Summary:
[1] 경상남도세감면조례가 1998. 8. 20.자로 개정된 것은 IMF 경제위기의 극복이라는 정책적인 목적에서 비롯된 것이고, 위 조례 부칙(1998. 8. 20.) 제3항의 문언에 비추어 볼 때, 위 조례 제28조 및 제29조의 개정규정은 1998. 1. 1. 이후 위 조례 적용시한 만료일 이전에 매매계약 등이 체결된 부동산 또는 사업용 재산에 대하여 소급적으로 적용되어 등록세 등이 면제된다고 해석함이 상당하다.

[2] 조례에서 과세면제를 받고자 하는 자는 그 사실을 증명할 수 있는 서류를 갖추어 관할관청에 신청하여야 한다고 규정하고 있더라도 위의 면제신청에 관한 규정은 면제처리의 편의를 위한 사무처리절차를 규정한 것에 불과한 것일 뿐 그 신청이 면제의 요건이라고 볼 수는 없다.

[3] 지방세법 제71조 소정의 수정신고제도는 국세기본법상의 경정청구제도와 같이 납세자의 권리를 보호한다는 취지에서 신고납부 후의 후발적 사유를 원인으로 한 수정신고를 인정한다는 것이므로 위의 규정에 의한 수정신고 사유를 해석함에 있어서는 납세자의 권리보호 측면에서 과세요건 성립 후의 특별한 사정변경으로 신고납부사항을 변경할 수밖에 없는 사유가 있는 경우를 널리 포함함이 상당하다고 할 것이며, 한편 이와 같은 수정신고 중 감액수정신고의 경우 그 경정청구에 의하여 곧바로 당초의 신고로 인한 납세의무에 변동을 가져오는 것은 아니고, 과세관청이 이를 받아들여 과세표준 또는 납부세액을 감액결정하여야만 그로 인한 납세의무 확정의 효력이 생기게 되는 것이어서, 만약 과세관청이 그 법정기한 내에 조사, 결정이나 통지를 하지 아니하는 경우에는 납세자로서는 이를 과세관청이 경정청구를 거부한 처분으로 보아 이에 대한 항고소송을 제기하여 그 거부처분을 취소받음으로써 비로소 납세의무를 확정지을 수 있게 된다.

[4] 부동산 취득 당시의 감면조례에 따라 등록세, 취득세 등을 신고납부한 후에 감면조례가 납세자에게 유리하게 개정되고 그 부칙에 의하여 감면조례가 소급 적용되어 결과적으로 등록세 등이 면제되는 경우도 신고납부 후의 특별한 사정변경으로 인하여 그 신고납부사항을 변경할 수밖에 없는 사유에 해당하여 지방세법 제71조 제1항 소정의 감액수정신고를 할 수 있고, 그 신고에 따른 세액 감면을 거부한 과세관청의 행위는 위법한 처분으로서 취소되어야 한다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용을 피고가 부담하게 한다.

이유
1. 상고이유 제2, 3주장에 관하여
1998. 8. 20. 제2581호로 개정되기 전의 구 경상남도세감면조례 제28조에서는, 제조업 등 사업을 영위하는 기업자가 금융부채상환을 위하여 매각하는 부동산을 취득하는 자에 대하여 취득세와 등록세의 100분의 50을 경감한다고 규정하고 있었고, 같은 조례 제29조에서는, 제조업 등 사업을 영위하는 기업자가 기업의 구조조정을 위하여 다른 기업자와의 사업양수도로 인하여 취득하는 사업용 부동산에 대하여는 취득세와 등록세의 100분의 50을 경감하도록 규정하고 있다가, 개정조례(1998. 8. 20. 조례 2581호로 개정된 것, 다음부터 '신 감면조례'라 한다) 제28조 제1항 본문에서, 부동산매매계약체결일 현재 계속하여 5년 이상 사업을 영위한 기업이 은행법·보험업법·신탁업법 및 그 밖의 법률에 의한 금융기관의 부채(1997. 6. 30. 이전에 채무가 성립한 부채에 한한다)상환을 위하여 금융기관의 담보물권이 설정된 부동산을 당해 금융기관의 요청 또는 동의를 얻어 매도하는 경우에 그 부동산을 취득하는 자에 대하여는 취득세와 등록세를 면제한다고 규정하고, 제29조 본문에서는 사업양수도계약일 현재 계속하여 2년 이상 사업을 영위한 기업이 당해 사업과 관련한 권리의무를 다른 기업에 포괄적으로 양도하는 경우에 그 사업양수도로 인하여 다른 기업이 양수하는 당해 사업용 재산( 지방세법 제112조 제2항의 규정에 의한 과세대상을 제외한다)에 대하여는 취득세와 등록세를 면제한다고 규정하고, 이어서 제31조 제1항에서 도세를 감면받고자 하는 자는 감면신청서 및 그 사실을 증명할 수 있는 서류를 갖추어 시장·군수에게 신청하도록 하되 다만, 시장·군수가 감면대상임을 알 수 있는 때에는 신청이 없는 경우라도 직권으로 감면할 수 있다고 하고, 제2항에서 시장·군수가 제1항의 규정에 의한 신청을 받은 때에는 감면 여부를 조사·결정하고 그 내용을 신청인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있으며, 그 부칙 제1항에서 "이 조례는 공포한 날부터 시행한다."고 하고, 제2항에서 제28조 및 제29조의 개정규정은 1999. 12. 31.까지(제29조의 단서규정에 의하여 면제한 취득세와 등록세를 추징하는 경우를 제외한다) 적용한다고 하면서, 제3항에서는 제28조 및 제29조의 개정규정은 1998. 1. 1. 이후 이 조례 적용시한 만료일 이전에 매매계약 또는 사업양수도계약이 체결된 부동산 또는 사업용 재산에 대하여 적용한다고 규정하는 한편, 제4항에서 일반적 경과조치로 "이 조례 시행 당시 종전의 규정에 의하여 부과 또는 감면하였거나 부과 또는 감면하여야 할 도세에 대하여는 종전의 예에 의한다."고 하고 있다.
위와 같은 감면조례의 개정은 당시에 직면한 IMF 외환위기 등 국가경제난 극복대책의 일환으로 기업의 재무구조개선과 구조조정을 유도, 촉진한다는 데에 그 취지가 있다 할 것이므로, 부칙 제3항의 문언에 비추어 볼 때, 제28조 및 제29조의 개정규정은 1998. 1. 1. 이후 위 조례 적용시한 만료일 이전에 매매계약 등이 체결된 부동산 또는 사업용 재산에 대하여 소급적으로 적용되어 등록세 등이 면제된다고 해석함이 상당하다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신 감면조례의 소급 적용에 대한 법리오해 등의 위법이 없으며, 신 감면조례 부칙 제3항이 조세평등의 원칙에 반하는 무효의 규정이라 할 수도 없다.
또한, 부칙 제4항에서, 종전 규정에 의하여 감면하였거나 감면하여야 할 도세에 관하여는 종전 규정을 적용한다고 규정하고 있다 하더라도 이는 어디까지나 납세의무자에게 불리하게 조례가 개정된 경우를 대비한 일반적 경과조치일 뿐, 조례가 납세의무자에게 유리하게 개정된 경우에까지 그 적용을 제한하려는 취지는 아니어서 달리 볼 것은 아니다( 대법원 1987. 5. 12. 선고 87누88 판결 참조).
2. 상고이유 제1주장에 관하여
가. 원고가 위와 같이 신 감면조례 부칙 제3항에 의하여 이 사건 부동산 취득의 경우에도 신 감면조례가 소급 적용되어 취득세 및 등록세의 전액 면제대상에 해당한다는 전제에서, 기납부한 등록세 등을 환급받기 위하여 피고에게 신 감면조례에 의한 지방세 감면신청, 지방세법 제71조 소정의 수정신고 및 지방세법시행령 제38조 소정의 세입과오납금환부신청 등의 형식으로 각 감면 및 환부 신청(다음부터 '이 사건 신청'이라 한다)을 하였으나 피고가 이를 거부하는 내용의 통지를 한 사실을 인정한 다음, 이 사건에서와 같이 지방세의 신고납부 후 감면조례가 소급적으로 개정되어 감면대상이 된 경우도 지방세법 제71조 제1항 소정의 후발적 수정신고사유에 해당하므로 그 감액수정을 거부한 피고의 행위를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아 이를 취소하여야 한다는 원고의 주장에 대하여, 원심은 위와 같은 법령의 개정은 지방세법상의 수정신고사유에 해당하지 아니한다고 판단하는 한편, 도세의 납세자는 신 감면조례 제31조 제1항에 의하여 도세의 감면신청권을 가지고 있다 할 것이어서 그 감면신청을 받은 과세관청이 이에 따른 감면결정을 거부한 경우에는 감면신청권이 있는 납세자로서는 행정쟁송절차를 통하여 그 거부결정을 취소받음으로써 이미 신고납부한 등록세 및 취득세 등을 환급받을 수 있다고 전제하고, 나아가, 원고의 이 사건 신청은 과오납금환부신청을 한다는 내용으로서 그 실질이 신 감면조례의 규정에 의한 감면신청이어서 피고의 위와 같은 환부거부는 이 사건 등록세 등이 개정규정에 의한 면제대상에 해당함에도 불구하고 면제대상이 아니라는 이유로 감면결정을 거부한 위법한 처분이므로 이를 취소하여야 한다고 판단하였다.
그러나 조례에서 과세면제를 받고자 하는 자는 그 사실을 증명할 수 있는 서류를 갖추어 관할관청에 신청하여야 한다고 규정하고 있더라도 위의 면제신청에 관한 규정은 면제처리의 편의를 위한 사무처리절차를 규정한 것에 불과할 뿐 그 신청이 면제의 요건이라고 볼 수는 없는 것이므로( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31419 판결 참조), 원고에게 이 사건 등록세 등에 대한 감면신청권이 있음을 전제로 한 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다 할 것이다.
나. 그런데 지방세법 제71조 제1항에 의하면, "이 법에 의한 신고납부기한 내에 지방세를 신고납부한 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 대통령령이 정하는 날부터 60일 이내에 수정신고할 수 있다."고 하면서, 그 제1호로 "신고납부한 후에 과세표준액 및 세액계산의 근거가 되는 면적·가액 등이 공사비의 정산, 건설자금의 이자계산, '확정판결 등'에 의하여 변경되거나 확정된 경우"를, 제2호로 "신고납부 당시에 있어서 증빙서류의 압수 또는 법인의 청산 기타 부득이한 사유로 인하여 과세표준액 및 세액을 정확하게 계산할 수 없었으나 그 후 당해 사유가 소멸한 경우"를 각 들고 있는 바, 이와 같은 지방세법상 수정신고제도는 국세기본법상의 경정청구제도와 같이 납세자의 권리를 보호한다는 취지에서 신고납부 후의 후발적 사유를 원인으로 한 수정신고를 인정한다는 것이므로 위의 규정에 의한 수정신고 사유를 해석함에 있어서는 납세자의 권리보호 측면에서 과세요건 성립 후의 특별한 사정변경으로 신고납부사항을 변경할 수밖에 없는 사유가 있는 경우를 널리 포함함이 상당하다고 할 것이며, 한편 이와 같은 수정신고 중 감액수정신고의 경우 그 경정청구에 의하여 곧바로 당초의 신고로 인한 납세의무에 변동을 가져오는 것은 아니고, 과세관청이 이를 받아들여 과세표준 또는 납부세액을 감액결정하여야만 그로 인한 납세의무 확정의 효력이 생기게 되는 것이어서, 만약 과세관청이 그 법정기한 내에 조사, 결정이나 통지를 하지 아니하는 경우에는 납세자로서는 이를 과세관청이 경정청구를 거부한 처분으로 보아 이에 대한 항고소송을 제기하여 그 거부처분을 취소받음으로써 비로소 납세의무를 확정지을 수 있게 되는 것이다( 대법원 1995. 1. 12. 선고 94누8471 판결 참조).
따라서 이 사건에서와 같이 원고가 부동산을 취득할 당시의 감면조례에 따라 등록세, 취득세 등을 신고납부한 후에 감면조례가 납세자에게 유리하게 개정되고 그 부칙에 의하여 감면조례가 소급 적용되어 결과적으로 등록세 등이 면제되는 경우도 위와 같이 신고납부 후의 특별한 사정변경으로 인하여 그 신고납부사항을 변경할 수밖에 없는 사유에 해당한다고 볼 수 있어 원고로서는 지방세법 제71조 제1항 소정의 감액수정신고를 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 원고의 이 사건 신청은 그와 같은 감액수정신고로 볼 수 있음에도 그 신고에 따른 세액의 감면을 거부한 피고의 행위는 위법한 처분으로서 취소되어야 할 것이다.
피고가 내세운 대법원판결은 사안을 달리하기에 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니한 것이다.
다. 결국, 이 사건 신청 거부의 법적 성질에 대한 원심의 판단은 적절하지 아니한 데가 있으나 이를 위법한 처분으로 보아 그의 취소를 명한 결론에 있어서는 정당하다 할 것이고 거기에 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 거부처분의 처분성에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용을 피고가 부담하게 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary:
가. 일반노동능력을 100퍼센트 상실하고 용태의 호전이 예상되는 등 특단의 사정이 없는 한 일반 건강인과 같은 평균여명을 누릴 수 있다고 보는 것은 경험칙상 도저히 납득할 수 없다.

나. 원고가 사고당시 도시 거주자라면 특단의 사정이 없는 한 원고를 개호하는 일은 도시에서의 일용노동에 해당한다고 할 것이므로 도시 일용노임을 기준으로 그 개호비를 산정함이 원칙이다.

다. 신체장애자에 대한 개호인 비용은 1일 일용노임액 전액을 기준으로 산정함이 타당하므로 개호비는 하루 중 개호에 종사한 시간에 상응한 액수만을 인정해야 한다는 상고 논지는 이유없다.

주문
원심판결의 원고 에 대한 피고 패소부분중 재산적 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
위 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 한국인의 간이 생명표를 기초로 한 연령별 기대여명에 따라 이 사건 사고당시 38세 11월남짓인 원고 의 여명이 평균인과 같은 29년 가량이라고 인정하고 사고시부터 여명기간 중의 보조기(휠체어) 비용 1,155,429원과 원심변론 종결일로부터 여명기간 중의 개호인 비용 25,433,586원을 위 원고의 적극적 손해액으로 인정하고 있다.
그러나 원심이 채용한 1심 감정인 인주철의 신체감정 결과에 보면 위 원고는 감정당시 양하지는 완전마비 상태이고 대.소변 기능의 장애를 설사제 복용과 도뇨카데메를 삽입하여 처리하고 있으며 이로 인하여 방광염, 신장염 등이 발생할 수 있고 결국은 생명을 상실하게 될 가능성이 있으며 일반노동능력은100% 상실되었다는 것이고 또 앞으로 용태의 호전은 기대하기 어렵다는 것인바, 이러한 정도의 건강상태를 가진 환자가 용태의 호전이 예상되는 등 특단의 사정이 없음에도 불구하고 일반 건강인과 같은 평균여명을 누릴 수 있다고 보는 것은 우리의 경험칙상 도저히 납득이 가지 않는 판단이라고 할 것이다.
기록에 의하면 피고 소송대리인은 1982.3.2자 준비서면에서 위와 같은 점을 지적하여 원고 의 여명에 관한 감정의 필요성을 주장하고 원심 제2차 변론기일에 그 감정신청을 하였음에도 불구하고, 원심이 이를 채택하지 아니한 채 위 감정결과를 두고도 위와 같이 판단하였음은 심리미진과 경험칙에 반하는 증거판단을 한 위법을 범한 것이라고 하겠고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
원고 가 이 사건 사고당시 도시 거주자라면 특단의 사정이 없는 한 위 원고를 개호하는 일은 도시에서의 일용노동에 해당한다고 할 것이므로 도시 일용노임을 기준으로 그 개호비를 산정함이 원칙이라고 할 것이다.
그런데 원심은 1심 변론 종결일이 가까운 1981.2.현재의 농촌성인여자의 일용노임 5,045원을 기준으로 위 개호비를 산정하고 있으나, 기록상 위 농촌일용노임이 도시일용노임보다 높은 금액이라고 인정할 만한 자료가 없으니 위 원심조치를 위법하다고 탓할 수는 없다(을 제7호증의 1 기재에 보면 1981.9.30.현재의 도시 여자인부의 평균 일당이 3,900원으로 되어 있으나 일용시에는 20-30%를 가산할 수 있다는 것이므로 30%를 가산한 일용노임은 5,070원이 되니, 위 서증만으로는 원심인정의 농촌일용노임이 도시일용노임보다 높다는 증거가 되지 못한다).
농촌 일용노임을 기준으로 개호인 비용을 산정한 원심조치가 채증법칙에 위배된 것이라는 논지는 이유없다.
또 논지는 개호비는 하루 중 개호에 종사한 시간에 상응한 액수만을 인정하여야 한다는 것이나, 위 원고와 같은 신체장애자에 대한 개호인 비용은 1일 일용노임액 전액을 기준으로 산정함이 타당하므로 원심조치는 정당하고 논지는 이유없다.
3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
기록에 의하여 원심이 채용한 증거를 살펴보면 원심이 원고 가 도장도급업에 종사하여 매월300,000원의 수입을 얻고 있었다고 인정한 조치에 수긍이 가고 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 증거없이 사실을 인정한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
4. 원심판결중 위 원고의 정신적 손해에 대한 위자료 청구부분에 대하여는 그 지연이율을 다투는 외에 별다른 상고이유의 주장이 없는바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 위자료 청구부분에 관하여 소송촉진등에 관한 특례법 제3조 제1항 소정의 이율을 적용한 조치는 정당하고, 소론과 같은 위법이 없으니 이 점의 논지도 이유없다.
5. 그러므로 원심판결의 원고 에 대한 피고 패소부분중 재산적 손해에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송하고 나머지피고의 상고를 기각하며 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 변리사법(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 개정되기 전의 것)상 법인의 형태로 변리사업무를 수행할 수 있다는 근거 규정이 없는 이상, 변리사들이 그들 명의로 변리사등록부에 등록하여 변리사업무를 수행하면서도, 그 명의로 변리사업무를 수행할 수 없는 별개의 법인을 설립하여 그 업무수행에 따른 소득을 그 법인에 귀속시키는 행위는 허용될 수 없고, 그와 같은 소득은 변리사업무의 수행에 따른 소득으로서 변리사 개인에게 귀속된다고 보아야 한다.

