Summary: 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(평균임금산정예규)에 의하면 피고공사는 그후 1973.4.1.자로 예규를 변하여 "퇴직금산정의 기초임금은 기산일이전 3개월간에 직원임금규정에 의거 지급되는 기본급과 제수당의 총액으로 한다"고하여 평균임금산정에 관하여 제한적 규정을 두고 있으나 위와 같이 변경된 피고공사의 1973.4.1.자 평균임금산정예규는 피고공사가 자인하는 바와같이 노사협의회 협의를 거치지 아니하였고 또한 그 적용대상자들로 부터의 동의를 얻었다는 점에 관한 입증이 없으므로 이는 무효라 할 것이다.

주문
원고 80 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
항소비용중 동 원고와 피고간에 생긴 부분은 동 원고의 부담으로 하고, 나머지 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고들이 별지제1표 (2)항기재와 같이 각 일자에 피고공사에 입사하여 같은표 (3)항기재의 각 기간동안 광부로 근속하다가 (4)항기재의 각 일자에 피고 공사를 퇴직하였는바 피고공사는 근로기준법에 따라 회사급여규정중에 퇴직금에 관한 규정을 두고 있어 그 규정에 따라 원고들에게 퇴직금을 지급함에 있어 별지 제2표의 기재와 같이 각 근속연수에 따라 퇴직금지급일수를 구분 계산하여 별지제1표 (11)항과 같은 퇴직금지급 총일수를 산출하고, 거기서 퇴직한날 이전 3개월간에 지급받은 기본급여와 그외의 제수당을 모두 합한 금액을 그 기간의 총일수로 나눈 같은표 (8)항 기재의 하루 평균임금을 곱하여 같은표 (5)항 기재와 같이 지급할 퇴직금 총액을 산출한 다음 이에 대한 같은표 (6)항 기재의 갑종근로소득세를 뺀 (7)항기재의 각 금액을 원고들에게 퇴직금으로 지급한 사실, 피고공사는 소속 근로자들에게 위 기본급여와 제수당이외에 상여금으로 3개월마다 1회씩 1개월분의 기본급여액을 지급하여 왔으며 원고들이( 원고 80를 제외하고)퇴직하기전 3개월이내에 지급받은 상여금액은 같은표 (9)항기재와 같은바, 피고공사에서는 원고들의 퇴직금액을 산출하면서 그 기초가 되는 같은표 (8)항 기재의 평균임금을 산정하는데 있어서 (9)항기재의 위 상여금액의 평균액을 포함시키지 아니한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
2. 원고 소송대리인은 원고들이 피고공사에 근속하는 동안 지급받은 상여금 역시 근로의 대상으로 지급받은 임금이므로 피고공사는 원고들의 퇴직금을 산출함에 있어서 마땅히 상여금도 평균임금을 산정하는데 산입하여야 할 것임에도 불구하고 위에 본바와 같이 이를 산입하지 아니하고 퇴직금을 산출하여 지급하였으니 부당하고, 따라서 피고공사는 원고들에게 상여금까지 포함시켜 산정한 평균임금을 기초로 하여 퇴직금을 산출하여 이에 대한 각종세금 및 이미 지급된 퇴직금액을 공제한 그 차액을 추가로 지급할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고 소송대리인은 상여금이란 그 성질상 임금이라 할 수 없고 다만 공사의 경영실적에 따라서 불확정적은혜적으로 지급되는 것이라 할 것이고, 따라서 피고공사의 직원임금규정이나 퇴직금규정도 평균임금을 산정함에 있어서 상여금이 산입되지 아니하는 것을 전제로 제정된 것이어서 피고공사는 퇴직하는 근로자에게 상여금을 산입시키지 아니한 평균임금을 기초로 하여 퇴직금을 산출하여 이를 지급하여 왔고 이렇게 퇴직금을 지급하여온 것은 이미 사실인 관습으로 확립된 것이므로 상여금을 평균임금산정에 있어서 산입시켜야 한다는 원고들의 주장은 이유없으며, 또 퇴직금산출방법이 어떻든 간에 피고공사로서는 원고들에게 , 근로기준법 제28조 소정의 최소한의 법정퇴직금액이상의 퇴직금을 지급한 이상 피고공사의 퇴직금지급은 적법한 것이므로 원고들에게 퇴직금 추가지급의무는 없어 원고들의 본건 청구는 부당하다고 다투므로 과연 피고공사의 퇴직금산출의 기초가 되는 평균임금산정에 있어서 상여금을 산입시켜야 하는가의 여부에 관하여 살펴본다.
각 성립에 다툼에 없는 갑 제1호증(직원퇴직금규정), 갑 제2호증(직원임금규정), 갑 제6호증(단체협약서), 을 제4호증(평균임금산정)의 각 기재에 원심증인 소외 1, 담심증인 소외 2의 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하여 퇴직금 및 상여금지급에 관한 피고공사의 관계제규정과 상여금지급의 실태를 살펴보면, 직원임금규정 제25조는 "1년이상 계속 근무하고 퇴직하는 직원에게는 직원퇴직규정이 정한 바에 따라 퇴직금을 준다"라고 규정하고 직원퇴직금규정 제7조는 "퇴직금은 제5조의 규정(누진세규정)에 의한 지급일수에 제6조의 규정에 의한 기초임금을 승하여 산출한다." 하였으며, 동규정 제6조는 "(1) 퇴직금계산의 기초임금은 퇴직당시의 평균임금으로 한다. (2) 평균임금계산에 있어 그 기산일은 임금규정이 정한 바에 따른다."고 규정되어 있고 그 평균임금에 대해 위 직원임금규정 제9조는 "평균임금의 계산은 근로기준법과 동법시행령에 정한 바에 따른다. 다만 사원의 평균임금계산은 산정할 사유가 발생한 날의 직전 임금계산마감일을 기산일로 한다." 또 평균임금산정에 관한 1969.12.19.자 예규(석공총노 1441-12407 제2의 "가"항은 평균임금산정기간은 기산일로 부터 역산하여 3개월간으로 하며 기초임금은 그 기간의 임금총액으로 한다."고 규정하고, 직원임금규정 제2조에 의하면 피고공사임금체제로 (1) 기준법 (2) 제수당 (3) 상여금으로 구분 규정하고 있고, 동 규정 제24조는 상여금에 관하여 "(피고)공사는 경영성적에 따라 연4회, 1회에 통상임금의 100퍼센트이내의 상여금을 줄 수 있다."라고 규정되어 있으나 피고공사의 단체협약서에는 "공사는 경영성적에 따라, 년4회 1회에 통상임금 100퍼센트이내의 상여금을 준다." 라고 규정되어 있으며 피고공사에서는 계속된 적자경영에도 불구하고 사실상 직원들에게 3개월마다 1회 1년에 4회씩 통상임금의 100퍼센트에 해당하는 상여금을 계속 지급하여 그 지급이 관례화되어 있는 사실을 각 인정할 수 있고(다만 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고공사는 위와 같이 매 3개월마다 통상임금의 100퍼센트에 해당하는 상여금을 지급하여 오다가 1973년도 상반기에는 분기별로 75퍼센트에 해당하는 상여금만을 지급하고 연말에 이르러서는 인센티브 상여금이란 명목으로 미지급액 전액을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 위 분기별로 일부 지급된 상여금과 연말에 지급된 인센티브 상여금을 합하면 연간 400퍼센트의 상여금 상당액을 지급한 사실을 인정할 수 있다), 달리 반증이 없는바 위에서 본 피고공사의 제규정과 위 인정사실을 종합하여 판단하면 피고공사에서는 상여금을 임금체계속에 포괄하여 규정하고 있으며 원고들의 퇴직시까지에는 아직 퇴직금산정의 기초되는 평균임금에 상여금을 포함하지 않는다는 유효한 제한적 특별규정을 두고 있지 않고 {성립에 다툼이 없는 을 제1호증(평균임금산정예규)에 의하면, 피고공사는 그후 1973.4.1.자로 예규를 변경하여 "퇴직금산정의 기초임금은 기산일이전 3개월간에 직원임금규정에 의거 지급되는 기본급과 제수당의 총액으로한다."고 하여 평균임금산정에 관하여 제한적 규정을 두고 있으나 위와같이 변경된 피고 공사의 1973.4.1.자 평균임금산정예규는 피고 공사가 자인하는 바와 같이 노사협의회의 협의를 거치지 아니하였고, 또한 그 적용대상자들로부터의 동의를 얻었다는 점에 관한 입증이 없으므로 이는 무효라고 할 것이다.} 오히려 그 기간의 〈임금총액〉을 평균임금산정의 기초로 하고 있으며 피고공사의 직원임금규정 제9조가 그 평균임금의 계산을 근로기준법이 정하는 바에 따르도록 위임하고 있고, 근로기준법 제28조 및 제19조는 퇴직금산정의 기초인 평균임금은 명목여하에 불구하고 그 기간내에 지급받는 일제의 임금 총액을 평균하는 것으로 보고 있음을 알 수 있는 바 이러한 사실에 비추어볼 때 피고공사의 경우 위 상여금은 단순히 이익날때에 불확정적, 은혜적으로 지급된 것이라고 할 수 없고 근로자에 대한 근로의 대상으로 지급된 임금의 한 형태로 규정하고 있다고 봄이 타당하므로 피고공사의 퇴직금산정의 기초가 되는 평균임금은 그 기간내에 지급되는 임금총액을 평균한 것으로 보아야 할 것이므로 평균임금산정에 있어 원고들이 퇴직하기전 3개월간에 각 수령한 기본급 및 수당외에 상여금까지를 이에 포합시켜야 마땅할 것이다.
(가) 그런데 피고 소송대리인은 상여금이 원고들의 평균임금산정에 당연히 포합되어야 할 것이라고 하더라도 그 명목이나 산정방식이 어떠하던 간에 피고로서는 근로기준법 제28조 소정의 퇴직금 지급규정이 정하는 최소한의 퇴직금액을 훨씬 초과한 금액을 원고들의 퇴직금액으로 지급한 이상 사용자로서 퇴직금 지급책임은 면하는 것이라고 항쟁하므로 살피건대, 피고 공사의 퇴직금지급의무는 근로기준법 제28조의 규정에 의하여 발생하는 것은 아니고 그 규정에 의하여 정한 피고 공사의 퇴직금 규정에 의하여 생긴다고 할 것이므로 피고 소송대리인의 주장은 그 이유없다.
(나) 또 피고의 소송대리인은 피고 공사는 전시 퇴직금규정을 제정하면서 상여금은 퇴직금의 기초임금인 평균임금의 산정내역에서 당연히 제외한다는 전제하에 제정하여 그 이래 위 평균임금에서 상여금을 제외하고 퇴직금을 산정하여와서 이와같은 퇴직금규정의 시행은 사실인 관습으로 확립되었다고 주장하므로 살피건대, 을제2호증(퇴직자현황표)의 기재는 이를 인정할 자료가 되지 아니하고 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 증언만으로는 이를 인정하기에 미흡하며 달리 이를 인정하기에 족한 증거없을뿐 아니라 애당초 위 규정제정시에 평균임금의 개념에 상여금이 포함되지 않음을 전제로 퇴직금규정이 설정되었다 하더라도 이것만으로 상여금의 성격이나 퇴직금규정의 객관적 해석이 좌우될 수 없고 상여금이나 퇴직금규정에 관한 객관적 해석이 전단에 인정한 바와 같은 이상 피고공사가 상여금을 제외하고 퇴직금을 산정하여 왔다고 하더라도 원고들이 그 잔여퇴직금을 포기하지 아니한 이상 피고공사는 위 상여금을 포함하여 산정한 퇴직금과의 차액의 지급을 거부할 수 없으므로 피고의 항쟁을 받아들일 수 없다.
(다) 피고 소송대리인은 원고 78, 원고 80을 제외한 나머지 원고들의 퇴직금청구권은 2년의 소멸시효완성으로 소멸되었다고 항변하므로 살피건대 갑제1호증의 1 내지 82(퇴직급여계산서)의 기재에 의하면, 위 원고들이 1972. 9. 30. 피고공사로부터 퇴직한 사실을 인정할 수 있으므로 본건 퇴직금 추가지급청구권은 1974. 9. 30.로서 2년의 소멸시효기간이 완성되어 소멸된다 할 것이나 원고들의 본건 솟장이 1974. 9. 29. 법원 숙직실에 접수되었음이 기록상 명백하므로 이 항변 역시 이유없다.
(라) 또 피고 소송대리인은 원고 80에 대하여 동 원고는 퇴직금지급 사유가 발생한 때로부터 역산하여 3개월이내에 상여금을 받은 일이 없으므로 동인의 퇴직금산정의 기초인 평균임금에는 상여금을 포함시킬 수 없다고 주장하므로 살피건대, 동 원고가 1957. 7. 13. 피고공사에 입사하여 15년 11개월간 근속하였음은 이미 인정한 바와같은 본건에 있어서 퇴직금산정의 기초가 되는 평균임금은 피고공사 임금규정상 받을 수 있고 지급해 주어야 할 의무가 있는 규정상의 평균임금을 의미하고 특정기간 상여금을 지급받지 못하였다거나 퇴직일전 3개월내에 상여금을 지급받지 못하였다는 사유에 의하여 좌우되는 것은 아니라고 할 것이므로 더 판단할 것없이 이 항쟁 또한 이유없으므로 위 원고가 퇴직전 3개월내에 지급받을 수 있었던 상여금액을 각 성립에 다툼이 없는 갑제4호증의 20(상여금지불명세서), 갑제3호증의 20(퇴직금급여계산서)의 기재와 변론의 전취지에 의하여 별표 제(9)항기재와 같이 인정한다.
3. 그러므로 나아가 원고들의 추가퇴직금의 수액에 관하여 보건대, 원고들에 대한 퇴직금산출의 기초가 되는 평균임금을 산정함에 있어서 원고들이 퇴직하기전 3개월이내에 지급받은 (9)항기재의 상여금을 산입한 평균임금이 (10)항기재와 같으며 이에 원고들 근속연수에 따라 피고공사의 직원퇴직금규정의 근속연한별 누진제규정을 적용한 결과로 산출된 같은표 (11)항기재의 각 퇴직금 지급일수를 곱하면 (12)항기재와 같은 실제로 지급하여야할 퇴직금총액이 산출되고 여기에서 위 퇴직금에 대한 같은표 (13)항기재의 갑종근로소득세 및 지방세를 공제한 다음 다시 원고들이 퇴직시에 이미 지급받은 같은표 (7)항기재의 각 퇴직금액을 공제한 (14)항기재의 각 금원이 피고가 위 원고들에게 추가로 지급하여야 할 퇴직금액임은 계산상 명백하다.
4. 그렇다면 피고는 원고들에게 같은표 (14)항기재의 각 추가 퇴직금액 및 이에 대한 지연손해금으로는 퇴직일로부터 14일이내에 퇴직금을 지급한다고 되여있는 피고공사의 직원퇴직금규정에 좇아 주문기재 각 일자로부터 각 완제시까지 연 6푼의 비율에 의한 상사지연손해금(공법인이 피고공사의 상행위에도 상법이 적용되고 광물채취행위를 영업으로 하는 피고공사가 원고들과 체결한 근로계약은 피고공사의 보조적 상행위라고 봄이 상당하므로 근로계약에 따른 퇴직금채무에 관하여는 상사이율이 적용되어야 할 것이다)을 지급할 의무가 있다할 것인바 원고 80를 제외한 나머지 원고들의 본소청구는 모두 이유있으므로 인용하고 원고 80의 청구는 위에서 인정한 범위내에서 이유있어 인용하고 나머지 청구는 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고 이 항소들은 이유없어 기각하고, 항소비용은 각 패소자의 부담으로 하고 가집행선고신청은 이유없어 붙이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 확정판결에 의하지 아니하고 피보험자와 피해자 사이에 서면에 의한 합의로 손해배상액을 결정한 경우에는 보험회사는 위 보험약관에서 정한 보험금 지급기준에 의하여 산출된 금액의 한도 내에서 보험금을 지급할 의무가 있다.

나. 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 받은 사람은 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상을 청구할 수 있고, 이 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 국가 또는 공공단체는 그 공무원에게 구상할 수 있을 뿐, 피해자가 공무원 개인을 상대로 손해배상을 청구할 수 없다.

주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 상고를 기각한다.
원고의 상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 본다.
기록에 의하면 피고 회사의 원판시 자동차종합보험 보통약관 제9조에 피보험자는 판결의 확정, 재판상의 화해, 중재 또는 서면에 의한 합의로 배상액이 확정되었을 때 보험금의 지급을 청구할 수 있다고 규정되어 있고 그 제7조에 피보험자동차가 비사업용인 경우 피고 회사는 법률상의 손해배상액과 비용을 한도로 하여 보상하여야 하는데 그 법률상의 손해배상액이라 함은 위 보험약관의 자동차종합보험 보험금 지급기준 중 대인배상보험금 지급기준에 의하여 산출한 금액이고, 다만 소송이 제기되었을 때는 확정판결에 의하여 피보험자가 피해자에게 배상하여야 할 금액을 말한다고 규정되어 있는 사실이 인정되는바, 위와 같은 내용의 보험약관 아래에서 확정판결에 의하지 아니하고 피보험자와 피해자 사이에 서면에 의한 합의로 손해배상액을 결정한 경우에는 피고 회사는 위 보험약관에서 정한 보험금 지급기준에 의하여 산출된 금액의 한도 내에서 보험금을 지급할 의무가 있다 할 것이다(당원 1992.11.24. 선고 92다28631 판결; 1989.2.14. 선고 88다카7115 판결; 1986.12.23. 선고 86다카556 판결 등 참조).
또한, 상법 제726조의2는 자동차보험자의 책임에 관한 일반적이고 포괄적인 규정으로서 보험자에게 피보험자와 피해자 사이에 서면에 의한 합의로 손해배상액이 확정된 경우에까지 아무런 제한 없이 그 합의금액을 실손해로서 보상책임을 인정하는 근거가 되는 것은 아니다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 피고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 금산경찰서장이 1983.6. 4. 피고 회사와 사이에 금산경찰서 소속 관용차인 충남 7가2277호 2.5t 트럭을 피보험자동차로, 보험기간을 1983.6.24.부터 1984.6.24.까지로 하여 원판시와 같은 내용의 자동차손해배상책임보험 및 종합보험계약을 체결한 사실, 위 경찰서 경비과장으로 재직 중이던 원고가 1983.7.26. 10:45경 그 직무수행을 위하여 위 금산경찰서장의 승낙을 얻어 위 트럭 적재함에 위 경찰서에 파견근무 중이던 방위병 소외인을 탑승시킨 후 위 트럭을 운전하던 중 판시 사고지점에서 오토바이와 교행하기 위하여 위 트럭을 우측 도로변으로 근접 운행한 과실로 높이 약 5m 정도되는 제방 아래로 추락 전도케 함으로써 위 소외인으로 하여금 원판시 상해를 입게 한 사실, 원고는 1989.1.7. 위 소외인과 사이에 위 소외인이 입은 손해배상금으로 금 254,000,000원을 지급하기로 서면에 의한 합의를 한 사실을 인정한 다음, 구 헌법 제28조 제1항(현행 헌법 제29조 제1항)에 의하여 국가 또는 공공단체가 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해배상책임을 지는 경우에도 불법행위자인 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니하므로, 원고는 위 소외인에게 이 사건 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 있고 따라서 피보험자에 해당하는 원고가 위 소외인과 사이에 서면에 의한 합의를 한 이상 피고 회사는 원고에게 위 보험계약에 따른 보험금을 지급할 의무가 있다고 판시하였다.
그러나 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 받은 사람은 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상을 청구할 수 있고, 이 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 국가 또는 공공단체는 그 공무원에게 구상할 수 있을 뿐, 피해자가 공무원 개인을 상대로 손해배상을 청구할 수 없는 것이다.
원심이 국가가 공무원의 직무상 불법행위로 인한 책임을 지는 경우에도 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다 하여 피고는 원고에게 이 사건 보험계약에 따른 보험금을 지급할 의무가 있다고 판시한 것은 구 헌법 제28조 제1항, 국가배상법 제2조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하며, 원고의 상고로 인한 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 220조의 무상주위토지통행권은 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 특정승계인에게는 적용되지 않는다.

