Summary:
[1] 인신사고에 따른 손해배상청구 사건에서 인정된 사실들과 이에 대한 전문가의 견해 등을 바탕으로 피해자의 기대여명을 평가하여 판결 등으로 확정한 이상, 그 후 피해자가 기대여명보다 일찍 사망하였다고 하여 확정판결 등의 기판력이 배제된다고 볼 수는 없다.

[2] 인신사고로 인한 손해배상청구 사건에서 기대여명에 대한 평가를 기초로 일정한 손해배상액의 지급을 명한 화해권고결정 또는 판결이 확정된 후에 피해자가 기대여명보다 일찍 사망한 경우, 확정된 화해권고결정 또는 판결에 따라 지급받은 손해배상금을 부당이득이라고 볼 수 없다.

주문
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 망 소외 1의 교통사고 및 원고의 손해배상금 지급 등
(1) 망 소외 1은 2003. 6. 11. 울산 북구 염포동 염포사거리 앞 노상에서 원고와 자동차종합보험계약을 체결한 자의 자동차 운행으로 인하여 발생한 교통사고로 뇌손상을 입었다.
(2) 소외 1과 그의 자인 피고 1은 2004. 1. 3. 서울중앙지방법원 2004가단1347호로 원고를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였다.
(3) 위 사건에서 소외 1에 대한 신체감정을 한 결과 기대여명은 13년으로 평가되었고, 위 법원은 이를 바탕으로 2005. 11. 24. 소외 1에게 4억 9,500만 원을 지급할 것을 명하는 화해권고결정을 하였으며, 그 결정은 2005. 12. 20. 확정되었다.
(4) 원고는 2005. 12. 23. 위 4억 9,500만 원을 소외 1의 후견인인 피고 2에게 지급하였다.
나. 망 소외 2의 교통사고 및 원고의 손해배상금 지급 등
(1) 망 소외 2는 2003. 11. 11. 충북 음성군 금왕읍 정생리에 있는 도로에서 자전거를 타고 횡단보도를 건너던 중 원고와 자동차종합보험계약을 체결한 소외 3이 운전하는 자동차와 충돌하는 교통사고로 인하여 두개골 골절의 상해를 입었다.
(2) 소외 2는 2004. 5. 13. 서울중앙지방법원 2004가단150478호로 원고를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였다.
(3) 위 사건에서 소외 2의 기대여명은 13.4년으로 평가되었고, 위 법원은 이를 바탕으로 2006. 5. 26. 소외 2에게 309,524,764원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 일부 승소 판결을 선고하였다.
(4) 위 판결에 원고가 항소하였고, 서울고등법원에서도 기대여명은 13.4년으로 평가되었으나, 개호비의 산정기준 및 소외 2의 과실비율을 달리 판단하여 2007. 3. 8. 소외 2에게 247,176,255원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고하였으며, 그 판결은 그 무렵 확정되었다.
(5) 원고는 2006. 6. 8. 소외 2에게 위 판결에서 명한 돈을 지급하였다.
다. 소외 1은 2007. 9. 21., 소외 2는 2007. 10. 12. 각 사망하였다.
[증 거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4호증의 각 1, 2, 제2, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고는, 소외 1, 2(이하 ‘피해자들’이라고 한다)가 위 각 손해배상청구 사건의 화해권고결정 및 판결에서 손해배상액 산정의 기초가 되었던 각 기대여명보다 훨씬 전에 각 사망하였는바, 그로 인하여 그 사망시부터 위 각 기대여명시까지의 향후치료비, 보조구비, 개호비, 일실수익의 각 손해는 발생하지 않았으므로, 피고들은 그 손해액 상당을 부당이득으로 원고에게 반환하여야 한다고 주장하면서, 소외 1의 상속인인 피고 1 및 피고 2에게 각자 124,556,000원 및 이에 대한 2007. 9. 22.부터의 지연손해금을, 소외 2의 상속인인 피고 3, 4에게 각 45,882,578원 및 이에 대한 2007. 10. 22.부터의 지연손해금을 지급할 것을 구한다.
나. 피고들은, 기대여명에 대한 정당한 법원의 판단에 따라 산정된 손해배상액을 지급받은 것을 법률상 원인 없이 지급받은 것이라고 볼 수는 없다고 주장한다.
3. 판 단
위 기초 사실에 따르면, 피해자들은 확정된 화해권고결정 또는 판결에 따라 원고로부터 각 손해배상금을 지급받은 것인데, 화해권고결정은 확정되면 재판상 화해와 같은 효력을 주1) 			가지고, 화해조서는 확정판결과 동일한 효력을 주2) 			가지는바, 그 화해 또는 판결의 기판력이 미치는 한 피해자들이 지급받은 손해배상금이 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 주3) 			없으므로, 피해자들이 각 손해배상 청구사건에서 평가된 기대여명보다 일찍 사망하게 된 사정으로 인하여 위 화해 또는 판결의 기판력이 배제되는지 여부가 쟁점이 된다.
살피건대, ① 당사자의 법적 안정성을 위해 확정판결에 기판력을 인정한 취지나 확정판결의 효력을 배제하기 위하여는 그 확정판결에 재심사유가 존재하는 경우에 재심의 소에 의하여 그 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법인 점에 비추어 볼 때, 확정판결의 기판력의 배제는 이를 쉽사리 인정하여서는 아니되고, 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고되었거나 확정판결에 재심사유가 존재하는 등 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백하여 이를 묵과할 수 없는 경우로 한정되어야 하는 점, ② 인신사고의 경우 손해배상의무 발생의 근거사실인 손해는 사고 당시에 이미 발생하여 그 배상청구권이 존재하게 되고, 다만 법원으로서는 당사자가 변론종결시까지 제출한 자료에 의해서 장래 현재화할 손해를 예상하고 그 금전적 평가에 기해 배상을 명하는 것뿐이므로, 예상된 사실과 현실화된 사실이 상위함이 변론종결 후에 밝혀지더라도 일반적으로는 이를 변론종결 후에 생긴 사유라고 볼 수 없는 점{토지 소유자가 임료 상당 부당이득의 반환을 구하는 장래이행의 소를 제기하여 승소판결이 확정된 후 임료가 상당하지 아니하게 되는 등 사정이 있는 경우( 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다46226 전원합의체 판결의 사안)는 손해가 변론종결 당시 이미 발생한 것이 아니라 그 후 장래에 계속 발생하는 것이라는 점에서 인신사고로 인한 손해배상청구의 경우와 달리 보아야 할 점이 있다}, ③ 기대여명은 통계에 기초한 예상 수치일 뿐 그 기간만큼 살 수 있다는 보증이 있는 것은 아니고, 특히 뇌손상 등으로 인하여 기대여명이 단축되는 경우 합병증의 발생 여부, 치료여건 등 여러 상황에 따라 수명이 예상보다 단축될 수도, 연장될 수도 있는 것이어서 손해배상청구소송에서 기대여명의 평가에는 그 개념상 불확실성이 존재하고 있는 것인 점, ④ 식물인간 등의 경우와 같이 그 후유장애의 계속기간이나 잔존여명이 단축된 정도 등을 확정하기 곤란하여 일시금 지급 방식에 의한 손해의 배상이 사회정의와 형평의 이념에 비추어 현저하게 불합리한 결과를 초래할 우려가 있다고 인정될 때에는, 손해배상청구권자가 일시금에 의한 지급을 청구하였더라도 법원이 재량에 따라 정기금에 의한 지급을 명하는 판결을 할 수 주4) 			있는바, 가해자 또는 보험자는 그와 같은 사정을 적극적으로 주장·입증하여 정기금에 의한 지급을 명하는 판결을 받을 수 있는 절차가 애초에 보장되어 있었던 점, ⑤ 현재의 기판력 이론을 관철하면 매우 불합리한 결과를 초래하는 경우라도 기판력 배제를 위한 법리적인 근거에 있어서는 무리가 따르고 난점이 많다는 반성적 고려에서, 2002년 전문 개정된 민사소송법 제252조 제1항은 “정기금의 지급을 명한 판결이 확정된 뒤에 그 액수 산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 침해할 특별한 사정이 생긴 때에는 그 판결의 당사자는 장차 지급할 정기금 액수를 바꾸어 달라는 소를 제기할 수 있다”고 규정하여 정기금의 지급을 명한 판결의 경우에는 그 판결 확정 이후의 사정변경을 반영하여 기존 판결의 기판력을 배제할 수 있는 제도를 마련하였는데, 이러한 예외적 제도는 그 명문의 규정에 따라 제한적으로 적용되어야지 함부로 그 적용 범위를 확장하거나 유추적용할 것은 아닌바, 정기금이 아닌 일시금의 지급을 명한 판결의 경우에는 그와 같은 제도를 인정하지 않고 있고, 더구나 정기금 판결 변경의 소에서도 ‘장차’ 지급할 정기금 액수를 바꾸어 달라는 청구를 할 수 있을 뿐 사정변경이 생긴 이후 이미 지급한 돈의 반환을 구할 수는 없는 것인 점 등에 비추어 보면, 인신사고에 따른 손해배상청구 사건에서 인정된 사실들과 이에 대한 전문가의 견해 등을 바탕으로 피해자의 기대여명을 평가하여 판결 등으로 확정한 이상, 그 이후 피해자가 기대여명보다 일찍 사망하게 되었다고 하여 확정판결 등의 기판력이 배제된다고 볼 수는 없다.
원고는 피해자가 손해배상의 기초가 되었던 기대여명보다 오래 생존한 경우 추가로 발생하는 손해의 배상을 구하는 것을 허용하는 것과의 형평상 원고의 청구가 받아들여져야 한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2006다78640 판결이 “식물인간 피해자의 여명이 종전의 예측에 비하여 수년 연장되어 그에 상응한 향후치료, 보조구 및 개호 등이 추가적으로 필요하게 된 것은 전소의 변론종결 당시에는 예견할 수 없었던 새로운 중한 손해로서 전소의 기판력에 저촉되지 않는다”고 하고 있으나, 이는 전 소송의 변론종결 후에 새로운 적극적 손해가 발생한 경우로 그 소송의 변론종결 당시에는 새로운 손해의 발생을 예견할 수 없었고 또 그 부분 청구를 포기하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당되므로 추가로 발생한 손해의 배상을 구하는 청구는 전 소송의 소송물과는 별개의 소송물이 되기 때문에 기판력이 미치지 않는다고 판단한 것이고, 이러한 점에다가, 피해자가 손해배상의 기초가 되었던 기대여명보다 오래 생존한 경우 기대여명 이후의 손해는 통상의 경우 이전 소송에서 청구되지 않았던 부분인데 반하여, 피해자가 손해배상의 기초가 되었던 기대여명보다 일찍 사망한 경우에는 실제 사망시점부터 기대여명까지의 손해가 이전 소송에서 이미 청구된 부분이라는 점을 보태어 보면, 소송물의 관점에서 양자를 달리 볼 수 있으므로, 이 사건에서와 같이 이전 판결 등에서 확정된 손해배상금 중 일부를 부당이득으로 반환하라는 청구의 경우에 위 대법원판결의 논리가 반드시 동일하게 적용되어야 하는 것은 아니다.
따라서 확정되어 기판력이 발생한 화해 또는 판결에 따라 지급한 손해배상금은 그 기판력이 재심의 소 등으로 취소되지 아니하는 한 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 없으므로, 원고의 이 사건 청구는 부당이득의 액수 등에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
주1) 		민사소송법 제231조
주2) 		민사소송법 제220조
주3) 		대법원 1995. 6. 29. 선고 94다41430 판결 참조.
주4) 		대법원 1994. 1. 25. 선고 93다51874 판결


Summary:
[1] 강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 상해와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상해가 그 폭행 또는 협박에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적, 일률적으로 판단될 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단되어야 한다.

[2] 피해자가 소형승용차 안에서 강간범행을 모면하려고 저항하는 과정에서 피고인과의 물리적 충돌로 인하여 입은 '우측 슬관절 부위 찰과상' 등이 강간치상죄의 상해에 해당하지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다.

이유
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 진단서를 발부한 의사 작성의 확인서에 따르면 '상처 자체는 치유되는 데 있어 큰 문제가 되지 않을 것으로 사료된다.'고 기재되어 있는 점, 피해자의 아버지 진술서에 따르면 '무릎 상처는 크지 않고 조금 까진 정도이다. 병원에는 2004. 7. 17. 오후에 한 번 갔으며 그 이후로는 병원에 가지 않고 집에서 머큐롬을 바르는 정도이다. 생활에 전혀 지장은 없다.'고 기재되어 있고, 피해자의 확인서에도 '공군 중위 아저씨의 사무실에 가서야 무릎이 까진 것을 알았습니다.'라고 기재되어 있는 점, 제1심 증인 김종만이 '저희 병사가 무릎 상처 난 것을 보고 약을 발라주고 밴드를 붙여주는 것을 보았습니다.'라고 진술하는 점에 비추어 보면, 이 사건 피해자의 상해는 그 상처가 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도로, 이로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활 기능에 장해가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기는 어려워 강간치상죄의 상해에 해당한다고 할 수 없어 피고인의 이 사건 행위는 강간죄에만 해당된다고 판단한 후, 피해자의 고소가 취소되었다는 이유로 이 사건 공소를 기각하였다.
강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 상해와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상해가 그 폭행 또는 협박에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적, 일률적으로 판단될 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단되어야 한다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도4606 판결 참조).
기록에 의하면, 피해자는 이 사건 사고 당일 16:00경 병원을 방문하여 팔꿈치 부위에 대한 X-Ray 촬영과 무릎부분의 치료를 하였고, 위 병원에서 발부한 상해진단서에 의하면, 피해자의 상해부위는 '우측 슬관절 부위 찰과상 및 타박상, 우측 주관절 부위 찰과상'이고, 예상치료기간은 수상일로부터 2주이며, 입원 및 향후 치료(정신과적 치료를 포함)가 필요할 수도 있는 사실, 피해자는 만 14세의 중학교 3학년 여학생으로 154㎝의 신장에 40㎏의 체구인데, 이러한 피해자가 40대의 건장한 군인인 피고인과 소형승용차의 좁은 공간에서 밖으로 빠져나오려고 실랑이를 하고 위 차량을 벗어난 후에는 다시 타지 않으려고 격렬한 몸싸움을 하는 과정에서 적지 않은 물리적 충돌로 인하여 위와 같은 상해를 입게 된 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실들을 위의 법리에 비추어 보면, 피해자가 입은 위 상해의 정도가 일상생활에 지장이 없고 단기간 내에 자연치유가 가능한 극히 경미한 상처라고 할 수 없고, 그러한 정도의 상처로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 단정하기도 어렵다고 할 것이다.
그런데도 피해자에게 발생한 상처가 강간치상죄에서 정한 상해에 해당하지 않는다고 본 원심은 필요한 심리를 다하지 아니하거나 강간치상죄에 있어서의 상해에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피상속인 소유의 부동산에 관하여 피상속인과의 사이에 매매 등의 원인행위가 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 사이에 상속이 개시된 경우, 상속인은 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피상속인으로부터 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있고, 그러한 경우에는 상속등기를 거칠 필요가 없이 바로 매수인 앞으로 등기명의를 이전할 수있으며, 이러한 법리는 상속인과 등기권리자의 공동신청에 의한 경우 뿐만 아니라 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전·설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청의 인용에 따른 법원의 직권에 의한 가처분기입등기의 촉탁에서도 그대로 적용되므로, 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이있을 경우 적법하게 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유(상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
원심은, 피고가 계쟁 부동산의 소유명의인인 망 소외 1로부터 위 부동산을 매수하였음을 들어 그 상속인들을 상대로 처분금지가처분신청을 하여 그 신청을 받아들인 법원이 등기의무자를 그 상속인들로 표시하여 가처분기입등기를 촉탁하였는데, 위 부동산에 관한 상속등기가 마쳐지지 아니한 상태였던 당시로서는 위 기입등기의 촉탁은 그 촉탁서상의 등기의무자의 표시(상속인들)가 등기부상의 소유명의자(위 소외 망인)와 부합하지 아니한 때에 해당하므로, 등기공무원으로서는 부동산등기법 제55조 제6호에 의하여 이를 각하하여야 할 것임에도 이를 수리한 것은 그 등기절차에 하자가 있음이 명백하다 할 것이나, 등기공무원이 부동산등기법 제55조 제3호 이하 소정의 등기신청각하사유가 있음에도 이를 각하하지 않고 그대로 기입등기를 하였다고 하여 바로 그 등기 자체의 효력을 당연히 무효로 볼 것은 아니고, 개개의 사안에 따라 등기신청의 방법, 절차, 하자의 정도 및 이해관계인에게 미치는 영향, 실체적 권리관계에 부합하는 지의 여부 등을 따져 그 유.무효여부를 판단하여야 할 것인데, 이 사건의 경우 일단 처분금지가처분기입등기가 된 이상 등기부상으로는 그 가처분의 원인, 목적 및 권리자를 공시할 뿐이어서 그 공시적 효력에 부족함이 없고, 그 이후 같은 부동산에 대하여 권리를 취득하는 이해관계인으로서도 그와 같은 기입등기가 촉탁서에 게기한 등기의무자의 표시와 등기부가 부합하지 않은 채 경료된 것인지 여부에 관하여는 알길이 없다는 점, 위 가처분기입등기는 촉탁서상 등기의무자와 등기부상 소유명의자가 외형상으로는 일치하지 않지만 실질적으로는 같은 사람들이어서 이러한 가처분기입등기의 효력을 인정하더라도 그후에 이루어진 다른 등기로 인한 이해관계인의 권리를 해치거나 거래의 안전에 나쁜 영향을 미친다고 볼 수 없는 점을 고려하면, 위 가처분기입등기는 그 가처분결정에 대한 집행으로서의 효력을 갖는 것으로서 유효하다고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 인정판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 가처분기입등기의 효력 또는 부동산등기법 제55조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
소론은 제3자로서는 위 가처분기입등기가 망인을 상대로 한 무효인 가처분결정에 터잡은 기입등기라고 믿지 않을 수 없는데, 그럼에도 불구하고 위 기입등기가 유효하다고 본다면 위 기입등기가 무효라고 믿고 새로이 거래관계를 맺게 되는 이해관계인의 권리를 해치게 된다고 주장하나, 이 사건과 같이 피상속인 소유의 부동산에 관하여 피상속인과의 사이에 매매 등의 원인행위가 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 사이에 상속이 개시된 경우, 상속인은 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피상속인으로부터 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있고(부동산등기법 제47조), 그러한 경우에는 상속등기를 거칠 필요가 없이 바로 매수인 앞으로 등기명의를 이전할 수 있으며(당원 1989.10.27. 선고 88다카 29986 판결 참조), 이러한 법리는 상속인과 등기권리자의 공동신청에 의한 경우 뿐만 아니라 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전, 설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청의 인용에 따른 법원의 직권에 의한 가처분기입등기의 촉탁에서도 그대로 적용된다 할 것인데, 이 사건에 있어서도 법원이 그 기입등기촉탁을 함에 있어 등기의무자를 "망 소외 1의 상속인 소외 2외 7인"으로 기재한 다음 상속인들의 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 촉탁하였다면, 위 상속인들 앞으로의 상속등기를 거침이 없이 적법하게 가처분기입등기가 될 수도 있었을 것이고, 이는 등기의무자를 상속관계의 표시없이 단순히 "소외 2외 7인"으로 기재한 등기촉탁에 기한 이 사건 가처분기입등기와 외관상으로는 동일하므로, 이 사건 기입등기의 공시적 효력은 그 가처분채무자의 공시면에서도 위와 같이 상속등기를 거침이 없이 기입된 가처분등기와 아무런 차이가 없는 셈이 되는바, 따라서 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이 있을 경우 적법하게 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다고 보는 이상 그와 외관상 동일한 이 사건 가처분기입등기의 공시적 효력을 다투는 논지는 받아들일 수 없는 것이다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 횡단보도의 보행자 신호가 녹색신호에서 적색신호로 바뀌는 예비신호 점멸중에도 그 횡단보도를 건너가는 보행자가 흔히 있고 또 횡단도중에 녹색신호가 적색신호로 바뀐 경우에도 그 교통신호에 따라 정지함이 없이 나머지 횡단보도를 그대로 횡단하는 보행자도 있으므로 보행자 신호가 녹색신호에서 정지신호로 바뀔 무렵 전후에 횡단보도를 통과하는 자동차 운전자는 보행자가 교통신호를 철저히 준수할 것이라는 신뢰만으로 자동차를 운전할 것이 아니라 좌우에서 이미 횡단보도에 진입한 보행자가 있는지 여부를 살펴보고 또한 그의 동태를 두루 살피면서 서행하는등하여 그와 같은 상황에 있는 보행자의 안전을 위해 어느 때라도 정지할 수 있는 태세를 갖추고 자동차를 운전하여야 할 업무상의 주의의무가 있다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심이 채택한 증거에 의하면, 화물자동차의 운전자인 피고인이 1984.12.22. 20:00경 위 자동차를 시속 50킬로미터로 운전하고 부산 동래구 온천 1동에 있는 신정교회 앞 횡단보도상을 지나면서, 당시는 야간으로서 반대방향에서 오는 차량들의 전조등 빛으로 전방 주시가 어려웠을 뿐 아니라 그곳은 통행인의 왕래가 많은 곳이었음에도 속도를 줄이고 전방과 좌우를 두루 살펴보지 아니한채 자동차를 운전한 업무상 과실로 마침 좌측에서 우측으로 보행자 신호가 녹색신호에서 적색신호로 바뀐 상황에서 계속 횡단보도를 뛰어 건너던 피해자 최달연을 발견 못하고 자동차앞 부분으로 충돌하여 치사케 하였다는 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 기록에 의하여 살펴보아도 거기에 거친 채증의 내용이 소론과 같이 채증법칙위반이라고 볼 수 없으므로 그 사실인정과 증거취사를 탓하는 논지는 받아들일 수 없다.
2. 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 이 사건 피해자는 사고지점 횡단보도(왕복 각 3차선 도로에 설치된 것)의 보행자 신호가 녹색신호에서 적색신호로 바뀌는 예비신호가 점멸하는 동안에 횡단보도에 진입하였고, 횡단도중에 그 신호가 적색신호로 바뀌었음에도 계속 횡단을 하다가 피고인이 운전하는 자동차에 치인 것이고, 한편 피고인은 자동차를 40 내지 50킬로미터의 시속으로 운전해 오다가 신호가 직진신호로 바뀌자 같은 시속으로 위 횡단보도를 통과하려다가 피해자를 충돌한 것이었음이 분명하다. 이와 같이 횡단보도의 보행자 신호가 녹색신호에서 적색신호로 바뀌는 예비신호 점멸중에도 그 횡단보도를 건너가는 보행자가 흔히 있고, 또 횡단도중에 녹색신호가 적색신호로 바뀐 경우에도 그 교통신호에 따라 정지함이 없이 나머지 횡단보도를 그대로 횡단하는 보행자가 흔히 있는 것 또한 부정할 수 없는 현실이며, 이는 자동차를 운전하는 사람이면 누구든지 쉽게 예상할 수 있는 상황이므로 보행자 신호가 녹색신호에서 정지신호로 바뀔 무렵 전후에 횡단보도를 통과하는 자동차 운전자는 보행자가 교통신호를 철저히 준수할 것이라는 신뢰만으로 자동차를 운전할 것이 아니라 좌우에서 이미 횡단보도에 진입한 보행자가 있는지 여부를 살펴보고 또한 그의 동태를 두루 살피면서 서행하는 등하여 그와 같은 상황에 있는 보행자의 안전을 위해 어느 때라도 정지할 수 있는 태세를 갖추고 자동차를 운전하여야 할 업무상의 주의의무가 있다고 보아야 할 것이고, 보행자에 대한 교통교육의 실정, 현실적인 보행자의 교통도덕수준등에 비추어 자동차 운전자에게 이와 같은 주의의무를 부과한다 하더라도 그것이 사회적 상당성의 한도를 넘는 과대한 요구라고 말할 수는 없을 것이다.
원심이 이 사건 사고지점에서 피고인에게 그 판시와 같은 업무상의 주의의무가 있었다고 판단한 것은 같은 취지에서 이끌어낸 결론으로 볼 수 있으므로 당시의 구체적 상황에 비추어 정당하고, 거기에 소론과 같이 자동차 운전자에게 신뢰의 원칙에 반하는 업무상의 주의의무를 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이에 관한 상고논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상고이유서 제출기간은 불변기간이 아니므로 본조의 적용이 없다.

주문
원판결 중 피고 한국전력 주식회사는 연대하여 원고에게 돈을 지급하라고 한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 원고의 상고 및 피고 신한여객 자동차 주식회사의 상고와 피고 한국전역 주식회사의 위 파기 부분을 제외한 이여의 상고를 각각 기각한다.
상고비용은 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의, 피고 신한여객 자동차 주식회사의 상고로 생긴 부분은 동 피고의 각 부담으로 한다.

