Summary:
[1] 처분문서의 기재 내용이 부동문자로 인쇄되어 있다면 인쇄된 예문에 지나지 아니하여 그 기재를 합의의 내용이라고 볼 수 없는 경우도 있으므로 처분문서라 하여 곧바로 당사자의 합의의 내용이라고 단정할 수는 없고 구체적 사안에 따라 당사자의 의사를 고려하여 그 계약 내용의 의미를 파악하고 그것이 예문에 불과한 것인지의 여부를 판단하여야 한다.

[2] 시가 무단점유하던 토지를 소유자로부터 매수하기로 하여 작성된 매매계약서상에 부동문자로 인쇄된 계약일 이전의 그 토지에 대한 권리의 포기 조항이 단순한 예문에 불과하여 소유자가 시에 대한 부당이득반환청구권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
처분문서의 기재 내용이 부동문자로 인쇄되어 있다면 인쇄된 예문에 지나지 아니하여 그 기재를 합의의 내용이라고 볼 수 없는 경우도 있으므로 처분문서라 하여 곧바로 당사자의 합의의 내용이라고 단정할 수는 없고 구체적 사안에 따라 당사자의 의사를 고려하여 그 계약 내용의 의미를 파악하고 그것이 예문에 불과한 것인지의 여부를 판단하여야 한다(대법원 1989. 8. 8. 선고 89다카5628 판결, 1992. 2. 11. 선고 91다21954 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 부당이득반환청구권 포기 항변에 대하여, 그 내세운 증거에 의하여, 이 사건 토지에 관하여 1985. 11. 15. 원고 명의의 소유권이전등기가 되었는데, 피고는 1983. 12. 30.경부터 이 사건 매매계약이 체결되기까지 수용 등 적법한 보상절차를 거치지 아니하고, 현재까지 이 사건 토지를 상수도용지로 점유·사용하여 오고 있는 사실, 원고는 피고를 상대로 이 사건 토지를 수용하거나 그 사용료를 지급하여 달라고 수차례 진정하다가 그 뜻이 이루어지지 않자 1995. 7. 13. 이 사건 소송을 제기한 사실, 피고는 1995. 11. 6. 피고 산하 ○○○○사업소 □□과 사무실에서 원고와 이 사건 토지를 금 87,112,500원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였는바, 당시 소외인이 ○○○○사업소 □□과 경리계장으로 피고를 대리하여 이 사건 토지 문제를 담당 처리한 사실, 위 소외인은 원고에게 위 매매대금 중 금 75,750,000원은 바로 지급하고 나머지 대금 11,362,500원은 1996년도 예산에 편성하여 지급하겠다고 하면서 미리 작성해 온 매매계약서(을 제1호증)에 원고의 서명날인을 요구한 사실, 원고는 위 소외인과 협의된 내용대로 매매계약서가 기재되었을 것으로 생각하고 그 내용을 구체적으로 살펴보지 아니하고 매매계약서에 서명날인한 사실, 그런데 위 매매계약서 제8조에는 "원고는 동 계약이 성립되면 계약일 이전의 동 토지에 대한 여하한 권리도 피고에게 주장하지 못한다."라고 기재되어 있고, 위와 같은 권리포기 조항이 들어있는 매매계약서는 피고가 토지를 구입할 때 일률적으로 사용하고 있는 양식화된 문서이고, 위 매매계약서도 그 양식에 따라 소외인의 부하 직원에 의하여 기계적으로 작성된 문서인 사실, 원고는 위 □□과 사무실을 나오면서 위 소외인에게 이 사건 토지에 대한 사용료를 내년도 예산에 편성하여 지급하여 줄 것을 요구하였고, 위 소외인은 최근 5년간의 사용료만 보상받을 수 있다고 하면서 사용료 보상 문제는 □□과에서 처리하는 것이 아니라 공무 1과에서 담당하므로 그 곳에 가서 문의하라고 한 사실, 위 소외인은 위 매매계약을 체결할 당시 원고가 이미 피고를 상대로 이 사건 토지에 대한 그 동안의 사용료를 지급하여 달라는 내용의 이 사건 소송을 제기하여 그 소송이 법원에 계속중인 사실을 알고 있었으나 이 사건 소송의 취하 문제 등에 관하여는 아무런 언급을 하지 않은 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 위 매매계약을 체결할 당시 원고는 이 사건 토지의 대금 지급 부분에 관하여만 협의하였고 위 소외인에게 피고가 이 사건 토지의 점유·사용한 부분에 관하여 별도의 사용료 부분(부당이득 부분)을 요구하였으며, 피고를 대리한 위 소외인도 원고에게 원고가 주장하는 사용료 보상 문제는 자신이 근무하는 □□과 소관이 아니므로 담당 부서에 가서 논의하라고 알려 주었던 점, 만약 위 매매계약을 체결할 당시 원고가 피고에 대한 위 사용료보상청구권(부당이득반환청구권)을 포기하였다면 위 소외인도 원고가 피고를 상대로 이 사건 토지에 대한 사용료(부당이득)를 보상하라는 이 사건 소송을 제기한 사실을 알고 있었으므로 원고에게 이 사건 소송을 취하하도록 권유하였을 터인데 이에 대하여 아무런 언급을 하지 아니하였던 점, 위 매매계약서 중 권리포기 조항은 피고가 토지를 구입할 때 일률적으로 사용하고 있는 양식화된 것인 점 등을 알 수 있는바, 위와 같은 이 사건 토지에 대한 매매계약 체결 과정에 비추어 보면, 당시 원고가 피고에 대한 이 사건 부당이득반환청구권을 포기하기로 한 의사의 합치는 없었던 것으로 보이고, 따라서 위 매매계약서 제8조에 원고가 피고에게 이 사건 토지에 대한 사용료 상당의 부당이득반환청구권을 포기한 듯한 내용으로 "원고는 동 계약이 성립되면 계약일 이전의 동 토지에 대한 여하한 권리도 피고에게 주장하지 못한다."라는 문구가 기재되어 있었다고 하더라도 그 기재는 단순히 예문에 불과한 것일 뿐 위 기재 내용을 원고가 피고에 대한 이 사건 부당이득반환청구권을 포기하기로 한 의사의 합치가 있었다는 점에 대한 증빙 자료로 삼을 수는 없다 할 것이므로 피고의 위 부당이득반환청구권 포기 항변은 받아들일 수 없다고 판단하였는바, 이를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장이 지적하는 채증법칙 위배로 인한 법리오해나 계약자유원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본건물의 사용에만 제공되는 부속건물이라 하더라도 부속건물이라는 이유만으로 그 자체를 하나의 독립된 건물로 등기할 수 없는 것은 아니고 소유자의 신청에 따라 본건물과 합하여 1개의 건물로 등기하거나 별도로 1개의 독립건물로 등기할 수 있다.

주문
1. 원판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고의 소송행위(항소)추완신청에 대한 판단,
이건 기록에 의하면 원고가 피고를 상대로 1973.10.1. 원심법원인 서울민사지방법원 73가합4680호롤 청구취지기재의 소유권보존등기말소등기절차이행의 소송을 제기하여 위 법원은 1973.11.1.자로 피고에게 그 등기부상 및 소장 기재 주소지인 서울 서대문구 홍지동 (지번 생략)으로 솟장부본과 동년 10.10자 청구취지 정정신청서 및 최초의 변론기일이 1973.11.15.10:00로 된 변론기일 소환장을 발송하였는데 우편배달부는 " 피고는 행방불명, 현건물은 비어 있음"이라는 사유로 송달할 수 없다는 송달보고서를 제출하여 위 보고서가 동년 11.5. 위 법원에 접수되자 위 원심법원 재판장은 동년 11.15. 직원으로 공시송달을 명하여 그 이후 공시송달의 방법으로 솟장부본, 위 청구취지 정정신청서, 변론기일 소환장등 소송서류가 송달되고 원심법원이 동년 12.20. 선고한 원심판결 정본도 공시송달 방법으로 송달된 사실을 인정할 수 있는바 위 인정 사실에 의하면 피고가 원고의 이건 청구를 면하거나 곤난하게 하기 위하여 이사하였다는등 특별한 사정이 없는 이상 피고는 과실없이 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 보아야 할 것인바 원고는 피고에게 금원을 대여하고 1971.10.1. 서울민사지방법원 71자6479호로 피고와 제소전화해를 하면서 청구취지 기재 건물(이하 이건 건물이라 한다)도 그 담보의 목적으로 이전등기 하기로 하였는데 피고가 이에 반하여 이건 건물에 관하여 1972.7.18. 피고명의로 보존등기 한 다음 1972.7.21. 소외 1 앞으로 매매예약에 인한 가등기를 하고 1973.1.5. 위 소외인 앞으로 그 본등기 절차를 경료하였으므로 원고는 1973.1.15. 서울 서대문경찰서에 배임죄로 피고를 고소하였더니 피고는 위 형사책임을 면하기 위하여 도피하므로서 위 고소사건은 기소중지처분이 되고 또 원고가 소외 1을 상대로 위 법원 73가합1180호로 이건 건물에 대한 이전등기말소와 건물명도의 소송을 제기하고 위 법원에 피고의 동생인 소외 2가 위 사건의 증인으로 출석하여 증언까지 하였으니 피고는 원고가 피고를 상대로 이건 건물에 대한 소유권보존등기의 말소등기절차이행의 소송이 제기되어 올 것을 예상할 수 있었음에도 피고가 원고의 이건 청구를 면하거나 곤난하게 하기 위하여 이건 소제기전에 주민등록부를 위 공부상 주소지에 둔채 다른 곳으로 전거하고 1974.2.5. 피고의 주민등록부도 직권으로 말소되었으니 피고가 이건 원심판결 정본의 송달을 알지 못한 것은 피고의 과실이라고 주장하고 피고는 원고가 1973.3.13. 위 법원에 73가합1180호로 피고 및 소외 1외 2인을 상대로 이건 건물 및 같은 지상에 있는 연와조 평옥개 2계건 주택 1동 건평 32평 9홉외 2계평 33평에 대한 가옥명도 청구소송을 제기하였다가 피고에게는 위와 같은 주소로 소송서류를 송달하였으나 전거선불명이란 이유로 송달불능으로 보고되자 1973.3.30. 피고에 대한 위 소송을 취하하여 피고가 위 주소에 거주하지 아니하고 전거하였음을 알고 있었음에도 본건 소를 제기하면서 피고의 주소를 위와 같은 주소를 기재하므로서 소송서류가 결국 송달불능 하게 되자 공시송달의 방법으로 송달하게 하여 원심판결이 공시송달 되었으니 피고의 과실이 없이 원심판결 정본의 송달을 알지못한 것이라고 다투므로 살피건대 피고가 형사책임을 면하기 위하여 도피하여 원고의 고소사건이 기소중지처분이 되고 피고의 동생인 소외 2가 원고와 소외 1 사이의 건물명도 청구사건의 원심에서 증언을 하고 피고의 주민등록이 직권으로 말소된 사실이 인정된다고 하더라도 그것만으로 피고가 원고의 이건 청구를 면하거나 곤난하게하기 위하여 전거하였다고 인정하기에 부족하고 그밖에 위와 같은 특별한 사정이 있다고 인정할만한 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이고 나아가 성립에 다툼이 없는 을 2호증의 1,2(증명원, 동 내용) 동 3호증의 1,2(증명원, 판결) 동 4호증(증인신문 조서) 동 6호증(변론조서)의 각 기재내용에 당심증인 소외 3의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 피고는 이건 소송에 대한 원심판결 정본이 공시송달의 방법으로 피고에게 송달되었다는 사실을 1974.3.24. 소외 3이 피고의 동생인 소외 2를 통하여 피고에게 전달하여 주므로서 알게되어 동년 3.26. 이건 추완신청에 이르게 된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 결국 피고의 이건 소송행위 추완신청은 이유었어 이를 받아드리기로 한다.
2. 본안에 대한 판단,
성립에 다툼이 없는 갑 1,2호증(각 등기부등본) 동 3,8호증(각 판결) 동 4호증(검증조서) 동 을 5호증(판결)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 서울 서대문구 홍지동 (지번 생략) 대 70평 및 그 지상 연와조 평옥개 2계건 주택 1동 건평 29평 7홉 7작외 2계평 24평 8홉(이하 본 건물이라 한다)은 피고의 소유인데 피고는 1971.9.경 원고로부터 금 6,000,000원을 차용하고 동년 9.22. 그에 대한 채권담보의 목적으로 위 대지 및 본건물에 대한 소유권이전등기청구권보전을 위하여 원고앞으로 가등기를 경료하고 위 채무를 피고가 약정기일까지 변제하지 못하여 1972.11.2. 위 가등기에 기하여 원고앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편 피고는 1972.7.경 위 대지의 일부에 축대를 쌓고 차고겸 주택용으로 쓰기 위하여 청구취지기재의 건물(이하 신축건물이라 한다)을 신축하고 1972.7.18. 접수 제39042호로 피고앞으로 소유권보존등기를 경료한후 같은 달 21. 소외 1 앞으로 가등기를 하였다가 1973.1.5. 위 가등기에 기하여 위 소외인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바 원고는 위 신축건물은 본건물에 부합된 것으로서 본건물의 등기용지에 부속건물로 등기되어야 할 것이므로 신축건물에 대한 피고의 위 보존등기는 1부동산 1등기용지주의를 취하고 있는 부동산등기법에 위배되는 무효의 등기이므로 피고는 이를 말소하여야 한다고 주장하고 피고는 위 신축건물은 본건물과는 독립된 별개의 건물이고 가사 부속건물이라 하더라도 부속건물이라는 이유만으로 그 자체를 독립된 하나의 건물로 등기할 수 없는 것이라고는 할 수 없으니 1부동산 1등기용지주의 원칙에 배치되는 것이 아니므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투므로 살피건대 무릇 본건물의 사용에만 제공되는 부속건물이라 하더라도 부속건물이라는 이유만으로는 그 자체를 하나의 독립된 건물로 등기할 수 없는 것은 아니고 소유자의 신청에 따라 본건물과 합하여 1개의 건물로 등기를 할 수 있고(즉 1개의 건물중의 부속건물로 표시) 또는 그 부속건물을 본건물과는 별도로 1개의 독립건물로 등기할 수 있다할것이므로( 부동산 등기법 제104조) 이는 1부동산 1등기용지주의 원칙에 배치되는 것이 아니라 할 것인바 본건의 경우 위 신축건물이 본건물의 부속건물이라 하더라도 본건물의 등기용지에 부속건물의 기재가 되어있지 아니하여 원고는 위 대지와 본건물에 대하여서만 가등기를 경료하고 있던중 본래의 소유자인 피고가 본건 계쟁 부속건물인 위 신축건물에 대하여 독립된 하나의 건물로 피고명의로 소유권보존등기를 경료한 후 소외 1 명의로 가등기 및 소유권이전등기를 경료한 이상 원고는 본건물에 대한 등기명의자(가등기 및 소유권이전등기)로서 피고에게 부속건물인 신축건물에 대한 소유자라고 주장할 수 없는 것이므로 원고의 위 주장은 이유없고 다음 원고는 1971.9.22. 당시 등기되어 있던 본건물과 위 대지에 대하여 원고명의로 가등기를 경료하고 동년 10.1. 제소전화해의 방법으로 위 가등기된 대지 및 본건물과 같이 이건 계쟁 신축건물에 대한 소유권도 원고에게 이전등기 하기로 법정화해를 하였으니 원고는 위 신축건물에 대한 소유권을 취득하였을뿐 아니라 이건 계쟁 신축건물은 본건물의 부속건물로서 그 부합물이거나 종물이므로 1972.11.12. 위 대지와 본건물에 관하여 원고앞으로 소유권이전등기를 경료하였으니 그 이전등기의 효력은 위 신축건물에도 미치어 원고가 그 소유권을 취득하였음에도 위 신축건물에 관하여 피고앞으로 소유권보존등기를 경료하였으니 피고명의의 소유권보존등기는 원인무효의 등기이므로 피고는 이를 말소하여야 한다고 주장하고 피고는 이를 다투므로 살피건대 원고와 피고사이에 이건 신축건물의 소유권이전등기에 관한 법정화해가 이루어졌다 하더라도 그것만으로 원고가 등기없이 그 소유권을 취득하는 것은 아니라 할 것이고 또 위 갑 3,8호증(각 판결)의 기재내용에 원심이 한 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면 이건 계쟁 신축건물과 본건물은 모두 같은 필지상, 한울안에 건립되어 있고 같은 대문을 통하여 출입이 가능하며 그 용도도 주택이어서 위 신축건물이 본건물의 부속건물인 사실이 인정되기는 하나 위 인정 사실만으로는 위 신축건물이 본건물의 부합물이거나 종물이라고 단정할 수 없다할 것이고, 전단인정과 같이 위 신축건물이 본건물의 부속건물이라 하더라도 본래의 소유자인 피고가 본건물과 별도로 독립된 하나 건물로 피고명의로 소유권보존등기를 경료한 후 소외 1 앞으로 가등기 및 소유권이전등기를 경료할 수 있어 위 각 등기를 경료한 이상 원고의 본건물에 대한 가등기 및 소유권이전등기의 효력이 위 신축건물에도 미친다고 할 수 없는 것이므로 원고의 위 주장 역시 모두 이유없다.
3. 결론
그렇다면 이건 신축건물에 대하여 피고명의로 경료된 소유권보존등기가 원인 무효임을 전제로 그 말소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조 , 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 분할 후 토지가 분할 전 토지의 일부에 신축된 주택과 한 울타리 안에 있고, 가장자리에 유실수나 조경수가 식재되어 있으며, 위 주택의 대지 부분과 연결된 계단 및 대문을 통하여 그 대지 부분으로 출입이 가능하고, 위 주택의 취득 당시 아무런 작물도 식재되어 있지 않았으나 과세관청의 담당공무원이 현장을 방문한 후 의도적으로 채소를 재배한 점 등에 비추어, 고급주택의 취득세 중과세에 관한 구 지방세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18194호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제2항 제2호의 ‘1구의 건물의 대지면적’을 계산함에 있어 위 분할 후 토지의 면적을 포함하여야 한다고 한 사례.

주문
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 2002. 8. 6. 하남시 (주소 1 생략) 답 1,154㎡(이하, ‘이 사건 분할 전 토지’라 한다)를 매수하였는데, 이 사건 분할 전 토지는 2003. 10. 22. 하남시 (주소 1 생략) 답 330㎡와 (주소 2 생략) 답 824㎡로 분할되었고(이하, 각 지번으로 특정하기로 한다), 위 (주소 1 생략) 토지는 같은 날 지목이 ‘대지’로 변경되었다.
나. 원고는 2003. 8. 29. 위 (주소 1 생략) 토지 위에 시가표준액이 28,324,740원 상당인 철근콘크리트조 평슬래브지붕 2층 단독주택 1층 120㎡, 2층 79.47㎡(이하, ‘이 사건 주택’이라 한다)를 신축하여 이를 취득하였다. 한편, 위 (주소 2 생략) 토지는 잔디, 조경수, 석등, 조명등으로 조성되어 있는 별지 도면 표시 ‘ㄱ’부분 326㎡(이하, ‘ㄱ’부분이라 한다)와 나머지 ‘ㄴ’부분 498㎡(이하, ‘ㄴ’부분이라 한다)로 이루어져 있다.
다. 피고는 2004. 9. 15. 원고에 대하여 ‘이 사건 주택이 구 지방세법(2003. 12. 30. 법률 제7013호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제112조 제2항, 구 지방세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18194호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라고만 한다) 제84조의3 제2항 제2호에서 정한 고급주택에 해당된다.’는 이유로 중과세율을 적용하여 취득세 5,909,750원, 농어촌특별세 541,720원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증, 을 10호증의 각 기재, 갑 13, 14호증의 각 영상, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자들의 주장
피고가 이 사건 처분이 관계 법령에 따른 적법한 것이라고 주장함에 대하여 원고는, 위 ‘ㄴ’부분은 경작지 또는 농원(농원)으로 사용되는 부분으로서 이 사건 주택의 사용을 위하여 제공된 토지에 속하지 아니하여, 이 사건 건물의 대지 면적은 위 (주소 1 생략) 토지 330㎡와 위 ‘ㄱ’부분 326㎡를 합한 656㎡가 되어야 하는바, 이는 법 시행령 제84조의3 제2항 제2호에서 정한 ‘대지 면적 662㎡’에 미달하므로, 대지 면적이 662㎡를 초과함을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
다. 인정 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 3, 5호증, 갑 6호증의 1, 2, 갑 7호증의 1～10, 을 2～6호증, 을 11호증, 을 18호증의 1, 5, 을 19호증의 1, 을 21호증의 각 기재, 갑 4호증의 1, 2, 을 7～10호증, 을 12～17호증, 을 18호증의 2～4, 을 19호증의 2～18, 을 20호증의 1, 2의 각 영상, 제1심법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있다.
(1) 원고는 하남시 (주소 3 생략)에 거주하다가 2002. 8. 6. 이 사건 분할 전 토지를 매수하고, 2003. 8. 29. 이 사건 주택을 신축한 이래 위 주소지에서 거주하고 있다.
(2) 이 사건 분할 전 토지에 대한 형질변경 이전부터 ‘ㄱ’부분이 ‘ㄴ’부분보다 약 2m 정도 높았는데, 현재에도 두 토지 사이에는 위와 같은 고저 차이가 있고, 그 경계에는 조경석들과 연결 계단이 설치되어 있다. 이 사건 주택의 대문은 위 (주소 1 생략) 토지의 서쪽으로 나 있으나, ‘ㄴ’부분 중 남쪽에도 별도의 출입문이 설치되어 있다.
(3) 담당공무원이 최초로 현장을 확인하였던 2004. 5. 25. ‘ㄴ’부분 중 162㎡ 정도는 텃밭으로 사용되고 있었고, 나머지 336㎡에는 아무런 작물도 없었으나, 중간계단을 따라 대문으로 연결되는 징검다리가 설치되어 있었고, 가장자리에는 단풍나무, 목련 등의 조경수가 있었다.
(4) 그런데 피고가 2004. 7. 2. 이 사건 취득세부과 예고를 한 후, 같은 달 22일 담당공무원이 2차 현황 조사를 갔을 당시에는 아무런 작물도 없었던 위 위 ‘ㄴ’부분 중 일부에 채소를 심는 등 위 ‘ㄴ’부분 일부의 이용 상황이 밭으로 변경되어 있었다.
(5) 현재 ‘ㄱ’부분에는 잔디와 조경수 등이 식재되어 있는 반면 ‘ㄴ’부분 일부에는 호박, 파, 상추 등 농작물이 식재되어 있고, ‘ㄴ’부분의 남쪽과 북쪽 부근에는 수익을 목적으로 개 약 15마리가 사육되는 축사들이 여러 채 설치되어 있다.
(6) 위 (주소 1 생략) 토지의 2004. 1. 1. 개별공시지가는 349,000원이고, (주소 2 생략) 토지의 개별공시지가는 158,000원이다. 한편, 위 (주소 1 생략) 및 위 542의 2 토지는 석축과 철재 펜스(fence)로 이루어진 하나의 울타리 내에 있다.
라. 판 단
(1) 법 제112조 제2항, 법 시행령 제84조의3 제2항 제2호는 취득세의 중과세 대상이 되는 사치성 재산인 고급주택의 하나로 1구의 건물의 대지면적이 662㎡를 초과하는 것으로서 그 건물의 과세시가표준액이 2,500만 원을 초과하는 주거용 건물을 규정하고 있고, 법 시행령 제77조에서는 고급주택인지의 여부는 취득 당시의 현황에 의하도록 규정하고 있는바, 여기에서 1구의 건물의 대지인지의 여부를 판단할 때 ‘당해 주택과 경제적 일체를 이루고 있는 토지로서 사회통념상 주거생활공간으로 인정되는 대지’인가 여부로 가려야 할 것이고( 대법원 1993. 5. 25. 선고 92누12667 판결 참조), 한편 주거용 건물과 한 울타리 안에 있는 토지는 특별한 용도구분이 있는 등의 다른 사정이 없는 한 주택의 부속토지라고 보아야 할 것이다( 대법원 1992. 8. 18. 선고 91누10367 판결 참조).
(2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 위 인정 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 위 ‘ㄴ’부분은 이 사건 주택과 한 울타리 안에 있고, 가장자리에 유실수나 조경수가 식재되어 있는 토지인 점, ② 위 ‘ㄴ’부분은 이 사건 주택 및 ‘ㄱ’부분과 연결된 계단 및 대문을 통하여 출입이 가능한 점, ③ 이 사건 건물의 취득 당시 위 ‘ㄴ’부분에는 출입을 위한 징검다리가 설치되어 있었을 뿐, 아무런 작물도 식재되어 있지 않았으나, 피고의 담당공무원이 현장을 방문한 후 원고는 위 ‘ㄴ’부분에 의도적으로 채소를 재배하고, 개집을 추가로 짓는 등 마치 이용상황이 밭인 듯한 외관을 창출한 점, ④ 원고의 주장과 같이 밭이나 개집을 위한 용도로 사용할 것이라면, 굳이 추가 비용을 들여 출입문과 징검다리, 대문 및 울타리를 설치할 필요가 없었다고 판단되는 점 등을 고려하면, 이 사건 주택의 취득 당시 위 ‘ㄴ’부분은 이 사건 주택과 경제적 일체를 이루고 있는 토지로서 사회통념상 주거생활공간으로 인정되는 대지로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 처분은 정당하다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 원래 상법 제380조에 규정된 주주총회결의부존재확인의 소는 그 법적 성질이 확인의 소에 속하고 그 부존재확인판결도 확인판결이라고 보아야 할 것이어서, 설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결과 같은 형성판결에 적용되는 상법 제190조의 규정을 주주총회결의 부존재확인판결에도 준용하는 것이 타당한 것인지의 여부가 이론상 문제될 수 있으나, 그럼에도 불구하고 상법 제380조가 제190조의 규정을 준용하고 있는 것은, 제380조 소정의 주주총회결의 부존재확인의 소도 이를 회사법상의 소로 취급하여 그 판결에 대세적 효력을 부여하되, 주주나 제3자를 보호하기 위하여 그 판결이 확정되기까지 그 주주총회의 결의를 기초로 하여 이미 형성된 법률관계를 유효한 것으로 취급함으로써 회사에 관한 법률관계에 법적 안정성을 보장하여 주려는 법정책적인 판단의 결과이다.