주문
1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
2. 피고는 원고에게 서울 관악구 사당동 6의 7, 지상 별지 도면 표시 　², 　¹을 연결하는 높이 4자 5치, 두께 6치, 길이 2미터의 연와조 담장을 철거하라.
3. 피고는 같은 동 5의 186 대지의 출입을 위하여 별지 도면 표시 　², 　¹ 사이의 원고의 통행을 방해해서는 안된다.
4. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 주위토지 통행권의 발행
(1) 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제1호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3호증, 같은 갑 제5,6호증, 같은 갑 제8호증의 1 내지 4, 같은 을 제1 내지 12호증, 같은 을 제17호증, 환송전 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 각 기재에 같은 증인, 원심증인 소외 2, 환송후 당심 감정증인 소외 3의 각 증언과 원심 및 환송전 당심의 각 검증결과, 원심감정인 소외 3의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 서울 관악구 사당동 5의 186 대 37평(별지 도면 표시 ㉮부분, 아래에서는 이사건 대지라 줄여쓴다)은 현재 공지로 있는 원고 소유 대지인데, 그 주위가 피고 소유인 같은 동 6의 7 잡종지 93평(별지 도면 표시 ㉲ 부분), 피고가 경영하는 서문여자고등학교의 부지인 같은 동 6의 5, 대지, 소외 4 소유의 같은 동 5의 154, 전 50평(별지 도면 표시 ㉳부분), 소외 5 소유의 같은 동 5의 10대 102평(별지도면표시 ㉱ 부분), 등기부상은 원고 명의로 등재되어 있으나 사실은 아래에서 보는 바와 같이 소외 2가 매수한 그 사람 소유 대지인 같은 동 5의 2, 대 47평(별지도면 표시㉯ 부분)에 의하여 둘러싸여 있는 사실, 같은 동 5의 17 대지(별지도면 표시 ㉯ 부분)와 위 ㉯,㉱ 부분 대지 남쪽으로 인접하여 동서쪽으로 가로질러 진행하는 도로가 있고, 위 ㉲,㉳ 부분 토지중 이사건 대지에 인접한 일부를 제외하고는 위 서문여자고등학교의 정문으로 통하는 도로로 되어 있으며, 위 각 도로는 공중이 자유로이 통행할 수 있는 도로로 되어 있으며, 위 각 도로는 공중이 자유로이 통행할 수 있는 도로인 사실 및 별지 도면표시 　＇, 　＇, 　＇, 　＇ 의 각 점을 연결한 선상에 피고가 높이 4자 5치, 두께 6치의 연와조 담장을 설치 소유하고 있는 사실이 각 인정되고, 이에 반하는 듯한 원심증인 소외 6의 증언은 위 각 증거에 비추어 믿기 어렵고 달리 반증이 없다.
위 인정사실에 의하면 이사건 대지는 타인 소유의 토지에 둘러싸여 있어 공로에 이르는 통로가 없다 할 것이므로 이사건 대지의 소유자인 원고는 민법의 규정에 따라 공로에 출입하기 위한 주위의 토지 통행권이 있다 할 것이다.
(2) 피고 소송대리인은, 이사건 대지와 위 ㉯부분 대지는 모두 원고의 소유로서 위 ㉯부분 대지는 공로로 통하는 통로를 가지고 있으므로 원고는 이 통로만을 이용하여야 하며, 가사 위 ㉯부분 토지가 다른 사람에게 양도된 것이라 하더라도 민법 제219조의 주위 토지 통행권은 법률상이나 실제상으로 주위 특정 토지를 통행하지 않으면 공로에 출입할 수 없는 부득이 한 경우에만 인정되는 것이라 할 것인데, 원래 이사건 대지와 같은 동 5의 2, 같은 동 5의 8, 같은 동 5의 10, 같은 동 5의 17 동 대지는 모두 1필의 토지였다가 분할된 것이며 특히 이사건 대지는 최근 위 같은 동 5의 2 대지에서 분할된 것이므로 위 분할로 인하여 이사건 토지가 공로에 통하지 못하게 되었다 할지라도 민법 제220조에 의하여 원고는 법률상 분할된 다른 토지를 통행할 수 있는 것이며, 또 실제상으로도 이들 토지를 통행하고 있으므로 민법 제219조에 기한 원고의 이사건 청구는 부당하다고 주장하므로 보건대, 민법 제220조에 의한 무상 주위토지 통행권은 분할이나 토지의 일부 양도로 인하여 비로소 공로에 통하지 못하는 토지가 생기는 경우에 발생되는 것이며, 또 이 권리는 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 그 특정승계인에게는 적용되지 않는다고 보아야 할 것인데, 한편 위 1항 사실인정의 기초로 된 각 증거에 의하면, 원래 사당동 5의 2, 전 531평은 나라 소유였는데 1954.2.10. 같은 동 5의 2 전 65평, 같은 동 5의 8, 전 40평, 같은 동 5의 9, 전 49평, 같은 동 5의 10, 전 377평으로 각 분할되고, 그 소유권도 위 5의 2, 전 65평은 소외 7, 8, 같은 조흥개발주식회사를 거쳐 1971.4.28. 원고에게, 위 5의 8, 전 40평과 5의 9전 49평은 소외인 여러 사람을 거쳐 마지막으로 소외 9에게, 위 5의 10전 377평 역시 여러 소외인들을 거쳐 1966.3.3. 소외 5에게, 각 순차 양도된 사실 및 위 분할로 인하여 원고 소유의 위 5의 2 대 65평은 공로에 이르는 통로가 없는 토지가 되었는데 원고가 1974.4.8경 그 중 28평을 특정하여 소외 2에게 매도하고, 위 소외인은 그 뒤 위 매수한 대지의 통로로 사용하기 위하여 소외 10으로부터 같은 동 5의 184 대 12평과 같은 동 5의 185 대 7평을 매수하였으나 등기절차의 편의와 전매할 경우의 세금관계등은 고려하여 등기상으로는 원고 명의로 있는 위 대지 65평에 1974.11.7. 위 같은동 5의 184대 12평과 같은 동 5의 185 대 7평을 합병등기하고 같은 날 다시 위 대지 84평을 이사건 대지와 위 같은 동 5의 2, 대 47평으로 분할등기를 한 사실이 각 인정되는 바, 결국 이사건 대지를 포함한 원고의 소유였던 위 같은 동 5의 2, 대 65평은 처음부터 공로로 통하는 통로가 없었던 것으로서 이것이 다시 분할됨으로 인하여 비로소 이사건 대지의 통로가 없어진 경우가 아니며, 이사건 대지를 원고에게 양도한 자가 이사건 대지에서 분할된 토지로서 이사건 대지에 인접한 토지를 소유했거나 현재 소유하고 있는 것도 아니므로 이사건 대지의 소유자인 원고에게 다른 분할된 토지에 대하여 민법 제220조에 의한 통행권이 생긴다고 할수 없으며, 또 위 각 증거에 의하면 위 같은 동 5의 10, 대지가 현재에는 공지로 되어 있으나 타인 소유의 대지이고 이사건 대지와의 경계선상에는 세멘부록크 담장이 축조되어 있으며 위 같은 동 5의 2 대지상에도 이사건 대지에 인접한 쪽으로 소외 2가 건물을 건축 소유하고 있는 사실이 인정되니 이들 대지가 사실상 통로로 사용되고 있다고도 볼 수 없다.
따라서 피고 소송대리인의 위 주장은 모두 이유없어 이를 받아들이지 않는다.
3. 통로의 인정
원고의 위 주위 토지통행권은 원고 소유 이사건 대지의 용도에 필요한 범위내에서 다른 대지에 손해를 가장 적게 입히는 장소와 방법에 따라 행사되어야 할 것인 바, 앞서 본 이사건 대지와 주위 토지의 상태와 용도 및 이사건 대지에서 공로(위 1항에서 본 도로는 모두 공중이 자유로 통행할 수 있는 도로로 민법 제219조의 소위 공로에 해당한다고 할 것이다)에 이르는 거리등 제반사정을 살펴 볼 때에 이사건 대지에서 공로로 통하기 위한 통로의 개설에 있어서 손해가 가장 적은 장소와 방법으로는 피고 소유인 위 같은 동 6의 7 토지중 학교 정문에서 가장 떨어진 남쪽끝 부분을 통하여 공로에 이르는 방법이라고 인정된다.
그리고 변론의 전취지에 의하면 이사건 대지는 주택용으로 사용될 것이 예상되는 토지이므로 그 통로는 사람은 물론 적어도 생활용품의 운반에 필요한 손수레 등의 통행에 지장을 주지 않을 정도인 2미터 폭은 되어야 할 것이므로 별지도면 표시 　², 　, 　¹, 　², 　²의 각 점을 연결하는 선내 부분을 이사건 대지를 위한 통로로 사용케 함이 상당하다고 인정된다.
한편 피고는 그의 소유인 위 토지중 위 통로로 통할 부분인 별지도면 표시 　², 　¹의 각 점을 연결하는 선상에 앞서 본 높이 4자 5치, 두께 6치의 연와조 담장을 설치 소유하고 있으므로 피고는 원고의 위 통행권을 방해하지 않기 위하여 이 부분 담장을 철거할 의무 있다 할 것이다.
4. 그렇다면, 피고는 원고에게 위 담장 부분을 철거하고 원고가 　², 　¹사이를 출임함을 방해 해서는 안될 의무가 있다 할 것인바, 원고는 당심에 이르러 청구취지를 위와 같이 변경하였으므로 원판결을 변경하여 피고에게 위 의무의 이행을 명하며, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하고, 가집행선고는 이를 붙이지 아니함이 상당하다고 인정되므로 이를 붙이지 아니하고 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]


Summary: 외화를 처분하여 도피시켰다는 사실에 대한 유죄를 인정한 원심판결을 심리미진 내지 채증법칙 위배의 위법이 있다하여 파기한 사례

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 먼저 변호인 변호사 최종백의 상고이유 제1점, 제2점을 함께 본다.
(1) 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, “피고인은 1981.3.경부터 서울 영등포구 여의도동 소재 공소외 1 주식회사 (이하 공소외 1 회사라 한다)의 회장으로 있으면서 위 회사의 업무를 통할하는 자인바, 1983.9.경 위 회사의 거래처인 미국의 에프.피.아이(Federal Parts International Inc)사로부터 짚차부품을 수입하면서 실제 가격보다 높은 가격으로 신용장을 개설하여 대금결제후 그 차액을 오퍼수수료라는 명목으로 다시 지급받기로 하였으면 법에 따라 국내은행에 송금토록 하여야 함에도 불구하고 1984.1.12 미국 뉴욕소재 위 에프.피.아이.사 사무실에서 그 사장인 아자린으로부터 오퍼수수료조로 미화 86,207.87불(한화 금 68,992,158원 상당)을 수령하여 현지에서 처분하고, 같은해 5.16 미국 뉴욕소재 선라이즈사 사무실에서 위 오퍼수수료의 수령권을 위임받은 위 회사의 사장인 정점산을 통하여 오퍼수수료로 미화 72,470.80불(한화 금 58,136,076원 상당)을 수령하여 현지에서 처분하여서 합계 금 127,128,233원 상당의 재산을 도피한 것이다”라는 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 위 판시 소위는 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제2항 제3호에 해당된다고 판시하였다.
(2) 그러나, 먼저 이 사건 공소사실중 피고인이 1984.1.12 미국에서 오퍼수수료로 받은 미화 86,207.87불을 현지에서 처분하여 도피시켰다는 점에 관하여 살펴볼 때, 이 부분에 관하여 원심판결이 채택한 증거로는 피고인의 검찰에서의 진술과 공인태, 장준호, 김기섭 등의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술등이 있으므로 기록에 의하여 그 내용을 보건대, (가) 피고인의 검찰에서의 진술의 요지는 피고인이 미국에서 받은 위 미화를 그의 사위인 공소외 2에게 주었는데 그 이유는 전에 사위로부터 여비를 빌려 쓴 것이 있고(따라서 이를 변제하고) 그 나머지는 피고인이 나중에 미국에서 찾아 쓰려고 맡겨 두었다는 진술이거나(수사기록 176정, 177정) 또는 피고인이 위 미화를 미국에서 김기섭사장과 공인태과장을 시켜서 받아 오도록 하여 이를 현지에서 처분하였는데 정확한 금액은 모르나 일부는 사위에게 주고 나머지는 피고인이 사용하였다는 진술이며(수사기록 184정), (나) 공인태의 진술의 요지는 검찰에서는 그가 미국에서 위 에프.피.아이.사로부터 위 미화를 수령하여 피고인에게 건네 주었는데 피고인은 위 미화중 10,000불은 그의 사위에게 채무의 일부 변제조로 지급하였고 그 나머지는 피고인이 사용으로 처분하였는데 후일 귀국하여 회사의 실무진이 피고인에게 위와 같이 외화를 사용하는 것은 법에 저촉되므로 입금조치하라고 건의하자 피고인이 사후에 입금시킨 것이다라고 진술하다가(수사기록 22정, 25정) 제1심 법정에 이르러서는 피고인이 공소외 2에게 10,000불을 갚고 나머지는 피고인이 사용한 것으로 추측된다. 피고인이 어떤 용도에 위 돈을 사용하였는지는 모른다. 검찰에서의 진술중 상당부분은 증인이 직접 체험하거나 확인한 사실이 아니라 10만불 빚이 있다고 들은 사실로부터 추측한 것이다라는 것이고(공판기록 91정, 96정) (다) 장준호의 진술의 요지는 검찰에서의 진술내용은 위 공인태로부터 들었다는 것이고(수사기록 75정) 제1심 법정에서의 진술내용도 위 공인태로부터 들어서 안다는 것이며(공판기록 118, 119정), (라) 김기섭의 진술의 요지는 검찰에서는 피고인이 위 미화를 회사업무상 필요해서 사용한 것은 아니고 피고인이 개인용도로 사용했으며 피고인이 사위에게 빌린 돈을 갚는다는 말을 듣지 못했다고 진술하다가(수사기록 133정) 제1심 법정에 이르러서는 피고인이 위 미화를 어떻게 사용하였는지 모른다. 피고인이 개인적으로 사용하였다고 진술한 것은 증인의 단순한 추측이다고 진술하고 있을 뿐이다(공판기록 104정).
위 진술의 요지들에 의하면, 피고인은 검찰에서는 위 공소사실을 자백하고 있으나 위 미화의 처분방법이 단순하게 공소외 2에게 맡겨두었다고 하다가 현지에서 사용하였다고 하는등 그 처분방법이 일관되어 있지 아니할 뿐만 아니라 위 외화의 처분내용에 대하여서는 아무런 진술도 없어서 그 처분방법과 그 처분내용에 관하여 의심스럽다고 하지 않을 수 없고 한편 피고인은 제1심 및 원심법정에서의 진술을 통하여 피고인은 위 외화중 10,000불은 피고인의 사위인 공소외 2에게 채무변제조로 주고 그 나머지는 한국으로 송금하라고 공소외 2에게 맡겨 두었는데 공소외 2는 위 외화가 모두 회사의 공금임을 알고 위 10,000불까지도 전부 한국으로(즉 공소외 1 회사의 구좌로) 송금시키겠다고 하여 그렇게 하라고 하였는데 위 외화 전액 86,207.87불은 이 사건 수사가 개시된 1984.10.경 보다도 훨씬 전인 1984.3.26에 43,000불, 같은달 29에 43,207.87불로 두차례에 나누어서 공소외 1 회사의 외화 예금구좌에 입금되었다고 진술하고 있어(공판기록 41정, 42정) 결국 피고인은 제1심 및 원심법정에서는 검찰에서 위 외화를 도피시켰다고 자백한 것은 번복하고 위 외화를 처분한 일이 없으며 위 외화가 공소외 2를 통하여 공소외 1 회사의 예금구좌에 송금되었으니 도피시킨 것이 아니라는 취지로 다투고 있으며, 또한 위 공인태의 진술내용에 의하더라도 최소한 피고인이 공소외 2에게 주었다는 10,000불(위에서 보는 바와 같이 위 10,000불도 국내에 송금되었다)을 제외한 나머지 미화에 대하여서는 그 도피에 대한 확증으로 삼기 어렵다고 할 것이고 위 장준호, 김기섭의 각 진술은 위 공인태로부터 들어서 안다는 내용이거나 그들의 추측을 진술하고 있을 뿐이어서 위 증거들만에 의하여서는 피고인의 검찰에서의 자백을 뒷받침하여 피고인이 위 미화 86,207.87불을 도피시켰다는 공소사실을 증명할 만한 충분한 보강증거가 될 수 없다고 하겠다.
오히려 기록에 의하면, 위 미화 86,207.87불은 이 사건 수사가 개시된 1984.10.경 보다도 훨씬 전인 1984.3.26과 같은달 29에 공소외 1 회사의 외화 예금구좌에 임금된 사실이 인정된다(수사기록 77정, 160정, 161정, 공판기록 467정, 검사는 피고인이 위 미화 86,207,87불을 미국 현지에서 처분하고서 그와 동액의 다른 외화가 입금된 것이라는 취지로 주장-공판기록 325정-하나 위에서 본바와 같이 그 처분내용을 인정할 만한 증거가 없고, 또 위 미화가 소비된 후 다른 외화가 입금된 것임을 인정할 만한 자료가 없으며, 오히려 기록에 의하면, 위 미화가 그대로 송금된 것-공판기록 467정 내지 472정-으로 보인다) 따라서, 원심이 위 증거들만에 의하여 이 사건 공소사실중 피고인이 1984.1.12 미국에서 오퍼수수료조로 수령한 미화 86,207.87불을 현지에서 처분하여 도피시켰다는 부분을 유죄로 인정하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
(3) 다음으로 이 사건 공소사실중 피고인이 1984.5.16 미국 뉴욕소재 선라이즈사 사무실에서 위 오퍼수수료의 수령권을 위임받은 위 회사의 사장인 정점산을 통하여 오퍼수수료조로 미화 72,470.80불을 수령하여 현지에서 처분하여서 위 재산을 도피시켰다는 점에 관하여 보건대, 기록에 의하면 위 미화 72,470.80불은 위 에프.피.아이.사가 1984.4.26 위 정점산에게 지급하였고(공판기록 85정), 그후 1984.10.26 위 정점산에 의하여 공소외 1 회사의 구좌에 송금된 사실이 인정되는데(수사기록 163정), 피고인은 제1심 법정에서의 진술을 통하여 피고인이 1984.5. 중순경 미국에 갔을때 위 정점산을 만난 기억은 있으나 위 미화 72,470.80불을 받은 사실은 없다고 진술하고 있으며(공판기록 32정), 위와 같이 위 정점산으로부터의 송금이 지연된 이유에 관하여서는 제1심 및 원심법정에서의 진술을 통하여 위 정점산이 그가 수령한 위 오퍼수수료를 보관하고 있다가 그가 공소외 1 회사를 위하여 사용한 제경비와 상계할 계획이었던 것으로 알고 있으며(공판기록 44정), 위 제경비라고 하는 것은 공소외 1 회사가 1984년도에 아프리카 리비아국등에 짚차의 수출등 해외사업을 추진중이어서 회사직원들이 여비등으로 미국내에서 소비한 것을 말하며 어차피 모든 수수료는 년말에 국내로 송금되어 와야 하므로 일시적으로 송금이 지연되는 것에 관해서는 별 관심을 두지 않았다고 진술하여(공판기록 451정, 452정) 피고인이 위 정점산으로부터 위와 같은 미화를 수령한 사실을 부인하는 한편 위 오퍼수수료에 관하여서는 제1심 법정에서의 진술을 통하여 공소외 1 회사는 에프.피아이. 사와의 계약에 의하여 공소외 1 회사의 기술제휴선인 미국의 에이.엠.씨(American Motors Co.)의 공급가액과 에프.피.아이.사의 공급가액과의 차액을 오퍼수수료 명목으로 수령하여 회사에 입금시키는 방법으로 원가절감을 실현시키고 있는데 위와 같은 오퍼수수료의 발생은 코미숀노트로 작성되어 공소외 1 회사의 무역부, 경리부를 거쳐 정식 기장되는데다가 반드시 상공부장관에게 보고하는 공지사항이므로 다소 지연되는 것은 무방하나 반드시 송금받은 다음 회사에 입금시켜 기장하여야 하는 성질의 것이라고 진술하여(공판기록 39정) 오퍼수수료로 받은 외화는 이를 임으로 사용하거나 처분할 수도 없는 것이므로 피고인이 이를 해외에 도피시킬 수가 없는 것이라고 주장하고 있으며 제1심 증인 공인태, 장준호, 김기섭의 각 진술에 의하더라도 공소외 1 회사는 무역대리업을 할 수 있으며 위 회사가 이로 인하여 취득하게 되는 오퍼수수료는 정당한 보수이고 소위 오바배류방법으로 웃돈을 얹어 엘.씨를 개설하고 돈을 빼돌리는 것과는 근본적으로 다르며, 위 오퍼수수료에 관하여서는 코미숀노트가 작성되어 무역부, 경리부를 거쳐 회사의 정식문서로 수리되고 회사내에 공개된 구매이익금으로 연말 상공부산하 대리점협회에 보고하여야 할 사항이기도 하므로 공소외 1 회사의 회장인 피고인이라 하더라도 이를 은밀히 사적으로 유용한다는 것은 불가능하다고 각기 진술하고 있어서(공인태 : 공판기록 88정, 장준호 : 공판기록 117정, 118정, 김기섭 : 공판기록 103정)피고인의 주장과도 부합되는 바, 그렇다면 위 오퍼수수료가 소위 오버배류의 방법이 아닌 정상적인 방법으로 발생된 것이라면 피고인이 이를 개인적으로 수령하여 이를 해외에 도피시킬 수 있는 성질의 것이 아니라고 보여지므로 원심으로서는 위 오퍼수수료가 발생된 공소외 1 회사와 위 에프.피.아이.사와의 계약서, 그 수입에 따른 신용장, 코미숀노트등의 유무 및 그 내용등을 심리하여 위 오퍼수수료가 정상적인 방법으로 발생된 것이 아니고 소위 오버배류의 방법에 의한 것이라고 인정되는 경우에만 재산도피의 범의가 있었다고 판단할 여지가 있다고 하여야 할 것인바, (실제로 재산을 도피시켰는가 하는 것은 그 다음의 문제이다) 기록에 의하면 이 사건 수입에 따른 계약서 또는 신용장이나 위 코미숀노트등에 관한 심리가 전혀 이루어지지 아니하여 이 사건 공소사실에 기재된 오퍼수수료가 어떠한 형태로 발생된 것인지 알 수가 없다.
또한 기록에 의하여 피고인이 위 미화를 정점산으로부터 수령하였는가의 점에 관하여 살펴볼 때 원심이 이를 인정함에 있어서 채택하고 있는 증거로는 피고인의 검찰에서의 진술과 공인태, 장준호, 김기섭등의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술등이 있으나 (가) 피고인의 검찰에서의 진술의 요지는 피고인이 1984.5. 중순경 미국에 있는 위 정점산의 사무실에서 위 미화를 수령하여 그 일부를 미국에서 사업계획비용으로 사용하고 나머지 일부를 개인용도로 사용했다는 것이며(수사기록 216정), (나) 공인태의 진술의 요지는 검찰에서는 피고인이 위 미화를 미국에서 위 정점산으로부터 받아 사용한 것으로 안다(수사기록 79정), 1984.10.15 검찰청에서 이 사건 참고인으로 진술을 하였는데 그 다음날 피고인에게, 검찰청에서 참고인진술시 이 사건 외화에 관하여 질문이 있었다는 보고를 하자, 피고인이 미국에 있는 정점산에게 위 오퍼수수료를 빨리 송금하라는 내용의 전문을 보내라고 지시하여 그 즉시 전문을 보냈다는 것이나(수사기록 208정), 제1심 법정에서는 피고인이 위 미화를 미국에서 직접 정점산으로부터 수령하여 소비하였다고 진술한 것은 추측이라는 것이며(공판기록 93정), (다) 장준호의 진술서의 요지는 모두 공인태로부터 들어서 안다는 취지이고(수사기록 75정, 공판기록 119정), (라) 김기섭의 진술의 요지는 검찰에서는 위 미화에 관한 것은 모두 장준호로부터 들어서 안다는 것이고(수사기록 135정), 제1심 법정에서는 회사의 자금관계는 부사장이 담당하고 있으므로 사장인 자기는 잘 모른다는 것인바(공판기록 102정) 위 증거들에 의하더라도 피고인이 미국에서 위 정점산으로부터 위 미화를 수령하였다는 점을 인정할 만한 증거는 피고인의 검찰에서의 진술 뿐이어서 이것만에 의하여서는 피고인이 위 미화를 수령하였는지 의심스럽고, 그밖에 공판기록-457정 이하-에 편철된 정점산의 공증진술의 기재에 의하면, 미국 뉴욕주의 회사인 선라이즈 무역회사의 사장인 위 정점산이가 위 에프. 피.아이.사와 공소외 1 회사와의 자동차부분품 및 부속품의 판매에 대한 주선을 하였고 이에 대한 대가로 위 선라이즈회사는 공소외 1 회사로부터 일정한 중개료 또는 수수료를 받아야 하며 한편 위 정점산은 공소외 1 회사로부터 그가 에프.피.아이.사로부터 판매환급금 또는 할인금을 받을 권한을 위임받아 이에 기하여 위 정점산이 위 에프.피.아이.사로부터 미화 72,470달러를 지급받았으나 위 정점산이 공소외 1 회사의 사원들의 여비, 숙식비등을 지출한 바 있어서 위 비용과 위 중개수수료등을 위 미화에서 정산하려고 이를 피고인에게 주지도 아니하고 또 공소외 1 회사로 송금도 하지 아니하고 있었는데 1984.10경 피고인으로부터 텔렉스로써 위 미화 전액을 송금하여 달라는 부탁을 받고 이미 지출한 돈에 상당하는 채권을 가진 입장이므로 송금을 하지 않아야 하는데도 피고인의 법적 문제를 조속하게 해결할 수 있도록 하기 위해 전액 송금해 주었지만 공소외 1 회사에 대한 자기채권은 포기하지 않겠다는 진술이 있고 또 위와 같은 공소외 1 회사의 해외경비의 사용에 관하여 위 장준호는 제1심 법정에서 해외업무의 성격, 난이도, 금액에 따라 그 비율에 차이가 있으나 수수료의 일부는 정부의 인준을 받아 외국대리점에서 합법적으로 사용이 가능하다고 진술하고 있고(공판기록 123정, 124정) 피고인도 제1심 법정에서 위 정점산이 피고인에게 위와 같은 상계의 의사표시를 명백히 하였다면 피고인은 위 정점산에게 일단 계산서를 첨부하여 송금하도록 한 후 재무부장관의 허가를 얻어 위 정점산이 사용한 비용을 정산할 수 있다고 진술하고 있으므로(공판기록 44정)이러한 점을 종합하여 보면, 피고인이 위 미화전액을 사용하였다는 점도 의심스러워 위 미화전액을 피고인이 처분하여 도피시켰다고 단정할 수는 없다고 할 것인데도 원심이 위와 같은, 여러 가지 의심스러운 점에 관하여 심리를 다하지 아니하고서 위 공소사실을 유죄로 단정한 조치에는 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
2. 따라서, 위 각 점을 지적하는 상고논지는 이유있다고 할 것이므로 나머지 상고이유에 관하여서는 판단할 필요도 없이 원심판결을 모두 파기하여 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 하였다 하더라도 이와 같은 약정은 그들 사이에 있어서만 효력이 있을 뿐이므로, 그 타인 이름으로 매매계약이 체결된 경우 특별한 사정이 없는 한 그 타인이 매매 당사자가 되는 것이고 그 후 그들 사이의 위와 같은 약정이 해제되었다고 하여 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 매수를 의뢰한 사람에게 귀속되는 것은 아니지만, 그와 같은 약정은 그 약정이 해제 등의 사유로 종료된 경우 약정 당사자 사이에서는 매매계약상의 매수인의 지위가 매수를 의뢰한 사람에게 바로 이전하는 것으로 약정한 취지라고 보아야 할 것이므로, 위 약정이 해제되고 계약 상대방인 매도인이 위와 같은 취지의 약정 사실과 그 해제 사실을 알고 그 매수인의 지위 이전에 동의 내지 승낙을 하였다면 매수를 의뢰한 사람에게 매수인의 지위가 승계된다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같다.
원고는 이종사촌 매형인 소외 조남일로부터 경기 광주군 광주읍 장지리 687의 2 전 1,084㎡ 중 원심판결 첨부 별지도면 표시의 304㎡(이하 이 사건 토지라 한다)를 원고 이름으로 매수하여 줄 것을 부탁받고, 1988. 8. 23. 피고 조윤경의 대리인, 조국철, 조윤주의 법정대리인 자격을 겸한 피고 안양자와의 사이에 이 사건 토지에 관하여 매매대금을 금 25,760,000원으로 정하여 매매계약(이하 이 사건 매매계약이라 한다)을 체결하고 계약 당일 계약금으로 금 2,000,000원, 같은 해 10. 5. 잔금 23,760,000원을 지급하였다. 그런데 이 사건 토지의 실제 매수인인 조남일은 당초 이 사건 토지를 원고 이름으로 매수하여 줄 것을 의뢰하였던 명의신탁계약을 1991. 4. 13.자로 해제한다는 통고서를 같은 달 17. 등기우편으로 원고에게 발송하여 그 무렵 위 등기우편은 원고에게 송달되었고, 조남일은 같은 해 9. 14.경 나머지 피고들의 대리인 자격을 겸한 피고 안양자로부터 이미 지급하였던 매매대금 25,760,000원 전액을 반환받고 이 사건 토지에 관한 위 매매계약을 해약하였다는 사실을 인정하였다.
그리고 원고와 조남일 사이에 조남일의 자금으로 이 사건 토지를 매수하면 원고가 그 지상에 주택을 축조한 후 이 사건 토지와 주택을 함께 매도하여 투자 비율에 따라 손익 분배하기로 하되 대외적으로는 모든 법률행위를 원고의 이름으로 하기로 동업약정을 하였다는 원고의 주장 사실에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
이어서, 조남일이 원고에게 이 사건 토지를 원고의 이름으로 매수하기로 한 명의신탁계약을 해제한 이상 매매계약의 해제 여부를 포함하여 이 사건 토지에 관한 모든 권리는 조남일에게 귀속하고, 따라서 원고와 피고들 사이에 체결된 이 사건 토지에 관한 매매계약은 1991. 9. 14. 해제되었다고 판단하여 원고의 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차 이행청구를 배척하였다.
나. 제1점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 조남일과의 동업약정에 기하여 이 사건 매매계약을 체결하였다고 하는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
다. 제2점에 대하여
어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 하였다 하더라도 이와 같은 약정은 그들 사이에 있어서만 효력이 있을 뿐이므로, 그 타인 이름으로 매매계약이 체결된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 타인이 매매 당사자가 되는 것이고, 그 후 그들 사이의 위와 같은 약정이 해제되었다고 하여 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 매수를 의뢰한 사람에게 귀속되는 것은 아니라고 할 것이지만( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다1271 판결, 1989. 11. 14. 선고 88다카19033 판결, 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결 등 참조), 위와 같은 약정은 그 약정이 해제 등의 사유로 종료된 경우 약정 당사자 사이에서는 매매계약상의 매수인의 지위가 매수를 의뢰한 사람에게 바로 이전하는 것으로 약정한 취지라고 보아야 할 것이므로, 위 약정이 해제되고 계약 상대방인 매도인이 위와 같은 취지의 약정 사실과 그 해제 사실을 알고 이와 같은 그 매수인의 지위 이전에 동의 내지 승낙을 하였다면 매수를 의뢰한 사람에게 매수인의 지위가 승계되었다고 할 것이다.
원심이, 원고가 피고들과 사이에 이 사건 매매계약을 체결한 사실을 인정하고서도, 조남일이 원고와 사이의 위에서 본 바와 같은 약정을 해제하였다는 사실만을 들어 이 사건 매매계약으로 인한 법률관계가 조남일에게 바로 귀속되었다고 판단한 것은 매매계약에 있어서 당사자 지위의 승계에 관한 법리오해 및 이유모순의 위법을 저지른 것이라고 하겠다.
그러나 위와 같은 타인을 매매 당사자로 하기로 한 약정이 위에서 본 바와 같이 해제된 이상 원고에게 토지 매수를 의뢰한 조남일로서는 매도인인 피고들이 위와 같은 취지의 약정 사실과 그 해제 사실을 알고 그에 따른 매수인의 지위 이전에 동의 내지 승낙을 하였다면 이 사건 매매계약상 매수인의 지위를 당연히 승계하였다고 보아야 할 것인데, 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 조남일로부터 이 사건 토지를 원고의 이름으로 매수하여 달라는 부탁을 받고 그러한 사정을 매매계약의 상대방인 피고 안양자(나머지 피고들의 대리인 자격을 겸하였다)에게 알려주어 이 사건 매매계약의 당사자인 피고들로서는 조남일과 원고 사이에 이 사건 토지의 실제 매수인은 원고가 아니라 조남일이라는 내부적 관계가 있다는 사정을 알고 이 사건 매매계약을 체결하게 된 것이고(피고 안양자의 수사기관에서의 진술에 의하면 위 피고는 원고와 원고의 처에게 이 사건 매매계약의 중개료 명목으로 금 1,100,000원을 지급하였다는 것이다. 기록 238면, 239면), 한편 피고 안양자가 이 사건 토지가격이 상승하자 1991. 4. 중순경 이 사건 토지의 실제 매수인인 조남일을 찾아가 이 사건 토지 문제를 두 사람 사이에 해결하자고 간청하여 조남일은 당초 원고에게 이 사건 토지를 매수하여 줄 것을 의뢰하였던 약정을 1991. 4. 13.자로 해제한다는 의사표시를 하여 같은 달 17.경 그 의사표시가 원고에게 도달되었으며, 나머지 피고들의 대리인 자격을 겸한 피고 안양자는 그 후인 같은 해 9. 14.경 조남일에게 이미 지급받았던 매매대금 25,760,000원 전액을 반환하고 이 사건 매매계약을 해약하였다는 것인바, 피고들이 조남일에게 이 사건 매매계약을 해약하여 줄 것을 부탁하고 나아가 조남일과의 합의에 의하여 이 사건 매매계약을 해약하기까지 하였다는 것은 조남일이 원고로부터 이 사건 매매계약상의 매수인의 지위를 승계함에 대하여 동의 내지 승낙을 하였음을 당연한 전제로 한 것이라고 할 것이므로, 조남일이 원고에 대하여 이 사건 토지를 원고의 이름으로 매수하여 달라는 약정을 해제하고, 이에 대하여 매도인인 피고들이 이와 같이 동의 내지 승낙을 한 이상 이 사건 매매계약상 매수인의 지위는 원고로부터 조남일에게 이전되었다고 할 것이고, 계약 당사자의 지위를 상실한 원고로서는 피고들에 대하여 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없게 되었다고 하겠다.
그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차 이행청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 그 과정에서 저지른 원심의 앞서 본 바와 같은 잘못은 결국 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
2. 피고 안양자의 상고이유에 대하여
가. 제1점, 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 갑 제4호증이 착오 또는 기망에 의하여 작성된 것이라는 피고 안양자의 주장을 배척하고, 원고와 피고 안양자는 이 사건 매매계약 무렵 당초 위 피고가 이 사건 토지 상에 받아놓았던 건축허가를 이용하여 원고가 위 피고의 이름으로 이 사건 토지 상에 농가주택을 신축하되 위 피고는 신축되는 농가주택에 전세를 들기로 합의하였고, 원고는 위 약정에 따라 이 사건 토지 상에 농가주택을 신축하여 1989. 5. 중순경 원심판결 첨부 별지 기재의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)이 완공되자 위 피고가 그 무렵 이 사건 건물에 전세 입주하였으며, 원고와 사이에 전세계약서(갑 제4호증)를 작성한 사실을 인정하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치 및 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배·심리미진 및 이유불비의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 제3점에 대하여
이 사건 전세계약이 이행불능을 이유로 해제되었다는 주장은 피고 안양자가 상고심에 와서 비로소 내세우는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고들이 원고로부터 광업권을 양수함에 있어서 잔대금완납시까지는 원,피고들 공동명의로 광업권자등록을 하고 잔대금이 완납되면 원고가 동 공동광업권에서 탈퇴하기로 하는 약정은 광업법에 의하여 조합계약을 한 것으로 간주되는바 조합계약에 있어서는 계약해제에 관한 계약법총칙에 따른 조합계약을 해제하고 상대방에게 원상회복의무를 부담시킬 수 없다고 해석함이 상당하므로 원고는 잔대금지급의 지체를 이유로 피고들에게 광업권탈퇴등록을 구함은 모르되 해제에 따른 원상회복의 방편으로 말소등록절차를 구할 수는 없다.

