Summary:
[1] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것)은 제91조 제1항에서 “토지의 협의취득일 또는 수용의 개시일부터 10년 이내에 당해 사업의 폐지·변경 그 밖의 사유로 인하여 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우 취득일 당시의 토지소유자 또는 그 포괄승계인은 당해 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 때부터 1년 또는 그 취득일부터 10년 이내에 당해 토지에 대하여 지급받은 보상금에 상당한 금액을 사업시행자에게 지급하고 토지를 환매할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위 조항에서 정하는 ‘당해 사업’이란 토지의 협의취득 또는 수용의 목적이 된 구체적인 특정 공익사업을 가리키는 것이고, 취득한 토지의 전부 또는 일부가 ‘필요 없게 된 때’란 사업시행자가 취득한 토지의 전부 또는 일부가 취득 목적사업을 위하여 사용할 필요 자체가 없어진 경우를 말하며, 협의취득 또는 수용된 토지가 필요 없게 되었는지는 사업시행자의 주관적인 의사를 표준으로 할 것이 아니라 당해 사업의 목적과 내용, 협의취득의 경위와 범위, 당해 토지와 사업의 관계, 용도 등 제반 사정에 비추어 객관적·합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 갑 지방자치단체가 도시계획시설(주차장) 사업(이하 ‘주차장 사업’이라고 한다)을 시행하면서 사업부지에 포함된 을 등의 각 소유 토지를 협의취득한 후 공영주차장을 설치하였고, 그 후 위 토지를 포함한 일대 지역이 재정비촉진지구로 지정되어 공영주차장을 폐지하는 내용이 포함된 재정비촉진지구 변경지정 및 재정비 촉진계획(이하 ‘재정비 촉진계획’이라고 한다)이 고시되었으며, 이에 따라 재정비촉진구역 주택재개발정비사업(이하 ‘재개발 사업’이라고 한다)의 사업시행인가가 고시되었는데, 을 등이 목적사업인 주차장 사업에 필요 없게 되어 위 토지에 관한 환매권이 발생하였다고 주장하며 갑 지방자치단체를 상대로 환매권 상실로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 공영주차장을 폐지하기로 하는 내용이 포함된 재정비 촉진계획이 고시되거나 위 토지 등에 관한 재개발 사업의 사업시행인가가 고시되었다고 하더라도, 공영주차장이 여전히 종래의 주차장 용도로 사용되는 동안은 주차장으로서의 효용이나 공익상 필요가 현실적으로 소멸되었다고 볼 수 없으므로, 재정비 촉진계획의 고시나 재개발 사업의 사업시행인가 고시만으로 위 토지가 객관적으로 주차장 사업에 필요가 없게 되었다고 단정하기 어렵고, 나아가 위 재개발 사업은 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제4조 제5호의 공익사업으로서 ‘지방자치단체가 지정한 자가 임대나 양도의 목적으로 시행하는 주택의 건설 또는 택지의 조성에 관한 사업’에 해당한다고 볼 수 있으므로, 2010. 4. 5. 개정·시행된 같은 법 제91조 제6항이 적용되어 공익사업의 변환에 따라 을 등의 환매권 행사가 제한되는지 여부를 살폈어야 하는데도, 공영주차장을 폐지하기로 하는 내용이 포함된 재정비 촉진계획의 고시만으로 위 토지가 주차장 사업에 필요 없게 되었고, 그 무렵 을 등이 위 토지에 관한 환매권을 행사할 수 있었다고 본 원심판결에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 가. 구 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라고 한다)은 제91조 제1항에서 “토지의 협의취득일 또는 수용의 개시일부터 10년 이내에 당해 사업의 폐지·변경 그 밖의 사유로 인하여 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우 취득일 당시의 토지소유자 또는 그 포괄승계인은 당해 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 때부터 1년 또는 그 취득일부터 10년 이내에 당해 토지에 대하여 지급받은 보상금에 상당한 금액을 사업시행자에게 지급하고 토지를 환매할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위 조항에서 정하는 ‘당해 사업’이란 토지의 협의취득 또는 수용의 목적이 된 구체적인 특정 공익사업을 가리키는 것이고, 취득한 토지의 전부 또는 일부가 ‘필요 없게 된 때’란 사업시행자가 취득한 토지의 전부 또는 일부가 그 취득 목적사업을 위하여 사용할 필요 자체가 없어진 경우를 말하며, 협의취득 또는 수용된 토지가 필요 없게 되었는지 여부는 사업시행자의 주관적인 의사를 표준으로 할 것이 아니라 당해 사업의 목적과 내용, 협의취득의 경위와 범위, 당해 토지와 사업의 관계, 용도 등 제반 사정에 비추어 객관적·합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다30782 판결 등 참조).
나. 한편 환매권 행사가 제한되는 ‘공익사업 변환’에 관하여 규정한 구 공익사업법 제91조 제6항은 2010. 4. 5. 법률 제10239호로 개정·시행되면서, ‘공익사업 변환’의 대상으로 구 공익사업법 제4조 제5호의 ‘국가·지방자치단체·정부투자기관·지방공기업 또는 국가나 지방자치단체가 지정한 자가 임대나 양도의 목적으로 시행하는 주택의 건설 또는 택지의 조성에 관한 사업’을 규정하였다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
가. 원고 1은 서울 서대문구 (주소 1 생략) 대 46.3㎡(이하 ‘이 사건 제1 토지’라고 한다)의 소유자, 원고 2, 원고 3, 망 소외 1(원고 4, 원고 5, 원고 6이 공동상속하였다), 망 소외 2(원고 2, 원고 3이 공동상속하고, 원고 4, 원고 5, 원고 6이 대습상속하였다)은 서울 서대문구 (주소 2 생략) 대 46.3㎡(이하 ‘이 사건 제2 토지’라고 한다)의 공동소유자, 원고 7은 서울 서대문구 (주소 3 생략) 대 36.4㎡(이하 ‘이 사건 제3 토지’라고 한다)의 소유자였다.
나. 피고 구청장은 2002. 5. 20. 서대문구 고시 제2002-41호로 도시계획시설(도로) 사업의 실시계획인가를 고시하고, 피고는 2003. 6. 17. 위 도로 사업 부지에 포함된 이 사건 제3 토지를 협의취득한 후 도로를 설치하였다.
다. 피고 구청장은 2004. 6. 25. 다세대 주택 밀집지역으로 인한 주차난을 해소하여 주차 편의를 제공하고 주거환경을 개선할 목적으로 서대문구 고시 제2004-57호로 도시계획시설(주차장) 사업(이하 ‘이 사건 주차장 사업’이라고 한다)을 시행하기로 하고, 2005. 5. 12. 같은 고시 제2005-58호로 이 사건 주차장 사업의 실시계획인가를 고시하였다.
라. 피고는 2005. 9.경부터 같은 해 10월경까지 사이에 이 사건 주차장 사업 부지에 포함된 이 사건 제1 토지 및 이 사건 제2 토지를 각 협의취득하고, 이 사건 제3 토지도 위 주차장 사업 부지로 변경한 다음, 2006. 10. 31. 이 사건 각 토지 등에 ○○○△동 제1공영주차장(이하 ‘이 사건 주차장’이라고 한다)을 설치하였다.
마. 서울특별시장은 2006. 10. 19. 서울특별시 고시 제2006-357호로 이 사건 각 토지를 포함한 서울 서대문구 (주소 4 생략) 일대를 재정비촉진지구로 지정하고, 2008. 2. 5. 같은 고시 제2008-38호로 위 각 토지를 포함한 그 일대 지역에 대하여 이 사건 주차장을 폐지하는 내용이 포함된 재정비촉진지구 변경지정 및 재정비 촉진계획(이하 ‘이 사건 재정비 촉진계획’이라고 한다)을 고시하였다.
바. 피고 구청장은 2009. 3. 31. 서대문구 고시 제2009-23호로 북아현1-3 재정비촉진구역 주택재개발정비사업(이하 ‘이 사건 재개발 사업’이라고 한다)의 사업시행인가를 고시하고, 2010. 3. 3. 같은 고시 제2010-11호로 북아현1-3 재정비촉진구역 관리처분계획인가(이하 ‘이 사건 관리처분계획인가’라고 한다)를 고시하였다.
사. 한편 원고들은 이 사건 관리처분계획인가가 고시된 2010. 3. 3. 이후 북아현1-3 재정비촉진구역 주택재개발정비사업조합이 이 사건 재개발 사업을 추진하는 과정에서 2013년 말경 이 사건 주차장을 철거하였다고 주장한 바 있다(2017. 9. 11.자 소장 및 2017. 6. 14.자 준비서면).
3. 가. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 주차장을 폐지하기로 하는 내용이 포함된 이 사건 재정비 촉진계획이 고시되거나 이 사건 각 토지 등에 관한 이 사건 재개발 사업의 사업시행인가가 고시되었다고 하더라도, 이 사건 주차장이 여전히 종래의 주차장 용도로 사용되는 동안은 주차장으로서의 효용이나 공익상 필요가 현실적으로 소멸되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 재정비 촉진계획의 고시나 이 사건 재개발 사업의 사업시행인가 고시만으로 이 사건 각 토지가 객관적으로 이 사건 주차장 사업에 필요가 없게 되었다고 단정하기 어렵다. 나아가 이 사건 재개발 사업은 구 공익사업법 제4조 제5호의 공익사업으로서 ‘지방자치단체가 지정한 자가 임대나 양도의 목적으로 시행하는 주택의 건설 또는 택지의 조성에 관한 사업’에 해당한다고 볼 수 있는데, 원고들이 2013년 말경에야 비로소 이 사건 주차장이 실제로 철거되었다고 주장하는 이 사건에서 2010. 4. 5. 개정·시행된 구 공익사업법 제91조 제6항이 적용되어 공익사업의 변환에 따라 이 사건 각 토지에 관한 원고들의 환매권 행사가 제한될 여지가 있다.
그렇다면 원심으로서는 이 사건 주차장을 위와 같이 폐지하기로 한 이후에 위 주차장이 철거되는 등으로 이 사건 각 토지가 실제로 더 이상 이 사건 주차장 사업을 위하여 사용할 필요가 없게 된 때가 언제인지 심리·확정한 다음, 원고들의 환매권 행사와 관련하여 2010. 4. 5. 개정·시행된 구 공익사업법 제91조 제6항의 적용 여부를 살폈어야 한다.
나. 그런데도 원심은 이와 달리 2008. 2. 5. 이 사건 주차장을 폐지하기로 하는 내용이 포함된 이 사건 재정비 촉진계획의 고시만으로 이 사건 각 토지가 이 사건 주차장 사업에 필요 없게 되었고, 그 무렵 원고들이 이 사건 각 토지에 관한 환매권을 행사할 수 있었다고 보아 이를 전제로 원고들의 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 구 공익사업법 제91조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 등기의 말소를 소구하는 자에게 적극적으로 추정을 번복시킬 주장·입증책임이 있지만, 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 있는 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 이러한 보증서 등의 허위성의 입증 정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다.

[2] 어느 토지가 특정 묘의 위토로 되는 경위는 그 특정 묘와 관계 있는 종중이 토지의 소유권을 취득하여 위토 설정을 하는 경우도 있지만 후손 중의 어느 개인이 그 소유의 토지를 특정 선조 묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로 종중 소유의 토지라고 볼 수는 없고, 또한 위토라고 하여 반드시 묘주의 소유라고 단정할 수도 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1, 2점에 대하여
구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 이하 특별조치법이라 한다)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 적극적으로 그 추정을 번복시킬 주장·입증책임이 있지만, 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 있는 때에는 그 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 이러한 보증서 등의 허위성의 입증 정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니라 할 것이다( 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다4838 판결, 1994. 3. 11. 선고 93다57490 판결 등 참조).
원심판결이 인용한 제1심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 제1심이 그 내세운 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심판결 별지목록 기재의 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 위 특별조치법에 의하여 마쳐진 피고 ○○○씨 ○○○파종중(이하 피고 종중이라 한다) 명의의 소유권보존등기는 위 등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 되었다 할 것이어서 그 추정력이 번복되었다고 할 것이므로 위 소유권보존등기는 실체적 권리를 결하여 무효이고, 따라서 이에 터잡은 망 소외 1 명의의 각 소유권이전등기도 무효라고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위 특별조치법에 의하여 마쳐진 등기의 추정력 및 권리 변동에 관한 법리오해, 판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제3 내지 5점에 대하여
어느 토지가 특정 묘의 위토로 되는 경위는 그 특정 묘와 관계 있는 종중이 그 토지의 소유권을 취득하여 위토 설정을 하는 경우도 있지만 후손 중의 어느 개인이 그 소유의 토지를 특정 선조 묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로 종중 소유의 토지라고 볼 수는 없고( 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다21471 판결, 1985. 11. 26. 선고 85다카847 판결, 1984. 3. 13. 선고 83도1726 판결 등 참조), 또한 위토라고 하여 반드시 묘주의 소유라고 단정할 수도 없다고 할 것이다( 대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1441, 1442 판결 참조).
이와 다른 견해를 취한 대법원 1960. 9. 1. 선고 4292민상966 판결은 이를 변경하기로 한다.
원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산이 원래 원고가 상속한 원고(원고는 이 사건 부동산으로 수호하는 분묘의 묘주가 아니다.)의 소유임을 인정하고, 반면 이 사건 부동산은 피고 종중 소유의 위토로서 피고 종중이 망 소외 2에게 명의를 신탁하여 위 소외 2 명의로 사정을 받았던 것인데 그 명의신탁을 해지하였으므로 피고 종중 명의의 위 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고들의 주장에 대하여, 이 사건 부동산이 피고 종중이 수호하는 분묘 4기에 대한 위토인 사실은 인정이 되나 그것이 위토라는 사실만으로 곧바로 이를 피고 종중의 소유라고 단정할 수 없고, 제1심 증인의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 피고 종중이 이 사건 부동산의 소유자로서 이 사건 부동산을 위 소외 2에게 명의신탁한 것이라는 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 위 주장을 배척하였는바, 기록과 위에 밝힌 법리에 비추어 살펴보면, 제1심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 이유모순, 채증법칙 위배, 판단유탈, 위토의 소유권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 대법관들 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상법 제523조 제2호가 흡수합병계약서의 절대적 기재사항으로 ‘존속하는 회사의 증가할 자본’을 규정한 것은 원칙적으로 자본충실을 도모하기 위하여 존속회사의 증가할 자본액(즉, 소멸회사의 주주들에게 배정·교부할 합병신주의 액면총액)이 소멸회사의 순자산가액 범위 내로 제한되어야 한다는 취지라고 볼 여지가 있기는 하나, 합병당사자의 전부 또는 일방이 주권상장법인인 경우 그 합병가액 및 합병비율의 산정에 있어서는 증권거래법과 그 시행령 등이 특별법으로서 일반법인 상법에 우선하여 적용되고, 증권거래법 시행령 제84조의7 소정의 합병가액 산정기준에 의하면 주권상장법인은 합병가액을 최근 유가증권시장에서의 거래가격을 기준으로 재정경제부령이 정하는 방법에 따라 산정한 가격에 의하므로 경우에 따라 주당 자산가치를 상회하는 가격이 합병가액으로 산정될 수 있고, 주권비상장법인도 합병가액을 자산가치·수익가치 및 상대가치를 종합하여 산정한 가격에 의하는 이상 역시 주당 자산가치를 상회하는 가격이 합병가액으로 산정될 수 있으므로, 결국 소멸회사가 주권상장법인이든 주권비상장법인이든 어느 경우나 존속회사가 발행할 합병신주의 액면총액이 소멸회사의 순자산가액을 초과할 수 있게 된다. 따라서 증권거래법 및 그 시행령이 적용되는 흡수합병의 경우에는 존속회사의 증가할 자본액이 반드시 소멸회사의 순자산가액의 범위 내로 제한된다고 할 수 없다.

[2] 합병비율을 정하는 것은 합병계약의 가장 중요한 내용이고, 그 합병비율은 합병할 각 회사의 재산 상태와 그에 따른 주식의 실제적 가치에 비추어 공정하게 정함이 원칙이며, 만일 그 비율이 합병할 각 회사의 일방에게 불리하게 정해진 경우에는 그 회사의 주주가 합병 전 회사의 재산에 대하여 가지고 있던 지분비율을 합병 후에 유지할 수 없게 됨으로써 실질적으로 주식의 일부를 상실케 되는 결과를 초래하므로, 현저하게 불공정한 합병비율을 정한 합병계약은 사법관계를 지배하는 신의성실의 원칙이나 공평의 원칙 등에 비추어 무효이고, 따라서 합병비율이 현저하게 불공정한 경우 합병할 각 회사의 주주 등은 상법 제529조에 의하여 소로써 합병의 무효를 구할 수 있다.

[3] 흡수합병시 존속회사가 발행하는 합병신주를 소멸회사의 주주에게 배정·교부함에 있어서 적용할 합병비율은 자산가치 이외에 시장가치, 수익가치, 상대가치 등의 다양한 요소를 고려하여 결정되어야 하는 만큼 엄밀한 객관적 정확성에 기하여 유일한 수치로 확정할 수 없고, 그 제반 요소의 고려가 합리적인 범위 내에서 이루어졌다면 결정된 합병비율이 현저하게 부당하다고 할 수 없으므로, 합병당사자 회사의 전부 또는 일부가 주권상장법인인 경우 증권거래법과 그 시행령 등 관련 법령이 정한 요건과 방법 및 절차 등에 기하여 합병가액을 산정하고 그에 따라 합병비율을 정하였다면 그 합병가액 산정이 허위자료에 의한 것이라거나 터무니없는 예상 수치에 근거한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 합병비율이 현저하게 불공정하여 합병계약이 무효로 된다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 상법 제523조 제2호가 흡수합병계약서의 절대적 기재사항으로 ‘존속하는 회사의 증가할 자본’을 규정한 것은 원칙적으로 자본충실을 도모하기 위하여 존속회사의 증가할 자본액(즉, 소멸회사의 주주들에게 배정ㆍ교부할 합병신주의 액면총액)이 소멸회사의 순자산가액 범위 내로 제한되어야 한다는 취지라고 볼 여지가 있기는 하나 , 한편 증권거래법은 제190조의2 제1항에서 “주권상장법인 또는 코스닥상장법인(이하 양자를 구별하지 아니하고 ‘주권상장법인’이라 한다)이 다른 법인과 합병하고자 하는 경우에는 금융감독위원회와 거래소에 신고하여야 한다. 이 경우 주권상장법인은 대통령령이 정하는 합병요건ㆍ절차 등 합병기준에 따라 합병 관련사항을 신고하여야 한다”라고 규정하고, 증권거래법 시행령은 제84조의7 제1항 제2호에서 “주권상장법인과 주권상장법인이 아닌 법인 간의 합병의 경우에는 주권상장법인의 합병가액은 최근 유가증권시장에서의 거래가격을 기준으로 재정경제부령이 정하는 방법에 따라 산정한 가격(이하 ‘기준주가’라 한다)으로, 주권상장법인이 아닌 법인의 합병가액은 자산가치ㆍ수익가치 및 상대가치를 기준으로 재정경제부령이 정하는 방법에 따라 산정한 가격으로 한다”라고, 제2항 제1호에서 “주권상장법인과 주권비상장법인이 합병하여 주권상장법인이 되는 경우에는 합병비율의 적정성에 대하여 재정경제부령이 정하는 외부평가기관의 평가를 받아야 한다”라고 각 규정하고 있는바, ① 회사의 주식의 실제적인 가치는 순자산가치만이 아니라 수익가치 및 동종, 유사 업종 회사와의 비교ㆍ평가에 의한 상대가치 등 다양한 요소를 종합적으로 고려하여야 적정하게 평가될 수 있다고 할 것인 점, ② 흡수합병에 있어서 존속회사가 단순히 소멸회사의 순자산만큼의 자산을 증대시키는 것에 그치지 아니하고 소멸회사의 영업상의 기능 내지 특성으로 높은 초과수익력을 갖게 되는 등 합병으로 인한 상승작용(시너지)의 효과를 기대할 수 있다면 존속회사가 발행하는 합병신주의 액면총액이 소멸회사의 순자산가액을 초과하는 경우 그 초과 부분은 소멸회사의 위와 같은 무형적 가치에 대한 대가로 지급되는 것이라고 볼 수 있을 것인 점( 대법원 1986. 2. 11. 선고 85누592 판결 등 참조), ③ 상법은 물론 회사합병의 요건 및 효과를 정한 일반법이라 할 것이지만, 합병비율 산정의 구체적인 방법과 기준 등에 대하여는 아무런 규정을 두지 않고 있는데, 위에서 본 바와 같이 합병당사자의 전부 또는 일방이 주권상장법인인 경우에 관하여 증권거래법과 그 시행령은 각 당사자의 합병가액 산정기준을 정하는 한편, 외부평가기관의 평가, 금융감독위원회와 거래소에의 신고 등을 통하여 공정한 합병비율의 적정성이 보장될 수 있도록 규율하고 있는 점, ④ 유가증권시장이나 코스닥시장에 상장하고 있는 주권상장법인인 경우 그 합병비율의 산정에 있어 수익성이나 성장전망 등의 여러 요소가 반영된 시장가치가 중요한 비중을 차지할 뿐만 아니라 투자자 보호의 필요성 또한 크다고 할 것이므로, 이에 관하여 유가증권의 원활한 유통과 투자자 보호라는 입법목적을 가진 증권거래법이 대체로 상법보다 훨씬 강력한 법적 규제를 가하면서 주도적으로 합병을 규율하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 합병당사자의 전부 또는 일방이 주권상장법인인 경우 그 합병가액 및 합병비율의 산정에 있어서는 증권거래법과 그 시행령 등이 특별법으로서 일반법인 상법에 우선하여 적용된다 할 것이고, 위에서 본 증권거래법 시행령 제84조의7 소정의 합병가액 산정기준에 의하면 주권상장법인은 합병가액을 기준주가에 의하므로 경우에 따라 주당 자산가치를 상회하는 가격이 합병가액으로 산정될 수 있고, 주권비상장법인도 합병가액을 자산가치ㆍ수익가치 및 상대가치를 종합하여 산정한 가격에 의하는 이상 역시 주당 자산가치를 상회하는 가격이 합병가액으로 산정될 수 있으므로, 결국 소멸회사가 주권상장법인이든 주권비상장법인이든 어느 경우나 존속회사가 발행할 합병신주의 액면총액이 소멸회사의 순자산가액을 초과할 수 있게 되는바, 따라서 증권거래법 및 그 시행령이 적용되는 흡수합병의 경우에는 존속회사의 증가할 자본액이 반드시 소멸회사의 순자산가액의 범위 내로 제한된다고 할 수는 없다.
같은 취지에서 원심이, 피고가 풍만제지 주식회사(이하 ‘풍만제지’라 한다)를 흡수합병할 당시 존속회사인 피고가 소멸회사인 풍만제지의 순자산가액을 초과하는 액면가의 합병신주를 발행하여 기존 풍만제지의 주주들에게 교부함으로써 동액 상당의 자본을 증가시켰다 하더라도 이는 증권거래법과 그 시행령 및 시행규칙 등에 의거하여 피고와 풍만제지의 각 합병가액을 산정한 후 그에 따라 정해진 합병비율에 의하여 이루어진 것인 이상 이를 상법 제523조 제2호에 위반되는 것이라고 할 수 없다고 판단한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 상법 제523조 제2호에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 흡수합병시 존속회사가 발행하는 합병신주를 소멸회사의 주주에게 배정·교부함에 있어서 적용할 합병비율을 정하는 것은 합병계약의 가장 중요한 내용이고, 그 합병비율은 합병할 각 회사의 재산 상태와 그에 따른 주식의 실제적 가치에 비추어 공정하게 정함이 원칙이며, 만일 그 비율이 합병할 각 회사의 일방에게 불리하게 정해진 경우에는 그 회사의 주주가 합병 전 회사의 재산에 대하여 가지고 있던 지분비율을 합병 후에 유지할 수 없게 됨으로써 실질적으로 주식의 일부를 상실케 되는 결과를 초래할 것이므로, 현저하게 불공정한 합병비율을 정한 합병계약은 사법관계를 지배하는 신의성실의 원칙이나 공평의 원칙 등에 비추어 무효라 할 것이고, 따라서 합병비율이 현저하게 불공정한 경우 합병할 각 회사의 주주 등은 상법 제529조에 의하여 소로써 합병의 무효를 구할 수 있다 할 것이다 . 다만, 합병비율은 자산가치 이외에 시장가치, 수익가치, 상대가치 등의 다양한 요소를 고려하여 결정되어야 할 것인 만큼 엄밀한 객관적 정확성에 기하여 유일한 수치로 확정할 수 없는 것이고, 그 제반 요소의 고려가 합리적인 범위 내에서 이루어진 것이라면 결정된 합병비율이 현저하게 부당하다고 할 수 없을 것이므로, 합병당사자 회사의 전부 또는 일부가 주권상장법인인 경우 증권거래법과 그 시행령 등 관련 법령이 정한 요건과 방법 및 절차 등에 기하여 합병가액을 산정하고 그에 따라 합병비율을 정하였다면 그 합병가액 산정이 허위자료에 의한 것이라거나 터무니없는 예상 수치에 근거한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 합병비율이 현저하게 불공정하여 합병계약이 무효로 된다고 볼 수 없을 것이다.
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 증권거래법 시행령 등에 근거하여 피고와 풍만제지의 각 합병가액을 정하고 이 사건 합병비율을 산정한 후 외부평가기관인 회계법인 이촌의 ‘적정’ 평가를 거쳐 금융감독위원회에 이 사건 합병에 관한 신고를 한 점을 비롯하여 이 사건 합병의 경위 및 시장상황 등 그 판시와 같은 제반 사정들을 고려하면, 이 사건 합병은 풍만제지의 회생 및 계성그룹 제지3사의 구조조정의 일환으로서 풍만제지 대주주의 자금출연 및 채권금융기관의 출자전환 등을 통한 풍만제지의 재무구조 개선을 거친 후 시장상황 등을 고려하고 관련 법령에 근거하여 산정된 합병비율에 따라 적정하게 시행된 것이라고 봄이 상당하고, 이 사건 합병 당시 피고의 순자산, 주당 자산가치, 경상손익 등 재무제표상의 각종 지표가 풍만제지의 각종 지표를 상회하고 있었다는 등의 원고 주장과 같은 사정만으로는 이 사건 합병비율이 현저하게 불공정한 것이어서 이 사건 합병계약이 무효로 된다고 볼 수는 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 합병비율에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 원심은, “이 사건 합병 당시 풍만제지의 합병가액 산정에 있어서 참작된 풍만제지의 주당 수익가치가 허위의 자료에 근거하여 과다하게 산정되었다”는 취지의 원고의 주장에 대하여, 이 사건 합병 무렵 풍만제지가 수년간 적자 누적으로 누적결손금이 544억여 원에 달하는 등 재무상태가 좋지 않았던 사실, 당시 풍만제지의 향후 추정매출원가를 다소 지나치게 낙관적으로 전망함으로 인하여 2005년도와 2006년도의 각 경상이익을 13억여 원, 55억여 원으로 각 추정하고 이를 근거로 주당 수익가치를 산정한 바 있었으나 예상과 달리 실제로 풍만제지는 2005. 1. 1.부터 합병 직전인 2005. 7. 31.까지 20억여 원의 경상손실을 기록한 사실 등이 인정되나, 한편 주당 수익가치의 산정은 이를 위한 기초자료의 추정이 향후 기업상황을 설명하는 것에 적합하다는 전제하에 이루어지는 것이므로, 미래에 대한 추정이 당초 예기치 못한 제반 요소의 변동이나 사정변경에 의하여 영향을 받을 수 있어 추정치가 장래의 실적과 일치할 것임을 보장할 수 없는 한계가 있는 점과 원심의 채용 증거들에 의하여 인정되는 제반 사정들, 즉 제지산업은 경기에 민감한 산업분야로서 매출액, 매출단가 및 수익성 등을 정확히 예측하기 어려울 뿐만 아니라 매출원가 또한 원재료인 펄프와 원지를 주로 수입함에 따라 그에 영향을 미치는 가변적인 요소가 많은 점, 풍만제지의 수익가치 산정 당시 근거가 된 2005년도 경상이익 추정치와 실제 실적을 비교하여 보면 매출액 등은 당초 예상한 수치와 대체로 비슷하였으나 매출원가가 2005. 초경부터 당초 예상치를 초과하여 상승함에 따라 풍만제지의 수익성이 현격하게 악화됨으로써 당초의 경상이익 추정치와 달리 상당한 규모의 경상손실이 발생하였던 것으로 보이는 점, 특히 이 사건 합병 무렵인 2005. 7.경 이후부터 원화의 급격한 절상 등으로 인하여 수출물량이 감소하고 수출 채산성이 악화되며, 내수공급 증가로 인하여 국내의 매출단가가 하락하고, 국제유가가 상승함에 따라 유류비용이 증가하는 등 전반적으로 국내 제지산업의 수익성이 급격하게 악화되었고, 이에 따라 풍만제지나 피고뿐만 아니라 한솔제지 주식회사를 비롯한 동종업체 다수가 2005. 7.경 이후부터 직전 사업연도와 비교하여 경상이익이 급감하거나 경상손실이 발생하는 등 재정적 압박을 받고 있다고 보이는 점 등을 참작하여 보면, 앞서 인정된 사실만으로는 원고 주장과 같이 풍만제지의 주당 수익가치가 허위로 조작된 자료 등에 의하여 과다하게 산정된 것이라고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 주장을 배척하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 조치도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 장래에 발생할 채무에 대한 보증채무에 있어서 그 범위 또는 기간에 관한 약정이 없는 경우라도 당사자의 의사, 거래의 경험칙에 비추어 그 범위 또는 기간을 확정할 수 있는 때에는 해보증채무는 유효하게 성립된것이라 할 수 있다 따라서 여사한 보증채무의 이행청구에 대하여 상대방이 그 범위 또는 기간을 확정할 수 없으므로 그 효력이 없다고 항변한 경우에는 법원은 그 범위 또는 기간을 구체적으로 확정하기 위하여 심리판단하지 아니하면 그 청구를 인용할 수 없을 것이다

