Summary: 절도전과 5범인 피고인이 최종전과범죄 후 약 6년이 지나서 경제적 사정이 급박한 나머지 행한 절도행위를 상습범이 아니라고 인정한 예

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
먼저, 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면, 원심은 1970.4.16 절도죄로 소년부 송치되고, 1971.9.27 같은 죄로 징역 8월, 1972.12.4 같은 죄로 징역 10월에 3년간 집행유예(후에 취소됨), 1975.5.9 상습절도죄로 징역 1년 6월의 선고를 받고 1976.5.경 만기출소한 피고인이 다시 이 사건 절도범행을 한 사실을 인정한 후 위와 같이 1970년 이후 수차에 걸쳐 절도범행을 반복한 점과 그 범죄의 수단, 방법에 비추어 상습성이 인정된다 하여 이를 상습절도죄로 처단한 제1심 판결을 적법하다 하여 유지하고 있다.
그러나, 절도죄에 있어서의 상습성의 인정은 절도행위를 여러번 하였고 그 수단, 방법 및 성질이 같다는 것만으로는 반드시 상습성이 인정된다고는 볼 수 없고, 그 여러번 행하여진 범행이 절도습성의 발현이라고 인정되는 경우에 만상습성의 인정이 가능한 것이며, 수회의 범행이 우발적인 동기나 경제적 사정이 급박한 나머지 범행한 것으로서 범인의 평소에 가진 절도습성의 발현이라고 볼 수 없는 경우에는 상습절도로 인정할 수 없는 것이며( 당원 76.4.13. 선고 76도259 판결 참조), 장시일이 경과된 전과사실을 근거로 상습성을 인정하려면 그 전과사실과 종합하여 그 범행이 피고인의 습벽의 발로라고 인정함에 상당한 특별한 사정이 있어야 한다.
그런데, 기록에 의하면, 원심이 인정한 전과사실은 그 전부가 1975.5.9 징역 1년 6월의 선고를 받은 상습절도 전의 범행들로서 결국 이 건 범행은 최종전과 사실인 위 상습절도사실과는 약 6년이 경과된 후에 행하여 진 것이고, 피고인은 또한 위 최종전과 범행 이후 자동차 운전면허를 취득하여 택시운전사로 종사하다가 이 사건 범행 전에 자동차 접촉사고가 발생하여 휴업하던 중 벌과금이 나올 것 같아 이를 마련하고자 이 건 범행에 이르렀다는 것이니 이와 같이 최종전과 사실로부터 장시일이 경과된 후 위와 같은 동기에서 행한 이건 범행이 피고인의 절도의 습벽의 발로라고 보기에는 미흡하고, 그밖에 이를 절도습벽의 발로라고 인정해도 무리가 아니라고 볼 특별한 사정을 인정할 자료도 기록상 찾아볼 수 없는 이 건에 있어 막연히 위 전과사실과 범행의 수단, 방법만 가지고 곧바로 상습성으로 인정한 원심의 조처는 필경 증거없이 상습성을 인정한 위법이 있는 경우가 아니면 절도죄에 있어서 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 다른 상고이유를 판단할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면치 못한다.
따라서, 논지는 이유있으므로 이 사건을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 처가 남편의 무관심과 행패, 사망한 전처 소생의 딸을 양육하는 과정에서의 질책, 폭언 등에 견디지 못하고 친정으로 돌아간 것이라면 처의 위와 같은 가출은 그에게 귀책사유가 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은, 피청구인이 1987.7.20경 옷가지와 일부 가재도구를 챙겨 가출하여 잠적해 버림으로써 악의로 청구인을 유기하였거나 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때에 해당한다는 청구인의 주장사실에 부합하는 증거들을 배척하고 오히려 원심판시와 같은 청구인의 피청구인에 대한 무관심과 행패, 사망한 전처 소생의 딸을 양육하는 과정에서 피청구인에 대한 질책, 폭언 등에 견디지 못하고 피청구인이 친정으로 돌아간 사실을 인정하고, 피청구인의 위와 같은 가출이 피청구인에게 귀책사유가 없다고 하였는 바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진의 위법은 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 합자회사인 피고 회사의 정관상 사원이 그 지분권을 다른 사원에게 양도함에는 총사원의 동의가 있어야 하도록 되어 있는데, 원고가 무한책임사원인 갑에 대한 채권의 담보로 갑의 지분을 양수하기로 하되 그 전부를 원고 명의로 이전할 경우 피고 회사의 운영권을 좌우하게 되므로 이를 피하기 위하여 다른 무한책임사원인 을, 병 및 원고의 3인 명의로 갑의 지분을 분산하여 변경등기를 경료하였다면 을, 병 명의의 지분변경등기가 원고를 위한 명의신탁이었다고 하여도 원고가 위 을, 병에 대하여 명의신탁을 해지하고 지분이전을 구하려면 정관의 규정에 의하여 총사원의 동의를 얻어야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심은 그 거시증거에 의하여 피고 회사의 정관상 사원이 그 지분권을 다른사원에게 양도함에는 총사원의 동의가 있어야 하고 총사원의 동의가 없으면 신입사원으로 입사할 수 없도록 되어 있는 사실, 원고는 피고 회사의 무한책임사원인 소외 1에 대하여 63,000,000원의 약속어음채권이 있어 그 채권담보로 위 소외 1의 피고 회사에 대한 지분(총사원권의 25%)을 양수하기로 하고 다만 그로 인한 변경등기는 원고와 위 피고 회사의 무한책임사원인 소외 2, 소외 3 등 3인 명의로 지분을 분산하여 경료한 사실을 적법하게 확정하고 있고 한편 원심이 채용한 증거들(특히 소론 갑 제3호증의 제5조 기재)에 의하면 위와 같이 위 소외 1의 지분을 원고외 2인의 명의로 분산하여 지분변경등기로 경료한 것은 그 전부를 원고 명의로 이전할 경우 유한책임 사원으로 있는 원고의 아들 소외 4의 지분과 합쳐 총사원권의 50% 상당이 되어 피고 회사의 운영권을 좌우하게 되므로 이를 피하기 위함이었음이 인정된다.
위와 같은 사실관계에 비추어 보면 위 소외 2와 위 소외 3 명의의 지분변경등기가 원고를 위한 명의신탁이었다고 하여도 명의신탁을 하게 된 취지가 원고의 사원지분 과다취득을 막기 위한 데에 있었던 이상, 원고가 위 소외 2 등에 대하여 명의신탁을 해지하고 지분이전을 구하려면 정관의 규정에 의하여 총사원의 동의를 얻어야 한다고 할 것이다.
위와 같은 취지로 판단한 원심판결을 정당하고 소론과 같이 총사원의 동의에 관한 법리오해나 해석을 그르친 위법이 없다.
소론 갑 제3호증(합의서)의 제8조를 보면 피고 회사에 대한 손해금 등에 충당한 여분에 대하여는 위 소외 2, 소외 3 명의의 수탁지분을 원고에게 양도하여 등기이행키로 한다는 취지로 기재되어 있으나,위에서 본 갑 제3호증의 제5조 기재내용과 견주어볼 때에 위 제8조는 위 소외 1의 지분금을 피고 회사에 대한 손해금 등에 충당하게 되면 그 나머지를 원고에게 이전하더라도 원고가 사실상 지배하는 지분이 50%에 미달하기 때문에 위와 같은 조항을 규정한 것으로 해석되므로, 위 소외 1의 지분금에서 피고 회사에 대한 손해금 등으로 공제할 것이 전혀 없는 경우에는 적용할 조항이 아니라고 보아야 할 것이다(이와 달리 손해금 등으로 공제할 것이 전혀 없는 경우에도 위 소외 2 등 명의의 수탁지분 전부를 원고에게 이전할 것을 미리 합의하였다고 해석하는 것은 위 제5조의 취지와도 모순되어 부당하다). 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 원고가 당사자능력이나 당사자적격이 없는 자를 당사자로 잘못 표시한 경우에, 법원은 소장의 표시만이 아니라 청구의 내용과 원인사실을 종합하여 당사자를 확정하여야 한다. 이에 따라 확정된 당사자가 소장의 표시와 다르거나 소장의 표시만으로 분명하지 않다면 당사자의 표시를 정정·보충시키는 조치를 취한 다음 원고에게 당사자능력이 있는지를 가려보아야 한다.

[2] 갑 유치원이 을 등을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 원고로 표시된 갑 유치원은 병이 설립하고 정이 설립자 변경인가를 받아 운영하고 있는 유치원시설의 명칭으로 보이고, 정과 독립하여 법인격 없는 사단 또는 재단으로서의 단체성을 갖추었다고 볼만한 자료가 없는데도, 소장의 표시만으로 갑 유치원을 당사자로 확정한 다음 위 유치원에 당사자능력이 있는지 가려보지 않은 채 본안에 관하여 심리·판단한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원에 환송한다.

이유
직권으로 판단한다.
1. 원고가 당사자능력이나 당사자적격이 없는 자를 당사자로 잘못 표시한 경우에, 법원은 소장의 표시만이 아니라 청구의 내용과 원인사실을 종합하여 당사자를 확정하여야 한다. 이에 따라 확정된 당사자가 소장의 표시와 다르거나 소장의 표시만으로 분명하지 않다면 당사자의 표시를 정정·보충시키는 조치를 취한 다음 원고에게 당사자능력이 있는지를 가려보아야 한다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97누5725 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다68279 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건에서 원고로 표시된 ○○○○○유치원은 소외 1이 설립하고 소외 2가 설립자 변경인가를 받아 운영하고 있는 유치원시설의 명칭인 것으로 보이고, 그것이 소외 2와 독립하여 법인격 없는 사단 또는 재단으로서의 단체성을 갖추었다고 볼만한 자료가 없다.
그런데도 원심은 소장의 표시만으로 ○○○○○유치원을 당사자로 확정한 다음 위 유치원에 당사자능력이 있는지 가려보지 않은 채 이 사건 소의 본안에 관하여 심리·판단하였다. 따라서 원심판결에는 당사자확정이나 당사자능력 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 직권으로 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라고 한다)에 의한 보상합의는 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상 계약의 실질을 가지는 것으로서, 당사자 간의 합의로 같은 법 소정의 손실보상의 기준에 의하지 아니한 손실보상금을 정할 수 있으며, 이와 같이 같은 법이 정하는 기준에 따르지 아니하고 손실보상액에 관한 합의를 하였다고 하더라도 그 합의가 착오 등을 이유로 적법하게 취소되지 않는 한 유효하다. 따라서 공익사업법에 의한 보상을 하면서 손실보상금에 관한 당사자 간의 합의가 성립하면 그 합의 내용대로 구속력이 있고, 손실보상금에 관한 합의 내용이 공익사업법에서 정하는 손실보상 기준에 맞지 않는다고 하더라도 합의가 적법하게 취소되는 등의 특별한 사정이 없는 한 추가로 공익사업법상 기준에 따른 손실보상금 청구를 할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라고 한다)에 의한 보상합의는 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상 계약의 실질을 가지는 것으로서, 당사자 간의 합의로 같은 법 소정의 손실보상의 기준에 의하지 아니한 손실보상금을 정할 수 있으며, 이와 같이 같은 법이 정하는 기준에 따르지 아니하고 손실보상액에 관한 합의를 하였다고 하더라도 그 합의가 착오 등을 이유로 적법하게 취소되지 않는 한 유효하다(대법원 1998. 5. 22. 선고 98다2242, 2259 판결 등 참조).
따라서 공익사업법에 의한 보상에 있어 손실보상금에 관한 당사자 간의 합의가 성립하면 그 합의 내용대로 구속력이 있고, 손실보상금에 관한 합의 내용이 공익사업법에서 정하는 손실보상 기준에 맞지 않는다고 하더라도 합의가 적법하게 취소되는 등의 특별한 사정이 없는 한 추가로 공익사업법상 기준에 따른 손실보상금 청구를 할 수는 없다고 할 것이다.
원심은 그 판시와 같은 이유로 원고는 피고에게 이 사건 사업 시행에 따른 전기설비의 이설로 인한 공익사업법상의 손실보상금을 지급할 의무가 있는데, 손실보상권자인 피고가 이설대상 전기설비에 대하여는 공익사업법상의 보상 기준보다 높은 신규설비 설치비용을, 철거대상 전기설비에 대하여는 위 기준보다 낮은 철거비용을 사업시행자인 원고에게 청구하고, 원고가 이를 승낙하여 피고의 청구금액을 모두 지급함으로써 전체적으로 손실보상에 대한 협의가 성립되었다고 보아, 원고와 피고 사이에 성립된 공익사업법상의 손실보상의 협의에 따라 원고가 보상금을 이미 지급한 이상 더 이상 피고는 원고에게 추가적인 손실보상의 청구를 할 수 없으므로, 그 이후 원고가 이의를 유보하고 추가적으로 지급한 손실보상금은 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고와 피고 사이의 위 손실보상에 관한 합의가 적법하게 취소되었다고 볼 자료가 없는 이상 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이설대상 전기설비의 이설비용 산정에 관한 적용법조를 잘못 적용하거나 철거대상 전기설비에 대한 공익사업법상의 손실보상 협의 및 지급에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 신용보증기금법 제45조, 같은법시행령 제25조 제2호의 규정에 의하면 신용보증을 받은 법인의 무한책임사원은 모두 기업과 연대하여 변제책임을 지는 것이 아니라 업무집행사원인 무한책임사원에 한하여 변제책임을 지는 것이다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 소외 합명회사 영남수퍼체인과 사이에 상거래와 관련된 금전채무를 원고가 보증하는 내용의 신용보증약정 및 어음보증약정을 맺은 다음 원심판시 내용과 같이 위 소외 회사가 채권자들로부터 차용한 대출원리금과 어음보증금을 대위변제하여 그 보증채무를 이행하였는데, 피고는 1978.12.15. 위 소외 회사에 무한책임사원으로 입사하여 1983.3.10. 퇴사한 자로서 원고가 대위변제한 위 채무는 피고의 위 재임기간중 발생한 채무이므로 피고는 신용보증기금법 제45조에 따라 원고에게 위 채무를 연대하여 변제할 책임이 있다고 판단하였다.
요컨대, 위 원심판시는 원고는 위 소외 회사의 무한책임사원으로서 신용보증기금법 제45조에 의하여 위 대위변제액에 대한 변제책임이 있다는 취지이다.
그러나 신용보증기금법 제45조, 같은법시행령 제25조 제2호의 각 규정에 의하면, 신용보증을 받은 법인의 무한책임사원은 모두 기업과 연대하여 변제책임을 지는 것이 아니라 업무집행사원인 무한책임 사원에 한하여 변제책임을 지도록 되어있음이 명백하므로, 원심이 피고가 업무집행사원이었는지의 여부를 가려봄이 없이 무한책임사원이라는 것만으로 신용보증기금법 제45조의 규정에 의한 변제책임을 인정한 것은 위 법조에 의한 변제책임의 소재에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것 으로서 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 통행지역권을 시효로 취득하기 위하여는 원고가 피고들의 묵인하에 당해토지를 자유로이 통행한 사실만으로는 부족하고 통로를 개설하는 등 항시 사용하고 있는 상태가 계속되어야 한다.

주문
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

이유
원고는, 청구원인으로, 피고들 공유인 청구취지기재 대 69평방미터 중 별지도면 가, 나, 다, 가의 각 점을 순차연결한 선내부분 2평방미터(이하 이 사건 대지부분이라 한다.)를 1957년경부터 원고소유의 동해시 (주소 1 생략) 대 30평 및 (주소 2 생략) 대 36평방미터와 그 지상가옥을 출입하기 위한 통로로 이용하면서 평온, 공연하게 출입하여 옴으로써 원고가 점유를 개시한 위 1957년 경부터 20년이 경과한 1977.12.31.자로 이 사건 대지에 관하여 지역권을 시효취득하였는 바, 피고들은 이 사건 대지에 연탄 등을 적치해 놓고 있어 원고의 지역권 행사를 방해하고 있으므로 피고들에게 청구취지기재와 같은 판결을 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 각 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(토지대장), 갑 제3호증(공유지분 연명부), 갑 제4, 5호증(각 폐쇄등기부등본)의 각 기재와 당심증인 소외 1의 증언 및 원심감정인 소외 2, 소외 3의 각 감정결과와 원심법원의 검증결과에 변론의 전취지를 모아 보면, 피고들이 점포로 사용하고 있는 건물의 앞마당에 해당하는 피고들 공유인 이 사건 대지부분을 피고들의 묵인하에 원고가 자유로이 통행한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 원고가 이 사건 대지에 관하여 통로로 이용할 수 있는 지역권을 시효취득하기 위하여는 위 인정사실만으로는 부족하고 나아가 이 사건 대지부분을 원고의 통로로 개설하여 항시 사용하고 있는 상태가 계속되어야 할 것인데 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
그렇다면 원고가 이 사건 대지에 관하여 지역권을 시효취득하였음을 전제로 한 원고의 청구는 모두 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰판단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반한 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회 시정한 경우에는 위증이 되지 아니한다고 봄이 상당하다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 공소외 망 김산지의 사망일시에 관하여,
원심판결이 유지한 제1심판결은 위 김산지의 사망일시는 1961. 음 1.22이며 1969.12.23에 그 사망신고를 함에 있어 1961.7.15 사망한 것으로 신고하여 호적부에 그렇게 기재되어 있다는 사실을 단정하였는 바 기록을 검토하건대, 그 조치에 수긍이 가며 그 증거취사나 심리과정에 무슨 잘못이 있다 할 수 없으니 동 사망일시를 1967.1.22(음)이란 전제에서 나온 소론은 채택할 수 없다.
2. 피고인 1에 관하여,
증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰판단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반한 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회 시정한 경우에는 위증이 되지 아니한다고 봄이 상당하므로( 당원 1974.6.25. 선고 74도1231 판결 참조)피고인 1이 선서한 법정에서 일단 위 김산지는 1961.7.15 사망하였다고 진술하였다가 상대방의 반대신문에 대한 응답으로 사망한 정확한 날자는 모른다고 정정 진술한 본건에 있어서는 피고인은 결국 위 김산지의 사망일자를 확실이 모른다고 한 취지의 증언을 한 셈이 되고 이 확실이 모른다는 진술이 자기의 기억에 반한다고 볼 자료를 찾아 볼 수 없으니 같은 취지로 무죄를 선고한 제1심의 조치를 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다.
3. 피고인 2에 관하여,
앞에서 본바와 같이 위 김산지가 1961. 음 1.22 사망하였으므로 피고인 2가 선서한 법정에서 김산지가 1961. 음 1.22에 사망하였다고 증언하였음은 객관적 사실에 부합하며 또 그 진술이 기억에 반한 것이라고도 할 수 없으니 이런 취지에서 무죄를 선고한 제1심판결의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.


Summary: 재산세과세증명은 그 과세대상자 뿐만 아니라 누구라도 구두 또는 서면으로 그 발급신청을 할수 있는 것이어서 그 증명원에 증명할 사항을 기재하고 원인의 기명만 하면 문서로서 완성되는 것이므로 위 증명원 위조의 기수시기는 원인의 날인이 있고 없음에 관계없이 원인의 이름을 기재한 때라고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
재산세과세증명은 그 과세대상자 뿐만 아니라 누구라도 구두 또는 서면으로 그 발급신청을 할 수 있는 것이어서 그 증명원에 증명할 사항을 기재하고 원인(한문생략)의 기명만 하면 문서로서 완성되는 것이므로 위 증명원 위조의 기수시기는 원인의 날인이 있고 없음에 관계없이 원인의 이름을 기재한때라고 보아야 할 것이다.( 당원 1982.10.12 선고 81도3176 판결 참조)
따라서 원심이 채무자 이덕우의 재산에 강제경매신청을 하기 위하여 피고인이 공소외 이 은용에게 위 이덕우에 대한 재산세과세증명의 발급을 부탁하고 그가 면직원인 공소외 1에게 이를 부탁하여 공소외 1이 그것이 본인이 아니더라도 발급받은 문서이므로 아무런 생각없이 위 원인란에 그 재산의 소유자인 이덕우의 이름을 기재하고 관계직인을 찍어 위 증명원을 발급한 사실을 확정한 다음 위와 같은 취지에서 위 증명원은 피고인의 의사와 관계없이 공소외 1이 위 이덕우의 이름을 기재할 때 그 문서로서 완성되는 것이므로 그후 피고인이 그 증명원에 위 이덕우의 도장을 찍었다 하더라도 피고인에게 위 증명원을 위조한 죄책은 물을 수 없는 것이라고 판단한 것은 정당하고 거기에 사문서위조죄의 기수시기에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
또 기록에 의하면, 피고인은 줄곧 위 이덕우의 도장을 그의 처인 안부자가 위 증명원에 날인한 것이라고 진술하여 그 범행을 부인하고 있는 터에 이덕우 및 안부자의 진술만으로는 피고인이 이를 위조하였다고 인정하기 어려운바 결국 주장은 이와 달리 피고인이 위 이덕우의 도장을 위조하였음을 전제로 하여 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 탓하고 있음에 불과하다.
주장은 어느 것이나 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


주문
상고를 기각한다.

이유
1. 공무상표시무효의 점에 대하여
출입금지가처분은 그 성질상 가처분 채권자의 의사에 반하여 건조물 등에 출입하는 것을 금지하는 것이므로 비록 가처분결정이나 그 결정의 집행으로서 집행관이 실시한 고시에 그러한 취지가 명시되어 있지 않다고 하더라도 가처분 채권자의 승낙을 얻어 그 건조물 등에 출입하는 경우에는 출입금지가처분 표시의 효용을 해한 것이라고 할 수 없다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들과 가처분 채무자인 공소외인이 가처분 채권자인 회사의 허락을 받아 회사 안으로 들어갔다는 이유로 이 사건 공소사실 중 공무상표시무효의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공무상표시무효죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 업무방해의 점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 검사가 제출한 증거만으로는 회사의 경비업무나 생산업무에 지장을 초래할 정도의 위험이 발생하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실 중 2005. 6. 27.자 업무방해의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 업무방해죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 처음 검찰조사시에 범행을 부인하다가 뒤에 자백을 하는 과정에서 금 200만원을 뇌물로 받은 것으로 하면 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반으로 중형을 받게 되니 금 200만원 중 금 30만원을 술값을 갚은 것으로 조서를 허위작성한 것이라면 이는 단순 수뢰죄의 가벼운 형으로 처벌되도록 하겠다고 약속하고 자백을 유도한 것으로 위와 같은 상황하에서 한 자백은 그 임의성에 의심이 가고 따라서 진실성이 없다는 취지에서 이를 배척하였다 하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고는 할 수 없다.

주문
검사 및 피고인 2의 상고를 모두 기각한다.

