Summary: '파산채권자가 파산선고 후에 파산재단에 대하여 채무를 부담한 때'에 상계를 금지하는 파산법 제95조 제1호는 제2호와 달리 '채무의 부담이 법정의 원인에 기한 때' 등의 상계금지의 예외사유를 규정하지 아니한 점, 파산법이 그와 같은 상계금지 규정을 둔 취지는 파산자의 파산선고 이후에 취득한 파산채권을 자동채권으로 하여 파산자에 대하여 상계를 할 수 있도록 허용하면, 결과적으로 그 파산채권자에게 우선변제권을 인정하는 셈이 되어 파산절차의 가장 중요한 지도원리인 채권자평등의 원칙을 해치게 되기 때문에 이를 방지하기 위한 것인 점, 합병은 합병 당사자 사이의 의사합치에 의하여 이루어지므로 파산채권자가 파산선고 후에 합병을 통하여 파산자에 대한 채무를 부담하고 있는 다른 합병 당사자를 합병한 다음 그 파산채권과 합병하여 부담하게 된 채무를 상계함으로써 결과적으로 그 파산채권자가 우선변제권을 취득하는 것을 허용하게 되어 채권자평등의 원칙을 위하여 위와 같이 상계금지를 규정한 파산법 제95조 제1호의 입법 취지를 잠탈하게 되는 점, 파산채권자의 상계를 허용하지 아니하더라도 파산채권자는 합병 전과 비교하여 특별히 불리하게 되었거나 또는 예상치 못한 불이익을 받은 것이라고는 볼 수 없다는 점 등에 비추어 보면, 파산채권자가 파산선고 전에 이미 채무를 부담한 경우에 준하는 정도로 높은 상계기대가 있는 극히 예외적인 경우를 제외하면, 파산선고 후에 부담한 채무가 파산선고 전에 생긴 원인에 기한 것이라도 채무를 현실로 부담한 시기가 파산선고 후이면 상계를 할 수 없다 할 것이고, 파산채권자와 피합병법인의 합병이 비록 채권, 채무의 포괄적 승계이고 파산선고 이전에 그 합병절차가 진행 중이었다고 하더라도, 그로 인한 파산채권자의 파산자에 대한 채무부담이 소급하여 효력을 갖는다거나, 파산선고 전에 이미 채무를 부담한 경우에 준한다고 볼 수는 없다.

주문
1.당심에서 확장된 원고의 청구를 포함하여 원심판결 주문 제1항을 아래와 같이 변경한다.
가.피고는 원고에게 668,715,519원 및 이에 대하여 2000. 10. 16.부터 2001. 4. 4.까지는 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
나.원고의 나머지 청구를 기각한다.
2.소송 총비용은 피고가 부담한다.
3.제1의 가. 부분 중 원심에서 가집행이 선고되지 아니한 부분은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 2, 을 제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가.소외 파산자 신세계종합금융 주식회사(이하 '파산자'라 한다)는 1997. 10. 15. 소외 주식회사 보람은행(이하 '보람은행'이라 한다)에 신세계장기공사채투자신탁(1)호 수익증권 501,200,000좌(1좌당 원본의 액은 1원)를 위탁하였다.
나.파산자는 1998. 9. 26. 부산지방법원으로부터 파산선고를 받았고, 피고는 그 이후인 1999. 1. 1. 보람은행을 합병(존속법인은 피고)하였다.
다.원고는, 2000. 7. 14. 부산지방법원으로부터 파산자의 파산관재인으로 선임되어 2000. 10.경 피고에 대하여 위 수익증권위탁계약을 해지하고, 위 위탁금의 반환을 청구하였다.
라.2000. 10. 16. 현재 위 수익증권위탁금의 운용잔액은 711,724,236원이고 여기에서 원천징수되는 법인세 42,104,840원, 신탁보수금 903,877원을 공제한 잔액은 668,715,519원이다.
2. 당사자의 주장 및 판단
가. 원고의 주장에 대한 판단
위 인정 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 수익증권위탁금 잔액 668,715,519원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 할 의무가 있다.
나. 피고의 항변 등에 관한 판단
(1)피고는, 원고의 위 수익증권위탁금 잔액 채권은 2000. 12. 13. 피고의 파산채권 2,254,320,000원과 대등액에서 상계되어 소멸하였다고 항변한다.
살피건대, 피고는 1997. 10. 7. 파산자가 보증한 주식회사 화승 발행의 40억 원의 어음을 매입하였으나 위 어음이 무거래로 인하여 지급거절됨으로써 피고가 파산자에 대해 위 어음보증채권을 가지게 되었는데 그 후 일부 변제되어 나머지 2,254,320,000원의 파산채권을 가지게 된 사실 및 피고가 원고에게 2000. 12. 13. 위 수익증권위탁금 잔액 채권을 수동채권, 위 파산채권을 자동채권으로 하여 대등액으로 상계한다는 의사표시를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2 내지 4호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있다.
그런데 파산법상 "파산채권자가 파산선고 후에 파산재단에 대하여 채무를 부담한 때"에는 상계가 허용되지 아니하는바( 파산법 제95조 제1호), 위 인정 사실과 같이 파산채권자인 피고가 파산선고 이후에 보람은행을 합병함으로써 비로소 보람은행의 파산자에 대한 채무를 부담하게 되었으므로, 이를 수동채권으로 한 피고의 상계는 파산법상 허용되지 아니하는 것으로 효력이 없다.
(2)피고는, 보람은행과의 합병은 보람은행의 권리 및 의무를 피고가 계속 부담하는 데 불과한 포괄승계이므로, 보람은행이 원고에게 채무를 부담한 때를 기준으로 판단해야 하고, 파산선고 당시 이미 합병이 확정되어 다른 파산채권자들도 모두 예견할 수 있는 상황이었으며, 피고가 보람은행의 채무를 취득하여 상계할 기대를 가졌다고도 볼 수 있으므로, 상계가 금지되지 아니하는 경우에 해당한다고 주장한다.
그러나 "파산채권자가 파산선고 후에 파산재단에 대하여 채무를 부담한 때"에 상계를 금지하는 파산법 제95조 제1호는 제2호와 달리 "채무의 부담이 법정의 원인에 기한 때" 등의 상계금지의 예외사유를 규정하지 아니한 점, 파산법이 위와 같은 상계금지 규정을 둔 취지는 파산자의 파산선고 이후에 취득한 파산채권을 자동채권으로 하여 파산자에 대하여 상계를 할 수 있도록 허용하면, 결과적으로 그 파산채권자에게 우선변제권을 인정하는 셈이 되어 파산절차의 가장 중요한 지도원리인 채권자평등의 원칙을 해치게 되기 때문에 이를 방지하기 위한 것인 점, 합병은 합병 당사자 사이의 의사합치에 의하여 이루어지므로 파산채권자가 파산선고 후에 합병을 통하여 파산자에 대한 채무를 부담하고 있는 다른 합병 당사자를 합병한 다음 그 파산채권과 합병하여 부담하게 된 채무를 상계함으로써 결과적으로 그 파산채권자가 우선변제권을 취득하는 것을 허용하게 되어 채권자평등의 원칙을 위하여 위와 같이 상계금지를 규정한 파산법 제95조 제1호의 입법 취지를 잠탈하게 되는 점, 이 사건에 있어서 피고의 상계를 허용하지 아니하더라도 피고는 합병 전과 비교하여 특별히 불리하게 되었거나 또는 예상치 못한 불이익을 받은 것이라고는 볼 수 없다는 점 등에 비추어 보면, 파산채권자가 파산선고 전에 이미 채무를 부담한 경우에 준하는 정도로 높은 상계기대가 있는 극히 예외적인 경우를 제외하면, 파산선고 후에 부담한 채무가 파산선고 전에 생긴 원인에 기한 것이라도 채무를 현실로 부담한 시기가 파산선고 후이면 상계를 할 수 없다 할 것이고, 피고와 보람은행의 합병이 비록 채권, 채무의 포괄적 승계이고 파산선고 이전에 그 합병절차가 진행중이었다고 하더라도, 그로 인한 피고의 파산자에 대한 채무부담이 그 주장과 같이 소급하여 효력을 갖는다거나, 파산선고 전에 이미 채무를 부담한 경우에 준한다고 볼 수는 없다.
결국, 피고의 위 항변은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 위 수익증권위탁금 잔액 668,715,519원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 원고의 위탁금 청구일 이후인 2000. 10. 16.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 원심판결 선고일인 2001. 4. 4.까지는 상법 소정의 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금(원심에서 원고는 피고의 항변에 따라 청구취지를 감축하였으므로 원심판결 선고일까지는 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁한 것이 상당하다고 인정되고, 한편 원심의 인용 금액 668,715,519원은 당심에서도 그대로 유지되고 있으므로 피고가 당심에서 위 인용 금액의 존부 및 범위를 다툰 것은 상당하다고 할 수 없다.)을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 원심판결은 부당하므로 원고의 당심에서 확장한 청구 및 부대항소와 피고의 항소 일부를 받아들여 원심판결을 위와 같이 변경하기로 한다.


Summary:
가. 택지소유상한에관한법률 제2조, 제7조, 제19조 제1호, 제20조 제1항 제3호, 제8호, 구 택지소유상한에관한법률시행령(1993.5.10. 대통령령 제13882호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제26조 제1항 등의 규정내용에 비추어 볼 때, 택지초과소유부담금 부과대상이 되는 토지 상에 제3자 소유의 무허가 건물들이 건축되어 있고 그 건물의 소유자들이나 세입자들의 농성, 협박 등으로 말미암아 그 건물들의 철거에 어려움이 있다는 사정만으로 같은 법 제20조 제1항 제3호 후단이 규정한 택지초과소유부담금 부과대상 택지에서 제외되는 "사실상 건축이 불가능한 나대지"에 해당한다고 볼 수 없다.

나. 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호, 제8호, 구 택지소유상한에관한법률시행령 제21조의2 등의 규정취지를 종합하여 살펴보면, 건축법 제12조의 규정에 의한 건축허가의 제한으로 인하여 당해 택지 소유자의 의사에 따른 건축을 할 수 없게 된 택지는 주택의 건축이 전면적으로 금지된 것이 아니어서 관계 법령에 의하여 주택의 건축이 금지된 것으로 볼 수는 없고, 다만 그 제한기간만큼 이용·개발의무기간이 연장되거나 사실상 건축이 불가능한 택지로 취급되어 택지초과소유부담금 부과대상에서 제외될 수 있고, 그와 같이 택지초과소유부담금 부과대상에서 제외되기 위하여는 반드시 건축법상의 건축허가를 신청하여야만 한다고 할 것은 아니지만 적어도 건축할 의사와 능력을 가지고 있었으나 그 건축허가의 제한으로 말미암아 건축을 할 수 없게 되었다는 점이 구체적으로 인정되어야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
택지소유상한에관한법률(이하 "법"이라고만 한다) 제2조, 이 사건 택지초과소유부담금(이하 "부담금"이라 한다) 부과 당시 시행되던 같은법시행령(1993.5.10. 대통령령 제13882호로 개정되기 전의 시행령, 이하 "시행령"이라고만 한다) 제3조, 법 제7조, 제19조 제1호, 제20조 제1항 제3호, 제8호, 시행령 제26조 제1항 등의 규정내용에 비추어 볼 때, 부담금 부과대상이 되는 토지상에 제3자 소유의 무허가 건물들이 건축되어 있고 그 건물의 소유자들이나 세입자들의 농성, 협박 등으로 말미암아 그 건물들의 철거에 어려움이 있다는 사정만으로 법 제20조 제1항 제3호 후단이 규정한 부담금 부과대상 택지에서 제외되는 "사실상 건축이 불가능한 나대지"에 해당한다고 볼 수 없고(대법원 1993.12.14. 선고 93누15878 판결;1994.4.26. 선고 93누20771 판결;1994.5.13. 선고 93누20320 판결), 더욱이 원심판결 이유와 기록에 의하면 원고들과 이 사건 토지의 공유자 중의 1인인 소외인이 1985.2.3.경에 이 사건 토지상에 있는 무허가 건물 소유자들을 상대로 건물철거 소송을 제기하여 승소판결을 받고 대체집행을 하려고 하였으나 철거집행을 하지 못하였음을 알아볼 수 있으나, 이는 택지소유상한에관한법률(이하 "법"이라고만 한다)이 제정된 1989.12.30. 이전에 있었던 일로서 이러한 사정을 가지고 이 사건 토지가 부담금부과대상 제외택지를 규정한 법 제20조 제1항 제3호의 요건을 갖추었다고 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 판단유탈이나 대법원 판례에 상반되는 판단을 한 위법 또는 법 제20조 제1항 제3호에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
법 제20조 제1항 제3호, 제8호, 시행령 제21조의 2 등의 규정취지를 종합하여 살펴보면, 건축법 제12조의 규정에 의한 건축허가의 제한으로 인하여 당해 택지 소유자의 의사에 따른 건축을 할 수 없게 된 택지는 주택의 건축이 전면적으로 금지된 것이 아니어서 관계 법령에 의하여 주택의 건축이 금지된 것으로 볼 수는 없고, 다만 그 제한기간만큼 이용·개발의무기간이 연장되거나 사실상 건축이 불가능한 택지로 취급되어 부담금 부과대상에서 제외될 수 있다고 할 것인데, 그와 같이 부담금 부과대상에서 제외되기 위하여는 반드시 건축법상의 건축허가를 신청하여야만 한다고 할 것은 아니지만 적어도 건축할 의사와 능력을 가지고 있었으나 그 건축허가의 제한으로 말미암아 건축을 할 수 없게 되었다는 점이 구체적으로 인정되어야 한다(대법원 1994.12.23. 선고 94누7805 판결 참조).
그런데 기록에 의하면, 건설부장관이 건설경기 진정대책의 일환으로 수도권 및 인구 30만 이상의 도시에 대하여 업무시설(공공업무시설 제외)과 근린생활시설(200평 이상)의 제한기간을 이 사건 부담금 부과기간이 속한 1992.3.31.에서 1992.6.30.까지로 연장함으로써 이 사건 토지의 소재지인 서울특별시 등의 도시에서 일정규모 이상의 건축물에 대한 건축허가를 제한한 바 있으나, 원고들은 이 사건 토지에 대하여 위 제한기간 중은 물론 이 사건 부담금 부과처분 당시까지도 건축허가신청은 말할 것도 없고 원고들에게 그 건축의사가 있음을 엿볼 수 있을 만한 아무런 건축 준비행위에 나아가지 아니한 사실을 알아 볼 수 있고, 또한 상고이유에서 지적한 사정인 위 소외인이 이 사건 토지상의 무허가건물 철거소송으로 인한 승소확정판결을 받은 것은 1985년도의 일이고, 이 사건 토지에 200평 이상의 업무시설과 근린생활시설을 건축하고자 종로구청에 건축허가 여부 확인서 발급신청을 한 것도 1992. 7.로서 이 사건 부담금 부과처분 기간이 경과한 후의 일이므로, 이러한 사유들로서는 원고들이 이 사건 부담금 부과기간 내에 건축준비 행위를 한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 원고들 소유의 이 사건 토지는 위와 같은 부담금 부과대상 제외사유에 해당되기 위한 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지는 부담금 부과대상 제외사유에 해당되지 않는다고 한 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이나, 판단유탈의 잘못이 없고, 법리오해의 위법도 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조에 의한 환매는 환매기간 내에 환매의 요건이 발생하면 환매권자가 지급받은 보상금에 상당한 금액을 사업시행자에게 미리 지급하고 일방적으로 의사표시를 함으로써 사업시행자의 의사와 관계없이 환매가 성립하고, 토지 등의 가격이 취득 당시에 비하여 현저히 변경되었더라도 같은 법 제91조 제4항에 의하여 당사자 간에 금액에 관하여 협의가 성립하거나 사업시행자 또는 환매권자가 그 금액의 증감을 법원에 청구하여 법원에서 그 금액이 확정되지 않는 한, 그 가격이 현저히 등귀한 경우이거나 하락한 경우이거나를 묻지 않고 환매권을 행사하기 위하여는 지급받은 보상금 상당액을 미리 지급하여야 하고 또한 이로써 족한 것이며, 사업시행자는 소로써 법원에 환매대금의 증액을 청구할 수 있을 뿐 환매권 행사로 인한 소유권이전등기 청구소송에서 환매대금 증액청구권을 내세워 증액된 환매대금과 보상금 상당액의 차액을 지급할 것을 선이행 또는 동시이행의 항변으로 주장할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 기록에 의하면, 이 사건 토지 주변의 도로공사 및 인도공사는 1999. 10.경 이미 완공되었고, 소외 1은 1999. 11. 5. 인천 서구청장으로부터 농지전용허가를 받아 그 무렵부터 이 사건 토지에 성토작업을 하였으며, 도로개설공사는 위 성토작업 등으로 인하여 지장을 받음이 없이 2000. 2. 23. 준공된 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실과 이 사건 토지를 도로의 법면으로 조성하지 아니하였다고 하여 이 사건 도로의 사용 및 유지에 어떠한 장해가 있다고 보여지지 않는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 토지를 도로의 법면으로 조성할 필요가 없어지게 된 것이 소외 1의 성토작업 때문이고, 소외 1의 위 성토작업을 원고가 양해하고 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 원고의 이 사건 토지에 대한 환매권 행사가 신의칙에 위반한다거나 환매권의 남용에 해당한다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제91조에 의한 환매는 환매기간 내에 환매의 요건이 발생하면 환매권자가 지급받은 보상금에 상당한 금액을 사업시행자에게 미리 지급하고 일방적으로 의사표시를 함으로써 사업시행자의 의사와 관계없이 환매가 성립되는 것이고, 토지 등의 가격이 취득 당시에 비하여 현저히 변경되었더라도 공익사업법 제91조 제4항에 의하여 당사자 간에 금액에 대하여 협의가 성립되거나 사업시행자 또는 환매권자가 그 금액의 증감을 법원에 청구하여 법원에서 그 금액이 확정되지 않는 한, 그 가격이 현저히 등귀된 경우이거나 하락한 경우이거나를 묻지 않고 환매권을 행사하기 위하여는 지급받은 보상금의 상당금액을 미리 지급하여야 하고 또한 이로써 족한 것이며, 사업시행자는 소로써 법원에 환매대금의 증액을 청구할 수 있을 뿐 환매권 행사로 인한 소유권이전등기 청구소송에서 환매대금 증액청구권을 내세워 증액된 환매대금과 보상금 상당액의 차액을 지급할 것을 선이행 또는 동시이행의 항변으로 주장할 수는 없다.
원심은, 이 사건 토지의 시가 상당액을 환매대금으로 지급받기 전까지는 원고에게 환매된 토지에 대한 이전등기절차를 이행할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 공특법’이라 한다) 제9조 제3항에 의하여 당사자 간에 금액에 관하여 협의가 성립되거나 토지수용위원회의 재결에 의하여 그 금액이 결정되지 않는 한 그 가격이 현저히 등귀된 경우라 하더라도 환매권을 행사하기 위해서는 수령한 보상금의 상당금액을 미리 지급함으로써 족하다는 이유로 피고의 주장을 배척하였는바, 이 사건 토지는 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 토지수용법’이라 한다)에 의하여 수용된 토지일 뿐 아니라, 공익사업법 부칙 제2조 및 제9조에 의하면 구 토지수용법 및 구 공특법에 의하여 수용된 토지의 환매에 관하여도 공익사업법의 규정이 적용되어야 하므로, 원심이 이 사건 토지의 환매에 관하여 공익사업법 제91조 제4항이 아닌 구 공특법 제9조 제3항을 적용하여 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 피고의 위 주장을 배척한 조치는 결론에 있어서 옳다고 할 것이므로, 위와 같은 원심의 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인(갑)이 봉고트럭을 운전하고 도로 2차선상으로, 피고인(을)이 버스를 운전하고 도로 3차선상으로 거의 병행운행하고 있을 즈음 도로 3차선에서 피고인(을)의 버스뒤를 따라 운행하여 오던 피해자 운전의 오토바이가 버스를 앞지르기 위해 도로 2차선으로 진입하여 무모하게 위 트럭과 버스 사이에 끼어 들어 이 사이를 빠져 나가려 한 경우에 있어서는 선행차량이 속도를 낮추어 앞지르려는 피해자의 오토바이를 선행하도록 하여 줄 업무상 주의의무가 있다고 할 수 없다.

주문
원심판결 중 피고인 1에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 2에 대한 검사의 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인 1의 상고이유에 관하여,
원심판결 이유기재에 의하면 원심은 이 사건 사고당시 피고인 2가 운전하던 대구 5자2009호 좌석버스는 대구 원대 5거리의 비산지하도 방면에서 팔달시장 쪽으로 좌회전하여 사고지점으로부터 약 19미터 후방에 있는 버스정류소에서 승객을 승하차시킨 다음 다시 위 버스를 출발하여 시속 약 25킬로미터로 서행하면서 2차선으로 들어 가려고 기회를 보았으나 2차선에 많은 차량이 지나가므로 2차선으로 들어가지는 못하고 계속 3차선으로 진행하면서 사고장소 부근에 이르렀으며 한편 피고인 1이 운전하던 대구 7라6923호 1톤 봉고트럭 역시 위 버스와 같은 방향으로 좌회전하여 팔달시장 방면으로 도로 2차선을 따라 시속 약 50킬로미터로 진행하면서 사고장소 부근에 이르렀던 사실 그런데 피해자 망 송부달은 오토바이를 타고 위 도로 3차선으로 진행하다가 전방에 서행하고 있던 위 버스가 진로에 장애가 되므로 위 버스의 좌측으로 추월하기 위하여 3차선에서 2차선상으로 진입하려고 하였던바 이와 동시에 뒤이어 도로 2차선으로 진행하던 위 트럭은 옆에서 진행하는 위 오토바이에 차선을 빼앗기지 않으려고 계속 같은 속도로 진행하다가 위 트럭과 오토바이가 너무 근접하여 운행하게 된 관계로 트럭의 우측적재함 부분과 오토바이 뒤에 실은 공구함 좌측 돌출부분이 부딪치면서 피해자와 오토바이가 도로 2차선과 3차선 경계부분에 나가 떨어진 사실, 피고인 2는 이 순간까지 피해자를 발견하지 못하고 위 버스를 운행함으로써 위 버스의 좌측 앞뒤 바퀴 중간부분에 떨어진 피해자를 위 버스의 좌측 뒷바퀴로 역과하게 되어 피해자가 사망에 이른 사실을 인정하고 이건 사고에 있어서 통행의 우선 순위와 앞지르기 등을 위반하여 무모하게 위 버스의 좌측으로 추월하려고 한 피해자의 과실이 크기는 하나 피고인 1로서도 원심판시와 같이 위 오토바이와 충돌을 피할 수 있는 안전거리를 유지하고 서행하여 위 오토바이를 선행하도록 하여 줄 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리하여 만연히 근접 운행하면서 오토바이를 추월하려 한 과실이 있고 이러한 과실이 이 사건 사고발생의 한 원인이 되었다고 판시하였다.
그러나 이 점에 관한 원심판문 기재가 분명하지는 않으나 원심거시의 자료를 살펴보면 피고인 1이 위 오토바이를 추월하려 한 사실이나 또는 오토바이가 트럭을 앞지르려고 할 때 오토바이에 차선을 빼앗기지 않으려고 계속 같은 속도로 운행한 사실(원심판시는 이 점에 있어 그 어느 쪽인지 앞뒤가 맞지 않는다)을 인정하기에 넉넉한 자료를 가려낼 수가 없고 사고당시의 상황은 제1심 확정사실과 같이 피고인 1은 도로 2차선으로 피고인 2는 도로 3차선으로 거의 병행 운행하고 있을 즈음 도로 3차선에서 피고인 2 운전의 버스 뒤를 따라 운행하여 오던 위 송부달이 운전하는 오토바이가 버스를 앞지르기 위해 도로 2차선으로 진입하여 무모하게 위 트럭과 버스 사이에 끼어 들어 이 사이를 빠져나가려다가 이건 사고에 이르게 된 것으로 보여지고 나아가 이와 같은 경우에 선행차량이 속도를 낮추어 앞지르려는 차량을 선행하도록 하여 줄 업무상 주의의무가 있다고 할 수 없으므로 결국 원심판결에는 업무상 주의의무에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정하였을 뿐만 아니라 판결에 이유를 갖추지 아니한 위법이 있어 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
2. 피고인 2에 대한 검사의 상고이유에 관하여,
검사의 이 사건 상고이유의 요지는 이 사건 사고는 사고 당시 3차선상을 서행하고 있던 피고인이 위 오토바이가 버스를 좌측으로 추월하여 오는 것을 후사경을 통하여 사전에 발견하고도 만연히 2차선상으로 진입하다가 이 사건 범행을 범하게 되었거나 피고인이 위 버스를 사고지점 부근 도로 3차선상을 운행하면서 그곳 2차선에 차량들이 많아서 2차선에 진입하지 못하고 3차선으로 계속 진행하다가 약간의 틈이 생긴 것을 기화로 급히 2차선으로 진입하던 중 위 오토바이와 충돌한 것이 명백하고 그렇지 않다면 이건 사고는 피고인이 3차선에서 2차선으로 진입할 순간 후방 좌측에서 같은 방향으로 운전하여 오는 오토바이를 후사경을 통하여 보지도 못하고 예견하지도 못한 탓에 일어난 것이므로 피고인에게는 그 업무상 주의의무를 다하지 못한 책임이 있다고 할 것임에도 불구하고 이를 부정한 원심조치는 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정하였거나 업무상 과실범의 법리를 오해하였다고 함에 있다.
그러나 이와 같은 사실은 추상적 추리에 불과할 뿐 이를 인정할 아무런 자료도 없을 뿐만 아니라 공소장 기재 범죄사실에 의하더라도 피고인 2는 도시 도로 2차선으로 차선을 바꾸려 한 사실이 없고 오토바이가 버스를 뒤따라 오다가 버스를 추월하기 위하여 도로 2차선으로 진입하다가 상피고인이 운전하는 트럭 적재함과 부딪쳤다는 것이니 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 그 이유없음이 명백하다.
3. 따라서 피고인 1의 상고는 이유있으므로 원심판결 중 피고인 1에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하고 피고인 2에 대한 검사의 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 갑 주식회사에서 상표등록한 “PSP GO”와 유사한 상표인 “PSP go”, “FOR PSP go”가 포장에 부착된 컴포넌트 케이블을 특정 오픈마켓에 게시·판매하거나 판매목적으로 인터넷에 게시하여 갑 회사의 상표권을 침해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 갑 회사에서 상표등록한 PSP GO 게임기기는 피고인이 게시·판매한 케이블을 포함하여 컨트롤러, 저장 메모리 등 다양한 주변기기를 필요로 하고, 시중에는 갑 회사에서 생산·판매하는 정품 주변기기뿐만 아니라 다양한 비정품 주변기기가 판매되고 있는 점, 위 케이블 포장에 “FOR PSP go”, “For PSP go”라 하여 용도의 의미를 나타내는 접두어 “FOR”가 표시되어 위 케이블이 PSP GO 게임기기에 적용되는 호환 케이블임을 밝히고 있고, 제품 및 포장에 갑 회사의 상호가 표시되지 않은 점 등 여러 사정을 종합할 때, 피고인이 위 케이블에 “PSP go” 또는 “FOR PSP go”라고 표시한 것은 상품의 기능이 적용되는 기종을 밝히기 위한 것으로 상표의 사용으로 인식될 수 없어 상표권을 침해한 것이라고 할 수 없다는 등의 이유로, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

