Summary: 제1심판결에 대하여 피고인은 상소권을 포기하였는데 검사만이 양형이 가볍다는 이유로 항소하였다가 이유없다고 기각된 항소심판결은 피고인에게는 불리한 것이라고 할 수 없어 이에 관하여는 피고인은 상소권이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 55일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)의 상고이유를 본다.
원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인은 1974.7.19 광주지방법원 장흥지원에서 사기죄로 징역 8월을, 1978.6.30 광주지방법원에서 같은 죄로 징역 6월을, 1983.2.9 광주지방법원 목포지원에서 상습사기죄로 징역 1년을, 1984.11.22 광주지방법원에서 같은 죄로 징역 1년을 각 선고받아 위 각 징역형의 집행을 마친 자로서 위 최종형의 집행을 1985.5.12 종료한 뒤 불과 3개월만에 또 다시 상습적으로 2회에 걸쳐 이 사건 사기의 범행을 저질렀음이 분명하고 여기에 일건기록에 나타난 피감호청구인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기나 경위등을 종합하여 보면, 피감호청구인은 재범의 위험성이 있다고 인정된다 하고 그 판시와 같이 사회보호법 제5조 제2항 제1호를 적용하여 피고인을 보호감호 7년에 처한 조처는 수긍이 가고, 거기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
피고인은 그밖에 피고사건부분에 관하여도 상고를 제기하고 있다. 그러나 기록에 의하면, 제1심판결에 대하여 피고인은 상소권을 포기하였는데 검사만이 양형이 가볍다는 이유로 항소하였다가 이유없다고 기각되었음이 분명하니 그 판결은 피고인에게는 불리한 것이라 할 수 없어 원심판결중 피고사건부분에 관하여는 피고인은 상소권이 없다고 할 것이어서 이에 대한 상고는 부적법한 것이라고 할 것이다.
그리하여 상고를 기각하기로 하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 지방세법 제58조 제3항에 의한 심사청구를 함에 있어 심사청구서가 정당한 경유기관이 아닌 그 하위의 기관에 제출된 경우에는 정당한 경유기관에 송부된 때를 기준으로 심사청구기간의 준수여부를 판단하여야 한다.

나. “청구인이 청구서를 제출함에 있어 그 접수기관을 그릇한 경우 이를 접수한 기관의 장은 정당한 접수기관의 장에게 지체없이 이송함과 동시에 그 뜻을 청구인에게 통지하여야 한다”는 지방세재조사및심사사무처리규정(1979.6.1 자 내무부훈령 제586호) 제3조는 지방세에 관한 재조사청구 및 심사청구사무를 신속 공정하게 처리하기 위한 행정관청 내부의 사무처리규정(행정규칙)에 불과한 것이고 심사청구인이 접수 기관을 그르친 경우에 이에 대한 구제규정이라고 까지는 볼수 없고, 또 군수가 심사청구인에 대하여 서류의 보완을 요구하였다 하여 이것이 상급기관인 도지사를 대리한 행위라고 볼 수 없다.

다. 지방세법 제65조가 지방세의 부과와 징수에 관하여 이 법 및 기타 법령으로 규정한 것을 제외하고는 국세기본법과 국세징수법을 준용한다고 규정하고 있다 하더라도 지방세 부과에 대한 불복절차에 관하여 지방세법시행령 제46조의2 제1항이 있는 이상 국세기본법 제62조 제2항 후단이나 제69조 제2항 후단이 적용될 여지가 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
지방세법시행령 제46조 제2항에 의하면, 법 제58조 제3항의 규정에 의하여 심사청구를 하고 자 하는자는 심사청구서를 그 재조사의 결정을 한 지방자치단체의 장을 경유하여 내무부장관 또는 도지사에게 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 시행령 제46조의 2 제1항에 의하면, 법 제58조 제1항 및 제3항의 규정에 의한 재조사 또는 심사의 청구는 동항의 기간내에 경유기관이 접수함으로써 결정기관에 청구된 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 심사청구서가 위와 같은 정당한 경유기관 아닌 그 하위의 기관에 제출된 경우에는 정당한 경유기관에 송부된 때를 기준으로 심사청구 기간의 준수여부를 판단하여야 할 것이다( 당원 1979.2.13. 선고 78누430 판결 ; 1983.11.22. 선고 83누384 판결 등 참조). 따라서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 1982.10.18 경기도지사로부터 재조사청구에 대한 기각 결정서를 송달받고 그 해 11.15 정당한 경유기관이 아닌 피고에게 심사청구서를 제출하여 그 해 12.4 정당한 경유기관인 경기도지사에게 도달 접수되었다면, 위 심사청구서가 경기도지사에게 도달 접수된 때는 이미 지방세법 제58조 소정의 심사청구기간이 경과한 후임이 역수상 명백하여 위 심사청구는 부적법한 것이라고 보지 않을 수 없다. 소론이 든 지방세 재조사 및 심사사무처리규정(1979.6.1자 내무부훈령 제586호) 제3조가 “청구인이 청구서를 제출함에 있어 그 접수기관을 그릇한 경우 이를 접수한 기관의 장은 정당한 접수기관의 장에게 지체없이 이송함과 동시에 그 뜻을 청구인에게 통지하여야 한다”고 규정하고 있다고 하더라도 위 규정은 지방세에 관한 재조사청구 및 심사청구사무를 신속 공정하게 처리하기 위한 행정관청 내부의 사무처리규정(행정규칙)에 불과한 것이고, 소론과 같이 심사청구인이 접수기관을 그르친 경우에 이에 대한 구제규정이라고까지는 볼 수는 없다 할 것이며, 또 피고가 원고에 대하여 서류의 보완을 요구하였다 하여 이것이 상급기관인 경기도지사를 대리한 행위로서 그 보완요구시가 정당한 심사청구서의 접수시라고 볼 수는 없다 할 것이다. 또한 지방세법 제65조가 지방세의 부과와 징수에 관하여 이법 및 기타 법령으로 규정한 것을 제외하고는 국세기본법과 국세징수법을 준용한다고 규정하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 그 불복절차에 관하여 지방세법시행령 제46조의 2의 제1항이 있는 이상 위 제65조에 의하더라도 국세기본법 제62조 제2항 후단이나 제69조 제2항 후단이 적용될 여지가 없다고 할 것이다.
결국 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니, 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본조에 규정된 경매부동산의 인도청구는 경락인에게 허용된 경매절차상의 권리에 속하는 것이므로 제3자가 경락인으로부터 경락부동산의 소유권을 취득하였다 하더라도 그 제3자가 승계를 이유로 위 법조에 규정된 인도청구를 할 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유의 요지는,
(1) 경락인이 경락대금을 완납하고, 인도명령을 구하는 것은 필경 소유권에 의한 것이므로, 이와같은 경락인으로부터 경락부동산을 매수한 재항고인은 전소유자인 경락인이 보유하였던 소유권에 따른 모든 권리 의무를 승계하여 인도명령도 구할 수 있다고 할 것이다.
(2) 뿐만 아니라 경락인 항고외인은 경락부동산을 매수한 재항고인을 위하여, 경매부동산의 인도명령을 받아서, 이를 재항고인에게 인도할 의무가 있음에도 불구하고, 이를 하지 아니하므로 재항고인은 경락인 항고외인을 대위하여 항고외인의 지위에서 본건 인도명령신청을 한 것인데, 원심이 이러한 법리를 오해하고 재항고인의 항고를 기각하였음은 위법이라고 함에 있다.
그러나 민사소송법 제647조에 규정된 경매부동산의 인도 청구는 경락인에게 허용된 경매절차상의 권리에 속하는 것이므로, 제3자가 경락인으로부터 경락부동산의 소유권을 취득하였다고 하더라도 그 제3자가 승계를 이유로 하여 위 법조에 규정된 인도청구를 할 수 없는 것이고, 또 논지 (2)는 원심에서 주장한바 없으므로 적법한 재항고이유가 될 수 없다.
따라서 재항고논지는 모두 이유없다고 할것이므로, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 소유권이전등기 신청서류에 첨부된 등기의무자의 인감증명이 유효기간을 경과하였다는 사실만으로 그 등기가 원인무효라고 볼 수도 없고 부동산등기법 제55조 제8호에 위배된다고 볼 수도 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 종합하여 판단한다.
원심판결에 의하면 이건 각 부동산에 대한 피고 1 명의의 소유권이전등기는 그 어느 것이나 원고의 동 피고에 대한 수표금 채무를 담보하기 위하여 거쳐진 것이고, 원고와 동 피고간에 근저당권설정등기 하기로 한 약정에 위배하여 소유권이전등기한 것은 아니라는 취지로 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 증거취사관계에 소론과 같은 채증상의 위법사유 있음을 찾아볼 수 없고, 원심이 이건 각 소유권이전등기가 채무이행이 지체될 시에는 이를 처분하여 채권액인 원리금을 변제하고 나머지가 있으면 채무자에게 돌려주는 담보의 의미로 한 것일 뿐 대물변제예약에 기하여 소유권이전등기한 것으로 인정되지 않는다고 적법히 판단하고 있는 이상 원심의 판단이 민법 607조, 608조에 위배된다고 볼 수도 없고 위원·피고의 약정이 반사회적 이거나 불공정한 법률행위라고도 볼 수 없고, 피고 1 명의로 거쳐진 원판시 제1호 부동산에 대한 소유권이전등기 신청서류에 첨부된 등기의무자인 피고 2의 인감증명의 유효기간이 경과된 후에 사용되었다는 사실만으로 그 등기가 원인무효라고 볼 수도 없고 부동산등기법 제55조 제8호에 위배된다고 볼수도 없으므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 적법하여 논지는 모두 그 이유없으므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형사소송법 제215조에 의하면 검사나 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 영장에 의하여 압수를 할 수 있으나, 여기서 '범죄수사에 필요한 때'라 함은 단지 수사를 위해 필요할 뿐만 아니라 강제처분으로서 압수를 행하지 않으면 수사의 목적을 달성할 수 없는 경우를 말하고, 그 필요성이 인정되는 경우에도 무제한적으로 허용되는 것은 아니며, 압수물이 증거물 내지 몰수하여야 할 물건으로 보이는 것이라 하더라도, 범죄의 형태나 경중, 압수물의 증거가치 및 중요성, 증거인멸의 우려 유무, 압수로 인하여 피압수자가 받을 불이익의 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.

[2] 검사의 압수처분이 수사상의 필요에서 행하는 압수의 본래의 취지를 넘는 것으로 상당성이 없을 뿐만 아니라, 수사상의 필요와 그로 인한 개인의 재산권 침해의 정도를 비교형량해 보면 비례성의 원칙에 위배되어 위법하다고 한 사례.

주문
재항고를 기각한다.

이유
형사소송법 제215조에 의하면 검사나 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 영장에 의하여 압수를 할 수 있으나, 여기서 '범죄수사에 필요한 때'라 함은 단지 수사를 위해 필요할 뿐만 아니라 강제처분으로서 압수를 행하지 않으면 수사의 목적을 달성할 수 없는 경우를 말하고, 그 필요성이 인정되는 경우에도 무제한적으로 허용되는 것은 아니며, 압수물이 증거물 내지 몰수하여야 할 물건으로 보이는 것이라 하더라도, 범죄의 형태나 경중, 압수물의 증거가치 및 중요성, 증거인멸의 우려 유무, 압수로 인하여 피압수자가 받을 불이익의 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다 .
원심결정 이유에 의하면 원심은, 검사가 이 사건 준항고인들의 폐수무단방류 혐의가 인정된다는 이유로 준항고인들의 공장부지, 건물, 기계류 일체 및 폐수운반차량 7대에 대하여 한 압수처분은 수사상의 필요에서 행하는 압수의 본래의 취지를 넘는 것으로 상당성이 없을 뿐만 아니라, 수사상의 필요와 그로 인한 개인의 재산권 침해의 정도를 비교형량해 보면 비례성의 원칙에 위배되어 위법하다고 판단하였는바, 기록과 위의 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 압수의 요건에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 토지를 양도한 자가 양도차익 예정신고를 하였으나 원고가 본건 토지 취득에 관한 대금영수증을 제출하지 아니하거나 원고에게 본건 토지를 매도한 사람으로부터 그 매도가액에 관한 회답을 피고가 받지 못하였다고 하더라도 그러한 사유는 양도차익예정신고에 의한 실지거래가격 산정을 거부할 사유에 해당되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자들의 상고이유를 판단한다.
살피건대, 원심판결 설시의 본건 토지의 양도 당시에 시행된 소득세법(1976.12.22 법 제2933호에 의하여 개정되기 전의 것) 제95조에 의하면, 자산을 양도한 거주자는 법 제23조 제2항의 규정에 의하여 계산한 양도차익을 그 양도일이 속하는 달의 다음달 말일까지 대통령령이 정하는 바에 의하여 정부에 신고하게 되어 있고, 같은 법 시행령 제143조 제1항에 의하던 법 제85조 제1항의 규정에 의하여 자산양도차익예정신고를 하는 때에는 재무부령이 정하는 자산양도차익예정신고서에 제138조 각 호의 서류(주민등록표 등본, 당해 자산의 매매에 관한 각 계약서와 토지 및 건물대장 등본, 설비비, 개량비, 자본적 지출액 및 양도비명세서, 감가상각비명세서)를 첨부하여 주소지 관할 세무서장에게 제출하게 되어 있을 뿐 신고자가 당해 자산, 양도, 양수에 관하여 주고 받은 대금의 영수증을 제출할 의무를 규정한 바 없고, 또 같은 법시행령 제170조 제3항에 의하면 자산을 양도한 거주자가 법 제95조의 규정에 의하여 자산양도차익 예정신고를 하지 아니한 때에 한하여 당해 자산의 양도 당시의 싯가표준액으로 평가한 양도가액에서 취득당시의 싯가표준액으로 평가한 취득가액과 제46조의 규정에 의한 양도소득 특별공제액을 공제한 금액을 양도소득금액을 하게 되어 있는 바, 본건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 본건 토지를 양도한 후, 그 취득 및 매도에 관한 매매계약서와 기타 법이 요구하는 소정의 서류를 첨부한 양도차익예정신고서를 그 주소지 관할 세무서에 제출하였다는 것이므로 특단의 사정이 없는 한 피고는 원고가 신고한 실지거래가액을 기준으로 하여 그 양도가액을 계산하였어야 할 것이고, 원고가 본건 토지 취득에 관한 대금영수증을 제출하지 아니하였다거나 원고에게 본건토지를 매도한 사람으로부터 그 매도가액에 관한 회답을 피고가 받지 못하였다고 하더라도 그러한 사유는 양도차익예정신고에 의한 실지거래가격 산정을 거부할 사유에 해당되지 않는 것이라고 할 것이다.
그러니 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 세법의 규정을 오해한 위법이나 소론과 같이 관행을 어긴 위법이 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 소유권이전등기 청구권보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여 그 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에 있어서도 그 가등기보다 선순위로서 강제경매에 의한 경락 당시 유효히 존재하고, 그 경락에 의하여 소멸하는 근저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기권자는 위 근저당권에 대항할 수 없고, 강제경매에 의하여 근저당권이 소멸하는 한 그 근저당권 보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하므로, 그러한 경우의 가등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호에 규정된 경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입으로서 말소촉탁의 대상이 된다.

나. 집행법원의 촉탁에 의하여 등기를 말소하는 경우에는 부동산등기법 제171조의 등기상 이해관계있는 제3자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요가 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유(제출기간이 지난 후에 제출된 재항고이유보충서에 적힌 것은 위 재항고 이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
제 1,2점에 대하여,
원심결정 이유에 의하면, 원심은 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여 그 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에 있어서도 그 가등기보다 선순위로서 강제경매에 의한 경락당시 유효히 존재하고, 그 경락에 의하여 소멸하는 근저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기권자는 위 근저당권에 대항할 수 없고, 강제경매에 의하여 근저당권이 소멸하는 한 그 근저당권 보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하므로, 그러한 경우의 가등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호에 규정된 경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입으로서 말소촉탁의 대상이 된다고 하고, 또한 그와 같이 집행법원의 촉탁에 의하여 등기를 말소하는 경우에는 부동산등기법 제171조의 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요가 없다고 하여 집행법원이 한 이건 가등기의 말소촉탁 및 그 촉탁에 따른 등기공무원의 가등기말소등기를 적법하다고 판단하였는 바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 그 판단이 소론이 들고 있는 당원의 판례에 상반되는 것으로는 인정되지 아니하므로 논지는 이유없다.
제3점에 대하여,
소론은 결국 가등기담보등에 관한 법률시행전의 담보가등기에 관하여도 이를 같은법 제12조 제1항에 의한 저당권으로 보아야 한다는 것이나, 이는 독자적인 견해로서 채용할 수 없을 뿐만 아니라 그와 같은 사유는 원심결정에 담보가등기의 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다는데 불과하여 소송촉진등에 관한 특례법 제13조에 의하여 준용되는 같은법 제11조 제1항 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니하여 적법한 재항고이유가 되지 못한다. 논지도 이유없다.
이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 구 저작권법(1994. 1. 7. 법률 제4717호로 개정되기 전의 것) 제75조 제3항에서 영상저작물의 제작에 협력할 것을 약정한 실연자의 그 영상저작물의 이용에 관한 제63조의 규정에 의한 녹음·녹화권 등과 제64조의 규정에 의한 실연방송권은 영상제작자에게 양도된 것으로 본다는 특례규정을 두고 있는바, 위 규정에 의하여 영상제작자에게 양도된 것으로 간주되는 '그 영상저작물의 이용에 관한 실연자의 녹음·녹화권'이란 그 영상저작물을 본래의 창작물로서 이용하는 데 필요한 녹음·녹화권을 말한다.

[2] 영화상영을 목적으로 제작된 영상저작물 중에서 특정 배우들의 실연장면만을 모아 가라오케용 엘디(LD)음반을 제작하는 것은, 그 영상제작물을 본래의 창작물로서 이용하는 것이 아니라 별개의 새로운 영상저작물을 제작하는 데 이용하는 것에 해당하므로, 영화배우들의 실연을 이와 같은 방법으로 엘디음반에 녹화하는 권리는 구 저작권법(1994. 1. 7. 법률 제4717호로 개정되기 전의 것) 제75조 제3항에 의하여 영상제작자에게 양도되는 권리의 범위에 속하지 아니한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제2점에 대하여
구 저작권법(1994. 1. 7. 법률 제4717호로 개정되기 전의 것)은 제63조와 제64조에서 실연자(실연자)는 그의 실연을 녹음 또는 녹화하거나 사진으로 촬영할 권리 및 방송할 권리를 가진다고 규정하면서, 제75조 제3항에서 영상저작물의 제작에 협력할 것을 약정한 실연자의 그 영상저작물의 이용에 관한 제63조의 규정에 의한 녹음·녹화권 등과 제64조의 규정에 의한 실연방송권은 영상제작자에게 양도된 것으로 본다는 특례규정을 두고 있는바, 위 규정에 의하여 영상제작자에게 양도된 것으로 간주되는 '그 영상저작물의 이용에 관한 실연자의 녹음·녹화권'이란 그 영상저작물을 본래의 창작물로서 이용하는 데 필요한 녹음·녹화권을 말한다고 보아야 할 것이다. 따라서, 영화상영을 목적으로 제작된 영상저작물 중에서 특정 배우들의 실연장면만을 모아 가라오케용 엘디(LD)음반을 제작하는 것은, 그 영상제작물을 본래의 창작물로서 이용하는 것이 아니라 별개의 새로운 영상저작물을 제작하는 데 이용하는 것에 해당하므로, 영화배우들의 실연을 이와 같은 방법으로 엘디음반에 녹화하는 권리는 제75조 제3항에 의하여 영상제작자에게 양도되는 권리의 범위에 속하지 아니한다 할 것이다.
원심은, 피고인 2 주식회사 대표이사인 피고인 1가 원심 판시의 영화를 제작한 영화사들로부터 그 영화를 이용하여 가라오케용 엘디음반을 제작하는 것을 승낙받았다고 하더라도, 실연자인 영화배우들의 가라오케용 엘디음반의 제작에 관한 제63조의 녹음·녹화권은 제75조 제3항에 의하여 영상제작자인 영화회사들에게 양도되었다고 볼 수 없으므로, 같은 피고인이 영화배우들로부터 그들의 실연을 녹화하여 엘디음반을 제작하는 데 대한 허락을 받지 아니하고 가라오케용 엘디음반을 제작, 판매한 이상, 같은 피고인은 실연자인 영화배우들의 녹화권을 침해한 것이라고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 원심판결에는 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
기록에 의하면 피고인 1가 저작권법에 위반된다는 점을 인식하고서 이 사건 엘디음반을 제작한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 같은 피고인에게 위법성의 인식이 없었다는 취지의 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수송부 선임하사관인 육군중사가 마을앞 개천에서 정차중인 2.5톤차 운전석에 앉아 시동을 걸려 할 때 동차의 운전병이 동차 본ㄴ을 열고 정비를 하고 있었으므로 동인이 하차한 것을 확인하고 차를 전진시켜야 할 텐데 완전히 내려가기 전에 전진시켜서 동인을 사망케 한 경우에 그 운전행위가 공무중인가의 여부를 판단하기 위하여는 가해자가 자기가 운전하는 차가 아님에도 불구하고 어떠한 이유로서 본건 자동차를 시동하게 되었는지 운전병이 아닌 위 가해자가 본건 자동차를 운전하게 된 경위 등을 심리 판단하여야 한다.

주문
원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송수행자 이건방의 상고이유에 대하여 살피건대,
원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 가해자인 소외 육군중사 소외 1은 제25사단 206포병대대소속 수송부 선임하사관인바 동인은 경기도 파주군 천현면 응담리부락 앞 개천에서 동소에 정차중인 위와 같은 사단 632포병대대 소속 5/2톤 105호차의 운전석에 앉아 동차의 시동을 걸려고 할 때에 동차의 전면부에 피해자인 동차의 운전병 소외 2가 동차의 '본넷'(차의 전면부의 뚜껑)을 열고 정비를 하고 있으므로 동인이 하차한 것을 확인하고 차를 전진시켜야 할 것임에도 불구하고, 위의 피해자가 '본넷'에서 완전히 내려가기 전에 차를 전진시켜서 위 피해자 소외 2를 사망케 하였다는 것이다.
그렇다면, 일건 기록을 검토하여도 본건 가해자인 소외 1이 자기가 운전하는 차가 아님에도 불구하고 과연 어떠한 이유로서 본건 자동차를 시동하게 되었는가를 알 수 없고, (원심이 채택한 갑 제4호증 검증조서에 의하면, 가해자 소외 1은 취중에 운전병 소외 2에게 예고없이 본건 차를 시동하였다는 것이다). 소외 1이 본건 차의 운전병이 아닌 이상 소외 1이 본건 차를 운전하게 된 경위를 판단하지 아니하고서는 그 운전행위가 공무인가의 여부를 판단할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위에서 말한바와 같이 막연히 차를 시동하다가 발생한 본건 사고를 공무수행중의 행위라고 판시하였음은 심리미진의 위법과 공무수행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결중 패소부분은 부당하다 하여 파기하기로한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 도시계획법(1999. 2. 8. 법률 제5898호로 개정되기 전의 것) 제10조의2, 제16조의2, 같은법시행령(1999. 6. 16. 대통령령 제16403호로 개정되기 전의 것) 제7조, 제14조의2의 각 규정을 종합하면, 도시기본계획은 도시의 기본적인 공간구조와 장기발전방향을 제시하는 종합계획으로서 그 계획에는 토지이용계획, 환경계획, 공원녹지계획 등 장래의 도시개발의 일반적인 방향이 제시되지만, 그 계획은 도시계획입안의 지침이 되는 것에 불과하여 일반 국민에 대한 직접적인 구속력은 없는 것이므로, 도시기본계획을 입안함에 있어 토지이용계획에는 세부적인 내용을 기재하지 아니하고 다소 포괄적으로 기재하였다 하더라도 기본구상도상에 분명하게 그 내용을 표시한 이상 도시기본계획으로서 입안된 것이라고 봄이 상당하고, 또 공청회 등 절차에서 다른 자료에 의하여 그 내용이 제시된 다음 관계 법령이 정하는 절차에 따라 건설교통부장관의 승인을 받아 공람공고까지 되었다면 도시기본계획으로서 적법한 효력이 있는 것이다.

