Summary:
[1] 이른바 집단표시에 의한 명예훼손은, 명예훼손의 내용이 그 집단에 속한 특정인에 대한 것이라고는 해석되기 힘들고 집단표시에 의한 비난이 개별구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 않는 것으로 평가되는 경우에는 구성원 개개인에 대한 명예훼손이 성립되지 않는다고 할 것이지만, 구성원 개개인에 대한 것으로 여겨질 정도로 구성원 수가 적거나 당시의 주위 정황 등으로 보아 집단 내 개별구성원을 지칭하는 것으로 여겨질 수 있는 때에는 집단 내 개별구성원이 피해자로서 특정된다고 보아야 하고, 그 구체적 기준으로는 집단의 크기, 집단의 성격과 집단 내에서의 피해자의 지위 등을 들 수 있다.

[2] 텔레비전 방송보도 중 사용된 ‘○○지방경찰청 기동수사대’라는 표시에 의하여, 방송보도의 대상인 수사 당시 위 기동수사대에 근무하였던 경찰관들이 명예훼손의 피해자로 특정되었다고 한 사례.

[3] 언론의 보도에 의한 명예훼손이 성립하려면 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적인 사실의 적시가 있어야 하는데, 여기에서 말하는 사실의 적시란 반드시 사실을 직접적으로 표현한 경우에 한정할 것은 아니고, 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고, 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 족하고, 텔레비전 방송보도의 내용이 특정인의 명예를 훼손하는 내용을 담고 있는지의 여부는 당해 방송보도의 객관적인 내용과 아울러 일반의 시청자가 보통의 주의로 방송보도를 접하는 방법을 전제로, 보도 내용의 전체적인 흐름, 화면의 구성방식, 사용된 어휘의 통상적인 의미와 문구의 연결 방법 등을 종합적으로 고려하여 그 보도 내용이 시청자에게 주는 전체적인 인상도 그 판단 기준으로 삼아야 한다.

[4] 언론·출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서 표현된 내용이 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 것인 경우에는 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인 경우와는 평가를 달리 하여야 하고 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 하며, 특히 공직자의 도덕성·청렴성이나 그 업무처리가 정당하게 이루어지고 있는지 여부는 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 한다는 점을 감안하면, 이러한 감시와 비판 기능은 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 아니 되는바, 공직자 또는 공직 사회에 대한 감시와 비판 기능의 수행을 그 사명의 하나로 하는 언론보도의 특성에 비추어, 언론보도의 내용이 객관적 자료에 의하여 최종적으로 확인되지는 않았다고 하더라도, 공직자의 생활이나 공직 수행과 관련한 중요한 사항에 관하여 어떤 의혹을 가질 만한 충분하고도 합리적인 이유가 있고 그 사항의 공개가 공공의 이익을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는, 언론보도를 통하여 위와 같은 의혹사항에 대하여 의문을 제기하고 조사를 촉구하는 등의 감시와 비판행위는 언론자유의 중요한 내용 중의 하나인 보도의 자유에 속하는 것으로 평가될 수 있으므로, 이러한 언론보도로 인하여 공직자의 사회적 평가가 다소 저하될 수 있다고 하여 바로 공직자에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없을 것이나, 이러한 경우에 있어서도 그 언론보도의 내용이나 표현방식, 의혹사항의 내용이나 공익성의 정도, 공직자 또는 공직 사회의 사회적 평가를 저하시키는 정도, 취재과정이나 취재로부터 보도에 이르기까지의 사실확인을 위한 노력의 정도, 기타 주위의 여러 사정 등을 종합하여 판단할 때, 그 언론보도가 공직자 또는 공직 사회에 대한 감시·비판·견제라는 정당한 언론활동의 범위를 벗어나 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되는 경우에는, 비록 공직자 또는 공직 사회에 대한 감시·비판·견제의 의도에서 비롯된 것이라고 하더라도 이러한 언론보도는 명예훼손이 된다.

[5] 민사상으로 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것인 때에는 진실한 사실이라는 증명이 있으면 그 행위에 위법성이 없고, 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이나, 언론매체의 보도를 통한 명예훼손에 있어서 행위자가 보도 내용이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지의 여부는 적시된 사실의 내용, 진실이라고 믿게 된 근거나 자료의 확실성과 신빙성, 사실 확인의 용이성, 보도로 인한 피해자의 피해 정도 등 여러 사정을 종합하여 행위자가 보도 내용의 진위 여부를 확인하기 위하여 적절하고도 충분한 조사를 다하였는가, 그 진실성이 객관적이고도 합리적인 자료나 근거에 의하여 뒷받침되는가 하는 점에 비추어 판단하여야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
명예훼손이 인정되기 위해서는 피해자가 특정되어야 할 것인데, 사람의 성명 등이 명시되지 아니하고 기사나 영상 그 자체만으로는 피해자를 인식하기 어렵게 되어 있더라도, 그 표현의 내용을 주위 사정과 종합하면 기사나 영상이 나타내는 피해자가 누구인지 알아 볼 수 있는 경우에는 그 피해자는 특정되었다고 볼 것이다.
그리고 이른바 집단표시에 의한 명예훼손은, 명예훼손의 내용이 그 집단에 속한 특정인에 대한 것이라고는 해석되기 힘들고 집단표시에 의한 비난이 개별구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 않는 것으로 평가되는 경우에는 구성원 개개인에 대한 명예훼손이 성립되지 않는다고 할 것이지만, 구성원 개개인에 대한 것으로 여겨질 정도로 구성원 수가 적거나 당시의 주위 정황 등으로 보아 집단 내 개별구성원을 지칭하는 것으로 여겨질 수 있는 때에는 집단 내 개별구성원이 피해자로서 특정된다고 보아야 하고, 그 구체적 기준으로는 집단의 크기, 집단의 성격과 집단 내에서의 피해자의 지위 등을 들 수 있다( 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002다63558 판결 참조).
기록을 살펴보면, 피고 주식회사 문화방송과 그 소속 프로듀서인 피고 2는 이 사건 방송(2001. 3. 25. 21:45경부터 같은 날 22:30경까지 사이에 방영된 시사매거진 2580)에서 (기관명 생략)지방경찰청 기동수사대(이하 ‘기동수사대’라 한다) 소속으로서 이 사건 소외 1 관련 수사의 담당 경찰관이던 원고 13의 성명이나 기동수사대 소속 경찰관들인 다른 원고들의 성명을 명시하지 아니하였고, 원고 13의 인터뷰 장면만을 내보내면서 그 얼굴을 모자이크 처리하고 음성을 변조한 상태로 방송하였으나, 원고 13의 인터뷰 장면에서 ‘신○○/담당형사’라는 자막을 내보내고, 피고 2가 (기관명 생략)지방경찰청 기동수사대로 들어가는 장면에서 ‘ (기관명 생략)지방경찰청 기동수사대’라는 현판을 크게 비추었으며, 기동수사대를 지칭하는 의미로 ‘ (기관명 생략)경찰’이라는 칭호를 3번이나 사용하였고, 이 사건 방송 마지막 부분에서 기동수사대 정문 현판을 다시 크게 보여준 점, 기동수사대는 조직폭력 등 특수강력범죄, 2개 이상의 시·군에 관련되는 광역범죄, 사회적 이목이 집중되는 범죄 기타 지방경찰청장이 지정하는 사건 등 특수수사를 담당하고, 당시 (기관명 생략)지방경찰청 경찰관들 중 기동수사대의 인원은 21명 정도에 불과하여 그 업무의 성격상 그 소속 경찰관 전원이 유기적으로 협력하여 조사를 하고 있는 점, 이 사건 방송이 일반 시청자에게 주는 전체적인 인상은 단지 담당 경찰관 개인이 편파적이고 강압적인 수사를 한 것이라기보다는 기동수사대 전체가 그러한 수사를 하였다는 취지로 보여지는 점 등을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 사실들을 비롯하여 기록에 나타난 주위 사정을 종합하여 보면, 기동수사대에서 위 사건을 수사할 당시 기동수사대에 근무하였던 경찰관들인 원고들은 이 사건 방송에서 사용한 ‘ (기관명 생략)경찰’ 또는 ‘ (기관명 생략)지방경찰청 기동수사대’라는 표시에 의한 명예훼손의 피해자로 특정되었다고 볼 수 있다.
원심이 인용한 제1심판결이 이와 같은 취지에서 이 사건 방송에서 원고들이 명예훼손의 피해자로 특정되었다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 집단명칭에 의한 명예훼손에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 언론의 보도에 의한 명예훼손이 성립하려면 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적인 사실의 적시가 있어야 하는데, 여기에서 말하는 사실의 적시란 반드시 사실을 직접적으로 표현한 경우에 한정할 것은 아니고, 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고, 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 족하다. 그리고 텔레비전 방송보도의 내용이 특정인의 명예를 훼손하는 내용을 담고 있는지의 여부는 당해 방송보도의 객관적인 내용과 아울러 일반의 시청자가 보통의 주의로 방송보도를 접하는 방법을 전제로, 보도 내용의 전체적인 흐름, 화면의 구성방식, 사용된 어휘의 통상적인 의미와 문구의 연결 방법 등을 종합적으로 고려하여 그 보도 내용이 시청자에게 주는 전체적인 인상도 그 판단 기준으로 삼아야 한다( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2001다53387 판결 참조).
원심이 인용한 제1심판결은 그 판시와 같은 인정 사실에 비추어, 이 사건 방송은 “① 원고들이 소외 2로부터 소외 1의 윤락행위 알선 등에 관한 사건 신고를 받고서, 이를 조사하기도 전에 원고들 중 일부가 소외 1의 청탁에 의하여 사직동 커피숍에서 소외 2를 만났고, 이후 원고들은 소외 1의 윤락알선 혐의에 대하여 수사를 제대로 하지 아니함으로써 소외 1을 비호하였으며, ② 수사과정 중 소외 2가 원고 13으로부터 성추행에 가까운 몸수색을 당하였고, ③ 이 사건과 관계없는 소외 2의 동료 소외 3도 기동수사대 사무실로 불려와 원고들 중 한 사람으로부터 다리를 걷어차이는 등 폭행을 당하였다.”는 취지의 내용(이하 위 ①, ②, ③ 사실을 ‘이 사건 계쟁사실’이라 한다)을 포함하고 있는 등 객관적인 사실로서나 전체적인 인상으로서나 충분히 원고들의 사회적 평가를 저하시킬 만한 내용을 담고 있다고 보아, 이 사건 방송 중 이 사건 계쟁사실 보도 부분은 국민을 위하여 공정하고 성실하게 사건을 수사하여야 할 경찰관들인 원고들이 사회로부터 받는 객관적인 평가를 침해하는 명예훼손에 해당한다고 판단하였다.
앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 명예훼손의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
나. 언론·출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서 표현된 내용이 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 것인 경우에는 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인 경우와는 평가를 달리 하여야 하고 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 하며, 특히 공직자의 도덕성·청렴성이나 그 업무처리가 정당하게 이루어지고 있는지 여부는 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 한다는 점을 감안하면, 이러한 감시와 비판 기능은 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 아니 되는바( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다37647 판결, 2003. 9. 2. 선고 2002다63558 판결 등 참조), 공직자 또는 공직 사회에 대한 감시와 비판 기능의 수행을 그 사명의 하나로 하는 언론보도의 특성에 비추어, 언론보도의 내용이 객관적 자료에 의하여 최종적으로 확인되지는 않았다고 하더라도, 공직자의 생활이나 공직 수행과 관련한 중요한 사항에 관하여 어떤 의혹을 가질 만한 충분하고도 합리적인 이유가 있고 그 사항의 공개가 공공의 이익을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는, 언론보도를 통하여 위와 같은 의혹사항에 대하여 의문을 제기하고 조사를 촉구하는 등의 감시와 비판행위는 언론자유의 중요한 내용 중의 하나인 보도의 자유에 속하는 것으로 평가될 수 있으므로, 이러한 언론보도로 인하여 공직자의 사회적 평가가 다소 저하될 수 있다고 하여 바로 공직자에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없을 것이다.
그러나 이러한 경우에 있어서도 그 언론보도의 내용이나 표현방식, 의혹사항의 내용이나 공익성의 정도, 공직자 또는 공직 사회의 사회적 평가를 저하시키는 정도, 취재과정이나 취재로부터 보도에 이르기까지의 사실확인을 위한 노력의 정도, 기타 주위의 여러 사정 등을 종합하여 판단할 때, 그 언론보도가 공직자 또는 공직 사회에 대한 감시·비판·견제라는 정당한 언론활동의 범위를 벗어나 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되는 경우에는, 비록 공직자 또는 공직 사회에 대한 감시·비판·견제의 의도에서 비롯된 것이라고 하더라도 이러한 언론보도는 명예훼손이 되는 것으로 보지 않을 수 없다.
위의 법리에 비추어 원심이 인용한 제1심판결이유와 기록을 살펴보면, 이 사건 방송 중 이 사건 계쟁사실 보도 부분은 보도의 내용과 형식, 제보에 따른 취재개시 과정, 취재 및 사실확인을 위한 과정, 진실과의 부합 정도 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 경찰 공직자인 원고들의 업무처리의 정당성 등에 대한 단순한 의혹 제기의 차원을 넘어서는 것으로서 언론의 감시·비판 기능의 범위 내에 속한다고 볼 수 없으므로, 언론의 감시·비판 기능을 내세워 명예훼손의 불성립을 주장하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
민사상으로 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것인 때에는 진실한 사실이라는 증명이 있으면 그 행위에 위법성이 없고, 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이나, 언론매체의 보도를 통한 명예훼손에 있어서 행위자가 보도 내용이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지의 여부는 적시된 사실의 내용, 진실이라고 믿게 된 근거나 자료의 확실성과 신빙성, 사실 확인의 용이성, 보도로 인한 피해자의 피해 정도 등 여러 사정을 종합하여 행위자가 보도 내용의 진위 여부를 확인하기 위하여 적절하고도 충분한 조사를 다하였는가, 그 진실성이 객관적이고도 합리적인 자료나 근거에 의하여 뒷받침되는가 하는 점에 비추어 판단하여야 한다( 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다10208 판결, 2002. 5. 10. 선고 2000다50213 판결 등 참조).
원심이 인용한 제1심판결은 이 사건 계쟁사실이 진실이라고 볼 증거가 없다고 판단하고, 나아가 피고들이 원고들과 관련된 이 사건 계쟁사실의 진위 여부를 확인하기 위한 충분한 조사를 거쳤다거나 그 진실성이 객관적이고도 합리적인 자료나 근거에 의하여 뒷받침된다고 할 수 없으므로, 피고들이 이 사건 계쟁사실이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 보기 어렵다는 취지로 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 진실성 여부에 관한 사실을 잘못 인정하였거나 명예훼손의 위법성 조각에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 신빙성이 의심스러운 진술만으로 범죄사실을 인정한 것은 채증법칙에 어긋난다 하여 원심판결을 파기한 사례

나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 소정의 상습강도범은 강도의 습벽이 있는 자가 그 습벽이 발현되어 다시 강도죄를 범한 경우에 성립되는 것이므로, 피고인들에게 절도 내지 상습절도죄의 전력이 있을 뿐 강도의 전력을 인정할 자료가 없고 또 공범중 1인의 유혹에 빠져 하루 사이에 2회 또는 이틀 사이에 3회의 강도범행에 가담한 경우라면 피고인들에게 강도의 습벽이 있다거나 그 범행이 습벽의 발로로서 범하여진 것이라 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다) 1, 2 및 피고인 3, 4, 5 및 각 변호인들의 상고이유중 제1심판시 1(강도음모), 4(강도강간)의 범죄사실에 관한 채증법칙위배의 주장에 관하여 본다.
(1) 원심이 유지한 제1심판결은 피고인들은 제1심 및 원심 공동피고인 과(이하 원심공동피고인이라 한다) 공모하여 1985.10.29경 서울 강남구 신사동에 있는 영동호텔에서 원심공동피고인과 피고인 2, 3이 모여 과거 원심공동피고인이 현대건설주식회사의 건설현장에서 운전사로 일을 한 경험이 있어 건설현장의 현금수송 과정을 잘알고 있는 점을 이용하여 국내건설현장의 대금수송차량을 습격하여 현금 등을 강취하기로 하고 그 대상을 현대건설 개포동 탄천하수처리공사장으로 정한후 범행가담자로 피고인 1, 4, 5를 끌어 들이고 범행방법은 칼을 준비하고 트럭과 승용차를 절취하여 현금수송차량이 강변도로상에 들어서면 위 절취한 트럭을 원심공동피고인이 운전하여 위 현금수송차량을 들이받고 그 틈을 이용하여 승용차에 타고 있던 나머지 피고인들이 현금 등을 싣고 가기로 한 후 같은해 11월 초순 일자미상경 서울 종로구 종로3가에 있는 에덴다방에서 원심공동피고인과 피고인 1, 4, 5 등이 모여 다시 위 계획을 확인하고 역할을 분담한 후 3회에 걸쳐 위 공사현장을 답사하며 위 공사현장의 거래 은행 현금수송경로등을 확인하여 강도를 음모하였다고 인정하였다.
기록에 의하면, 피고인들은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 시종일관 위 범행을 부인하고 있는 바, 위범행을 인정할 수 있는 증거는 피고인들과 함께 위 범행을 범하였다는 원심공동피고인 의 경찰이래 원심법정까지의 진술과 사법경찰관 작성의 검증조서뿐이다. 그런데 위 검증조서의 기재는 원심공동피고인의 강도음모에 대한 증거일뿐 피고인들이 동인과 함께 강도음모를 하였다고 인정할 증거는 되지 아니한다. 결국 원심공동피고인의 진술이 위 범행에 대한 유일한 증거인 셈이므로 동인의 진술에 대한 신빙성여부가 문제로 남는다.
원심공동피고인은 경찰 1회 신문시에 1985.11.초 마장동소재 상호불상의 다방에서 피고인 2, 3, 4와 함께 위 강도음모를 하고 11. 중순에 그들과 함께 현장을 1회 답사하였으나 그 뒤로는 간적이 없고 마음만 먹고 있다가 사람이 죽을 수도 있어 범행을 포기하였다고 진술하였고, 경찰 3회 신문시에는 같은해 11.초 마장동 소재 상호불상의 다방에서 피고인 2, 3, 5와 함께 위 강도음모를 하고, 이틀후 그들과 함께 종로3가 소재 에덴다방 근처에 있는 피고인 4를 찾아가 5인이 강도음모를 한 후 11.중순에 4명이 현장을 1회 답사하고 3일후 피고인 4와 함께 공사현장부근에 있는 은행을 확인하고 다시 3일후 피고인 5와 범행할 지점을 선정하였으며 범행대상을 현대건설주식회사 개포동 탄천하수처리장으로 삼은 이유는 그가 1979년에 신촌지하철공사장에서 일할때 함께 근무하던 송기택부장의 근무처를 현대건설에 전화로 문의하면서 제일 큰 공사장을 알아내었다고 진술하였다가 검찰에 송치된후 1회 신문시에 11.2 서울 종로3가 소재 에덴다방에서 피고인 1, 3, 4, 5와 함께 강도모의를 하고 그 날 피고인 2, 3과 현장답사를 한 후 11.4 피고인 4와 11. 중순에 피고인 1, 4, 5와 함께 3회에 걸쳐 답사하였다고 진술하였고, 6회 신문시에는 11.3 피고인 2와 현장답사하고, 11.5 피고인 2, 3과 현장을 답사하고 차량충돌지점을 선정한 후 4를 포섭하였다고 진술하였고, 10회신문시에는 1985.10.29에 처음 피고인 2, 3과 영동호텔에서 강도음모를 하였다고 진술하였고, 검찰에서 피고인 3과 대질신문할 때 11.2 피고인 2, 3과 강도모의후 피고인 3이 현대건설에 전화하여 공소외 송기택이 감독으로 일하는 공사장 위치를 확인한 후 공사현장에 가서 피고인 3이 식당사람과 경비원에게 월급지급일에 확인하였다고 진술하였고,피고인 2와 대질시에는 동 피고인이 골동품상을 가장하여 위 송기택에게 전화하여 현장위치를 알아낸 후 공사 현장에가서 동 피고인과 피고인 3이 경비원에게 인건비 및 하청대금지급일자를 물었다고 진술하였으며, 피고인 4와 대질시에는 11.4에 피고인 2, 4와 현장에가 범행할 위치를 확인하고, 11.12에 여러명이 함께 현장답사한 후 11.13에 피고인 5가 현장을 보고 싶다고 하여 피고인 1, 5와 현장을 답사하였다고 진술하였으며, 피고인 1, 5와 대질시에는 피고인 1, 4, 5와 함께 현장을 답사하였다고 진술하였다가 제1심 법정에서 피고인 2, 3과 강도음모를 하고, 피고인 3이 피고인 4 등을 포섭하기로 하였다고 진술하였고, 원심법정에서는 10.말에 피고인 2와 경남호텔에서 강도음모를 하고, 나머지 피고인들과도 모의하였으며 현장답사를 7, 8회 하였다고 진술하고 있다. 이와 같은 원심공동피고인의 진술은 강도음모를 최초에 한 일자,장소, 공범 및 음모의 경과, 범행대상 장소를 미리 답사한 회수, 그 당시에 동행한 공범에 관한 진술에 일관성이 없어 신빙성이 의심스러울 뿐 아니라, 원심공동피고인이 경찰에 검거되기 전에 동인과 만나 피고인들의 범행을 제보받은 용산경찰서 경찰관 김윤찬의 제1심 법정에서의 진술에 의하면 원심공동피고인으로 부터 제1심판시의 나머지 범행의 공범인 피고인들의 범행사실과 피고인들을 검거할수 있도록 인상착의, 주소 등을 제보받았으나 위 강도음모에 관하여는 아무런 제보가 없었다는 것이고, 원심공동피고인이 1985.12.30 검거되기 전에 주간지인 주간중앙의 기자와 전화로 대담하면서 제1심판시 4 범행의 피해자인 의 감화를 받아 원심판시와 같은 강도음모의 실행에 착수하지 않은 듯이 말하고 동 내용이 크게 기사화 된 사실을 기록에 의하여 알 수 있는바 이에 미루어 원심공동피고인이 체포된 후 자신이 미화되어 기사화 된 위 범행에 관하여 과장되거나 허위의 진술을 하였을 가능성 또한 배제할 수 없다.
원심이 유지한 제1심판결이 위와 같이 신빙성이 의심스러운 원심공동피고인의 진술만으로 피고인들이 모두 위 강도음모를 한 사실을 인정한 조처는 채증법칙을 위배하였다는 비난을 면할 수 없다.
(2) 원심이 유지한 제1심판결은 피고인 2, 3이 원심공동피고인과 합동하여, 1985.11.6. 01:00경 서울 강동구 잠실 백제고분로 앞길에서 공소외 피해자가 운전하고 가던 승용차를 세워놓고 소지하고 있던 칼을 들이대고 "돈을 내놓지 아니하면 죽여 버리겠다"고 협박하여 피해자의 항거를 불능케 한 후 강취할 물건을 물색하였으나 마땅한 것이 없어 그 뜻을 이루지 못한 상태에서 원심공동피고인이 그 자리를 잠시 떠난 사이에 피고인 2, 3은 공모하여 피해자로 하여금 신고를 못하게 한다는 이유로 위 피고인들이 항거불능 상태에 있는 피해자의 옷을 벗긴 후 피고인 2, 3의 순서로 강제로 간음을 한 사실을 인정하였다. 피고인 2, 3은 위 강도강간 범행을 시종 부인하고 있는 마당에 제1심이 위 강도강간 범행을 유죄로 인정한 증거는 피해자 의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술과 현장을 목격하였다는 원심공동피고인의 검찰 및 제1심법정에서의 진술뿐이므로 위 진술들의 신빙성 여부를 검토해 보기로 한다.
피해자인 는 피고인들이 체포된후 경찰 및 검찰에서 강도당한 사실만 진술하였고, 원심공동피고인이 그후에 체포된 후 검찰에서 처음 진술할 때에도 피해자 자신이 강도당한 사실만을 진술하였고 강간당하였다고는 전혀 진술한 일이 없는데 검사가 신문마지막에 강도당할 때 젊은 처녀로서 강간을 당한 사실이 있지 않는가라는 질문에 사생활에 관련되는 문제라서 진술을 하지 않겠다고 답한 후 같은날 2회 신문시에 차안에서 피고인 2가 칼을 들고 위협하면서 옷을 벗긴후 강간하고 이어 피고인 3이 순차 강간하였다고 하면서 당시 원심공동피고인은 잠깐 내렸다가 담배를 피우고 피고인 3이 강간하는 도중에 돌아와서 그런일을 당하는 것을 보고 화를 내어 위 피고인들과 싸웠다고 진술하였고, 제1심법정에서는 그때 운전석에 탄 사람은 내리고 피고인 2와 3이 남아 바지와 팬티를 벗으라고 하여 셋이 모두 벗었고 원심공동피고인은 그녀가 버린 소지품을 주워서 증거를 없애려고 10여분간 자동차를 떠났다고 진술하였다. 그리고 강간현장을 목격하였다는 원심공동피고인은 피해자가 강간당하였다는 진술을 하기 전인 검찰 2회 신문시 피고인 2가 피해자의 옷을 벗기려고 옷을 잡은 것같아 그렇게 못하게 하였다고 진술하였으나 피해자가 강간당하였다고 진술한 날에 비로소 피해자의 돈을 뺏은 후 차량에서 약 200미터 떨어진 곳에서 경찰차의 해드라이트 같은 것이 번쩍여 추격하는 것같아 피고인 2에게 말하니 뛰어가서 보고 오라고 하여 그 부근에 갔다오니 경찰차가 다른 방향으로 가버려 차량으로 돌아와 차문을 여니 피해자와 피고인 2, 3이 모두 옷을 벗고 있는데 피고인 2는 피해자의 몸을 만지고 있었고, 피고인 3은 이미 성교를 끝냈는지 바지를 끌어 올리고 있어 강간까지 하였느냐고 질책하며 공범들과 싸웠다고 진술하고, 제1심 법정에서도 같은 취지로 진술하면서 경찰차를 확인하기 위하여 20여분간 차량에서 떠나 있었다고 진술하였다.
위 진술들을 살펴보면, 피해자 는 피고인 2, 3의 순서로 강간하였다는 것이고, 원심공동피고인은 반대로 피고인 3이 강간하였고, 그후 피고인 2는 강간을 하려다가 동인의 제지로 강간하지 못하였다는 내용이어서 그 진술이 일치하지 아니하고, 당시 원심공동피고인이 경찰차가 추격해 오는 것 같아 이를 확인하기 위하여 차를 떠났다는 것인데 그러한 경우 추격 당할 처지의 범인들로서는 우선 도주하려고 하는 것이 순서이지 경찰차를 확인하러 뛰어갔다 온다는 것도 납득하기 어려우며, 공범의 한 사람이 200미터 떨어진 곳의 경찰차를 확인하러간 긴장된 상태에서 나머지 범인들이 차안에서 강간을시도한다는 것도 일반적으로 상상하기 어려운 일이고 200미터 거리를 뛰어 갔다오는 사이에 반항하는 피해자를 한사람이 강간을 끝내었다는 것은 시간상으로도 쉽사리 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 위 범행후 피해자가 원심공동피고인의 자수를 권유하면서 피해자의 집에서 7일간 자게 하고 그의 부모에게도 소개시켰으며 그의 어머니집에서 8일간 숙식케 하였음을 엿볼 수 있는데 이는 강도를 당하고 공범들로부터 강간까지 당한 피해자와 범인과의 관계로서는 매우 이례에 속하는 일이라 하겠거니와 피해자의 출생년도와 서울대학교 미술대학을 졸업하였다는 제1심 법정에서의 진술도 허위로 밝혀져 위 강간 부분에 관한 피해자와 원심공동피고인의 진술은 모두 신빙성이 의심스럽다고 아니할 수 없다.
원심이 유지한 제1심판결이 위와 같이 신빙성이 의심스러운 피해자, 원심공동피고인의 진술만으로 피고인 2, 3이 피해자를 강간하였다는 사실을 인정하여 유죄판결을 한 조처는 채증법칙에 어긋나는 것이라 할 것이다.
2. 피고인 4와 피고인 5의 변호인의 상고이유중 상습강도범의 법리오해에 관한 주장과 직권으로 피고인 1, 2에 대한 상습강도죄의 성립여부에 관하여 아울러 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결은 피고인 1에 대하여 이틀 사이의 2회의 강도죄와 1회의 강도상해죄를, 피고인 2에 대하여 이틀 사이의 2회의 강도죄와 1회의 강도강간죄를, 피고인 3에 대하여 이틀 사이의 2회의 강도죄와 1회의 강도강간죄를, 피고인 4에 대하여 이틀사이의 2회의 강도죄와 1회의 강도상해죄를, 피고인 5에 대하여 하루사이의 1회의 강도죄와 1회의 강도상해죄를 각 유죄로 인정한후 강도죄에 관하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항의 상습강도죄에 문의하고 있다.
그러나 위 법률에 규정한 상습강도범은 강도의 습벽이 있는 자가 그 습벽이 발현되어 다시 강도죄를 범한 경우에 성립되는 것인데 제1심판결이 인정한 바와 같이 피고인들에게는 절도 내지는 상습절도죄의 전력이 있을뿐 기록을 살펴보아도 강도의 전력을 인정할 자료가 없고(피고인 2에게 준강도죄의 전과가 있을 뿐이다) 피고인들이 제1심판시와 같이 강도범행을 저지른 것은 원심공동피고인의 유혹에 빠져 하루 혹은 이틀사이에 범행에 가담하였음을 인정할 수있고 피고인들에게 강도의 습벽이 있다거나 그 범행이 습벽의 발로로서 범하여진 것이라고 인정할 증거는 없다. 원심이 유지한 제1심판결이 위 피고인들에게 상습강도죄의 죄책을 문의한 것은 채증법칙을 위배하였거나 상습범의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
3. 위에서 본 바와 같이 제1심판결에는 채증법칙을 위배하고, 상습범의 법리를 오해한 위법이 있으므로 위 범죄들과 제1심판시의 나머지 범죄들을 경합범으로하여 하나의 형을 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결은 다른 상고이유를 판단할 필요도 없이 모두 파기를 면치 못한다.
이에 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무 이행을 거절할 수 있도록 하는 제도이다. 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에서 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니더라도, 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 대가적 의미가 있거나 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다.

