Summary:
[1] 의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 특히 어떤 법률행위가 그 일상적인 의미만을 이해하여서는 알기 어려운 특별한 법률적인 의미나 효과가 부여되어 있는 경우 의사능력이 인정되기 위하여는 그 행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대하여도 이해할 수 있을 것을 요한다.

[2] 무능력자의 책임을 제한하는 민법 제141조 단서는 부당이득에 있어 수익자의 반환범위를 정한 민법 제748조의 특칙으로서 무능력자의 보호를 위해 그 선의·악의를 묻지 아니하고 반환범위를 현존 이익에 한정시키려는 데 그 취지가 있으므로, 의사능력의 흠결을 이유로 법률행위가 무효가 되는 경우에도 유추적용되어야 할 것이나, 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우에 그 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는가의 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되므로, 위 이익이 현존하지 아니함은 이를 주장하는 자, 즉 의사무능력자 측에 입증책임이 있다.

[3] 의사무능력자가 자신이 소유하는 부동산에 근저당권을 설정해 주고 금융기관으로부터 금원을 대출받아 이를 제3자에게 대여한 사안에서, 대출로써 받은 이익이 위 제3자에 대한 대여금채권 또는 부당이득반환채권의 형태로 현존하므로, 금융기관은 대출거래약정 등의 무효에 따른 원상회복으로서 위 대출금 자체의 반환을 구할 수는 없더라도 현존 이익인 위 채권의 양도를 구할 수 있다고 본 사례.

주문
원심판결 중 근저당권설정등기말소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심의 판단
원심은 채용 증거들을 종합하여, 원고는 2003. 11. 20. 피고로부터 5,000만 원을 차용하는 내용의 이 사건 대출거래약정을 체결하면서 이를 담보하기 위해 원고 소유의 부동산에 대해 채권최고액을 6,500만 원으로 하는 피고 조합 명의의 근저당권설정등기를 경료한 사실, 이 사건 대출 당시 원고의 지인인 소외 1이 원고와 함께 피고 조합을 방문하여 이 사건 대출거래약정서와 근저당권설정계약서에 원고를 대신하여 서명 날인한 뒤 위 대출금 5,000만 원을 수령하여 자신의 아들인 소외 2의 사업자금으로 사용하였고, 이후 한동안 위 대출금에 대한 월 이자를 변제하였던 사실, 한편 원고는 초등학교 1학년 때인 1962년경 원인불명의 열병을 앓은 후부터 언어 및 정신적 장애를 겪게 되어 초등학교를 중간에 그만두고 현재까지 가족들의 도움을 받으며 생활하고 있는데, 원고에 대한 신체감정 결과에 따르면, 원고의 지능은 64로서 ‘정신지체’의 범주에 속하는 지적 능력을 가지고 있고, 사회적 연령은 7세, 의사소통 영역은 5.14 내지 6.19세, 작업 영역은 7.54 내지 10.4세 정도에 해당하며, 언어능력에 있어 일상적인 질문에 대해 말로는 전혀 답을 하지 못하고 동작으로만 “예, 아니오”의 대답이 가능하여 내용전달이 전혀 안 되는 수준인 사실 등을 인정하였다.
원심은 위 인정 사실에 터잡아, 원고는 이 사건 대출거래약정 및 근저당권설정의 법률적인 의미와 그로 인하여 자신이 부담하게 될 법적인 책임을 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력을 갖추고 있었다고 볼 수 없으므로, 원고와 피고 조합 사이의 이 사건 대출거래약정과 근저당권설정계약은 의사능력이 흠결된 상태에서 체결된 것으로서 무효이고, 따라서 이를 원인으로 하는 이 사건 근저당권설정등기도 원인무효로서 말소되어야 한다고 판단한 다음, 원고가 이 사건 대출원리금 중 일부를 상환함으로써 이 사건 대출거래약정 등을 추인하였다거나, 가사 이 사건 대출거래약정 등이 무효라 하더라도 원고는 이 사건 근저당권설정등기를 말소받음과 동시에 피고 조합에게 위 대출받은 5,000만 원을 부당이득으로서 반환해야 한다는 피고 조합의 항변들을 모두 배척함으로써, 원고의 청구를 인용한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였다.
2. 상고이유 제1점
의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 할 것이므로( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결 참조), 특히 어떤 법률행위가 그 일상적인 의미만을 이해하여서는 알기 어려운 특별한 법률적인 의미나 효과가 부여되어 있는 경우 의사능력이 인정되기 위하여는 그 행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대하여도 이해할 수 있을 것을 요한다( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다29358 판결 참조).
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 의사무능력에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 위 법리에도 부합하는 것으로서 수긍할 수 있다 할 것인바, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해의 위법이 없다.
3. 상고이유 제2점
원심은, 대출원리금 중 일부가 상환되었다는 사실만으로는 원고가 이 사건 대출거래약정 등이 무효임을 알면서 이를 추인하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고 조합의 위 추인항변을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 사실인정과 판단 또한 정당한 것으로 볼 수 있고, 달리 채증법칙 위배나 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 있다 할 수 없으므로, 이 부분 상고논지 또한 이유 없다.
4. 상고이유 제3점
피고 조합의 동시이행항변에 대해 원심은, 원고에게 이 사건 대출거래약정으로 인한 이익이 현존한다는 점을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 오히려 소외 1이 이 사건 대출금을 수령하여 아들의 사업자금으로 사용한 사실이 인정된다는 이유로 위 항변을 배척하였는바, 이에 관한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
민법 제141조는 “취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 그러나 무능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.”고 규정하고 있는데, 무능력자의 책임을 제한한 위 조항의 단서는 부당이득에 있어 수익자의 반환범위를 정한 민법 제748조의 특칙으로서 무능력자의 보호를 위해 그 선의·악의를 묻지 아니하고 반환범위를 현존 이익에 한정시키려는 데 그 취지가 있으므로, 의사능력의 흠결을 이유로 법률행위가 무효가 되는 경우에도 유추적용되어야 할 것이나, 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우, 그 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는가의 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되므로 ( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다32881 판결 참조), 위 이익이 현존하지 아니함은 이를 주장하는 자, 즉 의사무능력자측에 입증책임이 있다 할 것이다.
원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 대출금 5,000만 원은 소외 1이 이를 받아 아들 소외 2의 사업자금에 모두 사용한 뒤 소외 2를 차용인으로, 소외 1을 연대보증인으로 한 차용증을 원고에게 교부한 바 있으나 현재는 그 원리금을 제대로 변제하기 어려운 형편인 것으로 보이는바, 원고가 회수가능성 등을 고려하지 않은 채 경솔하게 분수에 맞지 않는 대여행위를 한 것은 금전을 낭비한 것과 다를 바 없어 위 대출금 자체는 이미 모두 소비하였다고 볼 것이지만, 소외 1 또는 소외 2에 대하여 대여금채권 또는 부당이득반환채권(위 대여행위 역시 원고의 의사무능력을 이유로 무효가 될 여지가 있어 보인다) 등을 가지고 있는 이상 원고가 이 사건 대출로써 받은 이익은 그와 같은 채권의 형태로 현존한다 할 것이므로, 피고 조합은 이 사건 대출거래약정 등의 무효에 따른 원상회복으로서 위 대출금 자체의 반환을 구할 수는 없다 하더라도 현존 이익인 위 채권의 양도를 구할 수는 있다 할 것이고, 공평의 관념과 신의칙에 비추어 볼 때 원고의 위 채권양도 의무와 피고 조합의 이 사건 근저당권설정등기말소 의무는 동시이행관계에 있다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 원고가 소외 1 또는 소외 2에 대하여 위 대여로 인한 어떤 채권을 가지고 있는지를 심리하여 원고에게 현존 이익이 있는지를 규명하여야 할 것임에도 만연히 원고에게 이익이 현존함을 인정할 증거가 없다며 위 동시이행항변을 배척한 원심의 판단에는 이익의 현존 여부에 관한 심리를 다하지 아니하거나 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 피고 조합의 상고논지는 이유 있다.
5. 결 론
그러므로 원심판결 중 근저당권설정등기말소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 피해자에게 거짓말을 하였거나 피해자가 기망당하였다고 보기 어려움에도 불구하고 신빙성 없는 증거들에 의하여 유죄로 인정한 원심판결을 채증법칙 위반으로 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
1. 먼저 상해의 점에 관하여 본다.
기록에 의하여 원심이 유지한 1심판결 채용증거를 살펴보면 상해의 점에 관한 원심인정사실과 그에 터잡아 피고인을 상해죄로 의율한 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
2. 다음 사기의 점에 관하여 본다.
(1) 원심이 유지한 1심 판시사실은 다음과 같다. 즉 피고인은 1988.12.20. 15:00경 서울 강남구 논현동 소재 ○○○카페에서 피고인이 공소외 1로 부터 임차하여 사용하여 오던 서울 강남구 (주소 생략) 대지 116평 및 그 지상가건물을 피해자 공소외 2에게 전대하는 계약을 체결함에 있어 사실은 피고인과 위 공소외 1과의 임대차계약상 위 대지의 임대기간은 1989.11.9.까지이고 임대기간 종료시에는 위 가건물을 철거하고 그 대지를 위 공소외 1에게 명도하여야 함에도 불구하고 위 공소외 2에게 위 대지에 관하여는 지주로부터 장기사용승낙서를 받았고 또한 이를 공증까지 하였으므로 적어도 3년까지는 사용할 수 있다고 거짓말하여 이에 속은 동녀로부터 그 자리에서 권리금 11,000,000원 중 계약금 1,500,000원, 1989.1.23. 위 강남구 (주소 생략)에서 중도금 5,500,000원, 같은 해 3.2. 같은 장소에서 잔금 4,000,000원을 각 교부받아 이를 편취하였다는 것이다.
(2) 그러나 첫째로, 피고인과 위 공소외 1과의 임대차계약상 위 대지의 임대기간이 1989.11.9.까지이고 임대기간종료시에는 위 가건물을 철거하고 그 대지를 명도하도록 되어 있음을 피해자가 몰랐던지의 여부에 관하여 보건대, 피해자의 검찰과 경찰에서의 진술 및 임대차계약서(수사기록 40면) 기재에 의하면 피해자는 피고인 및 위 공소외 1과 만나서 위와 같은 임대기간과 원상회복조건이 기재된 피고인과 위 공소외 1 사이의 임대차계약서의 임차인명의를 피고인으로부터 피해자명의로 정정함으로써 피해자와 위 공소외 1 사이의 임대차계약서로 갈음한 사실이 인정되므로, 피해자는 위와 같은 계약서기재내용을 충분히 알고 있었음이 명백하다.
둘째로, 피고인이 위와 같은 임대차계약상의 임대기간에도 불구하고 위 공소외 1로부터 장기사용승낙서를 받아 공증까지 하였다고 피해자에게 말한 일이 있는지의 여부에 관하여 보건대, 이에 부합하는 증거로는 공소외 2 및 공소외 3의 각 1심증언과 각 검찰진술 및 공소외 4의 2심증언이 있으나, 위 공소외 2는 피고인과 이해관계가 상반되는 피해자 본인이고 위 공소외 4는 위 공소외 2의 남편, 위 공소외 3은 그 남편의 친구로서 피해자에게 유리하게 진술할 가능성이 있는 데다가, 공소외 5의 검찰진술(수사기록 132, 133면)에 의하면 피고인과 피해자 사이의 거래의 중개인으로서 입회한바 있는 공소외 5는 피고인이 장기사용승낙을 받았다고 말한 것은 들었으나 장기사용승낙서를 공증받았다는 말은 들은 기억이 없다고 진술하고 있음에 비추어 볼 때에 위 피해자, 공소외 3 및 공소외 4의 각 진술은 신빙성이 박약하다고 할 것이다.
셋째로, 피고인이 피해자에게 적어도 3년간 사용이 보장된 것처럼 거짓말을 하였다고 하여도 이에 피해자가 기망당하여 그와 같이 오신하였는지에 관하여 보건대, 위 토지의 임대인인 위 공소외 1의 1심증언에 의하면 동인은 임대차계약서의 임차인 명의를 피고인으로 부터 피해자로 변경할 때에 피해자에게 2, 3년동안은 건물을 짓지 않을 터이니 장사나 잘하라고 하면서 다만 동인이 집을 짓게 되면 대지를 반환해 달라고 말하였다고 진술하고 있는바, 이에 의하면 피고인이 3년간 사용이 보장된 것처럼 말하였다고 하여도 위 토지임대인 자신의 말을 제쳐두고 전임차인인 피고인의 말을 그대로 믿었다고는 보기 어려울것이다.
기록에 의하면 위 공소외 1은 검찰과 경찰에서는 위 1심증언 내용과 상반되는 내용으로 진술하고 있으나, 위 1심증언은 피고인측 증인이 아니라 검사측 증인으로 채택되어 진술한 내용인 점과 위 공소외 1의 경찰에서의 진술내용이 일관되지 못하고 검찰에서의 진술내용과도 상치되는 점에 비추어 보면 위 공소외 1의 수사기관에서의 진술은 신빙성이 없다고 할 것이다.
(3) 결국 원심판결에는 사기의 점에 관하여 채증법칙에 위반한 증거판단으로 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
그런데 원심이 유지한 1심판결은 상해죄와 사기죄를 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
병역판정검사에서 신체등급 2급으로 판정되어 현역병입영대상자 병역처분을 받았던 갑이 ‘선천성 양 제2수지(검지, 집게손가락) 수장수지관절(손바닥과 손가락이 만나는 지점의 관절)의 운동 제한’을 이유로 병역처분 변경을 신청하였으나, 관할 지방병무청장이 갑에 대한 중앙신체검사소장의 ‘갑은 병역판정 신체검사 등 검사규칙(이하 ‘병역신체검사규칙’이라 한다) 제11조 제1항 [별표 3] 제183호 (나)목에서 신체 4급 사유로 정하고 있는 정형외과적 선천성 기형에 해당한다’는 판정에 따라 갑에게 병역처분 변경신청을 거부하는 취지로 현역병입영대상자 병역처분을 한 사안이다.
제반 사정을 종합하면, 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호 수장수지관절에서 정한 ‘강직’의 의미와 범위는, 비록 강직의 수준이 제192호 근위지절이나 제193호 원위지절에서 ‘강직’의 기준으로 삼고 있는 ‘수동검사 결과 운동 범위가 정상의 1/3 이하’에 이르지는 않더라도, 의학적 측면에서 인정되는 강직의 상태가 존재함으로써 사회적·규범적으로 보아 해당 신체등급의 병역의무를 정상적으로 수행하는 것이 곤란한 수준에 있다고 평가되는 경우를 의미하는데, 갑의 오른손 제2수지 수장수지관절에는 뼈나 연골, 관절낭 등의 병변에 의해 관절의 움직임에 장애로서 의학적 기준에 따른 강직상태가 존재하고, 현역 및 보충역의 경우 소총·권총 사격, 수류탄 투척 등 손가락에 의한 전투행위 수행능력이 요구된다는 점을 감안하면, 갑의 위와 같은 손가락강직은 현역 또는 보충역으로서 병역의무를 정상적으로 수행하는 데에 지장이 있다고 인정되며, 갑이 성형외과 수련의 과정을 정상적으로 이수하여 해당 분야 의료업무를 보는 데에 큰 무리가 없을 것으로 추정된다는 사정만으로 이와 달리 볼 수 없다는 이유로, 갑은 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호 (가)목 1)에 따라 신체등급 5급에 해당하므로 기존의 현역병입영대상자 병역처분이 변경되어야 마땅한데도, 관할 지방병무청장이 이와 달리 보아 갑의 신청을 거부한 것은 위법하고, 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호가 후천적인 질환·장애만을 대상으로 하고 있어 선천적 질환에 해당하는 갑에게 적용할 수 없다거나 위 [별표 3] 제194호의 ‘강직’이 완전강직만을 의미하고 갑과 같은 부분강직은 배제된다는 지방병무청장의 주장은 받아들일 수 없다고 한 사례이다.