이유
1. 검사의 상고이유를 판단한다.
(가) 먼저 피고인 3에 대한 피고인 1에게 뇌물을 공여하였다는 점과 피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(뇌물수수)의 점에 관하여,
기록에 의하여 원심판결을 검토하여 보면, 원심이 검사작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서와 동인 작성의 진술서의 각 기재내용은 모두 그 설시이유에서 믿을 수 없다 하여 배척하고 피고인 3과 원심 공동 피고인의 검찰 이래의 진술은 그 설시 증거들에 비추어 일관성이 없고 모순되어 믿을 수 없고, 그 외 이건 공소사실을 인정함에 족한 증거가 없다 하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법사유 등이 있다고는 할 수 없다. 또한 검찰주사 이 병두의 제1심 및 원심에서의 증언에 의하면, 피고인 1은 처음 검찰에서 범행을 부인하다가 뒤에 자백을 하는 과정에서 피고인 3으로부터 금 200만원을 뇌물로 받은 것으로 하면 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반으로 중형을 받게 되니 금 200만원중 금 30만원을 술값을 갚은 것으로 조서를 허위 작성하였다는 것으로서 이는 수사기관이 동 피고인에게 단순수뢰죄의 가벼운 형으로 처벌되게 하여 준다는 약속을 하고 자백을 유도한 것으로도 보여지고(그 뒤에 동 피고인은 다시 범행을 부인하였으나 부인하는 제2회 피의자신문조서는 작성하지 아니하였다는 것이다) 위와 같은 상황하에서 한 자백은 그 임의성에 의심이 가고 따라서 진실성이 없다는 취지에서 이를 배척하였다 하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고는 할 수 없다.
(나) 다음 피고인 3에 대한 공소외 김경숙에게 뇌물을 공여 하였다는 점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심이 그 거시의 증거들에 의하여 피고인 3의 제1심 법정 및 검찰에서의 진술과 동 피고인 작성의 자술서들을 그 설시이유에서 믿을 수 없다 하여 배척하고 달리 이 점에 관한 공소사실을 인정할 증거가 없다 하여 무죄를 선고하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단조치는 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론 과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다고는 할 수 없고 원심은 동 피고인이 공소외 김 경숙에게 교부한 금 200만원은 통관절차에 소요되는 관세등 제비용으로 공여한 것으로 인정하고 있는 것이므로 위 공여한 금 200만원이 뇌물임을 전제로 공소장변경절차없이도 위 금 200만원의 한도에서 유죄를 선고하여야 한다는 논지 역시 이유없다.
2. 피고인 2의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결 이유설시와 각 증거를 기록에 대조하여 살펴보면, 동 피고인에 대한 판시범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 보여지고 그 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 검사 및 피고인 2의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 군사기밀보호법(1993.12.27. 법률 제4616호로 전문 개정되기 전의 것)상의 군사상의 기밀이란 비공지의 사실로서 적법절차에 따라 군사기밀로서의 표지를 갖추고 그 누설이 국가의 안전보장에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만큼의 실질가치를 지닌 문서, 도화 또는 물건으로서, 같은 법 제4조의 규정에 따라 군사상의 기밀이 해제되지 아니한 것을 말한다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 70일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 취사, 선택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론 주장의 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 범의가 없었다는 소론 논지는 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 귀착되어 이유가 없다.
군사기밀보호법(1993.12.27. 법률 제4616호로서 개정되기 전의 것)상의 군사상의 기밀이란 비공지의 사실로서 적법절차에 따라 군사기밀로서의 표지를 갖추고 그 누설이 국가의 안전보장에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만큼의 실질가치를 지닌 문서, 도화 또는 물건( 헌법재판소 1992.2.25.선고 89헌가104 결정 참조)으로서, 같은법 제4조의 규정에 따라 군사상의 기밀이 해제되지 아니한 것을 말한다.
따라서 원심이 판시 '○○전쟁과 △△△△연구'는 군사 3급 비밀로 구분된 군사기밀로서 적법절차에 따라 해제되거나 공개되지 아니하고 엄격하게 관리되고 있음을 들어, 설사 예고기간이 경과된 것이라고 하더라도 위 군사기밀보호법 제7조 소정의 군사상의 기밀에 해당한다고 판단한 것은 옳고, 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
원심이 판시한 군사자료들이 원본이 아닌 일부에 대한 복사본이고, 대부분 해외군사전문잡지나 국내외 안보관련연구소, 국방대학원 등에 공개되었다는 사정만으로는 이들이 공지의 사실로서 기밀성을 상실하였다고 볼 수 없다.
또한 위 범행후 군사기밀보호법이 개정되었다고 하더라도 구법 제7조와 제8조 제1항의 각 위반행위는 신법 제12조 제1항과 제13조 제1항 위반죄의 처벌대상이 되고, 그 형도 신법이 가볍게 된 경우가 아니므로 군사법원법 제442조 제4호가 적용될 여지가 없다.
그리고 징역 4년의 형이 선고 된 이 사건에 있어서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 원심이 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지대장상 지목이 도로로 되어 있다고 하여서 반드시 도로법의 적용을 받는 도로라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원고가 서울특별시도로라고 주장하면서 도로통행권을 근거로 피고에게 지상공작물의 철거와 원고의 통행방해금지를 구하고 있는 원판시 2필지의 토지(중구 남창동 205의 69 대 3평 5홉, 같은곳 205의 30 대 14평 6홉)에 관하여 원심이 위 토지를 도로라고 사실인정을 하면서 공중의 통행에 제공되어 있는 것이라고 볼 수 없다고 한 사실인정 및 판단은 위 2필지의 토지는 토지대장상의 지목만이 도로로 되어 있을 뿐 도로법의 적용을 받는 서울특별시도로로 볼 수 없다는 취지로 볼 수 있다. 관계증거에 의하면, 위 2필지의 토지는 1934.9.14 주식회사 한일은행 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이래 소유권의 변동이 없는 대지로서 다만 1938.1.29에 토지대장상의 지목만이 도로로 변경된 사실을 인정할 수 있는 이외에 어느 때, 어떠한 절차에 의하여 도로법의 적용을 받는 서울특별시도로가 된 것이라고 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로 전시와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 수긍이 되고, 거기에 증거에 대한 가치판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 있다거나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 원판시 토지가 도로법의 적용을 받는 서울특별시도로인 것을 전제로 하여 원심판결을 공격하는 것이므로 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재심원고가 제소 당시부터 교도소에 수감되어 있어 변론기일에의 출석이 부자유할 것임을 예측하였거나 예측할 수 있었음에도 소송대리인의 선임등 필요한 조치를 취함이 없이 만연히 변론기일 연기신청만을 거듭하였던 경위를 감안할 때 변론 기일에의 불출석은 그 책임 없는 사유에 기인하였다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 기록을 살피건대, 본 재심사건은 재심원고가 부산교도소에 수감중인 1977.10.17 원심법원에 재심소장을 제기한 것인바, 동 법원은 1978.3.15제 1 차 변론기일을 같은 해 3.24. 10:00로 지정하여 당사자에게 기일소환을 하였으나 당시 원고는 마산교도소로 이감되었었던 관계로 그 소환장을 받지 못하였을 뿐 아니라 재심피고 이만휘의 주소불명으로 송달이 불능하여 적법하게 변론을 할 수 없어 동 기일은 변경되고, 다음 1978.7.14.10:00의 제 2차 변론기일에서는 적법한 송달을 받은 원고는 불출석하고 출석한 피고들은 변론을 아니하고 퇴정하였으며(원고의 동 기일연기신청은 사건의 호명 후에 법원에 접수되었음), 그리고 1978.9.1.10:00의 제 3 차 변론기일은 원고가 기일연기신청을 제출하고 불출석하였으며 또 피고 이만휘도 불출석하여 원심재판장이 출석한 피고 김재성에게 원고의 기일연기신청에의 동의 여부를 물었으나 동 피고는 이에 동의하지 아니하고 변론 없이 퇴정하였음이 분명하다.
소송진행경과가 위와 같다면, 본건은 민사소송법 제425조, 제241조에 의하여 재심 소의 취하가 있는 것으로 간주될 것임이 분명하다. 재심원고는 당시 교도소에 수감중으로 변론기일에의 출석이 불가능하여 기일해태는 책임질 수 없는 사유로 인한 것이니 소의 간주 취하의 효력이 발생할 수 없으므로 기일지정을 신청한다는 것이나 위에서 본 바와 같이 본건 제소 당시부터 재심원고는 교도소에 수감되어 있어 변론기일에의 출석이 부자유할 것임을 예측하였거나 예측할 수 있다고 할 것이며 그런 사정에도 불구하고 소송대리인의 선임등 필요한 조치를 취함이 없이 만연히 변론기일 연기신청만 거듭하였던 경위를 감안할 때 변론기일에의 불출석은 그 책임 없는 사유에 기인하였다고 볼 수 없으니 이런 취지에서 소송종료선언을 한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 헌법위반의 잘못이 있다고 할 수 없으며, 원심 재판장판사 최선호가 본건 가처분에 대한 기소명령을 한 법관이라 하더라도 이런 경우는 불복신청이 된 전심재판에 관여하였다고 할 수 없어 원심의 소송절차에 무슨 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 그의 상고이유로서 재심대상 판결에 대한 여러가지 비의, 비난을 하고 있으나, 이런 점은 소송판결을 한 원심재판에 대한 적절한 공격방법이라고 할 수 없으니 그에 대한 판단은 할 필요가 없다고 하겠다.
이상의 이유로서 소론을 채택할 바 못되니 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인 인천직할시 북구청장이 인천직할시장으로부터 환경보전법상의 위법시설에 대한 폐쇄 등 명령권한의 사무처리에 관한 내부위임을 받아, 원고들이 공동으로 경영하는 공장에서 같은법 제15조의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 배출시설을 설치하여 조업하고 있는 것을 적발하고, 인천직할시장 명의의 폐쇄명령서를 발부받아 "환경보전법 위반사업장 고발 및 폐쇄명령"이란 제목으로 위 폐쇄명령서를 첨부하여 위 무허가배출시설에 대한 폐쇄명령통지를 하였다면 위 폐쇄명령처분을 한 행정청은 어디까지나 인천직할시장이고, 피고는 인천직할시장의 위 폐쇄명령처분에 관한 사무처리를 대행하면서 이를 통지하였음에 지나지 않으며, 위 폐쇄명령서나 그 통지서가 정부공문서규정이 정하는 문서양식에 맞지 않는다는 이유만으로 피고를 처분청으로 볼 수는 없으므로, 피고를 위 폐쇄명령처분을 한 행정청으로 보고 제기한 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 환경보전법 제63조, 같은법시행령 제49조 제1항 제10호에 의하면, 같은 법 제21조의 규정에 의한 위법시설에 대한 패쇄등의 명령에 관한 환경청장의 권한은 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사(이 하 "시. 도지사"라 한다)에게 위임되어 있는 바, 피고는 인천직할시장으로부터 위와 같은 권한의 사무처리에 관한 내부위임을 받아 1989.1.27. 원고들이 공동으로 경영하는 김포탁주 제2공장에서 같은법 제15조의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 배출시설을 설치하여 조업하고 있는 것을 적발하고, 인천직할시장 명의의 패쇄명령서를 발부받아 1.30. "환경보전법 위반사업장 고발 및 패쇄명령"이란 제목으로 위 패쇄명령서를 첨부하여 위 무허가배출시설에 대한 패쇄명령통지를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들이 이 사건 소로써 취소를 구하는 이 사건 패쇄명령처분을 한 행정청은 어디까지나 인천직할시장이고, 피고는 인천직할시장의 이 사건 패쇄명령처분에 관한 사무처리를 대행하면서 이를 통지하였음에 지나지 않으며, 위 패쇄명령서나 그 통지서가 정부공문서규정이 정하는 문서양식에 맞지 않는다는 이유만으로 피고를 처분청으로 볼 수는 없으므로, 피고를 이 사건 패쇄명령처분을 한 행정청으로 보고 제기한 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법한 소 라고 판단하였다(기록에 의하면, 원고들 소송대리인은 원심에서 재판장의 석명에 대하여 피고갱정을 하지 않겠다고 답변하였음을 알 수 있다).
관계증거와 기록에 의하면, 원심의 이와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙위반, 심리미진, 정부공문서규정과행정권한의위임및위탁에관한규정위반이나 대법원판례와 상반된 판단을 한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
소론이 판례라고 지적한 당원 1987.5.26. 선고 86누757 판결은 원심의 위와 같은 판단과 상반되는 것이 아니다.
그러므로 원고들의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 계쟁임야에 관하여 일제하 임야조사사업 시행 당시 국 명의로 사정을 받았다가 그 후인 1942.8.29. 조선총독부 경기도 고시 제278호에 의하여 삼림령(폐지) 제1조에 정한 보안림에 편입될 때 갑의 소유로 고시된 바 있다면 자기소유의 임야를 사정 당시 적법하게 신고하지 아니하였던 자나 삼림을 적법하게 점유하고 있는 자 등 국유임야의 특별연고자는 1927.2.1.부터 시행된 조선특별연고삼림양여령(폐지)에 의하여 이를 양여받을 수 있도록 되어 있었고 위 양여령에 따라 많은 국유임야가 연고자에게 실제로 양여되어 온 점에 비추어 갑 역시 국으로부터 연고자로서 위 임야를 양여받았다고 봄이 타당하다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 임야는 경기 이천군 설성면 산 60 임야 1정 9무보에서 분할된 임야로서 위 분할 전의 임야는 원래 피고 국(국)이 사정받은 국유임야였으나 그 연고자이던 망 소외 1이 일제시대에 조선특별연고삼림양여령에 의하여 피고 국으로부터 양여받아 소유권이전등기까지 마친 동 망인의 소유였는데 동 망인이 1959.2.12. 사망하여 호주상속인이 된 망 소외 2가 이를 단독상속하였다가 그의 처자인 망 소외 3, 소외 4를 거쳐 1989.2.22.에 이르러 소외 4의 처자인 원고들이 이를 공동상속하였음에도 망 소외 1 및 그의 후손들이 6·25사변으로 이 사건 임야에 관한 등기부 및 지적공부가 소실된 후 동 망인 명의의 위 소유권이전등기의 회복등기 및 상속등기를 미처 마치지 못하고 있음을 기화로 피고 국은 1988.4.25. 이 사건 제1, 3 임야에 관하여 아무런 권원 없이 소유권보존등기를 경료하였다는 원고들의 주장에 대하여 먼저 원고들의 선대라는 망 소외 1이 피고 국으로부터 이 사건 임야로 분할되기 전의 위 임야를 그 연고자로서 양여받았는지 나아가 그 소유권이전등기까지 경료한 사실이 있는지의 점에 관하여 이에 일부 부합하는 듯한 거시증거들은 이를 믿을 수 없고, 다만 갑 제4호증의 1, 2(경기도보 표지 및 내용)의 각 기재에 의하면 위 분할 전의 임야는 1942.8.29. 조선총독부 경기도 고시 제278호에 의하여 삼림령에 정한 보안림에 편입되면서 망 소외 1의 소유로 고시된 사실을 인정할 수 있으나 이러한 사실만으로 동 망인이 피고 국으로부터 위 분할 전 임야를 연고자로서 양여받아 그 소유권이전등기까지 마친 것이라고 단정할 수는 없다 하여 이를 배척하였다.
그러나 원심이 판시한 바와 같이 일제하 임야조사사업 시행 당시 피고 명의로 사정을 받았다가 그 후인 1942.8.29. 조선총독부 경기도 고시 제278호에 의하여 삼림령 제1조에 정한 보안림에 편입될 때 망 소외 1의 소유로 고시된 바 있다면 자기 소유의 임야를 사정 당시 적법하게 신고하지 아니하였던 자나 삼림을 적법하게 점유하고 있는 자 등 국유임야의 특별연고자는 1927.2.1.부터 시행된 조선특별연고삼림양여령에 의하여 이를 양여받을 수 있도록 되어 있었고 위 양여령에 따라 많은 국유임야가 연고자에게 실제로 양여되어 온 점에 비추어 ( 당원 1992.2.11. 선고 91다33025 판결 참조) 위 소외 1 역시 피고 국으로부터 연고자로서 이 사건 임야를 양여받았다고 봄이 타당할 것이다.
이와 달리 판단한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배한 위법이 있고 이는 판결결과에도 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 택지소유상한에관한법률 제2조 제1호 (나)목, 같은법시행령(1994. 8. 19. 대통령령 제14363호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제3조 등 관계 규정의 내용과 그 취지를 종합하면 같은 법 제2조 제1호 (나)목 소정의 영구적인 건축물은 건축법 기타 관계 법령의 규정에 의하여 허가를 받거나 신고를 하여야 하는 건축물로서 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 건축물과 사용검사를 받아야 하는 건축물로서 사용검사를 받지 아니한 건축물을 제외한 적법한 것만을 의미한다.

[2] 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것)에 의한 허가를 받거나 신고를 하지 아니하고서 건축한 건축물에 대하여 구 건축법에 의한 용도변경절차를 마쳤다고 하더라도 위 건축물은 여전히 위법한 건축물로서 택지소유상한에관한법률 제2조 제1호 (나)목 소정의 영구적인 건축물에 해당하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 택지소유상한에관한법률(이하 법이라고 한다) 제2조 제1호 (나)목, 같은법시행령(1994. 8. 19. 대통령령 제14363호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제3조 등 관계 규정의 내용과 그 취지를 종합하면 법 제2조 제1호 (나)목 소정의 영구적인 건축물은 건축법 기타 관계 법령의 규정에 의하여 허가를 받거나 신고를 하여야 하는 건축물로서 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 건축물과 사용검사를 받아야 하는 건축물로서 사용검사를 받지 아니한 건축물을 제외한 적법한 것만을 의미한다고 해석함이 상당하다고 할 것이다 ( 당원 1994. 11. 25. 선고 94누3506 판결, 1995. 11. 24. 선고 95누6656 판결, 1995. 12. 22. 선고 94누9221 판결 등 참조).
그리고 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것)에 의한 허가를 받거나 신고를 하지 아니하고서 건축한 건축물에 대하여 구 건축법에 의한 용도변경절차를 마쳤다고 하더라도 위 건축물은 여전히 위법한 건축물로서 법 제2조 제1호 (나)목 소정의 영구적인 건축물에 해당하지 아니한다 할 것이다.
2. 원심이 같은 취지에서 이 사건 부담금의 부과기준일 이전에 구 건축법에 의하여 주택에서 근린생활시설로 일부 용도변경절차를 마친 이 사건 토지 상의 건물은 당초 허가를 받거나 신고를 함이 없이 건축된 위법건축물이라는 이유로 법 제2조 제1호 (나)목 소정의 영구적인 건축물에 해당하지 않고, 따라서 이 사건 토지 전체가 택지초과소유부담금의 부과대상이 되는 택지에 해당하므로 그 일부에 대하여 택지초과소유부담금을 부과한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 구 건축법 등의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 미상환농지의 상환완료를 정지조건으로 하는 매매계약은 현실적으로 토지를 인도하지 아니하는 경우에 유효한 것이고 상환완료의 정지조건 성취전에 매수인에게 그 농지를 인하여 경작케 하는 내용의 매매계약은 무효이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대,
미상환 농지의 상환완료를 정지조건으로 하는 매매계약은 현실적으로 토지를 인도하지 아니하는 경우에 유효한 것이고, 상환 완료의 정지조건 성취전에 매수인에게 그 농지를 인도하여 경작케하는 내용의 매매계약은 무효라함은 본원의 누차의 판례로 하는 바이므로, 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 이와 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송법 제426조 제3항, 제4항의 제소기간은 재심사유가 발생한 날부터 진행되는 것이므로 같은 법 제422조 제1항 제4호 내지 제7호의 사유로서 판결확정 후에 같은 조 제2항 후단에 해당하게 된 경우에는 재심제기의 제소기간은 이러한 사유가 발생한 날부터 진행되는 것이고 당사자가 이러한 사유를 안 날부터 진행되는 것이 아니다.

주문
재심청구를 모두 기각한다.
재심소송비용은 피고(재심원고)들의 부담으로 한다.

이유
재심청구이유를 본다.
민사소송법 제 426조에 규정된 재심제기의 기간중 제1항의 제소기간은 당사자가 재심의 사유를 안 날로부터 진행되나, 제3, 4항의 제척기간은 재심사유가 발생한 날로부터 진행되는 것이므로, 같은 법 제422조 제1항 제4호 내지 제7호 소정의 재심사유로서 같은 조 제2항 후단에 의하여 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정판결을 받을 수 없는 경우, 예컨대 피의자의 사망이나 공소시효의 완성 또는 사면 등이 있은 경우에는 재심제기의 제척기간은 이러한 사유가 발생한 날로부터 진행되는 것이고 당사자가 이러한 사유를 안 날로부터 진행되는 것이 아니다.
소론 각 판례( 당원 1965.6.22. 선고 65다476 판결; 같은 날 선고 65다680판결; 1975.12.23. 선고 74다1398 판결; 1980.3.25. 선고 78다819 판결)는 모두 민사소송법 제426조 제1항 소정의 제소기간의 기산일에 관한 판례들이고 같은 조 제3, 4항 소정의 제척기간의 기산일에 관한 판례들이 아니므로, 소론 각 판례는 제척기간의 기산일에 관한 위와 같은 해석과 저촉되는 선례라고 볼 수 없다.
재심대상판결이 제척기간의 기산일에 관하여 위와 같은 해석을 취하고 있는 것은 정당하고 이러한 해석이 소론 각 판례의 견해를 변경한 것이 아님은 위에서 설시한 바에 비추어 명백하므로, 재심대상판결이 판례변경에 해당함을 전제로 전원합의체에 의한 판결이 아님을 들어 민사소송법 제422조 제1항 제1호 소정의 재심사유가 있는 때에 해당한다는 이 사건 재심청구는 이유없다.
그러므로 재심청구를 모두 기각하고, 재심소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 양형부당만을 이유로 한 피고인의 항소를 일부 인용한 항소심 판결에 대하여 피고인으로서는 심리미진이나 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 점을 상고이유로 삼을 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고후 구금일수 중 13일을 본형에 산입한다.

이유
변호인들의 상고이유를 본다.
피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 뚜렷하므로 이를 일부인용한 원심판결에 대하여 피고인으로서는 논지와 같은 심리미진이나 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 점을 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라( 당원 1987.12.8. 선고 87도1561 판결 참조), 나아가 기록을 살펴보아도 원심이 그 채택증거에 의하여 피고인이 판시와 같이 가압류된 무연탄을 판매하여 처분하고, 판시의 압류표시 고시문 2매를 제거하여버려 그 가압류물의 효용을 해한 것이라는 제1심의 판시사실을 정당하다 하여 유지한 조치에 수긍이 가므로 위 논지는 어느 모로 보나 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 13일을 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 비송사건절차법 제179조에 의하면 법원의 청산인선임의 재판에 대하여는 불복의 신청을 할 수 없도록 규정되어 있으므로 그러한 불복이 허용됨을 전제로 하여 동청산인해임청구권을 피보전권리로 한 청산인직무집행정지 및 그 직무대행자선임 가처분신청은 부적법하다.