[2] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호, 제2호, 제63조 각 규정의 내용 등에 의하면, 토지구획정리사업의 환지계획에서 초등학교 및 중고등학교 교육에 필요한 학교용지로 지정된 토지는 환지처분의 공고 다음 날에 법 제63조 본문에 따라 토지를 관리할 국가 또는 지방자치단체(이하 ‘국가 등’이라 한다)에 귀속되어 국가 등이 소유권을 원시취득하고, 다만 국가 등은 법 제63조 단서에 따라 토지구획정리사업의 시행자(이하 ‘사업시행자’라 한다)에게 학교용지의 취득에 대한 대가를 지급하여야 한다.
따라서 사업시행자로서는 학교용지에 대한 소유권을 원시취득하는 국가 등에 학교용지를 인도할 의무가 있고, 국가 등은 사업시행자에 그 대가인 학교용지 대금을 지급할 의무가 있는데, 위와 같은 사업시행자의 학교용지 인도의무와 국가 등의 학교용지대금 지급의무는 법 제63조 규정에 의해 인정되는 것으로서 상호 대가적 관계에 있거나 동일한 법률요건으로부터 생겨 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행되어야 함이 마땅한 경우로서 동시이행관계에 있다고 봄이 타당하다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 학교용지 대금의 지연손해금 부분
가. ○○조합이 제2토지를 점유하지도 않았고, 제2토지에 대한 인도의무를 부담하지도 않는다는 주장에 관하여
원심은, ○○조합이 환지처분 공고일 다음 날 제2토지를 원시취득하는 원고에게 토지 인도의무를 이행하였어야 함에도 이를 위반하여 2009. 3. 26. 그 명의로 소유권보존등기를 마친 다음 2009. 5. 13. 주식회사 부영에게 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주고 제2토지의 점유를 이전하는 등 원고에 대한 인도의무를 이행하지 않았다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 원시취득의 성질이나 토지구획정리사업의 시행자 의무, 점유 및 등기의 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
나. 사업시행자의 학교용지 인도의무와 국가 등의 학교용지대금 지급의무가 동시이행관계가 아니라는 주장에 관하여
1) 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무 이행을 거절할 수 있도록 하는 제도이다. 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에서 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니더라도, 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 대가적 의미가 있거나 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다25656 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다67699 판결 등 참조).
구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호, 제2호, 제63조 각 규정의 내용 등에 의하면, 토지구획정리사업의 환지계획에서 초등학교 및 중고등학교 교육에 필요한 학교용지로 지정된 토지는 환지처분의 공고 다음 날에 법 제63조 본문에 따라 그 토지를 관리할 국가 또는 지방자치단체(이하 ‘국가 등’이라 한다)에 귀속되어 국가 등이 그 소유권을 원시취득하고, 다만 국가 등은 법 제63조 단서에 따라 토지구획정리사업의 시행자(이하 ‘사업시행자’라 한다)에게 학교용지의 취득에 대한 대가를 지급하여야 한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다256312 판결, 대법원 2017. 2. 15. 선고 2016다261632 판결 등 참조).
따라서 사업시행자로서는 학교용지에 대한 소유권을 원시취득하는 국가 등에 학교용지를 인도할 의무가 있고, 국가 등은 사업시행자에 그 대가인 학교용지 대금을 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 위와 같은 사업시행자의 학교용지 인도의무와 국가 등의 학교용지대금 지급의무는 법 제63조 규정에 의해 인정되는 것으로서 상호 대가적 관계에 있거나 동일한 법률요건으로부터 생겨 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행되어야 함이 마땅한 경우로서 동시이행관계에 있다고 봄이 상당하다.
2) 원심은, 그 판시와 같은 이유로 사업시행자인 ○○조합의 원고에 대한 학교용지 인도의무와 원고의 위 ○○조합에 대한 학교용지대금 지급의무가 이행상의 견련관계 내지는 동시이행관계가 있다고 한 후, 원고가 ○○조합으로부터 제2토지를 인도받지 않은 이상 원고의 ○○조합에 대한 학교용지대금 지급채무도 이행지체에 빠지지 아니하여 그 지연손해금 채무가 발생하지 아니한다고 하면서, 제2토지에 관한 학교용지대금의 지연손해금 채권에 기초한 피고의 상계항변을 전부 배척하였다.
3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 학교용지 인도의무와 학교용지대금 지급의무가 이행상의 견련관계 내지는 동시이행관계가 있다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법 제63조에 의한 학교용지 인도의무와 학교용지대금 지급의무 사이의 관계에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
다. ○○조합의 점유에 관한 이유모순 주장에 관하여
이 부분 상고이유 주장은, 원심이 원고가 2010. 7. 20. 피고로부터 제2토지에 관한 점유를 이전받은 사실을 인정하였음에도 원고가 2010. 7. 20. 이후에도 이행지체에 빠지지 않았다는 전제에서 학교용지대금의 지연손해금 채권에 기초한 피고의 상계항변을 전부 배척한 것은 이유모순이라는 취지이다.
그러나 원고는 사업시행자인 ○○조합으로부터 법 제63조에 기한 토지인도의무의 이행으로서 제2토지를 인도받은 것이 아니다. 즉, 원고는 ○○조합에게서 법 제63조에 기해 제2토지를 인도받지 못한 상태에서 △△중학교 개교예정일이 다가오자 ○○조합으로부터 제2토지를 양수한 피고에게서 제2토지를 약 45억 원에 매입하고 그 매매계약에 기하여 2010. 7. 20. 제2토지에 관하여 이전등기를 받고 제2토지를 인도받은 것일 뿐이다. 따라서 원고는 여전히 법 제63조에 기한 학교용지대금 지급의무와 관련하여 ○○조합에 대해 이행지체에 빠졌다고 볼 수 없다
같은 취지에서 원고가 ○○조합으로부터 제2토지를 인도받지 아니한 이상 원고의 ○○조합에 대한 학교용지대금 지급채무도 이행지체에 빠지지 아니하여 지연손해금 채무가 발생하지 아니한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이유모순 등의 잘못이 없다.
2. 학교용지 매입비 분담금 부분
가. 원심은, 다음과 같은 이유로 원고의 피고에 대한 학교용지 분담금 납부고지 처분이 구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2015. 1. 20. 법률 제13006호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학교용지법’이라 한다) 제5조 제1항 단서 제2호를 위반하거나 이 사건 승인조건이 구 학교용지법을 위반하여 당연무효임을 전제로 한 학교용지 매입비 분담금 반환채권에 기초한 피고의 상계항변을 받아들이지 않았다.
(1) 포항교육지원청이 2013. 6. 28. 및 2015. 12. 9. 피고에게 각 1,134,441,000원의 학교용지 분담금을 납부할 것을 고지한 것은, 구 학교용지법 제5조 제1항, 제5조의2, 같은 법 시행령 제5조의2 제2항에 근거하여 학교용지부담금 납부고지를 한 것이 아니라, 피고가 더굿플러스와 범양건영으로부터 각 주택건설사업권 일체를 양수한 후 아파트의 용도를 ‘분양’에서 ‘임대분양’으로 변경하는 내용의 사업계획변경을 신청하자 포항시가 그 사업계획변경을 승인함에 있어 ‘입주자 모집공고 승인 신청 전에 포항교육지원청과 학교용지 매입비 25%의 분담 협의를 완료하여야 한다.’는 내용의 이 사건 승인조건을 부가한 것을 근거로 하여, 학교용지 매입비 25%에 해당하는 각 돈을 납부할 것을 고지한 것이다. 따라서 원고가 비록 임대주택을 분양하는 피고에게 학교용지 매입비 25%에 해당하는 분담금을 두 차례 납부할 것을 고지하는 처분을 하였더라도, 피고가 납부한 각 분담금은 구 학교용지법 제5조 제1항, 제5조의2, 같은 법 시행령 제5조의2 제2항에서 정한 학교용지부담금에 해당하지 않으므로, 원고의 학교용지 매입비 분담금 납부고지 처분 자체가 구 학교용지법 제5조 제1항 단서 제2호에 위반한 것이라고 볼 수 없다.
(2) 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 승인조건에 구 학교용지법 규정을 위반한 하자가 있더라도 이로 인하여 부관인 이 사건 승인조건이 당연무효라고 볼 수 없다.
① 더굿플러스와 범양건영은 2009. 4. 28. 주택건설 사업계획 승인을 받을 때 각각 포항교육지원청의 요구에 따라 ‘학교용지 매입비의 25%씩을 분담한다.’는 부담을 받아들였고, 이에 따라 그와 같은 승인조건이 부가되었다. 피고는 더굿플러스와 범양건영으로부터 이미 위와 같은 승인조건이 부가된 주택건설사업권을 양수한 것이다.
② 이 사건 공동주택건설 사업과 같은 대규모 주택건설 사업에 있어서는 그로 인한 학생 수의 증가가 불가피하여 학교용지의 확보가 필수적이지만, 대규모 주택건설 사업에 따라 유발된 학교 신설에 따른 비용을 시·도가 전액 부담하기에는 예산상 많은 어려움이 있는 점에 비추어 볼 때, 포항시가 피고의 이 사건 주택건설 사업계획변경을 승인한 것은 이 사건 승인조건을 전제로 한 것이고, 이 사건 승인조건이 없었다면 각 주택건설 사업계획변경 승인 자체를 하지 않았을 가능성이 높아 보인다.
③ 피고로서도 이 사건 승인조건을 수용하더라도 이 사건 공동주택건설 사업을 시행하는 편이 유리하다고 판단하였던 것으로 보인다. 특히 피고는 더굿플러스로부터 양수받은 사업에 관하여 2012. 5. 14. 이 사건 승인조건을 부가한 사업계획변경 승인을 받고 위 승인조건을 수용한 이후, 2013. 4. 30. 범양건영의 주택건설사업권을 추가로 양수받아 2014. 6. 16. 그 사업계획변경 승인을 받음에 있어서도 이 사건 승인조건을 수용하였다.
④ 피고가 사업계획변경 승인을 받은 이 사건 공동주택건설 사업은 그 사업비가 합계 236,962,542,000원(= 더굿플러스로부터 양수받은 사업의 총사업비 125,594,155,000원 + 범양건영으로부터 양수받은 사업의 총사업비 111,368,387,000원)에 이르는 규모인 데 비하여, 이 사건 승인조건에 의하여 피고가 부담한 학교용지 매입비 분담금은 합계 2,268,882,000원으로 위 전체 사업비의 약 1%에 불과하다.
나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 학교용지부담금 부과처분의 근거, 부관의 부가요건, 무효 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적부동산에 대한 사용수익권은 채무자인 양도담보설정자에게 있는 것이므로 양도담보권자는 사용수익할 수 있는 정당한 권한이 있는 채무자나 채무자로부터 그 사용수익할 수 있는 권한을 승계한 자에 대하여는 사용수익을 하지 못한 것을 이유로 임료상당의 손해배상이나 부당이득반환청구는 할 수 없다.

주문
원심판결 중 피고들 및 피고선정당사자들의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 상고를 기각한다.
상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보건대, 피고들의 이 사건 부동산 점유는 선의의 점유로서 이 사건 소가 제기되기 전까지는 과실수취권이 피고들에게 있다고 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 위반한 흠은 없으므로 상고논지 이유없다.
피고 등 소송대리인의 상고이유 제(2)점을 본다.
이 사건 토지는 원래 인천시가 관리하는 체비지로서 소외 1이 인천시로부터 불하받은 것을 소외 2가 위 소외 1로부터 미수하여 그 지상에 이 사건 연립주택을 신축하고 이를 피고들에게 분양하면서 이 사건 대지도 함께 매도하였는데, 한편 위 소외 2는 원고의 남편인 소외 3으로부터 금 16,000,000원을 차용하면서 그 담보로 이 사건 토지에 관하여 가등기를 설정하여 주기로 약정하였을 따름이므로, 원고명의의 소유권이전등기는 원인무효가 아니면 채권담보의 목적으로 경료된 것이어서 원고는 채권의 변제를 받으면 등기를 말소하여 줄 의무가 있는 자이므로 적법하게 이 사건 토지를 매수한 피고들 및 선정자들에게 부당이득의 반환을 구할 수는 없다는 피고들의 주장에 대하여, 원심판결은 원고명의의 위 소유권이전등기가 채권담보의 목적으로 경료된 것이어서 피담보채권의 변제를 받으면 위 소외 2에게 소유권이전등기를 경료하여 주어야 한다 하여도 양도담보권자는 제3자에 대한 관계에서는 담보물의 소유자로서 담보물을 점유 사용하는 제3자에 대하여 부당이득의 반환을 구할 수 있고 피고들 및 선정자들이 이 사건 토지를 적법하게 매수하였다 하여도 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 이로써 담보권자인 원고에게 대항할 수도 없다 할 것이므로 피고들의 주장은 그 이유없다고 판시하였다.
그러나 일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적부동산에 대한 사용수익권은 채무자인 양도담보설정자에게 있는 것이고 양도담보권자는 채무를 변제받으면 소유권이전등기를 채무자에게 경료하여 주고 또 담보권실행을 위하여 담보설정자인 채무자에 대하여 명도를 구할 수는 있다 할 것이나 사용수익할 수 있는 정당한 권한이 있는 채무자나 채무자로부터 그 사용수익할 수 있는 권한을 승계한 자에 대하여는 사용수익을 하지 못한 것을 이유로 임료 상당의 손해배상이나 부당이득반환청구는할 수 없다고 하여야 할 것이므로 원심으로서는 원고명의의 소유권이전등기가 채권담보의 목적으로 경료된 것인지 그 사용수익권은 누구에게 있으며 피고들은 어떤 경위로 점유 사용하게 되었는지를 심리 판단하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 않고 위 피고들 주장을 배척한 원심판결은 양도담보의 법리나 부당이득에 관한 법리를 오해하여 심리미진의 위법을 범하였고 이를 파기하지 않으면 현저하게 정의와 형평에 반한다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 피고들 소송대리인의 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결 중 피고들과 피고선정당사자들 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고 원고의 상고는 이를 기각하고 상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공장을 운영하는 자가 그 공장을 가동하는 과정에서 소음·진동·악취·분진을 발생시킴으로써 인접 토지의 거주자에게 사회통념상 수인할 수 있는 한도를 넘는 신체적·정신적 손해를 가한 경우 그 침해행위는 사법상 위법한 가해행위로서 불법행위가 되는데, 그 경우 사회통념상 수인할 수 있는 한도를 넘었는지 여부는 그 지역의 환경과 소음 등에 관한 공법적 규제기준, 피침해자의 생활상황, 침해행위의 태양과 침해의 정도, 사회적 유용성, 가해자의 침해방지대책에 관한 태도 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.

[2] 준공업지역에 위치한 염색공장을 운영하면서 매일 05:00~22:00의 17시간 동안에 소음·악취를 발생시킨 행위는 상린관계에 따라 인접 주택의 거주자가 수인하여야 할 통상의 범위 내에 속하고, 거주자가 일상생활을 영위함에 필요한 최소한의 휴식을 위한 시간인 매일 22:00~다음날 05:00의 7시간 동안에 소음·악취를 발생시킨 행위는 사회통념상 수인 한도를 넘는 위법한 가해행위로서 불법행위가 된다고 한 사례.

[3] 공장의 소음·악취로 인한 생활방해로 사회통념상 수인 한도를 넘는 행위를 한 공장경영자는 장래에 있어서 그러한 행위로 인하여 인접 주택 거주자의 일상생활에 고통을 주지 아니하기 위한 적당한 조치로서 수인 한도를 넘는 시간 동안 공장 내에 설치되어 있는 기계를 작동하지 아니할 의무가 있고, 인접 주택 거주자는 공장경영자에 대하여 위 시간 동안 기계의 작동금지를 청구할 수 있다.

[4] 공장에 설치된 기계의 작동금지를 명하는 판결절차에서 장래의 부작위채무 불이행에 대비한 간접강제로서 배상금의 지급을 명한 사례.

