해상의 과실로 발생한 이 사건 사고에 대하여 면책된다고 판단하였으니, 원심판결에는 해상물건운송에 있어서의 감항능력주의의무와 이로의 정당성에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 소멸시효의 중단은 소멸시효의 기초가 되는 권리의 불행사라는 사실상태와 맞지 않은 사실이 생긴 것을 이유로 소멸시효의 진행을 차단케 하는 제도인 만큼 납세고지에 의한 국세징수권자의 권리행사에 의하여 이미 발생한 소멸시효중단의 효력은 그 과세처분(납세고지)이 취소되었다 하여 사라지지 않음은 물론 과세처분이 취소되어 소급하여 그 효력을 상실하였다고 해서 이에 기한 국세체납처분에 의한 압류처분이 실효되어 당연무효가 된다고 할 수도 없으므로 그 압류로 인한 소멸시효중단의 효력도 사라지지 않는다.

나. 구 국세기본법(1984.8.7 법률 제3746호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항, 제2항에서 말하는 소멸시효의 중단은 국세의 부과권과 징수권에 다같이 적용된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 시효중단주장에 대하여 판단하기를 확정판결에 의하여 취소된 과세처분은 대세적으로 소급하여 효력을 상실하게 되어 처음부터 조세채권의 확정절차(부과처분)가 없었던 것이 되므로 피고가 비록 1977.6.10자 당초의 과세처분으로 납세고지서를 발부하고 그에 기하여 같은달 23자로 국세체납처분에 의한 재산압류를 하였다 하더라도 확정판결에 의하여 당초의 과세처분이 취소되었다면 위 납세고지에 의한 소멸시효중단의 효력이 발생하지 않음은 물론 당초 과세처분에 기한 압류처분 역시 실효되어 당연무효로 되므로 위 압류에 의한 소멸시효중단의 효력도 발생하지 않는다는 전제아래 위 당초 과세처분 및 이에 기한 압류의 존재여부를 심리판단함이 없이 1984.7.10자 이 사건 과세처분은 그 설시의 과세표준신고 기한 또는 납부기한으로부터 5년의 소멸시효기간이 경과된 이후에 이루어진위법한 처분이라고 단정하고 있다.
그러나, 소멸시효의 중단은 소멸시효의 기초가 되는 권리의 불행사라는 사실상태와 맞지 않은 사실이 생긴 것을 이유로 소멸시효의 진행을 차단케 하는 제도인 만큼 납세고지에 의한 국세징수권자의 권리행사에 의하여 이미 발생한 소멸시효중단의 효력은 그 과세처분(납세고지)이 취소되었다 하여 사라지지 않음은 물론 과세처분이 취소되어 소급하여 그 효력을 상실하였다고 해서 이에 기한 국세체납처분에 의한 압류처분이 실효되어 당연무효가 된다고 할 수도 없으므로( 당원 1986.7.8 선고 85누686 판결 참조) 그 압류로 인한 소멸시효중단의 효력도 사라지지 않는다고 할 것이고, 나아가 이 사건 과세요건 성립당시 시행되던 국세기본법(1984.8.7 법률 제3746호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항, 제2항에 의하면 납세고지로 인하여 중단된 소멸시효는 고지한 납부기한이 경과한 때로부터, 압류로 인하여 중단된 소멸시효는 압류해제시까지의 기간이 경과한 때로부터 각각 새로 진행한다고 규정되어 있고 여기에서 말하는 소멸시효의 중단은 국세의 부과권과 징수권에 다같이 적용되는 것이라 할 것이니 ( 당원 1984.12.26 선고 84누572 판결 참조) 원심으로서는 마땅히 이 사건 과세처분 이전에 앞서본 당초 과세처분과 이에 기한 압류처분이 행하여졌는지 여부와 만일 존재하던 당초 과세처분이 확정판결에 의하여 취소되었다면 그 취소된 당초 과세처분에 의하여 중단된 소멸시효가 언제부터 새로 진행되어 언제 완성되었는지 및 이에 기한 압류가 언제 해제되었는지의 여부를 심리판단한 다음 과연 이 사건 과세처분이 소멸시효완성 이후에 이루어진 위법한 처분인지의 여부를 따져 보았어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 만연히 당초의 과세처분이 있었다 하여도 그것이 확정판결에 의하여 취소되었다면 당초의 과세처분에 의한 납세고지나 이에 기한 압류처분에 의한 소멸시효중단의 효력은 발생하지 않는다고 속단하여 이 사건 과세처분을 소멸시효완성 이후에 이루어진 위법한 처분이라고 단정한 원심판결에는 납세고지와 압류에 의한 시효중단의 법리를 오해하고 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
구 전기통신사업법(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전기통신사업법’이라고 한다) 제51조는, 토지 등의 이용목적 또는 이용방법의 변경으로 전기통신설비가 토지 등의 이용에 방해가 되는 때에 토지 등의 소유자나 점유자의 요구에 따라 기간통신사업자에게 설비의 이전 등 필요한 조치를 할 의무를 부과하는 한편, 기간통신사업자에게 조치에 필요한 비용을 그 원인을 제공한 자로부터 보상받을 수 있는 권리를 부여한 것이다. 즉, 기간통신사업자가 기존에 설치된 전기통신설비를 이전하는 등으로 토지의 소유자나 점유자의 요구를 충족시킬 의무를 지는 대신 이에 대한 보상으로 이전비용 등을 원인제공자에게 청구할 수 있도록 한 것이다[다만 전기사업법 제72조의2가 2011. 3. 30. 법률 제10500호로 신설됨에 따라 현재는 시장·군수·구청장이 ‘전기사업자’에게 전기통신선로설비를 포함하여 전주(전주)에 설치된 가공전선로의 지중이설을 요청한 경우에는, 요청을 한 자가 원칙적으로 이설비용을 부담하되 전선로를 설치한 자도 위 조항에 따라 비용의 일부를 부담할 수 있는 것으로 바뀌었다].
지방자치단체가 도시미관의 개선 등을 위하여 시행하는 거리 조성사업의 일환으로 도로에 설치되어 있는 전주와 가공전선로의 지중화사업을 진행하면서, 기간통신사업자에게 전주에 설치된 통신선의 지중이설을 요구하여 기간통신사업자가 이설공사를 한 경우에는, 지방자치단체가 원인을 제공한 자로서 구 전기통신사업법 제51조 제3항에 따라 이설공사에 필요한 비용을 부담한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점
가. 기간통신사업자의 전기통신설비가 설치되어 있는 토지 등의 이용목적 또는 이용방법의 변경으로 인하여 그 설비가 토지 등의 이용에 방해가 되는 때에는 그 토지 등의 소유자 또는 점유자는 기간통신사업자에게 전기통신설비의 이전 그 밖에 방해의 제거에 필요한 조치를 요구할 수 있다[구 전기통신사업법(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전기통신사업법’이라고 한다) 제51조 제1항(현행법도 내용이 동일하고 표현만 바꾸었다)]. 위와 같은 요구를 받은 기간통신사업자는 해당 조치가 업무의 수행상 또는 기술상 곤란한 경우가 아니면 필요한 조치를 하여야 하고(같은 조 제2항), 그 조치에 필요한 비용은 해당 설비의 설치 이후에 그 설비의 이전이나 그 밖에 방해제거에 필요한 조치의 원인을 제공한 자가 부담한다(같은 조 제3항 본문).
위 규정은, 토지 등의 이용목적 또는 이용방법의 변경으로 전기통신설비가 토지 등의 이용에 방해가 되는 때에 토지 등의 소유자나 점유자의 요구에 따라 기간통신사업자에게 설비의 이전 등 필요한 조치를 할 의무를 부과하는 한편, 기간통신사업자에게 조치에 필요한 비용을 그 원인을 제공한 자로부터 보상받을 수 있는 권리를 부여한 것이다. 즉, 기간통신사업자가 기존에 설치된 전기통신설비를 이전하는 등으로 토지의 소유자나 점유자의 요구를 충족시킬 의무를 지는 대신 이에 대한 보상으로 그 이전비용 등을 원인제공자에게 청구할 수 있도록 한 것이다[다만 전기사업법 제72조의2가 2011. 3. 30. 법률 제10500호로 신설됨에 따라 현재는 시장·군수·구청장이 ‘전기사업자’에게 전기통신선로설비를 포함하여 전주(전주)에 설치된 가공전선로의 지중이설을 요청한 경우에는, 요청을 한 자가 원칙적으로 이설비용을 부담하되 전선로를 설치한 자도 위 조항에 따라 비용의 일부를 부담할 수 있는 것으로 바뀌었다].
지방자치단체가 도시미관의 개선 등을 위하여 시행하는 거리 조성사업의 일환으로 도로에 설치되어 있는 전주와 가공전선로의 지중화사업을 진행하면서, 기간통신사업자에게 전주에 설치된 통신선의 지중이설을 요구하여 기간통신사업자가 이설공사를 한 경우에는, 지방자치단체가 그 원인을 제공한 자로서 구 전기통신사업법 제51조 제3항에 따라 이설공사에 필요한 비용을 부담한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012다60275 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 원고는 전기통신사업법에 따른 기간통신사업자로서, 서울 양천구 신월로 일대에 도로점용허가를 받아 전주와 전선을 설치·소유하고 있는 한국전력공사로부터 전주를 임차하여 별도로 통신선과 케이블선을 설치해 초고속 인터넷, 유선방송 등의 통신서비스를 제공하였다. ② 피고는 2008년부터 구민을 중심으로 신월로를 통합 디자인하는 ‘신월로 디자인 서울거리 조성공사’ 사업을 진행하였고, 위 조성사업의 일부로서 이 사건 도로 620㎡ 부분에 설치된 전주, 전선, 통신선 등을 지중화하는 사업을 추진하였다. ③ 원고는 2009. 7.경 피고의 요청을 받아 이 사건 도로에 있는 전주에 설치된 통신선과 케이블선(이하 ‘이 사건 통신선’이라고 한다)을 지중으로 이설하는 공사를 하였고, 이에 따른 공사비를 지출하였다.
원심은 위와 같은 사실관계에 기초하여 피고가 원고의 이 사건 통신선 지중이설 공사에 원인을 제공한 자로서 구 전기통신사업법 제51조 제3항 본문에서 비용부담의 주체로 정한 설비의 이전 등 필요한 조치의 원인을 제공한 자에 해당한다고 판단하였다.
다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 지중화사업의 주체로서 이 사건 통신선의 지중이설을 요구한 피고가 구 전기통신사업법 제51조 제3항 본문에서 말하는 원인제공자에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하다. 한국전력공사는 전기사업법에 따른 전기사업자로서 피고와 체결한 별도의 협약에 따라 그 소유의 전주와 가공전선로를 지중으로 이설하였을 뿐이므로, 원고의 통신선 지중이설에 원인을 제공한 자라고 볼 수 없다. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 구 전기통신사업법상 비용부담의 주체에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점
원심은, 원고가 한국전력공사와 이 사건 통신선을 지중으로 이설하는 비용을 원고가 부담하기로 약정하였다고 보기 어렵다는 이유로, 원고와 한국전력공사가 체결한 협정이 원고가 지중이설 비용을 지출·부담하는 법률상 원인이 될 수 없다고 판단하였다.
원고가 제출한 증거를 원심판결 이유에 비추어 보면, 원고가 구 전기통신사업법에 따라 피고가 부담해야 할 지중이설 비용을 자신이 부담하겠다는 의사표시를 하였다고 보기 어려우므로, 원고가 지출한 지중이설 비용에 관하여 부당이득이 성립한다고 본 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득에 관한 법리, 증명책임 등을 오해한 잘못이 없다.
3. 결론
피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 범행전 수년동안 일상생활에 있어 비정상적이었고 이건 사망의 결과도 친구간에 사고한 일로 말다툼을 하다가 갑자기 소지한 칼로 피해자의 가슴을 찔러 저질러진 것이며 피고인이 범행후 도망하였다가 이틀 후 귀가하여 자신의 범행사실을 기억하지 못한채 등교준비를 한 점등과 그에 대한 정신감정 및 다면적인성검사결과 범행당시 망상형 정신분열증의 상태에 있었던 것으로 인정되는 점들에 비추어 보면 피고인은 위 범행당시 정신분열증으로 인하여 사물을 판별하거나 의사를 결정할 능력이 상실된 상태에 있었다고 봄이 상당하다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄

이유
피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이 사건 범행당시 정신분열증으로 인하여 사물의 변별능력이나 의사결정능력이 상실된 상태였음에도 불구하고, 원심은 피고인의 위 능력이 미약한 정도로 인정하여 피고인을 처벌하였으니 원심판결에는 심신상실의 점에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
먼저 변호인의 항소이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거와 감정인 공소외 1이 작성한 정신감정서의 기재 및 당심증인 공소외 1의 당심법정에서의 진술 등을 종합하면, 피고인은 부모사이에 2남1녀 중 장남으로 태어나 중학교시설까지는 온순하게 성장하면서 성적도 상위권이었으나, 고등학교에 들어간 이후부터 수업중에 벌떡 일어나 중얼대거나 "몸에 무엇이 붙어 있는것 같다, 머리속에 무엇이 들어 있는것 같다"는 등의 말을 하거나 자살을 하려고 가출을 하기도 하여 정신과에서 치료를 받은 일이 있고, 고등학교 3학년이 되어서는 원만한 대인관계나 학교생활을 하기 힘들었고, 사소한 일에도 신경질적이고 공격적인 언동을 보였으며, 일기장에도 특별한 이유없이 친구를 죽여야 겠다고 적는등 비정상적이었고, 이 사건도 원심판시와 같이 친구간에 사소한 일로 말다툼을 하다가 갑자기 소지한 칼로 피해자의 가슴을 찔러 사망케 하였고, 범행후 도망을 갔다가 이틀후에 집에 들어와서는 사람을 죽인 사실을 기억하지 못한 채 등교준비를 하는 정도였으며, 정신감정에 의하면 피고인은 관계망상, 피해망상, 조종망상, 강박적사고, 자폐적사고, 환청등이 있고, 임상심리학적으로 보더라도 사고의 장애가 있어 정서적으로 외관상 무감정해 보이는 가운데 억압된 열등감이나 내적 갈등의 순간적, 충동적 감정폭발이나 행동화의 위험성을 보이며, 자아능력과 현실검증능력이 미흡하여 현실판단식별의 장애를 보이고 있고, 다면적 인성검사에서 편집성, 정신분열증, 사회적 내향성 척도가 비정상적으로 상승되어 있는 등 망상형 정신분열증 상태에 있었던 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같은 제반사정을 감안하면 이 사건 범행당시 피고인은 정신분열증으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 상실된 상태에서 있었다고 인정되므로 변호인의 위 항소논지는 이유있다고 할 것이다.
따라서 원심판결은 심신장애에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 당원은 검사의 항소 이유를 판단할 필요없이 형사소송법 제384조 제6항에 의하여 원심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인에 대한 공소사실은 "피고인은 (명칭 생략)고등학교에 재학중인 학생으로서 피고인 부친의 가출 등으로 인하여 불우한 가정환경 속에서 성장하면서 자신을 모용하여 자존심을 상하게 하는 자들은 모두 죽여버리겠다는 극단적인 사고방식을 가져오게 된 자인 바, 1988.5.16. 16:30 경 (명칭 생략)고등학교 3학년 1반 교실에서 피해자 공소외 2로부터 그의 동생 친구를 피고인이 혼냈다는 이유로 욕설을 듣고 발로 차인 것에 대하여 참을 수 없는 모욕감을 느껴 피해자가 그 다음날 사과하지 않으면 그를 살해하기로 결의하고, 1988.5.17. 07:10경 서울 은평구 (상세 소재지 생략) 소재 위 학교 3학년 1반 교실에서 위 공소외 2에게 다가가 그 전날의 위와 같은 피해자의 소행을 따지던중 위 공소외 2가 들은 척도 하지 않고 피고인에게 욕설을 하면서 "게기지 말고 꺼져라"라고 하는데 격분하여 그를 살해하기로 마음먹고 피고인의 잠바 오른쪽 주머니에 소지하고 있던 길이 약 20센티미터의 칼을 오른손으로 꺼내어 피해자의 왼쪽가슴을 힘껏 1회 찔러 그로 하여금 같은 날 08:00경 서울 서대문구 신촌동 134 소재 연세대학교 의과대학부속 세브란스병원에서 심장자창으로 사망에 이르게 하여 그를 살해한 것이다"라는 것인 바, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하면 위 공소사실은 모두 인정되나, 피고인의 위 범행은 위에서 판단한 바와 같이 심신상실상태하에서의 행위이므로 형법 제10조 제1항에 의하여 벌할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑 주식회사가 이사회를 개최하여 정기주주총회에서 실시할 임원선임결의에 관한 사전투표 시기(시기)를 정관에서 정한 날보다 연장하고 사전투표에 참여하거나 주주총회에서 직접 의결권을 행사하는 주주들에게 골프장 예약권과 상품교환권을 제공하기로 결의한 다음 사전투표 등에 참여한 주주들에게 이를 제공하여 주주총회에서 종전 대표이사 을 등이 임원으로 선임되자, 대표이사 등 후보자로 등록하였다가 선임되지 못한 주주 병 등이 주주총회결의의 부존재 또는 취소사유가 존재한다고 주장하면서 을 등에 대한 직무집행정지가처분을 구한 사안에서, 위 주주총회결의는 정관을 위반하여 사전투표기간을 연장하고 사전투표기간에 전체 투표수의 약 67%에 해당하는 주주들의 의결권행사와 관련하여 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 위법한 이익이 제공됨으로써 주주총회결의 취소사유에 해당하는 하자가 있으므로, 위 가처분신청은 을 등에 대한 직무집행정지가처분을 구할 피보전권리의 존재가 인정되는데도, 이와 달리 보아 가처분신청을 기각한 원심결정에는 주주총회결의 취소사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
재항고이유(재항고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심결정 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 주주제로 운영되는 골프장인 주식회사 창원컨트리클럽(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다)은 2012. 11. 13. 이사회(이하 ‘이 사건 이사회’라고 한다)를 개최하여, ① 2013. 3. 25. 정기주주총회(이하 ‘이 사건 주주총회’라고 한다)에서 차기 임원들을 선임하고, ② 위 임원선임결의(이하 ‘이 사건 주주총회결의’라고 한다)에 관한 사전투표(이하 ‘이 사건 사전투표’라고 한다)의 시기(시기)를 주주총회일로부터 ‘2주 전’에서 ‘24일 전’으로 연장하여 2013. 3. 1.부터 2013. 3. 24.까지 24일간 사전투표를 실시하기로 결의하였다.
나. 이 사건 회사는 2013. 2. 5. 이사회를 다시 개최하여, ① 이 사건 사전투표에 참여하는 주주들에게 주주당 1회에 한하여 양도가능한 골프장 예약권(이하 ‘이 사건 예약권’이라고 한다)을 부여하고, ② 사전투표에 참여하거나 주주총회에서 직접 의결권을 행사하는 주주들에게 20만 원 상당의 상품교환권(이하 ‘이 사건 상품권’이라고 한다)을 지급하기로 결의하였다. 그 후 실제 사전투표나 주주총회에서 직접 의결권을 행사한 주주들은 이 사건 회사로부터 위 이사회 결의내용대로 이 사건 예약권과 상품권을 제공받았다.
다. 채권자 1과 당시 이 사건 회사의 대표이사였던 채무자 1은 이 사건 주주총회결의의 대표이사 후보자로, 채권자 1과 위 회사 이사들이었던 채무자 2, 3, 4는 이사 후보자로 등록하였는데, 대표이사 선임투표결과 채권자 1은 676표, 채무자 1은 711표를 획득하였고, 특히 사전투표에서는 채권자 1이 226표, 채무자 1이 711표를 얻어 채무자 1이 압도적으로 우세하였다. 그리고 총 사전투표수 942표 중 연장된 사전투표기간(2013. 3. 1.부터 2013. 3. 10.까지)의 투표수는 610표이고, 나머지 사전투표기간(2013. 3. 11.부터 2013. 3. 24.까지)의 투표수는 332표이다.
라. 이러한 투표결과에 따라 2013. 3. 25. 채무자 1을 이 사건 회사의 대표이사로, 채무자 2, 3, 4 등 10인을 위 회사의 이사로 선임하는 이 사건 주주총회결의가 이루어졌다.
마. 한편 이 사건 회사의 정관 제28조 제4항 후단(이하 ‘이 사건 정관규정’이라고 한다)은 임원선임결의에 관한 사전투표와 관련하여, “선거관리위원회는 사전투표함을 주주총회일 2주 전부터 주주총회 개최 1일 전 17시까지 비치하여야 한다”고 규정하고 있다.
바. 채권자들은, ① 이 사건 정관규정에서 임원선임결의를 위한 사전투표의 시기(시기)를 주주총회일 2주 전부터로 정하고 있음에도 이 사건 회사는 이사회결의만으로 주주총회일 24일 전부터 사전투표를 실시하였고, ② 사전투표를 하는 주주에게 이 사건 예약권과 상품권을 제공한 것은 주주의 권리행사와 관련하여 상법상 금지되는 이익을 공여한 것이므로, 이 사건 주주총회결의는 그 결의방법이 정관과 법령에 위반하여 결의부존재 또는 결의취소사유가 존재한다고 주장하면서 채무자들에 대한 직무집행정지 등을 구하는 이 사건 가처분을 신청하였다.
2. 원심은, 채권자들의 이 사건 가처분신청에 대하여 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 정관규정은 사전투표의 종기(종기)를 규정한 것일 뿐이고 시기(시기)를 규정한 것으로 볼 수 없으므로 이사회결의로 사전투표기간을 연장한 것이 정관에 위반된다고 볼 수 없는 점, ② 이 사건 예약권과 상품권의 공여로 인하여 임원선임과 관련된 주주들의 의사가 왜곡되었다고 볼 수 없는 점, ③ 주주의 권리행사와 관련하여 회사가 재산상의 이익을 공여하였다고 하더라도, 그 이익공여는 주주권행사의 동기에 불과할 뿐이므로, 비록 이익을 얻은 대가로 의결권을 행사하였다고 하더라도 주주권행사의 효력 자체에는 영향이 없어 주주총회의 결의 자체는 유효하다는 점 등에 비추어, 채무자들에 대한 직무집행정지를 구할 피보전권리가 소명되지 않는다는 이유로 이를 기각하였다.
3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 이 사건 정관규정은 사전투표함의 비치기간을 “주주총회일 2주 전부터 주주총회 개최 1일 전 17시까지”라고 규정함으로써 문언상 투표기간을 ‘언제부터 언제까지’로 분명히 정하고 있다. 즉 위 정관규정은 사전투표의 시기(시기)를 주주총회일부터 역산하여 2주 전 해당일로, 그 종기(종기)를 “주주총회 개최 1일 전 17시까지”로 정한 것임이 분명하고, 사전투표의 시기(시기)를 ‘주주총회의 2주 이전의 아무 때부터’라는 취지로 규정한 것으로는 보이지 아니한다. 이 사건 이사회가 사전투표의 시기(시기)를 ‘주주총회일부터 2주 전’에서 ‘24일 전’으로 연장하는 결의를 한 것 역시 ‘주주총회일부터 2주 전에 해당하는 특정일’이 사전투표의 시기(시기)임을 전제로 한 것으로 보인다.
그리고 상법 제433조 제1항은 “정관의 변경은 주주총회의 결의에 의하여야 한다”고 규정하고, 이어 상법 제434조는 “제433조 제1항의 결의는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식 총수의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 한다”고 규정함으로써 정관변경을 주주총회 특별결의사항으로 하고 있다. 이처럼 상법에서 정관변경이 주주총회의 권한임을 명시하고 있는 이상 이 사건 이사회에서 이 사건 정관에서 정한 사전투표기간을 연장하는 결의를 하였다고 하더라도 그 사전투표기간이 이사회결의 내용대로 변경될 수는 없다.
따라서 이 사건 회사가 정관에서 정해진 사전투표의 시기(주주총회일인 2014. 3. 25.부터 2주 전인 2013. 3. 11.) 이전인 2013. 3. 1.부터 사전투표를 실시한 것은 그 결의방법이 정관에 위반한 것이라고 보아야 한다.
나. 상법 제467조2 제1항은 “회사는 누구에게든지 주주의 권리행사와 관련하여 재산상의 이익을 공여할 수 없다”고 규정하고, 이어 제2항 전문은 “회사가 특정의 주주에 대하여 무상으로 재산상의 이익을 공여한 경우에는 주주의 권리행사와 관련하여 이를 공여한 것으로 추정한다”고 규정하고 있다. 이러한 규정에 비추어 보면, 이 사건 회사가 사전투표에 참여하거나 주주총회에서 직접 투표권을 행사한 주주들에게 무상으로 이 사건 예약권과 상품권을 제공하는 것은 주주의 권리행사와 관련하여 이를 공여한 것으로 추정된다. 뿐만 아니라 다음과 같은 사정, 즉 ① 기존 임원들인 채무자들과 반대파 주주들인 채권자들 사이에 이 사건 주주총회결의를 통한 경영권 다툼이 벌어지고 있는 상황에서 대표이사인 채무자 1 등의 주도로 사전투표기간이 연장되었고, 사전투표기간의 의결권행사를 조건으로 주주들에게 이 사건 예약권과 상품권이 제공된 점, ② 이 사건 예약권과 상품권은 그 액수가 단순히 의례적인 정도에 그치지 아니하고 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 것으로 보이는 점, ③ 이러한 이익이 총 주주의 68%에 달하는 960명의 주주들(사전투표에 참가한 주주 942명과 주주총회 당일 직접 투표권을 행사한 주주 18명)에게 공여된 점, ④ 사전투표기간에 이익공여를 받은 주주들 중 약 75%에 해당하는 711명의 주주가 이러한 이익을 제공한 당사자인 채무자 1에게 투표하였고, 이러한 사전투표기간 중의 투표결과가 대표이사 후보들의 당락을 좌우한 요인이 되었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 이러한 이익은 단순히 투표율 제고나 정족수 확보를 위한 목적으로 제공되기보다는 의결권이라는 주주의 권리행사에 영향을 미치기 위한 의도로 공여된 것으로 보인다.
따라서 이 사건 예약권과 상품권은 주주권행사와 관련되어 교부되었을 뿐만 아니라 그 액수도 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 것으로서 상법상 금지되는 주주의 권리행사와 관련된 이익공여에 해당하고, 이러한 이익공여에 따른 의결권행사를 기초로 한 이 사건 주주총회는 그 결의방법이 법령에 위반한 것이라고 봄이 상당하다.
다. 그렇다면, 이 사건 주주총회결의는 정관에 위반하여 사전투표기간을 연장하고, 그 사전투표기간에 전체 투표수의 약 67%(전체 투표수 1411표 중 942표)에 해당하는 주주들의 의결권행사와 관련하여 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 위법한 이익이 제공됨으로써 주주총회결의취소사유에 해당하는, 결의방법이 법령과 정관에 위반한 하자가 있다고 할 것이므로, 이 사건 가처분신청은 채무자들에 대한 직무집행정지가처분을 구할 피보전권리의 존재가 인정된다.
라. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 채무자들의 직무집행정지를 구할 피보전권리가 소명되지 않는다고 보아 채권자들의 이 사건 가처분신청을 기각하였으니, 이러한 원심의 판단에는 주주총회결의취소사유에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 고급오락장에 대한 취득세 등 중과세에 관한 구 지방세법(2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라 한다) 제13조 제5항 제4호, 제111조 제1항 제1호 (다)목 2) 및 제2호 (가)목의 입법 취지와 구 지방세법 제13조 제5항 제4호 단서를 포함한 관련 규정의 체계 등을 종합하면, 고급오락장 취득 전후의 객관적 사정에 비추어 취득자가 취득 후 바로 고급오락장이 아닌 다른 용도로 이용하고자 하였으나 책임질 수 없는 장애로 인하여 취득 후 30일 이내에 용도변경공사를 착공하지 못하였고, 그러한 장애가 해소되는 즉시 용도변경공사를 착공하려는 의사가 명백한 경우라면, 취득세 중과세율을 적용할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보아야 한다. 이와 달리 납세의무자인 취득자와 무관하거나 그에게 책임지울 수 없는 사유로 인하여 구 지방세법 제13조 제5항 제4호 단서에서 정한 형식적 요건을 갖추지 못한 경우에까지 일률적으로 중과세율을 적용하는 것은 고급오락장을 중과하는 본래의 입법 취지에 반할 뿐만 아니라 납세의무자의 예측가능성과 법적 안정성을 현저히 해칠 우려가 있다.

