Summary: 소외 갑이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 소요서류를 원고를 위하여 보관하고 있었고 또 원고로부터 이 사건 부동산의 관리권을 수여받았다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 이상 이러한 사실만 가지고서는 소외 갑이 원고로부터 이 사건 부동산의 처분에 관한 대리권을 수여받는 것이라고 볼 수 없다 할 것이다.

주문
원판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결은 원고의 피고 1, 2에 대한 청구를 배척하는 이유로서 이 사건 부동산은 원래 소외 1의 소유이던 것을 원고가 1964.8.28 그 사람으로 부터 대금 363,000원에 매수한 것인데 원고의 부친되는 소외 2가 소외 1 명의의 등기 관계 서류를 보관중임을 기화로 1965년경 친구인 소외 3의 부탁을 받고 원고 모르게 이를 임의로 금 150,000원 한도에서 그 사람의 금전융통을 위한 매도담보의 목적물로 공제하기로 하고 그 사람에게 위 서류를 교부해 준 결과 그 사람은 같은 해 5.27 소외 4를 통하여 소외 5로 부터 위 한도를 벗어난 금 250,000원을 3개월의 기한 약정으로 차용한 후에 그 담보로서 이에 대한 같은 소외인 명의로의 소유권이전등기를 경료케 한 바(단 등기절차상으로는 뒤에 인정하는 바와 같은 경위로 소외 6과 소외 4 명의의 각 소유권이전등기에 이어서 이를 경료하는 형식이 취해짐) 같은 소외 인은 위 변제 기한이 도과되자 1966.9.10 이를 소외 7에게 환가 처분하고 그 사람은 1967.2.13 피고 피고 1, 2에게 이를 다시 양도하여 그들 명의로의 각 소유권 이전등기가 차례로 경료된 사실을 인정하고 이상 피고들 명의의 각 등기는 무효라고 단정한 후 나아가서 피고 피고 1, 2는 표현대리 주장을 하므로 살펴 보건대, 소외 2가 소외 3에게 교부한 위 서류는 이사건 부동산에 대한 소외 1 명의의 권리증과 백지위임장, 매수인란 공란의 매도증서, 인감증명등으로 이를 소외 2가 보관케 된 것은 소외 1이 원고에게 전해 달라고 하면서 그에게 교부하여 보관받았다가 원고가 장차 소유권이전등기절차를 밟게 될 때까지 그대로 보관해 있어 달라고 요청하여 계속 이를 보관케 되었던 것으로서 그때 소외 2는 원고로 부터 이 사건 부동산에 대한 관리권도 아울러 수여받게 되었고 한편 소외 3은 소외 2로 부터 위와 같은 서류들을 교부받자 소외 4에 의뢰하여 소외 6에게 이를 제시하고 이 사건 부동산을 담보로 하여 금 200,000원을 융통하여 주도록 교섭하여 그 사람의 승낙을 얻고 우선 위 서류들을 이용하여 1965.4.27 그 사람 명의로 소유권이전등기를 경료해 주었으나 그 뒤 그 사람이 소외 2에게 담보제공의 경위 등을 직접확인한 끝에 뒷 일을 염려하여 당초의 약정 이행을 거부하고 등기명의의 원상회복 방법으로 이 사건 부동산에 대한 그 명의의 위와 똑같은 내용의 등기관계 서류를 작성하여 소외 2에게 전달 하라고 이를 소외 4에게 교부한 바같은 소외 4와 소외 3은 이를 소외 2에게 교부함이 없이 소외 5에게 이를 제시하고 그가 정당한 대리권자임을 내세워 이 사건 부동산을 담보로 제공하되 그 대리권의 진정성을 담보하는 뜻에서 그 자신( 소외 4) 명의로의 소유권이 전등기를 경료한 뒤에 다시 돈을 차용하여 줄 것을 요청하여 소외 5는 소외 4에게 이 사건 부동산의 처분에 관하여 정당한 대리권이 있다고 믿고 앞서 본 바와 같은 약정의 돈을 차용해 주는 동시 그 담보조로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 거쳤고 위 차용금은 소외 4를 거쳐서 소외 3이 지급 받아 당초의 목적을 달한 것이며 원고로 부터 이 사건 부동산에 대한 권리권을 수여받아 있었고, 또한 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기에 필요한 일체의 권리문서들을 소외 1과 원고로 부터 보관받아 있는 소외 2와 그로 부터 다시 이 사건 부동산에 대한 담보제공의 권한을 수여받은 소외 3 내지 소외 4에게는 이 사건 부동산에 대하여 이른바 기본 대리권이 실질적으로 있은 것이라 할 것일 뿐만 아니라 소외 5가 이 사건 부동산을 담보로 제공받음에 있어서 그 사람들에게 그 와 같은 권한이 있다고 믿었음도 또한 정당한 것이라고 봄이 거래관념상 상당하다 할 것임으로 특단의 사정이 없는한 소외 4가 소외 5에게 이 사건 부동산을 담보로 제공한 행위는 원고에 대하여 그 효력이 미치는 것이라 할 것이고, 따라서 그 사람 명의의 위 소유권이전등기는 유효한 것이라 할 것인 만큼 그가 담보권 실행을 위하여 이를 소외 7에게 환가처분 하였음은 적법하다 할 것이고 그로써 원고는 이 사건 부동산에 대한 매수인으로서의 권리를 잃은 것이라 할 것이니 원고에게 아직 그와 같은 권리가 있음을 전제로 피고 피고 1, 2에 대하여 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구부분은 벌써 이유없음에 돌아간다 할 것이다 라고 판시하였다.
그러나 소외 2가 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 소요 서류를 원고를 위하여 보관하고 있었고 또 원고로 부터 이 사건 부동산의 관리권을 수여 받았다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 이상 이러한 사실만 가지고서는 소외 2가 원고로 부터 이 사건 부동산의 처분에 관한 대리권을 수여받은 것이라고는 볼 수 없다 할 것인데 원판결은 이점에 관하여 아무런 언급이 없으며 또 가사 소외 2가 원고로 부터 이 사건 부동산의 처분에 관한 대리권을 수여받은 것이라 한다 할지라도 소외 2가 원고로 부터 복대리인 선임에 관한 승락을 받았다거나 아니면 부득이 한 사유가 있지 아니하면 소외 2는 원고를 위하여 복대리인을 선임 할 수 없는 것인데( 민법 120조) 원판결에는 이점에 관한 아무런 설명도 없음으로 소외 2나 소외 2가 선임하였다고 보아야 할 복대리인 격인 소외 3이나 소외 4는 모두 원판결이 말하는 원고를 위한 이른바 기본 대리권이 실질적으로 있다고 볼 수 는 없다 할 것이고 따라서 원고로서는 자기와 아무런 법률관계가 없는 소외 4의 원판시와 같은 담보제공 행위에 관하여 그 효력을 인정하여야 할 아무런 법률상 이유가 없다 할 것임에도 불구하고 원판결이 그 판시와 같은 이유로 소외 4의 행위를 원고를 위한 표현대리 행위로 보아 원고의 이 사건 부동산에 관한 피고들의 소유권이전등기가 원인 무효임을 원인으로 하는 말소등기 청구를 배척한 것은 표현대리에 관한 법리를 오해 하였고 심리미진 이유불비의 잘못이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 원판결중 원고 패소부분은 파기를 면할 수 없음으로 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도시가스 계량기의 부식으로 인한 가스누출 폭발사고에 관하여 가스 계량기의 관리에 관한 일차적인 책임은 도시가스 공급업자의 가스공급규정에 의거 특별히 도시가스 공급업자가 지도록 되어 있다고 보아야 하며, 더욱이 가스시설 등에 대하여는 일반 수요자는 전문가가 아니므로 취급하기 어려울 뿐 아니라 가스 누출시에 생겨날 고도의 위험성 등에 비추어 보아 가스 공급업자가 직접 책임 관리하도록 되어 있는 것이라고 해야 할 것이므로, 도시가스 공급업자는 가스 계량기의 간접 점유자가 아닌 직접적인 점유관리자라고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여
원심은 점유 관리에 관한 법리를 오해하여 이 사건 가스계량기의 점유관리자가 아닌 피고를 점유관리자로 보아 왔을 뿐 아니라 점유관리자라고 인정하더라도 간접 점유자에 불과한 피고를 직접 점유자로 취급하여 책임을 인정한 위법이 있다는 것이므로 살피건대, 원심판결의 요지는 가스공급업자인 피고 회사가 그의 대행업소로 하여금 가스공급을 위하여 원고 소유의 건물에 설치한 가스공급시설에서 가스사용량을 측정하기 위한 시설로 설치한 가스계량기의 소유는 원고의 것이지만 위 계량기의 설치, 점검, 보수, 검침 등은 피고 회사의 가스공급규정 제16조 제3항에 의거 피고 회사가 하도록 되어 있고, 실제로도 피고회사측에서 위와 같은 일을 하며, 특히 계량기는 가스사용자나 종업원 등이 쉽게 손댈 수 없는 지상 2m이상의 위치에 설치해 두었는데 위 계량기의 구성부분인 몸체 4개의 나사 중 3개가 서서히 부식되어 파괴되면서 그 연결부위에서 도시가스가 누출되어 위 건물에 있는 영스낵의 실내에 가득차게 된 것을 알지 못한 소외인이 1회용 라이타를 켜는 순간 위 도시가스에 인화되어 폭발사고가 일어나 원고의 건물 및 그 경영의 영업시설 등 원고 재산을 전소시켜 손해를 입힌 사실을 인정하고 그 손해배상을 명한 것인바, 원심이 적법히 취사 선택한 증거를 종합해 보면 원심의 위와 같은 요지의 사실인정은 수긍이 가고, 사실관계가 위와 같은 경우에 이 사건 가스계량기의 관리에 관한 일차적인 책임은 피고 회사의 가스공급규정 제16조 제3항에 의거 특별히 피고가 지도록 되어 있다고 보아야 하며, 더욱이 가스시설 등에 대하여는 원고 등과 일반 수요자는 전문가가 아니므로 취급하기 어려울 뿐 아니라 가스 누출시에 생겨날 고도의 위험성 등에 비추어 보아 가스공급업자인 피고 회사가 직접 책임 관리하도록 되어 있는 것이라고 해야 할 것이다.
따라서 이 사건 가스계량기의 직접적인 점유관리자는 피고라고 할 것이고, 이를 단순한 간접 점유자라고 할 수는 없을 것이다.
따라서 이 점을 달리 취급하려는 피고의 상고논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
피고 회사는 1989.11.17.경에 가스계량기를 교체하였고 이 사건 발생 약 9일전인 1990.7.27.경에는 계량기에서의 가스누출 여부등에 관하여 안전점검까지 실시하였으며, 정기적으로 점검을 하고 사용안내와 안전점검교육을 시키는 등 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 주의의무를 다했으니 책임이 없다는 것이므로 살피건대, 비록 피고 주장과 같은 점검절차 등을 거쳤다 하더라도 피고가 점검시에 원심판시에서 나타난 이 사건 사고원인이 된 가스계량기의 나사가 부식되는 것을 발견하지 못했다면 그 점검을 철저히 한 것이라고 볼 수 없고, 따라서 위 논지도 이유 없다.
제3점에 대하여
피고는 원심이 원고의 과실을 참작하는 과실상계를 하지 않은 것이 잘못이라고 주장하나, 원심 기록에 의하면 특별히 원고의 과실을 인정할 만한 자료가 보이지 않으므로 이점 논지도 이유 없다.
제4점에 대하여
피고는 원심판결이 이 사건 손해액을 산정함에 있어서 사실인정을 잘못했다고 주장하나, 기록을 정사하여도 원심의 손해액 산정에는 잘못이 있다고 인정할 부분이 없을 뿐 아니라 이는 원심의 전권인 사실인정을 비난하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없어 논지는 이유 없다.
따라서 이 사건 상고는 모두 이유 없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 그 추정은 깨어지고, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다면, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로 그 경우에도 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다.

[2] 아파트의 수분양자들과 그 승계인들이 아파트의 구분소유권을 취득한 이래 오랜 기간 동안 아무 장애도 없었음에도 그 대지 지분에 관한 이전등기 요구를 전혀 하지 않은 사실 등에 비추어 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 경우에 해당한다고 볼 만한 사정이 증명되었다고 볼 수 있고, 또한 아파트가 최초 분양된 시점에는 아직 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’이 제정되기 전이어서 대지 지분을 포함하는 완벽한 아파트의 취득을 위해서는 건물과 대지에 관하여 각각 별도의 소유권이전등기 절차가 필요하였는데 그 수분양자들은 모두 구분소유의 대상인 건물에 관해서만 소유권이전등기를 마쳤을 뿐 대지의 지분에 관하여는 소유권이전등기를 넘겨받지 않았고, 그 결과 이를 전전 양수한 자들도 모두 대지권 지분이 없는 해당 건물에 관한 소유권이전등기만을 이어받은 사실 등 아파트의 구분소유권을 최초 분양받거나 이를 전전 양수함으로 인해 대지를 점유하게 된 자들이 아파트 분양 당시 건물과 함께 대지까지도 분양이 되었다고 인정할 아무 자료를 제출하지 못하고 있어 아파트의 수분양자들이나 그 승계인들이 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이라고 볼 여지가 많으므로, 아파트 구분소유권자들의 대지 지분에 관한 자주점유의 추정이 번복되었다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 원심의 조치
원심은 최초수분양자 등이 이 사건 대지를 이 사건 아파트의 부지로서 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 옴으로써 이 사건 아파트의 각 전유부분의 비율만큼 시효취득하였다는 피고들의 예비적 항변을 받아들이면서, 자주점유의 추정이 깨어졌다는 원고의 주장에 대하여는 원고가 주장하는 사정들만으로는 이를 인정하기에 부족하다는 이유로 위 주장을 배척하였다.
2. 판단
그러나 원고가 주장하는 사정들만으로는 자주점유의 추정이 깨어졌다고 인정하기 부족하다고 한 원심의 조치는 받아들이기 어렵다.
점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 그 추정은 깨어지고, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다면, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 그 경우에도 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 참조).
이 사건을 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 원고가 주장하듯이 이 사건 아파트의 수분양자들과 이들을 승계한 피고들이 1976년경 이 사건 아파트의 구분소유권을 취득한 이래 이 사건 소제기 무렵까지 아무 장애도 없었음에도 오랜 기간동안 소외인이나 원고에게 대지 지분에 관한 이전등기 요구를 전혀 하지 않은데다가 원고가 이 사건 대지를 거액의 채무에 대한 담보로 제공하였는데도 아무런 이의를 제기하지 않았고 원고가 운영하는 ○○개발이 이 사건 대지 일부를 주차장으로 운영하는 데 대하여 피고들을 포함한 이 사건 아파트의 입주자들이 동의하였고 일부 입주자들이 주차비를 납부하였다면 이로써 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 경우에 해당한다고 볼 만한 사정이 증명되었다고 볼 수 있다.
또한 원심이 인정한 사실관계와 기록에 나타난 사정을 종합하면, 이 사건 아파트가 최초 분양된 1976년경에는 아직 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’이 제정되기 전이어서 대지 지분을 포함하는 완벽한 아파트의 취득을 위해서는 건물과 대지에 관하여 각각 별도의 소유권이전등기 절차가 필요하였는데 그 수분양자들은 모두 구분소유의 대상인 건물에 관해서만 소유권이전등기를 마쳤을 뿐 대지의 지분에 관하여는 소유권이전등기를 넘겨받지 아니하였고, 그 결과 이를 전전 양수한 사람들도 모두 대지권 지분이 없는 해당 건물에 관한 소유권이전등기만을 이어받은 사실, 위 아파트를 최초 분양할 당시에 사용된 분양계약서 양식의 목적 부동산 표시란에는 구분소유의 대상이 되는 건물만 표시하게 되어 있을 뿐 대지 지분까지 표시하게 되어 있지는 아니하고, 실지 분양계약을 체결함에 있어 건물(구분소유 부분)만 표시되고 대지 지분은 기재되어 있지 아니한 사실 등을 알 수 있는바, 이 사건 아파트의 구분소유권을 최초 분양받거나 이를 전전 양수함으로 인해 이 사건 대지를 점유하게 된 피고들이 위 아파트 분양 당시 건물과 함께 대지까지도 분양이 되었다고 인정할 아무 자료를 제출하지 못하고 있는 이 사건에서 위와 같은 사정이 있다면 그 수분양자들이나 피고들은 점유 개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이라고 볼 여지가 많다 할 것이다. 원심이 제1심판결 이유에서 그대로 인용한 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다77279 판결은 점유취득시효를 주장하는 점유자가 점유 부동산에 관한 매매계약을 체결한 사실이 인정되는 사안으로서, 매매계약이 체결되었다고 보기 어려운 이 사건에 원용할 것은 아니다.
그럼에도 불구하고 이러한 사정들만으로 자주점유의 추정이 깨어졌다고 인정하기에 부족하다고 한 원심에는 자주점유의 추정과 그 복멸에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경계확정의 소에 있어서 토지의 경계란 일응 지적관청이 확정한 특정의 인접한 서로 다른 필지의 토지 사이에 객관적으로 고유한 경계의 현실적인 선을 말하는 것으로서 그 경계를 확정함에 있어서는 원칙적으로 이러한 객관적으로 존재하는 경계의 위치를 확인하여 이에 따를 것이고, 다만 이러한 객관적인 경계의 존재가 증명되지 아니하는 경우에는 법원이 가장 타당하다고 인정되는 선으로 경계를 창설하게 되는 것이므로, 지적법시행령 제45조에 위와 같은 객관적인 경계의 위치를 확인하기 위하여 실시하는 지적측량, 즉 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 측량은 등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 시행하여야 한다고 규정하고 있더라도, 서로 경계를 이루고 있는 대상 토지들이 분할되어 지적등록될 당시의 측량방법을 확인할 수 없고 달리 그 객관적인 경계의 존재가 증명되지 아니한다면, 법원이 제반사정을 참작하여 그 경계를 형성하여 확정할 것이다.

주문
1. 원판결 중 본소에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다.
서울 구로구 (주소 1 생략) 대 1890㎡와 (주소 2 생략) 답 641㎡의 경계는 별지 제3호 도면 표시 1, 2의 각 점을 연결하는 선으로 확정하고, 위 (주소 1 생략) 대지와 (주소 3 생략) 대 668㎡의 경계는 같은 도면 표시 2, 3, 4의 각 점을 순차로 연결하는 선으로 확정한다.
2. 피고(반소원고) 1 및 피고 2의 각 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 본소, 반소 모두 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 본소청구에 관한 판단
가. 서울 구로구 (주소 1 생략) 대 1890㎡(이하 이 사건 제1토지라 한다)는 원고 소유이고 인접한 (주소 3 생략) 대 668㎡(이하 이 사건 제2토지라 한다)는 피고 1의 소유인 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증, 갑 제9호증의 각 기재에 의하면 원고는 피고 1을 상대로하여 이 사건 소 제기 이전인 1988.8.17.자로 서울지방법원 남부지원 88카11206호로써 위 토지들에 인접한 (주소 2 생략) 답 641㎡ (다만 당시는 919㎡이었다, 이하 이 사건 제3토지라 한다)에 관하여 그 처분행위를 금하는 내용의 처분금지가처분결정을 받아 그 다음날 그 취지의 가처분기입등기가 마쳐졌고, 당시 피고 1은 위 토지 중 919분의 780지분을, 소외 1은 그 919분의 139지분을 각 소유하고 있었던바, 위 가처분 이후인 1989.1.16. 피고 1 및 위 소외 1은 위 토지전부에 관하여 피고 2에게 그 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 이 사건 제3토지에 관한 피고 2 앞으로의 소유권이전은 원고에 대하여는 위 소외 1 지분에 한하여 유효하고 피고 1 지분에 관하여는 그 효력이 없다 할 것이다.
나. 이에 원고는 이 사건 제1토지와 이 사건 제2토지 및 제3토지 사이의 경계에 관하여, 원·피고들 간에 분쟁이 있으므로 그 경계확정을 구하면서 그 경계에 관하여, 이 사건 각 토지는 현황을 기준으로 한 측량방법에 의거하여 과거에 그 지적등록이 이루어졌던 것이므로 이 사건에서 경계를 복원하여 확정함에 있어서도 이와 마찬가지 측량방법에 의한 결과인 별지 제3호 도면 표시 1, 2, 3, 4의 각 점을 순차로 연결한 선(이는 별지 제2호 도면 표시 　,　＇,　,　의 각 점을 순차로 연결한 선과 같고, 그 선상에는 그간 이 사건 토지들간의 경계로 삼아온 담장이 축조되어 있다)을 그 경계로 삼아야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고들은, 이 사건 각 토지에 대한 지적등록 당시 현황을 기준으로 한 측량방법에 의거하였다고 볼 수 없고 이 사건 각 토지의 주변에는 도근점이 설치되어 있는 이상 도근점을 기준으로 한 측량방법에 의하여 경계를 복원한 결과인 별지 제3호 도면 표시 　,　＇,　,　의 각 점을 순차로 연결한 선(이는 별지 제1호 도면 표시 　,　′,　,　의 각 점을 순차로 연결한 선과 같고, 이에 따르면 이 사건 제1토지 상에 있는 원고 소유의 건물일부가 이 사건 제2 및 제3 토지 위에 위치하게 된다)으로써 그 경계를 확정하여야 한다고 주장한다.
다. 살피건대 경계확정의 소에 있어서 토지의 경계란 일응 지적 관청이 확정한 특정의 인접한 서로 다른 필지의 토지 사이에 객관적으로 고유한 경계의 현실적인 선을 말하는 것으로서 그 경계를 확정함에 있어서는 원칙적으로 이러한 객관적으로 존재하는 경계의 위치를 확인하여 이에 따를 것이고 다만 이러한 객관적인 경계의 존재가 증명되지 아니하는 경우에는 법원이 가장 타당하다고 인정되는 선으로 경계를 창설하게 오는 것이며, 한편 지적법시행령 제45조는 위와 같은 객관적인 경계의 위치를 확인하기 위하여 실시하는 지적측량, 즉 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 측량은 등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 시행하여야 한다고 규정하고 있는바, 이에 이 사건에 관하여 보건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증 내지 6호증, 을 제1, 2호증, 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제7호증의 2의 각 기재와 위 증인 및 원심증인 소외 3, 소외 4의 각 증언과 원심에서의 감정인 소외 4의 측량감정결과에 원심의 구로구청장에 대한 사실조회의 회보 및 변론의 전취지를 종합하면,이 사건 제1 및 제3토지는 1949.3.30. 자로 각 (주소 4 생략)에서 분할되고 이 사건 제2토지의 모지번이었던 (주소 5 생략) 토지는 1955.6.30.자로 분할되어 그때부터 이 사건 각 토지들은 서로 경계를 이루어 현재에 이르고 있는데, 이 사건 각 토지에 대한 위 각 분할 당시의 측량원도는 물론 이에 인접한 주변토지들에 대한 그 무렵의 측량원도 또한 소관청에 보존되어 있지 아니한 관계로 이 사건 각 토지를 등록할 당시 어떠한 측량방법을 사용하였는지에 관하여 측량원도에 의하여 확인할 수 없는 사실, 이 사건 각 토지는 위와 같이 분할된 이후 각각 전전 매매되어 왔는바, 1967.11.7. 이 사건 제1토지를 매수한 소외 5는 이 사건 제2 및 제3토지와의 경계를 분명히 하기 위하여 경계측량을 하고 그 측량결과에 따라 경계선상에 철조망으로 울타리를 치고 공장건물 등을 신축하여 방직공장, 정비공장 등을 운영하다가 1979.5.14. 그의 아들인 소외 3에게 그 소유권을 넘겨주었고, 위 소외 3은 1983.11.8. 이를 다시 원고에게 이전한 사실, 그리고 1976.12.14. 이사건 제2토지의 소유권을 취득한 피고 1은 그곳에서 주유소건물을 신축하기 위하여 제1토지의 당시 소유자인 위 소외 3과 협의하여 경계측량을 한 결과 그 경계가 종전부터 위 양 토지 사이에 설치되어 있던 철조망 울타리선과 일치하므로 그 울타리를 철거한 다음 그 선을 따라 세멘브럭과 조립식 담장을 새로 설치하였고, 그 기회에 위 소외 3은 제1 및 제3토지 사이의 경계에도 위와 같은 방법으로 담장을 교체하여 설치하였는데, 이때 축조한 이 사건 제1토지와 제2 및 제3토지 사이의 담장이 현재까지 그대로 존속하며 그 선은 별지 제3호 도면 표시 1, 2, 3, 4의 각 점을 순차로 연결하는 선과같은 사실, 그 후 피고 1은 1986.4.11. 이 사건 제3토지의 소유권을 취득하였는데, 1987.9.경 새로 경계측량을 실시하여 보니 이 사건 제1토지와 제2 및 제3토지 사이의 경계가 위 담장의 선과 다르다는 결과가 나오게 되자 그때부터 그 경계가 위 담장선과 일치한다고 주장하는 원고와의 사이에 분쟁이 발생한 사실, 한편 이 사건 각 토지의 남쪽편에 있는 경인국도는 1971년에 확장개설되고 그 동쪽편에 있는 강서로는 1979년에 개설되었으며, 1980.2.경에는 그 주변에 도근점이 설치된 사실, 그런데 이 사건 각 토지 및 인근일대의 토지 등에 대한 경계복원측량결과에 의하면, 그 측량방법을 위 도근점을 기점으로 할 경우에는 별지 제1호 도면과 같이 위 도근점설치 이후에 새로 개설된 도로[(주소 6, 7, 8 생략) 등의 토지에 접한 남북간의 도로 및 (주소 9, 10, 11 생략) 등의 토지에 접한 남북간의 도로, 이들 각 도로의 개설일자는 1987.11.19. 및 1986.11.29.이다] 및 그 주변일대의 토지는 대체로 그 측량결과와 현황이 부합하나 이 사건 각 토지를 비롯한 주위의 수필지의 토지와 경인국도 및 강서로는 그 측량결과와 현황이 부합하지 아니하고(경계선은 현황선보다 서쪽으로 순차로 이동하게 된다), 반면에 그 측량방법을 경인국도와 강서로 및 이 사건 각 토지 등의 현황을 기준으로 할 경우에는 별지 제2호 도면과 같이 위와 반대의 부합 혹은 불부합의 결과에 이르게 되는 사실, 위와 같이 현황을 기준으로 한 측량방법에 의한 경계선에 따라 피고들이 실제로 점유하고 있는 면적은 이 사건 제2, 3토지의 공부상의 면적과 대체로 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 어긋나는 을 제10호증의 기재와 당심증인 소외 6의 증언은 믿지 아니하며 달리 이를 좌우할 만한 자료가 없다.

