Summary: 간이음식점이나 대중음식점의 용도로 건축허가를 받아 건축한 500평방미터 미만의 건축물을 그후 용도변경하여 그 전부 또는 일부를 잡화점으로 사용하는 경우 잡화점은 건축법시행령 부표 제4항 소정의 근린생활시설에 해당하므로, 건축법시행령 제174조 제2항 제1호 예외규정에 의하여 그 용도변경은 건축법 제48조 소정의 건축물의 건축이라 볼 수 없으나, 위 건축물의 전부 또는 일부를 토산품점으로 용도변경하여 사용한 경우에는 같은 부표 제13항 제3호 전단 소정의 판매시설에 해당하므로 동법 제48조의 건축물의 건축이라 할 수 있다.

주문
원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5에 대한 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고 1에 대한 피고의 상고를 기각하고, 같은 원고에 대한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 건축법 제48조, 같은법시행령 제174조의 2 제1항 제1호 및 같은법시행령〔부표〕건축물의 용도분류의 규정에 의하면 동일 건축물안에서 당해 용도에 사용되는 바닥면적의 합계가 500평방미터 미만인 잡화점, 간이음식점이나 대중음식점, 미용원 등은 건축법시행령 부표 제4항 소정의 근린생활시설에 해당되나 토속품점은 같은 부표 제4항 각호 소정의 그 어느 근린생활 시설에도 해당된다고 볼 수 없으므로 그 사용의 바닥면적이 500평방미터 미만이라 하더라도 이는 같은 부표 제13항 제3호 전단 소정의 판매시설에 해당된다 할 것이고 따라서 간이음식점이나 대중음식점의 용도로 건축허가를 받아 건축한 500평방미터 미만의 건축물을 그후 용도변경하여 그 전부 또는 일부를 잡화점으로 사용하는 경우 그 용도변경을 건축법 제48조 소정의 건축물의 건축으로 볼 수 없다 하겠으나 위 건축물의 전부 또는 일부를 토산품점으로 용도변경하여 사용하는 경우에는 이를 같은 법조 소정의 건축물의 건축으로 보아야 할 것이다 .
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 원고 1은 1980.7.21. 그 용도를 대중음식점으로 한 건축허가를 받고 그해 10.경 상업지역 및 제5종 미관지구로 지정된 경주시 (주소 생략)에 건평 115.85평방미터의 건물 1동을 지어 대중식당을 경영하다가 1981.4.경부터 그중 일부를 잡화점으로 용도변경하여 사용하고 있는 사실을 인정한 다음 위 용도변경은 건축법시행령 제174조의 2 제1항 제1호중 예외의 경우에 해당된다 하여 이를 같은법 제48조 소정의 건축물의 건축으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법사유를 찾아볼 수 없으므로 이에 대한 논지는 이유없다 할 것이다.
3. 그러나 원심은 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5 등이 당초 대중음식점 또는 식당으로 용도를 지정받아 건축허가를 받고 상업지역 및 제5종 미관지구로 지정된 불국사 주변의 원판시 토지내에 500평방미터 미만의 건축물을 각 건축하여 식당을 경영하다가 그중 전부 또는 일부를 토산품점으로 용도변경하여 사용하고 있는 사실을 인정하면서도 위 토산품점을 건축법시행령 부표 제4항 제1호 소정의 근린생활시설인 일용품의 소매점으로 보고 위와 같은 용도변경도 같은법시행령 제174조의 2 제1항 제1호중 예외의 경우에 해당되므로 이 역시 건축법 제48조 소정의 건축물의 건축으로 볼 수 없다고 판단하였으니 이 점에서 원심은 근린생활시설에 관한 해석을 잘못한 결과, 용도변경을 건축물의 건축으로 보는 건축법 제48조, 같은법시행령 제174조의 2 제1항 제1호를 제대로 해석 적용하지 못한 위법을 범하였다 할 것이고 이를 탓하는 논지는 이유있다 할 것이다.
4. 그러므로 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5에 대한 원심판결을 각 파기하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하고, 원고 1에 대한 피고의 상고를 기각하며, 같은 원고에 대한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 그 취지가 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다.

[2] 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의 없이 피후견인인 한정치산자의 부동산을 처분한 경우에 발생하는 취소권은 민법 제146조에 의하여 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 하지만, 여기에서 '추인할 수 있는 날'이라 함은 취소의 원인이 종료한 후를 의미하므로, 피후견인이 스스로 법률행위를 취소함에 있어서는 한정치산선고가 취소되어 피후견인이 능력자로 복귀한 날로부터 3년 내에 그 취소권을 행사하여야 한다.

[3] 거래상대방이 후견인으로서 상당기간 피후견인의 재산을 관리하여 왔다고 할지라도 후견인을 상대로 중요한 재산적 가치를 가지는 한정치산자의 부동산을 매수하는 자로서는 친족회의 동의가 있었는지 여부를 확인하였어야 할 것인데도 막연히 부동산 중개업자를 통하여 거래상대방이 후견인으로 선임된 후 1년 이상 부동산의 관리를 전담하여 온 사실만을 확인하였을 뿐 친족회의 동의에 관하여는 전혀 확인하지 아니하였다면, 매수인은 후견인을 상대로 거래하는 자로서 마땅히 해야 할 주의를 다하지 못한 과실이 있다고 하지 않을 수 없으며, 또한 권한을 넘은 표현대리에 있어서 정당한 이유의 유무는 대리행위 당시를 기준으로 하여 판정하여야 하고 매매계약 성립 이후의 사정은 고려할 것이 아니므로, 피후견인이 위 매매로 인한 소유권이전등기를 경료하기에 앞서 그 거래에 관한 친족회원의 선임 및 친족회의 소집에 관한 법원의 심판을 받았고 그에 따라 작성된 친족회 의사록을 후견인으로부터 교부받았다고 할지라도 이로써 후견인이 매매 당시 친족회의 동의를 받았다고 믿을 만한 정당한 이유가 된다고 볼 수 없다고 한 사례.

[4] 한정치산자가 '횡령혐의로 고소한 바 있으나 쌍방 원만히 합의하였을 뿐만 아니라 피고소인이 범행에 대하여 깊이 반성하고 있으므로 고소 취소한다'는 내용의 고소취소장을 작성하여 제출할 때에도 아직 한정치산선고를 취소받기 전이므로 여전히 한정치산자로서 독립하여 추인할 수 있는 행위능력을 가지고 있지 못하였을 뿐더러, 고소 취소는 어디까지나 수사기관 또는 법원에 대하여 고소를 철회하는 의사표시에 지나지 아니하고 또 고소취소장에 기재된 문면의 내용상으로도 고소인이 매수인에 대하여 가지는 매매의 취소권을 포기한 것으로 보기 어렵다.

[5] 민법 제966조에 의하면, 친족회는 본인 기타 이해관계인 등의 청구에 의하여 가정법원이 이를 소집하도록 규정되어 있으므로, 가정법원이 소집하지 아니한 친족회의 결의는 중대한 절차상의 하자가 있어 부존재 내지는 무효이다.

[6] 원래 쌍무계약에서 인정되는 동시이행의 항변권을 비쌍무계약에 확장함에 있어서는 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우라야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 보충서와 함께 본다.
1. 원고의 피고 1에 대한 상고이유에 대하여
기록에 의하면, 원심이 피고 1에 대하여 원고 소유의 이 사건 205호 부동산을 그 명의수탁자인 피고 4로부터 매수할 당시 위 피고 및 소외 1의 횡령행위에 적극 가담하였다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 원고의 피고 2에 대한 상고이유에 대하여
민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다 할 것이다.
기록에 의하면, 원고는 정신분열증 등의 진단을 받고 국립서울정신병원에 강제입원되어 있는 동안 원고의 동생인 소외 1의 신청에 의하여 서울가정법원으로부터 1989. 11. 28.자로 한정치산선고를 받았고 뒤이어 위 소외 1 원고의 후견인으로 선임된 사실, 그 후 위 소외 1의 신청에 의하여 서울가정법원은 1990. 12. 7.자 같은 법원 90느8191호로 한정치산자인 원고의 친족회원으로 피고 4, 위 소외 1의 처인 소외 2, 피고 4의 처인 소외 3를 선임하고, 원고 소유의 이 사건 신당동 소재 부동산을 포함한 여러 부동산을 후견인인 위 소외 1이 매각함에 있어서 그 동의 여부를 의결하기 위한 친족회를 1990. 12. 22. 10:00 원고의 거택에서 소집한다는 심판을 한 사실, 위 소외 1은 원고의 후견인 자격으로 1991. 8. 20.경 원고 소유의 이 사건 신당동 소재 부동산을 피고 2에게 금 120,000,000원에 매도한 다음 위 친족회원 3인 명의로 매도 결의 취지가 적힌 1990. 12. 22.자 친족회 의사록을 첨부하여 1991. 10. 10. 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그런데 위 1990. 12. 22.자 친족회의 의사록은 실제로 친족회가 소집되거나 개최된 바도 없이 허위로 작성된 사실을 인정할 수 있고, 사실관계가 이와 같다면, 매매 당시 이미 이 사건 신당동 소재 부동산에 관하여 친족회원의 선임 및 친족회의 소집에 관한 법원의 심판이 있었고 그에 따른 동의의 뜻이 담긴 친족회 의사록을 구비하고 있었던 이상 매수인인 피고 2로서는 위 소외 1이 원고의 후견인으로서 원고 소유의 위 부동산을 처분함에 있어서 친족회의 동의를 받았다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 할 것인바, 같은 취지에서 원고에게 위 매매에 관하여 권한을 넘은 표현대리로 인한 본인책임을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 민법상의 후견인의 규정 및 민법 제126조의 표현대리 규정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 피고 3의 상고이유에 대하여
가. 제1점에 대하여
한정치산자의 후견인이 친족회의 동의 없이 그 피후견인인 한정치산자의 부동산을 처분한 경우에 발생하는 취소권은 민법 제146조에 의하여 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 하지만, 여기에서 '추인할 수 있는 날'이라 함은 취소의 원인이 종료한 후를 의미하므로 피후견인이 스스로 그 법률행위를 취소함에 있어서는 한정치산선고가 취소되어 피후견인이 능력자로 복귀한 날로부터 3년 내에 그 취소권을 행사하여야 한다.
기록에 의하면, 원고에 대하여 한정치산선고가 내려지자 위 소외 1은 그 후견인으로서 원고에 갈음하여 1990. 11. 2.경 피고 3에게 원고 소유의 이 사건 쌍문동 소재 부동산을 매각한 사실, 원고는 1994. 10. 4. 서울가정법원으로부터 한정치산선고취소 심판을 받은 후 이 사건 1996. 8. 27.자 준비서면의 송달로 위 매각행위를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 취소권 행사는 그 행위능력을 회복한 후 3년 내에, 위 매매계약을 체결한 때로부터 10년 내에 행하여진 것으로서 적법하다고 할 것이고, 이와 달리 이 사건 취소권의 제척기간이 매매 당일부터 진행된다거나 원고가 1992. 6. 5.경 정신병원에서 퇴원하여 위 소외 1의 매각행위를 안 때로부터 진행한다는 소론은 독단적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 따라서 같은 취지에서 원고의 취소권 행사에 제척기간을 문제삼지 아니한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 무능력자의 법률행위에 관한 취소권의 존속기간 및 소송요건에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
나. 제2점에 대하여
기록에 의하면, 피고가 1994. 8. 5.자 답변서, 1994. 11. 7.자 준비서면 및 1995. 4. 6.자 준비서면 등에서 '원고의 동생인 위 소외 1이 원고의 후견인으로서 1년 이상 원고 소유의 이 사건 쌍문동 소재 부동산을 개·보수및 임대관리를 전담하여 왔음을 소개인을 통하여 확인하고 위 소외 1이 정당한 후견인으로 믿고 매매계약을 체결하여 소유권이전등기까지 경료하였으므로 원고는 피고 3을 상대로 할 것이 아니라 위 소외 1을 상대로 부당이득반환을 청구하여야 한다'는 취지로 주장하였음은 소론과 같으나, 이 사건의 경우에는 위 소외 1이 위 부동산을 매각함에 있어서 친족회의 동의를 얻지 아니한 것이 문제되어 취소사유에 해당하게 된 것이므로, 적어도 매매 당시 친족회의 동의가 있었다고 믿었고 또 그렇게 믿은 데에 정당한 이유가 될 만한 구체적인 사정이 있었다는 점이 언급될 때 비로소 민법 제126조의 표현대리 주장이 있었다고 볼 것인데 피고 3의 위 주장 속에는 이러한 부분이 포함되어 있다고는 도저히 볼 수 없는바, 원심이 같은 취지에서 표현대리의 주장이 없는 것으로 보아 그 부분에 대한 판단에 나아가지 아니한 조치는 수긍이 가고, 거기에 판단유탈 또는 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
뿐만 아니라, 기록에 의하면, 피고 3이 원고의 후견인인 위 소외 1로부터 원고 소유의 이 사건 쌍문동 소재 부동산을 매수할 당시인 1990. 11. 2.경에는 위 부동산의 처분에 관하여 법원으로부터 친족회원의 선임이나 그 동의의결을 위한 친족회의 소집에 대한 심판을 받지 아니한 상태였을 뿐만 아니라 위 매매에 동의한다는 취지가 담긴 친족회 의사록이 구비되지도 아니하였다가 사후에 서울가정법원으로부터 친족회원의 선임 및 친족회의 소집에 관한 1990. 12. 7.자 심판을 받은 다음 앞서 본 바와 같이 허위로 작성된 1990. 12. 22.자 친족회 의사록을 첨부한 등기신청에 의하여 피고 3 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있는바, 전후 사정이 이와 같다면, 위 소외 1이 원고의 후견인으로서 상당기간 원고의 재산을 관리하여 왔다고 할지라도 후견인을 상대로 중요한 재산적 가치를 가지는 한정치산자의 부동산을 매수하는 피고 3으로서는 친족회의 동의가 있었는지 여부를 확인하였어야 할 것인데도 막연히 부동산 중개업자를 통하여 위 소외 1이 후견인으로 선임된 후 1년 이상 이 사건 부동산의 관리를 전담하여 온 사실만을 확인하였을 뿐 친족회의 동의에 관하여는 전혀 확인하지 아니한 이상 피고 3은 후견인을 상대로 거래하는 매수인으로서 마땅히 해야 할 주의를 다하지 못한 과실이 있다고 하지 않을 수 없으며, 또한 권한을 넘은 표현대리에 있어서 정당한 이유의 유무는 대리행위 당시를 기준으로 하여 판정하여야 하고 매매계약 성립 이후의 사정은 고려할 것이 아니므로 ( 대법원 1981. 12. 8. 선고 81다322 판결 등 참조) 원고가 위 매매로 인한 소유권이전등기를 경료하기에 앞서 그 거래에 관한 친족회원의 선임 및 친족회의 소집에 관한 법원의 심판을 받았고 그에 따라 작성된 친족회 의사록을 원고의 후견인인 위 소외 1로부터 교부받았다고 할지라도 이로써 위 소외 1이 매매 당시 친족회의 동의를 받았다고 믿을 만한 정당한 이유가 된다고 볼 수 없어 어차피 원고에게 권한이 넘는 표현대리의 책임을 인정하기 어렵다 고 할 것이므로 논지는 어느모로 보나 이유 없다.
다. 제3점에 대하여
기록에 의하면, 원고는 1992. 6. 5.경 정신병원에서 퇴원한 후 피고 4가 원고 소유의 부동산을 횡령한 사실을 알게 되자 1992. 6. 21.경 위 피고를 상대로 형사고소하였고 그 수사과정에서 위 소외 1 역시 이 사건 쌍문동 소재 부동산을 비롯한 원고의 재산을 횡령하였다는 혐의가 드러나 피고 4와 함께 횡령죄로 기소된 사실, 그 후 원고는 위 소외 1과 피고 4에 대한 형사재판절차에서 위 소외 1에 대하여는 1992. 9. 2.자로 고소취소장을 작성하여 같은 달 28. 서울지방검찰청에 제출하였고, 피고 4에 대하여는 1992. 11. 20.자로 고소취소장을 작성하여 같은 날 서울형사지방법원에 제출한 사실, 위 각 고소취소장의 요지는 '횡령혐의로 고소한 바 있으나 쌍방 원만히 합의하였을 뿐만 아니라 피고소인이 범행에 대하여 깊이 반성하고 있으므로 고소 취소한다'라는 것인 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 원고는 위 각 고소취소장을 작성하여 제출할 때에도 아직 한정치산선고를 취소받기 전이므로 여전히 한정치산자로서 독립하여 추인할 수 있는 행위능력을 가지고 있지 못하였을 뿐더러 고소취소는 어디까지나 수사기관 또는 법원에 대하여 고소를 철회하는 의사표시에 지나지 아니하고 또 위 각 고소취소장에 기재된 문면의 내용상으로도 원고가 피고 3에 대하여 가지는 이 사건 매매의 취소권을 포기한 것으로 보기 어려우므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 의사표시의 해석 및 처분문서의 증명력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
4. 피고 4의 상고이유에 대하여
가. 제1점에 대하여
민법 제966조에 의하면, 친족회는 본인 기타 이해관계인 등의 청구에 의하여 가정법원이 이를 소집하도록 규정되어 있으므로, 가정법원이 소집하지 아니한 친족회의 결의는 중대한 절차상의 하자가 있어 부존재 내지는 무효 라고 보아야 하는 점에 비추어 볼 때, 원고가 1992. 12. 19. 금 20,000,000원을 수령하면서 한 새로운 처분행위에 관하여 친족회의 동의를 받았다는 피고 4의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 친족회의 동의에 관한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
나. 제2점에 대하여
원래 쌍무계약에서 인정되는 동시이행의 항변권을 비쌍무계약에 확장함에 있어서는 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우라야 할 것인바( 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다25656 판결 참조), 이 사건에서 피고 4의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 명의신탁 해지로 인하여 발생한 것이고, 피고 주장의 매매대금 등 반환채무는 매매계약의 취소로 인하여 부당이득 반환의무로서 발생한 것으로서 서로 동일한 법률요건이 아닌 별개의 발생원인에 기한 것이어서 위 양 채무간에 이행상의 견련성을 인정할 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지에서 동시이행의 항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 동시이행의 항변에 관한 법리오인 및 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 원고 및 피고 3, 피고 4의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 여관, 여인숙의 형태로 건축되어 있으며 여인숙경영의 목적으로 임차한 건물의 방 10개중 1개를 내실로 사용하며 주거용으로 점유하였다 하더라도 이 건물은 주택임대차보호법상의 주거용 건물에 해당하지 아니한다.