[2] 갑이 무도유흥주점으로 사용되던 부동산을 제2종 근린생활시설(스포츠센터) 등으로 사용할 목적으로 취득하고, 위 부동산에 관하여 일반세율을 적용하여 취득세 등을 신고·납부한 후 용도변경사용승인을 얻어 용도변경공사를 착공하려고 하였으나, 위 부동산에 대한 유치권을 주장하는 을이 인도를 거부하여 용도변경공사를 착공하지 못하였는데, 관할관청이 갑이 고급오락장인 위 부동산을 취득한 날부터 30일 이내에 고급오락장이 아닌 다른 용도로 사용하거나 이를 위한 용도변경공사를 착공하지 않았고 재산세 과세기준일까지 고급오락장으로 이용되고 있다는 이유로, 갑에게 위 건물에 관하여 중과세율을 적용한 취득세와 재산세 등의 부과처분을 한 사안에서, 위 부동산의 취득 목적과 그에 따른 후속 용도변경공사의 착공이 늦어지게 된 경위 등에 비추어 보면, 갑이 위 부동산을 취득한 날부터 30일 이내에 용도변경공사를 착공하지 못하였더라도 용도변경공사를 착공하지 못한 데에는 갑에게 책임지울 수 없는 장애가 있었고, 그러한 장애가 해소되자마자 곧바로 용도변경공사를 착공하려고 한 이상 위 부동산의 취득에 대하여는 고급오락장 취득에 따른 취득세 중과세율을 적용할 수 없는 정당한 사유가 있으며, 이와 같이 고급오락장용 부동산의 취득에 따른 취득세 중과세율을 적용할 수 없는 장애가 취득 시점에 연이은 재산세 과세기준일까지 계속되었고, 그러한 장애사유가 없었다면 재산세 과세기준일에 용도변경공사가 이루어졌을 것으로 보이는 특별한 사정이 존재하므로 고급오락장용 부동산의 보유에 따른 재산세 중과세율 역시 적용할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 지방세법(2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제13조 제5항 제4호는 본문에서 ‘고급오락장에 해당하는 부동산을 취득한 경우 취득세율을 법 제11조에 따른 세율과 중과기준세율의 100분의 400을 합한 세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다’고 규정하면서, 단서(이하 ‘이 사건 단서’라고 한다)에서 ‘고급오락장용 건축물을 취득한 날부터 30일 이내에 고급오락장이 아닌 용도로 사용하거나 고급오락장이 아닌 용도로 사용하기 위하여 용도변경공사를 착공하는 경우를 제외한다’고 규정하고 있다. 한편 법 제111조 제1항 제1호 (다)목 2) 및 제2호 (가)목은 고급오락장용 토지 및 건축물의 재산세 세율을 각 과세표준의 1,000분의 40으로 규정하고 있다.
이와 같은 고급오락장에 대한 취득세 등 중과제도는 이른바 사치성 재산이라고 할 수 있는 고급오락장의 취득으로 발현되는 높은 담세력을 근거로 이에 대하여 중과세함으로써 사치·낭비풍조를 억제하고 국가 전체적으로 한정된 자원을 보다 더 생산적인 분야에 투자하도록 유도함과 동시에 국민의 건전한 소비생활을 정착시키려는 데 그 입법 취지가 있다. 그러니 비록 취득 당시의 현황이 고급오락장이었다고 하더라도 객관적 사정에 비추어 취득 후 곧바로 다른 용도로 사용할 것이 예정된 경우에는, 사치·향락적 소비시설의 유통이 전제되지 아니하여 고급오락장으로서 취득세 등을 중과할 필요가 없다는 점을 반영하여 이 사건 단서를 두게 된 것임을 알 수 있다.
이러한 고급오락장에 대한 취득세 등 중과세 규정의 입법 취지와 이 사건 단서를 포함한 관련 규정의 체계 등을 종합하면, 고급오락장 취득 전후의 객관적 사정에 비추어 취득자가 취득 후 바로 고급오락장이 아닌 다른 용도로 이용하고자 하였으나 책임질 수 없는 장애로 인하여 취득 후 30일 이내에 용도변경공사를 착공하지 못하였고, 그러한 장애가 해소되는 즉시 용도변경공사를 착공하려는 의사가 명백한 경우라면, 취득세 중과세율을 적용할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보아야 한다. 이와 달리 납세의무자인 취득자와 무관하거나 그에게 책임지울 수 없는 사유로 인하여 이 사건 단서에서 정한 형식적 요건을 갖추지 못한 경우에까지 일률적으로 중과세율을 적용하는 것은 고급오락장을 중과하는 본래의 입법 취지에 반할 뿐만 아니라 납세의무자의 예측가능성과 법적 안정성을 현저히 해칠 우려가 있다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 원고(대한건설 주식회사에서 2016. 5. 27. 현재의 상호로 변경되었다)는 2016. 3. 25. 부산지방법원 2015타경8475, 2015타경14784, 2015타경26985(중복) 부동산임의경매절차에서 ‘○○○나이트클럽’이라는 상호로 고고(디스코)클럽 유흥주점영업허가가 존속하고 있던 이 사건 부동산에 관하여 매각허가결정을 받은 후 2016. 4. 19. 매각대금을 완납하고 이 사건 부동산을 취득하였으며, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 일반세율을 적용하여 취득세 등을 신고·납부하였다.
나. 원고는 2016. 4. 27. 이 사건 부동산에 관하여 유치권을 주장하면서 그곳에서 무도유흥주점영업을 계속하고 있던 소외 1을 상대로 부산지방법원 2016타인238호로 부동산인도명령을 신청하였고, 2016. 5. 17. 위 신청이 인용되었다.
다. 한편 원고는 이 사건 부동산에 관한 매각허가결정이 있은 후인 2016. 4. 2. 소외 2(상호: △△△스포츠) 등으로부터 이 사건 부동산을 스포츠센터로 변경하기 위한 용도변경시설 공사에 관한 견적을 받은 후, 2016. 5. 7. 소외 2와 계약금액을 975,000,000원으로 한 인테리어공사 및 장비납품 설치공사에 관한 도급계약을 체결하고 2016. 5. 10. 소외 2에게 선금 명목으로 195,000,000원을 지급하였다.
라. 원고는 2016. 5. 24. 피고에게 이 사건 부동산의 용도를 제2종 근린생활시설로 변경하겠다는 내용의 용도변경신고를 하였다.
마. 그러나 소외 1이 부동산인도명령 결정에 대하여 항고를 제기하는 등 계속하여 유치권을 주장하자, 원고는 2016. 11. 22. 이 사건 부동산에 관하여 위 부동산인도명령 결정에 따른 인도집행을 완료하였고, 그 무렵부터 이 사건 부동산의 용도변경공사를 착공하려고 하였으나 실제로 공사를 진행하지는 못하였다.
바. 그런데 피고는 2016. 7. 27. 원고가 고급오락장인 이 사건 부동산을 취득한 날부터 30일 이내에 고급오락장이 아닌 다른 용도로 사용하거나 이를 위한 용도변경공사를 착공하지 않았고, 재산세 과세기준일인 2016. 6. 1.까지 이 사건 건물이 고급오락장으로 이용되고 있다는 이유로, 원고에게 이 사건 건물에 관하여 중과세율을 적용한 취득세와 재산세 등을 부과하는 이 사건 각 처분을 하였다.
3. 이러한 사실관계에 의하면, 원고가 무도유흥주점으로 사용되던 이 사건 부동산을 제2종 근린생활시설 등으로 사용할 목적으로 취득하였고, 취득 후 이 사건 부동산에 관한 용도변경공사 도급계약을 체결하고 이 사건 부동산의 용도를 제2종 근린생활시설(스포츠센터)로 변경하는 용도변경사용승인을 얻어 용도변경공사를 착공하려고 하였으나, 이 사건 부동산에 대한 유치권을 주장하는 소외 1이 그 인도를 거부하는 바람에 용도변경공사를 착공하지 못하였고, 원고는 위와 같은 장애가 해소되자마자 곧바로 용도변경공사를 착공하려고 한 것으로 보인다. 이러한 이 사건 부동산의 취득 목적과 그에 따른 후속 용도변경공사의 착공이 늦어지게 된 경위 등에 비추어 볼 때, 만약 원고가 이 사건 부동산을 취득함과 동시에 곧바로 이를 인도받았더라면 취득한 날부터 30일 이내이자 재산세 과세기준일 전인 2016. 5. 19. 무렵에는 충분히 용도변경공사를 착공할 수 있었을 것으로 판단된다.
위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 원고가 무도유흥주점으로 사용되던 이 사건 부동산을 취득한 날부터 30일 이내에 용도변경공사를 착공하지 못하였다고 하더라도, 용도변경공사를 착공하지 못한 데에는 원고에게 책임지울 수 없는 장애가 있었다고 할 것이고, 그러한 장애가 해소되자마자 곧바로 용도변경공사를 착공하려고 한 이상, 이 사건 부동산의 취득에 대하여는 고급오락장 취득에 따른 취득세 중과세율을 적용할 수 없는 정당한 사유가 있다고 봄이 타당하다. 또한 이와 같이 고급오락장용 부동산의 취득에 따른 취득세 중과세율을 적용할 수 없는 장애가 취득 시점에 연이은 재산세 과세기준일까지 계속되었고, 그러한 장애사유가 없었다면 재산세 과세기준일에 용도변경공사가 이루어졌을 것으로 보이는 특별한 사정이 존재하므로, 고급오락장용 부동산의 보유에 따른 재산세 중과세율 역시 적용할 수 없다고 봄이 타당하다.
그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 이 사건 부동산 취득과 보유가 취득세 및 재산세의 중과세 대상이 된다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 고급오락장에 관한 취득세 및 재산세의 중과세 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 건조물을 불법 침입한 사실을 인정한 이상 별도로 퇴거불응죄를 구성하는 것은 아니라고 할 것이므로 이 부분은 무죄를 선고하여야 할 것이나 유죄로 인정된 부분의 경과사실로서 기재 된 것으로 볼 수 있으므로 주문에 무죄의 선고를 하지 않는다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 165일을 위 본형에 산입한다.
압수한 면도칼 1개(증제2호)는 이를 피고인으로부터 몰수한다.

이유
피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 면도칼을 산 사실은 없고 원심 상피고인 공소외 1이 생에 비관을 느끼고 술에 만취가 되어 면도칼로 자살을 기도하기에 동 면도칼을 빼았어 호주머니 넣어둔 것을 경찰관이 소지품 검사를 할 때 비로소 나온 것이고, 피고인이 파출소에 가 있으니까 공소외 1은 다른 장소에서 시비끝에 피해자인 경찰관 공소외 2, 3에 의하여 검거되어 파출소로 연행되어 왔고 피고인이 파출소에서 어떠한 폭행을 한 사실이 없음에도 원심은 이러한 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤고, 나아가서 관대한 처분을 바란다는데 있다.
그러므로 먼저 직권으로 살피건대, 검사는 1970.11.25. 당원의 허가를 얻어 피고인에 대한 공소장기재의 범죄사실을 폭력행위등처벌에관한법률위반의 건조물침입 및 협박으로, 동 적용법조를 위 법률 제2조 2항 , 1항, 형법 제319조, 동 283조 1항으로 변경하였고 당원은 위 변경된 공소사실을 인정하게 되니 원심판결은 그대로 유지될 수 없으므로 피고인에 대한 항소이유를 판단할 필요도 없이 형사소송법 제364조 2항, 6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 피고인은 1965.9.16.경 서울형사지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반으로 징역 8월의 형의 선고를 받아 1966.초순경 만기 출소한 외에 전과 2범인 자로서 원심 상피고인 공소외 1과 공모 공동하여 1970.2.20. 오후 5시경 청량리 경찰서 역전 파출소 근무 공소외 4 순경이 피고인등과 친분관계가 있는 공소외 5를 소매치기 용의자로 검거 연행한 사실을 알고 동일 오후 6시경 위 순경등이 간수하는 파출소 건조물에 침입하여 동소 순경 공소외 2, 3 양인에게 공소외 5를 잡아간 놈이 누구냐 동인을 면회시켜라 그렇지 않으면 가족을 몰살시키겠다는 취지로 동인등에게 외포심을 야기케 하는등으로 협박한 것이다.
증거요지 당원이 피고인에 대하여 인정하는 증거요지는, 원심판결에 기재한 증거요지중 7,8항을 삭제하는 외는 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
법률적용 피고인의 위 판시소위는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 2항 , 1항 , 형법 제319조 1항 , 동 제283조 1항에 각 해당하므로 소정형중 각 징역형을 선택하고, 위 법률 제2조 2항에 의한 가중을 하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 1항 2호 , 50조에 의하여 그중 죄질과 범정이 중한 판시 건조물침입죄에 정한 형에 경합가중을 한 형기범위안에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 165일을 위 형에 산입하고, 압수된 면도칼 1개(증제2호)는 피고인이 상피고인 공소외 1이 범죄행위에 제공하려고 한 물건인 정를 알면서 이를 취득한 것이므로 형법 제48조 1항 1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하기로 한다.
본건 변경된 공소사실중 피고인이 위 범죄장소에서 동 순경등으로부터 퇴거 요구를 받고 이에 응하지 아니한 것이다라는 점에 관하여 보건대, 위 판시사실에서 본 바와 같이 피고인이 위 건조물을 불법침입한 사실을 인정한 이상 별도로 퇴거불응죄를 구성하는 것은 아니라고 할 것이므로 이부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하므로 무죄의 선고를 하여야 할 것이나, 1죄의 1부분의 경과 사실로서 기재된 것으로 볼 수 있으므로 주문에서 별도로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 임차인이 누수현상이 있던 건물지하실을 인도받고 임대인과의 약정에 따라 지하실 사용에 필요한 전기, 전등공사와 방수시설보완공사를 완료한 다음 이를 의약품 및 의료기구 등의 저장창고 등으로 사용해 왔다면 다소의 누수현상이 있더라도 임대인에게 지하실을 사용수익할 상태를 유지할 의무위반이 있었다고 단정하기 어렵다.

나. 임대차계약에 있어서 목적물을 사용수익케 할 임대인의 의무와 임차인의 차임지급의무는 상호 대응관계에 있으므로 임대인이 목적물에 대한 수선의무를 불이행하여 임차인이 목적물을 전혀 사용할 수 없을 경우에는 임차인은 차임전부의 지급을 거절할 수 있으나, 수선의무불이행으로 인하여 부분적으로 지장이 있는 상태에서 그 사용수익이 가능할 경우에는 그 지장이 있는 한도내에서만 차임의 지급을 거절할 수 있을 뿐 그 전부의 지급을 거절할 수는 없으므로 그 한도를 넘는 차임의 지급거절은 채무불이행이 된다.

다. 임차목적물인 건물지하실부분의 사용불능으로 인하여 그 차임의 차액이 감액되었다면 보증금 중 지하실부분 상당액의 반환청구나 그 지연손해금청구는 허용될 수 없다.

