Summary:
가. 회사가 부채과다로 사실상 파산지경에 있어 업무도 수행하지 아니하고 대표이사나 그 외의 이사도 없는 상태에 있다고 하여도 적법한 해산절차를 거쳐 청산을 종결하기 까지는 법인의 권리능력이 소멸한 것으로 볼 수 없다.

나. 주식회사의 업무집행을 담당하지 아니한 평이사는 이사회의 일원으로서 이사회를 통하여 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 업무집행을 감시하는 것이 통상적이긴 하나 평이사의 임무는 단지 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는데에 그치지 않으며 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 수 있는 것이므로, 업무담당 이사의 업무집행이 위법하다고 의심할만한 사유가 있음에도 불구하고 평이사가 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다.

다. 주식회사의 이사 또는 감사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임은 일반불법행위 책임이 아니라 위임관계로 인한 채무불이행 책임이므로 그 소멸시효기간은 일반채무의 경우와 같이 10년이라고 보아야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
회사가 부채과다로 사실상 파산지경에 있어 업무도 수행하지 아니하고 대표이사나 그외의 이사도 없는 상태에 있다고 하여도 적법한 해산절차를 거쳐 청산을 종결하기 까지는 법인의 권리능력이 소멸한 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건에서 소외 대명모방주식회사(이하 소외회사라 한다)가 소론 주장과 같이 부채과다로 사실상 활동을 전혀 하지 않는 법인이라고 하여도 이런 사실만으로 그 권리능력이 소멸되어 존재하지 않는다고까지 말할 수는 없다.
원심이 위 소외회사의 이 사건 손해배상채권을 대위행사하는 원고의 청구를 받아들인 조치에 논지가 주장하는 것처럼 존재하지 않는 피대위자의 권리행사를 인용한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 1 등이 소외회사의 주권발행전에 주식을 양수한 주주아닌 자들에 의하여 개최된 주주총회에서 이사 또는 감사로 선임된 자들이므로 적법한 이사 또는 감사가 아니라는 피고들 주장에 대하여, 소외회사에서 피고 1등이 이사 또는 감사로 선임등기가 되어 있을 때까지 주권을 발행한 바 없는 사실은 인정되나 위 피고 1 등이 원시주주로부터 주권발행전의 주식을 양수한 자들만의 모임에서 이사 또는 감사로 선임되었다고 인정할 만한 증거가 없다 하여 배척하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 소론 주장과 같은 채증법칙위반이나 이사 또는 감사선임의 절차 및 적법여부에 관한 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
3. 같은 상고이유 제3점, 제5점 및 제6점을 함께 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외회사가 각종사류의 수탁가공업을 하여 오던중 1967.6.1.부터 1969.12.31.까지 사이에 원심판결 제1목록(1) 내지 (3)의 기재내역과 같이 피고 1, 피고 9, 피고 11, 피고 12 등이 경영하던 소외 동양모직과 피고 13, 피고 7, 피고 10, 망 소외 1 및 그밖의 소외인들로부터 각 원료의 제공과 함께 모 또는 반제모의 혼방비율 50%이하인 혼방사의 가공위탁을 받아 가공한 다음 위 위탁자들에게 반출하고, 1970.1.1부터 1970.6.30까지 사이에 같은 목록 (4)의 기재내역과 같이 위 동양모직, 피고 7, 피고 10 및 그밖의 소외인들로부터 같은 방법으로 모 또는 반제모의 혼방비율 40% 이하의 혼방사의 가공위탁을 받아 가공하여 위 위탁자들에게 반출한 사실, 당시 시행되던 물품세법과 직물류세법의 규정에 의하면 혼방비율 50%이하의 혼방사(1969.12.31까지)나 40%이하의 혼방사(1970.1.1이후)에 관하여 제공된 원료로 가공을 위탁받아 공임을 받고 가공하여 위탁자에게 반출하는 때에는 이를 소관 세무서장에게 신고하여 승인을 얻고 지정기간내에 위탁자에게 반입되었음을 증명한 경우에 한하여 위탁자를 제조자로 보아 그에게 과세하나 이러한 신고등 절차를 밟지 아니한 경우에는 위탁받아 가공한자를 제조자로 간주하고 그에게 과세하도록 되어 있으므로, 소외 회사로서는 위와 같이 위탁받아 가공하여 반출한 수량전부에 대하여 소관세무서장에게 신고하여야 함에도 불구하고 그중 원심판결 첨부 제2목록 기재 수량에 관해서만 소외 회사가 스스로 제조한 것으로 신고하여 도합 107,163,279원의 물품세 또는 직물류세를 납부하고 동액상당의 금원을 가공임과 함께 위탁자들로부터 수금하여 충당하였을 뿐 그 나머지 수량에 관하여는 신고를 하지 아니한 사실, 그후 이러한 사실이 조세당국에 발각되어 소외 회사가 위와 같이 임가공 반출한 물품전량에 관하여 제조자로 간주되어 1967.6.1.부터 1971.6.30.까지의 누락분에 관한 추가과세로서 도합 307,157,643원의 물품세 또는 직물류세가 부과되고 이중 132,326,749원이 징수된 사실, 피고 1은 소외 회사의 대표이사, 피고 8은 상무이사, 피고 11, 망 소외 1 및 피고 7은 1969.이후부터 피고 1 대신 대표이사 직무를 사실상 대행한 자들로서 위임가공제품의 잔량을 신고할 임무가 있고, 또 피고 12, 피고 13을 제외한 이사들인 피고들은 소외 회사의 업무집행에 관한 결정권을 가진 이사회의 구성원으로서 위 제품전량이 신고되도록 업무집행에 관한 결의를 하여야 할 임무가 있으며, 피고 12, 피고 13은 감사로서 생산제품에 관한 세무신고가 정당하게 집행되지 않고 있음을 주주총회에 보고하여 시정을 촉구할 임무가 있음에도 불구하고 각 임무에 위배하여 소외 회사의 가공료수입에 관한 세금을 포탈하고 위탁자가 부담하여야 할 물품세 또는 직물류세의 탈세를 돕고자 위와 같이 가공한 물품중 일부를 은폐하여 신고를 하지 아니하였던 사실을 인정하고, 위 피고들 및 망 소외 1은 소외 회사의 이사 또는 감사로서 공동으로 그 임무에 위배하여 가공위탁자들이 납부하여야 할 물품세 또는 직물류세를 소외 회사로 하여금 부과징수 당하게 함으로써 추가납부할 세액 126,690,775원 상당의 손해를 입게 하였으니 위 사람들은 상법 제399조, 제414조의 각 규정에 의하여 연대하여 소외 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있다.
(2) 첫째로, 논지는 물품세법상 모의 혼합비율이 50% 이상인 혼방사는 비과세물건으로서 신고의무가 없으므로 소외 회사는 이러한 신고의무없는 것에 한하여 신고하지 아니한 것이고 신고의무있는 과세물건에 대하여는 모두 신고하여 납세하였는데 원심은 허무의 증거에 의하여 제조반출량 전부가 과세물건인 것으로 오인한 위법을 저질렀다는 것이다.
그러나 원심이 채용한 증거에 의하면 원심판시와 같이 소외 회사는 위탁가공한 혼방사중 일부를 자가제조로 신고하여 물품세 및 직물류세를 납부하고 나머지 일부는 제조반출 사실자체를 은폐하여 신고하지 아니하였으며 과세관청은 이와 같이 신고하지 아니한 수량 전부를 물품세 및 직물류세의 과세대상 물건으로 인정하여 이에 대한 과세 및 징수처분을 한 사실이 인정되는 바, 위와 같이 과세관청이 소외 회사에 대하여 과세물건에 대한 탈세를 한 것으로인정하여 과세처분을 한 사실이 증명되는 이상 소외 회사의 이사 또는 감사인 피고들이 탈세를 하여 그 임무에 위배하였음을 주장하는 원고로서는 일단 그 입증을 다한 셈이므로, 과세관청의 위 인정과는 달리 소외 회사가 신고하지 아니한 물품은 모의 혼합비율이 50%이상의 비과세물건으로서 이를 신고하지 아니하여도 탈세가 아니라는 사실은 이를 주장하는 피고들에게 그 입증의 필요가 돌아간다고 할 것이다(위 과세처분을 대상으로 하여 그 취소를 구하는 항고소송에서 과세요건에 관한 입증책임이 과세관청에게 있는 것과는 다르다).
그런데 기록을 살펴보아도 원심이 적법히 배척한 증거외에 위 피고들 주장을 수긍할만한 증거를 발견할 수 없으므로 원심이 위 주장을 받아들이지 아니한 조치는 정당하고 위 논지는 이유없다.
(3) 둘째로, 논지는 간접세에 속한 소비세인 혼방사의 수탁 제조반출에 대한 물품세 또는 직물류세는 현물을 보지 않고는 과세할 수 없는 것임에도 불구하고 갑 제19호증에 기재된 제조반출량 전부를 아무 근거없이 모의 혼합비율이 50% 이하인 과세물건으로 추정하여 추계과세를 한 것은 당연무효의 처분이라고 하나, 가사 과세관청이 과세자료로 삼은 갑제19호증의 기재만으로는 모의 혼합비율이 불분명함에도 불구하고 과세관청이 별다른 증거없이 그 혼합비율이 50% 이하인 과세물건이라고 단정한 잘못이 있다고 하여도 이러한 정도의 과세자료에 관한 사실오인의 하자만으로 위 물품세 및 직물류세 부과처분을 당연무효라고 볼 수는 없으니 위 논지도 이유없다.
(4) 셋째로, 논지는 가사 이 사건 과세처분이 유효하다고 하여도 위법한 처분임에는 틀림없으니 소외 회사의 대표이사인 소외 2가 이를 다투어 행정소송을 제기하였더라면 과세처분이 취소되거나 과세액이 대폭 감소될 수 있었을 터인데 이를 게을리한 과실이 있으므로 과실상계를 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 피고들의 과실상계 주장을 배척한 것은 위법하다는 것이다.
1969.12.31.까지 시행되던 물품세법 제1조 제1항 제3종 제3류 제3호, 같은법시행령 별표 1 제3종 제3류 제3호 바목의 규정에 의하면 모 또는 반제모와 기타의 섬유를 혼방한 사류는 모 또는 반제모의 혼합비율이 기타의 섬유와 같거나 보다 낮은 것, 즉 혼합비율이 50% 이하인 것에 한하여 물품세과세대상으로 삼고 있으며, 또 1970.1.1 이후 시행된 직물류세법 제1조 제1항 제1호 및 제8호, 같은법시행령 제1조 제1항 제1호 및 제8호의 규정에 의하면 모의 혼합비율이 100분의 40을 기준으로 하여 세율의 차이를 두고 있음이 인정된다.
그러므로 과세관청은 모 또는 반제모와 기타의 섬유를 혼방한 혼방사중 위 물품세법이 규정한 혼합비율 이하의 것에 대하여만 과세할 수 있고 또 직물류세법이 정한 혼합비율을 기준으로 세율을 정하여야 하므로, 과세관청의 과세처분에 대하여 항고소송이 제기된 경우에 과세관청은 위와 같은 과세요건과 세율의 인정이 적법함을 입증할 책임이 있음은 더 말할 필요도 없다(피고인이 임무를 위배하여 탈세하였음을 전제로 손해배상을 청구하는 이 사건 민사소송절차에서 앞서 보는바와 같이 그 과세처분이 비과세물건에 대한 것으로서 탈세행위가 되지 않는다는 점에 대한 입증의 필요가 피고들에게 있는 것과는 다르다).
그런데 기록(특히 갑 제11호증 기재와 원심증인 소외 3의 증언)에 의하면 소관 세무서장은 소외 회사에 대한 이 사건 과세처분을 함에 있어서 소외 4가 작성한 집계표(갑 제9호증)에 의하여 제조반출량을 파악하고 위 집계표 기재상으로는 혼방비율이 전혀 나타나 있지 않음에도 불구하고 관계인이 세무조사에 협조하지 아니하여 조사가 어렵다는 이유로 그 기재량 전부를 혼방비율이 50%이하 또는 40%이하로 인정하여 과세대상으로 삼거나 세율을 적용한 사실이 인정되는 바, 막연하게 관계인이 세무조사에 협조하지 아니한다는 것만으로 조사불능이라고 하여 제조반출량 전량을 혼방비율 50% 또는 40% 이하라고 간주할 수 없다고 할 것이므로 만일 위 과세처분에 대하여 항고소송을 제기하였더라면 과세관청은 위 제조반출량 전량의 혼방비율이 과세요건 및 세율기준에 합치됨을 입증할 책임이 있고 이를 입증하지 못하는 한 위 과세처분은 위법함을 면할 수 없었다고 할 것이다.
결국 소외 회사가 위 과세처분에 대하여 항고소송을 제기하고 위와 같은 위법성을 지적하여 다투었더라면 위 과세처분이 변경될 가능성이 전혀 없었던 것은 아니라고 보임에도 불구하고 기록에 의하면 소외 회사의 후임 대표이사인 소외 2는 위 과세처분에 대하여 부산지방국세청장에게 재조사청구를 한외에 그 이상의 불복절차를 취하지 아니하고 위 과세처분을 그대로 확정시킨 사실이 인정되므로 이러한 소외 회사측의 과실은 피고들의 배상책임을 정함에 있어서 마땅히 참작되어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 소외 회사의 후임 대표이사가 행정소송을 제기하여 다투었다고 하여도 위 과세처분액이 원심인정액보다 감액되었으리라고 인정한 증거가 없다하여 피고의 과실상계 항변을 배척하고 말았으니 이는 과세처분의 위법과 관련된 과실상계의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있다.
4. 같은 상고이유 제4점을 본다.
(1) 주식회사의 업무집행을 담당하지 아니한 평이사는 이사회의 일원으로서 이사회를 통하여 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 업무집행을 감시하는 것이 통상적이긴 하나 평이사의 임무는 단지 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는데에 그치지 않으며 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 수 있는 것이므로, 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할만한 사유가 있음에도 불구하고 평이사가 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다.
기록에 의하면 피고들 중 일부는 소외 회사의 업무집행을 담당하지 아니한 평이사들이긴 하나 평이사라는 이유만으로 그 책임을 면할 수 없을뿐 아니라 이들은 앞서 본바와 같이 소외 회사에게 이 사건에서 문제된 혼방사의 가공위탁을 한 위탁업체와 관련이 있는 자들로서 업무담당이사의 위 가공위탁과 관련된 부정한 업무집행을 알 수 있었던 사실이 인정되므로, 위와 같은 이사로서의 감시의무위반책임을 인정한 원심판단은 정당하고 이와 다른 견지에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.
(2) 이 사건 당시 시행되던 상법 제412조(1984.4.10 법률 제3724호로 개정되기 전의 규정)에 의하면 감사의 감독권은 회계장부와 서류의 열람 또는 등사와 이사에 대한 회계보고의 요구 및 직무수행상 필요한 경우의 회사의 업무 및 재산상태의 조사등 회계감사에 국한되고 일반적인 업무감사권은 부여되어있지 않으나, 원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 피고들 중 감사인 피고 12와 피고 13은 가공위탁업체인 동양모직주식회사 및 신방모방공업사의 경영에 관여한 자들로서 소외 회사가 수탁가공하여 반출하고도 신고를 은폐한 사실을 능히 알 수 있는 지위에 있어 회계감사권의 발동으로 이를 밝힐 수 있었는데도 위 감독의무를 위반한 사실이 넉넉히 인정되므로, 위 피고들에 대하여 감사로서의 감독의무 위반을 인정한 원심판단은 정당하고 이와 다른 견지에서 원심판결을 탓하는 논지는 역시 이유 없다.
5. 같은 상고이유 제7점을 본다.
주식회사의 이사 또는 감사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임은 일반 불법행위책임이 아니라 위임관계로 인한 채무불이행책임이므로 그 소멸시효기간은 일반채무의 경우와 같이 10년이라고 보아야 할 것이다.
같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 불법행위로 인한 손해배상채권의 단기소멸시효기간이 적용되어야 한다는 전제아래 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.
이밖에 논지는 채권소멸시효는 채권자 본인이 제소한 경우에만 중단되고 채권자를 대위하여 제소한 경우에는 중단의 효력이 없다고 주장하나, 근거없는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다.
또 논지는 1967.6.1.부터 1967.12.31.까지의 사업년도분 신고은폐부분에 대하여는 이미 이 사건 제소전에 10년이 경과하였으므로 이 부분에 대한 손해배상채권은 소멸시효가 완성되었다고 주장하나, 원고가 주장하는 이 사건 손해배상청구권은 피고들의 임무해태로 말미암아 소외회사가 과세관청으로부터 물품세 및 직물류세를 부과징수당함으로써 입게 된 손해에 대한 배상청구권이므로 그 소멸시효기간은 배상청구권을 행사할 수 있는 위 손해발생시부터 진행되는 것이고 당초의 신고은폐시점부터 진행되는 것은 아니므로 위 논지도 이유없다.
6. 같은 상고이유 제8점을 본다.
기록에 의하여 살펴보아도 소외 회사의 피고들에 대한 손해배상채권을 대위행사하는데에 불과한 원고에 대하여 채권자 또는 피해자로서 이 사건 손해발생에 기여한 어떠한 과실점을 인정할 여지가 없으므로 소론 과실상계 항변에 관한 판단유탈은 원심판결 결론에 영향이 없으니 이점 논지도 이유없다.
7. 그러므로 원심판결을 위 3항 (4)에서 설시한 이유로 파기하고 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
［1］ 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제16조는, 제1항에서 공동주택 등에 대한 하자보수기간은 그 사용검사일부터 주요시설인 경우에는 2년 이상으로 하고 그 외의 시설인 경우에는 1년 이상으로 하되 하자보수대상인 주요시설 및 그 외의 시설의 구분 및 범위에 따른 기간은 건설교통부령으로 정한다고 한 다음, 제2항에서 ‘ 제1항의 규정에 의한 기간 내에 공동주택 등의 하자가 발생한 때’에는 입주자대표회의 등이 사업주체에 대하여 그 하자의 보수를 요구할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 그 기간 내에 하자보수를 요구하여야 한다거나 그 기간 동안 담보책임이 있다고 규정하고 있지는 않으므로, 위 하자보수기간을 하자보수청구권 행사의 제척기간으로 해석할 수는 없다.

［2］ 소멸시효제도 특히 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하다 할 것이므로, 민법 제174조 소정의 시효중단사유로서의 최고에 있어서 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에는 채권자가 그 회답을 받을 때까지는 최고의 효력이 계속된다고 보아야 하고, 따라서 같은 조에 규정된 6월의 기간은 채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때로부터 기산되는 것이라고 해석하여야 할 것이다.