주문
1. 피고는 원고에게 3,000,000원 및 이에 대하여 2002. 1. 26.부터 2004. 7. 22.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 가. 피고는 매일 22:00부터 다음날 05:00까지 서울 성동구 (주소 2 생략) '○○섬유'라는 상호의 공장 내에 설치되어 있는 기계를 작동하여서는 아니된다.
나. 피고가 위 의무에 위반하는 행위를 한 때에는 원고에게 위반일 1일당 300,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송비용의 1/2은 원고, 나머지는 피고가 각 부담한다.
5. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
가. 당사자들의 지위
원고는 1989. 5. 30. 준공업지역인 서울 성동구 (주소 1 생략) 대 82㎡를 취득한 후 1991. 12.경 그 지상에 벽돌조 평스라브 2층 다가구주택 1, 2층 및 지층 각 46.65㎡(이하 '원고 주택'이라고 한다)를 건축하여 현재까지 거주하여 왔고, 피고는 2000. 4.경 원고 주택과 블록담장을 경계로 약 1m 떨어져 있는 같은 구 (주소 2 생략) 대 566㎡의 지상에 건축된 소외 1 소유의 시멘블록조 스레트지붕 단층공장 328.93㎡, 단층공장 261.36㎡, 단층변소 25.92㎡ 등 3개의 건물을 소외 1로부터 임차하여 현재까지 위 건물들에서 '○○섬유'라는 상호로 직물 및 편조원단을 염색·가공하는 공장(이하 '피고 공장'이라고 한다)을 운영하고 있다.
나. 피고 공장의 운영 상황과 발생된 소음·진동·악취의 정도
(1) 피고는 피고 공장을 운영하면서 소음을 배출하는 시설인 염색기 6대, 탈수기 2대, 원단 폭출기 및 보일러 각 1대 등과 악취를 배출하는 시설인 건조기 1대를 각 설치하여 작동하였고, 염색 과정에서 악취발생물질이 함유된 면유연제, 탈유제, 쇼핑제, 분산제 등의 약품을 사용하여 성수기인 8월∼11월 사이에는 24시간, 비수기인 1∼7월, 12월에는 14:00부터 새벽까지 피고 공장을 가동하였는데, 그 과정에서 위 기계들과 약품으로 인하여 소음·진동·악취가 발생하였다(다만, 분진까지 발생하였다는 점을 인정할 증거는 없다).
(2) 원고는 2000. 9. 4.∼2001. 4. 26. 13회에 걸쳐서 피고 공장의 소음·진동·악취 등으로 인하여 집안에서의 휴식·숙면 등을 방해받는다고 주장하면서 서울특별시 성동구청 등에 민원을 제기하였고, 그에 따라 서울특별시 보건환경연구원이 피고 공장에서 발생하는 야간소음·진동·악취 등을 측정한 결과는 다음과 같았다.
(가) 소음 : 2000. 10. 5. 56㏈, 2000. 11. 10. 52㏈, 2001. 1. 6. 49㏈, 2001. 4. 19. 48㏈, 2001. 5. 29. 57㏈, 2001. 9. 28. 43㏈
(나) 진동 : 2000. 10. 4. 54㏈, 2001. 9. 28. 48㏈
(다) 악취 : 2000. 9. 8. 3도, 2000. 10. 4. 및 2001. 9. 28. 각 2도
다. 소음·진동·악취 배출허용기준
소음·진동규제법 제6조, 시행규칙 [별표 4]에서 정한 준공업지역의 소음·진동 배출허용기준은 공장소음이 주간(06:00∼18:00) 65㏈, 야간(24:00∼익일 06:00) 55㏈이고, 공장진동이 주간(06:00∼22:00) 70㏈, 야간(24:00∼익일 06:00) 65㏈이며, 대기환경보전법 제8조, 시행규칙 [별표 8] 제3호에서 정한 준공업지역의 악취 배출허용기준은 악취도 2도 이하이다.
라. 피고의 개선조치
피고는 서울특별시장으로부터 2000. 9. 14. 위 측정 결과 악취의 배출허용기준을 초과한 것에 대한 시설개선명령을 받고 같은 달 26. 악취저감조치를 하였으며(2001. 10. 25. 분진과 악취를 줄이기 위하여 흡착시설과 여과집진시설을 설치하였다.), 같은 해 10. 10.과 2001. 5. 29. 위 각 측정 결과 각 야간소음배출기준 초과한 것에 대한 각 개선명령 및 과태료부과처분을 받고 2001. 5.경 원고주택과 인접한 블록담장의 벽을 보강하여 높이는 방법으로 방음시설을 하였으며, 그 밖에 진동을 줄이기 위하여 탈수기에 완충장치를 부착하였다.
마. 원·피고 사이의 분쟁
(1) 원고는 2001. 8. 16. 피고 공장의 소음·진동·악취로 인하여 집안에서의 휴식과 숙면 등을 방해받는다고 주장하면서 피고를 상대로 이 법원 2001카합1442호로 야간작업금지가처분신청을 하였고, 그에 따라 이 법원은 같은 해 12. 9. 매일 22:00∼다음날 05:00의 7시간 동안 피고 공장 내에 설치된 기계의 작동을 금지하는 가처분결정을 하여 그 시경 집행되었다.
(2) 위 가처분과는 별개로 피고 공장의 인접토지 소유자인 원고와 거주자인 그 가족들을 포함한 13인은 피고 공장에서 발생하는 소음·진동·악취로 인하여 재산적·정신적 손해를 입었다고 주장하면서 피고를 상대로 중앙환경분쟁재정위원회에 재정신청을 하였는데, 위 위원회는 2001. 12. 20. "소음·진동으로 인한 피해는 인정되지 아니하나, 피고가 피고 공장을 운영한 2000. 4. 1.부터 악취방지설비를 보강한 같은 해 9. 26.까지 악취도가 3도로서 규제기준을 초과하였으므로 그로 인한 원고 외 13인의 정신적 피해가 인정된다."는 이유로 피고에 대하여 원고와 그 가족들(이하 '원고 등'이라고 한다)에게 1,450,000원의 배상금을 지급할 것을 명하는 재정을 하였고, 피고는 위 재정에서 정한 위 배상금을 원고 등에게 지급하고자 하였다가 거절당하자 2002. 2. 1. 이 법원 2002년 금제453호로 위 금액을 변제공탁하였다.
바. 원고 등의 피해상황
피고가 피고 공장을 운영한 2000. 4.경부터 위 가처분결정의 집행으로 가동을 중단한 2001. 12.경까지 피고 공장에서 발생한 위 소음·악취로 인하여 원고 등이 집안에서 휴식이나 숙면을 취할 수 없었고, 특히 원고의 처 소외 2는 위 기간 중 한양대학교병원, 혜민병원 등에서 고혈압, 관절염, 심한 스트레스에 대한 적응장애, 불안신경증 등으로 인한 치료를 받기까지 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5, 13, 15, 16, 24, 27, 28, 35, 40호증, 갑 제6, 17호증의 각 1, 2, 갑 제8호증의 1∼9, 을 제1호증, 을 제 2호증의 1∼13, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재, 갑 제7호증의 1∼11, 갑 제34호증의 1, 2의 각 영상, 갑 제1, 2, 3, 12, 14, 18∼23, 25, 46, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1, 2, 3, 을 제3호증의 3의 각 일부 기재, 증인 소외 2, 소외 3의 각 일부 증언(각 뒤 배척 부분 제외), 변론 전체의 취지
[배척 증거] 갑 제1, 2, 3, 12, 14, 18∼23, 25, 46, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1, 2, 3, 을 제3호증의 3의 각 일부 기재, 증인 소외 2, 소외 3의 각 일부 증언
2. 판 단
가. 피고의 불법행위책임
(1) 공장을 운영하는 자가 그 공장을 가동하는 과정에서 소음·진동·악취·분진을 발생시킴으로써 인접 토지의 거주자에게 사회통념상 수인할 수 있는 한도를 넘는 신체적·정신적 손해를 가한 경우 그 침해행위는 사법상 위법한 가해행위로서 불법행위가 되는데, 그 경우 사회통념상 수인할 수 있는 한도를 넘었는지 여부는 그 지역의 환경과 소음 등에 관한 공법적 규제기준, 피침해자의 생활상황, 침해행위의 태양과 침해의 정도, 사회적 유용성, 가해자의 침해방지대책에 관한 태도 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.
(2) 위 인정 사실에 의하면, 피고는 2000. 4.경부터 구조적으로 취약한 시멘블록조 스레트지붕으로 축조된 건물에서 피고 공장을 운영하면서 그 공장 내에 설치된 기계를 작동하여 소음·진동규제법과 대기환경보전법의 각 규제기준을 초과하는 소음·악취를 발생시켰고, 그에 따라 행정청으로부터 개선명령 등을 받았음에도 불구하고 계속 피고공장을 운영하면서 위 가처분결정이 집행될 때까지 소음·악취를 발생시켜 왔으며(다만, 수인한도를 넘는 진동이 발생하였다는 주장사실과 피고가 위 가처분결정 이후에도 기계를 작동하였다는 주장사실들은 인정할 증거가 없다.), 그와 같은 침해행위로 인하여 블록담장을 경계로 약 1m 떨어져 있는 인접 토지에서 원고 주택을 소유하고 거주하는 원고 등이 주거생활의 안정을 방해받아 집안에서 휴식과 숙면을 취할 수 없었고, 병원에서 치료를 받는 등 신체적·정신적 손해를 입었다고 할 것이다.
(3) 그런데 앞서 인정한 바와 같이 피고 공장이 위치한 곳은 준공업지역이고, 원고가 피고 공장과 인접한 곳에 대지를 취득한 후 원고 주택을 신축하였으며, 원고 등의 민원에 의하여 피고가 악취방지시설 및 방음시설 등을 설치하는 등 나름대로 노력을 한 점, 소음 등의 금지를 위하여 지나치게 피고 공장 내에서의 기계의 작동을 금지시킬 경우 피고가 입게 될 피해가 작지 아니한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 매일 05:00∼22:00의 17시간 동안에 이루어진 피고의 위 침해행위는 상린관계에 따라 원고 등이 수인하여야 할 통상의 범위 내에 속하는 것이어서 원고 등으로서는 이를 인용할 의무가 있다고 할 것이므로, 결국 피고의 위 침해행위 중 위 시간 동안을 제외하고 원고 등이 일상생활을 영위함에 필요한 최소한의 휴식을 위한 시간인 매일 22:00∼다음날 05:00의 7시간(이하 '인용시간'이라고 한다) 동안 소음·악취를 발생시킨 행위만이 사회통념상 수인할 수 있는 한도를 넘는 위법한 가해행위로서 원고에 대한 불법행위가 된다고 할 것이다.
나. 손해배상
(1) 위 인정 사실에 의하면, 2000. 4.경부터 위 가처분결정의 집행시까지 인용시간 동안의 사회통념상 수인할 수 있는 한도를 넘는 피고의 위와 같은 침해행위로 인하여 원고 등이 생활상의 불편은 물론 정신적 고통을 받았음이 분명하므로 피고는 금전으로 이를 위자할 의무가 있다고 할 것인데, 원·피고의 지위와 원고 주택 및 피고 공장의 현황, 발생한 소음·악취의 정도, 피해의 회피가능성 등 변론에 나타난 모든 사정들을 참작하여 볼 때, 피고가 원고에게 배상하여야 할 위자료의 액수는 3,000,000원으로 정함이 상당하고, 따라서 이를 초과하는 위자료청구 부분은 이유가 없다.
(2) 피고는, 환경분쟁재정위원회의 재정에서 원고의 손해배상채권액을 1,450,000원으로 인정하였고, 그에 따라 피고가 위 금액을 공탁함으로써 피고의 손해배상의무는 소멸하였다고 주장하나, 환경분쟁조정법 제42조 제2항은 위 위원회의 재정정본이 송달된 날로부터 60일 이내에 당사자 쌍방 또는 일방이 재정대상인 환경피해를 원인으로 하는 소송을 제기한 경우 위 위원회의 재정은 효력을 상실하는 것으로 규정하고 있고, 피고의 원고에 대한 손해배상채무액은 앞서 인정한 3,000,000원이어서 피고가 공탁한 위 금액은 그 일부에 불과하므로 원고가 이의를 제기하지 아니하고 이를 수령하였다는 점을 인정할 증거가 없는 이상 위 손해배상채무에 대한 변제공탁으로서 효력이 없다고 할 것이어서 위 주장은 이유가 없다.
(3) 따라서 피고는 원고에게 위 인정의 위자료 3,000,000원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 송달 다음날부터 이 판결 선고일인 2004. 7. 22.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
다. 기계의 작동금지 및 간접강제
(1) 위 인정 사실에 의하면, 위와 같은 사회통념상 수인할 수 있는 한도를 넘는 침해행위를 한 피고는 장래에 있어서 그러한 침해행위로 인하여 원고의 일상생활에 고통을 주지 아니하기 위한 적당한 조치로서 인용시간 동안 피고 공장 내에 설치되어 있는 기계를 작동하지 아니할 의무가 있다고 할 것이고, 피고에 대하여 이를 초과하는 시간(매일 20:00∼22:00 및 05:00∼08:00) 동안에도 위 기계를 작동하지 아니할 것을 구하는 원고의 청구 부분은 이유가 없다.
(2) 피고는, 피고가 피고 공장의 악취방지시설 및 방음시설을 설치한 이후 서울특별시 보건환경연구원이 측정한 피고 공장의 소음·진동·악취 측정 결과가 모두 공법상 규제기준 이내였으므로 원고의 위 금지청구는 이유가 없다고 주장하나, 그러한 공법적 규제는 통상 행정목적 달성을 위하여 최소한도의 기준을 설정하여 놓은 것일 뿐이므로 가사 피고의 주장처럼 피고 공장의 가동으로 발생하는 소음·악취가 당시의 공법적 규제에 형식적으로 적합하였다고 하더라도 앞서 인정한 바와 같이 인용시간 동안 현실적으로 발생하는 피고 공장의 소음·악취의 피해 정도가 현저하게 커서 원고의 수인 한도를 넘는 이상 피고의 침해행위는 여전히 위법성이 있다고 할 것이어서 원고로서는 피고에 대하여 장래의 침해 금지를 위한 적당한 조치를 구할 권리가 있다고 할 것이므로, 위 주장은 이유가 없다.
(3) 나아가 앞서 인정한 바와 같이 원·피고 사이에 2000. 9. 4.∼2001. 4. 26. 13차례에 걸쳐 분쟁이 있었고, 이 사건 소송 중에도 여전히 피고가 피고 공장을 야간에 가동하였는지에 관하여 다투어지고 있었던 점 등 변론에 나타난 모든 사정들을 참작하여 볼 때, 피고에 대하여 위 금지를 명하는 채무명의가 성립하더라도 피고가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 이 판결절차에서도 간접강제에 관한 민사집행법 제261조에 의하여 피고에게 명할 적정한 배상액을 산정하는 것이 가능하다고 인정되므로, 피고가 장차 앞서 인정한 금지의무에 위반하는 행위를 한 때에는 그에 따른 간접강제로서 위반일 1일당 300,000원의 비율에 의한 배상금을 원고에게 지급할 것을 명하기로 한다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유가 있으므로 인용하고, 나머지 청구는 이유가 없으므로 기각하기로 한다.


Summary:
[1] 인터넷 쇼핑몰의 운영자가 기존회원의 추천을 통해 신규회원이 등록할 때마다 추천수당을 지급하고, 추천회원이 세대 당 일정 수의 신규회원을 가입시켜 신규회원이 인터넷 쇼핑몰 운영프로그램을 구입할 경우 순수익에 대하여 본인 및 세대별 차등을 둔 배당비율에 따라 추천적립금을 순차적·단계적으로 지급하는 방식으로 신규회원들에게 인터넷 쇼핑몰 운영프로그램을 판매한 행위가 방문판매등에관한법률 제45조 제2항 제2호 소정의 '다단계조직의 가입자에게 상품의 판매를 알선하게 하는 행위'에 해당한다고 한 사례.

[2] 약식절차와 피고인 또는 검사의 정식재판청구에 의하여 개시된 제1심공판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리할 뿐이므로, 약식명령이 제1심공판절차의 전심재판에 해당하는 것은 아니고, 따라서 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심판결에 관여하였다고 하여 형사소송법 제17조 제7호에 정한 '법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때'에 해당하여 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 최 1과 변호인의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 피고인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 함께 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1, 2, 원심 공동피고인 등은 인터넷에 www.emaxc.com이란 홈페이지를 개설한 뒤, 피고인 피고인 3 주식회사가 판매하는 인터넷 쇼핑몰 운영프로그램인 i-web을 35만 원에 구입하면 정회원으로 등록되어 125만 원 상당의 컴퓨터를 제공받고, 월 1회 이상 쇼핑몰에서 2년간 상품을 구매할 경우 컴퓨터 할부금을 피고인 회사가 대납해 주며, 신규회원등록은 이미 등록한 다른 회원의 추천을 통해서만 가능하고, 추천을 통해 신규회원을 등록시키는 경우 추천수당으로 1인당 4만 원씩 지급하고, 추천회원이 세대 당 3명씩의 신규회원을 가입시켜 신규회원이 i-web 프로그램을 구입할 경우 순수익 44,000원에 대하여 본인 및 1세대로부터 9세대까지 차등을 둔 배당비율에 따라 최저 1,320원에서 최고 1억 55,889,360원까지 추천적립금을 순차적·단계적으로 받을 수 있으며, 회원이 쇼핑몰을 이용하여 물품을 구입하거나 하위세대의 회원이 구입하는 경우 그에 따라 발생하는 매출이익에 대하여도 이와 같은 방식으로 지급한다는 등의 내용을 광고하여 2000. 7. 초경부터 2001. 6. 21.경까지 사이에 순차적·단계적으로 총 8,171명을 상위세대 회원의 추천을 통하여 피고인 회사 인터넷 쇼핑몰 홈페이지에 신규회원으로 가입시키고 그들에게 합계 28억 2,680만 원 상당의 i-web 프로그램을 유상으로 판매한 사실을 인정한 다음, 이 인정 사실에 의하면, 상위세대의 추천회원이 피고인 회사가 공급하는 상품을 구매하여 이를 신규회원에게 판매하는 지위에 있다고 볼 수 없으므로 피고인 회사와 그 회원들로 구성된 조직이 방문판매등에 관한법률 제2조 제12호에 정한 '다단계판매조직'에 해당한다고 볼 수는 없으나, 이와 같은 회원들의 모집과 그에 따른 상품 판매 및 일정한 이익의 제공 등의 방식에 비추어 볼 때, 피고인 회사와 그 회원들로 구성된 조직은 이 법 제45조 제2항에 정한 '다단계판매조직과 유사하게 순차적·단계적으로 가입한 가입자로 구성된 다단계조직'에 해당하고, 피고인 1, 2, 원심 공동피고인 등이 상위세대의 회원들에게 피고인 회사가 판매하는 i-web 프로그램을 구입할 회원을 추천케 한 것은 같은 항 제2호에 정한 '다단계조직의 가입자에게 상품의 판매를 알선하게 하는 행위'에 해당한다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 방문판매등에관한법률의 해석·적용을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
그리고 상고이유에서 내세우는 방문판매등에관한법률 제45조 제2항 제2호에 관한 2001. 11. 12.자 질의회신상의 공정거래위원회 의견은 이 규정의 해석으로서 법적 구속력을 가지는 것이 아닐 뿐더러, 이 사건 범행 이후의 것임에 비추어, 이를 근거로 피고인들의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였고, 그 오인에 정당한 이유가 있다는 취지의 상고이유 또한 받아들일 수 없다.
2. 약식절차와 피고인 또는 검사의 정식재판청구에 의하여 개시된 제1심공판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리할 뿐이므로, 약식명령이 제1심공판절차의 전심재판에 해당하는 것은 아니고, 따라서 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심판결에 관여하였다고 하여 형사소송법 제17조 제7호에 정한 '법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때'에 해당하여 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다.
이 점을 탓하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 처문행정청이 행정행위에 하자가 있다고 판단할 때에는 별도의 법적 근거가 었어도 직권으로 이를 취소할 수 있음이 원칙이고 반드시 별도의 법적 근거가 있어야 하는 것은 아니므로, 병역법 제67조 제2항이 병무청장은 지방병무청장의 명령이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정한 때에는 이를 중지하거나 취소할 수 있다고 규정하고 있더라도, 지방병무청장 스스로 자신이 한 제2국민 역편입처분을 취소하고 현역병입영처분을 한 것을 무권한자의 행위로서 당연무효라고는 볼 수 없다.

주문
1. 제2국민역편입취소처분무효확인의 주위적 청구를 기각한다.
2. 제2국민역편입취소처분취소의 예비적 청구의 소와 현역병입영처분무효확인의 주위적 청구의 소 및 현역병입영처분취소의 예비적 청구의 소를 모두 각하한다.
3. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(주민등록등본), 갑 제3호증의1(진단서), 갑 제4호증(출석통지서), 갑 제5호증(역종변경통지서), 갑 제6호증(입영통지서), 을 제1호증(재신체검사결과서), 을 제3호증(공문근거), 을 제4호증(이의신청서), 을 제5호증(입영기일연기)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 (생년월일 생략) 출생하여 1983년도에 제1국민역에 된입된 병 역의무자로서 1987년도 징병검사에서 신체등위 1급으로 현역판정을 받은 후 1988년, 1989년도에는 ○○대학교 대학원 재학생으로서 입영연기를 받다가 1990.10.22. 육군 제2훈련소에 입영하였는데 입영부대 신체검사에서 좌안각막혼탁으로 신체등위 5급판정을 받아 귀향되어 1990.11.6. 제2국민역에 편입된 사실, 그 후 일간신문에 눈에 약물을 투여하는 등 자해행위를 하여 각막혼탁으로 병역을 면탈하려는 자들이 있고 그와 관련된 자들이 구속되었다는 기사가 게재되자 피고는 피고가 관리하고 있는 병역의무자 중 1990년도에 각막혼탁으로 신체등위 5급판정을 받아 제2국민역에 편입된 사람들에 대하여 일제히 확인신체검사를 실시하였고 이에 따라 원고에 대하여도 1991.5.23. 확인신체검사를 실시하여 동 신체검사에서 당초 판정과 달리 신체등위 1급의 현역판정이 내려지자 1991.6.19. 자로 위 제2국민역편입 처분을 취소하고 1991.6.22.자로, 같은 해 7.5. 13:00 육군 제2훈련소에 입영하라는 내용의 현역병입영처분을 한 사실, 그러자 원고는 이에 대하여 1991 7.2. 자신은 자해행위를 한 사실이 없는데도 불구하고 피고가 신체검사를 다시 실시하여 당초의 처분을 번복하는 것은 부당하므로 피고의 처분에 따를 수 없다는 취지의 이의신청서를 피고에게 제출하였고 같은 날 피고는 이에 대한 조사확인을 위하여 원고에게 1991.8.22. 09:00 광주국군병원에서 정밀신체검사를 받도록 통지함과 아울러 광주국군병원에 원고에 대한 정밀신체 검사를 의뢰함으로써 위 현역병입영기일을 연기하여 위 현역병입영처분을 일단 철회하였으나 원고는 위 정밀신체검사에 불응한 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.
2. 주위적 청구에 대한 판단
원고는, 병역법 제67조 제2항에 의하면 지방병무청장의 처분이나 명령이 위법 또는 부당하다고 인정될 때에는 병무청장이 이를 중지하거나 취소할 수 있을 뿐인데도 위 제2국민역편입취소처분 및 현역병 입영처분은 피고 자신이 한 제2국민역편입취소처분을 아무런 법적 근거도 없이 피고 자신이 취소하고 현역병입영처분을 한것이므로 무권한자에 의한 행정처분으로서 당연무효라고 주장하므로 먼저 제2국민역편입취소처분무효확인 청구부분에 관하여 보면, 행정행위에 하자가 있다고 처분행정청이 판단할 때에는 별도의 법적근거가 없어도 처분행정청이 직권으로 이를 취소할 수 있음이 원칙이고 반드시 별도의 법적 근거가 있어야 하는 것은 아니므로 위 인정과 같은 경위와 사유에 기하여 취하여진 피고의 위 제2국민역편입 취소처분을 무권한자의 행위라고는 볼 수 없다 할 것이니 원고의 위 주장은 이유 없고, 다음 현역병입영처분에 대한 무효확인 청구부분에 관하여 보면, 위 인정사실에서 본 바와 같이 피고가 동 현역병입영처분을 일단 철회하여 그 효력이 상실되었으므로 그 무효확인을 구하는 부분은 소의 이익이 없다 할 것이다.
3. 예비적 청구에 관한 판단
원고는, 가사 위 제2국민역편입취소처분 및 현역병입영처분이 당연무효가 아니라 할지라도 원고는 1989.10. 친구들과 농구를 하다가 농구공에 좌안을 맞고 병원에는 가지 않고 약국에서 안약만 사서 넣다가 컴퓨터작업으로 인한 영향 등이 겹쳐서 좌안각막혼탁의 증상이 생겼고 병역을 면탈하기 위하여 일부러 눈에 약물을 투여하여 위와 같은 증상을 생기게 한 것이 아님에도 불구하고 피고는 위 일부 신문보도를 이유로 원고에 대하여 다시 신체검사를 실시하여 당초 신체검사시보다 상태가 나아져서 신체등위 1급에 해당한다는 이유로 위 제2국민역편입처분을 취소하고 현역병입영처분을 한 것은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.
그러므로 먼저 위 현역병입영처분취소 청구부분에 관하여 보면, 위 현역병입 영처분은 위에서 본 바와 같이 피고가 일단 철회하여 그 효력이 상실되었으므로 그 취소를 구할 소의 이익이 없다 할 것이다.
다음 제2국민역편입취소처분취소 청구부분에 관하여 보건대, 본안판단에 앞서 동 청구가 적법한 제소기간 내에 제기되었는지 여부에 관하여 살핀다.
성립에 다툼이 없는 을 제7호증(재결서)의 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 1991.6.29. 위 현역병 입영처분의 취소를 구하는 소송을 이 법원에 제기하는 한편 1991.8.1. 피고의 청구취지 기재 제2국민역편입취소처분 및 현역병입영처분에 대하여 병무청장에게 그 취소를 구하는 행정심판을 제기하였고 병무청장은 동 행정심판에 대하여 1991.9.13. 기각의 재결을 하고 원고는 동 재결서정본을 같은 해 9.말경 수령하였음에도 원고는 그로부터 60일이 경과한 1992.4.8. 에 이르러서야 이 법원에 소변경신청서를 제출하면서 위 제2국민역편입취소처분에 대한 취소청구를 추가한 사실을 인정할 수 있고 반증 없는바, 위 인정사실에 의하면 위 제2국민역편입취소처분 취소청구는 행정소송법 제20조 제1항 소정의 제소기간을 경과하여 제기되었음이 역수상 명백하므로 부적법하다 할 것이다 {그리고, 성립에 다툼이 없는 을 제9호증의 2(신체검사서), 을 제10호증의 1,2(각 조치내역), 을 제11호증(확인서) 의 각 기재에 의하면, 원고가 1991.3.1. 전주대학교 이공대학 전산학과 조교로 채용됨에 있어 실시된 채용신체검사의 결과는 원고의 시력이 좌안 0.5, 우안1.0으로 판정되었으며, 한편 피고는 그가 병적관리하는 90년도 징병검사시 각막혼탁의 사유로 신체등위 5급판정을 받은 33명 전원에 대하여 1961.5.6.에 재신체검사를 실시하여 그중 13명에 대하여는 위 5급판정에 잘못이 없다 하여 원래의 처분을 유지하였고, 나머지 20명 중 원고만을 제외한 나머지 모두에 대하여는 위 판정이 잘못되었음을 이유로 역종변경처분과 아울러 현역 및 방위소집입영을 명하여 그대로 집행된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며, 이러한 사실에 앞서 인정된 원고의 정밀신체검사 불응사실등 당사자 변론의 전취지를 모아 보면, 각막혼탁을 이유로 한 당초의 원고의 신체등위 5급판정은 잘못된 것이라 할 것이므로 1991.5.23. 확인신체검사결과 원고의 신체등위 1급판정을 이유로 원고에 대한 제2국민역편입처분을 취소한 피고의 이건 처분 자체도 적법하다고 아니할 수 없다}.
4. 결 론
그렇다면, 이 사건 제2국민역편입취소처분무효확인의 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고 현역병입영처분무효확인의 주위적 청구의 소와 제2국민역편입취소처분의 취소 및 현역병입영처분의 취소를 구하는 예비적 청구의 소는 부적법하여 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지해야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니 할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.

