Summary: 실질과세의 원칙 중 구 지방세기본법(2016. 12. 27. 법률 제14474호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조 제1항이 규정하고 있는 실질귀속자 과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이다. 그리고 구 지방세법(2015. 12. 29. 법률 제13636호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제5항 전문이 법인의 과점주주에 대하여 법인의 재산을 취득한 것으로 보아 취득세를 부과하는 것은 과점주주가 되면 해당 법인의 재산을 사실상 임의처분하거나 관리·운용할 수 있는 지위에 서게 되어 실질적으로 재산을 직접 소유하는 것과 크게 다를 바 없다는 점에서 담세력이 있다고 보기 때문이므로, 위 조항에 의하여 취득세의 납세의무를 부담하는 과점주주에 해당하는지는 주주명부상의 주주 명의가 아니라 주식에 관하여 의결권 등을 통하여 주주권을 실질적으로 행사하여 법인의 운영을 지배하는지를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 구 지방세법 제7조 제5항 전문, 구 지방세법 시행령(2015. 12. 31. 대통령령 제26836호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항 본문에 의하여 과점주주의 주식 비율이 증가되었는지 여부 역시 주주권을 실질적으로 행사하는 주식을 기준으로 판단하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 지방세법(2015. 12. 29. 법률 제13636호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제5항 전문은 간주취득세 납세의무에 관하여 ‘법인의 주식을 취득함으로써 지방세기본법 제47조 제2호에 따른 과점주주가 되었을 때에는 그 과점주주가 해당 법인의 부동산 등을 취득한 것으로 본다’고 규정하고 있다. 여기서 과점주주란 구 지방세기본법(2016. 12. 27. 법률 제14474호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조 제2호에 정한 바와 같이 주주 1명과 그의 특수관계인 중 대통령령으로 정하는 자의 소유주식의 합계가 해당 법인의 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하면서 그에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자를 말한다. 그리고 구 지방세법 시행령(2015. 12. 31. 대통령령 제26836호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제2항 본문은 ‘이미 과점주주가 된 주주가 해당 법인의 주식을 취득하여 그가 가진 주식의 비율이 증가된 경우에는 그 증가분을 취득으로 보아 법 제7조 제5항에 따라 취득세를 부과한다’고 규정하고 있다.
실질과세의 원칙 중 구 지방세기본법 제17조 제1항이 규정하고 있는 실질귀속자 과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이다. 그리고 구 지방세법 제7조 제5항 전문이 법인의 과점주주에 대하여 그 법인의 재산을 취득한 것으로 보아 취득세를 부과하는 것은 과점주주가 되면 해당 법인의 재산을 사실상 임의처분하거나 관리·운용할 수 있는 지위에 서게 되어 실질적으로 그 재산을 직접 소유하는 것과 크게 다를 바 없다는 점에서 담세력이 있다고 보기 때문이므로, 위 조항에 의하여 취득세의 납세의무를 부담하는 과점주주에 해당하는지 여부는 주주명부상의 주주 명의가 아니라 그 주식에 관하여 의결권 등을 통하여 주주권을 실질적으로 행사하여 법인의 운영을 지배하는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 구 지방세법 제7조 제5항 전문, 구 지방세법 시행령 제11조 제2항 본문에 의하여 과점주주의 주식 비율이 증가되었는지 여부 역시 주주권을 실질적으로 행사하는 주식을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2011두26046 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 원고는 1997. 1. 13. 설립된 주식회사 동산테크(이하 ‘동산테크’라고 한다)의 대표이사이다.
나. 원고는 동산테크 설립 및 유상증자 당시 동산테크의 주식 합계 11,400주(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)를 인수하여 동산테크의 직원인 소외인에게 명의신탁하였다가, 2014. 12. 24. 위 명의신탁을 해지한 다음, 2015. 12. 30. 위 주식에 관하여 자신 명의로 명의개서를 마쳤다.
다. 그런데 피고는 동산테크에 대하여 지방세 세무조사를 실시한 결과 ‘동산테크의 과점주주인 원고가 2015. 12. 30. 소외인으로부터 이 사건 주식을 취득하여 주식지분이 40.0%에서 59.0%로 증가하였고, 그로 인하여 원고와 특수관계인이 보유한 주식지분율 합계가 81.0%에서 96.97%로 15.97% 증가되었다’고 판단하였다.
라. 이에 피고는 2017. 6. 28. ‘동산테크 소유의 취득세 과세물건의 장부가액에 원고의 지분율 증가분 15.97%를 곱한 금액’을 과세표준으로 하여 원고에게 취득세 10,364,730원(가산세 포함, 이하 같다)과 농어촌특별세 859,520원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
마. 한편 소외인이 동산테크의 주주총회에 참석하는 등 이 사건 주식에 관한 주주권을 행사하였음을 인정할 만한 증거는 전혀 없다.
3. 이러한 사실관계를 앞서 본 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 소외인은 이 사건 주식의 인수 과정에서 명의를 대여해 준 자에 불과하고, 위 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 지위에 있었던 것은 원고라고 할 것이므로, 위 주식에 관하여 원고 명의로 명의개서를 마친 2015. 12. 30. 전후로 원고의 주식 소유비율은 동일하여, 위 명의개서가 구 지방세법 시행령 제11조 제2항 본문에서 말하는 과점주주의 주식 비율이 증가된 경우에 해당한다고 할 수 없다.
4. 그런데도 원심은, 이 사건 쟁점과 직접적인 관련이 없는 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결의 법리를 들어, 원고가 소외인에게 이 사건 주식을 명의신탁해 둔 상태였다고 하더라도 당시 의결권 등을 통하여 위 주식에 관한 주주권을 실질적으로 행사하여 법인의 운영을 지배하는 지위에 있었다고 볼 수 없다는 이유로, 원고가 2015. 12. 30. 위 주식을 취득하였음을 전제로 한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 간주취득세 납세의무를 부담하는 과점주주에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


주문
원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 채용 증거들과 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 원고는 소외 1에 대하여 3,800만 원 및 이에 대한 1994. 7. 9.부터 1997. 7. 19.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급받을 채권을 가지고 있고, 또 제1심 공동원고 소외 2에 대하여 1,800만 원의 임대차보증금반환채권을 가지고 있었다.
나. 일현건설 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)는 원고를 상대로 한 청주지방법원 충주지원 97가합1556호 부당이득금반환 청구 사건에서 1999. 4. 30. "원고는 소외 회사에게 4,935만 원 및 이에 대한 1997. 10. 17.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라."는 내용의 가집행선고부판결을 받았다.
다. 소외 회사는 위 가집행선고부판결을 채무명의로 하여 그 판결상의 원리금 중 원금 4,935만 원과 1999. 6. 30.까지의 지연손해금 3,582,945원, 합계 52,932,945원을 변제받기 위하여 이를 집행채권으로 하여 1999. 7. 7. 위 충주지원 99타기700호로 원고의 소외 1 및 소외 2에 대한 위 각 채권에 대하여 채권가압류로부터 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받았고, 위 전부명령은 소외 2에게는 1999. 7. 10. 소외 1에게는 1999. 7. 12. 각 송달되었고, 그 무렵 확정되었다(이하 '이 사건 전부명령'이라 한다).
그런데 이 사건 전부명령에 의하면, 원고의 소외 1 및 소외 2에 대한 채권 전부를 별지에 기재한 후 주문에서는 그 별지 기재 채권 중 원고와 소외 회사 간 청주지방법원 충주지원 97카합712호 채권가압류결정에 의하여 가압류된 4,935만 원은 이를 본압류로 전이하고, 나머지 3,582,945원은 이를 압류하며, 위 압류된 채권은 지급에 갈음하여 채권자에게 전부한다고 기재되어 있다.
라. 한편, 소외 회사는 2000. 4. 1. 원고에 대한 부당이득금반환채권과 자신이 전부받은 소외 1 및 소외 2에 대한 위 각 피전부채권을 피고에게 양도하고, 같은 날 원고와 소외 1, 소외 2에 대하여 각 채권양도의 통지를 하였다.
2. 위와 같은 사실관계하에서, 원고는, 이 사건 전부명령에 의하여 자신의 제3채무자인 소외 1 및 소외 2에 대한 채권 전부가 소외 회사를 거쳐 피고에게 양도되었음을 전제로, 이 사건 전부명령 당시 압류채권자인 소외 회사에 의하여 집행채권액으로 특정된 금액을 초과하여 전부된 부분에 관하여 부당이득이 성립되므로 피고는 이를 반환할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 원심은 이 사건 전부명령으로 원고의 소외 1 및 위 소외 2에 대한 위 각 채권 전액이 소외 회사에 전부된 것이 아니라 그 중 집행채권액에 해당하는 52,932,945원의 채권만이 전부된 것이고, 피고는 소외 회사가 전부받은 위 52,932,945원의 채권만을 소외 회사로부터 양도받은 것일 뿐이라면서 원고의 청구를 기각하였다.
3. 이 사건 전부명령상의 피전부채권의 범위가 소외 회사의 집행채권을 한도로 함은 원심 판단과 같으나, 원고의 부당이득반환청구를 기각한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 보게 되므로 채무자가 수인이거나 제3채무자가 수인인 경우 또는 채무자가 제3채무자에 대하여 여러 채권을 가지고 있는 경우에는 집행채권액을 한도로 하여 각 채무자나 제3채무자별로 얼마씩의 전부를 명하는 것인지 또는 채무자의 어느 채권에 대하여 얼마씩의 전부를 명하는 것인지를 특정하여야 하고, 이를 특정하지 아니한 경우에는 집행의 범위가 명확하지 아니하므로 그 전부명령은 무효라고 보아야 한다.
이러한 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 전부명령은 제3채무자가 두 명이었고, 그 중 소외 1에 대하여는 기발생 이자채권과 원금채권이 따로 존재하는 데도 불구하고, 원고의 어느 제3채무자에 대한 채권이 얼마씩 전부되는 것인지, 그리고 원고의 소외 1에 대한 채권은 원금과 기발생 이자채권 중 어느 부분이 얼마씩 전부되는 것인지 그 범위가 특정되지 아니하여 무효라고 할 것이다.
그리고 이 사건 전부명령이 무효인 이상 소외 회사는 이 사건 피전부채권을 취득한 것이 아님에도 소외 회사는 마치 피전부채권에 대한 유효한 채권자인 것처럼 이를 피고에게 양도하였으므로 이 사건 채권양도는 무효이고, 이 점에서 피고가 피전부채권을 부당이득하였다고 볼 수는 없으나, 한편 제3채무자가 선의로 과실 없이 채권의 준점유자에 해당하는 피고에게 변제한 경우에는 제3채무자는 면책되고, 결국 원고는 채권을 상실하게 되므로, 변제를 받은 피고는 원고에 대하여 변제받은 부분을 부당이득으로 반환하여야 할 것인바, 이 사건에서 설령 원고가 무효인 전부명령의 집행채권의 범위에서 피고가 변제받은 금액 부분은 피고에 대한 자신의 채무의 변제로 용인하고 이를 초과한 부분만을 부당이득으로 반환을 구한다고 하더라도 애초에 이 사건 전부명령이 제3채무자가 두 명이었고, 그 중 소외 1에 대하여는 기발생 이자채권과 원금채권이 따로 존재하는 데도 불구하고, 원고의 어느 제3채무자에 대한 채권이 얼마씩 전부되는 것인지, 그리고 원고의 소외 1에 대한 채권은 원금과 기발생 이자채권 중 어느 부분이 얼마씩 전부되는 것인지 그 범위가 특정되지 아니하여 피고가 실제로 변제받은 금액이 자신의 원고에 대한 채권범위 내임이 명백하게 밝혀지지 아니한 이상 원심으로서는 마땅히 피고가 실제로 제3채무자들로부터 변제받은 금액이 얼마인지, 피고에게 변제한 제3채무자가 그 변제로서 원고에게 대항할 수 있는지를 심리하여 보아야 한다.
그럼에도 불구하고, 단지 이 사건 전부명령의 주문상 전부된 채권의 범위가 집행채권의 범위 내이므로 부당이득이 성립되지 아니한다고 한 원심판결에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 계약의 합의해제 또는 해제계약이라 함은 해제권의 유무를 불문하고 계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 계약이 합의해제되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것(합의)을 그 요건으로 하는바, 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 되는 것이다.

나. 계약을 합의해제할 때에 원상회복에 관하여 반드시 약정을 하여야 하는 것은 아니지만, 임대차계약을 합의해제하는 경우에 이미 지급된 임차보증금의 반환에 관하여는 아무런 약정도 하지 아니한 채 임대차계약을 해제하기만 하는 것은 우리의 경험칙에 비추어 이례에 속하는 일이다.

주문
원심판결중 피고(반소원고)의 패소부분을 파기한다.
이 부분에 관하여 사건을 수원지방법원 본원합의부에 환송한다.

이유
피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심판결의 이유의 요지.
원심은, 원고(반소피고, 이 뒤에는 원고라고 약칭한다)는 변압기 자동차부품 및 쇼케이스 등을 제작하는 회사로서, 회사가 생산하는 자동차부품 중 일부의 제작을 원고 회사 공장장인 소외 1에게 하청주기로 하고, 그 하청공장건물을 마련하기 위하여 회사의 생산주임인 소외 2를 통하여 1988.12.초순경부터 피고(반소원고, 이 뒤에는 피고라고 약칭한다)에게, 피고가 그 당시 정미소 건물로 사용하고 있던 이 사건 건물을 원고 회사에 임대하여 줄 것을 권유하여 피고로부터 조건이 맞으면 임대하겠다는 대답을 듣고, 현장답사하는 등으로 이 사건 건물이 자동차부품제조공장 용도로 적합한지를 상당기간 조사한 다음, 1989.1.4. 이 사건 건물 및 그 부지(뒷공터 포함, 이 뒤에는 이 사건 부동산이라고 약칭한다)에 관하여 피고와 사이에 임차보증금은 금 10,000,000원, 임대차기간은 1989.2.15.부터 36개월간, 차임은 월 금 600,000(1990.2.15.부터는 금700,000원)으로 하는 임대차계약을 체결하고, 그날 임차보증금중 금 5,000,000원을 지급한 사실, 그 후 피고는 이 사건 부동산을 원고에게 인도하기로 약정한 1989.2.15. 이전에 위 정미소의 가동을 중단하고 건물 내에 설치된 정미기 등도 모두 철거하고 정미소업허가권까지 처분한 후 1989.2.15. 원고에게 이를 통보하였던 바, 원고는 당초 이 사건 부동산위에 공장을 운영하기로 하였던 위 소외 1이 위 임차보증금 등 운영경비를 전혀 부담하지 않겠다고 하고 그를 대신하여 공장을 운영할 사람도 구할 수가 없어 이 사건 부동산을 사용할 수 없게 되었다면서 원·피고간의 위 임대차계약을 종료하자고 제의하였으나, 피고가 이를 거절하자 같은 날 위 임차보증금 중 잔금 5,000,000원을 피고에게 지급한 사실, 한편 이 사건 부동산은 일반주거지역내에 위치하는 관계로 공업배치법과 건축법 등의 관계규정에 의하여 공장설치의 허가를 받을 수 없는데도, 원고는 위 임대차계약이 체결된 이후에도 이와 같은 사실을 모르는 상태에서 이 사건 부동산을 전혀 사용하지 아니하다가 1989.3.2.에 이르러 이를 알게 되어, 3.10.경 피고에게 이 사건 부동산이 행정구역상 공장이 가동될 수 없는 일반주거지역내에 있다는 이유로 “본 계약을 파기하며 임차보증금 1,000만원을 3월20일까지 반환하여 주시기 바라며”라는 내용의 해약통고서(갑 제3호증)를 보내자, 3.15(3.12.의 오기로 보인다) 이 통고서를 받은 피고는 3.17. 원고의 내부사정으로 이 사건 부동산을 사용하지 않으면서 해약통고서를 보낸 것은 신의성실에 위배된다며 “부득이 임대차계약을 할 수 없다고 하시면 계약서 제7조에 의해 계약금은 무효로처리하고 잔액 금 5,000,000원은 지급해 줄 의사가 있읍니다. 그러나 또 다시 이런식으로 귀하께서 행동하신다면 잔액 금 5,000,000원에 대해서도 최고인의 손해배상청구채권으로 대항하겠다는 의사를 명백히 밝혀 둡니다”라는 내용의 답변서(갑 제7호증의 1)를 원고에게 보냈고, 그 후 원고가 5.30.경 피고에 대하여 이 사건 부동산상에 공장설치허가가 불가능하고 이 사건 부동산에 관하여 근저당권이 설정되어 그에 기한 경매절차가 진행됨으로써 정상적인 공장운영이 불가능하다는 이유를 내세워 “당사는 다시 한번 임대차계약의 해제를 통고하고 당사가 지불한 임차보증금 1,000만원의 반환을 요구하는 바입니다” 라는내용의 통고서(갑 제5호증)를 보내자, 이에 대하여 피고는 6.5. 피고가 원고를 속인 일이 없고 이 사건 부동산에 근저당권이 설정된 것은 임대차계약에 장애사유가 되지 않는다고 하면서 “이건 계약은 이내 해제된 것이며 단 계약불이행의 책임이 누구에게 있느냐의 문제로 귀결된다고 생각합니다. 귀사에서 언제든지 임차보증금 5,000,000원을 요구하시면 비록 이 건으로 본인이 많은 피해를 입었지만 반환해 줄 생각입니다. 그러나 귀사에서 본인에게 정중히 사과를 하면서 위 금액을 요구시 응한다는 생각에는 변함이 없으며 이와 같은 행위를 계속해 온다면 본인의 손해청구금으로 대항하겠다는 것을 다짐해 둡니다.” 라는 내용의 답변서(갑 제4호증)를 원고에게 보내어 같은 날 원고에게 도달된 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 이 사건 임대차계약을 해제하고 임차보증금 10,000,000원 전액을 반환하라는 내용이 담긴 원고의 피고에 대한 위 1989.5.30.자 통고서에 대하여, 피고 또한 원고가 이 사건 임대차계약을 해제하자는 뜻을 명백히 한 이상 위 계약의 해제에는 동의하되 그와는 별도로 원고의 귀책사유로 인하여 위와 같이 계약이 종료됨으로써 피고가 입은 손해에 대한 배상금 5,000,000원을 위 임차보증금에서 공제하고 나머지 금 5,000,000원만 원고에게 반환하겠다는 취지의 위 1989.6.5.자 답변서가 원고에게 같은 날 도달됨으로써, 결국 원 피고간에는 계약종료로 피고가 입은 손해배상문제와는 별도로 계약해제에 관한 한 의사합치가 이루어졌다고 할 것이라고 판단하고, 이어 피고의 다음과 같은 주장들, 즉 원고가 1989.3.경 피고에게 임대차계약의 해제 및 임차보증금 10,000,000원 전액의 반환을 요구한 것은 화해계약의 청약에 해당하고, 이에 대하여 피고가 임차보증금 중 금 5,000,000원만을 반환할 용의가 있다고 답변한 것은 원고의 위 청약을 거절하고 피고가 임차보증금 중 금 5,000,000원만 원고에게 반환하는 것으로 위 임대차계약을 종결짓자는 새로운 청약을 한 것이며, 이에 대하여 원고는 1989.5.30. 다시 금 10,000,000원의 반환을 요구함으로써 피고로부터의 위 새로운 청약을 거절하면서 종전과 같은 내용의 청약을 피고에게 한 것이고, 이에 대하여 피고가 1989.6.5. 원고가 위 1989.5.30.자 통고서로써 한 화해계약의 청약에 대하여 이를 거절하고 종전과 같은 내용의 청약을 또 다시 하게 된 것인데, 이에 대하여 원고가 아무런 응답을 하지 않다가 1989.7.19. 종전의 주장을 그대로 유지한 이 사건 소를 제기함으로써 피고의 위 청약을 거절한 것이니, 원 피고간에는 이 사건 임대차계약의 종료에 관한 의사의 합치가 이루어지지 아니하였다는 주장과, 피고의 위 1989.6.5.자 답변은 원고에게 위 답변서가 도달된 다음부터 상당한 기간내에 원고가 피고에게 정중한 사과를 하고 아울러 적정한 손해배상을 하는 것을 조건으로 한 것인데, 피고의 위 답변은 그 조건의 불성취로 효력을 잃게 되었다는 주장에 대하여, 피고의 위 1989.6.5.자 답변서를 원고의 5.30.자 청약의 거절 및 새로운 청약으로 볼 수는 없고, 피고가 손해배상문제는 유보한 채 위 임대차계약의 종료에 동의한 이상 피고로서는 유보된 손해배상을 청구하는 것은 별론으로 하더라도 원 피고간에 이미 이루어진 합의해제의 효력까지 부인할 수는 없으며, 또 피고의 위 1989.6.5.자 답변이 피고의 주장과 같이 원고의 사과 등을 정지조건으로 한 것으로 볼 수 없다는 등의 이유로, 피고의 위 주장들을 배척한 끝에, 피고에 대하여 위 임대차계약의 해제에 따른 원상회복으로서 위 임차보증금 10,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 범위내에서 원고의 본소 청구를 인용하고, 원고에 대하여 위 임대차계약에서 약정된 차임으로 1989.3.15.부터(1989.2.15. 부터 3.14.까지의 면제한 사실은 피고가 자인하고 있음) 원·피고간의 합의해제에 의하여 위 임대차계약이 종료된 1989.6.5.까지 2개월 22일간 매월금 600,000원의 비율에 의한 금 1,633,972원(600,000원 × 2 + 600,000원 × 12 ×22/365)의 지급을 구하는 범위내에서 피고의 반소청구를 인용하였다.
2. 계약의 합의해제 또는 해제계약이라 함은 해제권의 유무를 불문하고 계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서( 당원 1960.10.6. 선고 단기4293년민상제275호 판결 참조), 계약이 합의해제되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것(합의)을 그 요건으로 하는바, 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 되는 것이다. 물론 계약을 합의해제할 때에 원상회복에 관하여 반드시 약정을 하여야 하는 것은 아니지만( 당원 1956.4.26. 선고 단기4288년민상제542호 판결 참조), 임대차계약을 합의해제하는 경우에 이미 지급된 임차보증금의 반환에 관하여는 아무런 약정도하지 아니한 채 임대차계약을 해제하기만 하는 것은 우리의 경험칙에 비추어 이례에 속하는 일이다( 당원 1948.5.17. 선고 단기4280년민상제383호 판결; 당원 1955.10.20. 선고 단기4288년민상제300호 판결 등 참조).
원심이 채택한 관계증거의 취지를 기록에 의하여 검토하여 보면, (i) 원고가 1989.3.10.경 피고에게 발송한 해약통고서(갑 제3호증)는 원고의 책임없는 사유로 이 사건 임대차계약의 목적을 달성할 수 없게 되어 임대차계약을 해제하고 원상회복으로서 이미 지급된 임차보증금 10,000,000원의 반환을 청구한다는 취지이고, 원고가 5.30.경 피고에게 발송한 통고서(갑 제5호증)도 피고의 책임있는 사유로 인한 임대차계약의 해제를 통고하면서 위 임차보증금의 반환을 거듭 청구하는 취지로서, 원고는 위와 같이 2회에 걸쳐 피고에게 발송한 해약통고서와 통고서에 따라서 피고의 채무불이행 또는 임대차목적물에 대한 하자담보책임을 물어 피고에 대하여 이 사건 임대차계약을 해제할 의사표시를 한 것으로 보일 뿐, 위 임대차계약을 합의해제하자고 해제계약의 청약을 한 것으로는 보이지 않을 뿐만 아니라, (ii) 피고가 원고의 위 3.10.자 해약통고서에대한 답변으로 3.17.자로 원고에게 발송한 답변서(갑 제7호증의 1)는 위 임대차계약의 체결에 관하여 피고에게는 아무런 잘못도 없으므로 계약관계의 존속을 원하고 있으나 굳이 원고가 계약의 해제를 주장한다면 임대차계약서(갑 제1호증) 제7조에서 위약금으로 정한 금 5,000,000원만을 임차보증금에서 받고 나머지 손해에 대한 배상청구는 포기할 용의가 있다는 취지이고, 피고가 원고의 위 5.30.자 통고서에 대한 답변으로 6.5.자로 원고에게 발송한 답변서(갑 제4호증)도 원고가 계약의 해제를 고집하므로 피고로서도 위 임대차계약이 해제된 것으로 처리하는 점에 관하여는 이의가 없지만 원고가 정중히 사과한다면 이미 지급받은 임차보증금 10,000,000원에서 위약금으로 금 5,000,000원을 공제한 나머지 금 5,000,000원을 반환하고 그 밖의 손해에 대한 배상청구는 포기할 생각이 있으나 원고가 임차보증금 전부의 반환을 계속 주장할 경우에는 손해배상청구권이나 임료청구권 등을 행사하겠다는 취지로서, 피고도 위와 같이 2회에 걸쳐 원고에게 발송한 답변서를 통하여 원고가 주장하는 바와 같은 계약해제의 효력을 다투고 피고가 이미 지급받은 임차보증금 10,000,000원중 금 5,000,000원만을 반환하는 것을 조건으로 위 임대차계약을 합의해제하자고 새로운 해제계약의 청약을 한 것으로는 볼 수 있을지언정, 원고의 해제계약의 청약을 그대로 받아들이기로 승락을 한 것으로 볼 수는 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 1989.3.10.자 해약통고나 5.30.자 통고에 의하여 위 임대차계약에 관한 해제계약의 청약을 하고, 이에 대하여 피고가 1989.3.17.자나 1989.6.5.자 답변서를 통하여 원고의 해제계약의 청약을 그대로 받아들이기로 승락을 한 것으로 보아, 원 피고 간에 계약종료로 피고가 입은 손해배상문제와는 별도로 계약해제에 관한 의사의 합치가 이루어졌다고 판단하였으니, 원심판결에는 해제계약의 청약과 승낙에 관한 법리를 오해하였거나, 법률행위의 해석을 그르친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하도록 하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전부 개정된 수산업법 제2조 제7호는 ‘입어자라 함은 제44조의 규정에 의하여 어업의 신고를 한 자로서 공동어업권이 설정되기 전부터 당해 수면에서 계속적으로 수산동식물을 포획·채취하여 온 사실이 대다수 사람들에게 인정되는 자 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 어업권원부에 등록된 자’라고 규정하였고, 이에 따라 위 수산업법 시행 이후 일정한 공유수면에서의 관행에 따른 어업을 권리로 새로 인정받기 위해서는 단순히 종전과 같이 당해 공유수면에서 계속적으로 수산동식물을 포획·채취하여온 사실이 대다수 사람들에게 시인되는 것만으로는 부족하고 같은 법 제44조에 의하여 어업의 신고를 하고 공동어업의 어업권원부에 입어에 관한 사항을 등록할 것을 요하게 되었으나, 같은 법 부칙 제11조 제2항은 “이 법 시행 당시 공동어업의 어장 안에서 입어관행이 있는 것으로 인정되는 자로서 종전의 규정에 의하여 어업권원부에 입어자로 등록하지 아니한 자는 이 법 시행일로부터 2년 이내에 제16조의 규정에 의하여 어업권원부에 등록을 한 경우에 한하여 입어자로 본다.”고 규정하여 종래의 관행어업권자의 지위에 대한 경과규정을 별도로 두고 있다. 따라서 종래의 관행어업권자는 같은 법 규정에도 불구하고 그 시행일(1991. 2. 1.)로부터 2년 동안은 어업의 신고나 어업권원부에의 등록 없이도 종전의 권리를 그대로 유지할 수 있으며, 어업권원부에 입어자로 등록하지 아니한 상태로 2년을 경과하면 그 때 비로소 같은 법에 의한 관행어업권으로 인정될 여지가 더 이상 없게 되어 그 권리가 소멸하고, 그 자체로서는 더 이상 보호를 받을 수 없게 된다고 보아야 한다.

