Summary:
가. 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산해야 할 경우에 특단의 사정이 없는 한 그 공사비는 약정총공사비에서 막바로 미시공부분의 완성에 실제로 소요될 공사비를 공제하여 산정할 것이 아니라 기성부분과 미시공부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고비율을 약정공사비에 적용하여 산정하여야 한다.

나. 위 "가"항의 경우에 있어 미완성부분의 공정 및 그 소요금액을 구체적으로 확정할 명백한 증거가 없다 하여 기성고정도를 증거없이 재량으로 확정함에 이른 원심판결에 채증법칙위반의 위법이 있다 하여 파기한 사례

주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
원고의 상고를 기각하고 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심이 원고가 이 사건 공사를 1983.3.20.경 완공하여 피고에게 인도하였다는 원고주장을 인정할 만한 증거가 없다 하여 배척하는 한편 피고의 추가공사시공사실을 인정한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 증거의 가치판단과 취사선택을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유없다.
또 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산해야 할 경우에 특단의 사정이 없는 한 그 공사비는 약정총공사비에서 막바로 미시공부분의 완성에 실제로 소요될 공사비를 공제하여 산정할 것이 아니라 기성부분과 미시공부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고비율을 약정공사비에 적용하여 산정하여야 할 것이므로, 전자의 방법에 의한 기성고부분 공사비산정을 주장하는 소론도 이유없다.
2. 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 소외 황한태가 원고의 공사하수급인으로서 공사를 진행한 결과 1983.1.5.경까지 골조공사 등 대부분의 하도급공사부문을 마쳤으나 소방, 목창호, 셔터 및 방화문, 타일, 유리공사 등 나머지 부문은 완성되지 아니한 상태에서 그달 6.이후부터는 공사현장을 방치하고 있던 중, 피고가 부득이 위 공사중단 당시의 기성고상태대로 신축중인 건물을 인계받아 사실상 황한태의 계산으로 스스로 공사비를 지출해가며 공사를 일부 진행하다가 그해 2.이후부터는 원고와의 합의에 따라 위 황한태의 단종설비업자 등에 대한 공사금채무를 인수하는 한편 그의 비용을 투입하여 나머지 공정을 마쳐 그해 6.경 공사를 거의 완료한 사실을 인정한 후, 공사중단 당시 미완성된 부분의 공정및 그 소요공사금액을 구체적으로 확정할 명백한 증거가 없어 그 중단 당시 실제 소요된 공사금을 산출할 수 없는 이 사건에서는 우선 원심판결첨부 별지내역서기재 각 금액의 소방, 목창호, 셔터및 방화문, 타일, 유리공사 등이 모두 완성되었다고 가정하면 그 기성고는 최대 93%정도로, 그 공사부분들이 전혀 시공되지 아니하였다면 최저 86%정도로 산출됨을 감안하면 위에서 본 바와같이 이미 상당부분이 시공된 위 미완성부분을 포함한 전체의 기성고를 90%정도로 봄이 상당하다고 판단하였다.
요컨대 위 원심판시는 위 황한태가 공사를 중단할 당시 미완성부분인 소방, 목창호, 셔터 및 방화문, 타일, 유리공사 등이 전혀 시공이 안된 것이 아니라 일부 시공이 된 채로 공사중단이 되었는데 그 시공정도를 알 수 없으므로 전부 시공이 되었을 경우의 건물전체의 기성고인 93%와 전혀 시공이 안되었을 경우의 같은 기성고인 86%의 대략 중간치인 90%를 건물전체의 기성고로 인정한다는 취지이다.
그러나 공사중단 당시 위 미완성부분의 시공상태가 어느정도였던가에 따라 건물전체의 기성고가 가려지는 것이라면 위 미완성부분의 시공정도는 증거에 의하여 이를 확정하여야 하고 이를 확정할 만한 증거가 없다면 입증책임의 원칙에 따라 판단할 수 밖에 없을 것이며, 위 원심판시와 같은 판단은 위 미완성부분 중 건물전체 기성고의 4%에 상당하는 부분이 공사중단 당시에 이미 시공된 사실을 아무런 증거도 없이 법원의 재량으로 확정한 결과가 되어 부당하다.
결국 원심판결에는 채증법칙위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에서 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고패소부분을 파기환송하고 원고의 상고는 이를 기각하며 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 군인이 군인사법 소정 복무기간을 복무하였다 하여 당연히 진급 또는 승급을 한다고는 볼 수 없다.

주문
1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
2. 피고는 원고에 대하여 금 621,773원 및 이에 대한 1966.6.5.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 청구는 그를 기각한다.
4. 소송비용은 제1,2심 모두를 합산 2분하여 그 1을 원고의 나머지는 피고의 부담으로 한다.

이유
본건 불법행위의 발생 경위와 그로 인하여 소외 1이 사망하였고, 피고는 동인에 대하여 그로 인하여 발생한 손해를 배상할 의무가 있다는 점에 대한 당원의 판단은 원판결 판시 이유와 같으므로 그를 인용하기로 할 것인바,
그러므로 먼저 동인의 얻을 수 있었던 이익의 손해액에 관하여 알아보기로 한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1,6,9호증의 각 기재에 원심증인 소외 2의 증언을 종합하여 보면 죽은 소외 1은 1942.12.9.생으로서 이 사건 당시 23세 였으므로 그의 평균 여명은 35.21년인 사실, 동인은 1963.11.18. 군에 입대하여 1964.8.1 하사로 진급하여 1965.8.1. 하사 2호봉으로 승급하였으므로 특별한 사정이 없는 한 본건 사고 발생의 1966.6.5.부터 그의 여명이내인 하사관의 연령정년인 45세가 되는 1987.12.9.까지의 258개월간은 매월 위 하사 2호봉의 봉급을 수령할 수 있었을 것이고, 그 월 순수입은 금 2,120원이며(봉급 금3,020원중 실수령액이 금 2,920원이고 그 액수 중에서 잡비액수를 원심이 금 700원으로 인정한데 대하여 원고가 불복하지 아니하였으므로 그에 따라 당원에서도 위 금액을 공제한다) 그를 연 5푼의 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 쫓아 일시에 수령할 수 있는 현가로 계산하여 보면 금 371,855원(2,120원×174.9319)이 되는 사실을 인정할 수 있는바, 이점에 관하여 원고 소송대리인은 소외 1은 본건 사고로 사망하지 아니 하였더라면 위 45세까지는 군인 보수법의 규정에 따라 하사 7호봉까지 정기적으로 승급한 보수를 지급받을 수 있었을 것이라고 주장하고 있으나, 군인이 군인사법 소정 복무기간을 근무하였다 하여 당연히 진급, 또는 승급을 한다고는 볼 수 없고, 그 근무성적이 불량한 경우에는 그에 관한 승급이 아니 되는 수도 있으므로 원고에 있어서 위 망인이 사망하지 아니 하였더라면 그 기간내에 그 주장과 같은 호봉의 승급이 있었을 것이라는 점에 대한 입증을 하여야 할 것인데 그와 같은 입증이 없는 본건에 있어서는 그 승급을 전제로 하는 수입관한 주장은 그 이유없다 할 것이다.(66.2.8. 선고, 85다188 판결 참조) 그리고 위 망인은 특단의 사정이 없는 한 제대한 위 45세 이후에도 55세까지의 120개월간(10년)은 그와 같은 하사봉급 정도의 수입은 얻을 수 있을 것이라고 주장하나 그를 인정할 만한 아무런 증거가 없고 위 기간에 있어서는 동인은 최저수입인 농촌 노동 수입은 얻을 수 있었을 것이므로 그에 관하여 알아보기로 한다.
성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 1,2 앞에 나온 증인 소외 2의 증언을 종합하여 보면 위 사고 당시의 일용노임은 원고 청구 범위내인 금 239원이고, 월 생활비는 금 2,500원(원심인정에 불복이 없으므로 그에 따른다)이며 월 25일간은 가동할 수 있으므로 월 순수입은 금 3,475원이 되며{(239×25)-2,500} 위 수입은 258개월 후부터 120개월 동안 매월 얻을 수 있을 것이므로 이를 호프만식 계산법에 쫓아 일시에 수령할 수 있는 현가로 계산하면 금 179,887원 {3,475원×(226.6983-174.9319)}이 되므로 동인의 재산적 손실액수는 금 371,855원과 금 179,887원을 합한 금 551,773원이 된다 할 것인데 앞에서 본 갑 제1호증에 의하면 원고는 동인의 조모로서 위 손해배상청구권을 단독 상속하였음을 인정할 수 있다.
다음으로 원고의 위자료청구 부분을 본다.
피고는 원고에 대하여 위자할 의무가 있다는 점에 관한 당원의 판단은 원판결 판시 이유와 같으므로 그를 인용하기로 할 것이고, 본건 사고의 경위, 원고의 교육, 재산정도, 그밖의 변론에 나타난 제반사정을 종합하여 보면 그 위자액으로서 원심이 인정한 금 70,000원은 결코 많은 액수라고는 보여지지 아니하므로 당원에서도 그를 유지하기로 할 것이다.
그렇다면 피고는 원고에 대하여 재산적 손실금 551,773원과 위자 금 70,000원을 합한 금 621,773원 및 이에 대한 본건 사고 발생일인 1966.6.5.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 본건 청구는 위 인정 범위내에서 그 이유있다 하여 인용하고 나머지는 실당하다 하여 기각하여야 할 것인데 원판결은 이와 일부취지를 달리하므로 피고의 항소를 받아드려 원판결을 변경하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제92조 , 제89조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부가가치세법시행규칙 제19조 제1항 단서는 그 모법규정인 법 제17조 제3항이 공제할 의제매입세액을 산출하는 계산방법만을 동시행령에 위임하고 또 동시행령이 금액계산의 기준이 되는 농산물등의 가액에 곱할 "율"을 그 시행규칙에 위임한 그 범위밖인 의제매입세액 공제대상물을 규정한 것이라 할 것으로 모법의 위임범위에 저촉이 되고 또 위임근거없이 제정된 무효의 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1, 2점을 아울러 판단한다.
1. 원심판결이 확정한 사실에 의하면, 원고는 부가가치세법 제12조 제1항 제1호, 동법시행령 제28조 제1항 제3호, 동시행규칙 제10조 제1항에 의하여 부가가치세가 면제되는 인삼류를 매입가공하여 이를 판매하고 그때마다 의제 매입세액을 공제한 부가가치세를 자진납부 하였음에도 불구하고 피고는 동법 시행규칙(1984.5.1. 재무부령 제1609호) 제19조 제1항에 의하여 의제 매입세액공제를 부인하고 이 사건 부가가치세 부과처분을 하였다는 것이다.
그리고 원심판결은 그 이유에서 위 규칙 제19조 제1항 단서는 위임근거법규인 부가가치세법 제17조 제3항에 저촉되는 무효의 것이고 따라서 동 규칙조항을 적용하여 한 이사건 부과처분을 위법하다고 단정하여 그 취소를 명하였다.
2. 부가가치세법 제17조 제3항은 제조업을 영위하는 사업자가 부가가치세의 면제를 받아 공급받은 농산물, 축산물, 수산물 또는 임산물을 원자료로 하여 제조 또는 가공한 재화의 공급이 과세되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 금액을 매입세액으로 공제할 수 있다고 하여 이른바 의제매입세액공제를 규정하고 있다.
일반적으로 부가가치세는 재화 또는 용역의 공급이나 재화의 수입에 대하여 부과하며( 법 제1조 제1항)이 세액을 최종소비자에게 전가시키기 위하여 법 제17조 제1항에서 원칙적으로 사업자가 정부에 납부하여야 할 부가가치세액(납부세액)은 자기가 공급한 재화 또는 용역에 대한 세액(이른바 매출세액)에서 (1) 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 재화 또는 용역의 공급에 대한 세액 (2) 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 재화의 수입에 대한세액(이른바 매입세액)을 공제한 금액으로 한다고 소위 매입세액공제를 규정하고 있고, 위 제3항을 위 제1항의 규정과 대비하여 볼때 부가가치세의 면제를 받고 농산물 등의 공급을 받은 사업자가 그 농산물등을 원료로 하여 제조또는 가공한 재화의 공급에 있어 매출세액 전부를 납부하게 되면 부가가치세(매입세액)를 면제받지 아니하고 공급받은 경우(이때는 매입세액의 공제를 한다)보다 더많은 세액을 부담하게 되고 따라서 최종소비자는 당초에 면제받았던 부가가치세(매입세액)까지 합하여진 고가의 물품을 구입하게 되는데, 이렇게 되면 농산물등의 공급에 있어 부가가치세를 면제한 취지에 어긋나는 불합리한 결과로 되기 때문에 이른바 의제매입세액의 공제를 규정한 것으로 풀이된다.
이 제3항의 규정에 따라 동법시행령 제62조 제1항은 부가가치세의 면제를받아 공급받은 농산물등의 가액에 업종별, 종류별로 재무부령이 정하는 율을 곱하여 계산한 금액을 공제하도록 규정하고 재무부령인 동시행규칙(1984.5.1. 재무부령 제1609호, 이하 같다) 제19조 제1항은 그 율을 105분의 5로 정하고있다.
그런데 위 규칙 제19조 제1항은 " 령 제62조에 규정하는 재무부령이 정하는율은 105분의 5로 한다"라고 한 다음 "다만 별표3 의제매입세액이 공제되지 아니하는 재화의 제조업에 대하여는 이를 적용하지 아니한다"라고 규정하고 있는바, 이는 모법규정인 법 제17조 제3항이 공제할 의제매입세액을 산출하는 계산방법만을 동시행령에 위임하고 또 동시행령이 금액계산의 기준이 되는 농산물등의 가액에 곱할 "율"을 그 시행규칙에 위임한 그 범위밖인 의제매입세액 공제대상물을 규정한 것이라 할 것으로 결국 위 규칙 제19조 제1항 단서는 모법의 위임범위에 저촉되고 또 위임근거없이 제정된 무효의 것이라고 아니할 수 없다 ( 당원 1985.3.12. 선고 84누539 판결참조)
소론은 부가가치세법 제36조의 규정에 의하여(이법 시행에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다) 라고 규정하고 있을 뿐만 아니라 동법 시행령 제88조에서는(이 령 시행에 관하여 필요한 사항은 재무부령으로 정한다)라고 규정하고 있다하여 위 규정들은 위임의 근거가 되는 것이라 하나, 이는 위 부가가치세법이나 동법 시행령의 각 시행에 필요한 집행명령이나 그 집행규칙을 발할수 있음을 규정한 것에 지나지 아니하여 과세요건에 관한 법규의 제정까지도 포괄적으로 위임한 규정이라고는 볼 수 없다.
이러한 취지에서 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으니 견해를 달리하는 논지는 그 이유가 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 농지담보법상의 농지저당기관이 아니라고 하여도 민법에 의한 농지저당권의 취득까지 금지되는 것이 아니고, 농지담보법 제3조 본문은 동법에 정한 농지저당기관이 아니면 동법의 적용을 받을 수 없다는 취지일 뿐, 민법의 적용이 전면적으로 배제된다는 취지는 아니다.

2. 원고 소유의 부동산에 관하여 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료되었다가 피고의 경락으로 피고 명의의 소유권이전등기가 경료됨으로써 경매법원의 촉탁에 의하여 피고명의의 위 근저당권설정등기가 말소된 다음, 원고가 경락으로 인한 피고명의의 위 소유권이전등기가 원인무효라고 하여 그 말소를 청구함에 대하여 피고가 원고의 위 청구가 인용될 것을 정지조건으로 하여 예비적으로 그 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 반소는 소의 이익이 없다.

주문
1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
2. 피고(반소원고)는 원고(반소피고) 1에게 별지목록기재 제1, 2, 4호 부동산들에 관하여, 제주지방법원 서귀포등기소 1982. 12. 21. 접수 제27674호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
3. 원고(반소피고) 1의 나머지 청구와 원고 2의 청구를 모두 기각한다.
4. 이 사건 반소를 각하한다.
5. 소송 총비용중 원고(반소피고) 1과 피고(반소원고) 사이에서 생긴 본소 비용 부분은 이를 3분하여 그 2는 피고(반소원고)의, 나머지 1은 원고(반소피고) 1의 각 부담으로 하고, 원고 2와 피고 사이에서 생긴 본소 비용부분은 모두 원고 2의 부담으로 하며, 원고(반소피고) 1과 피고(반소원고) 사이에서 생긴 반소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 기초가 되는 사실
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 6(각 등기부등본), 제2호증(결정), 제3호증의 1, 2, 3(각 등기부등본), 을 제1, 2호증(각 등기권리증), 제5호증의 1 내지 5(각 등기부등본), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제3, 4호증(각 문답서)의 각 기재내용과 원심증인 소외 2, 소외 1(각 뒤에서 채용하지 아니하는 부분은 제외), 당심증인 소외 3의 각 증언 및 원심에서의 형사기록(뒤에서 채용하지 아니하는 부분은 제외), 경매신청사건 기록, 각 등기신청서류 검증과 현장검증의 각 결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 별지목록기재 제1, 2, 3, 4호 부동산들(이하 이 사건 제1, 2, 3, 4호 부동산이라고 한다)은 원래 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 1의 소유이고, 동 목록기재 제5, 6호 부동산들(이하 이 사건 제5, 6호 부동산이라고 한다)은 원고 2의 소유인데, 원고들은 1981. 9. 17. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)와의 사이에, 소외 삼온종합식품주식회사가 피고에 대하여 현재 부담하거나 장래 부담하게 될 모든 채무중 금 400,000,000원의 범위 안에서 이를 담보하기 위하여 이 사건 제1 내지 6호 부동산에 관한 공동근저당권설정계약 및 원고 1 소유인 이 사건 제1, 2호 부동산에 관한 각 지상권설정계약을 체결한 다음, 동월 18. 그 각 설정계약에 따라 본소 또는 반소 각 청구의 취지 기재와 같이 이 사건 제1 내지 6호 부동산에 관하여 피고명의로 제주지방법원 서귀포등기소 동일 접수 제56872호로 채권최고액 금 400,000,000원, 채무자 위 소외회사로 한 각 근저당권설정등기 및 원고 1 소유인 이 사건 제1, 2호 부동산에 관한 위와 같은 등기소 동일접수 제56873호로 각 지상권설정등기를 마치어 준 사실, 그런데 당시 위 소외회사는 피고에 대하여 약 금 980,000,000원의 채무를 부담하고 있다가, 그 후 1981. 10. 12. 위 소외회사가 어음 교환소로부터 거래정지처분을 받아 피고에 대한 채무에 관한 기한의 이익을 상실하게 됨으로써 피고의 신청으로 제주지방법원으로부터 1982. 3. 23. 이 사건 제1 내지 6호 부동산에 대한 임의경매개시결정을 받아 그 경매절차진행중 이 사건 제3, 5, 6호 부동산에 관하여는 동 법원의 동년 12. 19.자 경매절차정지가처분결정에 의하여 그 경매절차가 정지되었으나, 이 사건 제1, 2, 4호 부동산에 관하여는 동 법원의 동년 7. 19.자 피고에 대한 경락허가결정이 있은 다음, 그 경매절차가 종료됨으로써 동 법원의 촉탁에 의하여 그 경락을 원인으로 한 주문 제2항 기재와 같은 피고 명의의 각 소유권이전등기가 마치어 짐과 함께 반소 청구의 취지기재와 같이 그 각 근저당권설정등기 및 그 중의 이 사건 제1, 2호 부동산에 관한 각 지상권설정등기가 말소되는 한편 그 경매절차의 종료로 인하여, 위 소외회사의 피고에 대한 채무중 137,001,276원의 원리금 상당액만 소멸됨으로써, 그 잔존채무액은 약 금 840,000,000원인 사실, 다른 한편, 이 사건 제3, 5호 부동산은 공부상 그 지목이 과수원으로 되어 있는 바와 같이 실제로도 감귤나무가 심어져 있는 과수원이고, 이 사건 제1, 2호 부동산은 공부상 그 지목이 임야로 되어 있으나, 실제로는 이 사건 제1호 부동산에는 약12년생의 온주 밀감나무 약 1,200그루가, 이 사건 제2호 부동산에는 약 15년생의 온주 밀감나무 약 3,000그루가 각 심어져 있는 과수원으로 조성되어 있으며, 위의 이 사건 제1, 2, 3, 5호 부동산은 농지개혁법 시행이전부터 그 지목이 전으로서 1974년경 과수원으로 조성되어 계속하여 농지로 이용되어 왔고, 이 사건 제4, 6호 부동산은 저장고 또는 관리사로서 농지 경영에 직접 필요한 시설로 당해 몽리 농지에 부속되는 공작물인 사실은 인정할 수 있고, 당원이 채용하지 아니하는 위 증인 소외 2, 소외 1의 각 증언 일부 및 원심에서의 형사기록 검증결과 일부외에는 위 인정에 방해가 되는 증거가 없다.
2. 본소 청구에 대한 판단
가. 소유권이전등기말소청구 부분에 대한 판단
위 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 제1, 2, 4호 부동산은 원래 원고 1의 소유로서, 이 사건 제1, 2호 부동산은 농지개혁법 시행이전부터 계속하여 농지로 이용되어 왔고, 이 사건 제4호 부동산은 그 몽리 농지에 부속되는 공작물인데, 농가가 아닌 피고가 경락받아 피고 명의의 그 각 소유권이전등기가 마치어진 것인바, 그러하다면 농지개혁법상 농가가 아니면 농지 또는 농지 부속시설의 소유권을 취득할 수 없는 법리이므로 그 경락은 무효라 할 것이고, 따라서 이 사건 제1, 2, 4호 부동산에 관한 피고 명의의 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기들로서 말소되어야 할 것인즉, 이를 구하는 원고 1의 이 사건 청구부분은 나머지 주장 사실에 들어가 판단할 필요없이 이 점에 있어 이유있다 할 것이다.
나. 근저당권설정등기말소청구 부분들에 대한 판단
위 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 원고 1 소유의 농지인 이 사건 제3호 부동산과 원고 2 소유의 농지 또는 농지 부속시설인 이 사건 제5, 6호 부동산에 관하여 피고 명의의 각 근저당권설정등기가 마치어져 있는 바, 원고들 소송대리인은 농지담보법 제3조, 동법시행령 제1조에 정한 농지 저당기관이 아닌 피고가 그 각 저당권을 취득하였으므로 이는 강행 규정인 동 규정들에 위배되어 이 사건 제3, 5, 6호 부동산에 관한 피고 명의의 각 근저당권설정등기는 원인무효의 등기라고 주장하지만, 동 규정에 정한 농지저당기관이 아니라고 하여 민법에 의한 농지저당권의 취득까지 금지되는 것이 아님은 동법 제3조 단서의 규정 취지에 의하여 분명하고, 동조 본문의 규정에 의하더라도 농지저당기관이 아니면 동법의 적용을 받을 수 없다는 취지일 뿐 민법의 적용이 전면적으로 배제된다는 취지도 아닐뿐만 아니라 위 제1항에서 든 증거들에 의하면 피고 명의의 각 근저당권설정등기는 농업자금에 관한 채무의 담보를 위한 것이 아니라, 위 제1항에서 본 소외회사의 사업자금에 관한 채무의 담보를 위하여 민법에 의하여 마치어진 등기로써 농지담보법이 적용될 수 없는 것이므로 이유없다 할 것이다.
또한 원고들 소송대리인은, 원래 이 사건 제1 내지 6호 부동산에 대한 공동 근저당권의 설정은 이른바 견질담보에 의한 것으로서 위 소외회사가 가진 미화 320,000달라의 수출신용장과 함께, 이 사건 제1 내지 6호 부동산을 담보로 제공하면 피고가 위 소외 회사에게 금 200,000,000원을 수출금융자금조로 대부하여 주기로 하고, 바로 그 장래채권의 담보를 위하여 피고명의의 각 근저당권설정등기를 마치어 준 것인데, 당초 그 수출금융자금이 대부되면 원고들과 위 소외회사가 이를 분할 사용하기로 약정하였고, 피고도 그 사실을 알고 있었으며, 그와 같은 수출금융자금의 분할사용은 금지된 사항이어서 나중에 문제가 생길 것을 염려하여 그 담보권은 실행하지 아니하기로 약정하였고, 또한 피고가 그 후 위 약정의 대부금을 대부하여 주지아니하였는 바 원고들과 피고 사이의 근저당권설정계약은 허위 표시로서 당초부터 무효이거나 그렇지 않다면 원고들의 그 계약체결에 관한 동기에 착오아니면 피고나 위 소외 회사측의 사기에 의하여 체결된 계약으로써 이를 취소한다라는 취지의 주장을 하지만, 위 제1항에서 채용하지 아니한 증거들 외에는 이를 인정할 수 있는 증거가 없으므로 이유없다 할 것이다.
그리고 원고들 소송대리인은 이 사건 제3, 5, 6호 부동산에 관한 피고의 근저당권은 그 존속기간의 정함이 없을 뿐만 아니라, 그 근저당권설정계약 체결 당시의 사정이 변경되어 채무자인 위 소외회사의 신용상태가 현저히 악화됨으로써 위 소외 회사에 대한 원고들의 구상금 채권의 확보가 심히 곤란하게 되었으므로 그 근저당권설정계약을 해지한다는 취지의 주장을 하지만, 그렇다고 할지라도, 위 제1항에서 인정한 바와 같이, 위 소외회사의 피고에 대한 채무가 아직 잔존하고 있는 이상 위 주장의 해지는 허용될 수 없다고 보아야 할 것이므로 이유없다 할 것이다.
그러하다면 이 사건 제3호 부동산에 관한 피고 명의의 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고 1의 이 사건 청구 부분과 이 사건 제5, 6호 부동산에 관한 피고 명의의 각 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고 2의 이 사건 청구는 모두 이유없다 할 것이다.
3. 반소에 대한 판단
위 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 원고 1 소유인 이 사건 제1, 2, 4호 부동산에 관하여는 피고 명의의 각 근저당권설정등기 또는 지상권설정등기가 마치어졌다가 피고의 경락으로 인하여 피고 명의의 각 소유권이전등기가 마치어 짐으로써, 경매 법원의 촉탁에 의하여, 그 각 근저당권설정등기 또는 지상권설정등기가 말소된 바이고 한편 원고 1이 피고 명의의 위 각 소유권이전등기가 원인무효라하여 이의 각 말소를 청구하고 있는 바, 피고 소송대리인은 원고 1의 그 청구가 인용될 것을 정지조건으로 하여 예비적으로 그 말소된 각 근저당권설정등기 또는 지상권설정등기의 회복등기절차의 이행을 당심에 이르러 구하고 있지만 위와 같이 된 경우, 원고 1의 위 청구가 인용되어 피고 명의의 각 소유권이전등기가 원인무효의 등기라 하여 말소될 때에는 결국 피고 명의의 그 각 근저당권설정등기 또는 지상권설정등기는 말소되지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 이때에는 피고의 신청 또는 등기공무원의 직권으로 그 등기의 회복등기를 하여야 할 것이므로 그 회복등기는 소구할 이익이 없다고 보아야 할 뿐만 아니라, 당심에서 제기된 이 사건 반소에 관하여 원고 1 소송대리인이 즉시 이에 부동의 하였음이 기록상 명백하므로 이 사건 반소는 그 어느모로 보나 부적법하다 할 것이다.
4. 결론
그러하다면, 원고들의 이 사건 본소 청구중 원고 1의 청구는 위 제2항 “가”호에서 인정한 범위 안에서 이유있어 인용하되, 그 나머지 청구와 원고 2의 청구는 위 제2항 “나”호에서 본 바와 같이 모두 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 변경하고, 당심에서 제기된 이 사건 반소는 부적법하여 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제92조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 약사법(1991.12.31. 법률 제4486호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항은 약사가 금고 이상의 형을 선고받은 때에는 그 면허를 취소한다고 규정하고 있는바, 위 조항의 취지는 약사가 금고 이상의 형을 선고받은 경우 무조건 약사면허를 취소하여야 한다는 것이 아니라 그 범죄행위의 내용과 제반 정상을 검토하여 당해 약사로 하여금 계속 약사업무를 담당케 한다면 국민보건에 위해를 줄 염려가 있다고 판단되는 경우에 한하여 약사면허를 취소할 수 있다는 데 있고 따라서 약사면허의 취소 여부에 대한 판단의 재량을 보건사회부장관에게 부여하고 있다고 해석함이 상당하다.