나. 상법 제380조가 규정하고 있는 주주총회의결의부존재확인판결은, “주주총회의 결의”라는 주식회사 내부의 의사결정이 일단 존재하기는 하지만 그와 같은 의사결정을 위한 주주총회의 소집절차 또는 결의방법에 중대한 하자가 있기 때문에 그 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고 볼 수 없음을 확인하는 판결을 의미하는 것으로 해석함이 상당하다.

다. 주식회사와 전혀 관계가 없는 사람이 주주총회의사록을 위조한 경우와같이 주식회사 내부의 의사결정 자체가 아예 존재하지 않는 경우에 이를 확인하는 판결도 상법 제380조 소정의 주주총회결의부존재확인판결에 해당한다고 보아 상법 제190조를 준용하여서는 안된다고 할 것인데, 왜냐하면, 비록 주주총회의 소집절차 또는 결의방법에 중대한 하자가 있어서 법률상 유효한 주주총회의 결의가 존재하지 않았던 것과 같이 평가할 수밖에 없더라도 주주총회의 결의라는 주식회사 내부의 의사결정이 일단 존재하는 경우에는, 의사결정절차상의 하자라는 주식회사 내부의 사정을 이유로 그 주주총회의 결의를 기초로 하여 발전된 사단적인 법률관계를 일거에 무너뜨리거나 그 주주총회의 결의가 유효한 것으로 믿고 거래한 제3자가 피해를 입도록 방치하는 결과가 되어서는 부당하다고 할 것이나, 이런 경우와는 달리 주주총회의 의사결정 자체가 전혀 존재하지 않았던 경우에는, 상법 제39조(불실의 등기)나 제395조(표현대표이사의 행위와 회사의 책임) 또는 민법에 정하여져 있는 제3자 보호규정 등에 의하여 선의의 제3자를 개별적으로 구제하는 것은 별론으로 하고, 특별한 사정이 없는 한 그와 같이 처음부터 존재하지도 않는 주주총회의 결의에 대하여 주식회사에게 책임을 지울 이유가 없기 때문이다.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 서울민사지방법원 본원합의부에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은, 소외 1이 1987.6.25. 원고 회사의 이사회가 임시주주총회의 소집을 결의한 바 없고 당시 원고 회사의 대표이사이던 소외 2가 주주총회를 소집하여 개최한 일이 없음에도, 마치 같은날 주주 8명중 3명이 출석하여 위 소외 2를 퇴임시키고 자신을 대표이사에 취임하도록 하는 결의가 있었던 것처럼 주주총회의사록을 위조한 후, 그날 회사등기부상에도 같은 내용의 임원개임등기를 경료하고, 이어서 원고의 명의로 소유권이전등기가경료되어 있던 이 사건 제1부동산에 관하여 1987.9.15. 피고 1 학교법인의 명의로 소유권이전등기를 경료하였으며, 9.3. 피고 2의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 제2부동산에 관하여 경료된 원고 명의의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기의 말소등기를 경료하고, 9.15. 피고 1 학교법인의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 소외 2가 원고 회사를 상대로 위 주주총회결의가 부존재한다는 확인을 청구하는 소송을 제기하여 1989.7.12. 위 소외 2 승소판결이 선고되고 그 무렵 그 판결이확정된 사실 등을 인정한 다음, 원고 회사가 이 사건 제1부동산을 매도하거나이 사건 제2부동산에 경료된 위 가등기를 말소한 일이 없음에도, 위 소외 1이 원고 회사의 주주총회의사록을 위조함으로써 참칭대표이사가 되어 피고 2와 공모하여 위 각 등기들을 경료한 것이므로, 그 말소 또는 말소회복을 위하여 이 사건 청구에 이르렀다는 원고의 주장을, 다음과 같은 이유로 배척하고있다.
즉, 상법 제380조에는 같은법 제190조가 주주총회결의부존재의 확인을 구하는 소에도 준용된다고 규정되어 있고, 같은법 제190조 단서에는 위 결의부존재확인판결의 효력이 그 확정전에 생긴 회사와 제3자간의 권리의무에 영향을미치지 아니한다고 규정되어 있는바, 위 규정은 부존재임이 확인된 주주총회의 결의에 기초하여 형성된 권리의무에 대하여 주주총회결의가 부존재임이 확인되었음을 이유로 소급하여 그 권리의무를 부정한다고 하면 상대방에게는 예측할 수 없는 손해를 입히게 되어 거래의 안전을 크게 해하게 되므로 거래안전을 위한 기존상태 존중의 정신에 의하여 주주총회결의부존재확인판결의 소급효를 제한하는 데에 그 취지가 있다고 할 것인데, 주식회사와 무관한 자가 주식회사의 주주총회의사록을 위조하여 참칭대표이사가 되어 제3자와의 사이에 권리의무를 형성한 경우에, 주식회사의 의사와 무관하게 이루어진 것으로서 무효라고 인정한다면 거래의 안전은 크게 위협받고 사실상 주주총회결의부존재확인판결의 소급효를 제한한 위 법규정을 형해화하여 그 규정의 정신을살리지 못한다고 할 것이므로, 위와 같은 참칭대표이사가 제3자와의 사이에 형성한 권리의무는 주주총회결의부존재확인판결과 무관하게 그 효력이 유지되어야 한다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 위 소외 1이 원고 회사와 무관하게 주주총회의사록을 위조하여 참칭대표이사가 된 다음 원고 회사의 대표자로서행한 위 소유권이전등기 및 가등기말소등기는 피고들이 위와 같은 사정을 알면서 위 등기등을 경료하였다고 볼 만한 자료가 없는 이상, 그 효력이 유지된다고 보아야 한다는 것이다.
2. 상법 제380조는 “… 제190조…의 규정은 …총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을이유로 하여 결의부존재의 확인을 청구하는 소에 이를 준용한다”고 규정하고있고, 상법 제190조는 “설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결은 제3자에 대하여도 그 효력이 있다. 그러나 판결확정전에 생긴 회사와 사원 및 제3자간의 권리의무에 영향을 미치지 아니한다”고 규정하고 있다.
원래 상법 제380조에 규정된 주주총회결의부존재확인의 소는 그 법적 성질이 확인의 소에 속하고 그 부존재확인판결도 확인판결이라고 보아야 할 것이어서, 설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결과 같은 형성판결에 적용되는 상법 제190조의 규정을 주주총회부존재확인판결에도 준용하는 것이 타당한 것인지의 여부가 이론상 문제될 수 있으나, 그럼에도 불구하고 상법 제380조가 제190조의 규정을 준용하고 있는 것은, 제380조 소정의 주주총회결의부존재확인의 소도 이를 회사법상의 소로 취급하여 그 판결에 대세적효력을 부여하되,주주나 제3자를 보호하기 위하여 그 판결이 확정되기까지 그 주주총회의 결의를 기초로 하여 이미 형성된 법률관계를 유효한 것으로 취급함으로써 회사에관한 법률관계에 법적 안정성을 보장하여 주려는 법정책적인 판단의 결과로서, 이 점은 원심이 판시하고 있는 바와 같다.
그러나, 상법 제380조가 규정하고 있는 주주총회의결의부존재확인판결은,“주주총회의 결의”라는 주식회사 내부의 의사결정이 일단 존재하기는 하지만 그와 같은 의사결정을 위한 주주총회의 소집절차 또는 결의방법에 중대한 하자가 있기 때문에 그 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고 볼 수 없음을 확인하는 판결을 의미하는 것으로 해석함이 상당하고, 이 사건처럼 주식회사와 전혀 관계가 없는 사람이 주주총회의사록을 위조한 경우와 같이 주식회사 내부의 의사결정 자체가 아예 존재하지 않는 경우에 이를 확인하는 판결도 상법 제380조 소정의 주주총회결의부존재확인판결에 해당한다고 보아 상법 제190조를 준용하여서는 안된다고 할 것이다.
왜냐하면, 비록 주주총회의 소집절차 또는 결의방법에 중대한 하자가 있어서 법률상 유효한 주주총회의 결의가 존재하지 않았던 것과 같이 평가할 수밖에 없더라도 주주총회의 결의라는 주식회사 내부의 의사결정이 일단 존재하는 경우에는, 의사결정절차상의 하자라는 주식회사 내부의 사정을 이유로 그 주주총회의 결의를 기초로 하여 발전된 사단적인 법률관계를 일거에 무너뜨리거나 그 주주총회의 결의가 유효한 것으로 믿고 거래한 제3자가 피해를 입도록방치하는 결과가 되어서는 부당하다고 할 것이나, 이런 경우와는 달리 주주총회의 의사결정 자체가 전혀 존재하지 않았던 경우에는, 상법 제39조(불실의등기)나 제395조(표현대표이사의 행위와 회사의 책임) 또는 민법에 정하여져있는 제3자 보호규정 등에 의하여 선의의 제3자를 개별적으로 구제하는 것은 별론으로 하고, 특별한 사정이 없는 한 그와 같이 처음부터 존재하지도 않는 주주총회의 결의에 대하여 주식회사에게 책임을 지울 이유가 없기 때문이다.
3. 그럼에도 불구하고, 원심은 원고 회사와 무관한 제3자인 소외 1이 원고 회사의 주주총회의사록을 위조하여 자신이 원고 회사의 대표이사로 선임된것처럼 허위로 등기를 한 사실을 인정하면서도, 상법 제380조에 의하여 준용되는 상법 제190조 단서의 규정에 비추어 위 소외 1이 원고 회사의 대표자로서이 사건 부동산에 관하여 경료한 위 소유권이전등기 및 가등기말소등기가 유효한 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 상법 제380조에 규정된 주주총회결의부존재확인판결에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사업승인도면은 사업주체가 주택건설사업계획의 승인을 받기 위하여 사업계획승인권자에게 제출하는 기본설계도서에 불과하고 대외적으로 공시되는 것이 아니어서 별도의 약정이 없는 한 사업주체와 수분양자 사이에 사업승인도면을 기준으로 분양계약이 체결되었다고 보기 어려운 점, 실제 건축과정에서 공사의 개별적 특성이나 시공 현장의 여건을 감안하여 공사 항목 간의 대체시공이나 가감시공 등 설계변경이 빈번하게 이루어지고 있는 점, 이러한 설계변경의 경우 원칙적으로 사업주체는 주택 관련 법령에 따라 사업계획승인권자로부터 사업계획의 변경승인을 받아야 하고, 경미한 설계변경에 해당하는 경우에는 사업계획승인권자에 대한 통보절차를 거치도록 하고 있는 점, 이처럼 설계변경이 이루어지면 변경된 내용이 모두 반영된 최종설계도서에 의하여 사용검사를 받게 되는 점, 사용검사 이후의 하자보수는 준공도면을 기준으로 실시하게 되는 점, 아파트 분양계약서에 통상적으로 목적물의 설계변경 등에 관한 조항을 두고 있고, 주택 관련 법령이 이러한 설계변경절차를 예정하고 있어 아파트 분양계약에서의 수분양자는 당해 아파트가 사업승인도면에서 변경이 가능한 범위 내에서 설계변경이 이루어진 최종설계도서에 따라 하자 없이 시공될 것을 신뢰하고 분양계약을 체결하고, 사업주체도 이를 계약의 전제로 삼아 분양계약을 체결하였다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 사업주체가 아파트 분양계약 당시 사업승인도면이나 착공도면에 기재된 특정한 시공내역과 시공방법대로 시공할 것을 수분양자에게 제시 내지 설명하거나 분양안내서 등 분양광고나 견본주택 등을 통하여 그러한 내용을 별도로 표시하여 분양계약의 내용으로 편입하였다고 볼 수 있는 등 특별한 사정이 없는 한 아파트에 하자가 발생하였는지는 원칙적으로 준공도면을 기준으로 판단함이 타당하다. 따라서 아파트가 사업승인도면이나 착공도면과 달리 시공되었더라도 준공도면에 따라 시공되었다면 특별한 사정이 없는 한 이를 하자라고 볼 수 없다.

주문
원심판결의 피고 패소 부분 중 원심판결 별지 1. ‘하자항목별 공사내역표 및 하자보수비용’ 〈표〉기재 33. ‘추가감정신청사항(설계변경에 의한 품질 등 하락항목)’에 관한 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘상고보충이유서’들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다67602, 67619 판결 등 참조). 또한 법원은 감정인의 감정 결과 일부에 오류가 있는 경우에도 그로 인하여 감정사항에 대한 감정 결과가 전체적으로 서로 모순되거나 매우 불명료한 것이 아닌 이상, 감정 결과 전부를 배척하여야 할 것이 아니라 그 해당되는 일부 부분만을 배척하고 나머지 부분에 관한 감정 결과는 증거로 채택하여 사용할 수 있다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608, 84615, 84622, 84639 판결 등 참조).
원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심 감정인의 감정 결과를 받아들여 이를 기초로 하자담보책임 여부를 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
2. 피고의 상고이유에 대하여
가. 아파트 분양계약에서의 분양자의 채무불이행책임이나 하자담보책임은 분양된 아파트가 당사자의 특약에 의하여 보유하여야 하거나 주택법상의 주택건설기준 등 거래상 통상 갖추어야 할 품질이나 성질을 갖추지 못한 경우에 인정되고(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008다9358, 9365 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다9139 판결 등 참조), 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 아파트가 설계도대로 건축되었는지 여부, 주택 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 등 참조).
그런데 ① 사업승인도면은 사업주체가 주택건설사업계획의 승인을 받기 위하여 사업계획승인권자에게 제출하는 기본설계도서에 불과하고 대외적으로 공시되는 것이 아니어서 별도의 약정이 없는 한 사업주체와 수분양자 사이에 사업승인도면을 기준으로 분양계약이 체결되었다고 보기 어려운 점, ② 실제 건축과정에서 공사의 개별적 특성이나 시공 현장의 여건을 감안하여 공사 항목 간의 대체시공이나 가감시공 등 설계변경이 빈번하게 이루어지고 있는 점, ③ 이러한 설계변경의 경우 원칙적으로 사업주체는 주택 관련 법령에 따라 사업계획승인권자로부터 사업계획의 변경승인을 받아야 하고, 경미한 설계변경에 해당하는 경우에는 사업계획승인권자에 대한 통보절차를 거치도록 하고 있는 점, ④ 이처럼 설계변경이 이루어지면 변경된 내용이 모두 반영된 최종설계도서에 의하여 사용검사를 받게 되는 점, ⑤ 사용검사 이후의 하자보수는 준공도면을 기준으로 실시하게 되는 점, ⑥ 아파트 분양계약서에 통상적으로 목적물의 설계변경 등에 관한 조항을 두고 있고, 주택 관련 법령이 이러한 설계변경절차를 예정하고 있어 아파트 분양계약에서의 수분양자는 당해 아파트가 사업승인도면에서 변경이 가능한 범위 내에서 설계변경이 이루어진 최종설계도서에 따라 하자 없이 시공될 것을 신뢰하고 분양계약을 체결하고, 사업주체도 이를 계약의 전제로 삼아 분양계약을 체결하였다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 사업주체가 아파트 분양계약 당시 사업승인도면이나 착공도면에 기재된 특정한 시공내역과 시공방법대로 시공할 것을 수분양자에게 제시 내지 설명하거나 분양안내서 등 분양광고나 견본주택 등을 통하여 그러한 내용을 별도로 표시하여 분양계약의 내용으로 편입하였다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 아파트에 하자가 발생하였는지 여부는 원칙적으로 준공도면을 기준으로 판단함이 타당하다고 할 것이다. 따라서 아파트가 사업승인도면이나 착공도면과 달리 시공되었더라도 준공도면에 따라 시공되었다면 특별한 사정이 없는 한 이를 하자라고 볼 수 없다.
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 아파트와 같이 선분양·후시공의 방식으로 분양이 이루어지는 공동주택의 경우에는 분양계약이 체결될 당시 아직 착공 전이거나 시공 중이기 때문에 수분양자로서는 직접 분양 대상 아파트를 확인할 길이 없고, 오직 분양자가 주택 관련 법령의 규정에 따라 사업승인을 받으면서 제출한 도면(기본설계도면)과 착공신고를 하면서 제출한 도면(실시설계도면)에 따라 아파트를 건축할 것으로 기대하고 분양계약을 체결할 수밖에 없는 점, 이러한 선분양·후시공의 분양 관행에 주택 관련 법령이 이러한 분양방식을 허용하면서도 그 절차 및 그에 따라 제출할 도서를 엄격히 규정하고 있는 사정을 더하여 볼 때, 분양자에게는 특별한 사정이 없는 한 사업승인도면과 착공도면의 내용대로 아파트를 건축할 의무가 부과되어 있다고 할 것이고, 그와 달리 시공된 부분은 그 변경시공된 부분이 사업승인도면과 착공도면에서 정한 것에 비하여 성질이나 품질이 향상된 것이 아닌 한 당해 분양계약에서 보유하기로 한 품질이나 성상을 갖추지 못한 경우라고 볼 것이므로, 분양자는 그 부분에 관하여 하자담보책임을 부담한다고 판단한 다음, 원심판결 별지 1. ‘하자항목별 공사내역표 및 하자보수비용’ 〈표〉기재 33. ‘추가감정신청사항(설계변경에 의한 품질 등 하락항목)’ 부분(이하 ‘이 사건 설계변경 부분’이라 한다)은 이 사건 사업승인도면과 달리 하향품질로 변경시공되거나 미시공된 하자들로서 피고의 하자담보책임이 인정된다고 판단하였다.
다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 이 사건 설계변경 부분은 사업주체가 주택 관련 법령에 따라 설계변경절차를 거친 준공도면대로 시공되었을 뿐만 아니라 이 사건에서 쟁점이 된 플라스틱 창호 부분에 관하여는 입주자모집공고나 분양계약 당시 이미 알루미늄 창호에서 플라스틱 창호로 설계변경이 되었고, 당시 제작된 분양안내서의 주요마감재시설내역에 의하면 창호재질이 플라스틱으로 기재되어 있으며, 이에 따라 제작된 견본주택이 공개된 사실을 알 수 있다. 또한 기록을 살펴보아도 사업주체가 분양계약 당시 이 사건 설계변경 부분과 달리 사업승인도면에 기재된 특정한 시공내용과 시공방법대로 시공할 것을 수분양자에게 광고하거나 분양안내서의 제공이나 견본주택의 제시를 통하여 개별적으로 약속하는 등으로 사업승인도면에 기재된 내용이 분양계약의 내용에 편입되었다고 볼만한 자료가 없다. 따라서 이 사건 설계변경 부분에 관하여 하자가 발생하였다고 단정할 수 없다.
그럼에도 불구하고 이 사건 설계변경 부분이 사업승인도면이나 착공도면과 달리 변경시공되거나 미시공되었다는 이유로 당해 분양계약에서 보유하기로 한 품질이나 성상을 갖추지 못한 하자에 해당한다고 본 원심의 판단에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의한 하자담보책임에서의 하자기준에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고 패소 부분 중 원심판결 별지 1. ‘하자항목별 공사내역표 및 하자보수비용’ 〈표〉기재 33. ‘추가감정신청사항(설계변경에 의한 품질 등 하락항목)’에 관한 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 인터넷 링크(Internet link)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 게시물 등의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 게시물에 직접 연결된다 하더라도 링크를 하는 행위는 게시물의 전송에 해당하지 아니한다. 이러한 법리는 휴대전화 문자메시지에 링크 글을 기재함으로써 수신자가 링크 부분을 클릭하면 링크된 게시물에 연결되도록 하였다고 하더라도 마찬가지로 적용된다.

[2] 공직선거법 제59조 단서 제2호는 선거일이 아닌 때에 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것을 허용하면서도 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하여 선거운동을 할 수 있는 사람을 후보자와 예비후보자로 한정하고 횟수도 5회를 넘을 수 없도록 규정하고 있으며, 같은 법 제256조 제3항 제1호 (나)목은 이를 위반한 사람을 처벌하도록 정하는 등 자동 동보통신에 의한 문자메시지 전송의 주체와 횟수 등을 제한하고 있다. 자동 동보통신을 통한 휴대전화 문자메시지의 대량 전송행위는 전파의 범위, 강도, 접근에의 용이성 측면에서 공직선거법 제93조 제1항에서 열거한 매체들과 유사한 정도의 기능과 역할을 하므로 이를 규제하는 것은 위 법률조항의 입법 취지에 부합한다. 또한 자동 동보통신을 통한 문자메시지의 전송행위는 통상 수십 명에서 수천 명에 이르는 다수를 수신자로 하여 이루어지므로 그것에 적지 않은 비용이 소요되고 파급력도 상당하므로, 후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형으로 인한 부당한 경쟁을 막고 선거의 평온과 공정을 해하는 결과를 방지한다는 공직선거법 제93조 제1항의 입법 목적 달성을 위하여 위와 같은 행위에 대하여 제한을 가할 필요도 있다. 이러한 여러 사정을 종합하면, 공직선거법 제59조 단서 제2호, 제3호가 신설되어 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것이 허용되었다고 하더라도, 자동 동보통신의 방법으로 휴대전화 문자메시지를 대량으로 전송한 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 구성요건에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유(상고이유 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
공직선거법 제93조 제1항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적’을 범죄성립요건으로 규정한 것이므로, 비록 그 목적에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식으로 충분하다고는 하더라도, 위 각 규정의 입법 목적이 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하는 것임을 염두에 두고 합리적으로 판단하여야 하며, 그러한 목적이 있는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2004도8716 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결 등 참조).
원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 ○○광역시 △△구청장으로 재직하면서 제6회 전국동시지방선거 예비후보자 등록신청 개시일인 2014. 2. 21.로부터 약 2달 전인 2013. 12. 19. △△구청의 자동동보시스템인 △△알리미시스템을 통하여 △△구청과 관내 동사무소에 근무하는 공무원 910명의 휴대전화기로 ‘△△구청장 피고인이 ○○의 새로운 부흥시대를 열기 위해 「역동하라 ○○경제」라는 책을 출간했습니다. 출판기념회 세미나 저자 주제발표 동영상 → http://youtu.be(이하 생략)’라는 내용의 이 사건 문자메시지를 전송한 사실, 피고인은 이 사건 문자메시지를 전송하기 이전에 △△알리미시스템을 통하여 자신의 강의내용 등을 직원들에게 전파한 적이 없는 사실, 피고인은 출판기념회 개최가 공직선거법에 위반되는 것을 피하기 위하여 제6회 전국동시지방선거의 선거일 전 180일이 되기 1일 전인 2013. 12. 5. 출판기념회를 개최한 사실, 이 사건 문자메시지를 받은 공무원 중 약 50% 내지 60%가 △△구민인 사실, 이 사건 문자메시지에 기재된 주소를 클릭하여 나오는 동영상에 의하면 단상에 설치된 축하화환의 리본에 ‘□□□’이라는 글자가 새겨져 있는 사실, 피고인은 제6회 전국동시지방선거에 □□□의 △△구청장 후보로 입후보하여 당선된 사실을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 단지 출판기념회가 있었다는 사실을 알리는 것을 넘어 자신의 인지도를 높이고 지지를 이끌어 내기 위하여 이 사건 문자메시지를 전송하였다고 볼 수 있으므로 피고인이 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 사건 문자메시지를 전송한 것으로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법 제93조 제1항 소정의 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 요건에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
가. 이른바 인터넷 링크(Internet link)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 게시물 등의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 비록 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 게시물에 직접 연결된다 하더라도 위와 같은 링크를 하는 행위는 게시물의 전송에 해당하지 아니한다. 이러한 법리는 휴대전화 문자메시지에 링크 글을 기재함으로써 수신자가 링크 부분을 클릭하면 링크된 게시물에 연결되도록 하였다고 하더라도 마찬가지로 적용된다.
위 법리에 비추어 보면, 이 사건 문자메시지를 휴대전화기로 전송받은 사람들이 링크된 글을 클릭하면 피고인의 출판기념회 세미나 저자발표 동영상으로 연결되어 이를 시청할 수 있다고 하더라도 그러한 사정만으로는 피고인이 위 동영상을 첨부하여 전송한 것으로 보기는 어렵다. 따라서 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 문자메시지의 전송행위를 실질적으로 동영상을 첨부하여 전송한 것과 동일한 행위로 평가하여, 동영상이 링크된 이 사건 문자메시지가 공직선거법 제93조 제1항이 배부 등을 금지하는 탈법행위의 수단으로서 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에 해당된다고 판단한 것은 잘못이다.
나. 공직선거법 제93조 제1항은 “누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제255조 제2항 제5호는 이를 위반한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다.
헌법재판소는 2011. 12. 29. “공직선거법 제93조 제1항의 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함된다고 해석할 경우 과잉금지원칙에 위배하여 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 침해한다.”는 내용의 결정을 하였고(헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2007헌마1001, 2010헌바88, 2010헌마173, 191 전원재판부 결정 참조), 이를 계기로 2012. 2. 29. 공직선거법 제59조 단서 제2호 및 제3호가 신설되어 종전과 달리 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 하거나 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우에는 선거기간개시일 전부터의 선거운동이 허용되게 되었다.
그러나 공직선거법 제59조 단서 제2호는 선거일이 아닌 때에 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것을 허용하면서도 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하여 선거운동을 할 수 있는 사람을 후보자와 예비후보자로 한정하고 그 횟수도 5회를 넘을 수 없도록 규정하고 있으며, 같은 법 제256조 제3항 제1호 (나)목은 이를 위반한 사람을 처벌하도록 정하는 등 자동 동보통신에 의한 문자메시지 전송의 주체와 횟수 등을 제한하고 있다. 자동 동보통신을 통한 휴대전화 문자메시지의 대량 전송행위는 그 전파의 범위, 강도, 접근에의 용이성 측면에서 공직선거법 제93조 제1항에서 열거한 매체들과 유사한 정도의 기능과 역할을 하므로 이를 규제하는 것은 위 법률조항의 입법 취지에 부합한다. 또한 자동 동보통신을 통한 문자메시지의 전송행위는 통상 수십 명에서 수천 명에 이르는 다수를 수신자로 하여 이루어지므로 그것에 적지 않은 비용이 소요되고 그 파급력도 상당하므로, 후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형으로 인한 부당한 경쟁을 막고 선거의 평온과 공정을 해하는 결과를 방지한다는 공직선거법 제93조 제1항의 입법 목적의 달성을 위하여 위와 같은 행위에 대하여 제한을 가할 필요도 있다. 이러한 여러 사정을 종합하면, 공직선거법 제59조 단서 제2호, 제3호가 신설되어 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것이 허용되었다고 하더라도, 자동 동보통신의 방법으로 휴대전화 문자메시지를 대량으로 전송한 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 구성요건에 해당한다고 보아야 한다.
다. 이 부분 공소사실의 요지는, ○○ △△구청장인 피고인이 제6회 전국동시지방선거에 후보자나 예비후보자로 등록하지 아니한 상태에서 선거에 영향을 미치기 위하여 자신의 출판기념회 강의 동영상을 링크할 수 있는 문자메시지를 자동 동보통신의 방법으로 910명에게 전송함으로써 탈법방법에 의하여 문서 등을 배부하였다는 것이다.
앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 위와 같이 선거에 영향을 미치기 위하여 휴대전화 문자메시지를 자동 동보통신의 방법으로 대량으로 전송한 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 구성요건에 해당한다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 결론에서 정당하므로, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
3. 상고이유 제3점에 관하여
기록에 의하면, 피고인은 원심에서 피고인의 행위가 위법하다는 점에 대한 인식이 없이 이 사건 문자메시지를 전송하였다는 취지로 법률의 착오에 관한 주장을 하였음을 알 수 있으므로, 원심은 피고인의 위 주장에 대하여 판단하였어야 함에도 그러하지 아니하여 이를 누락하였다. 그러나 기록에 의하면 피고인이 주장하는 사정들만으로는 피고인이 자신의 지적 능력을 다하여 착오를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 문자메시지의 전송행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고 하여 그것에 정당한 이유가 있다고 보기는 어렵다. 따라서 원심의 위와 같은 판단 누락의 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 상환완료전의 수분배농지의 매매는 농지개혁법 제16조에 저촉되어 무효이다.

