Summary:
가. 공유수면매립면허는 설권행위인 특허의 성질을 갖는 것이므로 원칙적으로 행정청의 자유재량에 속하며, 일단 실효된 공유수면매립면허의 효력을 회복시키는 행위도 특단의 사정이 없는 한 새로운 면허부여와 같이 면허관청의 자유재량에 속한다고 할 것이므로 공유수면매립법(1986.12.31. 개정)부칙 제4항의 규정에 의하여 위 법시행전에 같은 법 제25조 제1항의 규정에 의하여 효력이 상실된 매립면허의 효력을 회복시키는 처분도 특단의 사정이 없는 한 면허관청의 자유재량에 속하는 행위라고 봄이 타당하다.

나. 공유수면매립면허가 준공기간초과로 실효된 후에 매립공사를 완공하였다면 면허실효 후의 시공은 무면허자의 매립행위에 불과하므로 면허관청이 이에 기속을 받아 면허를 회복해 주어야 할 의무는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1965.3.13. 피고로부터 충남 안면읍 중장리 앞 바다(매립면적 97정 7단보, 원심판결 첨부도면표시 B지구)에 관하여 공유수면매립면허를 얻은 다음 그 매립공사를 하였으나 1차 연장허가를 받은 1969.12.31.까지 준공하지 못함으로써 위 면허가 1970.1.1.자로 실효된사실 및 원고는 공유수면매립법(1986.12.31. 개정) 부칙 제4항에 의하여 1987.10.14. 피고에게 실효된 매립면허의 회복신청을 하자 피고는 그 해 10.22. 위 공유수면은 이미 같은법 제29조에 의하여 1974.10.17. 서산군수에게 매립면허처분되어 그가 관리하고 있다는 이유로 효력회복거부처분을 한 사실은 다툼이 없다고 한 후, 그 거시증거에 의하여 위 B지구의 매립면허는 원심판결 첨부도면 ㉮, ㉯, ㉰ 방조제축조공사가 그 주요내용인데 원고는 위 매립면허의 지정준공기간내인 1969.12.말 위 외곽방조제의 해수체절(물막이) 공사까지 완료하고 그 마무리공사를 1차 연장된 준공기한인 그 해 31.까지 완공하지 못하여 면허가 실효되었는데, 그 후 원고는 위 B지구의 매립공사를 완공하여 준공인가신청을 하였으나 준공인가를 받지 못한 사실, 피고는 1974.10.7.자로 서산군수의 위 B지구에 대한 공유수면매립사업승인신청을 받아들여 사업승인을 한 사실을 인정하고, 피고의 서산군수에 대한 매립사업승인은 이미 매립이 준공된 대상에 관한 것이어서 당연무효인 반면 원고는 같은 법 부칙 제4항 소정의 사업수행능력이 있는 매립면허회복신청권자에 해당하고 매립면허효력회복은 매립면허와는 달리 기속재량행위라고 볼 것이므로 원고의 면허효력회복신청에 대한 피고의 이 사건 거부처분은 위법하다고 판단하였다.
2. 그러나 공유수면매립면허는 설권행위인 특허의 성질을 갖는 것이므로 원칙적으로 행정청의 자유재량에 속하는 것이며, 일단 실효된 공유수면매립면허의 효력을 회복시키는 행위도 특단의 사정이 없는 한 새로운 면허부여와 같이 면허관청의 자유재량에 속한다고 할 것이므로, 공유수면매립법(1986.12.31. 개정) 부칙 제4항의 규정에 의하여 위 법 시행 전에 같은법 제25조 제1항의 규정에 의하여 효력이 상실된 매립면허의 효력을 회복하는 처분도 특단의 사정이 없는 한 면허관청의 자유재량에 속하는 행위라고 보는 것이 타당하다.
원심은 원고의 공유수면매립허가 비록 실효되긴하였지만 원고가 매립공사를사실상 완공한 사정을 감안하여 원고의 면허효력회복이 기속재량에 속하는 것으로 판단한 것 같으나, 원심이 확정한 사실에 의하더라도 원고는 공유수면매립면허가 준공기간도과로 실효된 당시 외곽방조제의 물막이공사까지 완료하였을 뿐이고 위 매립면허가 실효된 후에 비로소 위 외곽방조제공사를 완공하였음이 명백한 바, 위와 같이 면허가 실효된 후에 한 시공은 무면허자의 매립행위에 불과하므로 이러한 무면허자의 매립행위에 면허관청이 기속을 받아 면허를 회복해 주어야 할 의무는 없다고 할 것이다(매립추인에 관하여 같은 취지의 당원 1986.11.26. 선고 68무1 판결 참조).
위와 같이 원고의 매립면허효력회복신청을 거부한 피고의 처분이 자유재량에 속하는 것이라면 이로 인하여 원고의 사실상 이익이 침해되었음은 별론으로 하고 법률상 이익 내지 권리가 침해되었다고 볼 수 없으므로 원고는 위 처분의 위법을 다툴 소송상이익이 없다고 할 것이다.
3. 결국 원심판결은 공유수면매립면허의 효력회복 처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있으므로, 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것) 제86조에 정한 ‘사위행위’란 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려고 시도하는 행위를 가리키므로, 허위의 산업기능요원 편입신청서를 작성·제출한 자가 같은 법에서 요구하는 산업기능요원 편입자격을 갖추고 있다고 하더라도 편입신청서를 제출할 당시 해당 지정업체에서 실제로 근무할 의사가 없었던 이상 같은 법 제86조 위반죄의 성립에 영향이 없다.

[2] 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것) 제92조 제2항 규정 내용에 비추어 보면, 인사관리담당자가 산업기능요원 편입과 관련하여 부정행위를 한 경우 고용주에게 병역법 제92조 제2항 위반죄가 성립한다고 볼 수는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인 1, 2의 상고이유에 대한 판단
가. 상고이유 제1점에 대하여
구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제86조는 “병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는바, 산업기능요원으로 편입되더라도 지정업체에서 실제로 근무할 의사가 없음에도 불구하고, 마치 해당 지정업체에서 정상적으로 근무할 것처럼 허위로 편입신청서를 작성하여 관할지방병무청장에게 제출한 경우 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 사위행위를 한 것으로 볼 수 있으므로 구 병역법 제86조 위반죄가 성립한다( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1011 판결 참조). 구 병역법 제86조에서 ‘사위행위’라 함은 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려고 시도하는 행위를 가리키므로, 허위의 산업기능요원 편입신청서를 작성·제출한 자가 구 병역법에서 요구하는 산업기능요원 편입자격을 갖추고 있다고 하더라도 편입신청서를 제출할 당시 해당 지정업체에서 실제로 근무할 의사가 없었던 이상 구 병역법 제86조 위반죄의 성립에 영향이 없다.
원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하여, ① 피고인 1은 산업기능요원 종사 지정업체인 피고인 회사를 실질적으로 운영하던 중 그 대표이사 공소외 1에게 자신의 아들인 피고인 2를 산업기능요원으로 편입시키라고 지시한 사실, ② 이에 따라 공소외 1은 2004. 6.경 피고인 2의 근무부서를 피고인 회사의 ‘기술부’, 담당업무를 ‘프로그램개발’로 하여 편입신청서 등을 작성한 후 이를 서울지방병무청에 제출하여 피고인 2에 대한 산업기능요원 편입승인을 받은 사실, ③ 그러나 피고인 2는 일본 와세다대학교 법학과를 졸업하여 프로그램 개발능력이 없었을 뿐만 아니라 피고인 회사는 프로그램을 개발하는 업무 분야가 없었던 사실, ④ 피고인 2는 산업기능요원으로 편입된 이후 피고인 회사에 제대로 출근하지 않았고, 출근한 날도 바로 퇴근하였으며, 피고인 회사 내에서 아무런 통제도 받지 않았던 사실, ⑤ 피고인 1은 2004. 12. 3.경부터는 피고인 2를 자신이 설립한 공소외 학교법인 이사장으로 선임하여 활동하게 한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 나타난 피고인 2의 산업기능요원 편입 경위, 편입 당시의 피고인 회사의 운영 상황, 피고인 2의 편입 이후의 근무태도 및 근무상황, 피고인 1과 피고인 2의 신분관계 등을 종합해 보면, 피고인 1, 2가 공모하여 사실은 피고인 2가 산업기능요원으로 편입되더라도 피고인 회사에서 정상적으로 근무할 의사가 없음에도 불구하고, 정상적으로 근무할 것처럼 허위 내용의 편입신청서 등을 작성·제출함으로써 병역의무를 기피하거나 면탈할 목적으로 사위행위를 한 점을 인정할 수 있다고 판단하여, 피고인 1, 2의 사위행위로 인한 구 병역법 위반죄에 관하여 유죄로 인정하였다.
앞서 본 법리 및 제출된 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 병역법 제86조 소정의 병역의무 면탈 목적의 사위행위 및 공범관계에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하여, ① 피고인 1은 1992. 7.경 바코드 판독기 개발·판매 업체인 피고인 회사를 인수한 후 위 회사를 실질적으로 경영하면서, 2000. 8. 10.부터 2004. 2. 19.에는 자신을 대표이사로, 그 이후로는 공소외 1을 대표이사로 각 등재해 놓은 사실, ② 피고인 회사가 2000년경부터 바코드의 신규 판매 실적이 없고 기존에 판매된 바코드 판독기의 유지·보수 업무만을 하게 되자, 피고인 1은 2001년경 자신이 설립한 다른 회사인 공소외 회사의 사무실로 피고인 회사의 사무실을 옮겨 두 회사를 함께 운영한 사실, ③ 피고인 1은 피고인 회사의 유일한 직원인 공소외 1만으로도 위 회사를 운영하기에 아무런 지장이 없을 정도로 위 회사의 업무가 축소되자 공소외 회사의 직원인 공소외 2로 하여금 피고인 회사의 회계업무를 담당하게 하였고, 자신은 1주일에 2번 정도 사무실에 나와 공소외 1로부터 피고인 회사의 주요 업무에 대한 보고를 받은 사실, ④ 피고인 1이나 공소외 1은 피고인 2 이외 피고인 1의 친구인 공소외 3의 아들 공소외 4, 공소외 회사의 대표이사인 공소외 5의 아들 공소외 6, 7 등의 담당업무를 ‘프로그램개발’로 지정하여 산업기능요원 편입신청을 하거나 피고인 회사로 전직을 신청하였는데, 공소외 4는 연세대학교 화학공학과, 공소외 6은 연세대학교 이학계열, 공소외 7은 경원대학교 자동차과에 재학 중인 대학생들로서 프로그램개발 능력이 없었으며, 당시 피고인 회사는 기존에 판매한 판독기의 유지·보수업무만을 수입원으로 하여 운영되고 있었을 뿐 프로그램을 개발하는 업무 자체가 존재하지 않았던 사실, ⑤ 공소외 4, 6, 7 등은 위와 같이 산업기능요원으로 편입되거나 전직된 이후 출근을 제대로 하지 않았고, 출근한 날도 바로 퇴근해 버리거나 자신의 공부를 하는 등 피고인 회사의 업무를 수행하지 않은 사실, ⑥ 피고인 1은 공소외 4 등 편입되거나 전입된 산업기능요원들이 제대로 근무하지 않고 있는 것을 알면서도 이를 방치한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 피고인 1이 피고인 회사의 대표이사인 공소외 1과 공모하여 신상이동통보 불이행으로 인한 병역법 위반죄 등을 저질렀음이 인정된다고 하여 이를 유죄로 인정하였다.
피고인 1에 대한 종사의무위반, 신상이동통보 불이행, 편입관련 부정행위로 인한 병역법 위반죄에 대한 공소사실은 위 피고인이 피고인 회사의 대표이사인 공소외 1과 공모하여 위 각 죄를 저질렀다는 것이므로, 피고인 1이 위 각 죄의 주체인 고용주가 아님을 전제로 피고인 1에 대하여 위 각 죄가 성립될 수 없다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없고, 제출된 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 병역법 제84조 제2항 및 제92조 제1항, 제2항에 관한 법리오해나 채증법칙 위반, 공모에 관한 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
가. 구 병역법 제92조 제2항은 고용주가 산업기능요원의 편입에 관련하여 부정한 행위를 한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있는바, 위 규정 내용에 비추어 보면 인사관리담당자가 산업기능요원 편입과 관련하여 부정행위를 한 경우 고용주에 대하여 구 병역법 제92조 제2항 위반죄가 성립한다고 볼 수는 없다.
이와 다른 전제에 선 상고이유의 주장은 이유 없다.
나. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증이 형성될 수 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.
원심은 피고인 1의 공소외 7 편입관련 부정행위로 인한 병역법 위반의 점에 관하여, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1이 공소외 1과 공모하여 공소외 7이 피고인 회사에 산업기능요원으로 편입하는 것과 관련하여 부정한 행위를 하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로, 피고인 1과 피고인 회사에 대한 위 공소사실 부분에 관하여 무죄를 선고하였다.
앞서 본 법리 및 제출된 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 과점주주는 과점주주가 된 때에 법인의 자산을 취득한 것으로 의제되고, 이에 따른 취득세의 과세표준은 위 취득의제 당시의 그 법인의 자산의 총가액을 기준으로 삼으며, 이 경우 총가액이란 법인의 결산서 기타 장부의 가액을 의미한다 할 것이므로, 과점주주가 취득의제 당시의 법인자산의 장부가액에 의하여 과세표준액 기타 필요한 사항을 신고하고 그 세액을 자진신고납부하면 되고, 이 경우 과세행정청은 그 신고가액이 부당하다고 인정되어 지방세법 제111조 제4항 단서에 따른 부과처분을 하는 경우를 제외하고는 다시 새로운 부과처분을 할 수 없다.

주문
피고가 1981. 12. 19. 원고에 대하여 한 취득세 금 1,720,473원의 부과처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 과세경위
성립에 다툼이 없는 갑 제3, 4호증, 을 제1호증의 1, 2, 3, 동 제2호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고(종전 상호 라이프주택개발주식회사)는 1980. 4. 19. 소외 주식회사 서통 외 8인으로부터 동인들이 소유하고 있던 소외 동방해상화재보험주식회사의 총 주식 1,000,000주(주당 액면가 금 1,000원)을 양수하여 동 보험회사에 대한 지방세법 제22조 제2호의 과점주주가 됨으로써 동법 제105조 제6항의 규정에 따라 동 보험회사 소유의 부산 동광동 2의 15 소재 대지, 건물 및 차량을 취득한 것으로 보아 1980. 5. 9. 지방세법 제120조에 의하여 위 부동산등의 취득의제 당시의 장부가액 금 50,901,237원에 대한 동법 제112조 제1항의 일반세율(1,000분의 20)에 의한 취득세 금 1,018,024원을 자진신고납부한 사실, 위 보험회사는 원고가 위 주식을 취득하기 전인 1980. 3. 31. 자산재평가신고를 하여 동년 10. 16. 소관세무서인 서울 중부세무서장으로부터 재평가 결정을 받은 결과 위 부동산등의 재평가액이 금 122,587,606원으로 증액된 사실, 피고는 이에 따라 1981. 12. 19. 위 증액된 재평가액을 과세표준으로 하여 이에 위 일반세율(1,000분의 20)을 적용한 산출세액에서 위 자진납부세액을 공제한 취득세 금 1,433,728원에 동법 제121조에 의한 가산세 금 286,745원을 보탠 금 1,720,473원을 추가로 원고에게 부과고지한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다.
2. 판 단
지방세법 제105조 제6항 본문은 “법인외 주식 또는 지분을 주주 또는 사원으로부터 취득함으로써 제22조 제2호의 규정에 의한 과점주주가 된 때에는 그 과점주주는 당해 법인의 부동산, 차량, 중기 또는 입목을 취득한 것으로 본다”라고 규정하고 있고 동법 제22조 제2호는 “주주 또는 사원 1인과 그와 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자들로서 그들의 소유주식금액 또는 출자액의 합계액이 당해 법인의 발행주식 총액 또는 출자총액의 100분의 51 이상인 자”라고 규정하고 있고, 동법 제111조 제1항 본문은 “취득세의 과세표준은 취득당시의 가액으로 한다”라고 규정하고 있으며, 동조 제4항은 “ 법 제105조 제6항의 규정에 의하여 과점주주가 취득하는 것으로 보는 당해 법인의 부동산, 차량, 중기 또는 입목에 대한 과세표준은 그 부동산, 차량, 중기와 입목의 총가액을 그 법인의 주식 또는 출자의 총수로서 제한가액에 과점주주가 취득한 주식 또는 출자의 수를 승한 금액을 과세표준으로 한다. 이 경우에 과점주주는 조례의 정하는 바에 의하여 과세표준 및 기타 필요한 사항을 신고하여야 한다. 다만, 신고 또는 신고가액의 표시가 없거나 신고가액이 부당하다고 인정되는 때에는 서울특별시장, 부산시장 또는 시장군수가 당해 법인의 결산서 기타 장부등에 의한 취득세과세대상 자산총액을 기초로 전단의 계산방법에 의하여 산출한 금액을 과세표준액으로 한다”라고 규정하고, 동법 제120조는 “취득세 과세물건을 취득한 자는 그 취득한 날로부터 20일 이내에 이를 신고함과 동시에 당해 신고과세표준액에 제112조의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출한 세액을 자진납부하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 동법 제121조 제1항은 취득세납부의무자가 제120조의 규정에 의한 자진신고납부를 하지 아니한 때에는 가산세를 납부하도록 규정하고 있는 바, 위 각 규정을 종합하여 보면, 과점주주는 과점주주가 된 때에 법인의 자산을 취득한 것으로 의제되고, 이에 따른 취득세의 과세표준은 위 취득의제 당시의 그 법인의 자산의 총가액을 기준으로 삼으며, 이 경우 총가액이란 법인의 결산서 기타 장부의 가액을 의미한다 할 것이고, 과점주주가 취득의제 당시의 법인자산의 장부가액에 의하여 과세표준액 가타 필요한 사항을 신고하고 그 세액을 자진신고납부하면 되고, 이 경우 과세행정청은 그 신고가액이 부당하다고 인정되어 위 법 제111조 제4항 단서에 따른 부과처분을 하는 경우를 제외하고는 다시 새로운 부과처분을 할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이며, 비록 자산재평가법 제4조 제1항에 “이 법의 규정에 의한 재평가는 법인에 있어서는 각 사업년도 개시일, 개인에 있어서는, 매년 1월 1일(이하 재평가일이라 한다.)현재 이를 행한다.”고 규정하고 있고, 제7조 제1항에 “ 제5조 제1항의 규정에 의한 사업용 자산의 재평가액은 재평가일 현재의 싯가에 의한다.”라고 규정하고 있으며, 제18조 제1항 본문은 “ 법 제17조 제1항의 규정에 의한 재평가액과 재평가차액의 결정은 재평가일에 소급하여 그 효력을 발생한다.”라고 규정하여 자산재평가 결정의 효력이 범인의 사업년도 개시일에 소급하여 효력이 발생한다 하더라도 자산재평가제도는 법인 또는 개인의 사업용 자산을 현실에 적합하도록 재평가하여 적정한 감가상각을 가능케 하고 기업자본의 정확을 기함으로써, 경영의 합리화를 도모하게 하려는 목적을 달성하기 위하여 마련된 것이므로 그 목적을 달리하는 과점주주의 취득세과세표준액의 결정기준을 정하는 때 있어서까지 자산재평가 결정의 소급효에 따라 증액된 장부가액에 의할 것은 아니라 할 것이다.(자산재평가에 착수하더라도 반드시 재평가결정이 있는 것은 아닐 뿐더러 재평가결정이 있을 때까지 기다려 취득세를 자진신고납부하지 아니하면, 그 납부기일을 경과하게 되어 가산세를 부담하여야 된다는 불합리한 결과가 된다.)
3. 결 론
그렇다면, 피고의 이건 추가과세처분은 위법하므로 이의 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 전체적 취지가 객관적 사실과 일치되고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 사소한 부분에 관하여 기억과 불일치하더라도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오에 인한 것이라면 위증이 될 수 없는 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인 변호인의 상고이유에 대하여 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심에 이르러 변경된 공소사실, 즉 피고인은 1991. 9. 25. 11:00경 서울고등법원 506호 법정에서 공소외 1이 공소외 2를 상대로 동해시 (주소 1 생략) 대지 약 60평방미터 지상의 가옥의 철거 등을 구하는 위 법원 91나12822호 사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어 피고인이 위 공소외 2의 숙부인 공소외 3이 위 가옥에 거주하였던 시기에 관하여 정확히 아는 바가 없음에도, 마치 위와 같은 사실을 구체적으로 알고 있는 것처럼 그 기억에 반하여 “제시한 을 제14호증(세대별주민등록표) 기재와 같이 위 공소외 3은 1975. 1. 23.부터 1981. 7. 14.까지 약 6년간 위 (주소 2 생략) 대지 위의 가옥에 거주하였다.”고 허위의 공술을 하였다는 사실이 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 경찰 및 제1심 법정에서의 각 진술, 공소외 5(원심판결의 ○○○은 오기임)의 경찰에서의 진술, 소송기록에 편철된 인감증명서사본 및 호적등본의 각 기재 등 그 거시 증거에 의하여 인정된다고 판단하고 있다.
2. 먼저 공소외 3의 이 사건 가옥에서의 거주시기에 관하여 보건대, 공소외 3은 경찰 및 제1심 법정에서 자신은 학교관계로 일정 기간 다른 데에서 거주한 적도 있지만 가족들은 1963년부터 1981년까지 이 사건 가옥에서 계속하여 거주하였는데 다만 가족들의 주민등록은 자신과 같이 이사 다닌 것으로 되어 있다는 취지로 진술하고 있으나, 위 진술은 주민등록표등본(수사기록 82면), 그 아들인 공소외 6의 중학교 생활기록부 및 딸인 공소외 7의 중 고등학교 생활기록부(공판기록 442-444면), 호적등본(공판기록 35-40면)의 각 기재와 공소외 5의 경찰에서의 진술에 상치되는 등 그 신빙성이 없고, 공소외 2의 경찰 및 제1심 법정에서의 각 진술은 위에서 본 바와 같이 그 진술에 신빙성이 없는 위 공소외 3의 진술에 터잡은 것이어서 믿기 어려우며, 공소외 4의 경찰 및 제1심 법정에서의 각 진술은 공소외 3이 오랫동안 위 가옥에서 거주하였다는 등의 막연한 진술이거나(공판기록 191면), 공소외 3한테 들었다는 것이어서(수사기록 107면 뒷쪽) 유죄의 증거로 삼기에는 부족하다.
한편, 공소외 5는 1992. 6. 5. 경찰에서 참고인으로 진술하면서 자신이 이 사건 가옥이 있는 동네로 17, 18년 전에 이사 올 무렵(1974, 1975년경)에는 위 가옥에 서울한의원집이 살고 있었고 조금 있다가 공소외 3이 위 가옥에 이사와서 살다가 강릉으로 이사간 것이 10여년 가량 된다고 진술하고 있는바(수사기록 137-139면), 위 공소외 5의 진술은 오히려 피고인의 주장에 부합되는 것이므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수는 없다고 할 것이다.
그리고, 인감증명서사본(공판기록 34면)상의 공소외 3의 주소이전에 관한 기재사항은 동인에 대한 주민등록표등본(수사기록 82면)상의 주소이전에 관한 기재사항과 다를 뿐만 아니라 그 기재 자체에 의하더라도 공소외 3이 1963년부터 1981년까지 이 사건 가옥에 거주하였음을 인정하기에는 부족하고, 호적등본(공판기록 35-40면)의 기재에 의하면 공소외 3이 이 사건 가옥에 거주하였다고 하는 무렵에 태어난 그 아들[공소외 8 (생년월일 1 생략)], 딸[공소외 9 (생년월일 2 생략)]의 각 출생지가 이 사건 가옥의 소재지와는 각각 다른 곳으로 되어 있어 오히려 그 무렵에는 공소외 3이 이 사건 가옥에 거주하지 않은 사실을 인정하는 자료가 될 수 있을 망정 이를 유죄의 증거로 쓸 수는 없을 것이다.
3. 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고( 당원 1993.9.14. 선고 93도1743 판결 참조), 증언의 전체적 취지가 객관적 사실과 일치되고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 사소한 부분에 관하여 기억과 불일치하더라도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오에 인한 것이라면 위증이 될 수 없는 것인바( 당원 1982.9.14. 선고 81도105 판결 참조) 피고인의 경찰(수사기록 116-118면) 검찰(수사기록 179면, 191-193면) 및 법정에서의 진술(공판기록 126면)을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 3이 이 사건 가옥에서 약 5-6년 가량 살다가 1981년에 이사 간 것으로 기억되고 변호사가 제시한 공소외 3의 주민등록표상의 기재가 맞는 것 같아 “제시한 을 제14호증(세대별주민등록표) 기재와 같이 위 공소외 3은 1975.1.23.부터 1981.7.14.까지 약 6년간 위 (주소 2 생략) 대지 위의 가옥에 거주하였다.“고 증언하였다는 것인바, 위 공소외 3의 거주시기(특히 그 년도)에 관한 피고인의 증언은 공소외 5의 경찰에서의 진술, 공소외 3의 주민등록표의 기재 등에 의하여 인정되는 객관적 사실에 대부분 부합할 뿐만 아니라, 기록상 위 증언이 피고인의 기억에 반하여 사실을 허위로 진술한다는 인식을 가지고 증언한 것이라고 볼 자료도 없고, 나아가 피고인이 위 공소외 3의 거주기간의 구체적인 월일까지는 정확히 알 수 없었다고 하더라도 변호사가 제시한 위 공소외 3의 세대별주민등록표에 의하여 공소외 3의 거주시기 및 기간에 관한 자신의 기억과 일치하여 위 주민등록표 기재의 구체적인 월일까지 진술하였다 하여 피고인이 기억에 반하여 사실을 허위로 진술한다는 인식을 가지고 증언하였다고 단정할 수도 없을 것이다.
결국 원심이 그 판시 이유에 의하여 피고인이 기억에 반하여 허위의 공술을 하였다고 단정하고 만 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 위증죄에 관한 법리를 오해한 소치라고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제11조, 제12조 등에 의하면, 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자는 법 시행일로부터 1년의 기간 이내에 실명등기를 하여야 하고, 그 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니하면 그 이후에는 명의신탁약정은 무효가 되고, 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산의 물권변동도 무효가 된다고 규정하고 있으므로, 위 유예기간이 경과한 후에는 명의신탁약정의 무효로 말미암아 명의신탁자 또는 그 상속인은 명의수탁자에 대하여 명의신탁약정의 해지로 인한 소유권이전등기청구권을 갖지 아니하고, 명의수탁자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 경료하여 두었다고 하더라도 그 가등기 또한 원인무효로서 말소되어야 한다.