주문
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 5, 7, 8호증(특별히 표시하지 않는 경우 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가. 원고는 2007. 11. 20. 병역판정검사 및 2012. 11. 21. 재병역판정검사에서 신체등급 2급(근시 2급, 지방간 2급, 신장체중 2급)으로 판정되어 피고로부터 현역병입영대상자 병역처분을 받았으나, 대학재학을 이유로 각 입영연기 결정을 받았다.
나. 원고는 2014. 3. 7. 의무사관후보생(수련기관: ○○대학교 △△ 성형외과, 수련기간: 2014. 2.경부터 2019. 2.경까지)으로 편입되었는데, 피고는 위 수련기간이 끝날 무렵 원고에게 의무사관후보생 입영통지(입영일: 2019. 3. 8.)를 하였다.
다. 원고는 2019. 2. 13. 피고에게 ‘선천성 양 제2수지(검지, 집게손가락) 수장수지관절(손바닥과 손가락이 만나는 지점의 관절)의 운동 제한’을 이유로 병역처분 변경을 신청하였다.
라. 피고는 원고의 입영기일을 연기하는 한편, 중앙신체검사소장이 2019. 7. 4. 원고에 대한 신체검사와 2차례의 중앙신체판정심의위원회 심의를 거쳐 ‘원고는 병역판정 신체검사 등 검사규칙(이하 ‘병역신체검사규칙’이라 한다) [별표 3] 제183호 (나)목에서 신체 4급 사유로 정하고 있는 정형외과적 선천성 기형에 해당한다’고 판정하자 이에 따라 같은 날 원고에게 위 병역처분 변경신청을 거부하는 취지로 현역병입영대상자 병역처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
마. 이 사건 처분에 관계되는 법령은 [별지] ‘관계 법령’ 기재와 같다.
2. 원고의 주장
원고는 양손 제2수지 수장수지관절에 강직이 있어 일상생활이나 운동에 어려움을 겪고 있고, 이러한 장애는 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호 중 신체등급 5급의 사유로 정하고 있는 손가락강직(수장수지관절)이 있는 경우에 해당한다.
그럼에도 불구하고 피고는 단지 원고의 손가락강직이 선천적 장애에 해당한다는 이유만으로 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호의 적용을 배제한 채 제183호만을 적용하여 원고에게 현역병입영대상자 병역처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
3. 판단
가. 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호의 내용과 해석
1) 병역법 제12조 제1항, 제4항의 위임을 받은 병역신체검사규칙은 제11조 제1항 [별표 3]에서 ‘신체검사대상자의 질병 또는 심신장애의 평가기준’을 정하고 있는데, 그중 ‘제194호 손가락강직(수장수지관절)’은 ‘엄지손가락 또는 집게손가락 중 1개 손가락의 강직’[제194호 (가)목 1) 참조] 또는 ‘2개 손가락 이상 강직’[제194호 (나)목 참조]이 있는 경우를 신체등급 5급으로 규정하고 있다.
다만 수장수지관절에 관한 제194호는 근위지절(손가락을 구성하는 2개 관절 중 손바닥에 가까이 있는 것)에 관한 제192호나 원위지절(손가락을 구성하는 2개 관절 중 손바닥에서 멀리 있는 것)에 관한 제193호와 달리 ‘강직’의 개념에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않으므로, 그 구체적인 의미나 범위는 해석에 의존할 수밖에 없는데, 그것이 의료분야 전문용어라는 점에서 의학적 기준을 구비해야 할 뿐만 아니라(필요조건), 병역처분의 평가기준으로 사용된다는 점에서 사회적·규범적 기준을 충족하여야 할 것이다(충분조건).
2) 다음과 같은 사정을 종합하면, 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호 수장수지관절에서 정한 ‘강직’의 의미와 범위는, 비록 그 강직의 수준이 제192호 근위지절이나 제193호 원위지절에서 ‘강직’의 기준으로 삼고 있는 ‘수동검사 결과 운동 범위가 정상의 1/3 이하’에 이르지는 않더라도, 의학적 측면에서 인정되는 강직의 상태가 존재함으로써 사회적·규범적으로 보아 해당 신체등급의 병역의무를 정상적으로 수행하는 것이 곤란한 수준에 있다고 평가되는 경우를 의미한다고 봄이 타당하다.
① 병역신체검사규칙은 과거 근위지절에 한하여 ‘수동적 검사에 의한 운동 범위가 정상의 1/3 이하인 경우를 강직으로 본다’는 취지의 세부규정을 두었다가(2015. 1. 21. 국방부령 제851호 [별표 2] 제193호 주 참조), 2015. 10. 19. 일부 개정을 통하여 원위지절에 위와 같은 세부규정을 확대 규정하였으나(2015. 10. 19. 국방부령 제872호 [별표 3] 제192호 주 참조), 그럼에도 불구하고 수장수지관절에 대하여는 여전히 세부규정을 두지 않았다(위 [별표 3] 제194호 참조). 이러한 개정과정에 비추어 병역신체검사규칙 [별표 3]이 수장수지관절에 있어 강직의 개념에 관하여 별도 규정을 두지 않은 것은, 입법상의 착오나 누락이 아니라 근위지절, 원위지절, 수장수지관절이 가지는 기능적 특수성을 감안하여 수장수지관절에는 위와 같은 세부규정의 기준을 그대로 적용할 수 없다는 현실적 고려와 정책적 결정에 따른 결과로 보인다.
② 비록 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호가 강직의 개념에 관하여 명시적인 규정을 두고 있지 않다 하더라도, 그 본래 취지가 신체검사대상자의 질병 또는 심신장애의 정도를 1~7등급으로 구분하여 병역법 제5조에서 종류별로 정한 병역의무 수행에 적합한 대상자를 선별하는 데에 있고, 제192호, 제193호가 수장수지관절과 연관성이 있는 근위지절 및 원위지절에서 강직 범위를 구체적으로 정하고 있는 점 등을 고려하면, 해석을 통하여 제194호에 정해진 ‘강직’의 의미와 범위를 특정할 수 있다.
③ 수장수지관절은 손바닥과 손가락을 연결하는 관절로서 손가락 전체의 운동능력을 결정하는 기초가 될 뿐만 아니라 손으로 물건을 쥐거나 잡는 동작을 하는 데에 필수적 역할을 한다는 점에서 근위지절이나 원위지절과 비하여 신체기능에서 차지하는 비중이 훨씬 높다. 맥브라이드 표가 무지를 제외한 수지에 전강직(중간위)이 존재하는 경우 원위지관절(원위지절)의 장애율을 25%, 중위지관절(근위지절)의 장애율을 35%, 수장수지관절의 장애율을 45%로 각 정하고 있는 것도 이러한 수장수지관절의 기능적 중요성이 감안된 것으로 보인다[맥브라이드 표 14 - 관절강직 - 마 수지(무지 제외) - I. 전강직 - A. 수장수지관절, B. 중위지관절, C. 원위지관절 참조].
④ 수장수지관절의 기능이나 역할이 근위지절, 원위지절보다 중요하다고 보는 이상, 수장수지관절의 강직으로 인하여 해당 신체등급의 병역의무를 정상적으로 수행하는 것이 곤란한 정도의 운동능력 제한이 따른다면, 비록 그 제한의 정도가 병역신체검사규칙 [별표 3] 제192호(근위지절), 제193호(원위지절)에서 규정한 강직 수준에 이르지 못한다 하더라도 충분히 제194호 수장수지관절에서 규정한 ‘강직’으로 인정될 수 있다.
나. 인정 사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3호증, 을 제9호증의 각 기재, 제1심법원의 □□□대학교 ◇◇◇◇병원에 대한 감정촉탁 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가) 원고는 2019. 2. 7. ☆☆☆☆☆병원에서 ‘양측 제2수지 중수수지관절 운동 제한’이라는 진단을, 2019. 2. 18. ▽▽▽병원에서 ‘손의 선천 변형(우 2수지 중수지 관절의 구축)’이라는 진단을 받았다. ▽▽▽병원 성형외과 전문의 소외 1은 ‘원고는 우 2수지 굴곡 제한으로 능동 상태에서 굴곡이 안 되어 사격 격발에 지장이 있다’는 소견을 밝혔다.
나) 원고는 2019. 5. 1. ◎◎◎(◁◁)◎◎병원에서 ‘양측 제2 중수지간 관절 강직’이라는 진단을, 2019. 5. 8. ▷▷대학교병원에서 ‘양측 검지 중수지 관절 부분강직’이라는 진단을, 2019. 5. 14. ♤♤대학교병원에서 ‘선천성 제2 중수지간 관절 부분강직(양측)’이라는 진단을 받았다. ◎◎◎(◁◁)◎◎병원의 성형외과 전문의 소외 2는 ‘원고는 양손의 제2중수골의 변형이 있으며 이로 인해 중수지간 관절의 강직이 있어 우측은 굴곡 30°, 신전 0°로 제한되어 있고, 좌측은 굴곡 45°, 신전 0°로 제한되어 있다’는 소견을 밝혔고, ▷▷대학교병원 정형외과 전문의 소외 3은 ‘원고는 일상생활 및 운동에 제약이 있을 것으로 추정되고, 치료 및 수술을 시행하더라도 정상적인 운동 범위를 기대하기 힘든 상태로 사료된다’는 소견을 밝혔다.
다) 제1심법원의 □□□대학교 ◇◇◇◇병원에 대한 감정촉탁 결과에 의하면, 원고의 오른손 제2수지 수장수지관절은 부분강직 상태로서 수동적 검사 결과 정형외과에서는 0~30°, 재활의학과에서는 0~35°로 각 측정되었다(정상 범위는 0~90°, 감정인은 정형외과와 재활의학과에서의 측정 결과가 5° 정도 차이 나는 것은 측정 과정에서 발생한 오차라고 설명하였다).
다. 검토
위 인정 사실에 의하면, 원고의 오른손 제2수지 수장수지관절에는 뼈나 연골, 관절낭 등의 병변에 의해 관절의 움직임에 장애로서 의학적 기준에 따른 강직상태가 존재하고, 한편 현역 및 보충역에 있어서는 소총·권총 사격, 수류탄 투척 등 손가락에 의한 전투행위 수행능력이 요구된다는 점을 감안하면, 원고의 위와 같은 손가락강직은 현역 또는 보충역으로서 병역의무를 정상적으로 수행하는 데에 지장이 있다고 인정되며, 원고가 성형외과 수련의 과정을 정상적으로 이수하여 해당 분야 의료업무를 보는 데에 큰 무리가 없을 것이라고 추정된다는 사정만으로 이와 달리 볼 수 없다.
그렇다면 원고는 오른손 제2수지 수장수지관절에 강직이 있어 제194호 (가)목 1)에 따라 병역신체검사규칙 [별표 3] 신체등급 5급에 해당하므로 기존의 현역병입영대상자 병역처분이 변경되어야 마땅한데도 불구하고, 피고가 원고의 신체등급이 이에 못 미친다고 보아 원고의 신청을 거부한 것은 위법하다. 따라서 이 사건 처분은 취소되어야 하고, 원고의 주장은 이유 있다. [※ 원고가 오른손 제2수지 수장수지관절의 강직상태로 인해 제194호 (가)목 1)에 정해진 신체등급 5급에 해당한다고 판단한 이상 그 밖에 왼손 제2수지 수장수지관절의 강직상태로 인해 제194호 (가)목 1)에 정해진 신체등급 5급에 해당하는지 여부나 오른손 제2수지 및 왼손 제2수지 수장수지관절의 각 강직상태로 인해 제194호 (나)목에 정해진 신체등급 5급에 해당하는지 여부는 나아가 판단하지 않기로 한다.]
라. 피고의 주장에 대한 판단
1) 병역신체검사규칙 [별표 3] 제183호의 배타적 적용
가) 피고의 주장
관절강직은 원인과 증상에 따라 선천성, 외상성, 전신성, 염증성 질환으로 구분할 수 있는데, 병역신체검사규칙 [별표 3]은 제183호(선천성 기형)에서 선천성 질환 전반에 대하여 포괄적인 판정기준을 규정하고 있고, 제6호(자가면역질환)와 제182호(퇴행성, 화농성 외상성 관절염 및 그 밖의 관절염)에서 전신성, 염증성 질환에 대하여 따로 평가기준을 두고 있으므로, 제194호는 후천성 질환만을 적용대상으로 한다고 새겨야 한다. 그런데 원고의 손가락강직은 선천성 질환에 해당하므로 여기에 병역신체검사규칙 [별표 3] 제183호가 적용될 수 있을 뿐이고 후천성 질환을 대상으로 하는 제194호는 적용될 수 없다.
나) 검토
다음과 같은 사정을 종합하면, 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호가 후천적인 질환·장애만을 대상으로 한다거나 선천적 질환·장애에 관하여 제183호만이 배타적으로 적용되고 제194호는 적용이 배제된다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
① 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호는 손가락강직에 관하여 ‘강직’이라 규정하고 있을 뿐이므로 이를 후천적 원인에 의한 강직으로 축소해석하는 것은 문언의 의미와 배치된다.
② 병역신체검사규칙 [별표 3]은 제260호(선천성 또는 후천성 흉곽기형), 제268호(심장질환 수술) 등에서 보는 바와 같이 질병이나 장애의 원인을 구별할 필요가 있는 경우에는 이를 구체적으로 명시하고 있다.
③ 병역신체검사규칙 [별표 3] 제183호는 정형외과 분야의 선천성 기형을 경추·요추·슬개골·견갑골·존근골 등 정형외과 분야의 전형적인 장애부위를 들고 있을 뿐이어서 손가락 등 특수부위를 포함하여 선천성 기형을 모두 망라한 것이라고 보기 어렵다.
④ 피고의 주장과 같이 병역신체검사규칙 [별표 3] 제183호가 정형외과 분야의 선천성 기형에 관한 일반적·포괄적인 평가기준에 해당한다고 하더라도 제192호, 제193호, 제194호에서 손가락강직에 관하여 별도의 평가기준을 특별히 정하고 있는 이상, 제194호에 정해진 손가락강직이 있는 경우에는 제183호보다 제194호가 우선 적용되거나 적어도 제183호와 제194호가 중복하여 적용된다고 보는 것이 위 규정 취지나 체계에 부합한다.
⑤ 만일 모든 선천성 장애에 대하여 병역신체검사규칙 [별표 3] 제183호가 배타적으로 적용됨으로써 손가락강직에 관한 제192호, 제193호, 제194호가 적용될 여지가 없다고 한다면, 경추 등 부위와 손가락 부위의 장애를 선천적으로 동시에 가지고 있는 신체검사대상자에 대하여는 장애 일부를 무시하는 것이 되어 공정하고 정확한 판정이 이루어질 수 없다.
2) 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호 요건의 미달
가) 피고의 주장
(1) 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호는 제192호나 제193호와 같이 강직범위에 관한 세부규정을 두고 있지 않으므로, 여기의 ‘강직’은 완전강직만을 의미하고 부분강직은 포함되지 않는다고 보아야 한다.
(2) 설령 제194호의 ‘강직’이 완전강직 외에 부분강직까지 포함하는 개념이라 하더라도, 제192호나 제193호가 강직범위에 관하여 세부규정을 두어 개념의 무분별한 확장을 제한하고 있는 취지를 감안하면 제194호의 ‘강직’ 역시 제192호, 제193호의 ‘강직’과 마찬가지로 ‘수동적 검사에 따른 운동 범위가 정상의 1/3 이하인 경우’로 한정된다고 보아야 한다.
(3) 그런데 원고의 제2수지 수장수지관절은 완전강직이 아니라 부분강직 내지 구축에 해당할 뿐이고, 그 운동 범위도 수동적 검사 결과 정형외과 0~30°, 재활의학과 0~35°로서 정상 운동 범위인 0~90°의 1/3을 대체로 초과하고 있으므로, 원고의 장애는 제194호에 정해진 ‘강직’의 기준에 미달하고, 따라서 여기에 제194호가 적용될 수 없다.
나) 검토
(1) 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호는 ‘강직’이라 규정하고 있을 뿐이므로 이를 두고 완전강직을 의미하고 부분강직은 배제된다고 제한적으로 해석할 아무런 근거가 없다. 중앙신체검사소장 역시 일반적으로 구축, 경직, 강직은 혼용되어 사용된다고 의견을 밝힌 바 있다.
(2) 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호에서 강직의 개념에 관하여 세부규정을 두고 있지 않은 것은 규칙제정권자가 수장수지관절의 특수성을 반영한 것이므로 여기에 제192호나 제193호가 근위지절 및 원위지절에 관하여 정하고 있는 강직의 측정방법과 범위에 관한 세부규정을 그대로 적용하거나 유추적용할 수 없다.
(3) 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 어느 것도 받아들일 수 없다.
4. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 한다.

[별 지] 관계 법령: 생략


Summary: 채무자가 채권자 2인에게 공동순위 근저당권을 설정해 주기로 합의한 후 그 중 1인을 배제한 채 다른 1인의 채권자에게만 단독으로 제1순위 근저당권을 설정해 주기로 합의한 경우, 후자의 합의 당사자인 채권자는 다른 채권자와의 약정을 위반한 것일 뿐만 아니라 채무자의 그 다른 채권자에 대한 배신행위에 적극 가담한 것으로 보아, 그 후자의 합의는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 인정 사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 7호증, 갑 제11 내지 15호증, 을 제5호증, 을 제7호증의 1 내지 4, 을 제22호증의 각 기재(피고는 위 갑 제3호증의 채권최고액란의 금액 1,000,000,000원은 원고가 임의로 기재한 것이라고 주장하나 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다)와 증인 이만호, 한용우의 각 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면 이를 인정할 수 있고 달리 이에 어긋나는 증거가 없다.
가. 피고 회사는 별지목록 기재 부동산(관광호텔 건물)의 건축허가 명의자로서 1988. 12. 17. 원고에게 당시 신축중이던 위 호텔 중 오락실부분을 보증금 500,000,000원, 임대 기간 5년, 차임 월 금 2,500,000원으로 정하여 임대하였고 소외 한용우는 같은 날 피고 회사의 원고에 대한 위 임대차 계약상의 채무를 연대보증하였으며, 원고는 위 임대차 계약에 따라 피고 회사에게 같은 날 계약금 50,000,000원, 1989. 2. 15. 중도금 150,000,000원, 같은 해 6. 13. 중도금 150,000,000원, 같은 해 11. 9. 잔금 150,000,000원을 지급하였으나, 1991. 8. 28. 내무부 공고에 의하여 관광호텔의 오락실 설치 허가기준이 강화되어 1급 관광호텔 이상에 대하여만 오락실 설치가 허가되도록 변경됨에 따라 2급 관광호텔인 위 호텔에 대하여는 오락실 허가가 나올 수 없게 되었고 따라서 원고는 위 임대차의 목적을 달성할 수 없게 되었다.
나. 이에 원고는 피고 회사 및 위 한용우를 상대로 수원지방법원 91가합22820호로 손해배상 청구의 소를 제기하여 1992. 4. 17. 위 법원으로부터 "피고들은 각자 원고에게 금 512,945,204원 및 위 금원 중 금 500,000,000원에 대하여, 피고 회사는 1989. 11. 10.부터 1991. 10. 2.까지는 연 6푼, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의, 피고 한용우는 1989. 11. 10.부터 1991. 11. 22.까지는 연 6푼, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라."는 판결을 받았으며 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
다. 그런데 피고 회사가 피고 보조참가인(이하 참가인이라 한다)에게 도급을 주어 신축중이던 위 호텔 건물에 대하여는 설계도면과는 달리 시공되었고, 주차장 부지가 확보되어 있지 않다는 이유로 준공검사를 받지 못하게 되었으나 피고 회사는 자금 부족으로 인하여 준공검사를 받는 데 필요한 공사 등에 소요될 비용을 조달하지 못하고 있었다.
라. 그리하여 원고와 피고 회사 대표이사인 소외 한용우는 원고의 피고 회사에 대한 위 임차보증금반환청구권 및 위 준공검사 소요비용의 지급을 담보하기 위하여 1994. 2. 26. 위 호텔 건물에 대하여 채권최고액 금 1,000,000,000원(피담보채권은 위 판결에 의하여 인정된 금액 전부, 주차장 부지 매수대금 및 주차장 조성비와 이에 대한 준공검사시부터 연 15% 이자, 건축감리사에 대한 보수, 보존등기비용, 피고에 대한 차입금, 기타 피고 회사에 대한 채권으로 하였다), 근저당권자 원고, 채무자 피고 회사로 하는 근저당권설정계약을 체결하였다.
마. 원고는 그 후 주식회사 유창종합건축사 사무소 대표이사인 소외 안병모에게 뉴맥심관광호텔 설계변경 및 감리를 맡기고, 위 호텔 근처인 평택군 팽성읍 안정리 139의 25 대 23평, 같은 리 139의 24 대 207㎡, 같은 리 139의 46 대 158㎡를 매수하여 위 주차장 부지로 사용하게 함으로써 피고 회사는 위 호텔에 대하여 1995. 4. 21. 준공검사를 받았다.
다. 판 단
그렇다면, 피고 회사는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 호텔 건물에 대하여 위 근저당권설정계약을 원인으로 한 위와 같은 내용의 근저당권설정등기를 경료하여 줄 의무가 있다 할 것이다.
2. 피고 및 참가인의 주장
가. 피고 회사 및 참가인은 원고와 참가인은 위 호텔 건물을 환가하여 피고 회사에 대한 채권을 변제받기 위하여 1993. 6. 22. 피고 회사로부터 위 호텔 건물에 대하여 공동으로 1순위 근저당권을 설정받기로 합의하였으므로 이보다 뒤인 1994. 2. 26. 참가인을 배제하고 원고와 피고 회사 사이에 이루어진 위 합의는 효력이 없다고 주장한다.
나. 인정 사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3, 4호증, 을 제6호증, 을 제8호증의 1, 2, 을 제9호증, 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증, 을 제12호증의 1, 2, 을 제15, 16호증, 을 제20, 21호증의 각 기재에 증인 한용우의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면 이를 인정할 수 있고 달리 이에 어긋나는 증거가 없다.
(1) 위 호텔 건물은 애초에는 소외 김석광이 설립한 소외 우주개발 주식회사가 1981. 1. 9. 착공하였으나 자금이 부족하여 1984. 11. 5. 위 공사를 중단하고 1987. 12. 17. 28명에 달하는 공사 대금 채권자 및 자재 대금 채권자들에게 지급할 대금 금 1,556,472,000원에 대한 변제에 갈음하여 위 채권자들에게 위 우주개발이 소유하고 있는 주식 전부와 신축중이던 위 관광호텔을 양도하게 되었다.
(2) 위 채권자들은 1987. 12. 19. 피고 회사를 설립하고 소외 김현호를 대표이사로 선임하였는데, 피고 회사는 1989. 2. 3. 참가인과 위 호텔 잔여공사 도급계약을 체결하여 참가인은 위 공사를 진행하였으나, 피고 회사 역시 자금 부족으로 참가인에게 공사기성고에 따른 공사 대금을 지급하지 못하여 건물이 완공되지 못하고 있었다.
(3) 피고 회사는 1993. 1. 2. 위 건물의 준공검사를 받을 목적으로 원고에 대하여 앞에서 본 바와 같은 연대보증채무를 부담하고 있어 위 건물의 준공에 이해관계가 있을 뿐만 아니라 위 호텔 건물의 소재지인 평택군에 거주하고 있어 위 호텔관리 및 준공검사업무를 수행하기 쉽다는 이유로 소외 한용우를 피고 회사의 대표이사로 선임하여 위 한용우로 하여금 위 호텔 건물의 완공 및 준공업무를 수행하게 하였으나 역시 별 진전이 없었다.
(4) 그러던 중 원고(당시 원고의 이 사건 소송대리인이 원고를 대리하였다.), 참가인, 피고는 1993. 6. 22. 참가인의 피고 회사에 대한 공사 잔대금 채권과 원고의 피고 회사에 대한 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여, 피고 회사는 위 호텔이 준공되면 그에 대하여 원고 및 참가인에게 각 순위를 같이 하는 1순위 근저당권을 설정하여 주되 원고의 피담보채권은 금 500,000,000원 외의 나머지 채권은 포기하며, 참가인은 위 공사 중 미완성된 부분과 하자 부분을 완성하되, 다만 근저당권 설정 후 근저당권에 의한 경매를 하지 않고 제3자에게 매도하여 그 대금으로 공사 잔대금과 위 보증금을 지급하기로 하며, 원고는 위 판결에 의한 금 500,000,000원 외 나머지 이자는 모두 포기하고 참가인 역시 나머지 공사 잔대금은 포기하며, 준공검사 이후 원고, 참가인 명의의 근저당권이 설정된 경우 원고의 위 판결에 기한 위 한용우에 대한 채권은 포기하기로 합의하였다.
(5) 그런데 피고 회사가 주차장 부지의 부족 등으로 여전히 준공검사를 받지 못하고 있던 중, 원고의 소송대리인은 1994. 2. 3.경 원고를 대리하여 피고 회사의 공동대표이사이던 소외 한용우에게, 자신이 준공검사를 받을 수 있게 하여 줄 테니 위 1993. 6. 22.자 3자 합의를 무효로 하고, 자신에게만 위 수원지방법원 91가합22820 사건 판결에서 인용된 채권액과 주차장 부지 매수대금 및 주차장 조성비, 기타 비용 등을 피담보채권으로 하는 제1순위의 근저당권을 설정하여 줄 것을 요구하였으나, 위 한용우가 참가인과의 관계 때문에 이를 꺼리자, 위 근저당권을 설정하여 주면 위 한용우가 원고에 대하여 부담하는 위 보증채무를 면제하여 주고, 또 위 근저당권설정으로 인하여 위 한용우가 어떠한 민·형사상의 책임을 부담하게 되면 원고가 이를 책임진다는 각서(을 제9호증)를 교부하면서 위 한용우를 설득하여, 위 한용우로 하여금 위 1993. 6. 22.자 3자 합의는 무효로 하고 원고만을 근저당권자로 하는 근저당권을 설정하여 준다는 위 1994. 2. 26.자 근저당권설정계약을 체결하게 하였다.
(6) 원고는 위 합의 후 앞에서 본 바와 같이 피고 회사로 하여금 위 관광호텔 건물에 대한 준공검사를 받게 한 다음 1995. 5. 2. 이 법원에 위 1994. 2. 26.자 근저당권설정계약에 기한 근저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하여 위 건물에 대한 부동산처분금지가처분 신청을 하여 같은 달 3. 위 건물에 관하여 법원의 가처분등기의 촉탁에 따라 위 건물에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기 및 위 처분금지가처분등기가 경료되었는데, 원고는 위 건물에 대하여 피고 회사에 대한 확정판결에 기하여 같은 달 9. 이 법원으로부터 강제경매개시결정을 받았고, 이에 기하여 진행된 부동산 강제경매 절차에서 위 건물의 최저경매가격이 금 2,536,134,000원으로 평가되었으나 여러 차례 유찰되면서 최저경매가격이 저감되어 1996. 1. 4.에는 최저경매가격이 금 831,200,000원까지 내려가게 되었다.
(7) 한편, 피고 회사는 위 호텔 건물 외에는 다른 재산이 전혀 없으므로 만약 원고가 위 호텔 건물에 대하여 참가인보다 선순위의 근저당권을 취득하고 이를 실행하기 위하여 위 건물을 경매하게 되면 앞에서 인정한 바에 비추어 볼 때 위 건물이 시가에 비하여 훨씬 저렴한 가격으로 낙찰됨으로써 그 대금으로 원고 주장의 위 채권을 변제하고 나면 참가인은 아무런 만족도 받지 못하게 될 처지에 놓여 있다고 보인다.
다. 판 단
그렇다면, 위 1993. 6. 22.자 3자 합의, 즉 원고와 참가인을 공동순위의 근저당권자로 한다는 약정(이는 원고와 참가인이 동시에 근저당권설정등기의 신청을 하는 방법에 의하여 가능하다. 부동산등기법 제53조 제1항 단서 참조)은 원고와 피고, 또는 참가인과 피고 사이에서 뿐만 아니라 원고와 참가인 사이에서도 구속력이 있다 할 것인데, 이러한 3자 합의를 원고와 피고 회사만이 참가인을 배제한 채 일방적으로 무효로 한다는 위 1994. 2. 26.자 약정은 참가인의 이익을 현저하게 해치는 것으로서, 앞에서 살펴 본 경위에 비추어 보면 원고가 참가인과의 약정을 위반한 것일 뿐만 아니라 피고 회사의 참가인에 대한 배신행위에 적극 가담한 것으로 보아야 할 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 하지 않을 수 없다.
비록 원고가 피고 회사를 위하여 위 호텔의 준공검사를 받을 수 있도록 비용을 지출한 바 있다 하더라도, 원고로서는 피고 회사 및 참가인과의 협의에 의하여 위 3자 합의상 약정된 원고 명의의 근저당권 피담보채권의 최고액을 위 비용만큼 늘리는 방도를 택함은 별론으로 하고, 위와 같이 일방적으로 참가인을 배제한 채 자신의 채권의 만족만을 얻으려고 꾀하는 것은 허용될 수 없는 것이다.
라. 이에 대하여 원고는 위 1993. 6. 22.자 합의는 다음과 같은 이유로 무효이기 때문에 피고 회사는 여전히 원고에게 위 1994. 2. 26.자 근저당권설정계약에 따라 위 호텔에 대한 근저당권설정등기를 경료하여 줄 의무가 있다고 주장한다.
(1) 원고는, 위 합의에 의하면 원고 및 참가인은 위 호텔에 대하여 그 명의로 근저당권설정등기는 경료하되 위 저당권 실행을 위한 경매신청을 할 수 없다는 것인바, 이는 근저당권의 기본적 효력인 경매신청권을 배제하여 물권의 내용을 임의로 변경하는 것이므로 무효라고 주장한다.
그러나 위와 같은 약정은 근저당권자가 절대로 그 근저당권실행을 위한 경매신청을 할 수 없다는 것이 아니라 위 호텔을 적정한 가격에 처분할 수 있도록 근저당권의 실행을 유예하고 제3자에로의 매도를 우선 추진한다는 취지로서, 당사자들의 노력에도 불구하고 상당한 기간 내에 제3자에로의 매도가 이루어지지 않는 경우에까지 근저당권의 실행을 금지하는 취지라고는 해석되지 아니하므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 원고는 또한, 위 3자 합의는 참가인이 준공검사를 받아 위 건물에 대한 소유권보존등기가 경료되는 것을 정지조건으로 하는 것인데, 앞에서 본 바와 같이 위 건물의 준공검사는 원고의 노력으로 이루어졌다 할 것이므로 이는 조건불성취로 무효라고 주장한다.
그러나 위 3자 합의는 그 주목적이 채무자인 피고가 소유하는 위 호텔을 제3자에게 매도하는 방법으로 환가하여 채권자인 원고 및 참가인의 채권을 정산하여 주되 이를 담보하기 위하여 위 건물에 대한 위 채권자들 명의의 1순위 근저당권을 설정하여 주는 데 있다 할 것이므로 가사 참가인이 위 호텔에 대한 준공검사를 받기 위하여 노력할 의무가 있다고 하더라도 이는 부수적 채무에 불과하다 할 것이고 따라서 참가인이 위 부수적 채무를 이행하지 아니하였다는 이유만으로 위 3자 합의가 무효로 되는 것이라고는 할 수 없으니 위 주장 또한 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고와 피고 회사 사이의 위 1994. 2. 26.자 근저당권설정계약은 무효라 할 것이므로 위 약정이 유효함을 전제로 피고 회사를 상대로 위 호텔 건물에 대한 근저당권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 소는 이유 없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제94조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]


