Summary:
[1] 행정처분을 다툴 소의 이익은 개별·구체적 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 행정처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 소가 제소 당시에는 소의 이익이 있어 적법하였더라도, 소송 계속 중 처분청이 다툼의 대상이 되는 행정처분을 직권으로 취소하면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않는 것이므로, 존재하지 않는 처분을 대상으로 한 항고소송은 원칙적으로 소의 이익이 소멸하여 부적법하다고 보아야 한다.
다만 처분청의 직권취소에도 완전한 원상회복이 이루어지지 않아 무효확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나 또는 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있다.

[2] 선행처분의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 후행처분을 한 경우에 선행처분은 특별한 사정이 없는 한 효력을 상실하지만, 후행처분이 선행처분의 내용 중 일부만을 소폭 변경하는 정도에 불과한 경우에는 선행처분은 소멸하는 것이 아니라 후행처분에 의하여 변경되지 아니한 범위 내에서는 그대로 존속한다.

[3] 일반적으로 면허나 인허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 목적으로 하고 있는 경우, 다른 업자에 대한 면허나 인허가 등의 수익적 행정처분에 대하여 미리 같은 종류의 면허나 인허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자는 경업자에 대하여 이루어진 면허나 인허가 등 행정처분의 상대방이 아니라고 하더라도 당해 행정처분의 무효확인 또는 취소를 구할 이익이 있다. 그러나 경업자에 대한 행정처분이 경업자에게 불리한 내용이라면 그와 경쟁관계에 있는 기존의 업자에게는 특별한 사정이 없는 한 유리할 것이므로 기존의 업자가 그 행정처분의 무효확인 또는 취소를 구할 이익은 없다고 보아야 한다.

[4] 어떤 행정처분을 위법하다고 판단하여 취소하는 판결이 확정되면 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 다시 처분을 하거나 그 밖에 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가 있다.

주문
원심판결 중 2018. 9. 3.자 도선사업면허 변경처분에 대한 주위적 무효확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 피고의 상고와 원고의 나머지 상고를 각 기각한다. 소송총비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 사안의 개요와 쟁점
가. 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.
1) 세종해운 주식회사(이하 ‘세종해운’이라고 한다)는 1999. 3. 4.경 피고로부터 구 「유선 및 도선사업법」(2008. 6. 5. 법률 제9095호로 개정되기 전의 것) 제3조 등에 따라 인천 중구 ○○동 △△도와 인천 옹진군 □□면 ◇도 및 ☆☆도에 각 도선장을 두고 영업구역으로 ‘중구 ○○동 △△도~옹진군 □□면 ◇도(1.8km)~옹진군 □□면 ☆☆도(6.5km)’(이하 ‘이 사건 항로’라고 한다)에 도선을 운항하는 내용의 도선사업면허(사업기간: 1999. 3. 4.~영구)를 받았고, 이후 면허사항을 일부 변경하는 내용의 도선사업면허 변경처분을 여러 차례 받았다(이하 2017. 4. 6. 당시까지 변경되어 유효한 면허의 내용을 ‘기존 도선사업면허’라고 한다).
2) 세종해운은 이 사건 항로에서 운항하던 ▽▽▽호(319t, 정원 394명)의 선령이 20년에 이르러 노후화되자, 2017. 4. 6. 피고에게 기존에 면허받은 ▽▽▽호를 새로운 대형 선박인 ◎◎◎호(715t, 정원 504명)로 교체하는 내용의 기존 도선사업면허 변경을 신청하였고, 피고는 이를 받아들여 2017. 4. 12. ◎◎◎호의 운항개시일을 2017. 4. 12.로 정하여 도선사업면허 변경처분을 하였다(이하 ‘1차 변경처분’이라고 한다).
3) 원고는 이 사건 항로에서 해운법에 따른 해상여객운송사업을 영위하여 세종해운과 경쟁관계에 있다. 원고는 세종해운에 대하여 1차 변경처분이 내려진 사실을 뒤늦게 알게 되자, 2017. 12. 14. 이 사건 소를 제기하여 1차 변경처분이 원고의 해상여객운송사업 영업권을 침해하여 위법하므로 취소되어야 한다고 주장하였다.
4) 이 사건 1심은 원고의 이러한 주장을 받아들여, 1차 변경처분이 세종해운이 이 사건 항로에서 운항하는 도선의 척수에는 변경을 초래하지 않으나, 그중 1척의 정원을 크게 늘림으로써 원고의 해상여객운송사업 영업권을 침해하여 위법하다고 판단하고, 1차 변경처분을 취소하는 판결을 2018. 8. 16. 선고하였다.
5) 이에 세종해운은 1심판결이 지적한 위법요소를 제거하면서도 노후화된 ▽▽▽호를 신형 ◎◎◎호로 교체한다는 점 자체는 유지하려는 취지에서, 2018. 8. 31. 피고에게 1차 변경처분의 다른 내용은 그대로 유지하면서도 ◎◎◎호의 정원을 종전 504명에서 1차 변경처분이 이루어지기 전의 ▽▽▽호 정원 394명보다 적은 393명으로 감축하는 내용의 도선사업면허 변경을 신청하였고, 피고는 2018. 9. 3. 이를 받아들이는 내용의 도선사업면허 변경처분을 하였다(이하 ‘2차 변경처분’이라고 한다).
6) 피고는 항소하여, 2차 변경처분으로 1차 변경처분의 효력이 소멸하였으므로 원고가 1차 변경처분의 취소를 구할 소의 이익이 없고, 2차 변경처분으로 1심판결이 지적한 위법요소가 제거되었으므로 2차 변경처분은 적법하다고 주장하였다. 이에 원고는 이 사건 항소심 계속 중 2019. 2. 26. 2차 변경처분에 대하여 주위적으로 무효확인, 예비적으로 취소를 청구하는 내용으로 청구취지를 추가하였다.
7) 이 사건 원심은, ① 2차 변경처분은 1차 변경처분의 내용 중 정원 부분만을 변경하는 것에 불과하여 그로써 1차 변경처분이 소멸한다고 볼 수 없고 1차 변경처분과 2차 변경처분은 각각 항고소송의 대상으로서 원고가 다툴 소의 이익이 인정된다고 판단한 다음, ② 비록 2차 변경처분으로 ◎◎◎호의 정원이 감축되어 종전 ▽▽▽호의 정원보다 적게 되었으나, 정원 외에도 1차 변경처분으로 이 사건 항로에서 운항하는 도선의 톤수, 최대 적재중량이 증가하였으므로 여전히 원고의 해상여객운송사업 영업권을 침해하는 것이어서, 2차 변경처분으로 ◎◎◎호의 정원이 감축된 후의 1차 변경처분도 여전히 위법하다고 판단하여, 1차 변경처분에 대한 취소청구 부분에 관하여 피고의 항소를 기각하는 한편, ③ 2차 변경처분에 대한 주위적 무효확인청구 부분은 2차 변경처분에 중대·명백한 하자가 없다는 이유로 기각하고, 2차 변경처분에 대한 예비적 취소청구 부분은 원고가 2차 변경처분이 있음을 안 날부터 90일의 제소기간을 도과하여 부적법하다는 이유로 각하하였다.
나. 이 사건의 쟁점은, 이 사건 소 중 1차 변경처분에 대한 취소청구 부분이 제소기간을 도과하였거나 소의 이익이 소멸하여 부적법한지 여부, 이 사건 소 중 2차 변경처분에 대한 주위적·예비적 청구가 소의 이익이 없어 부적법한지 여부이다.
2. 2차 변경처분에 관하여(원고의 상고이유)
가. 관련 법리
1) 행정처분을 다툴 소의 이익은 개별·구체적 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 행정처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 소가 제소 당시에는 소의 이익이 있어 적법하였더라도, 소송 계속 중 처분청이 다툼의 대상이 되는 행정처분을 직권으로 취소하면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않는 것이므로, 존재하지 않는 그 처분을 대상으로 한 항고소송은 원칙적으로 소의 이익이 소멸하여 부적법하다고 보아야 한다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004두5317 판결 등 참조).
다만 처분청의 직권취소에도 불구하고 완전한 원상회복이 이루어지지 않아 무효확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나 또는 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결, 대법원 2016. 6. 10. 선고 2013두1638 판결 등 참조).
2) 선행처분의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 후행처분을 한 경우에 선행처분은 특별한 사정이 없는 한 그 효력을 상실하지만, 후행처분이 선행처분의 내용 중 일부만을 소폭 변경하는 정도에 불과한 경우에는 선행처분은 소멸하는 것이 아니라 후행처분에 의하여 변경되지 아니한 범위 내에서는 그대로 존속한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두20782, 20799 판결 등 참조).
3) 일반적으로 면허나 인허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우, 다른 업자에 대한 면허나 인허가 등의 수익적 행정처분에 대하여 미리 같은 종류의 면허나 인허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자는 경업자에 대하여 이루어진 면허나 인허가 등 행정처분의 상대방이 아니라고 하더라도 당해 행정처분의 무효확인 또는 취소를 구할 이익이 있다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2015두53824 판결 등 참조). 그러나 경업자에 대한 행정처분이 경업자에게 불리한 내용이라면 그와 경쟁관계에 있는 기존의 업자에게는 특별한 사정이 없는 한 유리할 것이므로 기존의 업자가 그 행정처분의 무효확인 또는 취소를 구할 이익은 없다고 보아야 한다.
나. 이 사건에 관한 판단
앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다.
1) 2차 변경처분은 1차 변경처분을 완전히 대체하거나 그 주요 부분을 실질적으로 변경하는 것이 아니라, 다만 ◎◎◎호의 정원 부분만 일부 감축하는 것에 불과하다. ◎◎◎호의 정원 부분은 성질상 1차 변경처분의 나머지 부분과 불가분적인 것이 아니므로, 1차 변경처분 중 2차 변경처분에 의하여 취소되지 않고 남아 있는 부분은 여전히 항고소송의 대상이 된다.
2) 2차 변경처분은 피고가 1차 변경처분 중 ◎◎◎호의 정원 중 일부를 직권으로 취소하는 처분이므로 항고소송의 대상에는 해당한다. 그러나 1차 변경처분 중 정원 부분은 이 사건 항로에서 운항하는 도선의 정원을 종전 394명에서 504명으로 증가시키는 내용이어서 경쟁사업자인 원고에게 불리하지만, 2차 변경처분은 1차 변경처분에서 정한 ◎◎◎호의 정원 504명을 1차 변경처분이 있기 전의 종전 도선의 정원 394명보다 적은 393명으로 감축하는 내용이므로, 도선의 정원에 관한 한 2차 변경처분은 원고에게 유리하다. 따라서 원고는 2차 변경처분의 무효확인이나 취소를 구할 소의 이익이 없다.
3) 그런데도 원심은, 원고가 2차 변경처분의 무효확인이나 취소를 구할 소의 이익이 있다는 전제에서, 2차 변경처분에 대한 주위적 무효확인 청구 부분에 관하여 본안판단으로 나아가 이 부분 청구를 기각하였다. 이러한 원심판단에는 항고소송의 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
4) 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심이 2차 변경처분에 대한 예비적 취소 청구 부분을 제소기간을 도과하였다는 이유로 각하한 것은 수긍할 수 있다. 뿐만 아니라, 설령 제소기간을 준수한 경우라고 하더라도 소의 이익이 없어 각하하였어야 하므로 판결 결과에 영향이 없다.
3. 1차 변경처분에 관하여(피고의 상고이유)
가. 제소기간 도과 여부
원심은, 원고가 세종해운이 2017. 4. 12.경부터 이 사건 항로에서 ◎◎◎호의 운항을 개시한 사실은 알았다고 보이지만, 1차 변경처분의 직접 상대방이 아니므로 1차 변경처분이 이루어진 사실까지 즉시 알았다고 단정하기는 어렵고, 원고가 1차 변경처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 이 사건 소를 제기한 것으로 보아야 한다고 판단하였다.
관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 취소소송의 제소기간에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
나. 소의 이익 인정 여부
1) 앞서 본 바와 같이, 2차 변경처분은 1차 변경처분을 완전히 대체하거나 그 주요 부분을 실질적으로 변경하는 것이 아니라, ◎◎◎호의 정원 부분만 일부 감축하는 것에 불과하고, 1차 변경처분 중 2차 변경처분에 의하여 취소되지 않고 남아 있는 내용, 즉 ‘노후화된 319t 규모의 ▽▽▽호를 신형 715t 규모의 ◎◎◎호로 교체한다는 점’은 경쟁사업자인 원고에게 적어도 화물운송 분야에서 여전히 불리한 효과로서 유지되고 있으므로, 원고는 ‘1차 변경처분 중 2차 변경처분에 의하여 취소되지 않고 남아 있는 부분’의 취소를 구할 소의 이익이 있다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소의 이익에 관한 법리를 오해하거나 이유모순 등의 잘못이 없다.
2) 이 사건 원심판결 중 ‘1차 변경처분 중 2차 변경처분에 의하여 취소되지 않고 남아 있는 부분’을 취소하는 부분이 확정되면 이 사건 항로에서 ◎◎◎호를 도선으로서 운항할 법적 근거가 사라진다. 따라서 ◎◎◎호의 정원 부분만을 규율하는 2차 변경처분은 그 기초를 상실하여 실효되는 것이라고 보아야 한다. 어떤 행정처분을 위법하다고 판단하여 취소하는 판결이 확정되면 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 다시 처분을 하거나 그 밖에 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가 있다(행정소송법 제30조, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결 등 참조). 따라서 피고는 취소판결의 기속력에 따라 위법한 결과를 제거하기 위하여 「유선 및 도선 사업법」 제9조 제1항에 의하여 세종해운에 대하여 이 사건 항로에서 ◎◎◎호의 운항을 중단할 것을 명령하는 등의 필요한 조치를 취하여야 한다.
4. 결론
그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 2차 변경처분에 대한 주위적 무효확인청구 부분을 파기하기로 하되, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 이 사건 소 중 원심에서 추가된 이 부분을 각하한다. 피고의 상고와 원고의 나머지 상고는 각 기각하고, 소송총비용은 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제101조, 제105조에 따라 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 등록세 중과대상인 '지점의 설치에 따른 부동산등기 및 그 설치 이후의 부동산등기'에 있어서의 지점에 해당하기 위하여는 실질적 요건으로서 인적·물적 설비를 갖추고 계속하여 사무 또는 사업이 행하여지는 장소이어야 하는 외에 형식적 요건으로서 지방세법시행규칙 제55조의2에 의한 사업자등록을 마친 사업장이어야 하고, 다만 위 세법 규정에 의한 비과세 또는 과세면제대상 사업장의 경우에는 예외로 되는 것이라 할 것이므로 부가가치세법 규정에 의한 비과세 또는 과세면제대상 사업장이라 하더라도 법인세법(법인의 경우) 또는 소득세법(개인의 경우) 규정에 의한 사업자등록 대상에 해당하는 한 사업자등록을 요건으로 하지 아니하는 예외에 해당한다고 할 수는 없고, 법인세법 또는 소득세법 규정에 의한 사업자등록이 지점의 요건으로 된다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
지방세법 제138조 제1항 제3호는 대도시 내에서의 지점의 설치에 따른 부동산등기 및 그 설치 이후의 부동산등기에 대하여는 등록세를 중과하도록 규정하고, 같은법시행령 제102조 제2항은 지점의 설치에 따른 부동산등기라 함은 당해 지점이 그 설치 이전에 취득하는 일체의 부동산등기를 말하고, 지점설치 이후의 부동산등기라 함은 지점설치 이후 5년 이내에 취득하는 업무용·비업무용 또는 사업용·비사업용을 불문한 일체의 부동산등기를 말한다고 규정하는 한편, 같은법시행규칙 제55조의2는 지점인 사업소 또는 사업장을 정의하면서 '법인세법·부가가치세법 또는 소득세법의 규정에 의하여 등록된 사업장(법인세법·부가가치세법 또는 소득세법의 규정에 의한 비과세 또는 과세면제대상 사업장을 포함한다.)으로서 인적·물적 설비를 갖추고 계속하여 사무 또는 사업이 행하여지는 장소를 말한다(단서 생략).'고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면 등록세 중과대상인 '지점의 설치에 따른 부동산등기 및 그 설치 이후의 부동산등기'에 있어서의 지점에 해당하기 위하여는 실질적 요건으로서 인적·물적 설비를 갖추고 계속하여 사무 또는 사업이 행하여지는 장소이어야 하는 외에 형식적 요건으로서 위 세법 규정에 의한 사업자등록을 마친 사업장이어야 하고, 다만 위 세법 규정에 의한 비과세 또는 과세면제대상 사업장의 경우에는 예외로 되는 것이라 할 것이므로 부가가치세법 규정에 의한 비과세 또는 과세면제대상 사업장이라 하더라도 법인세법(법인의 경우) 또는 소득세법(개인의 경우) 규정에 의한 사업자등록 대상에 해당하는 한 사업자등록을 요건으로 하지 아니하는 예외에 해당한다고 할 수는 없고, 법인세법 또는 소득세법 규정에 의한 사업자등록이 지점의 요건으로 된다고 보아야 할 것이다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고 법인은 생명보험사업과 이에 관련된 부대사업 경영을 목적으로 하는 회사로서 이 사건에서 문제된 원고 법인의 주례영업소는 부가가치세법 규정에 의한 사업자등록은 물론 법인세법 규정에 의한 사업자등록도 아니하였다는 것인바, 이와 같이 원고 법인이 보험업자로서 부가가치세법상 부가가치세 면제사업자라 하더라도 법인세법상 법인세 납부의무가 있는 영리법인으로서 법인세법에 의한 사업자등록이 가능함에도 위 주례영업소에 대하여 별도로 사업자등록을 아니한 이상 위 주례영업소는 등록세 중과요건으로서의 지점에 해당할 여지는 없다고 할 것이다.
그런데도 원심은 이와 달리, 부가가치세 면제사업자의 경우에는 부가가치세법 규정에 의한 사업자등록의무가 없으므로 이러한 면제사업을 하는 사업장의 경우에는 사업자등록 여부는 지점의 요건이 아니라고 보고, 위 주례영업소가 인적·물적 설비를 갖추고 계속하여 사무가 행하여지는 장소인 사실만을 인정하고서는 지점에 해당한다고 하였으니, 이는 등록세 중과요건에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
2. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사기죄가 성립하기 위하여는 타인을 기망하여 착오를 발생케 하고 그 착오에 기하여 재물의 교부 기타 재산적 처분행위를 하게 함으로써 재물을 취득하거나 재산상의 불법의 이익을 취득할 것을 요하는바, 피고인들이 신용카드 소지자들을 기망하여 신용정보를 입수한 행위는 그 신용정보 등이 사기죄의 객체인 재물이나 재산적 이익이라고는 할 수 없고, 더 나아가 피고인이 피해자들의 신용정보를 입수하여 가짜 신용카드를 복제한 다음 이를 이용하여 물품 구입, 현금서비스 등을 받는다 하더라도 피고인의 그와 같은 행위로 그 신용카드 소지자들이 이에 대한 어떠한 재물의 교부나 재산적 처분행위를 한다고는 보여지지 않으므로, 결국 피고인의 그 신용정보를 입수한 행위는 더 나아가 신용카드를 복제하고 마치 복제된 신용카드가 정상적인 카드인 양 물품판매업자 등을 기망하여 구체적인 물품 구입, 현금서비스를 받은 등의 행위에 나아가지 않는 이상, 사기죄의 예비행위에는 해당할지언정 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

