Summary: 주권상장법인인 갑 주식회사와 을 주식회사가 건설공사 입찰 과정에 다른 건설업자들과 함께 부당한 공동행위를 하였다는 이유로 공정거래위원회로부터 과징금 납부명령을 받자, 위 회사들의 주주인 병이 주주대표소송을 제기하기 위하여 실질주주명부의 열람·등사를 청구한 사안에서, 열람·등사 청구권 인정 여부와 필요성에서 상법상 주주명부와 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(이하 ‘자본시장법’이라 한다)상 실질주주명부를 달리 취급할 이유가 없고, 실질주주명부 열람·등사 때문에 생길 수 있는 개인정보보호 등의 문제도 열람·등사의 범위를 제한하는 방법으로 해결할 수 있으므로, 갑 회사 등은 상법 제396조 제2항을 유추적용하여 병에게 자본시장법에 따라 작성되어 보관 중인 실질주주명부 중 ‘실질주주의 명칭과 주소, 전자우편주소, 실질주주별 주식의 종류와 수’에 대한 열람·등사를 허용하여야 한다고 한 사례.

주문
1. 원고에게,
가. 피고 지에스건설 주식회사는 별지 제1목록 제1항 기재 주주명부를 피고 지에스건설 주식회사의 본점 또는 그 보관장소에서 영업시간 내에 한하여 열람 및 등사(사진촬영 및 컴퓨터 파일의 복사를 포함)를 하게 하라.
나. 피고 삼성물산 주식회사는 별지 제1목록 제2항 기재 주주명부를 피고 삼성물산 주식회사의 본점 또는 그 보관장소에서 영업시간 내에 한하여 열람 및 등사(사진촬영 및 컴퓨터 파일의 복사를 포함)를 하게 하라.
2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 피고들이 부담한다.

이유
1. 인정 사실
가. 당사자의 지위
1) 피고 지에스건설 주식회사(이하 ‘피고 지에스건설’이라 한다)는 토목, 건축, 전기, 정보통신, 철강재 설치, 포장, 항만건설, 준설, 삭도 설치, 조경, 산업설비 공사업 및 운영업 등을 목적으로 하여 설립된 회사로서 주권상장법인이다. 피고 지에스건설의 발행주식 총수는 51,000,000주이다.
2) 피고 삼성물산 주식회사(이하 ‘피고 삼성물산’이라 한다)는 토목, 건축, 도로 포장, 철강재 설치, 전기냉난방 공사업, 항만 건설 및 준설업, 매립업, 조경공사업, 전기 및 전기통신 공사업 등의 설계, 시공 및 감리업 등을 목적으로 하여 설립된 회사로서 주권상장법인이다. 피고 삼성물산의 발행주식 총수는 160,866,417주이다.
3) 원고는 피고 지에스건설의 발행주식 10주, 피고 삼성물산 발행주식 9주를 보유한 단체이다.
나. 피고들에 대한 과징금 부과처분
1) 피고들은 아래 〈표 1〉에 기재된 공사의 입찰 과정에서 다른 건설업자들과 함께 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항의 부당한 공동행위를 하였다는 이유로 공정거래위원회로부터 과징금 납부명령 등을 받았다.
〈표 1〉

2) 피고들은 위와 같은 공정거래위원회의 과징금 부과처분 등의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 그 소송의 진행 내역이나 결과는 아래 〈표 2〉 기재와 같다.
〈표 2〉

다. 원고의 주주대표소송 준비
원고는 2013. 7. 8. 기자회견에서 “피고들을 포함한 6개의 건설사가 ‘4대강 살리기 사업 1차 턴키공사’와 ‘영주다목적댐 건설공사’와 관련하여 입찰 담합을 함으로써 과징금 상당의 손해를 입었다. 위 6개 회사의 책임 있는 경영진을 상대로 한 상법상 주주대표소송을 추진하겠다.”라는 뜻을 밝히고, 이를 위하여 주주들을 모집하기 시작하였다.
라. 원고의 실질주주명부 열람·등사 청구
원고는 2013. 7. 22. 피고들에게 ‘4대강 살리기 사업 1차 턴키공사’와 ‘영주다목적댐 건설공사’ 입찰 담합으로 피고들이 입은 과징금 상당의 손해를 보전하고 재발을 방지하기 위하여 경영진을 상대로 주주대표소송을 제기할 계획이라면서 상법 제396조 제2항을 근거로 실질주주명부를 포함한 주주명부의 열람 또는 등사를 허용해 달라고 요구하였으나, 피고들은 이에 응하지 않았다.
마. 피고들의 실질주주명부 보유 상황
피고들은 현재 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제316조 제1항에 따라 작성된 실질주주명부를 보유하고 있다. 즉 피고 지에스건설의 경우 2014. 4. 24.자 기준으로 작성된 실질주주명부를 보유하고 있고, 피고 삼성물산의 경우 2013. 12. 31.자 기준으로 작성된 실질주주명부를 보유하고 있다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증, 을가 제2호증, 을나 제1호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장과 판단
가. 당사자의 주장
1) 원고의 주장
피고들의 이사 등 경영진이 위 공사의 입찰 담합에 참여하여 피고들에게 과징금 상당의 손해를 입혔으므로, 피고들의 주주들은 위 경영진을 상대로 주주대표소송을 제기할 수 있다. 이를 위해서 피고들의 실질주주 현황을 파악하는 것이 필요하므로, 주주인 원고는 상법 제396조 제2항을 유추적용하여 피고들을 상대로 자본시장법상의 실질주주명부에 대한 열람 및 등사를 청구한다.
2) 피고들의 주장
자본시장법에 실질주주명부에 대한 열람·등사 청구권을 인정하는 규정은 존재하지 않는다. 그리고 원고의 주주명부 열람·등사 청구는 청구의 목적이 정당하지 않아 허용될 수 없다. 피고들은 공정거래위원회의 과징금 부과처분 등에 대하여 취소소송을 제기하였고 관련 소송이 현재 계속 중에 있다. 피고들에게 위 과징금에 해당하는 손해가 발생할지 여부가 아직 확정되지 않았다. 또한 실질주주명부에는 주주의 성명이나 주소 등을 비롯한 주주의 개인정보들이 기재되어 있어 이를 제공할 경우 개인정보가 악용될 수 있다. 원고가 구하는 현재 시점의 실질주주명부는 존재하지 않는데다가 피고들로서는 이를 작성할 방법도 없다.
나. 판단
1) 원고에게 실질주주명부의 열람·등사 청구권이 인정되는지 여부
가) 쟁점
주주와 회사채권자는 상법 제396조 제2항에 따라 영업시간 내에 언제든지 주주총회 의사록과 주주명부, 사채원부의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다.
자본시장법은 예탁결제원으로부터 실질주주에 관한 사항을 통지받은 주권의 발행인 또는 명의개서 대리인으로 하여금 실질주주에 관한 정보를 담은 실질주주명부를 작성한 후 이를 비치하도록 규정하고 있다(제316조 제1항). 그러나 자본시장법에는 주주 등이 위 실질주주명부에 대하여 열람·등사를 청구할 수 있다는 명문의 규정을 두고 있지 않다.
자본시장법의 문언에 따르면 주주와 회사채권자에게 실질주주명부의 열람·등사 청구권이 인정되지 않는다고 볼 수도 있다. 그러나 주주의 주주명부 열람·등사 청구권에 관한 상법 제396조 제2항을 유추적용하여 주주인 원고에게 실질주주명부의 열람·등사 청구권을 인정할 수 있는지 여부가 문제 된다.
나) 실질주주명부의 열람·등사 청구권을 인정할 수 있는지 여부
실질주주명부의 열람·등사 청구권을 인정할 수 있는지 여부는 상법에서 주주명부 열람·등사 청구권을 인정한 목적과 기능, 실질주주명부에 대한 열람·등사 청구권을 인정할 필요성이 있는지 여부, 실질주주명부 기재의 의미와 효력이 무엇인지, 실질주주명부가 존재하는지 여부 등을 고려하여 상법 제396조 제2항을 유추적용할 수 있는지에 따라 판단하여야 한다.
(1) 상법에서 주주명부 열람·등사 청구권을 인정한 목적과 기능
주주가 주주총회의사록 등과 함께 주주명부를 열람 또는 등사할 수 있도록 한 상법 제396조 제2항은 주주를 보호함과 동시에 간접적으로는 회사의 기관을 감시함으로써 회사의 이익을 보호하려는 데에 그 목적이 있다. 또한 이 규정은 소수주주들로 하여금 다른 주주들과의 주주권 공동행사나 의결권 대리행사 권유 등을 가능하게 함으로써 지배주주의 주주권 남용을 방지하는 기능도 있다. 주주명부 등의 열람·등사 청구권은 주주의 보유주식 수와 관계없이 인정되는데, 이것은 위와 같은 목적과 기능을 위한 것으로 볼 수 있다.
(2) 실질주주명부에 대한 열람·등사 청구권의 인정 필요성
주권상장법인의 경우 주주를 보호하고 회사의 기관을 감시하거나 지배주주의 주주권 남용을 방지할 필요가 있다. 그러나 주권상장법인의 경우 예탁결제원을 매개로 하는 대체결제 제도를 이용하고 있어 상법상 주주명부는 사실상 형해화(형해화)되어 주식보유현황을 나타내는 주주명부로서의 기능을 하지 못하고 있다. 주주명부의 기능을 보완하기 위해 작성된 실질주주명부에 대해 주주들의 접근을 허용하지 않는다면 주주에게 주주명부에 대한 열람·등사 청구권을 인정한 상법 제396조 제2항의 입법 목적을 달성할 수 없다. 따라서 실질주주명부에 대한 열람·등사 청구권을 인정할 필요가 있다.
(3) 실질주주명부 기재의 효력 등
예탁결제원에 예탁된 주권의 주식에 관한 실질주주명부에의 기재는 상법상 주주명부에의 기재와 같은 효력을 가진다(자본시장법 제316조 제2항). 상법상 주주명부에의 기재와 동일한 효력을 가진다는 것은 곧 대항력, 자격수여적 효력, 면책적 효력이 있다는 것을 의미한다.
예탁결제원이 예탁된 주권에 대하여 발행회사에 자기 명의로 명의개서를 청구함으로써 상법상 주주명부에 주주로 기재되는데도(자본시장법 제314조 제2항, 제3항), 실질주주는 예탁된 주권에 대하여 ‘주권의 불소지에 관한 사항(상법 제358조의2)과 주주명부의 기재 및 주권에 관한 권리’를 제외한 대부분의 사항에 대해 실제 주주로서 참여하고 그 권리를 행사할 수 있다. 특히 회사의 주주에 대한 통지 및 상법 제396조 제2항에 의한 주주명부의 열람 또는 등사 청구권을 행사할 수 있다(자본시장법 제315조 제1항, 제2항 단서). 따라서 실질주주명부는 위와 같은 권리를 가진 실질주주가 누구인지를 알려준다.
위와 같은 실질주주명부 기재의 효력, 실질주주가 행사할 수 있는 주주권의 내용 등과 관련된 규정 내용 등에 비추어 보면, 원칙적으로 실질주주의 주주권에 관하여 자본시장법상 실질주주명부와 상법상 주주명부를 동일하거나 유사하게 규율하고자 한 것으로 볼 수 있다.
(4) 실질주주에 대한 개인정보보호의 문제
아래에서 보는 바와 같이 예탁결제원이 마련한 ‘증권 등 예탁업무규정’ 및 ‘증권 등 예탁업무규정 시행세칙’에 따라 실무상 실질주주명부에는 상법 제352조 제1항 각 호의 사항 이외에도 실질주주에 관한 다수의 정보가 포함되어 있고, 이러한 정보들이 모두 공개될 경우 개인정보보호 등의 측면에서 문제 될 여지가 있다. 그러나 이는 실질주주명부에 대한 열람·등사의 허용범위를 적절히 제한함으로써 어느 정도 해결할 수 있다. 그리고 실질주주명부를 열람하거나 등사한 주주는 실질주주의 개인정보를 침해하지 않도록 주의를 기울여야 할 것이다.
(5) 실질주주명부가 존재하는지 여부
원고는 자본시장법 제316조 제1항에 따라 피고들이 현재 작성·비치하고 있는 실질주주명부의 열람·등사를 청구하고 있을 뿐이고, 새로운 실질주주명부의 작성을 요구하고 있는 것은 아니다. 피고들이 현재 작성·비치하고 있는 실질주주명부가 존재한다면, 그 열람·등사를 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 원고가 청구하는 현재 시점을 기준으로 한 실질주주명부가 존재하지 않는다는 사정은 원고에게 실질주주명부 열람·등사 청구권을 인정하는 데 장애가 되지 않는다.
(6) 소결
주주명부 열람·등사 청구권을 인정한 목적과 기능, 실질주주의 권리와 실질주주명부 기재의 효력 등에 비추어 열람·등사 청구권 인정 여부와 필요성에서 상법상의 주주명부와 자본시장법상의 실질주주명부를 달리 취급할 이유가 없다. 실질주주명부 열람·등사로 인하여 생길 수 있는 개인정보보호 등의 문제도 실질주주명부 열람·등사의 범위를 제한하는 방법으로 해결할 수 있다고 할 것이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 주주의 주주명부 열람·등사 청구권을 인정하고 있는 상법 제396조 제2항을 유추적용하여 주주인 원고에게 자본시장법에 따라 작성되어 피고들이 현재 보관 중인 실질주주명부 중 일정한 사항에 대하여 열람·등사가 허용된다고 보아야 한다.
2) 실질주주명부의 열람·등사 청구권의 인정 범위
가) 주주명부와 실질주주명부의 기재사항
상법상 주주명부의 기재사항은 ‘주주의 성명과 주소, 각 주주가 가진 주식의 종류와 그 수, 각 주주가 가진 주식의 주권을 발행한 때에는 그 주권의 번호, 각 주식의 취득연월일’이다(상법 제352조 제2항, 제1항). 반면 자본시장법상 실질주주명부에는 ‘실질주주번호, 실질주주의 명칭, 주민등록번호 및 주소, 실질주주의 전자우편주소(전자우편주소가 있는 경우에 한한다), 실질주주별 주식의 종류와 수, 실질주주 통지 연월일, 외국인인 실질주주가 상임대리인을 선임한 경우에는 해당 상임대리인의 명칭 및 주소, 실질주주가 외국인인 경우 해당 외국인의 국적, 그 밖에 실질주주 관리에 필요한 사항’을 기재하도록 되어 있다(자본시장법 제315조 제3항에는 ‘성명 및 주소, 주식의 종류 및 수’라고만 규정되어 있으나, 한국예탁결제원의 업무규정인 ‘증권 등 예탁업무규정’ 제43조, ‘증권 등 예탁업무규정 시행세칙’ 제32조에는 위 사항들을 기재하도록 되어 있다).
나) 실질주주명부의 기재사항 중 열람·등사의 범위
(1) 상법상 주주명부와 자본시장법상 실질주주명부의 각 기재사항을 대비하여 볼 때 양자의 의미가 거의 일치한다고 할 수 있는 부분은 ‘실질주주의 명칭과 주소, 실질주주별 주식의 종류와 수’이고, 이 사건에서 주주대표소송을 권유하고자 하는 원고의 문서 등 우편물이 발송될 곳인 ‘실질주주의 주소’가 열람·등사의 허용범위에 포함되는 이상, 이미 우리 사회에서 일상적이면서도 보편화된 의사연락수단인 전자우편(이메일)을 보낼 수 있는 ‘실질주주의 전자우편주소’도 열람·등사의 대상에 포함된다고 볼 수 있다.
(2) 자본시장법상 실질주주명부에 기재된 사항 중 위 가)에서 열거한 것 이외의 나머지 기재사항, 특히 실질주주의 주민등록번호나 상임대리인의 명칭 및 주소 등은 개인정보로서 보호해야 할 사항이다. 또한 원고에게 실질주주명부에 대한 열람·등사 청구권이 인정될 수 있다고 하더라도 이는 상법 제396조 제2항이 유추적용됨을 근거로 한 것이므로, 상법상 주주명부에 기재되지 않은 위 사항들에 대한 열람·등사를 허용하는 것은 적절하지 않다.
(3) 결국 주주의 주주명부 열람·등사 청구권에 관한 상법 제396조 제2항을 유추적용하여 원고에게 실질주주명부의 열람·등사를 허용하는 경우 그 대상은 ‘실질주주의 명칭과 주소, 전자우편주소, 실질주주별 주식의 종류와 수’로 제한하여야 한다.
다) 소결
따라서 특별한 사정이 없는 한 피고들은 원고로 하여금 상법상 주주명부 및 피고 지에스건설의 경우 2014. 4. 24. 기준 자본시장법상 실질주주명부, 피고 삼성물산의 경우 2013. 12. 31. 기준 자본시장법상 실질주주명부 중 ‘실질주주의 명칭과 주소, 전자우편주소, 실질주주별 종류와 수’ 기재 부분의 열람·등사를 하도록 허용하여야 할 것이다(원고는 위 실질주주명부 기재 사항을 제한 없이 열람·등사하도록 허용할 것을 구하나, 위에서 본 바와 같이 위 허용 범위를 초과하는 부분의 주장은 이유 없다).
3) 원고의 실질주주명부 열람·등사 청구 목적이 부당한지 여부
가) 열람·등사 청구 목적의 정당성
상법 제396조 제2항에서 규정하고 있는 주주 또는 회사채권자의 주주명부 등에 대한 열람·등사 청구는 회사가 그 청구의 목적이 정당하지 아니함을 주장·증명하는 경우에는 이를 거부할 수 있다(대법원 1997. 3. 19.자 97그7 결정 등 참조). 이러한 법리는 상법 제396조 제2항을 유추적용하여 실질주주명부의 열람·등사권을 인정하는 경우에도 동일하게 적용된다.
나) 열람·등사 청구 목적의 정당성에 관한 판단
위와 같은 부당한 목적의 유무는 주주명부 열람·등사 청구를 한 구체적인 사정에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다.
(1) 원고의 이 사건 열람·등사 청구는 주주명부와 실질주주명부의 열람·등사 그 자체에 목적이 있는 것이 아니라, 다른 실질주주에게 주주대표소송을 권유하기 위한 것으로서 회사 및 주주의 이익 보호와 무관하지 않다. 실제로 원고는 공정거래위원회가 피고들과 담합을 하였다고 판단하여 과징금을 부과한 다른 건설사의 이사들을 상대로 주주대표소송을 제기하기도 하였다.
(2) 피고들이 공정거래위원회의 과징금 부과처분에 대해 취소소송을 제기하였고, 패소판결을 선고받아 확정된 경우도 있다. 적어도 위 소송에서 문제 된 과징금 부과처분으로 피고들이 손해를 입었다고 볼 여지가 있다.
(3) 피고 지에스건설이 보유하고 있는 2014. 4. 24. 기준 실질주주명부와 피고 삼성물산이 보유하고 있는 2013. 12. 31. 기준 실질주주명부의 경우 당시의 실질주주에 관한 정보만을 담고 있을 뿐이지만, 원고는 그에 기초하여 일응 실질주주로 파악된 사람들을 대상으로 주주대표소송 참가를 권유하겠다는 뜻을 밝히고 있으므로, 이를 열람·등사할 실익이 없다고 보기는 어렵다.
(4) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고의 이 사건 열람·등사 청구가 그 목적이 정당하지 않다고 쉽사리 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 제1 목록: 생략]
[[별 지 2] 제2 목록: 생략]


Summary: 개인택시운송사업의 면허와 같은 수익적 행정행위를 취소할 경우에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익을 비교 교량하여 그 가부를 결정하여야 할 것이나 행정청이 신청인의 사위방법에 의하여 착오로 면허자격이 있는 것으로 오인하고 이에 터잡아 행정청의 면허처분을 받은 경우 그 면허처분은 하자있는 처분이 되므로 행정청이 그를 이유로 스스로 취소할 수 있다 할 것이고 이 경우에 사위의 방법으로 면허를 받은 사람은 그 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었을 터이므로 그 취소로 인하여 사실상의 불이익이 있다 하여도 이를 감수할 수밖에 없고 신의칙과 공평의 원칙에 비추어 그 자신이 위 행정행위에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다 하더라도 재량권의 남용이 논의될 여지가 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 개인택시운송사업의 면허와 같은 수익적 행정행위를 취소할 경우에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익을 비교 교량하여 그 가부를 결정하여야 할 것이나, 행정청이 신청인의 사위방법에 의하여 착오로 면허자격이 있는 것으로 오인하고 이에 터잡아 행정청의 면허처분을 받은 경우 그 면허처분은 하자있는 처분이 되므로 행정청이 그를 이유로 스스로 취소할 수 있다할 것이고, 이 경우에 사위의 방법으로 면허를 얻은 사람은 그 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었을 터이므로 그 취소로 인하여 사실상의 불이익이 있다 하여도 이를 감수할 수밖에 없고, 그 자신이 위 행정행위에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다 하더라도 재량권의 남용이 논의될 여지가 없다고 함이 신의칙과 공평의 원칙에 비추어 타당하다 할 것이다( 당원 1985.5.8 선고 84누327 판결; 1987.11.24 선고 87누396 판결참조).
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 그 채택증거에 의하여 피고가 1986.3.17 개인택시 운송사업면허대상자 모집공고를 하면서 자동차운수사업법시행규칙 제15조 소정의 자격요건을 갖춘 대상자가 많이 있었던 관계로 면허우선순위를 정하고, 신청자가 제출한 서류 중 허위의 사실이 발견된 때에는 면허를 취소한다는 내용의 공고를 하였던 바, 원고는 같은 해 4.22 위 공고에 따른 개인택시운송사업면허를 신청함에 있어 피고가 정한 면허우선순위 중 제2순위 4등급에 해당하는 위 시행규칙 제15조 소정의 자격요건을 갖춘 자로서 면허신청일 현재 동일회사 7년 이상 근속자라 하여 소외 유한회사 성광콜택시 대표이사 명의의 경력증명서를 첨부하여 위 면허신청을 하므로 피고는 위 경력증명서의 내용에 따라 원고가 위와 같은 순위, 등급에 해당된다고 보고 같은 해 9.1 원고에게 이 사건 개인택시운송사업면허처분을 하였는데, 그후 원고는 1982.8.1부터 1983.12.20까지에만 위 회사에 근무한 사실이 확인되어 원고제출의 위 경력증명서가 허위의 서류임이 밝혀지자 이를 이유로 1987.2.22 원고에 대한 이 사건 개인택시운송사업면허처분을 취소한 사실을 확정한 다음, 원고가 진실한 경력만으로도 위 법규에서 정한 개인택시운송사업면허를 받을 수 있는 자격이 있다 하여도 피고가 원고에 대하여 이 사건 개인택시운송사업면허를 부여하게 된 근거는 원고가 위에서 인정한 면허신청일 현재 유한회사 성광콜택시에서 7년 이상 근속한 사실에 있었고 위 법규에서 정한 자격요건에 해당됨을 그 직접적인 근거로 하고 있지 아니하므로 결국 원고에 대한 이 사건 개인택시운송사업면허는 그 자격을 구비하지 아니한 사람에 대하여 한 처분으로서 위법한 것이 되어 취소함이 마땅하다고 하여 원고의 이 사건 청구를 기각하고 있는 바, 원심의 이와 같은 판단조처는 앞서본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 재량권 남용 내지 이유불비의 위법이나 심리미진의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법 제839조의2, 제843조에서 말하는 재산분할에 관한 협의는 혼인중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼이 이루어진 경우에는 그 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다.