이유
먼저 피고 신한여객자동차주식회사 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
동 피고는 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로 동 피고의 상고를 기각하기로 하고 민사소송법 제399조, 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 동 피고는 상고이유서를 1967.10.25 제출하면서 소송 추완신청서를 첨부 제출하였으나 상고이유서 제출기간은 불변기간이 아니므로 민사소송법 제160조의 적용이 없는 것이다. ( 대법원 1964.6.2. 선고, 64다306 판결 참조)
원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
그러나 원판결의 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 거기에는 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배의 잘못은 없으므로 논지는 이유없다.
동 대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단
원판결의 이유에 의하면 원고의 월평균 수입금을 금 13,000원으로 보고 매월의 손실금을 금 6,500원으로 하여 60세까지 19년간의 손해금을 "호프만"식 계산방법에 의하여 금 1,003,728원으로 산출하였음을 알 수 있다. 그런데 위 사실대로 하여 "호프만"식 계산방법에 의하면 금 1,040,232원이 되는 것이 산수상 분명한데도 불구하고 원심이 금 1,003,728원으로 산출하였음은 계산상의 착오에 인한 것으로 잘못이라 하겠으나 그러나 판결 중의 위산과 같은 것은 그 재판을 한 법원에서 신청에 의하여 또는 직권으로서 언제든지 이를 경정할 수 있는 것이므로 위산으로서 상고이유로 할 수 없다 할 것이니 논지는 받아들일 수 없다.
동 대리인의 상고이유 제3점에 대한 판단
그러나 원판결에서 원고의 피고들에 대한 각자 독립하여 지급하라는 분할채무의 청구에 대하여 부진정 연대채무로 보고 피고들은 연대하여 지급하라고 하였음이 분명한바 분할채무와 위 인대채무의 효력면에서 비교하면 연대채무가 채권의 효력을 강화하는 작용을 가졌다 할 것이고 이는 원고에게 유리한 것임에도 불구하고 원고에게 불리한 분할채무를 주장함은 상고이유가 되지 않는 것이므로 상고논지는 이유없다.
동 대리인의 상고이유 제4점에 대한 판단
기록을 정사하면서 원심이 원고에게 과실이 있다는 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 정당하고 여기에는 논지가 공격하는 바와 같은 사실오인의 위법사유가 있다할 수 없고, 또 원고의 과실에 기인한 책임정도를 원판시와 같이 인정하고 과실상계를 한 원판결은 정당하다 할 것이고, 거기에는 과실상계에 관한 법리오해 또는 심리미진이나 이유불비의 위법은 없으므로 논지는 이유없다.
다음 피고 한국전력 주식회사 소송대리인의 상고이유
제2, 3, 4점에 대한 판단
그러나 기록을 정사하면서 원심이 동 대리인이 주장하는 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 정당하고 그러한 사실에 기하여 동 피고에게 과실을 인정하였는바 거기에는 사실오인이나 과실에 대한 법리오해 또는 심리미진으로 인한 판결결과에 영향을 미칠 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
동 대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
기록에 의하면 원판결 주문에서 피고들은 연대하여 원고에게 손해금을 지급하라고 하였는바 원고의 청구취지는 “피고들 각기에게 분할채무를 청구하고 있음에도 불구하고 위 주문에 표시된 바와 같은 판결은 당사자의 청구하지 아니한 것을 판결한 것으로서 판결에 영향이 미친 위법을 법한 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 상고 논지는 이유있어 이 부분에 대하여 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 피고 한국전력 주식회사의 연대에 관한 패소부분을 파기하고 이 부분의 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 원고 및 위 파기부분을 제외한 피고의 상고는 이유없으므로 각각 기각하기로 하고 상고비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 도시계획의 결정·변경 등에 관한 권한을 가진 행정청은 이미 도시계획이 결정·고시된 지역에 대하여도 다른 내용의 도시계획을 결정·고시할 수 있고, 이 때에 후행 도시계획에 선행 도시계획과 서로 양립할 수 없는 내용이 포함되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 선행 도시계획은 후행 도시계획과 같은 내용으로 변경되는 것이나, 후행 도시계획의 결정을 하는 행정청이 선행 도시계획의 결정·변경 등에 관한 권한을 가지고 있지 아니한 경우에 선행 도시계획과 서로 양립할 수 없는 내용이 포함된 후행 도시계획결정을 하는 것은 아무런 권한 없이 선행 도시계획결정을 폐지하고, 양립할 수 없는 새로운 내용이 포함된 후행 도시계획결정을 하는 것으로서, 선행 도시계획결정의 폐지 부분은 권한 없는 자에 의하여 행해진 것으로서 무효이고, 같은 대상지역에 대하여 선행 도시계획결정이 적법하게 폐지되지 아니한 상태에서 그 위에 다시 한 후행 도시계획결정 역시 위법하고, 그 하자는 중대하고도 명백하여 다른 특별한 사정이 없는 한 무효라고 보아야 한다.

[2] 통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고, 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 그에 대한 행정심판 청구기간도 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자가 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날인 고시 또는 공고가 있은 후 5일이 경과한 날에 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
가. 도시계획의 결정·변경 등에 관한 권한을 가진 행정청은 이미 도시계획이 결정·고시된 지역에 대하여도 다른 내용의 도시계획을 결정·고시할 수 있고, 이 때에 후행 도시계획에 선행 도시계획과 서로 양립할 수 없는 내용이 포함되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 선행 도시계획은 후행 도시계획과 같은 내용으로 변경되는 것이나(대법원 1997. 6. 24. 선고 96누1313 판결 참조), 후행 도시계획의 결정을 하는 행정청이 선행 도시계획의 결정·변경 등에 관한 권한을 가지고 있지 아니한 경우에 선행 도시계획과 서로 양립할 수 없는 내용이 포함된 후행 도시계획결정을 하는 것은 아무런 권한 없이 선행 도시계획결정을 폐지하고, 양립할 수 없는 새로운 내용이 포함된 후행 도시계획결정을 하는 것으로서, 선행 도시계획결정의 폐지 부분은 권한 없는 자에 의하여 행해진 것으로서 무효이고, 같은 대상지역에 대하여 선행 도시계획결정이 적법하게 폐지되지 아니한 상태에서 그 위에 다시 한 후행 도시계획결정 역시 위법하고, 그 하자는 중대하고도 명백하여 다른 특별한 사정이 없는 한 무효라고 보아야 할 것이다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91누11292 판결 참조).
나. 기록에 의하면, 원고 소유인 이 사건 대지에 인접한 부산 사상구 (주소 생략). 도로 43.1㎡(이하 '이 사건 연접도로'라고 한다)는 이미 부산광역시장(당시는 직할시장임)이 폭 50m의 부산 제2도시고속도로(가야로) 부지로 도시계획시설결정을 한 것인데, 부산광역시장으로부터 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제2조 제1항 제3호, 제1호 (나)목의 도시계획시설 중 공공공지(공공공지) 등의 설치 등에 관한 권한을 재위임받은 피고가 원심 판시의 절차를 거쳐 1997. 11. 19. 원고 소유의 이 사건 대지와 함께 도시계획시설인 공공공지로 결정함과 동시에 지적승인하고, 같은 날 이를 부산광역시 사상구 고시 제1997-209호로 관보에 게재하였음을 알 수 있다.
따라서 이 사건 도시계획시설(공공공지)결정 중 이 사건 연접도로에 대한 부분은 재위임청인 부산광역시장이 한 선행 도시계획시설(도로)결정을 아무런 권한 없이 폐지하는 것이어서 무효라고 할 것이나, 이 사건 대지에 대한 도시계획시설(공공공지)결정 부분은 도시계획시설결정의 중복이 없어 적법하고, 이 사건 연접도로에 대한 도시계획시설(공공공지)결정에 관한 위와 같은 하자가 이 사건 대지에 대한 도시계획시설결정에까지 미치는 것은 아니다.
다. 따라서 같은 취지에서 이 사건 대지에 대한 도시계획시설(공공공지)결정 부분이 적법하다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 동일한 지역에 대한 중복 도시계획결정의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없으며, 상고이유에서 내세우는 대법원 판결은 그 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
가. 통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고, 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 그에 대한 행정심판 청구기간도 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자가 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날인 고시 또는 공고가 있은 후 5일이 경과한 날에 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 할 것이다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94누5694 전원합의체 판결 등 참조).
나. 기록에 의하면, 피고는 1997. 11. 19. 원고 소유의 이 사건 대지에 대한 도시계획시설결정을 관보에 고시하였고, 원고는 그로부터 행정심판법 제18조 제1항 소정의 심판청구기간인 90일이 경과하기까지 행정심판을 제기하지 아니한 채 현행 행정소송법이 시행된 1998. 3. 1. 이후인 같은 해 7월 25일에야 이 사건 대지에 대한 도시계획시설결정의 취소를 구하는 소(소송 도중 이 사건 예비적 청구의 소로 변경하였다)를 제기하였음을 알 수 있다. 사실관계가 이와 같다면, 원고는 이 사건 대지에 대한 도시계획시설(공공공지)결정이 관보에 고시된 날로부터 5일이 경과한 때에 현실적으로 이를 알았는지 여부와 관계없이 이 사건 대지에 대한 도시계획시설(공공공지)결정을 안 것으로 의제되므로, 그로부터 행정심판법 제18조 제1항에 정한 90일 이내에 행정심판청구를 하지 아니하여 그 심판청구기간이 현행 행정소송법의 시행일인 1998. 3. 1. 이전에 경과된 이상, 이 사건 예비적 청구의 소는 현행 행정소송법 부칙 제2조 제3항의 규정에 의하여 구 행정소송법(1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항의 규정이 적용되어 그에 정한 전치절차를 거치지 아니하고 제기된 것이어서 부적법하다고 하지 않을 수 없다.
다. 따라서 같은 취지에서 원고의 이 사건 예비적 청구 부분의 소가 부적법하다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 행정심판 청구기간에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 상고이유에서 내세우는 대법원 판결은 그 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 점에 관한 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 서비스표등록의 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 그 등록서비스표와 동일 또는 유사한 서비스표를 동일 또는 유사한 지정서비스업에 사용한 바 있거나 현재 사용하고 있는 자 또는 등록된 서비스표의 지정서비스업과 동종의 서비스업을 영위하고 있음으로써 등록서비스표의 소멸에 직접적인 이해관계가 있는 자를 말하고, 이해관계인에 해당하는지 여부는 심결시를 기준으로 판단하여야 한다.

[2] 특허심판절차에서 받은 불리한 심결이 유효하게 존속하고 있고 재판 중에 등록서비스표를 사용할 의사가 없다고 명시적·반복적으로 진술한 것만으로는, 당사자 간에 소송에 관한 합의가 이루어졌다고 볼 수 없어서 심결 이후의 사정에 의하여 심결을 취소할 법률상 이익이 소멸되었다고 보기 어려우므로, 심결의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 한 사례.

[3] 식별력이 없는 ‘우리’와 ‘은행’이 결합된 등록서비스표 “ <img1>”은 그 결합에 의하여 새로운 관념을 도출하거나 새로운 식별력을 형성하는 것도 아니므로, 상표법 제6조 제1항 제7호의 ‘수요자가 누구의 업무에 관련된 서비스업을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 서비스표’에 해당한다고 한 사례.

[4] 구 상표법(2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제4호는 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표'는 상표등록을 받을 수 없다고 규정하고 있다. 여기서 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표'라고 함은 상표의 구성 자체 또는 그 상표가 지정상품에 사용되는 경우 일반 수요자에게 주는 의미나 내용이 사회 공공의 질서에 위반하거나 사회 일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 반하는 경우뿐만 아니라, 그 상표를 등록하여 사용하는 행위가 공정한 상품유통질서나 국제적 신의와 상도덕 등 선량한 풍속에 위배되는 경우도 포함되며, 또한 그 상표의 사용이 사회 공공의 이익을 침해하는 것이라면 이는 공공의 질서에 위반되는 것으로서 허용될 수 없다고 보아야 한다.

[5] 등록서비스표 “ <img1>”의 등록을 허용한다면 ‘우리’라는 단어에 대한 일반인의 자유로운 사용을 방해함으로써 사회 일반의 공익을 해하여 공공의 질서를 위반하고, ‘우리’라는 용어에 대한 이익을 그 등록권자에게 독점시키거나 특별한 혜택을 줌으로써 공정한 서비스업의 유통질서에도 반하므로, 위 등록서비스표는 구 상표법(2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제4호에서 정한 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표’에 해당하여 등록을 받을 수 없는 서비스표에 해당한다고 한 사례.

주문
원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 특허법원으로 환송한다. 피고의 상고를 모두 기각한다.

이유
원고들과 피고의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.
1. 피고의 상고이유에 대한 판단
가. 등록무효심판의 이해관계인 해당 여부
서비스표등록의 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 그 등록서비스표와 동일 또는 유사한 서비스표를 동일 또는 유사한 지정서비스업에 사용한 바 있거나 현재 사용하고 있는 자, 또는 등록된 서비스표의 지정서비스업과 동종의 서비스업을 영위하고 있음으로써 등록서비스표의 소멸에 직접적인 이해관계가 있는 자를 말하고( 대법원 1988. 3. 22. 선고 85후59 판결, 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001후584 판결 등 참조), 이해관계인에 해당하는지 여부는 심결시를 기준으로 판단하여야 한다( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91후240 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005후3291 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고와 동종의 서비스업을 영위하고 있는 원고들은 이 사건 등록서비스표에 대하여 등록무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당하고, 피고가 상고이유에서 주장하는 심결 이후의 사정은 고려할 수 없으므로, 원고들이 이 사건 등록서비스표에 대하여 등록무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당한다고 본 원심은 정당하며, 거기에 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
나. 심결취소소송의 소의 이익 유무
특허심판절차에서 불리한 심결을 받은 당사자는 그 심결이 유효하게 존속하고 있는 이상, 그 심결 이후의 사정에 의하여 심결을 취소할 법률상 이익이 소멸되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 심결의 취소를 구할 소의 이익이 있다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고들이 특허심판절차에서 받은 불리한 심결이 유효하게 존속하고 있고, 원고들이 원심단계에서 이 사건 등록서비스표를 사용할 의사가 없다고 명시적·반복적으로 진술한 것만으로는 당사자 간에 소송에 관한 합의가 이루어졌다고 볼 수도 없어서 심결 이후의 사정에 의하여 심결을 취소할 법률상 이익이 소멸되었다고 보기도 어려우므로, 원고들은 이 사건 심결의 취소를 구할 소의 이익이 있다. 따라서 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
다. 이 사건 등록서비스표의 기타 식별력 없는 서비스표 해당 여부
기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 등록서비스표(등록번호 제56341호)는 한글 ‘우리’와 ‘은행’이 결합된 서비스표인바, ‘우리’는 ‘말하는 이가 자기와 듣는 이, 또는 자기와 듣는 이를 포함한 여러 사람을 가리키는 일인칭 대명사’, ‘말하는 이가 자기보다 높지 아니한 사람을 상대하여 자기를 포함한 여러 사람을 가리키는 일인칭 대명사’, ‘말하는 이가 자기보다 높지 아니한 사람을 상대하여 어떤 대상이 자기와 친밀한 관계임을 나타낼 때 쓰는 말’ 등으로 누구나 흔히 사용하는 말이어서 표장으로서의 식별력을 인정하기 어렵고, ‘은행’은 그 지정서비스업의 표시이어서 식별력이 없으며, 그 결합에 의하여 ‘우리’와 ‘은행’이 결합한 것 이상의 새로운 관념을 도출하거나 새로운 식별력을 형성하는 것도 아니므로, 이 사건 등록서비스표는 상표법 제6조 제1항 제7호의 수요자가 누구의 업무에 관련된 서비스업을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 서비스표에 해당한다. 따라서 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
라. 이 사건 등록서비스표의 일부 지정서비스업에 대한 사용에 의한 식별력 취득 여부
상표법 제6조 제1항 제7호의 수요자가 누구의 업무에 관련된 서비스업을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 서비스표를 사용한 결과 수요자 사이에 그 서비스표가 누구의 업무에 관련된 서비스업을 표시하는 것으로 현저하게 인식되었는지 여부는 등록결정시 또는 거절결정시를 기준으로 하여 판단되어야 한다{ 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002후1768 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006후3397, 3403(병합), 3410(병합), 3427(병합) 판결 등 참조}.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 등록서비스표가 그 지정서비스업 중 ‘은행업, 국제금융업, 대부업, 대여금고업, 데빗카드발행업, 리스금융업, 보증업, 신용카드발행업, 신용카드서비스업, 신탁업, 어음교환업, 여행자수표발행업, 저축은행업, 전자식자금대체업, 증권업, 증권중개업, 투자금융업, 팩토링서비스업, 할부판매금융업, 환전업, 귀중품예탁업, 복권발행업, 보험, 금융, 부동산의 재무평가업, 재무평가업, 부동산임대업, 채권매수업, 회사재무정산업’에 관하여 이 사건 등록서비스표의 등록결정시 또는 추가등록결정시까지 사용되었음을 인정할 증거가 없어서 그 사용의 결과 등록결정시 또는 추가등록결정시에 수요자 사이에 누구의 업무에 관련된 서비스업을 표시하는 것으로 현저하게 인식되었다고 볼 수 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 피고의 상고이유에서의 주장은 독자적인 견해에서 원심을 비난하는 것이거나, 원심의 적법한 사실인정을 비난하는 것 등이어서 받아들일 수 없다.
2. 원고들의 상고이유에 대한 판단
구 상표법(2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항 제4호는 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표’는 상표등록을 받을 수 없다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표’라고 함은 상표의 구성 자체 또는 그 상표가 지정상품에 사용되는 경우 일반 수요자에게 주는 의미나 내용이 사회 공공의 질서에 위반하거나 사회 일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 반하는 경우뿐만 아니라, 그 상표를 등록하여 사용하는 행위가 공정한 상품유통질서나 국제적 신의와 상도덕 등 선량한 풍속에 위배되는 경우도 포함되며 ( 대법원 2000. 4. 21. 선고 97후860, 877, 884 판결 등 참조), 또한 그 상표의 사용이 사회 공공의 이익을 침해하는 것이라면 이는 공공의 질서에 위반되는 것으로서 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 등록서비스표의 일부를 구성하고 있는 ‘우리’라는 단어의 사전적 의미는 피고의 상고이유에 대한 판단에서 이미 본 바 있거니와, 이 단어는 ‘우리 회사’, ‘우리 동네’ 등과 같이 그 뒤에 오는 다른 명사를 수식하여 소유관계나 소속 기타 자신과의 일정한 관련성을 표시하는 의미로 일반인의 일상생활에서 지극히 빈번하고 광범위하게 사용되는 용어이고(‘나’를 지칭하는 경우에도 ‘우리’라는 용어가 흔히 쓰이고 있을 정도이다), 한정된 특정 영역에서만 사용되는 것이 아니라 주제, 장소, 분야, 이념 등을 가리지 않고 어느 영역에서도 사용되는 우리 언어에 있어 가장 보편적이고 기본적인 인칭대명사로서, 만일 이 단어의 사용이 제한되거나 그 뜻에 혼란이 일어난다면 보편적, 일상적 생활에 지장을 받을 정도로 일반인에게 필수불가결한 단어이다. 따라서 이 단어는 어느 누구든지 아무 제약 없이 자유로이 사용할 수 있어야 할 뿐 아니라 위에서 본 바와 같은 위 단어의 일상생활에서의 기능과 비중에 비추어 이를 아무 제약 없이 자유롭고 혼란 없이 사용할 수 있어야 한다는 요구는 단순한 개인적 차원이나 특정된 부분적 영역을 넘는 일반 공공의 이익에 속하는 것이라고 봄이 상당하다.
그런데 이 사건 등록서비스표인 ‘우리은행’(이하 ‘서비스표 은행’이라 한다)은 자신과 관련이 있는 은행을 나타내는 일상적인 용어인 ‘우리 은행’(이하 ‘일상용어 은행’이라 한다)과 외관이 거의 동일하여 그 자체만으로는 구별이 어렵고 그 용법 또한 유사한 상황에서 사용되는 경우가 많아, 위 두 용어가 혼용될 경우 그 언급되고 있는 용어가 서비스표 은행과 일상용어 은행 중 어느 쪽을 의미하는 것인지에 관한 혼란을 피할 수 없고, 그러한 혼란을 주지 않으려면 별도의 부가적인 설명을 덧붙이거나 ‘우리’라는 용어를 대체할 수 있는 적절한 단어를 찾아 사용하는 번거로움을 겪어야 할 것이며, 특히 동일한 업종에 종사하는 사람에게는 그러한 불편과 제약이 가중되어 그 업무수행에도 상당한 지장을 받게 될 것으로 보인다. 이러한 결과는 ‘우리’라는 단어에 대한 일반인의 자유로운 사용을 방해하는 것이어서 위에서 본 사회 일반의 공익을 해하여 공공의 질서를 위반하는 것이라 하겠고, 나아가 위 서비스표 은행의 등록을 허용한다면 지정된 업종에 관련된 사람이 모두 누려야 할 ‘우리’라는 용어에 대한 이익을 그 등록권자에게 독점시키거나 특별한 혜택을 줌으로써 공정한 서비스업의 유통질서에도 반하는 것으로 판단된다. 따라서 이 사건 등록서비스표는 구 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당하는 것으로서 등록을 받을 수 없는 서비스표에 해당한다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 이 사건 등록서비스표가 구 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 등록서비스표의 지정서비스업 중 ‘재무관리업, 재무분석업, 재무상담업, 재무정보제공업, 임차구매금융업, 저당금융업, 보험대리업, 증권투자상담업, 홈뱅킹업’에 대한 원고들의 청구를 기각한 원심에는 구 상표법 제7조 제1항 제4호에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 원고들의 상고이유에서의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 피고의 상고를 모두 기각하고, 원고들의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 자치관리를 위하여 아파트입주자대표회의에 고용된 아파트 관리소장과 같이 근로형태에 있어 근로자에게 비교적 재량권이 폭넓게 인정됨으로써 그 사용종속의 정도가 다른 일반 근로자에 비하여 비교적 완화되어 있는 경우에는 사용자와의 강한 신뢰관계를 기초로 하여서만 근로관계가 유지될 수밖에 없다고 할 것이어서, 만일 사용자와의 신뢰관계가 깨진 것으로 볼 만한 객관적으로 합리적인 사유가 있게 된 경우에는 그것이 통상의 근로관계에 있어서의 해고사유에 이를 정도는 아닐지라도 당해 근로관계는 사회통념상 더 이상 유지될 수 없게 되었다고 보아야 한다.

[2] 아파트입주자대표회의에 고용된 아파트 관리소장이 아파트 보수공사의 진행과정에서 관리주체로서의 책임과 의무를 제대로 이행하였다고 볼 수 없는 경우, 아파트입주자대표회의와 그로부터 고용된 아파트 관리소장의 근로관계가 관리소장의 귀책사유로 신뢰관계가 깨져 사회통념상 더 이상 유지될 수 없게 되었다고 본 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