［3］ 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 하자보수보증책임의 범위
원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고가 이 사건 아파트에 발생하였다고 주장하는 하자들 중에서 원심판결의 별지 하자목록의 공유부분 중 ①-1, ②, ③, ⑤, ⑨ 내지 ⑪항 기재 각 하자 및 전유부분 중 ①, ②, ⑤항 기재 각 하자는, 원고가 부실하게 시공하는 등 공사상의 잘못으로 인하여 건축물 또는 시설물 등의 기능상, 미관상 또는 안전상 지장을 초래할 수 있는 균열이나 누수 등 하자가 사용검사 후에 비로소 나타난 것으로서 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것, 공동주택관리령은 2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령 부칙 제2조에 의하여 폐지되었다, 이하 같다) 및 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것, 공동주택관리규칙은 2003. 12. 15. 건설교통부령 제382호 주택법 시행규칙 부칙 제2조에 의하여 폐지되었다)에 정해진 각 하자의 하자보수기간을 도과하기 전에 발생하였다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 하자보수기간의 성격
구 공동주택관리령 제16조는, 제1항에서 공동주택 등에 대한 하자보수기간은 그 사용검사일부터 주요시설인 경우에는 2년 이상으로 하고 그 외의 시설인 경우에는 1년 이상으로 하되 하자보수대상인 주요시설 및 그 외의 시설의 구분 및 범위에 따른 기간은 건설교통부령으로 정한다고 한 다음, 제2항에서 “ 제1항의 규정에 의한 기간 내에 공동주택 등의 하자가 발생한 때”에는 입주자대표회의 등이 사업주체에 대하여 그 하자의 보수를 요구할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 그 기간 내에 하자보수를 요구하여야 한다거나 그 기간 동안 담보책임이 있다고 규정하고 있지는 않으므로, 위 하자보수기간을 하자보수청구권 행사의 제척기간으로 해석할 수는 없다. 이러한 취지의 원심 판단 역시 정당하고, 거기에 하자보수기간에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
3. 소멸시효의 중단 여부
원심은 그 채용 증거를 종합하여, 1995. 10. 2. 원고와 대한보증보험 주식회사(현재는 서울보증보험 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 ‘서울보증보험’이라 한다) 사이에 체결된 이행(하자)보증보험계약상의 보험기간은 1995. 10. 6.부터 1998. 10. 5.까지이며, 그 보험금청구권은 2년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성되는 것으로 정해져 있는 사실, 이 사건 아파트에 대한 사용검사권자인 경주시장으로부터 피보험자의 지위를 승계한 피고는 보험기간 만료일로부터 2년이 경과되기 전인 2000. 9. 28. 서울보증보험에 보험금지급청구를 한 사실, 이에 서울보증보험은 같은 해 10. 4. 피고에게 추가구비서류의 제출을 요청하였고, 다시 같은 해 11. 21. 보상심사에 필요한 자료의 제출을 요청하여 같은 달 27. 및 29. 피고로부터 그 자료를 제출받았으며, 2001. 2. 9.에는 피고에게 ‘보험금지급금지가처분 결정문이 제출되었으므로 원고와 피고 사이의 본안소송 결과에 따라 보상심사업무를 진행하겠다.’는 취지의 문서를 보낸 사실, 한편 원고가 피고를 상대로 하여 ‘피고의 서울보증보험에 대한 보험금채권이 존재하지 아니함을 확인한다.’는 취지의 판결을 구하는 이 사건 소송에서 피고는 2001. 4. 13. 원고의 주장을 부인하는 내용의 답변서를 제출한 사실, 그 후 피고가 서울보증보험을 상대로 제기한 보험금청구소송( (사건번호 생략))에서 서울보증보험은 ‘원고의 보험금지급금지가처분과 원고와 피고 사이에 하자보수의무의 발생에 대한 다툼이 있어 보험금지급채무의 발생 역시 확정되지 아니한 것으로서, 피고에게 보험금을 지급하지 아니한 것은 이 사건 소송이 끝나지 아니한 데에 기인하므로 피고가 보험금에 대한 지연손해금을 구하는 것은 부당하다.’는 취지의 답변을 한 사실 등을 인정하였다. 그런 다음 원심은, 서울보증보험이 소멸시효 완성 전인 2000. 10. 4. 피고에게 보험금지급에 필요한 추가구비서류의 제출을 요구함으로써 보험금지급채무의 존재를 승인하여 시효가 중단되었고, 이로부터 2년 내인 2001. 4. 13. 피고가 이 사건 소송에 적극적으로 응소함으로써 시효의 완성은 차단되었다고 할 것이며, 가사 그렇지 않다고 하더라도 서울보증보험이 피고가 제기한 보험금청구소송에서 ‘이 사건 소송의 결과에 따라 보험금을 지급하겠다.’는 내용의 답변을 한 것은 보험금지급채무의 시효완성 이후에 소멸시효의 이익을 포기한 것이라고 볼 수 있으므로, 결국 원고의 소멸시효에 관한 주장은 이유 없게 되었다고 판단하였다.
그러나 보증보험회사가 보험금을 청구한 자에 대하여 보험금지급심사에 필요한 추가구비서류의 제출을 요구하거나, 또는 보증보험회사를 상대로 제기된 보험금청구소송에서 ‘보험계약자와 피보험자 간의 소송 결과에 따라 보험금을 지급하겠다.’는 내용의 답변을 한 것이 곧 채무의 승인이나 소멸시효 이익의 포기에 해당한다는 원심의 판단은 선뜻 수긍하기 어렵다. 소멸시효 중단사유로서의 채무의 승인 또는 소멸시효 완성 후 시효이익의 포기는 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 되는 자에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 것인데, 위와 같은 보증보험회사의 행위는 채권자가 주장하는 권리의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 것이라기보다는 그러한 권리의 존재에 대한 판단을 유보하는 의사표시라고 해석함이 상당하기 때문이다.
다만, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 오히려 다음과 같은 이유로 소멸시효가 중단되었다고 보아야 할 것이다.
소멸시효제도 특히 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하다 할 것이므로, 민법 제174조 소정의 시효중단사유로서의 최고에 있어서 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에는 채권자가 그 회답을 받을 때까지는 최고의 효력이 계속된다고 보아야 하고, 따라서 같은 조에 규정된 6월의 기간은 채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때로부터 기산되는 것이라고 해석하여야 할 것이며 ( 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결 참조), 한편, 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다 ( 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 등 참조).
위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 피고가 보험금청구권의 소멸시효 완성 전인 2000. 9. 28. 서울보증보험에 보험금지급청구를 한 것은 민법 제174조의 최고에 해당함이 명백한바, 이에 대하여 서울보증보험이 보험금지급심사에 필요한 추가구비서류의 제출을 요구한 것은 그 지급의무의 존부 등에 대하여 조사를 하여 볼 필요가 있다는 이유로 피고에 대하여 그 지급의 유예를 구한 경우에 해당하므로, 서울보증보험으로부터 보험금 지급여부에 관한 회신이 있을 때까지는 최고의 효력이 계속되어 민법 제174조에 규정된 6월의 기간이 진행하지 않는다고 보아야 할 것이고, 한편 기록에 의하면 피고는 서울보증보험의 회신이 있기 전인 2001. 4. 13.경 이 사건 보험금지급청구권부존재확인 소송에 응소하여 청구원인을 정면으로 부정하는 답변서를 제출하는 등 적극적으로 보험금지급청구권의 존재를 주장하고 그것이 받아들여짐으로써 재판상의 청구를 하였다고 할 것이니, 결국 이 사건 보험금청구권의 소멸시효는 2000. 9. 28.자 최고에 의하여 중단되었다고 봄이 상당하다(이와 달리, 서울보증보험이 2001. 2. 9. 피고에게 보낸 문서를 보험금 지급 여부에 관한 회신으로 볼 수도 있으나, 그 경우에도 그로부터 6월 내인 2001. 4. 13. 피고가 원고의 이 사건 청구에 대한 답변서를 제출함으로써 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여졌으니, 최고에 의한 시효중단의 효력이 유지되는 것은 마찬가지이다).
그렇다면 원심이 원고의 소멸시효 주장을 배척하면서 채무의 승인 내지 시효이익의 포기를 근거로 든 것은 적절치 아니하나, 이 사건 보험금청구권이 시효로 소멸되었다는 주장을 배척한 원심의 판단은 그 결론에 있어서 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.
4. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률은 허가의 대상인 ‘개발행위’의 하나로서 ‘1월 이상’ 물건을 쌓아놓는 행위를 규정하고 있고, 구 산지관리법(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것)에서는 산지전용을 위한 신고의 대상으로 위 법 제15조 각 호에서 물건의 적치와 함께 일정한 시설의 설치, 가축의 방목, 산채의 재배 등 어느 정도 시간의 계속성을 요구하는 행위를 나열하고 있다. 위 각 조항의 입법 취지가 녹지지역 및 산지에 물건이 장기간 무단적치됨으로써 녹지지역 및 산지가 훼손되는 것을 막고자 함에 있는 점 등에 비추어 보면, ‘물건을 쌓아두는(적치) 행위’는 반드시 직접 물건을 쌓고 일정 기간 두는 행위에 한하지 않고 타인이 쌓아놓은 물건을 그 정을 알면서 계속 그대로 두는 행위도 포함한다. 따라서 허가나 신고 없이 물건이 계속 적치되어 있는 이상, 설령 최초에는 타인이 그 물건을 적치하였더라도 위 물건을 양수받아 적치하고 있는 자에 대해서도 위 각 법률 위반죄가 성립하고, 위 각 법률에서 요구하는 허가·신고를 하거나 위 물건이 제거될 때까지는 위 각 법률 위반죄는 종료하지 않는다.

[2] 타인의 토지 위에 무단으로 골재를 적치하면서 그 제거의무를 이행하지 않고 있던 자로부터 골재를 양수한 사람이 이를 계속 방치함으로써 토지의 효용을 계속 침해한 사안에서, 골재양수인의 방치행위가 작위에 의한 재물의 효용침해행위와 동등한 형법적 가치를 갖는다고 평가할 수 없다고 보아 재물손괴죄의 성립을 부정한 사례.

주문
원심판결 중 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반 및 산지관리법 위반 부분을 파기한다.
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
원심판결 중 재물손괴죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

이유
1. 검사의 항소이유의 요지
이 사건 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄 및 산지관리법 위반죄는 순환골재를 쌓아 놓기 위해서는 관할관청의 허가를 받거나 관할관청에 신고를 하여야 함에도 불구하고, 그러하지 아니하고 골재를 쌓아 놓는 행위를 계속함으로써 성립하고, 물건을 쌓아 놓는다(적치)고 함은 쌓는 행위 자체뿐만 아니라 적치된 물건을 그대로 두는 행위까지 포함하며, 물건을 치우지 않으면 위 각 법률 위반죄는 종료하지 않는다고 보아야 한다. 피고인은 위와 같이 위법적인 물건의 적치 상태가 계속되는 가운데 순환골재의 소유자인 서봉리사이클링 주식회사(이하 ‘서봉’이라 한다)의 대표이사로 취임하였고, 허가나 신고 없이 이 사건 순환골재를 그대로 방치하였으므로, 위 각 법률 위반죄의 책임을 부담한다.
또한, 피고인은 서봉의 대표이사로 취임할 당시 피해자 소유의 토지 위에 적치된 이 사건 순환골재를 치울 의무가 있었고, 이러한 사정을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 순환골재를 치우지 아니하고 의무이행을 미루면서 계속 적치함으로써, 피해자 소유의 대지를 본래의 목적에 공할 수 없는 상태로 만들었으므로, 재물손괴죄의 책임을 부담한다고 보아야 한다.
따라서 원심이 피고인에 대해 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하거나 부작위범에 관한 법리를 오해한 것으로 위법하다.
2. 이 법원의 판단
가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반 및 산지관리법 위반의 점에 대하여
국토의 계획 및 이용에 관한 법률은 녹지지역 안에 물건을 1월 이상 쌓아놓는 행위를 하고자 하는 자는 관할관청의 허가를 받아야 하고, 허가를 받지 아니하고 위 행위를 한 자는 처벌하도록 규정하고 있으며( 위 법 제140조 제1호 전단, 제56조 제1항 제5호), 구 산지관리법(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것)은 물건의 적치를 위해 산지전용을 하고자 하는 자는 관할관청에 신고를 하여야 하고, 신고하지 아니하고 산지전용을 한 자는 처벌하도록 규정하고 있는바( 위 법 제55조 제1호 전단, 제15조 제1항 제12호), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 위와 같이 허가의 대상인 ‘개발행위’의 하나로서 ‘1월 이상’ 물건을 쌓아놓는 행위를 규정하고 있고, 구 산지관리법이 산지전용을 위한 신고의 대상으로 위 법 제15조 각 호에서 물건의 적치와 함께 일정한 시설의 설치, 가축의 방목, 산채의 재배 등 어느 정도 시간의 계속성을 요구하는 행위를 나열하고 있으므로, 허가나 신고 없이 계속하여 물건을 쌓아놓는 이상 계속하여 위 각 법률 위반죄의 구성요건이 충족되는 것인 점, 나아가 위 각 조항의 입법 취지가 녹지지역 및 산지에 물건이 장기간 무단적치됨으로써 녹지지역 및 산지가 훼손되는 것을 막고자 함에 있는 점 등에 비추어 보면, 위에서 말하는 물건을 쌓아놓는 행위(적치)가 반드시 직접 물건을 쌓고 일정 기간 두는 행위에 한정된다고 볼 것이 아니라 타인이 쌓아놓은 물건을 그 정을 알면서 계속 그대로 두는 행위도 포함된다고 할 것이고, 따라서 허가나 신고 없이 물건이 계속 적치되어 있는 이상, 설령 최초에는 타인이 그 물건을 적치하였다고 하여도 위 물건을 양수받아 적치하고 있는 자에 대해서도 위 각 법률 위반죄가 성립하며, 위 각 법에서 요구하는 허가·신고를 하거나 위 물건이 제거될 때까지는 위 각 법률 위반죄가 종료되지 않는다고 봄이 상당하다.
원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인은 서봉의 설립 당시부터 위 회사 주식을 20% 정도 소유하고 있었는데, 피고인이 위 회사의 대표이사로 취임한 즈음인 2005. 11. 11.부터 2007. 5. 30.경까지 허가나 신고 없이, 임야이자 녹지지역인 부산 사하구 다대동 산 31-1 임야 39,667㎡ 중 별지 도면 기재 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 3,159㎡, 같은 동 산 31-9 임야 6,612㎡ 중 같은 도면 기재 1, 2, 16, 17, 18, 26, 25, 23, 24, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 5,928㎡, 같은 동 산 55 임야 3,273㎡ 중 같은 도면 기재 20, 21, 25, 26, 20의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 428㎡, 같은 동 산 56 임야 3,967㎡ 중 같은 도면 기재 21, 22, 23, 25, 21의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 289㎡(이하 위 각 토지 부분을 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 서봉 소유의 순환골재가 적치되어 있었던 사실, 위 각 토지의 소유자였던 공소외 1과 그 후 2005. 9. 16.경(위 산 55, 56 토지는 2006. 2. 2.경) 공소외 1로부터 위 각 토지를 매수한 피해자 주식회사 산양공업은 피고인의 대표이사 취임 전부터 내용증명우편을 보내는 등의 방법으로 위 골재를 치워달라고 지속적으로 요구하였던 사실, 또한 위 각 토지에 접한 위 다대동 1541, 산 31-6 토지에도 순환골재가 적치되어 있으므로 위 각 토지의 소유자인 대한민국으로부터 관리를 위임받은 사하구청이 서봉리사이클링 주식회사에게 매년 수차례 골재제거 등 원상회복지시 및 변상금부과처분을 하였던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 나타난 사정을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 각 토지 위에 서봉의 순환골재가 장기간 무단적치되어 있다는 사정을 잘 알면서도 이를 제거하지 아니하고 그대로 두었음이 인정되므로(피고인은 피해자에게 이 사건 각 토지와 위 국유지의 경계를 명확히 확정해 주면 이 사건 각 토지에 적치된 골재를 치우겠다고 말하였으나 피해자가 응하지 않으므로 치우지 못하였다고 주장하나, 이 사건 각 토지에 무단적치된 골재를 치울 책임은 서봉 및 피고인에게 있으므로, 위 경계를 확정하는 등 골재 제거에 필요한 작업을 실행할 책임 역시 서봉 및 피고인에게 있다), 피고인에 대한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄 및 산지관리법 위반죄 공소사실은 유죄로 판단된다. 그럼에도 원심은 관계 법령이 금지하고 있는 법익침해의 결과가 이미 발생하였다는 이유로 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 허가나 신고 없이 물건을 적치함으로 인한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄 및 산지관리법 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다.
나. 재물손괴의 점에 대하여
검사는 또한, 피고인의 무단적치 행위에 대하여 재물손괴죄의 부진정부작위범으로 구성하여 기소하였다. 그런데 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고, 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다고 할 것이므로( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결), 피고인의 무단적치 행위가 작위에 의한 재물의 효용침해 행위와 동등한 형법적 가치가 있어 재물손괴죄의 실행행위로 평가될 만한 것인지 여부에 관하여 살펴보건대, 피고인의 무단적치 행위로 인하여 이 사건 각 토지의 효용이 일정 기간 계속 침해된 상태로 있었던 점 및 피고인이 서봉의 대표이사로서 위 각 토지 위에 적치된 골재를 제거해야 할 의무가 있었던 점은 인정할 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 대표이사로 취임하기 전에 이미 토지의 효용이 침해된 상태로 있었으므로, 피고인이 이를 제거하지 아니한 것을 두고 작위에 의한 재물의 효용침해행위와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 재물손괴죄의 실행행위로 평가할 수는 없을 것이다. 그렇다면 같은 취지에서 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 검사의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
따라서 검사의 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반 및 산지관리법 위반 부분에 대한 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반 및 산지관리법 위반 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하고, 검사의 재물손괴 부분 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 원심판결 중 재물손괴 부분에 대한 검사의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 폐기물 중간처리업체인 서봉리사이클링 주식회사를 운영하는 사람으로서, 누구든지 녹지지역 안에서 물건을 1월 이상 쌓아놓는 개발행위를 하고자 하는 자는 관할관청의 허가를 받아야 하고, 물건의 적치를 위해 산지전용을 하고자 하는 경우 산림청장에게 신고를 하여야 함에도 불구하고, 허가를 받거나 신고를 하지 아니한 채, 2005. 11. 11.부터 2007. 5. 30.까지 임야이자 녹지지역인 부산 사하구 다대동 산 31-1 임야 39,667㎡ 중 별지 도면 기재 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 3,159㎡, 같은 동 산 31-9 임야 6,612㎡ 중 같은 도면 기재 1, 2, 16, 17, 18, 26, 25, 23, 24, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 5,928㎡, 같은 동 산 55 임야 3,273㎡ 중 같은 도면 기재 20, 21, 25, 26, 20의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 428㎡, 같은 동 산 56 임야 3,967㎡ 중 같은 도면 기재 21, 22, 23, 25, 21의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 289㎡에 순환골재를 쌓아두어 개발행위를 함과 동시에 물건의 적치를 위해 산지를 전용하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 법정진술
1. 공소외 1, 2의 검찰진술조서
1. 공소외 3, 4의 경찰진술조서
1. 고소장, 출석요구에 대한 진술서
1. 각 수사보고
1. 등기부등본(토지), 각 사진, 현장지적도, 골재무단적치사항 재통보, 원상복구 및 손해배상청구 통지의 건, 업무협조의뢰사항 회신, 국유재산변상금 납부내역
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항 제5호(무허가 개발행위의 점), 구 산지관리법(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1호, 제15조 제1항 제12호(무신고 산지전용의 점)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택
징역형 선택
1. 선고유예할 형
징역 6월
1. 선고유예
형법 제59조 제1항 (적치된 골재의 양에 비추어 사안이 결코 가볍지는 않으나, 피고인이 2008. 3.경 무단적치된 골재를 전량 반출하였고, 피해자에게도 상당한 손해배상을 하였으며, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 제반사정을 감안하면, 피고인에 대해 실형을 선고하는 것은 지나치게 가혹하다고 여겨지는 점을 참작)


Summary: 채권자 대위권 행사의 객체가 되는 채무자의 권리.