2. 분배농지소유권이전등기에관한특별조치법 제2조는 상환완료전에 농지 수분배자로부터 농지의 권리를 이어받은 사람에게 적용될 성질이 아니다.

주문
이 공소를 기각한다.
공소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 피고 2에 대한 청구에 대하여 이 사건 농지는 원래 소외 1이 분배받은 것인 바 동 소외인은 그 상환완료전에 피고 2에게 매도한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증에 의하면 원고는 이 건 농지에 대하여 전주지방법원 1961.6.13. 접수 제6397호로써 1960.12.20. 상환완료를 원인으로 원고 명의의 소유권이전등기절이를 경유하고 있는 사실이 인정된다.
원고는 피고 2와 피고 1은 부부간으로서 원고 상점에 점원으로 고용되어 있었던 바, 피고등은 원고 상점에서 금전을 훔쳐 내어 피고 2는 그 돈으로 소외 1로부터 이 사건 농지를 매수하였음으로 원고는 1960.3.경에 피고 2와 협의하여 그 변상조로 이 사건 농지를 동 피고로부터 인도받고, 1960.6.30. 이 사건 농지에 대한 상환 미납량 5.59석 전부를 완납하고 「분배농지소유권이전등기에관한특별조치법」(법률 제613호)에 의하여 원고에게 직접 소유권이전등기를 한 것이라고 주장하고 피고는, 원고는 소외 이건수와 공모하여 소외 1의 인장을 도용하여 불법으로 분배농지 명의이동신고서등을 위조작성하여 그 사정을 모르는 정부에 제출하여 원고 명의의 소유권이전등기를 한 것이라고 서로 다툼으로 안컨대, 분배농지소유권이전등기에관한특별조치법 제2조에 의하면 농지개혁법에 의하여 분배된 농지로서 분배받은 자의 명의는 소유권이전등기전에 동법 소정절이를 밟지 아니하고 분배농지의 권리를 이어 받아 사실상의 현 소유자에게 직접 소유권이전등기를 이행한다고 되어 있는 바 이 규정은 농지개혁법 제18조 소정의 농지분배를 받은 자가 정당한 이유없이 상환금을 납입하지 아니하여 정부가 그 반환을 받은 농지 또는 동법 제19조 소정의 상환을 완료하지 아니한 농지 수분배자가 절가전업 이거로 인하여 이농하거나 또는 그 전부 또는 일부를 정부에 반환한 농지에 대하여 정부는 동법 제20조에 의하여 동법 소정의 농지 재분배를 실시하는 것인 바 위 특별조치법은 위 설시의 경우 즉 정부가 분배농지를 취득하여 재분배하여야 할 경우 농지 수분배자로부터 그 권리를 이어 받은 현 소유자가 적격 농가인 때에는 정부는 사실상의 소유자에게 그 권리를 인정하고 직접 소유권이전등기를 이행한다는 취지로 볼 것이고 위 설시의 경우 외에는 농지개혁법 제16조에 의하여 상환완료전의 농지매매는 무효라고 해석함이 농지개혁법 전체의 취지로 보아 당연하다 할 것인 바 이 사건에서 상환완료전인 이 사건 농지매매가 위 설시의 경우 해당되지 아니함은 원고의 소지 자체에 의하여 명백하므로 원고가 주장하는 바와 같이 소외 1이 이 사건 농지를 피고 2에게 매도하고 원고는 동 피고로부터 양도받고 그 상환을 완료한 것이라고 하더라도 농지개혁법 제16조에 의하여 그 농지매매 또는 양도는 무효이고 정부는 위 특별조치법에 의하여 원고에게 소유권이전등기를 이행할 수 없는 것이다.
그러하다면 이 사건 농지에 대한 상환완료를 원인으로 하는 위 원고 명의의 소유권이전등기는 정당한 원인을 흠결하여 무효이고 원고는 이 사건 농지에 대하여 소유권을 취득하지 아니한 것이므로 원고에게 소유권이 있음을 전제로 하는 원고의 청구는 다른점(피고의 불법점거 사실여부)에 대하여 판단할 필요없이 이유없음으로 기각할 것이고, 원고의 피고 1에 대한 청구에 대하여 이사건 농지는 원래 소외 1이 분배받은 농지인 바 동 소외인은 상환완료전에 피고 2에게 매도하고 원고는 동 피고로부터 양도받은 사실과 이 사건 농지에 대하여 원고 명의의 소유권이전등기절이를 경유하고 있는 사실은 피고가 명백히 다투지 아니함으로 자백한 것으로 간주할 것이나 전단에서 설시한 바와 같이 위 원고 명의의 소유권이전등기는 정당한 원인을 흠결하여 무효이고 원고는 이 사건 농지에 대한 소유권자가 아니므로 원고에 소유권이 있음을 전제로 하는 원고의 청구는 다른 점(피고의 불법점거 사실여부)에 대하여 판단할 필요없이 이유없음으로 기각할 것이고 이상과 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하고 공소는 이유없음으로 민사소송법 제384조를 적용하여 이 공소를 기각하고, 소송비용의 부담에 대하여는 동법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본조의 문서는 본법 제316조 각호에 의하여 문서제출의무 있는 것이라야 하며 이와 같은 문서의 제출명령에 응하지 아니한 때에는 법원이 문서에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정한다 함은 문서제출명령을 신청한 당사자가 주장하는 본법 제317조에 규정한 문서의 취지와 증명할 사실을 기재한 문서가 존재한다는 사실을 인정할 수 있다는 뜻이고 그 문서에 의하여 증명할 사실이 직접으로 증명되었다고 볼 것이 아니다.

주문
원판결중 피고 패소부분을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 피고 소송대리인의 원심은 저작권 양도에 있어서는 약정유무에 불구하고 관습상 저작물의 정가금의 100분의6에 해당하는 인세를 저작권자에게 지급하고 있는 사실을 인정하였으나 “관습상”이라는 것이 관습법을 말하는 것인지 민법 제106조 소정의 사실인 관습을 말하는 것인지 명백하지 않을뿐더러 위 관습이 어느쪽에 속한다 하더라도 증인의 증언만을 들어서 관습을 인정함은 위법이라는 상고이유 제1점을 검토한다.
원판결을 보면 논지에서 지적한 “관습상”이라는 말은 사실인 관습을 말함이 판결문 전후를 보아 명백할뿐 아니라 사실인 관습을 증인의 증언에 의하여 인정하였다 하여 아무 위법이 있다 할수없으므로 논지는 이유없다.
2. 다음에 원판결이 본건 서적 10,000부를 초과한 판매부수 산정에 있어 원고의 신청에 의한 피고회사에 대한 장부제출명령에 불응하였다는 이유로 원고 주장 부수를 전부 인정하였음은 위법이 아닐 수 없다는 상고이유 제2점을 검토한다.
민사소송법 제320조에 의하면 당사자가 문서제출명령에 응하지 아니한 때에는 법원은 문서에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다고 규정하고 있는 바 동조에서 말하는 문서는 같은법 제316조 각 호에 의하여 문서제출 의무있는 것이라야 하며 이와 같은 문서의 제출명령에 응하지 아니하는 때에 법원이 문서에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정한다 함은 문서 제출명령을 신청한 당사자가 주장하는 민사소송법 제317조에 규정한 문서의 취지와 증명할 사실을 기재한 문서가 존재한다는 사실을 인정할 수 있다는 뜻이고 그 문서에 의하여 증명할 사실이 직접으로 증명되었다고 볼 것이 아니다.
그럼에도 불구하고 원심은 원고의 피고 출판사 업무부 소관의 인사대장, 공무부 소관의 작업지시서 중 1958년부터 1962년도까지의 전부를 제출할 것을 신청하였을 뿐 임에도 불구하고(원심은 그 문서 내용 중 어떠한 내용이 기재되었는지 또 그 문서가 민사소송법 제316조에 의하여 피고가 문서 소지자로서 제출의무가 있는 것인지에 관하여 심구하지 아니한 불비가 있다) 피고가 그 문서제출에 응하지 아니한다는 사실만으로 원고의 본건 서적의 판매부수를 전적으로 인정하였음은 민사소송법 제320조를 잘못 이해하므로서 사실을 잘못 인정한 위법이 있으므로 논지 이유있다.
3. 원래 저작물 개작권의 침해에 관하여 저작권법에 특별한 규정이 있는 경우외에는 민법 기타 법령에 의할것임은 저작권법 제62조의 법의에 비추어 명백한바 원고의 본소청구의 요지가 피고가 원고의 승락없이 저작물을 개작하여 그 내용이 독자에게 그릇된 지식을 주므로서 원고의 명예와 성망이 훼손되므로 받은 정신상 손해를 위자하기 위하여 위자료를 청구함에 있고 피고는 개작의 내용이 정당하여 저작자의 명예와 성망을 훼손하는것이 아니라고 항쟁하므로 원심이 본건과같은 사안에 원고에 대한 위자료의 액을 확정하려면 피고가 원고의 승락없이 저작물을 개작한 사실만으로는 부족하고 개작의 내용이 잘못되어 원고의 명예와 성망을 훼손시킬만한 사실여부도 심구하여야 함에도 불구하고 원심은 만연히 원고의 승락없이 저작물을 개작한 사실만 들어 위자료의 금액을 인정하는 근거로 하였음은 위자금액의 확정에 있어 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할것이므로 이점을 지적 논란하는 피고 소송대리인의 상고이유 제3점은 이유있다.
남어지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 위에 설명한 이유로 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 신용장 소정의 필요서류(Documents Required)란이 아닌 추가조건(Additional Conditions)란에 신용장 개설의뢰인 또는 그 수권자들이 발급한 지급확인서가 제시되어야 할 서류로 기재된 경우, 신용장의 문면상 지급확인서에 관하여 원본이 제시되도록 되어 있고, 그 명칭, 발행자 및 신용장 불일치사항을 치유하는 기능 등에 관하여 명시되어 있다면, 비록 그것이 추가조건란에 기재되어 있다고 하더라도 그 기재를 신용장통일규칙(1993년 개정된 것) 제13조 c항에서 말하는 '서류에 대한 언급없이 기술된 조건'으로 보아 무시할 수 없는 것이므로 지급확인서는 신용장대금 청구시에 반드시 제시되어야 할 서류에 해당한다.

[2] 신용장에 신용장 개설의뢰인 또는 그 수권자들이 발급한 지급확인서의 제시를 요구하고 있는 경우, 신용장 대금 지급 여부가 개설의뢰인의 의사에 좌우될 수 있는 사정이 있다고 하더라도, 신용장 개설은행은 지급확인서가 신용장에 기재된 조건에 따라 발급되고 제시되는 경우에 그 신용장 대금을 지급하겠다고 확약하고 있는 것이므로, 이를 신용장의 독립·추상성의 원칙에 반한다 할 수 없고, 또한 그로 인하여 신용장이 '취소불능'에서 '취소가능'으로 변하는 것도 아니므로 신용장의 취소불능성의 원칙에도 반한다 할 수 없다.

주문
1. 원심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 11호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있고, 달리 반증 없다.
가. 소외 승리상사를 운영하는 소외 박춘화는 1996. 12.경 필리핀국 소재 에스 케이 엠 아트크래프트 코퍼레이션(SKM ARTCRAFT CORPORATION,이하 '에스 케이 엠'이라 한다)과 사이에 별지목록 기재 물건들을 수출하되 그 대금결제는 신용장에 의하기로 하는 내용의 수출계약을 체결하였다.
나. 에스 케이 엠은 위 계약에 따라 필리핀국 소재 소외 파 이스트 은행 앤드 트러스트 컴퍼니(FAR EAST BANK & TRUST CO., 이하 '파 이스트 은행'이라 한다)에게 신용장의 개설을 의뢰하였고, 위 은행은 1996. 12. 10. 수익자를 승리상사로 하는 자유매입방식의 취소불능신용장을 개설하여 같은 달 12. 원고를 통하여 위 박춘화에게 그 개설사실을 통지하였는데, 그 신용장의 주요 내용은 다음과 같다.
① 신용장번호：1751-011494, ② 물품의 명세：별지목록 기재 물건, ③ 금액：미화 400,005$, ④ 신용장유효기일：1997. 3. 10., ⑤ 필요서류(Docu ments Required)：통지처 개설의뢰인, 운임 후불로 하여 개설은행의 지시인 앞으로 발행된, 양도가능 선적선하증권 원본 3통 중 2통과 필리핀에서의 통관을 목적으로 발행된 양도불능 사본 1통, 상업송장(Commercial Invoice) 5통, 포장명세서(Packing List) 3통, ⑥ 추가조건(Additional Conditions)：(생략)＋에스 케이 엠의 수권을 받은 서명자에 의하여 서명된 지급확인서 원본{수권을 받은 자는 마이클 엠 모레일즈 등이고, 각 자는 지급확인서가 미화 50,000$ 이상에 대한 것일 경우 이외에는 단독으로 서명할 수 있다＋(중략)＋양도와 수정권한을 위임받은 자는 다음과 같이 루벤 디 모레 일즈 등이다. 에스 케이 엠의 수권을 받은 서명자의 서명이 된 지급확인서는 지급제시기간 도과, 신용장유효기간 도과의 경우를 제외하고는 모든 불일치사항을 치유한다}, 지배인의 서명이 되어 있고, 에스 케이 엠이 발행한 검사증명서{(생략)＋Original Pay ment Release signed by an authorised signatory of SKM ARTCRAFT CORP. The flwg people are authorised signatories to this letter of credit for the purpose of signing Release Letters/Payments：MICHAEL M MORALES＋(중략)＋Each may transact singly except when a Release Letter is for more than USD 50,000.00＋(중략)＋The flwg people are authorised signatories for the purpose of issuing transfers and amend ments：REUBEN D MORALES＋(중략)＋Letter of Release duly signed by authorised signatories of SKM ARTCRAFT CORP will clear any and all discrepancies except for the flwg：Late Presentation and Letter of Credit expired. Disagreement in amount among vendors draft and Release Letter＋Above discrepancies should be referred to buyer for clearance＋Inspection Certificate issued by SKM ARTCRAFT CORP duly signed by the manager of the CO.(이하 생략)}, ⑦ 위 신용장에 관하여는 1993년에 개정된 신용장통일규칙(이하 '통일규칙'이라고 한다)이 적용된다(This Credit is subject to UCP Publication NO 500 REV ED 1993)고 규정되어 있으나, 수익자 또는 매입은행이 개설은행에 지급확인서를 제출하여야 하는 시기에 관해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다.
다. 위 박춘화는 1996. 12. 27. 피고에게 위 수출거래와 관련하여 수출신용보증서의 발급을 의뢰하여 피고로부터 신용보증한도 미화 410,000$, 수출자 승리상사(대표자 박춘화), 수입자 에스 케이 엠, 신용장개설은행 파 이스트 은행 등으로 된 수출 신용보증서를 발급받았는데, 그 이면 약관에는, 원고가 수출자에게 신용보증부대출을 실행한 이후 그 실행일로부터 10일 이내에 그 대출사실을 통지하면 원고와 사이에 신용보증관계가 성립하며(제4조 제1항), 피고는 외국환은행인 원고가 위 수출신용보증서를 담보로 수출거래와 관련한 환어음 또는 선적서류 등을 매입하는 방법으로 수출자에게 대출한 후 신용장개설은행 또는 수입자 등으로부터 그 수출대금을 지급받지 못하여 수출자가 원고에게 부담하게 되는 신용보증부대출 상환대금채무 금액을 지급하고(제1조, 제5조), 환어음 등이 결제기일에 결제되지 아니할 경우 원고는 그 결제일로부터 1개월 이내에, 환어음 등이 결제되지 아니할 것이 결제일 이전에 확실하게 된 경우 이를 안 날로부터 1개월 이내에 신용보증사고 발생 사실을 피고에게 서면으로 통지하여야 하고(제9조 제2항), 위 통지일로부터 1개월이 경과한 이후에 피고에게 신용보증채무의 이행을 청구할 수 있으며, 피고가 위와 같은 청구를 받은 날로부터 다시 1개월이 경과하도록 그 보증채무를 이행하지 아니하는 경우 그 기간이 경과한 날로부터 이를 이행한 날까지 피고 소정의 이율에 의한 연체금을 지급하되(제14조, 제15조), 한편, 원고가 신용장 조건 또는 수출계약의 주요 내용을 위반하여 발행된 환어음 등을 매입한 경우 피고는 면책되는 것(제6조 제4호)으로 규정되어 있다.
라. 원고는 1997. 1. 7.경 위 박춘화로부터 위 수출신용보증서를 제출받은 후 위 신용장에 따라 지급일 1997. 1. 17., 액면 미화 400,005$, 지급인 에스 케이 엠으로 하여 발행된 환어음과 선적 서류를 매입하고, 위 박춘화에게 금 336,564,207원을 대출하였으며, 그 무렵 위와 같은 대출사실을 피고에게 통지하였다.
마. 원고는 그 무렵 신용장대금결제를 위하여 위 박춘화로부터 매입한 수출환어음을 선하증권, 상업송장, 포장명세서, 검사증명서 등과 함께 개설은행인 파 이스트 은행에 송부, 제시하였으나, 위 은행은 1997. 1. 15. 상업송장상 물품의 명세가 "…SP/58′…"로 기재되어 있어 신용장조건인 "…SP/58″…"과 다르고(당시 위 은행은 원고에게 그 구체적인 불일치 사항을 통지하지 아니하다가 같은 달 22. 그 불일치사항을 구체적으로 밝히고 있다), 지급확인서가 제시되지 아니하였으며, 제시된 검사증명서가 위조되었다는 이유로 그 대금의 지급을 거절하였다(위 개설은행의 대금지급 거절 사유 중 상품명세표시가 불일치한다는 부분은 원고가 그 후 불일치 사항을 정정한 새로운 상업송장을 송부하여 치유하였다).
바. 이에 원고는 피고에게 1997. 1. 31. 위와 같은 신용장대금 지급거절 사실을 통지하고, 같은 해 3. 3. 위 대출금 336,564,207원에 대하여 위 수출신용보증서에 따라 보증채무를 이행할 것을 청구하였으나, 피고는 같은 해 6. 3. 위 신용장상 추가조건란에 지급확인서가 반드시 제시되어야 할 서류로 규정되어 있음에도 불구하고, 원고가 위 신용장조건에 위반하여 지급확인서가 첨부되지 아니한 서류를 매입하였으니, 피고는 면책된다는 취지의 통지를 하였다.
2. 당사자의 주장
원고는, ① 위 신용장에는 필요서류(Documents Required)란과 추가조건란이 구분되어져 있고, 필요서류로는 선하증권, 상업송장, 포장명세서만이 규정되어 있는 반면, 지급확인서는 별도의 추가조건란에 기재되어 있는데다가 위 3가지 필요서류와 관련되어 규정되어 있지 않고, 신용장상으로 대금 지급시에 상환으로 제시되어야 한다는 제시요구문언이 전혀 기재되어 있지 않을 뿐 아니라 그 주된 기능도 필요서류 중에 위 신용장조건과 불일치하는 것이 있는 경우 그 하자를 치유하여 신용장 대금이 지급되도록 하는 것인 점 등에 비추어 신용장상 지급확인서에 관한 부분은 통일규칙 13c 소정의 서류에 대한 언급없이 기술된 조건에 해당하는 것으로 보아 무시되어야 할 것이고, 그렇지 않다 하더라도 지급확인서는 제시되어야 할 서류 중에 아무런 하자가 없는 경우에는 제시가 요구되는 서류가 아니라 제시요구된 서류간에 불일치가 있는 경우에 이를 치유하기 위하여 제시되도록 요구된 서류에 불과하다 할 것이고, ② 위 신용장에 의하면 지급확인서는 수입자의 수권을 받은 자들이 발급하도록 규정되어 있으므로 지급확인서를 개설은행에 반드시 제시되어야 할 서류라고 한다면 신용장 대금의 지급이 신용장 개설의뢰인인 수입자의 의사에 따라 취소될 수도 있는 결과를 초래하여 이 사건 신용장이 가지는 취소불능성에 명백히 반하고, 또한 그 발행자인 개설의뢰인으로부터 대금결제에 관한 궁극적인 승인을 받으라는 취지로 이해될 수 있으므로 이는 신용장거래를 그와 전혀 별개의 거래로 취급되어야 할, 수익자와 개설의뢰인 사이의 무역거래에 가속되도록 한다는 점에서 신용장거래의 대원칙인 신용장의 독립·추상성의 원칙에 반하는 것이므로, 어느 모로 보나 지급확인서는 제시되어야 할 서류가 아니라 할 것이기에 원고가 위 박춘화로부터 신용장상 필요서류로 규정된 서류의 구비 여부를 확인한 다음 서류를 매입하였다면 지급확인서가 첨부되지 아니하였다 하더라도 신용장 조건에 위반한 것이 아니라고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 위 신용장상에는 지급확인서가 비록 필요서류(Docu ments Required)란이 아니라 추가조건란에 기재되어 있기는 하나, 지급확인서는 그 명칭, 발행자, 기능까지 명시되어 있는 서류이고, 더구나 위 신용장 어디에도 지급확인서가 신용장 조건 불일치를 치유하기 위하여만 필요한 서류로 규정되어 있지 아니하므로 지급확인서는 신용장 통일규칙 13c 소정의 서류에 대한 언급 없이 기재된 단순한 조건이 아니라 개설 은행에 신용장대금을 청구할 경우 반드시 제출하여야 하는 서류임이 분명한바, 신용장 매입은행인 원고로서는 신용장을 매입할 당시 신용장의 문면에 따라 선하증권 등 필요 서류란에 기재된 서류외에 지급확인서도 구비되었는지 여부를 확인한 다음 신용장을 매입하였어야 함에도 그 조건에 위반하여 지급확인서가 첨부되지 아니한 서류를 매입한 것이므로 피고는 위 수출신용보증서의 약관에 따라 면책되어야 할 것이고, 가사 원고의 주장대로 지급확인서의 기재부분으로 인하여 이 사건 신용장이 가지는 취소불능성, 독립·추상성 기타 신용장의 본질이 훼손된다고 한다면 이 사건 신용장은 더 이상 화환신용장으로 볼 수 없고, 따라서 이 사건 신용장은 수출신용보증약관 제2조 제2항 제1호 소정의 '제시된 서류가 그 신용장 조건에 일치하더라도 그와 별도로 신용장개설은행의 대금지급책임이 면제 또는 경감될 수 있는 내용을 포함하고 있는 경우'에 해당하여 이 사건 신용장은 위 약관에 따른 수출신용보증의 대상이 되지 않는다 할 것이므로 역시 피고는 위 수출신용보증서의 약관에 따라 면책된다며 다툰다.
3. 판 단
(1) 먼저, 이 사건 지급확인서가 신용장상 제시되어야 할 서류인지, 아니면 단순한 조건에 불과하여 위 신용장상 지급확인서에 관한 기재 부분은 통일규칙 13c에 의거하여 무시되어야 할 조건에 해당되는지 여부에 관하여 살피건대, 통일규칙 13c는 '신용장이 그와 부합되게 제시되어야 할 서류에 대한 언급없이 조건만을 내포하고 있는 경우에는 은행은 그러한 조건이 언급되지 아니한 것으로 간주하고 이를 무시한다.'고 규정하고 있는데, 이 사건 신용장의 문면상 지급확인서는 원본이 제시되도록 되어 있고, 그 명칭, 발행자(미화 50,000$를 넘는 금액일 경우에는 두 사람의 서명권자가 서명하도록 특별요건까지 부가되어 있다.) 및 신용장 불일치사항을 치유하는 기능 등이 명시되어 있음은 앞에서 본 바와 같으므로, 그와 같다면 이 사건 지급확인서에 관한 기재 부분은 비록 추가조건란에 기재되어 있다고 하더라도 통일규칙 13c 소정의 서류에 대한 언급없이 기술된 조건이 아니라 그 명칭, 발행자, 기능이 구체적으로 명시되어 있는 서류라고 보아야 할 것이고, 한편 신용장상 필요서류와 추가조건란으로 구분되어 있다고 하여 추가조건란에 기재된 서류는 개설은행에 제시되어야 할 서류가 아니라거나 선하증권 등 3가지 필요서류와 반드시 관련성이 있도록 기재되어야만 개설은행에 제시되어야 할 서류에 해당한다고 단정할 아무런 근거가 없는 데다가 제시요구문언이 기재되어 있지 않다 하더라도 신용장 문면의 전체적인 취지에 비추어 제시가 요구된다고 판명되면 제시되어야 할 서류로 봄이 타당하다 할 것인데, 앞에서 본 바와 같은 신용장상의 문면, 특히 수출환어음상의 금액과 지급확인서상의 금액이 서로 다른 경우 반드시 매수인에게 조회하도록 규정되어 있는 점 등에 비추어 지급확인서는 개설은행에 제시되어야 할 서류에 해당한다고 할 것이다.
(2) 원고는 다음, 이 사건 지급확인서는 제시되어야 할 서류 중에 아무런 하자가 없는 경우에는 제시가 요구되는 서류가 아니라 제시요구된 서류간에 불일치가 있는 경우에 그 하자를 치유하기 위하여 제시가 요구되는 서류에 불과하다고 주장하므로 살피건대, 지급확인서의 주된 기능이 신용장 조건과의 불일치가 있는 경우에 그 하자를 치유하는데 있음은 앞에서 본 바와 같으나, 이 사건 신용장상 어디에도 원고 주장과 같이 제시요구된 서류간에 불일치가 있는 경우에만 제시가 요구되는 서류라고 규정된 바가 없는 데다가, 통일규칙 13a에는 '은행(매입은행을 말함)은 신용장에 규정된 모든 서류를 상당한 주의를 기울여 심사함으로써 그 서류가 문면상 신용장의 제조건과 일치하게 표시되어 있는가를 확인하여야 한다.'고 규정하고 있으므로 매입은행으로서는 신용장 개설의뢰인 또는 개설은행이 신용장 문면상 지시하는 대로 서류전부의 제시를 받아야 할 것이고, 만일 신용장에 명백한 규정이 없는데도 불구하고 신용장 매입은행이 신용장상 제시요구된 서류를 특별한 상황을 고려하여 제시될 필요가 없다고 자의적으로 판단하고, 위 서류들을 제시받지 않은 채 신용장매입을 하였음에도 이를 신용장조건에 합치된다고 한다면, 이는 거래의 단순성을 요하는 신용장거래의 본질을 해할 뿐 아니라 신용장 개설의뢰인이나 개설은행의 의사에 반하는 부당한 결과를 초래하는 것이어서 허용할 수 없는 것이고, 또한 앞에서 본 바와 같이 수익자 또는 매입은행 등이 지급확인서를 개설은행에 제출하여야 할 시기에 관하여 아무런 기재가 없는 반면 오히려 수익자 및 매입은행으로 하여금 지급확인서상의 기재금액과 환어음상의 금액을 대조하여 금액이 상이한 경우 매수인에게 항시 조회하도록 규정하고 있어 신용장 문면상으로도 지급확인서는 개설의뢰인에게 수출환어음과 함께 항시 제시될 것을 예정하고 있다고 보여지므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
(3) 원고는, 지급확인서가 제시되어야 할 서류라고 본다면 이 사건 신용장이 가지는 취소불능성에 반하고, 신용장의 독립·추상성의 원칙에 반한다고 주장하므로 살피건대, ① 취소불능신용장이란 신용장에 명기된 조건을 충족하기만 하면 신용장 개설 은행이 틀림없이 대금을 지급하겠다는 확약이 있는 신용장을 말하고, 이 때 취소불능성이란 신용장이 일단 개설되어 수익자에게 통지되기만 하면 개설은행, 수익자 전원의 합의 없이 취소 또는 조건변경을 할 수 없다는 것을 의미하는바, 이 사건의 경우 지급확인서의 기재금액과 환어음상의 기재금액이 일치하고, 신용장에 기재된 조건에 따라 지급확인서가 발행되고, 그 서류가 제시된다면 신용장개설은행은 신용장 대금을 지급하겠다는 것을 확약하고 있는 것이므로 지급확인서가 개설의뢰인 또는 그 수권을 받은 자에 의하여 발행되도록 되어 있어 신용장대금지급 여부가 결과적으로 개설 의뢰인의 의사에 의하여 좌우될 수도 있다는 사정이 있다고 하여 이 사건 신용장이 '취소불능'에서 '취소가능'한 것으로 변경되었다고 할 수 없는 것이고, ② 신용장의 독립·추상성의 원칙이란 신용장 거래가 서류거래에 한정된다는 것으로부터 신용장개설은행은 신용장이 요구하는 서류가 완벽하게 제시되기만 하면 원인관계나 자금관계의 항변으로부터 차단된 채 그 대금을 무조건 지급하여야 한다는 원칙으로, 추후 실제 사실관계와 서류가 상이하더라도 이를 들어 그 대금지급을 거절할 수 없다는 의미인바, 이 사건의 경우 신용장 개설은행은 지급확인서가 구비되어 있기만 하면 신용장대금을 결제할 것이고, 또한 수익자가 개설의뢰인으로부터 선적 전에 또는 선적과 동시에 지급확인서를 받는다면 신용장 대금의 지급은 용이하고 신속하게 이행될 수 있는 것이므로 지급확인서가 요구되는 결과 비록 사실상 신용장 개설의뢰인의 의사에 따라 대금결제 여부가 좌우되게 되는 사정이 있다 하더라도 그 점만으로 지급확인서를 요구하는 것이 곧바로 독립·추상성의 원칙에 반한다 할 수 없으므로 원고의 위 주장 역시 이유 없다.
{물론, 신용장상에 개설의뢰인 또는 그 수임인이 발행한 지급확인서를 요구하게 된다면, 선적 후 수출자와 수입자 사이에 분쟁이 발생하는 경우 신용장 개설의뢰인인 수입자는 지급확인서를 발부하지 않을 가능성이 있어 신용장 대금의 결제 여부가 개설의뢰인의 의사에 좌우되게 되는 결과를 초래하는 점이 있기는 하나, 수익자인 수출자로서는 신용장상에 그러한 조건이 있음으로 인하여 신용장 대금지급 여부가 불화실하게 될 우려가 있는 경우 그 신용장을 인수하지 아니하거나 수입자에게 신용장의 조건을 수정할 것을 요구함으로써, 또는 앞에서 언급한 바와 같이 선적전 또는 선적과 동시에 지급확인서를 미리 교부받음으로써 자신의 이익이 침해당하지 않도록 하면 되고(만약 수익자가 그러한 조치를 취하고 않고 신용장을 인수하였다면 그 후 대금미지급으로 인한 불이익은 수익자 부담으로 돌아간다고 보아야 한다.), 신용장 매입은행으로서는 당연히 은행에 제시된 서류가 신용장 조건과 합치하는지를 엄격하게 조사·점검하여야 할 의무가 있으므로 만약 그러한 조건이 신용장에 기재되어 있다면 지급거절이 될 가능성이 높다는 점을 예상하고, 신용장 개설은행에 기재된 조건이 부당함을 알리고 그 시정을 요구하거나 대금지급의 약속을 받는 등의 조치를 취한 다음에 그 서류를 매입하여야 하고 그렇지 않을 경우 신용장을 매입하지 않아야 할 것이지, 신용장 문면에 명시적인 규정이 없는데도 자의적인 판단으로 임의로 그 조건이 부당하다고 인정하여 무시하고 제시되도록 요구된 서류를 제시받지 않은 채 신용장을 매입해서는 안될 것이며, 만약 매입은행이 그와 같이 신용장 조건을 무시하고 신용장을 매입하였다면 그로 인한 불이익은 신용장 매입은행이 부담해야 할 것이다.}
원고는 마지막으로, 이 사건 신용장상에 수익자 및 매입은행으로 하여금 지급확인서상의 기재금액과 환어음상의 금액을 대조하여 금액이 상이한 경우 매수인에게 항시 조회하도록 규정하고 있는 부분이 신용장의 독립·추상성에 명백히 반한다고 주장하나, 통일규칙 13a 후단은 제시된 서류 상호간에 문면상으로 모순되게 표시되어 있다면 신용장의 제조건과 불일치한 것으로 보도록 되어 있으므로 이 사건 신용장상의 위 기재부분도 그러한 경우에는 신용장 조건에 불일치하는 것으로 보고, 매수인 또는 신용장 개설의뢰인에게 확인하여 동의를 얻도록 하라는 취지를 기재한 것에 불과하다고 보여지므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
(4) 소결론
따라서 이 사건 신용장의 매입은행인 원고는 이 사건 신용장 문면상 개설은행에 항시 제시되어야 할 서류로 기재된 '지급확인서'가 첨부되지 않은 채 서류들을 매입하였으니 이는 신용장 조건에 위배된 것이라 할 것이어서 위 약관 제6조 제4호 소정의 피고의 책임이 면책되는 경우에 해당하므로 피고의 면책주장은 이유 있다.
4. 결 론
그렇다면 피고에 대하여 수출보증채권이 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하므로 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 판결의 경정이란 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 잘못을 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 넓은 의미의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다.