주문
1. 원판결중 원고 1에 대한 피고들 패소부분을 취소하고 동 원고의 청구를 기각한다.
2. 원판결중 원고 2에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
(가) 원고 2의 본위적청구를 기각한다.
(나) 피고들은 원고 2에게 별지 제1목록기재 광업권에 관하여 금 450,000원 및 별지 제3목록기재 약속어음의 반환과 상환으로 탈퇴등록절차를 이행하라.
(다) 원고 2의 나머지 예비적청구를 기각한다.
3. 소송비용중 원고 1과 피고들사이에 생긴 부분은 1, 2심 모두 원고 1의, 원고 2와 피고들사이에 생긴 부분은 1, 2심 모두 피고들의 각 부담으로 한다.

이유
1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(광업원부), 동호증의 2(계약서), 동 제2호증의 1 내지 4(각 약속어음), 동 제3호증(미지급확인서), 동 제4호증의 1(광업권이전등록신청서), 동호증의 2(매도증서), 동호증의 3 내지 6(각 인감증명), 동호증의 7(위임장), 동 제5호증(답변서, 단 뒤에 믿지 않는 부분제외), 동 제6호증(광업원부등본), 동 을 제1호증(영수증), 동 제2호증(공탁서, 단 뒤에 믿지 않는 부분제외)의 각 기재에 당심증인 소외 1의 증언(단 뒤에 믿지 않는 부분제외) 및 변론의 전 취지를 종합하면, 원고들의 소유였던 별지 제1목록기재 광업권(이하 이건 광업권이라 한다)과 소외 2, 동 소외 3, 동 소외 4의 소유였던 별지 제2목록기재 광업권(이하 제○○○○○호 광업권이라 약칭한다)에 관하여 1973.7.4. 원고 2와 피고 1이 매매계약을 체결함에 있어서 원고 2는 원고 1과 위 소외인들도 대리하고, 피고 1은 피고 2도 대리하여 매매대금을 금 1,250,000원으로 정하고, 위 같은 날 계약금 200,000원은 현금으로, 중도금 500,000원은 피고 1 명의의 약속어음을 발행하여 각 지급하고, 잔대금 550,000원중 금 200,000원은 현금으로, 나머지 금 350,000원은 지급기일 동년 10월, 11월로 된 피고 1 명의의 약속어음을 발행 교부하여 각 지급하되 위 제○○○○○호 광업권의 이전등록서류와 상환으로 지급하고, 이건 광업권에 관하여는 위 계약일에 원고들로부터 원고 2와 피고들을 공동광업권자로 하여 이전등록절차를 경료하고, 잔대금의 완급과 동시에 원고 2가 탈퇴등록절차를 이행하고 위 제○○○○○호에 관하여도 피고들 앞으로 이전등록절차를 경료하기로 하고, 피고 1 명의로 발행된 위 어음들이 각 지급기일에 지급거절되어 위 매매대금의 지급이 지체되면 위 매매계약은 최고절차없이 해제되어 계약금 200,000원은 원고들에게 귀속하고 피고들은 원고 2에 대하여 계약금을 제외하고 이미 지급한 금원과 위 지급거절된 어음들을 반환(위 어음중 일부가 지급되었으면 그 부분은 금원으로 반환)받음과 동시에 이건 광업권에서 탈퇴하기로 약정한 사실, 피고 1은 위 계약당일에 계약금 200,000원을 현금으로 지급하고, 중도금 500,000원에 관하여는 위 계약당일 피고 1이 액면 금 250,000원, 지급기일 1973.9.19. 지급장소 국민은행 김천지점, 발행인 동 피고로 각 된 약속어음 2매를 원고 2 앞으로 발행하고, 1973.7.5. 이건 광업권에 관하여 원고들로부터 피고들과 원고 2 앞으로 이전등록절차를 경료한 사실, 피고 1은 잔대금 550,000원에 관하여 1973.7.20. 금 200,000원을 현금으로 지급하고, 나머지 금 350,000원에 관하여는 위 같은 날 액면 금 100,000원, 지급기일 1973.10.31., 액면 금 50,000원, 액면 금 200,000원, 각 지급기일 1973.11.30., 각 지급장소 모두 조흥은행 김천지점, 발행인 동 피고로 된 약속어음 3매(갑 제2호증의 1,2,4)를 소외 2를 수취인으로 하여 원고 2에게 발행 교부하고, 위 제○○○○○호 광업권에 관하여 1973.7.20.위 소외인들로부터 피고들 앞으로 이전등록절차가 경료된 사실, 원고 2는 피고 1이 중도금으로 발행한 액면 금 250,000원의 약속어음 2매를 각 지급기일에 제시하였으나 그중 1매는 지급되고 나머지 1매는 지급거절되고, 잔대금으로 발행한 약속어음 3매(액면 금 합계 350,000원)도 각 지급기일에 제시하였으나 지급거절되어 위 매매대금 1,250,000원중 금 600,000원이 미지급된 사실, 피고들은 1976.3.17. 위 미지급금중 금 500,000원만을 변제공탁한 사실을 각 인정할 수 있고, 을 제2호증(공탁서)의 기재와 당심증인 소외 1의 증언 및 피고 1 본인심문결과중 위 인정사실에 배치되는 부분은 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.
2. 원고들은 본위적으로 피고들이 이건 광업권의 매매대금중 금 600,000원을 지급하지 아니하여 계약을 이행하지 아니하고 1974.11.28. 이를 이행하지 않을 뜻을 밝히므로 원고들은 최고절차를 거치지 아니하고 이건 솟장이 피고들에게 송달된 1975.2.26.(예비적으로 피고 1이 발행한 위 약속어음이 최초로 지급거절된 1973.9.19. 위 기일에 대금지급이 유예되었으면 두 번째 어음이 지급거절된 1973.10.31.) 위 매매계약을 해제하였으니 피고들은 그 원상회복을 위하여 위 약정에 따라 금 400,000원과 별지 제3목록기재 약속어음과 상환으로 말소등록절차를 이행할 것을 구한다고 주장하므로 살피건대, 전단 인정과 같이 원고 2와 피고들은 위 매매계약에 따라 이건 광업권에 관하여 공동광업권자로 등록절차를 경료하였으므로 원고 2와 피고들은 광업법에 의하여 조합계약을 한 것으로 간주되는 것인바, 조합계약에 있어서는 계약해제에 관한 계약법 총칙규정에 의하여 조합계약을 해제하고 상대방에게 원상회복의무를 부담시킬 수 없다고 해석함이 상당할뿐 아니라, 피고들이 잔대금을 지급하지 아니하면 이건 광업권에서 탈퇴하기로 약정하였음은 전단인정과 같으므로 원상회복을 위하여 피고들에게 말소등록절차의 이행을 구하는 원고들의 위 본위적 주장은 이유없다.
3. 원고 2는 예비적으로 피고들이 이건 광업권매매잔대금 600,000원을 지급하지 아니하였으므로 위 매매계약상의 약정에 따라 피고들은 원고 2에게 별지 제3목록기재 약속어음과 상환으로 이건 광업권에서 탈퇴등록절차를 이행하라고 주장하므로 살피건대, 원고들과 피고들이 이건 광업권에 관한 매매계약을 체결함에 있어서 매매대금 1,250,000원중 중도금과 잔대금으로 발행한 피고 1 명의의 약속어음 5매 액면금 합계금 850,000원이 각 지급기일에 제시되어 지급거절되면 계약금 200,000원은 원고들에게 귀속하고 피고들은 원고 2에 대하여 위 계약금을 제외하고 지급한 금원과 위 약속어음들을 반환(위 어음중 일부가 지급되었으면 그 부분은 금원으로 반환)받음과 상환으로 이건 광업권에서 탈퇴하기로 약정하였는데 피고들은 계약금 200,000원과 잔대금중 현금으로 지급하기로 한 금 200,000원 및 위 약속어음중 액면 금 250,000원 수취인 원고 2로 된 약속어음금 합계 금 650,000원만을 지급하고, 나머지 약속어음 4매 액면 금 합계금 600,000원은 각 지급기일에 제시되었으나 모두 지급거절되고 피고들은 위 미지급 금원중 금 500,000원만을 1976.3.17. 변제공탁한 사실은 전단인정과 같으므로 피고들은 원고 2에 대하여 위 약정에 따라 금 450,000원과 별지 제3목록기재 약속어음의 반환과 상환으로 이건 광업권에서 탈퇴등록절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.
4. 그렇다면 계약법총칙의 해제규정에 따라 원상회복을 위하여 피고들에게 말소등록절차의 이행을 구하는 원고 1의 청구와 원고 2의 본위적 청구는 이유없으므로 이를 기각하고 원고 2의 예비적 청구는 원고들과 피고들의 약정에 따라 피고들이 원고 2에 대하여 금 450,000원과 별지 제3목록기재 약속어음의 반환과 상환으로 이건 광업권에서 탈퇴등록절차의 이행할 의무가 있는 범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 나머지 부분은 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결중 원고 1에 대한 피고들 패소부분은 이와 결론을 달리하므로 이를 취소하고 동 원고의 청구를 기각하고, 원판결중 원고 2에 대한 부분은 당심에서 본위적 청구를 변경하고 예비적 청구를 추가되었으므로 원판결을 위 인정과 같이 변경하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제93조 , 제92조 단서를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 각 생략]


Summary:
[1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다.

[2] 상가 분양회사와 수분양자들 사이에 체결한 분양계약에 기한 분양회사의 운영관리규정에 수분양자가 업종을 변경 또는 추가할 경우 문서로써 분양회사의 승인을 받아야 한다고 되어 있으나, 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없다는 분양계약상의 업종제한약정의 취지 등에 비추어 수분양자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하고서, 이에 기초하여 다음과 같이 판단하였다.
가. 이 사건 상가의 수분양자들은 분양계약 당시의 약정과 주식회사 ○○산업(이하 '○○산업'이라 한다)의 관리운영규정에서 정한 바에 따라 지정된 업종을 임의로 변경할 수 없고, 변경시에는 문서로써 ○○산업의 승인을 얻도록 하는 등의 업종제한에 관한 약정(이하 '업종제한약정'이라 한다)을 준수할 의무가 있으며, 한편 폐지된 구 도·소매업진흥법(1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정되기 전의 것)에 따라 이 사건 상가에 관한 시장개설자 또는 시장관리자의 자격을 취득한 ○○산업이나 이 법률 폐지 이후 유통산업발전법(1997. 4. 10. 법률 제5327호로 제정되어 1999. 2. 8. 법률 제5833호로 개정되기 전의 것)에 따라 이 사건 상가의 대규모점포개설자로서 업무를 수행할 자격을 취득한 ○○쇼핑시장사업협동조합(이하 '시장조합'이라 한다)으로서는, 이들 법률에 따라 상거래질서의 확립, 소비자의 보호 및 편익 증진, 기타 시장 등의 유지·관리를 위하여 필요한 사항에 관한 업무를 수행할 수 있고, ○○산업이나 시장조합이 관리운영규정에서 위와 같은 업종제한조항을 둔 것은 상거래질서의 확립, 소비자들의 편익 도모, 상인들의 공동이익 증진 및 상가의 원활한 기능 유지라는 합리적인 목적을 달성하기 위하여 필요한 수단을 정한 것이므로, 이 사건 △호 점포를 양수한 피신청인들은 이 업종제한약정을 준수할 의무가 있다.
나. 그러나 피신청인들이 이 업종제한약정에 따라 1999. 8. 7. 이 사건 상가의 대규모점포개설자로서 ○○산업의 관리운영규정을 이어받아 관리업무를 수행하던 시장조합으로부터 문서로써 업종변경의 승인을 받았는바, 그 업종변경으로 인하여 신청인들의 □호 점포의 가치에 어떠한 영향을 미친다고 하더라도 이것이 신청인들의 구분소유권의 행사를 금지하거나 제한하는 것 등에 해당하지 아니하고, 분양 당시 업종제한을 하는 취지가 인근 주민들의 생활상 편의를 도모하고 입주상인들의 공동이익을 증진하며 상가의 원활한 기능을 유지하기 위한 것이라는 점 등에 비추어 볼 때, 시장조합의 업종변경승인을 유통산업발전법 제13조 제3항에서 규정하고 있는 '구분소유와 관련된 사항'이라고 보기는 어려우며, 이 업종제한약정은 분양계약 당시 당사자 간의 합의 내지 관리운영규정으로 정한 것으로서 당사자들이 그 관리운영규정에 따르기로 한 이상 피신청인들이 그에 따라 업종변경을 하였다면 업종제한약정을 위반하였다고 할 수는 없고, 그 업종변경승인을 구분소유자 상호간의 규약을 설정·변경·폐지하는 것으로 보아 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다.)에서 정한 절차에 의하여야 한다고 할 수는 없으므로, 그 업종변경규정이 이미 다른 수분양자들에게 지정하여 분양한 업종 이외의 다른 업종으로의 변경 방법만을 규정한 것이고, 이미 지정된 업종으로의 변경에는 집합건물법에 따라 그 구분소유권자의 승낙을 요한다는 신청인들의 주장은 이유 없다.
다. 또한, ○○산업이 이 사건 상가를 관리하다가 부도처리되어 주식회사 ▽▽유통(이하 '▽▽유통'이라 한다)이 ○○산업의 이 사건 상가에 대한 시장관리자로서의 권리의무를 승계하여 이 사건 상가의 관리업무를 수행하였고, 그 후 1998. 12. 24. 입주상인 2/3 이상의 동의를 얻어 설립된 시장조합이 대규모점포개설자의 지위를 취득하여 이 사건 상가를 관리하였는바, 소을 제5호증의 기재에 의하면, ○○쇼핑상가소유자총회(이하 '소유자총회'라 한다)는 1999. 11. 16. 임시관리단집회를 개최하여 시장조합이 이 사건 상가의 관리자임을 확인하고 다시 한번 시장조합을 관리자로 선임하였으며, 소유자총회의 대표를 해임하고 시장조합의 대표자 등을 새로이 선임한 사실을 인정할 수 있음에 비추어 시장조합이 업종변경의 승인권한을 가진다고 보아야 할 것이다.
2. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결 등 참조).
나. 기록에 의하면, ○○산업과 각 수분양자들 사이의 분양계약서(소갑 제1호증의 1, 소갑 제2호증) 제4조(업종선택)는 "(1) 을(수분양자)은 다음 각 호의 1에 의거하여 업종을 선택하여야 한다. 1. 갑(분양자)이 업종을 지정하여 분양한 점포와 유사한 점포는 개점할 수 없다. 2. 갑이 지정하여 분양한 업종은 임의변경할 수 없다. 3. 갑이 지정하여 분양한 업종 이외의 업종은 제 관계 법규 및 갑과 협의하여 개점할 수 있다. (2) 을이 분양받은 점포를 임대할 경우에도 을은 전항의 규정을 준수하여 임대차계약을 체결하여야 한다."고 되어 있고, 분양계약서 제16조(관리)는 "(1) 본 상가의 관리주체와 관리지침은 갑이 별도로 정하는 관리규정에 의한다. (2) 을은 본 상가의 관리규정을 철저히 준수하여야 하고, 관리비는 관리규정에 의거 을이 부담한다."고 되어 있으며, 운영관리규정(○○산업의 운영관리규정과 동일한 ▽▽유통의 운영관리규정인 소갑 제14호증, 소을 제8호증) 제19조(업종)는 "1. 을은 갑과 계약한 지정업종 및 품목에 준한다. 2. 을은 업종을 변경 또는 추가할 경우에는 문서로써 갑의 승인을 받아야 한다. … 5. 갑의 승인을 받아 취급하는 업종이라 하여도 타 점포와 경합되어 조정이 필요한 경우 을은 갑의 결정에 따라야 한다."고 되어 있음을 알 수 있다.
그러므로 분양계약서 제4조 (1)항의 문언해석상 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없고, 지정업종 이외의 업종은 분양회사와 협의하여 개점할 수 있다는 취지임이 분명한 점, 나아가 업종제한약정의 취지 및 수분양자들이 그 약정으로써 달성하려고 하는 목적 등에 비추어 보면, 관리운영규정 제19조는 그 5호의 규정에도 불구하고, 수분양자 등 입점자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다. 왜냐하면, 분양계약서 제16조에 근거하여 분양회사가 관리규정을 만들어 관리할 수 있다고 하더라도, 그 관리규정의 내용은 특정 업종에 대한 독점적 운영을 보장하려는 분양계약상의 약정 취지를 벗어나 수분양자들에게 불리한 것이어서는 그 효력이 없다고 해야 할 것이기 때문이다.
결국 시장조합이 ○○산업의 관리운영규정을 그대로 이어받아 관리업무를 수행하고 있다 하더라도, 적어도 기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한 그 지정업종과 동종 또는 유사한 업종을 개점하도록 승인할 수는 없다고 해야 할 것이다.
다. 그럼에도 불구하고, 원심은 업종제한약정을 준수할 의무 있는 자가 분양자 또는 그로부터 분양자의 지위를 인수한 자의 승인을 받으면 기존의 지정업종과 동종 또는 유사한 업종으로 업종을 변경할 수 있음을 전제로 하여 피신청인들이 업종제한약정을 위반하였다고 할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 업종제한약정의 취지와 효력에 관하여 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소, 변경을 구하는 것이므로 전부승소 판결에 대한 상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 전혀 없으므로 허용될 수 없다.