주문
1. 원심판결중 피고에 대한 원고 패소부분을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 별지목록기재 건물중 별지도면 표시 1,2,11,14,8,9,10,1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가), (나), (다), (라) 부분 건평 99.5평방미터를 명도하라.
3. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
4. 위 2항은 가집행할 수 있다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재와 원심법원의 현장검증결과 및 감정인 심재정의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 별지목록기재 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)은 원래 소외인의 소유건물이었는데 1984.6.7. 경락을 원인으로 원고 이름으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고가 이 사건 건물중 주문 제2항 기재부분을 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
그렇다면, 피고가 원고의 소유로 추정되는 이 사건 건물중 위 점유부분을 점유할 정당한 권원에 대한 주장입증이 없는 한 원고에게 그 점유부분을 명도할 의무가 있다 할 것이다.
피고는 이 사건 건물은 주거용 건물로서 전 소유자인 소외인과의 사이에 위 점유부분에 관하여 임대차계약을 체결하고 임차보증금을 지급하였으므로 주택임대차보호법에 의하여 위 임차보증금을 반환받을 때까지는 원고의 명도청구에 응할 수 없다는 취지로 동시이행의 항변을 하고 있다.
살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 2, 같은 제7호증의 2(각 세대별 주민등록표)의 각 기재에 원심증인 박승암, 당심증인 정영기(뒤에 믿지 않는 부분 제외)의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1979.5.30.경 그 남편인 제1심 공동피고를 통하여 이 사건 건물의 전소유자였던 소외인과의 사이에 주문 제2항기재 부분에 관하여 임대차계약을 체결하면서 임차보증금은 금 5,000,000원, 임차기간 1년으로 정하여 임차보증금을 지급하고 같은 해 6.28. 제1심 공동피고와 함께 주민등록신고를 마치고( 생략) 입주하여 현재까지 여인숙을 경영하여 왔고 임차보증금도 그후 추가지급되어 합계 금 7,500,000원이 된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으나, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(허가대장), 갑 제5호증의 1 내지 7(사진), 현장사진인 점에 대하여 다툼이 없는 을 제8호증의 1,2, 같은 제9호증의 1 내지 8(각 사진)의 각 기재와 원심법원의 현장검증결과, 당심증인 윤광호의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 건물은 동두천 시외버스 정류장에서 전곡에 이르는 약 150미터 지점 도로변에 위치하여 큰 도로변에 있는 세멘벽돌조 스라브즙 2층으로 영업용 점포 및 주택으로 건조되었고 피고가 점유하고 있는 주문 제2항기재 건물은 그 뒤에 이어서 세멘브록조 세멘기와 및 스레트지붕으로 당초부터 여관, 여인숙의 형태로 건축되어 있으며 피고는 소외인으로부터 여인숙 경영의 목적으로 이건 임대차계약을 체결하고 방 10개중 현관앞의 방은 피고가 제1심 공동피고와 함께 내실로서 사용하면서 여관, 여인숙이란 상호로 여인숙을 경영하여 온 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실에 일부 반하는 듯한 위 증인 정영기의 일부 증언은 믿기 어렵고 달리 위 인정사실을 뒤집을 만한 증거가 없으므로 결국 피고의 위 점유부분은 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 하는 주택임대차보호법상의 주거용건물에 해당하지 아니하여 피고의 위 항변은 이를 들어줄 수 없다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유있어 모두 인용할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 임차보증금과 동시 이행으로 그 명도를 명하고 있으므로 원고의 항소를 받아들여 원고 패소부분을 취소하고 원고의 청구를 모두 인용하기로 하고 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하고 가집행을 붙이기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 회사의 사업종류가 노동부장관 고시의 산업재해보상보험료율 적용을 위한 사업종류예시표 중 어디에 해당하는가를 결정하기 위하여는 그 사업장의 면허나 등록업종 뿐만 아니라 현실적인 사업내용과 작업형태를 두루 참작 하여야만 하고 2종의 사업이 같이 행하여지는 경우에는 근로자수 및 임금총액 등의 비중이 큰 사업이 어느 사업인가를 가려 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여,
산업재해보상보험법 제19조는 "노동부장관은 보험사업에 소요되는 비용에 충당하기 위하여 보험가입자로부터 보험료를 징수한다", 같은 법 제20조는 "보험료는 보험가입자가 경영하는 사업의 임금총액에 동종의 사업에 적용되는 보험료율을 승한 금액으로 한다", 같은 법(1986.5.9. 법률 제3818호로 개정되기전의 것) 제21조 제1항은 "보험료율은 매년 9월 30일 현재로 과거 3년간의 재해율을 기초로 하여 노동부장관이 이를 수등급으로 구분하여 정한다. 이 경우에 임금 1원을 보험료율 산출단위로 한다", 같은법시행령 제46조는 "노동부장관은 법 제21조의 규정에 의하여 보험료율을 결정한 때에는 지체없이 그 적용대상 사업의 종류와 내용을 명시하여 이를 고시하여야 한다", 같은 시행령 제47조 본문은 "동일한 사업장내에서 제46조의 고시에 의한 보험료율 적용사업이 2종이상 행하여지는 경우에는 그 중 근로자수 및 임금총액 등의 비중이 큰 사업(이하 "주된 사업"라 한다)에 적용되는 보험료율을 적용한다"라고 각 규정하고 있는 바, 그 규정취지를 살펴보면, 산재보험은 무과실책임의 원칙을 바탕으로 한 사업주의 근로자에 대한 업무상 재해보상책임을 전제로 하는 한편 보험료 부담은 전액 사업주 부담으로 하고 있기 때문에 재해발생의 위험율과 그에 따른 책임정도에 따라 보험료율을 수등급으로 구분하여 결정하는 이른바 등급별 요율제를 채택함으로써 산재보험료의 공평부담을 도모하고 있고, 또한 그 산정방법은 사업주와 근로자 사이의 근로관계에서 발생되고 있는 사업의 재해율을 기초로 결정된 보험료율에 임금총액을 곱하여 산정하되, 노동부장관은 보험료율을 결정하였을 때에는 지체없이 그 적용대상 사업의 종류와 내용을 명시하여 이를 고시하여야 하는데 이는 1사업 1요율주의 원칙에 따라 하나의 사업 또는 사업장에 대하여 하나의 보험료율이 적용되는 것이나, 다만 동일한 사업장내에서 위 고시에 의한 보험료율 적용사업이 2종 이상 행하여지는 경우에는 각각 분리하여 그 사업이 속하는 보험료율에 의한 보험료를 산정, 납부하는 번거로움을 피하기 위하여 2종 이상의 사업중 근로자수 및 임금총액 등의 비중이 큰 사업(주된 사업)에 적용하는 보험료율을 적용하게 하고 있는 것이다.
그러므로 원고 회사의 사업종류가 노동부장관 고시의 산업재해보상보험료율 적용을 위한 사업종류예시표(보험료율이기도 하다)의 식료품제조업 또는 화물취급업 중 어디에 해당하는지 여부를 결정함에 있어서는 그 사업장의 면허나 등록업종 뿐만 아니라 현실적인 사업내용과 작업형태를 두루 참작하여야만 하고( 당원 1986.12.9. 선고 86누518 판결 참조), 위 2종의 사업이 같이 행하여지는 경우에는 근로자수 및 임금총액 등의 비중이 큰 사업이 어느 사업인가를 가려 보아야 할 것이다.
그런데 원심거시의 증거 및 기록에 의하면,
① 노동부장관 고시의 산업재해보상보험료율 적용을 위한 사업종류예시표상에 식료품제조업 중의 하나로서의 음료제조업에는 탄산수, 사이다 등 청량음료를 제조하는 사업과 양조주, 맥주 등의 주류를 제조하는 사업이 포함되고, 화물취급사업에는 철도화차, 화물자동차 및 우마차의 상하차작업과 창고입출고작업, 포장작업 기타 이에 부수되는 일괄작업, 각종 운수부대사업 기타 타분류에 속하지 않은 운수업 등 하역업 및 화물포장업 등이 포함되는 사실,
② 원고 회사의 사업자등록증에는 업태가 서비스업, 종목이 하역으로 되어 있는 한편, 원고 회사는 소외 조선맥주주식회사가 지정하는 물품의 하역, 검수, 병투입, 제품포장작업과 이에 부수되는 공병적재, 피상자세척, 작업장청소 등 작업과 생산제품의 운반, 적재, 상차 및 환입맥주의 하역작업 기타 제반사업을 하고, 위 소외회사는 이에 따른 원고 회사 종업원에 대한 소정의 임금을 지급하되, 위 소외회사가 특수용역을 요청한 경우의 용역비는 별도로 정하기로 하는 내용의 용역계약을 체결하고 이에 따라 사업을 하여 온 사실,
③ 위 소외회사에는 관리부, 생산부, 공무부, 연구부, 총무부, 서울사무소 등 6개부가 구성되어 있고, 관리부에는 창고과와 관리과, 생산부에는 제조과와 제품과가 소속되어 있는데, 원고 회사의 근로자들 중관리부 인원들은 창고과에서 공병하차, 공병투입, 공병 및 생맥주 공통운반, 청소 및 불량병처리, 맥아 및 전분입출고, 창고정리, 피상자 및 종이상자의 파손품정리, 컵상자 조립, 원맥투입작업, 공병검수, 타사 공병분리, 종이상자 조립작업 등을, 관리과에서는 생맥주적재 및 상차, 병맥주상차, 병맥주 창고적재, 노무(쓰레기 분리)등을 하여 관리부인원 중 창고과의 청소담당, 관리과의 노무담당 등 극소수를 제외하고는 위에서 본 화물취급업에 속하는 일을 하고 있고, 한편 생산부 인원들은 제조과에서 위 소외 회사 직원의 보조원으로서 완성이 덜된 맥주를 숙성시키기 위해 탱크에 보관하고 완숙된 맥주를 휠타에 여과하는 작업을, 제품과에서 생맥주 생산, 병맥주 생산 및 기계운전보조, 생맥주통 마개소제, 공병세척검수 및 병맥주검수, 위 소외회사 직원을 보조하여 맥주주입 및 상표부착의 작업 등을 하여 생산부인원들은 대체로 위에서 본 식료품제조업에 속하는 일을 보조하고 있으며, 그밖에 서울사무소에 맥주출고 등을 담당하는 직원이 몇명 있는데, 1982년 내지 1984년의 관리부(노무제외), 생산부 및 기타 부서의 근로자의 연인원수 및 그들에게 지급된 임금총액은 원심판결에 첨부된 별표와 같은 사실을 각 인정할 수 있는 바, 위와 같은 사실관계 및 법리 아래서는 원고 회사의 사업종류는 위 사업종류 예시표상의 화물취급업이라고 할 것이므로, 같은 취지로 판시한 원심판결에 지적하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여,
논지가 지적하는 국세기본법 제18조 소정의 비과세관행이 성립하려면, 일정기간 단순히 비과세나 과세누락이 있는 것으로는 부족하고, 명시적이던 묵시적이던 과세관청의 비과세의 의사표시가 있어야 하며, 이러한 의사표시는 과세관청이 과세대상임을 알면서도 어떠한 필요에 의하여 과세하지 않기로 태도를 정함에 따른 것이어야 하며( 당원 1987.11.10. 선고 87누475 판결 참조), 또 같은 법조 소정의 소급과세금지의 원칙은, 비과세의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 관행에 의한 행위에 의하여서는 소급하여 과세되지 아니함을 의미한다고 풀이할 것이다.
기록에 비추어 보면, 피고는 1977년부터 1984년까지 8년간 매년 원고의 사업장 실태조사를 실시하여 원고가 경영하는 사업의 종류를 식료품제조업으로 분류하여 그 보험료율을 적용할 것을 원고에게 통지하였고, 원고는 이에 대하여 식료품제조업의 보험료율을 적용한 보험료를 납부해 온 사실은 인정되나 앞에서 본 바와 같이 판시 사업년도에 있어서 원고의 주된 사업종류는 식료품제조업이 아니라 화물취급업에 해당하며, 피고의 위 조치는 착오에 기인한 것이지, 원고의 주된 사업종류가 화물취급업에 해당한다는 정을 알면서도 어떠한 필요에 의하여 같은 사업의 요율에 의한 산재보험료는 징수하지 않기로 태도를 정함에 따른 것은 아니라 할 것이나, 국세기본법 제18조 소정의 비과세관행이나 소급과세금지의 원칙이 산업재해보상보험법상의 보험료 부과징수에 준용된다 하더라도 피고의 이 사건 보험료 부과처분이나 이를 정당한 것으로 판시한 원심의 판단에 지적하는 바와 같은 비과세관행(신의칙위반 포함)이나 소급과세금지원칙에 위배된 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법률에 의하여 부여된 정년 보장의 권리가 그와 같은 권리와 전혀 무관한 다수의 근로자가 구성원인 노동조합에서 다수결에 의한 동의로써 박탈된다고 보는 것은 부당하므로, 한국전기통신공사가 인사규정을 개정하면서 노동조합의 동의를 얻었을 뿐 이해당사자들로부터 동의를 얻은 바 없는 경우, 그 개정 인사규정은 당사자들에 대하여는 효력이 없다.

주문
1.피고는 원고들에게 별지 목록 합계란 기재 각 해당 금원 및 위 각 금원에 대하여 2001. 5. 10.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 3호증, 갑 제4, 5호증의 각 1 내지 6, 을 제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가.원고들은 별지 목록 '임용일자'란 기재 해당 임용일자에 각 체신부 공무원으로 임용되어 사무관(현재 직급 5급)으로 근무하다가 1982. 1. 1. 체신부가 그 업무 중 전기통신 업무만을 분리하여 담당하게 하기 위하여 피고 공사를 설립하고, 체신부장관이 원고들을 피고 공사의 직원으로 지정함에 따라 피고 공사로 전출된 이래 피고 공사가 주식회사로 전환한 이후까지 계속하여 그 소속 직원으로 근무하던 중 피고 공사의 인사규정(1998. 9. 24. 개정된 것) 제35조 제1항 소정의 직원 정년은 58세로 한다는 규정에 따라 같은 목록 '실제퇴직일'란 기재 해당 실제퇴직일에 각 정년퇴직하였다(퇴직 당시 직위를 살펴보면 원고 A는 B본부 자문위원, 원고 C는 D본부 자문위원, 원고 E, F는 각 G본부 자문위원, 원고 H는 G본부시설국 자문위원, 원고 I는 수도권J본부 사업국 자문위원이었다).
나.피고 공사는 위 인사규정에 따라 정년을 58세로 하여 산정된 퇴직금을 2001. 1. 15. 원고 A에게 204,456,550원을, 2001. 1. 15. 원고 C에게 89,569,320원을, 1999. 10. 25. 원고 E에게 200,314,000원을, 2000. 7. 20. 원고 F에게 123,032,970원을, 2000. 10. 12. 원고 H에게 182,639,610원을, 2001. 4. 10. 원고 I에게 10,361,850원을 각 지급하였다.
다.한편, 원고들이 정년퇴직을 할 당시의 피고 공사에서 시행되던 원고들의 정년 기타 지위 및 퇴직금에 관련된 규정은 아래와 같다.
(1) 정년 기타 지위에 관련된 규정
(가)구 한국전기통신공사법(1997. 10. 1. 법률 제5387호에 의하여 폐지되기 전의 것) 부칙 제3항："체신부 소속 공무원 중 체신부장관이 지정하여 공사의 직원으로 된 자의 정년은 그 직원의 공무원 퇴직 당시의 직급에 적용되던 국가공무원법상의 정년에 의한다. 다만, 공사의 직원의 정년이 국가공무원법상의 공무원의 정년보다 장기인 때에는 그러하지 아니하다."
(나)한국전기통신공사법폐지법률(법률 제5387호) 부칙 제6조："① 이 법 시행 당시 한국전기통신공사법에 의한 공사의 직원은 이 법에 의한 주식회사의 직원으로 본다. ② 제1항에 의하여 주식회사의 직원으로 임용된 자의 정년은 그 직원이 공사에 재직중에 적용받던 정년에 의한다."
(다)피고 공사 구 인사규정(1998. 1. 1. 시행된 것) 제35조 제1항 제1호："일반직 직원의 정년은 58세로 한다."
같은 조 제2항："정보통신부 소속 공무원 중 정보통신부장관이 지정하여 회사 직원으로 된 자의 정년은 그 직원의 공무원 퇴직 당시의 직급에 적용되던 국가공무원법상의 정년에 의한다."
(라)피고 공사 인사규정(1998. 9. 24. 개정된 것) 제35조 제1항："직원의 정년은 58세로 한다. 다만, 예비군 지휘관, 비상대비업무 등을 담당하는 별정직 직원의 정년 및 근무기간은 관계 법령 등에서 정한 바에 따른다."
같은 조 제2항："직원은 그 정년에 달한 날이 1월에서 6월 사이에 있는 경우에는 6월 30일에, 7월에서 12월 사이에 있는 경우에는 12월 31일에 각각 당연퇴직한다. 다만, 제1항의 단서의 규정에 의한 별정직직원은 관계 법령 등에서 정한 바에 따라 당연 퇴직한다."
동 인사규정 부칙 제3항："1999. 1. 1. 이전에 자진하여 정년 전에 퇴직하는 자에 대하여는 제35조 제1항의 개정 규정에 불구하고 종전의 정년을 적용한다."
(2) 퇴직금에 관련된 규정
(가)보수규정(1999. 12. 31. 개정된 것, 이하 같다) 제32조 제1항："직원이 1년 이상 근속하고 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 퇴직금을 지급한다. 1. 면직, 2. 징계파면 및 해임, 3. 계약기간 만료로 인한 퇴직, 4. 직원이 집행임원으로 선임된 경우, 5. 직원이 경영직직원으로 선임된 경우"
(나)보수규정 제33조 제1항："평균임금은 다음 각 호의 합계액으로 한다. 1. 퇴직금 지급사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 직원에게 지급된 기준연봉, 기본급, 직무환경수당, 초과근무수당, 월차휴가보상수당, 급식보조비 및 통근보조비를 3등분한 금액, 2. 퇴직금 지급사유가 발생한 날 1년분의 성과급, 연차휴가보상수당 및 효도휴가비를 12등분한 금액"
(다)보수규정 제34조 제1항："퇴직금계산을 위한 근속기간은 채용된 날로부터 제32조의 규정에 의한 퇴직금 지급사유가 발생한 날까지로 한다."
(라)보수규정 제35조："퇴직금은 다음 산식에 의하여 계산된 금액으로 한다. 다만, 산출총액의 10원 미만의 단수는 계산하지 아니한다.
퇴직금＝평균임금×(근속년수＋1년미만 근속일수/365)"
라.피고 공사에는 근로자 과반수 이상으로 구성된 노동조합이 존재하고 있었으나 원고들은 모두 관리직(1급 또는 2급 직원)으로 노동조합에 가입할 수 있는 자격이 없었고, 피고 공사의 위 구 인사규정 제35조 제1항에 의한 정년 58세가 적용되지 않고 같은 조 제2항의 예외규정이 적용되는 피고 공사 소속 직원은 위 인사규정 개정 당시 210명 정도였는데, 피고 공사는 위와 같이 모든 직원의 정년을 58세로 통일하는 것으로 위 인사규정을 개정하면서 1998. 9. 11. 노사합의서를 작성하는 형식으로 노동조합의 동의만을 받았을 뿐 비조합원인 원고들을 포함한 위 210명의 직원들에 대하여는 별도의 동의를 받지 않았다.
2. 판 단
가.위 인정 사실에 의하면, 한국전기통신공사법은 원고들과 같이 체신부 소속 공무원인 사무관으로 있다가 피고 공사의 창설요원으로 선발되어 피고 공사 소속 직원으로 신분이 전환된 자들에 대한 최소한의 신분보장을 위하여 부칙 제3항에 종전 공무원의 정년인 61세를 그대로 보장하도록 규정하였고, 피고 공사가 주식회사로 전환할 때에도 한국전기통신공사법폐지법률(법률 제5387호) 제6조에서 그 정년을 보장하고, 피고 공사 인사규정 제35조 제2항(1981. 1. 1. 시행된 것)도 정보통신부 소속 공무원 중 정보통신부장관이 지정하여 피고 공사의 직원으로 된 자의 정년을 그 직원의 공무원 퇴직 당시의 직급에 적용되던 국가공무원법상 정년으로 규정하여 그 정년을 보장하고 있는 사실을 알 수 있는바, 정년을 보장하는 위 규정들을 두게 된 것은 원고들이 공무원으로서 누리던 정년의 이익이 공사 직원으로 신분상의 변동이 있게 됨에 따라 박탈되는 것을 막고자 하는 것이므로, 가사 관계 당사자들의 과반수의 동의를 받아 위 각 법률의 규정을 변경하는 피고 공사 내부의 인사규정 등을 신설하였다 하더라도 그에 따른 법률의 개정이 수반되지 않는 한 이는 원칙적으로 위 법률에 위반되어 무효라 할 것이고, 다만 관계 당사자가 위 법률의 규정에 의한 이익을 포기하는 의미에서의 동의를 한 경우에만 그 동의한 당사자에 한하여 유효하다 할 것이며, 또한 원고들을 포함한 위 법률의 규정에 의하여 정년 보장의 이익을 누리는 관계자들은 피고 공사 노동조합의 구성원이 아닐 뿐만 아니라 가사 그 구성원이라 하더라도 원고들이 피고 공사 직원이 되게 된 위와 같은 특수한 사정에 비추어 그들에게 법률에 의하여 부여된 권리가 그와 같은 권리와 전혀 무관한 다수의 근로자가 구성원인 노동조합에서 다수결에 의한 동의로써 박탈된다고 보는 것도 부당하다 할 것인바, 피고 공사가 위 인사규정을 개정하면서 노동조합의 동의를 얻었을 뿐 원고들로부터 동의를 얻은 바 없으므로, 개정 인사규정 제35조 제1항은 원고들에 대하여는 그 효력이 없다고 할 것이다.
따라서 피고 공사는 원고들에게 위 각 퇴직일부터 61세 정년까지의 보수 및 잔여 퇴직금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
나아가 피고 공사가 원고들에게 지급하여야 할 보수와 잔여 퇴직금의 수액에 관하여 보건대, 위 각 증거에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들의 생년월일, 임용일자, 퇴직 당시의 연봉 및 월기본급여액과 원고들에게 효력이 미치는 피고 공사의 구 인사규정(1998. 1. 1. 시행)에 의하여 계산된 원고들의 해당 정년 및 정년까지의 잔여 월수에 의하여 계산한 보수는 같은 목록 '보수액'란 기재 각 해당 금원이 되고, 평균임금에 근속년수를 곱한 잔여 퇴직금은 같은 목록 '잔여 퇴직금'란 기재 각 해당 금원이 된다.
나.이에 대하여 피고 공사는, 1998. 9. 24. 직원 정년의 통일에 관한 위 인사규정 제35조를 개정하면서 그 정년 단축 사실을 그 다음날인 1998. 9. 25. 한국통신뉴스에 게재하였고, 1998. 9. 말경 원고들을 포함한 정년 단축 대상자 281명에게 정년단축의 불가피성과 명예퇴직의 기회가 부여되어 있다는 사실을 개별적으로 고지하였으며, 1999. 11. 4.경부터 같은 달 19.까지 각 지역본부별로 간담회를 개최하여 위 281명 중 198명이 참가하는 등 피고 공사는 위 인사규정을 개정하면서 그 해당 직원에게 정년 단축에 관한 충분한 의사표시의 기회를 부여하였음에도 원고들을 포함한 위 281명으로부터 아무런 이의를 받은 사실이 없으므로, 원고들은 위 인사규정의 개정에 대하여 묵시적인 동의를 하였다 할 것이고, 또한 원고들은 피고 공사로부터 정년을 58세로 하여 산정한 퇴직금을 아무런 이의 유보 없이 수령하였음에도 불구하고 이 사건 청구를 하는 것은 신의칙에 위배된다 할 것이어서, 원고들의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 을 제1호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 공사는 정년단축에 관한 위 인사규정을 개정하면서 1998. 9. 25. 정년이 61세에서 58세로 단축되고, 명예퇴직기회가 부여된다는 내용을 한국통신뉴스에 게재하였고, 1998. 9.말경 정년단축대상자들에게 위 인사규정의 개정 취지를 고지하였으며, 1999. 11. 4.부터 같은 달 19.까지 인사규정 개정과 관련된 간담회를 개최하여 정년단축대상자들 중 198명이 참석한 사실을 인정할 수 있으나, 그러한 사실만으로 원고들이 위 인사규정의 개정에 묵시적으로 동의하였다고 보기 어렵고, 또한 가사 원고들이 퇴직금을 수령할 당시 아무런 이의를 유보하지 아니하고 퇴직금을 수령하였다 하더라도, 원고들이 각 퇴직금을 수령한 후 짧게는 1개월 남짓, 길게는 18개월이 지나지 아니한 상태(이 사건 소가 2001. 5. 3. 제기된 것은 기록상 분명하다)에서 이 사건 소를 제기한 점에 비추어 보면 이 사건 소를 제기한 것이 신의칙에 위배된다고도 볼 수 없다 할 것이므로, 위 주장은 모두 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고들에게 별지 목록 '합계'란 기재 각 해당 금원 및 위 각 금원에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 송달 다음날임이 기록상 분명한 2001. 5. 10.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 이를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상속재산가액 산정시 영업권의 평가에 관한 구 상속세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호 상속세및증여세법시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 제1호의 산식에 따라 정수(정수, "＋")의 가액이 산정되는 영업권만을 상속재산가액에 포함시키고 부수(부수, "－")의 가액이 산정되는 영업권은 이를 없는 것으로 보아 상속재산가액에서 제외하여야 하며, 단순히 영업권이 부수로 평가되었다고 하여 이를 소극적 재산인 채무와 같은 개념으로 보기는 어려워서 상속재산가액에서 공제할 수는 없고, 그러한 의미에서 영업장이 2개 이상이라고 하더라도 각 영업권의 평가액을 통산하여 상속재산가액을 산정할 수는 없다.

[2] 영업권이라 함은 그 기업의 전통, 사회적 신용, 입지조건, 특수한 제조기술 또는 거래관계의 존재 등 영업상의 기능 내지 특성으로 인하여 동종의 사업을 영위하는 다른 기업의 통상수익보다 높은 수익을 올릴 수 있는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치를 말하는 것인바, 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제3조 제1항 제9호의 각 규정에 의하면 상속재산의 하나로 영업권을 들고 있고, 같은법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호 상속세및증여세법시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 제1호는 위 구 상속세법 제9조 제2항의 위임에 따라 영업권의 가액평가에 대하여 규정하고 있으므로 영업권을 상속재산에 포함시켜 과세한다 하더라도 조세법률주의나 포괄위임금지의 원칙에 위배되지 않는다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 영업권 통산의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 망 소외 1의 사망으로 원고들이 망인 경영의 개인업체인 협성기계와 노원주유소를 상속한 사실을 인정한 다음, 영업권의 평가에 관한 구 상속세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호 상속세및증여세법시행령으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '구 시행령'이라 한다) 제5조 제5항 제1호의 산식에 따라 정수(정수, "＋")의 가액이 산정되는 협성기계의 영업권만을 상속재산가액에 포함시키고 부수(부수, "－")의 가액이 산정되는 노원주유소의 영업권은 이를 없는 것으로 보아 상속재산가액에서 제외하여 상속세를 부과한 이 사건 처분이 정당하다고 판단하고, 위 구 시행령의 규정에 따라 산정되는 협성기계와 노원주유소의 영업권가액을 통산하여 상속재산에 산입되는 영업권의 가액을 산정하여야 한다는 원고들의 주장에 대하여는, 단순히 영업권이 부수로 평가되었다고 하여 이를 소극적 재산인 채무와 같은 개념으로 보기는 어려워서 상속재산가액에서 공제할 수는 없고, 그러한 의미에서 영업장이 2개 이상이라고 하더라도 각 영업권의 평가액을 통산하여 상속재산가액을 산정할 수 없다는 이유를 들어 그 주장을 배척하였다.
관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은, 영업권가액의 통산에 관한 심리미진의 위법이 없다.
2. 조세법률주의 및 포괄위임금지의 원칙 위반의 점에 대하여
영업권이라 함은 그 기업의 전통, 사회적 신용, 입지조건, 특수한 제조기술 또는 거래관계의 존재 등 영업상의 기능 내지 특성으로 인하여 동종의 사업을 영위하는 다른 기업의 통상수익보다 높은 수익을 올릴 수 있는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치를 말하는 것인바(대법원 1997. 5. 28. 선고 95누18697 판결 참조), 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '구 법'이라 한다) 제2조 제1항, 제3조 제1항 제9호의 각 규정에 의하면 상속재산의 하나로 영업권을 들고 있고, 구 시행령 제5조 제5항 제1호는 구 법 제9조 제2항의 위임에 따라 영업권의 가액평가에 대하여 규정하고 있으므로 영업권을 상속재산에 포함시켜 과세한다 하더라도 조세법률주의나 포괄위임금지의 원칙에 위배되지 않는다 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조세법률주의나 포괄위임금지의 원칙에 관한 법리를 오해하거나 심리를 미진한 위법이 없다.
3. 이중과세의 점에 대하여
원고들이 협성기계에 대한 영업권을 상속하였다 하여 그에 대해 상속세를 부담한 다음, 상속 후 그 영업을 계속하거나 이를 타에 양도함으로써 발생하는 사업소득이나 양도소득에 대하여 따로 소득세를 부담하게 된다고 하더라도 상속세와 소득세는 그 과세물건을 달리하는 이상 이중과세에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이러한 점을 따져보지 않은 원심에 상고이유에서 드는 바와 같은 심리미진의 위법이 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑 재단법인의 바이올린 파트 단원인 을 등이 계약 종료 통보를 받고서 지방노동위원회에 부당해고에 해당한다는 이유로 구제신청을 하여 인용되자, 갑 법인이 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다가 기각된 사안에서, 갑 법인과 을 등 사이에 근로의 형태와 급여 등을 정한 근로계약서가 작성된 점 등을 종합하면, 을 등은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자이고, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 되었으므로, 위 통보는 기간의 정함이 없는 근로자에게 일방적으로 근로계약의 해지를 통보한 것이어서 통상해고에 해당하며, 을 등에 대한 단원평가는 운영규정 등이 정한 평가방법과 평가절차에 따라 적정하고 공정하게 이루어진 것이라고 보기 어려우므로, 위 통보에는 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 해고의 정당한 이유가 없다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 재심판정의 경위
가. 원고는 2005. 6. 1. 설립되어 상시 약 127명의 근로자를 사용하여 교향악단 공연업을 영위하는 재단법인이고, 참가인들은 2005. 6. 1. 원고에 입단하여 바이올린 파트 일반단원으로 근무하였다.
나. 원고는 2014. 1. 20. 참가인들에게 아래와 같은 내용이 포함된 ‘2013 단원 재평가 결과 통지서’를 보내어 2014. 6. 30.자로 계약이 종료됨을 통보하였다(이하 ‘이 사건 통보’라고 한다).