주문
원판결을 파기한다
본건을 대구고등법원으로 환송한다

이유
피고등 소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결이유 적시에 있어 「피고 2는 단기 4288년 8월경 원고조합의 60여명중 매입이 불매동맹을 감행하였을 시 원고조합에서 동 피고에 대하여 이해를 불고하고 중매어물을 처분하여주면 손해를 보상하겠다고 간청하므로 동 피고는 이에 응하여 어물을 중매처분한 결과 280여만환의 손해를 피몽하였으므로 대등액으로 상살한다고 항변하고 원고는 이를 부인하므로 심안하니 증인 소외 1의 증언에 의하면 단기 4288년 8월경 원고조합의 중매인 전원의 불매동맹을 하였을 시 피고 2에게 간청한 결과 피고 2는 원고조합을 위하여 어물처분을 하였으며 당시 조합에서는 피고 2에 대한 감사의 의를 가지고 있었으며 어떻게하여 손해를 없게하여 줄 의사는 있었으나 동 피고 주장과 같이 손해액을 배상하여준다는 약정을 한 사실은 인정할 수 없으며 우 피고 입장에 일부 부합하는 당심증인 소외 2, 동 소외 3의 각 증언 부분은 당원이 이를 조신할 수 없고 타의 우 피고의 주장사실을 긍인할 만한 증거없음으로 동 피고에 이 점에 대한 상쇄항변은 이유없다운운」하였다 그러나 피고 2는 중매인 60여명은 원고조합과 대립되어 불매동맹을 단행하였는데 동 피고 역시 불매동맹에 참가하였음에도 불구하고 원고조합의 대표자조합장은 당시 동 대표자이사 소외 1에게 생어물이 부패하면 거액의 손해를 볼 것은 필연적 사실이매 동 피고에게교섭하여 부패로 인한 손해를 배상해주더라도 중매를 권유하라고한 결과 원고조합의 이사 소외 1은 피고 2에 대하여 중매인 60여명이 불매동맹을 단행하여 생어물을 중매하지 않으므로 생어물이 부패되어 원고조합에서는 막대한 손해를 피몽케될 뿐만 아니라 수산업자에 위탁한 생어물을 판매 알선하지 못하면 결국 중매인 60여명이 결속하여 한일수산회사를 조직하여 수산업자의 어물을 매수하게되면 원고조합의 존폐문제까지 야기될 위기일발에 당면하였으니 불매동맹에 가담하였다가 동업자에게 배신자라고 비평을 받는 한이 있더라도 생어물을 처분하여주면 기 손해에 대하여는 전부 배상하여주겠다 하므로 피고 2는 최초에는 이를 거절하였으나 수차 간청하므로 부득이 동업자 60여명의 불매동맹이 1주일간 연속하는 사이에 그에 반대하고 승락하여 중매의 형식을 취하여 어물판매위임을 받어 처분하였는데 생어물부패로 인하여 결국 금 70만환 손해를 피몽하여 당시 원고조합의 이사 소외 1에게 기 손해배상을 청구한 바 동 이사는 피고 2가 중매인의 불매동맹에 반대하여 어물을 처분하여준 관계로서 원고조합이 의연존속하게된 공로가 현저하니 기 문의 손해는 차차여하한 방법으로서든지 배상하겠다하므로 수차 청구하여오던 차에 동 이사 소외 1은 돌연한산도 어업조합이사로 전출된 이후 원고조합에서는 전시 손해금 70만환을 피고 2에게 배상하지않은 고로 상호 문책권이 상쇄적장에 있는 바이므로 기 대등액에서 상쇄항변을 주장하였는데 원심은 제1심 증인인 당시 원고조합의 이사 소외 1의 증언에서 단기 4288년 8월경 원고조합의 중매인 전원의 불매동맹을 하였을시 피고 2에게 간청한 결과 피고 2는 원고조합을 위하여 어물처분을 하였으며 당시 원고조합에서는 피고 2에 대한 감사의 의를가지고 있었으며 어떻게하여 손해를 없게하여줄 의사는 있었다운운 증언을 채택하면서 현직이사로서 원고조합에 불리한 증언을 하면은 상부로부터 자기의 신분관계에 여하한 악영향을 초래할까 염려한 남어지 손해배상약정운운 증언을 회피하는 심리상태를 고찰하면 어떻게하여 손해를 없게하여줄 의사는 있었다 운운은 즉 손해를 배상하여 주겠다고 의사표시한 것이라고 인정할 수 있을 것이고 또 원심증인 소외 2의 증언에서 단기 4288년 8월경 원고조합의 중매인 60여명이 불매동맹을 단행한 고로 당시 원고조합이사 소외 1이 피고 2를 특별히 청하여 어물을 처분하여주면 그 손해에 대하여는 원고조합에서 일체 책임을 지고 배상하겠다하면서 피고 2에게 권유하는 것을 목격하였고 피고 2는 어물 부패로 인하여 금 170만환의 손해를 피몽하였다는 지의 증언과 종합고찰하면 원고조합에서 피고 2가 중매인 전원 불매동맹시에 부패한 어물처분으로 인하여 발생한 손해금 170만환을 배상하기로약정하였다고 당연히 인정할 만한 충분한 증거자료가 됨에도 불구하고 아무리 증거 취사선택권이 재판소의 전권에 속한다고 할지라도 여사한 증빙성있는 증언을 일취한다는 것은 경험법칙상으로나 조리상으로나 도저히 타당성을 결여한 판단이라 할 것이며 원판결은 그 이유 주어있는 위법을 난면할 것이다라고함에 있고 원고소송대리인 답변은 상고이유 제1점은 이유에 주어있는 위법이있다함에 있으나 피고 2의 소론과 여히 원고조합의 중매인의 일부가 단기 4288년 8월 23일부터 동월 26일까지에 4일간 어물중매에 불참한 사실은 있으나원고조합이 피고 2에게 어물처분을 간청한 사실은 전무하며 기 당시중매행위를 할 수 있는자 46명중 6명은 휴업중에 있었고 피고 2를 포함한 동 피고 5 소외 4 동 소외 5 동 소외 6 동 소외 7 동 소외 8 동 소외 9 동 소외 10 동 소외 11 등 10명은 중매행위를 계속하여 기간시중의 어물수요는 여전한데 중매간의 경쟁은 격감되어 염가로 어물을 매상한 관계로 거개가 평시보다 월등한 이익을 취득하게된 것이며 기 당시 어물을 매상한 타중매인중 1인도 손해를 보았다는 자는 무함에도 불구하고 유독 피고 2만이 손해피몽을 운위함은 언어도단인 것이다 또 제1심 증인 소외 1은 당시 원고조합의 이사로 재직한 사실은 있으나 증언당시는 기위 타에 전출한 후며 동 증인은 피고 2의 고모부로써 동 증인이 단기 4283년 초부터 단기 4284년 5월 15일까지 원고조합의 중매인으로있을때 피고 2가 동 중매인 대리로 종사하여 혈연관계로보나 이해관계로보나 불가분의 관계에 있음으로 동 소외 1은 여하한 방도를 취하드라도 피고 2를 유리하게 처우하여 주지 않을 수 없는 심리상태에 있는 것이다 또 어업조합 규칙( 수산법 제79조 조선어업령 제6장등에 의하여 시행중) 제18조에 의하야 원고조합은 조합장과 이사가 공동하여 조합의 업무를 집행하고 조합을 대표하기로 되어있고 동 규칙 제7조 제3호에 의하여 원고조합이 타에 손해배상을 할 것을 약정함에는 사전에 총대회의 의결을 경유하기로되어 있으므로 총대회의 결의도 없이 이사단독으로 어물처분에 대한 손해를 배상하여 주겠다고 의사표시를 할 수가 없을 뿐만아니라 원고조합은 피고 2에 대하여 발생할 우려도 없는 손해의 배상을 약정한 사실이 무하다 그렇다면 1심증인 소외 1의 증언은 피고 2를 위하여 개인적으로 포지한 심리상태에 불과한 것으로써 동 증언으로서는 하등 원고조합이 피고 2와 어물처분에 대한 손해배상 약정사실을 규지할 수 없는 것이며 기외 피고 2의 사용인인 원심증인 소외 2, 동 소외 3등의 증언 역시 원고조합과의 약정사실을 인정할 수 없는 것이다 증언의 조신 여하는 당사자 변론의 전취지를 종합 고찰하여 재판관의 자유심증에 의하여 결정될 것이며 차는 오로지 재판관의 직권인 것이다. 피고 2는 자기에게 유리한 증언을 채택하지 않은 것을 위법이라고 주장함은 공연히 재판관을 비난함에 불과하며 상고이유가 되지 않는다라고 함에 있다
심안컨대 원판결이유중 피고 2의 상쇄항변에 관한 부분에 있어서 원심이 증인 소외 1의 증언에 의하여 원고조합의 중매인 전원이 단기 4288년 8월경 불매동맹을 하였을 때에 피고 2는 원고조합을 위하여 어물처분을 하여주어 원고조합은 감사의 의를 가지고 있었으며 어떻게하여 동 피고의 손해를 없게하여줄 의사있었음을 인정한 취지는 결국 어물 부패로 인한 동 피고의 손해있었음을 시인한 것이라고 간취할 수 있다 따라서 원심이 동 피고의 당시의 손해에 관한 심리를 함이없이 문득 피고주장과 같은 손해액을 배상하여 준다는 약정을 한 사실이 없다하여 동 피고의 항변을 일취한 것은 이유주어이며 심리미진이라 아니할 수 없다 이에 관하여 원고소송대리인 답변은 어업조합은 법령상 조합장 및이사가 공동대표로 되여있고 손해배상을 함에는 총대회의 의결을 요하므로 이사가 손해배상을 약속하였다 하여도 그 효력이 생기지 아니한다고 주장하나 이는 조합의 상무 아닌 법률행위로 인하여 새로운 의무를 예산외로 부담할 경우를 운위하는 것이고 조합의 판매한 어물에 부패한 것이 있어서 매주로서 손해배상을 하여야할 경우에는 소론 법령이 적용될 여지가 없는 것이다 논지이유있고 답변이유없다
동 상고이유 제2점은 원판결 이유적시에 있어 「피고 4, 동 피고 1, 동 피고 2, 동 피고 5, 동 피고 6 (이하 피고 박등이라 약칭함) 등의 항변중 동 피고등은 중매인인 피고 1, 동 피고 2등이 원고조합과 중매계약을 함에 있어서 무제한연대보증을 한 것이 아니고 금20만환을 한도로한 신원보증을 하였음에 불과하다고 주장하고 원고는 이를 부인하고 피고 박등은 우 중매계약을 함에 있어서 중매인의 원고조합에 대한 어물중매 거래관계로 발생한 제반채무를 연대보증하였다고 주장하므로 심안하니 전시 성립을 긍인할 수 있는 갑 제2호의 1,2,3,4(계약서 및 각서) 의 기재내용에 의하면 피고 박등은 단기 4286년 1월 1일경 원고주장과 같은 연대보증을 한 사실과 기후 해 계약이 그대로 연장된 사실을 인정할 수 있고 해 인정에 반하는 원심증인 소외 12, 동 소외 1 당심증인 소외 2, 소외 3의 일부증언은 당원이 조신할 수 없고 타에 해 인정을 좌우할 만한 증거없음으로 피고 박 등의 항변은 그 이유없다 다음 피고 박등은 설사 원고주장과 같은 무제한 연대보증계약을 하였다고 가정하더라도 이는 공서양속위반으로 무효이라고 항쟁하나 피고 박등에는 원고조합의 중매인인 자도 있을 뿐아니라 여사한 계약이 곧 공서양속위반이라 단정할 수 없으므로 피고 박등의 이 점에 관한 항변도 그 이유없다하여 결국 피고 박등은 원고에 대하여 우 중매인인 피고등과 동일한 연대책임에있다 운운」단정하였다. 그러나 중매인인 피고 1, 동 피고 2등이 원고조합의 중매인으로 임명되여 중매 거래함에있어 원고조합과 주종관계에 있으며 고용계약에 유사한 부수계약으로서 중매인인 피고 1, 동 피고 2에 대한 중매거래액 금 20만환한도의 신원보증계약이라고 항변한데 대하여 원파결은 만연히 해계약이 연대보증계약으로 인정한 것은 원판결에 이유를 유탈한 이유불비의 위법이 있고 또 피고 박등의 보증계약은 현존하지않는 주채무 즉 계속적 중매거래관계로 인하여 발생하는 장래채무에 대하여 금 20만환 한도를 초과하지 않는 범위내에서 만이 보증채무를 부담한 것은 갑 제1호증의 3,4,5,6(계약서 및 각서) 계약서 제5조 제1항에 「위탁판매물외 상매수 1일 최고한도를 일금원까지로함」운운 규정하여 중매인인 피고 1, 동 정 재협에 대하여는 단기 4288년 1월 1일부터 동년 12월 31일까지 금 20만환을 최고한도로 정하되 기 외상거래금을 기 익일 오후3시까지 지불하기로하고 만약 이를 지불하지 않으면 중매거래를 중지하는등 조치를 취하여온 것은 기 당시 원고조합에서 해당사무를 취급한 제1심의 증인 소외 12 및 당시 원고조합의 이사인 증인 소외 1 원심증인 소외 2, 소외 3등의 동 취지의 각 증언을 종합고찰하면 당사자의 의사표시는 중매인인 피고등의 단기 4288년도 1년간 원고조합과 중매거래에 대한 장래발생할 채무 금 20만환을 한도로하여 보증채무를 부담한 것이라고 해석하는 것이 보증채무의 성질신의 공평의 원칙 경험법칙상 가장 타당할 것임에도 불구하고 원판결은 피고 박등은 만연 중매인인 피고등의 무제한의 외상거래채무에 대하여서도 연대보증한 것이라고 오진의 판단을 하였을 뿐만아니라 계속적 중매거래관계로서 발생하는 수다의 채무에 대한 보증채무는 즉 근저당에 대하는 일정한 최고한도로하는 근보증계약은 유효하나 장래발생할 무제한의 수다채무에 대하여도 일체책임을 부담하는 보증채무의 계약은 보증채무의 부종성 및 사회일반적거래통념에 위반되며 신의공평의 원칙에도 반하여 사회적 타당성을 결여하다않을 수 없음으로 해보증계약은 결국 공서양속에 위반하는 무효이라고 항변한데 대하여 원판결은 여사한 계약이 곧 공서양속위반이라고 단정할 수 없다고 만연이를 배척한 것은 법률해석을 오해하였을 뿐 아니라 이유불비의 위법이있고 또 원고조합에서 증매인인 피고등에 대하여 전일 외상거래액을 회수한 연후에 중매거래를 하여야 함에도 불구하고 이를 회수하지 않고 계속적으로 외상거래를 한 것은 원고조합의 과실에 인한 것이며 금 20만환을 초과한 부분에 대하여는 피고 박등이 과실상쇄의 항변을 한데 대하여는 원판결은 하등판단을 가하지 않었음으로 판결이유불비의 위법이 있으며 원판결은 도저히 파기를 면치못할 것이다라고 함에있고
동 답변은 상고이유 제2점 법률해석의 오해와 이유불비의 위법이 있다고 함에있으나 원래 원고조합과 중매인과의 관계는 민법상 고용계약에 유사한 부수계약이 아니고 중매인은 일종의 중간도매상으로서 기행위는 어물을 매매하는 상행위에 불과하며 피고 4 동 피고 1 동 피고 2 동 피고 5 동 피고 6 (이하 피고 박등이라 약칭함)등이 원고조합과 피고 1, 동 피고 2등이 중매인계약을 함에 있어 신원보증을 한 것이 아니고 동 피고 중매인이 원고조합에 대한 어물중매거래관계로 발생한 제반채무를 연대보증계약을한 것이며 (갑 제2호증의1, 3계약서) 제4조 제5조 단서 제6조 단서 제9조 제12조) 연대보증의 한도액에 대하여는 하등약정한 바는 무하와 차 계약은 10여년래 원고조합과 중매인 및 동 중매인 등의 연대보증인간에 계속하여 나온 관습이고 현재까지 차 관습에 대하야 하등 이의가 무하는 것이다
장래 반복하여 행할 거래에 대한 채무의 보증은 유효한 것이고 장래의 채무의 보증에 대하여 한도의 정함이 없을때는 기금액에 대하여 보증을 한 것으로 추정한다함이 법률해석상학설판례의 일반적인 통설이다 피고 박등중에는 그 대부분이 원고조합의 중매인이며 동 피고인등이 상호간타중매인인 피고 1, 동 피고 2의 중매인계약에 연대보증한 것이고 차연대보증의 약정사항은 10여년간 계속된 관습적인 조항이며 관습이 허용하고 법률상유효한 여상연대보증계약이 공서양속에 위반될 리가 만무한 것이다 또 피고 박등이 중매인인 피고 1, 동 피고 2의 외상거래를 승락하고서(갑 제2호증의 1, 3계약서 제6조 단서) 원고조합이 중매인인 피고등에 외상거래한것은 원고조합의 과실에 기인한 것이라고 한 과실상쇄를 항변함은 관습과 계약을 무시한 억설에 불과하다할 것임으로 이상 피고 등의 소론 역 하등의 상고이유가 되지 않는다라고 함에 있다
심안컨대 장래에 발생할 채무에 대한 보증채무에 있어서 그 범위 또는 기간에 관한 약정이없는 경우라도 당사자의 의사거래의 경험칙에 비추어 그 범위 또는 기간을 확정할 수 있는때에는 해 보증채무는 유효하게 성립된 것이라할 수 있다 따라서 여사한 보증채무의 이행청구에 대하여 상대방이 그 범위 또는 기간을 확정할 수 없음으로 그 효력이 없다고 항변한 경우에는 법원은 그 범위 또는 기간을 구체적으로 확정하기 위하여 심리판단하지 아니하면 청구를 인용할 수 없을 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 피고 4 동 피고 1 동 피고 2 동 피고 5 동 피고 6등의 항변사실중 주 채무자를 제외한 동 피고등은 피고 1 동 피고 2등이 원고조합과 중매계약을 체결함에 있어서 무제한의 연대보증을 한 것이 아니고 일정기간내에 금 20만환을 한도로 한 것이며 만약 이를 무제한의 연대보증을 한 것이 아니고 일정기간내에 금 20만환을 한도로 한 것이며 만약 이를 무제한의 연대보증이라하면 공서양속에 위반한 것으로서 무효이라고 항변하였음에 대하여 원심은 단지 원심주장과 같이 한도를 정하지 아니한 연대보증이나 공서양속에 위반되지 아니한다고 판시하였을 뿐이고 본건 연대보증채무의 한도를 당사자의 의사 또는 거래의 경험칙에 비추어 구체적으로 확정하기위한 심리를 다하지아니한 것은 역시 위법임을 면할 수 없을 것이다 논지는 결론적으로 이유있음에 귀착되고 답변채용할 수 없다
동 상고이유 제3점은 원판결이유 적시에 있어 「중매인인 피고 2는 단기 4289년 2월 4일 현재 금 1,116,070환의 어대금 미불잔액이 원고조합의 위탁판매대장 (갑 제1호증의 2) 누적되어있는 사실을 인정하고 피고 2에 대한 보증인인 피고 5 동 피고 1 동 피고 6(이하 피고 최등이라 약칭함) 무제한 연대보증채무를 부담하였으니 이를 연대하여 지불하고 보증인인 피고 최등은 단기 4286년 1월 1일부터 동 4287년 12월 31일까지 2개년간 중매계약에 보증한 후 동 4288년 1월 1일부터 동년 12월 31일까지 1개년간에 한하여 보증계약기간 연장을하여 계약서 및 각서 (갑 제2호증 각 호와 동일하므로 참조)를 원고조합에 차입하였는데 가사백보를 양보하여 판결이유 적시와 여히 단기 4288년 1월 1일부터 금 20만환 한도의 보증채무를 부담한 것이 아니고 무제한 연대보증계약을 하여 해 계약이 유효라고 가정하더라도 중매인인 피고 2에 대한 보증인인 피고 최등은 최종 중매거래 보증기한이 단기 4288년 12월 31일까지에 한정하였으므로 원판결이유에 있어 진정성립을 인정한 갑 제1호증의2 (피고 2의 위탁판매중매입대장)에 의하면 단기 4288년 12월 31일 현재 피고 2의 중매거래미불 잔어대금 2,057,283환이 있었는데 기후 우미불잔어대금중에서 중매인 피고 2가 단기 4289년 1월 1일 금 96,373환 동년동월 6일 금 30만환 동년 동월 16일 금 401,000환 동년 동월 22일 금 20,000환 동년 동월 29일 금 1,069,800환 합계 1,887,173환을 원고조합에 지불하여 원고가 동 호증에 기장하였으므로 이를 공제하면 보증인인 피고 최등은 차인 잔금 170,110환의 보증채무가 잔존한 것뿐이고 우 약정기한이후 즉 동년 동월 29일자로서 중매인인 피고 2가 중매 외상거래한 어대금 25만960환과 동년 동월 31일 부도수표조 금 70만환에 대하여는 보증인인 피고 최등은 하등 지불할 연대보증책임이 없으므로 결국 원판결에서 상쇄 항변을 인정한 보증금 10만환중에서 원천과 세금 878환을 상쇄공제한 잔금 99,122환과 원고조합의 피고 2에 대한 위탁판매대장 갑 제1호증의2에 기장누락된 기히 지불한 금 325,000환 합계금 424,122환중에서 전시 차인 잔어대금 170,110환을 상쇄공제하면 보증인인 피고 최등은 연대보증채무는 완전변제로서 전부소멸에 귀한 것은 계산상 명백하여 하등 지불할 체무가 전연 존재치 않으므로 원심은 이에 대하여 심리판단하여 보증인인 피고 최등에 대하여 제1심 판결을 취소하고 피고의 청구를 기각하는 동시에 동 피고등에 한하여는 원고의 공소기각판결을 하여야함에도 불구하고 원심은 피고 최등에 대하여서도 원고 피고 2의 중매보증계약기한을 단기 4289년 2월 4일까지 연장한 것으로 오인하여 원판결이유 적시와 여히 오진의 판단을 한 것으로서 결국 원판결은 심리부진이 아니면 기 이유불비의 위법이 있다 할 것이며 원판결은 도저히 파기를 면치 못할 것이다라고 함에 있고
동 답변은 상고이유 제3점은 원판결은 심리부진이 아니면 이유 불비의 위법이 있다함에 있으나 피고 2가 원고조합의 지정 중매인으로서 단기 4289년 2월 4일 현재 계속 중매거래하여 온 사실과 피고 5 동 피고 6 동 피고 1(이하 피고 최등이라 약칭함) 등이 피고 2와 원고조합간의 중매계약에 연대보증계약 (피고 최등은 신원보증계약이라 항변함)을한 사실은 피고등이 인정하는 바이며 기외 보증계약기간에 대하여는 명백히다투지아니하였음 (피고 최등의 피고 2가 원고조합과의 중매인계약에 대한 연대보증계약은 단기 4290년 12월 31일까지 2개년간 갱신계약되였음) 으로 동 사실문제는 기위확정된 것이며 갑 제2호증의 1,2,3,4호의 추정상 단기 4289년 2월 4일 현재 피고 2가 중매행위를 함에 있어서는 당연히 중매인 계약금 연대보증계약이 갱신된 것으로 추정할 수 있는 것이다 사실문제의 확정은 원심의 전권에 속하는 것으로서 피고가 명백히 다투지 않은 사실에 대하여 원심이 판단을 하지않었다하고 심리부진 이유불비를 운위함은 원심재판관을 비방함에 불과하는 것임으로 차 역 상고이유는 되지않는다라고 함에 있다
심안컨대 원판결의용의 갑 제2호증의 1,2,3,4 및 당사자 변론 전취지에 의하면 동 호증 기재 피고등과 원고와의 중매계약의 기간이 1개년연기되여 단기 4288년 12월 31일까지로 약정되였음을 규찰할 수 있음으로 피고중 연대보증채무를 부담한 자는 동 기일이후에 발생한 채무에 관하여는 특별한 사유없는한 그 책임이 없다고 아니할 수 없다 그럼에도 불구하고 원심이 피고 2에 대한 보증을 피고등에 대하여 우 기간연장 및 연기된 이후에도 그 책임을 부담하여야 할 근거에 관하여 하등석명을 함이 없이 만연 그 책임 있음을 인정한 것은 결국 심리미진이라 아니할 수 없다. 논지 이유있고 답변 채용할 수 없다
그러므로 본건상고 이유있다 인정하고 경히 심리판단하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다