[2] 국세기본법 제18조 제3항에 규정된 비과세관행이 성립하려면, 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하며, 위와 같은 공적 견해나 의사는 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하지만 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세누락과는 달리 과세관청이 상당기간의 불과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
1. 법인설립에 따른 소득의 귀속에 관하여
구 변리사법(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 법'이라 한다)은 변리사시험에 합격한 자 등에 대해서만 변리사의 자격이 있다고 규정하여( 제3조 제1항) 그 자격요건을 제한하면서, 변리사가 아닌 자는 변리사의 업무를 하지 못할 뿐만 아니라, 변리사의 명칭 또는 이와 유사한 명칭을 사용하지 못하도록 금지하고( 제22조, 제23조), 변리사로서 업무를 개시하고자 하는 자는 특허청에 비치된 변리사등록부에 등록하여야 하며( 제5조), 변리사가 제5조, 제22조 또는 제23조의 규정에 위반한 자에게 자기의 명칭을 사용하게 하는 등의 제휴행위를 금지하는( 제7조의2) 등 변리사의 자격 및 업무수행 등에 관한 엄격한 제한규정을 두는 한편, 그와 같은 제한규정에 위반한 자에 대하여는 형사처벌을 하도록 규정하고( 제24조, 제25조) 있는바, 이러한 관계 규정과 국세기본법 제14조 제1항에서, 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용하도록 규정하고 있는 점을 종합하여 보면, 구 법상 법인의 형태로 변리사업무를 수행할 수 있다는 근거 규정이 없는 이상, 변리사들이 그들 명의로 변리사등록부에 등록하여 변리사업무를 수행하면서도, 그 명의로 변리사업무를 수행할 수 없는 별개의 법인을 설립하여 그 업무수행에 따른 소득을 그 법인에 귀속시키는 행위는 허용될 수 없고, 그와 같은 소득은 변리사업무의 수행에 따른 소득으로서 변리사 개인에게 귀속된다고 보아야 할 것이다.
원심이, 그 채용 증거에 의하여, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4가 1993. 6.경 '주식회사 ○○○국제특허법률사무소'(1995. 12.경 '주식회사 원전국제특허법률사무소'로 상호가 변경되었다. 이하 '이 사건 회사'라 한다)를 설립한 다음, 변리사업무 수행으로 이 사건 회사가 소득을 얻었다 하여 관할 세무관서에 매년 법인세를 신고·납부하는 한편, 회사설립 이후 소속변리사들인 원고들로부터 근로소득세를 원천징수하여 납부해 온 사실, 피고들은 1999. 6. 8.부터 같은 해 7. 14.까지 사이에, 이 사건 회사의 수입으로 계상한 변리사업무 수입금액을 원고들의 사업수입으로 보아, 원고들에게 1994.분부터 1997.분까지의 종합소득세를 부과(이하 '이 사건 처분'이라 한다)한 사실을 인정한 다음, 앞서 든 법리와 같은 취지에서 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은, 법인의 설립과 소득의 귀속에 관한 법리오해 및 사실오인, 실질과세원칙·근거과세원칙에 관한 법리오해 및 판단유탈, 헌법상 평등원칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 과세소득의 산정방법에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 1995. 11.경 당시 이 사건 회사의 이사들인 원고 1, 원고 5, 원고 2가 회사의 이익배당에 관한 세칙을 제정하면서 법인의 주주에 관한 개념은 무시하고 소속변리사들에게 이익을 배당하기로 하되, 그 이익을 원고 1에게 40%, 그 이외 소속변리사들에게 나머지 60%를 균등배당하기로 의결한 사실을 인정한 다음, 원고들의 과세소득을 산정함에 있어서, 원고들이 이 사건 회사에 귀속되는 것으로 처리한 소득 중 위와 같은 이익배당비율에 따른 금액과 각 원고가 근로소득의 명목으로 지급받은 금액을 합산한 금액이 사업소득금액에 해당하고, 위 사업소득금액은 비용을 공제하고 산출되어 각 원고에게 귀속되었다는 취지로 판단하였다.
기록에 의하면, 원고들은 이 사건 회사의 소속변리사라는 이름 아래 사실상 공동으로 업무를 수행한 사실을 알 수 있으므로, 그러한 경우 변리사업무를 수행함으로써 얻은 소득이긴 하지만 원고들에게 현실적으로 배분되지 않은 소득금액에 대하여 그들 사이에 약정한 이익배당비율에 따라 배분하는 것은, 달리 실질적인 소득금액을 산정할 방안을 찾기 어려운 이 사건에서는 합리적인 것으로서 수긍할 수 있다 할 것이므로, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다 할 것이다.
따라서 원고들의 과세소득 산정방법과 관련하여 이 사건 처분이 적법하다고 본 원심에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인, 이유불비, 채증법칙 위배, 판례위반 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.
3. 신의성실의 원칙에 관하여
일반적으로 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙이 적용되기 위해서는, 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해 표명을 하여야 하고, 납세자가 과세관청의 견해 표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며, 납세자가 그 견해 표명을 신뢰하고 이에 따라 무엇인가 행위를 하여야 하고, 과세관청이 견해 표명에 반하는 처분을 함으로써 납세자의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 한다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 99두10131 판결, 2002. 11. 26. 선고 2001두9103 판결 등 참조).
원심은, 과세관청이 이 사건 회사를 비롯한 여러 변리사법인에 대하여 사업자등록신청을 받아주고 법인세와 원천징수 근로소득세를 납부받았다는 사정만으로 원고들에게 변리사업무로 인한 소득에 대해 종합소득세를 부과하지 않겠다는 공적 견해를 표명한 것으로 볼 수 없고, 원고들이 법인형태로 변리사업무를 수행하는 것이 관계 법령상 허용되지 않는 점을 잘 알고 있어 신뢰에 대한 귀책사유가 없다고 볼 수 없다는 등의 이유를 들어 이 사건 처분이 신의성실의 원칙에 반하지 않는다고 판단하였다.
앞서 든 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은, 조세법률관계에서의 신의성실의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 비과세관행의 성립에 관하여
국세기본법 제18조 제3항에 규정된 비과세관행이 성립하려면, 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하며, 위와 같은 공적 견해나 의사는 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하지만 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세누락과는 달리 과세관청이 상당기간의 불과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다 ( 대법원 2000. 1. 21. 선고 97누11065 판결, 2002. 11. 8. 선고 2001두4849 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서, 피고들이 이 사건 처분시까지 원고들에게 종합소득세를 부과하지 아니하였다 하더라도 국세기본법 제18조 제3항 소정의 비과세관행이 성립하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은, 비과세관행의 성립 여부에 관한 판단을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 가산세에 관하여
원고들은 피고측이 그간 이 사건 회사의 법인세 신고·납부를 그대로 받아들이면서도 아무런 이의가 없었던 점에 비추어 원고들이 소득세를 납부하지 않은 데 정당한 사유가 있어 이 사건 처분 중 가산세 부분은 위법하다고 주장하나, 이는 상고심에 이르러 하는 새로운 주장에 해당하여 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐더러( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다19254 판결 등 참조), 이 사건에서 원고들이 그 의무를 게을리 한 것은 법률규정에 대한 착오나 부지에 기인한 것이어서 그것에 정당한 사유가 있다고도 볼 수 없으므로, 위 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.
6. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 신용장통일규칙상의 신용장 개설은행의 수익자에 대한 신속한 하자통지의무와 그 위반시의 권리상실에 관한 규정은 신용장대금이 결제되기 전에 관한 것이고, 한편 개설의뢰인과 개설은행 간의 관계는 개설은행과 수익자 간의 신용장거래와는 본질을 달리하는 별개의 계약일 뿐 아니라 개설은행과 수익자 간의 신용장거래는 원칙적으로 개설의뢰인과 수익자 간의 원인관계로부터는 물론이고 개설의뢰인과 개설은행 간의 관계로부터도 독립하여 규율되고 있는 것이므로, 위 규정을 개설의뢰인과 개설은행 간의 관계에, 그것도 개설은행이 미리 신용장대금을 지급한 다음 사후에 개설의뢰인에게 선적서류를 송부한 경우에 그대로 적용할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결의 요지는 다음과 같다.
가. 원고는 산하 국방군수본부를 통하여 프랑스의 유러피언 파이낸셜 컴퍼니 리미티드(European Financial Company Ltd., 이하 에피코사라 한다)로부터 이 사건 무기를 수입하기로 하고 그 대금 지급을 위하여 1990. 11. 26. 피고에게 신용장 개설을 의뢰하였으며, 이에 따라 피고는 같은 달 28. (신용장번호 생략), 수익자 에피코사, 금액 미화 3,617,880불로 하는 내용의 취소불능신용장(이하 이 사건 신용장이라 한다)을 개설하였고, 원고는 1991. 12. 23. 피고에게 이 사건 신용장대금의 결제에 사용할 목적으로 그 대금 상당액인 미화 3,617,880불을 예치하였다. 피고는 1992. 12. 16. 통지은행인 피고의 파리지점으로부터 이 사건 신용장에 따른 선하증권 등 선적서류가 첨부된 환어음을 매입하였다는 통지를 받고 같은 달 21. 위 파리지점에 위 신용장대금 미화 3,617,880불에서 선적지연으로 인한 지체상금 미화 180,894불을 공제한 나머지 금원을 위 에피코사 앞으로 지급하도록 지시하면서 원고로부터 예치받은 금원으로 미화 3,436,986불을 위 파리지점에 상환하여 주었다. 그런데 피고가 통지은행으로부터 송부받은 선적서류에는 선적통지, 도착항, 수하인과 관련하여 신용장조건과 문면상 불일치하는 하자가 있었다.
나. 위 인정 사실에 의하면, 개설은행인 피고가 통지은행으로부터 송부받은 선적서류에 신용장조건과 문면상 일치하지 아니하는 하자가 있었음에도 불구하고 수익자에게 신용장대금이 지급되도록 하였으니, 이는 원고와 피고 사이의 이 사건 신용장대금 결제조건을 위반한 것이어서, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고로부터 예치받은 신용장대금 예치금을 반환할 의무가 있다.
다. 그런데, 다른 한편, 개설의뢰인은 개설은행으로부터 선적서류를 인수받은 경우 지체 없이 이를 검사하여 만일 그것이 자기가 지시한 바와 합치하지 않음을 발견하면 곧 그 뜻을 개설은행에 통지하여야 할 의무가 있는 것인바, 이 사건에서 원고는 1992. 12. 29.경 피고로부터 선적서류를 인수받으면서 원고의 신용장대금 예치금에 의하여 신용장대금이 모두 결제, 충당된 사정을 알았고 그 후 피고로부터 지체상금을 지급받고서도 상당한 기간 내에 그 선적서류를 검토하여 이의를 제기하지 아니하였으므로, 원고는 그 선적서류의 하자 유무를 알았는지의 여부에 관계없이 그 불일치를 주장할 수 없게 되었다 할 것이고, 따라서 선적서류를 인수한 후 8개월이 지나서 피고에게 신용장대금 예치금의 반환을 구하는 것은 상당한 기간을 도과한 것이 되어 받아들일 수 없다.
2. 그러나, 원심의 위와 같은 판단은 그대로 받아들일 수 없다.
가. 우선 앞서 원심이 인정한 바에 의하면, 피고는 1992. 12. 16. 그 파리지점을 통하여 수익자가 보낸 선하증권 등의 선적서류를 송부받고 거기에 이 사건 신용장의 조건과 문면상 불일치하는 하자가 있었음에도 불구하고 같은 달 21. 파리지점에 이 사건 신용장대금을 수익자 앞으로 지급하도록 지시하면서 그 대금을 상환하여 주었으며(기록에 의하면 그 무렵 위 신용장대금이 수익자에게 지급된 것으로 보인다.), 원고는 피고가 신용장대금 결제조건을 위반하여 일방적으로 수익자에게 이 사건 신용장대금을 결제한 후인 같은 달 29.에야 비로소 위 선적서류를 송부받은 것임을 알 수 있는바, 이와 같이 개설은행인 피고가 신용장대금 결제조건에 위반하여 일방적으로 수익자에게 신용장대금을 결제한 후에 개설의뢰인에게 선적서류를 송부한 경우에도 개설의뢰인에게 원심이 인정한 바와 같은 통지의무가 있고 그와 같은 통지의무를 다하지 아니한 경우에는 신용장대금 예치금의 반환을 청구하지 못하게 되는 것이라고 해석할 이유나 근거가 무엇인지를 알 수 없다(즉, 원고와 피고 간의 법률관계를 어떤 성질의 것으로 보든지 원심판시와 같은 법리를 규정하는 명문의 규정은 없고, 달리 같은 취지의 상관습이 있다고 인정되지도 아니하며, 당사자 간에 같은 취지의 특약이 있는 것도 아니다.).
나. 원심은 제4차 개정 신용장통일규칙 등의 규정을 근거로 내세우고 있는 듯 하나 이는 타당하지 않다.
즉, 원심은 제4차 개정 신용장통일규칙 제16조 b)항 내지 e)항에 의하면, 개설은행은 서류를 접수한 후 그 서류가 문면상 신용장의 조건과 일치하는지의 여부를 조사하고, 그 서류가 문면상 신용장의 조건과 일치하지 않는다고 판단되는 경우에는 상당한 시간(a reasonable time) 내에 그 서류를 인수할 것인가 또는 인수를 거절할 것인가를 결정하여야 하며, 개설은행이 서류의 접수를 거절하기로 결정한 때에는 지체 없이(without delay) 서류를 송부한 은행이나 수익자에게 그 불일치 사항을 명시하여 통지하여야 하고, 개설은행이 위 규정에 따르지 못한 경우에는 개설은행은 그 서류가 신용장의 조건에 일치하지 않는다는 클레임을 제기할 권리를 상실한다는 취지로 규정하고 있으며, 여기서 말하는 상당한 기간에 관하여 제4차 규칙에서는 구체적인 기간을 명시하지 아니하였으나 1993년에 개정된 제5차 개정신용장통일규칙 제13조 b항에서는 7 은행영업일을 초과하지 않는 것으로 규정하고 있으며(The Issuing Bank … shall have a reasonable time, not to exceed seven banking days following the day of receipt of the documents …), 미합중국의 통일상법전 제5-112조 (1)항의 (a), (b)에서도 개설은행은 서류 접수 후 3일 내에 판단을 내려야 한다는 규정을 두고 있는바, 이러한 규정은 모두 비록 개설은행이 직접 수익자로부터 또는 선적서류를 송부한 은행에 대하여 부담하는 선적서류의 조사의무에 대하여 규율하고 있으나 신용장 거래가 문서에 의하여 신속하게 이루어지는 점을 고려하여 개설은행으로 하여금 신속하게 인수 여부를 결정하도록 한 것이고, 이러한 신용장거래의 특성상 개설의뢰인 역시 개설은행으로부터 제시된 서류를 받은 경우에도 신속하게 인수 여부를 결정할 의무가 있다 할 것이며, 따라서 이를 게을리할 경우 개설의뢰인은 개설은행이 신용장의 조건과 불일치한 선적서류를 매입하였다는 이유로 개설은행이 개설의뢰인의 구좌에서 지급한 대금의 반환을 구할 수 없다는 것이다.
살피건대, 신용장통일규칙이 원심 판시와 같은 취지에서 개설은행과 수익자 간의 신용장거래에 관하여 신속한 하자통지의무와 그 위반시의 권리상실에 관한 규정을 두고 있는 것은 사실이나, 위 각 규정은 신용장대금이 결제되기 전의 통지의무에 관한 것이고, 한편 개설의뢰인과 개설은행 간의 관계는 개설은행과 수익자 간의 신용장거래와는 본질을 달리하는 별개의 계약일 뿐 아니라, 개설은행과 수익자 간의 신용장거래는 원칙적으로 개설의뢰인과 수익자 간의 원인관계로부터는 물론이고 개설의뢰인과 개설은행 간의 관계로부터도 독립하여 규율되고 있는 것인바, 그런데도 원심이 신용장거래의 특성을 내세워 개설의뢰인과 개설은행 간의 관계에, 그것도 개설은행이 미리 신용장대금을 지급한 다음 사후에 선적서류를 송부한 이 사건과 같은 경우에 개설은행과 수익자 간의 관계를 규율하는 위 규정들을 그대로 적용하여야 한다는 것은 납득할 수 없다.
다시 말하여, 원심이 신용장통일규칙 등의 위 각 규정을 앞서 본 판단의 근거로 삼은 것은 타당하지 않다고 할 것이다.
다. 원심은 원고 산하 국방부에서 시행하고 있는 외자조달관리규정 제96조, 제97조에서 그 담당직원에게 선적서류의 검토의무를 부과하고 있는 점에 비추어, 원고가 개설의뢰인으로서 선적서류를 인수받은 후 상당한 기간 내에 그 선적서류를 검토하여 이의를 제기하지 아니한 잘못을 정당화할 수 없다는 취지로 판시하고 있으나, 위와 같은 외자조달관리규정은 원고가 그 내부관계에서 담당직원에 대한 사무처리를 규율하기 위하여 둔 규정에 불과하므로 이를 원고와 피고 사이의 대외적 법률관계에 적용할 수는 없는 것일 뿐 아니라, 위 규정이 개설은행에 의하여 신용장대금이 지급되고 난 후에 개설의뢰인이 선적서류를 인수받은 경우에까지 적용되는 규정이라고 볼 수도 없으므로, 위 외자조달관리규정을 판단의 근거로 삼을 수도 없다.
라. 본래 신용장 거래에 있어서 개설은행은, 앞서 원심이 설시한 바와 같이, 정해진 기간 내에 선적서류가 문면상 신용장의 조건과 일치하는지의 여부를 조사, 확인하여 불일치가 있으면 신용장대금을 지급하지 말아야 하는 것인바, 이에 위반하여 피고가 신용장대금을 결제한 것이라면 이 사건 신용장대금 예치금의 반환을 구하는 원고의 청구를 거절할 수 없게 되는 것이며, 그리고 나서 사후에 피고가 선적서류를 송부하였다고 한들 원고에게 원심 판시와 같은 통지의무가 있다고 할 것은 아니라 할 것이므로 원고와의 사이의 신용장대금 결제조건에 위반하여 대금을 지급한 피고에 대하여 이 사건 신용장대금 예치금의 반환을 구하는 원고의 청구를 배척한 것은 당사자 간의 계약관계의 기본원리를 무시하고 책임의 본말을 전도한 것으로서 부당하다고 아니할 수 없다.
마. 한편, 원심판결 이유가 분명하지는 아니하나, 원고가 선적서류를 인수받았고 신용장대금이 결제, 충당된 사정을 알고도 상당한 기간 내에 선적서류를 검토하여 이의를 제기하지 않음으로써 그 불일치의 하자를 문제삼지 않기로 하였거나 그 불일치로 인한 신용장대금 예치금의 반환청구권을 포기하기로 한 것이라고 판단한 것이라고는 보기 어려울 뿐만 아니라, 나아가 원심판결 이유에 의하면 원고가 앞서 본 선적통지, 도착항, 수하인에 관한 불일치를 문제삼지 않기로 한 바는 없었다는 것이고, 기록에 의하더라도 피고는 위와 같은 불일치가 있다는 점을 적시하지 않고 원고에게 선적서류를 송부했다는 것으로서 원고가 그 하자를 알았는지 몰랐는지의 여부도 분명하지 않으며 달리 원고가 명시적으로 하자를 문제삼지 않기로 하였거나 신용장대금 예치금의 반환청구를 포기하기로 하였다고 인정할 자료는 없는바, 그렇다면 원심이 인정한 바와 같이 원고가 신용장대금이 결제, 충당된 사정을 알았고 피고로부터 이 사건 신용장대금 예치금 중에서 선적지연으로 수익자에게 지급되지 아니한 금원 상당액을 국고에 반환받고도 상당한 기간 내에 그 선적서류를 검토하여 이의를 제기하지 아니한 사정만으로 그 불일치를 문제삼지 않기로 하였거나 신용장대금 예치금의 반환청구권을 포기하였다고 할 수도 없다.
바. 결국 원심판결은 신용장의 개설의뢰인과 개설은행 간의 법률관계와 그 통지의무 및 신용장대금 예치금의 반환에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다
3. 그러므로 나머지 상고이유를 살필 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 항공운송인이 수하인인 신용장 개설은행에게 수하인용 항공화물 운송장을 교부하지 않고 수하인이 발행한 수입화물인도승낙서의 소지 여부를 확인함이 없이 실수입자에게 이를 교부하였다 하더라도 항공화물 운송업계의 화물인도의 관행상 어떠한 주의의무를 위반하였다고 보기 어렵고, 또한 항공운송은 해상운송에 비해 그 운송기간이 짧아서 운송기간 동안 화물의 유통을 위한 배려를 할 필요가 없으므로 항공화물운송장에는 선하증권에서와 같은 유가증권성이 인정되지 아니하고 있으며, 1989. 2. 15. 관세청의 수입통관사무처리규정이 개정된 이후 신용장 개설은행은 세관용 수입승인서에 의하여 실수입자에 의한 화물의 불법반출을 통제할 수 있게 되었음에도 불구하고 수하인은 1차 분할통관시 실수입자에게 세관용 수입승인서 원본을 교부한 후 세관이 발급한 통관잔량증명서를 회수하는 등의 조치를 취하지 아니하여 실수입자가 이를 이용하여 5, 6차에 걸쳐 통관을 할 수 있었고, 화물의 통관은 어떠한 용도이든 항공화물운송장의 사본만 있으면 가능하며, 보세창고업자는 관행적으로 세관이 발급한 통관필증만 있으면 항공화물운송장의 소지 여부와 관계없이 화물을 인도하여 주는 점 등을 고려하여 보면, 항공운송인의 실수입자에 대한 수하인용 항공화물운송장 교부행위와 실수입자의 화물반출행위 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제3호증, 을 제6호증, 을 제7호증의 각 기재, 증인 김환용, 박윤현, 이명한의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.
가. 원고는 1994. 10. 31. 소외 주식회사 우평전자무역(이하 소외 우평전자라 한다)의 신청으로 소외 우평전자가 차량용 핸드폰 설치키트인 노키아 핸드프리 카 키트(NOKIA HANDFREE CAR KIT) 2,595개, 총합계 미화 459,429$ 상당을 수입할 수 있도록 수익자를 미국 캘리포니아 소재 소외 맥 택 프로덕츠 회사(Mac Tec Products Inc)로 하는 취소불능 화환신용장(번호 M07D3410NU001508)을 개설하여 주었다.
나. 소외 맥 택 프로덕츠 회사는 원고가 발행한 신용장에 기하여 한국의 소외 아시아나 항공을 대리한 미국의 소외 실버스타 쉬핑 아메리카 회사(Silver Star Shipping America Inc, 이하 소외 실버스타라 한다)와 사이에 위 화물에 관하여 수하인을 신용장 개설은행을 원고로 하는 항공화물운송계약을 체결하였고, 소외 실버스타는 소외 맥 택 프로덕츠 회사로부터 위 화물을 인도받으면서, 수하인을 원고, 통지처를 소외 우평전자, 도착지를 서울 김포공항으로 기재한 항공화물운송장(Air Waybill；AWB)을 발행하였으며, 피고는 소외 실버스타로부터 위 화물이 김포공항에 도착하면 항공화물운송장에 통지처로 되어 있는 소외 우평전자에게 화물의 도착사실을 통지하고, 소외 우평전자로부터 운임을 회수한 후 수하인용 항공화물운송장을 교부하는 등의 업무를 위임받았다.
다. 일반적으로 항공화물운송장은 3통의 원본과 그 외 수통의 부본이 발행되는데, 제1원본은 운송인용, 제2원본은 수하인용, 제3원본은 송하인용으로서, 운송인용 제1원본은 운송인이 소지하고 있으면서 운송계약의 증거서류로서 사용되고, 수하인용 제2원본은 화물과 함께 목적지로 운송된 후 운송인에 의하여 수하인에게 교부되며, 송하인용 제3원본은 신용장거래의 경우 신용장 관련 서류와 함께 송하인으로부터 신용장 개설은행으로 보내진다.
라. '세관용 수입승인서(Import License；I/L)'는 통관을 함에 있어 필수적인 서류로서 대외무역법에 따르면 수입승인외국환은행의 장에게 그 발급이 위임되어 있는데, 수입승인외국환은행의 장은 선적서류 원본 도착에 따른 수입대금의 결제 또는 수입화물선취보증서의 발급 등 정당한 절차를 필한 경우에 한하여 세관용 수입승인서를 수입업자에게 교부하여야 하고, 화물을 분할하여 통관하는 경우에는 분할하여 발급할 수 있으며, 분할통관시 은행이 수입업자에게 세관용 수입승인서를 발급하는 방법으로는, 최초 수입통관시에 해당 수입대금을 지급받은 후 세관용 수입승인서 원본을 교부하고 그 이후의 통관시는 최초 수입통관 후 세관이 발급하는 통관잔량증명서를 회수하여 이를 은행이 보관하고 있다가 해당 수입대금을 지급받은 후 다시 교부하는 방법과, 전체 통관금액에 대한 세관용 수입승인서를 일단 발급하여 그 원본을 은행이 보관하면서 각 분할통관시마다 해당 수입대금을 지급받은 후 보관중인 수입승인서를 사본하여 그 위에 분할통관액만큼 해당 금액을 표시하여 발급하는 방법이 있다.
마. 소외 우평전자는 위 화물을 6차에 걸쳐 분할하여 수입하였는데, 1차 분할통관시에는 기적서류가 화물보다 먼저 도착하여, 소외 우평전자는 원고로부터 송하인용 항공화물운송장 등의 기적서류와 세관용 수입승인서 원본을 교부받아 통관하였고, 3차까지 같은 방법으로 화물을 통관하였으며, 4차 분할통관시에는 화물이 기적서류보다 먼저 도착하여, 소외 우평전자는 원고로부터 수입화물인도승낙서(Letter of Guarantee；L/G)를 발급받은 후 이를 제시하고 피고로부터 수하인용 항공화물운송장을 교부받아 통관하였고, 1995. 2.경 5차에 미화 78,750$ 상당, 6차에 미화 54,250$ 상당의 화물(이하 이 사건 각 화물이라 한다)을 각 수입통관할 때에도 화물이 기적서류보다 먼저 도착하였는데, 피고로부터 화물의 도착통지를 받은 소외 우평전자는 1995. 2. 23. 피고로부터 5차 수하인용 항공화물운송장(번호 SAA-94984)을, 같은 해 3. 3. 같은 방법으로 6차 수하인용 항공화물운송장(번호 SAA-95009, 이하 5, 6차 수하인용 항공화물운송장을 이 사건 각 항공화물운송장이라 한다)을 각 교부받아 통관하였다.
바. 원고와 소외 우평전자는 위 신용장개설과 관련하여 원고가 먼저 신용장대금을 지급한 다음 60일 후에 소외 우평전자로 하여금 대금을 결제하도록 하는 연지급방식(USANCE)의 거래를 하였다.
사. 원고는 1995. 4. 25. 수익자의 신용장대금 요청에 따라 소외 우평전자가 5, 6차에 걸쳐 수입한 이 사건 각 화물의 신용장대금 합계 미화 133,000$ (78,750$＋54,250$)를 대지급하였다.
2. 원고의 주장
원고는, 피고는 항공운송인인 소외 실버스타와의 계약에 의하여 운임회수 및 항공화물운송장 발급업무를 대행하는 운송대리점으로서 위 화물과 함께 송부되어 온 수하인용 항공화물운송장을 항공화물운송장 상의 수하인인 원고에게 교부하여야 하고, 통지처에 불과한 소외 우평전자에게 항공화물운송장을 교부하기 위하여서는 원고가 발행한 수입화물인도승낙서와 상환으로만 교부하거나 최소한 원고에게 확인하는 절차를 거쳐야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 이 사건 5, 6차 분할통관 당시 이를 게을리하여 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 소외 우평전자에게 수하인용 항공화물운송장을 교부하여, 소외 우평전자로 하여금 원고에게 신용장대금을 결제함이 없이 위 항공화물운송장을 이용하여 수입통관절차를 거쳐 화물을 반출할 수 있게 함으로써, 원고는 그 신용장대금을 소외 우평전자로부터 상환받을 때까지 원고가 위 화물에 대하여 가지고 있는 담보권을 상실하는 손해를 입었다고 주장하면서, 피고에 대하여 위 불법행위로 인한 손해로서 원고가 대지급한 신용장대금 합계 금 미화 133,000$를 원화로 환산한 금 101,851,400원의 지급을 구하고 있다.
3. 판 단
가. 그러므로 살피건대, 우리 나라가 1967. 10. 11. 조약 제259호로 공포한 국제항공운송에있어서의일부규칙의통일에관한협약(이른바 바르샤바 협약) 제13조 제1항은 "수하인은 … 화물이 도착지에 도착한 때에는 … 항공운송장의 교부 및 화물의 인도를 청구할 권리를 가지며", 그 제2항은 "항공운송인은 반대의 특약이 있는 경우를 제외하고는 화물이 도착한 때에는 그 뜻을 수하인에게 통지하여야 한다."고 규정하고 있고, 수하인용 항공화물운송장은 원칙적으로 항공화물운송장의 수하인에게 교부되어야 하는 것이므로, 이 사건 항공운송인인 소외 실버스타로부터 항공화물운송장 교부업무를 위탁받은 운송대리점인 피고는 원칙적으로 이 사건 각 항공화물운송장상의 수하인인 원고에게 이 사건 각 항공화물운송장을 교부하였어야 할 것이다.
나. 그러나 한편, 피고가 통지처에 불과한 소외 우평전자에게 이 사건 각 항공화물운송장을 교부한 행위에 관하여 피고에게 귀책사유가 있는지 여부, 또 위 운송장 교부행위로 인하여 원고가 화물에 관한 담보권을 침해당하는 결과가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 을 제1호증, 을 제4호증, 을 제5호증의 각 기재, 증인 김환용, 이명한의 각 증언, 증인 박윤현의 일부 증언, 당원의 전국은행연합회에 대한 일부 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 외국에서 항공편으로 운송되어 온 수입화물의 경우, 1989. 2. 15. 관세청의 수입통관사무처리규정의 개정 이전에는, '수하인용 항공화물운송장 원본'이 통관에 필수적인 서류였고 세관에서는 신용장거래에 의하여 수입되어 항공화물운송장상 신용장 개설은행이 수하인으로, 실수입자가 통지처로 각 기재되어 있는 화물의 인도에 관하여 관례상 실수입자가 은행으로부터 화물에 관한 권리를 양도받았음을 입증하는 방법으로 수하인용 항공화물운송장 원본에 은행의 확인를 받아와야만 통관을 하여 주는 은행확인제도를 시행하고 있었는데, 이 때 신용장 개설은행은 화물의 운임부담 및 화물의 인도에 따르는 제반 절차의 번거로움을 회피하기 위하여 수하인용 항공화물운송장의 수령이나 화물의 인도는 모두 실수입자에게 위임하였고, 따라서 항공운송인 또는 항공운송주선인이 항공화물운송장에 통지처로 기재된 실수입자에게 화물의 도착사실을 통지하고 실수입자로부터 운임을 회수한 후 수하인용 항공화물운송장을 교부하면, 실수입자는 이를 가지고 신용장 개설은행에 가서 신용장대금을 결제하여 은행으로부터 세관용 수입승인서를 받고 수하인용 항공화물운송장 원본에 위 은행의 확인을 받아, 이러한 서류들을 세관에 제출하여 통관절차를 거쳐 세관으로부터 통관필증(수입면장)을 교부받은 다음 이를 보세창고업자에게 제시하여 수입화물을 반출해 가는 것이 항공화물운송업계의 거의 예외 없는 관행으로 통용되고 있었던 사실, 그러나 1989. 2. 15. 관세청의 수입통관사무처리규정의 개정으로 인하여 은행확인제도가 폐지되고 항공화물운송장의 원본이 아닌 사본만으로 통관이 가능하게 되는 등 통관절차가 간소화됨에 따라 화물의 불법반출의 위험이 높아지자, 은행측은 신용장대금의 지급확보를 위하여 위 화물에 대한 통제책으로서 '수입화물인도승낙서 발급제도'를 신설하기로 결의한 후, 1989. 2.경 항공화물협회 및 대한항공협회에게는 항공화물운송장의 수하인이 외국환은행으로 되어 있는 화물에 관하여는 수입화물인도승낙서를 발급받은 경우에 한하여서만 수하인용 항공화물운송장을 실수입자에게 교부하여 줄 것을 요청하고, 1991. 5.경 관세청장에게는 수입화물인도승낙서를 소지한 실수입자에게만 통관을 허용하여 줄 것을 요청한 사실, 이 사건 5, 6차 분할통관 당시 신용장거래에 있어 수입화물이 기적서류보다 먼저 도착한 경우 은행에 의하여 수입화물인도승낙서 제도가 이용되는 사례가 있었던 사실, 피고는 항공화물이 공항에 도착하면 실수입자에게 도착사실을 통지하고 은행이 발급한 '세관용 수입승인서' 또는 '수입화물인도승낙서'와 인수자의 신분을 확인한 후 실수입자에게 수하인용 항공화물운송장을 교부하는 방식으로 업무를 처리해 온 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 실제로 4차 분할통관 당시에는 원고가 1995. 1. 10. 소외 우평전자에게 수입화물인도승낙서를 발급하였고 소외 우평전자가 이를 피고에게 제시하여 수하인용 항공화물운송장을 교부받아 간 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이 사건 5, 6차 분할통관 당시 원고 주장과 같이 항공운송인이 신용장 개설은행으로부터 발급받은 수입화물인도승낙서를 소지한 실수입자에게만 수하인용 항공화물운송장을 교부하는 관행이 성립되어 있었다는 점에 관하여는 이에 부합하는 듯한 증인 박윤현의 일부 증언, 당원의 전국은행연합회에 대한 일부 사실조회 결과는 이를 믿지 아니하고 달리 이 점을 인정할 증거가 없으며, 오히려 을 제4호증, 을 제5호증, 을 제8호증, 을 제9호증, 갑 제9호증의 각 기재, 증인 김환용, 이명한의 각 증언, 증인 박윤현의 일부 증언, 당원의 관세청, 한국복합운송주선업협회에 대한 각 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 위와 같은 '수입화물인도승낙서'에 관한 외국환은행측의 요청을 받은 관세청은 1991. 7.경 이를 거절하면서 은행측에게 수입화물의 통제는 은행이 발급하는 '세관용 수입승인서'를 실수입자가 신용장대금을 결제한 후 교부하는 방법을 사용함으로써 해결하도록 권고하였고, 항공화물업계 또한 위 요구에 반발한 사실, 그 결과 수입화물인도승낙서 제도는 제대로 이용되지 않아 유명무실해졌고, 이 사건 각 화물이 통관된 1995년도에도 여전히 신용장 개설은행은 종래의 관행대로 항공화물운송장이나 화물의 인도절차를 대부분 실수입자에게 위임하고 단지 '세관용 수입승인서'에 의하여 화물의 반출을 통제함으로써 신용장대금의 지급을 확보하고 있었던 사실, 항공화물운송장은 그것이 수하인용인지 여부 또는 은행으로부터 원본과 같은 효력이 있음을 확인받은 인증사본이나 부본인지 여부 등에 관계없이 단순한 사본만으로도 통관이 가능하며, 실수입자는 수출자가 팩시밀리로 송부하여 온 항공화물운송장을 사본하는 등의 방법으로 손쉽게 항공화물운송장 사본을 구할 수 있는 사실, 보세창고업자는 관행적으로 실제 화주가 누구인지에 관하여는 확인함이 없이 단순히 통관필증을 소지한 자에게 신분만 확인하고 화물을 인도하여 주는 사실, 원고는 1차 분할통관시 소외 우평전자에게 세관용 수입승인서 원본을 교부하였는데, 이후의 분할통관과정에서 소외 우평전자로부터 세관이 발급한 통관잔량증명서를 회수하지 않은 사실을 인정할 수 있다.
다. 위에서 인정한 사실을 종합하여 볼 때, 피고가 수하인인 원고에게 이 사건 각 수하인용 항공화물운송장을 교부하지 않고 원고가 발행한 수입화물인도승낙서의 소지 여부를 확인함도 없이 실수입자인 소외 우평전자에게 이를 교부하였다 하더라도 이는 항공화물운송업계의 화물인도에 관한 관행에 따른 것으로서 피고에게 어떠한 주의의무 위반행위가 있다고 보기 어렵고(위 4차 분할통관시에 원고에 의하여 수입화물인도승낙서가 발행되었고, 당시 수입화물인도승낙서가 일부 이용되는 사례가 있었다 하더라도 달리 볼 바 아니다), 또한 항공운송은 해상운송에 비해서 그 운송기간이 짧아서 운송기간 동안 화물의 유통을 위한 배려를 할 필요가 없으므로 항공화물운송장에는 선하증권에서와 같은 유가증권성이 인정되지 아니하고 있고, 따라서 항공화물운송장을 소지하고 있다 하여도 그것만으로 화물의 정당한 권리자로 추정되는 것도 아니고 화물에 대한 권리 행사에 있어 항공화물운송장의 소지가 요구되지도 아니하며 이는 단순히 항공운송인과 송하인간의 운송계약관계를 기재한 증거서류에 불과한 점, 1989. 2. 15. 관세청의 수입통관사무처리규정이 개정된 이후 신용장 개설은행은 '세관용 수입승인서'에 의하여 실수입자에 의한 화물의 불법반출을 통제할 수 있게 되었음에도 불구하고 원고는 1차 분할통관시 소외 우평전자에게 세관용 수입승인서 원본을 교부한 후 세관이 발급한 통관잔량증명서를 회수하는 등의 조치를 취하지 아니하여 소외 우평전자가 이를 이용하여 5, 6차에 걸쳐 통관을 할 수 있었던 점, 화물의 통관은 어떠한 용도이든 항공화물운송장의 사본만 있으면 가능하며, 보세창고업자는 관행적으로 세관이 발급한 통관필증만 있으면 항공화물운송장의 소지 여부와 관계없이 화물을 인도하여 주는 점 등을 종합 고려하여 보면, 피고의 소외 우평전자에 대한 이 사건 각 수하인용 항공화물운송장 교부행위와 소외 우평전자가 이 사건 각 화물을 반출하여 간 행위 사이에 인과관계가 있다고 볼 수도 없다 할 것이므로, 결국 원고의 위 불법행위 주장은 그 손해액 등 나머지 점에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 정리회사에 대한 조세채권이 회사정리절차 개시결정 전에 성립되어 있으면 그 부과처분이 정리절차 개시후에 있은 경우라도 그 조세채권은 정리채권이 된다.