[2] 도시기본계획제도의 입법 취지와 법적 성격, 내용, 입안 및 승인절차 등에 비추어 보면, 도시기본계획에서의 대상면적이 실제 면적보다 크다고 하더라도 그것만으로 도시기본계획의 효력이 좌우되는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 도시계획법(1999. 2. 8. 법률 제5898호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제10조의2, 제16조의2, 법시행령(1999. 6. 16 대통령령 제16403호로 개정되기 전의 것) 제7조, 제14조의2의 각 규정을 종합하면, 도시기본계획은 도시의 기본적인 공간구조와 장기발전방향을 제시하는 종합계획으로서 그 계획에는 토지이용계획, 환경계획, 공원녹지계획 등 장래의 도시개발의 일반적인 방향이 제시되지만, 그 계획은 도시계획입안의 지침이 되는 것에 불과하여 일반 국민에 대한 직접적인 구속력은 없는 것이므로, 도시기본계획을 입안함에 있어 토지이용계획에는 세부적인 내용을 기재하지 아니하고 다소 포괄적으로 기재하였다 하더라도 기본구상도상에 분명하게 그 내용을 표시한 이상 도시기본계획으로서 입안된 것이라고 봄이 상당하고, 또 공청회 등 절차에서 다른 자료에 의하여 그 내용이 제시된 다음 관계 법령이 정하는 절차에 따라 건설교통부장관의 승인을 받아 공람공고까지 되었다면 도시기본계획으로서 적법한 효력이 있는 것이다 ( 대법원 1998. 11. 27. 선고 96누13927 판결 참조).
원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 1995. 1. 1. 충무시와 통영군을 통합한 도농복합시인 통영시가 출범함에 따라, 피고는 '2016년 통영도시기본계획안'을 수립함에 있어, 자연수림이 양호한 구릉지인 그 판시 토지를 포함한 통영시 북신동 일대 28,000㎡의 훼손을 방지하기 위하여 주거지역에서 녹지지역으로 환원하기로 하는 등의 내용을 포함시켰고, 그 계획안은 1996. 12. 7. 공청회 개최 이후 1997. 12. 20. 경상남도지사(1997. 12. 12. 건설교통부장관의 오기로 보인다.)의 승인을 받을 때까지의 일련의 절차를 모두 거친 후, 1997. 12. 30. 공람공고된 사실을 인정한 다음, 그 판시 토지가 녹지지역으로 변경된 바 없다거나 적법한 절차를 거치지 아니하고 녹지지역으로 변경되었음을 전제로 한 원고의 주장이나 위 녹지지역 변경행위가 행정권의 남용에 해당함을 전제로 한 주장을 모두 배척하였는바, 기록과 관계 법령 및 위에서 설시한 법리에 비추어 살펴보니, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 도시기본계획에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 없다.
2. 도시기본계획제도의 입법 취지와 법적 성격, 내용, 입안 및 승인절차 등에 비추어 보면, 도시기본계획에서의 대상면적이 실제 면적보다 크다고 하더라도 그것만으로 도시기본계획의 효력이 좌우되는 것은 아니라 할 것이다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 금융기관이 증권회사에 대해 원래는 구 증권거래법(1998. 1. 8. 법률 제5498호로 개정되기 전의 것) 제69조의3 제1항에 따른 투자자보호기금의 보호대상이 되지 않는 채권을 갖고 있다가 증권회사가 부도나기 직전 정당한 이유 없이 주로 위 투자자보호기금의 보호를 받기 위한 목적으로 그 보호대상이 되는 예탁금으로 바꾸어 놓는 행위는 진정한 예탁금 채권자를 보호하려는 위 법규정의 입법 취지에 정면으로 배치되는 행위로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되어 무효이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 파산자 동서호라이즌증권 주식회사의 파산관재인에 대하여
원심이 채용한 증거들을 기록과 함께 살펴보면, 이 사건에서 원고가 주장하는 동서증권 주식회사(이하 '동서증권'이라 한다)의 구 증권거래법(1998. 1. 8. 법률 제5498호로 개정되기 전의 것) 제69조의3 제3항에 의한 연대책임은 파산이 아니라 파산선고 전의 지급불능상태를 지급사유로 하는 것이라고 판단하고 원고의 위 피고에 대한 청구권을 파산채권으로 본 원심 판단에 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 파산채권의 법리를 오해한 잘못이 없다.
원고가 이 사건 청구를 통하여 위 피고에 대하여 행사하고 있는 권리가 법률의 규정에 의한 것이라는 점만으로는 파산절차상의 제약을 받지 않는 특별한 지위에 있다고 보기 어려우므로, 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
2. 피고 한국증권금융 주식회사에 대하여
원심이 채용한 증거들과 기록을 종합하여 살펴보면, 원고와 동서증권의 관계, 거래액, 거래형태, 여타 다른 거래당사자들의 행태 등을 종합하여 볼 때 동서증권에 거액의 어음금채권을 갖고 있던 원고가 동서증권이 부도나기 직전에 만기가 도래하지도 않은 위 채권을 예탁금채권으로 변경하기로 한 것은 진정한 거래를 의도하였다기 보다는 구 증권거래법 제69조의3 제1항에 따른 투자자보호기금의 보호를 받기 위한 것이었다고 본 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 사실관계를 오인한 잘못이 발견되지 않는다.
나아가 위와 같이 금융기관이 증권회사에 대해 원래는 위 투자자보호기금의 보호대상이 되지 않는 채권을 갖고 있다가 증권회사가 부도나기 직전 정당한 이유 없이 주로 위 투자자보호기금의 보호를 받기 위한 목적으로 그 보호대상이 되는 예탁금으로 바꾸어 놓는 행위는 진정한 예탁금 채권자를 보호하려는 위 법규정의 입법 취지에 정면으로 배치되는 행위로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되어 무효라고 할 것이다. 이러한 점에서 위 예탁금으로의 변경행위를 무효로 본 원심 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법률행위의 전환 및 반사회질서행위 등에 관한 법리오해의 잘못을 찾아볼 수 없다.
원고가 상고이유서에 들고 있는 그 밖의 점들은 원심이 판단하지도 않은 점에 대한 것이므로 그러한 점들이 원심판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없고, 따라서 더 나아가 판단하지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 피해자가 보험회사에 대하여 가지는 자동차손해배상책임보험금에 대한 직접청구권의 법적 성질은 자동차손해배상보장법의 손해배상청구권이므로 구 자동차손해배상보장법(1999. 2. 5. 법률 제5793호로 전문 개정되기 전) 제20조에 따라 이를 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다.

[2] 보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 사정이 있는 경우에는 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었을 때부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행하지만, 그러한 특별한 사정이 없는 한 보험금청구권의 소멸시효는 원칙적으로 보험사고가 발생한 때부터 진행한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 피고에 대하여 가지는 자동차손해배상책임보험금에 대한 직접청구권의 법적 성질이 자동차손해배상보장법의 손해배상청구권이므로 같은 법(1999. 2. 5. 법률 제5793호로 전문 개정되기 전) 제20조에 따라 이를 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다는 이유로 위 보험금청구권의 소멸시효가 불법행위채권과 같이 3년의 소멸시효에 걸린다는 원고의 주장을 배척하였는바, 관계 법리에 의하면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 사정이 있는 경우에는 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었을 때부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행하지만, 그러한 특별한 사정이 없는 한 보험금청구권의 소멸시효는 원칙적으로 보험사고가 발생한 때부터 진행하는 것인바(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다36521 판결), 가해자가 그 처인 피해자를 동승하고 자동차를 운전하다가 피해자가 사망한 이 사건에서, 그 아들들인 원고들이 사고 발생시에 이 사건 사고로 인한 손해 및 가해자를 알았다고 보아 그로부터 2년의 기간이 경과함으로써 보험금지급채무가 시효소멸하였다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 외국인등 토지소유자가 외국인토지법 부칙 제2항 소정의 기간내에 당국으로 부터 권리취득의 허가를 받지 않았다고 하더라도 동법시행령에 의한 경매에 의하여 권리를 상실할 때까지는 그 소유권을 보유한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여
원심은 원심판결 설시의 본건 임야[충남 아산군 (주소 생략), 임야 4정 4무보]는 중국인인 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 동인의 소유였는데 피고의 망부인 소외 2가 소외 3을 대리인으로 하여 1952.3.1. 위 소외 1로 부터 본건 임야를 매수하였다는 피고의 주장사실에 대하여는 위 소외 1이 피고주장의 위 매매일자 이전인 1947.8.7. 이미 사망한 사실이 인정되고 피고의 위 매수 주장사실에 부합되는 원심설시의 증거를 믿을 수 없다 하여 피고의 위 매수 주장사실을 배척하고, 또 피고의 망부인 위 소외 2가 1952.3.1.부터 본건 임야를 점유하였다는 사실에 부합되는 그 설시의 증거도 믿지 아니하고 피고의 시효취득에 관한 주장도 배척하고 본건 임야에 관한 피고명의의 본건 소유권이전등기가 원인무효의 등기라고 판단하였다.
살피건대, 원심판결 거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실을 비롯한 사실인정을 모두 수긍할 수 있고, 원심의 사실인정 과정에 채증법칙 위배의 위법이나 소론 심리미진의 위법있음을 단정할 수 없다.
(본건에서 논지 주장의 갑 제1호증의 1,2의 각 기재에 의하여 위 소외 1이 1947.8.7. 사망한 사실이나 그밖의 원고의 재산상속에 관한 신분관계를 인정하였다고 하여 위법한 것이라고 볼 수 없다). 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
외국인등 토지소유자가 당국의 허가를 받지 아니하였다고 하더라도 당연히 토지에 대한 소유권을 상실하는 것이 아니고 그 권리를 양도할 1년의 기간이 경과된 후, 외국인토지법시행령의 절차에 따른 경매에 의하여 비로소 토지에 관한 권리를 상실하게 되는 것이라고 함이 본원의 견해이다( 대법원 1970.12.22. 선고 70다860,861 판결 참조) 그러나 1931.7.24에 본건 임야에 대한 소유권을 취득한 위 망 소외 1의 상속인인 원고가 현행 외국인토지법 부칙 제2항 소정기간 즉 동법시행일로 부터 1년 이내에 당국으로 부터 권리취득의 허가를 받지 않았다고 하더라도 그 기한도과로써 곧 소유권을 상실하는 것이 아니고 그 권리를 양도할 동법 소정의 기간경과후 경매에 의하여 권리를 상실하게 될 때까지는 의연히 그 소유권을 보유하는 것으로 보아야 할 것인바, 관계법령에 의하여 원고가 본건 임야에 관한 소유권을 상실하였음을 엿볼 수 있는 자료를 기록상 찾아 볼 수 없는 본건에 있어서는 원고는 본건 임야에 대한 소유권을 보유하고 있다고 보아야 할 것이니 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 원심판결에 소론과 같이 외국인토지법에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 당선무효소송은 선거가 하자 없이 적법 유효하게 실시된 것을 전제로 하여 선거관리위원회의 당선인결정만이 잘못되었다고 하는 경우에 그 당선인결정의 무효를 청구하는 소송이어야 하는바, 설사 당선인이 선거운동과정에서 허위의 학력을 선거공보.선전벽보 등에 게재하였다 하더라도, 그러한 행위가 선거사범에 해당하여 유죄판결을 받은 때에 지방의회의원선거법 제187조의 규정에 의하여 당선이 무효로 되는 수는 있으나, 위와 같은 사유만 가지고서는 바로 당선무효소송의 원인이 된다고 할 수 없다.

주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고는 이 사건 청구원인으로 1991.3.26. 부산직할시 서구 제1동 선거구에서 실시된 지방의회의원선거에서 원고가 1,548표, 피고가 1,618표, 소외인이 1,213표를 얻었다 하여 서구 선거관리위원회는 피고를 당선인으로 결정하였으나, 원고는 피고가 그의 선전벽보·선거공보 등에 최종학력으로 경북대학교 법대졸업이라고 게재한 사항에 대하여 서구 선거관리위원회에 같은 달 18. 질의를 하였고, 이에 대하여 서구 선거관리위원회는 피고에게 위 학력에 대한 증명자료의 제출을 요구하였으나, 피고가 위 학력을 증명할 수 있는 서류를 소정기일까지 제출하지 아니하므로 서구 선거관리위원회는 같은 달 22. 지방의회의원선거법 제48조 제2항 단서의 규정에 의하여 피고의 선전벽보·선거공보의 내용 중 학력부분의 삭제를 명하는 공고를 하였음에도 불구하고, 피고는 위 학력부분이 삭제되지 아니한 선거공보를 선거권자의 각 가정에 송부하였을 뿐 아니라 투표 당일까지 위와 같은 허위학력이 게재된 선전벽보와 소형의 인쇄물을 계속 반포하여 선거인들이 피고의 위와 같은 허위학력의 게재를 모르고 피고를 대학졸업의 학력자로 신뢰하고 그에게 투표하게 함으로써 그것이 선거결과에 영향을 미쳐 피고가 최다 득표를 한 결과를 초래하고 말았는데도 서구 선거관리위원회가 이를 간과하고 피고를 당선자로 결정한 것을 무효라고 주장한다.
2. 그러나 원고가 이 사건에서 구하는 당선무효소송은, 선거가 하자 없이 적법 유효하게 실시된 것을 전제로 하여 선거관리위원회의 당선인 결정만이 잘못되었다고 하는 경우에 그 당선인 결정의 무효를 청구하는 소송이어야 하는바, 설사 원고의 위 주장과 같이 피고가 선거운동과정에서 허위의 학력을 선거공보, 선전벽보 등에 게재하였다 하더라도, 피고의 이러한 행위가 선거사범에 해당하여 유죄판결을 받은 때에 지방의회의원선거법 제187조의 규정에 의하여 당선이 무효로 되는 수는 있으나, 원고 주장의 사유만 가지고서는 바로 당선무효소송의 원인이 된다고 할 수 없으므로 원고의 당선무효 주장은 이유 없음이 명백하다.
3.그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임의경매절차에 의하여 부동산의 소유권이 사실상 유상으로 이전된 경우라도 양도소득세의 과세대상인 부동산의 양도에 해당하는 것이고, 그 임의경매의 기초가 된 근저당권설정등기가 제3자의 채무에 대한 물상보증을 한 것이었고 경매결과 경락대금중 소유자에게 배당된 금원이 없다거나 채무자가 무자력으로 되어 채무자에 대한 구상권 행사가 사실상 불가능하게 되었다고 하는 등의 사정이 있다고 하여 양도소득세의 과세대상에서 제외할 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
임의경매의 절차에 의하여 부동산의 소유권이 사실상 유상으로 이전된 경우라도 양도소득세의 과세대상인 부동산의 양도에 해당하는 것이고( 당원 1984.2.28. 선고 83누269 판결 참조), 그 임의경매의 기초가 된 근저당권설정등기가 제3자의 채무에 대한 물상보증을 한 것이었고 경매결과 경락대금중 소유자에게 배당된 금원이 없다거나 채무자가 무자력으로 되어 채무자에 대한 구상권행사가 사실상 불가능하게 되었다고 하는 등의 사정이 있다고 하여 양도소득세의 과세대상에서 제외할 것은 아니라고 할 것 인바, 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 이유모순의 위법이 없으며, 또한 원심판결 이유에 의하면 원심은 1980.6.3 경락되고 같은해 8.14에 소유권이전등기가 경료된 이 사건 부동산양도에 관하여 1980.12.13 법률 제3271호로 개정되기 전의 소득세법 제23조 제2항을 적용하였음을 알 수 있고 1981.12.31 법률 제3472호로 개정된 같은법 조항을 적용하지는 않았으므로 원심판결에는 법률을 소급 적용한 위법도 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재산세는 소유권의 대상이 되는 토지, 건물 등에 대하여 과세되는 것으로서 건축물을 신축한 경우에는 그 신축행위에 의하여 소유권의 대상이 될 수 있는 독립한 부동산이 되었을 때 즉 지붕과 주위벽을 갖추고 토지에 정착한 1개의 건축물로서 존재함에 이른 때에는 재산세 과세대상이 될 수 있는 건축물이라고 해석함이 상당할 것이고, 현실적으로 그 건축물본래의 용도에 따른 사용수익이 가능할 정도로 완성된 것을 과세의 요건으로 한다고는 해석되지 아니한다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 건물의 2층과 3층부분이 재산세과세대상의 건물인지의 여부에 관한 판단에서, 이 사건 건물은 원래 주택용 1층 건물이었으나 무허가로 2층과 3층부분의 벽과 스라브를 축조하자 그 기반이 허약하여 1층부분에 균열이 생겨 도괴의 위험성이 농후한 관계로 방치하여 두었다가 관할구청의 단장지시를 받고 2, 3층에 유리문을 끼우고 미장공사를 하였을 뿐 계단축조나 내부공사도 하지 못한 상태인 사실을 인정한 후 위 2층과 3층부분 건물은 건물로서의 존재목적이 상실된 채 사용수익이 불가능한 상태로 방치되어 있는 벽과 지붕이 있는 것에 불과하여 재산세과세대상이 되는 건물이라 할 수 없다고 판단하고 있다.
(2) 그러므로 살피건대 지방세법 제180조 제2호에서 재산세 부과대상 건축물을 동법 제104조 제4호의 규정에 의한 건축물을 말한다고 규정하고 있고 동법 제104조 제4호, 동법시행령 제75조의 2, 제1호에 의하면 건물이라 함은 주택, 점포, 사무실, 공장, 창고, 수상건물 등 지붕과 벽 또는 기둥이 있는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 재산세는 소유권의 대상이 되는 토지, 건물 등에 대하여 과세되는 것으로서 건축물을 신축한 경우에는 그 신축행위에 의하여 소유권의 대상이 될 수 있는 독립한 부동산이 되었을 때 즉 지붕과 주위 벽을 갖추고 토지에 정착한 1개의 건축물로서 존재함에 이른 때에는 재산세과세대상이 될 수 있는 건축물이라고 해석함이 상당할 것이고, 현실적으로 그 건축물 본래의 용도에 따른 사용수익이 가능할 정도로 완성된 것을 과세의 요건으로 한다고는 해석되지 아니한다.
이상의 견해에서 보면 이 사건 건물은 이미 지붕과 주위 벽을 갖추었다는 것이므로 독립한 부동산으로 존재하는 것으로 인정되고 재산세의 과세대상이 되는 건물이라고 할 것이다.
원심이 위 2, 3층의 건물은 재산세과세대상이 되는 건물이라 할 수 없다고 한 판단은 결국 재산세과세대상 건물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제1호에서 말하는 법인과의 거래인지 여부는 단순히 계약서상의 명의에만 의존할 것이 아니고 당사자의 의사나 매매대금의 실질적인 출연자 등 계약의 실질적인 내용을 고려하여 판단하여야 할 것이므로 사실은 법인과 양도거래를 하면서 양도소득세의 중과세를 피하기 위하여 형식적으로 개인과 매매계약을 체결하는 것으로 가장하거나 형식적으로 자연인을 중간에 개재시킨 것이어서 그 중간의 거래가 가장행위라고 인정되는 경우에는 실질적인 매수인을 법인이라고 인정할 수 있다 할 것이나, 매도인이 실질적인 매수인이 법인인 사실을 모르고 개인과 계약을 체결한 경우나 매도인이 법인 아닌 개인에게 매도할 의사로서 개인과 매매계약을 체결하였고 그 매매계약이 유효한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 같은법시행령을 적용함에 있어서도 개인과의 거래로 인정하는 것이 상당하다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1988.4.22. 소외인에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하고 기준시가에 의한 양도소득세 및 방위세를 납부하였는데, 1989.12.23. 소외 쌍용양회주식회사(이하 소외 회사라 한다)에게 다시 이전등기되자 피고는 이 사건 부동산의 양도는 소외 회사가 실질적 매수인으로서, 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 단서 및 같은법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제1호 소정의 법인과의 거래로 실지거래가액이 확인된 경우에 해당한다고 하여 양도소득세 금 314,053,720원과 방위세 금 62,810,750원을 추가로 결정 고지한 사실을 인정한 다음, 위 시행령에서 말하는 법인과의 거래인지 여부는 단순히 계약서상의 명의에만 의존할 것이 아니고 당사자의 의사나 매매대금의 실질적인 출연자 등 계약의 실질적인 내용을 고려하여 판단하여야 할 것이므로 사실은 법인과 양도거래를 하면서 양도소득세의 중과세를 피하기 위하여 형식적으로 개인과 매매계약을 체결하는 것으로 가장하거나 형식적으로 자연인을 중간에 개재시킨 것이어서 그 중간의 거래가 가장행위라고 인정되는 경우에는 실질적인 매수인을 법인이라고 인정할 수 있다 할 것이나, 매도인이 실질적인 매수인이 법인인 사실을 모르고 개인과 계약을 체결한 경우나, 매도인이 법인 아닌 개인에게 매도할 의사로서 개인과 매매계약을 체결하였고 그 매매계약이 유효한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 시행령을 적용함에 있어서도 개인과의 거래로 인정하는 것이 상당하다고 전제하고, 원고가 실질적으로 이 사건 부동산을 소외 회사에게 매도하면서 형식상 소외인을 중간에 개재시켜 가장매매를 하였다는 피고의 주장에 부합하는 증거들을 판시와 같이 배척한 후, 오히려 거시증거에 의하여 이 사건 부동산의 실질적 매수인은 소외 회사이지만 원고는 그 사실을 모르고 위 소외인에게 매도할 의사로 이를 매도하였던 것이므로 이는 개인과의 거래로 인정된다고 하여 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하고 있는바, 기록에 대조하여 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 소론이 들고 있는 점들에 의하더라도 실질적 매수인이 소외 회사임을 원고가 알고 매도하였다고 인정하기에 미흡한 것으로 보이며 달리 원심판결에 소론과 같은 실질과세의 원칙에 관한 법리오해나 심리미진 또는 채증법칙위반의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 출원상표 "드레곤 카이저"와 인용상표(1) <ImageId0> , 인용상표(2) <ImageId1> 는 모두 문자와 문자 또는 도형의 결합상표로서 일반 수요자에게는 각 문자 및 도형 부분들이 분리관찰될 수 있으며, 거래의 간이 신속을 위하여 그 중 하나의 요부만으로 분리관찰되거나 간략화하여 호칭되는 거래사회의 실정으로 보아 출원상표는 용을 뜻하는 'DRAGON'의 한글표기인 '드레곤'이나 황제를 뜻하는 'KAISER'의 한글표기인 '카이저'로 약칭·관념될 수 있고, 인용상표(1)은 도형 부분과 문자 부분이 모두 요부라 할 것이나 거래사회의 실정으로 보아 'Dragon'만으로 약칭·관념될 수 있고, 인용상표(2)는 '카이저(KAISER)'와 '맨(MAN)'으로 분리되어 그 요부인 '카이저(KAISER)'만으로 약칭될 수 있어서 인용상표(1), (2)가 'Dragon' 및 '카이저'만으로 약칭되는 경우 출원상표와 인용상표(1), (2)는 칭호 및 관념이 동일하여 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 때 서로 유사하다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 출원인들의 부담으로 한다.