[2] 이혼을 마친 당사자가 혼인중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할을 구하는 경우 그 재산분할산정은 원칙적으로 당사자들의 혼인관계가 사실상 해소된 때를 기준으로 하되, 다만 재산분할에 있어서 이혼 후의 부양이라는 사정을 참작하는 경우에는 이혼 후 재판시까지의 사정도 함께 고려하여 정하는 것이 상당하다.

[3] 민법 제839조의2, 제843조에 의하여 인정되는 재산분할청구채권은 협의 또는 법원의 심판에 의하여 구체적인 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확, 불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 그 목적이 금전채권인 위자료채권과는 서로 같은 종류를 목적으로 한 채권이라고 볼 수 없어 상계가 허용되지 않는다.

주문
1. 상대방은 청구인에게 금 15,000,000원 및 이에 대하여 이 심판 확정일 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 청구인의 나머지 청구를 기각한다.
3. 심판비용은 이를 3분하여 그 1은 상대방의, 나머지는 청구인의 각 부담으로 한다.

이유
1. 사실관계
소갑 제1, 2호증, 제3호증의 1, 2, 제4호증, 제5호증의 1 내지 3, 소을 제1, 2, 3호증(청구인은 소을 제1, 2, 3호증이 상대방의 강박에 의하여 작성된 것이라고 주장하나 이에 부합하는 증인 소외 1의 일부 증언은 믿지 아니하고 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다), 제4호증의 각 기재와 증인 소외 1, 2, 3의 각 증언(증인 소외 1의 증언 중 앞에서 믿지 않는 부분 제외) 및 이 법원 조사관 김도진 작성의 조사보고서의 내용에 심문의 전취지를 종합하면 아래의 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 1982. 4. 23. 상대방과 혼인하였고 그 후 그들 사이에서 딸 소외 4(1982. 11. 28.생)가 출생하였다.
나. 청구인과 상대방은 혼인 후 청구인의 오빠인 소외 2가 운영하던 슈퍼마켓을 인수하여 이를 공동으로 경영하였다. 청구인은 1986.경에는 미용사 자격을 취득하여 미장원을 운영하였고 미장원을 그만둔 후에 다시 상대방과 공동으로 슈퍼마켓을 경영하여 그 수입으로 재산을 증식하는 한편, 운전면허를 취득하여 대퇴골두 무혈사라는 병에 걸려 걸을 수 없었던 딸 소외 4의 등·하교를 3년간이나 도왔다. 청구인은 1990. 12.경 유방암 진단을 받고 항암치료를 받으면서도 슈퍼마켓 경영을 계속하던 중, 1991. 7.경 대구 중구 남산동 2466의 1 보성황실타운 (동·호수 생략)를 상대방 명의로 7,800만 원에 분양받아 상대방 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 위 아파트를 전세금 5,000만 원에 전세놓았다(청구인과 상대방은 1995. 8.경 전세금을 1,500만 원 올려 전세금 6,500만 원에 다시 전세를 놓았다).
다. 청구인은 1994. 11.경 삼성생명보험 주식회사에 취직하여 보험모집인으로 일하다가 1995. 10.경 이를 그만두고 노래방을 점포 임대차보증금 3,000만 원, 노래방 기계 등 시설비 명목으로 2,500만 원 합계 금 5,500만 원에 인수하여 노래방 영업을 하였다.
라. 청구인은 1996. 3.경 노래방 영업을 하면서 알게 된 소외 5와 정을 통하였다가 상대방에게 발각되자 그 무렵 상대방과 사이에 협의상 이혼을 하기로 하면서 딸 소외 4는 상대방이 양육하고 청구인은 상대방에 대하여 위자료와 재산분할청구권을 행사하지 않기로 약정하였다(소을 제3호증에는 "남편한테 위자료 및 상속권은 한푼도 받지 않겠다."라고 기재되어 있으나 여기에서 "상속권"은 재산분할청구권을 의미하는 것으로 보여진다).
마. 청구인은 1996. 4. 23. 가출하였다가 15일 만에 귀가하여 다시는 불륜행위를 저지르지 않겠다고 다짐하면서 상대방과 같이 생활하다가 같은 해 9. 3. 다시 가출하여 행방을 감추어 버렸다. 이에 상대방은 청구인과 소외 5를 간통죄로 고소함과 아울러 청구인을 상대로 이혼소송을 제기하여 1997. 1. 21. 승소판결을 선고받아 같은 해 2. 12. 그 판결이 확정되었고, 청구인은 같은 해 5. 19. 간통죄로 구속되어 같은 해 10. 23. 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고받았다.
바. 한편, 청구인은 석방된 후 암이 재발되어 항암치료를 받고 있으나 전혀 무자력 상태인 반면, 상대방은 청구인이 운영하던 노래방을 운영하다가 1998. 초에 이를 다른 사람에게 양도하고 현재는 딸 소외 4와 같이 전세금 2,000만 원인 전세집에서 생활하고 있다.
2. 본안전 항변에 관한 판단
상대방은, 청구인은 그의 부정행위가 상대방에게 발각된 직후 상대방과 이혼에 관하여 합의하면서 부부생활 중에 형성된 재산의 분할에 관하여 청구인이 재산분할청구권을 모두 포기하는 것으로 협의를 하였고, 따라서 이 사건 재산분할청구는 재산분할에 관한 협의가 성립된 이후에 제기된 것으로서 부적법하다고 주장한다.
살피건대, 민법 제839조의2, 제843조에서 말하는 재산분할에 관한 협의는 혼인중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼이 이루어진 경우에는 그 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다고 보야야 할 것이다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다23156 판결 참조).
이 사건에서 앞서 본 사실관계에 의하면 청구인과 상대방은 협의이혼 등에 관한 약정을 한 후에도 동거생활을 하다가 청구인이 재차 가출하기에 이르자 상대방이 이혼소송을 제기하여 재판상 이혼을 한 것이므로, 위 약정은 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다고 할 것이고, 따라서 위 약정이 유효함을 전제로 한 상대방의 위 주장은 나아가 살펴 볼 것 없이 이유 없다.
3. 본안에 관한 판단
가. 재산분할의 대상
먼저, 재산분할산정의 기준시에 관하여 보건대, 이혼을 마친 당사자가 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할을 구하는 경우에 그 재산분할산정은 원칙적으로 당사자들의 혼인관계가 사실상 해소된 때를 기준으로 하되, 다만 재산분할에 있어서 이혼 후의 부양이라는 사정을 참작하는 경우에는 이혼 후 재판시까지의 사정도 함께 고려하여 이를 정하는 것이 상당하다고 할 것이므로, 청구인이 청산적 재산분할을 구하는 이 사건에서 재산분할산정의 기준시점은 청구인과 상대방 사이에 재판상 이혼이 이루어진 1997. 2.경으로 삼기로 한다.
한편, 앞서 본 사실관계에 의하면 그 무렵 청구인과 상대방의 적극재산인 위 아파트 1동, 노래방 영업용재산의 가액은 다른 특별한 사정이 없는 한 합계 금 1억 3,300만 원(7,800만 원＋5,500만 원) 상당으로 평가할 수 있고, 그들에게는 소극재산으로 위 전세금반환채무 6,500만 원이 있는데, 위 적극재산은 청구인과 상대방이 혼인생활기간 중 함께 노력하여 얻은 수입으로 형성된 공동재산으로서 분할의 대상이 되고, 위 소극재산 역시 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무로서 청산의 대상이 된다고 할 것이다.
나. 상대방의 상계주장에 대한 판단
상대방은, 가사 청구인이 상대방에 대하여 재산분할청구채권을 가진다고 하더라도 상대방 또한 청구인에 대하여 청구인의 부정행위를 원인으로 혼인관계가 파탄에 이름으로써 상대방이 입은 정신적 고통에 대한 위자료채권을 가지므로, 위 위자료채권으로써 청구인의 재산분할청구채권과 대등액에서 상계한다고 주장한다.
살피건대, 민법 제839조의2, 제843조에 의하여 인정되는 재산분할청구채권은 협의 또는 법원의 심판에 의하여 구체적인 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확, 불확정 하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결 참조) 그 목적이 금전채권인 위자료채권과는 서로 같은 종류를 목적으로 한 채권이라고 볼 수 없어 상계가 허용되지 않는다고 보아야 할 것이고, 따라서 재산분할청구채권과 위자료채권이 상계적상에 있음을 전제로 한 위 주장은 이유 없다(다만 위 주장과 같은 사정은 이 사건 재산분할의 방법과 액수를 정함에 있어 참작하기로 한다).
다. 재산분할의 방법 및 액수
이 사건 사실관계에 나타난 분할대상 재산의 현황과 소유 명의, 그 형성과정 등 이 사건 심문에 나타난 여러 가지 사정을 참작하면, 위 아파트 등 재산을 현물로 분할하거나 그 지분권을 청구인에게 이전하는 것보다는 분할대상 재산을 상대방에게 귀속시키되, 그 적극재산의 가액에서 소극재산의 가액을 공제한 순자산액 6,800만 원(위 아파트 시가 7,800만 원＋영업용재산 5,500만 원－전세금반환채무 6,500만 원) 중 청구인의 기여도에 상응하는 재산가액을 상대방이 청구인에게 금전을 지급하는 방법으로 분할하기로 한다.
나아가 그 재산분할금의 구체적인 액수는, 청구인과 상대방의 연령, 혼인기간, 재산형성 및 유지에 청구인이 기여한 정도, 청구인과 상대방이 위 재산분할에 관한 약정을 하게 된 전후 경위, 청구인이 현재 투병중에 있는 점 등 이 사건 심문에 나타난 모든 사정에 비추어 볼 때 이를 1,500만 원으로 정함이 상당하다고 보여진다.
따라서 상대방은 청구인에게 재산분할로서 1,500만 원 및 이에 대하여 이 심판 확정일 다음날부터 완제일까지 민법이 정하는 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.


Summary:
가. 정부투자기관관리법(1973.2.6. 법률 제2477호, 정부투자기관관리기본법의 시행에 따라 1984.3.1. 폐지) 정부투자기관예산회계법(1962.8.13. 법률 제1119호, 같은 사유로 1984.3.1. 폐지)은 근로기준법과는 입법목적, 규정사항들을 달리하므로, 근로기준법의 특별법이라고 볼 수 없고, 또 위 각 법률의 개별조항에 있어서도 정부투자기관 임직원의 보수, 퇴직금 등 근로조건에 관하여 근로기준법에 대한 특칙에 규정한 바도 없기 때문에 정부투자기관의 임직원의 보수, 퇴직금 등 근로조건에 관한 사항은 역시 근로기준법의 적용을 받는다.

나. 근로기준법 제95조 제1항에 의한 취업규칙의 작성 또는 변경이 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 내용일 때에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자집단의 집단의사결정방법에 의한 동의를 요하고 이러한 동의가 없이 작성, 변경된 취업규칙은 사회통념상 합리성이 있다고 인정될 만한 것이 아닌 한 무효라 할 것이므로, 사원에 대한 퇴직금지급율을 하향조정하고 퇴직금산정의 기초가 되는 임금의 범위를 제한하여 결과적으로 퇴직금지급액을 인하하는 퇴직금급여규정의 개정은 임직원들에게 불이익하게 변경한 것이 명백하고, 거기에 근로자집단의 동의를 얻어야 할 것인데 위 퇴직금급여규정개정시 위 개정전 규정의 적용을 받던 임직원 등 근로자집단의 집단의사결정방법에 의한 동의를 얻지 아니한 경우에는 위 퇴직금급여규정의 개정은 개정전 규정의 적용을 받던 임직원들에 대하여 효력이 없다.

다. 퇴직급여규정의 개정이 대한주택공사의 내규인 취업규칙, 정관, 이사회운영규정의 각규정에 따른 것이라 하더라도 위와 같은 규정은 위 공사가 사용자측 입장에서 퇴직급여규정을 제정, 개정하는 경우 거쳐야 할 절차를 규정한 것에 지나지 아니하므로 위와 같은 규정에 따라 개정된 퇴직급여규정이 근로자에게 불이익한 경우 근로자들에게 구속력을 갖기 위하여는 근로자집단의 동의가 필요하다.

주문
상고허가신청을 기각한다.

이유
1. 상고허가신청이유 제1점을 본다.
특별법이 일반법에 우선한다는 원칙은 동일한 형식의 성문법규인 법률이 상호 모순 저촉되는 경우에 적용되는 것이고 법률이 상호 모순되는지 여부는 각 법률의 입법목적, 규정사항 및 그 적용범위 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 할 것인 바, 정부투자기관관리법(1973.2.6. 법률 제2477호, 정부투자기관관리기본법의 시행에 따라 1984.3.1. 폐지)은 정부투자기관의 운영과 관리에 관한 기본적인 사항을 규정함으로써 정부투자기관의 건전한 육성을 기하고 정부출자의 합리적 관리를 도모함을 목적으로 하는 것이고, 정부투자기관예산회계법(1962.8.13. 법률 제1119호, 같은 사유로 1984.3.1. 폐지)은 정부투자기관의 예산 및 회계에 관한 사항을 규정함으로써 합리적인 운영과 독립채산제의 확립을 기함을 목적으로 하는 것이어서 근로기준법과는 입법목적, 규정사항들을 달리하므로, 위 법률들이 전면적으로 근로기준법의 특별법이라고 볼 수 없고, 또 위 각 법률의 개별조항에 있어서도 정부투자기관 임직원의 보수, 퇴직금등 근로조건에 관하여 근로기준법에 대한 특칙을 규정한 바도 없기 때문에 정부투자기관의 임직원의 보수, 퇴직금등 근로조건에 관한 사항은 역시 근로기준법의 적용을 받는다고 할 것이다.
원심판결의 이에 관한 판단은 같은 법리를 따른 것이어서 정당하고 거기에위 각 법률 중 소론이 지적하는 각 법조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할수 없다. 논지는 이유없다.
2. 상고허가신청이유 제2점을 본다.
근로기준법 제95조 제1항에 의한 취업규칙의 작성 또는 변경이 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 내용일 때에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자집단의 집단의사결정방법에 의한 동의를 요하고 이러한 동의가 없이 작성, 변경된 취업규칙은 사회통념상 합리성이 있다고 인정될 만한 것이 아닌 한 무효라고 보아야 할 것 인바( 당원1978.9.12. 선고 78다1046 판결; 1988.5.10. 선고87다카2853 판결; 1989.5.9. 선고 88다카4277 판결각 참조), 이 점은 논지가 지적하는 바와 같다.
이 사건에서 원심이 적법히 인정한 사실관계에 의하면, 피고공사에서는 1981.1.1.자로 퇴직급여규정을 개정하여 퇴직급여액이 퇴직당시의 월봉에 재직기간에 따른 퇴직급여지급율표에 의한 지급율을 곱하여 산출되는 기본방식에는 변함이 없으나 그 퇴직급여지급율이 종전보다 하향조정되었고 위 월봉의 의미도 변경되어(이하의 변경내용은 직원에 관한 것임) 평균임금을 의미하는 것이 아니라 기술수당, 출납수당, 전산수당, 공인회계사수당등 자격이나 부서에 따라 일부 직원에게만 지급되는 특별수당이 퇴직급여액 산정의 기초가 되는 월봉에서 제외되게 된 사실을 알 수 있는 바, 위 퇴직급여규정의 개정은 그 내용면에서 사원에 대한 퇴직금지급율을 하향조정하고 퇴직금 산정의 기초가 되는 임금의 범위를 제한하여 결과적으로 퇴직금지급액을 인하하는 것으로서 임직원들에게 불이익하게 변경한 것이 명백하므로 피고공사로서는 위 퇴직급여규정개정시 위 개정전 규정의 적용을 받던 임직원등 근로자집단의 집단의사결정방법에 의한 동의를 얻었어야 할 것인데 피고공사가 위와 같은 동의를 얻지 아니한 사실은 자인하고 있으므로 위 퇴직급여금의 개정은 개정전 규정의 적용을 받던 임직원들에 대하여 효력이 없다 할 것이다.
소론의 지적과 같이 피고공사를 포함한 종전의 정부투자기업들이 공무원과 마찬가지로 국민의 조세부담으로 그 급여 등이 지급되는 국민소유의 기업들인데, 그 운영에서는 매년 적자를 보게 되어 궁극적으로는 국민의 조세부담을 가중시키면서도 그 보수와 퇴직금은 일반공무원에 비하여 훨씬 많이 지출되는불합리한 운영을 하여 왔으므로, 이를 시정하고 국영기업체의 적자운영을 탈피하기 위하여, 정부가 취한 방침에 따라 위와 같은 개정조치가 이루어졌다 하더라도 거기에 근로자집단의 동의를 받지 않아도 될 만한 사회통념상의 합리성이 있다고는 여겨지지 않는다.
그러므로 같은 견해에서 위 퇴직급여규정의 개정이 무효라고 한 원심의 판단은 정당하고 원심이 근로기준법 제95조의 법리를 오해하였다는 논지는 이유없다.
3. 상고허가신청이유 제3점을 본다.
위 퇴직급여규정의 개정이 피고공사의 내규인 취업규칙(제46조, 제58), 정관(제18조), 이사회운영규정(제3조 제1항 제10호)의 각 규정에 따른 것이라 하더라도 위와 같은 규정은 피고공사가 사용자측 입장에서 퇴직급여규정을 제정, 개정하는 경우 거쳐야 할 절차를 규정한 것에 지나지 아니하므로 위와 같은 규정에 따라 개정된 퇴직급여규정이 근로자에게 불이익한 경우 근로자들에게 구속력을 갖기 위하여는 근로자집단의 동의가 따로 필요한 것임은 당연한 것이니 위와 같은 규정에 따라 퇴직급여규정이 개정된 이상 근로자집단의 동의가 필요치 않다는 논지는 이유없다.
또 소론이 들고 있는 당원 1962.11.1. 선고 62다479 판결은 이 사건과는 사안과 취지를 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절치 아니하니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
4. 상고허가신청이유 제4점을 본다.
피고공사의 취업규칙 제58조는 "퇴직하는 직원에 대하여는 퇴직급여규정이 정하는 바와 따라 퇴직금을 지급한다"라고 규정되어 있을 뿐이어서 위 규정만으로는 피고공사의 사업주와 근로자들이 퇴직급여규정의 개정권을 이사회에 일임하고 이사회가 개정하는 퇴직급여규정에 승복하기로 위임한 것이라고는 볼 수 없고, 달리 기록상 취업규칙이나 피고공사의 다른 내규에 위와 같은 내용으로 위임한 규정을 찾아 볼 수 없으므로, 위와 같은 위임의 존재를 근거로하여 이사회의 결의에 따른 퇴직급여규정의 개정이 유효하다는 논지는 이유없다.
5. 그밖에 원심판결에 법령의 해석에 관한 중요한 사항이 포함되어 있음을 찾아볼 수 없으므로 상고허가신청을 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 지적측량사 징계위원회의 지적측량사에 대한 징계결의는 행정처분이며, 또 지적측량사 징계 위원회가 내무부에 두어 있기는 하나 내무부장관은 징계요구권자로서 지적측량사 징계위원회의 감독기관이나 상급기관이 아님이 지적측량사규칙 제33조에 의하여 뚜렷하고 달리 지적측량사 징계위원회의 상급행정청의 존재를 인정할만한 법령의 근거가 없고 또 그 위원회에 대하여 소원이나 그 밖의 불복을 할 수 있는 근거 또한 발견되지 아니하므로 지적측량사에 대한 징계의결에 대하여는 소원을 경유함이 없이 행정소송법 제5조 제2항에 의하여 행정소송을 제기할 수 있다.