주문
1. 피고가 1992.3.5. 원고에 대하여 한 약사면허취소처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 처분의 경위
원고는 1965.7.7. 피고로부터 약사면허(제9543호)를 취득한 이래 약국을 개설하여 약사로서 종사하여 오던 중 1989.7.7. 서울형사지방법원에서 위증죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고 같은 해 11.28. 위 형이 확정되고 또한 1991.1.11. 서울지방법원 남부지원에서 횡령죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 형을 선고받고 위 형이 1992.1.17. 확정된 사실, 이에 피고는 1992.3.5. 원고가 위와 같이 금고 이상의 형을 받았다하여 구 약사법(1991.12.31. 법 제4486호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제71조 제1항에 따라 원고에 대한 약사면허를 취소한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 처분의 적법성
피고는 위 처분사유와 적용법조를 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 구 약사법 제71조 제1항은 약사가 금고 이상의 형을 선고받기만 하면 반드시 약사면허를 취소해야 한다는 의미로 해석할 조항이 아니라 약사가 금고 이상의 형을 선고받을 때에는 약사면허를 취소함을 원칙으로 한다 내지 취소할 수 있다라는 의미로 해석할 조항이라는 입장을 전제로 원고의 위 처벌내용이 약사로서의 업무와 직접적인 관계가 있는 범죄로 처벌을 받은 것이 아니라 이혼한 전남편의 명의수탁재산을 임의로 처분하겠다는 가정내 문제에 불과한 점 등에 비추어 이 사건 처분은 원고에게 미치는 불이익이 너무나 커서 이익교량의 원칙에 위배한 위법한 것이라고 주장한다.
그러므로 살피건대, 구 약사법 제71조 제1항은 약사가 금고 이상의 형을 선고받은 때에는 그 면허를 취소한다고 규정하고 있는바, 위 규정은 법문상 약사가 금고 이상의 형을 선고받은 사실이 있으면 피고로서는 재량의 여지가 없이 약사면허를 취소하지 아니하면 아니되는 소외 기속행위를 규정하고 있는 것처럼 보여진다. 그러나 위 규정이 피고에게 재량권을 인정하고 있는지 여부는 법문의 형식적 규정방식만으로 결정할 것이 아니라 약사면허취소행위의 성질을 고려하고 다른 유사법률규정과의 비교를 통하여 법의 취지 목적을 합리적으로 해석하여 판단하여야 할 것인바, 무릇 약사면허를 취소하는 행정행위는 피고가 원고에게 약사면허라는 허가행위를 함으로써 일단 원고에게 이익을 준 것이므로 나중에 그 허가처분을 취소한다는 것은 수익자인 원고에게 커다란 불이익을 가져다 주는 제재적 행정행위에 속하고, 현행법상 위와 같이 면허와 관련하여 제재적처분을 규정한 식품위생법 제63조나 운전면허취소에 대하여 규정하고 있는 도로교통법 제78조 및 마약취급자의 면허취소를 규정하고 있는 마약법 제53조는 모두 "면허를 취소할 수 있다"는 규정형식을 취하고 있으며 특히 약사와 함께 국민보건에 관련되는 의사 등 의료인에 대한 면허취소를 규정하고 있는 의료법 제52조 제2호의료인이 의료법, 국가보안법에 위반하거나 보건의료관계법령에 위반하여 금고 이상의 형을 받은 때에는 그 면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있고 달리 구 약사법 제71조 제1항과 같이 해당사유 전부에 대하여 일률적으로 "취소한다"는 규정형식을 취하고 있는 규정을 찾아 보기 쉽지 아니한 점, 구 약사법 제71조 제1항도 결국 1991.12.31 법률 제4486호로 약사가 금고 이상의 형을 선고를 받은 때에는 그 면허를 취소할 수 있다고 개정되었으며, 약사도 일반시민의 신분을 가지는 이상 약사로서의 업무수행과 무관하게 일반시민생활관계에서 범죄행위를 저지를 수도 있고 그 경우에 범죄행위의 내용을 검토함이 없이 금고 이상의 형을 선고받았다 하여 일정한 전문교육을 이수하고 약사국가시험에 합격한 전문인의 자격 자체를 반드시 취소하여 생업의 수단을 박탈하여 버리는 것이 비례의 원칙에 어긋나는 경우가 있을 수 있는 점(특히 과실범의 경우) 및 같은 조항이 또 다른 약사면허취소사유로 규정하고 있는 사유 즉 약사가 미성년자, 심신상실자, 농자, 아자, 맹자, 금치산자, 한정치산자, 파산선고를 받고 복구되지 아니한 자, 마약 기타 유독 물질의 중독자 기타 약사로서 부적당하다고 인정되는 불구폐질자에 해당하는 경우와의 균형을 종합하여 볼 때, 위 조항의 취지는 약사가 금고 이상의 형을 선고받은 경우 그 범죄행위의 내용과 제반 정상을 검토하여 당해 약사로 하여금 계속 약사업무를 담당케 한다면 국민보건에 위해를 줄 염려가 있다고 판단되는 경우에 한하여 약사 면허를 취소할 수 있다는 데 있고 결국 약사면허의 취소 여부에 대한 판단의 재량을 피고에게 부여하고 있다고 해석함이 상당하다 할 것이다.
그러므로 이 사건에 있어서 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2,3(각 판결), 갑 제3호증의 1(서울시 약사회 발급확인서),2(양천구 약사회 발급확인서), 갑 제4호증(사실증명원), 을 제1호증(약국영업중지요청서),을 제2호증(청원서), 을 제3호증(약사면허취소청원서), 을 제4호증(청문답변서), 을 제6호증(건축법위반약식명령), 을 제7호증의 1,2(약사면허행정처분대장표지 및 약사면허취소자명단),3(약사면허취소처분내역),4(약사자격행정처분사항)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 경희대학교를 졸업하고 1965.7.7. 약사면허를 취득한 후 경북 월성군 안강읍 소재 소외 인 경영의 약국에서 관리약사를 지내다가 1968.6.13. 위 소외인과 결혼하여 위 안강읍과 서울 등지에서 약국을 개설하여 온 사실, 그런데 원고와 위 소외인은 결혼 후 사이가 벌어져 원만한 결혼생활을 유지하지 못한 채 지내오다가 1980.7.4. 협의이혼을 한 사실, 위 소외인은 양인의 결혼생활중에 대지를 매수하고 건축한 서울 영등포구 영등포 3가 (지번 생략) 대지 159제곱미터와 이에 인접한 같은 동 3가 (지번 생략) 대 148.1제곱미터 및 위 양 대지 지상 4층건물을 원고가 임의로 처분한 사실을 둘러싸고 감정이 악화되어 1985년도경부터 전처인 원고를 사기로 2회, 건축법위반으로 2회, 횡령으로 2회, 약사법위반으로 2회, 위증, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)으로 고소 또는 고발하였으나 사기, 횡령, 약사법위반 등 피의사실은 검찰에서 전부 무혐의처리되고 건축법위반은 각 벌금 200,000원의 약식명령에 처해졌으나 위증과 특정경제범죄가중처벌등에관한법류위반(횡령, 인정된 죄명, 횡령) 피의사실에 대하여는 불구속기소되어 위와 같이 징역형에 집행유예가 선고된 사실, 피고가 약사들의 금고 이상의 형을 선고받은 사실의 유무에 대하여는 정기적으로 조사하거나 법무부 등 유관기관에 대하여 통보를 요청하는 관례가 없었으나 소외 인이 여러 경로를 통하여 피고에게 원고의 위와 같은 수형사실을 들어 원고에 대한 약국영업중지 또는 약사면허취소를 요청하는 민원을 제기하여 옴에 따라 비로소 원고의 위와 같은 수형사실을 인지하게 되어 이 사건 처분을 하게 된 사실, 피고가 1972년부터 1986년까지 사이에 금고 이상의 형을 선고받은 약사에 대하여 위 조항을 적용하여 약사면허를 취소한 사례는 모두 4건이 있으나 그들의 범죄행위내용은 모두 마약법위반이나 보건범죄단속에관한특별조치법위반사안들이고 형법위반으로 금고 이상의 형을 받은 자에 대하여 약사면허를 취소한 사례는 찾아볼 수 없는 사실, 원고는 20년이 넘게 약사로서 약국을 경영하여 왔으나 그동안 약사로서의 직무수행과 관련하여 1974.1.18. 서울지방법원 남부지원에서 약사법위반으로 벌금 300,000원을 선고받은 이외에 일체 처벌받은 적이 없는 사실, 원고에게는 약국경영 이외에 다른 생계수단이 없는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에서 나타난, 원고의 위 형사처벌내용이 전남편과의 사이에 재산을 둘러싸고 일어난 가정내부의 일로서 제3자에게 피해를 준 바 없고 약사로서의 직무수행과 관련하여 국민복건에 위해를 줄 염려가 있는 범죄도 아닌 점, 피고가 이 사건 처분을 하게 된 경위도 원고를 상대로 고소, 고발을 계속하여 오던 위 소외인이 피고에게 원고의 수형사실을 들어 원고에 대한 약국영업중지 또는 약사면허취소를 요청하는 민원을 제기하여 옴에 따라 비로소 원고의 수형사실을 인지하게 되어 이 사건 처분을 하게 된 점, 피고가 금고 이상의 형을 선고받은 약사에 대하여 위 조항을 적용하여 약사면허를 취소한 사례도 매우 적을 뿐만 아니라 그들의 범죄행위내용은 모두 약사법위반이나 보건범죄단속에관한특별조치법위반사안들이고 일반형법위반으로 금고 이상의 형을 선고받은 자에 대하여 약사면허를 취소한 사례는 찾아볼 수 없는 점, 원고가 20년 넘게 약사로서 약국을 경영하여 오면서 중대한 보건범죄와 관련하여 처벌받은 적이나 약사로서의 품위를 손상한 적이 없는 점 및 약국을 경영하는 이외에 다른 생계수단이 없는 원고가 약사면허가 취소됨으로써 입게 될 불이익 등 여러 사정을 참작하면 원고가 금고 이상의 형을 선고받았다는 이유로 곧바로 약사면허를 취소까지 하는 것은 구 약사법에 의하여 달하려고 하는 공익목적의 실현보다는 원고가 입게 될 손실이 휠씬 더 커서 이익교량의 원칙에 위배되므로 피고의 이 사건 약사면허취소처분은 약사면허취소에 관한 재량권을 일탈한 것으로 위법하다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 수개의 범죄사실이 있는 경우에 각 자백에 대한 보강증거의 존부는 각 죄에 대하여 각별히 논정하여야 한다.

나. 외국인의 국외범에 대하여는 형법 5조에 열거된 이외의 죄를 적용할 수 없음이 원칙인데 여기에 반공법은 포함되지 아니하였고 반공법자체나 그밖의 법률에 괴국인의 국외범에 대하여 반공법을 적용할 수 있는 근거를 찾아 볼 수 없으므로 외국인인 피고인이 대한민국 영역외에서의 탈출행위에 대하여 반공법 6조 4항을 적용할 수는 없다.

주문
원심판결중 유죄부분을 파기한다.
피고인을 무기징역에 처한다.
압수된 별지목록기재 물건들(증 제1 내지 12호)을 몰수한다.
공소사실중 1971.4월초순 일자불상일 및 1972.11.26.의 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로서 각 탈출의 점은 무죄
검사의 원심판결중 무죄부분에 대한 항소를 기각한다.

이유
검사의 항소이유의 요지는, 첫째 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법령위반이 있다.
즉 원심은 피고인의 간첩방조의 공소사실에 대하여 피고인이 자백을 하고 있으나 보강증거가 없으므로 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 보강증거로서는 직접 증거뿐만 아니라 상황증거도 증거능력이 있다할 것이며, 원심판결이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 다른 범죄사실을 인정하는 증거로 원심이 채택한 각 증거는 상황증거로서 보강증거가 될수 있는 것들임에도 불구하고, 이를 간과한 원심판결에는 보강증거의 증거능력에 관한 판단을 잘못한 법령위배가 있고, 둘째 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이고, 변호인의 항소이유 첫째점과 피고인의 항소이유의 요지는, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다. 즉 피고인은 반국가단체를 위하여 한국의 국가기밀을 탐지 수집 누설한바가 없으며 다만 공지된 한국의 발전상을 홍보하였을 뿐이며, 또한 북한의 노동당에 가입한 사실도 없으며 피고인이 최후의 1973.7.7. 김포공항에 도착하여 입국한것은 반국가단체 구성원의 지령을 받고 기밀을 탐지하기 위하여 온것이 아니라 자수하기 위하여 온 것이었음에도 불구하고, 원심은 공소사실 중 간첩과 반국가단체에의 가입과 1973.7.7.의 잠입과 간첩미수등을 모두 유죄로 인정한 것은 잘못이라는 것이고, 변호인의 항소이유 둘째점의 요지는 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 검사의 법률위반의 주장에 대하여 살피건대, 검사가 주장하는 바와 같이 범죄사실의 자백에 대한 보강증거로는 직접 증거뿐만 아니라 상황증거도 될 수 있으나 수개의 범죄사실이 있는 경우에 각 자백에 대한 보강증거의 존부는 각 죄에 대하여 각별히 논정하여야 할 것인데, 본건에 있어 원심이 유죄로 인정한 다른 범죄사실에 대한 증거로 들고 있는 것들은 모두 피고인이 1971.4. 초 평양에 다녀온 이후의 국가기밀 탐지 수집 및 잠입에 관한 것으로 이는 그 이전의 피고인의 행위 즉 홍콩교민회교포들의 명단과 동향등을 조사하여 북한간첩 공소외 1에게 보고하여 그의 활동을 용이하게 하였다는 공소사실의 자백에 대한 보강증거가 되기에는 적합치 아니하고 달리 이를 보강할 증거 없으니 원심이 간첩방조의 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우로 보아 무죄를 선고한 조치에 아무런 위법도 없다 할 것이므로 이점 항소이유는 받아들일수 없는 것이어서 형사소송법 제364조 제4항에 따라 검사의 원심 판결중 무죄부분에 대한 항소는 이를 기각하기로 한다.
다음 피고인과 변호인의 사실오인의 주장에 관하여 보건대 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 보면, 원심판시의 피고인의 국가기밀 탐지수집 누설이나 노동당에의 가입이나 1973.7.7. 반국가단체의 지령에 따른 잠입과 간첩미수 행위 등을 모두 인정하기에 충분하고 달리 원심판결에 논지가 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으니 이점 항소이유도 받아들일 수 없다.
나아가 직권으로 살피건대 원심은 피고인이 원래 한국인이었으나 1943.4.경 일본인 공소외 2의 양자로 입적 귀하하였다고 설시하므로서 피고인이 외국인인 일본인이라는 사실을 인정하면서 피고인이 반국가단체의 지령을 받고 또한 그 지령을 받기 위하여 외국인 싱가폴에서 항공편을 이용하여 1971.4.초순 일자불상 11:00경과 1972.11.26. 11:00경 반국가단체의 지배하에 있는 지역인 북한 평양에 도착한 사실에 관하여 각 반공법 제6조 제4항의 탈출죄를 적용하였다. 그러나 외국인의 국외범에 대하여는 형법 제5조에 열거된 이외의 죄를 적용할 수 없음이 원칙인데 여기에 반공법은 포함되지 아니하였고, 반공법 자체나 그밖의 법률에 이와 같은 외국인의 국외범에 대하여 반공법을 적용할 수 있는 근거를 찾아볼 수 없다. 그렇다면 원심이 외국인인 피고인의 대한민국 영역외에서의 탈출행위에 대하여 반공법을 적용하여 처벌하였음은 외국인의 국외범에 대한 법리의 오해로 근거없이 법률을 적용한 위법이 있고, 원심은 이들을 이 이외의 다른 죄와 같이 경합범의 처벌례에 따라 피고인을 처벌하였으므로 원심판결중 유죄부분은 모두 그대로 유지될 수 없는 것이라 할 것이다. 그러므로 검사 및 변호인의 양형부당에 대한 주장을 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결중 유죄부분을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
(범죄사실 및 증거의 요지)
당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판시 범죄사실 제1의 1971.4월초순 일자미상 11:00경 평양비행장에 도착하여 반국가단체지배하에 있는 지역으로 탈출한 행위와 제5중 1972.11.26. 11:00경 평양비행장에 도착하여 반국가단체지배하에 잇는 지역으로의 탈출한 행위를 제외하고는 모두 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조를 적용하여 이들을 여기에 인용하기로 한다.
(법령의 적용)
피고인의 각 판시소위중 반국가단체의 지령을 받고 잠입한 각 죄는 각 반공법 제6조 제4항 , 제3항에, 반국가단체의 지령을 받고 그 목적수행을 위하여 국가기밀을 탐지, 수집, 누설한 행위는 이를 포괄하여 각 국가보안법 제2조 , 형법 제98조 제1항에, 반국가단체에의 가입의 점은 반공법 제3조 제1항에, 간첩미수의 점은 국가보안법 제7조 , 제2조 , 형법 제98조 제1항에, 각 해당하는 바, 1973.7.7.의 잠입죄와 간첩미수의 점은 한개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조 , 제50조에 의하여 형이 중한 간첩미수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 반국가단체에의 가입죄를 제외한 나머지 죄에 있어서는 각 소정형중 무기징역형을 선택한 다음, 이상의 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제1호 , 제50조에 의하여 형과 범정이 가장 중한 1972.10.10.부터 동년 10.20.까지 국가기밀탐지수집과 이를 누설한 죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 피고인을 무기징역에 처하고, 압수된 별지목록 기재 물건(증 제1호 내지 12호)은 본건 범죄행위에 제공되었거나 제공되려던 물건들로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항에 의하여 이를 몰수하기로 한다.
무죄부분에 대한 판단
본건 공소사실중 피고인이 반국가단체의 지령을 받고 또한 그 지령을 받기위하여 싱가폴에서 항공편을 이용하여 1971.4.초순 일자불상 11:00경과 1972.11.26. 11:00경 반국가단체의 지배하에 있는 지역인 북한 평양에 도착하여 탈출하였다는 점에 관하여 보건대, 피고인은 이들을 전부 자백하고 있으나 앞서 판단한 바와 같이 이들은 외국인인 피고인의 대한민국 영역외에서 탈출행위로서 이를 처벌할 법률이 없으므로 결국 피고인의 위 소위는 범죄가 되지 아니함에 귀착하여 형사소송법 제325조에 따라 이에 대해 무죄를 선고하기로 한다.
이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 하나의 보험계약에서 장해보험금과 사망보험금을 함께 규정하고 있는 경우, 사망보험금은 사망을 지급사유로 하는 반면 장해보험금은 생존을 전제로 한 장해를 지급사유로 하는 것이므로, 동일한 재해로 인한 보험금은 당해 보험계약에서 중복지급을 인정하는 별도의 규정을 두고 있는 등 특별한 사정이 없는 한, 그중 하나만을 지급받을 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. 따라서 재해로 인한 장해상태가 회복 또는 호전을 기대하기 어렵거나 또는 호전가능성을 전혀 배제할 수는 없지만 기간이 매우 불확정적인 상태에 있어 증상이 고정되었다면 장해보험금의 지급을 청구할 수 있고, 그 증상이 고정되지 아니하여 사망으로의 진행단계에서 거치게 되는 일시적 장해상태에서 치료를 받던 중 재해와 인과관계가 있는 원인으로 사망한 경우에는 그 사이에 장해진단을 받았더라도 장해보험금이 아닌 사망보험금을 지급받을 수 있을 뿐이다. 이때 재해 이후 사망에 이르기까지의 상태가 증상이 고정된 장해상태인지 사망으로의 진행단계에서 거치게 되는 일시적 상태인지는 장해진단으로부터 사망에 이르기까지의 기간, 재해로 인한 상해의 종류와 정도, 장해부위와 장해율, 직접사인과 장해의 연관성 등 관련 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 하나의 보험계약에서 장해보험금과 사망보험금을 함께 규정하고 있는 경우, 사망보험금은 사망을 지급사유로 하는 반면 장해보험금은 생존을 전제로 한 장해를 지급사유로 하는 것이므로, 동일한 재해로 인한 보험금은 당해 보험계약에서 중복지급을 인정하는 별도의 규정을 두고 있는 등 특별한 사정이 없는 한, 그중 하나만을 지급받을 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. 따라서 재해로 인한 장해상태가 회복 또는 호전을 기대하기 어렵거나 또는 호전가능성을 전혀 배제할 수는 없지만 기간이 매우 불확정적인 상태에 있어 증상이 고정되었다면 장해보험금의 지급을 청구할 수 있고, 그 증상이 고정되지 아니하여 사망으로의 진행단계에서 거치게 되는 일시적 장해상태에서 치료를 받던 중 재해와 인과관계가 있는 원인으로 사망한 경우에는 그 사이에 장해진단을 받았더라도 장해보험금이 아닌 사망보험금을 지급받을 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 이때 재해 이후 사망에 이르기까지의 상태가 증상이 고정된 장해상태인지 사망으로의 진행단계에서 거치게 되는 일시적 상태인지는 장해진단으로부터 사망에 이르기까지의 기간, 재해로 인한 상해의 종류와 정도, 장해부위와 장해율, 직접사인과 장해의 연관성 등 관련 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다.
2. 한편 약관의 해석은, 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개 계약 당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하며, 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 그 각각의 해석이 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결 등 참조).
기록에 의하면, 이 사건 보험약관은 제12조(보험금의 종류 및 지급사유)에서 “체신관서는 보험기간 중 피보험자에게 다음 중 어느 한 가지의 경우에 해당하는 사유가 발생한 때에는 수익자에게 약정한 보험금을 지급합니다.”라고 규정하면서 제3호에서 “휴일재해사망보험금: 휴일에 발생한 재해로 인하여 사망하였을 때”, 제4호에서 “재해장해연금: 재해로 인하여 장해등급분류표 중 제1급 내지 제2급의 장해상태가 되었을 때”라고 규정하고, ‘보험금지급기준표’에는 “휴일재해사망보험금으로 5,000만 원을, 재해장해연금으로 제1급 장해의 경우 매년 500만 원씩 10회, 제2급 장해의 경우 매년 300만 원씩 10회를 지급하되, 재해장해연금의 경우 수익자가 일시금으로 받기를 원하는 경우에는 이 보험의 예정이율로 할인하여 선지급할 수 있습니다.”라고 규정하고 있다. 그리고 “장해”에 관하여는 “재해로 인한 상해 또는 질병에 대하여 충분한 치료를 하였으나 완전히 회복되지 않고 증상이 고정되어 신체에 남아 있는 영구적인 정신 또는 육체의 훼손상태”라고 규정하면서[별표 3 장해등급 분류표 1. 장해의 정의 및 평가 기준], “장해상태의 등급이 재해일로부터 180일 이내에 확정되지 아니하는 경우에는 180일이 되는 날의 의사 진단에 기초하여 고정될 것으로 인정되는 상태를 장해상태의 등급으로 결정합니다. 다만 그 이후 보장을 받을 수 있는 기간 중에 장해상태가 더 악화되는 경우에는 그 악화된 장해상태를 기준으로 장해등급을 결정합니다.”라고 규정하고 있다(제13조 제3항).
결국 이 사건 보험약관은 재해로 인하여 제1급의 장해상태가 되었을 때에는 제1급 재해장해연금을, 휴일에 발생한 재해로 인하여 사망하였을 때에는 휴일재해사망보험금을 지급하되, 장해상태의 등급은 원칙적으로 재해일로부터 180일이 되는 날의 상태를 기준으로 판정하도록 하고 있다. 그런데 제1급 재해장해연금 지급사유에 해당할 때는 연 500만 원씩 10회를 지급받거나 일시금으로 선지급받을 수 있다고 하고 있을 뿐 연금을 지급받던 중 사망한 경우에 기지급 연금과 별도로 사망보험금을 지급한다는 등의 규정은 두고 있지 아니하다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 하나의 재해로 제1급 장해상태에 있다가 보험기간 내에 그 재해와 인과관계가 있는 사유로 사망에 이른 경우, 이미 증상이 고정되었다는 장해진단에 따라 제1급 재해장해연금을 지급받았다면 새삼 사망보험금의 지급을 청구할 수는 없다고 보아야 하고, 반면 장해진단 당시의 상태가 증상이 고정된 것이 아니라 사망으로의 진행단계에서 거치게 되는 일시적 상태라고 평가함이 상당하다면 사망보험금을 지급받을 수 있을 뿐 재해장해연금은 지급받을 수 없는 것이므로 이미 지급받은 재해장해연금은 부당이득이 될 수 있다 할 것이다.
3. 원심은, 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)이 2008. 9. 15. 갑자기 넘어지면서 두부외상을 입는 이 사건 사고를 당하여 사지마비 증세로 장해 1급 진단을 받고 이 사건 보험계약에 따라 피고로부터 제1급 재해장해연금 41,945,730원을 지급받은 후 2010. 1. 18. 사망한 사실을 인정한 다음, 망인이 이 사건 보험계약상 재해로 인하여 사망하였으니 피고는 망인의 상속인인 원고들에게 휴일재해사망보험금 50,000,000원을 지급할 의무가 있다고 보았다. 그리고 그 판시와 같은 이유로 망인의 장해가 사망으로의 진행단계에서 거치게 되는 일시적 장해상태라고 보아 피고가 망인에게 지급한 재해장해연금이 법률상 원인이 없는 것이어서 피고는 원고들에게 위 재해장해연금 상당의 부당이득반환채권을 가지고 있으므로 원고들의 위 재해사망보험금채권과 대등액에서 상계하면 위 재해사망보험금채권은 8,054,270원이 남아 있다고 판단하였다.
그런데 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 망인은 2008. 9. 15. 이 사건 보험약관상 재해에 해당하는 이 사건 사고로 외상성 경막밑출혈상을 당하였고 그 후유증으로 심한 인지기능의 장애 및 사지마비 증세를 보여 이 사건 사고 발생 후부터 계속 병원에 입원하고 있었으며 거동과 운동이 불가능하고 의사소통이 곤란한 상태였던 사실, 망인은 2009. 4. 22. 병원으로부터 뇌손상 후유증으로 인한 식물인간 상태로 의사소통이 되지 않는다는 장애내용으로 통합적 뇌기능 장애로 인한 장해 1급 진단을 받은 사실, 피고는 2009. 5. 19.과 2009. 10. 15. 망인에게 중간이자를 공제한 제1급 재해장해연금 일시금으로 41,945,730원을 지급한 사실, 망인은 그 후 회복 내지 호전의 기미가 보이지 않은 상태로 계속하여 병원에 입원하고 있다가 2010. 1. 18. 사망하였는데 그 직접사인은 폐렴인 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계에 비추어 보면, 망인은 장해상태에 들어가 단기간 내에 사망한 것이 아니라 이 사건 사고로부터 약 1년 4개월, 장해진단을 받은 후 약 9개월 동안 생존하였고 그 장해상태가 계속하여 유지되다가 사망하였으므로 그 장해상태가 일시적 장해상태라고 보기는 어렵다 할 것이다. 오히려 망인은 장해상태가 상당한 기간 계속되면서 면역력 등이 저하되어 발생한 폐렴에 의하여 사망에 이르게 된 것이고, 재해 이후 1년 4개월 동안이나 지속된 뇌손상 후유증으로 인한 통합적 뇌기능 장해 상태는 회복 내지 호전의 가능성이 거의 없이 증상이 고정된 것이고, 사망으로의 진행과정에서 나타나는 일시적인 증상이라고 보기는 어렵다고 봄이 상당하다.
따라서 망인의 증상이 장해상태로 고정된 것임을 전제로 재해장해연금을 지급받은 것은 정당하고, 그 후 이 사건 사고로 결국 사망에 이르게 되었다고 하여 추가로 재해사망보험금을 지급받을 권리는 인정되지 않는다 할 것이니, 그 전액을 별도로 지급받을 수 있음을 전제로 한 원고들의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
오히려 원심은 망인의 장해상태가 사망으로의 진행단계에서 거치게 되는 일시적 장해상태라고 보아 망인이 지급받은 재해장해연금이 법률상 원인이 없는 것이라고 판단하여 사망보험금에서 지급받은 재해장해연금을 공제한 차액의 추가 지급을 명하였으니, 거기에는 장해보험금과 사망보험금의 관계와 관련하여 보험약관의 해석을 그르치고 보험약관상 장해의 개념에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그러나 위와 같은 원심판결에 대하여 피고는 불복하지 아니하고 원고들만 상고하였으므로 불이익변경금지의 원칙상 원심판결은 원고들에게 불이익하게 변경될 여지가 없고, 따라서 원심의 위와 같은 잘못을 이유로 원심판결을 파기할 수는 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는 것이고, 근로제공자가 기계·기구 등을 소유하고 있다고 하여 곧 자기의 계산과 위험부담하에 사업경영을 하는 사업자라고 단정할 것은 아니다.