이유
출원인들의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 보충상고이유서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다).
기록에 의하여 1993. 10. 27. 출원된 이 사건 출원상표(이하 본원상표라 한다) "드레곤 카이저"와 인용상표(1)(상표등록번호 1 생략) 및 인용상표(2)(상표등록번호 2 생략)의 유사 여부를 살피건대, 본원상표와 인용상표(1)(2)는 문자와 문자 또는 도형의 결합상표로서 각 구성 부분들은 외관상 서로 분리되어 있을 뿐만 아니라 그 결합으로 인하여 새로운 특정한 관념을 낳는 것도 아니고 이를 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 일체불가분적으로 결합되어 있다고 보기도 어려우므로 일반 수요자에게는 각 문자 및 도형 부분들이 분리관찰될 수 있으며, 거래의 간이 신속을 위하여 그 중 하나의 요부만으로 분리관찰되거나 간략화하여 호칭되는 거래사회의 실정으로 보아 본원상표는 용을 뜻하는 "DRAGON"의 한글표기인 "드레곤"이나 황제를 뜻하는 "KAISER"의 한글표기인 "카이저"로 약칭되어 관념될 수 있고, 인용상표(1)은 도형 부분과 문자 부분이 모두 요부라 할 것이나 거래사회의 실정으로 보아 "Dragon"만으로 약칭·관념될 수 있으므로 양 상표가 "드레곤"만으로 약칭되는 경우 양 상표는 칭호 및 관념이 동일하여 양 상표를 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 때 서로 유사하다고 할 것이고, 또한 인용상표(2)는 "카이저(KAISER)"와 "맨(MAN)"으로 분리되어 그 요부인 "카이저(KAISER)"만으로 약칭될 수 있어서 양 상표가 "카이저"만으로 약칭되는 경우 양 상표는 칭호 및 관념이 동일하여 양 상표를 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 때 서로 유사하다고 할 것이므로, 본원상표와 인용상표(1)(2)가 다 같이 금속완구, 목제완구 등의 지정상품에 함께 사용된다면 거래자나 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 불러 일으킬 염려가 있다고 할 것이다.
그리고 상표의 등록적격성의 유무는 지정상품과의 관계에서 각 상표에 따라 개별적으로 판단되어야 할 것이므로 인용상표 등록 전후에 칭호나 관념에 있어 관련이 있는 소론 지적의 상표등록이 되었다는 사정만으로는 달리 볼 것이 아니라 할 것이다.
원심판단에는 소론과 같은 상표의 유사 여부 판단에 대한 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수인이 구분소유하는 건물이 건축법 제42조 소정의 위반건축물인지를 가리는 데 있어서는 각 구분소유의 대상이 된 부분별로 건축관계법에 위반되는 사항이 있는지를 판단함이 원칙이지만 수개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단 기타 구조상 구분소유자 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 구분소유권의 목적으로 할 수 없고 공용부분은 그 구분소유자 전원의 공유에 속하는 것이므로, 이처럼 구조상, 이용상의 독립성을 갖지 아니하여 전유부분과 분리하여 생각할 수 없는 공용부분에 건축관계법에 위반되는 사항이 있다면 결국 구분소유권의 목적이 된 각 전유부분을 포함한 전부에 위반사항이 있는 것으로 볼 수밖에 없다.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 제2점을 먼저 본다.
기록에 의하면 원고들을 포함한 14명이 구분소유하고 있는 이 사건 건물은 서울 용산구 한남동 737의 37 외 1필지상의 연면적 9961.6평방미터인 지하2층, 지상10층 건물 중 1층(판매시설) 593.36평방미터, 3층(기계, 전기실) 24.7평방미터 지하2층(주차장) 100.36평방미터인데, 피고가 이 사건 거부처분을 할 때인 1988.11.16. 당시 위전체건물 중 근린생활시설인 지하 1층과 지상의 5,6,10층의 일부가 용도변경의 허가도 없이 디스코클럽 등 유흥음식점으로 사용되고 있었고, 지상 1층 등의 주차시설에 설치된 카리프트시설(주차장의 자동차 운반시설)이 고장나 작동되지 않고 있었는데도 이로 인한 위반사항이 시정되고 있지 않아 위 전체건물로서는 건축법 제42조에 규정한 위반 건축물임을 알 수 있다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 건축법 제42조 제1항에 정한 위반건축물인지의 판단은 구분소유권의 대상건물을 기준으로 구분소유자별로 함이 상당한데 원고들이 구분소유하고 있는 이 사건 건물 자체에 건축관계법상의 위반사항이 없는 이상 위 전체건물 중 이 사건 건물부분과 다른 지하1층과 지상의 5, 6, 10층 등에 위반사항이 있다 하더라도 이 사건 건물까지 위반 건축물이라고는 할 수 없다고 판단하였다.
그런데 수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유하는 이른바 구분소유의 경우 그 건물이 위반건축물인지를 가리는 데 있어서는 각 구분소유의 대상이 된 부분별로 건축관계법에 위반되는 사항이 있는지를 판단함이 원칙이라 하겠지만 이러한 경우에도 수개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단 기타 구조상 구분소유자 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 구분소유권의 목적으로 할 수 없고( 집합건물의소유및관리에관한법률 제3조 제1항), 공용부분은 그 구분소유자 전원의 공유에 속하는 것이므로( 위 법률 제10조 제1항), 이처럼 구조상·이용상의 독립성을 갖지 아니하여 전유부분과 분리하여 생각할 수 없는 공용부분에 건축관계법에 위반되는 사항이 있다면 결국 구분소유권의 목적이 된 각 전유부분을 포함한 전부에 위반사항이 있는 것으로 볼 수밖에 없는 것이다.
그리고 이 사건에서 건물 특히 그 중 지하2층의 주차장이 이곳으로 진입하기 위한 통로 및 고장나 가동되지 않는다는 카리프트시설과 어떤 관계에 있는지, 그 주차통로 및 카리프트시설 등이 공용부분으로서 공유는 아닌지, 그 공용부분에 위반사항은 없는지의 점 등을 심리하지 않고는 전유부분 외 공용부분을 포함한 이 사건 건물 자체에 건축관계법에 위반되는 사항이 없다고 단정할 수 없다.
그런데도 원심은 위 점 등을 심리한 흔적도 없이 이 사건 건물에는 위반사항이 없다고 단정하고 말았으니 이러한 원심판결에는 심리미진이나 구분소유 또는 위반건축물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 신빙성이 희박한 피고 본인이나 그 가족들의 진술을 들어 처분문서를 증거로 쓸 수 없다고 한 원심의 증거판단은 채증법칙에 위배되었다고 하여 원심판결을 파기한 사례

주문
원판결을 파기하여, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여,
원판결 이유에 의하면, 원심은 갑제1호증(근저당권설정계약서), 갑제2호증(차용증서)상의 피고 명하의 인영이 피고의 것임을 피고도 인정하고 있으나, 설시증거에 의하면 피고의 아들인 소외 1이 자기집과 인접한 피고의 집에 가서 그 곳 내실 벽장속에 넣어 둔 손가방 안에서 피고의 인장을 훔친 다음 원고 주장과 같이 원고로부터 피고를 연대보증인으로 하여 돈을 빌리면서 원고가 요구하는 바에 따라 피고의 승낙을 얻지 아니한 채 피고 명의의 갑 제1,2호증을 각 작성한 후 이에 위 인장을 함부로 찍은 사실을 인정할 수 있다고 하여 갑제1,2호증을 원고주장 사실인정의 증거로 쓸 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 원고의 대여금청구를 기각하였다.
그러나, 원심이 원용한 설시증거에 의하면, 피고는 이 사건 대여금청구소송 제기후 비로소 소외 1의 금원차용사실과 인장도용사실을 알았다는 것이나, 원심이 채용한 을제2호증의 6(피의자신문조서) 기재에 의하면, 소외 1은 금원차용시 피고의 딸인 소외 2에게서 동인의 인감도장과 설정용으로 된 인감증명서를 건네받아 동인의 명의로 되어 있으나 사실상 피고의 소유인 부동산을 위 차용금채무의 공동담보로 제공하는 내용의 위 갑제1호증을 작성하였다는 것이니 이에 의한다면 당시 소외 2가 피고에게 위 사실을 알렸을 가능성이 매우 크다고 보는 것이 경험칙상 타당하고, 또한 원심이 채용한 증거는 이 사건 대여금청구소송 제기후 피고가 소외 1을 인장절도 등의 혐의로 고소하여 이루어진 피고 본인이나 피고의 자녀들의 진술로서 그 신빙성이 희박하다고 하겠고, 그밖에 소외 1의 인장도용 사실을 직접 뒷받침할 만한 증거는 달리없다.
그렇다면, 위와 같이 신빙성이 희박한 피고 본인이나 그 가족들의 진술을 들어 처분문서인 갑제1,2호증의 증거로 쓸 수 없다고 한 원심의 증거판단은 채증법칙에 위배되었다고 할 것이고 이는 원판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반이라고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
이에 원판결을 파기하여 이 사건을 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 특허법시행규칙(1970.3.23 상공부령 제314호) 제45조 제1항 소정의 2이상의 발명을 1출원으로 한 경우란 2이상의 발명이 반드시 특허청구의 범위에 기재된 경우 뿐만 아니라 발명의 상세한 설명이나 도면에 기재된 경우도 포함하는 것이므로 원출원중 일부 발명이 상세한 설명이나 도면에 기재된 경우에는 분할출원을 위하여 원출원을 하나의 발명에 대한 출원으로 정정할 필요없이 신규 출원만을 하더라도 분할출원으로서 적법한 것이다.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
심판청구인 소송대리인 이윤모의 상고이유를 본다.
1. 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원은 1971.10.16. 1971특허원 (출원번호 생략)로 출원된 원출원의 분할출원으로서 출원된 것인바, 당시의 구 특허법 제9조 및 같은법시행규칙 제45조의 규정에 의하면 분할출원은 원출원의 심사계속중 원출원을 하나의 발명에 대한 출원으로 정정하고 기타 발명에 대하여 신규출원을 하여야 하도록 되어 있음에도 불구하고, 심판청구인은 원출원의 항고심결통지 이전까지 원출원에 대하여 하나의 발명에 대한 출원으로 적법하게 정정한바 없으므로 이 사건 출원을 분할출원으로서 부적법하다고 판단하고 있다.
2. 이 사건 원출원 당시 시행되던 구 특허법(1963.3.5 법률 제1293호) 제9조에 의하면 2 이상의 발명을 1출원으로 한 자가 이를 2이상의 출원으로 분할출원한 경우에는 그 분할출원은 최초에 출원한 때에 출원한 것으로 본다고 규정하고 있고, 같은법시행규칙(1970.3.23 상공부령 제314호)제45조 제1항에 의하면 법 제9조의 규정에 의하여 2이상의 발명을 포함한 1특허출원을 2이상의 출원으로 분할하고자 하는 자는 원출원을 하나의 발명에 대한 출원으로 정정하고 기타 발명에 대하여는 신규출원을 하여야 한다고 규정하고 있다. 그런데 위에서 2이상의 발명을 1출원으로 한 경우란 2이상의 발명이 반드시 특허청구의 범위에 기재된 경우 뿐만이 아니라 발명의 상세한 설명이나 도면에 기재된 경우도 포함하는 것인바, 원출원중 일부발명이 상세한 설명이나 도면에 기재된 경우에는 분할출원을 위하여 원출원을 하나의 발명에 대한 출원으로 정정할 필요가 없는 경우도 있을 수 있고, 이러한 경우에는 원출원을 정정함이 없이 신규출원만을 하더라도 분할출원으로서 적법하다고 보아야 할 것이다.
돌이켜 이 사건에서 심판청구인은 이 사건 출원발명은 원출원 발명의 상세한 설명에 기재된 것으로서 분할출원을 위하여 원출원을 정정할 필요가 없는 경우에 해당한다고 주장하고 있으므로(1981.1.20자 보충의견서 참조), 원심으로서는 원출원의 내용과 이 사건 출원내용을 대비하여 과연 심판청구인의 주장과 같이 이 사건 출원발명이 원출원 발명의 상세한 설명에 기재된 일부분으로서 이것을 정정하지 아니하더라도 원출원을 이 사건 출원과 별개의 하나의 발명에 대한 출원으로 볼 수 있을 것인지의 여부를 심리하여 만일 원출원의 정정이 필요없다고 인정된다면 원출원을 정정하지 아니하였다고 하여도 이 사건 분할출원을 적법한 것으로 보고 판단하였어야 할 것이다.
3. 결국 원심결이 원출원의 정정이 없다는 이유만으로 이 사건 출원이 분할출원으로서 부적법하다고 판단하였음은 심리미진과 판단유탈의 위법을 범한 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 원심결을 파기하여 다시 심리케 하고자 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 길이 99센티미터, 두께 8센치미터나 되는 각목으로 피해자의 머리를 세번 가량 강타하고, 피해자가 비틀거리며 쓰러졌음에도 계속하여 더 세게 머리를 두번 때려 피해자가 두개골 골절로 인한 뇌출혈 등으로 사망한 것이라면 피고인에게는 살인의 범의가 있었다고 보기에 충분하다.

주문
상고를 기각한다.
이 판결선고전의 구금일수중 75일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심이 인용한 증거에 의하면 그 판시와 같은 피고인의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 그 증거취사와 사실인정의 과정에 소론과 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 사실을 그릇 인정한 허물이 있음을 찾아 볼 수 없다. 또한 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 길이 99센치미터, 두께 8센치미터나 되는 각목으로 피해자의 머리를 세번 가량 강타하고, 피해자가 비틀거리며 쓰러졌음에도 계속하여 그 각목으로 더 세게 머리를 두번 때려 피해자가 다발성 두개골 골절로 인한 뇌출혈 및 뇌좌상으로 사망한 것이라면 피고인에게 살인의 범의가 있었다고 보기에 충분하므로 그 범의에 관한 원심의 사실인정을 다루거나 범의가 없었음을 전제로 피고인의 소위가 상해치사에 불과하다 하여 원심판결의 법률적용을 탓하는 논지도 이유없다.
2. 기록에 의하여 살펴보아도 피고인의 판시범행이 소론과 같이 정당방위나 과잉방위에 해당하는 행위였다고 보아야 할 사정을 찾아볼 수 없으므로 원심이 형법 제21조를 적용하지 아니한 조치를 탓하는 논지도 받아들일 수 없다.
3. 결국 상고논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 판결선고전의 구금일수 일부를 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 복적 및 분가무효확인청구는 가족제도의 근간을 이루는 가의 존부에 관한 소송으로서 인사소송법에 명문의 규정은 없으나 성질상 동법의 적용을 받는 인사소송으로 봄이 상당하므로 심판의 대상이 된다.

주문
원심판을 취소하고 이 사건을 대전지방법원에 환송한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3(각 호적등본) 및 갑 제2호증(제적등본)의 각 기재에 의하면, 청구인은 양모, 피청구인은 양자로서 청구인은 충남 공주군 정안면 (상세지번 1 생략) 호주 피청구인이 호적에 양모인 가족으로 등재되어 있다가 1984.12.13. 복적신고에 따라 청구인의 친가인 군산시 중앙로 1가 (지번 생략) 호주 청구외인의 호적에 매인 가족으로 복적등재되고 이어 같은달 15. 분가신고에 의하여 충남 공주군 정안면 (상세지번 2 생략)을 본적으로 하여 청구인이 호주로 분가, 등재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
그런데 청구인은 피청구인이 청구인 몰래 자기 마음대로 위 복적신고와 분가신고를 하였으므로 이에 기한 위 복적 및 분가는 모두 무효라 할 것이어서 청구취지기재와 같이 그 확인을 구하기 위하여 이 사건 청구에 이르렀다고 주장하므로 이 사건 청구가 심판이 대상이 되는가에 관하여 보건대, 청구인이 주장하는 바와 같은 복적 및 분가무효확인청구는 가족제도의 근간을 이루는 가의 존부에 관한 소송으로서 인사소송법에 명문의 규정은 없으나 성질상 동법의 적용을 받는 인사소송으로 봄이 상당하니 만큼 심판의 대상이 된다 할 것이다.
그렇다면 이와 결론을 달리하여 이 사건 청구가 심판의 대상이 되지 아니하여 부적법하다고 보고 소를 각하한 원심판은 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건을 원심법원인 대전지방법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이므로 검사가 일차 무협의 결정을 하였다가 다시 공소를 제기한 것이 일사부재리의 원칙에 위배되는 것은 아니다.

나. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 1985.1.1부터 실효되었으나 이 법은 부동산등기법에 의하여 등기하여야 할 부동산으로서 그 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부 기재가 실제 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 간이한 절차에 의하여 등기할 수 있게 함을 목적으로 하여 한시적으로 제정된 것이어서 그 폐지는 위 법제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌 그 자체가 부당하였다는 반성적 고려에서 기인한 것이 아니라 그 제정목적을 다하여 위 법을 존속시킬 필요성이 없다는 고려에서 폐지된 것이므로 위 법 시행당시에 행하여진 위반행위에 대한 가벌성을 소멸시킬 이유가 없어 위 법 시행기간 중의 위반행위는 그 폐지후에도 행위당시에 시행되던 위법에 따라 처벌되어야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고후 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결이 채택하고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치를 정당하게 수긍할 수 있고 그 증거의 취사선택과정에 채증법칙을 어기거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없고, 일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이므로 소론과 같이 이 사건에 대하여 검사가 일차 무혐의결정을 하였다가 다시 공소를 제기하였다 하여도 이를 두고 일사부재리의 원칙에 위배하는 등의 법리오해가 있다 할 수 없다.
또한 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 1985.1.1부터 폐지된 법률임은 소론과 같으나 이 법은 부동산등기법에 의하여 등기하여야 할 부동산으로서 그 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부기재가 실제 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 간이한 절차에 의하여 등기할 수 있게 함을 목적으로 하여 한시적으로 제정된 것이어서 그 폐지는 위 법 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌 그 자체가 부당하였다는 반성적 고려에서 기인한 것이 아니라 그 제정목적을 다하여 위 법을 존속시킬 필요성이 없다는 고려에서 폐지된 것이므로 위 법 시행당시에 행하여진 위반행위에 대한 가벌성을 소멸시킬 이유가 없어 위 법시행기간중의 위반행위는 그 폐지후에도 행위당시에 시행되던 위 법에 따라 처벌되어야 할 것이고 ( 대법원1980.7.22 선고 79도2953 판결, 1993.1.31. 선고 62도 257판결 등 참조), 더우기나 위 법의 부칙 규정에 의하면 위 법이 1984.12.31까지 효력을 가진다고 규정하는 한편 위 법 시행중에 이 사건과 같은 제13조의 죄를 범한 자에 대하여는 위 법의 유효기간 경과후에도 위 법을 적용한다고 규정하고 있는 바이므로 원심이 이 사건 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 위반의 점에 관하여 위 법 제13조를 적용하여 피고인을 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 등록상표의 구성부분인 'SPA'가 그 지정상품에 사용될 경우 '온천수의 미네랄 성분을 함유한', '온천수의 미용효과가 있는', '스파에서 주로 판매되는', '스파의 효과가 있는 홈스파 제품' 등과 같이 그 화장품의 원재료나 효능 및 용도를 직접적으로 표시하는 의미로 직감된다고는 볼 수 없고, 등록상표와 인용상표들이 'SPA'나 '스파'로 호칭될 경우 그 호칭 및 관념이 동일하여 양 상표들을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰할 때 서로 유사하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 상고이유 제1, 3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표(등록번호 생략)의 구성 중 'SPA'는 원래 '광천', '온천장' 등의 의미를 가지는 영어 단어인데, 고등학교 수준에서 학습하는 단어가 아니고 비교적 최근에 온천을 'SPA'와 관련지어 표기하는 정도에 불과하여 이 사건 등록상표의 지정상품인 모발 관련 화장품의 일반 수요자 또는 거래자에게 잘 알려진 친숙한 단어라고 할 수 없고, 1994.경부터 호텔이나 외국의 일부 휴양시설에서 온천욕과 함께 다양한 종류의 마사지를 받는 서비스 장소로 'SPA'가 이용되거나 외국의 화장품회사에서 온천수를 이용한 립스틱을 만들기도 하고 'SPA'에서 사용할 용도로 목욕용품을 출시하였다는 국내 보도만이 있을 뿐, 'SPA'가 화장품 업계에서 원재료로 널리 쓰였다거나 'SPA'용으로 출시된 화장품이 국내외에서 보편적, 계속적으로 제조·판매되어 널리 확산되었다고 인정하기에 부족하다고 사실 인정을 한 다음, 위 인정사실만으로는, 이 사건 등록상표의 등록출원시인 1999. 11. 22.경 그 지정상품인 모발 관련 화장품의 일반 수요자나 그 유통에 관여하는 거래자들 사이에 'SPA'가 그 지정상품에 사용될 경우 '온천수의 미네랄 성분을 함유한', '온천수의 미용효과가 있는', '스파에서 주로 판매되는', '스파의 효과가 있는 홈스파 제품' 등과 같이 그 화장품의 원재료나 효능 및 용도를 직접적으로 표시하는 의미로 직감된다고는 볼 수 없고, 따라서 이 사건 등록상표와 인용상표들이 'SPA'나 '스파'로 호칭될 경우 그 호칭 및 관념이 동일하여 이 사건 등록상표와 인용상표들은 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰할 때 서로 유사하다는 취지로 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 기술적 표장에 관한 법리오해나 상표의 유사 판단에 관한 판단 기준을 그르친 위법 등이 없다.
그리고 상고이유에서 지적한 대법원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
이 사건 등록상표의 'SPA'가 모발 관련 화장품 업계의 거래자들 사이에서 계속적으로 자유롭게 사용되어 온 결과 관용표장이 되었으므로 그 식별력이 없다는 원고의 주장에 대하여 원심이 명시적 판단을 하지 아니하였음은 상고이유에서 지적한 바와 같으나, 원심이 인정한 사실이나 기록에 나타난 모든 자료에 의하여 보더라도 'SPA'가 그 거래자들 사이에서 계속적으로 사용되어 관용표장이 되었음을 인정할 수 없으므로 이에 관한 상고이유의 주장은 어차피 배척되어야 할 것이어서, 원심이 이에 관한 명시적 판단을 하지 아니하였다고 하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사망한 사람을 상대로 한 사실상혼인 존재확인의 조정신청에 의하여 조정이 성립되었다고 하더라도 그 조정은 효력을 발생할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
피고(반소원고 이하 단순히 피고라고 약칭한다) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단원고(반소피고 이하 단순히 원고라고 약칭한다)는 피고에 대하여 원고소유의 본건 논을 불법경작하므로서 원고의 입은 손해배상을 청구하였다가 피고가 본건 논을 아무법률상 원인 없이 경작하므로 원고의 손해아래 피고가 얻은 이익의 반환을 구하는 부당이득의 청구로 변경하였는바 위두 청구는 실질적으로 보아 같은 이익을 목적으로 할 뿐 아니라 청구의 기초되는 사실은 피고가 원고 소유의 논을 경작하였다는 사실로서 청구의 기초에 변경이 있다고 할수없으므로 원심이 같은 견해로 원고의 청구의 변경을 용인하였음은 정당하며 반대의 견해로 위 소의 변경은 청구의 초기에 변경이 있다고 주장하는 피고 소송대리인의 상고이유 제1점은 이유 없다.
상고이유 제2점에 대한 판단,
사망한 사람을 상대로 한 사실상 혼인 존재확인의 조정신청에 의하여 조정이 성립되었다 하더라도 실재하지 아니한 사람과의 사이에 성립된 조정이 그 효력을 발생할수 없으므로 같은 견해로 원심이 소외 1과 그의 망 부 소외 2 사이의 망부사망후의 사실상 혼인존재확인의 조정의 효력을 부인 하였음은 정당하므로 반대의 견해로 위 조정이 법률상 유효하다는 상고논지는 이유없다.
상고이유 제3점에 대한 판단,
현행민법이 실시되기전의 우리나라 관습에 의하면 호주 또는 가족이 사망하고 그 상속인이 없는 경우에 그 유산은 근친자에게 권리귀속한다고 보는것이 당원의 판례로 하는바이요, 위 판례는 아직 이를 변경할 이유가 없으므로 반대의 견해로 원심의 적법한 판단을 논난하는 상고 논지는 이유없다.
상고이유 제4점에 대한 판단,
기록을 검토하여 보아도 원고가 피고의 1959년도의 무권원 경작에 의한 손해금의 집행보전을 위한 입도가압류 해방공탁금을 영수하였다고 스스로 인정한 흔적이 없을뿐더러 원심의 부당이득금 인정에 있어 증거취사선택에 아무 위법이 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 집합건물의 부지 소유권자는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조에 의하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있고, 전유부분의 철거가 사실상 불가능하다는 등의 사유만으로 그 매도청구권을 부정할 수는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
1. 집합건물의 부지 소유권자는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조에 의하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있으므로 피고들 소유의 이 사건 집합건물의 부지 소유권자들인 원고들은 피고들에 대하여 위 매도청구권을 행사할 수 있다고 할 것이고, 소론이 지적하는 바와 같이 그 철거가 사실상 불가능하다는 등의 사유만으로 원고들의 매도청구권을 부정할 수는 없다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 집합건물의소유및관리에관한법률에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음 대지사용권이 없는 피고들은 이 사건 각 건물을 소유하기 위하여 아무런 법률상의 원인 없이 이 사건 대지를 점유함으로써 이 사건 대지 중 피고들의 각 점유 부분에 상당하는 임료 상당의 이득을 얻고, 동액 상당의 재산상의 손해를 원고들에게 입혔다고 할 것이므로, 원고들에게 각 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하는 한편 이 사건 대지에 관하여 같은 지분을 가지고 있는 원고들은 이 사건 대지에 관한 임료 상당액을 기초로 하여 산정한 부당이득액을 동일한 비율로 나눈 금액의 반환을 구할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
3. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고들은 피고들이 이 사건 각 건물을 매수할 당시에 이 사건 각 건물만의 매수를 묵시적으로 동의하였으므로, 그 철거를 구할 권리를 가지지 아니한다는 피고들의 주장, 피고들은 소외 김천석, 소외 오정만 등으로부터 이 사건 각 건물과 함께 그 대지사용권까지 매수하였으나, 등기를 이전받지 못하였을 뿐이므로 이 사건 대지를 점유할 정당한 권원이 있고, 또한 원고들은 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거를 구할 수 없다는 피고들의 주장 및 원고들이 피고들을 상대로 이 사건 이전에 부당이득반환청구소송을 제기, 승소하여 피고들로부터 부당이득금을 지급받은 다음 차후에는 임료 상당의 부당이득반환청구를 하지 않기로 하였다는 피고들의 주장을 각 그 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 노하우(Know-how)방식에 의한 기술제공은 부가가치세법 제7조 제1항이 정하고 있는 용역의 공급범위에 속하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하며, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 소외 대한생명보험주식회사의 사옥인 63빌딩 시공시 미국법인인 맨스필드사로터 중앙감시반에서 건물의 자동운전, 자동제어 및 감시기능을 수행하는 자동화시스템설비를 구입하면서 1983.9.10.경 그에 따른 설계도, 설계서류, 안내서 등을 금 655,762,756운 상당으로 일본법인이 세키가하라사로부터 대리석을 구입하면서 1983.11.2.경 그 따른 대리석설계도 등을 금 1,380,512,800원 상당으로, 서독법인인 하-울리히이쎌바에허 텐넨베크사로부터 주방설비를 구입하면서 1985.1.9.경 그에 따른 설계도 등을 금 84,805,790원 상당으로 각 수입하였는데 피고는 원고가 위 각 소외회사로부터 수입한 위 각 설계도 및 설계서류, 안내서 등을 통하여 공개되지 아니한 기술적 정보를 제공받았거나 또는 그 설계도에 따른 작업을 위하여 위 각 소외회사로부터 설비이전기술용역과 대리석가공기술용역을 제공받고 그 사용료를 지급하였으면서도 이에 대한 부가가치세법 제34조 제1항에 정한 부가가치세 대리납부의무를 이행하지 아니하였다는 이유로 이건 부가가치세부과처분에 이른 사실을 확정한 다음 원고가위 각 소외회사들로부터 위 설계서류들을 통하여 기술적 정보 즉 노우-하우(KNOW-HOW)를 받았다는 점에 대한 주장입증이 없을 뿐더러 노우-하우(KNOW-HOW)방식에 의한 기술제공은 부가가치세법 제7조 제1항이 정하고 있는 용역의 공급범위에 속하지도 않으며 또한 위 각 소외회사들의 기술진이 국내에 들어와 위설비이전기술용역이나 대리석가공기술용역을 제공하였음을 인정한 자료가 없으므로 피고가 원고에 대하여 위 각 소외회사들로부터 기술용역을 공급받고 그 사용료를 지급한 자로서 그 대리납부의무를 이행하지 아니하였다 하여 한 이 사건 부과처분을 위법한 것으로 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 친권자 본인이 부상을 입어 손해배상에 관하여 가해자측과 합의를 하는 경우 특별한 사정이 없는 한 미성년자인 자녀들의 고유의 위자료에 관하여도 그 친권자가 법정대리인으로서의 합의도 함께 하였다고 보는 것이 우리의 경험칙에 합당하다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 이건 사고가 발생한 후인 1972.7.21 원고들 측에서는 피고로부터 치료비 및 위자료로 금 650,000원을 받기로 합의를 하고, 원고 심경숙, 동 심경일, 동 심인길의 법정대리인 원고 심재관이 인장을 그리고 원고 장춘자가 무인을 각 날인한 합의서(갑 제4호증)까지 작성한 다음 금 650,000원을 모두 수령한 사실을 인정할 수 있다고 한 다음 위 합의서 작성 당시 원고 심재관은 의식불명상태에 있었고 원고 장춘자는 무식한 탓으로서류내용을 알지 못한 채합의서를 작성하였다든가 위 합의는 원고 심재관의 고유의 청구권에 한정된 것이라는 원고들 주장은 받아들일 수 없다고 판시하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하고 원고들의 항소를 기각하였다.
2. 기록을 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에소론과 같은 채증을 그릇하여 사실을 오인한 위법 있음을 발견할 수 없을 뿐더러 친권자 본인이 부상을 입어 손해배상에 관하여 가해자측과 합의를 하는경우 특별한 사정이 없는 한 미성년자인 자녀들의 고유의 위자료에 관하여도 그 친권자가 법정대리인으로서의 합의도 함께 하였다고 보는 것이 우리의 경험칙에 합당하다 할 것이니 원심이 이러한 취지에서 한 위와 같은 판단은 정당할 것이다. 논지 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 출원상표 “ <img1>”는, ‘NICOLE’ 또는 ‘MILLER’만으로 분리되어 호칭·관념된다고 보기 어려우므로, 선등록상표 “ <img2>” 및 “ <img3>”과 외관은 물론, 호칭·관념에 있어서도 서로 달라 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품 출처의 오인·혼동을 일으킬 염려가 없어 선등록상표들과 유사하지 않다고 한 사례

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
상표의 유사 여부는 그 외관·호칭 및 관념을 객관적·전체적·이격적으로 관찰하여 그 지정상품의 거래에서 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 하므로, 대비되는 상표 사이에 유사한 부분이 있다고 하더라도 그 부분만으로 분리인식될 가능성이 희박하거나 전체적으로 관찰할 때 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없다( 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006후3557 판결 등 참조).
기록에 비추어 살펴보면, “ ”로 구성된 이 사건 출원상표(출원번호 제40-2006-34773호)는 미국 출신 의류 디자이너의 성명으로 된 문자상표로서, “ ”로 구성된 원심 판시 선등록상표 1과는 ‘MILLER’ 부분을, “ ”으로 구성된 원심 판시 선등록상표 2와는 ‘NICOLE’ 부분을 각각 가지고 있는 점에서 유사한 면이 있다.
그러나 이 사건 출원상표는 전체호칭이 ‘니콜 밀러’로 네 음절에 불과하여 비교적 짧은 편이고, 또한 우리나라의 영어 보급수준이나 국제교류의 정도 및 인터넷 사용이 보편화된 현실 등에 비추어, 국내 일반 수요자나 거래자는 이 사건 출원상표의 표장이 서양인의 성명임을 쉽게 알 수 있다 할 것인데, 양 상표의 지정상품인 의류제품 등에 있어서 이 사건 출원상표의 출원일 당시에 이미 디자이너의 성명 전체로 된 상표의 사용이 일반화되는 추세에 있어 일반 수요자나 거래자 간에도 성과 이름이 포함된 상표 전체로서 상품의 출처를 인식하는 경향이 있었을 뿐만 아니라, ‘NICOLE’ 또는 ‘MILLER’가 특별히 식별력이 강한 부분도 아니어서, 일반 수요자나 거래자가 이 사건 출원상표에서 ‘NICOLE’ 또는 ‘MILLER’ 부분만을 따로 떼어 내어 이 부분만에 의하여 호칭, 관념할 가능성은 희박하고, 표장 전체인 ‘니콜 밀러’로 호칭·관념할 가능성이 높다고 보아야 할 것이다.
따라서 이 사건 출원상표가 ‘NICOLE’ 또는 ‘MILLER’만으로 분리되어 호칭·관념된다고 보기 어려운 이상, 이 사건 출원상표는 선등록상표들과 외관은 물론, 호칭·관념에 있어서도 서로 달라 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품 출처의 오인·혼동을 일으킬 염려가 있다고 할 수 없다.
같은 취지에서 원심이 이 사건 출원상표와 선등록상표들이 유사하지 않다고 판단한 것은 옳다.
원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 주택건설촉진법(1986.12.31. 법률 제3902호로 개정되기 전의 것) 제38조 제2항, 공동주택관리령 제6조 제2항 별표 2의 규정에 의하여 건설부장관의 허가대상이 되는 공동주택의 바닥의 대수선은 공동주택(아파트)의 층을 구획지우는 철근 콘크리트조만을 뜻하는 것이고, 구조상이나 외관상 영향을 주지 아니하는 그 위의 모르터나 마루의 수선은 이에 해당하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
주택건설촉진법(1986.12.31. 법률 제3902호로 개정되기 전의 것)제38조 제2항, 공동주택관리령 제6조 제2항 별표 2 의 규정에 의하면 공동주택의 입주자 및 사용자가 공동주택의 증ㆍ개축(대수선을 포함한다)을 하기 위하여는 미리 건설부장관의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는바, 그 허가대상이 되는 공동주택의 바닥의 대수선은 공동주택(아파트)의 층을 구획지우는 철근콘크리트조만을 뜻한다 할 것이고 구조상이나 외관상 영향을 주지 아니하는 그 위의 모르터나 마루의 수선은 이에 해당하지 아니한다 할 것이다( 건축법(1986.12.31. 법률 제3899호로 개정되기 전의 것) 제2조 제13호, 제7호, 같은 법 제17조, 같은 법 제2조 제9호, 건축법시행령(1986.12.29. 대통령령 제12022호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제6호).
따라서 원심이, 피고인이 한 이건 난방공사는 모르터 일부와 마루만을 제거한 후 피.브이.씨(P.V.C.)를 깔고 다시 그 위에 모르터 마감을 한 사실을 인정한 다음 이는 공동주택의 대수선에 해당하지 아니한다고 하여 무죄를 선고한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 주택건설촉진법 및 공동주택관리령의 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 농약관리법 제10조에 의하면 농약판매업을 하고자 하는 자는 일정한 자격과 시설을 갖추어 등록을 하도록 되어 있는 바, 이는 농약의 성질로 보아 무자격자가 판매업을 할 경우, 국민보건에 위해를 끼칠 염려가 있기 때문이며 따라서 그 등록명의를 다른 사람에게 빌려준다든지 하는 일은 금지된다.

나. 농약판매등록명의자가 그 등록명의를 대여하였다거나 그 명의로 등록할 것을 다른 사람에게 허락하였다면 농약의 판매업에 관한 한 등록명의자 스스로 영업주라는 것을 나타낸 것이라 할 것이므로 상법 제24조에 의한 명의대여자로서 농약거래로 인하여 생긴 채무를 변제할 책임이 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
농약관리법 제10조에 의하면 농약판매업을 하고자 하는 자는 일정한 자격과 시설을 갖추어 등록을 하도록 되어 있는 바 이는 농약의 성질로 보아 무자격자가 판매업을 할 경우 국민보건에 위해를 끼칠 염려가 있기 때문이며 따라서 그 등록명의를 다른 사람에게 빌려 준다든지 하는 일은 금지되고 있다 할 것이다. 그러나 만일 그 등록명의를 대여하였다거나 그 명의로 등록할 것을 다른 사람에게 허락하였다면 농약의 판매업에 관한한 등록명의자 스스로 영업주라는 것을 나타낸 것이라 할 것이고 상법 제24조에 의한 명의대여자로서 농약거래로 인하여 생긴 채무를 변제할 책임이 있다고 할 것이다.
원심은 그 채택증거를 종합하여 피고가 농약관리법에 의하여 농약판매업등록을 한 바 있는데 그 동생인 소외인으로 하여금 피고명의의 위 등록증을 사용하여 ○○농약사라는 상호로 농약판매업을 하게 한 사실을 인정한 다음 그 사업이 비록 소외인의 계산에서 운영되고 피고에게는 사실상 이해관계가 없다 하더라도 피고는 위 등록증의 명의대여자로서 그 사업을 감독할 의무가 있고, 따라서 위 소외인이 부담하고 있는 원고에 대한 농약대금채무를 변제할 책임이 있다고 판단하였는 바 원심의 위와 같은 인정판단은 그 설시에 다소 흠이 있으나 결론에 있어 수긍되는 바이고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진 또는 명의대여자의 책임에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농수산부장관이 서울특별시장이 한 유사도매행위금지 고시를 승인하면서 승인이전의 행위도 추인한 경우 그 추인행위가 행정행위로서 유효라 하여 승인이전에 이루어진 유사도매행위까지 소급처벌할 수는 없다.

주문
이 상고를 기각한다.

이유
서울지방검찰청 검사 정영호의 상고이유를 본다.
서울특별시장이 피고인들의 유사도매행위(폐지된 농산물도매시장법 제10조제3항에 규정된 행위)를 1974.4.25 금지하는 고시를 하였으나 아직 이때에는 농수산부장관의 승인이전이므로 피고인들이 각기 1974.6.10에 한 이 사건 유사도매행위들은 범죄가 될 수 없다 할 것이다. 논지는 농수산부장관이 1975.1.13 서울특별시장이 한 위의 유사도매행위금지고시를 승인하고 그 이전의 행위도 추인하였으므로 위 승인은 그 효력이 피고인들이 한 위의 유사도매행위시까지 미치는 것이므로 피고인들의 위 행위는 위법이라고 주장한다. 그러나 농수산부장관의 위의 추인행위가 행정행위로서 유효라 하여 그사이에 이루어진 피고인들의 유사도매행위까지 소급하여 유죄인 것으로는 될 수 없다 함은 죄형법정주의의 원칙에 비추어 명백하다 할것이다. 원심의 이러한 견해는 정당하고, 여기에는 농수산물도매시장법 제10조 제3항의 법리를 오해한 위법사유가 없다. 원심의 판시취지는 추인이라는 행정행위자체가 적법하지 않다는 취지가 아니다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 지방세법 제235조 제3항에 규정한 도시계획세 부과지역의 고시가 있음으로써 세율과 부과구역이 대외적으로 확정되는 것이므로, 위의 고시없이 한 도시계획세부과처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이며, 그 세율과 부과지역에 변동이 없다 하여 위 고시절차를 생략할 수는 없다.

주문
(1) 원심판결의 피고 패소부분 중 금 1,210,086원에 상당하는 부과처분 취소 부분을 파기하고, 이 부분을 광주고등법원으로 환송한다.
(2) 전항의 부분을 제외한 나머지 부분의 상고를 기각한다.
(3) 전항의 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
(1) 피고가 1974년도와 1975년도의 이 사건 도시계획세를 부과함에 있어서 법률이 규정한 고시를 하지 아니하였으므로 ( 지방세법 제235조 제3항) 이러한 고시없는 부과처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라 할 것이다.
이러한 취지로 판시한 원심 판단은 적법하다.
그 세율이나 부과지역에 변동이 없다하여 고시절차를 생략하여도 상관없다는 논지는 이유없다.
위의 고시가 있으면 세율과 부과 구역이 대외적으로 확정되고, 그 해당구역에 있는 과세목적물 소유자는 감면신청을 할 수 있는 것이다(피고의 조례 제1조).
(2) 원심은 이 사건의 토지 중 산정동(삼학도)의 1972년도와 1973년도의 평당시가는 2,500원이 상당하다고 보았는데 원심의 이러한 사실인정은 정당하다.
(3) 기록 제328장에 있는 원고들 대리인의 청구원인변경서의 기재에 보면 이 사건에서 문제가 되어 있는 부동산 중 산정동 내 삼학도 지역을 제외한 나머지 토지에 대한 피고의 이 사건 부과처분(1972년도분 835,230원, 1973년도분 374,856원)에 대하여는 원고가 불복이 없는 양으로 진술하고 있다. 다시말하면 1,210,086원에 해당하는 피고의 부과처분은 취소할 수 없는 것이다.
이 논지는 이유있다.
이리하여 원심판결의 피고 패소부분 중 금 1,210,086원에 상당하는 부과처분 취소 부분을 파기하여, 이 부분을 광주고등법원으로 환송하기로 하고, 이 부분을 제외한 나머지 부분의 상고는 기각한다. 그리고 이 기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
피고가 1979. 3. 10. 제출한 상고이유서는 소정의 기간이 지난 뒤에 제출된 것이므로 여기에 기재된 사항은 판단하지 아니한다.
이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 국세청장 훈령인 주류유통거래에 관한 규정(1977.6.25 훈령 제585호) 제20조, 제26조는 주류판매업자에 대한 관계에 있어서는 상위법령에 근거가 없어 무효이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고는 1978.11.6자로 일반 주류도매 면허를 받아 주류도매업을 경영하는 원고가 1978.6.16부터 같은 달 24까지 사이에 주류판매 무면허업자에게 맥주를 판매한데 대하여 주류유통거래에 관한 규정20조 및 26조의 6에 의거 원고에게 1978.11.20부터 1979.1.19까지의 주류판매제한처분을 한 사실을 인정하고 피고의 위 처분은 기존의 면허에 기한 영업행위를 제한하는 기속재량 행위로서 법령상의 근거가 있어야 할 것인데, 국세청장 훈령인 주류유통 거래에 관한 규정(1977.6.25 훈령 585호) 20조는 주류도매업자가 주류판매면허 및 사업자등록증을 소지한 자와의 거래비율이 100%미달인 경우에 세무서장은 주류도 매업에 대한 불성실자로 판정하고 같은 규정 26조는 위와 같이 주류불성실 판매업자로 판정받은 자에 대하여 세무서장은 일정 기간동안 주류판매 제한을 할 수있도록 규정하고있으나, 주세법 제38조는 “정부는 주세보전상 필요하다고 인정하는 때에는 대통령령의 정하는 바에 의하여 주류, 주모, 국이나 종국의 제조자 또는 주류국이나 종국의 판매업자에 대하여 제조, 저장, 양도, 양수, 이동설비 또는 가격에 관하여 필요한 명령을 할 수 있다”고 규정하고 있고 이에 기한 같은법 시행령 제57조는 “국세청장은 주류, 주모, 국이나 종국의 제조자 또는 주모 국이나 종국의 판매업자에 대하여 주류, 주모, 주요 국 또는 종국의 제조, 저장, 양도, 양수 또는 이동에 대하여 원료, 품질, 용기, 포장, 수량, 시기, 방법, 상대방 기타의 사항에 관하여 필요한 명령을 할 수 있다”고 규정하고 있을뿐 국세청장이 주류판매업자에 대하여도 위와 같은 명령을 할 수 있다고 규정되어 있지 않고 달리 국세청장이 위와 같은 명령을 할 수 있는 근거규정도 없으므로 피고가 이 사건 처분의 근거로 내세우는 위 국세청 훈령 20조 등은 주류판매업자에 대한 관계에 있어서는 상위 법령에 근거가 없어 무효라 할 것이고 따라서 이 사건 처분은 무효인 훈령에 기초한 것으로서 그 위법의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 판단하고 있는 바, 이는 적법한 사실인정과 정당한 법령해석에 따른 옳은 판단이라 할 것 이고 소론 법리오해나 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없으며 원고가 주류판매 무면허업자에게 주류를 판매하고서도 그 판매수량, 가격, 매수인의 주소, 성명등을 장부에 기재하지 아니함으로써 처벌받은 것이므로 주세법 제18조 제1항 1호의2에 해당되어 피고의 처분의 적법하다는 논지는 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실을 주장하는 것으로써 이는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 징계사유인 뇌물수수사실로 기소되어 항소심까지 유죄의 판결을 받았으나 대법원에서 파기환송받은 항소심에서 증거없다 하여 무죄의 판결이 선고되어 확정된 경우 위 징계사유로 기소되어 제1, 2심에서 유죄의 판결을 받을 정도였다면 이 파면처분은 결과적으로 증거없이 이루어진 셈이 되었다 하더라도 이는 증거판단을 그르쳐 사실을 오인한 경우에 불과하여 그 내용에 중대한 하자가 있다 하더라도 그것이 외관상 명백하다고는 볼 수 없어 취소의 대상은 될지언정 당연무효의 사유는 되지 않는다.

나. 경찰공무원의 징계의결과정에 징계심의위원회에 출석하라는 통보를 하지 아니한 위법이 있다 하더라도 그와 같은 사유는 행정처분의 취소사유에 불과하다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 이 사건 징계사유인 뇌물수수 사실에 관하여 원고는 무죄의 확정판결을 받았으니 이를 원인으로 한 위 판결확정전에 피고의 파면처분은 허무한 사실을 들어 한 것이니 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라는 원고의 주장에 대하여 원고가 위 징계사유인 뇌물수수 사실로 기소되어 항소심까지 유죄의 판결을 받았으나 대법원에서 파기환송 받은 항소심에서 증거없다 하여 무죄의 판결이 선고되어 확정된 사실을 확정한 후 위 징계사유로 기소되어 제1, 2심에서 유죄의 판결을 받을 정도였다면 이건 파면처분은 결과적으로 증거없이 이루어진 셈이 되었다 하더라도 이는 증거판단을 그르쳐 사실을 오인한 경우에 불과하여 그 내용에 중대한 하자가 있다 하더라도 그것이 외관상 명백하다고 볼 수 없어 취소의 대상은 될지언정 당연무효의 사유는 되지 않는다 하여 원고의 청구를 배척하고 있는 바, 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고 객관적으로 명백한 것이어야 한다 할 것인 바, 기록에 의하여 원심판결 이유를 살펴 보아도 원심이 확정한 사실이 위와 같은 이상 위 처분상의 하자는 객관적으로 명백하다고는 할 수 없으므로 원심의 그와 같은 판단조치는 정당하게 수긍이 되며 피고의 징계처분이 범한 위법사유가 취소사유에 그친다면 징계처분의 재량행위에 불과한 소론의 정상참작 사유의 유무는 이 사건에 있어 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 원고는 피고가 이 사건 징계를 함에 있어 원고에 대하여 징계심의위원회에 출석하라는 통보도 하지 아니한 채 진술권포기서를 강압으로 작성 제출케하여 진술의 기회를 박탈하였으니 이는 경찰공무원징계령 제12조 제1항, 2항, 4항에 위배된 절차에 의한 것이어서 이건 파면처분은 당연무효라는 것이나 기록에 의하면 원고가 작성 제출한 진술포기서가 강압에 의하여 작성되었다고 볼 자료는 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 설사 이 사건 징계의결과정에 소론과 같은 사정이 있었다 하더라도 그와 같은 위법사유는 취소사유에 불과하다 할 것이므로 그것이 무효사유에 해당함을 전제로 하는 주장은 채용할 수 없다.
3. 따라서 상고는 이유없다 할 것이므로 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.