주문
재항고를 모두 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
원심결정이유에 의하면 원심은, 신청인들의 이 사건 청산인 직무집행정지 및 그 직무대행자선임 가처분신청의 피보전권리가 되는 청산인 해임청구는 법원의 청산인 선임행위에 대한 불복의 의미로 밖에 볼 수 없고, 비송사건절차법 제179조에 의하면 법원의 청산인 선임의 재판에 대하여는 불복의 신청을 할 수 없도록 규정되어 있으므로, 그러한 불복이 허용됨을 전제로 하는 이 사건 가처분신청은 부적법하다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보니 위와 같은 원심의 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 군수가 공업배치법 등에 의하여 이전이 불가능한 지역으로 식품(두부류) 제조공장이전 및 동 영업허가를 하였다가 그뒤 위 법률등에 위반된다 하여 다시 영업장소 이전을 명하면서 그와 함께 한, 이전할 때까지의 영업 정지명령은 위법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 함께 모아 판단한다.
행정청이 법령에 기하여 공권력의 행사로서 국민에 대하여 구체적 사실에 관하여 법률적 규제를 하는 행정행위는 그 본질과 실정법의 구조상 여러가지 특질이 인정되는 것인바 첫째로, 법령에 기하여 법령에 따라 행하여져야 한다는 법적합성 둘째로, 그 성립에 명백하고도 중대한 하자가 있어 무효가 되는 경우를 제외하고는 국민은 물론 행정청 자신도 이에 기속을 받아야 한다는 공정성 셋째로, 법에 의하여 그 내용의 실현이 강제되는 실효성 넷째로, 일정한 절차에 따라 행정쟁송을 허용하는 외 이를 다툴 수 없는 형식적 확정력을 가지는 불가쟁성 및 일정한 경우 행정청 자신도 이를 취소 변경할 수 없는 불가변경성 등이 곧 행정행위의 특질이라 할 것이므로 행정청은 행정행위를 함에 있어서는 법령에 기하여 법령에 따라야 하고 비록 행정청의 자유재량이 인정되는 경우라 하더라도 그 재량도 법의 테두리 안에서의 기속된 재량에 불과할 것이며 일단 행정청에 의하여 행하여진 행정행위는 행정청 스스로도 이에 구속되며 이의 실현을 보장하고 강제하여야 하고 특단의 경우를 제외하고는 행정청 자신도 이를 취소 변경할 수 없는 것이다.
그런데 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 피고는 경기도 광주군 동부면은 공업배치법(1977.12.31. 공포 1979.1.1.시행)이 정하는 제한 정비지역이며 도시계획법상 주거지역에 해당하여 공장의 이전이 불가능한 지역임에도 불구하고 1979.8.22 경기도 광주군 (주소 생략)으로 원고의 식품제조업영업장소 이전을 허가하고 다시 1980.7.16 식품제조업(두부류)을 허가하여 주었다가 경기도지사의 시정지시를 받고서야 1980.9.6 공업배치법 제 2 조 및 동법시행령 제 3 조 규정에 의한 제한 정비구역 및 도시계획법상 주거지역내 장소 이전허가 부당이라는 위반사실을 들어 1980.9.15부터 장소이전시까지를 기간으로 하여 이 건 영업정지 명령을 하였는바 위의 이른바 위반사실이 원고에 귀책하는 사유가 아님은 그 기재 자체에 의하더라도 명백하고 공업배치법상 피고의 위 이전허가 및 식품제조 허가가 잘못된 것이라면 그 법의 규정에 따라 이를 시정하는 조치를 취하여야 할 것 이며 위 공업배치법 제 2 조 및 동법시행령 제 3 조는 물론 공업배치법과 그 법시행령의 어느 규정에 의하더라도 원고에게 영업정지를 명할 근거가 되는 규정을 가려낼 수가 없다.
그렇다면, 이 사건 영업정지처분은 법의 근거없이 법에 따르지 아니하고 한 것이라고 할 수밖에 없으므로 그 위법함이 명백한바, 원심 판시는 비록 그 설시에 적절하지 못한 흠이 있기는 하나 이와 같은 취지에서 정당하다 할 것이고, 이에 소론 논지와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사업자가 거래상대방의 사업자등록증을 확인하고 거래에 따른 세금계산서를 교부하거나 교부받은 경우 거래상대방이 관계기관의 조사로 인하여 명의 위장사업자 등으로 판정되었다고 하더라도 당해 사업자를 선의의 거래당사자로 볼 수 있는 때에는 경정결정이나 조세범처벌법에 의한 처벌 등 불이익한 처분을 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하여, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 원고는 1979.9.10부터 1980.4.14(원심판결에는 같은해 4.14이라고 기재하고 있으나 거래명세서기재 등에 비추어 1980.4.14의 오기임이 명백하다)까지 주소와 이름을 모르는 중간상인으로부터 여러차례에 걸쳐 고철을 매입하였은 뿐 ○○상사 소외 1이나 △△△△상사 소외 2로부터는 고철을 매입한 바가 없음에도불구하고 허위의 세금계산서를 교부받아 이를 신고한 사실을 확정하고 이는 세금계산서의 필요적 기재사항의 전부 또는 일부가 사실과 달라 부가가치세법 제17조 제2항 제 1호에 의하여 그 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니하는 것이라고 하여 원고의 주장을 배척하였다.
사업자가 거래상대방의 사업자등록증을 확인하고 거래에 따른 세금계산서를 교부하거나 교부받은 경우 거래상대방이 관계기관의 조사로 인하여 명의 위장사업자 등으로 판정되었다고 하더라도 당해 사업자를 선의의 거래당사자로 볼수 있는 때에는 경정결정이나 조세범처벌법에 의한 처벌 등 불이익한 처분을할 수 없음은 선의의 납세자보호를 위하여 당연한 법리라 할 것이며(부가가치세 기본통칙)한편 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증 (결정서), 갑 제 4호증(국세심판청구에 대한 의견서)의 각 기재에 의하여 위 ○○상사 소외 1은 서부산세무서 1979.11.29.자 사업자등록 (번호 1 생략)으로 사업자등록증교부대장에 등재되었으나 고물상허가증 사본을 제출하지 않아 1980.1.11. 사업자등록신청이 반려되었고 위 △△△△상사 소외 2는 사업자등록 (번호 2 생략)으로 사업자등록이 되어 있으나 위 소외 2는 부산전자공업고등학교 교사로 그의 형 소외 3이 소외 2의 명의를 도용하여 사업자등록을 하여 거래를 한 사실 등이 인정되는 이 사건에서 원고의 주장은 위 ○○상사 소외 1, △△△△상사 소외 2의 각 사업자등록을 확인하고 이들과 거래를 한 원고에게 이 사건 경정처분을 한 것은 위법이라는 것이므로 위 소외인 등이 계속 그 사업자등록에 의하여 거래를 하였는지의 여부 및 원고와의 거래관계 등에 관하여 아무런 심리도 하지 아니한 채 원고의 주장에 부합하는 증거를 배척하고 위 소외인 등의 사업자등록신청이 반려되었다든가 또는 명의위장사업가로 판명되었다는 사유만으로 명백한 증거도 없이 주소와 이름을 알 수 없는 중간상인으로부터 고철을 매입하였을 뿐 위 ○○상사 소외 1이나 △△△△상사 소외 2로부터는 고철을 매입한 사실이 없음에도 이들로부터 허위의 세금계산서를 교부받은 것이라고 단정한 원심조치에는 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다고 할 것이므로 이를 탓하는 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
그러므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이름 때문에 병을 앓는다는 것은 비과학적이고 비합리적인 견해로서 개명신청의 정당한 이유가 될 수 없고, 현재 만 3세인 신청인의 이름을 자주 바꾸면 자신의 정체성에 관하여 혼돈을 겪게 될 수 있으며, 통상적이지 않은 특이한 이름으로 바꾸고자 할 때에는 신청인이 성장하여 자신의 일에 관하여 깊이 생각하게 될 때에 그 의사를 존중하여 결정하여야 한다는 이유로 개명허가 신청을 받아들이지 않은 사례.

주문
이 신청을 기각한다.

이유
신청인은 사건본인의 이름 때문에 사건본인이 잔병치례를 많이 하고, 또한 개명하고자 하는 ‘다비’로 불러 왔기 때문에 개명신청을 한다고 주장한다. 그러나 이름 때문에 병을 앓는다는 것은 비과학적이고 비합리적으로서 정당한 이유가 될 수 없으며 집에서 ‘다비’로 불러 왔다는 소명자료도 없다. 무엇보다 현재 만 3세인 사건본인이 이름을 자주 바꾸면 자신의 정체성에 대하여 혼돈을 겪게 될 것이므로 개명은 신중할 필요가 있다. 우리나라에서는 한자 이름이 통상적인 점에서 사건본인이 자의식을 갖추었을 때 ‘다비’라는 이름에 대하여 의아하게 생각할 수도 있다. 또한, ‘다비’는 불교 용어로는 화장(화장)의 의미로, 농업 용어로는 거름을 많이 준다는 의미로 각 사용되며, 역사적으로는 옛날 관아에서 차를 끓이는 일을 하는 계집종의 뜻이 있는 한편, 프랑스 소설가 또는 영국의 제철업자의 각 인명으로 알려져 있다. 신청인이 어떤 의미로 사건본인의 이름을 ‘다비’로 바꾸어줄려고 하는지는 분명하지 않으나, 통상적이지 않고 특이한 이름으로 바꾸고자 할 때에는 사건본인이 성장하여 자신의 일에 대하여 깊이 생각하게 될 때에 그 의사를 존중하여 결정함이 상당하다. 이상의 여러 가지 점에서 이 사건 개명허가 신청은 받아들이지 않는다.


Summary:
가. 담보권실행경매에서 경매채권자가 피담보채권의 일부에 대하여만 담보권을 실행하겠다는 취지로 경매신청서에 피담보채권의 원금 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 경매채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 경매채권자는 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없다.

나. '가'항의 법리는 피담보채권 중 일부 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우에도 마찬가지이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은, 소외 1에 대한 금 3억 원의 약속어음금 채권을 담보하기 위하여 소외 2 소유의 판시 임야에 관하여 채권최고액 금 3억 원의 근저당권설정등기를 마친 원고가 1993.3.13. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매신청을 하면서 위 채권액 중 금 2억 원에 대하여는 변제기를 1993.3.20.로 유예하여 주었다고 하여 나머지 금 1억 원만을 청구금액으로 기재하였다가 그 경매절차 진행중에 청구금액을 금 3억 원으로 확장하는 내용의 청구금액확장 및 채권계산서를 제출하였는데, 집행법원은 1994.7.26. 그 매득금을 배당함에 있어 채권자들에게 배당할 금 147,873,040원 중 원고에게 경매신청 당시의 청구금액 금 1억원만을 배당하고 나머지 금 47,873,040원은 후순위 근저당권자들인 피고들에게 배당하는 것으로 배당표를 작성하였으며, 이에 원고는 배당기일에 이의를 하고 이 사건 소를 제기한 사실을 인정한 다음, 경매신청시에는 피담보채권 중 일부의 변제기가 도래하지 않았으나 경매진행중에 변제기가 도래한 경우 채권자는 경락기일까지 채권계산서의 제출에 의하여 청구채권액을 확장할 수 있는 것이므로 집행법원은 원고에게 금 3억 원에 이르기까지 우선적으로 배당하였어야 한다고 하여 원고의 청구를 인용하였다.
그러나. 담보권실행경매에서 경매채권자가 피담보채권의 일부에 대하여만 담보권을 실행하겠다는 취지로 경매신청서에 피담보채권의 원금 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 경매채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 경매채권자는 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없는 것이고(대법원 1994.1.25. 선고 92다50270 판결; 1995.2.28. 선고 94다8952 판결 참조), 이는 피담보채권 중 일부 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
원심이 경매신청 당시 변제기가 도래하지 아니한 채권에 대하여는 경락기일까지 청구금액을 확장할 수 있다고 하여 위와 같이 판단한 것은 경매채권자의 청구금액의 확장에 관한 법리를 오해한 결과라 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 의료법 제25조 제1항의 취지는 의료인이 아닌 자가 의료행위를 하는 것을 금지하려는 데 있으므로 그와 같은 행위를 함에 계속 반복할 의사가 인정된 이상 반드시 영리의 목적이나 영리행위를 구성요건으로 하는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 60일을 그 본형에 산입한다.

이유
피고인의 상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면, 피고인에 대하여 의료법 제66조 제3호, 제25조 제1항, 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항( 제1항) 및 형법 제156조를 적용하여 기소되었고 원심이 인용한 제1심판결도 동 법조를 의률처단하였음이 명백한바 동 법조의 법정형은 전부 장기 10년 이하의 징역형이므로 법원조직법 제29조 제2항 제1호에 의하여 이건 항소사건을 대전지방법원 합의부에서 심판한 것은 정당하고 거기에 관할 위반의 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
2. 원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살피건대, 피고인에 대한 판시 의료법위반, 폭력행위등처벌에 관한 법률위반 및 무고 각 사실을 인정할 수 있으며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인과 의료법위반에 관한 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
또 의료법 제25조 제1항은 의료인이 아닌 자가 의료행위를 한 것을 처벌하려는데 있으므로 그와 같은 행위를 함에 있어 계속 반복할 의사가 인정된 이상 반드시 영리의 목적이나 영리행위를 구성요건으로 하는 것이 아니므로 피고인이 의료행위를 하였으나 보수 등 금전을 받지 아니하였으므로 의료법 위반행위가 될 수 없다는 논지 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 그 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 기록에 첨부된 고발장기재이유에 의하면 피고인이 토지수득세를 4회에 선하야 체납하였고 이에 대하야 기간 구두 또는 서면으로 수차에 선하야 납부를 독촉하였으나 납부치 아니하므로 고발에 지한 것이라 하였으나 여사한 독촉만으로는 조세범처벌절차법 제9조 제1항의 소위 통고로는 볼 수 없다

주문
원판결을 파기하고 본건 공소를 기각한다

이유
피고인 상고이유는 「우 피고인에 대한 조세범처벌법위반피고사건에 대하여 광주고등법원에서 4290년 4월 9일 피고인에게 벌금 금 85,000환을 동년 4월 16일까지 광주고등검찰청에 납부하라는 언도가 유한바 피고인은 동 언도에 불복함은 피고인 조세범처벌법위반피고사건에 관하여는 기 미납부분 조 8팔중 5팔은 근일에 납부하였고 기 잔3팔 역 현하 납부할 계획으로 분망히 준비중임에도 여사한 급박한 처분을 하심은 황송하오나 심히 억울하오니 차 처분은 취소하시고 당분간 유예의 처분을하여 주시옵기 자에 상고함」함에있다
직권으로서 심안컨대 조세범범칙자에 대하여 공소를 제기함에는 동법 제15조 제16조에 해당하는 범칙행위를 제외하고는 동법 제6조 1항에 의하여 사세청장 세무서장 또는 세무에 종사하는 공무원의 고발이 있어야함은 명백한 바이며 또 우 고발은 조세범처벌절차법 제9조1항에 의하여 범칙자에게 통고를 하고 이 통고를 접한 범칙자가 그 통고대로 이행하지 아니할 때에 비로소 고발권자가 고발을 하여야하며 만약 범칙자가 통고대로 이행할 자력이 없다고 인정되는 때는 전기 통고를 하지아니하고 즉시 고발할 수 있음은 동조 제2, 3항의 법문에 의하여 이론이 없다할 것이나 전시와 여한 통고절차없이 즉시 고발할시는 그 이유가 고발장에 명시되여야하며 이 이유가 불분명한 경우의 고발은 부적법하고 이와 같은 부적법한 고발을 전제로 한 공소도 부적법하다함은 본원의 판례로하는 것인바 본건에 있어서 공소의 제기요건으로 기록에 첨부된 고발장 기재이유에 의하면 피고인이 토지수득세를 4회에 선하여 체납하였고 이에 대하여 기간 구두 또는 서면으로 수차에 선하여 납부를 독촉하였으나 납부치 아니하므로 고발에 지한 것이라 하였으나 여사한 독촉만으로는 조세범처벌절차법 제9조 제1항의 소위 통고로는 볼 수 없으므로 전단 설시이유에 의하여 본건 고발은 그 법정절차를 이천치 아니한 위법이 있고 따라서 본건공소도 그 제기요건에 흠결이있어 위법이므로 기각을 면치 못할 것인바 원판결은 이 점에 념급치 아니하고 본안 판결로서 피고인에게 대하여 유죄의 선고를 하였음은 우 법규의 해석을 그릇한 과오를 범한 것으로서 파기를 면치 못할 것이므로 본건 상고는 이유있음에 귀착한다
자에 형사소송법 제391조 제396조를 적용하여 원판결을 파기하고 본원에서 자판하기로 하는 바 전설시 이유에 의하여 주문과 같이 판결한다


Summary: 피고인이 피해자로부터 냉동오징어를 구입하더라도 그 잔대금을 지급할 의사 없이 계약금 명목으로 일부 금원을 지급하고 나머지 대금을 지급하지 않은 사안에서, 피고인이 위 잔대금채무를 이전에 피해자에 대하여 가지고 있었던 채권으로 상계할 의사를 가지고 있었다 하더라도 피해자가 위 채권의 존재 자체를 다투고 있는 상태에서 마치 현금으로 결제할 것처럼 기망하여 물품을 교부받은 것은 사회통념상 용인된다고 볼 수 없으므로, 사기죄가 성립한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은 이 사건 증거들에 의하면 피고인이 1996. 1. 15. 부산 서구 (주소 생략) 소재 피해자 공소외 1이 경영하는 ○○○○의 사무실에서 사실은 피해자로부터 냉동오징어를 구입하더라도 그 잔대금을 지급할 의사가 없음에도 불구하고, 위 피해자에게 "냉동오징어 24,600,000원 어치를 팔면 계약금조로 5,000,000원을 주고 나머지 대금 19,600,000원은 2일 내에지급하겠다."고 거짓말하여 이에 속은 동인으로부터 냉동오징어 800박스 금 24,600,000원 상당을 교부받고는 계약금명목으로 금5,000,000원을 지급하고, 나머지대금19,600,000원 상당을 지급하지 아니하여 이를 편취하였다는 이 사건 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 판시하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 상고이유가 주장하는바와 같이 위 거래 당시 피고인이 피해자에 대하여 금 21,200,650원의 채권을 가지고 있었다고 하여 편취의 범의가 없었다거나 피해자가 기망당하여 교부한 것이 아니라고 볼 수는 없다.
또한 피고인의 위와 같은 채권이 인정되고, 피고인이 위 잔대금채무를 위 채권으로 상계할 의사를 가지고 있었다 하더라도 이 사건과 같이 피해자가 위 채권의 존재 자체를 다투고 있는 상태에서 마치 현금으로 결제할 것처럼 기망하여 물품을 교부받은 것은 사회통념상 용인된다고 볼 수 없으므로, 그 위법성이 없다는 상고이유도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 약속어음을 발행함에 있어 발행인의 주소란에 “안동택시” 발행인란에 “ 피고인”이라고 기재하고 피고인이라는 이름 밑에 " 주식회사 안동택시 대표이사 피고인" 이라는 인장을 압날하여 동 어음을 타인에게 교부하였다면 이 사실만으로 안동택시의 대표이사의 자격을 모용하여 유가증권인 약속어음을 작성 행사하였다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심은 피고인이 본건 약속어음을 발행함에 있어 발행인의 주소란에 “안동택시”발행인란에 “ 피고인”이라고 기재하고 피고인이라는 이름 밑에 “주식회사 안동택시 대표이사 피고인인”이라는 인장을 압날하여 동 어음을 공소외 남정철에게 교부한 사실만으로 주식회사 안동택시의 대표이사의 자격을 모용하여 유가증권인 약속어음을 작성행사하였다고 할 수 없고 달리 피고인이 위 회사 대표이사의 자격을 모용하여 유가증권을 작성 행사하였다는 증거가 없다 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였는바, 기록을 검토하여 보아도 원판결에 채증법칙 위배의 위법있음을 인정할 수 없다 . 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권을 보전하기 위하여 대위행사가 필요한 경우는 실체법상 권리뿐만 아니라 소송법상 권리에 대하여서도 대위가 허용되나, 채무자와 제3채무자 사이의 소송이 계속된 이후의 소송수행과 관련한 개개의 소송상 행위는 그 권리의 행사를 소송당사자인 채무자의 의사에 맡기는 것이 타당하므로 채권자대위가 허용될 수 없다. 같은 취지에서 볼 때 상소의 제기와 마찬가지로 종전 재심대상판결에 대하여 불복하여 종전 소송절차의 재개, 속행 및 재심판을 구하는 재심의 소 제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 없다.

주문
원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 재심의 소를 각하한다. 소송총비용은 재심원고가 부담한다.

이유
상고이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.
1. 채권을 보전하기 위하여 대위행사가 필요한 경우는 실체법상의 권리뿐만 아니라 소송법상의 권리에 대하여서도 대위가 허용된다 할 것이나, 채무자와 제3채무자 사이의 소송이 계속된 이후의 소송수행과 관련한 개개의 소송상의 행위는 그 권리의 행사를 소송당사자인 채무자의 의사에 맡기는 것이 타당하므로 채권자대위가 허용될 수 없다고 보아야 하고, 같은 취지에서 볼 때, 상소의 제기와 마찬가지로 종전 재심대상판결에 대하여 불복하여 종전 소송절차의 재개, 속행 및 재심판을 구하는 재심의 소 제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 봄이 상당하다.
2. 기록에 의하면, 재심원고는, 재심피고 2가 재심피고 1의 성명을 모용하여 재심대상판결을 받았는데, 이러한 경우 무권대리인이 대리권을 행사한 경우와 같이 재심에 의해 판결의 효력을 배제할 수 있으므로 재심대상판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제3호의 재심사유가 있다고 주장하면서, 재심피고 2에 대하여 금전채권을 가지고 있는 채권자로서 재심피고 2를 대위하여 재심대상판결의 취소 및 원고 청구 기각을 구하는 이 사건 재심의 소를 제기한 사실, 제1심은 재심의 소는 채권자대위가 허용되지 아니하므로 이 사건 재심의 소가 부적법하다는 재심피고들의 본안전 항변을 배척한 후, 재심원고가 주장하는 재심사유가 존재하지 않는다는 이유로 이 사건 재심청구를 기각한 사실, 원심은 재심원고의 항소를 기각한 사실을 알 수 있다.
3. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재심의 소 제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 없으므로 재심원고는 이 사건 재심소송을 제기할 재심당사자적격이 없다고 보아야 하고, 재심당사자적격이 없는 재심원고가 제기한 이 사건 재심의 소는 부적법하다.
그런데도 원심은 이 사건 재심의 소를 각하하지 아니하고 재심청구를 기각한 제1심판결을 유지함으로써 본안에 관하여 나아가 판단하였으니, 원심판결에는 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 상고이유에 관하여 나아가 살펴볼 것 없이 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 제1심판결을 취소하고 이 사건 재심의 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 민사소송법 422조 1항 10호에서 말하는 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때라 함은 동일 당사자 간의 같은 내용의 사건에 관하여 두개의 저촉되는 확정판결이 있는 경우를 말하는 것이다.

나. 법원조직법 7조 1항 3호의 취지는 종전의 대법원에서 판시한 헌법 법률 명령 규칙의 해석적용에 관한 의견을 변경하는 경우에는 대법원 판사 전원의 3분지 2이상의 합의체에서 심판하여야 한다는 것이다.