[2] 중계유선방송사업허가 및 음악유선방송사업허가가 비록 행정관청의 허가이고 유선방송사업 자체가 공공성이 강한 사업이라 하더라도 당사자 사이에서 그 허가 명의를 신탁하는 것이 허용되지 않는다고 볼 것은 아니다.

[3] 방송사의 매매로 인하여 그 당사자들이 업무상배임죄로 처벌받았다고 하여 민사사건에서 그 매매계약이 통정허위표시에 기한 무효의 법률행위라고 판단할 수 없는 것은 아니라고 한 사례.

[4] 유선방송사업허가가 명의신탁된 경우가 구 유선방송관리법(2000. 1. 12. 법률 제6139호 방송법 부칙 제2조로 폐지) 제27조 제1호 소정의 허위 기타 부정한 방법으로 허가받은 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 그 명의신탁해지를 원인으로 한 유선방송사업허가 명의변경절차이행청구가 인용되어 명의신탁자의 명의로 변경되면 같은 법의 규정에 따라 그 허가가 취소될 가능성이 있다 하여도 그러한 사정은 명의신탁자로서의 권리행사에 아무런 영향을 주지 못한다는 이유로, 명의신탁해지를 원인으로 한 유선방송사업허가 명의변경절차이행청구를 인용한 사례.

주문
원고의 피고 1에 대한 상고를 각하한다. 원고의 피고 2에 대한 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 피고 1에 대한 상고에 대하여
상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소, 변경을 구하는 것이므로 전부승소 판결에 대한 상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 전혀 없으므로 허용될 수 없다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면, 원심이 원고의 피고 1에 대한 청구를 전부 인용하였음이 분명하므로, 이와 같이 전부 승소한 원고가 피고 1에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이라 할 것이다.
2. 원고의 피고 2에 대한 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 동산 등의 인도를 구하는 경우에는 그 동산 등의 소재지와 외형상의 특징{기계류의 기관번호, 제작년도, 제작업체 등이 각자(각자)되어 있을 때에는 이에 의한다.} 등을 집행에 의문이 없을 정도로 구체적으로 특정하여 청구하여야 할 것이나 이 사건의 경우 원고가 피고 2를 상대로 인도를 구하는 각 방송설비는 중계·음악유선방송시설 변경사항, 최초허가시의 중계·음악유선방송시설의 내역, 피고 2가 인수할 당시와 현재의 중계·음악유선방송시설의 각 내역을 개괄적으로 기재한 것에 불과할 뿐 인도를 구하는 물건의 소재지 및 외형상의 특징 등이 전혀 기재되지 아니하여 인도대상 목적물이 특정되지 아니하였으므로 원고의 위 방송시설의 인도청구부분의소는 권리보호요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 판단하여 원고의 피고 2에 대한 이 사건 방송설비인도청구부분의소를 각하하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 나아가 원심이 1999. 5. 4. 제14차 변론기일에서 원고에 대하여 이 사건 방송설비인도청구의 청구취지 특정을 명하였음에도 원고가 더 이상 특정할 방법이 없다고 하여 이를 거부한 바 있으므로, 원고의 피고 2에 대한 이 사건 방송설비인도청구를 각하한 원심의 조치에 주장과 같은 법리오해나 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 피고 2의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
가. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용한 증거에 의하여 그 판시와 같이 원고가 피고 1 명의로 강릉시 7번 국도 동쪽지역 전역을 사업구간으로 하고 상호를 강릉동부유선방송사로 한 허가번호 90-2호의 중계유선방송사업허가와 상호를 강릉동부음악유선방송으로 한 허가번호 90음-1호의 음악유선방송사업허가를 받아 위 피고를 고용하여 위 각 방송사를 운영한 사실을 인정한 다음, 위 각 유선방송사업허가 경위와 위 각 방송사의 설립 및 운영과정에 비추어 보면 원고는 위 피고의 동의를 받아 그 명의로 위 각 유선방송사업허가를 받아 위 각 방송사를 운영하는 위 각 방송사의 실질적 소유자 겸 위 각 유선방송사업허가 명의의 신탁자이고, 피고 1은 원고의 피용자 겸 위 각 유선방송사업허가 명의의 수탁자라고 판단하고, 위 각 유선방송사업허가에 관한 명의신탁관계가 유효함을 전제로 그 명의신탁해지를 원인으로 한 원고의 이 사건 유선방송사업허가 명의변경절차이행청구를 인용하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 위 각 유선방송사업 허가가 비록 행정관청의 허가이고 유선방송사업 자체가 공공성이 강한 사업이라 하더라도 당사자 사이에서 그 허가 명의를 신탁하는 것이 허용되지 않는다고 볼 것은 아니므로, 이 부분 원심판결에 주장과 같은 사실오인이나 명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정하고 피고들 사이의 관계와 피고들 주장의 매매계약의 체결과정 및 매매가격, 매매대금 지급의 시기, 방법 및 소비 과정, 매매대금의 조달에 관한 피고들의 수사기관에서의 납득하기 어려운 진술과 주장 등의 사정을 종합하면 위 각 방송사에 관한 피고들 주장의 매매계약은 피고들의 통정에 의하여 매매를 가장하여 이루어진 것으로 봄이 상당하고, 따라서 피고들의 위 각 방송사에 관한 매매계약은 통정한 허위표시에 의하여 이루어진 것으로서 무효라고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 피고들이 위 각 방송사의 매매로 인하여 업무상배임죄의 형사처벌을 받았다고 하여 이 사건에서 위 매매계약이 통정허위표시에 기한 무효의 법률행위라고 판단할 수 없는 것은 아니므로( 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다51747 판결 참조), 이 부분 원심판결에 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 통정허위표시에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
다. 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 유선방송관리법(2000. 1. 12. 법률 제6139호 방송법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제12조 제3항에 의하면, 유선방송사업자는 그 유선방송사업을 양도할 수 있으나 다만, 그 경우 양도인과 양수인이 연명으로 양도·양수허가를 받아야 하는바, 위와 같이 위 법에 의한 유선방송사업허가 명의를 피고 1에게 신탁한 원고가 그 명의신탁을 해지하고 허가명의 변경으로 인한 변경허가를 받기 위하여는 유선방송사업의 양도·양수에 준하여 수탁자인 피고 1의 변경허가신청의 의사표시를 요한다고 할 것이므로 피고 1이 그러한 신청의 의사표시를 거부할 때에는 신탁자인 원고는 그 의사표시에 갈음하는 판결을 구할 수 있다고 판단하는 한편, 이 사건에서 원고가 피고 1 명의로 위 중계유선방송사업허가와 음악유선방송사업허가를 받은 이후 별지 2의 ①, ②의 기재와 같이 유효기간 만료로 인한 재허가, 채널증설, 사업구역변경 등으로 인한 변경허가, 피고들 사이의 양도·양수허가 및 허가권자 변경으로 인한 허가장재교부 등으로 수차 변경허가 등이 이루어져 현재 별지 1의 ①, ②의 기재와 같이 변경되었다고 하더라도 이는 종전의 유선방송사업허가를 기초로 하여 그 동일성이 유지된 채 순차로 허가가 이루어진 것으로 보아야 할 것이라고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 이 부분 원심판결에 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
라. 상고이유 제4점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고 1에게 이 사건 강릉동부유선방송사의 중계 및 음악유선방송사업허가 명의를 신탁하였음을 내세워 피고들에게 이 사건 각 청구를 하는 것은 원고 스스로 허위 기타 부정한 방법으로 위 각 유선방송사업허가를 받았다는 것을 자인하는 것으로 이는 위 구 유선방송관리법에 의하여 처벌의 대상이고 원고의 청구가 인용되어 그 허가명의가 원고 명의로 변경된다면 위 법의 규정에 따라 그 허가가 취소될 것이므로 원고의 이 사건 소는 권리보호의 요건이 결여된 부적법하다는 피고들의 주장에 대하여, 위 구 유선방송관리법은 허위 기타 부정한 방법으로 허가를 받아 유선방송사업을 하는 자에 대하여 3년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처하고( 제27조 제1호) 그와 같은 경우 그 허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 정지를 명하거나 1,000만 원 이하의 과징금을 부과할 수 있으며( 제22조 제2항) 위 법에 규정된 죄를 범하여 징역 또는 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 경과되지 아니하거나 형의 집행유예의 선고를 받고 그 집행유예기간이 완료된 날로부터 1년이 경과되지 아니한 자는 유선방송사업자가 될 수 없으며( 제4조 제6호) 유선방송사업자가 제4조 각 호의 1에 해당하게 된 경우에는 그 허가를 취소하여야 한다( 제22조 제1항)고 규정하고 있으나, 위 각 유선방송사업허가 명의가 피고 1에게 신탁된 경우까지 위 법 제27조 제1호 소정의 허위 기타 부정한 방법으로 허가를 받은 경우에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라 피고들 주장과 같이 원고의 청구가 인용되어 위 각 유선방송사업허가명의가 원고 명의로 변경되면 위 법의 규정에 따라 그 허가가 취소될 가능성이 있다 하여도 그러한 사정은 원고의 명의신탁자로서의 권리행사에 아무런 영향을 주지 못한다고 할 것이고 따라서 피고들 주장의 위 사정만으로 원고의 청구가 바로 권리보호요건을 결여한 부적법한 소라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 권리보호요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편, 이 사건 원심판결 선고된 후인 2000. 2. 12. 법률 제6139호로 제정, 시행된 방송법 부칙 제2조에 의하여 위 구 유선방송관리법이 폐지되었고, 위 방송법에는 위 구 유선방송관리법 제12조 제3항과 같은 유선방송사업자의 유선방송사업 양도·양수 및 그 지위승계에 관한 규정을 두고 있지는 않으나, 위 방송법 제15조 제1항 제1호에서 이 사건과 같은 중계 또는 음악유선방송사업자인 법인이 합병 및 분할되는 경우 변경허가 또는 변경등록을 하도록 규정하고 있음에 비추어 보면, 위 방송법이 유선방송사업자의 사업양도·양수를 허용하지 않기로 한 것이라고 볼 수는 없고, 위 구 유선방송관리법 폐지와 방송법 제정으로 인하여 원고가 위 중계유선방송사업에 관한 변경허가와 위 음악유선방송사업에 관한 변경등록을 받을 수 없게 되었다고 단정할 수도 없으므로, 위와 같은 사정만으로 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 유선방송사업허가 명의변경절차이행청구가 권리보호의 이익이 없게 되었다고 볼 수 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 원고의 피고 1에 대한 상고를 각하하고, 원고의 피고 2에 대한 상고와 피고 2의 상고를 기각하며, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산 등록세의 과세표준을 규정한 구 지방세법 제130조 제1항에 의하면 부동산 등록세의 과세표준은 등기신청인의 신고가액에 의한다고 하였을 뿐 취득가액을 신고토록 규정한 바 없고, 다만 신고가액의 표시가 없거나 신고가액이 과세시가표준액에 미달한 때에는 당해 과세시가표준액을 과세표준액으로 한다고 규정하고 있으므로 원고의 당초의 신고가액이 과세시가표준액과 같은 이상 이에 좇아 납부한 등록세 및 방위세는 적법하고 과세청이 사실상의 취득가액에 의한 등록세 및 방위세를 추징부과할 수 없다.

주문
피고가 원고에 대하여 1979. 9. 15.자로 부과한 등록세 5,226,492원 및 방위세 1,045,298원의 부과처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고가 원고에 대하여 1979. 9. 15.자로 등록세 5,226,492원, 방위세 1,045,298원 합계 6,271,790원의 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 제2, 3호증의 각 1 내지 4, 제5, 6호증의 각 1, 2, 갑 제1호증의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고는 1977. 6. 30. 소외 동서철강주식회사를 흡수 합병함에 있어 그 회사소유이던 부동산을 원고 명의에 소유권이전등기를 경료하였는 바, 그 부동산중 부산 북구 학장동 725의 7 대 933.2평은 1977. 7. 9.에, 같은 학장동 725의 1 대 157.2평 및 그 지상 공장건물 일체는 1977. 10. 7.에, 같은 학장동 725의 3, 725의 5, 725의 6의 대지 3필지는 같은달 17.에 각 등록하면서 그 등록당시의 각 부동산의 과세시가표준액의 합계는 돈 261,715,030원이었으므로 원고의 위 각 부동산에 대한 장부가격 총액이 돈 358,836,489원임에도 불구하고 각 부동산에 대한 등록세 신고가액을 위 과세시가표준액과 일치하게 하여 신고가액에 해당하는 등록세 및 방위세 합계 9,474,138원을 납부하였으나 그후 피고는 원고의 위 각 부동산에 대한 장부가격 총액이 위와 같이 돈 358,836,489원임을 이유로 이것이 과세대상가액이어야 한다고 하여 전현과 같이 1979. 9. 15.에 이르러 위 신고가액과의 차액인 돈 97,121,459원에 대하여 각 부동산별 해당 등록세 합계 5,226,492원, 같은 방위세 1,045,298원의 부과처분을 하고 원고는 같은달 29. 이를 납부한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
그러나 위 각 부동산의 등록당시의 지방세법(1976. 12. 31. 법률 제2845호) 제130조 제1항에 의하면 부동산에 관한 등록세 과세표준액은 등기신청인의 신고가액에 의한다고 하고 다만 신고가액의 표시가 없거나 신고가액이 과세시가표준액에 미달한 때에는 당해 과세시가표준액을 과세표준액으로 한다고 규정하고 있으므로 원고의 당초의 위 각 부동산에 관한 신고가액이 전인한 바와 같이 그 과세시가표준액과 같은 이상 각 그 등록세 과세표준액에 부족함이 없으니 위 각 부동산에 관한 등록세는 원고의 신고가액에 좇아서만 부과하여야 할 것임은 조세법률주의의 원칙상 당연하다 할 것이고 위 규정으로부터 피고가 위 각 부동산의 장부가액에 추적하여 등록세를 부과할 근거를 찾아볼 수 없고 피고가 추징부과처분의 근거로 내세우는바 위 지방세법 제151조의 규정하는 바는 신고가액이 과세표준액에 미달하는 경우의 추징을, 같은법 제64조의 2의 규정하는 바는 포탈의 경우의 징수를 각 규정하는데 불과한 것이요, 같은법 제65조는 지방세의 부과와 징수에 관하여 이법(및 기타 법령)으로 규정한 것을 제외하고는 국세기본법과 국세징수법을 준용한다는 것이므로 위 지방세법 제130조에 의하여 등록세의 과세표준액이 명시되어 있는 이상 동 제130조로부터 등록세의 과세표준액을 달리 해석하여 적용할 만한 다른 규정이란 있을 수 없고 또한 국세기본법 제14조의 실질과세의 원칙 및 제15조의 납세의무자의 신의성실의 원칙등은 일반 추상적인 원칙들로서 이에 근거하여 등록세에 관한 개별적 구체적인 과세표준에 관한 위 지방세법 제130조의 명문규정에 우선하여 적용할 근거는 되지 못한다 할 것이고 달리 각 부동산의 장부가액에 추적하여 등록세를 추징부과할 수 있는 아무런 근거 규정도 찾아볼 수 없는 터이다.
따라서 피고가 원고에게 추징부과한 위 등록세 5,226,492원 및 방위세법 제4조, 제5조에 근거하여 등록세액을 표준으로 하여 추징부과한 방위세 1,045,297원 합계 6,271,790원의 부과처분은 법률에 근거하지 아니한 위법한 처분이라 할 것이므로 이의 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제33조에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하므로, 이러한 승인을 받으려는 주택건설사업계획이 관계 법령이 정하는 제한에 배치되는 경우는 물론이고 그러한 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요가 있으면 처분권자는 그 승인신청에 대하여 불허가 결정을 할 수 있으며, 여기에서 말하는 ‘공익상 필요’에는 자연환경보전의 필요도 포함된다. 특히 산림의 훼손은 국토 및 자연의 유지와 수질 등 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로, 법령이 규정하는 산림훼손 금지 또는 제한 지역에 해당하는 경우는 물론이고 금지 또는 제한 지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있다.

[2] 서울특별시 도시계획조례 및 그 시행규칙에 의하여 도시계획시설 입지 심의 등 각종 도시계획 입안과 자연환경보전법에 따른 생태계 보전지역의 설정 및 관리의 기초자료로 활용할 목적으로 서울특별시 전역에 대한 생태 현황을 조사하여 만든 도시생태현황도(비오톱 맵)의 내용도 주택건설사업계획의 승인에 대한 불허가처분의 근거자료 내지 참고자료로 사용될 수 있다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1 내지 3점에 대하여
구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하므로, 이러한 승인을 받으려는 주택건설사업계획이 관계 법령이 정하는 제한에 배치되는 경우는 물론이고 그러한 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요가 있으면 처분권자는 그 승인신청에 대하여 불허가 결정을 할 수 있으며 ( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두10883 판결 등 참조), 여기에서 말하는 ‘공익상 필요’에는 자연환경보전의 필요도 포함되는 것이다. 특히 산림의 훼손은 국토 및 자연의 유지와 수질 등 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로, 법령이 규정하는 산림훼손 금지 또는 제한 지역에 해당하는 경우는 물론이고 금지 또는 제한 지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있다( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두6651 판결 등 참조).
그리고 처분권자가 위와 같은 ‘공익상 필요’ 여부를 판단함에 있어 그 근거로 삼거나 참고할 수 있는 자료가 특별히 한정되어 있는 것은 아니므로, 서울특별시도시계획조례 및 그 시행규칙에 의하여 서울특별시가 도시계획시설 입지 심의 등 각종 도시계획 입안과 자연환경보전법에 따른 생태계 보전지역의 설정 및 관리의 기초자료로 활용할 목적으로 서울특별시 전역에 대한 생태 현황을 조사하여 만든 도시생태현황도(비오톱 맵)의 내용도 불허가처분의 근거자료 내지 참고자료로 사용될 수 있는 것이며, 그러한 사용이 도시생태현황도의 제작 목적에 부합하지 않는 것으로서 법치행정의 원칙에 어긋난다거나 그로 인하여 임야의 형질변경제도 자체가 쓸모없게 된다고 할 수는 없다.
원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 주택건설사업계획 승인신청이 관계 법령에 의한 건축기준 또는 개발행위 허가기준에 어긋나지는 않으나, 피고는 1995년부터 이 사건 임야의 토지형질변경 등 개발행위 허가신청에 대하여 녹지보전 및 주변 환경과의 조화를 이유로 일관하여 이를 반려하여 왔는데 그 이후 이 사건 신청 당시까지 그 사업부지와 주변 지역의 현황에 큰 변화가 없는 점, 서울특별시의 도시생태현황도 자체가 개발행위 허가기준이 되는 것은 아니지만 그것이 도시계획위원회에서 심의자료로 사용된 것은 그 제작 목적에 비추어 수긍할 수 있는 점, 그 밖에 이 사건 임야의 위치와 현상, 주위의 상황과 사업의 내용·규모에 비추어 이 사건 임야를 보존하지 아니하면 토사가 과다하게 유출되거나 산사태가 발생할 위험이 있을 수 있다는 점 등을 고려하면, 피고로서는 이 사건 주택건설사업의 시행으로 산림과 주거환경이 훼손되는 것을 막고 이 사건 임야를 유지·보존함으로써 토사유출, 산사태 등의 재해를 방지할 공익상의 필요가 있으므로 그 사업계획 승인신청을 반려한 피고의 처분이 재량권의 일탈이나 남용에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단 및 그 기초가 된 사실관계의 인정은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진 또는 도시생태현황도의 성격과 법치행정·평등의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제4, 5점에 대하여
이 사건 임야에 대한 개발행위(형질변경) 불허를 결정한 도시계획위원회의 심의절차가 불공정하여 이 사건 처분이 위법하다는 원고의 주장에 대하여 원심은, 도봉구 도시계획위원회가 원고의 주장과 같이 원고가 이 사건 임야 내의 수목을 훼손하였다는 사실을 전제로 심의를 진행하였던 것이 아닐 뿐 아니라 그 심의 과정에서 이 사건 임야의 개발을 반대하는 주변 지역 주민들의 진정 내용이나 수목이 훼손된 현황에 대한 논의가 이루어졌다고 하여 그 심의절차가 불공정하다고 할 수는 없다고 판단하였는바, 기록을 자세히 살펴보아도 이 부분 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제6점에 대하여
행정절차법 제23조 제1항은 ‘행정청은 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.’고 규정하고 있는바, 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다( 대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결 참조).
이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 점과 관련된 원심의 다음과 같은 판단, 즉 피고가 이 사건 주택건설사업계획 승인신청의 일괄처리사항에 포함된 토지형질변경허가를 구체적으로 언급하면서 그 신청을 반려한 이 사건 처분에 있어서 그 처분이 있기까지의 경과에 비추어 보면 원고로서는 도시계획위원회 심의 결과 녹지보전 등의 사유로 토지형질변경을 불허한다는 결정을 하고 이에 따라 피고가 구 주택건설촉진법 제33조 제1항에 의하여 이 사건 신청을 반려한 것임을 충분히 알 수 있었다고 할 것이므로 피고가 근거 규정을 구체적으로 표시하지 않았다고 하여 그 처분 자체를 위법하다고 할 수 없다는 원심의 판단 역시 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있고, 따라서 이 부분 원심판결에 행정처분의 근거와 이유 제시의무에 관한 법리오해의 위법이 없다.
4. 결 론
그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 부가가치세법시행령(1981.12.31 대통령령 제10121호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 9의2호에 의하면 구 부가가치세법(1980.12.13 법률 제3273호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제10호에 의한 면세대상인 금융용역업 중의 하나로 시설대여산업육성법에 의한 시설대여업을 규정하고 있는 바 여기서 말하는 시설대여업이라고 함은 시설대여산업육성법의 규정에 의하여 재무부장관의 인가( 동법 제3조)를 받은 시설대여회사의 용역 공급만을 의미한다.

나. 국세징수법 제9조 제1항의 규정은 단순한 세무행정상의 편의를 위한 훈시규정이 아니라 헌법과 국세기본법이 정한 조세법률주의의 원칙에 따라 과세당국의 자의를 배제하고 신중하고 합리적인 처분을 하게 함으로써 조세행정의 공정을 기함과 아울러 납세자에게 부과처분의 내용을 자세히 알리고 이에 대한 불복여부의 결정과 불복신청에 편의를 주고자 하려는데 그 근본취지가 있으므로 위 규정은 강행규정으로 보아야 하고 따라서 납세고지서에 세액산출근거 등 기재사항이 누락되었다면 이는 적법한 부과결정의 고지라고 볼 수 없고 그 부과처분 자체가 위법한 것이 되어 취소의 대상이 된다.