[2] 구 공유수면매립법(1999. 2. 8. 법률 제5911호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조가 “매립의 면허를 받은 자는 제16조 제1항의 규정에 의한 보상이나 시설을 한 후가 아니면 그 보상을 받을 권리를 가진 자에게 손실을 미칠 공사에 착수할 수 없다. 다만, 그 권리를 가진 자의 동의를 받았을 때에는 예외로 한다.”고 규정하고 있으나, 손실보상은 공공필요에 의한 행정작용에 의하여 사인에게 발생한 특별한 희생에 대한 전보라는 점에서 그 사인에게 특별한 희생이 발생하여야 하는 것은 당연히 요구되는 것이고, 공유수면 매립면허의 고시가 있다고 하여 반드시 그 사업이 시행되고 그로 인하여 손실이 발생한다고 할 수 없으므로, 매립면허 고시 이후 매립공사가 실행되어 관행어업권자에게 실질적이고 현실적인 피해가 발생한 경우에만 공유수면매립법에서 정하는 손실보상청구권이 발생하였다고 할 것이다.

[3] 소멸시효는 권리자가 그 권리를 행사할 수 있음에도 일정한 기간 동안 행사하지 않는 권리불행사의 상태가 계속된 경우에 그 권리를 소멸시키는 제도로서, 상당한 기간 동안 권리불행사가 지속되어 있는 이상 그 권리가 사법상의 손실보상청구인지 아니면 공법상 손실보상청구인지에 따라 달리 볼 것은 아니다. 따라서 공유수면매립법상 간척사업의 시행으로 인하여 관행어업권이 상실되었음을 이유로 한 손실보상청구권에도 그 소멸시효에 관하여 달리 정함이 없으면 민법에서 정하는 소멸시효규정이 유추적용될 수 있고, 이 경우 관행어업권자가 그 매립면허를 받은 자 또는 사업시행자에 대하여 가지는 손실보상청구권은 금전의 지급을 구하는 채권적 권리이므로 그 소멸시효기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년이다. 또한 그 소멸시효의 기산일은 손실보상청구권이 객관적으로 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때, 곧 특별한 사정이 없는 한 이 사건 간척사업으로 인하여 관행어업권자가 자연산 패류 및 해초류 어장으로서의 어장을 상실하는 등 실질적이고 현실적인 손실이 발생한 때부터라고 보는 것이 타당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유(기간 경과 후에 제출된 이유보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 본다.
1. 제1, 2점에 관하여
가. 이 사건 소가 제기될 당시 시행되던 구 공유수면매립법(1986. 12. 31. 법률 제3901호로 개정된 후 1999. 2. 8. 법률 제5911호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 '구 공유수면매립법'이라고 한다. 공유수면매립법은 2010. 4. 15. 법률 제10272호로 '공유수면 관리 및 매립에 관한 법률'이 제정됨에 따라 같은 법 부칙 제2조에 의하여 그 시행일인 2010. 10. 16. 폐지되었다) 제16조, 구 공유수면매립법 시행령(1999. 8. 6. 대통령령 제16515호로 전부 개정되기 전의 것) 제26조 제1항, 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’이 제정·시행됨에 따라 그 부칙 제2조에 의하여 2003. 1. 1. 폐지되기 전의 법률. 이하 ‘구 토지수용법’이라고 한다) 제35조에 의하면, 권리를 가진 자가 있는 공유수면에 대하여 매립의 면허를 받은 자는 대통령령의 정하는 바에 의하여 그 권리를 가진 자에게 끼친 손실을 보상하거나 그 손실을 방지하는 시설을 하여야 하고, 이 경우 보상을 받을 자와 그 보상에 관하여 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없을 경우에는 중앙토지수용위원회(‘국가 또는 특별시, 광역시나 도가 기업자인 사업’과 ‘수용 또는 사용할 토지가 2 이상의 도 또는 특별시·광역시와 도의 구역에 걸치는 사업’의 경우) 또는 지방토지수용위원회(그 외의 경우)에 재정을 신청할 수 있다고 규정하고 있었고, 관할토지수용위원회의 재정에 불복하는 경우에는 관할토지수용위원회를 상대로 재정에 대한 행정소송을 제기하여야 하였다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다46450 판결 등 참조).
구 공유수면매립법은 이 사건 소송이 원심에 계속 중이던 1999. 2. 8. 법률 제5911호로 전부 개정되었는데(이하 위 전부 개정된 법률을 ‘개정 공유수면매립법’이라고 한다), 개정 공유수면매립법 제20조는 ‘ 제12조의 규정에 의한 권리를 가진 자가 있는 공유수면에 대하여 매립면허를 받은 자는 권리를 가진 자에게 끼친 손실을 보상하여야 하고, 그 보상에 관하여 보상을 받을 자와 협의가 되지 아니하는 경우에는 매립면허를 받은 자 또는 제12조의 규정에 의한 권리를 가진 자는 관할토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있으며, 이 경우 구 토지수용법 제73조 내지 제75조의2의 규정은 관할토지수용위원회의 재결에 대한 이의신청등에 관하여 이를 준용한다’고 규정하고 있다. 구 토지수용법 제74조 및 제75조의2에 의하면, 지방토지수용위원회의 재결에 대하여 불복이 있는 자는 그 재결서의 정본의 송달을 받은 날로부터 1월 이내에 지방토지수용위원회를 거쳐 중앙토지수용위원회에 이의신청을 할 수 있고( 구 토지수용법 제74조), 그 이의신청의 재결에 대하여 불복이 있는 경우에는 재결서가 송달된 날로부터 1월 이내에 행정소송을 제기할 수 있으며( 구 토지수용법 제75조의2 제1항), 제기하고자 하는 행정소송이 보상금의 증감에 관한 소송인 때에는 당해 소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인인 경우 재결청 외에 기업자를 각각 피고로 하여야 한다고 규정되어 있는바( 같은 조 제2항), 이는 재결청 외에 기업자를 공동피고로 하여야 한다는 뜻이므로 이와 같은 소송은 필요적 공동소송에 해당한다( 대법원 1992. 4. 14. 선고 91누1615 판결 등 참조).
한편 개정 공유수면매립법 부칙 제2조가 “이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 행하여진 처분 기타 절차는 이 법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다.”고 규정하고 있는 점에 비추어, 이는 개정 공유수면매립법 시행 당시 사실심 법원에 계속 중인 구 토지수용법 제75조의2 제1항의 소송뿐만 아니라, 구 공유수면매립법 제16조에 따라 관할토지수용위원회에 재정신청을 하고 그 위원회의 처분에 대하여 행정소송을 제기하여 사실심에 계속 중인 소송에도 적용된다고 봄이 상당하다.
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고(선정당사자) 및 선정자들(이하 모두 ‘원고 등’이라고 한다)은 1995. 12. 15. 이 사건 간척사업의 매립면허를 받은 농업진흥공사로부터 그 권리·의무를 승계한 해남농지개량조합에 이 사건 어장의 관행어업권자로서 이 사건 간척사업으로 인한 손실보상을 요구하는 재결을 신청하였고, 해남농지개량조합은 이를 구 공유수면매립법 제16조 제3항에서 정하는 재정신청으로 보고 피고 전라남도지방토지수용위원회(이하 ‘피고 위원회’라고 한다)에 재결신청을 하였으며, 피고 위원회가 1997. 4. 23. 위 재결신청을 기각하는 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하자 1997. 5. 28. 피고 위원회를 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기한 사실, 원고 등은 이 사건 소가 원심에 계속 중인 2006. 11. 17. 해남농지개량조합으로부터 그 권리·의무를 승계한 피고 한국농어촌공사(한국농촌공사에서 2009. 2. 5. 현재와 같이 변경되었다. 이하 ‘피고 공사’라고 한다)를 공동피고로 추가한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 등이 당초 피고 위원회를 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기한 것은 구 공유수면매립법 제16조에 따른 것으로 적법하고, 그 소송 계속 중에 피고 공사를 공동피고로 추가한 것 또한 개정 공유수면매립법 제20조 및 구 토지수용법 제75조의2 제2항이 정한 바에 따라 필요적 공동소송의 형태를 갖추기 위한 것으로서 적법하다. 이와 관련된 피고들의 상고이유는 모두 이유 없다.
2. 제3점에 관하여
가. 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 사실을 종합하여 ① 원고 등이 전남 해남군 화산면 한자리, 화산면 가좌리, 평호리, 석호리, 관동리, 삼마리 등 해안마을에서 이 사건 간척사업 시행 전부터 계속 거주하면서 자연부락별로 어촌계를 조직하고, 오랫동안 소형 선박이나 손으로 호미 등을 사용하여 각 지선 해안 공유수면(이하 ‘이 사건 어장’이라고 한다)에서 굴, 바지락, 고막 등 자연산 패류와 미역, 감태, 파래 등 자연산 해초류(이하 ‘자연산 패류 및 해초류’라고 한다)를 채취하여 시중에 판매하는 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 이를 ‘구 수산업법’이라고 하고, 위와 같이 전부 개정되어 1991. 2. 1.부터 시행된 법률을 ‘개정 수산업법’이라 한다) 제40조 제1항에서 정하는 관행어업권자이고, ② 농업진흥공사와 그로부터 이 사건 간척사업에 관한 권리·의무를 승계한 해남농지개량조합은 이 사건 간척사업을 추진함에 있어서 원고 등의 동의를 받거나 그 손실을 사전에 보상하지 않은 채 그대로 공사를 진행하였으므로 이 사건 간척사업의 시행에 따라 원고 등이 입은 손실을 보상할 책임이 있다고 판단한 다음, 원고 등이 개정 수산업법 부칙 제11조 제2항에서 정한 유예기간 내에 어업권원부에 등록을 하지 아니하여 입어자로서 관행어업권을 주장할 수 없다는 피고 공사의 주장에 대하여는, 원고 등이 이 사건 간척사업에 대한 매립면허 고시 당시 관행어업에 종사함으로써 손실보상청구권이 발생한 이상, 그 후 개정된 개정 수산업법의 규정에 따른 입어자 등록이 이루어지지 않았다고 하더라도 이미 발생한 손실보상청구권이 소멸된다고 볼 수 없다는 이유로 위 주장을 배척하였음을 알 수 있다.
나. 구 수산업법 제40조 제1항은 공동어업의 어업권자는 종래의 관행에 의하여 그 어업장에서 어업하는 자의 입어를 거절할 수 없다고 규정하고 있었고, 위 ‘관행에 의하여 그 어업장에서 입어하는 자’는 일정한 공유수면에 대한 공동어업권 설정 이전부터 어업의 면허 없이 그 공유수면에서 오랫동안 계속 수산동식물을 포획 또는 채취하여 옴으로써 그것이 대다수 사람들에게 일반적으로 시인될 정도에 이른 것을 의미한다( 대법원 1969. 3. 31. 선고 69다173 판결, 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다45701 판결 등 참조).
그런데 개정 수산업법 제2조 제7호는 ‘입어자라 함은 제44조의 규정에 의하여 어업의 신고를 한 자로서 공동어업권이 설정되기 전부터 당해 수면에서 계속적으로 수산동식물을 포획·채취하여 온 사실이 대다수 사람들에게 인정되는 자 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 어업권원부에 등록된 자’라고 규정하였고, 이에 따라 개정 수산업법 시행 이후 일정한 공유수면에서의 관행에 따른 어업을 권리로 새로 인정받기 위해서는 단순히 종전과 같이 당해 공유수면에서 계속적으로 수산동식물을 포획·채취하여온 사실이 대다수 사람들에게 시인되는 것만으로는 부족하고 같은 법 제44조에 의하여 어업의 신고를 하고 공동어업의 어업권원부에 입어에 관한 사항을 등록할 것을 요하게 되었으나, 같은 법 부칙 제11조 제2항은 “이 법 시행 당시 공동어업의 어장 안에서 입어관행이 있는 것으로 인정되는 자로서 종전의 규정에 의하여 어업권원부에 입어자로 등록하지 아니한 자는 이 법 시행일로부터 2년 이내에 제16조의 규정에 의하여 어업권원부에 등록을 한 경우에 한하여 입어자로 본다.”고 규정하여 종래의 관행어업권자의 지위에 대한 경과규정을 별도로 두고 있다. 따라서 종래의 관행어업권자는 같은 법 규정에도 불구하고 그 시행일(1991. 2. 1.)로부터 2년 동안은 어업의 신고나 어업권원부에의 등록 없이도 종전의 권리를 그대로 유지할 수 있으며, 어업권원부에 입어자로 등록하지 아니한 상태로 2년을 경과하면 그 때 비로소 같은 법에 의한 관행어업권으로 인정될 여지가 더 이상 없게 되어 그 권리가 소멸하고, 그 자체로서는 더 이상 보호를 받을 수 없게 된다고 보아야 한다 ( 대법원 2001. 12. 27. 선고 99다36532 판결 참조).
한편 구 공유수면매립법 제17조가 “매립의 면허를 받은 자는 제16조 제1항의 규정에 의한 보상이나 시설을 한 후가 아니면 그 보상을 받을 권리를 가진 자에게 손실을 미칠 공사에 착수할 수 없다. 다만, 그 권리를 가진 자의 동의를 받았을 때에는 예외로 한다.”고 규정하고 있으나, 손실보상은 공공필요에 의한 행정작용에 의하여 사인에게 발생한 특별한 희생에 대한 전보라는 점에서 그 사인에게 특별한 희생이 발생하여야 하는 것은 당연히 요구되는 것이고, 공유수면 매립면허의 고시가 있다고 하여 반드시 그 사업이 시행되고 그로 인하여 손실이 발생한다고 할 수 없으므로, 매립면허 고시 이후 매립공사가 실행되어 관행어업권자에게 실질적이고 현실적인 피해가 발생한 경우에만 공유수면매립법에서 정하는 손실보상청구권이 발생하였다고 할 것이다.
따라서 개정 수산업법 부칙 제11조 제2항이 정한 유예기간 내에 어업권원부에 등록을 하지 않은 종래의 관행어업권자가 공유수면매립법에서 정하는 손실보상규정에 의한 보호를 받기 위해서는, 적어도 그 유예기간이 경과하기 전에 사업시행으로 인하여 실질적이고 현실적인 피해가 발생하였음이 인정되어야 할 것임에도, 원심은 원고 등에게 위 2년의 유예기간 내에 이 사건 간척사업으로 인한 실질적이고 현실적인 피해가 발생하였는지 여부에 대하여 심리·판단하지 아니한 채 원고 등이 이 사건 간척사업에 대한 매립면허 고시 당시 관행어업에 종사하였다는 사정만으로 손실보상청구권이 있다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 공유수면매립법에서 정한 손실보상의 법리 및 개정 수산업법 부칙 제11조 제2항의 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 피고들의 상고이유는 이유 있다.
3. 제4점에 관하여
가. 원고 등이 관행어업으로 이 사건 어장에서 채취·포획하였다는 수산동식물은 자연산 패류 및 해초류이므로, 이 사건 간척사업으로 인한 원고 등의 손실보상청구가 인정되기 위하여는 이 사건 간척사업으로 인한 어업환경의 변화가 자연산 패류 및 해초류의 생육에 영향을 끼쳐 이 사건 어장이 자연산 패류 및 해초류 어장으로서의 기능이 상실되었음이 인정되어야 할 것이다.
나. 원심은, 원심 감정인의 감정결과(이하 ‘원심 감정결과’라고 한다)를 증거로 채택하여 이를 기초로 원고 등에게 이 사건 간척사업으로 인하여 이 사건 어장이 상실되는 손실이 발생하였다고 판단한 것으로 보인다.
그런데 원심 감정결과에 의하면, 원심 감정인은 이 사건 간척사업이 이 사건 어장에 미치는 환경변화에 대하여 직접 조사하지 아니한 채 ① 어장의 환경·기상·화학적 특성·해수유동 및 담수확산 범위에 관하여는, 해남농지개량조합이 한국해양연구소에 의뢰하여 1991. 6.경 작성된 ‘해남지구 간척사업에 따른 해태양식 어업권 소멸보상조사 보고서’(갑 제13호증의4, 이하 ‘3차 보고서’라고 한다)의 내용을 그대로 인용하고, ② 어장피해 및 어장기능상실 여부에 관하여는, ㉠ 농업진흥공사가 여수수산대학수산과학연구소 및 한국해양연구소에 의뢰하여 1986. 10.경 작성된 ‘해남지구 간척농지 개발사업에 따른 어업권 피해조사보고서’(갑 제13호증의2, 이하 ‘1차 보고서’라고 한다)가 어업피해범위를 산소리에서 상마도를 잇는 선과 관동지선과 상마도를 잇는 선의 구역까지로 추정하여 같은 범위 내의 김양식 어업권과 패류양식 어업권이 점진적으로 폐쇄될 것으로 간주하였고, ㉡ 농업진흥공사가 여수수산대학수산과학연구소에 의뢰하여 1988. 7.경 작성된 ‘해남지구 방조제 피해 영향권 내 해태양식 실태조사보고서’(갑 제13호증의3, 이하 ‘2차 보고서’라고 한다)에서는 1차 보고서에서 유보되었던 일부 구역이 피해영향구역으로 포함되었으며, ㉢ 3차 보고서에서는 유속의 감소와 부유물질 농도 증가에 따른 광합성률의 저해와 부니의 부착, 일시적인 대량의 담수방류로 인한 저염분이 가중적으로 영향을 미쳐 양식김의 갯병 발생 및 유아의 착생률을 감소시켜 어장으로서의 가치성의 문제를 지적하고 있었다고 하면서, 결론적으로 ‘이 사건 방조제에 의하여 직·간접 영향을 받을 수 있는 해역은 3차 보고서의 담수방류로 인한 김양식업 피해구역과 같고, 위 범위 내에 있는 어장(이 사건 어장 포함)은 가치가 상실될 것으로 판단된다’고 하고 있음을 알 수 있다.
그러나 원심이 채택한 증거들에 의하면, 원심 감정인이 인용한 1차 보고서에는 ‘이 사건 간척사업으로 인한 보상은 조사평가결과 패류양식장은 직접 피해가 경미하여 김양식 어장에 한정한다’고 되어 있으며, 다만 이 사건 방조제에 가장 인접한 부분인 ‘증의도 뒤에서 산소리 일대 패류양식장’에 대한 피해 여부에 대하여는 ‘패류는 양식종이 많고 서식종이 다르므로 양식장에 미치는 환경의 영향을 평가하는 데에는 다각도로 검토하여야 하는데, 본 조사에서는 조사기간이 너무 짧아 만족할 만한 평가자료를 조사하지 못하였다’고 하고, 그 피해범위에 관하여도 ‘김양식업의 경우 담수가 바다에 미치는 영향권은 산소리에서 상마도를 잇는 선과 관동지선과 상마도를 잇는 선의 구역까지로 추정되나, 증의도 뒤에서 산소리 일대까지의 패류양식장은 부니 증가와 침전물의 증가 및 유량 변동이 원인이 되어 점진적으로 폐쇄되어 갈 것으로 보인다’라고만 적시되어 있어 원심 감정결과와 달리 1차 보고서에서도 패류양식업의 피해가 이 사건 어장 전체에 미칠 것으로 보고 있지 않음이 명백하고, 나아가 2, 3차 보고서 역시 이 사건 간척사업(방조제 축조 및 담수방류)으로 인한 어업환경변화가 방조제 외측 인근어장에서 영위되던 김양식업에 어떠한 영향을 미치는지에 대하여 조사한 것일 뿐 자연산 패류 및 해초류의 생육에 미치는 영향에 대하여 조사한 것이 아님을 알 수 있다.
다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 원심 감정결과는 아무런 논리적 설명도 없이 김양식장의 피해범위와 동일하게 이 사건 어장에 대하여 자연산 패류 및 해초류 어장으로서의 가치가 상실될 것으로 판단하는 등 과연 원심 감정인이 1, 2, 3차 보고서의 내용을 제대로 파악한 상태에서 감정이 이루어진 것인지조차 의문이 있으므로, 원심으로서는 이와 같이 그 신빙성을 인정하기 어려운 원심 감정결과를 그대로 받아들이기보다는 이 사건 감정이 적합한 전문가에 의하여 합리적으로 이루어졌는지 여부 및 위와 같은 의문에도 불구하고 원심 감정결과를 뒷받침할 수 있는 합리적인 근거가 있는지에 관하여 면밀히 살펴보았어야 할 것이다.
그럼에도 원심은, 이에 이르지 아니한 채 원심 감정결과에 따라 이 사건 간척사업으로 인하여 원고 등에게 이 사건 어장이 상실되는 손실이 발생하였다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 감정결과의 채택에 관한 채증법칙을 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 피고들의 상고이유는 이유 있다.
4. 제5점에 관하여
가. 소멸시효는 권리자가 그 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 일정한 기간 동안 행사하지 않는 권리불행사의 상태가 계속된 경우에 그 권리를 소멸시키는 제도로서, 상당한 기간 동안 권리불행사가 지속되어 있는 이상 그 권리가 사법상의 손실보상청구인지 아니면 공법상 손실보상청구인지에 따라 달리 볼 것은 아니다. 따라서 공유수면매립법상 간척사업의 시행으로 인하여 관행어업권이 상실되었음을 이유로 한 손실보상청구권에도 그 소멸시효에 관하여 달리 정함이 없으면 민법에서 정하는 소멸시효규정이 유추적용될 수 있고, 이 경우 관행어업권자가 그 매립면허를 받은 자 또는 사업시행자에 대하여 가지는 손실보상청구권은 금전의 지급을 구하는 채권적 권리이므로 그 소멸시효기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년이라고 할 것이다. 또한 그 소멸시효의 기산일은 손실보상청구권이 객관적으로 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때, 즉 특별한 사정이 없는 한 이 사건 간척사업으로 인하여 관행어업권자인 원고 등이 자연산 패류 및 해초류 어장으로서의 이 사건 어장을 상실하는 등 실질적이고 현실적인 손실이 발생한 때부터라고 봄이 상당하다.
나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원심은, 구 토지수용법이나 구 공유수면매립법에 손실보상청구권의 소멸시효나 제척기간에 관한 규정을 두고 있지 아니하고, 설령 소멸시효에 관한 민법 제160조( 제162조의 오기로 보인다)가 적용된다고 하더라도 이는 채권에 준하는 권리로서 시효기간은 10년이고 이 사건 매립면허 고시일인 1985. 7. 25.부터 구 토지수용법 제25조 제2항에 의하여 기업자가 관할토지수용위원회에 재정을 신청할 수 있는 기간인 1년이 경과한 1986. 7. 25.부터 소멸시효가 진행되는데 그로부터 10년 이내인 1995. 12. 15. 원고 등이 이 사건 재결신청을 하였으므로 시효기간은 경과하지 아니하였다고 판단하였음을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 공유수면매립법상 손실보상청구권에는 소멸시효가 적용되지 않는다거나 설령 소멸시효가 인정되더라도 그 기산일이 매립면허 고시일부터 1년이 경과한 때라고 본 것은 잘못이지만, 이 사건 간척사업으로 인하여 자연산 패류 및 해초류 어장으로서 이 사건 어장의 기능이 상실된 때는 적어도 이 사건 방조제가 준공된 이후라고 봄이 상당하다 할 것인데 원심판결 이유에 의하면 이 사건 간척사업은 1985. 7. 15. 매립면허가 고시되고 1985. 9.경 매립을 위한 물막이 공사가 시작되어 1988. 10. 30. 이 사건 방조제가 준공된 사실을 알 수 있고 이 사건 소가 그 때부터 10년 내에 제기되었음은 역수상 명백하므로, 원고 등의 손실보상청구권이 시효로 소멸하지 아니하였다고 본 원심의 결론은 결국 정당하다. 피고들의 이 부분 상고이유는 이유 없다.
5. 결 론
그러므로, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 근로자직업능력 개발법(2008. 12. 31. 법률 제9316호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항 제2호에 규정된 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’이란 일반적으로 훈련비용을 지급받을 자격이 없는 사람이 그 자격이 있는 것처럼 꾸미거나 그 자격 없는 사실을 감추려는 사회통념상 옳지 못한 모든 행위로서 훈련비용 지급에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 말하고, ‘훈련비용’이란 직업능력개발훈련을 위탁받은 자가 훈련을 실시한 대가로 지급받는 비용을 뜻한다.