주문
재심의 소를 기각한다. 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

이유
재심원고 소송대리인의 재심사유를 판단한다.
1점.
민사소송법 422조 1항 10호에서 말하는 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때라함은 동일 당사자간의 같은 내용의 사건에 관하여 두개의 저촉되는 확정판결이 있는 경우를 말하는 것인바 논지가 들고 있는 당원 75다1657 사건에 있어서의 원고와 이건 재심대상이 된 당원 76다492 사건에 있어서의 원고는 다르므로 비록 동일 운전사고로 인한 손해배상청구사건이라 하더라도 위 두사건은 동일당사자간의 사건이 아님이 분명하니 위 76다492사건이 75다1657 사건의 판결과 저촉됨을 전제로 한 논지는 그 이유없다.
2점.
법원조직법 7조 1항 3호의 취지는 동법조의 기재와 같이 종전에 대법원에서 판시한 헌법, 법률, 명령, 규칙의 해석적용에 관한 의견을 변경하는 경우이어야 하므로 결국 법률상의 판단을 변경하는 경우에는 대법원판사 전원의 3분지2 이상의 합의체에서 심판하여야 한다는 것인 바, 이건에 있어서는 관계 기록을 검토하니 이건 재심대상인 당원의 판결은 위 75다1657 판결에 있어서의 법률상의 판단을 변경한다는 취지가 아니고 양사건의 사실심 법원이 확정한 사실이 다르므로 동 상위되는 사실에 대하여 전자는 피고측 운전수에게 과실이 있다고 판단하였고 이건 재심대상이 된 사건에 있어서는 과실이 없다고 판단한 것 뿐이므로 이건 재심의 대상이 된 판결이 민사소송법 422조 1항 1호에 해당한다는 취지의 논지는 그 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인들이 마이크를 빼앗으며 유림총회의 회의를 진행하지 못하게 하고 피해자를 비방하면서 걸려 있는 현수막을 제거하고 회의장에 들어가려는 대의원들을 회의에 참석하지 못하게 하였다면 위력으로 피해자의 유림총회 개최업무를 방해한 것이라고 보아야 할 것이고, 피해자가 유림대표 선출에 관한 규정에 위배하여 위 회의를 개최하였고, 결국 총회의 무기연기가 선언되었다고 하여도 업무방해죄의 성립에 영향이 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
피고인들과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다.
1. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면 피고인 2에 대한 출판물에 의한 명예훼손과 피고인들에 대한 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 그리고 피고인들이 판시와 같이 마이크를 빼앗으며 회의를 진행하지 못하게 하고 공소외 김환재를 비방하면서 걸려 있는 현수막을 제거하고 회의장에 들어가려는 대의원들을 회의에 참석하지 못하게 하였다면 위력으로 김환재의 유림총회 개최업무를 방해한 것이라고 보아야 할 것이고, 위 김환재가 유림대표 선출에 관한 규정에 위배하여 그와 같은 회의를 개최하였고, 결국 총회의 무기연기가 선언되었다고 하여도 업무방해죄의 성립에 영향이 없다.
3. 원심이 1988.3.30. 개최된 전국유림간담회가 향교에 대한 감독기관이나 의결기구의 성격을 띤 것이 아니라 유교활성화를 위한 의견교환과 친목을 위한 모임에 지나지 아니하다고 전제하고 피고인 2 등이 판시 유인물을 배포한 것이 정당한 업무집행으로써 한 것이라거나 공공의 이익을 위하여 한 것으로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다고 판단한 것이 위법하다고 할 수 없으며, 피고인 2 등이 피해자 김환재를 비방하고 명예를 훼손할 목적이 없었다고 할 수 없다.
4. 논지는 원심의 전권인 사실인정을 탓하거나, 원심이 인정하지 아니한 사실관계에 터잡아 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 주장하는 것으로서 이유 없다.
5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 귀속재산의 불하계약이 취소되고 그 취소처분의 효력이 정지된 바 없다면 그 취소처분이 당연무효의 처분이라는 주장입증이 없는 한 불하계약은 소급하여 그 효력을 상실하였다고 할 것이고 따라서 위 불하계약에 의하여 이루어진 소유권이전등기는 (선의의 취득자라도) 원인무효의 등기라 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들의 상고이유에 대한 판단
원판결이 확정한바에 의하면, 귀속재산이던 본건 각 토지에 관한 원고와 피고 천혜산업주식회사와의 불하계약이 취소되고, 그 취소처분의 효력이 정지된바가 없다는 것이므로, 피고들이 그 취소처분이 위법이라고 하여 행정소송을 제기하여 그 소송이 아직 확정된 바가 없다고 하더라도, 그 취소처분이 당연 무효의 처분이라는 주장입증이 없는 이 사건에 있어서, 본건 불하처분이 취소됨으로 인하여, 불하계약은 소급하여 그 효력을 상실하였다 할것이고, 따라서 위 불하계약에 의하여 이루어진 피고 천혜산업주식회사 및 동 피고로부터 피고 정신학원에로의 본건 토지에 대한 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기임을 면할 수없다 할것이며, 피고 정신학원이 선의의 취득자라고하여서 그 결론을 달리할 수는 없는 것이고, 또 행정처분의 공정력의 구속을받는 원고가 위에서 본 행정소송의 확정전에 본건 각 등기가 원인무효라고하여 그 말소를 구하는 소를 제기하였다고 하여서, 권리남용이라고는 할 수 없을 것이다. 따라서 논지 모두 이유없다.
이에 상고는 이유없으므로 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 관세법 제43조의12의 규정취지에 비추어 볼때 관세협력이사회에서 품목분류에 관하여 종전의 내용을 변경하는 결의가 있었더라도 대통령령이 정하는 바에 의하여 법 제7조 제1항의 관세율표상의 품목분류를 새로 하거나 다시 하는 방법으로 그 결의내용을 국내법으로 수용하는 절차를 거치지 아니하는 이상 그 결의 자체가 바로 국내법으로서의 효력을 가지고 납세의무자를 구속할 수는 없고, 설사 관세청장이 세관장에게 통첩의 형식으로 그 결정내용과 같은 품목분류 해석기준에 따라 세율을 적용할 것을 통보하더라도 그 통보가 법규와 같은 효력을 갖는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심이 확정한 사실에 의하면, 관세협력이사회의 품목분류위원회가 컴퓨터기술을 이용한 각종 기계에 대한 품목분류심의를 하면서 품목분류에 있어 "자동자료처리기계'라는 개념은 다른 특수한 기능을 수행하지 아니하는 오로지 자동자료처리기만을 뜻하는 것으로 해석되고 따라서 관세율표상 세번 8453호의 자동자료처리기계 및 그 주변단위기계에는 자동자료처리기를 갖추고 있거나 이에 연결되어 작동하는 것으로서 특수기능을 수행하는 기계장치는 포함되지 아니하며 이들 기계장치는 각 개의 고유기능에 해당하는 해당 세번에 분류한다는 원칙을 최종적으로 확립 결의하였다는 것인 바, 사실관계가 그와 같다면 위 위원회의 결정내용은 그 형식은 품목분류에 관한 방침 내지는 지침에 관한 것이라고 하더라도 그 실정에 있어서는 종전까지 세번 8453호로 분류되어 오던 특수기능수행의 자동자료처리기를 세번 8452호로 분류한다는 것으로서 실질적으로 보면 이는 새로 품목분류를 하는 것이라는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이며 위와 같은 결정이 관세율표 해설서에 의하여 이루어진 것이라고 하여도 마찬가지라고 할 것이다.
그리고 관세법(이하 법이라고 한다) 제43조의 12의 규정의 취지에 비추어볼 때 관세협력이사회에서 품목분류에 관하여 종전의 내용을 변경하는 결의가 있었다고 하더라도 대통령령이 정하는 바에 의하여 법 제7조 제1항의 관세율표상의 품목분류를 새로하거나 다시 하는 방법으로 그 결의내용을 국내법으로 수용하는 절차를 거치지 아니하는 이상 그 결의 자체가 바로 국내법으로서의 효력을 가지고 납세의무자를 구속할 수는 없다고 보아야 할 것이고 설사 관세청장이 세관장에게 통첩의 형식으로 그 결정내용과 같은 품목분류해석기준에 따라 세율을 적용할 것을 통보하였다고 하더라도 그 통보가 법규와 같은 효력을 갖는 것은 아니라는 것이 당원의 견해이다 ( 당원 1989.3.14. 선고 88누6122 판결 참조).
따라서 원심이 이와 같은 견해아래 관세협력이사회 품목분류위원회가 이 사건 기계의 품목분류에 관하여 한 위의 결정은 법 제43조의12에 따른 국내법수용절차를 거친 바 없으므로 국내법으로서의 효력이 없다고 판단한 것은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여,
이 사건에서 위와 같이 관세협력이사회 품목분류위원회의 결정이 국내법으로서의 효력이 있는 것은 아니라고 보는 이상 이것이 국내법으로서의 효력을 갖는다고 하더라도 이 사건의 경우에 있어서는 법 제43조의14에 의하여 법의 규정이 우선 적용되어야 한다는 원심의 가정적 판단이 정당한 것인지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이다. 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 웨이타인 피고인들은 손님들을 단순히 출입구로 안내를 하였을 뿐 미성년자인 여부의 판단과 출입허용여부는 2층 출입구에서 주인이 결정하게 되어 있었다면 피고인들의 위 안내행위가 곧 미성년자를 크럽에 출입시킨 행위 또는 그 방조행위로 볼 수 없다.

나. 임차건물에 대하여는 선관의무를 진 임차인들이 소방계획을 수립하고 방화관리인을 선임하여 운영하여야 할 책임이 있고 현실적인 관리관계에 있지 아니한 단순한 소유자에 불과한 자에게는 임차인과 중첩하여 방화관리인을 선임하여야 할 의무가 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 미성년자보호법 위반의 점에 관하여,
원심이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 증거를 종합하여 피고인들은 판시 크럽의 웨이터로서 원심 공동피고인 (주인), 전무, 영업부장, 홀장 등의 지시로 판시 시간동안 1층 출입구에서 찾아오는 손님을 2층에 있는 출입구(기도)로 안내를 맡았고 2층에 안내된 손님들은 원심 공동피고인 등이 크럽입구에서 출입자를 선별 발매한 출입증을 받아 크럽에 출입시키게 되어 있었던 사실을 인정하고 달리 피고인들이 미성년자를 출입시켰다고 볼 증거가 없다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 위 사실인정의 채증과정을 보아도 수긍이 가는바 사실이 이러하다면 피고인들은 손님들을 단순히 출입구로 안내를 하였을 뿐 미성년자인 여부의 판단과 출입허용여부는 2층 출입구에서 원심 공동피고인 등이 결정하게 되어 있는 것이니 피고인들의 위 행위가 곧 미성년자를 크럽에 출입시킨 행위로 볼 수 없다 고 한 원심조치는 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배하고, 방조범의 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
2. 소방법 위반에 관하여,
기록에 의하면, 판시 건물이 소방법 제10조 제1항, 같은법시행령 제5조의 방화관리자의 선임을 요하는 소방대상의 특수장소로서 소방관리자로 선임된 자는 위 법 제10조 제2항, 같은법시행령 제9조, 제10조 소정의 원심설시 사항을 시행할 임무가 부여되어 있음은 원판시와 같고 방화관리자를 선임할 관계자는 같은법 제2조 제2호에서 소방대상물의 소유자, 관리자 또는 점유자를 말한다고 규정하고 있는 바 위와 같은 방화관리자의 처리업무의 내용( 같은법시행령 제8조 제1항)에 비추어 보면 그 업무처리는 현실적으로 건물을 사용하는 자가 따로 있는 경우에는 그 사용자(점유자)가 취하여야 할 조치라고 봄이 마땅하고 위 " 관계자" 의 법문의 규정체제 및 취지에도 적합하다고 해석함이 마땅하다 할 것인바, 원심이 같은 견해에서 이 사건 임차건물에 대하여 선관의무를 진 임차인들이 소방계획을 수립하고 방화관리인을 선임하여 운영하여야 할 책임이 있고 현실적인 관리관계에 있지 아니한 단순한 소유자에 불과한 피고인에게는 임차인과 중첩하여 방화관리인을 선임해야 할 의무가 없다고 판단한 조치는 옳고 이와 반대되는 견해에서 원심을 공격하는 논지는 이유없다.
따라서 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제452조 제2항에 채권양도의 통지는 양수인의 동의가 없으면 철회하지 못한다고 규정되어 있으므로 채권양도인과 양수인과의 채권양도 계약이 해제되었고 채권양도인이 채무자에게 양도철회통지를 하였다고 하더라도 채무자는 이것을 채권양수인에게 대항할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 제4점을 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 소외인은 1975.7.30. 피고에 대한 임대차보증금반환채권을 원고에게 양도하고 그 날 피고에게 그 양도통지를 한 사실과 동 소외인이 같은 해 8.5. 원고의 위약을 이유로 위 양도계약을 해제하고 피고에게 그 양도계약 해제의 통지를 한 사실을 인정한 다음, 채권양도의 통지가 채권양도에 있어 채무자에 대한 대항요건인 것과 같이 채권양도 통지 철회도 어디까지나 채권양도 계약이 무효 또는 해제된 경우에 있어 채무자에 대한 대항요건에 불과하다 할 것이고 채권양도계약이 있고 그 대항요건이 구비된 후에 채권양도계약이 해제된 경우에는 당사자 사이에는 채권은 당연히 양도인에게 복귀하고 원상으로 회복되는 것으로 다만 양도인이 양수인의 동의를 얻어 채무자에 그 해제의 사실을 통지하지 않으면 양도인은 이를 채무자에 대항할 수 없음에 그치고 위 민법 제452조 제2항은 채권양도인으로부터 채무자에게 일단 채권양도 통지가 된 후에는 그 채권양도 계약이 처음부터 무효이거나 사후에 해제가 되더라도 양도인이 양수인과 합의하여 적법한 채권양도 통지의 철회를 하기까지는 채무자로 하여금 채권양수인을 진정한 채권자로 인정하여 그에게 채무의 지급을 강요하는 취지를 규정한 것은 아니라고 할 것이다라고 판단하여 따라서 위 채권양도의 철회에 있어 비록 양도인이 양수인인 원고의 동의를 받지 아니하였다 하더라도 위 채권양도계약이 적법히 해제된 이상 원고는 위 양수채권에 대하여 아무런 권원이 없게 된 것인즉 채무자인 피고는 채권양수인이었던 원고에 대한 채무의 지급을 거절할 수 있다는 취지로 판단하였다.
2. 그러나 위 원심판결 전에 대법원은 이 사건에 관한 1977.5.24. 환송판결에서 민법 제452조 제2항에 채권양도의 통지는 양수인의 동의없이는 철회하지 못한다고 규정하고 있는 바, 이는 채권양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 한 이상 그 통지는 채권양수인의 동의도 없이 채권양도인이 자의로 이를 철회하지 못한다는 것으로 풀이되므로 비록 채권양도인인 소외인과 원고와의 간의 이 사건 채권양도계약이 해제되었고 동 소외인이 피고에게 양도철회 통지를 하였다 할지라도 이것을 채권양수인인 원고에게는 대항할 수 없는 것이라고 법령해석의 견해를 밝히고 파기환송 하였던 것임이 명백하다.
3. 더구나 민법 제452조 제2항은 구민법하에서 '채권양도계약의 (양도의 대항요건 구비 이후의) 해제는 양도인이 일방적으로 할 수 있는 것이 아니고 양수인으로부터의 채무자에 대한 통지가 없으면 그 효력이 발생하지 아니한다'는 판례가 있었던 것을 성문화한 조항인만큼 위 환송판결의 견해는 옳다. ( 대법원 1964.8.31. 63다826 판결 참조)
4. 그렇다면 이 사건의 환송을 받은 원심으로서는 대법원에서 파기이유로 한 위 법률상의 판단에 기속됨에도 불구하고 그 판단을 달리한 원심판결은 법원조직법 제18조, 민사소송법 제406조 제2항을 위배한 잘못이 있다 할 것이다.
따라서 원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인은 1989.1.23. 향토예비군설치법위반죄로 벌금형의 약식명령을 받고 같은 해 3.2 그 명령이 확정된 자이므로 그 이전에 범한 죄는 위 약식명령에 의하여 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범이 되는 것으로서 같은 법 제39조에 의하여 판결을 받지 아니하고 위의 죄에 대하여는 다시 형을 정하여야 하는 것이므로 확정 전에 범한 죄와 위 약식명령 확정후에 범한 죄에 대하여 따로 형을 정하여 선고하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 60일을 제1심 판시 제1 내지 8의 죄에 대한 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
법원은 소송촉진등에관한특례법 제25조, 제26조, 제31조에 의하여 제1심 또는 제2심의 형사공판절차에서 같은 법 제25조 소정의 죄에 관하여 유죄판결을 선고할 경우 직권 또는 피해자나 그 상속인의 신청에 의하여 유죄판결의 선고와 동시에 배상명령을 선고할 수 있는 것이며 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면 이 사건의 제1심이 판시 11 범죄사실(사기)의 피해자 이옥남의 신청에 위하여 금 9,071,000원의 배상명령을 선고한 것이나 원심이 이를 유지한 것은 정당한 것으로 보여진다.
또한 피고인은 1989.1.23. 대구지방법원에서 향토예비군설치법위반죄로 벌금형의 약식명령을 받고 같은 해 3.2. 그 명령이 확정된 자이므로 그 이전에 범한 판시1 내지 8의 각 죄는 약식명령에 의하여 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범이 되는 것으로서 같은 법 제39조에 의하여 판결을 받지 아니한 위의 죄에 대하여는 다시 형을 정하여야 하는 것이므로 제1심이 판시1 내지 8의 죄와 위 약식명령 확정 후의 범죄사실인 판시 9 내지 11의 각 죄에 대하여 따로 형을 정하여 선고한 것이나 원심이 이를 유지한 것도 정당하고 이들의 범죄를 병합하여 심리하는 경우라고 하여 1개의 형을 선고할 수 있는 것은 아니다. 따라서 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 변호사법 제109조 제1호와 변호사법 제112조 제1호의 각 규정취지와 입법 연혁, 각 문언의 내용과 형식 등을 종합하면, 변호사 아닌 자가 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 타인의 법률사건에 관한 법률사무를 처리하기 위한 방편으로 그 타인으로부터 권리를 양수한 것과 같은 외관만 갖춘 뒤 마치 자신이 권리자인 양 해당 법률사무를 취급한 경우에는 변호사법 제109조 제1호의 구성요건에 해당한다고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 변호사법 제109조 제1호와 변호사법 제112조 제1호의 각 규정취지와 입법 연혁, 그 각 문언의 내용과 형식 등을 종합하면, 변호사 아닌 자가 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 타인의 법률사건에 관한 법률사무를 처리하기 위한 방편으로 그 타인으로부터 권리를 양수한 것과 같은 외관만 갖춘 뒤 마치 자신이 권리자인 양 해당 법률사무를 취급한 경우에는 변호사법 제109조 제1호의 구성요건에 해당한다고 보아야 한다.
원심판결 이유를 앞에서 본 법리 등 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 공소외 1로부터 금품을 받을 것을 약속하고 이 사건 근저당권 배당 관련 사무를 위임받아 처리하면서 그 방편으로 형식적으로 이 사건 채권 및 근저당권을 양수하여 실질적으로 공소외 1을 위하여 이 사건 경매절차에서 소송행위를 한 것이 변호사법 제109조 제1호의 적용대상이 된다고 판단하여 이 부분 변호사법위반의 점을 유죄로 인정한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 죄형법정주의나 공소장변경에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
2. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 횡령의 점과 공소외 2 관련 변호사법위반의 점을 모두 유죄로 인정한 것 역시 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 횡령죄에 관한 법리오해나 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.
3. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지에 부속된 방조제는 본조 제2항 (가)호의 시설이므로 국가에 매상될 당시의 시가에 의하여 보상되어야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대한 판단.
농지에 부속된 시설인 방조제가 농지 부속 시설로서 농지 개혁법 제2조 제2항에 열거되어 있지 아니하나 이것이 농지개혁법 제2조 제2항 (가)호 (공작물)에 해당됨이 명백한 이상 방조제가 국가에 매수될 당시의 싯가에 의하여 보상 되어야한다 함이 본원의 판례로 하는 바이요( 대법원 1967.6.27. 선고 66다1052 판결참조)위 판례는 방조제의 지적에 상당하는 보상에 관하여서는 언급한바 없으므로 소론 농지개혁사업정리에 관한 특별 조치법 제3조 제2항이 방조제의 지적에 상당하는 보상에 관하여 규정하고 있을 뿐 공작물로서의 방조제의 보상에 관한 규정이라고 볼 수 없으므로 원심이 문제가 된 방조제를 농지 개혁법 제2조 제2항 (가)호시설로 다루워서 가격을 결정하였음은 정당하여 이에 반대하는 상고논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
농지개혁법 제2조 제2항 (가)호로 시설에 대한 보상금 계산에 관하여는 “농지부속시설 보상요강” 2 가 (4)에 의하면 소론과 같은 평가석수 = 신조가격×장내내용년수/정조석단법가×총내용년수 라는 공식으로 나타나고 있는바 소론감정인 소외인의 감정서 기재에 의하면 평가석수의 평가에 의한 보상금계산에 있어서 위 “농지부속시설 보상요강”의 위 항목에 신조가격은 분배년도(1950)의 토지개량사업보괴 및 단위로서 산출한 금액으로 한다는 규정취지에 비추어 1950부터 1954까지 5년간 평균정조 석당법가를 기준으로 하여 계산하였음은 정당할뿐 아니라 피고는 위와같은 계산기준에 의한 보상금액을 다투지 않고 자백한 본건에 있어서 상고이유로서 비로소 평가액 산정에 관한 위법을 주장함은 적법한 상고이유가 될수 없다. 상고논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점에 대한 판단.
본건 보상금 총액에 대한 피고의 자백이 법령에 위배하는 자백으로서 무효라는 상고논지는 상고이유 제2점에 설시한 바에 의하여 이유없음이 명백하다. 상고논지는 이유없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피청구인이 부 청구외 망(갑) 모 청구외 망(을) 사이에서 출생한 자로 호적상에 기재되어 있다면 피청구인은 위 망(갑)의 친생자로 추정되고 더우기 위 망(갑)이 그 생시에 그 부분 호적기재를 정정한 바 없고 그동안 오랜 세월이 경과한 경우라면 위와 같은 추정은 번복하기 어렵다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
1. 청구인의 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심판결은 갑 제2, 3호증의 각 1, 2의 각 기재에 의하여 피청구인이 부 망 청구외 1 과 모 망 청구외 2와의 사이에서 1927.5.4 출생한 자로 호적상 기재되어 있으므로 피청구인은 망 청구외 1 의 친생자로 추정된다 고 전제한 다음 청구인 주장에 부합하는 거시증거들은 피청구인의 주장에 부합하는 그 거시증거들과 망 청구외 1 이 그 생시에 이 부분 호적기재를 정정한 바 없고, 그동안 오랜 세월이 경과한 점에 비추어 위와 같은 추정을 번복하기에는 부족하고 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 10의 각 기재는 청구인의 주장을 뒷받침할 증거가 되지 못한다고 설시하고 청구인의 이 사건 청구를 배척하고 있는 바, 이와 같은 원심의 조치는 정당하고 그 채증과정에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 잘못을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 청구인의 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
원심판결이 청구인의 주장에 부합하는 듯한 갑 제12호증과 원심증인 이종범의 일부증언 등에 대하여 명시적으로 판단하고 있지 아니함은 소론과 같으나 원심이 청구인의 이 사건 청구를 배척하고 있음에 비추어 위 증거들을 배척한 것으로 못 볼 바 아니고 김종성의 사망신고접수와 호적정리과정에 인우보증서가 첨부되어 처리되었는지 여부는 그 호적정리 과정이 적법하게 처리되었는지 여부에 관하여 영향을 미침은 별론으로 하고 이 사건의 결론에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로 이에 관한 판단을 원심이 하지 아니 하였다고하여 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 상고인의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하고, 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하고 있지 아니하고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정함으로써 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이므로 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.