[2] 자기 소유의 버스를 수영장 사업주의 명의로 등록하고 수영장에 전속되어 수영장이 정한 운행시간 및 운행노선에 따라 회원운송용으로 왕복운행하면서 매월 정액을 지급받은 자가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는 것이고(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다17575 판결 참조), 근로제공자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여 곧 자기의 계산과 위험부담하에 사업경영을 하는 사업자라고 단정할 것은 아니다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 망 소외 1(1996. 11. 9. 사망)은 ○○○○수영장의 사업주 소외 2와 구두로 계약을 체결하고 이력서를 제출한 다음 1996. 2. 1.부터 위 수영장의 회원운송용 순환버스인 (차량등록번호 생략) 25인승 소형버스를 운전하여 왔는데, 위 버스는 자신의 소유이나 위 소외 2의 명의로 등록하고 자동차종합보험에 가입하여 두고 사용한 사실, 위 망인은 위 수영장이 정한 수영강좌시간(09:30부터 17:30까지 점심시간 제외하고 1시간 간격으로 7회)에 맞춰 09:00경부터 19:00경까지 정해진 운행노선(수영장→용산→삼각지→후암동→삼각지→용산→수영장)을 따라 1일 7회 운행(1회 운행시간 40분 가량 소요)하며 회원들을 운송하여 주고, 마지막 운행이 끝나면 위 수영장 근처에 위 버스를 주차하고 귀가하였는데, 1996. 10.부터는 위 수영장의 지시에 의하여 매일 운행시간대별로 일일운행점검표를 작성하여 위 수영장의 전무인 소외 3으로부터 결재를 받은 사실, 위 망인은 위 버스를 운행하는 동안 다른 사람으로 대체 운행시킨 적은 없고, 위 수영장에 전속되어 운전을 하는 이외에 다른 업무에 종사하거나 휴일에 위 버스를 이용하여 별도의 운송사업을 한 바도 없는 사실, 위 망인은 위 수영장으로부터 1996. 2.부터 그 해 4.까지는 매월 금 1,500,000원씩, 같은 해 5.부터는 매월 금 1,700,000원씩을 기본급, 고정급의 구분 없이 정기적으로 지급받았고, 매월 위 버스의 유류비 등 관리유지비와 보험료, 제세공과금 등으로 소요되는 합계 약 금 520,000원(금 570,000원은 착오로 보인다)은 직접 부담하여 온 사실, 위 수영장은 위 망인에 대하여 별도의 임금대장 등을 작성하거나 보수지급시 근로소득세 또는 사업소득세를 원천징수하지 않았고, 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등이 마련되어 있지 않으며, 위 망인의 사망 당시 위 수영장은 소속 차량 5대 중 4대를 위 망인의 경우와 같은 형태로 운행하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 망인이 위 수영장이 정한 운행시간 및 운행노선에 따라 회원운송용 버스를 왕복운행하고, 일일운행점검표를 작성하여 매일 결재를 받는 등 그 운행에 관하여 수영장의 지시·감독을 받았고, 타인으로 하여금 대체 운행하게 하는 것이 거의 불가능하였으며, 위 수영장에 전속되어 노무를 제공하였을 뿐 위 버스를 이용하여 다른 영업행위를 한 사실이 없는 점, 위 망인이 자신 소유의 버스를 제공하고 그 유지관리비 등을 직접 부담하였지만 탑승인원 등에 관계없이 매월 정액을 지급받았고, 다만 그 중 일부는 버스 유지관리비 등에 대한 실비변상적 성격이 있는 점, 위 수영장이 위 지급액에서 위 망인을 독립된 사업주로 간주하여 사업소득세를 공제한 사실은 없는 점 등을 종합하면, 근로계약서, 임금대장이 작성되지 않았다거나 근로소득세가 원천징수되지 않았다고 하더라도, 위 망인은 위 수영장에 대하여 사용종속적인 관계에서 자신 소유의 차량을 이용하여 근로를 제공하는 방법으로 근로를 제공하고 실비변상적인 성격의 금원을 포함한 포괄적인 형태의 임금을 받는 자로서, 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 판단하였다.
기록과 위의 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 근로기준법상 근로자에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공유토지분할신청인 또는 다른 공유자가 공유토지분할에관한특례법시행령 제30조 제3항 소정의 기간 내에 그 소정의 청산금에 관한 합의를 증명하는 서면과 청산금액을 산정하여 기재한 지번별조서를 소관청에 제출하지 않음으로 인하여 소관청이 감정평가금액을 기준으로 청산금을 산정하여 분할조서를 작성하고 공유토지분할위원회의 의결을 거쳤다고 하더라도, 청산금에 관한 합의를 한 공유자가 분할조서 중 청산에 관한 사항이 합의의 내용과 다르다고 주장하는 것은 공유토지분할에관한특례법 제30조 제2항 소정의 적법한 이의사유가 된다고 할 것이고, 그 청산에 관한 합의가 분할조서 작성 이전에 제출되지 않았다고 하여 그 합의의 효력이 부정되는 것은 아니다.

나. 같은 법 제5조가 공유토지의 분할은 각 공유자의 현재의 점유상태를 기준으로 함을 원칙으로 하면서도 인접한 토지부분을 점유하는 공유자 간에 그 점유상태와 달리 분할하기로 하는 합의를 인정하고, 이 경우 그에 대한 청산금에 관하여도 합의하도록 하고 있는 점에 비추어 보아, 같은 법 제40조 제2항의 청산금에 관한 합의도 분할받을 토지의 면적과 등기부상 공유지분 해당면적이 불일치하게 되는 각 공유자 전원이 아닌 일부 공유자 사이에서도 가능하다고 보아야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
공유토지분할에관한특례법 제40조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 확정된 분할조서에 의하여 각 공유자가 분할받을 토지의 면적과 등기부상의 공유지분 해당면적이 일치하지 않을 경우에는 해당 공유자는 확정된 분할조서에 기재된 내용에 따라 청산을 하여야 하고, 그와 같은 청산을 함에 있어서의 청산금액은 해당 공유자 간에 청산금에 관한 합의가 있는 경우에는 그 합의에 의하고, 합의가 없는 경우에는 대통령령이 정하는 기준( 같은법시행령 제41조 소정의 감정평가금액)에 의하여 산정하도록 규정되어 있으므로, 위 법 소정의 공유토지분할에 따른 청산금은 해당 공유자 간의 합의에 따라 산정되는 것이 원칙이라고 할 것이다.
따라서 분할신청인 또는 다른 공유자가 같은법시행령 제30조 제3항 소정의 기간 내에 그 소정의 청산금에 관한 합의를 증명하는 서면과 청산금액을 산정하여 기재한 지번별조서를 소관청에 제출하지 않으므로 인하여 소관청이 감정평가금액을 기준으로 청산금을 산정하여 분할조서를 작성하고 공유지분할위원회의 의결을 거쳤다고 하더라도, 청산금에 관한 합의를 한 공유자는 분할조서 중 청산에 관한 사항이 합의의 내용과 다르다고 주장하는 것은 위 법 제30조 제2항 소정의 적법한 이의사유가 된다고 할 것이고, 그 청산에 관한 합의가 분할조서 작성 이전에 제출되지 않았다고 하여 그 합의의 효력이 부정되는 것은 아니라고 할 것이다.
또한 위 법 제5조가 공유토지의 분할은 각 공유자의 현재의 점유상태를 기준으로 함을 원칙으로 하면서도 인접한 토지부분을 점유하는 공유자간에 그 점유상태와 달리 분할하기로 하는 합의를 인정하고, 이 경우 그에 대한 청산금에 관하여도 합의하도록 하고 있는 점에 비추어 보아, 위 제40조 제2항의 청산금에 관한 합의도 분할받을 토지의 면적과 등기부상 공유지분 해당 면적이 불일치하게 되는 각 공유자 전원이 아닌 일부 공유자 사이에서도 가능하다고 보아야 할 것이다.
원심이 원·피고들과 제1심 공동피고 4, 제1심 공동피고 6 및 소외 1, 소외 2 등 17인의 공동소유인 이 사건 토지에 관하여 부재자인 위 소외인들을 제외한 나머지 15인이 위 법에 따른 공유토지분할신청을 하여 관할 위원회로부터 공유토지분할개시결정을 받아 그 절차가 진행중 위 15인만이 청산금은 1989.12.15. 현재의 내무부 과세시가표준액을 기준으로 산정하기로 합의한 바가 있고, 위 공유자들이 소관청으로부터 측량성과도와 지번별조서를 통지받은 날로부터 4주일 내에 그 합의서면과 청산금액을 기재하여 산정한 지번별조서 1매를 소관청에 제출하지 않았다고 하더라도, 분할조서 작성 이전에 유효하게 성립되어 있는 합의의 효력이 상실된다고 볼 수 없으며, 분할조서 중 감정평가금액을 기준으로 산정하여 기재한 청산에 관한 사항은 합의에 따른 산정방식에 따라 변경되어야 한다고 판단한 제1심 판결을 유지한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와 반대로 청산금에 관한 합의는 청산에 관계되는 공유자 전원의 합의여야 한다거나 그 합의서면은 그 원본이 분할조서작성 이전에 제출되지 않으면 효력이 없다는 취지의 논지는 이유 없어 받아들일 수 없다.
그러므로 피고들의 상고는 이유 없다 하여 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가. 자백의 보강증거는 범죄사실 전체에 대한 것이 아니라 하더라도 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 증거이면 족하다.

주문
원판결을 파기한다.
본건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
부산지방 검찰청 검사장대리 검사 차정문의 상고 이유에 대하여 살피건대,
본건 공소사실에 의하면, (1) 피고인은 1968.3.17 오후 9시경 부산시 중구 (상세 번지 생략) 소재 제1물산주식회사에서 동사의 재단부 직공으로 있음을 기화로 동 재단부실에 진열하여 둔 동회사 소유의 대도론지 2마를 절취하고,(2) 1968.3.18 오후 10시경 위와 같은 장소에서 위 회사소유의 대도론지 2마를 절취하고, (3) 1968.3.19 오후 10시경 위와같은 장소에서 위 회사소유 대도론지 2마를 절취하고, (4) 1968.3.20 오후 10시경 위와같은 장소에서 위 회사 소유의 대도론지 2마를 절취하였다는 것이며, 피고인의 일관된 자백에 의하면 위와같은 장소에서 위 회사소유의 수출용 일산원단 PP대도론지를 위와같은 각일시에 위와같은 수량을 각 절취하였고, 그 절취 방법은 퇴근시 위 수량의 대도론지를 각 몸에 감고 나오므로서 절취하였다는 것이며, 피고인이 증거로 하는데 동의한 사법경찰관사무취급 작성의 공소외인에게 대한 진술 내용에의하면 「피고인이 와이샤쓰 원단을 절취한 것을 안다. 1968.3하순 오후 7시경 위 회사내에서 와이샤쓰 원단 3마를 퇴근시 아래배에 감고 나오므로서 절취한 것을 보았다」는 것임이 명백하다.
형사소송법 제309조에 의하면, 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화, 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있을 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다라고 규정하였고, 같은법 제310조에 의하면 피고인의 자백이 그 피고인에게 불리한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다라고 규정하였으므로 「피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박 등의 부당한 방법에 의한 것인 때에는 어떠한 경우에도 유죄의 증거로 할 수 없으나 그 자백이 임의적인 것이고, 이를 보강할 수 있는 증거가 있을 때에는 위의 자백도 유죄의 증거로 할 수 있는 것이라 해석되고, 위의 보강증거라 함은 범죄사실 전체에 대한 것이 아니라 하더라도 그 피고인의 임의적인 자백인 사실이 가공적인 것이 아니고, 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 증거이면 족하다고 해석하여야 할 것인 바, 본건에 있어서 피고인이 자백한 각 범죄사실과 공소외인의 진술내용을 대비하면 그 절취목적물의 수량에 있어서 다소의 차이가 있고, 그 일시에 있어서 3월 하순경이라는 진술에 대하여 피고인은 3월 17.18.19.20일 이라고 자백을 하였다는 점에서 다소 차이가 있고, 공소외인은 피고인이 위와 같은 물품을 절취하는 것을 한번 보았다고 진술한데 대하여 피고인은 전후 4회에 거쳐서 절취를 하였다고 자백한 점에 차이가 있기는 하나, 그 절취 피해자와 그 절취장소 및 절취목적물에 있어서 4회에 걸친 각 절도 사실에 대한피고인의 각자백과 공소외인의 진술이 각각 전부 같음을 알 수 있을 뿐 아니라(피고인은 "대도론"이라고 자백하고, 공소외인의 진술은 피고인 이 절취한 것은 "원단"이라고 진술하고 있으나, 일건기록으로 보아 위의 물품이 같은 물건임을 알 수 있다) 그 절취 방법에 있어서 도 각각 전부 동일함을 엿볼 수 있으므로 위와 같은 본건의 경우에 있어서는 공소외인의 진술은 본건 범죄 사실에 대하여서의 피고인의 각 자백이 각각 가공적이 아니고 진실에 부합되는 자백이라는 점을 인정할 수 있는데 충분한 증거가 될 수 있다고 해석될 수 있음에도 불구하고, 원심이 공소외인의 진술을 본건 공소사실중의 어느 범행의 보강증거로 하여야 할 것인지를 알 수 없다하여 보강증거로 할 수없다고 배척하였음은 보강증거에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 호주가 사망하여 그 가독을 상속할 남자가 없을 경우에 여식은 호주상속권이 없고 그 가구에 모·처만이 있다면 남자의 상속인이 있을 때까지 모가 호주상속인으로서 피상속인의 권리의무를 승계함이 고래의 관습이고, 설령 모가 노쇠하여 치산능력이 없다하더라도 모의 권리의무승계에는 하등의 소장이 없다.

주문
본건 공소는 이를 기각한다.
공소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
안컨대 원고의 모되는 소외 7과 피고의 장남되는 망 소외 8등 양명은 소위 부첩관계를 맺어 오다가 6·25사변의 침점당시 각 사망한 사실은 당사자 쌍방에 다툼이 없고 원고는 우 망 소외 7의 호주상속인인 사실은 본건 기록첨부의 원고가 호적등본에 의하여 명백한 바, 호주가 사망하여 그 가독을 상속할 남자가 없을 경우에는 여식에는 호주상속권이 없고 그 가구에 모, 처만이 있다면 남자의 상속인이 있을 때까지 모가 호주상속인으로서 피상속인의 권리의무를 승계함이 아방 고래의 관습이거늘 이에 해당하는 망 소외 8의 호주 상속인은 그 모되는 피고이고 가령 피고가 노쇠하여서 치산능력이 없음으로 인하여 가계일체를 동일가구내의 망인의 유처가 담당한다 하더라도 우 상속에 관계되는 권리의무승계에는 하등의 소장이 없을 것이다. 그런데 성립에 상쟁이 없는 갑 제1호증에 의하면 망 소외 7은 생존시에 원판결 주문게기의 본건 농지를 소외인으로부터 매수하여 단기 4282.4.2.자로 그 소유권이전등기를 경유한 사실이 시인되며 이에 저촉되는 원심증인 소외 4, 5의 각 공술은 모두 신빙할 수 없다. 피고는 다투기를 동 농지는 소외 8이 매수하여 첩되는 소외 7에게 신탁하였다고 하나 이를 인정할 자료가 없을뿐더러 전단 인정사실과도 저촉되므로 채용할 여지가 없는 바 원심증인 소외 3, 2의 각 공술과 변론의 전취지에 의하면 소외 7은 소외 8과 부첩관계에 있었으나 동인과 세대를 달리하여 남원읍 역전에서 음식점 영업을 경영하여 생계하여 오던 중 전시 일시경 본건 토지를 자영농지로 매수하였든 바 소외 8의 요청에 의하여 언제든지 원상회복 할 수 있다는 조건하에 일시교환경작이라는 형식으로 동인이 기왕부터 경작하던 소외 9 소유의 소작농지를 그 경부터 소외 7이 경작하여서 그 수확을 동녀 생계비에 공하고 본건 농지는 소외 8이 경작하였고 이는 본건 농지에 관하여 우 양자간에 소작계약 체결함이 아니고 오직 소위 부첩이라는 특수신분하에 생계를 별도로 하는 관계상 각자의 자산과 수지를 명백히 하기 위하여 소속농지의 경작한계를 편의상 획정함에 불과하여 필의 이는 동일가구내의 가족상호간에 소속농지의 경작지를 구획 내지 교합함이 소작권설정행위가 아닌 것과 다름이 없다고 인정되고 원심증인 소외 6의 공술에 의하면 소외 7이 경작하든 소외 9 소유의 소작농지는 그후 소외 8이 분배받은 사실이 인정되고 분배받은 동 농지를 피고측에서 현재 경작하고 있음은 피고의 자인하는 바, 이는 전단 인정이 정당함을 이서할 수 있는 것이다. 그렇다면 사실상에 있어서 본건 농지는 소외 8이 일시경작하였다 하더라도 소외 7의 자영농지로서 하등의 영향이 없다고 하여야 할 것이므로 농지개혁법 실시로 인하여 정부에서 매수할 것이 아니고 따라서 소외 8이 분배받을 권한도 없을뿐더러 동인의 허위신고로 인하여 농지개혁법실시당시 소외 8의 자경농지로 농지소표에 의한 대지조사가 되였다 하더라도 이것으로서 농지의 소유권에 이전을 초래되지 아니할 것이다. 연이면 피고는 망 소외 8의 사망으로 인하여 상속취득하여서 점유하는 본건 농지를 더 점유할 근거가 없고 원고에게 인도하여야 할 것이다. 과연 그렇다면 원고 본소청구는 이유있다고 인용하여야 할 것인 바 이와 결과에 부합한 원판결은 상당하여 본건 공소는 이유없으므로 민사소송법 제384조 , 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (나)목이 규정하고 있는 부정경쟁행위는 등록 여부와 관계없이 사실상 국내에 널리 인식된 타인의 성명·상호·표장 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 하는 일체의 행위를 의미한다. 따라서 여기서 영업표지를 사용하는 방법 및 형태 등에는 특별한 제한이 없으므로, 인터넷 웹페이지상의 팝업광고 행위가 팝업창 자체의 출처표시 유무, 웹페이지 내에서의 팝업창의 형태 및 구성, 웹페이지의 운영목적과 내용, 팝업창의 출현 과정과 방식 등에 비추어 웹페이지상에 표시된 국내에 널리 인식된 타인의 영업표지를 그 팝업광고의 출처표시로 사용한 것으로 인식되고 이로써 팝업광고의 영업 활동이 타인의 광고영업 활동인 것처럼 혼동하게 하는 경우에는 위 법조에서 정한 부정경쟁행위에 해당한다.

[2] 갑 회사는 국내 최대의 인터넷 포털사이트인 ‘네이버’를 운영하면서 배너광고를 게재하거나 우선순위 검색결과 도출서비스를 제공하는 방법 등으로 광고영업을 해 오고 있었는데, 피고인들이 불특정 다수의 인터넷 이용자들에게 ‘업링크솔루션’이라는 프로그램을 배포하여 이 프로그램이 설치된 컴퓨터로 위 네이버에 접속할 경우 네이버 화면에 갑 회사의 광고 대신 피고인들의 광고가 대체 혹은 삽입된 형태로 나타나게 한 사안에서, 피고인들의 위 광고가 그 둘레에 별도의 테두리가 없는 이른바 레이어 팝업(Layer Pop-up)의 형태로 나타나고, 피고인들의 광고 자체에는 그 출처가 전혀 표시되지 아니하였으며, 피고인들의 광고가 이용자의 동의에 의해 위 프로그램이 설치된 컴퓨터 화면에만 나타날지라도 반드시 그 설치자한테만 노출되지는 않을 것으로 보일 뿐만 아니라, 피고인들의 광고가 네이버 화면에 흡착되고 일체화된 형태로 나타난 이상 위 프로그램의 설치 당사자도 피고인들의 광고를 갑 회사가 제공한 광고와 구분하여 인식하기가 쉽지 않아 보이는 점 등에 비추어, 위 광고행위는 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (나)목이 규정한 부정경쟁행위에 해당함에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 형법 제314조 제2항의 컴퓨터 등 장애 업무방해죄에서 ‘기타 방법’이란 컴퓨터의 정보처리에 장애를 초래하는 가해수단으로서 컴퓨터의 작동에 직접·간접으로 영향을 미치는 일체의 행위를 말하나, 위 죄가 성립하기 위해서는 위와 같은 가해행위의 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리의 장애가 현실적으로 발생하였을 것을 요한다.