라. 위 인정사실에 의하면, 우선 위 도근점은 이 사건 각 토지가 지적등록될 당시에는 아직 설치되지 아니하였으므로 그 지적등록 당시에 도근점을 기점으로 한 측량방법을 사용한 것이라 볼 수 없고 따라서 이 사건 각 토지에 대한 경계복원측량방법 역시 도근점을 기점으로 할 수는 없다 할 것이고, 다음 위의 현황을 기준으로 한 경계복원측량방법은 이 사건 각 토지는 물론 인근다수의 토지에 대한 현황과 그 측량결과가 비교적 부합하여 이 사건 각 토지에 대한 지적등록 당시에도 이러한 측량방법에 의하였던 것이 아닌가 하는 추측을 들게 하나, 위 측량방법은 경인국도와 강서로 및 이 사건 토지 등의 현황을 기준으로 한 것으로서 이 사건 각 토지의 지적등록 당시에는 그 기준으로 삼은 경인국도와 강서로가 아직 개설되지 아니하였을 뿐더러 이 사건 각 토지상의 건물과 담장 등의 지상구조물 또한 축조되지 아니하였고 나아가 도근점을 기점으로 하거나 현황을 기준으로 한 방법 이외의 측량방법도 있음에 비추어 볼 때, 위와같은 사정만을 가지고는 이 사건 각 토지의 지적등록 당시에도 반드시 현황을 기준으로 한 측량방법에 의거한 것이라고 단정하기는 어렵다 할 것이다.
이와 같이 이 사건 각 토지에 대한 지적등록 당시의 측량방법을 확인할 수 없고 달리 그 객관적인 경계의 존재가 증명되지 아니하는 이상 당원이 제반사정을 참작하여 그 경계를 형성하여 확정할 것인바, 앞에서 본 바와 같이 현황을 기준으로 한 측량방법에 따라 경계를 정할 경우 이 사건 각 토지는 물론 이에 이웃한 다수의 토지들의 현황과 그 측량결과가 부합하므로 원·피고들 상호간은 물론 이웃토지의 소유자들과의 사이에서도 불필요한 법률적 분쟁을 방지할 수 있고 1967년 이후 십수년 동안 원·피고들을 비롯한 그 간의 이 사건 각 토지소유자들 사이에 현재 경계로 삼고있는 선이 그 진정한 경계인 것으로 알고 지내왔으며 위 경계로 삼고 있는 선은 이 사건 각 토지의 소유자가 점유하고 있는 지역을 확연하게 하여준다는 사실 및 피고들은 이 사건 제2, 3토지의 공부상의 면적에 상응하는 면적을 실제로 점유하고 있어 현황을 기준으로 한 측량법에 따라 경계선을 정하더라도 피고들에게 크게 불이익은 없다는 사실에다가 기타 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 참작하면, 이 사건 제1토지와 제2 및 제3토지의 경계는 그 현황을 기준으로하여 측량한 현재 경계로 삼고있는 선 즉,별지 제3호 도면 표시 1, 2의 각 점 및 2, 3, 4의 각 점을 연결한 선으로 확정함이 상당하다.
2. 반소청구에 관한 판단
피고 1은 이 사건 반소청구원인으로서, 이 사건 제2 및 제3토지 중 별지 제3호 도면 표시 1, 2, 3, 4,　,　,　,1의 각 점을 순차로 연결한 선내의 토지부분이 자신의 소유임을 전제로하여 원고가 위 토지부분을 공장건물용지 등으로 불법점유하고 있으므로 청구취지 기재와 같이 그 불법점유부분 내에 있는 원고소유의 공장건물과 이 사건 각 토지 사이에 설치된 담장을 철거하고 그 부분의 토지를 인도할 것과 위 불법점유에 따른 1986.4.1.부터 대지인도시까지의 임료상당의 손해배상을 구한다고 주장하므로 살피건대, 먼저 앞의 제1의 가항에서 본 바와 같이 이 사건 제3토지의 소유권은 이미 피고 2에게 이전된 터이므로 그 소유권이 피고 1에게 있음을 전제로 한 청구부분은 이유 없음이 명백하고, 또한 피고 1이 이 사건 제2토지 상의 위 주장과 같은 부분이 자신의 소유임을 뒷받침하기 위하여 증거로 내세우는 을 제4호증, 을 제11호증의 1 내지 5의 각 측량성과도는 모두 도근점을 기점으로 하여 측량한 것으로서 이러한 방법에 의하여 이 사건 각 토지 사이의 경계를 정할 수 없음은 앞에서 살펴 본 바와 같고 달리 위 주장의 토지 부분이 위 피고의 소유임을 인정할 증거도 없으며 오히려 위 주장의 토지 부분은 이 사건 제2토지 상에 있지 아니하고 제1토지 상에 있음을 앞에서 이미 보았으므로 위 토지부분이 위 피고의 소유임을 전제로 한 위 주장 역시 그 이유없다 하겠다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 제1토지와 제2토지 사이의 경계는 별지 제3호도면 표시 2, 3, 4의 각 점을 순차로 연결한 선으로, 이 사건 제1토지와 제3토지 사이의 경계는 같은 도면 표시 1, 2의 각 점을 순차로 연결한 선으로 각 확정할 것인바, 원판결 중 본소에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 위 인정한 바와 같이 변경하기로 하고, 피고들의 각 항소는 그 이유없어 이를 기각하기로 하며 소송비용에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 탄광의 단체협약에 의하여 노동조합에 가입할 수 없도록 되어 있는 직원들로 결성된 직원협의회의 회장인 원고가 노동조합 가입추진 등의 활동을 주도적으로 하고 있는 동안, 20년 이상 생산과에 근무해 온 원고를 전혀 생소한 업무분야인 공무과에 전보발령하고, 곧이어 본사에서 멀리 떨어진 출장소에 전근발령을 하여 원고가 각종 수당을 지급받지 못하게 되어 실수입액이 200,000원 가량 감소되고, 위 출장소는 파견직원 3-4명만이 근무하는 외진 곳이어서 그곳에서는 원고가 직원협의회 회장의 업무를 계속 수행하기가 곤란한 데다가 원고를 위와 같이 전격적으로 특별히 그곳으로 전근발령하여야 할 경영상의 필요성이 없다면, 위의 전근발령은 부당노동행위에 해당한다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1, 2점을 함께 본다. 상고이유보충서(1991.7. 12.자 및 11. 23.자)는 상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 것이므로 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다.
1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심이 인정한 사실에 의하면,
가. 원고는 1964.1.1. 피고보조참가인(이하 참가인이라고 한다)이 경영하는 함태탄광에 입사하여 생산과 노무자로 근무를 시작하여 1970.9.15.에는 현장감독으로 승진되었으며, 1988.11.1.부터는 생산과 보안실에서 근무를 하였고, 위 업체의 단체협약에는 광원인 3급 을의 종업원은 노동조합에 가입할 수 있으나 감독직 및 사무직원인 3급 갑 이상의 종업원은 노동조합에 가입할 수 없도록 규정되어 있었는데 1986년경부터 위 업체에서 경영난을 이유로 비조합원인 종업원에 대해 조합원인 종업원에 비해 임금인상 등에 있어 불이익한 대우를 함에 따라 원고를 포함한 비조합원들 90여 명이 1989.3.4. 직원협의회를 결성하고 원고가 그 회장에 선출되었고,
나. 위 협의회에서는 사용자인 참가인과 협상을 벌여 1989.3.6. 차후 임금인상시 인상율과 시기는 노동조합뿐만 아니라 위 협의회와도 협의하여 결정한다는 내용의 협의서가 작성되었으나 참가인이 이를 제대로 지키지 아니하여 1989.4.11. 위 협의회에서는 그 회원들이 노동조합에 가입할 것을 결의하고 같은 달 14. 그러한 결의사항 및 노동조합 가입희망의 뜻을 노동조합측에 전달하여 협조를 요청하였고, 같은 해 6. 23.에는 노동부장관에게 위와 같은 직원들의 노동조합 설립 및 가입 여부에 대한 질의를 하여 기존 노동조합과 협의하여 규약을 개정하면 그 가입이 가능하다는 회답을 얻고는 같은 해 11.14. 노동조합측에 위 직원협의회 회원들의 노동조합가입을 위한 협조를 재촉구하여 같은 해 12.23. 노동조합측으로부터 위 회원들이 노동조합에 가입할 수 있도록 규약을 개정하는 등의 절차를 진행중에 있다는 회신을 받았고,
다. 한편 참가인은 원고가 직원협의회 회장으로 위와 같은 노동조합가입등의 활동을 주도적으로 하고 있는 동안 원고에 대해 1989.4.10. 에는 갱내 채탄감독으로, 같은 해 10.1.에는 공무과 토건직으로 각 전보 발령하였다가 같은 해 11.1.에는 본사에서 저탄장인 묵호출장소로 전근발령하는 인사조치를 하였으며,
라. 원고는 갱내 작업감독으로 근무하다 공무과로 전보되고 묵호출장소로 전근됨에 따라 각종수당을 지급받지 못하게 되어 월 금 200,000원 가량의 실수입액이 감소되었고, 공무과 업무는 20여 년 간 생산과 업무에만 종사해 온 원고에게는 생소한 업무분야이었고, 위 묵호출장소는 위 업체의 저탄장이 있는 곳인데 본사 소재지인 태백시로부터 상당히 떨어진 곳에 위치하여 본사로부터 파견된 3-4명의 직원만이 근무하는 외진 곳이어서 그곳에서는 원고가 직원협의회 회장의 업무를 계속 수행하기가 곤란한 데다가 원고를 위와 같이 전격적으로 특별히 그곳으로 전근발령하여야 할 경영상의 필요성이 엿보이지 아니한다는 것이다.
3. 사정이 위와 같다면 원고가 한 일련의 행위는 노동조합에 가입하려고 한 행위에 해당하고, 참가인은 원고 등이 직원협의회를 설립하여 노동조합 가입을 위한 행위를 하기 시작한 직후인 1989.4.10.경부터 짧은 기간동안 3차례에 걸쳐 원고를 전보 또는 전근 발령한 점 등 원심이 들고 있는 제반 정황에 비추어 보면, 참가인의 위 전근발령은 경영상의 필요에 의한 정당한 인사권의 행사라기 보다는 원고의 위와 같은 노동조합 가입을 위한 활동을 혐오하여 이를 방해할 의도로 경영상의 이유를 핑계삼아 이루어진 불이익처분으로 봄이 상당하다는 이유로, 이는 노동조합법 제39조 제1호 소정의 부당노동행위에 해당한다고 판단한 원심의 조처도 수긍할 수 있고 , 거기에 사용자의 인사권에관한 법리나, 부당노동행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 물론 근로자에 대한 전직이나 전보는 원칙적으로 사용자의 권한에 속하는 것임은 소론과 같다고 하겠으나, 참가인이 원고를 인사조치한 경위나 내용이 위와 같은 것이라면 이는 노동조합법 제39조 제1호에 해당하는 부당노동행위에 해당한다고 보는 것이 상당하고, 동력자원부의 보안감사결과 원고가 발파면허 없이 작업감독을 하고 있다는 점이 지적된 바 있었다고 하더라도 원심이 설시하는 바와 같이 원고는 광산보안기능사 2급자격이 있어 발파보안계원은 아니더라도 생산과의 다른 보안업무에는 종사할 수 있음에도 20년 이상 생산과에 근무해 온 원고를 전혀 생소한 업무분야인 공무과에 전보발령하고, 곧이어 멀리 떨어진 묵호출장소에 전근발령을 한 점에 비추어 보면, 이것만을 내세워 참가인이 한 위의 인사조치가 부당노동행위가 아니라고 할 수 없다.
5. 또한 위의 직원협의회의 원래의 결성목적이 노동조합에 가입하려는 것이 아니었고, 단체협약상 3급 갑 이상의 종업원은 노동조합의 조합원으로 가입할 수 없게 되어 있었다고 하더라도, 원고가 위와 같은 행위를 한 것이 노동조합에 가입하려고 한 것이 아니라고 할 수 없다.
6. 따라서 반대의 입장에서 다투는 논지는 이유가 없고, 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 취업규칙에 근로자가 연차휴가를 청구하는 절차에 관한 정함이 없는 회사에서 근로자가 동료운전사와의 상호 폭행으로 입은 상해 때문에 출근하지 아니하면서 회사 차량계장 및 총무계장에게 전화상으로 치료기간 중 계속 연차휴가를 실시한 것으로 처리하여 달라고 하였다면 이는 적법하게 연차휴가를 청구한 것이고, 이에 대하여 회사가 근로기준법 제48조 제3항 단서에 의한 시계변경권을 행사하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없으므로, 위 근로자가 출근하지 아니한 기간은 연차휴가권을 행사한 것이어서 결근한 것이라고는 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 원심은 거시증거에 의하여, 원고 회사는 피고보조참가인(이하 참가인이라 한다)이 1990.4.13.부터 같은 달 29.까지 무단결근을 하였음을 이유로 5일 이상 무단결근한 자를 해고할 수 있다고 규정한 원고 회사의 취업규칙 제50조 제2호에 의하여 참가인을 징계해고처분한 사실, 참가인은 같은 해 4.12. 동료운전사인 소외 1과 상호 폭행을 하여 입은 상해 때문에 몸이 불편하여 같은 달 13.부터 29.까지 출근하지 않았는데 그에 대한 조처로 같은 달 13. 원고 회사의 차량계장인 소외 2, 총무계장인 소외 3에게 전화상으로 결근통보를 하면서 치료기간 중에 계속하여 연차휴가처리를 하여 달라고 부탁하였고, 같은 달 17. 동료운전기사인 소외 4를 통하여 원고 회사에게 결근계를 제출한 사실, 이러한 참가인의 조처로 원고 회사의 근태일보 및 출근카드상에는 참가인이 같은 달 13.부터 같은 달 25.까지는 연차휴가중인 것으로 정리된 사실, 참가인은 같은 달 26. 위 소외 3으로부터 진단서를 제출하면 연차휴가처리를 병가처리로 대체하여 주겠다는 말을 듣고 원고 회사에 진단서를 제출하였는데 그후 원고 회사는 참가인의 출근카드를 다시 정리하면서 참가인이 같은 달 13.부터 같은 달 29.까지 결근한 것으로 처리한 사실을 인정한 다음, 위 인정된 사실에 비추어 볼 때 참가인이 위 기간에 원고 회사에 출근하지 아니한 것을 참가인의 귀책사유로 돌려 해고사유가 되는 무단결근을 한 것으로 볼 수는 없다는 이유로 원고 회사의 참가인에 대한 이 사건 징계해고처분은 정당한 이유 없이 이루어진 것이어서 무효이므로 같은 취지의 중앙노동위원회의 재심판정은 정당하다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실 인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법은 없으며, 원심판결 중 참가인이 위 1990.4.12. 소외 1과의 상호폭행건으로 인하여 입은 상해 때문에 몸이 불편하여 같은 달 13.부터 같은 달 29.까지 출근하지 않았다는 사실 인정의 기재는 위 폭행으로 입은 상해의 부위 및 정도의 점 때문에 위 전기간에 걸쳐 몸이 불편하였다라는 취지로 보기보다는 위 폭행으로 입은 상해의 치료를 위하여 같은 달 13.부터 출근하지 않기 시작하였다는 취지로 보아야할 것이다. 논지는 이유 없다.
(2) 근로기준법 제48조 제1항은, 사용자는 1년 간 개근한 자에 대하여는 10일, 9할 이상 출근한 자에 대하여는 8일의 유급휴가를 주어야 한다. 제2항은, 사용자는 2년 이상 계속 근로한 자에 대하여는 1년을 초과하는 계속근로년수 1년에 대하여 제1항의 휴가에 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 다만 그 휴가 총일수가 20일을 초과할 경우에는 그 초과하는 일수에 대하여는 통상임금을 지급하고 유급휴가를 주지 아니할 수 있다. 제3항은, 사용자는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 유급휴가는 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하며, 그 기간에 대하여는 취업규칙이나 기타로 정하는 바에 의한 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만 근로자의 청구한 시기에 유급휴가를 주는 것이 사업운영에 심대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다라고 규정하고 있으며, 별도로 근로자가 유급휴가를 실시할 것을 청구하는 절차에 관하여 규정한 바는 없다.
원심이 인용증거로 거시한 갑 제10호증(취업규칙)과 제1심증인 소외 3의 일부 증언에 의하면, 원고 회사의 취업규칙 제23조는 매주 일요일을 주휴일로 규정하고 있는 한편 근로자가 연차휴가를 청구하는 절차에 관한 정함이 없는 사실과 1990.4.13. 당시 참가인이 갖는 연차휴가일수는 17일인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으므로, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 참가인이 위와 같이 1990.4.13. 원고 회사의 차량계장인 소외 2, 총무계장인 소외 3에게전화상으로 치료기간 중 계속 연차휴가를 실시한 것으로 처리하여 달라고 한 것은 적법하게 연차휴가를 청구한 것이고, 이에 대하여 원고 회사가 근로기준법 제48조 제3항 단서에 의한 시계(시계) 변경권을 행사하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없으므로, 참가인은 그가 출근하지 아니한 같은 달 13.부터 29.까지 중 일요일인 3일은 주휴일이어서 출근하지 아니한 것이고 그 나머지 14일 간은 연차휴가권을 행사한 것이어서 출근하지 아니한 것이라고 볼 것이지 결코 위 기간에 결근한 것이라고는 볼 수 없으므로, 결국 원심이 참가인이 위 기간 동안 출근하지 아니한 것은 무단결근이 아니라고 한 판시는 그 이유를 설시함에 있어 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 결론은 옳다고 할 것이므로, 원심판결에는 소론이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다라고 할 수 없다.
(3) 원고 회사의 취업규칙 제50조 제7호에는 형사상 유죄판결을 받은 경우를 해고사유로 규정하고 있는바, 이 사건에서와 같이 징계처분 당시 형사상 유죄판결이 선고된 바 없는 이상 가사 앞으로 그 유죄판결을 받을 것이 거의 분명하다는 것으로 예상되었다고 하여도 그러한 사정만으로는 위 규정을 적용하여 참가인을 해고할 수는 없을 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 소득세의 과세대상 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요 없다고 하더라도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙·확정되어야 하고, 소득이 발생할 권리가 성숙·확정되었는지 여부는 개개의 구체적인 권리의 성질과 내용 및 법률상·사실상의 여러 사항을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.