이유
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제1항은 친족관계에 있는 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 유기징역에 처한다고 규정하고 있고, 같은 법 제7조 제4항은 제1항의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족과 2촌 이내의 인척으로 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조 제5항은 제1항의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다고 규정하고 있다.
법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 같은 법 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하고(대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5395 판결 참조), 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하고 있지 아니하고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정함으로써 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이므로 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것은 아니다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 혼인의 실체를 갖춘 사실혼관계라고 하더라도 법률혼의 당사자 중 일방이 제3자와 맺은 중혼적 사실혼관계에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 법률혼에 준하는 법적 보호를 할 수 없다는 이유를 들어 중혼적 사실혼으로 인하여 형성된 인척을 위 법률 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하지 아니한다는 취지로 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다.
그러나 기록과 대조하여 보면, 원심이 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인과 공소외인순이 동거하게 된 경위, 동거생활의 기간 및 내용, 가족간의 유대, 두 사람 사이의 혼인의사 유무 등에 비추어 피고인과 공소외인이 혼인의 의사를 가지고 사회통념상 혼인생활의 실체를 이루었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 피고인과 공소외인의 동거관계가 사실혼에 해당하지 않는다는 원심의 사실인정 및 판단이 정당한 이상, 앞서 본 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 어음의 수취인란은 시효완성 후에도 보충할 수 있다

나. 어음상의 권리에 의한 재판상의 청구에 있어서는 어음을 정시하지 아니하여도 시효중단의 효력이 있다

주문
피고 상고를 기각한다.
상고 비용중 피고 상고에 관한 부분은 피고의 부담으로 한다.
원고의 상고에 의하여 원 판결 중 원고 상고 부분을 파기하고 그 파기 부분을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 및 피고 소송대리인의 상고 이유는 뒤에 붙인 각 상고 이유의 기재 내용과 같다.
1. 피고 상고이유 1, 2점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 본건 어음중 5백만환건에 대하여 갑제1호증 증인 소외 1, 소외 2 등의 증언을 종합하여 원고가 지불기일 만료전인 4288. 8. 28. 소외 3으로부터 적법히 배서 양수 하였다는 사실과 증인 소외 1의 증언에 의하여 원고는 만기일에 피고에게 지급정지를 하였다는 사실을 인정하고 증인 소외 4의 증언을 배척 하였음이 명백한바 이상의 증거를 기록에 의하여 검토 하여도 아무 위법이 없을 뿐 아니라 소론의 증인 소외 5의 증언에 의하여도 본건 약속 어음의 진출 액수는 모른다 라고 하였으므로 원심이 소론의 제한령 초과 운운의 항변에 대하여 증거 없다 하여 배척하고 위의 증언에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 판결 결과에 아무 영향이 없다. 그러므로 피고의 상고 이유는 어느것이나 채용할 수 없다.
2. 원고 상고 이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 본건 어음 중 액면 481 만환 및 219 만환 건에 대하여는 각 지급 기일인 4288. 8. 30. 부터 3년인 4291. 8. 29. 로서 시효가 완성 되는 바 그이후인 4292. 5. 7. 이후에 원고가 수취인란을 보충하였다는 사실을 자인하고 있는 이상 시효 완성후의 수취인란 보충의 어음은 효력이 없다 하여 원고 청구를 기각 하였음이 명백하다. 그러나 백지 배서로서 된 어음의 소지인은 그 백지 부분을 보충하고 아니 하고는 자유일 뿐 아니라 보충한다 하더라도 그 시기에 있어서 아무 제한이 없다 할 것이며 어음상의 권리에 의한 재판상의 청구에 있어서는 어음을 정시하지 아니하더라도 재판상의 청구로서 시효가 중단 된다고 해석 하여야 할 것임에도 불구하고 시효 완성 전에 제소 됨으로서 시효가 중단 되었음이 명백한 본건에 있어서(4291. 8. 26. 제소) 시효 완성 후의 보충은 무효라고 판단하였음은 그 법리를 오해한 위법이 있다.
그러므로 원고의 상고는 이유 있고 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 할 필요가 있다고 인정되므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매도인이 계약금, 중도금의 전부와 잔금의 일부를 수령하고 있었다면 매도인은 일방적으로 그 매매계약을 해제할 권리가 없고 잔금수령과 동시에 매수인에게 소유권이전등기를 이행할 의무가 발생하므로 매수인의 사무를 처리하는 지위에 있어 배임죄의 주체가 된다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
(1) 원심이 유지한 제1심 판결거시 증거에 의하면, 그 판시사실(특히 원판시 이건 매매계약이 합의 해제된 사실없이 유효하게 존속하고 있었던 사실)이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다.
(2) 원심이 확정한 바와 같이 원판시 이건 매매계약상의 매도인인 피고인이 그 매수인 사태현으로부터 계약금, 중도금의 전부와 잔금의 일부를 수령하고 있었다면 피고인은 일방적으로 그 매매계약을 해제할 권리가 없고 잔금수령과 동시에 매수인이 완전한 소유권을 취득할 수 있도록 소유권이전등기를 이행할 의무가 발생하므로 등기의무자인 피고인의 이러한 임무는 등기권리자인 매수인의 소유권취득을 위한 사무의 일부를 이루는 것이라 할 것이고 이 점에서 피고인은 위 사태현의 사무를 처리하는 지위에 있어 배임죄의 주체가 된다 할 것이고 피고인이 원판시 이건 부동산에 관하여 원판시와 같이 공소외 박기복 명의로 가등기와 소유권이전등기를 경료하여 줌으로 인하여 매수인인 사태현이 그 소유권을 취득하지 못하여 그 가액상당의 손해를 입게 되었다 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 피고인의 그 판시 소위에 대하여 배임죄로 처단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 배임죄의 법리오해나 이유불비의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 종교단체가 그 목적사업에 직접 사용하는 재산이라 할지라도 그 재산에 대한 재산세를 면제받기 위해서는 지방세법 184조 2항에 따른 그 면세신청을 하여야 하며 그렇지 아니한 경우에는 재산세가 면제되지 아니한다.

주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
피고가 1970.11.16. 원고에 대하여 청구취지기재와 같이 도합 금 93,700원의 부과처분을 행한 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 천주교 전교사업으로 광주시의 중앙지에 주교좌 대성당을 건립할 목적으로 1960년도부터 1966년도 사이에 광주시금남로 4가 23의 1 대 256평, 동소 21번지 대 462평, 동소 33의 3 대 11평, 동소 21의 2 대 10평 및 동소 21의 6 대 24평 도합 763평과 동 지상건물 72평 3홉 5작을 매수하여 천주교 광주교구 문화관으로 사용하는 한편 광주시내 영세민의 자녀 구제책으로 성심고등공민학교의 교사로 겸용하고 있었는데 피고가 1969년도에 실시한 금남로 도로확장공사로 말미암아 위 대지중 351평과 그 지상건물 전부가 도로로 편입되고 그 나머지 대지 412평이 공지화 되었으며 원고 재단소유의 부동산은 종래부터 전국적으로 비과세대상으로 취급되어 왔음에도 불구하고 피고가 동 대지 412평에 관하여 위와 같은 과세처분을 한 것은 위법 부당하다는 뜻의 주장을 하므로 살피건대, 가사 원고가 그 주장과 같은 목적으로 위 대지를 매수사용하였다 하더라도 동 대지에 관한 재산세 및 도시계획세의 면제를 받기 위해서는 지방세법 제184조 2항 , 같은법시행령 제125조, 광주시 도시계획세 조례 제9조에 따라 그 면제신청을 하여야 하는 바, 원고가 이 절차를 밟지 아니하였음을 자인하므로 피고의 이 사건 과세처분은 적법하다 할 것이다.
따라서 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 회사가 서울시로부터 공해업소라는 이유로 공장이전명령을 받고 지방으로 이전할 것을 계획하면서 공장이전후에도 회사제품의 주된 소비처인 서울에서 제품을 적기에 원활히 공급하기 위하여 회사제품의 보관운송을 위한 창고 및 주차장부지로 토지를 취득하여 주차장으로 이용하다가 위 토지가 제2종 미관지구 및 주차장 정비지구로 지정되어 있어 위 회사가 지으려는 창고의 건축이 허용되지 아니하여 토지를 매각처분하였다면 이는 지방세법 제112조 제2항 소정의 법인의 비업무용토지의 취득에 해당하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유를 보면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 원고회사는 서울 동대문구 전농동 1의 82에 본점 및 공장을 두고 각종 비누, 합성세제, 화공약품의 제조 및 판매, 부동산임대 등의 사업을 목적으로 하는 법인으로서 1982.6.10 서울특별시로부터 공해업소라는 이유로 공장이전명령을 받고 지방으로 본점 및 공장을 이전할 것을 계획하면서 공장이전 후에도 원고회사 제품의 주된 소비처인 서울에서 제품을 적기에 원활히 공급하기 위하여 원고회사 제품의 보관운송을 위한 창고 및 주차장 부지로 1983.3.10 서울 동대문구 장안동 414의 4 대지 752평방미터를 금 303,000,000원에 취득하여 원고회사 차량 21대 중 9대의 주차장으로 사용하여 오다가 위 토지가 제2종 미관지구 및 주차장정비지구로 지정되어 있어 3층 이상의 고층건물의 신축이나 허용될 뿐이고 원고가 지으려는 창고신축은 허용되지 아니하여 1983.7.13 위 토지를 매각 처분한 사실을 인정한 다음 원고회사가 위 토지를 취득하여 이를 매각할 때까지 원고회사 제품을 운송하는 차량의 주차장으로 그 고유의 목적에 직접 사용하였음에도 피고가 원고의 위 토지의 취득을 지방세법 제112조 제2항 소정의 법인의 비업무용 토지의 취득이라 하여 중과세율로 적용하여 한 이 사건 부과처분이 위법 하다고 판시하였음은 정당하고, 거기에는 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 취업자가 타인의 불법행위로 인하여 신체적 장해를 입어 그 업에 종사할 수 없게 된 경우 원칙적으로 불법행위당시의 피해자의 실수입이 일실수익 산정의 기초가 되고, 근로기준법상의 평균임금은 그 산정기준이 아니다.

주문
원심판결 중 재산상 손해배상청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
위 상고 기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여,
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 원심은 원판시 이 사건 사고발생 경위사실을 인정하고 원고도 선산부로서 그 판시와 같은 과실이 있음을 인정한 다음 이 사건 사고발생에 있어서 쌍방의 과실내용에 비추어 위 원고의 과실비율은 전체의 20퍼센트로 봄이 상당하다고 판시하고 있는 바기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 갱내보안규정과 경험칙에 반하는 위법이 없으며, 또 이 사건 사고발생경위가 원심이 확정한 바와 같다면 이 사건 사고발생에 있어서 원고의 과실을 20퍼센트로 본 원심판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 제3점에 대하여,
원심이 원고가 피고 회사에서 광부로 종사할 경우 정년은 50세가 될 때까지라는 사실을 인정한 다음 피고 회사의 광부로서의 정년이 55세말까지 라는 위 원고의 주장을 배척하고 있는 바, 원심이 위와같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위반이 없으므로 논지는 이유없다.
3. 제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고당시 원고의 평균임금은 금 14,134원으로서 월급여는 금 429,909원인 사실을 인정하고, 이에 터잡아 이 사건 사고발생으로 인한 위 원고의 일실수익상당 손해액을 산정하고 있다.
그러나 취업자가 타인의 불법행위로 인하여 신체적 장해를 입어 그 업에 종사할 수 없게 된 경우에 그 일실수익의 산정은 원칙적으로 불법행위 당시의 피해자의 실수입이 손해액 산정의 기초가 된다고 할 것이고, 근로기준법상의 평균임금은 일실수익 상당의 손해를 산정하는 기준이 아니라 할 것이므로( 대법원 1977.7.26.선고 77다481 판결 ; 1986.8.19 선고 83다카657 판결 각 참조), 원심이 근로기준법상의 평균임금을 기초로 위 원고의 일실수익을 산정한 것은 일실수익 산정기준에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점에 대한 논지는 이유있다.
4. 그러므로 원심판결중 재산상 손해배상청구에 관한 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며 위 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 헌법재판소는 1998. 8. 27. 96헌가22 등 사건에서 개정 전 민법 제1026조 제2호에 대하여 헌법불합치결정을 하였고, 이에 따라 2002. 1. 14. 법률 제6591호로 민법이 개정되어 이 헌법불합치결정에 의하여 실효된 민법 제1026조 제2호가 종전과 같은 내용으로 다시 신설되면서, 그와 함께 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다.)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다는 내용의 민법 제1019조 제3항이 신설되었으나, 이 조항은 부칙 제1항, 제2항에 따라 그 효력이 소급하지 않고 개정 민법의 시행일인 2002. 1. 14.부터 적용될 뿐이며, 다만 개정 민법 부칙 제3항에서 1998. 5. 27.부터 개정 민법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자 중 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 개정 민법 시행 전에 그 사실을 알고도 한정승인 신고를 하지 아니한 자는 개정 민법 시행일부터 3개월 내에 민법 제1019조 제3항의 개정규정에 의한 한정승인을 할 수 있다는 경과조치를 규정함으로써, 개정 민법 시행 이전에 상속개시가 있음을 안 자 중 이 요건에 해당하는 상속인들에게는 한정승인 신고의 기회가 부여되어 있다.

[2] 1998. 5. 27. 이후 개정 민법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 상속인이 상속개시 있음을 안 날로부터 3개월이 지나서 한 상속포기 신고는 부적법하다고 한 사례(개정 민법 부칙 제3항의 규정에 따라 그에 정한 기간 내에 한정승인 신고를 할 수 있음은 별론으로 함).

주문
재항고를 모두 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
1. 헌법재판소는 1998. 8. 27. 96헌가22 등 사건에서 개정 전 민법 제1026조 제2호에 대하여 헌법불합치결정을 하였고, 이에 따라 2002. 1. 14. 법률 제6591호로 민법이 개정되어 이 헌법불합치결정에 의하여 실효된 민법 제1026조 제2호가 종전과 같은 내용으로 다시 신설되면서, 그와 함께 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다.)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다는 내용의 민법 제1019조 제3항이 신설되었으나, 이 조항은 부칙 제1항, 제2항에 따라 그 효력이 소급하지 않고 개정 민법의 시행일인 2002. 1. 14.부터 적용될 뿐이다.
다만, 개정 민법 부칙 제3항에서 1998. 5. 27.부터 개정 민법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자 중 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 개정 민법 시행 전에 그 사실을 알고도 한정승인 신고를 하지 아니한 자는 개정 민법 시행일부터 3개월 내에 민법 제1019조 제3항의 개정규정에 의한 한정승인을 할 수 있다는 경과조치를 규정함으로써, 개정 민법 시행 이전에 상속개시가 있음을 안 자 중 이 요건에 해당하는 상속인들에게는 한정승인 신고의 기회가 부여되어 있다.
2. 기록에 의하면, 재항고인들은 피상속인이 1999. 5. 25. 사망한 무렵에 상속개시가 있음을 안 후 2001. 2. 19.에 이르러서야 이 사건 상속포기 신고를 한 사실을 인정할 수 있는바, 이 상속포기 신고는 민법 제1019조 제1항에서 정한 상속개시 있음을 안 날로부터 3개월의 기간 내에 이루어진 것이 아니므로, 재항고인들이 개정 민법 부칙 제3항의 규정에 따라 그에 정한 기간 내에 한정승인 신고를 할 수 있음은 별론으로 하고, 이 사건 상속포기 신고는 부적법하다.
이러한 취지로 판단한 원심결정은 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
이 점을 탓하는 재항고이유는 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 소원제기후 2월을 경과하지 않고 제기한 위법한 소송이라도 그것이 각하되지 아니한 채 계속중 그 기간이 경과한 이상 위 하자는 치유된다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
수계 전 당사자인 피고 서울관재국장의 소송 수행자 ○○○이 제출한 상고이유 1에 대하여 본건 임대차계약 취소처분에 대한 취소청구는 행정소송법 제5조 제2항에 해당하는 것이 아니므로 소원에 대한 재결을 경하지는 아니하여도 소원제기가 있은 날로 부터 두달이 지난후가 아니면 소송제기가 불가능한 것임에도 불구하고 본건 행정처분 취소에 대하여 1962.9.29 소청을 제기하고 그때부터 두달이 지나지 아니한 1962.10.6에 본소를 제기하였음은 위법이라는 것이 논지이나 일건 기록에 의하면 임대차계약의 취소에 대한 취소를 구하는 본건 소송이 제기된 1962.10.16에는 소청을 제기한 1962.9.29부터 두달이 경과한 것이 아니였으므로 부적법한 소송제기 라고 볼 것이지만 그것이 각하되지 아니하고 소청제기로 부터 두달이 경과하였으므로그 두달이 경과하지 아니하므로 인한 하자는 치유되어 본소는 적법하게 되었다고 할 것으로서 소청제기시 부터 두달을 경과하지 아니하고 제기한 본건 임대차계약 취소처분에 대한 취소를 구하는 본소가 부적법하다는 논지는 이유없다.
같은 상고이유2와 피고 해군참모총장 소송수행자 △△△의 상고이유1에 대하여,
논지는 결국에있어 수계전 피고 서울관재국장의 원고에게 대한 임대처분의 취소가 적법하다는 것인바 위의 임대처분의 취소가 있은것이 1962. 9. 12.임은 당사자간에 다툼이 없는 것이며 성립에 다툼이없는 갑제2호증 귀속재산 임대차계약서 제2조의 기재에 의하면 동 계약의 유효기간은 계약체결일로부터 기산하여 만1년이고 그 기간완료후 특별한 의사표시가 없을때에는 동일한 조건으로 갱신된것으로 간주하게 되어 있으며 1960. 5. 31.일이 동 계약체결임은 동 갑호증의 기재에 의하여 또한 명백한바로서 1961. 5. 31.일까지 특별한 의사표시가 없었다면 1년기간이 만료되어 다시 특별한 의사표시가 없을때에는 1963. 5. 31.까지 임대차계약의 갱신된것이라고 일응 인정될것인바 1962. 9. 12.의 취소처분이 가사 위법이라하여도 동 취소처분의 적법을 주장하고 있는이상 특단의 사유없는한 위의 임대차계약은 1963. 5. 31.에 이르러 특별한 의사표시가 있는것과같이보아 다시 갱신되지 아니한 것으로 인정될수 있을것으로서 위 갑제2호증 임대차계약서 기재 임대차 목적물은 본소의 목적물과 동일한것이라 일응 인정될수 있는 바이므로 1963. 5. 31. 본건 취소처분의 대상이되는 계약이 종료된것으로 인정되는 경우에는 그때부터 특단의 사유없는한 본소 전부에 대하여 그소를 유지할 이익이 없게 되었다고 할것임에도 불구하고 원심이 이점에 관하여 심리판단을 하지아니하고 소익이 있음을 전제로한 원판결에는 소익의 유무에 관한 심리미진의 위법이 있다 할것이므로 원판결은 파기를 면치못할 것인바 원심으로 하여금 다시 심피판단케 함이 필요하다 인정하고 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 항소심의 환송판결은 종국판결이므로 고등 법원의 환송판결에 대하여는 대법원에 상고할 수 있다. (환송판결은 중간판결로서 상고의 대상이 되지 않는다고 한 종전의 판결은 이를 변경한다)

나. 혼인외의 출생자에 대하여 생모가 친권자가 되는 경우에 그 생모는 혼인외의 출생자와 동일호적내에 있음을 요하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 먼저, 직권으로 이 사건 상고의 적부에 관하여 살피건대, 기록에 의하면, 원심판결은 원고의 항소에 의하여 제1심 판결을 취소하고 사건을 제1심 법원에 환송하고 있다. 위와 같은 환송판결은 이 사건에 대하여 심판을 마치고 그 심급을 이탈시키는 판결이므로 종국판결이라고 해석함이 상당하다 할 것이고, 따라서 이 판결에 대하여는 민사소송법 제392조에 의하여 당원에 곧 바로 상고할 수 있다 할 것인즉, 이 사건 상고는 적법하다.
위와 같은 견해와는 달리 환송판결은 중간판결로서 상고의 대상이 되지 않는다고 한, 종전의 당원판결( 1954.6.19. 선고 4286민상193 판결, 1962.4.26. 선고 4294민상1601 판결, 1962.6.28. 선고 62다239 판결, 1963.3.21. 선고 63다63 판결, 1965.11.30. 선고 65다1883 판결, 1964.6.2. 선고 63다608 판결, 1964.12.8. 선고 64다922 판결, 1970.12.29. 선고 70다2475 판결, 1971.6.22. 선고 71다958 판결 등)은 이를 변경하기로 한다.
2. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
민법 제909조 제1항 내지 제3항의 규정에 의하면 미성년자인 자에 대한 친권은 부모가 공동으로 행사하고, 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사하고, 혼인외의 출생자에 대하여 부모가 없거나 또는 그 부모가 친권을 행사할 수 없을 때에는 그 생모가 친권자가 된다고 하고 있는바, 위 생모가 친권자가 된다는 규정은 혼인외의 출생자의 보호를 위하여는 혈연관계에 있는 생모의 보호, 교양에 맡기는 것이 후견인의 보호, 감독 아래두는 것보다 더욱 유익하다는 취지에서 나온 규정이라 할 것이니, 이 경우의 생모는 혼인외의 출생자와 동일 호적 내에 있음을 요하지 않는다고 해석함이 상당하다 할 것이다. 원심판결은 이와 같은 취지에서 생모인 소외 1은 그 혼인외의 출생자인 원고와 동일호적 내에 있지 아니하더라도 그 생모로서 친권자가 된다고 한 판단은 정당하고, 소론의 "혼인외의 출생자와 가를 같이하는 생모만이 친권자가 될 수 있다"는 판례( 1968.9.24. 자 선고 67스6 결정)는 민법의 일부 개정(1977.12.31 법률 제3061호)전의 것으로서 이 사건에는 적절하지 못하다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하고, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다.

주문
원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 소외 망 장춘수는 물상보증인으로서 자기 소유인 부천시 중동 852의6(원심이 852의1로 표시한 것은 오기로 보임), 같은 동 854의1, 4 세필지의 대지에 관하여 근저당권자 주식회사 한일은행, 채권최고액 금 45,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 1983.2.2.자로 경료한 후, 위 854의1 지상에 위 근저당권설정 당시부터 건립되어 있던 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 12평을 철거하고 그곳에 새로운 건물인 별지목록 제1,2기재 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)을 신축하였는데, 그후 위 각 대지들은 토지구획정리사업법에 의하여 신지번인 같은 동 749의3 대 114.6제곱미터, 749의4 대 118.2제곱미터(이하 이 사건 대지라고 한다)로 각 제자리 환지된 사실, 한편 이 사건 대지는 위 근저당권의 실행으로 1984.3.27. 원고가 경락받음으로써 이 사건 대지와 건물은 그 소유자를 각 달리하게 된 사실을 인정하고 나서, 이 사건 건물이 철거된 위 구건물과 동일성이 없는 새로운 건물이고 또한 위 근저당권설정등기가 경료된 후에 신축된 것이므로 위 근저당권의 실행으로 원고가 경락한 이 사건 대지 위에 위 건물의 사용을 위한 법정지상권은 성립될 수 없는 것이라 하고, 피고들에게 이 사건 건물의 철거 및 그 대지의 인도와 임료상당의 손해금의 지급을 명하고 있다.
살피건대, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는 것이고, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다 ( 대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691) 참조).
이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 대지상에 위 구건물이 존재하였음이 명백한 이 사건에서 피고들은 새로이 건축한 이 사건 건물을 위한 법정지상권의 성립을 주장할 수 있고, 다만 그 범위는 구건물의 유지 및 사용을 위하여 필요하였던 범위내의 대지부분에 한정된다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 대지위에 성립되는 법정지상권의 범위를 확정한 후 이 사건 건물의 철거 여부와 그 범위를 확정하고 그에 따른 지료나 손해금의 지급을 명하여야 함에도 불구하고 법정지상권의 성립을 부인하고 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도 및 임료상당의 손해금의 지급을 명하였음은 위와 같은 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하겠다. 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 범행을 부인하면서 “술을 먹어 기억이 없어 제가 한 것인지도 모른다”“술에 취한 점 참작있기 바란다”는 취지의 진술은 피고인이 형법 제10조의 심신장애로 인한 법률상 형의 감면의 이유가 되는 사실을 진술한 것으로 보아야 하므로 판결이유에 이에 대한 판단을 명시하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유에 대하여 먼저 판단한다.
(1) 수사기록 제36장에 의하면 피고인이 본건 범행당시 입고 있었다는 야전잠바를 증거로 압수하였던 같은 기재가 있고, 또 그 잠바의 앞깃과 우측 소매에 범행당시 묻었다는 혈흔이 있었던 것으로 보이는 기재부분이 있어 이는 본건에 있어서 중요한 증거자료가 된다고 아니할 수 없는바, 일건기록상 이에 대한 압수조서나 압수목록이 없고, 또 혈흔감정등 증거채취나 증거조사를 한 흔적이 보이지 않는다.
그렇다면 이러한 경우에는 원심이 중요한 자료가 될 수 있는 증거에 대하여 그 심리를 다하지 아니하였다는 비난을 받을 수 있다고 아니할 수 없다.
(2) 그리고 피고인은 원심법정에서 이 사건범행을 부인하면서 “술을 먹어 기억이 없어 제가 한 것인지도 모른다”는 취지와 “술에 취한 점 참작있기 바란다”는 취지를 진술하고 있음이 기록에 의하여 명백하다 (공판기록 제67장과 68장 참조). 위 진술은 피고인이 형법 제10조의 심신장애를 주장하므로서 법률상 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술을 한 것이라고 보지 않을 수 없으므로 원심으로서는 군법회의법 제368조 제2항에 의하여 이에 대한 판단을 명시하여야 할 것임에도 불구하고 판결에 아무런 언급이 없다.
이 점 또한 판결에 영향을 미친 위법이라고 아니할 수 없다.
(3) 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 위와같은 점을 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립되는바, 기관장들의 조찬모임에서의 대화내용을 도청하기 위한 도청장치를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 그 조찬모임 장소인 음식점에 들어간 경우에는 영업주가 그 출입을 허용하지 않았을 것으로 보는 것이 경험칙에 부합하므로, 그와 같은 행위는 주거침입죄가 성립한다.