[2] 구 근로자직업능력 개발법(2008. 12. 31. 법률 제9316호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 직능개발법’이라 한다) 제16조 제1항, 제2항, 제3항의 규정 내용과 구 직능개발법 제16조 제6항의 위임에 따른 구 근로자직업능력 개발법 시행령(2009. 3. 31. 대통령령 제21398호로 개정되기 전의 것) 제13조 제4항 제1호가 제재처분의 구체적 조치기준을 정할 때 고려해야 할 사항의 하나로 ‘위반자의 고의 또는 중대한 과실의 여부’를 들고 있어 위반자에게 고의가 없는 경우에도 제재처분을 할 수 있도록 규정하는 등 관계 법령의 규정 내용, 형식 및 체제, 훈련비용의 의미나 성격 등을 종합적으로 고려할 때, 어느 훈련생이 훈련을 받지 않았음에도 직업능력개발훈련을 위탁받은 자(이하 ‘수탁자’라 한다)가 훈련생의 출결관리 등에 관한 법령상 또는 계약상 의무를 위반하여 그 훈련생이 훈련을 받은 것처럼 사실과 다르게 훈련비용을 지급청구한 경우에는 실제 지급되어서는 안 되는 훈련비용을 청구한 것이므로, 수탁자가 그 훈련생이 훈련을 받지 않았다는 사실을 몰랐다고 하더라도 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’에 해당한다고 새겨야 한다. 또한, 수탁자가 어느 훈련생에 대한 훈련을 실시하고 지급청구를 하였다고 하더라도 그 훈련생에게 이미 제적사유가 발생하였고 수탁자 또는 그의 관리·감독을 받는 훈련교사 등이 이러한 제적사유 발생사실을 알면서도 그 훈련생을 제적하여야 할 법령상 또는 계약상 의무를 위반하여 훈련을 실시하였다면 정당한 절차에 의해서는 지급받을 수 없는 훈련비용을 청구한 것이므로, 단순히 위탁계약 위반에 그치는 것이 아니라 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’에 해당한다고 해석하는 것이 타당하다.

[3] 구 고용보험법(2008. 12. 31. 법률 제9315호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제1항은 ‘지원 제한’이라는 제재처분의 대상을 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 장의 규정에 따른 고용안정·직업능력개발 사업의 지원을 받은 자 또는 받으려는 자’로 명시하고 있고, 제2항은 제1항의 요건이 충족됨을 전제로 한 규정이므로 제2항 단서에 규정된 ‘근로자직업능력 개발법 제2조 제1호의 직업능력개발 훈련을 실시하는 자’는 제1항의 제재처분 대상인 ‘이 장의 규정에 따른 고용안정·직업능력개발 사업의 지원을 받은 자 또는 받으려는 자’ 중에서 ‘근로자직업능력 개발법 제2조 제1호의 직업능력개발 훈련을 실시하는 자’를 의미한다고 보아야 하는 등 관계 법률의 규정 내용, 형식 및 체제 등을 종합적으로 고려할 때, 구 고용보험법 ‘제3장 고용안정·직업능력개발 사업’의 각 규정에 따른 고용안정·직업능력개발 사업의 지원을 받는 것이 아니라 구 근로자직업능력 개발법(2008. 12. 31. 법률 제9316호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항에 따라 국가·지방자치단체 또는 노동부장관으로부터 직업능력개발훈련을 위탁받은 수탁자는 구 고용보험법 제35조 제1항에 규정된 제재처분의 대상에 해당하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 전 과정에 대한 3개월 위탁제한 처분에 관한 상고이유에 대하여
가. 구 근로자직업능력 개발법(2008. 12. 31. 법률 제9316호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 직능개발법’이라 한다) 제16조 제1항은 “제12조 내지 제15조의 규정에 의한 직업능력개발훈련을 실시하고자 하는 국가·지방자치단체 또는 노동부장관은 대통령령이 정하는 자와 위탁계약을 체결하여 직업능력개발훈련을 실시할 수 있다.”고 규정하고, 제2항은 “직업능력개발훈련을 위탁한 자는 이를 위탁받은 자가 제1호 또는 제2호의 사유에 해당하는 경우에는 그 위탁계약을 해지하여야 한다.”고 규정하면서, 제2호에서 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법으로 훈련비용을 받거나 이를 받고자 한 경우’를 들고 있다. 그리고 구 직능개발법 제16조 제3항은 “국가·지방자치단체 또는 노동부장관은 위탁계약이 해지된 자(제2항 제2호에 해당하여 위탁계약이 해지된 자 중 훈련비용이 대통령령이 정하는 금액 미만인 경우를 제외한다)에 대하여 그 해지일부터 5년의 범위 안에서 제1항의 규정에 의한 직업능력개발훈련의 위탁을 하지 아니할 수 있다.”고 규정하고 있다.
구 직능개발법 제16조 제2항 제2호에 규정된 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’이라 함은 일반적으로 훈련비용을 지급받을 자격이 없는 사람이 그 자격이 있는 것처럼 꾸미거나 그 자격 없는 사실을 감추려는 사회통념상 옳지 못한 모든 행위로서 훈련비용 지급에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 말하고, ‘훈련비용’이라 함은 직업능력개발훈련을 위탁받은 자(이하 ‘수탁자’라 한다)가 훈련을 실시한 대가로 지급받는 비용을 뜻한다.
이러한 처분 근거 법률의 규정 내용과 구 직능개발법 제16조 제6항의 위임에 따른 구 근로자직업능력 개발법 시행령(2009. 3. 31. 대통령령 제21398호로 개정되기 전의 것) 제13조 제4항 제1호가 제재처분의 구체적 조치기준을 정함에 있어 고려하여야 할 사항의 하나로 ‘위반자의 고의 또는 중대한 과실의 여부’를 들고 있어 위반자에게 고의가 없는 경우에도 제재처분을 할 수 있도록 규정하는 등 관계 법령의 규정 내용, 형식 및 체제, 앞서 본 훈련비용의 의미나 성격 등을 종합적으로 고려할 때, 어느 훈련생이 훈련을 받지 않았음에도 수탁자가 훈련생의 출결관리 등에 관한 법령상 또는 계약상 의무를 위반하여 그 훈련생이 훈련을 받은 것처럼 사실과 다르게 훈련비용을 지급청구한 경우에는 실제 지급되어서는 안 되는 훈련비용을 청구한 것이므로, 수탁자가 그 훈련생이 훈련을 받지 않았다는 사실을 몰랐다고 하더라도 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’에 해당한다고 새겨야 한다. 또한, 수탁자가 어느 훈련생에 대한 훈련을 실시하고 지급청구를 하였다고 하더라도 그 훈련생에게 이미 제적사유가 발생하였고 수탁자 또는 그의 관리·감독을 받는 훈련교사 등이 이러한 제적사유 발생사실을 알면서도 그 훈련생을 제적하여야 할 법령상 또는 계약상 의무를 위반하여 훈련을 실시하였다면 정당한 절차에 의해서는 지급받을 수 없는 훈련비용을 청구한 것이므로, 단순히 위탁계약 위반에 그치는 것이 아니라 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’에 해당한다고 해석함이 타당하다.
나. 원심은, 그 채택 증거에 의하여 원고가 2007. 3. 피고로부터 ‘Java Development Specialist’ 훈련과정(이하 ‘이 사건 훈련과정’이라 한다)을 위탁받아 직업능력개발 훈련을 함에 있어 훈련생 소외인이 2007. 10. 4.부터 같은 달 12.까지의 기간 중 7일간 결석하였는데도, 동료 훈련생이 소외인의 직업훈련카드를 가지고 대리출석을 하게 하여 출석한 것으로 처리하고 그에 기초하여 훈련비용을 지급받은 사실을 인정한 다음, 이와 같은 원고의 행위는 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’으로 훈련비용을 지급받은 경우에 해당한다고 판단하였다.
나아가 원심은, 피고가 소외인에 대한 훈련비용으로 지급된 2007년 9월 훈련비용 485,500원과 10월 훈련비용 606,980원을 합한 1,093,480원을 원고가 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 훈련비용으로 산정한 다음, 구 직능개발법 제16조 제2항 제2호, 제3항, 구 근로자직업능력 개발법 시행규칙(2009. 3. 10. 노동부령 제315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 직능개발법 시행규칙’이라 한다) 제6조 제3항 [별표 1] 1. 나. 2) 나)에 근거하여, 원고가 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 받은 훈련비용이 100만 원 이상 500만 원 미만인 경우로 보아 계약해지와 함께 3개월 위탁제한 처분을 하였으나, 소외인이 대리출석을 하게 한 날은 2007. 10. 4.부터 2007. 10. 12.까지의 기간 중 7일(이하 ‘결석기간’이라 한다)이므로 피고가 부정수급된 훈련비용으로 산정한 1,093,480원 중 적어도 2009년 9월 훈련비용 485,500원은 부정수급액이 아니어서 원고가 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 훈련비용은 100만 원 미만이므로, 구 직능개발법 제16조 제3항 및 구 직능개발법 시행령 제13조의2에 따라 직업능력개발훈련의 위탁을 제한할 수 없음에도, 원고가 지급받은 부정수급액이 100만 원 이상이라고 오인하여 한 전 과정에 대한 3개월 위탁제한 처분은 위법하다고 판단하였다.
다. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 직능개발법 제16조 제2항 제2호에 규정된 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’의 적용 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 해당 훈련과정에 대한 1년 3개월 위탁제한 처분에 관한 상고이유에 대하여
가. 구 직능개발법 제16조 제2항 제3호는 ‘직업능력개발훈련을 위탁받은 자가 위탁계약을 위반하여 직업능력개발훈련을 실시한 경우 직업능력개발훈련을 위탁한 자는 그 위탁계약을 해지할 수 있다.’고 규정하고, 제3항은 ‘국가·지방자치단체 또는 노동부장관은 위탁계약이 해지된 자에 대하여 그 해지일부터 5년의 범위 안에서 제1항의 규정에 의한 직업능력개발훈련의 위탁을 하지 아니할 수 있다.’고 규정하고 있다. 그리고 구 직능개발법 시행규칙 제6조 제3항 [별표 1] 1. 나. 3) 다. (1)은 ‘훈련생 관리에 관하여 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 훈련인원을 조작하거나 출결관리를 한 경우 계약해지 및 해당 훈련과정에 대한 1년간의 위탁제한을 할 수 있다.’고 규정하고 있다.
나. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고는 소외인의 대리출석과 관련한 원고의 행위가 구 직능개발법 제16조 제2항 제2호 및 제3호에 중복하여 해당하는 것으로 보아 해당 훈련과정에 대하여 1년 3개월 위탁제한 처분을 한 사실을 인정한 다음, 구 직능개발법 제16조 제2항 제3호, 제3항, 구 직능개발법 시행규칙 제6조 제3항 [별표 1] 1. 나. 3) 다. (1)에서는 훈련생 관리와 관련하여 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 훈련인원을 조작하거나 출결관리를 한 경우 계약해지 및 해당 훈련과정에 대한 1년간 위탁제한을 할 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 훈련비용을 부정수급한 것을 근거로 해당 훈련과정에 대한 위탁제한 처분을 할 수 있다는 규정이 없고, 그 판시와 같은 이유로 1년 동안에 이르는 해당 훈련과정에 대한 위탁제한 처분은 피고가 그 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보아, 이 사건 해당 훈련과정에 대한 1년 3개월 위탁제한 처분은 위법하다고 판단하였다.
다. 앞서 본 관계 법령의 규정 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 직능개발법 등이 규정하는 해당 훈련과정에 대한 위탁제한의 처분요건이나 재량권 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 직업능력개발사업 1년간 지급제한 처분 및 그 반환명령에 관한 상고이유에 대하여
가. 제재처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 된다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791, 13807 판결 등 참조).
나. 구 고용보험법(2008. 12. 31. 법률 제9315호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조는 “노동부장관은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 장의 규정에 따른 고용안정·직업능력개발 사업의 지원을 받은 자 또는 받으려는 자에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 지원을 제한하거나 이미 지원된 것을 반환하도록 명할 수 있다(제1항).”, “노동부장관은 제1항에 따라 반환을 명하는 경우에는 이에 추가하여 노동부령으로 정하는 기준에 따라 그 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 금액에 상당하는 액수 이하의 금액을 징수할 수 있다. 다만, 근로자직업능력 개발법 제2조 제1호의 직업능력개발 훈련을 실시하는 자에 대하여는 같은 법 제16조 제5항 제1호 및 제25조 제4항 제1호를 준용한다(제2항).”고 규정하고 있다.
구 고용보험법 제35조 제1항은 ‘지원 제한’이라는 제재처분의 대상을 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 장의 규정에 따른 고용안정·직업능력개발 사업의 지원을 받은 자 또는 받으려는 자’로 명시하고 있고, 제2항은 제1항의 요건이 충족됨을 전제로 한 규정이므로 제2항 단서에 규정된 ‘근로자직업능력 개발법 제2조 제1호의 직업능력개발 훈련을 실시하는 자’는 제1항의 제재처분 대상인 ‘이 장의 규정에 따른 고용안정·직업능력개발 사업의 지원을 받은 자 또는 받으려는 자’ 중에서 ‘근로자직업능력 개발법 제2조 제1호의 직업능력개발 훈련을 실시하는 자’를 의미한다고 보아야 하는 등 관계 법률의 규정 내용, 형식 및 체제 등을 종합적으로 고려할 때, 구 고용보험법 ‘제3장 고용안정·직업능력개발 사업’의 각 규정에 따른 고용안정·직업능력개발 사업의 지원을 받는 것이 아니라 구 직능개발법 제16조 제1항에 따라 국가·지방자치단체 또는 노동부장관으로부터 직업능력개발훈련을 위탁받은 수탁자는 구 고용보험법 제35조 제1항에 규정된 제재처분의 대상에 해당하지 않는다고 해석함이 타당하다.
다. 같은 취지에서 원심이 구 고용보험법 제35조 제1항에 규정된 제재처분의 대상에 해당하지 않는 원고에 대하여 한 고용보험기금 지원사업에 대한 지급제한 처분 및 이를 전제로 한 반환명령은 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 구 고용보험법 제35조 제1항의 적용 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 부정수급액 반환명령 및 추가징수 처분에 관한 상고이유에 대하여
가. 구 직능개발법 제16조 제5항은 “국가·지방자치단체 또는 노동부장관은 제2항의 규정에 따라 위탁계약이 해지된 자 또는 제4항의 규정에 따라 직업능력개발훈련의 수강 또는 지원·융자의 제한을 받은 근로자에 대하여 이미 지급 또는 지원된 금액의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다. 이 경우 노동부령이 정하는 기준에 따라 이미 지급 또는 지원받은 금액 중 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 지급 또는 지원받은 금액에 대하여는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 추가로 징수할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 위 규정의 형식 및 문언에 비추어 보면, 위탁계약이 해지된 자에 대한 반환명령 및 추가징수처분은 재량행위로 봄이 타당하다.
나. 원심은, 피고가 소외인에 대한 훈련비용으로 지급된 2007년 9월 훈련비용 485,500원과 10월 훈련비용 606,980원을 합한 1,093,480원을 원고가 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 훈련비용으로 산정한 것은 잘못이고, 부정수급액은 소외인의 결석기간인 7일에 해당하는 금액에 불과하고 위 결석기간에 해당하는 훈련비용 금액을 산정할 구체적 자료가 없다고 판단한 다음, 반환명령은 재량행위로서 그 반환할 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 행정청에게 재량이 부여되어 있고 원고의 행위에 참작할 부분이 있으므로 감경할 여지가 있고, 추가징수처분도 재량행위로서 과거 위반횟수 등을 고려하여 행하여야 한다는 등의 이유를 들어 이 사건 부정수급액 반환명령 및 추가징수처분은 모두 위법하다고 판단하였다.
다. 제1항에서 본 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 비추어 살펴보면, 수탁자가 어느 훈련생에 대한 훈련을 실시하고 지급청구를 하였다고 하더라도 그 훈련생에게 이미 제적사유가 발생하였고 수탁자 또는 그의 관리·감독을 받는 훈련교사 등이 이러한 제적사유 발생사실을 알면서도 그 훈련생을 제적하여야 할 법령상 또는 계약상 의무를 위반하여 훈련을 실시한 경우에는 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’에 해당한다고 해석함이 타당하므로, 원심이 이러한 경우에 해당하는지 여부를 따져 보지 아니하고 원고의 부정수급액은 소외인의 결석기간인 7일에 해당하는 금액에 불과하다고 판단한 것은 잘못이다.
그러나 재량권을 행사함에 있어 그 기초가 되는 사실을 오인하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다고 할 것인데, 피고가 소외인의 결석기간(2007. 10. 4.부터 2007. 10. 12.까지 사이의 7일) 이전인 2007년 9월 실시된 훈련비용 486,500원도 원고가 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 훈련비용에 포함시킨 것은 잘못임이 분명하므로, 이 부분 반환명령 및 추가징수처분은 그 재량권을 행사함에 있어 기초가 되는 부정수급액수에 관한 사실을 오인한 것으로서 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다고 보아야 하므로, 이 부분 반환명령 및 추가징수처분을 전부 취소할 수밖에 없다.
따라서 이 부분 반환명령 및 추가징수처분을 취소한 원심판결은 그 결과에 있어 정당하므로, 결국 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
5. 직업훈련시설 지정취소 예정통지에 관한 상고이유에 대하여
가. 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 영향을 미치지 않는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(대법원 2002. 5. 17. 선고 2001두10578 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007두10198 판결 등 참조).
나. 원심은, 피고가 원고에 대하여 직업훈련시설 지정취소 예정통지를 한 사실을 인정한 다음, 직업훈련시설 지정취소 예정통지는 피고가 위탁제한 처분이 확정되는 경우 장차 훈련시설을 취소하겠다는 내용에 불과하고, 원고 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 행위가 아니므로 행정처분이 아니라고 판단하였다.
앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 직업훈련시설 지정취소 예정통지의 법적 성격에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
6. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 귀속재산의 매각에 있어 그 대금을 일시에 완납하는 경우를 제외하고는 나라가 소유권을 유보하여 매각하는 것이고 매수자는 나라가 소유권을 이전하여 줄 때까지는 관리자로서의 의무를 이행하여야 하는 것이므로 귀속재산에 대하여 불하계약이 체결되었고 그 대금의 일부를 납부하였다 하여 매수자의 그 후의 당해 귀속재산에 대한 점유가 자주점유로 되는 것이 아니다.

주문
피고들의 항소를 모두 기각한다.
항소비용은 피고들의 부담으로 한다.
원판결 주문 제(1)항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제19호증의 1, 2(각 등기부등본)의 각 기재와 원심의 현장검증결과 및 원심감정인 김강문의 감정결과에 변론의 전취지를 모두어 보면, 서울 성북구 돈암동 산11의 269 임야 1정 6단 4무 17보, 같은동 산 11의 293 임야 1정 6단 3무 14보 및 같은동 산11의 209 임야 2단 3무보에 관하여 원고앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실, 피고들은 각각 위 임야들 또는 이것과 그 인접대지위에 건립된 별지목록 각 피고들 해당 “철거할 건물부분”란 기재 건물을 소유하고 있으면서 위 임야들의 일부인 같은목록 각 피고들 해당 “인도할 토지부분”란 기재 토지부분을 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 피고들은 각각 위 임야들을 점유할 정당한 권원이 있음을 주장, 입증하지 못하는 한 위 임야들의 소유자인 원고에게 별지목록 “철거할 건물부분”란 기재 건물 또는 건물부분을 철거하여 같은목록 “인도할 토지부분”란 기재 토지부분을 인도할 의무가 있다 할 것이다.
2. (1) 그런데 피고 2를 제외한 나머지 피고들은(아래에서 판시하는 취득시효항변에 관하여 피고 3도 제외) 피고들이 점유하고 있는 이사건 계쟁토지부분에 관하여 원·피고들 사이에 1971. 7.경 매매계약이 체결된 바 있고 그 계약은 아직은 유효하므로 원고의 본건 철거 및 인도청구는 부당하고 그렇지 않다 하더라도 피고들은 8. 15.해방을 전후하여 그 원소유자인 일본인 지주와 미군정당국의 승인아래 이사건 계쟁토지부분에 가옥을 지어 지금까지 그 토지부분을 평온, 공연하게 점유하여 왔고 그 사이인 1959. 5. 19.에 관재당국과 그 토지부분에 관한 귀속재산매매계약을 체결하여 그 대금 일부까지 납부한 바 있으므로 계약체결 후의 토지점유는 소유의 의사로 한 자주점유라 할 것이니 그로부터 20년이 지난 1979. 5. 19.에 그 토지소유권을 각 시효취득하였다고 항변하므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제18호증의1, 2(각 판결정본) 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제4호증의 1 내지 5(각 귀속재산임대차 계약서), 을 제5호증의1 내지 10(각 귀속재산 매수원 접수증), 을 제6호증의 1 내지 3(각 귀속부동산 매매계약서), 을 제7, 8, 9호증의 각1(각 위임장), 2(각 각서), 3(각 인감증명서), 을 제10호증의 1 내지 5(각 예금잔고 증명서), 을 제11호증의 1 내지 5(각 영수필통지서), 을 제12호증(회칙)의 각 기재와 원심증인 김관중, 당심증인 김광주의 각 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면, 위에 판시한 위 임야들이 분할되어 나온 서울 성북구 돈암동 산 11의 209 임야 19,650평은 원래 귀속재산으로서 그중 16,400평에 관하여 1955. 12. 31. 원고와 나라 사이에 매매계약이 체결되었다가 나라가 1958. 12. 23. 위 토지가운데 이사건 계쟁토지부분을 포함한 3,500평에 관하여 위 매매계약을 일부 취소한 다음, 이를 1956. 2. 16. 당시 그 지상 가옥들에 거주하고 있던 주민들에게 임대하여 주었으며 그중 일부 주민들이 같은해 2. 18.과 4. 8.에 우선 매수권을 행사하여 같은해 5. 19. 그 주민들과 나라사이에 귀속부동산 매매계약이 체결된 사실, 그후 원고가 나라를 상대로 나라가 위 3,500평에 관하여 원고와의 매매계약을 취소한 처분과 위 주민들과 체결한 임대차계약을 각 취소할 것을 구하는 행정소송을 제기하고 그 주민들이 나라의 보조참가인으로 나서 서울고등법원에서 그 심리가 진행된 결과 1959. 10. 30. 나라의 위 매매계약 취소처분과 주민들과의 임대차계약은 원고의 권익을 침해한 위법한 처분이라는 이유로 위 각 처분을 취소하는 원고승소의 판결이 선고되고, 이에 대한 나라와 그 보조참가인들의 상고가 대법원에서 1961. 12. 21. 기각되어 위 판결이 확정된 사실, 그후 원고 소유로 확정된 이사건 계쟁토지부분 일대에 거주하는 주민들 대표(주민들이 1965년 동선동 번영회를 조직하여 그후로는 그 대표자들로 하여금 협의에 임하게 하였다)와 원고 사이에 원고가 주민들에게 그들이 거주하는 토지부분을 불하하여 주는 방안에 관한 협의가 진행되어 오다가 그들 사이에 1970. 7.경 한국감정원의 감정가격에 의한 매매대금으로 감정후 쌍방대표자가 위 토지부분에 대한 매매계약을 체결하기로 하는 내용의 합의가 이루어진 사실, 원고는 위 합의당시 주민들의 재정능력을 염려하여 평당 금 1,500원씩의 돈을 은행에 예치할 것을 요구하여 주민들이 합계 금 11,700,000원 가량을 은행에 예치하였으나 1970. 9. 한국감정원의 감정결과가 나오고 나서 그 매매대금을 둘러싼 원고와 주민들 사이의 협의가 결렬되어 결국 위 토지부분에 대한 매매계약이 체결되지 못하고 주민들은 그후 위 은행예치금을 모두 되찾아간 사실등을 각 인정할 수 있고 반증이 없는바, 1970. 7.경 원고와 주민들 사이에 위와 같은 내용의 합의가 이루어졌다고 하여 바로 그들 사이에 본건 계쟁토지부분에 대하여 매매계약이 체결되었다고 볼 수는 없고, 한편 귀속재산처리법 제22조에 의하면, 귀속재산의 매각에 있어 그 대금을 일시에 완납하는 경우를 제외하고는 나라가 소유권을 유보하여 매각하는 것이고 매수자는 위 규정에 의하여 나라가 소유권을 이전하여줄 때까지는 관리자로서의 의무를 이행하여야 하는 것이므로 귀속재산에 대하여 불하계약이 체결되었고 그 대금의 일부를 납부하였다고 하여 매수자의 그후의 당해 귀속재산에 대한 점유가 자주점유로 된다고 볼 수 없으니 위 피고들의 항변은 모두 이유없다 할 것이다.
(2) 피고 2는 원고의 청구대로 위 피고 소유의 건물 일부를 철거하게 되면, 위 건물을 사용할 수 없게 되어 위 피고가 많은 손해를 입게 되는데 비하여 원고로서는 인도받게될 토지부분에 관하여 큰 이해관계를 가지고 있지 아니하므로 원고의 청구는 부당하다고 다투나 위와 같은 사유는 원고의 청구를 거부할 법률상 이유가 되지 못하므로 위 피고의 항변 역시 이유없다.
3. 그렇다면 피고들에 대하여 위 건물들의 철거 및 그 대지의 인도를 구하는 원고의 본소청구는 정당하다하여 이를 인용할 것인바 원판결은 결론이 같으므로 민사소송법 제384조에 따라 피고들의 항소를 모두 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제95조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조 제1항, 소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 항소심에서 청구의 교환적 변경이 이루어져 항소심이 그 판결의 청구취지로 변경된 청구를 기재하고 판결 이유에서 변경된 청구에 대하여 판단하였음에도 주문에서 '원고의 항소를 기각한다'고 기재한 경우, 그 이유의 결론 및 주문에서 원고의 항소를 기각한다고 기재한 것은 항소심에서 교환적으로 변경된 원고의 청구를 기각한다고 할 것을 잘못 표현한 것이 명백하므로 항소심 법원은 그 판결의 주문과 이유의 결론 부분을 바로 잡는 판결경정 결정을 할 수 있다.