나. 정리채권인 조세채권에 관하여는 정리회사가 국세징수법 제17조에 의하여 징수유예를 받거나 법원의 허가를 얻어 납부할 수 있으므로 조세채권이 정리채권에 해당한다는 사유만으로써 납부기한 도과에 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없다.

주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 정리회사에 대한 조세채권이 회사정리절차 개시결정 전에 성립되어 있으면 가사 그 부과처분이 정리절차 개시 후에 되었다 하더라도 그 조세채권은 정리채권이 되는 것이라고 할 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 피고가 1980.3.10 주식회사 새서울상사에 대하여 부과한 원판시 부가가치세와 가산세등의 세액 금 217,689,564원의 조세채권이 그 판시와 같이 1979.10.25과 1980.1.25에 각각 성립된 것이고 위 새서울상사에 대하여 회사정리절차 개시결정이 된 것이 1980.2.1이라면 위 조세채권은 정리채권이라 할 것이므로 같은 취지에서 위 조세채권이 정리채권이라고 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 정리채권에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 새서울상사가 정리채권인 위 부가가치세 등 세액 금 217,689,564원을 그 납부기한인 1980.3.24까지 납부하지 아니한 사실과 피고가 1980.4.2 위 새서울상사에 대하여 위 미납세액에 대한 가산금 21,768,956원의 납부를 고지한 사실을 인정한 다음, 납세의무자가 그 납부기한까지 고지세액을 납부하지 못하였다 하더라도 이에 대한 정당한 사유가 있을 경우에는 국세징수법 제21조 소정의 가산금을 부과할 수 없다 할것인바, 위 새서울상사가 위 고지세액 금 217,689,564원을 납부기한인 1980.3.24까지 납부하지 못하였다 하더라도 정리채권인 위 조세채권은 정리절차에 의하지 아니하고는 이를 변제할 수 없으므로, 정리절차에 의하지 아니하고도 달리 그 임의 변제가 가능하다는 점에 관한 피고의 주장입증이 없는 이 사건에 있어서, 위 납부기한 도과에는 정당한 사유가 있었던 것이라고 할 것이므로 이를 간과하고서 한 위 가산금에 대한 위 처분은 위법하며 취소를 면할 수 없다고 판시하고 있다.
그러나, 정리채권인 조세채권은 정리절차에 의하지 아니하고도 관리인이 법원의 허가를 얻어 변제할 수있는 것이고( 회사정리법 제112조 단서) 납세자가 납세의 고지를 받은 후 국세징수법 제15조 제 1 항 각호의 1에 해당하는 사유로 고지된 국세를 납부기간까지 납부할 수 없다고 인정되는 때에는 징수의 유예를 받을 수 있고( 같은 법 제17조)징수를 유예한 국세에 대하여는 같은 법제21조 소정의 가산금을 징수할 수없도록 되어 있으므로( 같은 법 제19조) 정리채권인 조세채권에 관하여 납세의 고지를 받은 정리회사가 가산금의 징수를 면하려면 그 고지된 세액에 관하여 같은 법 제17조 소정의 징수유예를 받거나 법원의 허가를 얻어 이를 납부기한내에 납부하여야 할 것이고, 정리회사가 정리채권인 조세채권에 대한 납세의 고지를 받고 위와 같은 징수유예를 받음이 없이 고지된 세액을 납부기한내에 납부하지 아니한 경우에는 같은 법 제21조소정의 가산금의 징수를 면할 수 없다 할 것이다. 그렇다면, 원심의 위와 같은 판단은 정리채권인 조세채권에 대한 가산금 징수에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상표의 저명성은 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 상표로서 그 사용기간, 사용방법 및 태양과 사용량 및 거래범위 등과 그 상품거래실정등에 의하여 사회통념상 객관적으로 널리 알려져 있느냐에 따라 판가름되어야 하므로 일본국 상표가 1950년부터 세계 여러나라에 등록되어 있다하여 반드시 우리나라의 일반수요자들간에도 현저하게 인식되었다고 단정할 수는 없다.

나. 상표법 제9조 제1항 제8호 소정의 상표권이 소멸한 날로부터 1년을 경과하지 아니하였는지의 여부는 상표등록시를 기준으로 하여 판단할 것이고 상표출원시를 기준으로 할것이 아니다.

주문
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원상표는 인용상표 (1)과 외간, 칭호, 관념이 동일 또는 유사하고, 그 지정상품이 이 사건 출원상표는 가정용 재봉틀과 공업용 재봉틀이고, 인용상표 (1)은 재봉틀 바늘이어서 지정상품도 동종상품 또는 유사상품이라고 하지 아니할 수 없는데, 인용상표 (1) 은이 사건 출원상표의 출원전인 1982.4.1 출원되었으므로 이 사건 출원상표는 선원주의 원칙에 위배되는 출원이고, 또한 인용상표 (1)은 1950년부터 사용되고 세계 40여개국에 걸쳐 57건의 상표를 등록한 바 있어 비록 국내에서 어느 정도 알려진 상표인지는 구체적으로 자료가 없어 이를 살필 수 없으나 국제여행의 자유화 및 상품거래의 국제화 추세 등에 비추어 어느 정도 인식되었으리라고 믿어지고 또 외국의 저명상표라면 국내에서 음양으로 수입 또는 반입될 가능성도 배제할 수 없어 이 사건 출원상표와 인용상표 (1)이 공존할 경우 국내수요자에게 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있고, 뿐만 아니라 이 사건 출원상표는 인용상표 (2)와 칭호가 유사하고, 그 지정상품도 동일 유사한 바, 인용상표 (2)는 상표등록이 되어 있다가 1983.3.24 소멸되었으므로 1983.4.19 출원된 이 사건 출원상표는 1년의 제척기간이 경과하지 아니하여 상표법 제9조 제1항 제8호에 위배됨을 면할 수 없다하여 이 사건 출원상표는 어느 모로 보나 등록될 수 없다고 판단하였다.
그러나 기록에 의하면, 인용상표 (1)은 원심결전인 1984.10.29 특허청 항고심판부에서 거절 사정된 초심결이 유지되어 출원인의 항고심판이 기각되었음을 알 수 있는바, 상표등록 출원에 대한 거절사정이나 이를 유지하는 심결이 확정되었을 때에는 선출원의 효력은 처음부터 없었던 것으로 되는 것이므로( 상표법 제13조 제3항) 원심으로서는 마땅히 위 항고심판이 확정되었는지의 여부를 가려 이 사건 출원상표가 선원주의에 위배되는지를 판단하여야 하고 또한 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 상표 즉 저명성은 저명주지상표로서 그 사용기간, 사용방법 및 태양과 사용량 및 거래범위 등과 그 상품거래 실정등에 의하여 사회통념상 객관적으로 널리 알려져 있느냐에 따라 판가름되어야 하고, 일본국 상표인 인용상표 (1)이 1950년부터 세계 여러나라에 등록되어 있다하여 반드시 우리 나라의 일반수요자들간에도 현저하게 인식되었다고 단정할 수는 없다 할 것이며( 당원 1982.2.14. 선고 80후43 판결, 1987.2.24. 선고 86후21 판결등 참조), 또한 상표법 제9조 제1항 제8호에서 "상표권이 소멸한 날로부터 1년을 경과하지 아니한" 여부는 상표등록시를 기준으로 하여 판단할 것이고, 상표출원시를 기준으로 할 것이 아닌바 ( 당원 1986.2.11. 선고 86후76 판결 참조), 결국 원심이 인용상표 (1)에 대한 심결이 확정된 여부를 가려 보지 아니하고, 또한 막연한 추측에 불과한 그 설시와 같은 이유만으로 인용상표 (1)이 외국의 저명상표라고 단정하고, 또한 이 사건 출원상표가 1년의 제척기간이 경과되지 아니한 출원상표로서 등록될 수 없다고 판단한 것은 심리미진으로 인한 사실오인이나 상표법상의 선원주의와 저명상표 및 상표법 제9조 제1항 제8호 소정의 제척기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심인 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 양형과중을 이유로 원심판결을 파기한 사례

주문
원심판결 및 제1심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10년에 처한다.
제1심판결 선고전 구금일수중 175일을 위 형에 산입한다.
압수된 부엌칼 1개(증 제1호)는 피고인으로부터 몰수한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
원심은 거시증거를 종합하여 피고인이 이건 공소사실의 범행 당시 피고인은 정신질환으로 심신미약의 상태하에 있었던 사실을 인정한 후 관계형법조를 적용하여 피고인을 징역 20년에 처하고 있는 바 기록에 의하면 (특히 김염 및 이무식의 정신감정서) 피고인은 평소 우울하고 내성적이며 열등의식이 강하여 남에게 인정받으므로서 열등감을 보상받으려는 강한 욕구와 자신의 열등한 부분이 노출되고 비난받을 것에 대한 공포속에 완벽주의적 성격의 소유자로 고등학교 2년때 정신분열증을 일으켜 피해망상, 관계망상, 불면증으로 시달려 정신병원의 치료를 받은 전력이 있고, 피고인이 결혼후 딸을 낳아 두번째는 아들을 꼭 나아야 한다는 남편의 욕구를 충족시키려 노력하였으나 다시 딸을 낳고보니 면목도 없고 원판시 사실과 같은 남편의 무정하고 냉냉한 태도와 나무람을 받고 인격내부의 혼란을 일으켜 자살기도, 피해망상등 정신분열증적 성격장애를 수반하는 반응성정신병을 일으켰으며 남편이 " 실망이다, 끝장이다, 이혼이다" 라고 큰소리 칠때 정신병적 상태에 빠져 이건 범행을 저지른 것으로 감정인이 추정하고 있고 한편 피고인도 범행당시 꿈속같은 상태에서 몸이 둥둥 떠가며 내가 죽어야 한다는 일념에서 몸을 마구 움직이는 것 같았고 사건 전후의 행동이 잘 기억되지 않았다는 것이며 범행후 피고인 역시 죽겠다고 스스로 양쪽 얼굴을 식도로 수회 찌르고 왼손도 자상하여 절단하였다는 것이고 기록에 의하여 인정되는 피해자들의 상처의 참혹함에 미루어 범행의 수단방법이 그 행위의 동기에 비하여 상상하기 어려운 잔혹한 것이었음이 인정되는 바, 이와 같은 전후의 경위를 비추어 보면 범행당시 피고인이 사물을 판별하거나 의사를 결정할 능력의 미약한 상태가 극히 심한 정도이었던 것으로 보이고 위 감정결과에 의하면 피고인은 정신분열형 성격장애의 상태에서 살아갈 것이며 정신적 충격, 과로, 좌절, 급속한 환경변화가 있으면 다시 사고 당시와 같은 일과성, 반응성정신분열증을 일으킬 수 있어 치료와 보호를 요한다는 것이므로 피고인의 범행에 대한 응보적인 중한 형벌에 앞서 앞으로도 폭발할 여지가 있는 정신질환의 위험에 대한 치료가 앞서야 할 것으로 보이며 또한 기록에 나타난 이건 범행에 이르게 된 경위, 환경, 범행후의 정황 기타 여러 상황을 아울러 참작하여 보면 피고인에 대한 원심양형은 심히 부당하다고 인정할 상당한 이유가 있다고 할 것이므로 이를 이유로 하는 상고논지는 이유있다.
따라서 원심 및 제1심판결을 파기하기로 하고 이 사건 소송기록과 원심에 이르기까지 조사한 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다. 이 사건 범죄사실과 형의 감면사유에 해당하는 사실에 대한 판단 및 그 증거의 요지는 제1심 및 원심판결의 그것과 같으므로 같은법 제399조, 제369조의 규정에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위중 각 살인의 점은 각 형법 제250조 제1항에 판시 살인미수의 점은 같은법 제254조, 제250조 제1항에 각 해당하는바, 각 그 소정형중 각 무기징역형을 선택하고, 피고인은 이 사건 범행당시 심신미약의 상태에 있었으므로 같은법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제2호에 의하여 법률상 감경을 하고, 이상의 수죄는 같은법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형 및 범정이 가장 무거운 피해자 에 대한 살인죄에 정한형에 경합범 가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 10년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 제1심판결 선고전의 구금일수중 175일을 위 형에 산입하고, 압수된 부엌칼 1개 (증 제 1 호)는 판시 범행에 제공된 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 반공법 5조 소정 반국가단체나 국외의 공산계열의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 통신 기타 연락을 한 자는 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 영역에서 한 자임은 물론 우리나라 국민인 이상 제3국에서 그와 같은 행위를 하는 자를 가르키는 것이다.

나. 외국인이 일본에서 소련을 거쳐 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가고 일본 기타 제3국에서 반국가단체의 구성원과 통신 기타 연락을 하거나 반국가단체를 이롭게 한 행위는 외국인의 국외범에 해당하여 반공법을 적용하여 처벌할 근거가 없다.

주문
검사의 상고와 피고인들의 각 상고를 모두 기각한다.
상고이후의 구금일수중 80일씩을 피고인 1, 2, 3에 대한 각 본형에 산입한다.
피고인 4에 대하여는 상고이후의 구금일수중 본형의 형기에서 본형으로 1심판결이 산입한 구금일수 및 당연 산입되는 원심판결선고전의 구금일수를 감한 잔여일수에 해당하는 일수를 본형에 산입한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
그러나 반공법 제6조 소정 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 자란 특별한 사정이 없는 한 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 직접 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 자의로 들어간 자뿐만 아니라 우리나라 국민인 이상 제3국을 통하거나 제3국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 자의로 들어간 자를 지적하는 것이라 함이 본원의 판례로 하는 견해이고( 대법원 1967.11.28. 선고 67도1140 판결) 반공법 제5조 소정 반국가단체나 국외의 공산계열의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 통신 기타 연락을 한 자도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 영역에서 한 자임은 물론 우리나라 국민인 이상 제3국에서 그와 같은 행위를 하는 자를 가르키는 것으로 볼 것이므로 원심이 이 사건에 있어서 피고인이 외국인으로서 대한민국의 통치권이 행사되는 지역이 아닌 일본에서 소련을 거쳐 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가고 일본 기타 제3국에서 반국가단체의 구성원과 통신 기타 연락을 하거나 반국가단체를 이롭게 한 행위를 한 것인즉 이는 외국인의 국외법에 해당하여 반공법을 적용하여 처벌할 근거가 없다고 판단하였음은 정당하다 할 것이고 외국인의 국내법에 해당된다는 반대의 견해에서 국외법의 법리를 오해하였다거나 헌법과 법률의 위반있다는 논지는 이유 없다.
피고인 이도오겐다로의 변호인의 상고이유 제1점 내지 7점을 함께 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 공소 제2사실을 인정함에 있어서 소론 피고인이 평양에서 있은 사실과 일본에서의 서신발송사실은 피고인이 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 동 단체의 지령을 받고 그 목적수행을 위하여 잠입하기에 이른 경위 사실로 삼고 있음이 분명하고 소론 사실을 별개로 유죄로 인정하고 있는 것은 아니라고 볼 것이고 또 소론 이에 입각하여 공소 제2사실을 유죄로 인정한 것이라고는 보여지지 아니한다. 원판결에 이유명시가 없고 판단이 막연한 허물있다거나 법률해석을 잘못하고 죄형법정주의의 원칙에 위배된 점 있다고 볼 수 없다. 원심이 무죄로 인정한 공소사실에 관한 소론여하 부분은 그 공소사실의 내용을 이루는 것에 지나지 못하고 별개로 유죄인정을 하고 있는 것은 아니라고 볼 것이고 이유명시에 관한 형사소송법의 규정에 위반된 점 없다고 본다. 다음에 원심이 인용한 1심판결 채택증거들을 기록에 대조하여 종합하여 보면 원심인정 피고인의 간첩미수와 반국가단체의 지령을 받고 잠입한 사실을 인정할 수 있다 할 것이고 증거없이 사실을 오인하였거나 심리미진의 잘못이나 대법원판례에 위반된 점이 있다 할 수 없고 피고인이 상피고인 1, 4, 2, 7, 3 등에게 생활비 입원비 기타 비용으로 금전을 교부한 사실에 대하여 원심이 반공법 제7조를 적용 처벌하고 있는 것은 아니므로 이에 관한 사실오인이나 심리미진 있다 함은 부당하다. 그밖에 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사항을 참작하여도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유있는 때로는 보여지지 아니한다. 논지는 어느 것이나 이유 없다.
피고인 1 내지 7의 변호인의 상고이유와 피고인 2 내지 6의 각 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 인용한 1심판결 채택증거들을 기록에 대조하여 종합검토하여 보면 원심인정 피고인들의 각 범죄사실을 인정할 수 있다 할 것이고 공동피고인 이도오겐다로가 북괴의 지령을 받아 활동하는 간첩이라는 정을 전혀 몰랐다하여 위 범죄사실을 부인함에 비롯된 주장은 이유없을 뿐 아니라 위와 같이 범죄사실을 부인하여 억울함을 호소함으로써 원판결에 사실오인 있다고 함에 있는 주장들은 징역 각10년 미만이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법 제383조의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지들은 어느 것이나 이유 없다.
그러므로 검사의 상고와 피고인들의 각 상고를 모두 기각하기로 하고 피고인 1, 4, 2, 3에 대한 상고이후의 구금일수의 각 본형산입에 관하여 형법 제57조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 원심이 거시증거를 종합하여 피고인의 범죄사실을 인정한 이상 피고인이 제출한 증거를 배척한 이유를 설시하지 않았다 하여 위법이라 할 수 없다.

나. 세무서직원인 피고인(갑)(을)이 공소외 관광회사 부사장으로부터 동 회사의 갑종근로소득세 등을 선처해 달라는 부탁과 함께 금 4천5백만원을 수뢰하여 그 중 5백만원을 상사인 피고인(병)에게 전달한 경우 피고인(병)이 그 금전이 위 선처의 의미로 교부된 것임을 알고 있었다면 피고인(병)에 대한 뇌물수습 공소장에는 증뢰물전달자가 공범자중의 1인인(을)로 되어 있었으나 원심판결에서 (갑)으로 바꾸어 인정하였다 하여도 이를 가리켜 불고불리의 원칙위배라거나 사건의 동일성과 필요적 공범의 법리오해가 있다고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
피고인 1에 대한 상고후의 미결구금일수중 25일을 본형에 산입한다.