이유
1. 항소이유의 요지
이 사건 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 공소외 1이 신용카드에 의한 사채회사를 만들려고 하는데 신용카드에 관한 정보가 필요하다고 하여 그가 알려주는 방법에 따라 신용카드의 번호, 유효기간 등을 알아본 사실이 있을 뿐 신용카드를 복제하여 그 카드소지자 명의로 물품구입 등을 하려는 범의가 전혀 없었음에도 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있고, 둘째 이 사건 피고인의 행위는 사기죄의 예비에 해당할지언정 사기죄의 실행에 착수한 것으로는 볼 수 없음에도 원심은 사기죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으며, 셋째 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다.
2. 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 의류제조업에 종사하던 자인바, 1994. 12.말경 홍콩 심사추시 소재 한양원이라는 상호의 음식점에서 공소외 1과 신용카드의 자기기록(마그네틱 스트라이프) 트랙 중 트랙 2정보에 수록되어 있는 암호체계를 판독할 수 있는 카드리드라이트 기계와 위 암호를 해독할 수 있는 컴퓨터프로그램 등을 이용하여 타인의 신용카드로부터 입력된 각종 정보를 빼내 동일자료가 입력된 가짜 신용카드를 복제한 다음 그 신용카드를 이용하여 물품구입, 현금서비스 등을 받기로 공모한 후, 1995. 7. 20.경 서울 남산 주변의 퍼시픽호텔에서 위 공소외 1로부터 위 암호판독용 카드리드기계와 암호해독용 컴퓨터 등을 전달받으며 타인의 신용카드에 입력된 자기기록을 수집하여 오라는 지시를 받고, 같은 달 15. 20:00경 서울 성산대교 한강시민공원에서 공소외 정호석을 만나 동인에게 신용카드회사로부터 용역을 받아 신용카드소지자에게 사은품을 나누어 주면서 카드활성화에 관한 홍보활동을 하고자 하니 이에 필요한 차량, 인쇄물, 선물, 아르바이트생 등을 준비하여 달라고 부탁하여 준비를 마친 다음, 같은 달 25. 14:00경부터 17:00경까지 고양시 마두동 이마트 앞 노상에서 위 정호석이 준비한 경기 5허3553호 봉고차 내에 위 카드리드라이트 기계와 컴퓨터를 설치하고, 위 정호석과 아르바이트생 구명희, 전시화 등에게 "마스터카드 편리하고 안전합니다.", "신용카드 홍보반" 등으로 기재된 어깨띠를 두르고, 그 곳에 모인 불특정의 주부 등에게 "카드를 보이고 선물을 받아 가세요."라고 외치게 하여 카드를 제시하는 사람에게 야전용 돗자리 1개를 교부하면서 호객하게 한 다음 위 정호석은 이에 속은 성명불상의 피해자 11명으로부터 신용카드를 제시받아 위 카드리드기에 밀어 넣고, 피해자들에게 비밀번호를 물어 대답하는 경우 큰소리로 비밀번호를 외치면 피고인은 위 봉고차 내에서 위 카드리드기를 통하여 위 컴퓨터에 들어온 카드번호, 유효기간, 암호숫자 등 자료를 위 컴퓨터에 입력하고, 그 카드소지자의 비밀번호를 메모지에 메모하여 위 피해자들의 신용카드에 입력된 자료를 수집하고, 같은 달 26. 14:00경부터 17:00경까지 같은 시 성사동 신원당아파트 앞 노상에서 위와 같은 방법으로 피해자 원희순 등 28명으로부터 그 신용카드의 자료 및 비밀번호를 수집한 다음 같은 달 27. 18:00경 위 퍼시픽호텔 커피숍에서 위와 같이 수집한 신용카드의 각종 정보가 입력된 위 컴퓨터자료와 그 신용카드의 비밀번호를 전달함으로써 위 신용카드와 동일한 자료가 입력된 신용카드를 복제하여 위 피해자들 명의로 물품구입, 현금서비스를 받는 등의 방법으로 위 피해자들로부터 동액 상당의 재산상의 이익을 편취하려 하였으나 같은 해 8. 7. 고양경찰서 경찰관에게 검거됨으로써 미수에 그쳤다라는 것이다.
3. 당원의 판단
원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면, 공소사실 기재와 같이 피고인이 위 공소외 1과 공모하여 타인의 신용카드 정보를 입수하여 신용카드를 복제한 다음 그 신용카드를 이용하여 물품 구입, 현급서비스 등을 받으려 한 사실은 인정되어 위 항소논지 제1점은 이유 없으나, 한편 사기죄가 성립하기 위하여는 타인을 기망하여 착오를 발생케 하고 그 착오에 기하여 재물의 교부 기타 재산적 처분행위를 하게 함으로써 재물을 취득하거나 재산상의 불법의 이익을 취득할 것을 요한다고 할 것인바, 이 사건 피고인이 피해자들을 기망하여 신용정보를 입수한 행위는 그 신용정보 등이 사기죄의 객체인 재물이나 재산적 이익이라고는 할 수 없고, 더 나아가 피고인이 피해자들의 신용정보를 입수하여 가짜 신용카드를 복제한 다음 이를 이용하여 물품 구입, 현금서비스 등을 받는다 하더라도 피고인의 위와 같은 행위로 위 피해자들이 이에 대한 어떠한 재물의 교부나 재산적 처분행위를 한다고는 보여지지 아니한다(이에 대한 피기망자나 재산의 처분행위를 하는 자는 당해 물품의 판매업자 또는 당해 현금서비스 등의 제공자라 할 것이다).
그렇다면 결국 피고인의 위 신용정보를 입수한 행위는, 더 나아가 신용카드를 복제하고 마치 복제된 신용카드가 정상적인 카드인 양 물품판매업자 등을 기망하여 구체적인 물품 구입, 현금서비스를 받는 등의 행위에 나아가지 않는 이상, 사기죄의 예비행위에는 해당할지언정 사기죄의 실행에 착수하였다고는 보기 어렵다 할 것이며(신용카드 위조의 미수행위 역시 신용카드업법상의 처벌대상이 아니다), 또한 검사가 제출한 전증거에 의하더라도 피고인이 더 나아가 신용카드를 복제하여 구체적인 물품 구입, 현금서비스를 받는 등의 행위에 착수하였다고 인정할 자료가 없다.
결국 원심은 사기죄에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고 이를 지적하는 항소논지는 이유 있다 할 것이므로 피고인의 나머지 항소이유에 대하여 더 살필 필요 없이 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 위에서 본 바와 같은바 위 파기사유에서 살핀 바와 같이 이는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건설업법 제13조 제1, 2항의 각 규정의 내용과 건설업면허의 성질 등에 비추어 볼 때 건설업 양도, 양수에 있어서 면허관청의 인가는 효력발생요건이라고 보아야 하지만, 그 취지는 건설업의 양도, 양수계약만으로는 면허이전의 효과를 발생시킬 수 없어 그 양수인이 건설업면허를 이전받은 자가 될 수 없다는 것이지 건설업 양도, 양수계약 당사자 사이에 채권계약으로서의 효력까지 부정하는 것은 아니므로, 면허관청의 인가를 받을 것을 전제로 하는 건설업면허의 양도계약은 유효하고, 나아가 계약당사자 일방에 귀책사유 있는 채무불이행이 있을 경우 이를 이유로 계약을 해제할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1991.8.28. 피고와의 사이에 피고로부터 그 명의의 건설업면허와 건설공제조합에 대한 출자증권을 대금 900,000,000원에 양수하기로 하는 계약을 체결함에 있어 계약금 200,000,000원은 계약 당일에, 중도금 106,250,000원은 1991.9.12.까지 각 지급하되 중도금이 지급되는 즉시 원고와 피고가 위 건설업면허의 양도양수에 필요한 서류를 갖추어 건설부에 건설업양도인가를 신청하며, 잔금은 인가신청에 대한 30일의 신문공고기간이 끝나고 이의없이 양도가 가능하다고 여겨진 시점에서 2일내에 지급하기로 하여 그 취지로 중도금의 지급기일로부터 30일의 기간을 가산한 1991.10.12.까지 지급하기로 일응 약정한 사실, 원고는 위 계약에 따라 계약금 및 중도금을 각 지급하였고 중도금의 지급과 상환으로 피고로부터 건설업양도 인가신청에 필요한 서류를 교부받았으나 잔금지급기일이 경과하도록 건설부에 인가신청을 하지 아니함은 물론 잔금도 지급하지 아니하다가 피고로부터 같은 달 17. 원고의 잔금미지급을 이유로 한 해제통고를 받은 다음인 같은 달 31. 인가신청서류를 건설부에 접수시킨 사실, 이 사건 계약 당시 양도인인 피고가 계약을 위반할 경우에는 계약금의 배액을 반환하고 양수인인 원고가 계약을 위반하였을 때는 위 계약이 해제된 것으로 인정하고 계약금의 반환을 청구할 수 없기로 약정한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 판시하고 나서, 이 사건 계약은 면허관청의 인가가 있어야 효력이 발생하는 계약이고 이 사건 계약의 잔금지급기일은 인가신청후 신문공고기간이 경과하고 이의없이 양도가능한 때인데, 피고가 인가신청에 협력하여야 할 의무를 이행하지 아니하여 인가를 받을 수 없게 하였음을 들어 손해배상을 구하는 원고의 주청구에 대하여, 피고가 인가신청에 관한 협력의무에 위반하였다는 점에 부합하는 증거들을 배척하고 반대증거를 종합하여 원고는 피고로부터 중도금 지급과 교환으로 인가신청 관련서류를 교부받아 즉시 인가신청할 수 있었음에도 건설업법 시행령이 요구하는 건설관련 유자격자를 확보하지 못하여 위 잔금지급예정일이 지나도록 인가신청을 하지 못하다가 피고로부터 잔금지급최고와 해제통고를 받고 나서야 인가신청서를 접수시킨 사실을 인정한 다음, 이 사건 계약은 원고가 그 자신의 사정으로 인가신청을 하지 아니하고도 인가신청서가 접수되지 아니한 것을 들어 잔금지급의무를 지체함으로써 이를 이유로 한 피고의 해제의사표시에 의하여 해제된 것으로 봄이 상당하다고 하여 이를 배척하였다.
2. 상고이유 제1점에 관하여
원심이 인정한 사실관계 아래서라면 이 사건 계약상 계약당사자의 의사는 일응 위 1991.10.12.을 잔금지급기일로 하되 원고가 인가신청서류를 교부받는 즉시 인가신청을 하였는데도 공고기간의 진행으로 잔금지급예정일이 경과하게 되면 공고기간이 경과한 후 양도가능할 때까지로 잔금지급기일이 연장되고, 이와달리 원고가 그때까지도 인가신청조차 하지 않을 경우에는 잔금지급예정일을 확정적인 잔금기일로 하려는 것이었다고 해석함이 상당하고, 건설업양도계약은 다음에서 보는 바와 같이 면허관청의 인가가 있기 전이라도 채권계약으로서의 효력은 있다 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 이 사건 계약이 원고의 잔금지급의무불이행을 이유로 해제되었다고 본 원심판단은 정당하여 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 건설업양도계약의 성질과 채무불이행책임에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없어 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제2점에 관하여
건설업을 양도하고자 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 건설부장관의 인가를 받아야 하고, 그 인가를 받은 때에는 양도한 자의 건설업면허는 양수한 자에게 이전된다는 취지의 건설업법 제13조 제1,2항의 각 규정의 내용과 건설업면허의 성질 등에 비추어 볼 때 건설업 양도, 양수에 있어서 면허관청의 인가는 효력발생요건으로서 위 각 규정은 강행규정이라고 보아야 함은 소론이 지적하는 바와같다.
그러나 면허관청의 인가가 효력발생요건이라는 취지는 건설업의 양도, 양수계약만으로는 면허이전의 효과를 발생시킬 수 없어 그 양수인이 건설업면허를 이전받은 자가 될 수 없다는 것이지 건설업 양도, 양수계약 당사자사이에 채권계약으로서의 효력까지 부정하는 것은 아니라고 할 것이므로, 면허관청의 인가를 받을 것을 전제로 하는 건설업면허의 양도계약은 유효하다 할 것이고, 나아가 계약당사자 일방에 귀책사유있는 채무불이행이 있을 경우 이를 이유로 계약을 해제할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
따라서 인가를 받지 아니한 상태의 건설업면허의 양도계약이 인가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다는 전제아래 이 사건 양도계약의 무효를 주장하는 논지는 독단적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
4. 상고이유 제3점에 관하여
원심판결은 소론이 지적하는 이 사건 계약의 잔금지급기일에 관한 주장에 대하여 명백히 판단하고 있지는 아니하나, 원심판결이 원고가 자신의 사정으로 인가신청을 하지 아니한 것을 들어 원고가 잔금지급의무를 지체하였다고 판시한 이상 잔금지급기일은 위 예정일로 확정되었다는 것을 전제로 한 것으로 보지 못할 바 아니고, 원심판결이 피고가 공사현황 기재서류의 교부요구에 불응하였다는 원고의 주장에 부합하는 증거들을 명백히 배척하고 있으므로 원심판결에 소론이 지적하는 판단유탈의 위법은 없다(소론은 이유불비 또는 이유모순이라고 하나 내용상 판단유탈의 상고이유에 불과하다). 논지는 역시 받아들일 수 없다.
5. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 시어머니가 아들이 그 처자를 내버려둔 채 다른 여자와 동거하기 위해 그 여자를 집으로 데리고 왔음에도 이를 적극적으로 제지하거나 설득하여 아들로 하여금 원만한 부부관계와 가정생활을 이루도록 노력을 기울이지 아니하였음은 물론 며느리가 아들보다 연상이라는 점에 대해 며느리를 못마땅하게 여기고, 다른 여자로 하여금 자기가 거주하는 집에서 아들과의 동거를 허용함으로써 동거장소를 제공하였을 뿐만 아니라, 식사와 빨래 등 일상 가사일을 맡겨 그 여자로부터 봉양받는 한편, 며느리에게는 시아버지의 사망사실조차 알리지 아니하고, 며느리 대신에 그 여자로 하여금 상복을 입혀 장례에 참석하게 하거나 추석 차례에까지 참석하게 하는 등 그 여자에게 사실상 며느리로서의 역할을 하게 한 경우, 시어머니가 아들부부 사이의 혼인파탄의 원인된 행위에 가담한 것으로써 위자료 지급 책임이 있다고 본 사례.

주문
1. 원판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 피고 1에 대한 원고 패소 부분을 취소한다.
피고 1은 원고에게 금 20,000,000원 및 이에 대한 1997. 9. 28.부터 1999. 7. 30.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 원고의 피고 1에 대한 나머지 항소와 피고 2에 대한 항소를 각 기각한다.
3. 원고와 피고 1 사이에 생긴 소송비용은 1, 2심 모두 같은 피고의 부담으로 하고, 원고의 피고 2에 대한 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.

이유
1. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단
가. 인정 사실
다음의 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1 내지 7, 을 제1호증의 1 내지 10의 각 기재와 증인 1 내지 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 증인 4의 일부 증언은 믿을 수 없으며, 달리 반증이 없다.
(1) 위 원고는 그 아버지가 경영하던 목욕탕의 보일러공으로 일하던 원심 공동피고 1을 만나 사귀어 오던 중 1978. 10. 21.경 결혼식을 올리고, 그와 사이에 1남 1녀를 출생한 다음 1982. 11. 10. 혼인신고를 마쳤는데, 피고 1은 시어머니이고, 피고 2는 시숙이다.
피고 1을 비롯한 시댁 가족들은 결혼 당시부터 위 원심 공동피고 1이 5년 이상 연상인 원고와 결혼하는 것을 달갑지 않게 여겼고, 원고도 그와 같은 사실에 불만을 품고 시댁에 들르는 것을 꺼려하여 원고와 피고 1 등 시댁 가족들은 그다지 왕래가 없었다.
(2) (가) 위 원심 공동피고 1은 혼인 후 일정한 직업 없이 지내다가 1987. 11.경 원고가 친정에 부탁하여 마련해 준 돈으로 건축업을 시작하였으나 실패하자, 여기저기 떠돌아다니면서 원고와 그 자녀들을 돌보는 데 소홀히 하고 생활비를 지급하지 아니하여, 원고가 경영하면서 생활을 꾸려나갔는데, 위 원심 공동피고 1은 1994. 3.경 알게 된 원심 공동피고 2와 사귀어 오던 중, 같은 해 6.경 위 원심 공동피고 2를 어머니인 피고 1의 주소지로 데리고 가 그 곳에서 동거하기 시작하였다.
(나) 그 무렵 위 원심 공동피고 2는 원김 공동피고 1의 주소지에서 고령인 위 피고를 대신하여 위암으로 투병 증인 원심 공동피고 1의 아버지에 대한 병간호와 식사 준비, 옷세탁 등 일상 가사일을 다하였다.
(다) 피고 1은 같은 해 7.경 그의 남편이 사망하자 원심 공동피고 2로 하여금 상복을 입혀 장례에 참석하게 하고 같은 해 추석날 피고 2의 집에서 지내는 차례에 위 원심 공동피고 2를 참석하게 하는 등 위 원심 공동피고 2를 사실상 며느리로서 대우하였으나, 정작 며느리인 원고에게는 시아버지의 사망사실조차 알리지 아니하여 원고는 그 장례에도 참석하지 못하였다.
(3) (가) 위 원심 공동피고 1이 계속 위 장소에서 위 원심 공동피고 2와 동거해 오던 중, 1995. 1. 18. 새벽 같이 잠을 자다가 그 사실을 눈치 채고 시댁으로 찾아온 원고에게 그 현장이 발각되었고, 이에 원고가 흥분하여 위 원심 공동피고 2에게 화풀이를 하려하자, 위 원심 공동피고 1이 이를 제지하는 과정에서 원고를 폭행하였고, 피고 1도 이에 가담하여 위 원심 공동피고 2에게는 죄가 없다고 하면서 원고를 폭행하였다.
(나) 그 후 위 원심 공동피고 1은 위 원심 공동피고 2를 대구 달서구 두류2동 81의 7 소재 자기의 누나인 소외 1의 집으로 데려가 그 곳에서 계속 동거하였다.
(4) 이에 원고는 위 원심 공동피고 1을 상대로 대구지방법원 95드11121호로 이혼 및 친권행사자지정 청구의 소를 제기하여, 1996. 2. 27. 위 원심 공동피고 1에게 부정행위가 있었다는 이유 등으로 원고 청구인용의 판결을 선고받았고, 그 판결은 1996. 4. 13. 확정되었다.
나. 판단
위 인정 사실에 의하면, 원고와 위 원심 공동피고 1 사이의 혼인관계는 위 원심 공동피고 1의 부정행위로 인하여 파탄에 이르렀다고 할 것이고, 한편 어머니인 피고 1로서도 위 원심 공동피고 1이 사업에 실패하고 여기저기 전전하면서 가정을 돌보지 아니하여 며느리인 원고가 식당을 경영하는 등으로 자녀들을 양육하면서 생계를 유지하여 왔고, 더욱이 아들 부부 사이에 출생한 손자와 손녀가 성장해 가고 있는 상황하에서 아들이 그 처자를 내버려둔 채 다른 여자와 동거하기 위해 그 여자를 집으로 데리고 왔다면, 이를 적극적으로 제지하거나 설득하여 아들로 하여금 원만한 부부관계와 가정생활을 이루도록 하여야 할 것임에도 불구하고, 이러한 노력을 기울이지 아니함에 나아가, 원고가 위 원심 공동피고 1보다 연상이라는 점에 대해 원고를 못마땅하게 여기고, 원심 공동피고 2로 하여금 자기가 거주하는 집에서 원심 공동피고 1과의 동거를 허용함으로써 동거장소를 제공하였을 뿐만 아니라, 식사와 빨래 등 일상 가사일을 맡겨 원심 공동피고 2로부터 봉양받는 한편, 원고에게는 시아버지의 사망사실조차 알리지 아니하고, 원고 대신에 원심 공동피고 2로 하여금 상복을 입혀 장례에 참석하게 하였으며, 또 장남인 피고 2의 집에서 지내는 추석 차례에까지 참석하게 하는 등 원심 공동피고 2에게 사실상 며느리로서의 역할을 다하게 하였다면, 이는 원고와 원심 공동피고 1 사이의 혼인파탄의 원인된 행위에 가담한 것이라고 보아야 할 것이다.
따라서 피고 1의 위와 같은 책임 있는 사유로 위 혼인이 파탄됨으로써 원고가 심한 정신적 고통을 입었음은 경험칙상 분명하므로, 위 피고는 금전으로나마 이를 위자할 의무가 있다 할 것인데, 앞서 본 원고와 위 원심 공동피고 1의 혼인기간 및 혼인생활의 내용, 혼인이 파탄에 이르게 된 경위, 위 피고가 혼인파탄에 가담한 정도, 당사자의 연령 및 경제적 생활능력 및 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면, 그 위자료의 액수는 금 20,000,000원으로 정함이 상당하다.
2. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단
원고는, 원고가 1987. 11.경 위 원심 공동피고 1의 건축자금을 마련하기 위하여 친정으로부터 빌려온 돈 6,000,000원을 피고 2에게 대여해 주었으나 이를 변제하지 아니하여 위 피고에게 그 변제독촉을 하였는데, 위 피고는 그 과정에서 원고에게 앙심을 품고 그 후부터 사사건건 원고에게 트집을 잡으며 원고로 하여금 시댁에 오지 못하게 하면서 원심 공동피고 1로 하여금 위 원심 공동피고 2와 사귀도록 하는 한편, 원심 공동피고 1에게 원고와 헤어질 것을 종용하기도 하였고, 심지어 원심 공동피고 1과 원고를 헤어지게 하기 위하여 그들을 피고 1이 살던 집으로 불러들여 동거하도록 하였으며, 나중에 이를 알게 된 원고가 1995. 1. 17. 원심 공동피고 2를 찾아가 화풀이를 하려 하자 이를 제지하면서 오히려 원고에게 폭력을 행사하는 등 원심 공동피고 1, 2의 불륜행위를 권유, 강요하여 원고와 원심 공동피고 1 사이의 혼인관계를 파탄에 이르게 하였다고 주장하면서, 피고 2에 대하여 원고가 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 지급을 청구하고 있으나, 원고의 위 주장사실에 부합하는 증인 3의 일부 증언은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고 1은 원고에게 금 20,000,000원 및 이에 대하여 소장부본 송달 다음날인 1997. 9. 28.부터 이 판결 선고일인 1999. 7. 30.까지는 위 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 피고 1에 대한 청구는 위 인정의 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고 1에 대한 나머지 청구와 피고 2에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 원판결의 피고 1에 대한 원고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고. 원고의 피고 1에 대한 나머지 항소와 피고 2에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여 가사소송법 제12조, 민사소송법 제95조, 제92조, 제89조를 적용하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국토이용관리법상의 토지거래허가지역 내에서의 매매계약 등 거래계약은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하며, 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라 할 것이고, 구 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3항은 양도소득에 있어 자산의 양도라 함은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있어 경제적인 측면에서만 양도소득을 파악하여 이득의 지배관리나 향수를 하고 있는 지위에 있는 것만으로 양도소득이 있다고 판단하여서는 아니되므로, 토지거래허가를 받지 아니한 상태에서 단지 그 매매대금이 먼저 지급되어 매도인이 이를 보관하고 있다 하여 이를 두고 양도소득의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 할 수는 없다.

[2] 구 소득세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15191호로 개정되기 전의 것) 제166조 제4항 제2호는 실지거래가액에 의할 경우로 조세부담을 회피할 목적으로 허위계약서의 작성, 주민등록의 허위이전 등 부정한 방법으로 부동산을 취득 또는 양도하는 경우로서 국세청장이 정하는 기준에 해당하는 경우를 들고 있고 이에 터잡은 국세청 고시 제1996-16(1996. 2. 15. 고시)은 위 기준으로서 "거래단위별 양도가액(기준시가)이 금 1억 원 이상으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 경우"를 들고 있는바, '위 거래단위별 양도가액(기준시가)이 금 1억 원 이상'에 해당하는지 여부는 다른 특별한 사정이 없는 한 단일한 매매계약의 대상으로서 각 양도인별로 양도소득세 과세대상에 포함되는 전체 부동산의 양도가액 합계를 기준으로 판단해야 한다.

[3] 과세처분취소소송의 처분의 적법 여부는 과세액이 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것으로서 당사자는 사실심 변론종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있고 이러한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 할 것이고 전부를 취소할 것이 아니다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고는 이 사건 상고이유로서, 토지거래허가를 얻은 부분과 허가를 얻지 못한 부분으로 계약이 별개로 독립하여 체결 또는 존재하는 것이 아님에도 불구하고 원심이 양 부분이 마치 별개의 매매계약인 양 구분하여 각 그 매매계약의 효력을 판단한 것은 잘못이라고 주장하나, 원심은 토지거래허가 여부에 따라 별개의 매매계약이 된다고 본 것은 아니고, 다만 양도소득세 과세대상인 양도로 인정될 수 있는 부분과 그렇지 않은 부분을 구분하여 판단한 것이므로, 피고의 위 상고이유는 이유 없음이 명백하다.
2. 국토이용관리법상의 토지거래허가지역 내에서의 매매계약 등 거래계약은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하며, 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라 할 것이고(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 판결 참조), 구 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3항은 양도소득에 있어 자산의 양도라 함은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있어 경제적인 측면에서만 양도소득을 파악하여 이득의 지배관리나 향수를 하고 있는 지위에 있는 것만으로 양도소득이 있다고 판단하여서는 아니되므로, 토지거래허가를 받지 아니한 상태에서 단지 그 매매대금이 먼저 지급되어 매도인이 이를 보관하고 있다 하여 이를 두고 양도소득의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 할 수는 없다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92누8361 판결 참조).
따라서 원심이 채용 증거를 종합하여, 원고 및 소외 1 외 3인(이하 '원고 등'이라 한다)이 1989. 5. 29. 소외 주식회사 대화아스콘(이하 '소외 회사'라 한다)에게 이 사건 토지를 매도한 뒤 소외 회사가 1989. 5. 29. 그 대금을 모두 지급한 사실, 원고 등은 1990. 10. 18. 이 사건 토지 중 일부에 관하여 토지거래허가를 받고, 1990. 10. 19. 소외 회사를 위하여 판시와 같이 이 사건 토지 전체에 관하여 소외 조흥은행에 대하여 근저당권을 설정해 준 사실, 이 후 원고 등은 1990. 11. 8. 소외 회사에게 위 토지거래허가를 받은 토지 부분에 관하여 소유권이전등기를 경료해 주었으나, 소외 조흥은행이 신청한 경매절차에서 이 사건 토지 전체가 1995. 12. 30. 소외 2에게 낙찰된 사실을 인정한 뒤, 이 사건 토지 전체가 경매절차에서 위 소외 회사 이외의 제3자에게 낙찰됨으로써 토지거래허가를 받지 아니한 부분에 관한 원고 등과 위 소외 회사 사이의 매매계약은 토지허가를 받을 수 없게 되어 확정적으로 무효가 되었다고 할 것이므로, 소외 회사가 그에 대한 매매대금을 모두 지급하였고 위 소외 회사가 이 사건 토지를 담보로 제공하고 금원을 대출받음으로써 이를 사용·수익하였다고 하더라도 이를 양도소득세 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 할 수 없다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 국토이용관리법상 토지거래허가제도에 관한 법리오해, 양도소득세 과세대상인 양도에 관한 법리오해 또는 실질과세 원칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 부분도 이유 없다.
3. 구 소득세법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14860호로 개정된 후 1996. 12. 31. 대통령령 제15191호로 개정되기 전의 것) 제166조 제4항 제2호는 실지거래가액에 의할 경우로 조세부담을 회피할 목적으로 허위계약서의 작성, 주민등록의 허위이전 등 부정한 방법으로 부동산을 취득 또는 양도하는 경우로서 국세청장이 정하는 기준에 해당하는 경우를 들고 있고 이에 터잡은 국세청 고시 제1996-16(1996. 2. 15. 고시)은 위 기준으로서 "거래단위별 양도가액(기준시가)이 금 1억 원 이상으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 경우"를 들고 있는바, '위 거래단위별 양도가액(기준시가)이 금 1억 원 이상'에 해당하는지 여부는 다른 특별한 사정이 없는 한 단일한 매매계약의 대상으로서 각 양도인별로 양도소득세 과세대상에 포함되는 전체 부동산의 양도가액 합계를 기준으로 판단해야 할 것이다.
따라서 이 사건 토지 중 토지거래허가를 받은 부분 중 원고의 지분에 상응하는 양도가액을 산정하여 위 국세청 고시에서 정한 양도가액의 기준인 "금 1억 원"에 미치지 않는다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 실지거래가액 적용에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 또한 이유 없다.
4. 과세처분취소소송의 처분의 적법 여부는 과세액이 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것으로서 당사자는 사실심 변론종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있고 이러한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 할 것이고 전부를 취소할 것이 아니라 할 것이다(대법원 1991. 4. 12. 선고 90누8459 판결 등 참조).
그런데 원심이 이 사건 토지 중 일부의 양도가 과세대상이 될 수 없고, 나머지 부분에 대하여는 실지거래가액을 적용하여 양도가액을 산정한 이 사건 양도소득세 부과처분이 위법하다고 판단한 이 사건에 있어서, 원심판결 및 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 양도가액 산정의 기초가 될 기준시가를 충분히 확인할 수 있으므로, 원심으로서는 다른 특별한 사정이 없는 이상 이에 기초하여 정당한 양도가액 및 세액을 산정하여 이를 초과하는 부분에 한하여 취소하였어야 할 것인바, 이와는 달리 원심이, 피고의 고지세액 결정과정에서 공제하지 아니한 원고의 자진신고 납부세액을 양도소득세 총부과액에 합산함이 없이 피고의 내부적 결정액만을 총부과액으로 보면서도, 위 신고납부액이 중복과세에 해당한다는 이유만으로 이 사건 양도소득세 부과처분을 전부 취소한 조치에는 이유모순 또는 부과처분의 취소 범위에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그리고 이와 관련하여, 조세의 부과결정 또는 경정결정의 고지는 납세고지서에 기재된 객관적인 의미대로 그 효력을 발생함이 원칙이라 할 것이므로, 피고의 내부적 결정이 대외적으로 인식 가능하여 과세처분 해석의 기초로 삼을 수 있다는 점에 관한 자료가 제출되어 있지 않은 이 사건에 있어서는, 1996. 5. 16.자 증액경정처분에 의한 양도소득세 총세액을 금 130,135,160원으로 보는 등 과세처분의 객관적 내용을 달리 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 이 점에 관하여 좀더 심리·판단하여 과세처분의 객관적인 존재 및 내용을 먼저 확정할 필요가 있음을 지적해 둔다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 서적에 사용된 표장인 "역대 왕비열전"이 역대왕비의 전기를 차례로 기록한 책제명의 보통명사나 관용상표라고 까지는 할 수 없어도 그와 같은 책의 내용을 함축성 있게 보통으로 기재한 것에 불과한 이른바 기술적 상표에 해당하는 것이어서 비록 같은 서적등을 지정상품으로 하여 등록된 상표 "왕비열전"과 그 관념, 칭호 및 외관이 서로 유사하다 하더라도 상표법 제26조 제2호의 규정에 의하여 위 등록상표의 상표권의 효력은 기술적 상표인 위 표장에는 미치지 아니한다.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심결 이유에 의하면, 이 사건 등록상표는 한자로 "왕비열전"이라고 횡서표기한 문자상표로서 상품구분 제52류 서적, 잡지, 녹음된 테이프(음악이 아닌 것), 녹화된 테이프(음악이 아닌 것) 및 사진을 그 지정상품으로 하고 있으며, (가)호 표장은 좌측에 종방향으로 "역대"라고 종서하고 그 우측에 "왕비열전"이라고 횡서한 다음 그 하단에 "소외인 외"이라는 작가의 표시와 "삼한출판사"라는 출처를 표시하여서 한 표장임을 확정한 다음 위 인정사실에 의하면 (가)호 표장의 요부는 "왕비열전"이라 할 것인데 위 요부와 등록상표인 "왕비열전"을 대비하면 그 관념, 칭호 및 외관이 서로 유사하고 수요자로 하여금 상품출처의 오인 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 것이라고 판시하고 (가)호 표장의 "역대 왕비열전"은 역대왕비의 전기를 차례로 기록한 책이라는 사실을 보통으로 기재한 것에 불과하므로 이는 상표법 제26조 제2호에 해당되거나 아니면 위 (가)호 표장은 위 지정상품인 서적등에 관용적으로 사용되는 것이어서 동법 제26조 제3호에 해당되어 어느모로 보나 등록상표의 권리의 효력이 미치지 아니한다는 심판청구인의 주장에 대하여 다음과 같이 판시하면서 이를 배척하고 있다. 즉 (가)호 표장의 "역대 왕비열전"은 등록상표의 지정상품인 서적등의 보통명칭이 아닐뿐만 아니라 위 (가)호 표장은 이를 왕비전기집, 역대왕비전, 역대왕비 비전, 역대왕비 비화, 역대왕비 비록등의 명칭을 사용할 수 있으므로 "왕비열전"이 곧 "역대왕비의 전기를 차례로 기록한 책"의 보통명칭이라고 할 수 없으며, 등록상표의 지정상품에는 그러한 표현도 찾아볼 수 없으므로 (가)호 표장이 상표법 제26조 제2호에 해당되어 등록상표의 권리의 효력이 미치지 못한다는 취지의 심판청구인의 주장은 성립될 수 없고 또 (가)호 표장이 수요자나 동업자간에 다년간 사용되어 청주의 정종처럼 자타상품의 식별력을 상실한 상표가 되었음을 인정할 수 있는 객관적인 증거도 없으므로 관용상표라고 볼 수도 없으니 (가)호 표장이 동법 제26조 제3호에 해당되어 등록상표의 권리의 효력이 미치지 못한다는 심판청구인의 주장도 성립될 수 없다는 것이다.
상표법 제8조 제1항 제1호 내지 제3호의 규정에 의하면, 상품의 보통명칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표, 그 상품에 대하여 관용하는 상표와 이른바 기술적(기술적) 상표인 그 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 가격, 생산방법, 가공방법, 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표는 상표로서 등록받을 수 없게 되어 있고 등록되더라도 동법 제26조에 의하여 "등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품의 보통명칭, 산지, 판매지, 품질 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표, 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 대하여 관용하는 상표" 등에는 등록상표의 상표권의 효력이 미치지 아니하는 것이다.
이 사건에서 상품구분 제52류 서적 등을 지정상품으로 하여 등록된 한자로'왕비열전'이라고 횡서표기한 문자상표인 등록상표와 심판청구인이 서적에 사용한 (가)호 표장인 '역대 왕비열전'과를 대비하면 그 관념, 칭호 및 외관이서로 유사한 것은 원심이 판시한 바와 같다. 그러나 위 (가)호 표장인 "역대왕비열전"이 역대왕비의 전기를 차례로 기록한 책제명의 보통명사나 관용상표라고 까지는 말할 수 없지만 그와 같은 책의 내용을 함축성 있게 보통으로 기재한 것에 불과한 이른바 기술적 상표에 해당하는 것이고 이는 (가)호 표장 대신 원심판시와 같이 다른 명칭으로 위 책제명을 표시 사용할 수 있다하여 그 결론을 달리하는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 비록 원심판시와 같이 "왕비열전"이 피심판청구인의 상표로서 등록되었고 위 (가)호 표장이 이와 동일 또는 유사한 것이라 하더라도 상표법 제26조 제2호의 규정에 의하여 위 등록상표의 상표권의 효력은 기술적 상표인 위 (가)호 표장에는 미치지 아니한다 고할 것이다.
원심이 (가)호 표장에 대하여 등록상표의 지정상품인 서적등의 보통명칭이 아닐 뿐만 아니라 "왕비열전"이 역대왕비의 전기를 차례로 기록한 책의 보통명칭이라고 할 수 없고 등록상표의 지정상품에는 그러한 표현도 찾아볼 수 없으므로 (가)호 표장이 상표법 제26조 제2호에 해당하지 않는다 하여 심판청구인의 주장을 배척한 것은 위 상표법의 법리를 오해한 위법을 저질렀다는 비난을 면치 못한다. 논지는 이유있다.
이에 원심결을 파기하고, 사건을 더 심리판단케 하기 위하여 원심에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것) 제250조 제2항에서 규정하는 낙선 목적의 허위사실공표죄가 성립하려면, 우선 허위의 사실을 공표하여야 하고 여기서 허위의 사실이라 함은, 진실에 부합하지 않는 사실로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 족하고 그 사실이 시기·장소·수단 등에 걸쳐서 정밀하게 특정될 필요는 없지만, 단순히 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다.