라. 위약금약정을 간과한 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례

마. 건물을 병원용도로 임차한다는 것을 임대차계약내용으로 한 경우 건물의 준공이 54일이나 지연되어 그동안 임차인이 병원업을 하지 못하였다면 임대인의 귀책사유로 인한 영업수익손실이 없었다고 할 수 없다.

주문
원심판결의 본소에 관한 피고 패소부분 중 금원지급에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심은 이 사건 건물의 지하실은 1982. 여름경부터 누수현상이 발생하였으나 피고가 별다른 지장없이 약품 및 의료기구 등의 저장창고 등으로 사용하여 오다가 1984.7. 초순경부터는 누수현상이 심화되어 이를 사용하지 못하게 된 사실을 인정하고 있는 바 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다.
임대인은 목적물을 인도할 때는 물론 계약존속중에도 사용수익에 필요한 상태를 유지할 의무를 부담한다 함은 논지가 지적한 바와 같으나, 원심이 확정한 바와 같이 원고가 이 사건 건물의 용도를 병원으로 변경하여 피고에게 인도하고 인도받은 피고가 약정에 따라 지하실 사용에 필요한 전기ㆍ전등공사와 방수시설보완공사를 완료한 다음 1984.7. 초순경까지 위 지하실을 의약품 및 의료기구 등의 저장창고 등으로 사용해 왔다면 다소의 누수현상이 있었다 하더라도 임대인인 원고에게 지하실을 사용수익할 상태를 유지할 의무위반이 있었다고 단정하기는 어렵다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고가 위 지하실을 사용한 1984.7. 초순까지는 용도에 따른 사용이였다고 판단한 것은 정당하고 거기에 임대인의 의무에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
임대차계약에 있어서 목적물을 사용수익케 할 임대인의 의무와 임차인의 차임 지급 의무는 상호 대응관계에 있는 것이므로 임대인이 목적물에 대한 수선의무를 불이행하여 임차인이 목적물을 전혀 사용할 수 없을 경우에는 임차인은 차임전부의 지급을 거절할 수 있으나 수선의무불이행으로 인하여 부분적으로 지장이 있는 상태에서 그 사용수익이 가능할 경우에는 그 지장이 있는 한도내에서만 차임의 지급을 거절할 수 있을 뿐 그 전부의 지급은 거절할 수 없는 것이므로 위 한도를 넘는 차임의 지급거절은 채무불이행이 된다 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 피고가 위 지하실 부분을 원래의 목적으로 사용할 수 없게 된 1984.7. 이후의 차임미지급부분에 대하여도 약정지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판시하고, 비록 원고가 당초에 약정한 전세권설정등기를 경료하여 주지 아니하였거나 상수도시설을 하여 주지 아니한 계약위반사실이 있었다 하더라도 피고가 이를 이유로 계약을 해제하거나 손해배상을 청구함은 별론으로 하고 이 사건 건물을 사용수익한 이상 이에 대한 차임지급의무와 그 이행지체에 따른 책임을 면할수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 신의성실의 원칙에 위반된 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
제3점에 대하여,
원심은 이 사건에서 감액할 차임에는 보증금의 해당부분이 포함되어 있으므로 임대보증금 중 지하실부분에 해당하는 금원에 대한 임대차 기간 동안 월 3푼의 이자는 당연히 감액될 차임에 포함시켜 산정하여야 한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 건물의 지하실 부분의 사용불능으로 인하여 그 차임의 차액이 감액된 이상 보증금 중 지하실 부분 상당액의 반환청구나 그 지연손해금청구는 허용될 수 없다 하여 위 주장을 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 조치에 수긍이 가고 거기에 보증금의 성질에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없다.
제4점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 계약위반에 따른 이 사건 임대차계약의 계약금 20,000,000원상당의 위약금을 원고가 지급하여야 한다는 피고의 상계항변에 대하여, 계약금은 이른바 해약금의 성질을 가지는 것으로서 당사자간에 특단의 사정이 없는 한 이를 위약금으로 볼 수 없다 하여 위 주장을 배척하였다.
그러나 원심이 채용한 이 사건 건물임대차계약서(갑제1호증, 을제1호증과 같다) 제11조에 의하면, 본 계약내용은 상호 충실하게 이행키로 하며 만약 갑(원고)이 이행치 못할시는 계약금의 2배를 변상하고 을(피고)이 이행치 못할시는 계약금은 무효가 되고 갑의 손해를 배상해야 한다고 규정하여 위약금약정을 한 사실을 알 수 있다.
그러함에도 원심은 이 사건 계약금은 해약금의 성질을 가질뿐 위약금의 약정으로 볼 수 없다고 판단한 것은 위약금의 성질을 오해하거나 특별한 사정에 대한 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
피고가 원심에서 주장한 채무불이행으로 인한 손해배상청구에 대하여는 원심이 모두 판단하고 있음을 알 수 있으므로 이에 대한 판단유탈이 있다는 논지는 이유없다.
제5점에 대하여,
원심은 이 사건 건물의 준공이 약정기일보다 54일이나 지연됨으로써 피고가 그동안 병원을 운영하지 못한데 따른 수입상실금지급청구에 대해, 피고가 이 사건 건물입주이후 약정된 3년의 임대차 기간동안 위 건물을 사용, 수익하였음이 인정되는 이상 건물의 준공 및 입주가 다소 지연되었다는 점만으로는 그기간에 상당한 영업수입이 원고의 책임있는 사유로 인하여 상실되었다고 볼 수 없다 하여 이를 배척하였다.
그러나 원심이 채용한 위 임대차계약서 내용에 의하면, 피고가 이 사건 건물을 병원용도로 임차한다는 것을 그 계약내용으로 하고 있음을 알 수 있으므로위 건물의 입주가 약정기일 보다 54일이나 지연되어 피고가 그동안 병원업을 하지 못하였다면 이로 인한 영업수익손실이 없었다고 단정할 수 없음에도 불구하고 원심은 만연히 다소 지연된 점만으로는 원고에게 귀책사유가 없다고 판단한 것은 채무불이행으로 인한 손해의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
제6점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에게 지급한 공사지원금 12,500,000원은 원고가 이를 권리금으로 인정하여 건물명도시 임대보증금과 함께 피고에게 반환하여 주기로 약정하였다는 피고의 주장에 대해, 위 공사지원금에 대하여는 이 사건 임대차계약이 종료되고 이 사건 건물이 병원으로서 제3자에게 다시 임대될 경우 이를 권리금으로 인정하여 주기로 원ㆍ피고 사이에 약정된 사실은 인정되나 위 사실만 가지고서는 원고가 임대차계약의 증료로 건물을 명도받으면서 위 공사지원금을 직접 피고에게 반환하여 주기로 약정하였다고 볼 수 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 보아도 원심의 위 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 권리금에 관한 법리오해의 위법이 없다.
기록에 의하면, 피고는 원심판결 중의 패소부분 전부에 관하여 상고하였으면서도 반소부분에 관하여는 상고이유를 개진하고 있지 않으므로 이 부분은 상고이유서의 제출이 있었다고 볼 수 없다.
그러므로 상고논지는 그 제4점 및 제5점에서 이유가 있으므로 원심판결의 본소에 관한 피고 패소부분 중 금원지급에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.


Summary:
[1] 구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것) 제62조는 심사관은 특허출원이 소정의 거절사유에 해당하는 때에는 거절사정하여야 하고, 같은 법 제63조는 심사관은 제62조의 규정에 의하여 거절사정을 하고자 할 때에는 그 특허출원인에게 거절이유를 통지하고 기간을 정하여 의견서를 제출할 수 있는 기회를 주어야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제170조 제2항은 거절사정에 대한 심판에서 그 거절사정의 이유와 다른 거절이유를 발견한 경우에 제63조의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 이들 규정은 이른바 강행규정이므로, 거절사정에 대한 심판청구를 기각하는 심결 이유는 적어도 그 주지에 있어서 거절이유통지서의 기재 이유와 부합하여야 하고, 거절사정에 대한 심판에서 그 거절사정의 이유와 다른 거절이유를 발견한 경우에는 거절이유의 통지를 하여 특허출원인에게 새로운 거절이유에 대한 의견서 제출의 기회를 주어야 한다.

[2] 반포된 간행물에 기재된 발명을 근거로 진보성을 부인한 거절사정의 거절이유와 출원발명의 명세서 기재내용을 근거로 진보성을 부인한 심결이유는 그 주지에서 부합하지 아니하므로 출원인에게 의견서 제출의 기회를 주지 않은 채 거절사정에 대한 심판청구를 기각하는 심결은 절차상 위법하다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

이유
1. 원심판결의 요지
원심은, "Al 또는 Al합금제 진공챔버 부재에 양극산화처리를 행하는 것에 의해 표면에 뚫린 세공을 다수 가지는 다공질층과 세공이 없는 경계층으로 이루어진 양극산화피막을 형성하는 Al 또는 Al합금제 진공챔버 부재의 표면처리방법에 있어서, 우선 다공질형 양극산화처리를 행하고, 이어서 비다공질형 양극산화처리를 행하는 것을 특징으로 하는 Al 또는 Al합금제 진공챔버 부재의 표면처리방법"인 이 사건 출원발명의 특허청구범위 제17항(이하 '이 사건 제17항 발명'이라고 한다)은 그 판시와 같이 양극산화피막의 경계층 두께를 두껍게 하여 내가스부식성이 우수한 Al 또는 Al합금제 진공챔버 부재를 얻기 위한 표면처리방법에 관한 발명이고, 이 사건 출원발명의 명세서의 상세한 설명으로부터 알 수 있는 바와 같이, 다공질형 양극산화처리와 비다공질형 양극산화처리는 전해액의 종류를 달리하여 양극산화처리를 할 때 나타나는 산화피막의 형상에 따라 구분한 것일 뿐 그 원리가 동일한 양극산화처리인 점, 이러한 다공질형 양극산화처리나 비다공질형 양극산화처리를 함으로써 알루미늄이나 알루미늄합금의 내식성이 향상된다는 효과는 일반적으로 널리 알려져 있는 점, 알루미늄이나 알루미늄합금을 진공챔버 부재로 사용하기 위해 그 표면에 양극산화처리를 하는 기술은 이 사건 출원발명의 명세서의 상세한 설명에도 종래기술로 소개되어 있는 점, 다공질형 양극산화처리를 할 것인지 비다공질형 양극산화처리를 할 것인지, 또는 이 두 양극산화처리를 같이 할 것인지 여부는 이 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 필요로 하는 알루미늄이나 알루미늄합금의 특성 또는 성능에 따라 극히 용이하게 임의로 선택할 수 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 제17항 발명과는 반대로 먼저 비다공질형 양극산화처리를 하고 이어서 다공질형 양극산화처리를 하는 경우에는 다공질형 양극산화처리만을 한 경우와 동일하게 된다고 원고가 진술하고 있는 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 제17항 발명과 같이 Al 또는 Al합금제 진공챔버 부재의 내가스부식성을 향상시키기 위해 우선 다공질형 양극산화처리를 하고 난 후 이어서 비다공질형 양극산화처리를 하는 순서는, 두 가지 양극산화처리를 같이 하고자 하는 경우 당연히 이 순서로밖에 할 수 없는 것이어서 누구든지 생각해 낼 수 있는 정도에 불과하고, 이 사건 제17항 발명은 다공질형 양극산화처리에 의해 형성된 경계층에 다시 비다공질형 양극산화처리를 하여 경계층을 형성시키는 것이어서 두 경계층이 겹쳐지므로 이 사건 제17항 발명의 작용효과는 비다공질형 양극산화처리만을 행함으로써 나타나는 내식성 향상 효과 이상으로 현저하게 향상되는 것이라고 할 수 없으므로, 이 사건 제17항 발명은 이 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 이 사건 출원발명의 출원 전에 공지된 양극산화처리 기술로부터 용이하게 발명할 수 있는 정도에 불과한 것이라는 이유로 이 사건 출원발명의 특허출원에 거절사정을 그대로 유지한 특허심판원 2000. 8. 29. 자 99원3726 심결(이하 '이 사건 심결' 이라고 한다)의 결론이 정당하다고 판단하였다.
2. 대법원의 판단
구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제62조는 심사관은 특허출원이 소정의 거절사유에 해당하는 때에는 거절사정하여야 하고, 같은 법 제63조는 심사관은 제62조의 규정에 의하여 거절사정을 하고자 할 때에는 그 특허출원인에게 거절이유를 통지하고 기간을 정하여 의견서를 제출할 수 있는 기회를 주어야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제170조 제2항은 거절사정에 대한 심판에서 그 거절사정의 이유와 다른 거절이유를 발견한 경우에 제63조의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 이들 규정은 이른바 강행규정이므로, 거절사정에 대한 심판청구를 기각하는 심결 이유는 적어도 그 주지에 있어서 거절이유통지서의 기재 이유와 부합하여야 하고, 거절사정에 대한 심판에서 그 거절사정의 이유와 다른 거절이유를 발견한 경우에는 거절이유의 통지를 하여 특허출원인에게 새로운 거절이유에 대한 의견서 제출의 기회를 주어야 한다 ( 대법원 1989. 8. 8. 선고 88후950 판결, 1994. 6. 28. 선고 92후1066 판결, 2000. 1. 14. 선고 97후3494 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 의하면, 심사관이 1999. 4. 30. 이 사건 제17항 발명은 이 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있게 기재되어 있지 않다는 취지의 거절이유통지를 한 후 1999. 9. 13. 이 사건 출원발명의 특허출원을 거절사정한 사실, 원고가 위 거절사정에 대한 심판을 청구함과 동시에 이 사건 출원발명의 특허청구범위 중 일부를 삭제하는 보정서를 제출하였고, 구 특허법 제173조의 규정에 의한 심사전치에 의하여 위 보정서를 심사한 심사관은 1999. 11. 16. 원고에게 "청구범위 제1항 내지 제6항, 제17항 내지 제23항은 공지되어 있는 알루미늄의 양극산화피막의 다공성 미시공 구조(도금기술편람; ′89. 10. 5)가 미국특허공보 제3020219호(′62. 2. 6.)에서 양극산화시 초기전압보다 종기전압을 높게 하여 처리하였을 시 발생되는 구조에 불과"하므로 그 진보성을 인정할 수 없다는 거절이유를 통지하면서 그 거절이유통지서에 위 미국특허공보 1부와 도금기술편람 685-687쪽을 첨부하였을 뿐 위 거절이유에서 어느 간행물에 게재된 어떤 기술내용에 의하여 이 사건 제17항 발명의 진보성이 부인되는지를 구체적으로 지적하거나 이 사건 출원발명의 상세한 설명에 기재된 기술내용을 공지기술로 적시한 바 없는 사실, 위 거절이유통지 후, 이 사건 심결은 이 사건 제17항 발명에 관하여 "본원발명의 상세한 설명에서 밝히고 있듯이, 다공질형 양극산화처리란 통상의 양극산화처리를 말하며, 비다공질형 양극산화처리는 붕산계용액, 인산계용액 등을 이용하여 60 내지 500V의 전해전압으로 양극산화처리하는 방법 등을 가리키는 것으로 이들 공정들이 이미 공지이므로 본원 제17항의 발명은 이들 공지기술을 채택하여 연속적으로 수행하는 표면처리방법에 불과하며, 작용효과 면에서도 이미 알려진 각각의 공지기술에서 발생되는 효과를 단순히 더한 것으로서 예측가능한 정도에 불과"하기 때문에 "제17항에 기재된 발명은 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용발명들로부터 용이하게 발명할 수 있는 정도의 기술로 인정되므로 … 특허법 제29조 제2항을 들어 거절사정한 원사정은 정당하다."고 하면서 원고의 위 심판청구를 기각한 사실, 이 사건 심결 중 미국특허공보와 도금기술편람의 기술을 특정한 부분에는 이 사건 제17항 발명의 양극산화처리기술과 대비할 만한 기술내용이 전혀 나타나 있지도 않음은 물론 이 사건 제17항 발명과 위 간행물 게재 발명들의 기술내용을 비교하지도 않은 사실이 각 인정되고, 위 1999. 11. 16.자 거절이유통지에서 진보성 부인의 이유로 제시한 미국특허공보와 도금기술편람은 구 특허법 제29조 제1항 제2호 소정의 반포된 간행물에, 이 사건 심결에서 이 사건 제17항 발명의 진보성을 부인하는 근거로 삼은 공지기술은 이 사건 출원발명의 출원인이 이 사건 출원발명의 상세한 설명에 종래 기술로 기재한 것으로 구 특허법 제29조 제1항 제1호 소정의 공지된 기술에 각 해당할 수 있는 것이어서 특단의 사정이 없는 한 이는 별개의 거절이유로 되는 점에 비추어 볼 때, 위 거절이유통지에서 제시한 거절이유와 위 심결의 거절이유는 그 주지에서 부합하는 것이라고 할 수도 없으므로, 이와 같이 특허출원인에게 통지되었던 거절이유와 다른 거절이유를 발견한 심판관으로서는 특허출원인에게 새로운 거절이유를 미리 통지하여 의견서 제출의 기회를 주었어야 함에도 불구하고, 그와 같은 의견서 제출의 기회를 준 흔적을 찾아 볼 수 없으니 이 사건 심결에는 구 특허법 제170조 제2항, 제63조의 규정에 위반한 절차상의 위법이 있다.
따라서 원심으로서는 이러한 절차상의 위법을 이유로 이 사건 심결을 취소하여야 함에도 불구하고 이 사건 심결의 위와 같은 위법을 간과한 채 이 사건 심결과 마찬가지로 이 사건 출원발명의 명세서에 기재된 기술내용에 터잡아 이 사건 제17항의 진보성을 부인하면서 이 사건 심결의 결론이 정당하다고 판단하였음은 위 특허법 규정에 대한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 나아가 살필 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 자동차종합보험계약의 대인배상책임보험계약에 있어서 그 사고의 피해자가 배상책임의무 있는 피보험자의 피용자로서 근로기준법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람인 경우에는 그 사고로 인하여 피보험자가 입게 된 손해를 보험자가 보상하지 아니하기로 정한 자동차종합보험보통약관상의 면책조항은 노사관계에서 발생하는 재해보상에 대하여는 원칙적으로 산업재해보상보험에 의하여 전보받도록 하고 제3자에 대한 손해배상책임을 전보하는 것을 목적으로 한 자동차보험의 대인배상범위에서는 이를 제외하려는 데 그 취지가 있는 것이므로, 배상책임의무 있는 피보험자의 피용자가 피해자인 경우에 보험자가 위의 면책조항에 의하여 면책되려면 그 피용자가 근로기준법에 의한 재해보상을 받을 수 있을 뿐만 아니라 산업재해보상보험법의 적용을 받아 같은 법 소정의 보험급여를 지급받을 수 있어야 할 것이다.

나. 근로기준법의 적용범위를 정한 같은 법 제10조 소정의 "상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장"이라 함은 "상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장"을 뜻하는 것이 아니라 "사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장"을 뜻하는 것임이 법문상 명백하고, 그 경우 상시라 함은 상태(상태)라고 하는 의미로 해석하여야 할 것이므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 상태적으로 보아 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이며, 이 경우 근로자라고 함은 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 하고, 산업재해보상보험법시행령 제2조 제5호는 "상시 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업"을 산업재해보상보험법의 적용을 받지 아니하는 사업으로 들고 있으나, 위 규정도 근로기준법 제10조와 마찬가지로 해석하여야 한다.