[4] 피고인들이 불특정 다수의 인터넷 이용자들에게 배포한 ‘업링크솔루션’이라는 프로그램은, 갑 회사의 네이버 포털사이트 서버가 이용자의 컴퓨터에 정보를 전송하는 데에는 아무런 영향을 주지 않고, 다만 이용자의 동의에 따라 위 프로그램이 설치된 컴퓨터 화면에서만 네이버 화면이 전송받은 원래 모습과는 달리 피고인들의 광고가 대체 혹은 삽입된 형태로 나타나도록 하는 것에 불과하므로, 이것만으로는 정보처리장치의 작동에 직접·간접으로 영향을 주어 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하게 하거나 사용목적과 다른 기능을 하게 하였다고 볼 수 없어 컴퓨터 등 장애 업무방해죄로 의율할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
가. 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (나)목이 규정하고 있는 부정경쟁행위는 등록 여부와 관계없이 사실상 국내에 널리 인식된 타인의 성명·상호·표장 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 하는 일체의 행위를 의미하는 것이다 ( 대법원 1999. 4. 23. 선고 97도322 판결 등 참조). 따라서 여기서 영업표지를 사용하는 방법 및 형태 등에는 특별한 제한이 없으므로, 인터넷 웹페이지상의 팝업광고 행위가 팝업창 자체의 출처표시 유무, 웹페이지 내에서의 팝업창의 형태 및 구성, 웹페이지의 운영목적과 내용, 팝업창의 출현 과정과 방식 등에 비추어 웹페이지상에 표시된 국내에 널리 인식된 타인의 영업표지를 그 팝업광고의 출처표시로 사용한 것으로 인식되고 이로써 팝업광고의 영업 활동이 타인의 광고영업 활동인 것처럼 혼동하게 하는 경우에는 위 법조 소정의 부정경쟁행위에 해당한다고 할 것이다.
나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
(1) 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피해자 회사는 2006. 8.경부터 2007. 7.경까지 사이에 국내 최대의 인터넷 포털사이트인 ‘네이버’(그 도메인 이름이 ‘www.naver.com’이고, 이하 ‘네이버’라 한다)를 운영하면서 네이버에 배너광고를 게재하거나 우선순위 검색결과 도출서비스를 제공하는 방법 등으로 광고영업을 해 오고 있었던 사실, 네이버 홈페이지의 상단 등에는 네이버의 명칭을 녹색의 영문 대문자로 구성한 “ ” 표장과 함께 네이버를 상징하는 모자 로고 “ ”가 나타나 있는데, 위와 같은 표장과 로고(이하 ‘이 사건 영업표지’라 한다)는 수차례에 걸친 디자인 변경에도 불구하고 1999년경부터 네이버의 홈페이지 등에 그대로 유지되어 왔던 사실을 알 수 있다. 이러한 사정들에 의하면, 이 사건 영업표지는 위 기간 사이에 네이버를 통한 피해자 회사의 광고영업을 표시하는 표지로서 국내에 널리 인식되었다고 할 것이다.
(2) 또한 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인들은 “업링크솔루션”이라는 프로그램(이하 ‘이 사건 프로그램’이라 한다)을 불특정 다수의 인터넷 이용자들에게 배포하여 그 설치에 동의한 이용자들의 컴퓨터에 설치되도록 한 사실, 이 사건 프로그램이 설치된 컴퓨터로 네이버에 접속할 경우 네이버 화면에 피해자 회사의 광고가 나타나는 것이 아니라, 피해자 회사의 배너광고를 같은 크기의 피고인들의 배너광고로 대체하는 방식(이른바 ‘대체광고 방식’), 화면의 여백에 피고인들의 배너광고를 노출시키는 방식(이른바 ‘여백광고 방식’), 검색창에 키워드를 입력하면 검색결과 화면의 최상단에 위치한 검색창과 피해자 회사의 키워드광고 사이에 피고인들의 키워드광고를 삽입하는 방식(이른바 ‘키워드삽입광고 방식’)에 의하여 피고인들의 광고가 대체 혹은 삽입된 형태로 나타나는 사실, 피고인들의 위 광고는 그 둘레에 별도의 테두리가 없는 이른바 레이어 팝업(Layer Pop-up)의 형태로 나타나고, 이 사건 프로그램이 위와 같이 동작하는 과정에서 피고인들의 광고 자체에는 그 출처가 전혀 표시되지 아니하는 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사정들에 의하면, 피고인들은 이 사건 프로그램이 설치되어 있는 컴퓨터 화면상에 그들이 제공하는 광고를 이 사건 영업표지가 표시되어 있는 네이버 화면의 일부로 끼워 넣어 그 화면에 흡착되고 일체화된 형태로 나타나도록 함으로써 네이버 화면에 있는 이 사건 영업표지의 식별력에 기대어 이를 피고인들 광고의 출처를 표시하는 영업표지로 사용하였다 할 것이고, 이로써 피고인들의 광고가 마치 피해자 회사에 의해 제공된 것처럼 오인하게 하여 피해자 회사의 광고영업 활동과 혼동을 하게 하였다고 할 것이다.
한편 기록에 의하면, 네이버 화면에 원래의 광고가 나타난 다음 약간의 시간 간격을 두고 피고인들의 광고가 나타난 점, 대체광고와 여백광고의 한쪽 모서리에 작은 ‘×’ 모양의 닫기 버튼을 두어 이용자가 이를 클릭하면 해당 광고가 화면에서 사라지면서 네이버의 원래 광고가 보이도록 한 점을 알 수 있으나, 이것만으로는 피해자 회사의 광고영업 활동과의 혼동이 방지되지 않는다. 또한 앞서 본 바와 같이 피고인들의 광고는 이 사건 프로그램이 설치된 컴퓨터 화면에만 나타남을 알 수 있으나, 그렇다고 하더라도 피고인들의 광고가 반드시 이 사건 프로그램의 설치자한테만 노출되지는 않을 것으로 보일 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고인들의 광고는 네이버 화면에 흡착되고 일체화된 형태로 나타난 이상 이 사건 프로그램의 설치 당사자도 피고인들의 광고를 피해자 회사가 제공한 광고와 구분하여 인식하기가 쉽지 않아 보이므로, 이러한 사정에도 불구하고 피해자 회사의 광고영업 활동과의 혼동은 여전히 존재한다고 할 것이다.
(3) 따라서 피고인들의 이 사건 프로그램에 의한 광고행위는 구 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목이 규정하고 있는 부정경쟁행위에 해당한다.
다. 그런데도 원심은 피고인들이 이 사건 프로그램에 의한 광고를 하면서 이 사건 영업표지를 ‘사용’하지 않았다는 이유를 들어 피고인들의 광고행위가 위 법조항 소정의 부정경쟁행위에 해당하지 않는다고 판단하였으므로, 원심의 위와 같은 판단에는 구 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목의 부정경쟁행위에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
형법 제314조 제2항은 ‘컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자’를 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서 ‘기타 방법’이란 컴퓨터의 정보처리에 장애를 초래하는 가해수단으로서 컴퓨터의 작동에 직접·간접으로 영향을 미치는 일체의 행위를 말하나, 위 죄가 성립하기 위해서는 위와 같은 가해행위의 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리의 장애가 현실적으로 발생하였을 것을 요한다고 할 것이다 ( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002도631 판결 등 참조).
원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정한 판시 각 사실을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 프로그램은 피해자 회사의 네이버 포털사이트 서버가 이용자의 컴퓨터에 HTML(Hypertext Markup Language, 인터넷 홈페이지의 하이퍼텍스트 문서를 만들기 위해 사용되는 기본 언어) 파일 등 네이버 홈페이지의 정보를 전송하는 데에는 아무런 영향을 주지 않고, 다만 이용자의 동의에 따라 이 사건 프로그램이 설치된 해당 이용자의 컴퓨터 화면에서만 네이버 화면이 전송받은 원래 모습과는 달리 피고인들의 광고가 대체 혹은 삽입된 형태로 나타나도록 하는 것에 불과하므로, 이것만으로는 정보처리장치의 작동에 직접·간접으로 영향을 주어 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하게 하거나 사용목적과 다른 기능을 하게 하였다고 볼 수 없어 형법 제314조 제2항에 의한 컴퓨터 등 장애 업무방해죄로 의율할 수 없다 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 피고인 1에 대한 컴퓨터 등 장애 업무방해의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 ‘정보처리 장애’에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 파기의 범위
원심판결 중 구 부정경쟁방지법 위반 부분은 앞서 본 바와 같이 위법하여 파기되어야 하고, 한편 컴퓨터 등 장애 업무방해 부분은 앞서 본 바와 같이 위법은 없으나 위와 같이 파기되는 구 부정경쟁방지법 위반 부분과 상상적 경합관계에 있는 이상 함께 파기될 수밖에 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 코스닥시장 상장규정이 상장폐지의 사유 및 근거를 당해 기업에 서면으로 통지하도록 한 취지는, 상장폐지가 당해 기업에 미치는 심대한 불이익을 감안하여 한국거래소가 스스로 자신의 결정 과정과 내용을 검토하여 보게 함으로써 자의적이고 편의적인 결정을 방지하는 한편, 당해 기업에 상장폐지 결정에 이르게 된 사유를 명확하게 알려 당해 기업 등 이해관계인으로 하여금 상장폐지에 대한 이의신청절차 또는 사법적 구제절차에 적절히 대처할 수 있게 하기 위한 것이다. 그리고 위와 같은 규정 취지에 비추어 보면, 한국거래소는 상장폐지의 사유 및 근거를 제시함에 있어서, 상장폐지의 근거가 되는 법령과 규정 등을 명시하여야 함은 물론 당해 기업이 어떠한 사실로 인하여 그 근거 규정에 해당하는지를 알 수 있을 정도로 구체적인 사실을 적시하여야 하고, 이러한 상장폐지의 사유 및 근거를 빠뜨린 하자는 당해 기업이 상장폐지 통보 당시 그 취지를 알고 있었다거나 그 후 알게 되었다고 하여도 치유될 수 없다.

[2] 한국거래소가 코스닥시장 상장규정 제38조 제2항 제5호 (가)목의 상장폐지 사유에 해당한다고 보아 상장폐지 심사대상 기업에 한 상장폐지의 근거 및 사유의 통지가, 상장폐지의 근거가 되는 규정과 상장적격성에 관한 사유만을 명시하였을 뿐 당해 기업의 어떠한 행위를 상장폐지 요건을 회피하기 위한 것으로 보았는지를 알 수 있을 정도로 구체적인 사실을 전혀 적시하지 않아 위 기업으로 하여금 상장폐지실질심사 대상으로 선정된 사유를 이의신청단계에서 충분히 다툴 수 없도록 하는 것이어서 상장규정 제40조 제1항에 위배되므로, 상장폐지기준 해당 결정과 이에 터잡은 상장폐지 결정이 위법하다고 한 사례.

[3] 코스닥시장 상장규정 제38조 제2항 제5호 (가)목의 상장폐지 사유에 해당함을 이유로 한 상장폐지 결정이 적법한 것으로 인정되기 위해서는, 첫째, 코스닥시장 상장기업의 자구이행이 재무구조의 개선과 무관하게 상장폐지 요건을 회피하기 위한 것이어서 그 기업이 상장폐지실질심사 대상에 해당하여야 하고(현행 상장규정은 상장폐지실질심사를 할 수 있는 경우를 한정하고 있으므로 이에 해당하지 않으면 설령 상장적격성이 없다고 하더라도 상장폐지를 시킬 수 없다), 둘째, 기업의 계속성, 경영의 투명성 또는 기타 코스닥시장의 건전성 등을 종합적으로 고려할 때 그 기업이 코스닥시장 상장기업으로서의 적격성이 없어 상장폐지가 필요하다고 인정되어야 한다.

[4] 코스닥시장 상장규정 제38조 제2항 제5호 (가)목의 상장폐지 사유에 해당함을 이유로 상장폐지 결정을 통지받은 기업이, 자구이행을 통하여 조달한 자금 중 일부를 재무구조의 개선과 무관하게 사용한 것이 인정되지만 이를 제외한 나머지 조달 자금만으로도 자본 관련 상장폐지요건을 해소할 수 있어, 상장폐지 요건을 회피한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

[5] 상장폐지의 사유와 근거를 당해 기업에 서면으로 통지하도록 하고, 그에 대하여 당해 기업이 이의신청을 할 수 있도록 한 코스닥시장 상장규정 제40조 제1항, 제2항의 규정 취지에 비추어, 상장폐지 결정을 할 때 상장폐지 요건의 회피행위로 삼지 아니한 사유를 상장폐지 결정의 효력을 다투는 소송중에 추가하는 것은, 당초의 사유와 추가된 사유 사이에 기본적 사실관계가 동일하지 아니한 이상, 허용되지 아니한다.

[6] 상장폐지 결정이 절차적으로나 실체적으로 위법하므로 그 결정의 통지를 받은 기업은 그 효력을 다툴 피보전권리가 있고, 나아가 해당 규정에 따른 주권상장폐지조치가 진행되고 있는 이상, 그 기업의 갱생과 자본잠식 상태의 해소에 적극 협조하여 정당한 기대를 가지게 된 기존 투자자의 보호를 위하여, 한국거래소의 자발적 의사와는 별도로 가처분으로써 그 절차의 진행을 중지할 급박한 보전의 필요성이 인정된다고 한 사례.

주문
1. 본안판결 확정시까지, 피신청인이 2009. 6. 4. 신청인 발행 주권에 대하여 한 상장폐지결정의 효력을 정지한다.
2. 피신청인은 위 주권에 대한 정리매매절차를 진행하여서는 아니된다.
3. 피신청인은 2009. 3. 2. 정지시킨 신청인 발행 주권에 대한 매매거래를 재개하여야 한다.
4. 소송비용은 피신청인이 부담한다.

이유
1. 사건의 개요
이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 소명된다.
가. 관리종목 지정
신청인은 코스닥시장 상장회사로서 2008 전반기 자본잠식률이 50% 이상에 해당한다는 사유로 코스닥시장 상장규정(이하 ‘상장규정’이라 하고, 그 시행세칙은 ‘시행세칙’이라 한다) 제28조 제1항 제4호 (가)목 등에 근거하여 관리종목으로 지정되었고, 2008 사업연도 말에는 자본금 344억 9,800만 원(100만 원 이하 단위 생략. 이하 같다), 자본총계 -7억 5,000만 원으로 자본전액잠식 상태였는바( 주1) 			자본잠식률 102.1%), 이는 상장규정 제38조 제1항 제10호 (가)목, (나)목 소정의 상장폐지 사유에 해당하는 것이었다.
나. 신청인의 자구이행
신청인은 자본잠식 상태를 해소하기 위하여 2009. 1.부터 3.까지 사이에 92%의 무상감자, 50억 원의 의무전환사채 발행 등의 자구이행을 한 뒤, 같은 해 3. 30. 피신청인에게 2009. 3. 16.을 기준으로 자본금 27억 5,900만 원, 자본총계 33억 5,700만 원이 되어 자본잠식 상태를 해소(자본잠식률 -21.6%)하였다는 취지의 대차대조표 및 이에 대한 동일 감사인의 감사보고서를 제출하였다. 한편, 신청인의 의무전환사채 발행내역은 표 1. 기재와 같고, 이를 통하여 조달한 50억 원의 주요 사용내역은 표 2. 기재와 같다.
표 1. 의무전환사채 발행내역

표 2. 의무전환사채자금 사용내역

소외 1 주2) 			주식회사
다. 매매거래 정지 및 상장폐지실질심사대상 결정
같은 날 피신청인은 상장규정 제29조 및 시행세칙 29조에 근거하여 신청인 발행 주권에 대하여 ‘자본잠식률 50% 이상 사유해소 입증자료 제출에 따른 정지기간 변경’을 사유로 하여 ‘상장폐지 실질심사 대상 여부에 관한 결정일까지’로 매매거래정지기간을 주3) 			변경하였고, 상장규정 제38조 제1항 제10호 단서, 제2항 제5호 (가)목에 따라 신청인의 자구이행이 재무구조의 개선과 무관하게 상장폐지 요건을 회피하기 위한 것인지 여부의 심사에 착수하여 2009. 4. 17. 신청인을 상장폐지실질심사대상으로 주4) 			결정하였다.
라. 상장폐지실질심사위원회(이하 ‘실질심사위원회’라 한다)의 ‘상장폐지기준 해당’ 결정
피신청인은 2009. 5. 8. 실질심사위원회를 개최하여 먼저 신청인이 의무전환사채발행을 통해 조달한 자금 50억 원 중 최대주주인 소외 1 주식회사에 상환한 6억 9,300만 원(1-나 표 2. ㉠)과 소외 4 주식회사에 대여한 4억 원(같은 표. ㉣)은 재무구조의 개선과 무관하게 사용된 것으로 보고, 위 금액의 합계 10억 9,300만 원(= 6억 9,300만 원 + 4억 원)이 신청인의 자기자본에 비추어 그 규모가 상당하므로 신청인은 상장폐지실질심사 대상이 된다고 판단하고, 나아가 신청인의 상장적격성(기업경영의 계속성, 지배구조 및 경영의 투명성, 내부통제기능, 공시체계 등)을 심의한 뒤, 이를 종합적으로 고려한 결과 신청인은 상장규정 제38조 제2항 제5호의 상장폐지기준에 해당한다고 주5) 			결정하였다.
마. 상장폐지기준 해당 결정의 통지
피신청인은 2009. 5. 25. 신청인에게 “귀 사는 09. 5. 8. 상장폐지 실질심사위원회 심의결과를 반영하여 코스닥시장 상장규정 제38조 제2항 제5호의 상장폐지 기준에 해당한다고 결정된 바 있습니다.”라고 통보하며 신청인에 대하여 기업의 계속성, 투명성, 건전성 측면에서 코스닥상장법인으로서의 상장적격성이 인정되기 어렵다고 본 사유들을 기재한 붙임서류를 첨부하였다.
바. 신청인의 이의신청과 피신청인의 상장폐지 결정
신청인은 2009. 5. 19. 실질심사위원회의 위 결정에 대하여 이의를 신청하였고, 이에 따라 피신청인은 2009. 6. 4. 신청인이 제출한 개선계획서를 검토하는 등 심의를 한 뒤, 같은 날 최종적으로 신청인 발행 주권의 상장폐지(정리매매기간 : 2009. 6. 8.부터 6. 16.까지, 상장폐지일 : 2009. 6. 17.)를 결정하였다(이하 ‘이 사건 상장폐지 결정’이라 한다).
사. 이 사건과 관련된 법령, 상장규정, 시행세칙 등의 내용은 별지 1 기재와 같다.
2. 판 단
가. 이 사건 상장폐지 결정의 절차적 위법성
(1) 상장폐지의 사유 및 근거 제시
상장규정에 의하면, 피신청인은 실질심사위원회의 심사를 거쳐 당해 기업이 상장폐지 기준에 해당한다고 결정하는 경우에 그 ‘사유 및 근거’를 당해 기업에 서면으로 통지하여야 하고(제40조 제1항, 제38조 제2항), 그 통지를 받은 기업은 당해 상장폐지에 대하여 이의가 있는 경우에는 그 통지를 받은 날부터 7일 이내에 피신청인에게 이의를 신청할 수 있다(제40조 제2항).
상장규정이 위와 같이 상장폐지의 사유 및 근거를 당해 기업에 서면으로 통지하도록 한 취지는, 상장폐지가 당해 기업에 미치는 심대한 불이익을 감안하여 피신청인이 스스로 자신의 결정 과정과 내용을 검토하여 보게 함으로써 피신청인의 자의적이고 편의적인 결정을 방지하는 한편, 당해 기업에 상장폐지 결정에 이르게 된 사유를 명확하게 알려 당해 기업 등 이해관계인으로 하여금 상장폐지에 대한 이의신청절차 또는 사법적 구제절차에 적절히 대처할 수 있게 하기 위한 것이다.
그리고 위와 같은 규정 취지에 비추어 보면 피신청인은 상장폐지의 사유 및 근거를 제시함에 있어서, 상장폐지의 근거가 되는 법령과 규정 등을 명시하여야 함은 물론 당해 기업이 어떠한 사실로 인하여 그 근거 규정에 해당하는지를 알 수 있을 정도로 구체적인 사실을 적시하여야 하고, 이러한 상장폐지의 사유 및 근거를 빠뜨린 하자는 당해 기업이 상장폐지 통보 당시 그 취지를 알고 있었다거나 그 후 알게 되었다고 하여도 치유될 수 없다고 하겠다.
(2) 이 사건의 경우
앞서 본 바와 같이 피신청인은 2009. 5. 8. 실질심사위원회의 상장적격성 심사를 거쳐 신청인이 상장규정 제38조 제2항 제5호의 상장폐지기준에 해당한다고 결정한 다음 위 1-마 기재와 같이 신청인에게 그 사유 및 근거를 통보하였는바, 여기에는 상장폐지의 근거가 되는 규정과 상장적격성에 관한 사유만이 명시되어 있을 뿐 피신청인이 신청인의 어떠한 행위를 상장폐지 요건을 회피하기 위한 것으로 보았는지를 알 수 있을 정도로 구체적인 사실이 전혀 적시되어 있지 않다.
그렇다면 이러한 정도의 상장폐지 사유 제시는 신청인으로 하여금 상장폐지실질심사 대상으로 선정된 사유를 이의신청단계에서 충분히 다툴 수 없도록 하는 것이어서 상장규정 제40조 제1항에 위배된다고 할 것이므로 피신청인의 2009. 4. 17.자 상장폐지기준 해당 결정은 상장규정이 정한 절차를 위반하여 위법하다고 할 것이며, 따라서 이에 터잡은 이 사건 상장폐지 결정도 마찬가지로 위법한 것이 된다고 하겠다.
나. 이 사건 상장폐지 결정의 실체적 위법성
(1) 피신청인은 신청인이 상장규정 제38조 제2항 제5호 (가)목 소정의 상장폐지 사유에 해당한다고 보아 이 사건 상장폐지 결정을 하였는바, 그것이 적법한 것으로 인정되기 위해서는, 첫째 신청인의 자구이행이 재무구조의 개선과 무관하게 상장폐지 요건을 회피하기 위한 것이어서 신청인이 상장폐지실질심사 대상에 해당하여야 하고(현행 상장규정은 상장폐지실질심사를 할 수 있는 경우를 한정하고 있으므로 이에 해당하지 않으면 설령 상장적격성이 없다고 하더라도 상장폐지를 시킬 수 없다), 둘째 기업의 계속성, 경영의 투명성 또는 기타 코스닥시장의 건전성 등을 종합적으로 고려할 때 신청인이 코스닥시장 상장기업으로서의 적격성이 없어 상장폐지가 필요하다고 인정되어야 한다.
(2) 상장폐지실질심사 대상에 해당하는지 여부
(가) 자구이행이 상장폐지 요건 회피에 해당하는지 여부의 판단 기준
상장규정 제38조 제2항 제5호 (가)목은 상장폐지실질심사 대상의 하나로 ‘코스닥시장 상장법인의 증자나 분할 등이 재무구조의 개선과 무관하여 상장폐지 요건을 회피하기 위한 것으로 인정되는 경우’를 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 그 구체적인 기준을 세칙으로 정하도록 위임하고 있다. 이에 따라 시행세칙 제33조 제11항 제1호는 상장폐지 요건 회피행위의 구체적인 기준을 정하고 있는데, 그 중 자구이행과 관련된 (나)목은 ‘사업연도 또는 반기 결산일 이후 유상증자 등으로 인하여 규정 제38조 제1항 제10호 단서의 상장폐지 요건을 해소한 경우로서 당해 증자자금이 회사 재무구조 개선에 사용되지 않은 사실 등이 확인된 경우’를 상장폐지 요건 회피에 해당한다고 규정하고 있다. 그런데 유상증자 등 자구이행을 통해 조달한 자금 중 재무구조 개선에 사용되지 않은 자금이 있고, 설령 그 자금의 규모가 상당하다고 하더라도, 이를 제외한 나머지 자금만으로도 자본전액잠식 등 자본 관련 상장폐지 요건을 해소할 수 있다면 이를 상장폐지 요건을 회피한 것으로 볼 수 없다. 이러한 경우를 처음부터 나머지 자금만을 자구이행을 통해 조달한 경우와 달리 볼 합리적인 이유가 없고, 또한 회사가 자구이행을 통해 조달한 자금 중 상당한 규모를 이미 재무구조 개선과 무관한 용도에 사용하였다고 하여 그 회사가 앞으로 나머지 자금도 마찬가지로 재무구조 개선과 무관한 용도에 사용할 것이라고 단정할 수도 없기 때문이다. 따라서 위 시행세칙 제33조 제11항 제1호 (나)목은 유상증자 등 자구이행을 통해 조달한 자금이 당해 회사의 재무구조 개선에 사용되지 않은 사실이 확인된 경우로서 ‘이와 같이 재무구조 개선에 사용되지 않은 자금을 제외하면 상장폐지 요건을 해소할 수 없는 경우’를 의미한다고 할 것이다. 만일 이와 달리 자구이행을 통해 조달한 자금 중 재무구조 개선에 사용되지 않은 자금이 있고, 그 자금의 규모가 상당하다고 인정되기만 하면, 이를 제외하더라도 상장폐지 요건을 해소할 수 있는지 여부와 상관없이 무조건 위 (나)목에 해당한다고 해석하게 되면, 이는 상장폐지 요건 회피행위와는 무관한 새로운 상장폐지실질심사 대상 사유를 창설하는 결과가 되어 상장규정 제38조 제3항의 위임범위를 넘게 되므로 허용될 수 없다고 하겠다.
(나) 이 사건의 경우
기록과 심문 전체의 취지에 의하면 신청인이 의무전환사채발행을 통해 조달한 자금 50억 원 중 최대주주인 소외 1 주식회사에 상환한 6억 9,300만 원과 소외 4 주식회사에 대여한 4억 원, 합계 10억 9,300만 원은 재무구조의 개선과 무관하게 사용된 것으로 봄이 상당하다.
그런데 신청인이 자구이행을 통해 조달한 자본에서 이를 제외할 경우 신청인의 자본잠식률을 살피건대, 자본총계는 22억 6,400만 원(=33억 5,700만 원 - 10억 9,300만 원)으로서 자본잠식률은 주6) 			17.9%에 불과하고, 그렇다면 위 10억 9,300만 원을 제외한 나머지 조달 자금만으로도 자본 관련 상장폐지요건을 해소하게 되므로 결국 신청인이 상장폐지 요건을 회피한 것으로 볼 수 없다.
따라서 피신청인이 신청인의 자구이행에 대하여 위 상장규정 및 시행세칙을 적용하여 신청인을 상장폐지 실질심사에 회부하고 이에 따라 상장폐지 여부를 결정한 것은 상장적격성 여부에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다고 하겠다.
(다) 피신청인의 주장에 관한 판단
이에 대하여 피신청인은 위 표 2. ㉠, ㉣항목 뿐만 아니라 같은 표 ㉡항목 즉, 신청인이 의무전환사채발행으로 조달한 자금 중 11억 9,000만 원을 출자자인 소외 1 주식회사에 위탁하여 보관한 행위 또한 재무구조개선과 무관한 것이고, 이들 행위로 인한 금액의 합계 22억 8,300만 원(= ㉠ + ㉣ + ㉡)을 자구이행을 통해 조달한 자본에서 제외할 경우 신청인의 자본잠식률은 약 61%에 육박하므로 결국 신청인의 자구이행은 재무구조 개선과 무관한 것으로서 상장폐지 요건을 회피한 경우에 해당한다고 주장한다.
그러나 피신청인으로 하여금 상장폐지의 사유와 근거를 당해 기업에 서면으로 통지하도록 하고, 그에 대하여 당해 기업이 이의신청을 할 수 있도록 한 앞서 본 상장규정의 취지를 감안하면, 피신청인이 당초 상장폐지 요건의 회피행위로 삼지 아니한 사유를 이 사건 상장폐지 결정의 효력을 다투는 소송중에 추가하는 것은, 당초의 사유와 추가된 사유 사이에 기본적 사실관계가 동일하지 아니한 이상, 허용되지 아니한다고 보아야 한다.
살피건대, 피신청인이 이 사건 신청절차에 이르러 비로소 상장폐지 요건의 회피행위로 삼고 있는 사유인 위 표 2. ㉡항목의 사유는 당초 피신청인이 상장폐지 요건의 회피행위로 삼았던 위 표 2. ㉠, ㉣항목의 사유와 기본적 사실관계가 전혀 동일하지 아니할 뿐만 아니라, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 신청인은 2009. 1. 20. 소외 1 주식회사 명의의 계좌에 11억 9,000만 원을 위탁보관하였다가 별지 2 ‘위탁보관금 회수 및 사용내역’ 기재와 같이 그 익일인 2009. 1. 21.부터 같은 해 3. 16.에 이르기까지 약 10회에 걸쳐 이를 모두 신청인 명의의 계좌로 회수하여 최대주주 이외의 자에 대한 차입금 상환이나 직원들의 급여지급 기타 회사운영자금으로 지출한 점 등을 종합하면, 해당금액은 일응 재무구조개선과 관련하여 사용된 것으로 보일 뿐이고, 위와 같이 신청인이 위 금액을 적절히 지출한 이상 출자자에 일시보관하였다는 사정만으로는 이를 재무구조 개선과 무관하다고 보기 어려우므로, 이러한 행위를 재무구조 개선과 무관한 상장폐지 요건 회피행위라고 단정할 수 없다. 따라서 피신청인의 위 주장은 이유 없다.
다. 정리매매절차 진행의 중단 및 매매거래의 재개 여부에 관한 판단
앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 상장폐지결정은 절차적으로나 실체적으로 위법하므로, 신청인은 그 효력을 다툴 피보전권리가 있다 할 것이고, 나아가 해당규정에 따른 주권상장폐지조치가 진행되고 있는 이상, 신청인의 갱생과 자본잠식상태의 해소에 적극 협조하여 정당한 기대를 가지게 된 기존 투자자의 보호를 위하여, 피신청인의 자발적 의사와는 별도로 가처분으로써 그 절차의 진행을 중지할 급박한 보전의 필요성 역시 인정된다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 신청은 피보전권리 및 그 보전의 필요성이 소명되어 이유 있으므로 이를 인용한다.
[[별 지 1] 관련 법령, 규정 : 생략]
주1) 		 자본잠식률 = (자본금 - 자본총계) ÷ 자본금 × 100%
주2) 		 ‘소외 1 주식회사’는 2009. 3. 31. 기준으로 신청인의 최대주주의 지위에 있다가 2009. 4. 28. 소외 2 주식회사로 최대주주가 변경되었다.
주3) 		 피신청인은 2009. 2. 25. 이미 코스닥시장업무규정 제25조, 동 규정 시행세칙 제30조에 근거하여 ‘2009. 3. 2.부터 신주권 변경상장일 전일까지’로 기간을 정하여 신청인 발행 주권에 대하여 매매거래를 정지한 바 있다.
주4) 		 이에 따라 신청인 발행 주권에 대한 매매거래정지 사유는 ‘상장폐지 실질심사 대상(상장규정 제29조 제1항 제2호)’으로, 기간은 ‘상장폐지사유 해소일까지(시행세칙 제29조 제1항 제2호)’로 변경되었다.
주5) 		 이에 따라 신청인 발행 주권에 대한 매매거래정지 사유는 다시 ‘상장폐지사유 발생(상장규정 제29조 제1항 제2호)’으로, 기간은 ‘상장폐지에 대한 이의신청기간 만료일 또는 이의신청에 대한 상장폐지 여부 결정일까지(상장규정 제29조 제1항 제2호)’로 변경되었다.
주6) 		 (자본금 2,759,845,500원 - 자기자본 2,264,861,963원) ÷ 자본금 2,759,845,500원 = 약 17.9%