이유
1. 재심판정의 경위
가. 참가인은 상시근로자 34명을 고용하여 대전 서구 삼천동 (지번 생략) 소재 (이름 생략)아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 자치관리업을 수행하는 단체이고, 원고는 참가인에 의하여 선임되어 2004. 10. 1.부터 참가인이 관리하는 이 사건 아파트의 관리소장으로 근무하여 왔다.
나. 참가인은 2005. 7. 16. 원고가 이 사건 아파트의 ‘냉·온수 배관 및 열교환기 교체 공사’(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)의 기획, 입찰, 계약 및 진행 과정에서 부당한 업무처리를 함으로써 이 사건 아파트 입주민에게 경제적·정신적 피해를 입혔다는 이유로 원고를 해고(이하 ‘이 사건 해고’라 한다)하였다.
다. 원고가 2005. 10. 10. 이 사건 해고가 부당해고라고 주장하며 충남지방노동위원회에 2005부해220으로 부당해고 구제신청을 하자, 충남지방노동위원회는 2005. 12. 5. 원고의 구제신청을 기각하는 결정을 하였다. 원고가 이에 불복하여 2006. 1. 25. 중앙노동위원회에 2006부해88로 재심신청을 하였으나, 중앙노동위원회도 2006. 9. 6. 원고의 재심신청을 기각하는 이 사건 재심판정을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 갑5-1, 2, 변론 전체의 취지
2. 소의 적법 여부
가. 참가인의 주장
참가인은 원고가 이 사건 아파트 관리규약 등에 의하여 그 직무범위 및 권한이 정해지고, 취업규칙 등 참가인의 인사에 관한 제규정의 적용을 받지 아니하며, 참가인의 구체적이고 직접적인 업무수행상 지휘·감독도 받지 아니하고, 근무 시간 및 장소가 지정되거나 구속되어 있지 아니하며, 관리사무소 조직에 관한 인사권을 행사하였으므로 참가인에 대하여 종속적인 지위에서 근로를 제공하는 것이 아니어서 근로기준법상 근로자에 해당되지 아니하고, 따라서 이 사건 소는 각하되어야 한다고 주장한다.
나. 판 단
참가인의 이 사건 아파트 관리규약(을 제1호증의 1)은 ‘제5장 자치관리’라는 표제하에 제31조 제1항에서 “입주자 등이 관리방법을 자치관리로 결정한 경우 입주자대표회의는 주택법 제43조 제4항의 규정에 의하여 자치관리기구를 구성하여야 한다.”, 같은 조 제2항에서 “입주자대표회의는 관리사무소장으로 하여금 관계규정에 적합하게 기술인력 및 장비를 갖춘 자치관리기구를 구성하도록 한다.”, 같은 조 제3항에서 “감독이라 함은 입주자대표회의가 관리주체의 행위를 감시하고 그에 대하여 필요한 요구사항(업무에 대한 처리기준·시정·추인·취소·정지 등)을 주택법 시행령 제51조 제1항의 규정에 의한 의결절차를 거쳐 관리주체에 서면통보함으로써 그 행위의 합법성 및 합목적성을 보장하는 행위를 말한다.”고 규정하고 있고, 제32조에서 “자치관리기구의 직원은 관리사무소장을 포함한다.”고 규정하고 있으며, 제33조에서 “이 규약에 정하지 아니한 자치관리기구 직원의 담당업무와 인사·보수 및 책임 등은 입주자대표회의에서 근로기준법에 의하여 취업규칙 및 인사규정 등으로 정한다.”고 규정하고 있다. 그리고 위 규약은 ‘제6장 위탁관리’라는 표제하에 제34조 제1항에서 “입주자 등이 관리방법을 위탁관리로 결정한 경우 주택법 시행령 제52조의 규정에 의하여 주택관리업자를 선정하여야 한다.”, 같은 조 제2항에서 “입주자 등을 대표하여 입주자대표회의의 회장은 선정된 주택관리업자와 위·수탁관리계약을 체결하여야 한다.”, 같은 조 제4항에서 “주택관리업자의 선정은 공개경쟁 입찰에 의한다.(이하 생략)”, 같은 조 제5항에서 “주택관리업자를 선정할 때에는 주택관리업등록증, 사업자등록증, 법인등기부등본(개인은 주민등록등본), 납세필증, 주택관리업자 보유 기술인력·장비 등과 배치될 관리사무소장의 인적사항 등, 최근 1년간 공동주택 관리실적 등의 서류를 확인하여야 한다.”고 규정하고 있다.
위와 같은 아파트 관리규약의 규정 내용 및 앞서 본 바와 같이 원고가 참가인에 의하여 선임되어 근무하여 오다가 이 사건 해고 처분을 받은 점 등을 종합하면, 이 사건 아파트는 ‘위탁관리’가 아닌 ‘자치관리’에 의하여 관리되는 아파트로서 관리소장인 원고는 참가인에게 직접 고용되어 참가인으로부터 전반적인 업무상의 감독을 받는 등 참가인과의 사이에 사용종속관계에 있는 근로자라고 봄이 상당하다고 할 것이어서(다만, 뒤에서 보는 바와 같이 원고와 참가인 사이의 계약이 순수한 근로계약은 아니다) 참가인의 위 주장은 이유 없다.
3. 재심판정의 적법 여부
가. 원고의 주장
(1) 징계사유에 관하여
① 이 사건 공사의 입찰기간을 6일로 정한 것은 대전에 소재하는 건설업체가 3～4개에 불과하고, 위 업체들은 이미 위 공사가 시행될 예정이라는 것을 알고 있어 6일이면 충분하다고 판단하여 참가인의 회의를 거쳐 그와 같이 정한 것이었고, ② 이 사건 공사의 낙찰업체인 소외 1 주식회사는 자본금 5억 원의 회사로 여러 차례에 걸친 아파트배관교체공사 경험이 있어 이 사건 공사에 입찰참가자격이 있었으며, ③ 이 사건 공사는 장기수선계획에 따라 이루어진 것으로 장기수선충당금을 장기수선계획에 기초하지 않고 사용하였다는 것은 사실과 다를 뿐 아니라 주택법 시행규칙 제20조 제1항 제3호에 규정된 경미한 행위로 입주민의 동의를 요하는 공사라고 할 수 없고, ④ 예정가격을 작성하지 않은 것은 원고가 제안한 예정가격 산출을 위한 산출용역을 참가인이 받아들이지 않았기 때문이며, ⑤ 원고는 이 사건 공사 공고 전 관리사무소 회의실에서 통, 반장 및 부녀회원 합동회의를 소집하여 냉·온수관의 노후로 인한 녹물현상과 이에 따른 이 사건 공사의 필요성을 설명하였다.
그러므로 이 사건 공사의 입찰업체를 선정하는 과정에서 원고의 비위 또는 과실이 있었다고 볼 수 없다.
(2) 징계절차에 관하여
참가인은 이 사건 해고를 함에 있어 원고에게 소명기회를 부여하지 않는 등 취업규칙을 적용하지 아니한 절차상의 흠이 있다.
(3) 그러므로 이 사건 해고가 정당하다고 본 이 사건 재심판정은 위법하여 취소되어야 한다.
나. 관계 법령
주택법
제2조 (정의)
이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
12. ‘관리주체’라 함은 공동주택을 관리하는 다음 각 목의 자를 말한다.
가. 제43조 제4항의 규정에 의한 자치관리기구의 대표자인 공동주택의 관리사무소장
제43조 (관리주체 등)
④ 입주자대표회의가 공동주택을 자치관리하고자 하는 때에는 제1항의 규정에 의한 요구일부터 6월 이내에 공동주택의 관리사무소장을 자치관리기구의 대표자로 선임하고 대통령령이 정하는 기술인력 및 장비를 갖춘 자치관리기구를 구성하여야 한다. 다만, 제53조의 규정에 의한 주택관리업자에게 위탁관리하다가 자치관리로 관리방법을 변경할 경우에는 그 위탁관리의 종료일까지 자치관리기구를 구성하여야 한다.
제55조 (관리사무소장의 업무 등)
② 관리사무소장은 공동주택을 안전하고 효율적으로 관리하여 공동주택의 입주자 및 사용자의 권익을 보호하기 위하여 다음 각 호의 업무를 집행한다.
1. 입주자대표회의에서 의결하는 다음 각 목의 업무
가. 공동주택의 운영·관리·유지·보수·교체·개량 및 리모델링에 관한 업무
나. (가)목의 업무를 집행하기 위한 관리비·장기수선충당금 그 밖에 경비의 청구·수령·지출업무
2. 장기수선계획의 조정, 시설물의 안전관리계획의 수립 및 건축물의 안전점검에 관한 업무. 다만, 비용지출을 수반하는 사항에 대해서는 입주자대표회의의 의결을 거쳐야 한다.
③ 관리사무소장은 선량한 관리자의 주의로 그 직무를 수행하여야 한다.
주택법 시행령(2005. 9. 16. 대통령령 제19053호로 개정되기 전의 것)
제51조 (입주자대표회의의 의결사항 등)
① 입주자대표회의는 법 제43조의 규정에 의하여 그 구성원 과반수의 찬성으로 다음 각 호의 사항을 의결한다.
1. 법 제44조 제2항의 규정에 의한 공동주택관리규약(이하 ‘관리규약’이라 한다) 개정안의 제안 및 공동주택의 관리에 필요한 제규정(관리규약을 제외한다)의 제정·개정
2. 관리비 예산의 확정, 사용료 기준의 결정, 감사의 요구와 결산의 처리
3. 단지안의 전기·도로·상하수도·주차장·가스설비·냉난방설비 및 승강기 등의 유지 및 운영기준
4. 자치관리를 하는 경우 자치관리기구 직원의 임면에 관한 사항
5. 공동주택의 공용부분의 보수·교체 및 개량
6. 공동주택에 대한 리모델링의 제안 및 리모델링의 시행
7. 법 제47조 제1항의 규정에 의한 장기수선계획(이하 ‘장기수선계획’이라 한다) 및 법 제49조의 규정에 의한 안전관리계획(이하 ‘안전관리계획’이라 한다)의 수립 또는 조정(비용지출을 수반하는 경우에 한한다)
8. 입주자 등 상호간에 이해가 상반되는 사항의 조정
9. 그 밖에 관리규약으로 정하는 사항
제53조 (공동주택관리기구)
② 자치관리기구는 입주자대표회의의 감독을 받는다.
③ 입주자대표회의는 자치관리기구의 관리사무소장을 그 구성원 과반수의 찬성으로 선임한다.
제55조 (관리주체의 업무 등)
① 법 제43조 제7항의 규정에 의하여 관리주체는 다음 각 호의 업무를 행한다. 이 경우 필요한 범위 안에서 공동주택의 공용부분을 사용할 수 있다.
1. 공동주택의 공용부분의 유지·보수 및 안전관리
3. 관리비 및 사용료의 징수와 공과금 등의 납부대행
4. 장기수선충당금의 징수·적립 및 관리
5. 관리규약으로 정한 사항의 집행
6. 입주자대표회의에서 의결한 사항의 집행
제66조 (장기수선충당금의 적립 등)
① 법 제51조 제3항의 규정에 의한 장기수선충당금의 요율은 당해 공동주택의 공용부분의 내구연한 등을 감안하여 관리규약으로 정하고, 적립금액은 장기수선계획에서 정한다.
② 장기수선충당금의 사용은 장기수선계획에 의하되, 그 사용절차는 관리규약으로 정한다. 다만, 입주자 과반수의 서면동의가 있는 경우에는 제59조 제4항의 규정에 의한 하자판정비용 및 하자판정비용의 청구에 소요되는 비용으로 사용할 수 있다.
주택법 시행규칙
제20조 (행위허가신청 등)
① 법 제42조 제2항 제3호에서 ‘건설교통부령이 정하는 경미한 행위’라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 말한다.
3. 급·배수관 등 배관설비의 교체
다. 인정 사실
(1) 참가인은 원고에 대하여 “이 사건 공사의 기획, 입찰, 계약 및 진행과정에서 고의·중대 과실로 관리규약을 위반하여 무자격 시공업체가 낙찰되도록 결정하는 등 불공정·부당·무책임한 업무처리를 함으로써 아파트입주민에게 1억 3천만 원 이상의 경제적·정신적 피해를 입혔다.”는 이유로, 2005. 7. 15. 비상대책위원회의를 개최하여 2005. 7. 16.자로 해고하기로 결의하였다.
(2) (가) 참가인은 2005. 3. 30. 아래와 같은 내용의 입찰공고를 하였다.
1. 공사명 : (이름 생략)아파트 냉·온수 배관 및 열교환기 교체공사
2. 소재지 : 대전광역시(이하 생략)
3. 입찰방법 : 서류심사 및 견적서에 의한 적격업체 선정
4. 현장설명 : 2005. 4. 1. 10:00(당 아파트입주자대표회의실)
5. 등록서류마감 : 2005. 4. 4. 17:00까지
6. 현장설명 참가자격 : 참가업체의 임원(이하 생략)
7. 입찰참가자격 : 현장 설명을 필하고 다음의 조건에 모두 해당되며, 입찰등록을 필한 업체
① 전문건설업(기계설비) 면허업체
② 자본금 5억 원 이상 업체
③ 최근 단일단지 아파트 1,000세대 이상으로 노후배관교체공사 실적이 있는 업체
④ 대전에 사무소를 두고 있는 업체(지사 포함)
⑤ 입찰 및 공사와 관련하여 사회적 물의를 일으킨 업체는 제외
8. 입찰 참가자의 구비 서류
① 입찰참가 신청서
(② 내지 ④ 생략)
⑤ 해당 아파트 실적증명서 각 1부
(⑥ 내지 ⑦ 생략)
⑧ 입찰보증금은 입찰가액의 10/100에 해당하는 전문건설공제조합의 입찰보증금 또는 보증보험증권
⑨ 실행견적서 1부
9. 낙찰자 선정 : 경쟁 입찰은 2개 업체 이상의 유효한 입찰로서 성립하고 당 아파트입주자대표회의에서 정한 규정에 의하여 최종 낙찰자를 선정하되 유찰시 수의계약으로 한다.
10. 기타사항
① 제출된 서류는 일체 반환하지 않으며 허위 사실 발견시 본 계약을 해지함
(② 및 ③ 생략)
④ 기타 문의사항은 관리사무소 연락 바람
(나) 원고는 2005. 3. 30. 이 사건 공사에 대한 시공업체를 선정하기 위한 입찰공고를 하고, 2005. 4. 1. 현장설명회를 개최한 후, 2005. 4. 4. 입찰등록을 마감하여 실질적으로 입찰 공고기간을 6일로 함으로써 이 사건 아파트 관리규약 제68조 제1항의 규정(입찰 공고기간 10일)을 위반하였다.
(다) 2005. 4. 1. 실시된 현장설명회에는 소외 1, 2, 3, 4, 주식회사 등 4개 업체가 참가하였는데, 입찰마감 시한인 2005. 4. 4. 17:00까지 입찰서류를 제출한 업체는 위 4개 업체 중 소외 3 주식회사 및 소외 1 주식회사 2개 업체뿐이었고, 그 결과 2005. 4. 11. 소외 1 주식회사가 시공업체로 선정되었다.
(3) 소외 1 주식회사(대표자 소외 5)는 2005. 2. 22. 전문건설(기계설비공사)업자 등록을 하였고, “공사명 : 동평 파인힐 아파트신축 배관설비공사, 현장소재지 : 강원도 평창군 봉평면, 계약년월 : 2005. 1., 착공년월 : 2005. 1., 준공년월 : 2005. 3., 총계약금액 : 삼억 이천만 원, 총기성금액 : 삼억 이천만 원, 신청인 : 소외 1 주식회사, 발주자(또는 원도급자) 확인(증명) : 소외 3 주식회사(대표자 소외 6), 신청일 및 확인〈증명〉일 : 2005. 3. 31.”이라는 요지의 ‘건설 공사 기성실적 증명(신청)서’를 입찰참가서류로 제출하였으며, 소외 3 주식회사가 입찰참가서류로 제출한 것으로 되어 있는 법인등기부등본에는 그 본점이 서울로 되어 있으면서도 대전에 사무소를 두고 있는 업체인지를 확인할 수 있는 지점 또는 지사가 등재되어 있지 아니하였다.
(4) 소외 1 주식회사 및 소외 3 주식회사가 입찰참가서류로 각각 제출한 것으로 되어 있는 서울보증보험 주식회사 2005. 4. 4.자 발행 이행(입찰)보증보험증권상의 증권번호는 ‘제560-021- (생략)858호’로 서로 동일하고, 보험가입금액 및 보험료는 각각 ‘김 칠천일백팔십사만원정 ￦71,840,000-, ￦109,910-’ 및 ‘김 칠천일백팔십사만원정 ￦81,600,000-, ￦109,910-’로 기재되어 있는 등 소외 3 주식회사의 이행(입찰)보증보험증권이 변조되어 제출되었으며, 또한 소외 3 주식회사가 제출한 것으로 되어 있는 영등포세무서장 발행의 납세사실증명서와 대전 중구 유천2동장 발행의 지방세납세증명서도 사본으로서 위 발급관청에 확인한 결과 2006. 2.경 모두 그와 같은 증명서가 발급된 적조차 없는 것으로 확인되었다( 소외 3 주식회사는 2006. 2. 24. 이 사건 아파트 관리소장 앞으로 보낸 내용증명우편에서 위와 같은 납세증명서는 소외 3 주식회사에서 사용한 적이 없고, 소외 1 주식회사에서 만든 것으로 사료된다고 밝혔다).
(5) 2005. 4. 4.에 이 사건 공사에 대해 소외 1 주식회사는 770,500,000원, 소외 3 주식회사는 816,000,000원의 입찰서를 각 제출한 것으로 되어 있는데, 위 입찰서 및 입찰신청서상에 소외 1 주식회사는 “주소 : 대전광역시 중구 유천동 168-8, 전화번호 : 584-1485”로, 소외 3 주식회사(주)는 “주소 : 대전광역시 서구 만년동 381, 전화번호 : 584-1486”으로 각각 기재되어 있고, 공사입찰 현장설명참가자 명부 연락처란에 두 업체의 전화번호가 “042-584-1486”으로 동일하게 기재되어 있다.
(6) 원고는 관리사무소장으로서 장기수선충당금은 주택법령 및 이 사건 아파트 관리규약 제52조 등의 규정에 따른 사용계획에 의거 계획된 용도대로 계획된 시기에 사용하여야 하고, 계획된 시기 이전에 사용하고자 할 경우에는 입주민 과반수의 서면동의를 얻어야 하며, 특히 충당금이 2억 2천만 원 정도밖에 없어 향후 이 사건 공사로 인하여 5억 원 정도의 부채가 발생하여 입주민들의 장기 상환이 예상됨에 따라 입주민들의 사전 동의 절차를 이행하여 동의 후에 위 공사를 시행하여야 함에도 사전 동의절차 없이 위 공사를 진행하였고, 이 사건 아파트 관리규약에 의한 공사예정가격을 작성하지 아니하고 견적입찰방식으로 집행하였다.
(7) 원고는 이 사건 공사를 시행하면서 2005. 4. 14. 공사도급계약을 체결한 이후인 2005. 5. 18. 노후배관에 대한 표본(샘플) 조사를 하고 2005. 5. 19. “온수배관 부식상태 사진”을 공시하였고, 2005. 5. 21. 입주민 소외 7에게 “이 사건 공사에 대해 허위사실을 인쇄한 전단지를 설명회 참가자들에게 유포한 것에 대해 그 내용의 근거 및 사실 여부에 대해 질의하며 질의 내용이 허위로 판명될 시에는 의법 처리는 물론, 손해배상 책임이 있다”는 요지의 내용증명 우편물을 발송하였으며, 2005. 5. 23. 입주민에게 “이 사건 공사의 당위성 및 일부 입주민이 공사 진행에 대해 호도하며 관리업무를 방해하고 있다”라는 요지의 ‘냉·온수 배관 교체 공사에 따른 안내말씀’이라는 제하의 문건을 게시하는 등 이 사건 공사를 시행하기 전에 사전 조사를 철저히 하지 아니하였다.
(8) 참가인(당시 회장 소외 8)과 소외 1 주식회사(대표이사 소외 5)는 이 사건 공사에 대해 당초 698,140,000원에 계약을 체결하였다가 아래 (9)항과 같은 경위로 원고가 해고된 후 시공 중 재협상을 통해 2005. 8. 4. 계약금액을 587,000,000원으로 변경하여 계약을 체결하였다.
(9) (가) 참가인은 2005. 6. 18. 입주자대표회의에서 원활한 공사 진행을 위하여 ‘자문위원회’를 두기로 결의하였고, 2005. 6. 24. 동대표 6명과 주민 4명으로 비상대책위원회를 구성하였으며, 입주자대표회의에서 “2005. 6. 25.부터 공사중단명령(공사중단사유는 업체에서 제출한 서류에 심히 흠이 의심되기 때문임), 비상대책위원회의 논의 내용 및 의결의 권한은 이 사건 공사에 관련한 것으로 한정, 비상대책위원회 2005. 6. 29. 19:00 개최” 등을 결의하였다.
(나) 참가인은 2005. 6. 29. 개최된 비상대책위원회에서 8명의 주민을 추가하여 18명(동대표 6명, 주민 12명)으로 확대 구성하고, 행정분야와 설비분야 등 두 개의 실무위원회를 두어 입찰 및 계약관계 서류의 문제점을 검토하여 2005. 7. 4. 회의를 개최하기로 결의하였으며, 2005. 7. 4. 개최된 비상대책위원회에서 “행정분야의 검토 결과 입찰과 계약에 있어 불법적이고 불공정한 부분이 발견되어 계약 자체가 무효이지만 2개월 동안 총 공사의 60%가 진행된 점을 감안할 때 주민의 피해를 최소화하기 위해 공사를 계속 진행할 수밖에 없다는 설비분야의 검토 의견에 따라 시공업자와 협상하여 계약금액을 6억 원(18개월 균등할부)으로 변경하고, 공사와 관련하여 책임이 있는 관리소장과 기관과장에 대해 사직토록 한다”라고 의결하였고, 2005. 7. 15. 비상대책위원회에서 “ 소외 9 및 소외 10을 동대표로 인준하고 관리소장을 2005. 7. 16.자로 해고하도록 한다”라고 의결하였다.
(10) 이 사건 아파트의 관리규약 등
관리규약
제16조 (동별 대표자 선출)
① 동별대표자는 총 10명을 두되, 주택법 시행령 제50조 제1항의 규정에 의하여 동별로 세대수에 비례하여 선출하는 동별 대표자는 다음 각 호와 같다.
1. 101동 2명 2. 102동 2명 3. 103동 2명
4. 104동 2명 5. 105동 2명
② 동별 대표자는 해당 동(라인별 및 층별을 기준으로 선출하는 경우에는 통로 또는 층별로, 2동 이상을 기준으로 선출하는 경우에는 그 동(예: 1, 2동)을 말한다)의 입주자 등의 과반수의 서면 동의로 선출한다.
제17조 (입주자대표회의의 구성)
① 입주자대표회의는 제16조 제1항의 규정에 의하여 두는 동별 대표자 정원을 구성원(이하 ‘구성원’이라 한다)으로 한다.
② 입주자대표회의에는 다음 각 호의 임원을 둔다.
1. 회장 1인
2. 이사 3인(회장을 포함) 이상
3. 감사 1인 이상
③ 회장과 이사 및 감사는 동별 대표자 중에서 호선한다. 다만, 회장은 입주자 등의 10분의 1 이상의 서면요구가 있는 때에는 입주자등의 과반수의 찬성으로 재신임 받아야 한다.
④ 이사 및 감사는 입주자대표회의 구성원 중에서 제안하여 그 과반수의 찬성으로 선출한다.
⑤ 입주자대표회의 임원의 업무범위는 다음과 같다.
1. 회장 : 입주자대표회의를 대표하고, 그 업무를 총괄한다.
2. 이사 : 회장을 보좌하고, 회장이 부득이한 사유로 그 직무를 수행할 수 없는 때에는 입주자대표회의에서 정하는 자 순으로 그 직무를 대행한다.
3. 감사 : 관리비·사용료 및 장기수선충당금 등의 부과·징수·지출·보관 등 회계관계 업무와 관리업무 전반에 대하여 관리주체의 업무를 감사하고, 감사결과를 입주자대표회의에 보고하여야 하며 감사 중 위법·부당한 사항이 발견되면 사안에 따라 필요한 조치를 취하고 입주자대표회의의 임시총회소집을 회장에게 요구할 수 있다.
제19조 (동별 대표자 및 임원의 임기 등)
① 동별대표자의 임기는 2년으로 하며 1회에 한하여 연임할 수 있다.
② 동별대표자의 궐위가 있는 경우에는 궐위일로부터 30일 이내에 다시 선출하고, 그 임기는 전임자의 잔임기간으로 한다. 다만, 잔임기간이 180일 미만인 경우에는 다음회기 동별대표자 임기까지 계속한다.
③ 임원의 임기는 당해 동별대표자의 임기동안으로 한다. 다만, 회장을 비롯한 임원을 3회 이상 중임할 때에는 반드시 서면으로 입주민 등의 과반수의 동의를 얻어야 한다.
④ 임원은 동별대표자의 자격을 상실한 때에는 그 자격이 상실된다.
⑤ 임원의 궐위가 있는 경우에는 궐위일로부터 30일 이내에 다시 선출하고, 그 임기는 전임자의 잔임기간으로 한다.
제29조 (입주자대표회의의 의무와 책임)
① 입주자 대표회의의 구성원은 관계규정을 준수하고, 입주자 등을 위하여 맡은 업무를 성실히 수행할 의무를 진다.
③ 입주자대표회의는 관리주체의 업무에 대하여 감사 및 감독을 실시하되, 그 업무를 부당하게 간섭하거나 대신하여서는 아니된다.
④ 입주자대표회의와 관리주체는 상호간에 부당하게 간섭하거나 압력을 행사할 수 없으며, 이로 인하여 사고가 발생할 때에는 손해배상의 책임을 진다.
제31조 (자치관리기구의 구성 및 운영)
① 입주자 등이 관리방법을 자치관리로 결정한 경우 입주자대표회의는 주택법 제43조 제4항의 규정에 의하여 자치관리기구를 구성하여야 한다.
② 입주자대표회의는 관리사무소장으로 하여금 관계 규정에 적합하게 기술인력 및 장비를 갖춘 자치관리기구를 구성하도록 한다.
③ 감독( 주택법 시행령 제53조 제2항의 규정)이라 함은 입주자대표회의가 관리주체의 행위를 감시하고 그에 대하여 필요한 요구사항(업무에 대한 처리기준·시정·추인·취소·정지 등)을 주택법 시행령 제51조 제1항의 규정에 의한 의결절차를 거쳐 관리주체에게 서면 통보함으로써 그 행위의 합법성 및 합목적성을 보장하는 행위를 말한다.
제37조 (관리주체의 업무)
① 관리주체는 다음 각 호( 주택법 시행령 제55조 제1항 제5호의 규정에 의거)의 사항을 집행한다.
1. 공사·용역 입찰관리와 준공검사
2. 제40조의 규정에 의한 재해보험의 가입
3. 제75조의 규정에 의한 규약 위반자 및 질서 문란자에 대한 조치
4. 그 밖에 이 규약에서 정한 업무
② 공동주택의 입주자 등이 관리의 투명화를 위하여 월별로 관리비·사용료 및 장기수선충당금(이하 ‘관리비 등’이라 한다)의 징수·사용·보관 및 예치 등에 관한 장부를 작성하여 이를 그 증빙자료와 함께 보관한 자료의 열람을 청구하거나 자기의 비용으로 복사를 요구하는 때에는 이에 응하여야 한다. 다만, 이에 응함으로서 당해 공동주택관리 업무에 지장된다고 판단되는 경우는 입주자대표회의에서 의결로 복사범위를 제한할 수 있다.
제41조 (관리주체의 책임 및 의무)
③ 관리주체와 그 직원은 업무와 관련하여 고의 또는 과실로 인하여 입주자 등 또는 제3자에게 손해를 끼친 경우에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
제52조 (장기수선충당금의 사용절차 및 공시)
① 주택법 시행령 제66조 제2항의 규정에서 ‘장기수선충당금의 사용절차’라 함은 관리주체가 장기수선계획에서 정하는 바에 따라 장기수선충당금 사용계획서를 작성하여 동령 제51조 제1항 제5호의 규정에 의거 입주자대표회의의 의결을 거쳐 사용함을 말한다. 다만, 공사입찰에 대하여는 제10장에서 정하는 절차에 의한다.
② 장기수선충당금 사용계획서에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.
1. 수선공사(보수·교체 및 개량을 말한다. 이하 같다)의 명칭과 공사내용
2. 수선대상시설에 관한 현황사진
3. 수선공사의 설계도서
4. 수선공사의 수량 및 예정금액
5. 공사발주 방법
③ 관리주체는 장기수선계획에서 정하는 수선예정시기 이전에 수선공사가 필요한 경우에는 제1항의 절차를 거쳐 사용한 후 그 결과를 입주자 등이 알 수 있도록 지체 없이 게시판과 홈페이지 등에 공시하여야 한다.
제68조 (계약의 원칙)
① 관리주체가 물품구매·공사 및 용역 등(이하 ‘공사 등’이라 한다)의 계약을 체결하는 경우에는 입찰 또는 개찰기일로부터 10일 전에 게시판과 인터넷 홈페이지 등을 통하여 공고를 하여 일반공개경쟁입찰에 붙여야 하며 계약주체는 입주자대표회의로 한다.
② 제1항의 경우 계약금액(용역의 경우는 용역계약기간 동안의 총지급금액을 말한다)이 1천만 원 이상인 공사 등은 주간신문(생활정보지) 또는 인터넷 입찰정보에, 1천만 원 미만 200만 원 이상인 공사 등은 주간신문(생활정보지 등)이나 게시판에 공고하여야 한다.
③ 각종 사업·물품구입·용역 등 계약은 제70조의 수의계약을 제외하고는 일반공개경쟁입찰(견적입찰을 포함한다)의 방법으로 이를 행하여야 한다.
④ 공개경쟁입찰은 2인 이상의 유효한 입찰로써 성립한다.
⑤ 다음 각 호에 해당하는 자는 입찰참가를 제한하고 공사 등의 계약 대상에서 제외한다.
1. 관련 공사 면허가 없는 자
2. 계약보증금 또는 계약이행(지급)보증보험증권 등을 제출하지 못하는 자
3. 입주자대표회의 구성원 및 관리주체 임직원이 대표자인 경우
⑥ 관리주체는 1,000만 원 이상의 공사 등의 계약자 결정, 1,000만 원 이상의 준공검사 및 1,000만 원 이상의 물품검수를 할 때에는 5일 전에 입주자 등이 알 수 있도록 일시 및 장소를 게시판과 인터넷 홈페이지 등에 공시하여야 한다.
제69조 (계약서의 작성)
① 계약의 체결은 제68조 제1항에 의한 계약주체와 낙찰자 간에 계약서에 기명날인함으로서 성립한다.
② 계약서에는 다음 각 호의 사항을 명백히 기록하고 작성하여야 한다.
4. 계약보증금(계약금액의 10%로 한다. 다만, 공사·용역 계약에 있어서 연대보증인을 세우지 아니한 경우에는 계약금액의 20%를 제출하게 하거나 계약금액의 30%를 납부할 것을 보증하는 공사이행(지급)보증서를 제출하게 한다)
6. 지체상금(계약금액의 일일 1000분의2)
7. 하자보수보증금(계약금액의 건물공사는 5%, 시설공사는 10%) 및 하자담보 책임기간( 건설산업기본법 시행령 제30조 및 [별표 4]의 규정을 준용한다.)
취업규칙
{2004. 12. 1.부터 시행해온 (이름 생략)아파트관리사무소 취업규칙에는 대표자가 원고로 되어 있고, 그 내용도 원고가 직원의 채용 및 징계 등을 관장하는 등 관리사무소 직원들에 대한 규율과 관련된 것이다}
제62조 (징계의 종류)
1. 징계는 다음 각 호와 같이 행한다.
가. 징계해고 : 예고기간을 두는 경우와 즉시 해고하는 경우가 있다.
나. 권고사직 : 본인의 임의퇴직 형식을 취한다.
다. 정직 : 직책 또는 직위를 박탈한다.
라. 출근정지 : 일정기간 출근을 정지한다.
마. 감급 : 직원의 급료(월임금총액)의 1/10 이하를 감급한다.
바. 견책 : 장래를 위하여 훈계하고 시말서를 받는다.
제63조 (징계절차)
1. 직원의 징계해고에 관한 결정은 인사위원회의 의결을 거쳐 대표가 행한다.
2. 직원이 징계해고 사유에 해당하여 징계위원회를 행하고자 할 때에는 관리소장은 적어도 징계의결 3일 전에 일시, 장소 등을 지정 통보하여 해당 인사위원회에서 본인(직원)이 진술할 기회를 부여하여야 한다.
3. 인사위원회의 구성은 입주자대표임원 3인 및 소장으로 구성한다.
4. 징계해고 외의 징계는 소장이 인사위원회의 결의에 따라 행한다.
제64조 (징계에 해당하는 직원의 과실)
관리사무소는 다음 각 호에 해당하는 직원의 과실이 있을 경우에는 그 경중을 가려 제65조의 징계를 행한다.
1. 형사소추의 원인이 되는 부정한 법률의 행위로 유죄판결을 받은 경우
2. 고의 또는 중대한 과실로 업무상의 장해 또는 분쟁을 야기시키거나 관리사무소 및 주민 공유재산에 중대한 손해를 초래하게 한 경우
3. 관리사무소의 기밀을 누설하여 관리사무소에 불이익을 초래한 경우
4. 지위를 이용하여 부당한 사리를 취하였을 경우
5.～9. (생략)
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 갑2-1, 2, 갑5-1, 2, 갑8, 을1-1, 2, 을 2-1～3, 을3-1～10, 을4-1～8, 을5, 을6-1～19, 을7-1～12, 을8-1, 2, 을9-6, 을11, 변론 전체의 취지
라. 판 단
(1) 징계사유에 관한 주장에 대하여
(가) 자치관리를 위하여 아파트입주자대표회의에 고용된 아파트 관리소장과 같이 근로형태에 있어 근로자에게 비교적 재량권이 폭넓게 인정됨으로써 그 사용종속의 정도가 다른 일반 근로자에 비하여 비교적 완화되어 있는 경우에는(위 인정 사실 및 관계 법령에 비추어 보면, 원고와 참가인 사이의 계약은 단순한 근로계약이 아니고 근로계약과 위임계약이 혼합된 계약으로 보아야 할 것이다) 사용자와의 강한 신뢰관계를 기초로 하여서만 근로관계가 유지될 수밖에 없다고 할 것이어서, 만일 사용자와의 신뢰관계가 깨진 것으로 볼 만한 객관적으로 합리적인 사유가 있게 된 경우에는 그것이 통상의 근로관계에 있어서의 해고사유에 이를 정도는 아닐지라도 당해 근로관계는 사회통념상 더 이상 유지될 수 없게 되었다고 보아야 한다( 민법 제689조 제1항에 의하면 위임계약은 각 당사자가 언제든지 이를 해지할 수 있다).
(나) 그런데 위 인정 사실에 의하면, ① 원고는 이 사건 아파트의 관리주체인 관리소장으로서 이 사건 공사를 위한 시공업체 선정을 위한 입찰공고를 함에 있어 입찰(개찰) 10일 전에 입찰공고를 하여야 함에도 실질적으로 공고기간을 6일로 단축하여 이 사건 아파트 관리규약 제68조 제1항을 위반하였고, ② 시공업체로 낙찰된 소외 1 주식회사가 입찰참가서류로 제출한 건설공사실적증명서상의 “동평 파인힐 아파트 신축배관설비공사”는 소외 1 주식회사가 2005. 2. 22. 전문건설(기계설비공사)업자 등록을 하기 이전인 2005. 1. 착공된 것으로서 위 공사는 입찰실적에 들어갈 수 없는 것이고, 그 증명서도 이 사건 공사에 경쟁입찰참가업체로 참여하였다는 소외 3 주식회사가 발급한 것으로 되어 있는데 소외 3 주식회사는 서울에 소재한 업체로서 법인등기부등본상에 대전에 지점 또는 지사가 등재되어 있지 않아 입찰자격이 없을 뿐 아니라 입찰참가시 제출한 이행(입찰)보증보험증권은 변조된 것이고, 국세 및 지방세 납세증명서는 위조된 것이며, 소외 1 주식회사와 소외 3 주식회사가 각각 입찰설명회 참가자 명단 연락처란에 기재한 두 업체의 전화번호가 서로 동일한 점 등으로 볼 때 입찰에 참가한 두 업체가 서로 담합하였거나 소외 1 주식회사가 소외 3 주식회사를 가장입찰자로 내세운 것으로 보이므로, 원고는 입찰공고 및 낙찰과정에서 이를 충분히 검토하여 동대표회의에 보고하여야 할 책임과 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니함으로써 관리규약을 위반하여 입찰자격이 없는 업체가 낙찰되도록 하였으며, ③ 원고는 이 사건 아파트의 관리주체로서 장기수선충당금의 사용은 주택법 시행령 제66조 제2항, 이 사건 아파트 관리규약 제52조 등의 규정에 따라 장기수선계획을 수립하여 시행하여야 하고, 공사기획 당시의 충당금이 2억 2천만 원 정도밖에 없어 향후 이 사건 공사가 그대로 시행되면 5억 원 정도의 부채가 발생하여 입주민들이 장기 상환하여야 할 상황이 예상됨에도 입주민들과 충분한 사전 협의 내지는 동의절차 없이 공사를 진행하였고, ④ 관리규약에 의한 공사예정가격을 작성하지 아니하고 견적입찰방식으로 집행하는 등 관리규약을 위반하여 입찰을 진행하였으며, ⑤ 이 사건 공사를 시행하기로 하였으면서도 이에 대한 사전 조사를 철저히 하지 아니하였음은 물론 입주민에게 공사 진행과정 전반에 대한 홍보를 소홀히 하였고, ⑥ 뿐만 아니라 당초 참가인과 소외 1 주식회사는 이 사건 공사에 대해 698,140,000원에 계약을 체결하였다가 입찰 및 시공과정에서 입주민의 문제제기로 재협상을 통하여 시공 중이던 2005. 8. 4. 계약금액을 587,000,000원으로 변경하여 계약을 체결함으로써 결과적으로 입주민의 부담이 1억여 원 이상 경감되었는바, 이는 원고가 입찰 및 공사 진행과정에서 관리주체로서의 책임과 의무를 소홀히 하였음을 반증하는 것이라 할 수 있다.
따라서 이와 같은 사정을 종합하면, 원고는 이 사건 아파트의 관리주체로서 주택 관련 법령 및 관리규약 등에 따라 입주민의 후생복리 및 쾌적한 주거생활환경을 유지하는 데 필요한 사업에 대하여 동대표회의에 건의하고 동대표회의에서 의결된 사항은 관리규약 등 관련 규정에 의거 주민의 이익이 되도록 공정하게 집행하여야 하며, 동대표회의가 입주민의 이익에 반하는 사업을 추진하고자 할 때에는 정확한 자료 및 정보를 제공하여 입주자의 이익이 극대화될 수 있도록 견제하고 지원해야 할 책임과 의무가 있다고 할 것임에도, 이 사건 공사에 대한 기획 및 공고, 입찰집행, 계약체결 및 공사의 준비·시공 등의 과정에서 고의 또는 중과실로 관리규약을 위반하는 등 부당한 업무처리를 하여 결국 입주민들에게 1억여 원 이상의 경제적 피해를 입힐 수도 있는 상황에 처하게 하였다 할 것이어서 원고와 참가인 사이의 근로관계는 원고의 귀책사유로 신뢰관계가 깨져 사회통념상 더 이상 유지될 수 없게 되었다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 징계절차에 관한 주장에 대하여
위 인정 사실에 의하면, (이름 생략)아파트관리사무소 취업규칙은 대표자가 원고(관리소장)로 되어 있고, 취업규칙의 내용이 관리소장이 관리사무소 소속 직원들을 규율하는 것으로 되어 있으며, 직원에 대한 징계 인사위원회도 입주자대표임원 3인과 관리소장으로 구성하도록 되어 있는 것으로 볼 때(취업규칙 제63조 등 참조) 관리소장은 취업규칙의 적용대상자가 아니라고 할 것이고, 원고에 대하여 소명기회를 부여하도록 하고 있는 다른 규정이 존재하는 것으로 보이지도 않는 이상, 원고에게 소명기회를 부여하지 아니하였다고 하여 이 사건 해고가 위법하다고 할 수도 없다.
4. 결 론
그렇다면 이와 결론을 같이 한 이 사건 재심판정은 적법하다고 할 것이어서, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1]구 특허법(1986. 12. 31. 법률 제3891호로 개정되기 전의 것) 제63조 제1항은, 특허권자는 특허발명의 명세서나 도면에 불완전한 것이 있을 때에는 ① 특허청구범위의 감축, ② 오기의 정정, ③ 불명료한 기재의 석명에 해당하는 경우에 한하여 그 명세서 또는 도면의 정정허가심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 제2항은 제1항의 경우 특허청구의 범위를 확장 또는 변경할 수 없다고 규정하고 있으며, 제3항은 위 ① 의 경우에는 정정 후의 특허청구의 범위에 기재된 사항이 특허출원 당시에 특허를 받을 수 있는 것이어야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정은 일단 특허권이 설정등록된 후에는 특허권의 효력이 미치는 범위를 확장하거나 변경하는 것은 허용될 수 없으나, 특허의 요건이 구비되고 제3자의 권리를 침해할 우려가 없는 범위 내에서의 특허청구범위의 감축이나 오기를 정정하고 기재상의 불비를 해소하여 바르게 하는 오류의 정정은 허용한다는 취지를 규정한 것이며, 이와 같은 오류의 정정에는 특허청구범위에 관한 기재가 명료하지 않은 경우 그 의미를 명확하게 하거나 기재상의 불비를 해소하는 것과 발명의 상세한 설명과 특허청구의 범위가 일치하지 아니하거나 모순이 있는 경우 이를 통일하여 모순이 없는 것으로 하는 것도 포함되나, 특허청구범위를 정정하는 것이 특허청구범위를 확장하거나 변경하는 경우에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 특허청구범위 자체의 형식적인 기재만을 가지고 대비할 것이 아니라 발명의 상세한 설명을 포함하여 명세서 전체 내용과 관련하여 실질적으로 대비하여 그 확장이나 변경에 해당하는지 여부를 판단하는 것이 합리적이고, 이러한 기준에 따라 보면, 상위 개념으로부터 하위 개념으로의 변경, 구성요소의 직렬적 부가 등은 일반적으로 특허청구범위의 감축이라고 인정될 수 있으나, 정정 전의 발명에 구성요소를 추가함으로써 표면상으로는 마치 특허청구범위가 감축된 것에 불과한 것처럼 보이지만 실질적으로는 발명의 구체적인 목적이나 특허권의 효력이 미치는 범위가 변경되어 다른 발명이 되는 경우는 특허청구범위의 실질적 변경에 해당한다.