Summary:
구 장사 등에 관한 법률(2015. 1. 28. 법률 제13108호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 장사법’이라고 한다) 제2조, 제14조 제1항 제4호, 제3항, 제39조 제1호, 제40조 제2호, 제5호, 제9호에 의하면, 장사법은 묘지와 분묘, 분묘 설치와 매장의 의미를 명확하게 구분하고 있고, 구 장사법 규정에 위반한 묘지 설치, 분묘 설치, 매장행위를 모두 구분하여 처벌하고 있다. 또한, 장사법은 법인묘지의 ‘설치·관리’ 행위에 대하여 시장 등의 허가를 요구하면서도, 허가를 받지 않은 법인묘지의 ‘설치’행위만을 처벌한다고 규정하고 있고, 이미 설치된 무허가 법인묘지 등에 대한 시장 등의 시설 폐쇄명령 등의 조치 권한, 그 조치의무 위반자에 대한 형사처벌을 규정하고 있다.
위와 같이 구 장사법이 ‘묘지’와 ‘분묘’를 명확히 구분하여 사용하고 있고, 위 법이 장사의 방법과 장사시설의 설치·조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해를 방지하는 것 외에도, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 점(장사법 제1조) 등을 종합하여 보면, 구 장사법 제39조 제1호(이하 ‘처벌규정’이라고 한다)가 금지하는 무허가 법인묘지 설치행위는 법인이 ‘분묘를 설치하기 위하여 부지를 조성하는 행위’를 의미할 뿐, 묘지의 조성에서 더 나아가 분묘 설치나 매장을 완료하는 행위가 반드시 동반되어야 한다는 의미로 해석할 수는 없다.
나아가, 위와 같은 구 장사법의 문언과 체계에 비추어 보면, 처벌규정이 금지하는 무허가 법인묘지를 설치한 죄는 법인묘지의 설치행위, 즉 법인이 ‘분묘를 설치하기 위하여 부지를 조성하는 행위’를 종료할 때 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이라고 보아야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(산림)의 점 및 피고인 4 재단법인에 대한 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 위반의 점에 관하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(산림)죄의 산림훼손 면적 산정 및 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 피고인들에 대한 구 장사 등에 관한 법률(2015. 1. 28. 법률 제13108호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 장사법’이라고 한다) 위반의 점에 관하여
가. 법률에 사용된 문언의 의미는 해당 법률에 정의규정이 있다면 그에 따를 것이나, 그렇지 않은 경우라도 문언의 통상적인 의미를 살피는 외에 그것이 해당 법률에서 어떠한 의미로 어떻게 사용되고 있는지 체계적, 논리적으로 파악하여야 한다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2013도841 판결 참조).
나. (1) 구 장사법은 제2조에서 “묘지”란 ‘분묘를 설치하는 구역’을, “분묘”란 ‘시체나 유골을 매장하는 시설’을, “매장”은 ‘시체나 유골을 땅에 묻어 장사하는 것’을 의미한다고 정의하고 있다. 같은 법 제14조 제1항 제4호는 “법인묘지”는 ‘법인이 불특정 다수인의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지’라고 하면서, 제14조 제3항은 ‘법인묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장 등의 허가를 받아야 한다’고 규정하고 있는데, 이에 대한 처벌규정인 제39조 제1호(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라고 한다)는 무허가 법인묘지를 ‘설치’한 자를 처벌한다고 규정하고 있다. 또한 같은 법 제40조 제2호는 위 법이 정한 묘지 외의 구역에 매장을 한 자를, 같은 조 제5호는 위 법이 정한 면적기준 또는 시설물의 설치기준을 위반하여 분묘·묘지 또는 시설물을 설치한 자를, 같은 조 제9호는 무허가 법인묘지 설치행위 등에 대한 시장 등의 시설 이전·개수명령, 시설의 폐쇄, 사용 금지 또는 업무의 정지 명령(제31조 제1호)을 위반한 자를 각 처벌하도록 규정하고 있다.
(2) 위와 같은 구 장사법 관련 규정들에 의하면, 장사법은 묘지와 분묘, 분묘 설치와 매장의 의미를 명확하게 구분하고 있고, 구 장사법 규정에 위반한 묘지 설치, 분묘 설치, 매장행위를 모두 구분하여 처벌하고 있다. 또한 장사법은 법인묘지의 ‘설치·관리’ 행위에 대하여 시장 등의 허가를 요구하면서도, 허가를 받지 않은 법인묘지의 ‘설치’행위만을 처벌한다고 규정하고 있고, 이미 설치된 무허가 법인묘지 등에 대한 시장 등의 시설 폐쇄명령 등의 조치 권한, 그 조치의무 위반자에 대한 형사처벌을 규정하고 있다.
(3) 위와 같이 구 장사법이 ‘묘지’와 ‘분묘’를 명확히 구분하여 사용하고 있고, 위 법이 장사의 방법과 장사시설의 설치·조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해를 방지하는 것 외에도, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 점(장사법 제1조) 등을 종합하여 보면, 이 사건 처벌규정이 금지하는 무허가 법인묘지 설치행위는 법인이 ‘분묘를 설치하기 위하여 부지를 조성하는 행위’를 의미할 뿐, 묘지의 조성에서 더 나아가 분묘 설치나 매장을 완료하는 행위가 반드시 동반되어야 한다는 의미로 해석할 수는 없다.
(4) 나아가, 위와 같은 구 장사법의 문언과 체계에 비추어 보면, 이 사건 처벌규정이 금지하는 무허가 법인묘지를 설치한 죄는 법인묘지의 설치행위, 즉 법인이 ‘분묘를 설치하기 위하여 부지를 조성하는 행위’를 종료할 때 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이라고 보아야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도2471 판결 등 참조). 따라서 이 부분 공소사실에 대한 공소시효는 피고인들이 무허가 법인묘지의 조성행위를 종료한 때로부터 진행하는데, 기록에 비추어 보면, 늦어도 2010. 1.경에는 피고인들의 공소사실 기재 법인묘지의 조성이 완료된 사실을 알 수 있고, 이 사건 공소제기는 그로부터 공소시효 기간 5년이 지난 후인 2015. 8. 26. 제기되었으므로, 공소시효가 완성되었다고 볼 여지가 많다.
다. 그런데도 원심은 이와 달리, 구 장사법의 무허가 법인묘지 설치행위는 묘지의 부지 조성뿐만 아니라 비석, 상석과 같은 시설물이나 분묘가 설치되어야 묘지 설치행위가 완성되고, 이후 계속된 분묘 설치는 묘지 부지 조성행위와 포괄하여 일죄에 해당함을 전제로, 이 사건에서 최종적으로 분묘 설치행위를 마친 2014. 11. 7.부터 공소시효가 진행된다고 판단하였다. 그 결과 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 공소시효 완성을 이유로 면소를 선고한 제1심판결을 파기한 다음 유죄를 선고하고, 원심에서 추가된 예비적 공소사실에 대하여는 나아가 판단하지 아니하였다. 이러한 원심판단에는 구 장사법 제39조 제1호, 제14조 제3항이 금지하는 ‘무허가 법인묘지 설치행위’의 해석과 공소시효의 기산점에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 파기의 범위
그렇다면 원심판결 중 구 장사법 위반 부분은 파기되어야 하는데, 이는 원심판결 중 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결을 전부 파기하여야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 납세의무자의 신고행위에 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효가 되지 아니하는 한 신고납부한 취득세 및 등록세가 부당이득이 된다고 할 수 없다.

[2] 구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제110조의2 제1항은 대도시 내에 공장시설을 갖추고 사업을 영위하는 자가 공장을 폐쇄하고 대도시 외의 지역으로 이전하여 당해 사업을 계속 영위하기 위한 경우의 부동산 취득에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다고 하고, 같은법시행규칙 제47조의4 제1항 제3호(1994. 12. 31. 내무부령 제633호로 삭제되기 전의 것)는 그 요건 중 하나로 공장건축용 토지를 취득한 때에는 취득일로부터 6월 이내에 공장용 건축물을 착공하여야 하고, 다만 정당한 사유가 있을 때에는 그러하지 아니하다고 하고 있는바, 납세의무자가 대도시 외로의 공장 이전을 위하여 토지를 취득한 때로부터 6월이 경과한 후에 건축물 공사에 착공하게 된 것이 지방자치단체의 귀책사유로 자금조성에 어려움을 겪게 되었기 때문이고, 그것이 구 지방세법시행규칙에서 말하는 정당한 사유가 있을 때에 해당한다고 할지라도, 이러한 사정만으로는 납세의무자의 취득세 및 등록세 신고행위에 중대하고 명백한 하자가 있다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제109조 제1항은 토지수용법, 도시계획법 등 관계 법령의 규정에 의하여 토지 등을 수용할 수 있는 사업인정을 받은 자에게 부동산이 매수 또는 수용되거나 철거된 자가 당해 사업인정 고시일 이후에 계약을 체결하거나 건축허가를 받고 그 보상금을 마지막으로 받은 날부터 1년 이내에 이에 대체할 부동산을 취득한 때에는 그에 대한 취득세를 부과하지 아니한다고 하고, 같은 법 제127조의2 제1항은 등록세에 관하여 같은 규정을 두고 있는바, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 이 사건 임야에 대한 매매계약을 체결한 것이 사업인정 고시일 이전이라면, 이 사건 임야의 취득은 위에서 말하는 대체취득에 해당하지 않음이 명백하다.
같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 국세기본법 제15조의 신의성실의 원칙이나 같은 법 제18조의 세법해석의 기준에 위배된 법률해석을 한 잘못이 없다. 따라서 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 납세의무자의 신고행위에 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효가 되지 아니하는 한 신고납부한 취득세 및 등록세가 부당이득이 된다고 할 수 없다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31419 판결, 1997. 12. 12. 선고 97다2073 판결 등 참조).
구 지방세법 제110조의2 제1항은 대도시 내에 공장시설을 갖추고 사업을 영위하는 자가 그 공장을 폐쇄하고 대도시 외의 지역으로 이전하여 당해 사업을 계속 영위하기 위한 경우의 부동산 취득에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다고 하고, 같은법시행규칙 제47조의4 제1항 제3호(1994. 12. 31. 내무부령 제633호로 삭제되기 전의 것)는 그 요건 중 하나로 공장건축용 토지를 취득한 때에는 그 취득일로부터 6월 이내에 공장용 건축물을 착공하여야 하고, 다만 정당한 사유가 있을 때에는 그러하지 아니하다고 하고 있는바, 원고가 이 사건 임야를 취득한 때로부터 6월 이상이 경과한 1995. 7. 7.경 공장용 건축물 공사에 착공하게 된 것이 원고의 주장처럼 원고가 1994. 4. 4. 대도시 내에 있던 공장 부지를 주식회사 동화주택(이하 동화주택이라 한다)에게 매도하고 그 계약금으로 같은 달 8. 이 사건 임야를 매수하였는데, 갑자기 대구 동부교육청에서 같은 해 6. 11. 기존 공장 부지 일대에 학교 설립을 위한 도시계획시설신청을 하여 동화주택의 아파트 건설 사업계획이 무산되게 되어 동화주택과 위 매매계약을 합의해제하였고, 위 도시계획시설결정도 1차부결, 재신청 및 보류 등의 과정을 거쳐 1995. 4. 19.에야 최종적으로 결정·고시되는 바람에 같은 해 8. 11.경에야 원고가 보상금을 모두 수령하게 되는 등 대구광역시의 귀책사유로 인하여 자금조성에 어려움을 겪게 되었기 때문이고, 이것이 위 규칙에서 말하는 정당한 사유가 있을 때에 해당한다고 할지라도, 이러한 사정만으로는 원고의 취득세 및 등록세 신고행위에 중대하고 명백한 하자가 있다고 할 수 없다.
원심이 그 이유는 달리하나 취득세 및 등록세 신고행위가 무효라 하여 납부한 취득세 및 등록세의 반환을 구하는 원고의 청구를 배척하였음은 결과에 있어서 정당하다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 회원들을 모집하여 심천사혈요법을 강의하면서 강사가 직접 자신의 신체에 시연을 해보이거나 회원들이 강의내용에 따라 제대로 사혈을 하고 있는지 옆에서 지시·감독하는 방법으로, 회원들로 하여금 2인 1조를 이루어 자신 또는 상대방에게 사혈요법을 시술하도록 하고, 장소제공비, 책 설명비 명목으로 회원당 회비를 수령한 사안에서, 위 심천사혈요법의 시술행위가 의료행위에 해당되고, 정당행위라고 볼 수도 없으며, 비록 강사가 심천사혈요법을 직접 시술하지 않고 회원들이 자신 또는 상대방에게 시술하였다 하더라도 그 시술 방식으로 볼 때 이는 직접 시술한 것이나 다름없고, 영리성도 인정된다고 보아, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 소정의 부정의료업자에 해당된다고 한 사례.

주문
피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 5,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
압수된 증 제1 내지 3호를 각 몰수한다.

이유
【범죄사실】
피고인은 공소외 1(일명 “심천” 선생)가 그의 처인 공소외 2 명의로 경주 교육청에 심천출판사 부설 평생교육시설로 신고한 “심천문화원”(일명 “심천사혈요법 중앙연수원”) 산하 전국지역연수원 중 하나인 대구 (이름 생략)연수원의 장으로서, 의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없음에도, 한의사 면허 없이, 2003. 12. 초순경부터 2007. 1. 26.경까지 대구 동구에 있는 3층 건물 2층 일부를 위 대구 (이름 생략)연수원 자리로 임차하여, 그 외벽에 “고혈압, 중풍, 신부전증, 관절염, 허리통증, 당뇨, 고지혈증, 비만, 비염, 심천사혈요법 연구학회 : 수시모집” 등 이라고 기재된 벽보를 걸어 놓고, 위 공소외 1이 위 심천출판사를 통하여 발간한 “심천사혈요법” 책 또는 심천사혈요법 연수원 인터넷사이트(www.simcheon.co.kr) 등을 보고 찾아 오는 공소외 3 등 불특정 다수의 회원들을 상대로 위 “심천사혈요법” 책을 교재로 삼아 기초과정(3개월), 상급과정(3개월), 이급과정(6개월), 일급과정(6개월)으로 구성된 심천사혈요법을 강의하면서 피고인이 직접 자신의 신체에 시연을 해보이거나 회원들이 강의내용에 따라 제대로 사혈을 하고 있는지 옆에서 지시·감독하는 방법으로, 회원들로 하여금 2인 1조를 이루어 심천사혈요법에 맞추어 특수 제작된 사혈침과 부황기를 사용하여 자신 또는 상대방에게 신체부위별로 각 7회 내지 15회 침을 찌른 후 부황기를 이용하여 피를 빼내고 다시 위와 같이 침을 수회 찔러 피를 빼내기를 총 5회 가량 반복하는 사혈을 하도록 하고, 그 대가로 장소제공비, 책 설명비 등의 명목으로 회원 1인당 월 10만 원을 수령하여 영리를 목적으로 한방의료행위를 업으로 하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 4의 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서
1. 공소외 3에 대한 검찰 진술조서
1. 공소외 5, 4에 대한 각 경찰 진술조서
1. 검찰 압수조서
【법령의 적용】
1. 해당 법조 및 형종의 선택
보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조, 의료법 제25조 제1항(징역형과 벌금형 병과)
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(전과 없는 초범인 점 참작)
1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
【피고인의 주장에 대한 판단】
피고인은, ① 심천사혈요법은 침과 부황을 이용하여 약간의 어혈을 뽑아내는 것으로 민간요법으로 전해 내려오는 수지침과 마찬가지로 생명, 신체에 위해를 초래할 위험성이 전혀 없으므로 한의사 면허 없이 이를 시술하였다 하더라도 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 없고, ② 또한, 회원들을 상대로 심천사혈요법을 강의하고 회원들이 스스로 강의받은 내용을 자기 또는 상대방에게 실습한 것일 뿐 피고인이 직접 시술행위를 한 것이 없으므로 의료행위를 직접 하였다 할 수 없으며, ③ 회원들로부터 강의료 및 장소제공비 명목으로 일정한 금원의 돈을 받았을 뿐 진료비 명목으로 돈을 받은 것은 아니어서 영리성이 없으므로 보건범죄단속에 관한 특법조치법 소정의 부정의료업자에 해당되지 않는다고 주장한다.
살피건대, 위 각 증거에 의하면, ① 심천사혈요법은 심천 공소외 1이 몸속의 어혈을 뽑아내어 혈액의 순환을 도와줌으로써 모든 질병을 치료 또는 예방할 수 있다고 주창하며 신체의 사혈점과 사혈의 방법 등을 집성한 한방치료법으로서, 침과 부황을 이용하여 응급시 한번에 20 내지 30㏄의 피를 사혈하는 것으로 그치는 일반 습식부황과 달리 침봉에 4개의 침이 들어 있는 특수제작된 굵고 긴 사혈침과 흡착력이 향상시킨 부황을 사용하여 신체의 4 내지 5군데를 동시에 사혈하고 각 부위에서 통상 50㏄ 정도씩을 1주일에 1 내지 2회씩 사혈함으로써 한꺼번에 많은 양의 피를 지속적으로 사혈하는데, 이로 인해 피시술자에게 실혈로 인한 빈혈 등의 부작용이 초래될 위험이 있는 사실, ② 피고인 운영의 위 (이름 생략)연수원에서는 회원들을 상대로 하루에 심천사혈요법에 대하여 1시간의 이론강의와, 2시간의 실습을 하는 형태로 운영하였고, 위 실습시간은 회원들이 2인 1조가 되어 피고인으로부터 강의받은 내용을 자신 또는 상대방에게 시술하는 방식으로 진행되었는데, 피고인은 그 과정에서 회원들에게 심천사혈요법의 시술법을 직접 시연해 보이고 따라하게 하면서 회원들이 잘못된 시술을 하고 있으면 혈 자리를 지적하면서 제대로 된 시술법을 지시, 설명하였던 사실, ③ 피고인 운영의 위 연수원에서는 회원들을 상대로 장소제공비, 책 설명비 등의 명목으로 회원 1인당 월 10만 원의 회비를 받았고, 심천사혈을 위해 특수제작된 침과 부황을 별도로 판매하였으며, 또한 많은 양의 피를 사혈함으로 인해 발생한 피 부족현상을 극복하기 위한 조혈식품으로 심천식품(대표 공소외 2)에서 자체적으로 제조한 ‘심천원’ 등의 건강보조식품을 판매하기도 하였던 사실이 인정된다.
위 인정 사실에 의하면, 심천사혈요법은 질병의 예방 또는 치료를 위해 사람 신체의 특정부위를 침과 부황을 이용하여 지속적인 사혈하는 치료법으로써 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있으므로 그 시술행위는 의료행위에 해당되고, 또 많은 양의 사혈로 인하여 빈혈 등의 부작용을 초래할 우려가 있는 이상 사회통념상 용인되는 행위라거나 사회상규에 위배되지 않은 행위라고 볼 수도 없으며, 비록 피고인이 심천사혈요법을 직접 시술하지 않고 회원들이 자신 또는 상대방에게 시술하였다 하더라도 이들이 피고인의 강의내용에 따라 피고인의 지시, 통제를 받는 상황에서 시술하였다면 피고인이 직접 시술한 것이나 다름이 없다 할 것이고, 피고인이 위와 같은 직접 또는 간접적인 시술행위와 관련하여 그 대가로 회원들로부터 돈을 받은 이상 그 명목이 강의료 또는 회비라 하더라도 영리성이 인정된다 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
【양형의 이유】
① 피고인이 (이름 생략)연수원에서 회원들을 상대로 시술한 심천사혈요법은 우선 질병의 치료나 예방에 도움이 되는 것인지 검증되지 않은 것일 뿐만 아니라(최근에 보건복지부에서 심천사혈요법에 대한 주의를 당부하기도 하였음), 가사 질병의 치료나 예방에 탁월한 효과가 있다 하더라도 그 치료법의 내용이 사람의 신체로부터 다량의 피를 지속적으로 사혈하는 것이어서 보건의학상 위험성이 매우 높으므로 면허를 가진 한의사에 의하여 시술되어야 하는 것임에도 아무런 면허 없는 피고인이 3년이 넘는 오랜 기간 동안 수많은 회원들을 상대로 시술을 해오면서 적지 않은 금액의 영리를 취한 것으로서 사안이 대단히 중한 점, ② 피고인은 자신이 직접 회원들에게 심천사혈요법을 시술하는 것이 법에 저촉된다는 사실을 잘 알고서 법망을 교묘히 피하기 위한 방편으로 연수원이라는 비영리적인 명칭의 장소를 통해 강의라는 형식을 빌어 회원들이 2인 1조가 되어 자신 또는 상대방에게 시술을 하도록 하게 한 것으로 죄질이 대단히 불량하며, 재판과정에서도 피고인은 이와 같은 행위에 대하여도 별다른 죄의식을 느끼고 있지 못한 점 등을 참작하면, 피고인에게 실형을 선고하여 사회적 경각심을 일깨울 필요성이 크다. 다만, 피고인이 전과가 전혀 없는 초범인 점을 감안하여 법정형을 작량감경한 형기 범위 내에서 주문과 같은 형을 선고한다.