[2] 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것) 제250조 제1항에서 '후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)'라고 규정하고 있어 같은 조 제2항의 '후보자'에는 '후보자가 되고자 하는 자'가 포함되는 것이 법문상 명백하고, 여기서 '후보자가 되고자 하는 자'라 함은 당해 선거에 출마할 예정인 자로서 정당에 공천신청을 하거나 일반선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 경우만이 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 당해 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 경우까지도 가리킨다고 할 것이므로, 당해 후보자의 등록이 끝난 때로부터 비로소 시작되는 법정 선거운동기간 전이라고 하여 낙선 목적의 허위사실공표죄의 객체가 될 수 없는 것은 아니다.

[3] 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것) 제250조 제2항의 행위태양인 '공표'라 함은 그 수단이나 방법의 여하를 불문하고 불특정 또는 다수인에게 허위사실을 알리는 것이므로 비록 자기가 속한 정당의 당원단합대회에서 행한 연설 가운데 허위사실이 포함되어 있다고 하여 허위사실공표죄가 성립되지 아니하는 것은 아니다.

[4] 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것) 제251조 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여서는 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있어야 하되, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기에서 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정되어야 한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 낙선시킬 목적의 허위사실 공표의 점에 대하여
가. 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것, 이하 '선거법'이라 한다) 제250조 제2항에서 규정하는 낙선 목적의 허위사실공표죄가 성립하려면, 우선 허위의 사실을 공표하여야 하고 여기서 허위의 사실이라 함은, 진실에 부합하지 않는 사실로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 족하고 그 사실이 시기·장소·수단 등에 걸쳐서 정밀하게 특정될 필요는 없지만, 단순히 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다.
원심이 유죄로 인정한 낙선목적의 허위사실공표의 점의 요지는, 피고인이 새정치국민회의 소속 당원들의 단합대회에서 "공소외 인이 도와달라고 요구하였으나 도와주지 못한 것이 죄가 되고 올가미가 되어 구속된 일이 있다."라는 것인바, 피고인의 위와 같은 발언내용은 그 안에 피고의 가치판단에 관한 의견진술이 다소 포함되어 있기는 하나 전체적으로 볼 때 공소외인 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도의 구체성을 가진 사실에 관한 것이라고 할 것인바, 같은 취지로 보이는 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 구체적 사실의 적시와 단순한 의견표현의 차이에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
나. 선거법 제250조 제1항에서 '후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)'라고 규정하고 있어 같은 조 제2항의 '후보자'에는 '후보자가 되고자 하는 자'가 포함되는 것이 법문상 명백하고, 여기서 '후보자가 되고자 하는 자'라 함은 당해 선거에 출마할 예정인 자로서 정당에 공천신청을 하거나 일반선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 경우만이 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 당해 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 경우까지도 가리킨다고 할 것이므로, 당해 후보자의 등록이 끝난 때로부터 비로소 시작되는 법정 선거운동기간 전이라고 하여 본조항에서 규정하는 낙선목적의 허위사실공표죄의 객체가 될 수 없는 것은 아니고, 한편 본조항의 행위태양인 '공표'라 함은 그 수단이나 방법의 여하를 불문하고 불특정 또는 다수인에게 허위사실을 알리는 것이므로 비록 자기가 속한 정당의 당원단합대회에서 행한 연설 가운데 허위사실이 포함되어 있다고 하여 본조항 소정의 허위사실공표죄가 성립되지 아니하는 것은 아니다.
기록에 의하면, 피고인이 전항 기재 허위 사실을 발언한 당시는 제15대 국회의원선거를 불과 29일 앞둔 시점이고, 공소외인은 그 당시 현역 국회의원으로서 신한국당 소속 지역구위원장을 맡고 있으면서 위 선거에 출마할 것이 당연히 예정되어 있는 상태이었으며, 위 단합대회에 참석한 당원의 수가 250여 명에 달하는 점을 엿볼 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 법정 선거운동기간이 시작되기 전이고 자당 소속 당원들의 단합대회에서 허위사실을 알렸다고 하더라도 공소외인이 15대 국회의원선거의 후보자가 되고자 하는 자이고 그 발언장소가 다수인이 모인 자리인 이상, 피고인의 위와 같은 소위는 선거법 제250조 제2항 소정의 낙선 목적의 허위사실공표죄를 구성한다고 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
소론이 들고 있는 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도753 판결은 사전선거운동에 관한 것으로 여기에 원용하기에 적절치 않다.
2. 후보자비방의 점에 대하여
원심이 유죄로 인정한 후보자비방의 점의 요지는, 피고인이 위 당원단합대회에서 공소외인 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 "2월 1일 남원시 쓰레기 매립장에서 이유 없이 폭행을 해 놓고도 자신의 행동을 미화하여 거짓말만 하는 상습범이며 과거 현직에 있는 경찰관과 공명선거 감시반 대학생, 마을 주민까지 폭행한 사실이 있다."는 취지의 발언을 함으로써 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하였다는 것인바, 선거법 제251조 본문에서 비방행위의 객체로서 규정하는 후보자에는 앞에서 본 허위사실공표죄와 마찬가지로 '후보자가 되고자 하는 자'도 포함되므로 공소외인 후보자에 대한 법정 선거운동기간이 시작되지 아니하였다고 하더라도 본조항의 범죄가 성립함에 아무런 지장이 없다고 할 것이다.
또한, 선거법 제251조 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여서는 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있어야 하되, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기에서 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정되어야 할 것이다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96도977 판결, 1996. 11. 22. 선고 96도1741 판결 각 참조).
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인의 위 발언 내용이 공직선거에 입후보하려는 공소외인의 인품 등에 관한 것으로서 공직 후보자로서의 자질과 적격성을 판단하는 자료가 될 수 있는 점에서 공익적인 면이 없는 것은 아니지만, 그에 대한 비방을 통하여 동인을 낙선시키고 피고인이 지지하는 후보를 당선되도록 하겠다는 사적 이익이 결정적으로 중요한 동기가 되었다고 할 것이어서 양자 사이에 상당성이 인정된다고 할 수 없으므로 그 위법성이 조각되지 않는다고 판단하였는바, 기록에 의하면 피고인의 위 발언 중 경찰관에게 폭행을 가하였다는 부분은 진실이 아닐 뿐만 아니라 발언내용의 전체적인 취지가 공소외인의 낙선을 목적으로 하는 인신공격의 성격을 강하게 띠고 있는 점을 엿볼 수 있으며, 이러한 사실관계 및 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법성조각사유 등에 관한 법리오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 검사는 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 것으로서, 똑같은 범죄구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그 행위자 또는 그 행위 당시의 상황에 따라서 위법성이 조각되거나 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있는 것이므로, 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고 동일하게 기소되지 아니한 다른 사람이 있다는 사유만으로 그 공소권 행사가 공익의 대표자인 검사의 불공정한 기소로서 법령에 위반되어 무효라고 주장할 수는 없다.

나. 북한 및 조총련의 지령에 따라 구성된 종전의 한민통(한국민주회복통일촉진국민회의 일본본부)이 1989.2.12. 명칭만을 한국민주통일연맹(한통연)으로 바뀌었을 뿐 아무런 실체에 변동이 없으므로 이는 반국가단체라 할 것인바, 현재까지 국가보안법이 그대로 시행되고 있는 이상 비록 한통연 주요 간부들의 범민족대회 참석을 위한 입국이 허가되었다고 해서, 위 단체에 대해 국가보안법의 적용을 면제 내지 유보하겠다는 법집행의 관행이 생겨난 것이 아니니 위 단체를 여전히 반국가단체로 볼 수밖에 없다.

다. 통신연락죄와 비밀누설죄가 범행방법에 있어 경합될 경우 그 구별은 발송하는 정보가 국가기밀에 해당하느냐 아니냐에 있다할 것이지 범행주체에 관한 정보를 전하면 통신연락죄가 되고 범행주체 이외의 일반적 정보를 전하면 기밀누설죄가 되는 것은 아니다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인의 상고이유를 본다.
(1) 상고논지 제1점(공소의 제기가 위법하다는점)에 대하여 본다.
검사는 공익의 대표자이므로 공소를 제기함에 있어 형평을 유지해야 함에도
불구하고 피고인만을 탄압할 정치적 목적으로,
① 공소외 1과 공동으로 국가기밀을 누설하였다 하면서도 공소외 1은
빼고 피고인만을 위 죄로 기소했고,
② 이 사건에서 피고인과 관련된 전민련 간부인 공소외 2, 전민련의 조국통일위원회 간부인 공소외 3은 피고인보다 법정형이 훨씬 가벼운 죄로 기소하여 징역 1년이 선고되도록 하면서, 피고인에 대해서 만 중한 이건 국가기밀
누설죄로 기소한 것은,
그 부분 공소제기가 법률에 위반되어 무효이므로 공소기각을 해야 함에도 유죄판결을 한 것은 법령에 위배된다는 것이다.
가. 그러나 검사는 피의자 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 것으로서,( 형사소송법 제247조 제1항) 똑같은 범죄구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그 행위자 또는 그 행위 당시의 상황에 따라서 위법성이 조각되거나 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있는것이므로, 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고 동일하게 기소되지 아니한 다른 사람이 있다는 사유만으로 그 공소권행사가 공익의 대표자인 검사의 불공정한 기소로서 법령에 위반되어 무효라고 할 수는 없다 ( 당원 1990.6.8. 선고 90도646 판결 참조)
따라서 이 사건에서와 같이 공범인 공소외 1에 대해서 검사가 동일한 죄로 기소치 아니했다 해서 그 사실만으로 피고인에 대한 이건 기소가 공평의원칙을 벗어난 위법한 행위라 볼 수는 없으므로, 이와 같은 취지에서 검사가 공소권을 남용하여 공소를 제기한 것이 아니라고 본 원심의 판단은 정당하고, 논지는 이유가 없다.
나. 변호인은 검사가 공소외 2 등에 대해서는 피고인보다 가벼운 죄로 기소하여 징역 1년이 선고될 수 있도록 하면서 피고인만을 특별히 탄압키 위해 피고인에 대해서는 이전과 같이 중한 죄로 기소한 것은 검사의 공소권행사가 공평을 벗어난 위법한 처분이라는 주장도 하나, 상고이유로 위와 같은 주장을 하자면 공소외 2 등이 피고인과 함께 이건 범행을 범했다는 사실이 전제되어야 가능할 것인데, 그러한 사실이 인정되지도 아니했음에도 이에 터잡아 한 위 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고 따라서 이부분 논지 역시 이유없다.
(2) 상고논지 제2점(반미와 반국가를 혼동했다는 점)에 대하여 본다.
피고인이 설립코자 했던 한미문제연구소는, 미국과 한국과의 관계가 지배종속의 관계가 아닌 동반자관계, 대등관계가 되어야 하는데도, 양국가의 실상이 종속관계에 있어서 반미를 내세운 만큼, 위 연구소가 반미를 내세웠다 해서 이 단체를 반국가단체의 활동을 찬양, 고무 또는 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 할 목적으로 하는 단체로 인정한 것은 반미와 반국가를 혼동하여 한미문제연구소의 실체를 잘못 인정한 위법이 있다는 것이다. 그러나 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 원심은 위 연구소가 반미를 내세웠다는 이유만으로 위 연구소를 반국가단체인 북한의 활동에 동조하여 이를 이롭게하는 행위를 목적으로 하는 단체로 본것이 아니라, 위 연구소의 목적과 위상, 인적구성, 임무, 사업체계 및 조직과 구성, 설립과정에 나타난 피고인을 비롯한 위 연구소 지도자들의 이념 등을 종합판단하여, 위 연구소를 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조하여 이를 이롭게 하는 행위를 목적으로 하는 단체로 인정한 것인 만큼, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 위 단체의 실체를 인정함에 있어 반미와 반국가를 혼동한 위법은 없다. 따라서 논지 이유없다.
(3) 상고논지 제3점(재일 한국민주통일연맹의 반국가단체성)에 관하여, 원심은 재일 한국민주통일연맹(이하 한통연이라 쓴다)의 실체를 시대의 변천에 따라 탄력적으로 파악치 아니하고 당국의 허가로 입국해 남북 및 해외동포 범민족대회까지 치른 한통연을 그 전신인 한민통(한국민주회복통일촉진국민회의 일본본부)이 반국가단체였다는 이유로 이도 반국가단체로 보는 것은, 사실을 오인한 위법이 있다는 것이다.
그러나 원심이, 원심에서 적법하게 인정된 사실을 종합해, 종전의 한민통이 북한 및 조총련의 지령에 따라 구성되었다가 1989.2.12. 그 단체 구성원들이 이를 개편하면서, 명칭만을 바꾸었을 뿐 아무런 실체에 변동이 없다는 점을 들어, 이를 반국가단체로 인정한 것은 수긍이 가며 그 시실인정에 사실오인의 잘못이 없다.
그리고 현재까지 국가보안법이 그대로 시행되고 있는 이상 비록 한통연 주요간부들의 범민족대회 참석을 위한 입국이 허가되었다고 해서, 위 단체에 대해 국가보안법 적용을 면제 내지 유보하겠다는 법집행의 관행이 생겨난 것이 아니니 위 단체를 여전히 반국가단체로 볼 수밖에 없다. 따라서 원심이 한통연을 반국가단체로 인정한 것은 정당하며, 거기에 위 단체의 성격을 제대로 파악치 못해 사실을 오인한 위법은 없으므로 논지 이유없다.
(4) 상고이유 제4점(통신연락과 기밀누설 혼동의 점)에 대하여,
변호인은 국가보안법 제8조 소정의 통신연락죄와 제5조 제1항 소정의 자진기밀누설죄의 구별에 관해, 통신연락죄는 범행행위의 주체가 그 스스로의 근황이나 정보에 관한 사항을 연락하는 경우에 성립하고, 기밀누설죄는 범행의 주체가 그 자신과는 관계없는 일반적인 사항을 상대방에게 알리는 경우에 성립한다는 것을 전제로 하여, 피고인이 전민련간부로서 그 전민련의 활동상황을 한통련 앞으로 발송한 것이 통시연락죄가 될 수는 있을지언정 기밀누설죄는 될수 없는데도, 원심이 기밀누설죄의 요건을 지나치게 확대하여 피고인의 이건 정보발송을 자진기밀누설죄로 처단한 것은 기밀누설죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이다.
그러나 이건과 같이 통신연락죄와 기밀누설죄가 범행방법에 있어 경합될 경우 그 구별은 발송하는 정보가 국가기밀에 해당하느냐 아니냐에 있다할 것이지 변호인 주장처럼 범행주체에 관한 정보를 전하면 통신연락죄가 되고 범행주체 이외의 일반적 정보를 전하면 기밀죄가 되는 것은 아니라 할 것이다.
따라서 피고인의 원심판시 누설한 정부가 기밀인 이상 그 기밀누설을 통신연락죄가 아닌 자진기밀누설죄로 처단한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 기밀누설죄의 법리를 오해하여 동죄를 확대해석한 위법은 없다(더구나 원심판시 사실에 의하면, 피고인이 누설한 정보가 전민련에 관한 것뿐 아니라 그 외의 정보도 포함되어 있다.) 따라서 논지 이유없다.
(5) 상고이유 제5점(이철규 고문살인규명 일본지역 대책위원회의 반국가단
체성)에 관하여.
변호인 상고이유 제5점은, 원심이
가. 이철규 고문살인규명 일본지역대책위원회를 아무 증거없이 반국가단체
로 인정했고,
나. 피고인이 위 대칙위원회 위원장 강우규로부터 송금된 일화 176,200엔을 인출할 때 반국가단체구성원으로부터 그 점을 알고 인출한 것은 아닌데도, 역시 증거 없이 피고인에 이건 범행의 고의를 인정했으니, 원심에는 채증법칙을 위배해 사실을 오인한 위법이 있다는 것이다.
그러나 원심은, 적법하게 조사된 증거에 의해, 위 대책위원회를 반국가단체인 한통연산하 단체로서 그 지휘를 받는 반국가단체로 인정했고, 또 피고인이 그 점을 알면서 반국가단체 대표자가 송금한 돈을 수령했다고 인정한 것이니, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 수긍이 되고 원심판결에 논지가 지적하는 채증법칙을 위배하거나 증거없이 사실을 인정한 위법은 있다 할 수 없으므로, 이점 논지도 이유 없다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
검사는 피고인이 재유럽민족민주운동협의회(이하 유럽민협이라 한다)가 반국가단체임을 인식하고 그와 통신연락을 하고 그에 국가기밀을 누설했는데도, 검사가 제출한 유죄의 증거에 대한 증거판단을 유탈하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이다.
그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심은 유럽민협이 반국가단체라고 인정할 여지는 있지만, 피고인이 유럽민협에 이 사건 문서를 수신, 송신할 때 유럽민협이 반국가단체라는 사실을 인식하고 했다는 사실을 증명할 뚜렷한 증거가 없다는 이유로 그 부분 공소사실에 대해서는 무죄를 선고했는바, 그 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심판결을 수긍할 수있고 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 증거판단의 유탈이나 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법은 없다. 따라서 논지 이유없다.
3. 그러므로 상고를 모두 이유없다 하여 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 인용의장의 물품인 '엘피지 과충전 방지용 밸브 몸체'를 외부 부품으로 하는 제품이 등록의장의 출원 전에 별다른 비밀유지 약정 없이 납품되었다면 인용의장은 그 무렵 국내에서 공연히 실시된 것이라고 한 사례.

[2] 엘피지 과충전 방지용 밸브 몸체에 관한 등록의장이 그 출원 전에 국내에서 공연히 실시된 의장인 인용의장과 유사한 의장이라고 한 사례.