다. 납세고지서에 세액산출근거를 전혀 명기하지 아니하였다면 설사 과세관청이 사전에 납세의무회사의 직원을 불러 과세의 근거와 세액산출근거 등을 사실상 알려준 바 있다하더라도 이로써 그 하자가 치유될 수는 없다.

라. 과세관청이 취소소송계속중에 납세고지서의 세액산출근거를 밝히는 보정통지를 하였다 하여 이것을 종전에 위법한 부과처분을 스스로 취소하고 새로운 부과처분을 한 것으로 볼 수 없으므로 이미 항고소송이 계속중인 단계에서 위와 같은 보정통지를 하였다 하여 그 위법성이 이로써 치유된다 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심이 확정한 바에 따르면, 국내 및 국외의 항공운수업을 영위하는 원고가 1978. 국내에 사업장이 없는 미국의 아이텔항공사 등으로부터 판시와 같은 항공기 3대를 임차 도입하여 이를 국제선항로에 투입사용하면서 그 판시와 같은 기간동안 판시와 같은 임대료를 위 아이텔항공사 등에게 지급하였던 바, 피고는 원고가 지급한 판시 임대료는 부가가치세법 제34조 제1항 소정의 국내에 사업장이 없는 외국법인으로부터 용역을 공급받고 지급한 대가에 해당하고 원고에게 그에 대한 부가가치세 대리납부의무가 있다하여 이 사건 부과처분을 하였다는 것이다.
상고이유 제1점에 대하여,
소론은 이 사건 임대료의 지급이 외국법인의 용역공급에 대한 대가라 하여도 위 아이텔항공사 등은 자국에서 금융업 또는 시설대여업을 영위하는 회사들이니 위 용역의 공급은 금융용역으로서의 시설대여업 또는 이와 유사한 용역의 제공으로 보아야 되고 따라서 이는 부가가치세법 제12조 제1항 제10호, 동시행령 제33조 제1항9의2호, 동시행령 제33조 제2항에 의하여 부가가치세가 면제되어야 한다는 취지이나, 그러나 부가가치세법(1980.12.13 법률 제3273호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제10호의 규정에 의하면 용역의 공급 중 금융, 보험용역은 면세라고 규정되어 있고 같은법 시행령 제33조 제1항9의 2호에 의하면 위 금융용역업 중의 하나로 시설대여산업육성법에 의한 시설대여업을 규정하고 있는바, 여기서 말하는 시설대여업이라고 함은 시설대여산업육성법의 규정에 의하여 재무부장관의 인가( 동법 제3조)를 받은 시설대여 회사의 용역공급만을 의미한다 할 것이고 , 따라서 아이텔항공사등이 자국에서 금융업 및 시설대여업을 영위하였다 하더라도 국내법률인 위 시설대여산업육성법에 의한 재무부장관의 인가를 받지 아니한 이상 그 용역공급을 위 규정에 의하여 부가가치세가 면제되는 금융용역이라 할 수는 없는 것이고, 또 소론이 들고 있는 대한민국과 미합중국간의 우호, 통상 및 항해조약의 관계규정에 의하더라도 미합중국의 금융업자 등이 내국에서 영리활동 등에 종사하는 경우에 내국민과 차별대우를 하지 아니한다는 취지이지 우리나라 관계법률에서 요구하는 재무부장관의 인가없이도 당연히 그 인가받은 내국법인과 같이 취급하여야 한다는 의미는 아니라 할 것이다.
원심이 같은 견해에서 위 아이텔항공사 등이 제공한 이 사건 항공기 임대용역을 부가가치세가 면제되는 금융용역으로 보지 아니한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 그 이유가 없다.
상고이유 제3점에 대하여,
원심판결은 그 이유에서 피고가 이사건 부가가치세를 부과처분함에 있어 과세년도, 세목, 세액, 납부기한 및 납부장소만 기재하고 세액산출근거난을 명시하지 아니한 고지서를 원고에게 송달한 사실은 인정할 수 있으나, 한편 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 이 사건 부가가치세를 부과하기에 앞서 1981.4.30.경 원고의 계리 2과에 근무하는 담당자인 소외 2를 불러 감사원으로부터 위와 같은 시정요구가 있었다는 사실을 알린 다음 이 사건 부가가치세를 징수하기 위한 결정결의서를 작성하는 과정에 위 소외 2를 참여시켜 하나하나 그 내용을 확인하고 설명한 사실을 인정할 수 있으니 위와 같은 사실관계 아래서는 피고가 납세고지서에 세액산출근거를 명기하지 아니한 사유를 가지고 이사건 부과처분의 취소사유로 삼을 수 없다 라고 판시하고 있다.
그런데 국세징수법 제9조 제1항에 의하면, 세무서장(또는 시장, 군수)이 국세를 징수하고자 할 때에는 납세자에게 과세연도, 세목, 세액 및 산출근거, 납부기한과 납부장소를 명시한 고지서를 발부하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정은 단순한 세무행정상의 편의를 위한 훈시규정이 아니라 헌법과 국세기본법이 정한 조세법률주의의 원칙에 따라 과세당국의 자의를 배재하고 신중하고 합리적인 처분을 하게 함으로써 조세행정의 공정을 기함과 아울러 납세자에게 부과처분의 내용을 자세히 알리고 이에 대한 불복여부의 결정과 불복신청에 편의를 주고자 하려는데 그 근본취지가 있으므로, 위 규정은 강행규정으로 보아야 하고 따라서 납세고지서에 세액산출근거 등 기재사항이 누락되었다면 이는 적법한 부과결정의 고지라고 볼 수 없고 그 부과처분자체가 위법한 것이 되어 취소의 대상이 된다 할 것이고 ( 당원1987.5.12 선고 85누56 판결; 1983.7.26 선고 82누420 판결; 1982.3.23 선고 81누139 판결) 판시와 같이 납세고지서에 세액산출근거를 전혀 명기하지 아니하였다면 설사 과세관청이 사전에 원고의 직원을 불러 과세의 근거와 세액산출근거 등을 사실상 알려준 바 있다 하더라도 이로써 그 하자가 치유될 수는 없다 할 것이다( 당원 1985.1.29 선고 84누111 판결).
또 기록(을 제7내지 제13호증)에 의하면, 피고가 이 사건 소송계속중인 1982.6.22 이 사건 납세고지서의 세액산출근거를 밝히는 보정통지를 한 흔적을 찾아볼 수 있으나 이것을 종전에 위법한 부과처분을 스스로 취소하고 새로운 부과처분을 한 것으로 볼 수 없는 이상 이미 항고소송이 계속 중인 단계에서 위와 같은 보정통지를 하였다 하여 그 위법성이 이로써 치유된다 할 수도 없는 것이다( 당원 1983.7.26선고 82누420 판결).
원심이 피고가 이 사건 부과처분을 하면서 그 납세고지서에 그 세액산출근거가 누락된 사실을 인정하면서도 피고가 소외 2를 통하여 원고에게 이 사건 부과처분의 경위와 내용을 설명하여 알린 이상 그러한 누락사유만으로는 이 사건 부과처분에 취소될 하자가 있다 할 수 없다고 판단하였음은 결국 국세의 부과고지방식에 관한 법리를 오해하여 그 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그렇다면 다른 상고이유에 대한 판단에 나아갈 것 없이 원심판결은 유지될 수 없으므로 이를 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 덤핑방지관세를 부과할 수 있도록 한 구 관세법(1999. 12. 28. 법률 제6046호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조에 따라 규정된 구 관세법시행규칙(2000. 5. 12. 재정경제부령 제140호로 개정되기 전의 것) 제4조의6 제1항 제1호에서, 정률세의 방법으로 부과하는 경우 일정한 산식에 의하여 산정된 덤핑률의 범위 내에서 결정된 율을 과세가격에 곱하여 산출된 금액을 부과하도록 되어 있는바(다만, 구 관세법 제10조에 따라 이렇게 산출된 관세액은 정상가격과 덤핑가격의 차액 즉 덤핑차액을 초과할 수는 없다), 여기에서 과세가격은 구 관세법 제9조와 제9조의3 등 관련 규정에 비추어 구매자가 실제로 지급하였거나 지급하여야 할 가격 즉 그 수입가격을 의미함이 분명하고, 이와 달리 과세가격을 정상가격과 덤핑가격의 차이인 덤핑차액으로 보아야 할 아무런 법령상의 근거가 없다.

[2] 덤핑방지관세는 구 관세법 제10조에 의하여 정상가격과 덤핑가격의 차액인 덤핑차액을 초과할 수는 없다고 할 것이나, 여기서 '정상가격'이란 일반적으로 당해 물품의 공급국에서 소비되는 동종물품의 통상거래가격을 의미하는 것으로서{구 관세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17048호로 개정되기 전의 것) 제4조의6 제1항}, 1998. 8. 19.자 재정경제부고시 제1988-35호에서 말하는 최저가격, 즉 수출자가 그보다 낮은 가격으로는 한국 내 수입업자에게 판매하지 않을 것을 한국정부에 약속한 가격을 의미하지는 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 관련 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 제1심에서 적법하게 조사·채택한 증거를 종합하여 이 사건 공소사실 중 제1심 판시 별지 범죄일람표 순번 제1, 2번 기재 페로실리코망간의 실제 수입가격을 t당 370$가 아니라 t당 334$로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 외국의 물품이 정상가격 이하로 수입되어 국내산업이 실질적인 피해를 받거나 받을 우려가 있거나 또는 국내산업의 확립이 실질적으로 지연되었음이 조사를 통하여 확인되고 당해 국내산업을 보호할 필요가 있다고 인정될 때 이른바 덤핑방지관세를 부과할 수 있도록 한 구 관세법(1999. 12. 28. 법률 제6046호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조에 따라 규정된 구 관세법시행규칙(2000. 5. 12. 재정경제부령 제140호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조의6 제1항 제1호에서, 정률세의 방법으로 부과하는 경우 일정한 산식에 의하여 산정된 덤핑률의 범위 내에서 결정된 율을 과세가격에 곱하여 산출된 금액을 부과하도록 되어 있는바(다만, 구 관세법 제10조에 따라 이렇게 산출된 관세액은 정상가격과 덤핑가격의 차액 즉 덤핑차액을 초과할 수는 없다), 여기에서 과세가격은 구 관세법 제9조와 제9조의3 등 관련 규정에 비추어 구매자가 실제로 지급하였거나 지급하여야 할 가격 즉 그 수입가격을 의미함이 분명하고, 이와 달리 과세가격을 정상가격과 덤핑가격의 차이인 덤핑차액으로 보아야 할 아무런 법령상의 근거가 없다. 위 구 관세법시행규칙 제4조의6 제1항 제1호 소정의 과세가격을 덤핑차액이 아니라 수입물품의 가격으로 해석하는 경우 그 규정은 구 관세법 제10조에 위반하여 무효라는 상고이유의 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없고, 또 원심이 피고인의 위와 같은 주장에 대하여 명시적인 판단을 하지 아니하였다고 하더라도, 위 구 관세법시행규칙 제4조의6 제1항 제1호가 위법하지 아니함을 전제로 위 시행규칙에 따라 덤핑방지관세를 산정한 제1심의 조치가 정당하다고 판단한 이상, 거기에 상고이유의 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 기록에 의하면, 이러한 관계 법령에 따라 피고인이 수입한 물량에 실제로 수입한 t당 단가를 곱하고, 거기에 관세율 25.95%를 곱하여 납부하여야 할 관세총액을 산출한 다음 그 금액에서 피고인이 신고납부한 관세를 공제하여 포탈세액을 산출한 제1심을 정당하다고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 덤핑방지관세와 그 포탈세액의 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 이러한 덤핑방지관세는 구 관세법 제10조에 의하여 정상가격과 덤핑가격의 차액인 덤핑차액을 초과할 수는 없다고 할 것이나, 여기서 '정상가격'이란 일반적으로 당해 물품의 공급국에서 소비되는 동종물품의 통상거래가격을 의미하는 것으로서{구 관세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17048호로 개정되기 전의 것) 제4조의6 제1항}, 1998. 8. 19.자 재정경제부고시 제1988-35호(공판기록 27면)에서 말하는 최저가격, 즉 이 사건 중국산 페로실리코망간의 수출자가 그보다 낮은 가격으로는 한국 내 수입업자에게 판매하지 않을 것을 한국정부에 약속한 가격을 의미하지는 않는다고 할 것이다. 이와 달리 위 최저가격을 기준으로 하여 그 가격과 덤핑가격과의 차액을 덤핑차액으로 보는 전제에 선 상고이유도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 검사는 범죄사실에 대하여 형법 335조 , 333조를 적용하여 공소하였고 그 공소장의 변경이 없었음에도 법원이 형법 335조 , 333조로 의률하여 처단한 것은 위법하다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

이유
피고인의 항소이유 요지는 첫째, 공소 범죄사실중 절도후 체포를 면탈할 목적으로 소지중이던 과도를 피해자에게 꼼짝말고 소리치지 말라고 협박하여 항거불능케 한 사실은 저지른 일이 없음에도 원심이 피고인을 준강도죄로 의률 처단하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인 내지 법률적용의 위법이 있다는 것이고 둘째, 피고인이 본건 범행이후인 1971.3.3. 춘천지방법원 속초지원에서 절도죄로 징역 8월에 2년간 집행유예의 선고를 받아 그 시경 동 판결이 확정되었으니 형법 제37조 후단의 경합범임에도 원심이 동조를 적용하지 아니한 위법이 있다는 것이고 셋째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 과중하여 부당하다는 것이고, 변호인의 항소이유 요지는 첫째, 피고인의 판시소위는 형법 제335조 , 제333조에 해당하여 그 법정형이 3년이상의 유기징역형임에도 원심은 형법 제335조 , 제334조로 의률하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 법률적용의 위법이 있다는 것이고, 둘째점은 피고인의 항소이유 셋째점과 같다.
그러므로 먼저 피고인의 항소이유 첫째점에 대하여 살피건대 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하면 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이 점에 관한 항소이유는 받아들일 수 없고 다음, 항소이유 둘째점에 대하여 살피건대, 피고인의 당심법정에서의 진술과 검사가 만든 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재(수사기록 35,36정)에 의하면 피고인은 보건 범행이후인 1971.3.3. 춘천지방법원 속초지원에서 절도죄로 징역 8월에 2년간 집행유예의 선고를 받아 동 판결이 확정된 사실이 인정되는 바 위 절도죄와 본건 준강도죄는 형법 제37조 후단의 경합범이므로 피고인에 대하여 동조를 적용하여야 함에도 원심은 이를 적용하지 아니한 위법이 있고, 다음 변호인의 항소이유 첫째점에 대하여 살피건대, 본건 공소장의 기재에 의하면 검사는 피고인의 본건 범죄사실에 대하여 형법 제335조 , 제333조를 적용하여 공소하였고, 그 공솟장의 변경이 없었음에도 원심은 형법 제335조, 제334조로 의률하여 피고인을 처단한 위법이 있으므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있고, 피고인의 항소이유 셋째점과 그 변호인의 항소이유 둘째점에 대한 판단의 필요없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 범죄사실 모두에 "피고인은 1971.3.3. 춘천지방법원 속초지원에서 절도죄로 징역 8월에 2년간 집행유예의 선고를 받고 그시경 동 판결이 확정된 자인바,"라고 첨가하는 외에는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제399조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제335조 , 제333조에 해당하고 위 조는 판시 모두 확정판결이 있었던 절도죄와 형법 제37조 후단의 경합범이므로 동법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 판시 준강도죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하고 피고인은 본건 범행당시 미성년자이었고, 본건 범행의 동기가 피고인의 부친의 병 치료비를 염출하기 위한 것이었고, 본건 범행후 개전의 정이 현저한 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 60일을 위 본형에 산입한다.


Summary:
가. 건설공제조합법 제2조 제6호에 의하면 "계약보증"이라 함은 건설공제조합이 발주자에 대하여 조합원이 도급받은 공사에 대한 계약의 이행을 보증함을 말한다고 규정하고 있으므로, 같은 법에 의하여 설립된 법인인 건설공제조합이 행하는 계약보증은 당연히 보증채권자(발주자)와 조합원 사이의 공사도급계약관계를 전제로 하는 것이고, 그와 같은 계약관계 없이 행한 계약보증은 원칙적으로 무효라고 보아야 한다.

나. 직할시장이 지하도 개설 및 점포 조성이라는 행정목적을 수행하기 위하여 도급이라는 사법상 계약의 방식에 의하지 아니하고 도로공사의 시행허가라는 공법상 행위의 방식을 취한 이상, 직할시장은 도로공사의 허가관청에 불과할 뿐 그 공사의 발주자라고 볼 수는 없으므로, 실질에 있어서 양자의 방식에 의하여 달성되는 효과에 별다른 차이가 없다는 이유만으로 직할시와 허가업체로부터 그 공사를 수급받은 자 사이에 원도급인과 하수급인으로서의 공사도급계약관계가 존재하는 것으로 볼 수 없다.