Summary:
가. 산업기지개발사업의 시행에 따라 김양식이 불가능하게 됨으로써 수산업협동조합이 상실하게 된 김위탁판매수수료의 손실보상에 관하여 "행정관청의 유권해석을 받아본 후 쌍방 협의하여 처리"한다는 보상합의의 취지에 관한 판단을 그르쳤다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

나. 구 산업기지개발촉진법(1986.5.12. 법률 제3840호로 개정되어 1991.1.14. 산업립지및개발에관한법률의 시행에 의하여 폐지되기 전의 것) 제10조 제1항, 제4항, 구 토지수용법(1991.12.31. 법률 제4483호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제45조 제1항, 제57조의2의 각 규정 내용과, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항, 공공사업을 위한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 등의 소유자가 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제3조 제1항의 각 규정 취지를 종합하여 보면, "가"항의 김위탁판매수수료 수입상실에 대한 보상에 관하여는 같은특례법시행규칙 제23조의5, 6의 각 규정을 유추적용할 수 있으므로, 산업기지개발사업 시행자는 "가"항의 보상합의에 따라 영업폐지에 대한 손실평가의 기준을 규정하고 있는 같은특례법시행규칙제24조, 제25조에 의하여 산정된 보상액을 지급할 의무가 있다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고들은 경남 남해 및 전남 광양만 일대의 바다를 매립하여 광양제철소를 건설하는 등 임해공업단지를 조성하기 위한 산업기지개발사업을 시행하던 중 위 건설공사를 위하여 지정된 산업기지개발 고시구역선 밖에 있던 김양식장 9곳(그 어업면허 명의자는 모두 원고이다)에서 김양식을 하던 어민들이 위 건설공사로 인하여 피해를 입었다고 주장하면서 그 피해보상을 요구하는 집단민원을 제기하자, 원고와 피고들 및 하동군은 이 문제를 해결하기 위하여 1988.1.12. 개최한 협의회에서, 피고들의 비용부담하에 하동군이 선정하는 부산수산대학 해양과학연구소에 피해원인 규명에 대한 용역조사를 의뢰하고, 그 결과에 따라 피고들이 위 김양식장에 대한 피해를 보상하기로 협의한 사실, 그 후 위 연구소에서 같은 해 6.경 피해예측 범위와 정도에 따라 위 김양식장의 소멸대상 어업권을 판정하여 수산업법시행령(1991.2.18. 대통령령 제13308호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 정한 바에 따라 피고들이 보상해야 할 금액을 금 1,835,185,944원으로 산정하면서 그 내역에서 원고의 위탁판매수수료 수입금 17,294,788원을 어업권 수익에 포함시킨 내용의 용역조사결과를 보내온 사실, 한편 수산자원보호령(1991.3.28. 대통령령 제13333호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항에 의하면 고시된 항구 기타 도지사가 지정하는 지역에서 양륙된 어획물과 그 제품은 도지사가 지정하는 장소에서 매매 또는 교환하도록 강제되어 있고, 이에 따라 경상남도지사는 1977.5.4. 원고가 운영하는 노량위판장을 어획물의 양륙지역 및 판매장소로 지정하여, 그 동안 원고는 각종 어패류 외에도 원고가 어업면허를 가지고 있던 위 하동군 대도지역 등의 김양식장에서 생산된 김을 원고의 조합원인 어민들로부터 위탁받아 판매하고 그 판매액의 5%상당 금액을 위탁판매수수료로 지급받아 온 사실, 원고는 위 조사결과보고서상의 위판수수료(위탁판매수수료를 줄여 쓴 것으로 보인다) 수입은 평년생산액에 대한 것이고 향후분이 계상되지 않았다면서 위 연구소에 그 점에 관한 질의를 하여, 위 연구소로부터 위 보고서상의 위판수수료 수입은 평년생산액에 대한 것이고 만일 향후 소멸어업권으로 계상한다면 그 금액은 금 108,280,411원이 된다는 내용의 회신을 받고, 하동군을 통하여 피고들에게 위 금액에 상당하는 위판수수료 수입상실손해의 보상도 아울러 요청한 사실, 그러나 피고들은 위판수수료는 당시 시행중이던 수산업법시행령 제72조에 의한 어업권보상액 산출시 어업경비로 공제하도록 규정되어 있어 보상대상이 될 수 없다는 이유로 원고에 대한 위 위판수수료 상당액의 보상을 거부하였고, 이에 하동군수는 같은 해 8. 2. 피고 포항종합제철주식회사(이하 피고 회사라 한다)의 대표자와 만나 위판수수료 보상분에 대해서는 행정관청의 유권해석 후 쌍방 협의하여 처리하되 나머지 보상금은 피고들이 그 날 바로 지급하기로 합의하고, 경상남도를 거쳐 수산청장에게 어업권 손실보상시 수협의 위판수수료 보상 여부에 대한 질의를 한 결과, 같은 해 12.경 수산청장으로부터 "수산업법시행령 제72조의 규정에 의한 어업권 손해액 산출방식은 평년수입액을 산출함에 있어 판매수수료는 어업경비로 보아 공제하도록 되어 있으며, 판매수수료 수입감손은 수협 소유 어업권의 소멸에 따른 관련 피해로 볼 수 있을 것이므로, 선례 및 이해당사자 간에 협의처리되어야 할 것으로 사료됩니다"라는 내용 및 다른 보상선례가 예시된 회신을 받은 사실 등을 인정한 다음, 이에 의하면 원고와 피고들이 1988.1.12. 협의한 내용은 용역조사결과에 따라 피고들이 원고에게 위 9곳 김양식장의 어업권소멸 보상을 한다는 것일 뿐, 원고의 위판수수료까지 보상해 주기로 하는 내용의 합의가 성립되었던 것은 아니라 할 것이고, 특히 어업권에 대한 보상의 기준, 지급방법을 규정하고 있는 위 수산업법시행령 제72조 제2항에서 판매수수료를 어업경비로 보고 손실보상액 산정의 기초가 되는 평년수익액 산정시 이를 공제하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 원고의 위판수수료를 어업권의 내용으로 보아 보상의 대상이 된다고 볼 수는 없으므로, 설사 위 용역조사를 의뢰받은 연구소에서 위판수수료를 보상액 산정대상에 포함시켰다고 하더라도 여기에 구속될 것은 아닌데다가, 하동군수와 피고 회사와의 같은 해 8. 2.자 합의내용도 행정관청의 유권해석 후 쌍방 협의하여 처리한다는 것일 뿐, 행정관청의 유권해석에 기속되어 그에 따르겠다는 취지는 아니고, 더구나 수산청장의 질의회신 내용 또한 위판수수료 수입감손을 어업권소멸에 따른 관련 피해로 볼 수 있으므로 당사자 사이에 협의하여 처리하라는 것일 뿐, 피고들이 이를 보상하여야 한다는 취지는 아니므로, 결국 원고의 위판수수료 수입상실에 따른 손해는 피고들과의 별도 협의를 통하여 보상합의가 이루어져야 할 것인데, 달리 그러한 합의를 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로, 원고와 피고들 사이에 피고들이 위탁판매수수료 수입손실을 보상하여 주기로 하는 협의가 성립되었음을 전제로 하여 피고들에게 위 연구소의 조사결과 위탁판매수수료 수입손실로 평가된 금 108,280,411원의 지급을 구하는 원고의 주위적 청구를 배척하고 있다.
2. 그러나 먼저 기록에 의하여 원고와 피고들 사이에 1988.1.12. 이루어진 협의의 내용에 관하여 살펴보면, 이는 피고들의 비용부담하에 부산수산대학 해양과학연구소에 피해원인규명에 대한 용역조사를 의뢰하여 그 결과 피고들이 시행한 산업기지개발사업으로 말미암아 이 사건 김양식장에 피해가 생긴 사실이 밝혀지면 피고들이 그 피해를 보상하기로 하되, 그 보상범위에 관하여는 위 해양과학연구소에 김양식장에 대한 원고의 어업권이 소멸된 것으로 보아 그 소멸된 어업권의 가액을 수산업법시행령이 정한 방식에 따라 산출하여 줄 것을 함께 의뢰하고 그 결과를 일응의 기준으로 삼아 구체적인 보상가액을 다시 논의하여 결정하기로 협의한 것임을 알 수 있으므로, 이로써 원심이 인정한 바와 같이 피고들이 보상할 피해의 범위를 소멸어업권의 가액에 한정한다든가 또는 원고의 위탁판매수수료 수입상실손해를 그 범위에서 제외하기로 하는 내용의 협의까지 이루어진 것으로 볼 수는 없다 할 것이고, 오히려 위 협의의 주된 취지는 원고나 그 소속 어민들이 주장하는 피해의 원인을 규명하여 피고들이 시행한 산업기지개발사업으로 말미암아 원고나 그 소속 어민들이 손실을 입게 된 사실이 판명되면 그 손실이 위 산업기지개발사업과 상당인과관계가 있는 한 피고들이 이를 원칙적으로 보상하기로 한다는 점에 대하여 기본적인 합의를 한 데 있다고 보아야 할 것이다.
나아가 기록에 의하면 피고들은 위 용역조사결과 위 산업기지개발공사로 인하여 해수의 유동, 유속이 변화하고 빈영양화가 초래되는 바람에 위 김양식장이 김양식을 하기에 적합하지 않게 되었다는 사실이 드러나자 위 협의에 따라 그로 인한 피해를 보상하기로 하고 같은 해 7.경 원고와 사이에 구체적인 보상범위에 관한 협의를 함에 있어서, 위 용역조사결과에서 수산업법시행령 제72조의 규정에 따라 산출한 소멸어업권의 가액 금 1,835,185,944원 중 원고 조합의 위판수수료 수입상실분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 쌍방에서 별다른 이의가 없었으나, 위탁판매수수료 부분에 대하여는 피고들이 원심 판시와 같은 내용의 이의를 제기하여 그 보상 여부를 둘러싸고 다툼이 있어 오던 중, 같은 해 8. 2. 원고와 피고들 사이에 그 수수료 부분에 대하여는 "행정관청의 유권해석을 받아본 후 쌍방 협의하여 처리"하기로 하여 그 지급을 유보하고 나머지 부분에 대한 보상금액만을 먼저 지급하기로 하는 합의가 이루어졌고, 이에 따라 같은 날 피고 회사와 하동군수 공동 명의로 원심 판시와 같은 내용의 협의서가 작성되었으며, 원고는 하동군을 통하여 피고들로부터 일단 그 수수료 부분을 제외한 나머지 보상금만을 수령하는 대신 하동군수에게 위 양식어업권의 포기신고서를 제출하여 같은 해 9. 12. 그 신고가 수리된 사실이 인정되는바, 이에 의하면 이 사건 수수료 수입상실손해의 보상 여부에 관한 원고와 피고들 사이의 다툼은 근원적으로 관계 법령의 해석 문제, 즉 관계법령에 따르면 피고들에게 그 수수료 수입상실에 대하여도 보상의무가 있는 것인지 그리고 의무가 있다면 그 보상액의 산정기준은 무엇인지에 관한 해석상의 다툼에서 비롯된 것임을 알 수 있고, 앞서 본 바와 같이 피고들은 그들이 시행한 산업기지개발사업으로 말미암아 원고나 그 소속 어민들이 입은 손해는 위 사업과 상당인과관계가 있는 이상 이를 원칙적으로 보상한다는 내용의 기본적인 합의를 한 점을 아울러 감안하여 보면, 위 수수료 부분에 관하여 "행정관청의 유권해석을 받아본 후 쌍방 협의하여 처리"한다는 약정의 의미는 관계 법령의 정당한 해석상 위 수수료 수입상실도 피고들이 보상하여야 할 의무가 있는 것이라면 이를 보상하겠다는 뜻에서 원고와 사이에 행정관청에 유권해석을 의뢰하여 그에 따라 보상여부와 범위를 결정하기로 하되 다만 그 보상시기와 방법 및 절차 등에 관하여는 유권해석 후 다시 원고와 협의를 거쳐서 결정하겠다는 취지로 풀이함이 상당하다고 할 것이다.
그런데 위 합의 후 하동군의 질의에 따라 수산청장이 한 회신의 내용을 살펴보면 그 유권해석의 근거가 되는 법령에 대하여는 이를 분명히 밝히고 있지 아니하나 그 전체적인 취지는 원심이 인정한 바에 의하더라도 원고의 그 수수료 수입상실손해가 관계 법령상 보상의 대상이 될 수 있음을 긍정하는 내용의 것이라고 하지 않을 수 없고, 나아가 이 사건 수수료 수입상실손해가 관계 법령의 해석상 피고들이 보상하여야 할 손실인지 여부에 살피건대, 먼저 기록과 원심판결 이유에 의하면 피고들이 시행한 산업기지개발공사로 말미암아 1987.경부터 이 사건 김양식장에서 김양식이 불가능하게 되었고 그리하여 원고도 같은 해부터 조합사업의 일환으로 시행하여 오던 김위탁판매사업을 전면 중단하게 된 사실을 알 수 있으므로 원고의 그 수수료 수입상실손해가 피고들이 시행한 산업기지개발사업과 상당인과관계에 있음은 분명하고, 한편 산업기지개발촉진법(1986.5.12. 법률 제3840호로 개정되어 1991.1.14. 산업입지및개발에관한법률의 시행에 의하여 폐지되기 전의 것) 제10조 제1항, 제4항은 산업기지개발사업에 필요한 토지.건물 또는 토지에 정착한 물건이나 토지.건물 또는 토지에 정착한 물건에 관한 소유권 이외의 권리.광업권.어업권.물의 사용에 관한 권리(이하 토지 등이라 한다)를 수용 또는 사용함에 있어서는 같은 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 토지수용법을 적용하도록 규정하고, 토지수용법(1991.12.31. 법률 제4483호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제45조 제1항, 제57조의2는 토지 등을 수용 또는 사용함으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입은 손실은 이를 보상하여야 하고, 손실보상액의 산정방법 및 기준 등에 관하여는 같은 법에 규정된 것을 제외하고는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 특례법이라고 한다) 제4조 및 제8조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으며, 특례법시행규칙(1991.10.28. 건설부령 제493호로 개정되기 전의 것) 제23조의5는 "댐 수몰선 밖에서 관계법령에 의하여 면허 또는 허가를 받아 영업을 하고 있는 자로서 댐 건설로 인하여 그 배후지의 3분의 2 이상이 상실되어 영업을 할 수 없는 경우에는 제24조 및 제25조의 규정에 따라 그 손실액을 평가하여 보상한다"고 규정하고, 제23조의6은 "위 제23조의5의 규정은 공공사업 중 일단의 주택지조성사업, 일단의 공업단지조성사업 또는 신도시개발사업으로 인하여 대상물건이 그 본래의 기능을 다할 수 없게 된 경우 그 보상에 관하여 이를 준용한다"고 규정하는 한편 제24조는 폐지하는 영업의 종류에 따라 그 손실을 평가하는 기준을 규정하고 있는바, 위 각 규정 내용에다가 공공필요에 의한 재산권의 수용.사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항, 공공사업을 위한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 등의 소유자가 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다는 특례법 제3조 제1항 및 위 토지수용법 제45조 제1항의 각 규정 취지를 종합하여 보면, 원고의 이 사건 수수료 수입상실에 대한 보상에 관하여는 특례법시행규칙 제23조의5, 6의 각 규정을 유추적용할 수 있다 할 것이므로, 결국 피고들은 원고에게 위 1988.8.2.자 합의에 따라 영업폐지에 대한 손실평가의 기준을 규정하고 있는 특례법시행규칙 제24조, 제25조에 의하여 산정된 보상액을 지급할 의무가 있다고 하겠고, 이와 같은 점에서 정당한 유권해석이라고 보아야 할 위 수산청장의 회신이 있었음에도 불구하고 피고들이 보상의무 자체를 부정하면서 정당한 사유 없이 위 보상액의 지급시기와 방법 및 절차 등에 관하여 원고와의 협의를 거부하고 있다면 원고로서는 위 1988.8.2.자 합의를 근거로 하여 위 관계 법령의 해석상 정당하다고 인정되는 보상액의 지급을 소구할 수 있다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 원고와 피고들 사이에 이 사건 위탁판매수수료 수입손실에 관하여 보상의 합의가 성립되었다고 볼 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 증거의 가치판단을 그르쳐 사실을 오인하였거나 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유가 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 선원법 제51조, 같은법시행령 제18조 제2항은 계속근로년수가 1년이상인 선원이 퇴직하는 경우 또는 계약기간이 6월 이상 1년미만인 특정근로계약이 종료하는 경우에만 퇴직금을 지급하도록 규정하고 있으므로 선원이 계약기간 1년 이상인 특정근로계약을 체결하였다 하더라도 계속근로년수가 1년이 되지 아니하는 경우에는 위 법 소정의 퇴직금청구권이 발생하지 아니한다.

나. 선원법 제40조는 선원에게 책임을 돌릴 사유가 없음에도 불구하고 선원근로계약을 해지할 경우 실업수당을 지급하도록 규정하고 있으므로 선주와 선원의 합의에 따라 선원근로계약을 해지하는 경우에는 위 법 소정의 실업수당을 지급할 의무가 없다.

주문
피고들의 별지 제1목록 기재 선박에 관한 별지 제2목록 기재 선박우선특권 있는 채권은 존재하지 아니함을 확인한다.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(선박등기부등본), 갑 제2호증의 1(민사집행사건기록),15(선박경매개시결정),32(경락기일조서),33(경락대금잡부명령),34(경락허가결정), 갑 제3호증의 1(민사집행사건기록표지, 을 제1호증의 1과 같다),2(통지서), 갑 제4호증(경락대금지급표), 증인 박충원의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증의 2(선박임의경매신청),6(근저당권설정계약서),7 내지 11(각 차용금증서),12,13(각 대출금원장),42(채권계산서)의 각 기재와 위 증인 박충원, 김광평의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 별지 제1목록 기재의 이 사건 선박은 소외 1의 소유였으나 소외 2 주식회사가 이를 임차하여 오징어채낚기 어선으로 사용하고 있었는데 피고들은 위 선박의 선원들이었던 사실, 그런데 원고는 이 사건 선박에 원고를 채권자로 하고, 소외 1을 채무자 겸 소유자로 하여 근저당권을 설정한 후 소외 1에게 도합 금 283,500,000원의 금원을 대여하였는데 동인이 원리금의 변제를 지체하자 1989.7.6. 부산지방법원 (사건번호 생략)호로 임의경매신청을 하여 이 때문에 위 선박은 같은 해 10.27. 소외 3 주식회사에게 금 320,000,000원에 경락된 사실, 그런데 위 경매사건이 진행중이던 같은 해 8.14. 피고들도 별지 제2목록 기재와 같은 선박우선특권이 있는 채권이 있다고 하여 같은 법원 (사건번호 생략)호로 임의경매신청을 하는 바람에 위 사건은 (사건번호 생략)호 경매사건에 기록첨부된 사실 및 원고와 피고들은 현재 이 사건 선박의 경락대금 지급을 둘러싸고 서로 우선권을 주장하면서 다투고 있는 사실 등을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.
2. 이에 피고들은, 위 선박의 임차인인 소외 2와의 사이에 피고 1은 선장으로서 월 기본급 금 700,000원을 받은 외에 생산장려금으로 총어획고의 4퍼센트를 지급받기로 하고 1988.11.10.부터 1989.7.25.까지 승선하였고, 피고 2 주식회사는 1항사로서 월 기본급 금 380,000원을 지급받기로 하고 1988.8.3.부터 1989.7.24.까지 승선하였으며, 피고 3 주식회사은 2항사로서 월 기본급 금 300,000원을 받기로 하고 1988.11.11.부터 1989.7.6.까지 승선하였고, 피고 4는 갑판장으로서 월 기본급 금 370,000원을 지급받기로 하고 1988.8.15.부터 1989.7.6.까지 승선하였으며, 피고 5는 갑판원으로서 월 기본급 금 280,000원을 지급받기로 하고, 1988.8.15.부터 1989.7.6.까지 승선하였고, 피고 6은 1갑원으로서 월 기본급 금 320,000원을 받기로 하고 1989.3.30.부터 같은 해 7.6.까지 승선하였으며, 피고 7은 갑판원으로서 월 기본급 금 290,000원을 받기로 하고 1989.4.7.부터 같은 해 7.6.까지 승선하였고, 피고 8은 기관장으로서 월 기본급 금 620,000원을 받기로 하고 1988.11.16.부터 1989.7.25.까지 승선하였으며, 피고 9는 1기사로서 월 기본급 금 380,000원을 받기로 하고, 1987.8.14.부터 1989.7.24.까지 승선하였고, 피고 윤성민은 조기장으로서 월 기본급 360,000원을 받는 외에 승선수당으로 월 금 240,000원을 지급받기로 하고 1989.3.6.부터 같은 해 7.6.까지 승선하였으며, 피고 11은 1기원으로서 월 기본급 금 292,000원을 지급받기로 하고 1988.8.15.부터 1989.7.6.까지 승선하였고, 피고 12는 조리장으로서 월 기본급 금 320,000원을 지급받기로 하고, 1988.11.11.부터 1989.7.6.까지 승선하였으며, 피고 13은 1갑원을소 월 기본급 금 320,000원을 받는 외에 승선수당으로 월 금 180,000원을 지급받기로 하고 1989.3.6.부터 같은 해 7.6.까지 승선하였는데 소외 2는 피고들에 대한 1989.7.분 임금, 피고 10, 13에 대한 1990.3.부터 같은 해 7.까지의 5개월분의 승선수당, 피고 1에 대한 생산장려금, 피고들에 대한 선원법 소정의 퇴직금 및 실업수당을 지급하지 아니하여 피고들은 결국 별지 제2목록 기재와 같은 임금채권을 갖게 되었는바 이는 모두 선박우선채권에 해당한다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 피고들이 주장하는 채권은 이미 변제되었거나, 가공채권이라고 하여 이를 다투고 있으므로 이하 순차로 살펴본다.
먼저 피고들의 1989.7. 임금채권의 존부에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 14(감수보존명령신청), 16(선박감수보존명령), 17(감수집행보고), 18(감수집행조서), 19(감수선박현황보고서), 35 내지 40(각 임검조서), 41(감수선박완결보고), 을 제1호증의 6(어업허가장), 증인 김광평의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 4(승무원명부), 7(어로계약서)의 각 기재 및 증인 박충원, 양재혁, 김광평의 각 증언(단 위 을 제1호증의 4의 기재 및 증인 김광평의 증언 중 뒤에서 믿지 않는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 선박의 임차인인 소외 2는 수산청장으로부터 1988.7.14.부터 1989.6.30.까지의 사이에 태평양에서 오징어채낚기 어업을 할 수 있도록 허가받고 1988.8.경 피고 2 주식회사, 4, 5, 6, 7, 9와 같은 해 11.경 피고 1, 3 주식회사, 8, 12와 1989.3.경, 피고 10, 13과 각 실조업기간을 12개월(계약기간은 실조업기간에 출어준비기간, 항해기간, 귀국소요기간을 합한 기간이므로 12개월을 넘게 된다)로 정하여 승선계약을 체결하고서 피고 1, 3 주식회사, 8, 12는 1988.11.경에, 피고 10, 13은 1989.3.경에, 나머지 피고들은 1988.8.경에 이 사건 선박에 승선시켜 뉴질랜드 근해에서 조업을 하다가 1989.7.6. 부산항으로 귀항하여서는 그날 피고들과의 합의에 의하여 그때까지의 밀린 임금을 전부 지급하고 피고들을 모두 하선하게 한 사실, 그런데 이 사건 선박은 원고의 신청에 의하여 같은 날 감수보존이 집행되어 더 이상의 승선이 불가능하게 된 사실을 각 인정할 수 있고 이에 어긋나는 위 을 제1호증의 4의 일부 기재와 증인 김광평의 일부증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 이하면 피고들은 1989.7.6.에 합의하선하면서 그때까지의 임금을 전부 지급받았다는 것이므로 1989.7.분 임금채권이 남아 있다는 피고들의 주장은 모두 이유없고, 다음 피고 1의 생산장려금 및 피고 10, 13의 승선수당채권의 존부에 관하여 살피건대, 소외 2와 피고 1, 10, 13 사이에 위 주장과 같은 생산장려금 및 승선수당을 지급하기로 하는 약정이 있었다는 점에 관하여 이에 부합하는 증거로 을 제1호증의 10(약정서),12(합의서)가 있으나 위 증거들은 증인 박충원, 양재혁의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 2가 부도가 나서 그 대표이사인 소외 4가 1989.8.2. 해외로 도피하자 그 후 피고 1이 소외 2의 부산사무소장인 소외 5를 찾아가 그에게 강요하여 자신이 작성하여 간 확인서 등에 그가 소지하고 있던 소외 4의 대표이사 직인을 찍도록 하여 만든 것임을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 이는 증거로 쓸 수 없고, 그외에 이에 부합하는 증거로 증인 김광평의 증언이 있으나 이는 믿을 수 없으며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어 위 피고들의 생산장려금 및 승선수당채권에 관한 주장도 이유없으며, 다음 피고들의 퇴직금채권의 존부에 관하여 살피건대, 선원법 제51조에 의하면 선주는 1년 이상 근무하다가 퇴직하는 선원에 대하여는 소정의 퇴직금을 지급하도록 규정하고 있고, 같은법시행령 제81조 제2항은 계속근로연수가 1년에 미달하더라도 6월 이상 1년미만의 사이에 특정계약이 종료하는 경우에도 소정의 퇴직금을 지급하도록 규정하고 있으나 이 사건 피고들의 경우와 같이 계약기간은 1년이상이 되나 계속근로연수가 1년이 되지 아니한 경우에 퇴직금을 지급하도록 강제하고 있는 규정은 없으므로 결국 피고들의 퇴직금채권에 관한 주장도 이유없고, 마지막으로 피고들의 실업수당채권의 존부에 관하여 살피건대, 선원법 제40조에 의하면 특정계약에 의하여 선원을 고용한 선주가 선원에게 책임을 돌릴 사유가 없음에도 불구하고 선원근로계약을 해지할 경우에는 소정의 실업수당을 지급하도록 규정하고 있으나, 위 규정은 선주가 일방적으로 근로계약을 해지하는 경우에만 적용이 있는 것으로 이 사건에서와 같이 선주와 선원이 합의하여 승선계약을 종료시킨 경우에는 그 적용이 없다 할 것이므로 피고들의 실업수당채권에 관한 주장도 이유없다.
3. 그렇다면 피고들의 별지 제2목록기재 채권은 존재하지 않는다고 할 것이므로 그 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 정리회사의 채무를 대위변제한 연대보증인이 구상권을 상실하였다고 본 원심판결을, 정리계획안 중 구상권처리규정의 해석을 그르쳤다는 이유로 파기한 사례.