이유
1. 피고인 1 변호인의 상고이유를 판단한다.
가. 업무상 횡령의 점에 관하여
첫째, 피고인에 대한 공소장 첨부 “별지1”횡령일람표 및 원심이 인용한 제1심판결의 “별지1”의 횡령일람표에 의하면 횡령의 일시, 횡령액 및 은닉구좌명 또는 사용처의 내용이 구체적으로 각 기재되어 있을 뿐만 아니라 공소사실과 위 판시사실은 1983.1.4부터 같은해 6.26까지 사이에 회원 1,695명을 모집하여 받은 입회보증금 합계금 1,878,400,000원을 위 회사를 위하여 보관중 “별지1”기재와 같이 합계금 1,497,416,843원을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다고 설시하고 있으므로 그렇다면 공소장 첨부 “별지1”또는 위 제1심판결의 “별지1”의 횡령일람표의 각 횡령일시가 이건의 횡령기수시기라고 보여지는바 횡령의 기수시기가 특정되지 아니하였다는 것을 전제로 한 논지 이유없다.
둘째, 원심판결 이유에 의하면 원심은 주식회사의 주식이 사실상 1인주주에 귀속되는 이른바 사실상의 1인회사의 경우라도 1인주주가 업무상 보관하던 회사소유의 재산을 임의로 사용에 소비한 경우에는 업무상횡령죄가 성립한다는 것을 전제로 하여 거시증거에 의하여 피고인이 공소외 1주식회사 회장으로 있으면서 그 회사 골프장 회원들로부터 받은 입회보증금을 업무상 보관중 판시 일시경 임의로 그 자신만이 아는 비밀예금구좌에 입금하거나 일본으로 밀반출하려고 엥화나 일본수표 매입자금으로 임의 소비한 사실을 인정하고 나서 피고인의 불법영득의 의사 내지 업무상 횡령의 고의가 없다는 피고인의 주장을 배척하고 있으므로 원심판결에는 이에 관한 심리미진의 위법이 있다는 논지 이유없다.
셋째, 피고인이 공소외 1 주식회사에 사채를 투자하여 가수금 형태로 남아있는 피고인의 동 회사에 대한 채권이 1983.8.20 현재 768,629,893원인바 피고인이 횡령한 동 회사의 회원 입회보증금과는 상계적상에 있어 상계한다면 위 가수금 상당액 범위내에서는 횡령죄를 구성하지 않는다는 취지의 논지는 원심에서는 다투지 아니한 새로운 사실로서 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라 상계적상에 있다고 인정할 만한 자료도 없으므로 논지는 이유없다.
나. 외국환관리법 위반의 점에 관하여
사법경찰관 사무취급작성의 압수조서가 불법절차에 의한 것으로서 증거능력이 없고 압수된 일본국 은행발행수표는 그 진부를 조사했어야 하는데 이에 이르지 못하고 또 압수된 증 제1호 내지 증 제80호에 관한 증거판단을 유탈하였다는 각 논지는 전부가 원심에서 다투지 아니한 새로운 주장들로서 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지 이유없다.
다. 증뢰의 점에 관하여
원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 종합하여 피고인이 원심 공동피고인 1과 공모하여 세무공무원인 원심공동피고인 2, 3 등에게 뇌물을 공여한 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 시인되며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
2. 피고인 2의 변호인 상고이유를 판단한다.
가. 원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살피건대 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 사실오인의 위법이 없으며 원심이 거시증거를 종합하여 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 피고인이 제출한 증거를 배척한 이유를 설시하지 아니하였다 하여 이를 위법하다 할 수 없고 논지가 적시한 당원의 판결은 본건에 적절한 것이 되지 못하므로 논지 이유없다.
나. 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인은 이 사건 당시 이천세무서 직세과장이고, 원심 공동피고인 3은 동 세무서 직세과 법인세계장이며, 원심피고인 2는 동 세무서 법인세계원으로 있었던 자인데 위 3피고인은 공소외 1주식회사 부사장인 원심공동피고인 1로부터 수차에 걸쳐 동 회사에 대한 인정상여로 부과되는 갑종근로소득세 등을 선처하여 달라는 부탁을 받아 오던 중 원심공동피고인 2와 3은 공모하여 원심공동피고인 1로부터 45,000,000원의 뇌물을 받아 그중 5,000,000원을 피고인에게 전달한바 피고인은 위와 같은 선처의 의미로 건네진 돈이라는 것을 알고 받았다는 것이므로 증뢰물 전달자를 공소장에는 그 공범자의 한사람인 원심공동피고인 2로 된 것을 원심판결에서는 같은 공범자의 한 사람인 원심공동피고인 3으로 바꾸어 인정하였다 한들 그것을 가지고 불고불리의 원칙에 위배되었다거나 사건의 동일성과 필요적 공범에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 피고인 고모다게이지에 대한 상고후의 미결구금일수중 그 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력 특례법’이라 한다) 제16조 제2항, 제42조 제1항, 제2항, 제43조 제1항, 제3항, 제4항, 제45조 제1항의 내용 및 형식, 그 취지와 아울러 선고유예 판결의 법적 성격 등에 비추어 보면, 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니라 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정되면 성폭력 특례법의 규정에 따라 당연히 발생하는 것이고, 위 유죄판결에서 선고유예 판결이 제외된다고 볼 수 없다. 따라서 등록대상 성범죄에 대하여 선고유예 판결이 있는 경우에도 선고유예 판결이 확정됨으로써 곧바로 등록대상자로 되어 신상정보를 제출할 의무를 지게 되며, 다만 선고유예 판결 확정 후 2년이 경과하여 면소된 것으로 간주되면 등록대상자로서 신상정보를 제출할 의무를 면한다고 해석된다.
그리고 이와 같이 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니므로, 유죄판결을 선고하는 법원이 하는 신상정보 제출의무 등의 고지는 등록대상자에게 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주는 것에 의미가 있을 뿐이다. 따라서 설령 법원이 유죄판결을 선고하면서 고지를 누락하거나 고지한 신상정보 제출의무 대상이나 내용 등에 잘못이 있더라도, 그 법원은 적법한 내용으로 수정하여 다시 신상정보 제출의무를 고지할 수 있고, 상급심 법원도 그 사유로 판결을 파기할 필요 없이 적법한 내용의 신상정보 제출의무 등을 새로 고지함으로써 잘못을 바로잡을 수 있으므로, 제1심 또는 원심의 신상정보 제출의무 고지와 관련하여 그 대상, 내용 및 절차 등에 관한 잘못을 다투는 취지의 상고이유는 판결에 영향을 미치지 않는 사항에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력 특례법’이라 한다)은 제42조 제1항, 제43조 제1항, 제45조 제1항에서 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 되어 유죄판결이 확정된 날부터 30일 이내에 관할경찰관서의 장에게 신상정보를 제출하여야 하고, 법무부장관은 등록대상자의 등록정보를 최초 등록일부터 20년간 보존·관리하여야 한다고 규정하고 있고, 제43조 제3항, 제4항에서 등록대상자는 제출한 신상정보가 변경된 경우 그 사유와 변경내용을 변경사유가 발생한 날부터 20일 이내에 관할경찰관서의 장에게 제출하여야 하고, 최초 등록일부터 1년마다 관할경찰관서에 출석하여 정면·좌측·우측 상반신 및 전신 컬러사진을 촬영하여야 한다고 규정하고 있으며, 제42조 제2항에서 법원은 등록대상 성범죄로 유죄판결을 선고할 경우에 등록대상자에게 등록대상자라는 사실과 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주어야 한다고 규정하고 있다.
한편 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 형법 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 형의 선고를 유예할 수 있는데, 이러한 선고유예 판결은 유죄판결의 하나로서 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고하며, 다만 그러한 사유 없이 형의 선고유예를 받은 날부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주된다(형법 제59조 내지 제61조).
그런데 성폭력 특례법은 제16조 제2항에서 수강명령과 이수명령을 하여야 하는 유죄판결을 정하면서 그 대상에서 선고유예를 명시적으로 제외하고 있으나, 제42조 제1항, 제43조 제1항에 따라 신상정보 등록 및 신상정보 제출의무의 대상이 되는 유죄판결에 관하여는 선고유예를 제외하는 규정을 두지 않고 있다.
이러한 성폭력 특례법의 내용 및 형식, 그 취지와 아울러 선고유예 판결의 법적 성격 등에 비추어 보면, 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니라 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정되면 성폭력 특례법의 규정에 따라 당연히 발생하는 것이고, 위 유죄판결에서 선고유예 판결이 제외된다고 볼 수 없다. 따라서 등록대상 성범죄에 대하여 선고유예 판결이 있는 경우에도 선고유예 판결이 확정됨으로써 곧바로 등록대상자로 되어 신상정보를 제출할 의무를 지게 되며, 다만 선고유예 판결 확정 후 2년이 경과하여 면소된 것으로 간주되면 등록대상자로서 신상정보를 제출할 의무를 면한다고 해석된다.
그리고 이와 같이 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니므로, 유죄판결을 선고하는 법원이 하는 신상정보 제출의무 등의 고지는 등록대상자에게 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주는 것에 의미가 있을 뿐이다. 따라서 설령 법원이 유죄판결을 선고하면서 고지를 누락하거나 고지한 신상정보 제출의무 대상이나 내용 등에 잘못이 있더라도, 그 법원은 적법한 내용으로 수정하여 다시 신상정보 제출의무를 고지할 수 있고, 상급심 법원도 그 사유로 판결을 파기할 필요 없이 적법한 내용의 신상정보 제출의무 등을 새로 고지함으로써 잘못을 바로잡을 수 있으므로, 제1심 또는 원심의 신상정보 제출의무 고지와 관련하여 그 대상, 내용 및 절차 등에 관한 잘못을 다투는 취지의 상고이유는 판결에 영향을 미치지 않는 사항에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도14610 판결 등 참조).
2. 기록에 의하면, 제1심은 성폭력 특례법이 정한 신상정보 등록대상 사건인 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하되 그에 대하여 벌금 100만 원의 형의 선고를 유예하면서, 피고인에게 선고유예가 실효되는 경우에 비로소 신상정보 제출의무가 발생한다는 취지로 고지하였고, 원심은 양형부당에 관한 검사의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고 제1심판결을 그대로 유지한 사실을 알 수 있다.
3. 앞서 본 법리에 의하면, 피고인에 대하여 선고유예 판결을 하더라도 그 판결이 확정됨으로써 바로 신상정보 제출의무가 발생함에도, 이와 달리 제1심에서 선고유예가 실효되는 경우에 비로소 그 의무가 발생한다는 취지로 고지한 것은 잘못이므로, 이 법원은 이를 시정하여 피고인에게 이 판결의 확정으로 피고인이 성폭력 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되며 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있음을 고지하기로 한다.
그렇지만 이와 같은 제1심의 신상정보 제출의무 고지 내용에 관한 잘못을 이유로 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결의 파기를 구하는 이 사건 상고이유는 판결에 영향을 미치지 않는 사항에 관하여 다투는 것으로서, 위에서 본 것과 같이 적법한 상고이유가 되지 못하므로 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 어느 약관조항이 공정을 잃은 것인지 여부는 약관조항 자체의 내용뿐 아니라 동일한 계약에 포함된 개별약정의 내용, 다른 약관조항과의 상호 연관성 등 전체적인 계약 내용을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 특히, 계약당사자의 손익이 장래의 환율변동과 같은 불확정적 요소에 직접적으로 연계되어 있고 계약의 내용인 대가관계가 그러한 유동적 요소에 대한 예측과 확률 및 위험인수의 개연성을 고려한 총체적 평가에 달려 있는 통화옵션계약의 경우에는, 사후적으로 실현된 상황을 기준으로 소급하여 계약의 공정 여부를 판단할 수는 없고 계약 당시를 기준으로 계약조건이 합리적으로 구성되었는지를 가려야 한다.

[2] 통화옵션계약 중 계약의 기본구조에 관한 조항이 약관에 해당한다고 볼 수 있으나, 그 계약의 구조 자체가 고객에 대하여 부당하게 불리하다고 볼 수 없고, 환율변동 상황에 따라 환헤지의 목적을 달성할 수 없게 되는 부분이 있다는 사정만으로 그 계약조항이 고객의 본질적 권리를 제한한다고 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 통화옵션계약의 급부 목적물은 옵션 행사에 따라 발생 가능한 손실이나 이익이 아니라 옵션 그 자체이고, 은행이 취득하는 옵션의 이론가와 기업이 취득하는 옵션의 이론가의 차이가 은행이 갖는 옵션의 계약금액 총액 대비 0.2% 내지 0.6%인 사정만으로 양자의 급부 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수 없다고 한 사례.

[4] 장외 파생상품시장에서 거래되는 통화옵션계약은 외환시장의 거래원리, 환율변동 전망, 옵션가치 평가 등 다양한 정보와 전문지식을 활용한 고도의 첨단 금융기법에 의해 개발된 새로운 형태의 계약으로서, 금융 비전문가인 기업으로서는 계약의 내용, 구조, 위험 등을 정확히 파악하기가 쉽지 않다. 따라서 전문가인 은행은 신의칙에 기한 계약상의 부수의무로서, 거래상대방인 기업의 영업속성, 재무상황, 금융거래 수준, 당해 거래의 목적, 상품에 대한 이해 정도, 위험관리 능력, 상품의 종류 등을 고려하여 적합한 거래를 제안하여야 하고, 만일 기업이 적합하지 않은 거래조건을 요구할 경우 그 위험을 명확히 고지할 의무가 있다(이른바 ‘적합성 원칙’). 구체적으로 은행은 기업에게, 은행이 갖는 콜옵션의 최대 계약금액이 기업의 평균적인 외화 순유입액(외화수입액 － 외화지출액) 또는 기업이 감수할 수 있는 범위를 넘지 않도록 제안하여야 하고, 기업이 자신의 외화수급 현황을 예측할 수 있는 합리적인 범위 내에서 계약기간을 제안하여야 하며, 계약의 구조 자체에서 환투기적인 요소를 배제하고 환위험 회피의 목적에 부합하도록 제안하여야 한다.

[5] 은행이 일반 기업 고객과 환헤지 상품이나 장외 파생상품 등 전문적인 지식과 분석능력이 요구되는 금융거래를 할 때에는, 상대방이 그 거래의 구조와 리스크를 정확하게 평가할 수 있도록 거래에 내재된 위험요소 및 잠재적 손실에 영향을 미치는 중요인자 등 거래상의 주요 정보를 적합한 방법으로 고지할 신의칙상의 의무가 있다. 따라서 통화옵션계약을 체결하려는 은행은 기업에게 ① 통화옵션계약의 기본 구조, ② 통화옵션계약에 의하여 회피되는 환위험의 범위, ③ 기업이 계약 체결로 인하여 새롭게 부담하게 되는 위험의 발생 가능성 및 정도, ④ 계약관계에서 탈퇴하는 방법, ⑤ 옵션에 관한 가격정보 등에 관하여 구체적이고 충실하게 설명하고 이해시킬 의무가 있다. 한편, ① 설명의 시기는 계약체결 이전이어야 하고, ② 설명의 형식은 관계자를 대면하거나 서면, 전자우편 등 정식의 문서 형태에 의해야 하고 그 내용을 이해할 수 있게끔 충분히 알려주어야 하며, ③ 환헤지 상품에 관한 기업의 종전 거래경험, 기업규모와 인적 구성 등에 비추어 본 환거래의 위험에 대한 인식 정도, 기업의 일반적인 재무상황과 수출전망 등을 고려하여 설명의 정도를 달리하여야 한다.

[6] 통화옵션계약에 중소 수출기업이 감당하기 어려운 거래손실의 위험성이 있어서 거래목적에 적합하지 아니한 측면이 있음에도, 은행이 그 위험성을 명확히 고지하였다기보다는 오히려 적극적인 판촉활동 등을 통하여 계약 체결을 조장하여 적합성 원칙을 위반하였고, 계약의 체결 과정에서 계약의 구조와 특성, 기업이 부담할 위험의 내용과 정도 등에 대하여 구체적이고 개별적으로 사전에 상대방이 충분히 이해할 수 있을 정도로 설명하지 않았음을 인정하되, 그러한 적합성 원칙 및 설명의무 위반은 계약 체결 과정의 부수의무를 위반한 것으로서 그로 인하여 계약의 효력 자체를 부인할 정도는 아니지만, 기업이 입은 손해에 대해서는 배상책임이 있다고 한 사례.

[7] 통화옵션계약 체결 과정에서 은행의 적합성 원칙 또는 설명의무 위반으로 기업이 입게 된 손해는 계약 당시를 기준으로 기업도 감수한 것으로 보아야 하는 환율상승의 상한(이하 ‘한계환율’이라고 한다)을 초과한 부분에 상응하는 거래 손실에 한정된다. 구체적으로는 통화옵션계약에서 정한 각 단위 구간(tranche)의 만기일에 은행이 콜옵션을 행사하고, 결제일의 최초 대고객 전신환 매도율(이하 ‘결제환율’이라고 한다)이 한계환율을 초과할 경우에 한하여 손해가 발생한다고 볼 것이며, 그 손해액은 “계약금액 × (결제환율 － 한계환율)”의 산식으로 산출한 금액이 되고, 그 중 기업의 과실 비율만큼을 공제한 나머지가 최종 손해배상채권 금액이 된다.

[8] 통화옵션계약 효력정지가처분 신청사건에 있어서 보전의 필요성은, ① 본안판결이 확정될 때까지 매 단위 구간이 만료될 때마다 발생하는 옵션채무의 전액을 지급하게 하고 손해배상은 차후에 정산하게 하는 것이, 기업의 재무 상황 및 외화수급 현황에 비추어 기업에게 현저한 손해나 급박한 위험을 초래하는지 여부, ② 은행의 의무 위반 정도, ③ 잔여 계약기간, ④ 기업에게 패스트트랙 프로그램 등 금융 지원이 가능한지 여부와 그 규모, ⑤ 계약 당시 상황에 비추어 기업이 예상할 수 있었던 인수 위험의 범위, ⑥ 계약의 이행 정도(계약에 따라 이미 발생한 의무 중 기업이 이행한 부분과 이행하지 않은 부분), ⑦ 가처분이 인용될 경우 은행이 반대거래로 인하여 입게 되는 손실, ⑧ 위험 증가나 손해 확대에 대한 기업의 책임 정도, ⑨ 은행의 사후적 손실 확대 방지 노력 등을 종합적으로 고려하여 판단할 것이고, 그러한 보전의 필요성의 정도에 따라 가처분신청의 인용 여부와 범위가 정해지게 된다.

[9] 기업이 은행과 체결한 통화옵션계약의 효력정지가처분을 신청한 사안에서, 은행이 계약 체결 과정에서 신의칙상 인정되는 적합성 원칙 및 설명의무를 위반한 점이 인정되므로 한계환율을 초과하는 부분의 옵션채권 부분에 대해서 은행의 콜옵션 행사에 의한 권리행사를 정지함이 상당하다고 한 사례.

주문
1. 신청인이 피신청인 주식회사 신한은행을 위한 담보로 2억 원, 피신청인 주식회사 한국외환은행을 위한 담보로 3억 원을 각 공탁하거나 위 금액을 보증금액으로 하는 지급보증위탁계약 체결문서를 제출하는 것을 조건으로, 각 본안판결 확정시까지,피신청인들은 신청인과 피신청인 주식회사 신한은행 사이에 체결된 2007. 11. 6.자 통화옵션계약과 피신청인 주식회사 한국외환은행 사이에 체결된 2008. 1. 25.자. 통화옵션계약에 의하여 피신청인들이 콜옵션을 행사함으로써 신청인이 부담하는 채무 중 별지 기재 부분에 대하여 그 이행을 청구하거나 그 부분 채무의 불이행을 이유로 한 가압류 등 보전처분, 상계권 행사, 신용등급조정, 신용불량자 등재 기타 신청인에게 불이익한 일체의 처분을 하여서는 아니 된다.
2. 신청인의 피신청인들에 대한 각 나머지 신청을 기각한다.
3. 소송비용 중 4/5는 신청인이, 나머지 1/5은 피신청인들이 각 부담한다.

이유
1. 기초 사실
기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음 각 사실이 소명된다.
가. 신청인은 2007. 11. 6. 피신청인 주식회사 신한은행(이하 ‘피신청인 신한은행’이라고 한다)과 사이에 아래와 같은 내용의 통화옵션계약(이하 ‘제1계약’이라고 한다)을 체결하였다(아래 표에서 ‘USD’, ‘달러’는 미합중국 통화를 의미하고, ‘환율’은 원/달러 환율을 의미한다. 이하에서도 ‘환율’, ‘달러’라고만 표기한다).

* 풋옵션 : 장래의 일정 시기에 계약금액을 행사환율에 매도할 수 있는 권리
* 콜옵션 : 장래의 일정 시기에 계약금액을 행사환율에 매수할 수 있는 권리
* 행사환율 : 옵션 행사시 계약금액에 대하여 적용되는 환율 조건
* KI(넉인) 조건 : 기초자산의 가격, 즉 환율이 일정 수준에 도달하면 권리가 발생하는 조건
* KO(넉아웃) 조건 : 기초자산의 가격, 즉 환율이 일정 수준에 도달하면 권리가 소멸하는 조건
* Anytime KO(애니타임 넉아웃) : 시장환율이 관찰기간 동안 1회라도 KO환율 이하로 떨어지는 경우 해당 구간과 그 이후의 구간에 관한 계약이 모두 실효되는 것
나. 신청인은 2008. 1. 25. 피신청인 주식회사 한국외환은행(이하 ‘피신청인 외환은행’이라고 한다)과 사이에 아래와 같은 내용의 통화옵션계약(이하 ‘제2계약’이라 하고, 위 제1, 2계약 모두를 가리킬 때에는 ‘이 사건 각 계약’이라고 한다)을 체결하였다.