Summary:
가. 피해자가 산업재해보상보험법에 의한 치료비상당의 보험급여를 받으면서 계속 치료중에 있고 그 후에도 치료비등이 더욱 소요될 상태에서 가해자와 화해를 하게 되었고, 한편 가해자로서도 피해자가 화해당시 위 법소정의 보험급여를 받고 있었다는 사실을 알고 있었고 앞으로도 그 보험급여를 받게 되리라고 예상되는 상황에서, 피해자가 손해배상액으로 이미 보험급여로서 지급받은 실제 치료비 등의 금액보다 더 적은 금액을 지급받고 그 손해배상액을 초과하는 손해는 그 배상을 면제하기로 하는 내용의 화해가 성립되었다면 위 화해당시 피해자로서는 특단의 사정이 없는 한 이미 보험급여로서 지급받은 실제 치료비등의 금액보다 더 적은 금액을 받고 국가로부터 지급되는 보험급여를 포함하는 모든 나머지 채권을 포기하였다고 보기보다는 위와 같은 보험급여는 산재결정에 따라 별도로 수령하기로 하고 위와 같은 화해를 한 것이라고 봄이 경험칙상 상당하다.

나. 근로자가 그 업무수행중 제3자 소유의 차량에 의하여 사고를 입고 산업재해보상보험법에 따른 보험급여를 지급받고 있었다면 위 근로자가 제3자와의 사이에 위 사고로 입은 손해에 관하여 일정한 금원을 지급받고 나머지 손해배상청구권을 포기하기로 화해한 사실이 있다고 하더라도 위 손해배상청구권의 포기는 이미 지급된 보험급여액의 한도에 있어서는 근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권에 대한 노동부장관의 대위권이 발생한 후에 이루어진 것으로서 이로써 노동부장관에게 대항할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 먼저 제3점에 관하여 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 피해자인 소외인은 피고로부터 1982.8.25. 금 380만원, 그해 10.22. 금 320만원, 합계 금 700만원을 이 사건 사고로 인한 손해배상금으로 지급받았고, 위 금 320만원을 지급받을 당시 위 사고로 인한 피고의 손해배상채무 중 위 금 700만원을 초과하는 부분은 이를 면제하기로 화해가 성립되었다는 사실을 인정하고, 위 소외인이 산업재해보상보험법에 따라 국가로부터 지급받은 보험급여 상당의 손해배상채권은 위 화해시 면제한 채권 중에 포함되었으므로 원고의 이 사건 청구는 그 대위할 채권이 없다하여 이를 배척하고 있다.
그런데, 기록에 의하면 위 소외인은 1981.6.16. 위 사고를 당하여 전치 64주일간이나 되는 좌대퇴부골간부 개방성 분쇄골절상 등의 상해를 입고 그때부터 위 화해시인 1982.10.22.까지도 병원에서 치료를 받고 있으면서 그 치료비, 개호료등으로 이미 금 700만원 이상이 소요되어 산업재해보상보험법에 의한 보험급여로서 이를 지급받고 있었고, 계속 치료중에 있어 그 후에도 치료비 등이 더욱 소요될 상태에서 위와 같은 내용의 화해를 하게 되었고, 한편 피고로서도 원고측으로부터 1982.4.17.경 그 무렵까지의 산업재해보상보험법 소정의 보험급여금 6,365,330원을 피해자에게 지급하였으니 이에 대한 구상권 행사를 한다는 내용의 통지를 받고 피해자가 위 화해당시 이미 위 법 소정의 보험급여를 받고 있었다는 사실을 알게 되었고 앞으로도 그 보험급여를 받게 되리라고 예상할 수 있었던 사실 등을 엿볼 수 있는 바, 사실관계가 이와 같다면 위 화해당시 위 소외인으로서는 특단의 사정이 없는 한 이미 보험급여로서 지급받은 실제 치료비 등의 금액보다 더 적은 금액을 받고 국가로부터 지급되는 보험급여를 포함하는 모든 나머지 채권을 포기하였다고 보기보다는 위와 같은 보험급여는 산재결정에 따라 별도로 수령하기로 하고 위와 같은 화해를 한 것이라고 봄이 경험칙상 상당하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 특단의 사정이 있는지 여부에 관하여 더 심리하지 아니하고 그 거시증거들만에 의하여 위와 같이 원고가 이 사건에서 주장하는 보험급여는 위 소외인이 이 사건 화해당시 그 면제(또는 포기)한 부분에 포함되는 것으로 단정하였으니 원심판결에는 결국 심리미진 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다할 것이다. 이점을 탓하는 논지는 이유있다.
2. 다음 제1점에 관하여 본다.
산업재해보상보험법은 제15조 제1항에서 노동부장관은 제3자의 행위에 의한 재해로 인하여 보험급여를 한 때에는 그 급여액의 한도에서 급여를 받은 자의 그 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위한다고 규정하고 있는 바, 근로자가 그 업무수행중 제3자 소유의 차량에 의하여 사고를 입고, 위법에 따른 보험급여를 지급받고 있었다면 위 근로자가 제3자와의 사이에 위 사고로 입은 손해에 관하여 일정한 금원을 지급받고 나머지 손해배상청구권을 포기하기로 화해한 사실이 있을지라도 위 손해배상청구권의 포기는 이미 지급된 보험급여액의 한도에 있어서 근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권에 대한 노동부장관의 대위권이 발생한 후에 이루어진 것으로서 이로써 노동부장관에게 대항할 수 없다고 할 것이다( 당원 1977.6.28. 선고 77다215 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 1981.8.28.부터 1983.3.9.까지의 사이에 원고산하 노동부 전주지방사무소가 이 사건 사고로 인하여 상해를 입은 위 소외인에게 산업재해보상보험법 소정의 보험금으로서 그 판시 요양급여, 장해급여 및 휴업급여를 지급한 사실을 인정하면서도 위 소외인이 가해자인 피고에 대한 모든 손해배상청구권을 사적자치의 원칙에 따라 포기(면제)하였으며 이는 원고에게 대항할 수 있다는 전제하에서 원고의 청구를 기각하였는 바, 이는 결국 산업재해보상보험법 제15조에 의한 대위권의 법리를 오해한 소치라 할 것이고 이점을 탓하는 논지 역시 이유있다.
3. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 특허법 제147조 제1항은 심판장은 심판의 청구가 있는 때에는 청구서의 부본을 피청구인에게 송달하고 기간을 정하여 답변서를 제출할 수 있는 기회를 주어야 한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 심판장은 제1항의 답변서를 수리한 때에는 그 부본을 청구인에게 송달하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정들의 취지는 심판의 양 당사자에게 심판이 청구된 사실을 알리고 각자에게 자신의 주장과 증거를 제출할 수 있는 기회와 상대방의 주장에 대하여 반박할 수 있는 기회를 부여하기 위한 것이라고 할 것이므로, 특허심판원의 심결에 이러한 절차규정을 위반한 하자가 있는 경우에는 그 심결은 위법하다.

[2] 특허법 제189조 제2항은 특허심판원의 심결을 취소하는 특허법원의 판결이 확정된 때에는 심판관은 다시 심리하여 심결하여야 한다고 규정하고 있고, 그와 같이 다시 심리하는 경우의 절차에 관하여는 특허법이 별도의 규정을 두고 있지 아니하나, 심판이 처음 청구된 경우에 준하여 당사자에게 심리가 다시 진행된다는 사실을 알리고 주장과 증거를 제출할 수 있는 기회를 부여하는 것이 마땅하다고 할 것인바, 구 특허법시행규칙(1998. 2. 23. 통상산업부령 제79호로 개정되기 전의 것) 제58조는 특허심판원장은 심판원장은 심판청구수리시 심판번호를 부여하고 심판관을 지정한 후 당사자에게 통지하여야 한다고 규정하고 있고, 특허심판원은 특허법원의 심결취소판결에 의하여 다시 심리를 하는 경우에는 같은법시행규칙 제58조의 규정에 의한 심판번호 및 심판관지정통지시에 특허법원의 판결에 의하여 심결이 취소됨에 따라 새로운 심판번호 및 심판관에 의하여 다시 심판하게 되었다는 내용과 함께 특허법원에 제출한 이유 및 증거 등이 특허심판원에 제출한 것과 상이하여 특허법원에서 심결이 취소된 경우에는 그 통지를 받는 즉시 그 이유 및 증거를 제출하라는 내용을 함께 통지하고 있으므로 특허법원의 판결에 의하여 심결이 취소되어 다시 심리하게 되는 경우에 특허심판원이 하는 위 심판번호 및 심판관지정통지는 당사자에게 심판이 계류중인 사실을 알리고 주장과 증거를 제출할 수 있는 기회를 부여하는 것에 해당하여 이 통지를 받음으로써 당사자는 자신의 주장과 증거를 제출 할 수 있게 되는 것이라고 할 것이어서 특허심판원의 심결에 이러한 통지를 하지 아니한 하자가 있는 경우에는 그 심결은 위법한 것이다.

주문
1. 특허심판원이 1999. 4. 20. 99당30(취소)호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
갑제1, 2호증, 을제1, 2호증의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.
가. 특허청에서의 절차의 경위
원고는 발명의 명칭이 “EVA폼을 부체로 한 낚시찌의 부체 표면 처리방법”이고 특허청구의 범위가 다음 ‘나.’항의 기재와 같은 특허 제24832호 발명(출원일 1985. 10. 10., 등록일 1988. 1. 13., 이하 ‘이 건 특허발명’이라 한다)의 특허권자이다.
원고는 피고가 실시하고 있는 다음 ‘다.’항의 기재와 같은 발명{이하 ‘(가)호 발명’이라 한다}이 이 건 특허발명의 권리범위에 속한다는 이유로 권리범위확인심판을 청구하였다.
특허청은 위 심판청구사건을 95당984호(이하 ‘전 심판’이라 한다)로 심리하여 1997. 5. 31. (가)호 발명은 이 건 특허발명의 권리범위에 속한다는 심결(이하 ‘전 심결’이라 한다)을 하였고, 피고가 이에 불복하여 이 법원에 위 심결에 대한 취소소송을 제기하였으므로 이 법원이 그 사건을 98허1198호로 심리하여 1999. 2. 11. 위 특허청의 심결을 취소하는 판결을 선고하였다. 그런데 이 법원의 취소판결에 의하여 사건을 다시 심리하게 된 특허심판원은 그 사건을 99당30(취소)호(이하 ‘이 건 심판’이라 한다)로 심리하여 1999. 4. 20. 다음과 같은 이유로 원고의 심판청구를 각하하는 심결(이하 ‘이 건 심결’이라 한다)을 하였다.
나. 이 건 특허발명의 특허청구의 범위
에틸렌 비닐아세테이트폼 또는 폴리에틸렌폼으로 연마 가공하여서 된 낚시찌의 부체를 연질 폴리비닐클로라이드용액에 잠깐 동안 담갔다가 들어내어 다공질부체 표면에 연질 폴리비닐클로라이드용액이 침투되면서 균일하게 도포되도록 한 다음 건조하는 것을 수회 반복하여 부체 표면에 방수피막층이 형성되게 함을 특징으로 하는 에틸렌 비닐아세테이트폼을 부체로 한 낚시찌의 부체 표면 처리방법.
다. (가)호 발명의 내용
에틸렌 비닐아세테이트폼으로 연마 가공하여 된 낚시찌의 부체를 연질 폴리비닐클로라이드 용액에 잠깐 동안 침지하였다가 들어내어 다공질 부체 표면에 연질 폴리비닐클로라이드 용액이 침투하면서 균질하게 도포되도록 한 다음 건조하는 것을 수회 반복하여 부체 표면에 연질 방수피막층을 형성시키는 방법.
라. 이 건 심결 이유의 요지
(1) 청구인(원고)에게 (가)호 발명이 현실적으로 실시하였거나 실시하고 있음을 입증하는 증거를 제출하도록 기간을 정하여 보정 명령을 하여 원고는 피고의 사업자등록증(갑제4호증, 심판에서의 증거번호, 이하 같다)과 피고가 생산 판매한 것이라 주장하는 농어찌의 표피 주성분이 폴리비닐클로라이드라는 한국생활용품시험검사소의 시험성적서(갑제5호증)를 제출하였다.
(2) (가)호 발명은 100% 연질폴리비닐클로라이드인데 반하여 시험성적서에는 주성분이 폴리비닐클로라이드라고 기재되어 있어 그 성분이 동일하다고 할 수 없어 이 건 심판청구는 피고가 실시하고 있지도 아니한 것에 대한 것으로 확인의 이익이 없고, (가)호 발명을 보정하여 실제로 실시하고 있는 발명과 일치시키는 것은 요지변경이 되어 허용될 수 없으므로, 이 건 심판청구는 보정할 수 없는 흠결이 있는 것이어서 각하를 면할 수 없다.
2. 당사자의 주장
가. 원고 주장의 심결 취소사유의 요지
(1) 특허법원의 취소판결에 의하여 사건을 다시 심리하게 된 특허심판원은 원고에게 송달하여야 할 새로운 심판번호 및 심판관지정통지서를 원고에게 송달하지 아니하고 취소되기 전의 심판 및 취소소송의 상대방 소송대리인에게 송달하여, 원고에게는 주장이나 증거를 제출할 기회나 (가)호 발명을 보정할 기회를 주지 아니한 채 이 건 심결을 하였으므로(이 건 심결에서는 원고에게 보정명령을 하여 원고로부터 갑제4, 5호증을 제출받았다고 되어 있으나 이는 전 심판단계에서 제출된 것이고 전 심결의 취소 후에는 특허심판원으로부터 보정명령을 받은 바 없다), 그 심판절차상 중대한 하자가 있다.
(2) 이 건 심결은 (가)호 발명과 시험성적서의 성분이 막연히 상이하다고만 판단하고 구체적인 이유나 증거를 기재하지 아니하였으므로 심리미진의 위법이 있다.
(3) (가)호 발명과 피고가 실시하고 있는 방법에 차이가 있을 때에는 요지변경이 되지 아니하는 범위에서 보정을 할 수 있음에도 불구하고 이 건 심결의 심판과정에서 보정명령을 하지 않은 것은 위법하고, 피고가 실제로 실시하고 있는 방법인 피막형성층의 주성분을 비닐클로라이드/비닐아세테이트 코폴리머로 하는 방법은 이 건 특허발명의 권리범위에 속한다.
나. 피고의 주장 요지
(1) 특허심판원에서 원고에게 송달하여야 할 심판번호 및 심판관지정통지시에 특허청의 컴퓨터 오류로 인하여 이 건 소송의 피고대리인에게 송달되어 피고대리인의 사무직원이 이를 폐기한 사실은 있으나, 이 건 심결문의 기재에 의하면 특허심판원의 보정명령에 의하여 원고가 증거자료를 제출한 것으로 되어 있으므로, 원고가 특허심판원의 심판절차가 진행되는 것을 모르고 있었다는 주장은 허위이다.
(2) 이 건 심결에는 원고의 주장과 같은 심리미진 등의 위법이 없다.
3. 판단
가. 특허법 제147조 제1항은 심판장은 심판의 청구가 있는 때에는 청구서의 부본을 피청구인에게 송달하고 기간을 정하여 답변서를 제출할 수 있는 기회를 주어야 한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 심판장은 제1항의 답변서를 수리한 때에는 그 부본을 청구인에게 송달하여야 한다고 규정하고 있는 바, 위 규정들의 취지는 심판의 양 당사자에게 심판이 청구된 사실을 알리고 각자에게 자신의 주장과 증거를 제출할 수 있는 기회와 상대방의 주장에 대하여 반박할 수 있는 기회를 부여하기 위한 것이라고 할 것이므로, 특허심판원의 심결에 이러한 절차규정을 위반한 하자가 있는 경우에는 그 심결은 위법하다고 할 것이다.
한편 특허법 제189조 제2항은 특허심판원의 심결을 취소하는 특허법원의 판결이 확정된 때에는 심판관은 다시 심리하여 심결하여야 한다고 규정하고 있고, 그와 같이 다시 심리하는 경우의 절차에 관하여는 특허법이 별도의 규정을 두고 있지 아니하나, 위에서 본 심판이 처음 청구된 경우에 준하여 당사자에게 심리가 다시 진행된다는 사실을 알리고 주장과 증거를 제출할 수 있는 기회를 부여하는 것이 마땅하다고 할 것이다. 그런데 특허법 시행규칙 제58조는 특허심판원장은 심판청구수리시 심판번호를 부여하고 심판관을 지정한 후 당사자에게 통지하여야 한다고 규정하고 있고, 갑제6호증의 1의 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 특허심판원은 특허법원의 심결취소판결에 의하여 다시 심리를 하는 경우에는 위 특허법 시행규칙 제58조의 규정에 의한 심판번호 및 심판관지정통지시에 특허법원의 판결에 의하여 심결이 취소됨에 따라 새로운 심판번호 및 심판관에 의하여 다시 심판하게 되었다는 내용과 함께 특허법원에 제출한 이유 및 증거 등이 특허심판원에 제출한 것과 상이하여 특허법원에서 심결이 취소된 경우에는 그 통지를 받는 즉시 그 이유 및 증거를 제출하라는 내용을 함께 통지하고 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 특허법원의 판결에 의하여 심결이 취소되어 다시 심리하게 되는 경우에 특허심판원이 하는 위 심판번호 및 심판관지정통지는 당사자에게 심판이 계류중인 사실을 알리고 주장과 증거를 제출할 수 있는 기회를 부여하는 것에 해당하여 이 통지를 받음으로써 당사자는 자신의 주장과 증거를 제출할 수 있게 되는 것이라고 할 것이므로, 특허심판원의 심결에 이러한 통지를 하지 아니한 하자가 있는 경우에는 그 심결은 위법한 것이라고 할 것이다.
그런데 갑제6호증의 1 내지 3, 갑제17호증, 을제1, 2호증의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원, 피고 사이의 권리범위확인심판사건에 관한 전 심결( 특허청 95당984호)에 대하여 이 법원이 심판청구의 대상인 (가)호 발명과 피고의 실제 제품이 동일하다고 할 수 없으므로 그 차이가 보정이 가능한 정도의 차이인지를 따져 보아 보정이 가능하다면 (가)호 설명서의 보정을 명하는 등의 조치를 취한 후 이 건 특허발명의 권리범위에 속하는지 여부를 판단하여야 하는데 전 심결이 이를 하지 아니하였으므로 위법하다는 이유로 심결을 취소하는 판결을 선고하여 그 판결이 확정된 사실, 위 판결이 확정된 후 특허심판원장은 위 사건을 다시 심리하기 위하여 필요한 새로운 심판번호로 1999당30(취소)호를 부여하고 심판관 3인을 지정한 후 심판청구인인 원고에게 그 통지를 하면서 그 통지서에 전 심판과 심결취소소송에서 피고측의 소송대리인이었던 박사룡 변리사를 원고의 소송대리인으로 잘못 표시하여 그 소송대리인의 주소로 통지서를 송달하고 원고에게는 그 통지를 하지 아니함으로써 원고는 그러한 내용을 알지 못하여 자신의 주장과 증거(전 심판에는 제출되지 아니하였으나 특허법원에 새로 제출되었던 증거를 포함)를 제출하거나 (가)호 설명서를 보정할 기회를 부여받지 못하고 있던 중 이 건 심결이 송달된 사실, 이 건 심결에서는 청구인(원고)은 피청구인이 (가)호 발명을 현실적으로 실시하였거나 실시하고 있음을 입증하는 증거를 제출하지 아니하였으므로 기간을 정하여 이를 입증할 수 있는 증거자료를 제출하도록 보정명령을 하여 청구인이 갑제4, 5호증을 증거자료로 제출하였다고 하였으나, 전 심결 취소 후 특허심판원은 청구인에게 그러한 내용의 보정명령을 한 바도 없고, 위 갑제4, 5호증은 전 심판단계에서 이미 제출되었던 것인 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
위 인정사실에 의하면, 이 건 심결은 이 법원에 의한 전 심결의 취소 후 다시 심리를 하면서 당연히 원고에게 하여야 할 새로운 심판번호 및 심판관지정통지를 하지 아니하여 원고에게 자신의 주장과 증거를 제출하거나 (가)호 설명서를 보정할 기회를 부여하지 아니한 채 심결한 것이어서 위법하다고 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 이 건 심결은 취소되어야 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 호주인 갑이 1951.7.10. 사망하면서 그 가에 여자를 제외하고는 상속인이 없게 되자 그의 어머니인 을이 호주상속을 한 후 1970.12.3. 병이 갑의 사후양자로 선정되어 입적하면서 을로부터 호주상속을 받고 을은 그의 가족으로 있다가 1981.4.1. 사망하였으며, 한편 을에게는 갑 외에 네 아들이 있고 갑에게는 사후입적된 병 외에 갑의 사망 전에 출가한 딸 정이 있는 경우 피상속인인 을은 사망 당시 가족으로 있었고 호주가 아니었음이 분명하므로 병 및 정의 피대습자인 갑은 위 을의 호주상속인이 될 수 없어서 위 을의 재산은 장남인 갑과 네 아들이 같은 지분이율로 공동상속하는 것이고, 나아가 현행 민법에 따라 전호주인 위 갑의 사후양자로 선정된 병은 위 망인의 재산을 출가한 딸인 정과 공동상속함에 있어서 그 호주권을 위 망인의 사망일에 소급하여 직접 그로부터 상속하는 것이 아니라 민법 제980조 제4호에 의하여 사후양자로 입적된 날 이미 여호주인 을로부터 상속한 것이므로 이는 민법 제1009조 제1항 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에는 해당하지 아니한다.