Summary:
가. 가압류결정에 기한 가압류등기는 그 가압류결정의 효력이 사실상 상실되거나 대항력이 없는 것이라도 막바로 가압류등기자체의 말소를 소구할 수 없고, 집행법원에 가압류결정의 취소나 집행취소신청을 하여 그 결정을 받아 이를 원인증서로 하여 그 말소신청을 하여야 한다.

나. 을 소유의 부동산에 대하여 적법한 등기원인이 없이 경료된 소유권보존등기의 등기명의자인 갑앞으로 과세대장이 작성되어 있어 갑앞으로 재산세가 부과되었으나 체납됨으로써 과세관청이 갑에 대하여 체납처분을 하고 위 부동산에 대하여 압류등기를 경료하였다면 그 압류처분의 위와 같은 하자는 중요하기는 하나 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로 위 압류처분을 당연무효라고 할 수는 없다.

주문
1. 원고의 피고 주식회사 동신상호신용금고와 피고 한국외환은행에 대한 각 소를 모두 각하한다.
2.원고에게,
가. 피고 1은 별지목록기재 부동산 1층 140.9평방미터(등기부상 건평 140평방미터 94)중 별지 제1도면표시 (라)부분 7.6평방미터, (마)부분 21.6평방미터를,
나. 피고 2는 같은 도편표시 (가)부분 11.9평방미터, (나)부분 16.2평방미터, (다)부분 13.2평방미터를,
다. 피고 1, 2는 각 같은 도면표시 (바)부분 16.8평방미터, (사)부분 4.8평방미터, (아)부분 36.8평방미터, (자)부분 4.1평방미터, (차)부분 7.9평방미터 같은 부동산 지하층 27.5평방미터(등기부상 건평 6평방미터 93)중 별지 제2도면표시 (가)부분 7평방미터를,
라. 피고 3은 별지 제2도면표시 (나), (다)부분 차고 20.5평방미터를 각 명도하라.
3. 원고와 피고 3 사이에 있어서 위 차고는 원고의 소유임을 확인한다.
4. 원고의 피고 서울특별시에 대한 청구를 기각한다.
5. 소송비용 중 원고와 피고주식회사 동신상호신용금고, 피고 한국외환은행, 피고 서울특별시사이에 생긴 부분은 원고의, 원고와 피고 1, 2, 3사이에 생긴 부분은 위 피고들의 각 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 피고 주식회사 동신상호신용금고(이하 피고 신용금고라 한다.)와 피고 한국외환은행(이하 피고은행이라 한다.)에 대한 각 청구를 본다.
원고는 위 각 피고에 대하여, 별지목록기재 부동산(이하 이 사건 건물이라 한다.)은 원래 원고가 신축한 원고 소유의 건물인데, 이에 관하여 소외 2 명의의 소유권보존등기가 아무런 적법한 원인없이 경료되고, 그후 원인무효인 위 소유권보존등기에 터잡아 서울민사지방법원 동작등기소 1985.11.18. 접수 제54183호로 같은 달 14.자 위 법원 (사건번호 생략)호 가압류결정에 기한 피고 신용금고 명의의, 같은 등기소 1986.7.15. 접수 제31986호로 같은 달 12.자 위 법원 (사건번호 생략)호 가압류결정에 기한 피고은행 명의의 각 가압류등기가 경료되었다는 이유로 위 각 가압류등기의 말소등기절차의 이행을 구한다.
본안에 앞서 직권으로 살피건대, 법원의 가압류결정에 기한 가압류등기는 사업상의 행위에 기한 것이 아니고, 사법상의 권리보전을 위한 국가권력의 조력작용으로서 의무자를 제압하는 환경형성적 효력이 있는 것이어서 가압류결정에 기한 등기기입이 되면 채권자라도 단독으로 그 집행을 제거할 수는 없고, 집행법원의 가압류결정의 취소나 집행취소의 방법에 의해서만 말소 될 수 있다 할 것인 즉 가압류결정의 효력이 사실상 상실되거나 대항력이 없는 것이라도 소유자로서 그것을 이유로 집행법원에 가압류결정의 취소나 집행취소신청(집행목적물이 제3자 소유인 이전에 있어서는 제3자인 원고는 집행방법에 관한 이외 나 제3자이의의 소를 제기하여 승소판결을 얻은 후 이를 집행기관에 제출하여 집행취소신청을 함이 적절한 방법이 될 것이다)을 하여 그 결정을 받아 이를 원인증서로 하여 가압류등기의 말소신청을 할 것이지, 막바로 가압류등기 그 자체의 말소를 소구할 수 없다 할 것이며, 이러한 이치는 이전에 있어서 원고가 주장하는 바와 같이 원인무효인 소유권보존등기에 터잡아 경료된 가압류등기로서 소유자에 대항할 수 없는 경우라도 마찬가지이니, 결국 위 각 피고에 대하여 위 각 가압류등기의 말소를 구하는 원고의 이건 각 소는 모두 부적법한 것임을 면치 못한다.
2. 원고의 피고 1, 2, 3에 대한 각 청구를 본다.
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본, 을 제1호증과 같다), 갑 제2,3호증(각 판결), 갑 제4호증(결정), 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제7호증(증인신문조서등본)의 각 기재, 증인 김종만의 증언, 이 법원의 현장검증결과와 감정인 김강문의 측량감정결과에 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 1962년경부터 서울 관악구 (동명 생략) 142 대지 52평 및 그 지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 20평 및 부속건물 1동을 소유하여 오던중 1971.3.경부터 위 지상건물을 철거하고 위 대지의 인접지인 같은 동 134의 19 대지 82평(동 대지는 당시 소외 대한생명보험주식회사의 2인 명의였는 바, 원고가 차후 매수할 의도였음)에 이 사건 건물의 전신아연와조 세멘트와즙 2층주택 건평 각 67평방미터 83부분과 동 대지 및 (동명 생략) 142대지에 별지 제2도면 표시 (나), (다)부분 차고 20.5평방미터 부분을 신축하여 그 해 9월경 완공하였고, 다시 1973.3.경 일부 증축하여 그해 6월경 완공함으로써 현재의 이 사건 건물이 된 사실, 원고는 1982.1.30.경 소외 1의 장모인 소외 3에게 이 사건 건물을 임대하여 동인들이 이를 점유하였었는데, 1983.6.16.경 원고가 이 사건 건물에 대한 보존등기를 경료하면서 그 지번을 철거된 원건물이 있던 (동명 생략) 142로 부동산표시는 증축하기전의 신축당시의 건물인 연와조 스라브 및 세멘트와즙 2층 주택 1,2층 각 67평방미터 83으로 실제와 다르게 등기를 경료하에 두었는 바(이후 이를 말소하지 아니하고 방치함)그 사실을 알게된 소외 1가 이 사건 건물을 소외 4에게 가등기담보를 설정하고서 금원을 차용하였다가 변제하지 아니하자 소외 4이 1983년경 소외 1를 상대로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기절차이행청구의 소를 제기하여 의제자백으로 승소판결을 받아 그 판결에 기하여 1983.12.24. 소외 1를 대위하여 등기신청을 한 결과 이 사건 건물에 관하여 원고 명의의 위 소유권보존등기와 달리 소외 2 명의로 지번을 (동명 생략) 134의 19로 하여 별지목록기재와 같이 소유권보존등기가 경료된 사실(이 사건 건물의 부지인 (동명 생략) 134의 19나 같은 동 142에 이 사건 건물 이외의 다른 건물이 존재하지 아니한다), 원고는 소외 2를 상대로 이 사건 건물에 관한 원고의 소유권확인 및 소외 2 명의의 소유권보존등기말소청구의 소를 제기하여 서울지방법원 남부지원 (사건번호 생략)호로 승소판결을 받았고, 이 판결은 서울고등법원 (사건번호 생략)호 및 대법원 (사건번호 생략)호로 소외 2의 항소 및 상고허가신청이 모두 기각됨으로써 1986.6.18.경 확정된 사실, 피고 1이 이 사건 건물 1층 140.9평방미터(등기부상 건평 140평방미터 94)중 별지 제1도면표시 (라)부분 7.6평방미터, (마)부분 21.6평방미터를, 피고 2가 같은 도면표시 (가)부분 11.9평방미터, (나)부분 16.2평방미터, (다)부분 13.2평방미터를 피고 1, 2가 공동으로 같은 도면표시 (바)부분 16.8평방미터, (사)부분 4.8평방미터, (아)부분 36.8평방미터, (자)부분 4.1평방미터, (차)부분 7.9평방미터, 이 사건 건물 지하층 27.5평방미터(등기부상 건편 6평방미터 93)중 별지 제2도면 표시 (가)부분 7평방미터를, 피고 3이 같은 도면표시 (나), (다)부분 차고 20.5평방미터를 각 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 을 제2호증(등기부등본), 을 제3호증(토지대장등본), 을 제4호증(지적도)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 이를 뒤집을 만한 증거가 없다.
위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물에 대한 소외 2 명의의 위 소유권보존등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 원인무효의 등기이고 원고가 이를 신축하여 원시취득한 원고의 소유임이 분명하다 할 것이므로 달리 피고들이 위 각 점유부분을 적법하게 점유할 수 있는 권원을 갖고 있음에 대하여 아무런 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고들은 원고에게 위 각 해당부분을 명도 할 의무가 있고, 별지 제2도면표시 위 (나), (다)부분의 차고에 대한 소유권의 귀속을 다투는 피고 3은 위 차고가 원고의 소유임을 확인할 의무가 있다 할 것이다.
3. 원고의 피고 서울특별시에 대한 청구를 본다.
원고는 피고 서울특별시를 상대로, 위 피고가 1986.6.24. 소외 2의 지방세체납을 이유로 그 체납처분으로서 소외 2 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 이 사건 건물에 관하여 압류등기를 촉탁한 결과 같은 날 서울민사지방법원 동작등기소 접수 제28191호로 같은 달 23.자 지방세체납처분에 의한 압류를 원인으로 한 압류등기가 경료되었는데, 이 사건 건물에 관한 소외 2 명의의 위 소유권보존등기는 원인무효의 등기이고 이 사건 건물은 원고 소유이어서, 체납자의 소유가 아닌 물건에 대하여 행한 위 피고의 위 압류처분은 당연무효라는 이유로 위 압류등기의 말소등기절차의 이행을 구하므로 살피건대, 지방세체납처분으로서 경료된 압류등기의 말소를 민사소송으로 구하는 이 사건에 있어서는 그 압류처분이 중대하고도 명백한 하자를 갖고 있어 당연무효인 경우에 한하여 민사소송의 선결문제로서 그 당부를 가릴 수 있고, 그 이외의 하자 있는 경우에는 민사소송의 대상이 될 수 없다할 것인바, 과연 피고 서울특별시의 위 압류처분이 당연무효인지의 여부에 관하여 보건대, 이 사건 건물에 관한 소외 2 명의의 소유권보존등기는 적법한 원인을 결여한 무효의 등기임과 동시에 이 사건 건물이 원고 소유임은 앞서 본 바와 같고, 위 갑 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 모아 보면, 이 사건 건물에 관하여 소외 2 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 까닭에 이를 기초로 이 사건 건물에 대한 과세대장이 작성된 사실, 위 피고 산하 동작구청장은 1985.5.11. 소외 2에게 위 과세대장에 의하여 1985년도 1기분 이 사건 건물에 대한 재산세 금 161,720원, 도시계획세 금 41,440원, 소방공동시설세 금 17,860원, 방위세 금 32,340원 도합금 253,360원을 부과고지 하였으나, 소외 2이 이를 이행하지 아니하고, 체납하게 되자 그 체납처분으로서 1986.6.24. 서울민사지방법원 동작등기소에 이 사건 건물에 관한 압류등기를 촉탁하여 같은 날 위 등기소 접수 제28191호로 같은 달 23.자 시세체납처분에 의한 압류를 원인으로 위 피고 명의의 압류등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 증거가 없다.
위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물에 대한 피고 서울특별시의 위 압류처분은 소외 2의 시세체납을 이유로 그 체납처분으로서 소외 2의 소유가 아닌 원고소유의 건물에 대하여 행하여진 중요한 하자가 있기는 하나, 한편 체납된 위 재산세 등의 세금이 실질적으로는 이 사건 건물의 소유자에게 부과된 것인데, 그 등기부상 소외 2 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 까닭으로 위 세금이 소외 2에게 부과고지된 다음 체납상태에 이르고 이에 위 압류등기가 경료되게 된 경위에 비추어 위 압류처분의 위와 같은 하자가 객관적으로 외관상 명백한 것으로 인정되지는 아니한다 할 것이므로 위 압류처분이 당연무효임을 전제로 위 피고에 대하여 위 압류등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 위 청구는 이유없다 할 것이다
4. 결론
따라서, 원고의 피고 신용금고와 피고은행에 대한 이 사건 각 소는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 원고의 피고 1, 2, 3에 대한 각 청구는 이유있어 이를 인용하며, 원고의 피고 서울특별시에 대한 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제93조를 각 적용하며, 가집행의 선고는 이를 붙이지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 반국가단체 구성의 점과 지도적 임무에 종사한 점은 포괄일죄로서 반국가단체 구성죄가 되는바 이는 계속범이 아니고 가입절차완료로서 동 범죄행위가 종료되는 즉시범이라 할 것이니 포괄일죄로서의 반국가단체 구성과 그 지도적 임무에 종사한 죄는 적어도 지도적 임무에 종사한 최종행위완료시부터 공소시효가 진행된다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 무기징역에 피고인 2, 3을 징역 3년 6월에 각 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 105일을 피고인 2에 대한 위 형에 산입한다.
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실중 반국가단체구성원으로서 지도적 임무에 종사한 점은 이를 면소한다.