주문
본건 각 상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다.
원 판결에 의하면 청구취지 제2의 방해배제 청구를 배척하는 이유로서 1963.봄 이후 피고 1이 본건 유지의 소유권을 주장하여 유지에 제방을 끊어 물을 뽑아 낸후 유지의 대부분을 논으로 만들어 현재에 이르기까지 점유경작하고 있으므로 그 유지를 점유하고 있지 않은 원고들로서는 가사 이 사건 유지를 점유사용할 권원이 있다하더라도 피고 1에 대하여 유지의 인도를 청구함은 몰라도 이 사건 청구와 같이 원고들이 지금도 그 유지를 점유사용중인데 피고가 그 점유 사용을 방해한다고 하여 그 방해배제를 청구함은 실당할 것이며, 피고 1이 원고들의 이 사건 유지 점유를 침탈한 것이라고 하더라도 원고들로서는 점유회수의 소로서 유지의 인도를 청구하는 것은 몰라도 이사건 청구와 같은 방해배제 청구는 할 수 없을 것이라고 판시하고 있다.
그러나 기록에 의하여 원고들의 위 방해배제 부분에 대한 청구취지를 보면 「피고들은 원고들의 본건 유지를 관리하여 저수, 사용함을 방해하지 말라」하는데 있으므로 그 취지가 원 판시와 같이 원고들의 본건 유지에 대한 점유방해 배제를 청구하는 것이라고 보는 것보다 오히려 본건 유지의 저수에 대한 원고들의 용수권 행사의 방해배제를 청구하고 있다고 봄이 상당할 것이므로 원 판결은 원고의 청구취지를 오해하여 이에 대한 판단을 유탈하였다는 비난을 면치 못할것이다.
그러나 원고들에게 본건 유지의 저수에 대한 용수권이 있는가 여부를 살피건대 원고들은 그 청구원인으로 본건 유지는 왜정시 피고 1의 선대 소외인 및 피고 2가 원고들이 농지 개혁법에 의하여 분배받아 현재 경작중인 농지와 같이 해면을 매립하여 구축한 간척지의 일부로써 왜정시부터 본건 농지를 포함한 관계농지의 관개용으로 전용되어 오든 것이므로 농지개혁법 제2조 제2항 소정 지소에 해당하여 동법 제5조, 제11조에 의하여 원고들이 분배받은 농지와 같이 원고들에게 분배되어 그 소유권이 원고들에게 귀속되었다는데 있다. 그러나 농지개혁법 제2조 제2항에서 말하는 지소라 함은 경영주체에 의하여 특정된 농지의 경영에 직접 필요한 지소로서 당해 몽리 농지에 부속되어 동 농지와 함께 귀속, 매수, 또는 분배된 것을 말하는 것이고 유지가 분배된 특정 농지에 부속된 것이 아니고, 불특정 또는 수필의 농지에 물을 대는 것을 의미함이 아니라함이 본원이 취하는 해석이므로 ( 1961.12.14선고 1961 민상60호 토지인도 청구사건 판결) 본건에 있어서 살피건대 원고 대리인도 자인하는 바와 같이(기록 553장이하) 본건 유지의 저수로 관개하여온 농지는 원고들에게 분배된 수십필지의 농지뿐아니라 그 외에 분배되지 아니한 수십필지의 자작 농지 기타 농지도 포함되어 있어 결국 불특정 또는 수십필의 농지에 관개하여 온 지소이므로 원고주장 자체에 의하여 본건 유지는 농지개혁법 제2조 제2항에서 말하는 원고들에게 분배된 농지에 부속된 것이라 할 수 없을 것이므로 그 소유권은 여전히 피고들에게 있다 할 것이고 따라서 본건 유지에 대한 소유권이 원고들에게 있다는 전제에서의 원고들의 용수권 주장은 이유없다 할 것이다.
그리고 또 공유하천 아닌 피고들 소유지소에 대한 몽리답 소유자들의 용수권이 오랜기간 그 유지의 물을 관개용으로 사용하였다거나 국고보조금으로 유지를 개수한 사실이 있다거나 또는 관습으로 원고들이 용수권을 당연히 취득한다고는 할 수 없을 것이므로 ( 대법원 1963.2.4 선고 1964 다 1493호 용수권 방해금지 등 사건 판결) 원고들의 본건 유지의 저수에 관한 용수권원에 대하여 위에서 본 이외의 주장 입증이 엿보이지 않은 본건에 있어서 원고들이 위에서 본 청구를 배척한 원판결은 그 이유에 있어서는 잘못 판시하였으나 그 결론에 있어서는 정당하므로 원 판결을 파기할 필요는 없다 할 것이고 따라서 논지는 채택할수 없다.
같은 이유 제2점에 대하여 본다.
확인의 소에 있어서 소유권의 귀속에 관하여 분쟁이 있는 경우에 특단의 사유가 없는한 원고는 상대방의 소유권의 소극적 확인을 청구할 것이 아니라 자기의 소유권의 적극적 확인을 청구함이 필요하다 할것인바 특단의 사정이 엿보이지 않은 본건에 있어서 원고의 제1청구 취지는 「피고등은 원고등에게 본건 유지가 피고등 소유가 아님을 확인하라」함에 있으므로 원 판결이 위 청구부분은 권리보호에 이익이 없다는 취지에서 부적법하다고 판시하였음은 정당하며 이에 반하는 논지는 이유없다.
그러므로 본걱 각 상고는 이유없다하여 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] [다수의견] 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 같은 법 제34조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 실질적으로 퇴직금을 미리 지급하기로 한 경우 이는 어디까지나 위 약정이 유효함을 전제로 한 것인바, 그것이 위와 같은 이유로 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면, 사용자는 본래 퇴직금 명목에 해당하는 금원을 지급할 의무가 있었던 것이 아니므로, 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 같은 법 제18조 소정의 ‘근로의 대가로 지급하는 임금’에 해당한다고 할 수 없다. 이처럼 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 같은 법 제18조 소정의 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다.
[대법관 김영란, 대법관 김능환의 별개 및 반대의견] 이른바 퇴직금 분할 약정에 따라 월급 또는 일당과 함께 또는 그에 포함되어 퇴직금 명목으로 근로자에게 지급되는 금원은, 첫째로 근로계약이 존속하는 동안에 지급되는 것이라는 점에서 퇴직금일 수 없고, 둘째로 그 약정에 따라 사용자가 지급의무를 져서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급하는 것이지만 퇴직금은 아니라는 점에서 근로의 대가로 지급되는 임금의 일종이라고 볼 수밖에 없다. 퇴직금 분할 약정은 사용자가 근로자에게 매월 또는 매일 일정한 금원을 지급한다는 것과 그 금원의 명목을 퇴직금으로 한다는 것을 그 본질적 구성요소로 한다. 그 중에서 법에 위반되어 무효로 되어야 하는 부분은 퇴직금으로 지급한다는 부분만이다. 그 부분을 유효하다고 보면 최종적으로 퇴직 시에 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 강행법규에 위반하여 사전에 포기하는 것을 용인하는 결과로 되기 때문이다. 그러나 사용자가 근로자에게 매월 또는 매일 일정한 금원을 지급한다는 약정은 유효하다. 이를 무효로 볼 아무런 근거가 없다. 그렇다면 퇴직금이 후불적 임금이라는 점에 비추어 위와 같이 근로자에게 매월 또는 매일 지급되는 금원은 사용자가 위와 같이 유효한 약정에 기하여 근로의 대가로서 지급되는 것으로 보아야 하고, 따라서 그 명칭에도 불구하고 이는 임금의 일종이라고 보아야 한다. 이와 같이, 퇴직금 분할 약정에 따라 근로자에게 지급되는 금원이 퇴직금일 수는 없고 오로지 임금으로서의 성격을 가질 뿐이므로, 근로자가 이를 지급받는 것은 퇴직금 분할 약정이 포함된 근로계약에 따른 정당한 임금의 수령이지 부당이득이 될 수 없고, 따라서 사용자가 그 반환청구권을 가짐을 전제로 하여 근로자의 최종 퇴직 시에 사용자가 그 반환청구권을 자동채권으로 하고 근로자의 퇴직금청구권을 수동채권으로 한 상계항변이 성립할 여지 또한 없다.

[2] [다수의견] 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 적용된다. 한편 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 ‘퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액’을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다.
[대법관 양승태, 대법관 이홍훈, 대법관 양창수의 별개 및 반대의견] 임금이 초과 지급된 경우의 정산과 관련하여 예외적으로 상계가 허용되고 있는 주된 근거는 계산의 착오 등으로 발생하는 임금의 초과 지급인 데다가, 시기상, 절차상 일정한 제한을 가할 수 있어 근로자의 경제생활 안정을 해할 염려가 없다는 것이다. 그런데 퇴직금 지급으로서 효력을 인정할 수 없는 퇴직금 명목의 금전을 지급하여 그 금액 상당의 부당이득반환이 문제되는 때에는 계산의 착오 등으로 임금이나 퇴직금을 초과 지급한 경우에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 수액이 정당하게 지급해야 할 퇴직금 수액에 근접할 정도로 다액인 경우가 많아, 근로자의 경제생활 안정이 위협받을 가능성이 많다. 또한 퇴직금 명목의 금전을 부당이득이라고 인정하는 것과 관련하여 당사자 사이에 다툼이 있을 수밖에 없는데, 이러한 경우에도 상계를 허용하여 사용자의 일방적 공제를 인정하게 되면 퇴직금 제도를 두고 있는 본래의 취지를 벗어나 근로자에게 부당하게 불리할 뿐만 아니라, 당초 임금의 지급과 관련하여 상계를 금지한 제도적 취지를 지나치게 형해화할 우려가 있다. 그렇다면 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금전을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서 효력이 없어 사용자가 같은 금액 상당의 부당이득반환채권을 가지게 된 경우에는 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계할 수 없다고 해석함이 여러 면에서 보다 합리적이라고 할 것이다.