나. 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와의 일치 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것이어서 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할 수는 없다.

다. 등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없다.

라. 등기원인이 상속인 때 부동산등기법 제46조가 신청서에 첨부하도록 한 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면의 조사에 기한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위내라 할 것이다.

마. 공동상속을 원인으로 한 상속등기신청에 있어서 신청인이 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는 경우에는 호적등본이나 제적등본 등의 상속을 증명하는 서면 이외에 법정상속본에 따른 지분이 신청인 주장의 지분으로 변동된 사실을 증명하는 서면도 제출할 필요가 있는 것이며 이와 같은 서면을 신청서에 첨부하여 제출하지 않은 경우 이 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하는 것이어서 위 신청은 각하를 면할 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유에 대하여
원결정 이유와 기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 전주지방법원 1924.3.17. 접수 제3629호로서 김응두 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있는데, 위 김응두는 1940.5.14. 사망하여 그의 장남인 김용대가 호주상속을 하고 위 김용대가 1951.7.10. 사망하면서 그 가에 여자를 제외하고는 상속인이 없게 되자 그의 어머니인 김진갑(위 김응두의 처)이 호주상속을 한후 1970.12.3. 신청인이 위 김용대의 사후양자로 선정되어 입적하면서 위 김진갑으로부터 호주상속을 받고 위 김진갑은 그의 가족으로 있다가 1981.4.1. 사망하였으며, 한편 위 김진갑에게는 위 김용대 외에 2남 김용남, 3남 김용순, 4남김용희, 장녀 김용숙, 5남 김용갑이 있었는데 위 김용대에게는 사후입양된 신청인 외에 1978.12.1. 사망한 처 이귀순과 1946.1.15. 출가한 딸 김영자가 있고, 1945.5.25. 분가한 위 김용남은 1958.12.9. 사망하여 그 슬하에 호주상속한 장남 김희곤과 2남김철곤, 1972.2.17. 출가한 딸 김경자를 두었으며,위 김용희는 1950.9.29.에, 위 김용숙은 1934.11.14.에 각 미혼인 채로 자녀 없이 사망하였다는 것이고, 그 후 신청인은 1989.12.20. 이 사건 부동산에 관하여 별지기재의 신청인 주장 상속분에 따라 상속등기신청을 하였으나 위 법원등기공무원은 피상속인인 위 망 김진갑의 재산에 대하여 민법에 따른 정당한 상속분은 별지기재와 같으므로 이와 달리 상속분을 신청한 신청인의 위 상속등기신청은 신청서에 게기한 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때에 해당한다는 이유로 부동산등기법 제55조 제7호의 규정에 의하여 이를 각하하였고, 제1심도 위 등기공무원의 결정이 정당하다 하여 신청인의 이의신청을 기각하자, 원심은 신청인 등의 정당한 상속분은 신청인이나 등기공무원의 각 주장과는 달리 별지기재와 같으므로 이 점에서 등기공무원 산정의 상속분 및 이를 정당하다고 유지한 제1심결정의 이유는 일부 잘못된 것이기는 하나 등기공무원이 신청인의 등기신청을 각하한 것이나 제1심이 이를 유지한 결론에 있어서는 정당하다고 판단하고 있다.
이에 대하여 소론은 위 등기공무원의 상속분 산정은 잘못되었다는 것이나, 사실관계가 위와 같다면 피상속인인 망 김진갑은 사망 당시 가족으로서 호주가 아니었음이 분명하므로 신청인 및 김영자의 피대습자인 망 김용대는 위 망 김진갑의 호주상속인이 될 수 없어서 위 망 김진갑의 재산은 장남인 위 망 김용대, 2남인 망 김용남, 3남인 김용순, 5남인 김용갑 등이 같은 지분비율로 공동상속하는 것이고,나아가 현행 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 전호주인 위 망 김용대의 사후양자로 선정된 신청인은 위 망인의 재산을 출가한 딸인 김영자와 공동상속함에 있어서 그 호주권을 위 망인의 사망일에 소급하여 직접 그로부터 상속하는 것이 아니라 민법제980조 제4호에 의하여 사후양자로 입적된 날 이미 여호주인 위 망 김진갑으로부터 상속한 것이므로( 당원 1969.2.4. 선고 68다1587 판결 참조). 이는 민법 제1009조 제1항 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에는 해당하지 아니하고, 반면에 위 망 김용남의 호주상속인으로서 그 재산을 김철곤, 김경자 등과 함께 공동상속하는 위 김희곤은 위 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에 해당하므로 그 고유의 상속분의 5할을 가산하여야 할 것이니, 위 법리에 따라 신청인 등의 대습상속분을 산정한 위 등기공무원의 결정이나 이를 그대로 유지한 제1심결정은 옳고, 이와 달리 상속분을 산정한 신청인의 주장은 잘못된 것이므로(원결정의 상속분 산정부분도 이 점에서는 잘못이다), 논지는 이유없다.
소론은 다시 신청인이 산정한 위 상속분은 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된바 있으므로 이에 반하여 다른 상속분을 내세워 신청인의 등기신청을 각하한 위 등기공무원의 결정은 위 확정판결의 기판력에 저촉될 뿐만 아니라 등기공무원의 형식적 심사권의 범위를 넘어 실체법상의 권리관계까지 심사한 것이 되어 부당함에도 원심이 위 각하결정이 적법하다 하여 신청인의 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지하고 신청인의 항고를 기각하였음은 위 확정판결의 기판력과 등기공무원의 형식적 심사권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
그러나 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것이어서( 당원 1989.3.28.선고 87다카2470 판결; 당원 1987.9.22. 선고 87다카1164 판결; 당원 1966.7.25. 선고 66마108 판결 등 참조), 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할수는 없고, 한편 이른바 확정판결의 기판력이라 함은 사적이해의 대립당사자 사이에서 확정판결이 있으면 이후 동일사항이 소송상 문제가 되었을 경우에 당사자나 법원은 그 주문에 포함된 법률적 판단의 내용과 저촉되는 주장 내지 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하는 것이므로( 당원 1987.6.9. 선고 86다카2756 판결 참조), 설사 소론과 같이 신청인이 산정한 위 상속분은 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다 하더라도 실제등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 등기신청에 대한 형식적심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없는 것이니, 논지도 이유없다.
그리고 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인 때에는 신청서에 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 한 것은 이 경우에는 등기원인을 증명하는 서면이 처음부터 있을 수가 없으나, 대신 같은 법 제45조 소정의 신청서 부본 이외에 같은 법 제46조 소정의 서면들도 제출케 함으로써 이들에 대한 형식적 심사만에 의하더라도 등기명의인이 사망하여 신청인이 그 상속인이 되었고 달리 상속인이 없으며, 또한 그 상속분이 변경된 때에는 그 변경이 생긴 사실 등을 명확히 하여 그 신청의 수리여부를 결정할 수 있도록 한 것이므로, 이들 서면조사에 기한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위 내라 할 것이고, 따라서 공동상속을 원인으로 한 상속등기 신청에 있어서 신청인이 법정상속분과 다른비율의 지분이전등기를 신청하는 경우에는 호적등본이나 제적등본 등의 상속을 증명하는 서면 이외에 법정상속분에 따른 지분이 신청인 주장의 지분으로 변동된 사실을 증명하는 서면도 제출할 필요가 있는 것이다.
그런데 이 사건 등기신청에 있어서 이와 같은 서면을 신청서에 첨부하여 제출하지 않았음은 신청인 의 주장자체에 의하여 명백하므로 이 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하는 것이어서 위 신청은 각하를 면할 수가 없는 것이고, 다만 위 등기공무원이 위 흠결을 같은 법 제55조 제7호의 경우에 해당한다고 본 것이나 이 판단을 정당하다고 하여 신청인의 이의신청 및 항고를 기각한 제1심결정 및 원결정의 이유는 일부 잘못된 것이기는 하나, 신청인이 위 상속등기 신청이 정당한 상속분에 근거하여 한 것이 아닌 이상 위 등기신청을 각하하거나 각하한 결정을 유지한 결론에 있어서는 모두 옳고, 여기에 소론과 같은 등기공무원의 형식적 심사권에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니, 논지도 결국 이유 없음에 돌아간다.
그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 사업의 구분에 관한 구 부가가치세법시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13542호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제4호 본문의 "금융·보험·부동산 및 용역업"은 구 한국표준산업분류표상의 대분류 "8. 금융, 보험, 부동산 및 사업서어비스업"과 일치하고, 현행 시행령 제2조 제1항 제4호의 "금융 및 보험업"은 현행 한국표준산업분류표상의 대분류 "J. 금융 및 보험업"과 일치하고 있으므로 구 시행령 및 현행 시행령 제2조 제1항 제4호에서 "보험업"이라 함은 본래의 의미의 보험업(한국표준산업분류표상의 중분류 항목)뿐만 아니라 보험 관련 서비스업을 포함하는 넓은 의미의 보험업(한국산업표준분류표상의 대분류 항목)을 뜻한다고 할 것이므로, 생명보험에 관한 업무 중 피보험자 선택을 위한 보험계약 조사업무와 보험금 지급을 위한 보험사고 조사업무는 구 시행령 제2조 제1항 제4호 본문 및 현행 시행령 제2조 제1항 제4호에 정한 "보험업"에 해당한다.

[2] 부가가치세법시행령 제33조 제1항 제10호는 "보험업"에 관하여 달리 특별한 정의를 하지 않고 있으므로 위 "보험업"은 시행령 제2조 제1항 제4호에서 말하는 보험업, 즉 보험 관련 서비스업을 포함하는 넓은 의미의 보험업을 뜻하며, 보험용역은 그 성격상 토지, 자본, 노동과 마찬가지로 부가가치 생산을 위한 기본적인 투입요소로서 부가가치 그 자체라고 보기는 어렵다는 것이 보험용역을 부가가치세 비과세 대상으로 하고 있는 입법취지의 하나라고 볼 수 있는 점, 부가가치세가 면제되는 시설대여업에 관하여 시행령 제33조 제1항 제9호의2에서 "시설대여업법에 의한 시설대여업"이라고 규정하고 있는 것과는 달리 보험업에 관하여는 "보험업법에 의한 보험업"이라고 규정하지 않고 단순히 "보험업"이라고만 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때 시행령 제33조 제1항 제10호에 따라 비과세 대상이 되는 보험용역은 보험업법상의 보험업 허가를 받은 사업자가 제공하는 것에 한하지 않고 널리 그 성격이 넓은 의미의 보험업에 해당하는 경우를 모두 포함한다.

[3] 보험조사용역은 부가가치세법 제12조 제1항 제10호 및 부가가치세법시행령 제33조 제1항 제10호에 따라 부가가치세가 면제되는 보험용역에 해당한다.