주문
(1) 원고의 청구를 기각한다.
(2) 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
먼저, 피고가 행정기관인지의 여부 및 이 사건에 관한 소원전치의 요건에 관하여 직권으로 살펴본다.
지적법 제17조에 의하면, 토지의 측량에 관한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고, 같은법시행령 제22조에 의하여 측량에 관한 사항은 지적측량규정과 지적측량사규정에 의할 것으로 정하므로써, 지적측량사에 관한 사항은 지적법에 의하여 지적측량사규정에 위임되어 대통령령으로서 현행 지적측량사규정이 제정시행되어 있는 바, 그 규정 제30조 내지 제37조의 각 규정에 의하면, 지적측량사의 징계에 관한 사항을 장리하기 위하여 내무부에 내무부 지적사무 주무국장이 위원장이 되고, 위원장이 위촉하는 위원들로 구성되는 지적측량사 징계위원회를 두고 그 의결에 의하여 징계를 명하며, 징계의결을 하였을 때에는 그 이유를 명기하여 당사자에게 통지하고 관보에 공고하도록 하며 그밖에 징계에 관하여 필요한 사항은 내무부령으로 정하도록 하였는 바, 위 각 규정에 의하면, 지적측량사 징계위원회는 지적법 및 그 위임법령에 의하여 설치된 기관으로서 징계의 의결을 하며, 이 의결은 곧 징계처분의 집행까지를 포괄하는 것이라고 할 것인즉, 지적측량사징계위원회는 지적측량사의 징계를 위하여 법령에 의하여 설치된 특별행정관서로서 그 결의는 당연히 징계처분의 효력이 있어 이는 행정관서의 처분으로서 행정처분이라고 할 것이며, 또 지적측량사 징계위원회가 내무부에 두어 있기는 하나 내무부장관은 징계요구권자로서 지적측량사 징계위원회의 감독기관이나 상급기관은 아님이 지적측량사규칙 제33조에 의하여 뚜렷하고, 달리 지적측량사 징계위원회의 상급행정청의 존재를 인정할만한 법령의 근거가 없고 또 그 위원회에 대하여 소원이나 그밖의 불복을 할 수 있는 근거 또한 발견되지 아니하므로, 지적측량사에 대한 징계의결에 대하여는 소원을 경유함이 없이 행정소송법 제5조 2항에 의하여 행정소송을 제기할 수가 있다고 할 것이다.
따라서 1967.12.21.자 피고의 징계의결에 대하여 1968.1.5. 이 사건 소송을 제기한 것이 기록상 분명한 원고의 이 사건 소송은 적법하다고 할 것이다.
나아가서 본안에 관하여 본다.
원고는 대행측량사로서 피고가 원고에 대하여 1967.12.21. 징계를 의결하여 1968.1.1.부터 1968.9.30.까지 지적측량사의 업무를 정지케 한 사실 및 소외인은 공무원으로서 서울특별시 영등포구의 상치측량사로서 재직하다가 1967.10.4. 공무원의 직을 사직하여 상치측량사의 자격을 상실하고, 그 이래 측량업무에 종사할 수 없게 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
피고는 원고가 그의 보조자가 될 수 없는 상치측량사 소외인이 공무원의 직을 떠나 상지측량사의 자격을 상실한 이후에 서울특별시 개봉동 33번지의 1외 161필지의 분할측량을 하여 작성한 측량원도를 원고가 자기의 측량한 측량원도인 듯이 영등포구청에 지적공부를 정리케 할 목적으로 제출하여서 지적측량사규정 제32조의 규정을 어긴 사유가 있어 이사건 징계의결을 한 것이라고 주장함에 대하여, 원고는 소외인이 지적측량사의 자격을 가지고 있던 1967.9.23. 측량을 완료한 측량원도를 제출한 것이므로 지적측량사 자격있는 사람이 측량 작성한 것이므로 징계사유에 해당하는 사실이 없으므로 원고에 대한 징계는 위법이라고 다투고 있어 살펴본다.
지적측량사규정에 의하면, 상치측량사는 소속관서의 지적측량사무를 집행하는 공무원으로서 그 직무 범위내에서 공무의 집행으로서 지적측량사무에 종사할 자격이 있을 뿐이므로, 타인으로부터 지적측량업무의 위탁을 받아서 하는 지적단체의 업무를 대행하는 대행측량사의 보조인이 되거나 또는 대행측량사의 업무자체에 종사할 수는 없다고 할 것인 바, 원고의 주장사실에 의하면, 소외인이 상치측량사로 재직중 토지소유자들의 위탁으로 측량 작성한 측량원도를 원고가 제출하였다는 것이므로, 이는 소외인이 권한과 자격없이 대행측량사의 업무를 집행한 위법한 측량에 의하여 작성된 측량원도라고 할 것인즉 이 원도를 원고가 작성한 듯이 꾸며 지적관서에 제출한 것은 결국 원고가 대행측량사의 자격없는 사람이 작성한 경위를 알면서도 위법하게 작성된 측량원도를 제출한 것이라고 할 것이므로 원고는 지적측량사규정을 어겨 동 규정 제32조 제1항의 징계사유에 해당하는 행위를 하였다고 할 것이며, 또 소외인이 상치측량사의 직을 사임한 후에 측량 작성한 측량원도를 원고가 제출하였다고 한들 이 또한 지적측량사의 자격없는 사람이 한 측량에 의하여 작성된 측량원도를 지적관서에 제출한 것이 되므로 위와 마찬가지 결론에 도달한다고 할 것이다.
그렇다면, 원고에게는 징계사유 해당 사실이 있어 그에 대한 징계는 적법하므로 이 사건 청구는 원고의 주장자체로서 이유없다고 할 것인즉 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 취득시효기간만료시까지 등기상 이해관계를 가지는 제3자가 있을 경우에는 중복등기로서 말소되어야 할 소유권보존등기에 터잡아 경료된 소유권이전등기가 취득시효의 완성으로 인하여 적법한 등기로 전환된다고 할 수 없다.

주문
1. 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
청구취지 기재의 토지에 관하여 1983.1.26. 청구취지 기재와 같은 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제2호증의 1,2(각 결정), 갑 제2호증의 3(등기권리증)의 각 기재와 원심증인 장문금, 이주만, 주명순의 각 증언 및 원심공동피고 최창수의 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 토지는 원래 경기 시흥군 신동면 양재리 전 435평으로서 소외 이규원이 그의 명의로 소유권보존등기를 마친 동인 소유의 토지였는데 소외 황치근이 이를 매수하여 소유권이전 등기를 마치고, 다시 소외 최광건이 이를 매수하여 1937.11.30. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤던 사실, 그런데 1963.1.11. 행정구역 및 명칭변경으로 위 토지에 대한 위 등기를 구 등기번호 3422호에서 528호로 이기하면서 등기공무원의 착오로 표제부에 위 토지의 지번인 125의 2 중 부지번인 2를 누락시킨 채 서울 영등포구 양재동 125 답 435평으로 기재하여 이기하였고 그후 1976.6.22. 대법원예규 218호에 의하여 등기카드에 이기함에 있어서도 등기번호 10496호의 표제부에 역시 부지번인 2가 누락된 채 서울 강남구 양재동 125 답 435평으로 기재하여 이기한 사실, 원고는 1978.12.7.위 최광건이 1945.1.15. 사망하여 단독재산상속인이 된 원심공동 피고 최 장수로부터 위 토지를 매수하고 위 최창수를 대위하여 위 등기부표제부의 지번 경정등기신청을 한 결과, 1987.4.11. 위 등기번호 제10496호 등기부상의 위 토지의 지번을 서울 강남구 양재동 125의 2 답 435평으로 바로잡는 경정등기가 마쳐지고 이어서 원고는 1987.4.17. 위 최창수 명의의 상속을 원인으로 한 소유권이전 등기와 동시에 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 위 토지를 포함하여 위 최창수의 상속재산을 관리하던 소외 1은 위 최창수의 감독이 소홀한 틈을 이용하여 위 토지를 타에 처분하기로 마음먹고 마침 그 당시 위 토지가 등기부상의 표시에 있어서 부지번이 누락된 채 양재동 125로만 기재되어 있었으므로 양재동 125의 2인 위 토지는 미등기인 것으로 잘못 알고 새로이 위 토지에 대한 소유권보존등기부터 하기로 하여 위 최창수 및 원심공동피고 최명수 명의로 된 관계서류를 위조하여 위 토지에 관하여 1966.3.24. 위 최창수 및 최명수 공동명의의 소유권보존등기를 이중으로 한 다음 소외 성명불상자를 위 최창수로 사칭하게 하여 위 토지를 원심공동피고 안정은에게 매도하고 위 최창수, 최명수의 인감증명등 관계서류를 위조하여 1966.3.29. 위 안정은 명의의 소유권이전등기를 해 주었고, 이에 기하여 1975.8.18. 원심공동피고 김양수 명의의, 1983.1.26. 피고 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실 등을 인정할 수 있고 달리 반등이 없다.
위 인정사실 등에 의하면, 위 토지에 관하여 마쳐진 위 소외 이규원 명의의 소유권보존등기와 위 최창수, 최명수 공동명의의 소유권보존등기는 동일한 토지에 관하여 등기명의인을 달리하여 마쳐진 이중의 보존등기로서 위 이규원 명의의 소유권보존등기가 정당한 권원에 기한 적법한 등기임에 비하여 위 최창수, 최명수 공동명의의 위 소유권보존등기는 실체권리관계에 부합하지 않는 무효의 등기라 할 것이니, 이에 터잡아 이루어진 피고 명의의 위 소유권이 전등기로 무효의 등기로서 말소되어야 할 것이다.
피고는 가사 피고 명의의 위 소유권이전등기가 무효의 등기라 하더라도 위 안정은이 1966.3.29. 위 토지를 매수하여 점유를 시작한 이래 위 김양수를 거쳐 피고가 이를 매수하여 지금까지 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유를 계속하여 왔고 위 안정은의 점유개시일로부터 20년이 되는 1986.3.28.이 경과함으로써 취득시효가 완성하였으므로 피고 명의의 위 소유권이전등기는 현재의 실체적 권리관계에 부합되는 등기로 되었으니 원고의 말소등기절차이행청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 위에 든 증인 이주만, 주명순 및 원심증인 김경성의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 안정은이 1966.3.29. 위 토지를 매수하여 소외 이주만에게 이를 위탁하여 경작하게 하였고, 위 김양수가 1975.8.18. 이를 매수하여 역시 위 이주만에게 이를 위탁하여 경작하게 하였으며, 1983.1.26. 피고가 이를 매수하여 현재까지 계속하여 위 토지를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 위 안정은, 김양수 및 피고는 모두 소유의 의사로 평온, 공연하게 위 토지를 점유한 것으로 추정되므로 피고가 위 안정은, 김양수의 점유를 승계하여 20년이 경과한 1986.3.28. 취득시효가 완성되었다할 것인 바, 나아가서 위에서 인정한 바와 같이 위 토지에 관하여 마쳐진 이중등기로서 실체권리관계에 부합하지 않는 무효의 위 소유권보존등기에 터잡아 이루어진 무효의 등기인 피고 명의의 위 소유권이전등기가 취득시효의 완성으로 적법한 등기로 되었다고 할 것인가에 관하여 보건대, 위와 같은 취득시효기간의 만료시까지 위 토지에 관하여 등기상 이해관계를 가지는 제3자가 없었다고 하는 경우에는 무효인 피고 명의의 위 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 유효한 등기로 된다고 하겠으나 이 사건에서와 같이 취득시효기간의 만료시까지 등기상 이해관계를 가지는 제3자가 있는 경우에는(위 이규원, 황치근, 최광건 등은 위 토지에 관하여 적법한 소유권보존등기 또는 소유권이전등기 등을 해두고 있었다) 무효의 중복등기로서 말소되어야 할 위 소유권보존등기에 기한 무효의 등기인 피고 명의의 위 등기가 유효한 등기로 된다고는 할 수 없다 할 것이므로( 대법원 1987.3.10. 선고 84다카2132 판결 참조), 피고의 위 취득시효주장은 이유없다.
(위와 같이 유효한 등기로서 존속되어야 할 위 이규원 명의의 보존등기에 터잡은 등기부상에서 피고가 원고를 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다 하더라도 원고가 취득시효완성후인 1987.4.17. 소유권이전등기를 마쳤으므로 피고는 원고에게 취득시효완성을 주장할 수 없을 것이니 하물며 무효의 등기로서 말소되어야 할 중복등기에 기한 피고 명의의 위 등기가 유효한 등기로 전환된다고는 할 수 없을 것이다)
그렇다면, 피고 명의의 위 소유권이전등기는 무효의 등기로서 피고는 원고에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 노동조합 및 노동관계조정법 부칙(1997. 3. 13.) 제5조 제1항(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정된 것)의 ‘하나의 사업 또는 사업장에 노동조합이 조직되어 있는 경우’는 기업별 단위노동조합이 설립되어 있는 경우를 가리키는 것이고, 다만 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로 한, 초기업적인 산업별·직종별·지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회로 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 조합원의 고유한 사항에 대해서는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우도 포함된다고 할 것이나, 새로 설립된 노동조합이 기존 기업별 노동조합과 조직대상이 중복되더라도 조직형태의 실질이 하나의 사업 또는 사업장의 근로자만을 조직대상으로 한정하지 않은 산업별 노동조합의 경우에는, 기존 기업별 노동조합과의 관계에서 위 부칙 제5조 제1항의 설립이 금지되는 복수노조가 아니다.

[2] 2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 노동조합 및 노동관계조정법이 교섭창구 단일화 제도를 마련하고 있으나 개정규정이 아직 시행되지 아니한 이상, 하나의 사업 또는 사업장에 조직대상이 사실상 중복되는 노동조합이 있다고 하더라도 구 노동조합 및 노동관계조정법 부칙(1997. 3. 13.) 제5조 제1항(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정된 것)에 의하여 설립이 금지되는 복수노조에 해당하지 아니하는 각 노동조합은 사용자에게 단체교섭을 요구할 권리가 있고, 사용자는 위 부칙 제5조 제3항 등을 근거로 각 노동조합과 단체교섭을 연기하거나 거부할 수 없다.

[3] 기업별 단위노동조합이 독자적으로 단체교섭권을 행사하여 체결한 단체협약이 존재하고 그 단체협약이 노동조합 및 노동관계조정법 제35조에서 정한 일반적 구속력을 가진다는 사정이 존재한다 하더라도, 교섭창구 단일화에 관한 개정규정이 시행되고 있지 아니하고 달리 단체교섭권 등을 제한하는 규정을 두지 아니한 현행 노동조합 및 노동관계조정법에서 동일한 사업 또는 사업장에 근로자가 설립하거나 가입한 산업별·직종별·지역별 단위노동조합이 가지는 고유한 단체교섭권이나 단체협약 체결권이 제한된다고 할 수는 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 복수노조 관련 주장에 대하여
노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다)은 제5조에서 “근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다.”고 규정하면서도, 부칙(1997. 3. 13. 법률 제5310호 부칙 중 2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정된 것, 이하 ‘구 노조법 부칙’이라 한다) 제5조 제1항에서 “하나의 사업 또는 사업장에 노동조합이 조직되어 있는 경우에는 제5조의 규정에도 불구하고, 2009. 12. 31.까지는 그 노동조합과 조직대상을 같이 하는 새로운 노동조합을 설립할 수 없다.”고 규정하여 한시적으로 복수노조의 설립을 금지하고 있다(그 후 2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 노조법은 구 노조법 부칙 제5조 제1항을 삭제하고, 부칙 제7조 제1항을 두어 설립금지 기한을 2011. 6. 30.까지로 연장하고 있다). 구 노조법 부칙 제5조 제1항의 ‘하나의 사업 또는 사업장에 노동조합이 조직되어 있는 경우’는 기업별 단위노동조합이 설립되어 있는 경우를 가리키는 것이고, 다만 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로 한, 초기업적인 산업별·직종별·지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회로서 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우도 포함된다고 할 것이나 ( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두5361 판결), 새로 설립된 노동조합이 기존의 기업별 노동조합과 조직대상이 중복되더라도 그 조직형태의 실질이 하나의 사업 또는 사업장의 근로자만을 조직대상으로 한정하지 않은 산업별 노동조합의 경우에는, 그 산업별 노동조합은 기존의 기업별 노동조합과의 관계에서 구 노조법 부칙 제5조 제1항 소정의 설립이 금지되는 복수노조는 아니라고 할 것이다 ( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조).
같은 취지에서 원심이 그 인정 사실에 나타난 판시 사정 등을 종합하여, KBS 노동조합은 채무자의 근로자를 조직대상으로 한 채무자의 기업별 단위노동조합인 데 반하여 채권자는 전국의 언론 산업 및 관련 사업 근로자 등을 그 조직대상으로 한 초기업적인 산업별 단위노동조합이고, 채권자 소속의 KBS 본부(이하 ‘이 사건 본부’라 한다)가 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있다고 할 수 없으므로, 채권자는 KBS 노동조합과의 관계에서 구 노조법 부칙 제5조 제1항에 의하여 설립이 금지되는 복수노조에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같이 복수노조 해당 여부에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 한편 재항고이유에서 들고 있는 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다23815 판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 교섭창구 단일화 관련 주장에 대하여
앞서 본 바와 같이 구 노조법 부칙 제5조 제1항은 한시적으로 복수노조의 설립을 금지하면서, 같은 조 제3항에서 “노동부장관은 2009년 12월 31일까지 제1항의 기간이 경과된 후에 적용될 교섭창구 단일화를 위한 단체교섭의 방법·절차 기타 필요한 사항을 강구하여야 한다.”고 규정하고 있었다. 그 후 2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 노조법(이하 ‘개정 노조법’이라 한다) 제29조의2 제1항 본문은 “하나의 사업 또는 사업장에서 조직형태에 관계없이 근로자가 설립하거나 가입한 노동조합이 2개 이상인 경우 노동조합은 교섭대표노동조합을 정하여 교섭을 요구하여야 한다.”고 규정하는 등 제29조의2 내지 제29조의5에 교섭창구 단일화 제도를 마련하면서 구 노조법 부칙 제5조 제3항을 삭제하였고, 그 부칙 제1조에서 제29조의2 내지 제29조의5 등의 개정규정은 2011. 7. 1.부터 시행하도록 규정하면서도, 부칙 제6조에서 “2009년 12월 31일 현재 하나의 사업 또는 사업장에 조직형태를 불문하고 근로자가 설립하거나 가입한 노동조합이 2개 이상 있는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여는 제29조의2부터 제29조의5까지 등의 개정규정은 2012년 7월 1일부터 적용한다.”고 규정하고 있다.
구 노조법 부칙 제5조 제3항의 규정은 문언상 그 수범자를 노동부장관으로 한정하고 있을 뿐만 아니라 그 내용 역시 노동부장관에 대하여 같은 조 제1항에 의해 설립이 금지되는 복수노조가 전면적으로 허용될 것에 대비하여 교섭창구 단일화의 방법·절차 등에 관한 일정한 입법 내지 정책을 마련하도록 의무지우는 규정에 불과하다. 그렇다면 개정 노조법에 교섭창구 단일화 제도를 마련하고 있으나 그 개정규정이 아직 시행되지 아니한 이상, 하나의 사업 또는 사업장에 조직대상이 사실상 중복되는 노동조합이 있다고 하더라도 구 노조법 부칙 제5조 제1항에 의하여 설립이 금지되는 복수노조에 해당하지 아니하는 각 노동조합은 사용자에게 단체교섭을 요구할 권리가 있다 할 것이고, 사용자는 구 노조법 부칙 제5조 제3항 등을 근거로 각 노동조합과의 단체교섭을 연기하거나 거부하는 것을 정당화할 수는 없다.
같은 취지에서 원심이 교섭창구 단일화와 관련한 채무자의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 단체교섭 요구에 있어 정당한 이유에 관한 법리를 오해하였거나 판단유탈의 위법은 없다.
3. 단체협약의 일반적 구속력 관련 주장에 대하여
헌법 제33조 제1항은 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭 및 단체행동권을 가진다.”고 규정하여 근로자의 자주적인 단결권뿐 아니라 단체교섭권과 단체행동권을 보장하고 있다. 따라서 기업별 단위노동조합이 독자적으로 단체교섭권을 행사하여 체결한 단체협약이 존재하고 그 단체협약이 노조법 제35조 소정의 일반적 구속력을 가진다는 사정이 존재한다 하더라도, 교섭창구 단일화에 관한 개정규정이 시행되고 있지 아니하고 달리 단체교섭권 등을 제한하는 규정을 두지 아니한 현행 노조법하에서 동일한 사업 또는 사업장에 근로자가 설립하거나 가입한 산업별·직종별·지역별 단위노동조합이 가지는 고유한 단체교섭권이나 단체협약 체결권이 제한된다고 할 수는 없다.
같은 취지에서 원심이 단체협약의 효력 범위에 관한 사유를 들어 채권자의 단체교섭 요구를 거부할 수 있다는 채무자의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 단체협약의 일반적 구속력 및 단체교섭 거부에 있어서 정당한 이유에 관한 법리오해의 위법은 없다.
4. 결론
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary:
1. 정식직원으로 채용되기 전에 수년간 임시직원이었고 그 동안에 매년 신규임명방식을 취하였다고 하더라도 그 사이에는 사실상 아무런 휴직기간이 없었고 나아가 월급형태의 임금지급방식, 근로계약의 종속성, 임시직과 정규직원사이의 업무의 성질에 있어서도 본질적 차이가 없다면 임시직원으로 근무한 기간과 정규직원으로 근무한 기간을 통산한 전기간을 퇴직금산정의 기초가 되는 계속적 근무에 해당된다고 보아야 할 것이고 더 나아가 그 퇴직금지급율도 위 두 기간을 구별하여 달리 볼 것이 아니라 위 두 기간을 통산한 전기간에 대하여 퇴직당시의 정규직원으로서 평균임금과 퇴직금지급율이 적용되어 산정되어야 한다.