다. 참가인들은 2014. 9. 26. 서울지방노동위원회에 이 사건 통보가 부당해고에 해당한다고 주장하며 구제신청을 하였고, 서울지방노동위원회는 2014. 11. 24. 참가인들이 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자임에도 기한의 정함이 있는 근로자로 보고 계약만료를 통보한 원고의 이 사건 통보는 부당하고, 참가인들을 기간의 정함이 있는 근로자로 보더라도 참가인들에게는 재계약에 대한 갱신기대권이 있는데 원고가 합리적인 이유 없이 갱신거절을 하였다는 이유로 참가인들의 구제신청을 인용하였다.
라. 원고는 2014. 12. 15. 위 초심판정에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였는데, 중앙노동위원회는 2015. 2. 9. 위와 같은 이유로 원고의 재심신청을 기각하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 18, 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 재심판정의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 참가인들은 고도의 전문성을 가진 연주자로서 업무수행 과정에서 원고의 지휘·감독을 받지 않았던 점, 참가인들이 개인 소유의 악기를 사용하여 공연을 한 점, 원고의 운영규정에서 단원 등의 겸직을 금지하고 있으나 대부분의 단원들은 경제적인 이유로 개인 레슨을 통해 별도의 수입을 얻고 있는 점, 원고와 참가인들 사이에 작성된 근로계약서의 내용은 참가인들이 실제로 수행한 업무의 내용과 다른 점 등을 종합하면, 참가인들은 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 통보를 해고로 볼 수 없다.
2) 참가인들이 원고의 근로자라고 하더라도, 참가인들은 원고와 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결해 온 기간제근로자로서 1주간 평균 근무시간이 15시간 미만이므로, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제4조 제1항 단서 제6호, 기간제법 시행령 제3조 제3항 제6호에서 정한 ‘근로기준법 제18조 제3항에 따른 1주 동안의 소정근로시간이 뚜렷하게 짧은 단시간근로자를 사용하는 경우’에 해당한다. 따라서 원고가 2년을 초과하여 참가인들을 기간제근로자로 사용하였다고 하더라도 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간이 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 통보는 계약만료를 통보한 것일 뿐 해고로 볼 수 없다.
3) 이 사건 통보가 해고라고 하더라도, 원고는 국내 최고 수준의 교향악단으로서 그 단원들은 일정 수준 이상의 연주능력을 계속 유지하는 것이 요구되고, 원고는 단원들에게 연주능력을 평가받을 기회를 공평하게 부여한 다음 그 결과에 따라 참가인을 해고한 것이므로, 이 사건 통보에는 정당한 이유가 있다.
나. 관계 법령
[별지] 기재와 같다.
다. 인정 사실
1) 참가인 1은 1990. 2.경, 참가인 2는 1992. 2.경 서울특별시 산하 서울시립교향악단에 각각 바이올린 파트 단원으로 입단하였고, 1999. 7. 1. 재단법인 세종문화회관 산하 서울시립교향악단으로 그 소속이 변경되었다. 참가인들은 2005. 6. 1. 원고가 별도의 재단법인으로 독립함에 따라 원고와 아래 표 기재와 같이 8차례에 걸쳐 근로계약을 각 체결하였다(이하 ‘이 사건 각 근로계약’이라고 한다).

2) 이 사건 각 근로계약서에는 ① 참가인들의 근무 장소는 원고가 지정하고, ② 참가인들은 원고가 지정하는 내용에 따라 공연 및 연습 등 근로를 제공하며, ③ 1일 근로시간은 오전 9시부터 오후 6시까지를 원칙으로 하되 공연 및 연습 사정에 따라 조정할 수 있고, ④ 원고는 참가인들에게 보수로 기본연봉(기본급, 연간 456시간의 시간외근무수당 등)과 공연수당, 연습수당 등을 지급하며, ⑤ 참가인들의 연주능력 또는 성적이 현저히 부족하거나 신체정신상의 장애로 정상적인 연주활동을 할 수 없다고 판단되는 경우 등에는 참가인들에 대하여 해고 등 징계할 수 있고, ⑥ 근로계약에 특별히 정하지 아니한 사항에 대하여는 원고의 운영규정 등 제 규정과 근로기준법에서 정하는 바에 따른다는 내용이 기재되어 있다. 한편 원고의 운영규정 제8조는 “단원은 직무 이외의 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하여서는 아니 되며, 영리를 목적으로 하지 않는 다른 직무를 겸직하고자 할 때에는 대표이사의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있다.
3) 원고는 참가인들에 관하여 건강보험, 고용보험 등 이른바 4대 보험에 가입하였고, 참가인들의 근로소득세 등을 원천징수하여 납부하였다.
4) 원고는 연간 공연(Program) 및 전체 연습(Rehearsal) 일정을 정한 다음 단원들에게 이를 통보하였고(해외 및 지방 공연도 포함되어 있다), 통상 공연을 시작하기 한 달 전쯤에 단원들에게 개인용 악보를 제공하였다. 한편 단원들은 각 공연별로 원고의 예술감독 등의 지휘 아래 원고의 연습실에서 평균 3~4회 정도 전체 연습을 하였고, 원고의 시설 내에 단원들의 개인 연습을 위한 연습실이 별도로 마련되어 있지 않아 집이나 다른 장소에서 수시로 개인 연습을 하였다.
5) 원고는 2013. 8. 16.부터 같은 달 17일까지 참가인들을 포함한 일반단원 62명으로 하여금 개인당 3~5분 정도 자신의 악기를 이용하여 지정된 곡을 연주하게 하고, 심사위원 3인이 이에 대한 기술적 역량(리듬, 음정, 인토네이션), 음악적 역량(음악성, 음색, 해석력), 전반적 역량(태도, 앙상블 능력, 독주 능력)을 평가하는 방법(이른바 ‘오디션’)으로 2013년도 단원평가를 실시하였다.
6) 오디션 결과 참가인 2는 총점 78.1점(= 공연참여도 10점 + 근무태도 10점 + 예능도점수 58.1점), 참가인 1은 총점 79.7점(= 공연참여도 10점 + 근무태도 10점 + 예능도점수 59.7점)을 받아 평가등급 L1이 부여되었고, 참가인들은 단원들 중 L1, L2 등급이 부여받은 13명과 함께 재오디션 대상이 되었다.
7) 원고는 2013. 11. 15.경 참가인들에게 ‘운영규정 제73조, 제74조에 따라 계약 갱신을 위한 실기평가 대상’이라는 내용을 통지하였다.
8) 원고는 2014. 1. 8. 참가인들에 대하여 재계약 여부만을 결정하는 재오디션을 실시하였는데, 참가인들은 심사위원 3명(예술감독, 악장, 트럼펫수석)으로부터 모두 불합격(No) 판정을 받았다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제8 내지 17호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 9, 10, 18호증의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 증인 소외 2의 일부 증언, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 근로자성 인정 여부
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등의 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고와 참가인들 사이에 근로의 형태와 급여 등을 정한 이 사건 각 근로계약서가 작성된 점, ② 공연 및 전체 연습 일정을 원고가 정하고, 공연 및 연습 과정에서 원고의 예술감독 등을 통해 참가인들을 포함한 단원들에 대하여 상당한 지휘·감독이 이루어지는 점, ③ 참가인들에 대하여 단원의 인사 및 복무에 관한 사항을 규정한 원고의 운영규정 등이 적용되고, 참가인들은 원고로부터 근로 자체의 대상적 성격으로 고정급인 기본연봉과 함께 공연수당, 연습수당 등을 보수로 지급받았던 점, ④ 원고는 참가인들에 관하여 건강보험, 고용보험 등 이른바 4대 보험에 가입하였고, 참가인들의 근로소득세 등을 원천징수하여 납부하였던 점, ⑤ 원고의 운영규정 제8조에서 단원은 직무 이외의 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하도록 규정되어 있고, 참가인들이 원고의 단원으로 근무한 것 이외에 겸직을 하였다는 사정은 나타나 있지 않은 점 등을 종합하면, 참가인들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
2) 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하였는지 여부
기간제법 제4조 제1항 본문, 같은 조 제2항에 따르면 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우 원칙적으로 그 기간제근로자를 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다고 규정하고 있는바, 참가인들이 2005. 6. 23. 원고와 최초로 근로계약을 체결하여 바이올린 파트 단원으로 근무하다가, 기간제법이 시행된 2007. 7. 1.이 경과한 2008. 6.경 계약기간을 2008. 7. 1.부터 2010. 6. 31.까지로 정하여 재계약을 체결한 다음 계속 근무한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 원고가 기간제법 시행 이후 2년을 초과하여 참가인들을 사용한 사실은 역수상 명백하므로, 참가인들은 2008. 7. 1.로부터 근로계약의 총 기간이 2년을 초과하는 2010. 7. 1.부터 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 되었다. 따라서 이 사건 통보는 기간의 정함이 없는 근로자인 참가인들에 대하여 단원평가 결과에서 불합격하였다는 이유로 일방적으로 근로계약의 해지를 통보한 것이어서 통상해고에 해당한다고 봄이 타당하다.
이에 대하여 원고는 참가인들의 근무시간은 공연 및 전체 연습시간만 해당하고, 개인 연습시간은 자신의 실력을 향상시키기 위해 원고의 지휘·감독을 받지 않고 자율적으로 연습하는 시간이어서 원고에 대한 근로제공이라고 볼 수 없는바, 참가인들의 공연 및 전체 연습시간을 계산하면 1주간 평균 근무시간이 15시간 미만이 되어, 기간제법 제4조 제1항 단서 제6호, 기간제법 시행령 제3조 제3항 제6호에서 정한 ‘근로기준법 제18조 제3항에 따른 1주 동안의 소정근로시간이 뚜렷하게 짧은 단시간근로자를 사용하는 경우’에 해당하므로, 참가인들은 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 아니라는 취지로 주장한다.
살피건대, 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 각 근로계약서에 ‘근로시간은 오전 9시부터 오후 6시까지를 원칙으로 하되 공연 및 연습 사정에 따라 조정할 수 있다’는 내용이 명시적으로 기재되어 있고, 실제로 원고가 정한 공연 및 전체 연습 일정에 따라 참가인들의 근로시간이 변동되는 점, ② 참가인들의 주된 업무인 공연의 특성상 필연적으로 이를 준비하기 위한 개인 연습 등에 상당한 시간이 소요될 것이 예상되므로 참가인들의 근로시간을 공연과 전체 연습만으로 한정할 수 없는 점, ③ 참가인들은 전체 연습과는 달리 원고의 시설 내에 개인 연습을 위한 연습실이 별도로 마련되어 있지 않아 집이나 다른 장소에서 개인 연습을 하게 된 것이고, 원고는 이를 위해 참가인들에게 개인용 악보를 제공하고 공연 및 전체 연습을 통해 악보 연주에 숙달되었는지 여부를 확인하는 등 참가인들의 개인 연습시간은 사실상 원고의 지휘·감독 아래 놓여 있는 시간이라고 할 것인 점, ④ 근로기준법 제58조 제1항은 근로자가 출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우에는 소정근로시간을 근로한 것으로 본다고 규정하고 있는 점, ⑤ 근로기준법 시행령 제9조 제1항 [별표 2] ‘단시간근로자의 근로조건 결정기준 등에 관한 사항’에서 단시간근로자의 근로계약서에는 시간급 임금 등이 명시되어야 한다고 규정하고 있는데, 이 사건 각 근로계약서에 기재된 참가인들의 보수는 시간급을 기준으로 산정되었다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 참가인들의 공연 및 전체 연습시간만을 근로시간으로 보아 참가인들의 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 경우에 해당한다고 보기는 어려우므로, 이와 다른 전제에 서있는 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
3) 근로기준법 제23조 제1항에 규정된 해고의 ‘정당한 이유’ 인정 여부
가) 원고는 교향악단 활동을 통하여 서울특별시민을 위한 문화예술의 향수 기회를 확대하고, 문화도시로서 서울의 음악적인 수준과 역량을 국내외로 널리 알림을 목적으로 설립된 법인이므로, 그 소속 단원들은 개개인이 일정 수준 이상의 예술적 기량을 유지하여야 할 뿐만 아니라, 예술인으로서의 기량과 자질 향상을 위해 노력하여야 하고, 전체 연습 및 공연 시 성실히 참여하여 다른 단원들과 조화를 이루어야 한다. 또한 원고로서는 정기적으로 소속 단원들의 예술적 기량을 비롯한 교향악단으로서 요구되는 여러 요소들을 객관적으로 평가하여 일정한 기준에 미치지 못하는 단원들을 퇴출시킴으로써 수준 높은 공연의 질을 유지할 필요가 있다. 따라서 원고가 객관적이고 공정한 평가방법, 절차 및 평가기준에 따라 소속 단원들에 대하여 정기적으로 공정하고 합리적인 평가를 실시하여 일정한 평정기준에 미치지 못하는 단원들을 해촉하는 것은 근로기준법 제23조 제1항에 규정된 해고의 ‘정당한 이유’로 인정될 수 있다.
나) 먼저 참가인들에 대한 단원평가가 객관적이고 공정한 평가방법과 절차에 따라 이루어졌는지 살펴본다. 원고의 운영규정(을 제4호증의2) 및 단원평가내규(을 제6호증의2)에 따르면, 예술감독은 단원의 기량 향상과 복무 관리를 위하여 상시평가 및 실기평가를 병행하여 실시하고(운영규정 제69조 제1항), 상시평가는 예술적 기량으로 평가하는 예능도 평가 8할, 공연참여도 및 근무태도 평가 2할로 구분하여 실시하며(운영규정 제70조 제1항), 예능도 상시평가의 경우 예술감독이 지정하는 공연의 평가자들이 개별단원에 관한 평가의견을 기록하여 공연 종료 후 총무에게 제출하고, 이 의견을 기초로 매년 4～5월에 예능도 평가위원회를 개최하여 심의 결정, 그 결과를 대표이사에게 제출하며(운영규정 제70조 제4항, 단원평가내규 제8조 제2항), 평가점수는 매년도 5월 중에 예능도 평가, 공연참여도 및 근무태도 평가결과에 의하여 평가등급(일반단원의 경우 S1, S2, A1, A2, L1, L2)을 부여하고(운영규정 제71조), 평가결과는 임금, 성과급 결정 및 계약 갱신 등 제 인사 관리의 기초자료로 활용한다(운영규정 제72조, 단원평가내규 제3조). 또한 최초 계약기간이 만료하는 단원 또는 계약기간이 1년인 단원이 L1 등급을 받은 경우 예술감독은 계약 갱신을 위한 실기평가를 지시할 수 있고, 위 단원이 L2 등급을 받은 경우 당해 단원의 계약을 갱신하지 않으나, 예술감독이 특별한 사유가 있다고 인정할 경우 실기평가를 통과하고 인사위원회의 심의 및 이사회의 의결을 통해 계약을 갱신할 수 있으며(운영규정 제73조 제3항, 제4항), 실기평가 결과 불합격 판정을 받은 단원에 대해서는 인사위원회의 심의를 거쳐 해촉한다(운영규정 제76조 제4항)고 규정되어 있다.
위와 같은 관련 규정의 체계 및 내용을 종합하면, 원고의 운영규정 등에서 정한 단원평가는 원칙적으로 평가자의 고유한 예술적, 자율적 판단에 맡겨진 폭넓은 재량에 속하는 사항이라고 할 것이지만, 단원들의 보수, 계약 갱신 여부 등 인사상의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 단원평가의 공정성과 신뢰성을 확보하기 위해 운영규정 등에서 단원평가에 관하여 위와 같은 규정을 둔 이상 단원평가는 운영규정 등이 정한 방법과 절차에 따라 적정하고 공정하게 이루어져야 한다.
다) 그런데 위 인정 사실에 의하면, 원고는 참가인들을 포함한 단원들에 대하여 운영규정 등에서 정한 상시평가를 실시하지 않고 이를 임의로 오디션으로 대체하였으며, 오디션 결과에 따라 참가인들에 대하여 실기평가만 실시한 다음 불합격 판정을 받았다는 이유로 이 사건 통보를 한 사실을 인정할 수 있는바, 참가인들에 대한 위와 같은 단원평가는 운영규정 등이 정한 평가방법과 평가절차에 따라 적정하고 공정하게 이루어진 것이라고 보기 어렵고, 나아가 이를 바탕으로 이루어진 이 사건 통보에는 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 해고의 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다(원고가 마련한 평가기준이 공정하고 합리적인지 여부나 평가자가 그 평가기준에 따라 적정하고 합리적인 평가를 하였는지 여부는 살필 필요도 없다).
3. 결론
그렇다면 이 사건 재심판정은 정당하므로 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]


Summary: 동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매에 의하여 각기 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 대지 위에 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다. 이러한 법리는 압류, 가압류나 체납처분압류 등 처분제한의 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 분할전 화성시 (주소 생략) 대 804㎡와 그 지상의 이 사건 건물은 모두 소외 1의 소유였다가 1998. 3. 5. 위 토지에 관하여, 1998. 4. 2. 위 건물에 관하여 각 소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 이후 위 토지에 관하여 선행 처분금지가처분등기에 반하여 이루어진 소외 2 명의의 위 소유권이전등기가 2002. 1. 28. 말소되고 그 가처분권자의 대위에 의한 소외 3 명의의 소유권이전등기가 경료되면서 위 토지와 이 사건 건물의 소유자가 달라지게 된 사실, 한편 이 사건 건물에 관한 과세관청의 선행 압류등기에 기한 공매절차가 개시되어 그 절차에서 피고가 이를 매수하여 2007. 11. 8. 소외 2 명의의 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기가 말소된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 건물의 소유자인 소외 2에게 그 침해건물 부분의 소유를 위하여 이 사건 대지 부분에 대한 관습상의 법정지상권이 성립하였으나, 이후 위 건물에 관한 공매절차가 개시되어 소외 2 명의의 건물에 관한 소유권이전등기가 말소됨에 따라 소외 2의 관습상의 법정지상권 역시 소멸하였다고 보아 피고의 관습상 법정지상권 취득 항변을 배척하고, 아울러 피고 주장과 같이 소외 2가 이 사건 건물의 소유권을 상실하더라도 이 사건 건물에 관한 관습상 법정지상권만은 여전히 유효하게 남아 있다고 볼 여지는 없다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 납득하기 어렵다.
동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 그 대지 위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조). 이러한 법리는 압류, 가압류나 체납처분압류 등 처분제한의 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.
위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 소외 2는 소외 1로부터 위 토지의 소유권과 이 사건 건물의 소유권을 차례로 이전받았다가, 이후 선행 처분금지가처분에 기한 본등기가 경료되어 위 토지에 관한 소외 2의 소유권이전등기가 말소됨으로써 소외 2는 토지에 관한 소유권취득을 가처분권자에게 대항할 수 없게 되었고, 이와 같은 경우 적어도 관습상 법정지상권 성립 여부와 관련하여서는 위 토지와 이 사건 건물은 모두 소외 1 소유였다가 그중 이 사건 건물만 소외 2에게 소유권이 이전된 것과 마찬가지로 봄이 상당하므로, 결국 소외 2는 이 사건 건물에 관하여 소유권을 취득함으로써 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이고, 그 후 위 건물에 관하여 진행된 공매절차에서 피고가 이 사건 건물에 관한 소유권을 취득함으로써 피고는 위 건물의 소유권과 함께 위 지상권도 취득하였다고 할 것이다.
그럼에도 원심이 소외 2가 취득한 위 지상권이 소멸하였다고 보아 피고의 항변을 배척하고만 데에는 체납처분압류의 상대적 효력 및 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 특허권침해소송의 상고심 계속중에 당해 특허발명의 명세서에 대한 정정심결이 확정되어 원심판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제8호에 정한 재심사유가 있으므로, 원심판결은 판결에 영향을 미친 법령위반의 위법을 이유로 파기되어야 한다고 한 사례.