주문
원심판결 중 원고 6, 7, 17을 제외한 나머지 원고들의 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 6, 7, 17의 상고를 모두 기각한다. 원고 6, 7, 17의 상고비용은 같은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 퇴직금 명목 금원의 부당이득 성립 여부의 점에 관하여
가. 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)은 제34조 제1항에서 “사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. 다만 근로년수가 1년 미만인 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고, 제3항 전문에서 “사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다”고 규정하고 있다. 위 법조항의 ‘퇴직금’은 사용자가 근로자의 근로 제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 1년 이상 근무하고 퇴직할 때 일시금으로 지급하는 것으로서, 본질적으로 후불적 임금의 성질을 지니는 것이므로( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 등 참조), 이러한 퇴직금의 지급청구권은 퇴직금 중간정산이 유효하게 성립하는 경우가 아닌 한 근로계약이 존속하는 동안에는 발생할 여지가 없다.
따라서 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 법 제34조 제3항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 법 제34조에 위배되어 무효이고 ( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 등 참조), 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 할 것이다.
나. 한편, 법 제18조에서 규정하고 있는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급하고 그 지급에 관하여 사용자가 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 따라 지급의무를 부담하는 것을 의미한다( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다34393 판결, 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다48229 판결 등 참조). 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 실질적으로 퇴직금을 미리 지급하기로 한 경우 이는 어디까지나 위 약정이 유효함을 전제로 한 것인바, 그것이 위와 같은 이유로 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면, 사용자는 본래 퇴직금 명목에 해당하는 금원을 지급할 의무가 있었던 것이 아니므로, 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 법 제18조 소정의 ‘근로의 대가로 지급하는 임금’에 해당한다고 할 수 없다.
이처럼 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 법 제18조 소정의 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다.
다. 원심은, 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 사용자인 피고가 근로자인 원고들과 퇴직금 분할 약정을 체결한 후 그에 기하여 퇴직금 명목의 금원을 지급한 것은 퇴직금 중간정산으로서의 효력이나 퇴직금 지급으로서의 효력이 없고, 위 퇴직금 명목의 금원은 원고들이 피고에게 반환하여야 할 부당이득에 해당한다고 판시하였다.
이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 임금, 퇴직금 및 부당이득에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 상계의 허부의 점에 관하여
가. 법 제42조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다 ( 대법원 1990. 5. 8. 선고 88다카26413 판결 등 참조). 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다38529 판결, 대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 적용된다고 할 것이다.
왜냐하면, 사용자가 이미 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권과 근로자의 퇴직금채권은 모두 어디까지나 후불적 임금인 퇴직금의 지급과 직접 관련된 것으로서, 그 금원의 지급시기가 근로자의 퇴직 전이냐 후이냐의 점에서 다를 뿐 퇴직금의 지급이라는 본질에 있어서는 다를 바 없어 양자는 서로 밀접 불가분의 관계에 있고, 나아가 퇴직금 명목 금원의 부당이득반환채권에 기한 상계는 사용자가 근로자에게 퇴직금을 아예 지급하지 않겠다는 것이 아니라 단지 근로자의 퇴직으로 지급하여야 할 퇴직금에서 기존에 이미 지급한 퇴직금 상당액을 공제하겠다는 것에 지나지 아니하므로 이는 공평의 견지에서도 당연한 조치이고, 이로써 근로자가 특별히 불리하게 된다거나 임금전액불의 원칙에 반한다고 할 수도 없기 때문이다.
더구나 이 경우에는 당해 근로자가 이미 퇴직하여 더 이상 경제생활의 직접적 기반을 이루는 임금을 지급받는 근로계약관계에 있지 아니한 상황일 뿐만 아니라, 사용자가 기왕의 근로관계와는 전혀 무관한 채권으로 근로자의 퇴직금채권과 상계하겠다는 것이 아니기 때문에, 위와 같은 상계로 인하여 근로자의 경제생활의 안정을 해하는 결과를 초래하는 것도 아니다.
결국 사용자가 근로자에게 이미 지급한 퇴직금 명목 금원의 반환채권으로 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 것은 한 마디로 근로자의 퇴직으로 인하여 사용자가 지급할 퇴직금액의 정산, 조정 방법의 하나에 지나지 아니하므로 이를 허용하지 아니할 아무런 이유가 없는 것이다.
나. 그런데 한편 민사집행법 제246조 제1항 제5호[ 구 민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정되기 전의 것) 제246조 제1항 제4호도 같다]는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 ‘퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액’을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다.
다. 원심은, 피고의 퇴직금 명목 금원 상당의 부당이득반환채권으로 원고들의 퇴직금채권과 상계한다는 피고의 상계항변을 전부 받아들여 그에 해당하는 원고들의 이 사건 청구 부분을 배척하였다. 그러나 피고의 위 상계항변은 근로자인 원고들의 퇴직금채권을 수동채권으로 하는 것이므로, 위 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 상계가 제한되는 압류금지채권인 퇴직금채권의 2분의 1에 해당하는 금액을 특정한 후 이를 초과하는 범위 내에서만 상계를 허용하였어야 했다.
그런데 기록에 의하면, 원고 6, 7, 17은 피고로부터 이미 수령한 퇴직금 명목의 금원이 그들의 퇴직금채권액의 2분의 1에 미치지 못하는 반면, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들은 피고로부터 이미 수령한 퇴직금 명목의 금원이 그들의 퇴직금채권액의 2분의 1을 초과함을 알 수 있다. 그렇다면 원심이 원고 6, 7, 17에 대한 피고의 상계항변을 전부 받아들인 것은 정당하나, 위 원고들은 제외한 나머지 원고들에 대하여도 피고의 상계항변을 전부 받아들인 것은 압류 금지 및 상계 제한에 관한 법리를 오해하여 잘못 판단한 것이라고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 원고 6, 7, 17을 제외한 나머지 원고들의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고 6, 7, 17의 상고를 모두 기각하고, 위 원고들의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하되, 퇴직금 명목 금원의 부당이득 성립 여부의 점에 관하여 대법관 김영란, 대법관 김능환의 별개의견(파기 부분) 및 반대의견(상고기각 부분)이 있고, 상계의 허부의 점에 관하여 대법관 양승태, 대법관 이홍훈, 대법관 양창수의 별개의견(파기 부분) 및 반대의견(상고기각 부분)이 있는 외에는(이하 위 별개의견 및 위 반대의견을 ‘별개 및 반대의견’이라고 한다) 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
4. 대법관 김영란, 대법관 김능환의 별개 및 반대의견
가. 법 제34조의 퇴직금은 사용자가 근로자의 근로제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 1년 이상 근무하고 퇴직할 때 일시금으로 지급하는 것으로서 본질적으로 후불적 임금의 성질을 지니는 것이므로, 퇴직금 청구권은 퇴직금 중간정산이 유효하게 성립하는 경우가 아닌 한 근로계약이 존속하는 동안에는 발생할 여지가 없으며, 법 제18조의 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 사용자가 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 지급의무를 지는 것을 의미한다는 점에 관하여는 전적으로 다수의견과 견해를 같이 한다. 특히, 사용자가 근로자에게 지급하는 금원이 위의 요건을 구비하는 한에 있어서는 임금이고 그 명칭이 어떠한지는 문제되지 아니한다( 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카19647 판결 등 참조).
이를 전제로 하여 이른바 퇴직금 분할 약정에 관하여 살펴보면, 그 약정에 따라 월급 또는 일당과 함께 또는 그에 포함되어 퇴직금 명목으로 근로자에게 지급되는 금원은, 첫째로 근로계약이 존속하는 동안에 지급되는 것이라는 점에서 퇴직금일 수 없고, 둘째로 그 약정에 따라 사용자가 지급의무를 져서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급하는 것이지만 퇴직금은 아니라는 점에서 근로의 대가로 지급되는 임금의 일종이라고 볼 수밖에 없다. 그 이유는 다음과 같다.
퇴직금 분할 약정은 사용자가 근로자에게 매월 또는 매일 일정한 금원을 지급한다는 것과 그 금원의 명목을 퇴직금으로 한다는 것을 그 본질적 구성요소로 한다. 그 중에서 법에 위반되어 무효로 되어야 하는 부분은 퇴직금으로 지급한다는 부분만이다. 다수의견이 적절히 지적하는 바와 같이, 그 부분을 유효하다고 보면 최종적으로 퇴직 시에 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 강행법규에 위반하여 사전에 포기하는 것을 용인하는 결과로 되기 때문이다. 그러나 사용자가 근로자에게 매월 또는 매일 일정한 금원을 지급한다는 약정은 유효하다. 이를 무효로 볼 아무런 근거가 없다. 그렇다면 퇴직금이 후불적 임금이라는 점에 비추어 위와 같이 근로자에게 매월 또는 매일 지급되는 금원은 사용자가 위와 같이 유효한 약정에 기하여 근로의 대가로서 지급되는 것으로 보아야 하고, 따라서 그 명칭에도 불구하고 이는 임금의 일종이라고 보아야 한다.
이와 같이, 퇴직금 분할 약정에 따라 근로자에게 지급되는 금원이 퇴직금일 수는 없고 오로지 임금으로서의 성격을 가질 뿐이므로, 근로자가 이를 지급받는 것은 퇴직금 분할 약정이 포함된 근로계약에 따른 정당한 임금의 수령이지 부당이득이 될 수 없고, 따라서 사용자가 그 반환청구권을 가짐을 전제로 하여 근로자의 최종 퇴직 시에 사용자가 그 반환청구권을 자동채권으로 하고 근로자의 퇴직금청구권을 수동채권으로 한 상계항변이 성립할 여지 또한 없다.
그런데 다수의견은 퇴직금을 퇴직 전에 미리 지급하는 것은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 무효이므로 퇴직금 분할 약정에 따라 지급되는 금원에 퇴직금으로서의 효력을 인정할 수 없고 임금에도 해당하지 않는다고 함으로써 퇴직금 분할 약정 전부가 무효라는 취지이다. 그러나 이는 위에서 본 퇴직금 분할 약정의 두 가지 측면 중에서 순수하게 퇴직금의 분할 지급이라는 측면에만 초점을 맞춘 것일 뿐 그 약정에 따라 지급되는 금원이 그 명칭에도 불구하고 임금으로서의 실질을 가진다는 측면을 간과하거나 도외시한 것이라고 아니할 수 없어 부당하다. 뿐만 아니라, 다수의견은 위와 같이 퇴직금 분할 약정 전부가 무효라고 본 결과, 그 약정에 따라 근로자가 지급받은 금원은 법률상 원인이 없는 것으로서 부당이득이 되고 따라서 근로자의 최종 퇴직 시에 사용자가 가지는 그 부당이득반환청구권을 자동채권으로 하고 근로자가 가지는 퇴직금채권을 수동채권으로 한 상계가 가능하다고 보고 있다. 그러나 이는 결과적으로 근로계약이 존속하는 동안에 퇴직금 명목으로 지급된 금원에 대하여 퇴직금을 분할하여 미리 지급한 효력을 그대로 인정하는 것과 아무런 차이가 없고, 이는 당초에 다수의견이 퇴직금 분할 약정에 따라 지급된 금원에 퇴직금 지급으로서의 효력을 부정하려는 것과는 모순된다. 이 점에서 다수의견에는 찬동할 수 없다.
나. 이 사건에서 원심은, 피고가 원고들에게 퇴직금 분할 약정에 따라 지급한 퇴직금 명목의 금원이 임금에 해당하지 아니함을 전제로 하여 원고들은 이를 부당이득으로서 피고에게 반환할 의무가 있다고 보아 이를 자동채권으로 한 피고의 상계항변을 받아들였다. 그러나 이러한 원심판결은 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 퇴직금 분할 약정 내지 임금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 원심판결 중 원고들 패소 부분은 이를 이유로 전부 파기되어야 한다.
5. 대법관 양승태, 대법관 이홍훈, 대법관 양창수의 별개 및 반대의견
가. 헌법 제32조 제3항은 "근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다"고 규정하고 있다. 근로조건이라 함은 임금과 그 지급방법, 취업시간과 휴식시간, 안전시설과 위생시설, 재해보상 등 근로계약에 의하여 근로자가 근로를 제공하고 임금을 수령하는 데 관한 조건들로서, 근로조건에 관한 기준을 법률로써 정한다는 것은 근로조건에 관하여 법률이 최저한의 제한을 설정한다는 의미이다( 헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2002헌바51 전원재판부 결정 등 참조). 이와 같은 근로조건의 법정주의에 관한 헌법 제32조 제3항에 따라 근로기준법은 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적인 생활을 보장, 향상시키며 균형 있는 국민경제의 발전을 도모함을 목적으로 하고 있다.
나. 다수의견이 지적한 바와 같이, 법 제34조에서 규정하고 있는 퇴직금은 본질적으로 후불적 임금의 성격을 가지고 있지만, 그 후불적 임금으로서의 성격 이외에도 사회보장적 급여로서의 성격과 공로보상으로서의 성격을 아울러 가지고 있다( 대법원 1995. 10. 12. 선고 94다36186 판결, 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다29442 판결 등 참조).
또한 임금은 근로에 대한 대상으로 지급되는 일체의 금품으로서, 통상 근로자와 그 부양가족의 생존의 기초를 이루는 것이기 때문에 근로조건의 가장 핵심적인 부분으로 인정되고, 이에 근로기준법에서도 임금의 보호와 관련된 여러 규정을 두고 있다. 특히 법 제42조 제1항 본문은 “임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다”고 규정하여 이른바 임금 전액지급의 원칙을 선언하고 있는데, 그 취지는 사용자가 일방적으로 임금을 공제하는 것을 금지하여 근로자에게 임금 전액을 확실하게 지급받게 함으로써 근로자의 경제생활을 위협하는 일이 없도록 그 보호를 도모하려는 것이다. 따라서 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권을 가지고 일방적으로 근로자의 임금채권과 상계하는 것은 원칙적으로 금지되고( 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결 등 참조), 이러한 법리는 퇴직금의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
다. 다만 다수의견이 밝히고 있는 바와 같이 계산의 착오 등으로 임금이 초과 지급된 경우 그 초과 지급된 임금을 정산, 조정하기 위한 상계가 일정한 한도에서 예외적으로 허용된다고 하더라도, 이 사건에서 문제되는 바와 같이, 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금전을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서 효력이 없어 사용자가 같은 금액 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 예외적으로 상계가 허용된다는 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.
첫째, 법 제42조 제1항 본문에 규정된 임금 전액지급의 원칙에도 불구하고, 위와 같이 일정한 경우에 예외적으로 상계가 허용되는 것은 기본적으로 계산의 착오 등으로 임금이 초과 지급되었을 때 그 상계의 시기가 임금이 초과 지급된 시기와 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 합리적으로 근접하여 있고 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활 안정을 해할 염려가 없는 경우임을 전제로 하는 것이다. 그런데 이 사건처럼 퇴직금 지급으로서 효력을 인정할 수 없는 퇴직금 명목의 금전을 지급하여 그 금액 상당의 부당이득반환채권을 가지게 되는 일은 미리 행하여진 이른바 ‘퇴직금 분할 약정’에 기하여 의도적으로 퇴직금을 미리 지급함으로 말미암아 발생한 것으로서 앞서 본 바와 같은 계산의 착오 등으로 임금이 초과 지급된 경우와는 그 법률적 성격을 확연히 달리한다. 따라서 이와 같은 상황에서 다수의견이 지적하는 바와 같이 사용자가 이미 퇴직금 명목으로 지급한 금액 상당의 부당이득반환채권과 근로자의 퇴직금채권 양자가 밀접 불가분의 관계에 있다고 단정할 수 없다.
둘째, 대법원판례에서 인정된 바와 같이 퇴직금은 후불적 임금의 성격 이외에도 사회보장적 급여로서의 성격과 공로보상으로서의 성격도 아울러 가지고 있는 점, 법 제34조가 법정 퇴직금 제도를 강행규정으로 하면서 엄격한 요건하에 퇴직금 중간정산을 허용하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 퇴직금을 포함하는 임금채권을 수동채권으로 하는 상계의 허용 범위를 정함에 있어서도 퇴직금의 사회보장적 급여 및 공로보상으로서의 성격을 충분히 고려하여야 한다. 우리 사회에서는 최근 들어 상당히 빠른 속도로 고령화가 진행되고 있으나, 근로자의 노후생활에 대한 제도적 대비책은 미비한 상태이어서 그 개인적·사회적 부담은 날로 가중되고 있다. 특히 연봉제 확산, 근속연수 단축 등으로 인하여 근로자의 생활은 과거에 비해 상당히 불안정하게 되었음에도 법정 복지제도에 의하여 보호되고 있는 공무원이나 사립학교 교원 등을 제외한 나머지 근로자의 경우에는 그 지위가 상대적으로 더욱 열악해지고 있다. 이러한 상황에서 퇴직금이 퇴직 후 근로자의 노후생활을 보장하는 중요한 수단으로 기능하면서 근로자의 경제생활의 기반을 이루고 있음은 부인할 수 없는 현실이다. 특히 다수의견은 이른바 ‘퇴직금 분할 약정’으로 퇴직금으로 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 일정한 금전을 미리 지급하기로 약정한 것을 염두에 두고 있다. 그런데 이와 같이 월급이나 일급의 형태로 임금이 지급되는 경우에는 근로자의 입장에서 그 중 퇴직금으로 지급되는 부분과 그렇지 아니한 부분을 구분하는 것 자체가 얼마나 현실적인지 의문이고(다른 관점에서 말하면, 퇴직금 분할 약정은 퇴직금을 미리 가산하여 지급한다는 명목으로 근로자로 하여금 자신의 임금액에 관하여 잘못된 생각을 가지게 할 소지도 있는 것이다), 사용자의 입장에서도 양자의 구분이 자의적인 경우도 없지 않은 것이다. 무엇보다도 근로자로서는 퇴직금 명목으로 지급된 것을 포함하여 그 임금 전체를 기준으로 해서 자신과 가족을 위하여 그때그때의 생활자금 등에 관한 지출계획을 세우고 그 지급받은 임금을 그와 같이 소비하는 일이 많을 것이다. 따라서 상당한 기간 동안 근로관계에 기하여 근로를 제공한 후에 퇴직을 함에 임하여 근로자의 퇴직금채권에 관하여 그 사이에 퇴직금 명목으로 지급된 부분을 한꺼번에 사용자로부터 일방적으로 상계당하게 되면, 이는 퇴직 후에도 안정된 생활을 보장한다는 퇴직금의 사회보장적 성격을 현저히 훼손하는 결과가 될 것이다.
그렇다면 근로자가 퇴직 이후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하는 경우에, 사용자가 초과 지급한 임금이나 퇴직금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 상계하는 것이 허용되는지 여부와 관련하여 상계를 허용하는 다수의견에는 퇴직금의 후불적 임금의 성격만을 지나치게 강조한 나머지 사회보장적 급여 및 공로보상으로서의 성격을 간과하였다는 점에서 문제가 있다고 할 것이다. 또한 상계를 허용하는 편이 공평의 견지에서도 당연하며, 근로자가 퇴직한 경우에는 경제생활의 직접적 기반을 이루는 임금을 지급받는 근로계약관계에 더 이상 있지 아니하므로 근로자의 경제생활 안정을 해하는 결과를 초래하는 것도 아니라는 다수의견의 입장은 퇴직금의 사회보장적 급여 및 공로보상으로서의 성격을 기초로 한 사용자 내지 기업의 공공성·사회성 관점을 고려하지 아니한 형식적인 해석론으로서 선뜻 동의하기 어렵다.
셋째, 다수의견은 앞서 본 바와 같이 상계를 허용하는 입장을 취하면서도 민사집행법 제246조 제1항 제5호 및 민법 제497조의 각 규정을 근거로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금액 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액만 허용된다는 입장을 취하고 있다. 그러나 민사집행법 제246조 제1항 제5호가 사회 정책적 고려에서 채무자를 보호하고 사회적 정의를 지향하는 사회국가원리를 구체화하는 의미에서 압류를 금지하되 일반 채권자 이익과의 조화라는 차원에서 퇴직금채권의 2분의 1이라는 기준을 유지하고 있는 입법 취지 등을 감안한다면, 일반 채권자와 달리 사용자와 근로자의 관계에서는 법 제42조 제1항 본문에 따라 임금 전액지급의 원칙을 따르는 것이 보다 타당한 해석론이라 여겨진다.
결국 임금이 초과 지급된 경우의 정산과 관련하여 예외적으로 상계가 허용되고 있는 주된 근거는 계산의 착오 등으로 발생하는 임금의 초과 지급인 데다가, 시기상, 절차상 일정한 제한을 가할 수 있어 근로자의 경제생활 안정을 해할 염려가 없다는 것이다. 그런데 이 사건처럼 퇴직금 지급으로서 효력을 인정할 수 없는 퇴직금 명목의 금전을 지급하여 그 금액 상당의 부당이득반환이 문제되는 때에는 계산의 착오 등으로 임금이나 퇴직금을 초과 지급한 경우에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 수액이 정당하게 지급해야 할 퇴직금 수액에 근접할 정도로 다액인 경우가 많아, 근로자의 경제생활 안정이 위협받을 가능성이 많다. 또한 퇴직금 명목의 금전을 부당이득이라고 인정하는 것과 관련하여 당사자 사이에 다툼이 있을 수밖에 없는데, 이러한 경우에도 상계를 허용하여 사용자의 일방적 공제를 인정하게 되면 퇴직금 제도를 두고 있는 본래의 취지를 벗어나 근로자에게 부당하게 불리할 뿐만 아니라, 당초 임금의 지급과 관련하여 상계를 금지한 제도적 취지를 지나치게 형해화할 우려가 있다. 그렇다면 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금전을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서 효력이 없어 사용자가 같은 금액 상당의 부당이득반환채권을 가지게 된 경우에는 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계할 수 없다고 해석함이 여러 면에서 보다 합리적이라고 할 것이다.
라. 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고의 상계항변을 판단하면서 원고들에 대한 퇴직금 명목 금액 상당의 부당이득반환채권으로 원고들의 피고에 대한 퇴직금채권 전부에 대한 상계를 허용하여 그에 해당하는 원고들의 피고에 대한 이 사건 청구 부분을 배척한 원심의 판단에는 상계금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
이상과 같이 별개 및 반대의견을 밝혀둔다.


Summary:
가. 서울특별시제1회토지공채조례(1972.12.26. 조례 제743호)의 각 규정을 종합하면 서울특별시장이 발행한 토지공채는 제3자에게 전전유통될 수 있는 무기명 증권으로서 그 대상토지가 체비지구획번호로 특정되어 증권상에 표시되어 있다 하더라도 이를 구획번호로 특정된 체비지 자체를 화체하고 있는 유가증권으로 볼 수는 없고 단지 그 공채의 소지자로서는 그 대상토지를 서울특별시와의 수의계약에 의하여 매수할 수 있는 지위를 가짐에 그친다.

나. 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제45조, 같은법시행령 제94조 제1항(1990. 12. 31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것)에 의하면 양도가액에서 공제할 필요경비의 하나인 취득가액은 원칙적으로 기준시가에 의하되 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하고, 위 시행령 제94조 제1항에 의하여 준용되는 같은 영 제86조 제1항에 의하면 실지취득가액에는 그 자산의 취득 당시에 있어서 통상적으로 필요한 직접적인 대가 이외에 그 취득과 관련하여 지출한 부대비용도 포함하는 것으로 규정하고 있는바, 위 규정취지에 비추어 볼 때 권면금액 이상의 프리미엄을 주고 토지공채를 양수받은 소지자가 그 대상토지를 서울특별시와 수의계약에 의거 이를 매수하였다면 위와 같은 프리미엄은 그 대상토지의 취득과 관련하여 지출한 부대비용으로서 실질적으로 볼 때 매매대금과 함께 대상토지를 취득하는데 소요된 대가인 취득원가에 포함된다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 1점에 관하여
서울특별시제1회 토지공채조례(1972. 12. 26. 조례 제743호)에 의하면, 토지공채는 무기명증권으로 하되 영동토지구획정리지구 내의 체비지 각 필지를 단위로 당해 구획번호를 증권상에 표시하고 당해 토지의 가액을 권면금액으로 하며(제3조), 공채의 원금과 이자는 발행일로부터 2년 거치 후 일시에 상환지급하되 다만 공채의 소지자가 상환개시일 이전이라도 당해 채권에 표시된 토지를 매수할 때에는 즉시 원금만을 상환하고(제9조 제1항), 위 단서 규정에 의하여 원금을 상환받은 자에게는 당해 채권에 표시된 토지를 권면금액을 매도가격으로 하여 수의계약에 의거 매각하며(제9조 제2항), 제9조 제2항에 의하여 토지를 매각하였을 때 토지구획정리사업확정고시에 의한 지적변동이 있을 때에는 매매계약단가에 의하여 금전으로 차액을 정산하고(제12조), 공채를 매입한자가 상환기일 이전에도 이를 제3자에게 양도할 수 있다(제13조)고 규정하고 있는바, 위 규정을 종합하면 위 토지공채는 제3자에게 전전유통될 수 있는 무기명 증권으로서 그 대상토지가 체비지구획번호로 특정되어 증권상에 표시되어 있다 하더라도 이를 구획번호로 특정된 체비지 자체를 화체하고 있는 유가증권으로 볼 수는 없고 단지 그 공채의 소지자로서는 그 대상토지를 서울특별시와의 수의계약에 의하여 매수할 수 있는 지위를 가짐에 그친다고 풀이함이 상당하다 할 것이다.
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 위 조례에 기하여 서울특별시장이 발행한 토지공채(증권번호 생략)의 최종 소지자로서 1984. 3. 30.서울특별시와의 사이에 위 토지공채에 표시된 체비지인 개포지구 ○○○구획 △, □호 토지를 수의계약을 체결하여 이를 취득하였는바, 따라서 이 사건 토지인 위 개포지구 ○○○구획 □호 토지는 지방자치단체인 서울특별시로부터 취득하였다고 볼 것으로서 원심이 같은 견해에 입각하여 이 사건 토지를 원고가 서울특별시로부터 취득하였다고 보고 그 양도차익을 실지거래 가액에 따라 산정한 이 사건 부과처분을 정당하다고 판시한 데에 논지가 지적하는 위법이 없다.
2. 상고이유 2, 3점에 관하여
소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제45조, 같은법시행령 제94조 제1항(1990. 12. 31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것)에 의하면 양도가액에서 공제할 필요경비의 하나인 취득가액은 원칙적으로 기준시가에 의하되 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하고, 위 시행령 제94조 제1항에 의하여 준용되는 같은 령 제86조 제1항에 의하면 실지취득가액에는 그 자산의 취득 당시에 있어서 통상적으로 필요한 직접적인 대가 이외에 그 취득과 관련하여 지출한 부대비용도 포함하는 것으로 규정하고 있는바, 위 규정취지에 비추어 볼 때 권면금액 이상의 소위 프리미엄을 주고 토지공채를 양수받은 소지자가 그 대상토지를 서울특별시와 수의계약에 의거 이를 매수하였다면 위와 같은 프리미엄은 그 대상토지의 취득과 관련하여 지출한 부대비용으로서 실질적으로 볼 때 매매대금과 함께 대상토지를 취득하는 데 소요된 대가인 취득원가에 포함된다고 풀이함이 상당하다 할 것이다.
그런데 원심이 토지공채의 전전유통과정에서 발생한 프리미엄 등의 지급비용은 토지공채의 대상토지를 취득하는 데 필요한 비용이라고 볼 수 없다고 판단한 데에는 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 취득가액에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.
그리고, 원심은 원고가 소외 1로 부터 위 토지공채를 취득함에 있어 프리미엄을 지급하였으니 그 프리미엄 상당이 취득가액에 포함되어야 한다는 원고의 주장에 대하여 이에 부합하는 갑 제4호증(매매계약서), 갑 제5호증의 1내지4(각 영수증)의 각 기재 및 증인 소외 2의 증언을 갑 제8호증(심판청구서)의 기재에 비추어 믿을 수 없다고 배척하였는바, 위 갑 제8호증에 의하면 원고가 이 사건 전심절차인 심판청구의 단계에 있어 위 토지공채를 1973. 2. 6. 소외 3으로부터 금107,500,000원에 매수하였다는 억지주장을 한 바 있음을 인정할 수 있는 바이기는 하나 그렇다고 하여 위 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1내지4의 각 기재나 증인 소외 2의 증언조차도 반드시 허위이라고 단정 할 수는 없을 것이며, 원심으로서는 이 점에 대한 의문이 있다면 좀 더 심리를 하여 원고 주장의 당부를 가려보아야 할 것임에도 이에 이르지 아니하고 원고 주장에 부합하는 위 증거들을 판시 이유만으로 모두 배척하였음은 결국 채증법칙 위배나 심리미진의 소치라 지적하지 않을 수 없다. 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항은 법인이 토지를 취득한 후 유예기간 내에 정당한 사유 없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지를 취득세 중과대상인 법인의 비업무용 토지로 규정하고 있는바, 법인이 고유업무에 사용하기 위한 건축 등의 공사를 하였다고 하더라도 그것만으로는 고유업무에 직접 사용하기 위한 준비단계에 불과하고 당해 토지를 현실적으로 고유업무에 직접 사용하였다고 볼 수 없다.