[2] 구 행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 제9호, 구 행정절차법 시행령(2011. 12. 21. 대통령령 제23383호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호의 내용을 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적에 비추어 보면, 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항이라 하더라도 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라, 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제되는 것으로 보아야 하고, 이러한 법리는 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 처분’에 해당하는 별정직 공무원에 대한 직권면직 처분의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 구 행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니 할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다 ( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004두1254 판결 등 참조).
그리고 구 행정절차법 제3조 제2항은 “이 법은 다음 각 호의 1에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다.”고 규정하면서, 그 제9호에서 ‘병역법에 의한 징집·소집, 외국인의 출입국·난민인정·귀화, 공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분 또는 이해조정을 목적으로 법령에 의한 알선·조정·중재·재정 기타 처분 등 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항’을 행정절차법의 적용이 제외되는 경우로 규정하고 있고, 그 위임에 기한 구 행정절차법 시행령(2011. 12. 21. 대통령령 제23383호로 개정되기 전의 것) 제2조는 “ 법 제3조 제2항 제9호에서 ‘대통령령으로 정하는 사항’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 사항을 말한다.”라고 규정하면서 그 제3호에서 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분에 관한 사항’을 규정하고 있다. 이와 같은 행정절차법령 규정들의 내용을 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적에 비추어 보면, 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항이라 하더라도 그 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라, 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제되는 것으로 보아야 하고( 대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결 등 참조), 이러한 법리는 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 처분’에 해당하는 별정직 공무원에 대한 직권면직 처분의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
2. 원심은, (1) 이 사건 처분은 대통령기록물 관리에 관한 법률에서 5년 임기의 별정직 공무원으로 규정한 대통령기록관장으로 임용된 원고를 직권면직한 처분으로서, 원고에 대하여 의무를 과하거나 원고의 권익을 제한하는 처분이고, 구 공무원징계령(2010. 6. 15. 대통령령 제22199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제22조 제1항은 “별정직공무원에게 국가공무원법 제78조 제1항 각 호의 징계사유가 있으면 직권으로 면직하거나 이 영에 따라 징계처분할 수 있다.”고 규정하고 있어서, 별정직 공무원에 대한 직권면직의 경우에는 징계처분과 달리 징계절차에 관한 구 공무원징계령의 규정도 적용되지 않는 등 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하는 규정이 없으며, 이 사건 처분이 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분에도 해당하지 아니하고, (2) 나아가 원고가 대통령 기록유출 혐의에 관하여 수사를 받으면서 비위행위에 관하여 해명할 기회를 가졌다거나 위 수사에 관하여 국민적 관심이 높았고 유출행위가 적법한지 여부 등에 관한 법리적 공방이 언론 등을 통하여 치열하게 이루어졌던 사정만으로 이 사건 처분이 구 행정절차법 제21조 제4항 제3호, 제22조 제4항에 따라 원고에게 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다는 이유로, (3) 원고에게 사전통지를 하지 않고 의견제출의 기회를 주지 아니한 이 사건 처분은 구 행정절차법 제21조 제1항, 제22조 제3항을 위반한 절차상 하자가 있어 위법하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 행정절차법 적용의 배제 범위와 예외 사유 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자의 일실이익은 사고 당시 피해자의 소득을 기준으로 하여 산정할 수도 있고 추정소득에 의하여 평가할 수도 있는 것이며, 이와 같은 일실이익의 산정은 불확정한 미래사실의 예측이므로 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수익을 산정할 수 있으면 족하고 반드시 어느 한쪽만을 정당한 산정방법이라고 할 수 없다.
나. 불법행위로 인하여 신체장애를 일으켜 노동능력을 상실한 피해자의 일실이익을 산정하는 경우 원칙적으로 사고 당시(노동능력상실 당시)의 수익을 기준으로 하여야 할 것이나, 장차 수익이 증가될 것을 상당한 정도로 확실하게 예측할 수 있는 객관적인 자료가 있을 때에는 장차 증가될 수익도 일실이익을 산정함에 고려되어야 하고, 이와 같이 장차 증가될 수익을 기준으로 산정된 일실이익 상당의 손해는 당해 불법행위에 의하여 사회관념상 통상 생기는 것으로 인정되는 통상손해에 해당된다.

주문
원심판결의 원고 패소부분 중 소극적손해에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
1. 불법행위로 인한 손해배상 사건에서 피해자의 일실이익은 사고당시 피해자의 소득을 기준으로 하여 산정할 수도 있고 추정소득에 의하여 평가할 수도 있는 것이며, 이와 같은 일실이익의 산정은 불확정한 미래사실의 예측이므로 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수익을 산정할 수 있으면 족하고 반드시 어느 한 쪽만을 정당한 산정방법이라고 할 수 없다 할 것이므로( 당원 1988.3.22. 선고 87다카1580 판결; 1989.12.12. 선고 88다카4093,4109 판결; 1990.4.10.선고 88다카21210 판결; 1990.4.24. 선고 88다카19255 판결 참조), 원심이 원고가 사고 당시 소외인이 운영하는 ○○유업 △동 특약점의 점포 일부를 임차하고 위 특약점으로부터 우유류 제품을 공급받아 서울 도봉구 □□□□ 지역에 있는 가정집에 배달하는 등으로 우유류 소매업에 종사하고 있었던 사실을 인정하고, 노동부 발간의 직종별임금실태조사 보고서상 남자 소매업종사자의 평균소득수준을 추정소득으로 하여 이를 기준으로 일실이익을 산출한 것은 수긍할 수 있고, 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다.
2. 원심은 이 사건 교통사고로 인하여 원고가 입은 일실이익손해를 산정함에 있어서, 사고 당시인 1987년도 직종별임금실태조사 보고서상 원고의 직종에 유사한 남자 소매업종사자(직종번호 620) 전체의 평균소득수준을 기준으로 삼아 원고의 일실이익을 산정하였다.
그러나 교통사고로 인하여 신체장애를 일으켜 노동능력을 상실한 피해자의 일실수익을 산정하는 경우 원칙적으로 그 사고 당시(노동능력상실 당시)의 수익을 기준으로 하여야 할 것이나, 장차 그 수익이 증가될 것을 상당한 정도로 확실하게 예측할 수 있는 객관적인 자료가 있을 때에는 장차 증가될 수익도 일실이익을 산정함에 고려되어야 할 것이고, 이와 같이 장차 증가될 수익을 기준으로 산정된 일실이익 상당의 손해는 당해 불법행위에 의하여 사회관념상 통상 생기는 것으로 인정되는 통상손해에 해당되는 것인바( 당원 1989.12.26. 선고 88다카6761 판결; 1991.2.8. 선고 90다16900 판결; 1991.5.28. 선고 91다10381 판결; 1991.8.9. 선고 91다2694,2700 판결 참조), 이 사건에서 원고가 사고 이후인 1989년도 직종별임금실태조사보고서(갑 제22호증의 1,2)를 증거로 제출하고 있고, 이 직종별임금실태조사보고서에 의하면, 원심이 인정한 1987년 당시의 남자 소매업종사자 전체의 평균소득수준이 금 477,395원인데 비하여 원심의 변론종결시에 가까운 1989년 당시의 그 평균소득수준은 금 493,940원으로서 그 동안 그 평균소득수준이 증가되었음을 알 수 있다.
그렇다면 원심으로서는 원고의 1989년 이후의 일실이익손해를 산정함에 있어서는 위 증가된 평균소득수준을 기준으로 삼아야 할 것임에도 불구하고 원고가 60세 될 때까지의 전기간에 걸쳐서 일률적으로 1987년 당시의 평균소득수준을 기준으로 삼아 원고의 일실이익손해를 산정하였으니, 원심판결의 원고패소부분 중 소극적 손해(일실이익손해)에 관한 부분에는 일실이익손해의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하다. 논지는 이유 있다.
이상의 이유로 원심판결의 원고 패소부분 중 소극적손해에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 불법행위로 인하여 차량이 손괴되었을 때 비록 그 수리가 가능한 경우라도 그 차량이 년수가 다된 노후차량이어서 원상을 회복시키는 데 소요되는 수리비가 그 차량의 교환가치를 초과하는 경우에는 형평의 원칙상 그 손해액은 차량의 교환가치범위내로 제한된다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
각 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제4호증(교통사고발생보고서),갑 제5호증(실황조사서), 갑 제7호증(피의자신문조서), 갑 제8호증(약식명령)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고회사소속 (차량번호 생략) 소형승합차 운전사인 소외인을 위 회사직원을 출근시키기 위하여 1987.3.5.06:00경 위 차를 운전하여 대구시 중구 대봉 1동 126 서린목욕탕 앞길을 삼덕네거리쪽에서 대덕네거리 방향으로 시속 45킬로미터로 운행중 전방주시를 태만히하여 그 도로 좌측에서 우측으로 무단횡단하는 사람을 뒤늦게 발견하고 이를 피하기 위해서 엉겹결에 핸들을 우측으로 꺾다가 위 차량 우측앞범퍼로 그 도로 우측변에 세워둔 원고 소유의 (차량번호 생략)의 좌측 뒷범퍼를 들이받아 이를 손괴한 사실을 인정할 수 있고 달리 반대증거 없으니, 원고는 위 소외인의 사용자로서 위 소외인의 위와 같은 직무상 불법행위로 인하여 원고에게 입힌 모든 손해를 배상할 의무가 있다할 것이다.
피고는, 이 사건 사고는 원고가 그 소유차량을 주차금지구역에 불법주차하고 더구나 차폭등이나 미등을 켜두지 아니하여, 그 식별을 곤란하게 한 중대한 과실에 의하여 야기된 것이므로 피고에게 그 책임이 없거나 손해배상액을 산정함에 있어 위와 같은 원고의 과실을 참작하여야 한다고 항쟁하나, 가사 원고가 주차금지구역에 위차량을 주차하였고 또 그 차량에 차폭등이나 미등이 켜져 있지 않았다 하더라도 그로 인한 도로교통법상의 처벌은 별론으로 하고, 앞서 본 사고경위에 비추어 그것이 이 사건 사고와 인과관계가 있다고는 할 수 없다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다 하겠다.
원고는 위 사고로 인한 손해로서 위 차량수리비 돈 1,000,000원의 배상을 구하므로 살피건대, 무릇 불법 행위로 인하여 차량이 손괴되었을 때 비록 그 수리가 가능한 경우라도 그 차량이 연수가 다된 노후차량이어서 원상을 회복시키는데 소요되는 수리비가 그 차량의 교환가치를 초과하는 경우에는 형평의 원칙상 그 손해액은 그 차량의 교환가치 범위내로 제한된다 할 것인 바( 대법원 1987.11.24. 선고 87다카1926 판결 참조), 당심증인 오 창환의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(거래명세표)의 기재에 위 증인의 증언을 종합하면 이 사건 피해차량을 정비공장까지 견인하고 수리하는 데 도합 돈 1,000,000원이 소요되는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(자동차검사증), 변론의 전취지에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 1,2(차량기준표)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 차량은 10년전에 출고된 1977년식 포니픽업으로서 그 자체로서 노후되어 사고당시 가격이 돈 270,000원 상당에 불과한 사실을 인정할 수 있고 반대증거 없으니, 원고의 이 사건 수리비청구는 위 돈 270,000원의 한도에서만 이유있다 할 것이다.
피고는 이 사건 사고로 인하여 피고차량 또한 대파되어 그 수리비로 돈 800,000원이 소요되었고 그 중 원고의 과실비율에 상당한 돈은 원고가 부담하여야 하는데 피고가 이를 부담함으로써 원고는 같은 돈 상당의 부당이득을 하게 되었으니 원고에 대한 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 위 인정 손해배상채권과 대등액에서 상계한다고 항변하나, 이 사건 사고발생에 있어 원고에게 아무런 과실이 없다 함은 앞서 본 바이니 원고의 과실을 앞세운 피고의 위 항변은 나아가 살필 것도 없이 이유없다 하겠다.
그렇다면 피고는 원고에게 돈 270,000원 및 이에 대한 1987.4.22.부터 원심판결선고일인 1987.7.15.까지는 피고에 있어 그 손해의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이유가 있다고 인정되므로 민법소정 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 제3조 소정 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인 바 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다고 인정되므로 이에 대한 원고의 항소를 기각하고 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 유선및도선업법(1980.1.4. 법률 제3225호) 제3조 제1항, 제5항, 같은법시행령(1982.11.3. 대통령령 제10944호로 개정된 것) 제3조 제2항에 의하면 유선장의 경영신고와 그 신고사항의 변경신고는 모두가 강학상 이른바 사인의 공법행위로서의 신고에 해당하고 그 신고를 받은 행정청은 위 법과 그 시행령 소정의 형식적(절차적) 요건에 하자가 없는 한 이를 수리해야 할 입장에 있다.

나. 같은법시행령 제4조 제2항은 같은법시행령 제3조 제2항 및 강학상의 신고의 성질에 비추어 변경신고의 형식적 요건을 검토하여 하자가 없으면 경영신고필증을 개서하거나 재작성하여 신고인에게 교부하여야 한다는 뜻으로 새겨야 한다.

다. 유선업경영 신고사항의 변경신고는 유효한 경영신고의 존재를 전제로 그 신고사항의 일부를 변경하는 의사의 통지행위라고 할수 있는 것이므로 변경신고에 있어서 경영신고의 효력의 존속은 변경신고의 전제조건이 된다.

라. 상고심이 원심판결을 파기자판하여 각하한 사례

주문
원판결을 파기한다.
원고의 소를 각하한다.
소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1980.1.4. 법률 데3225호로 공포된 유선및도선업법 제3조 제1항 은 유선업이나 도선업을 경영하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 유선장이나 도선장을 관할하는 시장(서울특별시장, 부산시장을 포함한다. 이하 같다), 군수에게 신고하여야 한다. 신고사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다고 규정하고 있고 같은 제5항 은 시장, 군수는 제1항의 규정에 의한 신고를 받은 때에는 신고인에게 신고필증을 교부하여야 한다고 규정하고 있으며 위에서 본 대통령령인 1980.4.10. 제9846호로 제정 공포되고 1982.11.3. 제10944호로 개정 공포된 같은법시행령 제3조 제2항 은 경영신고를 받은 서울특별시장, 직할시장, 시장 또는 군수는 신고사항이 법과 이 영이 정하는 바에 적합하다고 인정될 때에는 별지 제3호 서식에 의한 경영신고필증을 교부하여야 한다고 규정하고 있으므로 이로써 본다면 유선장의 경영신고와 그 신고사항의 변경신고는 모두가 강학상 이른바 사인의 공법행위로서의 신고에 해당하고 그 신고를 받은 행정청은 위에서 본 법과 그 시행령 소정의 형식적(절차적) 요건에 하자가 없는 한 이를 수리해야 할 입장에 있는 것이라고 하겠다.
다만 여기에서 문제로 되는 것은 같은법시행령 제4조 제2항의 다음 내용과 같은 규정인 바 이에 의하면 서울특별시장, 직할시장, 시장 또는 군수는 신고사항 변경신고가 있을 때에는 그 변경되는 사항을 점토한 후 타당하다고 인정되면 경영신고필증을 개서하거나 재작성하여 신고인에게 교부하여야 한다고 되어 있어 이 문언대로라면 유선업의 경영신고를 한 신고인의 변경신고에 대하여는 행정청이 타당성 여부의 실질적 검토를 할 수 있다는 것이 되는데 이와 같은 문리해석은 이 규정의 근거가 된 위에서 본 같은 법 제3조 제1항의 규정이나 기타 같은 법의 규정들을 전부 검토해 보아도 유선업경영의 변경신고사항에 대하여 위와 같은 타당성 검토의 여지를 남기거나, 검토사항을 하위법규에 위임했다고 볼만한 근거를 찾아볼 수 없으니 법의 규정에 어긋나는 위법한 행정입법이라고 하지 않을 수 없는 결과를 초래하는 해석이 되므로 허용될 수 없고 따라서 이 사건과 같은 변경신고의 경우에 관한 행정청은 "변경되는 사항을 검토한 후 타당하다고 인정되면" 신고를 수리하도록 한 이 시행령 제4조 제2항의 규정은 위에서 본 같은 시행령 제3조 제2항 및 강학상의 신고의 성질에 비추어 변경신고의 형식적 요건을 검토하여 하자가 없으면 경영신고필증을 개서하거나 재작성하여 신고인에게 교부하여야 한다는 뜻으로 새겨야 할 것이다.
그리고 위와 같은 유선업경영신고나 그 변경신고를 수리한 소할 행정청은 위에서 본 법 제5조, 같은법시행령 제6조의 규정에 의하여 법 제5조 각호의1에 해당하는 구체적 사유가 있을 때에는 경찰하명으로서의 위해예방을 위한 조치권이 있는 것이므로 이 사건 상고인이 주장하는 바와 같은 위험예방은 그것이 같은 법 제5조 제2호 소정의 요건에 해당하느냐의 여부에 따라 결정될 수 있는 길이 열려 있게 되어 있다 하겠다.
그런데 위에서 본 법 제3조 제6항에 의하면, 제1항의 규정에 의한 유선업신고의 효력은 당해 연도에 한 한다고 규정되어 있어 유선업경영신고는 이른바 법정부관부행위이며 변경신고는 유효한 경영신고의 존재를 전제로 그 신고사항의 일부를 변경하는 의사의 통지행위라고 할 수 있는 것이므로 변경신고에 있어서 경영신고의 효력의 존속은 변경신고의 전제조건이라고 할 것인바 이 사건에 있어서 원심이 확정한 바에 의하면 원고의 유선업경영신고는 1985.3.6.경 이루어졌고 그 변경신고는 같은 해 8.6.이라는 것이므로 원고의 경영신고의 효력은 같은 해 말까지 지속되는 것이며 원고의 변경신고는 같은 해 말이 도과함으로써 그 신고의 전제를 상실하게 되는 것이라 할 것이므로 원심변론종결시점인 1986.10.29. 당시에는 이미 이 사건 유선업변경신고 수리거부처분의 취소의 소를 유지할 권리보호의 이익이 없게 되었다 할 것이고 이 점은 당사자의 주장여부에 관계없이 원심이 직권으로 심리판단했어야 할 것임에도 불구하고 원심은 이에 이르지 아니하고 본안에 들어가 심리판단하고 있으니 이는 소송요건이 불비된 경우의 재판에 관한 법리오해에 연유된 것이라고 하지 않을 수 없다.
이에 당원은 상고이유에 대한 당부의 판단을 하지 아니하고 직권으로 이 점을 이유로 원판결을 파기하고 위에서 본 바와 같이 이미 원고의 소는 이를 유지할 실익이 없게 되어 버렸고 이 사실에 의하여 당원이 재판하기 충분하므로 당원의 종국 판결로 원고의 소를 각하하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 국가배상법(67.3.3. 법률 베1899호) 제3조 제1항과 제3항의 손해배상의 기준은 배상심의회의 배상금지급기준을 정함에 있어서의 하나의 기준을 정한 것에 지나지 아니하는 것이고 이로써 배상액의 상한을 제한한 것으로 볼 수 없다 할 것이며 따라서 법원이 국가배상법에 의한 손해배상액을 산정함에 있어서 그 기준에 구애되는 것이 아니라 할 것이니 이 규정은 국가 또는 공공단체에 대한 손해배상청구권을 규정한 구 헌법(62.12.26. 개정헌법) 제26조에 위반된다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
국가배상법 제3조 제1항과 제3항은 같은 법 제2조 제1항의 경우에 타인의 신체 또는 생명을 해한 때에 국가 또는 지방자치 단체가 피해자에게 손해배상을 하는 기준을 정하였고 같은 법 제11조는 배상심의회의 배상금 지급기준을 같은 법 제3조의 규정에 의한 기준에 의하여 대통령령으로 정하도록 규정하였으며 같은 법 제13조 제3항은 배상심의회는 소속 장관 또는 상급심의회의 승인을 받으면 같은 법 제11조의 기준을 초과하여 배상결정을 할 수 있도록 규정하고 있으며 배상심의회의 결정을 거친 후 또는 배상결정의 신청이 있은 날로부터 2월을 경과한 때에는 다시 법원에 손해배상청구 소송을 제기할 수 있도록 같은 법 제9조에서 규정하고 있는 점으로 본다면 결국 같은 법 제3조 제1항과 제3항의 손해배상 기준은 배상심의회의 배상금 지급기준을 정함에 있어서의 하나의 기준을 정한 것에 지나지 아니하는 것이고 이로써 배상액의 상환을 제한한 것으로 볼 수는 없다 할 것이며 따라서 법원이 국가배상법에 의한 손해배상액을 산정함에 있어서는 같은 법 제3조 소정의 기준에 구애되는 것이 아니라 할 것이니 이 규정은 국가 또는 공공단체에 대한 손해배상청구권을 규정한 헌법 제26조에 위배된다고는 볼 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 이 사건에서 국가배상법 제3조는 헌법 제26조에 위배된다고 판단한 것은 잘못이나 원심이 이 사건 손해배상액을 산정함에 있어서 국가배상법 제3조 소정의 기준에 구애를 받지 아니하고 이를 초과하여 그 액을 정한 것은 위법하다고는 볼 수 없는 것이니 위 잘못은 판결결과에 영향이 없다할 것이므로 이 점에 관한 상고논지는 채용할 수 없다.
대법원판사 김치걸, 방순원, 나항윤, 유재방의 별개 의견은 아래와 같다.
이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고소송 비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관 중 대법원판사 김치걸, 방순원, 나항윤, 유재방을 제외한 나머지 법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
「대법원판사 김치걸, 방순원, 나항윤, 유재방의 별개 의견은 다음과 같다」
국가배상법 제3조 제1항과 제3항의 규정은 국가배상법은 국가 또는 지방자치단체의 손해배상 「책임」과 배상절차를 규정함을 목적으로 한다는 같은법 제1조의 규정에 따라 손해배상책임의 범위를 배상의무자를 기준으로 하여 규정하였음이 규정자체에 의하여 명백하고, 배상심의회의 배상금 지급기준에 관하여는 같은 법 제11조에서 심의회의 배상금 지급기준은 제3조의 규정에 의한 기준에 의하여 대통령령으로 정한다고 규정하고, 같은 법 시행령 제14조 제1항에서 법 제11조에 의한 심의회의 배상금 지급기준액을 구체적으로 규정하였으므로 국가배상법 제3조 제1항과 제3항이 배상심의회의 배상금 지급기준만을 정한 것에 지나지 아니하고, 법원이 국가배상법에 의한 손해배상액을 산정함에 있어서는 이에 구애되는 것이 아니라는 다수의 견해는 찬성할 수 없고, 다음 같은 법 제13조 제3항은 배상심의회는 소속장관 또는 상급 심의회의 승인을 받으면, 같은법 제11조의 기준( 법 제3조의 기준이 아니다)을 초과하여 배상결정을 할 수 있도록 규정하고 있으나, 같은법 제16조에 의하면, 심의회의 배상결정은 신청인이 동의하거나 지방자치단체가 배상금을 지급한 때에는 민사소송법의 규정에 의한 재판상의 화해가 성립된 것으로 본다고 규정하였으므로 배상심의회가 같은법 제11조의 기준을 초과하는 배상금 지급결정을 할 수 있다 하여, 국가배상법 제3조의 규정이 배상금지급의 하나의 기준을 정한데 지나지 아니하는 것이고 배상액의 상환을 제한한 것이 아니라 할 수 없으므로 위에서 본 다수의 의결을 전제로 하여 국가배상법 제3조제1항과 제3항이 국가 또는 지방자치단체에 대한 손해배상청구권을 규정한 헌법 제26조에 위배된다고 볼 수 없다는 다수의 의견 또한 찬성할 수 없다.
그러므로 나아가 국가배상법 제3조 제1항과 제3항의 규정이 헌법 제26조에 위배되는가 여부를 살피건대, 헌법 제26조는 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 국가 또는 공공단체에 배상을 청구할 수 있다고 규정하여 국가 또는 공공단체의 불법행위책임을 아무런 제한없이 일반적 전면적으로 보장하였으므로 합리적인 근거가 없는 한 불법행위의 일반원칙에 따라 불법행위와 상당인과관계의 범위 내에 있는 모든 손해를 전부 배상할 의무가 있다할 것임에도 불구하고, 위 국가배상법의 규정은 합리적인 근거없이 피해자의 입은 구체적 손해를 도외시하고, 일반적 기준에 의하여 손해배상 책임의 범위를 한정하고, 더욱이 같은 조 제1항 제2호에 의하면 수입 손실액의 100분지 50만을 배상한다고 제안하였으므로 이 규정은 헌법 제26조에 위배된 무효의 규정이라 아니할 수 없다.
그러므로 이 사건에 있어서 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하다 할 것이다.
그러나 다수의 의견은 그 이유는 다르나, 상고를 기각한 결론은 정당하다.