[2] 특허의 무효심결이 확정되기 이전이라고 하더라도 특허권침해소송을 심리하는 법원은 특허에 무효사유가 있는 것이 명백한지 여부에 대하여 판단할 수 있고, 심리한 결과 당해 특허에 무효사유가 있는 것이 분명한 때에는 그 특허권에 기초한 금지와 손해배상 등의 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용에 해당하여 허용되지 아니한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심이, 원고의 특허권에 관하여 확정한 사실관계는 다음과 같다.
가. 원고는 명칭을 '방직기용 실 저장 및 공급장치'라고 하는 발명에 관하여 1987. 1. 20. 특허출원(출원번호 생략)을 하고, 1989. 9. 25. 특허번호 생략으로 특허등록(이하 '이 사건 특허발명'이라 한다)을 받았다.
나. 이 사건 특허발명의 청구범위 제1항은 드럼 액슬(drum axle)에서 동일한 방사상 거리에 비치되어 원주 방향으로 균일하게 분포된 다수의 신장된 실 지지부재를 구비하는 새장의 형태로 된 저장드럼을 가지며, 실제로 드럼의 축 방향으로 연장하는 실 지지부재의 양단부는 드럼 몸체나 또는 몸체에 연결된 부품에 부착되고, 각각의 지지부재의 양단부는 드럼 몸체나 또는 몸체에 연결된 부품에 부착되고, 각각의 지지부재는 실 공급측에서 들어오는 실을 위한 인입 경사로로서 작용하는 방사상 내향의 테이퍼링(Tapering) 영역과 드럼 몸체 또는 이에 부착된 부품의 방사상으로 돌출하는 원형의 연속적인 실 인출림(rim)을 수반한 코일을 여러 번 감기 위한 실 지지영역을 형성하면서 최소한 단면이 실제로 일직선을 이루는 인접 영역을 구비하는 좁은 지지대의 형태로 되어 있고, 모든 지지대의 테이퍼링 영역 및 실제로 일직선 영역은 드럼 액슬과 실 공급측 및 실 제거측에서 저장드럼과 관련된 실 공급 및 실 제거부재와, 저장드럼과 실 공급 및 실 제거부재 사이의 상대 회전 운동을 만드는 구동기구와 동축상에 놓인 가상 회전체에 위치하는 것으로 된 방직기용 실 저장 및 공급장치에 있어서, 실 인출림은 드럼 액슬(2)과 동축상에서 원주 방향으로 연속하는 회전성 대칭 덮개(23)의 방사상 내향으로 경사진 원주 표면(16)에 의해 지지대(16)의 인입 경사로(17)의 방향에서 인접하게 되고, 지지대(16)는 저장드럼(4)의 실 인출측에 있는 원주 표면(24)이 실 지지영역(19)에서 실이 풀려서 실 제거부재(11)로 이동할 때 실(8)에 의해 축방향에서 연속적으로 긁히게 되는 것을 특징한다고 되어 있다.
다. 이 사건 특허발명의 목적과 작용효과는 다음과 같다.
일직선의 원통형 와이어 또는 얇은 막대로서 형성된 실 지지부재가 양단부에서 저장드럼 액슬에 배치된 드럼 몸체의 플랜지형 부품에 고정되어 있는 새장의 형태로서 대체로 홀더에 회전가능하게 장착된 저장드럼을 가진 실 공급장치는 여러 실시례로서 공지되어 있다. 그런데 이러한 실 공급장치를 사용하여 어떤 방사를 처리함에 있어서 특히 저급의 폴리아미드 또는 폴리에스터 방사의 처리에 있어서 풀어진 단일 실 또는 다른 섬유편이 방사로부터 분리되어서 특히 실 인출영역에서 대체로 단독으로 놓여 있는 막대 또는 실 지지부재 주위에 휘감기게 된다. 그러한 방사 또는 섬유편은 실 인출영역에서의 막대 또는 실 지지부재 사이에 부착되어서 장시간의 작동주기에 걸쳐 축적된다. 이러한 현상에 따라 실은 저장드럼에 적절한 모양으로 감기지 아니하게 되고 실 공급 중에 교란이 발생하게 된다. 이 사건 특허발명의 목적은 위와 같은 결점을 제거하고, 처리하기 어려운 방사, 예를 들어 저급의 폴리아미드 또는 폴리에스터 방사의 처리에서 방사로부터 인출되거나 또는 분리되는 방사의 불필요한 축적이 저장드럼의 실 인출영역에서 배제되도록 실공급장치를 개량하는 데에 있다. 이와 같은 목적을 달성하기 위하여 실 저장 및 공급장치 중 실 인출림은 드럼 액슬과 동축상에서 최소한 이웃의 지지대 사이에 위치한 영역에서 원주 방향으로 연속하며 지지대가 방해받지 않는 방식으로 놓여 있는 회전성 덮개의 방사상 내부로 경사진 원주 표면에 의하여 지지대의 인입 경사로 방향에서 인접하여 있고, 저장드럼의 실 인출측에서 원주 표면은 실이 실 지지영역에서 감기지 아니하고 실 제거부재로 이동할 때 실에 의해 축 방향에서 연속적으로 긁히게 하는 것을 특징으로 한다. 풀려나가는 실에 의하여 지속적으로 긁히게 되는 경사진 원주 표면에는 축적된 섬유가 실 인출영역에 연속적으로 정착하지 아니하게 된다. 실 지지부재가 경사진 원주 표면에 방해받지 않고 놓이기 때문에 실 지지부재의 부근에서는 불필요한 축적이 전개될 수 있는 사각이 없다.
2. 원고가 위 특허권에 기초하여 피고가 생산하는 제품의 제조·판매 등의 금지와 손해배상을 청구하는 이 사건에서 원심은, 위와 같은 사실관계에 기초하여, 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제1항은, 풀어진 단일 실 또는 다른 섬유편이 방사로부터 분리되어서 실 지지부재 주위에 휘감기게 되고 장시간의 작동주기에 걸쳐 축적됨으로써 실이 저장드럼에 적절한 모양으로 감기지 아니하게 되어 실 공급 중에 교란이 발생하는 문제점을 해결하기 위한 것인데, 그 청구범위 제1항의 끝 부분인 '지지대(16)는 저장 드럼(4)의 실 인출측에 있는 원주 표면(24)이 실 지지영역(19)에서 실이 풀려서 실 제거부재(11)로 이동할 때 실(8)에 의해 축 방향에서 연속적으로 긁히게 되는 것'의 기재와 관련하여, 발명의 상세한 설명에는 특허발명이 실 지지부재가 원주 표면에 방해받지 아니하고 원활하게 삽입되어 놓이는 점을 필수적 구성의 하나로 기재하고, 그러한 구성으로 인하여 실 지지부재의 부근에서는 섬유의 불필요한 축적이 전개될 수 있는 사각이 없게 된다는 점을 명시하고 있으며, 실제로 실 지지부재와 원주 표면의 위치관계에 대한 구성이 특정되지 아니하고 특허청구의 범위의 기재와 같이 실 인출림과 원주 표면의 위치관계 및 실과 원주 표면의 접합관계(여기서 연속적으로 긁힌다는 것은 장치의 구성요소라기 보다는 작용 결과를 나타내는 것에 불과하다.)만을 구성으로 한다면 실 지지부재와 원주 표면이 서로 방해받는 방식으로 놓일 수도 있어 섬유의 불필요한 축적이 전개될 수 있는 사각이 생길 수 있기 때문에 이 사건 특허발명이 달성하고자 한 목적 내지는 작용효과가 달성되지 아니할 수 있으므로, 위 특허청구의 범위의 기재만으로는 이 사건 특허발명의 필수적 구성요소를 모두 기재하고 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제1항과 이를 한정하거나 부가하는 종속항인 특허청구범위 제2항 내지 17항은 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제4항에서 규정하는 기재요건에 위배되고, 따라서 이 사건 특허발명 자체의 기술적 범위를 특정할 수 없으므로 원고는 그 권리범위를 주장할 수 없는 것이어서 피고들이 원고 주장의 물품을 제조·판매하는 행위가 원고의 특허권을 침해한 것이라고 할 수 없다고 판단하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
원고 소송대리인이 제출한 특허심판원 2002당2405호 사건의 심결등본과 기록에 의하면, 원심변론종결 후인 2004. 6. 29. 원고의 정정심판청구에 의하여 이 사건 특허발명 명세서의 특허청구의 범위 제1항의 기재 중 '실 인출림은 드럼 액슬(2)과 동축상에서 원주 방향으로 연속하는 회전성 대칭 덮개(23)' 부분을, '실 인출림은 드럼 액슬(2)과 동축상에서 원주 방향으로 연속하며, 지지대(16)가 원주표면에 방해받지 아니하는 방식으로 놓여 있는 회전성 대칭 덮개(23)'로, '경사진 원주표면(16)'을, '경사진 원주표면(24)'으로 각각 정정하고, '인접하게 되고, 지지대(16)는 저장드럼(4)' 부분을 '지지대(16)는'을 삭제하는 내용으로 정정을 인용하는 심결이 내려지고, 그 정정심결이 그 무렵 심판청구인인 원고에게 송달되었는바, 정정심결은 그 등본이 심판청구인에게 송달됨으로써 확정되고, 특허발명의 명세서에 대하여 정정을 한다는 심결이 확정되면 정정심결의 효력이 출원시까지 소급하여 그 정정 후의 명세서에 의하여 특허출원, 출원공개, 특허결정 또는 심결 및 특허권의 설정등록이 된 것으로 보아야 하므로 정정된 명세서의 특허청구범위에 따라서 이 사건 발명의 내용을 확정하여야 하며, 한편 특허의 무효심결이 확정되기 이전이라고 하더라도 특허권침해소송을 심리하는 법원은 특허에 무효사유가 있는 것이 명백한지 여부에 대하여 판단할 수 있고, 심리한 결과 당해 특허에 무효사유가 있는 것이 분명한 때에는 그 특허권에 기초한 금지와 손해배상 등의 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용에 해당하여 허용되지 아니한다고 할 것이다.
따라서 원심판결의 기초가 된 행정처분이 후의 행정처분에 따라 바뀐 때에 해당하므로 원심판결에는 민사소송법 제451조 제8호에 정하여진 재심사유가 있고, 이와 같은 경우에는 판결 결과에 영향을 미친 법령위반의 위법에 해당하므로 원심판결은 파기함이 상당하다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 자동차의 소유자는 비록 제3자가 무단히 그 자동차를 운전하다가 사고를 내었다고 하더라도 그 운행에 있어 소유자의 운행지배와 운행이익이 완전히 상실되었다고 볼 특별한 사정이 없는 경우에는 그 사고에 대하여 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 운행자로서의 책임을 부담하고, 그 운행지배와 운행이익의 상실 여부는 평소의 자동차나 그 열쇠의 보관 및 관리상태, 소유자의 의사와 관계없이 운행이 가능하게 된 경위, 소유자와 운전자의 인적 관계, 운전자의 차량의 반환의사 유무, 무단운행 후 소유자의 승낙 가능성, 무단운행에 대한 피해자의 주관적 인식 유무 등 객관적이고 외형적인 여러 사정을 사회통념에 따라 종합적으로 평가하여 이를 판단하여야 하며, 특히 피해자가 운전자의 호의로 무상동승한 경우에는 그가 무단운행의 정을 알았는지의 여부가 운행자의 운행지배 내지 운행이익의 상실 여부를 판단하는 중요한 요소가 된다.

[2] 피해자인 무상동승자가 운전자의 무단운행에 가담하였다거나 사고 당시 이를 알고 있었다고 하더라도, 그 운행경위나 운행목적에 비추어 당해 무단운행이 사회통념상 있을 수 있는 일이라고 선해할 만한 사정이 있다거나, 그 무단운행이 운전자의 평소 업무와 사실상 밀접하게 관련된 것이어서 소유자의 사후 승낙 가능성을 전적으로 배제할 수 없는 사정이 있는 경우 등에는 소유자가 운행지배나 운행이익을 전적으로 상실하였다고 단정할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 소외 1이 1994. 8. 16. 02:00경 소외 중소기업은행 소유의 이 사건 승용차를 운전하여 성남시 중원구 갈현동 늘봄식당 앞 도로를 광주 방면에서 모란 방면으로 시속 약 70㎞로 운행하다가 그 판시와 같은 과실로 위 승용차를 도로 우측의 배수로에 빠지게 하여 승용차에 타고 있던 피고에게 약 4주간의 치료를 요하는 뇌좌상 등의 상해를 입게 한 사실, 위 소외 1은 1994. 7. 28.경 운전용역회사인 소외 주식회사에 승용차 운전사로 입사하여, 위 은행과 위 소외 주식회사와의 사이에 체결된 운전업무 도급계약에 따라 같은 날 소외 은행의 ○○지점에 배치되어, 그 시경부터 위 지점의 지점장의 출·퇴근 및 업무용으로 사용하는 이 사건 승용차를 운전한 사실, 위 운전업무 도급계약서에 편철된 운전기사 지휘수칙(갑 제9호증의 2) 제5항에는 야간 및 공휴일 등 차량을 운행하지 않을 때에는 소외 은행이 차량의 주차장소를 지정할 수 있고, 운전사는 지정장소에 주차하도록 규정되어 있으나, 소외 은행은 위 승용차를 운행하지 아니할 때를 위한 주차장소를 마련하거나 이를 지정하지 아니한 채 위 소외 1로 하여금 평소 업무시간 내에는 위 지점 서무주임의 허락을 받아 위 승용차를 업무용으로 운행하다가 위 승용차를 운전하여 서울 강동구 △△동 소재 지점장의 자택으로 지점장을 퇴근시킨 후에는 위 승용차를 서울 중랑구 (주소 생략) 소재 위 소외 1의 집 근처에 주차시키도록 함으로써 퇴근 이후와 휴일에는 사실상 위 소외 1이 아무런 통제 없이 전적으로 위 차량 및 그 열쇠를 관리하도록 방임한 사실, 위 소외 1은 퇴근 이후에는 자신이 위 승용차를 관리하고 있음을 이용하여 약 4개월 전부터 교제해 오던 피고를 만날 때마다 위 승용차를 운전하여 가는 등, 평소에는 사적인 용무로 위 승용차를 운행하여 왔고, 1994. 8. 14.(토요일)에는 휴일을 이용하여 피고의 집이 있는 태백시로 놀러가자고 피고에게 제의하여 같은 날 22:00경 위 승용차에 피고를 태우고 서울을 출발하여 그 다음 날 12:00경 태백시에 도착하여 놀다가 다시 서울로 돌아오던 중 위와 같은 사고를 일으킨 사실, 위 소외 1은 1994. 8. 14. 위 운행과 관련하여 위 은행측으로부터 명시적인 허가를 받은 사실은 없고, 다만 같은 날 일과시간 중 위 은행 ○○지점의 청원경찰인 소외 2에게 사적인 용무로 위 승용차를 운전하여 태백시에 다녀온다는 취지를 말한 사실, 원고는 위 은행과의 사이에 이 사건 승용차에 관하여 1993. 11. 1. 이 사건 자동차손해배상책임보험계약을, 1994. 3. 2. 업무용자동차종합보험계약을 각 체결한 사실 등을 인정한 다음, 위와 같이 위 은행은 차량의 보관에 있어 위 소외 1의 무단운전을 사전에 방지할 수 있도록 차량의 주차장소를 지정하고 열쇠를 별도로 보관시키는 등의 조치를 취하지 아니하고 오히려 위 승용차를 위 소외 1로 하여금 자신의 집 근처에 주차시키도록 하는 한편 그 열쇠도 소외 1에게 보관하도록 함으로써 차량의 운행을 전적으로 소외 1에게 맡겼을 뿐 아니라, 사후 운행일지 결재를 통한 차량관리도 하지 아니한 점에 비추어 위 은행에게는 일과 후에 무단운전의 기회를 제공한 차량 보관상의 과실이 있고, 피고는 위 소외 1과 함께 태백시로 놀러 갈 때 이 사건 승용차가 위 은행의 소유임을 알고는 있었으나, 위 소외 1이 위 은행의 의사에 반하여 이 사건 승용차를 무단으로 운행한다는 점까지 알고 위 승용차에 동승하였음을 인정할 만한 증거가 없으며, 가사 피고가 그러한 사정을 알고 동승하였다고 하더라도 피해자인 피고와의 관계에 있어 이 사건 승용차의 소유자인 위 은행이 객관적, 외형적으로 이 사건 사고 발생 당시 이 사건 승용차에 대한 운행지배와 운행이익을 상실하였다고는 볼 수 없다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 선뜻 수긍이 가지 아니한다.
자동차의 소유자는 비록 제3자가 무단히 그 자동차를 운전하다가 사고를 내었다고 하더라도, 그 운행에 있어 소유자의 운행지배와 운행이익이 완전히 상실되었다고 볼 특별한 사정이 없는 경우에는 그 사고에 대하여 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 운행자로서의 책임을 부담하게 되고, 그 운행지배와 운행이익의 상실 여부는 평소의 자동차나 그 열쇠의 보관 및 관리상태, 소유자의 의사와 관계없이 운행이 가능하게 된 경위, 소유자와 운전자의 인적 관계, 운전자의 차량의 반환의사 유무, 무단운행 후 소유자의 승낙 가능성, 무단운행에 대한 피해자의 주관적 인식 유무 등 객관적이고 외형적인 여러 사정을 사회통념에 따라 종합적으로 평가하여 이를 판단하여야 하며, 특히 피해자가 운전자의 호의로 무상동승한 경우에는 그가 무단운행의 정을 알았는지의 여부가 운행자의 운행지배 내지 운행이익의 상실 여부를 판단하는 중요한 요소가 된다 고 할 것이다( 대법원 1994. 9. 23. 선고 94다9085 판결 참조).
살피건대, 원심은 피고가 위 소외 1과 함께 태백시로 놀러 갈 때 이 사건 승용차가 위 은행의 소유임을 알고는 있었으나, 위 소외 1이 위 은행의 의사에 반하여 이 사건 승용차를 무단으로 운행한다는 점까지 알고 있었다고 보기는 어렵다고 판단하였으나, 원심이 사실인정의 증거로 채택한 갑 제7호증(탑승경위서)의 기재에 의하더라도, 피고는 이 사건 사고 발생 이후인 1994. 10. 20. 그가 이 사건 승용차에 동승하게 된 경위에 관한 원고측의 질문에 대하여 "태백시에 놀러 갈 때 이 사건 승용차는 은행 지점장의 차량으로 알고 있었고, 위 소외 1이 정상적인 허락을 받고 가져온 것으로 생각하지는 않았다."는 취지로 진술하고 있을 뿐만 아니라, 기록에 의하면 피고도 평소 위 소외 1의 직업 즉 소외 1이 위 은행 소유의 이 사건 승용차를 운전하여 지점장을 출·퇴근시켜 온 운전사임을 알고 있었다고 보여지는 점 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 승용차에 동승하여 위 소외 1과 함께 태백시에 놀러 갈 때 이미 위 소외 1이 무단으로 이 사건 승용차를 운행한다는 점까지 알고 있었다고 봄이 상당하다고 여겨진다.
그리고, 만일 피고가 무단운행의 점을 알고 있었다면, 그가 이 사건 승용차에 탑승하게 된 경위나 그 목적, 위 소외 1과의 관계 등에 비추어 볼 때, 이 사건 승용차의 소유자인 위 은행으로서는 이 사건 사고 발생 당시 이 사건 승용차에 대한 운행지배나 운행이익을 상실하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 피고가 무단운행의 점을 알지 못하였음을 전제로 위 은행이 이 사건 승용차에 대한 운행지배나 운행이익을 상실하지 아니하였다고 판단한 원심은 필경 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 운행자의 운행지배 내지 운행이익의 상실에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다고 할 것이다.
다만, 피해자인 무상동승자가 운전자의 무단운행에 가담하였다거나 사고 당시 이를 알고 있었다고 하더라도, 그 운행경위나 운행목적에 비추어 당해 무단운행이 사회통념상 있을 수 있는 일이라고 선해할 만한 사정이 있다거나, 그 무단운행이 운전자의 평소 업무와 사실상 밀접하게 관련된 것이어서 소유자의 사후 승낙 가능성을 전적으로 배제할 수 없는 사정이 있는 경우 등에는 소유자가 운행지배나 운행이익을 전적으로 상실하였다고 단정할 수는 없다고 할 것이므로(위 대법원 판결 참조), 원심으로서는 피고가 위 소외 1의 무단운행 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 소유자가 운행지배나 운행이익을 전적으로 상실하였다고 단정할 수 없는 위와 같은 특별한 사정이 있었는가 하는 점에 관하여 더 심리하여야 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정처분에 의하여 소유권이전등기가 경료되었다가 그 행정처분이 행정소송의 판결에 의하여 취소되어 소급하여 효력을 잃게 되는 까닭에 이미 경료된 소유권이전등기마저 말소된 경우에 있어서는 배상책임의 원인이 되는 위법 사유는 행정처분을 할 당시에 있다고 할 것이지만 그로 인한 손해는 행정소송판결이 확정됨으로써 행정처분이 취소된 때에 비로소 현실적으로 발생한다 할 것이고 위 소유권이전등기를 말소당한 자등은 위 말소등기청구사건의 소장부본을 송달받았을 때에 위 손해를 알았다고 할 것이므로 이때부터 손해배상청구권의 소멸시효가 진행한다.

주문
1. 원고들의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 제2호증의 1, 2, 제4호증의 1, 2(각 등기부등본), 갑 제3호증의 1, 2(환지설명서), 갑 제5호증의 1(확정처분정정신청), 같은호증의 2(환지처분 계획변경인가), 같은호증의 3(위 통지), 갑 제7호증의 1 내지 3(각 판결), 갑 제8호증의 1, 2(각 판결), 을 제1호증(관보), 을 제2호증(지정승인), 을 제3호증의 1(인가신청서), 같은호증의 2(지정조서), 을 제4호증의 1(환지계획인가), 같은호증의 2(환지처분 및 통지), 을 제5호증의 1, 2(환지처분정정신청), 을 제6호증의 1(환지예정지 가분할), 같은호증의 2(분할신청서), 같은호증의 4(평면도), 같은호증의 5 내지 7(지정조서), 을 제9호증의 2, 3(환지설명서), 을 제10호증의 1 내지 4(각 판결)의 각 기재와 원심증인 소외 7의 증언 및 원ㆍ당심증인 소외 6의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고시는 1959. 12. 16. 이미 1941. 11. 5.자로 인가되어 있던 경인시가지 계획사업의 실시를 위하여 인천시 북구 부평동 일대의 2,283필지 414,028.2평에 대하여(부평 제1지구 토지 구획정리지구로 하여 구획정리사업을 시행하고 환지예정지 지정처분을 한 사실, 동 사업지구내에는 소외 1 소유인 위 부평동 183의 3 답 114평, 159의 2 답 93평, 159의 4 답 22평이 포함되어 있었는데 소외 1이 이를 타에 처분하므로써 1966. 6. 경에는 위 토지중 부평동 183의 3 답 114평은 소외 2 외 4인의 공유로 되고, 같은동 159의 2 답 93평 및 같은동 159의 4 답 22평은 소외 3 외 5인의 공유로 되는등 환지예정지에 관하여 다수인의 이용관계를 조절할 필요가 생겨 소외 1, 2와 소외 3등 토지공유자들은 피고시에 대하여 이미 지정된 환지예정지에 관하여 토지공유자들 별로 환지예정지를 가분할하여 줄것을 요청하였던바, 피고시는 위 183의 3 답 114평에 대하여는 위 정리지구 42부럭 33롯트 권리면적 36.4평을 위 토지의 113.68/453 지분권자인 소외 2에 대한 환지예정지로, 위 159의 4 답 22평에 대하여는 같은부럭 27롯트 권리면적 16.99평을 위 토지의 93.14/758 지분권자인 소외 3에 대한 환지예정지로, 위 159의 2 답 92평에 대하여는 같은부럭 28롯트 권리면적 19.95평은 위 토지의 23.14/758 지분권자인 소외 4에 대한 환지예정지로 지정한 사실, 이에 따라 소외 3은 소외 4로부터 그 소유지분을 매수한 후 위 159의 2 및 159의 4 토지에 대한 환지예정지상에 그 사용수익권에 기하여 동 환지예정지 도면을 경계로 상가건물을 축조하여 위 환지예정지를 점유사용하고 있다가 1972. 2. 26.자로 그 소유건물 및 점유대지를 소외 5와 소외 6에게 매도하게 된 사실, 그런데 피고시는 1970. 4. 14. 건설부장관의 인가를 받아 위 구획정리사업에 관한 환지확정처분을 하였던 바, 동 환지확정처분중 환지예정지 권리면적이 6.4평이던 소외 2등 소유의 위 183의 3대 114평에 대하여는 같은동 212의 51 대 38.7평과 같은동 212의 52 도로 8.4평 도합 47.1평으로 환지확정되어 환지예정지 면적보다 10.7평이 증가된 반면에 소외 3등 소유의 환지예정지 권리면적이 16.99평이던 위 159의 4 답 22평에 대하여는 같은동 212의 56 대 9.6평과 212의 52 도로 4.1평으로, 동 권리면적이 16.95평이던 위 159의 2 답 93평에 대하여는 같은동 212의 53 대 10.4평과 212의 54 도로 4.5평으로 환지확정되어 환지예정지 면적보다 오히려 9.34평이 감소되었으므로 소외 3은 1970. 5. 18. 환지확정처분에 대한 정정을 요구하자 피고시는 환지확정을 위한 지적측량에 있어 오측이 있었음을 시인하고 1972. 5. 1. 건설부장관의 승인을 얻어 소외 2에게 환지처분된 위 같은동 212의 51 대 38.7평을 다시 같은번지의 80 대 29.6평, 같은번지의 81 대 4.5평 및 같은번지의 51 대 4.6평의 3필지로 분할하여 그중 위 같은번지의 80 대 29.6평만을 소외 2에 대한 종전토지의 환지로 부여하고 나머지 2필지는 소외 3의 종전토지에 대한 환지로 부여하는 내용의 환지계획을 변경하고 1972. 6. 16. 동 변경환지계획의 확정에 따라 등기부상 소유권이전등기를 하도록 촉탁을 한바 있었으므로 소외 3은 종전의 토지에 대한 환지토지인 위 212의 51, 53, 56 및 81의 각 토지 및 그 지상건물에 관하여 1972. 7. 21.자로 소외 5, 6에게 소유권이전등기를 경료하여 주었고 다시 소외 5는 1974. 3. 5.에 원고 1에게, 소외 6은 1976. 1. 10.에 원고 2에게 각 자신들의 소유지분을 매도하고 원고들은 1974. 3. 9.과 1976. 1. 13.에 각 공유지분이전등기를 경료하기에 이른 사실(위 종전토지 159의 2 및 같은번지의 4 토지 소유자들의 1974. 10. 20.자 공유물분할의 합의로 위에서 본 위 토지에 대한 환지부분은 당시 소유자인 원고 1과 소외 6의 소유로 분할되었다), 그런데 이번에는 동 환지의 변경으로 불이익을 받게된 소외 2가 이에 불복하여 피고시를 상대로 환지계획변경처분의 취소를 구하는 행정소송( 서울고등법원 72구460호)을 제기하고 그 결과 1975. 10. 7. 대법원에서 환지의 확정처분이 일단 공고되어 그 효과가 발생한 연후에는 도지사의 사업인가를 받아 환지처분 전체의 절차를 다시 밟기 전에는 사업시행자의 인가 또는 재가만으로는 환지처분은 변경할 수 없다는 이유로 위 환지확정의 변경처분의 취소를 구하는 소외 2에 대하여 승소판결이 선고되고( 75누76호)이에 따라 소외 2는 1976. 4. 30. 원고들 및 원고들의 전소유자등을 피고로 삼아 위 212의 81 및 같은번지의 51, 2필지에 대한 소유권이전등기말소청구의 소( 수원지방법원 인천지원 76가단348호)를 제기하고 위 법원에서 1976. 10. 28. 원고등(위 사건의 피고)의 패소판결이 선고되었으므로 원고들이 이에 불복상소를 하였으나 항소, 상고가 각 기각되어 1977. 9. 13. 위 패소판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
원고들은 피고시의 도시계획과 환지계장 소외 7 및 담당계원이 환지업무를 수행함에 있어서 그 업무를 소홀히 한 과실로 원고들이 전소유자로부터 매수하여 소유권이전등기까지 경료한 위 인천시 북구 부평동 212의 51 대 4.6평, 같은번지의 81 대 4.5평에 대한 소유권을 상실하게 되어 원고들 및 원고들의 전소유자인 소외 3, 5, 6들은 위 토지에 대한 싯가 금 25,500,000원 상당의 손해를 입게 되었으므로 피고시는 직접 피해자 또는 전소유자인 소외 3, 5, 6을 순차 대위한 원고들에게 동 손해를 배상할 책임이 있다고 주장함에 대하여 피고시는 가사 피고에게 손해배상책임이 있다고 하더라도 원고나 위 소외인들의 피고에 대한 손해배상채권은 시효로 인하여 소멸되었다고 주장하므로 살펴보건대, 위 인정사실에 의하면 피고시의 도시계획 담당공무원은 토지구획정리사업을 시행함에 있어 토지개량사업법 소정의 절차규정을 지키지 아니하고 지적측량을 그르쳐서 소외 2 소유토지에 대하여는 과다한 토지를 환지로 부여한 반면에 소외 3 소유토지에 대하여는 과소한 토지를 환지로 부여하였다가 환지처분 전체의 변경절차를 거치지 아니하고 환지처분의 변경을 감행하여 변경된 환지처분과 같은 내용으로 등기부상의 정리절차를 마치도록 촉탁하므로써 이를 기초로 소외 5, 6 및 원고들 명의의 소유권이전등기가 경료되었던 것인 바, 그후 위 환지확정처분에 대한 변경처분이 토지개량사업법에 위배된다는 이유로 동 변경처분의 취소청구소송이 제기되고 1975. 10. 7. 대법원에서 동 변경처분의 취소판결이 소외 2의 승소로 확정되고 이에 따라 원고들에 대한 소유권이전등기마저 말소되기에 이르렀으므로 피고로서는 위와 같은 산하 공무원의 직무상 과실로 인하여 원고들이 소유권을 상실케 함으로써 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이나, 한편 환지확정처분이나 환지확정처분을 변경하는 처분은 행정처분이며 행정처분에는 공정력 또는 자력집행력이 있으므로 권한있는 기관에 의하여 취소되지 않는 한 이 처분은 국민과 법원을 기속하는 것이고 행정처분에 의하여 소유권이전등기가 경료되었다가 그 행정처분이 행정소송의 판결에 의하여 취소되어 소급하여 효력을 잃게 되는 까닭에 이미 경료된 소유권이전등기마저 말소되는 경우에 있어서는 배상책임의 원인이 되는 위법사유는 행정처분을 할 당시에 있다고 할 것이지만 그로인한 손해는 행정소송판결이 확정됨으로써 취소된 때에 비로소 현실적으로 발생하였다고 할 것이고, 원고들 및 위 소외인들은 소외 2가 위와 같은 행정소송에 의한 행정처분의 취소가 확정되었음을 이유로 하여 원고들 및 그 이전소유자들을 상대로 제기한 위 인천지원 76가단348호 소유권이전등기 말소청구사건의 솟장부본을 송달받았을 때 이를 알게 되었다고 할 것인바, 소외 2가 1976. 4. 30. 원고들 및 전소유자를 상대로 소유권이전등기 말소청구의 소를 제기하여 같은해 10. 28. 제1심 법원으로부터 승소판결을 선고받은 사실에 비추어 위 솟장의 부본은 늦어도 같은해 10. 28. 이전에 송달(위 사건은 공시송달에 의하지 아니하였음이 판결문에 의하여 인정된다)되었음이 분명한 바이니 원고들 및 위 소외인들은 그때에 피고의 위 불법행위로 인한 손해가 발생한 사실을 알았다고 볼 것이고, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 1의 기재에 의하면 원고들은 그로부터 3년이 경과하였음이 명백한 1980. 8.에 이르러서야 국가배상법 소정의 배상신청절차를 밟고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 원고들이나 그 이전소유자들이 위 국가배상신청을 제기하기 이전에 시효의 중단을 시킨 사실이 있었다고 볼 다른 자료가 없는 이 사건에 있어서는 원고들의 피고에 대한 손해배상청구채권은 시효의 완성으로 소멸하였다고 할 것이다.
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유가 없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고들의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며 항소비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적( 대상적) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 회사의 이사 등 임원의 경우에도 그 형식만을 따질 것이 아니라 위 기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 집행이사로 선임되어 본부장 또는 지역본부장으로 근무한 자를 그 실질에 있어 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법 상 근로자에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대한 판단
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(대상적) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결 참조), 회사의 이사 등 임원의 경우에도 그 형식만을 따질 것이 아니라 위 기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1992. 5. 12. 선고 91누11490 판결, 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조).
원심은, 원고 회사 이사회의 결의를 통하여 집행이사로 선임되어 본부장 또는 ○○지역본부장으로 근무한 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)이 근로기준법 소정의 근로자인지의 여부에 관하여, 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음에, 법인등기부에 등재되는 이사와 달리 참가인 업무의 내용은 집행이사제운영규정, 직제규정 등 원고 회사가 마련한 규정에 의하여 정해질 뿐 아니라 징계에 있어서도 직원에 준하여 행해지며, 보수 및 퇴직금에 관하여도 원고 회사의 규정을 적용받게 되는 점, 집행이사제운영규정에 의하여 집행이사는 임원이 아님을 명백히 하고 있고, 인사규정에서 본부장은 직원으로 명시되어 있는 점(원심의 인정 사실에 의하면, 참가인이 집행이사로 선임된 후 근무한 본부장, 지역본부장은 이사대우, 1급 또는 2급 직원 중에서도 임명될 수 있다), 참가인은 원고 회사의 대표이사에 의하여 근무 장소를 지정받고 근무 시간에 대하여도 제한을 받고 있을 뿐 아니라 대표이사의 지휘·감독을 받는 점(원심의 인정 사실에 의하면, 참가인은 ○○지역본부장으로서 자신보다 하위 직급인 1급 상당인 개인사업본부장의 지휘·감독도 받아 그 업무를 수행하였다), 참가인 근무의 사무실 및 그 비품 등에 관한 권리가 원고 회사에게 있는 점, 원고 회사가 참가인에 대하여 고용보험에 가입한 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 주장하는 것처럼 집행이사가 취업규정상 원고 회사의 직원에 포함되지 아니할 뿐 아니라 보수 및 처우에 있어서도 임원과 유사하게 대우받고 있고, 참가인이 본부장으로 재임할 당시에는 경영협의회에 참여하여 소관 업무에 관한 집행권을 행사하는 부분이 있다 하더라도 실질적으로 임원과 동등한 지위와 권한을 부여받은 것은 아닐 뿐만 아니라, 이러한 권한 및 직무는 모두 원고 회사의 규정에서 정한 소관 업무에 한정되고 대표이사의 지휘ㆍ감독을 받고 있다 할 것이므로 참가인은 그 실질에 있어 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법 소정의 근로자에 해당한다고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 근로자에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대한 판단
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 참가인의 판시 행위가 원고 회사와 참가인 사이의 신뢰관계를 무너뜨려 사회통념상 고용관계를 더 이상 계속할 수 없을 정도에까지 이르렀다고 보기 어렵다는 이유로 참가인의 위와 같은 잘못만으로 참가인을 해고의 결과에 이르게 하는 이 사건 해임은 그 정도가 지나쳐 부당하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 해고의 정당성에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수가 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 사기와 같은 의사표시의 하자를 이유로 어음발행행위를 취소하는 경우에 그 취소의 의사표시는 어음발행행위의 직접 상대방에 대하여 뿐만 아니라 어음발행행위의 직접 상대방으로부터 어음을 취득하여 그 어음금의 지급을 청구하고 있는 소지인에 대하여도 할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이지만, 이와 같은 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 것이고, 이 때의 제3자라 함은 어음발행행위의 직접 상대방 이외의 자를 가리키는 것이므로, 어음의 발행인이 어음발행행위의 직접 상대방이 아닌 소지인을 상대로 어음발행행위 취소의 의사표시를 할 수 있다 하여 소지인의 선의·악의를 불문하고 취소의 효과를 주장할 수 있게 되는 것은 아니다.