[2] 신탁자와의 명의신탁약정에 의하여 경료된 수탁자 명의의 소유권이전등기는 부동산실권리자명의등기에관한법률의 유예기간이 경과한 후에는 원인무효로서 말소되어야 하므로, 수탁자의 상속인으로서는 수탁된 토지에 대한 소유권자임을 주장할 수 없고, 소유권에 기한 물권적 청구권으로서 신탁자의 상속인 명의의 가등기에 대한 말소등기청구권을 행사할 수도 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 기록에 의하여 살펴보면, 피고의 남편이었던 망 소외 1은 자신의 수입으로 이 사건 제1토지와 제2토지를 매수하여 제1토지의 각 5분의 4 지분과 제2토지를 그의 아버지인 망 소외 2의 명의로 명의신탁에 의한 소유권이전등기를 하여 두었는데, 소외 1이 1988. 6. 4. 사망한 후 소외 2는 1989. 1. 20. 망 소외 1의 처인 피고에게 소유명의를 이전하려다가 양도소득세 등의 문제로 소유권이전청구권가등기만을 하고 장차 그 본등기를 이전하기로 합의하여 피고에게 이 사건 가등기를 경료하여 주었다고 한 원심의 사실인정은 옳다고 여겨지고, 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 이유불비 또는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심은 위 인정 사실에 의하여, 소외 2와 피고와의 사이에 실질적인 매매예약의 의사는 없었다고 하더라도 매매예약의 형식을 빌어 명의신탁자인 소외 1의 지위를 상속한 자의 한 사람이자 상속인들의 실질적인 대표격인 피고에게 장래에 그 소유권을 이전할 의사로써 위 매매예약을 하였다고 할 것이므로 피고는 소외 2에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 할 것이고, 따라서 피고의 가등기는 피고의 위 등기청구권이라는 현재의 권리를 표상하는 점에서 실체적 권리관계에 부합하므로 유효하다고 판단하였다.
그러나 1995. 3. 30. 법률 제4944호로 공포되어 1995. 7. 1.부터 시행된 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 법이라 한다) 제4조, 제11조, 제12조 등에 의하면, 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자는 법 시행일로부터 1년의 기간 이내에 실명등기를 하여야 하고, 그 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니하면 그 이후에는 명의신탁약정은 무효가 되고, 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산의 물권변동도 무효가 된다고 규정하고 있으므로, 위 유예기간이 경과한 후에는 명의신탁약정의 무효로 말미암아 명의신탁자 또는 그 상속인은 명의수탁자에 대하여 명의신탁약정의 해지로 인한 소유권이전등기청구권을 갖지 아니하고, 명의수탁자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 경료하여 두었다고 하더라도 그 가등기 또한 원인무효로서 말소되어야 할 것이다. 따라서 법이 정한 유예기간을 경과한 이후에도 여전히 명의신탁자의 상속인인 피고가 명의수탁자인 소외 2의 상속인들에 대하여 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 보유하고 있다고 본 원심의 판단은 유예기간이 경과한 이후의 명의신탁의 효력에 관한 법리를 오해하였거나 이를 간과한 위법이 있다 할 것이다.
다만 소외 1과의 명의신탁약정에 의하여 경료된 소외 2 명의의 소유권이전등기 또한 법의 유예기간이 경과한 1996. 7. 1. 이후에는 원인무효로서 말소되어야 할 운명에 있으므로, 소외 2의 상속인인 원고들로서는 이 사건 토지에 대한 소유권자임을 주장할 수 없고, 소유권에 기한 물권적 청구권으로서 피고 명의의 가등기에 대한 말소등기청구권을 행사할 수도 없다 할 것이다. 따라서 위 가등기의 말소를 구하는 원고들의 청구는 어차피 인용될 수 없는 것이므로, 원고들의 청구를 배척한 원심의 조치는 그 결과에 있어서 정당하고, 위와 같은 원심의 위법은 판결의 결과에 영향을 미친 바 없는 것이 되어 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
상고이유는 모두 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지구획정리사업에 대하여 전문지식과 경험이 있는 피고인 갑이 천안시 성정동 일대의 토지에 대한 토지구획정리사업을 추진할 목적으로 토지구획정리사업조합설립위원회를 구성하고 동 추진위원회와의 사이에 위 조합 설립에 소요되는 비용은 우선 갑이 이를 조달하여 지출하고 조합 설립 후 창업비로서 이를 체비지로 대체지급받되 조합 설립에 실패할 경우에는 동인이 이를 그대로 감수하기로 약정하였다면 갑의 의도는 조합 설립 후 창업비를 체비지로 대체지급받음에 있어 타인보다 유리한 조건으로 그 가격을 산정받아 그로부터 이익을 얻으려는 데 있었던 것으로 보여지고 위 조합측으로서도 갑에 대한 관계에서는 일반의 경우보다 후한 조건으로 체비지 가격을 산정하여 준다는 것이 사리상 있을 수 있는 일로 인정될 뿐 아니라 토지구획정리사업에관한사무처리규정은 공사비를 체비지로 현물지급할 경우에 적용되는 규정일 뿐, 조합 설립 이전에 지출된 창업비를 사후변제할 경우 반드시 그에 따라야 하는 것은 아니라 할 것인바, 피고인 갑이 위 조합에 요청한 체비지 가격의 인정 여부에 관한 안건에 대하여 피고인 을이 그 조합장으로서 의사를 진행한 위 조합대의원회에서 찬성과 반대의 토론을 거친 후 표결에 의하여 피고인 갑에 대한 공로를 인정하고 위 조합 설립 후 타인으로부터 기임한 금원에 대하여 적용한 체비지 단가가 평당 금 64,900원 내지 금 73,000원 정도이었음을 감안하여 그보다 먼저 지출된 위 창업비에 대하여는 토지구획정리사업계획 인가시의 체비지 가격인 평당 금 59,000원을 적용하여 주자는 제안을 가결, 통과시키기에 이르렀다면 피고인 을이 이러한 과정을 거쳐 결정된 체비지 단가를 적용하여 피고인 갑에게 창업비를 체비지로 대체지급한 행위가 위 조합에 대한 신임관계를 저버리는 배임행위라 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인들은 각 무죄.

이유
1. 피고인들과 각 그 변호인의 항소이유 요지 제1점은, 천안시 서부지구토지구획정리조합추진위원회의 기술고문이자 위 조합 창립에 주도적 역할을 했던 피고인 1이 위 조합에 대하여 창업비 지급청구를 하면서 그 금액을 금 283,538,000원으로 산정하고 그 지급방법에 관하여 이를 위 토지구획정리사업인가 당시의 체비지가격인 평당 금 59,000원의 비율로 산정한 체비지로 대체지급하여 달라고 요구한 것은 위 피고인으로서 정당한 자기권리 행사를 한 것이고, 한편 당시 위 조합의 조합장이던 피고인 2가 위 청구를 받아들여 체비지 3,840평을 피고인 1에게 양도한 것도 위 조합이사회 및 대의원총회의 결의 등 적법한 절차를 거쳐 결정된 창업비지급에 관한 사항을 그의 직무로서 수행한 것일 뿐, 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 조합장으로서의 업무상 임무에 위배하여 창업비를 과다지출함으로써 위 조합에 손해를 입힌 사실이 없는데도 불구하고, 원심이 이 사건에 있어서 피고인들을 유죄로 인정한 데에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점은, 피고인들에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다.
2. 먼저 항소이유 제1점에 관하여 본다.
(1) 원심이 그 거시의 증거들을 종합하여 유죄로 인정한 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상배임) 범죄사실(주위적 공소사실, 단,손해액은 그 일부만 인정)은 다음과 같다.
즉, 피고인 1은 1978.10.5.경부터 1982.6.15.경까지 천안시 서부지구토지구획정리조합추진위원회의 기술고문으로 종사하면서 위 조합설립을 위한 제반비용 및 기술을 제공하던 자, 피고인 2는 1984.12.10.경부터 1986.6.16.경까지 위 조합의 조합장으로 재직하던 자로서, 공모하여, 1986.4.29. 천안시 성정동 소재 위 토지구획정리조합 사무실에서 피고인 1은 위 조합의 초대 조합장이던 공소외 1을 통하여 그 당시 조합장이던 피고인 2에게 1978.10.5. 부터 1982.6.15.까지 위 조합설립을 위하여 금 283,538,000원을 지출하였다고 주장하며 이를 창업비 명목으로 금 59,000원당 1평씩으로 환산한 체비지 4,857평으로 조합에서 지급하여 줄 것을 청구하게 되었는바, ① 위 피고인 1 주장의 청구금원 중에는 그의 기술고문으로서의 보수에 해당하는 기술고문 인건비 명목으로 매월 금 1,200,000원 정도씩이 계상되어 있어 보수로서의 성질을 갖는 금품을 지급할 이유가 없고, 또 조합을 위한 인건비, 사무용품비 등 일반관리비 외에도 직원업무추진비가 별도로 계상되고 총회 회의결비만으로도 금 15,000,000원이 계상되어 있었으므로 이와 같은 비용 외에 피고인 1이 기밀비 및 업무추진비라는 명목으로 청구한 금 72,000,000원에 대하여는 아무런 지출 증빙자료나 근거가 없을 뿐더러 지출하였다 하여도 대부분이 관계공무원에게 뇌물로 주거나 조합설립과는 무관한 용도로 사용한 비용이고, ② 창업비를 체비지로 지급할 경우에도 체비지를 지급시의 시가(평균 평당 약 금 250,000원)로 환산하여 지급하여야 함에도 불구하고,
피고인 1은 ① 금 72,000,000원을 마치 조합설립을 위하여 사용한 비용인 양 위 금 283,538,000원 속에 포함시키고, ② 또 위 창업비를 사업인가 당시의 시가인 평당 금 59,000원씩으로 환산한 체비지로 청구하고,
피고인 2는 ① 위 기밀비 및 업무추진비로 청구된 금 72,000,000원에 대하여는 아무런 지출 증빙자료가 없어 이에 대한 지급책임을 조합이 부담하는지 여부를 이사회나 대의원회의에서 판단할 성질이 아니라는 사실을 알고 있었으므로 조합을 대표하고 조합업무를 통리하는 조합장으로서는 조합원 전체의 이익을 위하여 이사회나 대의원회에서 앞서 이를 지급하지 않도록 조치하거나 이사회나 대위원회의에서 위 기밀비가 포함된 창업비안건이 부의되었다할지라도 이사들이나 대의원들에게 위 기밀비 지급에 대한 지출증빙자료가 없어 이를 확인할 수 없다는 사실 및 동 금원을 지급할 정관사의 근거가 없다는 사실을 잘 알려 그들로 하여금 올바른 판단을 하게 하여야 하고, ② 창업비 지급방법에 있어 이를 체비지로 지급할 경우 지급 당시의 시가로 환산하여 지급하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 피고인 1에게 위 금 283,538,000원을 그 당시의 평당 시가 금 250,000원 상당의 체비지를 약 24퍼센트 정도의 저렴한 가격인 사업인가 당시의 시가 금 59,000원으로 환산하여 지급할 의도로 1986.5.초순경 위 조합이사 공소외 2로 하여금 피고인 1이 청구한 창업비를 계정별로 분류하도록 하고, 1986.5.12.부터 같은 달 15.까지 위 창업비심의안건을 이사회에 부의하여 이사회로 하여금 피고인 1에게 창업비 금 250,331,450원을 사업인가 당시의 시가로 환산한 체비지로 지급하도록 결의케 하고, 1986.5.24. 천안시 성정동 소재 선영새마을금고 회의실에서 개최된 위 조합 1차 대의원회의에 위 창업비지급안건을 부의하고, 대의원회의 의장으로 참석하여 피고인 1에 대한 창업비지급안건에 대하여 조합 대의원들에게 " 피고인 1이 청구한 창업비 중 근거가 없는 것도 있으나 과다하게 청구된 것 같지 않다. 위 창업비에 대하여는 이미 공소외 2 이사가 심의하고 이사회의 결정을 보았다"는 등 마치 취 창업비가 정당한 것인 양 설명하고, 공소외 2도 "창업비 중 근거자료가 없는 것도 있으나 거의 확인이 된 비용이다"는 등 마치 위 창업비가 조합설립을 위하여 정당하게 사용된 비용인 양 설명함으로써 자세한 내막을 모르는 위 대의원들로 하여금 위 금 72,000,000원을 포함한 금 283,538,000원을 창업비로 인정케 하면서 위 금원을 평당 금 59,000원씩으로 환산한 체비지 4,857평으로 피고인 1에게 지급하도록 결의케 하고, 같은 해 8.15. 위 조합 이사회에서 위 지급결의된 창업비를 체비지로 지급하도록 집행 결의시켜, 같은 해 9.15.부터 12.10.까지 사이에 11회에 걸쳐 위 조합소유 체비지 23필지 3,840평 시가 금 950,536,000원 상당을 피고인 1에게 지급함으로써 지출근거가 인정되는 창업비 금 211,538,000원 및 이에 대하여 그 선지출에 따른 손실로서 일반적으로 용인될 수 있는 금융기관의 정기예금 이자율을 적용하여 복리로 계산된 금원을 합한 합계금 468,068,147원을 공제한 금 482,467,853원 상당의 손해를 위 조합에 가하고, 피고인 1은 동액 상당의 이득을 취하였다는 것이다.
(2) 그런데 배임죄에 있어서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나, 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 행위를 말한다고 할 것이므로 이 사건에 있어서 피고인 2가 조합장으로서 취한 행위가 과연 이와 같은 요건에 비추어 조합과의 신임관계를 저버리는 배임행위라 할 수 있는지에 관하여 원심이 설시한 그 이유의 전개과정에 맞추어 이하 차례로 살펴본다.
(3) 먼저 피고인 1이 청구한 창업비 중 기밀비 및 업무추진비 명목이 금 7,200만원이 근거없이 과대청구된 것이고, 피고인 2가 위청구에 대응한 조합사무를 처리하는 과정에서 조합과의 신임관계를 저버리는 행위을 하였는지의 점에 관하여 보건대, 원심이 거시한 증거들과 그 밖에 원심증인 공소외 3, 4, 1의 각 진술, 수사기록에 편철된 창업비청구서(제1138면)의 기재 등을 종합하면, 토지구획정리사업에 대한 전문지식과 경험이 있는 피고인 1은 1978. 여름 천안시청 자문위원 겸 개발위원장인 공소외 5 등의 제안에 따라 천안시 성정동 등 일대 토지에 대하여 토지구획정리사업을 추진하기로 하고, 그 준비에 착수하여 공소외 1 등 수인의 사업추진위원을 모아 1979.7.경 위 토지구획정리사업조합설립추진위원회를 구성하고, 그때부터 본격적으로 위 사업을 인가받기 위한 지주들의 동의, 사업계획수립 등 업무를 개시한 사실, 피고인 1은 그 시경 위 추진위원회와의 사이에 위 토지구획정리사업조합설립에 소요되는 비용을 우선 동인이 조달하여 지출하고, 나중에 조합이 설립된 후 이를 창업비로서 조합으로부터 체비지로 대체지급 받되, 만일 조합설립이 실패로 돌아가면 그 동안 소요된 비용은 동인이 그대로 감수하기로 약정하였으나, 그 상환받을 창업비의 사용처나 한도액 및 입증방법 등에 관하여 더 이상의 자세한 약정은 없었던 사실, 그 후 피고인 1은 상당한 비용을 지출해 가면서 위 조합설립을 추진한 끝에 1981.11.2. 그 사업인가 및 조합설립인가를 받고 1982.6.12. 조합 창립총회를 성공적으로 개최하게 된 사실, 그리고 위 조합의 토지구획정리사업이 대부분 완료된 1986.4.29.경 위 피고인은 당초의 약정에 따라 위 조합에 대하여, 그가 위조합설립에 본격적으로 착수한 1979.7.경부터 조합이 설립된 1982.6.경까지 36개월간 위 사업을 위하여 지출한 총비용이 금 283,530,000원인데, 그 중 지출 증빙서류나 장부상 근거제시가 가능한 것이 인건비, 사무실유지관리비, 측량비, 추진위원들에 대한 업무추진비등 모두 금 141,338,000원이고, 기장되지 않거나 지출 증빙서류를 제시할 수 없는 것이 지주총회개최비, 기술고문에 대한 월정지급액, 특별상여금 및 퇴직금, 기밀비 및 업무추진비 등으로 모두 금 142,200,000원이된다 하여 그 항목별 지출명세서를 갖추어 창업비지급 청구를 한 사실, 그 중 이 사건에서 문제된 항목인 기밀비 및 업무추진비 7,200만원은 위 피고인이 위 조합설립에 관여한 이래 지출한 비용 중 사업홍보비, 지주 등 이해관계자들과 관계공무원들에 대한 접대비 등 위 명세서의 다른 항목에 포함되지 않은 것들을 일괄하여 월 200만원씩으로 산정하여 36개월의 기간에 맞추어 합산한 것인데, 실제로 위 피고인은 위 사업추진을 시작한 이래 한동안 위 조합설립추진위원회 구성을 위하여 자신이 직접 또는 그 추진에 관여한 공소외 6, 3, 4 등 수인에게 각 수백만원씩의 활동비를 지급해 가면서 여러 지주들과 기타 관계자들에 대한 홍보비, 기타 교제비 등으로 사용하게 한 사실이 있고, 그 추진위원회 구성 이후에도 사업인가가 나기까지 이에 반대하는 지역주민들이 사업저지를 위하여 여러차례 집단으로 행정당국에 진정서를 제출하고, 그로 인하여 수차에 걸쳐 사업인가신청서가 반려되고, 그 때마다 사업대상면적이 변경되었으며, 또한 다수 지주들의 반대나 불참으로 조합 창립총회가 유희를 거듭한 끝에 5번째에 가서야 총회개최가 성사되는 등 우여곡절을 겪는 동안 사업반대자들에 대한 홍보비, 교제비, 관계공무원 접대비 등으로 다액의 비용을 지출한 사실이 있는데, 다만 위와 같은 비용지출처의 성질상 또는 조합설립추진위원회의 경리장부와 영수증철 일부가 뜻밖의 사건으로 소실되는 등 이유로 그 정확한 지출일시, 대상, 금액을 밝히거나 지출증빙서류를 제시하기가 어려워 위 피고인이 대략 그 전체 지출액에 맞춰 이를 일률적으로 월별로 나누어 계산하고 이에 기밀비 및 업무추진비라는 항목명을 붙여 위와 같이 창업비의 일부로 청구하게 된 사실을 각 인정할 수 있는바, 위에서 본 바와 같은 피고인 1과 위 조합설립추진위원회 사이의 약정내용, 위 피고인의 비용지출 및 그 상환청구의 경위 등에 비추어 볼 때, 위 피고인이 이 사건 창업비청구를 하면서 거기에 포함시킨 기밀비 및 업무추진비 명목의 금 7,200만원을 그에 대한 제출근거나 지출증빙서류가 없다는 이유만으로 그것이 원심이 판시한 바와 같이 실제로 지출하지도 않은 비용이라거나 또는 부정하거나 조합설립과 무관한 용도에 지출된 비용이라고 단정할 수는 없다 할 것이다(또한 수사기록 제105∼108면에 편철된 창업비 청구 관계서류의 각 기재에 의하면, 1983.12.경 피고인 1의 채권자인
공소외 7 등이 위 피고인의 위임을 받아 청구했던 창업비 금 1억4천만원은 위 피고인이 상환받을 창업비의 일부로서 청구되고 있음이 위 문서의 문면상 명백하므로 그것은 위 피고인측에서 그가 청구할 창업비액이 금 1억4천만원 정도로 생각하고 있었으며, 따라서 이 사건 창업비 청구액이 부당하게 과다한 금액이라는 점에 대한 증거가 될 수 없는 것이다).
한편 피고인 1의 위와 같은 창업비 지급청구에 대하여 당시 조합장이던 피고인 2가 취한 업무처리과정에 관하여 보건대, 원심증인 공소외 2, 8의 각 진술과 당원의 녹음테이프 검증조서 및 수사기록에 편철된 대의원회의록(제382면), 조합정관(제479면), 복명서(제980면)의 각 기재에 의하면, 피고인 2는 위 조합의 차입금에 관한 차입방법, 이율 및 상환방법 등의 결정을 조합대의원회의 의결사항으로 하고 있는 조합정관의 규정(제19조)에 따라, 피고인 1로부터 창업비 금 283,538,000원의 청구가 있자 우선 조합 이사인 공소외 2에게 위 청구에 대한 심사 및 조정을 지시하고, 1986.5.13.부터 3일간 이사회를 개최하여 이를 토의한 끝에 청구액 중 증병이 불확실한 항목이 일부를 제외하여 창업비액을 금 250,331,450원으로 삭감하기로 결의하고, 같은 해 5.24. 대의원회를 개최하여 총 대의원 75명 중 60명이 참석한 가운데 이 사건 창업비지급안을 상정한 후, 먼저 그 심사 조정을 맡아했던 이사 공소외 2가 심사내역을 청구된 창업비 중 그 지출에 관한 증빙서류 있는 부분과 없는 부분을 구분하여 상세히 설명하고, 이어 의장인 피고인 2 자신도 "증빙서류가 없는 비용은 본 대의원회의 의결이 있어야만 지급할 수 있다"는 취지로 발언하였는데, 오히려 이 사건 고소인이자 후일 조합장이 된 공소외 8이 "피고인 1의 공로를 감안하여 지출 증빙서류 유무에 관계없이 창업비 청구액을 삭감없이 전액 지급해 주자"는 동의를 하여 이에 대하여 표결 끝에 대의원 33명이 찬성하고, 반대는 없어 결국 공소외 8의 제안이 그대로 가결된 사실을 각 인정할 수 있는바, 사실관계가 이상 살펴본 바와 같다면 피고인 2가 조합장으로서 피고인 1의 창업비청구에 대하여 취한 일련의 행위도 그의 직분이나 그 처리할 사무의 성질 등 구체적 상황에 비추어 적절한 것이었다고 보여지고, 그것이 법규나 계약이 내용 또는 신의칙에 비추어 위 조합에 대한 신임관계를 저버리는 부당한 처사였다고 할 수는 없다 할 것이다.
(4) 다음 피고인 2가 피고인 1에게 지급할 창업비를 체비지로 대체지급하면서 그 체비지가격을 지급 당시의 시가에 의하지 않고 그보다 적은 토지구획정리사업게획 인가시의 가격으로 산정한 것이 위 조합에 대한 배임행위에 해당한다 할 수 있는지에 관하여 살펴본다.
수사기록에 편철된 사무처리규정(제471면)의 기재에 의하면, 이 사건 당시 시행되던 토지구획정리사업에관한사무처리규정에, 공사비를 체비지로 현물지급할 경우 그 지급시점에서 대상체비지를 재평가하여 지급하도록 되어 있는 사실이 인정되고, 한편 원심증인 공소외 9, 8의 진술 등에 따르면 이 사건 창업비 지급결정을 한 1986.5.경 다시 피고인 1에게 양도하기로 한 체비지의 평균시가는 평당 25만원가량이나 된다는 것이므로(다만, 수사기록 제351면 이하에 편철된 감정평가서의 기재에 의하면, 위 체비지의 그 시경의 감정가격은 지역에 따라 평당 최고 24만원, 최하 5만원인 것으로 되어 있다) 위 조합이 피고인 1에 대한 창업비를 체비지로 대체지급하면서 그 체비지의 단가를 위 사업게획인가시 가격인 평당 금 59,000원씩으로 산정하기로 한 것은 어쨌든 위 피고인에게 상당한 특혜를 준 것은 사실이라 할 것이다.
그러나 위 사무처리규정은 공사비 지급의 경우에 적용하도록 되어 있는 것으로서 이 사건에서와 같이 조합설립 이전에 지출한 창업비를 특히 그것이 다음에서 보는 바와 같은 특별한 성격을 가지고 있는 경우에 이를 사후변제할 때에 반드시 그 규정에 따라야 하는 것은 아니라고 할 것이므로 이 사건 창업비에 관한 체비지가격 결정에 있어 이를 따르지 아니하였다 하여도 그것만으로 곧 이를 위 사무처리규정에 위반된 부당한 처사라 말할 수는 없다 할 것이고, 결국 이 사건에 있어서 피고인 2가 위 체비지가격 결정에 있어 취한 행위가 위 조합에 대한 배임행위라고 할 수 있는지의 문제는, 피고인 1이 청구한 창업비의 성격과 그 창업비 지출이나 상환에 관한 당초의 약정 등 구체적 상황을 고려하여 피고인 2의 행위가 그러한 사무처리에 있어서의 일반관례나 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나, 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 한 것으로서 위 조합과의 신임관계를 저버리는 행위라 할 수 있는지 여부에 따라 판단되어야 할 것이다. 따라서 이에 관하여 살펴보건대, 앞에서 인정한 바와 같이 피고인 1은 당초부터 이 사건 토지구획정리사업구역 내에 자기 토지를 소유하고있지 않은 제3자의 입장에서 전문지식과 경험을 동원하여 그 사업계획을 세우고, 위 조합의 설립을 주도하여 왔을 뿐 아니라, 그 사업이 실패할 경우 투자비용을 손해보게 된다는 위험을 부담하면서 다액의 비용을 들여 노력한 끝에 결국 그 사업을 성공으로 이끌게 한 자로서, 위 조합과 사업 성공시의 공로금지급이나 이익분배 등에 관하여 별다른 약정도 미리 하지 않은 채 단지 그 지출하는 비용을 사후에 체비지로 대체하여 지급받기로 하는 약정만을 한 것을 보면, 피고인 1로서 당초 목적했던 바는 사후에 창업비를 체비지로 대체하여 받을 때 타인보다 유리한 조건으로 그 가격산정을 받아 그로부터 이익을 취하려는 것이었을 것임은 짐작하기 어렵지 않고, 위 조합측으로서도 이러한 사정을 감안하여 피고인 1에 대한 관계에서는 일반의 경우보다 후한 조건으로 체비지 가격을 산정해 준다는 것이 사리상 있을 수 있는 일이라 생각되고, 또한 그 체비지 가격에 관하여 앞서 본 1986.5.24. 개최된 대의원회에서 의결을 한 과정을 거기에 열거한 증거들을 통하여 살펴보면, 피고인 1이 요청한 체비지 가격의 인정 여부에 관한 안건에 대하여, 피고인 2가 의사를 진행한 위 대의원회에서는 찬성과 반대의 토론을 모두 거친 후 표결에 의하여 피고인 1에 대하여는 특히 그의 공로를 인정하고, 또한 위 조합이 설립된 이후 타인으로부터 기채하면서 적용한 체비지 단가도 평당 금 64,900원 내지 금 73,000원 정도였음을 감안하여, 그보다 먼저 지출된 위 피고인의 창업비에 대하여는 그의 요청대로 토지구획정리사업계획 인가시의 체비지 가격인 평당 금 59,000원을 적용하여 주자는 한 대의원의 제안을 가결, 통과시킨 사실을 인정할 수 있으므로 이러한 여러 사정에 비추어 볼 때, 피고인 2가 위와 같은 과정을 거쳐 결정된 체비지 단가를 적용하여 피고인 1에게 창업비를 체비지로 대체하여 지급한 것이 위 조합에 대한 신임관계를 저버리는 배임행위라고는 할 수 없다 할 것이다.
(5) 그렇다면 피고인 2가 이사건 창업비 지급에 관하여 취한 행위는 어느 모로 보나 위 조합에 대한 배임행위가 된다고는 할 수 없다 하겠고, 달리 이를 인정할 증거가 없는데도 불구하고, 원심이 이에 대하여 위 피고인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무배임)죄로, 피고인 1을 그 공모공동정범으로 각 처단한 데에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 피고인들의 항소논지는 이유있다.
3. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인들에 대한 이 사건 주위적 공소사실과 예비적 공소사실의 요지는 각 별지 제1,2기재와 같은바(예비적 공소사실은 주위적 공소사실과 그 대부분 내용을 같이 하면서 다만 배임피해자의 손해액 계산방법을 달리한 것에 불과하다), 위 각 공소사실은 앞에 파기이유에서 실시한 바와 같은 이유로 각 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 당심 제3차 변론조서에 의하면 피고대리인이 반소장을 진술한데 대하여 원고 대리인은 반소청구기각의 답변을 하였음을 인정할 수 있는 바 이는 피고의 반소청구가 이유없다고 하여 그 청구를 배척하여 달라는 취지의 답변으로서 반소의 본안에 관하여 변론한 경우에 해당하므로 피고의 반소청구에 동의한 것으로 간주된다.