주문
1. 피고가 1995. 6. 29. 원고에게 한 별지목록 제1 내지 제8 기재 각 부가가치세 부과처분과 제10, 제11 기재 각 법인세 부과처분 및 제9 기재 법인세 부과처분 중 금 10,043,183원을 넘는 부분을 각 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 처분의 경위
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1∼8, 갑 제2호증의 1∼3, 갑 제9호증, 을 제1호증의 1∼8, 을 제2호증의 1∼3, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면 인정된다.
가. 원고는 소외 삼성생명보험 주식회사가 정부의 출자승인을 얻어 1990. 12. 14. 설립한 자회사로서 생명보험에 관한 업무 중 피보험자 선택을 위한 보험계약 조사업무와 보험금 지급을 위한 보험사고 조사업무(이하 보험조사용역)를 주된 사업으로 하고 있다.
나. 원고는 설립당시 부가가치세 면세사업자로 사업자등록을 한 이래 부가가치세에 관하여는 면세용역으로 신고를 하고 법인세에 관하여는 부가가치세 매입세액을 손금으로 신고하여 왔다.
다. 그런데 피고는 1995. 6. 29. 보험조사용역이 부가가치세 부과대상이 된다고 보고 원고에게, 1991년 귀속분부터 1994년 귀속분까지의 보험조사용역 매출액에 대한 부가가치세(가산세 포함. 이하 같다)를 부과하고, 1991년 귀속분부터 1993년 귀속분까지의 법인세를 산정함에 있어 손금으로 산입되었던 보험조사용역 관련 부가가치세 매입세액을 익금으로 산입함에 따라 늘어난 법인세를 추가로 부과하는 별지목록 기재 각 처분을 하였다(이하 1991년 귀속분 법인세 부과처분을 제외한 나머지 부과처분과 1991년 귀속분 법인세 부과처분 중 접대비 초과 부분으로서 보험조사용역과는 관련이 없는 금 10,043,183원을 넘는 부분을 이 사건 처분이라 한다).
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 관계법령의 규정
부가가치세법(이하 법) 제1조 는, 제1항 제1호에서 "재화 또는 용역의 공급"을 부가가치세의 부과대상으로 규정하고 있고, 제3항에서 "제1항에서 용역이라 함은 재화 이외의 재산적 가치가 있는 모든 역무 및 기타 행위를 말한다"고 규정하고 있다. 이와 같이 법에서 규정하고 있는 "용역"의 범위에 관하여 부가가치세법시행령(이하 시행령) 제2조 는, 제1항에서 " 법 제1조 제3항 에 규정하는 용역은 다음 각호의 사업에 해당하는 모든 역무 및 기타 행위로 한다"고 규정하면서 제1호∼제11호로 "용역"에 속하는 사업을 열거하고 있는데 제4호에 "금융업 및 보험업"이 열거되어 있고(1991. 12. 31. 대통령령 제13542호로 개정되기 전의 구 시행령 제2조 제1항 은 "용역"에 속하는 사업을 제1호∼제5호로 열거하고 있는데 제4호 본문에 "금융·보험·부동산 및 용역업"이 열거되어 있었다), 제2항에서 "제1항의 사업구분은 통계청장(1992. 12. 31. 대통령령 제13798호로 개정되기 전에는 경제기획원장관)이 고시하는 당해 과세기간 개시일 현재의 한국표준산업분류표에 의하되, 제1항에 규정하는 사업과 유사한 산업은 한국표준산업분류표에 불구하고 동항의 사업에 포함되는 것으로 본다"고 규정하고 있다.
한편, 법 제12조 제1항 은 "다음 각호의 재화 또는 용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다"고 규정하면서 제10호에서 "금융·보험용역으로서 대통령령이 정하는 것"을 들고 있다. 그리고 시행령 제33조 는, 제1항에서 " 법 제12조 제1항 제10호 에 규정하는 금융·보험용역은 다음 각호에 규정하는 사업을 하는 자가 제공하는 것으로 한다"고 규정하면서 제10호에서 "보험업"을 들고 있고, 제2항에서 "제1항 각호의 사업 이외의 사업을 하는 자가 주된 사업에 부수하여 동항의 금융·보험용역과 동일 또는 유사한 용역을 제공하는 경우에도 법 제12조 제1항 제10호 의 금융·보험용역에 포함되는 것으로 본다"라고 규정하고 있다.
한편, 보험험법 제2조 제1항 은, "이 법에서 '보험사업자'라 함은 제5조 의 규정에 의한 허가를 받아 보험사업을 영위하는 자를 말한다"고 규정하고 있다.
나. 이 사건의 쟁점과 이에 대한 판단
이 사건의 쟁점은 보험조사용역이 법 제12조 제1항 제10호 및 시행령 제33조 정한 부가가치세 비과세대상인 "보험용역"에 해당하는가의 여부이므로 이에 대하여 살펴본다.
(1) 보험조사용역이 시행령 제2조 제1항 의 "보험업"에 포함되는지의 여부
시행령 제2조 제1항 각호 에 열거된 사업의 구분은 제2항에 따라 과세기간개시일 현재의 한국표준산업분류표에 의하도록 되어 있다. 그런데 갑 제5호증, 갑 제6호증의 각 기재에 의하면, 1991. 12. 31.까지 시행되었던 구 한국표준산업분류표(1984. 1. 26. 경제기획원고시 제71호로 개정되고 1991. 9. 9. 통계청고시 제91-1호로 개정되기 전의 것)는 보험조사보고 및 관련 보조서비스, 보험료결정서비스 등이 "82099. 달리 분류되지 않은 기타 보험업"으로서 대분류 "8. 금융, 보험, 부동산 및 사업서어비스업"에 속한 중분류 "82. 보험업"으로 분류되어 있고, 1992. 1. 1.부터 시행되고 있는 현행 한국표준산업분류표(1991. 9. 9. 통계청고시 제91-1호로 개정된 것)에는 보험 및 연금 조사보고, 보험 및 연금료 결정 등에 관한 서비스업이 "67209. 달리 분류되지 않은 보험 및 연금 관련 서비스업"으로서 대분류 "J. 금융 및 보험업"에 속한 중분류 "67. 금융 및 보험 관련 서비스업"으로 분류되어 있는 사실이 인정된다.
사업의 구분에 관한 구 시행령 제2조 제1항 제4호 본문 의 "금융·보험·부동산 및 용역업"은 구 한국표준산업분류표상의 대분류 "8. 금융, 보험, 부동산 및 사업서어비스업"과 일치하고, 현행 시행령 제2조 제1항 제4호 의 "금융 및 보험업"은 현행 한국표준산업분류표상의 대분류 "J. 금융 및 보험업"과 일치하고 있으므로 구 시행령 및 현행 시행령 제2조 제1항 제4호 에서 "보험업"이라 함은 본래의 의미의 보험업(한국표준산업분류표상의 중분류 항목)뿐만 아니라 보험 관련 서비스업을 포함하는 넓은 의미의 보험업(한국산업표준분류표상의 대분류 항목)을 뜻한다고 할 것이다.
따라서 보험조사용역은 구 시행령 제2조 제1항 제4호 본문 및 현행 시행령 제2조 제1항 제4호 에 정한 "보험업"에 해당한다고 할 것이다.
(2) 시행령 제33조 제1항 제10호 에서 말하는 "보험업"의 의미
시행령 제33조 제1항 제10호 는 "보험업"에 관하여 달리 특별한 정의를 하지 않고 있으므로 위 "보험업"은 시행령 제2조 제1항 제4호 에서 말하는 보험업, 즉 보험 관련 서비스업을 포함하는 넓은 의미의 보험업을 뜻한다고 할 것이다.
(3) 시행령 제33조 제1항 제10호 에 따라 비과세대상이 되는 보험용역은 보험업법상의 보험업 허가를 받은 사업자가 하는 제공하는 것만을 뜻하는 것인지 여부
보험용역은 그 성격상 토지, 자본, 노동과 마찬가지로 부가가치 생산을 위한 기본적인 투입요소로서 부가가치 그 자체라고 보기는 어렵다는 것이 보험용역을 부가가치세 비과세대상으로 하고 있는 입법취지의 하나라고 볼 수 있는 점, 부가가치세가 면제되는 시설대여업에 관하여 시행령 제33조 제1항 9호의2 에서 "시설대여업법에 의한 시설대여업"이라고 규정하고 있는 것과는 달리 보험업에 관하여는 "보험업법에 의한 보험업"이라고 규정하지 않고 단순히 "보험업"이라고만 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때 시행령 제33조 제1항 제10호 에 따라 비과세대상이 되는 보험용역은 보험업법상의 보험업 허가를 받은 사업자가 제공하는 것에 한하지 않고 널리 그 성격이 넓은 의미의 보험업에 해당하는 경우를 모두 포함한다고 봄이 옳을 것이다.
(4) 소결론
따라서 보험조사용역은 법 제12조 제1항 제10호 및 시행령 제33조 제1항 제10호 에 따라 부가가치세가 면제되는 보험용역에 해당한다고 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 보험조사용역이 부가가치세 부과대상임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1997. 11. 26.


Summary: 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제6호 등 관련 법령의 내용, 형식 및 입법취지를 비롯하여 국가유공자등록신청 당시 신청인이 여러 개의 상이를 주장함으로써 국가유공자요건의 관련 사실을 확인하는 과정에서 여러 개의 상이가 문제 되는 경우 각각의 상이 별로 국가유공자요건에 해당하는지 여부에 대한 심사가 이루어지는 점, 이에 따라 법의 적용대상자로 될 상이를 입은 것이 아닌 사람 또는 국가유공자요건이 인정되지 않은 상이에 대하여는 상이등급의 판정을 위한 신체검사를 실시하지 아니하는 점, 나아가 여러 개의 상이를 주장하면서 국가유공자등록신청을 한 신청인의 의사는 단지 국가유공자로 등록되는 데 그치는 것이 아니라 교육훈련 또는 직무수행 중 입은 각각의 상이의 정도와 그 상이등급에 상응하는 국가유공자로 등록해 줄 것을 구하는 것이라고 봄이 타당한 점, 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소부분에 관하여 효력이 생긴다고 할 것인 점 등을 종합하면, 여러 개의 상이에 대한 국가유공자요건비해당처분에 대한 취소소송에서 그 중 일부 상이가 국가유공자요건이 인정되는 상이에 해당하더라도 나머지 상이에 대하여 위 요건이 인정되지 아니하는 경우에는 국가유공자요건비해당처분 중 위 요건이 인정되는 상이에 대한 부분만을 취소하여야 할 것이고, 그 비해당처분 전부를 취소할 수는 없다고 할 것이다.

주문
원심판결 중 우측 귀의 난청 증상에 대한 국가유공자요건비해당처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용 중 2분의 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(이하 ‘법’이라고 한다) 제4조 제1항 제6호(공상군경)에서 정하는 ‘교육훈련 또는 직무수행 중 상이(공무상의 질병을 포함한다)’라고 함은 군인 또는 경찰공무원이 교육훈련 또는 직무수행 중 부상하거나 질병에 걸리는 것을 뜻하므로 위 규정이 정한 상이가 되기 위하여는 교육훈련 또는 직무수행과 그 부상·질병 사이에 상당인과관계가 있어야 한다( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006두6772 판결 등 참조). 이에 따라 군인이나 경찰공무원으로서의 교육훈련 또는 직무수행 중 상이와 관련하여 국가유공자등록신청이 있는 경우에 그 소속하였던 기관의 장이 확인·통보하는 ‘국가유공자등 요건 관련 사실확인서’에는 국가유공자의 요건에 해당하는지 여부를 심사할 수 있도록 상이의 일시·장소 및 원인, 상이경위와 함께 원상병명 및 현상병명 등을 기재하도록 정하고 있다( 법 제6조 제2항, 법 시행령 제9조 제4항, 법 시행규칙 제18조 별지 제4호 서식 등 참조). 한편 관할 지방보훈청장 또는 지청장은 국가유공자요건의 관련사실을 확인하거나 그 통보를 받은 때에는 국가보훈처 산하 보훈심사위원회의 국가유공자요건에 해당하는지에 대한 심의·의결을 거쳐 법의 적용대상 여부를 결정한 후 그 사유를 분명히 밝혀 신청인과 소속기관장에게 통보하여야 하고( 법 제6조 제3항, 법 시행령 제10조 제1항 및 제3항), 법의 적용대상자로 될 상이를 입은 이에 한하여 그가 입은 상이 정도 등으로 인한 상이등급을 판정하기 위한 신체검사를 실시한다( 법 제6조의3 제1항). 그리고 위 신체검사의 결과로 신체의 부위별로 정하여진 상이의 내용과 정도에 좇아 정하여지는 상이등급 판정에 따라 국가유공자로서 받는 보훈급여금이나 각종 지원의 내용 및 범위가 달라지고, 6급 이상의 신체상이가 둘 이상인 사람에 대하여는 상이처의 종합판정 기준을 별도로 정하고 있다( 법 제6조의4, 법 시행령 제14조 제2항).
이상과 같은 관련 법령의 내용, 형식 및 입법취지를 비롯하여 국가유공자등록신청 당시 신청인이 여러 개의 상이를 주장함으로써 국가유공자요건의 관련사실을 확인하는 과정에서 여러 개의 상이가 문제 되는 경우에는 각각의 상이 별로 국가유공자요건에 해당하는지 여부에 대한 심사가 이루어지는 점, 이에 따라 법의 적용대상자로 될 상이를 입은 것이 아닌 사람 또는 국가유공자요건이 인정되지 아니한 상이에 대하여는 상이등급의 판정을 위한 신체검사를 실시하지 아니하는 점, 나아가 여러 개의 상이를 주장하면서 국가유공자등록신청을 한 신청인의 의사는 단지 국가유공자로 등록되는 데 그치는 것이 아니라 교육훈련 또는 직무수행 중 입은 각각의 상이의 정도와 그 상이등급에 상응하는 국가유공자로 등록하여 줄 것을 구하는 것이라고 봄이 상당한 점, 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소부분에 관하여 효력이 생긴다고 할 것인 점( 대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결 등 참조) 등을 종합하면, 여러 개의 상이에 대한 국가유공자요건비해당처분에 대한 취소소송에서 그 중 일부 상이가 국가유공자요건이 인정되는 상이에 해당하더라도 나머지 상이에 대하여는 위 요건이 인정되지 아니하는 경우에는 국가유공자요건비해당처분 중 위 요건이 인정되는 상이에 대한 부분만을 취소하여야 할 것이고, 그 비해당처분 전부를 취소할 수는 없다고 할 것이다.
원심은 원고가 좌측 귀 및 우측 귀의 난청 증상에 대한 국가유공자요건비해당처분의 취소를 구한 것에 대하여, 좌측 귀의 난청 증상은 원고의 군 복무 중 교육훈련이나 직무수행과 상당인과관계가 인정되지만, 우측 귀의 난청 증상은 그 상당인과관계를 인정할 수 없다고 하면서도 피고의 국가유공자요건비해당처분 전부를 취소하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면 위와 같은 경우에는 피고의 국가유공자요건비해당처분 중 좌측 귀의 난청 증상에 대한 부분만을 취소하여야 할 것이므로, 원심이 위 상이 이외에 우측 귀의 난청 증상에 대한 부분까지 취소한 것에는 국가유공자 요건의 인정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 한편 이 사건 국가유공자요건비해당처분 중 좌측 귀의 난청 증상에 대한 부분에 관하여는 상고장 및 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 우측 귀의 난청 증상에 대한 국가유공자요건비해당처분에 관한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 행정소송법 제8조, 민사소송법 제437조에 따라 이를 자판하기로 하여 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용 중 2분의 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제22조, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법 시행령’이라 한다) 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목 3) 가) 본문의 내용 및 문언에 의하면, 입찰담합 및 이와 유사한 행위에서 과징금의 상한은 ‘계약금액에 100분의 10을 곱한 금액’이 되고, 이때 ‘계약금액’은 과징금의 기본 산정기준이 되며, 이는 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자뿐만 아니라 낙찰자 또는 낙찰예정자를 미리 정하는 내용의 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자에 대하여도 마찬가지로 적용된다.
한편 사업자들이 수 개의 입찰방식 거래와 관련하여 각자의 거래지역을 제한하는 합의(이하 ‘지역분할 합의’라 한다)를 한 경우, 그러한 지역분할 합의가 있다는 사정만으로 곧바로 관련된 모든 입찰방식 거래의 계약금액 합계액을 기준으로 기본 과징금을 산정할 수 있는 것은 아니지만, 위와 같은 지역분할 합의를 실행하기 위하여 개별입찰에 관한 입찰담합에까지 나아갔다면 구 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서, 제61조 제1항 [별표 2]에 따라 각 사업자가 입찰담합의 당사자로 가담한 각 개별입찰에서의 계약금액을 기초로 하여 과징금을 산정할 수 있다.

[2] 공정거래위원회는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)상 과징금 상한의 범위 내에서 과징금 부과 여부 및 과징금 액수를 정할 재량을 가지고 있다. 그러나 공정거래법 제22조는 공정거래위원회가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 ‘대통령령이 정하는 매출액’에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 초과하지 아니하는 한도 내에서 과징금을 부과할 수 있도록 정하고 있고, 그 위임에 따라 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항은 본문에서 “공정거래법 제22조에서 ‘대통령령이 정하는 매출액’이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말한다.”라고 정하면서, 그 단서에서 “다만 입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다.”라고 정하고 있다. 따라서 입찰담합에 관한 과징금의 기본 산정기준이 되는 ‘계약금액’은 위와 같은 법령의 해석을 통하여 산정되는 것이지 공정거래위원회가 재량에 따라 결정할 수 있는 것이 아니다.

[3] 사업자들이 수 개의 입찰방식 거래와 관련하여 지역분할 합의를 하고 그 합의를 실행하기 위하여 개별입찰에 관한 입찰담합에까지 나아간 경우, 각 사업자에 대한 과징금 산정의 기초가 되는 ‘계약금액’은 그 사업자가 입찰담합의 당사자로 가담한 각 개별입찰의 계약금액 합계가 된다. 이때 사업자가 특정 개별입찰에 관한 입찰담합으로 나아갔는지는 그 개별입찰에 관하여 낙찰자, 투찰가격, 낙찰가격, 그 밖에 입찰의 경쟁 요소가 되는 사항을 미리 정하는 합의에 참여하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 이 경우 만일 사업자가 특정 개별입찰에서 경쟁입찰의 외형을 가장하고자 형식적인 응찰을 한 사실이 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 그 자체로 담합에 참여한 것으로 볼 수 있다. 그러나 위와 같은 형식적인 응찰을 하지 않았다고 하여 그러한 사정만으로 담합에 참여하지 않은 것으로 볼 수는 없다. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 부당한 공동행위는 합의로써 성립하고 구체적인 실행행위를 요하는 것이 아니며, 입찰담합은 응찰하지 아니하는 방법으로도 가담할 수 있기 때문이다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 주식회사 원경과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 주식회사 원경이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고의 상고이유에 대하여
가.「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제22조, 구「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라고 한다) 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목 3) 가) 본문의 내용 및 문언에 의하면, 입찰담합 및 이와 유사한 행위에서 과징금의 상한은 ‘계약금액에 100분의 10을 곱한 금액’이 되고, 이때 ‘계약금액’은 과징금의 기본 산정기준이 되며, 이는 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자뿐만 아니라 낙찰자 또는 낙찰예정자를 미리 정하는 내용의 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자에 대하여도 마찬가지로 적용된다.
한편 사업자들이 수 개의 입찰방식 거래와 관련하여 각자의 거래지역을 제한하는 합의(이하 ‘지역분할 합의’라고 한다)를 한 경우, 그러한 지역분할 합의가 있다는 사정만으로 곧바로 관련된 모든 입찰방식 거래의 계약금액 합계액을 기준으로 기본 과징금을 산정할 수 있는 것은 아니지만, 위와 같은 지역분할 합의를 실행하기 위하여 개별입찰에 관한 입찰담합에까지 나아갔다면 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서, 제61조 제1항 [별표 2]에 따라 각 사업자가 입찰담합의 당사자로 가담한 각 개별입찰에서의 계약금액을 기초로 하여 과징금을 산정할 수 있다(대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 등 참조).
나. 원심은, 원고 대일에너지 주식회사(이하 ‘원고 대일에너지’라고 한다)가 거래지역을 제한하는 이 사건 제1 공동행위에 가담하였으나, 그 실행을 위한 개별입찰에 관하여는 그중 강릉 지역의 입찰에만 응찰하였을 뿐 인제, 원주, 춘천 지역의 입찰에는 응찰하지 아니한 사실을 인정한 다음, 입찰담합은 응찰하지 아니하는 방법으로도 가담할 수 있는 것이므로 실제로 응찰하지 아니한 입찰의 계약금액을 관련매출액에 산입하는 것 자체가 위법하다고 할 수는 없으나, 위와 같이 응찰하지 아니한 인제, 원주, 춘천 지역 입찰의 계약금액을 관련매출액에 포함시킬 경우 응찰한 강릉 지역 입찰의 계약금액만을 관련매출액으로 산정하는 것에 비하여 지나치게 과중하다는 등의 이유로, 원고 대일에너지에 대하여 강릉 지역 입찰의 계약금액 외에 인제, 원주, 춘천 지역 입찰의 계약금액까지 포함하여 관련매출액을 산정한 피고의 조치는 과잉금지원칙 내지 비례의 원칙을 벗어나 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이라고 판단하였다.
다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
(1) 공정거래위원회는 공정거래법령상 과징금 상한의 범위 내에서 과징금 부과 여부 및 과징금 액수를 정할 재량을 가지고 있다. 그러나 공정거래법 제22조는 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 ‘대통령령이 정하는 매출액’에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 초과하지 아니하는 한도 내에서 과징금을 부과할 수 있도록 정하고 있고, 그 위임에 따라 공정거래법 시행령 제9조 제1항은 본문에서 “공정거래법 제22조에서 ‘대통령령이 정하는 매출액’이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 ‘관련매출액’이라고 한다)을 말한다.”라고 정하면서, 그 단서에서 “다만 입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다.”라고 정하고 있다. 따라서 입찰담합에 관한 과징금의 기본 산정기준이 되는 ‘계약금액’은 위와 같은 법령의 해석을 통하여 산정되는 것이지 공정거래위원회가 재량에 따라 결정할 수 있는 것이 아니다.
(2) 한편 앞서 본 법리에 의하면, 사업자들이 수 개의 입찰방식 거래와 관련하여 지역분할 합의를 하고 그 합의를 실행하기 위하여 개별입찰에 관한 입찰담합에까지 나아간 경우, 각 사업자에 대한 과징금 산정의 기초가 되는 ‘계약금액’은 그 사업자가 입찰담합의 당사자로 가담한 각 개별입찰의 계약금액 합계가 된다. 이때 사업자가 특정 개별입찰에 관한 입찰담합으로 나아갔는지 여부는 그 개별입찰에 관하여 낙찰자, 투찰가격, 낙찰가격, 그 밖에 입찰의 경쟁 요소가 되는 사항을 미리 정하는 합의에 참여하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 이 경우 만일 사업자가 특정 개별입찰에서 경쟁입찰의 외형을 가장하고자 형식적인 응찰을 한 사실이 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 그 자체로 담합에 참여한 것으로 볼 수 있다. 그러나 위와 같은 형식적인 응찰을 하지 않았다고 하여 그러한 사정만으로 담합에 참여하지 않은 것으로 볼 수는 없다. 공정거래법상 부당한 공동행위는 합의로써 성립하고 구체적인 실행행위를 요하는 것이 아니며, 입찰담합은 응찰하지 아니하는 방법으로도 가담할 수 있기 때문이다.
(3) 결국 원심은 원고 대일에너지가 지역분할 합의 이후 강릉 지역의 개별입찰에 관한 담합에 참여하는 외에 인제, 원주, 춘천 지역의 개별입찰에 관한 담합에도 참여하였는지 여부를 살펴 그에 따라 이 부분 관련매출액을 산정하였어야 한다.
라. 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 원고 대일에너지가 응찰하지 아니한 입찰의 계약금액을 관련매출액에 포함하는 것은 지나치게 과중하다는 등의 이유를 들어 피고의 관련매출액 산정에 재량권 일탈ㆍ남용의 위법이 있다고 판단하였으므로, 이러한 원심판단에는 과징금의 기본 산정기준이 되는 관련매출액에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 원고들의 상고이유에 대하여
가. 이 사건 제1 공동행위의 입찰담합 해당 여부(원고 대일에너지)
원심은 그 판시와 같은 이유로 원고 대일에너지 등 이 사건 제1 사업자들이 2007년부터 2013년까지 각 사업자의 영업지역을 구분하고 이를 기준으로 낙찰사 또는 수의계약사, 들러리사, 투찰가격의 수준을 서로 협의하여 결정하였으므로, 이 사건 제1 공동행위는 지역분할 담합일 뿐만 아니라 입찰담합에도 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 입찰담합에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다.
나. 이 사건 제2 공동행위의 경쟁제한성 인정 여부(원고들)
원심은 그 판시와 같은 이유로 원고 대일에너지와 원고 주식회사 원경(이하 ‘원고 원경’이라 한다) 등 이 사건 제2 사업자들의 공동행위로 인하여 이 사건 구매입찰에서의 경쟁이 감소하여 낙찰가격이나 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미쳤으므로, 이 사건 제2 공동행위의 경쟁제한성이 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 경쟁제한성에 관한 채증법칙 위반, 이유모순, 심리미진 등의 잘못이 없다.
다. 개정된 고시 적용의 위법 여부(원고들)
원심은, 피고가 재량준칙인「과징금부과 세부기준 등에 관한 고시」에 따라 원고들에 대한 과징금을 산정하면서 처분 당시의 개정된 고시를 적용하였다 하더라도 그러한 사정만으로 헌법상 금지되는 소급적용이라고 볼 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 재량권 행사의 적정성에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
라. 부과기준율 적용의 위법 여부(원고 대일에너지)
원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 원고 대일에너지에 대한 과징금을 산정하면서 이 사건 제1 공동행위에 관하여 7%의 부과기준율을 적용한 데에 재량권을 일탈한 위법이 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 비례원칙에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 잘못이 없다.
마. 조사협력 감경률 적용의 위법 여부(원고들)
원심은, 피고가 동방산업 주식회사 등 다른 사업자들과 달리 원고들에게 10%의 조사협력 감경률만을 적용한 것은 위 고시가 규정한 바에 따라 원고들이 당초 행위사실을 부인하다가 뒤늦게 인정한 점 등을 고려한 것으로서 재량권의 일탈이 아니라고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 조사협력 판단 기준에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고 원경과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 원경이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 소송 계속중에 소송목적인 의무의 승계가 있다는 이유로 하는 소송인수신청이 있는 경우 신청의 이유로서 주장하는 사실관계 자체에서 그 승계적격의 흠결이 명백하지 않는 한 결정으로 그 신청을 인용하여야 하는 것이고, 그 승계인에 해당하는가의 여부는 피인수신청인에 대한 청구의 당부와 관련하여 판단할 사항으로 심리한 결과 승계사실이 인정되지 않으면 청구기각의 본안판결을 하면 되는 것이지 인수참가신청 자체가 부적법하게 되는 것은 아니다.