다. 이 사건 각 계약 체결 이후 환율이 계속 상승하여 한 때 1,500원에 육박하였다가 현재 환율은 1,300원 내지 1,400원 대를 유지하고 있다.
라. 신청인이 2009. 3. 25.(환율 : 1,365원) 현재 이 사건 각 계약으로 인해 입은 손실은, 제1계약에 기해 약 28억 원(실현손실 약 13억 원, 평가손실 약 15억 원), 제2계약에 기해 약 45억 원(실현손실 약 15억 원, 평가손실 약 30억 원)이다.
2. 약관의 규제에 관한 법률 위반 여부
가. 신청인의 주장
신청인은 이 사건 각 계약은 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라고 한다)에 위반되는 약관조항이 포함되어 있으므로 전체적으로 무효라고 주장한다.
나. 약관에 해당하는지 여부
그러므로 먼저 이 사건 각 계약 조항에 약관규제법의 적용대상인 약관조항이 들어있는지를 보건대, 약관이라 함은 “그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것”을 말한다( 약관규제법 제2조 제1항). 따라서 구체적인 계약에서 일방 당사자와 상대방 사이에 교섭이 이루어져 계약의 내용으로 된 조항은 작성상의 일방성이 없으므로 약관규제법의 규제 대상인 약관에 해당하지 않는다( 대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다74863 판결 등 참조).
그런데 기록에 의하면, 이 사건 각 계약의 내용 중 주요 계약조건인 계약금액, 행사환율, 옵션행사의 조건이 되는 환율(넉인환율, 넉아웃환율), 주1) 			레버리지, 계약기간 등은 그 구체적인 내용을 신청인과 피신청인들이 개별적 교섭에 의해 결정한 사실이 소명되므로 이 사건 각 계약 조항이 전체적으로 약관에 해당한다고 하기는 어렵다.
그러나 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 소명되는 이 사건 각 계약의 기본구조에 관한 조항, 즉 ① 기업이 은행으로부터 풋옵션을 매수하면서, 그 대가(프리미엄)를 현금이 아닌 옵션의 매도로써 주2) 			지급하여 제로코스트(Zero Cost)를 실현하는 구조, ② 은행이 취득하는 옵션의 이론적 가격(이하 ‘이론가’라고 한다)을 기업이 취득하는 옵션의 이론가에 비해 크게 설계하여 그 차액 상당을 은행이 마진으로 수취하는 구조(따라서 제로코스트라는 것은 은행과 기업이 취득하는 옵션들의 이론가가 동일함을 의미하는 것이 아니라, 위와 같은 마진이 반영된 옵션들의 대고객 가격이 동일함을 의미하는 것이다), ③ 계약기간 동안 주로 1개월 주3) 			단위로 만기가 도래하는 수 개의 풋옵션과 콜옵션의 묶음으로 이루어진 구조, ④ 환율이 하락하는 경우 은행의 손실범위는 일정액으로 제한되는 반면(넉아웃 조건, Put Spread 형태의 주4) 			계약, EIV 주5) 			조기종결조건), 환율이 상승하는 경우 기업의 손실범위에 대하여는 아무런 제한을 두지 않는 구조 등에 관한 조항은 피신청인들이 다수의 기업과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의해 미리 마련해 놓은 것으로 볼 수 있으므로 이는 약관에 해당한다고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 각 계약 중 약관에 해당하는 조항은 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 경우에 해당하면 무효이고, 특히 그 조항이 기업에 대하여 부당하게 불리하거나, 거래형태 등 제반 사정에 비추어 기업이 예상하기 어려운 경우 또는 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 경우에는 공정을 잃은 것으로 추정된다고 할 것이다( 약관규제법 제6조).
다. 계약구조에 관한 조항이 약관규제법에 위반되는 것인지 여부
1) 이에 약관에 해당하는 이 사건 각 계약의 구조에 관한 조항을 살피건대, ① 환율하락에 따른 피신청인들의 손실은 제한된 반면(신청인의 각 풋옵션에는 모두 넉아웃 조건이 붙어있기 때문이다), 환율상승에 따른 신청인의 손실은 무한대로 확대될 수 있도록 되어 있는 점, ② 이 사건 각 계약은 피신청인들이 취득하는 옵션의 이론가를 신청인이 취득하는 옵션의 이론가에 비해 크게 설계하여 그 차액 상당을 피신청인들이 마진으로 수취하는 구조로 되어 있음에도 마치 옵션거래의 대가 지급은 전혀 없는 것 같은 외관으로 되어 있는 점, ③ 시장환율이 일정 환율(넉아웃환율) 아래로 하락하는 경우 신청인이 환위험에 그대로 노출되어 환위험 회피의 목적을 달성할 수 없게 되어 있는 점 등은 그 구조 자체가 신청인에 대하여 부당하게 불리하거나 계약의 목적 달성이 어렵다고 보일 정도로 신청인의 본질적 권리를 제한하는 것이어서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 것으로 볼 여지가 있다.
2) 그러나 다른 한편, 어느 약관조항이 공정을 잃은 것인지의 여부는 약관조항 자체의 내용뿐 아니라 동일한 계약에 포함된 개별약정의 내용 및 다른 약관조항과의 상호 연관성 등 전체적인 계약 내용을 종합적으로 고려하여 판단할 것이고, 특히 이 사건 각 계약처럼 계약당사자의 손익이 장래의 환율변동과 같은 불확정적 요소에 직접적으로 연계되어 있고, 계약의 내용인 대가관계가 그러한 유동적 요소에 대한 예측과 확률 및 위험인수의 개연성을 고려한 총체적 평가에 달려있는 경우에는 사후적으로 실현된 상황을 기준으로 소급하여 계약의 공정 여부를 판단할 수는 없고, 계약 당시를 기준으로 계약조건이 합리적으로 구성되었는지를 가려야 할 것이다.
3) 그런데 이 사건 각 계약은 위에서 본 바와 같이 신청인에게 불리한 것으로 볼 수 있는 구조에도 불구하고 아래와 같은 점에 비추어 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 것으로 보기는 어렵다.
① 이 사건 각 계약의 구조는, 신청인과 피신청인들에게 이론적으로 발생 가능한 모든 손익을 대등하게 하는 것이 아니라, 환율변동의 확률적 분포를 고려하여 양자의 기대이익을 대등하게 하는 것이다. 그러므로 환율변동의 확률적 분포에 대한 판단이 부적절하여 양자의 기대이익에 현저한 불균형이 생겼다는 이유로 불공정한 법률행위로서 무효가 됨은 별론으로 하고, 위와 같은 계약의 구조 자체가 신청인에 대하여 부당하게 불리하다고 보기는 어렵다.
② 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 피신청인들은 이 사건 각 계약에 따라 시장리스크 관리비용(헤지비용) 및 신청인에 대한 신용리스크 관리비용 등을 부담하게 되는 사실이 소명되고, 한편 피신청인들도 영리를 추구하는 기업인 이상 이 사건 각 계약 체결을 통해 일정한 수익을 얻는 것은 당연하다고 보아야 하므로, 피신청인들이 수취하는 마진이 부당하게 과다하여 위 각 계약이 불공정한 법률행위로서 무효가 됨은 별론으로 하고, 위와 같은 방법으로 은행이 마진을 취득하도록 한 구조 자체가 신청인에 대하여 부당하게 불리하다고 보기는 어렵다.
③ 시장환율이 일정 환율 아래로 하락하는 경우 신청인이 환위험에 노출되는 것은 사실이나, 이 사건 각 계약의 목적이 환율하락에 따른 모든 위험을 회피하는 것이 아니라(그러기 위해서는 보다 많은 대가를 지불해야 한다), 신청인이 옵션의 행사환율 등 계약조건에 영향을 미치는 여러 요소를 감안하여 발생 가능성이 낮은 범위의 환위험은 스스로 감당하기로 하고 가능성이 높은 범주의 위험에 한정하여 환헤지가 가능하도록 하거나, 전체 계약기간을 A/B파트 등으로 구분하여 구간별 위험인수의 대가를 일정부분 상호 교환하는 구조로 설정한 것이므로, 위와 같이 이 사건 각 계약의 구조가 환율변동 상황에 따라 환헤지의 목적을 달성할 수 없게 되는 부분이 있다고 하여 그것만으로 그 계약조항이 신청인의 본질적 권리를 제한한다고 보기는 어렵다.
4) 따라서 신청인의 약관규제법 위반 주장은 받아들이지 않는다.
3. 민법 제104조 위반 여부
가. 신청인의 주장
신청인은 이 사건 각 계약이 신청인의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위여서 무효라고 주장한다.
나. 판 단
1) 이 사건 각 계약이 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위에 해당하기 위해서는 먼저 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하여야 한다. 이 사건 계약에서 신청인과 피신청인들이 주고 받은 것은 옵션이므로, 양자가 취득한 옵션의 가치 사이에 현저한 불균형이 있는지 본다(신청인은, 양자가 입었거나 입을 수 있는 손실/이익의 규모를 비교하여 불공정성을 판단하여야 한다고 주장하나, 이 사건 계약의 급부 목적물은 옵션 행사에 따라 발생 가능한 손실이나 이익이 아니라, 옵션 그 자체라고 할 것이므로, 신청인의 위 주장은 타당하지 않다).
2) 이 사건 각 계약에서 피신청인들이 취득하는 옵션의 이론가가 신청인이 취득하는 옵션의 이론가에 비해 크게 설계된 점, 그 차액 상당이 피신청인들이 수취하는 마진인 점은 앞서 본 것과 같고, 피신청인 외환은행은 제2계약과 같은 통화옵션계약에서 수취하는 마진의 규모가 자신이 갖는 옵션의 계약금액 총액 대비 0.2% 내지 0.6%(평균 0.33%)라는 점은 자인하고 있다(피신청인 신한은행은 마진의 규모에 대하여 아무런 언급이 없으나, 제출된 자료 및 심문 전체의 취지, 특히 계약 당시 여러 은행이 이 사건 각 계약과 같은 통화옵션계약의 성사를 위하여 경합하였던 사정 등에 비추어 피신청인 신한은행도 일응 피신청인 외환은행과 비슷한 규모의 마진을 수취하는 것으로 보인다).
3) 신청인은, 신청인이 취득하는 옵션의 이론가와 피신청인들이 취득하는 옵션의 이론가의 차이가 위 비율 정도(피신청인들이 취득하는 옵션의 계약금액 총액 대비 0.2% 내지 0.6%)를 훨씬 초과한다고 주장하나, 양자의 옵션이 위 범위 이상으로 크게 차이가 난다는 점을 인정할 자료가 없다.
4) 이에 앞서 인정한 정도의 차이만으로도 당사자들의 급부 사이에 현저한 불균형이 있는지에 관하여 본다. 피신청인들의 콜옵션 계약금액은 개별 옵션만을 놓고 보면 많은 금액은 아니지만 계약기간이 장기간이어서 그 총액은 상당한바, 신청인과 피신청인들이 취득한 옵션의 이론가의 차이가 위 총액의 0.2% 내지 0.6%라고 한다면 적지는 않은 것으로 보인다. 그러나 기록 및 심문 전체의 취지에 비추어 보면, 은행이 수취하는 마진은, 기업이 계약을 불이행하는 신용위험에 대한 대가 부분으로 기업의 신용도 등에 따라 달라지는 신용스프레드, 계약의 만기가 길어질수록 증가되는 리스크에 대한 대가인 만기스프레드, 파생상품 설계, 교섭, 판매, 사후관리 및 이에 수반되는 인적·물적 자원의 사용에 대한 대가인 업무원가, 은행의 순수이익에 해당하는 순수마진 등을 고려하여 결정되는 점이 소명되는바, 위와 같은 점을 종합하면 신청인과 피신청인들이 취득한 각 옵션의 이론가가 위와 같이 차이가 난다는 사정만으로 양자의 급부 사이에 현저한 불균형이 존재한다고 보기는 어렵고, 달리 이 점을 소명할 자료가 없다.
다. 따라서 신청인의 민법 제104조 위반 주장은 받아들이지 않는다(다만, 피신청인들이 신청인에게 위와 같은 마진의 발생구조 등에 대하여 제대로 고지하지 않으면서 제로코스트라는 점만 강조한 것은 뒤에서 보는 것과 같이 설명의무 위반에 따른 손해배상책임의 근거가 될 수 있다).
4. 취소권 발생 여부
가. 신청인의 주장
신청인은, 이 사건 각 계약의 체결 과정에서 그 계약 내용이 환위험 회피에 적합하지 아니하고, 환율상승시 신청인이 많은 손실을 볼 수 있으며, 추후 환율이 상승할 것이고, 피신청인들이 취득하는 옵션의 가치가 신청인이 취득하는 옵션의 가치에 비해 현저히 크다는 점을 알고 있었으면서도, 피신청인들이 신청인을 기망하였거나, 신청인이 위 각 사항에 관하여 착오가 있었으므로, 신청인은 이 사건 각 계약을 취소할 수 있고, 실제로 피신청인들에게 취소의 의사표시를 하였으므로, 이 사건 각 계약은 그 효력이 상실되었다고 주장한다.
나. 환위험 회피에 대한 적합성에 관한 사기 또는 착오
기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 신청인이 이 사건 각 계약 체결 당시 자신의 풋옵션에 넉아웃 조건이 붙어 있는 점, B파트에서는 신청인의 권리가 현저히 축소되는 점 등을 알고 있었지만 그 대가로 행사환율 등 다른 계약조건들을 자신에게 유리하게 변경 조정한 사정이 소명된다. 따라서 이 사건 각 계약이 환위험 회피에 일부 적합하지 않은 면(환율이 넉아웃환율 이하로 떨어질 경우 기업은 환위험에 노출됨)이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 각 계약의 체결이 피신청인들의 사기 또는 신청인의 착오에 의한 것이라고 단정하기는 어렵다.
다. 환율상승시 손실발생 위험에 관한 사기 또는 착오
기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 신청인이 이 사건 각 계약 체결 당시 환율상승에 따라 상당한 손실을 볼 수 있다는 점(특히 B파트의 경우 피신청인들이 갖는 콜옵션의 계약금액이 신청인이 A파트에서 갖는 풋옵션 계약금액의 2배여서 신청인의 손실범위가 더욱 커지게 된다)을 알았지만 그러한 환율상승의 확률이 매우 낮다고 판단하여 신청인이 그 위험을 인수한 것으로 보이고, 특히 수출기업에게는 환율하락이 회피의 대상인 환위험이고 환율상승은 오히려 수출기업에게 유리한 면이 있으므로 계약금액이 합당한 범위를 초과하지 않는 이상 기업에게 무제한의 손실이 발생할 가능성은 적다. 따라서 이 사건 각 계약의 외관상 환율상승시 신청인에게 무제한의 손실이 발생할 위험이 있다는 사정만으로 그러한 계약을 체결한 것이 피신청인들의 사기 또는 신청인의 착오에 의한 것이라고 단정하기는 어렵다.
라. 환율상승에 관한 사기 또는 착오
제출된 자료만으로는 피신청인들이 앞으로 환율이 상승할 것을 예견하였으면서도 이를 숨긴 채 신청인으로 하여금 이 사건 각 계약을 체결하게 하였다는 점에 대한 소명이 부족하므로, 신청인이 피신청인들로부터 장래의 환율에 대한 기망을 당하여 이 사건 각 계약을 체결하였다고 보기는 어렵다.
또한, 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 이 사건 각 계약 체결 당시 신청인은 원/달러 환율이 계약기간 동안 하락하거나 일정한 범위에서 안정적으로 변동할 것으로 예상한 것으로 보이고, 따라서 그 이후 실제 상황과 같이 환율이 급등하는 경우에 엄청난 손실을 볼 수 있다는 점까지는 구체적으로 예견하지 못한 것으로 보인다. 그러나 이러한 착오는 계약의 동기에 관한 착오라 할 것인데, 동기의 착오를 이유로 의사표시를 취소하기 위하여는 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하여 그것이 법률행위의 내용으로 되어 있어야 한다. 그런데 제출된 자료만으로는 환율이 일정한 범위 내에서만 변동하는 것을 전제로 이 사건 각 계약을 체결한다는 동기가 피신청인들에게 표시되었다거나, 의사표시의 해석상 그러한 동기가 법률행위의 내용으로 편입되었다고 인정하기는 어려우므로, 설사 신청인에게 환율변동에 대한 착오가 있었다 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 각 계약을 취소할 수 있다고 보기는 어렵다.
마. 옵션가치의 불균형에 관한 사기 또는 착오
기록에 의하면 이 사건 각 계약에 의하여 피신청인들이 취득한 옵션의 객관적인 가치(이론가)에 비하여 신청인이 취득한 옵션의 객관적인 가치(이론가)가 낮고 그 차액에 상응하는 마진이 드러나지 않게 계약 내용에 반영되어 있음에도 불구하고, 피신청인들은 쌍방의 옵션 가치가 대등하게 구성되어 있고 따라서 프리미엄의 지급 없이 환위험을 회피할 수 있는 좋은 조건의 상품이라는 취지로 신청인에게 계약 체결을 권유한 사정은 인정된다.
그러나 이 사건 각 계약 체결 당시의 시점에서 장래의 환율변동 방향과 위험 발생의 가능성, 넉아웃이나 넉인 조건의 도입, 옵션 행사환율의 수치, 레버리지의 설정 및 금액 등 제반 요소를 종합한 옵션의 객관적 이론가가 합리성을 인정할 수 없을 만큼 불균형이라거나 피신청인들이 이 사건 각 계약에 의한 거래를 통하여 취득하게 되는 마진이 일반적인 파생상품 거래의 틀에서 현저히 벗어난 정도로 과도하게 반영되어 있다는 점은 이를 인정할 소명자료가 부족하다. 오히려 앞서 본 것과 같이 이 사건 각 계약과 같은 환위험 회피를 위한 통화옵션상품의 거래에서 은행이 취득하는 마진은 대개 계약금액의 0.2% 내지 0.6% 정도인 것으로 보이고, 이에 비추어 이 사건 각 계약의 마진율이 계약 체결 여부에 관한 의사결정을 번복하게 할 만큼 통상적인 범주에서 현저히 일탈된 정도는 아니라고 보인다.
따라서 이 사건 각 계약의 체결 과정에서 피신청인들이 옵션의 객관적 가치(이론가)와 대고객 가격을 구분하여 제시하지 아니하고 마치 계약서에 기재된 가격이 이론가인 것처럼 가장한 점은 인정되지만, 그것이 계약 전체를 기망에 의한 것이라고 평가하여 취소할 수 있을 정도에 이른다고 보기는 어렵고, 계약의 중요부분에 관한 착오가 있었다고 단정하기도 어렵다고 할 것이므로, 이에 관한 신청인의 취소 주장은 받아들이지 아니한다.
5. 해지권 발생 여부
가. 신청인 주장의 요지
이 사건 각 계약은 계속적 계약으로서, 그 계약 체결의 기초가 되었던 원/달러 환율의 내재변동성(implied 주6) 			volatility)이 계약 성립 이후 현저히 변경되었고, 이러한 사정의 변경은 당사자가 예견할 수 없었을 뿐만 아니라 당사자에게 책임 없는 사유로 생겼으며, 계약 내용대로 구속력을 인정한다면 남은 계약기간 동안 신청인에게 약 45억 원 상당의 거래손실이 예상되어 신의칙에 현저히 반하는 결과가 된다. 또한, 이 사건 각 계약에는 위와 같은 사정변경을 고려하여 계약조건을 변경하거나 계약을 조기에 종결하여 환율의 변동에 적응할 수 있도록 하는 장치가 결여되어 있다. 이러한 여러 사정에 비추어 신청인은 신의칙에 의하여 장래를 향하여 이 사건 각 계약을 해지할 수 있고, 실제로 피신청인들에게 해지통고를 하였으므로, 이 사건 각 계약은 모두 적법하게 해지되었다.
나. 판 단
1) 기록에 의하면, 신청인은 아직 만기가 도래하지 않은 구간의 옵션에 대해서는 청산금을 지급하면 언제든지 계약을 해지할 수 있는 것으로 주7) 			보이므로, 신청인이 이 사건에서 주장하는 해지권은 위와 같은 청산금 지급의무를 부담하지 않는 것을 전제로 한 해지권이라고 보고 판단한다.
2) 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 신청인의 주장과 같이 이 사건 각 계약 이후 원/달러 환율의 내재변동성이 증가된 점, 이러한 사정의 변경이 당사자가 예견할 수 없었고, 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 점, 계약 내용대로의 구속력을 인정할 경우 향후 환율이 하락하지 않는다면 남은 계약기간 동안 신청인 주장과 같이 많은 거래손실이 예상되는 점 등은 인정된다.
3) 그러나 기록 및 심문 전체의 취지에 의해 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 위와 같은 사유만으로는 계약의 구속력을 배제하고 신청인이 주장하는 것과 같은 해지권을 인정하기는 어렵다.
① 이 사건 각 계약의 구조상 신청인이 취득하는 옵션가치의 총합과 피신청인들이 취득하는 옵션가치의 총합은 일견 대등하게 구성되어 있는데, 신청인이 취득하는 옵션은 각 계약 초기 혹은 A파트에 속한 것이 가치가 높은 반면(제2계약의 경우 A파트에서는 신청인만 권리를 갖게 되어 있고, 제1계약의 경우에도 신청인의 풋옵션의 가치는 뒤로 갈수록 줄어들게 되어 있다), 피신청인들이 취득하는 옵션은 각 계약의 후반부 혹은 B파트에 속한 것이 가치가 높게 설정되어 있어 전체 계약기간에 걸쳐 정상적으로 계약관계가 지속되는 것을 전제로 거래대상인 양쪽 옵션의 균형이 맞춰지도록 되어 있다. 따라서 계약기간이 진행중인 현시점에서 신청인에게 해지권을 인정하여 장래에 향하여 계약의 효력을 소멸시킬 수 있도록 하면, 전체 계약기간에 걸쳐 양자의 옵션가치의 합이 동일하도록 설계된 이 사건 각 계약의 등가성이 깨어지게 된다.
② 향후 계약기간 동안 환율변동의 방향과 폭을 정확하게 예측할 수도 없는 상황에서, 현재시점의 환율이 계약 체결 당시의 예측치를 크게 상회한다고 하여 장래에도 그 상태가 지속 또는 악화되리라고 단정하기는 어려운데, 현재 환율의 수준만을 기준으로 장래기간의 계약 전체의 효력을 소멸시키는 것은 합리성이 없다.
③ 수출기업에게는 환율하락이 회피의 대상인 환위험이고 환율상승은 오히려 유리한 면이 있다. 따라서 기업이 적절한 범위(월별 평균 외화수입 총액에서 외화지출 총액을 뺀 잔액의 범위) 내의 금액을 한도로 통화옵션계약을 체결한 경우에는 환율이 상승하더라도 은행의 콜옵션 가액에 상응한 환차익{= 콜옵션 계약금액 × (시장환율 - 행사환율)}을 얻지 못하게 될 뿐이고 콜옵션 계약금액을 초과하여 보유하게 된 외화수입액에 대해서는 오히려 직접적인 환차익을 누리게 된다. 따라서 기업회계 전체로는 시장환율과 행사환율의 차이에 해당하는 부분 전부가 현실적인 손실이 되는 것은 아니고, 환차익을 얻는 규모가 콜옵션 계약금액을 초과하는 외화보유액으로 줄어들 뿐이다. 이에 비추어 환율상승이라는 사정변경이 생겼다고 하여 당연히 이 사건 각 계약의 효력을 유지하는 것이 신의칙에 반하는 것이라고 할 수는 없다. 다만, 기업이 수출대금 등 외화 예상수입액과 대비하여 레버리지까지 고려한 적정범위를 초과한 금액으로 콜옵션을 매도한 경우(이른바 ‘오버헤지’의 경우) 또는 계약 이후 수출실적의 급격한 저하 등으로 외화수입 예측 자체가 빗나간 경우에는 이 사건 각 계약과 같은 통화옵션계약을 이행하려면 외화보유액을 초과하는 옵션 금액에 상응하는 현실적 손실을 입을 수밖에 없지만, 이는 환율변동이라는 사정변경이 원인이 아니라 옵션규모를 과도하게 책정하여 계약을 체결한 점 또는 수출시장의 환경변화에 기인한 것이므로 이런 경우에까지 통화옵션계약의 해지권을 인정할 수는 없다. 신청인의 경우에도 이 사건 각 계약 체결 당시 수출 등으로 인한 외화수입액이 월평균 약 100만 달러(수입거래 규모에 대해서는 구체적인 주장이 없으나 많지 않은 것으로 보인다) 정도로서 피신청인들의 콜옵션 계약금액 합계액과 비슷한 수준이므로 계약금액의 규모 자체로 해지권을 인정할 필요는 없는 것으로 보인다. 신청인 스스로도 최근 세계 반도체 경기의 침체로 수출이 줄어 외화수급 상황이 악화되고 있다고 주장하므로, 결국 환율상승보다는 수출시장의 경기악화가 신청인이 입게 된 손실의 직접적 원인이라 할 것이니, 이러한 사정변경을 이유로 이 사건 각 계약의 해지권을 인정하기는 어렵다.
④ 피신청인들은 신청인과 이 사건 각 계약을 체결한 이후 위 계약에 따라 부담하게 되는 위험을 회피하기 위하여 반대거래를 한 것으로 보인다(다만, 반대거래가 개별 통화옵션거래마다 그에 상응하여 이루어지는 것은 아니며, 피신청인들 내부에서 각각의 반대되는 위험이 상쇄되고 남은 범위에서 반대거래가 이루어지는 것으로 보인다). 따라서 만일 이 사건 각 계약에 대한 아무런 청산 없는 해지를 인정하게 될 경우, 피신청인들로서는 신청인에게 이 사건 각 계약에 따른 권리는 행사하지 못하는 반면, 반대거래의 당사자에게 반대거래에 따른 의무를 이행하여야 하므로 피신청인들이 일방적인 손실을 입게 된다. 즉, 이 사건 계약의 이행으로 신청인이 거래손실을 입는다고 하여 그것이 곧바로 피신청인들의 이득으로 귀결되지는 아니하는 구조이므로 계약 내용대로 구속력을 인정한다고 하여 피신청인들이 부당한 이득을 얻는다고 볼 수는 없다.
6. 적합성 원칙 또는 설명의무 위반 여부
가. 신청인의 주장
신청인은 피신청인들이 이 사건 각 계약 체결 과정에서 적합성 원칙 및 설명의무를 위반하였으므로, 비록 신청인과 피신청인들 사이에 형식적으로 계약이 체결되었다 하더라도 그러한 계약의 실질이 신청인의 신뢰에 반하는 것이어서 위 각 계약에 따른 피신청인들의 권리행사는 신의칙에 기해 부정되어야 한다거나, 이 사건 각 계약이 무효라는 취지로 주장한다.
나. 적합성 원칙 위반
1) 통화옵션계약에서의 적합성 원칙
가) 장외 파생상품시장에서 거래되는 이 사건 각 계약과 같은 통화옵션계약은 외환시장의 거래원리, 환율변동의 전망, 옵션가치의 평가 등 다양한 정보와 전문지식을 활용한 고도의 첨단 금융기법에 의해 개발된 새로운 형태의 계약으로서, 금융 비전문가인 기업으로서는 계약의 내용, 구조, 위험 등을 정확히 파악하기가 쉽지 않다. 따라서 전문가인 은행은 신의칙에 기한 계약상의 부수의무로서, 거래상대방인 기업의 영업속성, 재무상황, 금융거래 수준, 당해 거래의 목적, 상품에 대한 이해 정도, 위험관리 능력, 상품의 종류 등을 고려하여 적합한 거래를 제안하여야 하고, 만일 기업이 적합하지 않은 거래조건을 요구할 경우 그 위험을 명확히 고지할 의무가 있다고 봄이 상당하다(이하에서는 이를 ‘적합성 원칙’이라고 주8) 			한다).
나) 특히, 이 사건 각 계약은 제로코스트라는 구조로 인해 당장 현금으로 거래 대가(프리미엄)를 지급해야 하는 부담이 없기 때문에 첨단 금융거래에 대한 전문지식과 경험이 은행에 비해 부족한 기업으로서는 자신이 취득하는 풋옵션의 조건을 유리하게 받는 것, 특히 풋옵션의 행사환율을 높이는 데에만 집착한 나머지, 풋옵션 행사조건의 실현가능성이나 은행이 취득하는 콜옵션에 따른 부담의 정도와 위험 등에 대해서는 신중한 고려를 하지 못하고 간과할 가능성이 적지 않다. 기록과 심문 전체의 취지에 나타난 이 사건 각 계약과 같은 통화옵션계약의 실제 체결 과정을 보더라도, 기업은 향후의 환율 ‘하락’에 대비한 환위험을 회피하기 위해 거래를 도모하기 때문에 그러한 환율 ‘하락 상황’에서 작동되는 풋옵션의 행사환율을 높여 이익을 키우는 데에만 관심을 집중하고 환율상승 등 반대상황에 대해서는 진지한 고려를 하지 못하는 경우가 많다. 그 결과 계약의 본래 목적인 환위험의 회피라는 관점에서 보면 풋옵션의 행사조건이 실현될 수 있는 개연성이 너무 낮게 구성되어 있음에도 불구하고 그러한 계약조건의 타당성 여부에 대해서는 별다른 이의를 하지 아니하고, 나아가 기업이 취득하는 풋옵션에 대한 대가로서 은행에 매도하는 콜옵션의 행사조건과 그로 인해 부담하게 되는 위험의 정도에 대해서도 별로 주목하지 않은 경우가 많다. 그리고 이러한 결과에 이른 데에는 기업의 경솔함이나 판단 잘못도 있지만, 은행 측 담당자들이 단순 선물환거래에 비해 높은 영업수익 실적을 올릴 수 있다는 점 때문에 기업에 대하여 제로코스트 거래 구조라는 점은 집중 강조하면서도 발생 가능한 위험에 대해서는 침묵하거나 외면하는 등 일부 조장한 측면도 있다고 판단된다.
다) 따라서 은행은 기업에게, 은행이 갖는 콜옵션의 최대 계약금액이 기업의 평균적인 외화 순유입액(외화수입액 - 외화지출액) 또는 기업이 감수할 수 있는 범위를 넘지 않도록 제안하여야 하고, 기업이 자신의 외화수급 현황을 예측할 수 있는 합리적인 범위 내에서 계약기간을 제안하여야 하며, 계약의 구조 자체(특히 A/B파트 구조)에서 환투기적인 요소를 배제하고 환위험 회피의 목적에 부합하도록 제안하여야 한다.
2) 이 사건의 경우
기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 이 사건 각 계약의 계약금액은 계약 당시 신청인의 월 수출액이 100만 달러를 상회하고 있었던 점에 비추어 특별히 과다한 것으로는 보이지 않으나, 계약기간이 모두 2년으로서 장기간인데, 그 기간 동안의 수출시장 전망이나 외화수급 현황이 안정적 기조로 유지될 것으로 예측할 수 있었다는 특별한 사정에 대한 소명이 없다. 또한, 위 각 계약은 모두 A/B파트 구조로 되어 있는바, 신청인은 주로 A파트에서만 환위험을 회피할 수 있을 뿐 B파트에서는 행사환율과 넉아웃환율 사이의 간격이 10원 또는 2원에 불과하여 환위험 회피의 효과는 거의 달성할 수 없는 반면, B파트에서의 피신청인들의 콜옵션 계약금액은 A파트에서의 신청인의 풋옵션 계약금액의 각 2배이고, 제2계약의 경우 계약기간이 A파트는 8개월인데 B파트는 16개월이나 되어 환율상승시 신청인의 손실이 크게 확대되는 구조로 되어 있다.