나. 판결경정사유가 있는데도 경정신청을 배척하였다면 특별항고사유가 된다.

다. 부동산등기법 제147조와 제152조 제1항은 등기신청절차와 등기부의 기재에 있어서 추가저당권설정등기를 단순한 저당권설정등기와 구별하고 있는바, 저당권설정등기를 명하는 판결은 그 등기신청서에 갈음하는 것이므로 추가저당권설정등기청구를 인용하는 판결에서는 주문에 종전의 등기를 표시함에 족한 사항을 기재하여 그것이 추가저당권임을 분명히 하여야 하고, 그래야만 이에 기한 등기와 종전의 등기에 그것이 추가저당권임이 기재될 수 있는 것이다.

라. 원고가 청구취지 및 원인으로 추가적 근저당권설정등기절차이행을 구한데 대하여 판결이유에서 원고의 청구원인 사실을 모두 인정하였으면서도 주문에서 단순한 근저당권설정등기절차이행을 명한 것으로 기재한 것은 판결의 오기에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 경우에 해당한다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
특별항고이유를 본다.
1. 판결의 경정이란 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 잘못을 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 넓은 의미의 집행에 지장이 없도록 하자는데 그 취지가 있는 것으로서( 당원 1981.11.6. 선고 80그23 판결 참조), 그와 같은 경정사유가 있는데도 경정신청을 배척하였다면 특별항고사유가 된다 고 할 것이다.
2. 기록을 살펴보면
가. 이 사건에서 선정자들이 원고가 되어 그 피고를 상대하여 마산지방법원 91가합9398호로서 근저당권설정등기청구소송을 제기하였는바, 그 소장에 기재된 청구취지는 “피고는 원고들에게 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 마산지방법원 창녕등기소 1991.9.3. 접수 제12247호로서 한 채권최고액 금 250,000,000원의 근저당권설정등기에 추가하여, 별지 제2목록 기재 부동산에 관하여 1991.9.10.자 추가계약을 원인으로 한 근저당권설정등기절차를 이행하라”는 것이고, 청구원인 또한 선정자들이 1991.8.31. 피고에게 합계 금 200,000,000원을 대여하고 그 담보를 위하여 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 위와 같은 근저당권설정등기를 하였으나, 그 담보가치가 적어서 같은 해 9.10. 위 채권에 대한 추가담보를 위하여 별지 제2목록 기재 부동산에 관하여도 같은 내용의 근저당권설정등기를 추가로 설정하기로 약정하였다는 것임이 분명한데,
나. 원심은 판결이유에서 원고들의 위 청구원인사실을 의제자백의 형식으로 그대로 인정하였으면서도 주문에서는 단순히 “별지 제2목록 기재 부동산에 관하여 1991.9.10. 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 250,000,000원의 근저당권설정등기절차를 이행하라”고만 명하였음을 알 수 있다.
3. 그러나 부동산의 추가적 공동담보의 설정은 순위가 다른 담보설정과는 다른 것이다.
부동산등기법 제147조는 1개 또는 수개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권의 설정등기를 한 후 동일한 채권에 대하여 다른 1개 또는 수개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정등기를 신청하는 경우에는 신청서에 종전의 등기를 표시함에 족한 사항을 기재하여야 한다고 규정하고, 같은법 제152조 제1항은 제147조의 규정에 의한 등기의 신청이 있는 경우에 등기를 하는 때에는 그 등기와 종전의 등기에 각 부동산에 관한 권리가 함께 담보의 목적이라는 뜻을 기재하여야 한다고 규정하여, 등기신청절차와 등기부의기재에 있어서 추가저당권설정등기를 단순한 저당권설정등기와 구별하고 있는바, 저당권설정등기를 명하는 판결은 그 등기신청서에 갈음하는 것이므로, 추가저당권설정등기청구를 인용하는 판결에서는 주문에 종전의 등기를 표시함에 족한 사항을 기재하여 그것이 추가저당권임을 분명히 하여야 하고, 그래야만 이에 기한 등기와 종전의 등기에 그것이 추가저당권임이 기재될 수 있는 것이다.
4. 따라서 위와 같이 원고들이 청구취지 및 원인으로 분명히 추가적 근저당권설정등기절차이행을 구하였고, 원심도 판결이유에서 원고들의 그와 같은 청구원인 사실을 모두 인정하였으면서도 주문에서 단순한 근저당권설정등기절차이행을 명한 것으로 기재한 것은, 판결의 오기에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 판결경정신청을 허가하였어야 마땅하다.
따라서 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심결정을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 골프장을 운영하는 갑 주식회사로부터 골프클럽 회원권을 분양받아 입회금을 예탁한 기존 회원들로부터 회원권을 양도받은 을 등이 탈회 의사를 표시하며 입회금 반환을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 을 등은 골프클럽에 새로이 가입했다기보다는 골프클럽에 대한 기존 회원들의 지위를 승계취득한 것으로서 기존 회원들이 갑 회사에 대하여 가지는 계약상의 권리·의무를 그대로 승계하였으므로, 회원자격 존속기간 또는 입회금의 거치기간은 기존 회원들이 회원자격을 취득한 날부터 기산되고, 갑 회사는 기존 회원들이 회원자격을 취득한 날부터 회칙에서 정한 입회금 거치기간이 지난 이후에 회원권을 양수한 을 등의 입회금 반환청구에 응하여야 한다고 한 사례.

주문
1. 피고는 원고 1, 2에게 각 210,000,000원 및 이에 대하여 2012. 8. 4.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고 3의 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 원고 1, 2와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담하고, 원고 3과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 3이 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
가. 피고는 2000. 7.경 체육시설업 등을 목적으로 설립되어 경기 가평군 설악면 방일리 (지번 생략)에 있는 골프장인 ‘더 아난티 클럽 서울(이하 ‘이 사건 골프클럽’이라 한다)’을 운영하고 있는 회사이다.
나. 피고는 2001. 9.경 원고들이 현재 소지하고 있는 각 회원권(회원번호 각 생략, 이하 ‘이 사건 각 회원권’이라 한다)을 수분양자들에게 분양하고 각 수분양자들로부터 입회금 명목으로 각 180,000,000원을 수령하였고, 2008년경 이 사건 각 회원권을 소지한 회원들로부터 각 30,000,000원을 차용하였는데, 위 차용금은 이를 회원권과 분리하여 양도할 수 없으며 입회금을 반환할 때 함께 반환하기로 약정하였다.
다. 피고가 이 사건 각 회원권을 분양할 당시 이 사건 골프클럽 회칙(이하 ‘이 사건 종래회칙’이라 한다) 중 회원권의 양도, 양수 및 입회금에 관한 규정은 다음과 같다.

라. 피고는 2008. 7. 28. 이사회를 개최하여 이 사건 골프클럽의 회칙을 개정하고, 2008. 8. 1.부터 개정 회칙(이하 ‘이 사건 개정회칙’이라 한다)을 시행하였는데, 이 사건 개정회칙 중 회원권의 양도, 양수 및 입회금에 관한 규정은 다음과 같다.

마. 원고 1은 2009. 12. 7. 소외 1로부터 이 사건 각 회원권 중 (회원번호 1 생략)의 회원권을 매수하여 피고로부터 2009. 12. 8. 회원증과 차입금증서를 교부받았고, 원고 2는 2009. 8.경 기존 회원으로부터 이 사건 각 회원권 중 (회원번호 2 생략)의 회원권을 매수하여 피고로부터 2009. 8. 20. 회원증과 차입금증서를 교부받았으며, 원고 3은 2010. 8.경 소외 2로부터 이 사건 각 회원권 중 (회원번호 3 생략)의 회원권을 매수하여 피고로부터 2010. 8. 23. 차입금증서를, 2010. 9. 16. 회원증을 각 교부받았다.
바. 원고 1은 2009. 12.경, 원고 2는 2009. 8.경 위와 같이 회원권을 양수한 후 피고에게 회원가입 신청서를 작성하여 제출하였는데, 위 회원가입 신청서(이하 ‘이 사건 제1신청서’라 한다)에는 “본인은 이 사건 골프클럽의 회칙에 동의하고 이에 회원가입을 신청합니다.”라고 기재되어 있다.
사. 원고 3은 2010. 8.경 위와 같이 회원권을 양수한 후 피고에게 회원가입 신청서와 명의변경 신청서를 각 작성하여 제출하였는데, 위 회원가입 신청서(이하 ‘이 사건 제2신청서’라 한다)에는 “본인의 입회기간은 입회일(명의변경일)로부터 10년간이며, 입회기간 만료 전 30일 동안 서면 반환요청이 없는 경우 10년간 자동으로 연장됨을 확인하고 동의합니다.”라는 문구가, 위 명의변경 신청서에는 “상기 회원의 명의변경을 이하와 같이 신청하며, 본 내용을 충분히 설명받아 인지하고 이에 동의합니다. 본 신청서는 회칙에 우선하며, 본 신청서 제출로 양수인의 회원자격(입회기간)은 양수인이 클럽에 명의개서료를 완납하는 시점으로부터 10년이며, 입회기간 만료 전 30일 동안 서면 반환요청이 없는 경우 자동으로 10년간 연장됨을 확인하고 동의합니다.”라는 문구가 각 기재되어 있다.
아. 원고들은 이 사건 소를 제기하며 피고에게 이 사건 골프클럽 탈회의 의사를 표시하며, 청구취지 기재와 같이 각 210,000,000원(= 입회반환금 180,000,000원 + 차용금 30,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고 있다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 5, 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고들의 주장
이 사건 각 회원권의 분양 당시 이 사건 종래회칙에 의하면 회원은 회원자격보증금으로 피고에게 입회금을 5년간 예탁하고 그 기간 경과 후에는 입회금의 반환을 구할 수 있다고 규정되어 있다.
원고들은 2009. 8.경부터 2010. 8.경까지 사이에 피고로부터 2001. 9.경 이 사건 각 회원권을 분양받고 입회금을 예탁한 회원들(이하 ‘기존 회원’이라 한다)로부터 이 사건 골프클럽 회원권을 양도받아 종전 회원의 자격을 그대로 승계하였는바, 회원권의 분양 일시로부터 5년이 경과한 회원으로 볼 수 있으므로 피고에게 입회금과 차용금의 반환을 구한다.
나. 피고의 주장
원고들이 이 사건 골프클럽 회원권을 양수한 것은 피고에 대한 관계에서는 새로운 회원의 신규가입에 해당하므로 원고들이 이 사건 골프클럽의 회원으로 승인된 때로부터 10년 또는 5년(피고는 원고들에게 이 사건 개정회칙의 적용을 주위적으로, 이 사건 종래회칙의 적용을 예비적으로 주장한다)이 경과한 후에야 입회금의 반환을 구할 수 있는데, 원고들이 이 사건 골프클럽의 회원으로 승인된 때로부터 10년 또는 5년이 경과하지 않았으므로 입회금의 반환을 구할 수 없다.
3. 판단
가. 회원권과 입회금의 법적 성격 및 입회금 거치기간의 기산점
(1) 이 사건 골프클럽의 입회금은 개인 또는 법인이 이 사건 골프클럽의 회원자격을 취득하기 위한 것이고, 이 사건 골프클럽 가입계약은 이른바 예탁금회원제 가입계약에 해당하여, 회원이 피고가 소유·경영하는 골프장 시설을 우선적으로 이용하고 이미 납입한 입회금을 일정기간의 거치기간 경과 후에 퇴회하는 경우 또는 클럽의 운영이 중단되는 경우에 반환받는 것을 그 주요내용으로 하고 있다. 이러한 예탁금 회원제에 관한 법률관계는 회원과 클럽을 운용하는 골프장 경영회사 사이의 계약상 권리·의무관계이고 그 운영에 관한 회칙은 불특정 다수의 입회자에게 획일적으로 적용하기 위하여 골프장을 경영하는 회사가 제정한 것으로서 이를 승인하고 클럽에 가입하려는 회원과 회사와의 계약상 권리·의무의 내용을 구성하며, 그 중 회원권의 양도·양수 절차와 같은 당사자의 권리·의무에 관한 규정은 약관으로서의 성질을 가진다( 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다70884 판결 등 참조).
(2) 그러므로 살피건대, 피고의 이 사건 각 회칙에 의하면 이 사건 골프클럽의 회원권을 취득하는 방법은 피고에게 직접 입회금을 납입하고 신규 회원으로 가입하는 것과 기존 회원의 권리를 양수하는 두 가지 방법이 있고, 회원자격의 상실사유로 제명 외에 회원권의 양도와 탈회가 구분되어 있으며, 입회금의 경우 회원자격보증금으로서 피고에게 5년 또는 10년간 거치하고 탈회 시 입회금을 반환하도록 규정하고 있는바, 입회금 반환청구권은 탈회를 정지조건으로 하는 채권으로서 이 사건 골프클럽 가입계약에서 주요한 내용이라 할 것이므로, 비록 피고의 이 사건 각 회칙에 회원자격 존속기간에 관한 명시적인 규정이 없다 할지라도 위 5년 또는 10년이라는 기간은 입회금의 거치기간임과 동시에 회원자격 존속기간으로 해석함이 상당하다.
따라서 피고에 입회금을 납입하고 신규로 회원자격을 취득한 자는 가입 후 5년이 경과하기 전에는 특별한 사정이 없는 한 피고에 입회금의 반환을 구할 수 없을 뿐 아니라 탈회도 할 수 없고, 다만 회원자격 양도의 방법으로 회원자격을 상실하고 양수인으로부터 자신이 납부한 입회금에 갈음하여 양도대금을 지급받을 뿐이다.
(3) 한편 기존 회원들로부터 회원권을 양수받고 피고의 승인을 받은 원고들은 피고에 대한 관계에서는 새로운 회원으로 가입한 측면이 있으나, 앞서 살펴본 것처럼 ① 피고의 회칙에서 회원권의 양도와 탈회를 구분지어 규정하고 있고, ② 원고에게 부여한 회원번호가 기존 회원들의 회원번호와 동일한 점, ③ 기존 회원들이 계속하여 회원권을 소유하고 있던 중 이 사건 종래회칙에 따라 피고에게 입회금의 반환을 구하는 경우와 원고들이 기존 회원들로부터 이 사건 각 회원권을 양도받아 이 사건 골프클럽을 이용하던 중 피고에게 입회금의 반환을 구하는 경우를 구분하여야 할 합리적인 이유가 없을 뿐만 아니라, 회원권 양도 당시 소정의 명의개서료를 지급한다는 사정을 고려하면 위 두 가지 경우에 피고가 지는 부담도 동일한 점, ④ 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제17조에 따르면 체육시설업자가 회원을 모집하고자 하는 경우에는 회원모집계획서를 행정기관에 작성·제출하여야 하는데 피고가 원고들을 회원으로 승인한 무렵에 그와 같은 회원모집계획서를 행정기관에 제출하였다는 증거가 없는 점 등에 비추어 볼 때 원고들은 이 사건 골프클럽에 새로이 가입했다기보다 이 사건 골프클럽에 대한 기존 회원들의 지위를 승계취득한 것으로서 기존 회원들이 피고에 대하여 가지는 계약상의 권리·의무를 그대로 승계하였다 할 것이므로, 회원자격 존속기간 또는 입회금의 거치기간은 기존 회원들이 회원자격을 취득한 2001. 9.경부터 기산되어야 한다.
(4) 따라서 기존 회원들이 피고의 회원자격을 취득한 2001. 9.경으로부터 5년(이 사건 개정회칙에 따르더라도 2008년 이전에 가입한 회원의 입회금 거치기간은 5년이다)이 경과한 이후에 이 사건 각 회원권을 양수한 원고들이 피고에 대하여 입회금의 반환을 구하는 이 사건에 있어서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들의 청구에 응하여야 할 것이다.
나. 입회금 거치기간에 대한 새로운 합의가 있었다는 피고의 항변에 관하여
(1) 피고는, 원고들이 이 사건 각 회원권을 양수한 후 피고에게 회원가입신청을 할 당시 그 입회일(명의변경일)로부터 10년간 입회금을 거치하는 것으로 약정을 하였으므로, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없다고 주장한다.
(2) 먼저 원고 1, 2에 관하여 보건대, 피고는 원고 1, 2가 기존 회원으로부터 회원권을 양수한 후 피고에게 명의개서 및 회원가입신청을 할 당시 이 사건 제1신청서를 작성하여 제출하였는데, 이 사건 제1신청서에 이 사건 골프클럽의 회칙에 동의한다는 기재가 있으므로, 원고 1, 2는 피고와 당시 시행 중이던 이 사건 개정회칙 제11조에 따라 10년간 입회금을 거치하기로 하는 약정을 하였다고 주장한다.
살피건대, 앞서 본 바와 같이 기존 회원으로부터 회원권을 양수한 원고 1, 2는 이 사건 골프클럽에 새로이 가입했다기보다 이 사건 골프클럽에 대한 기존 회원들의 지위를 승계취득한 것으로 보아야 하는바, 위와 같이 명의개서 및 회원가입신청을 하는 과정에서 이 사건 개정회칙에 동의한다고 하였다고 하더라도, 이는 기존 회원의 지위 또는 입장에서 피고에 의해 개정된 이 사건 개정회칙의 적용을 받는다는 의사표시[피고가 임의로 종전 회원의 권리를 제한하는 내용으로 이 사건 골프클럽의 회칙을 개정할 수는 없으므로(이 사건 개정회칙도 제11조 제1항 단서를 통해 기존 회원의 입회금 거치기간은 연장하지 아니하였다), 이러한 의사표시가 특별한 의미를 가지는 것은 아니다]에 불과할 뿐, 이를 두고 그 당시에 피고에게 새로이 입회금을 납부하고 회원권을 분양받은 자와 같이 10년간 입회금 거치의무를 부담한다는 의사표시로 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(3) 다음으로 원고 3에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고 3은 이 사건 제2신청서와 명의변경 신청서를 작성하여 피고에게 제출하는 방법으로 피고와 명시적으로 입회일(명의개서일)로부터 10년간 입회금을 거치하기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 하였으므로, 원고 3에 대한 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.
이에 대하여 원고 3은, 이 사건 약정은 이 사건 제2신청서와 명의변경신청서에 부동문자로 인쇄된 것으로서, 회원권거래소를 통해 피고의 회원권을 구입한 원고 3으로서는 그러한 내용을 알지 못하였으므로, 이 사건 약정의 내용은 단순한 예문에 불과하여 무효라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 ① 이 사건 제2신청서 중 원고 3이 서명·날인한 부분 바로 위에 이 사건 약정에 관한 내용이 명시되어 있는 점, ② 원고 3이 작성한 명의변경신청서에는 이 사건 약정과 관련하여 “본 내용을 충분히 설명받아 인지하고 이에 동의합니다.”는 등으로 이 사건 약정의 내용을 확인시키는 기재가 있을 뿐 아니라, 그 서면의 내용의 대부분이 이 사건 약정과 관련된 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 제2신청서 등에 기재된 이 사건 약정에 관한 내용이 단순한 예문에 불과하다고 볼 수 없으므로, 원고 3의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
다. 이민으로 인해 탈회 사유가 발생하였다는 원고 3의 재항변에 관하여
원고 3은, 이 사건 약정이 유효하다 하더라도 이 사건 개정회칙 제17조 제1항은 회원의 이민 등으로 탈회가 불가피한 경우에는 임의탈회가 가능하도록 규정하고 있는바, 원고 3은 현재 이민으로 인해 국내에 거주하고 있지 않으므로 위 규정에 의하여 임의로 탈회하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고 3의 위 주장은 이유 없다.
라. 소결론
따라서 피고는 원고 1, 2에게 각 210,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2012. 8. 4.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있고, 원고 3의 피고에 대한 청구는 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 원고 1, 2의 청구는 이유 있어 이를 각 인용하고, 원고 3의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
경비용역업 등을 영위하는 갑 주식회사가 한국수력원자력 주식회사 양수발전소의 경비업무를 맡고 있는 을을 포함한 소속 근로자 21명에 대한 감시적 근로종사자 적용 제외 승인 신청을 한 데 대하여 지방고용노동청장이 갑 회사에 근로기준법 제63조 제3호 등에 따라 감시적 근로종사자 적용 제외 승인처분을 하자, 을 등이 위 처분의 취소를 구하는 소송을 제기한 사안이다.
을 등 위 근로자들은 지정된 곳에서 일일 감시업무를 지속적으로 수행하는 것이 아니라 약 2시간의 시간 간격으로 이동거리가 짧게는 60m, 길게는 330m에 이르는 감시장소를 지속적으로 옮겨 감시업무를 수행하기 때문에 감시업무의 강도가 낮거나 휴식을 취하기가 쉽지 않은 점, 국가중요시설인 발전소의 순찰 및 감시활동을 주된 활동으로 하면서도 출입인원, 차량통제, 물품반출·입 통제 등의 업무를 수행하고 특히 근무시간 중 상당 부분 반복적으로 수행해야 하는 입초 근무는 상당한 육체적 피로를 동반하는 점, 모니터링 업무를 수행하는 경우 모니터 1대에 30개의 CCTV 화면을 확인하며 출입자 현황 등을 전산 입력해야 하므로 고도의 정신적 긴장이 요구되는 점, 다른 지방고용노동청이 위 근로자들과 유사한 방식으로 근무하는 항만, 발전소 등 경비근로자들에 대하여 감시적 근로종사자 적용 제외 승인 신청을 불승인하거나 승인처분을 취소하였던 점 등을 종합하면, 을 등 위 근로자들은 정신적·육체적 피로가 적지 않은 노무에 종사하거나 고도의 정신적 긴장이 요구되는 업무를 수행하였다고 보아야 하므로 근로기준법 제63조 제3호, 근로기준법 시행규칙 제10조 제2항에서 정한 ‘감시적 근로종사자 적용 제외 승인’의 대상에 해당하지 않고 이와 다른 전제에 선 위 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 한 사례이다.