[2] 취득세가 중과되는 법인의 비업무용 토지인지 여부의 판단 기준이 되는 구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항 소정의 '정당한 사유'라 함은 법령에 의한 금지·제한 등 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적 사유는 물론 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였음에도 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적 사유도 포함한다 할 것이고, 나아가 그 정당 사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 중과의 입법 취지를 충분히 고려하면서 당해 법인이 영리법인인지 아니면 비영리법인인지 여부, 토지의 취득목적에 비추어 고유목적에 사용하는 데 걸리는 준비기간의 장단, 고유목적에 사용할 수 없는 법령·사실상의 장애사유와 장애정도, 당해 법인이 토지를 고유업무에 사용하기 위한 진지한 노력을 다하였는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

[3] 주택건설을 위하여 취득한 토지상에 빌라건축공사를 착공하였다가 부동산 경기 침체로 분양이 제대로 되지 아니하자 공사를 중단한 후 구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항 소정의 유예기간을 넘겨 완공한 경우, 같은 조 소정의 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 관하여
구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항은 법인이 토지를 취득한 후 유예기간 내에 정당한 사유 없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지를 취득세 중과대상인 법인의 비업무용 토지로 규정하고 있는데, 위 시행령 하에서는 법인이 고유업무에 사용하기 위한 건축 등의 공사를 하였다고 하더라도 그것만으로는 고유업무에 직접 사용하기 위한 준비단계에 불과하고 당해 토지를 현실적으로 고유업무에 직접 사용하였다고 볼 수 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두6012 판결, 1994. 3. 25. 선고 92누19279 판결 등 참조).
그런데 원심이 제1심 판결을 인용하여, 원고가 이 사건 토지 상에 빌라 건축공사를 착공한 것을 고유업무인 주택의 건설·공급업에 사용하였다고 본 것은 잘못이나, 원고가 공정률 60%의 상태에서 공사를 중단하고 그 상태에서 유예기간을 도과한 데 대하여 결국 고유목적에 사용하지 아니하였다고 판단한 것은 결론적으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 제2점에 관하여
취득세가 중과되는 법인의 비업무용 토지인지 여부의 판단 기준이 되는 '정당한 사유'라 함은 법령에 의한 금지·제한 등 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적 사유는 물론 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였음에도 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적 사유도 포함한다 할 것이고, 나아가 그 정당 사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 중과의 입법 취지를 충분히 고려하면서 당해 법인이 영리법인인지 아니면 비영리법인인지 여부, 토지의 취득목적에 비추어 고유목적에 사용하는 데 걸리는 준비기간의 장단, 고유목적에 사용할 수 없는 법령·사실상의 장애사유와 장애정도, 당해 법인이 토지를 고유업무에 사용하기 위한 진지한 노력을 다하였는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1998. 11. 27. 선고 97누5121 판결 등 참조).
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들에 의하여, 원고는 주택건설업 등을 목적으로 하는 법인으로서 1990. 5. 25. 주택건설을 위하여 이 사건 토지를 취득하였다가 1년 유예기간 내인 1991. 5. 24.경 빌라건축공사에 착공하였으나 부동산 경기의 침체로 빌라의 분양이 제대로 되지 아니하자 1993. 7. 2.경 공사를 중단하고 그 상태에서 취득 후 4년의 유예기간을 도과하였고, 피고가 1996. 10. 16. 이 사건 토지를 지방세법 제112조 제2항 소정의 비업무용 토지에 해당한다고 보고 취득세를 중과하자 그 이후인 1997년 8월경 이 사건 공사를 재개하여 1998년 3월경 완공한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 빌라 건축공사를 중단하고 계속 그 상태로 방치한 데에 정당한 사유가 있다고 보기는 어렵다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 정당한 사유에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1]부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제3항에 의한 실명등기 또는 매각처분의 유예기간의 연장을 받기 위하여는 경제적 손실의 우려 등에 의한 사실상의 제약이 아니라 다른 법률의 규정에 의한 제한에 의하여 유예기간 내에 실명등기도 할 수 없고 매각처분(시장 등에 대한 매각위탁 및 한국자산관리공사에 대한 매각의뢰 포함)도 할 수 없어야 하며, 또한 명의신탁을 한 시점에서는 이러한 제한이 없었다가 그 후 법률의 개정 또는 운영상의 변동 등으로 인하여 이러한 제한이 생긴 경우에 해당하여야 한다.

[2] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지)에 의한 농지매매증명을 받을 수 없는 자가 토지를 매수하여 제3자 명의로 소유권이전등기를 마친 후에 부동산실권리자명의등기에관한법률이 시행되자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 소송을 제기하여 승소판결을 받았으나 여전히 농지법에 의한 농지취득자격증명을 발급받을 수 없다는 이유로 판결 확정일로부터 1년 이내에 실명등기 또는 매각처분을 하지 않은 경우, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제3항에 의한 유예기간의 연장을 받을 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '실명법'이라고만 한다) 제11조 제1항은 기존 명의신탁자는 원칙적으로 법 시행일(1995. 7. 1.)부터 1년의 기간 이내에 실명등기를 하도록 규정하고, 제2항은 기존 명의신탁자가 당해 부동산에 관한 물권에 관하여 처분행위를 하고 유예기간 이내에 그 처분행위로 인한 취득자에게 직접 등기를 이전하거나 또는 유예기간 이내에 다른 법률의 규정에 의하여 당해 부동산의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 매각을 위탁하거나 한국자산관리공사(1999. 12. 31. 법이 개정되기 전에는 성업공사)에 매각을 의뢰한 경우에는 제1항에 의한 실명등기를 한 것으로 본다고 규정하며, 제3항은 "실권리자의 귀책사유 없이 다른 법률의 규정에 의하여 제1항 및 제2항의 규정에 의한 실명등기 또는 매각처분 등을 할 수 없는 경우에는 그 사유가 소멸된 때부터 1년 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다."고 규정하고 있는바, 제3항에 의한 유예기간의 연장을 받기 위하여는 경제적 손실의 우려 등에 의한 사실상의 제약이 아니라 다른 법률의 규정에 의한 제한에 의하여 유예기간 내에 실명등기도 할 수 없고 매각처분(시장 등에 대한 매각위탁 및 한국자산관리공사에 대한 매각의뢰 포함, 이하 같다)도 할 수 없어야 하며, 또한 명의신탁을 한 시점에서는 이러한 제한이 없었다가 그 후 법률의 개정 또는 운영상의 변동 등으로 인하여 이러한 제한이 생긴 경우에 해당하여야 할 것이다.
기록에 의하면, 원고회사는 1978년경 그 공장의 진입도로로 사용하기 위하여 이 사건 각 토지를 매수하였으나 구 농지개혁법(1996. 1. 1. 시행된 농지법 부칙 제2조에 의하여 폐지됨) 소정의 농지매매증명을 발급받을 수 없자 그 등기 명의를 소외인에게 신탁하여 이 사건 각 토지에 관하여 위 소외인 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그 후 실명법이 시행되자 원고회사는 위 소외인을 상대로 이 사건 각 토지에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 소송을 제기하여 1996. 10. 25. 승소판결이 확정되었으나 원고회사는 농지법에 의한 농지취득자격증명을 발급받을 수 없다는 이유로 위 판결 확정일로부터 1년 이내에 실명등기도 하지 않고 매각처분도 하지 않은 사실을 각 인정할 수 있는바, 그렇다면 원고회사가 위 명의신탁을 한 시점에 이미 위와 같이 구 농지개혁법에 의한 제한이 있었으므로 원고회사가 농지법에 의한 농지취득자격증명을 발급받을 수 없어서 실명등기를 하지 못했다고 하더라도 실명등기를 하지 못한 것에 관하여 귀책사유가 없다고 할 수 없을 뿐 아니라, 원고회사가 이 사건 각 토지를 매각처분함에 있어서 다른 법률의 규정에 의한 제한이 있었다는 점에 관하여는(이 사건 각 토지를 원고회사 공장의 진입도로로 사용하고 있으므로 이를 매각처분할 경우 경영상 애로가 있다는 사유는 다른 법률에 의한 제한에 해당한다고 볼 수 없다) 기록상 이를 인정할 아무런 자료가 없으므로 원고회사는 실명법 제11조 제3항에 의한 유예기간의 연장을 받을 수 없다 할 것이고, 따라서 위 판결 확정일로부터 1년 이내에 이 사건 각 토지에 관하여 실명등기도 하지 않고 매각처분도 하지 않았다는 이유로 실명법 제12조 제2항, 제11조, 제5조에 의하여 원고회사에 대하여 과징금을 부과한 피고의 이 사건 처분은 적법하다 할 것이어서, 같은 취지의 원심판단은 수긍이 가고 거기에 주장과 같은 실명법 제11조 제3항에 관한 법리오해나 이유불비, 심리미진 등의 위법은 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제4호, 제2항, 같은법시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 일반불공정거래행위의유형및기준 제6호, 제2항의 각 규정을 종합하면, 불공정거래행위의 한 유형으로 사업자의 거래상 지위의 남용행위를 규정하고 있는 것은 현실의 거래관계에서 경제력에 차이가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 법이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여 사업자가 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지시키고자 하는 데 그 취지가 있는 것으로서, 거래상 지위의 남용행위로서 불이익제공행위에 해당한다고 하기 위해서는 당해 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되어야 하고, 이 때 부당성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다.

[2] 대형할인점업자와 납품업자 사이에 있어서 대형할인점업자의 요청에 의한 대금감액, 인건비부담, 광고비부담 등에 대한 납품업자의 동의가 자발적으로 이루어진 것인지, 그렇지 않고 납품업자가 거래관계의 지속을 위하여 어쩔 수 없는 강요에 의하여 이루어진 것인지가 다투어지는 경우 법원으로서는 납품업자에 대한 대형할인점업자의 거래상 우월적 지위의 정도, 납품업자의 대형할인점업자에 대한 거래의존도, 거래관계의 지속성, 거래 상품의 특성과 시장상황, 거래 상대방의 변경가능성, 당초의 거래조건과 변경된 거래조건의 내용, 거래조건의 변경경위, 거래조건의 변경에 의하여 납품업자가 입은 불이익의 내용과 정도 등을 정상적인 거래관행이나 상관습 및 경험칙에 비추어 합리적으로 추단할 수밖에 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 제1점에 대하여
독점규제및공정거래에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제23조 제1항 제4호, 제2항, 법시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 일반불공정거래행위의유형및기준 제6호, 제2항의 각 규정을 종합하면, 불공정거래행위의 한 유형으로 사업자의 거래상 지위의 남용행위를 규정하고 있는 것은 현실의 거래관계에서 경제력에 차이가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 법이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여 사업자가 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지시키고자 하는 데 그 취지가 있는 것으로서, 거래상 지위의 남용행위로서 불이익제공행위에 해당한다고 하기 위해서는 당해 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되어야 하고, 이 때 부당성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다 ( 대법원 2000. 6. 9. 선고 97누19427 판결, 2002. 10. 25. 선고 2001두1444 판결 등 참조).
원심은, 채용 증거들을 종합하여, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1은 1997. 8.경부터 부영청과라는 상호로 야채류 납품사업을 하는 소외 2의 종업원으로 일하면서 원고의 야채담당 직원인 소외 3과 친하게 지내고 있음을 기화로 소외 2를 소외 3에게 소개시켜 주어 소외 2가 원고의 납품업체로 선정되게 하고, 그 후에는 소외 2로 하여금 소외 3에게 코란도 승용차를 선물할 것을 요구하여 소외 2가 소외 3 명의로 자동차 매매계약을 하고 대금의 일부(320만 원)를 납부하게 하였으며, 1998. 1.부터는 동남유통이라는 상호로 원고에게 야채류의 납품을 시작하면서 소외 3 등으로부터 원고의 영업비밀에 해당하는 야채류 납품업체들의 가격정보를 제공받기도 하고, 소외 3 등에게 향응을 제공하였을 뿐 아니라 소외 3과의 친분관계를 이용하여 야채류 납품업자들의 대표격으로 활동하여 왔던 점, 원고가 자체조사결과 소외 3이 납품업자들로부터 금품을 수수하였다고 판단하고 징계절차에 착수하는 한편, 소외 1도 금품수수에 관련이 있다고 보아 같은 해 9. 16. 거래를 중단하자 소외 1은 같은 달 18. 원고가 부당거래거절을 하였다는 이유로 피고에게 신고한 점, 대형할인점을 경영하는 원고와 소외 1 사이의 이 사건 야채류납품거래는 원고가 소외 1로부터 야채류를 위탁받아 판매하는 것이 아니라 원고가 소외 1로부터 야채류를 매수하여 판매하는 거래형태이기는 하지만, 대형할인점과 납품업체는 경제적 지위에 격차가 있다고 하더라도 반드시 경제적으로 대립적 이해관계에 있다고 볼 수 없고, 오히려 매출확대 등을 통한 이익증진에 공통의 이해관계를 가지는 면도 있는 점, 야채류는 공산품과 달리 유통과정이 복잡하고, 상품의 질이 여러 등급으로 나뉘어져 있으며, 가격 또한 매일매일 다르게 책정되는데, 당일 새벽에 납품받은 즉시 매장에 진열하여야 하는 관계로 일일이 검수를 하지 못하고 매장진열 및 판매과정에서 실질적인 검수가 이루어지므로, 원고가 판매과정에서 파손, 훼손 또는 신선도가 떨어진 제품을 발견하는 경우에는 신선한 상태에서 신속히 판매하여야 하는 야채류의 특성상 염가로 판매하거나 파기한 다음, 납품업자의 동의하에 세금계산서를 재발행받는 등의 방식으로 불량분만큼 납품이 이루어지지 않은 것으로 처리하여 실질적으로 대금을 감액하여 왔던 점, 인근 대형할인점들 간의 극심한 경쟁속에서 원고는 매출증대를 위해 최소마진 판매나 염가판매를 하는 경우가 많았고 이 때 손실공동분담 차원에서 납품업체의 동의하에 야채를 무상지원 받거나 이미 납품된 야채대금을 감액하는 방식으로 납품단가를 낮추기도 하였던 점, 원고와 소외 1이 거래한 기간 동안 대금감액의 규모가 약 150만 원 정도로서 같은 기간 소외 1의 거래규모 894,539,640원에 비할 때 0.2%에 불과한 규모로 극히 미미한 점 등을 종합하여, 이 사건에서와 같은 대금감액방법이 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로 볼 수 없고, 이 사건 대금감액에 대한 소외 1의 동의가 자발적인 것으로 볼 수 있는 이상 이 사건 대금감액행위는 거래상 지위의 남용행위에 해당하지 않는다고 판단하였다.
위에서 본 법리에 따라 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 불공정거래행위와 사적자치에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 제2점에 대하여
원심이 당해 거래금액에서 감액대금이 차지하는 비율은 물론 전체 거래금액에서 감액대금이 차지하는 비율을 거래상 지위의 남용행위의 부당성 판단에 있어 하나의 요소로 삼은 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 불공정거래행위의 부당성 여부에 있어서 판단 기준에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 제3점에 대하여
대형할인점업자와 납품업자 사이에 있어서 대형할인점업자의 요청에 의한 대금감액, 인건비부담, 광고비부담 등에 대한 납품업자의 동의가 자발적으로 이루어진 것인지, 그렇지 않고 납품업자가 거래관계의 지속을 위하여 어쩔 수 없는 강요에 의하여 이루어진 것인지가 다투어지는 경우 법원으로서는 납품업자에 대한 대형할인점업자의 거래상 우월적 지위의 정도, 납품업자의 대형할인점업자에 대한 거래의존도, 거래관계의 지속성, 거래 상품의 특성과 시장상황, 거래 상대방의 변경가능성, 당초의 거래조건과 변경된 거래조건의 내용, 거래조건의 변경경위, 거래조건의 변경에 의하여 납품업자가 입은 불이익의 내용과 정도 등을 정상적인 거래관행이나 상관습 및 경험칙에 비추어 합리적으로 추단할 수밖에 없다.
원심은, 채용 증거들을 종합하여, 원고의 이 사건 대금감액, 인건비부담, 광고비부담에 요청에 대한 소외 1의 동의는 자발적으로 이루어진 것이었다는 취지로 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위반한 사실오인의 위법이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 법인세법시행규칙 제18조 제3항 제1호 (1990.4.4. 재무부령 제1818호로 개정되기 전의 것)는 그에 관련한 지급이자가 손금불산입되는 비업무용 부동산의 하나로 “취득 후 6월(건축물 또는 시설물이 없는 토지는 2년)이 경과된 부동산으로서 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산(매매사업용부동산을 포함한다)”을 규정하고 있으나 그 유예기간 산정의 기준이 되는 부동산의 취득시기에 대하여는 관련규정인 구 법인세법(1990.12.31. 법률 제4282호로 개정되기 전의 것) 제18조의3, 구 법인세법시행령 (1990.12.31. 대통령령 제13195호로 개정되기 전의 것) 제43조의2, 구 법인세법시행규칙 제18조에서 따로 정한 바 없으므로(그 이후의 법령개정시에도 그에 관한 규정을 신설하지 않고 있다), 설사 법인의 특별부가세에 관한 구 법인세법 제59조의2 제4항, 구 법인세법시행령 제124조의2 제11항에서 그 대상 부동산의 취득시기에 대하여 소득세법시행령 제53조의 규정을 준용하도록 하고 있다고 하더라도, 법인의 비업무용 부동산에 관련한 지급이자의 손금부인의 법리와 법인자산의 양도차익에 대한 과세는 그 입법 목적과 취지가 다르므로, 과세요건에 관한 확장해석이나 유추해석을 허용하지 아니하는 조세법률주의 원칙상 법인세특별부가세에 관한 취득시기에 관한 규정을 법인의 비업무용 부동산의 판정에 그대로 적용할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 법인세법시행규칙 제18조 제3항 제1호 (1986.3.31. 재무부령 제1671호로 신설되어 1990.4.4. 재무부령 제1818호로 개정되기 전의 규칙)는 그에 관련한 지급이자가 손금불산입되는 비업무용부동산의 하나로 “취득 후 6월(건축물 또는 시설물이 없는 토지는 2년)이 경과된 부동산으로서 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산(매매사업용부동산을 포함한다)”을 규정하고 있으나 그 유예기간 산정의 기준이 되는 부동산의 취득시기에 대하여는 관련규정인 구 법인세법(1985.12.23. 법률 제3794호로 개정되어 1990.12.31. 법 제4282호로 개정되기 전의 법률) 제18조의3, 구 법인세법시행령 (1985.12.31. 대통령령 제11813호로 개정되어 1990.12.31. 대통령령 제13195호로 개정되기 전의 시행령) 제43조의2, 법인세법시행규칙 제18조에서 따로 정한 바 없으므로(그 이후의 법령개정시에도 그에 관한 규정을 신설하지 않고 있다), 설사 법인의 특별부가세에 관한 구 법인세법 제59조의2 제4항, 구 법인세법시행령 제124조의2 제11항에서 그 대상 부동산의 취득시기에 대하여 소득세법시행령 제53조의 규정을 준용하도록 하고 있다고 하더라도, 법인의 비업무용부동산에 관련한 지급이자의 손금부인의 법리와 법인자산의 양도차익에 대한 과세는 그 입법목적과 취지가 다르므로, 과세요건에 관한 확장해석이나 유추해석을 허용하지 아니하는 조세법률주의 원칙상 위 법인세특별부가세에 관한 취득시기에 관한 규정을 법인의 비업무용부동산의 판정에 그대로 적용할 수는 없다고 할 것이다.
원판결 이유에 의하면 원심이, 원고가 1986.4.10. 한국토지개발공사로부터 이 사건 토지를 매수하면서 계약금을 제외한 나머지 대금을 1991.4.9.까지 10회에 걸쳐 분할 납부하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하여 1990.7.11.(원심판결 이유 중 1991.4.11.이라고 한 부분은 오기로 보인다) 매도인에게 최종잔금을 미리 지급하고 이 사건 토지를 인도받아 이를 점유 사용하여 온 사실을 확정한 다음, 이 사건 토지의 취득시기에 관하여는 위에서 살핀 바와 같이 법인의 특별부가세에 관한 규정을 적용할 수 없을 것이므로 원고가 이 사건 토지를 보유하게 된 시기는 위 인정의 1990.7.11. 이전으로 볼 수 없고 잔대금을 지급한 위 일자 이후로 보아야 할 것이라는 취지에서 이 사건 과세연도인 1989년에는 이 사건 토지가 원고 회사의 비업무용부동산에 속한 것으로 볼 수 없다는 이유로 이 사건 과세처분을 위법하다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이없다.
그 밖에 원심이 이 사건 토지의 취득에 법인의 특별부가세에 관한 규정이 적용된다고 하더라도 그 매매계약을 연불조건 매매로 볼 수 없다고 한 판단은 부가적 판단에 불과하여 그 판단의 당부가 이 사건의 결론에 어떠한 영향을 미치는 것이 아니므로, 이 부분의 판단이 위법하다는 상고이유는 받아들일 것이 못된다.
그렇다면 이 사건 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제43조 제3항 소정의 등록상표의 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 등록서비스표와 동일 또는 유사한 서비스표를 사용한 바 있거나 현재 사용하고 있는 자, 또는 등록된 서비스표가 지정하는 서비스와 동종의 서비스를 제공하고 있음으로써 피심판청구인의 등록서비스표 소멸에 직접적인 이해관계가 있는 자를 말한다.

나. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제11호의 규정은 기존의 상표를 보호하기 위한 것이 아니라 이미 특정인의 상표라고 인식된 상표를 사용하는 상품의 품질, 출처 등에 관한 일반 수요자의 오인·혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 있으므로 수요자를 기만할 염려가 있다고 하기 위하여는 인용상표가 반드시 주지·저명하여야 할 것은 아니지만 적어도 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 그 상표나 상품이라 하면 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있어야 하고, 반드시 거래자 또는 수요자가 그 상표사용인이 누구인가를 구체적으로 인식까지 할 필요는 없다 하더라도 적어도 그 상표가 특정인의 상품에 사용되는 것임을 거래자 또는 수요자간에 인식되고 있음을 필요로 한다.

다. 구 상표법 제9조 제1항 제11호 소정의 주지 서비스표로 판단한 원심결을 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진을 이유로 파기·환송한 사례.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제2점에 대하여
취소심판에서의 이해관계와는 달리 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 그 등록서비스표와 동일 또는 유사한 서비스표를 사용한 바 있거나 현재 사용하고 있는 자, 또는 등록된 서비스표가 지정하는 서비스와 동종의 서비스를 제공하고 있음으로써 피심판청구인의 등록서비스표 소멸에 직접적인 이해관계가 있는 자를 말한다 할 것이다(당원 1988.3.22.선고 85후59 판결 참조).
기록에 의하면 심판청구인이 사용하고 있다고 주장하는 인용서비스표들과 이 사건 등록서비스표가 극히 유사할 뿐 아니라, 비록 인용서비스표의 서비스권자인 심판청구인의 사업자등록증상 업종이 "체육관운영업"으로 되어 있다하더라도 그 서비스업의 성질 및 거래실태상 이는 서비스업구분 제112류중 제10군에 속하는 "체육관경영업"이라고 보기보다는 오히려 제8군의 마사지업이나 미용업과 유사하다고 할 것이어서 심판청구인은 이와 동종의 서비스를 제공하고 있는 이 사건 등록서비스표의 소멸에 직접적인 이해관계가 있다고 할 것인 바, 이와 같은 취지의 원심결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 이해관계에 관한 법리오해, 심리미진, 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
원심결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들에 의하여 심판청구인은 1985.11.경부터 이 사건 등록서비스표의 출원일인 1989.3.22. 이전까지 3년 5개월동안 선데이서울 등 6개 주간지에 148회, 레이디경향 등 8개 월간지에 44회 등 합계 192회에 걸쳐 인용서비스표들이 광고선전되었음을 인정할 수 있고, 위 잡지등에 선전광고된 서비스업은 아름다운 몸매를 가꾸기 위하여 피부관리를 통한 비만퇴치요법으로 이 사건 등록서비스표의 지정서비스업인 "에어마싸지업"과 동종업종으로 그 주된 수요자는 여성들이라 하겠고 광고가 게재된 위 잡지는 전국적으로 판매되는 대중잡지들로 상당수가 여성잡지로서 이러한 잡지들은 은행, 미용실, 병원, 사우나탕 등에도 흔하게 비치되어 읽혀지고 있는 바, 이러한 광고의 방법, 기간, 횟수, 수요자층 등을 감안할 때 인용서비스표들은 이 사건 등록서비스표의 등록출원전에 당해업계 및 수요자 간에 현저하게 인식되어 주지된 것이라는 이유로 이 사건 등록서비스표는 구상표법(1990.1.13.법률 제4210호로서 전면개정되기 전의 것, 이하 구상표법이라고만 한다) 제9조 제1항 제11호에 위반하여 등록된 것이라고 판단하였다.
구상표법 제9조 제1항 제11호의 규정은 기존의 상표를 보호하기 위한 것이 아니라 이미 특정인의 상표라고 인식된 상표를 사용하는 상품의 품질, 출처 등에 관한 일반수요자의 오인·혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 있으므로 수요자를 기만할 염려가 있다고 하기 위하여는 인용상표가 반드시 주지, 저명하여야 할 것은 아니지만 적어도 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 그 상표나 상품이라 하면 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있어야 하고(당원 1991.1.11.선고 90후311판결; 1992.7.28.선고 92후278판결 등 참조), 반드시 거래자 또는 수요자가 그 상표사용인이 누구인가를 구체적으로 인식까지 할 필요는 없다 하더라도 적어도 그 상표가 특정인의 상품에 사용되는 것임을 거래자 또는 수요자간에 인식되고 있음을 필요로 한다 할 것이다(당원 1983.3.8.선고 81후50 판결 참조).그런데 원심이 배척하지 아니한 을 제2 내지 6호증, 을 제7호증의 1 내지 11, 을 제8호증의 1 내지 21, 을 제9호증의 1 내지 19, 을 제10호증의 1,2, 을 제11호증, 을 제12호증의 1 내지 3, 을 제13호증의 1,2 을 제14호증의 1 내지 9, 을 제15호증의 1 내지 3, 을 제16호증, 을 제17호증의 1 내지 21, 을 제18호증의 1 내지 16, 을 제19호증, 을 제24 내지 25호증, 을 제30호증의 각 기재 등을 종합하면, 피심판청구인이 인용서비스표들에 대한 광고선전을 하기 이전인 1985.1.경 이미 청구외 소외 2가 일본에서 유행하던 제트슬림이라는 명칭의 비만제거 미용술을 국내에 들여와 서울 강남구 방배동에 "제트슬림 한국본부"라는 명칭으로 사업장을 개설한 사실이 국내 일간지 및 잡지에 소개된 사실, 심판청구인의 남편인 소외 1은 소외 2의 위 제트슬림 한국본부로부터 제트슬림기법에 관한 교육을 받아간 후 같은 해 6.경 서울 강남구 신사동에 독자적인 사업장을 개설하고 그 처인 심판청구인 명의로 동종영업을 하기 시작한 사실, 소외 2는 그 후 1985.7.경부터 경비절감을 위하여 위 심판청구인측과 잡지등에 합동광고를 하였으나 광고에 관한 의견차이로 심판청구인측과의 합동광고를 끝내고 1988.7.경부터 심판청구인측과는 별도로 여의도에 사업장을 가지고 있던 피심판청구인과 함께 잡지등에 합동광고를 시작한 사실, 그후 같은 해 9.경 소외 2는 피심판청구인에게 한국내의 제트슬림사업에 관한 일체의 권한을 양도해 준 사실, 피심판청구인은 심판청구인측과는 별도로 1988.7.경부터 이 사건 등록서비스표의 등록시인 1990.8.경까지 일간스포츠, 스포츠서울 등 일간지와 선데이서울, 주간경향, 주간여성 등 주간지 및 주니어, 영레이디, 여성중앙 등 월간지 등에 약 190회에 걸쳐 제트슬림사업을 광고선전한 사실 등을 인정할 수 있는 바, 위와 같이 심판청구인의 인용서비스표의 사용전부터 제트슬림방법에 의한 비만제거 미용술이 광고되기 시작하였고 심판청구인의 광고선전과 공동으로 혹은 이와는 별도로 피심판청구인의 등록서비스표가 널리 광고선전되어 사용된 사실관계에 비추어 볼 때 위 원심인정의 사실만으로는 이 사건 등록서비스표의 등록사정 당시 인용서비스표들이 심판청구인의 서비스표로서 거래자 또는 수요자간에 널리 인식되어 있었다고 인정하기 어렵다고 하지 않을 수 없다.
그렇다면 심판청구인의 인용서비스표들은 구상표법 제9조 제1항 제11호 소정의 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 그 서비스표나 서비스라고 하면 심판청구인의 서비스표나 서비스라고 인식될 수 있을 정도로 알려 진 주지서비스표에 해당한다고 할 수 없음에도 단지 심판청구인 제출의 갑호증만에 의하여 이를 심판청구인의 주지서비스표라고 판단한 원심결에는 구상표법 제9조 제1항 제11호에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 특허청항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 과실있는 사고자동차의 운전자는 "타인"속에 포함되지 아니한다.

주문
원판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 이부분을 서울고등법원으로 환송한다.
피고의 부대상고는 기각하고, 부대상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
(1) 우선 원고대리인의 상고이유중 제3점을 본다.
원심이 인정한 사실과 이사실을 전제로한 판단 중에 다음과 같은 대목이 있다. 즉, 피해자들이 인천까지 고속도로 드라이브를 시켜달라고 간청하였으므로 원고의 운전자인 소외인은 위의 피해자들을 태우고 인천까지 갔다가 서울로 돌아오다가 이 사건 충돌사고를 일으켰으니(위의 피해자들이 강요를 하여 어쩔 수 없이 소외인이 원고의 차를 인천까지 몰고갔다 왔다는 점은 인정되지 않는 것으로 밝히고 있다) 원고는 자동차손해배상보장법 제3조 제1항본문의 규정에 의하여 이 경우도 원고가 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로 보고 위의 충돌사고로 사망한 소외인 기타 다른 피해자들에게 손해배상책임이 있음을 인정하고 있다. 그리고 피고 회사가 소외인을 위하여 배상한 돈 260,000원 부분에 관하여도 원고에게 일부의 부담부분을 인정하고 있다. 그러나 이 사건에서와 같이 원고의 운전자인 소외인이 그 과실로 말미암아(이 사건에서는 그 과실이 피고측 과실과 경합하고 있다)사고가 생긴 경우에 있어서는 소외인은 자동차손해배상보장법 제3조 제1항 본문의 규정에서말하는 "타인"속에 포함되지 아니한다고 볼 것이요, 따라서 차주인 원고는 소외인에게 관한 한 그 손해를 배상할 책임이 없는 것으로 풀이하는 것이 상당하다. 그렇다면 원심은 이점에 있어서 법리를 오해하였다 할것이므로 논지는 이점에서 이유있다.
이리하여 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결중 원고의 패소부분을 파기하여 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
(2) 다음에는 피고대리인의 부대상고이유를 본다.
원심이 인정한바에 의하면 고속도로상에서는 좌우회전을 할 수 없게 되어 있을 뿐만아니라 회전을 하게 되면 중앙분리대에 바퀴가 빠져 진행이 불가능하며 차량이 고속도로의 가운데 양측 추월선에 놓이게 되면 고속도로를 달리는 차량과 충돌의 위법이 있다는 사실을 충분히 예견할수 있음에도 불구하고 회전이 가능한 지점까지 가서 되돌아오는 수고를 피하기 위하여 좌회전하다가 잘못되서 원고의 차량과 충돌하게 되었으니 위와같이 좌회전을 한 피고측 운전자에게도 과실이 있다는 것이다. 기록을 정사하면 원심의 이러한 사실인정과 판단에는 사실의 오인과 경험칙위배의 위법이 없다. 뿐만 아니라 원심이 이사건 원피고 쌍방의 공동불법행위로 인하여 생긴 손해배상액을 정하고 피고가 부당하여야 할 액수를 원심과 같이 인정한 점에 관하여도 아무러한 잘못이 없다. 이점에 관하여도 사실오인, 경험칙위배, 불법행위 책임에 있어서 과실의 법리 내지 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다고 말할 수 없다. 다음에 피고가 사실심에서 원고측이 그 소유차량을 운전자집에 보관시키고 열쇠를 맡겼으며 운전자의 무단 사용에 따른 사고의 예견가능성이 있었으므로 그 자동차관리상의 불법행위 책임을 져야한다고 주장하였는데 원심이 이 주장에 관하여 판단을하지 아니하고 있는 것은 사실이다. 그러나 피고의 이사건반소청구 원인사실은 원고에게 이사건 차량사고에 대한 책임이 있다는것인데 이미 원심은 피고의 다른 주장사유인 자동차손해배상보장법 제3조에 의한 책임을 인용하고 있으므로 동일한 내용의 손해배상책임을 묻는 위의 주장에 관하여 판단을 빠뜨렸다 할지라도 원심판결에 아무러한 영향이 없다. 그렇다면 피고의 논지도 이유없다하겠으므로 부대상고를 기각하고 이상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 피고인등 3인이 피해자들 3인을 강간하기로 공모하고 각각 그 중 1인씩을 강간하여 상해를 입힌 경우, 이와 같은 피고인등의 행위는 피해자의 수에 따라 3개의 강간치상죄를 구성하며 위 각 죄는 서로 실체적 경합관계에 있다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.