[2] 매매계약과 관련하여 계약금을 위약금으로 하는 내용의 약정이 있는 경우 위약 또는 해약사실이 있기 전까지는 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 제9호 소정의 위약금으로서의 기타소득이 발생할 권리가 확정되었다고 할 수 없으므로, 매매계약 당사자 간의 합의에 의하여 위약 또는 해약사실이 있기 이전에 계약금 일부를 매수인에게 일시 반환한 후 매수인의 위약으로 매도인이 위약금 채권을 취득하게 된 경우 매수인의 도산 등으로 그 위약금 채권이 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는, 그 반환금액을 소득세 과세대상으로서의 위 조항 소정의 기타소득 금액에 포함시킬 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고는 1991. 9. 17. 이 사건 대지를 소외 나드리유통 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)에 금 10,400,000,000원에 매도하면서, 소외 회사와 사이에 계약금을 금 750,000,000원으로 하되, 원고의 위약으로 계약이 해제될 경우 원고는 소외 회사에게 계약금의 배액을 위약금으로 지급하고 소외 회사의 위약으로 계약이 해제될 경우 계약금 및 이미 지급된 중도금(약속어음 중 기결제된 금액)은 원고에게 위약금으로 귀속되는 것으로 약정한 뒤, 계약 당일 액면 합계 금 375,000,000원의 자기앞수표 3매와 발행일이 1991. 10. 19.로 된 액면 금 375,000,000원의 당좌수표 1매를 교부받아, 그 중 위 자기앞수표들을 은행에 입금처리한 사실, 그 후 소외 회사는 은행으로부터 대출을 받을 때까지 자금사정이 일시 좋지 않다는 이유로 계약금의 일부를 반환해 줄 것을 요청하였고, 원고는 이에 응하여 1991. 9. 19.부터 1991. 10. 2.까지 3차례에 걸쳐 도합 금 270,000,000원을 소외 회사에게 반환하고 그 대신 지급기일이 1992. 1. 27.로 된 액면 금 100,000,000원의 약속어음과 발행일이 각 1991. 10. 11.로 된 액면 금 100,000,000원 및 금 70,000,000원의 당좌수표를 교부받은 사실, 그 뒤 소외 회사가 은행으로부터 대출받는 데 실패하여 자금난에 빠짐에 따라 위 계약금의 일부 반환 당시 대신 교부받은 액면 금 100,000,000원 및 금 70,000,000원의 당좌수표가 1991. 10. 11. 부도처리되고, 당초 계약금 일부의 지급을 위하여 교부받았던 위 액면 금 375,000,000원의 당좌수표가 1991. 10. 19. 부도처리되고, 이와 별도로 중도금 일부의 지급을 위하여 교부받았던 액면 금 300,000,000원의 약속어음도 지급기일인 1991. 11. 19. 부도처리되자, 원고는 1991. 12. 5. 소외 회사의 위약을 이유로 위 매매계약을 해제한다는 의사를 통지한 사실을 인정한 다음, 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제1항 제9호 소정의 기타소득에 해당하는 위약금으로서 원고가 얻은 소득은, 계약금의 일부로서 자기앞수표로 지급받은 금 375,000,000원 중 소외 회사에게 반환한 금 270,000,000원을 제외한 금 105,000,000원뿐이고, 이 사건 계약금 750,000,000 중 나머지 금 645,000,000원 상당의 위약금 채권은 소외 회사의 도산으로 인하여 회수불능으로 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 되었으니 이 부분에 대하여는 소득세를 부과할 수 없다고 판단하고 있다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
소득세의 과세대상 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요 없다고 하더라도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙·확정되어야 하고, 소득이 발생할 권리가 성숙·확정되었는지 여부는 개개의 구체적인 권리의 성질과 내용 및 법률상·사실상의 여러 사항을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 것이므로(대법원 1997. 4. 8. 선고 96누2200 판결 참조), 매매계약과 관련하여 계약금을 위약금으로 하는 내용의 약정이 있는 경우 위약 또는 해약사실이 있기 전까지는 구 소득세법 제25조 제1항 제9호 소정의 위약금으로서의 기타소득이 발생할 권리가 확정되었다고 할 수 없다. 따라서 매매계약 당사자 간의 합의에 의하여 위약 또는 해약사실이 있기 이전에 계약금 일부를 매수인에게 일시 반환한 후 매수인의 위약으로 매도인이 위약금 채권을 취득하게 된 경우 매수인의 도산 등으로 그 위약금 채권이 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는, 그 반환금액을 소득세 과세대상으로서의 위 조항 소정의 기타소득 금액에 포함시킬 수 없다고 할 것이다.
같은 취지에서, 원심이 원고가 계약금 일부로 수령한 금 375,000,000원 중 소외 회사에게 반환한 위 금 270,000,000원에 관하여 그에 상당하는 위약금 채권이 회수불능으로 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 되었다는 이유로 이 부분에 대하여 소득세를 부과할 수 없다고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 기타소득의 귀속에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피공탁자가 공탁금을 수령함에 있어서 공탁공무원에 대하여 유보를 붙인 환부청구를 한 것이 아닌 이상 위 공탁금 수령전후에 공탁자에게 손해배상을 따로 구하겠다는 의사표시를 하였다고 하더라도 피공탁자가 공탁금을 수령함으로써 생기는 공탁원인 사실에 적힌 바와 같은 법률적 효과에 소장이 없다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고가 1978.2.15. 피고로부터 순면, 면과 데트론의 혼방, 나일론 데트론등 여러가지 직물을 4.5킬로그람짜리 1뭉치에 금 6,500원으로 가격을 정하여 매수하는 계약을 체결하고, 같은날 피고에게 계약금조로 금 10,000,000원을 지급한 사실, 원고는 다시 1978.5.19.에 이르러 피고로부터 순면 및 면과 데트론의 혼방직물을 2/3, 나일론, 포리에스탈 데드론 등 기타 직물을 1/3의 비율로 하는 약 10,000뭉치(1뭉치당 중량은 4.5킬로그람)의 직물을 1뭉치당 가격을 금 5,000원으로 정하여 매수키로 하는 계약을 체결하고, 1978.5.23. 피고에게 그 대금의 일부조로 금 10,00,000원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증, 갑 2호증의 1,2, 갑 6호증, 을 3,4호증, 을 5,6,7,8호증의 각 2, 공성부분에 의하여 문서전체가 진정한 것으로 인정되는 갑 7,8,9호증, 을5 ,6,7,8호증의 각1의 각 기재(을 5,6,7,8호증의 각1의 기재중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 원심증인 소외 1, 2, 원심 및 당심증인 소외 3, 4, 5의 각 증언(증인 소외 1, 5의 증언중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 당심의 형사기록 검증결과(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1978.2.15. 소외 2 등의 소개로 피고가 소외 6주식회사로부터 판매위임을 받은 면, 면과 데트론의 혼방직물, 나이론, 데트론등 혼합직물을 위와 같은 약정으로 매수하였는데 계약당시 위 물품의 정확한 품질과 그 수량을 잘 알지 못한 나머지 각 물건의 비율과 수량을 계약서(갑 1호증)에 명시하지 않은 채 계약을 체결하였는데 그후 1978.3.13.에 이르러 원고와 피고 등이 매매 목적물인 위 물건의 수량과 품질을 확인하기 위하여 위 물건이 보관되어 있는 위 회사의 부산창고에 갔었는데, 그 당시 원고가 그동안 피고가 이야기하여 온 면과 기타 직물의 구성비율에 맞는 물건의 수량이 없다고 피고에게 항의를 제기하면서 피고에게 그 대책을 강구하여 줄 것을 요구하였으나, 계약내용에 대하여 의견을 달리한 피고가 이에 응하지 않자, 원고는 1978.4.6. 서울지방검찰청 영등포지청에 피고를 사기죄로 고소하여 수사를 받기에 이르렀으며, 그후 이 사건을 조사하던 서울 영등포경찰서 소외 7형사가 원·피고 상호간에 합의할 것을 종용하자 원·피고 사이에 당시 위 소외 회사의 서울창고에 있는 물건을 원고가 다시 매수하기로 타결을 보아 원고, 소외 7형사 및 직물도매상을 하면서 이사건 직물의 감정을 의뢰받은 소외 4 등이 매도할 물건이 보관되어 있는 위 회사의 서울창고에 이르러 위 회사의 상무이사인 소외 5의 안내로 매수할 물건을 대강 확인한 뒤 1979.5.19. 피고와 사이에 매매목적물의 품질 구성비율 및 수량을 면 및 면과 화학섬유 혼방직물 2/3, 나이론, 폴리에스탈 데드론 기타 직물 1/3의 비율로 된 약 10,000뭉치(1뭉치당 4.5킬로그람)로 하고, 1뭉치당 가격을 부가가치세 포함하여 금 5,000원으로 정하였으며, 한편 위 물건의 출고기일은 1978.5.19.로부터 15일 이내로 하되 원고는 위 물건 전량을 인출하기로 하고, 물품대금은 제1차 계약당시 지급한 계약금 외에 따로 금 10,000,000원을 예납하기로 하였으나, 당시 위 창고에 있는 물품은 화물트럭 20대분에 해당하여 계약전의 간단한 확인만으로는 그 수량과 품질 및 구성비율을 정확하게 측정할수 없어 물품대금 전액은 대금 일부 예납일로부터 당사자 쌍방간의 합의에 따라 다시 약정하기로 하였으며, 이를 위하여 물품대금 일부 예납일로부터 7일 이내에 물건의 수량, 품질, 구성비율 등을 확인하는 공동작업을 하기로 하고, 그 대신 원고는 이사건 계약관계로 인하여 제기한 위 고소를 취하하기로 약정한 사실, 이에 따라 원고는 그 즉시 위 고소를 취하하고 1979.5.23.에 이르러 피고에게 물품대금 일부의 예납조로 금 10,000,000원을 지급하면서 물건의 출고는 물품대금의 나머지를 지급한 다음날에 하기로 약속하였는데, 그후 피고는 원고의 수차에 걸친 물품의 품질, 구성비율 및 수량의 확인을 위한 원·피고 공동 작업요구에 이유없이 불응하면서, 아직 물품확인 작업을 하지않아 정확한 잔금액수를 산정할 수도 없는 상태아래서 잔금 지급만을 계속 요구하여 오다가 오히려 1978.6.16. 과 1979.6.20. 두차례에 걸쳐 위 계약은 원고가 불이행하여 해제되었으므로 이미 지급한 계약금을 반환받아 가라고 독촉한 후 원고가 이에 응하지 않자 이미 받은 위 금 20,000,000원을 원고를 피공탁자로 하여 공탁한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 배치되는 을 5,6,7,8호증의 각1의 기재일부, 원심증인 소외 1, 8, 원심 및 당심증인 소외 5의 증언일부, 당심의 형사기록 검증결과 및 피고 당사자 본인 신문결과는 믿지 아니하며, 그밖에 달리 위 인정을 움직일 만한 증거가 없다.
원고는 첫째로 원·피고 사이에 맺은 위 두개의 계약은 모두 독립된 계약으로서 피고가 위 두 계약을 모두 이행하지 않았으므로 이사건 소장 송달로서 위 두 계약을 모두 해제하고 위약금으로 위 두 계약의 각 계약금의 배액중 금 20,000,000원의 지급을 구한다고 주장한다. 그러나 위에서 인정한 바와 같이 원고와 피고는 1978.5.19.에 같은해 2.15.에 맺은 제1차 계약의 효력을 합의에 의하여 소멸시키고 그 대신 제2차 계약을 체결하였음이 분명하므로 제1차 계약은 이미 그 효력을 상실하였다고 보여지며, 한편 제2차 계약은 위에서 본바와 같이 피고가 원·피고 공동확인 작업의무를 이행하지 않아 제대로 이행되지 않고 있다고 볼 것이나, 일건기록을 자세히 살펴보아도 원·피고 사이에 위 계약체결 당시 당사자 일방이 계약을 위반하였을 때에 위약금조로 계약금의 배액을 지급하기로 약정하였다고 볼만한 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유없다고 하겠다.
둘째로 원고는 원·피고 사이에 1978.2.15.에 맺은 제1차 계약이 1978.5.19.에 체결한 제2차 계약으로 경개되어 제1차 계약의 계약금이 제2차 계약의 계약금으로 되었다면 위 계약금의 배액인 금 20,000,000원, 중도금 10,000,000원 및 피고의 채무불이행으로 인한 전매이익 상당의 손해금 26,265,000원 합계 금 56,265,000원 중에서 금 20,000,000원의 지급을 구한다고 주장한다. 그런데 이사건 계약체결 당시 원·피고 사이에 위약금에 관한 약정을 하지 않았음은 위에서 본바와 같고, 피고가 물품대금의 일부로 원고로부터 받은 금 20,000,000원은 이미 변제 공탁하였음이 위에서 본바와 같은 이상 이 사건에서 문제가 되는 것은 이를 제외한 원고 주장의 전매이익 상당의 손해금 26,265,000원만이 문제가 된다고 하겠다.
그런데 이에 대하여 피고는 이사건 계약이 위와 같이 제대로 이행이 되지 않자 원고에게 위 계약금과 물품대금의 일부조로 수령한 금 20,000,000원을 반환 받아 가라고 촉구하였으나 이를 거절하므로 1978.7.5. 이러한 뜻을 적어 금 20,000,000원을 원고 앞으로 공탁하였더니 원고가 위 공탁금을 출급받아 갔으므로 원·피고 사이의 이사건 계약관계는 이로써 모두 종료되었다고 주장하므로 보건대, 위에 나온 갑 6,9호증, 을 6,7호증의 각 1,2의 각 기재 및 변론의 전 취지를 종합하면, 피고는 위에서 본바와 같이 제2차 계약체결시 대금 일부 예납일로부터 7일 이내에 위 물품을 원·피고 공동으로 확인하는 작업을 하기로 약정하기는 하였으나 원고가 제2차 계약 체결전에 일단 물건을 확인하였음에도 불구하고 굳이 물건을 다시 확인하는 작업을 하자고 하는 것은 계약을 제대로 이행하지 않으려는 심산으로 보고 물품대금의 선이행을 독촉하다가 원고가 이를 거절하므로 1978.6.26.과 6.20. 두 차례에 걸쳐 위 계약은 원고의 채무 불이행으로 해제되었다는 취지의 통지를 함과 아울러 위 계약금 및 매매대금의 일부로 수령한 금 20,000,000원을 반환받아 가라고 촉구하였으나, 원고가 이에 응하지 않고 피고를 재고소 하기에 이르르자, 위 계약관계로 생긴 문제를 완전히 해결할 생각으로 1978.7.5. 원고로부터 받은 계약금 및 매매대금 일부조로 수령한 금 20,000,000원을 공탁하면서, 공탁서에 위 계약은 원고의 계약위반으로 종료되었기는 하지만 이미 수령한 위 계약금 및 물품대금 일부를 반환한다는 취지를 그 공탁원인 사실로 기재하였는데, 그후 원고는 1978.8.1.경에 이르러 위 공탁금을 수령한 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 움직일만한 증거가 없으니, 피고가 위 금원을 공탁함에 있어서 이사건 계약은 원고의 채무불이행으로 인하여 해제되었다고 하면서도 원고로부터 수령한 위 계약금 및 물품대금 일부인 금 20,000,000원 전액을 공탁한 것은 이사건 계약위반으로 인하여 생긴 일체의 분쟁을 이것으로 종료하자는 의사표시로 볼 것이며, 원고가 위 공탁금을 출급하여간 이상 이에 따른 법률적 효과가 생긴다고 할 것이므로 이에 반하여 피고가 따로 위 계약불이행으로 인한 손해배상청구를 할 수 없다고 하겠다.
이에 대하여 원고는 피고가 위와 같이 금 20,000,000원을 공탁하자 1978.7.20.경 이사건 계약 위반으로 인한 손해배상을 따로 청구하겠으며 위 공탁금을 수령하여 손해배상 일부로 충당하겠다는 의사표시를 하고 이를 수령하였으므로 피고 주장과 같은 법률 효과가 생기지 않는다고 주장하므로 보건대, 위에 나온 갑 8,9호증의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는 피고가 위와 같이 계약금 및 물품대금 일부인 금 20,000,000원을 공탁하자 1978.7.20. 내용증명 우편으로 이사건 계약은 피고가 불이행한 것으로 이로 인한 손해배상을 하라고 촉구함과 아울러 위 공탁금을 수령하여 이로 인한 손해의 일부로 충당하겠으며 이 통지서 도달일로부터 3일 이내에 아무런 회신이 없을 때에는 이 제안을 수락한 것으로 간주하겠다는 통지를 하였으나, 피고가 아무런 회답을 하지 않자 1978.8.1.에 이르러 다시 내용증명 우편으로 위 통지에 대한 회답이 없는 것으로 보아 위 내용에 대하여 아무런 이의가 없는 것으로 보아 이를 추심하여 위 계약불이행으로 인한 손해배상 일부에 충당하겠다는 의사표시를 함과 동시에 위 공탁금을 수령한 사실을 인정할 수 있으나, 피공탁자인 원고가 공탁금을 수령함에 있어서 공탁공무원에 대하여 유보를 부친 환부청구를 한 것이 아닌 이상 위 공탁금 수령 전후에 공탁자에게 위 인정과 같은 의사표시를 하였다고 하더라도 이것만으로 피공탁자가 공탁금을 수령함으로써 생기는 공탁원인 사실에 적힌 바와 같은 법률적 효과에 어떠한 영향을 미칠 수 있다고 할 수는 없는 것이므로( 대법원 1973.11.13. 선고 72다1777 판결 참조)이사건 계약의 불이행으로 인한 분쟁은 원고가 위 공탁금을 수령함으로써 종료되었다고 할 것이니 원고의 위 주장은 이유없다고 하겠다.
그렇다면 원고의 이사건 청구는 나머지 점에 관하여 판단할 필요없이 이유없다고 할 것이므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건설회사가 지방자치단체와 체결한 공사도급계약에서 약정한 하자보수보증금은 위 도급계약상의 수급인의 하자보수책임의 이행을 간접적으로 강제하고 수급인이 동 책임을 이행하지 아니하는 경우에는 그에 대한 제재로서 동 금원을 지방자치단체의 소유로 귀속시키기로 하는 이른바 위약벌 내지 제재금에 해당하므로, 수급인의 하자보증금 반환채권은 하자담보책임기간 내에 하자가 발생하지 아니하거나 혹은 그 기간 내에 하자가 발생한 경우에도 수급인이 위 계약에 따른 하자보수의무를 이행하는 조건으로 하여 발생한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 그 내세운 증거에 의하여, 피고와 소외 세윤종합건설 주식회사(후에 태안종합건설 주식회사, 대성종합건설 주식회사로 순차 상호가 변경되었다. 이하 소외 회사라 한다)는 1993. 5. 4. 피고가 발주하는 제주교육박물관 신축공사에 관한 공사도급계약을 체결하였는데 공사대금은 금 1,326,049,200원, 공사기간 1993. 5. 7.부터 1994. 2. 10.까지, 하자보수보증금률은 공사대금의 3%, 하자담보책임기간은 2년으로 약정한 사실, 그 후 위 공사의 설계변경으로 인하여 피고와 소외 회사는 1993. 12. 30. 위 도급계약 내용 중 공사대금을 금 1,516,104,400원으로, 공사기간을 1993. 5. 7.부터 1994. 2. 27.까지 변경하기로 합의하였고, 소외 회사는 이에 따라 위 공사를 진행하여 1994. 8. 3. 준공하였는데 최종 정산 결과 공사대금은 금 1,508,985,000원으로 확정된 사실, 피고와 소외 회사 간의 이 사건 공사도급계약에 적용되는 공사계약일반조건 제18조 제1항은 "계약자는 공사의 하자보수를 보증하기 위하여 계약에서 정한 하자보수보증금률을 계약금액에 곱하여 산출한 금액(이하 하자보수보증금이라 한다)을 준공검사 후 그 공사의 대가를 지급할 때까지 현금 또는 동 조건 제3조 제1항 소정의 보증서 또는 증권 등으로 납부 또는 제출하여야 한다.", 제3항은 "계약자는 준공검사를 필한 날로부터 계약서에서 정하는 하자담보책임기간 중 당해 공사의 하자보수를 보증하여야 한다.", 제4항은 "계약자 또는 연대보증인이 제3항의 규정에 의한 하자담보책임기간 중 계약 담당 공무원으로부터 하자보수 요구를 받고, 이에 불응한 경우에는 제1항의 규정에 의한 하자보수보증금을 국고에 귀속한다.", 제5항은 "제1항의 규정에 의한 하자보수보증금은 하자담보책임기간이 종료한 후 계약자의 청구에 의하여 반환한다."라고 각 규정하고 있고, 위 계약에 따른 하자보수보증금은 금 45,269,550원(확정된 공사대금 1,508,985,000원×3/100)이며, 위 계약의 하자담보책임기간은 1996. 8. 3.까지인 사실, 한편 이 사건 공사에 따른 하자담보책임기간 이내에 이 사건 건물의 전시실 바닥 균열, 각 실의 도어문 자동제어장치 불량, 화장실 천장 누수 등의 하자가 발생되었는바, 그 예상 보수비는 금 14,974,570원 상당으로 추산되고, 이에 피고는 1996. 7. 17.부터 같은 달 30.까지 사이에 걸쳐 구체적인 하자 내용을 적시하여 이를 보수하여 주도록 소외 회사에 요청하였으나, 소외 회사는 이에 응하지 아니한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 도급계약의 내용에 비추어 보면 위 하자보수보증금은 위 도급계약상의 소외 회사의 하자보수책임의 이행을 간접적으로 강제하고, 소외 회사가 동 책임을 이행하지 아니하는 경우에는 그에 대한 제재로서 동 금원을 피고 소유로 귀속시키기로 하는 이른바 위약벌 내지 제재금에 해당하는 것이고, 따라서 소외 회사의 하자보증금 반환채권은 위 하자담보책임기간 내에 하자가 발생하지 아니하거나 혹은 그 기간 내에 하자가 발생한 경우에도 소외 회사가 위 계약에 따른 하자보수의무를 이행하는 조건으로 하여 발생한다 할 것인데, 소외 회사가 위 계약상의 하자담보책임기간 내에 하자보수의무를 불이행함에 따라 위 하자보수보증금은 피고의 소유로 귀속되어 동 하자보수보증금의 반환채권은 발생하지 아니한다고 판단하였는바, 기록과 국가를당사자로하는계약에관한법률 제18조 제3항, 제12조 제3항의 규정에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 위 하자보증금이 하자보수 불이행에 대한 손해배상예정액임을 전제로 하는 원고의 주장은 원심에서 한 바 없는 새로운 주장일 뿐 아니라 독단적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 선박매몰치사죄는 선박매몰죄를 범하여 사람을 사망하게 한 결과가 발생하였을 때 성립하는 이른바 결과적가중범으로서 선박매몰죄에 대하여는 특별법관계에 있어 선박매몰치사죄가 인정되는 이상 이와 별도로 선박매몰죄가 성립되는 것은 아니라고 보아야 할것이고 위 2개의 죄가 별개로 성립하여 상상적경합관계에 있는 것으로 볼 것이 아니다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 150일을 위 형에 산입한다.
다만 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

이유
피고인의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 이 사건 범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 살피건대, 먼저 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 종합하여 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 일건 기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다.
그러나 양형부당에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결은 그 판시의 증거에 의하여 피고인이 운항하던 (선박명 생략)의 죄현선수부분으로 공소외 1가 운항하던 해광호의 우현선미부분을 고의로 들이받아 위 해광호를 침몰시키고, 이로 인하여 위 해광호에 승선하고 있던 공소외 2를 바다에 빠지게 하여 사망케 한 사실을 인정하고 선박매몰의 점과 선박매몰치사의 점을 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적경합관계에 있는 것으로 판시하고 있는바, 선박매몰치사죄는 선박매몰죄를 범하여 사람을 사망케 한 결과가 발생하였을 때에 성립하는 이른바 결과적가중범으로서 선박매몰죄에 대하여는 특별법관계에 있어 선박매몰치사죄가 인정되는 이상 이와 별도로 선박매몰죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이므로 이와 달리 위 2죄가 별개로 성립하여 상상적경합의 관계에 있는 것으로 본 원심판결은 죄수에 관한 법리를 오해하여 법률적용을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 원심판결은 양형부당의 항소이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 파기를 면치 못한다. 이에 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 여기에 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 각 소위 중 선박매몰치사의 점은 형법 제188조, 제187조에, 항행구역을 넘어서 선박을 항행에 사용한 점은 선박안전법 제18조 제1항 제2호, 제50조에 각 해당하는바, 선박매몰치사죄의 소정형 중 유기징역형을, 선박안전법위반죄의 소정형 중 징역형을 각 선택하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 보다 무거운 판시 선박매몰치사죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 다음, 피고인은 동종전과가 없고, 이 사건 범행에 가담한 정도가 비교적 경미하며, 피해자측과 원만히 합의하여 피해자측에서 피고인의 처벌을 원하지 않고, 피고인은 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제53조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기 범위 내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 150일을 위 형에 산입하고, 다만 피고인에게는 앞서 본 바와 같은 정상참작사유가 있으므로 같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.
【무죄부분】
피고인에 대한 선박매몰의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 목포선적 12.25톤급 (선박명 생략) 선장으로 근무하던 자인바, 1988.11. 하순 일자불상경부터, 공소외 3이 삼정수산으로부터 돈을 받고 충남 서산군 부석면 간월도리 부근 해상에서 피고인으로 하여금 (선박명 생략)을 운항토록 하면서 위 배에 공소외 4, 공소외 5 등 6명을 태우고 위 해상일대의 새조개 서식지를 경비해 주고 있던중 같은 해 12.5.01:00경 위 부석면 창리 포구에서 공소외 3과 위 배에 위 공소외인들을 태우고 위 새조개 서식지를 경비하기 위해 출항하여 항해하다가 같은 날 03:30경 위 간월도 동남방 약 3킬로미터 해상에서 위 서산군 선적 인근 지선어민 관리선인 5.08톤급의 해광호를 발견하고 위 해광호가 피고인 등이 경비하는 새조개 서식지를 침범하였다는 이유로 공소외 3과 공모하여, 그 시경 피고인이 운항하던 (선박명 생략)의 좌현선수부분으로 피해자 공소외 6 외 10명의 선원이 승선하고 있는 피해자 공소외 1 소유의 공소외 1가 운항하던 위 해광호의 우현선미부분을 힘껏 들이받아 그 충격으로 위 해광호 시가금 17,000,000원 상당을 침몰시킨 것이다라고 함에 있는바, 선박매몰죄와 선박매몰치사죄는 이른바 법조경합의 관계에 있으므로 이 사건에서 특별법적인 선박 선박매몰치사죄가 유죄로 인정되는 이상 선박매몰죄는 그 적용이 없다 할 것이고 이는 결국 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 선박매몰치사죄를 유죄로 인정하여 처단하고 있는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고는 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도로교통법 제61조는 고속도로 또는 자동차전용도로의 경우 빠른 속도로 자동차들이 지나가므로 멀리서부터 그 긴급 사항을 미리 알려 속력을 줄일 수 있는 시간적 여유를 줌으로써 또 다른 추돌사고를 사전에 방지하기 위한 조치들이므로, 그 규정에서 요구하고 있는 운전자의 의무조치는 고속도로 또는 자동차전용도로에서의 정차나 차량의 통행이 많아 정차 사실을 후행 차량에게 사전에 쉽게 알릴 수 없는 경우에 필요한 것이고, 그렇지 않고 속도가 제한되어 있고 후행 차량에게 쉽게 정차 사실을 알릴 수 있는 곳이라면 굳이 운전자에게 이러한 안전의무 조치를 요구할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 망 소외 1은 1993. 5. 30. 01:10경 (차량등록번호 1 생략) 11톤 카고트럭을 운전하여 평택시 세교동 소재 ○○기업 앞의 편도 2차선 도로의 2차선 상을 송탄방면에서 평택방면으로 운행하다가, 앞에 정차해 있던 피고의 피용자 소외 2가 운전하던 피고 소유의 (차량등록번호 2 생략) 탱크로리 차량을 발견하지 못하고 추돌하는 바람에 그 충격으로 뇌좌상 등의 상해를 입고 같은 날 02:05경 뇌연수마비 등으로 사망한 사실, 위 사고는, 그 이전에 위 편도 2차선 도로 상에서 콩코드 승용차가 화물트럭을 추돌하여 위 콩코드 승용차의 앞부분 반 정도가 위 화물트럭의 뒷부분 아래로 끼어 들어가는 사고가 있었는데, 그 곳을 지나가던 위 소외 2가 위 탱크로리 차량을 2차선상에서 정차한 채 하차하여 사고 상황을 살펴본 후 위 탱크로리 차량으로 위 콩코드 승용차를 끌어내기 위하여 위 탱크로리 차량에 다시 올라타는 순간, 위 탱크로리 차량의 후방에서 진행해 오던 위 망인이 그대로 진행을 계속하다가 위 탱크로리 차량을 추돌하는 바람에 일어난 사실, 위 소외 2는 위와 같이 선행 교통사고의 상황을 살펴보기 위하여 위 탱크로리 차량을 위 도로의 2차선 한가운데에 정차시키고 하차하면서, 위 차량의 미등과 차폭등, 비상점멸표시등을 켜 두었을 뿐 다른 사람을 후방에 배치하여 후행 차량의 통행을 통제하거나 안내하는 등의 조치는 취하지 아니한 사실을 각 인정한 뒤, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 사고는 위 소외 2가 위 탱크로리 차량을 야간에 편도 2차선의 도로상에 정차시킴에 있어서는 후행 차량이 있을 것을 예상하여 노견에 바짝 붙여 정차하는 등 후행 차량의 통행에 방해되지 아니하도록 하고, 부득이 2차선의 한가운데에 정차하여 차선을 가로막게 되는 경우에는 단순히 차량의 미등과 차폭등, 비상점멸표시등을 켜두는 데에 그칠 것이 아니라 후방에 비상표시등을 설치하거나 사람을 배치하여 수신호로 통행 안내를 하는 등의 방법으로 사고 발생을 미리 방지하기 위하여 필요한 조치를 취하였어야 하는데도 이를 게을리한 채 위 차량의 미등, 차폭등, 비상점멸등만을 켜 둔 채 2차선의 한가운데에 정차시킨 과실로 인하여 발생하였다고 할 것이므로 피고는 그 사용자로서 위 사고로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상하여 줄 의무가 있다고 판단한 다음, 피고의 면책항변을 배척하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
도로교통법 제61조는 자동차의 운전자는 고장이나 그 밖의 사유로 고속도로나 자동차전용도로에서 그 자동차를 운행할 수 없게 된 때에는 내무부령이 정하는 표시 등을 하여야 하고, 그 자동차를 고속도로 또는 자동차전용도로 외의 곳으로 이동하는 등의 필요한 조치를 취하도록 하고 있는데, 이는 고속도로 또는 자동차전용도로의 경우 빠른 속도로 자동차들이 지나가므로 멀리서부터 그 긴급 사항을 미리 알려 속력을 줄일 수 있는 시간적 여유를 줌으로써 또 다른 추돌사고를 사전에 방지하기 위한 조치들이므로, 위 규정에서 요구하고 있는 운전자의 의무조치는 고속도로 또는 자동차전용도로에서의 정차나 차량의 통행이 많아 정차 사실을 후행 차량에게 사전에 쉽게 알릴 수 없는 경우에 필요한 것이고, 그렇지 않고 속도가 제한되어 있고 후행 차량에게 쉽게 정차 사실을 알릴 수 있는 곳이라면 굳이 운전자에게 이러한 안전의무 조치를 요구할 수는 없다 할 것이다( 같은법시행령 제13조 제1항에 의하면 자동차가 밤에 도로에서 정차 또는 주차할 때에는 자동차안전기준에 정하는 미등 및 차폭등을 켜도록 조치하고 있을 뿐이다.).
기록에 의하면, 이 사건 사고장소는 주정차금지구역이나 자동차전용도로가 아닌 제한속도 70km/h인 편도 2차선의 쭉 뻗은 직선도로로서 시야 장애가 없는 곳이고, 사고 당시는 날씨가 맑았으며 사고시간이 01:10경이어서 차량의 통행이 많지 않았던 사실(갑 제8호증의6, 7)을 알 수가 있고, 이 사건 사고는 원심이 인정한 바와 같이 위 도로의 2차선을 따라 진행하던 위 탱크로리 자동차의 운전자인 위 소외 2가 앞서 진행하던 차량들이 추돌사고를 내고 정차하고 있는 것을 발견하고 후행하는 차량이 식별할 수 있도록 차폭등과 미등, 비상점멸등 등을 켜고 위 사고 차량들의 후방에 정차한 채 하차하여 사고 상황을 살핀 후 위 탱크로리 차량으로 위 사고차량을 끌어내기 위하여 위 탱크로리 차량에 탑승하는 순간, 위 탱크로리 차량의 후방에서 진행하여 오던 위 망인이 그대로 진행을 계속하다가 위 탱크로리 차량을 추돌함으로 일어난 것인바, 그렇다면 위와 같은 상황에서 위 소외 2는 후행하는 차량이 식별할 수 있도록 차폭등과 미등, 비상점멸등 등을 켜고 위 차량들의 후방에 정차함으로써 사고 발생 방지를 위한 조치를 다하였다 할 것이어서 위 소외 2에게 위 탱크로리 운전상의 어떠한 과실이 있다고 할 수 없고(또한 원심이 확정한 사실에 의하면 위 소외 2는 원심이 위 소외 2에게 요구하고 있는 의무인 위 탱크로리 후미에 삼각대 표시를 세워 놓거나 차 뒤에 사람을 배치하여 수신호를 하게 하는 것을 시행할 시간적 여유조차 없는 사이에 이 사건 사고가 발생한 것으로 보여진다.), 오히려 위 사고는 위 망인이 야간에 전방의 동태를 잘 살피지 아니한 채 운행하다가 일어난 사고로서 오로지 위 망인의 과실에 기인한 것이라고 보아야 함이 상당하다 할 것이다.
그러함에도 불구하고 원심이 피고의 면책항변을 배척한 것은 정차 중인 차량의 안전조치의무에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 중대한 영향을 미친 위법이 있다고 보지 않을 수 없다.
3. 그러므로 원심을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 변호사강제주의를 택하지 않고 있는 우리 나라 법제하에서는 불법행위 자체와 변호사비용 사이에 상당인과관계 있음을 인정할 수 없으므로 변호사 비용을 불법행위 자체로 인한 손해배상채권에 포함시킬 수 없다.