[2] 어음행위에 착오·사기·강박 등 의사표시의 하자가 있다는 항변은 어음행위 상대방에 대한 인적항변에 불과한 것이므로, 어음채무자는 소지인이 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아닌 한, 소지인이 중대한 과실로 그러한 사실을 몰랐다고 하더라도 종전 소지인에 대한 인적항변으로써 소지인에게 대항할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 약속어음을 할인하여 주겠다는 소외인(일명 ○○○)의 거짓말에 속아 1994. 11. 5. 소외인에게 액면 금 50,000,000원, 지급기일 1995. 1. 20.로 된 약속어음 1장(이하 이 사건 어음이라 한다)을 발행하여 주었고, 소외인은 이 사건 어음의 지급기일을 1995. 4. 20.로 변조한 다음 지급거절증서 작성 의무를 면제하여 원고에게 백지식 배서의 방법으로 양도하여 원고가 변조된 이 사건 어음의 최종 소지인이 된 사실을 확정한 다음, 원고가 이 사건 어음의 변조 전 지급기일인 1995. 1. 20.에 이은 2거래일이 경과한 이후에 이 사건 약속어음을 소외인으로부터 배서·양도 받았다고 하는 피고의 주장 사실에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다고 하여, 피고가 소외인의 사기를 이유로 이 사건 어음발행행위를 취소하였으므로 원고의 이 사건 어음금 청구에 응할 수 없다고 하는 피고의 주장을 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고의 이 사건 어음취득을 기한후 배서에 의한 것으로 인정할 증거가 없다고 본 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반의 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
사기와 같은 의사표시의 하자를 이유로 어음발행행위를 취소하는 경우에 그 취소의 의사표시는 어음발행행위의 직접 상대방에 대하여 뿐만 아니라 어음발행행위의 직접 상대방으로부터 어음을 취득하여 그 어음금의 지급을 청구하고 있는 소지인에 대하여도 할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이지만, 이와 같은 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 것이고( 민법 제110조 제3항), 이 때의 제3자라 함은 어음발행행위의 직접 상대방 이외의 자를 가리키는 것이므로, 어음의 발행인이 어음발행행위의 직접 상대방이 아닌 소지인을 상대로 어음발행행위 취소의 의사표시를 할 수 있다 하여 소지인의 선의·악의를 불문하고 그 취소의 효과를 주장할 수 있게 되는 것은 아니라고 할 것이다. 반대의 견해를 취하여 원심판결의 법리오해를 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 제3점에 대하여
어음행위에 착오·사기·강박 등 의사표시의 하자가 있다는 항변은 어음행위 상대방에 대한 인적항변에 불과한 것이므로, 어음채무자는 소지인이 그 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아닌 한, 소지인이 중대한 과실로 그러한 사실을 몰랐다고 하더라도 종전 소지인에 대한 인적항변으로써 소지인에게 대항할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1970. 7. 28. 선고 70다1293 판결, 1996. 3. 22. 선고 95다56033 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 소외인의 사기에 의하여 이 사건 어음을 발행하였다고 하더라도 이는 수취인에 대한 인적항변사유에 지나지 않는다고 하면서도, 이 사건 어음은 그 지급기일 중 '1'이 '4'로 변조된 것에 불과하여 그 변조사실이 외관상 명백하다고 볼 수 없고, 원고가 변조된 이 사건 어음을 취득할 당시 피고에게 직·간접적으로 피고의 신용 상태, 소외인의 신분, 이 사건 어음이 편취된 것인지 여부 등에 관하여 확인하지 아니하였다 하더라도, 그와 같은 사유만으로는 원고에게 변조된 이 사건 어음의 취득 당시 중대한 과실이 있었다고 단정하기 미흡하고 그 밖에 이를 인정할 증거도 없다는 이유로, 이 사건 어음이 편취되었음에도 불구하고 원고가 이 사건 어음을 취득할 당시 중대한 과실로 인하여 그러한 사정을 알지 못한 것이므로 원고는 적법한 권리자라고 볼 수 없다고 하는 피고의 항변에 대하여 판단하고 있는바, 원심의 이러한 판단은 무용한 판단에 지나지 않는 것이어서 가사 원심의 판단에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 중대한 과실에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 하여도 판결 결과에 아무런 영향도 없는 것이다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민사소송법 579조 4호에 규정된 압류금지채권에 대한 채권압류 및 전부명령은 그에 대한 이의절차(또는 즉시 항고절차)에 의하여 취소되지 아니하는 한 당연 무효라고는 할 수 없다.

주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
(1) 원고가 1956.10.20. 피고에게 고용되어 1972.10.12.까지 근무하다가 퇴직한 사실(퇴직 당시 직위는 관리역으로서 중역이 아님)피고의 퇴직금 급여규정에 의하면 원고의 퇴직금총액이 금 3,210,419원이 되는 사실, 소외인이 원고에 대한 집행력 있는 판결정본에의하여 원고의 위 퇴직금 청구 채권중 2분의 1에 해당하는 금 1,605,209원에 대하여1972.6.20. 서울민·형사지방법원 영등포지원으로부터 채권압류 및 전부명령을 받고, 그 명령이 그 무렵 피고에게 송달되어 피고는 위 전부금 1,605,209원을 소외인에게 지급하고나머지 원고의 퇴직금중 금 854,359원을 원고가 지급받은 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 원고의 위 퇴직금 잔액 금 750,850원에 대하여 피고 보조참가인이 다시 위 영등포지원으로부터 채권압류 및 전부명령을 받고 위 명령이 1972.10.27. 피고에게 송달된 사실 및 피고는 피고 보조참가인으로부터 위 전부금 지급청구를 받는 한편, 원고 로 부터도 위 퇴직금잔액 지급청구를 받게되자 1972.11.25. 위 금 750,850원에 대한 정당한 수령권자가 원고 인지 또는 피고 보조참가인지 알 수 없다는 이유로 위 금원을 서울민사지방법원 공탁공무원에게 72년 금제9605호로서 변제공탁을 한 사실은 원고가 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이다.
(2) 원고는 본소 청구원인으로 원고의 본건 퇴직금 잔액채권은 민사소송법 579조 4호에규정된 압류금지 채권으로서 이에 대한 피고 보조참가인의 채권압류 전부명령은 무효이므로피고는 위 금 750,850원을 원고에게 지급하여야 할 터인데, 피고가 이를 채권자가 누구인지모른다고 변제공탁을 한 것은 적법한 변제공탁이 되지 못하므로 피고는 위 금원을 원고에게지급하여야 한다고 주장하고, 피고는 원고의 위 퇴직금 잔액채권은 위에 말한 바와 같은 적법한 변제공탁에 의하여 소멸 되었다고 항변하므로 살펴본다.
먼저 원고의 본건 퇴직금은 근로자의 노무로 인하여 받는 보수(후불적 임금)에 해당한다고 해석되고, 위에서 본 바와 같이 원고의 퇴직금중 2분의 1에 해당하는 금원은 소외인에 의하여 이미 압류 및 전부되어 버렸으므로 본건 퇴직금 잔액 750,850원이 민사소송법 579조 4호에 규정된 압류금지 채권에 해당하는 것은 원고의 주장과 같으나, 이에 대하여 피고 보조참가인이 한 채권압류 및 전부명령은 그에 대한 이의절차(또는 즉시 항고절차)에 의하여 취소되지 않는 한 당연 무효로 되는 것은 아니라고 할 것인바, ( 대법원 1968.3.26. 선고 68다113 판결 참조) 위 채권압류 및 전부명령에 대하여 원고가 이의, 또는 항고를 제기하였다는 주장과 입증이 없는 본건에 있어서 피고 보조참가인이 한 위 채권압류 및 전부명령이 무효라고 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다 할 것일 뿐 아니라, 이와 같은 경우에피고 로서는 위 채권압류 및 전부명령의 효력에 관하여는 위에서 실시한 당원의 견해와 다른견해가 없지 아니하여 어떤 것이 정당한 해석인지를 알지 못하였다고 하더라도 이를 피고 의과실이라고 볼 수 없으므로 결국 피고가 본건 퇴직금 잔액의 정당한 수령권자가 원고 인지, 피고 보조참가인인지를 알 수 없다는 이유로 위 금 750,850원을 변제공탁한 것은 적법하다고 할 것이니, 피고의 위 채무는 위 변제공탁으로 인하여 소멸 되었다고 볼 것이다.
(3) 그렇다면 피고에게 위 퇴직금 잔액 금 750,850원의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 이유없어 이를 기각 하기로 하는 바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 정당하여 원판결을 취소 하기로 하고 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 설사 피해자가 졸도하여 의식을 상실한 경우에도 현장에 일실된 피해자의 물건은 자연히 그 지배하에 있는 것으로 보아야 할 것이다

나. 타인에게 상해를 가하여 혼미상태에 빠지게 한 경우에 우발적으로 그의 재물을 도취하는 소유는 폭행을 도취의 수단으로 시용한 것이 아니므로 강도죄가 성립하지 아니한다

주문
원판결을 파기한다
피고인을 징역 1년에 처한다
제1심 판결 선고 전 구금일수 중 90일을 우 본형에 산입한다

이유
광주고등검찰청 검사장 대리검사 김희주의 상고이유는 「원심은 본건 공소사실을 강도 상해로 인정하지 않고 상해 및 점유 이탈물 횡령으로 인정판시하였으나 일건 기록을 정사컨데 본건 범행일시장소에서 피해자 공소외 1이 피고인등으로부터 구타를 하여 졸도, 인사불성에 빠져있는 것을 증인 공소외 2가 발견하고 등에 업고 신모집까지 가서 가료, 소생케 되었으며 그 때 비로서 팔목시계가 없어졌음을 발견하게 된 것인바 증인 공소외 2는 피고인등이 공소외 1을 구타할 때 그 일행인 공소외 3은 증인을 부근 나무벼눌옆에 데리고 가서 신분증명서를 조사하고 있었는데 피고인 2가 와서 하는 말이 공소외 1은 이미 귀가하였으니 빨리 가라고 하기에 자전거를 타고 빨리갔으나 공소외 1이 보이지 않기에 다시 전시장소로 돌아와 본 즉 공소외 4 일행은 피신하여 버렸고 공소외 1은 기절하고 있었으므로 부근 신씨집까지 배부하여다 놓고 지서에 연락하였는데 증인보고 빨리가라고 한 후 증인없는 틈을 타서 인사불성, 항거불능 상태를 이용하여 시계를 강취한 것으로 생각됩니다라는 요지의 진술을 하고 있음에도 불구하고 피고인은 탈취한 것이 아니고 피고인이 공소외 1을 구타한 후 동인이 지상에 전도되자 귀가하려는 피고인에게 후측에서 구경하고 섰던 성명불상의 학생이 피고인 보고 형님 괴비에서 돈빠지요 하기에 본즉 석유살 돈이 빠질려고 하기에 집어넣고 혹 지면에 빠지지나 않았나 하고 보니 팔목시계가 빠져있기에 피고인의 상시 심정으로서는 공소외 3의 것인줄 알고 주워담아 둔 것입니다 라고 변소하고 있으나 앞에 걸어가는 일행중의 공소외 3에게 시계가 네것이냐고 물어본 사실이 없을 뿐 아니라 자가 선반 위에 은닉한 점으로 미루어 보아 동 변소는 죄책을 모면하기 위한 궤변에 불과하다고 사료 아니할 수 없고 증인 공소외 5는 그 당시에 문고학생이 시계를 주워들고 공소외 4에게 이것이 누구 시계냐고 하니까 공소외 4의 말이 주인이 나오면 주겠다고 하면서 받아서 괴비에 담고 가버렸읍니다 라는 요지의 진술을 하고 있으며 동 진술은 피고인의 변명보다도 피고인에게 유리하게 되어있으나 피고인은 자기죄책을 모면하기 위해서 최대한의 방어권을 행사하는 것이 상례이므로 증인의 증언이 피고인의 변소보다 유리함은 상상할 수 없을 뿐만 아니라 동 증인은 피고인측의 요청에 의해서 자진출두한 증인이므로 동 증언은 조신할 가치가 없다고 사료한다 따라서 원심은 사실을 인정함에 있어 오류를 범하였다고 아니할 수 없고 설사 피고인이 시계를 습득하였다는 전제하에서 논하더라도 적어도 점유이탈물이라면 유실물이거나 표류물이거나 점유자의 의사에 의하지 않고 점유를 떠난 물건이거나를 막론하고 소유자 또는 점유자가 관리할 수 없는 상태에 놓여있는 것이 요건이라고 사료하는 바 피해자 공소외 1이 구타로 인하여 혼수상태에 빠져 사물에 대한 인식이 전연 없었고 부근지상에 시계가 떨어져 있었다손치더라도 동 시계를 우 공소외 1의 유실물이나 점유이탈물로 보는 것은 타당치 않고 거리관계로 보아서 지배범위내에 있다고 보는 것이 적절한 것이므로 역시 계속해서 점유하고있다고 보는 것이 타당할 것이다 또 시계를 강취할 목적으로 상해를 가하였거나 상해를 가한 후 범의를 일으켜 혼수상태를 이용하여 시계를 탈취하였거나는 본죄 구성에 하등영향이 없다고 사료하는 바이다 그렇다면 원심은 의율의 착오를 면치 못할 것이다 서상의 이유로서 원판결을 시정하기 위해서 상고절차를 취하는 바이다」함에 있다
심안하니 기록에 의하면 소론시계는 피해자 공소외 1이 피고인으로부터 폭행을 당하고 졸도한 현장에 떨어져 있던 것임이 원판시에 의하여 명백한 바이므로 피해자의 지배내를 이탈한 것이라 할 수 없음에 불구하고 원판결 이차를 유실물로 인정하였음은 법률의 해석을 그릇한 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 상고논지는 이유 있다 다시 기록을 정사하건대 피고인의 본건 폭행은 전기 공소외 1의 물건을 강취할 목적에서 나온 것이 아님을 인정할 수 있고 소론 공소외 2의 증언은 단순한 추측에 불과한 것이므로 원판결에는 소론과 같은 사실오인은 없고 단 타인에게 상해를 가한 후 우발적으로 혼수상태를 이용하여 타인의 물건을 절취한 경우에도 강도죄가 성립한다함은 그 독자적 견해에 불과하므로 이 점에 관한 각 상고논지는 이유없다
자에 형사소송법 제391조, 제396조에 의하여 원판결을 파기하고 본원에서 직접판결하기로 하는 바 본원이 인정한 범죄사실과 증거는 다음과 같다
피고인은 단기 4287년 6월 11일 광주지방법원 목포지원에서 공문서 위조죄로 징역 1년의 처형을 받고 2년간 우형의 집행유예를 받은 자인 바 단기 4288년10월 20일 오후 6시 40분경 피고인 2와 동반하여 목포시 연동소재 제방을 통행중 동소에서 무안군 이로면 용당리 공소외 1에게 이유없이 거만한 자라는 등의 욕설을 하여 동인이 피고인등에 대하여 「무엇이 거만하냐」하고 응수끝에 언쟁이 되자 피고인은 전기 피고인 2와 합세하여 공소외 1의 전체를 수권 족부등으로 구타족 축하여 동인의 전액 이부좌측견갑부 전흉부 급 둔부등에 치료 약 5주일을 요할 상해를 가한 후 현장에 떨어진 공소외 1의 시계 중고품1개(시가 7천환 상당)을 절취한 것이다
증거를 살피건대 각 판시사실중 상해의 부위 정도를 제외한 이여의 점은
1, 피고인의 원심공정에서의 판시관계부분에 부합되는 각 공술
1, 제1심 공판조서중 피고인의 판시관계부분에 부합되는 각 공술 기재
1, 제1심 공판조서중 증인 공소외 6 동 공소외 1 동 공소외 5 등의 판시관계부분에 부합되는 각 공술 기재등을 종합하여 인정할 수 있고 상해의 부위정도는 의사 차남수 작성의 피해자 공소외 1에 대한 진단서 기재내용에 의하여 차를 인정할 수 있으니 판시사실은 전부 기증명이 충분하다
법률에 비추건대 피고인의 판시 소위 중 상해의 점은 형법 제257조 제1항, 제30조에 절도의 점은 형법 제329조에 각 해당하는바 이상은 형법 제37조 제1항의 경합범이므로 각 소정형중 징역형을 선택하고 형법 제38조 제1항, 제2호, 제50조에 의하여 중한 상해죄의 형에 경합가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 형법 제57조에 의하여 제1심 판결선고 전 구금일수 중 90일을 우 본형에 산입하기로 한다


Summary: 과세관청이 소득세법시행령 제146조 제1항에 의한 자산양도차익 결정통지를 한 후에 별도로 소득세법 제116조에 정한 과세표준확정결정이나 같은 법 제128조에 정한 과세표준 및 세액의 통지를 하지 아니한 경우에는 위 자산양도차익결정 및 세액통지를 부과처분으로 보아 그 취소를 구할 수 있다.