Summary: 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제로 되는데, 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 하고 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다. 마찬가지로 현행범 체포의 적법성은 체포 당시의 구체적 상황을 기초로 객관적으로 판단하여야 하고, 사후에 범인으로 인정되었는지에 의할 것은 아니다.

주문
원심판결 중 폭행, 공무집행방해, 상해죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
1. 업무방해의 점에 관하여
가. 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’는 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 일정 기간 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되는 것을 의미하고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니지만 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이어야 한다. 따라서 어떠한 업무의 양도·양수 여부를 둘러싸고 분쟁이 발생한 경우에 양수인의 업무에 대한 양도인의 업무방해죄가 인정되려면, 당해 업무에 관한 양도·양수 합의의 존재가 인정되어야 함은 물론이고, 더 나아가 그 합의에 따라 당해 업무가 실제로 양수인에게 양도된 후 사실상 평온하게 이루어져 양수인의 사회적 활동의 기반이 됨으로써 타인, 특히 양도인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무라고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도3687 판결 참조).
나. 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인은 2009. 4. 17. 19:00부터 같은 날 20:00까지 서울 강남구 신사동 (지번 생략)에 있는 피해자 공소외 1 경영의 “○○○” 식당(이하 ‘이 사건 식당 본점’이라 한다)에서, 위 피해자가 피고인이 사용하고 있던 신용카드를 정지시켜 사용하지 못하게 하였다는 이유 등으로 이 사건 식당 본점에 있는 양은그릇 2개를 양손으로 들고 부딪치며 “이 가게는 내 가게이다, 오늘 내가 골든벨을 울릴 테니 마음껏 드시라.”고 소리치고, 컴퓨터 모니터에 표시된 손님들의 주문내역을 지우려고 하는 등 소란을 피워 위력으로 피해자의 식당영업 업무를 방해하였다’는 것이다.
다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 식당 본점 운영권의 양도·양수 합의의 존부 및 그 효력을 둘러싸고 피고인과 피해자 공소외 1 사이에 다툼이 있는 상황에서, 위 피해자가 적법한 양수인이라고 주장하면서 일방적으로 식당 업무용 계좌와 현금카드 비밀번호를 변경하고 피고인을 배제한 채 사실상 단독으로 식당영업을 하였다는 것만으로는 이 사건 식당 본점의 영업주로서의 정상적인 업무에 종사하기 시작하였다거나 그 업무가 기존 영업주인 피고인과의 관계에서 보호할 가치가 있는 정도에 이르렀다고 보기 어렵고, 이 사건 식당 본점의 운영권은 원래 피고인에게 있었을 뿐 그 후 피고인과 위 피해자 사이에 운영권에 관한 양도·양수의 합의가 있었다고 인정되지 않으므로 위 피해자의 이 사건 식당 본점 영업이 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
라. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄의 업무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 공무집행방해, 상해, 폭행의 점에 관하여
가. 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제로 되는바, 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 하고 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다(대법원 1991. 5. 10. 선고 91도453 판결 등 참조). 마찬가지로 현행범 체포의 적법성은 체포 당시의 구체적 상황을 기초로 객관적으로 판단하여야 하고, 사후에 범인으로 인정되었는지에 의할 것은 아니다.
나. 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인은 2009. 4. 17. 20:00경 이 사건 식당 본점에서 112신고를 받고 출동한 경찰관들을 도와 피고인을 제지하려던 매형 피해자 공소외 2의 가슴, 낭심 등을 오른발로 1회 걷어차 피해자를 폭행하고, 같은 날 20:00경 이 사건 식당 본점 앞 도로에서, 112신고를 받고 출동한 강남경찰서 청담지구대 소속 경사 공소외 3이 피고인을 현행범인으로 체포하여 순찰차에 태워 동행하려고 하자 순찰차 밑으로 하반신을 넣은 채 저항하다가 피고인을 일으켜 세우려는 위 공소외 3의 얼굴을 머리로 1회 들이받고 위 공소외 3의 왼쪽 어깨를 물어 위 공소외 3에게 상해를 가하여, 경찰관의 현행범인 체포에 관한 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 피해자 공소외 3에게 상해를 가하였다’는 것이다.
다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 경찰관이 출동하였을 무렵에는 피고인은 식당 안쪽 자리에 앉아 손님과 식사 중이었고 출동한 경찰관들은 피해자 공소외 1의 말을 듣고 피고인에게 업무방해 혐의로 동행할 것을 요구하였으나 피고인이 동행을 거부하자 위 피해자로부터 사업자등록의 명의가 공소외 1로 되어 있음을 확인하고 다시 피고인에게 동행을 요구하였으나 피고인이 이를 거부하자 피고인을 현행범으로 체포하려고 했던 점, ② 담당 경찰관으로서 이 사건 전에도 피고인의 업무방해 혐의 신고를 받고 이 사건 식당 본점에 출동한 경험이 있던 피해자 공소외 3과, 위 공소외 1의 남편이자 피고인의 매형인 피해자 공소외 2 모두, 피고인이 위 공소외 1의 친동생이고 원래는 이 사건 식당 본점을 운영하다가 현재 별관을 운영하고 있으며 피고인과 위 공소외 1이 본점 운영권을 놓고 분쟁 중인 상황임을 알고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인의 행위가 실제로도 업무방해죄를 구성하지 않는 점 등을 고려하면 피해자 공소외 3, 2의 입장에서 피고인이 시간적, 장소적으로 방금 업무방해라는 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관하여 죄증이 명백히 존재하였다고 보기 어려워 형사소송법 제211조의 현행범인으로서의 요건을 갖추지 못한 상황이었고, 이러한 상황에서 경찰관이 동행을 거부하는 피고인을 체포하려고 한 것은 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로, 피고인이 그 체포를 면하려고 저항하는 과정에서 피해자 공소외 3에게 가한 상해와 피해자 공소외 2에게 가한 폭행은 모두 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판단하였다.
라. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
원심이 채택한 증거에 의하면, ① 경찰관인 공소외 4는 피고인이 이 사건 식당 본점에서 소란을 피우고 있다는 신고를 받은 즉시 현장에 출동하였고, 현장에 도착하였을 때 피해자 공소외 1과 식당 종업원들이 식당 밖에 나와 손짓하고 있었으며, 식당 안에 들어갔을 때는 피고인이 소란행위를 일시 중단한 채 자리에 앉아 있어 위 공소외 1에게 누가 영업을 방해하였느냐고 묻자 위 공소외 1이 피고인을 지목한 사실, ② 이에 위 공소외 4는 피고인에게 상황을 설명해 달라고 하였고, 피고인은 자신이 가게 사장인데 무슨 영업방해냐고 항의하였으며, 위 공소외 4가 사업자등록증상으로는 피고인이 사장이 아니라고 말하고 나가서 얘기하자고 하였으나, 피고인은 소리를 지르고 위 공소외 4 등에게 욕설을 하며 식당 계산대 쪽을 왔다갔다하면서 양은그릇 2개를 양손에 들고 서로 부딪치는 등의 소란을 피운 사실, ③ 그러자 위 공소외 4가 현행범으로 체포하겠다고 피고인에게 고지하고 수갑을 채우려는 과정에서 피고인이 위 공소외 4를 도우려던 피해자 공소외 2의 낭심을 오른발로 걷어차는 등 폭행하였고, 위 공소외 4와 함께 출동한 다른 경찰관이 피고인의 팔을 등 뒤로 해서 수갑을 채운 후 피고인의 양쪽 겨드랑이에 팔을 끼워 바깥으로 데리고 나가려 하자 피고인이 발로 테이블을 걷어차 넘어뜨렸으며, 바깥에 나가서는 순찰차량 밑에 자신의 하반신을 밀어 넣고 연행되지 않으려고 저항하였고, 그러던 중 피고인을 차량 밑에서 끌어내려는 피해자 공소외 3 경사의 코 부분을 머리로 들이받고 왼쪽 어깨를 물어 상해를 가한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실들을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 비록 피고인이 식당 안에서 소리를 지르거나 양은그릇을 부딪치는 등의 소란행위가 업무방해죄의 구성요건에 해당하지 않아 사후적으로 무죄로 판단된다고 하더라도, 피고인이 상황을 설명해 달라거나 밖에서 얘기하자는 경찰관의 요구를 거부하고 경찰관 앞에서 소리를 지르고 양은그릇을 두드리면서 소란을 피운 당시 상황에서는 객관적으로 보아 피고인이 업무방해죄의 현행범이라고 인정할 만한 충분한 이유가 있으므로, 경찰관들이 피고인을 체포하려고 한 행위는 적법한 공무집행이라고 보아야 하고, 그 과정에서 피고인이 체포에 저항하며 피해자들을 폭행하거나 상해를 가한 것은 공무집행방해죄 등을 구성한다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 이와 달리 판단한 것은 현행범 체포와 공무집행방해 및 정당방위에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 폭행, 공무집행방해, 상해죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 어떤 상표가 선등록상표와 동일 또는 유사하더라도 지정상품이 선등록상표의 지정상품과 서로 다른 경우에는 상품출처의 오인, 혼동은 생기지 아니하므로 상표등록을 거부할 수는 없다.

나. 지정상품의 유사 여부는 상표제도의 목적과 관련하여 판단하여야 하고 상표법시행규칙에 의한 상품구분표는 동종 상품을 법정한 것이 아니므로 상품 자체의 속성인 상품의 원료, 품질, 용도, 형상, 기능의 일치 여부, 동력원, 작용방법, 구조 등 기술분야의 일치 여부, 다른 상품과의 관계, 생산자, 판매자, 판매점포의 일치 여부, 기타 거래사정 등을 참작하여 지정상품의 유사 여부를 판단하여야 한다.

다. 출원상표 “ <ImageId0>”의 지정상품은 상품구분 제10류 및 상품군 4. 약제인 심장영상제로서 심장질환의 진단을 위하여 심장을 촬영함에 있어서 촬영기술적으로 영상 작용에 도움을 주기 위하여 심장 근육에 주입시키는 금속 성분이 함유된 약제를 말하고, 인용상표 “ <ImageId2>”의 지정상품은 같은 상품구분 및 상품군인 중추신경용 약제 등 의약품으로서 인체의 질환을 치료하기 위하여 복용하는 각종 의약품인바, 전자는 심장촬영기의 존재를 전제로 심장촬영을 보조하기 위하여 필요한 약제이나, 후자는 치료에 직접 사용하는 약제로서 기능이 다르며, 그 밖에 용도, 취급자, 판매자나 판매점포망, 구입자나 수요자 등이 상이하므로 양 상표의 지정상품은 거래실정상 유사하다 할 수 없어 거래자나 수요자 사이에서 출처의 오인, 혼동의 우려가 없다.

주문
원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유 제4점을 본다.
1. 어떤 상표가 선등록상표와 동일 또는 유사하더라도 그 지정상품이 선등록상표의 지정상품과 서로 다른 경우에는 상품출처의 오인, 혼동은 생기지 아니하므로 상표등록을 거부할 수는 없다 할 것이고( 당원 1982.11.23. 선고 80후74 판결; 1990.7.10. 선고 89후2090 판결 참조), 지정상품의 유사여부는 상표제도의 목적과 관련하여 판단하여야 하고 상표법시행규칙에 의한 상품구분표는 동종상품을 법정한 것이 아니므로 상품 자체의 속성인 상품의 원료, 품질, 용도, 형상, 기능의 일치 여부, 동력원, 작용방법, 구조 등 기술분야의 일치 여부, 다른 상품과의 관계, 생산자, 판매자, 판매점포의 일치여부, 기타 거래사정 등을 참작하여 지정상품의 유사여부를 판단하여야 할 것이다( 당원 1982.12.28. 선고 81후41 판결; 1992.5.12. 선고 91후1793 판결 참조).
2. 원심결 이유에 의하면 원심은, 본원상표 “ ” 지정상품은 상품구분 제10류 및 상품군 4. 약제인 심장영상제이고, 인용상표 “ ”의 그것은 같은 상품구분 및 상품군인 중추신경용약제 등 의약품 10종이어서 유사한 상품을 지정상품으로 하고 있는바, 양 상표의 유사여부를 살펴보면, 전자에 있어서 “Cardio”는 일반 로마자로 표기했고 나머지 문자 “Tec”는 가느다란 횡선으로 모노그램화하여 표기하였으므로 “Cardio”와 “Tec”로 분리하여 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 일체불가분적으로 결합되어 있다고 할 수 없어 위 2부분으로 분리하여 관찰할 수 있고 그 칭호는 “카디오테크”, 또는 “카디오”나 “테크”로 호칭될 것이어서 본원상표가 “카디오”로 호칭될 경우에는 인용상표의 그것과 동일하고, 본원상표가 “카디오테크”로 호칭될 경우에도 인용상표의 그것과 유사함을 배제할 수 없어 전체적으로 관찰하면 양 상표는 유사하다고 보아야 할 것이므로 같은 취지로 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제7호에 의하여 거절사정한 조치는 정당하다고 판단하였다.
3. 그러나 기록에 의하면, 본원상품의 지정상품은 심장영상제(진료용 약제)로서 심장영상제란 심장질환의 진단을 위하여 심장을 촬영함에 있어서 촬영기술적으로 영상작용에 도움주기 위하여 심장 근육에 주입시키는 금속성분이 함유된 약제를 말하고, 인용상품의 지정상품은 인체의 질환을 치료하기 위하여 복용하는 각종 의약품이므로 전자와 후자는 그 용도가 다르고, 전자는 심장촬영기의 존재를 전제로 심장촬영을 보조하기 위하여 필요한 약제이나, 후자는 치료에 직접 사용하는 약제로서 그 기능도 다르며, 그 취급자에 있어서도 전자는 심장촬영기를 취급하는 의사나 촬영기사이나, 후자는 치료하는 환자이어서 서로 상이할 뿐만 아니라, 판매자나 판매 점포망에 있어서도 전자는 심장촬영시에 필요한 약제이므로 심장촬영기를 판매하는 의료기구 판매업자나 심장촬영기 판매자가 그와 함께 판매하는 것이 보통이나, 후자는 일반 의약품으로서 약국에서 판매하므로 다르고, 구입자나 수요자에 있어서도 전자는 의료기관 또는 의사, 촬영기사이나 후자는 일반 환자이어서 서로 상이하므로 양 상표의지정 상품은 거래실정상 유사하다 할 수 없어 거래자나 수요자 사이에서 출처의 오인, 혼동의 우려가 없다고 할 것이다.
논지는 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원금에서 미리 공제한 선이자가 이자제한법의 제한이율을 초과할 때에는 현실로 교부된 금액과 이자제한법의 제한 이율내에서 산출한 선이자를 합산한 금액을 원금으로 한 소비대차가 성립되었다고 볼 것이다.

주문
원판결을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고에 대하여 금 960,208원 및 위 금원중 금 296,070원에 대하여는 1963.10.14.부터 금 664,138원에 대하여는 1963.12.1.부터 각 완제에 이르기까지는 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라.
원고의 그 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고는 피고에게 소외 1의 중개로 (1) 1963.9.26.에 금 100,000원을 변제기일을 그달 28로 금 100,000원을 변제기일을 그해 10.10.로 금 100,000원을 변제기일을 그해 10.13.로 각 정하고 대여하고 (2) 1963.10.1.에 금 350,000원을 변제기일을 그해 11.15.로 금 150,000원을 변제기일을 그해 11.18.로 금 200,000원을 변제기일에 그해 11.30.로 각 정하고 대여하였으며 그와 같이 대여함에 있어 각 소비대차 기간 동안의 월 5푼의 비율에 의한 선이자를 미리 공제하였었다고 주장함에 대하여는 피고는 원고로부터 금원을 차용한 사실을 부인하면서 원고가 금원을 대여하였다고 하는 소외 2, 3들은 피고 회사를 대표할 권한이 없는 사람들이고 가사 피고가 금원을 차용하였다손 치더라도 이는 소외 1과 사이에 소비대차 관계가 성립된 것이지 원고와의 사이에 소비대차 관계가 성립한 것은 아니라고 다투므로 보건대, 원심증인 소외 3 및 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 1호증의 1 내지 8(각 약속어음) 소외 2의 증언에 의하여 성립이 인정되는 같은 2호증(사무인계서)의 각 기재내용에 원심증인 소외 3, 4, 5, 당심증인 소외 1, 2의 각 증언(증인 소외 3의 일부 변제되었다는 듯한 진술 부분은 증인 소외 1, 5의 증언등에 비추어 본원이 믿지 아니하고 증인 소외 2의 증언중 아래 인정과 어긋나는 부분은 본원이 믿지 않는다)과 당사자 변론의 전취지를 종합하면서 피고 회사의 대표 이사인 소외 6은 재일교포로서 피고 회사를 설립한 후 계속 일본국에 거주하면서 소외 2에게 회사의 전반적인 관리운영 책임을 소외 3에게 그 회사 동대문 출장소장의 책임을 지우고 그들에게 피고 회사의 운영상 필요로 하는 자금의 기채 등에 관한 대리권을 위임한 사실, 원고는 소외 1의 소개로 원고의 위 주장 내용대로 피고 회사로부터 기채등 사무처리의 위임을 받은 소외 2, 3 등에게 금원을 대여한 사실 소외 2, 3 등은 그와 같이 차용한 금원을 피고 회사의 운영자금으로 사용한 사실 및 이사건 대차의 실제내용에 있어서 앞에 본 금원에 관하여 각각 소비대차계약을 성립시킴에 있어서 각각 대차기간 동안에 월 5푼의 선이자를 미리 공제하고 실제로는 위에 본 액수보다 적은 그 나머지 금원을 피고에게 교부한 사실을 인정할 수 있고 을3호증(사임서)는 위 증인 소외 2의 증언에 비추어 볼 때 이사건 소비대차계약 당시 소외 2의 피고 회사의 관리운영 책임을 면하여 이미 대리권이 소멸되었다는 점에 관한 증거로 할 수 없고 단지 일단 피고 회사의 대표이사에서 사의를 표했었던 일이 있음을 엿볼 수 있음에 지나지 않을 뿐더러 위 인정과 어긋나는 듯한 당심증인 소외 7의 증언부분은 앞에서 내세운 여러가지 증거와 성립에 다툼이 없는 갑3호증 의 1(구속영장 신청서), 같은 3호증의 2(진술조서)에 비추어 이를 받아들여 그대로 믿기 어렵고 달리 위 인정을 움직일 만한 증거없다.
그런데 원고는 위 인정 각 금원에 관하여 소비대차가 성립되었다고 주장하면서 그 금원중 변제기일까지 월 5푼의 선이자를 미리 공제하고 그보다 실제에 있어 적은 금원은 교부되었다고 자인하고 있으므로 보건대, 대체로 금전소비대차에 있어 원금에서 선이자를 미리 공제하는 경우가 흔히 있는바 이 경우에 미리 공제한 이자가 이자제한법(아래에서는 법이라 줄여 씀)이 정한 제한을 벗어난 것이 아니면 원금 전액에 관하여 소비대차가 성립되었다고 보아야 할 것이지만 법이 정한 제한을 벗어났을 경우에는 미리 공제한 이자 가운데 법이 정한 제한 이내의 금액과 현실로 교부된 금액을 합산한 금액에 관하여서만 유효히 소비대차가 성립하는 것이라는 볼 것인 바 이 사건에서 법이 정한 제한을 벗어난 월 5푼의 이자를 미리 공제하였음은 앞에서 이미 판시한 바와 같으므로 위 인정 소비대차상의 각 금원중 현실로 교부한 금원과 미리 공제한 이자액수가 밝혀져 있지 아니한 이 사건에 있어 위 대차상의 각 금원과 대차기간을 기초로하여 현실로 교부한 금원과 미리 공제한 이자액 및 그 이자액 가운데 법이 정한 연 2할 이내의 이자액을 산출하여 본 바 별지계산표와 같음이 계산상 명백하므로 이 사건에 있어 현실적으로 교부한 대여액은 합계금 940,436원, 미리 공제한 이자액이 금 59,598원. 대차기간내의 법이 정한 연2할의 비율에 따른 이자가 합계금 19,772원이므로 19,772보다 많은 이자를 공제하는 것은 무효이고 결국 소비대차는 피고에게 현실로 교부된 금 940,436원에다가 이자금 19,772원을 보탠 금 960,208원에 대하여서만 유효하게 성립되었다고 할 것이다.
그런데 피고는 가사 피고가 원고로부터 원고 주장의 이사건 금원을 차용하였다 하더라도 이미 이를 모두 변제하였다고 항변하므로 보건대, 을2호증(반제명세서)은 이사건 채무를 변제하였다는 점에 관한 증거로 보기 어렵고 같은 4호증(약속어음), 같은 5호증(수표), 같은 6호증의 1 내지 15(각 약속어음)는 각 그 성립을 인정할 자료조차 없는 데다가 그 자체에 의하더라도 이는 모두 이사건 대차관계가 이루어지기 전인 1961년과 1962년에 작성된 것들이므로 이사건 채무의 변제에 관한 증거로 할 수 없으며 같은 7호증의 1 내지 5(수표)는 소외 1이 발행한 것이며 그나마 대부분 지급 거절된 것들로서 피고의 이사건 채무변제에 관한 증거로서는 적절한 것이 못될 뿐더러 피고의 항변에 부합하는 듯한 원심증인 소외 3의 증언은 이미 앞에서 배척한 바와 같으며 달리 이 점에 관한 입증없으니 피고의 변제항변은 그 이유없어 받아들이지 않는다.
그렇다면 피고는 원고에게 소비대차가 유효하게 성립되었다고 보여지는 금 960,208원 및 위 금원중 1963.9.26. 대여분 금 296,070원에 대하여는 1963.10.14.(최후의 변제기일 다음날로부터 청구하고 있음)부터 1963.10.1.대여분 금 664,138원에 대하여는 1963.12.1.(최후의 변제기일 다음날부터 청구하고 있음)부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼에 비율에 따른 민사지연 손해금(약정지연 손해금을 청구하지 아니하고 있음)을 지급하여야 할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이사건 청구는 위 인정 금액범위 내에서만 정당하다 하여 이를 인용하고 그 나머지는 실당하다 하여 이를 기각하여야 할 것인 바 원판결은 이와 결론을 달리하고 있어 일부 부당하고 따라서 피고의 항소는 위 부당한 범위내에서 그 이유있으므로 민사소송법 385조에 따라 원판결을 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 96조 , 89조, 92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 과세처분 등의 취소소송에 있어서 소송물은 과세관청의 처분에 의하여 인정된 과세표준 및 세액의 객관적 존부이고, 과세관청으로서는 소송 도중이라도 사실심 변론종결시까지 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침하기 위하여 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유를 교환·변경할 수 있으므로, 과세관청이 법인의 익금이 임원 또는 주주들에게 사외유출된 것으로 보아 구 법인세법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13195호로 개정되기 전의 것) 제94조의2 규정에 근거하여 소득금액을 지급한 것으로 의제하는 소득처분을 한 후 그에 대한 과세처분취소소송의 사실심변론종결시까지 위 소득처분과는 별도로, 당해 원천징수소득세 징수처분의 정당성을 뒷받침하기 위하여 같은 소득금액이 대표이사나 출자자에게 현실적 소득으로 귀속되었다는 주장과 함께 합산과세되는 종합소득의 범위 안에서 그 소득의 원천만을 달리 주장하는 것은 처분의 동일성이 유지되는 범위 내의 처분사유 변경에 해당하여 허용된다 할 것이고, 한편 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유를 변경하는 것은 새로운 처분이라 할 수 없으므로, 국세부과의 제척기간이나 국세징수권의 소멸시효가 경과되었는지 여부도 당초의 처분시를 기준으로 판단할 것이지 처분사유의 변경시를 기준으로 판단할 것은 아니다.