위와 같이 이 사건 각 계약은 신청인과 같이 환위험 관리능력이 부족한 중소 수출기업이 감당하기 어려운 거래손실의 위험성을 안고 있으면서도 그러한 위험을 간과할 개연성이 높은 구조적 특징으로 인하여 신청인의 거래목적에 적합하지 아니한 측면이 있음에도, 피신청인들은 그 위험성을 명확히 고지하였다기보다는 오히려 적극적인 판촉활동 등을 통하여 신청인의 계약 체결을 조장하였다는 점에서 적합성 원칙을 위반하였다고 봄이 상당하다.
다. 설명의무 위반
1) 통화옵션계약에서의 설명의무
가) 은행이 일반 기업 고객과 환헤지 상품이나 장외 파생상품 등 전문적인 지식과 분석능력이 요구되는 금융거래를 할 때에는 상대방이 그 거래의 구조 및 리스크를 정확하게 평가할 수 있도록 거래에 내재된 위험요소 및 잠재적 손실에 영향을 미치는 중요인자 등 거래상의 주요 정보를 적합한 방법으로 고지할 신의칙상의 의무가 있다.
나) 특히, 이 사건 각 계약처럼 넉인, 넉아웃 조건 등 복잡한 부가조건이 붙은 통화옵션계약은 통상적인 금융거래나 외환 선물거래의 경우와 다른 여러 가지 특수성이 있다. 즉, ① 본질적으로 수익을 얻기 위한 투자계약이 아니라 수출기업의 환위험을 회피하기 위한 보수적인 성격의 계약이어서, 특별한 사정이 없는 한 기업으로서는 그 계약을 통해 적극적인 위험인수를 할 의사는 없다고 할 것이지만, 계약조건을 구성하기에 따라서는 자칫 투기적인 모험으로 흐를 가능성이 적지 않다. ② 계약의 구조가 매우 복잡하고 비정형적이어서 일반 수출기업이 모든 계약 내용을 정확히 파악하기가 쉽지 않고, 심지어 그 금융상품을 판매하는 은행의 담당자들조차도 계약의 구조와 내재된 위험요소를 분명하게 인식하지 못할 수 있으므로 사전 인지교육이 필요하다. ③ 은행이 취득하는 콜옵션의 계약금액이 상당히 크고, 계약기간 또한 2년 내지 3년으로 장기인 경우가 대부분이며, 계약조건을 잘못 설정할 경우(콜옵션 계약금액이 기업의 예상 외화 순유입액을 초과하는 경우 등) 기업이 막대한 손실을 볼 수 있으므로, 기업에게 자신의 향후 경영상황을 신중하게 판단한 후 계약조건을 결정할 수 있도록 주지시켜야 할 필요성이 크다. ④ 기업은 그 계약으로 환위험을 회피할 수도 있지만 반대로 더 큰 환위험에 노출될 수도 있음에도, 제로코스트라는 계약 구조상 당장의 비용 지출이 없어 장래에 부담하게 될 의무나 위험을 간과하거나 과소평가하게 될 개연성이 높다.
다) 따라서 은행은 이 사건 각 계약과 같은 통화옵션계약을 체결하려면 계약 체결 이전에 기업에게 다음과 같은 사항에 대하여 구체적이고 충실하게 설명하고 이해시킬 의무가 있다.
① 통화옵션계약의 기본 구조 : 옵션의 의미, 기업과 은행이 취득하게 될 옵션의 내용(특히 은행의 콜옵션 행사에 의해 기업이 어떠한 의무를 부담하게 되는지), 양자가 취득한 옵션가치의 총합이 동일하게 설계되었다는 것의 의미, 각 옵션에 부가된 조건(넉아웃 조건, 넉인 조건, 애니타임 넉아웃 조건, EIV 조기종결조건, 레버리지 등)의 정확한 의미, A/B파트로 나뉘어져 있는 경우 각 구간별 계약조건, 상품구조가 환위험 회피라는 본래의 목적에 어느 범위에서 효과를 발휘하고 어느 범위에서 취약성을 가지는지 등을 설명하여야 한다.
② 통화옵션계약에 의하여 회피되는 환위험의 범위 : 환위험이 회피되는 환율구간(넉아웃 조건이 있는 경우나 풋 스프레드 형태의 경우에는, 넉아웃환율과 행사환율 사이의 구간에 대해서만 환위험이 회피되고, 넉아웃환율 아래의 구간에 대해서는 환위험이 회피되지 않거나 제한된 금액만을 지급받게 된다는 점) 및 금액범위(EIV 조기종결조건이 있는 경우에는 기업이 통화옵션계약에 기해 취득한 이익이 일정금액에 이르면 계약이 조기에 종결되어 그 이후에는 환위험을 회피할 수 없게 된다는 점)에 대하여 설명하여야 한다.
③ 기업이 계약 체결로 인하여 새롭게 부담하게 되는 위험의 발생 가능성 및 정도 : 기업이 환위험 회피의 대가로 새로운 위험을 부담하게 되고 그 위험의 정도가 회사 재정에 결정적인 부담을 지울 수도 있다는 사정을 명확히 인식할 수 있도록, 향후 환율이 상승하는 경우에는 기업에게 큰 손실이 발생할 수 있으며 특히 계약금액이 기업의 평균적 외화 순유입액을 초과할 경우(소위 ‘오버헤지’의 경우)에는 그 손실범위가 무제한으로 확대될 수 있다는 점을 분명하게 설명하고 인식시켜야 한다.
④ 계약관계에서 탈퇴하는 방법 : 계약기간이 대부분 장기간이므로, 기업이 계약기간 중간에 계약에서 탈퇴할 수 있는지 여부, 탈퇴하고자 한다면 어떤 방법으로 탈퇴해야 하는지, 탈퇴 후 어떠한 권리·의무를 부담하는지, 특히 잔여기간에 대한 청산은 어떻게 이루어지고 청산금은 어느 정도로 부담하게 되는지를 설명하여야 한다.
⑤ 옵션에 관한 가격정보 : 이 사건 각 계약과 같은 통화옵션계약은 본질적으로 옵션의 상호매매의 성질을 가지므로 그 거래목적물의 가격구조, 즉 기업과 은행이 취득하는 개별 옵션의 평가가격에 관한 구조와 은행이 취득하는 마진이 그 가격에 반영되어 있다는 점 및 마진의 기본적인 산정방식(은행이 취득하는 옵션의 계약금액 총액에 일정 범위의 마진율을 곱하여 산출된다는 점 등)을 알려 주어야 한다(실제로 기업들은 환율이 상승하여 은행이 콜옵션을 행사한 경우에야 비로소 은행이 마진을 취득하고, 그렇지 않은 경우에는 은행은 전혀 수익이 없거나 환전 수수료 정도의 마진만을 취득한다고 잘못 알고 있는 경우가 많은 것으로 보인다).
라) 한편, 위와 같은 내용을 설명하는 방식도 다음과 같은 여러 요소를 고려하여 적절하게 이루어져야 한다. ① 설명의 시기는 계약 체결 이전이어야 한다. 신속한 의사결정이 필요하다는 이유로 간단한 설명과 함께 전화통화로 계약을 체결한 후 거래확인서나 위험고지서를 팩스로 보내는 정도로는 위 계약에 의해 기업이 부담하는 의무의 정도나 기간에 비추어 부적절하다. ② 설명의 형식은 관계자를 대면하거나 서면, 전자우편 등 정식의 문서 형태에 의해야 하고, 그 내용을 이해할 수 있게끔 충분히 알려주어야 하며, 전화상담 형식으로 기업측에서 궁금해 하는 사항에 대해서 답변하는 정도로는 부족하다. 또한, 외국어로 되어 있거나 알기 어려운 투자관련 전문용어로 되어 있는 문서를 교부하는 것만으로는 설명의무를 다했다고 볼 수 없다. ③ 환헤지 상품에 관한 기업의 종전 거래경험, 기업규모와 인적 구성 등에 비추어 본 환거래의 위험에 대한 인식 정도, 기업의 일반적인 재무상황 및 수출전망 등을 고려하여 설명의 정도를 달리하여야 한다.
2) 이 사건의 경우
기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음 각 사실이 소명된다.
가) 제1계약의 경우
① 제1계약의 기본계약인 통화옵션거래약정서(소갑 제1호증)에는 각종 용어의 정의, 옵션거래 이행 방법과 지급 방법, 채무불이행 관련 규정, 계약의 해지와 정산, 통화옵션거래의 체결방식, 상계 등 계약의 주요 내용이 모두 기재되어 있다. 그러나 그 약정 체결 과정에서 위 피신청인이 신청인에게 위 주요 사항들에 대하여 개별적으로 설명하고 상대방이 충분히 이해하였는지를 확인한 바는 없고, 단지 서류상 필요한 부분에 신청인의 날인만 형식적으로 받은 것으로 보인다(위 거래약정서에는 신청인의 법인 인감이 3회 날인되어 있기는 하나, 날인이 필요한 곳에 사선을 그어 표시를 한 양식을 제시하고 일괄하여 날인만 받은 것으로 보인다).
② 신청인과 피신청인 신한은행이 제1계약 체결 후 작성한 통화옵션거래 확인서(소갑 제2호증)에는 기본적인 거래조건 및 거래대상인 옵션의 대고객 가격이 기재되어 있기는 하나, 신청인이 위 계약의 체결로 인하여 새롭게 부담하는 위험(환율상승시 손실이 무제한 확대될 수 있다는 점, 기업의 외화 순유입액이 계약금액에 이르지 못할 경우 실질적인 손실을 입을 수 있다는 점, 계약기간이 장기간이어서 향후 수출입 전망이 불투명할 경우 더 큰 위험을 부담하게 된다는 점 등)에 관하여 아무런 고지가 없고, 피신청인 신한은행이 위 계약에 의해 취득하는 마진의 구조 등에 관하여도 아무런 설명이 없다.
③ 피신청인 신한은행이 신청인에게 제공한 장외파생상품거래 위험고지서(소을가 제10호증의 2)는, 그 수령확인서(소을가 제10호증의 3)가 2007. 11. 30. 작성된 것에 비추어, 제1계약 체결 후에 교부된 것으로 보인다. 뿐만 아니라 위 위험고지서의 내용은 장외파생상품에 관한 일반적인 위험에 관한 것이어서, 제1계약에 내재한 개별적 위험을 고지하는 서류가 되지 못한다.
④ 피신청인 신한은행은 제1계약 체결 무렵 ‘USD매도 헤지전략’(소을가 제15호증의 1), ‘환위험관리의 개념 및 필요성’(소을가 제15호증의 2) 등 서류도 신청인에게 제공하였다고 주장하나, 위 피신청인이 주장하는 시기에 위 서류를 제공한 사실을 소명할 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라, 위 서류의 내용만으로 제1계약에 내재한 위험을 고지하였다고 보기도 어렵다.
⑤ 오히려 피신청인 신한은행은 제1계약 체결일인 2007. 11. 6. 신청인에게, ‘700원대 환율도 멀지 않았다’는 제목의 서류(소갑 제15호증)를 제시하며, 환율하락에 대한 낙관적 예측만을 강조하여 신청인으로 하여금 환율상승에 따른 위험을 간과하게 만든 것으로 보인다.
나) 제2계약의 경우
① 제2계약과 관련하여 작성된 서류들인 거래제안서(소을나 제1호증), 통화옵션거래 약정서(소갑 제3호증), 통화옵션거래 계약서(소을나 제4호증의 1), 통화옵션 텀 쉬트(Term Sheet, 소갑 제4호증)는 모두 팩스로 전송하여 작성되었으며, 이에 비추어 사전에 계약조건에 대한 구체적이고 상세한 설명을 하고 상대방이 정확하게 이해하였는지를 확인하는 조치는 충분하지 않았던 것으로 보인다.
② 위 서류들 중 거래제안서(소을나 제1호증)에는 제2계약의 위험이 기재되어 있기는 하나, 그 역시 제2계약 체결(제2계약은 소을나 제3호증 녹취록의 기재에 의할 때, 같은 날 11:33경 전화통화로 체결된 것으로 보인다) 이후에 교부된 것으로 보이므로 계약 체결 전 위험고지라고 보기는 어렵다. 즉, 위 제안서의 날짜(date)란에는 “08. 1. 23.”로 기재되어 있어 일응 제2계약 체결 이전에 고지된 것처럼 되어 있지만, 같은 서류에 표시된 팩스 전송시각을 보면, 피신청인 외환은행이 신청인에게 위 서류를 보낸 것은 2008. 1. 25. 16:46경이고 신청인이 거기에 서명날인을 하여 회송한 것은 1. 28. 10:48경으로, 모두 계약 체결 이후에 사후적인 서류 구비절차의 일환으로 이루어진 것으로 보일 뿐, 그 이전에 그 제안서에 기재된 고지사항의 내용을 실질적이고 구체적으로 이해시켰다는 사정은 보이지 않는다.
③ 또한, 위 거래제안서(소을나 제1호증)에 기재된 위험고지만으로는 제2계약에 의해 신청인이 새롭게 부담하는 위험과 관련한 충분한 설명이 있었다고 보기도 어렵다. 그 내용 자체로 환율상승시 손실이 무제한 확대될 수 있다는 점, 기업의 외화 순유입액이 계약금액에 이르지 못할 경우 실질적인 손실을 입을 수 있다는 점, 계약기간이 장기간이어서 향후 수출·입 전망이 불투명할 경우 더 큰 위험을 부담하게 된다는 점 등에 대한 아무런 구체적인 설명이 없고, 다른 방식으로 그에 대한 설명이 이루어졌다는 소명도 없다.
다) 피신청인들의 설명의무 위반
위 가), 나)항에서 본 바와 같이, 피신청인들은 이 사건 각 계약의 구조와 특성, 신청인이 부담할 위험의 내용과 정도 등에 대하여 구체적이고 개별적으로 사전에 상대방이 충분히 이해할 수 있을 정도로 설명하였다고 보기 어렵다. 특히 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 신청인은 이 사건 각 계약 체결 이전에 통화옵션거래의 경험이 많지 않았고(피신청인 신한은행과 사이에 3건 정도 통화옵션계약을 체결한 것으로 보인다), 이 사건 각 계약과 관련한 업무를 담당한 신청인 대표이사 예태환도 본건과 같은 장외 파생상품에 관한 전문성이나 사전 지식이 많지는 않았던 점이 인정되므로, 이에 비추어 보더라도 이 사건 각 계약의 체결 과정에서 피신청인들은 전문 금융기관으로서 해야 할 설명의무를 다 했다고 보기 어렵다.
라. 적합성 원칙 및 설명의무 위반의 효과
이상에서 본 것과 같이 피신청인들이 이 사건 각 계약의 체결 과정에서 적합성 원칙 및 설명의무를 위반한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 각 계약의 전체 구조로 볼 때 환헤지 상품으로서는 전혀 부적합하다고 단정하기는 어렵고 단지 상품구성에 있어서 본래의 계약 목적에 좀 더 충실할 수 있는 거래조건에 대한 고려를 소홀히 한 정도에 지나지 않는 것으로 평가되며, 여러 가지 면에서 설명의무를 다하지 아니한 점은 계약 체결 과정의 부수의무를 위반한 것으로서 그 때문에 계약의 효력 자체를 부인할 정도는 아니라고 판단되므로 위와 같은 의무 위반을 이유로 이 사건 각 계약이 무효가 된다거나 피신청인들의 권리행사가 신의칙에 기해 부정되어야 한다는 신청인의 주장은 받아들이지 않는다.
다만, 피신청인들의 위 각 의무 위반으로 인하여 신청인이 입은 손해에 대해서는 피신청인들이 이를 배상할 책임이 있다고 할 것인바, 그 구체적인 책임범위는 아래에서 보는 바와 같다.
7. 피보전권리에 관한 결론
가. 이상에서 본 바와 같이 이 사건 각 계약이 무효라거나, 취소·해지로써 실효되었다는 신청인의 주장은 받아들일 수 없지만, 피신청인들이 계약 체결 과정에서 신의칙상 인정되는 적합성 원칙 및 설명의무를 위반한 점은 소명된다. 또한, 이 사건 각 계약 체결 이후 신청인의 기대와 반대로 환율이 급격하게 상승함으로써 피신청인들이 취득한 옵션의 행사조건이 성취되고 그로 인하여 신청인은 당초 예상한 범위를 훨씬 상회하는 채무를 부담하게 되었는바, 만일 피신청인들이 적합성 원칙 내지 설명의무를 제대로 이행하였더라면 신청인으로서는 적어도 행사환율이 다소 낮아지는 등의 불이익을 감수하고라도 환율이 일정 수준 이상으로 폭등하는 경우에 대비한 손실제한 장치를 마련했으리라고 봄이 상당하므로, 신청인의 채무 중 일부는 피신청인들의 위와 같은 적합성 원칙 및 설명의무 위반과 인과관계가 있는 손해로 볼 수 있다.
나. 한편, 이 사건에서 신청인은 피신청인들의 위와 같은 적합성 원칙 및 설명의무 위반 등을 근거로 피신청인들의 옵션채무 이행청구를 거절할 수 있다고 주장하고 있어서 그와 관련한 권리관계의 존부와 범위에 관하여 다툼이 있고, 그러한 다툼은 이 사건 각 계약에서 정한 매 단위 구간(tranche) 종료시마다 계속적으로 반복될 수밖에 없을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 신청인과 피신청인들의 권리의무의 범위가 확정될 때까지 이 사건 각 계약과 관련한 권리관계에 관한 임시의 지위를 정해 줄 것을 청구할 수 있는 신청인의 피보전권리는 인정이 된다.
다. 다만, 신청인이 취득하는 손해배상채권은 이 사건 각 계약의 체결 목적과 구조에 비추어 피신청인들이 취득한 콜옵션 행사에 의한 채무 전부에 미친다고 볼 수는 없다. 비록 피신청인들에게 적합성 원칙과 설명의무 위반의 사유가 있었다고 하더라도 계약 이후 환율이 하락하여 신청인이 이익을 얻었다면 그로 인한 손해는 없는 것이고, 또한 환율상승으로 피신청인들이 콜옵션을 행사하였더라도 계약 당시 예측할 수 있었거나 계약 내용상 감당할 것이 당연히 예정된 합리적 범위 내에서 이루어진 환율변동으로 인한 손해는 위 의무 위반과 상당인과관계가 없는 것이기 때문이다.
따라서 피신청인들의 적합성 원칙 또는 설명의무 위반으로 인하여 신청인이 입게 된 손해는 계약 당시를 기준으로 신청인도 감수한 것으로 보아야 하는 환율상승의 상한(이하 ‘한계환율’이라고 한다)을 초과한 부분에 상응하는 거래 손실에 한정된다고 할 것이다. 구체적으로는 이 사건 각 계약에서 정한 각 단위 구간(tranche)의 만기일에 피신청인들이 콜옵션을 행사하고, 결제일의 최초 대고객 전신환 매도율(이하 ‘결제환율’이라고 주9) 			한다)이 한계환율을 초과할 경우에 한하여 손해가 발생한다고 볼 것이며, 그 손해액은 “계약금액 × (결제환율 - 한계환율)”의 산식으로 산출한 금액이 되고, 그 중 신청인의 과실 비율만큼을 공제한 나머지가 최종 손해배상채권 금액이 될 것이다.
라. 위 한계환율과 과실상계의 비율은 최종적으로 본안 재판에서 가려져야 할 것이지만, 보전소송 과정에서 제출된 자료와 심문을 통하여 나타난 여러 사정에 비추어 볼 때, 신청인도 이 사건 각 계약을 체결할 당시의 환율을 기준으로 일응 130% 정도까지는 그 위험을 감내한 것으로 볼 수 있고, 그 기준을 초과하는 환율상승에 따른 손실은 피신청인들의 적합성 원칙 및 설명의무 위반으로 인한 손해의 범주에 속한다고 할 것이니 그 범위에서 이 사건 신청은 피보전권리가 인정된다(과실상계의 비율은 보전소송에서 쟁점으로 다투어지거나 심리된 바가 없는 사항이므로 일응 상당인과관계가 있다고 판단되는 손해액 전부에 대하여 피보전권리를 인정한다).
8. 보전의 필요성
가. 판단 기준
임시의 지위를 정하는 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지 사이에 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요가 있을 경우에 한하여 허용되는 응급적·잠정적인 처분이고, 이러한 가처분이 필요한지는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실 관계, 본안소송의 승패의 예상, 기타 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 한다( 대법원 1997. 10. 14.자 97마1473 결정 등 참조).
이 사건 각 계약과 같은 경우, 보전의 필요성은 ① 본안판결이 확정될 때까지 매 단위 구간이 만료될 때마다 발생하는 옵션채무의 전액을 지급하게 하고 손해배상은 차후에 정산하게 하는 것이, 기업의 재무 상황 및 외화수급 현황에 비추어 기업에게 현저한 손해나 급박한 위험을 초래하는지 여부, ② 은행의 의무 위반 정도(은행에게 적합성 원칙이나 설명의무 위반의 점이 일부 소명된다 하더라도, 그 위반 정도가 경미하여 이와 상당인과관계 있는 손해를 인정하기 힘들거나 기업에게 아주 적은 금액의 손해배상채권만이 인정될 것으로 보이는 사건에서는 보전의 필요성이 인정되기 어려울 것이다), ③ 계약의 잔여기간, ④ 기업에게 패스트트랙 주10) 			프로그램 등 금융 지원이 가능한지 여부 및 그 규모, ⑤ 계약 당시 상황에 비추어 기업이 예상할 수 있었던 인수 위험의 범위, ⑥ 이 사건 각 계약의 이행 정도(이 사건 각 계약에 따라 이미 발생한 의무 중 기업이 이행한 부분과 이행하지 않은 부분), ⑦ 가처분이 인용될 경우 은행이 반대거래로 인하여 입게 되는 손실, ⑧ 위험 증가나 손해 확대에 대한 기업의 책임 정도, ⑨ 은행의 사후적 손실 확대 방지 노력 등을 종합적으로 고려하여 판단할 것이고, 그러한 보전의 필요성의 정도에 따라 가처분신청의 인용 여부 및 범위가 정해지게 된다고 할 것이다.
나. 이 사건의 경우
기록에 의하면 신청인은 반도체 경기 악화, 경기 침체 등의 영향으로 최대 수출처인 미국 베리안 사의 주문량이 줄어드는 등 수출이 급격히 감소하면서 경영상의 어려움을 겪고 있는바(사단법인 한국무역협회장 명의의 수출실적의 확인 및 증명발급신청서에 의하면, 2007년 수출액은 약 1,215만 달러였으나, 2008년 11월까지 수출액은 약 339만 달러로 급감하였다), 현재의 시장환율이 1,300원 이상인 상황에서 이 사건 각 계약에 따라 매월 100만 달러를 900원 내지 932원에 매도할 의무를 이행하려면, 수출에 의한 외화유입액을 훨씬 초과하는 금액의 달러를 별도 확보하는 데 매월 수억 원의 현실적인 손실을 입을 수밖에 없고, 이러한 손실은 신청인의 영업 규모(신청인의 2007년 영업이익은 약 7억 원, 2008년 영업이익은 약 4억 원에 불과하다)나 재무상황(신청인은 2008. 12. 31.을 기준으로 유동성 비율이 75.16%에 불과하고, 부채비율이 225.3%에 이른다) 등에 비추어 견디기 힘든 정도로 과다한 것으로 보이며, 이 사건 각 계약의 잔여기간이 8개월, 10개월로 짧지 않다는 점도 고려할 요소이다.
아울러 이 사건 각 계약 체결 당시 신청인에게 환투기의 목적이 있었던 것으로는 보이지 않는 반면, 앞서 본 것과 같이 피신청인들의 적합성 원칙 및 설명의무 위반의 정도가 가볍지 않고, 피신청인들이 신청인의 손실 확대를 막기 위해 적극적으로 노력하였음을 인정할 만한 자료도 없다.
이에 비추어 일응 이 사건 각 계약에 따른 피신청인들의 신청인에 대한 권리행사를 제한할 보전의 필요성도 소명이 되나, 앞서 본 피보전권리의 범위 및 반대거래를 행한 피신청인들의 이익 등 제반 사정을 고려할 때, 피신청인들의 콜옵션 행사에 의한 권리행사는 한계환율(이 사건 각 계약의 체결 당시 환율의 130%) 이하 부분에 대해서는 계약 내용대로 인정하고, 그 환율을 초과하는 부분의 옵션채권 부분에 대해서는 본안판결 확정시까지 권리행사를 정지함이 상당하다(결국, 결제환율이 한계환율을 넘지 않는 경우에는 신청인은 이 사건 각 계약상 의무를 모두 이행하여야 하며, 결제환율이 한계환율을 넘는 경우에도 한계환율까지의 의무는 이행하여야 한다).
따라서 본안판결 확정시까지 이 사건 각 계약에서 각 단위 구간의 만기일에 피신청인들이 콜옵션을 행사하고, 결제환율(결제일 최초 대고객 전신환 매도율)이 각 한계환율(제1계약의 경우 1,180.14원, 제2계약의 경우 주11) 			1,230.45원)을 초과한 경우, 피신청인들은 위 콜옵션 행사에 따른 신청인의 의무 중, 결제환율이 한계환율을 초과함에 따라 발생한 채무 부분{원화 표시로는 “계약금액 × (결제환율 - 한계환율)”에 해당하는 금액, 달러 표시로는 “계약금액 × (결제환율 - 한계환율) ÷ 결제환율”에 해당하는 달러}에 대한 이행을 청구하여서는 아니 되며, 그 채무불이행을 이유로 한 가압류 등 보전처분, 상계권 행사, 신용등급조정, 신용불량자 등재 기타 신청인에게 불이익한 일체의 처분을 하여서는 아니 된다.
9. 결 론
그렇다면 신청인의 이 사건 신청은 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 담보제공을 조건으로 인용하고, 나머지 신청은 이유 없어 기각한다.
주1) 		기업의 옵션 계약금액에 대한 은행의 옵션 계약금액의 비율을 의미한다. 가령 기업의 풋옵션 계약금액이 30만 달러인데 반해 은행의 콜옵션 계약금액이 60만 달러인 경우 레버리지는 2가 된다. 이러한 레버리지 조건을 붙이는 이유는, 레버리지를 높여 은행에게 매도하는 옵션의 가치를 높게 하면 기업은 그 대가로 다른 거래조건(행사환율, 넉인환율, 넉아웃환율 등)을 유리하게 변경할 수 있기 때문이다.
주2) 		통상 기업은 은행에게 콜옵션을 매도하나 Put Spread 형태가 포함된 계약에서는 풋옵션도 일부 매도한다.
주3) 		각 단위 구간을 트렌치(tranche)라고 한다.
주4) 		기업이 은행으로부터 풋옵션을 매수하고, 은행도 기업으로부터 풋옵션을 매수하되, 기업이 매수한 풋옵션의 행사가격을 은행의 그것보다 높게 설정하여, 만기환율이 은행의 풋옵션 행사가격 아래로 내려가더라도 은행은 기업에게 일정한 금액{= 계약금액 × (기업 풋옵션 행사가격 - 은행 풋옵션 행사가격)}만 지급하면 되는 형태의 계약이다. 가령, 기업이 취득한 풋옵션의 내용이 계약금액 100만 달러, 행사환율 950원이고, 은행이 취득한 풋옵션의 내용이 계약금액 100만 달러, 행사환율 900원인 경우, ① 만기환율이 950원 이상인 경우에는 기업이나 은행이 옵션을 행사할 이유가 없고, ② 만기환율이 900원과 950원 사이에서 형성된 경우에는 기업만 풋옵션을 행사하여 환율하락의 위험을 회피하게 되며, ③ 만기환율이 900원 미만인 경우에는 기업과 은행이 모두 풋옵션을 행사하여 양자의 의무가 대등액에서 상계되고 결국 기업이 은행으로부터 5,000만 원{= 100만 달러 × (950원/달러 - 900원/달러)}을 지급받게 되어 그 범위 내에서 환율하락의 위험이 회피되는 구조이다.
주5) 		EIV는 만기내재가치를 뜻하는 Expiry Intrinsic Value의 약자로서 보통 ‘목표이익’이라 불리는바, 해당 구간 만기일의 Max[(행사환율 - 만기환율), 0], 즉 행사환율이 만기환율보다 높을 경우에는 (행사환율 - 만기환율)을, 행사환율이 만기환율보다 같거나 낮을 경우에는 0을 의미한다. EIV 조기종결조건이란, 기업이 얻은 이익의 누계가 일정액에 달하면 계약이 조기에 종결되는 조건을 의미한다. 가령, 계약금액이 100만 달러인 통화옵션계약에서 조기종결조건이 기업의 EIV 누계 150인 경우라면, 기업의 이익액 누계가 1억 5,000만 원에 달하는 때에 계약이 조기종결된다.
주6) 		옵션의 현재 가격이 시장의 모든 정보를 반영한 합리적인 가격이라는 전제하에 현재의 옵션 가격으로부터 역산하여 추정되는 변동성을 내재변동성이라고 한다.
주7) 		아직 만기가 도래하지 않은 특정 옵션에 대한 청산금은, 해당 옵션의 청산 당시를 기준으로 한 프리미엄이 된다. 프리미엄의 계산방식은 계약 체결시 적용하였던 방식과 동일하나, 계산식에 대입할 변수들이 변경되어 옵션의 프리미엄에 상당한 변동이 발생하게 된다. 가령 2009. 1. 30.에 100만 달러를 행사환율 950원에 매수할 수 있는 옵션(call option)의 가격(프리미엄)은, 환율이 903원이고 변동성이 크지 않았던 2007. 11. 1.에는 그리 비싸지 않았을 것이나, 환율이 1,298원이고 변동성이 매우 증가한 2008. 11. 1.이 되면 훨씬 비싸지게 될 것이다.
주8) 		이러한 원칙은 이 사건 각 계약 체결 후인 2009. 2.부터 시행된 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’의 제정에 의해 실정법에도 규정되었다. 위 법률 제46조에 의하면, 금융투자업자는 투자자가 일반투자자인지 전문투자자인지 여부를 확인하여야 하고, 일반투자자에게 투자권유를 하기 전에 각종 정보를 파악한 후 투자목적·재산상황 및 투자경험 등에 비추어 그 투자자에게 적합하지 아니하다고 인정되는 투자권유를 하여서는 아니 되도록 규정하고 있다. 또한, 위 법률 제46조의2에서는, 금융투자업자가 일반투자자에게 투자권유를 하지 아니하고 파생상품 등 금융투자상품을 판매하려는 경우에는 일반투자자의 투자목적·재산상황 및 투자경험 등의 정보를 파악하여야 하며, 해당 파생상품 등이 그 일반투자자에게 적정하지 아니하다고 판단되는 경우에는 그 사실을 알리고, 일반투자자로부터 확인을 받도록 규정하고 있다.
주9) 		이 사건 각 계약에서 피신청인들이 콜옵션을 행사할 경우 신청인은 현물인도방식으로 결제하도록 되어 있으므로 원칙적으로는 ‘결제환율’이라는 관념이 존재하지는 않는다. 그러나 신청인이 결제일에 외화 현물이 없는 경우에는 결제 당시 환율과 행사환율의 차액에 계약금액을 곱한 금원을 지급하게 되는바(이른바 차액정산방식), 이때 적용되는 ‘결제 당시의 환율(결제환율)’이 고시되는 각종 환율(현물 매도환율/매수환율, 전신환 매도율/매수율, 매매기준율 등) 중 어떤 것인지 문제된다. 대부분 은행이 사용하는 통화옵션거래 약정서상 ‘약정통화’에 관한 규정에 의하면 결제일 대고객 전신환 매도율이 결제환율인 것으로 보이나, 은행에 따라서는 위와 같은 ‘약정통화’에 관한 약정이 없는 경우도 있다. 실무상으로는 기업이 차액정산방식으로 은행의 콜옵션 행사에 따른 의무를 이행할 경우, 대고객 전신환 매도율보다 더 유리한(낮은) 환율에 따라 정산금을 산정한다고 한다. 결국, 결제일에 적용되는 환율에 관한 명확한 기준은 없는 것으로 보이는바, 이 사건에서는 위 ‘약정통화’에 관한 규정을 원용하여 결제일의 대고객 전신환 매도율을 일응의 기준으로 삼기로 하며, 또한 환율이란 결제일 하루 중에도 계속 변하는 것이므로 편의상 그 특정을 위하여 결제일 최초 대고객 전신환 매도율을 ‘결제환율’로 보기로 한다(위 기준은 단지 이 사건에서 손해발생 여부 등을 판단하기 위한 일응의 기준일 뿐, 은행이 추후 기업과 차액정산을 할 때 이를 따라야 하는 것은 아니고, 기존의 실무례에 따라 기업에게 보다 유리한 환율을 적용할 수 있다면 그렇게 하는 것이 바람직할 것이다).
주10) 		금융시장 불안 등으로 인해 일시적 유동성 부족에 직면해 경영상 어려움을 겪고 있는 정상 중소기업에 대해 유동성을 지원함으로써 거래기업의 경영정상화를 도모하고 채권은행의 자산건전성을 제고함을 목적으로 하는 정책이다. 2008. 10. 13. 위 프로그램에 대한 정부의 지침이 만들어졌다.
주11) 		이 사건 각 계약의 체결 당시 환율이 제1계약의 경우 907.8원, 제2계약의 경우 946.5원인 것은 앞서 본 것과 같으므로, 위 각 계약의 한계환율은 제1계약의 경우 1,180.14원(= 907.8 × 1.3), 제2계약의 경우 1,230.45원(= 946.5 × 1.3)이 된다.