주문
1. 피고가 1986.4.3. 원고에 대하여 한 1985년 귀속 양도소득세 금 30,332,380원 및 그 방위세 금 6,066,470원의 부과처분 중 양도소득세 금 5,710,190원 및 그 방위세 금 1,142,030원을 초과하는 부분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고가 1980.1.10. 소외 1로부터 인천 북구 (주소 생략) 잡종지 3,401.8평과 같은 번지의9 잡종지 481.7평, 도합 3,885평(이하 이 사건 토지라고 한다)을 매수취득하여 1985.3.21. 이를 소외 주식회사 우성건설에게 금 116,349,660원에 양도하고서, 같은 해 4.30. 양도가액은 위 실지거래가액에 의하고, 취득가액은 소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (다)목, 같은법시행규칙 제56조의5 제5항 제1호에 의한 기준시가 의하여 자산양도차익 금 94,895,916원을 산출하여 그 예정신고를 하고 이에 대한 양도소득세금 30,332,380원 및 방위세 금 6,066,470원을 산출하여 이를 자진납부한 사실, 그 후 원고는 이 사건 토지의 실지취득가액이 금 73,400,000원이라는 이유로 피고에 대하여 이 사건 토지의 양도차익을 계산함에 있어서 취득가액을 실지거래가액으로 하여 줄 것을 요구하였고, 이에 대하여 피고는 원고 주장의 위 실지취득가액을 인정할 수 없고 원고의 당초 자산양도차익예정신고의 내용이 정당하다는 이유로 1986.4.3. 소득세법 제99조, 제94조에 따라 자산양도차익 및 양도소득세 금 30,332,380원과 그 방위세 금 6,066,470원의 결정을 하여 같은법시행령 제146조에 따라 이를 원고에게 통지한 사실에 관하여는 당사자 사이에 각 다툼이 없다.
원고는 이 사건 토지의 실지취득가액을 확인할 수 있으므로 자산양도차익계산은 위 실지취득가액에 의하여 하여야 하고, 그렇게 할 경우 이 사건 자산양도차익은 금 43,176,860원, 양도소득세는 금 5,710,190원, 방위세는 금 1,142,030원으로 되므로 피고의 위 양도소득세 금 30,332,380원, 방위세 금 6,066,470원의 부과결정 중 위 원고 주장의 각 세액을 초과하는 부분은 위법하다고 주장하고, 이에 대하여는 피고는 첫째로, 본안전항변으로서 피고가 원고에 대하여 어떠한 과세처분을 한 사실이 없으므로 이 사건 취소소송의 대상이 존재하지 아니하여 이 사건 소는 부적법하고, 둘째로, 그렇지 않다고 하더라도 원고주장의 위 실지취득가액 금 73,000,000원은 이를 인정할 수 없으며, 세째로, 실지거래가액에 의하여 자산양도차익을 결정할 수 있는 경우는 소득세법 제95조 및 제100조에 의한 자산양도차익예정신고와 과세표준확정신고를 실지거래가액에 의하여 한때에 국한된다고 할 것인데 원고는 실지취득가액에 의한 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니하였으므로 원고가 당초 자산양도차익예정신고한 내용이 그대로 정당하고, 이에 따라서 한 피고의 위 결정은 적법하다고 주장한다.
그러므로 먼저 피고의 위 본안전항변에 관하여 살피건대, 소득세법 제99조, 제94조 제1항, 제2항, 제116조 제1항, 제128조, 같은법시행령 제146조 제1항, 제142조 제3항, 제183조 제1항, 제2항에 의하면, 주소지 관할 세무서장은 자산양도차익예정신고 자진납부를 한 자에 대하여 자진신고납부가 있은 날로부터 1월 이내에 자산양도차익과 세액을 결정하고 과세표준과 세율, 세액 기타 필요한 사항을 납세고지서에 기재하여 당해 거주자에게 서면으로 통지하여야 하고, 과세표준확정신고를 하여야 할 자에 대하여 당해년도의 과세표준과 세액을 다음 년도 7.31.까지 결정하여야 하며, 납부할 세액이 없는 경우에도 다음 년도 8.1.부터 8.16.까지 과세표준과 세율, 세액 기타 필요한 사항을 납세고지서에 기재하여 당해 거주자에게 서면으로 통지하도록 규정되어 있으므로, 양도소득세는 부과과세방식의 조세에 해당하여 납세의무자의 자진신고나 자진납부에 의하여 확정되는 것이 아니라 과세기관이 과세표준 및 세액을 결정하여 이를 납세의무자에게 통지함으로써 비로소 확정된다고 할 것이다.
그런데 피고가 1986.4.3. 원고에 대하여 앞서 본 바와 같은 자산양도차익결정통지를 한 후에 별도로 위 소득세법 제116조에 정한 과세표준확정결정이나 같은 법 제128조에 정한 과세표준 및 세액의 통지를 하지 아니한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 사실이 이러하다면 원고로서는 그 스스로 국세기본법 제45조의 규정에 의한 과세표준수정신고를 하였는가의 여부와는 관계없이 위 소득세법 제99조, 제94조, 같은법시행령 제146조 제1항, 제142조 제3항의 규정에 의하여 한 피고의 위 자산양도차익결정 및 세액통지를 부과처분으로 보아 그 취소를 구할 수 있다고 할 것이므로( 대법원 1983.6.28. 선고, 82누140 판결 참조), 위 결정통지(이하 이 사건 부과처분이라고 한다)가 부과처분에 해당하지 아니한다는 피고의 위 본안전항변은 그 이유없다 하겠다.
다음에 원고주장의 실지취득가액 금 73,000,000원을 확인할 수 있으며 그러한 경우 자산양도차익의 계산은 위 실지취득가액에 의하여 하여야 할 것인지의 점에 관하여 아울러 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 2(진정서), 3(접수증), 증인 소외 1의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증의 1(매매계약서, 피고는 이것이 사후에 실지계약내용과 다르게 허위로 작성되었다는 취지의 주장을 하나 을 제7호증의 1, 2 을 제8호증의 2, 3의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으며, 오히려 위 증인 소외 1의 증언 및 위 감정인 소외 2의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 위 매매계약서는 비록 소개인 소외 3의 인적사항이 잘못 기재되어 있기는 하나 1980.1.10.경 원고와 소외 1 사이에 이 사건 토지의 매매계약이 체결될 당시 실지계약내용대로 작성된 것으로 인정할 수 있으므로 피고의 위 주장을 받아들이지 아니한다), 2, 3(각 거래확인서)의 각 기재와 같은 증인의 증언 및 감정인 소외 2의 감정결과에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고가 1980.1.10. 소외 1로부터 이 사건 토지를 대금 73,000,000원으로 정하여 매수취득한 사실, 원고가 1985.3.21. 이 사건 토지를 소외 주식회사 우성건설에게 대금 116,349,660원으로 정하여 양도한 다음 소득세법 제95조 제1항에 정해진 자산양도차익예정신고기한인 같은 해 4.30.까지 이 사건 토지의 취득시 작성된 매매계약서(위 갑 제5호증의 1)를 찾지 못하여 과세표준확정신고기한까지 같은 매매계약서를 찾게 되면 그때 가서 시정하기로 하고 우선 취득가액은 소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (다)목, 같은법시행규칙 제56조의 5 제5항 제1호에 의한 기준시가에 의하고 양도가액은 실지거래가액에 의하여 자산양도차익예정신고 자진납부를 하였다가, 같은 해 8.경에야 비로소 위 소외 1의 행방을 찾아내고 매매계약서 및 거래확인서(위 갑 제5호증의 1 내지 3)를 교부하여 줄 것을 부탁하였고, 1986.1.초순경 위 각 서류를 교부받은 다음 피고에 대하여 이 사건 토지의 양도차익을 계산함에 있어서 취득가액을 실지거래가액으로 하여 줄 것을 위 각 서류를 제시하면서 요구하였으며, 이에 대하여 피고는 1986.4.3.에 이르러 원고에게 앞서 본 바와 같은 이 사건 부과처분(자산양도차익결정 및 세액통지)를 하였던 사실을 각 인정할 수 있고, 을 제5호증의 1(회보), 2(부동산매매계산서), 3(감정서), 5(토지수용통지서)의 각 기재는 위 인정에 방해되지 아니하고, 달리 반증없다.
사실이 이러하다면 이 사건 토지의 실지취득가액은 금 73,000,000원으로 확인할 수 있다 할 것이고 소득세법시행령 제170조 제4항 제1호에 규정된 "국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인된 경우"에는 같은 조항 제3호에 규정된 경우와는 달리, 반드시 양도자가 소득세법 제95조 또는 제100조의 규정에 의한 그 실지거래가액에 관한 신고가 없더라도 그 과세처분의 취소소송의 변론종결당시까지 실지거래가액이 판명되면 양도가액 및 취득가액을 모두 실지거래가액에 의하여야 할 것으로 해석되므로(피고가 들고 있는 대법원 1987.2.10. 선고 86누287 판결은 대통령령 제10977호로 개정된 소득세법시행령 제170조 제4항 제3호의 해석에 관한 것으로서 이 사건과 같은 경우에 관한 것이 아니다), 이 사건 토지의 실지취득가액을 금 73,000,000원으로 확인할 수 없고 원고 스스로 실지취득가액에 의한 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 한 바 없으니 앞서 본 바와 같은 기준시가에 의하여 이 사건 토지의 취득가액을 산정 한 것이 정당하다는 피고의 위 둘째주장 및 세째주장은 모두 그 이유없고, 오히려 이 사건 토지의 양도차익계산은 실지취득가액에 의하여 하여야 한다는 원고의 주장이 그 이유있다 하겠으며 이 사건 토지의 취득가액을 위 실지거래가액인 금 73,000,000원으로 할 경우 양도소득세액이 금 5,710,190원, 그 방위세액이 금 1,142,030원임은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그렇다면 이 사건 부과처분 중 위에서 인정한 범위를 초과하는 부분은 위법하다 하겠으므로 그 초과부분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 직업훈련기본법 제19조 및 동법시행령 제15조가 상시 고용근로자 수 300인 이상인 사업의 사업주를 직업훈련실시 의무업체로 규정하고 있으므로 원고가 갑지에서 상시근로자 153명을 고용하여 앨범제조업을 경영함과 동시에 을지에서 상시근로자 165명을 고용하여 자켓류등의 제조업을 각 경영하고 있었다면 두 사업장의 인원이 300명 이상이므로 원고업체는 위 법령 소정의 직업훈련실시 의무업체에 해당한다.

주문
원고의 주된 청구를 기각한다.
원고의 예비적 청구중 피고가 원고에게 한 1981. 9. 4.자 1981년도분 분담금 2,361,268원의 부과처분의 취소를 구하는 부분은 기각하고 나머지 부분에 대한 소는 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는 경기도 성남시에서 상시 근로자 153명을 고용하여 앨범제조업을 경영함과 동시에 서울 성북구 성수동에 상시 근로자 165명을 고용하여 자켓류등의 제조업을 각 경영하고 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 한편 1981. 12. 31. 법률 제3507호로 개정되기 전 당시 시행중이던 직업훈련기본법 제19조, 동법시행령 제15조에 의하면 상시 고용근로자 300명 이상인 사업의 사업주는 사업내 직업훈련 실시의무가 있고 동법 제40조에 의하면 사업내 직업훈련을 실시하여야 할 사업주가 그 훈련에 관하여 동법 제21조의 규정에 의한 사업내 직업훈련계획의 승인을 신청하지 아니하거나 승인을 얻지 못한 때……에는 직업훈련분담금을 납부하여야 한다고 규정하고 있으며 동법 제20조의 규정에 의하면 사업내 직업훈련을 실시하여야 할 사업주가 매년 실시하여야 할 훈련인원은 전연도의 상시 고용근로자 수의 100분의 10을 초과하지 아니하는 범위안에서 노동청장이 산업별로 그 비율을 매년 1월중에 책정 고시하도록 되어 있고 위 제20조 및 40조의 위임에 따라 노동청장은 산업별 실시비율 및 분담액기준액이라고 하여 갑 제4호증의 1, 2(을 제2호증과 같다)의 내용과 같이 각 산업별로 부담하여야 할 훈련실시인원 비율과 그에 따라 훈련분담금을 고시하고 있는 바 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(납입통지서), 동 호증의 2(영수증), 동 호증의 3(결정통지서), 갑 제3호증의 1(소원장), 동 호증의 3(재결서), 갑 제4호증의 1, 2(분담금 기준액고시), 을 제1호증의 1 내지 3(각 분담금 및 가산금 결정통지서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 원고가 위 법 제19조 및 동법시행령 제15조 소정의 상시 고용근로자 300명 이상인 사업내 직업훈련 실시의무업체임에도 위 법조에 따른 훈련계획승인을 신청하지 아니함으로써 원고가 경영하는 위 앨범제조업을 위 고시상의 인쇄업으로 위 자켓류제조업을 동 고시상의 기타 의복제조업으로 인정하여 동 고시상의 각 그 훈련인원 실시비율 및 분담금기준액에 따라 별표와 같은 근거로 산정된 이 사건 각 분담금부과처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
1. 주청구에 대한 판단
원고는 위 고시 제4조 제3호에 의하면 하나의 사업주가 이 고시에 의한 2 이상의 서로 다른 업종의 사업을 분리된 장소에서 각각 독립하여 영위하고 있을 때에는 각 사업장을 하나의 적용사업으로 하여 해당 업종의 실시비율을 적용하여 훈련의무 인원수를 정한다고 규정하고 있으므로 원고는 위 사업장의 어느쪽도 상시 근로자수가 300명 미만이어서 사업내 직업훈련실시업체가 아님에도 피고가 원고를 위 업체로 인정하여 한 이 사건 분담금부과처분은 당연무효라고 주장하고 피고는 이를 다툼으로 보건대 원고주장의 위 고시에 의하더라도 위 규정은 훈련인원수의 산정을 위한 기준일 뿐 원고업체가 사업내 직업훈련실시업체인지의 여부에 관한 기준을 정한 규정이라고는 볼 수 없을 뿐만 아니라 직업훈련기본법 제19조 및 동법시행령 제15조에 의하면 상시 고용근로자수 300인 이상인 사업의 사업주를 위 훈련실시의무업체로 규정하고 있는 바 원고가 고용하는 상시 근로자수는 위에서 본 바와 같이 위 두사업장의 인원을 합산하면 300명 이상이므로 원고업체는 상시 고용근로자 300명 이상인 사업의 사업주로서 위 법령 소정의 동 훈련실시의무의 적용대상업체라 하겠다.
따라서 원고가 동 대상업체가 아니라는 원고의 주장은 이유없어 받아드리지 아니한다.
원고는 원고가 경영하는 위 앨범제조업은 인쇄공장은 전혀없고 원고업체에서는 사진이 붙은 내지에 접착제를 코팅하는 일과 제본하는 일만을 하는 제본가공업에 불과함에도 피고가 위 업을 인쇄업으로 보아 훈련실시인원을 산정한 것은 위법하고 위 자켓류제조업은 원고업체가 발주처로부터 납품받은 섬유를 가공 방직한 원단을 주문 사양대로 재단봉제하여 완제품을 주문자에게 납품한 것에 불과하므로 이는 훈련실시비율 0퍼센트인 봉제일에 속할 뿐임에도 피고가 이를 기타 의류제조업으로 보아 이에 따른 훈련실시인원을 단정한 것 또한 위법하므로 결국 이에 근거한 피고의 이 사건 부과처분은 당연무효라고 주장하므로 보건대 부과처분의 대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀없는 사람에게 하는 처분은 그 하자가 명백하고 중대하다 할 것이나 부과처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 부과처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사유가 있는 경우에 그것이 부과처분의 대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면 이를 오인한 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고도 할 수 없으므로 단순히 취소의 대상이 되는 처분에 그칠 뿐이라 할 것인바 이 사건의 경우 원고의 위 제조업등이 과연 어느 업종에 속하는가는 그 작업과정등을 구체적으로 조사한 다음에야 비로소 밝혀질 수 있는 것이므로 원고주장과 같은 피고의 오인이 있다 하더라도 이로 인한 위 부과처분은 취소할 수 있음에 그치고 당연무효의 처분이라고는 볼 수 없는 법리이니 위 처분이 당연무효라는 원고의 위 주장 또한 이유없다(이 사건에서는 위에 보는 바와 같이 취소의 대상도 되지 아니한다)
2. 예비적 청구에 대한 판단
1. 먼저 직권으로 피고의 1981. 10. 20.자 1980년도분 분담금 2,090,668원 1981. 10. 21.자 1979년도분 분담금 4,670,442원의 부과처분의 취소를 구하는 소에 관하여 보건대 원고가 위 처분의 고지를 위 각 일자에 받은 사실은 위 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재 및 원고의 주장자체(당원 제2차 변론기일에서 진술된 원고의 1982. 7. 13.자 준비서면 기재)에 의하여 인정되는 바인데 원고는 동 처분에 대하여 1982. 2. 10.에 이르러서야 소원을 제기하였다는 갑 제3호증의 1(소원장)외에는 달리 소원법 소정의 불변기간인 위 처분의 고지를 받은 날로부터 1월이내에 소원을 제기하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로 (갑 제2호증의 2는 1981. 9. 4.자 1981년도분 분담금부과처분에 대한 실질상의 소원으로 볼 수 있을 뿐이다) 원고의 위 청구부분에 대한 소는 결국 소원전치를 흠결한 부적법한 소로서 각하를 면치 못한다 하겠다.
2. 1981. 9. 4.자 1981년도 분담금부과처분 부분에 대하여 본다.
원고는 앞서 무효확인청구에서 본 바와 같이 원고의 제조업은 각 훈련실시비율 0퍼센트인 제본가공업 및 봉제업임에도 피고가 이를 동 고시상의 인쇄업 및 기타 의류제조업으로 인정하여 이에 따라 산정된 훈련분담금을 부과한 피고의 이 사건 부과처분은 사실을 오인한 부당한 처분이므로 1981. 9. 4.자 분담금부과처분의 취소를 구한다고 주장하고 피고는 이를 다툼으로 과연 원고의 앨범제조업 및 자켓류제조업이 훈련분담금 부담의 기준을 정하는 위 고시상의 어느 업종에 속하는지에 관하여 보건대 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1, 2(분담금기준액 고시 을 제2호증과 같다)의 각 기재에 의하면 위 고시표상 사업세항 271번인 인쇄업을 판 인쇄……일관작업에 의한 제본까지를 행하는 사업, 벽지노트……편지지, 앨범등의 제조업”이라고 규정하고 있어 앨범제조업은 동 고시상의 인쇄업임이 명백하고 원고주장과 같이 그 제조과정의 인쇄부분을 타업체에 하도급을 주어 앨범제조업을 영위한다고 하더라도 그 결론을 달리할 근거는 없는 것이니 이를 인쇄업으로 본 피고의 조치는 정당하고 다음 사업세항 222번인 기타 의복제조업을 “직물 가죽포피 및 기타 재료를 절단하고 재봉하여 의복을 만들고 모자 및 의복, 악세사리등을 만드는 사업”이라고 규정하고, 사업세항 221번인 봉제업을 “섬유를 가공방직한 원단을 일정한 목적에 따른 형태로 재단하여 이를 봉제과정을 거쳐 의복으로 완제하는 일련의 의복제조과정중에서 그 일부과정인 봉제를 통한 의복제조과정만을 행하되 다만 이를 상품시장에 직접반출하지 아니하고 타사업체의 하청형태로만 행하는 사업”이라고 각 규정하고 있어 위 두업종의 차이는 봉제만을 행하는 사업을 봉제업, 봉제과정 이외의 의복제조과정을 거치는 사업은 기타 의복제조업이라 할 것인데 원고는 앞서본 주장자체에 의하더라도 원고는 비록 하도급 형태이기는 하나 원도급자의 요구대로 직물의 절단, 재봉등 일련의 의복제조과정을 모두 마쳐서 완성된 의복을 제조하는 내용의 자켓류제조업임이 명백하고 이에 반하는 듯한 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언부분은 믿지 아니하고 달리 증거없으므로 이를 기타 의복제조업으로 보아 이에 따른 분담금부과처분을 한 피고의 조치는 정당하다.
동 업종이 봉제업임을 전제로 원고의 위 주장 또한 이유없다.
3. 그렇다면 원고의 이 사건 주된 청구는 이유없어 기각하고 예비적 청구중 1981. 9. 4.자 1981년도 분담금 2,361,268원의 부과처분취소를 구하는 청구부분 역시 이유없어 기각하고 나머지 청구부분에 대한 이 사건 소는 부적법하여 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지) 제32조 제1항은 재개발사업의 시행을 위한 수용 등에 관하여는 도시재개발법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 토지수용법을 준용한다고 규정하고 있는데, 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제57조의2는 손실보상액의 산정방법 및 기준 등에 관하여는 토지수용법에 규정된 것을 제외하고는 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제3조의2, 제4조, 제8조의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 구 도시재개발법에는 위 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 규정들의 준용을 배제한다는 명시적 규정이나 그 준용이 배제됨을 전제로 한 규정이 없으므로, 결국 재개발사업의 시행을 위한 수용에 있어서도 이주대책 내지 이주정착금에 관한 근거규정인 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조가 준용된다고 할 것이고, 따라서 구 도시재개발법에 따른 재개발사업시행자가 그 사업구역 안에 있는 토지 등을 소유자와 협의에 의하여 취득한 경우뿐만 아니라 토지 등의 소유자가 재개발사업 자체를 반대하거나 재개발조합원으로서의 지위를 부정하면서 협의에 응하지 아니하여 구 토지수용법에 정한 절차에 따라 토지 등을 수용한 경우에도 이주대책 내지 이주정착금에 관한 근거규정인 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조가 준용된다.

[2] 재개발사업으로 인하여 주택이 철거되는 주민들을 위하여 재개발사업이 완료되어 입주하기까지 사이의 기간 동안 임시로 거처할 시설 등을 제공하도록 한 임시수용시설의 설치에 관한 규정인 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지) 제27조 제1항은 재개발사업으로 인하여 생활근거를 상실하는 자에 대하여 시행하도록 규정하고 있는 이주대책과는 별개의 내용을 규정한 것이므로, 위 규정을 이유로 재개발사업의 경우 이주대책을 세우지 않아도 된다고 할 수는 없다.

[3] 택지개발촉진법 등 관계 법령에 의하여 이주대책 대상자에게 택지 또는 주택을 공급한 경우 사업시행자는 이주정착금을 따로 지급하지 않아도 되지만, 토지 등의 소유자가 스스로 재개발조합의 조합원으로서의 지위를 부정하여 주택 등을 공급받지 못하게 된 경우까지도 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제5조 제5항 단서 소정의 '이주대책 대상자에게 택지 또는 주택을 공급한 경우'에 해당한다고 볼 수는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 가. 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것) 제32조 제1항은 재개발사업의 시행을 위한 수용 등에 관하여는 도시재개발법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 토지수용법을 준용한다고 규정하고 있는데, 토지수용법{공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률(이하 '공익사업법'이라 한다)의 시행에 따라 2002. 2. 4. 법률 6656호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다} 제57조의2는 손실보상액의 산정방법 및 기준 등에 관하여는 토지수용법에 규정된 것을 제외하고는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(공익사업법의 시행에 따라 2002. 2. 4. 법률 6656호로 폐지되기 전의 것, 이하 '공특법'이라 한다) 제3조의2, 제4조, 제8조의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 도시재개발법에는 위 공특법 규정들의 준용을 배제한다는 명시적 규정이나 그 준용이 배제됨을 전제로 한 규정이 없으므로, 결국 재개발사업의 시행을 위한 수용에 있어서도 이주대책 내지 이주정착금에 관한 근거규정인 공특법 제8조가 준용된다고 할 것이고, 따라서 도시재개발법에 따른 재개발사업시행자가 그 사업구역 안에 있는 토지 등을 소유자와 협의에 의하여 취득한 경우뿐만 아니라 토지 등의 소유자가 재개발사업 자체를 반대하거나 재개발조합원으로서의 지위를 부정하면서 협의에 응하지 아니하여 토지수용법에 정한 절차에 따라 토지 등을 수용한 경우에도 이주대책 내지 이주정착금에 관한 근거규정인 공특법 제8조가 준용된다고 할 것이다 .
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 서울 은평구 (주소 생략) 일대 14,745㎡의 재개발구역을 대상으로 신사제1구역주택재개발사업을 시행하기 위하여 설립된 재개발조합으로서, 원고 조합의 조합원으로서의 지위를 부정하는 피고 중앙토지수용위원회(이하 '피고 중토위'라 한다)를 제외한 피고(선정당사자) 및 나머지 선정자들(이하 '나머지 피고들'이라 한다) 소유의 대지 및 주택을 취득하기 위하여 그들과 협의를 하였으나 협의가 성립되지 아니하자 서울특별시지방토지수용위원회에 수용재결을 신청하였고, 위 위원회는 원고가 위 대지 및 주택을 수용한다는 내용으로 수용재결을 하였으며, 이 때 정하여진 손실보상금에는 이주정착금이 포함되지 아니하였고, 이에 나머지 피고들이 위 수용재결에 불복하여 이의신청을 하자, 피고 중토위는 원고로 하여금 나머지 피고들에게 원심판결 첨부 보상금액표 기재 이주정착금을 지급하게 하는 이의재결을 한 사실을 인정한 다음, 공특법 제8조 및 공특법시행령(공익사업법시행령의 시행에 따라 2002. 12. 30. 대통령령 제17854호로 폐지되기 전의 것) 제6조의2, 공특법시행규칙(공익사업법시행규칙의 시행에 따라 2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호로 폐지되기 전의 것) 제27조의2 제4항은 일정한 요건이 갖추어진 경우 사업시행자는 피수용자 등에게 이주정착금을 지급하도록 규정하고 있으므로, 재개발사업에 있어서 토지 등을 수용하는 경우에도 위 법정 요건이 갖추어지면 이주정착금을 지급하여야 한다는 이유로, 재개발사업에 있어서는 공특법 규정이 준용되지 않고, 가사 위 규정이 준용되더라도 자의로 재개발조합에 가입하지 않은 나머지 피고들에게는 이주정착금을 지급할 의무가 없다는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 도시재개발법 소정의 관계 규정 및 공특법 제8조 소정의 이주대책에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 6. 23. 선고 86누875 판결은, 공익사업을 시행하는 사업자가 공익사업을 위하여 타인의 토지나 건물 기타 권리 등을 협의로 취득하는 경우에 공특법상의 이주대책이 적용된다는 당연한 법리를 확인한 것으로서, 도시재개발법이 적용되고 토지수용법 및 공특법이 준용되는 이 사건과는 사안을 달리 하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
나. 재개발사업으로 인하여 주택이 철거되는 주민들을 위하여 재개발사업이 완료되어 입주하기까지 사이의 기간 동안 임시로 거처할 시설 등을 제공하도록 한 임시수용시설의 설치에 관한 규정인 도시재개발법 제27조 제1항은 재개발사업으로 인하여 생활근거를 상실하는 자에 대하여 시행하도록 규정하고 있는 이주대책과는 별개의 내용을 규정한 것이므로, 위 규정을 이유로 재개발사업의 경우 이주대책을 세우지 않아도 된다고 할 수는 없다 고 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 도시재개발법 제27조 제1항 소정의 임시수용시설의 설치 및 공특법 제8조 소정의 이주대책에 관한 법리오해의 위법이 없다.
다. 공특법시행령 제5조 제5항은, 이주대책은 건설교통부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우를 제외하고는 이주대책대상자 중 이주정착지에 이주를 희망하는 자가 10호 이상인 경우에 수립·시행하되, 다만 사업시행자가 택지개발촉진법 또는 주택건설촉진법 등 관계 법령에 의하여 이주대책 대상자에게 택지 또는 주택을 공급한 경우에는 이주대책을 수립·시행한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 택지개발촉진법 등 관계 법령에 의하여 이주대책 대상자에게 택지 또는 주택을 공급한 경우 사업시행자는 이주정착금을 따로 지급하지 않아도 되지만, 토지 등의 소유자가 스스로 재개발조합의 조합원으로서의 지위를 부정하여 주택 등을 공급받지 못하게 된 경우까지도 공특법시행령 제5조 제5항 단서 소정의 '이주대책 대상자에게 택지 또는 주택을 공급한 경우'에 해당한다고 볼 수는 없다 고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 나머지 피고들이 스스로 재개발조합에 가입하지 않았으므로 이주정착금을 지급할 의무가 없다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 공특법 제8조, 공특법시행령 제5조 제5항 소정의 이주대책에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 피용자 또는 피용자와 공동불법행위 관계에 있는 다른 불법행위자가 불법행위 성립 후에 피해자에게 손해액 일부를 변제하였다면, 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 만큼은 사용자가 배상하여야 할 손해액 일부로 변제된 것으로 보아 사용자의 손해배상책임이 그 범위 내에서는 소멸하게 되고, 이러한 법리는 피용자 또는 피용자와 공동불법행위 관계에 있는 다른 불법행위자가 불법행위 성립 후에 피해자에게 일부 돈을 지급하면서 명시적으로 손해배상의 일부 변제조로 지급한 것은 아니지만, 불법행위를 은폐하거나 기망 수단으로 지급한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.