2. 농촌근대화촉진법 제35조 제2항 및 농지개량조합인사규정 제26조에 의하여 각 농지개량조합간에 각 직원의 인사교류를 하는 데 있어서 형식적으로는 전조합에서 해임되고 전입하는 조합에서 새로이 임명하는 절차를 밟고 있으나 실제적으로 비슷한 직급과 호봉을 부여하고 또 전근무조합에서 그때까지 계산한 퇴직금을 이체하여 주고 있다면 전근무조합에서 근무한 기간 역시 퇴직금지급대상에 관한 한 계속적으로 근무한 것으로 보아야 한다.

주문
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고는 원고가 피고조합에 1953. 12. 10.부터 1982. 6. 30. 정년퇴직할 때까지 29여년간 계속 근무하였으므로 피고조합의 보수규정에 따르면 그 퇴직금이 금 18,773,312원이 되는데 피고조합은 단지 금 7,919,991원만을 지급하였을 뿐이므로 나머지 금 10,853,321원의 지급을 구한다고 주장함에 대하여 피고조합은 원고가 1971. 1. 11.에 이르러서야 비로소 피고조합의 정규직원으로 채용되어 왔고, 그 이전에는 일용잡급직 및 임시고원으로 일하여 왔는바, 피고조합의 일용잡급직 및 임시고원이라는 직책은 농지개량조합 인사규정준칙 소정의 정원이나 자격요건에 관계없이 조합장재량으로 조합운영상 필요할 때는 수시로 임용되어 일당을 받고 근무하다가 부과된 임무가 끝나면 해임되는 직으로 농지개량조합 보수규정준칙은 위 인사규정준칙에 의하여 정식으로 임용된 임원직에 한하여 적용되는 것이므로 원고가 일용잡급직 및 임시고원으로 일한 1957년부터 1970년까지의 기간동안은 위 보수규정준칙의 적용대상이 아니어서 위 보수규정준칙에 기하여 그 퇴직금을 계산하여 지급할 수 없을 뿐더러 그 기간동안에도 원고는 상시근로자가 아니고 피고조합의 필요에 따라 1년 미만의 기간동안 간헐적으로 일당을 받고 일하다가 그만두는 식으로 일하였기 때문에 근로기준법 소정의 퇴직금지급대상도 되지 아지 아니한다고 주장한다.
살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제6호증(사령원부), 을 제10호증의 1, 2, 3(직원전출동의 요구서와 그 동의 및 임용서), 을 제1호증의 1, 2, 3(사령원부표지와 내용)의 각 기재내용과 원심 및 당심증인 이종선의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1953. 12. 10. 피고조합의 임시농사지도 및 수로감시원으로 채용되어 7개월 20여일 동안 근무하다가 1954. 7. 31. 면직되고, 다시 그해 8. 1. 임시고원으로 채용되어 임시농사지도 및 수로시설물 유지관리인으로 7년 4개월 20여일동안 근무하다가 1962. 12. 31. 면직된 사실, 그로부터 4개월후인 1963. 5. 1. 다시 채용되어 1970. 12. 31.까지 매년 1. 1.에 임용되었다가 그해 12. 31. 해임되고 다시 그 다음해에 1. 1.에 임용되었다가 그해 12. 31. 해임되는 방식에 의거하여 임시직인 관리인 감시원, 조합비 징수원등으로 계속적으로 일하여 왔으며, 그 임금도 형식상으로는 일당이라는 명목이나 실제적으로는 월급으로 지급되어온 사실, 그러다가 1971. 1. 1.에 피고조합의 정규직원인 농무기원에 임명되어 근무중 농촌근대화촉진법 제35조 제2항, 농지개량조합인사규정 제26조에 의거 조합간의 상호인사교류방침에 따라 1977. 3. 17. 소외 곡성농지개량조합에 전출되어 농무기원으로 근무하다가 다시 1980. 7. 14. 피고조합의 농무기원으로 복귀되어 근무중 1982. 6. 30. 정년퇴직한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
위 인정사실에 의하면, 원고와 피고조합사이의 1953. 12. 10.부터 1954. 7. 31.까지와 1954. 8. 10.부터 1962. 12. 31.까지의 고용관계와 1963. 5. 1. 이후의 퇴직시까지의 고용관계는 그 사이사이에 수개월의 공백기간이 있는바, 위와 같은 공백기간이 있는 경우에 근로기준법상의 고용관계가 계속적이라고 볼 수 없는 것인즉, 원고와 피고조합 사이에는 1962. 12. 31.에 일단 그 이전의 고용관계는 종료되었다고 할 것이고, 1963. 5. 1.부터 다시 새로운 고용관계가 발생되었다고 볼 것이다.
그러나 1963. 5. 1.부터 피고조합의 정식직원으로 채용되기 전인 1970. 12. 31.까지의 기간은 임시직원이었고 그동안에 매년 신규임명방식을 취하였다고 하더라도 그 사이에는 사실상 아무런 휴직기간이 없었고 나아가 월급형태의 임금지급방식, 근로계약의 종속성, 임시직과 정규직원 사이의 업무의 성질에 있어서도 본질적 차이가 엿보이지 않는 점 등을 참작하면 비록 원고가 퇴직당시는 농촌근대화촉진법 제55조의 규정에 의하여 농지개량조합의 임직원보수를 정한 예규인 농지개량조합보수규정 준칙에는 임시직원에 대한 퇴직금에 관하여 아무런 규정이 없다고 하더라도 임시직원으로 근무한 기간과 정규직원으로 근무한 기간을 통산한 전기간을 퇴직금산정의 기초가 되는 계속적 근무에 해당된다고 보아야 할 것이고, 더 나아가 그 퇴직금지급율도 위 두 기간을 구별하여 달리 볼 것이 아니라 위 두기간을 통산한 전기간에 대하여 퇴직당시의 정규직원으로서의 평균임금과 퇴직금지급율이 적용되어 산정되어야 할 것이다.
한편 위에서 보는 바와 같이 피고가 1977. 3. 17.부터 1980. 7. 14.까지 소외 곡성농지개량조합에 전출되어 근무한 것이 피고조합의 근무로 보아 계속적 근무기간으로 보아야 할 것인바 여부를 보건대, 위 을 제6호증, 을 제10호증의 1, 2, 3, 을 제11호증의 1, 2, 3, 성립에 다툼이 없는 을 제13호증의 1, 2(퇴직급여통보 및 영수증), 을 제14호증(퇴직급여전입)의 각 기재내용과 당심증인 이종선의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 농촌근대화촉진법 제35조 제2항 및 농지개량조합인사규정 제26조에 의하여 각 농지개량조합상호간에 각 직원의 상호 인사교류를 하는데 있어서 형식적으로는 전조합에서 해임되고 전입되는 조합에서 새로이 임명하는 절차를 밟고 있으나 실제적으로 비슷한 직급과 호봉을 부여하고 또 전근무조합에서 그때까지 계산한 퇴직금을 이체하여 주는바, 원고도 위와 같은 절차에 따라 위 소외 조합에 전출되면서 같은 호봉을 받고 또 그때까지의 정규직원으로서의 퇴직금을 피고조합에서 위 소외 조합으로 이체하였다가 다시 피고조합으로 전입되면서 그때까지의 정규직원으로서의 퇴직금을 피고조합에서 이체받은 사실이 인정되는 바, 위 인정과 같은 사정에 비추어 보면 피고가 소외 조합에서 근무한 기간 역시 퇴직금지급대상에 관한 한 피고조합에서 계속적으로 근무한 것으로 보아야 할 것인즉, 그렇다면 원고와 피고조합사이의 고용관계는 1963. 5. 1.부터 1982. 6. 30.까지 지속되었다고 할 것이다.
따라서 위와 같은 퇴직금산정원칙에 따라 그 금액을 산출하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(농지개량조합보수규정준칙의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 보수규정준칙상 임원 및 직원의 퇴직금은 퇴직당시의 월봉금액에다가 연간 월봉금액의 400퍼센트 이내의 상여수당에 대한 월평균액을 합산한 월급여액에 그 재직년수에 따른 위 준칙소정의 지급월수를 곱하여 산출하고 재직년수가 15년이면 그 지급월수는 36이 되고 15년 초과 근무자에 대하여 1년 초과시마다 2월분을 가산 지급하도록 되어 있는 점이 인정되고 또 위 규정에 따라 퇴직금을 산출하면 근로기준법 소정의 퇴직금 하한선을 상회하고 있으며, 한편 원고의 퇴직당시의 월급여액이 금 293,333원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고의 재직년수는 1963. 5. 1.부터 1982. 6. 30.까지 19년 2월이 되므로 위 준칙에 의한 그 퇴직금지급월수는 44월(36＋2×4)이 되는바, 이에 의하여 원고의 퇴직금을 산출하면, 금 12,906,652원(293,333×44)이 됨이 계산상 분명하다고 할 것인바, 원고는 그 퇴직금으로 금 7,919,991원을 이미 수령하였다고 자인하고 있으니 결국 피고조합은 원고에게 그 차액인 금 4,986,661원(12,906,652-7,919,991)을 퇴직금으로 더 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
그런데 피고조합은 1963. 5. 1.부터 1970. 12. 31.까지의 임시직으로 근무한 기간에 해당하는 퇴직금부분에 관하여 원고가 1970. 12. 31. 임시직으로서 해임되었기 때문에 그 해임 다음날인 1971. 1. 1.부터 위 퇴직금부분에 대한 지급청구권의 소멸시효가 진행되어 이 사건 제소기일이 기록상 분명한 1983. 12. 16. 이전이 이미 그 기간이 완성되었고, 가사 그러하지 아니한다고 하더라도 원고가 1977. 3. 16. 피고조합에서 소외 곡성농지개량조합으로 전출되었다가 1980. 7. 14. 다시 피고조합으로 전입되었는바, 원고가 1963. 5. 1.부터 1970. 12. 31.까지 피고조합에서 근무했던 임시직이라 함은 임용권자인 조합장이 예산의 범위내에서 그 책임하에 고용하는 근로자로서 전출등을 이유로 임용권자를 달리하는 경우 이전의 임용기간내의 고용관계는 그로써 소멸된다고 보아야 하기 때문에 1963. 5. 1.부터 1970. 12. 31.까지의 임시직으로 근무한 기간에 해당되는 퇴직금부분에 관한 지급청구권은 소외 조합으로 전출되어 그 임용권자를 달리하는 1977. 3. 16.부터 그 소멸시효가 진행되어 이미 그 기간이 완성되었다고 항변하므로 살피건대, 원고가 1963. 5. 1.부터 피고조합과 고용관계를 맺은 이래 근무하는 동안 그 사이에 신분이 임시직인 때가 있었고 정부의 인사교류방침에 의거, 다른 조합에 잠시 전출되었던 때가 있었다고 해서 달리 새겨볼 것없이 정년에 이르러 퇴직할 때까지 계속하여 피고조합의 직원으로 간단없이 근무한 것으로 보아야 한다함은 위에서 판단하는 바와 같고, 퇴직금은 후불적 임금으로 근로계약이 종료시에 비로소 그 지급청구권이 발생되는 것이니 피고조합과의 고용관계가 비로서 해지되는 1982. 6. 30.이 지나서야 그 퇴직금지급을 청구할 수 있고 그때부터 그 소멸시효가 진행되다고 할 것인즉, 피고조합의 위 항변은 그 이유가 없다.
그렇다면 피고는 원고에게 미지급한 퇴직금 4,986,661원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 원인변경 신청서부분이 송달된 날 다음날임이 기록상 분명한 1984. 5. 18.부터 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금(원고는 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 이율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 위에서 보는 바와 같이 피고가 그 금전채무의 존재나 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 위 법률소정의 이율을 적용하지 아니한다)을 지급할 의무가 있다고 할 것인즉, 원고의 이건 청구는 위 인정범위내에서 이유가 있어 인용하고 나머지는 이유가 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유가 없어 기각하며 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재경매의 결과 전의 경락인으로부터 보관받은 담보금이 배당할 부동산매각대금에 포함되어 그 전체가 근저당채무의 변제에 충당되었다 하더라도 위 담보금은 근저당물의 경매와 관련한 것이기는 하나 근저당물 자체의 출연으로는 볼 수 없으므로 채무자에 대하여 구상할 수 있는 범위에 포함되지 아니한다.

주문
원판결을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고에게 금 9,151,717원과 이에 대한 1978.3.18.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 제1,2심을 통하여 이를 10분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
원판결중 가집행선고가 되지 아니한 위 제2항 금원지급부분에 한하여 가집행할 수 있다.

이유
1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제2호증(경락대금교부표등본)의 각 기재와 원심증인 소외 1의 일부증언에 변론의 전취지를 모아보면 원고는 피고회사가 소외 한국신탁은행으로부터 금원을 대부받음에 있어서 그의 소유이었던 수원시 (주소 생략) 대지 145평 및 동 대지상 철근콘크리트스라브즙 평가건 사무실 1동 건평 22평 3홉 6작과 부속건물 철근콘크리트스라브즙 주택 1동 건평 35평 7홉 8작을 담보로 제공하여 1974.3.30., 1979.2.10. 및 1976.5.12.등 3차례에 걸쳐서 위 각 부동산 위에 채무자 피고회사, 채권최고액 23,400,000원으로 된 근저당권설정등기를 소외 은행앞으로 마침과 동시에 피고회사는 위와 같이 위 부동산을 담보로 하여 소외은행으로부터 금 31,768,513원을 대부받았는데 그 후 위 대부금반환채무 금 31,768,513원과 이에 대한 이자 금 6,482,027원을 변제하지 아니하자 위 근저당권자인 소외 은행은 위 채권을 변제받기 위하여 1977.6.3. 서울지방법원 수원지원에 위 근저당물의 경매를 신청하여 같은법원 77타227호 사건으로서 경매가 진행되어 소외 2가 금 9,250,000원으로 경락을 하게 되었는 바, 동인이 그 경매신청의 담보로서 경매가격의 10분의 1에 해당하는 경매보증금 925,000원을 집달리에게 보관시켜 경락허가 결정을 선고받았으나 그 대금지급기일에 그 지급의무를 이행하지 아니함으로써 재경매가 실시되어 1978.2.2. 경락대금 9,246,760원으로 소외 3에게 그 경락허가결정이 선고 확정되었고 그 후 위 경락대금이 완납되어 원고는 위 부동산의 소유권을 상실하게 된 사실, 그 후 1978.3.17.에 위 법원에 의한 배당이 실시된 결과 위 경락대금 9,246,760원과 전의 경락인인 소외 2가 그 반환을 청구하지 못하게 된 위 경매신청담보금인 금 925,000원을 합한 금 10,171,760원이 배당의 대상이 된 부동산매각대금으로 확정되어( 경매법 제1조 , 민사소송법 제648조 , 제655조등 참조)위 금원에서 근저당권실행비용 금 178,240원, 위 근저당물에 대한 체납지방세 금 95,043원이 우선 충당되고 그 나머지 금 9,898,477원{10,171,760-(178,240+95,043)}이 위 근저당채권자이었던 소외 은행에게 교부됨으로써 동액상당으로 위 대부금반환채무의 일부로 변제충당된 사실 등을 각 인정할 수 있고 이에 일부 배치되는 앞서든 증인 소외 1, 당심증인 소외 4의 각 일부증언은 믿기 어렵고 그밖에 이와 달리할 자료가 없다.
위 인정된 사실에 의하면 원고는 피고회사의 소외 은행에 대한 위 대부금반환채무를 담보하기 위한 물상보증인(근저당권설정자)으로서 위 근저당권 실행으로 인하여 위 근저당물의 소유권을 상실하였으므로 위 근저당물의 경매에 의한 출연액 범위안에서 위 채무자인 소외 피고회사가 면책받은 금액과 그 이후의 법정이자 및 저당권의 실행비용등 피할 수 없는 비용 기타의 손해배상액에 한하여서 피고회사에 대하여 그 구상권을 행사할 수 있다 할 것인 바( 민법 제360조 , 제370조 , 제341조 제441조등 참조)이에 따라 그 구상할 수 있는 범위는 설사 피고회사의 소외은행에 대한 채무로서 금 9,898,477원이 위 근저당물의 경매와 관련되어 소멸되었다 하더라도 위 근저당물 자체의 출연으로 볼 수 있는 것은 그 경락대금인 금 9,246,760원에서 위 근저당물에 대하여 원고스스로 부담하여야 할 체납지방세 금 95,043원을 공제한 나머지 금 9,151,717원(9,246,760원-95,043원)인 만큼 위 금원을 초과할 수는 없다 할 것이고 부동산 매각금으로서 산입되어 배당의 대상이 된 위 경매신청담보금 925,000원은 위와 같이 경매법 제1조 , 민사소송법 제648조 제1항 , 제5항 , 제655조 제2항 제4호의 규정에 의하여 소외 2의 출연으로 몰취 산입된 것인 만큼 위 금원상당은 그 구상범위에 들 수 없다 할 것이니 결국 원고가 위 근저당권의 실행으로 인하여 피고회사에게 구상할 수 있는 범위는 위 금 9,151,717원과 이에 대한 연책된 날인 1978.3.17. 이후로서 피고가 구하는 1978.3.18.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 법정지연손해금이라 할 것이다.
2. 그런데 피고소송대리인은 피고회사는 원래 원고의 남편인 소외 1이 단독으로 경영했었던 1인 기업체이었고 위 소외 1이 그 대표이사로 있으면서 피고회사의 이름으로 사채를 무작정 끌어들여서 별도로 개인사업을 하는 등 부실운영을 하다가 부도를 내고 대표이사직마저 사임하였으며, 그동안 그의 처인 원고의 명의로 되어 있는 것을 담보로 하여 융자를 받아서 이를 개인적으로 모두 탕진한 채 피고회사에 입금시킨 흔적조차 없어 피고회사의 채무로도 볼수 없으며 또한 원고는 이사건 부동산의 실질적인 소유자가 아니고 그의 남편인 소외 1로부터 그 소유명의를 신탁받은 자에 지나지 아니하여 이사건 부동산이 원고의 소유이었거나 또는 위 근저당권에 의하여 담보된 채무가 피고회사의 채무이었음을 전제로 원고의 이사건 청구는 부당하다고 다투나 이에 들어맞는 을 제1호증(통고서)의 기재 및 당심증인 소외 4의 일부증언은 믿기 어렵고 을 제2호증(주민등록등본) 내지 을 제5호증의 1,2(표지 및 유동부채보조부)의 각 기재만으로 이를 인정하기에는 미흡하며 그밖에 달리 이를 인정할 자료가 없어 위 항쟁은 그 이유가 없다 할 것이다.
피고소송대리인은 나아가 소외 1은 피고회사의 대표이사직을 그만 두기전에 그가 피고 회사에게 지급하여야 할 소득세 체납액 7,377,744원 상당의 구상채무, 피고회사의 가불금 미상환액 금 83,290,873원을 합한 금 90,668,617원의 채무를 피고회사에 대하여 지고 있었으므로 원고의 위 구상채권에 대하여 대등액 범위안에서 이를 상계한다고 주장하나 원고가 구하고 있는 이사건 구상채권은 위 인정된 사실에 의하면 원고자신의 피고회사에 대한 채권이고 이사건 구상채권이 소외 1로부터 이를 양도받은 채권인 점등 특단의 사유가 엿보이지 아니하므로 설사 소외 1이 피고회사에 대하여 위와 같은 채무를 지고 있다 하더라도 이를 자동채권으로 하여 원고자신의 위 구상채권을 수동채권으로 하여 상계할 수는 없다 할 것이니 더 나아가 살필 나위없이 위 항변 또한 받아들일 수 없다 할 것이다.
3. 그렇다면 피고는 원고에게 위 금 9,151,717원과 이에 대한 1978.3.18.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 법정지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이사건 청구는 이상 인정된 범위안에서 그 이유가 있어 이를 일부 받아들이고 그 나머지 청구는 부당하여 이를 기각할 것인 바, 원판결은 당심과 일부 결론을 달리 하였으므로 이를 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제95조 , 제92조를, 가집행선고에 관하여서는 민사소송에 관한 임시조치법 제3조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 군(군) 산림조합이 군(군)의 위탁을 받아 밤나무 개화시기에 실시한 항공방제로 그 지역 양봉업자가 사육중인 꿀벌들이 집단 폐사하는 손해를 입은 사안에서, 밤나무 꽃이 피어 있을 때 항공방제를 실시하면 꿀벌들이 농약의 피해를 입을 수 있으므로 항공방제 시기를 정함에 있어 그러한 요소를 고려하여야 하고, 항공방제 시기를 정한 후에도 미리 피해가 예상되는 사람들에게 통보하여 피해방지 조치를 취할 수 있는 충분한 시간을 준 후 방제를 실시하여야 함에도, 전년도에 비해 시기를 앞당겨 항공방제를 실시하면서 방제 실시 4일 내지 6일 전에 지역 신문과 지역 TV를 통한 공고만 한 채 당초 계획하였던 호별 방문 등 항공방제 실시 통보를 제대로 하지 않은 과실로 인해 이를 알지 못한 양봉업자가 사육하던 꿀벌들이 대량 폐사하는 손해를 입은 것이므로, 군(군)은 항공방제의 실시 준비를 관장하는 기관으로서, 군(군) 산림조합은 군(군)으로부터 항공방제를 위탁받아 실시한 기관으로서, 각자 위 양봉업자에게 그 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.