[2] 의용 부동산등기법 제35조 제1항, 제60조 제1항에 의하면 등기를 신청함에는 등기원인을 증명하는 서면을 제출하여야 하고, 등기관리가 등기를 완료한 때에는 등기원인을 증명하는 서면 또는 신청서의 부본에 등기번호, 신청서 수부(수부)의 연월일, 수부번호(수부번호), 순위번호 및 등기제(등기제)의 뜻을 기재하고, 등기소의 인을 압날하여 이를 등기권리자에게 환부하여야 한다고 규정하고 있으므로, 매도증서에 위 규정에 따른 등기번호, 등기순위, 등기제 등의 기재와 등기소인이 날인되어 있는 사실이 인정된다면, 이는 등기신청시 등기원인을 증명하는 서면으로 제출되었다가 등기관리가 등기를 완료하고 등기권리자에게 환부한 것으로 보지 않을 수 없고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 그 서면에 기재된 부동산에 관하여 그 기재의 등기번호와 등기순번에 따른 등기가 마쳐졌다고 인정하여야 한다.

주문
원심판결을 파기한다. 이 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여
기록에 의하면 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는바, 원고는 제1심에서는 망 소외 1의 상속인들 소유인 이 사건 부동산을 시효취득하였다고 하여 위 망인의 상속인들을 대위하여 피고에 대하여, 이 사건 부동산이 위 망인의 상속인들 소유임의 확인을 구하는 한편 피고 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하다가 원심에 이르러 망 소외 2 소유인 이 사건 부동산을 원고의 부친 망 소외 3이 매수하여 원고에게 증여하였다면서 망 소외 3의 상속인들 및 망 소외 2의 상속인들을 순차 대위하여 피고에게 이 사건 부동산이 망 소외 2의 상속인들 소유임의 확인을 구하는 한편 피고 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하는 것으로 청구를 변경하였는바, 원심은 그 판결의 청구취지로 변경된 청구를 기재하고, 이유에는 변경된 청구를 판단하여 모두 이유 없다고 기재하고는 그 결론 및 주문에는 원고의 청구를 기각한 제1심판결이 정당하다며 원고의 항소를 기각한다고 기재한 판결을 선고하였다가 이러한 판결의 주문과 이유의 결론 부분을 원심에서 교환적으로 변경된 청구를 기각한다고 경정하는 결정을 하였다.
앞서 본 원고의 청구변경은, 이 사건 부동산에 관하여 망 소외 1의 상속인들이 가지는 소유권 및 그에 기한 방해배제청구권을 대위행사하는 것에서 망 소외 2의 상속인들이 가지는 소유권에 기한 방해배제청구권을 대위행사하는 것으로 변경한 것이므로 청구변경 전후의 소송물이 달라진 교환적 변경에 해당하고, 따라서 원심은 교환적으로 변경된 신청구에 대하여 재판하여야 할 것인데, 원심판결은 앞에서 본 바와 같이 교환적으로 변경된 신청구를 청구취지로 기재하고 이유에서 변경된 신청구를 이유 없는 것으로 판단하고 있으므로 그 이유의 결론 및 주문에서 원고의 항소를 기각한다고 기재한 것은 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 청구를 기각한다고 할 것을 잘못 표현한 것이 명백하고, 따라서 원심법원이 그 판결의 주문과 이유의 결론 부분을 바로 잡는 판결경정 결정을 하였다고 하여 거기에 법리오해 또는 이유불비, 이유모순의 위법이 있다 할 수 없다.
상고이유는 받아들일 수 없다.
제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산은 1914. 6. 30. 토지조사령에 의하여 소외 4의 소유로 사정된 사실, 소외 5로부터 소외 2{창씨명 ○○○○}에게 이 사건 부동산과 경기 양주군 (주소 생략) 전 752평을 각 매도하였다는 취지로 매도증서가 작성되고, 원고가 위 매도증서를 소지하고 있는 사실, 위 양주군 (주소 생략) 전 752평에 관하여는 1953. 6. 30. 소외 3 명의로 회복등기가 경료되고 1996. 4. 23. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고는 이러한 사실만으로는 소외 5가 소외 4로부터 이 사건 부동산의 소유권을 순차 양도받아 취득하였고 이를 소외 2에게 양도하여 소외 2가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다고 할 수 없다고 판단하고 있다.
그러나 기록에 의하면 이 사건 부동산의 등기부 및 토지대장은 6·25 사변 중 멸실되었다가 토지대장은 1968. 7. 1. 복구되었으나, 등기부는 복구되지 않다가 1996. 4. 30. 피고 명의로 소유권보존등기가 경료되었고, 사본으로 제출된 갑 제3호증의 기재에 의하면, 이는 1942. 12. 10. 소외 6이 소외 2{창씨명 ○○○○}에게 이 사건 부동산 등을 매도함에 있어 작성된 매도증서로서 거기에는 등기제(등기제)의 기재와 등기소 인장의 압날 여부가 불명확하지만 신청서 수부(수부)의 연월일, 수부번호(수부번호), 각 부동산 별 등기번호와 순위번호가 기재되어 있는바, 의용 부동산등기법 제35조 제1항, 제60조 제1항에 의하면 등기를 신청함에는 등기원인을 증명하는 서면을 제출하여야 하고, 등기관리가 등기를 완료한 때에는 등기원인을 증명하는 서면 또는 신청서의 부본에 등기번호, 신청서 수부(수부)의 연월일, 수부번호(수부번호), 순위번호 및 등기제(등기제)의 뜻을 기재하고, 등기소의 인을 압날하여 이를 등기권리자에게 환부하여야 한다고 규정하고 있으므로, 매도증서에 위 규정에 따른 등기번호, 등기순위, 등기제 등의 기재와 등기소인이 날인되어 있는 사실이 인정된다면, 이는 등기신청시 등기원인을 증명하는 서면으로 제출되었다가 등기관리가 등기를 완료하고 등기권리자에게 환부한 것으로 보지 않을 수 없고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 그 서면에 기재된 부동산에 관하여 그 기재의 등기번호와 등기순번에 따른 등기가 마쳐졌다고 인정하여야 할 것이므로, 원심으로서는 원고로 하여금 갑 제3호증의 원본을 제출토록 하여 등기제(등기제)의 기재 및 등기소의 인장 압날 여부를 확인하여 위 서면이 앞에서 본 의용 부동산등기법에 따라 등기관리가 등기를 완료한 후 등기권리자에게 환부한 등기원인 서면인지 밝혀 보고 그와 같은 서면이라면 이 사건 부동산에 관하여 소외 6으로부터 소외 2{창씨명 ○○○○} 명의로 그 수부연월일인 1943. 1. 28. 소유권이전등기가 경료된 후 그 등기부가 멸실되었다고 보아야 할 것이어서 당시 소외 2는 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다고 할 것이고(대법원 1996. 6. 28. 선고 95다36725 판결 참조), 그 후 등기부가 멸실되고 회복등기가 경료되지 아니하였다고 하여 소외 2가 취득한 소유권이 상실되는 것도 아니므로(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다14933 판결 참조), 원심의 앞서 본 판단은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 등기제증의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 데서 상고는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 법인세법상 대손금이란 법인의 채권 가운데 회수할 수 없게 된 채권으로서 청구권이 법적으로 소멸하였거나, 법적으로 소멸하지 아니하였더라도 채무자의 자산상황, 지급능력 등에 비추어 회수불가능하게 된 것을 의미하는 것인데, 당초부터 존재하지 않았던 가공의 채권과 그에 대한 인정이자를 기업회계상 바로 잡는다고 하여 이를 법인세법상 손금산입이 허용되는 대손금에 해당한다고 볼 수는 없다.

[2] 법인세법상 익금과 손금의 귀속시기는 원칙적으로 권리의무확정주의에 의하는 것이지만 이와 다른 기업회계기준이나 관행이 있는 경우에는 이를 우선하여 적용하여야 하되, 다만 전기오류수정손익을 기업회계기준에 따라 당해 사업연도의 손금 또는 익금에 산입함으로써 그 귀속사업연도가 당초의 귀속사업연도와 다르게 된 경우에는 법인세법상 권리의무확정주의에 따라 당해 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도를 그 귀속시기로 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 관하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고로서는 장부상에 계상되어 있던 대표이사 소외 1, 이사 소외 2에 대한 이 사건 가지급금 및 인정이자 채권이 1995. 9. 15.자 서울지방법원 북부지원의 채무부존재확인판결에 의하여 가공채권으로 확정됨에 따라 그 동안의 잘못된 회계처리를 바로잡기 위하여 1998 사업연도에 그 채권 상당액을 장부상 소멸시키고 대손금으로 처리한 것임에도 피고가 이를 손금불산입한 것은 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 법인세법상 대손금이란 법인의 채권 가운데 회수할 수 없게 된 채권으로서 청구권이 법적으로 소멸하였거나, 법적으로 소멸하지 아니하였더라도 채무자의 자산상황, 지급능력 등에 비추어 회수불가능하게 된 것을 의미하는 것인데, 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제12조 제2항 제8호에 의하면 대손금을 손비의 하나로 규정하면서 제21조에서 대손금의 범위를 채무자의 파산 등으로 회수할 수 없는 채권 등 및 기타 총리령이 정하는 바에 의하여 회수할 수 없는 채권으로 하고 있으며, 그 위임에 따른 구 법인세법시행규칙(1999. 5. 24. 재정경제부령 제86호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제2항에서는 상법, 민법 등에 의하여 소멸시효가 완성된 외상매출금이나 어음, 수표채권 및 대여금, 선급금 등으로 제한하여 규정하고 있는바, 이 사건 가지급금 등의 채권은 1980.경 원고가 회사정리개시결정을 받을 당시 부외부채가 발견되자 채권은행의 요구에 따라 특수관계자인 위 소외 1, 소외 2에 대하여 그에 상응하는 가지급금 채권이 있는 것처럼 허위의 자산을 계상한 다음 1980.부터 1990.까지 이에 대한 인정이자를 가산하여 온 것으로서 이미 회사정리절차개시 당시 정리손실로 정리하였어야 할 항목을 가공의 가지급금 채권으로 기재한 것임이 명백하므로, 이와 같이 당초부터 존재하지 않았던 가공의 채권과 그에 대한 인정이자를 기업회계상 바로 잡는다고 하여 이를 법인세법상 손금산입이 허용되는 대손금에 해당한다고 볼 수는 없다고 판단하였다.
관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법인세법상 대손금에 관한 법리오해나 채증법칙위배 등의 위법이 없다.
원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 그 사안을 달리 하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제17조 제1항에 의하면 손익의 귀속시기는 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다고 하면서, 같은 조 제3항에서 일반적으로 공정·타당하다고 인정되는 기업회계기준 또는 관행이 있는 경우 이를 법에 우선하여 적용하되, 대통령령에서 그 예외를 정하도록 규정하고 있고, 이에 따른 시행령 제36조 제1항에서는 각 거래유형별로 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도에 관한 규정을 두는 한편, 시행령 제37조의2 제1항 제5호에서는 법 제17조에 의하여 기업회계기준이 배제되는 경우의 하나로 전기오류수정손익을 당해 사업연도의 손금 또는 익금에 산입함으로써 익금과 손금의 귀속사업연도가 시행령 제36조 제1항에 규정하는 귀속사업연도와 다르게 된 경우를 들고 있는바, 이러한 규정의 취지에 비추어 보면 법인세법상 익금과 손금의 귀속시기는 원칙적으로 권리의무확정주의에 의하는 것이지만 이와 다른 기업회계기준이나 관행이 있는 경우에는 이를 우선하여 적용하여야 하되, 다만 전기오류수정손익을 기업회계기준에 따라 당해 사업연도의 손금 또는 익금에 산입함으로써 그 귀속사업연도가 당초의 귀속사업연도와 다르게 된 경우에는 법인세법상 권리의무확정주의에 따라 당해 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도를 그 귀속시기로 보아야 한다는 것이다.
원심이 같은 취지에서, 원고의 소외 1, 소외 2에 대한 이 사건 가지급금 및 인정이자 채권은 이를 계상할 당시에 이미 존재하지 아니하는 가공의 채권이어서 이를 전기오류수정손실로 처리하더라도 1998 사업년도의 손금에 산입할 것이 아니라, 그 중 가지급금은 1980 사업연도 과세표준 계산시에 정리손실항목으로 손금에 산입하여야 하고, 가지급금에 대한 1980.부터 1990.까지의 인정이자 상당액은 이를 채권으로 계상한 각 사업연도의 익금에 불산입하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전기오류수정손익에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 재래시장 육성을 위한 특별법(2006. 4. 28. 법률 제7945호 ‘재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법’으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘종전특별법’이라 한다)은 “시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 ‘도시 및 주거환경정비법’을 준용한다.”고 규정한 반면( 제22조 제6항), 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정특별법’이라 한다)은 “시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 ‘도시 및 주거환경정비법’ 중 도시환경정비사업에 관한 규정을 준용한다.”고 규정하고 있다( 제4조 제1항). 그런데 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)은 정비사업의 종류를 주거환경개선사업, 주택재개발사업, 주택재건축사업, 도시환경정비사업으로 구분하여 규정하고( 제2조 제2호), 그 정비사업의 조합원은 토지 등 소유자로 하되, “주택재건축사업의 경우에는 주택재건축사업에 동의한 자에 한한다.”고 규정하여( 제19조 제1항) 주택재건축사업의 조합원은 사업에 동의한 자로 한정되지만, 도시환경정비사업 등 다른 정비사업의 경우에는 사업에 반대한 토지 등 소유자도 조합원에 포함되는 것으로 되어 있다. 따라서 시장재건축사업에 준용되는 구 도시정비법의 규정이 주택재건축사업 규정인지 도시환경정비사업 등에 관한 규정인지에 따라 조합원 자격자의 범위가 달라지게 된다. 한편 개정특별법은 부칙(2006. 4. 28.) 제5조에서 ‘시장 재개발·재건축에 관한 경과조치’라는 제목으로 “이 법 시행 당시 시장정비사업을 시장재개발 또는 시장재건축으로 구분하여 추진 중인 경우에는 종전특별법 부칙(2004. 10. 22.) 제3조의 규정에 따라 폐지된 ‘중소기업의 구조개선과 재래시장 활성화를 위한 특별조치법’에 따라 시장재개발 또는 시장재건축으로 구분하여 추진할 수 있다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 각 규정의 내용과 취지 및 개정 경과 등에 비추어 보면, 종전특별법은 시장정비사업과 관련하여 구 도시정비법에 규정된 정비사업 중 어느 사업의 시행방식에 관한 규정을 준용할 것인지를 제한하지 아니하였으므로, 시장정비사업을 어떠한 방식으로 시행할 것인지에 관하여는 개별 조합의 정관 규정과 사업 내용 등에 따라 판단하여야 하고, 조합원의 범위 역시 그에 따라 정하여야 한다.

[2] 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제28조 제1항 제5호는 조합설립의 인가신청 전에 동의를 철회한 자는 토지 등 소유자의 동의자 수에서 제외한다고 규정하였고, 그 후 개정된 도시 및 주거환경정비법 시행령 제28조 제4항은 동의의 철회는 인허가 등의 신청 전까지만 할 수 있다고 명시적으로 규정한 점에 비추어 보면, 구 도시정비법 시행령 시행 당시에도 정관에 달리 정함이 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 조합설립의 인가신청 후에는 동의 철회나 그에 의한 조합으로부터의 임의탈퇴는 인정되지 않는다.

[3] 주택재건축사업의 사업시행자인 정비사업조합은 관할 행정청의 조합설립인가와 등기에 의해 설립되고, 조합설립에 대한 토지 등 소유자의 동의(이하 ‘조합설립결의’라 한다)는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 절차적 요건 중 하나에 불과한 것이므로, 조합설립결의에 하자가 있다 하더라도 그로 인해 조합설립인가처분이 취소되거나 당연무효로 되지 않는 한 정비사업조합은 여전히 사업시행자로서의 지위를 갖게 된다. 또한 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)이 시행된 후에는 조합설립결의, 조합설립변경결의, 사업시행계획이나 관리처분계획 등에 의하지 아니한 ‘재건축결의’가 있다고 하여 곧바로 조합원에게 권리변동의 효력이 미치지는 않는 것이어서, 그와 같은 재건축결의는 사업시행계획 결의 등과 별도의 독자적인 의미를 가지지 아니한다. 따라서 재건축정비사업조합이 조합설립인가 전의 조합설립결의에 하자가 있다는 주장에 대비하여 당초 결의를 보완하는 취지의 새로운 재건축결의를 하는 과정에서 당초 조합설립에 동의하였던 토지 등 소유자들이 새로운 재건축결의에 동의하지 아니하였다고 하여, 그 토지 등 소유자들이 새삼 ‘조합설립의 동의를 하지 아니한 자’에 해당하게 되어 조합원 지위를 상실하게 되는 것은 아니다. 그러므로 조합설립인가 전에 조합설립에 동의한 토지 등 소유자는 그 소유 부동산을 양도하였다는 등 특별한 사정이 없는 한, 분양신청기간 만료일까지 분양신청을 하지 아니하여 현금청산대상자가 되지 않는 이상 조합원 지위를 유지한다 할 것이므로 그에 대해서는 구 도시정비법 제39조에 따른 매도청구권을 행사할 수 없다. 이와 같은 법리는 구 도시정비법의 주택재건축사업에 관한 규정들이 준용되는 시장정비사업조합의 경우에도 동일하게 적용된다.