다. 건설공제조합법이 제1조에서 건설공제조합을 설립하여 조합원에게 필요한 보증과 자금의 융자 등을 행하게 함으로써 조합원의 자주적 경제활동과 경제적 지위향상을 도모하여 국민경제의 균형있는 발전에 기여하는 것이 위 법의 목적임을 밝히고 있고, 제8조 제1항 제1호에서 건설공제조합이 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 행하는 보증사업의 범위를 입찰보증 계약보증 차액보증 하자보수보증 손해배상보증 하도급이행보증 지급보증 및 기타보증으로 제한하면서, 제2조 제5호 내지 제12호에서 위 각 보증의 정의를 구체적으로 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 같은 법에 의하여 설립된 법인인 건설공제조합은 같은 법 제8조 제1항 제1호에 열거되어 있는 보증 이외의 보증은 행할 수 없는 것이라고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1.원심은, 소외 홍보기업주식회사(1991.10.17. 성호진흥 주식회사로 상호가 변경되었다. 이 뒤에는 홍보기업이라고 약칭한다)가 1988.2.3. 도로관리청인 피고 인천직할시장으로부터 인천 동구 (주소 생략) 소재 송림동 로타리의 지하도 및 점포조성공사에 관한 시행허가를 받음에 있어서, 그 허가조건으로 공사비를 전액 부담함과 아울러 공사완성 후 그 시설물 일체를 피고에게 기부채납하고, 또 사업시행전에 원상회복의무 등의 이행을 보장하기 위한 보증금으로서 총공사비의 70%에 해당하는 금 1,400,000,000원을 현금 또는 예산회계법시행령(1989.12.29. 대통령령 제12866호로 개정되기 전의 것) 제77조에 규정된 보증서나 증권 등으로 예치할 의무를 부담하는 대신, 피고로부터 위 공사로 조성된 점포를 15년간 무상사용받기로 되어 있었던 사실, 그런데 홍보기업은 위와 같은 자금을 동원할 능력이 없었고 또 원고 건설공제조합의 조합원이 아니어서 원고로부터 인허가보증서를 발행받을 수 있는 처지도 못되어 위 허가조건상의 예치의무를 이행할 수 없게 되자, 원고의 조합원인 소외 주식회사 합성공업공사(이 뒤에는 합성공업이라고 약칭한다)에게 위 공사를 도급줌에 있어서 합성공업으로 하여금 원고로부터 인천직할시를 보증채권자로 하는 계약보증서를 발행받아 피고에게 제출하도록 하였고, 이에 따라 합성공업은 인천직할시로부터 이 사건 공사를 직접 수급한 것처럼 꾸며 공사이행보증계약을 신청하면서 공사도급금액을 합계 금 7,000,000,000원으로 하고 보증채권자를 인천직할시로 하는 계약보증신청서를 제출하여 원고로부터 수급인이 합성공업이고 보증금액의 합계가 금 1,400,000,000원인 2통의 계약보증서를 발행받은 다음 이를 피고에게 제출한 사실, 피고는 합성공업의 자금사정 때문에 전체공정의 31.4% 정도만이 마쳐진 상태에서 공사가 중단되자 홍보기업에게 그 공사의 이행을 촉구하여 오다가 홍보기업의 허가조건위반을 이유로 원고의 계약보증책임을 물어 건설공제조합법 제39조 제2항에 기하여 이 사건 채권압류 및 교부청구처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 원고의 위 계약보증은 건설공제조합법 제2조 제6호의 규정에 따른 보증이고, 이와 같은 계약보증은 발주자에 대하여 조합원이 도급받은 공사에 대한 계약관계에서 발생하는 손해만을 담보하는 것이어서 그러한 계약관계를 전제로 하지 아니한 계약보증은 무효라고 할 것인데, 합성공업은 홍보기업으로부터 이 사건 공사를 하도급받았을 뿐이고 피고와의 사이에 공사도급관계가 있었다고 볼 만한 증거가 없으므로, 원고의 합성공업에 대한 위 계약보증은 무효라고 볼 수밖에 없고 따라서 이에 터잡은 이 사건 채권압류 및 교부청구처분 역시 중대하고 명백한 하자가 있는 무효의 행정처분이라고 할 것이므로, 위 각 행정처분이 무효라는 의미에서 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유가 있는 것이라고 판단하였다.
2. 건설공제조합법 제2조 제6호에 의하면 "계약보증"이라 함은 건설공제조합이 발주자에 대하여 조합원이 도급받은 공사에 대한 계약의 이행을 보증함을 말한다고 규정하고 있으므로, 같은 법에 의하여 설립된 법인인 원고가 행하는 계약보증은 당연히 보증채권자(발주자)와 조합원 사이의 공사도급계약관계를 전제로 하는 것이고, 그와 같은 계약관계가 없이 행한 계약보증은 원칙적으로 무효라고 보아야 할 것이다.
이 사건의 경우 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 이 사건 공사는 홍보기업이 도로관리청인 피고로부터 도로법 제34조의 규정에 따른 허가를 받아 시행하는 것으로서, 홍보기업이 위 공사의 시행자임과 동시에 합성공업에 대한 관계에서는 도급인의 지위에 있는 것이고, 피고는 홍보기업에 대한 관계에서 위 공사의 시행을 감독할 권한을 가지는 허가관청에 불과하므로, 피고와 합성공업 사이에는 원도급인과 원수급인으로서의 직접적인 공사도급계약관계는 물론 홍보기업이 개재된 원도급인과 하수급인으로서의 간접적인 공사도급계약관계도 존재하지 않는다고 볼 수밖에 없고, 따라서 원고가 행한 위 계약보증은 보증을 할 공사도급계약관계가 존재하지 않음으로 인하여 효력을 발생할 수 없는 것이라고 보아야 할 것이다.
소론은, 피고가 도로공사 시행허가의 형식을 취하여 홍보기업으로 하여금 이 사건 공사를 시행하도록 하였지만 그 실질은 홍보기업에게 위 공사를 도급주고 공사대금의 지급에 갈음하여 위 공사로 조성된 점포의 무상사용권을 부여하기로 한 것과 다름이 없어서 일종의 도급계약관계의 성질을 띠는 것이므로, 원고가 행한 위 계약보증은 결국 공사의 하수급인인 합성공업이 발주자인 인천직할시에 대하여 부담하는 공사계약관계상의 의무의 이행을 보증하는 것으로서 유효하다는 것이나, 피고가 지하도의 개설 및 점포의 조성이라는 행정목적을 수행하기 위하여 도급이라는 사법상의 계약의 방식에 의하지 아니하고 도로공사의 시행허가라는 공법상의 행위의 방식을 취한 이상, 피고는 이 사건 공사의 허가관청에 불과할 뿐 그 공사의 발주자라고 볼 수는 없을 것이므로, 실질에 있어서 양자의 방식에 의하여 달성되는 효과에 별다른 차이가 없다는 이유만으로 인천직할시와 합성공업 사이에 원도급인과 하수급인으로서의 공사도급계약관계가 존재하는 것으로 보아야 한다는 논지는 받아들일 수 없다.
3. 소론은, 합성공업이 홍보기업으로부터 이 사건 공사를 도급받으면서 홍보기업이 도로공사시행허가조건에 따라 피고에 대하여 부담하게 되는 원상회복 등의 의무와 그 의무의 이행을 보장하기 위한 보증금의 예치의무를 보증하기로 하여 그 보증의무를 이행하는 방법으로 원고로부터 위 계약보증서들을 발행받아 이를 피고에게 제출한 것이라고 볼 수도 있으므로, 원고가 행한 위 계약보증이 건설공제조합법 제2조 제6호 소정의 원래의 의미의 계약보증으로는 효력이 없는 것이라고 하더라도, 합성공업의 위와 같은 보증의무의 이행을 보증하는 의미에서 같은 법 제2조 제12호 소정의 "기타보증"으로서 유효한 것이라는 취지로도 주장한다.
그러나 건설공제조합법이 제1조에서 건설공제조합을 설립하여 조합원에게 필요한 보증과 자금의 융자 등을 행하게 함으로써 조합원의 자주적인 경제활동과 경제적 지위향상을 도모하여 국민경제의 균형있는 발전에 기여하는 것이 위 법의 목적임을 밝히고 있고, 제8조 제1항 제1호에서 건설공제조합이 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 행하는 보증사업의 범위를 입찰보증·계약보증·차액보증·하자보수보증·손해배상보증·하도급이행보증·지급보증 및 기타보증으로 제한하면서, 제2조 제5호 내지 제12호에서 위 각 보증의 정의를 구체적으로 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 같은 법에 의하여 설립된 법인인 원고는 같은 법 제8조 제1항 제1호에 열거되어 있는 보증 이외의 보증은 행할 수 없는 것이라고 보아야 할 것인바 , 이 사건에 있어서 합성공업이 피고에 대하여 부담하는 의무는 도로공사의 시행허가와 관련하여 홍보기업이 그 허가조건에 따라 피고에 대하여 부담하는 원상회복의무와 그 의무의 이행을 보장하기 위한 보증금의 예치의무를 보증함에 따른 것으로서, 조합원의 이와 같은 보증의무의 이행을 보증하는 것은 같은법 제2조 제12호 및 같은법시행령 제3조나 건설공제조합의 정관에 의하더라도 원고가 행할 수 있는 "기타보증"의 범위에 속하지 아니하는 것임이 분명하므로, 원고가 "기타보증"을 하는 의미에서 위 계약보증서들을 발행한 것이라고 보기도 어렵다.
따라서 이 점에 관한 논지도 받아들일 수 없다.
4. 원고가 이 사건 공사의 발주자는 홍보기업이고 피고는 위 공사의 허가관청에 불과하다는 사정을 잘 알면서 위 계약보증을 행하였음을 인정할만한 증거가 없는 만큼, 원고가 이제 와서 그러한 사정을 내세워 위 계약보증의 효력을 다투는 것이 신의칙이나 금반언의 원칙에 어긋난다는 논지도 받아들일 것이 못된다.
5. 원고가 행한 이 사건 계약보증이 무효인 이상 위 계약보증에 따라 보증금을 납입할 의무는 발생할 여지가 없는 것이므로, 원고에게 그와 같은 의무가 있음을 전제로 한 피고의 이 사건 채권압류 및 교부청구처분은 하자가 있는 것인바, 가사 그 하자가 중대하고 명백한 것이 아니어서 원심이 위 각 행정처분이 무효라고 판단한 것이 잘못이라고 하더라도, 위 각 행정처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용한 원심의 결론은 결국 정당하므로, 원심판결에 행정행위의 무효원인인 하자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 비난하는 논지도 받아들일 수 없다.
6. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있고, 여기서 말하는 성립의 진정이란 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서가 진술자의 진술내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 포함하는 의미이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 후 구금일수 중 70일을 징역형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 각 상고이유를 함께 본다(변호인의 상고이유보충서는 상고이유서제출기간경과 후에 제출되었으므로 상고이유서 기재이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
1. 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있고, 여기서 말하는 성립의 진정이란 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서가 진술자의 진술내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 포함하는 의미이다.
기록에 의하면 원심이 유지한 제1심판결 채용증거 중 검사 작성의 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서는 위 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 제1심 공판준비 또는 공판기일에서 위 각 조서에 대하여 간인, 서명, 날인한 사실과 그 내용이 진실은 아니나 자신들이 진술한대로 기재된 것이라는 점을 인정하고 있고, 또 위 공소외 1, 공소외 2의 수사기관에서의 진술이 소론과 같이 협박과 유혹에 의하여 이루어진 것이라고 의심할 만한 사유를 발견할 수 없으므로 위 각 조서를 유죄의 증거로 채택한 조치는 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다.
다만 위 채용증거 중 검사 작성의 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 진술조서는 피고인이나 그 변호인이 이를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하였고, 원진술자인 위 공소외 4, 공소외 5는 제1심 공판기일에서 수사관이 불러주는 내용을 그대로 기재한 것에 불과한 자신들의 각 진술서를 토대로 하여 그 진술내용을 미리 기재한 위 각 진술조서에 서명날인만을 하였다는 취지로 진술함으로써 그 실질적인 진정성립을 부인하고 있으므로 위 각 진술조서는 증거로 할 수 없음에도 이를 유죄의 증거로 채택한 것은 채증법칙에 위반한 위법한 처사라고 할 것이고, 또 위 채용증거 중 검사 작성의 공소외 6에 대한 진술조서는 이 사건 범죄단체조직죄에 관한 공범으로서 별도로 수사가 진행된 사건에서의 피의자인 위 공소외 6에 대한 사법경찰관리작성의 조서이나, 피고인이나 그 변호인이 이를 증거로 함에 부동의하여 그 내용을 인정하지 않는다는 취지임이 분명하므로 위 진술조서는 증거로 할 수 없음에도 불구하고 이를 유죄의 증거로 채택한 것은 채증법칙에 위반한 위법한 처사로서 이 점에 관한 논지도 일응 이유가 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 위 각 진술조서를 제외한 나머지 증거만으로도 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 위 각 진술조서의 증거채용에 관한 위법은 결국 판결에 영향이 없는 것이어서 소론은 받아들일 수 없다.
2. 기록에 의하여 원심이 유지한 제1심판결 채용증거 중 위에서 본 각 진술조서를 제외한 나머지 증거들을 살펴보면 원심이 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여 공소외 1이 광주시 구시청 사거리 일대의 유흥가 장악 등을 위하여 지휘통솔체제를 갖춘 범죄단체인 “충장 오비파”를 구성함에 있어 피고인은 간부급인 자금책으로서 위 단체에 대한 자금지원의 역할을 담당한 사실을 인정하고, 피고인을 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2호 소정의 범죄단체조직죄로 의율처단한 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중 70일을 징역형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 토지수용 절차에 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률을 준용하도록 한 관계 법률에서 사업인정의 고시 외에 주민 등에 대한 공람공고를 예정하고 있는 경우에, 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 ‘이주대책대상자’라 한다)의 기준이 되는 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’에는 사업인정의 고시일뿐만 아니라 공람공고일도 포함될 수 있다.
그렇지만 법령이 정하는 이주대책대상자에 해당되는지를 판단하는 기준은 각 공익사업의 근거 법령에 따라 개별적으로 특정되어야 한다. 강행규정인 이주대책의 수립·실시 또는 이주정착금의 지급에 관한 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법령의 적용대상은 일관성 있게 정해져야 하므로 그 기준이 되는 개별 법령의 법정 이주대책기준일은 하나로 해석함이 타당하다. 만약 그와 반대로 이를 둘 이상으로 보아 사업시행자가 그중 하나를 마음대로 선택할 수 있다고 한다면 사업마다 기준이 달라지게 되어 혼란을 초래하고 형평에 반하는 결과를 낳을 수 있어 바람직하지 않다.
따라서 이러한 사정들과 아울러, 도시개발법상 공익사업의 진행절차와 사업 시행에 따른 투기적 거래를 방지하여야 할 정책적 필요성 등을 종합하여 보면, 도시개발사업에서 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’에 해당하는 법정 이주대책기준일은 구 도시개발법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제7조, 구 도시개발법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항, 제1항의 각 규정에 따른 도시개발구역의 지정에 관한 공람공고일이며, 이를 기준으로 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 제40조 제3항 제2호 본문에 따라 법이 정한 이주대책대상자인지를 가려야 한다.

[2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 및 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령이 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 ‘이주대책대상자’라 한다)의 범위를 정하고 이주대책대상자에게 시행할 이주대책 수립·실시 또는 이주정착금의 지급(이하 ‘이주대책 수립 등’이라 한다)의 내용에 관하여 구체적으로 규정하고 있으므로, 사업시행자는 법이 정한 이주대책대상자를 법령이 예정하고 있는 이주대책 수립 등의 대상에서 임의로 제외해서는 아니 된다. 그렇지만 규정 취지가 사업시행자가 시행하는 이주대책 수립 등의 대상자를 법이 정한 이주대책대상자로 한정하는 것은 아니므로, 사업시행자는 해당 공익사업의 성격, 구체적인 경위나 내용, 원만한 시행을 위한 필요 등 제반 사정을 고려하여 법이 정한 이주대책대상자를 포함하여 그 밖의 이해관계인에게까지 넓혀 이주대책 수립 등을 시행할 수 있다.
그런데 사업시행자가 이주대책 수립 등의 시행 범위를 넓힌 경우에, 그 내용은 법이 정한 이주대책대상자에 관한 것과 그 밖의 이해관계인에 관한 것으로 구분되고, 그 밖의 이해관계인에 관한 이주대책 수립 등은 법적 의무가 없는 시혜적인 것이다. 따라서 시혜적으로 시행되는 이주대책 수립 등의 경우에 대상자(이하 ‘시혜적인 이주대책대상자’라 한다)의 범위나 그들에 대한 이주대책 수립 등의 내용을 어떻게 정할 것인지에 관하여는 사업시행자에게 폭넓은 재량이 있다. 그리고 이주대책의 내용으로서 사업시행자가 이주정착지(이주대책의 실시로 건설하는 주택단지를 포함한다)에 대한 도로·급수시설·배수시설 그 밖의 공공시설 등 통상적인 수준의 생활기본시설을 설치하고 비용을 부담하도록 강제한 공익사업법 제78조 제4항은 법이 정한 이주대책대상자를 대상으로 하여 특별히 규정된 것이므로, 이를 넘어서서 그 규정이 시혜적인 이주대책대상자에까지 적용된다고 볼 수 없다.

주문
원심판결 중 원고 2, 원고 3, 원고 18, 원고 20, 원고 22에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 원고 2, 원고 3, 원고 18, 원고 20, 원고 22를 제외한 원고들에 대한 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 가. 도시개발법 제24조는 사업시행자는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다)이 정하는 바에 따라 ‘도시개발사업의 시행에 필요한 토지 등의 제공으로 생활의 근거를 상실하게 되는 자에 관한 이주대책 등을 수립·시행하여야 한다’고 규정하고 있다.
공익사업법 제78조 제1항은 “사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 ‘이주대책대상자’라 한다)를 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다.”고 규정하여 이주대책대상자를 위한 대책의 내용을 이주대책의 수립·실시 또는 이주정착금의 지급(이하 위 대책의 내용을 포괄하여 ‘이주대책 수립 등’이라 한다)으로 정하면서 그 대상자와 내용은 대통령령에 위임하고 있다. 그 위임에 따라 공익사업법 시행령은 이주대책대상자의 구체적 범위에 관하여 제40조 제3항에서 이주대책대상자에서 제외되는 사람을 각 호에서 규정하는 방식으로 이를 정하고 있는데, 그 제2호 본문은 ‘당해 건축물에 공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날부터 계약체결일 또는 수용재결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니한 건축물의 소유자’를 규정하고 있다.
한편 공익사업법은 위와 같이 이주대책 수립 등의 내용에 관한 구체적 규율을 대통령령에 위임하면서도, 제78조 제4항 본문에서 “이주대책의 내용에는 이주정착지(이주대책의 실시로 건설하는 주택단지를 포함한다)에 대한 도로·급수시설·배수시설 그 밖의 공공시설 등 통상적인 수준의 생활기본시설(이하 ‘생활기본시설’이라 한다)이 포함되어야 하며, 이에 필요한 비용은 사업시행자의 부담으로 한다.”라고 직접 규정함으로써, 사업시행자가 이주대책을 수립·실시할 경우에 이주정착지에 생활기본시설을 반드시 설치하고 그 비용을 스스로 부담하도록 정하였다.
나. 그런데 토지수용 절차에 공익사업법을 준용하도록 한 관계 법률에서 사업인정의 고시 외에 주민 등에 대한 공람공고를 예정하고 있는 경우에, 이주대책대상자의 기준이 되는 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’에는 사업인정의 고시일뿐만 아니라 공람공고일도 포함될 수 있다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007두13340 판결 등 참조).
그렇지만 법령이 정하는 이주대책대상자에 해당되는지 여부를 판단하는 기준은 각 공익사업의 근거 법령에 따라 개별적으로 특정되어야 한다. 강행규정인 이주대책 수립 등에 관한 공익사업법령의 적용대상은 일관성 있게 정해져야 하므로 그 기준이 되는 개별 법령의 법정 이주대책기준일은 하나로 해석함이 타당하다. 만약 그와 반대로 이를 둘 이상으로 보아 사업시행자가 그중 하나를 마음대로 선택할 수 있다고 한다면 사업마다 그 기준이 달라지게 되어 혼란을 초래하고 형평에 반하는 결과를 낳을 수 있어 바람직하지 아니하다.
따라서 이러한 사정들과 아울러, 도시개발법상 공익사업의 진행절차와 그 사업 시행에 따른 투기적 거래를 방지하여야 할 정책적 필요성 등을 종합하여 보면, 도시개발사업에서 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’에 해당하는 법정 이주대책기준일은 구 도시개발법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제7조, 구 도시개발법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항, 제1항의 각 규정에 따른 도시개발구역의 지정에 관한 공람공고일이라고 봄이 타당하며, 이를 기준으로 제40조 제3항 제2호 본문에 따라 법이 정한 이주대책대상자인지 여부를 가려야 한다.
다. 이와 같이 공익사업법령이 이주대책대상자의 범위를 정하고 이주대책대상자에게 시행할 이주대책 수립 등의 내용에 관하여 구체적으로 규정하고 있으므로, 사업시행자는 이처럼 법이 정한 이주대책대상자를 법령이 예정하고 있는 이주대책 수립 등의 대상에서 임의로 제외하여서는 아니 된다. 그렇지만 그 규정 취지가 사업시행자가 시행하는 이주대책 수립 등의 대상자를 법이 정한 이주대책대상자로 한정하는 것은 아니므로, 사업시행자는 해당 공익사업의 성격, 구체적인 경위나 내용, 그 원만한 시행을 위한 필요 등 제반 사정을 고려하여 법이 정한 이주대책대상자를 포함하여 그 밖의 이해관계인에게까지 넓혀 이주대책 수립 등을 시행할 수 있다고 할 것이다.
그런데 사업시행자가 이와 같이 이주대책 수립 등의 시행 범위를 넓힌 경우에, 그 내용은 법이 정한 이주대책대상자에 관한 것과 그 밖의 이해관계인에 관한 것으로 구분되고, 그 밖의 이해관계인에 관한 이주대책 수립 등은 법적 의무가 없는 시혜적인 것으로 보아야 한다. 따라서 시혜적으로 시행되는 이주대책 수립 등의 경우에 그 대상자(이하 ‘시혜적인 이주대책대상자’라 한다)의 범위나 그들에 대한 이주대책 수립 등의 내용을 어떻게 정할 것인지에 관하여는 사업시행자에게 폭넓은 재량이 있다고 할 것이다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013두7520 판결 등 참조). 그리고 앞서 본 것과 같이 이주대책의 내용으로서 사업시행자가 생활기본시설을 설치하고 그 비용을 부담하도록 강제한 공익사업법 제78조 제4항은 법이 정한 이주대책대상자를 대상으로 하여 특별히 규정된 것이므로, 이를 넘어서서 그 규정이 시혜적인 이주대책대상자에까지 적용된다고 볼 수 없다.
2. 상고이유 제1점에 대하여 본다.
가. 원심은, (1) 건설교통부장관이 정한 도시개발업무지침에서 ‘도시개발구역 지정권자가 투기억제를 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 이주대책기준일을 별도로 정하여 공고할 수 있다’는 조항(이하 ‘이 사건 지침 조항’이라 한다)을 두고 있음을 인정하는 한편, (2) 당시 시행되던 구 도시개발법 및 그 시행령은 ‘개발계획의 작성기준 및 방법’에 관한 사항과 ‘동의자 수의 산정방법·절차’에 관한 사항만을 건설교통부장관이 정하도록 하고 있을 뿐 이주대책 수립·실시에 관한 사항을 건설교통부장관이 정하도록 규정하고 있지 않고, 공익사업법 및 그 시행령에서도 사업시행자 등이 이주대책기준일을 별도로 공고할 수 있다는 규정을 두고 있지 않은 판시 사정 등을 이유로 들어, 이 사건 도시개발사업에 관하여 도시개발구역을 지정하고 개발계획수립을 승인하여 고시한 서울특별시장이 이 사건 지침 조항을 근거로 정하여 공고한 이주대책기준일 및 이에 따라 피고가 수립한 이 사건 이주대책에서 정한 이주대책기준일(모두 2005. 12. 30.로서 이하 ‘이 사건 이주대책기준일’이라 한다)은 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호에서 정한 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’에 해당하지 아니한다는 취지로 판단하였다.
나. 원심판결 이유를 원심판시 관련 법령 및 앞서 본 법리와 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호가 정하는 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’에 관한 법리나 이 사건 지침 조항의 성질에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 상고이유 제2점에 대하여 본다.
가. 원심판결의 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, (1) 피고가 서울 강서구 마곡동, 가양동, 공항동, 방화동, 내·외발산동 일대 3,364,000㎡에서 마곡 R＆D씨티(MRC) 도시개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하는 사업시행자로서 2006. 12. 29. 위 지역을 마곡지구 도시개발구역으로 지정하기 위한 주민공람을 공고한 사실, (2) 그런데 피고는 2008. 8. 29. 관계 법령에 따라 보상계획을 공고한 후, 2008. 12. 23. 이 사건 사업으로 생활의 근거를 상실하는 주택 등 소유자에 대하여 이주대책(이하 ‘이 사건 이주대책’이라 한다)을 수립하여 공고하면서, 앞서 본 것과 같이 이 사건 이주대책기준일을 2005. 12. 30.이라고 정하면서도 위 보상계획공고일 2008. 8. 29. 이전에 이 사건 사업구역 내에 주택을 취득한 사람들을 대상으로 삼아, 협의계약과 자진 이주 여부, 협의계약체결일 또는 수용재결일까지 당해 주택에 계속 거주하였는지 여부, 전 세대원이 이 사건 사업구역 내 주택 외에 무주택자인지 여부, 주택 취득 시점이 이 사건 이주대책기준일 전후인지 여부 등을 고려하여 그중에서 이주대책을 수립·실시하여야 할 자(이하 ‘이 사건 이주대책대상자’라 한다)를 선정하고, 그들에게 공급할 아파트 등의 종류 및 면적을 정한 사실을 알 수 있다.
나. 그런데 원심은, (1) 피고가 이 사건 이주대책기준일인 2005. 12. 30.을 기준으로 이 사건 이주대책대상자를 정한 것이 아니라, 위 보상계획공고일인 2008. 8. 29.을 기준으로 하여 그 이전에 이 사건 사업구역 내에 주택을 취득한 사람들을 일단 이주대책대상자로 정한 후 그중에서 이주대책을 수립·실시하는 이 사건 이주대책대상자를 선정한 것이라고 인정한 다음, (2) 위 보상계획공고일이 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호의 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’에 해당할 수 있으므로 이 사건 이주대책에 관하여는 위 보상계획공고일을 기준으로 법이 정한 이주대책대상자가 정하여진다는 취지에서, 이 사건 사업의 도시개발구역지정 등에 관한 주민공람 공고일이 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있는 날’에 해당하고 이를 기준을 할 때에 원고 2, 원고 3, 원고 18, 원고 22, 망 소외인의 지위를 승계한 원고 20(이하 ‘원고 2 등 5인’이라 한다)가 그 요건을 갖추지 못하여 법이 정한 이주대책대상자에 해당하지 아니한다는 피고의 주장을 받아들이지 아니하였다.
다. 그러나 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면 다음과 같이 판단된다.
피고가 이 사건 사업에 관하여 도시개발구역을 지정하기 위한 주민공람을 공고한 날이 2006. 12. 29.이므로, 도시개발법과 공익사업법령이 정한 이주대책대상자에 해당하는지 여부는 위 공람공고일을 기준으로 하여 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호 등에 따라 가려야 한다.
그런데 피고가 위 보상계획공고일(2008. 8. 29.)을 기준으로 일단 이주대책대상자를 정하여 그중에서 이 사건 이주대책대상자를 선정함에 따라, 이 사건 이주대책대상자에는 위 공람공고일(2006. 12. 29.)을 기준으로 인정되는 법이 정한 이주대책대상자와, 이에 해당하지는 아니하지만 이 사건 이주대책에 의하여 아파트 등을 공급받은 시혜적인 이주대책대상자가 포함된다.
따라서 이러한 시혜적인 이주대책대상자에 대하여는 피고가 이 사건 이주대책을 수립하면서 그 대상자의 범위나 이주대책 수립 등의 내용을 어떻게 정할 것인지에 관하여 사업시행자인 피고에게 폭넓은 재량이 인정되며, 또한 이러한 시혜적인 이주대책대상자에게는 생활기본시설 설치비용의 사업시행자 부담에 관한 공익사업법 제78조 제4항 등이 적용되지 아니하므로 피고가 이 사건 이주대책 수립 과정에서 이를 고려하지 아니하였다 하더라도 그 이주대책의 내용이 위법하다고 할 수 없다.
라. 이에 비추어 보면, (1) 원심이 이 사건 이주대책에 관하여 법이 정한 이주대책대상자에 해당하는지 여부는 위 공람공고일이 아니라 위 보상계획공고일을 기준으로 정하여야 한다는 취지로 판단한 것은 잘못이며, (2) 원심으로서는 피고의 주장과 같이 위 공람공고일을 기준으로 하면 원고 2 등 5인이 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호 등에 해당하여 법이 정한 이주대책대상자에서 제외되는지 여부 등을 가려본 후, 원고 2 등 5인에 대한 관계에서 이 사건 이주대책이 위법한지 여부를 판단하였어야 한다.
그럼에도 위에서 본 것과 같이 원심은 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 도시개발법 및 공익사업법령이 정한 이주대책대상자의 구분 기준에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 원고 2 등 5인을 제외한 나머지 원고들에 관한 상고이유 제3점에 대하여 본다.
원심은, “공익사업법에서 정한 이주대책 대상자가 아니므로 이주대책대상자에서 제외하되 이 사건 사업의 원활한 추진을 위하여 시혜적으로 주택을 특별공급한다.”는 내용의 피고의 이 사건 각 처분은 위 나머지 원고들이 공익사업법령에서 정한 기준에 따른 이주대책 대상자에서 제외됨을 전제로 한 것인데, 그 이주대책대상자 해당 여부를 결정하는 것에 관하여는 재량이 존재한다고 할 수 없다는 등의 판시와 같은 이유를 들어, 위 나머지 원고들에 대한 이 사건 각 처분이 재량권에 근거한 것이라는 피고의 주장을 받아들이지 아니하였다.
원심판결 이유를 앞에서 본 판단과 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위 나머지 원고들은 도시개발법 및 공익사업법령에서 정한 기준에 따라 생활기본시설 등이 포함된 이주대책대상자에 해당하므로, 원심의 이유설시 중에 일부 적절하지 않은 부분이 있기는 하나 그 결론은 수긍할 수 있다.
따라서 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 사업시행자의 이주대책에 관한 재량권 내지 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결 중 원고 2 등 5인에 대한 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 모두 기각하며, 나머지 원고들에 대한 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고들 명단: 생략]


Summary:
가. 민사에 있어서 당사자의 주장과 동 취지의 사실에 관하여서는 법원이 증거조사의 결과에 의하여 이를 인정할 수 있고 또 이로써 청구의 적부를 판단할 수 있는 것이다.