주문
피고의 항소를 기각한다.
반소피고는 반소원고에 대하여 서울 영등포구 도림동 36의 7 대 32평 지상 연와조와즙 평가건 주택 1동 건평 11평 6홉 5작을 철거하고 동 대지를 인도하라.
소송비용중 본소에 관한 항소부분은 피고의 부담으로 하고, 반소에 관한 부분은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.
제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

이유
1. 우선 원고의 본소청구에 관하여 살펴본다.
성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부등본), 을 5호증(가옥대장) 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 4호증의 1의 각 기재, 원심증인 소외 1, 2의 각 증언 및 당심의 2회에 걸친 기록 검증결과( 소외 2의 증언 및 검증결과중 다음 인정사실에 반하는 부분은 믿지 아니한다)에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 소외 2가 1967.7.경 주문기재의 건물(이하 본건 건물이라고 약칭함)을 신축하여 본건 건물은 동 소외인의 소유였는데, 동 소외인은 1967.10.6. 피고에게 본건 건물과 주문기재 대지를 대금 845,000원에 매도하고, 동일 계약금조로 금 90,000원, 동년 10.20. 중도금조로 300,000원, 동년 11.7. 금 395,000원 도합 금 785,000원을 피고로부터 각 수령하고, 본건 건물과 위 대지를 피고에게 명도하여, 현재 피고가 본건 건물에서 거주하고 있는 사실 또 대지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되고, 본건 거물은 미등기로서 가옥대장에 소외 1과 소외 2의 공동명의로 기재되어 있어 소외 1의 인감증명과 등기소요 서류가 완비될시 잔금 60,000원과 상호 교환하기로 하였는 바, 소외 2는 본건 건물과 소유권이전등기를 필하기 위하여 소외 1의 인감증명을 교부받았음을 기화로, 그의 친정 아버지인 소외 3과 공모하여 본건 건물을 편취할 목적으로 소외 3은 본건 건축 당시 금 400,000원을 소외 2에게 대여한 사실이 없음에도 불구하고 허위로 대여하였다고 주장하여, 서울민사지방법원으로부터 소외 2를 채무자로 하여 금 400,000원의 지급명령을 받아 위 지급명령에 기하여 본건 건물에 관하여 소외 2와 소외 1을 대위하여 1968.10.17. 보존등기를 필하고, 그 다음날 본건 건물에 관한 소외 2 지분에 대하여 위 지급명령에 의하여 강제경매신청을 하여 1969.8.11. 소외 3이 경락을 하고, 또한 소외 1의 인감증명을 이용하여 본건 건물에 관한 소외 1의 지분을 소외 2 명의로 소유권이전등기를 필한 다음 다시 동 지분에 대하여 위 지급명령에 기하여 강제경매신청을 하여 동 지분에 대하여도 소외 3이 경락하여 동 소외인 명의로 소유권이전등기를 필한 사실, 소외 3은 1970.2.20. 그의 아들인 원고에게 본건 건물을 매도하여 원고 명의로 소유권이전등기를 필한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
원고는 본건 건물은 원고의 소유인데 피고는 이를 불법점유하고 있으므로 이 명도청구에 이르렀다고 주장함에 대하여, 피고는 앞에서 인정한 바와 같이 피고가 소외 2로부터 본건 건물을 정당히 매수하여 소유권을 취득하였으니 이 청구에 응할 수 없다고 항쟁하므로 살피건대, 앞에서 인정한 바와 같이 본건 건물에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있으니 본건 건물은 특단의 사정이 없는 한 일응 원고의 소유로 추정되고, 피고가 본건 건물을 점유하고 있는 사실은 위에서 인정한 바이고, 민법 제186조에 의하면, 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기를 하여야 그 효력이 생하는 바 앞에서 본 바와 같이 피고는 소외 2로부터 본건 건물을 매수하였으나, 피고 명의로 소유권이전등기를 필하지 아니하였음이 인정되므로 피고는 본건 건물에 관하여 소유권을 취득하였다고 할 수 없음이 명백하다.
그러하다면 피고는 원고에 대하여 본건 건물을 점유할 권원에 관하여 주장입증을 하지 아니하는 한 본건 건물을 명도할 의무가 있다고 할 것이다.
그런데 피고는 소외 2와 그의 아버지인 소외 3은 공모하여 허위로 본건 건물에 관하여 소외 3 명의로 소유권이전등기를 필하고 다시 그의 아들인 원고에게 매매를 가장하여 소유권이전등기를 필한 것이므로 본건 건물에 관한 원고 명의의 소유권이전등기는 통정한 허위의 의사표시에 기한 원인무효의 등기이므로 원고의 주장은 이유없다고 항쟁하므로 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 소외 2와 소외 3은 허위의 통정한 의사표시에 의하여 본건 건물에 관하여 소외 3 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 다시 원고 명의로 소유권이전등기를 필한 사실과 원고가 소외 3의 아들인 사실은 인정되나 위 사실만 가지고서는 본건 건물에 관한 원고 명의로의 소유권이전등기도 또한 곧 통정한 허위표시에 기한(즉 가장매매에 의한) 원인무효의 등기라고는 단정할 수 없는 것이고 달리 원고가 본건 건물에 관한 소외 3 명의의 소유권이전등기가 통정허위표시에 기한 원인무효의 등기인 사실을 알았다고 인정할 만한 자료가 없으니 피고의 항쟁은 이유없어 배척한다.
그러하다면, 피고는 원고에 대하여 본건 건물을 명도할 의무가 있다고 할 것이다.
2. 다음 피고의 반소청구에 관하여 살펴본다.
(1) 먼저, 원고는 항소심에 있어서의 반소청구는 상대방의 동의를 얻어야 함에도 불구하고 피고의 본건 반소청구는 원고의 동의없이 항소심인 당심에 제기된 부적법한 것이므로 피고의 반소는 마땅히 각하되어야 한다는 취지의 본안전항변을 하므로 살피건대, 민사소송법 제382조 제2항에 의하면, 상대방이 이의없이 반소의 본안에 관하여 변론을 할 때에는 반소제기에 동의한 것으로 간주한다고 규정하고 있는 바, 당심3차 변론조서에 의하면 피고대리인이 반소청구취지 및 청구원인이 기재된 반소장을 진술한데 의하여, 원고대리인은 반소청구기각의 답변을 한 사실을 인정할 수 있는 바, 이는 원고가 피고의 반소청구가 이유없다고 하여 그 청구를 배척하여 달라는 취지의 답변이었다고 볼 것으로서 반소의 본안에 관하여 변론을 하였다고 보아 마땅하다 할 것이니 위 법조의 규정취지에 의하여 원고는 피고의 반소청구에 동의한 것으로 간주할 것이다.
그렇다면 원고의 위 본안전항변은 이유없으므로 배척한다.
(2) 그러므로 나아가 본안에 관하여 보건대, 앞에서 본 바와 같이 주문기재의 대지는 피고의 소유이고, 위 대지상에 원고소유의 본건 건물이 건립되어 있으니 위 대지를 점유할 권원에 대하여 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 원고는 피고에 대하여 그 소유인 본건 건물을 철거하고 동 대지를 인도할 의무가 있다고 할 것이다.
3. 따라서, 원고의 본소 및 피고의 반소청구는 모두 이유있으므로 이를 각 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 본소에 관한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 본소에 관한 항고는 이유없으므로 이를 기각하고, 피고의 반소청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용중 본소에 관한 항소부분은 패소자인 피고의 부담으로 하고 반소에 관한 부분은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
공무원연금법 제64조 제1항 제3호는 공무원이 금품 및 향응 수수, 공금의 횡령·유용으로 징계 해임된 경우에는 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다고 정하고 있다.
위 조항의 ‘금품 수수’에서 ‘수수’는 그 문언상 ‘금품을 받는 행위’인 ‘수수(수수)’로 새길 수도 있고, ‘금품을 주는 행위와 받는 행위’를 의미하는 ‘수수(수수)’로 새길 수도 있으므로, 위 조항의 ‘수수’를 ‘수수(수수)’라고 해석하더라도 문언의 통상적인 의미에서 벗어나지 않는다.
그런데 위 조항은 금품 및 향응 수수, 공금의 횡령·유용으로 징계 해임된 공무원에 대하여 퇴직급여 등을 감액함으로써 공직사회의 부패를 방지하려는 목적으로 2005. 5. 31. 법률 제7543호로 신설되었다. 위 조항이 신설될 당시 공무원의 징계에 관하여 규정하고 있던 구 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되기 전의 것)은 제61조 제1항에서 “공무원은 직무와 관련하여 직접 또는 간접을 불문하고 사례·증여 또는 향응을 수수(수수)할 수 없다.”라고 규정하였고, 제83조의2 제1항에서 “징계의결의 요구는 징계사유가 발생한 날로부터 2년[금품 및 향응 수수(수수), 공금의 횡령·유용의 경우에는 3년]을 경과한 때에는 이를 행하지 못한다.”라고 정하였다.
이와 같은 위 조항의 문언과 입법 취지, 관련 법령의 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 위 조항 중 ‘금품 수수’를 ‘금품을 주거나 받는 행위’라고 해석함이 타당하다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여
가. 공무원연금법 제64조 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)는 공무원이 금품 및 향응 수수, 공금의 횡령·유용으로 징계 해임된 경우에는 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다고 정하고 있다.
침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되지만, 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석은 허용된다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2012두28438 판결 참조).
나. 이 사건 조항의 ‘금품 수수’에서 ‘수수’는 그 문언상 ‘금품을 받는 행위’인 ‘수수(수수)’로 새길 수도 있고, ‘금품을 주는 행위와 받는 행위’를 의미하는 ‘수수(수수)’로 새길 수도 있으므로, 이 사건 조항의 ‘수수’를 ‘수수(수수)’라고 해석하더라도 문언의 통상적인 의미에서 벗어나지 않는다.
그런데 이 사건 조항은 금품 및 향응 수수, 공금의 횡령·유용으로 징계 해임된 공무원에 대하여 퇴직급여 등을 감액함으로써 공직사회의 부패를 방지하려는 목적으로 2005. 5. 31. 법률 제7543호로 신설되었다. 이 사건 조항이 신설될 당시 공무원의 징계에 관하여 규정하고 있던 구 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되기 전의 것)은 제61조 제1항에서 “공무원은 직무와 관련하여 직접 또는 간접을 불문하고 사례·증여 또는 향응을 수수(수수)할 수 없다.”라고 규정하였고, 제83조의2 제1항에서 “징계의결의 요구는 징계사유가 발생한 날로부터 2년[금품 및 향응 수수(수수), 공금의 횡령·유용의 경우에는 3년]을 경과한 때에는 이를 행하지 못한다.”라고 정하였다.
이와 같은 이 사건 조항의 문언과 입법 취지, 관련 법령의 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 이 사건 조항 중 ‘금품 수수’를 ‘금품을 주거나 받는 행위’라고 해석함이 타당하다.
다. 같은 취지에서 원심이, 이 사건 조항의 ‘수수’를 금품이나 향응을 주는 행위와 받는 행위를 모두 포괄하는 ‘수수(수수)’의 의미로 해석한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 조항의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
가. 앞서 본 바와 같은 이 사건 조항의 문언과 입법 취지 등에 비추어 보면, 이 사건 조항이 정한 ‘공무원이 금품 및 향응 수수로 징계 해임된 때’의 의미를 단순히 국가공무원법 제61조 내지 지방공무원법 제53조가 정하는 ‘청렴의무’ 위반으로 해임된 경우에 한정되는 것으로 볼 수는 없고, 공무원이 자신의 지위 또는 직무에 관한 청탁을 위하여 금품 및 향응을 주었다는 이유로 징계 해임된 경우 역시 여기에 포함된다고 해석함이 타당하다.
나. 원심판결의 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
1) 지방공무원인 원고는 ‘① 원고가 소외인에게 전 국회의원을 통하여 자신의 승진을 인사권자인 제주특별자치도 도지사에게 부탁하도록 의뢰하면서 700만 원을 교부하고, ② 원고의 배우자가 소외인에게 원고의 승진 청탁을 의뢰하면서 합계 7,600만 원을 교부하여 지방공무원법 제53조(청렴의무), 제55조(품위유지의무), 제주특별자치도 공무원 행동강령 제9조(인사청탁 등 금지의무)를 위반하였다’는 이유로 해임되었다.
2) 원고가 해임의 취소를 구하는 소송을 제기한 결과, ‘원고 배우자의 금품 교부행위’는 원고에 대한 징계사유로 삼을 수 없지만 ‘원고의 금품 교부행위’가 지방공무원법 제55조 및 제주특별자치도 공무원 행동강령 제9조 위반에는 해당하고, 그 사유만으로도 해임이 적법하게 유지될 수 있다는 이유로 원고 청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정되었다.
다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 자신의 승진을 부탁하기 위하여 금품을 주었다는 이유로 징계 해임된 것은 이 사건 조항의 ‘금품 수수로 인하여 징계 해임된 경우’에 해당한다.
라. 따라서 원심이 원고의 배우자가 금품을 준 행위까지도 원고에 대한 해임의 징계사유에 해당함을 전제로 판단한 점은 적절하지 아니하나, 원고가 금품 수수로 인하여 징계 해임된 경우에 해당한다고 본 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 조항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 결론에 영향을 미친 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 어느 시설이 하수도법 제2조 제2의2호 소정의 공공하수도에 해당하려면 지방자치단체가 직접 설치하였거나 직접 설치한 다른 자로부터 사용권 등을 취득하여 관리하고 있는 인공의 공작물 내지 시설이어야 한다.