이유
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
① 피고인이 게시·판매한 컴포넌트 케이블에 표시한 “FOR PSP go” 등은 상품의 기능이 적용되는 기종을 밝히기 위한 것으로 상표의 사용에 해당하지 아니하고, ② 피고인에게 상표권 침해의 범의도 없었다고 할 것임에도, 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
이 사건 제반 정상에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 공소사실의 요지
누구든지 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 함부로 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하지 말아야 한다.
피고인은 2011. 1. 초순경부터 같은 해 12월 말경까지 울산 북구 천곡재전길 (지번 생략)에 있는 피고인의 집에서 오픈마켓인 옥션(www.auction.co.kr)에 ‘○○테크’ 상호로 접속하여 피해자 주식회사 소니컴퓨터엔터테인먼트코리아에서 상표등록한 “PSP GO”와 유사한 상표인 “PSP go”, “FOR PSP go”가 포장에 부착된 컴포넌트 케이블을 게시하고 위 케이블을 중국으로부터 1개당 4,500원에 구입하여, 이를 9,500원에 판매하는 등 10개를 판매하고 판매목적으로 인터넷에 게시하여 피해자의 상표권을 침해하였다.
나. 원심의 판단
원심은 그 거시 증거들을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
다. 당심의 판단
타인의 등록상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 된다고 할 것이나, 타인의 등록상표를 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니라 상품의 기능이 적용되는 기종을 밝히기 위한 것으로서 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 것이라고 할 수 없고, 그것이 상표로서 사용되고 있는지 여부를 판단하기 위하여는, 상품과의 관계, 당해 표장의 사용 태양(즉, 상품 등에 표시된 위치, 크기 등), 등록상표의 주지저명성 그리고 사용자의 의도와 사용경위 등을 종합하여 실제 거래계에서 그 표시된 표장이 상품의 식별표지로서 사용되고 있는지 여부를 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도2386 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1637 판결 등 참조).
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 주식회사 소니컴퓨터엔터테인먼트코리아(이하 ‘소니’라고 한다)에서 상표등록한 PSP GO 게임기기는 피고인이 게시·판매한 컴포넌트 케이블(이하 ‘이 사건 케이블’이라 한다)을 포함하여 컨트롤러, 저장 메모리 등 다양한 주변기기를 필요로 하고 있고, 시중에는 소니에서 생산·판매하는 정품 주변기기뿐만 아니라 다양한 비정품 주변기기가 판매되고 있는 점, ② 이 사건 케이블 포장에 “FOR PSP go”, “For PSP go”라 하여 용도의 의미를 나타내는 “FOR”의 접두어가 표시되어 이 사건 케이블이 PSP GO 게임기기에 적용되는 호환 케이블임을 밝히고 있고, 제품 및 포장에 소니의 상호가 표시되지 않은 점, ③ 이 사건 케이블과 같은 경우 제품의 특성상 복잡한 구조로 되어 있거나 특별한 기술을 요하는 것이 아니므로 시중에 판매되는 컴포넌트 케이블 제품 중 상표 없이 판매되는 제품들이 많고, 오픈마켓인 옥션에서도 상표나 포장이 없는 다양한 비정품 컴포넌트 케이블이 판매되고 있었던 점, ④ 피고인은 ‘○○테크’란 상호로 PSP GO 게임기기에 호환되는 주변기기 등을 수입하여 옥션을 통하여 판매하고 있었는데, 이 사건 케이블 역시 중국에서 수입하여 옥션을 통하여 판매하였고, 홈페이지 하단의 만족도 평가란에 “비정품 치고는 잘 나옵니다.”, 상세정보란에는 “PSP GO용 컴포넌트 케이블 새 제품입니다. 소니 정품은 아니지만 저렴한 가격에 좋은 품질입니다.”라고 표시하여 소비자들에게 이 사건 케이블이 정품이 아님을 공지하고 있었던 점(공판기록 33면), ⑤ 이 사건 케이블을 구입하는 소비자들은 PSP GO 게임기기를 가지고 있는 사람들에 한정되고, 정품 컴포넌트 케이블과 이 사건 케이블과 같은 비정품 컴포넌트 케이블의 가격 차이가 많아(공판기록 344면 이하), 소비자들이 이 사건 케이블을 정품으로 오인하고 구입할 가능성은 낮아 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 이 사건 케이블에 “PSP go” 또는 “FOR PSP go”라고 표시한 것은 상품의 기능이 적용되는 기종을 밝히기 위한 것으로 상표의 사용으로 인식될 수 없어 상표권을 침해한 것이라고 할 수 없고, 위와 같은 사정에 비추어 피고인에게 상표권 침해의 고의가 있었다고 보기도 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 이와 달리 유죄를 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 위 2. 가.항의 기재와 같은바, 이는 위 2. 다.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.


Summary:
[1] 주주명부에 기재된 명의상 주주는 회사에 대한 관계에서 자신의 실질적 권리를 증명하지 않아도 주주 권리를 행사할 수 있는 자격수여적 효력을 인정받을 뿐이지 주주명부 기재에 의하여 창설적 효력을 인정받는 것은 아니므로, 주식을 인수하면서 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 출자하여 주식대금을 납입한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상 주식인수인으로서 주주가 되고 단순한 명의대여인은 주주가 될 수 없으며, 이는 회사를 설립하면서 타인 명의를 차용하여 주식을 인수한 경우에도 마찬가지이다. 또한 상법 제403조 제1항은 ‘발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주’가 주주대표소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 주주의 자격에 관하여 별도 요건을 규정하고 있지 않으므로, 주주대표소송을 제기할 수 있는 주주에 해당하는지는 위 법리에 따라 판단하여야 한다.

[2] 전직 대통령인 갑이 대통령 재직 당시 동생 을에게 알아서 관리해 보라고 하면서 돈을 교부하였고, 을이 그 돈과 은행 대출금 등으로 회사를 설립하였는데, 갑이 회사 주식 50%의 실질주주라고 주장하면서 주주대표소송을 제기한 사안에서, 위 돈의 조성 경위, 돈을 교부할 당시 갑과 을의 언동, 갑과 을의 관계, 돈의 교부가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 돈의 교부에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 돈의 사용처, 돈의 관리·사용에 관한 갑의 관여 여부 등 돈 교부 후의 정황 등 여러 사정 및 갑이 을에게 공동소유 회사 설립을 위임하는 계약의 본질적 사항이나 중요한 사항에 관하여 구체적으로 의사 합치가 있었다거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관하여 합의가 있었다고 보기 어려운 점이나 관련 민사소송 확정판결에서 인정된 사실관계 등에 비추어 보면, 위 돈 교부 당시 갑과 을의 의사는 노모와 자녀들 장래를 위하여 을이 위 돈을 어떤 형태로든지 유지·보전하고 있다가 갑의 요구가 있으면 반환하라는 것으로 해석될 수 있을 뿐, 갑이 을에게 위 돈으로 회사 설립·운영을 위임하되 갑과 을이 회사 지분을 공유하기로 하는 위임에 유사한 계약이 체결된 것으로 해석하여 갑이 회사 주식 50%의 실질주주라고 인정하기에는 여러 정황상 무리가 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
주주명부에 기재된 명의상의 주주는 회사에 대한 관계에 있어서 자신의 실질적 권리를 증명하지 않아도 주주의 권리를 행사할 수 있는 자격수여적 효력을 인정받을 뿐이지 주주명부의 기재에 의하여 창설적 효력을 인정받는 것은 아니므로( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결 등 참조), 주식을 인수함에 있어 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 출자하여 주식대금을 납입한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수인으로서 주주가 된다고 할 것이고 단순한 명의대여인은 주주가 될 수 없으며( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결 등 참조), 이는 회사를 설립하면서 타인의 명의를 차용하여 주식을 인수한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다( 대법원 1985. 12. 10. 선고 84다카319 판결 참조).
상법 제403조 제1항은 ‘발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주’가 주주대표소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 주주의 자격에 관하여 별도의 요건을 규정하고 있지 않으므로, 주주대표소송을 제기할 수 있는 주주에 해당하는지 여부는 위 법리에 따라 판단하여야 할 것이다.
이와 달리 주주대표소송을 제기할 수 있는 주주는 명의개서를 거친 주주를 의미한다거나, 실질상의 주식인수인이 주주가 된다는 법리가 회사를 설립하면서 주식를 인수한 경우에는 적용되지 않는다는 취지의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 상고이유 제2 내지 5점에 대하여
가. 원심판결의 이유의 요지
원고가 1989. 11. 6. 그 동생인 소외 1에게 냉장창고업 등을 목적으로 하는 주식회사 미락냉장(2004. 12. 21. 주식회사 오로라씨에스로 상호가 변경되었다. 이하 상호변경 전후를 통틀어 ‘오로라씨에스’라 한다)의 설립과 토지 매입에 사용하도록 50억 원을 교부하였고, 1990. 4. 20. 소외 1에게 30억 원을 교부하면서 원고의 아들 소외 2의 주택용지를 구입하고 남은 금원을 회사에 투자하라고 하였으며, 오로라씨에스의 창고 건설 등을 위하여 소외 1에게 1992. 3. 2. 30억 원, 1992. 12. 3. 50억 원을 각 교부하였다고 주장함에 대하여, 원심은, 원고에 대한 뇌물 사건에서 원고와 소외 1이 진술한 내용이 이 사건 금원 수수의 실상에 가장 근접한 증거라며 그 증거들에 의하여 원고의 위 주장을 배척하고, 원고가 소외 1에게 1988년 1월경 70억 원, 1991년 8월경 50억 원(합계 120억 원을 이하 ‘이 사건 금원’이라 한다)을 교부한 사실을 인정한 다음, 원고는 대통령 취임 전과 재직 중에 받은 돈의 대부분을 경호실장 소외 3에게 관리를 맡겼고, 원고가 소외 3 외에 돈을 교부한 것은 1990년경 사돈인 소외 4에게 230억 원을 맡긴 것과 소외 1에게 이 사건 금원을 맡긴 것밖에 없었는데, 원고가 70억 원을 교부한 후 이자를 받는 것도 아니면서 다시 거액인 50억 원을 교부한 것이나 소외 1이 당시 소외 4와 달리 소비임치를 위해 120억 원을 교부받을 만한 이유나 필요가 없었던 사정 등에 비추어 이 사건 금원은 특정한 용도를 위해 교부된 것으로 보이는 점, 원고의 처인 소외 5의 관련 사건에서의 증언과 위 뇌물 사건에서의 소외 1의 일부 진술 및 ‘원고가 앞으로 후대들이 언덕을 비빌 수 있는 기업체를 하나 만들라고 말하였다’는 소외 1의 원심에서의 증언 등에 비추어 원고의 위임하에 기업체를 만들라는 것이 원고의 진정한 의사로 보이고, 이 사건 금원이 그에 따라 설립된 오로라씨에스의 운영 등에 사용된 점, 소외 6이 원고나 소외 1 어느 일방의 지시를 받지 않고 오로라씨에스의 설립과 운영을 전적으로 담당해 온 점 등의 사정을 종합하면, 원고와 소외 1 사이에는 그들 공동소유의 회사를 설립하기로 하되, 제3자를 통하여 회사를 설립, 운영하기로 하는 합의가 성립되었다고 봄이 상당하다고 판단한 후, 위 합의에 따라 오로라씨에스가 설립되고, 그 주식인수대금은 모두 이 사건 금원에서 지급되었으므로 오로라씨에스 주식의 실질주주는 원고와 소외 1인데, 그 지분비율은 균등한 것으로 추정되므로 원고는 오로라씨에스 주식 50%의 실질적인 주주라고 인정하여, 원고가 오로라씨에스의 실질주주가 아니어서 이 사건 주주대표소송을 제기할 당사자적격이 없다는 이유로 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 취소하고, 사건을 제1심법원에 환송하는 판결을 선고하였다.
나. 대법원의 판단
위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
(1) 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다35571 판결 등 참조).
그리고 특정 내용의 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하며, 한편 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 특정 내용의 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 상당하다고 할 것이다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 등 참조).
한편 민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다 할 것이므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다( 대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카1757 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312, 92329 판결 등 참조).
(2) 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
(가) 원심도 적절하게 지적하고 있는 바와 같이, 이 사건 금원의 교부사실이 전직 대통령인 원고에 대한 1995년 뇌물 사건과 관련하여 소외 1의 수사기관에서의 진술을 통해 처음 나왔기 때문에 위 뇌물 사건에서 원고와 소외 1이 진술한 내용이 이 사건 금원 교부의 실상에 가장 근접한 증거라고 할 수 있을 것이다. 위 뇌물 사건에서 원고는, 소외 1이 노모를 모시고 있는 등의 이유로 이 사건 금원을 알아서 관리해 보라고 하였는데, 소외 1이 알아서 부동산을 매입한 것이며, 그에 대하여 권리를 행사하고 싶은 생각이 없다고 진술하였다. 소외 1은, 원고가 이 사건 금원의 구체적인 관리방법까지는 언급하지 않은 채 원고와 소외 1 자녀들의 장래를 위하여 잘 관리하라고 당부를 하였고, 오로라씨에스는 소외 1의 소유라고 진술하였다. 위 두 사람의 진술에 회사 설립을 전제로 이 사건 금원을 교부하였다는 진술은 전혀 나타나지 않는다.
(나) 원고는 대통령 재임 기간 중 기업체로부터 조성한 비자금을 경호실장 소외 3을 통해 관리하면서 정치적 목적 등에 사용하였다. 그러나 이 사건 금원 중 70억 원은 소외 1이 ‘ ○○회’라는 사조직을 만들어 원고의 대통령 선거를 지원하기 위하여 조성하고 남은 자금이고, 50억 원은 소외 1의 친구로서 건설회사를 운영하는 이건이 소외 1을 통해 원고에게 정치자금으로 전달하려고 한 돈이다. 위와 같이 이 사건 금원은 원래 원고의 소유가 아닌 소외 1을 통해 조성된 불법적인 자금이므로 원고가 동생인 소외 1에게 노모와 자녀들을 위하여 쓸 수 있도록 보관을 맡긴다는 것이 납득하기 어려운 일은 아니다.
(다) 소외 1은, 오로라씨에스의 창고부지 매입비로 약 60억 원, 창고건축비로 약 150억 원 등 약 210억 원이 오로라씨에스의 설립에 소요되었는데, 그 중 은행대출금 80억 원, 임대차보증금 8억 원 등 88억 원을 자체적으로 조달하였다고 진술하였다(기록 181면). 소외 6 역시, 총 비용 약 250억 원 중 150억 원 정도는 소외 1이 마련하였고, 나머지 100억 원은 은행에서 대출을 받았다고 진술하였다(기록 333면). 그러나 원고는 위 금원의 대출 및 그 대출 원리금의 상환에 전혀 관여한 바 없어 이 사건 금원만으로 오로라씨에스의 설립이 이루어진 것은 아닌 것으로 보인다.
(라) 원고는 위 뇌물 사건 조사를 받으면서, 1990년경 사돈인 소외 4에게도 자녀들을 위해 맡아서 잘 관리해 달라며 230억 원을 주었고, 그 돈으로 소외 4가 지은 건물의 소유권에 관하여 지분 비율을 약정한 것은 없으나, 소외 4가 알아서 원고의 몫을 인정해 줄 것으로 믿었다고 진술하였다(기록 523~525면). 반면, 비슷한 명목으로 교부된 이 사건 금원에 대해서는 그 돈으로 소외 1이 매입한 부동산에 대해 권리를 행사할 생각이 없고 소외 1에게 전적으로 권리를 넘겨주고 싶다고 진술하였다(기록 527면).
(마) 대한민국이 1999. 6. 1. 원고에 대한 뇌물 사건의 유죄 확정판결에 기한 추징금을 집행하기 위하여 원고의 소외 1에 대한 이 사건 금원의 반환청구권을 추심하는 소송을 제기하고 원고에게 소송고지를 하였음에도 원고는 소송에 참가하지 않았다. 결국 2001. 9. 28. 위 추심금 소송의 항소심에서는, 원고가 소외 1에게 이 사건 금원을 보관, 관리하라고 한 취지는 소외 1이 투자를 하는 등으로 이 사건 금원을 소비하는 것을 전제로 한 것으로서 소비임치 약정을 한 것이라고 인정하여, 소외 1은 대한민국에게 120억 원 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 판결이 선고되고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.
이에 반하여 원심은, 원고와 소외 1이 소비임치 계약을 체결한 것이라고 할 수는 없고, 일종의 위임에 유사한 계약을 체결한 것이라고 인정하였다. 원심은 위 추심금 소송의 변론에 현출되지 아니한 증거 중 소외 5의 관련 사건에서의 증언과 소외 1의 원심에서의 일부 증언(‘원고가 기업체를 하나 만들라고 하였다’는 부분) 등을 위와 같은 인정의 중요한 증거로 채용하고 있는 것으로 보인다. 그러나 소외 5는 원고의 처로서 그 증언은 원고의 주장과 크게 다름없는 정도의 가치를 가질 뿐이고, 소외 1은 뇌물 사건 이후 원심에 이르기까지 전체적으로는, 원고가 자신에게 이 사건 금원을 증여하였다거나 적어도 알아서 관리하라고 하였다는 취지로 일관되게 진술한 점 등에 비추어 소외 5와 소외 1의 일부 증언만으로 위 추심금 소송에서 확정된 사실과 다른 사실인정을 할 만한 사정이 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 그 밖에 위 추심금 소송의 변론에 현출되지 아니한 소외 6과 소외 7의 진술이나 수입지출명세서, 소외 5가 작성한 가계부, 메모 등 역시 그들과 원고와의 관계, 문서의 형식이나 내용 등에 비추어 위 추심금 소송에서 확정된 사실을 번복할 정도의 것이라고 할 수 없다.
(바) 대한민국이 위 추심금 소송의 확정판결에 기하여 2001. 11. 28.경 소외 1 명의의 오로라씨에스 주식 164,800주를 압류하였음에도 원고는 그 주식이 자신의 소유라고 주장하지 않았다. 2007. 7. 3.자로 검찰총장에게 제출된 원고 명의의 탄원서에서 오로라씨에스가 원고의 소유라는 주장이 처음으로 제기되었다. 그러나 오로라씨에스가 설립된 지 20년 가까이 지나서야 비로소 그러한 주장이 제기된 데다가, 그나마 위 탄원서에는 원고 기명 옆에 원고 대신 원고의 아들인 소외 2의 인장이 날인되어 있을 뿐이다.
(사) 원고는 1990. 6. 1.부터 1994. 12. 31.까지 오로라씨에스의 수입과 지출을 정리한 수입지출명세서(갑 제10호증)와 1993. 10. 31.을 기준으로 한 수입과 지출을 정리한 수입지출명세서(갑 제58호증)를 원고가 소외 1로부터 오로라씨에스의 운영현황을 보고받았다는 증거로 제출하고 있다. 위 증거들에 의하면, 원고가 오로라씨에스에 투자한 돈을 의미한다는 ‘주주가수 A’는 1993. 10. 31. 기준으로 11,229,354,024원이고, 1994. 12. 31. 기준으로 14,153,154,024원이므로 1993. 10. 31. 이후 1994. 12. 31.까지 사이에 원고가 29억 원 이상을 오로라씨에스에 추가로 투자하였다는 것인데, 이는 원심이 인정한 금원의 교부 시기 및 액수와 맞지 않을 뿐만 아니라 원고의 주장과도 부합하지 않는다. 그리고 위 문서의 형식이나 내용, 원고가 1995년 뇌물 사건에서 소외 1이 구입한 부동산에 관하여 알지 못한다고 진술한 점, 2007. 7. 3.자 탄원서에도 원고가 오로라씨에스의 경영에 관여하지 않았고 재산상태에 관하여 알지 못한다고 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 위 수입지출명세서를 통해 오로라씨에스의 운영현황을 보고 받았다고 인정하기는 어렵다.
(아) 원고는 1999년 7월부터 2005년 7월까지 소외 1로부터 매년 2억 원씩 합계 14억 원의 이익금을 교부받았다고 주장하면서 그 증거로 소외 5가 작성한 가계부, 메모 등(갑 제78호증의 1, 2, 갑 제85호증의 1 내지 12, 갑 제86호증의 1 내지 4)을 제출하고 있으나, 회사의 수익에 따라 배당을 받은 것이 아니라 매년 일정액을 교부받은 것으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 위 증거들만으로 원고가 오로라씨에스의 주주로서 이익을 배당받은 것으로 인정하기는 어렵다. 오히려 소외 6의 진술에 의하면, 원고 측이 돈이 필요할 경우 소외 1이 오로라씨에스의 가수금을 반제하는 형식으로 원고 측에 돈을 가져다주어 2003년 4월경 가수금이 1억 원 정도만 남은 채 모두 반제되었다는 것이다(기록 377 ~ 379면). 피고 2 역시 피고 1에 대한 업무상배임 사건으로 검찰에서 조사를 받으면서, 1997년부터 가수금을 조금씩 반제한 이래 2001년 32억 7,000만 원, 2002년 12억 7,500만 원, 2003년 104,397,250원을 반제하는 등 2003년까지 전액을 반제하였다고 진술하였다(기록 416면). 그렇다면 원고가 위와 같이 소외 1로부터 교부받았다는 돈은 자신이 맡긴 이 사건 금원의 상당 부분을 가수금 반제 형식으로 회수한 것으로 볼 여지가 있다.
(자) 오로라씨에스를 설립할 당시 소외 6은 자신의 친인척과 지인들을 발기인으로 하고, 총 발행주식 20,000주를 발기인들이 인수하는 것으로 하였다. 그 후 몇 차례 증자 과정에서 일부 주주의 변동이 있다가 2000. 12. 21.경 이후 총 560,000주 중 소외 1이 164,800주, 소외 1의 아들인 피고 1이 283,200주, 피고 1의 장인인 소외 8이 56,000주, 소외 6이 56,000주를 보유하고 있다. 원고 측 사람들이 주주명부에 등재된 적이 없을 뿐만 아니라, 위와 같이 주식의 대부분이 피고 측 사람들에게 이전되었음에도 원고는 이에 대하여 아무런 이의를 제기한 사실이 없다.
(3) 위에 나타난 이 사건 금원의 조성 경위, 이 사건 금원 교부 당시의 원고와 소외 1의 언동, 원고와 소외 1의 관계, 이 사건 금원 교부가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 이 사건 금원 교부에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 이 사건 금원의 사용처, 이 사건 금원의 관리·사용에 대한 원고의 관여 여부 등 이 사건 금원 교부 후의 정황 등 여러 사정 및 원고가 소외 1에게 공동소유의 회사 설립을 위임하는 계약의 본질적 사항이나 중요한 사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있었다거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관하여 합의가 있었다고 보기 어려운 점이나 관련 민사사건인 위 추심금 소송의 확정판결에서 인정된 사실관계 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 금원 교부 당시의 원고와 소외 1의 의사는 노모와 자녀들의 장래를 위하여 소외 1이 이 사건 금원을 어떤 형태로든지 그 가치를 유지, 보전하고 있다가 원고의 요구가 있으면 이를 반환하라는 것으로 해석될 수 있을 뿐, 원심과 같이 원고가 소외 1에게 이 사건 금원으로 회사의 설립, 운영을 위임하되 원고와 소외 1이 회사의 지분을 공유하기로 하는 위임에 유사한 계약이 체결된 것으로 해석하여 원고가 오로라씨에스의 주식 50%의 실질주주라고 인정하기에는 여러 정황상 무리가 있다고 판단된다.
원심판결에는 법률행위의 해석이나 계약의 성립, 관련 사건의 확정판결에서 인정된 사실의 증명력에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 내국법인으로서 비상장법인인 갑 주식회사의 주주들인 을 등이 갑 회사의 미국 나스닥(NASDAQ) 상장 시의 구주 매출에 참여하기 위하여 자신들의 주식 매도를 갑 회사에 위임하고, 갑 회사는 위 주식을 증권예탁결제원에 인도하여 해외 예탁기관인 외국법인 병 은행 명의 계좌에 예탁하고 병 은행은 위 주식을 원주(원주)로 하여 주식예탁증서를 발행하여 해외 인수단에 인도하였는데, 을 등이 매매대금을 지급받은 후 국내자산인 주식을 해외 예탁기관에 양도하였음을 전제로 양도소득세를 신고·납부하자 과세관청이 을 등이 주식을 기초로 발행된 국외자산인 주식예탁증서를 해외 인수단에 양도한 것으로 보아 양도소득세 부과처분을 한 사안에서, 구 증권거래법(2007. 3. 29. 법률 제8315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘증권거래법’이라 한다)의 관련 규정 등에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 주식이 해외 예탁기관인 병 은행 명의로 증권예탁결제원에 예탁된 이후에는 병 은행이 예탁자로서 위 주식에 대한 공유지분을 가지는 것으로 추정되는 점(증권거래법 제174조의4 제1항), ② 이에 따라 병 은행은 언제든지 증권예탁결제원에 그가 가지는 공유지분에 해당하는 위 주식의 반환을 청구할 수 있으나(제174조의4 제2항), 을 등은 그 반환을 청구할 수 없는 점, ③ 병 은행이 해외 인수단으로부터 위 주식예탁증서의 인수대금을 수령한 다음 증권예탁결제원에 예탁된 위 주식을 기초로 주식예탁증서를 발행하여 해외 인수단에 교부함으로써 해외 인수단이 주식예탁증서를 최초로 취득하였다고 보이는 점, ④ 위 주식예탁증서는 그 발행의 기초가 된 위 주식과 구별되는 별도의 유가증권에 해당하는데, 을 등이 해외 예탁기관을 통하여 주식예탁증서를 발행하거나 해외 예탁기관으로부터 주식예탁증서를 취득하여 이를 해외 인수단에 양도하였다고 볼 만한 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 을 등은 위 주식예탁증서가 아니라 그 발행의 기초가 된 위 주식을 병 은행에 양도한 것으로 보아야 한다는 이유로 위 처분이 위법하다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘소득세법’이라 한다) 제94조 제1항 제3호 (다)목은 양도소득세 과세대상의 하나로 ‘주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 아닌 법인의 주식, 출자지분 또는 신주인수권의 양도로 인하여 발생하는 소득’을 들고 있고, 제104조 제1항 제4호 (나)목은 위 제94조 제1항 제3호 (다)목의 규정에 의한 자산 중 중소기업의 주식 등에 대한 양도소득세의 세율을 ‘양도소득 과세표준의 100분의 10’으로 규정하고 있다.
한편 소득세법 제118조의2는 “거주자의 국외에 있는 자산의 양도에 대한 양도소득은 당해 연도에 국외에 있는 자산을 양도함에 따라 발생하는 다음 각 호의 소득으로 한다”고 규정하면서 제3호에서 ‘주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득’을 들고 있고, 제118조의5 제1항 제3호는 위 제118조의2 제3호의 규정에 의한 자산에 대한 양도소득세의 세율을 ‘양도소득 과세표준의 100분의 20’으로 규정하고 있다. 그리고 구 소득세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘소득세법 시행령’이라 한다) 제178조의2 제2항은 “법 제118조의2 제3호에서 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것이라 함은 외국법인이 발행한 주식 등과 내국법인이 발행한 주식 등으로서 증권거래법에 의한 유가증권시장 또는 협회중개시장과 유사한 시장으로서 외국에 있는 시장에 상장된 주식 등을 말한다”고 규정하고 있다.
2. 원심이 인용한 제1심판결의 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 내국법인으로서 비상장법인인 주식회사 인터파크지마켓(이하 ‘지마켓’이라 한다)은 2006년경 미국의 장외 주식거래시장인 나스닥(NASDAQ, National Association of Securities Dealers Automated Quotations)에 주식예탁증서(DR, Depositary Receipts)를 상장하는 방법으로 기업공개를 하기로 하였다.
(2) 그와 관련하여 지마켓의 주주인 원고들은 2006. 6. 1. 지마켓과 원고들 소유의 지마켓 발행 주식의 매각에 관한 위임계약을 각 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.
① 원고들은 지마켓의 기업공개 당시의 구주 매출에 참여하기 위하여 원고들이 소유하고 있는 지마켓 발행의 주식 중 일부를 매도할 것을 확약하되, 주당 매도가격은 기업공개 당시에 정해지는 신주발행가격으로 하고, 매도 여부 및 수량은 주간사(Underwriter)에 의해 조정될 수 있음에 동의한다(제2조).
② 원고들은 구주 매출과 관련하여 발생하는 주간사 수수료(Underwriter Fee), 세금 기타 제반 필요경비 등을 모두 부담한다(제3조).
③ 원고들은 지마켓의 기업공개와 관련하여 체결되는 인수계약서(Underwriting Agreement), 보호예수계약서 및 지마켓의 기업공개 진행과 종결에 필요한 모든 확인서, 동의서, 신고서 등 일체의 모든 문서를 작성·체결할 수 있는 권한, 그리고 지마켓이 위와 같은 업무를 수행하는 과정에서 이루어지는 모든 통지 등을 발송·수령할 권한 등을 지마켓에 위임한다(제5조).
(3) 지마켓은 2006. 6. 28. 이사회를 열어 주식예탁증서 발행을 위한 신주발행 및 주식예탁증서 발행사항에 관하여 다음과 같이 의결하였다.
① 신주발행가격을 주당 미화 15.25달러로 하여 신주 총 6,079,710주를 발행하고, 발행한 모든 신주는 보관기관인 한국의 증권예탁결제원에 보관한 후 해외 예탁기관인 미국 씨티은행(Citibank N.A.) 명의로 개설된 계좌에 예탁될 예정이며, 이를 원주(원주)로 하여 주식예탁증서가 발행되어 해외 투자자에게 매각될 예정이다(신주는 정관 제9조 제2항 제5호에 따라 주주 이외의 자인 주식예탁증서 예탁기관인 미국 씨티은행에 배정되는 제3자 배정방식임).
② 주식예탁증서의 발행형태는 미국의 주식예탁증서(ADR, American Depositary Receipts)로서 총 발행금액(예정)이 미화 139,073,366.25달러(1DR 당 발행가격: US $15.25)이고, 그 중 지마켓의 신주 발행분은 미화 92,715,577.50달러이며, 나머지는 원고들을 비롯한 주주 39인이 보유하고 있는 3,039,855주를 원주로 하여 발행하는 구주 유통주식예탁증서의 발행분이다.
③ 주식예탁증서 발행 총수는 9,119,565DR(1DR = 1주)이고, 그중 지마켓의 신주 주식예탁증서 발행분은 6,079,710주이며, 구주(원고들을 비롯한 주주 39인이 보유하고 있는 주식)를 원주로 하는 구주 유통 주식예탁증서 발행분은 3,039,855주이다.
(4) 그 후 원고들을 포함한 주주 39인이 보유한 지마켓의 발행 주식 3,039,855주가 2006. 7. 5. 증권예탁결제원에 인도되어 해외 예탁기관인 미국 씨티은행 명의로 개설된 계좌에 예탁되었고, 증권예탁결제원은 그 사실을 미국 씨티은행에 통지하였다.
(5) 지마켓은 2006. 7. 5. 주간사인 골드만삭스 등으로부터 위 주식 3,039,855주(그 중 원고들 소유의 주식은 2,738,400주로, 이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)에 대한 매매대금 미화 43,112,743.54달러를 송금받았고, 미국 씨티은행은 2006. 7. 6. 이 사건 주식을 원주로 하여 이 사건 주식예탁증서를 발행하여 해외 인수단에 인도하였다.
(6) 원고들은 지마켓으로부터 그들 소유의 주식 비율에 따라 매매대금을 지급받은 다음, 원고들이 국내자산인 이 사건 주식을 해외 예탁기관에 양도하였음을 전제로 이 사건 주식에 대한 양도소득 과세표준에 소득세법 제104조 제1항 제4호 (나)목에 따른 세율인 100분의 10을 적용하여 산출한 양도소득세를 신고·납부하였다.
(7) 피고들은, 원고들이 이 사건 주식이 아니라 이 사건 주식을 기초로 발행된 국외자산인 이 사건 주식예탁증서를 해외 인수단에 양도한 것으로 보고 소득세법 제118조의5 제1항 제3호에 따른 세율인 100분의 20을 적용하여 2009. 3.경부터 2009. 7.경까지 사이에 원고들에게 이 사건 양도소득세를 각 부과하였다.
3. 위와 같은 사실관계와 구 증권거래법(2007. 3. 29. 법률 제8315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘증권거래법’이라 한다)의 관련 규정 등에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 주식이 해외 예탁기관인 미국 씨티은행 명의로 증권예탁결제원에 예탁된 이후에는 미국 씨티은행이 예탁자로서 이 사건 주식에 대한 공유지분을 가지는 것으로 추정되는 점(증권거래법 제174조의4 제1항), ② 이에 따라 미국 씨티은행은 언제든지 증권예탁결제원에 그가 가지는 공유지분에 해당하는 이 사건 주식의 반환을 청구할 수 있으나(제174조의4 제2항), 원고들은 그 반환을 청구할 수 없는 점, ③ 미국 씨티은행이 해외 인수단으로부터 이 사건 주식예탁증서의 인수대금을 수령한 다음 증권예탁결제원에 예탁된 이 사건 주식을 기초로 이 사건 주식예탁증서를 발행하여 해외 인수단에게 교부함으로써 해외 인수단이 이 사건 주식예탁증서를 최초로 취득하였다고 보이는 점, ④ 이 사건 주식예탁증서는 그 발행의 기초가 된 이 사건 주식과 구별되는 별도의 유가증권에 해당하는데, 원고들이 해외 예탁기관을 통하여 이 사건 주식예탁증서를 발행하거나 해외 예탁기관으로부터 이 사건 주식예탁증서를 취득하여 이를 해외 인수단에게 양도하였다고 볼 만한 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 원고들은 이 사건 주식예탁증서가 아니라 그 발행의 기초가 된 이 사건 주식을 해외 예탁기관인 미국 씨티은행에 양도하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 이와 달리 원고들이 국내자산인 이 사건 주식이 아니라, 국외자산인 이 사건 주식예탁증서를 양도하였음을 전제로 한 피고들의 이 사건 각 양도소득세 부과처분은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다.
4. 원심이, 원고들이 양도한 자산이 이 사건 주식인지 아니면 주식예탁증서인지에 관하여 판단하지 아니한 것은 다소 부적절하나, ‘이 사건 주식예탁증서는 소득세법 제118조의2 제3호, 소득세법 시행령 제178조의2 제2항에서 규정한 양도소득세의 과세대상이 되는 국외자산에 해당하지 아니한다’는 이유로 이 사건 각 양도소득세 부과처분이 위법하다고 판단한 이상 원심의 결론은 정당하므로, 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 양도소득세의 과세대상에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
5. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고 명단: 생략]