Summary:
가. 군형법 제35조 제2호 및 제3호에 해당한다고 한 사례.

나. 적법행위의 기대가능성이 없었다고는 볼 수 없다고 한 사례.

주문
이 상고를 기각한다.

이유
변호인 이병우의 상고이유를 본다.
변호인 조기항과 피고인 본인은 상고이유서를 제출하지 아니하다.
원심이 인용하고 있는 이 사건 제1심 판결서에 의하여 피고인에게 대하여 인정된 범죄사실을 보면 다음과 같다. 즉, 피고인은 1970.3.2. 02:00경 경기도 연천군 중면 마거리 262,296 지점에서 전방철책선 순찰을 하고 있었는데 그때 순찰 나온 중대장 공소외 1 대위를 만났다 한다.
이때 공소외 1이 머리가 아프다면서 소대 본부로 향하여 가던중 전방 철책선 제15 철문으로 부터 남방 약 200미터 떨어진 지점에서 공소외 1이 갑자기 소총으로 피고인을 위협하여 피고인이 휴대중이던 칼빈 엠2를 뺐고 또 그 전방 2미터 앞에 걸어가던 공소외 2의 소총인 칼빈 엠2도 뺏은 다음 "월북하려고 하니 철문을 열라"고 소총으로 위협 강요하였다 한다. 이리하여 위의 제15철문을 향하여 공소외 1, 2 등과 앞서거니 뒷서거니 하면서 내려가던 중위의 철문으로부터 남방 약 7미터 떨어진 엘엠지 잠복호 부근에 이르러 피고인이 공소외 1에게 대하여 철문을 못열겠다고 불응하였으나 공소외 1이 빨리 철문을 열라고 소총으로 계속 위협 강요하므로 이것에 이기지 못하여 위의 철문을 향하여 내려가다가 공소외 1과의 거리가 떨어지자 이때를 이용하여 피고인이 도망하면서 중대장이 월북하니 중대장을 사격하라는 취지의 공격지휘를 할 수 있었는데 다만 "연락하라"고만 두세번 소리치고 여기서 약 400미터 떨어진 수색중대로 도주하였다는 것이다. 피고인의 행위가 위와 같다면 피고인의 행위는 군형법 제35조 제2호에서 말하는 장교로서 병원을 인솔하여 그 임무를 수행함에 있어서 위난에 처하여 정당한 사유없이 병원을 유기한 경우에 해당한다고 볼 수 있는 동시에 한편으로는 직무상 공격하여야 할 적에 대하여 정당한 사유없이 이를 공격하지 아니하거나 직무상 당면하여야 할 위난으로부터 이탈한 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 이 사건의 경우처럼 피고인의 직속 중대장이 갑자기 월북을 기도한 것처럼 전혀 예상하지 아니하였던 적을 만나서 총기를 빼앗기고 월북에 협조하도록 총기로서 강요당한 상태에 있었고, 피고인이 이러한 긴박상태에서 위난을 벗어나기 위하여 위난 장소 주변의 병원에게 연락하라고 만 지시하게 된 것이였으며, 피고인은 당시 의사결정이 전적으로 박탈당한 포로의 상태하에서 탈출하게된 사정(수색중대로 도주한 점)이 있었다손 치더라도 피고인의 이 사건 행위가 병원의 유기행위로 해석할 수 없다는 논지는 이유없다. 또 피고인이 월북하려는 소속 중대장의 의사에 따라 기계적으로 움직이는 포로의 상태하에 있었고 이러한 포로의 상태하에서의 탈출행위이었다 할지언정 피고인의 행위는 적에 대한 공격을 하지 아니하고 당면하여야 할 위난으로부터 이탈한 행위가 될 수 있다고 보는 것이 상당하다. 그리고 피고인이 이 사건 행위에 이르게된 경우에 있어서 원심은 정당한 사유가 없는 취지로 판시한 것이라고 볼 수 있고, 또 원심판결의 취지는 피고인이 이 사건 행위에 이르게 된 것이 피고인과 같은 지위에서 근무하는 장교로서는 아무도 피고인이 취한 행동 이상의 행위를 기대할 수 없었다고는 볼 수 없노라는 취지로 풀이할 수 있다. 이러한 원심판단의 취지는 적법하고 잘못이 없다. 필경 원심판결에는 군형법 제35조 제2호, 제3호의 법리를 오해한 위법사유가 없고, 그렇다고 심리미진 내지 판단유탈의 허물도 없다.
그렇다면 피고인의 이 상고는 그 이유없다 할 것이므로 군법회의법 제437조에 의하여 기각하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary:
[1] 출입국관리법 제81조 제1항은 “출입국관리공무원 및 대통령령이 정하는 관계기관 소속공무원은 외국인이 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 따라 적법하게 체류하고 있는지 여부를 조사하기 위하여 외국인, 그 외국인을 고용한 자, 그 외국인의 소속단체 또는 그 외국인이 근무하는 업소의 대표자와 그 외국인을 숙박시킨 자를 방문하여 질문을 하거나 기타 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제100조 제2항 제3호는 정당한 이유 없이 장부 또는 자료제출 요구를 거부 또는 기피한 경우 ‘행정질서벌’인 100만 원 이하의 과태료에 처하도록 하고 있는바, 식품위생법 제17조 제1항, 제77조 제2호, 마약류 관리에 관한 법률 제41조 제1항, 제64조 제8호 등과 비교하여 본 법률 규정의 형식, 사용된 문언의 객관적 의미, 위반행위에 대한 제재의 방식 등을 종합하여 볼 때, 출입국관리법의 위 규정들이 출입국관리공무원으로 하여금 주거권자나 관리자의 의사에 반하여 주거나 사업장, 영업소 등에 들어가 외국인 동향을 조사할 권한을 부여하고 있다고 볼 수 없고, 달리 출입국관리법에 이를 인정할 근거 규정이 없다. 더욱이 출입국관리법에 의한 행정조사에 영장주의가 적용되지 않는 점, 출입국관리법 제50조가 불법체류 용의자의 주거를 검사하는 경우 용의자의 동의를 얻도록 규정하고 있는 점까지 고려하면, 출입국관리공무원이 불법체류자 단속을 위하여 제3자의 주거나 사업장 등을 검사하고자 하고자 하는 경우는 주거권자나 관리자의 사전 동의가 반드시 필요하다고 해석된다. 동의는 묵시적으로 표현될 수도 있을 것이나, 이 경우는 명시적 동의에 준할 만한 명백한 상황이라야 할 것이고, 출입국관리공무원이 주거권자나 관리자에게 주거나 사업장 등에 들어감과 동시에 조사의 개시를 고지하는 것만으로 동의의 요건이 충족된다고 보기 어렵다.

[2] 출입국관리공무원이 주거권자나 관리자의 사전 동의 없이 사업장에 진입하여 불법체류자에 대한 단속업무를 개시한 사안에서, 동의를 받을 수 없었던 급박한 사정도 존재하지 않았으므로 공무집행행위 전체의 적법성이 부인되어 공무집행방해죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

주문
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
이 판결 선고 전 구금일수 82일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

이유
【범죄사실】
피고인은 방글라데시아인으로서 공장 근로자로 근무하는 불법체류자이다.
피고인은 2008. 1. 31. 14:40경 포천시 내촌면 진목리 (지번 생략) 소재 피고인이 근무하는 ‘ 상호생략’ 공장에서, 불법체류자 단속 공무원인 법무부 의정부 출입국관리소 소속 피해자 공소외 4로부터 단속을 당하자 작업대 위에 있던 위험한 물건인 작업용 칼(칼날길이 약 18cm)을 들고 위 피해자로 하여금 다가오지 못하도록 협박하였다.
이에 피해자가 피고인을 제압하기 위하여 달려들자 피고인은 이에 반항하면서 피해자의 오른발 허벅지 부분을 위 칼로 찔렀다.
위와 같은 방법으로 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 우측 대퇴부 개방창 등의 상해를 가하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 법정 진술
1. 증인 공소외 4, 1, 3, 5의 각 법정 진술
1. 증인 공소외 2의 일부 법정 진술
1. 압수조서
1. 각 사진
1. 진단서
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (피고인의 범행이 순간적이고 우발적으로 이루어진 점, 피해자의 상해 정도 비교적 경미한 점, 아래에서 보는 바와 같이 공무집행과정이 적법하지 아니하였던 점 등 참작)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항 (위 작량감경 사유 참작)
【변호인의 주장에 대한 판단】
변호인은 피고인에게 상해의 고의가 없었다거나, 피고인의 행위가 신체에 대한 부당한 침해에서 벗어나기 위한 것으로 정당방위에 해당한다고 주장하나, 위 주장은 이 법원이 증거를 조사하여 인정한 판시 범죄사실과 직접 배치되는 것이어서 받아들일 수 없다.
【무죄 부분】
이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해의 점의 요지는, 피고인이 위험한 물건을 휴대하여 판시 범죄사실과 같은 행위를 함으로써 법무부 의정부 출입국관리소 소속 공무원인 피해자 공소외 4의 불법체류자 단속에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다는 데 있다.
살피건대, 출입국관리법 제81조 제1항은 “출입국관리공무원 및 대통령령이 정하는 관계기관 소속공무원은 외국인이 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 따라 적법하게 체류하고 있는지 여부를 조사하기 위하여 외국인, 그 외국인을 고용한 자, 그 외국인의 소속단체 또는 그 외국인이 근무하는 업소의 대표자와 그 외국인을 숙박시킨 자를 방문하여 질문을 하거나 기타 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제100조 제2항 제3호는 정당한 이유 없이 장부 또는 자료제출 요구를 거부 또는 기피한 경우 ‘행정질서벌’인 100만 원 이하의 과태료에 처하도록 하고 있는바, 식품위생법 제17조 제1항, 제77조 제2호, 마약류 관리에 관한 법률 제41조 제1항, 제64조 제8호 등과 비교하여 본 법률 규정의 형식, 사용된 문언의 객관적 의미, 위반 행위에 대한 제재의 방식 등을 종합하여 볼 때, 출입국관리법의 위 규정들이 출입국관리공무원으로 하여금 주거권자나 관리자의 의사에 반하여 주거나 사업장, 영업소 등에 들어가 외국인 동향을 조사할 권한을 부여하고 있다고 볼 수 없고, 달리 출입국관리법에 이를 인정할 근거 규정이 없다. 더욱이 출입국관리법에 의한 행정조사에 영장주의가 적용되지 않는 점, 출입국관리법 제50조가 불법체류 용의자의 주거를 검사하는 경우 용의자의 동의를 얻도록 규정하고 있는 점까지 고려하면, 출입국관리공무원이 불법체류자 단속을 위하여 제3자의 주거나 사업장 등을 검사하고자 하는 경우는 주거권자나 관리자의 사전동의가 반드시 필요하다고 해석된다. 동의는 묵시적으로 표현될 수도 있을 것이나, 이 경우는 명시적 동의에 준할 만한 명백한 상황이라야 할 것이고, 출입국관리공무원이 주거권자나 관리자에게 주거나 사업장 등에 들어감과 동시에 조사의 개시를 고지하는 것만으로 동의의 요건이 충족된다고 보기 어렵다.
이 사건 단속현장에 있던 출입국관리공무원들인 증인 공소외 4, 1, 3, 5의 각 법정 진술에 의하면, 위 공무원들이 공장장인 공소외 2의 사전 동의 없이 사업장에 진입하여 피고인에 대한 단속업무를 개시한 사실이 인정되고, 동의를 받을 수 없었던 급박한 사정도 엿보이지 아니한다. 불법체류자 단속업무가 위법하게 개시된 이상 공무집행행위 전체의 적법성을 인정할 수 없다.
그렇다면 이 사건 공무집행행위가 적법함을 전제로 한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.


Summary: 주식거래에 관한 아무런 위탁관계를 맺음이 없이 소외 1(피고 회사의 투자상담실 상담과장)이 개인적으로 원고로부터 돈을 교부받아 일정한 비율에 따른 이자 등을 지급하면서 필요에 따라 원고가 요구하는 주식을 매입 또는 처분하여 주는 등의 일련의 행위는 원고와 위 소외인 사이의 개인적인 대차관계 또는 위임관계라 보아야 할 것이고 소외 1의 행위를 피고 회사의 사무집행에 관련한 행위라 볼 수 없다 할 것이다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는 피고회사 본점 투자상담실 상담과장 소외 1에게 1978. 8. 10. 소외 2 주식회사의 주식 10,800주를 위탁 보관시킨바 있는데 위 소외인이 그 시경 이를 임의로 처분하여 그 돈을 횡령하였는바, 피고는 위 소외인의 사용자로서 위 소외인이 피고의 사무집행에 관련한 불법행위로 원고에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이므로 원고는 피고에 대하여 위 횡령당시의 소외 2 주식 1주당 가격을 1,500원으로 하여 환산한 금액 범위안에서 금 15,000,000원의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3, 4호증의 각 기재와 위 증인의 증언, 그리고 제1심 및 당심의 각 기록검증결과 일부등을 모아보면 위 소외인이 1978. 6.경 원고 소유의 소외 2주식 10,800주를 보관하고 있다가 동인이 그 시경 이를 처분 횡령한 사실은 이를 인정할 수 있으나 위 소외인의 행위가 과연 피고 회사의 사무집행에 관련한 것인가 하는 점에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 1 내지 4의 각 기재는 다음에서 인정하는 바와 같이 위조된 것이므로 위 인정의 자료로 사용할 수 없고, 이에 부합하는 제1심 증인 소외 3, 당심증인 소외 4, 5 등의 각 증언 및 제1심 및 당심의 기록검증결과의 각 일부는 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거없고 오히려 위 갑 제3, 4호증의 기재 위 증인 소외 1 제1심 증인 소외 6의 각 증언, 위 제1심 및 당심의 기록검증결과의 각 일부(믿지않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 모아보면 (명칭 생략)대학교 제33회 동창회 회장의 직책에 있던 원고는 위 동창회의 기금에다가 자신의 돈이 일부 포함된 금 15,000,000원을 가지고 이전부터 우연히 알게 된 위 소외인과 위 돈의 증식방법을 상의한 끝에 최소한 원금과 이에 대한 월 4푼의 비율에 따른 이익을 보장받되, 그 이상 주식의 가격등귀에 따른 이익도 기대해 보겠다는 의도에서 피고 회사와의 정상적인 거래방식에 의하지 아니하고 1977. 11. 18. 위 돈 15,000,000원을 위 소외인에게 개인적으로 맡겨 그 시경 소외 2주식 5,400주를 사도록 하고, 피고 회사의 거래통장을 교부받음이 없이 위 돈 15,000,000원에 대한 월 4푼의 이자를 지급받아 오다가 1978. 4. 20. 소외 2주식 액면 1,000원권 5,400주를 보관하되 필요하면 언제든지 이를 구입가격에 인수하겠다는 취지의 위 소외인 개인명의의 보관증(갑 제3호증)을 써 받은 후에도 계속하여 같은 비율에 따른 이자를 지급받아 온 사실, 1978. 6.초에 위 5,400주의 소외 2주식의 액면이 금 500원으로 분할되어 10,800주가 된데다가 그 주가가 계속 상승하자 위 소외인이 앞서 인정한 바와 같이 이를 처분 횡령한 사실을 모르고 있는 원고는 위 주식의 소유사실을 동창회에 알리기 위하여 필요하다면서 1978. 8. 10. 비로소 위 소외인에게 주식의 소유관계가 기재된 피고 회사의 통장을 요구하기에 이르렀고, 이에 당황한 위 소외인은 소외 7이 1978. 7. 4. 금 200,000원을 위탁 보관함으로써 개설된 피고 회사의 통장(구좌번호는 (번호 생략)이고, 통장번호는 (번호 생략)이며, 1978. 7. 7. (명칭 1 생략)주식 100주를 매입하고 그달 31일 이를 처분하여 그 대금을 찾아감으로써 거래관계가 일단 끝난 통장임)을 이용하여 통장 표면(갑 제1호증의 1) 위탁자 이름 “ 소외 7”을 “ 원고”로 위조하고 그 통장의 거래란(갑 제1호증의 4)에 (명칭 1 생략) 주식을 전혀 거래한 바 없음에도 불구하고 1978. 7. 7. 100주를 위탁하였다가 같은달 31. 100주를 인출하고 다시 1978. 8. 10. 소외 2주식 10,800주를 피고 회사가 위탁 보관하고 있는양 기재하여 이를 원고에게 교부한 사실, 원고가 1978. 5. 경에는 이건 소외 2주식 10,800주와 관련된 위 돈 15,000,000원 이외에 금 10,000,000원을 역시 앞에서 인정한 바와 같이 원금과 월 4푼의 비율에 의한 이익을 보장하는 전제하에 (명칭 2 생략)주식회사의 주식을 매입할 것을 부탁하면서 위 소외인에게 맡겼고, 위 소외인이 1979. 1.경까지 합계 25,000,000원에 대한 월 4푼의 이익에 해당하는 금 1,000,000원씩을 원고에게 지급하여 오다가 끝내 (명칭 2 생략)주식회사의 주식을 매입하지 아니한 채 위 일시경 원금 10,000,000원을 원고에게 되돌려준 사실등을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.
그렇다면 원고와 피고회사 사이에 주식거래에 관한 아무런 위탁관계를 맺음이 없이 소외 1이 개인적으로 원고로부터 돈을 교부받아 일정한 비율에 따른 이자 또는 이익을 원고에게 지급하면서 필요에 따라 원고가 요구하는 주식을 매입하고 또 이를 처분하여 주는등 앞에서 인정한 바와 같은 일련의 행위는 원고와 위 소외인간의 개인적인 대차관계 또는 위임관계라고 보아야 할 것이고, 피고 회사의 사무집행에 관련한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 위 소외인의 위 주식을 처분 횡령한 소위가 피고 회사의 사무집행에 관련한 것이었음을 전제로 피고에 대하여 사용자 책임을 묻는 원고의 이사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이다.
따라서 원고의 청구를 기각한 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 신고납세에 있어서의 납세의무자의 과세표준 및 세액의 신고행위는 부과과세에 있어서의 과세처분과 마찬가지로 납세의무자의 구체적 조세채무액을 확인, 확정하는 공법상의 준법률행위라할 것이어서 그 납세의무자의 구체적 조세채무액 내지 구체적 조세채무의 발생은 원칙적으로 그 신고내용에 따라 자동적으로 확정되는 것이므로 그 신고내용에 객관적으로 명백하고도 중대한 하자가 있어 그 신고행위 자체가 당연무효가 되지 아니하는 한 국가에 의한 그 신고납부금의 수령, 취득은 위 신고행위에 의하여 부당이득이 되지 아니한다.

2. 위 신고행위는 조세채권채무관계를 성립시키는 정형적인 공법상의 준법률행위이어서 그 표시된 외관에 따라 그 효력을 정하여야 할 것이므로 그에 관하여 민법상 착오법리에 따라 이를 일방적으로 취소할 수 없다.

주문
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고가 1981. 3. 30. 법인세법 제26조, 방위세법 제5조의 규정에 의하여 피고산하 서대문세무서에 원고회사의 1980사업년도 법인세 및 그 법인세분 방위세를 신고, 납부함에 있어서 위 사업년도의 소득을 금 44,134,699,874원으로, 이에 대한 방위세표준액을 금 13,258,443,838원으로 하되 그중 법인세법 제24조의 3의 규정에 의하여 공제되는 외국납부세액을 금 4,215,668,171원으로 하고 그 외국납부세액에 대한 방위세율을 25퍼센트로 하여 위 사업년도 소득에 대한 방위세액을 금 4,162,223,743원으로 신고한 다음 위 방위세액에 관하여 중간예납세액 금 2,007,433,114원, 원천납부세액 금 8,898,568원을 공제한 금 2,145,892,061원을 납부하였다가, 1981. 9. 29. 국세기본법 제45조의 규정에 의하여 위 사업년도의 소득금액과 세액을 수정 신고함에 있어서 위 사업년도의 소득금액을 금 41,863,994,581원으로, 이에 대한 방위세과세표준액을 금 12,577,232,250원으로, 법인세법 제24조의 3에 의하여 공제되는 외국납부세액을 금 3,788,662,298원으로 하되 위 공제된 외국납부세액에 대한 방위세율을 방위세법 제4조 제1항 제3호 단서를 근거로 하여 37.5퍼센트로 적용하고 총 방위세액을 미납부 가산세액 금 26,070,416원을 포함하여 금 4,448,998,326원으로 수정신고한 다음 위의 중간예납세액과 원천납부세액의 합계 금 2,016,331,682원과 당초 신고납부한 금 2,145,892,061원을 공제한 금 286,774,583원을 추가납부한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바 원고는 위와 같이 공제되는 외국납부세액은 법인세법 제24조의 3에 의한 것이지 방위세법 제4조 제1항 제3호 단서 소정의 감면사유에 해당되어 공제되는 것이 아니어서 그에 대한 방위세율은 방위세법 제4조 제1항 제3호 소정의 100분지 25인데도 위와 같이 수정신고함에 있어서 위 세무서측의 행정지도에 따라 위 외국납부세액공제를 방위세법 제4조 제1항 제3호 단서 소정의 감면사유에 기한 것으로 하여 위 기본세율 (25/100)에 100분지 50의 할증세율을 가산적용하여 위 외국납부세액 금 3,788,662,298원의 12.5퍼센트(25/100×50/100)에 상당하는 금 473,582,788원과 수정신고납부가산세 금 26,070,416원의 합계 금 499,653,204원을 초과신고, 납부하여서 납세의무도 없는 위 금 499,653,204원을 출연하여 법률상 원인없이 그 손해를 입고, 피고는 법률상 원인없이 이를 수령하여서 그 금액상당의 부당이득을 하였다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 위 법인세와 그 법인세분 방위세는 신고납세인데 원고는 스스로 위 방위세에 관한 자기의 구체적 조세채무를 위 수정신고로서 확정하여 납부한 것이어서 피고로서는 그 납부세금의 취득에 있어서 법률상 정당한 원인이 있다는 취의로 다투므로 판단하건대 국세기본법시행령 제10조의 2, 법인세법 제26조, 제32조와 방위세법 제5조, 제6조 등의 각 규정에 의하면 위 법인세와 그 법인세분 방위세는 그 구체적 조세채무액의 확정에 관하여 신고납세방식을 취하는 신고납부세라고 할 것이고, 그러한 신고납세에 있어서의 납세의무자의 과세표준 및 세액의 신고행위는 부과과세에 있어서의 세무관서의 조세부과처분과 마찬가지로 납세의무자의 구체적 조세채무액을 확인, 확정하는 공법상의 준법률행위라 할 것이어서 그 납세의무자의 구체적 조세채무액 내지 구체적 조세채무의 발생은 그 신고에 의한 세무관서에의 통지에 의하여 그 신고내용에 따라 자동적으로 확정되는 반면 그 확정에 있어서 세무관서의 공권력은 원칙적, 1차적으로는 게재되지 아니한다(다만, 정부는 예외적, 2차적으로 그 채무액을 결정, 경정할 수 있다)할 것이며, 한편 위 법인세법 제24조의 3과 방위세법 제4조 제1항 제3호및 동호 단서의 해석을 그르치어 세율적용을 잘못하였다는 것(그것이 피고산하 세무공무원의 행정지도에 의한 것이었다 하더라도)은 과세표준에 적용할 세율에 대한 법률관계를 오인한 것에 불과하여 그 하자가 중대하고도 명백한 것이라고는 할 수 없다고 할 것이어서 원고의 위 신고는 그대로 유효하게 존속하고 있다고 할 것이고 보면 피고는 원고가 위 수정신고라는 공법행위에 의하여 스스로 그의 구체적 방위세채무액을 확정하고 납부한 그 방위세액을 수령하여 취득한 것이어서 그 취득을 가지고 법률상 원인없이 부당이득한 것이라고는 할 수 없다고 할 것인데 원고는 위 방위세액의 과다신고는 위 세무서산하 공무원의 행정지도에 의한 착오에 기하여 세율을 과다적용 한데에 그 원인이 있으므로 그 신고행위를 취소한다고 주장하나 위 신고행위는 위의 조세채권채무관계를 성립시키는 정형적인 공법상의 준법률행위어어서 그 표시된 외관에 따라 그 효력을 정하여야 한다고 할 것이고, 따라서 그 신고에, 부과과세에 있어서의 부과처분을 당연무효화시키는 것과 같은, 명백하고도 중대한 하자가 있는 경우는 별론으로 하고 그에 관하여 민법상의 착오법리에 따라 이를 일방적으로 취소할 수 없다고 할 것인 한편 그 신고에 의하여 일단 확정된 조세채무액의 변경은 세법에 규정된 절차와 방법에 따라서 하여야 한다고 할 것인즉 위 주장과 같은 경우에는 국세기본법, 법인세법, 방위세법 및 그 각 법시행령의 제규정 취의상 위 신고자에 의하여 착오로 과다신고된 그 법인세분 방위세에 관한 조세채무액의 감액에 관하여 그 신고자에 있어서 그 신고를 받은 관할세무서에 대하여 그 감액경정처분의 신청권이 있고, 그 세무서는 그 조세부과권의 존속기간내에서는 그 신청이 정당하다고 인정하는 경우에는 그 신청에 응할 의무가 있다고 할 것이어서 그 신청권에 기하여 그 경정처분을 신청하여야 하되 그 세무서에 있어서 그 신청에 대하여 거부처분을 할 경우에는 행정쟁송의 방법에 의하여 그 거부처분의 취소를 구함에 의하여 그 감액을 받아야 한다고 할 것이므로 원고의 위 취소주장은 더 나아가 판단할 필요없이 이를 받아드리지 아니한다.
따라서, 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 그 이유는 달리하나 그 결론을 같이하여 결국 정당하고 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 괴뢰정치의 지역에 거주하는 자의 부득이한 부역행위는 형법 제12조의 강요된 행위에 해당한다.