주문
1. 피고가 2018. 7. 3. 주식회사 삼구아이앤씨에 대하여 한 감시적 근로종사자에 대한 적용 제외 승인처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 소외 주식회사 삼구아이앤씨(이하 ‘삼구아이앤씨’라 한다)는 청소도급업, 경비용역업 등을 영위하는 법인이다.
나. 삼구아이앤씨는 2018. 6. 29. 피고에게 한국수력원자력 주식회사 예천양수발전소(이하 ‘이 사건 시설’이라 한다)의 경비업무를 맡고 있는 원고들을 포함한 삼구아이앤씨 소속 근로자 21명(이하 ‘이 사건 근로자들’이라 한다)에 대한 감시적 근로종사자 적용 제외 승인 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다.
다. 피고는 2018. 7. 3. 삼구아이앤씨에 근로기준법 제63조 제3호, 근로기준법 시행규칙 제10조 제4항 등에 따라 감시적 근로종사자 적용 제외 승인처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 피고의 본안전항변에 관한 판단
가. 본안전항변의 요지
행정처분의 상대방이 아닌 제3자가 어떤 경위로든 행정처분이 있음을 안 이상 그 처분이 있음을 안 날로부터 90일의 불변기간 내에 취소소송을 하여야 하는데, 원고들은 ① 이 사건 처분이 2018. 7. 3. 삼구아이앤씨에 통지되었을 때, 또는 ② 공공연대노동조합 대구경북지부 사무국장이 2018. 7. 5.경 피고의 직원과 통화하였을 때, 또는 ③ 피고의 담당 근로감독관 등이 2018. 7. 18.경 이 사건 근로자들 중 일부에게 설문조사를 실시했을 때에 이 사건 처분이 있음을 알았다고 볼 수 있다. 그럼에도 원고들은 그로부터 90일의 제소기간이 지난 후에 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 부적법하다.
나. 판단
살피건대, 피고가 2018. 7. 3. 삼구아이앤씨에 이 사건 처분을 통지한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제4, 5호증의 각 기재에 의하면, 공공연대노동조합 대구경북지부 사무국장이 2018. 7. 5. 이전에 피고의 직원에게 전화하여 이 사건 근로자들이 감시적 근로종사자 적용 제외 대상이 아니라고 말한 사실, 이에 피고의 직원이 “이 사건 처분이 이루어졌으나, 인허가 기준에 미달할 경우 승인이 취소될 수 있음을 삼구아이앤씨에 고지하였으니, 확인 후 조치하겠다.”라고 대답한 사실, 피고의 담당 근로감독관 등이 2018. 7. 18.경 이 사건 시설을 방문하여 이 사건 근로자들 중 5명에게 감시적 근로종사자 적용 제외 관련 설문조사를 실시한 사실을 알 수 있다.
그러나 행정소송법 제20조 제2항 소정의 제소기간 기산점인 “처분이 있음을 안 날”이란 통지, 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하는바(대법원 1991. 6. 28. 선고 90누6521 판결 등 참조), 위 각 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 여러 사정, 즉 ① 피고가 2018. 7. 3.경 이 사건 처분을 통지한 삼구아이앤씨가 그 무렵 원고들에게 이 사건 처분이 있었음을 알렸다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 점, ② 공공연대노동조합 대구경북지부 사무국장이 2018. 7. 주1) 			초경에 피고의 직원과 통화하면서, 이 사건 신청에 대한 의견을 주장한 것인지 확정적인 처분이 있음을 인식하고 이의를 제기한 것인지 분명하지 않고, 위 사무국장이 피고의 직원으로부터 들은 답변 내용을 정확하게 이해한 후 원고들에게 그대로 전달하였다고 단정할 수도 없는 점, ③ 피고의 근로감독관이 이 사건 근로자들 중 5인에게 나누어 준 설문지에는 “감시적 근로종사자에 대한 적용 제외 검토를 위하여 아래와 같이 설문을 요청하오니 성실히 설문에 응하여 주시면 감사드리겠습니다.”라고 기재되어 있을 뿐, 이미 이 사건 처분이 있었다는 설명은 없는 점 등을 종합하면, 피고가 제시하는 위 각 사실만으로는 원고들이 2018. 7. 3.경 또는 2018. 7. 5.경 또는 2018. 7. 18.경에 이 사건 처분이 있음을 현실적으로 알았다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 앞서 든 증거들에 의하면, 원고들이 2018. 8. 14. 피고에게 이 사건 처분에 관련된 자료에 대하여 정보공개신청을 하여 2018. 8. 29. 피고로부터 정보(부분 공개) 결정 통지를 받은 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들은 그 무렵 이 사건 처분이 있음을 현실적으로 알았다고 볼 수 있다.
따라서 피고의 본안전항변은 받아들일 수 없다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자들의 주장
1) 원고들의 주장
이 사건 근로자들은 국가중요시설에 해당하는 이 사건 시설에서 밀어내기 방식으로 경비업무를 수행하고 있어 정신적·육체적 피로가 적다고 할 수 없고, 잠시도 감시를 소홀히 할 수 없는 고도의 정신적 긴장이 요구되는 경우에 해당하므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
2) 피고의 주장
이 사건 시설은 비교적 규모가 작고, 실제 비상사태가 발생한 적이 없다. 이 사건 근로자들은 실제 총기가 아닌 가스분사기만을 소지하고 있고, 모의침투훈련 및 사격훈련을 실시하지 아니하며, 군부대 등 합동훈련을 실시하는 경우에도 차량통제 및 안내 등의 역할만을 담당하는 등 일반 청원경찰보다 낮은 강도의 업무를 수행하고 있으므로 정신적·육체적 긴장이 요구되지 아니한다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
다. 인정 사실
1) 이 사건 시설은 발전용량이 총 800,000kw인 수력발전소로서 통합방위법 제2조 제13호에 규정된 국가중요시설 중 ‘적에 의하여 점령 또는 파괴되거나, 기능마비 시 제한된 지역에서 단기간 통합방위작전수행이 요구되고 국민생활에 상당한 영향을 미칠 수 있는 시설’인 ‘다’ 등급 국가중요시설로 지정되어 있다.
2) 경비업법 제2조 제1호 (마)목은 국가중요시설의 경비 및 도난·화재 그 밖의 위험발생을 방지하는 업무를 특수경비업무로, 제2조 제3호 (나)목은 이러한 경비업무를 수행하는 자를 특수경비원으로 각 규정하고 있다. 이 사건 근로자들은 이 사건 시설의 특수경비원으로 근무한다.
3) 이 사건 시설에 관한 특수경비용역계약의 계약특수조건 제4조 제1항은 삼구아이앤씨가 “경비대상시설에 대한 방범, 방재, 보안, 유사시 방호 및 기타 용역업무를 수행한다.”라고 규정하고 있는데, 그중 보안업무에는 ‘불순분자의 침투 조기발견’, ‘불순분자 침투저지’, ‘초동조치 및 보고’, ‘불순분자 침투에 대비한 예방조치’, ‘평시 유관기관과 협조 유지’ 등이 포함된다.
4) 이 사건 근로자들은 총 21명으로 그중 7명이 하나의 조를 구성하고, 조별로 주간, 야간, 비번 순서로 근무하는 3조 2교대 방식으로 별도의 휴일 없이 근무한다. 근무시간은 주간 08:00부터 19:00까지 11시간, 야간 19:00부터 08:00까지 13시간이다. 휴게시간은 주간의 경우 11:30부터 12:30까지 1시간, 야간의 경우 23:00부터 24:00까지, 04:00부터 05:30까지 2시간 30분으로 정하되, 현장 상황에 따라 변경하여 이용할 수 있다.
5) 이 사건 시설 중 이 사건 근로자들이 근무하는 장소는 ① 상부댐 초소, ② 행정동 정문 경비실, ③ 행정동 후문 경비실, ④ 지하발전소 경비실이다. 그중 행정동 정문 경비실, 행정동 후문 경비실, 지하발전소 경비실의 구체적인 위치와 각 지점 사이의 거리는 아래와 같다.

6) 한 조 7명 중 2명은 상부댐 초소에서 근무하고, 나머지 5명은 행정동 정문 경비실, 행정동 후문 경비실, 지하발전소 경비실에서 근무하는데, 상부댐 초소 근무자는 1개월 단위로 순환하여 편성한다.
7) 상부댐 초소 근무의 경우, 2명 중 1인이 순찰을 하고 나머지 1인이 초소에서 출입통제를 한다. 출입통제 근무자는 초소 내에 앉아서 CCTV 모니터링 업무를 수행하다가 사람이나 차량의 왕래가 있을 경우 초소 밖으로 나와 출입통제 업무를 수행하게 된다. 순찰 근무자는 주간에 도보로 3회 순찰을 실시하고 야간에 차량을 이용하여 3회 순찰을 실시하는데, 순찰거리는 약 6km로서 도보로 약 1시간 30분 내지 2시간이 소요되고, 차량으로는 약 10분이 소요된다. 상부댐 초소에서 순찰을 해야 하는 구역은 아래의 도면과 같다.

8) 행정동 및 지하발전소 주간 근무의 경우, 한 조 7명 중 5명이 수행하는데, ① 행정동 정문 경비실에 2명(입초 1명, 모니터링 1명), ② 지하발전소 경비실에 2명(입초 1명, 모니터링 1명), ③ 행정동 후문 경비실에 1명이 배치되어 2시간씩 밀어내기 방식으로 근무한다.
9) 행정동 및 지하발전소 야간 근무의 경우, 한 조 7명 중 5명이 수행하는데, ① 1명은 순찰업무를 하고, ② 행정동 정문 경비실에 2명(입초 1명, 모니터링 1명), ③ 지하발전소 경비실에 2명(입초 1명, 모니터링 1명)이 배치되어 2시간씩 밀어내기 방식으로 근무한다.
10) 각 경비실의 입초 근무자는 경비실 밖에 서서 이 사건 시설을 출입하는 차량통제 및 확인, 출입자들에 대한 신원 확인 및 안내, 물품반입내역 확인 등의 업무를 수행해야 하고, 모니터링 근무자는 경비실 안에 앉아서 CCTV 화면을 확인하면서 출입자 현황을 즉시 전산 입력하여야 한다. 한편 행정동 후문 경비실 근무자는 행정동 후문 경비실 안에 앉아서 근무하다가 사람이나 차량이 지나갈 때 출입통제 업무를 수행한다.
11) 이 사건 근로자들은 대원, 조장, 반장, 대장으로 구성된 직급 체계를 갖추고 있고, 정복과 착모 등 복장규정을 준수하여야 하며, 가스분사기를 소지한 상태로 근무한다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6 내지 11, 13, 14호증, 을 제3, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
라. 관련 규정과 이 사건의 쟁점
근로기준법 제63조 제3호는 “이 장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은, 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 자에 대하여는 적용하지 아니한다.”라고 규정하고 있고, 근로기준법 시행규칙 제10조 제1항은 “사용자는 법 제63조 제3호에 따라 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자에 대한 근로시간 등의 적용 제외 승인을 받으려면 별지 제7호 서식의 감시적 또는 단속적 근로종사자에 대한 적용 제외 승인 신청서를 관할 지방고용노동관서의 장에게 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 제2항은 “제1항에 따른 승인 대상이 되는 감시적 근로에 종사하는 자는 감시업무를 주 업무로 하며 상태적으로 정신적·육체적 피로가 적은 업무에 종사하는 자로 한다.”라고 규정하고 있다.
한편 근로감독관 집무규정(고용노동부훈령 제245호, 이하 ‘이 사건 집무규정’이라 한다) 제68조 제1항은 “근로기준법 제63조 제3호 및 같은 법 시행규칙 제10조 제2항에 따른 감시적 근로에 종사하는 자의 적용 제외 승인은 다음 각호의 기준을 모두 갖춘 때에 한한다.”라고 규정하면서, 제1호에서는 ‘수위·경비원·물품감시원 또는 계수기감시원 등과 같이 심신의 피로가 적은 노무에 종사하는 경우. 다만 감시적 업무이기는 하나 잠시도 감시를 소홀히 할 수 없는 고도의 정신적 긴장이 요구되는 경우는 제외한다.’, 제2호에서는 ‘감시적인 업무가 본래의 업무이나 불규칙적으로 단시간 동안 타 업무를 수행하는 경우. 다만 감시적 업무라도 타 업무를 반복하여 수행하거나 겸직하는 경우는 제외한다.’, 제3호에서는 ‘사업주의 지배하에 있는 1일 근로시간이 12시간 이내인 경우’ 등을 제시하고 있다.
근로기준법 제63조가 감시적 근로자에 대하여 근로기준법상의 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정을 제외하는 이유는 감시적 근로자의 근로형태가 평균적인 업무에 비해 육체적·정신적 피로도가 덜하다는 데에 있으므로, 근로에 따른 정신적·육체적 피로도가 다른 근로자에 비해 결코 작다고 보기 어려운 경우에는 ‘감시적 근로종사자 적용 제외 승인’의 대상이 될 수 없고, 이 사건 집무규정 제68조 제1항의 규정은 그 구체적인 판단의 기준이 될 수 있을 것이다.
그런데 이 사건 근로자들은 3조 2교대 근무를 하면서 주 또는 월을 기준으로 할 때 평균적으로 사업주의 지배하에 있는 1일 근로시간이 12시간 이내인 경우에 해당하고, 감시적 업무 외에 타 업무를 반복하여 수행하거나 겸직하는 경우에 해당한다고 보기도 어려우므로, 이 사건에서는 이 사건 근로자들의 업무가 ‘정신적·육체적 피로가 적은 노무’에 해당하지 않고 ‘잠시도 감시를 소홀히 할 수 없는 고도의 긴장을 요구하는 업무’에 해당하는지 여부가 핵심적인 쟁점이 된다.
마. 판단
살피건대, 위 인정 사실, 갑 제6 내지 8, 10, 13, 14호증, 을 제5, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 근로자들은 정신적·육체적 피로가 적지 않은 노무에 종사하거나 고도의 정신적 긴장이 요구되는 업무를 수행하였다고 봄이 상당하므로, 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원고들은 근로기준법 제63조 제3호, 근로기준법 시행규칙 제10조 제2항에서 정한 ‘감시적 근로종사자 적용 제외 승인’의 대상에 해당하지 아니하고, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. ① 이 사건 집무규정 제68조 제1항 제1호 본문은 원칙적으로 수위 또는 경비원 등과 같이 심신의 피로가 적은 노무에 종사하는 경우 감시적 근로에 종사하는 자에 해당한다고 규정하고 있다. 이와 같은 규정의 취지는 수위 또는 경비원 등은 일반적인 업무 수행에 있어서 감시적 업무를 수행하나 고도의 정신적 긴장이 요구되지는 않고 업무 수행 중 휴식을 용이하게 취할 수 있으며 심신의 피로가 적기 때문이다. 이와 같은 취지에서 이 사건 집무규정 제68조 제1항 제1호 단서는 감시적 업무에 해당한다고 하더라도 잠시도 감시를 소홀히 할 수 없는 고도의 정신적 긴장이 요구되는 경우를 제외한다고 규정하고 있는데, 감시를 통하여 보호하고자 하는 객체, 감시업무의 형태, 감시업무의 강도와 휴식을 취할 수 있는 시간과 감시업무 시간의 비율 등에 따라 감시적 업무라고 하더라도 일반적인 근무와 마찬가지로 심신의 피로가 적다고 볼 수 없는 경우에는 이를 감시적 근로자에서 배제하는 데에 그 취지가 있다.
② 이 사건 근로자들은 지정된 곳에서 일일 감시업무를 지속적으로 수행하는 것이 아니라 감시장소를 지속적으로 옮겨 감시업무를 수행하게 되는데, 그 시간 간격이 약 2시간이고, 이동거리도 짧게는 60m, 길게는 330m에 이른다. 따라서 지속적으로 업무장소를 옮기면서 근무하였던 이 사건 근로자들은 감시업무의 강도가 낮거나 휴식을 취하기가 용이하였다고 보이지 않는다.
③ 이 사건 근로자들은 국가중요시설인 발전소에 관하여 순찰 및 감시활동을 주된 활동으로 하면서도, 출입인원, 차량통제, 물품반출·입 통제 등의 업무를 수행하고 있다. 특히 이 사건 근로자들은 근무시간 중 상당 부분을 입초 방식으로 근무하면서 외부방문객의 출입을 안내해야 한다. 이 경우 보안상의 필요로 인하여, 방문 목적, 출입지역, 방문대상자를 구체적으로 확인하여 시스템에 입력하고, 신분증 확인 후 출입증을 교부한 다음, 휴대전화 카메라에 사진촬영금지스티커를 부착하여 봉인하며, USB는 교부받아 보관하고 휴대용 컴퓨터는 PC보안 검사요원에게 인계하는 절차를 거쳐야 한다.
인원출입기록(갑 제7호증)에 의하면, 2018. 6. 1.부터 2018. 7. 3.까지의 기간 중 평일에는 1일 평균 약 106명의 인원이 약 155회 출입하고 주말에는 1일 평균 약 50명의 인원이 약 76회 출입한 것으로 확인되며, 차량 출입기록(갑 제7호증)에 의하면, 같은 기간 동안 평일에는 1일 평균 약 41대의 차량이 약 56회 출입하고 주말에는 1일 평균 약 16대의 차량이 약 24회 출입한 것으로 확인된다. 위 기간이 지하발전소 정비공사 기간이어서 평소보다 출입이 많았다는 점을 감안하더라도, 위와 같은 업무를 반복적으로 수행해야 하는 입초 근무는 상당한 육체적 피로를 동반할 것으로 보인다.
④ 이 사건 근로자들이 모니터링 업무를 수행하는 경우에도, 행정동 정문 경비실에는 모니터 1대에 30개의 CCTV 화면이 나오고, 지하발전소 경비실에는 모니터 2대에 총 50개의 CCTV 화면이 나오고 있으며, 출입자 현황 등을 전산 입력하는 업무를 함께 수행해야 하므로, 그 업무의 강도가 낮다고 보이지 않는다. 또한 특히 강풍이나 동물 등에 의해 경보가 울리는 경우에는 CCTV를 통해 확인을 하거나 현장에 출동해야 한다. 그러므로 모니터링 업무 역시 고도의 정신적 긴장이 요구되는 업무에 해당한다고 볼 수 있다.
⑤ 이 사건 근로자들은 경비업무의 원활한 수행을 위하여 매월 6시간의 온라인 직무교육을 받고 있다. 나아가 이 사건 근로자들은 대장, 반장이 상급자이자 평가자로서 조장, 대원을 감독하고 평가하는 직급 체계를 갖추고 있고, 특수경비원 근무수칙(갑 제10호증)에 따라 정복과 착모 등 복장규정을 준수해야 하며, 이 사건 시설 임직원의 출퇴근 시 거수경례를 해야 하고, 직급에 따른 존칭을 붙여야 하는바, 삼구아이앤씨는 이 사건 근로자들의 근무기강을 철저하게 관리하고 있는 것으로 보인다.
⑥ 피고의 담당 근로감독관이 이 사건 근로자들 중 5인을 대상으로 실시한 설문조사 결과에 의하면, 노동 강도에 관한 설문에 ‘강하다’는 답변을 한 사람이 2인, ‘보통이다’라는 답변을 한 사람이 3인이고 ‘약하다’는 답변을 한 사람은 아무도 없었다. 또한 근무 후 피로도에 관한 설문에 ‘몹시 피곤하다’는 답변을 한 사람이 3인, ‘보통이다’라는 답변을 한 사람이 2인이고, ‘전혀 피곤하지 않다’는 답변을 한 사람은 아무도 없었다.
⑦ 한편 중부지방고용노동청 태백지청은 이 사건 근로자들과 유사한 방식으로 근무하는 한국남부발전 주식회사 삼척그린파워건설본부의 경비근로자들이 출입문 감시, 항만과 물량장 통제, 근로자에게 출입증 발급, 항만에서의 CCTV 감시 및 어선과 발전소의 펜스가 부딪히는 경우 출동 등의 업무를 수행하면서 교대로 외부출입자 통제 및 CCTV 감시업무를 하는 등 감시를 소홀히 할 수 없는 업무를 담당한다고 판단하여 상태적으로 정신적, 육체적 피로가 적은 업무에 종사하는 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 감시적 근로종사자 적용 제외 승인 신청을 불승인하기도 하였다. 또한 부산지방고용노동청 진주지청은 2019. 1. 22. 한국남부발전 주식회사 하동화력본부 경비근로자들에 대한 감시적 근로종사자 적용 제외 승인처분을 취소하였고, 중부지방고용노동청 영월출장소도 2019. 1. 8. 한국남부발전 주식회사 영월천연가스발전소 경비근로자들에 대한 감시적 근로종사자 적용 제외 승인처분을 취소하였다.
⑧ 통합방위법 제21조, 경비업법 제14조, 제15조, 경비업법 시행령 제23조는 국가중요시설인 이 사건 시설에 대하여 경비업무를 하는 특수경비원들인 이 사건 근로자들은 일반 경비원들보다 강화된 경비업무를 담당하여야 한다고 규정하고 있다. 이 사건 근로자들은 매 시간마다 감시지역을 이동하면서 긴장감을 계속 유지하며 근무하도록 임무를 부여받았고, 가스분사기 등으로 무장하고 비상사태에 대비하여야 하며, 삼구아이앤씨도 이에 따라 이 사건 근로자들에게 지속적으로 근무기강의 확립을 지시하고 있는바, 이 사건 근로자들의 업무는 그 근무형태의 특성상 경비업법에 규정된 일반적인 경비업무와 달리 고도의 정신적 긴장이 요구되고 육체적 피로가 수반되는 업무에 해당한다고 볼 수 있다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]
주1) 		을 제4호증의 1에는 통화일시가 ‘2017. 3. 10.’, 팀장 전결일이 ‘2018. 7. 5.’로 각 기재되어 있어 정확한 통화일시가 이 사건 처분 전인지 후인지 특정하기는 어려우나, 기재된 내용에 비추어 이 사건 신청이 있은 후 팀장 전결일로 기재된 2018. 7. 5.이 되기 전에 통화가 이루어진 것으로 볼 수 있다.