[2] 밀항단속법 제3조 제1항에서 규율하는 밀항행위는 여권위조행위와는 전혀 별개의 행위로서 밀항에 반드시 위조여권이 필요한 것도 아니고 위조여권을 반드시 밀항행위에만 사용할 수 있는 것도 아니라는 이유로, 여권위조행위에 가담한 것만으로는 공동가공의 의사로 밀항행위에까지 가담하였다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결 등 참조)).
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 '피고인이 여권브로커인 공소외 1, 여권위조기술자인 공소외 성명불상자와 순차 공모하여 공소외 1으로부터 공소외 2, 3의 여권위조를 부탁받고 일본에 체류 중인 위 성명불상자를 통하여 동인들의 여권을 위조한 다음 공소외 1을 통하여 이를 동인들에게 전달하여 줌으로써 동인들의 밀항행위에 가담하여 밀항단속법 제3조 제1항을 위반하였다.'는 취지의 공소사실에 대하여, 밀항단속법 제3조 제1항에서 규율하는 밀항행위는 여권위조행위와는 전혀 별개의 행위로서 밀항에 반드시 위조여권이 필요한 것도 아니고 위조여권을 반드시 밀항행위에만 사용할 수 있는 것도 아니므로, 여권위조행위에 가담한 것만으로는 공동가공의 의사로 밀항행위에까지 가담하였다고 볼 수는 없고, 제출된 증거만으로는 달리 피고인이 공소외 2, 3 등과 그들의 밀항에 대하여 사전에 그 계획·방법 등을 모의하였다거나 또는 출입국절차, 항공권구매절차 등을 대행하여 줌으로써 그들의 밀항행위에 직접 가담하였다는 사실을 인정할 수 없어 공소사실 자체로 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 여권위조와 밀항행위의 밀접성이나 공동정범의 주관적 요건에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 환지처분이 있는 경우에는 비록 그것이 제자리환지라고 할지라도 종전 토지는 환지로 인하여 전체 토지의 지적·모양 및 위치에 변동이 생기는 것이므로, 종전 토지의 일부 특정 부분을 점유하고 있던 중 취득시효 완성 전에 환지예정지 지정이 있고 환지가 확정된 경우, 그것이 제자리환지로서 종전 토지의 특정 점유 부분이 환지예정지나 환지확정된 토지 내에 위치하게 되었다고 하더라도 특단의 사정이 없는 한 종전 토지의 특정 부분의 점유자가 환지예정지 지정 이전에도 환지예정지나 환지된 토지상의 당해 특정 부분을 점유하였다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
환지처분이 있는 경우에는 비록 그것이 제자리환지라고 할지라도 종전 토지는 환지로 인하여 전체 토지의 지적·모양 및 위치에 변동이 생기는 것이므로, 종전 토지의 일부 특정 부분을 점유하고 있던 중 취득시효 완성 전에 환지예정지 지정이 있고 환지가 확정된 경우, 그것이 제자리환지로서 종전 토지의 특정 점유 부분이 환지예정지나 환지확정된 토지 내에 위치하게 되었다고 하더라도 특단의 사정이 없는 한 종전 토지의 특정 부분의 점유자가 환지예정지 지정 이전에도 환지예정지나 환지된 토지상의 당해 특정 부분을 점유하였다고 볼 수 없다( 대법원 1993. 5. 14. 선고 92다30306 판결, 1995. 7. 25. 선고 95다15742, 95다15759 판결, 1996. 11. 29. 선고 94다53785 판결 등 참조).
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 피고가 1977. 12. 26.부터 이 사건 점유 부분을 점유하여 왔는데, 1983. 1. 11. 원고가 서울특별시로부터 분양받은 서울 은평구 (주소 1 생략)에 대하여 41평을 환지하기로 하는 내용으로 환지예정지의 지정(제자리환지)이 이루어지고, 이 사건 점유 부분이 위 환지예정지 내에 포함된 사실을 인정한 다음, 종전 토지의 특정 부분은 환지예정지 지정을 전후하여 동일하다고 볼 수 없으므로 피고의 점유취득시효기간은 위 환지예정지 지정일(1983. 1. 11.)을 기산점으로 하여 새로이 진행한다고 판단한 후 피고가 이 사건 점유 부분을 시효취득하였으므로 원고의 이 사건 점유 부분의 인도 및 그 지상 건물의 철거를 구하는 청구는 허용될 수 없다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 부동산의 시효취득 내지는 환지예정지 지정처분의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
피고가 들고 있는 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다55515 판결은 종전 토지 전체를 점유하던 점유자가 환지예정지의 지정 후에도 계속하여 환지예정지 전체를 점유한 사안에 관한 것으로 본건에 적용하기에 적절하지 아니하다.
또 피고의 나머지 상고이유의 주장은 원심의 부가적·가정적 판단을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 채무자로부터 부동산을 채권에 대한 양도담보의 뜻으로 소유권이전등기를 하였다가 채무변제를 받고 채무자의 요청에 따라 그로부터의 부동산매수인 앞으로 소유권이전등기절차를 경료하여 준 경우에는 원고에게 아무런 양도소득이 없으므로 이에 대하여 한 양도소득세 부과처분은 위법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 원고가 소외 정수관으로부터 이 사건 부동산을 판시 채권에 대한 양도담보의 뜻으로 소유권이전등기를 하였다가 그 채무를 변제받고 위 소외인의 요청에 따라 그로부터 이 사건 부동산을 매입한 소외 서진익 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 확정한 다음 사실이 이와 같다면 원고에게 아무런 양도소득이 없다 할 것인데도 피고가 이 사건 과세처분을 한 것은 위법하다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 심리미진 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 우체국장이 우체국의 분임현금출납공무원으로서 우편저금등 현금출납보관하는데 사용되는 주무자인(국장직인)은 반드시 본인이 직접 보관하여 날인하라는 체신부장관으로 부터의 지시를 받았다 하더라도 보조자들에게 그 주무자인을 보관시켜 날인케 하자 동인들이 이를 기화로 서로 공모하여 타인으로부터 예입의뢰를 받은 저금 및 이미 예입된 저금등을 횡령한 경우 위 직무상 과실이 회계관계직원등의 책임에 관한 법률 제4조 제1항에서 말하는 " 중대한 과실" 로 보기에는 어렵다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송수행자의 상고이유(1,2)에 대한 판단
원판결이 인용한 제1심판결이유에 의하면 원심은 제1심 거시의 각 증거에 갑 제19호증의 1부기재를 종합하여 서울 용문우체국은 국장을 행정주사로 보하고 따로 업무담당 4급공무원을 두지 아니한 우체국이고 위 우체국의 국장인 피고 1은 동 우체국의 분임현금출납공무원으로서 우편저금 등 현금출납보관하는데 사용되는 주무자인(국장직인)은 반드시 본인이 직접 보관하여 날인하라는 체신부장관으로부터의 지시를 받았으나 우체국장으로서 서울체신청조회, 체신관서장회의 등 참석 및 우편저금 등의 목표액 유치 위한 대외활동과 당시의 청사 신축공사 현장감독 등으로 청사 밖으로 나가는 사유가 있어 자리를 종종 비우는 경우가 생겨 자신의 보조자인 소외 1, 2 등에게 그 주무자인을 보관시켜 날인케 하자 동인들은 이를 기화로 서로 공모하여 그 판시와 같이 타인으로부터 예입의뢰를 받은 저금, 이미 예입된 저금 등을 횡령한 사실을 인정하고, 이에 배치되는 제1심 거시의 각 증거와 갑 제18호증의 기재를 배척한 후 위 피고 1에게는 출납공무원으로서 국장직인을 부하직원에게 보관시켰고 현금출납사항을 정확하게 확인못한 직무상의 의무를 위반한 과실이 있기는 하나 그가 위 인정사실관계 (특히 위 피고가 우체국장으로서 항상 주무자인을 직접 소지하고 청사안에서만 직무를 수행할 수 없었던 사정) 에 비추어 보아 이로서 회계관계 직원등의 책임에 관한 법률 제4조 제1항에서 말하는 “중대한 과실”로 보기에는 어렵다 하여 위 피고 및 그 신원보증인들인 그 나머지의 피고들에 대한 원고의 본소청구를 배척하였음을 알 수 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 살펴 보아도 적법하고 거기에 소론이 공격하는 바와 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다 할 수 없으며 또한 위와 같은 사실관계 아래에서는 원고에게 위 조항에서 말하는 “중대한 과실”이 있다고 보기에는 어렵다고 한 원심의 판단 판결은 정당하고 원판결에는 민법 제750조의 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고 논지는 원심의 정당한 판단 판결을 비의하는데 불과한 것으로서 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 약속어음이 기존채무의 지급확보를 위하여 또는 그 담보로 발행된 경우에 있어서는 채무자가 그 어음금의 지급이 없더라도 그 어음을 타인에게 배서양도할 경우에는 기존채무의 지급을 청구할 수 없다

주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
약속어음이 기존채무의 지급확보를 위하여 또는 그 담보로 발행된 경우에 있어서는 가령 어음금의 지급이 없더라도 채권자가 그 어음을 유상 또는 무상으로 타인에게 배서 양도한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 기존채권의 채권자는 채무자에 대하여 기존채무의 지급을 청구할 수 없다고 해석함이 타당할 것이다 본건에 있어서 피고 2가 피고 1의 원고에게 대한 판시와 같은 각 국채반환 채무를 보증하고 판시와 같은 액면을 금 900만환으로 한 약속어음을 원고에게 발행교부한 사실과 원고가 1959. 2. 10. 위의 약속어음을 소외인에게 배서 양도하고 소외인은 이미 피고 2에게 대하여 위의 어음금의 지급을 소송상 청구하고 있음은 원심이 적법하게 인정한 바이며 원판결의 인정사실에 의하면 원고의 피고들에 대한 국채반환 청구는 원고가 위의 약속어음을 소외인에게 배서양도 함으로써 할수 없게 되었다고 하지 아니할 수 없으므로 그 취지로서 원고의 청구를 배척한 원판결은 정당하다. 논지는 결국 그 독자적인 법률 견해로써 원판결을 비의하는 것에 불과하므로 배척하고 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 항소심이 제1심에서 인정하였던 범죄사실 중 일부사실에 관하여는 면소를 선고하면서 제1심이 선고한 형을 경감하지 아니하고 동일한 형을 선고하였다고 하여 불이익변경금지의 원칙에 위반되는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일 수 중 80일을 본형에 산입한다.

이유
국선변호인의 상고이유 요지는 (1) 피고인은 과거 동래군청 재직당시의 상관이었던 공소외 1이 간첩에 관련있다는 사실을 알지 못하였던 것이나 설사 그 사실을 추측하였다 하더라도 인정상 동인을 사직당국에 고발할 수 없는 처지였던 것임에도 불구하고 위 사정을 참작하지 아니한 원판결의 양형이 과중하였고 (2) 원판결이 1심에서 인정하였던 피고인의 범죄사실중 증회 사실에 관하여는 면소를 선고하였음에도 불구하고 그형에 있어서는 1심판결과 같이 피고인을 징역 3년 6월 및 자격정지 2년에 처하였으니 이는 형사소송법 제268조에 위반되는 조치였다는데 있고 피고인 본인의 상고이유 요지는 피고인은 공소외 2는 알지도 못하는 사이고 과거 상관으로 모시고 있던 공소외 1이 사업에 실패하여 고생중인 사실을 알고 있었던 관계로 동인이 친구의 후원으로 다시 사업을 개시하게 되었다 하므로 동인을 동정한 나머지 사업자금 이라는 딸라를 한화로 교환하여준 사실이 있을 뿐으로 동인이 간첩에 관련있는 사실은 전연 알지 못하였던 것이나 본건으로 인하여 구금된 후 위 환전사실이 중대한 국가이익에 관계되는 사실이었음을 알고 죄송 스럽게 생각하며 자신의 부주의한 행동을 깊이 반성한바 있아오니 관대히 처벌하여 달라는데 있다.
그러나 기록을 상세히 조사하여도 원심이 피고인에 대한 양형조건을 소홀히 다투었다고 인정할 자료를 발견할 수 없을뿐 아니라 원판결이 피고인에 대하여 징역 3년 6월을 선고한 본건에 있어서는 그 양형이 부당하였다는 것은 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이고 또 형사소송법 368조는 피고인이 항소한 사건에 대하여는 그 인정사실의 여하를 불문하고 원판결의 형보다 중한형을 선고하지 못한다는 취지를 규정하였을 뿐으로 원판결이 인정하였던 사실중 면소 기타의 사유로 그 일부를 인정하지 않는 경우에는 반드시 그 형을 경감하여야 한다는 것이 아니므로 위 각 논지는 모두 이유없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 형법 제57조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 절도죄는 범인이 불법영득의 의사로 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 자기의 지배하에 옮기는 것으로 성립되므로 절도의 객체가 현금인 경우 이를 누가 보관하고 있었는가를 밝히고 범인이 그 보관자의 의사에 반하여 자기지배하에 옮기는 과정을 통상인이 알아 볼 수 있도록 설시하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원심판결이 인용한 제1심판결의 이유설시에 의하면, 원심은 「피고인이 (1) 1984.7.26.부터 같은 달 31.까지 사이에 전북 신태인읍 신태인리 197에 있는 신태인주조공사 사무실에서 공소외 김이갑이 점유하고 있던 주류판매대금 중 1,194,323원을 동업자들의 승낙없이 가져가 이를 절취하고, (2) 1985.8.1. 전항기재 장소에서 동업자들의 승낙없이 주류판매대금 170,000원을 가져가 이를 절취하고, (3) 같은 달 2일 전항기재 장소에서 같은 방법으로 주류판매 수입금 중 130,000원을 가져가 이를 절취한 것이다'」라는 사실을 인정하고 그것이 형법 제329조 소정의 절도죄를 구성한다고 판시하였음을 알 수 있다.
그러나 절도죄는 범인이 불법영득의 의사로 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 자기의 지배하에 옮기는 것으로 성립된다 할 것이다.
그러므로 이 사건에서 피고인의 행위가 절도죄를 구성한다고 인정하려면 절도의 객체가 된 현금을 누가 보관하고 있었는가를 밝히고 피고인이 그 보관자의 의사에 반하여 그 현금을 자기지배하에 옮기는 과정을 통상인이 알아 볼수 있도록 설시하여야 할 것이다.
그런데 원심판결을 보면, 1항기재의 범죄사실에서만 현금보관자가 명시되어 있고 2항, 3항 기재의 범죄사실에서는 보관자의 명시가 없고1, 2, 3항 기재 모두 피고인이 현금보관자의 의사에 반하여 그 점유하에 있는 현금을 어떠한 방법으로 자기 지배하에 옮겼는지를 알아 볼 수 있는 설시가 없다.
그리고 원심이 이 사건 공소사실을 인정한 증거자료로 적시한 1심증인 이영순, 동 이주홍, 동 김이갑, 동 김남용의 각 진술을 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 신태인주조공사에서 주류판매대금을 수금하여 보관하고 있는 이주홍으로부터 돈을 받아다가 쓴 사실은 인정할 수 있으나 피고인이 현금보관자의의사에 반하여 그 돈을 임의로 가져다 썼다고 인정할 만한 자료는 보이지아니한다. 오히려 위 원심적 시의 증거에 의하면 신태인주조공사에서는 경영주들이 수금된 돈을 가불이라고 해서 가져다 쓴 예가 있고(증인 이주홍의 진술기록 50정, 증인 김이갑의 진술기록 129정, 증인 김남용의 진술기록 159정) 피고인이 이 사건 공소장 적시 1항 기재의 금 1,194,323원을 가져간 것은 다른 공동경영주인 이영순, 동 김남용에 비하여 가불액수가 그만큼 적었기 때문에 그 돈을 가져갔는데 공동경영자 3인 사이에 분쟁이 있어 공동경영자의 1인인 이영순이가 그 점을 인정하지 아니하고 이 사건 고소에 이르게 된 것임을 짐작할 수 있다.
그렇다면 원심판결은 절도죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하였거나 그렇치 않으면 증거없이 절도죄를 인정한 허물이 있다 할 것이고 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고. 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피예인선의 선장 및 기관책임자의 과실과 같은 선박의 설치관리상의 하자로 그 선박에 실려 있던 장비가 바다에 가라앉아 유실되는 등의 사고가 발생하였다고 보아 그 선장은 불법행위자로서, 선박소유자는 위 선장 등의 사용자 겸 소유자로서 각자 손해배상책임이 있다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 그 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실에 터잡아 비록 경비함의 함장인 소외 1의 결정으로 유성호가 예인당하게 되었고 그때 유성호의 선장인 피고 2가 위 소외 1로부터 예인당할 때의 주의사항을 구체적으로 지시받은 바 없더라도 예인당하는 동안 같은 피고가 스스로 위 유성호에 남아 있겠다고 자청하여 그대로 남아 있었으면 침수 등 사고발생에 대비하여 위 소외 1과의 교신, 열린 문의 밀폐와 배수장치의 점검및 기관을 가동시키고 감시원을 배치하는 등의 조치를 취하여야 하고, 위 유성호의 기관책임자인 소외 2도 기관실에의 침수 등에 대비한 조치 등을 취하여야 함에도 불구하고, 피고 2 및 위 소외 2가 그러한 조치를 전혀 취하지 아니하여 위 유성호의 추진기검사공 등을 통하여 바닷물이 들어 차는 것을 뒤늦게 발견하고서도 이를 적절한 방법으로 경비함에 알리지 못한 그들의 과실과 위 유성호에 밀폐되지 아니한 상태로 추진기검사공을 설치하여 둔 위 선박의 설치관리상의 하자로 인하여 위 유성호에 있던 원고들의 장비가 바다에 갈아 앉아 유실되는 등의 이 사건 사고가 발생하였고 따라서 피고 2는 불법행위자로서, 피고 1은 위 유성호의 소유자 겸 피고 2와 소외 2의 사용자로서 각자 이 사건 사고로 인하여 원고들이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
비록 피고 2와 소외 2가 이 사건과 관련한 공소사실 중 업무상과실선박매몰의 점에 대하여 무죄의 판결은 받았다 하더라도 위의 결론을 달리할 수 없다.
주장은 결국 원심의 전권인 사실의 인정과 증거의 취사를 탓하는 것에 돌아간다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 심신장애 여부의 판단은 피고인의 행동 기타기록에 나타난 제반사정을 참작하여 할 수도 있는 것이고 반드시 감정에 의하여 판단되어야만 되는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 20일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 피고인이 이건 범행당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있지 않았다고 판단한 원심의 조치는 정당하여 수긍이 가고 심신장애여부의 판단은 피고인의 행동기타 기록에 나타난 제반사정을 참작하여 할 수도 있는 것이고 반드시 감정에 의하여 판단되어야만 되는 것은 아니라 할 것이다. 원심이 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심신장애의 법리를 오해하고 심리를 미진한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 세무서장이 종합소득세를 부과함에 있어 납세고지서에 과세표준, 세액산출근거 등의 기재를 누락시킨 것이라면 그 과세처분은 위법한 것으로서 취소대상이 된다.

나. 행정소송법 제12조의 취지는 행정소송으로써 취소할 행정소송이 위법인 행정처분이라 할지라도 이를 취소하는 것이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 인정되는 경우에는 이를 취소하지 않고 그 청구를 기각할 수 있다는 것인바 어차피 원고가 세금을 납부할 의무가 있으므로 무용한 과세처분을 다시 함으로써 경제적, 시간적 낭비만을 초래한다는 사정만으로써는 위법한 과세처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 할 수 없다.

다. 항고소송에 있어서 원고는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 소송절차에서 주장할 수 있고 법원은 이를 심리하여 행정처분의 적법여부를 판단할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
(1) 원심이 확정한 바와 같이 이건 종합소득세의 납세고지서에 소득세법 제128조 같은법시행령 제183조 국세징수법 제9조에 규정된 과세표준, 세액산출근거 등의 기재를 누락시킨 것이라면 이건 과세처분은 위법한 것으로서 취소를 면할 수 없다 할 것 이므로( 당원 1983.11.22 선고 83누101 판결 참조) 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
(2) 행정소송법 제12조의 취지는 행정소송으로써 취소할 행정처분이 위법인 행정처분이라 할지라도 이를 취소하는 것이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 인정된 경우에는 이를 취소하지 않고 그 청구를 기각할 수 있다는 것인바 소론과 같이 어차피 원고는 이건 세금을 납부할 의무가 있다던가, 피고가 과세처분을 다시하게 됨으로써 원ㆍ피고는 서로 경제적, 시간적 낭비만 가져오게 된다는 사정만으로써는 이건 과세처분을 취소하는 것이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 할 수 없고 또 원고의 이 사건 소가 소의 이익이 없는 것이라고도 할 수 없으므로 소론 논지는 채용할 수 없다.
(3) 항고소송에 있어서 원고는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 소송절차에서 주장할 수 있는 것이고 법원은 이를 심리하여 행정처분의 적법여부를 판단할 수 있는 것이다.
원심이 전심절차에서 주장하지 아니하다가 소송절차에서 처음으로 주장한 바 있는 원고의 주장사실 즉 이건 과세처분에 절차상의 하자가 있다는 주장사실에 대하여 심리를 하고 이건 과세처분의 위법여부를 판단한 것은 정당하고 원심의 위와 같은 조치가 소론 당원 판례에 위배되는 것이라고 할 수도 없으므로 이점에 관한 논지는 이유없다.
(4) 따라서 상고를 기각하고, 상고비용의 부담에 관하여는 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 도로법 제15조, 제22조 제1항, 제24조에 의하면, 관할 도지사가 노선을 인정한 지방도에 대한 도로의 관리유지책임은 그 관할 도지사에게 있고, 한편 지방자치법 제95조 제2항은 지방자치단체의 장은 조례가 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관에 위임할 수 있도록 되어 있으므로 도지사가 그 노선을 인정한 지방도이나 도의 사무위임조례로써 도로의 관리유지사무를 관할 군수에게 위임하였다면 관할 군수가 도로에 대한 관리유지사무에 관한 한 그 관리청이 된다.

나. 도로법 제56조에 의하면, 도로에 관한 비용은 건설부장관이 관리하는 도로 이외의 도로에 관한 것은 관리청이 속하는 지방자치단체의 부담으로 하도록 규정되어 있으므로, 위 “가”항의 경우 도로의 관리유지의 하자로 인한 손해배상책임은 그 도로의 관리, 유지업무에 관한 관리청인 관할 군수가 속하는 군에게 있다.