나. 징발에 관한 특별조치령(단기 4283년 7월 대통령령 제6호)에 의한 징발은 6.25사변으로 인한 비상사태하에 있어 군수물자 또는 군사상 필요에 의하여 군이 직접 군수에 사용하기 위한 것이요 수익기타의 목적을 위한 것이 아님이 명백함으로 군이 징발한 목적물은 군의 임시적 필요에 의하여 군사에 관련되는 사업상 일시군않인 제3자로 하여금 사용케하는 일이 있다할 지라도 이에 관하여 징발물의 소유자 또는 이해관계인의 승인이 없는 군과의 내부관계는 여하간 외부관계에 있어서는 군의 책임하에 군의 명의로 점유사용하는 것이고 당해 제3자가 자기의 책임으로 자기를 위한 점유사용이라고는 할 수 없는 것이다.

주문
원판결을 파훼한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 전부 원고부담으로 한다.

이유
피고대리인의 상고이유 제1점은 원심판결이유에 「원고는 본건 건물에 대하여 선량한 연고가 있음에 반하여」 운운하여 원심판결은 원고에 대하여 본건 건물에 대한 선량한 연고가 있음을 인정하였으나 여사한 인정은 좌와 같은 이유에 의하여 의율의 착오가 있다는 비난을 면치 못할 것임 1. 원고가 본건 건물을 사용한 사실관계는 징발에 관한 특별조치령 입법취지에 위반되는 불법행위는 징발에 관한 특별조치령 제17조에 해당되는 범법행위임으로 법이 원고에 대하여 과거 여사한 범죄사실에 대한 책임을 추궁함은 별문제이나 원고가 본건 건물을 불법점유 사용한 사실은 합법적 행위로 인정치 않는 한 원심과 같이 원고에게 대하여 본건 건물에 대한 선량한 연고자라는 판정은 나리지 못할 것임. 징발이라 함은 「전시사변에 제하여 군대를 동원함에 있어서 또는 평시 연습행군에 있어서 지방인민에 대하여 소요 군수의 부담을 과함을 말함은 학설이 공인하는 바임. 징발은 이상과 같은 군사목적을 달성하기 위하여 국가가 인민에게 과하는 특별부담이기 때문에 전시 또는 평시에 있어서 징발의 목적을 반하거나 징발물에 대한 남용 즉 징발목적 이외에 목적의 징발물을 군이 직접 사용하거나 혹은 타인으로 하여금 사용케 하지 못할 것은 징발제도의 취지로 보나 징발에 관한 특별조치령 제17조 명문으로 보아 명확한 사실일 것임. 군이 작전상 필요에 의하여 화물차 100대를 민간에서 징발한 후 징발물인 화물차중 50대를 민간업자와 동업계약을 체결하고 동업자인 운수업자에게 인도사용케 하여 군의 작전목적 이외인 영리목적에 사용도중 군은 필요에 의하여 업자에게 차량의 인도를 구할 시 업자는 동업계약 조항에 의하여 차량을 군에게 인도함을 거부할 경우 재판소는 당사자간의 계약조항을 검토함으로써 인도책임 유무를 판정하지 않고 민법 제90조에 해당된 법률행위로써 계약의 무효를 선언할 것은 법리상 일점의 의심이 없는 사실일 것임. 원심은 분명히 적시사실에 있어서 「단기 4283년 10월 상순경 미육군 파견대에서 본건 건물을 징발하게 되어 원고는 동부대 근무 고점훈 중령의 알선으로 동 건물을 수리할 것을 조건으로 동 건물 하층 본건 계쟁부분을 원고가 사용하기로 하여 원고는 3백만원(구화)을 드려 동 건물 파괴부분을 수리하여 육군본부 휼병과 분실로 사용하였고」 운운하고 경히 「단기 4284년 6월경부터 원고는 다시 우 건물 전체를 육군본부 휼병과 분실로 사용하였으며」「단기 4285년 2월 15일경 동 건물을 육군본부에서 징발한 후로도 원고는 계속하여 동건물 본건 계쟁부분을 피혁제품점 양복 양장점등으로 사용하여 왔고」운운한 사실을 상세히 검토하여 보면 단기 4283년 10월경과 단기 4284년 6월경부터의 양차 사용조는 분명히 육군본부휼병과 분실에서 사용하였다고 기재된 점으로 보아 원고와 본건 건물과의 연고관계를 발생시킬 사실관계조차 없고 제3차인 단기 4285년 2월 15일경 동 건물을 육군본부에 징발한 이후 원고가 하층부분에서 자기 영리목적을 위하여 피혁점 기타 양복 양장점등을 경영하여 온 사실을 인정할 수 있을 것임. 그러므로 본건 계쟁부분인 하층을 실제로 원고지배하에 두고 사용한 것은 단기 4285년 2월 15일 이후 육군본부에서 징발한 후임은 의심없는 바인 것임. 그렇다면 원고가 단기 4285년 2월 15일 이후 본건 건물을 사용하게 된 원인관계에 대하여 육군본부와 사용대차관계인지 임대차관계인지 불법점거관계인지를 심리한 형적이 없고 징발된 건조물을 징발목적이외로 군 이외인에게 사용케 한 사실관계가 법이 여사한 사실을 불법행위로 인정하여야 할 사실인가 아닌가를 판정치 않고 만연히 원심이 원고가 본건 건물계쟁부분인 하층에서 점포를 가지고 영리적인 상행위를 한 사실을 단순히 징발건물 아닌 귀속재산을 이용한 사실관계와 동일하게 취급하여 하등의 법적 고려를 하지 않음은 심리부진으로 인한 의율의 착오가 있다는 비난을 면치 못할 것이라는데 있고 동 제2점은 원심판결은 그 이유에 있어서「피고가 원고의 소원을 기각하고 피고 보조참가인에게 임대하기로 한 재결처분은 원고의 기득권익을 침해하는 위법처분으로써 그 취소를 면치 못할 것임으로」운운하여 원고에 대하여 귀속재산인 본건 건물계쟁부분에 대한 혹종의 권리가 있음을 인정하였음. 제1점에서 피고가 주장한 바와 같이 원고가 본건 계쟁부분을 점유사용하였다고 가정하더래도 기 사실관계가 관재당국과 입주에 대한 절차를 밟고서 정당히 입주치 않었음으로 물론 기타 교섭이 없었음에도 불구하고 일종의 기득권을 원고가 원시취득함을 인정하였음. 피고가 제1점에서 논한 바와 같이 원고가 본건 계쟁부분을 점유한 사실관계는 불법행위임으로 일정한 사실관계에 대하여 법이 일정한 권리를 부여하는데 있어서는 그 사실관계가 법이 용인하는 적법행위여야 함은 재삼 논할 여지가 없을 것임은 물론 귀속재산처리법 제15조(귀속재산은 합법적이며 사상이 온건하고....)가 명문으로 합법적인 연고자에 한하여 매수권을 인정한 점으로 보아도 원심판결은 의율의 착오가 있다는 비난을 면치 못할 것이라는데 있고
동 제3점은 원심판결은 기 이유에 있어서 「단기 4285년 3월경 서울특별시 관재국에 대하여 임대를 요청하였으나 군에 징발중이라는 이유로 보류당한 사실이 있음에 반하여 소외 이달화나 피고 보조참가인이 본건 계쟁건물을 사용한 바 없는 사실을 인정할 수 있고 차에 반하는 을 제3,11,12호증 기재 급 증인 백선부 동 박운영 동 박형진 동 박세혁의 각 증언은 당재판소에 소신하지 않는 바임」운운하여 1.원심재판소는 피고 보조참가인이 본건 건물계쟁부분을 사용하지 않는 사실을 인정함에 있어서 증거를 거시하지 않고 다만 원고가 단기 4285년 3월경 관재청에 임차를 요청하였다가 관재당국에서 본건 건물이 군에 징용되여 있음을 이유로 보류당한 사실이 피고 보조참가인이 본건 건물계쟁부분을 이용치 않었다는 증거로 원심이 채택하였다고 볼 수 밖에 없음. 그렇다하면 동회장의 거주증명의 증명력을 부인함에 있어서는 동회장의 증명과 동등 이상의 공신기관에 증명이 없는 한 동회장의 증명서의 증명력을 부인하는 판정은 자유심증주의의 위반되는 판정이라고 단언치 않을 수 없음은 친자관계를 입증하는 증거로 제출된 호적등본을 재판소가 증거로 채택하지 않는 것과 기 실질에 있어서는 동일한 것임. 즉 해 동회장의 증명서가 위조문서라는 것이 확인되지 않는 한 동회가 피고 보조참가인이 6.25당시까지 거주함을 증명한 공문서의 증명력을 부인한 원심판결은 의율의 착오가 있다는 비난을 면치 못할 것임 2.을 제7호증과 같은 서증은 법인이 장기간 비치 보존하는 서류에 의거하여 기유사실을 증명하는 서증이니 만큼 을 제3호증과 동등의 증명력을 부여하여야 할 문서임으로 재판소가 여사한 서증증명력을 부인할려면은 동 증명서가 위조문서나 혹은 사실무근의 사실을 기재한 문서임이 증거상 확인되지 않는 이상 취신치 않을 수 없을 것임에 반하여 원심이 차를 취신치 않음은 자유심증의 원칙을 남용하였다는 비난 즉 의율의 착오가 있다는 비난을 면치 못할 것이며 더욱이 차를 보강하는 유력한 입증으로 백선부등의 증언이 있음에 있어서랴는데 있고
동 제4점은 피고보조참가인은 단기 4287년 2월에 본건 계쟁부분 공매에 입찰매수한 후 전액불입을 완료하였음으로 피고 보조참가인 명의로 소유권이전등기가 되여 있음은 물론 피고 보조참가인은 거액의 수리비를 들여 대수리를 하였으며 현재 본건 계쟁부분에서 상업을 경영중임을 특히 침작하심을 바라는 바입니다. 원심 수임변호사께서 증거를 제출치 못한 소외 이달화의 거주증명 급 기류사본(별지첨부)을 보드래도 피고 보조참가인은 그 장인인 이달화와 동거한 관계가 확실히 증명되오며 관재청장 신규식의 진정서 기각의 건(별지첨부)에 의하면 이달화가 본건 건물의 연고자인 점도 증명되는 바이온데 이로 미루어 보아도 해방이후 동일주소에 동거하여 동업을 하여온 (갑 제3호증) 피고 보조참가인도 소외 이달화와 동일한 연고관계가 있음이 증명될 것임이라는데 있고
피고 보조참가인 대리인의 상고이유 제1점은 원심판결이유에 「단기 4285년 2월 15일경에 동 건물을 육군본부에서 징발한 후로도 계속하여 동 건물 본건 계쟁부분을 피혁제품점 양복 양장점등으로 사용하여 왔고....사실이 있음」운운 「원고는 본건 건물에 대하여 선량한 연고가 있음」이라 인정하여 피고의 원고소원을 기각하고 피고보조참가인에게 임대한 재결처분은 원고의 기득권익을 침해하는 위법처분으로써 취소할 것으로 판정하였다. 그러나 원판결 사실적시에 의하면 「원고는 9.28수복후 동 부동산이 부역재산으로써 미군육군성 연락처에서 징발함에 이르르자 동연락처 한국군대표자 고점훈 중령의 알선으로 동 건물 전체를 금 3백만원(구화)의 막대한 금액을 투입하여 수리하고 대상으로 하층전부에 대한 사용권을 득하여 이래 국군장병 부식물 조달에 진력하여 금일에 이르기까지 선량한 관리자로 주의를 다하여온 선량한 연고자」운운 이것이 원고의 청구원인사실 즉 그 소위 권익존재주장의 전체이오 전술 원판결이유에서 인정한 바와 같은 사실의 주장이 없음은 물론 당사자 쌍방의 전변론조서 각 준비서면 및 각 증거신청서등에도 동 사실을 주장한 형적이 전연 없음으로 원판결은 당사자의 주장없는 가공적 사실을 인정하여써 판결의 중요한 이유를 구성한 위법이 있을뿐 동 사실을 시인한다 가정할지라도 이는 군부의 징발사용의 일부에 불과하고 적산관리에 대한 직접연고 내지 권익으로 인정할 관재법규상 근거없음으로 이러한 관점으로도 원판결은 위법됨을 불면할 것이라는데 있고 동 제2점은 원판결 사실부에 적시된 원고의 청구원인사실의 주장자체 및 원판결이유에서 「단기 4283년 10월 상순경 미육군 파견대에서 본건 건물을 징발하게 되매 원고는 동 부대근무 고점훈 중령의 알선으로 동 건물전체를 수리할 것을 조건으로 동 건물하층 본건 계쟁부분을 원고가 사용하기로 하여 원고는 금 3백만원(구화)을 드려 동건물 파훼부분을 수리하여 육군본부 휼병과 분실로 사용하였고 단기 4284년 2월경부터 원고는 다시 우 건물전체를 육군본부 휼병과 분실로 사용하였으며」운운의 설시는 즉 (1)본건건물 전체가 미육군 파견대에 징발된 사실 (2)원고는 동부대근무 고중령의 알선으로 본건 계쟁부분의 사용이 허여될 조건하에 동 건물의 파손부분을 출비수리한 사실 (3)건물전체를 육군본부 휼병과 분실로 사용한 사실을 인정함에 불과한 바로서 (1)(3)의 사실이 육군징발의 직접사항임은 물론이어니와 (2) 즉 동 건물을 원고가 출연 수리한 사실 역시 그 징발한 건물의 일부에 대한 사용을 원고에게 허여하는 대상으로서 육군의 징발사용에 포함된 사항에 불과하는 바인즉 이로써 관재법규상 적산관리에 대한 정당한 연고로 인정할 하등 근거없다. 연즉 본건 청구는 우 원판결이유에 의하여 긍정된 원고청구 원인사실의 주장자체로서 의당히 배척할 것임에도 불구하고 동 이유설시하에 만연히 원고의 정당한 연고 또는 기득권익으로 인정하여 본건 행정처분의 취소를 선언함은 관재법규에 위반되는 동시에 이유불비의 위법이 있다고 사료한다는데 있고
동 제3점은 원판결은 그 이유에 있어서 「증인 김해문의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제4호 증인 유영일의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증의 3.....에 증인 김해문 동 유영일의 각 증언을 종합하면...... 미육군 파견대에서 본건 건물을 징발하게 되매.... 원고는 금 3백만원을 드려 동 건물 파괴부분을 수리......동건물 본건 계쟁부분을 피혁제품점 양복양장점등으로 사용하여 왔고..사실임에 반하여 소외 이달화나 피고 보조참가인의 본건 계쟁부분을 사용한 바 없는 사실을 인정할 수 있고」운운하여 동 증거로써 원고의 적극적 사실과 아울러 피고 보조참가인의 소극적 사실을 일괄적으로 인정하는 자료에 공용하였는 바 동 증거의 내용을 검토한즉 갑 제4호증은 소외 이상렬 대위 대 원고간 군후생사업 공동경영 계약서로서 이달화나 피고 보조참가인 또는 원고의 본건 건물에 여하한 관계유무는 물론 본건 건물 자체조차 하등 관련없고 김해문의 증언을 종합하여도 동연한 바로서 상술 원판결의 적극 또는 소극의 인정자료로 되지 못하여 갑 제5호증의 3은 본건 소송진행중에 그 입증에 차용키 위하여 작성한 사문서로서 전연 증거력이 없는 바이매 비록 증인 유영일의 증언을 그 성립을 인정할찌라도 무가내임으로 원판결은 전자에게서 허무한 증거로써 사실을 인정하고 후자에서 증거법칙을 위반한 위법있다 사료한다는데 있고
동 제4점은 원판결 적시와 같이 피고 병 피고 보조참가인의 답변사실로서 피고 보조참가인 및 소외 이달화(피고 보조참가인의 빙부)는 본건 건물의 최초 임차인의 박병무로부터 본건건물에서 선일물산상사를 공동경영하다가 동 박명무는 공동영업으로 부터 탈퇴하고 동 이달화 명의로 임대차계약을 변경체결하였던 바 4286년 8월이래 동 이달화가 철원지방에 여행 부재된 관계로 임대차계약이 취소될 경우에 이르른 동시에 마침 우 징발이 해제됨을 계기로피고 보조참가인이 우기와 여한 연고자로서 본건 소원재결을 얻어 임대차계약을 체결한 바 임으로 본건 건물에 대한 연고관계에 있어 이달화와 피고 보조참가인은 공동이며 불가분이며 2인 1인 자임으로 본건에서 이달화 명의로 표현된 입증자료는 곧 피고 보조참가인을 위한 증거로 됨이 논리법칙상 필연한 바로서 원판결이 「소외 이달화나 피고보조참가인이 본건 건물부분을 사용한 바 없는 사실을 인정할 수 있고」운운 피고 보조참가인의 본건 건물사용 사실을 부인하기 위하여는 필수적으로 이달화의 동일사실을 부인하지 아니치 못한 바이다. 자에 원판결의 증거판단을 검토하건데 상고이유 제3점에서 이미 논급한 바의 오류가 있고 다시 나아가 차에 반하는 을 제3,2,12호 각호기재 급 증인 백선부 동 박운영 동 박형진 동 박세혁의 각 증언은 당 재판소의 취신하지 아니하는 바이고 을 제1,7호 각 증은 원고가 그 성립을 부지로써 답하는 바 타에 그 성립을 인정할 만한 증거가 없음으로 취하여써 증거로 할 수 없고 기타 피고의용의 전입증으로도 우 인정을 번복할 수 없다'설시하여 피고 보조참가인의 연고를 부인하였다. 그러나 을 제2호증은 본건 건물에 관한 임대차계약지시통지서로서 이론없는 공문서임을 불구하고 만연히 취신치 아니한 증거법칙위반이 있을 뿐 아니라 을 제10호증 육군총참모장 백선엽으로부터 이달화외 1인(외1인 은 즉 피고 보조참가인임이 사실상 자명)에게 발급한 징발해제통지서(이론없는 공문서)는 즉 징발을 해제하야 본건 건물의 점유를 동 양인에게 반환한 사실과 아울러 점유사용을 목적으로 하는 징발임으로 당시 점유자인 동 양인으로부터 징발하였던 것이라는 사실의 직접 증거됨을 부인하지 못할 바이며 을 제4호증은 이달화의 임대차계약서(이론없는 공문서)로서 그 내용 자체에 의하여 이달화의 관리점유의 사실이 증명되는 것임을 불구하고 만연히 「기타 피고의용의 전 입증으로도 우 인정을 번복할 수 없다」는 설시하에 일괄 배척함은 다아 증거법칙의 위반이라 사료 한다는 데 있고
동 제5점은 본건 건물에 대하여 원고가 본건에서 주장하는 바와 같은 구실하에 일시 불법점거한 사실이 있었음으로 국으로 부터 원고를 상대로 가옥명도 청구소송( 서울지방법원 단기 4287년 민 제109호)을 제기한 결과 피고(본건 원고)패소판결이 확정되었음으로 본건에 비록 행정소송으로서 관재청장을 피고로 삼었드래도 그 실질에 있어 국유재산인 적산에 관한 국의 소송으로 해석될 것임으로 당연히 우 판결의 기판력에 구속될 것인즉 이와 저촉되는 본소 청구는 차점에서 배척될 것으로 사양한다는데 있다.
심안하니 기록에 의하면 원고가 원심에서 피고 보조참가대리인 상고이유 제1점에서 소론한 사실을 주장한 사실이 없음은 이를 인정할 수 있으나 원판결이 증거에 의하여 인정한 동 사실은 원고가 군에서 징발한 본건 건물을 군의 승인하에 선의로 사용관리한 연고자라는 원고의 주장사실의 범위내에 속하는 사실로서 당사자의 주장사실과 연결성이 있고 또 동 범위내에 속하는 사실인바 민사에 있어 당사자의 주장과 동 취지내의 사실에 관하여는 법원이 증거조사의 결과에 의하여 이를 인정할 수 있고 또 이로써 청구의 적부를 판단할 수 있는 것임으로 소론사실을 원고의 청구를 인용한 이유의 일부로 하였다하여 이를 당사자의 주장치 않은 사항을 원고청구인용의 이유로 하였다 할 수 없음으로 동 논지는 이유없다 할 것이다. 그러나 ①징발에 관한 특별조치령(단기 4283년 7월 대통령령 제6호)및 징발보상령(동년 8월 대통령령 제381호)에 의하면 6.25사변으로 인한 비상사태하에 있어 군수물자 또는 시설을 징발함은 군사상 필요에 의하여 군이 직접 군수에 사용하기 위한 것이요 수익 기타의 목적을 위함이 아님이 명백함으로 군이 징발한 목적물을 군이 임시적 필요에 의하여 군사에 관련되는 사업상 일시 군아닌 제3자로 하여금 사용케 하는일이 있다 할지라도 이에 관하여 징발물의 소유 또는 이해관계자의 승인이 없는 이상 군과의 내부관계는 여하간 외부관계에 있어서는 군의 책임하에 군의 명의로 점유사용하는 것이고 당해 제3자가 자기의 책임으로 자기를 위한 점유사용이라고는 할 수 없는 것이다. 그럼으로 군이 징발을 해제한 후에는 징발보상령에 의하여 목적물을 피징발자에게 회복하여야하며 동 제3자는 당해 목적물에 대하여 하등관계가 없게 되는 것이다. 그리고 귀속재산처리법 제15조에 소위 연고자라 함은 당해 귀속재산의 사용에 관하여 정당한 권익을 가진자를 말하는 것임으로 군의 징발물을 이상과 같은 경위에 의하여 동 재산을 일시 사용한 제3자를 전시 법조의 연고자라 할수 없음은 물론 설사 동 제3자가 사용중 수리비등을 지출한 사실이 있다할지라도 그것이 군과의 특수관계로 인한 경우에는 군과의 계산관계로 종결하여야 하며 또 이로 인하여 피징발자 또는 소유자에게 이익을 준 경우에는 수익자에 대하여 상환을 청구할 수는 있으나 이로써 동 제3자를 전시 법조의 연고자라고는 할 수 없는 것이다. ②원심은 본건 귀속재산의 전임차인 이달화 및 보조참가인 조현규(현임차인)가 동 귀속재산을 사용한 하등증거가 없다고 설명하였으나 공문서이고 당사자간 성립에 다툼이 없는 을 제10호증 기재내용에 의하면 군에서 본건 건물을 이달화 외 1인으로부터 징발하였다가 징발을 해제하여 동인들에게 반환한 사실이 명백한 바 외 1인이 수모인지는 분명치 않으나 이달화가 보조참가인 조현구의 처부인 사실은 원심에서 이 변론전 취지에 의하여 이를 인정할 수 있는 바이고 또 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증 및 을 제5호증의 기재내용에 의하면 이달화가 우 조현규와 동거한 사실 및 우 양인이 조현규의 처(이달엽의 여)와 공동하여 선일물산주식회사를 설립 경영한 사실을 인정할 수 있는 바이며 기록상 명백한 본건 건물이 점포라는 사실을 종합고려하면 우 외 1인은 이달화가 우 회사외에 타사업을 경영하였다는 특별한 사정이 없는 한 조현규 및 동인의 처 이경풍 양인중 1인으로 추정하여야 할 것인 바 현하 우리 사회실정에 비추워 보면 조현규로 추정함이 타당할 것이다. 그리고 동 10호의 기재에 의하면 이달화 외 1인이 본건 건물의 소유자로 되어 있음으로써 보건대 동 2인은 징발당시의 본건 건물의 공동점유자이었든 사실을 추인할 수 있는 바인즉 우 각호증에 대한 설명이 없는 원판시는 증거에 관한 판단을 유탈한 것이라 아니할 수 없는 것이다 ③그는 고사하고라도 원고의 본건 청구가 원고는 군이 징발한 본건 건물을 단지 군과의 계약하에 선의로 점유사용한 자이며 또는 군의 양해하에 약 300만원을 투자 수리한 연고자임에도 불구하고 피고관재청이 원고에게 임대를 거절하고 하등 관계없는 우 조현규에게 임대한 행정처분은 부당함으로 이의 취소를 청구한다는 것인 바 원심이 확정한 사실에 의하여도 원고가 귀속재산법 제15조에 의한 본건 귀속재산의 연고자가 아님이 우 설시한 바와 같고 연고자가 아닌 이상 피고에 대하여 우 행정처분의 취소를 청구할 권리가 없음으로 원고의 청구는 배척을 면치 못할 것이다. 그러면 원판결은 이상의 이유에 의하여 파기를 면치 못할 것이며 당원은 원심이 확정한 사실에 의하여 판결하기에 족한 것임으로 민사소송법 제408조 동법 제89조 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다.