이유
피고인 및 그 국선변호인의 각 항소이유의 요지는, 모두 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그런데 직권으로 살피건대, 원심은 피고인의 범죄사실로 피고인이 원심 공동피고인 및 공소외 1과 피해자들 3인을 강간하기로 공모하고 피고인은 피해자 공소외 2를, 원심 공동피고인은 피해자 공소외 3을, 공소외 1은 피해자 공소외 4를, 각 강간하여 각 피해자들에게 각 그 판시와 같은 상해를 입힌 사실을 인정한 다음 피고인의 위와 같은 소위는 형법 제301조, 제297조에 해당하는 바, 그 소정형중 유기징역형을 선택하고 그 소정 형기범위내에서 처단할 것인데, 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조 제1항에 의하여 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에 처한다고 판시하고 있다. 그러나 비록 피고인의 실제행위는 피해자 공소외 2 1인만에 대한 것이라 하더라도 피고인이 원심 공동피고인등과 피해자들 3인을 강간하기로 공모하고 원심 공동피고인등이 피해자 공소외 3, 공소외 4를 강간하여 상해를 입힌 이상 위와 같은 피고인의 행위는 피해자의 수에 따라 3개 강간치상죄를 구성한다 할 것이고, 위 각 죄는 서로 실체적 경합범관계에 있음이 분명할 뿐만 아니라, 강간치상죄의 유기징역형의 형기는 5년 이상의 징역임이 명백하므로 원심의 위와 같은 조치는 경합범에 관한 법률적용을 하지 아니하고 법률에 정하여진 형기이하의 형을 선고한 위법이 있어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다 할 것이므로 피고인의 양형부당의 항소이유에 나아가 볼 것 없이 원심판결은 이 점에서 벌써 파기를 면치 못하게 되었다.
이에 피고인의 항소이유에 관한 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하여 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판시와 같으므로 같은법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 소위는 각 형법 제301조, 제297조, 제30조에 해당하는 바, 각 그 소정형중 유기징역형을 선택하고, 이상의 각 죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 가장 무거운 판시 공소외 2에 대한 강간치상죄에 정한 형에 경합범가중을 한 후, 피고인은 실형전과 없는 아직 나이어린 소년으로 그 잘못을 깊이 뉘우치고 피해자들에게 용서를 빌어 피해자들도 피고인의 처벌을 원치 않고 있는 점등 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입하며, 위에서 본 바와 같이 정상을 참작하여 같은법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 장래에 발생할 특정의 조건부채권을 담보하기 위한 방편으로 부동산에 대하여 근저당권을 설정한 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 이는 장래 발생할 진실한 채무를 담보하기 위한 것으로서, 피고인의 위 행위를 가리켜 강제집행면탈죄 소정의 '허위의 채무를 부담'하는 경우에 해당한다고 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1은 1978. 3. 4. 전의이씨 군기시 판관공파(전의이씨 군기시 판관공파)종중으로부터 서울 강서구 (주소 1 생략)[환지 전 (주소 2 생략)], (주소 3 생략)[환지 전 (주소 4 생략)]을 매수하여 소유권이전등기를 마치지 않은 상태에서 위 (주소 1 생략) 대 507㎡는 1978. 7. 16.경 피고인 2에게 금 1,200만 원에, 위 (주소 3 생략) 대 350㎡는 1988. 8. 12.경 피고인 3에게 금 800만 원에 각 매도하고 피고인들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었으나 동인들이 각 그 매수대금의 절반을 미납하자 그 무렵 피고인 1과 나머지 각 피고인 사이에 위 각 2분의 1 지분에 대하여 명의신탁한 것으로 합의하였는바, 피고인 2, 피고인 3이 위 대지들을 1982. 3. 7. 공소외 1에게 금 7,491만 원에 매도하여 동인이 동 대지 위에 연립주택 18세대를 건축하고 동 주택을 피해자 공소외 2 등 14명에게 분양한 후 공사 마무리가 일부 되지 아니하고 피고인 2, 피고인 3이 위 대지 대금을 수령하지 못한 상태에서 피해자들이 위 주택에 입주하여 살게 되자 피고인 2, 피고인 3이 피해자들을 상대로 한 가옥명도소송 및 지료청구소송이 계속되던 중 피해자들이 1990. 10.경 서울지방법원 남부지원에 피고인 2, 피고인 3을 상대로 같은 법원 90가합21736호로 소유권이전등기 등 청구소송을 제기하자, (1) 피고인 1, 피고인 2는 공모하여 명의신탁의 법리에 의하여 피해자들이 위 소송에서 승소할 경우 피고인 1은 위 (주소 1 생략) 대지에 대한 사실상 소유권을 행사할 수 없게 됨을 알고 피고인 1은 위 (주소 1 생략) 대지의 2분 1 지분에 대한 명의신탁자일 뿐 피고인 2에 대하여 아무런 채권이 없음에도 불구하고 동 강제집행을 면탈할 목적으로, 1992. 7. 21. 시불상경 서울 강서구 소재 서울민사지방법원 강서등기소에서 위 (주소 1 생략) 대지에 관하여 채권최고액 4억 7천 4백만 원, 근저당권자 피고인 1로 하는 근저당권을 설정하여 허위채무를 부담하고, (2) 피고인 1, 피고인 3은 공모하여 위 제1항과 같은 이유로 피고인 1은 위 (주소 3 생략) 대지의 2분의 1 지분에 대한 명의신탁자일 뿐 피고인 3에 대하여 아무런 채권이 없음에도 불구하고 동 강제집행을 면탈할 목적으로, 1992. 7. 22. 시불상경 같은 장소에서 위 (주소 3 생략) 대지에 관하여 채권최고액 3억 2천 7백만 원, 근저당권자 피고인 1로 하는 근저당권을 설정하여 허위채무를 부담한 사실을 인정하고, 피고인들의 그와 같은 행위를 강제집행면탈죄에 해당하는 것으로 판시한 제1심판결을 판시와 같은 이유로 그대로 유지하고 있다.
2. 판단
그러나 피고인들이 단순히 근저당권을 설정하였다는 것만 가지고는 강제집행면탈죄에 있어서 구성요건인 '허위의 채무를 부담'하는 경우에 해당한다고 할 수 없을 뿐 아니라, 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고인 1은 이 사건 각 부동산에 대한 2분의 1 지분을 피고인 2, 피고인 3에게 각 그 명의를 신탁하였는데, 그 판시와 같은 이유로 피해자들이 판시 소유권이전등기 청구소송에서 승소할 경우 피고인 1로서는 사실상 자기의 지분권을 행사할 수 없게 되어 피고인 2, 피고인 3과 합의하여 이 사건 각 부동산에 대하여 근저당권자를 피고인 1로 하는 이 사건 근저당권을 각 설정하게 된 점을 알 수 있는바, 위 사실관계에 의하면 피고인 1은 피해자들이 판시 소유권이전등기 청구소송에서 승소하여 그 소유 명의를 이전하여 갈 경우 이 사건 각 부동산에 대한 자신의 내부적인 소유지분에 관한 권리를 상실하게 되는 대신 명의수탁자인 피고인 2, 피고인 3에 대하여 위 권리를 상실하므로 입게 될 손해배상청구권 또는 대금반환청구권을 취득하게 된다 할 것이므로 피고인 1이 자신의 피고인 2, 피고인 3에 대하여 장래에 발생할 특정의 위 조건부채권을 담보하기 위한 방편으로 이 사건 각 부동산에 대하여 위 각 근저당권을 설정한 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 이는 장래 발생할 진실한 채무를 담보하기 위한 것으로 보여져 ( 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다6362 판결 참조) 피고인의 위 행위를 가리켜 강제집행면탈죄 소정의 '허위의 채무를 부담'하는 경우에 해당한다고 할 수 없다.
그렇다면 원심으로서는 피고인들이 위 근저당권을 설정한 것 외에 허위채무를 부담하였는지 여부와 이 사건 각 부동산에 대한 위 근저당설정 행위가 피고인 1의 위 채권을 담보하기 위한 것인지 여부를 심리한 다음, 피고인들의 위 행위가 강제집행면탈죄 소정의 '허위의 채무를 부담'하는 경우에 해당하는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 형법 제327조 소정의 허위채무의 부담에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
공직선거법 제47조 제2항은 정당이 공직선거후보자를 추천하는 때에는 민주적인 절차에 따라야 한다고 규정하고 있다. 공직선거법 제57조의2가 정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선(이하 ‘당내경선’이라 한다)을 실시할 수 있다고 규정하면서(제1항), 정당이 당내경선을 실시하는 경우 원칙적으로 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다고 규정한(제2항) 취지는, 정당에 당내경선의 실시 여부에 관한 자율성을 부여하는 한편 당내경선을 실시한 경우에는 경선에서 선출된 자를 후보자로 추천하도록 하고 후보자로 선출되지 아니한 경선후보자의 후보자 등록을 제한함으로써 당내경선의 결과를 보호하고 나아가 정당의 공직선거후보자 추천이 민주적 절차와 방식에 따라 이루어지도록 하려는 데 있다. 또한 공직선거법 제57조의7은 정당이 관할선거구선거관리위원회에 당내경선사무 중 경선운동, 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 위탁하여 실시하는 경우에도 경선 및 선출의 효력에 대한 이의제기는 당해 정당에 하도록 규정한 취지는, 정당의 민주적 활동의 자유를 보호하기 위한 핵심 요소에 해당하는 정당의 자율성을 보장하려는 데 있다.
이와 같은 공직선거법의 내용, 형식 및 입법 취지 등과 아울러, 어느 정당 내부의 비례대표 지방의회의원 후보자 선출과정에서의 하자를 이유로 특정 후보자 선출의 효력을 부정하면 그 정당의 비례대표 지방의회의원 후보자명부를 부분적으로 교체하는 결과를 가져와 정당과 이미 제출·등록된 비례대표 지방의회의원 후보자명부를 기초로 하여 이루어진 선거인들의 정치적 의사가 선거에 의하지 않고 변경되게 되므로 공직선거법에 규정된 당선무효 사유는 그 문언에 따라 엄격하게 해석해야 하는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 정당이 당헌·당규에 따라 당내경선을 실시하고 후보자를 선정하였다면, 정당이 민주적 절차에 의하여 공직선거후보자를 추천하여야 한다고 규정한 공직선거법 제47조 제2항의 입법 취지를 형해화하고 일반적인 선거원칙의 본질을 침해할 정도로 후보자선정이 객관적으로 합리성과 타당성을 현저히 잃은 것으로 평가할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 이상 후보자선정과 이에 따른 후보자등록을 무효라고 볼 수 없다.

주문
원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 피고의 이 사건 당선 경위
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증 내지 갑 제11호증, 을 제1호증 내지 을 제7호증(가지번호 생략)의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 원고와 피고 등은 새정치민주연합에 2014. 6. 4. 실시되는 비례대표대구광역시의회의원선거(이하 ‘이 사건 선거’라 한다)의 후보자 추천을 신청하였고, 새정치민주연합 대구광역시당 비례대표대구광역시의회의원 후보자 순위선정을 위한 투표(이하 ‘후보자 선정투표’라 한다)에 앞서 투표용지의 유·무효 판단 기준에 관한 확인서를 작성하여 대구광역시당 선거관리위원회에 제출하였는데, 그 확인서에는 새정치민주연합 대구광역시당 선거관리위원회 위원장(이하 ‘시당 선거관리위원장’이라 한다)의 관인이 없는 투표용지를 무효로 한다는 내용이 포함되어 있다.
나. 후보자 선정투표는 2014. 5. 13. 실시되어 총 365명의 경선 선거인단이 참여하였는데, 그 개표결과 총 365장의 투표지에서 시당 선거관리위원장의 관인이 날인되지 아니한 70장 및 관인은 날인되어 있지만 다른 무효사유가 있는 6장을 제외한 나머지 총 289표 중 피고가 최다인 114표를, 원고가 차순위인 111표를 각각 득표하였다.
다. 원고는 2014. 5. 14. 새정치민주연합 대구광역시당공직선거후보자추천재심위원회(이하 ‘재심위원회’라 한다)에, 원고 측 개표 참관인이 시당 선거관리위원장의 관인이 없는 투표용지를 무효로 한다는 등의 ‘투표결과 확인서’를 작성한 것은 원고의 위임을 받지 아니한 채 권한 없이 한 것인 점, 그 투표용지는 선거인의 투표의사를 정확히 반영하고 있는 점 등을 들어 시당 선거관리위원장의 관인이 없는 투표지 70장을 유효투표로 판단하여야 한다는 취지의 재심요구서를 제출하였다. 재심위원회는 같은 날 ‘원고의 이의신청을 받아들이되, 시당 선거관리위원장의 관인이 없는 투표지의 유·무효 판단은 새정치민주연합 최고위원회의 의견에 따른다’는 내용의 결정을 하였다. 이어서 시당 선거관리위원장의 관인이 없는 투표지 70장을 추가로 개표한 결과 관인 누락 이외의 무효사유가 있는 7장을 제외한 나머지 총 358표 중 원고가 최다인 141표를, 피고가 차순위인 131표를 각각 득표한 것으로 나타났다.
라. 그러나 새정치민주연합 최고위원회는 2014. 5. 15. 원고의 재심신청을 기각하는 결정을 함으로써, 새정치민주연합 비례대표대구광역시의회의원 후보자명부(이하 ‘후보자명부’라 한다)를 1순위 후보는 피고, 2순위 후보는 원고로 확정하여 2014. 5. 16. 대구광역시선거관리위원회에 후보자 등록을 마쳤다.
마. 그 후 2014. 6. 4. 실시된 이 사건 선거에서 새누리당이 717,289표, 새정치민주연합이 244,233표, 통합진보당이 24,157표, 정의당이 29,120표, 녹색당이 11,024표를 각각 득표하여, 2014. 6. 5. 새누리당에 2명, 새정치민주연합에 1명의 의석이 각각 배분되었고, 새정치민주연합 1순위 후보자인 피고가 당선인으로 결정되었다.
바. 한편 새정치민주연합 당헌 제109조는, 재심위원회는 재심신청이 있는 때에는 이를 심사하여 재심사 여부를 의결로써 결정하고, 그 결과를 최고위원회에 보고하여야 하며(제3항), 최고위원회는 재심위원회의 결정이 타당하다고 인정하면 후보교체, 재경선 실시 등의 적절한 조치를 취하여야 한다(제4항)고 규정하고, 새정치민주연합 당헌 제109조 제5항의 위임에 따른 공직선거후보자추천규정(새정치민주연합 당규 제13호) 제54조도 같은 취지로 규정하고 있다.
2. 원고 주장의 요지
원고는 이 사건 청구원인으로 다음과 같이 주장한다.
가. 시당 선거관리위원장의 관인이 누락된 투표용지라 하더라도 다른 자료에 의하여 그 투표용지가 시당 선거관리위원회에서 교부되었고 경선 선거인이 적법한 투표절차에 의하여 투표한 것이 분명히 확인된 경우에는 경선 선거인의 의사를 존중하여 유효표로 처리하여야 하는데, 새정치민주연합이 위와 같이 관인이 누락된 투표지 70장을 무효표로 보아 피고를 1순위 후보자로 결정한 것은 무효이다.
나. 따라서 후보자명부의 1순위 후보자가 없는 결과가 되므로, 후보자명부의 순위의 매 홀수에는 여성을 추천하여야 한다고 규정한 공직선거법 제47조 제3항에 위반되어 공직선거법 제52조 제1항 제2호에 규정된 후보자등록 무효사유에 해당하고, 또한 피고가 후보자 선정투표에서 1순위로 선정되지 아니하였음에도 1순위로 추천되었으므로, 정당이 당내경선을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다고 규정한 공직선거법 제57조의2 제2항에 위반되어 공직선거법 제52조 제1항 제8호에 규정된 후보자등록 무효사유에도 해당한다.
3. 판단
가. 공직선거법 제47조 제2항은 정당이 공직선거후보자를 추천하는 때에는 민주적인 절차에 따라야 한다고 규정하고 있다. 공직선거법 제57조의2가 정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선(이하 ‘당내경선’이라 한다)을 실시할 수 있다고 규정하면서(제1항), 정당이 당내경선을 실시하는 경우 원칙적으로 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다고 규정한(제2항) 취지는, 정당에 당내경선의 실시 여부에 관한 자율성을 부여하는 한편 당내경선을 실시한 경우에는 그 경선에서 선출된 자를 후보자로 추천하도록 하고 후보자로 선출되지 아니한 경선후보자의 후보자 등록을 제한함으로써 당내경선의 결과를 보호하고 나아가 정당의 공직선거후보자 추천이 민주적 절차와 방식에 따라 이루어지도록 하려는 데 있다. 또한 공직선거법 제57조의7은 정당이 관할선거구선거관리위원회에 당내경선사무 중 경선운동, 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 위탁하여 실시하는 경우에도 그 경선 및 선출의 효력에 대한 이의제기는 당해 정당에 하도록 규정한 취지는, 정당의 민주적 활동의 자유를 보호하기 위한 핵심 요소에 해당하는 정당의 자율성을 보장하려는 데 있다고 해석함이 타당하다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012수59 판결 참조).
이와 같은 공직선거법의 내용, 형식 및 입법 취지 등과 아울러, 어느 정당 내부의 비례대표 지방의회의원 후보자의 선출과정에서의 하자를 이유로 특정 후보자 선출의 효력을 부정하면 그 정당의 비례대표 지방의회의원 후보자명부를 부분적으로 교체하는 결과를 초래하여 정당과 이미 제출·등록된 비례대표 지방의회의원 후보자명부를 기초로 하여 이루어진 선거인들의 정치적 의사가 선거에 의하지 아니하고 변경되게 되므로 공직선거법에 규정된 당선무효 사유는 이를 그 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 하는 점(대법원 2004. 10. 14.자 2004주8 결정 등 참조) 등을 종합적으로 고려할 때, 정당이 당헌·당규의 규정에 따라 당내경선을 실시하고 후보자를 선정하였다면, 정당이 민주적 절차에 의하여 공직선거후보자를 추천하여야 한다고 규정한 공직선거법 제47조 제2항의 입법 취지를 형해화하고 일반적인 선거원칙의 본질을 침해할 정도로 그 후보자선정이 객관적으로 합리성과 타당성을 현저히 잃은 것으로 평가할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 이상 그 후보자선정과 이에 따른 후보자등록을 무효라고 볼 수 없다.
나. 위에서 본 인정 사실에 의하면, 피고의 비례대표 1순위 후보자등록은 당내경선의 재심절차에 관한 새정치민주연합의 당헌·당규의 규정에 따라 최종적인 결정 권한을 갖는 최고위원회의 의결로 이루어졌고, 원고와 피고 등이 후보자 선정투표에 앞서 합의한 투표용지의 유·무효 판단 기준의 내용에 근거한 새정치민주연합 최고위원회 의결이 공직선거법 제47조 제2항의 입법 취지를 형해화할 정도로 객관적으로 합리성과 타당성을 현저히 잃은 것으로 보이지도 아니한다.
따라서 새정치민주연합이 최고위원회 의결대로 피고를 비례대표 후보자명부상 1순위로 추천한 것과 이에 따른 피고의 비례대표 1순위 후보자등록은 유효하고, 달리 공직선거법 제52조 제1항 제2호, 제8호에 규정된 등록무효 사유에 해당한다고 볼 만한 자료가 없다.
다. 결국 피고의 비례대표 1순위 후보자등록이 무효임을 전제로 한 원고의 주장은 모두 이유 없다.
4. 결론
그러므로 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공공의 영조물인 개항 내의 허용홀수가 9m인데도 수년 전에 선박이 침몰된 채로 있어 그 수심이 6m로 감소되어 있었고, 그로 인하여 다른 선박이 허용홀수 내인 7m 정도의 홀수로 지나다가 그 침몰 선박에 충돌하였다면, 그 충돌사고는 그 개항이 항구로서 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음으로 인한 사고라는 이유로, 국가의 영조물인 그 개항의 설치·관리상의 하자로 인한 손해배상책임을 인정한 사례.

[2] [1]항의 손해배상책임을 산정함에 있어, 그 피해선박이 사고 이전에 그 개항을 수십 차례 입·출항하면서 한 번도 측심한 적이 없다는 이유로 과실상계한 사례.

[3] [1]항의 선박 충돌사고에 대하여, 선박 침몰 당시 그 선박의 수색·인양을 위하여 필요한 조치를 다했다는 이유로 침몰선박 소유자의 손해배상책임을 부인한 사례.