주문
1. 피고들은 각자 원고에게 13,766,328원 및 이에 대하여 2008. 9. 10.부터 2008. 10. 16.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 80%는 원고가, 20%는 피고들이 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
손해배상책임의 발생
가. 인정 사실
(1) 당사자들의 지위
(가) 원고는 경남 산청군 ○○면에서 40여 년 간 양봉업에 종사해 왔는데, 2006. 6.경 꿀벌 456통을 사육하고 있었다.
(나) 피고 산청군은 밤나무를 키우는 농가들의 요청에 의하여 산림청에서 헬기를 지원받아 피고 산청군 산림조합에 밤나무 항공방제의 시행을 위탁하여 매년 2회 밤나무 항공방제를 실시해 왔다.
(2) 항공방제 경위
(가) 산림청 훈령인 산림병해충 방제규정에 의하면 밤나무 해충은 산림소유자가 방제하여야 하되, 지상방제가 어려운 지역으로서 산림소유자가 항공방제를 원할 때에는 헬기를 지원할 수 있다고 하고, 시장, 군수가 방제예정지 확인, 주민계도, 헬기 이·착륙장 설치 및 헬기 계류시 안전조치, 방제구역의 경계표지 설치, 헬기지원 요청 등 항공방제 실시 준비를 관장하도록 하고 있고, 실행준비업무의 일부를 산림조합에게 대행하게 할 수 있다고 규정하고 있다.
(나) 위 훈령에 따라 피고 산청군은 2006. 5. 3. 피고 산청군 산림조합에 항공방제 사업 시행을 위탁하였는데, 그 공문에 의하면 주민계도를 위하여 피고 산청군에서는 일간신문에 게재하고 피고 산청군 산림조합에서는 타 산업 피해 예방을 위하여 이해관계 당사자를 호별 방문하여 충분히 계도하도록 하고 있고, 읍·면에서는 마을 앰프, 차량 가두 방송 등을 통하여 홍보하도록 하고 있다.
(다) 피고 산청군 산림조합에서는 각 읍·면별 항공방제 추진위원 12명을 선정하여 2006. 5. 26. 산청군 산림조합에 모여 회의를 개최하여 항공방제 사업계획 및 사전 검토·준비사항, 지역별 방제순위 등을 의결하였는데, 그 의결사항에는 앞서 본 바와 같은 호별 방문 계도를 포함한 주민계도 사항이 포함되어 있고, 이전에는 밤나무 항공방제를 산청군 관내의 남부지역부터 실시해 왔으나 2006년에는 원고의 양봉장이 속한 ○○면을 비롯한 북부지역 밤나무 농가들의 민원에 따라 북부지역부터 방제를 실시하기로 하였다.
(라) 피고 산청군은 2006. 6. 20. 같은 해 6. 25.부터 7. 15.까지 사이에 산청군 전역에 항공방제를 실시하되, ○○면 지역에 대하여는 같은 해 6. 25.부터 6. 28. 사이에 방제하는 것으로 공고를 하고, 같은 해 6. 21. 경남도민일보, 경남일보, 경남신문에, 6. 22. 경남매일 등 지역 신문을 통하여, 같은 해 6. 23. 진주 MBC 뉴스를 통하여 항공방제 실시를 알렸다.
(마) 피고 산청군은 방제 실시 전에 산하 읍·면사무소를 통하여 각 마을 이장에게 마을 앰프 방송, 차량 가두 방송 등의 방법으로 마을 사람들에게 방제 실시를 알리도록 지시하였으나, 원고가 속한 마을의 이장인 소외 1은 마을회관에서 만난 몇 명의 사람들에게만 방제 사실을 알렸을 뿐 마을 앰프 방송을 실시하거나 호별 방문을 통하여 알리지 아니하여 원고는 결국 방제 실시 사실을 몰랐다.
(바) 2005년에는 ○○면 지역에 7월 6일 항공방제가 실시되었으나, 앞서 본 바와 같은 추진위원회의 의결에 따라 그보다 이른 2006. 6. 27. ○○면 지역에 헬기를 이용하여 밤나무 항공방제(이하 ‘이 사건 항공방제’라고 한다)가 실시되었다.
(사) 이 사건 항공방제에 사용된 농약은 델타메트린을 주성분으로 한 데시스라는 상표의 농약인데, 그 농약의 주의사항에는 꿀벌에 피해가 있으므로 꽃이 피어있는 동안에는 사용하지 말라고 기재되어 있다.
(아) 우리나라의 밤나무 개화시기는 품종과 지역에 따라 다르기는 하나 대체로 6월 7일경부터 7월 2일경까지 사이이고, 산청군 내에서도 ○○면이 속한 북부지역은 남부지역에 비하여 지대가 높고 기온이 낮아 개화시기가 더 늦다.
(3) 항공방제로 인한 꿀벌 폐사
이 사건 항공방제로 인하여 원고가 사육중인 456통 중 163통의 꿀벌이 폐사하게 되었다(원고는 456통의 꿀벌 모두가 폐사하였다고 주장하나, 갑 제6호증의 1 내지 8의 각 기재에 의하면 원고가 2006. 8. 28. 최초로 산청군청에 발송한 내용증명에서 163통의 꿀벌이 폐사하였다고 주장하다가 2006. 10. 23. 발송한 내용증명에서 산청군이 책임을 회피하는 사이 200여 통이 더 폐사하였다고 주장하고, 2006. 12. 13. 발송한 내용증명에서는 419통의 꿀벌이 폐사하였다고 주장하였는바, 위와 같이 163통의 꿀벌이 폐사하였다고 주장한 시점도 이 사건 항공방제를 한 지 이미 2개월이 지난 시점이어서 그 이후 폐사한 꿀벌은 이 사건 항공방제와 인과관계가 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 163통을 이 사건 피해 꿀벌통의 수로 인정한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4 내지 20, 23, 27 내지 31호증(가지번호 포함), 을 제1 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상, 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언, 사단법인 한국양봉협회, 농촌진흥청 농업과학기술원에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
나. 책임의 인정
(1) 위 인정 사실에 의하면, 밤나무 꽃이 피어 있을 때 항공방제를 실시할 경우 밤꽃에 꿀을 따러 간 꿀벌들이 농약의 피해를 입을 수 있고, 산청군 북부지역이 밤나무 꽃의 개화시기가 상대적으로 늦어 북부지역에 항공방제를 먼저 실시할 경우 꿀벌의 피해가 더 있을 수 있으므로, 피고들이 항공방제의 시기를 정함에 있어서는 위와 같은 요소도 고려하여야 하고, 항공방제 시기를 정한 후에도 방제 전에 미리 피해가 예상될 수 있는 사람들에게 통보를 하여 그들이 피해방지조치를 취할 수 있는 충분한 시간을 준 후 방제를 실시하여야 하며, 특히 원고의 ○○면 지역은 그 전년도에 비하여 항공방제 시기가 앞당겨졌으므로 이를 인지하지 못하여 피해를 입는 사람이 없도록 통보에 더 주의를 기울였어야 함에도 방제 실시 4일 내지 6일 전에 지역신문과 지역TV를 통한 공고만을 한 채 당초 피고들이 계획한 호별 방문 등 항공방제 실시 통보를 제대로 하지 아니한 과실로 이를 알지 못한 원고가 아무런 조치를 취하지 못함으로써 원고가 사육하던 163통의 꿀벌들이 폐사한 손해를 입었으므로, 피고 산청군은 항공방제의 실시 준비를 관장하는 기관으로서, 피고 산청군 산림조합은 피고 산청군으로부터 항공방제를 위탁받아 실시한 기관으로서 각자 원고에게 그 손해를 배상할 의무가 있다.
(2) 이에 대하여 피고들은, 이 사건 항공방제에 사용된 데시스 농약은 저독성 농약으로서 꿀벌에 피해를 입힐 수 없고, 2006년에 가시응애충으로 인해 전국적으로 꿀벌들이 폐사를 한 사실이 있어 이 사건 항공방제와 꿀벌들의 집단폐사와 사이에는 아무런 인과관계가 없다고 주장한다.
그러나 이 사건과 같은 손해배상청구 소송에 있어서는 가해행위와 손해발생 사이의 인과관계의 고리를 모두 자연과학적으로 증명하는 것은 곤란하거나 불가능한 경우가 대부분이어서, 피해자에게 사실적 인과관계의 존재에 관한 엄밀한 과학적 증명을 요구하는 것은 사실상 사법적 구제를 거부하는 결과가 될 수 있으므로, 유해한 원인물질이 존재하고, 그 원인물질이 피해물건에 도달하여 손해가 발생하였다면, 가해자 측에서 그 무해함을 입증하지 못하는 한 책임을 면할 수 없다고 보는 것이 형평의 관념에 적합하다고 할 것이다.
그런데 데시스 농약이 꿀벌에 피해를 줄 수 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 증인 소외 4의 증언만으로는 원고 사육 꿀벌들이 가시응애충으로 폐사하였다고 인정하기에 부족하며, 위 인정 사실에서 본 바와 같이, 원고는 이 사건 항공방제 대상지인 ○○면에서 정상적으로 꿀벌사육을 하고 있었는데, 피고들이 항공방제를 실시한 후 꿀벌들이 집단폐사한 사실이 인정되는 이상 이 사건 항공방제와 원고 사육 꿀벌의 집단폐사와 사이의 인과관계는 일응 증명되었다고 할 것이다.
다. 책임의 제한
다만, 앞서 본 인정 사실에 의하면, 피고들이 오랜 기간 밤나무 항공방제를 실시해 왔으나 그동안 별다른 피해가 없었고, 산청군 북부지역 밤나무 농가들의 민원에 따라 북부지역부터 항공방제를 실시하기로 결정하였으며, 신문과 TV를 통하여 공고를 하는 등 항공방제로 인한 피해를 줄이기 위한 회의를 열고 계획을 수립·실시하는 등 나름대로 피해예방을 위한 노력을 하였고, 원고로서도 해마다 비슷한 시기에 항공방제가 실시되어 왔으므로 관공서나 주변의 양봉업자들에게 항공방제 예정 시기를 확인해 보는 등의 방법으로 항공방제에 대비할 수 있었음에도 이를 제대로 하지 않은 점이 인정되는바, 이러한 사정을 참작하여 공평의 원칙상 피고들이 배상할 손해액을 전체의 60%로 제한하기로 한다.
2. 손해배상의 범위
가. 손해별 인정 여부
(1) 꿀벌 폐사에 따른 손해액 인정 여부
위에서 인정된 바와 같이, 피고들이 이 사건 항공방제시 살포한 농약으로 인하여 원고가 사육하던 163개의 꿀벌통에 해당하는 꿀벌들이 폐사하였는바, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 각자 위 꿀벌통 163개의 시가에 상당하는 손해액을 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
(2) 봉군 미증식에 따른 손해액 인정 여부
원고는, 봉군을 증식해야 할 시기에 항공방제로 인하여 증식을 하지 못한 봉군의 수가 100통 정도 되므로, 1군당 5만 원씩 500만 원의 손해를 입었다고 주장하나, 갑 제6호증의 1 내지 8, 제11호증의 1 내지 4, 제19호증, 제32호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 원고가 위와 같은 손해를 입었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 손해에 대한 주장은 받아들이지 아니한다.
(3) 벌꿀 미수확에 따른 손해액 인정 여부
원고는, 꿀벌의 폐사로 인하여 2,085㎏ 상당의 꿀을 수확하지 못하였으므로 꿀 1㎏당 6,250원씩 13,031,250원의 손해를 입었다고 주장하나, 갑 제6호증의 1 내지 8, 제11호증의 1 내지 4, 제19호증의 각 기재와 사단법인 한국양봉협회에 대한 사실조회 결과만으로는 원고가 위와 같은 손해를 입었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 손해에 대한 주장 역시 받아들이지 아니한다.
나. 손해액의 산정
(1) 폐사한 꿀벌통의 손해액
갑 제3호증의 기재 및 사단법인 한국양봉협회에 대한 사실조회 결과에 의하면, 2006년도 꿀벌 1통(봉군)의 시가는 140,760원인 사실이 인정되므로, 폐사한 꿀벌통의 손해액은 22,943,880원(=140,760원×163통)이 된다.
(2) 책임의 제한
위 제1의 다항에서 본 바와 같이 피고들의 책임은 전체의 60%로 제한되므로, 피고들이 배상할 손해액은 13,766,328원(=22,943,880원×60%)이 된다.
3. 결 론
따라서 피고들은 각자 원고에게 13,766,328원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날인 2008. 9. 10.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2008. 10. 16.까지는 민법에서 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정하는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 집합건물의 구분소유자들이 재건축사업을 추진하는 과정에서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조의 재건축결의를 위한 집회와 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제44조의 재건축조합 설립을 위한 창립총회를 함께 개최하는 경우에는 외형상 1개의 집회로 보이더라도 거기서 이루어지는 결의는 법률적으로 각 건물별로 구성된 관리단집회가 개별로 한 재건축결의와 구분소유자들을 조합원으로 한 1개 재건축조합의 설립행위로 구분되는 것이고, 재건축결의가 재건축조합 설립행위의 일부를 이루는 것은 아니므로, 재건축결의를 위한 관리단집회로서는 요건을 갖추지 못하여 재건축결의가 무효라고 하더라도 이로써 곧 재건축조합 설립을 위한 창립총회의 결의까지 당연히 무효로 된다고 할 수는 없다.

[2] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것)에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상 비법인사단으로서 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 준용되므로, 위 조합의 창립총회에서는 민법 제75조 제1항에 따라 사원 과반수의 출석과 출석사원 결의권의 과반수로써 유효한 결의를 할 수 있다고 할 것이고, 이 때 개의정족수 산정을 위한 조합원 수를 산정함에 있어서 재건축조합의 조합원이 될 자격이 있는 재건축사업 대상구역 내의 모든 구분소유자를 당연히 조합원으로 볼 것은 아니고 재건축에 동의하여 그 조합에 가입의사를 밝힌 구분소유자들만을 재건축조합의 조합원으로 계산하여야 한다.

[3] 재건축조합이 최초 설립 당시부터 총 구분소유자의 과반수 이상을 조합원으로 삼아야만 설립될 수 있는 것은 아니고, 재건축조합 설립 당시에는 조합원 수가 총 구분소유자의 과반수에 미달하였다고 하더라도 그들이 우선 비법인사단의 실체를 갖춘 재건축조합을 설립한 다음에 다른 구분소유자들이 조합규약 등에 동의하여 재건축조합에 가입하는 것도 얼마든지 가능하다는 이유로, 재건축조합 창립총회의 개의정족수가 총 구분소유자의 과반수에 이르러야 하는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[4] 설립인가를 받은 재건축조합의 조합원은 부득이한 사유가 없는 한 조합을 임의로 탈퇴할 수 없다고 할 것이지만, 아직 설립인가를 받지 아니한 재건축조합의 경우에는 조합규약 등에 조합원의 탈퇴를 불허하는 규정이 없는 한 그 인가를 받기 전에 조합원은 조합을 임의로 탈퇴할 수 있다.

[5] 당초 무효인 재건축결의가 그 후 일부 구분소유자의 재건축에 대한 추가동의로 유효하게 될 수는 없으나, 재건축에 동의할 것인가는 구분소유자들로서는 쉽게 결정할 수 없는 사안이라는 점과 반드시 서면에 의한 동의가 강제되는 것은 아니더라도 실무상 비법인사단으로서의 재건축조합 설립을 통한 재건축의 경우 서면에 의하여 재건축동의의 의사표시가 이루어지고 있다는 점에 비추어, 유효한 재건축결의가 있었는지의 여부는 반드시 최초의 관리단집회에서의 결의에만 한정하여 볼 것은 아니고 비록 최초의 관리단집회에서의 재건축동의자가 재건축에 필요한 정족수를 충족하지 못하였다고 하더라도 그 후 이를 기초로 하여 재건축 추진과정에서 구분소유자들이 재건축에 동의하는 취지의 서면을 별도로 제출함으로써 재건축결의 정족수를 갖추게 된다면 그로써 관리단집회에서의 결의와는 별도의 재건축결의가 유효하게 성립한다고 보아야 할 경우가 있고, 그와 같은 서면결의를 함에 있어서는 따로 관리단집회를 소집·개최할 필요가 없다.

[6] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제3항에 의하면 재건축결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액과 그 분담에 관한 사항 등을 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 재건축비용의 개산액과 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이므로 재건축결의에서 누락하여서는 아니 되는 것이기는 하나, 이를 정하는 방법은 재건축의 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 기준을 정하면 족하다.