[2] 공공하수도 사용료는 공공하수도의 사용에 따른 대가로서 실제로 공공하수도를 사용하여 하수를 배출한 자만이 그 하수의 양 등에 따라 하수도 사용료의 납부의무를 진다고 해석함이 상당하고, 배수구역 내의 하수배출자가 하수도법 제24조에 따라 하수를 공공하수도에 유입시킬 의무나 배수설비를 설치할 의무에 위반하는 경우에도, 그에 대한 같은 법 소정의 제재를 받는 것은 별론으로 하고 그러한 공법상 의무가 있다는 사정만으로 실제 하수도 시설의 사용 여부에 관계없이 곧바로 하수도 사용료 납부의무를 진다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 하수도법(이하 '법'이라 한다) 제2조에 의하면 하수도란 하수를 배제 또는 처리하기 위하여 설치되는 하수관거(관거), 하수종말처리시설 기타의 공작물과 시설의 총체를 말하고, 공공하수도란 지방자치단체가 설치 또는 관리하는 하수도를 말한다고 규정되어 있으므로, 어느 시설이 공공하수도에 해당하려면 지방자치단체가 직접 설치하였거나 직접 설치한 다른 자로부터 사용권 등을 취득하여 관리하고 있는 인공의 공작물 내지 시설이어야 할 것이다.
원심은 그 내세운 증거를 종합하여, 울산광역시장이 1983. 9. 15. '하수도정비기본계획'에 따라 울산 남구 전역에 대하여 공공하수도의 사용개시 및 배수구역 지정고시를 한 사실, 울산광역시는 1984.경 현재의 울산 중구, 남구, 울주군 청량면, 범서면 일원의 하수처리를 위하여 울산 남구 (주소 1 생략)에 용연하수종말처리장 건설사업에 착수하여 위 하수종말처리장이 완공됨에 따라 1995. 1. 1.부터 이를 가동하고 있는 사실, 한편 원고는 1983.경부터 위의 배수구역 내인 울산 남구 (주소 2 생략) 일대에 대규모의 정유공장을 건립·운영해 오면서 석유의 저장, 증류, 정제 등의 공정에서 발생하는 폐수 등 하수를 관계 법령에 의한 수질기준에 맞게 정화한 다음 공공수역에 배출하기 위하여, 1974. 4. 9. 및 1989. 12. 21. 각 폐수배출시설설치허가를 받고, #1 종합폐수처리장, #2 종합폐수처리장, HOU 폐수처리장, C/Tml 폐수처리장, PO/SM 폐수처리장 등의 자체 폐수배출시설 및 수질오염 방지시설을 설치하여 거기에서 원고 공장의 폐수 등 하수를 모아 정화한 다음 이를 고사천, 용금천 등의 하천 또는 바다로 배출하고 있는 사실, 위 하천들은 원래 원고 공장 일대를 통과하여 흐르는 소규모의 자연하천이었는데, 그 일대에 공업단지가 조성되면서 하천 양쪽에 석축을 일부 쌓는 등으로 정비되었고, 그 상태에서 이 일대 공장의 하수가 배출구를 통하여 유입되어 인근 해안선의 바다까지 흘러가고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 하천들이 울산광역시에 의하여 설치·관리되고 있는 하수도라고 볼 만한 자료가 없고, 울산광역시장에 대한 사실조회결과만으로는 위 하천들이 울산광역시에 의하여 관리되고 있는 하수도라고 인정하기 어려우므로 결국 위 하천들은 공공용물인 공공하수도에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록과 관계 법령 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위배, 심리미진, 이유불비, 하수도법상의 공공하수도 및 배수구역에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
2. 공공하수도의 이용관계는 공법관계라고 할 것이고 공공하수도 사용료의 부과징수관계 역시 공법상의 권리의무관계라 할 것이지만, 법 제21조 제1항, 법시행령 제14조의2 제2항, 울산광역시하수도사용조례 제19조 등 관계 규정을 종합하면, 공공하수도 사용료는 공공하수도의 사용에 따른 대가로서, 법 제32조 소정의 원인자부담금과는 성질을 달리하는 것이므로, 실제로 공공하수도를 사용하여 하수를 배출한 자만이 그 하수의 양 등에 따라 하수도 사용료의 납부의무를 진다고 해석함이 상당하고, 배수구역 내의 하수배출자가 법 제24조에 따라 하수를 공공하수도에 유입시킬 의무나 배수설비를 설치할 의무에 위반하는 경우에도, 그에 대한 법 소정의 제재를 받는 것은 별론으로 하고 그러한 공법상 의무가 있다는 사정만으로 실제 하수도 시설의 사용 여부에 관계없이 곧바로 하수도 사용료 납부의무를 진다고 해석할 만한 법 또는 다른 법령상의 근거를 찾아볼 수 없다.
관계 법령 및 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 실제로 공공하수도를 사용하여 하수를 배출한 자만이 그 하수에 대하여 하수도 사용료의 납부의무를 진다는 견해 아래, 원고가 위 각 폐수처리장에서 생긴 하수를 공공하수도에 의하여 배출한 바 없는 이상 하수도 사용료의 납부의무가 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 법 및 하수도 사용료의 성질에 관한 법리오해로 결론에 영향을 끼친 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 비법인사단의 회칙에 총회 개최시에는 소집통지서에 회의 목적사항을 기재하여 총회일 7일 전까지 소집통지를 발하도록 규정한 취지는 그 구성원의 토의권과 의결권의 행사를 보장하기 위한 것이므로, 회원에 대한 소집통지가 단순히 법정 기간을 1일이나 2일 지연하였을 뿐이고 회원들이 사전에 총회의 목적사항을 숙지하고 있는 등 특별한 사정이 있었다면, 회원의 토의권 및 결의권의 적정한 행사는 방해되지 아니한 것이므로 이러한 경우에는 그 총회 결의는 유효하다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유를 본다
1. 제1점에 대하여
회원의 상권보호와 합리적인 시장관리를 통한 시장 전체의 번영을 목적으로 원주자유시장내 점포 경영주들을 회원으로 하여 결성된 원고 번영회의 관리규정에 점포의 칸막이 높이를 제한하는 규정이 있는데 회원인 피고들이 위 규정을 위반하였음을 원인으로 하여 제한높이를 초과하는 칸막이의 철거 등을 구하는 원고의 청구에 대하여, 피고들이 위 관리규정은 소집절차 및 의결절차에 하자가 있어 무효인 총회결의에 의하여 개정된 것으로서 위 관리규정 역시 무효이므로 이에 기초한 원고의 청구는 이유 없다고 다투는 이 사건에서, 원고는 칸막이 높이를 제한하는 내용의 관리규정의 존재 및 피고들이 위 관리규정을 위반하였다는 사실만을 주장, 입증하면 되는 것이고, 위 관리규정을 신설한 원고의 총회가 무효라는 점에 관한 사실은 권리장애규정의 요건사실에 해당하므로 이를 주장하는 피고들에게 입증책임이 있는 것이다.
같은 견해에 선 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 입증책임을 전도한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
원고 번영회의 회칙에 총회 개최시에는 소집통지서에 회의 목적사항을 기재하여 총회일 7일전까지 소집통지를 발하도록 규정한 취지는 그 구성원의 토의권과 의결권의 행사를 보장하기 위한 것이므로 회원에 대한 소집통지가 단순히 법정기간을 1일이나 2일 지연하였을 뿐이고, 회원들이 사전에 총회의 목적사항을 숙지하고 있는 등 특별한 사정이 있었다면 회원의 토의권 및 결의권의 적정한 행사는 방해되지 아니한 것이므로 이러한 경우에는 그 총회결의가 무효로 된다고 볼 수는 없을 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 번영회가 1992. 2. 28.인 정기총회의 소집통지를 총회일의 6일전인 1992. 2. 22. 발하였으므로 원고 번영회의 회칙에서 정한 유예기간 7일에 1일 미달되기는 하나, 판시증거에 의하면 원고 번영회 회원들은 모두 원주자유시장내에서 영업을 하는 입점상인들로서 위 정기총회의 소집통지일 이전부터 그 당시의 현안인 시장내 진열장 및 시설물의 높이를 제한하는 관리규정 개정안을 새로 만들기 위하여 조만간 정기총회가 소집된다는 사정을 알고 있었고, 원고번영회의 사전 설문조사를 통하여 진열장 등의 높이 제한을 어느 정도 하면 좋은지에 관하여 회원들 각자의 의견 개진이 이미 있었던데다가 원고번영회는 1992. 2. 22. 시장내의 방송을 통하여 그 총회 소집 및 그 일자를 알려 총회소집일 6일전에는 회원들 모두가 그 사실을 알고 있었으며, 총회일 2, 3일 전에는 개정안이 배포되어 그 처리안건의 내용까지 명확하게 된 이상 위와 같이 총회소집 유예기간이 회칙이 정한 7일에서 1일 미달된다는 총회소집절차에 있어서의 하자만으로는 위 총회에서의 결의가 무효로 된다고까지 볼 수는 없다고 판시하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
원고 번영회는 구 도 소매업진흥법(1994.12.31. 법률 제4981호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제2호 소정의 당해 시장안의 도소매업자(입점상인) 3분의 2 이상의 동의를 얻어 조직한 조합이므로 같은 법 제7조 제2항에 의하여 그 설립 및 운영 등에 관한 사항은 중소기업협동조합법의 규정을 적용하게 되어 있다. 따라서 원고 번영회의 운영에 관한 사항에 속하는 총회의 의결절차에 위 중소기업협동조합법이 적용된다는 원심의 판단은 정당하고, 원고 번영회가 중소기업에 해당하는지 여부를 심리하지 않았다고 하여 원심판결에 소론과 같은 중소기업협동조합법의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 원심판결 이유를 오해한 것으로서 이유 없다.
나아가 원심은 판시증거를 종합하여, 원고 번영회의 회칙에 총회는 재적회원 과반수의 출석과 출석회원 과반수로서 의결하도록 규정되어 있고, 1992. 2. 28. 정기총회 당시 총419명의 회원중 214명은 원고 번영회에 위임장을 제출하고, 104명의 회원이 직접 참석하였으나 회의시간이 길어지자 상당수의 회원이 회의장을 떠났으며 마지막에는 약 30-40명 정도의 회원만이 남아 있는 상태에서 위 관리규정 개정안이 상정되어 만장일치로 의결된 사실을 인정한 다음, 원고 번영회 총회의 의결절차에 적용되는 중소기업협동조합법(1994.12. 22. 법률 제4825호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제2항 및 제3항에 조합원은 미리 통지한 사항에 관하여 서면이나 대리인으로 의결권을 행사할 수 있고, 이와 같이 의결권을 행사하는 자는 출석자로 본다고 규정되어 있으며, 원고 번영회의 회칙 제39조 제1항은 회원은 임원의 선임과 개선에 직계가족을 대리인으로 하여 의결권을 행사할 수 있으며 이 경우 그 회원은 출석한 것으로 본다라고 규정하고 있는 바, 위 규정들의 취지를 종합하여 보면, 원고 번영회에서는 임원의 선임과 개선 이외의 경우에는 회원이 총회에 직접 출석하지 아니하고서도 원고 번영회가 미리 통지한 사항에 관하여 원고 번영회에 찬성하거나 또는 반대하는 뜻의 서면을 제출함으로써 총회에 직접 출석한 것으로 의제되어 의결에 참여할 수 있다고 해석함이 상당하고, 한편 원고 번영회가 회원들로부터 제출받은 위임장에 총회시 부의안건 및 "본인은 제5차 정기총회 참석 및 위 부의안건을 총회결의에 따라 승복하기로 하고 위임장을 제출합니다"라고 기재되어 있는 점과 원고 번영회가 관리규정의 개정을 주된 목적으로 하여 위 총회를 개최하였고 총회개최일 전에 미리 그 개정안을 배포하여 원고 번영회의 의도를 회원들이 이미 잘 알고 있었다는 등의 사정을 감안하여 볼 때, 위 위임장에 이름을 기재하여 원고 번영회에 제출한 회원들의 의사는 관리규정을 개정하려는 원고 번영회의 뜻에 찬성하고 그에 따르겠다는 취지로 해석하는 것이 상당하다고 판시하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지도 이유 없다.
4. 제4점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 번영회의 회원인 점포경영주들이 자기의 점포에 칸막이를 설치할 것인지 여부나 그 높이를 얼마로 할 것인지 등은 원칙적으로 그들의 자유에 속하는 사항이라고 할 것이나, 한편 증거에 의하면 원주자유시장은 전체적으로 거대한 하나의 점포처럼 유기적으로 기능하도록 조직되어 있는데 이러한 방식이 단독개업보다 각자의 영업에도 유리하다고 생각되어 전기, 수도, 경비, 청소, 선전 등을 공동으로 하거나 공동으로 비용을 부담할 뿐만 아니라 영업행위를 함에 있어 다른 점포주의 영업행위에 지장을 주지 않도록 배려하여야 하고 지나친 과당경쟁이나 상품진열 등에 있어서의 무질서를 삼가야 하는 등의 공동보조를 취할 필요성이 절실하게 되어 원고 번영회를 조직하고 위와 같은 공동의 사업집행을 위하여 관리규정 등을 제정하여 시행하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 원고 번영회의 총회에서 칸막이설치 또는 상품진열높이에 관한 무질서를 바로잡는다는 뜻에서 관리규정을 개정하여 1층에 있는 점포의 칸막이의 높이를 155㎝로 제한하기로 한 이상 피고들이 위 칸막이중 155cm를 초과하는 부분을 제거하는 경우 이를 수인할 수 없는 정도의 불이익을 입게 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 공동의 이익을 위하여 이를 철거하는 것이 상당하다고 보아야 할 것인데 피고들이 들고 있는 상품진열의 편의나 개인난방의 필요 등과 같은 사정만으로는 수인할 수 없는 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다고 판시하였다.
원고 번영회는 위 구 도 소매업진흥법 제7조 제1항 제2호 소정의 시장관리자로서 같은 법 제7조 제4항 소정의 점포시설의 개선, 상거래질서의 확립, 소비자보호 및 편익증진, 주변환경의 개선, 기타 시장의 유지관리를 위하여 필요하다고 인정하는 사항에 관한 업무를 행할 수 있는 점이나 원고 번영회의 회칙에도 이와 유사한 규정이 있는 점에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 수인할 수 없는 불이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지도 이유 없다.
5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 리민들이 리를 리민전체를 대표하는 의미에서 소송행위를 하게하고 그 대표자를 선정하였다면 리 그 자체로서는 권리의무의 주체로서의 법인격이 없다 하더라도 그 지역내에 거주하는 주민 전체의 공동체로서 그 구성원인 리민을 대표하는 의미에서의 소송법상의 정당한 당사자로서 그 자격이 있다 할 것이다.

주문
원고(재심피고)이 항소를 기각한다.
항소비용은 원고(재심피고)의 부담으로 한다.

이유
(1) 본안전항변에 대한 판단
원고(재심피고 : 이하 재심피고라 한다)는 첫째로, 피고(재심원고 : 이하 재심원고라 한다)는 지방자치단체의 행정단위인 리임이 재심원고의 주장자체에 의하여 명백하므로 이는 권리의무의 주체로서의 법인격이 없고, 또한 재심원고의 대표자라고 하는 소외 2는 재심원고를 구성하는 5개부락중 4개부락의 대표자에 의하여 선출되었으니 그 선정방법이 부적법하므로 어느모로보나 재심원고의 이 사건재심의 소는 부적법하여 각하되어야 한다고 항변하므로 살피건대, 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제8호증의 1(회의록), 2(총회결의록), 3(출석자명단), 4(위임장)의 각 기재에 같은 증인의 증언, 원심에서의 경기 용인군 의사면장에 대한 사실조회 결과 및 변론의 전취지를 종합하면 재심원고인 박곡리는 원대부락, 협동부락, 상촌부락, 박석부락, 청계부락등 5개 자연부락으로 구성되어 있는데 1981. 6. 7. 위 5개부락에 거주하고 있는 성인남녀의 총수인 514명에게 개별적인 소집통지를 하여 그중 446명 (참석인원 405명, 위임장 제출자 41명)이 참석한 가운데 재심원고를 리민전체를 대표하는 의미에서 이 사건 소송행위를 하게하고 그 대표자로 소외 2를 선정한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며 재심원고가 원심 8차 변론기일에서 하자있는 종전의 소송행위를 추인하였음은 기록상 명백하다. 위 인정사실에 의하면 재심원고인 박곡리는 그 자체로서는 권리의무의 주체로서의 법인격이 없다 하더라도 그 지역내에 거주하는 주민전체의 공동체로서 그 구성원인 리민을 대표하는 의미에서의 소송법상의 정당한 당사자로서 그 자격이 있다 할 것이니 위 항변은 그 이유없고,
둘째로, 이 사건 재심대상 판결에서 피고로 표시되어 있는 박곡리는 위 5개부락중 원대부락만을 지칭함에도 불구하고 이 사건 재심의 소에 있어서의 재심원고인 박곡리는 위 5개부락 전체를 포함하고 있으니 이는 동일한 당사자가 아니라고 항변하나 다음의 본안에 관한 판단에서 배척되는 증거들 이외에는 위 재심대상 판결에 있어서의 박곡리가 원대부락만을 지칭하는 것이라고 볼만한 증거없으니 위 항변도 그 이유없다 할 것이다.
(2) 본안에 관한 판단
성립에 다툼이 없는 을 제2호증(등기부등본) 원심증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(결의서), 을 제4, 5호증(각서), 을 제6호증(자인서)의 각 기재에 원심증인 소외 4, 3, 5, 당심증인 소외 6, 7의 각 증언, 원심에서의 형사기록 검증결과중 일부(다만 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면 경기 용인군 외사면 박곡리 (지번 생략) 전 5818평(이하 이 사건 부동산이라고 한다)은 1962. 3. 16. 수원지방법원 용인등기소 접수 제780호로서 용인군 외사면 박곡리 소유로 소유권보존등기가 경료되어 있던 재심원고인 박곡리 주민 전체의 총유재산인 사실, 위 박곡리는 앞에서 본 바와 같이 5개의 자연부락으로 구성되어 있는데도 소외 8은 이 사건 부동산이 위 5개의 부락중 원대부락에 근접하여 있음을 기화로 이는 위 5개부락중 원대부락민만의 총유재산이라고 주장하면서 원대부락민의(매도)결의서 등을 일부 위조하여 1977. 9. 18. 이를 재심피고 망 소외 1에게 금 1,200,000원에 매도함에 있어 그 계약서상의 매도인을 소외 9, 10, 11로 표시한 사실, 그런데 소외 9, 10, 11 등이나 소외 8은 단지 위 원대부락민만의 대표자라고 칭하고 있을 뿐 재심원고 리민으로부터 선출된 대표자가 아님은 물론 이 사건 부동산의 매매에 관한 어떠한 대리권도 재심원고로부터 수여받은 일이 없는 사실, 그런데도 재심피고는 1977. 10. 이 사건 부동산을 재심원고 리민의 대표자인 소외 9 등으로부터 위와 같이 매수하였다고 주장하면서 피고를 재심원고인 박곡리로 대표자를 소외 9, 10, 11로 기재한 소유권이전등기 소송을 서울지방법원 수원지원에 제기하여 같은해 12. 21. 같은지원으로부터 이른바 의제자백에 의한 승소판결( 같은지원 77가합 592)을 선고받았고 이 판결은 그 무렵 확정된 사실 등을 각 인정할 수 있고 이에 일부 반하는 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1내지 16의 각 기재와 원심증인 소외 8, 당심증인 소외 12의 각 증언과 위 형사기록 검증결과중 일부는 믿을 수 없고 달리 반증없다.
위 인정사실에 의하면 위 확정판결(재심대상판결)은 재심원고의 적법한 대표자 아닌 소외 9 등을 상대로 내려진 판결이라 할 것이니 이는 민사소송법 제422조 제3호 소정의 재심사유인 대리권의 흠결이 있는 경우에 해당한다 할 것이고 나아가 재심피고는 이 사건 부동산을 무권리자인 원대부락의 대표자라고 하는 소외 9등으로부터 매수하였을 뿐 그 소유자인 재심원고 리민으로부터 매수한 사실은 없다 할 것이다.
(3) 그렇다면 위 재심대상 판결을 취소하고 재심피고의 청구를 기각할 것인바, 원판결을 이와 결론을 같이하여 정당하므로 재심피고의 항소를 기각하기로 하고, 항소비용은 패소자인 재심피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 변론주의의 위배를 이유로 원심판결을 파기한 사례

주문
원심판결 중 건물의 철거, 토지인도에 관한 피고의 패소부분을 파기하고, 그 부분사건을 대구고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
위 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고(원심, 원고 겸 피고, 이하 피고라고만 한다)의 소송대리인의 상고이유 제1점을 살펴본다.
1. 원심판결은 그 거시증거들에 의하여 피고는 1977.1.경 원고(원심, 피고 겸 원고, 이하 원고라고만 한다)의 제의에 따라 동업으로 바이올린활을 공동생산 판매하기로 하여 같은 해 7.15. 그로부터 1년간 원고소유의 원심판시 전 342평을 공장부지로 제공하기로 하고 같은 해 7.20. 원.피고 사이에 동업계약을 체결함에 있어서 피고는 금 3,000,000원을 출자하여 위 악기제조에 필요한 기계류, 공구, 원자재 및 사무용품등을 구입하고, 원고는 금 2,000,000원을 출자하여 그 소유의 지상에 약 30평 규모의 위 악기생산공장 및 부속시설을 건축하며, 공장건물 및 기계 등을 비롯한 모든 공장자산은 원.피고 공유로 하되 대외적으로는 피고의 단독명의로 하되 이익분배는 출자비율에 따름을 원칙으로 한다는 내용의 약정을 하였는데, 그 후 원고가 자신의 투자도 제대로 이행하지 않으면서 피고의 출자금마저 변태지출하여 그 일부를 횡령한 사실을 위 공장건축이 완공되기 전에 알게 되어 그때부터 원고에게 불만을 품게 되었고, 원고는 그 나름대로 피고로부터 불신을 당하자 공장건축은 물론 위 악기의 생산 및 판매활동에 냉담하게 되었을 뿐 아니라 같은 해 8.말경 공장건물은 완공되었으나(피고가 동업계약시 1년간 무상으로 공장부지로 사용하도록 제공된 원고소유의 위 토지위에) 경영의 부실과 판매부진으로 같은 해 12.말경에는 공장가동이 중단되면서 원.피고 사이에는 더 이상 동업관계를 유지할 수 없을 정도로 심한 반목불화의 상태에 이르게 된 사실을 확정한 후 그렇다면 위 공장건물은 특별한 사정이 없는 한 허여된 약정기간의 도과로 원.피고 사이에 동업관계가 지속된다 할지라도 피고는 적어도 그 합유지분 범위 안에서 권원 없는 점유가 될 것이고 더욱이 동업에 의한 조합관계에 있는 원.피고 간의 위 인정과 같은 심한 반목불화로 돌이킬 수 없는 상태에서 원고가 이와 같은 청구(이 사건 철거 및 대지의 인도청구로 보임)를 하고 있음을 볼 때 이는 원.피고 간의 동업에 의한 조합관계를 더 이상 유지할 수 없다고 하여 민법 제720조 소정의 부득이한 사유를 들어 소장부본 송달로 동업관계 즉 조합관계의 해산청구를 하고 그 청산절차로 피고에게 위 공장건물의 철거와 그 부지인 토지의 인도를 구한다고 보이며, 청산절차에 따른 잔무는 없고 단지 출자금의 비율에 따른 잔여재산의 분배만을 남겨놓고 있음은 피고 스스로 자인하는 이 건에서는 위 공장건물에 대하여도 원.피고 각자가 출자비율에 의하여 단순히 공유하는 관계에 지나지 않게 되어 피고는 원고에게 적어도 출자 간 비율 내지 그 지분범위에서 위 공장건물을 철거하고 그 부지인 위 토지를 인도할 의무가 있다 할 것이며 원고가 원심판시 출자금에 따른 지분이 있음에도 불구하고 위 공장건물의 철거와 동시에 그 부지인 토지의 인도를 구하고 있음은 원고가 위 건물에 대한 자기의 지분을 포기하고 나선 취지로 보아야 한다고 판시하였다.
2. 그러나 기록에 의하여 원고는 청구원인을 보면 원고는 그 소유인 이 사건 답 480평 중 40평을 피고를 위하여 1년간 공장부지로 임대하여 피고가 그 지상에 판시 공장 2동을 건축 점유하고 있으나 그 사용기간이 경과하였으니 그 건물을 철거하고 부지를 인도하라는 데 있음이 명백한바, 이에 대하여 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 공장건물은 판시와 같은 원.피고 사이의 바이올린활 공동생산판매에 관한 동업계약에 기하여 건축한 원.피고의 합유재산이라면 피고가 위 건물의 부지를 불법으로 점용하고 있다고는 할 수 없으므로 다른 원인에 의한 청구가 없는 한 원고의 위 청구는 배척되어야 할 것임에도 기록상 원고가 도리어 원.피고 사이의 판시 동업계약사실의 존재를 부인하는 이 사건에 있어 판시와 같은 동업계약사실을 인정하고 그 동업계약이 원고의 해산신청에 의하여 해산되었다는 전제아래 조합의 청산방법으로 위 건물의 철거청구는 그 건물에 대한 원고지분의 포기라는 이유로 피고에게 위 건물전부의 철거와 그 부지의 인도를 명한 원심조치는 필경 변론주의에 반하여 당사자가 주장하지 아니하는 사실을 근거로 하여 원고의 주장을 인용함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고, 동업계약의 해산사실을 부인하고 공장건물을 위한 지상권 또는 임차권을 내세워 철거의 부당성을 다투는 피고의 상고이유에는 결국 이와 같은 취지도 포함되어 있다고 보여지므로 논지는 이유있다.
원심판결 중 원고의 나머지 패소부분에 대하여는 상고이유서의 제출이 없으므로 상고기각을 면치 못한다.
따라서 원심판결 중 건물철거, 토지인도에 관한 원고의 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고 피고의 나머지 상고는 기각하고, 상고기각부분의 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다.
구체적인 병역법 위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우, 그 양심이 과연 깊고 확고하며 진실한 것인지를 가려내는 일이 무엇보다 중요하다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다.
예컨대 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부 주장에 대해서는 종교의 구체적 교리가 어떠한지, 그 교리가 양심적 병역거부를 명하고 있는지, 실제로 신도들이 양심을 이유로 병역을 거부하고 있는지, 그 종교가 피고인을 정식 신도로 인정하고 있는지, 피고인이 교리 일반을 숙지하고 철저히 따르고 있는지, 피고인이 주장하는 양심적 병역거부가 오로지 또는 주로 그 교리에 따른 것인지, 피고인이 종교를 신봉하게 된 동기와 경위, 만일 피고인이 개종을 한 것이라면 그 이유와 경위, 피고인의 신앙기간과 실제 종교적 활동 등이 주요한 판단요소가 될 것이다. 피고인이 주장하는 양심과 동일한 양심을 가진 사람들이 이미 양심적 병역거부를 이유로 실형을 선고받아 복역하는 사례가 반복되었다는 등의 사정은 적극적인 고려요소가 될 수 있다.
그리고 위와 같은 판단 과정에서 피고인의 가정환경, 성장과정, 학교생활, 사회경험 등 전반적인 삶의 모습도 아울러 살펴볼 필요가 있다. 깊고 확고하며 진실한 양심은 그 사람의 삶 전체를 통하여 형성되고, 또한 어떤 형태로든 그 사람의 실제 삶으로 표출되었을 것이기 때문이다.
정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장·증명하는 것이 좀 더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려해야 한다. 따라서 양심적 병역거부를 주장하는 피고인은 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 병역거부자가 제시하여야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초하여 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖추어야 한다.