[4] 상가재건축정비조합이 조합설립인가 전에 이루어진 당초 조합설립결의의 효력에 대하여 조합원들 사이에 다툼이 생기자 임시총회를 개최하여 새로운 내용의 재건축결의를 하였는데, 당초 조합설립에 동의하였던 갑 등 구분소유자 일부가 새로운 재건축결의에 동의하지 않자, 조합이 이들을 상대로 매도청구를 하고 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소 확정판결을 받은 사안에서, 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제39조에서 정한 매도청구권은 조합설립에 동의하지 아니한 자에 대해서만 행사할 수 있는 것으로 조합원에 대해서는 이를 행사하더라도 본래의 효력이 발생할 수 없으므로, 위 판결은 조합이 갑 등에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득한 점에 대하여 기판력이 생길 뿐 그들의 조합원 지위를 상실시키거나 형성권으로서 매도청구권의 행사에 의한 매매계약 체결의 효력을 발생시키는 효력은 없다고 하면서, 다만 위 재건축결의가 당초 결의를 대체하기 위한 조합설립변경결의에 해당하고, 조합이 그 결의에 터 잡아 처음 조합설립인가신청을 할 때와 동일한 요건과 절차를 거쳐 조합설립변경인가신청을 하여 조합설립변경인가처분을 받은 때에는 그 변경인가의 내용이 경미한 사항뿐이어서 당초의 조합설립인가처분에 실질적 변경이 없다거나 조합설립변경인가처분이 취소되거나 당연무효라는 등 특별한 사정이 없는 한 종전의 조합설립인가처분은 실효되고 조합설립변경인가처분만이 존속하게 되므로, 재건축결의에 동의하지 아니한 갑 등이 조합원의 지위를 상실한 것으로 볼 여지는 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 시장정비사업조합의 조합원 지위 취득요건 등에 관하여
가. 재래시장의 재건축 등에 관한 특별법으로는, 과거「중소기업의 구조개선과 재래시장 활성화를 위한 특별조치법」(이하 ‘중소기업활성화법’이라 한다)이 있었는데, 이는 법률 제7235호로 제정된「재래시장 육성을 위한 특별법」(이하 ‘종전특별법’이라 한다)이 2005. 3. 1.부터 시행되면서 폐지되었고, 이 법률 역시 2006. 4. 28. 「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 ‘개정특별법’이라 한다)으로 전부 개정되었다.
위 종전특별법은 “시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 「도시 및 주거환경정비법」을 준용한다.”고 규정한 반면( 제22조 제6항), 개정특별법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 “시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 「도시 및 주거환경정비법」 중 도시환경정비사업에 관한 규정을 준용한다.”고 규정하고 있다( 제4조 제1항). 그런데 구「도시 및 주거환경정비법」(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다)은 정비사업의 종류를 주거환경개선사업, 주택재개발사업, 주택재건축사업, 도시환경정비사업으로 구분하여 규정하고( 제2조 제2호), 그 정비사업의 조합원은 토지 등 소유자로 하되, “주택재건축사업의 경우에는 주택재건축사업에 동의한 자에 한한다.”고 규정하여( 제19조 제1항), 주택재건축사업의 조합원은 사업에 동의한 자로 한정되지만 도시환경정비사업 등 다른 정비사업의 경우에는 사업에 반대한 토지 등 소유자도 조합원에 포함되는 것으로 되어 있다. 따라서 시장재건축사업에 준용되는 도시정비법의 규정이 주택재건축사업 규정인지 도시환경정비사업 등에 관한 규정인지에 따라 조합원 자격자의 범위가 달라지게 된다 .
한편 개정특별법은 부칙 제5조에서 ‘시장 재개발·재건축에 관한 경과조치’라는 제목으로 ‘이 법 시행 당시 시장정비사업을 시장재개발 또는 시장재건축으로 구분하여 추진 중인 경우에는 종전특별법 부칙 제3조의 규정에 따라 폐지된 중소기업활성화법에 따라 시장재개발 또는 시장재건축으로 구분하여 추진할 수 있다’고 규정하고 있다 .
위와 같은 각 규정의 내용과 취지 및 그 개정 경과 등에 비추어 보면, 종전특별법은 시장정비사업과 관련하여 도시정비법에 규정된 정비사업 중 어느 사업의 시행방식에 관한 규정을 준용할 것인지를 제한하지 아니하였으므로, 시장정비사업을 어떠한 방식으로 시행할 것인지에 관하여는 개별 조합의 정관 규정과 사업내용 등에 따라 판단하여야 하고, 조합원의 범위 역시 그에 따라 정하여야 할 것이다.
나. 원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 이 사건 상가부지에 관하여는 2005. 1. 7. 중소기업활성화법 제12조 제1항에 따른 중소기업청장의 시장재건축 사업시행구역 선정이 있었고, 피고 조합은 이 사건 상가를 시장재건축의 방식으로 재건축하기 위하여 2005. 5. 4. 종전특별법 제22조 제2항에 의하여 인천광역시 남동구청장으로부터 시장정비사업조합 설립인가를 받았으며, 그 정관 제1조 제2항에서 피고 조합이 시행하는 사업을 ‘재건축사업’으로 규정하고, 제9조 제1항에서 조합원 자격을 조합설립에 동의한 자로 한정하는 명시적 규정을 두었을 뿐만 아니라, 제39조에서 재건축사업에 동의하지 아니한 자에 대하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있도록 함으로써 피고 조합이 시행하는 시장정비사업에 관하여 도시정비법의 정비사업 중 주택재건축사업과 같은 구조를 취하고 있으므로(도시정비법의 정비사업 중 주택재건축사업에는 집합건물법의 매도청구권 규정이 준용되지만, 도시환경정비사업이나 주택재개발사업의 경우에는 매도청구 대신 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 수용절차를 거치게 된다), 피고 조합의 재건축사업 시행방식에 관하여는 도시정비법상 주택재건축사업에 관한 규정이 준용된다고 봄이 상당하다.
같은 취지에서 원심이 피고 조합의 조합원 자격 요건에 관하여 주택재건축사업에 동의한 자에 한하여 조합원 자격을 인정한 도시정비법 제19조 제1항을 준용하여, 사업시행구역 안의 토지 등 소유자 중 재건축사업에 동의한 자에 한하여 조합원의 지위를 취득할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 종전특별법상 시장정비사업조합의 조합원 자격 요건에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
2. 조합설립인가처분 후 조합원 지위의 상실에 관한 법리오해 등의 점에 대하여
가. 구 도시정비법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제5호는 조합설립의 인가신청 전에 동의를 철회한 자는 토지 등 소유자의 동의자 수에서 제외한다고 규정하였고, 그 후 개정된 도시정비법 시행령 제28조 제4항은 동의의 철회는 인허가 등의 신청 전까지만 할 수 있다고 명시적으로 규정한 점에 비추어 보면, 위 구 도시정비법 시행령 시행 당시에도 정관에 달리 정함이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 조합설립의 인가신청 후에는 동의 철회나 그에 의한 조합으로부터의 임의탈퇴는 인정되지 않는다고 해석할 것이다 .
한편 주택재건축사업의 사업시행자인 정비사업조합은 관할 행정청의 조합설립인가와 등기에 의해 설립되고, 조합 설립에 대한 토지 등 소유자의 동의(이하 ‘조합설립결의’라 한다)는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 절차적 요건 중 하나에 불과한 것이므로, 조합설립결의에 하자가 있다 하더라도 그로 인해 조합설립인가처분이 취소되거나 당연무효로 되지 않는 한 정비사업조합은 여전히 사업시행자로서의 지위를 갖게 된다( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결 등 참조). 또한 도시정비법이 시행된 후에는 조합설립결의, 조합설립변경 결의, 사업시행계획이나 관리처분계획 등에 의하지 아니한 ‘재건축결의’가 있다고 하여 곧바로 조합원에게 권리변동의 효력이 미치지는 않는 것이어서, 그와 같은 재건축결의는 사업시행계획 결의 등과 별도의 독자적인 의미를 가지지 아니한다( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2008다93001 판결 등 참조). 따라서 재건축정비사업조합이 조합설립 인가 전의 조합설립결의에 하자가 있다는 주장에 대비하여 당초 결의를 보완하는 취지의 새로운 재건축결의를 하는 과정에서, 당초 조합 설립에 동의하였던 토지 등 소유자들이 새로운 재건축결의에 동의하지 아니하였다고 하여 그 토지 등 소유자들이 새삼 ‘조합 설립의 동의를 하지 아니한 자’에 해당하게 되어 조합원 지위를 상실하게 되는 것은 아니다( 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다57824 판결 등 참조).
따라서 조합설립인가 전에 조합설립에 동의한 토지 등 소유자는 그 소유부동산을 양도하였다는 등 특별한 사정이 없는 한, 분양신청기간 만료일까지 분양신청을 하지 아니하여 현금청산대상자가 되지 않는 이상 조합원 지위를 유지한다 할 것이므로 그에 대해서는 도시정비법 제39조에 따른 매도청구권을 행사할 수 없다고 할 것이다 .
이와 같은 법리는 도시정비법의 주택재건축사업에 관한 규정들이 준용되는 시장정비사업조합의 경우에도 동일하게 적용된다.
나. 원심은 그 판시와 같은 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 상가의 구분소유자들은 2005. 3. 20. 창립총회를 개최하여 조합설립, 재건축결의의 건 등을 결의하고(이하 이 결의를 ‘당초결의’라 한다), 2005. 5. 4. 조합설립인가처분을 받은 사실, 피고 조합은 그 후 위 당초결의의 효력에 대하여 조합원들 사이에 다툼이 생기자 2006. 8. 13. 임시총회를 개최하여 새로운 내용의 재건축결의의 건 등을 결의하고(이하 이 결의를 ‘추가결의’라 한다), 그 무렵부터 2007. 2. 23.경까지 위 추가결의에 대한 서면동의를 받았는데, 당초결의에 동의하였던 토지 등 소유자 중 소외 1 등 15명의 구분소유자들이 위 추가결의에는 동의하지 아니한 사실, 피고 조합은 이를 이유로 소외 1 등 15명의 구분소유자들을 상대로 매도청구를 하고 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소 확정판결을 받은 사실 등을 인정하였다.
원심은 이러한 사실관계에 터 잡아 위 당초결의 당시 조합설립에 동의하였다가 추가결의에 동의하지 아니한 소외 1 등 15명의 구분소유자들은 피고 조합이 제기한 매도청구 소송에서 패소확정된 후 피고 조합이 자신들을 조합원으로 보지 않는 데 대하여 이의를 제기한 바 없는 것으로 보이므로 피고 조합의 조합원 지위를 상실하였다고 판단하였다. 그리고 나아가 피고 조합의 정관 제22조 제1항은 조합원의 과반수 출석을 총회의 의사정족수로 규정하고 있는데, 위 추가결의 이후에 개최된 피고 조합의 2009. 3. 29.자 정기총회에서 시공사 선정 등에 관하여 한 제3호 안건에 대한 결의(이하 ‘이 사건 결의’라고 한다)는 이들 15명을 제외한 총 조합원 136명 중 69명이 출석하였으므로[출석율 50.73%(=69명÷136명)] 위 정관에서 규정한 의사정족수를 충족하였다는 취지로 판단하였다.
다. 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 당초결의 당시 조합설립에 동의하여 피고 조합의 조합원 지위를 취득한 소외 1 등 15명의 구분소유자들이 조합설립인가처분 후에 한 추가결의에 동의하지 않았다고 하더라도 그러한 사정만으로 새삼 ‘조합 설립의 동의를 하지 아니한 자’에 해당하게 되어 조합원 지위를 상실하게 된다고 볼 수 없다.
또한 기록상 소외 1 등 15명의 구분소유자들이 피고 조합에서 임의탈퇴할 의사를 표시하였다고 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고 조합의 정관 제11조 제4항이 “조합원은 임의로 탈퇴할 수 없다. 다만 부득이한 사유가 발생한 경우 총회의결에 따라 탈퇴할 수 있다.”고 규정하고 있음에 비추어, 설령 그러한 의사표시가 있었다고 하더라도 위 정관상의 임의탈퇴 요건을 갖추지 아니하는 한 임의탈퇴의 효력이 생긴다고 볼 수도 없다.
한편 매도청구권은 조합설립에 동의하지 아니한 자에 대해서만 행사할 수 있으므로( 도시정비법 제39조) 조합원에 대해서는 이를 행사하더라도 그 본래의 효력이 발생할 수 없다. 따라서 피고 조합이 위와 같이 조합원 자격을 가진 15명의 구분소유자들을 상대로 매도청구권을 주장하는 소송을 제기하여 승소 확정판결을 받았더라도 그 판결은 피고 조합이 위 15명에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득한 점에 대하여 기판력이 생길 뿐, 그들의 조합원 지위를 상실시키거나 형성권으로서의 매도청구권의 행사에 의한 매매계약 체결의 효력을 발생시키는 효력은 없다. 또한 만약 피고 조합이 위 확정판결에 기하여 그 매매대금을 지급하고 위 15명의 구분소유자들이 소유한 부동산을 매수하였다면 그로써 조합원 지위도 소멸되겠지만 기록상 그러한 사정도 나타나 있지 않다.
위와 같이 볼 때, 소외 1 등 15명의 구분소유자들은 이 사건 결의 당시 조합원의 지위를 상실하지 않고 계속 보유하고 있었으니, 결국 이 사건 결의는 원심이 인정한 피고 조합의 조합원 총수 136명에 위 소외 1 등 구분소유자 15명을 합한 총 151명 중 69명의 조합원만이 출석하여 의사정족수를 충족하지 못한 것이므로 무효라고 볼 여지가 있다.
원심이 이와 달리 그 판시와 같은 사정만으로 소외 1 등 15명의 구분소유자들이 조합에서 임의탈퇴하였다거나 조합원의 지위를 상실하였다고 단정한 후 이 사건 결의가 의사정족수를 충족하였다고 판단한 데에는, 조합원의 임의탈퇴나 조합원의 지위 상실 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
다만 피고 조합의 위 추가결의가 당초결의를 대체하기 위한 조합설립변경결의에 해당하고, 피고 조합이 그 결의에 터 잡아 처음 조합설립인가신청을 할 때와 동일한 요건과 절차를 거쳐 조합설립변경인가신청을 하여 조합설립변경인가처분을 받은 경우에는 사정이 달라질 수 있다. 그 때는 그 변경인가의 내용이 경미한 사항뿐이어서 당초의 조합설립인가처분에 실질적 변경이 없다거나 조합설립변경인가처분이 취소되거나 당연무효라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종전의 조합설립인가처분은 실효되고 조합설립변경인가처분만이 존속하게 되므로, 추가결의에 동의하지 아니한 소외 1 등 15명의 구분소유자들은 조합원의 지위를 상실한 것으로 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 위와 같은 사항들에 대하여도 아울러 심리한 후 이 사건 결의 당시 소외 1 등 15명의 구분소유자들이 피고 조합의 조합원 지위에 있는지 여부를 가려 이 사건 결의가 정관에서 규정한 의사정족수 요건을 충족하였는지 여부를 판단할 필요가 있음을 지적하여 둔다.
3. 조합설립인가처분 후 재건축결의에 동의한 자의 조합원 지위 등에 관하여
가. 원심은 해산간주된 주식회사 만수상사(이하 ‘만수상사’라고 한다)의 청산인 소외 2가 2006. 8. 11. 피고 조합에 위 추가결의에 대하여 동의서를 제출하였으나, 그 동의서는 소외 2 개인 명의로 작성된 것으로서 만수상사의 법인인감이 날인되어 있지 않고 소외 2 개인의 인감증명서가 첨부되어 있으므로, 만수상사의 유효한 동의가 있다고 볼 수 없어 만수상사는 피고 조합의 조합원이라고 볼 수 없다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 동의의 효력과 조합설립인가처분 후 재건축결의에 동의한 자의 조합원 지위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다 할 수 없다.
나. 종전특별법 제22조 제1항은 시장정비사업조합의 설립요건 중 하나인 토지 등 소유자의 동의 숫자를 산정함에 있어서, 1필지의 토지를 수인이 공유하는 경우 그 수인은 1인으로 보도록 규정하고 있으므로, 1필지 토지의 공유자들이 조합설립에 동의한 것으로 보기 위해서는 그 공유자 전원의 동의를 요하고, 그 중 일부만이 조합설립에 관하여 동의한 경우에는 유효한 조합설립 동의가 있다고 볼 수 없어 조합원의 지위를 취득할 수 없다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 인천 남동구 (이하 생략) 잡종지 2,422㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 소외 3 등 17명이 공유하고 있고, 소외 3은 그 중 488,400분의 250,163.84 지분을 소유하고 있는 사실, 그런데 소외 3은 조합설립인가처분 후인 2006. 8. 11. 자신 명의로 위 지분을 표시하고 ‘재건축결의 동의서’를 제출한 사실, 피고 조합 정관 제9조 제3항은 “하나의 (구분)소유권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다. 이 경우 그 수인은 대표자 1인을 대표조합원으로 지정하고 [별지 2]의 대표조합원선임동의서를 작성하여 조합에 신고하여야 하며, 조합원으로서의 법률행위는 그 대표조합원이 행한다.”고 규정하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 토지의 공유자 중 1인에 불과한 소외 3이 다른 공유자들의 동의 없이 그 명의로 재건축결의 동의서를 제출한 것은 위 종전특별법 제22조 제1항과 피고 조합의 정관 제9조 제3항에 반하여 유효한 동의라고 볼 수 없으므로, 소외 3은 피고 조합의 조합원 지위를 취득할 수 없다.
원심의 판결이유에는 이와 달리 설시된 부분이 있기는 하나, 소외 3이 피고 조합의 조합원이 아니라고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 조합설립인가처분 후 재건축결의에 동의한 자의 조합원 지위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
4. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고 목록: 생략]


Summary:
[1] 조건은 법률행위 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존하게 하는 법률행위의 부관이다. 반면 장래의 사실이더라도 그것이 장래 반드시 실현되는 사실이면 실현되는 시기가 비록 확정되지 않더라도 이는 기한으로 보아야 한다.

[2] 법률행위에 붙은 부관이 조건인지 기한인지가 명확하지 않은 경우 법률행위의 해석을 통해서 이를 결정해야 한다. 부관에 표시된 사실이 발생하지 않으면 채무를 이행하지 않아도 된다고 보는 것이 합리적인 경우에는 조건으로 보아야 한다. 그러나 부관에 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 않는 것이 확정된 때에도 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 합리적인 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다.
이러한 부관이 화해계약의 일부를 이루고 있는 경우에도 마찬가지이다.

[3] 갑이 을 주식회사를 상대로 물품대금의 지급을 구하는 소를 제기하고, 을 회사는 갑을 상대로 채무부존재확인 등을 구하는 소를 제기하였는데, 소송 계속 중 갑과 을 회사가, 갑은 을 회사의 채무자인 병 주식회사 등으로부터 미지급 물품대금 액수에 해당하는 금액을 지급받고, 을 회사에 대한 나머지 청구를 포기하며, 이후 어떠한 이의도 제기하지 않기로 하는 등의 합의를 하면서 ‘모든 합의사항의 이행은 갑이 제3채무자들로부터 위 금액을 모두 지급받은 후 효력이 발생한다'라고 정한 사안에서, ‘갑이 병 회사 등으로부터 위 금액을 모두 지급받는다’는 사실이 발생해야 나머지 청구 포기와 부제소 특약이 포함된 합의서의 이행의무가 성립한다고 볼 수 있는데, 갑이 위 돈을 지급받는다는 것은 장래 발생 여부가 불확실한 사실로서 조건으로 볼 여지가 있고, 갑이 을 회사 등으로부터 미지급 물품대금 액수에 해당하는 금액을 변제받을 것이 확실시되었다는 등의 특별한 사정이 없는 상태에서 을 회사에 대한 물품대금 채권을 포기할 아무런 이유가 없다는 점에서도 위 합의는 정지조건부 합의로 볼 여지가 크며, 위 합의가 화해계약의 성격을 가진다고 하여 달리 볼 이유가 없는데도, 위 합의를 갑에게 부과된 이행의무의 기한을 정한 것으로 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 조건은 법률행위 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존하게 하는 법률행위의 부관이다. 반면 장래의 사실이더라도 그것이 장래 반드시 실현되는 사실이면 실현되는 시기가 비록 확정되지 않더라도 이는 기한으로 보아야 한다.
법률행위에 붙은 부관이 조건인지 기한인지가 명확하지 않은 경우 법률행위의 해석을 통해서 이를 결정해야 한다. 부관에 표시된 사실이 발생하지 않으면 채무를 이행하지 않아도 된다고 보는 것이 합리적인 경우에는 조건으로 보아야 한다. 그러나 부관에 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 않는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 합리적인 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다27800 판결 등 참조).
이러한 부관이 화해계약의 일부를 이루고 있는 경우에도 마찬가지이다(대법원 1956. 1. 12. 선고 4288민상281 판결 참조).
2. 원심판결과 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
가. 원고는 2014. 1.부터 2015. 8. 31.까지 피고에게 배관자재를 제작·납품하였다. 원고는 2015. 10. 22. 피고를 상대로 배관자재 물품대금으로 126,904,891원을 받지 못하였다고 주장하면서 그 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 피고는 2015. 11. 6. 원고를 상대로 서울동부지방법원 2015가합110032호로 채무부존재확인과 손해배상을 구하는 소(이하 ‘채무부존재확인의 소’라 한다)를 제기하였다.
나. 이 사건 소송이 계속 중이던 2016. 8.경 원고와 피고는 다음과 같이 합의하였다(이하 ‘이 사건 합의’라 하고, 작성된 서면을 ‘이 사건 합의서’라 한다).
(1) 원고는 피고의 채무자인 주식회사 미광티앤에스(이하 ‘미광티앤에스’라 한다)로부터 금 1억 원과 주식회사 세움제이에스티(이하 ‘세움제이에스티’라 한다)로부터 26,904,891원을 지급받는다(제1항). 원고는 미광티앤에스와 세움제이에스티로부터 126,904,891원을 지급받는 즉시 피고에게 1,700만 원을 지급한다(제2항).
(2) 원고는 피고에 대한 나머지 청구를 포기한다(제6항). 원고와 피고의 채무부존재확인의 소는 상호 합의하에 취하한다(제7항). 원고와 피고는 이 사건에 대하여 이후 어떠한 이의도 제기하지 않는다(제8항). 이 사건 소와 채무부존재확인의 소의 각 소송비용은 각자가 부담한다(제9항).
(3) 위 모든 합의사항의 이행은 원고가 제3채무자들로부터 126,904,891원을 모두 지급받은 후 그 효력이 발생하고, 원고는 합의내용을 이행하기로 한다(제10항).
다. 피고는 2016. 8. 31.경 원고를 상대로 제기한 채무부존재확인의 소를 취하하였다.
3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 합의서 제10항의 문언은 ‘위 모든 합의사항의 이행은 원고가 미광티앤에스와 세움제이에스티로부터 126,904,891원을 모두 지급받은 후에 그 효력이 발생한다.’는 것이다. 따라서 ‘원고가 미광티앤에스와 세움제이에스티로부터 126,904,891원을 모두 지급받는다’는 사실이 발생해야 이 사건 합의서 제2항부터 제9항까지 정한 이행의무(나머지 청구 포기와 부제소 특약이 포함되어 있다)가 성립한다고 볼 수 있는데, 원고가 위 돈을 지급받는다는 것은 장래 발생 여부가 불확실한 사실로서 조건으로 볼 여지가 있다.
원고가 피고 등으로부터 미지급 물품대금 액수에 해당하는 금액을 변제받을 것이 확실시되었다는 등의 특별한 사정이 없는 상태에서 피고에 대한 물품대금 채권을 포기할 아무런 이유가 없다. 이 점에서도 이 사건 합의는 정지조건부 합의로 볼 여지가 크다. 이 사건 합의가 화해계약의 성격을 가진다고 하여 달리 볼 이유가 없다.
원고는 항소이유서 등을 통해서 피고로부터 채권추심의 권한을 위임받아 미광티앤에스와 세움제이에스티에 채권 지급을 요구하였으나 이들이 채무부존재 또는 상계 등을 주장하면서 그 요구에 응하지 않았다고 하고 있다. 기록상 원고가 미광티앤에스와 세움제이에스티로부터 이 사건 합의에서 정한 금원을 지급받았다고 볼 만한 사정이 없으므로, 이 사건 합의에서 정한 조건은 성취되지 않았다고 볼 여지가 있다.
4. 그런데도 원심은 이 사건 합의서 제10항을 원고에게 부과된 이행의무의 기한을 정한 것으로 보는 것이 타당하다는 등의 이유로 이 사건 청구는 이 사건 합의의 효력에 반하여 허용될 수 없다고 판단하였다.
이러한 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 조건부 합의 또는 계약에 붙은 부관의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 정당하다.
5. 원고의 상고는 이유 있으므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부가가치세법 제25조는 직전 1역년의 재화와 용역에 대한 부가가치세가 포함된 대가(공급대가)가 대통령령이 정하는 금액에 미달하는 영세한 개인사업자에 대하여는 그 세법지식·계산능력·기장능력 등이 부족하여 일반과세자와 동일한 각종 협력의무를 지울 수 없음을 고려하여 과세표준과 세액(제4장), 신고와 납부(제5장) 및 경정·징수와 환급(제6장)에 관하여 일반과세자에게 적용하는 일반규정을 적용하지 아니하고 간편한 특례규정을 적용하도록 정하고 있고, 같은법시행령 제74조의2는 과세특례 및 일반과세의 적용시기에 관하여 규정하면서, 그 제2항에서, 사업자가 과세유형전환을 하게 되는 경우에는 당해 사업자의 소관 세무서장은 같은 법 제25조의 규정이 적용되거나 적용되지 아니하게 되는 과세기간 개시 20일 전까지 그 사실을 통지하고 사업자등록증을 정정하여 과세기간 개시 전일까지 교부하도록 규정하는 한편, 다만 일반과세자에서 과세특례자로 전환하는 경우에는 위와 같이 납세의무자에게 여러모로 세법상의 부담을 경감시킬 뿐만 아니라, 과세특례자가 판매경쟁상의 장애 또는 제도상의 불이익 등의 이유로 과세특례규정의 적용을 받지 아니하고 일반과세규정의 적용을 받기 원하는 경우에는 그의 의사에 따라 부가가치세법상 아무런 제한 없이 언제든지 과세특례의 포기를 할 수 있는 점 등을 고려하여, 그 제3항에서, 과세특례자에서 일반과세자로 전환하는 경우와는 달리 과세유형전환 사실의 통지에 관계없이 과세특례자로 과세할 수 있도록 규정하고 있는 것이므로 같은법시행령 제74조의2 제3항이 헌법상 적법절차의 원리, 평등권, 조세법률주의, 법치주의의 원리, 재산권보장의 법리에 위배되거나, 국세기본법상의 신의성실의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다.

[2] 구 부가가치세법(1995. 12. 29. 법률 제5032호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항이 과세특례의 적용요건을 규정하면서, 같은 항 단서에서 "다만, 대통령령이 정하는 사업을 제외한다."라고 규정하고, 그 위임을 받은 같은법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14863호로 개정되기 전의 것) 제74조 제2항 제5호에서 "부동산임대업으로서 총리령이 정하는 것"을 과세특례자에 관한 규정의 적용이 배제되는 사업의 하나로 들고 있으며, 같은법시행규칙(1995. 12. 30. 총리령 제536호로 개정되기 전의 것) 제23조의2 제3항은 "'총리령이 정하는 것'이라 함은 특별시 및 광역시 지역에 소재하는 부동산 임대사업장을 영위하는 사업장으로서 국세청장이 정하는 규모 이상의 사업을 말한다."고 정하고 있으나, 국세청장은 위 위임에 따른 기준을 정하지 아니하였고, 다만 구 부가가치세법(1995. 12. 29. 법률 제5032호로 개정되기 전의 것) 제25조 제4항 단서, 같은법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14863호로 개정되기 전의 것) 제74조 제5항의 위임에 의한 국세청 고시(1995. 7. 1. 제1995-23호)로서, 개인사업자가 신규로 사업을 개시하면서 과세특례 적용신고를 한 경우 과세특례자의 적용이 배제되는 기준인 과세특례 배제기준을 정하고 있는데, 그에 의하면, 부동산임대업의 경우 건물의 면적 및 ㎡당 공시지가를 기준으로 일정 규모 이상에 해당하는 경우를 그 배제기준으로 규정하고 있는바, 위 과세특례 배제기준은 신규로 사업을 개시하는 개인사업자가 과세특례 적용신고를 한 경우 과세특례를 적용할 것인지 여부를 결정하는 기준으로서, 기존사업자에게 적용되는 일반 과세특례 배제업종과는 구별되는 것이므로, 국세청장이 부동산임대업에 관하여 과세특례 배제업종에 해당하는 규모에 관한 기준을 정하지 않은 이상 부동산임대업은 규모와 상관없이 배제업종에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하고, 과세특례 배제기준에 의하여 과세특례 배제업종에의 해당 여부를 정할 수는 없다.