[2] 갑 주식회사의 피용자 을이 업무상 보관하던 갑 회사의 업무용 인감을 이용하여 독점판매계약서 등을 위조한 다음 병 주식회사에 보여주어 병 회사로 하여금 정 주식회사에 돈을 대여하도록 하였는데, 그 후 자신의 불법행위를 은폐할 목적으로 병 회사와 변제약정을 체결하여 일부 돈을 지급한 사안에서, 변제약정에 따른 을의 채무가 갑 회사의 사용자책임에 따른 손해배상채무와 별개 원인으로 발생한 독립된 채무라고 보기 어려우므로, 위 변제금 중 갑 회사의 과실비율에 상응하는 만큼 갑 회사의 손해배상채무가 변제된 것으로 보아야 하는데도, 을이 지급한 돈이 변제약정 이행이라는 형태를 취한 사정에만 근거하여 을이 단독으로 채무를 부담하는 부분에 먼저 충당된다고 본 원심판결에 피용자 본인이 손해액 일부를 변제한 경우에 사용자가 배상할 책임이 있는 손해의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고 주식회사 마이스터에 대한 제2차 대여로 인한 손해배상에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1의 상고 및 피고 주식회사 마이스터의 나머지 상고를 모두 기각한다. 피고 1의 상고비용은 피고 1이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고 1의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘참고자료제출’에 첨부된 ‘준비서면’과 ‘상고이유보충서’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 피고 1이 제1심 공동피고 2과 공모하여 피고 주식회사 마이스터(이하 ‘피고 마이스터’라고 한다) 명의의 독점판매계약서 및 발주서를 위조하여 원고에게 교부하는 방법으로 원고를 기망하여 이에 속은 원고가 제1심 공동피고 주식회사 뉴맥스채널에 2006. 11. 17. 제1차 대여로 2억 원을, 2007. 1. 16. 제2차 대여로 2억 원을 각 대여하는 손해를 입은 사실, 피고 1과 제1심 공동피고 2은 2007. 5. 9. 원고와 제2차 대여에 대한 변제 명목으로 금 242,150,000원 및 1일 1,500,000원의 이자를 2007. 5. 29.까지 지급하기로 하는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 변제약정’이라 한다)을 체결한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 변제약정이 원고 측의 강박에 의하여 체결되었다는 피고 1의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유로 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거취사에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 피고 마이스터의 상고이유에 대하여
가. 피고 마이스터의 손해배상책임의 발생에 관하여
민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다39146 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다34426 판결 등 참조).
원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 마이스터의 특판과장인 피고 1이 물품의 수주 및 발주 업무를 담당하면서 보관하게 된 피고 마이스터의 업무용 인감을 이용하여 독점판매계약서 등을 위조하고 이를 제3자에게 보여주어 금전을 대여하도록 권유한 행위는 사무집행에 관한 것이므로, 피고 마이스터는 피고 1의 사용자로서 피고 1 등과 연대하여 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 사용자책임의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 피해자의 중과실 여부 및 과실상계 비율에 관하여
피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 이 경우 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다( 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다39930 판결, 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다36133 판결 등 참조). 그리고 불법행위에 있어서 과실상계는 공평 내지 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 것으로, 그 적용에 있어서는 가해자와 피해자의 고의·과실의 정도, 위법행위의 발생 및 손해의 확대에 관하여 어느 정도의 원인이 되어 있는가 등의 제반 사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하는 것이나, 그 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다( 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다54397 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사정들을 인정한 다음, 독점판매계약서와 발주서 등을 제대로 확인하지 아니한 원고의 잘못도 있으나 이러한 원고의 잘못이 피고 마이스터의 책임을 면하게 할 정도의 중과실에는 이르지 않고, 다만 이러한 사정을 참작하여 피고 마이스터의 손해배상책임을 50%로 제한함이 상당하다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 그에 기초한 피고 마이스터의 면책 여부에 관한 판단은 정당하고, 나아가 위와 같은 과실비율의 인정이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보이지도 않는다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
다. 피고 1의 일부 변제로 인한 피고 마이스터의 채무소멸 범위에 관하여
피용자 또는 피용자와 공동불법행위의 관계에 있는 다른 불법행위자가 불법행위의 성립 이후에 피해자에게 손해액의 일부를 변제하였다면, 그 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 만큼은 사용자가 배상하여야 할 손해액의 일부로 변제된 것으로 보아 사용자의 손해배상책임이 그 범위 내에서는 소멸하게 되고, 이러한 법리는 피용자 또는 피용자와 공동불법행위의 관계에 있는 다른 불법행위자가 불법행위의 성립 이후에 피해자에게 일부 금원을 지급함에 있어서 명시적으로 손해배상의 일부 변제조로 지급한 것은 아니지만 불법행위를 은폐하거나 기망의 수단으로 지급한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다( 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다12362 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 1이 2007. 5. 9. 원고와 이 사건 변제약정을 체결하고, 그 약정과 관련하여 원고에게 2007. 5. 30. 52,876,000원, 2007. 6. 19. 15,680,000원, 2007. 7. 18. 95,000,000원을 각 지급한 사실 등을 인정한 다음, 제2차 대여와 관련된 피고 마이스터의 사용자책임에 따른 손해배상채무와 피고 1의 이 사건 변제약정에 기한 채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이나 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다는 이유로, 위 지급 금원을 피고 1이 단독으로 채무를 부담하는 부분에 먼저 충당하고 나머지 금액만을 피고가 배상하여야 할 손해액에 충당하였다.
그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고에 대하여 이 사건 제2차 대여에 관한 불법행위 책임을 부담하고 있던 피고 1이 제2차 대여일부터 약 4개월이 지나 피해자인 원고와 별도의 변제약정을 체결하였는데, 이 사건 변제약정의 내용과 변제약정서에 “위 금액을 변제하면 마이스터 발주서는 자동 폐기된다.”는 내용의 기재가 있는 점 등으로 보아 피고 1이 자신의 불법행위를 은폐하기 위하여 이 사건 변제약정을 한 것으로 보일 뿐이므로, 이 사건 변제약정에 따른 채무가 제2차 대여와 관련된 피고 마이스터의 사용자책임에 따른 손해배상채무와 서로 별개의 원인으로 발생된 독립된 채무라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 피고 1과 원고 사이에서는 이 사건 변제약정에 따라 그 지급 금원이 약정 이자 등에 먼저 충당된다고 하더라도, 사용자인 피고 마이스터와의 관계에서는 그 과실비율에 상응하는 만큼 손해배상채무가 변제된 것으로 보아야 할 것이다.
그럼에도 피고 1이 지급한 금원이 이 사건 변제약정의 이행이라는 형태를 취한 사정에만 근거하여 위 지급 금원이 피고 1이 단독으로 채무를 부담하는 부분에 먼저 충당된다고 본 원심판단에는 피용자 본인이 손해액의 일부를 변제한 경우에 있어서 사용자가 배상할 책임이 있는 손해의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 주식회사 마이스터에 대한 제2차 대여로 인한 손해배상에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 1의 상고 및 피고 마이스터의 나머지 상고를 모두 기각하고, 피고 1의 상고비용은 패소자인 피고 1이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 산업재해보상보험법 제4조 제1호 소정의 업무상 재해라 함은 근로자가 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하는 것이므로, 그 재해가 질병과 그에 이은 사망인 경우에는 업무와 질병 사이, 질병과 사망 사이에 인과관계가 인정된다면 업무와 사망 사이에도 인과관계가 인정된다고 보아야 할 것이며, 위와 같은 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 입증되어야 하는 것은 아니고 제반사정을 고려하여 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 입증이 있다고 보아야 한다.

[2] 근로자의 업무와 우울증 등의 정신적 이상 상태 및 그에 이은 자살사이에 일련의 상당인과관계가 인정된다고 한 사례.

주문
1. 피고가 1998. 12. 16. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비부지급처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 처분의 경위
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제2호증의 각 기재
가. 원고의 남편인 망 소외인(이하 ‘망인’이라 함)
(1) 1964. 4. 14. 농업협동조합 입사
(2) 1998. 4. 9. 농업협동조합중앙회 경기지역본부 부본부장 겸 신용사업부장으로 발령
(3) 1998. 8. 25. 자살
나. 원고, 1998. 11. 9. 유족보상일시금 및 장의비 청구
다. 피고, 1998. 12. 16. 이 사건 부지급처분
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 인정사실
[인정근거] 위 각 증거, 갑 제5 내지 14호증의 각 기재, 이 법원의 농업협동조합중앙회 경기지역본부, 이성봉 내과의원, 김원 신경정신과의원에 대한 각 사실조회 결과, 변론의 전취지
(1) 망인의 근무내역 등
망인은 1964. 4. 14. 양구군 농업협동조합에 3급 서기로 채용된 이래 강원도지부 참사, 정부 제2청사지점 차장, 양재 집배센터 장장 등을 거쳐, 1994. 4. 22. 별정직으로 승진하여 유통본부 집배송부 부장, 강남 신용본부 참사, 가락시장 지점장 등으로 근무하던 중, 1998. 4. 9. 농업협동조합중앙회 경기지역본부로 발령 받아 부본부장 겸 신용사업부장으로 근무하게 되었다. 망인은 위와 같이 근무하는 동안 1976. 12. 10. 식량증산 유공(유공)으로 농수산부장관의 표창을 받은 이래 1983. 2. 18., 1993. 2. 12., 1994. 2. 15. 세 차례에 걸쳐 농업협동조합중앙회 회장으로부터 우수경영자상을 수상하는 등 소외 회사로부터 탁월한 업무능력을 인정받고 있었다.
(2) 경기지역본부에서의 업무실적 등
㈎ 경기지역본부는 1993.부터 1996.까지 4년 연속 종합업적평가 1위를 차지하여 전국 지역본부들 중 최우수 지역본부로 인정받아 왔다. 그런데, 망인이 부임한 이후인 1998. 6.말 상반기 종합업적평가에서는 망인이 담당하던 신용사업부의 업무실적이 전국 최하위권을 기록하였을 뿐만 아니라(총수신 평잔 성장률은 3.7%로 17개 지역신용본부 중 17위, 공제수입수수료 달성률은 45%로 17개 지역신용본부 중 12위, 신용보증잔액 달성률은 83%로 17개 지역신용본부 중 13위를 차지하는 등 신용사업부의 전 부문이 전국 최하위권을 기록하였다), 신용사업부의 업무실적 저조로 인해 경기지역본부 전체(경기지역본부는 경제사업부, 신용사업부, 지도검사부등 3개의 부서로 조직되어 있다)의 업적평가 역시 최하위권을 기록하게 되었다. 망인은 위와 같은 업무실적 저조를 만회하기 위하여 1998. 7.부터 같은 해 8. 사이에 직접 일선 영업점을 순회하며 독려하거나 직원들에 대한 업무교육을 수 차례 실시하는 등의 노력을 하였지만, 업무실적이 갈수록 저조해지자 농업협동조합중앙회로부터 업무 부진에 대한 질책을 받는 등 상당한 정신적 스트레스를 받게 되었다.
㈏ 망인은 평소 내성적이고 부하직원들에게 싫은 소리를 하지 못하는 성격이었고, 대인관계는 원만한 편이었지만 회의를 주재하거나 여러 사람들 앞에서 발표하는 것은 꺼리는 편이었다. 그런데, 경기지역본부로 발령 받은 이후 각 점포의 직원들을 대상으로 강연을 하거나 회의를 주재하는 경우가 많아 정신적인 압박감과 강박관념에 시달리던 중 98년도 상반기 업무실적평가가 극히 저조한 것으로 나타나자 업무에 대한 자신감을 급격히 상실하였다. 이러한 이유로 망인은 원고와 자신의 동서인 최도찬 등 주위 사람들에게 자신을 무능한 자라고 자책하는 말을 하거나 직원 교육에 대해 느끼는 심리적 부담감을 호소하는 말을 하기도 하였다. 특히 망인은 1998. 8. 23. 중앙연수원에서 열릴 ‘슈퍼뱅크 추진 중간책임자 특별교육’에서 184명의 직원을 대상으로 1시간 동안 특강을 하는 것으로 예정되자 수 일전부터 상당한 불안감을 나타냈다. 이에 신용사업부의 부하직원들이 19쪽에 달하는 강의 원고를 상세히 작성해 주는 등 망인의 심리적 부담을 덜어주고자 하였지만, 강의를 마친 직후 자신의 강의 결과에 대해 몹시 실망하며 "강의를 수강한 일선 책임자들이 나를 비웃을 것"이라고 말하는 등 몹시 괴로워하였다. 게다가 당시 위 특별교육에 참석한 농업협동조합중앙회 소속 부장이 망인의 후배임에도 망인의 부하직원들을 일으켜 세워 놓고 경기지역본부 신용사업부의 실적저조에 대하여 오랜 시간 질책을 하는 바람에 이를 지켜보던 망인은 상당한 스트레스를 받게 되었다.
(3) 자살에 이르게 된 경위
망인은 1998. 8. 25. 08:00경 수원시 팔달구 영통동에 있는 자신의 숙소에서 서울 서초구 잠원동에 있는 자택으로 전화를 걸어 원고에게 "출근하려고 해도 자신이 없다. 아무래도 사표를 내야겠다"는 말을 하였다. 이에 원고는 "그러지 말고 휴가를 얻어서 해외여행을 다녀오자"고 망인을 위로한 후 즉시 망인의 부하 직원인 김준호에게 전화하여 "남편의 상태가 좋지 않으니 휴가를 내도록 조치해 달라"고 부탁하였다. 원고의 전화를 받은 김준호는 출근시간이 지났는데도 망인이 출근하지 않자 망인의 숙소로 찾아갔는데, 망인이 넥타이를 맨 양복 차림으로 상의는 소파에 걸쳐놓은 채 아파트 베란다에서 빨래 줄에 목을 매 숨져 있는 것을 발견하였다.
(4) 망인의 정신과적 치료 내역 등
망인은 1998. 7. 2. 및 같은 달 13. 서울 서초구 반포동에 있는 이성봉 내과의원에서 ‘신경과민, 전신피로, 불면증’의 증상으로 각 10일분의 신경안정제 및 위장약을 처방받아 이를 복용하였다. 망인은 1998. 8. 4.부터 같은달 24.까지 수원시 팔달구 인계동에 있는 김원 신경정신과의원에서 ‘심한 스트레스에 대한 반응적응 장애’로 치료를 받은 사실이 있었다. 한편, 망인에 대한 정신과적 치료를 담당하였던 의사 김원은 이 법원의 사실조회에 대한 회신에서 "① 망인은 내원 당시 직장업무와 관련된 강박관념, 불안 초조감, 불면증, 대인공포, 만성피로, 의욕저하 및 우울증상을 호소하였는데, 그 원인으로는 직장업무로 인한 과도한 부담감과 스트레스에 노출되어 형성된 불안, 우울반응 및 적응 장애로 추정된다. ② 망인처럼 이전과 달리 업무성과가 극히 부진하고 주위의 기대에 못 미쳐 자책감과 스트레스를 받는 경우 자존심이나 명예의 훼손에 대한 굴욕감, 정신적 압박감 또는 죄책감 등이 형성될 수 있으며, 불안초조감, 불면증, 의욕저하 또는 우울증상 등을 보일 수 있다. ③ 망인이 회의나 교육에 대한 부담과 거부반응을 보인 이유는 업무부진 등으로 인한 정신적 압박감이 지속되었고, 자책감, 의욕저하 및 자신감 상실을 포함한 우울증 및 대인공포 증상이 나타난 것으로 보이며, 일반적으로 두려움이나 공포를 느끼는 환자는 그런 상황을 피함으로써 불안을 감소시키려는 회피행동을 흔히 나타내게 된다. ④ 망인은 업무와 관련된 과도한 스트레스를 받기 이전에는 지극히 정상적인 직장생활과 가정생활이 유지되어 왔으며, 업무수행능력도 뛰어나고 자존심이나 책임감이 강하였던 사람으로 평가할 수 있는데, 새로 부임한 이후 업무성과의 부진 등으로 인하여 심한 정신적 압박감과 과도한 스트레스로 인해 불안, 우울 증상이 파생되어 자살에 상당한 영향을 미쳤을 것으로 추정된다"는 의학적 소견을 밝혔다.
나. 판 단
(1) 산업재해보상보험법 제4조 제1호 소정의 업무상 재해라 함은 근로자가 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하는 것이므로, 그 재해가 질병과 그에 이은 사망인 경우에는 업무와 질병 사이, 질병과 사망 사이에 인과관계가 인정된다면 업무와 사망 사이에도 인과관계가 인정된다고 보아야 할 것이며, 위와 같은 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 입증되어야 하는 것은 아니고 제반사정을 고려하여 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 입증이 있다고 보아야 할 것이다.
(2) 그런데 이 사건의 경우, 망인은 경기지역본부로 발령 받은 이후 새로운 업무에의 부적응, 업무실적 저조에 따른 자책감과 상부로부터의 질책에 따른 정신적 스트레스, 내성적인 성격에도 불구하고 지속해야 하는 교육과 회의주재로 인한 정신적 부담감 등이 복합적으로 작용하여 심각한 우울증 및 대인공포증의 증상을 나타낸 것으로 보이는 점, 망인은 위와 같은 우울증 및 대인공포증에 이환된 이후 스스로 이에 대한 치료를 받아왔으나 끝내 이를 극복하지 못한 채 위 우울증 등으로 인해 자살에 이르게 된 것으로 보이는 점, 망인이 업무 이외의 다른 요인으로 인해 우울증 등에 이환되었다거나 자살에 이르게 된 것이라고 볼 만한 자료도 없는 점 등을 모두 종합하여 보면, 망인의 업무와 우울증 등의 정신적 이상 상태 및 그에 이은 자살은 일련의 상당인과관계가 인정된다 할 것이므로, 망인의 사망을 업무상 재해로 인정하지 아니한 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.


Summary:
[1] 변론의 내용이 조서에 기재되어 있을 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 내용이 진실한 것이라는 점에 관한 강한 증명력을 갖는다.

[2] 구상금청구사건의 변론조서에 원·피고 쌍방의 다툼 없는 사실로서 "손해배상금액은 적절한 것으로 인정한다."고 기재되어 있는 경우, 원고가 주장하는 피해자가 사고로 입은 손해액을 피고가 인정하겠다는 취지에 불과한 것으로 보고 증거에 의하여 그 손해 중 피고가 배상할 책임액을 정한 원심에는 자백의 구속력에 관한 법리 내지 변론주의의 원칙에 위반한 위법이 없다고 한 사례.

[3] 도급인과 감리인이 공사의 감리계약 체결시 "안전진단 작업 중 감리인의 소속 직원에게 발생한 사고는 감리인의 책임으로 한다."고 약정한 경우, 위 약정의 취지는 문언상 공동불법행위자로서의 도급인의 배상책임을 배제하는 것이 아님이 분명하고, 이와 달리 위 약정을 감리인의 소속 직원에게 발생한 사고가 도급인의 불법행위로 인한 경우라고 하더라도 도급인은 그로 인해 생겨난 손해에 대하여 아무런 책임을 지지 않는다는 취지로 해석하는 한 이는 도급인의 귀책사유로 발생한 손해를 감리인에게 부당하게 전가하는 셈이 되어 사회질서에 반하는 것이거나 신의칙에 반하는 것으로서 무효라고 할 것이므로, 위 약정은 공사의 안전진단 작업 중 감리인의 소속 직원에게 발생한 사고에 대하여 도급인에게 아무런 고의나 과실이 없는 경우에 도급인의 책임이 면책된다는 것으로 제한해서 해석해야 한다.

[4] 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 서증을 제출하며 그 입증취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 그 밖에 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 한다.

[5] 민사소송에 있어서 변론주의는 주요사실에 대하여서만 인정될 뿐 주요사실의 존부를 추인케 하는 간접사실에 대하여는 그 적용이 없다.