[2]특허청구범위에 구성요소를 추가하였음에도 불구하고 청구범위가 감축되지 아니하고 그 효력이 미치는 범위가 실질적으로 변경되었다고 보아 등록정정이 허용되지 않는다고 한 사례.

[3]특허발명의 복수의 청구항에 대한 정정이 청구되었다고 하더라도 그것이 하나의 기술사상에 기초한 것이므로 일체로서 정정을 구하는 취지라고 해석하여 그 일부 항에 정정불허사유가 존재하는 한 전체에 대한 정정을 허용할 수 없다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 심결의 경위
[증 거] 갑 제3호증, 을 제1, 7, 18호증의 각 기재
(1) 특허청구범위 제1항의 정정
(가) 특허청구범위의 감축에 해당되는지 여부
특허청구범위 제1항 (a)의 정정은 "상기 중합체성 물질(5)을 교차결합된 복원성 섬유에 도포하는 단계"를 "상기 중합체성 물질(5)을 밀도가 0.94∼0.97gms/cc이고, 중량 평균 분자량이 80×103∼200×103이며, 수평균 분자량이 15×103∼30×103인 폴리에틸렌을 4∼30Mrads의 방사선량으로 조사하여 최소복원응력이 10-1MPa이고 복원온도가 60℃ 이상이 되도록 교차결합된 복원성 섬유에 도포하는 단계"로 바꾸려는 것이고, 제1항 (b)의 정정은 "상기 중합체성 물질(5)을 교차 결합시키는 단계"를 "상기 중합체성 물질(5)을 섬유의 복원온도 이상의 온도에서 20% 이상의 파단연신율과 분당 300%의 변형률에서 측정하여 적어도 10-2MPa의 시컨트 계수를 가지도록 10Mrads 이하의 방사선량으로 조사하여 교차결합시키는 단계" {이하 "제1항 (b)의 정정사항"이라 한다}로 바꾸려는 것임은 앞서 본 바와 같다.
보건대, 제1항 (a)의 정정사항은 정정 전의 많은 종류의 '교차결합된 복원성 섬유' 중에서 발명의 상세한 설명란에 기재된 특정의 밀도·중량평균분자량 및 수평균분자량을 갖는 폴리에틸렌을 출발물질로 삼고, 다시 이를 특정조건으로 조사하여 복원응력 및 복원온도에 관하여 특정의 조건을 충족시키는 '교차결합된 복원성 섬유'로 한정하여 구체화하는 것으로써, '상위개념으로부터 하위개념으로의 변경', '구성요소의 직렬적 부가' 또는 '수치한정 등에 의한 범위의 감축 및 새로운 조건의 부가' 중 어느 하나 또는 2 이상에 해당하는 것으로서 청구범위의 감축에 해당되고, 제1항 (b)의 정정도 많은 종류의 '교차결합시키는' 방법 중 특정 조건을 만족시키도록 교차결합시키는 것만을 요구함으로써 제1항 (a)의 정정과 마찬가지로 청구범위의 감축에 해당되어, 결국 청구항 제1항의 정정사항은 모두 청구범위의 감축에 해당된다고 할 것이다.
(나) 실질적인 청구범위의 확장 또는 변경에 해당하는지 여부 등
①제1항 (a)의 정정사항은 위에서 본 바와 같이 출발물질과 그 가공공정에 관한 부가적 조건을 설정함으로써 청구범위를 단순히 감축하였을 뿐이고, 그로 인하여 실질적인 청구범위의 확장이나 변경이 야기되었다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
②그러나 제1항 (b)의 정정사항 중 중합체성 물질이 방사선을 조사한 결과 10-2MPa의 시컨트 계수를 가진다는 내용은, 이 사건 특허발명의 상세한 설명에서 '상기 중 합체성 매트릭스 물질은 섬유의 복원온도 또는 그 이상의 온도에서 20% 이상의 파단연신율과(분당 300%의 변형률에서 측정하여) 적어도 10-2MPa의 20% 시컨트 계수를 가진다.'거나(특허공보 36쪽 36줄 내지 38줄), '바람직하게는 중합체성 매트릭스 물질은 상술한 온도에서 50% 이상의 파단연신율 …과 분당 300%의 변형률에서 측정하여 바람직하게는…적어도 10-1MPa의 20% 시컨트 계수를 가진다.'고 하여(특허공보 38쪽 아래에서 4줄 내지 1줄) 20%라는 변형률에서 측정한 특정의 시컨트 계수임을 명시한 것과 대비하여 보면, 그러한 특정의 변형률의 표시가 생략된 점에서 차이가 있는 것이다.
③무릇 시컨트 계수(Secant Modulus)는 특정의 변형률에서의 응력의 비율을 나타내는 값(응력/변형률)으로서, 변형－응력 그래프 상에서 응력/변형률의 값이 일정하게 나타나는 초기의 직선부분에서는 잘 쓰이지 아니하고(이 부분에서는 탄성계수(Modulus of Elasticity), 영 계수(Young Modulus)등이 사용되고 있다}, 그 이후 곡선으로 이어지는 부분의 어느 지점에서의 탄성을 나타내는 데에 주로 사용되는 계수이기 때문에(갑 제11호증, Standard Test Method for Tensile Properties of Plastics 50쪽, 51쪽, 54쪽 참조), 주어진 변형률에 따라 미세하나마 계수의 차이가 있게 마련이고, 이러한 차이를 나타내는 데에 바로 그 계수 측정의 의미가 있으므로 시컨트 계수는 주어진 변형률을 전제로 하여서만 그 의미를 가질 수 있는 것이다.
그런데 이 사건 제1항 (b)의 정정사항은 ① "특정의 변형률에서의 응력의 비율"을 나타내는 값이라는 시컨트 계수의 정의에 반하여, 변형률을 특정하지 아니한 채 시컨트 계수를 조건으로 제시한 결과가 되어 명확하게 기재된 청구항이라고도 할 수 없고, ② 정정 전에는 20%라는 특정 변형률에서 10-2MPa라는 시컨트 계수를 갖는다고 한 것이 정정 후에는 특정 변형인 '20%'를 생략함으로써 모든 변형률에서 10-2MPa라는 동일한 시컨트 계수를 충족시켜야 하는 것으로 되어, 결국 응력－변형 그래프 상에서 기울기가 일정한 직선으로 나타나는 물질을 의미하는 것으로 이해됨에 따라, 이 사건 특허발명에 이용되는 합성수지 등의 중합체성 물질과는 물성이 전혀 다른 물질을 요구하는 결과가 되어 정정 전의 내용이 실질적으로 변경된 것일 뿐 아니라, ③ 중합체성 매트릭스 물질이 "적어도 10-2MPa(또는 10-1MPa)의 20% 시컨트 계수를 갖는다",
"다음의 부등식(1)：
····················(1)
에서 X는 중합체성 매트릭스물질의 20% 시컨트 계수이다"라고 하여 특정 변형률에서의 시컨트 계수를 요구하고 있는 발명의 상세한 설명으로부터도 뒷받침되지 않는 것이 되었다고 할 것이다.
④원고는 합성수지의 경우 열복원 온도 이상의 온도에서의 시컨트 계수는 0보다 조금 더 크지만 사실상 0과의 구별이 어려울 정도로 작은 수치에 불과한 것일 뿐 아니라, 0.01MPa는 소수점 이하 2자리까지를 유효수치로 하고 있어 실제로는 0.005∼0.014의 넓은 범위를 의미하는 것이므로 측정지점을 달리하여 시컨트 계수를 측정한다고 하더라도 이 사건 특허발명의 오차범위를 벗어나기 어려워 이러한 수치를 한정함에 있어서 반드시 특정지점을 전제로 할 필요가 없고, 더욱이 이 사건 특허발명의 실시례에는 초기 및 100% 시컨트 계수의 측정치가 기재되어 있으므로 정정을 구하는 청구범위에서 20%라는 변형률을 특정하지 않은 시컨트 계수를 기재하였다고 하여 그것이 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침 되지 않는다고 할 수 없고, 통상 시컨트 계수의 수치에 측정지점을 나타내는 특정 변형률에 대한 언급이 없는 경우에는 초기 시컨트 계수를 의미하는 것이므로 제1항 (b), 제14항 (b)의 정정에 있어서의 0.01MPa라는 시컨트 계수도 초기 시컨트 계수를 의미하는 것으로 보아야 하며, 또한 아주 정밀을 요하는 경우를 제외하고는 합성수지의 경우 이러한 초기 시컨트 계수만으로 물성이 특정될 수 있으므로 이 사건 특허발명에서도 이와 같이 정정된 내용만으로 특허청구의 범위가 명확하게 기재된 것이고, 그로 인하여 특허청구범위가 실질적으로 확장되거나 변경되었다고 볼 수도 없다고 주장한다.
보건대, 시컨트 계수의 정의를 앞서 본 바와 같이 '주어진 변형에서의 변형률과 응력의 비율'이라고 이해하는 한 변형률을 특정하지 않은 시컨트 계수는 그 자체로서 의미가 없거나 모호한 것일 뿐 아니라, 시컨트 계수는 변형－응력 곡선의 미세한 기울기의 차이를 특정변형률에 따라 표시하는데 그 활용가치가 있는 계수이므로, 가사 이 사건 특허발명에 사용되는 중합체성 물질의 초기 시컨트 계수와 그 이후 변형률에서의 시컨트 계수간의 편차가 크지 않다고 하더라도 그러한 사실만으로 특정 변형률을 전제로 하지 않은 시컨트 계수가 통용될 수 있다고 단정할 수 없고, 제1항 (b)와 제14항 (b)의 정정 후의 시컨트 계수가 모든 변형률에서 동일한 계수를 만족시켜야 한다는 의미로 이해되는 경우에는 비록 실시례에 초기 및 100%의 시컨트 계수가 기재되어 있다고 하여도 정정된 특허청구 범위가 발명의 상세한 설명으로부터 뒷받침 되지 않는 것임에는 변함이 없으며, 앞서 본 바와 같이 변형－응력 그래프 상에서 최초의 직선 부분에서는 그 기울기를 시컨트 계수로서 보다는 탄성계수 또는 영 계수(Modulus of Elasticity, Young Modulus)로서 나타내고 있으므로, 시컨트 계수의 수치에 측정지점을 나타내는 특정 변형률에 대한 언급이 없는 경우에는 초기 시컨트 계수를 의미하는 것이라는 점도 이를 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장들은 모두 이유 없다.
(2) 특허청구범위 제2항 내지 제5항의 정정
특허청구 범위 제2항 내지 제5항은 정정 전에 제1항의 종속항으로 존재하던 것들을 단순히 삭제한 것으로서 그 자체로서 확장 또는 변경에 해당하지 아니함이 명백하다.
(3) 특허청구범위 제6항, 제7항의 정정
특허청구범위 제6항과 제7항은 정정 전 종속항으로서 각 제2항과 제3항을 인용하는 방식을 취하고 있던 것을 정정 후에는 인용되던 종속항인 제2항 및 제3항이 각각 삭제됨에 따라 새롭게 이들 종속항들의 내용을 포함하게 된 제1항을 인용하는 것으로서, 청구항 제1항이 앞서 본 바와 같이 청구범위의 확대 또는 변경 등에 해당하므로 정정 후에 청구항 제1항을 인용하도록 인용항만 정정된 이들 제6항 및 제7항의 정정도 청구범위의 확장 또는 변경에 해당한다고 할 것이다.
(4) 특허청구범위 제14항의 정정
특허청구범위 제14항 (a), (b)의 정정은 앞서 본 제1항 (a), (b)의 정정과 동일한 것이며, 제14항 (C)의 정정은 "상기 교차결합된 복원성 섬유에 의해서 복원되는 복원성 복합구조체"를 "상기 교차결합된 복원성 섬유에 의해서 복원되며, 상기 교차결합된 중합체성 물질(5)의 두께는 적어도 0.03mm이고, 복합구조체에 대한 복원성 섬유의 체적비는 적어도 0.01：1인 복원성 복합구조체"로 바꾸는 것임은 앞서 본 바와 같은바, 제14항 (a), (b)는 앞서 제1항 (a),(b)에 대한 판단에서 본 바와 같은 이유로, 그리고 제14항 (c)의 정정사항도 많은 종류의 '복합구조체' 중에서 특정 물성을 갖는 복합구조체로 정정하는 것이므로 역시 청구 범위의 감축에 해당된다고 할 것이나. 다만 그 중에서 제14항(b)의 정정 사항은 제1항 (b)의 정정에 대한 판단에서 본 바와 같은 이유로 실질적으로는 청구범위의 변경 또는 확장에 해당되는 것이라고 인정된다.
(5) 특허청구범위 제21항의 정정
앞서 본 바와 같이 특허청구범위 제21항 (a)의 정정은 "상기 복원성 직물은 1.5 내지 5Mpa의 복원 응력을 가진 교차결합된 복원성 폴리올레핀을 포함하며"를 "상기 복원성 직물은 밀도가 0.94∼0.97gms/cc이고 중량평균분자량이 80×103∼200×103이며, 수평균분자량이 15×103∼30×103인 폴리에틸렌을 4∼30Mrads의 방사선량으로 조사하여 복원응력이 1.5 내지 5MPa이고 복원온도가 60℃ 이상이 되도록 교차결합된 복원성 폴리에틸렌을 포함하며"로 정정하는 것이고, 제21항 (b)의 정정은 "분당 300%의 변형률에서 측정하여 400 내지 700%의 실온 연신율을 가지도록 교차결합되어 있는 복합구조체"를 "분당 300%의 변형률에서 측정하여 400 내지 700%의 실온 연신율을 가지도록 10Mrads 이하의 방사선량으로 조사되어 교차결합되어 있으며, 상기 중합체성 매트릭스 물질(5)의 두께는 적어도 0.03mm이고, 복합구조체에 대한 복원성 섬유의 체적비는 적어도 0.01：1인 복합구조체"로 정정하는 것이다.
그 중 제21항 (a)의 정정사항은 위 제1항 (a)의 정정사항과 동일하므로 위 제1항 (a)의 정정에 대한 판단에서 살펴본 것과 같은 이유로 청구범위의 감축에 해당되고{폴리올레핀을 폴리에틸렌(폴리올레핀의 일종임)으로 정정하는 것도 상위개념에서 하위개념으로의 감축이다}, 제21항 (b)의 정정사항도 정정 전 제시된 실온연신율을 도출해내기 위하여 일정한 양의 방사선을 조사할 것을 조건으로 부가함과 동시에 앞서 본 제14항 (c)의 정정사항과 같이 복합구조체에 대한 복원성 섬유의 체적비율을 특정하고 있는 것이므로 역시 청구범위의 감축에 해당되어, 결국 청구항 제21항의 정정 사항은 모두 청구범위의 감축에 해당된다고 인정된다.
또한, 정정 후의 청구항 제21항의 목적이나 그 효과도 정정 전과 차이가 없으므로 청구범위의 확장 또는 변경에는 해당하지 않는다고 인정된다.
(6) 특허청구범위 제22항의 정정
특허청구범위 제22항의 정정은 독립항인 제21항을 인용하는 종속항으로서, 독립항인 제21항의 내용이 정정 전에 "폴리올레핀"에서 정정 후에 "폴리에틸렌"으로 정정됨에 따라 제21항을 인용하던 종속항인 제22항도 정정 전에 "폴리올레핀"에서 정정 후에 "폴리에틸렌"으로 정정되는 것으로서 상위개념에서 하위개념으로의 정정에 해당하므로 청구범위의 감축에 해당하고, 특허청구범위 제21항이 확장 또는 변경에 해당하지 아니하므로 이를 인용하는 제22항도 확장 또는 변경에는 해당하지 아니한다고 인정된다.
다. 소결론
따라서 이 사건 제1항 (b), 제14항 (b)의 정정과 제1항의 종속항인 제6항 및 제7항의 정정은 그 기재가 불명확하거나 정정 전의 청구범위를 변경시킨 것이며, 나아가 발명의 상세한 설명으로부터 뒷받침되지도 아니하는 것으로서 특허출원 당시에 특허받을 수도 없는 것이어서 구 특허법 제63조 제2항, 제3항에 해당하는바, 이 사건 특허발명은 하나의 기술사상에 기초한 것인만큼 비록 복수항에 걸친 정정을 구하였다고 하더라도 이는 일체로서 정정을 구하는 취지라고 해석되므로, 그 일부 항에 정정불허 사유가 존재하는 한 이 사건 특허발명의 정정은 진보성이 있는지 여부에 대하여 더 나아가 볼 필요 없이 전체로서 모두 허용될 수 없는 것이라고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매매목적물이 가압류되었다는 사유만으로서 매매계약을 해제할 사유로 삼을 수 없다.