이유
피고인 1과 그의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인이 1958.9.에 남파되었다가 귀환하여 동두천역 근처의 헬리콥터 위치와 비행기의 이착륙상황을 탐지 수집하고 무전수 양성대상자와 상피고인 2를 포섭하였다고 북괴에 보고를 하였으나, 이는 부과된 사명에 대하여 임무수행을 하지 않음으로서 받는 당적 책임추궁과 책벌을 두려워하고, 한편 재남파 가능성을 조성하여 북괴로부터 탈출하기 위하여 위와 같은 임무수행을 한 것처럼 허위로 보고한 것이지 실제로 위 비행장의 위치등을 탐지 수행하거나 피고인 2를 포섭한 사실이 없는데 경찰이나 검찰에서 위와 같은 임무수행을 하였다고 거짓진술을 하게된 것은 취조관이 조직원칙상 포섭이 되었어야 하며, 그렇게 됨으로서 앞으로의 모든 절차가 순조롭다고 꾀어서 그와 같이 말하게 된 것이고, 피고인이 쓴 자술서 역시 같은 사정하에서 본의 아닌 진술을 하게된 것인데, 원판결은 위 거짓진술된 서류만을 가지고 피고인에 대하여 그 판시와 같이 사실을 그릇 인정하였으니 이는 채증법칙을 어겨서 사실을 오인한 잘못이 있다는데 있고, 동 항소이유 제2점의 요지는. 피고인이 1952.12.5.경 북괴노동당에 입당하여 반국가단체의 구성원이 된 이래, 당성을 인정받아 북괴 제2군단 4사단 18연대 3대대 7중대 당 세포위원장 평안남도 강서군 학송리 거실농업협동조합 관리위원회 부위원장겸 당세포위원장을 거쳐 평안남도 간부학교에 입교하여 기간 간부로서의 교양훈련을 받고, 다시 강서군 당 위원회 산업부 지도원으로 피명되어 1958.3. 북괴 중앙당에 소환되어 초대소에 수용되기까지 동군내 70여개의 소비조합과 10여개의 지방생산협동조합을 지휘 감독함으로써 지도적 임무에 종사한 사실에 관하여는 피고인의 자백 이외에 이를 뒷받침할 보강증거가 없음에도 불구하고, 원심판결은 이를 유죄로 인정한 소송절차의 법률을 위반한 잘못이 있고, 항소이유 제3점의 요지는, 피고인이 북괴노동당에 가입하여 반국가단체의 구성원이 된 사실이나 남파간첩이 된 사실도 모두 북괴집단의 집요한 세뇌공작과 생존을 위한 투쟁의 수단으로서 항거할 수 없는 명령에 의하여 행하여진 것이지 피고인 자신은 성분상 공산주의자가 아니며 2차 남파된 이후 간첩생활을 완전히 청산하고 대한민국 국민으로서 결혼도 하고, 어린자식들을 낳아 키우고 있으니 이러한 정상을 참착하여 관대한 처벌을 바란다는데 있고, 피고인 2, 3의 변호인등의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인들은 부부사이로서 피고인들의 삼촌 또는 처삼촌인 상피고인 1이 6.25. 당시 강제로 북괴의용군으로 끌려갔다가 8년만에 목공 도구를 걸머지고 작업복차림으로 나타나 그동안 일선지구에서 목공으로 돌아다니다가 돌아왔다고 하여서 반가운 나머지 육친간의 정리에 의하여 침식을 제공하고, 그가 일선지구에서 가져왔다는 미본토불을 바꾸어서 라디오와 여자용 쉐타등을 사주는 심부름등을 하여 주었을 뿐이지 동인이 간첩이라는 정을 알았거나, 간첩을 도와준다는 생각으로 위와 같은 편의를 봐준 것이 아님에도 불구하고 원심판결은 피고인들에 대하여 경찰이나 검찰이 가혹한 고문을 가하고 한편 관대한 처분을 하여 준다고 꼬여서 피고인은 진실에 반한 허위의 진술을 하게된 것인데, 이러한 경찰이나 검찰에서의 피고인들에 대한 조서를 토대로 피고인들을 간첩방조죄로 인정하였으니 이는 채증법칙을 어겨서 사실을 오인한 잘못이 있고, 항소이유 제2점의 요지는 원심판결은 간첩죄에 관한 법리를 오해하여 법률의 해석적용을 그르친 위법이 있다.
즉 1) 피고인 2는 상피고인 1에게 포섭되지도 아니하였을 뿐더러 본 범인 피고인 1에 대한 판시 3의 군사상 기밀누설의 죄는 동인이 직무상 지득한 것이므로 간첩죄로는 처단할 수 없고, 일빈이적이 될 뿐이므로 방조범이라고 하는 피고인 2 역시 일반이적의 방조범이 됨은 몰라도 간첩방조로 처단할 수는 없다 할 것인데 원심은 피고인 2에 대하여 간첩방조로 다스린 잘못이 있고,
2) 방조범은 원래 형법총칙규정에 의한 법률적 감경사유에 해당한다 할 것인바, 원심은 피고인들에 대하여 종범감경을 하지 아니한 잘못이 있다.
3) 피고인들이 가사 간첩을 방조하였다 하더라도 정범인 상피고인 1이 피고인들의 방조에 따른 간첩활동을 한바 없었으니 피공인들 역시 간첩방조의 미수로 논하여야 함에도 불구하고, 이에 나아가지 아니한 잘못이 있다는데 있고, 동 항소이유 제3점의 요지는, 피고인 3에 대한 전시 제2의 2,3,6,7항에 관하여는 검사가 공소를 제기하지 아니하였는데도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정하여 불고본지의 원칙에 위배한 잘못이 있고, 동 항소이유 제4점의 요지는, 상피고인 1이 1차 남파하여 체재한 것은 1958.9.22.부터 동월 27.까지인데, 원심은 피고인들이 피고인 1에게 침식을 제공한 것은 그 시경부터 동월 18일까지라고 인정하였으니 이는 사실을 오인하였거나, 판결이유에 모순이 있다는데 있고, 항소이유 제5점의 요지는, 피고인들에 대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하는데 있고, 검사의 피고인 1, 2에 대한 항소이유의 요지는, 피고인 1은 두 번이나 남파된 간첩이며, 피고인 2는 이를 도운 자로서 모두 개전의 정이 엿보이지 아니하고 앞으로 6·25와 같은 전시나 이에 준하는 비상사태가 야기될 경우 피고인들은 필시 북괴의 편에 설 것이 명백한 점등에 비추어 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
1. 먼저 피고인 1과 그의 변호인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원판결이유에 의하면, 피고인 1은 1952.12.5.경 당증번호불상으로 북괴노동당에 입당하여 반국가단체의 구성원이 되고, 1954.12.경 북괴 제2군으로 4사단 18연대 3대대 7중대 당 세포위원장으로 피선되어서 위 단체의 지도적 임무에 종사한 이래 강서군 학송리 거실농업협동조합 관리위원회 부위원장겸 당세포위원장을 거쳐 1958.3. 북괴 중앙당에 소환되기까지 각기 지도적 업무에 종사한 자로 인정하고, 위 반국가단체구성의 점은 행위시법에 의하면 법률 제85호 국가보안법 제1조 제2호에 재판시법에 의하면 법률 제549호, 국가보안법 제1조 제2호에 각 해당하므로 신·구법의 형의 경중을 비교하여 그 형이 경한 재판시법에 의하고 나머지 판시 범조사실과 경합범가중을 하였음이 원심판문상 명백하다.
그러나 반국가단체의 구성의 점과 지도적 임무에 종사한 점은 포괄일죄로서 반국가단체구성죄로 처벌할 것인바, 반국가단체구성죄는 계속범이 아니고 가입절차완료로서 동 범죄행위가 종료되는 즉시범이라고 할 것이나 포괄일죄로서의 반국가단체 구성과 그 지도적 임무에 종사한 죄는 적어도 지도적 임무에 종사한 최종행위완료시인 1958.4.부터 공소시효는 진행한다 할 것이므로 뒤에서 보는 바와 같이 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 의하여 1965.3.말을 경과함으로써 7년의 공소시효가 완성되었다 할 것이므로 피고인 1에 대한 반국가단체 구성원으로서 그 지도적 임무에 종사한 점은 마땅이 면소판결을 하여야 할 것을 이에 이르지 아니하고, 유죄로 인정하여 다른 범죄사실과 경합범가중을 하였으니 이는 반국가단체구성죄가 즉시범인 법리를 오해하여서 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있다 할 것이다. 그러므로 이 점에 있어서 피고인 1에 대한 원심판결은 다른 항소이유에 대한 판단을 생략하고 파기를 면치 못할 것이다.
2. 피고인 2, 3등의 변호인의 항소이유에 대한 판단, 동 항소이유 제1점인 사실오인의 점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 피고인들이 상피고인 1이 남파된 간첩이란 정을 알고 원심판시와 같이 간첩을 도와준 사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 검사앞에서 피고인들의 진술이 고문과 유고에 의해서 임의성이 없는 진술이었다고는 보여지지 아니하므로 이점 채증법칙을 어겨서 사실을 오인하였다는 논지는 그 이유없다.
다음으로 동 항소이유 제2점인 간첩죄에 관한 법리를 오해하고 종범감경 및 미수감경을 하지 아니함으로서 법률의 규정에 위반하였다는 주장에 관하여 보건대, 원심이 간첩인 상피고인 1이 1차 남파하여 원심판시 1의 2와 같이 동두천역 부근의 헬리곱타 비행장의 위치와 비행기의 이륙상황 서울시내 군경의 가두검문상황과 서울시민의 생활환경등 국가기밀을 탐지수집한 사실을 인정하고 같은 판시 제1의 3과 같이 동월 28일 월북 귀환하여 위의 수집한 국가 및 군사상의 기밀을 귀환보고문으로 작성하여 성명불상 지도원에게 제출한 사실에 관하여 위의 판시 제1의 2 간첩죄와는 별도로 형법 제98조 제2항 군사상기밀누설죄를 인정하여 경합범가중을 한 사실, 위 군사상기밀누설죄를 직무에 관하여 군사상기밀을 지득한 자가 이를 적국에 누설한 경우를 지층하는 것이고, 직무와 관계없이 지득한 기밀을 적국에 누설한 소위에 대하여는 형법 제99조에 의한 일반이적죄로 처벌할 것임은 논지와 같은바, 피고인 2, 3에 대한 원심판시 소위가 상피고인 1의 위 군사상 기밀누설의 방조범이 아니라 남파하여 피고인들이 집에 은신처를 마련하고 국가기밀의 탐지수집등 간첩활동을 함에 있어 피고인들이 이를 용이하게 하여준데 있는 것이므로 피고인 2, 3의 소위는 일반이적의 방조에 불과하다는 논지는 그 이유없다 할것이고, 형법 제98조 제1항 후단의 간첩방조죄는 전단간첩죄와 대등한 독립죄로서 동일한 법정형으로 문죄하게 되어있어 형법 총칙 제32조 소정의 감경대상이 되는 종범이 아니라 할 것이므로 간첩방조죄에 관하여는 종범감경을 할 수 없는 것이며, 또한 간첩방조죄는 그 방조대상이 된 간첩이 기수이거나 미수임을 막론하고, 구별없이 방조죄가 성립된다 할 것이므로 방조행위자체의 미수가 아닌 이상 미수감경도 할 수 없는 것이니 논지는 독자적 견해에 불과하여 이를 모두 받아들일 수 없다.
그러나 피고인 2, 3의 변호인의 항소이유 제4점인 원심이 불고불리의 원칙에 위배함으로서 법률의 규정에 위반하였다는 점에 관하여 보건대, 원심판결요지에 의하면 판시 제2로써 피고인 2, 3은 공모하여,
(1) 상피고인 1이 남파된 간첩이라는 정을 알면서 동인에게 1958.9.22. 저녁부터 동월 28까지(원심판결은 동월 18일까지라고 기재되어 있으나 동월 28일의 오기임이 명백하다) 약 6일간 침식등과 시내출입의 잠복처를 제공하고,
(2) 그동안 피고인 1의 지시에 의하여 대남공작지령사항인 여자용 쉐타 1매를 구입 제공한 사실
(3) 미화 100불을 환전하여 그 돈으로 트랜지스터 라디오 1대, 신분위장용 양복 1벌, 구두 1켤레를 구입제공한 사실
(4) 서울시내의 군경검문상황등을 제보한 사실
(5) 피고인 1이 월북 북귀한 후에 평양방송을 듣고 동인의 안착신호를 확인하라는 지령과 함께 라디오를 제공받아 이를 보관한 사실
(6) 피고인 1이 일단 월북하였다가 다시 남파되자 1959.3.9.부터 동년 5.5.까지 약56일간을 침식등과 시내 잠복처를 제공한 사실
(7) 그동안 미화 200불을 환전하여 구화 270,000환을 동인에게 제공한 사실
(8) 동인이 월북 복귀한 뒤 대신하여 북괴규령을 받으라고 하면서 주고 가는 에이-3청취 및 해문방법을 기재한 쪽지와 난수표 1조등을 은익보관하고, 동인과 동행하여 금촌역에 이르러 동인으로부터 미화 200불을 교부받은 사실, 판시 제3으로서 피고인 3이 단독으로 피고인 1의 간첩행위를 각 방조하였다는 사실을 인정하고, 위의 각 행위사실을 각개의 간첩방조행위로 인정하여 형법 제37조 전단의 실체적 경합범으로 경합범가중을 하여 피고인 2를 징역 7년에, 피고인 3을 징역 3년 6월에 각 처하였음이 원심판문상 분명하다.
그런데 기록에 의하여 피고인 3에 대한 공소사실과 적용법조를 살펴보면, 피고인 3에 대하여는 위의 원심판시 제2의 1,5사실만을 공소제기하였고, 같은 판시 제2의 2,3,4,6,7사실에 관한 피고인 2에 대하여 공소를 제기한 것임이 뚜렷함에도 불구하고, 이러한 공소의 제기를 잘못보고, 피고인 3에 대하여도 위 판시 4,6,7사실을 각기 간첩방조 사실로 인정하여 위의 판시 제2의 1,5사실과 경합범으로 처벌하였음은 검사의 공소제기가 없는 사실을 심판한 것으로서 이는 판결에 영향을 미칠 법령위반이 있는때에 해당할 것이고, 한편 직권으로 보건대, 피고인 2, 3에 대한 위 판시 제2의 1,2,3,4사실은 모두 간첩인 상피고인 1이 제1차로 남파한 1958.9.22.부터 동월 28.까지의 약 6일동안을 피고인들 집에서 숙식을 제공하면서 동 간첩을 도와 그의 심부름과 은신처를 제공하여서 간첩활동을 용이하게 한 것이고, 판시 제2의 5,6,7, 제3의 각 사실은 피고인 1이 일단 월북하였다가 다시 남파한 1959.3.9.부터 동년 5.5.까지 약 56일간을 숙식을 제공하면서 이와 같은 방법으로 간첩을 방조한 것이므로 1차 남파시에 도와준 위 판시 제2의 1,2,3,4 사실은 같은 범의 계속하에 같은 간첩을 방조한 것으로서 포괄하여 간첩방조의 일죄라 할 것이고, 2차 남파시에 도와준 위 판시 제2의 5,6,7과 제3사실도 같은 이유로 포괄하여 간첩방조의 1죄로 다스려야 함에도 불구하고, 원심은 피고인 2, 3에 관하여 위 판시 제2의 각 사실을 모두 무죄로 단정하였음은 법률적용에 있어서 착오에 의하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점에 있어서 원심판결은 피고인 2, 3에 관한 부분 역시 파기를 면치 못한다.
따라서 원심판결은 피고인들의 나머지 항소이유와 검사의 피고인 1, 2에 대한 항소이유에 관한 판단에 나아갈 필요없이 모두 그대로 유지될 수 없으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 당원이 다시 판결하기로 한다.
범죄사실
피고인 1은 표서기재 본적지의 옥과 심상소학교를 14세때에 졸업하고 전남광주에 있는 일본인 경영의 양복점직공으로 종사하다가 1943년 징용되어 일본국 나고야 철도국에서 근무하던중 8·15 해방으로 귀향하여 양복점직공으로 전전하다가 6.25사변이 발발하자 1950.7.초순경 북괴 의용군에 입대 월북하여 1959.3. 북괴에서 2차 남파된 후 재차 월북하지 아니하고, 공소외 1이라는 가명으로 가호적에 취적한 다음 주민등록증을 발급받아, 이래 양복직공으로 전전하다가 현재는 표서기재 주거지에 있는 신도양복점 재단사로 종사하는 자이고, 피고인 2는 원적지인 경기도 이천군 대월면 장평리 284에서 공소외 2의 4남으로 출생하여 13세때 경성부 수하공립보통학교를 졸업하고, 21세때 징병되어 일본군 제222공병부대에 입대 복무중 8·15해방으로 귀향한 후 가사에 종사하다가 1946.1.14. 국방경비대에 입대 동년 10. 제대한 후 일시 건축 미장공으로 종사하다가 1951.12. 다시 육군에 입대 1955.5. 육군 상병으로 만기제대하고, 1957.4.경부터 대림산업회사 건축하청업에 종사한 이래, 1970.4.에는 대화공영주식회사를 설립하여 동사 대표이사로서 토건업에 종사하는 자이고, 피고인 3은 전남 고성군 옥과면 소용리 76에서 망 공소외 3의 장녀로 출생하여 부모를 따라 함북 라남으로 이사하여 동소 삼덕학원을 수료하고, 18세에 피고인 2와 결혼한 후 현재까지 가사에 종사하는 자로서, 피고인 1과는 숙질간에 있는 자인바, 북한 괴뢰집단은 정부를 잠칭하고 국가를 변란할 목적으로 불법조직된 반국가단체로서 그 목적수행을 위하여 활동하고 있다는 정을 알면서, 제1. 피고인 1은,
1. 1947년 표서기재 본적지에서 공소외 4가 주동하던 남노당활동에 가담하였다가 1948.12.경 자수하여 보도연맹에 가입한 후 1950.1.경 상경하여 양복점직공으로 종사하다가 위와 같이 6.25사변이 발발하여 북괴 괴뢰군이 남침하자 그해 7.초순경 괴뢰 의용군에 자진 입대하여 낙동강 전투에 참가하고저 행군도중 경남 거창군 이하불상 부근에서 부상을 입고 후송되어 치료를 받은후 그해 8.말경 북괴 제2군단 4사단 18연대 3대대 7중대 2소대 1분대 전사로 배속되어 그해 9.초순 강원도 철원방면으로 후퇴 잠복하다가 중공군이 개입하자 전선하여 교체되어 평안남도 평양시 교외 비행장 복구공사에 투입되어 활동하다가 1952.12.5.경 당증번호불상으로 북괴 노동당에 입당하여 반국가단체의 구성원이 된후, 그 시경부터 동당 평당원으로 활동하다가 소위 당성을 인정받아 1954.12.경 동 사단 18연대 3대대 7중대 당 세포위원장으로 피선되고, 1955.8.일자불상경 인민군 중사로 제대함과 동시 평안남도 강서군 학송리 거실농업 협동조합 부기로 피명되어 경리사무를 담당하다가 1955.12. 일자불상경 동 조합 관리위원회 부위원장겸 당 세포위원장으로 선출되어 조합관리와 200여명의 부하직원을 지휘 감독하는 한편 동 당의 지시에 의한 조합관리자의 동태를 감시 감독하는 사무를 담당하고 있던중 1956.7. 일자불상경 동 당의 당증번호 갱신으로 00484530호의 당증번호를 교부받고, 1957.6. 일자불상경 평안남도 간부학교에 입교하라는 지시를 받고 그시경부터 약 6개월간 정치경제 노동당사 경영활동에 대한 강의를 받음으로써 기간간부로서의 교양훈련을 받고, 동년 12. 일자불상경 동 간부학교를 수료함과 동시 전기 강서군 당위원회 산업부 지도원으로 피명되어, 1958.1.중순 일자불상경 동군 귀양읍에 있는 동 지도부 사무실에서 동당 중앙당 연락부소속 최명불상자(37년)의 지도원으로부터 생활환경과 남한 친지에 대한 관계등 남파간첩으로서 필요한 예비심사를 받고, 동년 3.초순 일자불상경 동 중앙당의 소환에 의하여 평양당 모란봉 구역 가루개동에 있는 초대소에 수용된 후 그시경부터 약 6개월간 동 지도원으로부터 제4차 노동당 전당대회보고서 및 결정서 중공당원의 투쟁기, 소련 빨치산 투쟁기 및 국제 국내정세등에 대한 정치학습, 지하당 망 조직과 운영, 신분위장, 반탐투쟁 비밀함 설치 및 운영방법과 독도법등 실무학습, 암호문 변신 및 회신, 암호표 조립 에이-3수신 암서방법과 행군 및 숙영, 권총, 사격, 수류탄 투척등에 대한 기술학습등을 받고, 동년 9.17. 17:00경 동 초대소 부근에 있는 다른 초대소에서 전시 최명불상 지도원으로부터 조카사위인 피고인 2의 생활환경과 포섭가능성 여부를 탐지하여 지하당 조직의 토대를 구축하고, 고교졸업 정도의 학력을 가진 무전수 양성대상자 1명을 포섭한 후 대동 월북하고, 서울 용산구 효창동에 있는 효창공원내의 김구묘소 북쪽 15미터 상거한 지점 자연수밑에 있는 비밀함에 연락문건을 매몰하라는 기본업무와 신태양등 잡지를 구입하고 군경의 활동상황 및 서울시민의 생활환경을 탐지하여 복귀하라는 부차적 임무에 대한 지령을 받은 한편 남파되어 간첩으로 활동시와 복귀시의 통신연락 및 접선방법 등의 과업지령 및
통신연락 지령과 함꼐 한화 30,000환(구화), 미화 200불 난수표 1조, 연락문건 봉투 1개, 미제
45경 권총 1정 7발등이 동 실탄 탄창 2개 및 수류탄 각 2개, 신분위장용 공소외 5명의의 위조 서울시민증 1매, 작업복 1벌, 일제 회종시계 1개, 위장 목공수도구 및 세면도구 일체를 수령한 후 동년 9.19. 11:00경 동 지도원과 같이 동소를 출발하여 동일 18:00경 중부전선 초대소에 도착한 후 동소에서 안내원 성명불상자 2명에게 인계되어 동인등의 안내로 동일 21:00경 동소를 출발하여 임진강을 수영도강한 후 동월 22. 15:00경 경기도 양주군 동두천읍 마우산 기슭에 도착 동소에서 비밀함을 설치한 후 동 안내원과 동소에서 접선하기로 협의하고, 소지하고 있던 권총과 수류탄등을 동 안내원에게 반납하고 위장용 작업복을 착용한 후 동소에 잠복하고 있다가 동일 17:50경 하산하여 동두천역에 도착 동역에서 동일 6:30발 서울행 열차를 타고 서울시내로 침투하는 도중 동 역으로부터 약 2킬로미터 상거한 지점에 위치한 헬리콥타 비행장의 위치와 동 비행자의 헬리콥타 이착륙상황을 탐지하고, 8:00경 용산역에 도착하자 9:30경 지령사항대로 연락문건을 매몰할 위치를 확인하기 위하여 전기 효창공원에 가서 그곳 김구 묘옆에 비밀함 위치를 확인하고, 동일 11:40경 당시 서울 용산구 산천동 18의 1에 있는 피고인 2 집에 침투하여 동 피고인 및 처인 피고인 3과 동인의 동생인 공소외 6 등을 만나 동 피고인등에게 북괴로부터 남파된 사실을 고지하고, 북괴의 정치, 경제제도의
우월성을 선전 선동하여 동인 등을 포섭함으로서 지하당 조직의 토대를 구축하는 한편, 동월 23. 7:00경 피고인 2 집에서 동인에게 미화 100불을 주어 동인으로 하여금 이를 한화로 환전케 하고 그 돈으로 에이-3 청취용 트랜지스타 라듸오 1대와 양복 1벌을 단화 1켤레를 사오게 하여 그 양복 등을 입고 상인으로 위장하고 익일 11:00경 전기 효창공원에 있는 비밀함에 남파시 소지한 연락문건을 매몰하고, 동월 24. 공소외 6의 집에서 동인으로부터 그 집에 기거하고 있던 동인의 시누이의 아들인 공소외 7(일명 이랑, 당심증인)의 가족관계 및 생활환경등을 제보받고 그시경 동인을 무전수 양성대상자로서 대동 월북하기 위하여 동인에게 월북하면 취직을 할 수 있다고 하여 동인을 포섭한 후 동인을 대동 월북하기 위하여 동월 28. 17:00경 용산역 앞에서 만나기로 협의하고, 동월 24.과 동월 26. 1:30경 2회에 걸쳐 피고인 2 집에서 전기라듸오를 사용하여 평양방송으로 "건투를 축하하며 예정 일시에 접선 복귀하라"는 내용의 에이-3 방송을 각 청취하여 북괴로부터 접선지령을 받고, 동월 27. 22:00경 피고인 2 집에서 대남조직이 피고인의 복귀 안착신호를 확인케 하기 위하여 동인에게 피고인이 월북 5일후 24:00경 안부편지 형식의 평양방송이 방송될 것이니 그것을 청취하여 안전복귀를 확인하고 지령하고, 동 라듸오를 피고인 2에게 제공함으로서 북괴로부터 지령사항을 각 수행하는 동시 피고인이 북괴로부터 지령에 따라 지하당 조직요원으로서 포섭한 피고인 2를 통하여 서울시내에는 군경들의 가두검문은 별로 없으며, 출·퇴근시간때의 혼잡을 틈타 많은 사람들과 같이 뻐-스를 타고 다니면 별일 없을 것이라는 등의 군경의 가두검문 상황을 탐지하고, 그 익일인 동월 28. 14:00경 서울역 앞에 있는 옥호불상 서점에서 내용불상이 게재된 신태양잡지 1권을 구입한 후 그시경부터 월북할시까지 서울시내 남대문 및 자유시장 중구 충무로 서울역앞 양동등을 배회하면서 군경들이 가두검문을 하고 있지 않다는 사실과 서울시내에는 실업자가 많고 빈부의 차가 심하여 못사는 사람은 형편없이 못산다는등의 서울시민의 생활환경에 대한 정보등 국가 및 군사상의 기밀을 탐지 수집함으로써 간첩하고,
2. 동월 28. 지령에 따라 월북 복귀하기 위하여 서울 용산구 소지 용산역에 나왔으나 공소외 7이 약속을 어겨 동소에 나타나지 아니하여 동인과 접선되지 않자 동인을 대동 월북키로 한 당초의 기도를 포기하고 단신 월북할 것을 결의하고, 동일 18:30발 동두천행 열차를 타고 동일 19:30경 동두천역에 도보로 접선 예정지인 전기 마우산 기슭에 도착 대기하다가 앞서 판시한 바와 같은 접선신호로서 북괴 안내원과 접선하여 동 안내원의 안내로 침투시와 같은 전기 경로로 동 전방 초대소를 경유하여 전기 모란봉구역 가루개동 초대소에 도착한 후, 동월 30.경부터 동년 10.4.까지 사이에 동모란봉 가루개동에 있는 초대소에서 연락문건은 김구 묘옆 자연수밑 비밀함에 매몰하였고, 피고인 2, 3 및 공소외 6을 포섭하여 지하당 조직의 토대를 구축하였으며 무전수 양성적격자로 공소외 7을 몰래 포섭하였으나 동인의 가정사정으로 대동치 못하였다는등 기본적 임무에 대한 지령수행 사항과 위에서 판시한 바와 같은 동두천역 부근의 헬리콥타 비행장의 위치 및 비행기 이륙 상황 서울시내 군경의 가두검문 상황과 서울시민의 생활환경등을 기재한 귀환보고문을 작성한 후 구입 소지한 신태양 잡지 한권과 같이 이를 전기 최명불상 지도원에게 제출하고, 동년 10.3.부터 1959.3.5.경까지 사이에 동 초대소에 재차 수용되어 전기 최명불상 지도원으로부터 1차 남파때와 같은 내용의 정치실무 및 기술학등을 복습형태로 교양받은 외에 고무보트 도강법과 강상전지신호 방법 등의 대남간첩으로서 필요한 훈련을 받고 동년 3.6. 동 초대소에서 동 성명불상 부부장이라는 자로부터 피고인 2를 포섭하여 지하당을 조직하는 동시에 난수표를 교부하고, 가능하면 동피고인을 대동월북하고 무전수 양성대상자인 공소외 7을 대동 월북하라는 기본임무와 중류층 중년 여자 한복 1벌을 구입하고 군경의 활동상황과 서울시민의 생활환경을 탐지 보고하라는 부차적 임무에 대한 과업지령과 남파 이후의 지령의 송수신방법 접선 및 복귀방법에 관한 지령을 받고 한화 40,000환(구화), 미화 400불, 난수표 2조, 미제 45구경 권총 1정 7발들이 동 탄창 및 수류탄 각 2개 위장용 신사복 한벌 공소외 5명의의 위조시민증 1매 등의 공작금품을 제공받은 후 동일 9:00경 동 지원과 같이 동소를 출발 그 다음날 21:00경 안내원과 같이 동소를 출발 임진강편에 도착하여 목조 공작선을 타고 도강한 후 동월 8. 1:00경 경기도 파주군 교하면 교하리 뒷산에 도착하여 동소에 있는 분묘 상석 우축하단에 비밀함을 설정하고 동 안내원에게 소지하고 있던 무기등을 반납하는 동시 위장용 신사복을 입고 단신 잠복하고 있다가 동일 5:00경 하산하여 금촌역 부근에서 소지하고 있던 미화 400불중 200불을 매몰하고 동일 6:00경 동역에 도착하여 식사후 8:00경 다시 통근 열차편으로 수색역에 도착 9:30경 뻐-스편으로 출근시간의 혼잡을 이용 서울역에 도착함으로서 서울시내로 침투하여 동월 9. 10:00경 피고인 2 집에 도착하여 그 시경부터 수시로 피고인 2, 3 및 공소외 6등에게 위와 같은 내용의 북괴의 정치, 경제제도의 우월성등을 선전하여 그 사상을 확인하여 지하당 조직의 토대를 공고히 하고, 동월 12.과 16. 및 20. 3회에 걸쳐 각 1.30.경 동 라듸오를 사용하여 예정 접선일시에 제1접선 장소에서 접선하라는 에이-3방송을 청취함으로서 지령사항을 수신하여, 동월 14. 피고인 2 집에서 활동자금을 마련할 목적으로 동인에게 소지하였던 미화 200불을 한화와 바꾸어 오라고 지시하여 동인으로부터 한화 270,000환(구화)를 교부받고 그 익일 피고인 3에게 그중 금 6,000환(구화)을 주어 동인으로 하여금 중년 중류층 여자 한복 한벌을 사오게 하고, 동월 21. 22:00경 동소에서 피고인 2에게 에이-3청취 및 해문방법을 기재한 쪽지를 작성하여 동 라듸오와 난수표 1조를 교부하는 동시 동 피고인에게 피고인이 복귀한 후 피고인을 대신하여 북괴의 지령을 받으라는 지시를 하고, 동월 22. 10:00경 동소에서 재차 남파될시 사용하기 위하여 소지중이던 난수표 1조를 동가 부엌 뒤 돌담밑에 은익함으로서 지령사항을 각 수행하는 한편, 2차 침투 이후인 동월 9.부터 동월 22.까지 사이에 피고인 2의 집에서 기거하며, 서울시내 남대문 및 동대문시장, 중구 충무로 서울역앞, 용산구 원효로 입구 등지를 배회하며 위 2항 기재와 같이 서울시내에서는 군경의 가두검문이 별로 없다는 군경의 검문 및 활동상황과 대한민국에는 실업자가 많고, 빈부의 차이가 심하여 못사는 사람은 형편없이 못살고 있다는 서울시민의 생활환경을 재차 탐지 수집하는등 국가 및 군사상의 기밀을 탐지 수집하고, 제2. 피고인 2, 3은, 1958.9.22. 11:40경 당시 동구 산천동 18의1에 있는 피고
인의 집에서 6.25당시 북괴 의용군에게 자진입대하였다가 행방불명이 된 피고인 1이 북괴로부터 국가기밀을 탐지 수집하기 위하여 남파된 간첩이라는 정을 알면서 동인으로부터 북괴의 정치, 경제제도의 우월성등에 대한 선전 선동과 피고인이 포섭대상자로서 그 인적사항이 이미 북괴에 지정되어 있으니 동인의 일에 협력하여야 한다는 말을 듣고 동 피고인에게 포섭된 후 상호의사 공통하여,
1. ㄱ) 그 시경부터 동월 28까지의 사이에 위 피고인 집에서 피고인 1에게 침식등 시내출입의 잠복처를 제공하는 한편 동 피고인의 지시에 의하여 동 피고인에 대한 북괴의 대남공작지령 사항인 여자용 쉐타 1매를 구입하여 동 피고인에게 제공하고,
ㄴ) 동월 23. 7:00경 위 주거지에서 피고인 1로부터 미화를 환전하여 라듸오와 양복 등을 사오라는 지시를 받은 한편 미화 100불을 교부받아 동일 19:00경 중구 명동에 있는 세칭 달라골목에서 성명불상자 암달라상 여자 40년 가량으로부터 한화 135,000환(구화)에 동 달라를 교환한 후 그 돈으로 남대문 자유시장에서 트란지스타 라듸오 1대와 신분위장용 양복 한벌, 구두 한 켤레를 구입하여 이를 피고인 1에게 제공하고,
ㄷ) 동월 25. 21:00경 전기 피고인 집에서 피고인 1로부터 서울시내 군경 검문상황에 대한 질문을 받고 동 피고인에게 서울시내에는 별 검문이 없으며, 출·퇴근시 많은 사람들과 같이 뻐-스를 이용하면 검문을 당하지 않으니 조심하여 출입하라고 동 검문상황들을 제보하고,
ㄹ) 동월 27. 22:00경 동 피고인으로부터 북괴로 복귀한 5일후 밤 12:00경 평양방송으로 성명불상사가 안부편지를 발송할 것이니 이를 청취하여 동인의 안착신호를 확인하라는 지령과 함께 전기 라듸오를 제공받아 이를 보관하고,
2. 피고인들 피고인 1이 월북하였다가 재차 남파되어 오자,
ㄱ) 1959.3.9. 위 피고인 집에서 피고인 1과 접선하여 동인으로부터 위와 같은 내용의 북괴 발전상 등에 대한 선전을 듣고 그 시경부터 동년 5.5.까지의 사이에 동인에게 침식등 시내출입을 위한 잠복처를 제공하고,
ㄴ) 동월 14. 동소에서 동인으로부터 미화 200불을 한화로 환전하여 달라는 지시를 받고 동 달라를 교부받아 동일 19:00경 위 세칭 달라골목에서 암달라상 여자로부터 한화 270,000환(구화)과 동 미화를 교환하여 이를 피고인 1에게 제공하고,
ㄷ) 동월 21. 23:00경 피고인 집에서 피고인 1로부터 동 피고인이 월북 복귀한 후 대신하여 북괴지령을 받으라는 지시와 함께 에이-3 청취 및 해문방법을 기재한 쪽지와 난수표 1조 및 전기라듸오를 교부받아 동 난수표를 동소 피고인방 책상위 벽지사이에 은익하여 이를 보관하고, 동월 22. 18:00경 서울역 앞에서 피고인 1과 같이 금촌역까지 동행하여 동인으로 하여금 간첩인 신분을 위장하기에 용이하게 하는 한편 금촌역에 도착하여 동소 부근에서 동인으로부터 미화 200불을 교부받고,
ㄹ) 1959.3.15. 피고인의 집에서 피고인 1로부터 중년 중류층 여자 한복 한벌을 사오라는 지시와 함께 금 6,000환(구화)을 교부받고, 동구 용문동에 있는 시장에서 동 한복 한벌을 구입한 후 이를 피고인 1에게 제공하여 동 피고인의 간첩행위를 용이하게 함으로서 동 피고인의 간첩행위를 각 방조한 것이다.
증거를 살피건대, 피고인 등에 대한 위 판시사실은
1. 피고인은 원심 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술부분
1. 증인 공소외 7, 공소외 6 등의 원심 법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술부분
1. 검사작성의 피고인등 및 공소외 6에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재부분
1. 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 7에 대한 각 진술조서 및 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 8, 9에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 부분
1. 사법경찰관 및 사법경찰관 사무취급작성의 각 검증조서(1970.10.10.자 및 동월 17.자)중 판시사실에 부합하는 각 기재내용
1. 압수된 사진 1매(증제1호), 가호적등본(증제2호), 주민등록증(증제3호)의 각 현존 및 그 기재내용등을 종합하여 이를 인정할 수 있으니 위 판시사실은 모두 그 증명이 충분하다.
법령의 적용
법률에 비추건대, 피고인 1에 대한 판시소위중 판시 제1의 1 간첩의 점은 형법 제98조 제1항에, 판시 제1의 2, 국가기밀탐지 수집의 점은 범죄후 법률이 변경된 경우로서 행위시법에 의하면 법률 제500호, 국가보안법 제11조 제1항에 재판시법에 의하면 법률 제549호, 국가보안법 제3조 제1호에 해당하나 그 형이 같으므로 형법 제1조 제1항에 의하여 행위시법인 법률 제500호 국가보안법 제11조 제1항에 의할 것이고, 피고인 2, 3에 대한 판시 제2의 1과 2 각 간첩방조의 점은 각 형법 제98조 제1항 , 제30조에 각 해당하는바, 피고인 1에 대한 위 각 소정형중 무기징역형을 피고인 2, 3에 대한 위 각 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인들의 위 수좌는 모두 형법 제37조 전단의 경합범이므로 피고인 1에 대하여는 동법 제38조 제1항 제1호 , 동 제50조에 의하여 그 형이 중한 판시 제1의 2 국가기밀탐지 수집의 죄에 정한 형중 무기징역형을 선택하였으므로 다른 형을 과하지 아니하고 무기징역에 처하고, 피고인 2, 3에 대하여는 동법 제38조 제1항 제2호 , 동법 제50조에 의하여 그 범정이 중한 판시 제2의 2 간첩방조죄의 형에 각 경합가중을 하되, 이건 범행은 처삼촌 또는 삼촌인 피고인 1과의 친족간의 정의를 저버리지 못한 나머지 저지르게 된 점등 그 정상에 참착할만한 사유있으므로 동법 제53조 , 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인 2, 3을 징역 3년 6월에 각 처하고, 피고인 2에 대하여는 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 105일을 위 형에 산입하는 것이다.
피고인 1에 대한 공소사실중 반국가단체 구성원으로서 지도적 임무에 종사한 점에 관하여 보건대, 공소사실의 요지는, 피고인 1은 1952.12.5.경 당증번호 불상으로 북괴 노동당에 입당하여 반국가단체의 구성원이 된 후 1954.12.경 북괴 제2군단 4사단 18연대 3대대 7중대 당 세포위원장으로 피선되어 지도적 임무에 종사한 이래 강서군 학송리 거실농업협동조합 관리위원회 부위원장겸 당 세포위원장을 거쳐 1958.3. 북괴 중앙당에 소환되기까지 지도적 임무에 종사하였다는 것인바, 위 반국가단체구성의 점과 지도적 임무에 종사한 점은 포괄일죄로서 반국가단체구성죄는 계속범이 아니고 가입절차의 완료로서 동 범죄행위가 종료되는 즉시범이므로 1952.12.5. 노동당에 가입하여 반국가단체의 구성원이 된 이후 1958.3.까지 지도적 임무에 종사한 소위는 범죄후 법률이 변경된 경우로서 행위시법에 의하면 법률 제10호, 국가보안법 제1조 제2호에 재판시법에 의하면 법률 제549호, 법률 제1조 제2호에 각 해당하는바, 형법 제1조 제2항 , 동법부칙 제2조 제1항 , 동법 제50조에 의하여 신·구법의 형의 경중을 비교하여 그 형이 경한 법률 제10호 국가보안법에 의할 것이니(원심은 행위시법으로서 법률 85호 국가보안법과 비교하였으나 해법률은 시행되지 아니하고 법률 10호 국가보안법이 시행되었음), 동법 제1조 제2호에 의하면 그 법정형이 1년이상 10년이하의 징역에 처하도록 규정되어 있으므로 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 의하여 위 반국가단체구성과 그 지도적 임무에 종사한 죄는 1965.3.말을 경과함으로서 7년의 공소시효가 완성되었다 할 것이다(기록에 의하면 이건 공소는 1970.11.11.에 제기되었다).
따라서 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 피고인 1에 대한 반국가단체구성의 점과 그 지도적 임무에 종사한 죄는 이를 면소하는 것이다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위해 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다.