[2] 타인의 주거에 침입한 행위가 비록 불법선거운동을 적발하려는 목적으로 이루어진 것이라고 하더라도, 타인의 주거에 도청장치를 설치하는 행위는 그 수단과 방법의 상당성을 결하는 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인들 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
가. 상고이유 제1점에 대하여
일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립된다 할 것이다.
그런데, 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면, 이 사건 음식점에는 1992. 12. 11. 08:00경 평소 이 음식점을 종종 이용하여 오던 부산시장 등 기관장들의 조찬모임이 예약되어 있었던 사실, 피고인들은 같은 달 10. 12:00경 그 조찬모임에서의 대화내용을 도청하기 위한 도청용 송신기를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 이 음식점에 들어간 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 영업자인 피해자가 출입을 허용하지 않았을 것으로 보는 것이 경험칙에 부합한다 할 것이므로, 피고인들은 모두 주거침입죄의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 1978. 10. 10. 선고 75도2665 판결 참조).
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 논지는 이유 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 정당행위로 인정되기 위하여는 행위의 동기나 목적의 정당성뿐만 아니라 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이라고 한 다음, 피고인들의 이 사건 범행이 비록 불법선거운동을 적발하려는 목적으로 이루어진 것이라고 하더라도, 이 사건에서와 같이 타인의 주거에 도청장치를 설치하는 행위는 그 수단과 방법의 상당성을 결하는 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 판단은 정당하고 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유 없다.
2. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 귀속재산인 토지를 공유화하려면 본법 소정절차를 취하여야 하고 동 토지를 점유 사용중이라는 사실만으로서는 당연히 공유화되는 것이 아니다.

나. 귀속재산인 토지를 공유화할 토지를 관장기관에서 제3자에게 매각처분하였다 하여 그 처분을 당연무효라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 대리인의 상고이유에 대한 판단.
원판결이유에 의하면 원심은 본건토지 28평5합(귀속재산으로서 학교운동장의 일각으로 사용중인 토지)이 귀속재산 처리법 제5조 제2항에 규정된 공공단체의 공용 또는 공공용에 필요한 부동산이라 할지라도 동법 시행령 제4조 소정의 국, 공유화 절차를 밟아야만 국유나 공유로 되는 것인데, 그러한 절차를 밟았음을 인정할 자료가 없어 공유라 볼 수 없고 또 공유로 되어야할 토지를 타에 매각하였다 할지라도 당연무효의 처분이라 할 수 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하면귀속재산인 본건 토지를 공유화할려면 귀속재산처리법 제5조 제2항, 동법 시행령 제4조에 의하여 소정절차를 취하여야 하고 동 토지를 점유 사용중이라는 사실만으로서는 공유화 되는 것이 아니며 공유화할 토지를 피고가 제3자에게 매각처분하였다 하여 그 처분이 당연 무효의 처분이라 할 수 없을 것이므로 원심의 이와 같은 견해로서 한 판단은 정당하고 이와 반대되는 견해로서 원심의 정당한 법해석을 공격하는 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이의를 받은 정리채권등이 집행력있는 채무명의가 있는 것인 때에는 이의자는 회사가 할 수 있는 소송절차에 의하여서만 그 이의를 주장할 수 있다고 규정한 회사정리법 제152조 제1항의 "집행력 있는 채무명의"라 함은 집행력있는 정본과 같은 뜻으로 집행문을 요하는 경우에는 이미 집행문을 받아 바로 집행할 수 있는 것을 말하는 것이므로 정리채권신고를 한 때는 물론 이의를 한 무렵에도 집행문이 부여되어 있지 않은 약속어음공정증서는 이의 후에 집행문이 부여되었다 하더라도 이에 해당하지 아니한다.

주문
상고허가신청을 기각한다.

이유
원고 소송대리인의 상고허가신청이유를 본다.
회사정리법 제147조 제1항 및 제152조 제1항의 규정에 의하면, 이의있는 정리채권 또는 정리담보권에 관하여는 그 권리자가 이의자를 상대로 소로써 그 권리의 확정을 청구할 수 있으나 이의를 받은 정리채권등이 집행력 있는 채무명의 또는 종국판결이 있는 것인 때에는 이의자가 회사가 할 수 있는 소송절차에 따라 이의의 소를 제기하여 이의를 주장하도록 되어 있는 바, 위에서 집행력있는 채무명의라 함은 집행력있는 정본과 같은 뜻으로 집행문을 요하는 경우에는 이미 집행문을 받아 바로 집행할 수 있는 것을 말하는 것이다.
그런데 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이의를 받은 이 사건 이행보증금반환채권에 대한 약속어음공정증서에는 원고가 정리채권신고를 한 때는 물론 피고가 이의를 한 무렵에도 집행문이 부여되어 있지 않았다는 것이므로, 원심이 위 공정증서를 집행력있는 채무명의로 보지 아니한 조치는 정당하고 소론과 같이 회사정리법 제147조, 제152조의 법리를 오해하여 집행력있는 채무명의의 해석을 그릇친 위법이 없으며 , 집행수락 문언을 기재한 공정증서는 집행문이 부여되지 않았다고 하여도 집행력있는 채무명의로 보아야 한다거나 또는 정리채권조사기일(1988.9.9.)에 이의가 제기된 후 1989.3.27. 집행문을 부여받아 보완한 이상 집행력있는 채무명의의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다는 논지는 독자적인 견해에 불과하여 이유 없다.
그밖에 원심판결에 법률해석에 관한 중요한 사항이 포함되어 있다고 볼 만한 점이 없으므로 관여 법관의 일치된 의견으로 상고허가신청을 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary: 원고가 1975.6.23 소외인에게 그 소유토지를 대금 22,360,000원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고 동일 계약금 2,100,000원, 동년 7.13 중도금 10,000,000원을 각 지급받고 잔대금 10,160,000원을 동년 8.28 지급받으면서 이전등기에 필요한 인감증명, 매도증서 등 일체의 서류를 교부해 주었으나 매수인인 위 소외인의 절차지연으로 1979.2.경에야 동인 앞으로의 소유권이전등기를 경료케 된 경우, 위 토지의 양도시기는 당시의 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제27조 규정에 따라 등기가 경료된 1979.2.경이 아니라 실제 양도가 있은 1975.6.23자 매매에 있어서의 중도금지급일인 1975.7.13로 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결은 거시증거에 의하여 원고가 1975.5. 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 424.7제곱미터(환지확정 전의 구지번은 서울 성동구 (주소 2 생략)였다. 아래에서는 이 사건 토지라고 한다)를 대금 21,710,000원에 매수하여 같은 해 6.20 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후, 같은 해 6.23 소외인에게 위 토지를 대금 22,360,000원에 매도하기로 계약을 맺고, 같은 날 계약금 2,100,000원을, 같은 해 7.13 중도금 10,000,000원을 각 지급받고, 잔대금 10,160,000원은 원래의 약정일인 같은 해 8.5보다 늦은 같은 해 8.28 지급받으면서, 같은 날 위 소외인에게 이전등기에 필요한 인감증명, 매도증서, 위임장 등 일체의 서류를 교부해 주었으나, 매수인인 위 소외인은 이 사건 토지를 분할하여 여러 사람에게 전매하려 하는 과정에서 차질이 생겨 당시의 인감증명의 유효기일이 경과하도록 위 매수에 따른 소유권이전등기를 마치지 못하고 그 후에도 수차 원고에게 새로운 인감증명서를 요구하였으나 원고로부터 거절당해 오다가 1979.2.경 원고의 위 토지양도에 따른 양도소득세 등 제세공과금을 매수인측이 책임지고 부담한다는 조건으로, 당초 교부받았던 인감증명서, 매도증서, 위임장들을 원고에게 반환하고 원고로부터 새로이 소유권이전등기에 필요한 관계서류 등을 교부받아 1979.2.24 위 소외인 및 그로부터 분할하여 매수한 매수인들 공동명의로 그 소유권이전등기를 경료하기에 이른 사실을 인정한 다음 그렇다면 원고의 이 사건 토지의 양도시기는 등기가 경료된 1979.2.경이 아니라 실제로 양도가 있은 1975.6.23자 위 소외인과의 매매에 있어서의 그 중도금 지급일인 1975.7.13로 보아야 할 것이고(당시 시행된 소득세법 제27조), 따라서 원고의 이 사건 토지양도시기를 그 등기가 경료된 1979.2.임을 전제로 하여 계산한 피고의 이 사건 과세처분은 위법한 것이라 하여 이를 취소하고 있다.
기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법사유는 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 편의상 소외 망인에게 명의신탁한 부동산임에도 불구하고 피고(남산세무서장)가 등기부만을 믿고 이를 소외 망인의 고유재산으로 오인하고 원고가 이를 상속하였다하여 상속세를 부과처분한 허물이 있다 하더라도 이는 과세대상의 법률관계 내지 사실관계의 오인에 불과하여 그 하자가 중대하고 명백하다 할 수 없으므로 위 과세처분이 당연 무효라고는 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 처인 소외인이 1977.8.2 사망하자 피고는 원고가 위 소외인의 사망으로 인하여 동 망인 소유이던 원판시 부동산을 상속하였다고 인정하고 원고에 대하여 원판시 상속세등의 부과처분을 한 사실을 인정한 다음 위 부동산은 원고가 전소유자로부터 매수하여 편의상 원고의 처인 위 소외인에게 그 소유명의를 신탁하여 동인 앞으로 소유권이전등기를 한 것으로서 그 실제의 소유자는 원고이므로 이는 상속재산이 될 수 없음에도 위 부동산을 상속재산으로 보아서 한 피고의 위 과세처분은 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효라는 원고의 주장에 대하여 원고의 주장과 같이 위 부동산의 실제소유자가 원고이고 그 소유명의만을 위 소외인의 고유재산으로 잘못 인정한 하자가 있다 하더라도 이는 과세대상의 법률관계 내지 사실관계의 오인에 불과하여 그 하자가 중대하다고 할 수 없고 또 그 하자가 외관상 명백하다고 할 수 없으므로 피고의 위 과세처분이 당연무효라고 볼 수 없다고 판단하고 있는바, 원심이 위와 같이 원고의 주장자체가 무효사유에 해당한다 할 수 없다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 과태료의 제재는 범죄에 대한 형벌이 아니므로 그 성질상 처음부터 공소시효(형사소송법 제249조)나 형의 시효(형법 제78조)에 상당하는 것은 있을 수 없고, 이에 상당하는 규정도 없으므로 일단 한번 과태료에 처해질 위반행위를 한 자는 그 처벌을 면할 수 없는 것이며, 예산회계법 제96조 제1항은 "금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년간 행사하지 아니할 때에는 시효로 인하여 소멸한다."고 규정하고 있으므로 과태료결정 후 징수의 시효, 즉 과태료 재판의 효력이 소멸하는 시효에 관하여는 국가의 금전채권으로서 예산회계법에 의하여 그 기간은 5년이라고 할 것이지만, 위반행위자에 대한 과태료의 처벌권을 국가의 금전채권과 동일하게 볼 수는 없으므로 예산회계법 제96조에서 정해진 국가의 금전채권에 관한 소멸시효의 규정이 과태료의 처벌권에 적용되거나 준용되지는 않는다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 재항고인이 1991년부터 1992년 2월무렵까지 사이에 그 소유의 광주 남구 (주소 1 생략) 답 1,289㎡ 지상에 건축허가를 받지 아니하고 철재함석 및 세벽 슬레이트조 1층 점포 1,182㎡를 건축하였고, 그 후 위 토지가 분할되거나 합병이 되면서 그 과정에서 위 건물의 일부를 철거하여 그 면적이 1,137.9㎡가 되었다고 인정하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 재항고인이 건축한 당초의 위 건물은 현재 광주 남구 (주소 1 생략) 지상에 255.2㎡, (주소 2 생략) 지상에 602.7㎡, (주소 3 생략) 지상에 280㎡의 각 점포 및 창고로 나누어져 있는 것을 알 수 있으므로 원심의 위와 같은 인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 과태료의 제재는 범죄에 대한 형벌이 아니므로 그 성질상 처음부터 공소시효(형사소송법 제249조)나 형의 시효(형법 제78조)에 상당하는 것은 있을 수 없고, 이에 상당하는 규정도 없으므로 일단 한번 과태료에 처해질 위반행위를 한 자는 그 처벌을 면할 수 없는 것이며, 예산회계법 제96조 제1항은 "금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년간 행사하지 아니할 때에는 시효로 인하여 소멸한다."고 규정하고 있으므로 과태료결정 후 징수의 시효, 즉 과태료 재판의 효력이 소멸하는 시효에 관하여는 국가의 금전채권으로서 예산회계법에 의하여 그 기간은 5년이라고 할 것이지만, 위반행위자에 대한 과태료의 처벌권을 국가의 금전 채권과 동일하게 볼 수는 없으므로 예산회계법 제96조에서 정해진 국가의 금전채권에 관한 소멸시효의 규정이 과태료의 처벌권에 적용되거나 준용되지는 않는다고 할 것이다.
원심이, 재항고인의 1992년 2월 무렵의 이 사건 건축법위반행위에 대하여 그 행위가 종료한 후 역수상 5년이 경과하였는데도 불구하고 재항고인을 과태료에 처한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳고, 거기에 과태료의 처벌에 관한 시효의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 부동산등기법 제38조의 가등기가처분은 비송사건절차법에 의하여 심판되어야 하는 것이므로 같은 법 제11조의 준용에 의하여 법원이 직권으로 사실의 탐지와 필요하다고 인정되는 증거의 조사도 할 수 있고 그 밖에도 비송사건절차법 제10조, 민사소송법 제271조 제2항에 의하여 소명의 대용으로서의 보증이나 선서를 인정시킬 수도 있는 것이므로 관할법원이 그 가운데에서 사안에 따라 선택한 조처는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 할 수는 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유에 대하여,
부동산등기법 제38조에 의하여 가등기가 처분명령은 부동산의 소재지를 관할하는 지방법원이 가등기권리자의 신청으로 가등기원인의 소명이 있는 경우에 하도록 되어 있으므로 가등기권리자는 가등기가처분명령을 얻기 위하여 가등기 원인과 가등기의무자가 가등기를 승낙하지 않는다는 것을 주장하고 그 사실을 소명해야 한다.
물론 가등기가처분은 비송사건절차법에 의하여 심판되어야 하는 것이므로 같은 법 제11조의 준용에 의하여 법원이 직권으로 사실의 탐지와 필요하다고 인정되는 증거의 조사도 할 수 있고 그 밖에도 비송사건절차법 제10조, 민사소송법 제271조 제2항에 의하여 소명의 대용으로서의 보증이나 선서를 인정시킬 수도 있는 것이므로 관할법원이 그 가운데에서 사안에 따라 선택한 조처는 특별한 사정이 없는 한부당하다고 할 수는 없다.
이 사건에서 원심이 위에서 본 소명의 대용으로서 설시 금원의 공탁을 명하고 있는 것은 이 사건 기록에 비추어 상당하다고 수긍이 되고 여기에 위법은 없다.
논지는 이유없어 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과같이 결정한다.


Summary: 상해행위를 피하려고 하다가 차량에 치어 사망한 경우 상해행위와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 하여 상해치사죄로 처단한 원심판결을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 변호인들의 상고이유를 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 이 사건 범행일시경 계속 교제하기를 원하는 자신의 제의를 피해자가 거절한다는 이유로 얼굴을 주먹으로 수회 때리자 피해자는 이에 대항하여 피고인의 손가락을 깨물고 목을 할퀴게 되었고, 이에 격분한 피고인이 다시 피해자의 얼굴을 수회 때리고 발로 배를 수회 차는 등 폭행을 하므로 피해자는 이를 모면하기 위하여 도로 건너편의 추어탕 집으로 도망가 도움을 요청하였으나, 피고인은 이를 뒤따라 도로를 건너간 다음 피해자의 머리카락을 잡아 흔들고 얼굴 등을 주먹으로 때리는 등 폭행을 가하였고, 이에 견디지 못한 피해자가 다시 도로를 건너 도망하자 피고인은 계속하여 쫓아가 주먹으로 피해자의 얼굴 등을 구타하는 등 폭행을 가하여 전치 10일간의 흉부피하출혈상 등을 가하였고, 피해자가 위와 같이 계속되는 피고인의 폭행을 피하려고 다시 도로를 건너 도주하다가 차량에 치여 사망한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고인의 위 상해행위와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 하여 피고인을 상해치사죄로 처단한 제1심의 판단을 유지하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 피고인의 위 상해행위와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 본 원심의 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이나 상해치사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑 회사와 을 회사가 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일하고, 갑 회사는 을 회사의 채무를 면탈할 목적으로 설립된 것으로서 갑 회사가 을 회사의 채권자에 대하여 을 회사와는 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 하는 것이 신의성실의 원칙에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로 인정되는 경우에도, 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하는 소송절차 및 강제집행절차에 있어서는 그 절차의 성격상 을 회사에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 갑 회사에까지 확장하는 것은 허용되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
피고 회사와 소외 주식회사 진보종합(이하 소외 회사라고 한다)은 기업의 형태. 내용이 실질적으로 동일하고, 피고 회사는 소외 회사의 채무를 면탈할 목적으로 설립된 것으로서 피고 회사가 소외 회사의 채권자에 대하여 소외 회사와는 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 하는 것이 신의성실의 원칙에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로 인정되는 경우에도 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속. 확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확 안정을 중시하는 소송절차 및 강제집행절차에 있어서는 그 절차의 성격상 소외 회사에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 피고 회사에까지 확장하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
피고 회사와 소외 회사의 동일성에 관한 원심의 인정판단에 소론과 같은 위법이 있다고 하더라도 이는 판결에 영향을 미친 것이라고 할 수 없고, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고 회사가 소외 회사의 원고에 대한 판시 채무를 면책적으로 인수하였다는 원고의 주장을 그 설시의 이유로 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 회사가 소외 회사와는 별개의 법인임을 주장하는 것은 금반언의 원칙이나 신의칙에 반한다는 원고의 주장을 배척한 것으로 볼 수 있으므로 원심판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없고, 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 피고에 대하여 판시 확정판결상의 채무원금 및 지연손해금의 지급을 구하는 청구원인의 하나로 피고 회사가 소외 회사의 위 채무를 인수하였다고 주장하였을 뿐 이를 면책적 채무인수로 한정하여 주장한 바 없는데도, 원심은 위 금원지급청구를 배척함에 있어서 면책적 채무인수의 여부에 관하여만 판단하고 중첩적 채무인수의 성립 여부에 관하여는 판단을 하지 아니하였음이 명백하나 기록을 검토하여 보아도 피고 회사가 소외 회사의 원고에 대한 판시 확정판결상의 채무를 중첩적으로 인수하였다고 인정할 만한 자료가 없으므로 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결에 영향을 미친 것이라고 할 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 실질과세의 원칙상 내국신용장에 의하여 공급하는 재화는 내국신용장이 개설된 이후에 공급하는 재화뿐만 아니라 내국신용장이 개설되기 전에 그 개설을 전제로 재화를 공급하고 그후 내국신용장이 개설된 재화의 공급도 부가가치세법 제11조 소정의 영세율의 적용을 받는다고 할 것이고 다만 당해 과세기간이 경과한 이후에 내국신용장이 개설되었다면 과세표준확정신고를 할 때에 그와 같은 사실을 신고하거나 국세기본법이 정하는 절차에 따라 과세표준수정신고를 함으로써 이미 납부한 세금을 환급받을 수 있을뿐 그 재화의 공급시기가 속하는 과세기간이 아닌 그 다음 과세기간의 일반세율 적용공급가액에서 이 영세율 당해재화의 공급가액을 공제하는 것은 과세원칙상 허용될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
부가가치세법 제11조 제1항, 같은법시행령 제24조 제2항의 규정에 의하면 「사업자가 내국신용장과 수출용 원자재구매승인서에 의하여 공급하는 재화를 포함한 수출하는 재화의 공급에 대하여는 영세율을 적용하며 이 경우 내국신용장의 개설시기등에 관하여는 명문의 규정은 없으나 실질과세의 원칙상 내국신용장에 의하여 공급하는 재화는 내국신용장이 개설된 이후에 공급하는 재화뿐만 아니라 내국신용장이 개설되기 이전에 그 개설을 전제로 재화를 공급하고 그후 내국신용장이 개설된 재화의 공급도 포함한다고 하여야 할 것이고 이와 같이 재화의 공급이 먼저 이루어지고 그후 내국신용장이 개설되었음이 증명될 때에는 부가가치세법시행령 제59조 단서가 정하는 바에 따라 당초의 공급가액에 변동이 있는 경우로서 그 과세기간이 지난뒤라고 하더라도 내국신용장이 개설되기 전에 발행한 세금계산서를 수정할 수 있을 것이다.
그러나 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 1981년도 제1. 2기에 일반세금계산서에 의하여 재화를 공급하고 이에 따른 부가가치세를 신고납부한 다음 각 해당 과세기간이 경과한 이후에 내국신용장이 개설되었다면 과세표준확정신고를 할 때에 그와 같은 사실을 신고하거나 국세기본법이 정하는 절차에 따라 과세표준수정신고를 함으로써 이미 납부한 세금을 환급받을 수 있을따름일 뿐 그 재화의 공급시기가 속하는 과세기간이 아닌 그 다음 과세기간의 일반세율적용 공급가액에서 이 영세율 해당 재화의 공급가액을 공제하는 것은 과세원칙상 허용될 수 없는 것이라 할 것이다.
따라서 이와 같은 취지에서 피고의 이 사건 부가가치세 부과처분을 지지하고 원고의 청구를 배척한 원심조치는 정당하고 부가가치세법 제11조 제1항, 국세기본법 제45조에 관한 소론 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 채용할 바가 되지 못하여 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이사취임승인은 학교법인의 임원선임행위를 보충하여 법률상의 효력을 완성시키는 보충적 행정행위로서 기속행위에 속한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 피고의 이 사건 이사취임승인은 학교법인의 임원선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성시키는 보충적 행정행위로서 기속행위에 속한다고 본 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 학교법인 임원취임승인의 법률적 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며 소론이 들고 있는 당원판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
(2) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로서 주장함은 허용되지 아니한다( 당원 1992.2.14. 선고 91누3895 판결 참조)고 할 것이므로 원심이 피고가 이 사건 거부처분의 사유로 내세우는 것 중 원고가 피고로부터 학교법인 동국학원 이사 겸 이사장 취임승인 취소처분을 받은 사실이 있다는 사유는 피고가 당초 이 사건 거부처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되지 아니하고 위 취임승인취소처분이 확정되지 아니한 이상 그 임기만료 후 새로운 임기에 해당하는 이사의 취임승인을 거부하는 사유로 삼을 수 없다고 판단한 것이나 또 원고가 피고주장의 혐의로 유죄판결을 선고받고 그 사건이 상고심에 계류중이라는 사유는 아직 그 유죄판결이 확정되지 아니한 이상 사립학교법 제22조 소정의 결격사유에 해당한다고는 할 수 없으므로 이 또한 이 사건처분의 근거사유가 될 수 없다고 판단한 것은 모두 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 사립학교법 제20조 제2항에 관한 법리오해나 이 사건 거부처분의 사유에 관한 석명권불행사, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
(3) 논지는 모두 이유 없으므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 제2차 납세의무를 지는 사람은 주주 또는 유한책임사원 1인과 그외 대통령령( 국세기본법시행령 제20조)이 정하는 친족 기타 특수관계 있는 자들로서 그들의 소유 주식금액 또는 출자액의 합계액이 그 법인의 발행주식총액 또는 출자총액의 100분의 51이상이 되는 이른바 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 제2차 납세의무를 지는 사람은 주주 또는 유한책임사원 1인과 그외 대통령령( 국세기본법시행령 제20조)이 정하는 친족 기타 특수관계 있는 자들로서 그들의 소유주식금액 또는 출자액의 합계액이 그 법인의 발행주식 총액 또는 출자총액의 100분의 51 이상이 되는 이른바 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요한다 함은 당원의 일관된 견해이다.
원심이 적법하게 확정한 바에 따르면, 소외인이 자기의 계산과 책임아래 소외 주식회사 대웅물산을 설립하면서 주식회사 설립에 필요한 법정발기인수를 채우는 등 상법상의 설립형식을 갖추기 위하여 그 당시 소외 주식회사 조흥은행 ○○○지점의 대리로 근무하고 있던 그의 매제되는 원고를 주주인 양 형식적인 주주명부를 작성하였던 것일 뿐 원고가 위 주식회사 대웅물산에 출자 혹은 경영에 참여하거나 주주로서의 권리행사도 한 일이 없어 원고는 위 주식회사 대웅물산의 주주가 아니라고 인정한 다음 원고가 그 과점주주임을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하고 있다.
기록에 의하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있거나 소론과 같은 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 그 이유가 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 시공회사의 상무이사인 현장소장이 현장에서의 공사감독을 전담하였고 사장은 그와 같은 감독을 하게 되어 있지 않았다면 사장으로서는 그 공사의 진행에 관하여 직접적인 지휘·감독을 받지 않는 회사직원 혹은 고용한 노무자들이 공사시행상의 안전수칙을 위반하여 사고를 저지를지 모른다고 하여 이에 대비하여 각개의 개별작업에 대하여 일일이 세부적인 안전대책을 강구하여야 하는 구체적이고 직접적인 주의의무가 있다고 하기 어렵다.