[2] 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 제12호는 거주자·비거주자 또는 법인과 특수관계 있는 자가 그 특수관계로 인하여 당해 거주자·비거주자 또는 법인으로부터 받는 경제적 이익으로서 급여·배당 또는 증여로 보지 아니하는 금품을 기타소득의 하나로 규정하고 있고, 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제49조 제4항은, 소득세법 제25조 제1항 제12호에서 규정하는 '경제적 이익'은 법인세법에 의하여 법인의 소득금액을 법인이 신고하거나 정부가 결정·갱정함에 있어서 처분되는 배당·상여 이외에 법인의 자산 또는 개인의 사업용으로 제공되어 소득발생의 원천이 되는 자산을 무상 또는 저가로 이용함으로 인하여 개인이 받은 이익으로서 그 자산의 이용으로 인하여 통상 지급하여야 할 사용료 기타 이용의 대가로 하되 통상 지급하여야 할 금액보다 저가로 그 대가를 지급한 금액이 있는 경우에는 이를 공제한 금액으로 한다고 규정하고 있으므로, 법인의 주주가 법인으로부터 차입금 반환 명목으로 지급받은 금원 그 자체는 구 소득세법 제25조 제1항 제12호 소정의 '기타소득'에 해당될 수 없다.

[3] 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제142조 제1항, 제143조 및 제144조 제1항에 의하면, 국내에서 거주자나 비거주자에게 이자소득금액, 배당소득금액, 대통령령이 정하는 일정한 사업소득에 대한 수입금액, 갑종에 속하는 근로소득금액, 기타소득금액, 갑종에 속하는 퇴직소득금액을 지급하는 자는 그 지급하는 소득금액 또는 수입금액에 소정의 원천징수세율을 적용하여 계산한 소득세를 원천징수하여 그 징수일이 속하는 달의 다음달 10일까지 정부에 납부하여야 한다고 규정되어 있으므로, 위에서 규정된 것 이외의 소득금액은 소득세 원천징수의 대상이 될 수 없다.

주문
원심판결 중 소외 2, 소외 3, 소외 4의 소득에 대한 각 징수처분(1987년 귀속 갑종근로소득세 및 방위세 징수처분 중 갑종근로소득세 40,145,870원 및 방위세 7,299,250원을 초과하는 부분과 1988년 귀속 갑종근로소득세 및 방위세 징수처분 중 갑종근로소득세 44,594,320원 및 방위세 8,108,060원을 초과하는 부분)에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유(제출기간 경과 후의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, 택시여객자동차운송사업 등을 영위하는 법인인 원고(재심원고, 이하 '원고'라고만 한다)가 가공의 영업권을 법인장부상 자산으로 계상하는 한편, 그 영업권의 취득자금은 임원 또는 주주들인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4로부터 차입한 것이라는 이유를 들어 그 반환 명목으로 1987. 12. 31. 주주 겸 대표이사 소외 1에게 금 74,348,752원, 주주 소외 2에게 금 83,270,602원, 주주 소외 3에게 금 133,827,754원, 주주 겸 비상근이사 소외 4에게 금 5,947,902원 등 합계 금 297,395,010원을, 1988. 1. 4. 소외 1에게 금 81,471,971원, 소외 2에게 금 91,248,607원, 소외 3에게 금 146,649,548원, 소외 4에게 금 6,517,759원 등 합계 금 325,887,885원을 각 지급한 사실, 피고(재심피고, 이하 '피고'라고만 한다)는 원고가 위 소외인들에게 위 영업권의 취득자금을 반환한 것이 법인의 익금을 사외유출한 것이라고 보아 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것, 이하 '법인세법'이라고 한다) 제32조 제5항, 같은법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13195호로 개정되기 전의 것, 이하 '법인세법시행령'이라고 한다) 제94조의2 제1항 제1호에 의하여 위 각 금액을 위 소외인들에게 대한 각 상여로 소득처분하고, 그 소득처분에 근거하여 1991. 2. 18. 소득세 원천징수의무자인 원고에 대하여 이 사건 1987년 귀속분 및 1988년 귀속분 각 갑종근로소득세 및 방위세를 징수고지한 사실을 인정한 다음, 피고의 변경된 처분사유에 따라, 위 각 금액 상당의 소득이 위 소외인들에게 현실적으로 귀속되었고 그 중 소외 1에게 귀속된 소득은 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '소득세법'이라고 한다) 제21조 제1항 제1호 (가)목 소정의 근로소득에, 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 귀속된 소득은 소득세법 제25조 제1항 제12호 소정의 기타소득에 각 해당하므로, 이 사건 징수처분은 결과적으로 적법하다고 판단하였다.
2. 상고이유 제1, 2점에 대하여
과세처분 등의 취소소송에 있어서 소송물은 과세관청의 처분에 의하여 인정된 과세표준 및 세액의 객관적 존부이고, 과세관청으로서는 소송 도중이라도 사실심 변론종결시까지 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침하기 위하여 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유를 교환·변경할 수 있는 것이며, 과세관청인 피고가 사실심 변론종결시까지 구 법인세법시행령 제94조의2 규정에 근거하여 소득금액을 지급한 것으로 의제하는 소득처분과는 별도로, 당해 원천징수소득세 징수처분의 정당성을 뒷받침하기 위하여 같은 소득금액이 대표이사나 출자자에게 현실적 소득으로 귀속되었다는 주장과 함께 합산과세되는 종합소득의 범위 안에서 그 소득의 원천만을 달리 주장하는 것은 처분의 동일성이 유지되는 범위 내의 처분사유 변경에 해당하여 허용된다 할 것이고(대법원 1999. 9. 17. 선고 97누9666 판결 참조), 한편 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유를 변경하는 것은 새로운 처분이라 할 수 없으므로, 국세부과의 제척기간이나 국세징수권의 소멸시효가 경과되었는지 여부도 당초의 처분시를 기준으로 판단할 것이지 처분사유의 변경시를 기준으로 판단할 것은 아니다.
같은 취지에서 원심이, 피고가 사실심 변론종결시까지 소득처분에 의한 상여와는 별도로 위 소외인들이 지급받은 위 각 금액이 위 소외인들에게 소득세법 제21조 제1항 제1호 (가)목 소정의 근로소득 또는 제25조 제1항 제12호 소정의 기타소득으로서 각 현실적으로 귀속되었다고 주장함으로써 처분사유를 변경하는 것은, 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서의 처분사유 변경으로서 그 처분사유의 변경이 국세부과의 제척기간 등이 경과한 이후에 이루어졌는지 여부에 관계없이 허용된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분사유의 변경의 한계, 제척기간, 소득종류의 변경 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안을 달리한다. 이 부분에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
구 소득세법 제25조 제1항 제12호는 거주자·비거주자 또는 법인과 특수관계 있는 자가 그 특수관계로 인하여 당해 거주자·비거주자 또는 법인으로부터 받는 경제적 이익으로서 급여·배당 또는 증여로 보지 아니하는 금품을 기타소득의 하나로 규정하고 있고, 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제49조 제4항은, 소득세법 제25조 제1항 제12호에서 규정하는 '경제적 이익'은 법인세법에 의하여 법인의 소득금액을 법인이 신고하거나 정부가 결정·갱정함에 있어서 처분되는 배당·상여 이외에 법인의 자산 또는 개인의 사업용으로 제공되어 소득발생의 원천이 되는 자산을 무상 또는 저가로 이용함으로 인하여 개인이 받은 이익으로서 그 자산의 이용으로 인하여 통상 지급하여야 할 사용료 기타 이용의 대가로 하되 통상 지급하여야 할 금액보다 저가로 그 대가를 지급한 금액이 있는 경우에는 이를 공제한 금액으로 한다고 규정하고 있다.
그런데 소외 2, 소외 3, 소외 4가 얻은 소득은, 원고로부터 위 영업권 취득자금의 반환 명목으로 각 지급받은 이 사건 금원 자체이므로, 이를 가리켜 소득세법 제25조 제1항 제12호 소정의 기타소득에 해당한다고 할 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 소외 2, 소외 3, 소외 4가 각 지급받은 위 금원이 소득세법 제25조 제1항 제12호 소정의 기타소득에 해당한다고 판단한 것은, 기타소득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
구 소득세법 제142조 제1항, 제143조 및 제144조 제1항에 의하면, 국내에서 거주자나 비거주자에게 이자소득금액, 배당소득금액, 대통령령이 정하는 일정한 사업소득에 대한 수입금액, 갑종에 속하는 근로소득금액, 기타소득금액, 갑종에 속하는 퇴직소득금액을 지급하는 자는 그 지급하는 소득금액 또는 수입금액에 소정의 원천징수세율을 적용하여 계산한 소득세를 원천징수하여 그 징수일이 속하는 달의 다음달 10일까지 정부에 납부하여야 한다고 규정되어 있으므로, 위에서 규정된 것 이외의 소득금액은 소득세 원천징수의 대상이 될 수 없다.
그런데 원심이 배척하지 아니한 을 제1호증의 12, 을 제2호증의 11의 각 기재에 의하면, 피고는 소득세 원천징수의 대상이 될 수 없는 소외 2의 부동산소득금액 및 소외 3의 사업소득금액까지 합산하여 원고에 대한 이 사건 1987년 귀속분 및 1988년 귀속분 각 원천징수 소득세의 과세표준을 산정하였음을 알 수 있다.
그럼에도 불구하고 원심이, 이 사건 각 원천징수 소득세의 과세표준에 원고가 지급하지 아니한 소외 2 및 소외 3의 위와 같은 다른 소득금액을 합산하여 세액을 산출한 것이 위법하다는 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척한 것은, 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 있다.
5. 그러므로 원심판결 중, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 소득에 대한 각 징수처분(1987년 귀속 갑종근로소득세 및 방위세 징수처분 중 갑종근로소득세 40,145,870원 및 방위세 7,299,250원을 초과하는 부분과 1988년 귀속 갑종근로소득세 및 방위세 징수처분 중 갑종근로소득세 44,594,320원 및 방위세 8,108,060원을 초과하는 부분)에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 지명채권(이하 단지 ‘채권’이라고만 한다)의 양도라 함은 채권의 귀속주체가 법률행위에 의하여 변경되는 것, 즉 법률행위에 의한 이전을 의미한다. 여기서 ‘법률행위’란 유언 외에는 통상 채권이 양도인에게서 양수인으로 이전하는 것 자체를 내용으로 하는 그들 사이의 합의(이하 ‘채권양도계약’이라고 한다)를 가리키고, 이는 이른바 준물권행위 또는 처분행위로서의 성질을 가진다. 그와 달리 채권양도의 의무를 발생시키는 것을 내용으로 하는 계약(이하 ‘양도의무계약’이라고 한다)은 채권행위 또는 의무부담행위의 일종으로서, 이는 구체적으로는 채권의 매매( 민법 제579조 참조)나 증여, 채권을 대물변제로 제공하기로 하는 약정, 담보를 위하여 채권을 양도하기로 하는 합의(즉 채권양도담보계약), 채권의 추심을 위임하는 계약(지명채권이 아닌 증권적 채권에 관하여서이기는 하나, 어음법 제18조, 수표법 제23조는 어음상 또는 수표상 권리가 추심을 위하여 양도되는 방식으로서의 추심위임배서에 대하여 정한다), 신탁(다만 신탁법 제7조 참조) 등 다양한 형태를 가질 수 있다. 비록 채권양도계약과 양도의무계약은 실제의 거래에서는 한꺼번에 일체로 행하여지는 경우가 적지 않으나, 그 법적 파악에 있어서는 역시 구별되어야 하는 별개의 독립한 행위이다. 그리하여 채권양도계약에 대하여는 그 원인이 되는 개별적 채권계약의 효과에 관한 민법상의 임의규정은 다른 특별한 사정이 없는 한 적용되지 아니한다.

[2] 종전의 채권자가 채권의 추심 기타 행사를 위임하여 채권을 양도하였으나 양도의 ‘원인’이 되는 그 위임이 해지 등으로 효력이 소멸한 경우에 이로써 채권은 양도인에게 복귀하게 되고, 나아가 양수인은 그 양도의무계약의 해지로 인하여 양도인에 대하여 부담하는 원상회복의무(이는 계약의 효력불발생에서의 원상회복의무 일반과 마찬가지로 부당이득반환의무의 성질을 가진다)의 한 내용으로 채무자에게 이를 통지할 의무를 부담한다.

주문
상고를 기각한다. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
1. 지명채권(이하 단지 ‘채권’이라고만 한다)의 양도라 함은 채권의 귀속주체가 법률행위에 의하여 변경되는 것, 즉 법률행위에 의한 이전을 의미한다. 여기서 ‘법률행위’란 유언 외에는 통상 채권이 양도인에게서 양수인으로 이전하는 것 자체를 내용으로 하는 그들 사이의 합의(이하 ‘채권양도계약’이라고 한다)를 가리키고, 이는 이른바 준물권행위 또는 처분행위로서의 성질을 가진다. 그와 달리 채권양도의 의무를 발생시키는 것을 내용으로 하는 계약(이하 ‘양도의무계약’이라고 한다)은 채권행위 또는 의무부담행위의 일종으로서, 이는 구체적으로는 채권의 매매( 민법 제579조 참조)나 증여, 채권을 대물변제로 제공하기로 하는 약정, 담보를 위하여 채권을 양도하기로 하는 합의(즉 채권양도담보계약), 채권의 추심을 위임하는 계약(지명채권이 아닌 증권적 채권에 관하여서이기는 하나, 어음법 제18조, 수표법 제23조는 어음상 또는 수표상 권리가 추심을 위하여 양도되는 방식으로서의 추심위임배서에 대하여 정한다), 신탁(다만 신탁법 제7조 참조) 등 다양한 형태를 가질 수 있다. 비록 채권양도계약과 양도의무계약은 실제의 거래에서는 한꺼번에 일체로 행하여지는 경우가 적지 않으나, 그 법적 파악에 있어서는 역시 구별되어야 하는 별개의 독립한 행위이다. 그리하여 채권양도계약에 대하여는 그 원인이 되는 개별적 채권계약의 효과에 관한 민법상의 임의규정은 다른 특별한 사정이 없는 한 적용되지 아니한다고 할 것이다.
한편 종전의 채권자가 채권의 추심 기타 행사를 위임하여 채권을 양도하였으나 양도의 ‘원인’이 되는 그 위임이 해지 등으로 효력이 소멸한 경우에 이로써 채권은 양도인에게 복귀하게 되고, 나아가 양수인은 그 양도의무계약의 해지로 인하여 양도인에 대하여 부담하는 원상회복의무(이는 계약의 효력불발생에서의 원상회복의무 일반과 마찬가지로 부당이득반환의무의 성질을 가진다)의 한 내용으로 채무자에게 이를 통지할 의무를 부담한다고 봄이 상당하다( 대법원 1993. 8. 27. 선고 93다17379 판결 등 참조).
2. 원심은 그 판시의 사정을 종합하여, 이 사건 채권양도는 라성건설 주식회사(이하 ‘라성건설’이라고 한다)가 건축하여 분양한 이 사건 아파트의 세대별 실평수 부족 또는 시공상 하자 등의 문제를 해결하기 위하여 원고들이 이 사건 아파트의 소유자 또는 입주자 등 중에서 일정한 사람들로써 구성된 피고에게 관련 권한을 위탁하기로 하여 라성건설에 대한 원고들의 하자보수청구권·손해배상청구권 등을 양도한 것으로서 “이 사건 위임계약과 이에 따른 이 사건 채권양도계약은 전체로 보아 위임의 성질을 가진다.”고 보고, 따라서 원고들은 민법 제689조 제1항에 따라 이들 계약을 모두 해지할 수 있다고 판단하였다.
앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 채권양도계약에 채권계약의 일종인 위임의 효과에 관한 위 법규정을 바로 적용하여 그에 의하여 채권양도계약을 해지할 수 있다고 본 것은 잘못이라고 할 것이나, 이 사건 위임계약이 원심 판시와 같은 사유로 적법하게 해지됨으로써 양수인인 피고가 이 사건 채권 귀속의 원상회복이라는 의미에서 ‘채권양도의 해지’를 채무자인 라성건설에 대하여 통지할 의무를 부담한다고 판단한 결론에 있어서는 정당하다.
3. 나아가 기록에 비추어 살펴보면, 그러한 원심의 조치에 상고이유의 주장과 같이 당사자능력이나 해지로 인한 원상회복의무 등에 관한 판단 유탈, 변론주의 위배, 심리 미진, 채증법칙 위배 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형법 제288조 소정의 유인이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 자기 또는 제3자의 사실적 지배로 옮기는 것을 말한다.

[2] 미성년자의 승낙을 얻어 윤락행위를 시킨 피고인에 대하여 영리유인죄를 인정한 원심판결을 유인행위가 없었다는 이유로 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 중 160일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리유인)의 점은 무죄.

이유
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해(영리유인의 점)
피고인은 가출하여 피고인 경영의 여인숙에 투숙하였던 피해자에게 여인숙에서 먹고 자면서 투숙객을 상대로 윤락행위를 할 생각이 없느냐고 제의하여 피해자가 이를 승낙하고 원심판시와 같이 윤락행위를 한 것일 뿐 피고인이나 제3자가 피해자를 유인하여 여인숙으로 데려와 윤락행위를 시킨 것은 아님에도 원심은 피고인이 영리의 목적으로 피해자를 유인하였다고 사실을 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 유인의 점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
가. 공소사실의 요지
피고인은 1994. 12. 12.경 자신이 경영하는 경기 여주읍 (이하 생략) 소재 (상호 생략)여인숙에서 영리의 목적으로 가출한 뒤 위 여인숙에서 일박을 한 피해자(여, 13세)에게 "위 (상호 생략)여인숙에서 지내면서 손님들을 상대로 시키는 대로 일을 해 주면 밥도 먹여주고 돈을 벌어 농협에 입금시켜 살림을 할 수 있게 해주겠다."고 말하여 위 피해자를 유혹한 다음, 위 (상호 생략)여인숙 205호실에 거주시키면서 위 (상호 생략)여인숙을 찾아오는 손님들을 상대로 윤락행위를 하게 하여 피해자를 유인한 것이다.
나. 원심의 판단
원심은 피고인의 검찰에서의 진술과 법정에서의 일부 진술, 피해자의 경찰 및 법정에서의 진술을 들어 피고인을 유죄로 인정하고 있다.
다. 당심의 판단
형법 제288조에서 말하는 '유인'이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 자기 또는 제3자의 사실적 지배하로 옮기는 것을 말한다.
이 사건의 경우 피고인이 피해자에게 공소사실 요지와 같이 말하면서 여인숙에서 윤락행위를 해주면 밥도 먹여주고 살림도 할 수 있게 해준다고 한 것은 어느 정도 유혹이 담긴 의사표시라고 할 여지가 있다.
그러나, 피고인이 위와 같이 말함으로써 피해자를 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 자기 또는 제3자의 사실적 지배하로 옮겼는지에 대해 보건대, 원심이 유죄로 인정함에 든 피고인 및 피해자의 진술을 포함하여 기록을 살펴 보면, 피해자가 1994. 10. 말경 가출하여 돌아다니다가 같은 해 12. 8.경 가출한 친구 공소외인과 함께 같은 달 11.경 위 여인숙에 투숙한 사실, 다음날 아침에 이들이 가출소녀임을 알아본 피고인이 공소사실 요지와 같이 제의하자 공소외인은 거절하였으나 이미 성경험이 있던 피해자는 이에 응하여 둘이서 205호실에 기거하면서 투숙객이 윤락녀를 요청하면 피해자가 원심판시와 같이 윤락행위를 한 사실, 그러나 피해자가 윤락행위를 함에 있어서 피고인이 싫다고 하는 윤은현을 억지로 투숙객의 방에 집어넣은 적은 없으며 여관에서 생활하는 동안 바깥 출입 등의 행동에 아무런 제약이 없었던 사실, 오히려 피해자가 투숙객이 맘에 안들면 윤락행위를 거절하여 투숙객과 시비가 있자 피고인은 같은 달 19. 피해자에게 그런 식으로 하려면 그만두고 나가라고 말하고 횡성에 볼 일 보러 갔다 왔다가 이 건 윤락행위로 구속된 사실, 피해자는 그 전에도 가출한 적이 있으며 이 사건 후에도 아버지에 의해 귀가하였다가 또다시 가출한 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면, 당시 피해자는 가출하여 보호자의 보호상태에서는 스스로 떠나 있던 상태이고, 여인숙에도 제발로 투숙하였기에 피고인이 자유로운 생활상태에 있던 피해자를 자신의 사실적 지배하로 옮겨온 것은 아니다. 비록 피해자가 제발로 투숙하였다고 하더라도 피고인이 피해자에게 윤락행위를 시키기 위해 감언이설로 유혹하여 계속적으로 자신의 사실적 지배하에 두었다면 영리유인이 문제될 수 있겠으나, 피해자의 나이, 생활행태, 친구인 공소외인은 피고인의 제의를 거절한 점 등에 비추어 보면 피고인의 공소사실 요지와 같은 말만으로는 피해자가 이에 현혹되어 판단의 적정을 그르친 나머지 피고인의 여인숙에 머무른 것으로 보기는 어려울 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같은 피해자의 여인숙에서의 자유로운 생활 등으로 보아 피고인이 피해자를 자신의 사실적 지배하에 두었다고 볼 수도 없다.
그럼에도 피고인이 피해자를 영리유인하였다고 인정한 원심판결은 사실을 오인하거나 유인의 점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이어서 파기를 면치 못하고, 이와 함께 경합범으로 1개의 주문이 선고된 각 풍속영업의규제에관한법률위반의 점도 더 이상 유지될 수 없다 할 것이다.
3. 결 론
따라서, 피고인의 양형부당 주장에 대해 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
범죄사실 중 원심판시 제1항의 범죄사실을 삭제하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 풍속영업의규제에관한법률 제10조 제1항, 제3조 제1호(각 징역형 선택)
2. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 1994. 12. 13. 윤락행위를 하게 한 점에 대한 풍속영업의규제에관한법률위반죄에 정한 형에 가중)
3. 판결 선고 전 구금일수의 산입
형법 제57조
무죄 부분
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리유인)의 점에 대한 공소사실은 위 2의 가에 적시한 바와 같은데, 앞의 항소이유에서 판단한 바와 같이 이는 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 현행법상은 이혼당사자의 신청이 있는 경우, 혼인의 무효 또는 취소 판결시 그 당사자의 신청이 있는 경우 이외에는 자의 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하여 달라는 신청을 할 수 있는 법률상 근거가 없으므로, 사실혼관계나 일시적 정교관계로 출생한 자의 생모는 그 자의 생부를 상대로 그와 같은 청구를 할 수 없다.