[3] 과세특례의 적용 여부는 부가가치세법 제25조의 규정에 따라 결정되는 것이지 이에 관하여 따로이 과세관청의 처분을 요하는 것이 아니므로 과세특례자로 변경된 사업자가 그 변경에 따라 종전에 일반과세자로서 미리 공제받은 매입세액을 납부세액에 가산하여 신고 납부하여야 할 의무를 이행하지 아니한 경우에 있어 과세관청으로부터 과세특례자로 변경되었다는 통지를 받지 아니하였다는 사유만으로서는 그 의무 해태에 대하여 가산세를 부과하지 못할 만한 정당한 사유가 있다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제2점에 대하여
부가가치세법 제25조는 직전 1역년의 재화와 용역에 대한 부가가치세가 포함된 대가(공급대가)가 대통령령이 정하는 금액에 미달하는 영세한 개인사업자에 대하여는 그 세법지식·계산능력·기장능력 등이 부족하여 일반과세자와 동일한 각종 협력의무를 지울 수 없음을 고려하여 과세표준과 세액(제4장), 신고와 납부(제5장) 및 경정·징수와 환급(제6장)에 관하여 일반과세자에게 적용하는 일반규정을 적용하지 아니하고 간편한 특례규정을 적용하도록 정하고 있고, 같은법시행령 제74조의2는 과세특례 및 일반과세의 적용시기에 관하여 규정하면서, 그 제2항에서, 사업자가 과세유형전환을 하게 되는 경우에는 당해 사업자의 소관 세무서장은 같은 법 제25조의 규정이 적용되거나 적용되지 아니하게 되는 과세기간 개시 20일 전까지 그 사실을 통지하고 사업자등록증을 정정하여 과세기간 개시 전일까지 교부하도록 규정하는 한편, 다만 일반과세자에서 과세특례자로 전환하는 경우에는 위와 같이 납세의무자에게 여러모로 세법상의 부담을 경감시킬 뿐만 아니라, 과세특례자가 판매경쟁상의 장애 또는 제도상의 불이익 등의 이유로 과세특례규정의 적용을 받지 아니하고 일반과세규정의 적용을 받기 원하는 경우에는 그의 의사에 따라 부가가치세법상 아무런 제한 없이 언제든지 과세특례의 포기를 할 수 있는 점 등을 고려하여, 그 제3항에서, 과세특례자에서 일반과세자로 전환하는 경우와는 달리 과세유형전환 사실의 통지에 관계없이 과세특례자로 과세할 수 있도록 규정하고 있는 것이므로 같은법시행령 제74조의2 제3항이 헌법상 적법절차의 원리, 평등권, 조세법률주의, 법치주의의 원리, 재산권보장의 법리에 위배되거나, 국세기본법상의 신의성실의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다(대법원 1994. 12. 2. 선고 94누10719 판결 참조).
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위헌무효의 법령을 적용한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제1점에 대하여
구 부가가치세법(1995. 12. 29. 법률 제5032호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제25조 제1항이 과세특례의 적용요건을 규정하면서, 같은 항 단서에서 "다만, 대통령령이 정하는 사업을 제외한다."라고 규정하고, 그 위임을 받은 같은법시행령 제74조 제2항 제5호 에서 '부동산임대업으로서 총리령이 정하는 것'을 과세특례자에 관한 규정의 적용이 배제되는 사업의 하나로 들고 있으며, 같은법시행규칙 제23조의2 제3항은 '총리령이 정하는 것'이라 함은 특별시 및 광역시 지역에 소재하는 부동산 임대사업장을 영위하는 사업장으로서 국세청장이 정하는 규모 이상의 사업을 말한다."고 정하고 있으나, 국세청장은 위 위임에 따른 기준을 정하지 아니하였고, 다만 부가가치세법 제25조 제4항 단서, 같은법시행령 제74조 제5항의 위임에 의한 국세청 고시(1995. 7. 1. 제1995-23호)로서, 개인사업자가 신규로 사업을 개시하면서 과세특례 적용신고를 한 경우 과세특례자의 적용이 배제되는 기준인 과세특례 배제기준을 정하고 있는데, 그에 의하면, 부동산임대업의 경우 건물의 면적 및 ㎡당 공시지가를 기준으로 일정 규모 이상에 해당하는 경우를 그 배제기준으로 규정하고 있는바, 위 과세특례 배제기준은 신규로 사업을 개시하는 개인사업자가 과세특례 적용신고를 한 경우 과세특례를 적용할 것인지 여부를 결정하는 기준으로서, 기존사업자에게 적용되는 일반 과세특례 배제업종과는 구별되는 것이므로(대법원 1998. 4. 14. 선고 96누7939 판결, 1998. 7. 24. 선고 98두1567 판결 등 참조), 국세청장이 부동산임대업에 관하여 과세특례 배제업종에 해당하는 규모에 관한 기준을 정하지 않은 이상 부동산임대업은 규모와 상관없이 배제업종에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하고, 과세특례 배제기준에 의하여 과세특례 배제업종에의 해당 여부를 정할 수는 없다고 할 것이다.
같은 취지에서 1996년 5월경 부동산임대업을 개시한 원고에 대하여 1997년 제1기분 부가가치세를 부과함에 있어 원고가 영위한 사업이 과세특례 배제업종에 해당하지 아니한다고 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 과세특례 배제기준에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
3. 제3점에 대하여
원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 1997. 6. 20.자로 1997년 제2기부터의 부가가치세에 관하여 과세특례 포기신고를 한 사실을 알 수 있는바, 위 포기신고를 하였다고 하여 1997년 제1기 부가가치세에 관한 과세특례 포기가 되었다고 볼 수 없다 할 것인바, 그와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 과세특례 포기나 그 하자 치유에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
4. 제4점에 대하여
과세특례의 적용 여부는 부가가치세법 제25조의 규정에 따라 결정되는 것이지 이에 관하여 따로이 과세관청의 처분을 요하는 것이 아니므로 과세특례자로 변경된 사업자가 그 변경에 따라 종전에 일반과세자로서 미리 공제받은 매입세액을 납부세액에 가산하여 신고 납부하여야 할 의무를 이행하지 아니한 경우에 있어 과세관청으로부터 과세특례자로 변경되었다는 통지를 받지 아니하였다는 사유만으로서는 그 의무 해태에 대하여 가산세를 부과하지 못할 만한 정당한 사유가 있다고 할 수 없다(대법원 1992. 2. 25. 선고 91누6415 판결 참조).
같은 취지에서 원심이, 원고에게 이 사건 가산세를 부과하지 못할 정당한 사유가 있지 않다고 본 것은 정당하고, 거기에 가산세 정당사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원고가 뒤늦게 포기신고를 하였음에도 피고가 아무런 조치를 취하지 아니하였다거나 원고가 소규모 영세사업자에 해당한다는 등의 다른 사정이 있다 하여 달리 볼 것은 아니다.
5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 담보제공자가 담보권리자의 동의 없이 담보취소신청을 한 경우에 담보권리자가 권리행사의 최고를 받고도 권리를 행사하지 아니하면 담보취소에 동의한 것으로 본다(민사소송법 제125조 제3항). 최고를 받은 담보권리자가 소의 제기, 지급명령의 신청 등 소송의 방법으로 권리행사를 한 경우에도 권리 주장의 범위가 담보공탁금액 중 일부에 한정되어 있을 때에는 초과 부분에 대해서는 담보취소에 대한 동의가 있다고 보아야 하므로, 법원은 그 부분 일부 담보를 취소하여야 한다.

[2] 강제집행의 정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 공탁금은 강제집행절차의 정지 때문에 발생한 손해의 배상에 한정하여 담보하는 효력을 가질 뿐이므로, 담보권리자가 권리행사를 위하여 제기한 소송에서 주장한 손해배상청구의 내용 중 위와 같은 배상청구권의 범주에 속하지 않는 것은 담보취소를 저지하는 권리행사로서의 효력이 없다. 다만, 담보의 대상이 되는 손해의 범위는 민법 제393조에 의할 것이므로, 통상의 손해뿐 아니라 특별한 사정으로 인한 손해도 배상의무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다면 거기에 포함될 수 있다. 따라서 담보권리자의 주장 자체에 의하더라도 강제집행 정지로 인하여 발생할 수 없음이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 담보권리자가 소송에서 주장한 손해가 통상의 손해가 아니라는 이유만으로 담보에 대한 권리행사의 효력이 미치지 않는다고 단정할 것은 아니다. 그리고 담보권리자가 주장한 권리 내용에 지연손해금이나 소송비용이 포함되어 있는 등으로 구체적인 손해액을 확정하기 어려운 경우에도, 법원으로서는 제출된 자료를 기초로 상당하다고 인정되는 범위에서 권리행사가 있었던 것으로 보고 이를 초과하는 부분에 대한 담보를 취소하여야 한다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 담보제공자가 담보권리자의 동의 없이 담보취소신청을 한 경우에 담보권리자가 권리행사의 최고를 받고도 권리를 행사하지 아니하면 담보취소에 동의한 것으로 본다(민사소송법 제125조 제3항). 최고를 받은 담보권리자가 소의 제기, 지급명령의 신청 등 소송의 방법으로 권리행사를 한 경우에도 그 권리 주장의 범위가 담보공탁금액 중 일부에 한정되어 있을 때에는 그 초과 부분에 대해서는 담보취소에 대한 동의가 있다고 보아야 하므로, 법원은 그 부분 일부 담보를 취소하여야 한다(대법원 2004. 7. 5.자 2004마177 결정, 대법원 2013. 5. 16.자 2013마454 결정 참조).
그런데 강제집행의 정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 공탁금은 그 강제집행절차의 정지 때문에 발생한 손해의 배상에 한정하여 담보하는 효력을 가질 뿐이므로, 담보권리자가 권리행사를 위하여 제기한 소송에서 주장한 손해배상청구의 내용 중 위와 같은 배상청구권의 범주에 속하지 않는 것은 담보취소를 저지하는 권리행사로서의 효력이 없다고 보아야 한다(대법원 1979. 11. 23.자 79마74 결정 참조). 다만, 담보의 대상이 되는 손해의 범위는 민법 제393조에 의할 것이므로(대법원 2004. 7. 5.자 2004마177 결정 참조), 통상의 손해뿐 아니라 특별한 사정으로 인한 손해도 배상의무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다면 거기에 포함될 수 있다. 따라서 담보권리자의 주장 자체에 의하더라도 강제집행 정지로 인하여 발생할 수 없음이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 담보권리자가 소송에서 주장한 손해가 통상의 손해가 아니라는 이유만으로 담보에 대한 권리행사의 효력이 미치지 않는다고 단정할 것은 아니다. 그리고 담보권리자가 주장한 권리 내용에 지연손해금이나 소송비용이 포함되어 있는 등으로 구체적인 손해액을 확정하기 어려운 경우에도, 법원으로서는 제출된 자료를 기초로 상당하다고 인정되는 범위에서 권리행사가 있었던 것으로 보고 이를 초과하는 부분에 대한 담보를 취소하여야 한다.
2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
1) 피신청인이 재항고인을 상대로 제기한 부산지방법원 2012가합8089호 매매대금 청구 사건에서 위 법원은 2013. 1. 17. 재항고인은 피신청인에게, ① 725,000,000원 및 그중 250,000,000원에 대하여는 2011. 9. 1.부터, 250,000,000원에 대하여는 2011. 12. 1.부터, 150,000,000원에 대하여는 2012. 3. 1.부터, 75,000,000원에 대하여는 2012. 5. 1.부터 각 2013. 1. 17.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, ② 2012. 5. 1.부터 2013. 4. 30.까지는 월 5,000,000원씩을, 2013. 5. 1.부터 2014. 4. 30.까지는 월 4,500,000원씩을 매월 10일에 각 지급하라고 명하면서 위 ① 부분에 대하여 가집행을 허용하는 판결(이하 ‘이 사건 제1심판결’이라고 한다)을 선고하였다.
2) 재항고인은 이 사건 제1심판결에 대한 강제집행 정지를 신청하였고(부산지방법원 2013카기278호), 법원은 2013. 2. 4. 재항고인이 피신청인을 위하여 담보로 200,000,000원을 공탁할 것을 조건으로 이 사건 제1심판결에 대한 강제집행을 항소심판결 선고 시까지 정지하는 결정을 하였으며, 이에 따라 재항고인은 2013. 2. 5. 200,000,000원을 공탁하였다.
3) 이 사건 제1심판결에 대한 항소심[부산고등법원 2013나928(본소), 2015나205(반소), 2013나2894(독립당사자참가의 소)]에서 법원은 2016. 2. 17. 이 사건 제1심판결을 변경하여 재항고인은 피신청인에게 839,000,000원 및 그중 250,000,000원에 대하여는 2011. 9. 1.부터, 250,000,000원에 대하여는 2011. 12. 1.부터, 150,000,000원에 대하여는 2012. 3. 1.부터, 75,000,000원에 대하여는 2012. 5. 1.부터 각 2013. 1. 17.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라고 명하면서 이에 대하여 가집행을 허용하는 판결(이하 ‘이 사건 항소심판결’이라고 한다)을 선고하였다.
4) 재항고인은 이 사건 항소심판결에 대한 강제집행 정지를 신청하였고(부산고등법원 2016카정8호), 법원은 2016. 2. 23. 재항고인이 피신청인을 위한 담보로 450,000,000원을 공탁할 것을 조건으로 이 사건 항소심판결에 대한 강제집행을 상고심판결 선고 시까지 정지하는 결정(이하 ‘이 사건 강제집행 정지결정’이라고 한다)을 하였으며, 이에 따라 재항고인은 2016. 2. 25. 450,000,000원을 공탁하였다(부산고등법원 2016년 금제1316호, 이하 ‘이 사건 공탁금’이라고 한다).
5) 이 사건 항소심판결에 대한 상고심[대법원 2016다16566(본소), 2016다16573(반소), 2016다16580(독립당사자참가의 소)]에서 2016. 6. 23. 재항고인의 상고가 기각되었다.
6) 재항고인은 2016. 7. 8. 부산고등법원 2016카담38호로 이 사건 권리행사 최고 및 담보취소 신청을 하였다. 권리행사 최고를 받은 피신청인은 2016. 8. 3. 부산지방법원 2016가단331407호로 재항고인에 대하여 손해배상청구소송(이하 ‘이 사건 손해배상청구소송’이라고 한다)을 제기한 후 원심법원에 위 손해배상청구소송의 소장 사본과 접수증명원을 제출하면서 이 사건 공탁금에 대한 권리를 행사하였다고 신고하였다. 이에 원심법원은 2016. 8. 8. 피신청인의 권리행사 신고가 있었다는 이유를 들어 위 신청을 전부 기각하였다.
7) 피신청인이 이 사건 손해배상청구소송에서 제출한 소장에 기재한 청구취지는, 재항고인이 피신청인에게 154,129,440원 및 그 소장 부본 송달 다음 날부터 판결 선고일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 소송비용은 재항고인의 부담으로 하는 판결을 구하는 내용으로 되어 있다. 그리고 그 청구원인으로, 이 사건 항소심판결에 대한 이 사건 강제집행 정지로 인한 손해뿐 아니라 이 사건 제1심판결에 대한 강제집행 정지로 인한 손해까지 함께 주장하였다. 구체적인 청구내용으로, ① 이 사건 제1심판결에서 분할 지급이 선고되었다가 그 지급기한이 모두 도래한 이후 선고된 이 사건 항소심판결에서 일시 지급으로 전환하여 지급을 명한 114,000,000원에 대한 이자 상당의 손해 합계 68,850,000원, ② 피신청인이 사채를 빌리면서 추가로 부담하게 된 이자 상당의 손해 합계 56,000,000원, ③ 피신청인이 부담하게 된 양도소득세 가산금 상당의 손해 29,279,440원, 전체 합계 154,129,440원의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하였다. 또한 피신청인은 소장에서, 위 ①항의 114,000,000원에 대한 이자 상당의 손해를 주장하면서 기간별로 발생한 이자 내역을 밝히고, 위 ②항의 사채에 대한 이자 상당의 손해를 주장하면서 수차례에 걸쳐 차용한 사채의 차용일자, 원금액과 이에 대하여 발생한 기간별 이자 내역을 구체적으로 밝혔는데, 이에 의하면 이 사건 강제집행 정지 기간 동안에 발생한 부분과 그렇지 않은 부분이 구분된다.
3. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 재항고인은 이 사건 신청으로 이 사건 공탁금에 대한 담보취소를 구하고 있는데, 이 사건 공탁금은 재항고인의 신청에 따른 두 건의 강제집행 정지 중 이 사건 항소심판결을 대상으로 한 이 사건 강제집행 정지로 인한 손해배상책임만을 담보하는 것이다. 그러므로 원심법원은 담보권리자인 피신청인이 이 사건 손해배상청구소송에서 이 사건 강제집행 정지로 인하여 발생한 손해의 배상을 청구한 내용을 확인하였어야 한다. 이때 피신청인이 주장한 손해가 향후 본안소송에서 실제로 인정될지 여부까지 고려할 필요는 없고, 재항고이유 주장처럼 특별손해에 속하는 권리주장이라고 하여 담보에 대한 권리행사가 아니라고 함부로 단정할 것은 아니지만, 그렇게 확인된 권리행사 금액이 이 사건 공탁금 중 일부에 한정되어 있다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 원심법원으로서는 위 금액 범위를 초과하는 부분에 대해서는 담보취소에 대한 피신청인의 동의가 있다고 보아 그 부분 일부 담보를 취소하는 결정을 하였어야 한다.
그런데 이 사건 손해배상청구소송의 소장에는 피신청인이 주장한 손해 항목별로 발생원인, 내용 및 발생기간 등이 구체적으로 기재되어 있고, 이에 비추어 보면 피신청인의 주장 중 이 사건 강제집행 정지로 인하여 발생한 부분과 그렇지 않은 부분을 구별하는 것이 비교적 용이하다고 보인다. 피신청인이 구한 지연손해금이나 소송비용에 대해서도 상당한 범위를 정하여 인정할 수 있을 것으로 보인다.
그럼에도 원심은, 피신청인이 이 사건 손해배상청구소송을 통하여 권리를 행사하였다고 신고한 부분이 이 사건 공탁금에 의한 담보 범위에 속하는지를 면밀히 살피지 아니한 채, 단지 피신청인이 이 사건 손해배상청구소송을 제기하였다는 권리행사 신고가 있었다는 이유만으로 재항고인의 담보취소 신청 전부를 기각하였다. 이러한 원심의 조치에는 담보취소에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 영국 출신 사진작가 갑이 을에게 ‘솔섬’ 사진 작품에 관한 국내 저작권 등을 양도하였는데, 병 주식회사가 ‘솔섬’을 배경으로 한 사진을 광고에 사용하자 을이 병 회사를 상대로 ‘솔섬’ 사진의 저작권 침해를 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 자연 경관은 만인에게 공유되는 창작의 소재로서 촬영자가 피사체에 어떠한 변경을 가하는 것이 사실상 불가능하다는 점을 고려할 때 다양한 표현 가능성이 있다고 보기 어려우므로, 갑의 사진과 병 회사의 사진이 모두 같은 촬영지점에서 풍경을 표현하고 있어 전체적인 콘셉트(Concept) 등이 유사하다고 하더라도 그 자체만으로는 저작권의 보호대상이 된다고 보기 어렵고, 양 사진이 각기 다른 계절과 시각에 촬영된 것으로 보이는 점 등에 비추어 이를 실질적으로 유사하다고 할 수 없다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 소외 1의 ‘솔섬’ 사진
영국 출신 사진작가 소외 1은 2007년 삼척시 원덕읍 호산리에 있는 솔섬을 촬영한 후 이를 발표하였으며, 그 후 솔섬은 출사지로서 유명세를 타기 시작하였다. 별지 1 사진(이하 ‘이 사건 사진저작물’이라 한다)은 당시 발표한 사진 중의 하나이다.
나. 원고와 소외 1 사이의 계약
원고는 원고 갤러리를 운영하는 개인사업자로서, 2010. 10. 28. 소외 1과 사이에 원고가 이 사건 사진저작물을 포함한 소외 1의 작품의 국내 판매 및 전시 대리권을 가진다는 내용의 에이전시 계약(이하 ‘이 사건 에이전시 계약’이라 한다)을 체결하고, 2010. 11. 4. 소외 1로부터 “소외 1의 솔섬 사진 시리즈 작품들의 한국 저작권과 처분권, 소유권을 추후 통지가 있을 때까지 원고에게 이전한다”는 내용의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 받았다.
다. 소외 2의 ‘솔섬’ 사진
아마추어 사진작가인 소외 2는 2010년경 피고가 주최한 제17회 대한항공 여행사진 공모전에 솔섬을 배경으로 한 사진들을 출품하였고, 2010. 10. 5. 그중 별지 2 사진(이하 ‘이 사건 공모전 사진’이라 한다)이 입선으로 당선되었다.
라. 피고의 광고
그 후 피고는 2011년경 이 사건 공모전 사진을 이용하여 광고 영상을 제작하였고 2011. 8. 11.부터 이를 TV 및 인터넷을 통해 방송하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 13, 15, 17, 18, 21호증의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고
피고는 저작권자인 원고의 허락 없이 이 사건 사진저작물을 모방한 이 사건 공모전 사진을 사용하여 광고하였다. 따라서 피고는 원고에게 저작권 침해로 인한 손해배상으로 3억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고
1) 원고는 소외 1로부터 이 사건 사진저작물에 관한 저작권을 양도받은 것이 아니라 소외 1의 작품에 대한 전시 및 판매대리권만을 부여받았으며, 설령 원고가 저작권을 양도받았다고 하더라도 이는 이 사건 소송을 목적으로 이루어진 것이므로 신탁법 제6조에 위반되어 무효이다.
2) 이 사건 공모전 사진은 이 사건 사진저작물과 표현형식에 있어서 실질적 유사성이 인정되지 않는 전혀 다른 작품이다.
3) 이 사건 공모전 사진은 이 사건 사진저작물을 토대로 하여 촬영된 것이라고 볼 수 없어 의거성이 인정되지 않는다.
3. 손해배상책임의 성부
가. 원고가 저작권의 귀속주체인지 여부
원고가 소외 1로부터 이 사건 사진저작물의 저작권을 양도받았는지에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실관계에 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소외 1이 2010. 11. 4. 직접 작성한 이 사건 확인서에 한국 내 저작권을 원고에게 양도한다는 내용이 명시적으로 기재되어 있을 뿐만 아니라, 소외 1도 이 법정에서 “한국에서 판매되는 모든 라이센스는 ○갤러리(원고)가 저작권을 갖는다”고 진술하고 있는 점, ② 이 사건 확인서의 내용이 2010. 10. 28. 체결된 이 사건 에이전시 계약과 다른 내용이긴 하나 이를 보충 내지 수정하는 계약으로 그 유효성을 인정할 수 있는 점, ③ 저작재산권에 대하여 시간적·장소적 제한을 가하여 양도하는 것이 가능하므로 ‘한국 내’에서의 저작권을 ‘추후 통지가 있을 때까지’ 양도했다고 해서 이를 신탁 또는 대리권의 수여로 해석하기는 어려운 점, ④ 오히려 소외 1이 향후 저작물의 처분에 따라 원고로부터 그 대가를 지급받고 다른 사정이 발생하면 재양도 또는 해제를 요구할 수 있는 권리를 유보한 저작권 양도계약으로 보이는 점 등을 보태어 보면 원고는 2010. 11. 4. 소외 1로부터 이 사건 사진저작물의 저작권을 양도받았다고 봄이 상당하다.
다음으로 위 저작권의 양도가 신탁법 제6조에 위반되어 무효인지에 관하여 살펴본다. 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제6조가 유추 적용되어 무효라 할 것이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주된 목적인지는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인 간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 할 것이다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다4210 판결 등 참조). 그러나 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, ① 이 사건 사진저작물의 저작권의 양도가 이루어진 2010. 11. 4.로부터 2년 7개월이 지난 2013. 6. 24. 이 사건 소가 제기된 점, ② 원고는 소외 1로부터 이 사건 사진저작물에 대한 저작권 침해로 인한 손해배상청구권만을 양도받은 것이 아니라 저작권 및 처분권 일체를 양도받은 점, ③ 위 저작권의 양도는 국내에서 소외 1의 작품에 대한 관리 또는 협상을 용이하게 하기 위해 이루어진 점, ④ 변호사대리 원칙의 잠탈 방지나 소송신탁을 통한 부당한 이득의 취득을 방지하고자 하는 것이 신탁법 제6조의 취지인 점 등에 비추어 보면 피고가 들고 있는 사정만으로는 소외 1이 원고에게 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 저작권을 양도하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.
나. 저작권 침해 여부
(1) 저작권 침해의 판단 기준
저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용, 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다고 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 하는바(대법원 1999. 10. 22. 선고 98도112 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2009다16742 판결 등 참조), 사진저작물의 경우 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상과 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야만 그러한 저작물에 해당된다고 볼 수 있다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다44542 판결 등 참조).
저작권 침해를 인정하기 위해서는 객관적으로 침해저작물과 피침해저작물 간에 실질적 유사성이 인정되어야 하고, 주관적으로 침해자가 저작물에 의거하여 그것을 이용하였을 것이 요구된다.
(2) 실질적 유사성 여부
원고는 ‘물에 비친 솔섬을 통하여 물과 하늘과 나무가 조화를 이루고 있는 앵글’이 이 사건 사진저작물의 핵심이고, 이 사건 공모전 사진은 사진저작물의 모든 구성요소 즉 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영 방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 이 사건 사진저작물과 유사하다고 주장하는바, 이 사건 공모전 사진이 이 사건 사진저작물의 표현 중 아이디어의 영역을 넘어서 저작권으로 보호가 되는 구체적으로 표현된 창작적인 표현형식 등을 복제하거나 이용하여 실질적인 유사성이 있는 저작물에 해당하는가에 대하여 살펴본다.
앞서 든 증거들에 갑 제35호증, 을 제8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 동일한 피사체를 촬영하는 경우 이미 존재하고 있는 자연물이나 풍경을 어느 계절의 어느 시간에 어느 장소에서 어떠한 앵글로 촬영하느냐의 선택은 일종의 아이디어로서 저작권의 보호대상이 될 수 없는 점, ② 비록 이 사건 사진저작물과 이 사건 공모전 사진이 모두 같은 촬영지점에서 ‘물에 비친 솔섬을 통하여 물과 하늘과 나무가 조화를 이루고 있는 모습’을 표현하고 있어 전체적인 콘셉트(Concept)나 느낌이 유사하다 하더라도 그 자체만으로는 저작권의 보호대상이 된다고 보기 어려운 점(자연 경관은 만인에게 공유되는 창작의 소재로서 촬영자가 피사체에 어떠한 변경을 가하는 것이 사실상 불가능하다는 점을 고려할 때 다양한 표현 가능성이 있다고 보기 어려우므로, 전체적인 콘셉트나 느낌에 의하여 저작물로서의 창작성을 인정하는 것은 다른 저작자나 예술가의 창작의 기회 및 자유를 심하게 박탈하는 결과를 초래할 것이다), ③ 이 사건 사진저작물은 솔섬을 사진의 중앙 부분보다 다소 좌측으로 치우친 지점에 위치시킨 정방형의 사진인 데 반하여, 이 사건 공모전 사진은 솔섬을 사진의 중앙 부분보다 다수 우측으로 치우친 지점에 위치시킨 장방형의 사진으로, 두 사진의 구도 설정이 동일하다고 보기도 어려운 점, ④ 빛의 방향은 자연물인 솔섬을 찍은 계절과 시각에 따라 달라지는데 이는 선택의 문제로서 역시 그 자체만으로는 저작권의 보호대상이 되기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 사진저작물과 이 사건 공모전 사진은 각기 다른 계절과 시각에 촬영된 것으로 보이는 점(이 사건 사진저작물은 늦겨울 저녁 무렵에, 이 사건 공모전 사진은 한여름 새벽에 촬영된 것으로 보인다), ⑤ 나아가 이 사건 사진저작물의 경우 솔섬의 좌측 수평선 부근이 가장 밝은 데 반하여, 이 사건 공모전 사진은 솔섬의 우측 수평선 부근에 밝은 빛이 비치고 있어 빛의 방향이 다르고, 달리 두 저작물에 있어 빛의 방향이나 양의 조절이 유사하다고 볼만한 자료가 없는 점, ⑥ 비록 두 사진 모두 장노출 기법을 사용하기는 하였으나, 이 사건 사진저작물의 경우 솔섬의 정적인 모습을 마치 수묵화와 같이 담담하게 표현한 데 반하여, 이 사건 공모전 사진의 경우 새벽녘 일출 직전의 다양한 빛과 구름의 모습, 그리고 이와 조화를 이루는 솔섬의 모습을 역동적으로 표현하고 있어 위와 같은 촬영방법을 통해 표현하고자 하는 바가 상이한 점, ⑦ 그 밖에 카메라 셔터의 속도, 기타 촬영 방법, 현상 및 인화 등의 과정에 유사점을 인정할 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 들고 있는 증거만으로는 이 사건 사진저작물과 이 사건 공모전 사진이 실질적으로 유사하다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
(3) 소결
따라서 이 사건 공모전 사진이 이 사건 사진저작물에 의거하여 창작되었는지에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이 사건 사진저작물과 이 사건 공모전 사진 사이에 실질적 유사성이 인정됨을 전제로 한 원고의 저작권 침해 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 생략]
[[별 지 2] 생략]