주문
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 1, 3의 상고를 기각한다.

이유
1. 피고인 1, 피고인 3의 상고에 대한 판단
제1심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 제1심법원이 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 이유설시를 수긍할 수 있고 그 양형도 부당하다고 할 수 없다.
그러므로 원심판결이 피고인등의 항소를 기각한 것은 정당하고 거기에 채증법칙위반의 허물이 있다 할 수 없다. 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
2. 피고인 2의 상고에 대한 판단
피고인 2에 대한 이건 공소사실은 피고인이 공소외 주식회사 사장으로 피고인 1, 3으로 하여금 현장에서 작업지시를 하여 감독하게 되었으면 판넬을 운반하기에 앞서 감독을 철저히 하여 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히 하여 피고인 1, 3 등이 2층에서 1층으로 판넬을 운반하다가 과실로 이를 1층으로 떨어뜨려 피해자 조성권이 이에 맞아 뇌좌상 우측안검부 심부열상등으로 전치 16일간 치료를 요하는 상해를 입게 한 것이라고 하는 것인바 이에 대하여 피고인 자신은 회사의 사장일 뿐이고 그 현장의 공사감독은 회사의 상무이사이고 현장소장인 이희택이가 전담하였으며 현장소장 이희택이가 작업개시 전에 판넬을 운반할 때에는 반드시 고정시킨후 운반하고 물건이 떨어지지 않도록 하라는 세부지시까지 하였는데도 피고인 1, 3이 그 지시를 어기고 작업을 하다가 상해사고가 발생된 것이고 피고인은 그때 현장에 있지도 아니하였다고 변소하였고 제1심증인 이희택의 증언(공판기록 58정 이하)이 이에 부합되며 달리 피고인이 현장에서 공사를 감독하게 되어 있었다고 인정할 만한 증거는 보이지 아니하는 바 사실이 그러하다면 피고인으로서는 그 공사의 진행에 관하여 회사직원 혹은 고용한 노무자들이 공사시행상의 안전수칙을 위반하여 사고를 저지를지 모른다고 하여 각개의 개별작업에 대하여 일일이 세부적인 안전대책을 강구하여야 하는 구체적이고 직접적인 주의의무는 있다고 하기 어렵다( 당원 1989.1.31 선고 88도1683호 판결 참조). 원심판결이 제1심 판결의 적시 증거서류 중에 피고인에 대한 공소사실 특히 그 주의의무 존재에 관하여 유죄로 인정함에 족한 증거가 있는 듯이 판시하여 피고인에게 유죄의 선고를 한 것은 업무상과실치사상죄에 있어서의 주의의무의 범위를 오해하였거나 증거없이 공소사실을 인정한 허물이 있다고 할 수 밖에 없다.
이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송하고 피고인 1, 3의 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 불법건축이 아닌 건물의 불법점유자에 대하여는 가옥소유자가 명도청구를 할 수 있고 대지등기명의자는 그 대지가 자기 소유라 하여 그 명도를 청구할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
원심이 원고에게는 이 사건에서 문제가 된 미등기건물에 대한 소유권을 주장할 법률상의 권원이 없다고 인정한 조처와 또 원고 앞으로 이 사건에서 문제가 된 토지에 관한 소유권이전등기가 종료되었다 하더라도 불법건축 아닌 본건 지상건물등이 피고 1의 소유이거나 기타 같은 피고에게 이를 철거할 수 있는 처분권한이 있다고 볼만한 자료가 없다고 판단하여 원고의 본위적 청구와 예비적 청구를 기각한 조처를 기록에 의하여 보아도 적법하고 거기에 법정화해에 관한 법리오해가 없고 또 원고가 제1심 변론기일에서 본건 명도청구는 소유권에 기한 청구라고 명백히 석명하고 있는 이상(기록 63장) 점용권에 관한 심리를 하지 아니하였다 하여 거기에 또한 심리미진 또는 법리오해의 위법사유가 있다 할 수 없고 기록에 의하면 본건 건물은 불법건축이 아님이 명백하고 불법건축이 아닌 이상 동 건물의 불법점유자에 대하여는 가옥소유자가 명도 청구를 할수 있을지언정 대지 등기명의자인 원고로서는 그 대지가 자기소유라하여 그 명도를 청구할 수 없다 할 것이고 소론이 지적하는 판례는 본건에서 적절한 것이 못되므로 이와 같은 취지로 판결한 원판결에는 토지소유권에 기한 건물명도 청구권의 법리를 오해한 위법 사유는 없고 논지는 원심의 정당한 판단판결을 비의하는데 불과하여 그 어느 것이나 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 고속화도로를 과속으로 주행하던 버스운전사가 우측의 좁은 지선도로에서 넓은 동 고속화 도로로 좌회전 진입하려던 오토바이를 충격, 동 오토바이에 승차하고 있던 2인을 사망케 한 사고는 통상 생길 수 있는 교통사고로서 자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 중대한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생케 한 때에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1이 원고회사 소유 시내버스를 운행 판시 공항입구 판시 고속화도로 노상에 이르렀는데 그곳은 횡단보도와 버스정류장이 있고 제한시속 60km인데다가 20m 전방에 지선도로가 있음에도 지선도로로부터 장애물의 출현여부를 확인함이 없이 시속 80km로 진행하다가 지선도로에서 좌회전하여 송정읍쪽으로 향하여 고속화도로로 진입하는 소외 2가 운전하는 오토바이를 치어, 동인과 동승한 유측득을 사망케 한 사실 및 소외 2는 면허없이 좁은 지선도로에서 넓은 고속화도로를 죄회전함에 있어 일단 정지하여 좌우 살피고 우선 통행권있는 위 버스를 먼저 통과시키고 안전확인함이 없이 급히 나오다 이 사고를 당한 사실을 확정하고, 위 교통사고의 경위, 운전수 및 피해자들의 과실정도 및 피해상황을 고찰할 때 이 사고는 통상 생길수 있는 교통사고로서 자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 중대한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생케 한 때에 해당한다고 볼 수 없다하여 피고의 처분을 취소하고 있는 바, 원심이 인정한 사실관계에 의하면 위와 같은 원심의 판단조치는 옳게 수긍이 간다 할 것이고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지개혁법 시행당시 원고가 상속하여 등기까지 된 비자경농지가 소작인에게 수배된 사실이 없다면 그 후에 나온 농지개혁사업정리에관한특별조치법에 비추어 위 농지는 분배않기로 된 특별사정이 인정되는 경우라 할 것이다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 판단의 취지는 본건 농지는 원고 아버지가 소유하다가 원고가 상속한 것으로 등기된 점으로는 원고에게 소유가 있다고 보이나, 선대가 피고 선대에게 소작주어 온터로서 자경한 바 없이 농지개혁법시행에 따라 국가에 당연히 매수된 바 있고, 달리 분배되지 않기로 되었다는 특별한 사정이 인정되지 아니하니 원고 아버지는 농개법시행으로 소유권을 잃었다 하겠으니 그를 상속한 원고에게 소유권이 올리없다는 취지로 판단하고 있다.
그러나 원판결은 피고 선대가 원고 선대로부터 본건 토지의 소작을 얻어 부쳐내려와 지금에 이른 것을 판시하고 있으니 그 취지는 피고측이 수배한 바 없다는 전제로 한 것으로 짐작되는데 또 한편, 그후에 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법이나와 그때에 분배되지 아니한 농지(그 법령에서 국유로 돌아가기로 한 농지가 아닌 것, 본건 농지도 국유화 될 대상아니다)는 원소유자에게로 다시 돌아간다고 보아야 한다는 법리가 새로이 생겨나게 된 바에 비쳐보면 도리어 원심과 반대로 분배않기로 된 특별사정이 인정된다고 아니할 수 없는게 우리의 길이다.
따라서 원판결 판단에는 이유불비 아니면 심리미진의 위법이 있다고 하리니 논지는 이유있고 원판결은 파기를 못면하겠으므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주소변동이 없음에도 불성실한 우편집배인이 “이사간 곳 불명”이라는 이유로 기일소환장을 반려한 까닭에 기일소환장이 공시송달의 방법으로 실시된 때문에 기일지정이 있는 사실을 모르고 지정된 기일에 출석 못한 경우에는 신청인이 기일지정에 관한 공시송달이 있었다는 점을 알고 있었다는 등 사정이 없는 한 민사소송법 제241조 제3항의 소위 당사자가 그 책임없는 사유로 인하여 기일에 출석못한 경우에 해당한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 원고의 기일지정신청 즉 원고의 본점 소재지는 서울 중구 다동 58이며 대표이사 소외인의 주소는 (주소 1 생략)(1975.9.23공포 같은해 10.1 시행 대통령령 제7816호 구의 증설 및 관할 구역변경에 관한 규정에 의하여 위 (주소 1 생략)은 (주소 2 생략)으로 변경됨)로서 아무 변동이 없음에도 불성실한 우편집배인이 “이사간곳 불명”이라는 이유로 원고회사의 본점으로 보낸 원고 대표자에 대한 이 사건기일소환장을 반려한 까닭에 송달이 불능되어 법원은 공시송달의 절차에 의하여 소송을 진행한 때문에 원고는 변론기일이 지정되었음을 모르고 그 변론기일에 출석하지 못하여 2회의 쌍방불출석으로 신청취하간주로 처리된 것이니 귀책사유없이 변론기일에 출석못한 경우에 해당되므로 기일을 지정하여 달라는 점에 대하여 이 사건에 관한 법원의 공시송달 절차에 따른 송달은 적법하고 다만 대통령령 제7816호로써 관할구역 및 지번이 변경된 것은 위 신청인 회사의 주소지가 아닌 대표이사 소외인 개인의 주소인 (주소 1 생략)이 서울 (주소 2 생략)으로 변경된 것 뿐이므로 그와 같은 사정은 신청인 회사에 대한 송달에 관하여 민사소송법 제241조 제3항에서 말하는 신청인의 책임없는 사유에 해당한다고 볼 수 없다 하여 동 신청을 배척하여 소송종료를 선언하였다.
2. 위 원판시 취지를 새겨보면 이 사건에 관한 기일소환장의 송달이 적법하니 신청인 대표자의 주소에 행정구역 및 지번의 변경조치가 있다하여도 이는 신청인 회사의 변론기일 불출석이 책임없는 사유에 인한 것이라 할 수 없다고 풀이된다.
그러나 이 사건 기일지정신청이유는 이 사건에 관한 기일소환장이 공시송달의 방법으로 실시된 때문에 기일지정이 있는 사실을 모르고 동 지정된 기일에 출석못하였음은 신청인의 귀책사유에 인한 것이 아니라는 주장인 바 그렇다면 이런 경우에는 신청인이 기일지정에 관한 공시송달이 있었다는 점을 알고 있었다는 등 사정이 없는 한 민사소송법 제241조 제3항의 소위 당사자가 그 책임없는 사유로 인하여 기일에 출석못한 경우에 해당한다고 인정함이 타당하므로( 당원 1960.7.7 선고 4291민상740 판결참조) 위와 같은 원판시는 민사소송법 제241조 제3항 소정의 귀책사유에 관한 법리를 오해하였다는 위법을 저질렀다고 아니할 수 없어 이 점에 관한 소론의 논지 이유있다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있으므로, 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 수수시기가 언제인지를 가리지 아니하는 것이고, 따라서 과거에 담당하였거나 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 아니하는 직무라 하더라도 뇌물죄에 있어서의 직무에 해당할 수 있다.

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항 소정의 "금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여"라 함은 금융기관의 임직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 이에 밀접한 관계가 있는 경우와 그 직무에 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 모두 포함되고, 또한 그 직무가 독립적인 권한에 기한 것이든 상사의 직무를 보조하는 지위에 기한 것이든 구별할 것이 아니다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 기록을 살펴보면 원심이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 소론과 같이 금품의 직무관련성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있으므로, 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 수수시기가 언제인지를 가리지 아니하는 것이고, 따라서 과거에 담당하였거나 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 아니하는 직무라 하더라도 뇌물죄에 있어서의 직무에 해당할 수 있는 것이고( 당원 1984.9.25. 선고 84도1568 판결 참조), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항 소정의 "금융기관의 임,직원이 그 직무에 관하여"라 함은 금융기관의 임직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 이에 밀접한 관계가 있는 경우와 그 직무에 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 모두 포함되고, 또한 그 직무가 독립적인 권한에 기한 것이든 상사의 직무를 보조하는 지위에 기한 것이든 구별할 것이 아닌 것이다 ( 당원 1989.7.25. 선고 89도890 판결 참조).
따라서 소론과 같이 제1심판시 수재기간중 새로운 대출행위가 이루어지지 아니하였다든가 피고인 2가 그 기간중 대출담당자가 아니었다는 사정만으로는 수수된 금품의 직무관련성을 부정할 수 없다고 할 것이다.
3. 기록에 의하면 피고인들의 경찰, 검찰, 제1심에서의 자백이나 일부 자백이 임의성이 없다고 의심할만한 사정이나 신빙성이 없는 것으로 볼만한 사정이 있다고 할 수 없고, 여기에다 압수된 비밀장부 사본(증 제1호)의 내용에 비추어 보면 원심이 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들에 의하여 판시 범죄사실을 인정할 수 있다고 판단하여 피고인들이 판시와 같이 은행의 대출업무와 관련하여 원심공동피고인 으로부터 금품을 수수한 것으로 인정하고, 이를 위 법률위반죄로 의율한 제1심판결을 유지한 조처에 채증법칙을 어기거나 수수된 금품의 직무관련성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
따라서 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 독립보행이 불가능하고 배변, 배뇨에 장애가 있을 뿐만 아니라 누워있는 체위마저도 마음대로 변경할 수 없어 개호인의 조력이 필요할 정도라면 앞으로 그 용태의 호전이 예상되지 않는 한 건강한 사람과 같은 여명을 누리기는 어렵다는 것이 경험칙에 합치된다.

나. 사고후 일정기간 피해자의 처가 혼자서 개호를 담당하였고 개호의 정도 역시 개호인이 24시간 옆에 있으면서 간헐적으로 시중들어 주는 것으로 족한 상태라면 개호인에게 약간의 의학지식이 필요하다고 하더라도 성인여자 1인을 개호인으로 구한 후 필요한 지식을 전수하면 족할 것이므로 결국 개호비용으로서는 성인여자 1인의 노임으로 족하다.

주문
원심판결의 피고 패소부분중 재산상 손해에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 가 이건 사고로 양하지불완전마비, 독립보행불능, 제1요추신경 이하 불완전감각손상, 제1척추신경이하 완전감각손상, 척추신경손상으로 인한 배뇨 및 배변장애 등의 장애가 있어서 앞으로 여명기간동안 배뇨 및 배변, 목욕, 착ㆍ탈의, 체위변경 및 이동에 성인 1인의 개호가 필요하다고 인정하면서도 그 여명기간은 정상인에 비하여 단축이 없다고 판시하였다.
그러나 독립보행이 불가능하고 배변, 배뇨에 장애가 있을 뿐만 아니라 누워있는 체위 마저도 마음대로 변경할 수 없어 개호인의 조력이 필요할 정도의 용태라고 하면 앞으로 그 용태의 호전이 예상된다면 모르거니와 그렇지 않다면 건강한 사람과 같은 여명을 누리기는 어렵다고 생각하는 것이 우리의 경험칙에 합치된다고 할 것이다.
원심은 원고의 여명이 건강한 정상인에 비하여 16년정도 단축된다는 1심 감정은 믿지 아니하고 여명의 단축이 없다는 2심 감정결과를 취신하어 위와 같이 인정하였으나 원심이 인정한 원고의 현재의 건강상태를 가지고서는 정상인과 같은 여명을 누릴 수 있다고 하는 것은 우리의 경험칙상의 안스러운 점이있는 만큼 그 감정결과를 취신하려면 위 인정의 건강상태가 앞으로 호전될 가망이 있다던지 그렇지 않으면 그와 같은 건강상태에도 불구하고 정상인과 같은 여명을 누릴 수 있다는 합리적인 설시가 있어야 할 것이었다. 결국 원심은 원고의 여명을 인정하는데 있어서 채증법칙을 위반하였거나 합리적인 이유설시를 결한 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
상고이유 제2점에 대하여,
원심은 원고에 대한 개호비를 계산함에 있어서 원고는 앞으로 여명기간동안 배뇨, 배변, 목욕, 착의, 탈의, 체위변경 및 이동에 1일 주야간 16시간 이상 약간의 의학지식이 있는 성인남자 또는 여자의 개호가 필요하며 그 개호보수는 1일 13,000원이 소요된다고 판시하였다.
그러나 기록에 의하면, 이 사건 사고발생후 1988.2.25.경까지 원고의 개호는 원고의 사실상의 처, 소외인이 혼자서 감당하였다는 사정이 엿보이고 원심판시와 같은 개호가 필요하다고 하더라도 16시간을 계속 일하여야 할 필요가 있는 것이 아니고 24시간 옆에 있으면서 간헐적으로 시중을 들어주면 족할 것이므로 다른 특단의 사정이 없는 한 개호인은 성인여자 1인으로서 족할 것이고 약간의 의학지식이 필요하다는 요건은 개호인을 구한 후에 필요한 지식을 전수하는 것으로 족할 것이므로 결국 개호비용으로서는 성인여자 1인의 노임으로 족하다고 하여야 할 것이었다( 당원 1982.11.23.선고 82다카1079호 판결참조), 원심이 개호비를 산정함에 있어서 16시간을 계속 일하는 것으로 잘못 생각하여 금 13,000원이 소요된다고 계산한 것은 잘못이고 이 점을 지적하는 상고논지도 이유있다.
3. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략하고, 원심판결의 피고 패소부분 중 재산상 손해에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 친권자의 불행적을 친권상실의 사유로 한 것은 이로 인하여 미성년자의 감호교육을 태만히 하고 친권을 남용할 우려가 있다는 이유에 의한 것이므로 설령 친권자에 불행적이 있었다 하더라도 이미 과거지사에 속하고 현재 그러한 행적이 없고, 미성년자의 감호교육을 태만히 하는 일이 없다면 친권상실의 사유가 되지 않는다.

주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다.

이유
공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 1(호적등본)의 기재내용에 당사자간의 변론의 전취지를 종합하면 피고가 4273.7.18. 원고의 2남인 망 소외 1과 혼인하여 그간 장녀 소외 2, 2녀 소외 3, 장남 소외 4를 출산한 사실 급 피고의 부 소외 1이 4283.11.16. 공비들에게 학살당하였으므로 피고가 우 자녀들의 친권을 행사하고 있는 사실을 각 인정할 수 있는바 원고는 피고가 4289년 음 5월 중순부터 소외 5와 정교하여 임신 8개월이 되었는데 지금도 종종 동 소외인과 상교하고 있는바 이러한 불행적은 자녀들의 교육에 악영향을 미치게 될 것이라고 주장하므로 안컨대 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 기재내용에 원심증인 소외 6, 7, 8, 9의 각 증언을 종합하면 피고가 4289년 음 4, 5월경부터 소외 5와 정교관계를 맺어 임신까지한 사실은 인정할 수 있는 바이나 원래 친권자의 불행적을 친권상실의 사유로 한 것은 이로 인하여 미성년자의 감호교육을 태만히 하고 친권을 남용할 우려가 있다는 이유에 의한 것이므로 설령 친권자에 불행적이 있었다 하더라도 이미 과거지사에 속하고 현재 그러한 행적이 없고 현재 미성년자의 감호교육을 태만히 하는 일이 없다면 친권을 상실시켜서는 안될 것인바 본건에 있어서 피고가 현재도 우 소외 남과 정교관계를 하고 있다든지 또는 미성년자를 천대하고 그 감호교육을 등한히 한다는 사실을 인정할 하등의 증거가 없고 오히려 갑 제2호증의 기재내용에 의하면 피고는 항상 미성년자의 감호교육에 힘쓰고 있는 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.
그렇다면 원고의 본소청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바 이와 결과를 달리한 원판결은 부당하고 본건 공소는 이유있다. 따라서 민사소송법 제386조 , 제89조 , 제96조를 적용하여 주문과 여히 판결한다.