2. 차량사고에 있어서는 불법행위의 성립 여부 및 손해액 등을 쉽게 알 수 없으므로 특히 부당히 항쟁한다고 인정되는 특별사정이 없는 이상 상대방이 응소하고 항소하였다 하여 부당항쟁으로 인한 손해배상으로서 변호사비용을 인용할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용 중 원고(상고인 겸 피상고인)의 상고로 인하여 생한 부분은 같은 원고의, 피고의 상고로 인하여 생한 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

이유
(1) 원고(상고인 겸 피상고인)의 소송대리인의 상고이유에 대하여,
(가) 우선 논지는 원고가 지출한 변호사비용은 피고의 제1차적인 불법행위(본건 차량사고) 자체로 인한 것이니 이 불법행위로 인한 손해배상채권에 포함시켜 그 배상청구를 인용하여야 한다는 취지로 주장한다.
살피건대 원고가 본건 변호사비용을 지출하게 된 동기나 연유가 실로 본건 차량사고를 통한 피고의 불법행위에 있다는 것은 소론과 같다.
그러나 무릇 불법행위에 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어서는 불법행위와 손해와의 사이에 자연적 또는 사실적 인과관계가 존재하는 것만으로는 부족하고 이념적 또는 법률적 인과관계 즉 상당인과관계가 있어야 할 것이다. 그런데 변호사강제주의를 택하지 않고 있는 우리 나라 법제하에서는 예컨대 민사소송비용법에서 변호사비용을 소송비용에서 제외하는 등 불법행위 자체와 변호사비용 사이에 상당인과관계 있음을 간접적으로 부정하고 있음을 알 수 있다. 따라서 이점 논지는 받아들일 수 없다.
(나) 다음에 논지는 본건 변호사 비용은 피고의 제2차적 불법행위인 부당항쟁으로 인한 손해배상으로서 이를 인용하여야 한다는 취지로 주장한다.
살피건대 무릇 차량사고에 있어서는 불법행위의 성립여부(배상책임의 발생 여부)가 상식적으로는 확정하기 어렵고(더구나 본건 사고는 두개의 차량의 충돌로서 이루어진 까닭에 더욱 어렵다) 또 그 손해액도 가해자로서는 확실히 알 수 없다(대부분의 경우 피해자 자신도 정당한 손해액을 알 수 없다). 따라서 배상책임의 소재와 배상액의 확정은 재판과정을 통하지 않고는 지을 수 없는 이치이므로 특히 부당히 항쟁한다고 인정되는 특별사정이 없는 이 건에서 피고가 사고 직후 원고측에 뛰어가서 배상제의를 하지 아니한 채 원고의 제소에 응소하고 항소하였다는 것만으로는 소위 부당항쟁으로 인정할 수 없다할 것인바 이와 결론을 같이 한 원심이 부당항쟁이 아니된다 하여 이건 변호사비용의 청구를 배척(원심의 이유설시는 좀 다르지만)한 조처는 정당하다 할 것이므로 이점 논지는 이유없다.
(2) 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
(가) 제1점,
논지는 원심이 원고(상고인 겸 피상고인)의 병상보호자 (개호인)로서 소외인이 필요하였다고 사실을 인정함에 있어서 의학적 감정 등의 뒷받침이 없었으니 이는 심리미진이라는 취지이다. 그러나 기록을 살펴보면 위 사실인정을 뒷받침할 자료가 충분하므로 논지 이유없다.
(나) 제2점,
논지는 원심이 원고(상고인 겸 피상고인)의 상실이익 산정에 있어서 마땅히 도시노동임금을 기초로 하여야 할 것을 농촌일용임금을 기준으로 한 것은 심리미진, 사실오인, 손해배상액 산정에 관한 법리오해의 위법을 범한 것이라는 취지이다.
그러나 기록을 살펴보면 이점 원심조처는 정당하고 소론 위법 있다 할 수 없으니 논지 이유 없다.
이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채무자가 그 채무 있음을 알면서 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 그 매각이 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위하여 상당한 가격으로 이루어졌다는 특별한 사정이 있는 경우 사해행위에 해당하지 않는다.

[2] 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 매각하였다고 하더라도 아파트 분양금 채무의 변제를 위하여 매각하였을 뿐만 아니라 실제 그 매각대금을 위 분양금 변제에 사용하였고 매각도 상당한 가격으로 이루어졌다는 이유로 위 매매행위과 사해행위에 해당하지 않는다고 본 사례.

주문
1. 피고 주식회사 오로라산업, 이석철, 유병석, 김강국, 김진국은 연대하여 원고에게 미화 329,911.24달러와 그 중 별지 대출 내역 및 회수 내역표의 각 잔액란 기재 각 돈에 대하여 같은 별지 최종 이자 수입일란 각 기재 각 일자의 각 다음날부터 각 1997. 12. 16.까지 연 18%, 그 다음날부터 1998. 8. 30.까지 연 25%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 22%로 각 셈한 돈을 지급하라.
2. 원고의 피고 이봉구에 대한 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용 중 원고와 피고 이봉구 사이에 생긴 부분은 원고가, 원고와 나머지 피고들 사이에 생긴 부분은 나머지 피고들이 연대하여 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 피고 주식회사 오로라산업(이하 피고 회사라 한다.), 이석철,유병석, 김강국, 김진국에 대한 청구에 관한 판단
가. 대출금 채무와 보증 채무의 발생
(1) 원고 은행은 별지 대출 내역 및 회수 내역표의 대출일란 기재 각 일자에 피고 회사에 대출 과목란 기재 과목으로 대출 금액란 기재 각 돈을 변제기는 변제 기일란 기재 각 일자, 이율은 원고 은행이 정한 변동 이율로, 지연 이율은 원고 은행이 정한 지연 이율로 각 정하여 각 대출하였다.
(2) 한편, 피고 이석철, 유병석, 김강국, 김진국은 1997. 1. 17. 피고 회사가 원고에게 부담하는 위 대출금 채무를 각 연대 보증하였다.
(3) 원고 은행이 정한 지연 이율은 1995. 4. 17.부터 1997. 12. 16.까지 연 18%, 그 다음날부터 1998. 8. 30.까지 연 25%, 그 다음날부터 지금까지 연 22%이다.
[ 피고 1. 3.에 대하여 : 각 민사소송법 제139조, 나머지 피고들에 대하여 : 원고가 제출한 증거 서류들(피고 김강국은 갑 1의 1호증 중 피고 김강국 이름 앞에 ‘연대 보증인’이라고 기재된 부분은 위조되었다고 증거 항변하나, 이를 인정할 증거가 없다.), 증인 오중현 ]
나. 판 단
위 인정 사실에 따르면, 피고 회사, 이석철, 유병석, 김강국, 김진국은 연대하여 원고에게, 미화 329,911.24달러와 그 중 별지 대출 내역 및 회수 내역표의 각 잔액란 기재 각 돈에 대하여 같은 별지 최종 이자 수입일란 각 기재 각 일자의 각 다음날부터 각 1997. 12. 16.까지 연 18%, 그 다음날부터 1998. 8. 30.까지 연 25%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 22%로 각 셈한 돈을 지급할 의무가 있다.
2. 피고 이봉구에 대한 청구에 관한 판단
가. 당사자의 주장
원고는, 피고 이석철이 채무 초과 상태임에도 그의 유일한 재산인 별지 목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다.)을 피고 이봉구에게 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸었으므로, 청구 취지 기재 매매 계약은 사해 행위로서 취소되어야 하고, 그 원상 회복으로 청구 취지 기재 소유권 이전 등기는 말소되어야 한다고 주장한다.
이에 대하여 피고 이봉구는, 피고 이석철이 이 사건 부동산을 매각한 목적이 다른 채권자에 대한 변제를 위한 것이고, 그 매매 가격도 시가에 상당한 액수이므로, 위 매매 계약을 맺은 행위는 사해 행위에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 피고 이봉구가 선의의 수익자이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다는 취지의 주장을 한다.
나. 위 매매 계약의 체결 경위
(1) 피고 이석철은 1994. 12. 1.부터 1998. 11. 10.까지 서울 송파구 오금동 81의 6에 있는 주식회사 튼튼교육과 그 계열사인 주식회사 튼튼기획, 주식회사 투어랜드에서 총무부 이사 대우 또는 이사로 근무하였다.
(2) 그런데, 피고 이석철이 위 튼튼기획에서 근무할 때인 1995. 9.경 피고 회사의 실질 경영자이자 피고 이석철의 친구인 피고 김진국이 피고 이석철에게 대한민국과 미국을 오가면서 사업을 하기 힘들다고 하면서, 피고 회사의 명목상 대표이사를 맡아 줄 것을 요청하고 피고 이석철이 이를 승낙하여, 피고 이석철 명의로 피고 회사 대표이사등기가 마쳐졌지만, 피고 이석철이 피고 회사의 경영에 참여한 바는 없다.
(3) 그런데, 피고 김진국이 피고 이석철에게 그가 피고 회사의 대표이사로 등기되어 있으니, 피고 회사가 원고 은행에서 앞서 본 바와 같은 돈을 대출받는 데 형식상 피고 이석철의 연대 보증이 필요하다고 부탁하여, 피고 이석철이 앞서 본 바와 같은 연대 보증을 하게 되었지만, 피고 이석철이 위 대출 관계에 관여한 바는 없으며, 그 후 피고 이석철의 요청에 따라 1997. 12. 20. 피고 회사의 대표이사가 유병석으로 바뀌었다.
(4) 피고 이석철은 춘천으로 거주지를 옮기기 위하여 이 사건 부동산을 매수한 다음 임대를 하여 왔는데, 자식들이 서울에 있는 대학과 고등학교에 다니게 되자 이 사건 부동산을 처분하고 서울에 계속 거주할 생각으로 서울에 있는 재건축 아파트를 분양받았지만, 이 사건 부동산이 잘 팔리지 않을 뿐만 아니라, IMF 체제 이후 봉급이 삭감되어 분양받은 아파트의 분양금을 그 납입기일에 납입하지 못할 형편이 되었으며, 위 분양금에 대한 연체 이율은 연 28%이다.
(5) 이러한 상황에 이르자, 피고 이석철은 그의 처남이자 변호사인 피고 이봉구에게 이 사건 부동산을 매수하여 줄 것을 부탁하였는데, 피고 이봉구는 원래 춘천에 살다가 지병을 치료하기 위하여 서울에 온 그의 아버지인 이동혁이 다시 춘천으로 돌아가길 원하였기에 그를 춘천에 다시 모실 곳이 필요하였고, 피고 이석철의 어려운 사정도 해결하여 주려고 위 매매 계약을 맺게 되었다.
(6) 위 매매 계약을 맺을 때 피고 이석철은 이 사건 부동산을 장석효에게 보증금 73,000,000원에 임대한 상태이었는데, 피고 이석철과 피고 이봉구는 이 사건 부동산의 시가를 1억 6백만원으로 결정하고, 피고 이봉구가 위 전세 보증금 지급 채무를 승계하며, 나머지 대금 3천 3백만원은 계약일에 3천만원, 1998. 3. 10.에 3백만원을 각 지급하기로 약정하였다.
(7) 피고 이봉구는 피고 이석철에게 1998. 1. 30.에 3천만원, 1998. 3. 10.에 3백만원을 각 지급하였는데, 피고 이봉구는 위 돈을 위 분양금 지급에 사용하였다.
[ 증 거 ] 다툼 없는 사실, 피고 이석철, 이봉구가 제출한 증거 서류들, 증인 김진영,변론의 전취지
다. 판 단
살피건대, 채무자가 그 채무 있음을 알면서 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여, 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는, 그 매각이 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위하여 상당한 가격으로 이루어졌다는 특별한 사정이 있는 경우 사해 행위에 해당하지 않는다고 할 것인바( 대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결 참조.), 위 인정 사실에 따르면, 피고 이석철이 피고 이봉구에게 그 유일한 재산인 이 사건 부동산을 매각하였다고 하더라도, 피고 이석철은 위 재건축 아파트 분양금을 변제하기 위하여 이 사건 부동산을 매각하였을 뿐만 아니라 실제 그 매각 대금을 위 분양금 변제에 사용하였고, 이 사건 부동산의 가격이 21,948,141원이라는 전제에서 소가 산정을 하고 있는 점에 비추어 위 매매 당시 이 사건 부동산의 시가를 1억 6백만원으로 산정한 것도 상당한 가격이라 보인다.
그렇다면, 위 매매 행위로 말미암아 피고 이석철의 일반 재산이 감소되지 아니하였을 뿐만 아니라, 그 매각이 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위하여 상당한 가격으로 이루어졌으므로, 위 매매 행위는 사해행위에 해당하지 않는다.
또한, 위 인정 사실에 따르면, 피고 이석철은 피고 회사의 명목상 대표이사의 지위에 있었을 뿐 경영에 관여하지 않아서, 위 매매 행위 당시 피고 회사가 위 대출금을 연체하고 있었다는 사실을 알기 어려웠다고 보이고, 피고 이봉구도 위 튼튼교육에 근무하던 피고 이석철이 피고 회사의 대표이사 지위에서 한 연대 보증으로 말미암아 채무 초과의 상황에 이르렀다는 사정을 알았다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같은 이 사건 부동산의 매각 동기, 매매 대금의 사용처, 매매 대금의 액수와 기타 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 볼 때, 피고 이봉구가 채권의 공동 담보에 부족이 생기는 것을 인식하고 위 매매 계약을 맺었다고 보기 어려우므로, 피고 이봉구는 선의의 수익자라 판단된다.
따라서, 원고 은행의 위 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그렇다면, 원고 은행의 피고 회사, 이석철, 유병석, 김강국, 김진국에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 피고 이봉구에 대한 청구는 이유 없어 모두 기각한다.


Summary: 피해차량의 운전자에게 교차로에 진입하기에 앞서 미리 속도를 줄이고 다른 방향에서 교차로로 진행하여 오는 차량이 있는지 여부를 주의깊게 살펴 경음기를 적절히 사용하면서 교차로에 진입하여 사고를 예방하였어야 함에도 불구하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 만연히 빠른 속도로 그대로 교차로를 진입한 과실(15%)이 있다고 한 원심판결을, 피해차량이 폭이 넓은 도로에서 교차로로 진입하였으므로 도로교통법상의 통행우선권이 있을 뿐 아니라, 일단 교차로에 먼저 진입한 이상 특별한 사정이 없는 한 운전자에게 도로교통법상 교차로 통행방법을 위반하여 진행하여 오는 차량이 있을 것을 대비하여 이를 피행할 조치를 취하여야 할 주의의무까지 있다고 할 수 없으며, 뒤에 진입할 운전자의 주의를 환기시키기 위하여 꼭 경적을 울려야 할 주의의무가 있다고 할 수도 없다고 하여 파기한 사례.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 내세운 증거들에 의하여 소외 1이 1995. 5. 8. 20:50경 시내버스를 운전하여 시흥시 정왕동 59블럭 아주아파트 앞 사거리 교차로를 시화공단 쪽에서 아주아파트 쪽으로 진행하다가 진행방향 왼쪽인 오이도 쪽에서 진행방향 오른쪽인 반월공단 쪽으로 위 교차로에 먼저 진입하여 진행 중이던 피고 소유의 그레이스 승합차를 충격하여 위 승합차의 운전사와 승객 2명이 그 자리에서 사망하고, 위 버스의 승객 5명이 부상한 사실, 위 교차로는 각 중앙분리대가 설치된 폭 31m의 편도 4차선 도로와 폭 24m의 편도 3차선 도로가 교차하는 곳으로서 교통정리가 행하여지고 있지 않았으며, 시화공단과 반월공단의 외곽에 위치하는 직선도로로서 사고 당시 야간으로 매우 어두웠고, 위 교차로를 통행하는 차량들이 거의 없었던 사실, 위 승합차는 위 편도 4차선 도로상을, 위 버스는 위 편도 3차선 도로상을 각 2차선을 따라 진행하고 있었는데, 사고 직전 위 버스의 운전사는 그 진행방향 왼쪽에서 위 승합차가 교차로 쪽으로 진행하여 오는 것을 발견하고서도 일시정지하거나 감속하지 아니하고, 제한속도인 50Km를 초과한 시속 82Km 가량의 속도로 그대로 계속 진행하다가 위 승합차와 충돌하기 직전에야 비로소 충돌위험을 느껴 급제동조치를 취한 과실로 교차로 중심부위에서 버스의 정면으로 승합차의 오른쪽 옆부분을 들이받은 사실, 이 사건 충돌지점은 교차로 정지선으로부터 위 승합차는 약 41.7m, 위 버스는 39.3m 진행한 곳인 사실, 위 버스에 대하여 공제계약을 체결하였던 원고는 사망한 승객 중 1인에 대한 손해배상금과 그 변호사 비용, 부상자들에 대한 치료비 및 합의금으로 합계 157,110,000원을 지급한 사실 등을 인정한 다음, 위 승합차의 운전자로서도 위 교차로가 편도 4차선 및 편도 3차선의 매우 넓은 도로들이 교차하는 곳이고, 차량의 통행이 적어 교통정리가 행하여지지 않는 곳이어서 통행차량들이 매우 빠른 속도로 통과하는 곳이므로, 교차로에 진입하기에 앞서 미리 속도를 줄이고 다른 방향에서 교차로로 진행하여 오는 차량이 있는지 여부를 주의깊게 살펴 경음기를 적절히 사용하면서 교차로에 진입하여 사고를 예방하였어야 함에도 불구하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 만연히 빠른 속도로 그대로 교차로를 진입한 과실이 있으므로, 원고가 지급한 금액의 15% 상당액을 상환할 의무가 있다고 판시하였다.
그러나 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도 위 승합차는 폭이 넓은 도로에서 교차로로 진입하였으므로 도로교통법상의 통행우선권이 있을 뿐 아니라, 일단 교차로에 먼저 진입한 이상 그 운전자에게 특별한 사정이 없는 한 도로교통법상 교차로 통행방법을 위반하여 진행하여 오는 차량이 있을 것을 대비하여 이를 피행할 조치를 취하여야 할 주의의무까지 있다고 할 수 없으며( 당원 1992. 3. 10. 선고 91다42883 판결, 1995. 7. 11. 선고 95다11832 판결 등 참조), 뒤에 진입할 운전자의 주의를 환기시키기 위하여 꼭 경적을 울려야 할 주의의무가 있다고 할 수도 없는바( 당원 1991. 6. 11. 선고 91다11511 판결 참조), 시내버스의 운전자가 위 승합차가 교차로에 진입하려는 것을 발견하고도 계속하여 시속 82Km의 과속으로 교차로를 우선 통과하려고 하다가 사고를 일으킨 이 사건의 경우, 원심이 설시하고 있는 사정들을 참작하더라도 위 승합차의 운전자에게 불법행위책임을 부담케 할 정도의 과실이 있다고는 보여지지 않는다.
따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 운전자의 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 옳다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 시효로 부동산의 지분권을 취득하였음을 주장하는 당사자가 그 전체의 토지 중 자기의 지분에 해당하는 특정부분을 시효취득한 것으로 주장하는 경우에는 그 특정부분이 동인의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 충분한 객관적 증표가 계속 존재하여야 하나 토지의 1/2지분에 대하여는 자주점유로 나머지 1/2지분에 대하여는 타주점유로 전 토지를 점유하여 왔음을 이유로 그 1/2의 지분권을 시효로 취득하였다고 주장하는 경우에는 객관적 증표가 계속 존재할 필요는 없다.

주문
원판결 중 피고 박시창 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 상고를 기각한다. 원고의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
먼저 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점,
자주점유의 내용인 소유의 의사로 점유한다 함은 부동산에 대하여 소유자와 동일한 지배를 할 의사로 점유함을 말하는 것이고 점유자가 그 부동산의 소유자라고 믿고 있음을 필요로 하는 것은 아니라 할 것이니 피고 지희성이 원판시와 같은 위법한 절차에 의하여 형식적으로 확정된 판결에 의하여 원심 별지3목록의 토지를 동 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다 하여 동 피고에게 소유의 의사가 없었다고 할 수 없고 원판결이 적시한 증거에 의하면 피고 지희성은 1948.4.5에 이건 토지에 식수를 하고 동 부동산 전부 중 1/2지분에 대하여는 자주점유 나머지 1/2대하여는 타주점유로써 평온 공연하게 점유 관리한 사실을 엿볼 수 있으므로 동 토지의 1/2지분에 대하여는 20년이 경과한 1968.4.5에 이를 시효취득하였다 할 것이니 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 적법하고 원심이 소유의 의사로 점유한 사실을 인정한 점에 소론의 위법사유가 없으니 논지는 이유 없다.
제2점,
시효로 부동산의 지분권을 취득하였음을 주장하는 당사자가 그 전체의 토지중 자기의 지분에 해당하는 특정부분을 시효취득한 것으로 주장하는 경우에는 그 특정지역이 동인의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 충분한 객관적 증표가 계속 존재하여야 함은 소론과 같으나 이건에 있어서와 같이 위 3목록 토지의 1/2지분에 대하여는 자주점유로 나머지 1/2지분에 대하여는 타주점유로 전 토지를 점유하여 왔음을 이유로 그 1/2의 지분권을 시효로 취득하였다고 주장하는 경우에는 특정된 토지부분의 취득을 주장하는 것이 아니고 1/2지분권의 시효취득을 주장하는 것이므로 논지와 같이 객관적 증표가 계속 존재할 필요는 없다 할 것이니 논지는 이유 없다.
다음 피고 박시창 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
원판결에 의하면 원심은 피고 박시창의 이건 원판시의 1, 2목록 부동산의 시효취득 주장에 대하여 부동산에 관하여 등기부상 소유자로 등기되어 있는 사실이 곧 부동산을 점유하는 것을 의미하는 것은 아니므로 10년간 위 박시창 명의로 등기되어 있는 사실만으로 시효취득하였다고 할 수 없고 동 피고의 전거증으로도 10년간 점유했다고 인정할 자료가 없다는 취지로 판시하고있다.
그러나 1심의 검증기록중 증인 차균정에 대한 증인심문조서의 기재및 원심의 증인 차균정에 대한 증인심문조서의 기재 및 위 1심의 검증기록중 증인이 의관의 진술조서등을 종합하면 피고 박시창의 준비서면(1974.8.12자 원심8차변론기일 진술)에서 주장한대로 동 기간점유를 계속한 사실을 넉넉히 알수 있음에도 불구하고 위 증거자료등에 대한 판단도 없이 점유사실을 인정할 자료가 없다고 이건 시효취득의 주장을 배척한 조치는 채증법칙에 위배한 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유 있어 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것없이 관여법관의 일치된 의견으로 원판결중 피고 박시창의 패소부분을 파기환송하기로 하고, 원고의 상고는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유로서 증인의 허위진술이 판결의 증거가 된 때라 함은 증인 등이 직접 그 재심의 대상이 된 소송사건을 심리하는 법정에서 허위로 진술한 경우라야 하며 다른 사건에서 증인으로 허위진술을 하고 그 허위진술의 증인신문조서가 그 재심의 대상이 된 판결에서 서증으로 제출되어 증거로 채택된 경우는 이에 포함되지 않는다.