주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는 이건 청구원인 사실로서 원고 소유인 서울특별시 용산구 청파동 1가 1의 66 대 84평과 그 지상의 제1호 연와조 와즙 2계건 주택 1동 건평 20평 8홉 외 2계평 13평 3홉을 1970. 8.19 소외 1에게 그 대금을 금7,500,000원으로 결가하여 매도함에 있어 계약금 750,000원은 당일 지급하고 중고금 3,000,000원은 같은해 9. 12 잔대금 3,750,000원은 같은달 30 지급키로 약정한후 위 소외인으로부터 당일 계약금 750,000원을 수령하였는데 피고가 아무런 정당한 사유없이 1970. 8. 29 서울민사지방법원 70카13282호 로 위 부동산에 가압류를 하게 되어 피고를 상대로 동 가압류에 대한 이의 신청을하여 1970. 11. 5 자로 그 취소판결을 받고 이래 확정은 되었으나, 위 소외인이 위와 같이 위 부동산에 가압류 집행이 되었음을 이유로 위 매매계약을 해제하여 원고는 1970. 9. 25 동 소외인에게 위 매매계약금을 반환한 외에 손해배상으로 금750,000원을 배상하였으니 이는 피고의 부당한 가압류 집행으로 인하여 원고가 입은 손해이므로 이의 배상을 구한다고 주장하므로 살피건대 갑 1호증(부동산 가압류 결정(동 2호증(판결) 동 3호증의 1.2(각 등기부등본) 을 1호증(가압류 명령 신청서) 갑 4호증(매매계약서)의 각 기재와 원심증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고와 위 소외인간에 원고주장과 같은 매매계약이 체결되고 위 소외인이 그 계약금을 지급한 사실, 피고가 위 부동산에 원고주장과 같이 가압류를 하였다가 취소된 사실이 인정되는바, 가사 원고 주장과 같이 위 가압류를 원인으로 위 소외인이 위 매매계약을 해제한다 하여 원고가 동 소외인에게 1970. 9. 25 계약금 배액을 지급하였다고 하더라도 매매목적물에 가압류되었다는 사유만으로서 매매계약을 해제할 사유로 삼을수 없고 위 매매계약서의 기재 기타 원고의 전거증에 의하여도 위 주장과 같이 가압류되었다 하여 이것을 바로 계약해제 사유로 삼기로 하였다고 볼수도 없으므로(부동산 가압류는 소유권 이전등기나 명도에 아무런 지장이 없다) 위 계약금 배액지급은 원고가 위 매매계약 조항에 근거한 의무에서 지급한 것이라고 볼수 없으니 (원고의 위 계약금 배액지급은 호의적인 지급이거나 지급의무 있는 것으로 착각하고 지급하였음을 규지할수 있다) 피고의 위 가압류와는 법률적으로 인과관계가 없는 것이라고 할 것이다. 항차 위 배액지급이 위 매매계약의 잔대금 지급기일(9. 30) 이전인 9. 25일인 이사건에 있어서랴(잔대금 지급기일도 도래하기전에 계약금 배액을 지급한다는 것은 거래의 상례라고 볼수없기 때문에 상당성이 희박해진다) 따라서 위 계약금 배액 지급이 피고의 위 가압류와 인과관계 있는 손해임을 전제로 한 원고의 이건 손해금 청구는 나머지 점에 대한 판단을 할것 없이 이유없다 할 것이므로(가압류에서 오는 손해는 다른 양상으로 나타날수 있다) 이를 기각하기로 하는 바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 민사소송법 제368조 에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1972. 4. 12.


Summary:
가. 과세처분의 근거가 된 확인서, 명세서, 자술서, 각서 등이 과세관청 내지 그 상급관청이나 수사기관의 일방적이고 억압적인 강요로 작성자의 자유로운 의사에 반하여 별다른 합리적이고 타당한 근거도 없이 작성된 것이라면 이러한 자료들은 그 작성경위에 비추어 내용이 진정한 과세자료라고 볼 수 없으므로, 이러한 과세자료에 터잡은 과세처분의 하자는 중대한 하자임은 물론 위와 같은 과세자료의 성립과정에 직접 관여하여 그 경위를 잘 아는 과세관청에 대한 관계에 있어서 객관적으로 명백한 하자라고 할 것이다.

나. 과세처분이 부존재하거나 당연무효인 경우에 이 과세처분에 의하여 납세의무자가 납부하거나 징수당한 오납금은 국가가 법률상 원인 없이 취득한 부당이득에 해당하고, 이러한 오납금에 대한 납세의무자의 부당이득반환청구권은 처음부터 법률상 원인이 없이 납부 또는 징수된 것이므로 납부 또는 징수시에 발생하여 확정된다.

다. 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는바, ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다.

라. 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는 여부를 당사자로서는 현실적으로 판단하기 어렵다거나, 당사자에게 처음부터 과세처분의 취소소송과 부당이득반환청구소송을 동시에 제기할 것을 기대할 수 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유가 아니라 사실상의 장애사유에 지나지 않는다.

마. 과세처분의 취소를 구하였으나 재판과정에서 그 과세처분이 무효로 밝혀졌다고 하여도 그 과세처분은 처음부터 무효이고 무효선언으로서의 취소판결이 확정됨으로써 비로소 무효로 되는 것은 아니므로 오납시부터 그 반환청구권의 소멸시효가 진행한다.

바. 시효제도의 존재이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있고 특히 소멸시효에 있어서는 후자의 의미가 강하므로, 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되는바, 이러한 시효중단사유로서의 재판상의 청구에는 그 권리 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우만이 아니라, 그 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 확인청구를 하는 경우에도 그 법률관계의 확인청구가 이로부터 발생한 권리의 실현수단이 될 수 있어 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 그 기본적 법률관계에 관한 확인청구도 이에 포함된다고 보는 것이 타당하다.

사. 일반적으로 위법한 행정처분의 취소, 변경을 구하는 행정소송은 사권을 행사하는 것으로 볼 수 없으므로 사권에 대한 시효중단사유가 되지 못하는 것이나, 다만 오납한 조세에 대한 부당이득반환청구권을 실현하기 위한 수단이 되는 과세처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 소는 그 소송물이 객관적인 조세채무의 존부확인으로서 실질적으로 민사소송인 채무부존재확인의 소와 유사할 뿐 아니라, 과세처분의 유효 여부는 그 과세처분으로 납부한 조세에 대한 환급청구권의 존부와 표리관계에 있어 실질적으로 동일 당사자인 조세부과권자와 납세의무자 사이의 양면적 법률관계라고 볼 수 있으므로, 위와 같은 경우에는 과세처분의 취소 또는 무효확인청구의 소가 비록 행정소송이라고 할지라도 조세환급을 구하는 부당이득반환청구권의 소멸시효중단사유인 재판상 청구에 해당한다고 볼 수 있다.

[반대의견]

오납금환급청구권의 경우 그 환급청구권의 이행청구나 확인청구를 구하는 경우만이 아니라 과세처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송의 제기가 환급청구권의 소멸시효를 중단시키는 재판상 청구에 해당한다고 해석하는 것은 타당하지 아니하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고 고등교과서주식회사(이하 원고 회사라 한다)에 대하여 1984.6.1.자로 원심판결첨부 별지 제2표 기재의 51개의 법인세 등 과세처분과 1984.7.10.자로 같은 별지 제3표 기재의 71개 법인영업세 등 과세처분을 하였으나, 원고 회사가 국세기본법상의 전심절차를 거쳐 서울고등법원 87구396호로 취소소송을 제기한 결과 1985.11.1. 위 각 과세처분의 무효를 선언하는 의미에서의 취소판결이 선고되고 이 판결은 1990.7.27. 대법원의 상고기각판결에 의하여 확정된 사실을 확정하고, 피고는 위 각 과세처분에 의하여 원고 회사가 이미 납부한 본세, 방위세 및 불납부가산세와 이 국세환급금에 대한 국세환급가산금을 합산한 5,745,535,181원을 원고 회사와 원고 회사로부터 그중 일부를 양수한 소외 1, 소외 2 등에게 환급할 의무가 있다고 판시한 다음, 피고가 위 각 과세처분은 비록 행정소송에 의하여 취소되었다고 하여도 중대하고 명백한 하자가 있는 당연무효의 처분이므로 이에 의하여 납부한 세금에 대한 부당이득반환청구권의 소멸시효는 오납이 있었던 1984.6.15.부터 진행되는 것이어서 원고들의 이 사건 부당이득반환청구권은 이 소제기일인 1990.9.1. 이전에 이미 5년의 시효기간경과로 소멸하였다고 항변한 데에 대하여, 갑 제1호증의 1, 2 및 같은 3호증의 1 내지 4의 각 기재만으로는 위 각 과세처분이 중대하고 명백한 하자가 있는 당연무효의 행정처분이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 입증할 자료가 없으므로, 위 과세처분의 취소로 인한 이 사건 부당이득반환청구권의 소멸시효는 위 과세처분을 취소한 위 87구396호 판결이 확정된 1990.7.27.부터 진행한다고 할 것이어서 위 항변은 이유 없고, 가사 위 과세처분이 중대하고도 명백한 하자가 있는 당연무효의 처분이라고 하더라도, 전치절차를 거쳐 과세처분의 취소를 구하였으나 재판과정에서 그 과세처분이 무효로 밝혀진 이 사건과 같은 경우에는 그로 인한 부당이득반환청구권의 소멸시효의 기산점은 과세처분에 취소할 수 있는 하자가 있는 경우와 마찬가지로 그 판결확정시부터 진행한다고 봄이 상당하므로, 위 항변은 이 점에서도 이유 없다고 판단하였다.
2. 먼저 이 사건 각 과세처분이 당연무효인지의 여부에 관하여 본다.
원심이 이 사건 각 과세처분이 무효라고 인정할 만한 자료가 되지 못한다 하여 배척한 갑 제3호증의 3, 4는 바로 원고 회사가 이 사건 과세처분의 취소를 구한 행정소송에서 그 처분의 무효임을 확인하고 그 무효선언으로서의 취소를 명한 고등법원판결과 이에 대한 상고심판결인바, 이와 같이 이 사건 부당이득반환청구와 관련된 행정소송의 확정판결에서 인정한 사실은 특별한 사정이 없는 한 이 사건에서도 유력한 증거자료가 되는 것으로서 함부로 그 증명력을 배척할 수 없는 것이다.
그런데 위 행정소송의 판결에 의하면, 원고 회사를 비롯한 4개 교과서회사에 대한 세칭 검인정교과서 부정사건(조세포탈)에 대한 조사가 1977.2.24.부터 치안본부에서 시작되어 원고 회사의 간부들이 연금되는 등 1개월 간에 걸쳐 강압적인 수사가 강행되는 중에, 원고 회사 간부들은 그들의 의사에 반하여 각 고등분과주식회사와 원고 회사가 1971.12.11.부터 1977.11.30.까지 사이에 탈세하였다는 내용의 확인서, 진술서 등을 작성하였고, 치안본부장이 그 무렵 이를 국세청장에게 통보하자 국세청에서는 곧 원고 회사에 세무조사반을 투입하여 세무조사를 실시한 결과, 1971.12.1.부터 1977.11.30.까지 사이에 위 각 분과주식회사와 원고 회사가 금 4,549,618,375원의 매출액을 누락시켰다고 보고 이를 익금가산하는 한편 그 금액이 위 각 분과주식회사와 원고 회사의 대표이사 및 주주들에게 상여, 배당 등의 명목으로 분배지급된 것으로 간주한 사실, 그리고 위 국세청 조사반원들은 원고 회사의 주주들을 국세청 강당에 모이게 하여 세무조사결과에 따라 소득금액을 신고할 것을 강권하면서 불응할 경우 주주들 개인업체에 대하여도 강력한 세무조사를 실시하여 중과세하거나 형사입건하겠다고 공언하므로, 주주들은 국세청 당국이 제시하는 각 과세년도 귀속소득금액(배당소득 및 갑종근로소득)에 위 세무조사와 관계없이 이미 자진신고하여 납부한 소득금액을 합하여 이 사건 과세기간에 대한 소득금액계산서, 내역서, 명세서, 각서 등을 작성제출한 사실, 그리하여 피고는 이러한 자료와 치안본부의 통보자료를 근거로 이 사건 법인세, 법인영업세, 개인영업세, 갑종근로소득세, 배당소득세, 이자소득세, 기타소득세, 방위세 등을 부과고지하게 된 사실을 인정하고 있다.
위 인정사실에 의하면, 이 사건 각 과세처분의 근거가 된 확인서, 명세서, 자술서, 각서 등은 과세관청 내지 그 상급관청이나 수사기관의 일방적이고 억압적인 강요로 작성자의 자유로운 의사에 반하여 별다른 합리적이고 타당한 근거도 없이 작성된 것으로서 이러한 자료들은 그 작성경위에 비추어 내용이 진정한 과세자료라고 볼 수 없으므로, 이러한 과세자료에 터잡은 이 사건 각 과세처분의 하자는 중대한 하자임은 물론 위와 같은 과세자료의 성립과정에 직접 관여하여 그 경위를 잘 아는 과세관청에 대한 관계에 있어서 객관적으로 명백한 하자라고 할 것이다( 당원 1985.11.12. 선고 84누250 판결 참조).
그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 각 과세처분이 무효임을 인정할 증거가없다고 판단하고 말았음은 증거가치의 판단을 그르치고 행정처분의 무효원인에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 일응 이유 있다.
3. 다음에 이 사건 부당이득반환청구권의 소멸시효기산일에 관하여 본다.
과세처분이 부존재하거나 당연무효인 경우에 이 과세처분에 의하여 납세의무자가 납부하거나 징수당한 오납금은 국가가 법률상 원인 없이 취득한 부당이득에 해당하고, 이러한 오납금에 대한 납세의무자의 부당이득반환청구권은 처음부터 법률상 원인이 없이 납부 또는 징수된 것이므로 납부 또는 징수시에 발생하여 확정된다( 당원 1989.6.15. 선고 88누6436 판결 참조).
한편 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는바, 권리를 행사할 수 없다고 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다는 것이 당원의 견해이다( 당원 1984.12.26. 선고 84누572 판결 참조).
그러므로 이 사건에서 무효인 위 각 과세처분에 의하여 원고 회사가 납부한 오납금에 대한 원고들의 부당이득반환청구권은 납부시에 이미 발생하여 확정된 것이므로 이 때부터 그 권리의 소멸시효가 진행하고, 위 각 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는 여부를 당사자로서는 현실적으로 판단하기 어렵다거나, 당사자에게 처음부터 취소소송과 부당이득반환청구소송을 동시에 제기할 것을 기대할 수 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유가 아니라 사실상의 장애사유에 지나지 않는다.
또 이 사건과 같이 과세처분의 취소를 구하였으나 재판과정에서 그 과세처분이 무효로 밝혀졌다고 하여도, 그 과세처분은 처음부터 무효이고 무효선언으로서의 취소판결이 확정됨으로써 비로소 무효로 되는 것은 아니므로 오납시부터 소멸시효가 진행함에는 차이가 없다.
결국 원심이 위 각 과세처분에 대하여 무효선언으로서의 취소를 명한 판결이 확정된 때로부터 이 사건 부당이득반환청구권의 소멸시효가 진행한다고 판단하였음은 오납으로 인한 부당이득반환청구권의 소멸시효기산일에 관한 법리를 오해한 것으로서 이 점을 지적하는 논지도 일응 이유 있다.
4. 그러나 시효제도의 존재이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있고 특히 소멸시효에 있어서는 후자의 의미가 강하므로, 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되는바, 이러한 시효중단사유로서의 재판상의 청구에는 그 권리 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우만이 아니라, 그 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 확인청구를 하는 경우에도 그 법률관계의 확인청구가 이로부터 발생한 권리의 실현수단이 될 수 있어 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 그 기본적 법률관계에 관한 확인청구도 이에 포함된다고 보는 것이 타당하다.
이 사건에서 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 각 과세처분은 당연무효의 처분이어서 원고 회사가 납부한 세금은 법률상 원인 없는 오납금이 되어 원고 회사에게 환급청구권, 즉 부당이득반환청구권이 발생한 것인데, 원고들은 이러한 부당이득반환청구권을 실행하기 위하여 먼저 그 권리의 기본적 법률관계인 위 각 과세처분에 대한 취소소송(무효선언으로서의 취소소송)을 제기하였음이 명백한바, 이러한 과세처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송은 그 과세처분으로 오납한 조세에 대한 부당이득반환청구권을 실현하기 위한 수단으로서 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있으므로, 위 부당이득반환청구권의 소멸시효를 중단시키는 재판상 청구에 해당하는 것이고 이로서 그 소멸시효는 중단되었다고 보아야 할 것이다.
일반적으로 위법한 행정처분의 취소, 변경을 구하는 행정소송은 사권을 행사하는 것으로 볼 수 없으므로 사권에 대한 시효중단사유가 되지 못하는 것이나, 다만 이 사건과 같은 과세처분의 취소 또는 무효확인의 소는 그 소송물이 객관적인 조세채무의 존부확인으로서 실질적으로 민사소송인 채무부존재확인의 소와 유사할 뿐아니라, 과세처분의 유효 여부는 그 과세처분으로 납부한 조세에 대한 환급청구권의 존부와 표리관계에 있어 실질적으로 동일당사자인 조세부과권자와 납세의무자 사이의 양면적 법률관계라고 볼 수 있으므로, 위와 같은 경우에는 과세처분의 취소 또는 무효확인청구의 소가 비록 행정소송이라고 할지라도 조세환급을 구하는 부당이득반환청구권의 소멸시효중단사유인 재판상 청구에 해당한다고 볼 수 있다.
당원의 판례 중 위에서 설시한 견해와 달리 무효의 과세처분으로 오납한 조세에 대한 부당이득반환청구권의 소멸시효는 오납이 있는 때로부터 진행하고 그 과세처분에 대한 행정쟁송절차나 판결은 그 소멸시효중단사유가 되지 못한다는 취지의 판례( 1987.7.7. 선고 87다카54 판결)는 이를 폐기하기로 하고, 또 위법한 행정처분의 취소, 변경이나 무효확인을 구하는 행정소송은 사권에 대한 소멸시효중단사유인 재판상 청구라고 볼 수 없다는 취지의 판례( 1979.2.13. 선고 78다1500, 1501 판결)는 위와 같이 과세처분의 취소, 변경 또는 무효확인을 구하는 행정소송과 그 과세처분으로 인한 오납금에 대한 부당이득반환청구권과의 관계에 있어서는 적용되지 않는 것으로 그 견해를 변경하기로 한다.
결국 원심의 이유설시는 상고논지가 지적하는 바와 같이 부당하나, 피고의 소멸시효항변을 배척한 결론은 정당하여 상고논지가 주장하는 위법사유는 판결결과에 영향이 없으므로 상고는 이유 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 최재호, 윤 관, 김상원, 김주한을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호, 윤 관, 김상원, 김주한의 반대의견은 다음과 같다.
1. 이 사건 각 과세처분이 당연무효이고, 따라서 그 무효인 처분에 기해 납부하거나 징수당한 오납금에 대한 환급청구권이 납부 또는 징수시에 발생, 확정되며, 원고들이 처분의 취소를 구하였으나 재판과정에서 그 처분이 무효로 밝혀졌다고 하여도 이러한 오납금에 대한 납세의무자의 부당이득반환청구권은 처음부터 법률상 원인이 없이 납부 또는 징수된 것이므로 납부 또는 징수시부터 소멸시효가 진행된다는 점에는 다수의견과 견해를 같이 한다. 그러나 과세처분의 취소, 변경 또는 무효확인을 구하는 행정소송의 제기가 환급청구권의 소멸시효중단사유인 재판상 청구에 해당한다는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다.
다수의견이 지적하는 바와 같이 시효중단사유로서의 재판상 청구에는 권리 그 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우 뿐 아니라 그 법률관계의 확인청구가 이로부터 발생한 권리의 실현수단이 될 수 있는 때에는 그 기본적 법률관계에 관한 확인청구도 이에 포함된다고 봄이 옳다는 기본취지에도 원칙적으로 반대하지 않지만, 나아가 이 사건과 같은 오납금환급청구권의 경우 그 환급청구권의 이행청구나 확인청구를 구하는 경우만이 아니라 과세처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송의 제기가 환급청구권의 소멸시효를 중단시키는 재판상 청구에 해당한다고 해석하는 것은 타당하다고 볼 수 없다.
2. 다수의견은 그와 같이 해석하는 이유로서 원고 회사가 오납금에 대한 부당이득반환청구권을 실현하기 위한 수단으로 그 권리의 기본적 법률관계인 과세처분에 대한 취소소송(무효선언으로서의 취소소송)을 제기하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있음을 중시하고 있으나 소멸시효와 중단에 관한 제도의 취지를 권리 위에 잠자는 것인지 아닌지의 관점으로만 이해하는 것은 학설상 일반적으로 승인된 바가 아닐 뿐 아니라, 우리 실정법의 규정상 채무자의 승인을 시효중단사유로 보는 것, 권리 위에 잠자는 것이 아님이 분명한 재판 외 권리행사에 대하여서도 그 권리의 행사가 아무리 반복되어도 그것만으로는 소멸시효의 중단사유로 될 수 없게 한 것, 재판상 청구에 있어서도 권리의 증명을 제대로 할 수 없게 되는 경우에는 시효중단사유로 되지 아니하는 것(소송의 각하, 기각, 취하에 관한 민법 제170조 제1항) 등은 다수의견의 위와 같은 논점만으로 설명될 수 없는 일이며, 종래 당원이 상대방의 제소에 응해 권리를 주장하는 것에 대해 시효중단사유가 아니라고 보아 온 것도 그 권리행사의 태양이 적극적인 것이냐 소극적인 것이냐로 설명되기 보다는 실정법 규정이 열거한 객관적 시효중단사유의 범위를 권리자 중심의 주관적 요소(권리행사의 의도나 목적)에 의해 함부로 확대해석하지 않으려는 것으로 이해되는 것이다.
이 사건의 경우 피고의 처지에서 보면 영속된 사실상태의 존중이 결코 소홀히 할 수 없는 소멸시효제도의 또 다른 취지의 하나이고, 피고로서는 원고 회사가 관할 과세관청과의 사이에 처분의 효력에 관해 쟁송을 벌이고 있었는지, 피고의 이득보유에 대하여 어떠한 내용의 쟁송이 진행되고 있었는지를 구체적으로 알 수가 없었을 것이며 단지 피고가 국가라고 하여 이를 알았다고 볼 근거도 없는 것이니, 결국 이 사건 소멸시효의 진행에 의해 권리가 소멸되는 권리자의 입장에서가 아니라 그 시효소멸로 인하여 의무를 면하게 되는 채무자의 입장을 기준으로 보면 권리자로부터 환급청구권에 대한 재판상 청구 등 권리행사를 직접적으로 당함이 없이 상당기간 그 이득의 보유상태가 지속된 후에 뜻하지 않게 오납금을 반환하게 되는 사태에 이르게 된다. 소멸시효제도가 바로 이와 같은 경우를 위하여서도 그 존재의의가 있는 것이라는 관점에서 보면, 다수의견이 취하는 견해는 소멸시효의 중단사유를 권리자 중심으로 확대해석하여 사권의 시효소멸을 제한하는 해석이라고 밖에 할 수가 없는데, 환급청구권에 대하여만 특별히 그와 같이 시효소멸을 제한할 필요가 있다고 생각되지 않는다.
국가가 세금으로 수령한 금원도 그 원인된 조세채권채무관계의 성립이 없거나 소멸되면 즉시 이를 반환하여야 하고 국가라 하여 그 반환을 거부하거나 국민의 반환청구권을 제한할 수 없음은 물론이지만 그와 같은 이치는 납세자가 그 반환을 구하는 권리행사를 함에 있어서도 일관되게 적용되어야 할 것이므로 적어도 사인간의 법률관계에 있어서와 같은 정도로는 권리표명을 하여야만 시효기간의 도과로 인한 권리의 소멸을 막을 수 있는 것인데, 오히려 국가에 대한 납세자의 국세환급금과 국세환급가산금에 관한 권리는 비록 그것이 사법상의 부당이득반환청구권의 성질을 갖는 것이라 하더라도 그 시효소멸기간을 일반 부당이득반환청구권의 경우보다 짧게 5년으로 단축함으로써 국가재정회계의 조속한 확정을 기하고 있음도 유념할 필요가 있다( 국세기본법 제54조 제1항, 예산회계법 제96조 참조). 이와 같이 하여 소멸시효의 완성으로 국가가 반환채무를 면하게 된 이익은 또 다른 국민의 이익을 위하여 국가가 이를 보유하게 되는 것이므로 그 보유를 보호받을 가치에 있어 사인 간의 경우보다 덜할 것이 없으니, 부당이득반환청구권의 시효소멸을 그 이득의 보유경위나 동기를 가려 전반적으로 제한하자는 차원의 논의가 아닌 한, 국가가 채무자라 하여 시효소멸을 인정함에 있어 인색할 것도 아니다.
3. 나아가 원고들이 관련 행정소송절차에서 법이 요구하는 형식으로 권리를 표명한 것으로 볼 것이냐에 관해, 다수의견이 위법한 행정처분의 취소, 변경을 구하는 행정소송이 일반적으로 시효중단사유로서의 사권을 행사하는 것으로 볼 수 없다고 보는 점에는 이견이 있을 수 없지만, 유독 과세처분의 취소, 변경 또는 무효확인을 구하는 행정소송과 환급청구권과의 관계에 있어서만은 적용되지 않는 것으로 보는 것에는 동조할 수 없다.
다수의견은 그와 같이 보는 이유로 과세처분의 취소 또는 무효확인의 소는 그 소송물이 객관적인 조세채무의 존부확인으로서 실질적으로 민사소송인 채무부존재확인의 소와 유사할 뿐만 아니라 과세처분의 유효여부는 그 과세처분으로 납부한 조세에 대한 환급청구권의 존부와 표리관계에 있어 실질적으로 동일당사자인 조세부과권자와 납세의무자 사이의 양면적 법률관계라고 볼 수 있으므로 과세처분의 취소 또는 무효확인청구의 소가 비록 행정소송이라고 할지라도 조세환급을 구하는 부당이득반환청구권의 소멸시효중단사유인 재판상 청구에 해당한다고 하는 논지이다.
다수의견이 과세처분의 취소 또는 무효확인의 소는 그 소송물이 객관적인 조세채무의 존부확인으로서 실질적으로 민사소송인 채무부존재확인의 소와 유사하다고 보는 이유가 당원의 1982.3.23. 선고 80누476 전원합의체 판결의 다수의견이 표명한 부과처분의 부존재확인은 그 부존재를 주장하는 부과처분의 결과로 인하여 생긴 조세채무의 부존재확인이라는 논리와 어느정도 취지를 같이 하는 것으로 이해되나 그 판결의 보충의견에서도 지적된 바와 같이 행정처분의 무효확인 또는 부존재확인의 대상은 그 처분 자체의 무효 또는 부존재일 뿐이지 그 처분을 전제로 한 조세채무의 무효 또는 부존재라고 볼 것은 아니라고 생각되는 것이다. 또 오납금의 환급청구권이 그 세금납부시에 이미 확정되어 있고 국세기본법상의 환급금이나 가산금에 관한 규정은 이미 확정되어있는 납세자의 환급청구권에 대한 절차규정일 뿐이며( 당원 1989.6.15. 선고 88누6436 판결 참조) 조세부과처분이 무효라 하여 국가에 대해 이미 납부한세금의 반환을 구하는 것은 민사상 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 한다고 보는 이상( 당원 1990.2.13. 선고 88누6610 판결; 1991.2.6. 자 90프2 결정 각 참조), 그 환급청구권의 원인된 세금납부나 징수단계에 이르기 전에 이루어진 소관 과세관청의 과세처분에 대한 유·무효에 관한 쟁송은 그 부과처분에 뒤따른 납세나 징수 등 행위로 인한 환급청구권의 존부에 관한 전단계 쟁송일 뿐 어느 한면의 재판상 청구가 그 반대쪽 면의 청구로도 되는 양면성을 가지거나 표리인 관계가 아니며 과세처분의 효력에 관한 쟁송만으로는 직접 그 환급청구권이 실현되는 관계인 것도 아니다.
이 점에 관하여는 파면처분의 무효와 퇴직금청구권이 그 표리관계나 양면성에 있어 보다 밀착성을 엿볼 수 있는데도 당원은 파면처분무효확인의 소는 퇴직금을 행사하기 위한 전제가 되거나 이를 실현하는 수단이 될 수 없으므로 퇴직급여청구권의 소멸시효중단사유가 되지 않는다고 판시한( 당원 1990.8.14. 선고 90누2024 판결 참조) 취지를 깊이 음미해 보아야 할 것이다.
이와 같이 볼 때 권리 그 자체의 이행청구나 확인청구만이 아니라 그 권리가 발생한 기본적 법률관계의 확인청구를 하는 경우에는 그 법률관계의 확인청구가 이로부터 발생한 권리의 실현수단이 될 수 있을 때에는 시효중단사유인 재판상 청구에 포함시키자는 견해가 반드시 과세처분의 효력에 관한 행정소송을 환급청구권의 재판상 청구로 보는 것으로 연계시키는 것이 아님을 지적할 수 있다. 보험계약의 경우에는 그 청구권의 주된 내용이 보험금 또는 보험료청구권에 한정되므로 기본적 법률관계의 외연과 그로부터 발생하는 청구권의 내용은 그 범위가 거의 일치하는 경우라고 할 것이어서 이 사건과는 동일하게 볼 수 없을 것이다.
더욱이 시효중단사유로서의 권리행사가 그 권리의무 당사자 사이에 있어야하고 시효중단의 효력이 특별히 그 권리의무의 승계인 사이에서만 미친다는 원칙( 민법 제169조)에 대한 별도의 규정이 없는데도 이 사건 환급청구권의 경우에 한하여 다수의견처럼 논리를 수정할 분명한 이유도 없는바( 민법 제440조등 참조), 이 점에 관해 다수의견이 납세의무자인 원고 회사와 행정청인 관할과세관청 사이의 과세처분에 관한 공법관계를 그 과세처분으로 인해 납부한 조세에 대한 원고 회사 및 그 채권양수인인 나머지 원고들과 국가 사이의 사법상 채권채무관계와 실질적으로 동일당사자간의 양면적 법률관계라고 보는 것은 법리상 의문이 아닐 수 없다.
4. 다수의견의 견해가 과세처분의 무효확인소송에 관한 당원의 입장과 조화되는 것인지에 관하여도, 우려를 갖지 않을 수 없다.
(1) 다수의견과 같이 무효확인 등의 행정소송을 제기한 당사자에게 그 소의 제기로 인해 환급청구권에 대한 시효중단의 이익을 주게 되는 경우에는, 과세처분에 따른 세액을 이미 납부한 후에 그 처분의 무효확인 등을 독립한 소송으로 구할 확인의 이익이 있는지에 관하여도 아울러 논의되어야 하며 그와 같은 논의 없이는 결국 다같이 무효확인을 구한 당사자는 소의 이익이 없다고 하여 시효중단의 이익을 얻지 못하게 되는 반면 단지 무효선언의미의 취소소송이라는 형식으로 바꾸어 소구한 당사자는 시효중단의 이익을 얻게 되는 기이한 결과가 되어 버린다. 또한 시효중단사유로서의 권리행사라는 것이 그 권리의 객관적 발생으로 소멸시효가 진행되는 것을 전제로 하는 것인데 위법한 과세처분의 취소(무효선언의미의 취소소송을 제외)를 구하는 것만으로는 그 취소판결이 선고되기 전까지 아직 오납금에 대한 부당이득반환을 구할 권리자체가 존재하지 아니하므로 과세처분취소소송의 제기에 의한 환급청구권의 시효중단이란 논리적으로 있을 수 없다.
그리고 과세처분무효확인소송의 제기가 독립하여 환급청구권의 재판상 청구에 해당하게 될 여지도 없다. 조세환급금이란 세금납부 후의 개념임이 당연한 논리이고 무효인 과세처분에 의거 세금납부 후, 그 과세처분의 무효확인소송을 제기하는 것은 소의 이익이 없어 허용되지 않는다는 것이 당원의 확립된 견해이므로 환급금을 구하기 전단계로서의 무효확인소송은 예외 없이 각하되게 되어 그로부터 6월 내에 다시 환급금청구소송을 제기하지 않은 한( 민법 제170조제2항) 과세처분무효확인의 소제기만으로 환급청구권이 시효중단되는 경우란 있을 수 없는 것이다.
(2) 결국 다수의견이 부과처분의 취소, 변경 또는 무효확인을 구하는 행정소송에 한하여 환급청구권의 재판상 청구에 해당한다고 보는 것은 실은 부과처분의 무효확인의미의 취소소송에 한하여 오납금에 대한 재판상 청구에 해당한다고 보자는 것에 다름아님을 알 수가 있다.
그런데 문제는 다수의견도 설시하고 있는 바와 같이 어느 과세처분의 취소를 구하였으나 재판과정에서 그 처분이 무효로 밝혀졌다고 하여도 그 처분은 처음부터 무효이고 무효선언으로서의 취소판결이 확정됨으로써 비로소 무효로 되는 것이 아니므로 무효선언의미의 취소소송도 그 소송의 내용과 효력면에서는 의연히 무효확인소송이라고 하겠고 다만 원고가 취소소송의 형식을 택한 이상 그 형식을 중시하여 절차만큼은 항고소송에 준하도록 하자는 것일 뿐 무효확인의미의 취소소송이 원래적 의미의 취소소송이나 무효확인소송과 별도로 독자적 성질을 가진 소송형태는 아니라는 점이다. 그렇다면 원래 취소소송이나 무효확인소송으로는 환급청구권의 재판상 청구로 볼 여지조차 없었던 것이 소송의 태양을 무효선언의미의 취소소송으로 바꾸었다고 하여 환급청구권의 재판상 청구로 보게 되고 이는 곧 같은 성질의 재판상 권리행사가 소송절차상의 문제로 인하여 사권의 권리행사로 되기도 하고 안되기도 하는 셈인데, 이와 같은 결과는 소멸시효제도의 취지나 형평에도 맞지 않는 것이어서 불합리하다.
세금납부 후에 제기한 과세처분무효확인소송의 소익이 없다는 종전의 당원판례를 아울러 변경하는 것이 아닌 한, 다수의견은 위와 같은 결과를 신중히 고려하였어야 할 것이다.
5. 이 모든 문제점에도 불구하고 다수의견이 이 사건 원고 회사가 무효선언의미의 취소소송을 구한데 대하여 굳이 시효중단에 준하는 권리행사로서의 의미를 부여하고자 하는 진정한 의도가, 원고들이 이 사건 과세처분의 효력에 관한 법원의 확정판결이 있기 전에는 그 처분이 당연무효라고 하여 환급금청구의 소를 제기하여야 할지 아니면 단순위법할 뿐이라고 하여 처분취소청구의 행정소송을 제기하여야 할지 판단하기가 어렵다거나 또는 원고들이 막바로 그 처분이 당연무효라고 주장하면서 환급금청구소송 등 권리행사에 나아갈 것을 기대하기가 사실상 어려운 사안이라고 보는 데에 있음을 짐작 못할 바 아니고 또 원고들에 대한 그와 같은 배려에 심정적으로 동조할 점이 없는 것도 아니다. 그러나 그와 같이 하여서 당사자를 구제하게 되는 경우란 무효확인의미의 취소소송을 제기한 납세자에 국한되고 보호받지 못하는 나머지 납세자에 비하여 권리행사에 더 충실한 것도 아니라면, 그 나머지 납세자들까지도 구제하자는 획기적인 이론의 제시나 총체적 합의가 아닌 한 종전의 견해를 수정할 필요는 없다는 것이 소수의견의 입장임을 밝혀둔다.
권리자의 권리행사가 없음으로써 진행되는 소멸시효의 기산일을 가림에 있어 당사자가 권리의 존재나 권리행사의 가능성을 알지 못하였거나, 그 알지 못함에 있어서의 과실유무 등 개인적, 주관적 사정이나 사실상 장애사유에 의해 방해받을 수 없는 것이라면( 당원 1984.12.26. 선고 84누572 판결 참조), 권리자의 권리행사가 있음으로써 소멸시효의 진행이 방해되는 시효중단사유를 가림에 있어서도 법률이 시효진행장애사유로 보는 객관적 사유에 해당하는 지를 가리는 외에 당사자가 법률이 정한 권리행사에 나아가기를 기대하기가 사실상 어렵다거나 당사자의 주관적 의도가 어느 권리행사의 수단으로서 할 것인지에 따라 시효진행이 달라질 수는 없다고 보는 것이 이치에 맞는다.
이상의 이유로 다수의견에 찬성할 수 없으며 다수의견이 폐기( 당원 1987.7.7. 선고 87다카54 판결), 변경( 당원 1979.2.13. 선고 78다1500, 1501 판결)하여야 한다는 당원의 판례들도 그대로 유지함이 옳다고 본다.