2. 생모도 혼인외 출생자에 대한 고유의 부양의무자이므로 생모가 그 자를 자진부양하여 왔고 또 부양하려 한다면 생부에게 과거 또는 장래의 양육비 청구를 할 수 없다.

3. 사실혼관계에 있다고 하려면, 주관적으로 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회 관념상이나 가족질서면에서 부부공동생활을 인정할만한 혼인생활의 실체가 있어야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심은 민법 제909조, 가사심판법 제2조 제1항 제3호 바, 인사소송법 제30조, 민법 제837조, 제843조, 법원조직법 제32조의5(원판결문의 35조의5는 오기로 보임)등 제규정에 비추어, 부모가 협의이혼함에 있어 이혼당사자간에 자의 양육에 관한 협정이 이루어지지 아니하거나 협정할 수 없는 때에 당사자가 법원에 대하여 자의 양육에 관한 필요한 사항을 정하여 달라는 청구를 하거나, 혼인의 무효, 취소 또는 이혼판결을 하는 경우에 당사자가 법원에 대하여 자를 양육할 자와 양육에 관한 사항을 정하여 달라고 청구하는 경우에 한하여 허용될 뿐, 달리 그 이외의 경우에 자의 양육자 지정을 청구할 수 있는 법률의 규정을 발견할 수 없으므로, 청구인과 피청구인이 정교관계를 맺고 그 결과 그 사이에서 출생된 청구외인에 대하여는 청구인은 그 생모로서 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하는 심판청구를 할 수 없다고 하여 양육자 지정에 관한 청구부분은 가사심판사건으로 청구할 수 없는 부적법한 것으로 각하하였다.
살피건대 민법, 가사심판법 및 인사소송법의 위 관계조문의 명문상 이혼당사자(협의이혼 및 재판상의 이혼)의 신청에 의하거나, 혼인의 무효 또는 취소의 판결을 하는 경우에 그 당사자의 신청에 의하여 자의 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하도록 허용되어 있을 뿐, 그 이외의 경우에는 이를 신청할 수 있는 법률상 근거규정이 없음이 명백하므로, 원판결의 위와 같은 판단조치는 정당하고 거기에 법률의 기본이념을 망각해서 법률해석과 적용을 그르친 위법이 없으며, 사실혼관계나 일시적인 정교관계로 인하여 출생한 자에 대하여도 위의 규정을 확대해석하여야 한다는 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원심은 적법인 증거의 취사에 의하여 청구인이 위 청구외인을 출산한 뒤 오늘에 이르기까지 청구인이 자진하여 양육하여 왔으며, 또한 피청구인의 유아인도 요구에 불응하여 스스로 양육하겠다고 나서고 있는 사실을 인정하고 있는바, 원심의 위와 같은 사실을 인정함에 있어 피청구인의 자에 대한 악의의 유기에 관한 사항을 심리판단하지 아니한 위법이 없다.
그리고 부모는 모두 자식을 부양할 의무가 있는 것이므로 위 청구외인의 생모로서 청구인 또한 청구외인을 부양할 의무가 있다 할 것이고 따라서 자기의 고유의 의무를 이행한데 불과하며 또한 스스로 자진하여 부양하여 왔고 또 부양하려 한다면 과거의 양육비나 장래의 양육비를 청구하지 못한다고 보는 것이 상당하다.
이와 같은 견해 아래 한 원심판단은 정당하다.
논지는 이유없다.
제3점에 대하여,
원심은 사실혼이란 주관적으로 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회관념상으로나 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할만한 혼인생활의 실체가 있어야 한다고 한 후, 그 거시증거를 종합하여 청구인과 피청구인은 1971. 12.경 우연히 알게 되어 교제하다가 1972. 4. 10. 경 정교관계를 맺은 이래 수차 정교관계가 있어 일차 임신한 태아를 낙태시키고, 그후 위 청구외인을 출산한 사실은 인정되나 청구인과 피청구인이 동거생활을 하거나 혹은 약혼식, 결혼식 등을 거행하였다거나 객관적으로 부부공동생활을 영위하였다고 인정할 아무런 자료가 없으니 청구인과 피청구인 사이에 정교관계를 맺고 있었던 당시 가사 혼인의 의사가 있었다고 하여 그것만으로 청구인과 피청구인이 사실혼관계에 있었다고 인정되지 아니한다고 판단하였다.
기록을 살펴보아도 원심의 위와 같은 판단조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 사실혼에 관한 법리를 잘못 해석한 것이라 할 수 없으므로 논지 또한 이유없다.
따라서 상고를 기각하고 상고비용은 청구인의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안병수 출장중 서명날인 불능이므로


Summary: 보증인의 대위변제로 인하여 은행의 대여금채권이 소멸하였다면 이를 담보하던 약속어음채권도 이미 소멸한 것이니 그 당시로서 은행에게는 타에 양도(이전)할 약속어음에 의한 어떤 채권도 남아 있을 수 없고 따라서 은행의 보증인에 대한 위 약속어음교부나 약속어음에 대한 은행자금부장의 기명날인은 다만 민법 제484조에 의하여 이루어진 채권자대위변제자에 대한 채권증서 및 담보물교부에 불과한 것이므로 이를 가리켜 은행이 어음금채권을 단순히 교부 또는 백지배서에 의한 보증인에게 양도한 것이어서 보증인이 약속어음의 최후소지인이 되었다고 볼 수 없다.

주문
1. 원판결을 취소한다.
2. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
3. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 을 제21호증의 3(약소어음상환촉구통지서), 을 제22호증(어음채무변제최고서), 변론의 전취지에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증(신용보증약정서), 갑 제6호증(신용보증서), 갑 제7호증(어음거래약정서), 갑 제9호증(할인어음원장), 갑 제10호증(신용보증사고통지서), 갑 제11호증(대위변제증서)의 각 기재에 원심증인 목 성신의 일부증언 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외(원심피고) 2는 원고의 보증하에 소외 주식회사 서울신탁은행과 어음거래약정을 맺고 어음할인의 방법에 의하여, (가) 1984.7.31. 소외(원심피고) 1이 피고 1에게 발행하고, 위 피고는 피고 2에게, 위 피고는 다시 위 주 재길에게 각 배서양도한 것으로 기재되어 있는 별지목록 1,2번 기재 약속어음을, (나) 1984.8.2. 소외 1이 수취인 백지로 발행하고, 피고 1, 2, 3 회사가 차례로 각 피배서인 백지로 배서양도한 것으로 기재되어 있는 별지목록 3번기재 약속어음을 피배서인 백지로, 각 위 은행에 배서양도함으로써 이를 담보로 하여 위 은행으로부터 각 그 할인금을 대여받았으나 그 각 변제기(지급기일)에 이를 변제하지 못하므로 원고는 그 보증인으로서 1985.4.22. 위 은행에 위 각 약속어음의 피담보채무인 각 차용금(액면금) 및 이에 대한 은행소장의 이율에 의한 지연손해금 합계 금 32,557,862원을 전부 변제하고 위 은행으로부터 다른 채권증서와 함께 위 각 약소어음을 교부받았고 특히 위 1, 2번 약속어음에 관하여는 위 주 재길의 배서다음의 배서란에 위 은행 자금부장의 기명날인까지 받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고는 이로써 위 은행으로부터 위 각 약속어음을 "백지배서교부" 받은 것이고(당심 제5차 변론조서), 따라서 "위 은행의 어음상의 권리를 대위하여 이전받은" 것이므로(소장) 위 각 약속어음상의 최후소지인으로서 그 배서인인 피고들에 대하여 위 각 액면금 및 이에 대한 그 각 지급제시 다음날부터 완제일까지 어음법 및 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 비율에 의한 지연손해금의 가산지급을 구한다고 주장한, 우선 원고가 위 각 약속어음의 최후소지자인인가의 점을 보건대 이 사건에 있어서 원고의 위 대위변제로 인하여 위 은행의 이 사건 대여금채권은 소멸하였고, 따라서 이를 담보하던 위 각 약속어음채권도 이미 소멸하였다고 볼 것인 이상, 그 당시로서 위 은행에게는 타에 양도(이전)할 이 사건 각 약속어음에 의한 어떠한 채권도 남아 있을 수 없다 할 것이고, 따라서 위 은행의 원고에 대한 위 각 약속어음교부 및 위 1,2번 약속어음에 대한 위 은행자금부장의 기명날인(이는 위 대위변제금 영수의 취지에 불과한 것으로 보여진다)은 다만 민법 제484조에 의하여 이루어진 채권자의 대위변제자에 대한 채권증서 및 담보물교부에 불과하다 할 것이므로, 이를 가리켜 위 은행이 이 사건 어음금채권을 단순한 교부 또는 백지배서에 의하여 원고에게 양도(이전)한 것이고, 따라서 원고가 이로써 위 각 약속어음의 최후소지인이 되었다고 볼 수는 없다 할 것인즉 위 최후소지인임을 전제로 한 원고의 이 사건 각 약속어음청구는 더 들어가 살펴볼 필요없이 이유없다고 할 것이다.
원고는 이 사건 소장의 청구원인에서 원고가 위 은행의 이 사건 각 약속어음상의 권리를 "대위하여" 이전받았다고 주장하여, 자기의 권리에 의하여 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있게 된 대위변제자로서 이 사건 각 약속어음의 최후소지인이었던 위 은행을 대위하여 그 각 배서인인 피고들에 대하여 각 어음금의 지급을 구하는 취지로도 보여지므로 이 점에 관하여 판단하건대, 우선 피고들이 이 사건 각 약속어음의 진정한 배서인인가 하는 점에 관하여 살펴보면, 이 사건 각 약속어음의 배서란에 피고들이 위와 같이 각 배서한 것으로 기재되어 있는 것은 앞에서 인정한 바와 같으나 피고들은 모두 그 배서사실 및 배서기재부분의 진정성립을 부인하고 있는바, 원고가 위 3번 약속어음에 대한 피고 3 회사의, 위 1, 2번 약속어음에 대한 피고 2의 각 배서사실 및 그 배서기재부분의 진정성립을 증명하기 위하여 내세운 증서중 피고들은 성립에 다툼이 없는 갑 제15호증의 1 내지 4(각 세금계산서, 을 제20호증의 6 내지 9와 내용이 같다)의 각 기재는 당심증인 전 영근의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제20호증의 1 내지 5의 각 기재에 비추어 위 3번 약속어음에 대한 피고 3 회사의 배서사실 또는 그 배서부분의 진정성립을 인정하는 자료로 삼을 수 없고, 갑 제15호증의 5 내지 8(각 세금계산서)의 각 기재는 당원의 영등포세무서장에 대한 사실조회결과에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있으나 이는 성립에 다툼이 없는 을 제10호증(인감증명), 을 제13호증의 1(접수증명), 을 제21호증의 2,4(각 회신), 당심증인 정현문의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제11호증(확인원), 을 제12호증의 1 내지 6, 을 제19호증의 3(각 약속어음)의 각 기재 및 위 증인과 원심증인 소외 3의 각 증언에 비추어 위 1, 2번 약속어음에 대한 피고 2의 배서사실 또는 그 배서부분의 진정성립을 인정하기에 너무나 부족하며 달리 이 사건 1,2,3번 각 약속어음에 대한 피고 1 및 피고 2의, 위 3번 약속어음에 대한 피고 3 회사의 각 배서사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고들이 이 사건 각 약속어음의 배서인임을 전제로 한 원고의 위 청구 역시 더 들어가 살펴볼 필요없이 이유없다고 할 것이다.
결국 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 어느모로 보나 모두 그 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고의 위 청구를 모두 인용하였으니 부당하고, 따라서 이에 대한 피고들의 항소는 이유있으므로 이를 받아들여 원판결을 취소하고, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구를 모두 기각하기로 하며, 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 새마을금고 이사장 선거와 관련하여 대의원 갑에게 자신을 지지해 달라고 부탁하면서 현금 50만 원을 제공하였다고 하여 새마을금고법 위반으로 기소되었는데, 검사는 사법경찰관 작성의 공범 갑에 대한 피의자신문조서 및 진술조서를 증거로 제출하고, 검사가 신청한 증인 을은 법정에 출석하여 ‘갑으로부터 피고인에게서 50만 원을 받았다는 취지의 말을 들었다’고 증언한 사안에서, 갑이 법정에 출석하여 위 피의자신문조서 및 진술조서의 성립의 진정을 인정하였더라도 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 모두 부인한 이상 이는 증거능력이 없고, 한편 제1심 및 원심 공동피고인인 갑은 원심에 이르기까지 일관되게 피고인으로부터 50만 원을 받았다는 취지의 공소사실을 부인한 사실에 비추어 원진술자 갑이 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하지 아니하여 갑의 진술을 내용으로 하는 을의 법정증언은 전문증거로서 증거능력이 없으며, 나아가 피고인은 일관되게 갑에게 50만 원 자체를 교부한 적이 없다고 주장하면서 적극적으로 다툰 점, 이에 따라 사법경찰관 작성의 갑에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 내용을 모두 부인한 점, 을의 법정증언이 전문증거로서 증거능력이 없다는 사정에 대하여 피고인 또는 변호인에게 의견을 묻는 등의 적절한 방법으로 고지가 이루어지지 않은 채 증인신문이 진행된 다음 증거조사 결과에 대한 의견진술이 이루어진 점, 을이 위와 같이 증언하기에 앞서 원진술자 갑이 피고인으로부터 50만 원을 제공받은 적이 없다고 이미 진술한 점 등을 종합하면 피고인이 을의 법정증언을 증거로 삼는 데에 동의하였다고 볼 여지는 없고, 을의 증언에 따른 증거조사 결과에 대하여 별 의견이 없다고 진술하였더라도 달리 볼 수 없으므로, 결국 사법경찰관 작성의 갑에 대한 피의자신문조서 및 진술조서와 을의 전문진술은 증거능력이 없다는 이유로, 위 각 증거의 증거능력을 인정하여 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼은 원심의 조치에 형사소송법 제312조, 제316조 등에서 정한 증거능력에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 1심 공동피고인 4에 대한 50만 원 제공의 점에 관한 상고이유에 대한 판단
원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거의 증명력 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
2. 원심공동피고인 2에 대한 50만 원 제공의 점에 관한 판단
가. 사법경찰관 작성의 원심공동피고인 2에 대한 피의자신문조서 등의 증거능력에 대한 직권판단
사법경찰관 작성의 원심공동피고인 2에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 신빙성이 인정되지 않는다는 취지의 상고이유에 대한 판단에 앞서 위 피의자신문조서 및 진술조서의 증거능력에 대하여 직권으로 판단한다.
형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면 그것이 진술조서라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3588 판결 등 참조).
원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 원심공동피고인 2와 새마을금고법 위반죄의 공범으로 기소된 사실, 피고인은 제1심 제2회 공판기일에서 검사가 증거로 제출한 사법경찰관 작성의 원심공동피고인 2에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 내용을 모두 부인한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심공동피고인 2가 법정에 출석하여 위 피의자신문조서 및 진술조서의 성립의 진정을 인정하였다고 하더라도 피고인이 그 조서의 내용을 부인한 이상 이는 증거능력이 없다.
나. 공소외인의 전문증언이 증거능력이 없다는 상고이유에 대한 판단
1) 형사소송법 제316조 제2항은 피고인 아닌 자가 공판준비 또는 공판기일에서 한 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 ‘피고인 아닌 자’에는 공동피고인이나 공범자도 포함된다(대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결 등 참조).
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 공소외인은 제1심 제4회 공판기일에 출석하여 ‘원심공동피고인 2로부터 피고인에게서 50만 원을 받았다는 취지의 말을 들었다’고 증언한 사실, 한편 제1심 및 원심공동피고인 2는 원심에 이르기까지 일관되게 피고인으로부터 50만 원을 받았다는 취지의 공소사실을 부인한 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심공동피고인 2가 원심에 이르기까지 금품을 제공받은 사실을 부인하는 이 사건에서는 원진술자인 원심공동피고인 2가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하지 아니하여 원심공동피고인 2의 진술을 그 내용으로 하는 공소외인의 이 부분 법정증언은 전문증거로서 증거능력이 없다.
2) 나아가 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 제1심 제1회 공판기일에서부터 원심에 이르기까지 일관되게 원심공동피고인 2에게 50만 원 자체를 교부한 적이 없다고 주장하면서 이 부분 공소사실에 관하여 적극적으로 다툰 점, ② 이에 따라 피고인은 제1심 제2회 공판기일에서 이 사건 공소사실에 부합하는 사법경찰관 작성의 원심공동피고인 2에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 내용을 모두 부인한 점, ③ 이 사건 공소사실에 부합하는 공소외인의 제1심 제4회 공판기일에서의 증언은 ‘원심공동피고인 2로부터 피고인에게서 50만 원을 받았다는 취지의 말을 들었다’는 것이므로 전문증거로서 증거능력이 없는 것인데도, 그러한 사정에 대하여 피고인 또는 변호인에게 의견을 묻는 등의 적절한 방법으로 고지가 이루어지지 않은 채 증인신문이 진행된 다음 그 증거조사 결과에 대한 의견진술이 이루어진 점, ④ 공소외인이 위와 같이 증언하기에 앞서 원진술자이자 원심공동피고인 2는 제1심 제2회 공판기일에서 피고인으로부터 50만 원을 제공받은 적이 없다고 이미 진술한 점, ⑤ 공소외인은 피고인이 아닌 검사가 신청한 증인인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외인의 이 부분 법정증언을 증거로 삼는 데에 동의하였다고 볼 여지는 없고, 피고인이 공소외인의 증언에 따른 증거조사 결과에 대하여 별 의견이 없다고 진술하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
다. 소결
결국 사법경찰관 작성의 원심공동피고인 2에 대한 피의자신문조서 및 진술조서와 공소외인의 전문진술은 증거능력이 없음에도, 원심은 위 각 증거의 증거능력을 인정하여 이 부분 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼았으니, 이러한 원심의 조치에는 형사소송법 제312조, 제316조 등에서 정한 증거능력에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 파기의 범위
원심판결 중 원심공동피고인 2에 대한 50만 원 제공으로 인한 새마을금고법 위반의 점이 파기되어야 하는데, 이 부분과 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
4. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전문 개정되기 전의 것) 제69조 제2항에서 규정하고 있는 외화표시채권 이자소득에 대한 법인세 감면 규정은 국내 기업이 사업수행을 위하여 해외로부터의 자금조달을 하고자 할 경우 이를 원활히 하기 위하여 조세정책상 마련된 것이고, 이에 비하여 같은 법 제28조의2와 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제24조의3 제1항의 각 외국납부세액공제규정은 내국법인이 국외원천소득으로서 이미 외국에서 납부하였거나 납부할 세액을 손금산입 또는 세액공제의 방법으로 공제하여 주는 것으로서 국제적인 이중과세를 방지하기 위하여 마련된 것인바, 이와 같은 외화표시채권의 이자에 대한 법인세 감면 규정과 외국납부세액공제 규정은 그 각각의 입법 취지와 내용이 서로 다른 것으로서 외국납부세액공제 규정은 국외원천소득이 있어 외국에서 세액을 납부하였거나 납부할 모든 내국법인에 적용되는 규정이고, 외화표시채권의 이자에 대한 법인세 감면 규정은 내국법인 중 외자를 조달하는 법인에게만 그 자금조달 촉진을 위한 정책적 필요에서 마련된 규정인 점, 만일 외화표시채권의 이자에 대한 법인세감면 규정을 받는 경우에 외국납부세액의 공제를 인정하지 아니한다면 구 조세감면규제법 제88조 제1항의 규정에 의하여 계산된 세액(과세표준의 12/100)과 중복되는 범위 내에서는 국가간의 이중과세의 결과로 되어 외국납부세액의 공제를 규정한 취지에 반하는 점 등에 비추어 보면, 법에서 위 각 규정이 동시에 적용되는 경우에는 어느 하나의 규정은 적용하지 아니한다는 명문의 규정을 두고 있지 않은 이상, 외화표시채권의 이자에 대한 법인세가 감면되는 경우에 그 이자에 대한 외국납부세액 공제 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없고, 위 각 규정의 입법 취지가 위와 같이 서로 다른 점에 비추어 외화표시채권의 이자에 대한 법인세가 감면됨으로써 실질적으로 이중과세의 방지효과가 생긴 이후 다시 외국납부세액을 공제받아 법인세의 중복된 감면을 받게 된다고 하더라도 이를 특별히 부당하다고 볼 수 없다.