다. 손해배상소송에 있어서의 과실 비율의 인정은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하지 아니하는 한 사실심법원의 전권사항에 속한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
도로법 제15조, 제22조 제1항, 제24조에 의하면, 관할 도지사가 노선을 인정한 지방도에 대한 도로의 관리유지책임은 그 관할 도지사에게 있음을 알 수 있고, 한편 지방자치법 제95조 제2항은 지방자치단체의 장은 조례가 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관에 위임할 수 있도록 되어 있는바, 원심이 적법히 인정한 바에 의하면 이 사건 사고가 발생한 도로는 전라남도지사가 그 노선을 인정한 지방도인데 전라남도지사는 전라남도사무위임조례로서 이 사건 도로의 관리유지사무를 피고 군의 군수에게 위임하였다는 것이니, 그렇다면 피고 군의 군수가 이 사건 도로에 대한 관리유지사무에 관한 한 그 관리청이 된다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 도로의 관리청에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
도로법 제56조에 의하면, 도로에 관한 비용은 건설부장관이 관리하는 도로 이외의 도로에 관한 것은 관리청이 속하는 지방자치단체의 부담으로 하도록 규정되어 있으므로, 이 사건 도로의 관리유지의 하자로 인한 손해배상책임은 그 도로의 관리, 유지업무에 관한 관리청인 피고 군의 군수가 속하는 피고 군에게 있다 할 것이니( 당원 1975.5.13. 선고 73다600 판결; 1970.11.30. 선고 70다2171 판결등 참조) , 이러한 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지도 이유없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
이 사건 사고는 피고 군의 군수의 도로 관리상의 하자와 피해자인 운전자의 운전상의 과실이 경합되어 발생하였다는 원심의 사실인정은 기록에 의하여 살펴볼 때 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으며, 또 손해배상소송에 있어서의 과실비율의 인정은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하지 아니하는 한 원심의 전권사항에 속한다 할 것인데( 당원 1991. 7. 23.선고 89다카 1275판결; 1991.3.27. 선고 90다13383 판결 등 참조), 기록에 나타난 사고 당시의 제반 정황에 비추어 볼 때 원심의 피해자에 대한 과실비율의 평가는 적절한 것으로 보여지고, 이에 논지와 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지도 이유없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 금밀수입죄는 항공기가 국내 비행장에 착륙하여 행위자가 금을 가지고 하륙한 때에 기수가 된다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
서울고등검찰청 검사 주문기의 상고이유 첫째점에 대하여
본건과 같은 금의 밀수에 관하여는 금에 관한 임시조치법에 의하여 처단할것이지 관세법을 적용한 것이 아니라 함이 본원 종래의 견해( 본원 1961. 12. 14.선고, 4294형상제400 판결 및 1969. 12. 23.선고, 69도1888 판결각 참조)이므로 논지는 채택할것이 못 된다.
같은 상고이유 둘째점에 대하여
금 밀수입법의 기수시기는 관세포탈범과는 달리 항공기가 국내비행장에 착륙하여 행위자가 금을 가지고 하륙한 때라고 봄이 상당( 본원 1954.3.27. 선고 4286형상190 판결 참조)할 것임에도 불구하고 원심이 피고인이 항공기에서 하륙하여 보세구역내에서 발각되었다 하여 이를 미수범으로 인정하였음은 금의 밀수입법의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로써 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 귀속해제에 관한 소송에 있어서 증언과 서증을 종합하여 단기 4278.8.9전에 매매계약이 성립되었음을 인정할 수 있는 경우에는 그 매매에 관한 증거서류 중 동년 8월 9일 이전의 일자 상위된 부분이 있다 하여도 이를 석명할 의무가 없다 할 것이다.

주문
본건상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고대표자 상고이유는 원심판결은 채증법칙에 위배가 있을 뿐만 아니라 심리부진에 위배가 있으며 따라서 사실인정에 오인이 있다. ①원심판결은 증인 소외 1이 원고와 일본인 소외 2로 부터 단기 4287년 6월 15일자로 대금 2천 8백원에 매수하여 기중 일부를 지불하고 잔금은 후일에 지불할 것을 약정하고 매매계약서 작성하는 것을 목격하였다는 증언이 유함에도 불구하고 대금 2천 8백원을 동일 완불하였다고 판결하여 단기 4278년 8월 15일이전에 매매성립을 인정하였음은 사실인정에 오인이 있읍니다. ②갑 2호증 및 동 3호증의 성립에 관하여 종합고찰하면 갑 2호증(영수증)은단기 4278년 6월 15일자 영수되고 갑 3호증(매도증서)은 2개월후에 매매성립으로 되었다 함은 성립자체가 부정함에도 불구하고 원심판결은 막연히 취신하였음은 심리부진의 위배가 있으며 따라서 채증법칙 위배가 있다고 사료됩니다라고 함에 있다.
심안컨대 원판결은 증인 소외 1의 증언과 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,3호증의 각 기재내용을 종합하여 원고주장을 인정한 것인 바 해 증언 일부와 우 서증 또는 우 서증 상호간에 일자가 다소 부합되지 아니한 부분이 있다 하여도 우 각 증거에 의하면 원고와 일본인 소외 2간의 본건 부동산 매매가 단기 4278년 8월 9일이전에 체결된 것을 긍인할 수 있다. 그럼으로 원심이 갑 제3호증의 매매일자에 관하여 석명하지 아니하였다 하여도 이를 판결결과에 영향을 미칠 위법이라고 할 수 없는 것이다. 논지는 이유없다. 따라서 본건 상고는 이유없다 하여 민사소송법 제401조 제95조 제89조에 의거하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1964.12.31.까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산은 귀속재산처리에관한특별조치법부칙 5조의 규정에 의하여 무상으로 국유화되었다 할 것이며 따라서 이후 이를 처분함에 있어 귀속재산처리법의 적용을 받지 아니한다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
청구취지기재의 부동산은 원래 일본인 사찰이던 홍법사의 부지 및 부속대지로써 같은곳 169 대 518평 8홉에서 분할된 것으로 피고에 귀속된 재산이던 바, 피고가 1965.7.14. 원고에게 이건 토지와 그 지상의 홍법사 법당등 시설을 대금 4,669,000원에 매도한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
피고소송수행자는, 귀속재산처리법 3조에 의하면, 대한민국의 국민 또는 법인이 아닌자는 귀속재산의 매수인이 될 수 없으므로, 법인 아닌 이건과 같은 경우 그 대표자로 표시된 개인에게 불하된 것으로 보아야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 피고로부터 이건 토지를 매수한 것은 1965.7.14.인바, 1964.12.31.까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산은 귀속재산처리에관한특별조치법 부칙 5조의 규정에 의하여 무상으로 국유화되었다할 것이며, 따라서 이후 이를 처분함에 있어 귀속재산처리법의 적용을 받지아니한다할 것이므로 피고의 주장은 이유없다.
그렇다면 위 인정의 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 인용할 것인바, 원판결은 같은 취지여서 정당하고, 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]


Summary: 소득세법시행령 제170조 제1항 단서의 규정이 모법인 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호의 규정에 부합하지 않는 것이라고 볼 수 없고 이는 단지 모법의 해석상 가능하게 되어 있는 양도차익의 계산방법을 명시한 것에 지나지 아니하여 모법에 별도의 위임규정이 있을 것도 필요로 하지 않는 규정이다.

주문
원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결은 그 이유에서, 원고가 1956.2.15에 취득한 토지를 1984.4.6 대구직할시에게 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 의거하여 도로용지로 양도하고 그 보상금으로 6,043,300원을 수령한 사실에 관하여, 피고는 원고의 위 토지양도가 지방자치단체와의 거래로서 양도가액은 실지거래가액이 확인되었으나 취득가액은 확인되지 아니한 경우라 하여 소득세법시행령 제170조 제1항 단서, 같은 제4항 제1호, 제115조 제1항 제1호(다)목, 같은법시행규칙 제56조의 5 제5항 제1호의 규정에 의하여 산정한 기준시가를 그 취득가액으로 결정하고 이를 기초로 산정한 양도소득세액을 과세표준으로 삼아 이 사건 방위세부과처분을 하였으나, 위 소득세법시행령 제170조 제1항 단서(1982.12.31. 개정된 것)의 규정은 소득세법상 아무런 위임의 근거가 없는 무효의 규정이므로 이를 적용하여서 한 피고의 과세처분은 위법하다고 판시한 다음, 취득가액과 양도가액을 모두 기준시가에 의할 경우라 하여 이에 의하여 양도차익을 계산하고, 이를 기준으로 한 방위세액을 초과하는 부분의 과세처분을 취소하였다.
2. 그러나 소득세법시행령 제170조 제1항 단서의 규정이 모법인 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호의 규정에 부합하지 않는 것이라고 볼 수 없고, 이는 단지 모법의 해석상 가능하게 되어 있는 양도차익의 계산방법을 명시한 것에 지나지 아니하여 모법에 별도의 위임규정이 있을 것도 필요로 하지 않는 규정이라 함이 당원의 견해 이므로( 당원 1986.7.8. 선고 85누281 판결 참조) 원심판결에는 소득세법 제170조 제1항 단서의 규정을 그릇 해석한 위법이 있고, 이는 피고 패소부분의 판결에 영향이 있다.
3. 그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 영문자로 "Flex Control"과 같이 횡서하여 구성된 문자상표인 본원상표는 상품류 구분 제39류의 가정용 전기면도기, 가정용 전기이발기를 지정상품으로 하고 있는바, 본원상표 중 'Flex' 부분은 '구부리기 쉬운, 유연성이 있는' 등의 뜻을 가진 'Flexible'의 의미로 일반 수요자나 거래자들에게 관념될 수 있고, 한편 'Control'은 '조종, 제어장치, 제어하다' 등의 뜻으로 인식될 수 있어서, 전체적으로 그 지정상품인 가정용 전기면도기와 관련하여서는 피부에 닿는 전기면도기 부분이 유연성이 있고 적절히 구부러져서 안면의 굴곡진 부분도 안전하게 면도를 잘 할 수 있다는 뜻으로 직감되므로, 결국 본원상표는 그 지정상품의 품질, 효능 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
출원인 소송대리인의 상고이유를 본다.
기록에 의하면, 이 사건 출원상표(이하 본원상표라 한다)는 영문자로 "Flex Control"과 같이 횡서하여 구성된 문자상표로서 상품류 구분 제39류의 가정용 전기면도기, 가정용 전기이발기를 지정상품으로 하고 있는바, 본원상표 중 'Flex' 부분은 '구부리기 쉬운, 유연성이 있는' 등의 뜻을 가진 'Flexible'의 의미로 일반 수요자나 거래자들에게 관념될 수 있고, 한편 'Control'은 '조종, 제어장치, 제어하다' 등의 뜻으로 인식될 수 있다고 할 것이어서, 전체적으로 그 지정상품인 가정용 전기면도기와 관련하여서는 피부에 닿는 전기면도기 부분이 유연성이 있고 적절히 구부러져서 안면의 굴곡진 부분도 안전하게 면도를 잘 할 수 있다는 뜻으로 직감된다고 할 것이므로, 결국 본원상표는 그 지정상품의 품질, 효능 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 할 것이다.
이와 같은 취지에서 상표법 제6조 제1항 제3호의 규정을 적용하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 이유불비, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 들고 있는 당원의 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사용자의 퇴직금지급에 관한 급여규정이 근로기준법 28조의 하한선을 상회하는 퇴직금 제도를 설정하고 있다면 사용자가 근로자에 대하여 수당일부를 퇴직금산정의 기초로 하지 아니하였다 하여 위법한 조치라 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결이유에 의하면 원심은 그 적시한 증거자료에 의하여 피고 회사가 원고에 대한 퇴직금의 산정에 있어 피고 회사의 급여규정에 따라서 원고에 대한 상여수당과 특근수당은 퇴직금산정의 기초로 하지 아니한 점을 인정할 수 있으나, 피고 회사의 퇴직금지급에 관한 급여규정은 근로기준법 28조의 하한선을 상회하는 퇴직금제도를 설정하고 있음을 인정할 수 있으므로 상여수당과 특근수당을 퇴직금산정의 기초로 하지 아니하였다 하여 이를 위법한 조치라고 할 수 없다고 적법히 판단하고 있으며 근로기준법 18조 소정의 임금의 정의가 동 법조와 같다 하여 위 원심의 인정과 판단에 아무영향이 있을 수 없고 또 원심의 연차수당의 산정에 있어서도 위법사유가 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대지의 특정부분을 매수하였다고 주장하면서 법원의 석명에도 불구하고 지분권이전등기를 구하는 청구는 그 주장 자체로 이유없는 것이다.

주문
제1심판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는 1967.11.14. 피고 및 소외(원심피고) 1, 2, 3으로부터 대구시 남구 봉덕동 1002의60 대 489평중 특정된 66평의 대지를 매수하였던 바, 그후 위 대지가 분할되어 원고가 매수한 부분은 위 봉덕동 1002의74 대 45평과 같은동 1002의60 대 31평중의 21평에 해당하고 위 대 45평에 관하여는 이미 그 소유권이전등기를 경료받았으나 나머지인 위 대 31평중 21평 부분에 대하여는 그 등기를 경료받지 못하였으므로 피고에 대하여 위 대 31평중 31분의 21의 지분권이전등기를 구한다고 주장하고 있는 바, 그러나 원고는 당원의 구석명에도 불구하고 그 매수부분(위 대 31평중 21평부분)을 특정시키지 아니할 뿐 아니라 특정대지를 매수하였다 주장하면서 굳이 지분권의 이전등기를 구하는 원고의 이건 청구는 그 주장자체에 이유없으므로 이를 기각할 것인즉 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조 , 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 개인택시운송사업면허를 신청한 자가 일정한 기간 동안 실제로 사업용 자동차의 운전업무에 종사하지 못하게 된 것이 사용자의 부당해고로 인한 것으로서 그 해고가 무효임을 확인하는 판결이 확정되었다고 할지라도, 실제로 운전업무에 종사하지 아니한 이상 구 자동차운수사업법시행규칙(1991.9.27. 교통부령 제960호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제1항에 따른 무사고 운전경력을 산정함에 있어 그 기간만큼은 사업용 자동차를 운전한 경력에 해당되지 않는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 피고가 1990년도 개인택시운송사업 면허대상자를 모집함에 있어서 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항(1991.9.27. 교통부령 제960호로 전문 개정되기 전의 것)에 따라 면허신청일로부터 기산하여 과거 4년 간에 국내에서 사업용 자동차를 운전한 경력이 3년 이상 있는 자로서 최종운전종사일로부터 기산하여 과거 3년 이상 무사고운전 경력이 있는 자일 것을 면허의 요건으로 정한 것은, 객관적으로 타당하다고 보이는바, 면허를 신청한 원고가 일정한 기간 동안 실제로 택시의 운전업무에 종사하지 못하게 된 것이, 원고의 사용자의 부당해고로 인한 것으로서 원고에 대한 해고가 무효임을 확인하는 판결이 확정되었다고 할지라도, 원고가 실제로 운전업무에 종사하지 아니한 이상 그 기간만큼은 사업용 자동차를 운전한 경력에 해당되지 않는 것이라는 취지로 판단하였다.
관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고( 당원 1989.9.26. 선고 89누1728 판결참조), 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 이유를 갖추지 못한 위법이나 재량권의 일탈 또는 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 과세원인사실에 관하여 착오가 있는 과세처분은 취소사유로 될지언정 그 하자가 중대하고 명백한 것이라고 할 수 없으므로 그 과세처분이 당연무효라고는 할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결은 그 이유에서 원고의 주장대로 원고는 사업부진으로 종전에 하던 면직물판매업을 폐업하고 1982.11.30 관할세무서에 폐업신고를 하고 위 폐업을 전후하여 소외 1이나 소외 2 등과 면직물거래를 한 사실이 없다고 하더라도 피고가 원고는 위 소외 1로부터 1981.12.24.까지 위 소외 2로부터 1983.3.15까지 면직물을 공급받었다 하여 매입누락금액을 매출액으로 환산하여 한 본건 부가가치세의 부과처분이 중대하고도 명백한 무효처분이라고 할 수 없다고 판시하였는 바 원고주장과 같은 과세원인 사실에 관하여 착오가 있는 과세처분은 취소사유로 될지언정 그 하자가 중대하고도 명백한 것이라고 할 수 없으므로 이런 취지에서 본건 처분이 당연무효라고 할 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없고 소론지적의 당원판례는 본건에 적절한 것이 아니다.
그리고 원심판결은 가정론으로 원고는, 위 소외 1 및 소외 2로부터 면직물을 매입하였다는 사실을 인정하고 있으나 그 사실인정에 소론과 같은 채증법칙위배가 있다 할지라도 앞에서 본바와 같이 본건 처분이 당연무효로 되지 아니할 바에야 채증법칙위배 여부를 가린다는 것은 부질없는 짓이라 할 것이니 이 점 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 위탁자로부터 특정용도에 사용하도록 위탁받은 금원을 수탁자가 그 용도에 사용하지 아니하고 임의로 소비한 경우에는 횡령죄를 구성하다.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 피고인의 상고이유 제1 내지 3점을 본다.
위탁자로부터 특정용도에 사용하도록 위탁받은 금원을 수탁자가 그 용도에 사용하지 아니하고 임의로 소비한 경우에는 횡령죄를 구성하는 것인 바, 원심이 이 사건에서 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인은 피해자 안원길로부터 산재보험료 지불을 의뢰받아 그 보험료 불입금 15,000,000원을 보관중 임의로 피고인의 사업자금 등으로 소비하였다는 것이고, 기록에 의하여 살펴보아도 위와 같은 원심의 사실인정에 소론과 같은 사실오인의 위법이 없으므로 원심이 피고인을 횡령죄로 의율한 조치는 정당하다.
피고인이 소론과 같이 위 안원길에 대하여 주식매매잔대금 채권을 가지고 있었다고 하여도 횡령죄의 성립에는 아무런 소장이 없으므로 논지는 이유없다.
또 원심거시 증거에 의하면, 피고인은 위 금원의 위탁취지를 알고도 위와 같이 금원을 임의 소비한 사실이 인정되므로 횡령의 범위가 없었다거나 정당행위라는 변명은 이유없음이 명백하여 원심판결에 소론과 같은 심리미진의 위법이 없으니 이점 논지도 이유없다.
2. 같은 상고이유 제4점을 본다.
징역 10년미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없으니 이점 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공탁자가 공탁물 수령자로부터 공탁자 앞으로의 소유권이전등기에 필요한 등기권리증, 매도증서, 인감증명 등 서류를 공탁자에게 교부하라는 반대급부조건을 붙여 변제공탁한 후 이와는 별도로 같은 부동산에 관한 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 승소확정판결을 받은 경우 비록 위 판결에 기하여 앞서 반대급부조건으로 요구한 위 각 서류 없이 강제집행의 방법으로 그 부동산에 관한 공탁자명의의 소유권이전등기를 필할 수 있게 되었다 하더라도 그와 같은 사유만으로써 위 공탁의 반대급부가 이행된 것으로 볼 수는 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
기록과 원심이 확정한 사실에 의하면, 소외 1, 소외 2는 1984.12.17 재항고인을 공탁금수령자로 하여 금 2억5천 만을 변제공탁하면서 반대급부조건으로 서울 종로구 (주소 생략) 대 313.7평방미터 중 재항고인 소유지분 30/140에 관한 위 소외 1, 소외 2 앞으로 된 소유권이전등기에 필요한 서류인 등기권리증, 매도증서, 인감증명, 위임장, 주민등록등본을 공탁자에게 교부하라는 조건을 붙여서 변제공탁한 후 이와는 별도로 재항고인을 상대로 서울민사지방법원 84가합6196호로서 위 재항고인 소유지분에 관한 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 1985.5.23 승소판결을 받고 그 시경 동 판결이 확정된 사실 재항고인은 1985.7.20 공탁자인 위 소외 1, 소외 2 등이 위와 같은 승소확정판결을 받은 이상 이제 그들이 반대급부조건으로 요구한 위 각 서류가 없어도 위 확정판결에 기하여 강제집행의 방법으로 위 토지지분에 관한 공탁자들 명의의 소유권이전등기절차를 필할 수 있게 되었으므로 동 공탁에 대한 반대급부 이행의 증명이 있는 때에 해당한다고 주장하면서 공탁금수령자인 재항고인의 인감증명만 첨부하여 출급 청구를 한 사실을 알 수 있다.
그러나 비록 재항고인의 주장과 같은 확정판결이 있었다 하더라도 그와 같은 사유만으로써 위 공탁의 반대급부가 이행된 것으로 볼 수는 없는 것이므로 같은 취지에서 재항고인의 출급청구를 수리하지 아니한 공탁공무원의 처분에 대한 항고를 기각한 원심결정은 정당하고 이와 다른 견해에선 논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 징발물에 관한 보상청구권의 행사는 민사소송으로 하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다.
징발이 국가의 일방적인 공권력의 행사에 의한 행정처분에 해당하는 것이라 하여도 피징발자의 국가에 대한 징발물에 관한 보상청구 까지를 공권관계에 속하는 권리라고는 할 수 없으므로 그것이 비록 징발에 필수적으로 수반되는 권리이기는 하나 그 성질은 사법상의 권리에 지나지 않는 것이라 할 것인즉 그 청구권의 행사를 위한 소송도 행정소송이 아니고 민사소송으로 하여야한다고 함이 본원의 판례( 대법원 1969.12.30. 선고, 69다9 판결, 1970.3.10. 선고, 69다1020 판결)이므로 원심이 본건 징발보상금 청구소송을 민사소송으로 다룬 조처에는 아무런 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
그러나 부동산 소득세 기타 공과금에 대하여는 피고가 원심에 이르기 까지 하등의 주장 입증도 하지 아니한 새로운 사실일뿐 아니라 일반적인 납세의무는 세금의 부과처분이 있어야만 발생하는 것이므로 원심이 제반 공과금에 대하여 심리하지 아니한 조처에 이유불비의 위법있다 할수 없고 직권조사 사항이 라고도 할수없다. 그밖에 징발법 제21조 동법시행령 제11조 제13조의 각 규정은 국방부장관의 보상료 결정에 관한 일응의 기준을 정한 내부적인 규정으로서 징발법 제21조에서 규정한 보상기준은 다만 징발보상 심의회에서 보상요율의 사정과 그 조정을 함에 있어서 하나의 기준이 되는 것에 지나지 못하는 것이고 법원이 징발물에 대한 객관적인 가치를 산정함에 있어서의 제한규정이 된다고는 볼 수 없다 함이 본원의 판례( 대법원 1967.11.2. 선고, 67 다 1334 판결 1969.12.30 선고,69 다 9 판결 1970.2.24. 선고, 69 다 1769 판결)이므로 원심이 감정인 소외인의 감정결과에 의하여 본건 토지의 사용료를 산정한 조처가 위법이라 할 수 없고 또 위 소외인의 감정서 말미에 "본시 부동산에 대한 임료액은 계약당사자간 쌍방 함의아래 결정되는 성질의 것이므로 본 임료액은 객관적인 면에서의 것임을 부기하는 바임"이라는 기재가 있음은 소론과 같은 바이나 기록에 의하여 그 임료 산출의 근거자료와 산출상의 설명에 관한 기재부분등 감정서의 내용을 세밀히 검토하면 그 감정결과가 객관적인 기준이 없는 주관적인 판단에 의한 것이라거나 공정타당성이 없는 것이라고는 볼 수 없고(피고소송수행자도 동 감정인의 감정결과를 이익으로 원용하고 있다-기록 155장) 도리혀 위와 같은 말미 기재부분은 감정인이 객관적인 기준에 의하여 감정한 것임을 강조한 것으로 볼 수 있는 것이니 원심의 그 감정결과 채택을 비난하는 논지도 이유없다.
피고 소송수행자의 상고이유 보충서에 기재된 사항은 위 상고 이유를 보충하는 것이라고는 볼수없는 성질의 것으로서 법정기간 경과후에 새로운 상고이유를 주장함에 해당되는것이라 할것이므로 이에 대하여는 판단한지 않기로 한다.
그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방의회의 의결을 요하는 지방자치단체의 기본재산 기타 중요재산이 처분에 관한 사항은 지방의회가 성립할 때까지는 면에 있어서는 도지사의 승인을 얻어 실시하도록 되어 있는 바 중요재산인지 여부는 처분당시 지방자치단체의 재정상태를 위시한 기타 지방자치 단체의 모든 사정과 처분재산에 대한 그 종별, 수량, 가격 기타 모든 사정들을 종합해서 결정하여야 한다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원고가 이사건 토지를 매수하였다는 1950.3.30 현재 시행중이던 지방자치법(법률 제32호) 및 지방자치법중개정법률(법률 제73호) 제19조의 규정에 의하면 지방자치단체의 기본재산 기타 중요재산을 취득·처분하려면은 지방의회의 의결이 있어야 하는데 같은 법 부칙 제 4 조의 규정에 의하면 지방의회가 성립될 때까지는 그 의견을 요하는 사항은 면에 있어서는 도지사의 승인을 얻어 실시하도록 되어 있으며, 한편 여기서 중요재산이라 함은 처분당시에 있어서, 그 재산의 종별, 수량, 가격 기타 제반사정을 참작하여 결정할 것이며 중요재산에 대하여 위 부칙 제 4 조에 위배하여 행하여진 처분은 무효라고 할 것인바( 당원 1957.5.16. 선고 4290민상 제72호 참조) 과연 그렇다면은 이건 부동산이 그가 매각되었다는 1950.5.30경 충남 서산군 소원면(피고의 피승계인)의 재산으로 중요한 것인가의 여부는 동 면의 재정상태를 위시한 기타 동 면의 모든 사정과 이건 임야 1정 8단보에 대한 그 종별, 수량, 가격, 기타 모든 사정등을 종합해서 과연 이건 부동산이 동 면으로서 중요한 것이라고 보아야 할 것인지의 여부를 결정하여야 할 것이므로 위 각 사정에 대한 심리를 하지 아니하고는 이건 부동산이 이를 처분하였다는 당시에 동 면의 재산으로서 중요한 것인지의 여부를 가릴 수 없는 것이라고 할 것인데 기록을 정독하여도 이건 부동산을 당시 화폐로 금 4,000원에 매수하였다는 원고 주장사실에 대해서만 심리를 하였을 뿐이고, 위 각 사정에 대하여는 하등의 심리를 한 흔적을 찾아볼 수 없다.
과연 그렇다면은 위 각 사정에 대한 충분한 심리도 거치지 아니한 채, 이건 부동산이 위 소원면의 중요재산이라고 볼 수 있고 이를 인정할 자료도 있다고 하고, 이점에 관한 피고주장을 배척한 원심판결에는 결국 심리를 미진하여 이유를 충분히 갖추지 못한 흠이 있다고 아니할 수 없으니 이점을 지적하는 논지는 이유있다고 할 것이다.
그러므로 민사소송법 제400조, 제406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 유언은 유언자의 사망으로 인하여 그 효력을 발생함을 원칙으로 하는 것이므로 사망 당시에 효력을 발생할 제반조건을 완비하여야 하며 정지조건을 붙이는 것은 상관없으나 상속인의 변경에 영향을 주는 사항과 같이 유언자 사망시에 즉시 확정함을 요하는 사항에 대해서는 그때까지 조건의 성취여부가 확정함을 요하는 사항에 대해서는 그때까지 조건의 성취여부 확정됨을 요한다고 한 것이므로 유언에 의한 양자선정의 경우에는 사망 당시에 피선정자가 출생되어 있어야 한다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
청구인의 청구원인 사실의 요지는 망 청구외 1이 1908.음 7.19. 자녀없이 사망할 때 유언으로 아직 출생치 않은 청구인을 양자로 지정하였는데, 그 후 1911.1.19. 청구인이 출생하자 위 유언에 따라 청구인은 청구외 1의 사후양자가 되어 그 봉제사와 분묘수호를 해왔는데, 호적상 입양신고가 되어 있지 않음을 기화로 피청구인은 친족회에서 청구외 1의 사후양자로 선정된 것처럼 꾸며 1966.3.17. 전주지방법원 남원지원의 확인 재판에 의하여 같은 달 18일에 입양신고하였으나, 위 친족회원 청구외 2는 동 친족회에 참석한 일이 없기 때문에 동 친족회의 결의는 무효라고 함에 있으므로 살피건대, 무릇 유언은 유언자의 사망으로 인하여 그 효력을 발생함을 원칙으로 하는 것이므로 그 사망 당시에 효력을 발생할 제반조건을 완비해 있어야 하는 것이다. 유언도 역시 여기에 정지조건을 붙이는 것은 상관없지마는 상속인의 변경에 영향을 주는 사항과 같이 유언자 사망시에 즉시 확정함을 요하는 사항에 대해서는 이때까지에 그 조건의 성취여부가 확정됨을 요한다고 할 것이므로 청구인이 청구외 1의 유언에 의하여 그의 양자로 선정된 것이라고 하자면 청구인은 청구외 1의 사망 당시에 출생(남자로서)되어 있어야 할 것인바, 청구외 1의 사망 당시 청구인은 출생되지 아니함은 물론 태아로 있지도 않았다는 점은 청구인이 자인하는 바이므로 가사 청구외 1이 그의 형이 되는 청구외 3(신청인의 아버지)에게 "아들을 하나 낳아서 내 양자로 세워달라"는 취지의 유언을 하였다고 하더라도 이 유언은 법률상 양자 선정의 효력은 발생하지 못한다고 해석할 것이며, 또 청구인은 1955년(을미년)문중에서 족보를 발행할 당시 문중의 결의에 의하여 청구외 1의 양자로 선정된 것이라는 뜻으로도 주장하나 문중에는 양자 선정의 권한이 없으므로 청구인은 증거를 살필 것도 없이 그 주장자체에 의하여 청구외 1의 양자라고 할 수 없다. 또 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2, 제5호증의 1 내지 3의 기재내용에 의하면, 청구인은 청구외 3의 장남이며 청구외 1은 청구인의 종가가 아닌 사실은 인정할 수 있고 이 인정을 번복할 하등의 증거없으므로 장차 청구외 1의 양자로 될 지위에 있지도 못한다고 할 것이다.
그렇다면 가사 피청구인의 양자입적이 무효라고 하더라도 이로 인하여 청구인이 법률상 이해관계 있는 지위에 있다고 할 수 없으므로 청구인에게 피청구인의 입양무효확인을 구할 이익이 없다고 할 것이다.
따라서 청구인의 본건 청구는 이유없으므로 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원심판은 결국 타당하고 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용은 패소자 부담의 원칙에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 소득세법시행령(1978.12.30. 대통령령 제9229호) 제115조 제1항 제1호(가) 소정의 배율방법에 의한 양도차익을 계산하려면 양도당시에는 물론 취득당시에 있어 그 재산이 특정지역내에 소재하고 이에 대한 배율이 정하여져 있어야 한다고 해석되는 바, 본건 재산의 취득 당시에 국세청장의 특정지역에 대한 배율의 정함이 없었음이 당사자간에 다툼이 없는 바에 야 본건 양도 후에 시행되는 1979.12.31. 대통령령 제9698호로 신설된 동시행령 제115조 제3항( 동 개정령 부칙 제1조 참조 1980.1.1. 시행)을 소급적용하여 한 본건 부과처분은 위법하다고 아니할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
살피건대, 본건 양도당시에 시행되던 소득세법 (1978.12.5. 법률 제3098호)제23조 제4항, 제45조 제1항, 제60조는 양도가액 및 취득가액은 실지거래가액에 의하되 실지 거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도 및 취득당시의 기준시가에 의한다 하고 그 기준시가의 결정은 대통령령에 위임하고 있으며 동법시행령(1978.12.30. 대통령령 제9229호) 제115조 제1항에 기준시가의 결정은 (가) 국세청장이 지정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가하는 가액 (나) 위 (가)이외의 지역에 있어서는 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액에 의한다 하고 동 제2항에는 제1항 제1호 (가)에서 배율방법이라 함은 양도ㆍ취득 당시의 지방세법상의 과세시가표준액에 지역마다 그 지역에 있는 가격사정이 유사한 토지 및 건물의 매매실례가액을 기준으로 하여 국세청장이 정하는 배율을 곱하여 계산한 금액에 의하여 평가하는 방법을 말한다고 규정하고 있으므로 위 배율방법에 의한 양도차익을 계산하려며는 양도당시에는 물론 취득당시에 있어 그 재산이 특정지역내에 소재하고 이에 대한 배율이 정하여져 있어야 한다고 해석된다. 이 점은 1979.12.31. 령 제9698호로 신설된 위 시행령 제115조 제3항에 제1항 제1호 (가)의 규정에 의한 특정지역에 있는 자산으로서 취득당시 특정지역에 대한 배율이 없는 것에 있어서는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 취득 당시의 기준시가로 한다고 규정한 점을 보아 명백하다.
그렇다면 본건 재산의 취득당시에 국세청장의 특정지역에 대한 배율의 정함이 없었음이 당사자간 다툼이 없는 바에 야 본건 양도후에 시행되는 위 시행령 제115조 제3항( 동 개정령 부칙 제1조 참조 1980.1.1. 시행)을 소급적용하여 한 본건 부과처분은 위법하다고 아니할 수없다. 이런 취지에서 한 원심판결의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으며 특정지역에 대한 배율의 정함이 없었던 자산에 대하여 국세청장이 정하는 방법에 따른 기준시가에 의하여 양도차익을 결정하는 것이 조세관행이라는 소론은 원심에서 주장아니하던 사실일 뿐 아니라 그렇게 볼만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없으니 이점에 관한 소론 또한 채택할 바 못된다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부가가치세법 제17조 제2항 제1의2호는 세금계산서를 교부받지 아니한 경우 그 매입세액은 매출세액에서 공제하지 않도록 규정하고 있는바, 실제로는 세금계산서의 수수 없이 소위 무자료거래를 통하여 재화나 용역을 공급받음으로써 원래 매입세액을 공제받을 수 없는 경우임에도, 속칭 자료상 등으로부터 허위의 세금계산서를 구입하여 마치 세금계산서상의 가공의 공급자로부터 재화나 용역을 공급받은 것처럼 가장하여 매입세액을 공제받았다면, 이러한 행위는 조세의 부과와 징수를 현저하게 곤란하게 하는 적극적인 행위에 해당하여 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄를 구성한다.