Summary:
[1]행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이며, 다만 그 행위가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교교량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다.

[2] 의료법 제30조, 제32조, 같은법시행규칙 제22조의2, 제28조의2, [별표 2], [별표 3]의 각 규정내용에 비추어 보면, 행정청이 의료기관 개설신고를 수리함에 있어서, 위 개설신고가 형식적으로 적법한지 여부 외에 개설신고인이 의료법에서 정한 의료인으로서의 자격을 갖추었는지 여부와 의료기관의 종별에 따른 시설·장비의 기준·규격 및 의료인 정원을 갖추고 있는지 여부만을 심사할 수 있다고 할 것이고, 이러한 요건 외에 개설신고인이 건축법 및 그에 따른 건설교통부고시 소정의 용도변경기준을 갖추고 용도변경을 하는지 여부를 별도로 심사하여 위 개설신고를 거부할 수는 없다.

주문
1. 피고가 2001. 4. 24. 원고에게 한 의료기관개설신고수리 취소처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 처분의 경위
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 각 기재, 변론의 전취지
가.원고는 2000. 11. 11. 피고에게 서울 강남구 도곡동 467의 6 소재 대림아크로텔(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 2212호 등에서 '오리건치과의원'이란 상호로 치과의원을 개설하고자 한다고 신고하였고, 피고는 같은 날 원고의 위 치과의원 개설신고가 적법하다고 보고 이를 수리하였다(이하 '이 사건 수리처분'이라 한다).
나.그러나 피고는 2001. 4. 24. 원고에게, 피고의 이 사건 수리처분이 1998. 6. 8.자 건설교통부고시 제1998-161호 오피스텔 건축기준(이하 '위 고시'라 한다) (라)목(타용도와 복합건축물인 경우 오피스텔의 전용출입구를 별도 설치)에 위반하여 부당하게 처리된 것이라는 이유로 위 수리처분을 취소하면서(이하 '이 사건 취소처분'이라 한다), 그에 따라 '의료기관개설신고필증을 반납하고 시설을 폐쇄한 후 2001. 5. 4.부터 모든 의료행위 등 관련 업무를 중지하라'고 통보하였다.
2. 이 사건 취소처분의 적법 여부
가. 당사자들의 주장
(1) 피고의 주장
위 고시 (라)목에 의하면, 원고는 오피스텔인 이 사건 건물 22층에 오피스텔용 전용출입구를 별도로 설치하지 않은 채 그 일부를 근린생활시설인 치과의원으로 용도변경 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 건물 22층에 전용출입구가 별도로 설치되지 않았음에도 원고의 위 치과의원 개설신고를 수리한 것은 위 고시에 반하여 부당하고, 따라서 이를 취소한 이 사건 취소처분은 적법·타당하다.
(2) 원고의 주장
(가) 원고는 의료법 제30조 제2항, 같은법시행규칙 제22조의2 제1항에 따라 아무런 하자 없이 치과의원 개설신고를 하였고, 피고는 이를 수리한 다음 같은법시행규칙 제22조의2 제2항에 따라 원고에게 그 신고필증을 교부해 주었는바, 피고가 이렇게 적법하게 수리된 신고를 취소할 아무런 법적 근거가 없을 뿐만 아니라 피고가 들고 있는 사유는 의료법 제51조 제1항 각 호에서 정한 경우에 해당하지 않으므로, 피고는 그러한 사유를 들어 원고에게 치과의원의 폐쇄와 영업정지를 명할 수 없고, 따라서 이 사건 취소처분은 의료법 제51조 제1항에 위배되는 위법한 처분이다.
(나) 위 고시는 오피스텔 건축시에 지켜야 할 기준에 불과할 뿐이고, 또 원고는 이 사건 건물을 오피스텔로 용도변경하려고 하는 것이 아니라 제1종 근린생활시설인 치과의원으로 용도변경하고자 하는 것이므로 이 사건의 경우 오피스텔의 건축기준인 위 고시가 적용될 여지가 없다. 그리고 이 사건 건물은 건축물대장상 용도가 '오피스텔'이 아닌 '업무시설'로 되어 있으므로 이 점에서도 위 고시가 적용되지 않는다.
(다) 설령 위 고시가 적용된다 하더라도 위 고시 (라)목은 오피스텔 입주자의 프라이버시를 보호하기 위한 것이 그 규정 취지인데, 원고가 운영하는 치과의원은 이러한 프라이버시를 침해할 가능성이 없고, 또 위 고시의 상위법인 건축법은 오피스텔이 속하는 업무시설을 치과의원이 속하는 제1종 근린생활시설로 용도변경함에 있어서 신고조차 요하지 않는다고 개정되었는바, 이러한 개정 취지 등에 비추어 보면 원고는 위 고시에 위반한 것이라 할 수 없다.
그리고 이 사건 건물 22층에는 엘리베이터가 4대나 설치되어 있는데 그 중 1대만이 치과의원용이라고 하더라도 나머지 3대로 충분히 오피스텔 전용출입구 역할을 할 수 있으므로 원고는 위 고시 (라)목에도 위반한 것이 아니다.
(라) 원고가 위 고시를 위반하였다 하더라도 피고가 이를 이유로 이 사건 취소처분을 한 것은 제반 사정에 비추어 보아 그 재량권을 일탈·남용한 것이다.
(마) 피고의 담당직원인 김원식이 원고에게 위 오피스텔 22층에 치과의원을 개설하는데 아무런 문제가 없다고 말하였고, 피고도 원고의 위 치과의원 개설신고를 수리한 후 그 개설신고필증을 원고에게 교부해 주어서, 원고는 이를 믿고 위 오피스텔을 구입하여 인테리어 공사를 한 다음 치과의원을 개원하여 환자를 진료해 왔는바, 따라서 피고가 새삼스레 위 신고수리를 취소하는 것은 신뢰보호의 원칙에 위배된 위법한 처분이다.
나. 관련 법령
별지 기재와 같다.
다. 판 단
(1)행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이며, 다만 그 행위가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교교량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결 참조).
따라서 원고 주장처럼 이 사건 수리처분이 의료법 제51조 제1항 각 호에서 정한 경우에 해당하지 않는다 하더라도, 피고로서는 이 사건 수리처분에 하자가 있었다면 공익상의 필요와 당사자의 불이익을 비교교량한 후 별도의 법적 근거가 없이도 스스로 이를 취소할 수 있다고 할 것이다(따라서 이 사건 취소처분이 의료법 제51조 제1항에 위배하여 위법하다는 원고의 첫 번째 주장은 이유가 없다).
(2)그러나 피고가 행한 당초의 이 사건 수리처분에 어떠한 하자가 있었는지 여부에 관하여 보건대, 피고는 이 사건 건물 22층에 전용출입구가 별도로 설치되지 않았으므로 위 고시 (라)목에 의해 원고가 이 사건 건물 22층 일부를 치과의원으로 용도변경 할 수 없고, 따라서 피고는 위 고시 (라)목 위반을 이유로 원고의 위 치과의원 개설신고를 수리하지 않아야 함에도 이를 수리하였으므로, 위 수리처분은 위법·부당한 것이라 주장하나, 의료법 제30조, 제32조, 같은법시행규칙 제22조의2, 제28조의2, [별표 2], [별표 3]의 각 규정내용에 비추어 보면, 피고는 의료기관 개설신고를 수리함에 있어서, 위 개설신고가 형식적으로 적법한지 여부 외에 개설신고인이 의료법에서 정한 의료인으로서의 자격을 갖추었는지 여부와 의료기관의 종별에 따른 시설·장비의 기준·규격 및 의료인 정원을 갖추고 있는지 여부만을 심사할 수 있다고 할 것이고, 이러한 요건 외에 개설신고인이 건축법 및 그에 따른 위 고시 소정의 용도변경기준을 갖추고 용도변경을 하는지 여부를 별도로 심사하여 위 개설신고를 거부할 수는 없다고 할 것이다.
그리고 이는 특히 이 사건에서처럼 건축법 제14조 제3항 제5호 소정의 '주거 및 업무시설군'에 속하는 오피스텔의 일부를 같은 항 제6호 소정의 '기타 대통령이 정하는 시설군'에 속하는 치과의원으로 용도변경하는 경우, 이를 행정관청에 신고할 필요도 없고, 또 건축물대장의 기재내용도 변경할 필요도 없다는 건축법 제14조, 건축법시행령 제14조의 규정 및 그 입법 취지에 비추어 보아 더욱 더 그러하다.
(3)그렇다면 설령 피고 주장처럼 원고가 위 의료기관을 개설함에 있어 위 고시에서 정한 용도변경기준을 위반하였다 하더라도, 피고가 이에 대해 건축법 제69조 소정의 필요한 조치와 그에 따른 후속조치 등을 취할 수 있음은 별론으로 하고, 위와 같은 사유만을 들어 피고의 이 사건 수리처분 자체에 어떠한 하자가 있다거나 이를 위법하다고 볼 수는 없고, 따라서 피고로서는 이를 이유로 이 사건 수리처분을 직권으로 취소할 수는 없다 할 것이므로, 이 사건 취소처분은 원고의 나머지 주장에 관해 살펴볼 필요 없이 위법하다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유가 있으므로 이를 받아들여 이 사건 취소처분을 취소하기로 한다.


Summary: 고속도로를 운행하는 운전자는 일반적으로 무단횡단이 없을 것이라는 기대감에서 차량을 운행한다 할 것이므로, 무단횡단하다 사고가 발생한 경우 운전자의 과실을 탓할 수 없음이 일반적이나, 사고장소가 비록 고속도로일지라도 운전자가 사고당시 약 100미터 이상의 전방에서 피해자가 도로변에 서성거리고 있음을 보았고, 또 위 고속도로가 2차선 도로로서 사람들이 종종 무단횡단을 하는 경우가 있는 곳이라면 그 경우의 운전자로서는 경적을 울리고 속도를 줄이면서 이들의 동태를 살펴 운행하여야 할 것이므로 만연히 운행함으로써 사고가 발생하였다면 운전자에게도 과실이 있다 할 것이다.