Summary:
[1] 사립학교법 제53조의2 제2항은, 헌법이 정한 대학의 자율성 보장 이념을 충실하게 구현하기 위하여 학교법인이 대학 교원의 임면권을 총장에게 위임할 수 있도록 하면서도 임면권 위임의 남용을 방지하고 교원 인사의 책임성과 투명성을 확보하기 위하여 그 권한의 위임을 학교법인의 조직·활동에 관한 근본 규칙으로서 엄격한 절차를 거쳐 제정 및 변경되고 그 내용이 일반에 공개되는 정관이 정하는 바에 의하도록 한정하고 있다. 한편 학교법인이 대학 교원에 대한 임면권을 총장에게 위임할 수 있는 이상 교원에 대한 휴직명령 권한 역시 총장에게 위임할 수 있을 것인데, 앞서 본 임면권 위임에 관한 규정 취지 등에 비추어 보면 직무종사금지, 급여 삭감, 근속기간산입 제한 등 각종 불이익이 수반될 뿐만 아니라 현실적으로 면직처분을 위한 사전 절차로 활용되어 경우에 따라 교원의 신분 유지 문제와도 직결될 수 있는 휴직명령권의 위임 역시 정관이 정하는 바에 의하여야 한다.

[2] 사립대학교 총장이, 대학교원의 휴직 및 복직에 관한 사항을 총장에게 위임하는 내용의 업무처리기준에 따라 소속 의학전문대학원 부교수 갑에게 사립학교법 제59조 제1항 제1호에서 정한 직권휴직 사유가 있다고 보아 1년간 휴직을 명하는 처분을 한 사안에서, 해당 학교법인 정관 관련 조항의 규정 체계나 내용 등에 비추어 볼 때 총장에게 소속 교원에 대한 휴직명령 권한이 위임되었다고 보기 어렵고, 정관의 일부 규정에서 대학 조교의 임면권을 총장에게 위임하고 있을 뿐 달리 일반 교원의 임면권이나 휴직명령권 위임에 관한 별도의 규정을 마련해 두고 있지 않으므로, 학교법인 이사장이 교원에 대한 휴직명령 권한을 총장에게 위임한 것은 정관에서 정한 것이 아니어서 효력이 없다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
헌법 제31조 제4항은 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다고 규정하고, 사립학교법 제53조의2 제1항, 제2항은 학교법인이 설치·경영하는 사립학교의 교원은 당해 학교의 장의 제청으로 이사회의 의결을 거쳐 당해 학교법인이 임면하되, 대학교육기관의 교원의 임면권은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 의하여 학교의 장에게 위임할 수 있다고 규정하고, 제59조 제1항 제1호는 사립학교 교원의 임면권자가 직권휴직을 명할 수 있는 사유 중 하나로 ‘교원이 신체·정신상의 장애로 장기요양을 요할 때’를 규정하고 있다.
사립학교법 제53조의2 제2항은 헌법이 정한 대학의 자율성 보장 이념을 충실하게 구현하기 위하여 학교법인이 대학 교원의 임면권을 총장에게 위임할 수 있도록 하면서도 임면권 위임의 남용을 방지하고 교원 인사의 책임성과 투명성을 확보하기 위하여 그 권한의 위임을 학교법인의 조직·활동에 관한 근본 규칙으로서 엄격한 절차를 거쳐 제정 및 변경되고 그 내용이 일반에 공개되는 정관이 정하는 바에 의하도록 한정하고 있다고 할 것이다. 한편 학교법인이 대학 교원에 대한 임면권을 총장에게 위임할 수 있는 이상 그 교원에 대한 휴직명령의 권한 역시 총장에게 위임할 수 있을 것인데, 앞서 본 임면권 위임에 관한 규정 취지 등에 비추어 보면 직무종사금지, 급여 삭감, 근속기간산입 제한 등의 각종 불이익이 수반될 뿐만 아니라 현실적으로 면직처분을 위한 사전 절차로 활용되고 있어 경우에 따라서는 교원의 신분 유지 문제와도 직결될 수 있는 휴직명령권의 위임 역시 정관이 정하는 바에 의하여야 한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)이 설치·경영하고 있는 ○○대학교 총장은 참가인 이사회의 이사를 겸하고 있는데 참가인의 이사장은 2005. 3.경 대학 교원의 휴직 및 복직에 관한 사항을 ○○대학교 총장에게 위임하는 내용의 업무처리기준을 수립한 사실, ○○대학교 총장은 위 업무처리기준에 따라 ○○대학교 의학전문대학원의 부교수로 근무하고 있는 원고에게 사립학교법 제59조 제1항 제1호가 정한 직권휴직의 사유가 있다고 보아 2009. 9. 1.부터 1년간의 휴직을 명하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 정관 제23조 제2항은 이사는 이사장으로부터 위임받은 사항을 처리할 수 있다고 규정하고, 제116조는 정관의 시행에 관하여 필요한 사항은 이사회의 의결을 거쳐 시행세칙으로 정한다고 규정하고 있으므로 참가인의 이사장은 정관의 관련 규정에 근거하여 ○○대학교 총장에게 대학 교원에 대한 휴직명령의 권한을 적법하게 위임하였고, ○○대학교 총장이 위와 같이 위임받은 권한에 기하여 한 이 사건 처분은 정당하다고 판단하였다.
그러나 이 사건 정관 제23조 제2항, 제116조는 규정 체계나 내용 등에 비추어 이사의 일반적인 직무범위를 정한 것이거나 이미 정관에 정해진 사항의 시행에 필요한 구체적인 내용을 시행세칙으로 정하도록 한 것에 불과하여 이들 조항만으로는 ○○대학교 총장에게 소속 교원에 대한 휴직명령의 권한이 위임되었다고 보기 어렵고, 이 사건 정관은 제39조 제2항에서 대학 조교의 임면권을 총장에게 위임하고 있을 뿐 달리 일반 교원의 임면권이나 휴직명령권의 위임에 관한 별도의 규정을 마련해 두고 있지 아니하므로 결국 참가인의 이사장이 ○○대학교 총장에게 일반 교원에 대한 휴직명령의 권한을 위임한 것은 정관에서 정한 것이 아니어서 그 효력이 없다고 할 것이다. 따라서 이와 달리 본 원심판결에는 사립학교법이 정한 대학 교원에 대한 휴직명령권의 위임에 관한 법리를 오해하고 이 사건 정관 조항의 해석을 그르쳐 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 취득세 중과대상인 법인의 비업무용 토지를 규정하고 있는 구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항 소정의 정당한 사유라는 것은 법령에 의한 금지, 제한 등 그 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적인 사유를 뜻하는 것이 원칙이고, 그 법인의 내부적인 사유의 경우에는 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력과 추진을 다하고도 시간적인 여유가 없어 그 법인의 과실 없이 그 기간을 넘긴 경우에 한한다고 보아야 할 것이다.

[2] 세법의 개정이 있을 경우에는 개정 전후의 법 중에서 납세의무가 성립될 당시의 세법을 적용하여야 함은 법률불소급의 원칙상 당연하다 할 것이나, 세법이 납세의무자에게 불리하게 개정된 경우에 있어서 납세의무자의 기득권 내지 신뢰보호를 위하여 특별히 경과규정을 두어 납세의무자에게 유리한 구법을 적용하도록 하고 있는 경우에는 마땅히 구법이 적용되어야 할 것이다.

[3] 지방세법 부칙(1994. 12. 22.) 제1조는 납세의무가 성립될 당시의 세법이 적용되어야 한다는 일반 원칙에 서서 그 적용시기를 규정하고 있다고 보아야 하고, 부칙 제6조는 이와 같은 법률불소급의 원칙에 대한 예외로서 납세의무자에게 불리하게 세법이 개정된 경우에는 납세의무자의 기득권 내지 신뢰보호를 위하여 예외적으로 납세의무자에게 유리한 종전의 법률을 적용한다는 규정이라고 보아야 할 것이다.

주문
각 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유에 관하여
원심은, 원고는 축산업협동조합법의 규정에 의하여 설립된 조합으로서 1992. 7. 22. 한국토지개발공사로부터 일산신도시 개발사업시행으로 토지구획정리사업중이던 이 사건 토지를 매수하고, 1992. 9. 22. 잔금을 모두 지급하였으며, 이 사건 토지는 1993. 12. 31. 대지조성공사가 준공되어 건물신축이 가능하게 된 사실, 그런데 원고는 1995. 12.경 소외 주식회사 능전종합건설(이하 '소외 회사'라고 한다)과 사이에 이 사건 토지 지상에 일산영업소 사무실을 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결하고, 1995. 12. 19. 피고로부터 건축허가를 받은 후 위 소외 회사가 1995. 12. 29. 피고에게 착공신고서를 제출하였으나, 실제로는 그 하수급인인 소외 백마건설 주식회사를 통하여 1996. 2. 11.부터 터파기 및 흙막이 공사에 착공하였을 뿐, 그 이전인 1996. 1. 22. 현재 이 사건 토지에 건축공사가 실제로는 착공이 되지 아니하여 이 사건 토지가 나대지 상태로 방치되어 있었던 사실, 피고는 원고가 이 사건 토지를 취득한 후로서 이 사건 토지에 대한 대지조성공사 준공일인 1993. 12. 31.부터 2년 이내에 정당한 사유 없이 이 사건 토지를 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하였음을 이유로, 1996. 1. 30. 원고에 대하여 구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제110조의3 제1항 단서, 제112조 제2항에 기하여 앞서 면제되었던 이 사건 토지의 취득세를 추징하기로 하고 중과세율을 적용하여 산정한 취득세 금 184,530,610원을 부과, 고지한 사실을 인정하였다.
원심은 나아가, 원고는 이 사건 토지를 취득한 후로서 이 사건 토지상에 건축공사가 가능하게 된 위 1993. 12. 31.부터 2년 이내에 정당한 사유 없이 이 사건 토지상에 실제로 건축공사의 착공도 하지 아니하여 결국 이 사건 토지를 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하였으므로 위 취득세 부과처분은 적법하다고 판단하였다.
기록과 관계 증거에 비추어 살펴보니, 원심의 이러한 사실인정은 수긍되고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법은 없다.
취득세 중과대상인 법인의 비업무용 토지를 규정하고 있는 구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제84조의4 제1항 소정의 정당한 사유라는 것은 법령에 의한 금지, 제한 등 그 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적인 사유를 뜻하는 것이 원칙이고, 그 법인의 내부적인 사유의 경우에는 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력과 추진을 다하고도 시간적인 여유가 없어 그 법인의 과실 없이 그 기간을 넘긴 경우에 한한다고 보아야 할 것이다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92누1773 판결, 1995. 11. 10. 선고 95누7482 판결, 1998. 1. 23. 선고 97누7097 판결 등 참조).
원심이 인정한 사실관계에 의하니, 원고는 1992. 9. 22. 이 사건 토지를 취득한 뒤, 이 사건 토지가 1993. 12. 31. 건물신축이 가능하게 되었음에도, 위 토지 취득일로부터 2년간의 유예기간이 도래한 1994. 9. 22.까지 9개월 남짓 동안은 물론, 그 후로도 건축허가일인 1995. 12. 19.까지 도합 약 1년 11개월 남짓 동안 이 사건 토지를 고유의 업무에 직접 사용함에 장애가 되는 외부적 사유는 물론 내부적 사유도 전혀 없었음에도 불구하고 이 사건 토지를 방치해 오다가, 1996. 1. 30. 위의 취득세부과처분이 내려지자 1996. 2. 11.에 이르러서야 이 사건 토지에 건축공사를 착공한 것이므로, 원고가 유예기간 내에 이 사건 토지를 고유업무에 직접 사용하지 아니한 것에 정당한 사유가 있다고 할 수 없다.
원심의 이유설시에 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나, 이 사건 토지를 고유업무에 직접 사용하지 아니한 데에 정당한 사유가 없다고 한 결론은 옳고 거기에 법인의 비업무용 토지 판정 요소인 정당한 사유의 유무에 관한 법리오해의 위법이 없다.
이 점을 지적하는 취지의 원고의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
2. 피고의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 관하여
세법의 개정이 있을 경우에는 개정 전후의 법 중에서 납세의무가 성립될 당시의 세법을 적용하여야 함은 법률불소급의 원칙상 당연하다 할 것이나, 세법이 납세의무자에게 불리하게 개정된 경우에 있어서 납세의무자의 기득권 내지 신뢰보호를 위하여 특별히 경과규정을 두어 납세의무자에게 유리한 구법을 적용하도록 하고 있는 경우에는 마땅히 구법이 적용되어야 할 것이다(대법원 1985. 4. 9. 선고 83누453 판결, 1995. 6. 30. 선고 94누5502 판결, 1995. 6. 30. 선고 94누15387 판결 등 참조).
구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제128조의2 제1항은 본문에서 등록세의 면제에 관하여 규정하고, 단서에서는 "다만, 등기 또는 등록일로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 당해 부동산을 그 고유의 업무에 직접 사용하지 아니하는 경우에는 면제된 등록세를 추징한다."고 규정하고 있었으나, 개정된 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정된 것) 제290조 제2항은 본문에서 취득세와 등록세의 면제에 관하여 규정하고, 단서에서는 "다만, 취득일로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 당해 부동산을 그 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 경우에는 면제된 취득세와 등록세를 추징한다."고 규정함으로써 납세의무자에게 실질적으로 불리하게 개정되었고, 개정 지방세법 부칙 제1조는 그 시행일을 1995. 1. 1.로 규정하였으나, 부칙 제6조는 "이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 부과 또는 감면하였거나, 부과 또는 감면하여야 할 지방세에 대하여는 종전의 예에 의한다."고 규정하고 있다.
위의 법리와 각 규정의 취지를 함께 고려할 때, 부칙 제1조는 납세의무가 성립될 당시의 세법이 적용되어야 한다는 일반원칙에 서서 그 적용시기를 규정하고 있다고 보아야 하고 부칙 제6조는 이와 같은 법률불소급원칙에 대한 예외로서 납세의무자에게 불리하게 세법이 개정된 경우에는 납세의무자의 기득권 내지 신뢰보호를 위하여 예외적으로 납세의무자에게 유리한 종전의 법률을 적용한다는 규정이라고 보아야 할 것이다.
따라서 원심이 종전 규정에 따라 이 사건 등록세 및 교육세 추징처분이 위법하다고 판단한 결론은 정당하고, 이 점에 관한 피고의 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.
3. 결 론
그러므로 각 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary: 바다에 인접한 토지가 유실되어 최고만조 때에 바닷물에 잠겨버리게 되었다 하더라도 제방건조 등의 방법에 의하여 과다한 비용을 요하지 아니하고 원상복구가 가능하여 원상복구할 경제적 가치가 있는 경우라면 아직 해면을 조성하여 종전 소유권이 소멸하였다고는 보기 어렵다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송수행자 성갑식의 상고이유 제1점을 살피건대,
원 판결은 그 별지 목록 1.2.5.6 각 토지에 대하여 청구취지 기재와 같이 피고 1 명의로 소유권이전등기가 거쳐진 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 원고는 주장하기를 위 각 토지는 원래귀속 재산으로서 귀속재산 처리에 관한 특별 조치법 부칙 제5조1항에 의거 원고 소유로서 농지로 분배한 일이 없음에도 불구하고 1심 공동피고 인이 소외 1과 짜고 1964.5월께 1심 공동피고인이 이 토지를 1950.3.25.농지분배 받아 1956.12.31.상환 완료한 것처럼 가장한 상환증서 사본을 위조한 후 이를 소외 2 외 6명에 대한 분배농지 소유권 이전등기 신청관계 공문서에 첨부 동래구청장에게 보고하여 그로부터 농림부장관 명의 소유권 이전등기 신청에 관한 위임장 1장을 교부 받고 이 토지에 대한 농림부장관 명의 상환증서 및 부산시장명의 분배당시 현상 증명서를 각 위조하여 그 해 6.10.부산지방법원 동래등기소에 제출 행사하여 1심 공동피고인 앞으로 1956.12.31. 상환완료에 인한 소유권 이전등기를 마친 후 이를 다시 피고 1에게 매도, 그 명의로 소유권 이전등기를 거친 것이어서 1심 공동피고인 명의의 등기는 당연 무효이고, 이에 기하여 한 피고 1 앞으로의 등기 또한 말소를 면치 못할 것이므로 본 소 청구에 이르렀다는 것이다. 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1.2.5.6(등기부등본)의 각 기재에 의하면 원고 주장과 같이 원래 그 소유 귀속재산이던 위 각 토지에 관하여 1심 공동피고인 명의로 분배에 의한 소유권 이전등기를 거쳐 같은 피고 1 앞으로 등기가 넘어간 사실이 인정되는 바이나, 원심증인 이종도의 증언 같은 박태화의 일부증언, 원심 감정인 문정환의 감정결과, 그리고 원심 현장검증 결과를 종합하면 이 각 토지는 모두 바다에 인접해 있어서 최고 만조때에 모두 바닷물에 잠겨 버리므로써 이미 소유권의 객체로서의 성질이 상실된 사실이 인정되고 이에 관한 갑 5호 증의 1(공유수면 매립면허) 같은 12호증 (토지 대장등본)같은 13호증 (지적도) 의 각 기재는 위 인정에 장애될 것 없고 원심이 믿지 않는 위 박태화의 증언 부분 외 반증이 없고 보면 이 각 토지가 아직도 원고소유임을 전제로 한 같은 피고 1에 대한 원고의 본 소 청구는 더 나아가 따져볼 것 없이 이유 없이 배척할 것이다 라고 설 시하였다.
그러나 바다에 인접한 토지가 유실되어, 최고 만조때에 바닷물에 잠겨 버리게 되었다 하더라도, 제방축조등의 방법에 의하여 과다한 비용을 요하지 아니하고, 원상복구가 가능하여 원상복구할 경제적 가치가 있는 경우라면 아직 해면을 조성하여 종전 소유권이 소멸하였다고는 보기 어렵다 할것인 바, 위 각 토지는 1965.6.4. 피고 1과 1심 공동피고인 간에 매매된 사실에 비추어 원상복구의 경제적 가치가 있음을 엿볼수 있다 할것임에도 불구하고,원심이 위에서 본바와 같은 원상복구의 경제적 가치의 유무를 심리판단함이 없이 위에서 본바와 같이 판단하였음은 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 아니할수 없고 (이건 토지가 공유수면이 되었다 하더라도 이는 국유에 속하고 국가에 관리권이 있으므로 불실등기의 말소청구를 할 법률상 이익이 있다 할것이다. 공유수면 관리법, 공유수면 매립법 참조)이는 판결의 결과에영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있다.
같은 상고이유 제2점을 살피건대,
원판결은 을12호증의2 (상환매장) 및 을2호증(상환증서)은 위조된것이라는 원고의 증거한변을 이름 인정할 자료가 없다고 배척하고, 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 10-17 (등기부등본), 을3호증의 1,2 (세입금 영수증명 청구서), 을4호증의 4, 5 (영수증) 6, 7 (상환납입고지서) (8, 9) (양도 토지댓가 수압고지서), 같은 9호증의 1-3, 11호증의 1, 2(토지대장등본) 같은 10호증의 1-3 (임야대장), 같은 16호증, 공문서일 뿐 아니라 제1심증인 윤원준, 김덕출 등의 각 증언에 의해 진정성립이 인정되는 을12호증의 2 (상환대장) 공문서일 뿐 더러 원심증인 김도연의 증언에 의해 진정성립이 인정되는 같은 2호증 (상환증서) 원심증인 김도연에 대한 증인신문조서의 각 기재에다 원심증인 김경재, 김도연, 김태정, 제1심증인 윤원준, 김덕출 들의 각증언, 제1증인 이영주의 일부 증언과 원심의 기록검증 (71. 4. 30. 부산진 구청), 동래구청 해운대 출장소, 71. 8. 20. 동 출장소) 현장 검증결과 원심기록 검증 (69. 10. 7. 동 출장소) 결과 그리고 변론의 모든 취지를 종합하면,
(가) 원래 동내구 우동 1136 임야 4414평은 1944. 8. 22. 현재 일본국 소유였다가 1965. 8. 18. 같은동 1136의1 임야 68평, 같은번지의2 임야 245평, 같은번지의 3 임야 4101평으로 각 분할되고, 위 임야 4101평은 다시 1966. 6. 13. 같은번지의3 임야 4평, 같은번지의 4 임야 506평, 같은번지의 5 임야 3591평으로 각 분할되어 그중,
(ㄱ) 1136의1 임야 68평은 소외 망 김화수 명의로 부산지방법원 동래등기소 1965. 8. 18. 접수제17645호 로써 그달 13. 상환완료에 인한 소유권이전등기가 이루어졌다가 같은 등기소 1965. 8. 23. 접수제 17,735호 로써 1957. 10. 29. 호주 상속에 인한 일심 공동 피고 김경재 앞으로 소유권이전등기가 거쳐진후 청구취지 기재와 같이 피고 박정민에게 등기가 넘어가고 1966. 6. 13. 지목이 잡종지(그 별지목록 7토지)로 변경되는 한편 청구취지 기재와 같이 피고 양유성 등 4명의 선대 양승웅 명의로 등기가 넘어가고,
(ㄴ) 1136의2 임야 245평도 위에 적은 날짜와 똑같이 소외 김화수 명의로 상환완료, 김경재 앞으로 호주 상속에 인한 소유권이전등기가 거쳐지고, 청구취지 기재와 같이 피고 박정민을 거쳐 양승웅에게 등기가 넘어가는 한편 1966. 6. 13. 지목이 잡종지 (그 별지 목록 8토지)로 변경되고,
(ㄷ) 1136의3 임야 4101평도 위에 적은 각 날자와 똑같이 소외 망 김화수 앞으로 상환완료, 김경재 명의로 호주상속에 인한 등기가 거쳐진후 청구취지 기재와 같이 피고 박정민에게 등기가 넘어가는 한편 1966. 6. 13. 위와 같이 같은번지의 3 임야 4평으로 분할되고 또 지목이 잡종지 (그 별지목록 9 토지)로 변경된후 청구취지 기재와 같이 양승웅에게 등기가 넘어가고,
(ㄹ) 1136의4 임야 506평도 청구취지 기재와 같이 피고 박정민을 거쳐 1966. 6. 13. 지목이 도로 (그 별지목록 10토지)로 변경되어 청구취지 기재와 같이 양승웅에게 등기가 넘어가고,
(ㅁ) 1136의 5 임야 3591평도 청구취지 기재와 같이 피고 박정민을 거쳐 1966. 6. 13. 지목이 잡종시 ( 그 별지목록 11 토지로 변경된후 청구취지 기재와 같이 양승웅에게 등기가 넘어가고,
(나) 원래 같은동 산 153의1 임야 1정5단 1무보는 1942. 9. 9. 당시 일본인 적성중계 소유였다가 1966. 6. 13. 같은번지의 1 임야 3단8무보, 같은번지의 4 임야 5단2무보, 같은번지의 5 임야 6단1무보로 각 분할되어 그중,
(ㄱ) 산 153의1 임야 1정 1무보는 위에 적은 각 날자와 똑같이 소외 망 김화수 명의로 상환완료로, 김경재 앞으로 호주상속에 인한 소유권이전등기가 거쳐지고, 청구취지 기재와 같이 피고 한경남에게 등기가 넘어가는 한편 같은 번지의 1 임야 3단8무보가 1966. 6. 13. 같은동 1127의45 잡종지 1154평 (그 별지목록 13토지)으로 지번지목이 바뀐후 청구취지 기재와 같이 양승웅에게 등기가 넘어가고,
(ㄴ) 산 153의4 임야 5단2무보도 1966. 6. 13. 지목이 도로 (그 별지 목록 14토지)로 변경되어 청구취지 기재와 같이 양승웅에게 등기가 넘어가고,
(ㄷ) 산 153의5 임야 6단1무보도 1966. 6. 13. 같은동 1136의6 잡종지 1843평 (그 별지목록 12토지)으로 지번 지목이 바뀐후 청구취지 기재와 같이 양승웅에게 등기가 넘어간 사실, 위 우동 1136 임야 4414평 같은동 산 153의1 임야 1정 5단 1무보는 위와 같이 공부상은 임야로 되어 있었으나, 실지상태는 농경지로서 위 소외 망 김화수가 일제시대부터 이를 소작으로 경작해 오다가 1948. 3. 11. 당시 남조선 과도정부법령 제173호의 공포 시행에 따라 그에 의거 중앙토지 행정처로 부터 대금을 대맥 37섬 3말 6되로 하여 귀속 농지인 이 토지를 매수한후 1949. 6. 21.에 이르러 농지개혁법 및 귀속통지 특별조치법에 의거 위 법령 제173호에 의한 농지매수가 농지개혁법에 의한 농지분배와 같은 효력있는 것으로 취급되므로써 그가 귀속재산처리법 및 농지개혁법, 동법시행령에 좇아 소정의 절차를 거쳐 상환곡을 납부해 오다가 1957. 10. 29. 사망하자 그 아들인 일심 공동 피고 김경재가 1965. 8. 13.에야 그 상환을 완료한후 당국으로 부터 그에 관한 상환증서를 발급받아 소유권이전등기를 거치므로써 적법히 그 소유로 귀속되었고, 피고를 혹은 그 선대가 그로 부터 이를 전전매수 내지 근저당권 혹은 지상권을 설정하고 그에 관한 등기 절차를 밟으므로써 위 각 등기는 그 실질적 권리관계에 부합된 유효한것인 사실이 인정된다고 설시하고, 위 각 토지를 원고가 농지로서 분배한 일이 없다는 원고 주장사실에 부합되는 듯한 갑제2호증의 1, 2 (농지분배 사실여부 조회 및 동회신), 같은 4호증의 1-3 (사건송치, 의견서, 수사보고), 같은 6호증(공솟장) 같은 7호증의 1, 2 (토지현황 조사의회, 동 회신), 같은 8호증의 1, 2, 18호증 (농지분배 조서), 같은 11호증의1 (내사지휘 보고), 2 (진술조서), 같은 14호증의 1, 2 (조사의뢰, 동 회신), 같은 15, 16호증 (상환대장), 같은 17호증의 1-3 (농지분배 취소)의 각 기재나, 원심증인 방만영, 강성만, 신영들의 각 증건, 제1심 증인 이영주의 일부증언, 원심의 기록검증(1970. 8. 29.) 결과는 위 원판결 채택증거들에 견주어 선뜻 밀기 어렵고, 달리 인정자료가 없다고 판시하였다.
그러므로 원판결이 그 성립을 인정하여 증거로 채택한 을 12호증의 2 (상환대장)를 살피건대, 미군정법령 제173호 제6조 가호에 의하면 농지의 합계가 2정보를 초과하게 되는 농민에게는 토지를 더 방매하지 아니한다고 규정하고 있으므로 중앙 토지 행정처로 부터 2정보 이상의 농지를 매수할수는 원칙으로 없다 할것임에도 불구하고, 위 상환대장에는 위 김화수가 위 제한 보다 2944평을 초과한 전 4필지 합계 8944평을 매수한 것으로 되어있어 위 법조를 위배한 것으로 되어있고, 그 결재난에 계원 윤원준의 날인만이 있고, 계장, 과장, 구청장의 결재인이 없고, 증인 윤원준의 증언은 위 을12호증의 2는 농지분배 조서에 의거하여 작성하였다는 것이나 그 분배조서가 없고 기타 위 상환대장의 기초가 된 서류등이 없다는 점과 위 윤원준은 동래구 해운대 출장소 재직중 농지 부정분배 사건으로 처형되었다는 동 증인의 증언에 비추어 그 증언은 쉽사리 믿기 어렵다 할것이고, 증인 김덕출의 증언은 부산시 농산계장을 있을시 이 상환대장을 검인한 사실이 있다는 것으로서 동 증언만으로서는 위 상환대장의 내용의 진정을 인정할수 없다 할것이고, 제1심의 1969. 10. 7. 검증조서 기재에 의하면, 해운대 출장소 비치중인 상환대장 철에 편철된 상환대장중 계원란에 윤원준의 인장만이 날인되어 있는것은 위조된 것이고, 정당한 상환대장에는 모두 결재란에 결재자의 인장이 날인되어 있다는 취지의 주장을 하였음에도 불구하고 원심이 이에대한 심리를 함이 없이 을12호증의 2를 증거로 채택하였음은 심리미진 또는 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할것이고, 을2호증 및 을16호증은 위 을12호증의 2에 의하여 작성되었음이 엿보이고, 갑1호증은 10-17, 을9호증의 1-3, 동11호증의 12, 동 10호증의 1-3은 위 김화수의 귀속농지 매수사실을 인정할 자료가 되지 못하고, 을3호증의 1, 2, 같은 4호증의 4, 5, 6, 7, 8, 9는 그것이 이건 토지에 대한 댓가 납입고지서, 영수증 또는 영수증명서인지 그 자체로서는 알수 없을뿐 아니라 상환대장에는 1951. 12. 31.정조 3석 5두를 납부한것으로 기재되었고, 위 법령 제173호 제10조에 의하면 토지 대가는 15년 분할상환토록 되어 있는데 위 을4호증의 8, 9 기재에 의하면 총 대가에 대하여 납입고지서가 발부되고, 을4호증의 8은 임이 납부한 정조3석 5두 까지 포함하여 납입고지서가 발부된것이 되고, 또 귀속농지관리국은 1952. 4. 12. 대통령령 625호에 의하여 폐지되었는데 1954년에 귀속농지 관리국 명의의 고지서를 발부한 등의 모순이 있음에도 불구하고, 이를 밝히지 아니하였고, 원심증인 김경재는 1심 공동피고인으로서 위 각 농지를 매수하여 다시 매도하였다는 자이므로 이사건에 직접적인 이해관계가 있어 그 증언은 쉽사리 믿기 어렵다 할것이고 원심이 들고있는 남어지 증인들의 증언이나 검증결과는 위 농지를 위 김화수가 중앙토지 행정처로 부터 매수하였다는 사실을 인정하기에 부족하다 할것임에도 불구하고 원심이 위에서 본바와 같은 점들을 밝히지 아니하고 위 증거를 취신하고 원고가 입증한 원판결 적시 각 증거를 원판결이 취신한 위 각 증거에 견주어 믿기 어렵다고 배척하였음은 심리를 다 하지 아니하고 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 개발이익환수에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호 지가공시및토지등의평가에관한법률중개정법률 부칙 제8조 제4항으로 개정되기 전의 것)에는 비록 같은 법이 최초로 시행되기 이전에 개발사업에 착수한 사업에 대한 경우의 개시시점지가 산정방법에 관하여 대통령령에 위임한다는 명문의 규정을 두고 있지는 아니하나, 같은 법 제10조 제3항이 개별공시지가에 의하여 일률적으로 개시시점지가를 산정하여야 한다는 원칙을 정하고 있는바, 같은 법과 지가공시및토지등의평가에관한법률이 시행되기 전에 개발사업에 착수하였기 때문에 그 당시 표준지의 공시지가가 존재하지 아니하여 곧바로 개별공시지가에 의한 개시시점지가를 산정할 수 없는 경우에는 구 개발이익환수에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호 지가공시및토지등의평가에관한법률중개정법률 부칙 제8조 제4항으로 개정되기 전의 것) 시행일을 기준으로 한 개별공시지가를 산정한 다음 거기에서 개발사업 착수시점까지의 정상지가 상승분을 공제하는 방법으로 개시시점지가를 산정하는 것이 개별공시지가에 의하여 개시시점지가를 일률적으로 산정하려는 같은 법 제10조 제3항의 규정 취지에 부합하는 것이고, 그 경우 표준지는 개발이익환수제도의 목적과 취지에 비추어 개발사업 착수 이전의 상태를 기준으로 하여야 할 것임이 분명하므로 개발사업 인가 당시의 당해 토지와 이용상황이 유사한 토지를 선정하여야 할 것인데, 구 개발이익환수에관한법률시행령 부칙 제2조 제2항(1990. 3. 2. 대통령령 제12936호 부칙 중 1993. 8. 12. 대통령령 제13956호로 개정된 것)은 바로 이러한 방법을 정하고 있는 것으로서 구 개발이익환수에관한법률 부칙 제2조(1989. 12. 30. 법률 제4175호 부칙 중 1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 것) 및 구 개발이익환수에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호 지가공시및토지등의평가에관한법률중개정법률 부칙 제8조 제4항으로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항이 예정하고 있는 개시시점지가의 산정방법을 구 개발이익환수에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호 지가공시및토지등의평가에관한법률중개정법률 부칙 제8조 제4항으로 개정되기 전의 것) 시행 전에 사업이 시작된 경우에 대하여 구체적으로 확인하고 있는 규정이라고 할 것이고, 따라서 구 개발이익환수에관한법률시행령 부칙 제2조 제2항(1990. 3. 2. 대통령령 제12936호 부칙 중 1993. 8. 12. 대통령령 제13956호로 개정된 것)은 모법인 구 개발이익환수에관한법률 부칙 제2조(1989. 12. 30. 법률 제4175호 부칙 중 1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 것) 및 구 개발이익환수에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호 지가공시및토지등의평가에관한법률중개정법률 부칙 제8조 제4항으로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항에 근거를 두고 그 규정이 예정하고 있는 범위 내에서 개시시점지가의 산정방법을 구체화·명확화한 것이지, 모법의 위임 없이 구 개발이익환수에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호 지가공시및토지등의평가에관한법률중개정법률 부칙 제8조 제4항으로 개정되기 전의 것)이 예정하고 있지 아니한 개시시점지가의 산정방법을 국민에게 불리하게 변경하는 규정은 아니라고 할 것이므로 모법에 위반된다고 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
구 개발이익환수에관한법률 부칙(1989. 12. 30. 법률 제4175호 부칙 중 1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 것, 이하 '이 사건 법 부칙'이라 한다) 제2조는 제1항에서 "이 법 시행 당시 제5조의 규정에 의한 개발부담금의 부과대상사업 중 사업시행이 완료되지 아니한 사업도 이 법의 적용을 받는다."고 규정하여 개발이익환수에관한법률이 최초로 시행되기 이전에 개발사업에 착수한 사업에 대하여도 개발부담금을 부과할 수 있는 근거를 마련하였고, 제2항에서는 그 경우의 개발부담금 산정방법에 관하여 "제1항의 사업에 대한 개발부담금은 이 법 시행일 전의 사업시행기간을 포함한 전체사업시행기간에 대하여 제8조의 규정에 의하여 산정한 부과기준 금액에서 이 법 시행일 이후의 사업시행기간에 해당하는 금액을 안분하여 산정한다."고 규정하고 있으며, 구 개발이익환수에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호 지가공시및토지등의평가에관한법률중개정법률 부칙 제8조 제4항에 의하여 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제8조, 제10조 제3항에 의하면 개시시점지가는 부과개시시점이 속한 연도의 1월 1일을 기준으로 한 부과대상토지의 개별공시지가에 당해 연도의 1월 1월부터 부과개시시점까지의 정상지가상승분을 합한 가액에 의하여 산출하도록 하였는바, 법 제10조 제3항에 규정된 '개별공시지가'는 법 제10조 제1항에 규정된 '표준지의 공시지가에 비교표를 적용하여 산정한 가액'을 의미하는 것이었다.
그런데 이 사건 법 부칙 제2조 제2항에 의하여 법이 최초로 시행되기 이전에 개발사업에 착수한 사업에 대하여 개발부담금을 산정하기 위하여서는 먼저 개발사업에 실제로 착수한 시점, 즉 사업시행의 인가 등을 받은 때를 기준으로 개시시점지가를 산정하여야 할 것인바, 이러한 경우에 적용하기 위하여 그 시행령인 구 개발이익환수에관한법률시행령 부칙(1990. 3. 2. 대통령령 제12936호 부칙 중 1993. 8. 12. 대통령령 제13956호로 개정된 것, 이하 '이 사건 시행령 부칙'이라 한다) 제2조 제2항은 법 제10조 제3항 본문의 경우로서 제1항의 규정에 의하여 부담금을 산정하기 위한 개발사업의 인가 등을 받은 시점의 지가는 인가 당시의 토지이용상황과 유사한 표준지의 1990. 1. 1.을 기준으로 한 공시지가에 지가공시및토지등의평가에관한법률(이하 '지가공시법'이라고 한다) 제10조 제2항의 규정에 의한 비교표를 적용하여 산정한 1990. 3. 2.의 토지가액에서 사업인가 등을 받은 시점까지 정상지가상승분을 뺀 금액으로 한다고 규정하고 있다.
법에는 비록 법이 최초로 시행되기 이전에 개발사업에 착수한 사업에 대한 경우의 개시시점지가 산정방법에 관하여 대통령령에 위임한다는 명문의 규정을 두고 있지는 아니하나, 법 제10조 제3항이 개별공시지가에 의하여 일률적으로 개시시점지가를 산정하여야 한다는 원칙을 정하고 있는바, 이 사건과 같이 법과 지가공시법이 시행되기 전에 개발사업에 착수하였기 때문에 그 당시 표준지의 공시지가가 존재하지 아니하여 곧바로 개별공시지가에 의한 개시시점지가를 산정할 수 없는 경우에는 법 시행일을 기준으로 한 개별공시지가를 산정한 다음 거기에서 개발사업 착수시점까지의 정상지가 상승분을 공제하는 방법으로 개시시점지가를 산정하는 것이 개별공시지가에 의하여 개시시점지가를 일률적으로 산정하려는 법 제10조 제3항의 규정 취지에 부합하는 것이고, 그 경우 표준지는 개발이익환수제도의 목적과 취지에 비추어 개발사업 착수 이전의 상태를 기준으로 하여야 할 것임이 분명하므로 개발사업 인가 당시의 당해 토지와 이용상황이 유사한 토지를 선정하여야 할 것인데, 이 사건 시행령 부칙 제2조 제2항은 바로 이러한 방법을 정하고 있는 것으로서 이 사건 법 부칙 제2조 및 법 제10조 제3항이 예정하고 있는 개시시점지가의 산정방법을 법 시행 전에 사업이 시작된 경우에 대하여 구체적으로 확인하고 있는 규정이라고 할 것이다.
따라서 이 사건 시행령 부칙 제2조 제2항은 모법인 이 사건 법 부칙 제2조 및 법 제10조 제3항에 근거를 두고 그 규정이 예정하고 있는 범위 내에서 개시시점지가의 산정방법을 구체화·명확화한 것이지, 모법의 위임 없이 법이 예정하고 있지 아니한 개시시점지가의 산정방법을 국민에게 불리하게 변경하는 규정은 아니라고 할 것이므로 모법에 위반된다고 할 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 이와 다른 견해에 서서 이 사건 시행령 부칙 제2조 제2항이 법 제10조 제3항에서 규정한 내용을 국민에게 불리한 방향으로 변경한 것으로서 법의 위임이 있어야만 유효하다 할 것인데, 법 제10조 제3항을 비롯한 모법에 아무런 위임근거가 없으므로 결국 이 사건 시행령 부칙 제2조 제2항이 모법에 위반되어 무효이고 그 규정에 따라 행한 피고의 이 사건 부과처분이 위법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 이 사건 시행령 부칙 제2조 제2항의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 항고소송에 있어서 원고는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 소송절차에서 주장할 수 있는 것이므로 법원은 이를 심리하여 행정처분의 적법여부를 판단할 수 있다.