주문
1. 특허심판원이 2002. 10. 30. 2001당2378호 사건에 대하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
갑 제1 내지 4호증의 1, 갑 제5호증의 1 내지 4, 갑 제6, 7호증의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 이 사건 등록의장의 내용
①물품：엘피지 과충전 방지용 밸브 몸체, ② 의장의 요지：별지 1 도면과 같은 형상과 모양의 엘피지 과충전 방지용 밸브 몸체에 관한 의장으로서 재질은 금속임, ③ 출원일/등록일：2000. 5. 8./2001. 8. 31., ④ 등록번호：제283048호, ⑤ 권리자：피고
나. 인용의장의 내용
[별지 2] 사진과 같은 형상과 모양의 엘피지 과충전 방지용 밸브 몸체로서 재질은 금속임
다. 원고의 이 사건 등록무효심판 청구(특허심판원 2001당2378)
(1) 청구원인
이 사건 등록의장은 그 출원 전에 국내에서 공연히 실시된 의장인 인용의장과 유사한 의장으로서 의장법 제5조 제1항 제3호의 규정에 위반하여 등록된 것이므로 같은 법 제68조 제1항 제1호에 의하여 무효로 되어야 한다.
(2) 심판결과
특허심판원은 2002. 10. 30. 원고의 청구를 기각하는 심결을 하였다.
(3) 이 사건 심결 이유의 요지
원고가 제출한 증거들만으로는 인용의장이 이 사건 등록의장의 출원일 이전에 국내에서 공연히 실시된 의장이라고 인정할 수 없다.
2. 이 사건 심결의 적법 여부에 관한 판단
가. 원고 주장의 심결 취소사유의 요지
이 사건 등록의장은 그 출원일 이전에 국내에서 공연히 실시된 인용의장과 유사한 의장으로서 의장법 제5조 제1항 제3호에 위반되어 등록된 의장이므로 같은 법 제68조 제1항 제1호에 의하여 그 등록이 무효로 되어야 한다.
나. 피고의 주장
(1)인용의장이 이 사건 등록의장의 출원일 이전에 국내에서 공연히 실시되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없다.
(2)이 사건 등록의장과 인용의장을 대비하여 보면, 이 사건 등록의장은 밸브의 측면으로 연장되는 체크변(안전변)의 설치각을 몸체와 90도 각도가 유지되도록 하여 날씬하고 안정된 느낌을 제공하는 것임에 비해서, 인용의장은 체크변(안전변)을 몸체와 약 60도의 각도가 유지되도록 경사지게 하는 한편, 경사진 체크변(안전변)의 상측에 몸체와 연결되는 삼각형의 보강리브를 추가로 형성함으로써 전체적으로 둔탁하면서도 무거운 느낌을 제공하는 차이가 있고, 상부의 힌지 고정편에 있어서도 이 사건 등록의장은 평행한 두 개의 분리편으로 구성하고 있음에 반하여 인용의장은 아래가 연결된 하나의 고정편으로 구성하고 있는 등의 차이가 있는바, 이 사건 등록의장의 물품은 기능적으로 변화의 가능성이 매우 적은 것이므로 그 유사의 폭도 매우 좁게 보아야 한다는 점을 고려하면, 이 사건 등록의장과 인용의장은 이와 같은 차이점으로 인하여 전체적으로 관찰할 때 느껴지는 심미감이 상이하여 유사하지 아니한 의장이다.
다. 판 단
(1)인용의장이 이 사건 등록의장의 출원일 이전에 공연히 실시된 의장인지 여부
갑 제5호증의 1 내지 4, 갑 제6, 7호증, 갑 제8호증의 1, 2의 각 기재와 증인 조길현, 구본경의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 등록의장 및 인용의장의 물품은 엘피지 가스를 연료로 사용하는 자동차의 연료통인 엘피지 가스통에 장착되는 부속품으로서 연료통에 적정용량 이상의 가스가 충전되는 것을 방지하기 위하여 부착되는 부속품인 사실, 남신 주식회사는 1994.부터 삼정기기 주식회사 등으로부터 인용의장과 동일한 형상과 모양의 과충전 방지용 밸브를 납품받아 그가 생산하는 엘피지 자동차용 연료통에 장착한 후, 대우 자동차 주식회사 등의 자동차 생산회사에 이를 납품하여 온 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 인용의장은 삼정기기 주식회사가 1994.부터 그 의장이 표현된 물품을 별다른 비밀유지 의무가 없는 남신 주식회사에 납품함으로써 그 무렵 국내에서 공연히 실시된 것이라고 할 것이다.
(2) 이 사건 등록의장과 인용의장의 유사 여부
(가)의장의 유사 여부는 이를 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지의 여부에 따라 판단하여야 하므로, 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있을지라도 유사하다고 보아야 하고, 또한 의장법이 요구하는 객관적 창작성이란 고도의 창작성, 즉 과거 또는 현존의 모든 것과 유사하지 아니한 독특함은 아니므로, 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 새로운 미감을 주는 미적 의장이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 의장법에 의한 의장등록을 받을 수 있으나, 부분적으로는 창작성이 인정된다고 하여도 전체적으로 보아서 과거 및 현재의 의장들과 다른 미감적 가치가 인정되지 아니한다면 그것은 단지 공지된 의장의 상업적·기능적 변형에 불과하여 창작성을 인정할 수 없다( 대법원 2001. 6. 29. 선고 2000후3388 판결 등 참조).
(나)이 사건 등록의장과 인용의장은 모두 엘피지 과충전 방지용 밸브 몸체라는 동일한 물품에 관한 의장으로서 전체적인 형상에 있어서는 유사하므로 세부적인 형상과 모양을 대비하여 보면, 이 사건 등록의장은 측면도 상에서 옆으로 돌출된 안전변 또는 체크변이 몸체에 수직으로 형성되어 있음에 비하여 인용의장은 안전변이 몸체 위쪽으로 60도 정도의 각도로 형성되어 있고 안전변과 몸체가 각을 이루는 안쪽에 작은 리브가 형성되어 있으며, 몸체 상부의 힌지 연결부가 이 사건 등록의장에 있어서는 두 개의 기둥 형상을 하고 있음에 비하여 인용의장에서는 두 개의 기둥 아래쪽이 서로 연결된 형상을 하고 있다는 점에서 차이가 있고, 나머지 부분의 형상과 모양은 인용의장과 이 사건 등록의장이 완전히 동일하다.
이 사건 등록의장과 인용의장의 이와 같은 공통점과 차이점을 종합하여 보면, 이 사건 등록의장과 인용의장의 앞에서 본 바와 같은 형상과 모양에 있어서의 차이점은 그 분야에 종사하는 통상적인 지식을 가진 자라면 차량에 설치되는 엘피지 연료통의 구조나 크기 또는 수요자의 요구에 따라 용이하게 변화시킬 수 있는 기능적·상업적인 변형에 불과한 것이라 할 것이므로(피고도 안전변을 몸체에 수직으로 함으로써 밸브의 소형화를 달성할 수 있게 되었다고 주장함으로써 안전변 형상의 변화가 주로 기능적인 요구에 의한 것임을 시인하고 있다.) 그와 같은 차이로 인하여 이 사건 등록의장과 인용의장이 전체적인 심미감에 있어 차이가 있다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 그 밖에 이 사건 등록의장과 인용의장의 나머지 구조나 형상은 완전히 동일하므로, 이 사건 의장물품이 기능이나 구조상 의장에 크게 변화를 줄 수 있는 물품이 아니라는 사정을 고려한다고 하더라도, 이 사건 등록의장은 인용의장과 그 의장적 심미감에 있어서 차이가 있다고 볼 수 없을 정도로 유사하다고 할 것이다.
라. 소결론
따라서 이 사건 등록의장은 그 출원 전에 국내에서 공연히 실시된 의장인 인용의장과 유사한 의장으로서 의장법 제5조 제1항 제3호에 위반하여 등록된 것이므로 같은 법 제68조 제1항 제1호에 의하여 그 등록이 무효로 되어야 할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고의 이 사건 심판청구를 받아들이지 아니한 이 사건 심결은 위법하다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있다 할 것이므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 서비스표의 유사 여부는 동종의 서비스업에 사용되는 두 개의 서비스표를 그 외관·호칭·관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 일반 수요자나 거래자가 서비스표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 어느 한 가지에 있어서라도 거래상 서비스업의 출처에 관하여 오인·혼동을 초래할 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 하며, 외관·호칭·관념 중 어느 하나가 유사하다 하더라도 다른 점도 고려할 때 전체로서는 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사서비스표라고 할 수 없으나, 반대로 서로 다른 부분이 있어도 그 호칭이나 관념이 유사하여 일반 수요자가 오인·혼동하기 쉬운 경우에는 유사서비스표라고 보아야 하며, 상표법 제8조 제1항에 의한 유사 여부 판단의 기준 시점은 서비스표등록결정시이다.

[2] 등록서비스표 ‘ <img3>“”과 선출원서비스표 “ <img4>”의 표장의 유사 여부를 판단하여 보면, ‘ <img5>’와 같은 우측 부분에 비하여 상대적으로 큰 모양을 이루고 있는 ‘ <img6>’와 같은 좌측 부분은 ‘ <img7>’와 같은 우측 부분의 일부를 곡선모양의 공간으로 끌어들이면서 동시에 곡선의 아래쪽 끝부분을 ‘ <img8>’와 같은 우측 부분의 쐐기모양의 공간으로 밀어넣는 형상으로 결합되어 있어서 전체적으로 영문자 ‘G’를 도형화한 것으로도 인식될 수 있어 선출원서비스표 중 ‘ <img9>’와 같은 도형 부분과 동일하게 영문자 ‘G’로 인식되므로, 전체적으로는 ‘G마켓’으로서 외관이 서로 유사하며, 등록서비스표 중 ‘ <img10>’와 같은 도형 부분이 영문자 ‘G(지)’로 인식되는 경우에는 위 등록서비스표와 선출원서비스표는 모두 ‘지마켓’으로 동일하게 호칭되고, ‘G(지)라는 명칭의 상품 등을 판매하는 장소’로 동일하게 관념된다. 따라서 등록서비스표는 선출원서비스표와 외관이 유사하고, 호칭 및 관념이 동일하여 두 표장이 동일 또는 유사한 서비스업에 함께 사용되는 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 서비스업의 출처에 관하여 오인·혼동을 초래할 우려가 있으므로, 두 표장은 유사한 표장에 해당하며, 위 등록서비스표와 선출원서비스표는 모두 ‘서비스업류 구분 제35류의 인터넷을 통한 가구판매대행업’ 등을 지정서비스업으로 하고 있어 두 표장의 각 지정서비스업은 지정서비스업의 유사 여부에서도 서로 동일 또는 유사하여 상표법 제8조 제1항에 해당한다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 기초사실
가. 이 사건 등록서비스표
1) 출원일/등록일(등록결정일)/등록번호 : 2006. 5. 23./2008. 12. 17.(2008. 12. 9.)/제178830호
2) 구성 :
3) 지정서비스업 : 서비스업류 구분 제35류의 인터넷을 통한 가구판매대행업, 인터넷을 통한 농산물과 그 가공식품의 판매대행업, 인터넷을 통한 수산물과 그 가공식품의 판매대행업, 인터넷을 통한 축산물과 그 가공식품의 판매대행업, 인터넷을 통한 기록된 컴퓨터프로그램판매대행업, 인터넷을 통한 낚시용품판매대행업, 인터넷을 통한 녹화된 비디오테이프판매대행업, 인터넷을 통한 사무용품판매대행업, 인터넷을 통한 서적판매대행업, 인터넷을 통한 운동용품판매대행업, 인터넷을 통한 음반판매대행업, 인터넷을 통한 의류판매대행업, 인터넷을 통한 자동차용품판매대행업, 인터넷을 통한 장난감판매대행업, 인터넷을 통한 가전제품판매대행업, 인터넷을 통한 사무용전자제품판매대행업, 인터넷을 통한 주방용품판매대행업, 인터넷을 통한 카메라판매대행업, 인터넷을 통한 컴퓨터판매대행업, 인터넷을 통한 컴퓨터용품판매대행업, 인터넷을 통한 화장품판매대행업
4) 서비스표권자 : 원고
나. 선출원서비스표
1) 출원일/등록일/등록번호 : 2006. 3. 10./2008. 7. 21./제171044호
2) 구성 :
3) 지정서비스업 : 서비스업류 구분 제35류의 인터넷을 통한 가구판매대행업, 인터넷을 통한 농산물과 그 가공식품의 판매대행업, 인터넷을 통한 수산물과 그 가공식품의 판매대행업, 인터넷을 통한 축산물과 그 가공식품의 판매대행업, 인터넷을 통한 기록된 컴퓨터프로그램판매대행업, 인터넷을 통한 낚시용품판매대행업, 인터넷을 통한 녹화된 비디오테이프판매대행업, 인터넷을 통한 사무용품판매대행업, 인터넷을 통한 서적판매대행업, 인터넷을 통한 운동용품판매대행업, 인터넷을 통한 음반판매대행업, 인터넷을 통한 의류판매대행업, 인터넷을 통한 자동차용품판매대행업, 인터넷을 통한 장난감판매대행업, 인터넷을 통한 전자제품판매대행업, 인터넷을 통한 주방용품판매대행업, 인터넷을 통한 카메라판매대행업, 인터넷을 통한 컴퓨터판매대행업, 인터넷을 통한 컴퓨터용품판매대행업, 인터넷을 통한 화장품판매대행업, 서비스업류 구분 제42류의 인터넷쇼핑몰 웹사이트운영업, 인터넷쇼핑몰 시스템유지관리업, 전자상거래 관련 웹사이트운영업, 인터넷쇼핑몰 시스템구축업
4) 서비스표권자 : 피고
다. 이 사건 심결의 경위
1) 피고는 2009. 2. 6. 원고를 상대로 특허심판원에, 이 사건 등록서비스표가 선출원서비스표 등과 관련하여 상표법 제6조 제1항 제6호, 제7조 제1항 제6호, 제9 내지 12호, 제8조 제1항에 해당한다고 주장하면서 등록무효심판을 청구하였다.
2) 특허심판원은 이를 2009당272호로 심리한 다음, 2009. 12. 30. 이 사건 등록서비스표가 선출원서비스표 등과 관련하여 상표법 제8조 제1항에 해당한다는 이유로 피고의 위 심판청구를 받아들이는 이 사건 심결을 하였다.
【인정 근거】갑 제1, 9호증, 을 제17호증의 1, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 심결의 적법 여부에 관한 판단
가. 당사자 주장의 요지
1) 원고의 주장
이 사건 등록서비스표 중 ‘ ’ 부분은 ‘ ’, ‘ ’, ‘ ’와 같이 세 부분으로 구성되어 있고, ‘ ’는 유통회사를, ‘ ’은 사업의 실행 내용을, ‘ ’는 사업의 목표를 각 상징화하여 창작된 로고로서, 보는 사람에 따라서는 C와 T의 결합 또는 C와 7의 결합 등 다양한 형태의 외관으로 인식될 수 있으므로, 영문자 G로 인식되는 선출원서비스표 등과는 표장이 유사하지 않다. 따라서 이 사건 등록서비스표는 상표법 제7조 제1항 제9 내지 11호, 제8조 제1항에 해당하지 아니함에도, 이와 결론을 달리한 이 사건 심결은 위법하다.
2) 피고의 주장
이 사건 등록서비스표 중 ‘ ’ 부분은 CT 또는 C7로 인식될 수 있지만, 영문자 G를 도안화한 것으로도 인식될 수 있고, 영문자 G로 인식되는 경우에는 선출원서비스표 등과 표장 및 지정서비스업이 유사하다. 따라서 이 사건 등록서비스표는 상표법 제7조 제1항 제9 내지 11호, 제8조 제1항에 해당하므로, 이와 결론을 같이한 이 사건 심결은 적법하다.
나. 이 사건 등록서비스표가 상표법 제8조 제1항에 해당하는지 여부
1) 판단 기준
서비스표의 유사 여부는 동종의 서비스업에 사용되는 두 개의 서비스표를 그 외관·호칭·관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 일반 수요자나 거래자가 서비스표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 어느 한 가지에 있어서라도 거래상 서비스업의 출처에 관하여 오인·혼동을 초래할 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 하며, 외관·호칭·관념 중 어느 하나가 유사하다 하더라도 다른 점도 고려할 때 전체로서는 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사서비스표라고 할 수 없으나, 반대로 서로 다른 부분이 있어도 그 호칭이나 관념이 유사하여 일반 수요자가 오인·혼동하기 쉬운 경우에는 유사서비스표라고 보아야 한다( 대법원 2000. 4. 25. 선고 99후1096 판결 참조). 또한 상표법 제8조 제1항에 의한 유사 여부 판단의 기준 시점은 서비스표등록결정시이다( 대법원 2000. 5. 16. 선고 98후2023 판결 참조).
2) 표장의 유사 여부
가) 외관의 대비
이 사건 등록서비스표는 ‘ ’와 같은 도형 부분과 한글문자 ‘ ’ 부분이 결합된 서비표이고, 선출원서비스표는 ‘ ’와 같은 도형 부분과 한글문자 ‘ ’ 부분이 결합된 서비스표이다. 이 사건 등록서비스표 중 ‘ ’와 같은 도형 부분은 구체적 형상에 있어서, 두 개의 테두리선이 곡선부분에서는 좁아지고 있는 ‘ ’와 같은 좌측 부분은 영문자 ‘C’와 같은 형상으로 보이고, 두 개의 테두리선이 꺾이는 부분에 마름모 도형 ‘ ’이 올려져 있는 ‘ ’와 같은 우측 부분은 영문자 ‘T’ 또는 숫자 ‘7’과 같은 형상으로 보이기도 하므로, 한편으로는 영문자 ‘CT’ 또는 ‘C7’로 인식될 수 있다. 그러나 다른 한편으로 ‘ ’와 같은 좌측 부분과 ‘ ’과 같은 우측 부분의 결합상태를 전체적으로 관찰하여 보면, ‘ ’와 같은 우측 부분에 비하여 상대적으로 큰 모양을 이루고 있는 ‘ ’와 같은 좌측 부분은 ‘ ’와 같은 우측 부분의 일부를 곡선모양의 공간으로 끌어들이면서 동시에 곡선의 아래쪽 끝부분을 ‘ ’와 같은 우측 부분의 쐐기모양의 공간으로 밀어넣는 형상으로 결합되어 있어서 전체적으로 영문자 ‘G’를 도형화한 것으로도 인식될 수 있다.
이와 같이 이 사건 등록서비스표 중 ‘ ’와 같은 도형 부분이 영문자 ‘G’를 도형화한 것으로 인식되는 경우에는 선출원서비스표 중 ‘ ’와 같은 도형 부분과 동일하게 영문자 ‘G’로 인식된다 할 것이므로, 두 서비스표는 도형화의 정도에 다소 차이가 있지만 전체적으로는 ‘G마켓’으로서 외관이 서로 유사하다 할 것이다(위와 같이 서비스표의 유사 여부는 일반 수요자나 거래자가 서비스표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 판단하므로, 이 사건 등록서비스표 중 ‘ ’와 같은 도형 부분을 일반 수요자 등이 원고의 주장처럼 유통회사, 사업의 실행 내용, 사업의 목표 등을 상징화한 로고로 직관적으로 인식한다고 보기 어렵다).
나) 호칭 및 관념의 대비
이 사건 등록서비스표 중 ‘ ’와 같은 도형 부분이 영문자 ‘G(지)’로 인식되는 경우에는 이 사건 등록서비스표와 선출원서비스표는 모두 ‘지마켓’으로 동일하게 호칭되고, ‘G(지)라는 명칭의 상품 등을 판매하는 장소’로 동일하게 관념된다 할 것이다.
다) 대비의 결과
따라서 이 사건 등록서비스표는 선출원서비스표와 외관이 유사하고, 호칭 및 관념이 동일하여 두 표장이 동일 또는 유사한 서비스업에 함께 사용되는 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 서비스업의 출처에 관하여 오인·혼동을 초래할 우려가 있다고 할 것이므로, 두 표장은 유사한 표장에 해당한다(갑 제2호증의 취지는 ‘ ’와 같은 도형 부분이 간단하고 흔한 표장이라고 보기 어렵다는 의미일 뿐, 영문자 ‘G’로 인식될 수 없다는 의미는 아니다).
3) 지정서비스업의 유사 여부
이 사건 등록서비스표와 선출원서비스표는 모두 ‘서비스업류 구분 제35류의 인터넷을 통한 가구판매대행업’ 등을 지정서비스업으로 하고 있어 두 표장의 각 지정서비스업은 서로 동일 또는 유사하다.
다. 소결론
이와 같이 이 사건 등록서비스표는 선출원서비스표와 표장 및 지정서비스업이 유사하여 상표법 제8조 제1항에 해당하므로 그 서비스표등록이 무효라고 할 것이어서, 피고가 주장하는 나머지 무효사유에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이, 이와 결론을 같이한 이 사건 심결은 적법하다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 받아들이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지가 포락되어 하천부지화 하여 그 위로 물이 흐르고 있어 복구가 어려워 토지로서의 효용을 상실하였을 때에는 그 토지에 관한 사권은 포락으로 인하여 소멸하며 또 하천법 제2조 제1항 제2호 (가)목 소정의 당연 하천구역으로서 국유화되었다면 이에 따라 역시 사권은 소멸되는 것으로 이는 그 포락 또는 하천구역이 되었다는 그 당시를 기준으로 하여 가려야 하고 그 이후의 사정은 이를 참작할 여지가 없는 것이므로 그 후 재방의 축조 등으로 다시 성토화되었다고 할지라도 종전의 사권이 되살아 날 수 없다.

주문
원심판결중 피고 패소부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고의 상고이유와 피고 보조참가인의 상고이유 제1,2점을 함께 모아 본다.
원심판결 이유 기재에 의하면, 원심은 피고 및 피고 보조참가인의 경기도 고양군 (주소 1 생략) 하천 380평방미터에 관한 이 사건 피고명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하여 유효하다는 주장에 관하여 먼저 이 토지가 1925년 대홍수에 의하여 포락된 이래 매년 1회 이상 한강의 유수가 흐르는 하천법 제2조 제1항 제2호 (가)목 소정의 당연하천구역으로서 같은법 제3조에 의하여 국가에 귀속되었다는 점에 대하여는 이를 뒷받침하는 듯한 을 제4호증, 을 제22호증, 을 제25호증, 을 제31호증의 8, 을 제34호증의 1, 2, 을 제36호증의 각 기재 및 당심증인 소외 1의 일부증언만으로는 이 사건 토지가 위법 소정의 당연 하천구역이었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판시하고 거시증거를 모아 이 사건 토지는 인근 토지인 위 (주소 2 , 3, 4 생략) 등과 비교하더라도 그 보다 높다란 지형을 나타내고 있고 인근 토지들과 함께 해방전부터 현재까지 사유지로서 전전 매매되면서 매년 농작물을 경작하여 오던 밭으로서 한강물이 미치는 부분이 아니라고 인정하여 이 점에 관한 피고 등의 주장을 배척하였고 다시 이 사건 토지는 하천법 제2조 제1항 제2호 (다)목 소정의 제외지에 해당하여 그에 관한 사권은 소멸되고 국가에 귀속되었다는 주장에 대하여는 이 토지가 난지제로부터 하심측에 위치한 제외지라고 인정할 증거가 없고 오히려 당원의 현장검증결과에 위 토지는 난지제로부터 하심측과 반대편에 위치하는 제내지임을 인정할 수 있다고 판시하여 이점에 관한 피고 등의 주장 역시 받아들이지 아니하였다.
토지가 포락하여 사권이 소멸하였다거나 하천의 물이 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형과 당해 토지에 있어서의 초목생장의 상황 기타의 정황이 하천의 물의 흐름이 미치는 부분으로서 매년 1회 이상 물이 흐른 형적을 나타내고 있는 토지의 구역이 되었다거나 또는 제외지로서 하천구역이 되었다면, 그 포락 또는 하천구역이 되었다는 그 당시를 기준으로 하여 이를 가려야 함은 당연한 일로서 그 이후의 사정은 이를 참작할 여지가 없다고 할 것임에도 불구하고 원심이 주로 현장검증결과만에 의하여(원심은 그 밖에 등기부등본, 지적도등본, 제1심증인 소외 2의 증언 및 변론의 취지를 들고 있으나 위 소외 2의 증언 외에는 원심인정에 아무 도움이 되지 않는다.) 1981년 이 사건 토지가 있는 난지도와 행주산성 간에 난지제가 축조된 이후의 사정을 들어 이 사건 토지가 하천법 제2조 제1항 제2호 (가)목 또는 (다)목 소정의 당연하천구역이라는 피고 등의 주장을 배척하였음은 토지가 포락되어 하천부지화하여 그 위로 물이 흐르고 있어 그 복구가 어려워 토지로서의 효용을 상실하였을 때에는 그 토지에 관한 사권은 포락으로 인하여 소멸되며 또 하천법 제2조 제1항 제2호 (가)목 소정의 당연하천구역으로서 국유화되었다면 이에 따라 역시 사권은 소멸되는 것이고 그후 제방의 축조 등의 사정으로 다시 성토화되었다고 할지라도 종전의 사권이 되살아날 수 없다 는 법리를 오해한 것이 아니면 채증법칙을 위반한 것이라고 아니할 수 없다.
원심이 그 사실인정의 자료로 한 증거는 제1심 및 원심의 검증결과와 제1심증인 소외 2의 증언외에는 사실인정에 아무 도움이 되지 못하고 또 위 검증결과에 의하여 사실확정을 한 것이 잘못이라 함은 앞에 설시한 바와 같거니와 원심이 배척한 자료를 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 토지의 지반높이는 4.24미터인데 비하여 인근 하천구역으로 인정되는 김포지구 측점 54지점의 수위는 6.185미터로서 이 사건 토지가 한강수위보다 1.945미터나 낮은 토지임을 알 수 있어 하천이거나 하천구역인지를 가늠할 자료가 될 수 있는 것이라 할 것인데 1981년 난지제가 축조된 이후의 토지 및 그 주변상황 등을 현장검증방법에 의하여 육안만으로 살펴보고 토지의 높고낮음 등을 판단하여 피고가 제출한 증거를 배척하고 이 사건 토지가 하천이거나 하천구역이 아니라고 판시한 원심조치 또한 채증법칙 위반의 비난을 면할 수가 없다.
이 사건 토지가 하천구역인가의 여부는 난지제 축조 이후의 상황은 그 인정자료가 될 수 없다고 함은 앞에서 이미 판시한 바와 같다. 따라서 이 사건 토지가 제외지인가 제내지에 속하는 것인가의 여부는 난지제축조 이전의 상황에 의하여 판단하여야 할 것인바 피고 등이 주장하는 바는 반드시 명료하다고는 할 수 없으나 제외지로서 하천구역이 되어 국유화되었다는 취지로 보아 난지제축조 이전에 이곳에 있었던 현천제의 제방부지 및 그 제외지이었다는 주장임이 명백하다 할 것임으로 원심이 이 토지가 한강수의 흐름이 미치지 않는 난지제로부터 하심측과는 반대편에 위치하는 제내지라고 하여 피고 등의 주장을 배척한 것은 당사자의 주장을 그릇 파악하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 하겠다.
결국 원심은 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정하였을 뿐만 아니라 하천법의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 그 이유를 갖추지 아니하였거나 이유에 모순이 있다는 비난을 면할 수 없어 이를 비의하는 허가에 의한 상고이유는 그 이유가 있다고 하겠다.
그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 노동조합및노동관계조정법 부칙 (2001. 3. 28.) 제5조 제1항의 '하나의 사업 또는 사업장에 노동조합이 조직되어 있는 경우'란 기업별 단위노동조합이 설립되어 있는 경우를 가리키는 것이고, 다만 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로 한, 초기업적인 산업별·직종별·지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우도 포함된다고 보아야 하는바, 위 부칙 제5조 제1항에 의해 설립이 금지되는 복수노조는 기존의 노동조합이 기업별 단위노동조합 또는 이에 준하는 초기업적인 산업별·직종별·지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회가 설립되어 있는 때에만 한정되고, 기존의 노동조합이 기업 단위를 벗어나 초기업적인 산업별·직종별·지역별 단위 노동조합인 경우에는 아무런 제한이 없이 기업별 단위노동조합을 설립할 수 있는 것이며, 역으로 기존 노동조합이 기업별 단위노동조합으로 되어 있으면 새로이 설립되는 노동조합이 기업별 단위노동조합이 아닌 초기업적인 산업별·직종별·지역별 단위 노동조합인 경우에는 복수노조 금지 규정에 위반되지 않는다.