[2] 여호와의 증인 신도임을 주장하는 피고인이 지방병무청장 명의의 현역병 입영통지서를 받고도 종교적 양심을 이유로 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 않고 병역을 거부하여 병역법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인은 침례를 받아 정식으로 여호와의 증인 신도가 되었으나, 그 후 종교 활동을 중단하여 9년간 활동하지 않다가 다시 종교 활동을 재개한 점, 현역병 입영대상자로 선정된 이후 5년여 동안 추후 입영예정임을 전제로 중·고등학교 복학예정, 자격시험 응시, 자기계발 등을 이유로 입영연기를 신청하였을 뿐 여호와의 증인이라는 등의 사유를 제시하며 연기신청을 하거나 병역거부 의사를 명시적으로 표시하지 않았던 점, 헌법재판소는 2018. 6. 28. 양심적 병역거부자에 대해서 대체복무제를 규정하지 않는 병역종류조항이 양심의 자유를 침해하여 헌법에 합치되지 않는다는 결정을 하였는데, 피고인은 검찰에서 입영 직전만 해도 정상적으로 군에 입대해 복무할 생각이었으나 입영 바로 전날인 2018. 8. 12.에야 종교적 신념에 따라 입영을 거부하기로 마음을 먹고 입영을 거부한 후 종교 활동을 재개하였다고 진술한 점, 피고인은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈), 특수절도 등 사건으로 소년보호 처분을, 자동차 허위 매물과 관련된 자동차관리법 위반 사건으로 기소유예 처분을, 범인도피죄, 자동차관리법 위반죄, 사기죄로 벌금형을 받은 전력이 있고, 무면허운전과 음주운전으로 7차례에 걸쳐 입건되어 처벌받은 전력도 있는 점을 종합하면, 병역거부 당시 피고인의 종교적 신념이 깊거나 확고하다고 볼 수 없고, 진정한 양심에 따른 병역거부로 보기 어렵다는 이유로 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결이 정당하다고 한 사례.

주문

상고를 기각한다.

이유

상고이유를 판단한다.
1. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다.
구체적인 병역법 위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우, 그 양심이 과연 깊고 확고하며 진실한 것인지를 가려내는 일이 무엇보다 중요하다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다.
예컨대 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부 주장에 대해서는 종교의 구체적 교리가 어떠한지, 그 교리가 양심적 병역거부를 명하고 있는지, 실제로 신도들이 양심을 이유로 병역을 거부하고 있는지, 그 종교가 피고인을 정식 신도로 인정하고 있는지, 피고인이 교리 일반을 숙지하고 철저히 따르고 있는지, 피고인이 주장하는 양심적 병역거부가 오로지 또는 주로 그 교리에 따른 것인지, 피고인이 종교를 신봉하게 된 동기와 경위, 만일 피고인이 개종을 한 것이라면 그 이유와 경위, 피고인의 신앙기간과 실제 종교적 활동 등이 주요한 판단요소가 될 것이다. 피고인이 주장하는 양심과 동일한 양심을 가진 사람들이 이미 양심적 병역거부를 이유로 실형을 선고받아 복역하는 사례가 반복되었다는 등의 사정은 적극적인 고려요소가 될 수 있다.
그리고 위와 같은 판단 과정에서 피고인의 가정환경, 성장과정, 학교생활, 사회경험 등 전반적인 삶의 모습도 아울러 살펴볼 필요가 있다. 깊고 확고하며 진실한 양심은 그 사람의 삶 전체를 통하여 형성되고, 또한 어떤 형태로든 그 사람의 실제 삶으로 표출되었을 것이기 때문이다.
정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장·증명하는 것이 좀 더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려해야 한다. 따라서 양심적 병역거부를 주장하는 피고인은 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 병역거부자가 제시하여야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초하여 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖추어야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결, 대법원 2020. 7. 23. 선고 2018도14415 판결 참조).
2. 제1심은 적법하게 채택한 증거에 따라 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 병역거부 당시 피고인의 종교적 신념이 깊거나 확고하다고 볼 수 없고, 진정한 양심에 따른 병역거부로 보기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으며, 원심은 제1심판결을 그대로 유지하였다.
가. 피고인은 2006. 8. 2. 침례를 받아 정식으로 여호와의 증인 신도가 되었으나, 2009. 6.경부터 종교 활동을 중단하여 9년간 활동하지 않는 상태였다가, 2018. 9.경부터 다시 성서연구를 시작하면서 여호와의 증인으로서 종교 활동을 재개하였다.
나. 피고인은 2012. 10. 25. 현역병 입영대상자로 선정되었는데, 2017. 12. 6.경까지 추후 입영예정임을 전제로 중·고등학교 복학예정, 자격시험 응시, 자기계발 등을 이유로 입영연기를 신청하였을 뿐 여호와의 증인이라는 등의 사유를 제시하며 연기신청을 하거나 병역거부 의사를 명시적으로 표시하지 않았다.
다. 헌법재판소는 2018. 6. 28. 양심적 병역거부자에 대해서 대체복무제를 규정하지 않는 병역종류조항이 양심의 자유를 침해하여 헌법에 합치되지 않는다는 결정(헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2011헌바379 등 전원재판부 결정)을 했다. 피고인은 검찰에서 입영 직전만 해도 정상적으로 군에 입대해 복무할 생각이었으나, 입영 바로 전날인 2018. 8. 12.에야 종교적 신념에 따라 입영을 거부하기로 마음을 먹고 입영을 거부한 후 종교 활동을 재개하였다고 진술했다.
라. 피고인은 2008년경 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈), 특수절도 등 사건으로 소년보호 처분을, 2014년 자동차 허위 매물과 관련된 자동차관리법 위반 사건으로 기소유예 처분을, 2015년경 범인도피죄, 자동차관리법 위반죄로 벌금형을, 2018년경 사기죄로 벌금형을 받은 전력이 있다. 그 밖에도 무면허운전과 음주운전으로 7차례에 걸쳐 입건되어 처벌을 받은 전력도 있다.
3. 원심이 유지한 제1심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국가공무원법 제70조 제1항 제2호에 의한 직권면직사유인 “근무성적이 극히 불량한 때”라 함은 같은법 제78조 제1항 각호의 규정과 비교 고찰하여 볼때 정신적, 육체적으로 직무를 적절히 처리할 수 있는 능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극히 불량한 때를 의미하고 징계사유인 명령위반, 직무상 의무위반 또는 직무태만, 공무원으로서의 체면 또는 위신을 손상하는 경우까지를 포함하는 것은 아니다.

주문
피고가 원고에 대하여 1980. 7. 18.자로 한 직권면직처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고가 (명칭 3 생략)전매지청 판매과 소속 기능직 공무원인 원고에 대하여 동 지청 보통징계위원회의 동의를 얻어 1980. 7. 18.자로 직권면직처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 피고가 위 처분을 한 사유로서 (1) 피고는 1980. 7. 12. 전매청 본청으로부터 원고가 숙정대상공무원이므로 사직서를 받으라는 지시에 의하여 원고에게 수차 사직서를 제출하도록 종용하였으나 원고가 이에 불응하였고 (2) 1980. 노조지부장 개편으로 원고는 동 지부장직을 상실하고 위 판매과 소속으로 보직이 변경되었으면 성실히 업무를 수행하여야 할 것임에도 불구하고 성실히 근무코자 하는 태도가 전무할 뿐 아니라 공무원으로서의 신분을 망각하고 인장을 소속과 여직원에게 맡겨두고 여직원으로 하여금 대리로 출근카드에 날인토록 하는등 복무에 태만하였으며 (3) 관하 전매서 간의 판매원 현원 조정상 (명칭 1 생략)전매서 근무 기능직 소외 1을 (명칭 2 생략)전매서에 전출, 발령하였던바 원고는 노조원의 인사권이 노조지부장에 있는양 1980. 5. 14. 수인을 대동하고 노조지부사무실에 이르러 현노조지부장 소외 2에게 인사의 부당성을 규탄함으로써 부당한 인사개입과 관서장에 대한 간접적인 항의를 하고 동료직원간의 파벌조성으로 직장분위기를 흐리게 하였다는 이유로 국가공무원법 제70조 제1항 제2호에 의하여 원고를 직권면직하였으나, 원고는 피고가 아무런 구체적 결격사유도 제시하지 아니하고 사직서의 제출을 종용하여 이를 거절하였을 뿐이고 위 (2)항과 같이 복무에 태만하거나 출근부에 여직원으로 하여금 대리날인하게 한 사실이 없고 위 (3)항 전단 부분과 같이 소외 1의 인사문제로 노조지부장 소외 2를 만나 대화를 나눈 사실은 있으나 수인을 대동하고 그를 찾아간 사실 및 동료직원간의 파벌을 조성하거나 직장분위기를 흐리게 한 사실이 전혀 없을 뿐 아니라 위 각 사실이 모두 진실이라 하더라도 그것이 징계사유가 됨은 별론으로 하고 직권면직사유는 될 수 없으므로 피고의 위 처분은 어느모로 보나 위법한 처분으로서 취소되어야 한다고 주장함에 대하여, 피고는 원고는 위 (1), (2) (3)항의 각 사실에 해당할 뿐 아니라 (4) 1980. 5. 14. 위 노조지부장 소외 2와 시비할 때 그에게 치료일수 미상의 구순부열상을 입힌 죄와 1978. 7. 하순경 (명칭 3 생략)전매지청근무 소외 3으로부터 인사담당자에게 부탁하여 행정주사로 승진시켜 준다는 교제비 명목으로 금 300,000원을 교부받은 죄로 1982. 1. 14. 광주지방법원 형사항소부에서 징역 6월에 1년간 집행유예의 판결을 받았고 (5) 1979. 10. 31. 기준의 (명칭 3 생략)전매서 기능직 6등급의 근무성적 평정에서 최하위인 26점의 평점과 1980. 4. 30. 기준의 (명칭 3 생략)전매지청의 같은 평정에서 27.5의 평점을 받은 사실이 있으므로 원고에 대한 직권면직처분은 적법하다고 다투고 있다.
그러므로 살피건대, 국가공무원법 제70조 제1항 제2호에 의한 직권면직은 “직무수행능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극히 불량한 때”임을 요하는바 위 규정에서 근무성적이 극히 불량한 때라 함은 같은법 제78조(징계사유) 제1항 각호의 규정과 비교, 고찰하여 볼 때 정신적 육체적으로 직무를 적절하게 처리할 수 있는 능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극이 불량한 때를 의미하고 징계사유인 명령위반, 직무상 의무위반 또는 직무태만, 공무원으로서의 체면 또는 위신을 손상하는 경우까지를 포함하지 아니한다고 해석함이 상당하다고 할 것인바 위 (1) (2) (3) (4)항 기재 각 사실은 그것이 모두 진실이라 하더라도 위 직권면직사유에 해당하지 아니함이 명백하고 위 (5)항에 관하여 보건대 환송전 당심 증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증의 1, 2, 3 (각 근무성적평정조서)의 각 기재와 위 증인의 증언을 모아보면 원고가 위와 같이 1979. 10. 31. 기준 최하위인 26점의 평점과 1980. 4. 30. 기준 27.5점의 평점을 받은 사실은 인정할 수 있으나, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증(표창장)의 기재와 환송전 당심 증인 소외 5의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1979. 12. 31. 전매청장으로부터 평소 근면, 성실하고 맡은바 직무를 능률적으로 수행하여 전매사업 발전에 기여한 공이 크다 하여 표창을 받은바 있고, 원고는 판매과에 소속되어 있으나 1975. 3월부터 1980. 3. 8.까지 전국 전매노조 지부장으로서 노조업무만을 전담하고 있었으므로 판매업무에 전념하는 다른 기능직 5명보다 상대적으로 낮은 평점을 받았으며 원고에게 특별한 결함이 있어 위와 같은 평점을 받은 것은 아닌 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로, 원고에 대한 불량한 위 근무성적 평정은 직무수행능력의 현저한 부족으로 인한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이니 위 (5)항 역시 직권면직사유에는 해당하지 아니한다 할 것이다.
그러하다면 피고가 원고에 대하여 위 (1) 내지 (5)항 사실을 이유로 1980. 7. 18.자로 한 직권면직처분은 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 행정소송은 행정청의 위법한 처분 등을 취소·변경하거나 그 효력 유무 또는 존재 여부를 확인함으로써 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 공법상의 권리관계 또는 법 적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 하므로, 대등한 주체 사이의 사법상 생활관계에 관한 분쟁을 심판대상으로 하는 민사소송과는 목적, 취지 및 기능 등을 달리한다. 또한 행정소송법 제4조에서는 무효확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있고, 행정소송법 제38조 제1항에서는 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력 및 행정청의 재처분 의무에 관한 행정소송법 제30조를 무효확인소송에도 준용하고 있으므로 무효확인판결 자체만으로도 실효성을 확보할 수 있다. 그리고 무효확인소송의 보충성을 규정하고 있는 외국의 일부 입법례와는 달리 우리나라 행정소송법에는 명문의 규정이 없어 이로 인한 명시적 제한이 존재하지 않는다. 이와 같은 사정을 비롯하여 행정에 대한 사법통제, 권익구제의 확대와 같은 행정소송의 기능 등을 종합하여 보면, 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다.
[대법관 이홍훈의 보충의견] 무효확인소송의 보충성 인정의 문제는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’의 해석론에 관한 것으로서 행정소송의 특수성, 무효확인소송의 법적 성질 및 무효확인판결의 실효성, 외국의 입법례, 무효확인소송의 남소 가능성 및 권익구제 강화 등의 측면에서 볼 때, 무효확인소송의 보충성을 요구하지 않는 것이 행정소송의 목적을 달성할 수 있고 소송경제 등의 측면에서도 타당하며 항고소송에서 소의 이익을 확대하고 있는 대법원 판례의 경향에도 부합한다.

[2] 구 하수도법(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제2항 및 구 수원시 하수도사용조례(2007. 1. 3. 조례 제2659호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항 제2호 (나)목 (1)에서 타행위로 인하여 필요하게 된 공공하수도에 관한 공사에 요하는 비용의 전부를 타행위자가 부담하도록 한 것은, 타행위에 해당하는 사업으로 인하여 발생할 것이 예상되는 하수를 처리하는 데 필요한 공공하수도 설치에 소요되는 비용에 대하여는 그 원인을 조성한 타행위자로 하여금 이를 부담하게 하려는 데 그 취지가 있으므로, 이러한 타행위자가 그 사업으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 하수의 처리에 필요한 공공하수도 공사비용을 부담한 부분에 대하여는 이와 별도로 하수도법 제32조 제4항 및 이 사건 조례 제17조 제2항 제4호에 따른 원인자부담금을 부과할 수 없다. 그리고 이러한 타행위에 해당하는 사업의 기본 또는 실시 설계보고서에 반영된 하수량은 당해 사업으로 조성된 토지의 이용을 포함하여 사업계획에 따라 그 사업을 시행할 경우에 발생할 것으로 예상되는 하수량을 의미하고, 여기에는 당해 사업으로 조성된 토지에 그 사업계획에서 정해진 규모 및 용도에 따라 건축할 건축물로부터 발생할 것으로 예상되는 하수량도 포함된다. 따라서 건축물에 관하여 공공하수도 공사비용을 부담한 부분에 대하여도 마찬가지다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 먼저 직권으로 판단한다.
가. 항고소송인 행정처분에 관한 무효확인소송(이하 ‘무효확인소송’이라 한다)을 제기하려면 행정소송법 제35조에 규정된 '무효확인을 구할 법률상 이익'이 있어야 하는바, 그 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 해당되지 아니한다( 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000두2136 판결 등 참조).
그런데 종래 대법원은, 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’, 즉 무효확인소송의 확인의 이익이 인정되려면, 판결로써 분쟁이 있는 법률관계의 유·무효를 확정하는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 불안·위험을 제거하는 데 필요하고도 적절한 경우라야 한다고 제한적으로 해석하였다. 이에 따라 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 구제수단이 있는 경우에는 원칙적으로 소의 이익을 부정하고, 다른 구제수단에 의하여 분쟁이 해결되지 않는 경우에 한하여 무효확인소송이 보충적으로 인정된다고 하는 이른바 ‘무효확인소송의 보충성(보충성)’을 요구하여 왔다. 그 결과 무효인 행정처분의 집행이 종료된 경우에 부당이득반환청구의 소 등을 청구하여 직접 이러한 위법상태를 제거하는 길이 열려 있는 이상 그 행정처분에 대하여 무효확인을 구하는 것은 종국적인 분쟁 해결을 위한 필요하고도 적절한 수단이라고 할 수 없어 소의 이익이 없다고 판시하여 왔다( 대법원 1963. 10. 22. 선고 63누122 판결, 대법원 1976. 2. 10. 선고 74누159 전원합의체 판결, 대법원 1988. 3. 8. 선고 87누133 판결, 대법원 1989. 10. 10. 선고 89누3397 판결, 대법원 1993. 12. 28. 선고 93누4519 판결, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98두4375 판결, 대법원 2001. 9. 18. 선고 99두11752 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004두14717 판결 등 참조).
이와 같은 종래의 대법원 판례 취지에 비추어 보면, 한국토지공사로부터 이 사건 토지를 매수하여 그 위에 이 사건 건물을 신축한 이후 이 사건 하수도원인자부담금 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)에 따라 이를 납부한 원고로서는 이 사건 처분의 무효를 주장하여 부당이득반환청구의 소로써 직접 이러한 위법상태의 제거를 구할 수 있으므로, 이 사건 처분에 대하여 무효확인을 구하는 원고의 예비적 청구는 소의 이익이 없게 된다. 따라서 대법원으로서는 원심판결을 파기하고 제1심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소한 후 이 부분 소를 각하할 수밖에 없는데, 과연 이러한 결론이 옳은 것인지 여부에 관하여는 의문이 있으므로, 아래에서는 이와 관련된 종래 대법원 판례의 당부 및 이러한 예비적 청구에 관하여 원고에게 소의 이익이 있는지 여부를 직권으로 살펴본다.
나. 행정소송법 제35조는 “무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”고 규정하고 있다. 그런데 위에서 본 바와 같이 종래의 대법원 판례가 무효확인소송에 대하여 보충성이 필요하다고 해석한 것은, 무효확인소송이 확인소송으로서의 성질을 가지고 있으므로 민사소송에서의 확인의 소와 마찬가지로 위와 같은 확인의 이익(이하 ‘보충성에 관한 확인의 이익’이라 한다)을 갖추어야 한다는 데에 근거를 둔 것이다. 그러나 이는 행정처분에 관한 무효확인소송의 성질과 기능 등을 바탕으로 한 입법정책적 결단과도 관련이 있는 것으로서 결국은 행정소송법 제35조를 어떻게 해석할 것인지 하는 문제에 귀결된다.
행정소송은 행정청의 위법한 처분 등을 취소·변경하거나 그 효력 유무 또는 존재 여부를 확인함으로써 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법 적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 하는 것이므로, 대등한 주체 사이의 사법상 생활관계에 관한 분쟁을 심판대상으로 하는 민사소송과는 그 목적, 취지 및 기능 등을 달리한다. 또한 행정소송법 제4조에서는 무효확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있고, 행정소송법 제38조 제1항에서는 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력 및 행정청의 재처분 의무에 관한 행정소송법 제30조를 무효확인소송에도 준용하고 있으므로 무효확인판결 자체만으로도 실효성을 확보할 수 있다. 그리고 무효확인소송의 보충성을 규정하고 있는 외국의 일부 입법례와는 달리 우리나라 행정소송법에는 명문의 규정이 없어 이로 인한 명시적 제한이 존재하지 않는다. 이와 같은 사정을 비롯하여 행정에 대한 사법통제, 권익구제의 확대와 같은 행정소송의 기능 등을 종합하여 보면, 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다.
이와 다른 취지로 판시한 종전 대법원판결들, 즉 대법원 1963. 10. 22. 선고 63누122 판결, 대법원 1976. 2. 10. 선고 74누159 전원합의체 판결, 대법원 1988. 3. 8. 선고 87누133 판결, 대법원 1989. 10. 10. 선고 89누3397 판결, 대법원 1993. 12. 28. 선고 93누4519 판결, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98두4375 판결, 대법원 2001. 9. 18. 선고 99두11752 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004두14717 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.
다. 이 사건에 관하여 보면, 원고로서는 부당이득반환청구의 소로써 직접 위와 같은 위법상태의 제거를 구할 수 있는지 여부에 관계없이 이 사건 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 가지고 있어 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’을 가지는 자에 해당한다. 따라서 이 사건 처분에 대하여는 그 무효확인을 구할 수 있다고 보아야 하므로, 이를 구하는 예비적 청구에 관한 소는 적법하다.
2. 상고이유를 함께 판단한다.
가. 구 하수도법(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘하수도법’이라 한다) 제32조 제2항 및 구 수원시 하수도사용조례(2007. 1. 3. 조례 제2659호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 조례’라고 한다) 제17조 제2항 제2호 (나)목 (1), 제3항 제1호는 도시의 개발사업을 공공하수도에 영향을 미치는 공사 외의 행위인 타행위로 보는 한편, 타행위로 인하여 필요하게 된 공공하수도에 관한 공사에 요하는 비용의 전부를 타행위자로 하여금 부담하도록 하면서, 이러한 원인자부담금의 부과대상인 타행위로 인하여 발생될 것으로 예상되는 하수량을 ‘당해 사업의 기본 또는 실시설계보고서상의 수량’에 의하여 산정하도록 하고 있다. 그리고 하수도법 제32조 제4항 및 이 사건 조례 제17조 제2항 제4호, 제3항은 하수종말처리시설의 사용개시 이후에 그 하수처리구역 안에서 시설 또는 건축물을 신축 또는 증축하는 자가 오수정화시설 등을 설치하지 아니하는 경우 환경부장관이 고시하는 건축물의 용도별 오수발생량 산정방법에 의하여 산정한 하수발생량에 상당한 원인자부담금을 부담하도록 하고 있다.
이러한 관계 법령의 여러 규정에 비추어 보면, 하수도법 제32조 제2항 및 이 사건 조례 제17조 제2항 제2호 (나)목 (1)에서 타행위로 인하여 필요하게 된 공공하수도에 관한 공사에 요하는 비용의 전부를 타행위자가 부담하도록 한 것은 타행위에 해당하는 사업으로 인하여 발생될 것이 예상되는 하수를 처리하는 데 필요한 공공하수도 설치에 소요되는 비용에 대하여는 그 원인을 조성한 타행위자로 하여금 이를 부담하게 하려는 데 그 취지가 있다. 따라서 이러한 타행위자가 그 사업으로 인하여 발생될 것으로 예상되는 하수의 처리에 필요한 공공하수도 공사비용을 부담한 부분에 대하여는 이와 별도로 하수도법 제32조 제4항 및 이 사건 조례 제17조 제2항 제4호에 기한 원인자부담금을 부과할 수 없다고 할 것이다. 그리고 이러한 타행위에 해당하는 사업의 기본 또는 실시설계보고서에 반영된 하수량은 당해 사업으로 조성된 토지의 이용을 포함하여 사업계획에 따라 그 사업을 시행할 경우에 발생될 것으로 예상되는 하수량을 의미하므로, 그 안에는 그 사업으로 조성된 토지에 그 사업계획에서 정해진 규모 및 용도에 따라 건축할 건축물로부터 발생될 것으로 예상되는 하수량도 포함된다. 따라서 건축물에 관하여 공공하수도 공사비용을 부담한 부분에 대하여도 마찬가지라고 할 것이다 ( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2003두6849 판결 참조).
나. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 조례 제17조 제2항 제2호 (나)목 (1)에서 정한 타행위자인 한국토지공사로부터 이 사건 토지를 매수하여 그 위에 이 사건 건물을 신축하였지만, 이 사건 건물이 위치한 수원영통지구 내의 상업지역을 비롯한 주택지역, 학교, 공공의 청사 및 공공시설, 종합의료시설, 공원 및 녹지 등 다른 용도지역에서 발생될 하수량이 모두 포함된 수원영통지구 1일 계획오수발생량을 기초로 체결된 이 사건 협약에 따라, 한국토지공사가 피고에게 이 사건 건물로부터 발생될 것으로 예상되는 하수량이 포함된 이 사건 협약상의 하수량에 대하여 하수도원인자부담금을 납부한 이상, 이로써 이 사건 건물의 신축과 관련된 하수도법 제32조 제4항에 의한 하수도원인자부담금 부과사유는 소멸하였다고 할 것이므로, 결국 이 사건 처분은 하수도원인자부담금 납부의무를 지지 않는 자에 대하여 그 이행을 명한 것으로서 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하여 당연무효라고 판단하였다. 원심의 이러한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 하수도법 제32조 제2항 및 제4항의 관계, 행정처분의 당연무효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결하되, 이 판결에는 대법관 이홍훈의 보충의견이 있다.
4. 대법관 이홍훈의 보충의견은 다음과 같다.
가. 민사소송에서 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 확인판결로 판단하는 것이 그 불안·위험을 제거하기 위하여 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되며, 따라서 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다고 해석된다( 대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결 등 참조).
나. 그러나 행정소송법 제35조의 문언으로부터 보충성에 관한 확인의 이익이 당연히 도출되지 않음에도 불구하고 종래의 대법원판례와 같이 행정처분에 관한 무효확인소송에 대하여도 이를 요구하는 것이 타당한지 여부에 관하여는 다음과 같은 측면에서의 검토가 필요하다.
(1) 먼저 행정소송의 특수성이라는 측면에서 본다. 1951년에 제정된 행정소송법은 행정청 또는 그 소속기관의 위법에 대한 처분의 취소 또는 변경에 관한 소송 기타 공법상의 권리관계에 관한 소송만을 인정하고 행정소송의 종류, 요건 등에 관하여 별도의 규정을 두지 않음으로써 민사소송법에 대한 특례를 규정한 특별규정으로서의 성격을 벗어나지 못하였을 뿐만 아니라 그 내용 및 적용상 많은 문제점이 있다는 지적을 받아 왔다. 이러한 문제점을 시정하기 위하여 1984년에 행정소송법이 전문 개정되었는데, 이 법에서 비로소 취소소송 등과 구분되는 항고소송의 한 유형으로 무효확인소송을 인정하여 민사소송법과는 달리 이에 관한 별도의 규정을 둠으로써 무효확인소송이 독립된 행정소송으로 자리 잡게 되었다. 따라서 이러한 행정소송법의 개정연혁 등을 고려할 때, 무효확인소송이 확인소송적 성질을 가지고 있다고 하여 보충성에 관한 확인의 이익이 무효확인소송에서도 반드시 요구된다고 단정할 수는 없다. 특히, 소의 이익 문제는 그 소송제도를 마련한 취지 등에 따라 입법정책적으로 결정되어질 성질의 것이라는 점 등을 감안할 때 보충성에 관한 확인의 이익 이론이 행정소송에서도 그대로 적용된다고 보기는 어렵다.
(2) 다음으로 무효확인소송의 법적 성질 및 무효확인판결의 실효성이라는 측면에서 본다. 무효확인소송의 법적 성질에 관하여는 그 본질과 형식을 어떻게 이해하느냐에 따라 다양한 이론이 제시될 수 있으나, 행정소송법 제4조에서는 무효확인소송을 취소소송, 부작위위법확인소송 등과 함께 항고소송의 일종으로 규정하고 있다. 그런데 항고소송은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결이나 부작위에 대하여 제기하는 소송으로서 원칙적으로 민사소송에서의 강제집행 등과 같은 방법에 의한 실효성 담보라는 문제를 남기지 않는다. 물론 항고소송도 권익구제의 기능을 담당하고 있으므로 항고소송의 판결에 의하여 실현되어야 할 절차가 있는 경우도 있다. 그러나 위에서 본 바와 같은 행정소송법상 기속력 및 재처분 의무에 관한 규정 등을 통해 항고소송 판결 자체만으로도 판결의 실효성을 확보할 수 있으며, 설령 권익구제를 위해 다른 소송을 제기해야 할 경우가 있다고 하더라도 이는 항고소송에서 예상한 원칙적인 구제수단은 아니다. 왜냐하면, 항고소송은 처분 등을 취소·변경하는 형성작용 또는 처분 등의 효력 등에 관한 공적 선언을 통해 그 대상인 처분 등의 효력을 다투는 소송으로서, 이행소송을 원칙적인 소송유형으로 인정하고 있는 민사소송과는 달리, 처분 등에 의하여 발생한 위법상태의 배제나 그 확인을 통해 결과를 제거함으로써 처분 등으로 침해되거나 방해받은 국민의 권리와 이익을 보호·구제하려는 것이기 때문이다. 결국, 이러한 측면에서 보더라도 무효확인소송을 제기함에 있어 보충성에 관한 확인의 이익이 반드시 요구된다고 해석하는 것은 타당하지 않다.
그리고 법률에 의한 행정을 지향하는 우리 법제하에서는 행정작용을 수행하는 행정청이 유효한 행정처분임을 전제로 그 집행을 종료하였다고 하더라도, 그 행정처분이 무효라는 판결이 확정되면 행정청이 이에 승복하여 행정처분의 상대방에게 임의로 원상회복할 것이 기대될 뿐만 아니라 행정소송법상 무효확인판결 자체만으로도 판결의 기속력 등에 따른 원상회복이나 결과제거조치에 의하여 그 실효성 확보가 가능하다. 따라서 무효확인소송의 보충성을 반드시 인정해야 할 실제적인 필요성도 크지 않다.
(3) 다음으로 외국의 입법례 등의 측면에서 본다. 독일에서는 명문의 규정에 의하여 무효확인소송의 보충성이 부정되는 반면, 일본에서는 그와 반대로 명문의 규정에 의하여 무효확인소송의 보충성이 인정된다. 이와 같은 독일, 일본의 입법례에서 알 수 있듯이 이 문제는 논리 필연적인 문제가 아니라 다분히 입법정책적인 선택의 문제라고 할 수 있다. 특히, 일본에서는 이로 인한 불합리한 결과를 줄이기 위하여 무효확인소송의 보충성을 완화하는 해석론이 전개되어 왔으며, 이러한 해석론이 점차 최고재판소에 의하여 받아들여지고 있는 추세에 있다. 따라서 일본과 달리 명시적 제한의 명문 규정이 없는 우리나라에서는 무효확인소송의 보충성을 요구할 필요가 없으며, 이와 같은 해석이 세계적인 추세에도 부합된다.
(4) 끝으로 무효확인소송의 남소 가능성 및 권익구제 강화 등의 측면에서 본다. 행정처분의 무효는 흔히 있는 현상이 아니기 때문에 무효확인소송의 보충성을 요구하지 않는다고 하여 남소 가능성이 커진다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라 분쟁의 유형에 따라서는 행정처분에 관한 무효확인소송이 보다 적절한 구제수단이 될 수도 있다. 그러므로 이러한 경우에 행정처분에 의하여 불이익을 받은 상대방에게 소송형태에 관한 선택권을 부여하여 부당이득반환청구의 소 등의 제기 가능성 여부와 관계없이 행정처분에 관한 무효확인소송을 바로 제기할 수 있도록 함으로써 양 소송의 병존가능성을 인정하는 것이 국민의 권익구제 강화라는 측면에서도 타당하다.
다. 결론적으로 이 문제는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’에 관한 해석론에 대한 것으로서, 행정청의 위법한 처분 등으로 인하여 권리 또는 이익의 침해를 입은 국민에게 무효확인소송의 길을 열어 주는 것이 적절한 구제방안인가라는 목적론적 관점에서 위에서 본 바와 같은 여러 사정을 고려하여 합리적으로 결정할 문제이다. 그런데 행정소송의 목적을 달성할 수 있고 소송경제 등의 측면에서도 타당하며, 항고소송에서 소의 이익을 확대하고 있는 대법원판례의 경향에도 부합되는 해석이 가능함에도 불구하고, 무효인 행정처분의 집행이 종료되었다는 사정을 이유로 무효확인소송을 부적법한 것으로 처리함으로써 당사자에게 불편을 가져오고 불합리한 결과를 초래할 수 있는 해석론을 택할 필요는 없다는 점을 지적하면서, 이상과 같이 보충의견을 밝혀 둔다.