[2] 농업협동조합의 구조개선에 관한 법률 제6조 제2항에 의하여 계약이전결정이 내려진 경우 계약이전결정에 의하여 어떤 범위에서 권리의무가 이전되는지는 계약이전결정서에서 정하고 있는 바에 따라 판단하여야 할 것이고, 그 규정이 불분명하여 그 문언만으로는 그 범위를 정확하게 알 수 없는 경우에는 계약이전결정을 하게 된 취지와 경위, 이전되는 계약에 관련된 당사자 사이의 공평한 결과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 소송 계속중에 당사자가 파산선고를 받은 때에는 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권에 해당하는 파산채권에 관한 소송절차는 중단되고( 민사소송법 제239조), 파산채권자가 파산법이 정한 채권신고기간 내에 적법한 채권신고를 하면 채권조사기일을 거쳐 파산관재인 또는 다른 채권자의 이의가 있는지 여부에 따라 그 채권이 확정판결과 동일한 효력이 있는 채권표상의 확정채권이 되거나, 아니면 파산법에 따른 채권확정의 소송을 거쳐 그 채권의 존부가 결정되게 된다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고가 부담한다. 원심판결의 피고 당사자 표시 "파산자 청주우유협동조합의 파산관재인 소외인 1"을 "청주우유협동조합의 소송수계인 파산자 청주우유협동조합의 파산관재인 소외인 1"로 경정한다.

이유
1. 원고의 상고이유에 대한 판단
원심판결 이유에 의하면, 원고는 소외 청주우유협동조합(이하 '소외 조합'이라 한다)을 상대로 이 사건 소송을 제기한 후 농림부장관이 농업협동조합의 구조개선에 관한 법률 제6조 제2항에 근거하여 2003. 2. 27.자로 한 계약이전결정에 의하여 피인수신청인이 소송의 목적인 예탁금반환채무를 승계한 것으로 보고 피고인수참가인으로 하여금 이 사건 소송을 인수하게 할 것을 신청하였으나 원심은 그 판시 사실을 인정한 다음 이 사건 예탁금반환채무는 계약이전 대상에 해당하지 않으므로 피인수신청인이 위 예탁금반환채무를 인수하지 아니하였다고 판단하여 원고의 인수신청을 각하하였다.
그러나 소송 계속중에 소송목적인 의무의 승계가 있다는 이유로 하는 소송인수신청이 있는 경우 신청의 이유로서 주장하는 사실관계 자체에서 그 승계적격의 흠결이 명백하지 않는 한 결정으로 그 신청을 인용하여야 하는 것이고, 그 승계인에 해당하는가의 여부는 피인수신청인에 대한 청구의 당부와 관련하여 판단할 사항으로 심리한 결과 승계 사실이 인정되지 않으면 청구기각의 본안판결을 하면 되는 것이지 인수참가신청 자체가 부적법하게 되는 것은 아니다.
그럼에도 원심이 원고의 인수참가신청은 허용될 수 없다고 판단하여 이를 각하한 것은 소송인수에 관한 법리를 오해한 결과라 할 것이다.
그런데 농업협동조합의 구조개선에 관한 법률 제6조 제2항에 의하여 계약이전결정이 내려진 경우 계약이전결정에 의하여 어떤 범위에서 권리의무가 이전되는지는 계약이전결정서에서 정하고 있는 바에 따라 판단하여야 할 것이고, 그 규정이 불분명하여 그 문언만으로는 그 범위를 정확하게 알 수 없는 경우에는 계약이전결정을 하게 된 취지와 경위, 이전되는 계약에 관련된 당사자 사이의 공평한 결과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것 인바( 대법원 2002. 4. 29.자 2001그144 결정, 2002. 12. 10. 선고 2002다21066 판결, 2003. 6. 24. 선고 2003다3539, 3546 판결 등 참조), 이 사건 계약이전결정서는 제3조(계약이전의 범위)에서 '소외 조합'은 계약이전기준일 현재 별지에서 정하는 '소외 조합'의 자산 및 부채, 그 발생의 기초가 되는 계약상의 지위(이하 '자산 등'이라 한다), 부수업무와 관련된 '소외 조합'의 계약상 지위를 계약이전일에 '피인수신청인'에게 이전하고 '피인수신청인'은 이를 인수한다고 되어 있는 한편, 별지의 부채계정에서는 이전대상 부채를 요구불 또는 저축성 예수금, 차입금, 대손충당금과 감가상각누계액으로 한정하여 규정하고 있는데, 소외 조합의 이 사건 예탁금반환채무는 허위의 예탁금채권을 목적으로 한 질권설정계약에 대하여 소외 조합이 이의를 보류하지 않고 승낙을 함으로써 질권자인 원고에 대하여 부담하게 되는 채무로서 소외 조합이 신용사업에 의하여 수입한 예금으로 인하여 그 예금자에게 부담하는 채무와는 그 성질이 전혀 다른 것이므로 계약이전 대상인 요구불예수금 기타 어떠한 부채에도 해당되지 아니한다.
그렇다면 원고의 소송인수신청을 받아들인 후 본안에 들어가 판단하더라도 앞서 본 바와 같은 이유로 피인수신청인에 대한 청구를 받아들일 수 없을 것이므로 소송인수신청을 각하한 원심판결을 파기하지 않고 유지하기로 하여 이 부분에 관한 원고의 상고를 기각한다.
2. 피고의 상고이유에 대한 판단
가. 제1점에 대하여
기록에 의하면 원고는, 2001. 4. 26. 소외 조합을 피고로 하여 이 사건 예탁금 소송을 제기하여 제1심이 원고 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 이에 소외 조합이 항소하여 이 사건이 원심법원에 계속중인 2003. 7. 8. 청주지방법원은 소외 조합에 대하여 파산선고를 한 사실, 이에 원고가 2003. 9. 2. 파산자 소외 조합의 파산관재인 소외인 1을 소송수계인으로 하는 소송수계신청을 하자 원심은 그가 소외 조합을 수계하여 피고가 된 것으로 보아 2003. 11. 6. 피고의 항소를 일부 인용하여 "제1심판결 중 피고에 대하여 원고에게 2,600,000,000원과 이에 대하여 2001. 2. 16.부터 2003. 5. 19.까지는 연 19%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고의 나머지 항소를 기각한다."는 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있다.
그러나 소송 계속중에 당사자가 파산선고를 받은 때에는 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권에 해당하는 파산채권에 관한 소송절차는 중단되고( 민사소송법 제239조), 파산채권자가 파산법이 정한 채권신고기간 내에 적법한 채권신고를 하면 채권조사기일을 거쳐 파산관재인 또는 다른 채권자의 이의가 있는지 여부에 따라 그 채권이 확정판결과 동일한 효력이 있는 채권표상의 확정채권이 되거나, 아니면 파산법에 따른 채권확정의 소송을 거쳐 그 채권의 존부가 결정되게 된다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99다22267 판결, 2000. 2. 11. 선고 99다8728 판결 등 참조).
그렇다면 원고의 이 사건 채권이 파산법 절차에 따른 채권신고가 되었는지, 되었다면 채권조사기일의 조사절차를 거쳤는지, 그때 파산관재인 또는 다른 채권자의 이의가 있었는지 등의 여부에 따라 소송절차를 유지할 필요성 여부가 판단되어야 하고(기록에 의하면, 원심판결 선고 후에야 채권신고가 있었고, 파산관재인이 이의를 진술한 것으로 보인다.), 속행되는 경우라면 소송의 형태도 채권확정의 소송으로 바뀌어야 할 것인데 원심이 이 점에 관한 조사 및 심리를 다하지 아니한 채 만연히 본안에 나아가 예탁금의 이행을 명하는 판결을 선고한 제1심판결에 대하여 항소를 일부 인용하는 위의 판결을 선고한 조치는 위법하다.
이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
나. 제2점에 대하여
이 사건 대출계약상의 채무자는 명의를 모용당한 소외인 2 본인인바, 그가 소외인 3, 소외인 4 등에게 대출계약을 체결할 수 있는 대리권을 수여한 바 없어 이 사건 대출계약이 무효이므로, 질권의 부종성에 따라 이 사건 질권 또한 무효라는 상고이유의 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 주장임이 명백하여 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴볼 때 원심의 이 사건 대출계약상의 채무자를 소외인 2라고 행세하는 성명불상자로 본 사실인정 및 판단은 정당하므로, 거기에 계약당사자의 확정 및 질권의 부종성에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수도 없다.
다. 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 예탁금채권에 대하여 질권을 설정받음에 있어 이 사건 예탁금채권이 존재하지 않는다는 사정을 중대한 과실로 인하여 알지 못하였다는 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하였는바, 이를 기록에 비추어 살펴보니 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 질권자의 주의의무에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하며, 원심판결의 피고, 항소인 표시는 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 전자금융거래법 제9조, 전자금융거래법 시행령 제8조 등에서 정하는 ‘고의 또는 중대한 과실’이 있는지 여부는 접근매체의 위조 등 금융사고가 일어난 구체적인 경위, 그 위조 등 수법의 내용 및 그 수법에 대한 일반인의 인식 정도, 금융거래 이용자의 직업 및 금융거래 이용경력 기타 제반 사정을 고려하여 판단할 것이다.

[2] 갑이 금융기관인 을 주식회사 등에서 예금계좌를 개설하여 금융거래를 하면서 인터넷뱅킹서비스를 이용하여 왔는데, 병이 전화금융사기(이른바 보이스피싱)를 통하여 갑에게서 취득한 금융거래정보를 이용하여 갑 명의의 공인인증서를 재발급받아 다른 금융기관들로부터 대출서비스 등을 받은 사안에서, 갑이 제3자에게 접근매체인 공인인증서 발급에 필수적인 계좌번호, 계좌비밀번호, 주민등록번호, 보안카드번호, 보안카드비밀번호를 모두 알려준 점 등 제반 사정에 비추어, 갑의 금융거래정보 노출행위가 전자금융거래법 등에서 정한 금융사고의 발생에 이용자의 ‘중대한 과실’이 있는 경우에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
가. 전자금융거래법 제9조는 그 제1항에서 금융기관 등은 그 법률에서 정하는 접근매체의 위조나 변조로 발생한 사고 등으로 이용자에게 손해가 발생한 경우에는 그 손해를 배상할 책임을 진다고 정하는데, 그 제2항은 제1항의 규정에 불구하고 금융기관 등은 “사고 발생에 있어서 이용자의 고의나 중대한 과실이 있는 경우로서 그 책임의 전부 또는 일부를 이용자의 부담으로 할 수 있다는 취지의 약정을 미리 이용자와 체결한 경우” 등에는 그 책임의 전부 또는 일부를 이용자가 부담하게 할 수 있다고 정하고 있다. 그리고 위 법률 제9조 제3항의 위임에 기하여 위 제2항에서의 ‘고의나 중대한 과실’의 구체적 내용을 규정하는 전자금융거래법 시행령 제8조는 그 제2호에서 그에 해당하는 것의 하나로 “제3자가 권한 없이 이용자의 접근매체를 이용하여 전자금융거래를 할 수 있음을 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고 접근매체를 누설하거나 노출 또는 방치한 경우”를 정하고 있다. 또한 피고들이 사용하는 것으로서 원고와의 이 사건 금융거래에서 사용된 전자금융거래 기본약관 제20조에서도 위 법규정들과 같은 내용이 정하여져 있다.
여기서 위 법규정이나 약관에서 정하는 ‘고의 또는 중대한 과실’이 있는지 여부는 접근매체의 위조 등 금융사고가 일어난 구체적인 경위, 그 위조 등 수법의 내용 및 그 수법에 대한 일반인의 인식 정도, 금융거래 이용자의 직업 및 금융거래 이용경력 기타 제반 사정을 고려하여 판단할 것이다.
나. 원심은 우선 다음과 같은 사실을 인정하였다. 원고는 피고들에서 각 예금계좌를 개설하여 금융거래를 하면서 인터넷뱅킹서비스를 이용하여 왔는데, 성명불상자가 2012. 3. 30. 원고에게 전화를 걸어 자신을 서울지방검찰청 검사라고 속이고 원고로 하여금 허위 대검찰청 인터넷사이트에 접속하게 한 후 원고의 주민등록번호, 휴대전화번호, 신용카드번호, 예금계좌번호, 각 비밀번호, 보안카드번호, 보안카드 비밀번호를 각 입력하게 하였다. 위 성명불상자는 같은 날 원고가 입력한 금융거래정보를 이용하여 원고 명의의 공인인증서를 재발급받았고, 이를 이용하여 현대카드 주식회사 등 3개의 금융기관로부터 대출서비스 등을 받아 그 각 금전을 위 각 예금계좌로 송금받은 다음 다시 제3자 명의의 예금계좌로 송금하였다.
나아가 원심은 그 채택의 증거에 인정되는 사정들, 즉 ① 이 사건 금융사고 당시에는 전화금융사기(이른바 보이스피싱)가 빈발하여 이에 대한 사회적인 경각심이 높아진 상태이었던 점, ② 원고는 이 사건 금융사고 당시 만 33세로서 공부방을 운영하는 등 사회경험이 있었고 1년 이상 인터넷뱅킹서비스를 이용하여 왔던 점, ③ 원고는 관련 형사사건의 조사과정에서 성명불상자로부터 ‘001’로 시작되는 국제전화를 받아 순간 이상하다는 생각을 하였다고 진술하고 있는 점, ④ 그럼에도 원고는 제3자에게 접근매체인 공인인증서 발급에 필수적인 계좌번호, 계좌비밀번호, 주민등록번호, 보안카드번호, 보안카드비밀번호를 모두 알려준 점 등에 비추어 보면, 원고는 ‘제3자가 권한 없이 접근매체를 이용하여 전자금융거래를 할 수 있음을 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 이를 노출’하였다고 볼 것이므로, 결국 원고의 위와 같은 금융거래정보 노출행위는 전자금융거래법 제9조 제2항, 제3항, 같은 법 시행령 제8조 제2호, 피고들의 전자금융거래 기본약관 제20조가 정하는 금융사고의 발생에 이용자의 ‘중대한 과실’이 있는 경우에 해당한다고 판단하였다. 그리고 피고들의 전부 면책 주장을 받아들였다.
다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 위 법규정 등에서의 ‘중대한 과실’ 또는 면책의 범위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
원고는 피고들이 공인인증서가 재발급되는 경우에는 이용자에게 이를 통지하여야 할 주의의무가 있음에도 피고들이 이를 게을리하여 원고가 이 사건 금융사고를 방지하지 못하게 하였으므로 피고들은 민법 제760조 제3항이 규정한 과실에 의한 불법행위방조책임에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하였다.
이에 대하여 원심은 피고들에게 공인인증서의 재발급에 있어서 원고에게 이를 문자메시지 등을 이용하여 통지할 주의의무가 있다고 할 수 없고 오히려 문자메시지 등을 이용한 통지는 피고들이 이용자의 요청에 따라 제공하는 서비스로 보이는데 원고는 인터넷뱅킹서비스 신청 당시 보안SMS 신청을 하지 아니하였으며, 설령 피고들에게 그러한 주의의무가 있다고 하더라도 이를 이행하지 아니함으로써 이 사건 금융사고가 발생하였다고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.
관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 불법행위의 방조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 명의수탁자로부터 그 신탁재산을 취득한 제3자는 그 재산이 신탁재산인지의 여부에 대한 선의·악의를 불문하고 신탁재산에 대한 소유권을 취득하나, 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하는바, 제3자가 취득한 신탁재산의 소유권이 확정판결에 의한 것이라 하더라도 그 권리의 행사가 권리남용이 되는 경우에는 이를 허용할 수 없다 할 것이다.