주문
1. 피고는 별지 목록 기재 교섭사항에 관한 원고와의 단체교섭을 거부하거나 해태하여서는 아니된다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 1 내지 9(가지번호 포함), 을 1, 4 내지 11의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 군산지역에 있는 대우자동차의 협력·하청·도급업체에 근무하는 근로자들을 조직대상으로 하여 2001. 2. 15. 군산시장에게 설립신고를 한 지역별·업종별 노동조합이고, 피고 회사는 자동차부품을 생산하여 대우자동차에 납품하는 하청업체로서 군산시 (주소 생략) 소재에 38명의 근로자가 근무하는 피고공장을 가지고 있다.
나. 원고는 2001. 3. 21. 피고 회사의 군산공장에 근무하고 있던 소외 1, 소외 2, 소외 3을 원고 조합에 가입시켜 원고 조합 산하 한국펠저 지부(이하 '펠저지부'라고 한다)를 설치한 후, 2001. 4. 2. 소외 4 외 15명을, 2001. 4. 11. 소외 5를 각 가입시켰다(2003. 8. 현재 피고 회사 소속 생산직 근로자 38명 중 펠저지부 소속 조합원은 9명이다).
다. 펠저지부는 소외 1을 대표자로 하여 2001. 4. 2. 지부설립총회를 가진 후 군산시장에게 지부 노동조합으로 설립신고를 하였으나, 군산시장은 같은 달 6. 피고 회사에 이미 기업별 단위노동조합인 한국펠저주식회사 군산공장 노동조합(이하 '소외 노동조합'이라 한다)이 조직되어 있어 펠저지부가 노동조합및노동관계조정법 부칙 제5조 제1항의 복수노조에 해당한다는 이유로 소외 1의 설립신고서를 반려처분하였다(이에 펠저지부는 군산시장을 상대로 전주지방법원 2001구966호 노동조합설립신고서반려처분취소 소송을 제기하였으나, 위 법원은 2001. 10. 11. 펠저지부의 청구를 기각하였고, 위 판결은 그 시경 확정되었다).
라. 그러나 원고는 2001. 4. 10.부터 현재까지 원고 조합에 가입한 조합원들을 위하여 피고 회사에게 원고 조합과의 단체교섭에 응할 것을 수 차례에 걸쳐 요구하였으나, 피고는 피고회사에 이미 소외 노동조합이 있다는 이유로 현재까지 단체교섭에 응하지 않고 있다.
마. 한편, 피고 회사의 근로자 중 소외 6은 2001. 4. 1. 소외 7 등과 함께 소외 노동조합을 결성한 후, 같은 해. 4. 2. 군산시장에게 노동조합설립신고서를 제출하여 같은 달 6. 설립신고증을 교부받았으며(2003. 8. 현재 피고 회사 소속 전체 생산직 근로자 38명 중 소외 노동조합에 가입한 근로자는 25명이다), 그 이후 소외 노동조합이 피고 회사와 사이에 단체협약을 체결하여 오고 있다.
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
원고는, 노동조합및노동관계조정법(2001. 3. 28. 법률 제6456호, 이하 '노조법'이라 한다)은 제30조 제2항에서 사용자는 정당한 이유 없이 단체교섭 또는 단체협약의 체결을 거부하거나 해태하여서는 아니된다고 사용자의 성실교섭의무를 규정한 다음 같은 법 제81조 제3호에서는 사용자가 노동조합의 대표자와 단체협약체결, 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하거나 해태한 행위를 부당노동행위의 하나로 규정하고, 같은 법 제90조에서 위 제81조의 위 규정에 위반한 경우에는 2년 이하의 징역이나 20,000,000원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있으므로 피고는 정당한 이유가 없는 한 원고의 단체교섭 요구를 거부할 수 없다고 할 것인데, 원고 조합이 기존의 소외 노동조합과 관계에서 노조법 부칙 제5조 제1항에 규정된 복수노조에 해당하지 않음에도 불구하고 이를 이유로 단체교섭을 거부하고 있으므로, 이는 정당한 이유 없는 부당한 거부이므로 피고는 원고와의 단체교섭을 거부하거나 해태하여서는 아니될 의무가 있다는 취지의 주장을 한다.
나. 피고의 주장
피고는, 피고 회사에 근로하는 근로자들을 대상으로 하여 기업별 단위노동조합인 소외 노동조합이 이미 조직되어 있고, 원고는 소외 노동조합과 조직대상을 같이하는 복수노조에 해당하므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 한다.
3. 판단
가. 그러므로 원고 조합이 소외 노동조합과의 관계에서 복수노조에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 노조법 제5조는 "근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다."라고 규정하여 복수노조의 설립을 전면적으로 허용하면서, 그 부칙 제5조 제1항에서 "하나의 사업 또는 사업장에 노동조합이 조직되어 있는 경우에는 5조의 규정에도 불구하고 2006. 12. 31.까지는 그 노동조합과 조직대상을 같이 하는 새로운 노동조합을 설립할 수 없다."라고 규정한 것은 사업 또는 사업장 단위의 기업별 단위노동조합이 주축이 된 우리 나라 산업현장에서 복수노조의 설립을 즉시 허용할 경우 야기될 수 있는 단체교섭상의 혼란, 노노간의 갈등 등의 문제를 예상하여 교섭창구의 단일화를 위한 방법과 절차 등 필요한 사항이 강구될 때까지 한시적으로 이를 금지하려는 것이다.
나. 그러므로 부칙 제5조 제1항의 '하나의 사업 또는 사업장에 노동조합이 조직되어 있는 경우'란 기업별 단위노동조합이 설립되어 있는 경우를 가리키는 것이고, 다만 위와 같은 입법취지에 비추어 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로 한, 초기업적인 산업별·직종별·지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우도 포함된다고 보아야 할 것이다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두5361 판결 등 참조).
다. 따라서 위 부칙 제5조 제1항에 의해 설립이 금지되는 복수노조는 기존의 노동조합이 기업별 단위노동조합 또는 이에 준하는 초기업적인 산업별·직종별·지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회가 설립되어 있는 때에만 한정되고, 기존의 노동조합이 기업 단위를 벗어나 초기업적인 산업별·직종별·지역별 단위노동조합인 경우에는 아무런 제한이 없이 기업별 단위노동조합을 설립할 수 있는 것이며, 역으로 기존 노동조합이 기업별 단위노동조합으로 되어 있으면 새로이 설립되는 노동조합이 기업별 단위노동조합이 아닌 초기업적인 산업별·직종별·지역별 단위 노동조합인 경우에는 복수노조 금지 규정에 위반되지 않는다.
라. 위와 같은 법리에 비추어 돌이켜 이 사건을 보건대, 소외 노동조합이 피고 회사의 기업별 단위노동조합임에 반하여 원고는 군산지역에 있는 대우자동차의 협력·하청·도급업체에 근무하는 근로자들을 대상으로 조직된 지역별·업종별의 초기업적 단위노동조합에 해당하는 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고 조합의 지부운영규정(갑 2)은 6장 29조에서 "조합이 각 지부를 포함한 모든 단체교섭의 당사자이며 위원장이 교섭위원의 대표가 된다. 단 위원장의 위임이 있을 때에는 위임에 따라 지부장을 포함한 교섭위원이 교섭을 진행하되 단체교섭 및 체결의 당사자는 위원장이 된다."라고 규정하고 있어 비록 원고 조합 산하 펠저지부가 지부총회, 임원 등의 자체 의결 및 집행기관을 가지고 있다 할지라도 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력이 없는 이상 원고 조합과는 별도로 독립된 단체로서 활동하는 지부라고는 할 수는 없다고 할 것이므로 결국 원고는 노조법 부칙 제5조 제1항에서 말하는 복수노조에는 해당하지 않는다고 할 것이다.
마. 따라서 피고는 노조법 제30조 제2항에 따라 사용자로서 복수노조에 해당하지 않는 원고와의 이 사건 단체교섭을 거부하거나 해태하여서는 아니되는 성실교섭의무를 부담한다고 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 광업출원인이 부정한 방법을 사용하여 광업권설정허가를 받아 광업권등록원부에 그를 광업권자로 등록케 하였어도 허가가 당연무효이거나 취소되지 않는 한 허가에 기한 광업권설정등록을 진실에 반하는 부실사실의 기재라고 볼 수 없다.

나. 부정한 방법으로 광업권설정허가 등을 받은 자에 대한 처벌을 규정한 광업법 제114조 제1항 제2호의 보호법익은 광업권설정허가내용의 실체적 진실성 확보보다도 광업권설정허가행위의 적법성 확보에 있다고 할 것이므로, 위 규정에서 말하는 부정한 방법이란 사위의 방법 등 정당성을 결여한 행위로서 허가관청의 허가 여부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 행위를 가리킨다고 보아야 한다.

다. 광업기술사 자격을 가진 자가 현장을 직접 확인하여 노두의 존부를 확인하는 등 실지조사를 하지 않고 다른 사람의 조사보고서 등을 기초로 마치 자신이 실지조사를 한 것처럼 광상설명서를 작성하고 현장과는 다른 지역의 노두사진을 첨부하여 제출하였다면 이는 위 ‘나’항의 부정한 방법을 사용한 행위에 해당한다.

주문
원심판결 중 광업법위반부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
검사의 나머지 상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
1. 공정증서원본불실기재, 동행사의 점. 공소사실의 요지는 피고인들이 공모하여 피고인 1이 작성한 허위내용의 광상설명서를 동력자원부 광업등록소에 제출하여 이를 진실한 문서인 것으로 믿은 위 등록소직원으로부터 이 사건 고령토 광업권허가를 받아 낸 다음, 그 무렵 위 직원으로 하여금 광업등록원부에 위 사실을 등록케 함으로써 공정증서원본에 부실한 기재를 하게 하고, 또 위 등록소사무실에 위 등록소직원으로 하여금 위 부실기재된 광업권등록원부를 비치케 하여 이를 행사한 것이라고 함에 있다.
그러나 광업권의 설정등록은 광업출원인이 동력자원부장관으로 부터 광업권설정허가를 받은 후 이를 등록원인으로 하여 등록신청을 함으로써 경료되는 것이므로( 광업법 제17조 제1항, 제33조 및 광업등록령 제20조, 제21조 각 참조), 광업출원인이 부정한 방법을 사용하여 광업권설정허가를 받았다고 하여도 그 허가가 당연무효이거나 취소되지 않는 한 그 허가에 기한 광업권설정등록을 진실에 반하는 부실사실의 기재라고 볼 수 없는바, 기록을 살펴보아도 이 사건 광업권설정허가가 당연무효라거나 취소되었다고 볼 자료가 없으므로 위 공소사실은 유죄로 인정할 수 없음이 명백하다.
원심의 이유설시는 위와 다르지만 범죄성립을 부인한 결론은 정당하여 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점 논지는 이유 없다.
2. 광업법위반의 점
(1) 광업법위반에 관한 공소사실은 다음과 같다.
즉 피고인들은 공모하여 1988.10.2. 일시불상경 광업기술사 자격도 없는 위 피고인 2가 위 오류리 산 206에 현지 조사를 나가 그 곳의 고령토광 사이 노두가 지표면에 노출되어 있지도 않고 따라서 노두의 맥폭 및 연장을 측정할 수 없는 사실을 확인하였음에도 불구하고, 같은 달 중순 일자불상경 위 사무실에서 위 피고인 2가 광상설명서 노두 부존사항에 “광상의 노두는 광구북동우에 노출되어 있으며, 맥폭은 3미터, 연장 30미터 이상이고 주향은 N 70 E, 경사는50 NW이다.”라고 기재한 뒤, 첨부사진란에 위 피고인 1의 상반신이 함께 찍힌 다른 지역의 노출된 고령토 노두사진을 첨부한 허위내용의 광상설명서 초본을 작성하고, 위 피고인 1은 이러한 내용과 사진이 허위라는 사실을 알면서도 서명날인 하여 광상설명서 원본을 완성한 뒤 같은 달 12.경 동력자원부 광업등록소에 위 문서를 제출하여 같은 해 11.26.경 이를 진실한 문서인 것으로 믿은 위 등록소직원 성명불상자로 부터 위 지역 68헥타아르에 김포지적 96호로 피고인 3, 공소외인을 공동 광업권자로하는 고령토 광업권허가를 받아 내었다고 함에 있다.
위 공소사실에 대하여 원심은 이를 인정할 만한 자료가 없고 오히려 그 거시증거를 종합하면 이 사건 지역에 고령토 광상의 노두가 노출되어 있을 뿐만 아니라 연장 약 10미터, 맥폭 약 3.4미터의 광맥과 연장 약 23.5미터, 맥폭 약 5.5미터의 광맥 및 맥폭 약 5.5미터 연장 약 50미터의 광맥이 존재하고 있었던 사실, 1988.9.경 광업기술사 자격을 가지고 있는 피고인 1은 같은 피고인 3 및 공소외인으로부터 이 사건 지역에 고령토 광상이 부존되어 있다는 내용의 광상설명서 작성을 의뢰받고 피고인 1의 사무실 직원인 피고인 2로 하여금 현장을 확인하도록 지시하였고, 피고인 2는 위 지시에 따라 이 사건 장소에서 노두라고 생각되는 지점에서 시료를 채취하여 이를 사무실로 가져온 다음 피고인 1에게 보여주었고, 피고인 1은 위 시료를 육안으로 확인한 결과 고령토라는 판단이 들어 한국동력자원연구소에 광물감정을 의뢰하여 위 시료에 대한 엑스선 감정결과 고령토 성분이 존재하는 것으로 확인되자, 현장을 직접 확인하여 노두 등의 존부를 확인하지 아니한 채로 피고인 2의 조사보고 및 위 광물감정결과만을 기초로 광상설명서를 작성하고 이 사건 장소와는 다른 지역에 노출된 고령토의 노두 사진을 첨부하여 피고인 3과 공소외인을 공동 광업권자로 하는 광업권설정허가를 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실과 같이 이 사건 장소에 고령토 광상이 존재하고 있을 뿐만 아니라 피고인 1이 광상설명서를 작성함에 있어 그 직원인 피고인 2의 현장 확인 및 한국동력자원연구소의 광물감정결과를 기초로 한 점 등을 고려하면 피고인 1이 이 사건 장소에 직접 나가서 노두의 존재 여부를 조사 확인하지 아니하고 그 광상설명서에 다른 지역의 노출된 광상의 노두 사진을 첨부하여 이 사건 광업권설정을 출원하였다고 하여 이를 부정한 방법에 의하여 광업권의 설정허가를 받았다고 할 수 없고, 피고인들이 이 사건 공소사실을 공모하였다고 인정할 만한 증거도 없어 1심이 피고인들에 대하여 이 사건 공소사실을 증명할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조처는 정당하다고 판단하였다.
(2) 그러나 부정한 방법에 의하여 광업권설정허가 등을 받은 자에 대한 처벌을 규정한 광업법 제114조 제1항 제2호의 보호법익은 광업권설정허가내용의 실체적 진실성 확보보다도 광업권설정허가행위의 적법성 확보에 있다고 할 것이므로, 위 규정에서 말하는 부정한 방법이란 사위의 방법 등 정당성을 결여한 행위로서 허가관청의 허가 여부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 행위를 가리킨다고 보아야 할 것이다.
광업법 제17조 제1항, 제2항, 제6항, 같은법시행령 제8조 제3항, 제4항, 제9조 제1항 및 동력자원부고시 제88-34호의 각 규정에 의하면 광업출원인은 광업권설정출원서에 법정자격을 갖춘 자가 작성한 광상설명서를 첨부하여 제출하여야 하고 이 광상설명서에는 광업출원지역의 노두부분을 중심으로 한 원경과 근경사진을 첨부하도록 되어 있으며, 동력자원부장관이 정하는 광종으로서 이러한 광상설명서에 의하여 목적물의 부존 여부가 확인된 때에는 동력자원부장관은 실지조사를 하지 않을 수 있도록 되어 있으므로, 위 광상설명서는 동력자원부장관이 광업권설정허가 여부를 결정함에 있어 주요한 자료가 되는 것인바, 원심이 설시하고 있는 바와 같이 광업기술사자격을 가진 피고인 1이 이 사건 현장을 직접 확인하여 노두의 존부를 확인하는 등 실지조사를 하지 않고도 피고인 2의 조사보고서 등을 기초로 마치 자신이 실지조사를 한 것처럼 광상설명서를 작성하고 이 사건 현장과는 다른 지역에 노출된 고령토의 노두사진을 첨부하여 제출하였다면, 이러한 행위는 허가관청의 허가여부에 관한 의사결정에 영향을 미칠수 있는 부정한 방법을 사용한 행위로서 광업법 제114조 제1항 제2호에 규정된 벌칙의 적용대상이 된다 고 보아야 할 것이다.
(3) 결국 위 원심판단은 위 광업권 규정의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 광업법위반부분을 파기환송하고 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 근로자가 사업장을 떠나 출장중인 경우에는 그 용무의 이행 여부나 방법 등에 있어 포괄적으로 사업주에게 책임을 지고 있다 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 출장과정의 전반에 대하여 사업주의 지배하에 있다고 볼 수 있으므로 출장에 당연 또는 통상 수반하는 범위 내의 행위에 대하여는 일반적으로 그 업무수행성을 인정할 수 있다 할 것이고, 이때 그 출장명령의 내용, 출장업무의 성질, 출장에 제공된 교통수단의 종류 기타 당해 사업에 있어서의 관행 등에 비추어 시인할 수 있는 때에는 출장업무를 마친 후 출장지로부터 사무실을 들르지 않고 곧바로 귀가하는 경우에도 그 귀가행위까지 출장과정의 일부로 볼 수는 있다 할 것이지만, 그 경우 출장의 종료시점은 그 업무수행성 인정의 근거가 되는 사업주의 지배관리의 범위를 벗어나 근로자의 사적 영역 내에 도달하였는지 여부를 가지고 판단하여야 한다.