[7] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조에 의하면 재건축결의에 찬성하지 아니하는 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하기 위한 전제로서의 최고는 반드시 서면으로 하여야 하는바, 이는 최고를 받은 구분소유자가 재건축결의의 구체적 사항을 검토하여 재건축에 참가할지 여부를 판단하도록 하기 위한 것이므로 최고서에는 재건축결의사항이 구체적으로 적시되어 있어야 하나, 다만 그러한 사항들이 재건축사업의 추진과정에서 총회의 결의나 재건축에의 참여 권유 또는 종용 등을 통하여 최고의 대상자들에게 널리 알려지고, 소송의 변론과정에서도 주장이나 입증 등을 통하여 그 내용이 알려짐에 따라 재건축 참가의 기회가 충분히 부여되었다면, 재건축결의사항이 누락되었다고 하더라도 그 참가 최고는 적법하다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서에는 총 10가지의 상고이유에 대하여 제1, 2, 3, 4, 4, 6, 6, 7, 8, 9점이라고 번호를 붙였으나 이 판결에서는 상고이유서 기재 순서대로 제1 내지 10점으로 표시하고, 상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 재건축결의 및 창립총회의 주체에 관한 법리오해(상고이유 제1점)에 대하여
집합건물의 구분소유자들이 재건축사업을 추진하는 과정에서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제47조의 재건축결의를 위한 집회와 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘주촉법’이라 한다) 제44조의 재건축조합 설립을 위한 창립총회를 함께 개최하는 경우에는 외형상 1개의 집회로 보이더라도 거기서 이루어지는 결의는 법률적으로 각 건물별로 구성된 관리단집회가 개별로 한 재건축결의와 구분소유자들을 조합원으로 한 1개 재건축조합의 설립행위로 구분되는 것이고, 재건축결의가 재건축조합 설립행위의 일부를 이루는 것은 아니므로, 재건축결의를 위한 관리단집회로서는 요건을 갖추지 못하여 재건축결의가 무효라고 하더라도 이로써 곧 재건축조합 설립을 위한 창립총회의 결의까지 당연히 무효로 된다고 할 수는 없다 ( 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다21036 판결 참조).
원고 조합의 2001. 2. 18. 창립총회 당시 집합건물법에 정한 관리단집회의 소집절차 요건을 갖추지 못하였음이 명백한 이 사건에서, 원심이 관리단집회로서의 하자 유무와는 별개로 원고 조합의 설립을 위한 창립총회의 하자 유무를 심리하여 그에 따라 창립총회의 결의가 유효한지 여부를 판단한 조치는 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 재건축결의 또는 창립총회의 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 창립총회의 소집절차에 대한 법리오해(상고이유 제2점)에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 재건축의 대상이 된 이 사건 아파트의 구분소유자 소외인이 재건축조합 설립을 위한 창립총회 준비위원회를 조직한 후 준비위원회 명의로 창립총회의 개최일시, 장소 및 결의 안건 등에 관하여 이 사건 아파트 게시판과 일간신문에 공고하고 각 구분소유자들에게 통지한 사실을 인정한 다음, 이러한 원고 조합의 창립총회의 소집권자나 소집절차 등에 어떠한 하자가 있다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 위에서 본 바와 같은 이유로 재건축조합 설립을 위한 창립총회의 소집절차에 관하여 재건축결의를 하기 위한 관리단집회에 관한 규정이 적용될 수 없고 달리 관련법에 그 소집절차를 규율하고 있는 별다른 규정이 없는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 조치도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재건축조합 창립총회의 소집절차에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
나아가 원고 조합 설립 이전에 이 사건 아파트의 재건축을 위하여 도곡아파트재건축조합(이하 ‘구 조합’이라 한다)이 결성된 후 설립인가는 받지 못하였지만 실체를 갖춘 비법인사단으로서 존속하고 있었다고 하더라도, 기록에 의하여 검토하여 보면 원고 조합은 구 조합과 연속성을 유지하면서 그 명칭과 대표자를 변경한 동일한 조합이 아니라 구 조합의 조합원들이 구 조합을 탈퇴하여 새로이 조직한 별개의 조합이라고 봄이 상당하므로, 원고 조합의 창립총회가 구 조합의 규약에 정한 총회 소집절차를 따르지 아니하였다고 하더라도 그 절차에 어떤 하자가 있다고 할 수도 없다.
피고들이 상고이유보충서에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 아니하다.
3. 창립총회의 개의정족수 내지 서면결의에 관한 법리오해(상고이유 제3점 및 제4의 나.점)에 대하여
주촉법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상 비법인사단으로서 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 준용되므로( 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결 참조), 원고 조합의 창립총회에서는 민법 제75조 제1항에 따라 사원 과반수의 출석과 출석사원 결의권의 과반수로써 유효한 결의를 할 수 있다고 할 것이고, 이때 개의정족수 산정을 위한 조합원 수를 산정함에 있어서 재건축조합의 조합원이 될 자격이 있는 재건축사업 대상구역 내의 모든 구분소유자를 당연히 조합원으로 볼 것은 아니고 재건축에 동의하여 그 조합에 가입의사를 밝힌 구분소유자들만을 재건축조합의 조합원으로 계산하여야 할 것이다.
원심이 같은 취지에서, 이 사건 아파트의 구분소유자 총 2,499명 중 원고 조합이 집계한 창립총회 출석자는 1,373명인데, 그 중 대리참석자의 자격이나 서면결의서의 제출 등에 관하여 피고들이 의문을 제기하는 813명이 출석하지 아니한 것으로 본다면 위 813명은 창립총회의 개의정족수에서도 당연히 제외되는 것이므로 그들의 참석 여부가 이 사건 창립총회에서의 결의의 효력에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없으며, 재건축조합이 최초 설립 당시부터 총 구분소유자의 과반수 이상을 조합원으로 삼아야만 설립될 수 있는 것은 아니고, 재건축조합 설립 당시에는 조합원 수가 총 구분소유자의 과반수에 미달하였다고 하더라도 그들이 우선 비법인사단의 실체를 갖춘 재건축조합을 설립한 다음에 다른 구분소유자들이 조합규약 등에 동의하여 재건축조합에 가입하는 것도 얼마든지 가능하다는 이유로, 재건축조합 창립총회의 개의정족수가 총 구분소유자의 과반수에 이르러야 함을 전제로 한 피고들의 창립총회 결의무효 주장을 배척한 조치도 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집합건물법이나 민법상의 사원총회의 개의정족수나 서면결의 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결의정족수에 관한 법리오해(상고이유 제4의 다.점)에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 조합의 창립총회에서 규약안을 의결함에 있어서 의장이 설명을 마친 후 거수의 결의방법을 채택하여 찬반을 물었고, 절대다수의 조합원들이 찬성에 거수하고 반대는 극소수임을 확인하고는 규약안이 의결되었음을 선포한 사실을 인정한 다음, 찬성 조합원 수를 구체적으로 집계하지 아니하였다는 것만으로 그 결의가 무효라고 볼 수는 없다고 판단하였다.
조합원 총회의 결의는 조합원들이 결의사항에 대하여 찬부를 표명함으로써 행하여지는 것으로 규약 등에 별다른 규정이 없는 한 거수, 기립, 투표 등 어느 방법을 택하여도 무방하다 할 것인바, 원심이 들고 있는 사정과 여기에 위와 같이 규약안의 의결을 선포하였을 때 참석한 조합원들이 박수로써 호응하였고 그에 대하여 반대하는 의사표명이 없었던 점을 더하여 보면, 위와 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 총회의 결의정족수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보이지 아니한다.
5. 중복조합의 설립, 재건축조합원의 탈퇴에 관한 법리오해, 경험칙과 채증법칙 위반(상고이유 제6점)에 대하여
설립인가를 받은 재건축조합의 조합원은 부득이한 사유가 없는 한 조합을 임의로 탈퇴할 수 없다고 할 것이지만( 대법원 1997. 5. 30. 선고 96다23887 판결 참조), 아직 설립인가를 받지 아니한 재건축조합의 경우에는 조합규약 등에 조합원의 탈퇴를 불허하는 규정이 없는 한 그 인가를 받기 전에 조합원은 조합을 임의로 탈퇴할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다20052 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 조합 설립 이전에 비법인사단으로서의 실체를 갖춘 구 조합이 설립되어 있었고 원고 조합의 조합원들이 상당수 구 조합에 가입한 적이 있었지만, 구 조합이 1995. 7. 창립총회 후 내부갈등 등으로 극심한 혼선이 계속된 점, 그로 인하여 설립 6년이 지나도록 조합설립인가도 받지 못하여 재건축사업 시행이 실질적으로 어려운 상황에 있었던 점 등에 비추어, 구 조합은 그 목적달성을 기대하는 것이 현저하게 곤란하다고 볼 수 있는 예외적 사정이 존재하였으므로 조합원들이 구 조합을 임의로 탈퇴하는 것이 허용된다 할 것이고, 이 사건에서 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정을 종합하면 구 조합의 조합원들은 구 조합을 적법하게 탈퇴하였다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 검토하여 보면 이러한 원심의 조치는 결과적으로 위 법리와 정당한 사실인정에 따른 것으로 모두 수긍할 수 있고 거기에 재건축조합원의 탈퇴에 관한 법리를 오해하였거나, 경험칙 또는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나, 변론주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원고 조합은 위와 같이 구 조합을 적법하게 탈퇴한 조합원들이 새로이 조직한 조합으로서 구 조합과 동일한 조합으로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 원심판결에 중복조합의 설립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다.
6. 재건축결의의 하자 치유에 관한 법리오해(상고이유 제7점)에 대하여
당초 무효인 재건축결의가 그 후의 일부 구분소유자의 재건축에 대한 추가동의로 유효하게 될 수 없음은 상고이유로 주장하는 바와 같으나, 재건축에 동의할 것인가는 구분소유자들로서는 쉽게 결정할 수 없는 사안이라는 점과 반드시 서면에 의한 동의가 강제되는 것은 아니더라도 실무상 비법인사단으로서의 재건축조합 설립을 통한 재건축의 경우 서면에 의하여 재건축동의의 의사표시가 이루어지고 있다는 점에 비추어, 유효한 재건축결의가 있었는지의 여부는 반드시 최초의 관리단집회에서의 결의에만 한정하여 볼 것은 아니고 비록 최초의 관리단집회에서의 재건축동의자가 재건축에 필요한 정족수를 충족하지 못하였다고 하더라도 그 후 이를 기초로 하여 재건축 추진과정에서 구분소유자들이 재건축에 동의하는 취지의 서면을 별도로 제출함으로써 재건축결의 정족수를 갖추게 된다면 그로써 관리단집회에서의 결의와는 별도의 재건축결의가 유효하게 성립한다고 보아야 할 경우가 있고, 그와 같은 서면결의를 함에 있어서는 따로 관리단집회를 소집·개최할 필요가 없다 할 것이다( 대법원 1999. 8. 20. 선고 98다17572 판결, 2005. 6. 24. 선고 2003다55455 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 2001. 2. 18. 원고 조합의 창립총회 당시에 집합건물법 제47조 제2항이나 주촉법 제44조의3 제7항이 요구하는 각 동별 또는 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권 절대 다수의 동의가 있었음을 인정할 만한 증거가 없으므로 그 당시에는 재건축결의 정족수에 미달하여 유효한 재건축결의가 있었다고 할 수 없으나, 원고 조합은 창립총회에서의 재건축결의 이후에도 총회에 불참한 구분소유자들을 개별적으로 설득하여 재건축결의 동의서를 받은 결과 원고 조합에 대한 주택조합설립인가를 받은 2001. 3. 23.까지는 법령에 정한 재건축결의 정족수 요건을 갖추었으므로, 위 시점에서 적법한 재건축결의가 성립된 것으로 보아야 한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 2001. 3. 23.까지 계속된 동의서의 집적에 의해 재건축결의 정족수를 채우지 못한 위 창립총회의 하자가 치유되었다는 뜻이 아니라 그와 같은 동의서의 집적에 의해 재건축결의 정족수 요건이 충족된 때에 새로이 서면에 의한 재건축결의가 있은 것으로 보는 취지임이 명백하므로 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 재건축결의의 하자의 치유나 서면결의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
7. 재건축결의서 작성일자 변조와 관련한 채증법칙 위반(상고이유 제8점)에 대하여
기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 강남구청에 제출된 일부 재건축결의서의 작성일자가 변조되었다는 피고들의 주장을 그 증거가 부족하다는 이유로 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하였거나 사실을 오인한 위법이 있다고 보이지 아니한다.
8. 재건축결의사항의 내용에 대한 법리오해(상고이유 제5점)에 대하여
집합건물법 제47조 제3항에 의하면, 재건축결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액과 그 분담에 관한 사항 등을 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 재건축비용의 개산액과 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이므로 재건축결의에서 누락하여서는 아니 되는 것이기는 하나, 이를 정하는 방법은 재건축의 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 기준을 정하면 족하다 할 것이다 ( 대법원 2004. 3. 11. 선고 2003다62781 판결, 2005. 6. 24. 선고 2003다55455 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 창립총회 이전에 구분소유자들에게 배포한 창립총회 안내 책자에 첨부된 사업계획안과 각 구분소유자들로부터 원고 조합이 제출받은 재건축결의서 양식 및 원고 조합의 규약에 나타난, 재건축비용의 개산액과 그 분담기준 등과 관련된 내용을 자세히 인정한 다음, 여기에 재건축은 다양한 이해관계가 교차되어 의견통일이 쉽지 않고, 그 추진과정에서 추진계획이 변경되거나 좀 더 구체화 될 수밖에 없다는 점 등을 종합하여 보면, 판시와 같은 원고 조합의 재건축결의는 구분소유자들로 하여금 재건축결의에 참가할지 여부를 결정하는 기준이 되기에 충분할 정도의 구체성을 갖추어 유효하다고 판단하였다.
기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 적법하게 인정한 사실들, 특히 원고 조합의 재건축결의에 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액에 관하여 건축비, 감리비, 안전진단비, 인입공사, 조합운영비, 회계, 서무, 등기비용, 감정평가, 소송비용, 인허가 비용, 부가가치세, 예비비 등을 항목별로 산출내역과 개산금액까지 정하여 둔 점, 각 조합원별 분담금 산출계산의 기준식을 명시하여 각 평형별로 조합원의 예상비용 분담액을 10,000원 단위까지 표시하여 둔 점, 상가에 대하여도 별도로 그 비용분담의 원칙을 구체적으로 규정하여 둔 점 등에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고들이 상고이유로 주장하는 바와 같이 적법한 재건축결의에 필요한 비용의 개산액이나 비용 분담 기준의 특정 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
9. 최고의 방식에 관한 법리오해(상고이유 제9점)에 대하여
집합건물법 제48조에 의하면, 재건축결의에 찬성하지 아니하는 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하기 위한 전제로서의 최고는 반드시 서면으로 하여야 하는바, 이는 최고를 받은 구분소유자가 재건축결의의 구체적 사항을 검토하여 재건축에 참가할지 여부를 판단하도록 하기 위한 것이므로 최고서에는 재건축결의사항이 구체적으로 적시되어 있어야 하나, 다만 그러한 사항들이 재건축사업의 추진과정에서 총회의 결의나 재건축에의 참여 권유 또는 종용 등을 통하여 최고의 대상자들에게 널리 알려지고, 소송의 변론과정에서도 주장이나 입증 등을 통하여 그 내용이 알려짐에 따라 재건축 참가의 기회가 충분히 부여되었다면, 재건축결의사항이 누락되었다고 하더라도 그 참가 최고는 적법하다고 할 것이다 ( 대법원 1999. 8. 20. 선고 98다17572 판결, 2005. 6. 24. 선고 2003다55455 판결 등 참조).
그렇다면 원심이 같은 취지에서, 피고들은 재건축사업의 추진과정에서 원고 조합이 피고들에게 보낸 사업계획안 등을 통하여 그 내용을 충분히 숙지하고 있었고, 이 사건 변론과정에서도 원고 조합의 주장이나 입증 등을 통하여 그 내용이 알려짐에 따라, 피고들에게 재건축 참가의 기회가 충분히 부여되었던 이상 최고서에 재건축결의사항이 적시되지 않았다는 이유만으로 원고 조합의 최고가 부적법하다고 볼 수는 없다고 판단한 조치도 위 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 최고의 방식에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
피고들은 원고 조합이 2001. 4. 10. 최고서를 발송한 후 집합건물법 제48조 제2항에 규정된 2개월의 회답기간이 지나기도 전인 2001. 5. 11. 피고들이 조합원으로 가입하더라도 제명하겠다는 결의를 함으로써 피고들의 조합가입을 금지시켰으므로, 원고 조합의 위 최고에 적법한 최고로서의 효력이 인정될 수 없다는 주장도 하지만, 기록에 의하면 원고 조합의 위 결의일은 최고서 발송 후 1년 이상이 경과한 2002. 5. 11.임이 명백하므로, 피고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
10. 매도청구의 시가에 대한 법리오해, 채증법칙 위반, 판단유탈(상고이유 제10점)에 대하여
자유심증주의하에서 증거가치에 대한 판단은 논리와 경험칙에 반하지 아니하는 한 사실심법원의 전권에 속하는 사항인바( 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다33048 판결 참조), 일반적으로 부동산중개업소를 통하여 형성된 재건축아파트의 실제거래가격은 개발이익이 반영되어 형성된 것이라는 점과 감정인에 대한 제1심 재판장의 지시사항이나 감정서에 기재된 감정인이 감정시 고려한 사항, 감정방법, 거래사례의 수집사례, 수집된 실제 거래사례에 나타난 평형별 거래가와 이 사건 각 아파트의 감정가가 비슷하다는 점 등을 고려하여 보면, 원심이 인정한 이 사건 아파트의 시가는 이 사건 매도청구의 대상 아파트에 대한 구분소유권과 대지사용권의 객관적 거래가격으로서, 개발이익을 충분히 고려한 것이라고 보이고, 달리 그 감정 결과를 믿어서는 안 될 만한 사정이 보이지 아니하므로, 원심이 제1심 감정인의 감정 결과를 채택하여 판시와 같은 시가를 인정한 조치도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 매도청구의 시가에 대한 법리를 오해하였거나, 채증법칙을 위배하였거나 또는 판단을 유탈하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
11. 결 론
그렇다면 피고들의 상고이유의 주장은 모두 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 혼인의사결정에 당사자 일방 또는 제3자의 사기 또는 강박 등의 위법행위가 개입되어 그로 인해서 혼인을 하게 된 경우에 있어서는 상대방은 그것을 이유로 하고 혼인의 취소를 구한다던가 또는 사기 강박등 위법행위에 관한 사항이 이혼사유에 해당되면 그 사유를 내세우고 재판에 의한 이혼을 구한다던가 혹은 그것이 원유가 되어 당사자 협의에 의하여 이혼을 한다던가 등 어떠한 방식을 취할 것인가는 오로지 당사자의 선택에 달려있다 할 것이고 혼인해소가 사기 또는 강박등의 위법행위에 원유한 이상 사기 또는 강박으로 인해서 혼인을 하게 된 자가 그로 인해서 받은 재산상 또는 정신상의 손해배상청구를 하는데 있어서 반드시 어떠한 혼인해소방식에 구애되어 혼인취소 또는 이혼판결이 있어야만 된다고 하여야 할 이유는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고등의 부담으로 한다.