주문
원판결의 피고 패소부분중 원고 1에게 돈 3,222,300원, 원고 2에게 돈 3,522,300원, 원고 3, 4, 5, 6, 7, 8에게 각 돈 100,000원 및 이에 대하여 1982. 2. 23.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 초과하여 지급을 명한 부분을 각 취소하고 이에 대응한 원고들의 청구를 각 기각한다.
피고의 나머지 항소를 기각한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 이를 3분하여 그중 2는 원고들의, 나머지 1은 피고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 손해배상책임의 발생.
소외 1이 피고회사 소유의 (차량번호 생략)호 직행버스의 운전사인 사실과 소외 1이 1982. 2. 21. 17:35경 위 버스에 승객 48명을 태우고 광주시를 출발하여 군산시를 향하여 가던중 그날 18:00경 장성군 북이면 모현리 호남고속도로 회덕기점 140.2킬로미터 지점에서 도로를 횡단하던 소외 2를 충격하여 뇌좌상등을 가하고 다음날 08:15경 국군 광주통합병원에서 사망하게 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 의하면 원고 1은 망 소외 2의 아버지이고 원고 2는 그의 어머니이며 원고 3, 4, 5, 6, 7, 8은 각 그의 형제, 자매들인 사실을 인정할 수 있으므로 특단의 사정이 없는 한 피고는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 위 사고로 인하여 위 망인 및 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 책임이 있다 할 것이다.
그런데 피고는 이 사건 사고는 오로지 고속도로상에서 무단횡단한 위 망인의 과실로 인한 것일 뿐만 아니라 위 버스에는 아무런 구조상의 결함이나 기능의 장애도 없었으므로 피고에게는 책임이 없다고 다투므로 보건대, 고속도로상에서는 사람의 무단횡단이 금지되어 있고 따라서 고속도로를 운행하는 차량의 운전자는 일반적으로 무단횡단이 없을 것이라는 기대감에서 차량을 운행한다 할 것이므로 무단횡단하다가 사고가 발생할 경우에는 운전자의 과실을 탓할 수 없다고 할 것이나 이는 일반적인 경우이고 특단의 사정이 있는 경우까지 적용된다고는 할 수 없다고 할 것인바, 한편 원심의 형사기록검증결과에 당심증인 소외 1의 증언을 종합하면 위 사고장소가 비록 고속도로이기는 하지만 소외 1은 사고당시 약 100미터 이상 전방에서 도로우측변에 위 망인 외 2명이 서성거리고 있는 것을 보았고 호남고속도로에서는 2차선 도로로서 사람들이 종종 무단횡단하는 경우가 있으므로 이와 같은 경우에 운전사인 소외 1로서는 경적을 울리고 속도를 줄이면서 이들의 동태를 살펴 운행하여야 할 것임에도 불구하고 그대로 운행한 과실이 있음을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다 할 것이나 위에서본 증거에 의하면 위 사고장소는 고속도로이어서 일반인의 통행이나 횡단이 금지된데다가 그 부근에는 지하통로가 있으며 위 도로상에 장애물이 없어 통행하는 차량을 쉽게 볼 수 있고 더군다나 망 소외 2는 당시 일행이던 소외 3, 4들이 버스가 온다고 경고하였음에도 술을 마신탓으로 이를 듣지 못하고 위 도로를 횡단하려다가 위 버스에 충격된 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 사고는 소외 1의 과실과 위 망인의 과실이 서로 경합되어 일어났다고 할 것이고 이와 같은 위 망인의 과실은 피고의 손해배상액을 산정함에 있어 이를 참작하여야 할 것이다.
2. 손해배상의 범위
가. 일실수익
위 갑 제1호증, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1, 2(농협조사월보 표지와 그 내용), 갑 제3호증의 1, 2(기대여명표와 그 내용), 갑 제4호증(주민등록표)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 소외 망인은 1960. 8. 6.생으로 사고당시 21세 남짓한 신체 건강한 남자로서 그의 평균여명은 45.31년인 사실, 위 망인은 1980. 12. 16. 군에 입대하여 이 사건 사고로 사망하기까지 군복무중이던 사실, 이 사건 사고당시인 1982. 2.경의 농촌 성년남자 농업노동임금은 1일 돈 7,873원인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며 일용노동은 매월 25일씩 55세가 다할 때까지 가동할 수 있음을 우리 경험칙상 명백하고 위 망인의 생계비는 매월 수입의 3분의 1인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
따라서 이 사건 사고가 없었더라면 위 망인은 최소한 그가 군복무를 마친 후 농촌일용노동에 종사하여 그 수입을 얻을 수 있었다 할 것이고 이에 따라 그 생계비를 공제한 망인의 1개월의 순수입은 돈 131,216원(＝7,873원×25-7,873원×25×1/3 원미만은 버림. 이하 같다)이 되므로 위 망인은 이 사건 사고로 인하여 사고일 이후로서 그가 3년간의 군복무를 마치게 되는 1983. 12. 16.부터 55세가 다할 때까지 391개월(원고들이 월미만은 포기)에 걸쳐서 매월 돈 131,216원씩의 수익을 상실하게 된다 할 것인바, 원고들이 이를 사고당시를 기준으로 하여 일시에 청구하므로 월 12분의 5푼의 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 따라 그 현가를 계산하면 이는 돈 28,723,422원｛＝131,216원×(239.90923697-21.00741043)｝이 됨이 계산상 명백하나 앞에서 본 피해자의 과실을 4/5정도 참작하면 피고가 배상하여야 할 일실수익의 배상액은 돈 5,744,600원으로 정함이 상당하다 할 것이다.
나. 위자료
이 사건 사고로 인하여 위와 같은 상해를 입고 사망함으로써 위 당인은 물론 그 부모, 형제, 자매들인 원고들이 위 망인의 사망으로 인하여 심한 정신적 고통을 입었을 것임은 경험칙상 능히 인정되므로 피고는 금전으로나마 이를 위자할 의무가 있다 할 것인데 그 액수에 대하여 보건대, 이 사건 사고의 경위와 결과, 위 망인과 원고들의 연령, 생활정도, 가족상황과 피고의 재산정도, 이 사건 사고에 있어서 망인의 과실정도등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면 피고는 위 망인에게 돈 700,000원, 원고 1, 2에게 각 돈 300,000원, 원고 3, 4, 5, 6, 7, 8에게 각 돈 100,000원을 지급하여 그 정신적 고통을 위자함이 상당하다 할 것인데 원고 1이 위자료로서 돈 300,000원을 피고로부터 수령하였음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 원고 1에 대한 위자료는 전부 지급한 셈이 된다.
다. 상속관계
위 망인의 사망으로 인하여 피고에 대한 그의 일실수익과 위자료 돈 6,444,600원(＝일실수익 5,744,600원＋위자료 700,000원)에 대한 배상청구권은 그 공동상속인인 원고 1, 2에게 그 상속분에 따라 각 돈 3,222,300원(＝6,444,600원×1/2)씩 상속되었다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 피고는 원고 1에게 돈 3,222,300원(상속분), 원고 2에게 돈 3,522,300원(＝상속분 3,222,300원×위자료 300,000원), 원고 3, 4, 5, 6, 7, 8에게 각 돈 100,000원(위자료) 및 이에 대한 이 사건 사고발생일 이후로서 원고가 구하는 1982. 2. 23.부터 각 완제일까지 민법소정의 연 5푼의 비율에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유없어서 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 원판결은 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 일부 이유있으므로 원판결의 피고 패소부분중 위에서 인용한 돈을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 그 취소부분에 대응한 원고들의 청구를 각 기각하며 피고의 나머지 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 3분하여 그중 2는 원고들의, 나머지 1은 피고의 각 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있더라도, 이는 추심채권자에게 피압류채권을 추심할 권능만을 부여하는 것이고, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에게 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다. 따라서 채무자가 제3채무자를 상대로 금전채권의 이행을 구하는 소를 제기한 후 채권자가 위 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우, 채무자가 권리주체의 지위에서 한 시효중단의 효력은 집행법원의 수권에 따라 피압류채권에 대한 추심권능을 부여받아 일종의 추심기관으로서 그 채권을 추심하는 추심채권자에게도 미친다.

[2] 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없지만, 그 경우 6개월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다(민법 제170조). 그러므로 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 금전채권의 이행소송이 압류 및 추심명령으로 인한 당사자적격의 상실로 각하되더라도, 위 이행소송의 계속 중에 피압류채권에 대하여 채무자에 갈음하여 당사자적격을 취득한 추심채권자가 위 각하판결이 확정된 날로부터 6개월 내에 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하였다면, 채무자가 제기한 재판상 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 추심채권자의 추심소송에서도 그대로 유지된다고 보는 것이 타당하다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 채무자의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 추심채권자에게 미치는지 여부
가. 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있더라도, 이는 추심채권자에게 피압류채권을 추심할 권능만을 부여하는 것이고, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에게 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다. 따라서 채무자가 제3채무자를 상대로 금전채권의 이행을 구하는 소를 제기한 후 채권자가 위 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우, 채무자가 권리주체의 지위에서 한 시효중단의 효력은 집행법원의 수권에 따라 피압류채권에 대한 추심권능을 부여받아 일종의 추심기관으로서 그 채권을 추심하는 추심채권자에게도 미친다.
한편 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없지만, 그 경우 6개월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다(민법 제170조). 그러므로 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 금전채권의 이행소송이 압류 및 추심명령으로 인한 당사자적격의 상실로 각하되더라도, 위 이행소송의 계속 중에 피압류채권에 대하여 채무자에 갈음하여 당사자적격을 취득한 추심채권자가 위 각하판결이 확정된 날로부터 6개월 내에 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하였다면, 채무자가 제기한 재판상 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 추심채권자의 추심소송에서도 그대로 유지된다고 보는 것이 타당하다.
나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
1) 이오개발 주식회사(이하 ‘이오개발’이라 한다)는 2014. 2. 26. 피고를 상대로 임대료의 지급을 구하는 소를 제기하여, 2016. 1. 14. ‘피고는 이오개발에게 1,284,890,284원과 그중 1,122,000,000원에 대한 지연손해금을 지급하라’는 내용의 제1심판결을 선고받았다(서울동부지방법원 2014가합101253).
2) 원고는 이오개발에 대한 서울동부지방법원 2015차전5810 임대차보증금 사건의 집행력 있는 지급명령 정본에 의하여 이오개발을 채무자, 피고를 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령을 신청하여, 2015. 5. 4. 이오개발이 위 임대료 지급 청구의 소에서 피고를 상대로 구하는 임대료 채권 중 83,452,840원에 이를 때까지의 금액(이하 ‘이 사건 임대료 채권’이라 한다)에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았고(서울동부지방법원 2015타채6427, 이하 ‘이 사건 추심명령’이라 한다), 이 사건 추심명령은 2015. 5. 7. 피고에게 송달되었다.
3) 한편 피고는 위 제1심판결에 대하여 항소하였다(서울고등법원 2016나2010122). 항소심법원은 2017. 4. 28. ‘이오개발이 피고에 대하여 지급을 구하는 임대료 채권 중 원고를 포함한 이오개발의 채권자들이 압류한 금액 합계 1,345,337,354원과 이에 대한 지연손해금 부분에 관하여는 이오개발의 당사자적격이 없음을 확인하고, 압류한 부분을 제외한 나머지 청구 부분에 관하여 피고는 이오개발에게 214,804,594원과 그중 136,292,740원에 대한 지연손해금을 지급한다’는 취지의 화해권고결정을 하였고(이하 ‘이 사건 화해권고결정’이라 한다), 이 사건 화해권고결정은 2017. 5. 16. 확정되었다.
4) 그 후 원고는 이 사건 추심명령을 근거로 2017. 8. 11. 제3채무자인 피고를 상대로 이 사건 추심의 소를 제기하였다.
다. 위와 같은 사실관계에 기초하여 원심은 아래와 같은 이유로 ‘원고의 이 사건 추심의 소는 이 사건 임대료 채권의 변제기인 2014. 1. 31.부터 민법 제163조의 소멸시효 기간인 3년이 지난 후에 제기되었으므로, 이 사건 임대료 채권은 이 사건 추심의 소가 제기되기 이전에 시효완성으로 소멸하였다’는 취지의 피고의 주장을 배척하고 원고의 청구를 인용하였다.
1) 이 사건 임대료 채권은 이오개발의 소 제기로 시효가 중단되었다가 항소심에서 당사자적격이 없음을 확인한다는 취지의 이 사건 화해권고결정이 확정됨으로써 사실상 소가 각하된 것과 동일한 효력이 발생하였다.
2) 원고는 이오개발의 소 제기로 인하여 시효중단의 효력이 발생한 이후에 이 사건 임대료 채권에 대하여 이 사건 추심명령을 받은 추심채권자로서 이오개발로부터 그 권리를 승계하였다.
3) 이오개발의 승계인인 원고가 이 사건 화해권고결정이 확정된 때로부터 6월 내에 이 사건 소를 제기한 이상 이 사건 임대료 채권의 소멸시효는 이오개발이 피고를 상대로 최초의 재판상 청구를 한 2014. 2. 26. 중단되었다.
라. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 적절하지 않은 부분이 있지만, 이오개발의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 그 추심권능을 부여받은 원고에게도 미친다는 전제에서 피고의 소멸시효 항변을 배척한 결론은 정당하고 이로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못은 없다. 따라서 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
2. 피압류채권의 범위
원심은 이 사건 화해권고결정에서 이오개발의 당사자적격이 없음을 확인한 부분에 이 사건 추심명령의 피압류채권인 이 사건 임대료 채권도 포함되어 있다고 인정하였다. 이와 달리 이 사건 추심명령의 피압류채권은 이 사건 화해권고결정에서 이오개발의 당사자적격이 없음을 확인한 부분이 아니라 피고의 이오개발에 대한 지급의무를 인정한 부분에 한정된다는 취지의 상고이유 주장은 사실심의 전권에 속하는 원심의 사실인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보더라도, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 상고이유 주장과 같이 피압류채권의 범위를 특정하지 아니하거나 그에 관한 판단을 누락한 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 민법 제358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되어 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다고 보아야 할 것이다.

나. 위 “가”항의 경우 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득하고, 따라서 경락인은 종전의 지상권자를 상대로 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 그 이행을 구하는 소가 소의 이익이 없다고도 볼 수 없다.

다. 위 “나”항의 경우 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이니, 위 건물 양수인은 그 지상권이전등기청구권을 보전하기 위하여 경락인을 대위하여 종전의 지상권자에게 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로한다.

이유
피고의 상고이유를 본다.
민법 제358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되어 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다고 보아야 할 것이다.
그리고 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득하고 ( 당원 1985.2.26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조), 따라서 경락인은 종전의 지상권자를 상대로 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 그 이행을 구하는 소가 소의 이익이 없다고도 볼 수 없다.
그리고 이 경우 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이니, 위 건물 양수인은 그 지상권이전등기청구권을 보전하기 위하여 경락인을 대위하여 종전의 지상권자에게 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 것이다 ( 당원 1967.11.28. 선고 67다1831 판결; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 등 참조).
그런데 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 이 사건 대지의 소유자들인 소외 1 등 26명은 1977.3.경 이 사건 지상에 단층건물을 건축함에 있어 그 건축공사의 수급인인 소외 2에게 공사금의 일부로 위 단층건물 위에 2, 3층 건물을 건축할 수 있는 지상권을 설정하여 주기로 하였는데, 피고와 피고의 남편인 소외 3이 1980.5.경 위 소외 2로부터 그 권리를 매수하여 피고 명의로 1980.5.15. 이 사건 대지에 관하여 건물의 소유를 목적으로 하고 존속기간 50년으로 한 지상권설정등기를 경료하고, 그 무렵 위 단층건물에 이 사건 지하층 및 2, 3층 건물을 증축하여 이것 역시 1983.6.22. 피고 앞으로 소유권보존등기를 마쳤으나, 그 후 이 사건 건물에 대하여 설정된 근저당권자의 경매신청에 의하여 이 사건 건물이 1987.5.25. 공동피고이던 소외 4(원심에서 청구를 인낙하였다.)에게 경락되어 그가 소유권을 취득하였으며, 원고들은 위 소외 4로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 9.23. 원고들 명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다.
그렇다면 이 사건 지상권은 피고가 이 사건 건물을 소유하기 위하여 설정된 것으로서 이 사건 건물에 종된 권리라 할 것이고, 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물에 대하여 설정된 근저당권의 실행에 의하여 그 건물을 경락취득한 위 소외 4는 위 근저당권의 효력에 기하여 그 지상권도 취득하였다고 보아야 할 것이며, 그로부터 이 사건 건물을 양도받은 원고들로서는 위 소외 4를 대위하여 피고에게 그 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다.
원심이 위 소외 4가 위 경락으로 인하여 이 사건 지상권이전등기청구권만을 취득하였다고 본 것은 잘못이라 하겠으나 원고들의 위 지상권이전등기절차이행청구를 인용한 결론은 정당하다 할 것이고, 거기에 지상권이나 채권자대위권의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 전소의 청구취지는 " 피고는 원고에게 소외 (갑)회사 발행의 별지목록기재 주식에 대한 명의개서절차를 이행하라" 는 것이고 그 청구의 원인은 원고가 피고로부터 위 주식 196,000주를 매수하였다는 것이었는데, 후소의 청구취지가 " 피고는 원고로부터 10,000,000원을 수령함과 동시에 소외 (갑)회사의 주식 196,000주의 주권을 양도배서하여 교부하라" 는 것이면 두 소송은 각각 청구의 취지를 달리한다고 볼 것이다.

나. 소송의 목적물이 특정되어 있지 아니하다는 이유로 원고의 청구를 기각한 판결과 같이 그 판결이유에서 소송물인 권리관계의 존부에 관하여 실질적으로 판단하지 아니한 경우에는 그 권리관계의 존부에 관하여 기판력이 생기지 아니한다.

다. 상법 제355조 제2항의 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다는 소론 대법원판례( 1965.4.6. 선고 64다205 판결: 1967.1.31. 선고 66다2221 판결: 1970.3.10. 선고 69다1812 판결: 1977.4.12. 선고 77다232 판결: 1977.10.11. 선고 77다1244 판결: 1980.3.11. 선고 78다1793 판결)들은 회사가 아닌 소송당사자 사이에는 적절한 것이 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제 1 점에 대하여,
기록에 의하여 살피건대, 원고가 피고를 상대로 한 서울민사지방법원 78가합1843호 사건의 청구의 취지는 " 피고는 원고에게 소외 용마건설(뒤에 신라종합건설로 변경됨) 주식회사 발행의 별지목록기재 주식에 대한 명의개서절차를 이행하라" 는 것이고 그 청구의 원인은 원고가 피고로부터 위 주식 196,000주를 매수하였다는 것이었는데 그 판결내용은 원·피고간의 위 주식매매계약은 그 목적물이 특정되지 아니함으로써 아무런 효력을 나타낼 수 없다고 하겠으므로 위 주식매매계약이 유효한 것임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 나아가 다른 점에 대하여 살펴볼 필요없이 그 이유없어 기각한다는 것이고 이 사건의 청구의 취지는 " 피고는 원고로부터 10,000,000원을 수령함에 동시에 원고에게 신라종합건설주식회사의 주식 196,000주의 주권을 양도 배서하여 교부하라" 는 것으로서 두 소송은 각각 청구의 취지를 달리하고 있을 뿐 아니라 전소에 있어서의 판결은 소송의 목적물이 특정되어 있지 아니하다는 이유로 원고의 청구를 기각한다는 것임이 명백한 바, 이와 같이 청구기각의 판결을 한 경우에 있어서도 그 판결이유에서 소송물인 권리관계의 존부에 관하여 실질적으로 판단하지 아니한 경우에는 그 권리관계의 존부에 관하여 기판력이 생기지 아니한다 고 할 것이므로( 당원 1964.11.30. 선고 64다800 판결참조) 원심이 같은 취지에서 피고의 이 사건 기판력 항변을 배척하였음은 정당하고 소론이 지적하는 당원 1979.9.11. 선고 79다1275 판결및 1974.3.12. 선고 73다1474 판결은 이 사건에 적절한 것이 아니므로 원심판결에 판결의 기판력에 관한 대법원판례와 상반된 위법이 있다는 논지는 채용할 수 없다.
2. 제 2 점에 대하여,
동 이유의 요지는, 대법원은 일관하여 주권발행 전의 주식양도는 회사에 대하여 무효이므로 회사에 대하여 이를 청구할 수 없다는 판결( 1965.4.6. 선고 64다205 판결; 1967.1.31. 선고 66다2221 판결; 1970.3.10. 선고 69다1812 판결; 1977.4.12. 선고 77다232 판결; 1977.10.11. 선고 77다1244 판결; 1980.3.11. 선고 78다1793 판결 참조)을 하여 왔는데 원심판결은 피고를 대위한 위 신라종합건설 주식회사에 대한 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있는 바, 이는 위 대법원판례와 상반되는 것이라고 함에 있으나 원고의 제1심 피고 신라종합건설주식회사는 피고에게 1주당 액면 500원의 기명식 보통주식 196,000주에 대한 주권을 발행하라는 청구는 제1심에서 원고 승소의 판결이 선고되었는데 위 피고 신라종합건설주식회사가 항소를 제기하지 아니함으로써 확정되었고 원고의 피고에 대한 청구는 피고는 원고로부터 금 10,000,000원을 수령함과 동시에 원고에게 위 주식 196,000주의 주권을 양도 배서하여 교부하라는 청구이므로 상법 제335조 제2항의 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다는 위 대법원판례들이 위 회사가 아닌 피고와 원고 사이에 적절한 것이 될 수 없음이 명백하므로 피고가 위 판례위반을 내세워 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이니 논지도 채용할 수 없다.
3. 제 3 점에 대하여,
논지는 원심판결에는 채증법칙위반의 위법이 있다는 것이나 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 각호 소정의 그 어느 사유에도 해당되지 아니함이 명백하므로 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 무역거래법 제33조 제1호의 2, 제18조 제1항에 의하여 처벌받는 사람은 외화획득용 수입원자재로 상공부장관의 승인없이 당초의 사용목적 이외의 용도에 사용하거나 양도하는 자에 한하고 이를 양수한 자는 비록 그 정을 알았다고 하더라도 그 공범이 될 수 없다.

주문
피고인 1, 2의 상고와 검사의 피고인들에 대한 각 상고를 모두 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여,
(1) 원심이 피고인 1, 2에 대한 공소 제1의 가·기재 관세를 부정환급받았다는 부분과 피고인 1에 대한 외국환관리법 위반의 점을 무죄로 인정한 과정을 기록에 대조하여 보면 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위반이 없다.
위 부분에 대한 증거로서 검사에 대한 피고인들의 피의자진술조서중에 자인진술한 기재가 있고 또 증인 민병철의 증언을 위시해서 형식적인 여러 증거가 있기는 하나 원심이 그 설시이유에 따라 그것을 모두 믿지 않았는 바 증거의 취사선택은 사실심의 전권인데 원심이 위와 같이 믿지 않은 것 또한 그 전권행사로 보여질 뿐이므로 이에 반한 논지는 모두 이유없다.
(2) 피고인 3에 대하여 원심이 무역거래법 제33조 제1의 2, 제18조 1항에 따라 처벌할 수 없다고 한 그 이유설시 또한 같은 법조의 해석으로 정당하다 .
같은 법조에 의하여 처벌받는 사람은 외화회득용 수입원자재를 상공부장관의 승인없이 당초의 사용목적 이외의 용도에 사용하거나 양도하는 자에 한하고 그를 양수하는 사람에 관하여는 처벌하는 근거규정이 없다.
따라서 위 법조에 이른바 목적 외의 사용중 양도, 처분에 있어서는, 필요적 대향적으로 그를 양수, 취득하는 사람이 있어야 한다 하더라도 그 정을 알고 양수한 사실만으로써 같은 법조 위반의 공범이 된다 할 수도 없는 것이므로 이 점에 관하여 법리오해가 있다는 논지 또한 이유없다.
다음 피고인들 및 변호인의 상고 이유에 대하여,
(1) 피고인 1, 2에 대한 원판시 관세의 부정환급 부분과 무역거래법 위반의 각 유죄 부분을 기록에 따라 검토하여 보아도 거기에 논지가 말하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 증거판단을 유탈한 잘못이 없다.
피고인들 및 관계증인들이 검사에 대하여 진술한 것과 원심 및 제1심 법정에서 진술한 것 사이에 일부 상치된 부분이 있다 하여 항상 피고인들에게 유리한 것 만이 증거가치가 있다 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지 또한 사실심의 전권행사를 탓하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.
(2) 피고인 1, 2가 원심 인정의 관세환급을 받은 것이 논지가 말하는 수출용 원재료에 대한 관세등환급에관한특례법에 의한 것이라 하여 특정범죄가중처벌등법률에관한법률 제6조 2항, 관세법 제180조 2항에 따라 처벌할 수 없다고 함은 독자의 견해이고 위 특례법에 의하여 부정환급받은 경우나 관세법에 이른바 사위 기타부정한 방법으로 관세의 환급을 받은 경우를 구별하여야 할 합리적인 이유가 없으므로 이 점에 관하여 법률해석을 그릇하였다는 논지는 이유없다 .
그리고 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 2항 1호에 포탈한 세액이라고 규정되어 있을 뿐 부정환급받은 관세액에 관하여는 아무런 표현이 없다 하더라도 그 전단의 관세법 제180조에 규정된 죄를 범한 자중에는 관세를 부정환급받은 자도 포함이 되어 있으므로 같은 가중처벌등에관한법률 제1조의 목적에 비추어 볼때 위 포탈한 세액의 개념속에는 부정환급받은 관세액도 포함된 것이라 함이 상당하므로 이 점에 관련하여 원심이 법률해석을 잘못하였거나 죄형법정주의에 반한 위법이 있다는 논지 또한 이유없다 .
(3) 변호인 민동식의 상고 논지는 원심의 양형이 과중하여 부당하다고 함에 있으나 징역 10년미만의 형이 선고된 이 건의 경우 양형부당은 적법한 상고이유가 된다 할 수 없다.
이에 피고인 1, 2의 각 상고와 검사의 피고인들에 대한 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 실용신안법(1998. 9. 23. 법률 제5577호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제4항은 " 제2항 제4호의 규정에 의한 실용신안 등록청구범위에는 보호를 받고자 하는 사항을 기재한 항(이하 '청구항'이라 한다)이 1 또는 2 이상 있어야 하며, 그 청구항은 다음 각 호에 해당하여야 한다."고 규정하고 있고, 제1호에서 고안의 상세한 설명에 의하여 뒷받침될 것을 들고 있는데, 이 조항의 취지는 실용신안 등록출원된 고안의 내용을 제3자가 명세서만으로 쉽게 알 수 있도록 공개하여 실용신안권으로 보호받고자 하는 기술적 내용과 범위를 명확하게 하고자 하는 데 있으므로, 실용신안 등록청구범위가 고안의 상세한 설명에 의하여 뒷받침되고 있는지 여부는 실용신안 등록출원 당시의 기술 수준을 기준으로 하여 그 고안과 관련된 기술 분야에서 평균적 기술 능력을 가진 사람의 입장에서 볼 때, 그 등록청구범위와 고안의 상세한 설명의 각 내용이 일치하여 그 명세서만으로 등록청구범위에 속한 기술구성이나 그 결합 및 작용효과를 일목요연하게 이해할 수 있는가에 의하여 판단하여야 한다.