[2] 망인이 거래처 접대 후 차량을 거주 아파트 내 지하주차장에 주차한 후 시동을 걸어 놓은 채로 차량 안에서 잠을 자는 바람에 머플러 과열로 인한 차량 화재로 사망한 경우, 자의적 또는 사적 행위의 과정에서 자신의 귀책사유로 사망한 것으로 그 업무수행성 내지 업무기인성이 인정되지 아니한다는 이유로 업무상 재해에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고의 남편인 망 소외 1(이하 '망인'이라고 한다)이 익산시 동산동 소재 주식회사 소외 2 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)의 소속 직원으로서 차장의 직함을 가지고 소외 회사의 생산, 영업, 관리, 거래처 납품, 접대 등 업무 전반을 담당하여 오던 중 2003. 1. 20.경 소외 회사의 실사업주 소외 3에게 그 다음날 거래처인 소외 4 주식회사 직원들과 저녁식사를 하겠다는 보고를 하고 김현태로부터 "부족함이 없이 접대한 후 음주운전을 하지 말고 대리운전을 통해 퇴근하라."는 지시를 받은 다음 2003. 1. 21. 19:00경부터 21:30경까지 익산시 부송동 소재 식당에서 소외 4 주식회사 직원들과 저녁식사를 마치고 익산시 동산동 소재 단란주점으로 자리를 옮겨 같은 날 24:00경까지 술을 마신 후 위 식당에 주차해 두었던 전북 36가9627호 누비라 승용차(이하 '이 사건 차량'이라고 한다)를 대리운전자로 하여금 운전하게 하여 망인의 주거지인 군산시 구암동 소재 현대아파트 지하주차장 입구까지 이르러 위 차량을 인계받아 직접 위 지하주차장에 주차한 다음, 시동을 걸어 놓은 상태에서 위 차량 안에서 잠을 자다가 같은 달 22. 02:00경 위 차량의 머플러 과열로 발생한 화재로 질식사한 사실(이하 '이 사건 사고'라고 한다), 이 사건 차량은 소외 회사에서 구입, 등록한 후 차량 유류비 기타 유지관리비를 소외 회사에서 부담하면서 망인으로 하여금 위 차량을 직접 운전하여 거래처 납품 및 영업, 접대, 출·퇴근 등에 이용하고 퇴근 이후나 휴일 등의 경우에는 망인의 주거지에 위 차량을 보관하도록 하여 온 사실 등을 인정한 다음, 사업주의 지시에 따라 출장을 나갔다가 업무를 마치고 자택인 아파트에 되돌아오는 경우에 출장의 종료시점은 출장자가 가족이 점유하는 부분, 즉 전유부분에 도달하였을 때로 보아야 하는데, 망인이 출장에 준하는 외근업무를 마치고 귀가하는 과정에서 발생한 이 사건 사고는 출장중의 재해라 할 것이고, 망인이 이 사건 차량을 인계받아 지하주차장에 주차한 다음 곧바로 자신의 아파트로 올라가지 아니하고 시동을 걸어 놓은 채 차량 안에서 잠을 자게 된 것은 술접대라고 하는 망인의 출장업무로 인한 것일 뿐 그것이 정상적 경로를 벗어났다거나 출장에 통상 수반되는 범위를 벗어난 자의적 혹은 사적 행위에 해당한다고 할 수 없으므로 이 사건 사고는 업무상 재해에 해당한다고 판단하였다.
2. 대법원의 판단
그러나 이 사건 사고가 업무상 재해에 해당한다고 본 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
근로자가 사업장을 떠나 출장중인 경우에는 그 용무의 이행 여부나 방법 등에 있어 포괄적으로 사업주에게 책임을 지고 있다 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 출장과정의 전반에 대하여 사업주의 지배하에 있다고 볼 수 있으므로 출장에 당연 또는 통상 수반하는 범위 내의 행위에 대하여는 일반적으로 그 업무수행성을 인정할 수 있다 할 것이고( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84누403 판결 등 참조), 이때 그 출장명령의 내용, 출장업무의 성질, 출장에 제공된 교통수단의 종류 기타 당해 사업에 있어서의 관행 등에 비추어 시인할 수 있는 때에는 출장업무를 마친 후 출장지로부터 사무실을 들르지 않고 곧바로 귀가하는 경우에도 그 귀가행위까지 출장과정의 일부로 볼 수는 있다 할 것이지만, 그 경우 출장의 종료시점은 그 업무수행성 인정의 근거가 되는 사업주의 지배관리의 범위를 벗어나 근로자의 사적 영역 내에 도달하였는지 여부를 가지고 판단하여야 할 것이다.
그런데 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 망인이 거래처 접대를 마친 후 사업주의 지시대로 대리운전자에게 위 출장업무에 제공된 이 사건 차량을 운전하도록 하여 거주 아파트 내 지하주차장 입구에 도착한 후 차량을 넘겨받아 직접 지하주차장에 주차시키기까지 하였다면 그 시점에서 위 출장업무와 관련한 사업주의 지배관리로부터 벗어나 망인의 사적 영역인 거주지 영역 내에 도달하여 출장이 종료된 것으로 보아야 할 것이고, 그 후 망인이 곧바로 아파트 전유부분 안으로 들어가지 않고 차량에 시동을 걸어 놓은 채로 장시간 주차하면서 차량 안에서 잠을 자는 바람에 머플러 과열로 인한 차량 화재로 이 사건 사고가 발생하게 되었다면, 비록 그와 같은 망인의 이례적 행위가 술접대라고 하는 출장업무의 수행에서 기인한 것이라 하더라도(다만, 망인이 위 차량을 주차장입구에서 넘겨받아 직접 운전하여 주차한 사정에 비추어 당시 의식을 잃을 정도로 만취한 상태였다고는 보기 어렵다.) 그것이 이 사건 출장업무에 당연 또는 통상 수반하는 정상적 경로에 따른 행위라고는 말할 수 없고, 오히려 사업주의 의사와 무관하게 그의 지배관리를 벗어난 상태에서 행하여진 자의적 또는 사적 행위의 과정에서 자신의 귀책사유로 사망한 것으로 그 업무수행성 내지 업무기인성이 인정되지 아니하여 업무상 재해에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 이 사건 사고가 출장과정에 당연 또는 통상 수반하는 행위 중에 발생한 것으로서 업무상 재해에 해당한다고 본 원심판결에는 산업재해보상보험법의 업무상 재해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 서울특별시가 도로개설로 인한 철거민들에 대하여 자립기반을 닦을 수 있는 생활터전을 마련하여 줌에 따라 철거민들은 당초부터 각 배정지를 나중에 유리한 조건으로 불하받을 수 있다는 기대감을 갖고 배정지에 대한 점유를 개시하였고, 철거민들로부터 토지에 대한 점유를 승계한 승계인들도 그 점유의 개시 또는 승계 당시 토지가 시의 소유로서 그 지상건물이 무허가건물로 관계 법령에 위반되어 철거되어야 할 불법건축물인 점을 알면서도 시의 정책적 배려에 힘입어 철거를 유예받아 사용하여 오면서 토지를 소유하는 건물의 부지로 점유하여 왔고, 또 국공유지의 불하나 재개발시 일정한 보상이나 연고권이 인정될 수 있다는 점 때문에 불안정한 지위를 감수하며 지상건물을 재산권의 하나로서 인식하고 이를 사적 거래의 객체로 삼아 왔다고 보아, 이로써 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정에 해당하게 되어 자주점유의 추정은 번복되었다 할 것이라고 판단하여, 자주점유를 전제로 하는 승계인들의 시효취득 주장을 배척한 원심판결을 수긍한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다)를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 서울특별시는 1950년대 이후 1970년대 초반까지 사회구호적 차원 또는 도시계획 차원에서 수재민이나 무허가건물의 철거민들을 도심지 인근의 시유지나 피고로부터 대부 받은 국유지에 조성한 정착지로 집단이주시켜 그 곳에 주택을 짓고 거주하게 하면서 장기적으로 그 부지를 정착민들에게 불하하기 위한 정책을 시행하여 왔는데, 이 사건 토지 부분 인근의 서울 관악구(당시는 영등포구) 봉천동 일대의 국유림에도 이러한 정책의 시행에 따라 서울특별시가 관리청인 산림청으로부터 대부 받는 등으로 점유를 취득한 후 택지를 조성하여 철거민들을 이주 정착시켜 온 사실, 이러한 와중에 서울특별시는 1971. 3.경부터 같은 해 6.경까지 사이에 남부순환도로 개설 및 인근도로의 확장공사를 시행하는 과정에서 공사구간에 저촉되는 무허가건물의 철거에 따른 철거민들이 발생하자 당시 산림청으로부터 위임받아 관리하고 있던 이 사건 토지 부분 일대에 택지를 조성하여 그 철거민들을 이주시키기로 하고 도로, 우물 등의 공동시설을 정비해 주는 한편 택지에는 경계를 그어 구획정리를 하고 일련번호를 매긴 다음 철거민 입주증을 발급하여 이를 철거민들에게 배정해 주어 철거민들로 하여금 차후 별도의 도시계획사업의 시행시에 불하받을 예정 하에 일정 기간 배정지를 무상사용하도록 해 준 사실, 이에 철거민들은 각 배정지로 이주하여 지상에 무허가건물을 지어 거주하거나 또는 그 무허가건물이나 철거민 입주증 자체를 타에 양도하고 다른 곳으로 이주하기도 하였는데, 배정지 위에 건축을 완료한 철거민들은 관할 동장으로부터 정착지건축신고필증을 발급받은 사실, 이와 같이 정착한 철거민들은 이 사건 토지 부분이 피고의 소유인 관계로 그 지상건물에 대한 건축허가를 받지 못하여 무허가건물인 상태에서 이를 타에 매도할 수밖에 없었는데, 그들이나 그들로부터 무허가건물을 매수한 승계인들은 무허가건물의 부지가 피고 소유이어서 이에 관한 소유권이전등기가 불가능함을 잘 알고 있었던 사실, 원고들 역시 최초의 철거민들로부터 각 배정지 상의 무허가건물을 매수한 승계인들로서 현재까지 피고로부터 철거요구나 사용료 청구를 받음이 없이 그 지상의 무허가건물을 소유하면서 그 부지인 이 사건 토지 부분을 점유하여 온 사실, 그런데 그 후 이 사건 토지 부분 일원의 7,300㎡는 1990. 6. 14. 건설부장관 고시 제340호로 도시저소득주민의주거환경개선을위한임시조치법(1989. 4. 1. 법률 제4115호) 제3조의 규정에 의하여 '서울특별시 봉천 7동 1 주거환경개선지구'로 지정된 후 1992. 6. 5. 서울특별시장 고시 제1992-178호로 같은 법 제6조의 규정에 따른 주거환경개선계획이 수립되어 주택개량 등 주거환경개선사업이 시행되게 되었는데, 이 과정에서 원고들을 비롯한 이 사건 토지 부분 일대의 무허가건물 소유자들은 그 거주하는 건물부지가 피고의 소유임을 확인하고 피고에 대하여 이를 계속 사용하게 해 줄 것을 요청하기도 한 사실, 한편 피고는 1991. 5. 국유재산 중 잡종재산에 관한 사인의 시효취득을 인정한 헌법재판소의 결정이 나온 이후로 국유재산에 대한 시효취득을 주장하는 소송이 잇따르게 되자 이에 대한 대책의 일환으로 종전까지 정착지상의 무허가건물의 매매에 관여하지 않던 정책을 바꾸어 무허가건물의 매도시 그 매도인에게 국유지의 점유사용에 따른 변상금을 징수하게 된 사실을 각 인정한 다음, 위와 같은 인정 사실에 비추어 볼 때 서울특별시가 도로개설로 인한 철거민들에 대하여 자립기반을 닦을 수 있는 생활터전을 마련하여 줌에 따라 이 사건 토지 부분으로 이주한 철거민들은 당초부터 각 배정지를 나중에 유리한 조건으로 불하받을 수 있다는 기대감을 갖고 배정지에 대한 점유를 개시하였다고 봄이 상당하고, 나아가 그들로부터 이 사건 토지 부분에 대한 점유를 승계한 원고들도 그 점유의 개시 또는 승계 당시 이 사건 토지 부분이 피고의 소유로서 그 지상건물이 무허가건물로 관계 법령에 위반되어 철거되어야 할 불법건축물인 점을 알면서도 피고의 정책적 배려에 힘입어 철거를 유예받아 사용하여 오면서 이 사건 토지 부분을 그 소유하는 건물의 부지로 점유하여 왔고, 또 국공유지의 불하나 재개발시 일정한 보상이나 연고권이 인정될 수 있다는 점 때문에 불안정한 지위를 감수하며 지상건물을 재산권의 하나로서 인식하고 이를 사적 거래의 객체로 삼아 왔다고 보이므로, 이로써 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정에 해당하게 되어 자주점유의 추정은 번복되었다 할 것이라고 판단하여, 자주점유를 전제로 하는 원고들의 시효취득 주장을 배척하였는바, 기록과 관계 증거에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이나 자주점유의 추정에 관한 민법 제197조 소정의 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채무자의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었을 경우 채무자는 이행불능 당시의 시가상당액을 전보배상하여야 할 책임이 있으나, 매매계약시 미리 손해배상액의 예정에 관한 특약을 하였다면 계약의 해제 여부에 관계없이 그에 따라야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
기록을 통하여 살펴보면, 이 사건 매매계약의 매도인인 피고 인화개발주식회사(이하 피고 회사라고 한다)가 계약을 위약하면 계약금의 배액을 배상하고, 매수인이 위약하면 계약금을 몰수하기로 특약하였다고 인정하고, 이 특약은 이 사건 매매계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상액을 예정한 것으로 볼 것이라는 이유로, 피고 회사의 이행불능으로 인하여 매수인에게 지급하여야 할 돈은, 원상회복으로서 이미 지급받은 계약금 10,000,000원과 중도금 20,000,000원, 손해배상예정액으로서 계약금상당액인 금 10,000,000원을 합한 금 40,000,000원이라고 판단한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는, 위의 약정에서 말하는 매도인의 위약이란 기일안에 매매목적인 토지에 대한 매립을 준공하고, 잔금을 지급받음과 동시에 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 수 있는 상태를 갖추어 놓는다는 약정에 대한 위반을 가리키는 것이고, 계약금의 배액을 배상한다는 것은 피고 회사에 대한 위 약정의 이행을 강제하기 위한 제재로서의 위약벌을 규정한 것일 뿐, 매도인의 소유권이전등기가 이행불능됨으로 인하여 매수인이 입게 될 손해에 대한 배상의 액수까지 약정한 것이 아니라는 것이나, 이 사건 부동산 매매계약서인 갑 제2호증의 1, 2 의 내용을 기록에 비추어 보면 위의 약정을 그렇게 해석할 수는 없다. 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여
채무자의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었을 때에는 채무자는 이행불능 당시의 시가상당액을 전보배상하여야 할 책임이 있음은 당연한 것이나, 매매계약시에 미리 손해배상액의 예정에 관한 특약을 하였다면 그 계약의 해제여부에 관계없이 그에 따라야 할 것이다.
그러므로 원심이 부동산매매에 있어 매도인이 그 목적물을 2중으로 양도하여 제3자에게 소유권이전등기를 하여 줌으로써 매수인에 대한 소유권이전등기가 이행불능된 경우, 그 손해배상의 액은 특별한 사정이 없는 한 제3자에게 소유권이전등기를 넘겨준 날 현재의 시가상당액이라 할 것이나, 이 사건의 경우는 위와 같은 특약이 있으므로 피고들이 지급하여야 할 돈은 원상회복으로서 피고 회사가 지급받은 계약금 10,000,000원 및 중도금 20,000,000원과 손해배상예정액으로서 계약금 10,000,000원이라고 판단한 것은 정당하다.
논지는 이행불능으로 인한 손해의 전보배상의무와 계약해제로 인한 원상회복의무는 함께 발생할 수 없는 법리이고, 또 그 원상회복의무는 대금의 지급일에 소급하여 발생하므로 그에 대한 지연손해금도 그 지급일로부터 발생하는데 원심이 이행불능 당일인 1988.12.16.부터 지급을 명한 것은 잘못이라는 것이나, 이 사건의 경우는 손해배상액의 예정을 한 것이므로, 그 채무불이행으로 인한 손해배상액은 이행불능의 경우에도 손해배상액의 예정에 관한 약정에 따라 정하여져야 할 것이고, 원고들은 이 사건에서 1988.12.16.부터 지연손해금의 지급을 구하고 있으므로 원심이 이날부터 지연손해금의 지급을 명한 조처에 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 소송행위가 성립하기 위하여는 소송행위에 요구되는 소송법상의 정형을 충족하기 위한 본질적 개념요소를 구비하여야 할 것이고, 공소제기는 법원에 대하여 특정한 형사사건의 심판을 요구하는 검사의 법률행위적 소송행위로서 형사소송법 제254조 제1항은 공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 하도록 규정하고, 같은 조 제3항은 위 공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 죄명, 공소사실, 적용법조 등 일정한 사항을 기재하도록 하고 있는바, 형사소송법이 공소의 제기에 관하여 위와 같은 서면주의와 엄격한 요식행위를 채용한 것은 공소의 제기에 의해서 법원의 심판이 개시되므로, 심판을 구하는 대상(공소사실 및 피고인)을 명확하게 하고 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것이라 할 것이어서 검사에 의한 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소라고 보아야 할 것이므로, 이러한 공소장의 제출이 없는 경우에는 소송행위로서의 공소제기가 성립되었다고 할 수 없다.

[2] 법원이 경찰서장의 즉결심판 청구를 기각하여 경찰서장이 사건을 관할 지방검찰청으로 송치하였으나 검사가 이를 즉결심판에 대한 피고인의 정식재판청구가 있은 사건으로 오인하여 그 사건기록을 법원에 송부한 경우, 공소제기의 본질적 요소라고 할 수 있는 검사에 의한 공소장의 제출이 없는 이상 기록을 법원에 송부한 사실만으로 공소제기가 성립되었다고 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 소송행위로서 요구되는 본질적인 개념요소가 결여되어 소송행위로 성립되지 아니한 경우에는 소송행위가 성립되었으나 무효인 경우와는 달리 하자의 치유문제는 발생하지 않으나, 추후 당해 소송행위가 적법하게 이루어진 경우에는 그 때부터 위 소송행위가 성립된 것으로 볼 수 있다.

[4] 원래 공소제기가 없었음에도 피고인의 소환이 이루어지는 등 사실상의 소송계속이 발생한 상태에서 검사가 약식명령을 청구하는 공소장을 제1심법원에 제출하고, 위 공소장에 기하여 공판절차를 진행한 경우 제1심법원으로서는 이에 기하여 유·무죄의 실체판단을 하여야 한다고 한 사례.

주문
원심판결 및 제1심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울지방법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 서울 성북경찰서장이 2002. 9. 4. 도로교통법 제44조 위반을 이유로 서울지방법원에 피고인에 대한 즉결심판을 청구하였으나, 위 법원은 같은 날 위 사건이 즉결심판절차에 의하여 심판함이 적당하지 아니하다고 인정하여 즉결심판에관한절차법 제5조 제1항에 따라 결정으로 그 즉결심판청구를 기각한 사실, 이에 서울 성북경찰서장은 사건기록을 서울지방검찰청 검사장에게 송부하였는데 이 사건을 담당한 검사는 2002. 11. 16. 이 사건에 관하여 피고인으로부터 정식재판청구가 있다고 오인하여 그대로 사건기록을 제1심법원에 송부한 사실을 인정한 다음, 일단 검사가 피고인의 정식재판청구가 있다는 이유로 기록을 법원에 송부하였다면, 이는 검사가 경찰서장의 즉결심판청구를 공소의 제기와 같이 보아 그 심판을 구하는 의사표시를 한 것으로 보아야 한다고 전제하고, 그러나 이 사건은 즉결심판청구가 기각된 사건이어서 검사만이 이 사건을 공소제기할 수 있고, 이 경우 검사는 형사소송법의 규정에 따라 공소장을 작성하여 법원에 제출하여야 할 것임에도, 검사가 제출한 공소장이 아닌 경찰서장의 즉결심판청구서에 의하여 공소제기의 소송행위가 이루어졌으므로, 이 사건은 결국 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판단하고, 검사가 사후에 공소장을 추송하였다 하더라도 그 하자가 치유된다고 볼 수도 없다고 하여, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2. 이 법원의 판단
그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다.
소송행위가 성립하기 위하여는 소송행위에 요구되는 소송법상의 정형을 충족하기 위한 본질적 개념요소를 구비하여야 할 것이고, 공소제기는 법원에 대하여 특정한 형사사건의 심판을 요구하는 검사의 법률행위적 소송행위로서 형사소송법 제254조 제1항은 공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 하도록 규정하고, 같은 조 제3항은 위 공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 죄명, 공소사실, 적용법조 등 일정한 사항을 기재하도록 하고 있는바, 형사소송법이 공소의 제기에 관하여 위와 같은 서면주의와 엄격한 요식행위를 채용한 것은 공소의 제기에 의해서 법원의 심판이 개시되므로, 심판을 구하는 대상(공소사실 및 피고인)을 명확하게 하고 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것이라 할 것이다. 따라서 검사에 의한 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소라고 보아야 할 것이므로, 이러한 공소장의 제출이 없는 경우에는 소송행위로서의 공소제기가 성립되었다고 할 수 없다.
이 사건의 경우와 같은 즉결심판 청구기각의 결정이 있어 경찰서장이 관할 지방검찰청 또는 지청의 장에게 송치한 사건의 경우에는 검사만이 공소를 제기할 수 있고, 공소를 제기할 경우에는 검사는 형사소송법 제254조에 따른 공소장을 작성하여 법원에 제출하여야 할 것임에도, 검사가 이를 즉결심판에 대한 피고인의 정식재판청구가 있은 사건으로 오인하여 그 사건기록을 법원에 송부한 경우에는 이러한 검사의 사건기록 송부행위는 외관상 즉결심판에 대한 피고인의 정식재판청구가 있는 사건의 사건기록 송부행위와 차이가 없다고 할지라도, 공소제기의 본질적 요소라고 할 수 있는 검사에 의한 공소장의 제출이 없는 이상 기록을 법원에 송부한 사실만으로 공소제기가 성립되었다고 볼 수 없다 할 것이고, 따라서 이러한 경우에는 소송행위로서의 공소제기가 있었으나 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다고 할 수 없다.
그리고 이와 같이 소송행위로서 요구되는 본질적인 개념요소가 결여되어 소송행위로 성립되지 아니한 경우에는 소송행위가 성립되었으나 무효인 경우와는 달리 하자의 치유문제는 발생하지 않으나, 추후 당해 소송행위가 적법하게 이루어진 경우에는 그 때부터 위 소송행위가 성립된 것으로 볼 수 있다 할 것이어서 이에 따른 조치를 취하여야 할 것이다.
기록에 의하면, 제1심법원은 이 사건에 대하여 공소제기가 있는 것으로 보고 사건번호를 부여하고 2002. 12. 27.을 제1회 공판기일로 정한 다음 피고인을 소환하였고, 제1회 공판기일에서 피고인에 대하여 인정심문을 한 다음 공소제기 절차상의 문제점을 검토하기 위하여 공판기일을 연기한 사실, 검사는 2003. 1. 21. 피고인에 대하여 벌금 50,000원의 형을 구하는 약식명령을 청구하는 공소장을 제출하였고, 이에 따라 제1심법원은 2002. 1. 22.에 실시된 제2회 공판기일에서 피고인에 대하여 인정심문을 다시 실시하고, 피고인에게 진술거부권을 고지한 다음 검사가 제출한 위 공소장에 의하여 피고인 신문절차를 진행하였으며, 피고인이 공소사실을 부인하자, 검사로부터 증거를 제출받아 증거조사를 거치는 등 공판기일을 진행한 사실이 인정된다.
그렇다면 이 사건은 원래 공소제기가 없었음에도 피고인의 소환이 이루어지는 등 사실상의 소송계속이 발생한 상태에서 검사가 약식명령을 청구하는 공소장을 제1심법원에 제출하여 이때 비로소 적법한 공소제기가 있게 되었다고 할 수 있고, 한편, 법원은 약식명령의 청구가 있는 경우에 그 사건이 약식명령을 할 수 없거나 약식명령으로 하는 것이 부적당하다고 인정한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 하고( 형사소송법 제450조), 법원이 약식명령 청구사건을 공판절차에 의하여 심판하기로 함에 있어서는 사실상 공판절차를 진행하면 되고, 특별한 형식상의 결정을 할 필요는 없으며, 제1심법원이 앞서 본 바와 같이 피고인에 대하여 다시 인정신문을 하고 위 공소장에 기하여 피고인 신문을 하는 등 제2회 공판기일을 진행한 것은 위 약식명령 청구에 대하여 공판절차회부를 하여 그 공판절차를 진행한 것으로 볼 수 있다 할 것이다{형사소송규칙에 의하면, 공판절차회부를 한 때에는 법원사무관 등은 즉시 검사에게 그 취지를 통지하여야 하고( 형사소송규칙 제172조 제1항), 그 통지서를 받은 검사는 5일 이내에 피고인 수에 상응하는 공소장부본을 법원에 제출하여야 하며( 위 규칙 제172조 제2항), 법원은 공소장부본이 제출되면 제1회 공판기일 전 5일까지 이를 피고인에게 송달하여야 하도록 규정하고 있고( 위 규칙 제172조 제3항), 이 사건의 경우 기록상 공소장 부본을 피고인에게 송달하였음을 인정할 자료가 없으나, 검사와 피고인이 공판기일에 출석하여 피고인을 신문하고 피고인도 이에 대하여 이의를 제기하지 아니하고 신문에 응하고 변론을 한 이상 이러한 하자는 모두 치유되었다고 할 것이다}.
따라서 제1심법원으로서는 추후 제출된 공소장에 의한 적법한 공소제기에 기하여 실체심리를 진행하였으므로 이에 기하여 유·무죄의 실체판단을 하였어야 할 것임에도 불구하고, 검사의 착오에 의한 최초의 기록송부에 공소제기의 의사가 있다고 보아 공소제기가 성립하였으나 검사의 공소장 제출이 없으므로 이는 공소제기로서 무효라는 이유로 공소기각의 판결을 선고하였고, 원심도 같은 이유로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보고, 추후 공소장의 제출로서 이러한 하자가 치유되지 않는다는 이유로 제1심을 그대로 유지한 것은 공소제기에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 형사소송법 제393조를 적용하여 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기하여 사건을 제1심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 토지의 거래에 있어서는 지적공부에 기재된 지번, 지목, 지적 및 경계에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 거래의 대상으로 하는 것이 보통이므로, 지적도상의 경계표시가 분할측량의 잘못 등으로 사실상의 경계와 다르게 표시되었다고 하여도, 그 매매 당사자가 지적공부에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매할 의사가 아니고 사실상의 경계대로의 토지를 매매할 의사를 가지고 매매한 사실이 인정되는 등 특별한 사정이 없는 한 사실상의경계에 관계없이 지적공부에 기재된 지번, 지목, 지적 및 경계에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매한 것으로 보아야 할 것이다.

나. 당사자가 사실상의 경계대로 토지를 매매할 의사로 매매를 한 경우에는 매수인은 매도인에 대하여 매수한 범위 내의 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되나, 분할측량의 잘못 등으로 지적도상의 경계표시와 사실상의 경계표시에 차이가 나서 그 차이가 나는 부분이 인접토지를 취득한 제3자 앞으로 지적공부상 경계에 의하여 소유권이전등기가 된 때에는 토지에 대한 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정되는 법리에 따라 제3자는 유효하게 계쟁토지부분의 소유권을 취득하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위 계쟁토지부분에 대한 매도인의 소유권이전등기의무는 이행불능이 된 것으로 볼 수밖에 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

이유
원고(반소피고, 이하 원고라 한다) 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 토지의 거래에 있어서는 지적공부에 기재된 지번, 지목, 지적 및 경계에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 거래의 대상으로 하는 것이 보통이므로, 지적도상의 경계표시가 분할측량의 잘못 등으로 사실상의 경계와 다르게 표시되었다고 하여도, 그 매매당사자가 지적공부에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매할 의사가 아니고 사실상의 경계대로의 토지를 매매할 의사를 가지고 매매한 사실이 인정되는 등 특별한 사정이 없는 한, 사실상의 경계에 관계없이 지적공부에 기재된 지번, 지목, 지적 및 경계에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매한 것으로 보아야 할 것이다( 당원 1969.10.28. 선고 69다889,890 판결 참조).
다만 당사자가 사실상의 경계대로 토지를 매매할 의사로 매매를 한 경우에는 매수인은 매도인에 대하여 매수한 범위 내의 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하게 되나, 분할측량의 잘못 등으로 지적도상의 경계표시와 사실상의 경계표시에 차이가 나서 그 차이가 나는 부분이 인접토지를 취득한 제3자 앞으로 지적공부상 경계에 의하여 소유권이전등기가 된 때에는 토지에 대한 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정되는 법리에 따라 제3자는 유효하게 계쟁부분의 소유권을 취득하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위 계쟁토지부분에 대한 매도인의 소유권이전등기의무는 이행불능이 된 것으로 볼 수밖에 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원심판결 첨부목록 기재 제1, 2, 4토지와 경남 양산군 (주소 1 생략) 대 684㎡ 및 분할 전의 (주소 2 생략) 전 205평은 원래 모두 망 소외 1의 소유였던 사실, 그런데 위 망 소외 1이 1946.12.19.경 원고의 망부인 소외 2에게 위 (주소 1 생략) 토지를 매도하고, 위 망 소외 1이 1960.8.11.경 사망한 후 소외 3 등 그의 상속인들이 1964.3.24.경 이 사건 제1, 2, 4토지부분 및 위 분할 전 (주소 2 생략) 토지 중 일부를 소외 4에게 매도하였으며, 위 소외 4는 1969.3.17.경 위 (주소 2 생략) 토지를 이 사건 제3 토지와 (주소 3 생략) 전 85평으로 분할한 후 그 중 위 (주소 3 생략) 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주는 한편 1971.12.16. 소외 5에게 이 사건 제1 내지 4토지부분을 매도하고, 위 소외 5는 1977.6.30. 이 사건 제1토지부분을 피고(반소원고, 이하 피고라 한다) 1에게, 1976.12.31. 이 사건 제2토지부분을 소외 6에게, 위 소외 6은 1977.6.30. 이를 피고 2에게, 또 위 소외 5는 1977.6.30. 이 사건 제3 토지부분을 피고 3에게, 1976.12.31. 이 사건 제4토지부분을 소외 7에게, 위 소외 7은 1977.6.30. 이를 피고 4에게 각 순차 매도하고 이 사건 각 토지 전체에 관하여 피고들 명의의 위 소유권 이전등기에 이르기까지 위 매매경위에 따른 각 매수인들 명의의 소유권이전등기가 순차 경료된 사실을 인정한 다음, 위 망 소외 1이 원고 주장과 같이 탱자나무 울타리를 조성한 다음 위 망 소외 2에게 위 (주소 1 생략) 토지와 함께 위 탱자나무 울타리를 경계로 하여 그 남쪽의 원고가 점유 중인 이 사건 계쟁 토지부분(위 도면표시 ㉮ ㉯ ㉰ ㉱ ㉲ ㉴ ㉵ ㉷ ㉸ ㉹ 부분)까지 매도한 사실이 인정되기는 하나, 위 분할 전의 (주소 2 생략) 토지의 분할에 있어 지적도가 잘못 작성되었다거나 위 소외 4로부터 피고들에 이르기까지의 이 사건 각 토지부분의 각 매매 당사자들이 지적공부상 확정되는 이 사건 각 토지 전체를 매매할 의사가 아니고 그 사실상의 경계대로 매매할 의사로서 이 사건 각 토지 중 계쟁 토지부분을 제외한 각 나머지 부분 토지만을 순차 매수하였다는 취지의 원고 주장에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 원심 거시증거에 의하면 위 소외 4 이래 피고들에 이르기까지의 위 각 매수인들은 이 사건 각 토지의 전소유자들로부터 지적공부상의 1필의 토지인 이 사건 각 토지를 그 전체로 매수하고 이에 기하여 앞서 본 바와 같이 각 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 앞서 본 바와 같이 위 망 소외 2가 위 망 소외 1로부터 이 사건계쟁토지부분을 매수한 바 있다고 한들 이는 위 망 소외 2 또는 그 상속인들과 위 망 소외 1 또는 그 상속인들 사이의 내부적 문제에 불과한 것으로서 이 점만으로써는 피고들의 그 부분에 관한 소유권취득에 어떤 영향도 미칠 수는 없는 것이어서 원고의 이 사건 계쟁토지부분에 관한 권리주장은 이유 없고, 달리 원고에게 이 사건 계쟁토지부분을 점유할 정당한 권원이 있다고 볼 만한 아무런 자료도 없는 이 사건에 있어서 원고는 그 각 소유자들인 피고들에게 그가 점유 중인 이 사건 각 계쟁토지부분을 인도할 의무가 있다고 판단하였다.
생각컨대, 원심판시와 같이 망 소외 1이 사실상 경계인 탱자나무 울타리를 경계로 하여 이 사건 계쟁토지부분까지 망 소외 2에게 매도한 것이라면 위 분할 전 (주소 2 생략) 토지의 지적분할은 잘못된 것임이 명백하고, 적어도 위 소외 1 및 그 상속인들과 위 소외 2 및 소외 4 사이에 있어서는 사실상의 경계에 의하여 이 사건 각 계쟁토지를 매매한 것으로 볼 것이므로 이 부분에 관한 원심판결의 이유 설시는 적절하지 못하다.
그러나 기록에 의하여 살펴보면 위 소외 4로부터 피고들에 이르기까지의 각 매매가 사실상 경계대로 매매할 의사를 가지고 한 매매라고 인정할 증거가 없다고 판단한 원심조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없으므로, 피고들 명의의 각 소유권이전등기가 경료됨에 따라 이 사건 각 계쟁토지부분의 소유권은 피고들에게 귀속되고 망 소외 1이나 그 상속인들의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 할 것이다.
결국 원고의 본소청구를 배척하고 피고들의 반소청구를 받아들인 원심판결은 정당하고 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 종전 토지의 소유자가 환지예정지의 지정이 있은 후에 사망하고 그 공동상속인들이 이를 양도한 경우, 상속인들이 종전 토지를 취득한 시기는 피상속인이 사망한 때로 보아야 하고, 그 이전에 이미 그 토지가 구획정리사업지구 안에 편입되어 환지예정지가 지정되어 있었다면, 위 공동상속인들은 구 소득세법시행규칙(1995. 5. 3. 총리령 제505호로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제1호 소정의 종전 토지의 소유자에는 해당되지 아니하고, 제2호 소정의 환지예정지구 내의 토지를 취득한 자에 해당되므로, 환지면적을 기준으로 양도차익을 계산하여야 한다.