Summary:
[1] 일반적으로 보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계 및 보험청약서상 기재사항의 변동사항 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있으므로 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다고 할 것이나, 보험자에게 이러한 약관의 명시·설명의무가 인정되는 것은 어디까지나 보험계약자가 알지 못하는 가운데 약관에 정하여진 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 그 근거가 있다고 할 것이므로, 보험약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면 그러한 사항에 대하여서까지 보험자에게 명시·설명의무가 인정된다고 할 수 없다.

[2] "계약자 또는 피보험자가 손해의 통지 또는 보험금청구에 관한 서류에 고의로 사실과 다른 것을 기재하였거나 그 서류 또는 증거를 위조하거나 변조한 경우"를 보험금청구권의 상실사유로 정한 보험약관이 설명의무의 대상이 아니라고 판단한 사례

[3] 변호사법 제31조 제1호에서는 변호사는 당사자 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건에 관하여는 그 직무를 행할 수 없다고 규정하고 있고, 위 규정의 입법 취지 등에 비추어 볼 때 동일한 변호사가 형사사건에서 피고인을 위한 변호인으로 선임되어 변호활동을 하는 등 직무를 수행하였다가 나중에 실질적으로 동일한 쟁점을 포함하고 있는 민사사건에서 위 형사사건의 피해자에 해당하는 상대방 당사자를 위한 소송대리인으로서 소송행위를 하는 등 직무를 수행하는 것 역시 마찬가지로 금지되는 것으로 볼 것이며, 이러한 규정은 같은 법 제57조의 규정에 의하여 법무법인에 관하여도 준용된다고 할 것이므로, 법무법인의 구성원 변호사가 형사사건의 변호인으로 선임된 그 법무법인의 업무담당변호사로 지정되어 그 직무를 수행한 바 있었음에도, 그 이후 제기된 같은 쟁점의 민사사건에서 이번에는 위 형사사건의 피해자측에 해당하는 상대방 당사자를 위한 소송대리인으로서 직무를 수행하는 것도 금지되는 것임은 물론이고, 위 법무법인이 해산된 이후라도 변호사 개인의 지위에서 그와 같은 민사사건을 수임하는 것 역시 마찬가지로 금지되는 것이라고 풀이할 것이며, 비록 민사사건에서 직접적으로 업무를 담당한 변호사가 먼저 진행된 형사사건에서 피고인을 위한 직접적인 변론에 관여를 한 바 없었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이니, 이러한 행위들은 모두 변호사법 제31조 제1호의 수임제한규정을 위반한 것이다.

[4] 변호사법 제31조 제1호의 규정에 위반한 변호사의 소송행위에 대하여는 상대방 당사자가 법원에 대하여 이의를 제기하는 경우 그 소송행위는 무효이고 그러한 이의를 받은 법원으로서는 그러한 변호사의 소송관여를 더 이상 허용하여서는 아니 될 것이지만, 다만 상대방 당사자가 그와 같은 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 사실심 변론종결시까지 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 관한 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고 1은 2000. 1. 19. 처인 피고 손영숙 명의로 원고와의 사이에 피고 1이 신축하여 그 곳에서 레스토랑을 경영하던 이 사건 건물 및 그 내부 집기 및 시설에 대하여 보험가입금액을 2억 7,000만 원(위 보험가입금액은 2회에 걸쳐 증액변경되어 최종적으로 3억 7,000만 원으로 결정되었다.)으로 한 이 사건 화재보험계약을 체결한 사실, 이 사건 보험기간 중인 2000. 1. 31. 03:46경 이 사건 건물 내부에서 정확한 원인을 알 수 없는 화재(이하 '이 사건 화재'라 한다)가 발생하여 위 건물 및 그 곳에 있던 시설물, 비품 등 이 사건 보험계약의 목적물이 전소된 사실, 피고 1은 2000. 2. 하순경 원고로부터 이 사건 화재에 대한 손해사정 권한을 위임받은 손해사정인에게 이 사건 화재로 인한 손해액을 3억 6,800만 원이라고 주장하면서 그 근거로 금액을 과대 기재하는 등 허위 내용이 담긴 거래내역서 등을 첨부하여 제출한 사실, 그러나 손해사정회사의 조사에 의하면, 이 사건 화재로 인한 피고 1의 피해액은 161,818,159원인데, 피고 1이 청구한 보험금은 이 금액보다 두 배 이상이나 더 많았던 사실, 피고 1은 원고에게 이 사건 화재로 인한 보험금을 허위로 과다 청구한 사실로 인하여 2001. 3. 23. 대전지방법원에서 사기미수죄로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받아 같은 해 5. 29. 그 판결이 확정된 사실, 이 사건 보험계약의 보통약관 제30조 제1항은 보험금청구권의 상실사유로서 "계약자 또는 피보험자가 손해의 통지 또는 보험금청구에 관한 서류에 고의로 사실과 다른 것을 기재하였거나 그 서류 또는 증거를 위조하거나 변조한 경우"를 규정하고 있고, 원고와 피고 1 사이에 이 사건 보험계약의 보통약관을 계약내용에 포함시키기로 한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실과 이 사건 보험계약의 체결 및 보험금청구 경위, 허위로 기재한 금액이 총 청구금액에서 차지하고 있는 비율 등 이 사건에 나타난 모든 사정을 종합하면, 피고 1의 위와 같은 일련의 행위는 위 보험금청구권 상실조항에서 규정하고 있는 경우에 해당하여 피고 1은 이 사건 화재로 인한 보험금청구권을 상실하였다는 이유로 원고의 면책 주장 인용하였다.
원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관한 판단
일반적으로 보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계 및 보험청약서상 기재사항의 변동사항 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있으므로 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다고 할 것이나, 보험자에게 이러한 약관의 명시·설명의무가 인정되는 것은 어디까지나 보험계약자가 알지 못하는 가운데 약관에 정하여진 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 그 근거가 있다고 할 것이므로, 보험약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면 그러한 사항에 대하여서까지 보험자에게 명시·설명의무가 인정된다고 할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1998. 11. 27. 선고 98다32564 판결, 1999. 5. 11. 선고 98다59842 판결, 2000. 7. 4. 선고 98다62909, 62916 판결, 2001. 7. 27. 선고 99다55533 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 1이 이 사건 보험계약 체결 당시나 보험금청구 전에 원고로부터 이 사건 보험약관에 대하여 설명을 들은 바가 없으므로 약관의 설명의무 위반으로 위 약관조항은 이 사건 보험계약의 내용으로 할 수 없다는 피고들의 주장에 대하여, 원고의 보험모집사원이 위 약관조항을 피고 피고 1에게 설명하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 위 약관조항에 관하여 설명이 있었다고 하여 당해 계약을 체결하지 않았으리라고는 인정되지 아니하므로 이를 설명의무가 있는 약관의 중요한 내용이라고 보기 어렵고, 더욱이 이 사건 보험약관 제30조에 정해진 보험금청구권의 상실사유는 보험계약에 있어서 신의성실의 원칙에 반하는 사기적 보험금청구행위를 허용할 수 없다는 취지에서 규정된 것으로서, 보험계약 당사자의 윤리성이나 선의성을 요구하는 보험계약의 특성 및 상법에 보험의 투기화·도박화를 막고 피보험자에게 실제의 피해 이상의 부당한 이득을 취득하지 못하도록 하기 위하여 고의로 인한 보험사고의 경우에는 보험자의 면책을 인정하고( 상법 제659조), 보험계약이 사기로 인한 초과보험인 경우 그 계약 자체를 무효로 규정하고 있는 점( 상법 제669조 제4항) 등에 비추어 볼 때 이는 거래상 일반인들이 보험자의 설명 없이도 당연히 예상할 수 있던 사항에 해당하여 설명의무의 대상이 아니라는 이유로 피고들의 위 주장을 배척하였다.
원심판결을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 보험자의 설명의무에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 관한 판단
변호사법 제31조 제1호에서는 변호사는 당사자 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건에 관하여는 그 직무를 행할 수 없다고 규정하고 있고, 위 규정의 입법 취지 등에 비추어 볼 때 동일한 변호사가 형사사건에서 피고인을 위한 변호인으로 선임되어 변호활동을 하는 등 직무를 수행하였다가 나중에 실질적으로 동일한 쟁점을 포함하고 있는 민사사건에서 위 형사사건의 피해자에 해당하는 상대방 당사자를 위한 소송대리인으로서 소송행위를 하는 등 직무를 수행하는 것 역시 마찬가지로 금지되는 것으로 볼 것이며 ( 대법원 1962. 12. 27. 자 62두12 결정, 1968. 8. 1. 자 68두8 결정 등 참조), 이러한 규정은 같은 법 제57조의 규정에 의하여 법무법인에 관하여도 준용된다고 할 것이므로, 법무법인의 구성원 변호사가 형사사건의 변호인으로 선임된 그 법무법인의 업무담당변호사로 지정되어 그 직무를 수행한 바 있었음에도, 그 이후 제기된 같은 쟁점의 민사사건에서 이번에는 위 형사사건의 피해자측에 해당하는 상대방 당사자를 위한 소송대리인으로서 직무를 수행하는 것도 금지되는 것임은 물론이고, 위 법무법인이 해산된 이후라도 변호사 개인의 지위에서 그와 같은 민사사건을 수임하는 것 역시 마찬가지로 금지되는 것이라고 풀이할 것이며, 비록 민사사건에서 직접적으로 업무를 담당한 변호사가 먼저 진행된 형사사건에서 피고인을 위한 직접적인 변론에 관여를 한 바 없었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이니, 이러한 행위들은 모두 변호사법 제31조 제1호의 수임제한규정을 위반한 것이라고 할 것이다 .
그리고 이 규정에 위반한 변호사의 소송행위에 대하여는 상대방 당사자가 법원에 대하여 이의를 제기하는 경우 그 소송행위는 무효이고 그러한 이의를 받은 법원으로서는 그러한 변호사의 소송관여를 더 이상 허용하여서는 아니 될 것이지만, 다만 상대방 당사자가 그와 같은 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 사실심 변론종결시까지 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다고 보아야 할 것이다( 대법원 1964. 4. 28. 선고 63다635 판결, 1969. 12. 30. 선고 69다1899 판결, 1973. 10. 23. 선고 73다437 판결, 1975. 5. 13. 선고 72다1183 전원합의체 판결, 1990. 11. 23. 선고 90다4037, 4044 판결, 1995. 7. 28. 선고 94다44903 판결, 2000. 12. 22. 선고 2000재다490 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원고는 2001. 9. 14. 이 사건 소를 제기하면서 그 소송대리인으로 소외 1 법무법인(업무담당변호사 소외 2, 소외 3)을 선임하여, 소외 2 변호사로 하여금 소송행위를 대리하게 하였고, 위 법무법인이 해산된 이후 원고는 위 소외 2 변호사 개인을 소송대리인으로 선임하여 위 변호사로 하여금 원고를 위한 소송행위를 하게 한 사실, 한편 피고 1은 원고의 이 사건 면책주장과 동일한 쟁점인, '이 사건 화재에 터잡아 관련 증빙을 조작하여 원고에 대하여 과다한 보험금을 청구하려고 한 행위'에 관하여 보험사기미수죄로 수사기관에서 구속될 무렵 형사변호인으로 이 사건의 제1심 원고 소송대리인과 같은 소외 1 법무법인(업무담당변호사 소외 2, 소외 3)을 선임한 바 있었고 그 이후 같은 죄명으로 기소되어 진행된 제1심 형사사건인 천안지원 2000고단1751 사건의 공판과정에서 업무담당변호사 소외 3으로 하여금 그 제1심판결이 선고될 때인 2000. 11. 29.까지 위 피고를 위한 변론을 하는 등 직무를 수행하도록 하였던 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 위 법무법인의 구성원 변호사들이 이 사건 피고 1에 대하여 기소된 같은 쟁점의 보험사기미수 형사사건의 변호인으로 선임된 위 법무법인의 업무담당변호사로 지정되어 그 중 변호사 소외 3이 직무를 수행한 바 있었음에도, 다시 위 법무법인이 이 사건에서 위 형사사건의 피해자측에 해당하는 원고 보험회사를 위한 소송대리인으로 선임되어 제1심에 관여하여 직무를 수행하였고 이어 위 법무법인이 해산된 이후 변호사 소외 2가 변호사 개인의 지위에서 원심에서 같은 민사사건을 수임하여 그 변론과정에 관여한 것은 모두 변호사법 제31조 제1호의 수임제한규정을 위반한 것이라고 할 것이며, 비록 이 사건에서 직접적으로 소송업무를 담당한 변호사 소외 2가 위 형사사건에서 피고인을 위한 직접적인 변론에 관여를 한 바 없었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.
그러나 위 법무법인 등이 그와 같은 수임제한규정을 위반하였다고는 하더라도 피고들이 그와 같은 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 사실심 변론종결시까지 이 점에 관하여 이의를 제기한 바 없었음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서, 결국 원고 소송대리인이었던 위 법무법인과 위 변호사가 한 제1심 및 원심에서의 소송행위에 대하여 피고들로서는 그 수임제한규정 위반을 내세워 더 이상 다툴 수 없게 되었다고 할 것이므로, 원심판결에 주장과 같은 판결 결과에 영향을 미친 변호사법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 지방자치법(1995. 8. 4. 법률 제4959호로 개정되기 전의 것) 제103조는 법문의 체계상 지방자치단체의 집행기관, 그 중에서도 보조기관의 항목에 규정되어 있으나, 그 제목을 '지방자치단체의 공무원'이라고 하고 있고, 그 내용도 지방자치단체에 두는 공무원에 관한 규정이며 그 제3항에서 지방공무원의 임용과 시험, 자격, 보수, 복무, 신분보장, 징계, 교육훈련 등에 관하여는 따로 법률로 정한다고 규정하고 있는 점, 같은 법 제103조 제1항에 근거한 구 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정(1995. 5. 16. 대통령령 제15647호로 개정되기 전의 것) 제13조에서도 의회사무처를 그 대통령령이 정한 기준에 의한 정원의 관리기관의 하나로 규정하고 있는 점, 중앙정부가 대통령령을 통하여 지방공무원의 정원을 관리함으로써 그 규모의 적정화와 운영의 합리화를 도모하려는 취지에 있어서 지방의회와 집행기관 사이에 차등을 둘 하등의 합리적인 이유가 없다는 점 등에 비추어 보면, 같은 법 제103조의 규정은 그 규정체계에도 불구하고 지방공무원에 관한 일반적인 규정으로서, 지방공무원으로 보하도록 규정한 지방의회의 사무직원( 같은 법 제82조 제3항)에 대하여도 같은 법 제103조의 규정은 그대로 적용된다.

[2] 구 지방자치법 제83조 제1항, 제103조 제1항, 구 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 제13조 제2항, 제14조 제1항, 제2항, 제15조 제1항, 제3항, 제16조 내지 제19조, 제21조 제1항, 제2항의 각 규정 내용을 종합하여 보면, 같은 법 제103조 소정의 정원은 구 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 제14조 제1항, 구 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정시행규칙 제3조의 규정에 의하여 산정된 지방자치단체에 두는 지방공무원의 총 정원을 의미하는 것임에 반하여 그 총 정원의 범위 내에서 의회사무처를 제외한 기관에 두는 종류별 정원의 총수는 구 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 제21조 제1항의 규정에 의하여 제정된 당해 지방자치단체의 조례로, 의회사무처에 두는 종류별, 직급별 사무직원의 정수는 같은 법 제83조 제1항의 규정에 의하여 제정된 조례로 각 정하여진다.

[3] 지방자치단체에 두는 지방공무원의 총 정원을 늘리는 것을 내용으로 하는 조례는 구 지방자치법 제103조 제1항, 구 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 제14조 제2항의 규정에 의하여 미리 내무부장관의 승인을 받아야 한다.

주문
피고가 1995. 6. 2.에 한 경기도의회사무처설치조례중개정조례에 대한 재의결은 효력이 없다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 재의결의 경위
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4, 5호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고가 1995. 4. 27. 경기도의회사무처설치조례중개정조례안(이하 이 사건 조례안이라 한다)을 의결하여 같은 해 5. 1. 원고에게 이송하였고, 원고는 같은 달 22. 위 조례안이 ① 총 정원을 초과하여 의회사무처의 정원을 증원하는 것은 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정에 위배되고, ② 재정 부담을 수반하는 조례를 개정하면서 지방자치단체장의 의견을 듣지 않았으므로 지방자치법에 위배되며, ③ 의회사무처 직원의 임명권자인 자치단체장과 사전협의 없이 사무처의 정원을 증원하는 것은 지방자치법의 기본정신에 위배된다며 재의결을 요구하였는바, 피고는 같은 해 6. 2. 원의결과 같은 내용으로 재의결하여 같은 달 3. 원고에게 이송하고, 이어 같은 달 15. 도의회의장이 이를 공포한 사실, 이 사건 조례안 제9조는 의회사무처 사무직원의 정원을 112명에서 117명으로 5명을 증원하는 내용으로 되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
2. 이 사건 조례안의 법령위반 여부
가. 원고의 주장
원고는 경기도의 현 정원은 5,017명으로 총 정원 2,134명을 초과하고 있으므로, 내무부장관의 승인을 얻지 아니하고 의회사무처의 직원을 증원한 위 개정 조례안은 지방자치법(1995. 8. 4. 법률 제4959호로 개정되기 전의 것, 이하 같고, 법이라고 한다) 제103조 제1항, 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정(1995. 5. 16. 대통령령 제14647호로 개정되기 전의 것, 이하 같고, 시행령이라고 한다) 제13조 제2항, 제14조 제1항, 제2항 등에 위배된다고 주장한다.
나. 관계 법령의 규정
법 제103조 제1항은 지방자치단체에는 당해 지방자치단체의 경비로써 부담하는 지방공무원을 두되, 그 정원은 대통령령이 정한 기준에 따라 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고 있고, 이에 따른 시행령 제13조는, 정원은 정원의 관리기관별로 직급을 정하여 책정하고( 제1항), 제1항의 규정에 의한 정원의 관리기관은 다음 각 호와 같다( 제2항)고 규정하면서 그 제1호에 시, 도의 경우 : 본청, 의회사무처, 직속기관, 출장소, 사업소라고 규정하고 있으며, 시행령 제14조는, 지방자치단체는 정원관리의 적정화와 운영의 합리화를 도모하기 위하여 내무부령이 정하는 바에 의하여 산정한 정원(이하 총 정원이라 한다)의 범위 안에서 정원관리기관별로 책정한다( 제1항). 지방자치단체의 장은 행정수요의 급격한 증가 등 부득이한 사유로 인하여 제1항의 규정에 의한 총 정원을 초과하여 정원을 책정하고자 할 경우에는 미리 내무부장관의 승인을 얻어야 한다( 제2항)고 규정하고 있고, 이에 따른 내무부령인 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정시행규칙(이하 시행규칙이라고 한다) 제3조 제1항은, 정원규정 제14조 제1항의 규정에 의한 지방자치단체의 총 정원은 [별표 1]의 산식에 의한다고 규정하고 있으며, 그 [별표 1]은 지방공무원의 정원산식을 규정하고 있다. 한편 법 제83조 제1항은 지방의회에 두는 사무직원의 정수는 조례로 정한다고 규정하고 있다.
다. 당원의 판단
법 제103조는 법문의 체계상 지방자치단체의 집행기관, 그 중에서도 보조기관의 항목에 규정되어 있으나, 그 제목을 '지방자치단체의 공무원'이라고 하고 있고, 그 내용도 지방자치단체에 두는 공무원에 관한 규정이며 그 제3항에서 지방공무원의 임용과 시험, 자격, 보수, 복무, 신분보장, 징계, 교육훈련 등에 관하여는 따로 법률로 정한다고 규정하고 있는 점, 법 제103조 제1항에 근거한 시행령 제13조에서도 의회사무처를 그 대통령령이 정한 기준에 의한 정원의 관리기관의 하나로 규정하고 있는 점, 중앙정부가 대통령령을 통하여 지방공무원의 정원을 관리함으로써 그 규모의 적정화와 운영의 합리화를 도모하려는 취지에 있어서 지방의회와 집행기관 사이에 차등을 둘 하등의 합리적인 이유가 없다는 점 등에 비추어 보면, 법 제103조의 규정은 그 규정체계에도 불구하고 지방공무원에 관한 일반적인 규정으로서, 지방공무원으로 보하도록 규정한 지방의회의 사무직원( 법 제82조 제3항)에 대하여도 법 제103조의 규정은 그대로 적용된다 고 할 것이다.
또한 법 제83조 제1항, 제103조 제1항, 시행령 제13조 제2항, 제14조 제1항, 제2항, 제15조 제1항, 제3항, 제16조 내지 제19조, 제21조 제1항, 제2항의 각 규정 내용을 종합하여 보면 법 제103조 소정의 정원은 시행령 제14조 제1항, 시행규칙 제3조의 규정에 의하여 산정된 지방자치단체에 두는 지방공무원의 총 정원을 의미하는 것임에 반하여 그 총 정원의 범위 내에서 의회사무처를 제외한 기관에 두는 종류별 정원의 총수는 시행령 제21조 제1항의 규정에 의하여 제정된 당해 지방자치단체의 조례로, 의회사무처에 두는 종류별, 직급별 사무직원의 정수는 법 제83조 제1항의 규정에 의하여 제정된 조례로 각 정하여지는 것으로 보아야 할 것이다 .
따라서 지방자치단체에 두는 지방공무원의 총 정원을 늘리는 것을 내용으로 하는 조례는 법 제103조 제1항, 시행령 제14조 제2항의 규정에 의하여 미리 내무부장관의 승인을 받아야 하는 것이므로 , 법 제83조 제1항의 규정에 의하여 제정된 조례는 그 내용이 법 제103조의 규정에 의한 총 정원의 범위 내에서 의회사무처에 두는 종류별, 직급별 사무직원의 정수를 정하는 것일 경우에 한하여 유효한 것으로 보아야 할 것이다.
그런데 앞에 든 증거들과 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제3호증과 변론의 전취지를 종합해 보면 이 사건 조례안의 내용은 법 제103조, 시행령 제14조 제1항, 시행규칙 제3조의 규정에 의하여 산정된 총 정원의 범위 내에서 의회사무처의 직원정수만을 증원하는 것이 아니라, 지방자치단체에 두는 지방공무원의 총 정원을 결과적으로 늘리는 것을 내용으로 하는 것으로 보아야 할 것인바, 그렇다면 피고가 이 사건 조례안을 의결함에 있어서는 법 제103조 제1항, 시행령 제14조 제2항의 규정에 따라 미리 내무부장관의 승인을 받아야 할 것인데, 이와 같은 절차를 거치지 아니한 채 이 사건 개정 조례안을 재의결한 것은 법 제103조, 시행령 제14조 제2항의 규정에 위반된다고 할 것이다. 따라서 이 점에 관한 원고의 주장은 이유가 있다.
3. 그렇다면 피고가 한 이 사건 개정 조례안에 대한 재의결은 원고의 나머지 주장에 대한 판단을 할 것 없이 앞에 든 법령에 위반되어 그 효력이 없다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 제1심판결에 대하여 피고만이 항소하고 원고는 항소나 부대항소를 하지 않고 있다가 원심판결이 피고의 항소를 기각하자 원고가 상고한 경우 원고의 상고는 상고의 이익이 없는 때에 해당하여 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이므로 원고의 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원고의 상고를 각하할 수 밖에 없다.