주문
항소를 기각한다.
소송 총비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
이사건 재심기록에 의하면 원고들은 원고 2가 1973.9. 초순경 피고로부터 구타당하여 영구불치의 정신병자가 되었음을 그 이유로 하여 피고를 상대로 하여 원고 2에 대한 수입상실 손해금, 치료비 및 원고들에 대한 위자료청구의 소송을 재심 청구취지 기재와 같이 제기하자 이에 대하여 대전지방법원 홍성지원은 1975.6.24.에 사건 74가합244호 판결인 이사건 재심대상 판결로써 원고들의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고 그 판결이유에 의하면 원고 2가 위와 같이 피고로부터 구타당하여 정신병자가 되었다는 주장 사실에 들어 맞는 여러증거를 그사건 을 제2호증의 4(공판조서), 을 제8,10,11,12호증(각 증인신문조서), 을 제3호증(판결) 외에 을 제6호증(증인신문조서, 위 사건 갑 제12호증의 2와 동일)의 각 기재에 의하여 배척하였던 사실, 그후 위 재심대상 판결에 대하여 원고들이 항소하였으나 원고들이 그 사건 항소심 변론기일에 2회 불출석함으로써 항소취하로 간주되어 원고들의 패소판결이 확정된 사실, 위 재심대상 판결에 있어서 원고들의 주장 사실에 들어맞는 여러 증거들에 대한 배척증거의 하나로 삼고 있는 을 제9호증은 소외 1의 증인신문조서인데 이는 피고가 원고 2를 1973.9. 중순경 구타하여 정신병자에 이르게 하였다는 내용으로 기소되어 계속중인 대전지방법원 홍성지원 74고단76호 상해피고사건의 형사법정에서 소외 1이 증인으로 출석하여 선서후 증언함에 있어서 원고 2는 비정상적인 여자가 아니며 1973.12.초순경 소외 2로부터 위 원고가 피고로부터 구타당하였다는 말을 들었음에도 불구하고 그와 같은 사실을 들은 바 없다는 뜻의 진술을 기재한 증인신문조서인 사실 및 그후 피고에 대한 위 형사 피고사건에 있어서의 위와 같은 소외 1의 증언내용은 위증죄로 기소되어 대전지방법원 1976.7.26. 선고 75가단1373호 판결로써 무죄가 선고되었으나 항소심에서 같은 법원 1977.4.27. 선고 76노1938호 판결로써 유죄로 선고되었고 그후 위 항소심 유죄판결은 대법원 1977.11.22. 선고 77도2168호 판결로써 상고기각되어 확정된 사실 등을 각 인정할 수 있고 이와 달리할 자료가 없다.
그런데 원고들 소송대리인은 이사건 재심대상 판결에 있어서 원고들의 앞서본 바와 같은 주장사실에 들어 맞는 여러 증거를 배척하는 증거로서 채택된 을 제9호증(증인신문조서)은 피고에 대한 형사 피고사건에 있어서의 증인인 소외 1의 진술을 기재한 증인신문조서이긴 하나 증인신문조서상의 소외 1의 증언은 위와 같이 위증죄로 유죄판결이 확정됨으로써 허위진술인 것임이 판명되었으므로 이는 소외 1의 허위진술이 이사건 재심대상 판결의 증거가 된 때에 해당하여 민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유가 있어 이사건 재심청구에 이르렀다고 주장하고 있다.
그러나 민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유로서 증인의 허위진술이 판결의 증거가 된 때라 함은 증인 등이 직접 그 재심의 대상이 된 소송사건을 심리하는 법정에서 허위로 진술한 경우라야 하며 다른 사건에서 증인으로 허위진술을 하고 그 허위진술의 증인신문조서가 그 재심의 대상이 된 판결에서 서증으로 제출되어 증거로 채택된 경우는 이를 여기에 포함시킬 수 없다 할 것이므로 원고의 이사건 재심의 소는 그 전제가 되는 재심사유가 있다고 볼 수 없으니 더 나아가 살필 나위없이 이유없어 이를 기각할 것인바 원판결은 당심과 결론을 같이 하였으므로 원고들의 항소를 기각하기로 하고 소송 총비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 음주운전 시각이 혈중알코올농도가 최고치를 향하여 상승하고 있는 상황에 속하는지 아니면 최고치에 이른 후 하강하고 있는 상황에 속하는지 확정할 수 없고 오히려 상승하는 상황에 있을 가능성이 농후한 경우에는, 그 음주운전 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후 측정한 혈중알코올농도를 기초로 이른바 위드마크 공식 중 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분만을 적용하여 혈중알코올농도 측정시점으로부터 역추산하여 음주운전 시점의 혈중알코올농도를 확인할 수는 없으므로, 위와 같은 경우 그러한 위드마크 공식만을 적용한 역추산 방식에 의하여 산출해 낸 혈중알코올농도 수치는 해당 운전자에 대한 운전면허취소 등 행정처분의 기준이 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
음주운전 시각이 혈중알코올농도가 최고치를 향하여 상승하고 있는 상황에 속하는지 아니면 최고치에 이른 후 하강하고 있는 상황에 속하는지 확정할 수 없고 오히려 상승하는 상황에 있을 가능성이 농후한 경우에는, 그 음주운전 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후 측정한 혈중알코올농도를 기초로 이른바 위드마크 공식 중 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분만을 적용하여 혈중알코올농도 측정시점으로부터 역추산하여 음주운전 시점의 혈중알코올농도를 확인할 수는 없다 할 것이므로, 위와 같은 경우 그러한 위드마크 공식만을 적용한 역추산 방식에 의하여 산출해 낸 혈중알코올농도 수치는 해당 운전자에 대한 운전면허취소 등 행정처분의 기준이 될 수 없다.
원심판결 이유에 의하면, 원고는 2005. 1. 29. 19:10 내지 19:50경 사이에 술을 마신 상태에서 같은 날 20:10경 자신의 자동차를 운전하였고, 같은 날 21:50경 호흡측정기에 의해 측정한 원고의 혈중알코올농도는 0.111%, 같은 날 23:25경 채취한 혈액을 감정 의뢰하여 측정한 원고의 혈중알코올농도는 0.114%이었으며, 약간의 개인차가 있기는 하나 통상 음주 후 30～90분이 경과하면 혈중알코올농도가 최고치에 이르는 사실, 피고가 혈액감정에 의해 측정한 위 혈중알코올농도 0.114% 및 위 혈액채취시로부터 호흡측정기에 의한 측정시까지의 95분을 기초로 이른바 위드마크 공식 중 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분만에 의해 역추산하여 원고의 혈중알코올농도를 0.126%{=0.114%+0.012%(=0.008%×95분/60분)}로 인정하고 이를 기준으로 2005. 3. 9. 원고의 제1종 자동차운전면허를 취소하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 알 수 있다.
위에서 본 법리 및 여러 사실에 비추어 보면, 달리 볼 자료가 없으므로 원고에게 가장 유리한 전제사실, 즉 최종 음주 후 90분이 경과한 다음 혈중알코올농도가 최고치에 이른다는 것을 기초로 계산할 경우, 원고의 혈중알코올농도가 최고치에 이르는 시점은 원고의 최종 음주시각인 위 같은 날 19:50경으로부터 90분이 경과한 위 같은 날 21:20경이라고 할 것이고 원고의 위 운전시점은 그로부터 70분 전이어서 혈중알코올농도가 상승하는 상황에 있었다고 할 것인데, 피고가 이 사건 처분의 기준으로 삼은 원고의 위 혈중알코올농도 0.126%는 원고의 위 운전시점으로부터 195분이 경과한 후에 측정한 혈중알코올농도를 기초로 이른바 위드마크 공식 중 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분만을 적용하여 역추산한 것이고, 더구나 원고의 위 운전시점의 혈중알코올농도를 역추산한 것도 아니어서 이 사건 처분의 기준이 될 수 없고, 달리 원고가 위 운전시점에 혈중알코올농도 0.1% 이상의 주취상태에 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 사건 처분은 부적법하여 취소를 면할 수 없다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 도로교통법 제44조 소정의 술에 취한 상태에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정청이 원고에 대하여 민영주택건설사업계획승인을 하면서 부관으로서 택지주변도로부지를 기부채납하여야 한다는 승인조건을 부과한 경우 위 사업계획승인은 위 조건과 일체가 되어 그 효력을 발생한 것으로 보아야 할 것인데, 이러한 행정행위의 부관은 독립하여 행정쟁송의 대상이 될 수 없으므로, 원고가 주위적 청구로서 위 승인조건의 취소를 구하고 예비적 청구로서 위 승인조건보다 완화, 경감된 조건이 부가된 승인처분으로의 변경을 구하고 있다면, 결국 위 승인조건만을 따로 떼어 소송의 대상으로 하는 원고의 주위적 및 예비적 청구의 소는 행정소송의 대상이 아닌 사항을 대상으로 하여 제기한 부적법한 소임을 면치 못한다.

주문
1. 이 사건 주위적 및 예비적 청구의 소를 모두 각하한다.
2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 승인처분의 경위
갑 제1, 2호증의 1,2,3, 갑 제3호증의 1 내지 10, 갑 제4호증, 을 제1호증의 1 내지 7, 을 제2호증의 각 기재와 증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고들은 과학기술처, 석유개발공사 및 동양화재해상보험주식회사에 각 근무하는 직원들로 구성되어 주택건설촉진법 제44조에 따른 주택조합설립인가를 받은 직장주택조합자들로서 1989.4.14. 조합주택건립을 위한 택지로 서울 성동구 자양동 540의 2, 533의 5, 515의 1, 536의 1 토지 총 1,353평을 매입, 확보하고 같은 해 7.13.경 피고에게 직장조합주택건설계획의 입지, 토목심의를 신청하였는데 피고는 이를 심의한 후 같은 해 8.4.경 위 택지주변도로부지에 해당되는 서울 성동구 자양동 536의 14, 540의 1,7, 533의 3 각 토지는 도로포장 후 피고에게 기부채납할 것이며, 같은 동 559의 2 도로는 폭 4m로 확보하여 포장한 후 기부채납할 것이라는 등의 조건을 반영하여 재심의하기로 결정하였다는 통보를 원고들에게 한 사실, 이에 원고들은 같은 달 12.경 과학기술처장관 명의의 공문과 원고들의 민원서류로서 위 택지주변도로부지 기부채납조건의 면제 또는 완화를 요청하는 내용의 서류를 피고에게 제출하였으나 피고는 같은 달 31.경 위 택지주변도로부지의 소유권을 사전확보한 후 민영주택건설사업계획승인을 신청하라는 취지의 재심의결과를 회신하였고, 원고들은 위와 같은 결정에 대하여 같은 해 11.23.경 위 택지주변도로부지들의 소유권 확보시한을 변경하여 줄 것을 요청하므로 피고가 그 실현가능한 시한을 제시하도록 요구한 결과 원고들은 같은 달 29.경 사업시행 후 준공검사 전까지 필히 소유권을 확보하겠다고 확약하며 위 조건의 변경을 요청한 사실, 피고는 원고들의 위와 같은 요청을 수용하여 같은 해 12.16.경 위 사업계획승인신청시까지 위 택지주변도로부지 소유권을 확보하라는 조건을 준공 전까지 이를 확보하여 개설, 포장한 후 기부채납할 것으로 변경하였고, 원고들은 위와 같은 결정에 승복하면서 같은 달 19.경 이 사건 민영주택건설사업계획승인신청을 하여 왔으며, 이에 따라 피고는 1990.2.3. 위와 같은 택지주변 도로부지 기부채납조건을 승인조건 제23항으로 하는 등 모두 41개의 승인조건이 부가된 별지 기재 내용의 이 사건 승인처분을 한 바 있는 사실을 인정할 수 있다.
2. 원고들의 주장 및 이에 대한 판단
원고들은 피고가 이 사건 승인처분에 부가한 위 승인조건 제23항은 부관의 한계를 일탈한 위법부당한 것이므로 전부 취소되어져야 한다고 주장하면서 이 사건 주위적 청구로서 위 승인조건 제23항의 취소를 구하고 만약 그렇지 않다고 하더라도 위 승인조건 제23항보다 완화, 경감된 승인조건이 부가된 승인처분으로 변경되어져야 재량권의 한계인 비례의 원칙에 비로소 부합되는 것이라고 주장하면서 이 사건 예비적 청구에 이르고 있다.
그러나, 앞에서 인정한 바에 비추어 피고는 위 택지주변의 제반 여건상 원칙적으로는 원고들의 주택건설사업계획을 승인할 수 없는 입장이었으나 원고들 스스로 그 주변도로부지를 확보하여 도로를 개설한다면 그것을 조건으로 주택건설을 허용하는 것이 공공복리에 반하지는 않는다는 취지에서 이 사건 승인처분에 부관으로서 위 승인조건 제23항을 부가한 것이고, 위 사업계획승인은 위 승인조건과 일체가 되어 그 효력을 발생한 것으로 봐야 할 것인데 한편 이러한 행정행위의 부관은 독립하여 행정쟁송의 대상이 될 수 없는 것이라고 할 것이므로, 위 승인조건만을 따로 떼어 소송의 대상으로 하는 원고들의 이 사건 주위적 및 예비적 청구의 소(예비적 청구 역시 그 청구취지에서 주위적 청구와 문귀, 범위만을 달리할 뿐 위 승인조건만을 소송의 대상으로 하고 있음은 주위적 청구와 같다)는 결국 행정소송의 대상이 아닌 사항을 대상으로 하여 제기한 부적법한 소임을 면치 못한다 할 것이다.
따라서 원고들의 이 사건 주위적 및 예비적 청구의 소를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 어음에 의하여 청구를 받은 자는 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하는 것이 원칙이지만, 이와 같이 인적항변을 제한하는 법의 취지는 어음거래의 안전을 위하여 어음취득자의 이익을 보호하기 위한 것이므로 자기에 대한 배서의 원인관계가 흠결됨으로써 어음소지인이 그 어음을 소지할 정당한 권원이 없어지고 어음금의 지급을 구할 경제적 이익이 없게 된 경우에는 인적항변 절단의 이익을 향유할 지위에 있지 아니하다고 보아야 할 것이다.

[2] 어음의 배서인이 발행인으로부터 지급받은 어음금 중 일부를 어음 소지인에게 지급한 경우, 어음소지인은 배서인과 사이에 소멸된 어음금에 대하여는 지급을 구할 경제적 이익이 없게 되어 인적항변 절단의 이익을 향유할 지위에 있지 아니하므로 어음의 발행인은 그 범위 내에서 배서인에 대한 인적항변으로써 소지인에게 대항하여 그 부분 어음금의 지급을 거절할 수 있다고 한 사례.

[3] 화의인가결정상 화의조건에 기발생이자 및 장래발생이자를 면제하는 한편, 나머지 이자 및 손해배상금은 화의채권의 지급이 이행되면 그 지급을 면제한다고 되어 있는 경우, 채무자가 화의조건대로 원금을 변제하지 아니하는 경우에 그 불이행으로 인한 지연손해금까지 면제한 것이라고 할 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결 중 지연손해금에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.

이유
원고와 피고의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고의 2002. 10. 14.자 답변서 겸 상고이유보충서, 2002. 11. 12.자 상고이유보충서와 피고의 2002. 11. 20.자 상고이유보충서 겸 답변서는 각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 원심은 그 채택증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
가. 피고는 주식회사 진애드(이하 '진애드'라 한다)에게 이 사건 각 어음을 발행하고, 진애드는 소외 1에게, 소외 1은 원고에게 이 사건 각 어음을 순차 배서, 양도하였다.
나. 이 사건 각 어음이 지급기일에 지급제시되었으나 모두 지급거절되고, 원고가 이 사건 각 어음을 회수하여 소지하고 있다.
다. 그 후 피고는 1998. 5. 25. 서울지방법원 동부지원 97거15호로 화의개시결정을 받은 다음, 1998. 8. 3. 화의인가결정을 받고 위 인가결정이 1998. 8. 24. 확정되었는데, 화의조건 제2항은, 금융기관 이외의 자에 대한 화의채권 중 1,000만 원을 초과하는 채권은 화의인가결정 확정일로부터 24개월동안 매 3개월마다 균등 분할하여 말일에 상환하며, 기발생이자 및 장래발생이자는 면제받는다고 규정하고, 화의조건 제6항은, 제2항의 지급이 이행되면 화의채권자는 나머지 이자 및 손해배상금의 지급을 면제한다고 규정하고 있다.
2. 원고는 이 사건 각 어음의 소지인으로서 발행인인 피고에게 이 사건 어음금 571,868,560원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하였다.
3. 이에 대하여 피고는 먼저, 사채알선업자인 소외 1을 통하여 원고로부터 금원을 차용하면서 담보로 이 사건 각 어음을 발행함으로써 원고와 피고 사이에 소외 1을 각 대리인으로 하는 소비대차계약이 체결되었는데, 피고가 원고의 대리인인 소외 1에게 이 사건 어음금을 모두 변제하였다고 주장하였는바, 원심은 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 원고와 피고 사이에 금전소비대차계약이 체결되었다고 보기 어렵고 소외 1이 원고의 대리인으로서 어음금을 변제받은 것으로 볼 수도 없다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 사채알선업자의 대리인 지위에 관한 법리오해, 판례위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
4. 가. 피고는 다음으로, 원고가 소외 1로부터 이 사건 어음금의 전액 또는 그 중 2억 원 정도를 제외한 나머지를 변제받았으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하였는바, 원심은 그 채택증거를 종합하여 이 사건 각 어음과 상환하지 아니한 채 피고가 소외 1에게 이 사건 어음금 및 이에 대한 이자를 모두 지급하고 소외 1은 원고에게 이 사건 어음금에 대한 변제조로 합계 292,368,410원을 지급한 사실을 인정한 다음, 피고의 위 주장은 292,368,410원의 범위 내에서 이유 있으므로 피고는 원고에게 그 나머지 어음금 279,500,110원(571,868,560원 - 292,368,410원)을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
나. 먼저, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 및 소외 1의 위 각 변제사실을 인정한 조치는 수긍할 만하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
다. 다음으로, 어음에 의하여 청구를 받은 자는 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하는 것이 원칙이지만, 이와 같이 인적항변을 제한하는 법의 취지는 어음거래의 안전을 위하여 어음취득자의 이익을 보호하기 위한 것이므로 자기에 대한 배서의 원인관계가 흠결됨으로써 어음소지인이 그 어음을 소지할 정당한 권원이 없어지고 어음금의 지급을 구할 경제적 이익이 없게 된 경우에는 인적항변 절단의 이익을 향유할 지위에 있지 아니하다고 보아야 할 것이다.
따라서 피고가 소외 1에게 이 사건 어음금을 모두 지급하고 소외 1이 원고에게 이 사건 어음금 중 292,368,410원을 지급한 이상, 원고는 배서인인 소외 1과 사이에서 소멸된 292,368,410원 부분에 대하여는 그 어음금의 지급을 구할 경제적 이익이 없게 되어 인적항변 절단의 이익을 향유할 지위에 있지 아니하므로, 이 사건 각 어음의 발행인인 피고는 위 범위 내에서 소외 1에 대한 위 인적항변으로써 소지인인 원고에게 대항하여 그 부분 어음금의 지급을 거절할 수 있다.
그러므로 원심의 판시에 미흡한 점이 있기는 하지만 이와 같은 취지에서 피고의 위 주장의 일부를 받아들인 조치는 정당하고, 거기에 원고의 상고이유에서 주장하는 바와 같이 어음행위의 무인성 및 어음항변에 관한 법리를 오해하고 판단을 유탈하였거나, 피고의 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한, 원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1984. 1. 24. 선고 82다카1405 판결은 그 사건의 사안에서 소지인의 어음금청구가 권리남용에 해당하여 불허되어야 할 것인가에 관하여 판시한 것으로서 이 사건과 쟁점을 달리 하여 여기에 원용할 만한 것이 되지 못한다. 원고 및 피고의 이 부분 상고이유의 주장 역시 모두 이유 없다.
5. 피고는 끝으로, 화의인가결정을 받았으므로 화의채권인 이 사건 어음금 채권은 화의조건에 따라 변경되어야 한다고 주장하였는바, 원심은 피고에 대한 화의인가결정의 확정으로 이 사건 어음금 채권이 위 화의조건대로 변경됨으로써, 피고는 원고에게 이 사건 어음금 279,500,110원을 화의인가결정 확정일인 1998. 8. 24.로부터 24개월동안 매 3개월마다 균등 분할하여 말일에 상환할 의무가 있으나, 위 화의조건 제2항은 기발생이자 및 장래발생이자를 면제한다고 규정하고 있으므로 원고의 이 사건 어음금에 대한 지연손해금 청구는 이유 없다고 판단하였다.
그러나 원심의 위 판단 중 지연손해금 청구를 배척한 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
위 화의조건의 내용을 보면, 제2항에서 금융기관 이외의 자에 대한 화의채권의 변제조건에 관하여, 1,000만 원을 초과하는 채권은 화의인가결정 확정일로부터 24개월동안 매 3개월마다 균등 분할하여 말일에 상환하고, 기발생이자 및 장래발생이자는 면제받는다고 규정하는 한편, 제6항에서는 그 이행의 효력에 관하여, 화의채권자는 제2항의 지급이 이행되면 나머지 이자 및 손해배상금의 지급을 면제한다고 규정하고 있는바, 위 규정의 내용을 종합하면, 채무자인 피고가 화의조건대로 원금을 변제하는 경우에 금융기관 이외의 화의채권자인 원고가 이자 및 손해배상금의 지급을 면제하여 주는 것으로 보아야 하고, 채무자인 피고가 화의조건대로 원금을 변제하지 아니하는 경우에 그 불이행으로 인한 지연손해금까지 면제한 것이라고 할 수 없다.
그럼에도 원심은 위 화의조건 제2항에 따라 화의조건 불이행으로 인한 지연손해금도 면제되었다고 단정하고 말았으니 이에는 화의조건의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 정당하다.
6. 그러므로 원심판결 중 지연손해금에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리· 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제19조 제1항, 제5항 등 관계 규정의 내용, 형식 및 취지 등에 비추어 보면 사업자 사이의 정보교환은 공정거래법 제19조 제1항의 금지 유형에 별도로 규정된 바 없고, 공정거래법 제19조 제5항의 법률상 추정 사유 중 하나인 ‘사업자 간 접촉의 횟수·양태’에 해당하여 사업자 사이에 가격에 관한 정보를 교환한 것만으로 부당한 공동행위에 관한 합의가 있었다고 볼 수 없다. 나아가 가격에 관한 정보를 교환하고 이를 기초로 각자의 가격을 정하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 당연히 부당한 공동행위의 합의가 있었다고 단정할 수 없고, 외국에서 담합행위의 일종으로 규제하는 소위 ‘동조적 내지 협조적 행위’도 그 개념이 명확하지 않을 뿐 아니라 공정거래법에 근거를 둔 것으로 보기도 어려우므로, 별도의 입법이 없는 이상 이를 매개로 하여 부당한 공동행위에 관한 합의가 있었음을 판단할 수는 없다. 다만 정보의 성질 및 내용, 정보교환의 시기, 주체 및 방식 등 정보의 중요도를 종합적으로 고려하고 여기에 정보교환이 의사결정에 반영되어 가격의 일치가 있었거나 당해 행위가 기존 합의의 연장선상에 있는 경우 등 합의 사실을 추인할 수 있는 다양한 간접사실이 추가된 경우에는 묵시적 합의가 있었다고 볼 수 있다.