[2] 피해자가 피고인으로부터 차량을 매수하여 피고인을 통하여 지입회사에 지입하여 두었으나 그 권리관계에 문제가 발생하자 피고인이 피해자와 합의하여 이를 처분한 다음 그 대금으로 압류되어 있는 다른 차량을 찾아서 피해자에게 넘겨주기로 약정한 경우, 피고인이 그 매각대금을 보관 위탁의 취지에 반하여 임의로 소비하였다면 횡령죄가 성립한다고 한 사례.

주문
원심판결 중 횡령죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 1999. 12. 29.경 피해자 김남에게 피고인이 운영하던 주식회사 천마고속관광의 전신인 주식회사 양천관광 소유로 등록되어 있던 경기 76사7864호 그랜버드 버스(이하 '이 사건 버스'라고 한다)를 4,500만 원에 매도한 후, 2000. 1. 7.경 주식회사 계림여행사 명의로 이전등록(등록번호 : 경기 78사8303호)을 하고, 2000. 4. 15.경 다시 주식회사 동남여행사 명의로 이전등록(등록번호 : 경기 78아7517호)을 한 다음, 피해자로 하여금 주식회사 동남여행사와 사이에 이 사건 버스에 대한 지입계약을 체결하게 하여 이 사건 버스에 대한 권리를 피해자에게 종국적으로 이전하였으므로, 이 사건 버스에 설정된 근저당권, 압류등기 등을 해제하여 주어야 함에도 이를 이행하지 못하여, 2000. 6. 15.경 이 사건 버스에 관한 제3순위 근저당권자인 이광수의 임의경매 신청에 의하여 법원의 차량인도 명령이 발부되자, 2000. 7.경 피해자에게 "이 사건 버스는 복잡한 차니까 팔고, 그 돈으로 아시아자동차 주식회사에 압류되어 있는 경기 76사7862호 버스를 찾아서 이 사건 버스 대신 넘겨주겠다."라고 제의하여 피해자로부터 이 사건 버스의 처분에 대한 승낙 및 위임을 받게 됨을 기화로, 2000. 8. 4.경 이 사건 버스를 신세대관광 주식회사에 4,000만 원에 매도하고 그 대금을 지급받아 피해자를 위하여 보관하던 중, 주식회사 천마고속관광 명의의 경기 78아7867호 버스에 대한 할부금채무 변제 및 회사운영비 등의 용도로 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 일반적으로 회사에 지입된 차량은 대외적으로나 대내적으로나 그 소유권과 운행관리권이 지입회사에 귀속되는 것이므로, 피고인이 주식회사 동남여행사 명의로 지입된 이 사건 버스를 신세대관광 주식회사에 매도하여 위 회사로부터 수령한 매매대금은 그 수령과 동시에 주식회사 동남여행사의 소유에 속하게 되고, 피해자 김남은 단지 민사상의 채권채무관계에 기초하여 피고인이나 지입회사를 상대로 책임을 추궁할 수 있을 뿐이어서, 피고인이 피해자 김남을 위하여 위 매매대금을 보관하는 자의 지위에 있다는 것을 전제로 한 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로, 이 부분 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
2. 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위해 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다( 대법원 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결, 1996. 6. 14. 선고 96도106 판결, 1998. 4. 10. 선고 97도3057 판결 등 참조).
그런데 위 공소사실 및 기록에 의하면, 피고인은 피해자 김남에게 양도하여 주식회사 동남여행사 명의로 지입해 놓은 이 사건 버스의 권리관계에 문제가 발생하자, 이 사건 버스의 사실상 처분권을 취득한 피해자와 사이에 이 사건 버스를 타에 매도하여 그 대금으로 타 회사에 의하여 압류되어 있는 경기 76사7862호 버스를 찾아서 이 사건 버스 대신 피해자에게 넘겨주기로 합의함으로써 피해자로부터 이 사건 버스를 매도하여 달라는 요청을 받고, 이에 따라 이 사건 버스를 매도하여 그 대금을 수령하였음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 피고인이 위 매매대금을 수령한 것은 그 소유를 피고인에게 귀속시키기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당초부터 피해자에게 권리를 취득하게 하려는 것을 목적으로 한 것이어서 그 매도대금 수령액은 당연히 피해자에게 귀속되고, 피고인은 이를 피해자를 위하여 보관하는 관계에 있으므로, 피고인이 그 매매대금을 앞서 본 보관 위탁의 취지에 반하여 임의로 소비하였다면 횡령죄가 성립하는 것이고, 이 사건 버스가 당시 지입회사의 소유로 등록되어 있었다고 하여 그 결론을 달리할 이유가 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 이유만으로 피고인이 위 매매대금을 보관하는 자의 지위에 있지 않다고 단정한 나머지 이 사건 공소사실이 죄가 되지 않는다고 판단하였으니, 거기에는 횡령죄에 있어서 보관자의 지위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 횡령죄 부분을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 징계처분을 받은 근로자가 재심을 청구할 수 있는 경우 그 재심절차는 징계처분에 대한 구제절차에 해당하고, 징계처분이 그 요건을 모두 갖추었다 하더라도 재심절차를 전혀 이행하지 않거나 재심절차에 중대한 하자가 있어 재심의 효력을 인정할 수 없는 경우에는 그 징계처분은 무효로 되므로, 원래의 징계처분에서 징계사유로 삼지 아니한 징계사유를 재심절차에서 추가하는 것은 추가된 징계사유에 대한 재심의 기회를 박탈하는 것으로 되어 특별한 사정이 없는 한 허용되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조참가인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심은, 원고에 대한 면직을 결의한 최초의 인사위원회가 적법하게 성립하지 아니하고 원고에 대하여 변명의 기회를 부여하지 아니한 채 결의하였으므로 이에 기초한 피고 보조참가인 조합(이하 참가인 조합이라 한다)의 원고에 대한 면직처분에는 절차위반의 하자가 있었으나 재심과정에서 그 하자가 치유되었다고 판단하였는바, 소론 주장과 같이 처음부터 원고에 대한 징계처분에 아무런 절차위반의 하자가 없어서 위의 원심판단이 그릇된 것이라 하더라도, 원심이 그 절차위반의 하자가 치유되었다고 판단한 이상 그 점만으로는 원심판결을 파기할 사유가 되지 않는다 할 것이므로 이 부분 상고이유는 결국 원심판결의 결과에 영향이 있는 위법사유를 주장하는 것으로 볼 수 없어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
징계처분을 받은 근로자가 재심을 청구할 수 있는 경우 그 재심절차는 징계처분에 대한 구제절차에 해당하고( 대법원 1993. 5. 11. 선고 91누11698 판결 참조), 징계처분이 그 요건을 모두 갖추었다 하더라도 재심절차를 전혀 이행하지 않거나 재심절차에 중대한 하자가 있어 재심의 효력을 인정할 수 없는 경우에는 그 징계처분은 무효로 되므로( 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다13708 판결 참조), 원래의 징계처분에서 징계사유로 삼지 아니한 징계사유를 재심절차에서 추가하는 것은 추가된 징계사유에 대한 재심의 기회를 박탈하는 것으로 되어 특별한 사정이 없는 한 허용되지 아니한다 할 것이다.
이 사건에 관하여 보건대 기록에 의하면, 참가인 조합은 원고에 대한 원심판시의 12개항의 징계사유를 들어 원고를 면직처분하였고 이에 대하여 원고가 재심을 청구하자 새로 5개항의 징계사유를 추가하여 원고의 재심청구를 기각한 사실을 알 수 있고, 원심은 위 추가된 5개항의 징계사유에 대하여 심리·판단하지 아니한 채 참가인 조합의 원고에 대한 면직처분이 부당해고라고 판단하였는바, 재심절차에서 징계사유의 추가가 허용되지 아니하는 이상 위 추가된 5개항의 징계사유에 대하여 심리, 판단하지 아니한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론 주장과 같은 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면, 참가인 조합의 원고에 대한 원심 판시의 12개항의 징계사유 중 제9항의 원고가 참가인 조합 소속 조합원들 소유 차량에 대한 자동차 보험업무의 이관과 관련하여 원고 앞으로 되어 있던 2대의 전화의 가입자 명의를 참가인 조합 앞으로 이전하라는 이사장의 지시를 이행하지 아니하였다는 점을 제외한 나머지 사유는 정당한 면직처분의 사유로 삼을 수 없는 것이고, 제9항의 사유로 원고에게 면직처분을 하는 것은 징계권의 남용에 해당한다고 판단한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 징계해고에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
4. 그러므로 피고 보조참가인의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가.아파트건설회사의 입주자모집공고에 당첨자 발표가 있은 후 분양당첨자는 소정기간 내에 회사와 주택공급계약을 따로 체결하여야 하며 위 기간 내에 계약을 체결하지 아니하면 모든 권리를 상실하도록 되어 있는 경우, 위 입주자 모집공고는 청약의 유인하고, 분양신청은 매매계약의 청약이며, 회사의 당첨자발표는 매매예약의 승낙이므로, 분양신청자의 분양신청과 회사의 당첨자발표에 의하여 일단 매매예약이 성립되며,이 예약을 기초로하여 비로서 주택공급계약이라는 본 계약이 체결되는 것이고 분양당첨자가 위 본계약체결기간 내에 본 계약을 체결하지 아니하면 위 매매예약은 그 효력이 상실된다.

나7.위 1항의 입주자 모집공고시 일간신문에 공고하기로 한 당첨자발표를 당초 발표예정일보다 앞당기거나 혹는 늦추는 등의 경우에는 이를 충분히 알려 당첨자들이 그로 인하여 계약체결의 기회를 상실하는 등의 불이익을 입지않도록 하여야 할 것인바, 아파트건설회사들이 건설부장관의 증권시장 부양정책에 따라 당첨자발표를 앞당김에 있어 이를 미리 다수의 일간신문에 공고하고 언론에 보도되게 하는 한편 당첨자발표를 이틀간에 걸쳐 신문에 공고하고 한국주택은행 각 점포에 게시하였으며 당초 발표예정일의 신문에도 안내공고를 하는 등의 일련의 조치를 취하였고 당초 입주자 모집공고를 할 때에 정하여 놓은 계약체결기간은 변동이 없었다면, 그 외에 별도로 수천명에 이르는 당첨자들에게 일일이 당첨사실을 통지하지 아니하였다 하더라도, 일응 당첨자발표일을 변경함에 있어 강구하여야 할 조처를 적절하게 취한 것으로 보여진다.

주문
1.원고의 항소를 기각한다.
2.항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 3호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 을 제4호증의 1 내지 7, 을 제5호증 및 변론의 전 취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 2, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재와 원심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 주택건설촉진상의 주택건설사업자로서 성남시 소재 분당 신도시 ○○ △단지 아파트 21개동 1,143세대를 분양함에 있어 주택공급에관한규칙에 따라 1989.11.25. 일간신문에 입주자 모집공고를 하였는데, 그 공고에 의하면 분양당첨자의 발표는 개별적인 통지없이 같은 해 12.23.자 한국일보 및 매일경제신문에 하고 당첨자는 같은 해 12.26.부터 12.28.까지 피고에게 계약금을 지급함과 아울러 소정의 구비서류를 갖추어 피고와 주택공급계약을 체결하여야 하며 만일 당첨자가 위 계약체결기간 내에 계약을 체결하지 아니하는 경우에는 당첨권을 포기한 것으로 간주하여 예비당첨자와 주택공급계약을 체결한다고 되어있는 사실, 이에 한국주택은행이 취급하는 민영주택 청약예금에 가입한 원고는 위 공고에서 정하는 바에 따라 33평 비(B)형 아파트에 대한 분양신청을 한 사실, 그런데 당국에서는 위 분당지역아파트의 대규모 분양으로 연말에 증권시장주변의 자금이 이탈함으로 인하여 증권시장이 위축될 것에 우려하여 분양당첨자발표를 원래의 예정일보다 앞당김으로써 아파트당첨대기자금을 증권시장으로 유도하기로 하고서, 건설부장관은 같은 해 12.13. 피고를 비롯한 위 분당지역 내 아파트건설회사들과 한국주택은행 등에게 분당지역아파트당첨을 같은 해 12.19.로 앞당겨 발표할 것과 아울러 이에 따른 분양신청자 등의 혼란을 방지하기 위하여 이러한 취지를 미리 신문에 공고하는 한편 언론에 보도하게 하고 원래의 당첨발표예정일에는 그 발표예정신문에도 안내공고를 내도록 지시한 사실, 위 지시에 따라 피고등은 같은 해 12.14. 당초 발표예정신문등 6개의 일간신문에 위와 같은 내용의 분양당첨자발표일 정정공고를 낸 다음 정정공고에 맞추어 같은해 12.19.에는 한국경제신문과 매일경제신문 등의 석간지에 이를 발표함과 아울러 한국주택은행 각 점포에 이를 게시하고 그 다음날에는 한국일보 등의 조간지에 이를 발표하는 등 위 지시에 따른 일련의 조처를 취한 사실, 한편 그 추첨결과 원고는 316동 1703호(이하 이를 이 사건 아파트라 부른다)에 당첨되었고 이러한 취지가 위의 신문공고 등에 발표되었으나, 원고가 위 계약체결기간인 같은해 12.28.까지 계약을 체결하지 아니하자 피고는 1990.1.5.에 이르러 예비당첨자인 소외 2와 이 사건 아파트에 대한 주택공급계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 좌우할 증거가 없다.
2. 이에 원고는, 피고의 입주자 모집공고는 청약의 유인이고 원고의 분양신청은 청약이며 당첨자발표는 그 당첨자가 소정의 기간내에 계약을 체결하지 아니할 것을 해제조건으로 하는 승낙의 의사표시라 할 것이므로 당첨자로 선정, 발표되면 아직 계약이 체결되지 아니하였더라도 위의 해제조건이 붙은 상태에서 주택공급계약의 매수인측 당사자가 되어 매수인으로서의 권리를 가진다 하겠고, 한편 계약체결에 있어서의 일반원칙에 따라 승낙의 의사표시는 청약자에게 개별적으로 통지하여야 하는 것인 만큼의 의사표시는 청약자에게 개별적으로 당첨사실을 통지하였음에도 불구하고 당첨자가 계약을 체결하지 아니한 경우에 비로서 성취되는 것이라 할것인데, 이 사건에 있어서 피고는 신문에만 원고가 당첨자로 선정되었음을 발표하였을 뿐 원고에게 이를 개별적으로 통지한 바 없으므로 위의 해제조건은 아직 성취되지 아니하여 원고는 여전히 이 사건 아파트의 분양당첨자로서 매수인의 지위에 있는 것이라 할것임에도 피고는 원고와 이 사건 아파트에 대한 공급계약의 체결을 거부하므로 원고는 피고를 공탁물수령자로 하여 이 사건 아파트의 분양계약금 10,440,000원을 공탁하였으니 피고에 대하여 원고가 이 사건 아파트에 대한 매매계약상의 매수인의 지위에 있음의 확인을 구하는 것이라고 주장한다.
살피건대 위에서 인정한 바와 같이 분양신청과 당첨자발표가 있은 후에 분양당첨자는 소정기간내에 피고와 주택공급을 따로 체결하여야 하며 위 계약체결기간 내에 주택공급계약을 체결하지 아니하면 모든 권리를 상실하도록 되어 있는 점에 비추어 보면, 피고의 입주자 모집공고는 청약의 유인이고 분양신청자의 분양신청과 피고의 당첨자발표에 의하여 일단 매매예약이 성립되며(분양신청은 매매예약의 청약이고 피고의 당첨자발표는 매매예약의 승낙이다)이 예약을 기초로 하여 비로소 주택공급계약이라는 본계약이 체결되는 것이고 분양당첨자가 위 본계약체결기간 내에 본계약을 체결하지아니하면 위 매매예약은 그 효력에 상실되는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이고 한편 계약의 체결에 있어서 당사자는 승낙의 방법을 따로 정한 때에는 그 방법에 따라야 할 것인바 앞에서 본 바와 같이 피고는 그 입주자 모집공고를 할 당시 당첨자발표를 신문으로 공고하는 방법으로 매매예약의 승낙을 하기로 하였고 이에 응하여 분양신청을 한 원고로서는 당연히 이에 구속받는다 할 것이니 피고의 당첨자 발표에 의하여 위 매매예약의 승낙의 효력은 발생한다 할 것이고 원고에게 당첨여부를 개별적으로 통지하여 주지 않았다하여 위 승낙의 효력이 상실되는 것은 아니라 할 것이므로 이 사건에 있어서 원고의 분양신청과 피고의 당첨자발표에 의하여 이사건 아파트에관한 매매예약은 체결되었으나 원고가 그 계약체결기간내에 계약을 체결하지 아니한 이상 당첨권은 포기된 것으로 간주되어 위 매매예약은 실효되어 원고는 더 이상 피고에 대하여 본 계약의 체결이나 주택공급을 요구할 아무런 권리를 갖지 못한다 할 것이고, 따라서 원·피고사이에 매매계약이 체결되었음을 전제로 하거나 매매예약이 유효하게 존속함을 전제로하여 원고가 이 사건 아파트에 대한 매수인의 지위에 있다고 하는 위 주장은 그 이유없음을 귀착된다(가사 원고의 위 주장과 같이 분양신청은 청약이고 당첨자발표를 해제조건부 승낙이라 본다 하더라도 위에서 살펴본바와 같이 당첨자발표를 개별적으로 원고에게 통보하여야 하지않으면 위 승낙의 효력이 상실되는 것으로 볼 수는 없으니 그 결론에 있어서는 위와 마찬가지라 하겠다).
이와 관련하여 원고는, 주택공급에 관한 규칙 제16조 제3항이 예비입주자에게 주택을 공급하고자 하는 경우에는 사업주체는 이를 등기우편에 의하여 통보하도록 되어 있으므로 이에 비추어 보면 입주자에게도 당첨사실을 등기우편 등에 의하여 통보하여야 하는 것으로 해석함이 마땅하다고 주장하고 있으나, 예비입주자는 입주자로 선정된 자가 계약을 체결하지 아니하는 경우에 한하여 비로소 주택을 공급받을 수 있는 것이므로 이러한 불확실한 지위에 있는 예비입주자에게 주택을 공급받을 수 있게 되었음을 알려 계약을 체결하도록 하는 터에 위 규정의 본 뜻이 있는 것이어서 입주자와는 그 경우를 달리할 뿐 아니라, 더욱이 위 규정은 이 사건 입주자 모집공고 이전인 1989.11.7.자로 개정되어 등기우편으로 통보하도록 한 부분은 삭제되고 그 대신 당첨자 발표시 예비입주자의 명단을 게시하도록 하는 방법으로 변경되었으니, 위 규정을 들어 당첨자에게 개별통지하여야 한다고 볼 수는 없다 하겠다.
나아가 원고는, 가사 당첨자 발표는 신문지상에 공고하는 것으로 족하고 달리 개별통지가 필요없는 것이라 할지라도 이는 당첨발표 예정일과 실제발표일이 일치하는 통상의 경우에 한하는 것이고 이 사건에서와 같이 당초의 발표예정일보다 앞당겨 당첨자를 발표한 경우에는 당첨사실을 신문공고 이외에 개별적으로 통지하여 당첨자로 하여금 불이익을 입지 않도록 하여야 할 것임에도 피고는 이러한 조치를 취하지 아니함으로 인하여 원고는 그 당첨사실을 모르고 계약체결기간을 넘기게 되었던 것이니 원고로서는 여전히 매매계약상의 매수인의 지위에 있는 것이라고 주장한다.
그러므로 이에 관하여 살펴보건대, 당첨자발표를 당초의 발표예정일보다 앞당기거나 혹은 늦추는 등의 경우에는 이를 충분히 알려 분양신청자 내지 당첨자들이 그로 인하여 계약체결의 기회를 상실하는 등의 불이익을 입지 않도록 하여야 할 것인바, 앞에서 본 바와 같이 피고 등 위 분당지역 내 아파트건설회사들은 당첨자 발표를 앞당김에 있어 이를 미리 다수의 일간신문에 공고하고 언론에 보도되게 하는 한편, 당첨자발표를 이틀간에 걸쳐 신문에 공고하고 한국주택은행 각 점포에 게시하였으며 당초발표예정일의 신문에도 안내공고를 하는 등의 일련의 조치를 취한이상 이는 일응 당첨자발표일을 변경함에 있어 강구하여야 할 조처를 적절하게 취한 것으로 보여진다 할 것이니 그 외에 별도로 수천명에 이르는 당첨자들에게 일일이 당첨사실을 통지하도록 요구함은 무리라고 하지 않을 수 없는 것이며, 또한 피고가 당초 입주자 모집공고를 할 때에 정하여 놓은 계약체결기간은 변동이 없었으므로 비록 피고가 당첨자발표를 예정일자보다 앞당겨서 하였다 하더라도 원고로서는 계약체결기간이 종료할 때까지는 자기의 당첨여부를 확인할 수 있는 충분한 기회가 있었으며 나아가 위 증인 소외 1의 증언에 의하면 원고는 위와 같이 당첨자발표를 앞당긴 1989.12.19.자 한국경제신문을 보고서 그 당첨자명단을 살펴 보았으나 거기에 실려있는 자신의 이름과 청약예금계좌번호를 실수로 발견하지 못하여 당첨되지 아니한 것으로 잘못 알고 계약체결에 나아가지 아니한 사실을 인정하기에 족하므로 개별 통지함이 없이 당첨자발표를 예정보다 앞당긴 까닭에 원고가 그 발표사실을 알지 못하였음을 전제로 하는 원고의 주장은 어느모로 보나 이유없음에 귀착되는 것이다.
3.그렇다면 원고로서는 달리 정당한 사유없이 계약체결기간 내에 계약을 체결하지 아니함으로 인하여 그 당첨권은 포기된 것으로 보아야 할 것이니 원고에게 여전히 당첨권 내지 이에 기초한 매수인으로서의 지위가 있음을 전제로 하는 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 택지소유상한에관한법률 부칙 제3조 제1항은 같은 법 시행일부터 2년의 기간 동안 부담금 부과를 유예함으로써 그 기간 내에 소유상한을 초과하는 택지를 처분하거나 이용·개발하여 부담금 부과라는 제재에서 벗어날 수 있도록 하려는 취지이지, 법 시행 당시 가구별 소유상한을 초과한 택지는 같은 법 제16조, 제18조에 규정된 처분 또는 이용·개발의무기간에 상관없이 일률적으로 2년 동안만 부담금을 부과하지 아니한다는 취지는 아니다.