다. 구 산업재해보상보험법(1994.12.22 법률 제4826호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 제7조의 각 규정에 의하면, 사업의 사업주는 같은 법 제4조 단서, 같은법시행령 제2조의 사업이 아닌 한 당연히 산업재해보상보험의 보험가입자가 되어 당해 사업개시일에 보험관계가 성립하는 것으로 규정하고 있으므로 위와 같이 당연 가입되는 사업주가 사업을 개시한 후에 그 사업에 소속한 근로자가 업무상 재해를 입은 때에는 그는 당연히 같은 법 소정의 보험급여의 지급을 청구할 수 있다고 할 것이고, 사업주가 같은법시행령 제4조 제1항 소정의 보험관계성립의 신고를 하거나 보험료를 납부하는 등의 절차를 밟은 후에 발생한 업무상 재해에 한하여 보험급여의 지급을 청구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1,2점을 아울러 본다.
1. 원고가 피고와 체결한 이 사건 자동차종합보험계약의 대인배상책임보험계약에 있어서 그 사고의 피해자가 배상책임의무 있는 피보험자의 피용자로서 근로기준법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람인 경우에는 그 사고로 인하여 피보험자가 입게 된 손해를 보험자가 보상하지 아니하기로 정한 자동차종합보험보통약관상의 면책조항은 노사관계에서 발생하는 재해보상에 대하여는 원칙적으로 산업재해보상보험에 의하여 전보받도록 하고 제3자에 대한 손해배상책임을 전보하는 것을 목적으로 한 자동차보험의 대인배상범위에서는 이를 제외하려는 데 그 취지가 있는 것이므로, 배상책임의무 있는 피보험자의 피용자가 피해자인 경우에 보험자가 위의 면책조항에 의하여 면책되려면 그 피용자가 근로기준법에 의한 재해보상을 받을 수 있을 뿐만 아니라 산업재해보상보험법의 적용을 받아 그 법 소정의 보험급여를 지급받을 수 있어야 할 것이다(당원 1993.11.9. 선고 93다23107 판결 등 참조).
2. 그런데 근로기준법의 적용범위를 정한 동법 제10조 소정의 "상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장"이라 함은 "상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장"을 뜻하는 것이 아니라 "사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장"을 뜻하는 것임이 법문상 명백하고, 그 경우 상시라 함은 상태(상태)라고 하는 의미로 해석하여야 할 것이므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 상태적으로 보아 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이며, 이 경우 근로자라고 함은 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(당원 1987.4.14. 선고 87도153 판결; 1987.7.21. 선고 87다카831 판결 등 참조).
그리고 이 사건 사고 당시인 1991.1.7 시행중이던 개정 전 산업재해보상보험법(1994.12.22. 법률 제4826호로 개정되기 전의 것) 제4조 단서는 사업의 위험율·규모 및 사업장소 등을 참작하여 대통령령으로 적용하는 사업에는 동법의 적용을 배제하고 있었고, 그에 따라 동법시행령 제2조 제5호는 "상시 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업"을 위 법의 적용을 받지 아니하는 사업으로 들고 있으나, 위 규정도 근로기준법 제10조와 마찬가지로 해석하여야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 경영하는 반도환경기계제작소의 근로자 수는 1990년도 1월에 7명, 2월에 8명, 3월에 8명, 4월에 5명, 5월에 3명, 6월에 3명, 7월에 4명, 8월에 3명, 9월에 7명, 10월에 7명, 11월에 7명으로 월평균 5. 6명이었으며, 위 사고일 가까운 1990.11.의 근로자 중 4명은 월급제로 급여를 받는 상용근로자이고 나며지 3명은 일당을 받는 일용근로자인데 일용근로자들의 11월 한달 근로일수는 총 54일에 이르러 이를 30일로 나누어 보면 1일 평균 1.8명의 일용근로자가 일한 것이 되고, 이를 상용근로자와 합하면 매일 5.8명의 근로자가 일한 셈이 되는 사실을 인정하고 위 인정사실에 나타난 근로자 수의 변동상황이나 그 근로관계의 내용에 비추어 보면 원고 경영의 반도환경기계제작소는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업이라고 판단하였다.
기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 또 앞에서 설시한 법리에 비추어보면 원고 경영의 반도환경기계제작소가 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업에 해당한다고 한 원심의 판단 또한 정당하다고 할 것이며, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 근로기준법의 적용 여부에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.
3. 그리고 위 개정 전 산업재해보상보험법 제6조 제1항, 제7조의 각 규정에 의하면, 사업의 사업주는 동법 제4조 단서, 동법시행령 제2조의 사업이 아닌 한 당연히 산업재해보상보험의 보험가입자가 되어 당해 사업개시일에 보험관계가 성립하는 것으로 규정하고 있으므로 위와 같이 당연 가입되는 사업주가 사업을 개시한 후에 그 사업에 소속한 근로자가 업무상 재해를 입은 때에는 그는 당연히 위 법 소정의 보험급여의 지급을 청구할 수 있다고 할 것이고, 사업주가 동법시행령 제4조 제1항 소정의 보험관계성립의 신고를 하거나 보험료를 납부하는 등의 절차를 밟은 후에 발생한 업무상 재해에 한하여 보험급여의 지급을 청구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.
그런데 원고 경영의 위 반도환경기계제작소가 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업에 해당함은 앞에서 본 바와 같으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한, 위 사업에는 산업재해보상보험법이 당연히 적용된다고 할 것이고(위 사업이 동법 제4조 단서, 동법시행령 제2조 소정의 사업에 해당된다고 보이지도 아니한다), 다른 한편, 이 사건 자동차종합보험계약의 목적물인 원고 소유의 이 사건 자동차의 운행으로 인하여 상해를 입은 소외인은 위 반도환경기계제작소의 근로자로서 그 상해가 업무상 재해에 해당한다고 하는 점은 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같으므로, 결국, 이 사건 사고는 이 보험계약상의 면책사유에 해당한다고 할 것이다.
이 점에 관한 원심의 설시는 다소 불충분하나 피고의 면책항변을 받아들인 그 결과에 있어서는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 내지 산업재해보상보험법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 다투는 논지 또한 이유 없다.
4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가.보험계약체결일 및 보험사고발생일이 지방자치법(1988.4.6.자 법률 제4004호)이 전면 개정실시된 1988.5.1.의 전이어서 당시 원고인 성북구는 법률상 독립된 법인격을 갖는 지방자치단체가 아니라 지방자치단체인 서울특별시 산하의 지역적 행정조직(행정기구)에 불구하고 구청장 역시 서울특별시 소속 공무원이었을 뿐이니 원고는 서울특별시장의 위임에 따라 서울특별시의 소유인 사고자동차를 관리운행하고 서울특별시의 소속 공무원인 운전자를 지휘감독하고 있었음에 불과하고 대외적으로 그 운행으로 인한 손해배상책임을 부담할 권리의무의 주체가 될 수 없었음이 명백하므로 위 손해배상책임을 부담할 지위에 있음을 전제로 하는 자동차보험의 피보험자로 될 수는 없다 할 것이어서 기명피보험자로 기재되어 있는 "성북구청장(청소과)"은 서울특별시를 표시하는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.

나. 대인배상에 관한 보험회사의 면책사유로 피해자가 "배상책임의무가 있는 피보험자의 피용자로서 근로기준법에 의한 산재보상을 받을 수 있는 사람" 또는 "피보험자의 사용자의 업무에 종사중인 다른 피용자로서 근로기준법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람"인 경우를 들고 있는 자동차종합보험보통약관의 규정은 노사관계에서 생기는 재해보상에 대하여는 산업재해보상보험 등에 의하여 전보받도록 하고 제3자에 대한 배상책임을 전보하는 것을 목적으로 하는 자동차보험의 대인배상범위 내에서는 이를 제외한 취지라고 풀이되며 이러한 면책조항이 약관의규칙에관한법률 제7조 제2호 소정의 "상당한 이유 없이 사업자의 손해배상범위를 제한하거나 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전시키는 조항"에 해당한다거나 동 법률 제6조 제2항 소정의 "고객이 계약의 거래형태 등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 조항"에 해당한다고는 볼 수 없으므로 이를 무효라고 할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 소외 서울특별시 소유의 청소차인 이 사건 자동차에 대하여 1987.1.27.당시 이를 직접 관리하고 있던 성북구청에서 피고와의 사이에 보험기간을 1988.1.27.까지로 하고 피고는 피보험자가 위 자동차의 사고로 인하여 법률상 손해배상책임을 짐으로써 입은 손해를 보상하는 자동차종합보험계약을 체결하고 보험료도 위 구청에서 피고회사 직원이 지급받은 사실, 위 자동차종합보험증권상의 피보험자는 "성북구청장(청소과)"으로 기재되어 있는 사실, 위 자동차의 운전자(성북구청 소속 서울특별시 공무원)인 소외 1이 1987.11.19. 그 판시 장소에서 이 사건 자동차를 운전하여 가다가 판시와 같은 교통사고를 내어 청소작업중이던 마포구청 소속 청소원인 소외 이상조를 사망케 하였으며 그후 위 망인의 상속인들이 서울특별시를 상대로 한 손해배상청구소송의 판결을 집행하여 서울특별시로부터 그 판시와 같은 금액을 지급받은 사실을 인정한 다음, 원고가 지방자치단체로서 법인격을 취득한 것은 지방자치법(1988.4.6.자 법률 제4004호)이 전면개정 실시된 1988.5.1.부터라 할 것이고, 이 사건 자동차보험증권상에 피보험자 표시가 성북구청장이라고 표시되어있었다 하더라도 위 보험계약 당시로서는 성북구청장은 서울특별시장의 내부위임을 받아 그 수임사무를 처리하는 지위에 있었을 뿐이므로 대외적으로는 이 사건 자동차보험계약상의 피보험자는 서울특별시라고 보아야 할 것이니 원고는 이 사건 보험의 피보험자가 아니라고 판단하였다.
구 지방자치법(1973.1.15. 법률 제2437호에 의하여 개정된 것) 제2조, 제3조 제1항, 제145조 제1항, 제147조 제2항, 구 지방자치에관한임시조치법(1981.4.4. 법률 제3412호에 의하여 개정된 것) 제3조의3 제1항, 제3항, 제5조의2의 각 규정취지와 기록에 의하면 이 사건 보험계약체결 당시 및 이 사건 사고발생 당시에는 원고인 성북구는 법률상 독립된 법인격을 갖는 지방자치단체가 아니라 지방자치단체인 서울특별시 산하의 지역적 행정조직(행정기구)에 불과하고 구청장 역시 서울특별시 소속 공무원으로서 서울시장의 위임을 받아 그 지역적 행정사무를 처리하는 지위에 있었던 것이고 원고는 서울특별시장의 위임에 따라 서울특별시의 소유인 이 사건 자동차를 관리운행하고 서울특별시의 소속 공무원인 운전자를 지휘감독하고 있었음에 불과하고 대외적으로 그 운행으로 인한 손해배상책임을 부담할 권리의무의 주체가 될 수 없었음이 명백하므로 위 손해배상책임을 부담할 지위에 있음을 전제로 하는 이 사건 자동차보험의 피보험자로 될 수는 없다할 것이어서 이 사건 기명피보험자로 기재되어 있는 "성북구청장(청소과)"은 서울특별시를 표시하는 것으로 봄이 상당하다 할 것이니 이와 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 기명피보험자에 관한 법리오해, 이유불비 및 이유모순 등의 위법이 있다 할 수 없으므로 이 부분 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점을 본다.
이 사건에 적용될 피고 회사의 자동차종합보험보통약관 제10조 제2항 제4호 및 제5호의 규정에 의하면 대인배상에 관한 보험회사의 면책사유로 피해자가 "배상책임의무가 있는 피보험자의 피용자로서 근로기준법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람"(4호) 또는 "피보험자의 사용자의 업무에 종사중인 다른 피용자로서 근로기준법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람"(5호)인 경우를 들고 있는바, 사용자와 근로자의 노사관계에서 생기는 업무상재해로 인한 손해에 대하여는 근로기준법에서 사용자의 각종 보상책임을 규정하는 한편 이를 담보하기 위하여 산업재해보상보험법 등으로 산업재해보상보험제도를 설정하고 있으므로 위 각 면책조항은 위와 같은 노사관계에서 생기는 재해보상에 대하여는 산업재해보상보험 등에 의하여 전보받도록 하고 제3자에 대한 배상책임을 전보하는 것을 목적으로 하는 자동차보험의 대인배상범위에서는 이를 제외한 취지라고 풀이되며 이러한 면책조항이 약관의규제에관한법률 제7조 제2호 소정의 "상당한 이유 없이 사업자의 손해배상 범위를 제한하거나 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전시키는 조항"에 해당한다거나 동 법률 제6조 제2항 소정의 "고객이 계약의 거래형태 등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 조항"에 해당한다고도 볼 수 없으므로 이를 무효라고 할 수는 없다.
원심이 같은 취지에서 위 면책조항을 유효하다고 보고 서울특별시는 피고회사에 대하여 이 사건 사고로 인한 보험금청구권이 없으므로 원고가 서울특별시의 보험금청구권을 승계하였다는 주장은 이유 없다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위 자동차보험약관의 면책조항에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다할 수 없으므로 이 부분 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제2항은 국세징수권의 소멸시효에 관하여 국세기본법 또는 세법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 민법에 따른다고 규정하고 있고, 제28조 제1항은 납세고지(제1호), 독촉 또는 납부최고(제2호), 교부청구(제3호), 압류(제4호)를 국세징수권의 소멸시효 중단사유로 규정하고 있다.
위 납세고지, 독촉 또는 납부최고, 교부청구, 압류는 국세징수를 위해 국세징수법에 규정된 특유한 절차들로서 국세기본법이 규정한 특별한 국세징수권 소멸시효 중단사유이기는 하다. 그러나 구 국세기본법은 민법에 따른 국세징수권 소멸시효 중단사유의 준용을 배제한다는 규정을 두지 않고 있고, 조세채권도 민사상 채권과 비교하여 볼 때 성질상 민법에 정한 소멸시효 중단사유를 적용할 수 있는 경우라면 준용을 배제할 이유도 없다. 따라서 구 국세기본법 제28조 제1항 각호의 소멸시효 중단사유를 제한적·열거적 규정으로 보아 구 국세기본법 제28조 제1항 각호가 규정한 사유들만이 국세징수권의 소멸시효 중단사유가 된다고 볼 수는 없다. 이와 같은 관련 규정의 체계와 문언 내용 등에 비추어, 민법 제168조 제1호가 소멸시효의 중단사유로 규정하고 있는 ‘청구’도 그것이 허용될 수 있는 경우라면 구 국세기본법 제27조 제2항에 따라 국세징수권의 소멸시효 중단사유가 될 수 있다고 봄이 타당하다.

[2] 조세는 국가존립의 기초인 재정의 근간으로서, 세법은 공권력 행사의 주체인 과세관청에 부과권이나 우선권 및 자력집행권 등 세액의 납부와 징수를 위한 상당한 권한을 부여하여 공익성과 공공성을 담보하고 있다. 따라서 조세채권자는 세법이 부여한 부과권 및 자력집행권 등에 기하여 조세채권을 실현할 수 있어 특별한 사정이 없는 한 납세자를 상대로 소를 제기할 이익을 인정하기 어렵다.
다만 납세의무자가 무자력이거나 소재불명이어서 체납처분 등의 자력집행권을 행사할 수 없는 등 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항이 규정한 사유들에 의해서는 조세채권의 소멸시효 중단이 불가능하고 조세채권자가 조세채권의 징수를 위하여 가능한 모든 조치를 충실히 취하여 왔음에도 조세채권이 실현되지 않은 채 소멸시효기간의 경과가 임박하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는, 그 시효중단을 위한 재판상 청구는 예외적으로 소의 이익이 있다고 봄이 타당하다.

[3] 국가 등 과세주체가 당해 확정된 조세채권의 소멸시효 중단을 위하여 납세의무자를 상대로 제기한 조세채권존재확인의 소는 공법상 당사자소송에 해당한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제2항은 국세징수권의 소멸시효에 관하여 국세기본법 또는 세법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 민법에 따른다고 규정하고 있고, 제28조 제1항은 납세고지(제1호), 독촉 또는 납부최고(제2호), 교부청구(제3호), 압류(제4호)를 국세징수권의 소멸시효 중단사유로 규정하고 있다.
위 납세고지, 독촉 또는 납부최고, 교부청구, 압류는 국세징수를 위해 국세징수법에 규정된 특유한 절차들로서 국세기본법이 규정한 특별한 국세징수권 소멸시효 중단사유이기는 하다. 그러나 구 국세기본법은 민법에 따른 국세징수권 소멸시효 중단사유의 준용을 배제한다는 규정을 두지 않고 있고, 조세채권도 민사상 채권과 비교하여 볼 때 그 성질상 민법에 정한 소멸시효 중단사유를 적용할 수 있는 경우라면 그 준용을 배제할 이유도 없다. 따라서 구 국세기본법 제28조 제1항 각호의 소멸시효 중단사유를 제한적·열거적 규정으로 보아 구 국세기본법 제28조 제1항 각호가 규정한 사유들만이 국세징수권의 소멸시효 중단사유가 된다고 볼 수는 없다. 이와 같은 관련 규정의 체계와 문언 내용 등에 비추어, 민법 제168조 제1호가 소멸시효의 중단사유로 규정하고 있는 ‘청구’도 그것이 허용될 수 있는 경우라면 구 국세기본법 제27조 제2항에 따라 국세징수권의 소멸시효 중단사유가 될 수 있다고 봄이 타당하다.
한편 조세는 국가존립의 기초인 재정의 근간으로서, 세법은 공권력 행사의 주체인 과세관청에 부과권이나 우선권 및 자력집행권 등 세액의 납부와 징수를 위한 상당한 권한을 부여하여 그 공익성과 공공성을 담보하고 있다. 따라서 조세채권자는 세법이 부여한 부과권 및 자력집행권 등에 기하여 조세채권을 실현할 수 있어 특별한 사정이 없는 한 납세자를 상대로 소를 제기할 이익을 인정하기 어렵다.
다만 납세의무자가 무자력이거나 소재불명이어서 체납처분 등의 자력집행권을 행사할 수 없는 등 구 국세기본법 제28조 제1항이 규정한 사유들에 의해서는 조세채권의 소멸시효 중단이 불가능하고 조세채권자가 조세채권의 징수를 위하여 가능한 모든 조치를 충실히 취하여 왔음에도 조세채권이 실현되지 않은 채 소멸시효기간의 경과가 임박하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는, 그 시효중단을 위한 재판상 청구는 예외적으로 소의 이익이 있다고 봄이 타당하다.
그리고 국가 등 과세주체가 당해 확정된 조세채권의 소멸시효 중단을 위하여 납세의무자를 상대로 제기한 조세채권존재확인의 소는 공법상 당사자소송에 해당한다.
2. 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여, 다음과 같은 사실을 인정하였다.
가. 용인세무서장은 2011. 3. 2. 피고에게 법인세 22,338,248,920원(2006년 귀속 13,643,072,950원 + 2007년 귀속 8,695,175,970원)을 납부기한을 2011. 3. 31.로 지정하여 부과·고지하였다.
나. 그런데 피고는 주사무소가 일본국 카나가와현에 있는 외국법인으로 국내에 아무런 재산을 보유하고 있지 않았다.
다. 용인세무서장은 2011. 4. 8. 피고에게 위 법인세와 가산금(이하 ‘이 사건 조세채권’이라 한다)에 대한 독촉장을 발송하여 그 독촉장이 2011. 4. 11. 피고에게 도달하였다.
라. 중부지방국세청장은 2014. 6.경 국제조세조정에 관한 법률 제30조 및 다자간 조세행정공조협약 제11조에 따라 국세청장을 통하여 일본국에 이 사건 조세채권에 대한 징수위탁을 요청하였으나, 위 협약 발효 전의 과세기간에 부과된 조세에 관하여 일본국과 상호합의가 이루어지지 않아 징수절차가 진행되지 않았다.
마. 그 후 중부지방국세청 소속 국세조사관이 2014. 12.경 일본국 소재 피고의 사업장을 직접 방문하여 피고에게 납부최고기한을 2014. 12. 31.로 지정한 납부최고서를 교부하고자 하였으나 피고가 그 수령을 거부하였고, 중부지방국세청장은 2014. 12. 24. 국제등기우편으로 위 납부최고서를 피고에게 발송하였다.
바. 이후 원고는 2015. 5. 26. 이 사건 조세채권의 존재확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 외국법인인 피고에게 국내사업장이 없어 과세관청이 구 법인세법(2007. 12. 31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1항, 제60조 제1항에 따라 국내원천소득에 관한 법인세 신고·납부의무가 있는 피고에 대하여 법인세를 부과·고지하였는데, 피고의 재산이 외국에는 있으나 국내에는 없어 압류 등 조치를 취하지 못하였고, 징수위탁을 위한 상호합의 등의 노력을 기울였음에도 그 법인세와 가산금을 징수하지 못하고 소멸시효 완성이 임박하였으므로, 그 소멸시효 중단을 위한 이 사건 소는 예외적으로 소의 이익이 있다고 봄이 타당하다.
원심의 이유 설시에 일부 부적절한 점은 있으나, 이 사건 소의 확인의 이익을 인정한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 국세징수권의 소멸시효 중단에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 각종 차량의 내왕이 번잡하고 보행자의 횡단이 금지되어 있는 육교밑 차도를 주행하는 자동차운전자가 전방 보도위에 서있는 피해자를 발견했다 하더라도 육교를 눈앞에 둔 동인이 특히 차도로 뛰어들 거동이나 기색을 보이지 않는 한 일반적으로 동인이 차도로 뛰어들어 오리라고 예견하기 어려운 것이므로 이러한 경우 운전자로서는 일반보행자들이 교통관계법규를 지켜 차도를 횡단하지 아니하고 육교를 이용하여 횡단할 것을 신뢰하여 운행하면 족하다 할 것이고 불의에 뛰어드는 보행자를 예상하여 이를 사전에 방지해야 할 조치를 취할 업무상 주의의무는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유를 판단한다.
제1심판결은 그 거시증거에 의하여 피고인은 부산5자1863호 시내버스 운전업무에 종사하는 자로서, 1983.9.14. 12:03경 위 차를 운전하여 부산 부산진구 서면쪽에서 같은구 개금동쪽으로 시속 약 40km의 속력으로 2차선 도로를 운행하다가 같은구 가야2동에 있는 대명극장 앞길에 이르렀는바, 그곳 도로 우측변에 피해자 박동하(31세)가 서 있는 것을 약 10m 전방에서 보았으므로 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 그 동태를 잘 살피면서 속력을 줄여 그가 피고인의 진로 전방으로 돌출하더라도 이를 피할 수 있는 조치를 하면서 진행하는 등으로 사고를 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 피해자가 그곳에 계속 서 있을 것으로 가볍게 믿고 그의 동태를 살피지 아니한 채 계속 같은 속력으로 그대로 운행한 과실로 피해자가 피고인의 진로 전방으로 돌출하는 것을 약 2,3m 전방에서 뒤늦게 발견하고 핸들을 좌측으로 꺾으면서 급제동을 하였으나 미치지 못하고 피고인의 차 앞밤바로 피해자를 들이받아 넘어지게 하여 그로 하여금 같은 달 15.10:10경 가료중 뇌좌상 등으로 사망에 이르게한 것이라는 사실을 인정하고 원심은 이를 유지하고 있다.
그런데 이 사건에서 원심이 들은 증거와 사법경찰관 작성의 현장수사보고서(수사기록 38면)를 합쳐보면 피고인은 사고장소 전방 약 20m에 있는 육교를 지나 있는 정류장에 정류코저 차량의 내왕이 빈번한 왕복 4차선 도로의 2차선을(각 2차선은 버스 2대가 병행할 정도로 넓다)인도로부터 약 5m 내지 6m 간격을 두고 시속 약 40km의 속력으로 선행뻐스의 뒤를 8m가량의 거리를 두고 대각선 우측 10m 지점의 보도 위에 서 있는 피해자(육교를 향하여 5 내지 6m 지점)를 살피면서 진행중 피해자가 피고인 운전차량앞 2 내지 3m 차도로(비횡단로임) 갑자기 뛰어들어 오는 바람에 급정거했으나 미급하여 이 사건 충돌사고가 발생한 사실을 인정할 수 있고 피고인은 수사기관 이래 법정에 이르기까지 눈앞에 육교를 두고 횡단이 금지된 육교밑 차도로 피해자가 갑자기 횡단하리라고는 생각지도 않았다고 변소하고 있고 위 증거에 의하더라도 인도에 서 있던 피해자가 위 차도로 건너려는 거동이 있었다고도 볼 자료도 없는바, 사실이 위와 같다면 사고지점을 운행하던 자동차운전수로서는 육교를 눈앞에 두고 서 있던 성인인 피해자(31세)에게 차도로 뛰어들 거동이나 기색등 특별한 사정도 엿보이지 아니하는 상황아래에서 각종 차량의 내왕이 번잡하고 보행자의 횡단이 금지되어 있는 육교밑 차도에 뛰어들어 오리라고는 일반적으로 예견하기 어렵다 할 것이고 이러한 경우 피고인으로서는 일반보행자들이 교통관계법규를 지켜 차도를 횡단하지 아니하고 육교를 이용하여 횡단할 것을 신뢰하여 운행하면 족하다 할 것이고 불의에 뛰어드는 보행자를 예상하여 이를 사전에 방지해야 할 조치를 취할 업무상 주의의무는 없다 할 것이고 또한 피고인에게 전방 주시의무를 게을리하였다고 볼 자료도 없다. 뿐만 아니라 피고인 에게 위와 같은 보행자를 예상하여 자동차의 속력을 낮추거나 정지하지 못한데 잘못이 있다고 하기 위하여는 피해자를 발견한 지점에서 속도를 낮추었거나 앞에 뛰어드는 피해자를 보고 정지조치를 취했더라면 충돌사고를 방지할 수 있었다고 인정되는 경우이어야 할 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 위 뻐스는 제한속도 범위내인 초속 약 11.11m(40,000m/3,600초)의 속도로 선행시내뻐스의 뒤를 약 8m 정도의 안전거리를 유지하면서 주행하고 있었던 피고인으로서는 피해자를 발견한 10m의 거리 또는 돌출해온 2 내지 3m의 거리를 두고 서행, 정지조치를 취하였더라도 피해자가 제동거리 밖에 있는 경우라면 몰라도 그 제동거리 안에 있었다면 위와 같은 상황하에서 충돌사고는 불가피한 것이라고 하지 않을 수 없으니 그것이 제동거리 안에 있었던 여부를 심리하지 않고서는 과실의 유무를 가릴 수 없을 것임에도 그 부분에 대하여 심리도 하지 아니한 채 막연히 10m 전방에서 피해자를 발견하고 그 동태를 잘 살피면서 속력을 줄이지 아니하였음을 과실이라 하여 피고인에게 업무상과실의 책임을 인정한 원심의 조치는 필경 자동차 운행자의 주의의무에 대한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 채 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 국가공무원법 제66조에서 금지한 ‘노동운동’은 헌법과 국가공무원법과의 관계 및 우리 헌법이 근로삼권을 집회, 결사의 자유와 구분하여 보장하면서도 근로삼권에 한하여 공무원에 대한 헌법적 제한규정을 두고 있는 점에 비추어 헌법 및 노동법적 개념으로서의 근로삼권, 즉 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 의미한다고 해석하여야 할 것이고, 제한되는 단결권은 종속근로자들이 사용자에 대하여 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 조직한 경제적 결사인 노동조합을 결성하고 그에 가입, 활동하는 권리를 말한다고 할 것이며 또한 같은 법상의 ‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’ 는 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것은 아니고 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항, 헌법상의 원리, 국가공무원법의 취지, 국가공무원법상의 성실의무 및 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’ 라고 축소해석하여야 할 것이다.