Summary:
[1] 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다. 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로, 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.

[2] 검사가 국가보안법 위반죄로 구속영장을 발부받아 피의자신문을 한 다음, 구속 기소한 후 다시 피의자를 소환하여 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관한 신문을 하면서 피의자신문조서가 아닌 일반적인 진술조서의 형식으로 조서를 작성한 사안에서, 진술조서의 내용이 피의자신문조서와 실질적으로 같고, 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 미리 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않았다면 위법수집증거에 해당하므로, 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
국가보안법 제7조 제5항에서의 ‘목적’이란 찬양·고무 등 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족하므로, 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 행위가 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 구성요건이 충족되는 것이고( 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004도3212 판결 등 참조), 한편 증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것이다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 이유에서 피고인이 이 사건 공소사실 제1의 가.항과 아.항의 이적표현물을 취득·소지한 데에 이적의 목적이 있고, 이 사건 공소사실 제2항과 같이 금지된 집회에 참가하고 교통을 방해하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 이적목적에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고( 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3588 판결 등 참조), 한편 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결 등 참조).
원심은, 검사가 2006. 8. 16. 공소외 1에 대하여 국가보안법위반죄로 구속영장을 청구하여 2006. 8. 18. 서울중앙지방법원으로부터 구속영장을 발부받았는데, 그 구속영장의 범죄사실에는 공소외 1이 연계된 공범들과 공모하여 국가보안법을 위반하였다는 등의 내용이 포함되어 있었던 사실, 그 후 검사는 공소외 1에 대한 피의자신문을 하면서 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관하여 신문을 하였으나, 공소외 1이 진술을 거부한 사실, 검사는 2006. 9. 12. 공소외 1을 국가보안법위반죄 등으로 구속 기소한 이후, 2006. 9. 19. 공소외 1을 재차 소환하여 피고인 등 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관한 신문을 하면서 피의자신문조서의 형식이 아니라 일반적인 진술조서의 형식으로 위 진술조서를 작성한 사실을 인정한 다음, 위 공소외 1에 대한 진술조서가 진술조서의 형식을 취하였다고 하더라도 그 내용은 피의자의 진술을 기재한 피의자신문조서와 실질적으로 같고, 그런데도 기록상 검사가 공소외 1의 진술을 들음에 있어 공소외 1에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없어 피고인에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없으며, 나아가 검사가 제출한 나머지 증거들만으로 피고인이 공소외 2, 공소외 1 등과 공모하여 2005. 11.경 대학가에 주체사상을 유포시키고 주사파 양성을 위한 전국적 단일 조직의 중앙지도부를 결성하고, 이를 위하여 대학가에 주체사상 학습CD 등을 조직적으로 제작·배포하는 한편 이를 학습·토론함으로서 이적 활동을 찬양·동조하였다는 위 공소사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] ‘캐릭터 생성방법 및 그 기록매체’라는 명칭의 특허발명은, 그 기술내용인 애니메이션 샘플이미지를 선택하거나 이를 결합하여 애니메이션 캐릭터를 생성하는 방법이 특허출원일 이전에 공표된 간행물에 나타나 있지 아니하고 그 밖에 이미 공지·공용된 기술이라는 점을 인정할 증거가 없으므로, 신규성과 진보성이 인정된다고 한 사례.

[2] ‘캐릭터 생성방법 및 그 기록매체’라는 명칭의 특허발명의 특허출원일 이전에 공표되어 널리 알려진 국내외 특허 및 논문에 실시발명의 핵심내용인 애니메이션 샘플이미지를 선택하거나 이를 결합하여 애니메이션 캐릭터를 생성하는 기술이 포함되어 있지 않고 그 특허 및 논문의 각 기술로부터 위 실시발명을 용이하게 실시할 수 있다고도 보이지 아니하므로, 실시발명이 공지의 기술을 결합하여 실시할 수 있는 이른바 ‘자유기술’에 해당하지 않는다고 한 사례.

[3] ‘캐릭터 생성방법 및 그 기록매체’라는 명칭의 특허발명의 핵심 기술내용인 ‘애니메이션 샘플이미지의 프레임을 합성하여 합성 이미지 프레임을 생성하는 방법’에는 실시발명과 같이 애니메이션 샘플이미지의 프레임을 레이어 적층 방식으로 결합하여 합성 이미지 프레임을 생성하는 방법도 포함된다는 이유로 실시발명이 특허발명의 권리범위에 포함된다고 한 사례.

주문
1. 피고는 별지 기재 아바타 서비스 방법을 사용하거나 아바타 서비스 방법을 실행하기 위한 프로그램이 기록된 기록매체를 생산, 사용, 양도, 대여, 수입 및 전시하여서는 아니 된다.
2. 피고는 별지 기재 아바타 서비스 방법의 사용에 제공된 설비 및 아바타 서비스 방법을 실행하기 위한 프로그램이 기록된 기록매체를 폐기하라.
3. 소송비용은 피고가 부담한다.
4. 제1, 2항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1-1, 2, 갑2, 3, 갑4-1, 2, 3, 갑6-1 내지 10, 을1, 2, 11, 12의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 ‘캐릭터 생성방법 및 그 기록매체’라는 명칭의 발명(이하 ‘이 사건 특허발명’이라 한다)에 관하여, 2000. 9. 25. 특허출원을 하여(1999. 10. 25. 출원된 특허출원 제10-1999-46377호를 기초로 국내 우선권 주장을 하면서 특허출원을 하였다.) 2003. 3. 17. 특허청 제0378142호로 특허등록을 마친 이 사건 특허발명의 특허권자이다.
나. 이 사건 특허발명은 전문 디자이너에 의하여 미리 제작되어 저장된 캐릭터 구성요소들의 샘플이미지를 사용자에게 제공하고, 사용자가 선택한 각 샘플이미지를 조합하여 캐릭터를 생성함으로써 온라인 또는 인터넷상에서 활용할 수 있도록 하는 방법 및 그 기록매체에 관한 발명으로서, 청구항 1 내지 6은 정적(정적) 캐릭터에 관한 방법의 발명이고, 청구항 7 내지 14는 애니메이션 캐릭터에 관한 방법의 발명이며, 청구항 15는 정적 캐릭터의 생성에 필요한 프로그램을 기록한 기록매체에 관한 발명이고, 청구항 16은 애니메이션 캐릭터 생성에 필요한 프로그램을 기록한 기록매체에 관한 발명인바, 애니메이션 캐릭터에 관한 청구항들(청구항 7, 8, 11, 13, 16)의 내용은 아래와 같다.
(청구항 7)
캐릭터 생성시스템에 적용되는 캐릭터 생성 방법에 있어서,
사용자의 요구에 따라, 기 저장되어 있는 애니메이션 캐릭터의 구성요소에 대한 애니메이션 샘플이미지를 사용자에게 제공하는 제1단계;
사용자에 의하여 선택된 애니메이션 샘플이미지에 대한 이미지 프레임들을 부위별로 합성하여 소정 개수의 합성 이미지 프레임을 생성한 후, 생성된 합성 이미지 프레임들을 결합하여 부위별로 동적 특징이 부각된 애니메이션 캐릭터를 생성하는 제2단계; 및
사용자의 요구에 따라, 이미 애니메이션 캐릭터의 일부로 합성되어 있는 애니메이션 캐릭터 구성요소에 대한 이미지의 특징정보를 변경하는 제3단계를 포함하는 애니메이션 캐릭터 생성 방법.
(청구항 8)
제7항에 있어서,
사용자로부터 애니메이션 캐릭터 생성 대상의 이미지 모델을 입력받아, 사용자의 요구에 따라 애니메이션 샘플이미지와 함께 사용자에게 제공하는 제4단계를 더 포함하는 애니메이션 캐릭터 생성 방법.
(청구항 11)
제7항 또는 제8항 또는 제10항 중 어느 한 항에 있어서,
상기 제2단계는,
사용자에 의하여 애니메이션 캐릭터의 구성요소 각각에 대하여 선택된 애니메이션 샘플이미지를 구성하는 이미지 프레임의 개수를 확인하는 제5단계; 및 상기 제5단계의 확인에 따라, 선택된 모든 애니메이션 캐릭터 구성요소의 이미지 프레임의 개수를 동일하게 하여, 애니메이션 캐릭터 구성요소의 이미지 프레임들을 합성하여 소정 개수의 합성 이미지 프레임을 생성한 후, 생성된 합성 이미지 프레임들을 결합하여 애니메이션 캐릭터를 생성하는 제6단계를 포함하는 캐릭터 생성 방법.
(청구항 13)
제11항에 있어서,
상기 제6단계는,
사용자로부터 애니메이션 캐릭터의 구성요소에 대한 애니메이션 샘플이미지를 선택받을 때마다, 선택된 애니메이션 캐릭터 구성요소들에 대한 애니메이션 샘플이미지들을 합성하여 실시간적으로 애니메이션 캐릭터를 생성하여, 사용자에게 제공하는 것을 특징으로 하는 캐릭터 생성 방법.
(청구항 16)
프로세서를 구비한 애니메이션 캐릭터 생성 시스템에,
사용자의 요구에 따라, 기 저장되어 있는 애니메이션 캐릭터의 구성요소에 대한 애니메이션 샘플이미지를 사용자에게 제공하는 제1기능;
사용자에 의하여 선택된 애니메이션 샘플이미지에 대한 이미지 프레임들을 부위별로 합성하여 소정 개수의 합성 이미지 프레임을 생성한 후, 생성된 합성 이미지 프레임들을 결합하여 부위별로 동적 특징이 부각된 애니메이션 캐릭터를 생성하는 제2기능; 및 사용자의 요구에 따라, 이미 애니메이션 캐릭터의 일부로 합성되어 있는 애니메이션 캐릭터 구성요소에 대한 이미지의 특징정보를 변경하는 제3기능을 실현시키기 위한 프로그램을 기록한, 컴퓨터로 읽을 수 있는 기록매체
다. 피고는 인터넷 포털사이트인 ‘넷마블’(http://www.netmarble.net)을 운영하고 있는 회사로서, 2002. 4.경 위 포털사이트 내에 ‘아바타’라는 서비스 항목을 개설하여 별지 기재와 같은 아바타 서비스(이하 ‘피고 실시발명’이라 한다)를 사용자들에게 제공하고 있으며, 피고의 서버컴퓨터 내에 피고 실시발명을 수행하는 프로그램을 기록한 기록매체를 저장하고 있다.
2. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장
원고는, 피고가 이 사건 특허발명의 특허청구범위 중 청구항 7, 8, 11, 13, 16의 권리범위에 포함되는 피고 실시발명을 실시함으로써 원고의 특허권을 침해하고 있다고 주장하면서, 피고 실시발명의 실시 금지 및 실시에 제공되는 기록매체의 폐기를 구한다.
나. 피고의 주장
피고는, 이 사건 특허발명이 신규성 및 진보성이 인정되지 아니하여 무효일 뿐 아니라, 피고 실시발명은 종래의 기술들로부터 용이하게 창작할 수 있는 이른바 ‘자유기술’이거나 이 사건 특허발명과 그 핵심적인 기술내용을 달리하는 기술이어서 이 사건 특허발명의 권리범위에 포함되지 아니한다고 주장한다.
3. 판 단
가. 판단의 기초
이 사건의 쟁점은 이 사건 특허발명의 청구항 7, 8, 11, 13, 16의 신규성, 진보성이 인정되는지 여부 및 피고 실시발명이 위 각 청구항의 권리범위에 포함되는지 여부인데, 이 사건 특허발명의 청구항 8, 11, 13, 16은 청구항 7의 종속항이거나 청구항 7을 구현하는 프로그램을 저장한 기록매체에 관한 것이므로, 이하에서는 이 사건 특허발명의 청구항 7(이하 ‘청구항 7’이라고만 한다)을 중심으로 판단하기로 한다.
나. 이 사건 특허발명의 무효 여부에 관한 판단
피고는, 이 사건 특허발명이 특허출원일인 2000. 9. 25. 이전에 공표되어 이미 알려진 국내외의 특허 또는 논문에 포함된 기술이어서 신규성 또는 진보성이 인정되지 아니하는 무효의 특허발명이라고 주장하므로, 청구항 7과 피고 주장의 종전 기술들을 비교, 검토하기로 한다.
(1) 청구항 7
청구항 7은, 수개의 정적 이미지 프레임으로 구성된 애니메이션 샘플이미지를 사용자에게 제공하는 제1단계, 사용자가 선택한 애니메이션 샘플이미지의 프레임들을 합성하여 합성 이미지 프레임을 생성한 후, 생성된 합성 이미지 프레임들을 결합하여 애니메이션 캐릭터를 생성하는 제2단계, 사용자의 요구에 따라 애니메이션 캐릭터 구성요소를 변경하는 제3단계로 이루어져 있다.
(2) 일본 특허(특개평 9-305787, 1997. 11. 28. 공개)
위 특허는, 여러 개의 구성 부분(눈, 코, 입 등)으로 이루어진 몽타주에 대하여, 사용자가 자신이 원하는 감정의 종류 및 레벨을 나타내는 파라미터(parameter)를 입력하면, 그에 따라 몽타주의 각 구성 요소를 변경한 후 몽타주의 표정을 출력하는 장치에 관한 발명이다.
[인정 근거] 을5의 기재
(3) 분신(분신)의 행동양식에 관한 연구보고서(시스템공학연구소 1997. 12. 31. 발표)
위 연구보고서는, 사용자가 선택한 각 구성 부분을 결합하여 정적 이미지의 분신(분신)을 생성한 후 별도의 동작생성시스템을 통하여 위 분신을 동작하게 만드는 기법에 관한 것이다.
[인정 근거] 을6의 기재
(4) 포토샵5.5 매뉴얼(2000. 3. 5. 간행)
위 매뉴얼은, 정적 이미지 프레임을 수개 생성한 후 사용자가 선택한 반복 회수 및 속도에 따라 위 각 프레임을 연속적으로 재생함으로서 애니메이션 효과를 구현하는 기술에 관한 것이다.
[인정 근거] 을7의 기재
(5) 미국 특허(US 5,682,469, 1997. 10. 28. 공개)
위 특허는, 애니메이션 캐릭터, 말풍선, 배경화면 등을 이용하여 소프트웨어의 사용자 인터페이스를 구성함을 목적으로 하는 특허로서, 사용자가 정적 캐릭터를 선택한 후 캐릭터의 각 구성 부분에 관한 정지 프레임들을 결합하여 애니메이션을 구현하는 방법에 관한 특허이다.
[인정 근거] 을15의 기재
(6) 소 결
위 인정 사실에 의하면, 위 각 간행물들은 애니메이션 샘플이미지를 선택하거나 이를 결합하여 애니메이션 캐릭터를 생성하는 청구항 7의 각 단계를 포함하고 있지 아니하여 청구항 7과 그 기술내용을 달리한다고 할 것이고, 그 밖에 특허출원일인 2000. 9. 25. 이전에 이 사건 특허발명이 이미 공지·공용된 기술이라는 점을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
다. 피고 실시발명이 자유기술인지 여부에 관한 판단
피고는, 피고 실시발명이 이 사건 특허발명의 특허출원일 이전에 공표되어 널리 알려진 아래 국내외의 특허 또는 논문에 포함된 기술을 조합한 것이어서 이 사건 특허발명의 권리범위에 포함되지 아니한다고 주장하므로, 피고 실시발명과 피고 주장의 아래 각 기술들을 비교, 검토하기로 한다.
(1) 피고 실시발명
피고 실시발명은, 수개의 정적 이미지 프레임으로 구성된 애니메이션 샘플이미지를 사용자에게 제공하는 제1단계, 사용자가 선택한 애니메이션 샘플이미지들을 결합하여 애니메이션 캐릭터를 생성하는 제2단계, 사용자의 요구에 따라 애니메이션 캐릭터 구성요소를 변경하는 제3단계로 이루어져 있고, 그 중 제2단계는 구체적으로, 29개의 이미지 레이어(layer, 각 샘플이미지를 담고 있는 가상의 화면층)를 두고, 사용자가 선택한 각 샘플이미지의 레이어들을 동시에 적층하여 표시함으로써 애니메이션 캐릭터를 생성하는 방법이다{따라서 별지 기재 중 위 인정 사실에 부합하지 아니하는 2.의 나.의 (5) 부분을 제외한 부분이 피고 실시발명이 된다}.
[인정 근거] 갑3, 을11, 12의 각 기재, 변론 전체의 취지
(2) Animated Graphic Chatting 프로그램 개발 연구(1999. 11. 발표)
위 논문은, 인터넷상의 채팅 프로그램상에서 사용자에게 캐릭터 및 배경화면을 제공함을 목적으로 하며, 사용자가 캐릭터를 선택하여 채팅을 하다가 자신의 감정을 표현하고자 할 때 미리 입력된 8단계의 감정 중 한 가지를 선택하면 위 캐릭터의 표정이 그에 맞게 변경되도록 하는 기술에 관한 것이다.
[인정 근거] 을3의 기재
(3) 국내 특허(출원번호 10-1998-0045129, 2000. 5. 15. 공개)
위 특허는, 사용자가 선택한 정적 이미지들을 결합하여 아바타를 구성한 후 사용자가 원하는 동작(예를 들어 ‘춤추기’)을 입력 받아 위 아바타를 동작하게 하는 방법에 관한 특허이다.
[인정 근거] 을4의 기재
(4) 미국 특허(US 6,076,104, 2000. 6. 13. 공개)
위 특허는, 애니메이션 이미지를 특정한 URL 주소로 매핑(Mapping)하는 기술에 관한 특허이다.
[인정 근거] 을13의 기재
(5) 포토샵5.5 매뉴얼(2000. 3. 간행)
위 간행물은, 수개의 정적 이미지 프레임을 1개의 GIF 파일로 저장함으로써 애니메이션 효과를 구현하는 이른바 Animated GIF 기술에 관한 것이다.
[인정 근거] 을14의 기재
(6) 소 결
위 인정 사실에 의하면, 위 논문 및 특허에는 피고 실시발명의 핵심 내용인 애니메이션 샘플이미지를 선택하거나 이를 결합하여 애니메이션 캐릭터를 생성하는 기술이 포함되어 있지 아니하고, 당업자가 위 논문 및 특허의 각 기술로부터 피고 실시발명을 용이하게 실시할 수 있다고도 보이지 아니하므로, 결국 피고의 위 주장은 이유 없다.
라. 피고 실시발명이 이 사건 특허발명의 권리범위에 포함되는지 여부에 관한 판단
앞서 인정한 바와 같이, 청구항 7의 제1, 3단계와 피고 실시발명의 제1, 3단계는 동일하므로, 청구항 7의 제2단계와 피고 실시발명의 제2단계가 동일한지에 관하여 살펴본다.
(1) 청구항 7의 제2단계
청구항 7의 제2단계를 세분하면, 애니메이션 샘플이미지의 프레임들을 합성하여 합성 이미지 프레임을 생성하는 단계와 생성된 합성 이미지 프레임들을 결합하여 애니메이션 캐릭터를 생성하는 단계로 나누어진다.
(2) 피고 실시발명의 제2단계
피고 실시발명의 제2단계는 앞서 본 바와 같이, 애니메이션 샘플이미지마다 하나의 레이어를 가지도록 구성한 후 애니메이션 샘플이미지가 담긴 각 레이어를 적층하여 애니메이션 캐릭터를 생성하는 방식을 사용하고 있다.
(3) 판 단
위 인정 사실에 의하면, 피고 실시발명의 제2단계는, 프레임의 형태로 저장된 수개의 정적 이미지들을 재생하는 방식에 의하여 애니메이션 샘플이미지가 구현된다는 점, 사용자에 의하여 선택된 애니메이션 샘플이미지들을 결합하여 애니메이션 캐릭터를 생성한다는 점에서 청구항 7의 제2단계와 동일하고, 나아가 애니메이션 샘플이미지들을 결합하여 애니메이션 캐릭터를 생성하는 방법에 있어서도, 애니메이션 샘플이미지의 프레임들을 레이어 적층 방식으로 결합하여 수개의 합성 이미지 프레임들을 생성하는 단계와 합성 이미지 프레임들을 연속으로 재생하여 애니메이션 캐릭터를 생성하는 단계로 구분될 수 있다는 점에서 결국 청구항 7의 제2단계와 동일하다고 할 것이다.
즉, 청구항 7의 제2단계 중 ‘애니메이션 샘플이미지의 프레임들을 합성하여 합성 이미지 프레임을 생성’하는 방법에는 피고 실시발명과 같이 애니메이션 샘플이미지의 프레임들을 레이어 적층 방식으로 결합하여 합성 이미지 프레임을 생성하는 방법도 포함된다고 할 것이다(이 사건 특허발명의 명세서에는 각 애니메이션 샘플이미지의 프레임 수를 일치시킨 후 합성 이미지 프레임을 생성하는 방법을 비롯하여 청구항 7의 제2단계에 관한 다양한 실시예가 기재되어 있고 피고 실시발명의 제2단계와 동일한 방법의 실시예는 기재되어 있지 아니하나, 위 각 실시예는 청구항 7의 내용을 보충하기 위한 기재일 뿐이어서, 청구항 7의 권리범위가 위 실시예에 기재된 방법에 한정되지도 아니한다).
가사 피고 주장과 같이, 청구항 7의 제2단계를 피고 실시발명의 제2단계와 같은 레이어 적층 방법에 의한 애니메이션 샘플이미지 결합 방법을 포함하는 것으로 해석할 수 없다 하더라도, 청구항 7은 애니메이션 샘플이미지를 결합하여 완성된 형태의 애니메이션 캐릭터를 생성하는 방법에 관한 기술로서, 애니메이션 샘플이미지를 결합하는 방법 그 자체는 청구항 7의 핵심적인 기술내용이라고 볼 수 없고, 피고 실시발명의 제2단계는 사용자가 선택한 애니메이션 샘플이미지들을 결합하여 애니메이션 캐릭터를 생성하는 것을 과제로 하고 있다는 점에서 청구항 7의 제2단계와 동일하며, 피고 실시발명에 의하여 재생되는 애니메이션 캐릭터의 구성 및 외형은 청구항 7의 경우와 동일하고, n×m개(n : 캐릭터 구성요소의 개수, m : 각 애니메이션 샘플이미지 내의 정적 이미지 프레임 개수)의 애니메이션 샘플이미지들을 시간적인 순서를 기준으로 하여 결합하면서 가상의 공간(레이어)을 달리하여 결합하는 피고 실시발명의 애니메이션 샘플이미지 결합 방법은 컴퓨터 그래픽, 컴퓨터 프로그래밍 등 이 사건 특허발명과 관련한 기술 분야에서 널리 사용되는 방법으로서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 생각해 낼 수 있는 방법이므로, 결국 피고 실시발명은 청구항 7과 그 목적, 구성, 작용효과가 실질적으로 동일하여 청구항 7의 권리범위에 포함된다고 할 것이다.
[인정 근거] 갑1-1, 2, 을11, 12, 13, 변론 전체의 취지
마. 소 결
따라서 피고 실시발명은 청구항 7의 권리범위에 포함되고, 피고가 피고 실시발명의 실시를 위하여 피고의 서버컴퓨터 내에 저장하고 있는 프로그램의 기록매체는 이 사건 특허발명 청구항 16의 권리범위에 포함되므로, 피고는 원고의 특허침해금지 청구에 따라 피고 실시발명을 사용하거나 피고 실시발명을 실행하기 위한 프로그램이 기록된 기록매체를 생산, 사용, 양도, 대여, 수입 및 전시하여서는 아니 되고, 피고 실시발명의 사용에 제공된 설비 및 피고 실시발명을 실행하기 위한 프로그램이 기록된 기록매체를 폐기할 의무가 있다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 피고에 대한 각 청구는 이유 있으므로 모두 인용한다.
[별 지] 생략