Summary:
가. 사찰재산의 처분에 관계장관의 허가를 받게 한 것은 사찰재산을 보호 유지함으로써 사찰로 하여금 그 본래의 존립목적과 아울러 사회문화 향상에 기여케 할 목적을 이룩하기 위하여 이를 규제하는 것이라고 풀이할 것이다.

나. 사찰재산의 처분에 주무부장관의 허가를 얻었다고 하더라도 그 허가가 사찰의 목적을 일탈하였다거나 사찰의 존립을 위태롭게 하는 결과를 초래할 위험이 있는 정도의 처분에 관한 것이라면 무효라고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여 본다.
구 사찰령 및 현행 불교재산관리법이 일정한 사찰재산의 처분에 관계장관의 허가를 받게 한 것은, 사찰은 불교의 전법, 포교, 법요의 집행 및 신자의 교화를 목적으로 하는 불교단체로서 그 소유재산은 이러한 사찰의 목적구현과 승니의 지주를 위하여 필요한 건물 토지등 부동산과 불상, 화상, 석물 기타 불교의 의식행사와 승니의 일상생활을 위하여 필요한 동산으로 구성되며, 한편 이와 같은 재산은 미술고고학의 자료가 되는 문화재적 가치를 지니며 사찰의 존엄과 아울러 그 풍치의 보존을 위하여 보호유지의 필요가 있으므로 이와 같은 사찰재산을 보호유지함으로써 사찰로 하여금 그 본래의 존립목적과 아울러 사회문화 향상에 기여케 할 목적을 이룩하기 위하여 이를 규제하는 것이라고 풀이할 것이므로 소정 절차에 따라 주무부장관의 허가를 받지 아니한 사찰재산의 처분은 당연무효라고 할 것이고, 주무부장관의 허가를 얻었다고 하더라도 그 허가가 사찰의 목적을 일탈하였다거나 사찰의 존립을 위태롭게 하는 결과를 초래할 위험이 있는 정도의 처분에 관한 것이라면 이 또한 무효라고할 것이나, 한편 사찰 본래의 목적은 아니라고 하더라도 사찰의 목적범위에 속한다고 보여지는 제사ㆍ종교ㆍ자선ㆍ학술등 공공사업을 위하여 사찰재산을 처분하는 경우이거나 사찰목적의 수행이 불가능하게 되거나 또는 사찰 자체의 존립을 위태롭게 할 우려가 없는 정도의 재산처분행위는 이를 무효라고 할 수 없다고 할 것인바, 이 사건 부동산의 처분행위는 피고 증심사의 주지라고 하는 소외인이 사사롭게 진 부채의 변제로 매도한 것으로 사찰고유의 목적을 일탈하거나 배치되는 것이라는 소론 주장 사실은 법률심인 당심에서 새로운 주장으로 내세울 수도 없을 뿐만 아니라, 일건 기록에 의하면 피고의 이 사건 계쟁 부동산의 처분행위에 관하여 주무부장관의 허가를 받았음은 원심이 적법하게 확정한 사실로서 이에 따른 이 사건 처분행위가 달리 위와 같은 사찰 본래의 목적을 일탈하였다거나 사찰 본래의 목적 수행이 불가능하게 되거나 또는 사찰 자체의 존립을 위태롭게 할 우려가 있는 정도의 처분행위라고 할 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서 사찰 고유의 목적을 일탈하였거나 배치되는 이 사건 사찰재산의 처분은 허가청의 허가를 받았다고 하더라도 무효라는 취지의 소론 논지는 더 나아가 판단할 필요없이 실당함이 명백하며 따라서 소론 대법원 판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
2. 나머지 상고이유 제2, 3, 4, 5점을 함께 본다.
소론 원심이 헌법 제104조에 위반하였다고 하는 것은 그 내용에 있어서 채증법칙 위반, 사실오인을 주장하는 것이며 그밖에 원심이 싯가 산정에 있어서 경험칙에 반하고 공유물 분할을 합의에 의하지 아니하고 합의를 의제한 것은 공유물분할에 관한 법리를, 소외인의 처분행위를 대외적 관계에서 적법하다고 판단한 것은 징계에 관한 법리를 각 오해하였다는 등의 상고논지는 모두 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항의 규정에 비추어 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것임이 명백하여 그 어느 것이나 받아들일 만한 것이 되지 못한다.
3. 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 형사소송법 제211조가 현행범인으로 규정한 범죄의 실행의 직후인 자라고 함은 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포자의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 일컫는 것으로서, 범죄의 실행을 종료한 직후라고함은 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자에게 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있다.

나. 긴급구속 당시에 헌법 및 형사소송법에 규정된 바와 같이 피의자에 대하여 범죄사실의 요지, 체포 또는 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 긴급구속할 수 없으므로, 이러한 절차를 준수하지 않고, 연행될 것을 명백히 거부하는 피의자를 강제로 연행한 것은 임의동행에 해당된다고 볼 수 없어 부당한 신체의 구속이라고 할 것이다.

다. 경찰서 조사대기실이 조사대기자 등의 도주방지와 경찰업무의 편의 등을 위한 수용시설로서 그 안에 대기하고 있는 사람들의 출입이 제한되는 시설이라면, 일단 그 장소에 유치되는 사람은 그 의사에 기하지 아니하고 일정장소에 구금되는 결과가 되므로 경찰관직무집행법상 정신착란자, 주취자, 자살기도자 등 응급의 구호를 요하는 자를 24시간을 초과하지 아니하는 범위 내에서 경찰관서에 보호조치할 수 있는 시설로 제한적으로 운영되는 경우를 제외하고는 구속영장을 발부받음이 없이 조사대기실에 유치하는 것은 영장주의에위배되는 위법한 구금이라고 하지 않을 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 가. 형사소송법 제211조가 현행범인으로 규정한 범죄의 실행의 직후인 자라고 함은 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포자의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 일컫는 것으로서, 범죄의 실행을 종료한 직후라고 함은 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자에게 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있다고 할 것이다(당원 1991.9.24.선고 91도1314 판결 참조).
원심이 적법히 인정한 바와 같이, 1992.7.20. 03:30경 소외 1 경장이 서울 서초구 양재동 소재 '시민의 숲' 속에 세워진 영업용 택시에 탄 사람을 불심검문을 할 당시, 강간의 피해자라고 하는 소외 2가 망 소외 3으로부터 어떠한 폭행이나 협박을 당한 흔적이나 반항의 흔적 또는 성교의 아무런 흔적조차도 발견할 수 없고, 오히려 두사람이 나란히 택시 뒷좌석에 앉아 있다가 서초경찰서 양재파출소 소속 소외 1 경장이 위 택시에 다가가서 문을 열고 뭐하는 것이냐고 묻자 이에 대하여 위 망인은 이야기를 하고 있다고 하고, 위 소외 2는 구조를 요청하는 등 아무런 말 없이 고개를 숙이고 있다가 따로 불러내어 물어보자 아저씨가 못된 짓을 하였다고 말을 한 것이라면, 이러한 사정만으로는 객관적 상황에 의하여 위 망인이 강간죄의 범행을 종료한 직후임이 위 소외 1 경장에게 명백히 인정되는 경우라고 보기 어렵다고 할 것이고, 가사 피고소송수행자의 주장처럼 위 망인을 강간죄의 혐의자로 긴급구속한 것이라고 하더라도 이를 위하여는 긴급구속 당시에 헌법 및 형사소송법에 규정된 바와 같이 피의자에 대하여 범죄사실의 요지, 체포 또는 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 긴급구속할 수 없다고 할 것인데, 기록에 의하면 위 소외 1 경장이 위 망인을 양재파출소 또는 서초경찰서로 연행할 당시에 이러한 절차를 준수하였다고 볼 아무런 자료도 없고, 또 위 망인이 양재파출소에서 서초경찰서로 연행될 것을 명백히 거부한 이상 위 소외 1 경장 등이 위 망인을 위 파출소에서 서초경찰서까지 강제로 연행한 것은 임의동행에 해당된다고 볼 수도 없어 부당한 신체의 구속이라고 할 것이다.
나. 그리고 원심이 적법히 인정한 사실과 기록상 인정되는 바와 같이 위 망인이 유치된 경찰서 조사대기실이 조사대기자등의 도주방지와 경찰업무의 편의 등을 위한 수용시설로서 그 안에 대기하고 있는 사람들의 출입이 제한되는 시설이라면, 일단 그 장소에 유치되는 사람은 그 의사에 기하지 아니하고 일정장소에 구금되는 결과가 되므로 경찰관직무집행법상 정신착란자, 주취자, 자살기도자 등 응급의 구호를 요하는 자를 24시간을 초과하지 아니하는 범위 내에서 경찰관서에 보호조치할 수 있는 시설로 제한적으로 운영되는 경우(경찰관직무집행법 제4조 제1항, 제7항)를 제외하고는 구속영장을 발부받음이 없이 위 조사대기실에 유치함은 영장주의에 위배되는 위법한 구금이라고 하지 않을 수 없는바(당원 1994.3.11.선고 93도958 판결 참조), 기록상 위 망인을 위 조사대기실에 유치함에 있어 구속영장에 의하지 아니하였음이 분명한 한편 위 망인이 위 정신착란자, 주취자, 자살기도자 등 응급의 구호를 요하는 자라고 볼 수도 없는 이상 위 망인을 조사대기실에 유치한 것은 부적법한 구금이라고 할 것이다.
2. 위와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하며, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다.

[2] 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다.

[3] [2]항의 경우, 목적물 반환에 대한 동시이행의 항변권을 상실하였음에도 불구하고 동시이행의 관계에 있지 아니한 채권이나 또한 상대방에 대하여 가지고 있지 아니한 채권을 주장하면서 그 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있다면, 이러한 점유는 적어도 과실에 의한 점유로서 불법행위를 구성한다.