[2] 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조 제2항은, 양도소득금액은 양도차익에서 다시 다음 각 호의 금액을 순차로 공제한 금액으로 하되, 다만 그 자산의 보유기간이 2년 미만인 것 등에 대하여는 이를 공제하지 아니한 금액으로 한다고 규정하면서, 제1호에서 그 취득가액에 대통령령이 정하는 율과 그 취득일로부터 양도일까지의 기간을 곱한 금액(이하 양도소득특별공제액이라 한다)을 들고 있고, 한편 같은 조 제5항은, 제70조 제6항의 규정을 제2항이 규정하는 자산의 보유기간 계산에 관하여 준용한다고 규정하고 있으며, 제70조 제6항은, 보유기간은 당해 자산의 취득일로부터 양도일까지로 하되, 다만 상속받은 자산에 대한 보유기간의 계산은 피상속인이 당해 자산을 취득한 날로부터 기산한다고 규정하고 있는바, 이들 규정을 대비해 보면, 제23조 제2항은 '보유기간'이라는 용어(단서)와 '취득일로부터 양도일까지의 기간'이라는 용어(제1호)를 구별하여 사용하고 있고, 또 같은 조 제5항에 의하여 준용되는 제70조 제6항은 '보유기간'에 대하여만 규정하고 있음이 법문상 명백하므로, '보유기간'이 아닌 '취득일로부터 양도일까지의 기간'이라는 용어를 사용하고 있는 제23조 제2항 제1호에 의하여 양도소득특별공제액을 계산하는 데에는 제70조 제6항의 규정이 준용될 수 없고, 따라서 위 [1]항의 경우에도 피상속인의 취득일이 아닌 상속인의 취득일, 즉 상속개시일로부터 기산하여야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
구 소득세법시행규칙(1995. 5. 3. 총리령 제505호로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제1항은 토지구획정리사업법 또는 농촌근대화촉진법에 의한 환지지구 내의 토지를 양도한 경우이면서 실지거래가액이 불분명한 경우에 그 양도차익의 계산방법을 규정하고 있는바, 그 중 제1호는 환지예정지의 지정이 있기 이전에 취득하여 환지예정지 지정이나 환지처분이 있은 후에 양도한 경우의 계산방법을, 제2호는 환지예정지의 지정이 있은 후에 취득하여 그 후 양도한 경우의 계산방법을 따로 규정하고 있음이 법문상 명백하고, 한편 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조의 위임에 따른 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제53조 제1항은, 자산의 양도차익을 계산할 때에 그 취득시기 및 양도시기는 다음 각 호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금을 청산한 날로 한다고 규정하면서, 제5호에서 '상속 또는 증여에 의하여 취득한 자산에 대하여는 그 상속이 개시된 날 또는 증여를 받는 날'로 규정하고 있다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 1984. 5. 25. 부산 북구 (주소 1 생략). 임야 3,645㎡를 취득하였는데, 그 토지 중 일부가 같은 달 19. ○○지구 토지구획정리사업지구 안에 편입되어 있어서 1985. 7. 9. 그 편입 부분에 대한 환지예정지로 같은 동 77블록 3로트 1,045.8㎡가 지정되었고, 이에 따라 그 편입 부분이 1986. 8. 13. (주소 2 생략). 임야 2,160㎡로 분할되었으며, 그 후 사업계획의 변경으로 인하여 구획정리사업구역에 편입되는 면적이 1,748㎡로 축소 확정됨으로써 1989. 7. 22. 그 부분이 다시 (주소 3 생략). 임야 1,748㎡로 분할되었고(이하 이 사건 종전 토지라 한다), 1992. 9. 8. 그에 대한 환지예정지가 같은 동 77블록 3-1로트 770.9㎡로 변경인가되었다가 같은 달 28. 환지처분공고가 있었으며, 그 환지처분된 토지가 이 사건 토지로 분할된 사실, 한편 소외 1이 1988. 11. 18. 사망하여, 그의 처와 자녀들인 원고들 및 소외 2가 그 공동상속인이 된 사실을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 종전 토지를 취득한 시기는 소외 1이 사망한 1988. 11. 18.로 보아야 하고, 그 이전에 이미 그 토지가 구획정리사업지구 안에 편입되어 환지예정지가 지정되어 있었기 때문에 원고들은 구 소득세법시행규칙 제16조 제1항 제1호 소정의 종전 토지의 소유자에는 해당되지 아니하고, 제2호 소정의 환지예정지구 내의 토지를 취득한 자에 해당되므로, 환지면적을 기준으로 양도차익을 계산한 이 사건 과세처분은 적법하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 관계 법령의 내용에 비추어 보면, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 환지지구 내 토지의 취득가액 계산방법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 제2점에 대하여
구 소득세법 제23조 제2항은, 양도소득금액은 양도차익에서 다시 다음 각 호의 금액을 순차로 공제한 금액으로 하되, 다만 그 자산의 보유기간이 2년 미만인 것 등에 대하여는 이를 공제하지 아니한 금액으로 한다고 규정하면서, 제1호에서 그 취득가액에 대통령령이 정하는 율과 그 취득일로부터 양도일까지의 기간을 곱한 금액(이하 양도소득특별공제액이라 한다)을 들고 있고, 한편 같은 조 제5항은, 제70조 제6항의 규정을 제2항이 규정하는 자산의 보유기간 계산에 관하여 준용한다고 규정하고 있으며, 제70조 제6항은, 보유기간은 당해 자산의 취득일로부터 양도일까지로 하되, 다만 상속받은 자산에 대한 보유기간의 계산은 피상속인이 당해 자산을 취득한 날로부터 기산한다고 규정하고 있는바, 이들 규정을 대비해 보면, 제23조 제2항은 '보유기간'이라는 용어(단서)와 '취득일로부터 양도일까지의 기간'이라는 용어(제1호)를 구별하여 사용하고 있고, 또 같은 조 제5항에 의하여 준용되는 제70조 제6항은 '보유기간'에 대하여만 규정하고 있음이 법문상 명백하므로, '보유기간'이 아닌 '취득일로부터 양도일까지의 기간'이라는 용어를 사용하고 있는 제23조 제2항 제1호에 의하여 양도소득특별공제액을 계산하는 데에는 제70조 제6항의 규정이 준용될 수 없고, 따라서 상속받은 자산의 경우에도 피상속인의 취득일이 아닌 상속인의 취득일, 즉 상속개시일로부터 기산하여야 한다고 풀이함이 상당하다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양도소득특별공제액 계산방법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 제3점에 대하여
나대지인 경우에도 양도일 현재 토지초과이득세법 제8조의 규정에 의한 유휴토지 등에 해당하지 아니하는 토지는 양도소득세 장기보유특별공제의 대상이 되고, 그 토지가 상속받은 자산인 경우에는 피상속인이 그 자산을 취득한 날로부터 보유기간을 계산하여야 함은 구 소득세법 제23조 제2항, 제5항, 제70조 제6항, 같은법시행령 제46조의3에 규정하는 바로서 상고이유에서 주장하는 바와 같다.
그러나 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 이 사건 종전 토지는 원고들의 피상속인인 소외 1이 이를 취득한 1984. 5. 25.보다 앞서 같은 달 19. 이미 토지구획정리사업지구 안에 편입되어 있었다는 것이므로, 소외 1이 취득할 당시 토지초과이득세법령에서 말하는 '유휴토지에서 제외되는 토지'에 해당되지 아니함이 분명하고, 따라서 이 사건 토지는 그 보유기간의 기산점과 관계없이 나대지로서 장기보유특별공제 대상에서 제외될 수밖에 없다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 장기보유특별공제에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 이상 법원은 그 기재내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 기재내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다.

나. 처분문서에 나타난 당사자의 의사를 해석함에 있어서 그 문언의 내용 이외에 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려고 하는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험법칙에 의하여 합리적으로 해석하여야 한다.

다. 계는 다같이 금전을 급부물로 하는 것이라도 그것을 조직한 목적과 방법, 급부물의 급여방법과 급부 전후의 계금지급방법, 계주의 유무 및 계주와 계 또는 계원 상호간의 관계 여하와 기타의 점에 관한 태양 여하에 따라 그 법률적 성질을 달리하는 것이다.

라. 낙찰계는 각 계원이 조합원으로서 상호 출자하여 공동사업을 경영하는 이른바 민법상 조합계약의 성격을 띠고 있는 것이 아니라 계주가 자기의 개인사업으로 계를 조직 운영하는 것이라 할 것이고, 위와 같은 성질의 계에서는 계금 및 계불입금 등의 계산관계는 오직 계주와 각 계원 사이에 개별적으로 존재하는 것이므로, 계가 깨어졌다 하여 그 계가 조합적 성질을 띠고 있음을 전제로 한 해산이나 청산의 문제도 생길 여지가 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결의 요지
원심은 거시증거에 의하여 원고와 피고는 1991. 2. 26. 소외 1이 조직한 20인조 계금 50,000,000원의 낙찰계에 가입하였는데 위 낙찰계는 계주의 책임하에 운영하되 계금수령의 순서가 정하여지지 않은 채 각 곗날에 공제금을 가장 높게 써 낸 계원이 위 계금 중 그 공제금을 공제한 나머지 계금을 수령하고, 계금 수령 후에는 계종료시까지 매월 계불입금 2,500,000원을 계주에게 지급하도록 약정되어 있는 사실, 피고는 1991. 2. 26. 위 낙찰계의 5회째 계금 32,900,000원을 낙찰받으면서 계주인 위 소외 1로 부터 앞으로 불입할 계불입금의 지급담보를 요청받고 피고 소유의 판시 부동산을 담보로 제공하려 하였으나, 위 부동산이 재개발지역에 해당하여 담보제공이 불가능하여 위 소외 1과 합의하에 그때까지 낙찰받지 못하고 있던 원고에게 위 계불입금의 지급보증을 요청한 사실, 원고는 피고 및 위 소외 1의 보증요청을 받고 1991.8.17. 원·피고 및 위 소외 1의 제3자 사이에 (1) 피고는 계주인 위 소외 1로 부터 낙찰계금을 수령하였으므로 위 소외 1에게 1991. 7. 26. 부터 위 계가 끝나는 1992. 9. 26.(갑 제1호증에는 1992. 2. 26.로 기재되어 있으나 이는 명백한 오기이다)까지 15회에 걸쳐 매월 계불입금 2,500,000원을 지급한다. (2) 피고가 위 소외 1에게 위 계불입금을 지급하지 아니하는 경우 원고가 피고의 위 계불입금을 책임지고 위 소외 1에게 지급한다. (3) 피고는 위 부동산 지상에 재개발로 인하여 건물이 신축되는 즉시 그 지상 신축건물을 위 소외 1에게 담보로 제공한다. (4) 계주인 위 소외 1이 고의, 과실을 불문하고 위 계를 파계하였을 경우에는 피고는 위 계가 끝날 때까지 피고의 보증인인 원고에게 매월 금 2,500,000원씩을 지급하며, 피고가 계주인 위 소외 1에게 담보제공한 위 부동산 지상 신축건물에 관한 담보권은 원고에게 귀속된다라는 내용의 약정을 한 사실, 위 낙찰계는 1991. 7. 26. 6회째까지 정상적으로 운영되다가 위 3자 약정 이후인 1991. 8. 26. 계주인 위 소외 1이 사기죄로 구속되는 바람에 파계되었고, 피고는 위 낙찰계가 파계됨에 따라 1991. 8. 26.부터 위 계의 종료일인 1992. 9. 26.까지의 14회 계불입금 합계금 35,000,000원을 위 소외 1에게 지급하지 아니하였으며, 원고 역시 위 소외 1에게 피고대신 위 불입금을 지급한 바 없는 사실을 인정하였다.
원고가 이 사건 청구원인으로 위 약정 당시 원고가 위 소외 1에게 위 낙찰계와 무관한 다액의 대여금채권을 가지고 있었는데, 위 대여금채권의 지급을 확보하기 위하여 원고가 피고의 향후 계불입금 지급채무의 보증을 서서 피고의 편의를 제공하는 대신, 원고도 위 낙찰계가 파계되는 경우 위 소외 1로 부터 피고에 대한 계불입금채권을 양도받아 위 소외 1에 대한 위 대여금채권의 변제에 충당할 의도로 피고와 위 소외 1의 보증요청을 받아들여 위와 같은 약정을 한 것인데, 위 낙찰계가 파계되었으므로 위 약정에 기하여 위 소외 1이 피고로부터 지급받을 1991. 8. 26.부터 위 계의 종료일인 1992. 9. 26.까지의 14회 계불입금 합계금 35,000,000원의 지급을 구한다고 주장함에 대하여 원심은 원·피고 및 위 소외 1의 사이의 약정은 그 체결경위와 약정내용에 비추어 보면 위 계가 파계된 경우 피고가 위 계가 끝날 때까지 피고의 보증인인 원고에게 매월 금 2,500,000원씩 지급한다는 약정의 취지는 원고가 피고의 보증을 서준 대가로 피고가 원고에게 위 계가 파계된 경우 위 계의 청산관계와는 별도로 위 소외 1의 원고에 대한 위 대여금채무를 대신 지급하는 취지라고 보기는 어렵고, 오히려 원고가 피고의 계불입금채무에 대한 보증인으로서 위 소외 1에게 피고 대신 위 계불입금을 지급하는 경우 피고가 원고에게 그에 따른 구상금채무의 변제로 위 금원을 교부하겠다는 취지로 봄이 상당할 뿐 아니라, 위 약정 당시에는 위 낙찰계가 파계될 경우의 청산절차에 관하여는 아무런 정함이 없어 파계된 위 낙찰계의 낙찰받은 계원들이 계불입금을 계주에게 계속 불입하고 계주가 이를 낙찰받지 못한 계원들에게 나누어 주는 방식을 취할는지 아니면 낙찰받은 계원들이 낙찰한 계금에서 이미 불입한 계불입금을 공제한 나머지 금원을 계주에게 반환하고 계주가 이를 낙찰받지 못한 계원에게 나누어 주는 방식을 취할는지가 불분명한 상태인바, 그러한 상황에서 위 약정이 위 낙찰계가 파계된 경우 위 소외 1이 그의 피고에 대한 계불입금채권을 원고에게 양도하는 취지라고는 도저히 볼 수 없고, 위 약정은 위 계가 전자의 방식으로 청산되어 원고가 피고의 위 계불입금채권을 대신 변제하는 것을 전제로 한 것이라고 봄이 상당하고, 이 사건에서 위 계가 전자의 방식으로 청산되었다거나 원고가 위 소외 1에게 피고대신 위 계불입금을 지급한 바 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다.
2. 그러나 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 이상 법원은 그 기재내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 기재내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 할 것인바( 당원 1990. 6. 12. 선고 89다카30075 판결 참조), 원·피고와 소외 1 사이에 작성된 처분문서인 갑 제1호증(인증서)의 기재에는 “만일의 경우 계주 소외 1의 고의든 과실이든 본계를 파계하였을 경우에는 피고는 매월 2,500, 000원씩 위 계금이 끝날 때까지 동계 1구좌에 가입하고 위 피고의 보증인 원고에게 지급하여 주어야 한다. 그리고 계주 소외 1에게 담보제공한 피고의 부동산 담보건은 위 1구좌에 가입한 원고에게 그 권한이 귀속된다”라고 기재되어 있으므로, 그 문언의 객관적인 의미가 불명확하다고 할 수 없고, 처분문서에 나타난 당사자의 의사를 해석함에 있어서 그 문언의 내용 이외에 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려고 하는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험법칙에 의하여 합리적으로 해석하여야 함은 물론이나( 당원 1993. 8. 24. 선고 92다47236 판결 참조), 이 사건 기록을 살펴보면 이 사건 보증은 피고와 계주인 소외 1이 원고에게 부탁하여 이루어졌을 뿐 아니라, 원고는 이 사건 낙찰계 이외에도 위 소외 1에게 상당한 액수의 대여금채권을 가지고 있어 위 소외 1과는 별도로 채권 채무관계를 정산하여야 하는 점, 원고가 위 약정문언대로 장차 위 소외 1의 피고에대한 계불입금채권을 양수할 수 없다면 피고를 위하여 보증을 해 줄 아무런 경제적인 동기가 없는 점 등에 비추어 보면, 위 약정의 취지는 원고가 자신의 보증채무의 이행으로 위 소외 1에게 계불입금을 지급한 경우 피고가 그 구상금채무의 변제로 위 금원을 교부하겠다는 취지로 보기 어렵고, 또한 위 약정문언에 의하면 파계 후 피고는 계주인 소외 1에게 지급하여야 할 계불입금채권을 원고에게 지급할 뿐이고, 원고가 이를 자신의 위 소외 1에 대한 채권에 충당하는지 여부는 원고와 위 소외 1 사이의 채권 채무에 따른 내부관계임에도 마치 피고가 소외 1의 원고에 대한 대여금채무 자체를 대신 지급하는 것으로 해석한 나머지 위 약정의 취지를 달리 인정한 원심판결에는 처분문서의 해석을 잘못하여 채증법칙을 어김으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 또한 계는 다같이 금전을 급부물로 하는 것이라도 그것을 조직한 목적과 방법, 급부물의 급여방법과 급부 전후의 계금지급방법, 계주의 유무 및 계주와 계 또는 계원 상호간의 관계 여하와 기타의 점에 관한 태양 여하에 따라 그 법률적 성질을 달리하는 것이라 할 것인바( 당원 1983. 3. 22. 선고 82다카1686 판결 참조), 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 낙찰계는 각계원이 조합원으로서 상호 출자하여 공동사업을 경영하는 이른바 민법상 조합계약의 성격을 띄고 있는 것이 아니라 계주가 자기의 개인사업으로 계를 조직 운영하는 것이라 할 것이고, 위와 같은 성질의 계에서는 계금 및 계불입금등의 계산관계는 오직 계주와 각 계원 사이에 개별적으로 존재하는 것이므로,계가 깨어졌다 하여 위 계가 조합적 성질을 띄고 있음을 전제로 한 해산이나 청산의 문제도 생길 여지가 없다 할 것이다 ( 당원 1982. 9. 28. 선고 82다286 판결 참조).
그렇다면 이 사건 계가 파계되었다 하더라도 이미 계금을 낙찰받은 피고로서는 낙찰계 조직시 달리 정함이 없는 한 약정된 계불입금을 지급할 의무에 아무런 영향을 받지 아니한다 할 것임에도 원심은 위 약정이 이 사건 계가 파계된 경우 계주에게 계불입금을 그대로 지급하는 방식으로 청산됨을 전제로한 것인데, 그러한 방식으로 청산된 바 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였으니 원심판결에는 낙찰계의 법적 성격에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리, 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 기업이 사업부문의 일부를 다른 기업에게 양도하면서 그 물적 시설과 함께 양도하는 사업부문에 근무하는 근로자들의 소속을 변경시킨 경우에는 원칙적으로 해당근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에게 승계되어 근로의 계속성이 유지된다.

[2] 기업이 사업부문의 일부를 양도하면서 그 물적 시설과 함께 양도하는 사업부문의 근로자들의 소속도 변경시킨 경우에 있어 해당근로자가 자의에 의하여 계속근로관계를 단절할 의사로 사업을 양도하는 기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 다음 사업을 양수하는 기업에 입사하였다면 계속근로관계가 단절된다 할 것이지만, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 사업을 양도·양수하는 기업들의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하다면 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 근로자에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다고 할 수 없으므로 계속근로관계는 단절되지 않는다 할 것이고, 이와 같은 경우에 근로자가 최종적으로 사업을 양수한 기업에서 퇴직하면, 그 기업은 사업을 양도한 기업에서의 근속기간을 포함한 근속연수에 상응하는 퇴직금에서 이미 지급된 퇴직금을 공제한 나머지를 지급할 의무가 있다.

[3] 방송사의 방송송신·중계소 운영요원 및 시설 일체를 통신공사가 포괄적으로 이관받은 후 여러 가지 문제점이 드러나자 다시 방송사가 통신공사로부터 위 시설 일체와 운영요원들을 재이관받은 경우, 이는 영업양도에 해당하여 위 운영요원의 근로관계는 포괄적으로 승계되었다고 할 것이고, 운영요원이 통신공사로의 이관시 방송사에 사직원을 제출하고 퇴직금을 지급받은 다음 통신공사에 재입사하는 형식을 취하였다 하여도 자의에 의한 것이 아니어서 근로관계는 단절되지 않았다고 본 사례.

[4] 사용자가 근로자에 대하여 중간퇴직처리를 하면서 퇴직금을 지급하였으나 그 퇴직처리가 무효로 된 경우 이는 착오로 인하여 변제기에 있지 아니한 채무를 변제한 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 이미 지급한 퇴직금에 대한 지급일 다음날부터 최종퇴직시까지의 연 5푼의 비율에 의한 법정이자 상당액은 부당이득에 해당하지 않는다.