나. 소득세법 제80조 제1항, 제81조, 제103조 및 같은법시행령 제131조 제1호, 제133조, 제183조 제4항의 각 규정들은 조세법률주의의 원칙에 따라 자산합산대상 가족의 자산소득에 대한 소득의 귀속의제, 세액계산방법 및 그 부과절차 등을 명시한 강행규정이라 할 것이므로 위 각 규정의 소정절차에 의하지 아니한 자산합산대상 가족의 자산소득에 대한 개별적인 과세처분은 자산합산대상 가족에게 연대납세의무가 있다 하더라도 과세절차상의 하자로 인하여 위법한 처분임을 면치 못한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여,
항고소송에 있어서 원고는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 소송절차에서 주장할 수 있는 것이고 법원은 이를 심리하여 행정처분의 적법여부를 판단할 수 있다 할 것이므로, ( 당원 1984.6.12. 선고 84누211 판결 참조) 원심이 이 사건 행정소송에서 처음으로 나온 원고의 주장사실 즉 이 사건 과세처분에는 과세절차상의 하자가 있다는 원고의 주장사실을 심리하여 이 사건 과세처분의 위법여부를 판단한 조처는 정당하고 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여,
소득세법 제80조 제1항 에 의하면, 동 법조 소정의 자산합산대상 가족에 해당하는 거주자의 자산소득은 그 소득이 대통령령이 정하는 주된 소득자에게 있는 것으로 보고 이를 주된 소득자의 종합소득에 합산하여 세액을 계산하도록 규정하고 있고, 같은법시행령 제131조 제1호에서는 법 제80조 제1항 소정의 자산합산대상 가족 중 자산소득금액 이외의 종합소득금액이 가장 많은 자를 주된 소득자로 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제81조에는 제80조 제1항에 규정하는 주된 소득자의 종합소득금액에 대한 세액의 계산에 있어서는 주된 소득자의 종합소득금액과 기타의 자산합산대상 가족의 자산소득금액의 합계액을 주된 소득자의 종합소득금액으로 보고 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 금액에서 주된 소득자의 종합소득금액과 기타의 자산합산대상 가족의 자산소득금액에 대하여 이미 납부한 세액의 합계액을 공제한 금액을 그 세액으로 한다고 규정하고 있고, 이에 따라 같은법시행령 제133조에서는 합산자산소득세의 계산방법을 구체적으로 규정하고 있으며, 한편 같은 법 제103조에는 제80조 제1항에 규정하는 주된 소득자와 기타의 자산합산대상 가족이 과세표준확정신고를 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 주된 소득자가 기타의 자산합산대상 가족과 연서하여 하나의 신고서로 신고를 하여야 한다고 규정하고 있고 특히 같은법시행령 제183조 제4항은 주된 소득자 이외의 자산합산대상 가족의 자산소득을 주된 소득자의 종합소득에 합산하여 결정한 과세표준과 세액을 통지하는 때에는 하나의 납세고지서에 의하되 그 자산합산대상 가족별 자산소득의 내용을 부기하여 통지하도록 규정하고 있다.
이상의 각 규정들은 조세법률주의의 원칙에 따라 자산합산대상 가족의 자산소득에 대한 소득의 귀속의제, 세액계산방법 및 그 부과절차 등을 명시한 강행규정이라 할 것이므로 위 각 규정의 소정절차에 의하지 아니한 자산합산대상 가족의 자산소득에 대한 과세처분은 과세절차상의 하자로 인하여 위법한 처분임을 면치 못한다 할 것인바, 원심이 같은 견해아래 피고가 자산합산대상 가족인 원고의 이 사건 자산소득을 주된 소득자인 원고의 장남 소외인의 종합소득에 합산하여 위 각 규정에 의한 세액계산방법 및 부과절차에 따라 과세하지 아니하고 동 '부동산소득에 대하여 원고에게 개별적으로 과세한 이 사건 과세처분을 위법하다고 판단한 조처는 정당하고 거기에 소득세법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
소론은 소득세법 제2조 제3항의 연대납세의무규정을 들어 자산합산대상 가족별로 그 각 자산소득에 대한 개별적인 부과고지도 할 수 있다고 주장하고 있으나 이미 위에서 본 바와 같이 소득세법시행령 제183조 제4항은 주된 소득자 이외의 자산합산대상 가족의 자산소득을 주된 소득자의 종합소득에 합산하여 결정한 과세표준과 세액은 하나의 납세고지서에 의하여 주된 소득자에게 통지하여야 하고 그 납세고지서에는 반드시 자산합산대상 가족별 자산소득의 내용을 부기하도록 규정하고 있으므로 이 규정과 연대납세의무를 규정한 위 법 제2조 제3항 및 국세징수법 제9조 제1항의 각 규정을 종합하면, 위의 납세고지서에는 자산합산대상 가족별 자산소득의 내용 뿐만 아니라 자산합산대상 가족이 주된 소득자와 연대하여 납부할 세액도 구체적으로 부기하여야 한다고 할 것이고 따라서 비록 주된 소득자가 아닌 기타의 자산합산대상 가족에게 소론과 같은 연대납세의무가 있다 하더라도 그 부과고지는 위 각 규정의 소정절차에 의하여야 하고 이에 따르지 아니한 개별적인 과세처분은 허용되지 않는다고 할 것이므로 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이사가 임기만료전 해임됨으로 인하여 입은 손해는 해임되지 아니하였더라면 재임 기간동안 받을 수 있는 상법 제388조 소정의 보수라고 할 것이고 이 보수가 주주총회나 정관에 의하여 정하여진 이상 그 이후의 주주총회의 결의로서 박탈할 수 없다.

주문
1. 원판결중 아래에서 인용하는 금원에 대한 원고의 청구를 기각한 부분을 취소한다.
피고는 원고에게 금 9,153,421원 및 이에 대한 1976.10.28.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 1,2심 모두 3분하여 그 2는 원고의, 나머지 1은 피고의 각 부담으로 한다.
4. 주문 제1항은 금 5,000,000원에 한하여 가집행할 수 있다.