나. 정리회사의 연대보증인 등 정리회사에 대하여 장래의 구상권을 가지는 자는 회사정리법 제110조 제1항에 의하여 구상채권 전액에 관하여 정리절차에 참가하여 정리채권자로서의 권리를 행사할 수 있으므로, 그가 구상권 채권을 가지고 정리절차에 참가한 바가 없다면 그 후에 연대보증인이 정리회사의 채권자에 대하여 변제한 금액 중 채권자가 정리채권으로 신고하여 확정된 부분을 초과하는 부분에 대한 연대보증인의 구상권은 상실된다.

주문
원심판결 중 확인청구 부분에 관한 원고패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1981. 7. 9. 소외 공영토건주식회사(이하 공영토건이라고 한다)의 소외 대우투자금융 주식회사(이하 대우투자금융이라고 한다)에 대한 어음할인대출금 채무를 보증하고 그 지급담보를 위하여 원고 명의의 금액 20억원의 어음을 대우투자금융에게 발행한 사실 및 같은 해 12. 25. 위 공영토건의 소외 서울투자금융주식회사(이하 서울투자금융이라고 한다)에 대한 금 18억원의 차용금 채무를 보증하고 그 지급 담보를 위하여 원고 명의의 금액 18억원의 어음을 대우투자금융에게 발행한 사실을 확정한 다음, 주채무자인 공영토건과 보증인인 원고가 모두 회사로서 상인이므로 원고의 위 각 보증은 상법 제57조 제2항에 의하여 연대보증이라고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 어음법 제77조, 제47조 제1항, 상법 제57조 제2항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유의 주장은 원심이 원고가 공영토건 발행의 약속어음에 대하여 지급보증을 하였으므로 상법 제57조 제2항의 규정에 의하여 연대보증을 한 것으로 판단하였으나, 약속어음상의 보증인은 어음법 제77조, 제47조 제1항에 의하여 발행인과 더불어 어음 소지인에 대하여 합동책임을 부담함에 그치는 것이므로 원심이 원고가 공영토건의 연대보증인이라고 판단하였음은 어음법 제77조, 제47조 제1항 소정의 법리를 오해하였다는 것이나, 위에서 살펴 본 바와 같이 원심은 원고가 공영토건이 발행한 약속어음에 지급보증을 하였으므로 연대보증인이라고 판단한 것이 아니라, 원고가 공영토건의 대우투자금융 및 서울투자금융에 대한 그 판시 어음할인금 채무 또는 대여금 채무를 보증한 사실에 터잡아 위 보증을 연대보증이라고 판단한 것이니, 위 상고이유의 주장은 원심이 인정하지도 아니한 사실을 전제로 원심의 정당한 사실 인정과 판단을 비난하는 것에 지나지 아니하므로 받아들일 수가 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 상고이유 제1점에서 본 사실과 공영토건에 대하여 1982. 8. 18. 서울민사지방법원으로부터 회사정리절차개시 결정이 내려지자 대우투자금융은 금 1,398,596,100원을, 서울투자금융은 금 3,317,600,000원을 공영토건에 대한 정리채권으로 신고하여 1983. 4. 23. 인가된 정리계획에서 위 각 채권이 정리채권으로 확정된 사실, 대우투자금융과 서울투자금융이 위 각 약속어음의 발행인인 원고를 상대로 제기한 어음금 청구 소송에서 패소한 원고가 그 판결에 기하여 대우투자금융에게 원리금 합계 금 2,282,376,382원을, 서울투자금융에게 원리금 합계 금 2,089,139,763원을 각 지급한 사실을 인정한 다음, 다른 특별한 사정이 없는 한 원고는 위 각 변제로 인한 대위변제자로서 공영토건에 대하여 위 각 변제금액 상당의 구상권을 가지게 되었고, 또한 변제자대위의 법리에 따라 대우투자금융의 위 정리채권은 그 전액이, 서울투자금융의 위 정리채권은 원고가 변제한 위 금액 한도 내에서 원고에게 각 법정이전되었으며, 원고가 대우투자금융에게 변제한 금액 중 위 정리채권을 초과하는 금 883,780,282원의 부분에 대하여는 일응 원고가 피고에 대하여 구상권을 취득하였다고 판단한 다음, 공영토건에 대한 이 사건 정리계획 인가 당시 원고는 공영토건의 주주이자 연대보증인으로서 그가 장래에 피고에 대하여 가지게 될 구상권 또는 물상대위 등의 권리를 포기하였다는 피고의 주장에 대하여, 원고가 위 정리계획 인가 당시 공영토건의 주주였던 사실을 당사자 사이에 다툼이 없는 것으로 확정하고, 나아가 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 정리계획 제3장 제4절 제4항(구상권의 처리 규정) 단서는 "회사를 위하여 회사채무에 대한 담보물을 제공하였다가 담보권의 실행 등의 사유로 담보물 소유권을 상실한 주주 또는 연대보증인 등은 회사에 대하여 갖는 구상권 또는 물상대위 등의 권리를 포기한다."라고 규정되어 있는 사실을 인정한 다음, 회사정리법 제240조 제1항의 규정에 의하여 정리계획은 회사, 모든 정리채권자, 정리담보권자와 주주, 정리를 위하여 채무를 부담하거나 담보를 제공하는 자와 신 회사를 위하여 또 이들에 대하여 그 효력이 있는 것이므로 이 사건 정리계획 인가 당시 공영토건의 주주이자 연대보증인인 원고가 그 후에 대우투자금융과 서울투자금융에게 위와 같이 대위변제하였다고 할지라도 원고의 공영토건에 대한 구상권은 위 정리계획에서 확정된 바에 따라 이미 소멸하였으므로 구상권의 존재를 전제로 한 위 각 정리채권의 법정이전도 발생하지 아니한다 할 것이고, 더욱이 대우투자금융에 대한 위 금 883,780,282원 부분에 관한 원고의 구상채권에 관하여는 이에 상응하는 공영토건의 대우투자금융에 대한 채무의 존재가 그 권리발생 요건이라고 할 것인데, 앞에서 본 바와 같이 동 채무가 위 정리절차에서 신고되지 아니함으로써 회사정리법 제241조에 따라 위 정리계획 인가에 의하여 실효되었다고 할 것이므로 동 채무의 존재를 전제로 한 위 구상채권 부분은 발생하지도 아니하였다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
그러나 원고의 공영토건에 대한 구상권이 이 사건 정리계획에서 확정된 바에 따라 이미 소멸하였다고 본 원심의 판단은 도저히 수긍이 가지 아니한다. 우선 원심이 인정한 이 사건 정리계획 제3장 제4절 제4항(구상권의 처리 규정) 단서는 "회사를 위하여 회사채무에 대한 담보물을 제공하였다가 담보권의 실행 등의 사유로 담보물 소유권을 상실한 주주 또는 연대보증인 등은 회사에 대하여 갖는 구상권 또는 물상대위 등의 권리를 포기한다"라고 규정되어 있음은 원심이 확정한 바와 같은바, 위 단서 규정만 가지고 본다면 "....담보물 소유권을 상실한 주주" 또는 "연대보증인"은 구상권 또는 물상대위 등의 권리를 포기하는 것으로 해석할 여지도 있고, 위 규정을 이와 같이 해석한다면 주주인 경우에는 담보물의 소유권을 상실한 주주만이 구상권 등의 권리를 포기하고, 연대보증인 경우에는 담보물의 소유권을 상실하였는지의 여부와는 상관없이 연대보증인인 한 무조건 위 권리를 포기하는 것으로도 해석이 가능하다고 할 수도 있겠으나 위 제4항(구상권의 처리규정) 본문에는 "회사채무에 대하여 담보를 제공하였거나 연대보증한 장래 구상권을 가진 정리채권자로서 본 정리계획 수행 중 대위변제 등 사유가 발생하였을 경우에는 법 제110조 제2항에서 정한 바에 따라 변제하는 것으로 한다"고 규정되어 있어 위 본문 규정에 의하면 연대보증인이 대위변제를 한 경우에는 당연히 구상권을 취득할 뿐만 아니라 회사정리법 제110조 제2항에 의하여 채권자의 권리를 취득하도록 되어 있으므로 위 본문의 규정과 단서의 규정을 합쳐서 본다면 위 단서 규정의 “....담보물 소유권을 상실한 주주 또는 연대보증인”은 “....담보물 소유권을 상실한 주주” 또는”“....담보물 소유권을 상실한 연대보증인”이라고 보는 것이 위 본문과 단서 규정을 조화롭게 하는 합리적인 해석이라 할 것이다. 따라서 위 단서의 규정을 위와 같이 해석하는 한 주주 또는 연대보증인 중 회사를 위하여 회사채무에 대한 담보물을 제공하였다가 담보권의 실행 등의 사유로 담보물 소유권을 상실한 자만이 구상권을 상실한다고 할 것이고, 여기에서 말하는“담보물”의 의미는 담보권의 실행 등의 사유로 상실되는 소유권의 객체가 되는 물적담보라고 할 것이므로 이 사건에 있어 공영토건의 주주이자 연대보증인인 원고가 공영토건의 대우투자금융과 서울투자금융에 대한 채무를 보증하고 그 보증채무의 담보를 위하여 위 금융회사에게 원고 명의의 이 사건 약속어음을 발행하였고, 이에 따라 그 후 위 금융회사가 원고를 상대로 약속어음 청구의 소를 제기하여 원고가 패소하는 바람에 어음금 및 이자 상당액을 변제하였다고 하더라고 원고가 위 단서에서 규정한“회사를 위하여 회사채무에 대한 담보물을 제공하였다가 담보권의 실행 등의 사유로 담보물 소유권을 상실한 주주 또는 연대보증인”에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서 원심과 같이 원고가 구상권을 상실하였다고 판단하기 위하여는 원고가 공영토건을 위하여 위 금융회사에게 담보물을 제공하고 위 금융회사의 담보권실행으로 인하여 원고가 담보물에 대한 소유권을 상실하였음이 전제가 되어야 할 것임에도 불구하고, 위와 같은 사정의 유무에 관하여는 아무런 심리·판단함이 없이 원고가 구상권을 상실하였다고 판단한 원심은 필경 심리미진 또는 이유불비의 위법이나 이 사건 정리계획안 제3장 제4절 제4항(구상권의 처리 규정)의 규정을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.
다만 원고가 그 지급을 구하는 위 금 883,780,282원 청구 부분에 관하여 살피건대, 정리회사의 연대보증인 등 정리회사에 대하여 장래의 구상권을 가지는 자는 회사정리법 제110조 제1항에 의하여 구상채권 전액에 관하여 정리절차에 참가하여 정리채권자로서의 권리를 행사할 수는 있으므로 그가 구상권 채권을 가지고 정리절차에 참가한 바가 없다면 그 후에 연대보증인이 정리회사의 채권자에 대하여 변제한 금액 중 채권자가 정리채권으로 신고하여 확정된 부분을 초과하는 부분에 대한 연대보증인의 구상권은 상실된다 할 것인바, 이 사건에 있어 원고가 대우투자금융에 변제한 금 2,282,376,382원 중 대우투자금융의 정리채권으로 신고·확정된 금 1,398,596,100원을 초과하는 금 883,780,282원에 대하여 원고가 이를 신고하여 정리채권으로 확정되었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 이 부분에 관하여는 원고가 구상권을 상실하였다고 할 것이니, 이 부분에 관한 원심의 설시가 다소 적절하지 못하다고 하더라도 원심이 이 부분에 대한 원고의 청구를 배척하였음은 결과에 있어 정당하다고 할 것이므로 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 결국 이유 없음에 귀착된다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 이 사건 확인청구부분에 관한 원고패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 도시 및 주거환경정비법에 따른 이전고시는 준공인가의 고시로 사업시행이 완료된 이후에 관리처분계획에서 정한 바에 따라 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 정비사업으로 조성된 대지 또는 건축물의 위치 및 범위 등을 정하여 소유권을 분양받을 자에게 이전하고 가격의 차액에 상당하는 금액을 청산하거나 대지 또는 건축물을 정하지 않고 금전적으로 청산하는 공법상 처분이다.

[2] 도시개발법 제32조에서 규정하는 입체환지는 시행자가 도시개발사업을 원활히 시행하기 위하여 환지의 목적인 토지에 갈음하여 토지 또는 건축물 소유자의 신청을 받아 건축물의 일부와 건축물이 있는 토지의 공유지분을 부여하는 것을 말하는데, 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상 이전고시는 종전 부동산과 새로운 부동산 사이에 형태상 일치가 존재하지 않는 점, 새로 취득하는 부동산이 건물과 부지의 지분이라는 점, 그리고 그것이 토지 등 소유자의 신청에 기초한다는 점에서 도시개발법상 입체환지와 유사하므로, 도시정비법상 토지 등 소유자가 분양받은 대지 또는 건축물에 관하여는 도시정비법에서 특별히 규정하는 내용을 제외하고는 원칙적으로 도시개발법상 환지에 관한 법리, 그중에서도 특히 입체환지에 관한 규정이 준용될 수 있다.

[3] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상 이전고시의 법적 성격 및 도시정비법 제54조 제2항, 제55조, 도시개발법 제32조, 환지등기절차 등에 관한 업무처리지침(대법원 등기예규 제1430호) 제6의 가.항을 종합하면, 도시정비법상 정비구역에 포함된 종전의 여러 토지 또는 건축물에 대하여 정비사업으로 조성된 하나의 대지 또는 건축물의 소유권을 분양받을 자에게 이전할 때 종전의 여러 토지 또는 건축물 중 일부의 토지 또는 건축물에 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 환지등기절차 등에 관한 업무처리지침상 합필환지의 규정을 준용하여, 도시정비법 제55조 제1항에 의하여 소유권이 이전되는 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 보게 되는 근저당권의 목적물 범위는 대지 또는 건축물 중 근저당권이 설정되어 있던 종전의 토지 또는 건축물의 지분에 한정된다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심은 그 판시와 같은 이유로, ① 제2 부동산 위에 유효하게 존속하는 이 사건 새로운 근저당권의 목적물 범위는 제2 부동산의 기초가 된 제1 부동산과 이 사건 대지지분 중 이 사건 근저당권이 원래 담보가치로 확보하고 있던 부분에 한정되고, ② 따라서 이 사건 새로운 근저당권은 제2 부동산 중 제1 부동산과 이 사건 대지지분을 일체로 평가한 권리가액 610,596,000원에서 원래 이 사건 근저당권이 담보가치로 확보하고 있던 제1 부동산의 평가액 223,415,000원이 차지하는 비율인 610,596,000분의 223,415,000 지분에 한하여 정당하다고 보아, 제2 부동산에 마쳐진 이 사건 새로운 근저당권설정등기 중 위 지분을 초과하는 부분은 아무런 법률상 원인이 없이 이기된 것으로서 무효라고 판단하였다.
2. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 따른 이전고시는 준공인가의 고시로 사업시행이 완료된 이후에 관리처분계획에서 정한 바에 따라 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 정비사업으로 조성된 대지 또는 건축물의 위치 및 범위 등을 정하여 그 소유권을 분양받을 자에게 이전하고 그 가격의 차액에 상당하는 금액을 청산하거나 대지 또는 건축물을 정하지 않고 금전적으로 청산하는 공법상 처분이다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결 참조).
도시정비법 제54조 제2항은 “사업시행자는 제1항의 규정에 의하여 대지 및 건축물의 소유권을 이전하고자 하는 때에는 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시한 후 이를 시장·군수에게 보고하여야 한다. 이 경우 대지 또는 건축물을 분양받을 자는 고시가 있은 날의 다음 날에 그 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득한다.”라고 규정하고, 제55조 제1항은 “대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 제54조 제2항의 규정에 의하여 소유권을 이전한 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권·전세권·저당권·임차권·가등기담보권·가압류 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 제3조 제1항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다.”라고 규정하며, 제55조 제2항은 “제1항의 규정에 의하여 취득하는 대지 또는 건축물 중 토지등소유자에게 분양하는 대지 또는 건축물은 도시개발법 제40조의 규정에 의하여 행하여진 환지로 본다.”라고 규정한다.
한편, 도시개발법 제32조에서 규정하는 입체환지는 시행자가 도시개발사업을 원활히 시행하기 위하여 환지의 목적인 토지에 갈음하여 토지 또는 건축물 소유자의 신청을 받아 건축물의 일부와 그 건축물이 있는 토지의 공유지분을 부여하는 것을 말하는데, 도시정비법상 이전고시는 종전 부동산과 새로운 부동산 사이에 형태상 일치가 존재하지 않는 점, 새로 취득하는 부동산이 건물과 그 부지의 지분이라는 점, 그리고 그것이 토지등소유자의 신청에 기초한다는 점에서 도시개발법상 입체환지와 유사하므로, 도시정비법상 토지등소유자가 분양받은 대지 또는 건축물에 관하여는 도시정비법에서 특별히 규정하는 내용을 제외하고는 원칙적으로 도시개발법상 환지에 관한 법리, 그중에서도 특히 입체환지에 관한 규정이 준용될 수 있다. 도시개발법에 의한 환지 등에 관한 규정인 환지등기절차 등에 관한 업무처리지침(대법원 등기예규 제1430호) 제6의 가.항은 소유자가 동일한 여러 필지의 토지에 관하여 1필지의 환지를 교부하는 합필환지에 관하여, “종전 토지 중 일부의 토지에 근저당권설정등기와 같이 지분 위에 존속할 수 있는 권리가 등기되어 있는 경우, 시행자는 촉탁서에 환지 중 얼마의 지분이 그 등기의 목적이라는 것을 구체적으로 기재하여야 하고, 등기관은 이를 환지의 등기기록에 기록하여야 한다. 예컨대, 근저당권설정등기가 되어 있는 종전 토지 1토지와 소유권 이외의 권리가 등기되어 있지 않은 2토지에 대하여 1필지를 환지로 지정한 경우, 시행자는 환지등기 촉탁서에 위 1토지의 근저당권이 환지의 몇 분의 몇 지분 위에 존속한다는 취지를 기재하여야 하고, 등기관은 환지등기를 실행하면서 당해 근저당권설정등기를 위 몇 분의 몇 지분에 대한 근저당권설정등기로 변경하여야 한다.”라고 규정한다.
위와 같은 도시정비법상 이전고시의 법적 성격 및 관계 법령의 규정을 종합하면, 도시정비법상 정비구역에 포함된 종전의 여러 토지 또는 건축물에 대하여 정비사업으로 조성된 하나의 대지 또는 건축물의 소유권을 분양받을 자에게 이전함에 있어 종전의 여러 토지 또는 건축물 중 일부의 토지 또는 건축물에 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 환지등기절차 등에 관한 업무처리지침상 합필환지의 규정을 준용하여, 도시정비법 제55조 제1항에 의하여 소유권이 이전되는 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 보게 되는 근저당권의 목적물 범위는 위 대지 또는 건축물 중 위 근저당권이 설정되어 있던 종전의 토지 또는 건축물의 지분에 한정되는 것으로 볼 수 있다.
앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 이 사건 정비구역에 포함된 제1 부동산과 이 사건 대지지분에 대하여 이 사건 주택재건축정비사업으로 조성된 제2 부동산의 소유권이 원고에게 이전되고, 제1 부동산에 설정되어 있던 이 사건 근저당권이 제2 부동산에 이 사건 새로운 근저당권으로 설정되는 등 제1 부동산과 이 사건 대지지분에 설정되어 있던 각 근저당권들이 도시정비법 제55조 제1항에 따라 제2 부동산에 설정된 것으로 보게 됨에 있어, 원심이 이 사건 새로운 근저당권의 목적물 범위를 제2 부동산의 기초가 된 제1 부동산과 이 사건 대지지분 중 이 사건 근저당권이 원래 담보가치로 확보하고 있던 부분에 한정된다고 본 판단은 정당하다. 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 도시정비법 제55조 제1항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 그러나 이 사건 새로운 근저당권은 제2 부동산 중 제1 부동산과 이 사건 대지지분을 일체로 평가한 권리가액 610,596,000원에서 원래 이 사건 근저당권이 담보가치로 확보하고 있던 제1 부동산의 평가액 223,415,000원이 차지하는 비율인 610,596,000분의 223,415,000 지분에 한하여 정당하고 이를 초과하는 부분은 무효라고 본 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.
원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 이 사건 주택재건축정비사업의 2005. 11. 24.경 인가된 관리처분계획상 사업시행고시일 기준 제1 부동산과 이 사건 대지지분의 평가액은 각 223,415,000원과 251,832,000원(합계 475,247,000원)이고, 종전자산 평가액에 주택재건축정비사업으로 발생하는 개발이익이 반영된 권리가액은 각 276,452,000원과 311,615,000원(합계 588,067,000원)인 사실, ② 2007. 8. 13.경 변경된 관리처분계획에 의하면 제1 부동산과 이 사건 대지지분의 평가액에는 변동이 없으나, 그 권리가액 합계는 610,596,000원으로 증액된 사실을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 따라 위와 같은 사실관계를 살펴보면, 원래 제1 부동산에 설정되어 있던 이 사건 근저당권이 제2 부동산에 이 사건 새로운 근저당권으로 설정됨에 있어 그 목적물 범위는 제2 부동산의 기초가 된 제1 부동산과 이 사건 대지지분의 평가액 합계 중 제1 부동산의 평가액 비율에 해당하는 475,247,000분의 223,415,000 지분에 한정되고, 제2 부동산에 마쳐진 이 사건 새로운 근저당권설정등기 중 475,247,000분의 223,415,000 지분을 초과하는 부분만이 법률상 원인이 없어 무효라고 볼 수 있다.
그런데도 원심은 이 사건 새로운 근저당권설정등기 중 610,596,000분의 223,415,000 지분을 초과하는 부분이 무효라고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 근저당권에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수급인이 공사도급계약의 명의대여자에 대하여 아무런 채권이 없음을 알면서도 명의대여자를 상대로 지급명령을 신청한 후, 확정된 지급명령정본에 기하여 명의대여자의 제3채무자에 대한 채권을 전부받은 경우, 수급인은 전부채권액 전액에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 져야 한다고 한 사례.