이유
피고인들 소송대리인의 상고이유의 요지는 요컨대
1. 이건 원고의 손해배상 청구는 원고는 피고들의 사기로 인하여 소외 1과 혼인을 하였다는 것을 원인으로 하고 있는데 이와같은 경우에는 원고는 혼인취소 또는 이혼판결을 받음이 없이 단순히 혼인취소 또는 이혼사유가 존재한다는 이유만으로는 위자료를 청구할 수 없음은 민법 825조, 843조의 규정과 당원 1969.8.19선고 69므17 판결에 의하여 명백한 바 피고들은 1심에서 원고와 소외 1과의 혼인이 민법 816조에 의하여 취소되지 아니하는 이상 피고들에 대한 손해배상청구는 그 이유가 없음이 명백하다는 취지의 주장을 하였는데 원심은 피고들의 이와같은 주장에 대하여 판단을 유탈하였으며 위 혼인취소 또는 이혼 판결에 관한 주장과 입증이 없는데도 불구하고 원고청구를 인용한 것은 위법이며,
2. 피고들은 위 소외 1의 병세가 호전한 것으로 알았을 뿐 결코 위 소외 1의 병세를 숨길 의사는 없었으며 원고는 그의 백모인 소외 2를 통하여 위 소외 1의 병세를 알았는데도 불구하고 원고의 친척들의 증언만 믿고 원고의 청구를 인용한 것은 채증법칙을 위배한 위법한 조치이고,
3. 원심이 피고 3이 위 소외 1의 질환을 고지하지 아니하였다고 해서 그를 신의칙에 위배한다고 하고 그를 불법행위라고 단정한 것은 독단이라는 것이다.
1. 혼인에는 당사자 본인의 의사가 가장 존중되어야 할 것이고 따라서 혼인성립의 본체는 당사자 본의인 의사에 있다고 할 것이며 당사자는 그 자신의 책임과 자유의사에 의해서 혼인을 할 것인지 안할 것인지를 결정하는 것이므로 일단 혼인이 성립되면 그 결과의 잘잘못은 당사자 본인의 탓으로 돌려야할 것은 당연하다고 할 것이나 혹시 그 의사결정에 당사자 일방 또는 제3자의 사기 또는 강박등의 위법행위가 개입되어 그로 인해서 혼인을 하게 된 경우에 있어서는 상대방은 그것을 이유로 하고 혼인의 취소를 구한다던가 또는 사기 강박 등 위법행위에 관한 사항이 이혼사유에 해당되면 그 사유를 내세우고 재판에 의한 이혼을 구한다던가 혹은 그것이 원유가 되어 당사자 협의에 의하여 이혼을 한다던가 등의 방법에 의하여 혼인관계를 해소시키고 그로부터 이탈할 수 있게 되는데 이 경우에 당사자가 혼인관계를 해소하고 그로부터 이탈하기 위해서 어떠한 방식을 취할 것인가는 오로지 당사자의 선택에 달려있다고 할 것이고 혼인 해소가 사기 또는 강박등의 위법행위에 원유한 이상 그가 혼인 취소에 의하건 혹은 이혼에 의하건 또 그 이혼이 재판상의 이혼이건 그렇지 아니하고 협의에 의한 이혼이건간에 그에 의해서 사기 또는 강박으로 인해서 혼인을 하게 된자가 그로 인하여 받은 재산상 또는 정신상의 손해에 대한 배상청구를 하는데 있어서 어떤 영향을 받게 된다고는 할 수 없다고 할 것이고 이것은 혼인취소 또는 이혼(재판상의 이혼이건 협의에 의한 이혼이건간 불문한다)은 사기 또는 강박에 원유한 혼인해소에 있어서 당사자가 선택한 그 방법에 불과한 것이므로 그로 인해서 발생된 손해의 배상을 구하는데 있어서 반드시 어떠한 혼인해소 방식에 구애되어 혼인취소 또는 이혼판결이 있어야만 된다고 하여야 할 이유는 없다고 할 것임에 비추어 당연하다고 할 것이다.
2. 원판결에 의하면 원심은 원고와 소외 1간의 혼인을 사기에 인한 것으로 인정하고 사기에 관한 사항인 위 소외 1이 정신착란증환자라는 것을 이유로 하고 당사자 화해로서 이혼을 하게 되었음을 인정하고 이에 터잡아 피고들에 대하여 손해배상 청구를 받아들였음이 명백한 바 그 취지는 결국 원심은 사기에 의해서 혼인을 한 경우에 그것을 이유로 손해배상청구를 함에 있어서는 반드시 혼인취소 또는 이혼판결이 없어도 당사자 화해에 의해서 이혼을 한 경우에도 가하다는 뜻이라고 할 것이므로 결국 피고들의 논지와 같은 주장은 소극적으로 판단되었다고 하여야 할 것이고 따라서 그점에 대한 주장과 입증은 필요하지 아니하게 된 것이라고 할 것인 즉 이점에 관한 논지는 이유없다.
3. 원심판결에 의하면 소외 1은 1969년경부터 정신착란증을 일으켜 1972년 봄에는 중학생을 강물에 던지는 사고를 일으킨 바 있고 그해 여름에는 서울에 있는 청량리 뇌병원에 입원하여 약 3개월간 치료를 받고 퇴원한 사실이 있는데 피고 2와 피고 1은 동 사실을 감추고 피고 2는 소외 2를 통하여 위 소외 1은 전도가 유망한 청년이고 신랑감으로서는 손색이 없다고 역설하고 원고에게 위 소외인과 혼인할것을 권유하고 소외 1의 형인 피고 1은 자기보다 훨씬 낫다고 하면서 결혼하면 행복하게 살 것이라고 하면서 원고에게 위 소외 1과 결혼할 것을 권유하여서 원고는 위 소외인이 정신착란증 환자임을 전연 모르고 보통 건강한 사람인줄 알고 혼인을 하게 된 사실을 인정하였는바 원심이 위 인정을 위하여 거친 채증관계를 기록에 의하여 검토하면 원심의 동 인정은 충분히 수긍이 가며 거기에 채증법칙을 어겼거나 기타 위법의 흠이 있다고 할 수 있는 흔적을 찾아볼 수 없으므로 원고가 혼인전에 위 소외 1의 병세를 알았다거나 또는 위 인정이 채증법칙에 위배하였다거나 하는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.
4. 다음 원판결 설시가 그 표현에 있어서 약간 명확을 기하지 못한 흠이 없지 않는 바는 아니나 그 취지는 결국 피고 3이 소외 1의 병세를 숨기고 전격적으로 결혼식을 1972.12.17로 정하여 원고와 소외 1간의 결혼식을 올리게 한 것은 소극적으로(위 소외 1이 정신착란증 환자라는 사실을 숨기고)원고와 혼인하는데 가담하였으니 동 소외인 및 피고 1과 피고 2는 공동불법행위에 의한 손해를 배상할 의무가 있다는 것이라고 할 것인 바, 살피건대 원판결에 의하면 소외 1은 1969년경부터 정신 착란증을 일으켜 1972년 여름에 서울에 있는 청량리 뇌병원에 입원하여 약 3개월간 치료를 받다가 병세가 호전되어 서울에 있는 피고 1 집에서 기식하고 있던중 원고의 백모인 소외 2는 소외 1을 직접 만나본결과 외형상 얌전한 청년으로 보였으므로 원고와의 혼인을 주선하게 되었으며 원고도 3회정도 위 소외 1을 만나본 끝에 보통 건강한 사람과 다른점을 발견할 수 없어 드디어 동 소외 1과 혼인하기로 결심하고 1972.12.17 결혼식을 올리고 그후 약 5개월간 동 소외 1에게 정신질환이 있는줄 전혀모르고 강능에 있는 피고 3의 집에서 동거생활을 하여 왔다는 것이고 갑 1호증의 2(호적등본)의 기재에 의하면 위 소외인은 1943.3.5생인사실이 명백한바 사실관계가 이러하다면 동소외인이 원고와 혼인을 할 시에는 년령이 30세이고 정신상태도 정상인과 다른 바 없었다고 할 것이므로 피고 3이 위 소외인이 원고와 혼인을 할시에 동 소외 1이 정신병의 전력이 있었다는 사실을 원고에게 알리지 아니하였다 해서 그 사실만으로 곧 동 피고가 원고에 대하여 불법행위가 성립된다고 단정하기 어렵다고 할 것은 논지에서 지적하고 있는 바와 같으나 그러나 원판결 설시에는 피고 3은 위 소외 1이 원고에게 자기의 정신질환에 대한 전력을 숨기고 동 소외인이 그러한 정신병의 전력이 있었다는 것을 전혀 모르고 정상적인 사람인 줄만 믿고 있던 원고와 혼인 할시에 그 사정을 알면서 1972.12.12 두사람이 약혼식을 거행한 후 불과 몇일 안되는 같은 달 17로 결혼식 일자를 정하여 결혼식을 올리게 하여서 위 두 사람의 혼인이 빨리 성립하게 하여(원판결은 전격적이라는 표현을 사용하고 있다) 위 소외 1이 불법으로 원고와 혼인을 하는데 가담하였다는 취지가 포함되었다고 할 것이므로 결국 피고 3에 대하여도 이건 공동불법 행위의 책임을 인정한 것은 정당하다고 할 것이다. 그러므로 결국 논지는 이유가 없음에 귀한다.
그러므로 이건 상고는 이유 없으므로 민사소송법 400조, 395조, 384조 1항에 의하여 상고를 기각하고 상고비용의 부담에 관하여는 같은법95조, 89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국가공무원법 제14조 제6항은 소청심사결정에서 당초의 원처분청의 징계처분보다 청구인에게 불리한 결정을 할 수 없다는 의미인데, 의원면직처분에 대하여 소청심사청구를 한 결과 소청심사위원회가 의원면직처분의 전제가 된 사의표시에 절차상 하자가 있다는 이유로 의원면직처분을 취소하는 결정을 하였다고 하더라도, 그 효력은 의원면직처분을 취소하여 당해 공무원으로 하여금 공무원으로서의 신분을 유지하게 하는 것에 그치고, 이때 당해 공무원이 국가공무원법 제78조 제1항 각 호에 정한 징계사유에 해당하는 이상 같은 항에 따라 징계권자로서는 반드시 징계절차를 열어 징계처분을 하여야 하므로, 이러한 징계절차는 소청심사위원회의 의원면직처분취소 결정과는 별개의 절차로서 여기에 국가공무원법 제14조 제6항에 정한 불이익변경금지의 원칙이 적용될 여지는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
1. 불이익변경금지의 원칙과 관련하여
국가공무원법 제14조 제6항은 “소청심사위원회가 징계처분을 받은 자의 청구에 의하여 소청을 심사할 경우에는 원징계처분에서 부과한 징계보다 무거운 징계를 부과하는 결정을 하지 못한다”고 규정하고 있는바, 이는 소청심사결정에 있어서 당초의 원처분청의 징계처분보다 청구인에게 불리한 결정을 할 수 없다는 의미라고 할 것인데, 의원면직처분에 대하여 소청심사청구를 한 결과, 소청심사위원회가 의원면직처분의 전제가 된 사의표시에 절차상 하자가 있다는 이유로 의원면직처분을 취소하는 결정을 하였다고 하더라도, 그 효력은 의원면직처분을 취소하여 당해 공무원으로 하여금 공무원으로서의 신분을 유지하게 하는 것에 그치는 것이고, 이때 당해 공무원이 국가공무원법 제78조 제1항 각 호 소정의 징계사유에 해당하는 이상 같은 항에 따라 징계권자로서는 반드시 징계절차를 열어 징계처분을 하여야 하는 것이므로, 이러한 징계절차는 소청심사위원회의 의원면직처분 취소결정과는 별개의 절차로서, 여기에 국가공무원법 제14조 제6항 소정의 불이익변경금지의 원칙이 적용될 여지는 없다고 할 것이다.
위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원고들이 의원면직처분에 대한 소청심사청구를 하자, 소청심사위원회가 의원면직처분의 전제가 된 원고들의 사의표시가 감찰조직의 강요에 의하여 이루어졌을 개연성이 높다는 이유로 원고들에 대한 의원면직처분을 취소하는 결정을 하였고, 이에 피고가 징계절차를 열어 원고들에 대하여 각 파면처분을 하였는바( 원고 1에 대하여는 소청심사위원회에서 다시 해임처분으로 변경됨), 위와 같은 원고들에 대한 징계절차는 소청심사위원회의 의원면직처분 취소결정과는 별개의 절차로서 여기에 불이익변경의 원칙이 적용될 여지가 없으므로, 그 징계절차에서 원고들에게 의원면직처분보다 사실상 불리한 처분인 해임이나 파면처분이 내려졌다고 하더라도, 이것이 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수 없다.
원심판결은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 원고들에 대한 이 사건 각 징계처분이 불이익변경금지의 원칙에 위배되지 않는다고 한 결론에 있어서는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 소청심사절차에 있어서의 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 징계사유의 존재 여부에 관하여
원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 원고들이 처음부터 금품을 착복하려는 목적으로 도박 현장을 급습하였을 뿐만 아니라 현장을 적발한 후에도 적법절차에 따라 사건을 처리하지 아니하고 이를 묵살한 채 금품만 착복하려고 하였다는 사실을 넉넉히 추인할 수 있고, 원고들의 이러한 비위행위는 국가공무원법 제78조 제1항 각 호의 징계사유에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 징계재량권의 일탈ㆍ남용 여부에 관하여
공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이므로, 그 징계처분이 위법하다고 하기 위해서는 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한한다. 그리고 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었는지 여부는 구체적인 사례에 따라 직무의 특성, 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단하여야 하고, 특히 금품수수의 경우는 수수액수, 수수경위, 수수시기, 수수 이후 직무에 영향을 미쳤는지 여부 등이 고려되어야 한다( 대법원 1991. 7. 23. 선고 90누8954 판결, 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006두16274 판결 등 참조).
원심은, 경찰공무원인 원고들이 수행하는 직무의 특성, 이 사건 비위행위의 내용과 성질, 징계의 목적, 징계 양정의 기준 등에 비추어 볼 때, 원고들이 주장하는 정상에 관한 참작사유들을 모두 고려한다고 하더라도, 피고가 원고들에 대하여 한 이 사건 각 징계처분이 객관적으로 명백히 부당한 것으로서 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 징계재량권의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 기피신청에 대한 각하결정 전에 이루어진 변론기일의 진행 및 위 각하결정이 당사자에게 고지되기 전에 이루어진 변론기일의 진행은 모두 민사소송법 제48조의 규정을 위반하여 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차상 흠결이 있고, 특별한 사정이 없는 이상, 그 후 위 기피신청을 각하하는 결정이 확정되었다는 사정만으로 민사소송법 제48조의 규정을 위반하여 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차 위반의 흠결이 치유된다고 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 이후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
민사소송법 제48조는 “법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다. 다만, 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다.
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 2007. 3. 30. 피고를 상대로 본소를 제기하였고, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 제1심 변론 종결 이후인 2007. 10. 30. 원고, 반소 제1심 피고 2, 3을 상대로 반소를 제기하였던 사실, 제1심법원은 2007. 11. 13. 원고의 본소 청구를 일부 인용하고 나머지 청구를 기각하며, 피고의 반소청구를 모두 각하하는 내용의 판결을 선고하였고, 피고는 2007. 11. 26. 제1심판결에 불복하여 항소를 제기하였던 사실, 피고는 2008. 6. 9. 17:30경 원심법원에 재판부 구성원 전부에 대한 기피신청서를 접수하였고, 원심법원은 2008. 6. 19. 위 기피신청에 대하여 각하결정을 하였으며, 위 결정은 2008. 6. 26. 피고에게 고지된 사실, 위 각하결정에 대하여 피고가 2008. 7. 3. 대법원 2008마1051호로 즉시항고를 하였으나, 2008. 9. 12. 피고의 즉시항고가 기각된 사실, 한편 원심은 ‘2008. 6. 10. 14:00’를 제1차 변론기일로 지정하였고, 피고는 2008. 5. 28. 변론기일통지서를 송달받고도 2008. 6. 10. 14:00 변론기일에 출석하지 아니하였고, 원고는 출석하였으나 변론하지 아니하였던 사실, 원심은 ‘2008. 6. 24. 15:30’을 제2차 변론기일로 지정하였고, 피고는 2008. 6. 20. 변론기일통지서를 송달받고도 2008. 6. 24. 15:30 변론기일에 출석하지 아니하였고, 원고는 출석하였으나 변론하지 아니하였던 사실, 피고가 2008. 7. 23. 기일지정신청을 함에 따라, 원심은 ‘2008. 8. 26. 16:30’을 제3차 변론기일로 지정하였고, 피고는 2008. 7. 30. 변론기일통지서를 송달받고도 2008. 8. 26. 16:30 변론기일에 출석하지 아니하였고, 원고는 출석하였으나 변론하지 아니하였던 사실을 알 수 있는바, 위 기피신청에 대한 각하결정 전에 이루어진 원심 제1차 변론기일의 진행 및 위 각하결정이 피고에게 고지되기 전에 이루어진 원심 제2차 변론기일의 진행은 모두 민사소송법 제48조의 규정을 위반하여 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차상 흠결이 있고, 특별한 사정이 없는 이상, 그 후 위 기피신청을 각하하는 결정이 확정되었다는 사정만으로 민사소송법 제48조의 규정을 위반하여 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차 위반의 흠결이 치유된다고 할 수는 없다.
그런데도 원심은, 만연히 민사소송법 제48조의 규정을 위반하여 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차 위반의 흠결이, 그 후 위 기피신청을 각하하는 결정이 확정되었다는 사정만으로 치유된다고 보아 피고의 항소는 2008. 8. 26. 항소취하 간주로 종료되었다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 민사소송법 제48조의 해석을 잘못하여 판결의 결론에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다.

[2] 도로교통법위반 피의사건에서 기소유예 처분을 받은 재항고인이 그 후 혐의 없음을 주장함과 동시에 수사경찰관의 처벌을 요구하는 진정서를 검찰청에 제출함으로써 이루어진 진정사건을 담당한 검사가, 재항고인에 대한 위 피의사건을 재기한 후 담당검사인 자신의 교체를 요구하고자 부장검사 부속실에서 대기하고 있던 재항고인을 위 도로교통법위반죄로 긴급체포하여 감금한 경우, 그 긴급체포는 형사소송법이 규정하는 긴급체포의 요건을 갖추지 못한 것으로서 당시의 상황과 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 위법한 체포에 해당한다고 본 사례.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심은, "서울지방검찰청 서부지청 소속 검사인 공소외 1(이하 '피의자'라 한다)이, 재항고인에 대한 위 지청 98형제48965호 도로교통법위반 피의사건(이미 기소유예처분이 되어 있던 위 지청 96형제22801호 피의사건이 재항고인의 진정에 의하여 재기된 사건)을 수사하던 중, 1999. 2. 18. 16:30경 위 지청 형사 제2부 부장검사실 부속실에서, 마침 담당검사의 교체를 요구하고자 위 부장검사를 방문하여 기다리고 있던 재항고인을 직권 남용하여 긴급체포한 후 그 다음날 17:25경까지 마포경찰서 유치장에 불법 구금하였다."라는 이 사건 피의사실에 관하여, 그 판시와 같은 사실관계를 인정한 다음, 재항고인에 대하여 수사 중이던 도로교통법위반의 점은 장기 3년 이상의 징역형에 해당하는 죄로서, 재항고인의 출석 불응 및 조사거부 행위, 재항고인에 대한 체포ㆍ구금의 경위 등을 종합하여 볼 때, 재항고인에 대한 긴급체포ㆍ감금이 형사소송법 제70조 제1항 제2호, 제3호 소정의 증거를 인멸할 염려 및 도망의 염려나 긴급체포 사유를 결여하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 자료도 없어 검사의 이 사건 불기소처분은 정당하다는 이유로, 재항고인의 이 사건 재정신청을 기각하였다.
2. 형사소송법 제200조의3 제1항은 "피의자가 사형, 무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 제70조 제1항 제2호 및 제3호에 해당하는 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원 판사의 체포영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 알리고 영장 없이 피의자를 체포할 수 있다. 이 경우 긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다."고 규정하고 있는바, 이러한 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 체포로서 위법한 체포에 해당하며, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 참조).
그런데 기록에 의하면, ① 재항고인은 1996. 6. 15. 22:25경 서울 서대문구 주소 생략 앞 편도 4차로 도로에서 시내버스를 운전하여 그 3차로에서 2차로를 가로질러 1차로로 진행하던 중 마침 1차로를 진행하던 피해자 공소외 2 운전의 승용차 우측 앞 펜더 부위를 위 버스 좌측 뒷바퀴 앞 부위로 충격하여 수리비 25만 원이 들도록 손괴하고도 정차하여 피해 여부를 확인하는 등 필요한 조치 없이 도주하였다는 피의사실로 서대문경찰서에 입건되어 조사를 받은 다음, 1996. 7. 23. 서울지방검찰청 서부지청에서 '위 피의사실이 인정되지만 재항고인 운전의 버스 왼쪽 뒤 모서리 부분과 피해자의 승용차 오른쪽 앞바퀴 부분이 경미하게 접촉된 사고로 피해자의 과실도 적지 아니하고 그가 처벌을 원하지 않는 점'이 참작되어 기소유예 처분(96형제22801호)을 받은 사실, ② 재항고인은 1998. 2. 9. 위 검찰청에 '담당 경찰관이 공권력을 남용하여 피해자인 재항고인을 가해자로 입건하였다.'는 취지의 진정(98진정제38호)을 하였으나, 2. 18. 원결정을 뒤집을 이유를 발견할 수 없다는 이유로 사건이 종결되었고, 그 후 다시 1998. 7. 13. 같은 취지의 진정(98진정제258호)을 하였으나, 같은 해 9. 8. 기록을 보아도 종전 결정을 번복할 자료가 없고 피진정인이 형사처벌을 받을 정도의 부당한 일처리를 했다고 볼 만한 자료가 없다는 이유로 역시 사건이 종결되자, 9. 16. 이의신청을 한 사실, ③ 이에 위 진정사건을 담당하게 된 피의자는 참고인 공소외 2에게 1998. 12. 2. 출석하도록 요구하였으나 당일 위 공소외 2가 출석하지 아니하자, 다시 위 공소외 2와 재항고인에게 1998. 12. 16. 출석하도록 요구한 결과, 당일 위 공소외 2가 출석하지 아니한 반면 재항고인은 출석을 하였으나, 대질조사를 하지 못한다는 이유로 재항고인에 대하여 진술조서를 작성하지 아니한 다음, 이미 기소유예 처분으로 종결되어 있던 재항고인에 대한 위 도로교통법위반 피의사건을 1998. 12. 24.자로 재기(98형제48965호)한 사실, ④ 그 후 재항고인은 1999. 1. 14. 피의자의 사무실에 전화를 걸어 다른 검사가 위 사건을 담당하게 하여 달라는 취지의 말을 한 다음, 1999. 2. 18. 11:00경 피의자의 사무실에 다시 전화를 걸어 피의자로부터는 조사를 받을 수 없다고 하고, 같은 날 16:30경 위 지청 형사 제2부장검사 부속실에서 담당검사의 교체를 요구하고자 부장검사와의 면담을 기다리고 있던 중 담당검사인 피의자에 의하여 위 도로교통법위반 피의사실에 기하여 긴급체포된 후 마포경찰서 유치장에 감금되기에 이른 사실, ⑤ 한편, 재항고인에 대한 기소유예 처분 당시 수사기록에는 실황조사서, 재항고인에 대한 피의자신문조서(경찰), 공소외 2의 진술서, 목격자 공소외 3의 명함, 합의서 및 반성문 등이 첨부되어 있으며, 그 후 담당검사인 피의자는 1999. 2. 3. 공소외 2를 상대로 진술조서를 작성하였는데, 당시 공소외 2는 종전과 마찬가지로 재항고인의 잘못으로 위 교통사고가 발생한 것이라는 취지의 진술을 하였던 사실, ⑥ 그 후 담당검사인 피의자는 위 긴급체포 다음날인 1999. 2. 19. 재항고인에 대한 피의자신문을 한 다음 17:25분경 재항고인을 석방하였고, 같은 해 3. 22. 위 도로교통법위반 피의사실을 공소사실로 하여 재항고인을 벌금 100만 원에 약식기소한 사실(그러나 이 약식기소사건은 정식재판에 회부된 후 무죄로 확정되었다.) 등을 알 수 있다.
사정이 이러하다면, 이 사건 긴급체포 당시 재항고인은 담당검사인 피의자가 위와 같이 종결된 도로교통법위반 피의사건을 재기함으로써 다시 수사의 대상자인 입장에 놓이게 되었지만, 그것은 어디까지나 재항고인이 무혐의라는 취지의 주장과 함께 수사담당 경찰관을 상대로 진정을 제기함에 따라 이루어진 것이었던 점, 검찰은 재항고인에 대한 위 도로교통법위반 피의사건에 관하여 나름대로의 증거수집이 마쳐졌다고 판단하고 제반 정상을 참작하여 재항고인에 대하여 기소유예의 종국처분을 한 다음, 재항고인의 진정에 따라 이를 재기하여 그 피해자인 공소외 2에 대한 확인 조사까지 마쳤던 점, 또한 재항고인은 이 사건 긴급체포 당시 수사대상자인 동시에 진정인의 지위도 아울러 가지고 있었는데, 위와 같은 일련의 수사 과정에서 수사대상자로서 경찰과 검찰의 출석요구에 순순히 응하였을 뿐만 아니라, 진정인의 지위에서 철저한 수사를 요구하는 능동적인 입장에 있었고, 다만 최초 진정일인 1998. 2. 9.부터 1년 가까이 지난 1999. 1. 14. 이후에야 비로소 담당검사의 교체를 요구하는 태도를 취하였을 뿐인 점, 특히 이 사건 긴급체포 당시 재항고인은 진정인의 입장에서 담당검사인 피의자의 상관인 형사 제2부장검사를 면담하기 위하여 스스로 검찰청을 방문하여 대기하고 있었던 점 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 긴급체포는 체포영장을 발부받을 수 없을 정도로 긴급을 요하는 경우에 해당한다고 도저히 볼 수 없어 긴급성의 요건을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라, 위와 같은 입장의 재항고인이 도망할 염려나 증거를 인멸할 염려가 있다고 볼 수도 없는 만큼 형사소송법 제70조 제1항 제2호나 제3호의 요건 또한 갖추지 못한 것으로서, 이를 실행한 피의자의 판단은 당시의 상황과 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 해당하므로, 이 사건 긴급체포는 위법한 체포에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그리고 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피의자에게는 직권을 남용하여 재항고인을 체포ㆍ감금한다는 점에 대한 고의도 있었다고 봄이 상당하다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 긴급체포가 그 요건을 갖추고 있었다고 단정한 나머지 그 이유만으로 이 사건 재정신청을 기각하였고, 이 사건에 관하여 원심이 기소유예 등 다른 불기소사유에 대하여 심리한 흔적도 기록상 나타나지 아니하므로, 위와 같은 원심결정에는 긴급체포의 요건에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary: 부가가치세포탈 또는 부정환급죄는 각 과세기간인 6월의 부가가치세마다 일죄가 성립하는 것은 분명하지만 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조는 연간 포탈세액에 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하고 조세범처벌법 제9조 제1항의 행위와 합쳐서 특별히 하나의 범죄유형으로 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로 부가가치세부정환급제에 대하여도 특정범죄가중처벌등에 관한법률 제8조는 당연히 적용된다.

주문
1. 원심판결을 파기한다.
2. 피고인을 징역 2년 및 벌금 40,000,000원에 처한다.
3. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
4. 원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 징역형에 산입한다.