이유
1. 손해배상책임의 발생
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제4호증(임시 주주총회 의사록), 갑 제6호증(이사회 회의록, 을 제2호증과 같다)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1976.4.14. 소집된 피고회사 임시주주총회에서 이사로 선임되었고 같은날 피고회사 이사회결의에 의하여 대표이사로 선정되었으며 같은달 15. 이사 및 대표이사 취임등기까지 마쳐졌으나 같은해 6.5. 피고회사 이사회의 결의에 의하여 대표이사직에서 해임되었고 같은해 7.24. 소집된 피고회사 임시주주총회의 이사해임 결의에 의하여 이사직에서도 해임되었으며 원고의 대표이사 해임등기는 같은해 6.8. 이사 해임등기는 같은해 7.24. 각 마쳐진 사실을 인정할 수 있고 이에 반하여 피고회사는 1976.4.14. 임시주주총회를 소집 개최한 사실이 없고, 따라서 원고는 적법한 대표이사가 아니었다는 취지의 피고의 주장에 부합하는 원심증인 소외 1의 일부 증언(뒤에서 일부 믿는 부분은 제외한다)은 믿기 어렵고 그밖에 다른 반증이 없으며 피고회사 임시주주총회에서 원고를 이사로 선임할 때에 임기를 2년으로 정한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고회사는 정당한 이유가 없는 한 원고가 피고회사의 이사로서 임기만료전에 해임되므로 인하여 입은 손해를 배상할 책임이 없다고 할 것이다.
피고는, 원고는 자금난에다가 임직원들이 외화유출혐의로 수사를 받는등 하여 혼란상태에 있던 피고회사의 경영을 정상화 시키기로 약속하고 이사 및 대표이사에 취임하였으나 자금난도 해결하지 못한채 위 임직원들이 형사소추를 받기에 이르렀어도 이를 방관하였고 피고회사의 대주주 소외 2의 지시를 사칭하여 3명의 임원을 사임하게 하고 취업규칙을 무시한 채 장기근속한 직원 9명을 파면하고 깡패를 동원하며 피고회사의 전임원들을 상대로 하여 부당하게 거액의 손해배상청구소송을 제기하는등 하여 피고회사에 혼란을 가중시켰으며, 피고회사에 부과된 법인세추가분에 관하여 1976.4.30.까지의 수정신고, 자진납세등의 의무를 이행하지 아니하여 피고회사가 가산금까지 합쳐 금 452,138,022원의 조세채무를 부담한데다가 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 기소까지 되기에 이르렀는 바 위와 같은 상태에서 피고회사의 이익을 수호하기 위하여는 원고를 해임하는 방법밖에 없었으므로 피고회사의 원고에 대한 인사임기만료전 해임에는 정당한 이유가 있는 경우에 해당하고 따라서 피고로서는 원고에 대한 손해배상책임이 없다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합되는 당심증인 소외 3의 일부증언(뒤에서 일부 믿는 부분은 제외한다)은 믿기 어렵고, 을 제12호증(출입금지가처분 신청), 을 제13호증의 1(유체동산 가압류결정), 2(소장)만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 그 밖에는 앞에서 일부 믿지 아니하는 원심증인 소외 1의 증언 이외에는 이를 인정할만한 증거가 없으며, 다만 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(테렉스), 갑 제7호증(사직원), 갑 제8호증(경위서), 갑 제14호증 1,2(공소장), 을 제7호증의 1,2,3(납세고지서), 을 제11호증의 1 내지 4(영수증 및 납세고지서)의 각 기재에 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 3의 각 일부증언과 당심증인 소외 4의 증언 및 변론의 전 취지를 종합하면 원고는 피고회사의 대주주이던 소외 2, 대표이사이던 소외 5, 소외 6, 경리부장이던 소외 3 등이 관련된 미화 1,411,140불의 국외이동 또는 국외은익, 금 27,698,000원 횡령등 범행으로 위 소외 5, 소외 6이 1976.3.24. 각 구속되고 20여명의 피고회사 임직원이 조사를 받는등 하여 피고회사의 기능이 마비된 가운데 당시 미국에 도피중이던 위 소외 2의 요청으로 그 수습책임을 맡고 대표이사에 취임한 사실, 그러나 원고가 대표이사로 취임한 후에도 위 사건수사는 계속되어 1976.4.21. 위 소외 5, 소외 6은 대통령긴급조치위반, 국내재산도피방지법위반, 외환관리법위반, 업무상횡령등 죄로 구속기소 되고 피고회사는 국내재산도피방지법위반죄로 약식 기소되는 등 한데다가 사태수습 방안에 관하여 원고가 위 소외 2와 의견을 달리하자 위 소외 2는 1976.5.17.경부터 자신의 세력아래 있는 피고회사의 임직원등을 통하여 원고로 하여금 대표이사직에서 퇴임하도록 압력을 가하였고 그로 인하여 원고는 사실상 대표이사의 직무를 수행할 수 없었던 사실, 원고가 대표이사로서 재직하면서 직무를 수행하는 동안 원고는 감독소홀로 경리계장 소외 7이 세액난이 백지로 된채 부과된 법인세추가분고지서를 책상서랍에 넣어 두고 방치하고 있음을 모르고 있다가 납부기한 하루전인 1976.4.29. 경리부장 소외 3이 발견하면서 비로소 알게 되어 세액을 확인한 다음 납부하려고 노력은 하였으나 피고회사의 자금사정상 그 납부가 불가능하여 납부하지 못한 결과 피고회사가 금 452,138,022원의 조세채무를 부담하게 되었고 또한 위 소외 2와의 불화가 생기면서 취업규칙에 따르지 아니하고 경리부장 소외 3, 경리계장 소외 7, 자재주임 소외 8, 출납주임 소외 9, 평사원 소외 10, 소외 11, 소외 12, 수위 소외 13, 소외 14에게 사표를 내게하여 퇴직시킨 사실을 인정할 수 있는 바 위 인정사실에 의하면 원고가 대표이사로서 재기하는 동안 부적임 내지 불성실한 행위를 하였다면 위의 법인세가 추가부과된 사실을 뒤늦게 알았고 직원 9명을 부당하게 퇴직시킨 것이라고 할 것이나 위의 법인세추가부과는 원고가 대표이사로 취임하기 전의 사유로 부과된 것인데다가 그 부과된 사실을 곧 알았었다고 하더라도 당시의 피고회사의 사정상 납기내에 납부가 기대될 수 없는 형편이었고 직원 9명을 퇴직시킨 것은 피고회사 임직원 모두가 원고를 대표이사에서 퇴임시키려는 위 소외 2의 지시에 따라 움직이는 상태아래에서 원고로서는 원만한 회사 운영을 도모하기 위한 조치로서 한 행위로 인정되므로 피고회사가 원고를 이사에서 해임함에 있어서 정당한 이유로 삼을 수는 없다고 할 것이고 따라서 피고의 위 주장은 받아 들이지 아니한다.
피고는 또한, 피고회사는 1977.2.25. 소집 개최한 주주총회에서 원고에 대한 이사재직 기간동안의 보수를 지급하지 아니하기로 결의하였으므로 피고는 원고에 대한 손해배상책임이 없다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 이사가 임기만료전 해임되므로 인하여 입은 손해는 해임되지 아니하였더라면 재임기간동안 받을 수 있는 상법 제388조 소정의 보수라고 할 것이고 위 상법 제388조의 규정에 의하면 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 정하도록은 되어 잇으나 이미 정관이나 주주총회의 결의에 의하여 정하여 있는 보수를 사후의 주주총회의 결의로써 박탈할 수는 없는 것이므로 피고의 주장과 같은 결의가 있었어도 그 결의는 원고에 대하여 효력이 없다고 할 것이고, 따라서 피고의 위 주장 역시 받아 들이지 아니한다.
2. 손해배상의 범위
이사가 임기만료전 해임되므로 인하여 입은 손해는 이사로서 잔여 임기동안 재직하여 얻을 수 있는 보수상당액임은 앞에서 인정한 바와 같고 그 보수는 직무집행의 대가로서 정기적으로 지급받는 급여 및 역시 직무집행의 대가로서 후불적 급여의 성질을 갖는 퇴직금이라고 할 것인 바 원고는, 위 손해에는 위자료가 포함되고 위 보수에는 상여금도 포함되므로 피고는 위자료 및 상여금도 배상할 의무가 있다고 주장하나 이사해임에 관한 상법 제385조 1항의 규정은 주주총회로 하여금 사유여하를 막론하고 이사를 해임할 수 있는 권한을 부여하는 것으로서 위 규정에 따른 권한행사로서의 이사해임은 불법행위가 되지 아니하므로 그 해임으로 이사가 정신적 고통을 받았더라도 위자료는 청구할 수 없다고 할 것이고 따라서 상법 제385조 1항 단서의 해임으로 인한 손해에는 위자료는 포함되지 아니한다고 할 것이며, 상여는 이사가 기업이익을 가져온데 대한 공로에 보답하기 위하여 지급되는 것으로서 이익이 있을 때에만 이익금 중에서 지급되고 이익금의 처분으로서 주주총회의 결의를 요하는 성질의 것이므로 상여금은 보수에 포함되지 아니한다고 할 것이어서 결국 원고의 위 주장은 그 이유없고, 따라서 피고는 원고에게 원고가 이사의 잔여임기동안 얻을 수 있었던 정기급여 및 잔여임기를 마친 다음 얻을 수 있었던 퇴직금만을 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
그러므로 먼저, 정기급여금에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(봉급명세서), 갑 제15호증(정관)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고회사의 정관 26조의 규정에 의하면 임원의 보수 및 퇴직금은 주주총회의 결의에 의하여 정하도록 되어 있는 사실, 원고는 이사에 취임하여 대표이사로 재직하는 동안 금 650,000원의 월 정기급여에서 소득세 금 202,100원, 주민세 금 10,105원, 방위세 금 20,210원을 각 공제한 금 417,585원을 1개월분 수령한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 원고의 위 월 정기급여에 해당하는 보수의 지급은 특별한 사정이 없는 한 피고회사의 주주총회 결의에 의한 것으로 추정되고 따라서 원고는 잔여임기인 23개월 동안 매월 정기적으로 금 417,585원의 얻을 수 있는 보수상당의 손해를 입게 되었다고 할 것인 바, 위 금액의 현가를 해임당시를 기준으로 하여 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하고 계산하면 금 9,153,421원(금 417,585원×21.9199원 미만의 금액은 버린다)이 됨이 계산상 명백하다.
다음 퇴직금에 관하여 살피건대, 피고회사의 정관에 의하면 임원의 퇴직금지급에 관하여도 주주총회 결의에 의하여 정하도록 규정하고 있음은 앞에서 인정한 바와 같으나 당심증인 소외 3의 일부증언에 의하면 피고회사의 주주총회는 임원퇴직금을 정하는 결의를 한 바 없었던 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심증인 소외 15의 증언은 믿기 어렵고 그밖에 다른 반증이 없는 바 위와 같이 주주총회가 퇴임하는 이사의 퇴직금을 정하는 경우 그 결의사항은 액수 뿐만 아니라 퇴직금을 지급할 것인가 아니할 것인가에 관한 것도 포함된다고 할 것이고 또한 위의 결의가 전연 없었다면 퇴직금을 지급하지 아니하기로 결의한 것으로 볼 것이므로 피고회사는 원고에 대하여 퇴직금 지급의무는 없다고 할 것이고, 따라서 원고는 퇴직금을 손해로서 청구할 수는 없다고 할 것이다.
피고는, 원고가 대표이사로 재직하는 동안 피고회사는 금 452,138,022원의 세금을 추징당하고 조세포탈죄로 기소되어 벌금 1,200,000,000원을 부담하여 손해를 입었는 바 위 손해금은 모두 원고의 직무태만으로 인한 과실로 발생한 것이므로 원고는 이를 배상할 의무가 있으며 앞에서 인정된 피고의 채무와 원고의 위 손해배상채무는 상계적상에 있으므로 대등액에서 상계를 구한다고 주장하므로 살피건대, 앞에서 믿지 아니한 증거이외에는 피고회사가 부담하였다는 세금 및 벌금이 원고로 인하여 발생한 손해임을 인정할만한 증거가 없을 뿐만 아니라 오해려 앞에서 인정한 사실에 의하면 위 세금 및 벌금은 원고가 대표이사로 취임하기 전의 피고회사 주주 및 임직원들의 범법이 원인이 되어 부담한 것으로 보여지므로 위 주장은 그 이유없다.
3. 결 론
그렇다면, 피고는 원고에게 금 9,153,421원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1976.10.28.부터 그 완제에 이르기 까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 이사건 청구는 이상 인정된 범위내에서 그 이유있어 이를 인용하고 나머지는 그 이유없어 이를 기각할 것인 바 이와 결론을 달리하여 위 인용부분에 대한 원고의 청구를 기각한 원판결중 원고 패소부분은 부당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유있으므로 이를 취소하고, 원고의 나머지 항소는 이유없으므로 기각하며, 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제95조 , 제92조 , 제89조를, 일부 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 증거의 가치판단을 그르치고 증거없이 사실을 인정한 채증법칙의 위법이 있다하여 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고,사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
변호인의 상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 피고인은 피고인 소유의 춘천시 효자동 산 40의 4 및 산 40의 5 임야 합계 5,828평방미터를 담보로 제공하고 채권자 김봉조로부터 금원을 차용함에 있어 그 차용금총액을 피고인의 사위 공소외 1이 위 김봉조로부터 할인하였다가 부도가 난 약속어음 합계 금 39,098,400원을 포함하여 금 7,000만원으로 정하였음에도 불구하고 피고인이 위 차용원리금을 변제하지 못하여 위 김봉조가 제소전화해에 기하여 자기앞으로 소유권이전등기를 경료하자 위 김봉조가 차용금을 8,000만원으로 약정하고도 그 일부만 대여한 채 위 임야에 관한 소유권이전등기를 경료하고 그 반환을 거절하고 있는 것이라고 고소하였음은 허위라고 하여 피고인에 대하여 무고죄의 성립을 인정하면서 그 증거로서 피고인의 검찰이래 원심법정에서의 일부진술과 채권자인 공소외 김봉조의 경찰이래 원심법정에서의 진술을 들고 있다.
그러므로 기록에 비추어 원심이 들고있는 증거를 살펴본다.
먼저 채권자 김봉조는 위와 같은 피고인의 고소내용에 대하여 경찰에서는 피고인의 사위 공소외 1의 할인어음 부도액 39,098,400원을 5,000만원으로 셈을 하고 2,000만원만 피고인에게 실제로 지급하기로 하여 7,000만원을 약정대여금으로 하고 다만, 7,000만원의 3개월간의 이자 1,000만원을 합한 8,000만원을 이 사건 담보부동산의 가등기금액으로 하였으며 나머지 2,000만원을 모두 피고인에게 지급하였다고 진술하였다가, 검찰 및 1, 2심 법정에 이르러서는 원래 약정대여금액은 금 7,000만원인데 할인어음부도액 39,098,400원, 1979.12.20 금 300만원, 1979.12.22 자기앞수표 금 1,700만원, 1979.12.24 금 3,832,721원, 같은 날 금 1,500만원, 합계금 77,931,121원을 지급한 셈이 되어 약정대여금액보다 금 7,931,121원을 더 지급하였다고 하면서도 다른 한편 할인어음부도액을 원래5,000만원으로 셈을 하기로 하였으나 실제 금액만을 계산하여 위와 같은 결과가 된다고 진술하고 있다.
그러므로 채권자 김봉조의 진술은 경찰에서의 진술과 검찰 및 1, 2심 법정에서의 진술이 서로 일치되지 않아 그 진술내용에 일관성이 없을 뿐만 아니라, 검찰 및 1, 2심 법정에서의 진술자체도 실제로는 약정한 대여금보다 초과하여 피고인에게 금원을 지급하였다고 하면서 동시에 할인어음부도액을 원래 5,000만원으로 셈을 하기로 하였다고 함으로써 서로 모순되는 내용이거나 논리와 경험에 비추어 선뜻 믿기 어려운 것이라 아니할 수 없다.
다음 원심이 이 사건 유죄의 증거로 채택한 피고인의 검찰 및 1, 2심 법정에서 한 일부진술에 관하여 보건대, 피고인은 경찰에서 이 사건 담보부동산에 의한 약정대여금액이 8,000만원이라고 진술하였다가 검찰 및 1, 2심 법정에서 애초에는 8,000만원으로 정하였으나 채권자가 7,000만원 이상은 줄 수 없다고 하여 약정대여금액을 7,000만원으로 하는 것에 그대로 따르기로 하였다는 것처럼 진술하고 있어서 원심은 이 사건 약정대여금액이 8,000만원임을 전제로 한 피고인의 고소가 허위라는 점에 대한 유죄의 증거로 피고인의 일부진술을 채택한 것으로 보인다.
그러나 제소전화해조서(수사기록 제46면)에 의하면, 채권자 김봉조와 피고인 사이에서 1980.1.21 피고인이 위 김봉조에게 1980.3.30까지 금 8,000만원을 지급함과 동시에 이 사건 담보가등기를 말소하되 위 기한까지 금 8,000만원을 지급하지 아니하면 위 김봉조는 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마치기로 하는 제소전화해가 성립된 사실이 인정되는 바, 두사람 사이에서 실제지급금액과 그 이자, 기타비용의 계산내용에 다툼이 있어 금전계산관계가 복잡한 이 사건에서 원래 약정대여금액을 금 8,000만원으로 하였다가 채권자의 요구에 의하여 금 7,000만원으로 한 것이고 채권자가 담보부동산의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마친 다음 본인의 계산내용만을 내세워 피고인의 나머지 약정대여금액의 지급을 거절하므로 피고인의 위와 같은 제소전화해조서의 화해금액을 약정대여금액이라고 주장하면서 나머지 약정대여금액을 지급하지 아니하므로 이를 처벌하여 주기를 원하는 형사고소를 하였다고 하더라도 피고인은 결국 채권자의 일방적인 계산내용을 믿을 수 없으니 위와 같은 제소전화해금액을 기준으로 하여 정확한 계산관계를 밝혀서 피고인에게 억울함이 없도록 하여 달라는 의미에서 고소를 한 것에 불과하므로 피고인이 금 7,000만원의 약정대여금액을 제소전화해금액에 맞추어 금 8,000만원으로 하여 고소하였다고 하더라도 피고인에게 그 고소내용이 허위라는 것에 대한 인식이 있었다고 보기도 어렵다고 할 것이다.
그렇다면, 피고인의 이 사건 고소내용이 허위라거나 그 허위성에 대한 인식이 있었다고 단정하기 어려운 것임에도 불구하고 피고인을 유죄로 인정한 원심의 조처는 증거의 가치판단을 그르치고 증거없이 사실을 인정한 채증법칙위반의 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 일반적으로 민사소송법 제186조 제1항에 의한 보충송달의 경우 송달받을 사람이 가출·항해·해외유학 등으로 장기부재중인 경우에는, 송달장소에 수령대행인이 될 만한 사람이 있더라도 그가 송달에 관한 위임을 받은 경우가 아닌 한 그에게 보충송달이나 유치송달을 할 수 없다.

[2] 민사소송법 제187조의 우편송달(발송송달)은 같은 법 제186조에 의한 보충송달 또는 유치송달이 가능함을 전제로 하여, 그와 같은 방법으로도 송달할 수 없는 경우에 한하여 하는 것이고, 송달받을 사람이 가출·항해·해외유학 등으로 장기부재중이어서 보충송달이 처음부터 불가능한 경우에는 우편송달(발송송달)도 할 수 없다.

[3] 외항어선 선원으로 국외에서 조업활동 중인 피고를 대신하여 동거인이 소장부본을 수령하고 그 후 소송관계서류들이 발송송달 방식으로 송달된 사안에서, 피고로부터 송달에 관한 위임을 받지 못한 위 동거인에게 한 보충송달과 그 이후의 발송송달은 모두 무효라고 보아 제1심판결을 취소하고 사건을 제1심법원에 환송한 사례.

주문
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 이 사건을 부산지방법원(단독판사)에 환송한다.

이유
1. 인정 사실
다음의 각 사실은 기록상 명백하거나, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재, 당심의 부산출입국관리사무소장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 원고가 피고를 상대로 2005. 2. 25. 제기한 이 사건 소의 소장부본이 2005. 3. 15. 부산 사하구 감천동 567 부영벽산파라빌 (동호수 1 생략)에 배달되었는데, 보충송달의 방식으로 당시 피고의 처이던 소외 1이 동거인으로서 피고 대신 이를 교부받았다.
나. 또한, 변론준비기일(2005. 9. 1. 15:30)통지서를 2005. 8. 19. 위 소외 1이, 변론기일(2005. 9. 26. 11:00)통지서를 2005. 9. 5. 처 소외 2가, 판결선고기일(2005. 10. 24. 10:00)통지서를 2005. 9. 28. 위 소외 2가, 변론재개기일(2005. 11. 21. 11:00)통지서를 처 소외 3이 피고 주소지에서 각 교부받아 보충송달의 방식으로 각 송달되었다.
다. 변론기일(2005. 12. 12. 11:00)통지서가 피고 주소지에서 폐문부재 사유로 3회 송달되지 아니하자, 제1심은 2005. 12. 6. 위 서류를 피고 주소지에 등기우편에 의한 발송송달로 송달하였고, 그 이후로 판결선고기일(2006. 1. 9. 10:00)통지서, 변론재개기일(2006. 3. 20. 11:00)통지서 및 판결선고기일(2006. 4. 24. 10:00)통지서 등 소송관계서류들이 발송송달 방식으로 피고에게 송달되었다.
라. 2006. 1. 6. 변론재개신청서와 같은 해 5. 22. 항소장, 같은 해 6. 28. 14:00경 주소를 부산 서구 동대신동 3가 한마음빌리지 (호수 2 생략)으로 기재한 석명준비명령등본 영수증 등이 피고 명의로 제출되었으나, 정작 피고는 이 사건 재판기일에 단 한 번도 출석하여 재판절차에 참여한 적 없다.
마. 피고는 외항어선 선원으로 종사하면서 조업을 나가 국외에서 활동하다가 잠시 귀국하여 위 주소에 잠시 머무르곤 하였는데, 피고가 국내에 머무른 기간은 2005. 4. 25.부터 같은 해 6. 9.까지와 2006. 10. 29.부터 2007. 3. 28.까지였고, 이 사건 변론종결일 현재에도 태평양에 배를 타고 나가 어로조업 중으로 2009. 2. 13.경 귀국할 예정이다.
2. 판 단
일반적으로 민사소송법 제186조 제1항에 의한 보충송달의 경우 송달받을 사람이 가출·항해·해외유학 등으로 장기부재중인 경우에는, 송달장소에 수령대행인이 될 만한 사람이 있더라도 그가 송달에 관한 위임을 받은 경우가 아닌 한 그에게 보충송달이나 유치송달을 할 수는 없는 것인바, 앞서 본 바와 같이 2005. 3. 15. 이 사건 소장부본이 피고의 주소지인 부산 사하구 감천동 567 부영벽산파라빌 (동호수 1 생략)에 송달될 당시 피고는 조업활동으로 배를 타고 나가 위 주소지에 장기간 부재중이었고, 위 소장부본을 대신 수령한 소외 1이 피고로부터 송달에 관한 위임을 받았음을 인정할 근거도 없으므로(이 사건은 소외 1이 피고의 인장 등을 이용하여 원고에게 피고 소유의 자동차를 대물변제 약정해 준 사안으로, 피고에 대한 소송관계서류를 소외 1이 대신 수령한 것을 이후 피고가 추인한다는 것을 기대하기 어렵다), 이 사건 소장부본을 소외 1이 피고 대신 수령한 것을 피고에 대한 적법한 송달(보충송달)로 볼 수 없어 그 송달은 무효라 할 것이다.
또한, 민사소송법 제187조의 우편송달(발송송달)은 같은 법 제186조에 의한 보충송달 또는 유치송달이 가능함을 전제로 하여, 그와 같은 방법으로도 송달할 수 없는 경우에 한하여 행하여지는 것이고, 송달받을 사람이 가출·항해·해외유학 등으로 장기부재중이어서 보충송달이 처음부터 불가능한 경우에는 우편송달(발송송달)도 할 수 없는 것인바, 위와 같이 소장부본이 부적법하게 송달된 이후 발송송달 등으로 송달된 소송서류들 역시 피고에게 적법하게 송달되었다고 볼 수 없어 무효로 볼 수밖에 없다.
사정이 이와 같다면, 결국 피고는 처음부터 이 사건 소송절차에 적법하게 참여할 기회를 전혀 갖지 못한 것이고(피고 명의로 답변서·항소장 등 소송관계서류들이 작성·제출된 바 있지만, 이것들도 피고나 피고로부터 적법한 권한을 위임받은 자가 작성·제출하였다고 볼 만한 근거가 없다), 이 사건은 소장부본의 송달 단계에서부터 송달이 효력이 없어 그 절차가 법률에 위배된 경우에 해당하며, 피고가 이 사건 소송절차에 참여할 기회를 갖지 못하여 그 심급의 이익을 보호할 필요도 있다 할 것이어서, 제1심판결을 취소하고, 이 사건을 제1심법원에 환송하여 제1심으로 하여금 소장부본의 송달에서부터 다시 적법하게 절차를 진행하도록 하여야 한다.
3. 결 론
그렇다면 제1심판결은 그 절차가 법률에 어긋나 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건은 제1심법원인 부산지방법원(단독판사)에 환송하여야 할 것이므로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 자동차의 표시 : 생략]


Summary: 구 소득세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14083호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제3호는 납세의무자가 기준시가에 의한 양도차익의 산정으로 말미암아 실지거래가액에 의한 경우보다 불이익을 받지 않도록 보완하기 위한 규정이므로, 실지거래가액에 관한 증빙서류의 제출시기를 예정신고시나 확정신고시까지로 제한하였다고 하여 이를 본법의 위임범위를 벗어난 것으로서 헌법상의 조세법률주의, 조세평등주의 및 재산권보장의 원칙 등에 위배되는 무효의 규정이라 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
헌법재판소는 1995. 11. 30. 91헌바1 등 병합사건의 결정에서 피고가 기준시가에 의하여 이 사건 과세처분을 하면서 적용한 구 소득세법 제60조(1978. 12. 5. 법률 제3098호로 개정된 후 1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 대하여 헌법불합치결정을 하였는바, 위 헌법불합치결정은 그 위헌성이 제거된 개정법률이 시행되기 이전까지는 종전 구 소득세법 제60조를 그대로 잠정 적용하는 것을 허용하는 취지의 결정이라고 이해함이 상당하므로( 당원 1997. 3. 14. 선고 96누11327 판결), 이 사건 과세처분 당시 구 소득세법 제60조를 적용하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없고, 따라서 이와는 달리 종전의 위 법 규정을 적용할 수 없음을 전제로 하여 1994. 12. 22. 개정된 소득세법 제99조나 1995. 12. 29. 개정된 소득세법 제99조를 적용하여야 한다는 논지는 받아들일 수 없다.
제2점에 대하여
구 소득세법(1993. 12. 31. 법률 제4661호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제23조 제4항 제1호, 제45조 제1항 제1호 (가)목에 의하면, 양도가액 또는 취득가액은 법 제23조 제1항 제1호 등의 규정에 의한 자산의 경우에는 당해 자산의 양도 또는 취득 당시의 기준시가에 의하되, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하도록 규정되어 있고, 법 시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14083호로 개정되기 전의 것, 이하 영이라 한다) 제170조 제4항 제3호는, '양도자가 법 제95조 또는 법 제100조의 규정에 의한 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 취득 및 양도 당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우'를 실지거래가액에 의할 경우의 하나로 규정하고 있다.
양도차익 결정의 기초가 되는 양도가액과 취득가액을 계산함에 있어서 기준시가 과세원칙을 채택할 것인지, 실지거래가액 과세원칙을 채택할 것인지는 입법정책의 문제라 할 것인데, 위 각 법 규정이 실질과세원칙에 대한 예외를 인정하여 기준시가 과세원칙을 채택한 데에는 그 입법동기 및 연혁 등에 비추어 보면 그렇게 할 만한 합리적인 이유가 있을 뿐만 아니라, 납세의무자가 실지거래가액에 의하여 납세할 수 있는 길을 열어놓고 있고, 한편 그것이 대통령령에 위임하는 사항의 범위를 명시적으로 특정하지는 아니하였다 하더라도 그 조항에 있어서의 내재적인 위임의 범위나 한계는 충분히 인정될 수 있다고 할 것이므로, 위 각 법 규정이 헌법상의 조세법률주의 및 포괄위임금지의 원칙에 위반된다고 볼 수 없고, 또한 영 제170조 제4항 제3호는 납세의무자가 기준시가에 의한 양도차익의 산정으로 말미암아 실지거래가액에 의한 경우보다 불이익을 받지 않도록 보완하기 위한 규정이므로, 실지거래가액에 관한 증빙서류의 제출시기를 예정신고시나 확정신고시까지로 제한하였다고 하여 이를 본법의 위임범위를 벗어난 것으로서 헌법상의 조세법률주의, 조세평등주의 및 재산권보장의 원칙 등에 위배되는 무효의 규정이라 볼 수는 없다 ( 당원 1996. 4. 9. 선고 95누11405 판결, 1996. 12. 23. 선고 95누8201 판결 등 참조). 논지도 받아들이기 어렵다.
제3점에 대하여
양도소득세는 양도행위를 과세요건으로 하고 양도차익을 과세대상으로 하는 특성상 그 과세요건과 면세요건은 양도 당시를 기준으로 판정하여야 할 것이어서 그 취득시기도 양도 당시의 법령에 의하여 결정하여야 하고, 자산의 양도 또는 취득시기에 대한 법 제27조 및 영 제53조 제1항이 법령적용의 기준시기도 된다고 할 것인바( 당원 1994. 8. 26. 선고 94누2480 판결, 1995. 3. 24. 선고 94누 6871 판결 등 참조), 이 사건 양도 당시의 법령인 법 제23조 제4항 제1호, 제45조 제1항 제1호 (가)목, 영 제170조 제4항 각 호의 규정 취지는 실지거래가액 과세원칙의 예외로서 기준시가 과세원칙을 채택한 것으로 해석되므로, 자산을 양도한 경우에 자산의 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 함에 있어서 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출한 때에는 실지의 양도 및 취득가액에 의하여 양도차익을 산정하고, 이러한 신고가 없거나 신고가 있더라도 증빙서류의 제출이 없을 때 또는 그 신고 당시 제출한 증빙서류가 신빙성이 없어 취득 및 양도시의 실지거래가액을 확인할 만한 자료가 되지 못한다고 인정되는 때에는 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 한다는 것이 당원의 확립된 견해이다( 당원 1993. 7. 16. 선고 93누852 판결, 1997. 3. 28. 선고 96누15602 판결 등 참조).
따라서 이 사건 양도 당시가 아니라 그 후 개정된 원심변론종결 당시의 소득세법령을 적용하여야 한다거나 납세의무자가 영 제170조 제4항 제3호가 정하는 예정신고 또는 확정신고기간 내에 제출한 증빙서류에 허위가 있는 경우라도 변론종결시까지 실지거래가액이 밝혀진 경우에는 실지거래가액에 의하여 과세하여야 한다는 소론은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없고, 소론이 들고 있는 당원 1980. 10. 14. 선고 78누345 판결은 사안과 취지를 달리하는 이 사건에 적절한 예가 될 수 없다.
그러나, 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하는 경우에 있어서도 헌법상의 실질적 조세법률주의 또는 과잉금지의 원칙상 그 기준시가에 의하여 산출한 세액이 실지거래가액에 의한 양도차익의 범위를 넘을 수 없다는 것이 당원의 견해이다( 당원 1996. 12. 10. 선고 96누4022 판결, 1997. 3. 28. 선고 96누15602 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원고는 이 사건 부동산의 실지양도가액이 금 750,000,000원이고, 실지취득가액이 매수대금이나 기타 경비를 포함하여 합계 금 545,000,000원이라고 주장하고 있는바, 이에 따르면 그 실지양도차익이 금 205,000,000원(금 750,000,000원금 545,000,000원)이 되어 그 금액만으로도 이 사건 양도소득세 결정세액 금 243,754,789원에 미달하므로, 원심으로서는 원고가 주장하는 실지거래가액의 진위나 이 사건 양도소득세액이 실지양도차익을 초과하는지의 여부에 대하여 더 심리하여 정당세액의 범위를 가렸어야 할 것이다.
원고의 위 상고이유에는 이러한 취지의 주장도 포함되어 있다고 봄이 상당하므로 결국 이 점에 대한 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.