[2] 금( 금)의 도·소매업체를 운영하는 피고인이 세금계산서 없이 무자료로 금을 구입하여 타에 판매한 후 그 매입세액을 공제받기 위한 방편으로 자료상으로부터 허위의 세금계산서를 구입하여 이를 기초로 부가가치세를 신고·납부함으로써 매입세액을 공제받았다면 조세포탈죄를 구성한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다.

이유
1. 부가가치세법 제17조 제2항 제1의2호 는 세금계산서를 교부받지 아니한 경우 그 매입세액은 매출세액에서 공제하지 않도록 규정하고 있는바, 실제로는 세금계산서의 수수 없이 소위 무자료거래를 통하여 재화나 용역을 공급받음으로써 원래 매입세액을 공제받을 수 없는 경우임에도, 속칭 자료상 등으로부터 허위의 세금계산서를 구입하여 마치 세금계산서상의 가공의 공급자로부터 재화나 용역을 공급받은 것처럼 가장하여 매입세액을 공제받았다면, 이러한 행위는 조세의 부과와 징수를 현저하게 곤란하게 하는 적극적인 행위에 해당하여 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄를 구성한다고 할 것이다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 95도1301 판결 참조).
원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 금(금)의 도·소매업체를 운영하는 피고인이 세금계산서 없이 무자료로 금을 구입하여 타에 판매한 후 그 매입세액을 공제받기 위한 방편으로 자료상으로부터 허위의 세금계산서를 구입하여 이를 기초로 부가가치세를 신고·납부함으로써 부당하게 매입세액을 공제받은 사실을 인정한 다음, 위 허위의 세금계산서에 기재된 거래시점과 거래금액에 부합하는 내용의 거래가 실제 있었다고 볼만한 자료가 없어 위 거래가 단순히 공급자 명의만을 달리한 명의위장거래에 불과하다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 위와 같이 부정한 방법을 통하여 원래 공제받을 수 없었던 매입세액을 부당하게 공제받은 이상 조세포탈죄의 죄책을 면할 수 없고, 나아가 피고인에게 조세포탈에 대한 범의도 없었다고 볼 수 없다는 이유로 조세포탈에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하였거나 조세포탈에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 휴업급여는 휴업기간 중의 일실이익에 대응하는 것이므로 휴업급여금은 그것이 지급된 휴업기간 중의 일실이익 상당의 손해액에서만 공제되어야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 제1점에 대하여
산업재해보상보험법에 규정한 휴업급여는 휴업기간 중의 일실이익에 대응하는 것이므로 휴업급여금은 그것이 지급된 휴업기간 중의 일실이익 상당의 손해액에서만 공제되어야 할 것이다(당원 1993.12.21. 선고 93다34091판결 참조). 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여
원심이 원고가 1990.10.부터 1992.4.까지 피고로부터 지급받은 임금 및 상여금은 원고의 일실이익손해에서 공제되어야 한다는 피고의 주장에 대한 판단을 명시하지 아니하였음은 소론과 같지만 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 기간의 원고의 일실이익손해를 인용한 바 없으므로 위와 같은 사유는 판결에 영향을 미친 것이 되지 못한다. 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다.

[2] 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄를 구성하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에 있어서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이지만( 대법원 1995. 1. 20. 선고 94도2842 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결 등 참조), 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있다고 해석되므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성한다고 볼 수 없다. 따라서 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄를 구성한다고 볼 수 없다.
기록에 의하면, 피고인이 승용차를 운전하던 중 음주단속을 피하기 위하여 위험한 물건인 승용차로 단속 경찰관을 들이받아 위 경찰관의 공무집행을 방해하고 위 경찰관에게 상해를 입게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 검사는 피고인의 행위가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄와 특수공무집행방해치상죄를 구성하고 두 죄는 상상적 경합관계에 해당하는 것으로 보아 공소를 제기하였음을 알 수 있다.
이에 대하여 원심은, 피고인의 행위는 특수공무집행방해치상죄를 구성할 뿐, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄는 특수공무집행방해치상죄에 흡수되어 별도로 죄를 구성하지 않는다고 보아 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해)죄에 관하여 무죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 죄수에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 병역법(62.12.4. 법률 제3993호로 전면개정 전) 제371조에 의하여 면소의 재판을 할 것으므로 해석함은 당원의 판례(63.3.21. 63도22)이다

나. 고등군법회의가 항소이유 있다고 인정하면서 징역 1년을 선고한 제1심판결을 파기하지 않고 면소의 판결을 선고한 것은 구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호로 전면개정 전) 제421조, 형사소송법 제364조 제6항에 저촉되므로 타당하다고 볼 수 없으나 유죄선고를 한 제1심판결이 있음에도 불구하고 면소의 선고를 한 것은 제1심 판결을 파기한 취지로 인정할 수 있으므로 이를 이유로 하여 원판결을 파기할 것은 아니라고 할 것이다

주문
상고를 기각한다.

이유
육군고등군법회의 검찰관 이영기의 상고 이유의 요지는 (1) 공소심은 공소가 이유있을 때에는 제1심 판결을 파기하고 상당한 재판을 하여야 한다는 대법원판례( 대법원 1955.8.12 선고 4288형상186호)에 위반하여 원심은 판결주문에 제1심판결을 파기하지 아니하고 면소의 선언을 함으로써 대법원판례에 위반하여 판결에 영향이 미칠 명백한 위법의 판결을 하였으며 (2)원판결은 본건 공소사실에 대하여 병역법개정법률 부칙 제30조에 의하여 공소권이 소멸하였다는 이유로 군법회의법 제371조를 적용하여 피고인을 면소하였으나 위 병역법개정법률부칙에 의하면 1961.5.16 이전에 현역의 장교 준사관, 하사관 또는 병으로서 그 군무에서 이탈한 자는 본법 또는 다른 법률의 규정에 불구하고 공소권이 소멸한다고 규정되었는바 동조 해당자에 대하여서는 형식적 소추요건이 흠결되었으므로 군법회의법 제372조에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 할 것인데 원심이 실체관계적 형식재판인 면소의 재판을 한 것은 법률의 해석과 그 적용에 정당성을 잃으므로서 원심이 헌법과 법률에 의하여 재판한다는 헌법 제77조에 위반하였다는데 있다
원심이 본건에 대하여 제1심 군법회의가 피고인을 징역 1년에 처한 판결을 하였는데 원심은 원판결 주문에 피고인을 면소한다는 재판을 한 사실과 원심이 제1심 군법회의의 판결을 주문에서 파기한다는 선언을 하지 않은 사실은 본건 제1. 2심 판결에 비추어 명백한 바이오 공소심 법원은 공소이유 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하여야 함은 군법회의법 제421조 형사소송법 제364조 제5항과 같은 취지가 명백히 규정하는 바이므로 본건에 있어 원심이 공소이유 있다고 인정하였음에도 불구하고 제1심 판결을 파기하지 않고 피고인을 면소한 것은 위 군법회의법에 저촉되므로 타당하다고 볼 수 없으나 원심이 피고인에 대한 유죄선고를 한 제1심 판결이 있음에도 불구하고 피고인에게 대하여 면소의 선언을 한 것은 제1심 판결을 파기한 취지가 포함되어 있다고 인정되므로 원심판결을 파기할 것이 아니라고 해석한다 그러므로 형사소송법 제364조 제5호( 군법회의법 제421조와 같은 취지)에 위배하여 제1심 판결을 파기할 경우에 주문에서 파기의 선언을 하지 않은 판결은 반드시 파기 환송하여야 한다는 당원 4288형상186호 판례는 이것을 변경한다 따라서 논지 (1)의 상고이유는 이것을 채택하지 않는다
논지 (2)에 대하여서는 병역법부칙 제30조에 해당하는 공소권소멸의 경우에 군법회의법 제371조에 의하여 면소의 재판을 할 것으로 해석함은 당원의 판례( 63도22호 사건)로 하는 바일 뿐 아니라 원심 판결에 소론과 같은 헌법 위반의 위법이 있다고 할 수 없다
그러므로 군법회의법 제437조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 개인택시 운전수가 주취상태(사고 후 1시간 40분 경과한 때의 혈중 알콜농도 측정결과가 0.13퍼센트)에서 개인택시를 운전하다가 중앙선을 넘어가 반대편 차선을 주행해 마주오던 피해자 운전의 택시와 충돌하는 교통사고를 일으켜 그 충격으로 인하여 피해자에게 약 10일간의 치료를 요하는 상해를 입게함과 동시에 위 택시를 손괴하여 수리비 금 395,000원 상당을 요하게 한 경우에 그에 대한 자동차운전면허취소처분이 적법하다고 본 사례

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은 그 거시증거를 종합하여 원고가 1974.3.11. 경상북도지사로부터 제1종 대형자동차운전면허를 받고서 자동차운전업무에 종사하여 오던 중, 1990.3.27. 01:30경 대구 남구 대명 9동 소재 동산산부인과 앞길에서 술을 먹고 자신의 개인택시를 운전하다가 중앙선을 넘어가 반대편 차선을 주행해 마주오던 소외 김재철 운전의 대구1바 1351호 택시와 충돌하는 교통사고를 일으켜 그 충격으로 인하여 위 소외인에게 약 10일간의 치료를 요하는 우측 수지종창 등의 상해를 입게함과 동시에 위 택시를 손괴하여 수리비 금 395,000원 상당을 요하게 하였는데 위 교통사고 시각보다 약 1시간 40분정도 경과한 같은날 03:10경 원고의 혈중 알콜농도를 측정한 결과 그 농도가 0.13페선트로 나타난 사실 을 인정한 다음, 운전면허를 받은 사람이 음주운전을 하다가 고의 또는 과실로 인하여 교통사고를 일으킨 경우 그 운전면허의 취소여부가 행정청의 재량에 속한 것이라 하여도 그 운전자가 주취운전금지규정을 위반하게 된 경위, 위반의 정도와 내용, 위반에 의한 교통사고 등의 결과, 그 면허취소로 인하여 개인이 입게 될 불이익 등 제반사정을 고려하여 그 취소여부를 결정하여야 할 것은 당연하다 하겠으나, 한편 자동차는 오늘날 널리 보급된 대중적인 교통수단의 하나이고 그것을 운전하는 운전자와 자동차수의 증가에 비례하여 교통사고, 특히 음주운전으로 인한 교통사고도 증가하고 있는점 및 그 결과의 참혹성 등에 비추어 보면 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 일반예방적인 필요는 매우 강조되어야 하는 것이며, 더우기 그 음주운전자가 일정한 요금을 받고 승객을 안전하게 운송하는 것을 업으로 삼고 있는 영업자인 경우에는 위와 같은 공익상의 필요성이 더더욱 강조되어야 할 것인바, 위 인정과 같은 원고의 주취정도는 도로교통법 제41조, 같은법 시행령 제31조에 의한 주취정도의 한계(혈중알콜농도 0.05퍼센트)를 초과하는 것일 뿐만 아니라, 원고는 위 사고당시 중앙선을 넘어 반대편 차선을 주행해 마주오던 위 소외인의 승용차를 충돌한 일방적인 과실에 의하여 위 사고를 일으킨 것 임에 비추어 보면, 위 사고는 주취와는 무관한 것이라 할 수 없으므로 원고주장의 무사고 경력, 원고가 위 운전면허취소처분으로 입게 될 간접적인 불이익 기타 제반사정을 고려해 보더라도 피고의 위 운전면허취소처분으로 달성하고자 하는 공익적인 필요성이 더 크다고 할 것이어서 피고가 원고에 대한 위 자동차운전면허를 취소한 이 사건 처분은 적정하다고 판단하였다.
원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 법률판단은 수긍할 수 있고 원심판결에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 호프만식 계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우에 단리연금현가율이 240을 넘는 중간이자공제기간 414월(연별 호프만식 계산에 있어서는 그 율이 20을 넘는 36년) 이후의 중간이자공제기간의 현가를 산정함에 있어서는 그 수치표상의 단리연금현가율이 얼마인지를 불문하고 모두 240을 적용 계산함으로써 현가의 원본으로부터 생기는 이자가 그 손해액을 초과하지 않도록 하여 피해자가 과잉배상을 받는 일이 없도록 하여야 한다.

주문
원심판결 중 개호비 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
호프만식 계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우에 단리연금현가율이 240을 넘는 중간이자공제기간 414월(연별 호프만식 계산에 있어서는 그 율이 20을 넘는 36년) 이후의 중간이자공제기간의 현가를 산정함에 있어서는 그 수치표상의 단리연금현가율이 얼마인지를 불문하고 모두 240을 적용 계산함으로서 현가의 원본으로부터 생기는 이자가 그 손해액을 초과하지 않도록 하여 피해자가 과잉배상을 받는 일이 없도록 하여야 한다는 것이 당원의 견해( 당원 1985.10.22 선고 85다카819 판결 참조)인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 이 사건 원심변론종결 다음날부터 그의 여명까지 563개월간 성인여자 1명의 개호가 필요하고 그 개호비로서 매월 금 199,016원씩을 지출하게 되어 동액 상당의 손해를 입게 된 사실을 확정하고 손해액의 현가를 563개월의 수치인 273.72615709(296.56520596-22.83904887)를 적용하여 산정하고 있음이 명백하다.
결국 원심이 그 판시 개호비 지출로 인한 손해의 현가를 산정함에 있어서 240이 넘는 호프만식 계산법상의 단리연금현가율을 적용한 것은 손해배상액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 개호비 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 실종선고취소심판에 대한 즉시항고의 기간은 그 취소심판청구인이 심판고지를 받은 날로부터 기산하여야 하고 이 기간이 경과한 뒤에는 그 심판에 대하여 이해관계인은 더 이상 불복을 할 수 없다.