[2] 라면을 제조·판매하는 사업을 영위하는 갑 주식회사가 다른 사업자들과 함께 갑 회사가 먼저 가격을 인상하면 다른 사업자들도 동참하여 가격을 인상하기로 합의한 후 순차적으로 가격을 인상하는 등 6차례에 걸쳐 라면제품의 출고가격을 비슷한 시기에 동일 또는 유사한 수준으로 결정한 행위에 대하여, 공정거래위원회가 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로 시정명령 및 과징금납부명령을 한 사안에서, 갑 회사와 다른 라면 사업자들 사이에 라면제품의 출고가격을 동일 또는 유사한 수준으로 결정하기로 하는 명시적인 합의가 있었고, 여러 사정에 비추어 보면 갑 회사 등이 가격인상계획 등 가격에 관한 핵심적인 정보를 지속적으로 교환하였을 뿐 아니라, 최초 인상에 관한 기존의 합의를 이어받아 같은 방법에 의하여 순차적으로 그 이후의 가격인상이 이루어졌고, 갑 회사 등의 출고가가 원 단위까지 일치하며, 갑 회사 등의 가격정보교환이 의사결정에 반영되어 가격이 일치한 것으로 볼 수 있으므로, 그 이후 인상에 관하여도 출고가를 동일 또는 유사한 수준으로 결정하기로 하는 묵시적 합의가 있었던 것으로 볼 수 있어, 결국 6차례의 인상에 관하여 성립한 일련의 합의는 전체적으로 하나의 부당한 공동행위에 해당한다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고의 지위
원고 및 삼양식품 주식회사, 주식회사 오뚜기, 주식회사 한국야쿠르트(이하 ‘삼양’, ‘오뚜기’, ‘야쿠르트’라고 하고, 이를 합하여 부를 때에는 ‘라면 3사’라 하며, 원고와 라면 3사를 합하여 부를 때에는 ‘원고 등’이라고 한다)는 라면을 제조·판매하는 사업을 영위하는 자로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제2조 제1호에 따른 사업자에 해당한다.
나. 피고의 처분
피고는 2012. 7. 12. 의결 제2012-107호로, ‘원고가 라면 3사와 함께 2000. 12. 말 또는 2001. 1. 초 개최된 대표자 회의에서 원고가 먼저 가격을 인상하면 타사들도 동참하여 가격을 인상하기로 합의한 후 2001. 5.부터 2001. 7.까지 순차적으로 가격을 인상하는 등 2001. 5.부터 2010. 2.까지 총 6차례에 걸쳐 원고가 가장 먼저 가격인상안을 마련하여 가격인상 내역·시기 등의 정보를 타사들에게 알려주면 타사들도 동일하거나 유사한 선에서 가격을 인상하고, 가격인상정보를 서로 교환하여 타사의 가격인상 진행상황을 확인한 후 자사의 가격인상안에 반영하면서 순차적인 가격인상을 실행하는 방식으로 라면제품의 출고가격을 비슷한 시기에 동일 또는 유사한 수준으로 결정하였다’(이하 ‘이 사건 공동행위’라고 한다)고 인정하고, 위 행위가 공정거래법 제19조 제1항 제1호의 ‘사업자가 다른 사업자와 공동으로 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위’를 할 것을 합의한 것에 해당한다는 이유로, 원고에 대하여 별지 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 자진신고자인 삼양 임직원들의 진술은 신빙성이 없고, 달리 가격인상의 합의가 있었음을 인정할 만한 객관적 증거가 없으므로, 부당한 공동행위에 관한 합의가 인정되지 않는다.
2) ① 가격인상의 외형상 일치가 인정되지 않은 제품과 ○○우동 등 라면의 개념에 포함되지 않는 제품이 관련상품에 포함되었으며, 공동행위의 합의가 있었다고 보기 어려운 기간에 대하여도 관련매출액이 산정된 점, ② 이 사건 공동행위로 원고가 부당이득을 취하지 못하였고, 라면가격에 대한 정부의 강력한 규제가 이루어져서 제재의 필요성이 낮음에도 지나치게 과중한 과징금을 부과한 점 등 제반 사정에 비추어 보면 이 사건 과징금납부명령은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.
나. 판단
1) 부당한 공동행위의 성립 여부
공정거래법 제19조 제1항은 “사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘부당한 공동행위에 관한 합의’란 2 이상의 사업자 사이에 부당한 공동행위에 관한 의사가 합치하는 것으로서 ‘의사연결의 상호성’이 인정되는 경우에 합의가 존재한다고 판단할 수 있고, 이러한 ‘상호 간의 의사연결’의 방법이나 형식에 특별한 제한이 없으며, 명시적인 합의뿐만 아니라 묵시적인 합의로도 가능하다. 또한 공정거래법 제19조 제5항은 “2 이상의 사업자가 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 경우로서 해당 거래분야 또는 상품·용역의 특성, 해당 행위의 경제적 이유 및 파급효과, 사업자 간 접촉의 횟수·양태 등 제반 사정에 비추어 그 행위를 그 사업자들이 공동으로 한 것으로 볼 수 있는 상당한 개연성이 있는 때에는 그 사업자들 사이에 공동으로 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의한 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있다.
위와 같은 관계 규정의 내용, 형식 및 취지 등에 비추어 보면 사업자 사이의 정보교환은 공정거래법 제19조 제1항의 금지 유형에 별도로 규정된 바 없고, 공정거래법 제19조 제5항의 법률상 추정 사유 중 하나인 ‘사업자 간 접촉의 횟수·양태’에 해당하여 사업자 사이에 가격에 관한 정보를 교환한 것만으로 부당한 공동행위에 관한 합의가 있었다고 볼 수 없다. 나아가 가격에 관한 정보를 교환하고 이를 기초로 각자의 가격을 정하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 당연히 부당한 공동행위의 합의가 있었다고 단정할 수 없고, 외국에서 담합행위의 일종으로 규제하는 소위 ‘동조적 내지 협조적 행위’도 그 개념이 명확하지 않을 뿐 아니라 공정거래법에 근거를 둔 것으로 보기도 어려우므로, 별도의 입법이 없는 이상 이를 매개로 하여 부당한 공동행위에 관한 합의가 있었음을 판단할 수는 없다. 다만 정보의 성질 및 내용, 정보교환의 시기, 주체 및 방식 등 정보의 중요도를 종합적으로 고려하고 여기에 정보교환이 의사결정에 반영되어 가격의 일치가 있었거나 당해 행위가 기존의 합의의 연장선상에 있는 경우 등 합의 사실을 추인할 수 있는 다양한 간접사실이 추가된 경우에는 묵시적 합의가 있었다고 볼 수 있다.
이러한 법리에 비추어 보건대 을 제1 내지 14호증의 각 기재, 증인 소외 1, 2의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 아래에서 보는 바와 같이 2001. 5. 이루어진 제1 주1) 			인상에 관하여 원고와 라면 3사 사이에 라면제품의 출고가격을 동일 또는 유사한 수준으로 결정하기로 하는 명시적인 합의가 있었음을 인정할 수 있다.
또한 제2 내지 제6 인상에 관하여 보건대, 을 제13, 18, 20, 31, 52, 56, 57, 59, 60, 62 내지 64, 68, 70 내지 73, 77, 79 내지 82, 84, 87, 89 내지 91, 95, 97, 98 내지 100, 102, 105 내지 109, 111, 113 내지 116, 121, 123 내지 130, 136, 137, 140 내지 142, 145, 146, 149, 150, 151, 156, 157, 158, 163, 164호증의 각 기재(가지번호 포함), 증인 소외 2의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 각 사정들이 인정되는바, 이러한 각 사정에 비추어 보면 ① 이 사건에서 원고 등이 가격인상계획 및 인상내역 등 가격에 관한 핵심적인 정보를 지속적으로 교환하였을 뿐 아니라, ② 제1 인상에 관한 기존의 합의를 이어받아 그 연장선상에서 같은 방법에 의하여 순차적으로 제2 내지 제6 가격인상이 이루어졌고, ③ 원고 등의 출고가가 원 단위까지 미세하게 일치하는 등 가격이 일치하였으며, ④ 원고 등의 가격정보교환이 의사결정에 반영되어 가격이 일치한 것으로 볼 수 있으므로, 제2 내지 제6 인상에 관하여도 출고가를 동일 또는 유사한 수준으로 결정하기로 하는 묵시적 합의가 있었던 것으로 볼 수 있으며, 결국 제1 인상 내지 제6 인상에 관하여 성립한 일련의 합의는 전체적으로 하나의 부당한 공동행위에 해당한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009두12631 판결 등 참조). 따라서 이와 전제를 달리한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
가) 대표자 회의 등의 개최
원고 등은 2000. 12. 말 또는 2001. 1. 초 서울 강남구 소재 르네상스 서울호텔에서 개최된 대표자 회의를 통하여 라면 가격인상의 필요성에 관하여 의견을 교환한 후 원고가 먼저 가격을 인상하면 다른 회사들도 이를 따르기로 협의하였다. 또한 2001. 3. 28. 서울 용산구 소재 캐피탈 호텔에서 개최된 ‘라면거래질서 정상화협의회’ 정기총회에서 참석자들은 총회 시작 전 원고로부터 정부와 가격인상 협의 진행상황을 듣고 가격인상률을 협의하였다. 이에 따라 원고는 2001. 5. 21.자로 봉지면 17개, 용기면 17개 품목의 출고가격을 평균 9.9% 인상하였고, 이후 2001. 6. 1. 삼양 및 야쿠르트, 2001. 7. 1. 오뚜기의 순서로 라면가격을 인상하였다. 이와 같이 원고 등은 2001. 5.부터 2010. 2.까지 총 6회에 걸쳐 아래 〈표 1〉과 같이 순차적으로 가격인상을 실행하며 출고가격 인상폭을 동일하거나 유사하게 결정하였으며, 특히 주력품목의 출고가격은 대부분 원 단위까지 동일한 수준으로 결정하였다.
〈표 1〉 원고 등의 라면 출고가격 인상 내역

이러한 합의 사실을 뒷받침하는 삼양 임직원들의 피고 조사 및 당심에서의 각 진술은 그 장소 및 참석자 등에 관하여 구체적일 뿐 아니라 아래와 같은 제반 사정을 더하여 보면 신빙성이 있다.
① 원고는 2001. 5. 14. 가격인상 내부품의 결재를 완료하고 2001. 5. 18. 이를 거래처에 통보하였으며 2001. 5. 21. 가격인상을 단행하였는데, 2001. 5. 14. 오뚜기 제품기획실이 작성한 ‘라면류 가격인상 검토’ 자료(을 제64호증)에는 주력품목인 ▽라면의 출고가격을 기존의 290원에서 11% 인상하여 322원(원고의 주력품목인 △라면의 인상금액과 동일하다)으로 정한다는 내용이 기재되어 있다. 이와 같이 원고가 가격인상을 내부적으로만 결정하고 거래처에도 통보하지 아니한 시점에 오뚜기가 원고와 원 단위까지 동일한 가격인상을 결정한 것은 사전적인 합의 없이 이루어지기 어렵다.
② 삼양은 2001. 5. 24. 야쿠르트에 가격인상 내용을 팩스로 전달하였고(을 제60호증), 오뚜기가 2001. 5. 22. 작성한 ‘삼양 라면류 가격인상 현황’ 자료(을 제61호증)에는 품목별로 출고가격이 표시된 삼양의 가격인상 현황이 기재되어 있다. 오뚜기가 2001. 5. 24. 작성한 ‘라면 가격인상 적용시기 검토보고’ 자료(을 제62호증) 및 2001. 6. 1. 작성한 ‘라면 가격인상 관련 경쟁사 동향 보고’ 자료(을 제70호증)에는 삼양, 원고, 야쿠르트의 가격인상 진행상황 및 가격인상 제품의 상세한 생산현황이 기재되어 있다. 야쿠르트가 2001. 5. 28. 작성한 ‘당사 라면류 가격인상 내역’ 자료(을 제71호증)는 오뚜기가 2001. 5. 28. 작성한 ‘당사 라면류 가격조정안(최종)’ 자료(을 제72호증) 및 2001. 6. 30. 작성한 ‘당사 라면류 가격인상 내역’ 자료(을 제68호증)와 그 내용 및 형식에서 매우 유사한 내용이 기재되어 있다. 이러한 가격정보교환은 위와 같은 합의를 이행하는 과정에서 이루어진 것으로 보인다.
③ 1998년 이후 가격인상이 없어 가격인상이 원고 등의 현안이었고, 위 회의 직후 가격인상이 단행되었다. 위 회의 등에서 가격인상에 관한 사항이 공식적인 안건으로 상정되지 않았더라도 위와 같은 논의만으로도 가격인상의 공동행위를 실행하는 것은 가능하였을 것으로 보인다.
④ 삼양의 자진신고 내용에 부분적으로 불일치하거나 모순인 부분도 있으나, 2006년경 사망한 소외 3으로부터 들은 사실을 기초로 하거나 합의 이후 상당한 시간이 경과한 후에 자진신고 진술이 이루어졌으며, 이 사건 공동행위 중 제2 내지 6 인상이 가격정보교환을 통하여 암묵적으로 실행되어 자진신고의 대상이 명확하지 않았던 점 등 제반 사정을 고려하면 그 신빙성을 부정하기 어렵고, 이와 달리 삼양 직원들이 소위 ‘우지파동’ 이후 삼양과 관계가 악화된 원고를 모해하기 위하여 허위 진술을 하고 위증을 하였을 가능성은 낮은 것으로 보인다.
나) 가격의 일치
원고 등은 2001년 합의에 따라 주력품목의 출고가를 322원으로 동일하게 인상한 이후 2002. 10.부터 2010. 2.까지 총 6회에 걸쳐 각 사의 라면제품에 대하여 순차적으로 가격인상을 실행하며 가격인상 제품의 평균 인상률을 유사한 수준으로 유지하였다. 특히 시장점유율이 높은 주력품목의 출고가는 2001년부터 이 사건 처분 전인 2008년까지 대부분 원 단위까지 동일한 수준으로 결정되었다.
다) 가격정보 등의 교환
을 제13, 80, 83호증의 각 기재, 증인 소외 2의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 제2 인상에 관하여 가격정보교환이 있었음을 인정할 수 있고, 제3 내지 제6 인상에 관하여 이메일 등을 통하여 가격정보교환이 있었음은 당사자 사이에 다툼이 없다주2) 			. 원고 등은 각 가격인상 무렵에 가격인상 일자, 가격인상 내역, 가격인상 제품의 생산일 등을 이메일 등을 통하여 서로 제공하여 구체적인 가격인상 정보를 파악하고 있었고, 이러한 가격정보교환에 기초하여 아래와 같은 자료들이 작성된 것으로 보인다.
① 제3 인상에 관하여 야쿠르트가 2004. 1. 26. 작성한 ‘라면 제품 공장도가격 인상시기 변경’ 자료(을 제90호증) 및 ‘라면 가격인상 관련 경쟁사 동향’ 자료(을 제91호증)에는 삼양 및 오뚜기의 가격인상 진행상황과 인상계획 등이 기재되어 있다.
② 제4 인상에 관하여 야쿠르트가 2005. 1. 5. 작성한 ‘라면 가격 인상 계획(안)’ 자료(을 제111호증)에는 원고, 삼양, 오뚜기의 가격인상 진행상황 및 인상계획 등이 기재되어 있다. 원고가 작성한 ‘오뚜기 품목별 가격인상안’ 자료(을 제113호증)는 오뚜기가 2005. 2. 25. 삼양에 보낸 ‘품목별 가격인상안’ 자료(을 제109호증)와 동일하며, 오뚜기가 가격인상 내부품의 결재를 완료한 2005. 3. 14. 이전에 위 각 자료가 작성되었다. 원고가 2005. 3.경 작성한 ‘영업대책회의’ 자료(을 제112호증)에도 오뚜기, 야쿠르트의 가격인상계획과 특별지원계획 등이 기재되어 있다.
③ 제5 인상에 관하여 야쿠르트가 2007. 3. 5. 작성한 ‘2007년 라면 가격인상(안)’ 자료(을 제129호증)에는 원고의 가격인상 예상내역 및 삼양, 오뚜기의 가격인상 예정시기 등이 기재되어 있다. 오뚜기가 2007. 2. 28. 작성한 ‘농심 라면, 스낵류 가격 인상 관련 보고’ 자료(을 제130호증)에는 야쿠르트의 가격인상 계획 등이 기재되어 있는데, 이는 야쿠르트가 가격인상 내부품의 결재를 완료한 2007. 3. 7. 이전에 작성되었다.
라) 가격정보교환과 가격 일치 사이의 연관성
이 사건 가격인상은 비슷한 시기에 이루어진 것이 아니라 각 회사별로 3개월 내지 6개월의 간격을 두고 순차적으로 이루어졌으므로 가격정보교환이 이루어진 시기와 함께 이러한 정보교환이 이 사건 공동행위의 합의를 촉진하는 수단으로 사용되었는지가 고려되어야 할 것이다.
먼저 가격정보교환의 시기에 관하여 보건대, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 정보교환이 대부분 가격인상일 이전에 이루어졌음은 다툼이 없고, 나아가 2001. 5. 14. 오뚜기 제품기획실이 작성한 ‘라면류 가격인상 검토’ 자료(을 제64호증), 오뚜기가 2005. 2. 25. 삼양에 보낸 ‘품목별 가격인상안’ 자료(을 제109호증), 오뚜기가 2007. 2. 28. 작성한 ‘농심 라면, 스낵류 가격 인상 관련 보고’ 자료(을 제130호증) 등과 같이 특정 회사가 가격인상에 관한 최종적인 결정을 하기 전에 다른 회사가 그 가격인상 정보를 반영하여 내부 자료를 작성한 사례가 있었고, 삼양 직원 소외 2도 ‘삼양의 경우 원고가 거래처에 공문을 배포하거나 언론보도가 있기 전에 원고로부터 가격인상 정보를 제공받는다’고 진술하였던 점 등 제반 사정에 비추어 보면 이 사건 정보교환이 가격인상 전은 물론 원고 등의 거래처 통보일 이전에도 이루어졌을 가능성을 배제하기 어렵다.
다음으로 이 사건 정보교환이 이 사건 공동행위의 합의를 촉진하는 수단으로 사용되었는지에 관하여 살펴본다. 가격인상 시점에 경쟁의 핵심적 요소인 가격인상계획 및 인상내역에 관한 정보가 교환되었으므로 특별한 사정이 없는 한 이는 가격결정에 반영하기 위한 것으로 보아야 할 것이다. 또한 가격정보교환이 없이 언론 보도 또는 자체적인 시장조사를 통하여 입수한 정보만으로 경쟁사의 가격정보에 관하여 정확하고 정밀한 자료를 작성하기는 어려웠을 것이고, 특별한 사정이 없는 한 이러한 자료는 가격인상결정에 반영되었을 것이므로 가격정보교환에 기하여 가격이 일치하였다고 볼 수 있을 것이다.
이에 대하여 원고는, 시장점유율이 월등히 높은 원고의 선도적인 가격인상을 다른 사업자들이 추종하여 가격이 일치하였을 뿐 가격정보교환과 가격 일치 사이에 연관성이 없다고 주장하지만, ① 가격정보교환을 통하여 원고 등이 다른 회사의 가격인상내역을 자신의 가격인상에 신속하고 정확하게 반영할 수 있었고, 이러한 정보교환이 장기간 지속됨으로써 이 사건 공동행위가 원활하게 이행되었으며, 이러한 과정에서 원고가 중추적인 역할을 수행하였던 점, ② 원고가 제1 인상에 관한 합의에 주도적인 역할을 수행하였고, 그 연장선상에서 제2 내지 제6 가격인상이 이루어진 점, ③ 원고가 2004. 12. 24. 가격을 인상하며 구가(구가)지원 기간을 2005. 1. 13.까지로 정하였다가 삼양 등이 가격인상 시기를 늦추자 구가지원 기간을 연장하는 등 다른 사업자의 가격인상을 고려하여 구가지원을 활용하였던 주3) 			점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
마) 이 사건 공동행위의 유인
라면가격의 결정이 사전승인에서 자율결정으로 전환된 상태에서 이 사건 공동행위가 이루어졌고, 정부의 통제가 있었더라도 라면가격의 상한선을 초과하지 않는 범위 내에서 가격을 달리 정할 수 있었다. 또한 라면은 대표적인 서민생활품목으로 소비자들이 가격 변화에 민감하게 반응하는 경향이 있으므로 원고와 같이 시장점유율이 높은 사업자도 독자적인 가격인상에 따른 위험을 감수하는 대신 부당한 공동행위에 참가할 유인이 있었다.
2) 과징금 산정의 위법 여부
앞에서 본 바와 같이 전체 가격인상 제품에 관하여 명시적 합의가 있거나 지속적·반복적으로 이루어진 가격정보교환에 따라 가격인상의 묵시적 합의가 실행된 이상 주력품목뿐만 아니라 전체 가격인상 제품을 이 사건 합의의 대상으로 보아야 할 것이고, 설령 이와 달리 보더라도 전체 가격인상 제품이 주력제품의 가격인상에 직접 또는 간접적으로 영향을 받았음은 부정하기 어렵다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008두17035 판결 등 참조). 또한 ○○우동 등 일부 제품도 라면의 개념에 포함될 뿐 아니라 이 사건 합의의 대상이 되었거나 그 가격인상에 영향을 받은 이상 관련상품에 포함되어야 할 것이며, 각 명시적·묵시적 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위하여 계속적으로 실행된 이상 부당한 공동행위가 없었던 기간이 관련매출액 산정에 포함되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 관련매출액 산정은 적법하다고 할 것이어서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나아가 이 사건 공동행위로 원고가 얻은 부당이득의 액수가 크다고 보이지 않는 점, 이 사건 공동행위가 10년 동안 지속적으로 이루어졌음에도 원재료 가격인상 등으로 가격인상 요인이 있었고 정부와의 사전협의로 가격인상이 억제되었던 사정이 참작되어 비교적 낮은 주4) 			2%의 부과기준율이 적용되었으며 임의적 조정과징금의 30%가 다시 감경된 점 등 제반 사정을 종합하여 보면 이 사건 과징금납부명령이 지나치게 과중하다고 보기는 어려우므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각한다.
[[별 지] 생략]
주1) 		〈표 1〉 순번에 따라 제1 인상 내지 제6 인상이라고 한다.
주2) 		원고의 경우 유통조사팀 직원이 가격인상 전인 2003. 12. 18., 2004. 12. 22., 2007. 2. 26., 2008. 2. 18. 삼양에 가격인상 내역을 이메일로 전달한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
주3) 		구가지원 제도는 소비자가격이 인상된 제품을 일정기간 동안 종전의 출고가를 적용하여 거래처에 제공함으로써, 종전가격의 재고품을 소진하거나 거래처들이 판매마진을 증가시키는 목적으로 활용되었다. 원고가 가격인상을 하였음에도 다른 사업자가 종전 가격대로 공급을 하여 시장점유율 확대를 도모할 경우, 원고는 구가지원을 통하여 인상 전의 가격으로 제품을 공급할 수 있다. 이와 같이 가격인상이 상호 간에 실행되지 않을 경우 사업자들은 원재료 가격의 인상 등으로 영업수익이 감소하여 재무구조가 악화된다. 이 경우에도 시장점유율이 높고 재무구조가 상대적으로 우량한 원고에 비하여 다른 사업자가 이러한 압박을 더 많이 받게 될 것이어서 결국 종전 가격을 통한 시장점유율 확대를 포기하고 원고의 가격인상을 따르게 될 수 있다. 즉 구가지원은 재고품 소진 등이 주된 목적이지만, 다른 사업자의 가격인상을 유도하는 목적으로도 활용될 수 있다.
주4) 		2005. 4. 1. 공정거래위원회 고시 제2005-3호로 개정되기 전의 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시는 중대성이 약한 위반행위의 부과기준율을 0.5~1.5% 이하로 정하고 있었으나, 위 개정 후에 0.5~3% 이하로 개정되었고, 위 개정 고시 부칙 제2항은 “이 고시 시행일 전의 행위로서 이 고시 시행 전에 종료되거나 이 고시 시행 후에도 위반상태가 지속되는 행위에 대하여 과징금을 부과하는 경우에는 종전의 고시(공정거래위원회 고시 제2004-7호, 2004. 4. 1.)에 의한다.”고 규정하고 있었다. 그러나 위 개정 고시 부칙 제2항은 2007. 12. 31. 공정거래위원회 고시 제2007-15호에 의하여 “이 고시 시행일 전의 행위로서 공정거래위원회 고시 제 2007-15호 시행 전에 종료된 행위에 대하여 과징금을 부과하는 경우에는 종전의 고시(공정거래위원회 고시 제2004-7호, 2004. 4. 1.)에 의한다.”로 재개정되어, 이 사건 공동행위 전체에 대하여 개정된 부과기준율을 적용할 수 있게 되었다.


Summary: 교육공무원법 제33조 및 교육공무원보수규정 제10조의 규정취지로 보아 중등학교 교사는 계속근무함에 따라 당연히 승급한다고 보기 어렵다.