Summary:
가. 현행 형사소송법상 항소심은 기본적으로 실체적 진실을 추구하는 면에서 속심적 기능이 강조되고 있고, 다만 사후심적 요소를 도입한 형사소송법의 조문들이 남상소의 폐단을 억제하고 항소법원의 부담을 감소시킨다는 소송경제상의 필요에서 항소심의 속심적 성격에 제한을 가하고 있음에 불과하다.

나. 공소의 효력과 판결의 기판력의 기준시점은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시라고 할 것이나, 항소된 경우 그 시점은 현행 항소심의 구조에 비추어 항소심 판결선고시라고 함이 타당하고, 그것은 파기자판한 경우이든 항소기각된 경우든 다를 바가 없다.

다. 포괄일죄인 상습절도 사실의 일부에 대한 공소(단순절도)의 효력은 그 공소제기된 사건의 항소심 판결선고시까지 범해진, 그와 포괄일죄의 관계에 있는 다른 범죄사실에도 미치므로 그 다른 범죄사실(상습절도)에 대하여 별개의 공소가 제기된 경우에는 면소판결을 하여야 한다.

주문
상고를기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면, 피고인은 단순절도죄로 기소된 별건으로서 부산지방법원 마산지원에서 1981.12.15 벌금 200,000원을 선고받고 항소하여 항소심 계속중인 1982.2.9 2차례에 걸쳐 이 사건 범행에 이르렀던 바, 위 항소된 별건은 1982.4.22 부산지방법원에서 항소가 기각되어 그 판결이 동년 4.30 확정된 사실이 인정된다. 원심은 위 벌금형선고를 받아 확정된 별건의 단순절도죄와 이 사건 상습절도죄는 다같이 절도의 습벽에서 이루어진 것으로서 실체법상 포괄일죄의 관계에 있는 상습절도죄의 일부가 별개로 기소된 것이기 때문에 위 벌금형을 선고받아 확정된 별건 단순절도의 판결의 기판력은 포괄일죄의 관계에 있는 이 사건 공소사실에 대하여도 미치는 것이라고 하여 이 사건 피고인의 형사피고사건에 대하여 면소의 판결을 선고함과 동시에 피고인에 대한 보호감호청구를 기각하고 있다.
2. 먼저 형사판결의 기판력의 시적 범위에 관하여
제1심 판결선고시를 기준으로 하여야 한다는 논지의 주장에 대하여 살피건대, 무릇 공소의 효력과 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고 그때까지 행하여진 행위에 대해서만 공소의 효력과 판결의 확정력이 미친다고 함이 당원의 판례로 하는 입장이지만 ( 당원 1973.8.31 선고 73도1366; 1979.2.27 선고 79도82; 1980.5.27 선고 80도893; 1982.12.28 선고 82도2500 각 판결 참조), 제1심 판결에 대하여 항소가 제기된 경우 사실심리의 가능성이 있는 최후의 싯점이 제1심 판결선고시인가 항소심 판결선고시인가를 결정하기 위해서는 현행 형사항소심의 구조와 관련하여 형사소송의 이념은 물론 형사소송법의 규정, 종전 당원의 판례 및 소송실무상의 요청 등 여러사정을 고려하지 않을 수 없다.
현행 형사소송법은 종전의 복심적 항소심 구조를 대폭 개편하여 항소이유를 법정하고 (형사소송법, 이하 같다. 제361조의 5), 항소이유서의 제출을 의무화하고 있으며 ( 제361조의 3), 항소법원의 심판대상은 우선 항소이유서에 포함된 사항으로서 ( 제364조 제1항)항소이유 없다고 인정한 때에는 판결로서 항소를 기각하고 ( 제364조 제4항), 항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 한다고 규정하여( 제364조 제6항) 이른바 사후심적인 요소를 대폭 도입하고 있음은 부인할 수 없다.
그러나 한편 동법은 항소이유로서 사실오인과 양형부당의 사유를 포함시켜( 제361조의 5 제14호 및 제15호) 항소심에 사실심으로서의 기능을 부여하고 있고, 제1심 판결 후에 발생한 사유라고 할지라도 판결 후에 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때 ( 제361조의 5 제2호)와 재심청구의 사유가 있는 때 ( 동조 제13호)에는 이를 항소심판결선고시를 기준으로 하여 판단자료로 삼아야 하고 ( 당원 1966.3.3 선고 65도1229 판결 참조) 항소이유가 있는 경우에는 물론( 제364조 제6항) 항소이유서가 제출되지 아니한 경우에도 판결에 영향을 미친 위법이 있는 경우에는 제1심 판결을 파기하고 스스로 피고 사건에 관하여 다시 판결하여야 하며 ( 제364조 제2항, 당원 1968.9.2 선고 68도1028 판결 및 1973.11.6.자 73도70 결정참조), 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있고 ( 제364조 제2항), 제1심 법원에서 증거로 할 수 있던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있을 뿐 아니라 ( 제364조 제3항) 항소심이 기초로 할 증거는 그에 국한되지 아니하고 항소심의 사실심리나 증거조사 등에 법조문상 하등 제한이 없이 제1심의 공판절차가 준용되는 점 ( 제370조)등을 종합하여 보면 실체적 진실을 추구하는 면에 있어서는 사실심의 종심으로서 항소법원의 속심적 기능이 강조되고 있음을 알 수 있다.
당원도 이미 현행 형사항소심은 단순한 사후심이 아님을 누차 천명한 바 있고 ( 당원 1963.10.22 선고 64도247; 1966.3.3 선고 65도1229; 1966.5.17 선고 66도125 각 판결 등 참조), 현재의 형사소송실무의 현장에서 보더라도 사무량의 폭주와 구속기간의 제약 때문에 제1심의 공판중심주의나 직접주의에 의한 심리가 충분히 이루어지지 못하여 실체적 진실발견에 부족함이 있고, 양형에 영향을 줄 사유(예컨대 피해배상이나 합의 등)가 제1심 판결 이후에 발생하는 경우가 허다하여 피고인의 이익을 위한다는 점에서도 항소심의 속심으로서의 역할은 등한시될 수 없다고 할 것인바, 앞서 본 사후심적 요소를 도입한 형사소송법의 관계조문들은 다만 남상소의 폐단을 억제하고 항소법원의 업무부담을 줄여 준다는 소송경제적인 필요에서 항소심의 속심적 성격에 제한을 가하고 있음에 불과하다고 할 것이다( 당원 1968.9.5 선고 68도1010 판결 참조), 이상과 같은 여러 가지 점을 종합하여 본다면 형사판결의 기판력의 시적 범위를 정하는 사실심리의 가능성이 있는 최후의 싯점이란 항소심판결선고시라고 봄이 타당하고, 이 기준싯점은 항소심이 항소를 받아들여 파기자판한 경우든 항소를 기각한 경우든 달라질 수 없다고 할 것이므로 그렇다면 위 기준싯점내에 행하여진 모든 범죄행위는 그 단일성과 동일성이 인정되는 한 설사 그 일부만이 기소되었다 하더라도 그 모두에 공소의 효력과 판결의 확정력이 미친다고 보아야 타당할 것인바, 이 사건에서 피고인이 비록 앞서 본바와 같이 단순절도로 기소되었다 하더라도 그 공소의 효력은 상습절도로 기소된 이 사건 범죄사실에 대해서도 미침이 포괄일죄의 법리상 당연하다고 할 것이며, 그런 이유에서 원심이 위 단순절도로 벌금을 선고받아 확정된 피고인에 대한 별건판결의 기판력이 이 사건 공소사실에도 미친다고 하여 피고인에게 면소의 판결을 선고함과 동시에 검사의 보호감호청구를 기각한 조처는 정당하여 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유없고, 거시 당원 1973.8.31 선고 73도1366 판결을 살펴보면 그 전반부에서는 여러 절도행위가 포괄적 일죄인 상습특수절도의 단순일죄를 구성하는 경우에 있어서는 상습특수절도 사건의 공소의 효력과 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 싯점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고 그때까지 행하여진 행위에 관하여는 공소의 효력과 판결의 기판력이 미치게 된다고 설시되어 있어 오히려 이 사건에서의 원심판단과 궤를 같이 하고 있을 뿐만 아니라 그 후반부에서는 심리미진을 탓하는 것으로 보여지므로 본건과는 비교조차 할 수 없다.
3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지가공시및토지등의평가에관한법률 제26조 제1항에서 말하는 '선의의 제3자'라 함은 그 감정내용이 부당함을 알지 못한 경우뿐만 아니라 그 감정서를 감정목적 이외에 사용한다거나 감정의뢰인 이외의 타인이 사용하는 것이 금지되어 있는 경우에는 그러한 내용도 인식하지 못한 제3자를 의미한다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제7호증의 1, 2, 9, 11, 갑 제8호증의 각 기재, 증인 서원호의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가. 전자제품을 제조·판매하는 회사인 원고는 1995. 11.경 소외 주식회사 컴퓨터플러스(이하 소외 회사로 한다)와의 사이에, 소외 회사에게 원고가 생산하는 전자제품 등을 공급하고 소외 회사는 이를 수요자들에게 판매하여 그 대금을 원고에게 지급하기로 하되 그 물품대금채무에 대하여 일정한 담보를 제공하기로 하는 대리점계약을 체결하였다.
나. 소외 회사는 1995. 11.경 지가공시및토지등의평가에관한법률(이하 위 법이라 한다)에 의하여 자격이 인정되는 감정평가사로서 '공평감정평가 사무소'를 운영하는 피고에게 소외 회사 대표이사 이일선의 장모인 소외 박춘자 소유의 별지목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 각 부동산이라 한다)을 매수함에 있어 참조하기 위한 일반거래(시가참조)용 감정평가를 의뢰하였고, 피고는 이에 따라 같은 달 29.을 가격시점으로 이 사건 대지는 금 840,000,000원, 건물은 금 454,124,000원 합계 금 1,294,124,000원으로 감정평가하여 감정평가서를 작성한 다음 이를 소외 회사에게 교부하였다.
다. 원고는 소외 회사로부터 이 사건 각 부동산을 위 대리점계약에 따른 담보로 제공받기로 하고 위 감정평가서를 교부받아 검토한 후 피고의 위 감정가액인 금 1,294,124,000원을 기준으로 그 60%에 상당하는 금 700,000,000원을 거래한도로 정하고, 1995. 12. 14. 이 사건 각 부동산에 관하여 대전지방법원 등기과 접수 제127995호로 채권 최고액 금 1,000,000,000원, 채권자 원고, 채무자 소외 회사로 된 각 근저당권설정등기를 경료하였다.
라. 소외 회사가 원고와 거래를 하던 중인 1996. 2. 10.경 부도가 발생하여 은행거래 정지처분을 받게 되자, 원고는 같은 달 22. 소외 회사로부터 물품대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음 3장 액면합계 금 696,100,000원을 지급장소에 지급제시하였으나 모두 무거래로 지급거절되었다.
마. 이에 원고는 1996. 3. 12. 대전지방법원 96타경8222호로 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매신청을 하였는데, 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산은 2회 유찰되었다가 금 361,000,000원에 경락되어, 원고는 같은 해 10. 29. 그 경락대금에서 위 물품대금 696,100,000원 및 그 이자 금 26,318,300원 합계 금 722,418,300원이 채권 중 금 354,625,653원을 배당받았다.
2. 원고의 청구 및 그에 관한 판단
가. 원고 청구
원고는, 피고가 이 사건 각 부동산에 대하여 감정평가를 한 1995. 11. 29. 당시 이에 대한 적정 감정평가액은 금 593,606,880원에 불과함에도 피고는 고의 또는 과실로 이를 금 1,294,124,000원으로 부당하게 감정평가함으로써, 그 감정 결과를 신뢰한 원고가 이 사건 각 부동산을 담보로 소외 회사와 거래를 함에 있어서 그 거래한도를 피고의 위 감정평가액의 60% 상당인 금 700,000,000원으로 정하고 소외 회사에게 금 696,100,000원 상당의 물품을 공급하였는데, 그 후 위 물품대금채권의 집행을 위해 원고가 신청한 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차에서 금 354,625,653원만을 배당받게 되었는바, 피고가 이 사건 각 부동산을 적정하게 평가하였다면 원고는 소외 회사에게 그 적정평가액인 금 593,606,880원의 60%에 해당하는 금 356,164,128원 상당의 물품만을 공급한 후 금 354,625,653원을 배당받았을 것이므로, 선의의 제3자인 원고는 피고의 부당한 감정평가로 인하여 소외 회사에 대한 물품대금채권액 금 696,100,000원에서 실제 배당받은 금 354,625,653원을 공제한 금 341,474,347원 중 원고가 적정하게 평가를 하였어도 배당받지 못하였을 금 1,538,475원(＝356,164,128원－354,625,653원)을 공제한 금 339,935,872원(341,474,347원－1,538,475원)의 손해를 입었다고 주장하면서, 피고에게 그 배상을 구하고 있다.
나. 판 단
(1) 우선 피고가 이 사건 각 부동산에 대하여 부동산 감정평가를 하였는지에 관하여 본다.
갑 제4호증의 기재, 감정인 박상직에 대한 감정 결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고는 이 사건 각 부동산을 감정평가함에 있어, 이 사건 토지는 대전광역시 중구 문화동 시민회관 남서측 인근에 위치하는 여관 및 대중음식점용 건부지로서 부근의 상황, 이용상태, 형태, 면적, 대전주요도심에 소재한 점 등 제반지역요인과 개별요인을 비교분석하고, 인근지의 거래시세와 방매시세, 공시지가 등 제반 가격형성요인을 종합적으로 참작한 비준가격을 근거로 ㎡당 단가 금 3,500,000원인 금 840,000,000원으로 평가하였고, 이 사건 건물은 '그 구조, 용재, 현상, 시공 및 관리상태, 잔존내용년수 등을 고려관찰감가를 병용한 복성가격으로 건물전체면적에 대한 평균단가를 적용하여' 지상 1 내지 4층에 대하여는 ㎡당 단가 금 600,000원, 지하에 대하여는 ㎡당 단가 금 500,000원 인 금 454,124,000원으로 평가하여 이 사건 각 부동산의 전체를 금 1,294,124,000원으로 감정평가한 사실, 이 사건 토지에 대한 위 감정평가 기준일 당시의 공시지가는 ㎡ 당 금 1,100,000원이고, 이 사건 각 부동산에 대한 당시의 일반거래용 적정 평가액은 토지가 금 264,000,000원, 건물이 금 329,606,880원 합계 금 593,606,880원인 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없으며, 위 법 제9조 제1항에는, "감정평가업자가 타인의 의뢰에 의하여 토지를 개별적으로 감정평가하는 경우에는 당해 토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 표준지의 공시지가를 기준으로 하여야 한다.", 제2항에는, '제1항의 경우에 감정평가업자는 평가대상토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 하나 또는 둘 이상의 표준지와 평가대상토지와의 위치·지형·환경 등 토지의 객관적 가치에 영향을 미치는 제요인을 비교하여 평가대상토지의 가격과 표준지의 공시지가가 균형을 유지하도록 감정평가하여야 한다.'라고 규정되어 있는바, 피고는 위 법 제9조가 규정하는 방식에 따라 이 사건 토지들과 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 표준지를 선정하여 그 표준지의 공시지가를 기준으로 그 표준지와 이 사건 토지의 위치·지형·환경 등 토지의 객관적인 가치에 영향을 미치는 제 요인을 비교 평가하여야 할 것이나 위 인정 사실에 의하면, 피고는 그와 같은 방법으로 평가하지 아니하고 별다른 근거 없이 만연히 이 사건 토지의 위치, 형상 및 주위의 거래시세에 비추어 그 가격은 ㎡ 당 금 3,500,000원이 된다는 정도로만 감정평가하였고, 이 사건 건물을 평가함에 있어서도 그 단가를 결정하게 된 기준이 무엇인지 밝히지 아니하여( 공공용지취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제10조 제2항은 건물은 원가법으로 평가하는 것으로 규정하고 있다), 이 사건 각 부동산을 적정한 평가액의 2배가 넘는 가치를 가지는 것으로 감정평가하였으므로, 피고에게 이 사건 각 부동산의 감정평가에 대한 과실이 있다 할 것이다.
(2) 다음으로, 원고가 위 법 제26조 제1항의 선의의 제3자에 해당하는 지에 관하여 본다.
위 법 제26조 제1항에는 "감정평가업자가 타인의 의뢰에 의하여 감정평가를 함에 있어서 고의 또는 과실로 감정평가 당시의 적정가격과 현저한 차이가 있게 감정평가하거나 감정평가서류에 허위의 기재를 함으로써 감정평가 의뢰인이나 선의의 제3자에게 손해를 발생하게 한 때에는 감정평가업자는 그 손해를 배상할 책임이 있다."고 규정하고 있는바, 위 법에서 감정평가업자에게 지우는 손해배상책임은 의뢰인에 대한 채무불이행책임만이 아니라 제3자에 대한 불법행위책임도 포함하는 것이라 할 것이고, 그 손해배상책임의 대상인 '제3자'의 범위에는 담보용 감정평가에 있어서의 금융기관·보상평가에 있어서의 피수용자·경매평가에 있어서의 경락을 받을 자 또는 경매채권자, 경매채무자 등과 같이 의뢰인은 아니나 당해 감정평가와 일정한 관련이 있는 제3자로서 감정평가의뢰인과 동일시 되는 자로 한정될 이유는 없고 기타의 제3자라도 선의인 경우에는 위 법조항의 제3자에 해당한다 할 것이나, 감정서는 감정의뢰인을 위하여 감정목적을 위하여만 사용될 수 있는 것이므로 위 법조항에서 말하는 '선의의 제3자'라 함은 그 감정내용이 부당함을 알지 못한 경우뿐만 아니라 그 감정서를 감정목적 이외에 사용한다거나 감정의뢰인 이외의 타인이 사용하는 것이 금지되어 있는 경우에는 그러한 내용도 인식하지 못한 제3자를 의미한다 할 것인데, 소외 회사가 피고에게 이 사건 각 부동산에 대한 감정평가를 의뢰한 목적은 매수가격을 결정하기 위한 것이었음은 위에서 살펴 본 바와 같고, 갑 제4호증의 기재에 의하면, 피고가 작성한 위 감정서에는 그 표지 다음 장에 알리는 말씀이라는 제목하에, "본 감정평가서는 감정의뢰 목적 이외에 사용하거나 타인(감정의뢰인 또는 담보감정시 확인 은행 이외의 자)이 사용할 수 없을 뿐 아니라 복사, 개작, 전재할 수 없으며 당사무소는 이로 인한 결과에 대하여 책임을 지지 아니합니다."라고 기재되어 있고, 감정평가 결과에 관한 의견란에, "본건의 감정평가액은 공시지가, 거래시세, 방매시세의 가격차이가 있으나 본감정평가의 목적에 맞게 시산가격을 조정한 것이며 추후 담보나 경매 등의 경우에는 환가가치의 시급성 및 적정성, 적용법규 등이 달라 목적과 가격 시점의 변동에 따라 가치를 달리 할 수 있음을 양지하시기 바랍니다."라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없어 원고가 위 '선의의 제3자'에 해당하기 위하여는 이 사건 감정서가 소외 회사를 위하여 일반거래용(시가참조용)으로 작성된 것으로서 다른 목적으로 사용할 수 없다는 점에 관하여 선의라는 점이 인정되어야 할 것이나 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 증인 서원호의 증언에 의하면, 원고는 소외 회사로부터 이 사건 감정서를 교부받은 후 이를 검토하여 이 사건 감정평가의 목적이 일반거래(시가참조)용이고, 감정목적 이외의 용도로 사용될 수 없다는 점을 알고 있었던 사정을 엿볼 수 있으므로, 원고는 위 법조항상 선의의 제3자에 해당하지 아니하여 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없으므로 이를 기각한다.