주문
원심판결 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제4점에 대하여
유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다( 당원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다51109 판결 등 참조).
같은 견해 아래 원심이, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)와 소외 우성산업화학 주식회사(이하 '우성산업'이라고 한다)가 1993. 8. 7. 이 사건 대지 및 건물에 관한 매매 가계약을 체결함에 있어서 원고가 우성산업으로부터 계약금으로 지급받은 금 80,000,000원을 위약금으로 하기로 하는 약정이 있었다는 점에 부합하는 제1심 증인 1의 증언은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다면서, 원고는 위 매매 가계약이 해제됨으로써 우성산업에 위 금 80,000,000원을 반환할 의무가 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 인정되고, 거기에 소론과 같이 계약해석에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고와 우성산업은 위 매매 가계약을 체결할 때 토지거래허가가 나지 아니하면 매매 가계약의 효력이 없는 것으로 약정하였는데, 1993. 8. 30. 당국으로부터 이 사건 대지에 대한 토지거래허가가 나왔으나 위 토지거래허가가 쌍방의 신청에 의하여 1993. 11. 6. 취소되어 위 매매 가계약이 무효로 되었다면서, 이를 원고가 우성산업에 위 금 80,000,000원을 반환하여야 하는 근거의 하나로 들고 있는바, 설사 1993. 11. 6. 이 사건 대지에 관한 같은 해 8. 30.자 토지거래허가를 취소하는 처분에 소급효가 없어, 위 토지거래허가에 의하여 계약체결시에 소급하여 유효하게 된 원고와 우성산업 사이의 위 매매 가계약이 위 토지거래허가의 취소처분으로 무효로 되는 것이 아니고, 따라서 위 매매 가계약이 위 취소처분으로 인하여 무효로 되었다고 판단한 원심에 잘못이 있다고 하더라도, 위에서 본 바와 같이 원고와 우성산업 사이에는 위약금 약정이 없어서 원고는 우성산업에 위 금 80,000,000원을 반환할 의무가 있으므로, 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
기록에 의하면, 원고와 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 1993. 12. 17. 이 사건 대지 및 건물에 관한 매매계약을 체결함에 있어서, 피고가 위약하였을 때에는 원고가 우성산업으로부터 받은 계약금 80,000,000원은 위약금으로 원고에 귀속하는 것으로 약정한 사실은 인정이 되나, 피고가 위 계약 체결 당시 우성산업의 원고에 대한 위 금 80,000,000원의 반환채권을 처분할 수 있는 권한이 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 약정을 피고가 위 매매계약을 위약하였을 때 원고에게 금 80,000,000원을 지급하기로 하는 손해배상액의 예정으로 본다고 하더라도, 기록에 의하면, 이 사건 대지는 국토이용관리법상의 규제구역 내에 있는 토지로서 이 사건 대지에 관한 매매계약을 체결하기 위하여는 위 법 소정의 토지거래허가를 받아야 하고, 따라서 위 매매계약은 토지거래허가를 받기 전에는 유동적 무효 상태에 있어, 원고는 피고에게 토지거래허가를 받기 전에는 위 계약에서 정한 중도금 및 잔금의 지급을 청구할 수 없는데도 불구하고 원고는 피고에게 1994. 6. 14. 중도금 및 잔금을 같은 달 22.까지 지급할 것을 최고하고, 피고가 이에 응하지 않자 같은 달 23. 위 매매계약을 해제한다는 의사를 통보하면서, 바로 다음날 원심에서 취하한 이 사건 대지 및 건물의 인도를 구하는 이 사건 본소를 제기하였고, 이에 피고도 1994. 7. 15. 위 매매계약이 파기됨을 전제로 이 사건 반소를 제기한 사실이 인정되는바, 원고와 피고 사이의 위 매매계약은, 원고가 위 1994. 6. 23. 해제의 의사를 통보함으로써 토지거래허가를 신청하지 않겠다는 의사표시를 명백히 하였고, 피고도 1994. 7. 15. 이 사건 반소를 제기함으로써 토지거래허가를 신청하지 않겠다는 의사표시를 명백히 하여, 확정적으로 무효가 되었다고 할 것이고, 따라서 위 매매계약이 유효하고 피고가 위 계약에 위반하였음을 전제로 하는 원고의 손해배상예정액의 청구는 이유가 없다고 할 것이다.
그러므로 원심판결에는 소론과 같이 계약의 해석을 그르치고, 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지도 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고 주장의 판시 등록세 및 교육세와 주택채권 구입비는 원고가 그 권리를 확보하기 위하여 들인 비용일 뿐, 우성산업의 계약불이행으로 당연히 초래되는 손해라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
4. 제1점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 우성산업 및 피고가 1993. 8. 17.부터 이 사건 대지 및 건물을 점유하여 현재까지 사용수익함으로써 임대료 상당의 수익을 얻고, 이로 인하여 원고가 손해를 입었으니, 피고는 원고에게 그 이득을 부당이득 또는 불법행위로 인한 손해배상으로서 반환하여야 할 것이므로, 이를 반대채권으로 피고의 원고에 대한 이 사건 양수금 채권과 상계한다는 원고의 주장에 대하여, 거시 증거에 의하여, 우성산업은 1993. 8. 17. 원고로부터 이 사건 대지와 건물을 매수하여 이를 인도받은 뒤 그 곳에서 사업을 하려고 하였으나 자금사정의 악화로 부도가 나자 피고가 1993. 12. 17. 이를 매수하고 인도받아 위 건물 사무실에 팩스, 전화 등을 설치하고 직원 2명을 고용하여 사업준비를 한 사실, 그러나 피고 역시 자금사정이 여의치 못하여 중도금과 잔대금 지급을 지체하자 원고가 1994. 6. 14. 위 매매대금의 지급을 독촉하고 뒤이어 같은 달 23. 매매계약 해제를 통고함으로써 피고와의 사이에 법적 분쟁이 생겼고, 같은 해 7.경부터는 위 직원마저 출근하지 아니하여, 피고는 이 사건 건물을 상주자가 없이 점유하고 있다가 1995. 3.경 원고에게 이를 인도해 준 사실을 인정한 다음, 원고가 위 매매계약을 해제함으로써 분쟁이 생긴 이후의 기간에 해당하는 원고의 위 주장에 대하여, 위 인정사실에 의하면, 피고는 단지 위 분쟁이 해결되기를 기다리면서 이 사건 건물 중 일부의 사무실을 점유하고 있었을 따름이어서 그것을 가지고 피고가 위 건물을 그 매수 목적에 따라 그 본래의 용도대로 사용하여 어떠한 수익을 얻었다고 볼 수는 없으므로 부당이득을 이유로 한 원고의 위 주장은 이유 없고, 또한 피고의 위와 같은 점유를 가리켜 고의, 과실로 인한 불법행위라고 볼 것도 아니므로 불법행위를 내세운 원고의 위 주장도 이유 없다면서 원고의 위 주장을 모두 배척하였다.
나. 기록을 검토하여 보면, 부당이득을 이유로 한 원고의 위 주장을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 인정된다.
다. 그러나, 불법행위를 이유로 한 원고의 위 주장에 관하여 보건대, 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하고( 당원 1993. 9. 10. 선고 93다16222 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다55071 판결 등 참조), 이러한 동시이행의 항변권을 행사하여 계약 목적물을 계속 점유한 것이라면 그 점유를 불법점유라고 할 수 없을 것이나, 그러한 동시이행의 항변권을 상실하였음에도 불구하고 동시이행의 관계에 있지 아니한 채권이나 또한 상대방에 대하여 가지고 있지 아니한 채권을 주장하면서 그 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있다면, 이러한 점유는 적어도 과실에 의한 점유로서 불법행위를 구성한다고 할 것인바, 나아가 이 사건에 관하여 보면, 원고와 피고 사이의 위 매매계약은, 앞서 본 바와 같이 원고는 위 1994. 6. 23. 해제의 의사표시를 통보함으로써, 피고는 1994. 7. 15. 이 사건 반소를 제기함으로써 각 토지거래허가를 신청하지 않겠다는 의사표시를 명백히 하여, 확정적으로 무효가 되었으므로, 원고의 피고에 대한 계약금으로 지급받은 금원 중 반환하지 않고 있던 금 10,000,000원의 반환채무와 피고의 원고에 대한 이 사건 대지 및 건물의 인도의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이고, 따라서 원고가 위 금 10,000,000원을 변제공탁한 1994. 11. 28.까지는 피고가 동시이행의 항변권을 행사하여 이 사건 대지 및 건물의 인도를 거부할 수 있어, 이 사건 대지 및 건물의 점유를 불법점유라고 할 수는 없을 것이나, 위 변제공탁으로 피고의 동시이행의 항변권을 상실하였으므로 피고가 위 변제공탁의 통지를 받은 이후부터 이 사건 대지 및 건물을 원고에게 인도한 때까지의 점유는 적어도 과실에 의한 불법점유라고 하지 않을 수 없고(피고로서는 변제공탁의 통지를 받을 때까지는 동시이행의 항변권이 소멸한 사실을 알 수 없었다고 할 것이므로, 위 변제공탁으로 동시이행의 항변권이 소멸하였다고 하더라도 위 변제공탁일로부터 변제공탁 통지일까지의 점유에는 과실이 있다고 보기 어려울 것이다.), 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하지 않을 수 없는 것이다.
그리고, 피고가 원고에 대하여 가지고 있는 이 사건 금 80,000,000원의 반환채권은, 원고와 피고 사이의 이 사건 매매계약이 무효로 됨으로 인하여 발생한 것이 아니라, 우성산업이 원고에 대하여 가지고 있던 채권을 피고가 양수함으로써 피고가 원고에 대하여 가지게 된 채권에 불과하므로, 원고의 피고에 대한 위 금 80,000,000원의 양수금 채무는 원고와 피고 사이의 매매계약이 무효로 확정됨으로 인하여 피고가 원고에 대하여 부담하게 된 이 사건 대지 및 건물의 인도의무와는 동시이행의 관계에 있다고 보기 어렵고, 피고로서는 원고가 위 금 80,000,000원의 채무를 이행하지 않음을 이유로 이 사건 대지 및 건물의 인도를 거부할 수는 없는 것이다.
따라서, 피고의 이 사건 대지 및 건물에 관한 점유는 불법점유에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결은, 피고가 위 금 10,000,000원의 변제공탁의 통지를 받은 때까지의 점유에 관하여는 정당하여, 위 기간 동안의 피고의 점유도 불법점유에 해당한다는 논지는 이유 없으나, 위 통지를 받은 때로부터 피고가 이 사건 대지 및 건물을 원고에게 인도한 때까지의 점유에 관하여는 불법점유에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
5. 결론
그러므로, 상고이유 제1점의 일부를 받아들여 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 당초에 기재된 신원보증인의 기재를 지운 채로 정정인만도 11개소에나 날인된 지저분한 신원보증서를 제출한다는 것은 이례에 속한다 할 것이므로 신원보증서가 개작되어 부정사용된 것이라는 피고의 주장은 수긍할 만하다.

주문
원심판결을 파기하여, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 권리상고에 대하여,
소론은 채증법칙위배 이유불비를 말하고 있으나 이런 점은 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의 어느 상고사유에도 해당되지 아니하므로 소론은 이유없다.
2. 허가상고에 대하여,
ㄱ. 기록에 의하여 원심판결이 의용한 갑 제1호증의 1(신원보증서)의 복사본을 검토하건대, 원고 회사 소정의 인쇄된 신원보증서에 피보증인 소외 1의 재직중 향후 5년간의 신원을 보증하고 그가 원고 회사에 손해를 끼칠 때는 연대보증을 하겠다는 내용으로서 연대보증인란 상단에 피고의 주소, 성명, 직업, 생년월일과 주민등록번호가 기재되고 피고의 인장이 날인되어 있으며 또한 사람의 연대보증인에 관한 기재는 아주 복잡하게 정정되고 그 정정인만 하여도 11개소에 날인되어 얼핏보아서는 과연 누구가 연대보증인 인지를 쉽사리 분간할 수 없는 지저분한 상태인데 자세히 살펴보면 소외 1의 주소, 성명, 생년월일, 직업, 주민등록번호의 기재와 그 날인을 지우고(다만 직업은 제외) 소외 한영찬의 주소, 성명, 생년월일 및 주민등록번호의 기재와 그 날인 및 앞서본 정정인이 있음을 알 수 있다.
ㄴ. 그런데 이 갑호증에 대하여 피고는 소외 1이 원고 회사에 근무하던 동인의 처에 대한 신원보증을 부탁하면서 그 자신도 신원보증인의 한 사람으로 기재하고 피보증인란은 공백으로 된 원고 회사 소정보증서 용지를 가져왔기에 피고는 소외 1의 처의 신원보증인이 되는 뜻에서 이에 날인 하였을 뿐인데 위 소외인이 이 공백에 자신의 성명을 기재하고 보증인란에 기재됐던 그의 성명을 지우고서 그 자신에 대한 신원보증계약서를 만들어서 부정사용 한 것이라고 증거항변한데 대하여 원심판결은 이를 배척하고 소외 1이 피고에게 자신의 신원보증을 부탁하면서 동인이 그 윗쪽 보증인란에 피고의 성명을 기재하고 피고가 거기에 날인을 하자 동인이 무의식중에 그 아랫쪽 보증인란을 피보증인란으로 착각하고 거기에 자신의 성명을 기재하였다가 같은날 또 다른 보증인 소외 한영찬 집을 찾아가 동인의 성명을 기재하려고 할 때 위 오류를 발견하였으나 위 한영찬의 집과 동인의 집은 40리 원거리여서 다시 새용지를 가지러 가는 것이 불편하여 자신의 성명은 위 한영찬의 인장으로 정정인을 찍고 그 위에 한영찬의 성명을 기재하고서 피보증인란에 비로소 자신의 성명을 기재하였던 사실을 인정하여 동호증의 진정성립을 강조하고 있다.
ㄷ. 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 의용한 핵심적 증거인 증인 소외 1의 증언을 기록에 대조 검토하면 동인은 말하기를 피고는 증인의 부탁에 의하여 증인의 신원보증을 하게 되었는데 증인이 착각으로 보증인란에 기재된 증인의 성명을 지우고 한영찬이 보증인으로 정정기재된 것과 피보증인이 증인이라 기재된 위 신원보증서의 내용을 검토하고 맨나중에 날인하였다는 취지이다. 위 갑호증의 작성경위에 관하여 원심의 인정은 원고 회사 소정의 인쇄된 신원보증서에 피신원보증인란은 공백으로 된 채 먼저 신원보증인란 윗쪽 부분에 피고의 성명, 주소 등의 기재와 날인을 하고 그 다음 소외 1이 착각으로 그 란 아랫쪽에 소외 1 보증인인양 기재하였다가 한영찬의 보증기재를 할 때 그 잘못을 발견하여 보증인란의 소외 1의 기재를 지우고 한영찬의 보증기재를 하고 피보증인란에 소외 1의 성명을 기입하였다는 것임에 반하여 소외 1의 증언은 위 보증서에 보증인란의 소외 1 부분기재를 지우고 한영찬의 보증기재를 한 것과 피보증인란에 소외 1의 기재가 있은 다음에 이런 점을 검토한 연후에 맨 나중에 피고가 보증기재란에 날인하였다는 것이니 원심의 위 인정과 위 증언내용은 서로 저촉된다고 아니할 수 없다. 그리고 원심의용의 다른 증거를 보아도 위 갑호증에 피고의 보증기재가 제일먼저 되었다고 볼만한 자료는 찾아볼 수 없다. 오히려 원심이 배척하였다고 보이지 아니하는 을 제3호증(다른 민사사건에서의 소외 1의 증인신문조서)의 기재에 의하면 피고의 보증날인을 받기 전에 위 갑호증인 신원보증서의 신원보증인란 아랫부분에 소외 1의 보증기재가 기입되어 있었음이 분명한데 여기에 형사기록검증중의 울산경찰서 1982.2.11자 소외 1에 대한 피의자신문조서(이는 원심이 배척한 바이다)에 의하면 소외 1은 자기처 소외 2의 입사재정보증서용으로 피고의 도장과 인감증명을 받아 가지고 자신의 신원보증서에 인장을 날인하고 인감증명을 첨부하였다고 말하고 있는 점과 같은해 2.17자의 김용준에 대한 진술조서 기재를 보면 소외 1이 자기처 소외 2의 신원보증을 부탁하면서 신원보증인란에 자기이름을 쓰고 도장을 찍어 왔기에 남편이 보증하였으니 별일 없을 줄 알고 날인하고 인감증명을 발급받아 주었다고 말하고 있으니 이런 점에 앞서 본 바와 같이 처음에 기재된 보증인 소외 1의 기재를 지운 점과 그런 지저분한 신원보증서를 제출함은 아례에 속하는 점들을 아울러 고려하면 피고는 소외 1의 처 소외 2의 신원을 보증하는 것으로 알고 위 갑호증에 날인을 한 것인데 이를 사후에 소외 1의 신원보증서로 개작하여 부정사용하였다는 피고의 주장을 수긍할만 하다 고 할 것임에 도 불구하고 앞서 본 바와 같이 단정한 원심의 처사는 우리의 경험칙에 어긋나는 채증에서 나온 결과라고 아니할 수 없고 이런 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 위반한다고 아니할 수 없다.
이 점에서 논지 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 직접 군사기밀을 탐지하거나 누설하지 않았다 하더라도 북괴에서 간첩임무를 띠고 남파된 대남간첩이 그 임무를 수행하고 북한괴뢰 집단으로 탈출할 때 고무보트로 모선까지 수송하여 그 탈출을 가능케 하였다면 간첩죄의 공동정범이 된다.

주문
피고인 및 검사의 각 항소를 모두 기각한다.

이유
피고인의 항소이유의 요지는,
첫째로, 원심법원은 피고인이 군산부두의 실정, 군산시내의 학교 및 기업체등의 실정을 북한괴뢰집단의 중앙당간부에게 제보함으로써 국가기밀을 누설하였다고 인정하여 피고인을 국가보안법으로 다루었다. 그러나, 피고인은 북한괴뢰집단의 대남간첩을 바다로 수송하여 모선으로부터 한국 서해연안까지 고무뽀트로 운반하는 역할을 담당하여 수행하였을 뿐, 피고인이 국가기밀에 속하는 정보를 수집하거나 북괴 중앙당에 제보한 사실은 없음에도 불구하고, 원심이 위와 같이 피고인에 대하여 국가기밀을 탐지 제보하였다고하는 국가보안법 위반사실을 인정하였으니, 이와 같은 원심의 조처는 사실을 잘못 인정한 탓으로 판결에 영향을 미친 경우에 해당한다고 함에 있고, 둘째로, 피고인이 원판시와 같이 북한괴뢰집단이 지배하는 지역으로부터 잠입하고, 또한 동 지역으로 탈출하는등 행위를 한 것은 북한괴뢰집단의 저항할 수 없는 강요에 이기지 못하여 할 수 없이 행하여진 행위로서 벌할 수 없음에도 불구하고, 원심이 피고인에 대하여 국가보안법 및 반공법을 적용하여 무기징역을 선고하였으나, 이는 사실을 잘못 인정하거나 또는 법률에 위배하여 판결에 영향을 미친 경우에 해당한다고 함에 있으며, 검사의 항소 이유의 요지는, 원심에서의 피고인에 대한 양형은 너무 가벼워서 부당하다고 함에 있다.
먼저, 피고인의 첫째번 항소이유를 살피건대, 원심이 적법히 조사 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 1964.6. 초순경 북한괴뢰집단의 지령에 순종하여 무장한 후 대남간첩을 전북 옥구군 미면 개야도리 앞바다까지 배(모선)로 운송한 다음 동 소로부터 고무뽀트로 동해안에 상륙침투시킨 후 임무를 마치고 북한괴뢰집단으로 탈출하는 대남간첩 공소외인을 동 지점에서 고무뽀트로 전시 모선까지 수송하고, 이어서 북한괴뢰집단이 지배하는 진남포까지 도착시켜 공소외인으로 하여금 동 집단 중앙당간부 성명불상자에게 군산시의 부두, 학교, 기업체등의 실정을 말하게 한 사실을 인정할 수 있으므로, 이런 경우는 피고인이 직접 군사기밀을 수집하거나 누설한 바는 없다고 하더라도 피고인은 공소외인이 대남간첩으로 국가기밀을 탐지하여 귀환하는 정을 충분히 인식하고, 동 탈출행위에 가담한 경우이므로 공소외인의 간첩행위에 공동정범으로 가담하였다고 아니할 수 없으니, 원심이 위와 같은 취지에서 피고인을 공소외인의 간첩행위에 대한 공동정범으로 다루었음은 적절한 조처였고, 달리 원심의 조처에 소론과 같은 사실오인이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 이점에 대한 논지는 이유없다.
다음에, 피고인의 둘째번 항소이유를 살펴보니, 피고인은 원심이 피고인에 대하여 인정한 범행사실은 모두 북한괴뢰집단의 저항할 수 없는 강요에 이기지 못하여 할 수 없이 행하여진 행위로서 죄되지 않는 행위라고 주장하나 피고인은 수사기관의 조사이래 원심법정에 이르기까지 위 주장과 같은 사유를 내세운 바 없고 일건기록을 세밀히 검토하여 보더라도 피고인의 원판시 범죄사실이 북한괴뢰집단의 저항할 수 없는 강요에 의한 행위라고 인정할 만한 자료가 없고, 가사 동 행위등이 북한괴뢰집단의 저항할 수 없는 강요에 의한 것이라고 가정하더라도 피고인이 동 강요 상태로부터 해방되는 경우, 즉 그 불법집단의 지배력이 미치는 지역으로부터 벗어나는 때 부터는 자수하는등 자유로운 행동을 할 수 있었을 것임에도 불구하고, 기록에 의하면, 피고인은 여러번에 걸쳐 북한괴뢰집단의 대남간첩활동의 일환으로 남북한을 왕래하였을 뿐만 아니라, 자수는 고사하고 최후까지 동 괴뢰집단이 지배하는 지역으로 탈출하려고 여비 및 식량등을 마련하는등 행위를 하였음이 뚜렷하니, 이와 같은 사적에서 미루어 보면, 피고인이 본건 범행을 감행한 것은 북한괴뢰집단의 강요에 의하여 할 수 없이 저지른 것이 아니고, 피고인은 본시부터 철저한 공산주의자로서 북한괴뢰집단의 충성스러운 일군이 되어 그 집단이 수행하는 대남간첩활동에 적극 동조하고, 자의로 범행하였음을 엿볼 수 있는 외에 원심이 조처에 소론과 같은 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 이점에 대한 논지 역시 이유없다. 셋째로, 검사의 양형부당의 주장을 살피건대, 기록에 의하여 피고인에 대한 양형의 기준이 되는 조건을 검토하니, 원심이 피고인에 대하여 무기징역을 선고하였음은 적절하다 할 것이고, 피고인을 보다 무거운 사형으로 임했어야 할 사유있음을 찾아 볼 수 없으므로 검사의 이점에 대한 논지도 이유없다.
결국, 원심판결은 정당하고, 피고인 및 검사의 각 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가처분에 대한 이의절차는 가처분이 이미 발령되어 재산의 처분 등이 제한된 채무자를 위하여 인정된 불복절차로서 그 발령에 의하여 즉시 집행력을 가지는 보전처분의 특성에 비추어 이러한 절차에서 채권자에 의한 신청 취지의 변경을 허용하는 것은 그 집행 내용에 따라서는 보전처분의 유용을 허용하는 결과가 될 수 있어 채권자에게 지나치게 유리한 점, 현행 민사집행법은 가처분의 발령절차뿐만 아니라 그 이의절차도 심문기일에서 심리할 수 있게 하고 이의신청에 대한 재판을 결정으로 하며 변론을 거치지 않은 경우에는 이유의 요지만을 적을 수 있도록 하는 등의 규정을 두어 신속한 절차진행을 도모하고 있는바, 이의절차에서 가처분 신청 취지의 변경에 관하여 민사소송법상 청구의 변경 제도를 준용할 경우에는 가처분 신청의 기초에 관한 동일성 유무의 판단이 별도로 요구되고 나아가 이에 관한 당사자의 다툼이 계속되는 한 절차진행의 장애요소가 되어 위와 같은 이의절차의 기본적 성격과 조화되지 않는 점, 채권자가 이미 발령된 가처분 이상의 효력을 가지는 보전처분을 필요로 하는 경우에는 새로운 가처분 신청에 의하여 충분히 그 목적을 달성할 수 있는 점, 보전처분의 이의신청에 대한 재판에서는 원결정의 전부 또는 일부의 인가·변경·취소를 주문에서 표시하여야 하고 여기서의 변경은 원결정에서 명하는 금지 등의 내용이나 방법을 원결정보다 제한하는 경우 등과 같이 채무자에게 유리한 변경을 의미하는 것이므로 심리 범위를 발령된 보전처분 그 자체에 한정하는 것이 상당한 점 등에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한 가처분에 대한 이의절차에서 채권자가 신청 취지를 확장하거나 변경하는 것은 허용될 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
가처분에 대한 이의절차는 가처분이 이미 발령되어 재산의 처분 등이 제한된 채무자를 위하여 인정된 불복절차로서 그 발령에 의하여 즉시 집행력을 가지는 보전처분의 특성에 비추어 이러한 절차에서 채권자에 의한 신청취지의 변경을 허용하는 것은 그 집행 내용에 따라서는 보전처분의 유용을 허용하는 결과가 될 수 있어 채권자에게 지나치게 유리한 점, 현행 민사집행법은 가처분의 발령절차뿐만 아니라 그 이의절차도 심문기일에서 심리할 수 있게 하고 이의신청에 대한 재판을 결정으로 하며 변론을 거치지 않은 경우에는 이유의 요지만을 적을 수 있도록 하는 등의 규정을 두어 신속한 절차진행을 도모하고 있는바( 민사집행법 제286조, 제301조 등 참조), 이의절차에서 가처분 신청취지의 변경에 관하여 민사소송법상 청구의 변경 제도를 준용할 경우에는 가처분 신청의 기초에 관한 동일성 유무의 판단이 별도로 요구되고 나아가 이에 관한 당사자의 다툼이 계속되는 한 절차진행의 장애요소가 되어 위와 같은 이의절차의 기본적 성격과 조화되지 않는 점, 채권자가 이미 발령된 가처분 이상의 효력을 가지는 보전처분을 필요로 하는 경우에는 새로운 가처분 신청에 의하여 충분히 그 목적을 달성할 수 있는 점, 보전처분의 이의신청에 대한 재판에서는 원결정의 전부 또는 일부의 인가·변경·취소를 주문에서 표시하여야 하고( 민사집행법 제286조 제5항) 여기서의 변경은 원결정에서 명하는 금지 등의 내용이나 방법을 원결정보다 제한하는 경우 등과 같이 채무자에게 유리한 변경을 의미하는 것이므로 심리범위를 발령된 보전처분 그 자체에 한정하는 것이 상당한 점 등에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한 가처분에 대한 이의절차에서 채권자가 신청취지를 확장하거나 변경하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이다.
원심결정 이유에 의하면 원심은, 채권자가 이미 발령된 이 사건 가처분 결정에 대한 이의절차에서 가처분으로 금지를 구하는 행위의 태양을 확대하고, 금지명령의 목적물도 변경하는 것으로 신청취지를 변경하는 것은 허용될 수 없다는 이유로, 위와 같이 변경된 신청취지에 따라 이 사건 가처분 결정을 변경한 제1심결정을 취소하고 채권자의 변경된 가처분 신청을 각하하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같은 가처분 이의절차에서의 신청취지 변경에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
재항고이유에서 들고 있는 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다45224 판결은 가압류의 이의절차에서 신청이유의 피보전권리의 변경에 관한 것으로서 사안을 달리하므로 이 사건에 원용할 수 없다.
한편, 제1심이 위와 같이 변경된 신청취지에 따라 이 사건 가처분 결정을 변경하는 결정을 하면서 당초 진행되던 이의절차에서 이 사건 가처분 결정의 전부 또는 일부를 인가·변경·취소하는 재판을 하지 않았으므로, 제1심으로서는 위 이의절차에서의 심리 및 재판을 마무리하여야 함을 지적하여 둔다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 국방부소속 공무원들이 산정상 부근에 군사기지를 설치함에 있어 산정상에서 기슭으로 이어지는 계곡의 상당부분을 토사로 매립한 채 그 복구작업을 하지도 아니하였을 뿐만 아니라 그 기지 주위에 교통호를 구축하고 사계청소를 하고서도 우기에 대비한 적절한 다른 배수시설을 하지 아니한 채 그대로 방치한 과실과 위 산 정상부근에 대인용 지뢰를 매설함에 있어 위 지뢰유실을 방지하기 위한 보호시설을 갖추지 아니한 위 군사기지설치 내지 보존상의 하자가 있었기 때문에 폭우가 집중적으로 쏟아짐으로 말미암아 위 산기슭의 토사가 흘러 내리면서 산 정상부근에 매몰되었던 두개의 지뢰가 폭발하는 바람에 산사태가 일어나 재해사고가 발생하였다면 국가로서는 위 사고로 인한 모든 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 1984.9.1. 06:10경 경기 (주소 생략) ○○산에서 산사태가 일어난 사실, 위 ○○산은 해발 약 150미터로 북서-남동쪽 사면은 경사 약 15 내지 20도, 북동-남서쪽 사면은 경사 약 30도 내지 40도이고, 북서-남동쪽의 길이가 길고 북동-남서쪽의 길이는 짧은 타원형의 산인 사실, 위 ○○산의 북동쪽 기슭 바로 아래에는 △△△△△△고등학교를 비롯한 수십채의 민가가 산재하여 있었던 사실, 한편 위 ○○산 정상에는 원래 미군들이 관리하던 군사기지가 있었던바, 1982.5.경에 피고산하 국방부에서 위 기지를 인수하여 그곳에 육군 제□□□□부대 제◇◇◇방공 포병대대 5포대기지를 설치하면서 원래의 기지를 개축 보수하기 위하여 위 ○○산 7부능선을 따라 교통호를 구축하고 위 교통호에 인접하여 철책을 설치하였으며 철책밑으로는 사계청소를 하기 위하여 일체의 초목을 제거하였고 또한 외부인의 침투를 막기 위하여 철책주위의 8부능선에 대인용 폭풍지뢰(M14A1) 300여발을 매설하는 작업을 함에 있어 산정상 부근의 많은 양의 토사를 위 ○○산 계곡으로 밀어내는 바람에 위 ○○산에 있던 자연적인 계곡이 상당부분 매립되어 버린 사실, 그런데 피고산하 위 육군부대에서는 위와 같이 군사기지를 설치하면서 ○○산 계곡의 상당부분을 훼손시킨 후에도 산정상에서 산기슭으로 흐르는 유수를 위한 계곡의 복구라든가, 이를 대체할 만한 인위적인 배수시설도 설치하지 아니하였고 위 ○○산의 관할 행정청인 ☆☆읍과도 위와 같은 시설보수 문제를 전혀 협의하지 않고 그대로 방치하여 두고 있었던 바, 1984.8.28. 01:00경부터같은 해 8.31. 24:00경까지 강우량 약 157미리미터의 폭우가 내린데다가 계속하여 다음날인 같은해 9.1. 07:00경까지 7시간동안 강우량 약 174미리미터의 폭우가 위 ☆☆군 전역에 집중적으로 쏟아지는 바람에, 위 같은날 06:10경 위 ○○산 정상부근에서 북동쪽 산기슭아래로 계곡을 따라 흘러내리는 유수가 이미 토사로 상당부분 매립되어 버린 계곡을 넘치면서 산중턱부분 부터는 그 계곡주변의 토사를 함께 쓸어내리며 산기슭아래로 흘러 내리게 되었고, 위와 같이 산중턱과 산기슭의 토사가 흘러내리자 산정상 부근의 토사도 그 지지력을 잃으며 붕괴된 사실, 그러자 위 산정상 기지를 둘러싸고 매설되어 있던 대인용 지뢰도 그 부근의 토사의 유실을 방지하는 아무런 시설이 되어있지 아니한 까닭으로 토사와 함께 흘러내리면서 유실중 토사의 충격에 의해 230여발이 폭발함에 따라 위 ○○산 북동쪽 계곡 주변의 토사 수백톤의 위 폭우 및 지뢰폭발의 충격으로 일시에 ○○산 북동쪽 기슭아래로 내리덮치는 산사태가 일어난 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 사고는 피고산하 국방부소속 공무원들이 위 ○○산 정상부근에 군사기지를 설치함에 있어 산정상에서 기슭으로 이어지는 계곡의 상당부분을 토사로 매립한 채 그 복구작업을 하지도 않고 또한 기지주위에 교통호를 구축하고 사계청소를 하였으면 우기에 대비하여 그에 적절한 다른 배수시설을 하여야 함에도 전혀 이에 이르지 아니한 채 방치한 과실과 산정상부근에 대인용지뢰를 매설함에 있어 폭우로 인한산사태 등과 같은 재해의 경우 위 지뢰유실을 방지하기 위한 시설과 교통호를 구축하면서 그 배수시설을 갖추지 아니한 위 군사기지 설치 내지 보존의 하자가 경합하여 발생하였다 할 것이므로 피고는 위 산사태로 인하여 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이라고 판시하고 있는 바, 기록을 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정한 위법이나 증거취사를 그르친 위법이있다할 수 없다.
논지는 원심증인 소외인의 증언이나 동인작성의 의견서(을 제17호증의 12)를 합리적인 이유없이 배척함은 잘못이라는 것이나, 동 증인이 비록 토목공학박사의 학위를 갖고 있다 하더라도, 기록에 비추어 동 증인의 증언이나 의견서를 검토하여 보면, 이는 과학적이고 전문적인 지식에 근거한 납득할 만한 내용이 아니라 상식적인 의견진술에 불과한 것으로 보여지므로, 원심이 이를 취신치 아니한 것이 잘못이라 할 수 없으며, 소론 판결들은 과학적, 전문지식에 기초한 감정결과에 대한 증거취사에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공문서부정행사죄에 있어서의 객체인 공문서는 반드시 유효한 것에만 한정되는 것은 아니고 실효된 것도 그 대상이 된다.