[2] '건물용 셔터'에 관한 등록고안에서 경첩의 스토퍼가 경첩의 고정 축에 설치되는 구성이 고안의 상세한 설명에 의하여 뒷받침되어 있다고 판단한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

이유
1. 원심 판단의 요지
원심판결 이유에 의하면, '건물용 셔터'에 관한 (등록번호 생략) 실용신안(이하 '이 사건 등록고안'이라 한다)의 청구항 제3항이 상세한 설명에 의하여 뒷받침되는지 여부에 관하여, 원심은 이 사건 등록고안 제3항의 권리범위는 건물용 셔터의 비상문에 스토퍼나 스프링을 설치한 경첩을 사용하는 모든 것에 대하여 미치는 것이 아니고, 그 등록청구범위의 기재에 의하여 한정한 것과 같이 스토퍼(55, 이 사건 등록고안의 명세서에 첨부된 도면의 부호를 말한다. 이하 같다)와 스프링(52)을 비상문이 항상 닫힘 상태를 유지하도록 경첩에 유기적으로 결합시키되 스토퍼(55)와 스프링(52)을 경첩의 고정 축에 설치하는 구체적인 구성을 취한 것에 대하여만 인정된다고 전제한 다음, 이 사건 등록고안의 상세한 설명 중에서 스토퍼의 구성에 관한 기재는 '경첩(50)은 제2도 및 제3도와 같이 내측에 닫힘 각도를 제어하는 스토퍼(50)가 마련되고'라는 것뿐인데, 경첩이란 두 장의 판을 서로 맞대어 이를 핀 또는 축으로 끼워 결합한 구성을 가지는 물품이어서 '경첩 자체의 내측'이란 있을 수 없으므로 위 '내측에'의 의미는 '셔터 판에 의하여 구획된 공간의 내측'으로 보든지 아니면 경첩의 양면 중 '고정 축에 설치된 스프링의 탄성력에 의해 경첩이 포개지려고 하는 쪽'을 일컫는 것으로 보아야 하고, 이 사건 등록고안 제3항의 비상문은 셔터 판에 의해 구획된 공간의 내측에서 밀어서 바깥쪽으로 열리게 되어 있는 점을 감안하면, 위 '내측에'는 '셔터 판에 의해 구획된 공간의 내측'과 동일한 의미이지 위 권리범위에 나타난 바와 같은 경첩의 고정 축(51)은 아니며, 뿐만 아니라 이 사건 등록고안의 도면 4에 의하여도 비상문이 열리는 쪽의 반대측, 즉 셔터 판에 의해 구획된 공간의 내측에 한 쪽 경첩 판에서 연장·돌출되어 다른 쪽 경첩 판 위로 얹혀 겹쳐지는 스토퍼(55)가 도시되어 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 등록고안의 스토퍼(55)는 이 사건 등록고안의 도면의 도시에 의하더라도 셔터 판이 설치된 공간의 안쪽으로 한 쪽 경첩 판에서 연장·돌출된 부분을 일컫는 것이라고 봄이 합당하고, 고정 축(51) 자체에 설치되어 있다고는 보이지 아니하므로, 이 사건 등록고안 제3항의 등록청구범위 중에서 경첩의 스토퍼(55)가 경첩의 고정 축(51)에 설치되는 구성은 고안의 상세한 설명에 의해 뒷받침되지 아니하여, 결국 이 사건 등록고안 제3항은 구 실용신안법(1998. 9. 23. 법률 제5577호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제3항(제4항의 오기로 보인다)에 위반하여 등록된 경우로서 같은 법 제32조 제1항에 의하여 무효로 되어야 할 것이라고 판단하였다.
2. 이 법원의 판단
구 실용신안법 제8조 제4항은 " 제2항 제4호의 규정에 의한 실용신안 등록청구범위에는 보호를 받고자 하는 사항을 기재한 항(이하 '청구항'이라 한다)이 1 또는 2 이상 있어야 하며, 그 청구항은 다음 각 호에 해당하여야 한다."고 규정하고 있고, 제1호에서 고안의 상세한 설명에 의하여 뒷받침될 것을 들고 있는데, 이 조항의 취지는 실용신안 등록출원된 고안의 내용을 제3자가 명세서만으로 쉽게 알 수 있도록 공개하여 실용신안권으로 보호받고자 하는 기술적 내용과 범위를 명확하게 하고자 하는 데 있으므로 ( 대법원 1999. 12. 10. 선고 97후2675 판결 참조), 실용신안 등록청구범위가 고안의 상세한 설명에 의하여 뒷받침되고 있는지 여부는 실용신안 등록출원 당시의 기술 수준을 기준으로 하여 그 고안과 관련된 기술 분야에서 평균적 기술 능력을 가진 사람의 입장에서 볼 때, 그 등록청구범위와 고안의 상세한 설명의 각 내용이 일치하여 그 명세서만으로 등록청구범위에 속한 기술구성이나 그 결합 및 작용효과를 일목요연하게 이해할 수 있는가에 의하여 판단하여야 한다( 대법원 2000. 10. 27. 선고 98후232 판결 참조).
이 사건 등록고안에서 고정 축에 스토퍼를 설치하는 구성의 의미에 관하여 보건대, 이 사건 등록고안의 명세서를 보면, 이 사건 등록고안의 경첩(50)은, ㉠ 고정 축(51), ㉡ 고정 축(51)에 설치한 비틀림 스프링(52), ㉢ 양쪽 고정 편(53), ㉣ 스토퍼(55)를 구성요소로 포괄하는 부분임을 알 수 있으며, 그 등록청구범위 제3항에서는 '경첩의 고정 축에 비상문이 항상 닫힘 상태를 유지할 수 있도록 하는 스토퍼(를) … 설치한다.'고 기재되어 있고, 상세한 설명란에서는 '경첩(50)은 제2도 및 제3도와 같이 내측에 닫힘 각도를 제어하는 스토퍼(55)가 마련되고 …'라고 기재되어 있으며, 이와 같은 기재 내용에다가 그 첨부 도면 제3, 4도에서 스토퍼에 해당하는 도면번호 '55'가 가리키는 부분(특히 제3도에서 도면번호 '55'가 지시하는, 같은 간격·방향의 해칭선으로 표시한 부분) 및 이 사건 등록고안의 출원 당시 널리 사용된 경첩은 두 장의 판을 연결 링에 의하여 축에 회전 가능하도록 결합한 것을 기본 구성으로 하는 점 등 기록에 나타난 그 당시의 경첩의 구조에 관한 기술 수준을 종합적으로 고려하면, 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람에게는 이 사건 등록고안의 청구항 제3항 및 그 명세서의 상세한 설명란과 첨부 도면에서 말하는 스토퍼는 한 쪽 고정 편에서 다른 고정 편 쪽으로 연장 돌출한 부분뿐만 아니라, 그 고정 편을 고정 축과 연결하는 연결 링 부분도 포함함으로써 연결 링 부분에 의하여 고정 축에 설치되어 있는, 한 쪽 고정 편의 끝 부분을 가리키는 구성으로 이해될 수 있다고 보이고, 따라서 이 사건 등록고안의 청구항 제3항 중에서 경첩의 고정 축에 스토퍼가 설치되는 구성은 이에 대응되는 사항이 그 고안의 상세한 설명과 첨부 도면에 기재되어 있어 고안의 상세한 설명에 의하여 뒷받침된다고 볼 수 있다.
그럼에도 불구하고, 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 등록고안의 청구항 제3항에서 경첩의 스토퍼가 경첩의 고정 축에 설치되는 구성이 고안의 상세한 설명에 의하여 뒷받침되지 아니한다고 판단하였으니, 원심판결에는 이 사건 등록고안의 명세서에 기재된 스토퍼의 구성에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 구 실용신안법 제8조 제4항 제1호에 정한 실용신안 등록청구범위의 기재 방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 폐기물처리시설설치촉진및주변지역지원등에관한법률(1997. 8. 28. 법률 제5396호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 내지 제4항, 같은법시행령 (1997. 12. 31. 대통령령 제15586호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제3항, 제4항 등 폐기물처리시설 설치에 관한 관련 법령이 입지선정위원회의 입지선정에 앞서 입지타당성조사결과의 공람·공고 절차나 지역주민의 의견제출 절차를 거치도록 규정하고 있는 것은, 폐기물처리시설설치계획의 기초가 되는 입지선정에 있어서 지역주민 등 다수 이해관계인의 의사를 반영하고 그들 상호간의 이익을 합리적으로 조정함으로써 국민의 권리에 대한 부당한 침해를 방지하고 행정의 민주화와 신뢰를 확보하는 데 그 취지가 있음은 물론이나, 위 관련 법령이 전문연구기관의 입지타당성조사결과를 공람·공고토록 하고 주민의 의견이 있을 경우 이를 제출할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 주민의 의견제출이 있다 하여 반드시 전문연구기관에 재조사를 의뢰하여야 한다거나 그 재조사결과에 대하여 다시 공람·공고 절차를 거쳐야 하는 것으로는 규정하고 있지 아니하고, 전문연구기관의 당초의 입지타당성조사결과나 재조사결과 모두가 특정 지역에 쓰레기매립장을 설치하는 것이 타당하다는 결론에 있어서 차이가 없어 재조사결과에 관하여 지역주민들 사이에 새로운 이해관계가 발생하지도 않았는바, 이러한 경우에 입지선정위원회가 재조사결과에 대하여 다시 공람·공고 절차를 거치지 않았다 하여 입지선정에 있어서 요구되는 지역주민들의 절차적 권리가 침해된 것이라고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 입지선정위원회가 주민의 의견이 반영된 전문연구기관의 재조사결과에 관하여 새로이 공람·공고 절차를 거치지 않고 입지를 선정하였다 하여 그 입지선정이 위법하다고 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심판결의 요지
원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 경산시장이 1996. 5.경 경산시위생쓰레기매립장 입지선정계획을 결정·공고하고 입지선정위원회를 설치하였고, 입지선정위원회가 주식회사 한국종합기술개발공사(이하 '한국종합'이라 한다)를 입지선정전문연구기관으로 선정한 후 입지타당성조사계획을 수립한 사실, 한국종합이 입지타당성조사를 마치고, 1996. 6.경 경산시 소재 11개 지역 중 남산면 남곡리, 용성면 곡란리, 자인면 읍천리, 동부동 여천리 등 4개 지역을 입지후보지로 선정하고 평가항목과 이에 대한 배점·채점 기준을 설정하여 채점한 결과 남곡리 74점, 곡란리 67점, 읍천리 64점, 여천리 58점의 순으로 점수가 집계되어 남곡리에 쓰레기매립장을 설치하는 것이 타당하다는 내용의 입지타당성조사보고서를 작성하여 입지선정위원회에 이를 제출한 사실, 입지선정위원회는 1996. 6. 13.부터 1996. 7. 5.까지 위 입지타당성조사결과의 개요를 경산시청 청소과에 비치하여 지역주민이 공람할 수 있게 하였고, 경산시장은 1996. 6. 13. 위 입지타당성조사결과의 개요를 경산시 시보에 공고한 사실, 이에 남산면의 주민들이 남산면쓰레기매립장반대추진위원회를 구성하고 위 입지타당성조사결과에 대한 반대의견을 제출하였으며, 입지선정위원회는 1996. 9. 17. 위 4개 후보지의 인근주민이 참석하는 공청회를 개최하여 주민들의 의견을 청취한 사실, 그 후에도 남산면 주민 등의 반대가 계속되자 입지선정위원회는 1996. 11. 21. 한국종합에게, 주민들이 제시한 의견에 대한 답변서와 주민들의 의견을 위 입지타당성조사보고서의 각 항목에 대입하여 수정보완한 내용의 보고서를 각 제출하여 줄 것을 요구한 사실, 이에 한국종합이 1997. 6. 20. 일부 평가세부항목에 대하여 배점·채점기준을 재산정하고 재조사하여 위 세부항목별로 점수의 증감이 있었으나 남곡리 76점, 곡란리 74점, 읍천리 67점, 여천리 60점의 순으로 점수가 집계되었다는 내용의 입지타당성조사재산정보고서를 작성하여 입지선정위원회에 제출한 사실, 입지선정위원회는 위 재조사결과의 개요를 지역주민의 공람에 제공하거나 경산시장에게 통보하지 아니하였고, 경산시장도 위 재조사결과의 개요를 경산시의 시보 등에 공고한 바는 없었던 사실, 입지선정위원회가 1997. 6. 30. 위원전원이 참석한 가운데 투표를 하여 남곡리를 쓰레기매립장 입지로 선정하기로 결의하고 1997. 7. 4. 경산시장에게 그 결의내용을 통보한 사실, 경산시장이 1999. 4. 6. 남곡리 산 97-1 등의 토지에 쓰레기매립장을 설치하기로 하는 내용의 경산시폐기물처리시설설치계획을 수립하여 환경부장관에게 승인을 신청하였고, 환경부장관이 위 계획을 승인하여 1999. 4. 29. 환경부고시 제1999-61호로 경산시폐기물처리시설설치계획을 결정·고시한 사실(환경부장관의 위 결정을 '이 사건 처분'이라 한다)을 인정한 다음, 당초의 입지타당성조사 이후 제기된 주민들의 요구사항을 반영하기 위하여 추가로 실시한 재조사에서 평가항목의 배점·채점기준이 수정된 이상, 입지선정위원회로서는 재조사결과의 개요도 지역주민의 공람에 제공하고 또한 경산시장에게 이를 통보하여 경산시의 시보 등에 공고하게 하여야 함에도 불구하고, 입지선정위원회가 이러한 절차를 거치지 않고 입지를 선정한 것은 입지타당성조사결과의 개요를 공람·공고하도록 한 관련 법령의 규정을 위반한 것으로서, 이러한 입지선정위원회의 입지선정에 기한 환경부장관의 이 사건 처분은 위법하여 취소를 면치 못하다고 판단하였다.
2. 대법원의 판단
구 폐기물처리시설설치촉진및주변지역지원등에관한법률(1997. 8. 28. 법률 제5396호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 내지 제4항은 지방자치단체의 장 등 폐기물처리시설설치기관은 입지선정계획 공고 후 입지선정위원회를 설치하여 폐기물처리시설의 입지를 선정하도록 하여야 하고, 입지선정위원회가 입지를 선정하고자 하는 경우에는 미리 전문연구기관으로 하여금 입지후보지에 대한 타당성을 조사하도록 하여 그 결과를 참작하여야 하며, 입지선정위원회는 전문연구기관의 입지타당성조사의 조사과정 및 결과를 해당 지역의 주민에게 공개하여야 한다고 규정하고 있고, 같은법시행령 (1997. 12. 31. 대통령령 제15586호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제3항, 제4항은 입지선정위원회는 전문연구기관으로부터 입지타당성조사의 결과를 제출받은 때에는 그 결과를 폐기물처리시설설치기관에 통보하고 그 결과의 개요를 입지선정위원회에 비치하여 20일 이상 지역주민 등이 공람할 수 있도록 하여야 하고, 이 경우 폐기물처리시설설치기관은 통보받은 조사결과의 개요를 관보 또는 그 지방자치단체의 공보에 게재하여 공고하여야 하며, 지역주민은 위와 같이 공람·공고된 내용에 대하여 의견이 있는 경우에는 입지선정위원회에 그 의견을 제출할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 관련 법령이 입지선정위원회의 입지선정에 앞서 입지타당성조사결과의 공람·공고 절차나 지역주민의 의견제출 절차를 거치도록 규정하고 있는 것은, 폐기물처리시설설치계획의 기초가 되는 입지선정에 있어서 지역주민 등 다수 이해관계인의 의사를 반영하고 그들 상호간의 이익을 합리적으로 조정함으로써 국민의 권리에 대한 부당한 침해를 방지하고 행정의 민주화와 신뢰를 확보하는 데 그 취지가 있음은 물론이다.
그러나 위 관련 법령이 전문연구기관의 입지타당성조사결과를 공람·공고토록 하고 주민의 의견이 있을 경우 이를 제출할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 주민의 의견제출이 있다 하여 반드시 전문연구기관에 재조사를 의뢰하여야 한다거나 그 재조사결과에 대하여 다시 공람·공고 절차를 거쳐야 하는 것으로는 규정하고 있지 아니하고, 이 사건에 있어서 한국종합의 당초의 입지타당성조사결과나 재조사결과 모두가 남곡리에 쓰레기매립장을 설치하는 것이 타당하다는 결론에 있어서 차이가 없어 재조사결과에 관하여 지역주민들 사이에 새로운 이해관계가 발생하지도 않았는바, 이러한 경우에 입지선정위원회가 재조사결과에 대하여 다시 공람·공고 절차를 거치지 않았다 하여 입지선정에 있어서 요구되는 원고 등 지역주민들의 절차적 권리가 침해된 것이라고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 입지선정위원회가 주민의 의견이 반영된 전문연구기관의 재조사결과에 관하여 새로이 공람·공고 절차를 거치지 않고 입지를 선정하였다 하여 그 입지선정이 위법하다고 볼 수 없고, 따라서 이러한 입지선정에 기한 환경부장관의 이 사건 처분에 법령상 요구되는 절차를 결여한 위법이 있다고 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건에서 입지선정위원회로서는 재조사결과에 관하여도 공람·공고 절차를 거쳐야 한다는 전제하에 이 사건 입지선정에 기한 환경부장관의 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 판단하였으니, 원심판결에는 입지선정절차에 있어서의 공람·공고 등에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제171조의2 제2항에서 말하는 '달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여'라 함은 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사할 필요까지는 없지만 적어도 기록에 현출되어 있는 자료로 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 한하여 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 뜻하는 것으로 풀이함이 상당하다.

[2] 기록에 현출되어 있는 소장 부본의 송달장소나 피고의 답변서 발신지 등에 변론기일소환장을 송달하여 보지도 않고 원고의 주소보정서에 기재된 피고의 송달장소로 변론기일소환장을 송달한 후 송달불능되자 곧바로 등기우편에 의한 발송송달을 한 제1심법원의 조치는 위법하다고 한 사례.

[3] 제1심법원이 부적법한 변론기일에 변론을 종결하고 판결선고기일을 지정·고지한 것은 제1심판결의 절차가 법률에 어긋날 때에 해당하므로 원심으로서는 제1심판결 전부를 취소하고 소장의 진술을 비롯한 모든 변론절차를 새로 진행한 다음 본안에 대하여 다시 판단하여야 한다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

이유
1. 제1심의 소송 경과와 판결의 절차
기록에 비추어, 제1심에서의 소송의 경과와 판결의 절차에 관하여 살펴보면, 다음과 같음을 알 수 있다.
가. 제1심법원은 피고에 대한 이 사건 소장 부본을 송달하기 위하여, 원고의 2000. 6. 23.자 주소보정서에 기재된 피고의 송달장소인 '전주시 완산구 (주소 1 생략) ○○건설'로 우편발송하였는데, 2000. 7. 3. 그 소장 부본을 피고의 사무원인 소외인이 '전주시 완산구 (주소 2 생략)'에서 수령하였다.
나. 이후 제1심법원은 피고에 대한 최초의 변론기일소환장을 원고의 주소보정서에 기재된 위 '(주소 1 생략) ○○건설'로 송달하였으나 이사불명이라는 사유로 송달불능되자, 위 ○○건설로 등기우편에 의한 발송송달을 하였고, 제2차 내지 제8차의 변론기일소환장과 판결선고기일소환장까지 같은 방법으로 위 ○○건설로 등기우편에 의한 발송송달을 하였다.
다. 한편, 피고는 제1차 변론기일 직후인 2000. 12. 5.과 제3차 변론기일 직후인 2000. 12. 23. 2회에 걸쳐서 제1심법원에 답변서를 제출하였는데, 2000. 12. 5.자 답변서가 담긴 편지봉투의 발신인 주소란에는 '(주)영우토건 전주시 완산구 (주소 2 생략) △△빌딩 6층'으로, 2000. 12. 23.자 답변서가 담긴 편지봉투의 발신인 주소란에는 '전주시 덕진구 (주소 3 생략)'으로 각 기재되어 있었다.
라. 피고는 8차에 걸친 변론기일에 한 번도 출석하지 아니하였고, 제1심법원은 피고가 출석하지 않은 상태에서 변론기일을 진행하였으며, 제8차 변론기일에 변론을 종결하고 판결선고기일을 2001. 10. 26. 10시로 지정·고지하였으며, 판결선고기일에 원고와 그 대리인 및 피고가 모두 출석하지 아니한 가운데 판결원본에 의하여 판결을 선고하였다.
2. 대법원의 판단
구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제171조의2 제1항은 "당사자, 법정대리인 또는 소송대리인이 송달장소를 변경한 때에는 지체 없이 그 취지를 법원에 신고하여야 한다."고 규정하고 있고, 제2항은 " 제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자에 대한 서류의 송달은 달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여 종전에 송달을 받던 장소에 등기우편으로 송달할 수 있다."고 규정하고 있으며, 위에서 말하는 '달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여'라 함은 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사할 필요까지는 없지만 적어도 기록에 현출되어 있는 자료로 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 한하여 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 뜻하는 것으로 풀이함이 상당하다( 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다31592 판결 등 참조).
이 사건에서 피고의 사무원이 이 사건 소장 부본을 원고의 주소보정서에 기재된 피고의 송달장소가 아닌 '전주시 완산구 (주소 2 생략)'에서 수령하였고, 피고가 제출한 답변서들을 담은 편지봉투의 발신인 주소란에 '(주)영우토건 전주시 완산구 (주소 2 생략) △△빌딩 6층' 또는 '전주시 덕진구 (주소 3 생략)'이라는 장소가 기재되어 있으므로, 제1심법원으로서는 기록에 현출되어 있는 이 사건 소장 부본의 송달장소나 위 각 답변서의 발신인 주소지에 변론기일소환장을 송달하여 보고, 그 곳으로도 송달되지 않을 때에 비로소 종전에 송달받던 장소로 등기우편에 의한 발송송달을 하였어야 함에도, 원고의 주소보정서에 기재된 피고의 송달장소(그것도 제대로 송달이 된 장소라고 하기 어렵다.)로 변론기일소환장을 송달한 후 송달불능되자 막바로 등기우편에 의한 발송송달을 한 것은 분명한 위법이다.
결국, 제1심법원은 피고에게 소장 부본만을 제대로 송달하였을 뿐 최초의 변론기일소환장은 물론 제8차에 걸친 변론기일소환장 전부를 전혀 적법하게 송달하지 아니한 셈이 되는데, 변론기일소환장을 피고에게 제대로 송달하지 않고 피고가 출석하지도 아니한 상태에서 변론기일을 진행하였으므로 적법하게 변론을 진행한 것이라고 볼 수 없고, 부적법하게 진행된 변론기일에 변론을 종결하고 판결선고기일을 지정·고지한 만큼 그 지정·고지의 효력이 피고에게 미친다고 할 수도 없으며, 판결선고기일소환장은 아예 송달하지도 아니하였으므로, 제1심의 중대한 소송절차가 법률에 어긋난 경우에 해당하여 제1심판결은 부당하다고 아니할 수 없고, 제1심의 판결절차(판결의 선고절차) 역시 법률에 어긋난 것으로 보지 않을 수 없다.
따라서 원심은 민사소송법 제416조, 제417조에 의하여 제1심판결 전부를 일단 취소하고 소장의 진술을 비롯하여 소송서류의 송달과 증거의 제출 등 모든 변론절차를 새로 진행한 다음 본안에 대하여 다시 판단하였어야 함에도 불구하고, 제1심판결 중 지연손해금에 관한 피고 패소 부분의 일부만을 취소하고 피고의 나머지 항소를 기각하고 말았으니, 원심판결에는 중대한 소송절차 및 판결절차가 법률에 어긋날 때에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건물분양업 등을 지정서비스업으로 하는 등록상표 “<img3>”, “”의 전용사용권자인 갑 주택재개발정비사업조합이 주택재개발사업을 통해 신축한 아파트에 “<img4>” 등의 표장을 사용하여 건물을 분양하고 아파트 외벽 등 공용사용 부분에 위 표장을 표시한 을 주택재개발정비사업조합을 상대로 위 표장의 사용금지 등을 구한 사안에서, 거래실정에 비추어 볼 때, 일반 거래자나 수요자들로서는 위 표장이 병 주식회사의 브랜드명인 ‘<img5>’, 행정구역명인 ‘<img6>’, 아파트단지의 애칭 내지 별칭(펫네임)인 ‘<img7>’가 결합한 것임을 쉽게 인식할 수 있고, 표장의 각 구성 부분의 상대적인 식별력 수준이나 결합상태와 정도, 사용서비스업과의 관계, 거래실정 등을 종합적으로 고려하면, ‘<img8>’는 위 표장 중에서 일반 수요자에게 상표에 인상을 심어주거나 기억·연상을 하게 함으로써 그 부분만으로 독립하여 상품 내지 서비스의 출처표시기능을 수행하는 부분으로서 표장의 요부에 해당하는데, 위 등록상표는 모두 ‘파크힐’로 호칭되고, ‘공원과 언덕’ 등의 의미로 관념되며, 위 표장의 요부인 ‘<img9>’ 또한 영어단어의 복수형으로 흔히 사용되는 ‘스’가 부가된 부분에서만 차이가 있을 뿐 ‘파크힐스’로 호칭되고 ‘공원과 언덕들’ 정도의 의미로 관념되는 점에서 등록상표와 위 표장이 유사하므로, 을 조합이 위 표장을 건물분양업에 사용하는 것은 갑 조합의 등록상표에 대한 전용사용권을 침해하는 것이라고 한 사례.