나. 피고인이 관련한 ○○교사협의회 내지 그 산하인 △△교사협의회는 보충수업 확대 실시 반대, 스승의 날 문제, 교사들의 대한교련 탈퇴촉구 등 교육 내부의 문제와 모순점들을 지적하거나 그 개선을 주장하기 위한 교사들의 임의단체인 것으로 보이고 설사 ○○교사협의회가 전교조 설립의 필요성을 교사들에게 홍보하는 등의 활동을 하였다고 할지라도 그러한 활동만으로 그 표현행위 자체가 노동조합의 설립행위 내지 노동조합의 통상활동이라고 볼 수없으므로 피고인의 각 행위는 위 “가”항의 노동운동에 해당한다고 볼 수 없고 또한 피고인이 행한 ○○교사협의회 대의원대회 및 상임위원회 개최, 강연회에서의 연설, △△교사협의회 소식지의 작성, 배포는 모두 휴일이나 근무시간 이외에 이루어졌고 달리 공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하였다고 볼 자료가 없으므로 피고인이 위 “가”항의 ‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’를 하였다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
1.상고이유 제1점에 대하여
원심은 제1심이 무죄선고한 피고인의 각 판시 소위를 유죄선고한 각 판시 소위와 각 별개의 행위로 구별하여 이를 실체적 경합범으로 보고 판단한 제1심판결이 정당함을 전제로 하여 판단하고 있는바, 기록에 의하면 무죄선고된 판시 각 소위가 소론의 지적과 같이 유죄선고된 판시 각 소위에 대한 일련의 준비행위로서 각 포괄적일죄로 기소된 것이라고는 할 수 없고 상호 독립된 별개의 공소사실로 기소된 것으로 보여지므로 원심판결에 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
우리 헌법은 모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치권, 행복추구권( 제10조)을 보장한 위에 경제적 약자인 근로자들이 인간다운 생활을 확보할 수 있도록 하는 구체적인 방법으로 근로자의 단결권, 단체교섭권, 단체행동권( 제33조 제1항)을 보장하고, 다만 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 위의 근로3권을 가지도록 제한하는 규정( 제33조 제2항)을 두고있다.
한편 국가공무원법 제66조 제1항은 공무원의 근로3권에 대한 위 헌법 제한규정에 기초하여 「공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니된다 … 」고 규정하고, 동법 제84조는 위 규정에 위반한 공무원에 대하여 징역 또는 벌금형으로 처벌토록 하고 있다.
이에 위 국가 공무원법상의 ‘노동운동’의 개념에 대하여 보건대, 무릇 어떤 실정법규가 헌법상의 기본권을 제한하고 있는 경우에는 그 기본권보장의 근본정신에 비추어 그 제한의 의미를 고찰하여야 할 것이며 특히 그것이 형벌법규인 경우에는 그 의미를 명확히 하여 그 처벌의 한계를 명료하게 할 것이 요구되는바(죄형법정주의 원칙), 일반적으로 ‘노동운동’이라는 개념은 포괄적이고 애매한 사회통념적 용어로서 그에 의하여 금지되는 행위의 한계가 불분명하여질 위험성이 있으므로 헌법과 국가공무원법과의 관계 및 우리 헌법이 근로3권을 집회, 결사의 자유와 구분하여 보장하면서도 근로3권에 한하여 공무원에 대한 헌법적 제한규정을 두고 있는 점에 비추어 국가 공무원법상의 ‘노동운동’은 헌법 및 노동법적 개념으로서의 근로3권, 즉 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 의미한다고 해석하여야 할 것이고, 제한되는 단결권은 종속근로자들이 사용자에 대하여 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 조직한 경제적 결사인노동조합을 결성하고 그에 가입, 활동하는 권리를 말한다고 할 것이다.
기록에 의하여 살펴보면 원심판시의 ○○교사협의회 내지 그 산하인 △△교사협의회는 보충수업확대실시 반대, 스승의 날 문제, 교사들의 대한교련탈퇴촉구 등 교육 내부의 문제와 모순점들을 지적하거나 그 개선을 주장하기 위한 교사들의 임의단체인 것으로 보이고 그것이 근로조건의 향상을 목적으로 한 노동조합결성행위 및 그 활동으로서의 성격을 가지고 있다는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없다.
설사 ○○교사협의회가 판시 전교조 설립의 필요성을 교사들에게 홍보하는 등의 활동을 하였다고 할지라도 그러한 활동만으로 그 표현행위 자체가 노동조합의 설립행위 내지 노동조합의 통상활동이라고 볼 수는 없다.
따라서 ○○교사협의회와 관련한 피고인의 위 각 행위는 금지되는 ‘노동운동’에 해당되지 아니한다.
나아가 국가공무원법 제66조는 노동운동뿐만 아니라 ‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’도 제한하고 있는데, 이는 그 개념의 포괄성, 광범위성으로 인하여 공무원에 대하여도 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 관련하여 논란의 여지가 있다할 것이다.
집회, 결사의 자유를 포함한 표현의 자유는 인간이 그 존엄성을 지켜 나가기 위한 기본적인 권리이고 공무원에 대하여도 이는 동일한 것인바, 공무원의 경우 그 지위나 직무의 성질에 비추어 일반국민보다는 이에 대한 제약의 필요성이 예상될 수 있으나 그 경우에도 그 공공성이나 필요성을 이유로 하여 일률적, 전면적으로 제한하여서는 아니되며 제한의 사유가 존재하는 경우에도 그 한계를 설정하여 제한되는 표현의 자유와 그 제한에 의하여 보장하려는 공익을 서로 비교, 형량하여(비교, 형량의 원칙) 제한이 불가피하다고 판단되어 제한하는 경우에도 최소한의 정도에 그쳐야 할 것이고(최소한 제한의 원칙)그 권리의 본질적인 내용을 침해하여서는 아니되는 것이다.
그렇다면 국가공무원법상의 ‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’가 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것은 아니므로 위 법규를 헌법합치적으로 제한 해석하기 위하여는 위와 같은 헌법규정, 헌법상의 원리, 국가공무원법의 취지, 국가공무원법상의 성실의무 및 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 축소해석하여야 할 것이다.
기록에 의하면 피고인의 각 행위 즉, ○○교사협의회 대위원대회 및 상임위원회개최, 강연회에서의 연설, △△교사협의회 소식지의 작성, 배포는 모두 휴일이나 근무시간 이외에 이루어졌고 달리 피고인이 공익에 반하는 목적을 위하여 한 것이고 그 집단적 행위로 인하여 직무전념의무를 태만히 하였다고 볼 자료를 찾아볼 수 없으므로 결국 피고인이 ‘공무이외의 일을 위한 집단적 행위’를 하였다고도 해석하기 어렵다. 같은 취지로 판시한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같이 국가공무원법의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 규사와 모래가 외관상 유사하다고 하더라도 규소를 90% 이상 함유한 규사는 광업법상의 광물이고 그렇지 않은 일반 모래는 골재채취법상의 골재로서 명백히 구분되는 것이고, 광업법 제5조 제1항이 광업권을 등록을 한 일정한 광구에서 등록을 한 광물과 이와 동일 광상 중에 부존하는 다른 광물을 채굴 및 취득하는 권리라고 규정하고 있을 뿐이지 등록을 한 일정한 광구에서 골재를 채취할 수 있는 권리로 규정하고 있지는 않으며, 또한 광업법이 광업권자가 채굴한 광물의 처분에 관하여 아무런 제한규정을 두고 있지 않으므로 광업권자가 광물을 채굴하여 이를 골재가격에 처분한다고 하여 법에 저촉되지 않음은 명백하나, 그렇다고 하여 광업권자가 허가 없이 광물이 아닌 골재를 채취하여 판매할 수 있다는 의미로 해석되지는 아니하고, 다만 골재채취법 제22조 제1항은 골재를 채취하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하면서 그 단서 제1호에서 다만 다른 법령에 의하여 시행하는 사업에 따라 부수적으로 골재를 채취하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으므로, 광업권자가 광맥을 찾아 갱도를 굴착하거나 광물을 채굴하면서 부수적으로 골재를 채취하는 경우에는 골재채취허가를 받지 않아도 되나 광물의 채굴과 무관하게 골재를 채취하는 경우에는 골재채취허가를 받아야 하는 것으로 해석함이 상당하고, 따라서 피고인이 만일 규사를 채굴하면서 부수적으로 골재인 모래를 채취하였거나 규사를 채굴한 후 그 규사를 모래로 판매하였을 뿐이라면 그 모래 또는 규사 채취에 관하여 골재채취법상의 허가를 받을 필요가 없었다고 할 것이나, 피고인이 규사 채굴과 무관하게 골재를 채취하면서도 골재채취법상의 허가를 받지 않았다면 이는 골재채취법 위반의 죄에 해당한다.

주문
원심판결 중 골재채취법위반의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

이유
1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관한 판단
검사는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 그 이유의 기재가 없으므로 이 부분에 대한 상고는 이유 없다.
2. 골재채취법위반의 점에 관한 판단
가. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 규사광업권 설정구역 내인 전남 신안군 안좌면 기좌도 앞 바다에서 골재채취허가를 받지 아니하고 골재인 모래를 채취하였다는 공소사실에 대하여, 규사와 골재는 외관상의 차이는 없으나 규사는 등록기준이 규소 함량을 90% 이상으로 하고 있으며, 광업법 제5조 제1항은 광업권이라 함은 등록을 한 일정한 광구에서 등록을 한 광물과 이와 동일 광상 중에 부존하는 다른 광물을 채굴 및 취득하는 권리라고 하고 있고, 광업법상 광업권자가 채굴한 광물의 처분에 관하여 이를 제한하는 아무런 규정이 없는바, 규사광업권자인 피고인으로서는 그의 광구 내에서 채굴한 바다모래를 규소 함유 여부나 함량 정도에 관계없이 이를 채굴하여 그것이 최종적으로 어떤 용도로 사용될 것인지 여부에 상관없이 이를 처분할 수 있다 할 것이어서 설령 위 피고인이 허가를 받지 아니하고 골재로 사용되는 바다모래를 채취하였다거나 허가량을 초과하여 그를 채취하였다 하여 위 피고인에게 골재채취법 위반의 책임을 물을 수는 없다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
나. 판단
그러나 규사와 모래가 외관상 유사하다고 하더라도 규소를 90% 이상 함유한 규사는 광업법상의 광물이고 그렇지 않은 일반 모래는 골재채취법상의 골재로서 명백히 구분되는 것이고, 광업법 제5조 제1항이 광업권을 등록을 한 일정한 광구에서 등록을 한 광물과 이와 동일 광상 중에 부존하는 다른 광물을 채굴 및 취득하는 권리라고 규정하고 있을 뿐이지 등록을 한 일정한 광구에서 골재를 채취할 수 있는 권리로 규정하고 있지는 않다. 또한 광업법이 광업권자가 채굴한 광물의 처분에 관하여 아무런 제한규정을 두고 있지 않으므로 광업권자가 광물을 채굴하여 이를 골재가격에 처분한다고 하여 법에 저촉되지 않음은 명백하나, 그렇다고 하여 광업권자가 허가 없이 광물이 아닌 골재를 채취하여 판매할 수 있다는 의미로 해석되지는 아니한다.
다만 골재채취법 제22조 제1항은 골재를 채취하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하면서 그 단서 제1호에서 다만 다른 법령에 의하여 시행하는 사업에 따라 부수적으로 골재를 채취하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으므로, 광업권자가 광맥을 찾아 갱도를 굴착하거나 광물을 채굴하면서 부수적으로 골재를 채취하는 경우에는 골재채취허가를 받지 않아도 되나 광물의 채굴과 무관하게 골재를 채취하는 경우에는 골재채취허가를 받아야 하는 것으로 해석함이 상당하다.
따라서 피고인이 만일 규사를 채굴하면서 부수적으로 골재인 모래를 채취하였거나 규사를 채굴한 후 그 규사를 모래로 판매하였을 뿐이라면 그 모래 또는 규사 채취에 관하여 골재채취법상의 허가를 받을 필요가 없었다고 할 것이나, 피고인이 규사 채굴과 무관하게 골재를 채취하면서도 골재채취법상의 허가를 받지 않았다면 이는 골재채취법 위반의 죄에 해당한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 광업권자는 그 광구 내에서 골재채취허가 없이 골재를 채취할 수 있음을 전제로 피고인이 광물 채굴에 부수하여 골재를 채취하였는지, 광물을 채굴하여 골재로 판매하였는지 아니면 광물 채굴과 무관하게 골재를 채취하였는지 여부를 따져 보지도 아니한 채 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 데에는 골재채취법 해석에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 골재채취법위반의 점에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 일정한 구역을 국립공원으로 지정하여 그 안에서는 일정한 행위를 금지·제한하는 자연공원법 제4조 등의 규정은 헌법 제23조 제1항, 제2항에 따라 토지재산권에 관한 권리와 의무를 일반·추상적으로 확정하는 규정으로서 재산권을 형성하는 규정인 동시에 공익적 요청에 따른 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정인데, 이러한 경우 국립공원의 지정으로 인하여 토지 소유자가 그 토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 또는 더 이상 법적으로 허용된 토지이용방법이 없기 때문에 실질적으로 토지의 사용·수익의 길이 막힌 경우에만 이러한 제한이 토지 소유자가 수인하여야 할 사회적 제약의 한계를 넘는 것으로 보아야 할 것이나, 그러한 정도에 이르지 아니하고 국립공원의 지정으로 인한 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 하락이나 지가상승률의 상대적 감소는 토지 소유자가 감수하여야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것으로 보아야 할 것이고, 자신의 토지를 장래에 건축이나 개발목적으로 사용할 수 있으리라는 기대가능성이나 신뢰 및 이에 따른 지가상승의 기회는 원칙적으로 재산권의 보호범위에 속하지 아니하고, 토지 소유자가 국립공원구역 지정 당시의 상태대로 토지를 사용·수익·처분할 수 있는 이상 구역지정에 따른 토지이용의 제한은 원칙적으로 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주 내에 있다고 할 것이다.