주문
1. 제1심 판결중 원고 1에 대하여 아래 제2항에서 인용한 범위를 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분을 취소하고 같은 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고인들은 연대하여 원고 1에게 금 9,535,177원 및 이에 대한 1979. 2. 12.부터 완제에 이르기 까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 피고들의 원고 1에 대한 나머지 항소와 같은 원고를 제외한 나머지 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
4. 원고 1과 피고들 사이에서 생긴 제 1, 2심 소송비용은 이를 모두 3분하여 그 2는 같은 원고의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 하고, 피고들의 같은 원고를 제외한 나머지 원고들에 대한 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 손해배상책임의 발생
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 제1심의 형사기록검증결과 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고 1 소유인 (차량번호 생략) 화물트럭의 운전사인 피고 2가 1979. 2. 11. 위 차량을 운전하여 시속 약 45킬로미터로 목포에서 청주로 가던 중 같은날 22.30경 충북 청원군 강서면 비하리 소재 국도상에 이르렀을 무렵 원고 1이 다른 동료 1명과 함께 진행방향 좌측에 설치되어 있는 중앙분리대에 서 있다가 우측으로 횡단하는 것을 뒤늦게 발견하고 급정차하였으나 미치지 못하고 위 사고차량 우측 앞밤바 부분으로 위 원고를 충돌하여 두개골 결손 등의 상해를 입게 한 사실, 위 사고장소는 4차선의 직선도로로서 시야장애가 별로 없는 곳이고 충돌지점도 좌측 중앙분리대로부터 5미터 가량 떨어져 있는 곳이므로 피고 2로서는 전방을 잘 살펴 운전하였더라면 위 원고 등이 중앙분리대에 서있는 것을 발견할 수 있었을 것이어서 그들이 도로를 횡단할 것을 예상하여 경적을 울리거나 속도를 낮추는등 사고의 미연방지에 필요한 조치를 취할 수 있었을터이고 또한 위 원고가 중앙분리대로부터 충돌지점까지 횡단하는 동안에도 이를 빨리 발견하였더라면 급정차하거나 비켜감으로써 사고를 방지할 수 있었을 터인데도 피고 2가 전방을 잘 살피지 않은 채 위와 같은 속도로 운전하다가 충돌 직전에야 비로소 위 원고를 발견한 잘못으로 위와 같은 사고가 발생한 사실, 원고 2, 3은 원고 1의 부모이고 그 나머지 원고들은 원고 1의 형제, 자매인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 그렇다면 피고 1은 자동차손해배상보장법상의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서, 피고 2는 직접 위에서 본 바와 같은 불법행위자로서, 이사건 사고로 인하여 원고들에게 가한 재산상, 정신상의 모든 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
그러나 한편 위에서든 증거에 의하면 원고 1로서도 사고장소가 4차선의 준 고속화 도로로서 차량들이 통상 상당한 속도로 달리는 곳이고 또 당시가 야간이어서 시계가 불량한 때이므로 그런 곳을 횡단함에 있어서는 안전한 횡단보도를 이용하거나 차량이 오는지의 여부를 잘 살펴본 다음 횡단하여야 할 것인데도 이를 게을리 한 채 술에 취하여 횡단보도도 아닌 곳을 횡단한 위 원고 자신의 과실도 경합하여 이사건 사고가 발생한 사실을 인정할 수 있는바 다만 위 원고 자신의 그러한 과실의 정도는 피고들의 손해배상책임을 면제할 정도에는 이르지 못한다고 보여지므로 피고의 손해배상책임의 한도를 정함에 있어 그러한 사정을 참작하기로 한다.
2. 손해배상책임의 범위
가. 재산상 손해
(1) 향후치료비
제1심 감정인 최길수의 감정결과에 의하면, 원고 1은 이사건 사고로 인한 상해의 후유증으로 좌측 상하지의 부전마비, 외상성 전간증세 등이 남게 되어 외상성 전간의 치료를 위하여 이사건 감정일인 1980. 5. 27.을 기준으로 하여 향후 3년간 매월 금 50,000원이 소요되는 항경련제의 복용이 필요하고, 같은 기간동안 외상성 전간의 치료 판정을 위하여 6개월마다 1회씩 금 30,000원이 소요되는 뇌파검사가 필요하게 되었으며, 외상후성 뇌증후군과 좌측상하지의 부전마비를 치료하기 위하여 향후 1년간 매월 금 50,000원이 소요되는 약물 및 물리치료가 필요하게 된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 위 원고는 위 각 비용상당의 손해를 입었다고 할 것인바, 위 원고는 향후 소요될 위 비용을 이사건 사고 당시를 기준으로 하여 일시에 청구하므로 호프만식 계산법에 따라 월 5/12푼의 중간이자를 공제하고 그 현가를 계산하여 보면, 위 항경련제 복용비용은 금 1,576,030원{50,000원×(46,97864250-15,45803712), 원미만은 버림, 이하 같다} 위 약물 및 물리치료 비용은 금 548,666원{50,000×(26,43136368-15,45803712)]이고, 위 뇌파검사비용은 아래 계산표와 같이 금 156,167원으로서 합계 금 2,280,863원이 됨이 계산상 명백하다.

(2) 일실수입
성립에 다툼이 없는 갑 제1,5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고 1은 1955. 5. 16.생으로서 이사건 사고당시 23세 9개월 남짓되고 1974. 3. 1. 서울대학교 사범대학 독어교육과에 입학하여 3학년까지 수료한 후 1977. 3.경 군에 입대하여 복무중 이사건 사고를 당한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 같은 나이 또래의 한국남자의 평균여명이 41.74년인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 교육법 및 교육공무원법의 규정에 의하면 사범대학 졸업자는 중등학교 2급 정교사 자격이 있고 교원은 65세에 달한 날이 속하는 학기의 말에 중년 퇴임하도록 되어 있는바, 그렇다면 위 원고는 전문적인 교원을 양성하는 사범대학에 재학중 군복무를 위하여 잠시 휴학하고 있던 사람이므로 특별한 사정이 없는 한 군복무를 마치고 복학하여 남은 1년간 수학하고 졸업할 것으로 예상되는 1981. 3. 1.부터 위 평균여명 및 정년 범위내로서 위 원고가 구하는 64세까지 470개월 동안 중등학교 2급 정교사로서 교직에 종사할 수 있었으리라 인정되고, 성립에 다툼이 없는 갑 제3, 4호증, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재에 위 감정결과 및 교육공무원 수당규정을 종합하여 보면 군복무를 마친 사범대학 졸업자의 초임 호봉은 적어도 원고가 구하는 16호봉은 되고 같은 호봉의 중등학교 교사는 매월 본봉 금 31,000원, 직책급 금 86,500원을 합한 금 117,500원의 봉급과 교재연구비 금 14,500원 및 연 400퍼센트의 기말수당(위 원고가 구하는 바에 따라 위 본봉만을 기준으로 한다)을 지급받음으로서 매월 금 142,333원[117,500+14,500+(31,000×4÷12)]의 수입이 있는 사실, 위 원고는 이사건 사고로 인한 부상으로 위에서 본 바와 같은 후유증이 남게 되어 교사로서는 취업이 불가능하게 되었고 일용노동자로서의 노동능력도 30퍼센트가 감소된 사실, 이사건 변론종결 당시에 가까운 1980. 9. 30. 현재의 도시일용 노동노임은 1일 금 5,780원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 도시일용 노동에는 하루 25일씩 55세를 마칠때까지 종사할 수 있는 사실은 경험칙상 분명하므로 결국 위 원고는 이사건 사고로 인하여 위에서본 470개월동안 교직에 종사하면서 얻을 수 있었던 수입에서 위에서 본 잔존 노동능력으로 위 1981. 3. 부터 55세를 마칠때까지 362개월 동안 도시일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 수입을 뺀 금액 상당의 수입을 상실하는 손해를 입었다고 할 것이다.
나아가 그 액수에 관하여 보건대, 위 원고는 향후 월차적으로 발생할 위 손해를 이사건 사고당시를 기준으로 하여 일시에 청구하므로 호프만식 계산법에 따라 월 5/12푼의 중간이자를 공제하고 이사건 사고당시의 현가로 환산하면 교사로서의 수입액은 금 34,808,167원 [142,333원×(268,28915372-23,73470925)]이고, 도시일용노동자로서의 수입액은 금 20,880,475원 [5780원×25일×70/100×(230,16551206-23,73470925)]으로서 위 원고의 수입상실액은 그 차액인 금 13,927,692원이 됨이 계산상 명백하다.
(위 원고는 그가 중등학교 교사로 계속 근무함에 따라 당연히 승급되는 것을 전제로 하여 승급으로 인하여 증액될 보수를 기준으로 한 일실수입 손해배상을 구하고 있으나 교육공무원법 제33조 및 교육공무원보수규정 제10조의 규정취지로 보아 위 원고가 당연히 승급한다고는 보기 어렵고 달리 위 원고가 승급할 것이라는 특별한 사정이 있다는 점을 인정할만한 아무런 증거도 없으므로 위 원고의 주장은 이유없다)
(3) 과실상계등
그렇다면, 위 원고가 이사건 사고로 인하여 입은 재산상손해는 위 인정의 각 금원을 합한 금 16,208,555원이라고 할 것이나 한편 이사건 사고는 위에서 본바와 같이 위 원고 자신의 과실도 경합하여 발생하였고 그 과실이 이사건 사고발생에 기여한 정도는 50퍼센트로 봄이 상당하다고 인정되므로 이를 참작하면 피고들이 배상하여야 할 금액은 그중 금8,104,277원이라고 할 것이다.
그러나 한편 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2, 을 제3호증의 1,2,3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고가 가입한 국한자동차보험주식회사에서 이사건 사고로 인한 위 원고의 입원치료비로 금 434,200원 및 이사건 사고로 인한 위 원고의 손해에 대한 일부 배상조로 금 352,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 그렇다면 위 회사가 지급한 치료비중 위 원고 자신의 과실분에 해당하는 금 217,100원(434,200원×50/100)은 위 원고 자신이 부담하여야 할 것을 위 회사가 지급함으로써 그 지급을 면하게 된 것이므로 위 금 352,000원과 함께 이를 피고들이 배상하여야 할 금액에서 공제하여야 할 것이고 이를 공제하면 결국 피고들이 배상하여야 할 재산상손해는 금 7,535,177원이 된다.
나. 위자료
원고 1이 대학졸업을 얼마 남기지 않고 위와 같이 이사건 사고로 인하여 불구의 몸이 됨으로써 같은 원고 자신은 물론 그의 부모 또는 형제, 자매들인 그 나머지 원고들이 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 분명하므로 피고들은 금전으로나마 이를 위자할 책임이 있다고 할 것인바 위에서 본 이사건 사고의 경위, 피해결과, 쌍방과실의 정도에 위에서든 증거들에 의하여 알 수 있는 원고들의 나이, 직업, 신분관계등 이사건 변론에 나타난 제반사정을 참작하여 보면 피고들이 지급하여야 할 위자료는 원고 1에게는 금 2,000,000원, 원고 2, 3에게는 각 금 1,000,000원, 그 나머지 원고들에게는 각 금 200,000원으로 정함이 상당하다고 인정된다.
3. 결 론
그러하다면 피고들은 연대하여, 원고 1에게 금 9,535,177원(재산상손해금 7,535,177원+위자료금 2,000,000원), 원고 2, 3에게 각 금 1,000,000원, 그 나머지 원고들에게는 각 금 200,000원 및 이에 대한 1979. 2. 12.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고들의 이사건 청구는 위 인정범위 안에서만 이유있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바 제1심판결은 원고 1에 관하여 이와 일부결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결중 같은 원고에 대하여 위 인정범위를 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분을 취소하여 그 부분에 대한 같은 원고의 청구를 기각하고 그 나머지 부분에 대한 제1심판결은 정당하고 이에 대한 피고들의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제95조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있는 경우에, 그 사실을 채무자에게 통지하였거나 채무자가 그 사실을 알고 있었던 때에는, 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.

[2] 갑이 을로부터 매수한 부동산을 다시 갑으로부터 매수한 병이 채무자인 갑, 을에 대하여 순차 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 그 중 을에 대한 채권자대위소송이 상고심에 계속중 갑이 을의 매매잔대금 지급 최고에 응하지 아니하여 을로 하여금 매매계약을 해제할 수 있도록 한 경우, 이는 채무자가 채권자에 대한 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당하여 갑과 을은 병에게 그 계약해제로써 대항할 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원심은 그 채용증거에 의하여, 소외 1은 원고로부터, 피고는 위 소외 1로부터 이 사건 부동산을 순차 매수한 사실, 피고는 1989. 1. 초순경 전주지방법원 군산지원 89가합123호로 소외 1에 대하여는 위 매매를 원인으로, 원고에 대하여는 소외 1을 대위하여, 위 부동산에 관한 순차 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 사실, 위 법원은 1990. 5. 31. 소외 1에 대하여는 피고의 청구를 일부 인용하고, 원고에 대하여는 이 사건 매매계약은 소외 1이 1989. 11. 11. 무렵 원고로부터 계약해제의 통지를 받고 그 최고기일까지 잔존채무를 이행하지 않고 있다가 원고가 매매계약 해제로 인한 원상회복의무의 이행으로서 공탁한 매매대금 111,960,000원을 공탁의 취지에 따라 이의 없이 수령함으로써 적법하게 해제되었다는 원고의 항변을 받아들여 피고의 청구를 기각한 사실, 피고가 이에 불복하여 항소하였으나 항소심인 광주고등법원은 1992. 8. 26. 위 1심과 같은 이유로 피고의 항소를 기각하였고, 이에 대한 상고심에서 대법원은 1993. 4. 27. 선고 92다44350호 판결로 위 소외 1에 대한 상고를 기각하는 한편, 원고가 이 사건 매매계약을 해제하기 위한 원상회복의 방법으로 그 매매대금을 공탁하였고 소외 1이 이의 없이 이를 수령함으로써 원고와 소외 1 사이의 위 매매계약이 해제되는 효과를 발생하도록 승인하였다 하더라도 이는 채권자인 피고가 위 소송에서 채무자인 소외 1을 대위하여 행사하고 있는 소외 1의 원고에 대한 위 매매계약에 따른 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당한다고 할 것이므로 이로써 채권자인 피고에게는 대항할 수 없다는 이유로, 원고와 소외 1 사이의 위 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 판단한 원고에 대한 항소심 판결 부분을 파기하고 이 부분을 광주고등법원에 환송한 사실, 그 후 광주고등법원은 환송사건인 같은 법원 93나3355호 사건에서 위 매매계약은 소외 1의 채무불이행을 이유로 적법하게 해제되었다는 원고의 항변을 받아들여 피고의 항소를 다시 기각하였으나 대법원은 1994. 11. 25. 선고 94다12234호 판결로 이를 다시 파기하여 원심법원에 환송하였고, 원고는 위 사건의 재환송 사건인 광주고등법원 95나527호 사건에서 위 매매계약이 해제되었다는 취지의 주장을 하였지만 받아들여지지 아니하여 1997. 5. 22. "원고는 소외 1로부터 58,533,809원을 지급받음과 동시에 소외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 1987. 8. 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라."는 취지의 판결이 선고된 사실, 원고는 위 매매계약은 이미 해제되었다고 주장하면서 위 판결에 불복하여 상고하였으나 1998. 10. 13. 상고가 기각된 사실, 한편 원고는 위 판결이 대법원에서 확정되기 전인 1997. 7. 25. 소외 1에게 다시 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기소요서류를 1997. 8. 5.부터 1997. 8. 11.까지 서울 서초구 (주소 생략) ○○빌딩 301호에 있는 소외 2 법률사무소에 보관시켜 놓겠으니 1997. 8. 11.까지 위 광주고등법원 95나527호 사건에서 확정한 위 소외 1의 잔존채무금 58,533,809원을 위 소외 2 법률사무소에서 지급하라고 최고함과 동시에 위 기한 내에 이행하지 않으면 이 사건 매매계약은 별도의 계약 해제의 의사표시 없이 해제된 것으로 간주하겠다는 내용의 통고서를 보내는 한편, 위 통고서의 취지대로 1998. 8. 4. 원고 명의의 인감증명서, 주민등록등본, 등기권리증 등 소유권이전등기소요서류를 위 소외 2 법률사무소에 맡기면서 위 소외 1이 위 잔존채무금을 가지고 오면 이를 받아놓고 그에게 위 서류 등을 교부하도록 부탁하여 놓았으나 소외 1은 1997. 7. 25. 위 통지서를 받고도 최고된 기간이 지나도록 원고에게 위 잔존채무금을 지급하지 않았고, 이에 원고는 1997. 8. 14. 소외 1에게 다시 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기소요서류를 제공하면서 소외 1의 위 잔존채무금의 불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 통고서를 보내어 그 무렵 위 통고서가 소외 1에게 도달한 사실을 확정하였다.
2. 이어서 원심은, 원고가 이 사건 매매계약을 해제하기 위하여 소외 1에게 그 매매대금을 공탁한 것을 소외 1이 아무런 이의 없이 수령한 사실이 있어 원고가 소외 1에게 위 계약에 따른 매매대금의 지급을 최고하더라도 소외 1로부터는 그 이행을 기대할 수 없었던 점, 원고와 피고는 이 사건 전의 소송에서 위 계약의 해제 여부에 관하여 치열하게 다투고 있었으며 원고가 소외 1에게 이행의 최고를 할 당시는 위 사건이 상고되어 확정되지 않은 상태에 있었기 때문에 피고로서는 원고가 위 소외 1에게 확정되지도 않은 위 판결에 표시된 대로 이행의 제공 및 최고를 하리라는 것을 전혀 예견할 수도 없었던 점, 원고는 소외 1이나 피고로부터 위 매매계약의 본지에 따르는 이행 즉, 이 사건 매매계약의 잔대금을 지급받는다면 소외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하여야 하는 것이므로 원고가 위 소외 1을 대위하는 피고에게 그 매매대금의 지급을 최고한다고 하여도 그것이 원고에게 특별히 불리해진다고 볼 수도 없는 점 등의 여러 사정을 고려하여 보면, 원고가 대위채권자인 피고에게는 이행제공의 사실을 통지하지 않은 채 소외 1에 대하여만 소유권이전등기를 위하여 필요한 서류의 이행을 제공한 다음, 소외 1의 채무불이행을 이유로 위 매매계약을 해제하였다고 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것이어서 피고에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다고 판단하였다.
3. 채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있는 경우에, 그 사실을 채무자에게 통지하였거나 채무자가 그 사실을 알고 있었던 때에는, 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못하는 것인바( 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44350 판결 등 참조), 원고가 피고의 채권자대위권 행사에 의한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 종전 소송의 재파기환송 후 그 청구를 인용한 항소심판결에 대하여 상고를 제기하여 그 사건이 상고심에 계속되어 있던 중에, 채무자인 소외 1에게 반대의무의 이행을 최고하였으나 소외 1이 아무런 조치를 취하지 아니하여 원고로 하여금 소외 1의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 있도록 한 것 역시 채무자인 소외 1이 원고에 대한 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당한다고 할 것이므로 이를 채권자인 피고에게 대항할 수 없고, 그 결과 제3채무자인 원고 또한, 그 계약해제로써 피고에게 대항할 수 없다고 할 것이다.
원심판결의 이유 설시에 다소 적절하지 아니한 점이 있지만, 원고와 소외 1 사이의 매매계약이 적법하게 해제되었음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 특허권의 권리범위는 특허청구범위에 기재된 바에 의하여 정해지므로, 발명이 특허를 받을 수 없는 사유가 있는지 여부를 판단함에 있어서 특허청구범위의 기재만으로 권리범위가 명백하게 되는 경우에는 특허청구범위의 기재 자체만을 기초로 하여야 하지 발명의 상세한 설명이나 도면 등 다른 기재에 의하여 특허청구범위를 제한 해석하는 것은 허용되지 않는다.

[2] 특허법 제42조 제4항 제1호의 취지는 특허출원서에 첨부된 명세서의 발명의 상세한 설명에 기재되지 않은 사항이 청구항에 기재됨으로써 출원자가 공개하지 않은 발명에 대하여 특허권이 부여되는 부당한 결과를 막기 위한 것으로서, 청구항이 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침되고 있는지 여부는 특허출원 당시의 기술 수준을 기준으로 하여 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람의 입장에서 특허청구범위에 기재된 사항과 대응되는 사항이 발명의 상세한 설명에 기재되어 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.

[3] 도면은 특허출원서에 반드시 첨부하여야 하는 것은 아니고 도면만으로 발명의 상세한 설명을 대체할 수는 없지만, 도면은 실시예 등을 구체적으로 보여줌으로써 발명의 구성을 더욱 쉽게 이해할 수 있도록 해주는 것으로서 도면이 첨부되어 있는 경우에는 도면 및 도면의 간단한 설명을 종합적으로 참작하여 발명의 상세한 설명이 청구항을 뒷받침하고 있는지 여부를 판단할 수 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대한 판단
특허권의 권리범위는 특허청구범위에 기재된 바에 의하여 정하여지는 것이므로, 발명이 특허를 받을 수 없는 사유가 있는지 여부를 판단함에 있어서 특허청구범위의 기재만으로 권리범위가 명백하게 되는 경우에는 특허청구범위의 기재 자체만을 기초로 하여야 할 것이지 발명의 상세한 설명이나 도면 등 다른 기재에 의하여 특허청구범위를 제한 해석하는 것은 허용되지 않는다( 대법원 2001. 9. 7. 선고 99후734 판결, 2005. 11. 10. 선고 2004후3546 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 모터식 댐퍼장치에 관한 이 사건 특허발명(특허등록번호 생략)의 특허청구범위 제1항(이 사건 제1항 발명)의 ‘틀체’라는 기재는 그 자체로 기술적인 의미와 그것이 포섭하는 범위가 분명하므로 이를 ‘통로에 짜 넣거나 끼워넣는 방식으로 결합되는 별개의 구성인 틀체’라는 의미로 제한하여 해석할 수 없고, 이러한 사정은 이 사건 특허발명의 도면 7에 나타난 틀체의 양쪽 끝에 실선이 도시되어 있고 틀체 단면의 해칭이 반대방향으로 되어 있음으로 인하여 위 틀체는 통로 본체와는 별개의 부품으로 만든 것으로 볼 여지가 있다고 하여 달라질 수 없으므로, 이와 같은 취지에서 이 사건 제1항 내지 제5항, 제7항 내지 제10항 발명, 그리고 제12항 발명은 원심 판시의 선행발명들에 의하여 진보성이 부정된다고 한 원심의 판단은 옳고 거기에 상고이유에서 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대한 판단
특허법 제42조 제4항 제1호는 특허청구범위에 보호받고자 하는 사항을 기재한 항(청구항)은 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침될 것을 규정하고 있는바, 그 취지는 특허출원서에 첨부된 명세서의 발명의 상세한 설명에 기재되지 아니한 사항이 청구항에 기재됨으로써 출원자가 공개하지 아니한 발명에 대하여 특허권이 부여되는 부당한 결과를 막기 위한 것으로서, 청구항이 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침되고 있는지 여부는 특허출원 당시의 기술 수준을 기준으로 하여 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자의 입장에서 특허청구범위에 기재된 사항과 대응되는 사항이 발명의 상세한 설명에 기재되어 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2004후1120 판결 참조). 한편, 특허법 제42조 제2항은 특허출원서에는 발명의 명칭, 도면의 간단한 설명, 발명의 상세한 설명, 특허청구범위를 기재한 명세서와 더불어 필요한 도면 및 요약서를 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 도면은 특허출원서에 반드시 첨부되어야 하는 것은 아니고 도면만으로 발명의 상세한 설명을 대체할 수는 없는 것이지만, 도면은 실시예 등을 구체적으로 보여줌으로써 발명의 구성을 더욱 쉽게 이해할 수 있도록 해주는 것으로서 도면이 첨부되어 있는 경우에는 도면 및 도면의 간단한 설명을 종합적으로 참작하여 발명의 상세한 설명이 청구항을 뒷받침하고 있는지 여부를 판단할 수 있다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 제6항 발명은 ‘이 사건 제1항 발명에 있어서 배플이 냉기구를 닫았을 때는 틀체가 배플의 선단을 덮고, 배플이 냉기구를 열었을 때 배플의 선단이 틀체에서 노출하도록 이루어진 것을 특징으로 하는 모터식 댐퍼장치’를 특허청구범위로 하고 있는 것으로서, 발명의 상세한 설명에 위 청구항에 대응되는 사항이 기재되어 있다고 볼 수 없고, 도면 7을 비롯한 첨부 도면의 내용을 참작하여 보더라도 그 청구항이 상세한 설명에 의하여 뒷받침되고 있다고 할 수 없으므로 이 사건 제6항 발명이 특허법 제42조 제4항 제1호에 위배하여 특허되었다는 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 명세서의 기재불비에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 양돈업을 영위하던 갑이 자신의 사업장 토지가 공익사업으로 양돈업을 할 수 없게 되자 공익사업 시행자인 을 개발공사로부터 2008년 폐업보상금을 지급받았는데 과세관청이 2008년 종합소득세 확정신고 당시 위 보상금을 누락하였다는 이유로 종합소득세 부과처분을 한 사안에서, 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항, 제39조 제1항 규정과 그 입법 취지, 그리고 소득세법상 수입의 귀속시기는 소득에 대한 관리·지배와 그 소득의 객관화 정도, 납세자금의 확보시기 등을 함께 고려하여 그 소득의 실현가능성이 상당히 높은 정도로 성숙·확정되었는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 점, 국세기본법 제45조의2 제2항에서 후발적 경정청구제도를 규정하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 위 보상금 수입의 귀속시기는 그 수입금액이 확정되어 지급받은 날이 속하는 2008년도라고 판단하면서 보상금 수입의 귀속시기를 폐업시점인 2009년 또는 축산영업금지의무 종료일인 2010년으로 보아야 한다는 갑의 주장을 배척한 원심판결을 정당하다고 한 사례.