주문
1. 채무자는 [별지1] 목록 기재 각 표장을 건물분양업에 표시하여서는 아니 된다.
2. 채무자는 [별지1] 목록 기재 각 표장을 [별지2] 목록 기재 각 토지 상의 집합건축물 외벽, 주택단지의 출입구, 각 동 건물의 현관 등 공용사용 부분에 표시하거나 그러한 표시가 들어간 현판, 조형물을 제작, 부착, 전시하여서는 아니 된다.
3. 채무자는 [별지1] 목록 기재 각 표장이 표시된 홍보책자, 전단 등 인쇄물을 생산, 배포하여서는 아니 된다.
4. 채무자는 채권자에게, 채무자가 2018. 5. 1.부터 제1항 내지 제3항 기재 의무를 위반하는 경우 위반행위 1회당(위반행위가 유지되는 경우 1일을 1회로 계산한다) 3,000,000원씩을 지급하라.
5. 위 제1항 내지 제4항은 채권자가 채무자를 위하여 담보로 100,000,000원을 공탁하거나 이를 보험금액으로 하는 지급보증보험증권을 제출하는 것을 조건으로 한다.
6. 채권자의 나머지 신청을 기각한다.
7. 소송비용은 채무자가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
기록에 의하면, 다음 각 사실이 소명된다.
가. 당사자의 지위
채권자는 서울 성동구 옥수동 526번지 일대의 주택재개발사업을 위해, 채무자는 서울 성동구 금호동1가 등 [별지2] 목록 기재 부동산 일대의 주택재개발사업을 위해 각 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 따라 설립된 주택재개발정비사업조합이다.
나. 이 사건 등록상표 및 채권자의 전용사용권
채권자는 2018. 1. 25. 아래 각 상표(이하 ‘이 사건 등록상표’라 한다)에 관하여, 기간을 2018. 1. 25.부터 2020. 1. 24.까지, 지역을 대한민국, 지정상품을 각 상표의 지정서비스업으로 하는 전용사용권 설정 등록을 마쳤다.
1) 제1 등록상표 (소갑 제3호증의 1)
○ 출원일/ 등록일/ 갱신등록일/ 등록번호: 2003. 7. 23./ 2004. 10. 7./ 2014. 8. 4./ (등록번호 1 생략)
○ 구성:
○ 지정서비스업: 제36류의 건물분양업, 부동산관리업, 부동산임대업, 부동산중개업, 사무실임대업, 아파트관리업, 아파트임대업, 주택관리업, 주택중개업, 수퍼마켓관리업
2) 제2 등록상표 (소갑 제3호증의 2)
○ 출원일/ 등록일/ 갱신등록일/ 등록번호: 2003. 7. 23./ 2004. 10. 7./ 2014. 8. 4./ (등록번호 2 생략)
○ 구성:
○ 지정서비스업: 제36류의 건물분양업, 부동산관리업, 부동산임대업, 부동산중개업, 사무실임대업, 아파트관리업, 아파트임대업, 주택관리업, 주택중개업, 수퍼마켓관리업
다. 채무자의 사용 표장
채무자는 2016. 7. 5.자 총회에서 주택재개발사업을 통해 [별지2] 목록 기재 부동산 일대에 신축된 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 이름을 “e편한세상 금호파크힐스”로 정하고, [별지1] 목록 제4항 기재 표장()을 사용하여 건물을 분양하였으며, 신축된 아파트의 외벽, 주택단지의 출입구, 각 동 건물의 현관 등 공용사용 부분에 위 표장을 표시하였다.
2. 당사자 주장의 요지
가. 채권자의 주장
채무자는 이 사건 아파트의 명칭으로 ‘e편한세상 금호파크힐스’를 사용하면서 이 사건 등록상표와 유사한 [별지1] 목록 기재 각 표장(이하 전체적으로 ‘이 사건 각 표장’이라 하고, 개별 표장은 ‘이 사건 제1 표장’ 등으로 부른다)을 신축 아파트의 공용부분에 표시하고 이를 사용하여 아파트를 홍보하는 등 채권자의 이 사건 등록상표에 대한 전용사용권을 침해하고 있으므로, 신청취지와 같이 이 사건 각 표장의 사용금지 등을 구한다.
나. 채무자의 주장
1) 채무자는 이 사건 제4 표장을 건물분양업에 사용하고 있을 뿐인데, 위 표장은 대림산업 주식회사(이하 ‘대림산업’이라 한다)의 저명한 서비스표인 ‘’을 포함하는 등 이 사건 등록상표와 유사하지 않고 수요자들이 양 상표를 오인·혼동할 우려도 없다.
2) 이 사건 등록상표는 지정서비스업의 품질, 용도를 설명하는 기술적 표장으로 이루어진 것인 등의 사유로 그 등록이 무효로 되어야 하므로, 무효임이 명백한 상표권에 기초한 채권자의 신청은 권리남용에 해당한다.
3. 판단
가. 이 사건 등록상표와 이 사건 제4 표장의 유사 여부
1) 판단 기준
둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표는 그 구성 부분 전체의 외관, 호칭, 관념을 기준으로 상표의 유사 여부를 판단하는 것이 원칙이나, 상표 중에서 일반 수요자에게 그 상표에 관한 인상을 심어주거나 기억·연상을 하게 함으로써 그 부분만으로 독립하여 상품의 출처표시기능을 수행하는 부분, 즉 요부가 있는 경우 적절한 전체관찰의 결론을 유도하기 위해서는 그 요부를 가지고 상표의 유사 여부를 대비·판단하는 것이 필요하다. 상표에서 요부는 다른 구성 부분과 상관없이 그 부분만으로 일반 수요자에게 두드러지게 인식되는 독자적인 식별력 때문에 다른 상표와 유사 여부를 판단할 때 대비의 대상이 되는 것이므로, 상표에서 요부가 존재하는 경우에는 그 부분이 분리관찰이 되는지를 따질 필요 없이 요부만으로 대비함으로써 상표의 유사 여부를 판단할 수 있다고 보아야 한다. 그리고 상표의 구성 부분이 요부인지 여부는 그 부분이 주지·저명하거나 일반 수요자에게 강한 인상을 주는 부분인지, 전체 상표에서 높은 비중을 차지하는 부분인지 등의 요소를 따져 보되, 여기에 다른 구성 부분과 비교한 상대적인 식별력 수준이나 그와의 결합상태와 정도, 지정상품과의 관계, 거래실정 등까지 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 2. 9. 선고 2015후1690 판결 참조).
2) 구체적 판단
가) 이 사건 제4 표장의 요부
이 사건 제4 표장()은 도형 ‘’과 문자 ‘’, 이 사건 아파트가 위치하는 지역의 약칭인 ‘’, 공원을 의미하는 영어단어 ‘Park’의 한글음역인 ‘’, 언덕들을 의미하는 영어단어 ‘Hills’의 한글음역인 ‘’가 띄어쓰기 없이 결합한 표장이다.
이 사건 제4 표장 중 ‘’은 대림산업이 자신이 시공하는 아파트단지에 공통적으로 적용하는 브랜드명으로서 널리 알려져 있고, 이 사건 아파트, 채권자의 아파트(e편한세상 옥수 파크힐스)를 비롯하여 전국에 다수의 아파트단지에서 명칭의 일부로 사용하고 있다. 또한, ‘’는 이 사건 아파트가 위치하는 행정구역(금호동3가)의 약칭으로서, 아파트의 명칭에 지명을 부가하여 사용하는 것이 일반적인 점을 고려할 때, 건물분양업 등과 관련하여 식별력이 미약하다.
한편 아파트의 명칭과 관련하여, 건설사가 자신이 시공하는 아파트에 공통으로 붙이는 브랜드명과 지명에 애칭 내지 별칭(펫네임)을 부가하여 사용하는 사례가 다수 존재한다(피고의 답변서에도 이러한 사례로 ‘래미안 서초스위트’, ‘래미안 옥수리버젠’, ‘래미안 도곡카운티’, ‘래미안 대치팰리스’, ‘래미안 신반포팰리스’, ‘래미안 강동팰리스’, ‘e편한세상 독산더타워’, ‘e편한세상 상도노빌리티’, ‘e편한세상 송파파크센트럴’, ‘e편한세상 창원파크센트럴’ 등을 들고 있다). 이러한 거래실정에 비추어 볼 때, 일반 거래자나 수요자들로서는 이 사건 제4 표장이 대림산업의 브랜드명인 ‘’, 행정구역명인 ‘’, 아파트단지의 애칭 내지 별칭(펫네임)인 ‘’가 결합한 것임을 쉽게 인식할 수 있다. 또한, 앞서 본 바와 같이 건설사의 공통 브랜드명은 다수의 아파트단지에 적용되는 것이고, 행정구역명은 건물분양업 등과 관련하여 식별력이 미약한 반면에 ‘’ 부분은 이 사건 아파트의 애칭 내지 별칭(펫네임)에 해당하는 부분이어서 일반 수요자에게 가장 두드러지게 인식될 가능성이 높다. 실제로도 이 사건 아파트의 입주자들이 개설한 것으로 보이는 네이버 카페명으로 ‘금호 파크힐스’가 사용되고(소갑 제6호증), 뉴스기사에서 이 사건 아파트를 ‘파크힐스’로 지칭(소갑 제16호증)하는 등 이 사건 제4 표장은 ‘파크힐스’ 또는 ‘금호파크힐스’로 약칭되거나 인식되고 있다.
이와 같은 표장의 각 구성 부분의 상대적인 식별력 수준이나 결합상태와 정도, 사용서비스업과의 관계, 거래실정 등을 종합적으로 고려하면, ‘’는 이 사건 제4 표장 중에서 일반 수요자에게 그 상표에 인상을 심어주거나 기억·연상을 하게 함으로써 그 부분만으로 독립하여 상품 내지 서비스의 출처표시기능을 수행하는 부분으로서 이 사건 제4 표장의 요부에 해당한다.
나) 이 사건 등록상표와 이 사건 제4 표장의 대비
이 사건 제1 등록상표는 공원을 의미하는 영어단어 ‘’, 언덕을 의미하는 영어단어 ‘’이 띄어쓰기 되어 결합한 표장이고, 이 사건 제2 등록상표는 ‘PARK’의 한글음역인 ‘’, ‘Hill’의 한글음역인 ‘’이 결합한 표장이다. 이 사건 등록상표는 모두 ‘파크힐’로 호칭되고, ‘공원과 언덕’ 등의 의미로 관념된다. 이 사건 제4 표장의 요부인 ‘파크힐스’ 또한 영어단어의 복수형으로 흔히 사용되는 ‘스’가 부가된 부분에서만 차이가 있을 뿐 ‘’로 호칭되고 ‘공원과 언덕들’ 정도의 의미로 관념되는 점에서 이 사건 등록상표와 그 표장이 유사하다.
나. 채무자의 권리남용항변에 대한 판단
이 사건 등록상표에 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항 제3호, 제4호, 제7호의 등록무효사유가 있는지 여부에 대해 살펴본다.
먼저 어떤 상표가 구 상표법 제6조 제1항 제3호의 상품의 품질·효능 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표인지 여부는 그 상표가 가지는 관념, 당해 지정상품과의 관계, 일반 수요자나 거래자의 그 상표에 대한 이해력과 인식의 정도, 거래사회의 실정 등을 참작하여 객관적으로 판단하여야 하고, 그 상표가 지정상품의 품질, 효능, 형상 등을 암시 또는 강조하는 것으로 보여진다 하더라도 전체적인 상표의 구성으로 볼 때 일반 거래자나 수요자들이 지정상품의 단순한 품질, 효능, 형상 등을 표시하는 것으로 인식할 수 없는 것은 이에 해당하지 아니한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94후1770 판결, 대법원 2004. 8. 16. 선고 2002후1140 판결 등 참조). 이 사건에서 보건대, 이 사건 등록상표는 공원을 의미하는 ‘PARK’ 또는 ‘파크’와 언덕을 의미하는 ‘HILL’ 또는 ‘힐’이 결합한 표장이다. 아파트단지가 공원이나 언덕 근처에 위치하거나 이러한 전망을 가질 수 있다는 점만으로는 이 사건 등록상표가 지정서비스업인 건물분양업 등과 관련하여 서비스의 품질, 용도 등의 성질을 나타내는 것으로 소비자에게 직관적으로 인식될 수 있는 기술적 표장에 해당한다고 볼 수 없다.
또한, 이 사건 등록상표는 현저한 지리적 명칭에 해당하지 않고, 이 사건 등록상표의 등록일인 2004. 10. 7. 무렵 이 사건 등록상표가 지정서비스업과 관련하여 다수인이 사용하고 있어 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 상표라고 볼 만한 사정도 보이지 않는다.
따라서 이와 다른 전제에 서 있는 채무자의 주장은 받아들이지 아니한다.
다. 피보전권리 및 보전의 필요성
1) 앞서 본 바와 같이 채무자는 이 사건 등록상표와 유사한 이 사건 제4 표장을 건물분양업에 사용하여 채권자의 이 사건 등록상표에 대한 전용사용권을 침해하고 있고, 이 사건 제1 내지 3 표장 또한 이 사건 제4 표장의 일부 또는 약칭으로 사용될 가능성이 있으므로, 채권자가 채무자에 대하여 주문 제1항 내지 제3항 기재와 같은 가처분을 구할 피보전권리가 소명된다. 나아가 채무자가 여전히 표장을 사용하고 있는 이상 가처분을 명할 보전의 필요성도 인정된다.
2) 한편 채권자는 ‘건물분양업’ 외에 부동산관리업, 부동산임대업, 사무실임대업, 아파트관리업, 아파트임대업, 주택관리업에 관하여도 사용금지를 구하나, 채무자가 위 서비스업과 관련하여 이 사건 각 표장을 사용하고 있다고 볼 자료가 없고, 채무자는 도시정비법에 따라 서울 성동구 금호동1가 등 일대의 주택재개발사업을 위해 설립된 주택재개발정비사업조합으로서 설립 목적과 다른 위 서비스업을 영위하리라고 보기도 어려우므로, 채권자의 이 부분 신청은 받아들이지 아니한다.
라. 간접강제
나아가 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 비추어 볼 때, 채무자가 이 사건 가처분결정에도 불구하고 이를 위반할 우려가 있다고 보이므로, 이 사건 가처분의 실효성을 보장하기 위하여 간접강제를 명하되, 기설치한 표장의 철거 등에 소요되는 기간을 고려하여 간접강제 일시는 2018. 5. 1.부터로 하고, 간접강제 금액은 채권자의 피해 정도 및 피해회복의 곤란성, 기타 앞서 본 제반 사정을 참작하여 위반행위 1회당(위반행위가 유지되는 경우 1일을 1회로 계산한다) 각 3,000,000원으로 정한다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 신청은 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 담보제공을 조건으로 이를 인용하고, 나머지 신청은 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
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[[별 지 2] 목록: 생략]


Summary: 근저당권의 피담보채무가 잔존하고 있으므로 부동산경매정지가처분은 허용될 수 없다.

주문
이 신청을 기각한다.

이유
신청인은 ○○○○상사라는 상호로서 윤활유를 판매하는 업자로서 1975.1.17. 동업자인 신청외인과 함께 피신청인회사로부터 동 회사에서 제조, 판매하는 각종 윤활유를 공급받기로 함에 있어 동일자 이전의 위 신청외인과 피신청인회사와의 거래로 생한 위 윤활유 외상대금 채무를 포함하여 동일자 이후의 위 거래로 생한 장래의 채무를 담보하기 위하여 신청인 소유인 별지목록기재 부동산에 관한 1975.1.27. 부산지방법원 동래등기소 접수 제3369호로서 같은 날자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 5,000만원의 근저당권설정등기를 피신청인 회사명의로 한 사실, 피신청인회사는 위 근저당권의 실행으로 그 목적물인 이건 부동산에 관하여 부동산임의경매신청을 하고, 그 사건이 부산지방법원 76타2676호로서 진행중임은 당사자사이에 다툼이 없다.
그런데 신청인은 주장하기를 신청외인은 1974.12.20.경 피신청인회사로부터 위 윤활유를 공급받아 왔고, 신청인은 1975.1.17.부터 위 신청외인과 동업으로 피신청인회사로부터 위 기름을 공급받아 오다가 같은 해 4.1.에 이르러 위 신청외인과 동업계약을 해제하고, 그 이후부터 같은 해 8.12.까지는 단독으로 피신청인회사와 거래를 하여 왔는데 신청외인이 거래를 개시한 일자인 1974.12.20.부터 신청인이 단독으로 거래를 하기 이전인 1975.3.31.까지 피신청인회사와의 위 윤활유의 거래총액이 장부상으로는 금 11,325,274원이고, 1975.4.1.부터 1975.8.12.까지 사이에 신청인 단독으로 거래한 위 윤활유대금은 합계 금 21,022,421원인 바, 신청외인 및 동인과 신청인의 공동거래로 생한 위 금 11,325,274원의 윤활유대금은 그중 현금으로 금 2,550,000원을 변제하고, 신청인이 보관하고 있던 금 4,460,218원상당의 윤활유의 현품을 반환함으로써 동액상당이 대물변제되었으며, 또 피신청인회사 스스로가 위 대금에서 공제하여 주기로 한 단가착오로 인한 증액된 금 1,396,284원을 제하면 그 채무잔액은 금 2,918,807원이고, 신청인 단독거래로 생한 위 윤활유대금 21,022,421원은 그중 신청인이 금 19,600,010원을 지급함으로써 금 1,422,411원이 잔존하게 되어 신청인과 피신청인회사와의 이건 거래가 종료된 1975.8.12. 현재 위 윤활유 대금잔액은 합계 금 4,341,218원이나 신청인은 1976.2.23. 피신청인회사에게 금 4,341,218원을 지급함으로써 이건 근저당권의 피담보채무는 전액 변제소멸되었으므로 이를 그 원인으로 한 당원 76나928호 근저당권설정등기말소 청구사건을 본안으로 보고 그 근저당권에 기한 부산지방법원 76타2676호 부동산임의경매개시절차는 위 본안판결의 선고시까지 정지를 구하고져 이건 신청에 이르렀다고 한다.
그러나 신청인의 위 주장사실중 신청외인이 피신청인회사와 거래를 시작한 1974.12.20.부터 신청인이 단독으로 거래를 한 1975.4.1.이전까지 위 윤활유거래로 인한 대금 11,325,274원중 피신청인회사의 단가착오로 금 1,396,284원이 증액되고, 이 증액된 금액을 위 대금 11,325,274원에서 공제하여 주기로 하였다는 점에 관하여는 신청인이 제출한 전 소명자료(즉 이 신청의 본안사건에서 신청인이 제출한 각 증거)에 의하여도 이를 인정할 수 없다.
그렇다면 이 점을 제외한 나머지 점에 관한 신청인의 주장사실을 그대로 다 받아들인다 하더라도 이건 근저당권의 피담보채무는 적어도 신청인이 주장하는 단가착오로 인하여 증액되었다고 하는 금 1,396,284원의 범위내에서는 아직 잔존하고 있음이 분명하다.
따라서 이건 근저당권의 피담보채권 전액이 변제로 소멸되었음을 전제로 한 이건 신청은 벌써 이점에서 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
[별지 목록 생략]
박돈식은 해외출장으로 서명날인에 지장이 있다.


Summary:
[1] 갑이 자금 전부를 출연하여 가족들 명의로 펀드 계좌를 개설하고 환매할 때까지 계좌 전부를 혼자서 관리한 사안에서, 실명확인 절차를 거친 명의자가 아닌 다른 자금출연자 등을 거래당사자로 보려면 금융기관과 자금출연자 등 사이에 자금출연자 등에게 금융자산을 귀속시키겠다는 명시적 의사의 합치가 있어야 한다고 하며, 가족명의계좌로 이루어진 펀드 거래의 당사자 및 관련 금융자산의 귀속 주체는 해당 계좌의 명의자라고 한 사례.

[2] 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업법에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제26조에 따라 투자신탁 수익증권 판매 업무를 영위하는 은행 임직원이 고객에게 수익증권의 매수를 권유할 때에는 투자에 따르는 위험을 포함하여 당해 수익증권의 특성과 주요내용을 명확히 설명함으로써 고객이 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무가 있다. 이러한 주의의무를 위반한 결과 고객에게 손해가 발생한 때에는 불법행위로 인한 손해배상책임이 성립한다. 이 경우 고객에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지는 당해 수익증권의 특성 및 위험도의 수준, 고객의 투자경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 은행직원 갑이 을에게 펀드의 안전성과 수익성만을 강조하고 운용방법이나 만기에 원금손실이 발생할 위험성 등에 관하여는 제대로 설명하지 않은 채 펀드매입을 권유하여 을은 사실상 원금보장이 되는 상품이라 믿고 펀드를 매입한 사안에서, 갑의 위와 같은 행위는 투자행위에 수반되는 위험성에 대한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 행위이자 을에 대한 보호의무를 저버린 부당권유행위에 해당하므로, 갑의 사용자인 병 은행은 을 등이 갑의 업무상 불법행위로 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례(다만 을의 과실을 참작하여 손해배상책임을 35%로 제한).

주문
피고는 원고 1에게 170,854,803원, 주위적 원고 2에게 19,434,734원, 주위적 원고 3, 4, 5에게 각 21,356,851원, 주위적 원고 6에게 64,070,551원 및 이에 대하여 2010. 1. 21.부터 2011. 3. 23.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고 1, 주위적 원고 2, 3, 4, 5, 6의 나머지 청구 및 예비적 원고 1의 청구를 모두 기각한다.
소송비용 중 3/5은 원고들이, 나머지는 피고가 부담한다.
제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 이 사건 펀드의 매입 및 손실 발생
가. 이 사건 펀드의 매입
원고 1은 2006. 12. 1. 피고 은행 부산법조타운지점의 부지점장인 소외 1의 권유로 피고 은행이 판매하는 ‘도이치글로벌리딩5스타 파생상품 투자신탁 G-1호(이하 ‘이 사건 펀드’라고 한다)’를 매수하면서 본인의 이름으로 1개, 나머지 원고들의 이름으로 각각 1개씩 합계 6개의 계좌를 개설하고, 본인 명의로 8억 원, 전처인 원고 2 명의로 9,100만 원, 출가한 딸들인 원고 3, 4, 5 명의로 1억 원씩, 아들인 원고 6 명의로 3억 원 합계 14억 9,100원을 가입하였다(이하에서 6개의 계좌 전부를 ‘이 사건 계좌’라고 하고, 원고 1을 제외한 나머지 원고들의 계좌를 ‘가족명의계좌’라고 한다).
나. 이 사건 펀드의 구조
피고 회사가 위탁받아 판매한 이 사건 펀드는 신탁재산의 대부분을 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업법에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지, 이하 ‘간접투자자산법’이라고 한다)상 장외파생상품에 투자하여 그 가격상승에 따른 수익을 추구하는 투자신탁이다. 이 사건 펀드가 투자한 장외파생상품은 아래 〈표〉 기초자산란의 5개 종목의 주가 수익률에 연계한 것이고, 그 세부 내역은 아래 〈표〉와 같다.