주문
1. 피고는 원고에게 금 197,411,700원과 이에 대하여 2004. 1. 18.부터 2004. 10. 7.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
가. 원고 회사의 감사이던 소외인은 보성특수농산 주식회사를 운영하면서 1996. 9.경 원고 회사의 명의를 빌어 보성농지개량조합으로부터 보성2지구대구획경지재정리사업 공사(이하 '96년 공사'라 한다)를 도급받았다.
나. 소외인은 96년 공사 중 일부를 다시 피고에게 하도급하였는데, 다만 하도급인의 명의는 원고 회사로 하였다.
다. 피고는 하도급 공사를 모두 마쳤음에도 소외인이 피고에게 공사대금을 지급하지 아니하자, 원고 회사가 96년 공사에 대하여 단순히 명의를 대여한 자에 불과하여 피고가 원고 회사에 대하여 어떠한 권리를 행사할 수 없음을 알면서도, 1999. 11.경 원고를 상대로 미지급된 공사대금 197,806,519원을 지급하라는 지급명령을 신청하여 그 지급명령이 1999. 11. 25. 원고에게 송달되었고, 이에 대하여 원고 회사가 이의신청을 하지 아니하여 1999. 12. 10. 위 지급명령이 확정되었다.
라. 원고 회사는 1999. 12. 12. 위 지급명령이 이미 확정된 사실을 모르는 상태에서 피고가 위 지급명령 신청을 취하할 것을 조건으로 하여 소외인 발행의 액면금 100,000,000원 1장, 액면금 97,800,000원 1장의 약속어음에 대하여 원고 회사가 지불보증한다는 내용의 지불각서를 작성하여 피고에게 교부하였다.
마. 위 소외인 발행의 어음 중 액면금 100,000,000원의 어음은 지급되었으나, 액면금 97,800,000원의 어음은 위 소외인의 부도로 인하여 지급되지 아니하였다.
바. 피고는 위 어음이 부도가 나자, 2003. 12. 24. 원고 회사로부터 금 97,633,340원을 지급받지 못하였다고 하면서 이미 확정되어 그 취하가 불가능한 위 지급명령정본을 가지고 원금 97,633,340원, 이에 대한 1999. 11. 26.부터 2003. 12. 22.까지 연 25%의 비율에 의한 지연손해금 99,505,760원, 집행비용 금 272,600원 합계 금 197,411,700원을 청구금액으로 하여 원고의 농업기반공사에 대한 보성지구국가관리방조제개보수공사 대금채권 중 같은 금액 상당에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 이를 받았으며, 위 전부명령은 그 무렵 확정되었다.
[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 2, 3, 6호증(각 가지번호 포함) 의 각 기재, 변론 전체의 취지]
2. 원고의 청구원인에 관한 판단
앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 96년 공사가 원고, 소외인, 피고 사이에서 그 실질적 계약 당사자가 소외인이고, 원고 회사는 소외인에게 명의를 대여한 자에 불과하여 피고가 원고 회사에게 청구할 수 있는 어떠한 채권도 존재하지 않다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고 원고 회사를 상대로 지급명령을 신청하여 그 지급명령정본을 집행권원으로 하여 원고 회사의 농업기반공사에 대한 채권을 전부받아감으로써 원고 회사로 하여금 그 채권을 소멸하게 하는 손해를 입혔다고 할 것이다.
피고의 위 행위는 원고에 대하여 불법행위를 구성하므로 피고는 원고에게 위 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것인바, 위 인정 사실에 의하면, 피고가 전부받은 원고 회사의 농업기반공사에 대한 채권은 확정적으로 피고에게 이전되어 소멸하였다 할 것이므로, 피고가 전부받은 채권액 상당이 원고 회사의 손해액이 된다.
3. 피고의 주장에 관한 판단
피고는 피고가 전부받은 원고 회사 명의의 농업기반공사에 대한 위 채권도 소외인이 원고 회사의 명의만을 차용하여 농업기반공사로부터 공사를 도급받아서 발생한 것인 만큼 이 역시 실질적으로는 원고 회사의 채권이 아니라 소외인의 채권이므로 원고 회사에게 어떠한 손해도 발생하지 않았다고 주장하나, 을 제9호증 및 을 제10호증의 1 내지 13의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 피고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 원고 회사에게 피고가 전부받은 채권액인 금 197,411,700원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고 회사가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2004. 1. 18.부터 이 판결 선고일인 2004. 10. 7.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 이를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특허발명과 (가)호 발명이 모두 출발물질 7-아미노세팔로스포란산을 아실화제와 반응시켜 목적물질 3-아세톡시메틸-7-(이미노아세트아미도)-세팔로스포란산 유도체를 제조하는 방법에 관한 것이고, (가)호 발명에서 위 출발물질에 작용하는 아실화제인 1-하이드록시 벤조트리아졸을 갖는 1-[α-syn-메톡시이미노-α-(2-아미노-티아졸-4-일)-아세틸]-벤조트리아졸-3 옥사이드의 DMF 용매화합물이 특허발명의 특허청구범위에 기재된 2-(2-아미노(또는 보호된 아미노)-티아졸-4-일)-2-syn-메톡시이미노초산의 반응성유도체의 하나로서 (가)호 발명이 특허청구범위에 기재된 상위개념에 포함되는 것이라 하더라도 (가)호 발명이 특허발명에 비하여 제조공정, 반응온도, 아실화수율 등에 있어서 현저히 향상된 작용효과가 있어 (가)호 발명이 특허발명과는 다른 발명이라고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
피심판청구인의 상고이유를 본다.
원심결 이유에 의하면 원심은, 피심판청구인이 1977.1.22. 출원하여 1981.11.12. 등록된 (특허등록번호 생략) 발명(이하 이 사건 특허라 한다)은 7-아미노세팔로스포란산을 판시 구조식 (II)와 같은 산 또는 이의 반응성유도체와 반응시킴을 특징으로 하는 판시 구조식 (I)과 같은 3-아세톡시메틸-7-(이미노아세트아미도)-세팔로스포란산 유도체의 제조방법이고, (가)호발명 역시 7-아미노세팔로스포란을 이 사건 특허에서와 같이 출발물질로 하고 목적물질 또한 이 사건 특허에서와 같으며 다만 위 출발물질에 반응하는 2-(2-아미노(또는 보호된 아미노)티아졸-4-일)-2-syn 메톡시이미노초산의 반응성유도체에 차이가 있음을 알 수 있는데 이 사건 특허는 그 특허청구범위에 앞에서 본 산의 반응성유도체라고만 기재되어 있고 또 발명의 상세한 설명 가운데 판시와 같은 그 반응성유도체들에 대한 예시를 들고 있으나 (가)호 발명에서는 반응성유도체로 1-하이드록시 벤조트리아졸로 특정하고 있어 (가)호 발명은 이 사건 특허에서 예시한 바 없는 1-하이드록시 벤조트리아졸을 갖는 1-[α-syn-메톡시이미노-α-(2-아미노-티아졸-4-일)-아세틸]-벤조트리아졸-3-옥사이드의 DMF 용매화합물[(가)호 아실화제]을 아실화제로 사용하고 있으므로 양자 아실화제가 상이한 사실과 (가)호 발명에서는 (가)호 아실화제를 사용함으로써 이 사건 특허에서처럼 티아졸 환의 2-아미노기를 보호할 필요가 없으며 온화한 조건인 상온에서 반응이 가능하고 또 이사건 특허의 아실화반응수율이 67.2퍼센트임에 비하여 (가)호 발명의 아실화반응수율은 95퍼센트로서 (가)호 발명은 작용효과면에서 이 사건 특허에 비하여 현저한 차이가 있다고 인정하고 세팔로스포린계통의 화합물의 제조방법에 있어서 아실화제의 상이에 따라 그 기술적 사상을 현저히 달리한다고 볼 수 있고 비록 목적물질이 동일하더라도 작용효과에 현저한 차이가 있다는 이유를 들어 이 사건 특허와 (가)호발명은 서로 상이하다는 취지로 판단하고 있다.
기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정은 이를 수긍할 수 있다.
(가)호 발명에서 위 출발물질에 작용하는 1-하이드록시 벤조트리아졸을 갖는 1-[α-syn-메톡시이미노-α-(2-아미노-티아졸-4-일)-아세틸]-벤조트아졸-3 옥사이드의 DMF 용매화합물[위 (가)호 아실화제]이 이 사건 특허청구범위에 기재된 2-(2-아미노(또는 보호된 아미노)-티아졸-4-일)-2-syn-메톡시이미노초산의 반응성유도체의 하나로서 (가)호 발명이 이 사건 특허청구범위에 기재된 상위개념에 포함되는 것이라 하더라도 원심결 이유 및 기록에 의하면 이 사건 특허의 명세서에는 위 (가)호 아실화제를 사용하는 것에 관한 기술이 전혀 없는 반면에 (가)호 발명에서는 그 명세서에 위 (가)호 아실화제를 특정하여 이를 제조 사용함으로서 이 사건 특허에서 예상되지 아니한 것으로 보이는 위 원심인정과 같은 작용효과를 나타내고 있다고 명기되어 있음을 알 수있는 바, (가)호 발명에 있어서 이 사건 특허에 비하여 위 원심인정과 같이 제조공정, 반응온도, 아실화수율 등에 차이가 있다면 이는 (가)호 발명이 이 사건 특허에 존재하지 않는 현저히 향상된 작용효과를 드러내고 있다고 할 것이므로 화학물질의 제조방법에 관한 발명에 해당하는 이 사건의 경우에 원심이 (가)호 발명과 이 사건 특허가 서로 다른 발명이라고 판단한 것은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론이 주장하는 특허권의 권리범위 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없으며 위와 같이 작용효과가 다른 이상 균등물의 변환에 관한 소론 주장 또한 이유없음에 돌아간다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 온천법 제19조 제2항에서는 "시장·군수는 행정자치부령이 정하는 바에 의하여 온천자원조사를 실시하고 온천관리대장을 작성·비치하여야 한다."고 규정하고 있고, 온천법시행규칙 제15조 제3항에서는 " 법 제19조 제2항의 규정에 의한 온천관리대장은 별지 제11호 서식과 같다."고 정하고 있으며, 별지 제11호 서식은 소재지, 온천발견상황, 온천지구 및 온천공보호구역 지정상황, 개발계획수립 및 개발추진상황, 온천현황, 이용현황, 온천자원보전관리, 온천자원보전관리조치상황을 기재하도록 되어 있고, 온천발견상황란에서 발견신고일자, 신고수리일자, 발견자 인적 사항을 기재하도록 되어 있을 뿐, 온천법이나 관계 법령을 살펴보아도 온천발견자 신고상의 명의변경이나 그 지위승계의 허용가능성이나 명의변경절차에 관하여는 전혀 규정을 찾아볼 수 없으므로, 온천관리대장에 온천발견자의 성명을 등재하는 행위는 행정사무집행상의 편의를 위한 것에 불과하여 온천발견자 신고상의 양도인 명의를 양수인 명의로 직접 변경할 것의 이행을 구하는 것은 허용될 수 없는 것이라 할 것이나, 온천공 발견신고자의 명의를 변경하기로 하는 당사자 사이의 계약은 사적자치의 원칙에 따라 이를 금지하는 강행규정이 없는 이상 보호되어야 하고, 비록 해당 법규에서 위 명의를 변경하는 근거 규정을 두지 않았다는 사유만으로는 당사자 사이의 계약이 탈법행위로서 무효가 된다고는 할 수 없다.

[2] 확인의 소는 반드시 당사자 간의 법률관계에 한하지 아니하고, 당사자의 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있지만, 그 법률관계의 확인이 확인의 이익이 있기 위하여는 그 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어야 하고, 그 위험·불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효 적절한 수단이 되어야 한다.

[3] 원고가 온천관리대장상의 온천발견신고자로 등재되어 있는 피고를 상대로 하여 온천공의 발견신고자의 지위에 있다는 확인을 받는다고 하더라도 원고 앞으로 온천공의 발견신고자의 명의변경이 이루어지는 것도 아니고, 또한 이를 근거로 온천법 제18조 소정의 온천발견신고자에게 부여되는 이익을 구할 수도 없으므로 피고를 상대로 온천발견신고자의 지위확인을 구하는 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례.

[4] 화해계약이 성립되면 특별한 사정이 없는 한, 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸되고 계약 당사자 간에는 종전의 법률관계가 어떠하였느냐를 묻지 않고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생기는 것이므로, 화해계약의 의사표시에 착오가 있더라도 이것이 당사자의 자격이나 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이 아니고 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것일 때에는 이를 취소할 수 없고, 화해계약의 의사표시에 있어 중요 부분에 관한 착오의 존재 및 이것이 당사자의 자격이나 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이라는 점은 착오를 이유로 화해계약의 취소를 주장하는 자가 입증하여야 한다.

주문
원심판결 중 원심판결 별지 목록 기재 온천공의 발견신고자확인청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소각하 부분에 대한 소송총비용은 원고의, 상고 기각 부분에 대한 상고비용은 피고의 각 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
온천법 제19조 제2항에서는 "시장·군수는 행정자치부령이 정하는 바에 의하여 온천자원조사를 실시하고 온천관리대장을 작성·비치하여야 한다."고 규정하고 있고, 온천법시행규칙 제15조 제3항에서는 " 법 제19조 제2항의 규정에 의한 온천관리대장은 별지 제11호 서식과 같다."고 정하고 있으며, 별지 제11호 서식은 소재지, 온천발견상황, 온천지구 및 온천공보호구역 지정상황, 개발계획수립 및 개발추진상황, 온천현황, 이용현황, 온천자원보전관리, 온천자원보전관리조치상황을 기재하도록 되어 있고, 온천발견상황란에서 발견신고일자, 신고수리일자, 발견자 인적 사항을 기재하도록 되어 있을 뿐, 온천법이나 관계 법령을 살펴보아도 온천발견자 신고상의 명의변경이나 그 지위승계의 허용가능성이나 명의변경절차에 관하여는 전혀 규정을 찾아볼 수 없으므로, 온천관리대장에 온천발견자의 성명을 등재하는 행위는 행정사무집행상의 편의를 위한 것에 불과하여 온천발견자 신고상의 양도인 명의를 양수인 명의로 직접 변경할 것의 이행을 구하는 것은 허용될 수 없는 것이라 할 것이나 ( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다53622 판결 참조), 온천공 발견신고자의 명의를 변경하기로 하는 당사자 사이의 계약은 사적자치의 원칙에 따라 이를 금지하는 강행규정이 없는 이상 보호되어야 하고, 비록 해당 법규에서 위 명의를 변경하는 근거 규정을 두지 않았다는 사유만으로는 당사자 사이의 계약이 탈법행위로서 무효가 된다고는 할 수 없다 할 것이다.
같은 취지에서 이 사건 제3차 합의가 사법상 유효하다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 계약의 무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
나아가 원고의 원심판결 별지 목록 기재 온천공(이하 '이 사건 온천공'이라 한다)에 대한 온천발견신고자의 지위 확인을 구하는 부분에 관하여 본다.
확인의 소는 반드시 당사자 간의 법률관계에 한하지 아니하고, 당사자의 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있지만, 그 법률관계의 확인이 확인의 이익이 있기 위하여는 그 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어야 하고, 그 위험·불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효 적절한 수단이 되어야 한다고 할 것이다( 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다10238 판결 등 참조).
온천발견신고자에게 부여되는 온천법 제18조 소정의 토지의 굴착이나 온천의 우선 이용권, 온천이용시설의 설치에 소요되는 비용 등의 융자알선 등의 혜택은 법률상 이익에 해당한다 할 것이나, 원고가 이 사건 온천관리대장상의 온천발견신고자로 등재되어 있는 피고를 상대로 하여 원고가 이 사건 온천공의 발견신고자의 지위에 있다는 확인을 받는다 하여 원고 앞으로 이 사건 온천공의 발견신고자의 명의변경이 이루어지는 것도 아니고, 또한 이를 근거로 남원시장에 대하여 온천법 제18조 소정의 온천발견신고자에게 부여되는 이익을 구할 수도 없다 할 것이어서, 피고를 상대로 하여 원고에게 온천발견신고자의 지위에 있다는 확인을 구하는 것은 현존하는 법적인 불안·위험을 해소할 수 있는 유효 적절한 방법이라고는 볼 수 없으므로 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.
결국, 이 사건 온천공의 발견신고자의 지위확인청구는 부적법하므로, 원심판결 중 온천발견신고자의 지위 확인을 구하는 청구를 인용한 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이고, 이 부분은 이 법원이 자판하기에 충분하므로, 원심판결 중 온천공의 발견신고자확인청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 한다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
화해계약이 성립되면 특별한 사정이 없는 한, 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸되고 계약 당사자 간에는 종전의 법률관계가 어떠하였느냐를 묻지 않고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생기는 것이므로, 화해계약의 의사표시에 착오가 있더라도 이것이 당사자의 자격이나 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이 아니고 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것일 때에는 이를 취소할 수 없다 할 것이고( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다21599 판결 참조), 화해계약의 의사표시에 있어 중요 부분에 관한 착오의 존재 및 이것이 당사자의 자격이나 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이라는 점은 착오를 이유로 화해계약의 취소를 주장하는 자가 입증하여야 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 제3차 합의는 제1, 2차 합의와는 다른 새로운 화해계약에 해당한다 할 것인데, 위 제3차 합의 당시 원고의 기망행위로 말미암아 피고가 착오에 빠져 화해계약의 의사표시를 하였다거나 제1차 합의 당시의 원고의 기망에 의한 오신 상태가 그 때까지 지속되었다고는 보이지 아니하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
같은 취지에서, 원심이 피고의 이 사건 제3차 합의의 취소 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리미진이나 법리오해 또는 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 이 사건 온천공의 발견신고자확인청구에 관한 부분은 위와 같이 파기·자판하여 이를 각하하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하며, 소각하 부분에 관한 소송총비용 및 상고 기각 부분에 관한 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 열차승무원은 일반열차가 전철전용의 고상홈이 설치되어 있는 구간을 통과할 때에는 승강구의 문비를 모두 폐쇄하고 항상 열차내를 순시하면서 만일 문비를 열고 승강대에 매달려 가는 승객이 있다면 그를 안전한 객차내로 유도하여야 할 주의의무가 있다.

2. 소외망인이 열차사고로 인하여 사망한 경우 승객이 아닌 동 망인의 유족들인 원고들이 그로 인하여 정신적 고통을 받았다 하더라도 여객운송인인 피고에게 상법 제148조 제1항 소정의 손해배상책임이 있음을 이유로 하는 원고들의 위자료청구는 인정될 수 없고 유족인 원고가 위 망인의 장례비를 지출하였다 하더라도 여객운송계약의 당사자가 아닌 원고가 곧바로 피고에게 장례비 상당의 손해금을 청구할 수는 없다.

주문
1. 피고는 원고 1, 2에게 각 금 4,289,902원 및 각 이에 대한 1983. 7. 28.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용은 이를 5분하여 그 4는 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 본안전 항변에 관한 판단
피고는 본안전항변으로서, 원고들의 이 사건 청구가 국가배상법에 의한 손해배상청구임을 전제로 하여 원고들이 동법 제9조 소정의 전치절차를 거치지 아니하였으므로 원고들의 이 사건 청구는 부적법하여 각하되어야 한다고 항변하므로 살피건대, 원고들의 이 사건 청구는 피고에게 여객운송인으로서의 채무불이행을 이유로 상법 제148조에 의하여 손해배상청구를 하는 것임은 당원의 현저한 사실인바, 이러한 경우에는 국가배상법 제9조에 의한 전치절차를 거칠 필요가 없다고 할 것이므로( 대법원 1981. 11. 24. 선고, 81다425 판결) 피고의 위 본안전 항변은 이유없다 할 것이다.
2. 본안에 관한 판단.
가. 손해배상책임의 발생
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제3호증(사체검안서), 을 제1호증의 1(소송증거자료), 같은호증의 2,3(각 사고보고서) 같은호증의 4(현장약도), 같은호증의 7(경위서), 같은호증의 8(목격자 진술서)의 각 기재 (다만, 을 제1호증의 1,2,3,7,8의각 기재중 뒤에서 각 믿지않는 부분은 제외)에 증인 소외 1, 2의 각 증언(증인 소외 2의 증언중 뒤에서 믿지않는 부분 제외)과 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 그 산하 철도청에서 열차에 의한 여객운송업을 독점하여 경영하는 여객운송인인바, 망 소외 3은 1983. 7. 28. 21 : 37경 서울 영등포역에서 충남 전의역까지 가기 위하여 승차권을 구입함으로써 피고와의 사이에 여객운송계약을 체결한 사실, 위 망인은 위 영등포역에서 용산역발 부산진행 경부선 제421 보통열차에 승차한 후 위 열차의 앞에서부터 6번째의 객차 뒤쪽 승강대에 매달려 가다가 위 열차가 영등포역을 출발하여 위 같은날 21 : 54경 안양역 구내를 통과할 무렵 위 안양역 구내에 설치되어 있는 고상 “홈” (전철의 승하차를 위하여 높게 설치된 “플랫홈”)에 위 망인의 신체의 일부가 충격되어 위 망인이 추락함으로써 현장에서 즉사하게 된 사실 및 원고 1, 2는 위 망인의 부모인 사실 등을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 상법 제148조 제1항에 의한 여객운송인으로서 위 여객운송중에 일어난 사고로 인하여 위 망인이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
그런데 피고는 위 사고일시경 위 열차에는 승차정원을 초과하여 여객을 승차시키지도 아니하였고 위 열차의 승무원이 위와 같은 추락사고방지 등에 관한 안내방송을 실시하였으며 위 열차가 영등포역을 출발한 후 위 열차승강대의 문비를 모두 폐쇄하였을 뿐만 아니라 문비를 열고 승강대에 매달려가던 위 망인에게 안전한 객차안으로 들어오도록 유도하는 등 여객운송에 관하여 요구되는 모든 주의의무와 조치를 다하였으므로, 피고는 위 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 없다는 취지의 항변을 하므로 살피건대, 이에 일부 부합하는 듯한 을 제1호증의 1,2,3,7,8의 각 일부 기재(다만 앞에서 믿는부분 각 제외) 및 같은호증의 5 (승무일지), 같은호증의 6 (입증서)의 각 일부 기재는 위 을호증들이 모두 이 사건 사고 이후에 철도공무원들에 의하여 일방적으로 작성된 것으로 보여지므로 이를 쉽사리 믿기 어렵고, 또한 증인 소외 2의 일부증언(다만, 앞에서 믿는부분 제외)도 위 증인이 당해 사고열차의 승무원이었다는 점에 비추어 선뜻 믿기 어려우며 그 외 달리 피고의 위 항변사실을 인정할만한 뚜렷한 증거가 없고, 오히려 앞에서 믿는 증거들과 변론의 전취지를 종합하면, 위 사고당시는 무더운 여름철이었고 행락객들이 많은 편이어서 위 열차에는 정원을 많이 초과하여 여객들이 승차하고 있었으므로 객차내에는 비교적 많은 사람들로 붐비고 있었으며 서울과 수원 사이에 있는 전철역에는 고상 “홈”이 설치되어 있어 승객이 열차 승강대에 매달려 가는 경우에는 치명적인 사고가 일어날 우려가 있으므로, 위 열차의 승무원으로서는 위 열차가 특히 위 구간을 통과할 때에는 승강대의 문비를 모두 폐쇄하였어야 하며 항상 위 열차내를 순시하면서 만일 문비를 열고 승강대에 매달려 가는 승객이 있다면 그를 안전한 객차 안으로 유도하였어야 함에도 불구하고 이를 태만히 하였던 과실로 인하여 위 사고가 발생하게 된 사실을 엿볼 수 있으므로 피고의 위 항변은 이유없다 할 것이다.
다만, 앞에서 믿는 증거들과 변론의 전취지를 종합하면, 위 망인으로서도 위 열차 승강대의 맨하단에 매달려 가면서 신체를 열차 밖으로 노출하면( 철도법 제17조 제2호, 제90조에 의하면, 열차의 승객이 신체를 열차 밖으로 노출하면 처벌받도록 규정되어 있다) 철로에 근접하여 설치되어 있는 전철역의 고상 “홈”에 충격될 위험성이 있음에도 불구하고, 위 열차에 승차한 후 객차안이 무덥다는 이유로 위 열차의 승강대의 맨 하단부에 서서 난간을 손으로 잡고 매달려 가다가 신체를 열차 밖으로 과대 노출함으로써 위 사고를 당하게 되었던 사실을 인정할 수 있는 바, 이러한 위 망인의 과실은 위 사고발생의 큰 원인이 되었다 할 것이나 이로써 피고의 배상책임을 전적으로 면책케 할 정도까지는 이르지 못한다 할 것이므로 뒤에서 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 한다.
나. 손해배상의 범위
(1) 소극적 손해
위에 나온 갑 제1호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(주민등록표 등본), 갑 제4호증(졸업증명서), 갑 제5호증 (경력증명원), 갑 제7호증의 1, 2 (생명표 자료배부 및 내용), 갑 제8호증의 1, 2 (건설물가 표지 및 내용)의 각 기재에 증인 소외 1의 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 망 소외 3은 1962. 12. 18.생으로 이 사건 사고당시 만 20세 7월 남짓한 보통 건강한 남자로서 그 평균여명은 47.22년인 사실, 위 망인은 1981년도에 충남 온양에서 고등학교를 졸업한 뒤 1983. 6. 10. 그의 주거지인 서울에서 제1종 보통운전면허를 취득하고 약 1개월동안 자동차운전사로 종사하였던 경력이 있는 사실, 위 망인은 이 사건 사고 직전에 소외 대한통운주식회사에 운전사로 입사할 준비를 하는 등 운전업무에 계속 종사하려 하였던 사실 및 위 사고당시 및 변론종결 당시에 가까운 1983. 9. 말 현재 자동차운전사의 1일 임금은 금 9,500원인 사실 등을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 자동차운전업무에 종사하는 자는 매월 25일씩 55세가 끝날 때까지 가동할 수 있는 사실 및 위 망인의 생계비는 월수입의 1/3정도가 소요되는 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없다.
위 인정사실들에 의하면, 망 소외 3은 위 사고로 인하여 사망함으로써 위 사고이후 3년 (=36개월)동안의 군복무를 마치게 되는 (원고들은 위 망인이 군복무를 미필하였음을 자인하면서 위 기간 동안의 일실수익을 스스로 공제하여 청구하고 있다.) 1986. 8. 1.부터 55세가 끝날 때까지 32년 4월(=388개월, 원고들이 구하는 바에 따라 월 미만은 버림) 동안 자동차운전업무에 종사하여 얻을 수 있는 월수입금인 금 237,500원(=9,500×25) 중에서 생계비를 공제한 월 금 158,333원(=237,500×2/3, 원고들이 구하는 바에 따라 원 미만은 버림, 이하 같다)씩의 가득 수입을 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되었고 이는 이후 월차적으로 발생되는 손해금이라 할 것이다.
그런데 원고들은 이 손해 전부를 위 사고당시를 기준으로 하여 일시에 그 지급을 구하므로 월 5/12푼의 비율에 의한 법정 중간이자를 공제하는 호프만식계산법에 의하여 위 사고당시의 현가를 산정하면 금 33,319,216원 ｛158,333×(243.9153-33.4777)｝이 됨은 계산상 명백하다.
(2) 과실상계
다만 위에서 본 망 소외 3의 과실을 참작하면, 피고가 위 망인에게 배상하여야 할 재산상의 손해액은 금 8,329,804원(=33,319,216×25/100)으로 정함이 상당하다 할 것이다.
(3) 위자료
위 망인이 위 사고로 인하여 현장에서 즉사함으로써 상당한 정신적 고통을 입었을 것임은 경험칙상 넉넉히 인정할 수 있으므로 피고는 이를 금전 지급으로 위자할 의무가 있다 할 것인바, 위에 나온 증거들에 의하여 인정되는 위 망인의 나이, 가족관계, 재산 및 교육정도, 이 사건 사고의 경위와 결과 및 과실의 정도등 변론에 나타난 제반사정을 참작하면, 피고가 위 망인에게 배상하여야 할 위자료의 액수는 금 250,000원으로 정함이 상당하다 하겠다.
한편 원고 1, 2는 위 망인의 부모로서 위 망인이 위 사고로 인하여 사망함으로써 정신적 고통을 받았음을 이유로 하여 위 망인의 위자료와는 별도로 피고에게 원고들 고유의 위자료로서 각 금 1,000,000원의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 위 망인이 위 사고로 인하여 사망함으로써 원고들이 정신적 고통을 입었다 하더라도 여객운송인인 피고에게 상법 제148조 제1항 소정의 손해배상책임이 있음을 이유로 하는 원고들의 위 위자료청구는 위 여객운송계약의 당사자가 아닌 원고들에게는 인정될 수 없다 할 것이므로( 1982. 7. 13. 선고, 82다카278 판결 참조) 원고들의 위 위자료청구부분은 이유없다 할 것이다.
(4) 장례비
원고 1은 위 망인이 위 사고로 인하여 사망함으로써 상포 및 안치료, 영구차 비용등 합계 금 720,000원의 장례비를 지출하였으므로 피고에게 위 금원 상당의 손해금의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 위 원고가 위 망인의 장례비를 지출하였다 하더라도 위 원고는 위 여객운송계약의 당사자가 아니므로 곧바로 여객운송인인 피고에게 위 원고가 지출한 장례비 상당의 손해금을 청구할 수는 없는 법리라 할 것이어서 위 원고의 위 주장부분도 이를 받아들이지 아니한다.
(5) 상속관계
따라서 피고가 위 소외 망인에게 배상하여야 할 손해액은 합계 금 8,579,804원 (8,329,804+250,000)이 된다 할 것이나 위 망인의 재산상속인들인 원고 1, 2는 각 그 법정상속분에 따라 위 금 8,579,804원중 각 금 4,289,902원(=8,579,804×1/2)씩을 상속하였다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고 1, 2에게 각 금 4,289,902원 및 각 이에 대하여 위 사고일인 1983. 7. 28.부터 다 갚을 때까지 민법 소정의 연 5푼 (원고들은 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음날부터 다 갚을 때까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 피고가 위 손해배상 채무의 존부나 그 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 이를 받아 들이지 아니한다.)의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정의 범위내에서만 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없으므로 이를 각 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조를 적용하고 가집행선고는 소송촉진등에 관한 특례법 제6조 제1항 단서에 의하여 이를 붙이지 아니 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상표법 제71조 제1항의 규정 취지는 특정의 지정상품에 관한 부분에 대하여만 무효사유가 있는데도 적법하게 상표등록을 받을 수 있는 나머지 지정상품에 대하여까지 전부 무효로 하는 것은 불필요하고 가혹하며 불합리하므로 이러한 과잉조치를 피하게 하고자 하는 것인바, 어느 상표가 2 이상의 상품을 지정상품으로 하여 등록이 되어 있는 경우에 심판청구인이 상표등록 전부의 무효심판을 청구하는 경우라도 지정상품 중 일부에만 무효원인이 있고 다른 지정상품에는 무효사유가 없음이 명백한 때에는 무효원인이 있는 지정상품에 한하여 등록무효의 심판을 하여 그 부분만 말소하게 함이 상당할 것이고, 이러한 해석은 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것)하에서도 같이 하여야 하며, 이와 같은 이치는 3 이상의 상품을 지정상품으로 하여 등록된 경우 2 이상의 지정상품에 관하여 무효심판을 청구하는 경우에도 같다.