[2] 명의수탁자와 제3자 사이의 인낙조서에 의해 명의신탁된 토지의 소유권이 제3자에게 이전되었으나 인낙조서의 성립이 명의수탁자의 불법행위에 기한 것이고 제3자가 불법행위에 적극 가담하였다면 제3자가 토지의 소유자임을 전제로 명의신탁자에게 토지의 점유·사용으로 인한 부당이득반환청구를 하는 것은 권리남용에 해당한다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 반소원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시의 증거들을 종합하여, 원래 소외 이상준의 소유였던 서울 방배동 40의 4 답 585평(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 1971. 11. 13. 반소원고의 맏사위인 반소피고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고, 그 후 이 사건 토지는 지목변경과 환지절차를 거쳐 1981. 1. 12. 서울 방배동 795의 9 대 1083.9㎡로 환지 확정된 사실, 반소피고는 위 환지 확정된 토지를 서울 방배동 795의 9 대 462.5㎡(이하 '795의 9 토지'라 한다)와 같은 동 795의 25 대 621.4㎡(이하 '795의 25 토지'라 한다)로 분할하여 1981. 9. 2. 분할등기를 경료하면서 같은 날 위 795의 9 토지에 관하여는 반소원고의 둘째 사위인 소외 1 명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 반소피고는 1989년 4월경 위 795의 9, 25 양지상 토지 위에 건물을 신축하기로 하고 편의상 자신과 소외 1의 공동명의로 건축허가를 받은 뒤 1989. 11. 7. 이 사건 건물을 완성하여 1989. 11. 11. 이 사건 건물의 각 1/2 지분에 관하여 반소피고와 소외 1 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 반소피고는 이 사건 건물을 신축한 이래 이를 점유·관리하면서 타에 임대하여 그 차임을 수령해 온 사실을 각 인정한 다음, "이 사건 토지는 반소원고가 장차 자신의 딸들로서 반소피고의 처인 소외 2와 소외 1의 처인 소외 3에게 나누어 줄 목적으로 금 300만 원을 반소피고에게 교부하여 매입한 뒤 소유명의만을 반소피고에게 신탁하였다가 이 사건 토지가 환지 확정되고 분할된 후 795의 25 토지에 관하여는 계속 반소피고 명의로, 795의 9 토지에 관하여는 소외 1 명의로 변경하여 각 신탁하였는데, 반소피고가 위 각 토지를 법률상 원인 없이 점유·사용하고 있다."는 반소원고의 주장에 부합하는 증거들을 판시와 같은 이유로 배척하고, 오히려 그 채용 증거들을 종합하여 반소피고는 1968년경 반소피고 소유의 불광동 소재 대지와 주택을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받아 두 차례에 걸쳐 합계 금 300만 원을 이상준에게 대여하였다가 1971년 11월경 반소피고가 이상준으로부터 위 대여금의 변제에 갈음하여 이 사건 토지를 대물변제받기로 약정하고 그에 기하여 이 사건 토지에 관하여 반소피고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 반소피고가 환지 확정된 이 사건 토지를 분할하여 위 소외 1 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료할 당시 소외 1 가족은 미국에 유학중이어서 반소원고와 소외 1 사이에 실제로 매매계약이 체결되거나 매매대금이 수수된 바도 없었던 사실, 반소피고는 795의 9 토지 및 이 사건 건물에 관하여 위와 같은 소유권이전등기와 소유권보존등기를 각 경료함에 있어 그 등기비용 등을 모두 부담하였고, 795의 9 토지 및 795의 25 토지와 이 사건 건물의 등기권리증을 모두 소지하고 있는 사실, 반소피고는 이 사건 토지 취득 이후 그 지상에 가건물 점포를 지어 이 사건 건물을 신축할 때까지 위 가건물 및 그 대지를 임대하여 차임을 취득하였고, 이 사건 건물의 신축 당시 그 공사비도 전부 부담하였으며, 그 이후 현재까지 이 사건 건물을 관리하면서 타에 임대하여 그 차임을 얻어온 사실, 또한 반소피고는 이 사건 건물과 그 대지에 관하여 부과된 제세공과금을 납부해 온 사실을 각 인정할 수 있으므로, 이 사건 토지는 반소피고가 대물변제 등의 방법으로 취득한 반소피고의 소유이고, 그로부터 환지 확정되고 분할된 795의 9 토지는 반소피고가 편의상 그 명의를 소외 1에게 신탁한 것이라고 판단하여 반소원고의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 심리를 다하지 아니하고 경험칙 및 논리법칙에 어긋난 증거판단을 함으로써 채증법칙을 위배한 사실오인, 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 관련 형사사건에서 확정된 사실판단은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서 유력한 증거가 된다고 함은 상고이유에서 주장하는 바와 같으나, 반소원고가 반소피고로부터 사기죄 등으로 고소를 당하였다가 그 형사사건에서 무혐의결정을 받았고, 이에 대한 반소피고의 항고 및 재항고가 기각되었다는 사정만으로는 이 사건과 관련된 확정된 형사판결이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없는 것이므로 원심판결이 수사기관에서의 무혐의결정 내용을 증거로 채용하지 아니하였다 하더라도 거기에 관련 형사판결의 증명력 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 이 점에 대한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
명의수탁자로부터 그 신탁재산을 취득한 제3자는 그 재산이 신탁재산인지의 여부에 대한 선의·악의를 불문하고 신탁재산에 대한 소유권을 취득하는 것임은 상고이유에서 지적하는 바와 같으나, 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하는바, 제3자가 취득한 신탁재산의 소유권이 확정판결에 의한 것이라 하더라도 그 권리의 행사가 권리남용이 되는 경우에는 이를 허용할 수 없다 할 것이다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카572 판결, 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시의 증거들을 종합하여, 반소원고는 서울지방법원 96가합41460호로 반소피고와 소외 1을 상대로 반소원고가 795의 9 및 795의 25 토지의 실질적 소유자로서 795의 9 토지는 소외 1에게, 795의 25 토지는 반소피고에게 각 명의신탁하였다고 주장하면서 위 각 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하였는데, 소외 1은 1996. 8. 23. 그 사건의 제1회 변론기일에서 반소원고의 청구를 인락하였고, 반소원고는 그 인낙조서에 기하여 795의 9 토지에 관하여 반소원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다가 이를 학교법인 고려중앙학원에 증여하여 1997. 12. 11. 위 학교법인 앞으로 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 인정한 다음, 795의 9 토지에 관하여 반소원고와 소외 1 사이에 확정판결과 같은 효력이 있는 인낙조서가 성립되어 반소원고가 위 토지에 관하여 소유권을 취득하였으나, 위와 같은 인낙조서가 성립된 것은 반소피고로부터 위 토지를 명의수탁받은 소외 1의 반소피고에 대한 불법행위에 기한 것으로서 반소원고는 그 불법행위에 적극 가담하여 그 소유권을 넘겨받은 것이므로 반소원고가 그 피해자인 반소피고에 대하여 795의 9 토지의 소유자임을 전제로 그 토지의 점유·사용으로 인한 부당이득반환청구를 하는 것은 사회생활상 용인할 수 없어 권리남용에 해당한다고 판단하여, 반소원고의 청구를 배척하고 있는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 명의신탁 및 권리남용의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 반소원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자동차를 수출하기 위하여 말소등록을 신청하고, 그에 따라 자동차의 수출 이행 여부를 신고하여야 하는 자는 자동차의 소유자 혹은 자동차를 수출하는 자에 해당하여야 할 것이고, 따라서 말소등록 신청 후 자동차의 수출 이행 여부를 신고하지 아니하는 경우에 과태료를 부과할 수 있는 대상자도 자동차의 소유자 혹은 수출업자로 한정된다 할 것이므로, 수출업자를 대행하여 자동차 말소등록 신청서를 작성하여 제출한 자가 자동차의 소유자 혹은 수출업자에 해당하지 않는 이상, 비록 그가 자동차 말소등록 신청서를 작성하여 제출하면서 수출업자의 업무를 대행한다는 사실을 고지하지 않았다고 하더라도, 그와 같이 자동차의 말소등록신청업무만을 대행한 자에게 자동차의 수출 이행 여부를 신고하지 않았음을 이유로 과태료를 부과할 수는 없다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

이유
1. 원심의 판단
원심은, 기록에 의하여 성동구청장이 재항고인에 대하여 (차량번호 생략) 자동차(이하 '이 사건 자동차'라 한다)를 수출하기 위하여 말소등록을 신청한 이후 6개월 이내에 이 사건 자동차의 수출 이행 여부를 신고하지 않았다는 이유로 재항고인을 과태료 50만 원에 처한 사실, 재항고인의 이의제기에 따라 제1심이 재항고인을 과태료 20만 원에 처한 사실을 인정한 다음, 재항고인이 자동차 수출업자를 위하여 이 사건 자동차의 말소등록업무를 단순히 대행한 것에 불과하므로 재항고인에 대하여 과태료를 부과한 것은 부당하다는 주장에 대하여, 자동차관리법 제13조 제8항에서는 자동차를 수출하기 위하여 말소등록을 신청한 자는 수출의 이행 여부를 신고하여야 한다고 규정하고 있는데, 재항고인이 1996. 5. 17. 자동차 말소등록신청서의 신청인란에 서명날인하였고, 당시 수출업자를 대행하여 말소등록신청을 한다는 내용의 서류를 제출한 사실이 없으므로, 재항고인이 자신의 명의의 말소등록을 신청한 이상 수출업자와의 사이의 내부관계에서 말소등록업무를 대행한 것에 불과하다고 하더라도 자동차의 수출 이행 여부에 대한 신고의무는 수출업자가 아닌 재항고인에게 있다고 판단하여 재항고인의 주장을 배척하였다.
2. 이 법원의 판단
그러나 이와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
자동차관리법 제13조 제1항 제6호에서는 자동차를 수출하는 경우 자동차소유자(재산관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 자동차등록증·등록번호판 및 봉인을 반납하고 시·도지사에게 말소등록(이하 '말소등록'이라 한다)을 신청하여야 한다고 규정하고 있고, 제13조 제2항에서는 제1항 제6호에 해당되는 경우에는 자동차를 수출하는 자가 당해 자동차의 소유자에 갈음하여 제1항의 규정에 의한 말소등록을 신청하여야 하고, 다만 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 자동차소유자가 직접 말소등록을 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으며, 제13조 제8항에서는 제1항 제6호의 규정에 의하여 말소등록을 신청한 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시·도지사에게 수출의 이행 여부를 신고하여야 한다고 규정하고 있고, 제84조 제1항 제3호에서는 제13조 제8항의 규정에 위반한 자는 100만 원 이하의 과태료에 처한다고 규정하고 있으므로, 자동차를 수출하기 위하여 말소등록을 신청하고, 그에 따라 자동차의 수출 이행 여부를 신고하여야 하는 자는 자동차의 소유자 혹은 자동차를 수출하는 자에 해당하여야 할 것이고, 따라서 말소등록 신청 후 자동차의 수출 이행 여부를 신고하지 아니하는 경우에 과태료를 부과할 수 있는 대상자도 자동차의 소유자 혹은 수출업자로 한정된다고 할 것이다.
그러므로 수출업자를 대행하여 자동차 말소등록 신청서를 작성하여 제출한 자가 자동차의 소유자 혹은 수출업자에 해당하지 않는 이상, 비록 그가 자동차 말소등록 신청서를 작성하여 제출하면서 수출업자의 업무를 대행한다는 사실을 고지하지 않았다거나 수출업자와 사이의 등록업무 대행을 입증할 만한 서류를 제출하지 않았다고 하더라도, 그와 같이 자동차의 말소등록신청업무만을 대행한 자에게 자동차의 수출 이행 여부를 신고하지 않았음을 이유로 과태료를 부과할 수는 없다고 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 자동차의 소유자는 주식회사 화신플랜트였고(당시 대표이사는 신청외 1이었던 것으로 보인다. 기록 25면 참조), 자동차의 수출자는 팻 마이미(대표자 신청외 2)였던 사실이 인정되며(기록 3면 참조), 재항고인이 이 사건 자동차의 말소등록을 신청할 당시 작성한 말소등록신청서의 신청인란에 수출자를 대행하여 신청을 한다는 사실을 기재하지는 않았지만, 당시 작성한 말소등록신청서에 이 사건 자동차의 소유자를 주식회사 화신플랜트로 기재하였고(기록 7면), 자동차 일시말소등록신청용으로 발급받은 이 사건 자동차에 대한 중고차수출예정증명서(기록 3면)에는 이 사건 자동차의 수출업자가 재항고인이 아닌 팻 마이미(대표자 신청외 2)로 기재되어 있었으므로, 재항고인이 이 사건 자동차의 소유자나 수출업자에는 해당하지 않았던 것으로 보이며, 더구나 이 사건 과태료의 부과관청인 성동구청의 담당자였던 신청외 3도 재항고인이 자동차 수출회사인 팻 마이미의 대리인으로 말소등록신청을 하였던 사실 자체는 인정하고 있는 것으로 보인다(기록 45면 참조).
그러므로 원심으로서는 이 사건 자동차의 소유자 및 수출하는 자와 재항고인의 관계 등에 관하여 더 나아가 심리한 다음, 재항고인이 자동차관리법상 이 사건 자동차의 말소등록 신청 및 자동차의 수출 이행 여부를 신고하여야 할 당사자에 해당하는지, 재항고인에 대한 과태료의 부과가 정당한 것인지에 관하여 판단하였어야 할 것임에도, 원심이 이러한 사정에 관하여 아무런 심리 없이 그 판시와 같은 사정만을 근거로 재항고인에게 과태료를 부과한 것이 정당하다고 판단한 데에는, 자동차관리법상 과태료부과처분 대상자에 관한 법리 등을 오해함으로써 결정 결과에 영향을 끼친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 취지의 재항고인의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 이 사건 등록상표가 그 등록 이전부터 피심판청구인의 상표로서 일반에게 주지되어 있었다 하더라도 그것이 주지상표로서 인용상표 또는 그와 동일 또는 유사한 다른 상표의 등록을 저지하고, 그 등록을 무효케 하는 사유가 될 수는 있을지언정, 이 사건 등록상표에 관하여 상표법 제9조 제1항 제9호의 적용을 배제 또는 면하게 하는 사유가 될 수는 없다.

나. 하나의 상표에서 두 개 이상의 칭호, 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 칭호, 관념은 타인의 상표의 칭호, 관념과 동일 또는 유사하지 않는 경우에도 다른 하나의 칭호, 관념이 타인의 상표의 칭호, 관념과 유사하다고 인정될 때는 결국 두 상표는 유사하다고 해석함이 상당하다.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
심판청구인 대리인의 상고이유를 판단한다.
원심결 이유에 의하면, 원심은 인용표장 " 고려당" 은 1945.9.1 이래 계속 상호 및 상표로 사용되어 제과업계에서 뿐 아니라 일반수요자에게 널리 심판청구인이 제조 판매하는 양과자류 상품에 사용되는 상표로서 현저하게 인식되어 있는 사실을 인정한 후, 한편으로 피심판청구인의 상호인 " 고려당" 도 이 사건 등록상표출원일인 1976.7.29까지의 18년간 계속 사용되어 이 또한 제과업계에서 뿐 아니라 일반수요자에게 널리 알려졌음이 현저하므로, 이 사건 등록상표는 그 구성 중에 인용표장을 포함하여서 된 것이라기보다도, 피심판청구인의 자기 상호를 포함하여서 된 것이라고 보아야 할 것이고, 또 이 사건 등록상표는 형 도형의 상부에 도자기형 도형을 도시하고 그 아래에 한글자 " 정자표 고려당" 을 횡서 표기하여서 된 도형과 문자의 결합상표인데 대하여, 인용표장은 한글자 " 고려당" 으로서 전체적 관점에서 보면 양자에 " 고려당" 이라는 문자가 공통되어 있다 하더라도, 양자의 외관이 상위함을 쉽게 알 수 있고 칭호면에서 전자는 그 구성문자 부분 " 정자표 고려당" 에 의하여 " 정자표 고려당" 이라 호칭되거나 또는 그 구성 중 " 정자표" 를 그 구성도형 중 도자기형 도형과 관련지어 " 정교한 도자기" 로 연상하여 " 정자표" 나 " 자기표" 라고 호칭될 것으로 살펴지는데 후자는 그 표기된 대로 " 고려당" 이라 호칭될 것이 분명하고, 관념에 있어서도 양자의 구성으로 보아 같다고는 볼 수 없다 할 것이어서 양자 외관, 칭호, 관념에서 상이하고 거래회사에서 상품출처의 혼동을 피할 수 있는 별이한 상표라고 할 것이므로 상표법 제9조 제1항 제9호 및 제10호에 위반하여 등록된 것이라고는 할 수 없다고 판단하고 있다.
그러나 상표법 제9조 제1항 제9호, 제46조 제1호에서 주지상표와 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표는 등록을 받을 수 없고 이에 위반하여 등록된 상표는 심판에 의하여 그 등록을 무효로 한다고 규정하고 있는 취지는 어떤 상품에 사용되는 표장이 그 사용자의 표장으로서 수요자에게 널리 주지됨에 이른 때에는 타인이 이와 동일 또는 유사한 표장을 상표로서 동일상품 또는 유사한 상품에 사용할 때에는 수요자로 하여금 상품의 출소에 오인 혼동을 일으키게 할 염려가 있어 이를 예방하고 나아가 그 주지상표 사용자의 이익을 보호하는데 있다 할 것이므로 원심인정과 같이 비록 이 사건 등록상표가 그 등록 이전부터 피심판청구인의 상호 또는 상표로서 일반에게 주지되어 있었다 하더라도 그것이 주지상표로서 인용상표 또는 그와 동일 또는 유사한 다른 상표의 등록을 저지하고, 그 등록을 무효케 하는 사유가 될 수는 있을지언정, 이 사건 등록상표에 관하여 상표법 제9조 제1항 제9호의 적용을 배제 또는 면하게 하는 사유가 될 수는 없다 할 것이다.
그리고 대비하는 상표의 유사여부의 판단에 있어서도 대비하는 두 개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는가의 여부에 의하여 결정하여야 할 것임은 말할 것도 없으나, 그렇다고 하여 상표는 언제나 반드시 그 구성부분 전체의 명칭에 의하여 칭호, 관념되는 것이 아니고 각 구성부분을 분리하여 관찰하는 것이 거래상 부자연하고 불합리하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 인정되지 않은 상표는 때에 따라 구성부분 중 그 일부만에 의하여 간략하게 칭호, 관념될 수도 있고, 또 하나의 상표에서 두 개 이상의 칭호나 관념이 발생할 수 있는 것도 우리의 경험칙상 알 수 있다. 그리고 하나의 상표에서 두 개 이상의 칭호, 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 칭호, 관념은 타인의 상표의 칭호, 관념과 동일 또는 유사하지 않는 경우에도 다른 하나의 칭호, 관념이 타인의 상표의 칭호, 관념과 유사하다고 인정될 때는 결국 두 상표는 유사하다고 해석함이 상당할 것이다.
이 사건에 관하여 볼 때, 두 상표에 의하여 표장되고 있는 상품이 모두 동일한 과자류 등이고 이 사건 상표는 " 정자표 고려당" 이란 문자가 기재되어 있는 점에서 " 정자표 고려당" 이란 칭호, 관념이 발생할 것이나 " 정자표" 와 " 고려당" 과를 거래상 분리하여 관찰하는 것이 심히 부자연스럽다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있는 것도 아니므로 간편과 신속을 존중하는 거래의 실제에서는 간편하게 " 정자표" 또는 단순히 " 고려당" 으로도 칭호, 관념될 수 있을 것이고, 더우기 " 고려당" 이란 구성부분은 지정상품인 과자류의 제조업체를 표시하는 부분으로서 과자류 등의 수요자 측에서 본 거래의 실정은 그 제조업체를 주안으로 하여 상품을 선택, 구매하는 경향이 있다는 점을 참작할 때 " 정자표 고려당" 이란 상표구성에 있어서 " 고려당" 부분이 일반수요자로부터 가장 주의를 끌기 쉬운 상표의 요부라고도 보여진다.
그렇다면 이 사건 등록상표에서 " 고려당" 이란 칭호, 관념이 발생하고, 또 인용표장의 칭호, 관념이 " 고려당" 임은 앞서 본 바와 같은 이상, 두 상표는 그 칭호, 관념을 같이하여 서로 유사하다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 위 두 상표를 유사하지 아니한 별이한 상표라고 하여 이 사건 등록상표는 상표법 제9조 제1항 제9호의 등록받을 수 없는 상표에 해당하지 아니한다고 판단한 원심결에는 상표의 유사성 및 등록상표의 무효사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이러한 위법은 심결결과에 영향을 미쳤음이 뚜렷하므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
따라서 원심결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 변호사법 제109조 제1호는 ‘변호사가 아니면서 금품 등의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 소송사건 등에 관하여 대리 등을 알선한 행위를 처벌한다’고 규정하고 있는데, 여기에는 ‘금품을 받거나 받을 것을 약속한 후 대리 등을 알선하는 행위’뿐만 아니라, ‘금품을 받거나 받을 것을 약속한 행위’와 ‘대리 등을 알선하는 행위’ 사이에 관련성 내지 대가성이 인정되는 한 ‘대리 등을 알선한 이후에 그와 관련하여 또는 그 대가로 금품 등의 이익을 받거나 받을 것을 약속하는 행위’도 포함된다.

[2] 변호사 아닌 사람이 금품 등을 받을 것을 약속한 후 소송사건 등에 관한 대리를 알선한 다음 금품을 받은 경우, 위 ‘알선행위’는 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’뿐만 아니라 ‘금품수수에 의한 변호사법 위반죄’의 구성요건 요소에 해당되는데, ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’는 소송사건 등에 관한 대리를 알선함으로써 성립하지만, 그 후 금품을 받았다면 ‘금품수수 약속’은 ‘금품수수’에 흡수되므로 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’가 별도로 성립하지 않고 ‘금품수수에 의한 변호사법 위반죄’만 성립한다. 따라서 금품 받을 것을 약속한 때로부터 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’의 공소시효기간 경과 이후에 비로소 금품을 받았다면, ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’로는 공소시효 완성으로 더 이상 처벌할 수 없지만, 그 후 금품을 받은 행위는 ‘소송사건 등에 관한 대리를 알선한 이후에 금품을 받은 경우’에 해당하여 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’의 성립 및 공소시효 완성 여부와 관계없이 ‘금품수수에 의한 변호사법 위반죄’를 구성하므로, 여전히 피고인을 위 죄로 처벌할 수 있다.

[3] 변호사 아닌 피고인 등이 갑과 소유권보존등기 말소청구소송 수임계약 및 성공사례금 약정을 한 후 변호사를 통해 소송을 진행하여 승소판결을 받은 다음, 갑으로부터 알선의 대가로 돈을 교부받았다고 하여 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 비록 위 공소제기 당시 위 소송위임계약 체결로 ‘금품수수 약속에 의한 구 변호사법 위반죄’의 공소시효가 완성되었더라도, 소송위임계약 체결 이후에 피고인 등이 갑으로부터 돈을 받았다면 이는 ‘소송사건 등에 관한 대리를 알선하고 그 이후에 금품을 받은 경우’에 해당하여 새로이 ‘금품수수에 의한 구 변호사법 위반죄’를 구성하고, 위 금품수수일부터 위 죄에 관한 공소시효기간 경과 전에 위 공소가 제기되었다는 이유로, 이와 달리 위 알선행위가 있는 때로부터 공소시효가 진행되어 이미 시효가 완성되었다는 내용의 피고인 주장을 배척한 사례.

[4] 변호사 사무소 사무장 등 피고인들이 공모하여, 변호사가 아님에도 국가나 지방자치단체가 정당한 권원 없이 소유권보존등기를 마치고 도로부지 등으로 사용하는 토지들의 원소유자 후손들을 찾아내 그들로 하여금 국가 등을 상대로 소송을 제기하게 하고, 이에 따른 보상금 협의절차를 대행하여 주는 이른바 ‘조상땅 찾기’의 법률사무를 대리 또는 취급하여 주는 대가로 승소판결 이후에 위 후손들로부터 승소가액의 일부를 교부받은 사안에서, 피고인들에게 변호사법 제109조 제1호 위반죄를 인정한 사례.