Summary: 취득세 및 등록세의 과세표준액을 부동산취득 당시 시행되지도 아니한 기준지가에 의한 환산가액으로 한 위법이 있다고 본 사례

주문
원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 상고를 기각하고, 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유에 관하여 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1976.10.30 이 사건 토지를 취득하여 1980.2.28 소외 대한적십자사에 양도하고서 같은해 10.15 피고에 대하여 자산양도차익 예정신고 (신고기한은 같은해 3.31)를 함에 있어 그 실지취득가액은 금 36,000,000원, 실지양도가액은 금 41,650,000원이라고 각 신고하면서 방위세 금 204,000원을 자진납부하였던바, 피고는 원고가 신고한 위 실지거래가액중 양도가액은 이를 인정할 수 있으나 취득가액은 기준지가에 비하여 현저히 저렴하다는 이유로 이를 부인하여 그 양도가액은 실지거래가액을, 취득가액은 기준시가를 기초로 양도차익을 계산하여 양도소득세 및 방위세를 산출하고 여기에서 위 자진납부세액을 공제한 세액을 부과한 사실 및 이 사건 부동산은 양도당시에는 국세청장이 정하는 특정지역내에 있었으나 그 취득 당시에는 특정지역내에 없었던 사실을 각 확정하고 이 사건 부동산의 실지취득가액이 원고 주장과 같이 금 36,000,000원이었다는 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 주장을 배척한 다음, 당시 시행되던 소득세법령의 각 규정을 종합하여 보면 이 사건 부동산에 관한 실지거래가액이 불분명하므로 그 양도가액은 배율방법에 의하여 평가한 가액(기준시가)을, 취득가액은 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액(기준시가)을 각 기준으로 하여 그 양도차익을 산출하여 새로이 양도소득세와 방위세액을 각 산출하고 있다. 기록에 비추어 살피건대, 원심이 원고의 이 사건 부동산을 취득한 실지거래가액이 분명하지 않다고 판단한 조치는 정당하게 여겨지고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이나 실질과세에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 피고의 상고이유에 관하여 본다.
원심판결이유(중 별첨 계산표내역)에 의하면 원심은 이 사건 부동산이 양도당시에는 특정지역에 대한 배율이 있으나 취득 당시 그 배율이 없었다는 이유로 소득세법시행령 제115조 제3항에 의하여 재무부령이 정하는 이른바 지가지수환산방법에 의하여 평가한 가액을 그 취득가액으로 산정한 후 그 취득에 소요된 필요경비로서 등록세 및 취득가액을 계산함에 있어 지가지수에 의한 환산가액을 각 그 과세표준금액으로 상정하여 그 세액을 산출하고 있음이 명백하다.
그런데 이 사건 부동산의 취득당시 시행되던 지방세법(1973.3.12 법률 제2593호, 현행 법률과 같다) 제111조 제2항 및 구 등록세법 (1976.12.31 법률 제2945호 부칙 제2항에 의하여 폐지되기 전의 법률) 제29조 제1항의 각 규정에 의하면 취득세 및 등록세의 과세표준액은 취득자(등기신청인)의 신고가액에 의하되 신고 또는 신고가액의 표시가 없거나 그 신고가액이 대통령령이 정하는 바에 의한 과세시가 표준액에 미달하는 때에는 시가표준액에 의하도록 되어 있었음을 알 수 있는바, 이 사건 부동산의 취득당시 원고가 과세표준액을 신고하였는지 또는 그 신고가액이 얼마이었는지에 관한 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서는 다른 사정이 없는 한 원고가 납부한 취득세 및 등록세액은 지방세 과세시가표준액을 과세표준액으로 하여 산출한 세액으로 봄이 상당할 것이고, 지가지수에 의한 취득가액의 평가방법을 규정한 소득세법시행령 제115조 제3항은 1979.12.31 대통령령 제9698호로 신설되어 1980.1.1부터 시행된 ( 동 개정령 부칙 제1조) 규정이므로 이 사건 부동산의 취득당시에는 위와 같은 기준지가의 환산방법은 시행되지 아니하였음이 분명하므로 원심이 아무런 이유설시도 없이 기준지가에 의한 환산가액을 이 사건 부동산에 관한 취득세 및 등록세의 과세표준액으로 보고 각 그 세액을 산출하였음은 위 지방세법 및 구 등록세법과 소득세법시행령의 각 규정에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것 이라 할 것이고, 바로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
3. 따라서 피고의 상고는 이유 있으므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여 원심법원에 환송하고, 원고의 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것)은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러, 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있다. 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제734조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법·상법 기타 법률의 규정에 의한 환가를 위한 경매는 담보권의 실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제269조에 의하여 실시되는 공유물분할을 위한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 소유자와 채권자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 할 것이다.
그런데 구 민사소송법은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있고, 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 할 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 부동산은 소외 1이 10분의 1 지분, 제1심 공동피고 제1심 공동피고 1이 10분의 9 지분으로 공유하고 있던 사실, 제1심 공동피고 1의 공유지분에 관하여 소외 2 명의의 가압류등기 및 원고 명의의 가등기가 순차로 마쳐진 사실, 소외 1은 제1심 공동피고 1을 상대로 이 사건 부동산에 관한 공유물분할의 소를 제기하여, 법원으로부터 ‘이 사건 부동산을 경매하여 그 대금을 공유지분비율대로 분배한다’는 내용의 판결을 선고받아 확정된 사실, 그에 따라 실시된 경매절차에서 피고가 이 사건 부동산을 경락받아 그 대금을 완납한 사실, 그 후 경매법원의 촉탁에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지면서 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 원고의 가등기가 말소된 사실을 알 수 있다.
이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 경매절차에서 매수인이 위 가압류 등을 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 이 사건 부동산 위의 부담은 피고가 이 사건 부동산을 경락받음으로써 소멸하므로, 경매법원이 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 위 가등기의 말소를 촉탁한 조치에는 아무런 잘못이 없다 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 위 가등기가 소멸되지 않고 피고에게 인수되어야 함을 전제로 피고에 대하여 위 가등기의 회복등기절차에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 위증죄로 유죄확정판결을 받은 증인의 증언내용이 재심대상판결에 영향이 없었다고 본 사례

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 (1) 피고(재심원고, 이하 피고라 한다)가 대전시를 상대로 제기한 대전지방법원 73가합325 손해배상 청구소송이 계류중이던 1974.2.21. 피고와 대전시 사이에 당시 대전시의 소유로서 그 무렵 도시계획사업의 시행으로 대전시 용전지구 89블록 8호 603평 3홉과 같은 지구 101블록 4호 484평 4홉으로 각 환지예정지가 지정되어 있던 종전토지 대전시 중구 홍도동1의88 대 1,500여평에 관하여, 대전시는 피고에게 위환지예정지로 지정된 89블록 8호 603평 3홉 전부와 101블록 4호 중 위치를 특정한 196평 4홉등 800평에 관해 1973.12.22.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 피고는 대전시에게 동인소유의 대지 39평 9홉에 관해 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 재판상 화해가 이루어졌고, 환지확정전인 1974.4.10. 위 화해조서에 기하여 종전토지인 위 홍도동 1의 88 대 1,500평에 관하여 피고 앞으로 800/1,500 지분의 소유권이전등기가 경료되었으며, 그 후 피고 명의의 지분중 50/1,500 지분은 소외 석경애, 120/1,500 지분은 소외 박 순남을 경유하여 소외 김건일, 260/1,500 지분은 소외 민윤식 명의로각 이전등기가 경료된 사실 (2) 1975.12.30. 위 환지예정지 89블록 8호 603평 3홉은 대전시 홍도동 9의1 대 64평 2홉으로, 101블록 4호는 홍도동 10의2대 501평 2홉으로 각 환지가 확정되어 1976.11.11. 종전토지에 대한 피고, 위 소외 민윤식, 김건일, 석경애, 대전시 등의 지분등기가 환지확정된 위 토지에 그대로 이기되었으며, 그후 1976.12.16. 위 홍도동 9의1 대 614평 2홉은 홍도동 9의1 대220평(이 사건 토지임)과 9의18 대 394평 2홉으로, 위 홍도동 10의2 대 501평 2홉은 같은 곳 10의2 대300평 5홉 2작과 10의12 200평 6홉 8작으로 각 분할되므로서 위 4필지의 토지에 관하여 피고와 대전시 및 위 소외인들 등 5인 명의의 위에서 본 지분대로의 각 공유등기가 경료되었던 사실 (3)위 5인의 지분권자들간에는 1977.8.4. 공유물분할 합의가 있었고, 이 공유물분할 합의를 원인으로 하여 각 1977.9.13.자로 위 홍도동 9의1 대 220평(이 사건 대지임)과 홍도동 10의2 대 300평 5홉 2작은 대전시 단독소유 명의로 등기가 되고 나머지 9의18 대 394평 2홉, 10의12 대 200평 6홉 8작은 각 피고와 위소외 민윤식, 석경애, 김건일의 공유로 분할등기가 경료되었다는 것이다.
사실관계가 위와 같다면 1977.8.4. 이 사건 토지인 위 홍도동 9의1 대 220평을 포함한 4필지의 공유자들인 피고와 대전시 등 5인이 분할합의를 함에 있어서 위 홍도동 9의18 대 394평 2홉과 10의12 대200평 6홉 8작 합계 594평 8홉8작의 특정부분만을 피고와 위 소외 민윤식, 김건일, 석경애 등이 분할 이전받고 이 사건 토지외 1필지의 나머지 토지는 이를 대전시 앞으로 분할이전하여 주기로 함으로써 당초 피고가 대전시로부터 이전받기로 한 800평중 위 594평 8홉 8작 외에 나머지 205평 1홉 2작이 대전시의 소유로 귀속되기로 하여 그와 같은 공유물분할이전등기가 이루어진 이상, 피고와 대전시간의 재판상 화해의 내용은 위 공유물분할 합의에 의하여 변경되었다고 보아야 할 것이고, 피고가 이전받은 토지가 위 재판상 화해에서 피고가 이전받기로 한 800평에 부족한 만큼, 위 205평 1홉 2작(이 사건 토지)에 대하여는 기왕에 화해의 효력을 유지한다던가 공유물분할계약과 별도로 대전시가 피고에게 이전하여 주기로 하였다는 등의 사정이 있었다는 점에 관하여는 피고에게 그 입증책임이 있다고 보아야 할 것이다.
위와 같은 견해에서 재심전 제1심증인 김건일, 재심전 제1심 및 재심전 당심 증인 1의 각 일부증언과 재심전 당원의 기록검증결과 중 일부만으로는 피고와 대전시간에 이 사건 토지의 1필지의 토지 중 205평 1홉 2작 상당에 관하여는 여전히 기왕의 화해의 효력을 유지하기로 한다던가, 신탁의 취지에서 대전시에게 소유명의를 귀속시키고 후일 피고에게 소유권을 이전하여 주기로 하였다는 특약이 있었음을 인정할 수가 없는 만큼, 위 재심전 당심 증인 1의 증언 중 피고의 남편 정 낙겸이 800평을 받기로 되어 있는 것을 594.9평만 받고 나머지를 포기하겠다고 말한 사실이 없음에도 불구하고, 위 정 낙겸이 나머지를 포기하겠다고 말한 사실이 있다는 부분과 1977.8.4. 공유물분할계약서를 작성할때 피고의 남편인 정 낙겸이 594.9평에 대하여는 일단 등기이전을 받고 나머지는 소송을 해서 찾겠다고 말하였음에도 불구하고 그와 같이 말한 사실이 없다고 증언하여 재심전 당심 증인 1이 위증죄로 유죄판결을 받아 확정되었다고 하더라도 이 증언부분이 위에서 본바와 같이 공유물분할계약체결 당시 대전시가 피고에게 이 사건 토지에 관한 소유권을 이전하기로 하는 특약이 있었다는 점에 대한 것도 아니므로 재심대상판결의 주문에 영향이 없다고 판단한 원심의 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 입증책임의 전도, 심리미진, 재심사유에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 동일인에 대한 동일연도의 종합소득세에 대하여 두개의 납세고지서가 발부되었다 하더라도 뒤의 납세고지서가 단지 세무서의 자료정리미비로 인하여 세액이 잘못 계산된 앞의 납세고지서를 수정 또는 보완하는 의미로 발부된 것이라면 조세범처벌법 10조 소정의 체납회수를 산정함에 있어서는 위 두개의 고지서에 대한 체납회수를 2회의 체납으로 볼 것이 아니라 합하여 1개의 과세처분에 대한 1회의 체납으로 보아야 한다.

주문
원판결을 파기한다.
피고인 1, 2를 각 징역 2년에, 피고인 3을 징역 1년에, 피고인 4를 징역 2년 6월에, 피고인 5를 징역 2년에, 피고인 6을 징역 1년 6월에, 피고인 7을 징역 10월에, 피고인 8을 징역 1년에, 피고인 9를 징역 1년 6월에, 피고인 10을 징역 1년에, 피고인 11을 징역 8월에, 피고인 12를 징역 2년에 각 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 피고인 1, 2, 4, 5에 대하여는 각 150일씩을, 피고인 6, 7, 9에 대하여는 각 140일씩을 피고인 8, 11에 대하여는 각 120일씩을 피고인 3에 대하여는 25일을, 피고인 10에 대하여는 40일을 피고인 12에 대하여는 15일을 위 형에 각 산입한다.
그러나 피고인 3, 피고인 8, 10에 대하여는 각 2년간, 피고인 4에 대하여는 4년간, 피고인 5, 9, 12에 대하여는 각 3년간, 피고인 11에 대하여는 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 주민등록표(증 제1호)중 변작된 부분은 이를 폐기한다.
피고인 4로부터 금 1,000,000원을 피고인 11로부터 금 100,000원을 각 추징한다.
피고인 1에 대한 공소사실을 조세범처벌법위반의 점과 피고인 2에 대한 공소사실중 공갈의 점은 각 무죄