나. 근로자가 퇴직하기 전 해에 개근하거나 9할 이상 출근함으로써 받을 것으로 확정된 연차 유급휴가를 사용하지 아니한 채 퇴직함으로 말미암아 그 기간에 대한 연차유급휴가근로수당지급청구권이 발생하였다고 하더라도 이는 위와 같은 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 “퇴직하기 전 해 1년간”의 근로의 대상으로 지급되는 것이기 때문에 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 “퇴직하기 전 해 1년간”의 일부가 평균임금 산정기간인 퇴직한 날 이전 3월간 내에 포함되지 아니하는 한 연차유급휴가근로수당은 퇴직금의 산출기준이 되는 평균임금에 포함시킬 수 없다.

다. 근로기준법에 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효이므로 그것이 단체협약에 의한 것이라거나 근로자들의 승인을 받은 것이라고 하여 유효로 볼 수 없다.

라. 근로기준법 제47조에 의하면 월차유급휴가는 근로자의 자유의사로 1년간에 한하여 사용할 수 있는 것이지만 그렇다고 하여 근로자가 월차유급휴가를 사용하지 아니하고 근로한 대가로 받게 되는 월차유급휴가근로수당의 지급청구권도 1년이 지나면 바로 소멸하는 것이라고는 볼 수 없다.

주문
원고 유치운의 상고를 각하한다.
원고 유치운을 제외한 나머지 원고들의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
상고비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 유치운의 상고에 대하여 직권으로 판단한다.
기록에 의하면 제1심판결이 위 원고의 시간외근로수당 등 제수당 및 퇴직금에 관한 청구를 일부씩 인용하였는데, 피고만이 항소하고 위 원고는 항소나 부대항소를 하지 않고 있다가 원심판결이 피고의 위 원고에 대한 항소를 기각하자 위 원고가 상고를 하였음을 알 수 있는바, 이와 같은 경우에 위 원고의 상고는 상고의 이익이 없는 때에 해당하여 부적법한 것으로서( 당원 1967.11.28. 선고 67다2270 판결; 1977.2.22. 선고 76다1518 판결; 1988.11.22. 선고 87다카414, 415 판결 등 참조), 그 흠결이 보정할 수 없는 것이므로, 위 원고의 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 위 원고의 상고를 각하할 수 밖에 없다.
2. 원고 유치운을 제외한 나머지 원고들의 상고이유에 대하여 판단한다.
근로기준법 제18조와 제19조에 의하면 같은 법 제28조 소정의 퇴직금의 산출기준이 되는 “평균임금”은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말하는 것임이 명백하고, 한편 같은 법 제48조 소정의 연차유급휴가 제도는 사용자가 1년간 개근하거나 9할이상 출근한 근로자에 대하여 다음 해 1년 사이에 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하는 유급휴가를 말하는 것이므로, 근로자가 퇴직하기 전 해에 개근하거나 9할 이상 출근함으로써 받을 것으로 확정된 연차유급휴가를 사용하지 아니한 채 퇴직함으로 말미암아, 그 기간에 대한 연차유급휴가근로수당지급청구권이 발생하였다고 하더라도, 이는 위와 같은 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 “퇴직하기 전 해 1년간” 근로의 대상으로 지급되는 것이지, 연차유급휴가를 청구할 수 있게 된 “퇴직하는 그 해”의 근로에 대한 대가로 지급되는 것이라고는 볼 수 없기 때문에, 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 “퇴직하기 전 해 1년간”의 일부가 퇴직한 날 이전 3월간 내에 포함되지 아니하는 한, 연차유급휴가근로수당은 퇴직금의 산출기준이 되는 평균임금에 포함시킬 수 없는 것이다( 당원 1969.7.8. 선고 69다621 판결 참조).
같은 취지에서 원심이 위 원고들의 퇴직금의 산출기준이 되는 평균임금을 산정함에 있어서 위 원고들이 1988.10.4. 퇴직하기 전해인 1987년에 개근하여 받을 것으로 확정된 연차유급휴가를 사용하지 아니함으로써 발생한 연차유급휴가근로수당을 산입하지 아니한 것은 정당하고, 이와 상반되는 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.
3. 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
가. 관계증거와 기록에 의하면, 원심이 원고들이 시간외 야간 및 휴일근로를 한 시간과 원고 전관도가 야간근로를 한 시간 등을 인정한 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 원심판결의 확정을 비난하는 논지는 이유가 없다.
나. 근로기준법에 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하는 것으로서( 근로기준법 제20조), 그와 같이 근로기준법 소정의 기준에 미달하는 근로조건이 소론과 같이 단체협약에 의한 것이라거나 근로자들의 승인을 받은 것이라고 하여 유효로 볼 수도 없는 것 이므로, 이와 상반되는 견해에서 원심판결을 비난하는 논지도 이유가 없다.
다. 근로기준법 제47조에 의하면 월차유급휴가는 근로자의 자유의사로 1년간에 한하여 사용할 수 있는 것임이 소론과 같지만, 그렇다고 하여 근로자가 월차유급휴가를 사용하지 아니하고 근로한 대가로 받게 되는 월차유급휴가근로수당의 지급청구권도 1년이 지나면 바로 소멸하는 것이라고는 볼 수 없으므로 ( 당원 1972.11.28. 선고 72다1758 판결; 1973.9.25. 선고 73다305 판결; 1980.5.13. 선고 79다2322 판결 등 참조), 이와 상반되는 견해에서 원심판결을 비난하는 논지도 이유가 없다.
4. 그러므로 원고 유치운의 상고를 각하하고, 그 나머지 원고들의 상고와 피고의 상고를 모두 기각하며, 상고비용은 패소자인 상고인들 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 등록상표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분과 동일한 표장이 거래사회에서 오랜 기간 사용된 결과 상표의 등록 전부터 수요자 간에 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가 현저하게 인식되어 있는 경우에는 그 부분은 사용된 상품에 관하여 식별력을 가지게 되므로, 위와 같이 식별력을 취득한 부분을 그대로 포함함으로써 그 이외의 구성 부분과의 결합으로 인하여 이미 취득한 식별력이 감쇄되지 않는 경우에는 그 등록상표는 전체적으로 볼 때에도 그 사용된 상품에 관하여는 자타상품의 식별력이 없다고 할 수 없고, 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

[2] 갑 대학교산학협력단이 등록서비스표 “ <img2>”의 등록권리자 을 학교법인을 상대로 등록서비스표가 상표법 제6조 제1항 제4호, 제7호 등에 해당한다는 이유로 등록무효심판청구를 한 사안에서, 등록서비스표의 구성 중 ‘ <img3>’ 부분은 그 자체로는 현저한 지리적 명칭인 ‘경상남도’의 약어인 ‘경남’과 보통명칭인 ‘대학교’를 표시한 것에 지나지 않아 식별력이 있다고 할 수 없으나, 오랜 기간 지정서비스업에 사용된 결과 등록결정일 무렵에는 수요자 사이에 그 표장이 을 학교법인의 업무에 관련된 서비스업을 표시하는 것으로 현저하게 인식되기에 이르렀으므로 그 표장이 사용된 지정서비스업에 관하여 식별력을 가지게 되었고, 위와 같이 식별력을 취득한 ‘ <img4>’부분을 그대로 포함한 등록서비스표는 영문자 부분인 ‘KYUNGNAM UNIVERSITY’ 및 한자 부분인 ‘ <img5>’와의 결합으로 이미 취득한 식별력이 감쇄된다고 볼 수 없어 전체적으로 볼 때에도 지정서비스업에 대해서 자타서비스업의 식별력이 없다고 할 수 없다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 등록무효심판의 이해관계인 해당 여부에 관하여
기록에 비추어 살펴보면, 피고는 원고를 상대로 원고의 등록서비스표( 등록번호 1 생략) “ ”에 대하여 이 사건 등록서비스표( 등록번호 2 생략)와 동일·유사하다는 이유로 등록무효심판을 청구하였는데 이 사건 심결 당시 원고의 위 등록서비스표의 등록무효 여부가 다투어지고 있어서, 원고는 이 사건 등록서비스표의 소멸에 직접적인 이해관계가 있다고 할 것이다.
따라서 원고는 이 사건 등록서비스표에 대한 등록무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당하므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 등록무효심판의 이해관계인에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 이 사건 등록서비스표의 사용에 의한 식별력 취득 여부에 관하여
등록상표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분과 동일한 표장이 거래사회에서 오랜 기간 사용된 결과 상표의 등록 전부터 수요자 간에 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가 현저하게 인식되어 있는 경우에는 그 부분은 사용된 상품에 관하여 식별력을 가지게 되므로( 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005후2977 판결 등 참조), 위와 같이 식별력을 취득한 부분을 그대로 포함함으로써 그 이외의 구성 부분과의 결합으로 인하여 이미 취득한 식별력이 감쇄되지 않는 경우에는 그 등록상표는 전체적으로 볼 때에도 그 사용된 상품에 관하여는 자타상품의 식별력이 없다고 할 수 없고, 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다 .
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 등록서비스표 “ ”의 구성 중 ‘ ’ 부분은 그 자체로는 현저한 지리적 명칭인 ‘경상남도’의 약어인 ‘경남’과 보통명칭인 ‘대학교’를 표시한 것에 지나지 않아 식별력이 있다고 할 수 없으나, 오랜 기간 이 사건 지정서비스업에 사용된 결과 이 사건 등록결정일인 2005. 1. 7.경에는 수요자 사이에 그 표장이 피고의 업무에 관련된 서비스업을 표시하는 것으로 현저하게 인식되기에 이르렀으므로 그 표장이 사용된 이 사건 지정서비스업에 관하여 식별력을 가지게 되었다. 따라서 위와 같이 식별력을 취득한 ‘ ’ 부분을 그대로 포함한 이 사건 등록서비스표는 영문자 부분인 ‘KYUNGNAM UNIVERSITY’ 및 한자 부분인 ‘ ’와의 결합으로 인하여 이미 취득한 식별력이 감쇄된다고 볼 수 없으므로 전체적으로 볼 때에도 그 지정서비스업에 대해서 자타서비스업의 식별력이 없다고 할 수 없다.
그런데 원심은 이 사건 등록결정일인 2005. 1. 7.경 “ ” 등의 표장이 일반 수요자들에게 널리 알려져 있었음을 인정하면서도, 이 사건 등록서비스표는 실제 사용된 서비스표들과 동일한 서비스표라고 할 수 없다는 이유로 식별력이 없는 표장에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 상표의 식별력 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법 제581조 제1항의 ‘하자’라 함은 매매의 목적물에 물질적인 결함이 있는 것을 말하는 것으로서, 하자의 존부는 일반적으로 어떠한 종류의 물건이 통상 가지고 있어야 할 품질·성능을 표준으로 하여 판단하여야 하고, 그에 관한 입증책임은 이를 주장하는 매수인에게 있다. 다만, 고도의 기술이 집약되어 대량으로 생산되는 제품의 결함을 이유로 그 제조업자에게 손해배상책임을 지우는 경우 그 제품의 생산과정은 전문가인 제조업자만이 알 수 있어서 그 제품에 어떠한 결함이 존재하였는지, 그 결함으로 인하여 손해가 발생한 것인지 여부는 일반인으로서는 밝힐 수 없는 특수성이 있어서 소비자 측이 제품의 결함 및 그 결함과 손해의 발생과의 사이의 인과관계를 과학적·기술적으로 입증한다는 것은 지극히 어려우므로 그 제품이 정상적으로 사용되는 상태에서 사고가 발생한 경우 소비자 측에서 그 사고가 제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생하였다는 점과 그 사고가 어떤 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정을 증명하면, 제조업자 측에서 그 사고가 제품의 결함이 아닌 다른 원인으로 말미암아 발생한 것임을 입증하지 못하는 이상 그 제품에 결함이 존재하며 그 결함으로 말미암아 사고가 발생하였다고 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 부합한다는 점에 비추어 보면, 자동차와 같이 고도의 기술이 집약되어 대량으로 생산되는 제품에 대해 최종 소비자인 매수인이 매도인을 상대로 담보책임을 묻는 경우에도 증명책임에 관하여 동일한 원리가 적용되어야 한다.

[2] 주행중에 발생한 급발진 사고로 승용차가 파손된 사안에서, 위 사고는 운전자가 승용차를 통상의 용법에 따라 사용하는 과정에서 승용차에 존재하는 하자로 인하여 발생하였다고 추인되므로, 매도인은 민법 제581조에 기한 담보책임의 이행으로 위 승용차와 동종의 신차를 인도할 의무가 있다고 한 사례.

주문
1. 피고 2 주식회사는 원고에게 ○○ 승용자동차 (이하 모델명, 연식 생략) 신차 1대를 인도하라.
2. 원고의 피고 1 주식회사에 대한 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 원고와 피고 2 주식회사 사이에서 생긴 부분은 위 피고가 부담하고, 원고와 피고 1 주식회사 사이에서 생긴 부분은 원고가 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
갑 제1호증 내지 갑 제7호증, 을가 제2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 이 법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다.
가. 원고는 2008. 7. 7. 피고 2 주식회사로부터 ○○ 승용자동차 (이하 모델명, 연식 생략) 1대를 매매대금 64,900,000원에 매수하기로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하고, 2008. 7. 15. 그 매매대금을 모두 지급하였으며, 2008. 7. 18. 그에 관한 차량등록(차량번호 (이하 차량번호 생략), 이하 ‘이 사건 승용차’라고 한다)을 마쳤다.
나. 피고 1 주식회사는 이 사건 승용차를 독일에서 수입하여 피고 2 주식회사에게 판매한 회사이다.
다. 원고는 2008. 7. 26. 17:00경 원고가 거주하는 서울 강동구 (이하 생략) 소재 ○○빌라의 지하주차장에서 이 사건 승용차를 운전하여 주차장 입구로 나온 후 대로로 나가기 위하여 우회전을 하였는데, 그 순간 이 사건 승용차가 굉음을 내며 30m가량 질주하여 화단벽을 넘어 정면에 있는 위 ○○빌라의 외벽에 충돌하여 정차하였다(이하 위와 같은 사고를 ‘이 사건 사고’라고 한다).
라. 이 사건 사고로 인하여 이 사건 승용차의 앞면 덮개 및 엔진 부분이 파손되었고, 사고 직후 피고들이 위 승용차를 견인하여 보관하고 있으며, 사고장소 및 부근의 현황은 별지 현장도면과 같다.
2. 원고의 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
이 사건 사고는 이 사건 승용차에 존재하는 하자로 인한 것이고, 위와 같은 하자로 인하여 원고는 이 사건 승용차를 더 이상 사용할 수 없게 되었으므로, ① 피고들은 민법 제581조 제2항, 제1항에 기한 담보책임의 이행으로 이 사건 승용차와 동종의 승용차를 인도할 의무가 있고, ② 가사, 피고들의 완전물 급부의무가 인정되지 않는다면 원고는 이 사건 소장 부본의 송달로 이 사건 매매계약을 해제하므로, 피고 2 주식회사는 그에 따른 원상회복으로 원고에게 위 매매대금 64,900,000원을 반환할 의무가 있다.
나. 피고 1 주식회사에 대한 청구에 관한 판단
민법 제581조 제2항, 제1항에 기한 담보책임은 매수인이 매도인에 대하여 부담하는 법정책임인데, 피고 1 주식회사가 이 사건 매매계약의 당사자가 아님은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고의 위 피고에 대한 주장은 나머지 점에 관하여 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
다. 피고 2 주식회사에 대한 청구에 관한 판단
(1) 민법 제581조 제1항의 ‘하자’라 함은 매매의 목적물에 물질적인 결함이 있는 것을 말하는 것으로서, 하자의 존부는 일반적으로 어떠한 종류의 물건이 통상 가지고 있어야 할 품질·성능을 표준으로 하여 판단하여야 하고, 그에 관한 입증책임은 이를 주장하는 매수인에게 있다. 다만, 고도의 기술이 집약되어 대량으로 생산되는 제품의 결함을 이유로 그 제조업자에게 손해배상책임을 지우는 경우 그 제품의 생산과정은 전문가인 제조업자만이 알 수 있어서 그 제품에 어떠한 결함이 존재하였는지, 그 결함으로 인하여 손해가 발생한 것인지 여부는 일반인으로서는 밝힐 수 없는 특수성이 있어서 소비자 측이 제품의 결함 및 그 결함과 손해의 발생과의 사이의 인과관계를 과학적·기술적으로 입증한다는 것은 지극히 어려우므로 그 제품이 정상적으로 사용되는 상태에서 사고가 발생한 경우 소비자 측에서 그 사고가 제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생하였다는 점과 그 사고가 어떤 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정을 증명하면, 제조업자 측에서 그 사고가 제품의 결함이 아닌 다른 원인으로 말미암아 발생한 것임을 입증하지 못하는 이상 그 제품에 결함이 존재하며 그 결함으로 말미암아 사고가 발생하였다고 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 부합한다는 점( 대법원 2000. 2. 25. 선고 98다15934 판결, 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003다16771 판결)에 비추어 보면, 자동차와 같이 고도의 기술이 집약되어 대량으로 생산되는 제품에 대해 최종 소비자인 매수인이 매도인을 상대로 담보책임을 묻는 경우에도 입증책임에 관하여 동일한 원리가 적용되어야 할 것이다.
(2) 나아가 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1호증 내지 갑 제7호증, 을가 제2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 이 법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 승용차를 통상의 용법에 따라 사용하는 과정에서 이 사건 사고가 발생한 것으로 인정할 수 있다.
① 원고는 신체적, 정신적으로 건강한 상태에 있는 자로서 이 사건 사고 당시까지 교통사고를 일으킨 전력이 없다.
② 일반적으로 승용차의 시동을 건 직후 발생하는 급발진 사고는 운전자가 브레이크 대신 액셀레이터(가속페달)를 밟는 과실로 인하여 발생하는 것으로 추정되고 있으나, 이 사건 사고는 주행중에 발생한 것으로 시동을 건 직후에 비해 운전자의 과실이 발생할 여지가 적다.
③ 이 사건 사고 직전 원고는 위 지하주차장에서 나와 우회전을 한 상태였는데, 지하주차장 입구가 오거리가 교차하는 지점이고 이 사건 승용차가 진행하는 장소가 보행자의 보행을 겸하는 지상 주차장 부근이라는 점에 비추어 보면, 원고는 당시 이 사건 승용차를 가속할 이유가 없었다.
④ 이 사건 사고 당시 이 사건 승용차가 굉음을 내며 30m가량 질주하여 화단벽을 넘어 정면에 있는 위 ○○빌라의 외벽에 충돌하였다는 점에 비추어 보면, 이 사건 승용차가 상당한 고속으로 주행하였다는 것을 추정할 수 있는데, 위 주행거리(30m가량)는 원고가 실수로 액셀레이터를 밟았을 경우 이를 깨닫고 브레이크를 밟을 여유가 있는 거리이다. 그리고 일반적으로 승용차가 고속상태에 있다는 점만으로는 엔진에서 굉음이 발생하지 않는다.
⑤ 이 사건 사고가 원고의 운전과실로 인하여 발생하였다고 가정한다면, 원고는 위 지하주차장에서 나와 우회전한 직후 이 사건 승용차의 액셀레이터를 최대로 밟아 위 ○○빌라의 벽을 향하여 돌진하였다는 것인데, 이러한 추론은 건전한 상식에 반한다.
⑥ 이 사건 사고로 인하여 이 사건 승용차의 앞면 덮개 및 엔진 부분이 파손되었음에도 사고 직후 에어백이 작동하지 않았다.
(3) 이에 대하여 피고 2 주식회사는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 승용차에는 전자가속시스템이 장착되어 있는데, 위 시스템은 운전자가 액셀레이터를 밟을 때 발생하는 전기신호로 인하여 작동하도록 되어 있으므로, 액셀레이터를 밟지 않는 이상 승용차가 가속될 수 없는 점, ② 전기신호가 정상범위를 벗어나는 경우 전자가속시스템이 작동을 중지하고 ‘안전모드’로 전환하게 되는데, ‘안전모드’에서는 가속이 일어날 수 없는 점, ③ 차량이 ‘안전모드’로 전환되면 해당 진단코드가 컨트롤 유닛(제어장치)에 기록되는데, 이 사건 승용차의 경우 이 사건 사고로 인하여 발생한 차량의 파손상태를 알리는 진단코드만이 기록되어 있을 뿐, 연료분사에 관한 28개의 진단코드와 가속장치에 관한 10개의 진단코드를 포함한 각종의 진단코드에 차량의 이상으로 인하여 이 사건 사고가 발생하였다는 징후가 전혀 기록되어 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사고는 원고의 자동차 운전에 관한 과실에 기인한 것이고 이 사건 승용차의 하자로 인한 것이 아님이 명백하다고 주장한다. 그러나 피고들이 제출한 증거만으로는 위 진단코드가 이 사건 승용차의 오작동에 관한 모든 이상징후를 포착할 수 있다고 인정하기 부족하고, 컴퓨터, 항공기와 같이 고도의 기술이 집약되어 있는 전자제품의 경우 때때로 용이하게 규명하게 어려운 원인으로 오작동이 발생하기도 한다는 점에 비추어 보면, 피고 2 주식회사가 주장하는 위와 같은 사정만으로는 이 사건 사고가 원고의 운전과실로 인하여 발생하였다고 인정하기 부족하다.
(4) 따라서 이 사건 사고는 이 사건 승용차에 존재하는 하자로 인하여 발생하였다고 추인함이 타당하다 할 것이고, 위와 같은 하자로 인하여 원고는 이 사건 매매계약의 목적을 달성할 수 없게 되었다 할 것이므로, 피고 2 주식회사는 민법 제581조 제2항, 제1항에 기한 담보책임의 이행으로 원고에게 이 사건 승용차와 동종의 신차를 인도할 의무가 있다.
3. 결론
그렇다면 원고의 피고 2 주식회사에 대한 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 피고 1 주식회사에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 현장도면 : 생략]