[2] 자연공원법 제4조에 의하여 사유지가 국립공원으로 지정되어 아무런 보상을 받지 아니한 채 그 사용·수익에 일정한 제한을 받게 되었다고 하더라도, 이러한 제한은 헌법 제23조 제2항의 규정에 따른 공공복리에 적합한 합리적인 범위 내의 제한으로서 재산권의 본질적인 내용을 침해한 것으로 볼 수 없어 토지 소유자에 대하여 불법행위를 구성하지 않는다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 당사자의 지위
원고는 전라북도 무주군 설천면 삼공리 888 전 192㎡, 같은 리 889 대 208㎡, 같은 리 890 전 3,091㎡ 등 3필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자이다.
나. 국립공원의 지정과 피고의 관리행위
(1) 건설부장관(그 후 주무부서가 내무부, 환경부로 바뀌었다)은 1975. 2. 1. 구 공원법(1980. 1. 4. 법률 제3243호로 제정된 자연공원법에 의하여 폐지된 것) 제3조 제1항에 의하여 이 사건 토지 일대 219㎢를 덕유산국립공원의 일부로 지정·고시하였다.
(2) 피고는 구 자연공원법(1989. 12. 30. 법률 제4175호로 개정되기 전의 것) 제49조의2에 근거하여 설립된 이후 건설부장관의 위탁을 받아 국립공원구역 안의 산림 기타 자연자원을 보호하고, 국립공원시설을 유지·관리하며, 국립공원구역 안에서의 청소와 유료도로, 휴게소, 주거장의 설치·관리 기타 대통령령이 정하는 공원관련 사업을 효율적으로 추진하여 왔다.
다. 한편, 현재 이 사건 토지는 30년 가까이 미경작으로 방치되어 나무들이 우거져서 자연산림화된 상태이다.
2. 당사자의 주장과 판단
가. 원고의 주장
이 사건 토지가 국립공원으로 편입된 이후부터 피고는 원고의 출입을 제한하고 토지 경작 및 사용을 금지하였다. 원고는 덕유산국립공원 관리사무소 및 매표소 등에서 출입을 허용해 줄 것을 항의하였으나 매번 거절당하였다. 이로 인하여 원고는 이 사건 토지에서 종전과 같이 농사를 지으며 가축을 기르는 등의 행위를 할 수 없어 연간 9,940,000원 상당의 손해(콩 2가마 50만 원, 팥 2가마 50만 원, 감자 3가마 30만 원, 옥수수 2가마 14만 원 등 합계 1,440,000원, 연간 소 2마리 600만 원, 염소 10마리 150만 원, 닭 50마리 50만 원 등 합계 8,000,000원)를 매년 입어왔고, 1975. 2.경부터 2007. 1.까지 32년간의 소득상실분에 대한 피해 합계액은 302,080,000원(944만 원 × 32년)에 달한다.
또한, 32년간의 정신적 고통에 대한 피해도 월 30만 원씩으로 계산한 115,200,000원에 이른다.
따라서 피고는 원고에게 위 금액을 합한 417,280,000원 및 2007. 2. 1.부터 매년 9,440,000원의 비율에 의한 금원을 손해배상으로 지급할 의무가 있다.
나. 피고의 주장
피고는 관계 법령에 따라 적법하게 공원관리업무를 수행할 뿐 부당이득을 취한 사실은 없고, 원고가 사용·수익에 일정한 제한을 받는 것은 사실이나 이는 재산권의 내재적 한계에 포함된 것에 불과하다. 또한 피고가 이 사건 토지를 종전대로 사용·수익하고자 하는 원고의 출입을 전면 금지한 적은 없고, 자연공원법 제18조 제2항 제2호 (라)목에서는 농업, 축산업 등 1차 산업행위를 허용행위기준으로 규정하고 있으며, 원고의 수십년간 방치로 이 사건 토지가 산림화된 것일 뿐이다.
다. 판 단
(1) 일정한 구역을 국립공원으로 지정하여 그 안에서는 일정한 행위를 금지·제한하는 자연공원법 제4조 등의 규정은 헌법 제23조 제1항, 제2항에 따라 토지재산권에 관한 권리와 의무를 일반·추상적으로 확정하는 규정으로서 재산권을 형성하는 규정인 동시에 공익적 요청에 따른 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정인바, 이러한 경우 국립공원의 지정으로 인하여 토지 소유자가 그 토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 또는 더 이상 법적으로 허용된 토지이용방법이 없기 때문에 실질적으로 토지의 사용·수익의 길이 막힌 경우에만 이러한 제한이 토지 소유자가 수인하여야 할 사회적 제약의 한계를 넘는 것으로 보아야 할 것이나, 그러한 정도에 이르지 아니하고 국립공원의 지정으로 인한 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 하락이나 지가상승률의 상대적 감소는 토지 소유자가 감수하여야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것으로 보아야 할 것이고, 자신의 토지를 장래에 건축이나 개발목적으로 사용할 수 있으리라는 기대가능성이나 신뢰 및 이에 따른 지가상승의 기회는 원칙적으로 재산권의 보호범위에 속하지 아니하고, 토지 소유자가 국립공원구역 지정 당시의 상태대로 토지를 사용·수익·처분할 수 있는 이상 구역지정에 따른 토지이용의 제한은 원칙적으로 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주 내에 있다고 할 것이다.
(2) 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 피고 산하의 덕유산국립공원 관리사무소 및 매표소 등에서 국립공원으로 지정되었다는 이유로 원고가 이 사건 토지로 출입하는 것을 금하고 나아가 경작행위까지 금지하였는지에 관하여는 이에 부합하는 듯한 갑 제7호증의 1 내지 5의 각 기재는 그대로 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
또한, 원고 소유의 이 사건 토지가 자연공원법 제4조 등의 규정에 의하여 국립공원으로 지정됨에 따라 재산상의 권리행사에 많은 제한을 받게되고, 그 한도 내에서 원고가 다른 일반 토지의 소유자에 비하여 상대적으로 불이익을 받게 되는 점은 명백하다고 할 것이나, 한편 자연공원법은 국립공원으로 지정된 토지에 관하여 소유자의 소유권을 박탈하거나 그 처분을 제한하는 규정을 두고 있지 아니하므로 원고의 사용·수익이 원천적으로 제한되고 경작행위까지 금지당하였다고 볼 수는 없는 이상 이 사건 토지의 소유권이나 처분권을 박탈당하였다고는 볼 수 없을 뿐 아니라, 같은 법 제18조 제2항 (라)목에서는 자연환경지구 내에서의 농업·축산업 등 1차산업행위를 허용되는 행위로 규정하고 있고, 제23조에서 토지 소유자는 공원사업의 시행에 지장을 주지 아니하고 보존을 요하는 자연상태에 영향을 미치지 아니하는 범위 내라는 일정한 요건하에서 공원관리청의 허가를 받아 건축물 그 밖의 공작물을 신축·증축·개축·재축 또는 이축하는 행위, 나무를 베는 행위 등을 할 수 있음을 규정하고 있다.
(3) 위와 같은 점에 비추어 보면, 자연공원법 제4조에 의하여 이 사건 토지가 국립공원으로 지정되고 피고로부터 아무런 보상을 받지 아니한 채 그 사용·수익에 일정한 제한을 받게 되었다고 하더라도, 국립공원의 지정은 자연풍경지를 훼손하지 아니하고 보호·육성함으로써 자연의 질서를 유지·회복함은 물론 국민의 건강·휴양 및 정서생활의 향상에 기여하기 위하여 필요하다고 할 것이고, 이러한 공공복리상의 이유로 구 공원법, 자연공원법의 규정 등에 의하여 보상 없이 가하여지는 원고의 재산권에 대한 위와 같은 제한은 헌법 제23조 제2항의 규정에 따른 공공복리에 적합한 합리적인 범위 내의 제한으로서 재산권의 본질적인 내용을 침해한 것으로 볼 수 없다고 할 것이어서 이 사건 토지에 대한 국립공원 지정 및 이에 따른 이 사건 토지에 대한 사용·수익의 제한이 원고에 대하여 불법행위를 구성한다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국가 또는 지방자치단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 단순한 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해배상책임에 국가배상법이 적용될 수 없고 민법상의 사용자책임 등이 인정되는 것이고 국가의 철도운행사업은 국가가 공권력의 행사로서 하는 것이 아니고 사경제적 작용이라 할 것이므로, 이로 인한 사고에 공무원이 관여하였다고 하더라도 국가배상법을 적용할 것이 아니고 일반 민법의 규정에 따라야 한다.

[2] 구 국가유공자예우등에관한법률(1997. 1. 13. 법률 제5291호로 개정되기 전의 것)에 의한 보상제도의 목적과 관련 규정의 취지에 비추어 보면, 국가유공자 등에게 연금, 각종 수당 등 보상금을 지급하는 제도는 그들의 생활안정과 복지향상을 도모한다는 사회보장적 성격을 가질 뿐만 아니라 그들의 국가를 위한 공헌이나 희생에 대한 응분의 예우를 시행하는 것으로서 손해를 배상하는 제도와는 그 취지나 목적을 달리 하여 두 제도는 서로 아무런 관련이 없다고 할 것이므로 피해자가 국가로부터 국가유공자예우등에관한법률에 의하여 기본연금, 부가연금, 간호수당 등 보상금을 지급받는다 하더라도 이를 국가가 사경제 주체라는 별개의 지위에서 민법상의 사용자책임에 의하여 배상하여야 할 손해액에서 공제하여서는 안된다고 할 것이고, 또 피해자가 위 보상금을 수령하는 것이 불법행위로 인하여 새로이 취득한 이익으로서 사고와 상당인과관계에 있는 이익이라고도 볼 수 없으므로 일반적인 손익상계의 법리에 의하여 공제할 수도 없다.

[3] 법원이 피해자의 노동능력 상실률을 정당하게 인정 평가하였다면 피해자가 사고로 인한 후유장애에도 불구하고 사실심의 변론종결시까지 종전과 같은 직장에서 종전과 다름없이 수입을 얻고 있었다고 하더라도 피해자가 신체적인 기능의 장애로 인하여 아무런 재산상의 손해를 입지 않았다고 단정할 수는 없으나, 한편 손해배상제도는 피해자에게 생긴 구체적인 현실의 손해를 전보하는 것을 목적으로 하는 것이므로 달리 특별한 사정이 있는 경우에는 손해가 있다고 볼 수 없으므로, 사실심 변론종결 당시 사고로 인하여 원고가 가동능력의 전부를 상실하여 객관적으로 피고의 직장에 근무할 수 없게 되어 이미 퇴직한 사실이 밝혀지고 손해를 배상하여야 할 동일한 주체인 국가가 사고 후 위 퇴직시까지 피해자에게 종전과 동일한 보수를 지급한 이상 이는 그 범위 내에서 이미 생긴 현실적인 손해가 전보되었다고 보아야 할 특별한 사정이 있는 것으로 본 사례.

[4] 피해자가 사고 전까지의 근무태도와 신체조건 등에 비추어, 장래 경찰공무원임용령 제48조 제1항에 의하여 경찰청장이 정한 정년 연장 심사기준에 적합하게 된다고 하더라도, 그 정년 연장 여부는 당시의 인력수급계획 등 다른 사정도 고려하여 정하여 진다고 할 것이므로, 피해자의 정년 연장이 객관적으로 확실하게 예측할 수 있다고 보기 어렵다.

[5] 불법행위의 피해자가 실제의 소송진행 과정에서 일정한 시점에서부터 사실심의 변론종결 이후 장래의 일정 시점까지 계속적으로 발생하는 개호비나 치료비 등의 손해에 관한 주장·입증을 함에 있어서는 그러한 주장·입증의 시기와 변론종결시 사이에는 항상 시간적 간격이 생기기 마련이므로 변론종결 전에 제출된 주장이나 증거자료 등에 의하여 위와 같은 기간 동안의 손해의 발생이 추단되는 등의 특별한 사정이 있다면 법원으로서는 마땅히 위와 같은 기간 동안의 손해에 관하여서도 입증을 촉구하는 등의 방법으로 석명하여야 할 의무가 있다.

[6] 피해자가 사고로 인하여 사지의 불완전 마비, 신경인성 방광 등 후유장애를 입고 단축된 여명기간 동안 물리치료, 작업치료, 균배양검사 등의 시설을 갖춘 병원에 왕래하면서 치료를 받아야 하는 사실이 인정되고, 당사자 쌍방이 피해자가 월 20일 정도 통원치료를 받고 있다고 일치하여 진술한 이상 피해자의 후유장애의 상태에 비추어, 교통비가 소요되는 것임은 경험칙상 인정되므로, 병원까지의 거리, 교통수단 등 여러 가지 사정을 종합하여 상당한 금액을 교통비 손해로서 인정하는 것이 마땅하다고 본 사례.

주문
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제7점에 대하여
국가 또는 지방자치단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 단순한 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해배상책임에 국가배상법이 적용될 수 없고 민법상의 사용자책임 등이 인정되는 것이고 국가의 철도운행사업은 국가가 공권력의 행사로서 하는 것이 아니고 사경제적 작용이라 할 것이므로, 이로 인한 사고에 공무원이 관여하였다고 하더라도 국가배상법을 적용할 것이 아니고 일반 민법의 규정에 따라야 할 것이다( 대법원 1970. 7. 28. 선고 70다961 판결, 1970. 11. 24. 선고 70다1148 판결, 1973. 5. 22. 선고 72다1184 판결 등 참조).
한편, 국가유공자예우등에관한법률(이하 '국가유공자법'이라고 한다. 다만, 1997. 1. 13. 법률 제5291호로 개정되어 1997. 7. 13.부터 법률의 명칭이 '국가유공자등예우및지원에관한법률'로 바뀌어 시행된다.)은 국가를 위하여 공헌하거나 희생한 국가유공자와 그 유족에 대한 응분의 예우를 행함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신 함양에 이바지함을 목적으로( 제1조), 국가가 국가유공자 등에 대하여 그 공헌과 희생의 정도에 따라 생활정도도 고려하여 보상하고( 제7조), 국가유공자 등이 품위를 손상하는 행위를 하거나 형 선고의 확정판결을 받은 경우 등에는 그들에 대한 보상을 정지 또는 배제할 수 있도록 규정하고 있는바( 제78조, 제79조), 이와 같은 국가유공자법에 의한 보상제도의 목적과 관련 규정의 취지에 비추어 보면, 국가유공자 등에게 연금, 각종 수당 등 보상금을 지급하는 제도는 그들의 생활안정과 복지향상을 도모한다는 사회보장적 성격을 가질 뿐만 아니라 그들의 국가를 위한 공헌이나 희생에 대한 응분의 예우를 시행하는 것으로서 손해를 배상하는 제도와는 그 취지나 목적을 달리 하여 두 제도는 서로 아무런 관련이 없다고 할 것이다.
따라서 이 사건에 있어 원고가 국가로부터 국가유공자법에 의하여 기본연금, 부가연금, 간호수당 등 보상금을 지급받는다 하더라도 이를 이 사건의 피고인 국가가 사경제 주체라는 별개의 지위에서 민법상의 사용자책임에 의하여 배상하여야 할 손해액에서 공제하여서는 안된다고 할 것이고, 또 원고가 위 보상금을 수령하는 것이 이 사건 불법행위로 인하여 새로이 취득한 이익으로서 이 사건 사고와 상당인과관계에 있는 이익이라고도 볼 수 없으므로 일반적인 손익상계의 법리에 의하여 공제할 수도 없다 할 것이다.
그러므로 원심이 원고가 이미 지급받은 국가유공자법에 의한 기본연금, 부가연금, 간호수당 및 그 사망시까지 지급받을 연금 등의 현가 총액을 피고가 배상할 손해액에서 공제한 것은 국가유공자법상의 보상금의 법률적 성격과 손익상계에 관한 법리를 오해한 위법을 저질러 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이고, 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
법원이 피해자의 노동능력 상실률을 정당하게 인정 평가하였다면 피해자가 사고로 인한 후유장애에도 불구하고 사실심의 변론종결시까지 종전과 같은 직장에서 종전과 다름없이 수입을 얻고 있었다고 하더라도 피해자가 신체적인 기능의 장애로 인하여 아무런 재산상의 손해를 입지 않았다고 단정할 수는 없다고 할 것이나, 한편 손해배상제도는 피해자에게 생긴 구체적인 현실의 손해를 전보하는 것을 목적으로 하는 것이므로 달리 특별한 사정이 있는 경우에는 손해가 있다고 볼 수 없는 것인바, 이 사건에 있어서와 같이 원심의 변론종결 당시 이 사건 사고로 인하여 원고가 가동능력의 전부를 상실하여 객관적으로 피고의 직장에 근무할 수 없게 되어 이미 퇴직한 사실이 밝혀지고 손해를 배상하여야 할 동일한 주체인 피고가 이 사건 사고 후 위 퇴직시까지 원고에게 종전과 동일한 보수를 지급한 이상 이는 그 범위 내에서 이미 생긴 현실적인 손해가 전보되었다고 보아야 할 특별한 사정이라고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 일실이익 손해의 인정이나 손익상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제2점에 대하여
경찰공무원법 제24조는 경찰공무원 중 경감 이하의 연령정년은 58세로 하되 경감·경위의 연령정년은 대통령령이 정하는 바에 의하여 3년의 범위 내에서 연장될 수 있도록 규정하고 있고, 경찰공무원임용령 제48조 제1항은 정년의 연장은 임용권자 또는 임용제청권자가 인력수급 관계, 직무의 특수성, 연장 대상자의 건강 상태 및 직무수행능력 등을 고려하여 경찰청장이 정하는 기준에 의하여 행한다고 규정하고 있다.
이 사건의 경우, 원고가 이 사건 사고 전까지의 근무태도와 신체조건 등에 비추어, 장래 경찰공무원임용령 제48조 제1항에 의하여 경찰청장이 정한 정년 연장 심사기준에 적합하게 된다고 하더라도, 그 정년 연장 여부는 당시의 인력수급계획 등 다른 사정도 고려하여 정하여 진다고 할 것이므로, 원고의 정년 연장이 객관적으로 확실하게 예측할 수 있다고 보기 어렵다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 상고이유 제3, 4, 5점에 대하여
불법행위의 피해자가 실제의 소송진행 과정에서 일정한 시점에서부터 사실심의 변론종결 이후 장래의 일정 시점까지 계속적으로 발생하는 개호비나 치료비 등의 손해에 관한 주장·입증을 함에 있어서는 그러한 주장·입증의 시기와 변론종결시 사이에는 항용 시간적 간격이 생기기 마련이므로 변론종결 전에 제출된 주장이나 증거자료 등에 의하여 위와 같은 기간 동안의 손해의 발생이 추단되는 등의 특별한 사정이 있다면 법원으로서는 마땅히 위와 같은 기간 동안의 손해에 관하여서도 입증을 촉구하는 등의 방법으로 석명하여야 할 의무가 있다고 할 것이다( 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다14423 판결 참조).
이 사건에 관하여 보면, 제1심 제9차 변론기일(1993. 8. 12.)에서 당사자 쌍방은 원고의 보조기 구입비, 향후 치료비 등이 1993. 1. 1.부터 필요하다고 일치하여 진술하였으며(기록 제590면), 원심이 채택한 증거들에 의하면, 원고는 이 사건 사고로 인하여 사지의 불완전 마비, 신경인성 방광 등 후유장애를 입고 단축된 여명기간 동안 치료와 보조기구를 필요로 하는 사실 및 같은 기간 동안 1일 간병인 2인의 개호를 필요로 하는 사실이 인정되고, 제1심 증인 소외인의 제1심 제3차 변론기일(1993. 3. 18.)에서의 증언(기록 제256면 이하)과 소외인 작성의 간병비 수령확인내용서(갑 제10호증, 기록 제150면)의 기재에 의하면, 원고는 이 사건 사고일 이래 위 1993. 3. 18.에 이르기까지 계속적으로 입원 및 통원치료를 받으면서 개호를 받아 온 사실을 알 수 있는 점 등에 비추어, 원심으로서는 입증촉구 등의 석명권을 행사하여 원고가 1993. 1. 1. 이후에 실제 얼마 동안 치료나 개호를 받았는지 여부와 그에 관한 손해에 관하여 더 심리하였어야 할 것이다.
그런데도 원심이 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 그에 대한 입증이 없다 하여 1993. 1. 1.부터 원심 변론종결일인 1994. 11. 18.까지 기간 동안의 치료비, 보조구비, 원고의 처 외의 간병인의 개호비 등의 청구를 배척한 것은 석명의무를 위반함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고, 상고이유는 이 점을 지적하는 범위 내에서 이유 있다.
5. 상고이유 제6점에 대하여
원심이 채택한 증거들에 의하면, 원고는 이 사건 사고로 인하여 사지의 불완전 마비, 신경인성 방광 등 후유장애를 입고 단축된 여명기간 동안 물리치료, 작업치료, 균배양검사 등의 시설을 갖춘 병원에 왕래하면서 치료를 받아야 하는 사실이 인정되고, 또 원심 제10차 변론기일(1994. 10. 21. 기록 제836면)에서 당사자 쌍방이 원고가 월 20일 정도 통원치료를 받고 있다고 일치하여 진술한 이상 원고의 후유장애의 상태에 비추어, 교통비가 소요되는 것임은 경험칙상 인정된다고 할 것이므로, 원심으로서는 병원까지의 거리, 교통수단 등 여러 가지 사정을 종합하여 상당한 금액을 교통비 손해로서 인정하는 것이 마땅하다고 할 것이다.
그런데도 원심이 교통비 손해의 액수에 관한 아무런 주장·입증이 없다 하여 이를 전부 배척한 것은 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
6. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 서울지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
형법 제151조가 정한 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’란 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판, 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 일체의 행위를 말한다.
범인도피죄는 타인을 도피하게 하는 경우에 성립할 수 있는데, 여기에서 타인에는 공범도 포함되나 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 않는다. 또한 공범 중 1인이 그 범행에 관한 수사절차에서 참고인 또는 피의자로 조사받으면서 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하고 허위 자료를 제출하는 것은 자신의 범행에 대한 방어권 행사의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 이러한 행위가 다른 공범을 도피하게 하는 결과가 된다고 하더라도 범인도피죄로 처벌할 수 없다. 이때 공범이 이러한 행위를 교사하였더라도 범죄가 될 수 없는 행위를 교사한 것에 불과하여 범인도피교사죄가 성립하지 않는다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 2의 상고이유에 관한 판단
형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.
2. 검사의 상고이유에 관한 판단
가. 범인도피와 범인도피교사에 관한 공소사실 요지
피고인 2는 운영하던 콜라텍을 공소외인에게 양도한 다음 인근에서 다른 콜라텍을 개업·운영하던 중 공소외인의 항의를 받고 콜라텍의 사업자등록 명의를 피고인 3 앞으로 변경하였다. 이후 공소외인이 피고인 2를 상대로 콜라텍 영업금지와 처분금지 등을 구하는 소를 제기하였고, 피고인 2는 위 소송에 따른 판결의 강제집행을 피하기 위하여 피고인 1에게 사정을 얘기하고 동의를 받아 콜라텍의 사업자등록 명의를 피고인 1 앞으로 변경하였다.
피고인 2, 피고인 3은 공소외인으로부터 강제집행면탈죄로 고소당하자 피고인 1에게 실제로 콜라텍을 매수하여 운영하고 있다고 진술해달라고 부탁하였다. 피고인 1은 피고인 2, 피고인 3에 대한 고소사건에서 경찰관에게 자신이 실제로 콜라텍을 매수하여 운영하고 있다고 진술하고 허위의 계좌거래내역을 제출하였고 검찰주사에게도 같은 취지로 진술하였다. 이후 공소외인이 피고인 1을 강제집행면탈죄로 고소하자 피고인 2, 피고인 3이 피고인 1에게 동일한 부탁을 하였고, 피고인 1은 마찬가지로 경찰에서 허위로 진술하고 허위의 계좌거래내역을 제출하였다. 이로써 피고인 2, 피고인 3은 피고인 1로 하여금 범인을 도피하도록 교사하였고, 그에 따라 피고인 1은 범인을 도피하게 하였다.
나. 원심 판단
원심은 다음과 같은 이유로 범인도피와 범인도피교사의 공소사실에 대하여 직권으로 무죄를 선고하였다.
공범자 중 1인이 다른 공범을 도피하게 하는 것이 자신의 범행 은닉과 밀접불가분 관계를 가졌다면 자기도피와 마찬가지로 적법행위에 대한 기대가능성이 없다. 피고인들이 강제집행면탈죄의 공동정범으로서 한 범인도피교사 행위와 범인도피 행위는 자신들의 범행 은닉과 밀접불가분 관계에 있어 자기도피와 마찬가지로 적법행위에 대한 기대가능성이 없고, 방어권 남용으로 보기 어렵다.
다. 대법원 판단
(1) 형법 제151조가 정한 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’란 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판, 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 일체의 행위를 말한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결 등 참조).
범인도피죄는 타인을 도피하게 하는 경우에 성립할 수 있는데, 여기에서 타인에는 공범도 포함되나 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 않는다. 또한 공범 중 1인이 그 범행에 관한 수사절차에서 참고인 또는 피의자로 조사받으면서 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하고 허위 자료를 제출하는 것은 자신의 범행에 대한 방어권 행사의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 이러한 행위가 다른 공범을 도피하게 하는 결과가 된다고 하더라도 범인도피죄로 처벌할 수 없다. 이때 공범이 이러한 행위를 교사하였더라도 범죄가 될 수 없는 행위를 교사한 것에 불과하여 범인도피교사죄가 성립하지 않는다.
(2) 위에서 본 공소사실을 위 법리와 이 사건 기록에 비추어 살펴보면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다.
이 사건에서 범인도피의 대상이 되는 피고인 2, 피고인 3의 범행은 강제집행을 피하기 위하여 피고인 1에게 콜라텍을 허위로 양도하여 채권자 공소외인을 불리하게 하였다는 것이고, 피고인 1은 허위양수인으로서 행위의 모습이나 관여 정도에 비추어 강제집행면탈죄의 공동정범이라 할 수 있다. 피고인 2, 피고인 3에 대한 고소사건에서 피고인 1에 대한 조사는 콜라텍을 허위로 양수하였는지에 관한 것이었는데, 이는 피고인 1을 포함한 공범자 모두의 범행을 구성하는 사실관계로서 그중 피고인 2, 피고인 3의 범행에 관한 것만을 분리할 수 없다. 피고인 1이 콜라텍을 실제 양수하여 운영하고 있다고 허위로 진술하고 그에 관한 허위 자료를 제출하였고 그것이 피고인 2, 피고인 3을 도피하게 하는 결과가 되더라도 범인도피죄가 성립할 수 없다. 이는 피고인 1에 대한 고소사건에서도 마찬가지이다. 피고인 2, 피고인 3이 이러한 행위를 교사하였다고 해도 이는 범죄가 될 수 없는 행위를 교사한 것에 불과하여 범인도피교사죄도 성립하지 않는다.
원심이 범인도피와 범인도피교사에 관한 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 결론은 옳다. 원심의 판단에 범인도피죄와 범인도피교사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
3. 결론
검사와 피고인 2의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 실용신안법에서 고안이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작을 말하는 것이나 특허법에서 말하는 발명과는 달리 고도의 창작성을 요하지 아니하여 그 고안이 물품의 형상, 구조 또는 조합에 의하여 사용가치를 고양하는 기술적 진보가 있으면 신규성이 있다 할 것이므로 종전의 공지공용의 고안에 유기적으로 부가결합하여 새로운 기술적 고안을 갖출 경우에는 설사 그것이 부가적인 구조라 할지라도 이는 물품에 관한 신규의 형에 해당하는 공업적 고안이라 할 것이며, 또 공지공용의 기술을 결합한 고안이라고 할지라도 결합 전에 각 기술이 가지고 있던 작용효과의 단순한 집합이 아니라 결합 전에 비하여 보다 증진된 작용 효과가 인정되고 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 손쉽게 이를 실시할 수 없는 것일 때에는 이를 신규성 및 진보성이 있는 고안이라 할 것이다.