주문
항소를 기각한다.
항소이후 구금일수중 125일을 원심선고형에 산입한다.

이유
피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다. 즉 피고인은 공소외 1과 공모하여 원심판시와 같은 위조번호판을 사용하거나 운행증을 부정행사하거나 공소외 2를 기망하여 금원을 편취한 바가 전혀 없고, 이들은 모두 공소외 1이 단독으로 행한 행위이며 공소외 1이 또한 공소외 2를 기망하여 폐차된 차량에 대하여 각종 세금을 납부케하여 이를 편취한 바는 없다는 것이고, 둘째 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 변호인의 항소이유의 요지는 첫째 피고인은 공소외 1과 공모하여 원심판시와 같은 위조번호판의 사용이나 운행증의 부정행사나 사기죄를 범한 바가 없음에도 불구하고 원심은 믿을 수 없는 공소외 1과 공소외 2의 진술을 가지고 이를 모두 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 둘째는 위조된 자동차번호판을 사용한 것은 공소외 1의 행위이며 피고인은 사후에 그 사실을 알게된 것이니 공소외 1이 위조번호판을 부탁하였을 때 이미 그 범죄는 완성된 것이고 피고인이 그 사실을 안 후에 계속 운행이 되었다하더라도 이는 새로운 법익침해가 없으므로 피고인에게는 위조번호판사용의 죄책을 지을 수는 없고, 또한 피고인이 부정행사하였다는 운행증들은 모두 실효된 것이고, 실효된 공문서는 부정행사하였다 하더라도 이는 형법 제230조의 공문서부정행사죄를 구성하는 것은 아니라 할 것임에도 불구하고 이들을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 위조번호판 사용죄와 공문서부정행사죄의 법리를 오해한 법률위반이 있고, 세째 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 피고인과 변호인의 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심판시의 피고인에 대한 도로운송차량법위반, 공문서부정행사 및 사기의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 이점 항소이유는 받아들일 수 없고, 다음 변호인의 법률위반의 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법히 조사채택한 증거들에 의하면 피고인은 공소외 1과 공모하여 위조된 자동차번호판을 (차량번호 생략) 차량에 부착하여 사용하기로 하여 1974.2.28.부터 동년 3.3.까지 이를 달고 운행케한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 위 번호판을 부착할 당시에는 관계치 아니하였음을 전제로 인한 논지는 이유없고, 또한 공문서부정행사죄에 있어서의 각 객체인 공문서는 반드시 유효한 것에만 한정되는 것은 아니고, 실효된 것도 그 대상이 되는 것이라 할 것이므로 이점 항소이유도 받아들일 수 없다. 나아가 피고인과 변호인의 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이나 변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 이점 항소이유도 받아들일 수 없다.
그러므로 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 항소이후 구금일수중 125일을 원심선고형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수급인이 공사대금 채권의 담보로서 건축주로부터 이미 분양하여 일부 중도금까지 수령한 점포에 관하여 근저당권을 설정받은 것이 반사회적 행위로서 무효라고 한 원심판결을, 배임행위에 적극 가담한 것이 아니라는 이유로 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 주식회사(이하 소외 회사라 한다)는 1990.6.22. 피고에게 판시 상가 건물 건축공사를 공사대금 25,477,100,000원(공사대금은 추후 변경됨)에 도급하여 그 건축공사가 완공되자 구분된 각 점포에 관하여 1992.6.18. 소유권보존등기를 마친 사실, 소외 회사는 공사대금의 지급을 위하여 1992.4.30. 피고에게 발행하였던 약속어음의 지급기일을 연장받는 조건으로 피고에게 1992.6.18. 미분양 점포 32개에 대하여 채권최고액 금 100억 원의, 1992.6.27. 수영장 및 미분양 점포 12개에 대하여 채권최고액 25억원의 각 근저당권설정등기를 하여 주었으며, 1992.9.1.에는 원고가 분양받은 이 사건 점포를 포함하여 이미 분양된 점포 136개 및 미분양 점포 5개(분양된 점포 124개 및 미분양 점포 17개라는 원심의 기재는 착오로 보인다)에 관하여 채권최고액 금 30억원의 근저당권을 설정하여 준 사실, 원고는 1991.1.7.경 소외 회사로부터 이 사건 점포를 금 271,354,482원에 분양받아 그때까지 계약금 및 3차 중도금의 합계 금 165,148,905원을 납부하고 4차 중도금과 잔금으로 금 106,205,577원을 납부하지 않고 있었으며, 그 이후 1992.11.9. 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고는 소외 회사와의 공동명의로 1990.6.부터 분양계약자들에게 중도금을 피고에게 납입할 것을 통지하는 안내문을 발송하고, 분양대금을 직접 또는 소외 회사와 공동으로 수납하거나 입금사실을 확인하기도 하였으며, 1992.8.말경 소외 회사로부터 분양점포의 분양대금 미수현황을 통보받은 사실 등을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면, 소외 회사가 이 사건 점포를 원고에게 분양하고 중도금까지 수령한 상황에서 임의로 피고에게 근저당권을 설정하여 준 것은 수분양자에게 아무런 권리의 제한이 없는 소유권을 이전하여 주어야 할 매도인으로서의 임무를 위배한 배임행위에 해당하고, 피고는 이 사건 점포를 원고가 분양받아 중도금 일부까지 납입한 사실을 알면서도 소외 회사에게 추가담보의 제공을 종용하여 위 근저당권을 설정받음으로써 소외 회사의 배임행위에 적극 가담하였으므로 이 사건 근저당권설정계약은 반사회적 법률행위로서 무효라고 판단하고, 이 사건 점포에 대한 근저당권의 피담보채권액의 범위는 그 설정 당시 원고가 미납한 분양대금액을 한도로 하는 것이고, 원고가 소외 회사에게 잔대금을 지급하고 소외 회사가 이를 피고에게 지급하면 위 근저당권설정등기는 말소될 관계에 있으므로 위 근저당권 설정계약은 원고에 대하여 배임행위가 되지 않는다는 피고의 주장에 대하여, 피담보채권액의 범위에 관한 위 주장을 인정할 증거가 없다는 등의 이유로 이를 배척하였다.
2. 그러나 원심이 피고의 위 주장을 배척하고 이 사건 근저당권 설정계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.
위 근저당권설정계약이 이루어진 경위에 관한 증거로서, 원심이 배척하지 아니한 을 제3, 4, 5호증의 각 1, 2, 을 제8, 9호증, 을 제15호증의 1 내지 9 등을 기록에 비추어 살펴보면, 피고는 위와 같이 소외 회사로부터 2차례의 근저당권을 설정받은 다음 다시 당좌수표 금 50억여원의 결제일을 연기하여 줄 것을 요청받고 금 30억원 상당의 추가담보를 받는 조건으로 이를 수락한 바, 소외 회사는 공동근저당의 목적물로서 미지급 잔대금이 합계 금 2,301,355,697원인 분양 점포 136개와 분양가액이 합계 금 766,459,000원인 미분양 점포 5개를 더한 총액 금 3,067,814,697원 상당의 점포 141개를 선정하여 그 미수대금의 현황에 관한 자료와 함께 피고에게 제시하고 그 점포들에 관하여 피고와의 사이에 1992.8.28. 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였으며, 한편 위 근저당권설정등기를 마친 1992.9.1. 소외 회사는 피고에 대하여, 이미 분양된 점포에 대한 미지급 잔대금을 수령하여 피고에게 입금시키면 즉시 당해 점포에 관한 근저당권을 해제하여 줄 것을 요청하는 문서를 보냈던 바, 피고는 바로 이를 수락하는 답신을 보냈으며, 또한 소외 회사가 1992.10.31.경 부도 발생한 이후 피고는 미지급 잔대금을 피고에게 납입하였거나 소외 회사의 부도발생 이전까지 소외 회사에게 잔대금을 납입하였음이 확인되는 수분양자에 대하여는 해당 점포에 대한 근저당권설정등기를 말소하여 주었음을 알 수 있다.
이와 같은 위 근저당권설정계약의 경위와 그 전후사정에 비추어 보면, 이 사건 점포에 대한 근저당권의 채권최고액을 금 30억원으로 등재하게 된 것은 위 점포 141개를 공동근저당권의 목적물로 하여 피담보채권의 합계액을 채권최고액으로 한 것에 연유하는 것일 뿐이고, 소외 회사와 피고와의 사이에, 이미 분양된 점포의 근저당권으로 담보되는 피담보채권액은 당해 점포의 미지급 잔대금의 액을 한도로 제한하기로 하는 내용의 합의가 위 근저당권설정계약 무렵부터 성립되어 있었다고 보여지는 바, 만약 사실관계가 그와 같다면 원고로서는 그 잔대금을 지급함으로써 이 사건 점포에 대한 근저당권설정등기를 말소받을 수 있는 지위에 있게 되는 것이므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 피고가 공사대금채권을 변제받기 위하여 소외 회사가 수령할 잔대금채권을 확보하려는 의도로 체결한 위 근저당권설정 계약은 소외 회사의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 법률행위에 해당한다고 할 수 없다고 하여야 할 것이다.
3. 따라서, 원심이 피담보채권액의 범위에 관한 피고의 위 주장에 대하여, 이에 부합하는 것으로 보이는 위 증거들을 판단하지도 아니한 채 이를 인정할 증거가 없다고 하여 배척하고 이 사건 근저당권설정계약은 반사회적 법률행위로서 무효라고 판단한 것은 채증법칙을 위반하였거나 반사회적 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 보험업법에서 규정하는 보험사업의 범위는 그 사업의 명칭이나 법률적 구성형식에 구애됨이 없이 그의 실체 내지 경제적 성질에 즉응하여 해석하여야 할 것이므로 피고인이 운영한 상조회가 사망이라는 우연한 사고를 당할 위험이 있는 다수인이 그들의 경제적 불안에 대비하여 미리 납부하는 가입비와 상포회비 명목의 일정한 돈을 받고 회원의 사망이라는 사고가 발생한 경우 일정한 재산상 급여를 하였다면 실질적으로는 보험사업으로서의 성격을 가지고 있다고 할 것이고 고유의 의미의 보험이 가지는 특질과 일치하지 않는 부분이 있다고 하여 보험업법 소정의 보험사업에 해당하지 않는다고 할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 제1복지회라는 명칭으로 현역 또는 재향 군,경 가족들을 상대로 상조회를 조직하였는데, 현역 또는 재향 군,경 가족이면 그의 나이, 건강상태 등을 불문하고 누구나 회원으로 가입할 수 있고 일단 가입한 후에는 언제든지 타인에게 회원으로서의 지위를 양도할 수 있게 되어 있으며, 가입회원의 출연방법은 원칙적으로 1,000명을 1개조로 하여 회원당 가입비로 금 10,000원을 납부하고 회원의 사망시마다 각 회원들은 상포회비 명목으로 금 1,000원씩을 납부하게 되어 있는데, 회원이 가입한 날로부터 100일 이내에 사망할 경우 그 유족은 가입비와 그때까지 불입한 회비의 2배를 지급받고, 100일이 경과한 후 사망하게 될 경우에는 그때의 가입회원수에 비례하여 회원자격의 보유기간에 따라 금 700,000원 내지 금 1,000,000원을 지급받으며, 가입후 800회 회비를 납입한 회원에게는 사망여부를 불문하고 장수축의금 명목으로 금 1,000,000원을 지급하게 되는 사실과, 피고인은 일반인을 상대로 제1복지회 회원들을 모집하는 한편 공소외 심일웅이 조직 운영하여 오던 일심 상조회를 인수하여 그 회원을 제1복지회의 회원으로 입회시키는 등 1,564명의 회원을 모집하여 그들로부터 가입비 및 상포회비 명목으로 합계 금 42,574,055원을 납부받아 사망회원의 유족들에게 부의금 등으로 합계 금 41,956,480원을 지급한 사실을 확정하고 제1복지회는 이와 같이 사망이라는 우연한 사고를 당할 위험이 있는 다수인이 경제적 불안에 대비하여 하나의 위험단체를 구성하고 사망사고가 발생한 경우에는 일정한 재산상 급여를 한다는 점에서는 일응 보험으로서의 성격을 가지고 있으나 이 사건의 경우에 있어서는 회원의 자격을 갖춘 사람이면 나이, 건강상태 등에 관계없이 누구나 위 회에 가입할 수 있게 되어 있는 등 사행성을 특징으로 하는 보험사고의 우연성이 상당히 완화되어 있고 보험료에 상당하는 상포회비를 발생여부 및 발생시기가 불확실한 우연한 사고에 대비하여 미리 지급하는 것이 아니라 회원의 사망이라는 사고가 발생한 후 출연하며, 일정한 기간(보험기간) 동안의 사고발생에 대하여 보험금이 지급되는 일반보험과는 달리 사고발생의 기간에 아무런 제한이 없어 가입자가 회원으로 있는 동안 사망사고가 발생하면 상포금을 지급받을 수 있고, 따라서 가입자가 납부하는 상포회비가 “일정한 기간” 동안의 사고에 대한 대가로서의 의미를 지니지 아니하고 회원들이 출연하는 상포회비와 사망회원에게 지급하는 상포금액을 정함에 있어 대수의 법칙을 응용한 확률계산에 의하지 아니하는 등 보험의 특질이라 할 여러 요건을 지니지 아니하여 피고인이 운영한 위 상조사업이 보험업법에서 규정하는 보험사업이라 단정하기 어렵다고 판단하였다.
그러나 보험업법은 보험사업의 단체성, 사회성 등으로 인한 국가와 사회경제생활에 미치는 영향을 고려하여 그 사업에 대하여 재무부장관의 허가를 받도록 하고 있을 뿐 아니라 각종 감독에 관한 규정을 두고 있는 취지에 비추어 보면 보험업법에서 규정하는 보험사업의 범위는 그 사업의 명칭이나 법률적 구성형식에 구애됨이 없이 그의 실체 내지 경제적 성질에 즉응하여 해석하여야 할 것이고( 당원 1989.1.31. 선고 87도2172 판결 참조) 따라서 보험업법에서 규율하는 보험사업이란 고유의 의미의 보험에 국한하지 아니하고 실질적으로 보험사업에 해당하는 유사보험업도 여기에 포함되는 것이라고 보아야 할 것이다.
그런데 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인이 운영한 제1복지회는 사망이라는 우연한 사고를 당할 위험이 있는 다수인이 그들의 경제적 불안에 대비하여 미리 가입비와 상포회비 명목으로 일정한 돈을 납부한 것이라 할 것이고이는 실질적으로 회원의 사망이라는 사고가 발생하였을 때 보험금에 해당하는 일정한 돈을 지급받기 위하여 출연하는 반대급부의 성질을 가지고 있는 보험료적 금원이라 할 수 있으며 위 상조회에서는 회원의 사망이라는 사고가 발생한 경우에는 보험금에 해당하는 일정한 재산상 급여를 한다는 점에서 실질적으로는 보험사업으로서의 성격을 가지고 있다고 할 것이고 원심이 들고 있는 바와 같은 고유의 의미의 보험과 일치하지 아니하는 부분이 있다고 하여 피고인이 운영한 사업이 보험업법 소정의 보험사업에 해당하지 아니한다고 할 수는 없을 것이다.
따라서 원심판결에는 보험업법 제5조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고회사 출납계장의 직무권한의 범위가 어음의 발행이나 배서사무와는 관계가 없고 단순히 이미 완성된 어음을 교부하고 영수증을 받는데 국한되어 있는 경우에 위 출납계장이 타인으로부터 피고회사명의의 배서위조요청을 받고 피고회사의 일반문서수발 및 수출입관계에만 사용하는 피고회사명의 고무명판과 회사인을 어음배서와 관계없는 다른 용도에 사용한다는 구실아래 서무계장으로부터 잠시 빌려 몰래 가지고 나와 위조공범자의 승용차안이나 그 사무실에서 피고회사와의 거래와는 관계없이 입수한 어음에 피고회사명의의 배서를 위조하였다면 이는 객관적으로 위 출납계장의 사무집행에 관한 행위라고 볼 수 없으므로 피고회사는 이로 인한 사용자책임을 지지 않는다할 것이다.

주문
원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
원고의 청구 및 원고의 항소를 각 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
원심중인 소외 1의 증언에 의하여 진정하게 발행된 것으로 인정되는 갑 1호증의 1 내지 9(각 약속어음)의 각 기재에 원심증인 소외 2의 증언, 같은 소외 1의 일부증언과 원심의 형사기록검증결과중의 일부 및 변론의 전취지를 종합하면, 소외 3과 피고회사의 출납계장이던 소외 2가 공모하여 소외 3이 가지고 있던 별지목록기재 약속어음 9장의 제1배서란에 피고회사명의의 각 배서를 위조하고, 소외 3이 제2배서란에 각 배서를 한 다음 위 각 어음의 발행일자경에 소외 3이 위 각 약속어음을 피고회사로부터 상품대금조로 진정하게 배서양도받은 것처럼 원고를 기망하여 위 배서한 피고회사의 신용을 믿고 그 배서를 진정한 것으로 오신한 원고로부터 위 각 어음액면금액에서 할인금명목으로 월 2푼5리의 율에 의한 별지목록기재 각 할인금 해당액을 공제하고, 동 목록 각 편취금 기재금액 도합금 13,984,020원을 편취한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 원심의 형사기록검증결과중의 일부는 믿기 어렵고 달리 위 인정을 뒤집을 다른 자료없다.
원고는 이 사건 청구원인으로서 원고가 위와 같이 어음할인금명목으로 금원을 사취당한 것은 피고회사의 출납게장인 소외 2가 위 각 어음에 위조한 피고회사명의의 배서부분을 원고가 진정한 것으로 믿었기 때문이고, 소외 2의 위 어음배서 위조행위는 피고회사의 출납계장으로서의 사무집행에 속하여 결국 그 사무집행에 관하여 원고에게 손해를 가한 것이므로 소외 2의 사용자인 피고회사는 원고에게 위 사취당한 금액상당의 손해금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
먼저 소외 2의 어음배서 위조행위가 그 사무집행에 관한 것인지의 여부에 관하여 보건대, 앞서 인정한 증거들과 성립에 다툼이 없는 을 1 내지 10호증(각 증인신문조서)의 각 일부 기재내용에 원심증인 전판재의 일부 증언과 원심의 민사기록검증결과중의 일부 및 변론의 전취지를 종합하면, 소외 2는 위 각 어음의 배서위조당시 피고회사의 기획실소속 회계와 출납계장으로서 그 담당사무는 약속어음, 수표등의 취급에 있어서 기획실차장인 소외 전판재가 지출계획을 수립하여 그 계획에 따라 위 기획실차장 자신이 약속어음 또는 당좌수표의 문안을 작성하고, 부사장이 이를 검토하며, 약속어음의 경우는 보관중인 법원에 신고되어 있는 피고회사의 인장을 날인 완성한 다음, 그 약속어음이 기획실차장을 거쳐 회계과장에게 전달되면 회계과장은 이를 출납계장인 소외 2에게 주어 소외 2가 지출계획서에 따라 거래처로부터 수금하러온 사람에게 교부하고 영수증을 받아 지불전표와 함께 경리과에 넘기며 타처로부터 받은 어음등 유가증권의 추심은 회계과장이 하며, 피고회사에서는 어음행위에 사용하는 위 법원에 신고된 인장을 부사장만이 이를 보관사용하고 있고, 피고회사가 종래에 물품대금의 지급 기타 채무변제를 위하여 타인발행의 어음에 배서하여 이를 교부하는 사례는 없었던 사실, 그런데 소외 2는 소외 3으로부터 피고회사명의 배서위조요청을 받고, 피고회사 일반문서수발에만 사용하는 서무과용 또는 수출입관계에 사용하는 피고회사명의 고무명판과 회사인을 어음배서와 관계없는 다른 용도에 사용한다는 구실아래 서무계장과 수입과장으로부터 잠시 빌려받거나 몰래 가져나와 소외 3의 승용차안이나 소외 3의 사무실 또는 소외 2의 사무실책상에서 소외 3이 피고회사와의 거래와는 관계없이 입수한 위 각 어음을 포함한 여러장의 약속어음에 스스로 또는 소외 3이 날인하여 피고회사명의의 배서를 위조한 사실, 피고회사는 사무직원이 약 100여명이고 공원이 약 3,000여명 되는 국내굴지의 고무 및 합성수지제품 제조업체로서 본사를 부산시에 두고 있는데 같은 시에 거주하는 원고는 적은 금액이 아닌 위 각 금원을 위 각 약속어음의 피고회사명의 배서를 믿고 피고회사 사원도 아닌 소외 3에게 교부하면서 피고회사의 간부급직원에게 배서의 진위여부를 직접 확인조차 하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 원심의 형사기록검증결과중의 일부와 원심중인 소외 1의 일부증언은 믿기 어렵고, 갑 2 내지 6호증(각 판결)의 각 기재는 을 3호증, 을 11호증, 을 13호증의 1,2(각 판결)의 각 기재에 비추어 위 인정에 반드시 장애가 된다고 할 수 없고, 달리 위 인정을 뒤집을 자료없다.
위 인정사실에 의하면 피고회사의 피용자로서의 소외 2의 사무범위는 이미 완성된 어음을 유가증권이나 현금을 수령할 권한있는 자에게 사실상 교부하고 영수증을 받는 일에 그치고 어음의 작성 또는 배서사무와는 관계가 없으며, 비교적 규모가 큰 피고회사의 한낱 출납계장이 금액 1,500,000원 이상이나 되는 위 각 어음에 위 인정사실과 같은 장소에서 피고회사명의의 배서를 한다는 것은 객관적으로도 그 사무집행에 관한 행위라고 볼 수 없다할 것이다.
그렇다면 소외 2의 위 어음배서 위조행위가 그 사무집행에 관한 것임을 전제로 하는 원고의 이건 청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 원고의 청구를 일부 인용한 원판결은 부당하고, 피고의 이에 대한 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 피고 패소부분을 취소하고, 원고의 항소는 이유없으므로 같은 법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.