다. 손실의 발생
피고 은행은 계좌 개설 후 초기 1년 동안 원고 1에게 이 사건 계좌에 대하여 연 14.5%에 해당하는 수익금으로 합계 216,251,427원을 지급하였다(아래 표 배당금란에 기재된 금액임). 그러나 2007년 11월 이후 미국에서 발생한 금융위기의 영향으로 이 사건 펀드의 기초자산 중 하나인 스타벅스의 보통주 주가가 2008년 1월 무렵에 최초 기준주가(35.75 미국달러)의 55% 미만인 19.31 미국달러로 하락하여 원금손실 가능성이 발생하였다.
그 후 만기에 이를 때까지 주가가 더 하락하여 계좌 개설 후 2년차 기간에 대한 수익금이 발생하지 않았다. 원고 1은 만기 직후인 2008. 12. 11. 이 사건 계좌 관련 펀드를 모두 환매하고 아래 〈표〉 환매대금란 기재 금액을 지급받았다. 이로써 이 사건 계좌로 매입한 펀드는 75.5%의 손실을 냈고, 1년차에 지급받은 배당금을 감안하면 원금의 61%에 해당하는 원금손실을 입었다. 이는 아래 〈표〉 원금손실액란 기재와 같다(원고들은 1년차에 지급받은 배당금을 감안한 최종 원금손실액이 주위적 청구취지에 기재된 해당 금액이라고 주장하나, 피고가 인정하는 아래 금액을 초과하는 부분은 이를 인정할 증거가 없다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 3, 6호증 전부, 갑 4, 5, 7호증, 갑 8, 14호증 전부, 을 1~6호증 전부, 을 23호증, 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지
2. 가족명의계좌의 귀속 주체
가. 쟁점의 요지
가족명의계좌로 이루어진 펀드 거래의 당사자 및 관련 금융자산의 귀속 주체가 누구인지에 관하여, 원고들은 그 명의자가 실제 귀속 주체라고 주장한다. 피고 은행은, 가족명의계좌의 투자금액 전부가 원고 1의 돈이고, 계좌 개설부터 환매까지 원고 1이 단독으로 이를 관리하였으며 가족에게 계좌 가입 사실을 철저히 비밀에 부친 점 등을 들어, 그 귀속 주체는 원고 1이라고 주장한다.
나. 금융거래 당사자의 확정에 관한 법리
대량으로 반복해서 이루어지는 예금계약과 같은 금융거래는 금융기관에 의하여 정형적이고 신속하게 취급되어야 하며, 금융거래에 따른 금융자산이 누구에게 귀속되는지를 명확히 하여 금융거래를 투명하게 함으로써 금융거래를 정상화할 필요가 있다. 이를 위하여 제정된 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률은 금융거래의 당사자를 확정하고 이에 따른 금융자산의 귀속을 명확히 하기 위하여 실명확인 절차를 마련하였고, 그에 따라 금융거래에 앞서 실명확인 절차를 거쳐야 하게 되었다.
이 사건 펀드 가입과 같은 금융거래에서 그 거래당사자 및 관련 금융자산이 귀속되는 주체가 누구인지는 원칙적으로 실명확인 절차를 통하여 객관적으로 표시된 명의자에 기초하여 정하여야 한다. 실명확인 절차를 거친 명의자가 아닌 다른 자금출연자 등을 거래당사자로 보려면, 금융기관과 자금출연자 등 사이에 자금출연자 등에게 금융자산을 귀속시키겠다는 명시적 의사의 합치가 있어야 한다. 이러한 의사의 합치는 실명확인 절차를 거쳐 작성된 금융거래 약정서 등의 증명력을 뒤집기에 충분할 정도의 명확한 증명력을 가진 구체적이고 객관적인 증거에 의하여 매우 엄격하게 인정하여야 한다( 대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 참조).
다. 인정 사실
원고 1은 재개발에 따라 지급받게 된 토지보상금 등 48억 원가량을 보유하고 있다가 소외 1의 투자 권유로 이를 소외 1에게 맡겨 이 사건 펀드를 비롯한 일련의 투자상품에 가입하고 이 사건 계좌를 포함한 30건의 계좌를 개설하면서 일부는 원고 1 본인 명의로 하고, 일부는 가족들인 나머지 원고들 명의로 하였다.
원고 1은 자신이 나머지 원고들을 대리하는 형식으로 가족명의계좌를 개설하면서 자신의 주민등록증과 함께 나머지 원고들의 주민등록번호와 가족관계가 표시된 호적등본을 피고 은행에 제출하여 실명확인 절차를 마쳤다. 이러한 실명확인 절차는 원고 2를 제외하고는 당시의 관련 규정에 맞게 이루어진 것이었다( 원고 2는 협의이혼 상태였기 때문에 가족에 해당하지 않음). 한편 그 후 원고 1은 원고 6 명의로 별도의 계좌 2건에 대해서는 원고 6의 주민등록증을 제출하여 실명확인 절차를 마치기도 하였다(갑 8호증의 9, 을 13호증의 2).
보상금 일부를 가족들에게 나누어 줄 생각을 갖고 있던 원고 1은 소외 1과 상의하여 가족명의계좌 개설에 따른 증여세 신고를 하고 과세된 증여세를 모두 납부하였으면서도, 나머지 원고들에게 이 사건 계좌 개설 사실을 알리지 않은 채 이를 가족들에게 비밀로 하여야 한다고 소외 1에게 요구하고 혼자서 계좌 전부를 관리하였기 때문에, 나머지 원고들은 이를 알지 못하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 3, 6호증 전부, 갑 8호증의 9, 갑 9호증, 갑 13호증의 2, 3, 을 1 ~ 6호증 전부, 을 13호증의 2, 을 21호증, 을 22호증의 5 ~ 7, 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지
라. 판단
이 사건에서 원고 1은 대리인 자격으로 나머지 원고들 명의로 가족명의계좌를 개설하면서 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 시행규칙이 요구하는 실명확인 절차를 거쳤다. 더구나 원고 1은 꼭 그렇게 해야 할 만한 사정이 없는데도 상당한 액수의 증여세를 납부하면서까지 나머지 원고들 명의로 계좌를 개설하였던 점 등에 비추어 보면, 원고 1이 그 자금 전부를 출연하였고 계좌를 개설하고 환매할 때까지 계좌 전부를 혼자서 관리하면서 나머지 원고들에게 이를 알리지 않고 소외 1에게 비밀로 하여 줄 것을 요구하였다는 점만으로는, 원고 1과 소외 1 사이에 가족명의계좌에 관한 금융자산을 원고 1에게 귀속시키기로 하는 명시적인 의사의 합치가 있었다고 하기 어렵다.
결국, 가족명의계좌로 이루어진 펀드 거래의 당사자 및 관련 금융자산의 귀속 주체는 해당 계좌의 명의자인 나머지 원고들이다( 원고 2의 경우 실명확인 절차에 미비한 점이 있었지만 자녀들 명의로 개설된 계좌의 경우와 다르게 보아야 할 정도의 사유는 아니다).
한편 피고는, 원고 1이 나머지 피고들의 동의 없이 그들 명의로 가족명의계좌를 개설하고 이 사건 펀드를 매입한 행위는 무권대리행위에 해당하여 무효라고 주장한다. 그러나 나머지 원고들이 자신들이 가족명의계좌에 관한 거래당사자이자 금융자산의 귀속 주체임을 전제로 하여 이 사건 소를 제기하고 있는 이상 이러한 주장 속에는 원고 1의 위 무권대리행위를 추인하는 의사표시가 포함되어 있다고 보이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 손해배상책임의 발생
가. 인정 사실
피고 은행에서 이 사건 펀드 판매 업무를 담당하고 있던 소외 1은 원고 1이 48억 원가량의 재개발보상금을 받는다는 사실을 알고 지점장과 함께 그를 찾아가 위 보상금을 이 사건 펀드 등에 투자하라고 적극 권유하였다. 원고 1은 초등학교를 졸업하고 쥐덫 등을 생산하는 가내수공업 공장을 운영해 왔는데, 이 사건 펀드를 매입하기 전까지는 위험성 있는 간접투자상품을 매입한 경험이 없었기 때문에 투자를 망설이면서 소외 1에게 원금이 보장되는 안정성을 최우선으로 요구하였다.
이 사건 펀드는 간접투자자산법상 장외파생상품에 투자하는 것으로서 상당한 위험을 부담하면서 고수익을 추구하는 상품임에도, 소외 1은 원고 1에게 그래프를 그려 이 사건 펀드의 수익구조를 설명하여 주면서 주가가 45% 이상 떨어지면 손실이 발생할 수도 있지만 이 사건 펀드는 삼성전자 등 국내외의 5개 우량 종목에 투자하기 때문에 그럴 일이 거의 없고 매우 안전하다는 취지로 설명하여 주면서, “삼성전자가 망하지 않는 이상 원금은 보장된다.”라고 말하였다. 이 과정에서 소외 1은 원고 1에게 이 사건 펀드의 기초자산이 되는 회사의 규모, 안전성 등만을 강조하여 설명하고 우량 종목이라 하더라도 경제상황에 따라서 주가의 급락이 발생할 수도 있는 위험성을 설명하지 않았다. 이에 원고 1은 이 사건 펀드를 사실상 원금이 보장되는 것으로 이해하고 투자를 승낙하였다.
소외 1은 원고 1과 이 사건 계좌 6건에 관한 펀드 매입계약을 체결하면서 원고들에 대한 ‘개인투자성향분석표’를 임의로 작성하였다. 그는 ‘고객님의 투자목적과 경험 및 필요성’란 중 ‘나는 매수한 투자상품이 특정시장관점에서 능동적으로 관리, 운용되길 원한다’라는 항목에 표시하고, 계약자가 ‘주식시장 투자위험, 채권 및 금리시장에 대한 투자위험, 외환시장에 대한 투자위험, 대체투자시장에 대한 투자위험’을 모두 인지하고 있다는 내용과 함께, ‘상품에 대한 본인의 위험 선호도’가 ‘15% 또는 그 이상’에 해당한다고 기재하는 등 원고 1의 실제 투자성향이나 투자목적과는 다른 내용을 기재하였다.
또한 소외 1은 원고 1에게 이 사건 펀드의 수익구조나 위험성 등에 관하여 충분히 설명하지 않았으면서도 그에게 ‘간접투자상품 고객 투자 확인서’와 ‘투자설명서 교부 및 주요내용 설명 확인서’를 제시하여 형식적으로 서명하게 하였고, 원고 1의 동의 아래 같은 서류들에 나머지 원고들 이름을 적어 넣었다. ‘간접투자상품 고객 투자 확인서’에는 ‘개인투자성향분석을 마치고 결과를 받았음을 확인합니다. 본인은 귀행에서 제안하는 상품들이 본인에게 적합한 상품이고 본인의 투자목표에 부합된다고 판단됩니다.’ 등의 내용이 적혀 있고, ‘투자설명서 교부 및 주요내용 설명 확인서’에는 ‘투자기간 동안 발행회사에 의해 임의로 조기상환되지 아니하였고 만기시점에 기초자산 중 한 종목이라도 기준 주가의 0%까지 하락한 경우 최대손실 가능금액의 투자원금의 100%가 될 수 있으니 유의하여 주시기 바랍니다.’는 등의 내용이 있다.
소외 1은 2008년 1월 무렵 스타벅스 주식이 최초 기준주가의 55% 미만으로 하락하여 원금손실 가능성이 발생하였을 때 주가가 회복되기를 기대하면서 이러한 상황에 관한 정보를 원고 1에게 제대로 제공하지 않았고, 손실을 줄이기 위하여 중도 환매 등 다른 선택을 할 여지가 있다는 설명을 하지도 않았다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 9호증, 갑 13호증의 2, 3, 갑 15호증, 을 1 ~ 6호증의 각 3 ~ 5, 을 21호증(일부), 증인 소외 2의 증언, 증인 소외 1의 일부 증언, 변론 전체의 취지
나. 판단
1) 고객보호의무 위반행위에 따른 손해배상책임
간접투자자산법 제26조에 따라 투자신탁 수익증권 판매 업무를 영위하는 은행 임직원이 고객에게 수익증권의 매수를 권유할 때에는 그 투자에 따르는 위험을 포함하여 당해 수익증권의 특성과 주요내용을 명확히 설명함으로써 고객이 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무가 있다. 이러한 주의의무를 위반한 결과 고객에게 손해가 발생한 때에는 불법행위로 인한 손해배상책임이 성립한다. 이 경우 고객에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지는 당해 수익증권의 특성 및 위험도의 수준, 고객의 투자경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 11. 11. 선고 2008다52369 판결 등 참조).
이 사건에서 소외 1은, 고령의 저학력자로서 간접투자상품을 매수한 경험이 없고 매우 보수적인 투자 성향을 가지고 있는 사람인 원고 1에게 거액의 돈을 투자하여 이 사건 펀드를 매입하도록 권유하면서, 이 사건 펀드의 안전성과 수익성만을 강조하고 그 운용방법이나 만기에 원금손실이 발생할 위험성 등에 관하여는 제대로 설명하지 않았다. 이로 인해 원고 1은 이 사건 펀드가 사실상 원금보장이 되는 상품이라고 믿고 본인 이름으로 또는 나머지 원고들을 대리하여 이 사건 펀드를 매입하였다. 소외 1의 위와 같은 행위는 원고들에게 투자행위에 수반되는 위험성에 대한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 행위이자 원고들에 대한 보호의무를 저버린 부당권유행위에 해당한다. 따라서 소외 1의 사용자인 피고 은행은 원고들이 소외 1의 업무상 불법행위로 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
2) 기망행위에 따른 손해배상책임
원고들은, 소외 1이 원고 1에게 원금손실의 위험성이 있는 이 사건 펀드를 매입하도록 권유하면서 “삼성이 망하지 않는 한 원금은 절대 보장된다.”, “원금은 보장되니 걱정하지 말라.”라고 설명하는 등 이 사건 펀드가 원금이 보장되는 상품인 것처럼 원고 1을 속여 이를 매입하도록 하였고, 주가 하락으로 원금손실이 발생한 이후에도 이러한 사실을 숨긴 채 원고 1에게 거래명세표상 평가금액이 아닌 잔존좌수를 제시하며 마치 원금이 그대로 남아 있는 것처럼 잔액을 허위로 설명하여 원고들을 기망하였다고 주장한다. 그러나 갑 9호증, 13호증의 1 ~ 3, 15호증의 기재와 증인 소외 2의 증언만으로 이러한 적극적인 기망행위를 인정하기에 부족하고, 이를 인정할 다른 증거가 없으므로, 이는 받아들이지 않는다.
4. 손해배상책임의 범위
가. 손해액
소외 1의 불법행위로 원고들이 입은 손해는 불법행위가 없었더라면 발생하지 않았을 투자손실금이다. 즉, 원고들이 이 사건 펀드에 가입한 원금에서 원고들이 만기 시 지급받은 환매대금과 1년차에 지급받은 배당금을 뺀 나머지 금액으로서, 앞서 본 〈표〉의 원금손실액란 기재 금액이다.
나. 책임의 제한
한편 투자자들인 원고들로서도 투자하는 신탁상품의 내용, 손익구조, 투자위험성 등에 관한 내용을 미리 정확히 파악하여 신중하게 검토한 다음 투자하여야 하는데도 이러한 노력을 하지 않았고, 소외 1이 형식적으로 작성하게 한 ‘간접투자상품 고객 투자 확인서’와 ‘투자설명서 교부 및 주요내용 설명 확인서’에 이 사건 펀드의 원금손실 위험성이 개괄적으로나마 기재되어 있음에도 이를 제대로 확인하지 않은 채 경솔하게 소외 1의 말에 의지하여 거액의 돈을 한꺼번에 맡겨 투자한 잘못이 있다. 또한 원고 1은 2008년 1월경 미국에서 발생한 금융위기로 스타벅스 주식이 급락하였을 때 이러한 사정을 소외 1로부터 일부 전해들었고 1년차에는 지급받았던 배당금이 원금손실 때문에 2년차에는 전혀 지급되지 않아 이 사건 펀드가 원금이 보장되는 것이 아님을 어느 정도 알게 되었음에도(갑 9호증), 원금손실을 줄이기 위한 노력을 스스로 하지 아니하고 주가회복을 기대하는 소외 1의 판단에 모든 것을 맡김으로써 손해의 확대에 기여하였다.
또한 원고 1은 소외 1의 권유에 따라 보상금으로 받은 돈 거의 전부를 그에게 맡겨 운용하도록 하였고, 그에 따라 소외 1은 이 사건 펀드의 매입을 전후로 이 사건 펀드를 포함하여 합계 30건의 펀드 및 금융상품을 본인 또는 나머지 원고들 이름으로 매입하여 운용하였는데, 이 사건 펀드를 제외한 나머지 부분에서 4억 원이 넘는 수익을 올렸다(갑 9호증, 갑 13호증의 2, 3, 을 7 ~ 20호증 전부, 을 21호증, 증인 소외 1). 이 사건 펀드는 우량 종목 5개를 기반으로 하는 것이어서 이 사건 펀드 매입 당시 소외 1로서는 간접투자상품 중에서는 비교적 안정성이 있는 것으로 믿고 매입을 권유하였는데, 미국의 서브프라임 모기지 부실로 예기치 않게 전 세계적인 금융위기가 발생하면서 이 사건 펀드의 원금손실이 발생하게 되었다.
이러한 여러 가지 사정과 함께 원고 측의 과실을 손해액 산정에 참작하여, 피고 회사의 손해배상책임을 원고들이 입은 손해액의 35%로 제한한다.
원고 1을 제외한 나머지 원고들은, 이 사건 펀드를 매입할 때 소외 1이 나머지 원고들에게 이 사건 펀드의 특성, 5개 기초자산 중 한 회사의 주식가격이 45% 이상 하락할 경우 원금이 보장되지 않는다는 설명을 전혀 하지 않았고, 이 사건 펀드에 대한 투자설명서, 약관 등을 교부한 사실이 없으므로, 나머지 원고들에 대하여 과실상계를 적용할 여지가 없다고 주장한다. 그러나 원고 1이 나머지 원고들을 대리하여 이 사건 펀드 매입거래를 한 이 사건에서 피고 회사는 대리인인 원고 1을 통하여 나머지 원고들에 대한 상품에 관한 설명의무, 고객보호의무 등을 이행하는 것으로 충분하고 이와 별도로 계약명의자인 나머지 원고들에 대하여 직접 이러한 의무를 이행하여야 하는 것은 아니다. 또한 앞서 본 여러 가지 사정에 비추어 보면, 원고 1과 나머지 원고들 사이에 과실상계의 비율을 다르게 해야 할 사정도 엿보이지 않는다.
5. 예비적 원고 1의 청구에 관한 판단
원고 1은, 가족명의계좌의 거래당사자가 원고 1이라고 보아 나머지 원고들의 청구가 기각될 경우, 피고 회사는 위 계좌의 귀속 주체인 원고에게 사용자책임으로서 위 계좌를 통하여 이 사건 펀드를 매입함으로써 입은 원금손실액 423,790,300원을 배상할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 앞서 본 것처럼 가족명의계좌의 거래당사자는 그 실명확인 절차를 거친 나머지 원고들이고 원고 1이 나머지 원고들을 대리하여 이 사건 펀드를 매수한 것이므로, 원고 1을 가족명의계좌의 거래당사자라고 전제한 이 부분 주장은 이유 없다.
6. 결론
피고 은행은 원고 1에게 170,854,803원(= 488,156,580원 × 0.35), 원고 2에게 19,434,734원(= 55,527,813원 × 0.35, 원 미만은 버림, 이하 같다), 원고 3, 4, 5에게 각 21,356,851원(= 61,019,575원 × 0.35), 원고 6에게 64,070,551원(= 183,058,719원 × 0.35) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2010. 1. 21.부터 이 판결 선고일인 2011. 3. 23.까지는 민법상 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법상 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.


Summary:
[1]재산권 보장 및 공무원퇴직급여의 제한취지에 비추어 볼 때, 퇴직급여제한사유로 들고 있는 공무원연금법 제64조 제1항 제2호 소정의 '징계에 의하여 파면된 때'란 공무원이 형식상 징계에 의하여 파면된 모든 경우를 말하는 것이 아니라 공무원이 재직중 성실·청렴의무를 위반하였다는 등 징계사유가 인정되고 그에 따라 징계에 의하여 파면된 경우를 의미한다고 한정하여 해석함이 상당하다.

[2]무죄의 확정판결을 받은 수뢰혐의에 대한 징계에 의하여 파면처분을 받은 공무원은 공무원연금법 제64조 제1항 제2호 소정의 '징계에 의하여 파면된 때'에 해당하는 자가 아니라고 한 사례.

주문
1.피고가 2002. 11. 4. 원고에 대하여 한 퇴직연금일시금감액지급처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
[인정 근거：다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1, 2, 3, 을 제1, 2호증, 변론의 전취지]
가.원고는 1976. 7. 28. 공무원으로 임용된 후 인천·경기지방병무청 징병검사관으로 근무하던 중 권정숙으로부터 담당 군의관에게 청탁하여 왕정현이 제2국민역 판정을 받을 수 있게 하여 달라는 부탁을 받으면서 2,000만 원의 뇌물을 수수하였다는 사유로 기소되었는데, 2000. 2. 11. 서울지방법원으로부터 제3자뇌물취득죄로 징역 1년에 집행유예 2년 및 추징금 2,000만 원을 선고받았으나, 이에 불복·항소하여 2001. 1. 9. 항소심에서 무죄판결을 선고받았으며, 2001. 5. 8. 상고심에서 검사의 상고가 기각되어 위 항소심 판결이 그대로 확정되었다.
나.한편, 위와 같이 제1심에서 원고가 제3자뇌물취득죄로 유죄판결을 받자 인천·경기지방병무청은 2000. 3. 20. 제3자뇌물취득을 이유로 원고를 파면하였다.
다.원고가 서울행정법원에 파면처분취소소송(나중에 파면처분무효확인소송으로 변경하였다.)을 제기하였으나, 서울행정법원은 2001. 7. 20. 위 파면처분이 근거 없는 사실을 징계사유로 삼은 것이 되어 중대한 하자가 있는 위법한 것이지만 위 제1심 판결의 취지에 따라 이루어진 것이므로 이와 같은 하자가 외형상 객관적으로 명백한 하자라고 볼 수 없다는 이유로 원고의 무효확인청구를 기각하였고, 원고는 이에 불복하여 항소와 상고를 하였으나 모두 기각되어 위 제1심 판결이 그대로 확정되었다.
라.원고는 2002. 10. 25. 피고에게 퇴직급여(퇴직연금일시금)를 청구하였고, 이에 피고는 2002. 11. 4. 원고가 파면처분을 받았다는 이유로 공무원연금법 제64조 제1항 제2호, 같은법시행령 제55조 제1항에 의거하여 원고의 퇴직급여 및 퇴직수당을 합한 총급여액 101,118,830원에서 1/2를 감액한 후 그 금액(50,559,420원)에서 대여장학금 미상환액 2,840,000원을 공제한 47,719,420원을 지급하는 이 사건 처분을 하였다.
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
공무원연금법 제64조 제1항 제2호, 같은법시행령 제55조 제1항은 공무원이 재직중 성실의무를 저버리고 범죄를 저질러 금고 이상의 형을 받을 때에 재직중 성실의무에 대한 공로보상 또는 사회보장적 성격을 갖는 퇴직급여를 제한하고자 하는 취지이고, 원고처럼 근거 없는 위법한 파면처분에 의하여 파면된 공무원의 퇴직급여를 감액하려는 취지는 아니다. 따라서 원고가 파면처분을 당하였다는 사정만으로 공무원연금법 제64조 제1항 제2호, 같은법시행령 제55조 제1항을 적용하여 행한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관련 법령
[공무원연금법]
제64조 (형벌 등에 의한 급여의 제한) ① 공무원 또는 공무원이었던 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다. 이 경우 퇴직급여액은 이미 납부한 기여금의 총액에 민법의 규정에 의한 이자를 가산한 금액 이하로 감액할 수 없다.
2. 탄핵 또는 징계에 의하여 파면된 때
[공무원연금법시행령]
제55조(형벌 등에 의한 퇴직급여 및 퇴직수당의 감액) ① 공무원 또는 공무원이었던 자가 법 제64조 제1항 각 호의 1에 해당하게 된 때에는 퇴직급여는 재직기간이 5년 미만인 자에 대하여는 그 금액의 4분의 1을, 5년 이상인 자에 대하여는 그 금액의 2분의 1을 각각 감하여 지급하고, 퇴직수당은 그 금액의 2분의 1을 감하여 지급한다. 이 경우 퇴직연금 또는 조기퇴직연금에 있어서는 그 감액사유에 해당하게 된 날이 속하는 달까지는 감액하지 아니한다.
다. 판 단
공무원의 퇴직급여청구권은 공무원 개인의 노력과 금전적 기여를 통하여 취득되고 자신과 그 가족의 생활비를 충당하기 위한 경제적 가치가 있는 권리로서 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권으로서의 성격을 갖는 것이고, 이러한 재산권은 법률에 의하지 않고는 제한할 수 없으며, 법률로써 재산권의 내용과 한계를 정하는 경우에도 그 본질적인 내용은 침해할 수 없다.
또한, 공무원연금법에 의한 퇴직급여가 후불임금으로서의 성격뿐만 아니라 사회보장 혹은 공로보상적 급여로서의 성격을 아울러 갖는다는 점에 비추어 볼 때, 공무원연금법 제64조 제1항에 의한 퇴직급여청구권의 제한은 국민 전체에 대한 봉사자로서 엄격한 직무상의 의무를 부담하는 공무원으로 하여금 재직중 성실하고 청렴하게 근무하도록 유도하기 위한 것이라고 볼 수 있다.
위와 같은 재산권 보장 및 공무원퇴직급여의 제한취지에 비추어 볼 때, 퇴직급여 제한사유로 들고 있는 공무원연금법 제64조 제1항 제2호 소정의 '징계에 의하여 파면된 때'란 공무원이 형식상 징계에 의하여 파면된 모든 경우를 말하는 것이 아니라 공무원이 재직중 성실·청렴의무를 위반하였다는 등 징계사유가 인정되고 그에 따라 징계에 의하여 파면된 경우를 의미한다고 한정하여 해석함이 상당하다 할 것이다.
그런데 원고에 대한 징계사유인 수뢰혐의에 대하여 무죄의 확정판결이 있었으므로 원고에 대한 파면처분은 근거 없는 사실을 징계사유로 삼은 것으로서 그 징계사유가 인정되지 아니하고, 따라서 원고는 공무원연금법 제64조 제1항 제2호 소정의 '징계에 의하여 파면된 때'에 해당하는 자라고 할 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고가 공무원연금법 제64조 제1항 제2호 소정의 '징계에 의하여 파면된 때'에 해당하는 자라는 것을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하므로, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다.