이유
1. 각 항소이유의 요지
피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 특경가법이라 약칭한다)위반의 점에 관하여: 공소외 원진실업주식회사의 경영주인 피고인이 중소기업은행 동대구지점에 위 회사의 공장건물신축, 기계도입, 운전자금소요액이 기재된 사업계획서와 관련서류 등을 제출하여 위 은행으로부터 중소기업시설 자금을 대출받게 된 일련의 행위 중, (1) 피고인이 대출금액을 늘리기 위하여 위 사업계획서등에 위 공장건물 신축공사액을 실제공사액 보다 과다계상하였다는 점은, 원공사계약 당시 포함되지 않았던 마당포장공사, 조경공사 등 일부가 2차공사계약시 추가되었기 때문이지 위 은행을 기망하기 위하여 피고인이 일부러 공사금액을 늘려 계상한 것이 아니고, (2) 기계구입자금 대출신청을 하면서 중고기계를 신규제작기계인 것으로 가장하고 그 구입가격도 실제가격 보다 많게 계상하였다는 점에 대하여는, 피고인이 구입한 기계중에는 일부 신규제작 기계도 있으며, 또 중고기계라 하더라도 상당한 비용을 들여 신규제작 기계와 같을 정도로 수리를 하여 납품 받았으므로 그 실제 소요비용도 위 은행에 제출한 서류상의 구입가격과 별 차이가 없을 뿐 아니라, 중소기업 기계구입자금 대출을 받기 위하여는 그 구입기계가 반드시 신규제작 기계여야 한다는 법률상의 또는 은행내규상의 명문 규정도 없고, 또한 피고인의 위 행위로 인하여 은행측에 실질적인 피해도 없음에도 불구하고, 원심은 인건비와 부품대 등 기계제작에 실제로 투입된 비용은 전혀 고려하지 아니하고 피고인이 그 판시와 같이 허위의 사업계획서 기타 서류를 제출하는 등으로 위 은행직원 등을 기망하여 건물시설자금, 기계구입자금 및 운영자금의 항목으로 구성된 중소기업 시설자금 대출금 530,000,000원 전액을 편취하였다고 판시함으로써 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인 및 사기죄의 성립과 피해금액의 산정 등에 관한 법리오해의 위법을 범하였으며, 가사 피고인의 위 행위가 사기죄를 구성한다 하더라도 피고인으로서는 위 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였거나 또는 편취액수가 일정액 이상이 되어 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못하였는데도 원심은 이에 대하여 단순히 특경가법 제3조 제1항 제3호 및 형법 제347조 제1항을 적용 유죄로 인정하고 형법 제16조(법률의 착오), 또는 형법 제15조(사실의 착오)의 규정의 적용을 간과하는 위법을 범하였다는 것이고, 둘째, 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 약칭한다)위반의 점에 관하여 : 피고인이 사업설비투자비로서 환급받은 총 금 35,681,000원의 부가가치세는 모두 피고인이 사업설비를 위하여 기계들을 구입 또는 수리하면서 상대방에게 지급하여 당국에 납부케 하였던 조세로서, 피고인이 실제로는 중고기계들에 대한 수리의뢰를 하여 수리받고서도 수리업자들로부터 그 수리비 보다 많은 금액으로 신규기계를 매입한 것처럼 허위 세금계산서를 발급받아 이를 이용하여 부가가치세 납부액을 환급받은 행위가 비록 정당한 절차에 의하지 아니한 것이라 하더라도 궁극적으로 피고인이 위장 부담했던 부가가치세를 그대로 환급 받은 것이므로 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 부정환급에 해당하지 아니하며, 설사 위 행위가 위 법조상의 부정환급에 해당한다 하더라도, 그 부정환급액 산정에 있어서는 위 환급액으로부터 피고인이 원래 정당하게 환급받을 수 있었던 위 기계의 수리와 관련하여 실제로 지급한 부품구입비, 인건비 등에 따른 부가가치세액을 공제하였어야 함에도 불구하고 원심은 위 환급세액 전부를 부정환급액으로 인정하였으며, 또한 부가가치세의 포탈 또는 부정환급죄는 그 과세기간인 6월의 부가가치세마다 1죄가 성립하는 것이어서 그 성질상 연간 포탈세액을 기준으로 규정하고 있는 특가법 제8조는 부가가치세에 관하여는 적용될 수 없는 법리인데도 불구하고 원심이 이에 대하여 특가법 제8조를 적용, 유죄로 인정한 데에는 채증법칙위배, 심리미진으로 인한 사실오인 및 조세범처벌법 제9조, 특가법 제8조에 관한 법리오해 등의 위법이 있으며, 셋째, 뇌물공여죄 부분에 대하여 : 피고인은 위 회사의 기계전담상무인 원심공동피고인에게 관청 관계 업무추진비 명목의 의례적인 비용만을 지급하여, 도인이 이를 사용하여 업무를 처리하였을 뿐, 피고인이 원판시와 같이 공무원에게 뇌물을 공여하기로 원심공동피고인과 공모한 사실이 없는데도 불구하고 원심이 이 부분을 유죄로 인정한 데에는 사실오인의 위법이 있으며, 넷째, 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는데 있고, 한편 검사의 항소이유의 요지는 이건 범행의 죄질이 불량함에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼
워서 부당하는 것이다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 먼저 피고인 및 변호인의 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 판시한 피고인의 특경가법위반 범죄사실은 모두 인정이 되며, 거기에 항소논지에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다 할 수 없고, 위 인정 사실에 의하면 창업 중소기업이 중소기업은행으로부터 기업시설자금을 대출받는 과정은 먼저 위 은행에 사업의 규모나 전망, 건물신축, 기계도입, 운전에 소요되는 자금액을 기재한 사업계획서를 작성 제출하여 은행이 이를 종합 검토하여 대출적격업체로 판정하는 경우 일단 신청대출금 전액에 대하여 대출승인을 하고 다만 대출금은 시설공사의 진척도 등에 따라 분할하여 지급되는 것으로서, 대출신청으로부터 대출금지급에 이르기까지가 전체로서 하나의 과정으로 이루어지는 것이라 할 것이고, 피고인이 위 대출을 받기 위하여 위 은행의 대출의 사 및 대출액 결정에 중요한 요소인 건물신축공사액, 기계구입액 등을 허위로 기재한 사업계획서 등을 위 은행에 제출하여 이에 기망당한 은행이 이를 자료로 대출심사를 하여 대출적격 판정을 하고, 그 허위신청의 공사액, 기계구입액 등에 상응하는 액수를 대출하기에 이르렀다면 사후 그 대출금의 회수가능성 및 담보물의 처분으로 인한 피해액의 전보의 정도와는 관계없이 일련의 과정으로서 이루어진 그 대출금 전부에 대하여 사기죄가 성립하는 것이고, 항소논지에서 주장하는 바와 같이 피고인에게 위 은행에 미처 제시하지 아니하였던 추가건설공사대금 소요가 있어 총 건축공사액이 사실상 위 사업계획서상의 공사액에 근접하고 중고기계구입 및 수리비가 위 사업계획서상의 신규기계 구입비에 상당한다거나 신규제작기계에 대하여만 기계구입자금 대출이 허용된다는 법적, 은행내규 등 상의 근거가 없다거나, 위 대출로 인하여 실질적으로 위 은행의 대출금 회수에 지장이 없을 것이라는 등의 사정은 위 대출금 전액에 대한 사기죄의 성립에 아무런 지장을 줄 수 있는 사유가 되지 못한다 하겠으므로 원심판결에 사기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없고, 한편 이 사건에 있어서 피고인의 행위가 형법 제16조 소정의, 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없으며, 또한 특경가법 제3조 제1항은 형법 제347조(사기)등의 범죄가 성립하는 경우 그 범행으로 인하여 취득한 불법이득을 액수에 따라 구분하여 법정형만을 가중처벌토록 하는 규정으로서 이에 관하여 사실의 착오에 관한 형법 제15조 제1항이 적용될 여지가 없다 할 것이므로 이 부분 항소논지 또한 이유 없다.
나. 다음에 피고인 및 변호인의 항소이유 둘째점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인의 특가법위반(조세) 범죄사실은 모두 인정이 되고 거기에 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고, 이와 같이 피고인이 실제로는 중고기계들에 대한 수리만을 받고서도 수리업자들과 내통하여 수리비액을 훨씬 초과하는 액수의 신규기계를 매입한 것처럼 허위계약서 및 매입세금계산서를 받아 부가가치세법 제24조 제2항 제2호에 따라 사업설비투자액으로서 위 기계 등의 위장매입시에 부담했던 부가가치세를 환급받음으로써 곧 그 환급액 전부에 관하여 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세부정환급죄가 성립된다 할 것이고, 위 환급된 부가가치세가 위 중고기계 등을 새로 구입한 것으로 위장하는 과정에서 피고인이 의무없이 일부러 부담하였던 것이라 하더라도 그것이 위 범죄의 성립에 영향을 주지는 못한다 하겠고, 또 피고인이 사업설비인 위 기계들을 수리하는 과정에서 실제로 지출한 부품구입비, 인건비 등에 관한 부가가치세액에 대하여는 궁극적으로 부가가치세법 제24조 제2항에 따라 환급받을 수 있었던 사정이 있다 하더라도, 위 세액을 허위의 계약서 및 세금계산서에 기한 이 사건 위장기계매입 대금에 관한 부가가치세 부정환급액에서 공제할 법리도 아니라 할 것이다.
또한 이 사건과 같은 부가가치세포탈 또는 부정환급죄는 각 과세기간인 6월의 부가가치세마다 1죄가 성립하는 것임은 항소논지에서 주장한 바와 같지만, 특가법 제8조는 연간 포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하고 조세범처벌법 제9조 제1항의 행위와 합쳐서 특별히 하나의 범죄유형으로 하여 그에 대한 법정형을 규정한 것이어서, 부가가치세부정환급 범죄에 대하여도 위 특가법 제8조는 당연히 적용된다 할 것이므로 결국 원심의 조세범처벌법 제9조, 특가법 제8조에 관한 법리오해 또는 법령적용상의 잘못을 탓하는 각 항소논지 또한 모두 이유없음에 귀착된다.
다. 피고인 및 변호인의 항소이유 셋째점을 보건대 : 원심 거시의 여러증거에 의하면 원심이 판시한 피고인의 뇌물공여 범죄사실은 모두 인정이 되고 원심판결에 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으므로 이 부분 항소논지 역시 이유 없다.
라. 끝으로 피고인 및 검사의 각 양형부당의 항소이유에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 나타난 피고인의 성행, 이건 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 보면 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 가볍다기 보다 오히려 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 결국 검사의 항소는 이유 없고, 피고인의 항소는 이유 있다.
3. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거관계는, 위산임이 계산상 명백한 원판시 범죄사실 제2. 가의(1)중 "138,931,000원"을 "118,931,000"으로 "금 13,893,100원"을 "금 11,893,100원"으로 각 정정하는 이외에는 원심판결 중 피고인 해당부분의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 제1의 가의 행위는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제347조 제1항, 제30조에, 판시 제2의 가의 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제2호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에, 판시 제4의 행위는 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조에 각 해당하는바, 판시 제2의 가의 죄의 소정형 중 유기징역형을 판시 제4의 죄의 소정형 중 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는 각 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호 , 제50조에 의하여 형 및 죄질이 가장 중한 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 같은 법률 제8조 제2항에 의하여 벌금형을 병과하기로 하고, 피고인에 대하여는 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호, 제6호에 의하여 작량감경을 한 형기 및 금액 범위 안에서 피고인을 징역 2년 및 벌금 40,000,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조 , 제69조 제2항에 의하여 금 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 징역형에 산입하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정권한의 위임이 행하여진 때에는 위임관청은 그 사무를 처리할 권한을 잃는다.

나. 당초의 유원지설치에 관한 계획의 폐지가 권한 없는 자에 의하여 행하여진 것으로 무효라 할 것이므로, 같은 대상지역에 대하여 기존의 유원지설치에 관한 도시계획결정이 폐지되지 아니한 채 그 위에 다시 공원을 설치하기로 한 결정은 위법하고, 그 하자는 중대하고도 명백하여 다른 특별한 사정이 없는 한 무효이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1975.7.9. 건설부고시 제76호로 인천 동구 만석동에 있는 작약도와 그 일대의 공유수면을 유원지로 도시계획시설결정을 고시하였다가, 1986.9.24. 공원으로 변경하는 내용의 이 사건 도시계획시설결정(이하 이 사건 ‘결정’이라고 한다)을 하고 같은 해 9.29. 이를 고시하였다고 확정하고, 나아가 1975.7.9.자 도시계획시설결정 후 원고가 인천시장으로부터 유원지설치에 관한 도시계획사업 시행허가를 받고도 9년이 경과하도록 행락객이 이용할 위락, 편의, 휴게시설 등 유원지로서 필요한 제반시설을 제대로 갖추지 않는 등 사회적 물의가 일어나자, 인천시장은 같은 지역을 유원지로 개발하는 것을 기대하기 어렵다고 판단하고 같은 지역에 대한 도시계획의 내용을 유원지에서 공원으로 변경하는 내용의 도시계획변경신청을 하였고, 피고는 1986.9.24. 이를 받아들여 이 사건 결정을 한 사실을 인정한 다음, 이 인정사실에 의하면 피고는 이 사건 결정을 함에 있어 이를 신설결정이 아닌 당초의 도시계획시설(유원지)결정에 대한 변경결정의 형식으로 한 것이고, 이와 같은 변경결정에는 기존의 도시계획시설(유원지)계획을 폐지한다는 내용이 당연히 포함되어 있는 것으로 보아야 하며, 위 유원지 폐지고시에 대한 권한이 인천시장에게 있는지 여부는 피고가 한 이 사건 변경결정에 영향을 끼칠 수 없는 것이라는 이유로, 이 사건 결정은 기존의 도시계획시설결정과 중복되는 처분이라고 하여 그 효력을 다투는 원고의 주장은 이유 없다고 배척하였다.
2. 그러나 이 사건 결정 당시 시행하던 구 도시계획법(1991.12.14. 법률제4427호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 같은법시행령(1988.2.16. 대통령령 제12397호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제1호 나목의 (13)에 의하면, 유원지에 대한 도시계획시설의 설치, 정비, 개량에 관한 계획의 결정 및 변경결정에 관한 권한은 건설부장관으로부터 시, 도지사에게 위임된 것이고, 이와 같이 권한의 위임이 행하여진 때에는 위임관청은 그 사무를 처리할 권한을 잃는다 할 것이므로, 피고인 건설부장관은 이 사건 도시계획시설결정 당시 기존의 도시계획시설(유원지)결정을 취소, 폐지 또는 변경할 권한이 없었다 할 것이다. (원심이 인정한 사실에 의하면 수임관청인 인천직할시장은 이 사건 결정 이후인 1986.10.14.에 이르러 위의 유원지사업시행허가를 취소하고 1987.1.8. 유원지 폐지고시를 하였다는 것이다)
3. 기록을 살펴보면, 피고가 한 이 사건 결정이 기존의 결정을 놓아 두고 신설결정을 한 것인지 아니면 당초의 결정을 변경하는 결정을 한 것인지는 분명하지 아니하나, 원심이 인정한 바와 같이 피고가 당초의 유원지설치에 관한 계획을 폐지하고 새로이 공원을 설치하기 위하여 이 사건 결정을 하였다 하더라도, 그중 당초의 유원지설치에 관한 계획의 폐지는 권한 없는 자에 의하여 행하여진 것으로 무효라고 할 것이고, 그렇게 되면 이 사건 결정은 같은 대상지역에 대하여 기존의 유원지설치에 관한 도시계획결정이 폐지되지 아니한 채 그 위에 다시 공원을 설치하기로 한 것이 되어 위법하고, 그 하자는 중대하고도 명백하여 다른 특별한 사정이 없는 한 무효라고 보아야 할 것이다.
다만 인천직할시장은 이 사건 결정 후에 당초의 결정을 폐지 하였다는 것이므로 이로 인하여 이 사건 결정의 하자가 치유될 수 있는 것인지의 문제가 제기될 수 있을 것이나, 이는 별도로 따져보아야 할 문제이다.
4. 원심판결에는 도시계획시설에 관한 계획의 변경에 관한 권한유무를 제대로 살피지 아니하였거나 권한위임에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심판결을 파기 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 중앙선이 설치되어 있는 편도 2차선 도로의 2차선상을 운행하는 자동차의 운전자로서는 반대방향에서 오는 자동차가 수백 미터 앞에서 앞차를 추월하고자 중앙선을 침범하는 것을 목격하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 자동차는 이쪽 도로의 1차선으로 통과할 것이 예상되는 것이므로, 그 자동차가 중앙선을 침범한 데에 그치지 않고 다시 이쪽 도로의 1차선을 넘어서 2차선쪽으로까지 들어올 것을 예상하여 미리 도로의 가장자리로 피행하거나 속도를 줄여 운행할 주의의무가 있다고 보기 어렵다.

주문
원심판결 중 피고 2 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
피고 1의 상고를 기각하고 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 같은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 1 소송대리인의 상고이유를 본다.
자동차 교통사고에 있어서 피해자가 사고차량에 무상으로 동승하여 그 운행으로 인한 이익을 누리는 지위에 있었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 점만으로 가해자의 책임을 경감하는 사유로 삼을 수는 없고, 다만 그 운행의 목적, 동승자와 운행자의 인적 관계, 피해자가 차량에 동승하게 된 경위 등 제반 사정에 비추어 가해자에게 일반의 교통사고와 같은 책임을 지우는 것이 신의칙이나 형평의 원칙상 불합리하다고 인정되는 경우에 한하여 그 배상액을 감경할 수 있는 것인바, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 위 차량의 운행목적이 피고 1의 회사업무를 수행하는 데에 있었고 또 원고 1이 위 차량에 동승하게 된 것이 피고 1의 권유에 의하여 그의 회사업무수행을 도와 주기 위해서였고 위 원고 자신의 이익을 위한 것이 아니었다면, 위 원고가 위 피고가 운행하는 차량에 동승한 사실을 가지고 위 피고의 배상액을 감경할 사유로 삼을 수 없다고 할 것이다.
이와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
또 원심이 위 원고가 위 피고가 운행하는 차량에 동승하였다는 사실만으로는 위 피고로 하여금 안전운전을 하도록 주의를 환기시킬 의무가 없다고 판단하여 위 피고의 과실상계항변을 배척한 조치도 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
심리미진과 채증법칙위반을 주장하는 논지는 모두 이유 없다.
2. 피고 2 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 피고 1은 1989.5.31. 23 : 40경 자신의 소유인 (차량번호 1 생략) 포니2 승용차를 운전하여 창원시 팔용동 소재 해안도로 커브길을 창원방면에서 마산방면을 향하여 시속 약 50킬로미터의 속도로 진행하게 되었는바, 당시는 야간이고 그곳은 커브길이므로 속도를 줄이고 자기의 차선을 지켜 안전하게 진행하여야 하는데도 이를 어기고 중앙선을 침범하여 진행하다가 위 차의 앞 범퍼부분으로 때마침 반대편 마산방면에서 창원방면을 향하여 마주 오던 피고 2 소유운전의 (차량번호 2 생략) 프레스토 승용차의 우측 조수석 부분을 들이받아 그 충격으로 위 포니2승용차에 타고 있던 원고 1로 하여금 우상단골간부골정상 등을 입게 한 사실을 인정한 다음, 피고들은 각 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 연대하여 그 운행중 일으킨 이 사건 사고로 인하여 위 원고 및 그 가족인 나머지 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고, 나아가 피고 2의 면책주장에 대하여, 앞서 든 증거들에 의하면 이 사건 사고장소는 위 프레스토 승용차가 진행하는 방향에서 보아 왼쪽으로 완만하게 구부러진 편도 2차선(왕복 4차선)의 도로로서 그 오른쪽에는 약 3.5미터 폭의 인도가 있고 그 왼쪽에는 암벽과 산이 있는바, 이 사건 사고 당시 피고 2는 도로 2차선으로 진행하면서 위 포니승용차가 앞서가는 다른 차를 추월하여 중앙선을 침범하여 진행해 오는 것을 수백미터 전방에서 발견하였으므로 충돌을 피할 시간적, 공간적 여유가 있었음에도 단순히 전조등을 수차례 깜박거려 경고만 주었을 뿐 길 가장자리로 피행하거나 속도를 줄이는 등 충돌방지를 위한 적절한 조치를 전혀 취하지 아니한 과실이 있고, 이와 같이 대향차선을 마주보고 진행하는 차량의 운전자로서 필요한 충돌방지조치를 다하지 못한 과실은 이 사건 사고발생이나 손해확대의 한 원인이 되었다 할 것이므로 피고 2의 위 면책주장은 그 이유 없다고 판단하여 이를 배척하였다.
그러나 중앙선이 설치되어 있는 편도 2차선 도로의 2차선상을 운행하는 자동차의 운전자로서는 반대방향에서 오는 자동차가 수백미터 앞에서 앞차를 추월하고자 중앙선을 침범하는 것을 목격하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 자동차는 이쪽 도로의 1차선으로 통과할 것이 예상되는 것이므로, 그 자동차가 중앙선을 침범한 데에 그치지 않고 다시 이쪽 도로의 1차선을 넘어서 2차선쪽으로까지 들어올 것을 예상하여 미리 도로의 가장자리로 피행하거나 속도를 줄여 운행할 주의의무가 있다고 보기는 어려운 것이다.
이 사건에 있어서 원심이 인정한 바와 같이 피고 2가 도로 2차선상을 운행하고 있었다면, 수백미터 앞에서 마주오던 피고 1의 차가 앞차를 추월하기 위하여 중앙선을 침범하는 것을 목격하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 피고 2가 운행하던 도로 1차선으로 통과함으로써 2차선을 운행하던 피고 2 운전차량과의 충돌을 능히 피할 수 있을 것으로 예상되므로, 피고 2로서는 피고 1이 자기차선쪽으로까지 들어 올 것을 미리 예견하여 운행할 주의의무가 있었다고 볼 수 없을 것이다.
원심으로서는 피고 1의 차가 중앙선을 침범하여 피고 2가 운행하던 반대방향 1차선으로 들어온 후 다시 2차선에까지 침범한 것이 어느 지점이고 또 그 지점에서의 침범을 피고 2가 발견하고 즉시 피행조치를 취하였더라면 충돌을 피할 수 있었던 것인지의 여부를 가려서 위 피고의 과실유무를 판단하여야 할 것이다.
원심이 위에서 지적한 점들을 좀더 살펴보지 않고 위와 같이 판단하고 만 것은 과실인정에 있어 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 피고 2 소송대리인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 같은 피고 패소부분을 파기환송하고 피고 1의 상고를 기각하며 이 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.