[5] 영업양도에 있어서 양도회사가 근무하던 근로자들에게 회사방침에 따라 퇴직금을 지급하고 근로자들로 하여금 양수회사에 재입사하는 형식을 취하게 한 경우, 이미 지급한 퇴직금에 대한 지급일 다음날부터 최종퇴직시까지의 법정이자 상당액이 부당이득에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
기업이 사업부문의 일부를 다른 기업에게 양도하면서 그 물적 시설과 함께 양도하는 사업부문에 근무하는 근로자들의 소속을 변경시킨 경우에는 원칙적으로 해당근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에게 승계되어 근로의 계속성이 유지된다 할 것이고, 이와 같은 경우 해당근로자가 자의에 의하여 계속근로관계를 단절할 의사로 사업을 양도하는 기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 다음 사업을 양수하는 기업에 입사하였다면 계속근로관계가 단절된다 할 것이지만, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 사업을 양도·양수하는 기업들의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하다면 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 근로자에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다고 할 수 없으므로 계속근로관계는 단절되지 않는다 할 것이고, 이와 같은 경우에 근로자가 최종적으로 사업을 양수한 기업에서 퇴직하면, 그 기업은 사업을 양도한 기업에서의 근속기간을 포함한 근속연수에 상응하는 퇴직금에서 이미 지급된 퇴직금을 공제한 나머지를 지급할 의무가 있다 할 것이다( 대법원 1992. 7. 14. 선고 91다40276 판결 등 참조).
원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 정부는 1981.경부터 체신부의 주관하에 전파관리의 효율성을 극대화하기 위하여 피고 회사를 포함한 각 방송사들의 텔레비전 송신·중계소 등 정부 각 부처와 각 방송사 등에 산재해 있는 기간통신망시설 및 그 운영요원을 통합하여 한국전기통신공사(이하 '통신공사'라고 한다)로 하여금 운영토록 하고, 피고 회사 등은 통신공사의 국가기간통신망을 이용하되, 궁극적인 시설통합에 앞서 1982년 중으로 운용상의 통합을 완료하고, 운영요원은 통신공사가 인수하여 통신공사의 직원과 동등하게 처우하며, 신분사항에 따른 제반사항의 처리에 관하여는 체신부공무원이 통신공사직원으로 전환된 사례(근로관계를 포괄적으로 승계하였다.)에 의하도록 하는 것을 주요 골자로 하는 국가기간통신망통합계획을 추진하여 오던 중, 위 계획실행의 일환으로 1983.경부터 방송국운영체제개선방안을 검토한 끝에, 1984. 6. 26. 방송사는 방송프로그램의 제작 및 편성기능을 담당하는 연주소만을 소유·운영하고 송출기능을 담당하는 방송송신소·중계소는 통신공사가 그 시설 및 운영요원을 인수하여 통합운영하는 내용의 방송송신·중계소 운영개선추진계획을 마련하였는데, 당시 언론기본법과 전파관리법 등 관련 법령상 방송사의 개념에 연주소시설과 송신시설이 포함되어 있고 무선국 허가명의도 방송사에 있는 데다가 물적 시설의 이관에는 막대한 자금이 소요되는 관계로 궁극적인 시설통합을 하기 위한 전단계로서 일단 시설은 방송사의 소유로 하되, 운영요원만을 통신공사에 이관하여 통신공사가 운영을 전담하는 위탁운영기간을 거치기로 한 사실, 위와 같은 정부 방침에 따라, 피고 회사를 비롯한 방송사들(피고 회사를 비롯한 지방 문화방송사들은 주식회사 문화방송이 대리하여 아래의 각 협정을 체결하였다.)은 1984. 10. 30. 통신공사와 사이에, 원심 판시와 같은 내용의 방송송신·중계소 위탁운영에 관한 협정(이하 '위탁협정'이라고 한다)을 체결하였고, 위 위탁협정에 따라, 통신공사는 피고 회사를 비롯한 방송사들로부터 방송송신·중계소 등의 운영요원을 이관받고 피고 회사를 포함한 협정에서 정한 시설 일체를 위탁받아 운영하는 한편, 정부방침에 따라 통신공사 및 방송사의 간부급으로 구성된 방송업무협의회를 통해 향후 시설통합을 위한 계획수립 등의 준비작업을 추진한 사실, 그 후 1986.경 정부의 방송송신·중계소시설의 통합에 관한 방침이 확정됨에 따라, 피고 회사를 비롯한 방송사들은 1986. 12. 4. 통신공사와 사이에 방송송신·중계소의 업무수행에 필요한 자산과 인원 및 시설 일체를 통신공사에 통합하는 내용의 방송송신·중계소 통합에 관한 협정(이하 '통합협정'이라고 한다)을 체결하였다가 그 시행에 관한 이견이 발생하여 위 통합협정의 시행예정일인 1987. 1. 1.이 지나도록 이를 시행하지 못하고 있다가, 1987. 9. 29. 이관 시설에 관한 일부 조항을 개정하고 운영세칙을 제정하는 등 재협정이 이루어짐에 따라 같은 날부터 위 통합협정이 시행된 사실, 그리하여 통신공사가 피고 회사를 포함한 방송사들로부터 위탁받아 운영하여 오던 방송송신·중계소 등을 포괄적으로 이관받음으로써 방송송신시설의 통합이 완료된 사실, 그런데 1987. 7.경부터 이관요원들을 중심으로 원상복귀를 요구하는 집단농성이 계속되고 정부의 통합정책이 방송매체장악을 위한 방송탄압정책이라는 이유로 원상복귀를 요구하는 여론이 일었을 뿐만 아니라 인력운영 등의 면에서 여러 가지 문제점이 드러나자, 정부는 1988. 4.경 송신·중계업무 및 그 시설과 운영요원들을 종전대로 환원하는 것을 골자로 한 방송송신·중계소의 운영개선방침을 정하였고, 이에 따라 피고 회사를 비롯한 방송사들은 1988. 5. 19. 통신공사와 사이에 방송송신·중계소의 자산과 인원 및 시설 일체(통신공사로 시설통합된 이후에 채용된 운영요원과 통신공사가 새로이 취득한 자산을 포함)를 방송사들에게 이관하는 내용의 방송송신·중계소 이관에 관한 협정(이하 '이관협정'이라고 한다)을 체결하고, 통신공사로부터 방송송신·중계소 시설 일체와 운영요원들을 재이관받은 사실 등을 인정한 다음, ① 방송송신·중계소는 방송의 송출을 목적으로 하여 방송사의 연주소와는 다른 별도의 인적 조직과 물적 시설을 갖추고 활동하는 유기적 조직체인 점, ② 방송송신·중계소의 인적 조직과 물적 시설이 그 동일성을 유지한 채 미리 마련된 이관계획에 따라 위 위탁협정과 통합협정을 통하여 시간적 연속성을 가지고 순차적·단계적으로 일체로서 통신공사로 이관된 점, ③ 위 위탁협정이 체결되기 이전부터 피고 회사를 포함한 방송사들은 전문인력인 방송송신·중계소의 운영요원들을 확보하여 통신공사로의 이관 후에도 효과적으로 방송송신·중계소를 운용하기 위하여 이관할 운영요원의 명단과 숫자를 미리 파악하여 이를 확정한 후 대외비로 하여 그 운영요원의 이동뿐만 아니라 사표의 제출까지 막았던 점, ④ 피고 회사를 포함한 방송사들과 통신공사와 사이의 위 이관합의에 따라 방송송신·중계소의 운영요원이 일체로서 통신공사로 이관되었을 뿐 그 운영요원과 통신공사 사이에 개별적인 입사계약을 체결하는 등의 절차를 밟지 않은 점, ⑤ 통신공사로 이관된 방송송신·중계소의 운영요원들이 종전과 같은 장소에서 종전과 같은 업무를 취급하면서 통신공사에서 별도로 마련한 직급과 호봉체계에 따라 종전과 비슷한 수준의 대우를 받은 점, ⑥ 방송송신·중계소를 방송사로 원상복귀시키라는 사회적 요구에 따라 방송송신·중계소의 인적 조직과 물적 시설이 그 동일성을 유지한 채 위 이관협정을 통하여 일체로서 방송사들에게 재이관(복귀)된 점, ⑦ 피고 회사를 포함한 방송사들과 통신공사와 사이의 위 이관협정에 따라 방송송신·중계소의 운영요원이 일체로서 통신공사로 이전되었을 뿐 그 운영요원과 방송사들 사이에 개별적인 재입사계약을 체결하는 등의 절차를 밟지 않은 점, ⑧ 피고 회사로 재이관된 방송송신·중계소의 운영요원들이 종전과 같은 장소에서 종전과 같은 업무를 취급하면서 피고 회사에 처음 입사한 때로부터 계속 근속한 것을 전제로 한 직급과 호봉 등을 인정받은 점 등에 비추어 보면, 방송송신·중계소의 위 위탁협정과 통합협정에 의한 통신공사로의 이관 및 위 이관협정에 의한 피고 회사로의 재이관은 모두 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체인 인적 조직과 물적 시설을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 '영업양도'에 해당한다고 볼 것이고, 원고 및 선정자들과 피고 회사 사이의 근로관계는 통신공사에 포괄적으로 승계되었다가 다시 피고 회사에 포괄적으로 승계되었다 할 것이라고 하고, 나아가 ① 통신공사로의 이관시 위 위탁협정이 체결되기 이전부터 피고 회사를 포함한 방송사들은 전문인력인 방송송신·중계소의 운영요원들을 확보하여 통신공사로의 이관 후에도 효과적으로 방송송신·중계소를 운용하기 위하여 이관할 운영요원의 명단과 숫자를 미리 파악하여 이를 확정한 후 대외비로 하여 그 운영요원의 이동뿐만 아니라 사표의 제출까지 막았고 당시의 정치상황상 방송송신·중계소의 운영요원들이 정부의 방침에 따른 방송송신·중계소의 이관 자체를 거부할 수 없었던 관계로 원고 및 선정자들과 같은 방송송신·중계소의 운영요원들이 통신공사로의 이관을 거부할 경우 피고 회사를 사직하는 외에는 달리 선택할 여지가 없었던 점, ② 방송송신·중계소 운영요원들은 임금, 복지 등 근무여건이 상대적으로 열악한 통신공사로의 이관을 원하지 않았지만 정부의 방침에 따른 피고 회사의 지시에 의하여 어쩔 수 없이 일괄적으로 사직원을 제출한 다음 피고 회사로부터 퇴직금을 수령할 수밖에 없었던 점, ③ 통신공사로 이관된 방송송신·중계소 운영요원들의 원상복귀 요구도 방송송신·중계소를 피고 회사로 재이관하게 된 한 원인이 되었지만 방송송신·중계소 운영요원들의 위와 같은 원상복귀 요구는 통신공사와의 근로관계를 단절하는 데에 그 목적이 있다기보다는 무리한 정부정책에 의하여 통신공사로 이관된 그들의 근로관계를 원래의 상태대로 환원시키는 데에 그 목적이 있었다는 점 등에 비추어 보면, 원고 및 선정자들이 피고 회사 방송송신·중계소의 통신공사로의 이관시 피고 회사에 사직원을 제출하고 퇴직금을 지급받은 다음 통신공사에 재입사하는 형식을 취하고, 피고 회사로 재이관시 통신공사로부터 퇴직금을 지급받은 다음 피고 회사에 재입사하는 형식을 거쳤다고 하더라도, 이는 원고 및 선정자들을 포함한 피고 회사 방송송신·중계소 운영요원들의 자의에 의한 것이 아니라 방송송신·중계소를 이관 또는 재이관하는 피고 회사 또는 통신공사의 퇴직금을 지급하기 위한 방편이나 그들의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하다고 할 것이므로, 원고 및 선정자들이 위와 같은 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 방송송신·중계소 운영요원으로서의 원고 및 선정자들의 계속근로관계는 단절되지 않았다고 할 것이라고 판단하였다.
기록 및 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 영업양도 및 근로관계의 계속의 법리에 관한 법리오해의 위법이 없다.
상고이유에서 내세우는 대법원판례는 그 주장과 같이 이 사건과 동일한 유형의 사안이긴 하나, 원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 사실인정 및 법률판단을 달리하고 있으므로 원심판결에 판례위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유가 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
사용자가 근로자에 대하여 중간퇴직처리를 하면서 퇴직금을 지급하였으나 그 퇴직처리가 무효로 된 경우 이는 착오로 인하여 변제기에 있지 아니한 채무를 변제한 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 이미 지급한 퇴직금에 대한 지급일 다음날부터 최종퇴직시까지의 연 5푼의 비율에 의한 법정이자 상당액은 부당이득에 해당하지 않는다 할 것이다( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결 등 참조).
위와 같은 법리는 영업양도의 경우에 있어서 양도회사가 근무하던 근로자들에게 회사 방침에 따라 일률적으로 퇴직금을 지급하고 당해 근로자들로 하여금 양수회사에 재입사하는 형식을 취하였으나 사실은 근로관계가 단절되지 아니하여 양도회사와 그 근로자들 사이의 근로관계가 양수회사에 포괄적으로 승계된 경우에, 이미 지급한 퇴직금에 대한 지급일 다음날부터 최종퇴직시까지의 법정이자 상당액에 대해서도 마찬가지라고 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부당이득의 법리를 오해한 위법이 없으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도이다.

[2] 토지의 일부를 매매한 후 대금 감액의 합의가 되어 매도인이 매수인에게 이미 지급받은 대금의 일부를 반환할 의무를 부담한 상태에서 매수인 명의로 토지 전체에 대한 소유권이전등기를 경료한 경우, 매수인의 매도인에 대한 매매 목적 이외의 토지 부분에 관한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의무와 매도인의 매수인에 대한 대금 반환의무는 공평의 견지에서 서로 대가적 의미를 지니고 있어 그 이행에 있어서 견련관계를 인정함이 타당하므로 상호 동시이행의 관계에 있다고 볼 수 있다고 한 사례.

주문
원심판결 중 소유권이전등기절차 이행청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 피고가 원고로부터 원고가 소외 1로부터 매수하였으나 그 소유권이전등기를 경료하지 않고 있던 원심 판시 분할 전 658의 5 토지 1,918㎡(580평 ; 이하 이 사건 분할 전 토지라 한다)를 평당 금 300,000원으로 계산하여 금 174,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 다음 원고에게 계약금과 중도금으로 합계 금 88,000,000원을 지급한 사실, 그 후 피고는 원고의 요청에 따라 이 사건 분할 전 토지 중 절반만 매수하기로 하고서 원고와 사이에 갑 제3호증에 기재된 바와 같이 이 사건 분할 전 토지 중 절반에 해당하는 959㎡(290평 ; 이하 이 사건 토지라 한다)를 위치를 특정하여 원고의 소유로 하기로 약정이 이루어진 사실, 그 후 피고의 요구에 따라 위 매매대금에 관하여 평당 가격을 금 200,000원으로 감액하기로 조정이 이루어졌는데, 위 감액 합의에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 할 이 사건 분할 전 토지의 1/2 부분에 해당하는 대금은 금 58,000,000원에 불과한데도 피고가 그 때까지 지급한 대금은 금 88,000,000원이어서 금 30,000,000원을 초과하여 지급하게 된 결과가 되었고, 그에 따라 원·피고는 다시 원고가 피고에게 피고가 초과 지급한 위 금 30,000,000원을 지급하면 이 사건 토지를 원고가 분할하여 소유하기로 하고, 피고가 원고에게 금 30,000,000원을 더 지급하면 이 사건 분할 전 토지 전부를 소유하기로 하여 원고는 1992. 8. 5. 피고 앞으로 이 사건 분할 전 토지 전부에 관하여 소유권이전등기를 경료함과 동시에 같은 날 피고로부터 피고가 지급하여야 할 위 금 30,000,000원에 대한 담보로 같은 날 근저당권자 원고, 채무자 피고, 채권최고금액 각 금 9,900,000원으로 된 3건의 근저당권설정등기를 경료받은 사실, 그 후 피고는 원고에게 각서(갑 제4호증)를 교부한 다음 1994. 1. 22. 위 각 근저당설정등기를 말소하게 하였다가 이 사건 분할 전 토지로부터 분할된 658의 12 답 1,026㎡(이 사건 토지 959㎡가 포함되어 있음)에 관하여 같은 해 11. 10. 구미농업협동조합에 근저당권을 설정하고 소외 2 명의로 금 15,000,000원을 대출받았고, 위 대출금에 대한 1995. 2. 25.부터 1998. 5. 29.까지의 이자를 원고가 납부한 사실을 인정한 다음, 원고는 금 30,000,000원을 피고에게 지급할 것을 조건으로 이 사건 토지에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐이므로 아무런 조건 없이 그 이행을 구하는 원고의 이 부분 청구는 이유 없고, 피고가 원고에게 금 30,000,000원을 지급하면 이 사건 토지에 관하여 확정적으로 피고에게 소유권이 귀속될 것이므로 피고가 이 사건 토지를 담보로 하여 대출받았다는 점만으로는 원고에 대하여 불법행위가 된다고 볼 수 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 원고와 피고 사이에 갑 제3호증 기재와 같은 약정이 이루어진 후 매매대금을 평당 금 200,000원으로 감액하는 합의가 이루어짐에 따라 피고가 원고에게 이 사건 분할 전 토지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 1/2 부분에 대한 매매대금으로 금 30,000,000원을 초과 지급하게 된 결과가 되어 원고가 이 사건 토지를 소유하기 위하여는 이를 정산하지 않으면 안되게 된 사실 및 아울러 피고가 원고에게 금 30,000,000원[원래는 금 28,000,000원{금 116,000,000원(금 200,000원×580평)－금 88,000,000원}이나 기록에 의하면 원고의 요구에 따라 금 30,000,000원으로 정한 사실이 간취된다]을 더 지급하면 이 사건 분할 전 토지 전부를 확정적으로 소유하기로 하는 약정이 이루어진 사실을 인정한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인바, 이러한 제도의 취지에서 볼 때, 원심 판시와 같은 경위로 사후에 대금감액이 이루어진 결과 원고가 피고에게 금 30,000,000원을 반환하여야 할 의무가 발생하였지만 이는 피고가 이 사건 분할 전 토지의 1/2 부분만을 매수한다는 전제하에 발생한 의무일 뿐이므로, 이러한 상태에서 이 사건 분할 전 토지 전부에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 결과 피고가 원고에게 부담하게 된 이 사건 토지에 관한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의무와 위 금 30,000,000원의 반환의무는 공평의 견지에서 볼 때 위 금 30,000,000원의 반환의무를 선이행하지 않으면 안될 특별한 사정이 없는 한 서로 대가적 의미를 가지고 있어 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하는 것이 타당하다고 할 것이다.
원심은, 원고가 피고에게 금 30,000,000원을 지급하면 이 사건 토지를 원고가 분할하여 소유하기로 합의하였다는 사실을 토대로 위 금 30,000,000원의 지급이 선이행의무라고 판단한 것으로 보이나, 기록을 살펴보아도 특별히 이를 선이행의무라고 해석하지 않으면 안될 사정을 찾아볼 수 없으므로 앞서 원심이 인정한 전후 사실관계에 비추어 볼 때 위와 같은 합의는 대금감액이 이루어진 결과 당초 갑 제3호증의 약정대로 이행하기 위하여 원고가 피고에게 금 30,000,000원을 정산하지 않으면 안되게 되었다는 점을 확인하는 취지 이상의 의미는 없다고 보아야 할 것이다.
다만, 피고가 원고에게 금 30,000,000원을 지급하면 이 사건 분할 전 토지 전부를 확정적으로 소유하기로 하는 약정이 이루어진 사실이 인정됨은 앞서 본 바와 같은바, 위 약정에 의하여 피고는 금 30,000,000원의 지급을 원고에게 적법하게 이행제공함으로써 원고의 명의신탁계약 해지권을 소멸시키는 권리를 유보한 것이고, 반대로 원고는 금 30,000,000원의 지급을 피고에게 적법하게 이행제공함으로써 피고의 위와 같은 권리를 소멸시키는 권리를 유보한 것이라고 해석하는 것이 합리적이라고 할 것이지만, 위와 같은 약정이 있다고 하여 그것이 원고가 명의신탁을 해지하고 소유권이전등기절차 이행을 청구하기 위하여 금 30,000,000원의 반환채무를 선이행하여야 한다고 해석하지 않으면 안될 근거가 된다고 할 수 없다고 할 것이다. 또한 기록에 의하면 피고가 소외 3으로부터 그가 피고에게 이 사건 분할 전 토지 매수대금으로 투자한 금 41,000,000원 중 평당 단가 감액 조정으로 인한 감액분 금 14,000,000원의 반환을 요구받자, 앞서 본 바와 같이 분할된 658의 12 토지를 담보로 제공하고 구미농업협동조합으로부터 금 15,000,000원을 대출받아 소외 3에게 지급한 다음 원고에게 그 원리금을 변제하라고 하여 원고가 그 이자를 납부한 사실을 알아 볼 수 있는바, 이러한 사실관계라면 피고는 원고에게 금 30,000,000원의 지급을 이행제공하고 이 사건 토지에 관한 원고의 명의신탁계약 해지권을 소멸시킬 권리도 이미 포기하였다고 보아야 할 것이므로, 원고의 위 금 30,000,000원의 반환채무가 선이행의무라고 보아야 할 아무런 근거가 없다고 할 것이다.
그렇다면 원심판결에는 원·피고 사이의 위 약정에 관한 해석을 그르치고 동시이행에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 소유권이전등기절차 이행청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 전세금반환청구권은 전세물명도 이전에 전세계약 자체와 분리하여 양도할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 소외 1은 피고와의 사이에 1967.9.1 전세금 40만원 전세기간 1968.8.31로 하는 전세계약을 하고 (전세등기는 하지 아니하였다) 피고 소유의 가옥에 입주하던 중 소외 1은 1968.7.30 피고에게 대한 전세금 반환청구권 금40만원을 원고에게 양도하고 양도인 소외 1은 1968.9.5확정일부 있는 증서로서 위 채권양도 사실을 피고에게 통지하였는 바, 소외 2는 소외 1, 소외 3 간의 판결정본에 의하여 1968.12.4 소외 1의 피고에게 대한 전세금 반환채권을 압류 및 전부명령을 받아 1968.12.6 그 명령이 피고에게 송달된 후 소외 2는 피고를 상대로 전부금 청구소송을 제기하여 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받았다는 사실과, 소외 1은 1969.3.18 그 입주 중인 가옥을 피고에게 명도하였다는 사실을 인정한 다음, 소외 1은 피고에게 대한 전세금 반환채권을 원고에게 양도하고 1968.9.5 확정일부 있는 증서로서 그 양도사실을 피고에게 통지를 한 후인 1968.12.4에사 소외 2가 소외 1의 피고에게 대한 위의 채권을 압류 및 전부명령을 받았다 하더라도 이는 결국 이미 존재하지 않은 소외 1의 피고에게 대한 채권을 압류 및 전부명령을 한 것으로서 이는 무효라 아니할 수 없고, 따라서 피고가 그 주장한 바와 같은 판결에 의하여 소외 2에게 대하여 위의 전세금을 지급하였다 하더라도 이로써 원고에게는 대항할 수 없다라고 판시하였는 바, 기록을 검토하여도 위와 같은 원심의 사실인정에 위법이 있다할 수 없고, 또 위와 같은 원심의 판단은 결국에 있어서 위법이 있다고 할 수 없으며, 민법 제317조에 의하면, 전세권이 소멸한 때에는 전세권설정자는 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권 설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받음과 동시에 전세금을 반환하여야 한다라고 규정하였으므로, 전세권자가 전세금의 반환을 청구하려면 그 전세물을 인도하고 전세권설정등기 말소에 필요한 서류를 교부하여야 하고, 전세권설정자는 전세권이 소멸한 경우에 위와 같은 인도와 서류의 교부가 있을 때까지는 그 전세금 반환을 거절할 수 있다고 하더라도(본건에 있어서는 전세권 설정등기가 없으므로, 전세목적물인 가옥의 명도만으로서 전세금의 반환을 청구할 수 있다) 위와 같은 내용의 채권 그대로를 미리 전세물명도 이전에 전세 계약 자체와 분리하여 이를 양도하더라도 전세권 설정자(본건에 있어서는 가옥소유자인 피고)에게 아무 불이익을 준 바 없을 뿐 아니라, 위와 같은 내용의 조건부 또는 장래채권의 양도성을 부인하여야 할 하등의 이유도 없다 할 것인 즉, 전세금 반환채권은 전세계약과 분리하여 양도할 수 없다는 주장만을 전제로 한 논지는 채택할 수 없을 뿐 아니라, 소론에서 지적한 대법원 판결에 의하여도 위와 같은 의미의 전세금 반환 청구권의 양도를 부인한 것이라고는 할 수 없은 즉, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 어느것이나 채용할 수 없다 할 것이다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 등기필증이 멸실된 경우 등기의무자 또는 그 법정대리인의 등기소 출석의무를 갈음하는 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서 후단의 ‘공증’이란 등기의무자가 그 부동산의 등기명의인임을 확인하는 서면에 대한 공증이 아니고, 신청서 또는 위임장에 표시된 등기의무자의 작성 부분(기명날인 등)이 등기의무자 본인이 작성한 것임을 공증하는 것을 의미하고, 등기의무자의 위임을 받은 대리인이 출석하여 공증을 받을 수는 없다.

[2] 등기관은 등기필증이 멸실되어 신청서 또는 위임장의 공증서가 제출된 경우 등기의무자 본인이 출석하여 공증을 받은 것인지를 확인하여 등기업무를 처리하여야 할 직무상 의무가 있고, 위와 같은 요건을 갖추지 못한 때에는 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 등기신청을 각하하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제49조 제1항은 “등기의무자의 권리에 관한 등기필증 또는 제68조에 따른 등기완료의 통지서가 멸실된 경우에는 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여야 한다. 다만 위임에 의한 대리인(변호사나 법무사만을 말한다)이 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하거나 신청서(위임에 의한 대리인이 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면) 중 등기의무자의 작성 부분에 관하여 공증을 받고 그 부본 1통을 신청서에 첨부하였을 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다.
등기의무자로 하여금 등기필증을 제출하게 하는 취지는 등기로 인하여 기존의 권리를 잃게 되는 신청인이 진정한 등기의무자인지 여부를 등기관이 확인할 수 있게 함으로써 허위의 등기를 예방하고 등기의 진정을 확보하는 데 있다. 등기필증을 제출하여야 하는 등기신청에서 그 등기필증이 멸실된 경우 등기의 진정성을 확보하기 위하여 위 법 규정과 같은 등기의무자의 본인 확인이 필요하게 된다. 등기필증이 멸실된 경우 등기의무자 또는 그 법정대리인의 등기소 출석의무를 갈음하는 구 부동산등기법 제49조 제1항 단서 후단의 ‘공증’이란 등기의무자가 그 부동산의 등기명의인임을 확인하는 서면에 대한 공증이 아니고, 신청서 또는 위임장에 표시된 등기의무자의 작성 부분(기명날인 등)이 등기의무자 본인이 작성한 것임을 공증하는 것을 의미하고, 등기의무자의 위임을 받은 대리인이 출석하여 공증을 받을 수는 없다 .
따라서 등기관은 등기필증이 멸실되어 신청서 또는 위임장의 공증서가 제출된 경우 등기의무자 본인이 출석하여 공증을 받은 것인지를 확인하여 등기업무를 처리하여야 할 직무상 의무가 있고, 위와 같은 요건을 갖추지 못한 때에는 구 부동산등기법 제55조에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 등기신청을 각하하여야 한다 .
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1, 2부동산에 관한 소유권이전등기 신청서에 첨부된 위임장에 대한 공증은 등기의무자 본인이 출석하여 받은 것이 아니라 제3자가 대리인이 아님에도 대리인으로 행세하면서 출석하여 받은 것에 불과하여 구 부동산등기법 제49조 제1항 단서 후단의 ‘공증’ 서면에 해당하지 아니하므로, 담당 등기관은 구 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 등기신청을 각하하였어야 함에도 불구하고, 그러한 조처를 하지 아니한 채 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 실행한 직무 집행상 과실이 있고, 이로 말미암아 원고가 위 소유권이전등기가 진실한 것으로 믿고 근저당권을 설정하고 등기명의인에게 금전을 대여한 후 그 근저당권설정등기가 말소됨으로써 입은 손해를 피고가 국가배상법 제2조에 따라 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 부동산등기법 제49조의 해석, 등기선례의 법적 성격, 등기관의 직무상 과실 및 이에 따른 국가배상책임 등에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.