[2] 배수트랩에 관한 등록고안과 인용고안은 그 목적이나, 기술적 구성, 작용 효과가 서로 다를 뿐만 아니라, 등록고안은 각 공지기술이 가지고 있던 작용효과의 단순한 집합이 아니라 결합 전에 비하여 보다 증진된 작용효과가 인정되고 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 손쉽게 이를 실시할 수 없는 것으로서 신규성 및 진보성이 있는 고안이라고 인정한 사례.

주문
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 함께 판단한다.
(1) 원심결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 등록고안[(등록번호 1 생략), 이하 본건 고안이라 한다]은 배수(배수)트랩에 관한 것으로서 그 요지는 외통 상단의 넓은 턱의 안쪽에 누수유입(누수유입)홈을 형성하여 마감층으로부터의 누수를 용이하게 배수처리할 수 있게 하고, 또한 세로로 난 돌기와 홈이 있는 연결관과 걸림턱을 갖는 높이조절관을 분리 제작하여 그 결합에 따라 높이를 조절할 수 있게 할 뿐만 아니라 이들을 나선부(나선부)로 나합(나합)시킬 수 있도록 구성함으로써 마감층의 높이에 따라 시공높이를 조절할 수 있는 기술적 효과를 기대하고 있으며, 한편 인용고안(일본 실용신안공보 공고번호 소 30-12267호 "바닥 배수변")은 접시모양의 수수부(수수부)의 안쪽에 통수공(통수공)을 형성하여 내부의 배수효과를 기대하고 있고, 또한 주체부와 상통(상통)이 나합된 구성이므로 마감층의 높이에 따라 조절시공할 수 있는 효과도 기대된다 할 것이어서 결국 위 인용고안은 본건 고안과 그 기술사상을 같이 하는 동일성의 범주에 속하는 고안이라 인정되며, 다만 양자의 기술적 구성에 있어 위 인용고안에는 본건 고안에서와 같은 세로로 난 돌기가 외통 외주(외주)에 돌설(돌설)되어 있지 않다는 점에 차이가 있다 하겠으나 이러한 돌기의 구성은 판상부재(판상부재)를 보강함에 있어 당업자(당업자) 간에 관용되는 기술수단에 지나지 않는 단순 설계사항에 불과한 것이므로 그 채택에 별다른 기술적 곤란성이 있다고 할 수 없고, 또한 바닥에 매설되는 배수트랩이나 맨홀 등의 구조에 있어 마감층과 높이를 맞추기 위하여 나합수단을 채용함은 이러한 기술분야에서 오래 전부터 널리 알려진 기술수단(예컨대, 대한민국 실용신안 공보 공고번호 84-1369호, 82-399호 등)에 지나지 않으므로 결국 본건 고안은 인용고안들로부터 당업자 간에 극히 용이하게 고안할 수 있는 정도의 것이라 인정되어 본건 고안은 구 실용신안법(1990. 1. 13. 법률 제4209호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제2항의 규정에 위배되어 잘못 등록된 것이라 할 것이어서 무효라고 판단하였다.
(2) 실용신안법에서 고안이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작을 말하는 것이나 특허법에서 말하는 발명과는 달리 고도의 창작성을 요하지 아니하여 그 고안이 물품의 형상, 구조 또는 조합에 의하여 사용가치를 고양하는 기술적 진보가 있으면 신규성이 있다 할 것이므로 종전의 공지공용의 고안에 유기적으로 부가결합하여 새로운 기술적 고안을 갖출 경우에는 설사 그것이 부가적인 구조라 할지라도 이는 물품에 관한 신규의 형에 해당하는 공업적 고안이라 할 것이며, 또 공지공용의 기술을 결합한 고안이라고 할지라도 결합 전에 각 기술이 가지고 있던 작용효과의 단순한 집합이 아니라 결합 전에 비하여 보다 증진된 작용효과가 인정되고 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 손쉽게 이를 실시할 수 없는 것일 때에는 이를 신규성 및 진보성이 있는 고안이라 할 것이다( 대법원 1986. 11. 11. 선고 85후54 판결 참조).
기록에 의하여 본건 고안과 인용고안인 위 바닥배수변을 살피건대, 본건 고안은 외통과 높이조절관(입수관)을 분리제작하여 높이조절관을 승강시켜 그 높이를 조정함으로써 배수트랩과 콘크리트슬래브 바닥면이나 모르타르 마감층과의 높이를 조절할 수 있게 하고 그로 인하여 콘크리트슬래브 시공상 높이조절의 어려움을 해소시켜 줄 수 있는 것인 반면, 인용고안의 경우 주체부와 상통 사이의 나선구조로 인하여 일부 높이조절 기능을 할 수 있기는 하나, 그 나선구조는 양 부품의 결합방법으로 채택된 것이고 높이조절 기능을 위하여 채택된 것이 아니며 그로 인한 높이조절의 폭이 극히 적어 그 효과를 기대하기가 어려울 뿐만 아니라, 인용고안의 명세서 어디에도 그러한 높이조절 기능이 기재된 바 없어 그 권리범위를 인정할 수 없으며, 또한 본건 고안은 바닥면이 경사가 진 경우에도 높이조절관을 적절히 배치하여 결합함에 따라 경사에 맞추어 시공할 수 있으나, 인용고안에서는 그 대책이 없는 점 등에서 차이가 있고, 한편 양 고안은 모르타르 등의 마감층에서의 누수가 유입되도록 한 점은 동일하다 할 것이나, 본건 고안은 외통과 높이조절관을 분리제작하고, 높이조절관의 외부에 세로로 난 돌기와 홈을 형성함으로써 외통과의 결합시 틈새가 생기고 그 틈새로 물이 스며들게 하여 틈새의 일부가 막힐 경우에도 배수가 가능하게 되고 누수가 역류될 가능성이 없게 되나, 인용고안은 주체부의 몸통에 구멍을 뚫어 그 사이로 배수가 되도록 한 것이어서 통수구가 막힐 경우 배수효과가 없어지며, 통수구를 통하여 물이 역류될 가능성조차 있다 할 것이며, 또한 본건 고안의 경우 외통의 바깥 부분에 돌기와 홈을 형성하여 배수트랩이 슬래브면에 고착될 수 있도록 한 구성이 있는 반면 인용고안의 경우 이러한 구성이 없는바, 결국 양 고안은 이러한 차이점으로 말미암아 그 작용효과가 서로 달라 본건 고안이 위 인용고안으로부터 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이라고 보기 어렵고, 나아가 보건대 바닥에 매설되는 배수트랩이나 맨홀 등의 구조에 있어 마감층과 높이를 맞추기 위하여 나합수단을 채용함이 오래전부터 널리 알려진 기술수단이라고 하더라도 본건 고안은 그러한 높이를 맞추기 위하여 나합수단이 아닌 세로로 난 돌기와 홈이 형성된 연결관(높이조절관)을 승강시켜 그 높이를 조절하는 것이므로 그 기술적 구성이 명백히 서로 달라 본건 고안이 공지의 기술이라거나 그러한 기술로부터 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이라고 볼 수도 없다 할 것이다.
그렇다면 본건 고안과 인용고안은 그 목적이나, 기술적 구성, 작용효과가 서로 다를 뿐만 아니라, 본건 고안은 각 공지기술이 가지고 있던 작용효과의 단순한 집합이 아니라 결합 전에 비하여 보다 증진된 작용효과가 인정되고 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 손쉽게 이를 실시할 수 없는 것으로서 신규성 및 진보성이 있는 고안이라 할 것인데도 불구하고, 원심은 이 점에 관하여 제대로 심리를 하지 아니한 채 본건 고안이 공지의 기술이나 인용고안으로부터 용이하게 고안할 수 있는 것이라고 판단하고 말았으니, 그러한 원심결에는 고안의 진보성 판단에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 심결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
(3) 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑, 을 고등학교 등을 운영하고 있는 학교법인 병이 갑 고등학교 체육교사와 전산교사를 을 고등학교로 전보하면서 을 고등학교 체육교사와 전산교사를 당사자들의 희망에 반하여 갑 고등학교로 전보하는 인사발령을 하자, 을 고등학교 체육교사와 전산교사가 인사발령 무효 확인을 구한 사안에서, 병 법인의 교원인사위원회 규정에서 “교육과정 운영에 따른 상치교과 해소 등 불가피한 전보는 당사자의 희망에 반할 수 있다.”고 정하고 있는데, 위 인사발령은 같은 전공을 가진 교사들 사이에 근무지 학교만을 변경하는 것이어서 ‘상치교과 해소’를 위한 전보로 볼 수 없고, 교사의 희망에 반하는 전보 사유로 ‘상치교과 해소’ 이외의 사유를 가급적 인정하려고 하지 않았던 위 규정의 개정 과정에 비추어 ‘상치교과 해소’ 외의 ‘불가피한 전보’는 학교 간 전보 외에는 학교 간 교원 불균형을 도저히 해소할 수 없는 경우로 국한된다고 할 것인데, 을 고등학교 체육교사와 전산교사가 갑 고등학교로 전보되지 않더라도 을 고등학교의 교사 수가 초·중등교육법 시행령에서 정한 교사 정원을 초과하지 않는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 위 인사발령은 상치교과 해소 외의 ‘불가피한 전보’에도 해당하지 않으므로 무효라고 한 사례.

주문
1. 피고가 2011. 2. 23. 원고들에 대하여 피고 산하 수원한일전산여자고등학교 근무를 명한 인사발령은 무효임을 확인한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
가. 피고는 산하에 마산 소재 한일전산여자고등학교(이하 ‘마산한일여고’라고 한다), 김해 소재 김해한일여자고등학교(이하 ‘김해한일여고’라고 한다), 수원 소재 수원한일여자전산고등학교(이하 ‘수원한일여고’라고 한다)를 설치, 운영하고 있는 학교법인이며, 원고 1은 1994. 3. 김해한일여고에 체육교사로 임용되어 1995. 3.부터 1997. 2.까지, 2003. 3.부터 2004. 2.까지 각 마산한일여고에서 근무한 기간을 제외하고는 줄곧 김해한일여고에서 근무하였으며, 원고 2는 1995. 3. 김해한일여고에 전산교사로 임용된 이래 김해한일여고에서 근무하고 있었다.
나. 피고는 2007. 3.까지 수시로 위 학교들 사이의 전근을 명하는 인사발령을 하였으나, 연고지를 떠나서 근무해야 하는 교사들의 고충이 크다는 주장이 제기되자 2008. 1. 24. 교원인사위원회 규정(이하 ‘이 사건 인사규정’이라고 한다)을 개정하여 교원의 전보(실질적으로는 ‘전근’의 의미이다. 이하 같다) 발령 기준을 마련하였는바, 그 주된 내용은 다음과 같다.

다. 피고는 2007. 3. 1.자로 소외 1 교사(체육), 소외 2 교사(전산)를 김해한일여고에서 수원한일여고로 전보하고, 2009. 3. 1.자로 소외 1, 2 교사가 김해한일여고로 복귀함에 따라 김해한일여고의 소외 3 교사(체육), 소외 4 교사(전산)를 수원한일여고로 전보하고, 2011. 3. 1.자로 소외 3, 4 교사가 김해한일여고로 복귀함에 따라 2011. 2. 23. 원고들에 대하여 수원한일여고로 전보하는 인사발령(이하 ‘이 사건 인사발령’이라고 한다)을 하였다.
[인정 근거] 갑 제1, 2, 4, 5호증, 을 제1호증의 1, 2, 제2호증, 제3호증의 1 내지 5의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고들의 주장
원고들은 이 사건 인사발령은 같은 과목 교사들끼리의 상호 전보에 불과하여 이 사건 인사규정 제12조 제4항 단서의 ‘상치교과 해소 등 불가피한 전보’에 해당하지 아니하고, 합리적인 업무상의 필요성이 없으며, 피고의 업무상 필요에 비해 원고들의 생활상 불이익이 과도하다고 주장한다.
나. 피고의 주장
피고는 이 사건 인사발령은 인사규정 제12조 제4항 단서, 제5항에 의해 적법하게 이루어졌고, 이 사건 인사발령을 하지 않는 경우 교과별 과원, 결원이 발생하므로 ‘불가피한 전보’에 해당한다고 주장한다.
3. 판단
가. 살피건대, 전직명령은 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서는 사용자에게 상당한 재량이 인정된다고 할 것이나, 이 사건 인사규정은 원고들과 피고 사이의 근로계약의 내용을 구성하는 것으로, 제12조 제4, 5항은 근로의 장소에 관한 약정에 해당한다 할 것인데, 제12조 제4항 본문은 교원 전보는 당사자의 희망에 의함을 원칙으로 하고, 단서는 당사자의 희망에 반하는 교원의 전보를 규정하고 있는바, 제12조 제4항 단서의 ‘상치교과 해소 등 불가피한 전보’에 해당하지 아니함에도 당사자의 희망에 반하여 하는 전보는 위 근로의 장소에 관한 약정에 반하는 것으로 무효라고 할 것이다.
나. 우선, ‘상치교과’는 교원이 전공하지 않은 교과를 담당하게 되는 것을 말하는데, 이 사건 인사발령은 같은 전공을 가진 교사들 사이에서 근무지 학교만을 변경하는 것이었음은 앞에서 본 바와 같을 뿐만 아니라, 이 사건 인사발령 전후 김해한일여고와 수원한일여고 간 체육, 전산 교사의 수에 변화가 없으므로 ‘상치교과 해소’를 위한 전보로 볼 수 없다.
다. 다음으로, 이 사건 인사발령이 ‘상치교과 해소’ 이외의 ‘불가피한 전보’에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, (1) 갑 제10호증의 1 내지 17, 제16호증, 을 제7호증의 3, 제8호증의 3의 각 기재, 증인 소외 5의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 ① 피고는 교원 선발시 산하의 위 3개 학교 중 특정한 학교를 근무처로 지정해서 채용공고 및 합격자 통지를 하여 온 사실, ② 2008. 1. 24. 개최된 제4회 교원인사위원회 회의에서 당사자의 희망에 반하는 전보 사유 중 ‘법인 산하 학교의 균형발전을 위한 전보’가 모호하고 추상적이라는 이유로 삭제된 사실, ③ 2008. 1. 30. 개최된 제5회 교원인사위원회 회의에서 개정 인사규정에 의해 김해 - 수원 간의 전보로 교원들이 고통받을 것과 교사 순환에 따른 인사 이동이 반복될 것이라는 예상에, 상치교사 외는 도간 전보가 거의 없을 것이라는 의견이 제시된 사실, ④ 이 사건 인사규정 개정에 따른 연쇄적인 순환 인사를 우려한 교사들이 인사규정 개정 무효 서명을 한 사실을 각 인정할 수 있는 바, 이에 비추어 볼 때 피고 산하 학교에 근무하는 교사들은 선발시 임용된 학교에서 계속 근무할 수 있을 것이라는 정당한 신뢰를 가지고 있었고, 그러한 신뢰가 아무런 원칙없이 피고로부터 침해되는 것을 막기 위해 이 사건 인사규정 제12조 제4, 5항이 개정되었으며, 개정과정에서 교사의 희망에 반하여 피고가 전보를 명할 수 있는 사유에 대해서는 ‘상치교과 해소’ 이외의 사유는 가급적 인정하지 않고자 하였음을 알 수 있다.
그렇다면 이 사건 인사규정 제12조 제4항 단서의 ‘상치교과 해소 등 불가피한 전보’는 피고의 학교법인 경영의 자유와 교사들의 근무지에 대한 신뢰 보호 사이의 이해관계 조정을 위한 규정이라 할 것이므로 ‘상치교과 해소’ 외의 사유가 ‘불가피한 전보’ 사유에 해당하는지 여부는 엄격하게 판단되어야 할 것이고, 따라서 학교간 전보 외에는 학교간 교원 불균형을 도저히 해소할 수 없는 경우로 국한되어야 할 것이다.
(2) 소외 3, 4 교사가 2011. 3. 1.자로 이미 수원한일여고에서 김해한일여고로 복귀한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 원고들이 수원한일여고로 전보되지 않으면 김해한일여고에는 전산, 체육교사가 전년도에 비해 각 1명씩 증가하고, 수원한일여고에는 각 1명씩 감소될 것이 예상된다.
그러나 갑 제14호증의 1, 2, 을 제13, 15호증의 각 1 내지 7의 각 기재, 이 법원의 경기도교육청 및 경상남도교육청에 대한 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 전산교사와 체육교사의 수급 균형을 위한 전보는 2007년에 비롯되었는바, 피고로서는 교사들의 전보 외의 방법으로 교원 불균형을 해소할 수 있는 4년의 시간이 있었던 점, ② 상치교과 해소의 효과가 없는 이 사건 인사발령과 같은 순환 전보는 해당 과목 교사의 퇴직 등과 같은 특별한 사정이 없는 한 2년마다 계속될 것임이 예상되는 점, ③ 2005년부터 2011년까지 김해한일여고는 교사 과부족이 57과목, 수원한일여고는 47과목에 걸쳐 발생하였는바, 체육, 전산 과목에만 발생한 특이한 사정이 아닌 점, ④ 경기도교육청 및 경상남도교육청은 과목별이 아닌 계열별, 학급별 배정기준 정원범위 내에서 재정결함보조금을 지원하고 있는 점, ⑤ 재정결함보조금은 해당도 교육청에서 정하는 것으로 해마다 다소간의 변화가 있어 피고로서는 보조금이 지원되는 교원의 숫자가 변경될 수 있음을 예상할 수 있었던 점, ⑥ 초중등교육법 시행령상 30학급의 김해한일여고는 교장·교감 외의 교사 정원이 73명이므로 원고들이 전보되지 않는다 하더라도 교사 수가 67명에 불과해 정원을 초과하지 아니하는 점 등을 종합하여 보면 이 사건 인사발령은 이 사건 인사규정 제12조 제4항 단서의 ‘불가피한 전보’에 해당된다고 볼 수 없다.
라. 따라서 이 사건 인사발령은 이 사건 인사규정에 위반한 것으로서 무효라 할 것이고, 피고가 이 사건 인사발령의 유효를 주장하면서 원고들에게 업무복귀촉구서를 발송하는 등 하고 있으므로 원고들로서는 그 무효 확인을 구할 이익도 있다 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 도시계획은 도시정책상의 전문적·기술적 판단에 기초하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준을 설정하는 것으로서 재량행위이므로, 재량권의 일탈·남용이 없는 이상 그 도시계획결정을 위법하다고 할 수 없다. 행정주체가 구체적인 도시계획을 입안·결정하는 경우 비교적 광범위한 계획재량을 갖고 있지만, 여기에는 도시계획에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익에서는 물론, 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 행정주체가 도시계획을 입안·결정하면서 이익형량을 전혀 하지 않거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라 할 수 있고, 또한 비례의 원칙상 그 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고 또한 가능한 한 최소 침해를 가져오는 것이어야 하며 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가해서는 안 된다.

[2] 행정청이 도시관리계획결정을 하면서 택지개발지구지정 바로 전에 건축허가를 받아 건축한 건물의 대지에 대하여, 용도지역을 생산농지지역에서 준주거지역으로 변경하면서 특혜적 개발이익을 향유하지 못하도록 주변의 준주거지역 내 다른 토지(건폐율 70% 이하, 용적률 500% 이하)와 달리 건폐율 40% 이하, 용적률 100% 이하로 변경하는 처분을 한 사안에서, 주변 준주거지역 내 다른 토지와 차별적으로 건폐율, 용적률을 제한해야 할 뚜렷한 이유를 찾기 어렵고, 개발이익 향유를 억제하기 위하여 건폐율, 용적률을 특별히 제한할 수 있는 근거규정이 없어, 위 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 한 사례.