주문
원심결 중 이 사건 등록상표의 지정상품 중 귀금속류를 제외한 나머지 지정상품(보석 및 그 모조품)에 관한 피심판청구인의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.
피심판청구인의 나머지 상고를 기각하고 이 부분의 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
1. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제2항이 상표를 출원전에 사용한 결과 수요자간에 그 상표가 누구의 상표인가를 현저하게 인식되어 있는 것은 그 제1항 제3,5,6호의 규정에 불구하고 등록받을 수 있도록 규정한 것은, 원래 특정인에게 독점사용시킬 수 없는 표장에 대세적인 권리를 부여하는 것이므로 그 기준은 엄격하게 해석 적용되어야 할 것이고, 상표는 일단 등록이 되면 우리나라 전역에 그 효력이 미치는 것이므로 현저하게 인식되어 있는 범위는 전국적으로 걸쳐 있어야 할 것이고 특정지역에서 장기간에 걸쳐 영업활동을 해 왔고 그 지역방송 또는 신문등에 선전광고를 해 왔다거나, 그 상표와 유사한 다른 상표에 대한 장기간의 선전광고가 있었다는 것만으로는, 그 상표가 같은법 제8조 제2항에 해당하는 상표라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
2. 원심결 이유에 의하면, 원심이 이 사건 상표(상표등록 제111772호)가 출원 전에 30여년 간 사용한 결과 수요자에게 현저하게 인식된 것이어서 식별력이 있는 표장이라는 피심판청구인의 주장에 대하여 명시적인 판단을 하지 아니한 것은 사실이나, 기록을 살펴보면 소론의 증거만으로는 이 사건 상표가 전국적 범위에 걸쳐 수요자간에 피심판청구인의 상표라고 현저하게 인식되어 있었다고 인정하기는 어렵고, 원심은 이를 전제로 하여 이 사건 상표가 식별력이 있는 표장이 아니라고 판단한 것이므로, 이와 같은 원심의 판단결과는 옳고, 원심이 위의 점에 관하여 심리 판단을 하지 아니한 것이 잘못이라고 본다고 하여도 이는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이다.
따라서 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
1. 원심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 상표의 지정상품은 등록당시에는 보석, 귀금속류와 그들의 모조품등 상품구분 제44류에 명시된 상품 전부였는데, 이 사건 상표는 금 또는 금도금제품과 관련지어 볼 때 구 상표법 제8조 제1항 제3호 소정의 원재료나 품질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장에 해당하고, 이 사건 심판계속 중 무효사유가 있는 일부 지정상품의 포기등록만으로는 상표등록의 무효사유가 해소된 것이라고 할 수 없다고 판단하고, 나아가 어느 상표가 2 이상의 상품을 지정상품으로 하여 등록되어 있는 경우에는 등록 전부의 무효심판을 청구하는 경우라 하더라도 지정상품 중 일부에만 무효원인이 있으면 그 무효원인이 있는 지정상품에 한하여 등록무효의 심판을 하여야 한다는 피심판청구인의 주장에 대하여는, 같은 법 제46조의 취지는 상표등록 전부 또는 추가등록 전부를 무효로 하여야 한다는 취지라는 이유로 배척하고, 이 사건 상표는 같은 법 제8조 제1항 제3호(금관련제품), 제9조 제1항 제11호(그 외의 지정상품)의 규정에 위반되어 등록된 것이어서 전부 무효로 되어야 한다고 판단한 초심결은 정당하다고 판단하였다.
2. 같은 법 제46조는 상표등록이 그 각호 소정의 무효사유에 해당할 경우에는 그 소멸의 전후를 불문하고 심판에 의하여 그 등록을 무효로 하여야 한다고 규정하고 있는바, 피심판청구인이 이 사건 심판계속중 지정상품 중 일부에 대한 상표권을 포기하여 그 말소등록이 되었다고 하여도 그 상표권포기의 효력은 그 등록의 말소가 있을 때에 발생하고 소급효가 있는 것은 아니므로, 상표권을 포기한 이들 상품에 대한 상표등록의 무효여부도 심판의 대상이 된다고 할 것이고, 따라서 이들 상품에 대한 상표등록을 무효라고 판시한 원심의 조처가 잘못이라고 할 수 없다.
3. 어떠한 상표가 같은 법 제9조 제1항 제11호 소정의 상품의 품질을 오인케 하거나 수요자를 기만할 염려가 있다고 하기 위하여는 일반인이 그 상표에 의하여 통상 인식하는 상품과 현실로 그 상표를 사용하는 상품과의 사이에 그 상품의 특성에 관하여 거래상 오인이나 혼동을 불러 일으키고 수요자를 기만할 정도의 관계가 인정되어야 하고, 상표가 가지고 있는 의미가 지정상품과 아무런 관계가 없는 것일 경우에는 이것 때문에 품질오인이나 수요자 기만의 염려는 없다 할 것이고, 그 판단은 일반수요자를 기준으로 하여 거래의 통념에 따라 하여야 할 것이다.
살피건데, "황금"이라는 문자가 들어 있는 이 사건 상표가 그 지정상품 중 귀금속류에 속하는 금 또는 금도금 관련제품에 사용될 경우에는 황금이라는 지정상품의 원재료나 품질을 표시한 것이라고 할 수 있을 것이므로, 같은 법 제8조 제1항 제3호에 해당한다는 원심의 판단은 옳다고 할 것이고, 황금과 백금은 금으로 통칭되는 경우가 있고 금, 은, 백금은 모두 금속으로서 합금될 수 있거나 합금될 수 있는 것으로 인식될 수 있고, 또 이들은 혼합되거나 혼용되어 거래되고 있는 실정에 비추어 볼때, "황금"이라는 표장을 은, 백금 등 다른 귀금속류에 사용하는 것은 거기에 황금이 포함되어 있는 것으로 품질을 오인케 하거나 수요자를 기만할 염려가 있을 수 있어 같은 법 제9조 제1항 제11호에 해당한다고 볼 것이므로, 이 범위의 원심판단도 잘못이라고 할 수 없다.
그러나 이것이 이러한 귀금속류(금, 은, 백금 관련제품) 아닌 다른 지정상품(보석 및 그 모조품)에 사용되었을 경우에는 비록 이들이 상표법시행규칙상의 상품류별표상으로는 같은 제44류에 속하기는 하여도, 그 제2군에 속하는 금, 은, 백금 등의 금속류와 그 제1군에 속하는 다이아몬드, 산호, 진주, 마노, 수정, 황옥 등의 보석류는 일반적으로 쉽게 구별하여 인식함이 가능한 것이므로, 보석류 등 금, 은, 백금과 무관한 제품에 "황금당"이라는 이 사건 상표를 사용하였다 하여 사회통념상 황금이 포함된 것으로 오인 또는 혼동을 불러 일으키고 수요자를 기만할 염려는 없다고 할 것이다.
따라서 이 사건 상표가 보석류 및 그 모조품에 관하여도 같은 법 제9조 제1항 제11호의 규정에 위반된다고 판단한 원심의 조처는 위법하다고 아니할 수 없다.
4. 현행 상표법 제71조 제1항은 상표등록 또는 지정상품의 추가등록이 그 각호의 1에 해당하는 경우에는 무효심판을 청구할 수 있고, 이 경우 지정상품이 2 이상 있는 경우에는 지정상품마다 무효심판청구를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 특정의 지정상품에 관한 부분에 대하여만 무효사유가 있는데도 적법하게 상표등록을 받을 수 있는 나머지 지정상품에 대하여까지 전부 무효로 하는 것은 불필요하고 가혹하며 불합리하므로, 이러한 과잉조치(과잉조치)를 피하게 하고자 함에 있다고 할 것이다.
그러므로 어느 상표가 2 이상의 상품을 지정상품으로 하여 등록이 되어 있는 경우에 심판청구인이 상표등록 전부의 무효심판을 청구하는 경우라도 지정상품 중 일부에만 무효원인이 있고 다른 지정상품에는 무효사유가 없음이 명백한 때에는 출원사정의 경우와는 달리 그 무효원인이 있는 지정상품에 한하여 등록무효의 심판을 하여 그 부분만 말소하게 함이 상당할 것이고, 이러한 해석은 구 상표법하에서도 같이 하여야 할 것이다(당원 1985.9.24. 선고 84후109 판결 참조). 이에 저촉되는 당원 1983.3.22. 선고 81후17 판결의 견해는 변경하기로 한다. 이와 같은 이치는 3 이상의 상품을 지정상품으로 하여 등록된 경우 2이상의 지정상품에 관하여 무효심판을 청구하는 경우에도 같다고 할 것이다.
5. 그러므로 원심으로서는 귀금속류 아닌 지정상품에 대하여 이 사건 상표의 등록을 받을 수 있는 것인지, 이들 상품에 대한 상표등록에 다른 무효사유가 있는지 여부를 살펴보아야 할 것이다.
원심결에는 구 상표법 제9조 제1항 제11호와 상표등록의 일부무효에 관한 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 원심결 중 이 사건 등록상표의 지정상품 중 귀금속류(금조제품, 금지금, 금대금지금, 금도금, 금합금도금, 금박, 알미늄금, 은조제품, 은지금, 은합금지금, 은의 주물은박, 은대금의 주물은박, 니켈은, 백금조제품, 백금지금, 백금합금지금, 백금의 주물, 백금합금의 주물, 백금박)를 제외한 나머지 지정상품에 관한 피심판청구인 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 하고, 귀금속류에 관한 피심판청구인의 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산 소유자인 갑이, 을과 체결한 부동산 매매계약은 실질이 증여이고 사기 또는 착오에 의한 의사표시에 해당하므로 이를 취소 또는 철회한다고 하면서 을을 상대로 소유권이전등기의 말소 등을 구하는 소를 제기한 다음, 민법 제555조를 무효나 취소 사유가 있는 서면에 의한 증여계약의 철회를 금지하는 것으로 보는 해석에 관한 위헌심판제청을 신청한 사안에서, 민법 제555조는 서면에 의하지 않은 증여를 해제할 수 있게 함으로써 서면에 의한 증여의 경우 증여자의 해제를 제한하고 있으나, 위 법률 조항에 의하여 제한되는 해제는 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의 법정 해제가 아닌 철회를 의미하는 것이어서 민법 제555조에 의하여 제한되는 것은 증여 의사표시의 철회에 한하고 증여 의사표시에 무효나 취소 사유가 있음을 이유로 무효를 주장하거나 취소권을 행사하는 것을 제한하는 것은 아니므로 민법 제555조나 그 해석이 위헌인지가 재판의 전제가 될 수 없다는 등의 이유로 위 신청을 각하한 사례.

주문
이 사건 위헌법률심판제청신청을 각하한다.

이유
1. 사건의 개요
가. 원래 소외 1의 소유였던 나주시 (주소 생략) 답 958㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 진행된 광주지방법원 99타경60373 부동산 임의경매 사건에서 신청인은 2001. 8. 14. 이 사건 부동산을 낙찰받아 낙찰대금을 지급하고 이를 원인으로 광주지방법원 나주등기소 2001. 9. 17. 접수 제16976호로 소유권이전등기를 마쳤다.
나. 신청인은 2003. 4. 15. 소외 2(당해 사건의 피고)와 이 사건 부동산에 관하여 매매대금 5,600,000원으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 이를 원인으로 소외 2에게 광주지방법원 나주등기소 2003. 4. 28. 접수 제8765호로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)를 마쳤다.
다. 이 사건 소유권이전등기 당시 이전등기 서류에 신청인과 소외 2 사이에 매매대금을 560만 원으로 하여 작성되고 나주시장이 검인한 매매계약서(이하 ‘이 사건 매매계약서’라 한다)가 첨부되었다.
라. 신청인은, 이 사건 매매계약은 실질이 증여이고, 민법 제110조 제1항의 사기에 의한 의사표시 또는 민법 제109조 제1항의 착오에 의한 의사표시에 해당하여 이를 취소하거나 해제(철회)한다고 주장하면서, 소외 2를 상대로 주위적으로 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하고, 예비적으로 이 사건 매매계약에 따른 매매대금의 지급을 구하는 소송을 제기하였다.
2. 제청대상 법률조항
민법 제555조(서면에 의하지 아니한 증여와 해제) 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다.
3. 신청인의 주장
가. 신청인은 소외 2의 남편 소외 3에게 지인인 소외 1의 세지농협에 대한 대출금채무를 연대보증하여 줄 것을 부탁하였고, 위 부탁에 따라 소외 3은 소외 1의 세지농협에 대한 대출금채무를 연대보증하였다. 그런데 소외 3은 위 대출금채무를 변제한 바 없음에도 자신이 변제한 것처럼 기망하여 신청인에게 그 보상을 요구하였고, 이에 속은 신청인은 미안한 마음에 소외 3의 처인 소외 2에게 이 사건 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 그러므로 이 사건 매매계약서는 증여계약서이고, 이 사건 매매계약은 서면에 의한 증여계약이다.
나. 민법 제555조는, 서면에 의하지 아니한 증여는 제척기간의 제한 없이 언제든지 철회할 수 있는 반면, 서면에 의한 증여는 철회할 수 없는 것으로 해석된다. 위 해석에 의하면 서면에 의한 증여계약 중 증여 의사표시에 하자가 있는 경우 증여자의 철회권이 박탈된다.
다. 민법 제555조를 위와 같이 해석한 결과 신청인은 서면에 의한 증여계약인 이 사건 매매계약을 철회할 수 없게 되었다.
라. 민법 제555조를 위와 같이 해석하여, 증여계약이 비진의 의사표시로 무효인 경우 및 상대방의 사기 또는 강박이나 그에 따른 착오로 증여의 의사표시를 한 경우에도 증여자 철회권을 박탈하여 증여의 의사표시를 유지하는 것은 증여자의 재산권 및 재판청구권을 침해한다.
마. 법률조항의 특정한 해석이나 적용 부분의 위헌성을 주장하는 한정위헌청구는 적법하고, 민법 제555조의 해석의 위헌 여부에 따라 당해 사건에서 신청인의 주위적 청구의 당부가 달라지게 되므로, 민법 제555조의 해석의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제성이 있다.
바. 그러므로 민법 제555조의 “서면으로”에 민법 제107조 제1항 단서, 제109조 제1항, 제110조 제1항에 의하여 무효 또는 취소할 수 있는 증여계약까지 포함하는 한 헌법에 위반된다.
4. 재판의 전제성
가. 민법 제555조의 재판의 전제성 여부
1) 신청인은 이 사건 매매계약이 실질적으로 증여계약이고, 위 증여계약이 소외 3의 기망에 의하여 체결되었음을 전제로, 민법 제555조를 무효나 취소 사유가 있는 서면에 의한 증여계약의 해제를 금지하는 것으로 해석하는 것의 위헌 여부가 당해 사건의 재판의 전제성이 있다고 주장한다.
2) 먼저 이 사건 매매계약이 기망에 의하여 체결된 증여계약인지 여부에 관하여 살피건대, 신청인이 제출한 모든 증거들에 의하더라도 이 사건 매매계약이 기망에 의하여 체결되었다거나 증여계약임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3) 다음으로 신청인은 당해 사건에서 이 사건 매매계약의 취소를 주장하고 있는바, 민법 제555조에 의하여 증여계약의 무효 주장이나 취소권의 행사가 제한되는지 살펴본다.
민법 제555조는 서면에 의하지 않은 증여를 해제할 수 있게 함으로써 서면에 의한 증여의 경우에 증여자의 해제를 제한하고 있으나, 위 법률조항에 의하여 제한되는 해제는 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의 법정 해제가 아닌 철회를 의미한다. 그러므로 민법 제555조에 의하여 제한되는 것은 증여 의사표시의 철회에 한하고, 증여 의사표시에 무효사유나 취소사유가 있음을 이유로 무효를 주장하거나 취소권을 행사하는 것이 제한되는 것은 아니다.
따라서 설령 신청인의 주장과 같이 민법 제555조의 “서면으로”에 민법 제107조 제1항 단서, 제109조 제1항, 제110조 제1항에 의하여 무효 또는 취소할 수 있는 증여계약까지 포함된다 하더라도 신청인이 무효 주장이나 취소권을 행사할 수 없는 것은 아니므로, 민법 제555조나 그 해석의 위헌 여부가 당해 사건의 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.
4) 마지막으로 신청인의 주장을 민법 제555조에 의하여 서면에 의한 증여계약의 해제가 제한되므로 민법 제555조 자체의 위헌 여부가 재판의 전제성이 있다는 주장으로 선해하여 살펴본다.
앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약이 증여계약임을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 설령 증여계약이라 하더라도 이미 이행한 부분에 대하여는 민법 제558조에 따라 민법 제555조에 의한 해제가 금지되어, 신청인은 소외 2에 대하여 민법 제555조에 의한 해제권을 행사할 수 없으므로, 민법 제555조의 위헌 여부가 당해 사건의 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.
5) 결국 어느 모로 보나 민법 제555조 또는 그 해석은 당해 사건 재판의 전제성을 인정할 수 없다.
나. 법률의 해석의 전제성 인정 여부
1) 헌법 제103조는 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고, 헌법 제107조 제1항은 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.”고 각 규정하고 있고, 헌법재판소법 제41조 제1항은 “법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청한다.”라고 규정하고 있다.
2) 신청인은 민법 제555조의 “서면으로”에 민법 제107조 제1항 단서, 제109조 제1항, 제110조 제1항에 의하여 무효 또는 취소할 수 있는 증여계약까지 포함된다고 해석하는 것이 당해 사건 재판의 전제가 됨을 전제로 이 사건 신청을 하고 있으므로, 이러한 법률의 해석이 재판의 전제가 되는지 살펴본다.
당해 사건에 있어서 신청인이 이 사건 매매계약이 증여계약임을 전제로 위 증여계약의 철회를 주장하고 있고, 위 철회가 민법 제555조에 의하여 제한되므로, 만일 민법 제558조가 존재하지 아니하고, 이 사건 매매계약이 증여계약으로 인정되는 경우에는 당해 사건 법원으로서는 그 철회가 민법 제555조에서 정한 요건을 충족하는지를 판단하여야 할 헌법상 의무가 있어 민법 제555조 자체의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 될 수도 있다.
그러나 민법 제555조를 적용함에 있어서 “서면으로”에 민법 제107조 제1항 단서, 제109조 제1항, 제110조 제1항에 의하여 무효 또는 취소할 수 있는 증여계약까지 포함된다고 해석할 것인지는 당해 사건의 법관이 법적 양심에 따라 판단할 문제일 뿐이고, 당해 사건의 법관에게 위 해석을 따라야 할 법령상 의무가 있는 것은 아니다(설령 위 해석이 대법원의 판례의 의하여 확립되어 있다 하더라도 당해 사건 법원이 사실상 이에 따름은 별론으로 하고 반드시 이에 따라야 할 법률상 의무가 있다고 할 수 없다). 따라서 신청인이 주장하는 바와 같은 법률조항의 해석은 당해 사건 재판의 전제가 된다고 볼 수 없다.
3) 이에 대하여 규범으로서의 법률은 일반적·추상적으로 규정될 수밖에 없고, 개별적·구체적인 법적 분쟁에 법률을 적용하는 경우에는 법률해석의 과정을 거칠 수밖에 없어 법률조항과 그에 대한 해석이 서로 분리될 수 없음을 이유로 법률의 해석에 대하여 재판의 전제성을 인정하는 견해가 있으므로, 이에 대하여 살펴본다.
가) 법률은 제정 및 집행이라는 과정을 거쳐서 구체적으로 실현되고, 개별적·구체적인 법률분쟁에 법률을 적용함에 있어서 법률해석의 과정을 거치는 것은 법관이 법률을 집행함에 있어서 거치는 한 과정에 불과하다(이러한 법률해석은 비단 법관뿐만 아니라 행정부를 포함하여 법률을 집행하는 모든 분야에서 집행의 전제로서 행하여진다). 법률의 적용에 법률해석 과정을 거친다는 이유만으로 법률과 법률의 해석을 동일한 것으로 간주하는 것은 법률의 제정과 법률의 집행을 동일시하는 것과 다를 바 없다.
법률과 법률의 해석을 동일한 것으로 보는 위 견해의 논리에 따르면 헌법과 헌법의 해석이 동일하게 되고, 이는 곧 헌법의 제정과 헌법의 집행이 동일하다는 결론에 이르게 되는데, 이러한 결론이 헌법 제정권은 국민이 보유하면서 헌법 집행권한을 국가의 각 기관에 나누어서 부여한 헌법에 반함은 명백하다. 헌법재판소가 헌법의 해석권한을 가진다고 하더라도 헌법재판소의 헌법 해석을 헌법의 제정이나 개정으로 볼 수 없는 것과 마찬가지로 법원이 법률을 해석하더라도 이를 법률의 제정이나 개정으로 볼 수 없는 이상 법률의 해석을 국민으로부터 입법권한을 위임받은 국회가 제정한 법률과 동일한 것으로 볼 수는 없다.
나) 위 견해는 법률과 법률조항의 해석이 분리된 별개의 것이 아니라는 주장의 논거 중 하나로 헌법재판소법 제43조에서 법원의 위헌심판제청서에 ‘위헌이라고 해석되는 법률 또는 법률의 조항’과 ‘위헌이라고 해석되는 이유’를 기재하도록 하고 있음을 들고 있다.
그러나 위 조항들에 의하더라도 위헌심판제청서에 적을 사항은 법률의 해석이 아니라 법률 자체이고, 다만 위헌 판단의 권한이 법원에 없음을 고려하여 ‘위헌제청을 하기로 한 판단’의 의미로 “해석되는”이라는 표현을 사용한 것으로 보인다. 법원은 법률에 대하여 위헌심판제청을 하는 것이지 법률의 해석에 대하여 위헌심판제청을 하는 것이 아니다.
법원의 위헌제청에 대하여 헌법재판소에서 판단해야 할 것은 ‘법률’의 위헌성이지 제청법원이 제청의 이유로 밝힌 ‘위헌 여부에 대한 해석’ 즉 ‘위헌제청을 하기로 한 판단’의 위헌성이 아님은 명백하다. 위 주장은 ‘위헌이라는 해석’을 ‘해석의 위헌성’과 동일한 것으로 봄으로써 법원이 위헌제청을 하면서 제시한 의견, 그것도 ‘위헌이라는 의견’의 ‘당부’가 아니라 ‘위헌이라는 의견’의 ‘위헌성’을 헌법재판소의 심판대상으로 삼게 되는 결과에 이르게 된다.
다) 또한 위 견해는, 헌법재판소가 전속적 권한인 위헌법률심판권 등을 행사하기 위해서는 당해 사건에서 재판의 전제가 되는 법률조항이 헌법에 위반되는지의 여부를 심판하여야 하는 것이고, 이때에는 필수적으로 통제규범인 헌법에 대한 해석·적용과 아울러 심사대상인 법률조항에 대한 해석·적용을 심사하지 않을 수 없음을 이유로 구체적 규범통제절차에서의 법률조항에 대한 해석과 적용 권한은 (대)법원의 권한이 아니라 헌법재판소의 고유권한이라고 주장한다.
그러나 헌법은 사법권을 법원에, 법률의 위헌 여부 심판권한을 헌법재판소에 각 부여함으로써 재판의 전제가 되는 법률에 대한 해석과 적용 권한은 법원에, 헌법에 대한 해석과 적용 권한은 헌법재판소에 귀속시키고 있으므로, 설령 법원의 법률해석으로 인하여 당해 법률의 내용 및 적용 범위가 확정되는 결과가 되더라도 헌법재판소로서는 위와 같이 법원의 해석에 의하여 그 내용과 적용 범위가 확정된 법률의 위헌성만을 판단할 권한을 가지고 있다고 보는 것이 헌법 제정권자의 의사에 부합한다. 규범의 통제와 규범 적용의 통제는 구별하여야 하고, 위헌법률심판절차는 규범 통제절차일 뿐 규범의 적용 통제절차가 아니다(헌법재판소의 규범의 적용 통제는 헌법재판소법 제68조 제1항에서 정한 헌법소원심판절차에 의해서만 가능하다).
라) 또한 위 견해는 법률의 해석의 위헌성 판단이 입법권에 대한 자제와 존중의 표현이라고 주장한다.
그러나 이러한 입법권에 대한 자제와 존중은, 사법부의 입법권에 대한 견제 미흡에 대한 반성으로 헌법재판소에 위헌법률심판권을 부여하여 적극적으로 입법권을 견제하도록 한 헌법의 취지에 비추어 보면, 헌법이 부여한 헌법재판소의 입법권 통제 권한을 포기하고 헌법재판소의 역할을 법률의 해석이라는 사법권의 일부로 축소하도록 하여 헌법재판소의 존재의의를 없애는 것과 다를 바 없다. 헌법은 헌법재판소에 입법권을 통제할 임무를 부여하였음에도 위 주장에 따른다면 헌법재판소가 사법권을 통제함으로써 결과적으로 사법권으로부터 입법권을 보호하는 역할을 하게 된다.
그리고 한편으로는 법률의 해석의 위헌성을 판단하여 한정위헌결정을 함으로써 실질적으로는 입법절차를 거치지 아니한 채 입법을 하는 결과에 이르게 되는 경우도 있는바, 이러한 결과가 입법권의 자제와 존중이 아닌 입법권의 침해임을 부정할 수 없다.
5. 결론
그렇다면 신청인의 이 사건 신청은 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.