Summary: 피고인이 경찰에서 작성한 자술서가 진정성립을 인정할 자료가 없을 뿐만아니라 피고인이 경찰에서 엄문을 당하면서 작성한 것이라고 보여진다면 그 자술서에 임의성을 인정하기 어렵다 할 것이고 경찰관이 증인 갑의 증언내용이 피고인이 경찰에서 피의자로서 조사받을 때 담당수사경찰이 없는 자리에서 자기에게 자백진술을 하였다는 내용이라면 이는 전문증거라고 할 것이므로 원 진술자의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어진 것이라고 보기 어렵다면 이러한 증거들을 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
원심은 제 1 심 판결을 유지하므로써 제 1 심 판결적시의 각 증거들을 종합하여, 피고인이 이 사건 공소범행일시와 장소에서 피해자 김중섭의 목을 두 손으로 힘껏 눌러 동인으로 하여금 좌측 갑상연골골절 및 경부압박으로 그 자리에서 질식사망하게 하고 그 사체를 톱밥더미에 묻어 유기한 것이라는 공소사실을 인정하고 있다.
기록에 의하여 보면 피고인은 검찰에서부터 원심법정에 이르기까지 이 사건 공소사실에 관하여 한결같이 완강하게 부인을 하고 있고, 공판정에서의 피고인의 부인진술에 반하는 모든 증거관계를 유죄의 증거로 삼는데 동의를 하지 않고 있음이 명백하다.
그런데 제 1 심판결이 적시하고 있는 증거관계를 보면 피고인이 경찰에서 작성한 자술서(수사기록 329정)와 제 1 심증인 양의도의 증언을 이 사건 유죄의 증거로 삼으면서, 위 진술서는 증인 양의도의 증언에 비추어 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 임의로 작성된 것임을 인정할 수가 있고, 위 양의도의 증언은 이 증인에 대한 피고인의 반대신문 태도에 비추어 그 증언내용이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라고 인정할 수 있다고 설시하고 있다.
그러나 위 진술서는 피고인이 경찰에서 조사받으면서 작성한 것으로서 위 증인 양의도의 증언에 의하더라도 이 증인이 그 작성 과정을 직접 봤다는 것도 아닐 뿐더러, 제 1 심 및 원심증인 설명자의 증언에 의하면 피고인은 경찰에서 엄문을 당한 흔적이 있었다는 것이므로 (공판기록 275면 참조) 이러한 사정하에서 작성된 피고인의 자술서에 임의성을 인정하기는 어렵다 할 것이고, 위 증인 양의도의 증언내용은 피고인이 경찰에서 피의자로서 조사받을 때 자기에게 자백진술을 하였다는 것으로서 이는 이른바 전문증거라고 할 것인데, 이 진술은 원 진술자인 피고인이 피의자로서 경찰에서 엄문에 의한 조사받을 당시에 그 경찰에서 한 진술이고, 피고인이 이 진술을 할 때 이 사건 담당수사경찰은 그 자리에 없었고 또 위 양의도는 비록 이 사건을 처리하는 수사경찰은 아니지만 평소 수사업무에 종사하는 경찰관인 점 사정에 비추어 볼 때, 원 진술자인 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라고 보기 어려운 점이 없지않다.
그렇다면 원심은 위 자술서나 증인 양의도의 증언까지를 종합하여 이 사건 공소사실을 인정하였음은 결국 증거로 할 수 없는 것을 증거로 한 채증법칙의 위배가 있다고 할 것이고 이는 이 사건 판결결과에 까지 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 피고인의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 제1종 미관지구 및 사업지구 내의 이 건 대지 248평이 서울특별시 공고 제285호에 의하여 그 용도에 따른 사용이 금지되었다가 해제된 날로부터 1년 6월이 경과하지 아니하여 재산세 중과세 대상인 공한지가 아니라고 한 예

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 함께 모아 판단한다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 1974.12.9 서울특별시 영등포구 (주소 생략) 대 248평을 취득한 이래 이 사건 1979년도 수시분 재산세 납기 개시일 현재까지 지상 정착물없이 소유하여 왔는바, 이 토지가 있는 여의도 일대는 원래 도시계획법상 미관지구로 지정되어 있던 것이 1973.12.31 건설부 고시 제519호에 의하여 제1종 미관지구로 변경 결정됨으로써 그 지상 건축물의 규모에 규제를 받게 되고, 다시 1976.4.22 서울특별시 고시 제88호에 의하여 건축대지 최소면적을 500평으로 제한하는 업무지구로 지정고시되고, 그후 다시 1978.6.30 서울특별시 공고 제285호에 의하여 건축법 제44조 같은 법 시행령 제170조 제1항의 규정에 의거 건축활동의 급격한 증가에 따른 자재의 수급불균형을 예방하고 저소득층의 주택과 공장건축에 필요한 자재를 우선 공급할 수 있도록 서울특별시관내 전지역에 대하여 1978.6.26부터 특정건축물을 제외한 일체의 공공 건축물이나 민간 건축물 등의 신축 및 증축행위가 금지되어 이와 같은 각종 규제에 의하여 그 용도에 따른 사용이 제한되었다는 것이므로 이와 같은 제한조치가 비록 일시적 부분적인 것이라 할지라도 직접 간접으로 그 토지의 사용이 금지되는 결과를 초래하는 것인 만큼 지방세법 시행규칙 제78조의 3 제1항 (1)목의 적용이 있다고 할 것이며, 한편 기록에 의하면 위와 같은 건축 금지조치는 1979.7.31에 해제되었으니 위 시행규칙이 정하는 재산세 중과세 대상에서 제외되는 건축금지 조치가 해제된 때로부터 1년 6월이 경과되지 아니한 토지에서의 1년 6월은 1979.8.1부터 기산하여야 할 것이므로 이 사건 재산세 납기개시일인 1979.9.16까지는 아직 1년 6월이 경과하지 아니하였음이 역산상 명백하여 재산세 중과세 대상인 공한지에서 제외된다고 할 것인즉, 이와 같은 뜻에서 피고의 이 사건 재산세 부과처분을 취소한 원심 조치는 정당하고, 이에 소론과 같은 지방세법, 동법 시행령 및 동법 시행규칙에 관한 법리오해나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 상고 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사용자가 취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받던 근로자집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 받을 것을 요하고, 동의의 방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 조합의, 그와 같은 조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의가 있어야 하며, 위와 같은 방법에 의한 동의가 없는 한 취업규칙의 변경은 효력을 가질 수 없다고 할 것이나, 그와 같은 방법에 의한 동의나 합의가 있는 한 근로자 개개인의 동의를 얻을 필요 없이 취업규칙의 변경은 유효하다고 할 것이고, 이는 취업규칙의 변경에 의하여 기존의 근로조건이나 근로자의 권리를 소급하여 불이익하게 변경하는 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다.

나. 근로기준법 제28조 제1항은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급할 퇴직금액의 하한선을 규정한 것으로, 근로자의 퇴직 당시에 시행하는 단체협약 등의 퇴직금규정에 의하여 산출한 퇴직금액이 위 조항에 의하여 산출한 금액을 상회하는 것이라면 단체협약 등으로 정한 퇴직금제도는 유효하고, 단체협약의 퇴직금에 관한 규정 중 일부가 같은 법의 규정과 달라 근로자에게 불이익한 점이 있다 하여 그 부분만을 따로 떼어 같은 법에 위반되는 무효의 것이라고 볼 수는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유 보충서 기재 이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서).
1. 원심이 1987.9.1.자 피고 회사 직원 퇴직금규정은 입사일부터 1987.12.31.까지의 기간에 대한 퇴직금계산방식을 포함한 그 전체에 대하여 근로자집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻었다는 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 경험칙이나 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 사용자가 취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받던 근로자집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 받을 것을 요하고, 그 동의의 방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 조합의 그와 같은 조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의가 있어야 하며, 위와 같은 방법에 의한 동의가 없는 한 그 취업규칙의 변경은 효력을 가질 수 없다고 할 것이나, 그와 같은 방법에 의한 동의나 합의가 있는 한 근로자 개개인의 동의를 얻을 필요 없이 그 취업규칙의 변경은 유효하다고 할 것이고, 이는 취업규칙의 변경에 의하여 기존의 근로조건이나 근로자의 권리를 소급하여 불이익하게 변경하는 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이므로(당원 1992.11.24. 선고 91다31753 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 이미 발생한 퇴직금의 포기에 관한 법리오해나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례들은 사안을 달리하는 것들로서 이 사건의 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 이유 없다.
3. 근로기준법 제28조 제1항은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급할 퇴직금액의 하한선을 규정한 것으로 보아야 하므로 근로자의 퇴직 당시에 시행하는 단체협약 등의 퇴직금규정에 의하여 산출한 퇴직금액이 위 근로기준법 조항에 의하여 산출한 금액을 상회하는 것이라면 단체협약 등으로 정한 퇴직금제도는 유효하고, 단체협약의 퇴직금에 관한 규정 중 일부가 위 근로기준법의 그것과 달라 근로자에게 불이익한 점이 있다 하여 그 부분만을 따로 떼어 위 근로기준법에 위반되는 무효의 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이므로(당원 1987.2.24. 선고 84다카1409 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 퇴직금산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 등기부취득시효의 요건으로서 점유자의 무과실에 관하여는 그 주장자에게 입증책임이 있으나 등기부상 소유명의인과 매도인이 동일인인 경우에는 이를 소유자로 믿고 그 부동산을 매수한 자는 특별한 사정이 없는 한, 과실 없는 점유자로 보아야 한다.

나. 농지개혁법상 소재지 관서의 증명을 얻을 수 없는 자가 편법으로 소재지 관서의 증명을 받아 소유권이전등기를 경료하였다고 하더라도 그 점유가 악의의 점유로 된다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1이 1974.12.31. 소외 2로부터 위 소외 2 명의로 회복에 의한 소유권보존등기가 경료되어 있던 이 사건 토지를 매수하여 그 소유권이전등기를 경료함과 동시에 이를 인도받아 경작함으로써 이를 점유하기 시작한 사실을 인정하고, 그 인정에 반하는 증거들을 배척하고 있는바, 기록을 통하여 살펴볼 때, 원심이 거친 증거 취사와 사실 인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논지와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
상고이유 제2점에 대하여
등기부취득시효의 요건으로서 점유자의 무과실에 관하여는 그 주장자에게 입증책임이 있으나 등기부상 소유명의인과 매도인이 동일인인 경우에는 이를 소유자로 믿고 그 부동산을 매수한 자는 특별한 사정이 없는 한, 과실 없는 점유자로 보아야 할 것인바(당원 1982.5.11.선고 80다2881 판결), 원심이 같은 취지에서 소외 1이 그 매수당시 등기부상의 소유명의인인 위 소외 2를 소유자로 믿은 데에 과실이 있다고 볼 만한 특별한 사정이 있었다는 원고주장에 부합하는 증거들을 배척하고, 위 소외 1의 점유를 개시한 데 과실이 없었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유 제3점에 대하여
농지개혁법상 소재지관서의 증명을 얻을 수 없는 자가 편법으로 소재지 관서의 증명을 받아 소유권이전등기를 경료하였다고 하더라도 그 점유가 악의의 점유로 된다고 할 수는 없을 뿐 아니라, 기록을 살펴볼 때, 위 소외 1이 이 사건 부동산 소재지에 거주하지 아니하여 농지매매증명을 받을 수 없었음에도 편법으로 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논지와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다거나 점유자의 선의추정 번복에 관한 법리오해 또는 농지개혁법 제19조 제2항 등의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대한민국 국민인 양자가 미합중국 국민인 양친을 만난 일 조차 없고 양친 역시 양자를 전혀 돌보지 아니하는 등 그들 사이에 실질적인 양친자관계가 전혀 존재하지 아니할 뿐 아니라 양자가 그 관계의 청산을 간절히 바라고 있는 이 사건에 있어서 섭외사법 제21조 제2항에 따른 그들 사이의 파양에 관한 준거법으로서 파양을 인정하지 아니하는 미합중국 테네시주법을 적용하여 양자에게 형식적인 양친자관계의 존속을 강요하는 것은 우리나라의 선량한 민속 기타 사회질서에 위반되는 결과가 되므로 섭외사법 제5조에 따라 위 법을 적용하지 아니하고 법정지법인 우리나라 법률을 적용함이 상당하다.

주문
1. 청구인과 피청구인은 파양한다.
2. 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다.

이유
공문서이므로 각 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증(주민등록표등본), 공성부분은 진정성립이 추정되고 사성부분은 심리의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(입양신고서)의 각 기재에 의하면, 청구인은 대한민국 국민이고, 피청구인은 미합중국 테네시(Tennessee)주 태생의 미합중국 국민으로서 1977.6.4. 청구인이 피청구인의 양자로 입양된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
우선 대한민국 국민인 청구인이 미합중국 국민인 피청구인을 상대로 파양을 구하는 이 사건에 적용될 준거법에 관하여 살펴보면, 섭외사법 제21조 제2항은 파양은 양친의 본국법에 의한다고 규정하고 있어 일응은 양친인 피청구인의 본국법인 미합중국 테네시주법이 이 사건에 적용될 준거법이 되나 위 법은 파양을 인정하지 아니하므로 위 법을 준거법으로 하는 이상 청구인과 피청구인간의 파양은 허용될 수 없는데 아래에서 보는 바와 같이 청구인은 자신이 피청구인의 양자로 입양된 사실은 알지 못하고 있었다가 최근에야 이를 알게 되었고 피청구인을 만난 사실도 없을 뿐 아니라 입양 이후 현재까지 피청구인은 청구인에게 아무런 소식도 전하지 아니하고 있는 등 양친으로서 청구인을 돌본 바도 전혀 없어 청구인과 피청구인간에는 실질적인 양친자관계가 전혀 존재하지 아니하고 또한 양자인 청구인이 그 관계의 청산을 간절히 바라고 있음에도 미합중국 테네시주법을 적용하여 청구인에게 이러한 형식적인 양친자 관계의 존속을 강요하는 것은 입양제도가 양자의 복지를 그 목적으로 하는 제도라는 점에 비추어 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것이라고 아니할 수 없으므로 섭외사법 제5조의 규정에 따라 이 사건에 대하여는 외국법인 양친의 본국법 즉 미합중국 테네시주법을 적용하지 아니하고 법정지법인 대한민국법을 적용함이 상당하다고 할 것이다.
앞서 본 각 증거와 증인 청구외 1의 증언에 심리의 전취지를 종합하면, 청구인은 망 청구외 2와 청구외 3 사이에서 출생한 혼인외의 자인데 청구인이 8세가 되던 1972. 경 청구외 2와 청구외 3이 모두 사망하게 되자 경기도 송탄시 엔젤라보육원으로 보내져 그 곳에서 성장한 사실, 청구인은 위 보육원을 나와 혼자서 생활하다가 1989.1.7. 혼인신고를 하려고 호적을 열람해 보고서야 비로소 청구인인 위 보육원에서 생활하고 있던 1977.6.4. 자신이 피청구인의 양자로 입양된 사실을 알게 되었는데, 청구인은 피청구인을 만난 사실도 없었을 뿐 아니라 피청구인이 누구인지도 아는 바 없고 다만 청구인이 위 보육원에 있을 때 보육원 원장에 의해서 입양되었을 것으로 짐작만 될 뿐인 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다.
그렇다면 위 인정사실은 민법 제905조 제5호 소정의 재판상 파양사유에 해당하므로 피청구인과의 파양을 구하는 청구인의 이 사건 심판청구는 이유있어 이를 인용하고, 심판비용은 패소자인 피청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.


Summary: 부정수표단속법 제2조 제3항이 정하는 과실범은 수표를 발행하거나 작성한 자가 과실로 인하여 그 수표가 예금부족 등으로 지급거절되는 것을 예견하지 못하였을 때 성립할 따름이므로 그 주체는 어디까지나 수표를 발행하거나 작성한 자 본인이어서 비록 퇴임하는 대표이사가 자기 명의의 수표가 발행되지 못하도록 제반조치를 취하지 않아 회사임직원이 퇴임한 대표이사 명의의 수표를 발행한 경우라도 그 퇴임한 대표이사에게 수표를 발행한 책임은 물을 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
주식회사의 임직원이 퇴임한 대표이사 명의 당좌거래 약정을 해지하지 아니하고 그의 명판과 인감을 모용하여 수표를 발행하였다면 유가증권위조죄 또는 부정수표단속법 제2조 제2항(그 수표가 예금부족 등으로 지급거절되었을 때) 위반의 죄가 성립하고 그 퇴임한 대표이사에게 수표를 발행한 책임은 물을 수 없다고 할 것이다 .
부정수표단속법 제2조 제3항이 정하는 과실범은 그 제2항의 수표를 직접 발행하거나 작성한 자라고 풀이되고 수표를 발행하거나 작성한 자가 과실로 인하여 그 수표가 예금부족 거래정지 처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 못하는 것을 예견하지 못하였을 때 이 죄가 성립할 따름이라고 할 것이므로 이와 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심조치는 정당하고 이에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
소론은 피고인이 소외 상신주류판매주식회사의 대표이사를 사임하였다면 피고인으로서는 자기 명의의 수표를 발행하지 못하도록 자기 명의의 명판을 회수하고 거래은행에 대하여는 당좌거래 약정을 해지하도록 제반조치를 취하여야 할 주의의무가 있고 이러한 주의의무를 태만히 함으로써 이 사건 수표가 발행 또는 작성되도록 하였다면 부정수표단속법 제2조 제3항의 죄가 성립한다고 하나 다른 특단의 사정이 없는 한 이 죄는 어디까지나 수표를 발행하거나 작성한 자 본인이 그 주체가 된다는 뜻에서 그 독자적 견해에 불과하여 채용할 것이 되지 못한다.
따라서 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 배임죄에서 있어서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케 한 경우도 포함하는 것이고 손해액이 구체적으로 확정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
변호인의 상고이유를 본다.
제1점에 관하여,
기록에 첨부된 정능 3동 새마을금고의 정관 및 그 시행에 관한 규정(수사기록 230정 내지 244정)에 의하면 출자회원이 마을금고의 자금을 대출받고자 할 때에는 대출신청서와 차용금증서를 마을금고에 제출하게 되어 있고, 그 대출신청을 받은 마을금고에서는 여신위원회의 결의에 따라 소정의 대출한도 이내 일 때에는 담보나 보증없이, 그 한도를 초과할 때에는 담보의 제공 또는 출자회원 2인 이상의 보증을 받은 후, 자금을 대출할 수 있게 되어 있음을 알 수 있고, 원판결 거시의 증거를 검토하여 보아도 원심의 사실인정 과정에 채증법칙위배의 위법있음을 인정할 수 없다.
그렇다면 위 마을금고의 이사장인 피고인이 위 정관 소정의 대출신청서와 차용금증서 조차 받지 않았을 뿐만 아니라 대출이자에 대한 약정도 없이 원판결 판시의 소외인들에게 마을금고의 자금을 대출하여 준 것은 그 임무에 위배한 소위로서 피고인에게 배임의 인식 또는 고의가 없었다 할 수 없고, 피고인은 대출을 희망하는 회원들이 이자를 부담하지 않는 방법으로서 새마을금고에서 탈퇴하여 출자금을 회수하기를 원하였고, 그렇게 되면 마을금고의 자금이 그만큼 감소될 것이므로 이를 방지하기 위하여 부득이 그와 같은 편법을 사용하였다고 주장하나 위 정관의 규정에 의하면 회원이 탈퇴하여 그 출자금을 회수하려면 적어도 60일 이전에 탈퇴의 뜻을 마을금고에 통고한 후에 출자금에 대한 지분의 환금을 청구할 수 있게 되어 있으니 금전이 필요한 출자회원들이 본건에서 60일 이후에나 찾게되는 탈퇴의 방법을 취한 것이라고 보기는 어려운 것이다.
논지는 이유없다.
제2점에 관하여,
무릇 배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케 한 경우도 포함하는 것이고, 손해액이 구체적으로 명백하게 확정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 소장이 없는 것이니 원심이 피고인의 부정대출일자와 그 대출액만을 판시하고 그 회수일자와 미수이자액을 명시하지 아니하였다 하여 위법이라 할 수 없고, 그밖에 원판결을 기록과 함께 검토하여 보아도 원판결에 소론 심리미진이나 이유불비의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피감호청구인의 재물손괴의 전과내용이 폭력을 행사하여 재물을 손괴함으로써 피해자에 대한 공격적 태도를 표명하고 있는 경우이면 사람에게 폭력을 행사하여 폭행, 협박 또는 상해를 가한 다른 전과범행 및 이 사건 범행과는 그 죄질, 범죄의 수단, 경향, 범죄의 유형등 사회보호법 제6조 제2항 제6호 소정사유를 종합하여 비교하여 볼 때 서로 동종 또는 유사한 죄라고 볼 것이다.

주문
원심판결중 감호청구 사건에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
1. 피감호청구인에 대한 감호청구원인 사실의 요지는 다음과 같다. 즉 피감호청구인은 (1) 1974.9.12 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄로 징역 1년 6월, (2) 1977.8.2 같은 법원에서 같은 죄로 징역 1년, (3) 1978.10.26 같은 법원에서 같은 죄로 징역 8월을 각 선고받고 각 형의 집행을 종료한 자인바, 상습으로 1981.6.5부터 그해 9.2까지 8회에 걸쳐 피해자 1, 2, 3 등 경영의 주점 또는 분식센타 등에서 위 피해자 또는 접대부 등에게 칼로서 위해를 가할 듯한 태도를 보여 협박을 하고 주효대금 상당의 이익을 갈취하였으며 소주병을 던지고 때리는 등 폭행과 상해를 가하였다고 함에 있다.
그런데 원심은 위 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 전과사실중 (1)의 전과와 (3)의 전과는 폭행에 의한 범행이지만 (2)의 전과는 재물손괴의 범행으로서 다른 전과범행 및 이 사건 범행과 그 죄질, 그 범죄의 수단과 방법, 경향, 범죄유형 등을 종합하여 볼 때 동종 또는 유사한 죄에 속한다고 보기 어렵고, 위 (1)과 (3)의 폭행전과만으로는 피감호청구인이 받은 형기 합계가 3년 이상이 되지 않으므로 결국 사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 요건을 결여한 것이라고 판단하여 보호감호청구를 기각하였다.
2. 그러나 기록에 편철된 판결등본(수사기록 100내지 102정) 기재에 의하면 위 (2)의 재물손괴의 전과내용은 피감호 청구인이 주점에서 동침 요구를 접대부가 거절한다는 이유로 뒷방 출입문 1개를 발로 차서 부서지게 하고, 또 같은 주점에서 술을 달라는 동인의 요구를 주인이 거절한다는 이유로 카운터위에 있던 진열장 1개를 주먹으로 쳐서 부서지게 하여 각 손괴한 사실임을 알 수 있는 바, 위와 같은 손괴행위는 폭력을 행사하여 재물을 손괴함으로써 상대방에 대한 공격적 태도를 표명하고 있는 점에서 사람에게 폭력을 행사하여 폭행협박 또는 상해를 가한 다른 전과범행 및 이 사건 범행과 그 죄질ㆍ범죄의 수단과 방법ㆍ경향ㆍ범죄의 유형등 사회보호법 제6조 제2항 제6호 소정사유를 종합하여 비교해 볼 때 서로 동종 또는 유사한 죄라고 보지 않을 수 없다.
3. 결국 원심은 사회보호법 제5조 제2항 소정의 동종 또는 유사한 죄의 법리를 오해한 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 원심판결중 감호청구사건에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.