주문
원심판결 중 피고 한국문화예술진흥원에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 피고 서울특별시가구공업협동조합, 같은 주식회사 유성스테이지에 대한 상고 및 피고 서울특별시가구공업협동조합, 같은 주식회사 유성스테이지의 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 서울특별시가구공업협동조합, 같은 주식회사 유성스테이지 사이의 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원심판결의 요지
소외 생산기술연구원과 사이에 위 생산기술연구원 소속의 근로자에게 생긴 업무상의 재해로 인하여 위 생산기술연구원이 부담하는 손해를 보상해 주기로 하는 근로자재해보장책임보험계약(위 계약의 특별약관은 위 생산기술연구원이 근로자에게 산업재해보상보험법 등 관련 법령에서 정한 재해보상금액을 초과하여 손해배상책임을 부담하는 경우에 위 배상금 역시 원고가 보상하도록 규정하고 있다.)을 체결한 원고가, 이 사건 공사 현장에서 감리업무의 인계를 하던 중 상해를 입은 위 생산기술연구원 소속 직원인 원고 보조참가인에게 위 보험계약에 따라 보험금을 지급하고, 이 사건 공사의 도급인 또는 공사 시공자인 피고들에게 이 사건 사고의 공동불법행위자임을 이유로 위 생산기술연구원을 대위하여 위 지급액의 구상금 지급을 구하는 이 사건 청구에 대하여 원심은 그 판시와 같이 피고들의 공동불법행위 책임을 인정하되, 피고 한국문화예술진흥원은 위 생산기술연구원과의 면책약정에 따라 면책되었고, 나머지 피고들은 원고에게 내부적 부담비율에 따라 판시와 같은 금액을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 대법원의 판단
가. 원고의 상고이유에 대하여
(1) 자백의 구속력에 관한 법리 내지 변론주의 법리 위배 및 석명권 행사 한계의 일탈의 점에 대하여
기록에 의하면, 제1심 3차 변론기일에 원고와 피고 한국문화예술진흥원(이하 '피고 진흥원'이라 한다), 피고 서울특별시가구공업협동조합(이하 '피고 조합'이라 한다)의 소송대리인 및 피고 주식회사 유성스테이지(이하 '피고 회사'라 한다)의 대표이사가 모두 출석하였는데, 그 변론조서에 "이 사건 사실관계와 쟁점을 별지와 같이 정리한다."고 되어 있고 그 별지 중 다툼없는 사실로서 "손해배상금액은 적절한 것으로 인정한다."고 기재되어 있는 사실, 그 이후의 제1심 4차 변론기일에 피고 진흥원은 이 사건 사고는 위 원고 보조참가인의 전적인 과실로 발생한 것이므로 자신은 책임이 없다는 취지의 준비서면을 진술하였고, 같은 변론기일에 피고 조합과 원고의 소송대리인은 증인 소외인 1을 상대로 이 사건 사고 발생에 있어 원고 보조참가인의 과실이 어느 정도인지에 관한 신문을 하였으며, 제1심 6차 변론기일에 원고 소송대리인은 이 사건 사고 발생에 관하여 위 원고 보조참가인의 과실이 없다는 취지의 준비서면을 진술하였고, 원고와 피고 조합 및 피고 회사의 소송대리인이 증인 원고 보조참가인, 소외인 2를 상대로, 제1심 7차 변론기일에 원고와 피고 진흥원 및 피고 조합의 소송대리인이 증인 소외인 3을 상대로 각 이 사건 사고 발생에 있어 위 원고 보조참가인의 과실이 있는지 여부에 관한 신문을 한 사실, 제1심은 이 사건 사고가 위 원고 보조참가인의 전적인 과실로 인하여 발생한 것이라는 이유로 원고의 이 사건 청구를 모두 기각한 사실, 이에 대하여 원고는 항소하면서 제1심법원이 피고측 증인의 증언만을 믿어 이 사건 사고가 위 원고 보조참가인의 전적인 과실로 인하여 발생한 것이라고 인정한 것은 잘못이라고 지적하면서 이 사건 사고 발생에 있어 위 원고 보조참가인의 과실이 없다고 하였을 뿐, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 제1심 3차 변론기일에 원·피고들 사이에 원고가 지급한 보험금이 위 원고 보조참가인이 이 사건 사고로 입은 손해액 중 피고들에게 배상책임이 있는 금원의 범위 내로서 적정하다는 내용의 자백이 있었음에도 1심은 자백의 구속력에 위반하여 이와 달리 사실을 인정하였다는 주장은 하지 않은 사실, 그 후에도 원고와 피고들 사이에 이 사건 사고 발생에 있어 위 원고 보조참가인의 과실이 있는지 여부가 쟁점이 되어 변론을 계속하였고, 원심법원은 3차 변론기일에 변론을 종결하였다가 변론을 재개하면서 원고와 피고들에게 "제1심 3차 변론기일에 손해배상금이 적절하다는 것을 다툼 없는 사실로 정리하였는바, 그 취지가 손해배상의 '액수'에 관하여만 적절하다고 인정한 후 피고들의 책임문제나 원고 보조참가인의 과실로 인한 과실상계 문제는 법원의 판단을 받겠다는 것인지, 아니면 원고 보조참가인이 원고로부터 지급받은 손해배상이 적절하므로 법원으로부터는 피고들의 책임문제에 관하여만 판단을 받겠다는 취지인지" 석명을 구한 사실, 위와 같은 원심의 석명권 행사에 대하여 피고 진흥원과 피고 조합은 "제1심 3차 변론기일에서의 변론은 손해배상의 액수에 관하여만 적절하다고 인정한 후 피고들의 책임문제나 원고 보조참가인의 과실로 인한 과실상계 문제는 법원의 판단을 받겠다는 것이었다."고 석명하였고, 원고와 피고 회사는 이에 관하여 답변하지 않은 사실이 인정된다.
변론의 내용이 조서에 기재되어 있을 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 내용이 진실한 것이라는 점에 관한 강한 증명력을 갖는다고 할 것이나( 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다6367 판결 등 참조), 위와 같은 법리에도 불구하고, 제1심 3차 변론조서에 기재된 "손해배상금액은 적절한 것으로 인정한다."는 부분은 그 의미가 명료하지 않아 이와 관련하여 이 사건 당사자 사이에 다툼이 있는 이상 위 문언에 앞서 본 바와 같은, 위 변론기일 이후의 소송진행 과정에서의 이 사건 당사자들의 변론 및 증인신문 내용, 원심법원에서의 위 기재 내용과 관련된 원·피고들의 석명 여부 및 내용 등을 종합하여 합리적인 해석을 할 수밖에 없다 할 것인바, 제1심 3차 변론조서상의 위 기재와 관련된 원·피고들의 변론 내용은 원고가 지급한 보험금이 위 원고 보조참가인이 이 사건 사고로 입은 손해액 중 피고들에게 배상책임이 있는 금원의 범위 내로서 적정하다는 취지라기보다는, 원고가 주장하는, 위 원고 보조참가인이 이 사건 사고로 입은 손해액을 피고들이 인정하겠다는 취지에 불과한 것으로 보아야 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 위 원고 보조참가인이 이 사건 사고로 입은 손해액을 정한 다음 증거에 의하여 인정되는 사실관계에 터잡아 이 사건 사고에 관한 위 원고 보조참가인의 과실상계비율을 정하는 등, 위 원고 보조참가인의 손해 중 피고들이 배상할 책임액을 확정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 자백의 구속력에 관한 법리 내지 변론주의의 원칙에 위반한 위법이 있다고 할 수 없으며, 위에서 본 바와 같은 원심의 석명권 행사 또한 적절한 것으로서 상고이유에서 주장하는 바와 같은 석명권 행사의 한계를 일탈하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
원고의 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
(2) 면책약정의 해석 위반의 점에 대하여
원심은 이 사건 사고의 공동불법행위자인 피고 진흥원의 책임의 부담비율을 2/10로 보았으면서도, 피고 진흥원과 위 생산기술연구원이 이 사건 공사의 감리계약 체결시 "안전진단 작업 중 생산기술연구원의 소속 직원에게 발생한 사고는 생산기술연구원의 책임으로 한다(위 감리계약서 제11조)."고 약정한 사실이 인정되고, 위 원고 보조참가인이 종전에 맡고 있던 감리업무의 인수인계 과정에서 위 사고가 일어난 이상 위 사고는 위 감리계약서 제11조에서 규정한 피고 진흥원의 면책사유에 해당한다고 하여 피고 진흥원의 면책 주장을 받아들였다.
그러나 위 약정의 취지는 문언상 공동불법행위자로서의 피고 진흥원의 배상책임을 배제하는 것이 아님이 분명하고, 이와 달리 위 약정을 생산기술연구원의 소속직원에게 발생한 사고가 피고 진흥원의 불법행위로 인한 경우라고 하더라도 피고 진흥원은 그로 인해 생겨난 손해에 대하여 아무런 책임을 지지 않는다는 취지로 해석하는 한 이는 피고 진흥원의 귀책사유로 발생한 손해를 생산기술연구원에게 부당하게 전가하는 셈이 되어 사회질서에 반하는 것이거나 신의칙에 반하는 것으로서 무효라고 할 것이므로, 위 약정은 이 사건 공사의 안전진단 작업 중 생산기술연구원의 소속 직원에게 발생한 사고에 대하여 피고 진흥원에게 아무런 고의나 과실이 없는 경우에 위 피고의 책임이 면책된다는 것으로 제한해서 해석해야 할 것이다.
이와 다른 견해에서 피고 진흥원의 면책 주장을 받아들인 원심은 위 약정의 해석을 그르친 위법을 범하였다 할 것이고(다만, 피고 진흥원에게 실제 이 사건 사고 발생과 관련하여 과실이 있는지 여부는 별 문제이다.), 이는 일응 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
나. 피고 조합의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사실인정하에 피고 조합이 이 사건 공사현장의 오케스트라 피트의 바닥재를 철거하여 극장 내에 출입하는 사람들이 추락할 위험이 있었음에도 불구하고, 그 안전을 위하여 위험표지판이나 차단시설 등 사고를 미연에 방지할 수 있는 조치를 취하지 않은 과실이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 과실인정에 관한 법리오해나 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
피고 조합의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
다. 피고 회사의 상고이유에 대하여
(1) 변론주의 위배의 점에 대하여
법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 서증을 제출하며 그 입증취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 그 밖에 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 할 것이고( 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다16083 판결, 1999. 7. 27. 선고 98다46167 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000다70804 판결 등 참조), 민사소송에 있어서 변론주의는 주요사실에 대하여서만 인정될 뿐 주요사실의 존부를 추인케 하는 간접사실에 대하여는 그 적용이 없는 것이라 할 것이다( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다23315, 92다23322 판결 참조).
기록에 의하면, 원고는 소장에서 피고 회사의 이 사건 사고 발생과 관련된 과실에 관하여 "피고 회사가 공사를 수행하면서 바닥재를 뜯어내었으면 공사장에서 일하는 근로자 등을 위하여 적절한 안전조치를 취하여야 함에도 이를 그대로 방치한 사실이 있다."고 주장하였고, 제1심 7차 변론기일에 "이 사건 공사를 하는 피고 회사는 무대바닥을 뜯어내어 추락의 위험이 있다면 그 곳에 경고표시판을 세워두거나 조명을 밝게 하는 등의 조치를 취할 의무가 있음에도 이를 게을리 한 과실이 있다."는 내용의 주장을 하였으며, 원고는 갑 제10호증으로서 위 원고 보조참가인이 작성한 인증서를 증거로 제출하였는데, 위 인증서에는 위 원고 보조참가인이 피고 회사는 오케스트라 피트 및 회전 무대 기계보수를 위한 부품 및 장비를 하부로 이동시키기 위하여 위 피트 바닥 부분에 개구부를 만들었고, 그것이 이 사건 사고의 원인이 되었다고 주장하고 있는 내용이 포함되어 있다.
앞서 본 법리에 위와 같은 사실들을 전체적으로 비추어 보면 원고가 주장하지 아니하였다는 상고이유 주장의 원심 판시 부분은 그에 관한 원고의 간접적인 주장이 있었던 것이거나 주요사실의 존부를 추인케 하는 간접사실에 불과한 것이라 할 것이므로 원심에 변론주의에 위배된 위법이 있다고 할 수 없다.
피고 회사의 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
(2) 과실에 관한 법리오해, 심리미진 또는 채증법칙 위배의 점에 대하여
기록에 의하면, 원심이 판시와 같은 사실인정에 기초하여 피고 회사가 오케스트라 피트의 철제 구조물을 작업에 이용하면서도 작업현장에 아무런 안전조치를 취하지 않은 과실이 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 과실에 관한 법리를 오해하였다거나, 심리미진 또는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
피고 회사의 이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 진흥원에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심 법원에 환송하고, 원고의 피고 조합과 피고 회사에 대한 상고 및 위 피고들의 상고를 모두 기각하고, 원고와 피고 조합 및 피고 회사 사이의 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 소외인 소유 부동산을 경락취득한 후 이를 " 을" 에게 매도하였다가 " 을" 의 잔대금 지급의무 불이행으로 매매계약이 해제되므로 인하여 원고의 수입이 된 계약금 해당액은 피고의 피용감정인 " 갑" 의 위 부동산에 대한 부당감정으로 인한 손해와는 관계가 없어 그 손해액에서 공제할 성질의 것으로는 볼 수 없다.

주문
원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고소송 대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거를 종합하여 원고는 피고에게 소외 1 소유 부동산에 관한 감정을 의뢰함에 있어서 감정자료로서 그 부동산에 관한 대지증명서를 제공한 사실을 인정하고 그렇다면 이 대지증명서에 위 부동산이 풍치지구로 표시되어 있으므로 원고는 피고에게 위 부동산을 풍치지구로서 감정할 것을 의뢰한 것이나 다름이 없음에 따라 피고의 피용자들은 위 부동산에 관하여 풍치지구로서의 시가감정가격과 담보감정가격을 산출하여 원고에게 회보한 것으로 볼 수 있으니 이러한 직접의뢰방법에 의한 본건 감정의 경우까지 피고가 부당감정으로 인한 손해배상책임을 져야할 근거는 없다하여 이에 관한 원고의 청구를 이유없다고 하였는바 이를 소론 갑 제18호증의 1,2 (감정업무 협약서)의 기재내용과 아울러 기록에 대조하여 검토할지라도 원판시 인정사실이 공정되고 위법있다고 볼 수 없음에 따라 정당한 판단이라 할 것이고 논지에서 지적하는 법률행위의 해석을 잘못한 허물 있다고 할 수 없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 위에서 본 대지증명서에 풍치지구로 표시된 것은 원고의 피용자인 소외 2에 의하여 변조된 것이라고 사실을 단정하고 있는 것은 아니라 할 것이고 원심은 증거로 의용한 갑 제2, 3호증의 기재내용에 배치되는 것으로 보이는 소론 갑 제8호증의 2를 증거로 종합한 잘못 있기는 하나 판결의 결과에는 영향이 없는 것으로 보여지고 원심인정 사실에 비추어 피고의 피용자들이 위 부동산의 현황자체의 판단을 잘못한 사정이 없다는 취지로 본 것은 수긍할 수 있다할 것이고 다음에 기록에 의하여 원고가 한 청구내용을 살펴보면 피고의 부당감정으로 인한 손해배상청구를 하고 있어 불법행위를 청구원인으로 한 것으로 볼 것이므로 같은 취지에서 판단에 이른 원판결은 정당하고 증거없이 사실을 인정하였다거나 심리미진이나 원고의 주장을 오해함에 기인된 위법 있다고 볼 수 없다.
같은 상고이유 제3점을 판단한다.
그러나 원심이 피고의 피용자들이 원고로부터 감정자료로서 제공된 대지증명서에 위 부동산이 풍치지구로 표시되어 있었기 때문에 풍치지구로서의 감정을 하게 된 것으로서 풍치지구로 가볍게 믿었다는 사실만으로서는 피고에게 이 사건 손해배상책임을 물을 수 없다고 판단한 것에 잘못이 있다고는 보여지지 아니하고 피고의 피용자들이 위 대지증명서의 변조사실을 간과하였음에 과실이 있다고 인정할만한 증거있음을 찾아 볼 수 없는 이 사건에 있어서 같이 보는 취지에서의 원심판단은 정당하고 반대의 견지에서 과실상계에 관한 권형을 잃었다고 하는 논지는 이유없다.
피고 소송대리인의 상고이유 첫째 점을 판단한다.
원심이 그 채택증거를 종합하여 피고는 소외 3 소유부동산에 대한 정당한 시가가 금 6,639,400원이고 담보감정가격이 금 4,647,580원인 것을 피고의 피용감정인의 원판시와 같은 주의의무 위배로 그보다 고가인 시가 금 8,532,400원 담보감정가격 금 5,972,680원으로 잘못 평가한 것을 원고에게 회보함으로써 원고 은행이 위 감정결과를 근거로 삼아 금원을 대여하였다가 원리금을 변제받지 못하여 연체되어 임의경매신청으로 경락인수한 결과 피고의 위와 같은 부당감정으로 인하여 원판시 가액만큼의 손해를 입은 사실을 인정하였는바 이를 기록에 대조하여 검토할지라도 원판시 사실인정이 채증법칙에 위배된 잘못 있다 할 수 없고 피고에게 이로 인한 손해배상 책임을 지웠음은 정당하고 책임소재에 대한 판단을 그릇한 위법있다고 볼 수 없다. 원심에서 주장하지도 아니한 새로운 사실을 곁들여 원심의 적법한 사실인정에 따른 정당한 판단을 비난하는 논지는 이유없다.
같은 상고이유 둘째 점을 판단한다.
그러나 원고 은행이 소외 3 소유 부동산을 경락취득한 후 이를 타에 매도하였다가 그 타인의 잔대금지급의무 불이행으로 매매계약이 해제되므로 인하여 원고의 수입이 된 타인으로 부터 영수한 계약금 해당액은 위에서 본바 피고의 부당감정으로 인한 손해와는 관계가 없어 그 손해액에서 공제할 성질의 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로 반대의 견해에서 피고의 주장을 물리친 원판결에 손해액 산정에 관한 법리오해 있다고 하는 논지는 이유없다.
그러므로 원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의, 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 패소자 각자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 등록무효심판청구의 대상이 된 등록상표가 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상표법’이라고 한다) 제7조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당하려면, 그 등록상표나 지정상품과 대비되는 다른 상표(이하 ‘선사용상표’라고 한다)나 그 사용상품이 반드시 저명하여야 하는 것은 아니지만 적어도 국내의 일반거래에서 수요자나 거래자에게 그 상표나 상품이라고 하면 곧 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로는 알려져 있어야 하고, 그 판단은 등록상표의 등록결정 시를 기준으로 하여야 한다. 여기서 ‘특정인의 상표나 상품이라고 인식’되었다고 하기 위하여는 선사용상표가 반드시 국내 전역에 걸쳐 수요자나 거래자에게 알려져야만 하는 것은 아니고, 특정인의 상표 등으로 인식되었는지 여부는 그 상표의 사용기간, 방법, 태양 및 이용범위 등과 거래실정 등에 비추어 볼 때 사회통념상 객관적으로 상당한 정도로 알려졌는지를 기준으로 판단하여야 한다. 이러한 법리는 구 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 그대로 적용된다.

[2] 갑 주식회사의 사용표장 “<img5>”, “<img6>”, “<img7>”이 을의 등록서비스표 “<img8>”과의 관계에서 구 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당하는지 문제 된 사안에서, 위 선사용표장들의 사용기간과 방법 및 태양, 선사용표장들에 대한 광고·홍보의 정도와 언론 보도 내역, 매출액의 증감 추이, 동종 업계의 인식 등 여러 사정을 살펴보면, 갑 회사의 선사용표장들은 위 등록서비스표의 등록결정일 무렵 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 적어도 특정인의 상표로 인식될 수 있을 정도로는 알려져 있었다고 봄이 타당하다고 한 사례.

주문

원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

이유

상고이유를 판단한다.
1. 등록무효심판청구의 대상이 된 등록상표가 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상표법’이라고 한다) 제7조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당하려면, 그 등록상표나 지정상품과 대비되는 다른 상표(이하 ‘선사용상표’라고 한다)나 그 사용상품이 반드시 저명하여야 하는 것은 아니지만 적어도 국내의 일반거래에서 수요자나 거래자에게 그 상표나 상품이라고 하면 곧 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로는 알려져 있어야 하고, 그 판단은 등록상표의 등록결정 시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004후1304 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006후3113 판결 등 참조). 여기서 ‘특정인의 상표나 상품이라고 인식’되었다고 하기 위하여는 선사용상표가 반드시 국내 전역에 걸쳐 수요자나 거래자에게 알려져야만 하는 것은 아니고, 특정인의 상표 등으로 인식되었는지 여부는 그 상표의 사용기간, 방법, 태양 및 이용범위 등과 거래실정 등에 비추어 볼 때 사회통념상 객관적으로 상당한 정도로 알려졌는지를 기준으로 판단하여야 한다. 이러한 법리는 구 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 그대로 적용된다.
2. 가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
1) 피고의 사내이사 소외 1은 피고 설립 전인 2001. 9. 20. 상호를 ‘웨딩쿨’로 하여 ‘온라인정보제공업’에 관한 사업자등록을 하였고, 소외 1의 배우자이자 피고의 대표이사인 소외 2는 2005. 7.경부터 같은 상호로 웨딩컨설팅업과 웨딩드레스 대여업 등을 본격적으로 영위하기 시작하였으며, “”, “”, “”로 이루어진 선사용표장들은 그 무렵부터 위 서비스업의 출처를 표시하는 표장으로 사용되어 왔다.
2) 소외 2가 운영하던 ‘웨딩쿨’ 개인사업체(이하 ‘피고 측’이라고 한다)는 2005. 7.경부터 “”로 이루어진 원고의 이 사건 등록서비스표(등록번호 생략)의 등록결정일인 2012. 1. 19.까지 약 6년 6개월 동안 대구지역에서 총 23회에 걸쳐 결혼, 웨딩패션, 혼수 등을 주제로 한 대규모 박람회를 주최하였다. 위 박람회의 명칭에는 대부분 ‘웨딩쿨’이라는 문구가 포함되어 있었고, 행사 진행 중 사용된 안내문과 현수막 등에도 위 박람회를 개최한 주체가 ‘웨딩쿨’로 표시되었으며, 위 박람회와 관련된 글과 사진도 ‘웨딩쿨’이라는 표시와 함께 인터넷에 다수 게시되었다.
3) 피고 측은 2010년경부터 2011년경까지 대구 MBC TV와 라디오를 통하여 위 박람회 등을 홍보하는 내용의 광고를 하였고, 위 광고에는 한글 ‘웨딩쿨’ 또는 영문 ‘Wedding Cool’로 구성된 표장이 사용되었다. 그중 TV 광고는 대구·경북지역을 중심으로 2010년에는 121일, 2011년에는 51일에 걸쳐 매일 3회씩 매회 20초 내지 30초 분량으로 송출되었고, 전체 광고비로 77,000,000원이 지출되었다. 이와 더불어 위 박람회 행사를 알리면서 피고 측을 대구·경북지역의 웨딩컨설팅 업체로 소개하는 내용의 인터넷 기사들도 그 무렵 인터넷에 여러 건 게재되었다.
4) 2006년부터 2011년까지 대구·경북지역에서 혼인한 사람들 중 상당수가 피고 측과 혼인상담을 하거나 웨딩계약을 하는 등으로 피고 측의 서비스를 이용하였고, 같은 기간 피고 측 매출액은 2006년 176,519,512원, 2007년 255,392,402원, 2008년 277,572,595원, 2009년 426,653,096원, 2010년 539,733,823원, 2011년 598,591,347원 등으로 매년 꾸준히 증가해 왔다.
5) 피고 측은 2009. 12.경 대경대학과 산학협력약정을, 2011. 10. 18. 한국건강관리협회 대구지부와 대구지역의 각종 건강 관련 사업을 협력하여 진행하기로 하는 내용의 업무협약을, 2011. 12.경 대구예술대학교와 산학협력약정을 각 체결하는 등 각종 사회활동도 활발히 진행하여 왔다.
6) 대구·경북지역의 동종 업계 종사자들 다수는 선사용표장들이 이 사건 등록서비스표의 등록결정일 무렵 대구·경북지역에서 피고 측의 출처표시로 상당한 정도로 알려져 있었다는 취지로 진술하고 있다.
7) 인터넷 포털사이트에서 ‘웨딩쿨’을 키워드로 설정하여 검색하면, 선사용표장들이 사용되기 시작한 때부터 이 사건 등록서비스표의 등록결정일 무렵까지 수천 건의 블로그 글과 카페 글이 게시되어 있음이 확인되고, 그중 대부분은 피고 측 직원이 피고 측의 사업 또는 박람회 개최를 홍보하는 내용이거나, 피고 측의 서비스를 이용하고 박람회를 다녀온 사람들이 소감과 후기를 밝힌 내용이다.
나. 위와 같은 선사용표장들의 사용기간과 방법 및 태양, 선사용표장들에 대한 광고·홍보의 정도와 언론 보도 내역, 매출액의 증감 추이, 동종 업계의 인식 등 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 측의 선사용표장들은 이 사건 등록서비스표의 등록결정일 무렵 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 적어도 특정인의 상표로 인식될 수 있을 정도로는 알려져 있었다고 봄이 타당하다.
3. 그럼에도 원심은, 선사용상표가 국내 전역에서 등록상표의 지정상품의 수요자나 거래자에게 특정인의 상표나 상품으로 인식될 정도로 알려진 것이어야 하고, 선사용상표의 사용이 국내 일부 지역으로 한정된 경우라도 선사용상표가 등록상표의 지정상품의 국내 수요자 및 거래자 전체를 기준으로 보았을 때 특정인의 상표나 상품으로 인식될 정도로 알려진 것으로 볼 수 있어야 한다고 전제한 다음, 선사용표장들은 이 사건 등록서비스표의 등록결정일 무렵 그 사용업종에 관하여 국내 수요자와 거래자에게 특정인의 영업의 출처표시로 인식되었다고 보기 어렵다는 이유로, 이 사건 등록서비스표가 선사용표장들과의 관계에서 구 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 상표법 제7조 제1항 제11호의 ‘수요자를 기만할 염려가 있는 상표’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.