주문
1. 피고가 1998. 3. 16. 원고에 대하여 한 법인세 6,461,460원의 부과처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1.처분의 경위
갑 제1, 3호증, 갑 제5호증의 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.
가.원고는 금융업을 영위하는 법인으로서 1992 사업연도 법인세를 신고함에 있어서 원고의 미국, 영국, 일본 등 국외지점이 지급받은 내국법인 발행의 외화표시채권의 이자 합계 381,107,081원에 대하여 구 조세감면규제법(이하 조감법이라고 한다) 제69조 제2항 제1호(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 개정되기 전의 것) 소정의 법인세 면제 규정을 적용하고, 위 외화표시채권에 대한 이자수입 381,107,081원에 대한 외국납부세액 10,453,125원을 조감법 제28조의2에 의하여 손금산입하여 이에 따라 계산된 법인세액을 신고·납부하였다.
나.피고는, 조감법 제69조 제2항에 의하여 법인세가 면제되는 외화표시채권의 국외지점 이자소득에 대한 외국납부세액은 같은법 제28조의2에 의하여 손금에 산입될 수 없음을 이유로, 위 10,453,125원에 대한 손금산입을 부인하여 이에 따라 과세표준과 총결정세액을 경정한 다음 1998. 3. 16. 원고의 1992 사업연도 법인세로서 원고가 자진납부한 세액을 공제한 금6,461,460원을 부과·고지하는 내용의 이 사건 처분을 하였다.
2.처분의 적법 여부
가.당사자의 주장
⑴원고가 이 사건 청구원인사실로서 주장하는 바는 다음과 같다.① 조감법 제69조 제2항에 의한 법인세의 감면 규정은 조세정책상 외화자금 조달의 원활한 지원을 위한 것이고, 같은법 제28조의2 또는 법인세법 제24조의3 제1항(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정되기 전의 것)에 의한 외국납부세액 공제 규정은 국가간의 이중과세를 조정하기 위한 규정으로서 그 입법취지가 서로 다르고, 위 법인세 감면규정을 적용받는 경우 그 외국납부세액의 공제를 배제하는 규정이 없음에도 불구하고 위 법인세 감면규정이 적용되어 이중과세의 문제가 발생하지 아니한다는 이유만으로 외국납부세액의 손금산입을 부인함은 위법하다.② 원고는 1998년까지 외화표시채권의 이자소득에 대하여 외국납부세액을 공제받아 왔는데, 피고가 1998년에서야 뒤늦게 그 동안의 비과세관행을 무시하고 소급하여 외국납부세액의 손금산입을 부인함은 조세법률주의의 원칙 및 소급과세금지의 원칙에 위반된다.
⑵이에 대하여 피고는, 외화표시채권의 이자소득에 대한 법인세 감면은 받는 경우 그로 인하여 이중과세의 문제는 발생할 여지가 없으므로, 이중과세의 방지를 위한 외국납부세액 공제 규정을 적용하는 것은 동일한 소득에 대하여 중복된 공제를 허용하는 것으로서 불합리하고, 피고가 그 동안 위와 같은 경우에 관하여 공적인 견해를 표명한 적이 없어 비과세 관행이 성립되었다고 볼 수 없고, 그러한 경우의 세액산정에 관한 업무지침인 재정경제원 예규에 의하여 이 사건 처분을 한 것이므로 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.
나.판 단
⑴ 조감법 제69조 제2항은 “다음 각호의 소득을 지급받는 자에 대하여는 소득세 또는 법인세를 면제한다”고 규정하면서, 그 제1호에서 “국가·지방자치단체 또는 내국법인이 발행하는 외화표시채권의 이자 및 수수료”를 들고 있다.
그리고 같은법 제28조의2는 “내국인은 소득세법 제48조 제1호 또는 법인세법 제16조 제3호의 규정에 불구하고 소득세법 제76조 제1항의 규정에 의한 외국소득세액 전액 또는 법인세법 제24조의3 제1항의 규정에 의한 외국법인세액 전액을 각 과세연도의 소득금액계산에 있어서 손금에 산입할 수 있다. 이 경우 소득세법 제76조 또는 법인세법 제24조의3의 규정에 의한 세액공제는 적용하지 아니한다”(손금산입방식의 외국납부세액 공제)고 규정하고 있다.
한편 법인세법 제24조의3 제1항(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것)은 “내국법인의 각 사업연도의 과세표준금액에 국외원천소득이 포함되어 있는 경우에 그 국외원천소득에 대하여 대통령령이 정하는 외국법인세액을 납부하였거나 납부할 것이 있는 때에는 제22조의 규정에 의하여 산출한 당해 사업연도의 법인세액에 국외원천소득이 당해 사업연도의 과세표준금액에서 차지하는 비율을 곱하여 산출한 금액을 한도로 외국법인세액을 당해 사업연도의 법인세액에서 공제한다”(세액공제방식의 외국납부세액 공제)고 규정하고 있다(위 조감법상의 ‘손금산입방식의 외국납부세액 공제 규정’은 1994. 12. 22. 법인세법 및 조세감면규제법의 개정으로 인하여 기존 법인세법상의 ‘세액공제방식의 외국납부세액 공제 규정’과 함께 법인세법 제24조의3 제1항에서 규정하게 되었다).
⑵ 조감법 제69조 제2항에서 규정하고 있는 외화표시채권 이자소득에 대한 법인세 감면규정은 국내 기업이 사업수행을 위하여 해외로부터의 자금조달을 하고자 할 경우 이를 원활히 하기 위하여 조세정책상 마련된 것이다.이에 비하여 법인세법상의 외국납부세액공제규정은 내국법인이 국외원천소득으로서 이미 외국에서 납부하였거나 납부할 세액을 손금산입 또는 세액공제의 방법으로 공제하여 주는 것으로서 국제적인 이중과세를 방지하기 위하여 마련된 것이다.
이와 같은 외화표시채권의 이자에 대한 법인세 감면 규정과 외국납부세액 공제 규정은 그 각각의 입법취지와 내용이 서로 다른 것으로서 외국납부세액 공제 규정은 국외원천소득이 있어 외국에서 세액을 납부하였거나 납부할 모든 내국법인에 적용되는 규정이고, 외화표시채권의 이자에 대한 법인세 감면 규정은 내국법인 중 외자를 조달하는 법인에게만 그 자금조달 촉진을 위한 정책적 필요에서 마련된 규정인 점, 만일 외화표시채권의 이자에 대한 법인세 감면규정을 받는 경우에 외국납부세액의 공제를 인정하지 아니한다면 조감법 제88조 제1항의 규정에 의하여 계산된 세액(과세표준의 12/100)과 중복되는 범위 내에서는 국가간의 이중과세의 결과로 되어 외국납부세액의 공제를 규정한 취지에 반하는 점 등에 비추어 보면, 법에서 위 각 규정이 동시에 적용되는 경우에는 어느 하나의 규정은 적용하지 아니한다는 명문의 규정을 두고 있지 않은 이상, 외화표시채권의 이자에 대한 법인세가 감면되는 경우에 그 이자에 대한 외국납부세액 공제 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없고, 위 각 규정의 입법취지가 위와 같이 서로 다른 점에 비추어 외화표시채권의 이자에 대한 법인세가 감면됨으로써 실질적으로 이중과세의 방지효과가 생긴 이후 다시 외국납부세액을 공제받아 법인세의 중복된 감면을 받게 된다고 하더라도 이를 특별히 부당하다고 볼 수 없다 할 것이다.
따라서 원고가 외화표시채권의 이자수입에 대하여 조감법상 법인세의 감면을 받았음을 이유로 외국납부세액의 손금산입을 부인하여 한 피고의 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여는 살펴 볼 필요 없이 위법하다고 할 것이다.
3.결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원심은 피고인에 대한 그 판시 제3범죄사실에 관하여 국가보안법 제6조 제2항, 제1항 소정의 불법지역왕래(탈출)죄를 적용하여 유죄로 다스리고 있으나 불법지역왕래죄는 반국가단체의 불법지배하에 있는 지역으로부터의 잠입이나 탈출을 요건으로 하고 있음이 명백한 바, 피고인이 방문한 일본국 도쿄도에 있는 조총련간부인 공소외 A의 집을 가리켜 반국가단체의 불법지배하에 있는 지역이라 할 수는 없다.

주문
원심판결중 피고인에 대한 유죄부분을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월 및 자격정지 3년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 징역형에 산입하는 것이다
이 사건 공소사실중 국가보안법상의 불법지역왕래의 점(원심판시 범죄사실 제3항)은 무죄
검사의 항소를 기각한다.

이유
검사항소이유의 요지는, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다(이 사건 공소사실중 원심에서 무죄와 공소기각의 판결을 선고한 부분은 이미 상고심에서까지 판단이 되어 확정되었으므로 그 나머지 부분에 관하여 검사의 양형부당 주장만을 항소이유로 삼는다.)는 것이고, 피고인과 국선변호인의 각 항소이유의 요지는, 피고인은 원심판시와 같은 범행을 저지른 바가 없었는데도 원심은 수사기관에서 심한 고문에 못이겨 허위자백한 것을 그대로 진술로 받아들여 채증법칙을 위배하고 사실인정을 그릇하므로써 판결에 영향을 미쳤으며 피고인은 또 자수를 하였으므로 처벌이 면제되어야 하고, 그렇지않다 하더라도 원심의 양형은 지나치게 무거워서 부당하다는데 있다.
먼저 직권으로 살피건대, 원심은 피고인에 대한 그 판시 제3범죄사실에 관하여 국가보안법 제6조 제2항 , 제1항 소정의 불법지역왕래(탈출)죄를 적용하여 유죄로 다스리고 있으나, 동법 제6조 소정의 불법지역왕래죄는 반국가단체의 불법지배하에 있는 지역으로부터 잠입이나 그 지역으로의 탈출을 요건으로 하고 있음이 명백한 바 피고인이 일본국 도쿄도에 있는 조총련간부인 공소외 A의 집을 가르켜 반국가단체의 불법지배하에 있는 지역이라고 할 수는 없다할 것이다.
그렇다면 피고인의 위 소위에 대하여 국가보안법상의 탈출죄를 적용한 원심판결에는 국가보안법의 법리를 오해한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니. 이 점에 있어서 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이므로 당원은 위 다른 항소이유들에 관한 판단을 거칠 필요없이 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실은 원심판시 범죄사실 제1,2항과 같고, 증거의 요지 역시 원심판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 판시 반공법상의 잠입의 점은 동법 제6조 제3항 , 제2항에, 판시 국가보안법상의 금품수수의 점은 동법 제5조 제2항에 각 해당하는 바, 반공법위반죄(잠입)에 대하여는 소정형중 유기징역형을 선택하고 반공법 제16조 , 국가보안법 제11조에 의하여 자격정지형을 병과하되 피고인은 본건 범행 이후 부산시경찰국 정보과에 자수하였으므로 반공법 제16조, 국가보안법 제13조 , 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 각 자수감경을 한 다음, 이상 2죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호 , 제50조에 따라 그 형이 가장 무거운 판시 반공법위반죄의 정한 형에 경합범죄가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월 및 자격정지 3년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 징역형에 산입한다.
무죄부분
이부분 공소사실의 요지는, 피고인은 1975.1.23. 17:00경 부산항 제2부두에서 조총련간부인 위 A로부터 받은 지령에 따른 공작수행을 협의하기 위하여 부관페리호를 타고 일본국에 입국하여 조총련의 지배하에 있는 위 A의 집에 들어감으로써 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 것이다라함에 있는 바 살피건대, 앞에서 설시한 바와 같이 일본국 도쿄도에 있는 조총련 간부인 위 A의 집을 가르켜 반국가단체의 불법지배하에 있는 지역이라고 할 수 없다 할 것이고 따라서 피고인의 위 행위는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제65조 제2항은 “정비사업시행자로서 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.”고 규정하고 있으므로, 위 규정 전단에 의하여 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되는 정비기반시설은 ‘정비사업의 시행’으로 인해 새로이 설치된 것이어야 한다. 그런데 도시정비법 제28조 제1항, 제30조 제2호에 의하면 정비사업을 시행하고자 하는 경우 사업시행인가를 받기 위한 사업시행계획서에는 정비기반시설 설치계획이 포함되어야 하고, 그 설치계획은 도시정비법상 정비계획에 따라야 하며, 도시정비법상 정비계획은 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7470호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제2조 제4호 (다)목, (라)목 그리고 같은 조 제11호에 의하면 국토계획법상 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획과 함께 국토계획법상 도시관리계획에 해당하므로, 도시정비법 제65조 제2항 전단에 의하여 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되는 ‘정비기반시설’은 도시정비법이 시행되기 전에 다른 법에 근거하여 사업계획승인을 받은 경우에는 국토계획법에 의한 도시관리계획에 따라 기반시설로 결정되어 설치된 시설을, 도시정비법에 근거하여 사업시행인가를 받은 경우에는 도시정비법상 정비계획에 따라 정비기반시설로 결정되어 새로이 설치된 시설을 의미한다고 보아야 한다.

[2] 재건축주택조합이 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다)이 시행되기 전에 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6919호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것)에 따라 재건축사업의 사업계획승인을 받은 사안에서, 도시정비법 제65조 제2항 전단에 의하여 지방자치단체에 무상으로 귀속될 ‘정비기반시설’은 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7470호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다)상 도시관리계획 결정에 의하여 새로이 설치된 기반시설에 한한다고 하면서, 보행녹도만 조성된 채 기부채납되지 않은 공공보도에 대하여 도시계획위원회의 심의의결, 조합의 사업계획승인 고시가 있었다는 것만으로는 국토계획법상 도시관리계획 결정이 있었다고 볼 수 없으므로, 도시정비법 제65조 제2항 후단에 의하여 사업시행자인 조합에 무상으로 양도되는 지방자치단체 소유 정비기반시설 범위에서 공공보도 설치비용에 상당하는 부분은 제외하여야 한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[3] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6919호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘주촉법’이라 한다) 제33조 제1항, 제4항 제1호, 제12호, 제8항, 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령으로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제2항 제6호, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7470호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제65조 제2항에 의하면, 주촉법에 따라 사업계획승인을 얻은 자가 사업지구 안에 새로이 공공시설을 설치하는 경우 그 공공시설은 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되므로, 이러한 사업계획승인을 얻고자 하는 자는 관계 행정청에 공공시설의 귀속에 관한 사항을 기재한 서류를 제출하여야 하며, 사업계획승인을 얻으면 기반시설에 한하여 국토계획법상 도시관리계획 결정이 있는 것으로 간주되거나 사도법 제4조에 의한 사도개설허가가 있는 것으로 간주된다.

[4] 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 도시 및 주거환경정비법 시행 하루 전에 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6919호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것)에 따라 사업계획승인을 얻은 재건축조합이 사업계획승인 신청 당시 새로이 설치하는 공공보도를 지방자치단체에 귀속될 공공시설이라고 특정하지 않은 사안에서, 승인된 사업계획을 보면 위 공공보도는 여전히 조합의 재건축 사업부지에 포함되어 있으면서도 일반의 통행에 제공될 사실상 사도로 조성될 예정이었음을 알 수 있으므로, 위 공공보도에 대하여 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7470호로 개정되기 전의 것)상 기반시설에 관한 도시관리계획 결정이 있는 것으로 간주될 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 그 보충의 범위 내에서)에 대하여 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제65조 제2항은 “정비사업시행자로서 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.”고 규정하고 있으므로, 위 규정 전단에 의하여 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되는 정비기반시설은 ‘정비사업의 시행’으로 인해 새로이 설치된 것이어야 한다. 그런데 도시정비법 제28조 제1항, 제30조 제2호에 의하면 정비사업을 시행하고자 하는 경우 사업시행인가를 받기 위한 사업시행계획서에는 정비기반시설의 설치계획이 포함되어야 하고, 그 설치계획은 도시정비법상 정비계획에 따라야 하며, 도시정비법상 정비계획은 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7470호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제2조 제4호 (다)목 및 (라)목 그리고 같은 조 제11호에 의하면 국토계획법상의 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획과 함께 국토계획법상의 도시관리계획에 해당하므로, 도시정비법 제65조 제2항 전단에 의하여 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되는 ‘정비기반시설’은 도시정비법이 시행되기 전에 다른 법에 근거하여 사업계획승인을 받은 경우에는 국토계획법에 의한 도시관리계획에 따라 기반시설로 결정되어 설치된 시설을, 도시정비법에 근거하여 사업시행인가를 받은 경우에는 도시정비법상 정비계획에 따라 정비기반시설로 결정되어 새로이 설치된 시설을 의미한다고 봄이 상당하다 .
원심판결 이유에 의하면, 원심은 도시정비법이 시행되기 전에 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘주촉법’이라 한다)에 따라 사업계획승인을 받은 이 사건 재건축사업에서 도시정비법 제65조 제2항 전단에 의하여 피고에게 무상으로 귀속될 ‘정비기반시설’은 국토계획법상 도시관리계획 결정에 의하여 새로이 설치된 기반시설에 한한다고 하면서, 보행녹도만 조성된 채 기부채납되지 않은 이 사건 공공보도에 대하여 도시계획위원회의 심의의결, 피고의 사업계획승인 고시가 있었다는 것만으로는 국토계획법상 도시관리계획 결정이 있었다고 볼 수 없고, 달리 이 사건 공공보도가 국토계획법상 도시관리계획 결정에 의하여 지정·설치된 기반시설에 해당한다고 볼 자료가 없으므로, 도시정비법 제65조 제2항 후단에 의하여 사업시행자인 원고에게 무상으로 양도되는 피고 소유의 정비기반시설의 범위를 정함에 있어 이 사건 공공보도의 설치비용에 상당하는 부분은 제외되어야 한다고 판단하였다.
앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 도시정비법상 정비기반시설의 무상양도 또는 귀속에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
주촉법 제33조 제1항, 제4항 제1호, 제12호, 제8항, 같은 법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 주택법 시행령으로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제2항 제6호, 국토계획법 제65조 제2항에 의하면, 주촉법에 따라 사업계획승인을 얻은 자가 사업지구 안에 새로이 공공시설을 설치하는 경우 그 공공시설은 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되므로, 이러한 사업계획승인을 얻고자 하는 자는 관계 행정청에 공공시설의 귀속에 관한 사항을 기재한 서류를 제출하여야 하며, 사업계획승인을 얻으면 기반시설에 한하여 국토계획법상 도시관리계획 결정이 있는 것으로 간주되거나 사도법 제4조에 의한 사도개설허가가 있는 것으로 간주된다 .
그런데 기록에 의하면, 원고가 도시정비법이 시행되기 하루 전인 2003. 6. 30. 주촉법에 따라 사업계획승인을 얻을 당시 이 사건 공공보도를 피고에게 귀속될 공공시설이라고 특정하여 사업계획승인을 신청하였다는 자료는 찾을 수 없고, 오히려 승인된 사업계획을 보면 이 사건 공공보도는 여전히 원고의 재건축 사업부지에 포함되어 있으면서도 일반의 통행에 제공될 사실상 사도로 조성될 예정이었음을 알 수 있으므로, 이 사건 공공보도에 대하여 국토계획법상 기반시설에 관한 도시관리계획 결정이 있는 것으로 간주된다고 볼 수 없다. 따라서 원심이 이에 대한 판단을 누락하였다 하더라도 이는 판결 결과에 영향을 미칠 수 없는 것으로서 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
이 사건 환송판결은, 도시정비법 시행 이전에 주촉법에 따라 재건축 사업계획승인을 받은 자가 도시정비법 시행 후 사업시행으로 인하여 용도폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 무상으로 양도받는 것은 실체적 권리관계에 관한 것으로 도시정비법 부칙 제7조에서 종전 법률이 적용된다고 정한 ‘사업시행방식’에 관한 사항이 아니므로, 원고의 사업시행으로 인하여 용도가 폐지된 피고 소유의 도로를 원고가 유상매입하기로 한 이 사건 매매계약에는 종전 법률인 국토계획법 제65조 제2항 후단, 즉 ‘용도가 폐지되는 공공시설은 사업시행자가 새로이 설치한 도로의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상양도할 수 있다’는 규정이 아니라 새로 시행된 도시정비법 제65조 제2항 후단, 즉 ‘용도가 폐지되는 정비기반시설은 사업시행자가 새로이 설치한 도로의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상양도된다’는 규정이 적용되어야 하고, 따라서 도시정비법 제65조 제2항 후단에 따라 원고가 새로이 설치한 도로의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 이 사건 매매계약을 무효로 보아야 한다는 취지로 환송 전 원심판결을 파기한 것이고, 원고가 새로이 설치한 도로의 설치비용에 이 사건 공공보도의 설치비용까지 당연 포함된 것으로 보아야 한다는 취지는 아니므로, 원심이 도시정비법 제65조 제2항 전단에 따라 원고가 새로이 설치하여 피고에게 무상귀속될 정비기반시설의 범위와 그 설치비용에 대하여 심리하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 공공보도가 그 시설에서 제외되어야 한다고 판단한 것은 환송판결의 기속력을 위배한 것으로 볼 수 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 신용정보의이용및보호에관한법률 제23조에 의하면, '개인신용정보'라 함은 '① 금융실명거래및비밀보장에관한법률 제4조의 규정에 의한 금융거래의 내용에 관한 정보 또는 자료, ② 개인의 질병에 관한 정보, ③ 기타 대통령령이 정하는 개인신용정보'를 의미하고, 구 신용정보의이용및보호에관한법률시행령(1997. 12. 27. 대통령령 제15548호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2항, 제2조 제2호, 제4호에 의하면, 같은 법 제23조 제3호에서 규정하고 있는 '기타 대통령령이 정하는 개인신용정보'라 함은 '① 대출·보증·담보제공·가계당좌예금 또는 당좌예금·신용카드·할부신용제공·시설대여 등의 금융거래 등 상거래와 관련하여 신용정보주체의 거래내용을 판단할 수 있는 정보로서 총리령이 정하는 정보, ② 금융거래 등 상거래에 있어서 신용도 등의 판단을 위하여 필요한 개인의 재산·채무·소득의 총액, 납세실적 등과 기업 및 법인의 연혁·주식 또는 지분보유현황 등 회사의 개황, 판매내역·수주실적·경영상의 주요계약 등 사업의 내용, 재무제표 등 재무에 관한 사항, 주식회사의외부감사에관한법률의 규정에 의한 감사인의 감사의견 및 납세실적 등 신용정보주체의 신용거래능력을 판단할 수 있는 정보' 중에서 '개인에 관한 정보'를 의미하며, 같은 법 제24조 제1항에서 규정하고 있는 '개인신용정보'라 함은 그 조문의 배열 및 규정 형식에 비추어 볼 때 같은 법 제23조에서 규정하고 있는 '개인신용정보'를 말하는 것임이 분명하므로, 학교 졸업앨범 등을 통하여 입수한 졸업생의 이름, 주소, 전화번호 등은 같은 법령에서 그 제공 또는 사용시 개인의 서면 동의를 받도록 규정하고 있는 '개인신용정보'에 속하지 않는다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인의 유죄 부분에 대한 상고이유에 대하여
헌법재판소법 제42조 제1항에 의하면, 법원이 법률의 위헌 여부의 심판을 헌법재판소에 제청한 경우 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지된다고 할 것이나, 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 학원의설립·운영에관한법률위반 사건에 관하여 위헌제청이 된 바 없고, 또 원심이 판시한 바와 같이 위 법률에 관하여 다른 사건에서 위헌제청신청이 있었으나 그 위헌제청신청이 된 위 법률의 규정이 이 사건에 적용된 규정이 아님을 알 수 있으므로, 원심이 위 사건의 재판을 정지하지 아니한 것이 잘못이라고 할 수 없다.
그리고 피고인이 이 사건 학원의설립·운영에관한법률위반의 점과 관련하여 이미 교육청으로부터 행정조치를 받았다 하더라도, 그러한 사유만으로 위 법률위반의 점에 대한 형사처벌을 면할 수 있는 것은 아니므로, 피고인에 대한 위 법률위반의 점에 대한 처벌이 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다.
2. 검사의 무죄부분에 대한 상고이유에 대하여
신용정보의이용및보호에관한법률 제23조에 의하면, '개인신용정보'라 함은 '① 금융실명거래및비밀보장에관한법률 제4조의 규정에 의한 금융거래의 내용에 관한 정보 또는 자료, ② 개인의 질병에 관한 정보, ③ 기타 대통령령이 정하는 개인신용정보'를 의미하고, 구 신용정보의이용및보호에관한법률시행령(1997. 12. 27. 대통령령 제15548호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2항, 제2조 제2호, 제4호에 의하면, 위 법률 제23조 제3호에서 규정하고 있는 '기타 대통령령이 정하는 개인신용정보'라 함은 '① 대출·보증·담보제공·가계당좌예금 또는 당좌예금·신용카드·할부신용제공·시설대여 등의 금융거래 등 상거래와 관련하여 신용정보주체의 거래내용을 판단할 수 있는 정보로서 총리령이 정하는 정보, ② 금융거래 등 상거래에 있어서 신용도 등의 판단을 위하여 필요한 개인의 재산·채무·소득의 총액, 납세실적 등과 기업 및 법인의 연혁·주식 또는 지분보유현황 등 회사의 개황, 판매내역·수주실적·경영상의 주요계약 등 사업의 내용, 재무제표 등 재무에 관한 사항, 주식회사의외부감사에관한법률의 규정에 의한 감사인의 감사의견 및 납세실적 등 신용정보주체의 신용거래능력을 판단할 수 있는 정보' 중에서 '개인에 관한 정보'를 의미하며, 위 법률 제24조 제1항에서 규정하고 있는 '개인신용정보'라 함은 그 조문의 배열 및 규정 형식에 비추어 볼 때 위 법률 제23조에서 규정하고 있는 '개인신용정보'를 말하는 것임이 분명하므로, 피고인 등이 학교 졸업앨범 등을 통하여 입수한 졸업생의 이름, 주소, 전화번호 등은 위 법령에서 그 제공 또는 사용시 개인의 서면 동의를 받도록 규정하고 있는 '개인신용정보'에 속하지 않는다고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이, 피고인이 학원 강사로 근무하면서 학원생들에게 학교 졸업앨범을 가져오게 하는 방법으로 졸업생의 이름, 주소, 전화번호 등 개인신용정보가 기재된 주소록을 입수한 후 이를 이용하여 학생들에게 학원생모집 우편물을 발송함으로써 개인신용정보를 유출하였다는 이 사건 위 법률위반의 점에 대한 공소사실에 대하여, 피고인이 입수하여 이용한 위 정보가 위 법률 제24조 제1항에서 규정하고 있는 '개인신용정보'에 해당하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 위 법령 적용의 착오, 개인신용정보의 의미에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 각 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.