[2] 가구별 소유상한을 초과하는 택지가 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 또는 제4호에 정한 부담금 부과대상 제외 택지에 해당하는지 여부는 초과 택지 위에 건축이 법령상 또는 사실상 불가능한지 여부에 의하여 결정되는 것이지 초과소유 택지 중의 일부가 기존 주택 등의 건폐율 확보에 필요하다는 이유로 그 면적 상당을 건축이 불가능한 택지라고 볼 수는 없다.

[3] 건축법 제12조의 규정에 의한 건축허가 제한으로 인하여 당해 택지 소유자의 의사에 따른 건축을 할 수 없게 된 택지는 그 제한기간만큼 이용·개발의무기간이 연장되거나 사실상 건축이 불가능한 택지로 취급되어 부담금 부과대상에서 제외될 수 있고, 그와 같이 부담금 부과대상에서 제외되기 위하여는 반드시 건축법상의 건축허가를 신청하여야만 하는 것은 아니지만 적어도 건축할 의사와 능력을 가지고 있었으나 그 건축허가의 제한으로 말미암아 건축을 할 수 없게 되었다는 점이 구체적으로 인정되어야 한다.

[4] 택지소유상한에관한법률 제21조 제3항은 부담금 부과대상 택지가 가구별 소유상한을 초과하는 가구별 택지인 경우( 제19조 제1호)로서 당해 가구의 택지 소유자인 구성원이 2인 이상인 때에는 그 소유택지의 가격에 비례하여 부담금을 납부할 의무가 있다고 규정하고 있는바, 이 규정에서의 '소유택지의 가격'이란 가구의 구성원이 소유하는 택지, 즉 가구별 소유상한 이내에 속하는 부담금 부과대상이 되지 아니한 택지를 포함한 소유택지 전체의 가격을 의미하는 것이고, 가구의 구성원이 소유하는 택지 중 부담금 부과대상이 된 택지의 가격만을 의미하는 것이 아님은 문언상 명백하다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고는 이를 모두 기각하고 이 부분 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
가. 제1점에 대하여
택지소유상한에관한법률의 규정에 의하면 법은 서울특별시 등 지역에서는 공포 후 2월이 경과한 날부터 시행하되( 부칙 제1조), 법 시행 당시 가구별 소유상한을 초과한 택지는 법 제10조 내지 제15조의 규정에 의한 허가를 받은 택지 등으로 간주되고( 부칙 제2조 제1항), 이와 같은 택지의 소유자는 법 시행일로부터 대통령령이 정하는 기간 내에 법 제10조 내지 제15조의 규정에 의한 사용계획서를 제출하여야 하는바( 부칙 제2조 제2항), 이 경우 택지의 처분 또는 이용·개발기간은 법 시행일로부터 기산하여 법 제16조 또는 제18조의 규정에 의한 처분 또는 이용·개발의무기간 내로 되고, 그 기간 동안은 법 제20조 제1항에 의하여 부담금 부과대상에서 제외되는 것이다.
그리고 법 부칙 제3조 제1항은 "이 법 시행 당시의 제19조 각 호의1에 해당하는 택지에 대한 부담금은 이 법 시행일부터 2년 이내에는 이를 부과하지 아니한다. 2년이 경과한 후 부담금을 부과할 때에는 그 2년이 경과한 날을 제19조 각 호의1에 해당하는 날로 본다"고 규정하고 있는바, 이는 법 시행일부터 2년의 기간 동안 부담금 부과를 유예함으로써 그 기간 내에 소유상한을 초과하는 택지를 처분하거나 이용·개발하여 부담금 부과라는 제재에서 벗어날 수 있도록 하려는 취지이지, 법 시행 당시 가구별 소유상한을 초과한 택지는 법 제16조 또는 법 제18조에 규정된 처분 또는 이용·개발의무기간에 상관없이 일률적으로 2년 동안만 부담금을 부과하지 아니한다는 취지는 아니므로 법 부칙 제3조 제1항이 법 시행 이전에 소유상한 초과택지를 취득한 사람을 법 시행 이후 취득한 사람보다 불이익하게 차별을 하는 것으로서 헌법 제11조, 제13조 제2항, 제23조에 위반된다고 할 수 없다.
원심의 설시에는 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 같은 취지로 원고들의 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
나. 제2점에 대하여
가구별 소유상한을 초과하는 택지가 법 제20조 제1항 제3호 또는 제4호에 정한 부담금 부과대상 제외 택지에 해당하는지 여부는 초과 택지 위에 건축이 법령상 또는 사실상 불가능한지 여부에 의하여 결정되는 것이지 초과소유 택지 중의 일부가 기존 주택 등의 건폐율 확보에 필요하다는 이유로 그 면적 상당을 건축이 불가능한 택지라고 볼 수는 없다 할 것이다.
이와 다른 전제에 서서 원심판결에 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다는 주장을 내세우는 논지는 받아들일 수 없다.
다. 제3점에 대하여
건축법 제12조의 규정에 의한 건축허가 제한으로 인하여 당해 택지 소유자의 의사에 따른 건축을 할 수 없게 된 택지는 그 제한기간만큼 이용·개발의무기간이 연장되거나 사실상 건축이 불가능한 택지로 취급되어 부담금 부과대상에서 제외될 수 있고, 그와 같이 부담금 부과대상에서 제외되기 위하여는 반드시 건축법상의 건축허가를 신청하여야만 하는 것은 아니지만 적어도 건축할 의사와 능력을 가지고 있었으나 그 건축허가의 제한으로 말미암아 건축을 할 수 없게 되었다는 점이 구체적으로 인정되어야 할 것인바 ( 당원 1994. 12. 23. 선고 94누7805 판결 참조), 기록에 의하면 건설부장관이 건설경기 진정대책의 일환으로 이 사건 부담금 부과기간이 일부 속한 1990. 5. 15.부터 1992. 12. 31.까지 사이에 서울 등지에서 일정한 용도 또는 일정 규모 이상의 건축물에 대한 건축허가를 제한한 바 있으나, 원고 2는 위 기간 중에 원심 판시 별지목록 10. 택지상에 그 주장과 같은 용도 및 규모의 건축물에 대하여 건축허가신청은 물론 그 건축의사가 있음을 엿볼 수 있을 만한 건축 준비행위에 나아간 사실을 인정할 아무런 자료도 없다(원고 2는 1993. 4. 6.에 이르러 비로소 위 기간 동안 건축허가가 제한되지도 아니한 연면적 160㎡의 근린생활시설 건축허가를 받아 같은 해 8.경 이를 완공하였을 뿐이다).
또 위 기간 동안 위 택지 소재지 관할 구청장은 건설부장관의 위와 같은 건축허가 제한조치를 공고하였을 뿐이어서 행정지도로 건축을 제한한 것으로도 볼 수 없고, 건축법에 의한 도로접면 조건상 연면적 1,000㎡ 이상의 건축물의 건축이 불가능하였다는 사유는 법 제20조 제1항 제3호 후단의 사실상 건축이 불가능한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 위 택지는 부담금 부과대상 제외사유에 해당되기 위한 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다.
원심의 설시에 다소 부적절한 점은 있으나 결국 위 택지가 사실상 건축이 불가능한 택지에 해당하지 않는다고 보아 원고들의 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 역시 이유가 없다.
2. 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 본다.
법 제21조 제3항은 부담금 부과대상 택지가 가구별 소유상한을 초과하는 가구별 택지인 경우( 제19조 제1호)로서 당해 가구의 택지 소유자인 구성원이 2인 이상인 때에는 그 소유택지의 가격에 비례하여 부담금을 납부할 의무가 있다고 규정하고 있는바, 이 규정에서의 '소유택지의 가격'이란 가구의 구성원이 소유하는 택지, 즉 가구별 소유상한 이내에 속하는 부담금 부과대상이 되지 아니한 택지를 포함한 소유택지 전체의 가격을 의미하는 것이고, 가구의 구성원이 소유하는 택지 중 부담금 부과대상이 된 택지의 가격만을 의미하는 것이 아님은 문언상 명백하다 할 것이다 ( 당원 1995. 12. 22. 선고 95누8386 판결 참조).
그럼에도 불구하고 원심은 부부인 원고들이 1가구를 구성하여 소유하고 있는 전체의 택지 중 가구별 소유상한 이내에 속하여 부담금 부과대상이 되지 아니한 원고 1 소유의 원심 판시 별지목록 1. 택지의 면적 중 660㎡는 이를 제외한 채 부담금 부과대상 택지만의 가격을 산정한 후 원고들 소유의 각 부과대상 택지가격에 비례하여 원고들이 납부하여야 할 정당한 부담금 액수를 산정하였으니, 원심판결에는 법 제21조 제3항의 해석적용을 잘못한 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 피고의 상고를 받아들여 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고들의 상고를 모두 기각하며 이 부분 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지를 금 526,680,000원으로 결가하여 매도하면서 그 지상에 건축이 가능하도록 복개공사 및 택지조성 등의 공사를 매도인의 비용으로 완성하고 만약 매도인이 위 공사등의 의무를 이행 않을 시는 매수인이 자기의 비용으로 집행하고 매도인은 그 비용상당의 잔대금을 포기키로 한 경우, 매도인이 아무런 증빙서류도 없이 2억원 이상의 공사비가 소요되었다는 매수인측의 주장을 그대로 받아들여 그 금액을 토지매매대금에서 공제하고 받지 않았다함은 특단의 사정이 없는 한 경험칙에 반한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 갑 제4호증의 2(계약서 을 제2호증과 같다), 갑 제9호증의 1(표지), 2(목록표), 3(건축허가, 협의회시), 4(재협의), 5(건축허가신청서), 6(정지공사설계서), 갑 제6호증(최고서), 갑 제5호증(약정서), 갑 제7호증의 1, 갑 제8호증의 1(각 확인서), 을 제7호증(미지급금 명세서)의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 현장검증 및 감정인 소외 2의 감정결과를 모두어 원고는 1980.2.25 이 사건 부동산을 소외 주식회사 삼흥주택에게 대금 526,680,000원에 매도함에 있어서 계약금 50,000,000원은 계약당일에 수령하고 1차 중도금 80,000,000원은 같은 해 3.3.로 2차 중도금 70,000,000원은 같은 해 4.5.로, 잔금 326,680,000원은 같은 해 6.30.로 수령하기로 하되 (1) 매도자는 1차 중도금을 수령하고 같은 해 4.5.까지 입지심의를 필하고 입지심의가 통과되면 2차 중도금을 수령하며 매수인의 건축공사에 지장이 없도록 그 책임하에 즉시 복개공사에 임한다. (2) 입지심의 신청을 제출하여 그 심의를 필하였으나 매수자가 2차 중도금 지급이행을 못하였을시에는 매수자의 입지심의명의 일체를 매도자에게 이의없이 포기해 준다는 등의 특약을 한 사실, 그후 매도자인 원고는 위 소외 회사가 위 지상에 주택을 건설할 수 있도록 행정당국(도봉구청)에 위 토지에 대한 입지심의와 복개공사를 위한 허가신청을 소외 회사명의로 제출하였으나 행정당국의 입지심의 지연으로 그 중도금 및 잔금지급기일을 넘기고 같은 해 7.1.에야 도봉구청으로부터 단지내 박스시설자비 부담, 노폭 6미터 도로확장에 소요되는 공사비 및 보상비의 사전협의, 재개발예정지구에 저촉되는 부분의 사전 행위완화허가, 도시계획도로의 시행허가, 입목별채허가, 사방지 지정해제, 조경계획별도제출등 10개항의 조건을 붙여 그 입지심의 허가가 나오자 같은 해 7.14. 원고와 피고는 위 입지심의 결과를 놓고 다시 합의약정계약서를 작성하고 (1) 행정당국으로부터 10개항의 조건부로 승인된 제반사항을 원고의 책임하에 1980.10.9.까지 해결한다. (2) 토지매매잔금은 위 입지심의 조건사항의 공사공정비율로 해당액을 지급하고 나머지는 단지의 건축허가일로부터 4개월 이내에 지급한다. (3) 입지심의 지적사항공사로 발생한 각종 세금 및 비용은 원고가 부담한다. (4) 원고가 위 계약사항을 불이행하였을시에는 소외 회사가 임의로 미결되는 부분을 집행하고 원고는 이의없이 토지잔대금을 포기하는 동시에 민. 형사상 하등의 이의를 제기할 수 없다는 등의 특약을 하고 같은날 위 약정계약서를 공증사무소에서 인증받은 사실, 그후 위 소외 회사는 원고가 위 합의약정계약후에도 그 계약과 위 입지심의 조건에 붙여진 10개항의 사항을 제대로 이행하지 아니하자 같은 해 9.19 원고에게 내용증명으로 위 약정조항들을 위 회사가 대신 집행하겠음을 통보하고 그 복개공사, 토목설계, 진입로공사, 택지조성공사 등을 자기 스스로 집행하고 그 공사비로 총액 230,000,000원이 소요되었다하여 위 금액을 공제하고 잔금을 지급한 사실, 원고가 소외 회사명의로 도봉구청에 제출한 위에 나온 입지심의 허가조건에 따라 제출한 이 사건 토지의 대지조성설계도(복개 포함) 및 내역서와 그 공사한 현장을 중심으로 하여 이에 투하된 공사비를 1980.10. 현재를 기준으로 감정산정하면 이는 하천복개, 옹벽공사, 잡공사등 도합 220,591,412원이 되는 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 이 사건 토지에 관하여 매도인인 원고가 이행하기로 한 복개공사비와 행정당국의 입지심의 조건의 이행대상인 택지조성과 관련된 제반공사비는 그 자산의 용도변경이나 자산의 개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용으로서 설계비와 개량비에 해당하므로 이 사건 부동산양도차익을 계산함에 있어서는 이를 필요경비로 공제하여야 할 것이라고 판단하고 이를 기초로 하여 산정되는 양도소득세와 방위세액을 초과한 피고의 과세처분을 취소하였다.
2. 그러나 원심이 그 사실인정에 함께 인용한 을 제7호증에 의하면, 이 사건 토지의 양수인인 소외 주식회사 삼흥주택은 그의 장부에 1980.12.31.까지도 토지매매대금중 213,080,000원을 원고에게 지급하지 아니한 미지급채무로 계상하고 있었던 사실이 분명한 바, 만일 원심판시의 공사가 1980.12.31. 이전에 소외 회사에 의하여 스스로 집행되고 원심인정과 같이 원고가 그 공사비상당의 토지매매대금중 채권을 포기하기로 한 약정이 1980.7.14.에 이미 이루어져 있었다면 소외 회사의 1980.12.31. 현재의 장부상 투입공사비 220,591,412원(이는 원심이 인정한 액수이고 소외 회사는 23,000만원이라고 주장하고 있다)에 미달하는 213,080,000원의 토지매수대금이 원고에 대한 미지급채무로 계상되어 남아있다는 것은 이치에 반한다 하겠으므로 원심판시의 공사를 주식회사 삼흥주택이 스스로 집행하여 마친 시기와 을 제7호증에 공사비에 미달하는 토지매수대금이 1980.12.31.까지도 원고에 대한 미지급채무로 계상되어 남아있는 이유를 밝혀보지 않고서는 원심판시 공사를 소외 회사가 원고를 대신하여 스스로 집행하고 원고가 그 공사비 상당액의 토지매매대금채권을 포기하기로 하는 약정이 있었기 때문에 소외 회사가 공사비 상당액을 공제한 나머지 토지대금만을 원고에게 지급하였다는 원심인정사실에 부합하는 증거들을 무조건 취신할 수는 없다고 보인다.
원심판결 이유와 관계증거들을 살펴보아도 소외 회사가 원심판시 공사를 스스로 집행완료한 시기가 언제이며, 위 소외회사의 계정상 213,080,000원의 토지대금채무가 1980.12.31.까지도 원고에 대한 미지급채무로 계상되어 있던 이유가 무엇이었는가를 가려볼 수 없으니 원심판결에는 이 점에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 않을 수 없다. 뿐만 아니라 원심이 든 증거들을 살펴보아도 토지매도인인 원고가 이행하기로 하였다는 공사의 내용과 물량, 공사금액등에 대하여 원고와 소외회사 사이에 구체적인 사전의 약정이 있었던 것도 아니라고 보이므로 원심인정과 같이 소외 회사가 원고를 대신하여 220,591,412원 상당의 공사를 시행하고 그 공사비상당액을 토지매매대금에서 공제하려했다면 위 소외 회사로서는 후일의 분쟁을 예방하기 위해 마땅히 공사의 내역과 공사비지출에 관한 구체적인 증빙서류를 갖추었어야 함이 거래의 통념과 경험칙에 합치된다 할 것이고, 이는 공사비가 220,591,412원이나 되는 거액인 점에서 더욱 필요한 조치였다고 보아야 할 것임에도 이 사건에서 소외 회사가 그와 같은 증빙서류들을 갖추었는지 여부가 밝혀져 있지 않다. 매도인인 원고가 아무런 증빙서류도 없이 2억원 이상의 공사비가 소요되었다는 매수인측의 주장을 그대로 받아들여 그 금액을 토지매매대금에서 공제하고 받지 않았다함은 특단의 사정이 없는 한 경험칙에 반한다 할 것이므로 원심이 위와 같은 증빙서류의 구비여부와 만일 갖추지 아니하였다면 그 이유들을 심리한 바 없이 소외 회사가 판시와 같은 공사비를 지출하여 원고가 이행하기로 한 공사를 대신 시행하고 이를 매매대금에서 공제하였다는 사실을 인정한 조치에는 심리미진으로 채증을 그르친 위법이 있다 할 것이다.
3. 그러므로 상고논지는 이유있다하여 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 무면허 의료행위는 그 범죄구성요건의 성질상 동종 범죄의 반복이 예상되는 것이므로, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자가 반복적으로 여러 개의 무면허 의료행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우라면 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다. 한편 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결선고 시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 선고하여야 하고, 이러한 법리는 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자의 여러 개의 무면허 의료행위가 포괄일죄의 관계에 있고 그 중 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용되며, 그 확정판결의 범죄사실이 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’ 제5조 제1호 위반죄가 아니라 단순히 의료법 제27조 제1호 위반죄로 공소제기된 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일한 사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다. 이때 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 가지는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2009도4785 판결 등 참조).
의료법 제27조 제1항 본문은 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다”라고 정하여 무면허 의료행위를 금지하고 같은 법 제87조 제1항 제2호는 무면허 의료행위를 한 자를 처벌하도록 정하고 있다. 이와 별도로 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’ 제5조 제1호는 ‘의사가 아닌 사람이 의료법 제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 한 행위’를 가중처벌하고 있다. 그런데 무면허 의료행위는 그 범죄구성요건의 성질상 동종 범죄의 반복이 예상되는 것이므로, 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자가 반복적으로 여러 개의 무면허 의료행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우라면 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다.
한편 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결선고 시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 선고하여야 하고(대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1252 판결 등 참조), 이러한 법리는 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자의 여러 개의 무면허 의료행위가 포괄일죄의 관계에 있고 그 중 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용되며, 그 확정판결의 범죄사실이 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’ 제5조 제1호 위반죄가 아니라 단순히 의료법 제27조 제1호 위반죄로 공소제기된 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다.
2. 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 의사가 아님에도 제1심판결 별지 범죄일람표 순번 제1번 내지 제13번 기재와 같이 총 13회에 걸쳐 필러 전용 주사기를 이용하여 피시술자의 이마와 볼 부위 등에 필러를 주입하는 ‘필러 시술’을 하고 그 대가로 합계 976만 원 상당을 대가로 교부받아 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 하였다는 공소사실 부분에 대하여, 피고인은 2012. 3. 26. 광주지방법원에서 의료법위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년의 판결을 선고받고 그 판결이 2012. 4. 3. 그대로 확정되었는데 위 확정판결의 범죄사실은 피고인이 2010년 6월경부터 2011년 7월경까지 5명으로부터 대가를 받거나 받지 아니하고 무면허로 보톡스나 필러를 주사하는 의료행위를 하였다는 것이고, 피고인은 위 재판이 진행 중임에도 위와 같은 무면허 의료행위를 멈추지 아니하고 범죄사실에 기재된 바와 같이 2012. 10. 22.경까지 동일한 방식으로 무면허 의료행위를 계속하여 온 점, 위 확정판결에서도 피고인이 단일한 범의 아래서 무면허 의료행위를 하였다고 보아 이를 모두 포괄하여 일죄로 처벌하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인에 대한 위 확정판결의 범죄사실과 이 부분 공소사실은 그 범행의 일시·장소 및 무면허 의료시술의 태양 등에 비추어 피고인의 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 동일한 방법으로 하여 온 것으로서 기본적 사실관계가 동일하여 포괄일죄의 관계에 있으므로, 위 확정판결의 효력은 그 사실심판결 선고 이전에 행하여진 이 부분 공소사실에 대하여도 미친다는 이유로 이에 대하여 면소를 선고하였다.
앞서 본 법리에 비추어 기록을 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’ 위반의 죄로 공소제기된 무면허 의료행위의 죄수에 관한 법리나 기판력의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 나머지 유죄부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법인의 대표자의 대표권의 소멸에 관하여서는 본조, 본법 제59조에 의하여 새로운 대표자가 상대방에게 통지를 하지 아니하면 그 효력을 발생할 수 없는 것인 바 소송절차는 명확과 안정을 기하여야 하는 것이므로 상대방이 구 대표자가 대리권을 상실하였다는 사실을 알았다고 하여서 당연히 통지의 효과가 발생한다고는 할 수 없고 따라서 그 대표권상실을 통지한 바가 없다면 구 대표자에 의한 상고취하는 적법하다고 볼 수 밖에 없다.

주문
이사건은 피신청인의 1968. 9. 7.자 상고취하로 종료하였다.
상고취하후의 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

이유
피신청인 대표이사의 기일지정 신청(당원 1968.9.12자 접수 상고 취하에 대이의 신청서에 대하여 피신청인 대리인은 기일 지정 신청이라고 석명한다)에 대하여 살피건대, 당원 1968.9.7 접수 상고 취하서 기재에 의하면 당시 피신청인의 대표이사 소외 1은 이 사건에 과한 상고를 취하 한다고 되어 있는바, 피신청인 대리인은 주장하기를 피신청인 회사의 총무부장이던 위 소외 1은 피신청인 회사의 주주총회 및 이사회의 결의도 없이 피신청인 회사의 인장을 함부로 사용하여 주주총회 회의록을 위조하여 자기가 대표이사로 선임된 것 같이 변경 등기를 1968.6.24자로 하였으므로, 위 소외 1은 피신청인 회사의 대표이사 자격이 없고, 따라서 동인이 피신청인 회사의 대표이사 자격으로 한 상고 취하는 무효인 듯이 주장하나, 공문서이므로 그 진정성립이 인정되는 피신청인 제출의 종로 경찰서장 작성의 확인서의 기재 내용에 의하면, 위 경찰서장이 피신청인 회사의 새로운 대표이사 소외 2가 위 소외 1은 주주총회 의사록을 위조하여 자기를 대표이사로 변경 등기 하였다는 사실을 들어 동인을 고소한 사실을 확인한다는 것으로서, 그 기재내용만으로서는 피신청인의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 오히려 피신청인 제출의 주식회사 등기부등본 기재에 의하면, 위 소외 1은 1968.6.20자로 피신청인 회사의 대표이사에 취임하여 같은 달 24일에 등기가 된 사실을 인정할 수 있으므로, 동인은 적법한 절차에 의하여 피신청인 회사의 대표이사에 취임한 사실을 추정할 수 있고, 이에 반하는 증거는 없다. 따라서 위 주장은 이유없다.
다음에 피신청인 대리인은 본건 상고 취하는 상대방과 통정하여 한 것이므로 무효인듯이 주장하나, 본건 상고 취하에 있어서 상대방인 신청인의 동의를 얻고 하였다고 하여서 본건 상고 취하가 무효가 된다고는 할 수 없다.
그리고 피신청인 제출의 위 주식회사 등기부 등본 기재에 의하면 1968.8.31 피신청인 회사의 대표이사인 위 소외 1은 사임하고 소외 2가 대표이사로 취임하여 그 취지의 변경등기가 본건 상고취하서가 본원에 접수된 1968.9.7에 경료된 사실을 인정할 수 있으나, 법인의 대표자의 대표권의 소멸에 관하여서는 민사소송법 제60조, 제59조에 의하여 새로운 대표자가 상대방에게 통지를 하지 아니하면 그 효력이 발생할 수 없는 것인 바, 피신청인 대리인은 본건 1968.9.7자 상고취하는 상대방과 통정하여 한 것이므로, 상대방에게 위 소외 1의 대표권의 소멸사실을 통지한 것과 같은 효과가 있다고 주장하나, 소송절차는 명확과 안정을 기하여야 하는 것이므로, 상대방이 위 소외 1이 대표권을 상실하였다는 사실을 피청인 주장과 같이 알았다고 하여서 당연히 통지의 효과가 발생한다고는 할 수 없고, 본건 상고취하서 접수 이전에 상대방에게 위 소외 1의 대표권 상실 사실을 통지한 바가 없다고 피신청인 대리인은 자인하고 있으므로, 그렇다면 본건 상고취하는 적법하다고 볼수 밖에 없다.
따라서 이 사건은 1968.9.7자 상고취하로 종료되었다고 할 것이므로, 본건 기일신청은 이유없고, 상고취하 이후의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.