Summary:
살인의 교사를 받았다 하더라도 교사범의 성립에는 피교사자에게 교사하는 것과 이에 기하

여 범죄를 실행시키는 것이 필요하므로 피교사자가 교사행위의 결과로서 그 범죄의 실행을

결의하고 또 이를 실햄함으로써 성립된다 할 것인데 이 사건에 있어서는 피교사자가 살인의

실행을 결의한 바 없이 상해의 결의로서 상해의 결과를 발생시킨 것이므로 이와 같은 경우

는 피교사자가 살인의 결의로서 살인행위를 하다가 살인의 결과를 초래하지 못한 경우인 살

인교사미수의 경우와는 달라서 그 구성요건이 중복되는 상해의 한도에서 교사자의 책임을

물을 수 밖에 없다.

주문
피고인 A, B, C의 각 항소와 본건 피고인들에 대한 검사의 항소를 모두 기각
한다.

이유
피고인 A, B의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 동 피고인등은 원심판시와 같
은 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 교사죄를 저지른 일이 없는데 원심이 신빙성없는 상
피고인 C의 진술을 증거로 하여 동 피고인등을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증
법칙에 위배하여 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있고 둘째, 원심이 동 피고인등
에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인 C 및 그 변호인의
항소이유의 요지는 첫째, 동 피고인은 원심판시 제2의 "나"항과 같은 폭력행위등처벌에 관
한 법률위반죄를 범한 일이 없는데 원심이 동 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는
판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다 하겠고 둘째, 원심의 동 피고인에 대한 형의
양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는 첫째, 원심이 적법한
증거조사를 거친 증거들을 기록에 비추어 보면 검사의 피고인 A, B 및 C에 대
한 주된 공소사실(78고합511 공소사실1)인 「피고인 A, B등이 공모하여 피고인 C
에게 피해자 D를 살해하도록 교사하였고, 피고인 C는 위 교사에 따라 살해할 것
을 결심한 뒤 다시 공소외 E, F등에게 위와 같은 취지를 교사하였던 바, 동 공소
외인등은 살해의 범의로서 동 피해자를 칼로 찔렀으나 동 피해자에게 우대퇴부열창, 좌하복
부좌창등으로 약 3주간의 치료를 요하는 상해만을 가하여 살해의 미수에 그치므로써 살인미
수교사를 하였다」는 요지의 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 원심이 위 주된 공소사실을
인정할 증거가 없다고 배척하고 원심판시 제1과 같이 검사의 예비적 공소사실인 폭력행위등
처벌에 관한 법률위반의 교사죄를 인정하므로서 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법을 범
하였고 둘째, 피고인 A, C에 대한 공소사실중 「피고인 A가 피고인 C에게
피해자 G를 살해하도록 교사하였고 동 C는 살해의 범의를 일으킨 뒤 동 살해의 실
행행위에 착수하지 아니하여서 동 피고인등은 살인의 음모를 하였다」는 점(78고합511 공소
사실 2)도 원심이 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 의하여 충분히 인정할 수 있음에도
증거의 취사선택의 잘못으로 인정할 증거가 없다는 이유로 동 피고인들에게 무죄를 선고하
므로서 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고 셋째, 원심이 본건
피고인들에 대하여 선고한 형량은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인 A, B 및 C의 각 첫째 항소 이유부터 살피건대, 원심이
적법하게 채택한 여러 증거들을 이건 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 동
피고인들의 이건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 일건 기록을 살펴보아도 달리 원심
의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며 검사의 항소이유 첫째점에 대
하여 보건대, 피고인 C의 원심 및 당심 공판정에서의 각 진술, 원심증인 E, F
의 각 증언, 의사 H작성의 D에 대한 소견서의 기재내용 및 압수된 식도 2점(78고
합511)의 현존 및 그 모양등을 종합하여 보면, 피고인 A, B는 동C에게 피해자
D를 처치하여 달라고 교사하였고, 피고인 C는 위 "처치하여 달라"는 뜻이 살해하여
달라는 뜻은 아닌 것같고 또 피고인 C 자신도 위 피해자를 살해할만한 이유도 없기 때문
에 칼끝으로 긋는 정도로 혼내주기로 마음먹고 하수인인 공소외 E, F등에게 칼을
준비하여 칼끝부분만 남기고 붕대로 감게 하였으며 동 공소외인등은 피고인 C의 지시에
따라 1977.1.16. 23:50경 위 피해자집 대문앞에서 위 붕대감은 칼로 동 피해자를 각 1회씩 찔
러 동 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 우대퇴부열창, 좌하복부좌창상을 가하므로서
피고인 A, B 및 C등이 위 상해를 교사한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반
하는 듯한 피고인 C의 경찰 및 검찰에서의 일부진술은 믿을 수 없으며, 또 가사 피고인
A, B의 동 C에 대한 "처치하라"는 교사내용이 살인의 교사라고 받아들인다 하
더라도 교사범의 성립에는 피교사자에게 교사하는 것과 이에 기하여 범죄를 실행시키는 것
이 필요하므로 피교사자가 교사행위의 결과로서 그 범죄의 실행을 결의하고 또 이를 실행하
므로서 성립된다 할 것인데, 이 사건에 있어서는 피교사자인 피고인 C가 살인의 실행을
결의한 바 없이 상해의 결의로서 상해의 결과를 발생시킨 점은 앞에서 본바와 같고 달리 이
를 배척할 만한 증거없으므로 이와 같은 경우는 피교사자가 살인의 결의로서 살인행위를 하
다가 살인의 결과를 초래하지 못한 경우인 살인교사미수의 경우와는 달라서 그 구성요건이
중복되는 한도에서 교사자의 고의가 인정된다고 보는 소위 법정부합설의 입장에 서서 그 구
성요건이 중복되는 상해의 한도에서 교사자인 피고인 A, B의 책임과 다시 교사한
피고인 C의 책임을 물을 수 밖에 없다 하겠으니 어느모로 보나 동 피고인들에 대한 검사
의 주된 공소사실은 받아들일 수 없다.
이와 같은 취지로 판단한 원심판결에는 채증법칙위배나 사실오인의 위법이 있음을 발견할
수는 없다 할 것이다.
다음 검사의 항소이유 둘째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 판시한 바인 「원심법정에서
피고인 A는 동 공소사실 (78고합511 공소사실 2)을 부인하고 피고인 C는 동 공소사
실기재와 같은 술자리에서 상피고인 A가 피해자 G를 죽이겠다고 하므로 걱정할
것 없다 자기가 알아서 죽이겠다고 대꾸하였을 뿐(뒤에 곧 잊었다고 한다)이라고 진술하고
있는 바, 음모란 2인 이상의 자 사이에 성립하는 일정한 범의를 실행하기 위한 모의를 말하
고 따라서 그 성립에는 주관적 요소로서의 범죄를 실천하기 위한 범의의 존재가 필요하다
하겠는데 이 사건에 있어서는 피고인 C의 위 진술에 의하더라도 구체적인 의사의 연락없
이 다만 술자리에서 막연히 위 피해자를 죽여야겠다-죽여주겠다고 말을 주고 받음에 그친
채 나아가서 위 피해자를 살해하기로 결의한 바 있다고는 보여지지 아니하고 달리 위 피고
인들이 살인의 범의를 가지고 있었다고 볼 증거 없다」고 한 판단에는 일건 기록에 비추어
정당하고 거기에 채증법칙의 위배나 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있음을 발견할
수 없다.
마지막으로 피고인 A, B, C 및 본건 피고인들에 대한 검사의 양형부당에 관
한 항소이유를 함께 살피건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인들의 연령, 성행, 환경,
전과관계, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을
자세히 검토하면 피고인등이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인들에 대
하여 선고한 형량은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 생각되지 않는다.
그러므로 결국 피고인 A, B, C 및 검사의 각 항소이유는 모두 받아들일 수
없는 것임이 분명하다.
따라서 형사소송법 제364조 4항에 의하여 피고인 A, B, C 및 검사의 항소를
각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 군인사법 제29조 1항에 의하면 장교의 진급은 장교진급 선발위원회에서 선발되어야 하며 같은 법 제26조 2항 단서에 의하면 진급인원은 당해 계급 전진급인원의 10분의 1을 초과하지 못하게 되어 있으므로 위 법조항의 해석상 장교의 진급은 통상의 경과로서 당연히 이루어지는 것이 아니고 특별사정에 속하는 것이라고 볼 것이므로 그러한 특별한 사정이 없는 한 위 망인은 소위 계급정년을 마치고 제대하는 것으로 보아야 한다.

주문
(1) 피고가 원고 1에게 금 450,000원, 원고 2에게 금 250,000 및 각 이에 대한 1965.8.3.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 넘는 피고 패소부분을 취소한다.
(2) 원고등의 나머지 청구를 기각한다.
(3) 소송비용은 1,2심 모두 이를 3분하여 그 1은 피고의 부담으로 하고, 나머지는 원고등의 부담으로 한다.

이유
(1) 성립에 다툼이 없는 갑2호증의 1(판결), 같은 2호증의 2(확인서), 같은 3호증(검증조서), 같은 4호증(진단서)의 각 기재를 종합하면, 피고관하 육군 제15사단 본부중대 소속 운전병인 병장 소외 1은 소속대 3/4톤, 53호 차량에 육군본부에 업무연락차 가는 피해자 육군소위 소외 2를 편승시키고, 1965.8.2. 오전 9시경 소속대를 출발하여 서울을 향하여 운행하던 중 그날 오후 경기도 의정부시 자일동 101번지 앞길을 통과할 무렵 그 지점은 길폭이 8미터이고, 약135도 쯤 왼쪽으로 구부러진 길이며, 오른쪽은 약15미터쯤, 얕은 계곡으로 되어있어 이러한 곳을 운행하는 자는 앞을 주시하여 차량의 속력을 줄이면서 손잡이 조정을 정확하게 하는 등 사고를 방지하기 위하여 세심한 주의를 하여야 할 업무상 의무가 있음에도, 불구하고, 당시 편승중이던 위 피해자가 시간이 없으니, 빨리 가자는 요청만을 따르려고, 만연히 시속 20키로미터 지점을 30키로미터의 과속으로 통과하면서 급회전을 하였으나, 과속의 탄력과 차량의 손잡이 고장으로 회전이 뜻대로 안되어 도로 우측 높이 15미터 경사 80도의 계곡에 차체를 전복케 하여서 위 피해자로 하여금 그날 오후 9시18분경 두개골골절등의 상해로 인하여 사망케 한 사실을 인정할 수 있고, 이를 뒤집을 반증이 없다. 그러하다면, 이는 국가공무원인 소외 1의 직무를 행함에 당하여 과실로서 소외 2의 생명을 침해한 것이므로, 피고는 국가배상법에 정하는 바에 따라서 이로 인하여 발생한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
(2) 나아가서 손해배상액에 관하여 살펴보기로 한다. ㈀ 먼저 재산상 손해액에 관하여, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(호적등본), 같은 5호증의 1,2(간이생명표), 같은 6호증의 1,2(조사월보), 같은 7호증의 1,2(건설통보), 같은 8호증(발취양식), 같은 9호증(군인봉급 지급요령)의 각 기재에 원심증인 소외 3의 증언일부 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 피해자 망 소외 2는 1942.8.4. 출생한 본건사고 발생당시에 만 23년의 건강한 남자로서 그 나이의 평균여명이 35.21년임이 인정되므로 그는 적어도 58세까지는 살 수 있다고 보며, 동인은 1964.11.14. 육군 소위로 임관된 사실이 인정되므로 군인사법 8조 1항 3호 군인보수법 8조 1항의 해석상 본건 사고가 없었더라면, 적어도 위 임관일자로부터 기산하여 소위의 계급정년인 3년을 마치는 1967.11.13.까지는 복부기간 1년마다 1호봉씩 승진하여 본건사고 이후부터 위 기간까지는 별지표에 기재된 바와 같은 소정의 봉급을 받을 수 있을 것이고, 1965.6월경의 전도시 가구 월평균 소비지출액은 5인의 가구일 경우 금 10,430원임이 인정되므로, 1인당 소비지출액은 금 2,086원의 계산이 되니, 동인도 적어도 동액 상당의 생활비를 지출할 것이라고 볼 수 있은 즉(생활비에 관한 위 증인 소외 3의 증언부분은 믿지 않는다) 위 봉급소득에서 별지표에 기재한 바와 같은 소정의 소득세, 부가세 및 생활비를 공제한 매월 순수익을 위 잔복부 기간중 매 호봉에 따라 계산하고, 위 봉급총액을 사고발생 당시를 기준으로 하여 일시에 지급을 구하고 있으므로, 호프만식 계산법에 따라 연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하고, 얻을 수 있는 연금적 수익의 현가는 별지표의 계산명세서와 같이 금 139,727원(원 미만은 버림)임이 명백하다. 따라서 동 금액은 위 망인 본건 사고로 인하여 군복무를 하지 못하므로써 입은 손해액이라고 할 것이다. 원고등은 주장하기를 위 망인은 소위의 계급정년이 다한 뒤에도 대위의 계급정년이 다하기까지는 소정기간마다 순차로 진급되어 복무할 수 있으므로, 해당 봉급을 수익할 수 있다고 하나 군인사법 제29조 제1항에 의하면, 장교의 진급은 장교진급선발위원회에서 선발되어야 하며, 같은 법 제26조 2항 단서에 의하면 진급인원은 당해 계급 전진급 인원의 10분의 1을 초과하지 못하게 되어 있으므로, 위 법조항의 해석상 장교의 진급은 통상의 경과로서 당연히 이루어지는 것이 아니고 특별사정에 속하는 것이라고 볼 것인바, 원심증인 소외 4의 증언은 위 법취지에 비추어 믿을 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다 할 것이다.
그러하다면, 위 망인은 소위의 계급정년을 마치고 제대한 후 1967.12월 즉 그가 만 25년 4월 이후부터 만 55년을 마치기까지 29년 8개월간(348개월)은 적어도 농업 노동에 종사하여 농업 노동 임금 상당의 수익을 얻을 수 있다고 보여지는바, 본건 변론 종결 당시에, 하루 평균 노동임금이 금 200원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 경험칙상 매월 25일간 가동할 수 있다고 보여지므로, 매월 수익은 금 5,000원이 되며, 앞에 인정한바와 같이 생활비 금 2,086원을 공제하면, 동인은 위 기간 동안 매월 금 2,914원의 순수익을 상실하였다고 볼 수 있다. 그런데 이 수익을 본건사고 발생당시를 기준으로 하여 일시에 청구하므로, 호프만식 계산법에 따라 연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하면, 그 금액은 위 망인이 본건 사고발생 당시부터 만 55세를 다하기까지의 앞으로 376개월의 위 망인의 수익의 연금적 현가에서 그가 위의 소위 계급정년을 마치고 노동에 의한 수익을 얻을 수 있게 되기까지의 28개월간의 연금적 수익의 현가를 공제한 금 581,312원,(원 미만은 버림) 2,914(225,9210-26.4313)임이 계산상 명백하다. 따라서 봉급수익 손해금 139,727원에 노동수익 손해금 581,312원을 합한 금 721,039원이 위 망인이 취득한 재산상 손해배상금이라고 볼 수 있는데, 한편 이미 판시한 바와 같이 운행하던 차량이 사고가 일어나기 쉬운 위험한 지점을 통과할 때에 그 차량에 편승한 선임관은 자기의 용무가 바쁘더라도 운전병에게 가속운행을 요청할 것이 아님에도 불구하고 운전병으로 하여금 지나친 속도를 내게 한 과실도 사고발생 원인의 일부로 경합되어 있음을 알 수 있으니 위 망인의 과실을 참작하여 과실상계를 한다면, 피고가 배상하여야 할 금액을 금 600,000원으로 정하는 것에 상당하다 하겠고, 위 갑 1호증에 의하면, 원고 1은 동 망인의 아버지이고, 원고 2는 그의 어머니인 사실이 인정되므로 상속분에 따라 원고등이 상속한 금액을 계산하면, 원고 1은 금 400,000원 원고 2는 금 200,000원을 각 상속하였음이 뚜렷하다.
㈁ 다음 원고등의 위자료 청구에 관하여 보건대, 원고등은 소외 2의 사망으로 인하여 그의 부모로서 정신상 고통을 받았을 것임은 경험칙상 쉽게 알 수 있는 일이므로 피고는 원고등에게 그 정신상 고통을 금액으로 위자할 의무있다 할 것인바, 그 수액에 관하여 위 증인 소외 3의 증언에 의하여 인정되는 망인의 학력, 가정환경, 원고등과의 신분관계, 기타 본건 변론에 나타난 제반사정을 참작하면 피고는 원고등에게 각 금 50,000원을 지급하므로써 위자함이 상당하다 하겠다.
(3) 그러하다면, 피고는 원고 1에게 재산상 손해금 400,000원에 위자료 금 50,000원을 합한 금 450,000원, 원고 2에게는 재산상 손해금 200,000원에 위자료 금 50,000원을 합한 금 250,000원 및 본건 사고발생의 익일인 1965.8.3.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로, 원고등의 청구는 위 인정범위내에서 정당하다 하여 이를 인용할 것이고, 나머지는 청구는 부당하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 당심에서 정당히 유지된 이외의 피고 패고부분은 부당하므로, 민사소송법 제386조에 따라 그 부당한 부분을 취소하기로 하고, 소송비용 부담에 관하여는 같은 법 제96조 , 제89조 , 제92조 , 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 세차장의 경비원이 주인 모르게 보관료를 받고 차량을 보관하면서 맡아둔 차량열쇠를 세차장직원에게 임의로 인계하여 열쇠를 인계맡은 세차장직원이 위 차량을 임의로 운행하다가 위 차량을 전복 손괴시킨 경우 세차장경비원이나 그 직원의 위와 같은 행위가 그들의 본래의 사무는 아니더라도 그와 관련된 것이라고 일반적으로 보여지는 경우에 해당하므로 세차장 주인은 그 피용자인 위 경비원이나 그 직원의 위와 같은 가해행위로 인하여 위 차량 소유자에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고가 로얄레코드 자가용 승용차인 (차량번호 생략)호의 소유자이고 피고가 대구시 남구 봉덕동 (상세주소 생략)에서 동양세차장을 경영하고 있으면서 소외 1을 위 세차장의 경비원으로 근무시키고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고 원심 및 당심증인 소외 2, 원심증인 소외 1의 각 증언(뒤에 믿지 않는 부분 제외)에 원심법원의 형사기록검증결과와 당사자변론의 전취지를 모아보면 원고소유의 위 차량운전사로 근무하고 있던 소외 2는 평소 피고경영의 위 세차장에서 위 차량의 세차를 하여 오고 있으면서 야간에는 소외 1에게 보관료조로 1일 돈 300원씩을 지급하면서 주차시설이 되어 있지 아니한 위 세차장에 위 차량의 보관을 수시로 의뢰하고 소외 1 역시 피고 모르게 몇푼의 보관료를 받아쓰는 재미로 위 세차장에 차량을 보관하여 왔던 사실, 소외 2는 1976.12.24. 23:10에도 소외 1에게 위 차량의 보관을 의뢰하고 불의의 사고시에 보관차량을 급히 옮길 필요가 있다는 요구에 의하여 위 차량의 열쇠를 그에게 맡겼던 사실, 소외 1은 그가 보관하고 있던 위 차량의 열쇠를 임의로 위 세차장의 직원인 소외 3, 4(일명 (이름 생략))에게 건네주어서 소외 3이 위 차량을 과속으로 운전하다가 그 익일인 12.25. 04:20경 대구시 북구 노원 3가 만평로타리 부근 도로상에서 운전부주의로 위 차량을 전복시켜 차량의 좌측앞 후렌다부분 및 좌측전후 문짝 부분등의 파손으로 크게 훼손시키고 이를 방치한 채 도주한 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 소외 1의 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 뒤집을 자료없다.
그렇다면, 피고의 피용자인 소외 1, 3등의 위와 같은 행위가 그들의 본래의 사무는 아니라 하더라도 그와 관련된 것이라고 일반적으로 보여지는 경우에 해당한다 할 것이므로 피고는 소외 1, 3의 사용자로서 그들의 위와 같은 위법한 가해행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무있다 할 것이다.
한편, 위 인정사실에 의하면 원고의 피용자인 소외 2 역시 주차시설이 되어 있지 아니한 위 세차정에 위 차량의 보관을 의뢰하고 그 차량 열쇠까지 맡긴 잘못이 있을 뿐만 아니라 원고도 위 차량의 보관에 관하여 소외 2에 대한 감독상의 주의를 다하지 아니한 잘못이 있음을 알 수 있으므로 위 사고의 발생에는 원고측의 과실도 경합되었다 할 것이나 이는 피고의 위 손해배상책임을 면책할 정도에는 이르지 못하므로 아래의 손해배상액을 정함에 있어서 참작하기로 한다.
나아가 손해액에 관하여 살피건대, 원심증인 소외 5의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1,2호증의 각 기재 및 위 증인의 증언에 당사자변론의 전취지를 모아보면 원고는 파손된 위 차령의 수리비로 돈 1,290,700원을 지출한 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 자료없는 바, 여기에 앞서 본 원고측 과실을 참작하면 피고가 위 차량의 수리비 명목으로 배상하여야 할 손해액은 돈 750,000원으로 상당하다 하겠다.
그밖에 원고는 위 차량의 위 파손에 따른 수리관계로 20여일간 위 차량을 운행하지 못하고 그 대신 영업용차량을 임차하여 사용함으로써 1일당 돈 15,000원씩 20일간 돈 300,000원의 손해를 입었다고 주장하고 있으나 이에 부합하는 듯한 당심증인 소외 2의 증언부분은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 자료없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다.
또한, 원고는 위 차량이 수리되었다 하더라도 그 차량의 교환가치가 위 사고 이전과 같이 완전하게 회복된 것이 아니라 하여 그 교환가치 감소액으로 돈 486,771원의 배상을 구하므로 살피건대, 원고의 주장자체에 의하더라도 현재 원고가 위 차량의 파손된 부분의 수리를 끝마치고 이를 운행하고 있음이 분명한 이 사건에 있어서 원고가 위에서 본 바와 같은 수리비 이외에 그 교환가치 감소부분에 대한 손해배상을 구함은 이른바 특별손해에 관한 것으로서 적어도 위 차량이 프레임등 차체의 본질적 구조부분에 중대한 손상을 입어서 이를 타에 매도하고 다른 것으로 대체하지 않으면 안될 입장에 놓여있다는 등의 특별사정이 존재하고 피고가 그것을 알았거나 알 수 있었는 경우에 한하여 그 청구가 가능하다 할 것인데 위 갑 제1,2호증의 각 기재 및 원심증인 소외 5의 증언만으로는 위와 같은 특별사정의 존재나 피고가 이를 알았거나 알 수 있었다고 인정하기에 보족하고 달리 이를 인정할 자료없으므로 원고의 위 교환가치감소액 주장도 더 나아가 판단할 필요없이 이유없는 것이다.
그렇다면, 피고는 원고에게 위 인정된 돈 750,000원 및 이에 대한 원고청구의 이 사건 소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1977.2.11.부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연 5푼의 율에 따른 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정된 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지는 이유없어 기각할 것인 바 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.