이유
피고인 1의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 원심은 동 피고인이 납세고지서를 송달받고도 정당한 사유없이 3회이상 체납하였다는 조세범처벌법위반 공소사실을 유죄로 인정하였으나, 그중 종합소득세부과처분은 공소외 1에 대한 처분으로 당연무효이고, 설사 동 망인의 상속인중의 한사람인 피고인에게 납세의무승계자로서 부과된 것이라 하더라도 동 망인의 소득금액을 상속분으로 나누면 종합소득세의 부과대상이 될 수 없으므로 역시 당연무효이고 가사 동 피고인에 대한 종합소득세부과처분이 유효한 것이라 하더라도 동 피고인에게 송달된 종합소득세 납세고지서 2통중 뒤의 것은 처음의 종합소득세부과결의가 세무서의 사정착오로 적게 사정되었다가 후에 이를 정정하여 추가결정을 한 것이므로 동일회계년도의 동일납세의무자에 대한 동일한 세목이므로 이를 합하여 1개의 부과처분으로 보아 그 체납도 1회의 체납으로 취급하여야 할 것이므로 결국 동 피고인은 종합소득세 1회 체납과 상속세 1회 체납으로 2회의 체납뿐이니 조세범처벌법 제10조 소정의 3회체납에는 해당되지 않음에도 불구하고, 이를 3회체납으로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 및 법률해석의 잘못이 있고 둘째, 원심의 동 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 2의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 동 피고인이 상피고인 1로부터 금 500만 원을 받은것은 그를 협박하여 갈취한 것이 아니라 보수로 받은 것 뿐임에도 불구하고, 원심은 믿을 수 없는 전문증거인 피고인 1의 진술만으로 이를 공갈이라고 인정하였으니 원심판결에는 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있고 둘째, 원심의 동 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 3의 변호인의 항소이유의 요지는, 동 피고인은 원심판결 부동산을 그의 명의로 이전함에 있어 실제로 관여한바도 없고 따라서 피고인 5나 공소외 2의 인감증명서가 위조된 것인줄은 전혀 모르는 일임에도 불구하고 원심은 믿을 수 없는 증거들을 가지고 공소사실을 전부 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙위배와 심리미진으로 인한 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 피고인 4의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 동 피고인은 직무와 관련하여 금 100만 원을 받은 것이 아니고 동 피고인이 모르는 사이에 동 피고인 서류속에 금 100만 원을 넣어둔 것을 후에 발견하고 돌려준 것이므로 수뢰의 범의가 없음에도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고 둘째, 원심의 동 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 5의 변호인의 항소이유의 요지는, 동 피고인은 공소외 3과 공모하여 상피고인 1을 공갈하여 금 200만 원을 받은 것이 아니라 피고인 1의 모친인 공소외 1의 생존시부터 사소한 심부름으로부터 건축현장 감독까지 일을 보아 주었으므로 그간의 수고에 대한 보답으로 받은것 뿐임에도 불구하고 원심은 믿을수 없는 피고인 1의 말만 가지고 피고인의 주장을 배척하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하므로서 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이고, 피고인 6의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 동 피고인은 공소사실과 같이 상피고인 8, 7, 9등과 공모하여 피고인 1을 공갈하거나 감금한 사실은 없고, 다만 공소외 4나 피고인 9가 상피고인 1에게 받을 돈이 있다고 하여 그 변제를 촉구한 일이 있을 뿐이니 공소사실을 전부 유죄로 인정한 원심판결에는 사실인정에 부족하고 믿을 수 없는 피고인 1의 진술로서 사실을 인정하므로서 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고 둘째, 원심의 동 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 7의 항소이유 첫째점의 요지는, 동 피고인은 본건 공갈이나 체포, 감금, 범행에 공모하거나 가담한 바가 없고, 상피고인 6의 지시대로 따라다닌 것 뿐임에도 불구하고 공소사실을 전부 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 그 둘째점과 동 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 원심의 동 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 8의 변호인의 항소이유의 요지는 원심의 동 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인의 피고인 9의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 동 피고인은 공소사실과 같은 금원을 받은일은 있으나 이는 피고인 1이나 공소외 5를 공갈하여 갈취한 것이 아니고 그들이 동 피고인을 동정하여 생활보조비로 준 것이고 피고인 1을 감금한 것은 피고인 6일당이 한 일임에도 불구하고, 이를 공갈과 체포, 감금죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고 둘째, 원심의 동 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 10의 항소이유의 요지는, 동 피고인은 상피고인 1이 가지고 온 피고인 5, 임병현의 본건 인감증명이 위조된 것임은 전혀 몰랐으며, 공소외 6의 인감증명은 동 피고인이 사용한 것이 아니라 사법서사 공소외 7이 직접 수임하여 처리한 것, 동 피고인은 모르는 일이고 공소외 1의 인감은 위조임을 알고 화해신청위임을 알선해 줄 것을 요구하는 피고인 1의 요구를 거절하여 피고인 1의 매부 공소외 8이 직접 변호사사무원을 불러서 수임시켰던 것이므로 동 피고인이 이를 행사한 바 없음에도 불구하고, 원심은 위조인감증명행사의 공소사실을 전부 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 피고인 조병옥의 항소이유 첫째점의 요지는, 동 피고인의 본건 범행은 상사의 지시와 상피고인 1등의 술책에 말려 저지른 것이나 그들의 탈세를 위한 부정 음모에 공모, 동조하여 행한 것은 아니어서 공모의 범의가 없고, 또한 사소한 일로 알고 죄가 되지 않은 것으로 생각한 법률의 착오에 해당하므로 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 및 법률위반이 있고, 그 둘째점과 동 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 원심의 동 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 12의 변호인의 항소 이유의 요지는, 첫째 동 피고인은 상피고인 1로부터 금 300만 원은 받았으나 이는 그를 불법사실폭로로 위협하여 갈취한 것이 아니고 성심원재단의 양도대금으로 받은 것에 불과하고, 또한 중구청에서 환불받은 취득세도 성심원에 입금하여 피고인 1의 원장교체요청에 따라 원장의 퇴직금등 성심원의 운영자금으로 쓴 것이므로 성심원을 양수한 피고인 1의 본지에 따라 사용된 것이고, 동 피고인이 착복한 바 없고 성심원명의로 넘어온 재산에 대한 소유권이전등기등 말소등기 청구소송은 이들 재산을 편취하려는 목적에서 한 것이 아니라 피고인 1과의 사이에 성심원 운영권양도에 관하여 해결되어야 할 분쟁이 남아 있어 이에 대비하기 위하여 법률가의 의견에 따라 제소하게 된 것에 불과함에도 불구하고, 공갈, 횡령, 사기의 본건 공소사실을 전부 유죄로 인정한 원심판결에는 증거에 의하지 아니하고 사실을 오인한 위법이 있고, 둘째 원심의 동 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 피고인 1, 3, 4, 6, 7, 8, 10에 대한 항소이유의 요지는, 원심의 동 피고인들에 대한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
먼저 피고인 3, 5의 변호인의 각 항소이유와 피고인 4, 6, 7, 9, 12의 변호인의 각 항소이유 첫째점과 피고인 10의 항소이유에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 보면, 동 피고인들에 대한 원심판시 사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 기록을 살펴보아도 논지가 지적하는 것처럼 어떠한 잘못이 있음을 찾아볼길 없으니 이점 항소이유는 받아들일 수 없고, 다음 피고인 11의 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 자세히 살펴보면, 동 피고인은 허위공문서변작범행에 있어서 범의나 위법성의 인식이 있었음을 인정하기에 넉넉하므로 이점 항소 이유도 받아들일 수 없다.
다음 피고인 1의 변호인의 사실오인과 법률위반의 항소이유에 관하여 보건대 사법경찰관 직무취급이 작성한 공소외 9에 대한 진술조서와 그 말미에 첨부된 피고인 1에 대한 조세범처벌법위반 사건조사경위서에 의하면 본건 종합소득세는 원래 공소외 1에게 부과하여야 할 것이었으나 그가 그 부과처분이 있기전에 사망하므로서 그 상속인으로 납세의무를 승계한 피고인 1에게 공소외 1의 종합소득세로서 따로 부과된 것이고, 당시 공소외 1의 상속인은 동 피고인외에도 수인 있었으나 세무서장이 동 피고인을 대표자로 하여 그에게 부과처분을 한 것이라고 인정되고(다만 각 상속인들은 상속분에 의하여 안분한 금액을 납입하여야 할 것이므로 피고인 1은 그 상속분에 해당하는 부분을 납부할 의무가 있다) 그 부과과정은 노량진세무서에서 광화문세무서에서 온 과세과료건에 의하여 71년도 해당 종합소득세를 1,116,890원(원 산출세액에서 가산세를 합하여 분류과세산출세액을 공제한 금액)으로 산출하여 1973년 수시분으로 동년 4.12. 납기를 동월 27일로 하여 납세고지서를 발부하였는데 그후 추가로 송부된 71년도의 과세자료건이 있어 이에 따라 위 71년 해당 종합소득세액의 결정을 정정하여 증가된 차액 635,981원에 대하여 동년 5.6 추가로 납기를 동월 20일로 하여 납세고지서를 발부한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 부과처분이 무효라고는 할 수 없으나 위 두개의 납세고지서는 결국 동일인에 대한 동일 연도의 종합소득세에 대한 것으로 원래는 1개의 납세고지서로 부과하여야 할 것을 단지 세무서의 자료정미비로 2개의 고지서가 발부된 것에 불과하므로 이와 같은 경우 조세범처벌법 제10조소정의 체납회수를 산정함에 있어서는 위 두개의 고지서에 대한 체납을 2회의 체납으로 볼 것이 아니라 합하여 1개의 과세처분에 대한 1회의 체납으로 보아야 할 것이다. 그렇다면, 동 피고인은 3회의 체납이 아니라 종합소득세와 상속세의 2회의 체납이 있었을 뿐이므로 이를 3회의 체납으로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다고 아니볼 수 없다.
이점에서 동 피고인의 항소는 이유가 있고, 이 조세범처벌법위반죄는 동 피고인에 대한 다른 범죄사실과 경합범으로 처벌된 것이므로 결국 동 피고인에 대한 원판결은 전부 파기를 면치 못할 것이다.
다음 피고인 2의 변호인의 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 피고인은 검찰이래 당 법정에 이르기까지 상피고인 1로부터 2차에 걸쳐 도합 금 500만 원을 수령한 사실은 있으나 이는 피고인 1에 대하여 상속재산을 불법으로 은익한 것을 수사당국에 고발하겠다고 위협하여 그 무마비조로 갈취한 것이 아니라 그동안 피고인 1을 도와 그의 일을 처리하여 준데 대한 보수로 받은 것에 불과하다고 변소하고 있는바, 동 피고인이 피고인 1에게 고발하겠다고 위협하였다는 사실에 부합하는 증거로는 피고인 1의 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인 1에 대한 피의자신문조서의 기재와 동 피고인의 원심법정에서의 진술과 원심증인 공소외 5의 원심법정에서의 진술과 또한 조영만이 작성한 진술서의 기재가 있으나, 피고인 1은 검찰수사과 이래 원심법정에 이르기까지 그가 직접 피고인 2로부터 도망갈 비용을 주지않으면 수사기관에 밀고하던가 같이 떼어들어가게 된다는 취지로 위협을 받았다는 내용으로 진술하다가 당심에 이르러서는 그가 직접 위협의 말을 들은 것은 아니고 공소외 8을 통하여 다만 돈을 주지 않으면 재미없을 것이라는 말을 간접적으로 들은 것이라고 진술하고 있고, 또한 원심법정에서는 수사당국에 고발하겠다고 위협하였으나 공갈이 아닌것 같기도 하고 농담조로 섞여 있었지만 수고비로 500만 원을 준것은 아니다(공판기록 346페지)라고 진술하고 있어 그가 위협받았다는 내용이 분명치 않고 진술에 일관성이 없어 신빙성이 없으며 또한 원심증인 공소외 5는 밤 11시경 피고인 2가 중앙정보부에 있다는 사람하고 그의 집에 왔는데 그때 남편인 조영만이 일을 다 피고인 2가 꾸며 놓은 것인데 공갈치러 왔다고 말해 준 일이 있는데 그때 조영만과 싸운 것은 피고인 2에게 돈은 줄 것이 있는데 너무 많이 달라고 한다는 이유로 싸운 것으로 안다고 진술하고 있어 위협의 내용에 대하여 구체적인 진술도 없고 공소외 8의 말을 들었다는 전문내용에 불과하고 또한 조영만의 자술서는 그 작성자의 공판정에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니하였으므로 증거능력이 없을뿐 아니라 그 내용에 의하면 처음에 계획한 모든 일이 여의롭게 되지 않자 공갈을 치기 시작하여 1천만 원을 내놓으라면서 중앙정보부에 투서를 하겠다느니 하여 처음엔 맞서다가 나중에 공갈에 견디지 못하고 돈을 주게 되었다는 취지의 기재가 있으나 피고인 2도 그들과 함께 상속세 포탈을 위한 불법적인 행위에 가담한 것이어서 수사를 받게되면 결국 그도 같이 입건될 운명에 있었다는 당시의 사정을 고려하면 위와 같은 추상적인 진술 내용만으로는 구체적으로 위협의 내용이나 또는 피고인 1이 과연 외포심을 일으켰는가의 여부도 알기 어려워 결국 검사제출의 위의 증거들로는 피고인 2에 대한 공갈죄는 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거없으며 도리어 피고인 2의 검찰이래 당법정에 이르기까지의 진술과 피고인 1의 원심공판정에서의 일부 진술에 의하면 피고인 2은 상속세 포탈계획에 처음부터 가담하여 피고인 1을 위하여 상속세 신고업무대리나 재산도피를 위한 가등기등 불법적인 행위를 공모하였고 또한 피고인 1에게 1,200만 원의 한국신탁은행 융자를 알선하고, 피고인 1이 계획하던 돌산경영, 서울빵 대구총판 계약이나 한국종곡주식회사 서울대리점 운영계약, 산토리 위스키 공장인수계약을 위한 각 경영상담등 업무를 수행하여 왔는데 상속세 포탈계획이 최종적으로 실패로 돌아가고 피고인 1과 함께 형사입건될 우려가 있게되어 그간의 수고에 대한 보상으로 금 500만 원을 준 것임을 엿볼 수 있다. 그렇다면 원판결에는 피고인 2에 대한 공갈공소사실에 관하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점 변호인의 항소는 이유가 있어 검사나 변호인의 양형부당에 관한 주장을 살펴볼 필요없이 동 피고인에 대한 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
다음 피고인 4, 6, 7, 8, 9, 11, 12나 그 변호인의 양형부당에 관한 주장과 검사의 피고인 3, 4, 6, 7, 8, 10에 대한 양형부당의 주장과 피고인 3, 5, 10의 양형에 관하여는 직권으로 살펴보건대, 동 피고인들의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 동 피고인들에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 검사의 항소는 이유가 없으나 동 피고인들의 항소는 이유가 있고, 따라서 동 피고인들에 대한 원심판결은 파기를 면치를 못할 것이다.
그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 모두를 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
(범죄사실 및 증거의 요지)
당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실중 제5항의 피고인 2의 공갈범죄사실과 제7항중 나의 피고인 1의 조세범처벌법위반 범죄사실을 제외하고 증거중 원심법정에서의 피고인 2의 진술과 검사가 작성한 동 피고인에 대한 피의자신문조서중 원심판시 제5항 사실에 부합하는 일부기재와 원심증인 공소외 5의 원심법정에서의 진술중 위 제5항 사실에 부합하는 진술부분 및 노량진세무서장 작성의 고발서를 제외하는 이외에는 원심판결의 각 해당난에 기재 되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 그대로 인용한다.
(법률의 적용)
피고인 1의 판시소위중 공정증서원본불실기재의 점은 각 형법 제228조 제1항 , 제30조, 불실기재 공정증서 원본행사의 점은 각 동법 제229조 , 제228조 제1항 , 제30조에, 피고인 4에 대한 뇌물공여의 점은 동법 제133조 제1항 , 제30조에, 피고인 11에 대한 뇌물공여의 점은 동법 제133조 제1항에 공문서위조의 점은 각 동법 제225조 , 제30조에, 위조공문서행사의 점은 동법 제229조 , 제225조 , 제30조에, 허위공문서 변작의 점은 동법 제227조 , 제30조에 각 해당하는 바, 위조공문서행사죄중 위조된 공소외 1의 인감증명서를 행사한 부분은 형법 제40조의 상상적 경합범이므로 범정이 중한 공소외 1과 공소외 6과의 사이의 화해신청서에 첨부 행사한 죄에 정한 형으로 처단키로 하고 공정증서원본 불실기재죄, 불실기재 공정증서 원본행사죄, 뇌물공여죄에 있어서는 소정형중 각 징역형을 선택하고 이들 수죄는 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 , 제50조에 의하여 형과 범정이 가장 무거운 위조된 공소외 2의 인감증명서를 행사했다는 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 형기범위내에서 동 피고인을 징역 2년에 처하고, 피고인 2의 판시소위중 공정증서원본불실기재의 점은 각 형법 제228조 제1항 , 제30조에 불실기재 공정증서 원본행사의 점은 각 동법 제229조 , 제228조 제1항 , 제30조에 뇌물공여의 점은 동법 제133조 제1항 , 제30조에 해당하는 바, 각 소정형중 징역형을 선택한 후, 이들 수죄는 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 2호 , 제50조에 따라 형과 범정이 가장 중한 공소외 2 명의 불실가등기가 기재된 등기부를 비치케 한 불실기재 공정증서 원본 행사죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 동 피고인을 징역 2년에 처하고, 피고인 3과 판시소위는 각 형법 제229조 , 제225조 , 제30조에 해당하는 바, 이 수죄는 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제37조 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조에 따라 범정이 가장 무거운 공소외 2의 위조 인감증명서를 행사한 죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 동 피고인을 징역 1년에 처하고 피고인 4의 판시소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제2항, 형법 제129조 제1항에 해당하는 바, 동 피고인은 초범으로 개전의 정이 현저하고 범행후 그가 갇은 돈을 반환한 후 정당한 상속세과세직무행위를 수행한 점등 정상에 참작할 바 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호를 적용하여 작량감경한 형기범위내에서 동 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 피고인 5의 각 판시소위는 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 형법 제350조 제1항에 각 해당하는 바, 각 소정형중 징역형을 선택한 후 이들은 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 , 제50조에 따라 범정이 무거운 1973년 6월 중순경에 범한 죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 동 피고인을 징역 2년 처하고, 피고인 6, 7, 8, 9의 각 판시소위중 공갈의 점은 폭력행위등 처벌에관한법률 제2조 제2항, 형법 제350조 제1항에, 체포감금의 점은 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항 , 형법 제276조 제1항에 각 해당하는 바, 각 소정형중 징역형을 선택한 후 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 , 제50조에 따라 피고인 6에 대하여는 형과 범정이 무거운 1973년 5월초에 공갈한 죄에 정한 형에, 피고인 7, 8에 대하여는 형이 무거운 위 공갈죄에, 피고인 9에 대하여는 역시 형이 무거운 공갈죄에 정한 형에 각 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인 6을 징역 1년 6월에, 동 한영희를 징역 10월에, 피고인 8을 징역 1년에, 피고인 9를 징역 1년 6월에 각 처하고, 피고인 10의 판시 각 소위는 형법 제229조 , 제225조 , 제30조에 각 해당하는 바, 이들 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 2호 , 제50조에 따라 범정이 가장 무거운 위조된 공소외 6의 인감증명서를 공소외 7에게 교부행사한 죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 동 피고인을 징역 1년에 처하고, 피고인 11의 판시소위중 허위공문서 변작의 점은 형법 제227조 , 제30조에, 뇌물수수의 점은 형법 제129조 제1항에 각 해당하는 바, 뇌물 수수죄에 있어서는 소정형중 징역형을 선택하고 위 수죄는 형법 제57조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 , 제50조에 따라 형이 무거운 허위공문서 변작죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 동 피고인을 징역 8월에 처하고, 피고인 12의 판시소위중 공갈의 점은 형법 제350조 제1항에, 횡령의 점은 동법 제355조 제1항에, 사기미수의 점은 형법 제352조 , 제347조 제1항에 각 해당하는 바 소정형중 각 징역형을 선택한후 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 형과 죄질이 가장 무거운 공갈죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 동 피고인을 징역 2년에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전 구금일수중 피고인 1, 2, 4, 5에 대하여는 각 150일씩을 피고인 6, 7, 9에 대하여는 각 140일씩을, 피고인 8, 11에 대하여는 각 120일씩을, 피고인 3에 대하여는 25일을, 피고인 10에 대하여는 40일을, 피고인 12에 대하여는 15일을 위 각 형에 산입한다.
다만 피고인 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12는 모두 초범으로서 본건 범행에 이르게된 동기에 정상참작의 여지가 있고, 범행후 잘못을 깊이 뉘우치고 피해를 변상한 점등 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조를 적용하여 피고인 3, 8, 10에 대하여는 각 2년간, 피고인 4에 대하여는 4년간, 피고인 5, 9, 12에 대하여는 각 3년간, 피고인 11에 대하여는 1년간 위 형의 집행을 각 유예하기로 하고, 압수된 주민등록표 1매(증 제1호, 서울지검 영등포지청 압제3814호)중 변작된 부분은 문서의 일부가 몰수에 해당되는 경우이므로 형법 제48조 제3항을 적용하여 이를 폐기하고 피고인 4, 11이 판시 각 범행으로 받은 뇌물은 형법 제134조에 따라 이를 몰수하여야 할 것이나 이들이 각 처분하여 몰수할 수 없으므로 그 가액을 추징하기로 하여 피고인 4로부터 금 1,000,000원을, 피고인 11로부터 금 100,000원을 각 추징한다.
(무죄부분)
피고인 1에 대한 공소사실중 동 피고인은 노량진세무서에서 1973.4.12. 망 모 공소외 1에 대한 종합소득세액 3,015,936원중 기히 납부한 1,899,046원을 공제한 1,116,890원에 대하여 납기를 동년 4.27.로 한 고지서를 송달받고, 다시 동 세무서에서 동년 5.8. 결정한 위 종합소득세 추징세액 635,981원의 납기 동년 5.20.로 된 고지서를 송달받았으며 그후 동 세무소에서 동년 5.18. 상속재산 357,160,087원에 대한 상속세액 199,661,052원중 기히 납부한 금액을 공제한 188,463,190원에 대한 납기 동년 5.26.로 된 고지서를 송달받고도 정당한 사유없이 이들을 납입치 아니하여 3회 이상 체납하였다는 점에 관하여 보건대, 동 피고인이 공소사실과 같은 3개의 고지서를 받고도 이를 납부치 아니한 사실은 동 피고인이 검찰이래 당법정에 이르기까지 자백하는 바이고, 일건기록상 명백하나 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본바와 같이 위 고지서들중 종합소득세에 관한 두개의 고지서는 이를 합하여 1개의 과세처분으로 보아 그 체납도 역시 1회의 체납으로 봄이 타당하므로 결국 동 피고인에게는 종합소득세와 상속세의 2회의 체납이 있을뿐이어서 조세범처벌법 제10조소정의 3회 체납이 이에 해당하지 아니하므로 결국 위 공소사실은 동조소정의 죄에 해당되지 않으므로 형사소송법 제325조에 따라 이에 대해 무죄를 선고하는 것이며, 다음 피고인 2에 대한 공소사실중 동 피고인은 1973.5.14. 14:00경 서울 중구 을지로 2가 199에 있는 피고인 사무실에서 상피고인 1에 대하여 1,000만 원을 그간의 수고비조로 달라고 하면서 만일 불응하면 상속재산을 불법으로 은익한 것을 수사당국에 고발하겠다고 위협하여 외포심을 일으킨 동인으로부터 즉석에서 무마비조로 150만 원을 교부받고 다시 그 이튿날 12:00경 중구 남대문로에 있는 공소외 10 사법서사 사무실 건너편에 있는 옥호미상다방에서 동 무마비 명목으로 금 350만 원을 교부받아 이를 갈취한 것이다 라는 점에 관하여 보건대 항소이유에 대한 판단에서 본바와 같이 당원이 믿지 않는 증거이외에 이를 인정할만한 증거없으므로 결국 위 공소사실은 그 증명이 없음에 귀착하여 형사소송법 제325조에 따라 이에 대해 무죄를 선고하기로 한다.
이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
자동차관리법 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제3항, 자동차관리법 시행령 제2조, 구 자동차관리법 시행규칙(2014. 8. 18. 국토교통부령 제121호로 개정되기 전의 것) 제2조 관련 [별표 1] ‘2. 유형별 세부기준’의 문언, 체계와 취지 등을 종합하면, 이동식 화장실 트레일러는 이동식 화장실을 탑재하여 육상을 이동할 목적으로 제작된 것으로서, 특별한 사정이 없는 한 원동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구에 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구, 즉 피견인자동차로서 자동차관리법에서 정한 자동차에 해당한다.
자동차에 견인되어 육상에서 이동할 것이 예정되어 있는 이동식 화장실 트레일러 역시 그 구조와 장치, 부품 등이 자동차관리법과 자동차안전기준에 관한 규칙에서 정한 자동차 안전운행에 필요한 성능과 기준에 적합하여야 할 필요성은 다른 피견인자동차와 다를 바 없다.
따라서 자동차등록원부에 등록하지 않은 이동식 화장실 트레일러를 운행한 것은 자동차관리법 제5조를 위반하여 등록하지 않고 자동차를 운행한 경우에 해당한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 자동차관리법 제2조 제1호는 “자동차란 원동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구 또는 이에 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구(이하 ‘피견인자동차’라 한다)를 말한다. 다만, 대통령령으로 정하는 것은 제외한다.”라고 정하고 있다. 자동차관리법 시행령 제2조는 자동차관리법 제2조 제1호 단서의 ‘대통령령으로 정하는 것’으로 건설기계관리법에 따른 건설기계(제1호), 농업기계화 촉진법에 따른 농업기계(제2호), 군수품관리법에 따른 차량(제3호), 궤도 또는 공중선에 의하여 운행되는 차량(제4호), 의료기기법에 따른 의료기기(제5호)를 정하고 있을 뿐이고, 이동식 화장실 트레일러에 관해서는 규정하고 있지 않다.
나아가 자동차관리법 제3조 제1항은 자동차의 종류를 구분하면서 특수자동차에 관하여 “다른 자동차를 견인하거나 구난작업 또는 특수한 작업을 수행하기에 적합하게 제작된 자동차로서 승용자동차·승합자동차 또는 화물자동차가 아닌 자동차”(제4호)라고 정하고 있고, 같은 조 제3항은 제1항에 따른 자동차의 종류는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 세분할 수 있도록 정하고 있다. 이에 따라 구 자동차관리법 시행규칙(2014. 8. 18. 국토교통부령 제121호로 개정되기 전의 것) 제2조 관련 [별표 1] ‘2. 유형별 세부기준’에서는 특수자동차를 ‘견인형: 피견인차의 견인을 전용으로 하는 구조인 것’, ‘구난형: 고장·사고 등으로 운행이 곤란한 자동차를 구난·견인할 수 있는 구조인 것’과 ‘특수작업형: 위 어느 형에도 속하지 아니하는 특수작업용인 것’으로 분류하고 있다.
자동차관리법령의 위 규정들의 문언, 체계와 취지 등을 종합하면, 이동식 화장실 트레일러는 이동식 화장실을 탑재하여 육상을 이동할 목적으로 제작된 것으로서, 특별한 사정이 없는 한 원동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구에 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구, 즉 피견인자동차로서 자동차관리법에서 정한 자동차에 해당한다고 보아야 한다.
이러한 법리는 이동식 화장실 트레일러에 대하여 자동차관리법에 따른 성능과 안전을 확보할 필요가 있다는 점에 비추어 보아도 타당하다. 즉, 자동차관리법은 제1조에서 “이 법은 자동차의 등록, 안전기준, 자기인증, 제작결함 시정, 점검, 정비, 검사 및 자동차관리사업 등에 관한 사항을 정하여 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보함으로써 공공의 복리를 증진함을 목적으로 한다.”라고 정하고, 제29조 제1항, 제2항에서 “자동차는 대통령령으로 정하는 구조 및 장치가 안전운행에 필요한 성능과 기준에 적합하지 아니하면 운행하지 못한다. 자동차에 장착되거나 사용되는 부품·장치 또는 보호장구로서 대통령령으로 정하는 부품·장치 또는 보호장구는 안전운행에 필요한 성능과 기준에 적합하여야 한다.”라고 정하고 있다. 이에 따라 자동차의 구조와 장치 등의 안전기준을 정하고 있는 자동차안전기준에 관한 규칙은 제3조에서 “자동차의 구조 및 장치는 안전운행을 확보할 수 있도록 제작되거나 정비되어야 한다.”라고 정하면서 제4조부터 제58조까지 구체적이고 상세한 자동차안전기준을 정하고 있는데, 그 대부분은 자동차관리법에서 정한 피견인자동차에도 적용된다. 그러므로 자동차에 견인되어 육상에서 이동할 것이 예정되어 있는 이동식 화장실 트레일러 역시 그 구조와 장치, 부품 등이 자동차관리법과 자동차안전기준에 관한 규칙에서 정한 자동차 안전운행에 필요한 성능과 기준에 적합하여야 할 필요성은 다른 피견인자동차와 다를 바 없다.
따라서 자동차등록원부에 등록하지 않은 이동식 화장실 트레일러를 운행한 것은 자동차관리법 제5조를 위반하여 등록하지 않고 자동차를 운행한 경우에 해당한다.
2. 원심은 이 사건 이동식 화장실 트레일러가 자동차관리법상 자동차에 해당하므로 등록을 해야만 운행할 수 있다고 판단하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자동차관리법 제2조 제1호, 제3조 제1항 제4호, 구 자동차관리법 시행규칙 제2조, 고의나 위법성의 인식 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.
4. 피고인들의 상고는 이유 없어 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.