주문
1. 피고 대한민국은,
가. 원고 쌍용해운 주식회사에게 금 106,240,645원 및 이에 대하여 1993. 7. 27.부터 1996. 2. 9.까지는 연 5푼, 그 익일부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을,
나. 원고 쌍용화재해상보험 주식회사에게 금 126,081,688원 및 그 중 금 72,471,721원에 대하여는 1993. 11. 8.부터, 금 53,609,967원에 대하여는 1994. 7. 6.부터 1996. 2. 9.까지는 연 5푼, 그 익일부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
2. 원고들의 피고 대한민국에 대한 나머지 청구 및 피고 하재철에 대한 각 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용 중 원고 쌍용해운 주식회사와 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 이를 3분하여 그 2는 위 피고의, 그 나머지는 위 원고의 각 부담으로 하고, 원고 쌍용화재해상보험 주식회사와 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 위 피고의 부담으로 하며, 원고들과 피고 하재철 사이에 생긴 부분은 원고들의 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 인정 사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제24호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 원고 쌍용해운 주식회사(이하 원고 쌍용해운이라고 함)는 아래 소양호의 소유자이고, 원고 쌍용화재해상보험 주식회사(1994. 5. 26.에 변경되기 전의 상호는 고려화재해상보험 주식회사임, 이하 원고 쌍용화재라고 함)는 위 소양호에 대한 선체보험자이며, 피고 대한민국은 그 산하에 동해지방해운항만청을 두고 묵호항을 관리하고 있고, 피고 하재철은 아래 제8행복호(이하 행복호라고 함)를 소유하던 자이다.
나. 원고 쌍용해운 소유의 소양호는 총톤수 4,744t의 강조화물선으로서 1993. 7. 27. 11:05경 묵호항 제41번 선석에서 시멘트 7,780t을 선적하여 선수홀수 7m 5cm, 선미홀수 7m 37cm인 상태로 선장 박능수의 지휘하에 양하항인 부산항으로 출항하기 위하여 이안하기 시작하였는데, 입항자세인 북북서쪽으로 좌현계류된 상태에서 예인선인 청룡호의 도움을 받아 선수를 좌측으로 선회하여 선수가 출항자세(150도)로 이르기 직전인 선수방향이 180도에 이르렀을 무렵인 11:30경 묵호항 수역 내인 남방파제 등대 북쪽 220m 지점인 북위 37도 32분 33초, 동경 129도 07분 04초 지점에서 선회하던 중 소양호의 선저가 해저에 침몰되어 있던 위 행복호에 부딪치는 사고(이하 이 사건 사고라고 함)가 발생하였고, 이로 인하여 소양호의 조타기가 손상을 입었다.
다. 위 행복호는 총톤수 55.44t, 길이 22.93m, 너비 4.55m, 깊이 2.21m의 목조트롤어선으로서 1979. 7.부터 피고 하재철이 소유하던 선박인바, 위 행복호는 1987. 2. 3. 묵호항 내 수협부두 남측 물양장 안벽에서 계선상태로 있던 중 같은 날 03:00경 동해중부 지역에 순간최대풍속 초속 24m 정도의 강풍과 폭설에 의한 해일이 내습함으로써 선박의 계류삭이 절단되어 표류된 뒤 선체가 유실되었는데, 이 사건 사고 당시 사고지점에 침몰되어 있었던 것이다.
라. 한편, 묵호항은 개항질서법 제3조 소정의 개항(내외국적의 선박이 상시 출입할 수 있는 항)이며 항만법 제2조 제2호 상의 지정항만으로서 동해시 어달동 오도 북방 북위 37도 33분 12초, 동경 129도 07분 25초에서 진방위 90도로 1,350m 지점과 북위 37도 32분 00초, 동경 129도 07분 02초 지점에서 진방위 90도로 1,900m 지점을 연결하는 선내 수역으로 수면적은 40만㎡에 이르는바, 항만법 제22조, 제71조, 동법시행령 제43조의 규정에 의하여 피고 대한민국 산하의 동해지방해운항만청장이 관리하고 있고, 그 입·출항 최대허용홀수는 9m이다.
마. 원고 쌍용화재는 1992. 12. 1.경 원고 쌍용해운과의 사이에 위 소양호에 관하여 보험기간을 1992. 12. 1.부터 1993. 12. 1.까지로 하는 선체보험계약을 체결(보험증권번호 302HAA9212002)하였던바, 이 사건 사고 이후인 1993. 11. 18. 원고 쌍용해운에게 1차로 이 사건 사고로 인한 소양호의 손상에 대한 보험금 72,471,721원을 지급하였고, 다시 2차로 1994. 7. 6. 보험금 53,609,967원을 지급하여서 위 보험금지급 총액인 금 126,081,688원의 범위에서 위 소양호의 소유자인 원고 쌍용해운을 대위하게 되었다.
2. 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단
가. 배상책임의 발생
(1) 국가배상법 제5조에 의하면, 도로, 하천 기타 공공의 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다고 규정되어 있고, 위 법조 소정의 영조물의 설치·관리상의 하자라 함은 영조물의 설치 및 관리에 불완전한 점이 있어 이 때문에 영조물 자체가 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있는 것을 말한다 할 것인바, 위 인정 사실에 의하면 위 묵호항은 피고 대한민국이 설치·관리하는 공공의 영조물이라 할 것이고, 위 항내의 허용홀수는 9m인데도 이 사건 사고지점에는 행복호가 침몰된 채로 있어 그 수심이 6m로 감소되어 있었고 그로 인하여 위 소양호가 허용홀수 내인 7m 정도의 홀수로 위 지점을 지나다가 행복호에 충돌하여 이 사건 사고에 이르렀으므로, 이 사건 사고는 묵호항이 항구로서 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음으로 인한 사고라 할 것이니, 피고 대한민국은 공공의 영조물인 위 묵호항의 설치·관리상의 하자로 인하여 원고 쌍용해운 및 그를 일부 대위한 원고 쌍용화재가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
(2) 이에 대하여 피고 대한민국은, 관할 동해지방해운항만청장이 관계 규정에 의거하여 위 묵호항의 수역에 대하여 정기적으로 수심 측량, 유지준설을 실시하는 등 이 사건 사고 발생의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였으므로 이 사건 사고에 대하여 책임을 지지 아니한다고 항쟁하나, 위 국가배상법 제5조 소정의 영조물의 설치·관리상의 하자로 인한 책임은 무과실책임이고 나아가 민법 제758조 소정의 공작물의 점유자의 책임과는 달리 면책사유도 규정되어 있지 않으므로, 국가 또는 지방자치단체는 영조물의 설치·관리상의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우에 그 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였다 하여 면책을 주장할 수는 없다 할 것이니, 피고 대한민국의 위 면책주장은 받아들이지 아니한다.
나. 과실상계
다만, 당사자 간에 다툼이 없는 사실 및 을 제2호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소양호는 이 사건 사고 당시 선박운항중 수심을 측정할 수 있는 측심기(JRC제조 JFE-570S 기종)를 장착하고 있어서, 수심 10m 지점에서는 직경 1m의 범위로, 수심 450m 지점에서는 직경 50m의 범위로 수심 측정이 가능하였으나, 위 행복호의 유실사고 이후인 1988. 8. 18.경부터 이 사건 사고 당시까지 사이에 위 묵호항을 약 54회 입·출항함에 있어서 위 측심기로 수심을 측정하면서 입·출항한 적은 단 한 번도 없었던 사실 및 묵호항의 항로는 폭이 약 30m 정도로 비교적 소폭이고 위 소양호의 공선홀수는 3 내지 4m이어서 소양호가 공선인 상태에서 측심기를 작동하면서 사고 수역을 항해하였다면 이 사건과 같은 충돌사고 없이도 해저 6m 정도의 깊이에 있는 행복호와 같은 장해물은 측정할 수 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 비록 이 사건 묵호항이 개항으로서 동해지방해운항만청이 위 항만의 항로 등의 시설을 관리하고 있었다고 하더라도, 항만의 해상구역은 육상의 도로와는 달리 기상상태 등 자연력에 의해 육안으로는 확인할 수 없는 변동의 소지가 항상 잠재되어 있으므로 이를 항해하는 선박으로서는 측심기를 사용하여 수심을 상시 측정하는 등 해저의 장해물로 인한 충돌사고를 피하기 위한 모든 조치를 강구하였어야 할 것임에도 불구하고 위 소양호는 위 사고 이전에 장기간에 걸쳐 묵호항을 수십 차례 입·출항하면서 단 한 번도 측심장비를 가동하지 아니한 잘못이 있다 할 것이고, 만약 소양호가 이 사건 사고 이전에, 특히 홀수가 상대적으로 작은 공선의 상태에서 묵호항에의 입·출항시 상시 측심기를 작동하여 보았더라면 위 사고지점 부근에서 위 행복호의 침몰로 인한 수심의 감소사실을 미리 알 수도 있었을 것으로 보이므로, 위와 같은 소양호의 잘못은 이 사건 사고발생의 한 원인으로 되었다고 봄이 상당하다 할 것이다.
따라서 피고 대한민국의 손해배상책임의 범위를 정함에 있어 위 소양호의 잘못을 참작하기로 하되, 제반 사정에 비추어 보면 소양호측의 잘못은 20% 정도로 봄이 상당하다고 판단되므로 피고 대한민국의 책임의 범위를 위 소양호측의 과실부분을 제외한 나머지 80%로 제한한다.
(원고들은, 이 사건 사고 당시는 소양호가 이안 중이었으므로 소양호가 측심기를 작동시키고 있었다 하더라도, 소양호의 폭이 15m나 되는데 측심기가 소양호의 선미 선교하부의 중앙에 위치하고 있고 수심 10m 지점에서는 직경 1m 범위로만 측정이 되는 점, 선박이 회전 또는 후진시에는 스크루 기포의 영향으로 측심기의 기능에 장해가 발생하여 제대로 측심이 되지 않는 점, 위 소양호의 사고 당시 홀수가 7m를 약간 상회하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사고를 피할 수는 없었으므로 이 사건 사고 당시 측심기를 작동하지 않은 점이 이 사건 사고 발생에 기여한 과실이 될 수 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 사고 이전에 위 선박의 홀수가 사고지점의 수심보다 작을 때 측심기를 사용하여 수심을 측정하면서 운항을 하였더라면 그를 통하여 해저의 장해물을 발견하고 이 사건 사고발생 가능성을 예측할 수 있었다고 봄이 합당하다 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다)
다. 배상책임의 범위
갑 제5호증의 1 내지 33, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 3, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9, 10호증, 갑 제11 내지 14호증의 각 1, 2, 갑 제15호증의 1, 2, 3, 갑 제16, 17호증, 갑 제18호증의 1 내지 7, 갑 제19호증의 1, 2, 3, 갑 제20 내지 23호증, 갑 제26호증, 갑 제27호증의 1 내지 13의 각 기재와 증인 성진규의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 위 사고로 인하여 소양호는 타주(RUDDER POST)가 변형되고 타판(RUDDER PLATE) 우측 후부가 가로 50cm, 세로 40cm, 깊이 2cm 정도 만곡되고 타심재(RUDDER STOCK)가 14.7mm 휘어지는 등의 손상을 입었고, 그러한 손상으로 인하여 조타 불능상태가 되어 예인선 6청룡호 및 13청룡호에 의하여 예인되어 묵호항에 재접안하였다가 다시 1993. 7. 31. 15:50경 예인선 고려호에 의하여 울산항으로 예인되기 시작하여 1993. 8. 1. 18:30경 울산항에 도착하여 화물양하 작업을 마치고, 1993. 8. 3. 13:30경 현대미포조선소에 입거하여 1993. 8. 18. 18:20경까지 1차 수리를 받은 사실, 또한 위 사고로 인하여 소양호는 타심재를 완전히 교체하여야 하는 손상을 입어 1994. 3. 15.부터 같은 달 20.까지, 그리고 1994. 4. 1.부터 같은 달 10.까지 사이에 이를 교체, 수리한 사실, 별지 수리비 및 일실이익 내역서 기재와 같이 위 2차에 걸친 수리과정에서 그 비용으로 총 금 180,091,863원이 소요되고, 위 1차 수리기간 동안의 일실한 용선수입이 금 110,311,054원인 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면 원고 쌍용해운이 이 사건 사고로 입은 손해는 총 금 290,402,917원이라 할 것이고, 피고 대한민국의 책임부분은 그 중 80%인 금 232,322,333원이라 할 것이므로, 피고 대한민국은 우선 원고 쌍용해운을 대위하는 원고 쌍용화재에게 금 126,081,688원, 원고 쌍용해운에게 잔여금 106,240,645원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
3. 피고 하재철에 대한 청구에 관한 판단
원고들은, 피고 하재철은 그 소유의 위 행복호가 침몰되었음에도 이를 수색, 인양하지 아니한 채 방치하여 결국 이 사건 사고에 이르게 하였으므로 피고 하재철도 공동불법행위자로서 소양호측의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고 하재철은 위 행복호의 유실 후 재해대책본부는 물론 자신도 개인적으로 수일간에 걸쳐 적극적으로 면밀히 수색작업을 벌였으나 끝내 위 행복호를 발견하지 못하였던 것이므로 자신은 위 행복호의 침몰로 인한 사고 방지를 위하여 필요한 모든 조치를 취하였고 따라서 이 사건 사고에 대하여 자신에게는 고의, 과실이 없어 책임을 부담할 수 없다고 다툰다.
그러므로 살피건대, 갑 제4호증의 1, 2, 을 제3호증의 1 내지 29, 을 제4호증의 1 내지 6, 을 제5 내지 16호증의 각 기재(다만 갑 제4호증의 1, 2의 기재 중 뒤의 판단과 어긋나는 부분은 제외)와 증인 우남근, 이정길의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 위 행복호가 유실되었던 당시(1987. 2. 3.)에는 폭풍경보가 발효된 가운데 순간최대풍속 초속 24m 정도의 북풍과 폭설에 의한 해일이 내습하여 묵호항 내에서는 23척의 어선이 파손되고 위 행복호를 비롯한 14척의 어선이 유실, 침몰하였으며, 이에 따라 동해시와 동해시수산업협동조합의 주관하에 설치된 재해대책본부는 1987. 2. 9.부터 같은 달 11.까지 3일간(매일 09:00경부터 18:00경까지) 1함대 사령부에서 25t 크레인 2대, 잠수선 8척, 해경정 1척, 예인선 2척 등 장비를 지원받아 군인 15명, 수산업협동조합 직원 16명, 어민 30명을 동원하여 항내 전해역을 탐사하였으나 침몰어선 14척 중 3척만을 발견, 인양하였고, 위 행복호 등 나머지 선박은 발견하지 못한 사실, 이에 피고 하재철은 위 수색작업 뒤에도 소외 하선득, 우남근에게 의뢰하여 행복호의 수색작업을 하게 하였고 이에 따라 위 하선득은 1987. 2. 10.부터 같은 달 24. 사이에 4일간에 걸쳐 위 묵호항 내를 현재의 수로국 전면 내외해역, 어선통제소 앞 내항, 동방파제 내항일원, 여객선부두 내항으로 나누어 4일간에 걸쳐 수색하였고, 위 우남근은 1987. 2. 17.부터 2일간 복승호 2t 10마력 잠수기선을 이용하여 동방파제 전방 해외내역, 향로동 방파제 내외 해역 등을 수색하였으나 위 행복호를 발견하지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 위 행복호는 자연재해로 인하여 유실, 침몰되었고, 그 후 피고 하재철은 위 행복호의 수색, 인양을 방기한 것이 아니라 공공기관인 재해대책본부를 통하거나(위 재해대책본부가 유실 및 미인양선박에 행복호를 포함하고 있었던 점에 비추어 보면 피고 하재철이 위 행복호의 유실사실을 재해대책본부에 신고한 것으로 보인다) 개인적으로 유실된 위 행복호의 수색, 인양을 위하여 필요한 조치를 다하였다고 봄이 상당하다 할 것이다.
(다만, 개항질서법 제25조에 의하면 개항의 항계 안 또는 항계 부근에서 해난, 화재 등의 재해로 인하여 다른 선박의 항행이나 항만의 안전을 해할 우려가 있는 조난선의 선장은 즉시 표지의 설치 다른 선박의 위험예방을 위하여 필요한 조치를 하고 그 사실을 지체 없이 관할 지방해운항만청장에게 신고하여야 하고, 선장이 위 필요한 조치를 할 수 없는 경우에는 지방해운항만청장에게 그 필요한 조치를 요청할 수 있다고 규정되어 있고, 위 행복호의 선주인 피고 하재철이나 선장이 위 행복호의 조난사실을 관할 동해지방해운항만청장에게 신고하지 않은 점은 인정되나, 위 재해로 인하여 대책본부가 구성되어 위 행복호를 비롯한 유실어선을 수일간에 걸쳐 수색하였음에도 불구하고 위 선박이 발견되지 않았고, 당시 피고 하재철이 위 재해대책본부에는 위 행복호의 유실사실을 신고한 것으로 보이며, 당시의 폭풍으로 인한 어선피해상황이 일간지 등의 보도매체를 통하여 널리 보도되기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고 하재철이 위 선박의 유실사실을 지방해운항만청장에게 신고하지 않은 점을 들어 이 사건 사고에 과실이 있다고 하기는 어렵다 할 것이다)
또한 행복호가 앞서 본 수색작업에도 불구하고 묵호항의 수역에서 발견되지 아니하였고, 이 사건 사고가 위 행복호의 유실 이후 6년 이상 경과한 후에 발생한 점, 위 묵호항이 항로가 30m 정도에 불과하고 선박의 입·출항이 잦은 항만인데도(1993년 한해에만도 어선 224척이 상시 계류하면서 입·출항하였고, 화물선은 1,809척이 입·출항하였다) 이 사건 사고 이전에는 행복호가 발견되지 아니한 점 등에 비추어 보면 위 재해 당시 위 행복호가 항만 외부해역으로 유실되어 침몰되어 있다가 그 이후 발생한 해일 등의 영향으로 이 사건 사고지점으로 점차 이동되어 왔을 가능성도 배제할 수 없다 할 것인바, 위와 같은 피고 하재철의 행복호 수색작업 과정, 행복호의 이동 가능성을 고려하여 보면, 이 사건 사고가 피고 하재철이 위 행복호를 수색, 인양하지 아니하고 방치함으로 인하여 발생하였다는 원고들의 피고 하재철에 대한 주장은 합당하지 않다 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 피고 대한민국은 원고 쌍용화재에게 금 126,081,688원 및 그 중 금 72,471,721원에 대하여는 그 보험금 지급일인 1993. 11. 8.부터, 금 53,609,967원에 대하여는 그 보험금 지급일인 1994. 7. 6.부터 위 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 1996. 2. 9.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 익일부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을, 원고 쌍용해운에게 금 106,240,645원 및 이에 대하여 이 사건 사고발생일인 1993. 7. 27.부터 이 판결선고일인 1996. 2. 9.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 익일부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고들의 피고 대한민국에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 그 나머지는 이유 없어 이를 각 기각하며, 원고들의 피고 하재철에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.