Summary:
[1] 자동차보험약관에서 ‘보험계약자 또는 피보험자(이하 ‘보험계약자 등’이라 한다)의 고의에 의한 손해’를 보험자가 보상하지 아니하는 사항으로 규정하고 있는 경우, 이러한 면책약관은 이를 엄격히 제한적으로 해석함이 원칙인 점, 상해와 사망 또는 사망에 준하는 중상해(이하 이를 ‘사망 등’이라 한다) 사이에는 그 피해의 중대성에 있어 질적인 차이가 있고 손해배상책임의 범위에도 커다란 차이가 있으므로 통상 예상할 수 있는 범위를 넘어서 사망 등과 같은 중대한 결과가 생긴 경우에까지 보험계약자 등이 스스로 초래한 보험사고로 취급되어 면책약관이 적용되리라고는 생각하지 않는 것이 보험계약자 등의 일반적인 인식인 점, 보험계약자 등이 적극적으로 사망 등의 결과를 의욕하거나 의도한 것이 아닌 이상, 그에 대하여 위 면책약관이 적용되지 아니하는 것으로 보더라도 인위적인 사고를 조장할 위험성이 크다고는 할 수 없고 오히려 보험의 사회보장적 기능에 부합하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 자동차 운행으로 인한 사고의 경위와 전후 사정 등에 비추어 보험계약자 등이 피해자의 상해에 대하여는 이를 인식·용인하였으나, 피해자의 사망 등 중대한 결과에 대하여는 이를 인식·용인하였다고 볼 수 없는 경우에는, 그 사망 등으로 인한 손해는 위 자동차보험약관에서 정한 ‘보험계약자 등의 고의에 의한 손해’에 해당하지 아니하고, 따라서 위 면책약관이 적용되지 아니하는 것으로 봄이 상당하다.

[2] 사람이 승용차 보닛 위에 엎드려 매달리자 그를 차량에서 떨어지게 할 생각으로 승용차를 지그재그로 운전하다가 급히 좌회전하여 위 사람을 승용차에서 떨어뜨려 사망에 이르게 한 사안에서, 위 사고의 경위, 피해자가 전도된 지점의 도로 여건, 사고 당시 가해차량 운전자의 음주 상태, 목격자의 진술 등 여러 사정에 비추어, 가해차량 운전자로서는 피해자가 달리던 차에서 떨어지면서 어느 정도의 큰 상해를 입으리라는 것은 인식·용인하였다고 할 것이나, 나아가 피해자가 사망하리라는 것까지를 인식하고 용인하였다고는 볼 수 없으므로, 피해자의 사망으로 인한 손해는 가해차량 운전자의 ‘고의에 의한 손해’라고 할 수 없어 자동차보험의 면책약관이 적용되지 않는다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 이 사건 자동차보험약관 제14조는 ‘보험계약자 또는 피보험자(이하 ‘보험계약자 등’이라 한다)의 고의에 의한 손해’를 보험자가 보상하지 아니하는 사항으로 규정하고 있는바, 이러한 면책약관은 이를 엄격히 제한적으로 해석함이 원칙인 점, 상해와 사망 또는 사망에 준하는 중상해(이하 이를 ‘사망 등’이라 한다) 사이에는 그 피해의 중대성에 있어 질적인 차이가 있고 손해배상책임의 범위에도 커다란 차이가 있으므로 통상 예상할 수 있는 범위를 넘어서 사망 등과 같은 중대한 결과가 생긴 경우에까지 보험계약자 등이 스스로 초래한 보험사고로 취급되어 면책약관이 적용되리라고는 생각하지 않는 것이 보험계약자 등의 일반적인 인식인 점, 보험계약자 등이 적극적으로 사망 등의 결과를 의욕하거나 의도한 것이 아닌 이상, 그에 대하여 이 사건 면책약관이 적용되지 아니하는 것으로 보더라도 인위적인 사고를 조장할 위험성이 크다고는 할 수 없고 오히려 보험의 사회보장적 기능에 부합하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 자동차 운행으로 인한 사고의 경위와 전후 사정 등에 비추어 보험계약자 등이 피해자의 상해에 대하여는 이를 인식·용인하였으나, 피해자의 사망 등 중대한 결과에 대하여는 이를 인식·용인하였다고 볼 수 없는 경우에는, 그 사망 등으로 인한 손해는 이 사건 자동차보험약관 제14조에서 정한 ‘보험계약자 등의 고의에 의한 손해’에 해당하지 아니하고, 따라서 위 면책약관이 적용되지 아니하는 것으로 봄이 상당하다( 대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다39898 판결 참조).
2. 기록에 의하면, 피고와 자동차종합보험계약을 체결한 소외 1은 2008. 12. 11. 01:05경 혈중알콜농도 0.133%의 상태의 주취상태로 이 사건 가해차량을 운전하여 서울 관악구 봉천동 산 101 소재 국사봉터널 앞 길을 진행하던 중, 차에서 내려 개인택시 운전기사인 망 소외 2와 서행운전 문제로 말다툼을 하다가 망 소외 2로부터 음주운전으로 신고하겠다는 말을 듣고서, 자신의 음주운전 사실이 발각될 것이 두려워 가해차량에 승차하여 급하게 출발하려고 한 사실, 이에 망 소외 2가 가해차량의 와이퍼를 붙잡고 보닛 위에 엎드려 매달리자, 소외 1은 처음에는 가해차량을 서서히 운전해 가다가 망 소외 2를 차량에서 떨어지게 할 생각으로, 속도를 시속 40~50km까지 높여 국사봉 사거리까지의 약 100m 정도의 내리막길을 지그재그로 운전하였고, 국사봉 사거리에서 좌회전한 후 약 100m 정도의 편도 2차선 오르막길을 다시 지그재그로 운전하다가 급하게 좌회전하여 망 소외 2를 가해차량에서 떨어뜨리고 반대차로 1차로상의 아스팔트 포장도로에 전도되게 하여 망인에게 약 8주간의 치료를 요하는 다발성 두개골 함몰 골절상, 급성 경막하 출혈 등의 상해를 가하였고, 그로 인하여 같은 날 15:08경 뇌간기능마비 등의 원인으로 사망에 이르게 한 사실, 한편 망 소외 2가 전도된 지점은 비교적 한적한 아파트 단지 부근의 편도 2차선 도로 중 1차선으로서 당시는 차량 통행이 거의 없는 심야시간대였고, 당시 이 사건 사고를 목격한 다른 택시기사가 이 사건 가해차량을 뒤쫓아 오고 있었던 사실, 소외 1은 위 택시기사가 도로에 전도된 망 소외 2를 구조할 수 있을 것으로 생각하고 현장을 이탈하여 그대로 귀가한 사실, 이 사건 가해차량을 뒤쫓으면서 사고현장을 목격한 택시기사 소외 3은 사고 직후 경찰에서 ‘당시 망인이 가해차량에서 떨어질 때 머리뼈가 함몰되고 뇌수술을 받아야 할 정도로 많이 다쳤으리라고는 생각하지 못하였다’고 진술한 사실, 소외 1은 이 사건 사고 당일 체포되어 상해치사 등의 죄로 징역 2년 6월의 형을 선고받아 그 판결이 확정된 사실을 알 수 있다.
사정이 이와 같다면, 앞서 본 이 사건 사고의 경위, 피해자가 전도된 지점의 도로 여건, 사고 당시 소외 1의 음주 상태, 목격자의 진술 등 여러 사정에 비추어, 이 사건 가해차량을 운전한 소외 1로서는 망 소외 2가 달리던 차에서 떨어지면서 어느 정도의 큰 상해를 입으리라는 것은 인식·용인하였다고 할 것이나, 나아가 망인이 사망하리라는 것까지를 인식하고 용인하였다고는 볼 수는 없을 것이다.
그렇다면 위에서 본 법리에 비추어 망인의 사망으로 인한 손해는 소외 1의 고의에 의한 손해라고 할 수 없고, 따라서 이 사건 자동차보험의 면책약관이 적용되지 아니하는 것으로 보아야 한다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 망인의 사망으로 인한 손해는 소외 1의 고의에 인한 손해로서 이 사건 자동차보험의 면책약관이 적용되어 피고가 면책된다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 위 면책약관에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행 행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 혹은 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다.

[2] 남편과 사별하고 달리 직업을 가지지 못한 채 남편의 유산을 처분하여 은행에 넣어 두고 이자를 받아서 생활하여 오던 피해자가 은행의 지점장을 통하여 은행과 거래하여 왔고, 피해자가 교부한 금원에 대한 이자가 정기적으로 피해자의 통장으로 입금되어 왔으며, 은행 지점장이 은행의 공적 금리보다 높은 이자를 보장해 주는 조건으로 예금하도록 유인하는 편법 금융거래가 금융기관 사이에서 종종 행하여져 왔다는 점 등에 비추어, 그 은행 지점장의 행위가 당해 은행의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자가 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 것으로는 볼 수 없다고 하여 은행의 사용자책임을 인정한 원심판결을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유의 요지
가. 원심은 그 거시 증거에 의하여, 다음과 같은 사실을 인정하였다.
원고는 1975년경 피고 은행의 직원(당시 제1지점 대리)이던 소외 1을 알게 되어 그를 믿고 그에게 돈을 맡겨 피고 은행에 예금하게 하는 방식으로 1980년경까지 계속하여 거래를 하여 왔다. 원고는 통장관리를 피고 은행에 맡기고 통장보관증만을 교부받았고, 그 후에는 보관증만을 교부 받았다. 소외 1은 위와 같은 계속적인 거래에 대한 대가로 원고에게 통상의 정기예금 이자보다 높은 이자를 보장하여 주고 각종의 금융편의를 제공하여 주며 거래를 유지하여 왔다. 원고가 맡긴 돈에 대한 이자는 정기적으로 원고의 통장에 입금되어 왔다. 소외 1은 원고에게 은행의 공적 금리보다 높은 월 2푼의 이자를 보장해 주는 조건으로 예금을 하도록 유인하였는데 이러한 편법 금융거래는 당시 금융기관 사이에서는 예금수신고를 높이기 위하여 자주 사용하여 오던 방법으로서 전혀 이례적인 것이라고 할 수는 없으며, 오히려 어느 정도 관행으로까지 받아들여지고 있었다. 소외 1은 원고와의 거래가 계속되는 동안 은행원으로서의 능력을 인정받아 승진가도를 달려 왔다. 원고는 위 소외 1이 1990. 2. 28. 피고 은행의 지점 중에서도 비중이 큰 서울 제2지점장으로 근무지를 옮기게 되자, 1990. 3. 12.경 소외 1에게 50,000,000원을 예금명목으로 교부하는 외에 그간 그를 통하여 예금명목으로 교부하였던 금원을 금 250,000,000원으로 계산하고 합계 금 300,000,000원에 대하여 월 2푼의 이자를 받기로 하였으며, 같은 해 7. 12.에 다시 금 50,000,000원을 추가 교부함으로써 총 350,000,000원을 교부하였다. 원고는 위 금원에 대하여 달리 통장을 교부받지 않고 다만 원고로부터 위 금액 상당을 수령하였음을 확인하는 취지가 기재된 소외 1의 명함 2장만을 교부받았다. 원고는 당시 일정한 직업이 없는 65세의 고령의 여자이다. 그런데 소외 1은 위 예금명목으로 받은 금 350,000,000원을 마치 정상적으로 입금한 것처럼 가장하고 그에 대한 월 2푼 상당의 이자 금 7,000,000원을 원고의 예금통장에 정기적으로 입금시켜 왔으나 실제로는 입금시키지 않고 원고의 의사에 반하여 임의로 유용하였다.
나. 원심은 이러한 사실을 바탕으로 하여, 원고는 소외 1의 피고 은행 지점장으로서의 지위와 오랜 기간 동안 아무 이상 없이 거래를 계속하여 온 신뢰를 토대로 별다른 의심 없이 거액의 금원을 구체적으로 예금종목 등을 특정하지 아니한 채 소외 1에게 교부하였던 것이고 이에 반하여 소외 1은 이와 같은 신뢰를 기회삼아 원고로부터 예금명목으로 금원을 교부받아 이를 정상적으로 입금시키지 아니하고 자신의 필요에 따라 임의로 유용하여 버린 것이라고 보아야 할 것이고, 이와 달리 원고와 소외 1 사이에의 거래가 단순히 사적인 대차관계에 불과하다고는 볼 수 없다 할 것이고, 따라서 소외 1의 위 행위는 그의 정상적인 직무행위라고는 할 수 없으나 외형적·객관적으로 보아 피고 은행의 사업범위 내의 행위로서 예금의 여·수신 등의 업무를 총괄하는 지점장으로서의 직무행위와 관련을 가진 행위라고 할 것이라는 이유로 피고 은행은 소외 1의 사용자로서 그의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
2. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 심리를 제대로 하지 아니한 위법이나 사용자책임에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
3. 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행 행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 혹은 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없음은 상고이유로 주장하는 바와 같다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 원고는 ○○세가 되던 1972년경에 남편과 사별하고 달리 직업을 가지지 못한 채 남편의 유산을 처분하여 은행에 넣어 두고 이자를 받아서 생활하여 오다가 위 소외 1을 통하여 피고 은행과 거래를 하여 왔고, 원고가 교부한 금원에 대한 이자가 정기적으로 원고의 통장으로 입금된 점, 이 사건과 같이 소외 1이 은행의 공적 금리보다 높은 이자를 보장해 주는 조건으로 예금하도록 유인하는 편법 금융거래가 당시 금융기관 사이에서 종종 행하여져 왔다는 점 등에 비추어 보면, 소외 1의 행위가 피고 은행의 사무집행 행위에 해당하지 않음을 원고가 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 것으로는 볼 수 없다. 원심이 피고가 소외 1의 사용자로서 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였음은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결국 상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 제5호, 제4호, 제135조 제3항 소정의 '선거운동'은 같은 법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말한다고 할 것이고, 따라서 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 여기에 해당하지 아니하여 그와 관련하여 금품 기타 이익의 제공을 받은 경우에는 같은 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄가 성립할 수 없고, 다만 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 같은 법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 같은 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄가 성립할 수 있다.

[2] 공직선거에 출마할 시장 후보 선출을 위한 정당 내 경선운동 과정에서 특정 후보자에 대한 선거운동을 하고 금품 기타 이익을 제공받은 행위에 대하여 공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다( 피고인 2에 대하여는 직권으로 본다).
1. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여, 피고인들은 2002. 6. 13. 실시된 광주시장 선거의 입후보 예정자였던 이승채의 선거운동원들로서, 광주시내에 거주하는 선거구민들에게 이승채의 지지를 부탁하면서 2002. 5. 4. 실시 예정인 민주당 광주시장 후보 경선 시민선거인단참여신청서를 받는 방법으로 이승채를 위하여 선거운동을 하는 데 필요한 활동비 명목, 민주당 광주시장 후보 경선 선거운동이 본격적으로 시작된 2002. 4. 18.부터는 이승채를 위하여 선거운동을 하는 데 필요한 활동비 명목 또는 이승채가 2002. 4. 30. 다른 후보자인 이정일을 지지하면서 경선 후보에서 사퇴한 후에는 이승채를 위하여 선거운동을 한 것에 대한 대가와 향후 이정일의 선거운동을 도와달라는 명목으로 그 판시와 같은 금품의 제공을 받은 사실을 인정한 다음, 이와 같은 피고인들의 소위에 대하여 공직선거및선거부정방지법(이하 '법'이라 한다) 제230조 제1항 제5호, 제4호를 적용하여 유죄로 처단하였다.
2. 법 제230조 제1항 제5호, 제4호는 법 제135조 제3항의 규정에 위반하여 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공을 받는 행위를 처벌하고 있고, 법 제135조 제3항은 이 법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공을 수령할 수 없다고 규정하고 있는바, 법 제2조는 이 법은 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 적용한다고 규정하고 있고, 법 제58조 제1항은 이 법에서 '선거운동'이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다고 규정하고 있으므로 결국 법 제230조 제1항 제5호, 제4호, 제135조 제3항 소정의 '선거운동'은 법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말한다고 할 것이고, 따라서 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 여기에 해당하지 아니하여 그와 관련하여 금품 기타 이익의 제공을 받은 경우에는 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄가 성립할 수 없고, 다만 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄가 성립할 수 있다 고 할 것이다.
기록에 의하면, 일부 피고인들은 친·인척이나 지인들을 상대로 이승채를 위하여 민주당 광주시장 후보 경선 시민선거인단참여신청서를 받았고, 일부 피고인들은 시민선거인단으로 확정된 사람들에게 이승채에 대한 지지를 부탁하였으며, 일부 피고인들은 이승채가 경선 후보에서 사퇴한 이후 이정일에 대한 지지를 부탁하기도 하였음을 알 수 있는바, 이러한 피고인들의 행위는 일응 민주당내의 당내 경선에서 광주시장 후보로 선출되도록 하기 위한 행위로 보이고 이승채가 당내 경선운동 과정에서 중도 사퇴까지 한 점에 비추어 보면 피고인들의 행위가 당내 경선운동을 한다는 구실로 실질적으로는 광주시장 선거에서의 당선을 위한 운동을 그 때부터 하려는 것이었다고 평가하기는 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 피고인들의 소위에 대하여 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반의 유죄로 처단하였으니, 거기에는 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주택공급에 관한 규칙 제6조 제3항 제2호의 입법 취지와 목적, 제정·개정의 연혁, 문언의 의미와 내용, 위 규정이 주택을 소유하고 있음에도 예외적으로 주택을 소유하지 아니한 것으로 간주하는 내용으로서 일반적으로 예외는 엄격하게 해석할 필요가 있는 점, 우리나라 인구의 상당 부분이 그 거주지를 도시가 아닌 지역에서 도시 또는 이에 준하는 지역으로 이동함으로 인하여 주택에 대한 수요가 도시 또는 이에 준하는 지역에 거주하는 가구를 중심으로 형성되어 있으므로 이에 대응하여 도시지역 등에서 주택의 공급을 원활하게 하는 것에 주택정책의 중점이 놓여지고 있는 점 및 위 규정에서 정하는 대로 “도시지역이 아닌 지역 또는 면의 행정구역(수도권은 제외한다)”에 건축되어 있는 것으로서 일정한 요건을 갖추는 주택을 소유하여 거주하다가 다른 지역으로 이주한 경우와 다른 지역, 특히 도시지역에서 거주하다가 위와 같이 “도시지역이 아닌 지역 또는 면의 행정구역(수도권은 제외한다)”에 건축되어 있는 것으로서 일정한 요건을 갖추는 주택을 소유하기에 이른 경우를 사회경제적으로 관찰할 때 동일한 또는 유사한 의미를 가진다고 보기 어려운 사안유형을 쉽사리 상정할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 규정 중 “당해 주택의 소유자가 당해 지역에 거주하다가 다른 지역으로 이주한 경우”라고 정한 부분은 당해 주택을 소유하면서 당해 지역에 거주하다가 다른 지역으로 이주한 경우라고 해석함이 상당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건의 쟁점이 된 규정
‘주택공급에 관한 규칙’ 제6조 제3항 제2호(이하 ‘이 사건 쟁점 규정’이라 한다)는 “도시지역이 아닌 지역 또는 면의 행정구역(수도권은 제외한다)에 건축되어 있는 주택으로서 다음 각 목의 1에 해당하는 주택의 소유자가 당해 주택건설지역에 거주(상속으로 주택을 취득한 경우에는 피상속인이 거주한 것을 상속인이 거주한 것으로 본다)하다가 다른 주택건설지역으로 이주한 경우”는 주택을 소유하지 아니한 것으로 본다고 정한다(이 사건 쟁점 규정의 취지 및 위 규칙 제2조 제7호의 규정 등에 비추어 여기서 “당해 주택건설지역”이라 함은 이 사건 쟁점 규정의 적용대상이 되는 그 각 목의 1에 해당하는 주택이 소재하는 특별시·광역시 또는 시·군의 행정구역을 말하고, “다른 주택건설지역”이라 함은 이와 다른 특별시·광역시 또는 시·군의 행정구역을 말한다고 할 것이다). 그리고 여기에 해당하는 주택으로 (가)목에서 “사용승인 후 20년 이상 경과된 단독주택”을, (나)목에서 “85제곱미터 이하의 단독주택”을, (다)목에서 “소유자의 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’에 따른 최초 등록기준지에 건축되어 있는 주택으로서 직계존속 또는 배우자로부터 상속 등에 의하여 이전받은 단독주택”을 규정하고 있다.
2. 원심의 판단
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 후 이 사건 쟁점 규정은 주택공급에 있어 부동산 투기와 무관한 주택을 소유한 이가 그와 같은 주택을 소유하였다는 이유만으로 주택공급대상에서 제외되어 내 집 마련의 기회를 상실함으로써 주거생활의 안정을 도모할 수 없게 되는 불합리를 방지하기 위한 규정이라고 전제하였다. 따라서 부동산 투기와 무관한 주택을 소유하다가 다른 지역으로 이주한 사람과 그러한 주택에서 거주하다가 다른 지역으로 이주한 후 그 주택의 소유권을 취득한 이를 달리 취급할 이유가 없고, 이는 이 사건 쟁점 규정이 그 각 목의 1에 해당하는 주택에 한 번도 거주하지 아니하고 상속에 의하여 그 주택의 소유권을 취득한 사람을 무주택자로 간주하는 규정의 취지를 고려할 때 정당화될 수 있다고 보았다. 이에 따라 이 사건 쟁점 규정의 각 목의 하나에 해당하는 주택(이하 ‘당해 주택’이라 한다)의 소유자가 당해 지역에 거주할 당시 반드시 그 주택을 소유하고 있을 필요는 없고, 다른 지역으로 이주한 후에 그 주택의 소유권을 취득한 경우에도 위 조항에 따라 주택을 소유하지 아니한 것으로 간주된다고 해석하였다. 그러면서 이 사건 주택은 이 사건 쟁점 규정 (나)목 및 (다)목에 정한 주택에 해당한다고 한 다음 원고는 이 사건 주택에서 거주하다가 그 지역에서 이주한 후 이 사건 주택의 소유권을 취득하였으므로 이 사건 쟁점 규정에 의하여 주택을 소유하지 아니한 사람으로 간주된다고 보아 그와 다른 전제에 있는 이 사건 처분을 위법하다고 취소하였다.
3. 이 법원의 판단
그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
이 사건 쟁점 규정의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정의 연혁, 그 문언의 의미와 내용, 이 사건 쟁점 규정이 주택을 소유하고 있음에도 예외적으로 주택을 소유하지 아니한 것으로 간주하는 내용으로서 일반적으로 예외는 엄격하게 해석할 필요가 있는 점, 우리나라 인구의 상당 부분이 그 거주지를 도시가 아닌 지역에서 도시 또는 이에 준하는 지역으로 이동함으로 인하여 주택에 대한 수요가 도시 또는 이에 준하는 지역에 거주하는 가구를 중심으로 형성되어 있으므로 이에 대응하여 도시지역 등에서 주택의 공급을 원활하게 하는 것에 주택정책의 중점이 놓여지고 있는 점 및 이 사건 쟁점 규정에서 정하는 대로 “도시지역이 아닌 지역 또는 면의 행정구역(수도권은 제외한다)”에 건축되어 있는 것으로서 일정한 요건을 갖추는 주택을 소유하여 거주하다가 다른 지역으로 이주한 경우와 다른 지역, 특히 도시지역에서 거주하다가 위와 같이 “도시지역이 아닌 지역 또는 면의 행정구역(수도권은 제외한다)”에 건축되어 있는 것으로서 일정한 요건을 갖추는 주택을 소유하기에 이른 경우를 사회경제적으로 관찰할 때 동일한 또는 유사한 의미를 가진다고 보기 어려운 사안유형을 쉽사리 상정할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 쟁점 규정 중 “당해 주택의 소유자가 당해 지역에 거주하다가 다른 지역으로 이주한 경우”라고 정한 부분은 당해 주택을 소유하면서 당해 지역에 거주하다가 다른 지역으로 이주한 경우라고 해석함이 상당하다(다만 상속으로 당해 주택을 취득한 경우에는 피상속인이 거주한 것을 상속인이 거주한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 당해 주택건설지역에 직접 거주하다가 다른 주택건설지역으로 이주한 경우에 해당하지 아니하거나 또는 당해 주택건설지역에 거주할 당시 그 주택의 소유권을 취득한 것이 아니라고 하더라도 예외적으로 주택을 소유하지 아니한 것으로 간주된다고 할 것이다). 이와 달리 원심과 같이 다른 지역에서 이주한 후에 비로소 당해 주택의 소유권을 취득한 때에도 주택을 소유하지 아니한 것으로 본다면, 이는 이 사건 쟁점 규정 에서 정한 ‘당해 주택의 소유자가 당해 지역에 거주하다가 다른 지역으로 이주한 경우’의 의미를 당해 주택의 소유자로서 그 주택을 취득하기 전에 당해 지역에 거주하다가 다른 지역으로 이주한 후 이를 취득한 경우로 확대하여 해석하는 것으로서 위 문언의 통상적인 의미를 벗어나게 된다. 나아가 당해 지역을 떠나 다른 지역으로 이주한 후 더 이상 그 지역에 거주하고 있지 아니함에도 거주지역이 아닌 곳에 위치한 주택을 임의로 취득하여 엄연히 이를 소유하고 있는 사람을 예외적으로 주택을 소유하지 아니한 것으로 보고 무주택세대주와 같이 일정한 주택의 우선적인 공급대상에 해당하는 혜택을 누리게 하는 것이 위 규정의 입법 취지에 부합한다고 보기 어렵다. 또한 당해 주택건설지역의 개발 정보를 미리 입수하고 투기적 목적으로 과거에 한때 거주하였던 지역의 당해 주택을 취득하는 경우와 같이 제도의 취지가 남용될 가능성도 배제할 수 없다고 할 것이다.
따라서 원심판결에는 ‘주택공급에 관한 규칙’ 제6조 제3항 제2호의 해석을 그르쳐 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.