나. 실종선고취소심판에 있어서 당초의 실종선고청구인은 이해관계인은 될 수 있을지언정 그 취소심판청구인과 같은 지위에 선다고 볼 수 없으므로, 실종선고 취소심판은 취소심판청구인 뿐만 아니라 당초의 실종선고심판청구인에게도 고지하여야 한다는 논지는 이유없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고이유를 본다.
가사심판규칙 제71조 제1항의 규정에 의하면 이해관계인은 실종의 선고를 취소한 심판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우에는 전조 제1항 후단의 규정을 준용한다고 되어있고, 전조인 제70조 제1항 후단의 규정에 의하면 실종선고에 대한 즉시항고의 기간은 심판청구인이 심판의 고지를 받은 날로부터 기산한다고 되어 있다.
위 각 규정에 의하면 실종선고 취소심판에 대한 즉시항고의 기간은 그 취소심판청구인이 심판의 고지를 받은 날로부터 기산하여야 하고, 이 기간이 경과한 뒤에는 그 심판에 대하여 이해관계인은 더 이상 불복을 할 수 없다고 보아야 할 것이다.
기록에 의하면 이 사건 실종선고 취소심판은 1981.1.30 그 심판청구인에게 고지되었는데 재항고인은 위 고지일로부터 기산하여 즉시항고기간이 경과한 후인 1981.12.11에 즉시 항고를 제기하였음이 명백하므로, 원심이 위에 설시한 바와 같은 취지에서 재항고인의 항고를 부적법하다 하여 각하한 조치는 정당하다.
논지는 가사심판규칙 제71조 제1항 후단에 규정된 심판청구인은 실종선고취소심판청구인 뿐만 아니라 당초의 실종선고 심판청구인도 포함하는 개념이므로 실종선고취소심판은 실종선고청구인에게도 고지하여야 하고 이 고지일로부터 즉시항고기간을 기산하여야 한다는 것이나, 실종선고 취소심판에 있어서 당초의 실종선고청구인은 이해관계인은 될 수 있을지언정 그 취소심판청구인과 같은 지위에 선다고는 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 공중위생법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조 별표 1의6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 유기시설에 해당하지 않는 도박기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
공중위생법의 규제대상이 되는 유기장업은 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하는 것인 바, 위에서 유기시설이라 함은 같은 법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조 별표 1의6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 것이고 위 유기시설에 해당하지 않는 도박기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다고 할 것이다 ( 당원 1989.2.28. 선고 88도1685 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인이 공소외 인과 공모하여 위 공소외인 경영의 전자유기장 월드컵에 설치하였다는 에잇라인 8대, 로얄카지노 17대, 전자고스톱 13대는 손님이 주화를 넣고 기계를 작동시켜 기계의 화면에 일직선 또는 대각선으로 똑같은 그림이 나오게 될 경우 또는 고스톱 화투를 치는 방식으로 일정한 점수를 올리게 되는 경우 투입한 주화금액에 대하여 정해진 배율에 의한 금액을 환불받게 되는 기구임을 알 수 있는바 그렇다면 이것은 우연한 승패에 의하여 재물의 득실이 결정되는 것으로서 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 한 것에 해당하는 것은 별론으로 하고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 공중위생법상의 유기장업을 한 경우에는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다.
따라서 이러한 피고인의 행위에 대하여 검사가 주위적으로 청구한 공중위생법 제42조 제1항 제1호, 제4호, 제4조 제1항, 제12조 제2항 제3호 가목을 배척하고 예비적으로 청구한 복표발행,현상기타사행행위단속법 제8조 제2항, 제2조 제4항을 적용한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 실용신안법 30조 1항 1호 소정 실용신안권을 침해한 공범자중의 1인에 대한 고소취하의 효력은 형사소송법 233조에 의하여 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
검사의 상고이유에 대한 판단
직권으로 살피건데 기록에 의하면 피고인에 대한 본건 공소사실은 피고인은 원심 상피고인 1, 2, 3, 4와 공모하여 1973.11.중순경부터 1974.1.28까지 사이에 고소인 김필곤의 실용신안권을 침해하였다는 것이고 적용법조는 실용신안법 제30조 제1항 제1호임을 알 수 있고 고소인인 김필곤은 위의 피고인들과 함께 공소외인에 대하여도 동일한 내용의 실용신안법위반의 공범으로 고소하였다가(수사기록 10장) 1974.2.26 공소외인에 대한 고소를 취소한 사실을 알 수 있는바(수사기록 542장) 실용신안법 제30조 제2항에 의하면 위의 실용신안침해죄는 고소가 있어야 이를 논하는 친고죄이므로 고소인의 이 고소취하의 효력은 형사소송법 제233조에 의하여 다른 공범으로 고소된 피고인에 대하여도 효력이 있다 할 것인즉 원심으로서는 위 고소취하의 적법여부를 심리한 연후에 그가 적법한 것이라면 형사소송법 제327조 제5호에 따라 판결로써 공소기각을 하였어야 옳았을 것인데 위의 고소취소에 대하여 가려보지 아니하고 본안에 대하여 판단하였음은 형사소송법 제233조의 해석을 그릇한 잘못이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 절도의 상습성을 인정하기 위한 증거자료에 어떠한 제한이 있을 수 없어 법관의 자유심증에 의하여 절도행위를 반복하여 범행한 습벽이 증거에 의하여 인정되는 이상 상습절도를 인정할 수 있는 것이므로, 소년법상의 보호처분을 받은 사실도 상습성인정의 자료가 될 수 없다고는 할 수 없고 소년법 제30조 제4항의 규정은 소년법상의 보호처분을 상습성 인정의 자료로 하는 것까지 제한하는 취지라고는 해석할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 유지한 제1심판결이 든 증거들을 보면 그 판시 절도의 범죄사실이 넉넉히 인정되고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법있음을 가려낼 수 없으므로 피고인의 이점에 관한 소론 논지는 이유없고, 절도의 상습성을 인정하기 위한 증거자료에 어떠한 제한이 있을 수 없으므로 법관의 자유심증에 의하여 절도행위를 반복하여 범행한 습벽이 증거에 의하여 인정되는 이상 상습절도를 인정할 수 있다 할 것인데 이 사건에 있어 피고인이 과거 두차례에 걸쳐 절도행위로 소년법상의 보호처분을 받고 또 한차례 특수절도행위로 유죄의 판결을 받은 사실과 다시 그 집행유예기간중에 동종의 이 사건 범행을 되풀이 한 점등을 증거자료로 하여 피고인에 대한 절도의 상습성을 인정한 조치는 정당하고 거기에 아무런 위법이 있다 할 수 없다. 또 보호처분의 목적이 논지와 같다하여 이를 상습성인정의 자료로 할 수 없다고는 할 수 없고 논지와 같이 해석한다면 상습성을 인정하는 증거자료에 제한을 두는 결과가 되어 절도죄로 기소유예처분을 받은 경우등 다른 경우와 균형을 잃는다고 하지 아니할 수 없고 소년법 제30조 제4항의 규정은 이 사건과 같이 상습성 인정의 자료로 하는 것까지 제한하는 취지라고는 해석할 수 없으므로 ( 당원 1973.7.24 선고 73도1255 판결 참조)이점에 관한 국선변호인의 소론 논지도 받아드릴 수없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 30일을 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 01 성인이나 명현의 진리에관한 어록이나 명언이라 할지라도 그것을 인용하는 시기,장소,방법에 따라서는 법에 저촉될 수 있다

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.

이유
변호인의 상고이유 제1점을 보건데 원심판결이 인용한 제1심 판결적시의 증거(특히 검찰관 작성의 피의자 신문조서)를 기록에 대조검토하면 소론의 불만내지 반대의 의사와 이를 발언하여 다른사람에게 자극을 주려는 의사가 있었음을 능히 인정할 수 있으므로 증거없이 사실을 인정하였다는 논지는 이유없고 그 상고이유 제2, 3점을 보건데 성인이나 명현의 진리에 관한 어록이나 명언이라 할지라도 그것을 인용하는 시기와 장소 그 방법에 따라서는 법에 저촉될 수도 있을 것으로 무제한 면책된다고는 할수 없는바, 이사건의 경우 계엄하에 정치활동을 목적하는 옥내.외의 집회가 금지된 시기에 종교행사인 직원들의 기독교 예배집회에서 피고인이 원심판결이 인용한 제1심판결 설시와 같은 인간의 기본적 자유, 권력 및 법등에 관한 연설을 하였음은 당시 공고중에 있던 개헌안에 대한 불만 및 반대의사를 은연중 표현하는 정치활동으로 못볼바 아니며 피고인이 그 예배를 사회 인도하는 집회에서 위와 같은 행위를 하였음은 정치활동을 목적하는 집회를 하였다 할 것이니, 원판시에는 소론과 같은 계엄사령관의 포고의 규범내용은 애매모호하게 확대해석 한 위법이 있다고는 보아지지 아니하므로 논지는 역시 이유 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 미결구금에 관하여 형법 제57조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 재건축조합을 탈퇴한다는 의사표시가 기재된 내용증명 우편물이 발송되고 달리 반송되지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 그 무렵에 송달되었다고 봄이 상당하다.

[2] 미처 설립인가를 받지 아니하였거나 재건축에 동의한 자를 조합원으로 포함시켜 변경인가를 받지 않은 재건축조합의 경우, 조합규약 등에 조합원의 탈퇴를 불허하는 규정이 없는 한 자신을 조합원으로 포함시켜 조합이 설립인가 또는 변경인가를 받기 전에 그 조합원은 조합을 임의로 탈퇴할 수 있다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 제2점에 대하여
재건축조합을 탈퇴한다는 의사표시가 기재된 내용증명 우편물이 발송되고 달리 반송되지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 그 무렵에 송달되었다고 봄이 상당하다고 할 것인바(대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1498 판결, 1997. 2. 25. 선고 96다38322 판결 등 참조), 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고들이 그 판시 무렵에 원고 조합에 각 탈퇴서를 제출하여 그것이 그 무렵 각 도달되었다는 취지로 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 의사표시의 도달에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 재건축조합이 아직 설립인가를 받지 아니하였거나 재건축에 동의한 자가 아직 조합원으로 포함되어 변경인가를 받지 아니한 때에는 달리 조합의 규약 등에 조합원의 탈퇴를 불허하는 규정이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 조합원은 자유로이 조합을 탈퇴할 수 있다고 한 다음, 피고들은 원고 조합이 피고들을 조합원에 포함시켜 변경인가를 받기 전에 먼저 원고 조합에 대하여 탈퇴의 의사를 표시하였으므로 피고들은 원고 조합의 조합원이라고 볼 수 없다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 재건축조합의 탈퇴에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 아니하다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권자의 별도의 의사표시가 없더라도 바로 이행기가 도래한 것과 같은 효과를 발생케 하는 이른바 정지조건부 기한이익 상실의 특약을 하였을 경우에는 그 특약에 정한 기한의 이익 상실사유가 발생함과 동시에 기한의 이익을 상실케 하는 채권자의 의사표시가 없더라도 이행기 도래의 효과가 발생하고, 채무자는 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 이행지체의 상태에 놓이게 된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 채권자의 별도의 의사표시가 없더라도 바로 이행기가 도래한 것과 같은 효과를 발생케 하는 이른바 정지조건부 기한이익 상실의 특약을 하였을 경우에는 그 특약에 정한 기한의 이익 상실사유가 발생함과 동시에 기한의 이익을 상실케 하는 채권자의 의사표시가 없더라도 이행기 도래의 효과가 발생하고, 채무자는 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 이행지체의 상태에 놓이게 된다 할 것이다(대법원 1989. 9. 29. 선고 88다카14663 판결, 1997. 8. 29. 선고 97다12990 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 소외 삼양케미컬 주식회사(이하 소외 회사라고 한다)에 대하여 피고가 연대보증한 이 사건 대출금을 비롯한 여러 항목의 자금을 대출하면서 위에서 본 이른바 정지조건부 기한의 이익 상실약정을 하였는데, 소외 회사는 위 각 대출금채무의 원리금을 정상적으로 변제하여 오다가 1993. 2. 10. 약정한 기한의 이익 상실사유 중의 하나인 부도가 발생함으로써 위 각 대출금채무 전부에 대하여 기한의 이익을 상실한 사실을 알 수 있으므로, 위 각 대출금채무는 소외 회사의 위 부도로 인하여 동시에 이행기가 도래하였다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서, 소외 회사의 위 부도 후 원고가 소외 회사가 제공한 담보물에 대하여 실시된 경매절차에서 위 대출금채무 전부를 소멸시키기에 부족한 금원을 배당받아 민법 제477조의 규정에 따른 법정변제충당을 함에 있어, 위 각 대출금채무가 소외 회사의 부도로 인하여 기한의 이익을 상실하였다 하더라도 위 각 대출금채무가 동시에 모두 이행기에 도달하는 것이 아니라 일단 기한의 정함이 없는 채무로 되고, 기한의 정함이 없는 채무 상호간의 법정변제충당에 있어서는 먼저 성립한 채무를 이행기가 먼저 도래하는 것으로 보아야 하므로, 위 배당금은 위 각 대출금채무 중 가장 먼저 성립한 이 사건 대출금채무에 우선 충당되어야 한다는 피고의 주장을 배척하고, 위 각 대출금채무의 이행기가 동시에 도래한 것임을 전제로 각 채무액에 비례하여 변제충당을 한 조치는 정당하고, 원심판결에 피고가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 변제충당에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는지의 여부를 살펴볼 필요도 없이 무효이고, 이러한 법리는 뒤에 된 소유권보존등기의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득한 경우에도 그대로 적용된다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 인정 사실에 비추어 그 판시 경기 안성군 (주소 1 생략) 임야와 그 판시 별지 목록 기재 각 부동산은 동일한 부동산이고, 따라서 위 (주소 1 생략) 임야에 관한 소외 1 및 망 소외 2 명의의 각 소유권보존등기와 위 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 피고 1 명의의 각 소유권보존등기는 동일한 부동산에 관하여 경료된 중복된 소유권보존등기라고 판단한 조치를 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는지의 여부를 살펴볼 필요도 없이 무효라 할 것이고(대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결 참조), 이러한 법리는 뒤에 된 소유권보존등기의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득한 경우에도 그대로 적용된다고 할 것인바(대법원 1990. 12. 11. 선고 89다카34688 판결, 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결 등 참조), 원심이 같은 취지에서 이 사건 부동산에 관하여 먼저 경료된 위 소외 1 및 망 소외 2 명의의 각 소유권보존등기가 원인무효임을 인정할 수 없는 이 사건에서 피고들의 다음과 같은 주장, 즉, 위 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고들의 점유취득시효가 완성되었으므로 결국 그 각 등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 취지의 주장은 이를 더 살필 것 없이 이유 없다고 판단한 조치를 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 소속회사의 노동조합에서 분규가 발생하자 노조활동을 구실로 정상적인 근무를 해태하고, 노조조합장이 사임한 경우, 노동조합규약에 동 조합장의 직무를 대행할 자를 규정해 두고 있음에도 원고 자신이 주동하여 노조자치수습대책위원회를 구성하여 그 위원장으로 피선되어 근무시간중에도 노조활동을 벌여 운수업체인 소속회사의 업무에 지장을 초래하고 종업원들에게도 나쁜 영향을 끼쳐 소속회사가 취업규칙을 위반하고 고의로 회사업무능률을 저해하였으며 회사업무상의 지휘명령에 위반하였음을 이유로 원고를 징계해고 하였다면, 이는 원고의 노동조합 활동과는 관계없이 회사취업규칙에 의하여 사내질서를 유지하기 위한 사용자 고유의 징계권에 기하여 이루어진 정당한 징계권의 행사로 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결은 그 거시의 증거에 의하여 원고는 1979.11.24 소외 주식회사에 입사하여 근무중 1982.2.부터 같은해 6월초까지 근무기간중 근무불량으로 인하여 3회 이상의 시말서를 제출하고 위 소외 회사의 노동조합에서 노조분규가 발생하자 노조활동을 구실로 1982.6. 이후부터는 정상적인 근무를 제대로 하지 아니하여 소외 회사에서 같은해 8.경부터 출근을 정상으로 하도록 촉구하면서 반성의 기회를 주었는데도 전혀 뉘우침이 없이 같은해 8월에는 하루도 근무하지 아니하였고 9월에는 4일, 10월에는 1일, 11월에는 2일, 징계해고 된 12월에도 전혀 근무하지 아니하는등 1982.1월부터 11월까지 월평균 7일밖에 근무하지 아니함으로써 통상 월 15일을 근무하여야 한다는 회사의 방침을 준수하지 아니하고 1982.10.30경 노조조합장인 문태관이가 사임하였으면 소외 조합의 노동조합규약 제38조에 따라 의당조합총무인 김영길이가 조합장의 직무를 대행하여 조합을 이끌어 나갈 수 있음에도 불구하고 원고 자신이 주동하여 1982.11.15 노조자치수습대책위원회를 구성하여 그 위원장으로 피선되어 근무시간중에도 노조활동을 벌려 운수업체인 소외 회사의 업무에 지장을 초래하고 종업원들에게도 나쁜 영향을 끼쳐 부득이 소외 회사가 취업규칙 제57조의 규정에 의하여 동 규칙을 수차에 걸쳐 위반하고(제1호) 고의로 회사업무능률을 저해하였으며(제3호) 회사업무상의 지휘명령에 위반하고(제9호)시말서를 3회 이상(13회)제출하여 징계해고사유에 해당한다고 인정하여 동 규칙 제58조의 규정에 의한 징계위원회의 의결을 거쳐 1982.12.23 원고를 징계해고 한 사실을 인정하고 이는 원고주장과 같은 원고의 노동조합 활동과는 관계없이 위 취업규칙에 의하여 사내질서를 유지하기 위한 사용자고유의 징계권에 기하여 이루어진 정당한 징계권의 행사라고 판시하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진과 채증법칙위반 그리고 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 심판청구인이 실제 사용하고 있는 것은 (나)호 고안임에도 불구하고, 이를 은폐하기 위하여 (가)호 고안을 조작하여 이에 대한 심판청구를 하여 온 것이더라도 그 때문에 (가)호 고안의 사용가능성이 없다는 등의 이유로 이해관계인이 아니라고 하여 그 청구의 적법여부가 문제될 수는 있지만 이 경우에도 그 심판대상은 (가)호 고안이라고 봄이 옳다.

주문
상고를 각 기각한다.
상고비용은 피심판청구인들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심결 이유에 의하면, 원심은 심판청구인이 생산판매하는 탁주용기로서 현재 사용하고 있고, 앞으로도 계속 사용하려 하는 (가)호 고안에 관하여 이 사건 실용신안권자인 피심판청구인들로부터 그 사용중지 요구를 받고있다고 주장하여 (가)호 고안이 이 사건 등록(실용신안등록 제20388호) 고안의 권리범위에 속하지 아니한다는 확인을 구하여 온 이 사건에 있어서, 심판청구인이 실제 사용하고 있는 것은 피심판청구인들이 주장하는 (나)호 고안임에도 불구하고, 이를 은폐하기 위하여 (가)호 고안을 조작하여 이에 대한 심판청구를 하여 온 것이라 하더라도 그 때문에 (가)호 고안의 사용가능성이 없다는 등의 이유로 심판청구인이 이해관계인이 아니라 하여 그 청구의 적법여부가 문제될 수는 있지만 이 경우에도 그 심판대상은 (가)호 고안이라고 봄이 옳다고 하여 (가)호 고안이 이 사건 등록고안의 권리범위에 속하는지 여부를 판단하고 있는 바, 원심의 이와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고( 대법원 1985.10.22. 선고 85후48, 49 판결 참조), 원심이 심판대상을 (가)호 고안으로 봄이 옳다고 하면서 그 판단의 근거가 된 법령의 규정을 구체적으로 적시하지 아니하였다 하여 그것만으로 원심결이 위법하다고는 볼 수 없으며, 나아가 기록에 의하면 심판청구인은 이 사건 등록고안에 의하여 생산하는 제품과 같은 제품을 생산판매하는 자이고, (가)호 고안 역시 그 제품에 관한 것임을 알수 있으니 심판청구인이 비록 현재 (가)호 고안을 사용하고 있지 않다 하더라도 장래 이를 사용할 가능성이 없다고 할 수 없으므로 이 사건 심판청구는 이해관계인에 의한 것으로서 적법하다고 보아야 할 것이다. 그리고 피심판청구인들이 인용하는 대법원판결은 모두 실용신안권자가 적극적으로 그 권리범위확인을 구하는 사건에 관한 것으로서, 실용신안권자를 상대로 그 권리범위에 속하지 아니함의 확인을 구하는 이 사건에서는 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 육군하사로 근무중 사단사격장에 사격훈련조교로 차출되어 임무수행중 상처를 입고 입원치료중에 만기전역되었으나 끝내 위 상처로 인하여 각막혼탁(우안실명)에 이르렀다면 군사원호보상법 소정의 상이군경에 해당함이 분명하다.

주문
피고가 1981. 7. 6.자로 원고의 전공상확인신청을 기각한 처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 성립에 다툼이 없는 갑 제2, 제3 각 호증, 을 제1호증의 1내지 3, 15의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 1981. 3. 13. 군사원호보상법 제2조 제1항 제2호 소정의 상이군경에 해당한다 하여 피고에게 전공상확인신청을 하였으나 피고는 원고가 전공상자에 해당하지 아니한다는 피고산하 전공상심사위원회의 의결에 따라 1981. 7. 6.자로 원고의 위 신청을 기각하고 그 무렵 이를 원고에게 통지한 사실이 인정되고 이 인정에 배치되는 아무런 증거도 없다.
2. 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1 (을 제1호증의 7과 같다), 3(을 제1호증의 13과 같다), 갑 제5호증(을 제1호증의 16과 같다), 갑 제7호증의 1(을 제1호증의 6과 같다), 2(을 제1호증의 4와 같다), 을 제1호증의 9, 10, 12의 각 기재내용에 증인 이기택, 김정영의 각 증언과 원고 본인신문결과 및 변론의 전취지를 종합하면 원고가 1954. 5. 19. 육군현역병으로 입영하여 당시계급 육군하사로서 육군 제 (사단명칭 생략)사단 111연대본부중대기간 요원으로 근무하면서 1958. 4. 20. 충북 (상세지역 생략)에 있는 위 사단사격장에 사격훈련조교로 차출되어 그곳 감적호에서 임무수행중 표적판이 넘어지면서 그 오른쪽 눈부위에 맞아 상처를 입고 위 사단의무중대와 청주시에 있는 제 (병원명 생략)병원을 거쳐 서울에 있는 공안과 병원에서 입원치료중 1958. 5. 15. 만기전역되었으나 끝내 위 상처로 인하여 각막혼탁(우안실명)에 이른 사실이 인정되고 갑 제2호증, 을 제1호증의 1, 15의 각 기재내용은 위 인정에 장애되지 아니하고 달리 이 인정에 배치되는 아무런 증거도 없다.
3. 그렇다면 원고는 군사원호보상법 제5조 제2항 제1호에 따라 같은법 제2조 제1항 제2호 소정의 상이군경에 해당함이 분명한즉 원고의 위 전공상확인신청을 기각한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 할 수 밖에 없으므로 그 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.