주문
원판결을 파훼한다.
본건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
변호인 한세복 및 피고인의 상고이유는 제1원심 판결이유는 피고인이 단기 4280년 5월경 북조선교육문화인직업동맹에 가입한 것, 동년 10월 북 조선노동당 단천군당에 가입한 것을 적시하고 차에 대하여 국가보안법 제1조 제3호를 적용하여 피고인에게 징역 6개월 1년간 집행유예를 선고하였습니다. A. 그런데 아국 국민 3천만이 주지하는 바와 같이 8.15해방과 동시에 국토는 38선으로서 양단되여 이남에는 대한민국이 건설되였사옵고 이북에는 괴뢰집단이나마 역시 소위 북조선인민공화국이란 국가명칭으로 정부를 참칭하고 있읍니다. B. 그리고 북한 괴뢰집단은 역시 법률로서 노동당의 합법적 존재를 인정하고 있읍니다. 기외에도 농촌에는 농민동맹, 일반대중에는 소비조합직업동맹, 적십자민청 등 허다한 단체가 유하여 차등 단체 중「하나」 우는 「둘」씩으로 다 가입하여 북한국민전체가 이상단체에 가입하지 아니할 남자와 여자는 없읍니다. 차는 괴뢰집단이 시행하고 있는 법이며 정책이 올시다. 마치 일정시대에 황국신민서사를 독송하지 아니한 사람이 없는 것과 같습니다. 남한을 동경하는 북한국민들이 누구나가 부질없이 공산당에 가입하기를 좋아할 것입니까만은 대한민국의 왕화가 이북에는 불급함으로 부득이하여 그곳 법률에 의하여 행한 그것을 대한민국에서 죄로 책한다함은 너무나 가혹한 바가 있읍니다. 대한민국법률이 북한에도 시행되여 있음에도 불구하고 그를 도외시할 공산당에 가입한다하면 기는 죄책을 불면할 것이올시다. 그런고로 국가보안법은 대한민국의 통치가 가능한 지역에 한하여 적용될 것이오 영영 통치가 불가능한 북한지역에서 행한 일에까지 적용될 수는 없다고 사료되는 바이올시다. C. 국토가 양분된 8.15당시 38선이남에는 미군정이 북에는 소련군정이 각각 시행된 것은 세계가 주지하는 바이올시다. 대한민국이 건설되어 군정이 폐지된 후 대한민국은 미군정시대에 합리적으로 규정되였던 일을 번복하여 대한민국법률에 위반된다하여 기를 죄책할 수는 없읍니다. 대개 행정한 주체가 다르며 동시에 법률이 다르기 때문이올시다. 제2, 그런고로 본건에는 헌법 제23조를 적용하여 법률불소급의 원칙을 적용함으로서 북한지역에서 행한 사는 이를 불벌하는 것이 가위 법치라고 사료되는 바이올시다. 본건 피고인이 북한에 거주할 기 당시에는 북한에는 국가보안법이 없읍니다. 대한민국 헌법 제101조에 친일분자처벌을 위한 규정이 있어서 일시는 친일분자를 처벌하기에 착수하였다가 폐지된 일이있다고 기억하고 있읍니다. 이 헌법 제101조는 헌법 제23조 법률불소급의 원칙에 위반됨으로 친일분자책벌은 당연히 폐지되여야 할 것이올시다. 그와 마찬가지로 북한은 괴뢰정권의 집단이라 할 지라도 남한과는 판이한 딴 지역이며 기 지역에 적용되는 법률보다 다른 것으로서 기의 법률의 지배하에서 행동하게 된 것이오. 한국국가보안법은 적용되지 못하였으며, 적용할 수 없읍니다. 제3, 국가보안법에 규정된 결사집단은 기 결사 집단이 조직된 장소는 불문할 것이올시다. 즉 당연 결사 우는 집단이 대한민국헌법 기타 법률이 불급하는 북한 우는 소련 혹은 일본 등지에서 조직 우는 기에 가입함은 무방할 것이올시다. 그러나 단순히 대한민국 이외의 지역에서 결사 집단의 조직 우는 가입한 것으로만은 국가보안법이 적용되지 못할 것이올시다. 대개 대한민국의 기본규범인 헌법을 위시하여 국가보안법이 외지역에 적용되지 않기 때문이올시다. 다만 외지역에서 결사집단이 조직 우는 기에 가입한 자가 대한민국법률 적용지역에 정부를 참칭 우는 변란을 야기한 불온한 목적으로서 침입하여 왔을 시에 비로소 국가보안법의 적용을 받어 기 자는 결사집단을 조직 우는 이에 가입한 자로서 또는 그의 목적을 수행하기 위한 자로서의 죄책을 받어야 할 것이올시다. 따라서 난시 외지에서 공산당에 가입(기실은 진정서와 여히 가입한 사실이 없음)한 피고인이라 하더라도 기의 목적을 수행하기 위한 것으로서 침입하여 온 것이 아닌한 처벌할 것이 못된다고 사료합니다. 과거 일정시대에 있어서 외국에 망명하였던 애국지사가 조선에 귀국하였을 시 일제는 기 지사들을 처벌한 예가 있읍니다. 그 처벌한 사실은 외지 즉 만주,소련 등지에서 유리하다가 공산주의를 국내에 선전하면서 국체변혁의 목적을 달성하기 위하여 침입한 자인 고로 기시에 비로소 치안유지법이 적용된다고 하여 처벌한 것이올시다. 단지 외지에서 공산당조직 우는 그에 가입한 것을 구실삼는 것이 아니고 반드시 그 목적실현을 위하여 침입하여 온 것으로서 사실을 날조하여 처벌한 것이올시다. 개 중에는 기실 목적실현을 위한 것도 유할 것이나 대부분은 고국이 그리워서 귀국한 지사들은 이상의 구실로 처벌당한 예가 있었다고 기억하고 있습니다. 제4, 만일에 북한지역에 대한민국 헌법이 적용되는 동시에 국가보안법이 적용된다하면 대한민국헌법은 단기 4281년 7월에 시행되였고 국가보안법도 기 후 공포되였읍니다. 그리고 기록상 피고인이 노동당에 가입한 것은 4280년 10월경으로 되여 있읍니다. 그렇다하면 헌법 제23조 규정된 행위시 법률불소급의 원칙에 의하여 헌법이나 국가보안법이 시행되기 전인 4280년 10월경 노동당에 가입한 것을 책벌함은 위헌인 감이 있읍니다. 제5, 그리고 피고인은 4283년 12월 17일 이남 주문진에 도착하였다가 기익 4284년 1월 20일경 부산에 도착하였읍니다. 여차히 피고인이 이북으로부터 도피하여 남하한 것은 기가 즉 북한시대에 노동당으로부터 탈퇴를 명언한 것에 해당할 것이올시다. 괴뢰집단에게 대하여 정식다운 탈당서를 제출한다는 것은 이는 이론에 불과할 것이옵고 여차한 실천은 자기생명을 도살하는 것임으로 도저히 불가능하옵기로 기 지역으로부터 도피 남하한 기 행동자체 그 이후 당적 목적수행을 위한 행동이 없는 그 자체에 의하여 탈당으로 간주하여야 할 것이올시다. 지금 피고인은 귀북할 수는 없읍니다. 그는 이북 괴뢰집단에서는 탈당 우는 반당자,반역자로 규정지었고 단지 사형밖에 남지 않았기 때문이올시다. 그런고로 여차히 귀북하면 사형 우는 학살에 처하도록 되여 있는 것을 남한에서는 입당자로 인정한다 함은 모순된 바 이올시다. 피고인은 이북에서 남하 결의를 하는 동시에 탈당된 것이옵고 피난선에 탑승할 시는 벌써 탈당의 의사표명이올시다. 고로 피고인은 헌법시행전에 당에 가입하였다가 남하전 이북에서 이미 탈당한 것이올시다. 따라서 국가보안법을 적용할 대상이 되지 않는다고 사료하는 바 이올시다. 제6, 이상 정실을 동찰하시와 집행유예보담 죄를 당한다함이 전정에 암영을 수여하는 것이옵고 억사한 바오니 이북지사는 불문에 부하심을 바라옵나이다함에 있다.
심안하니 일건기록에 의하면 피고인에 대한 원판시 범죄사실은 북괴치하에 있어서의 부득기한 행위이었음을 규지할 수 있고 특히 피고인이 1.4후퇴 당시북한을 탈출월남한 사실에 의하면 피고인의 전시행위는 형법 제12조의 자기의 생명신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위로서 처벌을 면할 행위로 인정함이 실험칙에 적합한 조치라 할 것임에 불구하고 원심이 전시행위를 소위 강요된 행위로 인정치 아니하고 이에 대하여 국가보안법을 적용처단 하였음은 채증법칙에 위배한 위법이 있다 하겠음으로 원판결은 파기를 면할 수 없다. 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제448조의 2에 의하여 본건을 원심에 환송하여 다시 심리케 하기로 한다.


Summary: 소외인이 부동산 소유자와의 소작계약에 의하여 토지를 점유 경작하게 된 경우의 점유는 타주점유이므로 그 점유를 시효취득의 요건인 자주점유로 보려면은 종전의 점유와는 달리 신권원에 의한 것이거나 소유자에 대한 소유의 의사표시를 하였는지 여부를 심리판단하여야 하며 그렇지 않고 당연히 자주점유로 추정할 수는 없고 위 토지가 농지개혁법의 시행과 동시에 정부에 매수되고 또 동 소외인에게 분배되리라는 사실만으로 본래의 타주점유가 자주점유로 전환되는 것도 아니다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 피고의 아버지인 소외 배인봉은 농지개혁법 시행이전부터 본건 토지의 소유자인 원고와의 사이에 맺은 소작계약에 의하여 본건 토지를 경작하여 오다가 1949.6.21 농지개혁법이 공포시행되자 동 소외인은 원고로부터 기왕에 이 토지를 매수하였다는 이유로 자경하는 것으로 신고하였고 반면 원고는 아무런 신고도 하지 않으므로써 농지분배절차에서 제외되었고 원고에게 보상도 되지 아니한 채 동 소외인이 계속하여 현재에 이르도록 경작하여 왔으며 …중략… 본건 토지가 농촌근대화 촉진법에 의한 농지개량사업지구로 편입되자 동 소외인은 이번에는 자기가 1955.11.25 원고로부터 본건 토지를 매수하였으나 아직 소유권 이전등기를 받지 못하고 있는 사실상의 소유자라는 이유로 동법 제126조 4항에 따라 편의상 자기 집안의 종손이 되는 자기의 아들인 피고의 명의로 농지 소재지 관청인 예산군수의 소유권 사실증명원을 받아 농지개량사업자인 예산군수에게 제출하여 예산군수로 하여금 위와 같이 1972.6.7 피고소유명의로 대위등기신청에 의하여 소유권이전등기절차가 이루워 졌다는 사실을 확정하고 나아가 본건 토지는 농지개혁법이 공포된 1949.6.21현재 소유자인 원고가 자경하지 않은 토지었으므로 원고나 동 소외인의 신고 유무에 관계없이 당연히 후에 농지로서 분배되지 않기로 확정되는 것은 해제조건으로 하여 국가에 매수되는 것이라 할 것인바 위에서 인정한바와 같이 본건 토지가 누구에게도 분배되지 아니하였고 원 소유자였던 원고는 아무런 보상을 받음이 없이 20여년의 기간이 경과되었다는 사실만으로는 분배 되지 않기로 확정되었다고 볼 수 없으나 1968.3.13 공포시행된 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 및 그 시행령에 의하여 1969.3.13 까지도 경작자인 동 소외인에게 분배되지 않았음이 분명하고 또 동법에 의한 국가에의 이전등기 대상도 되지 아니하므로 본건 토지는 동법의 공포시행과 동시에 분배되지 않기로 확정되었다 아니 할 수 없으니 그 해제조건이 성취되므로써 이때부터는 다시 원소유자인 원고의 소유로 환원되었다고 단정한 다음 동 소외인이 1949.8.15 매수한 사실을 인정할 수 없으나 반면 위 인정과 같이 농지개혁법공포이전부터 경작하다가 동법이 1949.6.21 공포되자 자경토지로 신고한 다음 현재까지 계속 점유하고 있는 만큼 늦어도 이때부터는 국가에 매수된 본건 토지를 소유의 의사로 평온공연 하게 점유하여 왔다할 것이므로 비록 1968.3.13 원고 소유로 환원되었다 하더라도 그 20년이 되는 1969.6.21 취득시효가 완성됨으로써 동 소외인이 소유권을 취득하였다 할 것이고 또 위 인정사실에 의하면 동 소외인은 자기의 아들이며 집안의 종손되는 피고 명의로 위와 같이 등기함으로써 (1972.6.7 농촌근대화 촉진법에 의하여 예산군수의 대위신청에 의한 소유권이전등기) 명의를 신탁하였으므로 결국 피고 명의로의 위 이전등기는 실체적 권리관계에 부합된다 할 것이라 판시하였다.
2. 원심판결이 확정한 바와 같이 소외 배인봉이 원고와의 소작계약에 의하여 본건 토지를 점유경작하게 되었다면 그 점유는 타주점유임에 분명하므로 그 점유를 시효취득의 요건인 자주점유로 보려면은 종전의 점유와는 달리 신권원에 의한 것이거나 소유자에 대한 소유의 의사표시를 하였는지 여부를 심리 판단하여야 할 것이고 당연히 자주점유로 추정할 수 없는 것이다. ( 대법원 1967.10.25. 선고 66다2048 판결참조) 그리고 본건 토지가 농지개혁법의 시행과 동시에 정부에 매수되고 또 동 소외인에게 분배되리라는 사실만으로 본래의 타주 점유가 자주점유로 전환되는 것도 아니라 할 것인바( 대법원 1971.2.23. 선고 70다2755 판결 참조) 원심은 위에서 본바와 같이 농지개혁법의 실시 후 동 소외인이 자작신고한 것을 들어 국가에 매수된 본건 토지를 소유의 의사로 점유한 것으로 판시하고 있는바 동 소외인이 1949.8.15 및 195511.25 매수하였다는 피고의 변론취지에 비추어 이를 지목하여 소유의 의사표시라고 볼 수도 없거니와 피고의 위와 같은 자작신고라는 것은 그 당시의 농지분배대상에서 제외된 경위를 말한 것이지 자주점유의 전환으로서의 주장이 아님을 당사자의 변론취지에서 간취할 수 있으므로 원심이 위와 같은 단정은 자주점유의 법리를 오해하고 또 당사자의 주장이 없는 항변사실을 인정한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 따라서 이점을 논난하는 소론의 논지는 이유있어 다른 논점에 대한 판단을 생략한다.
그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

[2] 대학입시학원 종합반 강사들의 출근시간과 강의시간 및 강의장소의 지정, 사실상 다른 사업장에 대한 노무 제공 가능성의 제한, 강의 외 부수 업무 수행 등에 관한 사정과 그들이 시간당 일정액에 정해진 강의시간수를 곱한 금액을 보수로 지급받았을 뿐 수강생수와 이에 따른 학원의 수입 증감이 보수에 영향을 미치지 아니하였다는 사정 등에 비추어 볼 때 위 강사들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 하면서, 비록 그들이 학원측과 매년 ‘강의용역제공계약’이라는 이름의 계약서를 작성하였고 일반 직원들에게 적용되는 취업규칙 등의 적용을 받지 않았으며 보수에 고정급이 없고 부가가치세법상 사업자등록을 하고 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수당하였으며 지역의료보험에 가입하였다고 하더라도 위 강사들의 근로자성을 부정할 수 없다고 한 사례.

[3] 근로계약기간이 만료하면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속 근로 여부와 계속 근로 연수를 판단하여야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다.

[4] 대학입시학원 종합반 강사들이 매년 계약기간을 2월 중순경부터 그 해 11월경까지로 정한 근로계약을 반복하여 체결한 경우, 계약기간이 아닌 기간에 강사들이 수능시험 문제 풀이, 논술 강의, 대학 지원자 및 대학 합격자 파악·보고 등의 업무를 수행한 점 등에 비추어 볼 때 계약기간이 아닌 기간도 강의 외 부수업무 수행과 다음 연도 강의를 위한 재충전 및 강의 능력 제고를 위한 연구기간으로서 근로관계가 계속되었다고 본 사례.

[5] 대학입시학원 종합반 강사들이 짧게는 10년, 길게는 15년 동안 계속하여 강사로 근무하였고, 1994년 전까지는 기간의 정함이 없이 근로를 제공하였으며, 그 후로는 계약의 형식이 ‘용역계약’으로 바뀌었으나 실제 근무형태는 종전과 달라진 것이 없이 매년 2월에 계약을 갱신하였고, 그와 같이 반복 체결된 계약이 6-7회에 이르며, 사용자가 계약 갱신을 거절한 것도 강사들이 60세에 도달하였기 때문일 뿐 근무성적이나 업무 성과 등 근로계약의 갱신시 고려할 다른 사정 때문이 아니라는 등의 이유로, 위 강사들이 매년 근로계약을 체결하는 형식을 갖추었더라도 실질적으로 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있었다고 보아 사용자의 근로계약 갱신 거절이 해고에 해당한다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 원고들이 근로자인지 여부
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조). 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.
이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
① 원고들은 1985년 내지 1991년부터 1999년 12월 내지 2001년 2월까지 피고가 운영하는 학원의 종합반 강사로서 수강생을 대상으로 강의해 왔고, 원고들 중 원고 2, 원고 3, 원고 4는 그 기간 중 한 두 해 내지 5년 가량을 제외하고는 학급 담임을 맡아 왔다. ② 원고들은 매년 2월 중순부터 대입 수학능력시험일이 있는 11월까지 아침 9시부터 저녁 7시까지 이어지는 10교시의 강의시간 중 하루에 4～5교시, 1개월에 100시간～110시간의 강의를 하고 시간당 28,000원 내지 30,000원으로 계산된 월 300만 원 정도의 강사료를 받았고, 수학능력시험이 끝난 후 다음해 2월의 개강 전까지는 강의를 하지 않고 강사료도 받지 않았으며, 다만 국어 강의를 맡은 원고 4는 11월 20일경부터 12월 말까지 대학별 논술 시험에 대비한 논술 강의를 하고 이에 따른 강사료를 받았다.
③ 위 학원의 일과는 대략 08:30에 열리는 교직원 조례부터 시작되는데, 원고들 중 학급 담임을 맡은 강사는 08:00까지 학원에 나와 수강생들의 아침 자습과 방송 수업을 감독하다 08:30 교직원 조례에 참석하고 담임을 맡지 않은 강사는 그날 자신이 할 첫 강의 시작 전까지 학원에 나와 맡은 강의의 마지막 시간인 오후 5시 내지 7시까지 강의를 하고 퇴근하였고, 담임을 맡은 원고들은 순번을 정하여 한 달에 몇 차례 수강생들의 저녁 자습을 감독한 후 퇴근하였다.
④ 원고들은 강의가 없는 자유시간에는 대부분 다음 강의에 대비한 휴식이나 교재 연구 등에 시간을 쓰게 되므로 학원을 떠나 다른 곳에 강의를 나간다는 것은 사실상 불가능하였고, 다만 특정 요일 오전이나 오후에 강의가 없도록 조정하는 것은 가능하였다.
⑤ 피고 학원에서 강의할 교재는, 강사들이 복수의 교재를 학원측에 추천하면 학원측이 그 중 하나를 선택하여 사용하도록 하였다.
⑥ 담임을 맡은 강사들의 경우, 자신들이 맡은 강의 외에 아침 교직원 조례 등에서 전달받은 단순 사무와 행정적인 일로서 아침 자습과 방송 수업 감독, 저녁 자습 감독, 수강생 조례 주재, 전달 사항 통보, 등록금 통지서·모의고사 성적표 배부, 수강생들의 외출증·조퇴증의 작성·발급, 결석·지각·조퇴·외출 학생 학부모 통보, 개별 상담, 모의고사 시험 감독, 수능 시험 후 대학 지원 상황 파악·보고, 합격자 현황 파악·보고 등 그때그때 학원측에서 필요하다고 인정하여 담임 강사들에게 맡긴 업무를 처리하였고, 이와 같은 담임 업무 수행에 대한 대가로 월 30만 원의 담임 수당을 지급받았다. 그리고 담임을 맡지 않은 강사(원고 1)라도 필요에 따라 모의고사 시험 감독 등의 업무가 부과되었다.
⑦ 원고들은 위 학원에서 처음 강사로 일할 때에는 특별히 문서로 된 계약서를 작성하지 않았고 근로소득세를 납부하였으며 위 학원이 사업장으로 된 직장의료보험에 가입하였는데, 1994년 초부터 학원측은 방침을 바꾸어 매년 강사들과 강의용역제공계약이라는 이름의 계약서를 작성하였고, 강사들로 하여금 부가가치세법상 사업자등록을 하게 하고 직장의료보험 대신 지역의료보험에 가입하게 하였으며, 강사들의 보수에 대하여 근로소득세 대신 사업소득세를 원천징수하였다.
위에서 본 출근시간과 강의시간 및 강의장소의 지정, 사실상 다른 사업장에 대한 노무 제공 가능성의 제한, 강의 외 부수 업무 수행 등의 사정에다가, 시간당 일정액에 정해진 강의시간수를 곱한 금액을 보수로 지급받았을 뿐 수강생수와 이에 따른 학원의 수입 증감이 보수에 영향을 미치지 아니한 사정 등을 종합하여 보면, 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.
그리고 비록 기록상 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원·피고 사이에 매년 ‘강의용역제공계약서’라는 이름의 계약서가 작성되었고, 그 계약서에는 수강생 인원이 10명 미만인 경우 강의용역 제공을 거부할 수 있고 다른 학원에 강의를 나가더라도 학원측이 이의를 제기하지 못하도록 되어 있으며, 일반 직원들에게 적용되는 취업규칙·복무(인사)규정·징계 규정 등의 적용을 받지 않았고 보수에 고정급이 없으며 부가가치세법상 사업자등록을 하고 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수당하였으며 직장의료보험이 아닌 지역의료보험에 가입한 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정들은 실질적인 노무 제공 실태와 부합하지 않는 계약서 문언에 불과하거나 사용자인 피고가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 사정에 불과하여 원고들의 근로자성을 뒤집는 사정이라고 보기에는 부족하다.
그렇다면 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 원고들이 근로기준법상 근로자가 아니라고 단정한 것은, 근로자의 개념에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있어, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
나. 원고들의 계속 근로 여부
근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속 근로 여부와 계속 근로 연수를 판단하여야 하고( 대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조), 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고, 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는, 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하다.
이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 기록과 위에서 살펴본 바에 따르면 비록 원고들이 1987년 내지 1991년부터 강사로 근무하기 시작하면서 계약기간에 관하여는 그 기간을 정한 바가 없다가 1994년 초부터 매년 2월 중순경 계약기간을 그 때부터 그 해 11월경까지로 정한 근로계약을 맺고 그 기간이 끝난 후 다음해 2월에 다시 계약을 갱신하고 반복·체결하여 오기는 하였으나, 계약기간이 아닌 기간에도 원고들은 수능시험 문제 풀이, 난이도 파악, 논술 강의, 수능 점수 파악·보고, 대학 지원자 파악·보고, 대학 합격자 파악·보고 등의 업무를 수행하였음을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 11월 대학수학능력시험일 이후 다음해 2월 중순까지의 기간은 강의 외 부수 업무 수행과 다음 연도 강의를 위한 재충전과 강의 능력 제고를 위한 연구를 위한 기간으로서 그 기간 중에도 원·피고 사이에 근로관계는 계속되었다고 보기에 충분하다.
그렇다면 원심이 원고들 중 일부에 대하여 가정적 판단으로 계속근로연수가 1년 이상이라고 볼 수 없다고 판단한 것과, 나아가 그로써 퇴직금 지급 청구를 배척한 것은 계속근로연수에 대한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있어, 이 점을 지적하는 상고 이유의 주장 또한 이유가 있다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
근로계약기간을 정한 경우 근로계약 당사자 사이의 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 당연히 종료되나, 단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우에는 계약상 기간을 정하여 채용된 근로자일지라도 사실상 기간의 정함이 없는 근로자와 다를 바가 없게 되어, 사용자가 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 해고가 된다( 대법원 1994. 1. 11. 선고 93다17843 판결 등 참조).
기록에 의하면 원고들은 짧게는 10년(원고 1), 길게는 15년(원고 2) 동안 계속하여 강사로 근무하여 왔고, 1994년 이전까지는 기간의 정함이 없이 근로를 제공하여 왔으며, 그 이후로는 근로소득세 대신 사업소득세를 공제당하고 직장의료보험에 가입하지 못하고 계약의 외양도 ‘용역계약서’라는 제목의 계약형식으로 바뀌기는 하였으나, 그러한 계약서 형식, 세금 공제 방법, 사회보장형태 등의 변경과 상관없이 실지 근무형태는 종전과 달라진 것이 없이 매년 2월에 계약을 갱신하여 왔는데 그와 같이 반복 체결된 계약이 6～7회에 이르고, 60세에 도달하였다는 사정 때문에 계약 갱신을 거절한 것으로 보일 뿐 달리 근무성적이나 업무 성과 등 근로계약의 갱신에서 고려될 다른 사정 때문에 갱신 거절을 당하였음을 기록상 알아 볼 수 없다.
이러한 사정을 종합하여 보면, 비록 원고들이 매년 근로계약을 체결하는 형식을 취하였다 하더라도 이는 형식에 불과하여 실질적으로 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있었던 것으로 보이므로, 피고가 원고들에게 한 근로계약 갱신 거절은 실질적으로 해고라고 봄이 상당하다. 이와 달리 위 계약 갱신 거절을 해고가 아니라고 본 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 해고에 관한 법리를 오해한 잘못이 있어, 이 점을 지적하는 상고 이유는 이유가 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.