[2] 구 소득세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항이 비과세소득인 농가부업소득을 일정한 규모의 축산에서 발생하는 소득 및 그 외의 소득으로서 소득금액의 합계액 중 일정액 이하로 한정하면서 별도로 ‘부업’의 정의에 관한 규정을 두지 않은 점, 구 소득세법 시행규칙(2012. 2. 28. 기획재정부령 제265호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2호가 농가부업소득의 계산에 관하여 농가부업규모를 초과하는 사육두수에서 발생한 소득과 기타의 부업에서 발생한 소득을 합산한 소득금액에 대하여도 일정액까지는 비과세소득으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 농민이 영위하는 축산에서 발생한 소득은 그것이 전업이든 부업이든 묻지 않고 구 소득세법 시행령 제9조 제1항 각 호가 정한 범위 내에서는 비과세소득으로 취급하여야 할 것이다. 그리고 사업자가 사업을 영위하다가 그 사업장이 수용됨으로 인하여 사업시행자로부터 지급받는 휴·폐업보상금은 당해 사업과 관련하여 감소되는 소득이나 발생하는 손실 등을 보상하기 위하여 지급되는 손실보상금으로서 그 사업의 태양에 따른 사업소득으로 봄이 상당하므로, 농민이 축산업을 영위하다가 그 사업장이 수용됨으로 인하여 지급받는 휴·폐업보상금은 축산에서 발생한 사업소득으로서 구 소득세법 시행령 제9조 제1항 각 호가 정한 범위 내에서는 농가부업소득인 비과세소득이 된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 제1항은 “거주자의 각 소득에 대한 총수입금액의 계산은 당해연도에 수입하였거나 수입할 금액의 합계액에 의한다.”고 규정하고, 제39조 제1항은 “거주자의 각 연도의 총수입금액과 필요경비의 귀속연도는 총수입금액과 필요경비가 확정된 날이 속하는 연도로 한다.”고 규정하고 있다.
원심은 제1심판결 이유를 인용하여, ① 원고가 전북 완주군 (주소 생략)에 있던 이 사건 사업장에서 양돈업을 영위하던 중, 위 토지 일대가 ‘전주-완산 혁신도시개발 사업지구’에 편입됨으로써 더 이상 이 사건 사업장에서 양돈업을 할 수 없게 되자, 2008. 9. 10. 위 공익사업의 시행자인 전북개발공사와 사이에 대상 지장물을 2008. 12. 31.까지 완전히 철거하거나 이전하기로 하는 영업권 보상합의약정을 체결한 다음, 전북개발공사로부터 폐업보상금으로 합계 319,286,660원(이하 ‘이 사건 보상금’이라 한다)을 지급받은 사실, ② 원고는 이 사건 보상금을 지급받으면서 전북개발공사에 ‘원고가 폐업보상을 받고 2년 이내에 완주군, 전주시, 김제시, 익산시, 정읍시, 진안군, 임실군 지역에서 축산영업을 하는 경우 폐업보상금을 환불 조치하겠다’는 내용의 이행각서를 작성·교부하였던 사실, ③ 원고는 키우던 육성돈이 전부 처분되지 아니하여 2009. 2.경까지 가축을 사육하다가 2009. 2. 10.에 이르러 폐업신고를 하였던 사실, ④ 피고는 원고가 2008년 귀속 종합소득세 확정신고 당시 이 사건 보상금을 누락하였다는 이유로 2011. 9. 2. 원고에게 이를 과세대상 소득금액에 포함시켜 2008년 귀속 종합소득세를 부과하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정하였다. 원심은 이러한 사실관계를 토대로 하여 이 사건 보상금 수입의 귀속시기는 그 수입금액이 확정되어 지급받은 날이 속하는 2008년도라고 판단하면서, 이 사건 보상금 수입의 귀속시기를 이 사건 사업장의 폐업시점인 2009년 또는 원고의 축산영업금지의무 종료일인 2010년으로 보아야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.
앞서 본 규정과 그 입법 취지, 그리고 소득세법상 수입의 귀속시기는 소득에 대한 관리·지배와 그 소득의 객관화 정도, 납세자금의 확보시기 등을 함께 고려하여 그 소득의 실현가능성이 상당히 높은 정도로 성숙·확정되었는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 점(대법원 2011. 6. 24. 선고 2008두20871 판결 등 참조), 국세기본법 제45조의2 제2항에서 후발적 경정청구제도를 규정하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 보상금 소득의 귀속시기에 관한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 소득의 귀속시기에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 구 소득세법은 제19조 제1항 제1호에서 ‘농업에서 발생하는 소득’을 과세대상인 사업소득으로 규정하면서도 제12조 제3호에서 ‘사업소득 중 대통령령이 정하는 농가부업소득’을 비과세소득의 하나로 규정하고 있다. 구 소득세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항은 “법 제12조 제3호에서 ‘대통령령이 정하는 농가부업소득’이라 함은 농·어민이 부업으로 영위하는 축산·양어·고공품제조·민박·음식물판매·특산물제조·전통차제조 및 그 밖에 이와 유사한 활동에서 발생한 소득 중 다음 각 호의 소득을 말한다.”고 규정하면서, 제1호에서 ‘[별표 1]의 농가부업규모의 축산에서 발생하는 소득’을, 제2호에서 ‘제1호 외의 소득으로서 소득금액의 합계액이 연 1천 200만 원 이하의 소득’을 각각 들고 있고, 그 [별표 1]은 돼지의 경우 농가부업규모 축산의 범위를 500마리(성축을 기준으로 하고, 육성우의 경우에는 2마리를 1마리로 보며, 사육두수는 매월 말 현황에 의한 평균두수로 한다)로 규정하고 있다. 나아가 구 소득세법 시행령 제9조 제5항에 의하여 농가부업소득의 계산에 관하여 필요한 사항을 정하도록 위임받은 구 소득세법 시행규칙(2012. 2. 28. 기획재정부령 제265호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제2호는 “영 제9조 제1항 제1호의 농가부업규모를 초과하는 사육두수에서 발생한 소득과 기타의 부업에서 발생한 소득이 있는 경우에는 이를 합산한 소득금액에 대하여 영 제9조 제1항 제2호를 적용한다.”고 규정하고 있다.
한편 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제77조 제1항은 “영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 참작하여 보상하여야 한다.”고 규정하고, 그 제4항의 위임에 의하여 보상액의 구체적인 산정에 관한 사항을 정하고 있는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제46조 제1항은 “공익사업의 시행으로 인하여 영업을 폐지하는 경우의 영업손실은 2년간의 영업이익(개인영업인 경우에는 소득을 말한다. 이하 같다)에 영업용 고정자산·원재료·제품 및 상품 등의 매각손실액을 더한 금액으로 평가한다.”고 규정하고 있다.
구 소득세법 시행령 제9조 제1항이 비과세소득인 농가부업소득을 일정한 규모의 축산에서 발생하는 소득 및 그 외의 소득으로서 소득금액의 합계액 중 일정액 이하로 한정하면서 별도로 ‘부업’의 정의에 관한 규정을 두지 않은 점, 구 소득세법 시행규칙 제6조 제2호가 농가부업소득의 계산에 관하여 농가부업규모를 초과하는 사육두수에서 발생한 소득과 기타의 부업에서 발생한 소득을 합산한 소득금액에 대하여도 일정액까지는 비과세소득으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 농민이 영위하는 축산에서 발생한 소득은 그것이 전업이든 부업이든 묻지 않고 구 소득세법 시행령 제9조 제1항 각 호가 정한 범위 내에서는 비과세소득으로 취급하여야 할 것이다. 그리고 사업자가 사업을 영위하다가 그 사업장이 수용됨으로 인하여 사업시행자로부터 지급받는 휴·폐업보상금은 당해 사업과 관련하여 감소되는 소득이나 발생하는 손실 등을 보상하기 위하여 지급되는 손실보상금으로서 그 사업의 태양에 따른 사업소득으로 봄이 상당하므로(대법원 2008. 1. 31. 선고 2006두9535 판결 참조), 농민이 축산업을 영위하다가 그 사업장이 수용됨으로 인하여 지급받는 휴·폐업보상금은 축산에서 발생한 사업소득으로서 구 소득세법 시행령 제9조 제1항 각 호가 정한 범위 내에서는 농가부업소득인 비과세소득이 된다.
나. 원심이 채택한 증거에 의하면, 원고는 2006. 6. 14. 이 사건 사업장에서 양돈업을 개업하였고 2008년에는 월 평균 847마리의 돼지를 사육하다가 2009. 2. 10. 폐업한 사실, 이 사건 보상금 319,286,660원은 돼지 모돈 213마리, 종돈 7마리, 자돈 518마리, 육성돈 700마리, 개 10마리에 대한 폐업보상금으로서 3개 감정평가법인의 평균감정액인 영업손실액 306,600,000원, 가축매각손실액 12,686,660원에 기초하여 산정된 사실 등을 알 수 있다. 이러한 원고의 사업운영내용, 기간 및 규모와 함께 이 사건 보상금의 산정내역, 지급경위와 그 지급시기 등에 비추어 보면, 이 사건 보상금은 축산에서 발생한 사업소득으로서 구 소득세법 시행령 제9조 제1항 각 호가 정한 범위 내에서는 농가부업소득인 비과세소득이 된다.
그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 보상금은 사업자가 사업을 영위하다가 그 사업장이 수용됨으로 인하여 지급받은 금원일 뿐 이를 구 소득세법 시행령 제9조 제1항 각 호가 규정한 농가부업소득에 해당한다고 보기 어렵다는 이유만으로 이 사건 처분이 적법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 구 소득세법 제12조 제3호, 구 소득세법 시행령 제9조 제1항이 규정한 비과세대상인 농가부업소득에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 계약의 합의해제에 있어서는 쌍방의 자기 채무의 이행제공이 없이도 합의에 의하여 해제를 할 수 있음은 계약자유의 원칙상 당연하고, 묵시적 합의해제의 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 부동산매도인(피고)의 묵시적 합의해제 주장에 대하여 원심이 피고가 자기 채무를 이행제공하였는가에 관하여 아무런 주장입증이 없다는 이유로 이를 배척한 것은 묵시적 합의해제에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

나. 쌍무계약인 부동산매매계약에 있어 매도인이 매수인에게 제공하여야 할 소유권이전등기신청에 필요한 일체의 서류란 등기권리증, 위임장 및 부동산매도용인감증명 등 등기신청행위에 필요한 모든 구비서류를 말한다.

다. 수필의 토지와 지상건물의 매매가 불가분의 상호연관관계가 있는 경우에는 계약의 이행 및 해제는 전체에 대해서만 가능하고 그 중 일부에 대하여 분리하여 이행 또는 해제할 수는 없다.

라. 부동산매매계약당사자 사이의 소유권이전등기소송 계속중에 매수인이 매도인의 수차에 걸친 잔대금지급 최고에도 불구하고 아무런 회답을 하지 아니한 사실만으로는 매수인이 자신의 채무를 이행하지 아니할 의사를 표시하였다고 볼 수 없다고 한 사례

마. 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 소재지관서의 증명에 관한 사항은 법원의 직권조사사항이 아니라 당사자의 공격방어자료에 불과한 것이므로, 당사자가 사실심에서 농지매매증명에 관한 사항을 따로 공격방어의 자료로 문제삼지 아니하였다면 법원이 이 점에 관하여 심리판단하지 아니하고 그 농지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하였다고 하여 여기에 농지개혁법의 법리를 오해하여 심리를 미진하거나 농지의 소유권이전등기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
1. 원심이 설시증거를 종합하여 원고와 피고 사이에 체결된 1986.12.22.자 원판결 별지1 기재 각 부동산 (이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관한 매매계약상의 매수자명의를 원고로부터 원고의 동생인 소외 1로 변경한 위 소외 1과 피고 사이의 1987.3.10.자 매매계약(이하 변경된 매매계약이라 한다)은 위 소외 1이 원고로부터 매수자명의를 수탁받아 체결한 것이라고 인정하고 이에 저촉되는 증거들을 배척한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 자유심증주의를 남용하고 경험칙과 논리칙에 반한 증거채택 등 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 원판결 이유에 의하면 원심은 피고가 위 소외 1이 잔대금 중 일부만 지급한 후 피고의 수차에 걸친 나머지 잔대금지급 최고에도 불구하고 이를 이행하지 아니하였으므로 위 소외 1과 피고사이의 위 변경된 매매계약은 늦어도 1988.12.13.자 통고서가 위 소외 1에게 송달될 무렵 묵시적으로 합의해제되었다는 주장에 대하여 판단함에 있어 피고가 소외 1에게 1987.10.2.과 같은 해 10.19. 통고서 및 최고서를 보내 나머지 잔대금 지급을 최고하였는데 위 소외 1이 이를 수령하고서도 아무런 회답이 없자 1988.12.13. 위 소외 1에게 계약의 해제에 동의한 것으로 간주한다는 내용의 통고서를 보내 위 소외 1이 그 무렵 이를 수령한 사실은 인정할 수 있으나 피고가 위 최고시 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 준비하는 등 자기의 채무를 이행 제공하였는가에 관하여 아무런 주장입증이 없다는 이유로 위 항변을 배척하였다.
계약의 합의해제에 있어서는 쌍방의 자기채무의 이행의 제공이 없이도 합의에 의하여 해제를 할 수 있음은 계약자유의 원칙상 당연하고 묵시적 합의해제의 경우에도 마찬가지라고 할 것인바,( 당원 1987.1.20.선고 85다카2197 판결 ; 1988.10.11.선고 87다카2503 판결 각 참조), 원심이 피고의 위 묵시적 합의해제 주장에 대하여 피고가 자기채무를 이행제공 하였는가에 관하여 아무런 주장입증이 없다는 이유로 이를 배척한 것은 묵시적 합의해제에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하겠다.
그러나 기록에 의하면 원고가 1987.7.22. 이 사건 소를 제기하고 위 소외 1이 1987.9.18. 참가신청을 한 후 피고가 위와 같이 잔대금지급을 최고하고 이에 회답하지 않은 사실을 인정할 수 있는바 위 사실만으로는 묵시적 계약해제의 합의가 있었다고 볼 수 없으므로 원심이 그 이유설시에 잘못이 있다고 하더라도 피고의 위 주장을 배척한 결론은 정당하여 결국 논지는 받아들일 것이 못된다.
3. 원심이 피고가 1988.11. 초순경 위 소외 1과 만나 피고가 수령한 매매대금 중 계약금을 제외한 나머지 금 26,500,000원을 법원에 공탁하여 위 변경된 매매계약을 종결하기로 합의하고 1989.1.6. 위 금원을 공탁하였으므로 이 사건 부동산에 관한 변경된 매매계약은 합의해제되었다는 주장에 대하여 이에 부합하는 원심증인 소외 2의 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 항변을 배척한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 합의해제에 관한 법리오해나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다
4. 원심은 피고가 자기의 채무를 이행하였음에도 소외 1이 잔대금지급 채무를 이행하지 아니하여 이 사건 매매계약은 해제되었다는 취지의 주장(기록6, 14면)에 대하여 따로 판단을 하지 아니한 잘못이 있으나, 한편 위 주장의 법정해제권 성립요건으로서 피고가 자기채무의 이행 또는 이행의 제공을 하였는지를 보건대, 쌍무계약인 부동산매매계약에 있어 부동산매도인이 매수인에게 제공하여야 할 소유권이전등기신청에 필요한 일체의 서류란 등기권리증, 위임장 및 부동산매도용인감증명 등 등기신청행위에 필요한 모든 구비서류를 말하고, 수필의 토지와 지상건물의 매매가 불가분의 상호연관관계가 있는 경우에는 계약의 이행 및 해제는 전체에 대해서만 가능하고 그 중 일부에 대하여 분리하여 이행 또는 해제할 수는 없는 것인바( 당원 1987.9.8. 선고 86다카1379 판결, 1974.6.25. 선고 74다262, 263 판결 각 참조), 원심이 채용한 갑 제2호증 (부동산매매계약서)의 기재에 의하면 이 사건 부동산은 임야 3필지, 전 1필지, 대지 1필지 및 그 지상 주택 2동, 창고 2동, 축사 6동 등으로 구성된 농장이고, 계약상 농장일체를 대금 51,000,000원에 매매하기로 약정한 사실이 인정되므로 피고가 위 부동산전부에 대하여 소유권이전등기소요서류를 구비하여 이행의 제공을 하였다는 주장입증이 없는 이상(피고의 주장자체에 의하더라도이 사건 부동산 중 일부에 대하여 소유권이전등기 소요서류를 제공한 것임이 명백하다) 위 해제주장은 피고가 자기채무의 이행제공 없이 한 것으로 그 효력이 없음에 돌아가므로 원심이 위 주장에 대한 판단을 유탈하였다고 하더라도(다만 원심은 앞서 본 묵시적 합의해제 주장을 판단함에 있어 피고가 자기채무의 이행제공이 없다는 이유로 배척함으로써 이에 대한 판단도 포함되어 있다고 보지 못할 바 아니다) 이는 판결에 영향이 없다고 할 것이어서 이 점 논지도 받아들일 것이 못된다.
5. 원심은 소외 1이 피고의 수차에 걸친 잔대금지급 최고에도 그 회답조차 아니하여 자신의 채무를 이행하지 아니할 의사를 표시하였다고 볼 것이니 이 사건 매매계약은 피고의 1987.12.13.자 통고서의 송달로써 해제되었다는 피고의 항변에 대하여, 소외 1이 피고의 1987.10.2.자와 같은 해 10.26(같은 해 10.19.의 오기로 보임)자 통고서 및 최고서를 수령하고서도 아무런 회답을 하지 아니한 사실을 인정하고서 이것만으로 위 소외 1이 자신의 채무를 이행하지 아니할 의사를 표시하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 위 항변을 배척한 것은 앞서 본 바와 같이 위 각 최고 당시 원·피고 및 소외 1사이에 이 사건 소송이 계속중이었음에 비추어 옳고 여기에 소론과 같은 민법 제544조 단서 규정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
6. 농지개혁법은 같은 법 제25조의2에 규정된 농지에 대해서는 적용이 없는 것이며 또한 농지개혁법 제19조 제2항소정의 소재지관서의 증명에 관한 사항은 법원의 직권조사사항이 아니라 당사자의 공격방어자료에 불과한 것이므로 ( 당원 1966.3.8. 고지 66사2 전원합의체결정, 1980.12.23. 선고 80다1321 판결 각 참조) 피고가 사실심에서 농지매매증명에 관한 사항을 따로 공격방어의 자료로 문제삼고 있지 아니한 이 사건에서 원심이 이점에 관하여 심리판단하지 아니하고 위 농지부분에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하였다고 하여 여기에 농지개혁법의 법리를 오해하여 심리를 미진하거나 농지의 소유권이전등기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
7. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 고용보험료는 사업주로부터 재산권을 박탈하는 것을 목적으로 하며(침익적인 측면) 행정처분에 의해 강제로 부과·징수된다는 점에서(행정처분적 측면) 조세와 유사한 성격을 갖는 공과금이므로, 고용보험료 역시 조세에 준하여 그 적용요건 및 적용제외요건을 엄격하게 해석하는 것이 헌법상의 대원칙인 법치주의 및 평등의 원칙에 부합한다.

[2] 고용보험 적용제외 근로자에 관한 구 고용보험법(2007. 5. 11. 법률 제8429호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 및 같은 법 시행령 제3조가 청원경찰에 대하여 적용제외를 따로 정하지 아니하였고, 청원경찰에 대해서는 청원주의 재량에 의한 구조조정이 허용되며, 공무원연금과 고용보험은 그 제도의 취지·기능이 동일하지 않다는 사정을 종합하면, 청원경찰에게 공무원연금과 고용보험을 동시에 적용하는 것은 신분상의 특이성 및 직무내용의 성격을 모두 고려한 입법자의 정책적 판단의 결과로서 비합리적인 이중의 과도한 보호라고 볼 수 없으므로, 청원경찰은 고용보험법의 적용을 받으며, 따라서 청원경찰에 대한 고용보험료 부과처분은 적법하다.

주문
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 ‘청원경찰법’에 의하여 관할경찰서장으로부터 청원경찰의 배치결정을 받고 ‘광주광역시 체육시설관리사무소’(이하 ‘이 사건 사업장’이라고 한다)에 진경종 등 6명의 청원경찰을 배치받아 그 소요경비를 부담하는 자이고, 피고는 ‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률’ 제4조에 의하여 노동부장관으로부터 ‘고용보험법’에 의한 보험사업을 위탁받아 수행하는 기관이다.
나. 피고는 원고가 그간 고용보험료 신고·납부를 함에 있어 이 사건 사업장에 근무하는 청원경찰 등의 임금을 누락시켰다는 이유로, 2006. 8. 18. 원고에 대하여 ① 2003년도 확정고용보험료 부족액 2,752,190원 및 가산금 275,210원(그 중 청원경찰에 대한 부분은 고용보험료 2,461,960원 및 가산금 246,196원), ② 2004년도 확정고용보험료 부족액 3,666,730원 및 가산금 366,650원(그 중 청원경찰에 대한 부분은 고용보험료 2,840,580원 및 가산금 284,058원), ③ 2005년도 확정고용보험료 부족액 4,827,380원 및 가산금 482,720원(그 중 청원경찰에 대한 부분은 고용보험료 3,921,030원 및 가산금 392,103원), ④ 2006년도 개산고용보험료 부족액 4,827,390원(그 중 청원경찰에 대한 고용보험료 3,921,030원)을 각 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고만 한다).
다. 원고는 2006. 8. 31. 행정심판을 청구하였으나, 노동부장관은 2007. 6. 18. 기각재결을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 2, 3호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법성 여부에 대한 판단
가. 고용보험료의 산정방식 및 당사자들 주장의 요지
(1) 사업주가 부담하는 고용보험료는 각 사업장별로 그 사업에 종사하는 고용보험가입자인 근로자의 임금총액에 고용안정·직업능력개발사업의 보험료율을 곱한 금액 및 실업급여의 보험료율의 2분의 1을 곱한 금액을 합하여 산정된다{ ‘구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률’(2006. 12. 28. 법률 제8117호로 개정되기 전의 것) 제13조 제4항}.
(2) 피고는 청원경찰에 대하여 고용보험법의 적용을 배제한다는 명문의 규정이 없으므로, 이 사건 사업장에 관하여 원고가 부담하여야 할 고용보험료를 산정함에 있어서, 이 사건 사업장에 배치되어 근무하는 청원경찰의 임금을 고용보험료의 산정기준이 되는 ‘사업에 종사하는 근로자의 임금총액’에 포함시켜야 한다고 주장한다.
(3) 이에 대하여 원고는 다음과 같이 주장한다. 고용보험의 주된 목적은 실업을 예방하고, 근로자가 실업한 경우에 생활에 필요한 급여를 실시함으로써, 근로자의 생활의 안정과 구직활동을 촉진하기 위한 것이다. 공무원을 고용보험법의 적용대상에서 제외한 이유는 공무원이 국가공무원법 등에 의해 신분이 보장되어 있고, 공무원연금이 실업급여의 성격을 갖고 있고 공무원연금을 통해 일반근로자보다 높은 수준의 보호를 받고 있기 때문이다. 청원경찰은 청원경찰법에 의해 신분이 보장되고, 공무원연금의 적용대상이므로, 여기에서 더 나아가 청원경찰에 대해 고용보험을 적용하는 것은 청원경찰을 이중으로 과도하게 보호하는 동시에, 청원주에게 공무원연금 부담금과 고용보험료라는 이중의 부담을 떠안기는 것이어서 부당하다. 따라서 이 사건 처분 중 청원경찰에 대한 부분은 위법하므로 취소되어야 한다.
나. 관계 법령 : 별지와 같다.
다. 판 단
(1) 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002두9537 판결).
고용보험료는 사업주로부터 재산권을 박탈하는 것을 목적으로 하며(침익적인 측면) 행정처분에 의해 강제로 부과·징수된다는 점에서(행정처분적 측면) 조세와 유사한 성격을 갖는 공과금이므로, 고용보험료 역시 조세에 준하여 그 적용요건 및 적용제외요건을 엄격하게 해석하는 것이 헌법상의 대원칙인 법치주의 및 평등의 원칙에 부합한다.
(2) 구 고용보험법(2007. 5. 11. 법률 제8429호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘고용보험법’이라고만 한다)은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 대하여 고용보험제도를 적용하도록 하면서( 제7조), 고용보험제도가 적용되는 사업장에서 근무하는 근로자들 중에서 일정한 근로자들의 경우 적용을 제외하고 있는데( 제8조), 적용제외 근로자에 관한 동법 제8조 및 동법 시행령 제3조는 국가공무원법 및 지방공무원법에 의한 공무원의 경우 적용에서 제외하도록 명시적으로 규정하고 있지만, 청원경찰에 대해서는 적용제외를 따로 정하지 아니하였다. 따라서 고용보험 적용제외 근로자에 관한 규정은 엄격하게 해석되어야 하므로, 청원경찰에 대해서는 법률의 문언에 충실하게 고용보험이 적용되는 것으로 보아야 한다.
(3) 뿐만 아니라, 국가공무원법 및 지방공무원법에 의한 공무원의 경우 각 법률에 의해 고도로 신분이 보장되어 있는 반면, 청원경찰이 배치된 시설이 폐쇄 또는 축소되어 청원경찰의 배치를 폐지하거나 배치인원을 감축할 필요가 있다고 인정될 때에는 청원주는 청원경찰의 배치를 폐지하거나 배치인원을 감축할 수 있으며( 청원경찰법 제10조의5 제1항), 이 경우 청원경찰은 당연퇴직된 것으로 간주된다( 청원경찰법 제10조의6 제2항). 즉, 청원경찰에 대해서는 청원주의 재량에 의한 구조조정이 허용되고 있으므로, 국가공무원법 및 지방공무원법에 의한 공무원에 비해 고용보험을 적용할 필요성이 훨씬 크다고 할 것이다.
또한, 공무원연금제도는 공무원의 퇴직 또는 사망과 공무로 인한 부상·질병·폐질에 대하여 적절한 급여를 실시함으로써, 공무원 및 그 유족의 생활안정과 복리향상에 기여함을 목적으로 하고 있는 반면( 공무원연금법 제1조), 고용보험제도는 고용안정·직업능력개발사업을 통해 실업의 예방, 고용의 촉진 및 근로자의 직업능력의 개발·향상을 도모하고, 국가의 직업지도·직업소개기능을 강화하며, 실업급여를 통해 근로자가 실업한 경우에 생활에 필요한 급여를 실시함으로써, 근로자의 생활의 안정과 구직활동을 촉진하는 것을 목적으로 하므로( 고용보험법 제1조, 제4조), 제도의 취지·기능이 동일하지 않다. 특히 공무원연금법상의 퇴직급여는 임금의 후불적 성격도 보유하고 있으므로 이를 고용보험법상의 실업급여와 동일한 기능을 가지고 있다고 볼 수는 없다.
위와 같은 사정들을 종합하면, 청원경찰에 대해 공무원연금과 고용보험을 동시에 적용하는 것은 청원경찰의 신분상의 특이성 및 직무내용의 성격을 모두 고려한 입법자의 정책적 판단의 결과라고 보아야 하지, 이를 두고 비합리적인 이중의 과도한 보호라고 보아서는 아니 된다.
(4) 따라서 청원경찰은 고용보험법의 적용을 받는다고 할 것이며, 이를 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.