주문
1. 피고가 2008. 12. 26. 청주시 고시 제2008-134호로 한 2015년 청주도시관리계획 결정(변경)고시 중 청주시 흥덕구 가경동 (지번 1 생략) 대 321㎡, 청주시 흥덕구 가경동 (지번 2 생략) 대 363㎡에 관한 부분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 청주시 흥덕구 가경동 (지번 1 생략) 대 321㎡ 중 334/803 지분, 청주시 흥덕구 가경동 (지번 2 생략) 대 363㎡ 중 49/397 지분을 소유하고 있고, 위 각 토지 지상에는 지하 1층, 지상 3층의 근린생활시설 건물이 있다(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 토지’라 하고, 위 건물을 ‘이 사건 건물’이라 한다).
나. 피고는 2008. 12. 26. 청주시 고시 제2008-134호로 2015년 청주도시관리계획 결정(변경)고시를 하면서, 이 사건 토지의 용도지역을 생산녹지지역에서 준주거지역으로 변경하고, 허용용도는 제1, 2종 근린생활시설(안마시술소, 단란주점은 제외), 건폐율은 40% 이하, 용적률은 100% 이하로 변경하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 도시계획결정’이라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
이 사건 도시계획결정은 다음과 같은 이유로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.
(1) 이 사건 토지는 편도 4차선 도로에 접해 있고 맞은편에 시외버스터미널이 있으며 주변이 상업지역으로 둘러싸여 있어, 도시미관이나 주변 환경 여건상 상업지역으로 지정하는 것이 타당함에도 불구하고, 피고는 이를 준주거지역으로 지정하였다.
(2) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고만 한다) 시행령 제85조 제1항 제6호에 의하면 준주거지역의 용적률의 최대한도는 200% 이상 500% 이하의 범위에서 정해야 하는데, 이 사건 도시계획결정상 이 사건 토지의 용적률(100% 이하)은 위 시행령의 범위를 벗어난다. 또한 같은 용도지역에 관하여는 일률적으로 용적률, 건폐율을 정해야 하는데, 이 사건 토지 주변 준주거지역의 건폐율(70% 이하), 용적률(500% 이하)과 이 사건 토지의 건폐율, 용적률이 현저하게 달라 형평에 어긋난다. 뿐만 아니라 이 사건 토지의 건폐율과 용적률을 위와 같이 정할 경우 이 사건 토지 지상에 새로운 건물을 신축하거나 현존하는 건물을 증축하는 것이 불가능하므로 원고의 재산권 행사에 막대한 지장을 초래하고, 현존 건물이 주변 건물과 조화를 이루지 못하여 도시미관을 해치는 것은 물론 도시의 효율적이고 체계적인 관리 원칙에도 반한다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
다. 인정 사실
(1) 택지개발사업의 진행 경과
피고는 1996년경부터 청주시 흥덕구 가경동, 강서동 등 이 사건 토지 일대에 택지개발사업을 추진하였다. 이에 따라 이 사건 토지 일대는 1997. 7. 28. 강서1택지개발예정지구로 지정되었고 그 후 택지개발사업이 진행되어 현재는 개발이 완료되었다.
(2) 이 사건 건물의 건축 및 원고의 소유권 취득 경위
(가) 청주시 흥덕구 가경동 (지번 1 생략) 대 773㎡, 같은 동 (지번 2 생략) 대 397㎡(분할 전 이 사건 토지이다. 택지개발사업으로 인해 위 각 토지 중 일부가 분할·수용되어 현재와 같이 되었다)는 소외 1, 2 등이 공유하고 있었다. 소외 1, 2는 1996. 12.경 이 사건 건물의 건축허가신청을 하였으나, 허가권자인 청주시 흥덕구청장은 위 각 토지가 택지개발사업지구로 편입될 것이 예상된다는 이유로 건축허가를 보류하였다. 피고는 1997. 1. 16. 무분별한 건축행위를 방지하여 사업을 원활히 추진하기 위해 사업예정지상 건축허가를 제한함을 공고하였으나, 그럼에도 소외 1, 2는 지속적으로 민원을 제기하며 건축허가를 요청하였다. 피고는 위 각 토지의 위치, 건축물의 용도 등을 검토한 결과 예정된 택지개발사업의 토지이용계획, 가로망계획에 지장을 초래하지 않는다고 보아 1997. 3. 19. 건축을 허가하였다. 소외 1, 2는 같은 해 8.경부터 이 사건 건물의 건축공사를 진행하여 1998. 9. 3. 사용승인을 받았다.
(나) 건축허가 후 소외 1, 2는 위 각 토지를 택지개발사업지구에서 제척해 줄 것을 요구하였고, 피고는 1998. 4.경 택지개발예정지구변경을 통해 위 토지 중 건물 존속에 필요한 이 사건 토지만을 제척하고 나머지 부분은 분할하여 수용하였다.
(다) 원고는 2003. 6.경 이 사건 토지 중 위에서 본 일부 지분을 매수하여 2003. 7.경 소유권을 취득하였다. 소외 1, 2는 이 사건 건물을 다른 사람에게 매도하였고, 현재 이 사건 건물은 부동산사무소, 음식점, 약국 등 근린생활시설로 사용되고 있다.
(3) 이 사건 도시계획결정 경위
(가) 피고는 국토계획법 제30조, 제34조에 따라 5년 단위의 도시관리계획재정비안을 입안하여 2008. 7. 24.부터 8. 8.까지 공람공고를 함과 동시에 관련기관 협의, 시의회 의견청취 등의 절차를 거쳤고, 다시 2008. 11. 11.부터 11. 26.까지 재공람절차를 거친 후 이를 청주시 도시계획위원회 심의에 상정하였다.
(나) 당초에는 이 사건 토지에 관하여 건폐율 50% 이하, 용적률 160% 이하로 하여 공람공고를 하였는데, 원고와 같이 개발 사업에서 제척된 토지소유자들이 위 건폐율, 용적률이 부당하게 낮다는 의견을 제기하자, 재공람시에는 건폐율 50% 이하, 용적률 290% 이하, 높이 5층 이하로 바꾸어 공람공고를 하였다. 그런데 청주시의회, 대한주택공사 등 관계기관으로부터 택지개발사업으로 인한 개발이익 환수의 필요성, 특혜 시비 등을 감안하여 이 사건 토지의 용도지역 변경이 적정한지 검토를 요한다는 의견이 제시되자, 결국 청주시 도시계획위원회에서는 ‘이 사건 토지의 용도지역은 주변과 상응하도록 준주거지역으로 변경하되, 특혜시비, 주변의 토지소유자와의 형평성 등을 고려하여 현존하는 건축물의 건폐율, 용적률만을 허용하고 용도 역시 당초의 용도대로만 허용한다’고 결정하였다.
(다) 이에 따라 피고는 이 사건 토지 지상의 건축물의 건폐율(건축면적 230.46㎡ ÷ 대지면적 684㎡= 33.69%)과 용적률(연면적 669.06㎡ ÷ 대지면적 684㎡= 97.82%)을 계산한 뒤 그에 맞추어 건폐율을 40% 이하로, 용적률을 100% 이하로 제한하고, 용도를 제1, 2종 근린생활시설로 정하여 이 사건 도시계획결정을 하였다.
(라) 이 사건 토지 주변의 같은 준주거지역 내 다른 토지의 건폐율은 70% 이하, 용적률은 500% 이하로 정해져 있다.
(4) 이 사건 토지의 위치 및 주변의 현황
별지 도면에서 보는 바와 같이 이 사건 토지는 청주시외버스터미널 바로 맞은편 대로변에 접하여 있다. 강서1택지개발사업지구는 삼각형 모양으로 되어 있는데, 이 사건 토지 북쪽 경계선 부근을 기준으로 하여 그 위쪽은 상업지역이고 그 아래쪽 중 대로변에 접한 블록은 준주거지역이며, 그 왼쪽 지역은 아파트 등이 밀집된 주거지역이다. 주거지역 바로 아래쪽에 가로 방향으로 난 도로를 따라 띠 형태의 근린생활시설용지(제2종 일반주거지역)가 있고 그 아래쪽으로 다시 전용주거지역, 학교용지 등이 있다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 5 내지 17호증, 을 1 내지 10호증의 각 기재 및 영상, 이 법원의 현장검증결과, 변론 전체의 취지
라. 판단
(1) 도시계획은 도시정책상의 전문적·기술적 판단에 기초하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준을 설정하는 것으로서 재량행위이므로, 재량권의 일탈·남용이 없는 이상 그 도시계획결정을 위법하다고 할 수 없다.
행정주체가 구체적인 도시계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 계획재량을 갖고 있지만, 여기에는 도시계획에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익에서는 물론, 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 한다는 제한이 있는 것이므로, 행정주체가 도시계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라 할 수 있고, 또한 비례의 원칙상 그 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고 또한 가능한 한 최소 침해를 가져오는 것이어야 하며 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니 된다. 이러한 법리에 비추어 이 사건 도시계획결정이 위법한지 여부를 살펴본다.
(2) 이 사건 토지의 용도지역을 준주거지역으로 정한 것이 위법한지 여부
앞서 본 사실관계에 비추어 보면, 피고는 시외버스터미널, 사업지구 북쪽의 중심상업지역과의 관계, 이 사건 토지의 남쪽과 서쪽에 있는 주거지역의 기능을 증진하기 위한 준주거지역의 필요성 등을 고려하여 이 사건 토지가 포함된 블록을 준주거지역으로 지정하였는바, 이는 객관적으로도 합리적인 계획으로 보이고, 이에 어떠한 재량권의 일탈·남용이 있다고 보이지 않는다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(3) 이 사건 토지의 건폐율, 용적률을 제한한 것이 위법한지 여부
국토계획법 제78조 제1항 제1호 (가)목, 같은 법 시행령 제85조 제1항 제6호에 의하면, 준주거지역에서의 용적률의 최대한도는 200% 이상 500% 이하의 범위 안에서 관할 구역의 면적과 인구 규모, 용도지역의 특성 등을 고려하여 도시계획조례가 정하는 비율을 초과해서는 안 된다고 규정되어 있다. 따라서 피고가 도시계획으로서 준주거지역의 용적률의 최대한도를 정할 때에는 특별한 사정이 없는 한 위 시행령이 정한 200% 이상 500% 이하의 범위 내에서 정해야 한다.
더불어 용도지역에서의 용적률, 건폐율은 당해 용도지역의 특성을 감안하여 구역별로 세분하여 이를 정한 경우( 국토계획법 시행령 제84조 제2항, 제85조 제2항)가 아닌 한 동일한 지역에 일률적으로 적용되는 것이 원칙이고, 이 사건과 같이 같은 구역 내에 있는 토지 중 일부 필지에 대하여 용적률, 건폐율을 차별적으로 정하기 위해서는 이를 정당화할 특별한 사정이 인정되어야 한다.
그런데 이 사건 토지의 위치나 주변토지와의 관계를 종합적으로 살펴보면, 도시의 기능적, 형태적인 측면에서 이 사건 토지의 건폐율 등을 같은 준주거지역 내 다른 토지와 차별적으로 제한하여야 할 뚜렷한 이유를 찾아보기 어렵고, 오히려 도시의 미관이나 토지의 효율적인 이용, 체계적인 개발 등을 위해서는 이 사건 토지에 주변지역과 동일한 건폐율 등을 적용하는 것이 합리적으로 보인다.
실제로 피고가 이 사건 토지의 건폐율과 용적률 제한을 강화한 이유는, 앞서 본 바와 같이 체계적인 도시계획과 관련한 것이 전혀 아니었고, 이 사건 토지가 택지개발사업지구지정 직전에 건축허가를 받아 건축에 착공하였으며 그로 인하여 사업지구에서 제척되었다는 점, 그러한 이유로 택지개발사업으로 인한 지가상승 등 반사적 이익을 크게 누렸다는 점, 용도지역 지정·제한에 있어 이 사건 토지를 주변지역과 동일하게 취급할 경우 개발사업 이후 고가에 토지·건물을 분양받은 사람들과의 형평에 어긋난다는 점 등을 감안하여, 원고가 기존 건축물을 그대로 사용하는 것 외에 더 이상 개발행위를 하지 못하도록 하여 택지개발사업으로 인한 특혜적 개발이익을 향유하는 것을 억제하기 위한 것이었다.
그런데 국토계획법과 그 시행령은 건폐율, 용적률을 정하는 데 있어 고려할 요소로서 관할구역의 면적, 인구 규모, 용도지역의 특성 등을 들고 있고, 토지이용의 과밀화를 방지하거나, 토지의 이용도를 높이거나, 농·임·어업 주민생활의 편익증진을 위한 건축물의 경우 등에 있어 건폐율 제한을 일부 강화하거나 완화할 수 있도록 규정하고 있고( 국토계획법 제77조, 시행령 제84조 제3항 이하), 임대주택이나 도시계획시설을 건설하는 경우, 건축물 주위에 공원, 광장 등 공지가 있는 경우 용적률 제한을 일부 완화할 있도록 규정하고 있어( 국토계획법 제78조, 시행령 제85조 제3항 이하), 도시의 체계적인 계획적인 개발·관리라는 공익적 목적을 달성하거나 토지이용의 효율성을 증진하기 위하여 특례규정을 마련하고 있을 뿐, 이 사건과 같이 개발이익 향유를 억제하기 위하여 건폐율, 용적률을 특별히 제한할 수 있다는 근거규정은 없다.
아울러 이러한 행정목적을 달성하기 위해서는 도시관리계획이 아니라 개발이익환수를 목적으로 하는 제도, 즉 양도소득세 등의 세금이나 개발부담금 등을 통하는 것이 바람직하고, 더 나아가 투기 목적으로 개발예정지에 건축물을 건축하는 행위를 제한할 수 있도록 근거법규를 마련하는 등으로 입법을 통해 해결해야 하지(실제로 택지개발촉진법 제6조는 2007. 4. 20. 법률 제8384호로 개정되어, 개정 전에는 택지개발예정지구 지정이 되어야만 건축행위 등 제한이 가능하였으나, 개정 후에는 예정지구 지정 전이라도 지구 지정에 관한 공람공고가 있는 때부터는 행위제한을 할 수 있게 되었다), 이 사건과 같이 주변토지와 차별하여 토지 이용을 예외적, 원천적으로 제한하는 것은 그 수단이 목적달성에 적절하지 않을뿐더러, 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하여 최소 침해의 원칙에도 반한다.
(4) 결국, 이 사건 도시계획결정 중 이 사건 토지에 관한 부분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.
3. 결 론
원고 청구 인용.


Summary:
가. 민사소송법 제422조 제1항 제7호의 증인의 허위진술이 판결의 증거가 되었음을 재심사유로 삼을 경우에 같은 법조 제2항의 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없을 때라 함은 증거흠결 이외의 사유 즉 범인의 사망, 사면 또는 공소시효의 완성과 같은 사유가 없었더라면 위증의 유죄판결을 할 수 있을 때를 의미하는 것이고, 여기서 "증인의 허위진술이 판결의 기초가 된 때"라 함은 증인의 허위진술이 판결 주문에 영향을 미치는 사실 인정의 자료가 된 경우를 의미하나, 판결 주문에 영향을 미친다는 것은 만약 그 허위진술이 없었더라면 판결 주문이 달라질 수도 있었을 것이라는 개연성이 있는 경우를 말한다.

나. 보조참가인은 피참가인인 당사자의 승소를 위한 보조자일 뿐 자신이 당사자가 되는 것이 아니므로 소송 계속중 보조참가인이 사망하더라도 본소의 소송절차는 중단되지 아니한다.

다. 재심 소송 계속중에 보조참가인이 사망한 경우, 승계인에 의한 수계절차가 이루어지지 아니한 이상 보조참가인을 판결문의 당사자 표시에 보조참가인으로 기재하지 아니하였다 하여 거기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고(재심원고)들의 부담으로 한다.

이유
피고(재심원고)들 소송대리인 변호사 강길봉의 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 피고(재심원고)들 소송대리인 변호사 오병선, 강길봉의 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 제1, 2, 3, 4, 5의 (2)점에 대하여
민사소송법 제422조 제1항 제7호의 증인의 허위진술이 판결의 증거가 되었음을 재심사유로 삼을 경우에 같은 법조 제2항의 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없을 때라 함은 증거흠결 이외의 사유 즉 범인의 사망, 사면 또는 공소시효의 완성과 같은 사유가 없었더라면 위증의 유죄판결을 할 수 있을 때를 의미하는 것이고(대법원 1985.11.26. 선고 85다418 판결 참조), 여기서 "증인의 허위진술이 판결의 기초가 된 때"라 함은 증인의 허위진술이 판결 주문에 영향을 미치는 사실 인정의 자료가 된 경우를 의미하나, 판결 주문에 영향을 미친다는 것은 만약 그 허위진술이 없었더라면 판결 주문이 달라질 수도 있었을 것이라는 개연성이 있는 경우를 말한다(대법원 1995.4.14. 선고 94므604 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고(재심피고 이하 원고라 한다)가 피고(재심원고 이하 피고라 한다)들을 상대로, 인천지방법원 82가합1054호로 이 사건 부동산에 관하여 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 위 법원에서 원고 청구기각의 판결이 선고되자, 원고가 서울고등법원 84나489호로 항소하여 위 법원에서 제1심판결이 취소되고 원고의 청구가 모두 인용되어 이에 피고들이 상고하였으나 대법원 1987.9.29. 선고 86다카870호로 상고기각 판결이 선고되어 그 무렵 위 재심대상 판결이 확정된 사실은 기록상 명백하다고 인정한 다음, 위 재심대상 판결에는 재심 전 원심 증인 1의 허위진술이 증거로 채택되어 있어 민사소송법 제422조 제1항 제7호, 제422조 제2항의 재심사유가 있고, 피고 1은 재심대상 판결에 원고 법정대리인의 허위진술이 판결의 증거로 채택되어 있어 같은 법 제422조 제1항 제7호의 재심사유가 있다는 피고들의 주장에 대하여, 먼저 그 판시와 같은 이유로 원심 증인 1의 증언이 위증이라 할 수 없으며 설령, 위 증언 중 일부가 위증이라 하여도 그것이 재심대상 판결에 있어 주문을 결정하는 이유가 되는 사실의 인정에는 아무런 영향이 없다고 할 것임은 물론 만약 그 허위 증언을 참작하지 아니하였다면 그 판결과 다른 판결을 하였을 개연성이 없다고 하고, 다음 법정대리인의 허위진술 부분에 대하여는 피고 1은 이미 이와 동일한 사유로 서울고등법원에 87재나30호로 재심의 소를 제기하였다가 위 법원에서 1988. 11. 4. 재심청구를 각하하는 판결을 선고받고 이에 상고하였으나 대법원에서 1989. 6. 13. 88다카32494호로 상고허가 신청을 기각하여 위 판결이 그 무렵 확정되었으므로 위 주장은 기판력에 반하여 부적법할 뿐 아니라 민사소송법 제422조 제1항 제7호의 법정대리인이라 함은 본인의 의사에 의하지 아니하고 대리인이 된 자를 말하는 것으로 미성년자의 친권자, 후견인, 한정치산자나 금치산자의 후견인, 민법상의 특별대리인 등이 이에 해당하고 당사자가 임의로 선임한 소송대리인은 이에 해당하지 아니하며 이러한 허위의 진술에 관하여 유죄의 확정판결 또는 과태료의 확정재판을 받았음에 관하여 아무런 입증이 없고 또한 재심대상 판결에서는 피고 1이 이 사건 부동산을 그 당시 점유하고 있었으나 단지 점유기간이 20년을 경과하지 아니하였다는 이유로 점유취득시효 주장을 배척하였을 뿐이므로 설령 법정대리인이 피고 1의 점유사실에 대하여 허위진술을 하였다 하더라도 이는 재심대상 판결에서 증거로 되지 아니하였다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 앞서 설시한 법리에 따른 것으로 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 헌법 또는 민사소송법의 기본취지를 위반하고 재심사유에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치고 이유불비나 이유모순의 위법이 있다거나, 채권자대위권과 위증죄에 관한 법리를 오해한 위법과 증거법칙을 위배하여 증거능력 없는 서류를 증거자료로 삼고 심리를 미진하여 판단을 유탈한 위법 및 채증법칙을 위배하고 심리를 미진하여 사실을 그릇 인정한 위법을 저질렀다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 흠잡는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
2. 제5의 (1)점에 대하여,
상고이유의 요지는, 위 증인 1이 인천지방법원 82가합1054호 사건에서 원고보조참가신청을 하여 소송참가를 하였고, 재심대상 판결에서도 위 증인 1이 보조참가인으로 당사자 표시가 되어 있고 위 보조참가인에 대한 사항이 판시되어 있음에도 원심판결이 위 증인 1에 대한 당사자표시나 내용에 관하여 전혀 판시하지 아니한 것은 심리미진, 판단유탈하고 판결에 이유불비의 위법이 있다는 것이나, 원심의 외무부장관에 대한 사실조회 회보에 의하면 위 증인 1은 원심 소송계속 중 1992. 11. 19. 사망하였음을 알 수 있는바(기록 1,320면 참조), 무릇 보조참가인은 피참가인인 당사자의 승소를 위한 보조자일 뿐 자신이 당사자가 되는 것이 아니므로 소송 계속중 보조참가인이 사망하더라도 본소의 소송절차는 중단되지 아니하고 사망한 보조참가인의 승계인이 그 지위를 수계하는 문제만 남게 될 뿐인데 이 사건에서 승계인에 의한 수계절차가 이루어지지 아니한 이상 원심이 재심 소송 계속중에 사망한 위 증인 1을 그 판결문의 당사자 표시에 보조참가인으로 기재하지 아니하였다 하여 거기에 어떤 위법이 있다 할 수 없으므로 위 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.