주문
피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 2년에, 피고인 3을 징역 1년 6월에 각 처한다.
피고인 1로부터 123,720,286원을, 피고인 2로부터 737,244,829원을, 피고인 3으로부터 550,244,829원을 각 추징한다.

이유
【범죄사실】
피고인 1은 1997. 3.경부터 2008. 6.경까지 수원시 영통구 (이하 생략)에 있는 ‘ 공소외 1 법률사무소’의 사무장으로 근무하던 사람이고, 피고인 2, 3은 각 일정한 직업이 없는 사람이다.
변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 소송사건이나 그 밖의 일반 법률사건에 관하여 법률상담 및 법률관계 문서작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선하여서는 아니된다.
그럼에도 피고인들은 일제시대 이후 오랫동안 국가나 지방자치단체에 의하여 정당한 권원 없이 소유권보존등기가 경료되어 도로부지 등으로 사용되어 오고 있는 토지들에 대하여 그 원소유자의 후손들을 찾아내 접근한 다음 수임료 300만 원 내지 500만 원에 변호사를 선임하여 토지소유자로 등재된 국가나 지방자치단체를 상대로 원인무효에 의한 소유권보존등기 말소청구 등 관련 소송을 진행하게 하고 이에 따른 미불용지 보상신청 및 보상금 협의절차를 대행하여 주는 이른바 ‘조상땅 찾기’ 법률사무를 취급하여 주고 그 대가로 위 후손들로부터 승소 시 소송가액의 20% 내지 40%를 받아 이익금을 분배하기로 마음먹었다.
1. 피고인 1, 2의 공소외 2와의 공모 범행
피고인 2와 공소외 2는 2003. 11. 3.경 공소외 1 법률사무소에서, 국가 명의로 소유권보존등기가 경료되어 용인시에서 사용 중인 용인시 보라리 (이하 생략) 등 4필지 도로부지의 원소유자 후손인 공소외 3을 찾아 피고인 1에게 소개하고, 피고인 1은 공소외 1 변호사 명의로 원고 공소외 3 외 4인, 피고 대한민국으로 된 위 도로부지에 대한 소유권보존등기 말소청구소송 수임계약을 체결하면서, 이와 별도로 위 ‘조상땅 찾기’ 소송의 성공사례금 명목으로 공소외 1 변호사 모르게 공소외 3과 ‘승소 시 얻은 경제적 가액의 40%를 지급한다’는 취지의 약정서를 작성한 다음, 위 성공사례금 약정 사실을 모르는 공소외 1 변호사로 하여금 소송을 수행하게 하여 2004. 10. 22. 수원지방법원에서 원고 승소판결을 받았다.
그 후 피고인들과 공소외 2는 공소외 3을 대리하여 용인시를 상대로 위 승소판결에 따른 미불용지 보상신청 및 보상금 협의를 하여 주고, 2005. 12.경부터 2007. 3. 6.까지 공소외 3으로 하여금 용인시로부터 토지보상금 합계 6억 원 상당을 지급받게 해 주고, 그 대가로 공소외 3으로부터 2005. 12. 14.부터 2007. 3. 6.까지 총 4회에 걸쳐 합계 205,405,722원 상당을 승소사례금 명목으로 교부받았다.
이로써 피고인들은 공소외 2와 공모하여, 변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 소송사건의 법률상담 및 법률관계 문서작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선하고, 그 대가로 합계 205,405,722원 상당을 교부받았다.
2. 피고인 1의 공소외 4와의 공모 범행
공소외 4는 2004. 12.경 공소외 1 법률사무소에서, 국가 명의로 소유권보존등기가 경료되어 평택시에서 사용 중인 평택시 서정동 (이하 생략) 소재 도로부지의 원소유자 후손인 공소외 5를 찾아 피고인 1에게 소개하고, 피고인 1은 공소외 1 변호사 명의로 원고 공소외 5, 피고 대한민국으로 된 위 도로부지에 대한 임료 청구소송 수임계약을 체결하면서, 이와 별도로 공소외 1 변호사 모르게 공소외 5와 사이에 ‘승소 시 얻은 경제적 가액의 40%를 지급한다’는 취지의 약정서를 작성한 다음, 위 성공사례금 약정 사실을 모르는 공소외 1 변호사로 하여금 소송을 수행하게 하여 2006. 8. 30.경 수원지방법원에서 원고 승소판결을 받았다.
그 후 피고인과 공소외 4는 2006. 10. 11. 공소외 5를 대리하여 평택시를 상대로 위 승소판결에 따른 ‘임료청구 및 계좌입금의뢰서’를 제출하여 같은 달 24일 공소외 5로 하여금 평택시로부터 임료보상금 27,430,620원 상당을 지급받게 해 주고, 그 대가로 공소외 5로부터 8,228,686원 상당을 교부받았다.
이와 같은 방법으로 피고인과 공소외 4는 별지 [범죄일람표 (1)] 기재와 같이 공소외 5 등 3명으로부터 합계 153,722,416원 상당을 교부받았다.
이로써 피고인과 공소외 4는 공모하여, 변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 소송사건의 법률상담 및 법률관계 문서작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선하고, 그 대가로 합계 153,722,416원 상당을 교부받았다.
3. 피고인 1의 공소외 2와의 공모 범행
공소외 2는 2003년 말경 공소외 1 법률사무소에서, 국가 명의로 소유권보존등기가 경료되어 용인시에서 사용 중인 용인시 구성읍 (이하 생략) 소재 도로부지의 원소유자 후손인 공소외 6을 찾아 피고인에게 소개하고, 피고인은 공소외 1 변호사 명의로 원고 공소외 6, 피고 대한민국으로 된 위 도로부지에 대한 소유권확인 청구소송 수임계약을 체결하면서, 이와 별도로 위 ‘조상땅 찾기’ 소송의 성공사례금 명목으로 공소외 1 변호사 모르게 공소외 6과 사이에 ‘승소 시 얻은 경제적 가액의 20% 내지 40%를 지급한다’는 취지의 약정서를 작성한 다음, 성공사례금 약정 사실을 모르는 공소외 1 변호사로 하여금 소송을 수행하게 하여 2003. 9. 18. 수원지방법원에서 원고 승소판결에 준하는 조정이 이루어져 같은 달 25일 확정되었다.
그 후 피고인과 공소외 2는 공소외 6을 대리하여 용인시를 상대로 승소판결에 따른 미불용지 보상신청 및 보상금 협의를 하여 주고 2005. 12.경 공소외 6으로 하여금 용인시로부터 미불용지 보상금 합계 10억 원 상당을 지급받게 해 주고, 그 대가로 공소외 6으로부터 그 무렵 2억 5,000만 원 상당을 승소사례금 명목으로 교부받았다.
이와 같은 방법으로 피고인과 공소외 2는 별지 [범죄일람표 (2)] 기재와 같이 공소외 6 등 2명으로부터 합계 2억 5,600만 원 상당을 교부받았다.
이로써 피고인과 공소외 2는 공모하여, 변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 소송사건의 법률상담 및 법률관계 문서작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선하고, 그 대가로 합계 2억 5,600만 원 상당을 교부받았다.
4. 피고인 2, 3의 공소외 7과의 공모 범행
피고인 2, 3은 2007. 5.경 수원시 영통구 (이하 생략)에 있는 ‘ 공소외 8, 9 법률사무소’에서, 국가 명의로 소유권보존등기가 경료되어 용인시에서 사용 중인 수지구 상현동 (이하 생략) 소재 도로부지의 원소유자 후손인 공소외 10을 찾아 위 법률사무소 사무장 공소외 7에게 소개하고, 공소외 7은 공소외 8 변호사 명의로 원고 공소외 10, 피고 대한민국으로 된 위 도로부지에 대한 소유권이전등기 청구소송 수임계약을 체결하면서, 이와 별도로 위 ‘조상땅 찾기’ 소송의 성공사례금 명목으로 공소외 8 변호사 모르게 공소외 10과 ‘승소 시 대상 토지의 25%에 해당하는 지분을 양도하여 준다’는 취지의 양수도계약서를 작성한 다음, 성공사례금 약정 사실을 모르는 공소외 8 변호사로 하여금 소송을 수행하게 하여 2007. 11. 15. 수원지방법원에서 원고 승소판결을 받고, 위 판결이 2009. 1. 30. 대법원에서 확정되었다.
그 후 피고인 2, 3은 그 무렵 공소외 10을 대리하여 용인시를 상대로 승소판결에 따른 미불용지 보상신청 및 보상금 협의를 하여 주고 2009. 7.경 공소외 10으로 하여금 경기도시공사로부터 미불용지 보상금 1억 8,855만 원 상당을 지급받게 해 주고, 그 대가로 2009. 7. 24.경 공소외 10으로부터 4,200만 원 상당을 승소사례금 명목으로 교부받았다.
이와 같은 방법으로 피고인들과 공소외 7은 별지 [범죄일람표 (3)] 기재와 같이 공소외 10 등 13명으로부터 합계 1,100,489,659원 상당을 교부받았다.
이로써 피고인들은 공소외 7과 공모하여, 변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고, 소송사건의 법률상담 및 법률관계 문서작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선하고, 그 대가로 합계 1,100,489,659원 상당을 교부받았다.
【증거의 요지】
[판시 제1항 범죄사실]
1. 피고인 1, 2의 각 일부 법정진술
1. 피고인 1, 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1. 공소외 11, 12, 1에 대한 각 경찰 진술조서
1. 수사보고(참고인 공소외 3 진술청취), 수사보고( 공소외 11 작성의 사실확인서 첨부), 수사보고(등기부등본 첨부), 수사보고(판결문 사본 첨부), 수사보고(계좌추적결과), 수사보고(계좌추적결과 제2보), 수사보고( 공소외 4 진술청취), 수사보고( 공소외 4 참고자료 제출), 수사보고( 공소외 13 등 관련 보상서류 편철)
1. 무통장입금, 타행송금확인증(증거기록 제18면), 양도소득세 내역서(제21면), 피의자 피고인 1 명함, 약정서, 소장, 당사자표시변경신청서, 협의분할서(제24면), 판결문(제35면), 농협계좌 거래내역(제40면), 손실보상계약서(제120면), 토지이용계획확인서(제129면), 보라동 토지 보상금내역서(제267면)
[판시 제2항 범죄사실]
1. 피고인 1의 일부 법정진술
1. 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서
1. 공소외 14에 대한 경찰 진술조서
1. 수사보고( 피고인 1 소지 플로피디스켓 저장문서 첨부), 수사보고( 피고인 1, 2로부터 의뢰인 공소외 15를 소개받아 소송을 통해 토지보상금을 받게 해 준 사실 확인), 수사보고( 피고인 1이 공소외 15를 대리하여 토지보상금 221,500,855원을 수령하여 그 중 8,540만 원 상당을 챙긴 사실 확인), 수사보고( 공소외 13 등 관련 보상서류 편철)
1. 공소외 15 관련 준비서면(증거기록 제1088면), 공소외 16 관련 임료청구서(제1103면), 토지매매계약서 등 참고자료(제1177면), 금융거래정보제공요구서(제1195면)
[판시 제3항 범죄사실]
1. 피고인 1의 일부 법정진술
1. 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서
1. 공소외 17에 대한 경찰 진술조서
1. 수사보고( 피고인 1 추가혐의 확인 및 근거서류 첨부), 수사보고( 피고인 1 소지 플로피디스켓 저장문서 첨부), 수사보고(의뢰인 공소외 6 소송알선 사실 확인), 수사보고( 공소외 2 인적 사항 확인), 수사보고( 공소외 6 토지보상신청 및 지급관련 서류사본 첨부), 수사보고( 공소외 13 등 관련 보상서류 편철)
1. 공소외 17 관련 서류(증거기록 제1004면), 소장(제1027면), 소장 및 보상금청구서(제1042면), 판결문(제1046면), 보상금청구서(제1076면), 공소외 17 관련 준비서면(제1084면), 임료청구서 회신(제1163면), 무통장입금증(제1164면), 거래내역( 공소외 2 송금내역, 제1165면)
[판시 제4항 범죄사실]
1. 피고인 2, 3의 각 법정진술
1. 피고인 2, 3, 공소외 7에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1. 공소외 7에 대한 각 경찰 피의자신문조서
1. 공소외 18, 10, 13, 19, 20, 8, 21, 22에 대한 각 경찰 진술조서
1. 피고인 3 및 공소외 7 작성의 각 진술서
1. 수사보고( 피고인 3 작성 진술서 첨부 및 조상땅 찾기 사무실 압수수색 집행), 사무실 현장사진(제501면), 수사보고( 공소외 18이 피고인 2 명의의 농협계좌로 송금한 일부 금원 확인), 수사보고( 피고인 2 추가범죄 확인 및 근거자료 첨부), 수사보고(변호사 공소외 8 무통장입금증 사본 첨부), 수사보고(소송기록 인수증 사본 첨부), 수사보고( 피고인 2 작성의 지출장부 사본 첨부), 수사보고( 공소외 9, 8 변호사 사무실 사무장이 공소외 7인 사실 확인), 각 수사보고(의뢰인 공소외 23, 24, 25, 26, 27, 28 소송알선 사실 확인), 수사보고( 피고인 2가 공소외 7에게 송금한 무통장입금확인서 첨부), 수사보고(의뢰인 공소외 29 진술서 첨부), 수사보고( 공소외 7 성공사례금 1,200만 원 수수사실 확인 및 피고인 3 전화진술청취), 수사보고( 피고인 3 작성의 금전출납부에 ‘김사무장 사례비 1,000’ 기재사실 확인), 수사보고( 공소외 7이 공소외 22로부터 1,000만 원 송금받은 사실 확인), 수사보고( 공소외 22 전화진술청취), 수사보고( 공소외 8 변호사 사무실 사용 예금통장 사본 첨부), 수사보고( 피고인 1, 2가 공소외 18로부터 수수한 금액 특정), 수사보고( 공소외 13 등 관련 보상서류 편철)
1. 동업계약서(증거기록 제426면), 공소외 9, 8 변호사 위임사건(제427면), 소송위임계약서(제988면)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호, 변호사법 제109조 제1호, 형법 제30조(각 징역형 선택)
1. 경합범가중
가. 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2003년 말경 공소외 6에 대한 변호사법 위반죄에 정한 형에 경합범가중)
나. 피고인 2, 3 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2008. 3.경 공소외 18에 대한 변호사법 위반죄에 정한 형에 각 경합범가중)
1. 추징
각 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8891호로 개정되기 전의 것) 제116조 후문, 변호사법 제116조 후문[ 피고인 1은 범죄사실 제1항과 관련하여 피고인 2로부터 10,270,286원( 피고인 1은 46,000,000원을 수수하였다고 주장하고 있으나, 위 피고인에게 이득액의 5%인 10,270,286원을 교부하였다는 피고인 2의 진술을 받아들여 위 금액만을 인정한다)을, 범죄사실 제2항과 관련하여 공소외 4로부터 10,000,000원을, 범죄사실 제3항과 관련하여 103,450,000원을 각 교부받았고, 피고인 2는 범죄사실 제1항과 관련하여 피고인 1에게 교부하고 남은 187,000,000원을, 범죄사실 제4항과 관련하여 이득액의 1/2인 550,244,829원을 각 취득하였으며, 피고인 3은 범죄사실 제4항과 관련하여 이득액의 1/2인 550,244,829원을 취득하였으므로, 피고인 1에 대하여 123,720,286원(= 10,270,286원 + 10,000,000원 + 103,450,000원), 피고인 2에 대하여 737,244,829원(= 187,000,000원 + 550,244,829원), 피고인 3에 대하여 550,244,829원을 각 추징한다]
피고인들의 주장에 관한 판단
1. 피고인 1의 공모 여부
가. 피고인의 주장
피고인은, 피고인 2, 공소외 2, 4 등이 ‘조상땅 찾기’를 업으로 하는 자들로서 이미 국가 또는 지방자치단체에 의해 도로부지 등에 제공된 토지들의 소유자 후손들을 찾아 그들과 소송을 통해 그 소유권을 회복시켜 주는 대신 승소대가로 보상금 중 일부를 지급받기로 하는 약정을 마친 다음, 공소외 1 법률사무소의 사무장인 피고인에게 사건을 의뢰하였고, 이에 피고인은 공소외 1 변호사 명의로 소송위임계약을 체결하면서 약정서에 승소사례비에 관한 문구를 기재하되, 승소 후에 의뢰인들로부터 승소사례비 중 적은 금원을 고마움의 표시로 교부받았을 뿐, 승소사례비를 지급받은 것은 아니었으므로, 피고인이 피고인 2, 공소외 2, 4와 공소사실 기재 범행을 공모하였다고 할 수는 없다고 주장한다.
나. 관련 법리
2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지며, 또한 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2008. 4. 11. 선고 2008도111 판결 등 참조).
다. 판단
이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 2, 공소외 4는 이미 2000년경부터 이른바 ‘조상땅 찾기’를 전문적으로 하여 왔던 사실, 피고인은 위 소송위임계약 체결 당시 공소외 1 변호사 사무실에서 피고인 2, 공소외 2, 4(이하 이들을 ‘ 피고인 2 등’이라 한다)로부터, 그들이 공소외 3 등 토지소유자의 자손들과 승소가액의 일부를 지급받기로 약정하였음을 포함한 제반 사정을 전해 듣고 공소외 1 변호사 명의의 소송수임계약 및 승소사례에 관한 약정서를 작성한 사실, 피고인은 이건 소송과정에서 소장, 준비서면 등을 직접 작성하여 제출하는 등 실질적인 소송업무를 수행한 사실, 피고인은 이건 소송이 승소판결의 확정으로 종결된 경우 미불용지 보상금의 신청서 작성 내지 접수에도 관여한 사실, 피고인은 지방자치단체로부터 지급받은 보상금을 피고인의 계좌로 직접 수령하여 이를 피고인 2 등에게 전달하기도 하고, 의뢰인으로부터 피고인의 계좌로 승소사례 약정에 따른 사례금을 송금받아 이를 피고인 2 등에게 다시 전해 주기도 한 사실, 피고인이 피고인 2 등으로부터 교부받아 취득한 금원의 총액이 1억 원을 초과하는 사실, 피고인이 수행 또는 대행한 이건 소송 및 미불용지 보상금의 신청 및 수령은 2003년경부터 2007년경까지 동일한 방법으로 진행된 사실을 인정할 수 있다.
위와 같이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고인이 의뢰인들과 승소사례금 약정을 직접 체결한 적이 없을 뿐만 아니라 피고인 2 등으로부터 교부받은 금원 역시 승소사례금 중 일부에 불과하다고 하더라도, 피고인은 이미 소송위임계약 체결 당시 피고인 2 등으로부터 그들이 의뢰인들과 승소사례금 약정을 체결한 사실을 들어서 알고 있었고, 이로써 피고인과 피고인 2 등 사이에는 이건 소송수임계약을 알선하거나 미불용지 보상금 신청 등의 법률사무를 취급하여 이건 범죄를 실현하려는 의사의 결합이 이루어졌다고 할 것이고, 사정이 위와 같은 이상, 피고인은 피고인 2 등의 승소사례금 수수행위 전부에 암묵적으로나마 가담하여 상호 공모한 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
2. 공소시효의 완성 여부
가. 판시 제1사실 중 피고인 2 부분에 대하여
(1) 피고인의 주장
피고인은, 변호사법 제109조 제1호의 위반 범죄는 변호사가 아닌 자가 금품 등을 받거나 받을 것을 약속하고 법률사무의 취급을 알선하거나 알선받음으로써 성립하고 알선행위가 있는 때 범죄행위가 기수에 이르며 이때부터 공소시효가 진행되는 것이므로, 피고인과 피고인 1이 공소외 3과 소유권보존등기 말소청구소송 수임계약을 체결하여 이를 알선한 2003. 11. 3.경부터 공소시효가 진행되어 그로부터 5년이 경과한 이후인 2010. 11. 6. 제기된 이 부분 공소는 이미 시효가 완성되었다고 주장한다.
(2) 관련 법리
변호사법 제109조 제1호는 ‘변호사가 아니면서 금품 등의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 소송사건 등에 관하여 대리 등을 알선한 행위를 처벌한다’고 규정하고 있는데, 여기서의 처벌 대상에는 ‘금품을 받거나 받을 것을 약속한 후 대리 등을 알선하는 행위’뿐만 아니라, ‘금품을 받거나 받을 것을 약속한 행위’와 ‘대리 등을 알선하는 행위’ 사이에 관련성 내지 대가성이 인정되는 한 ‘대리 등을 알선한 이후에 나중에 그와 관련하여 또는 그 대가로 금품 등의 이익을 받거나 받을 것을 약속하는 행위’도 포함된다고 할 것이다( 대법원 2001. 7. 24. 선고 2000도5069 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도7050 판결 등 참조).
한편 변호사가 아닌 사람이 금품 등을 받을 것을 약속하고 소송사건 등에 관한 대리를 알선한 다음 금품을 받은 경우, 위 ‘알선행위’는 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’ 구성요건의 요소일 뿐만 아니라 ‘금품수수에 의한 변호사법 위반죄’의 구성요건 요소에도 해당되는바, ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’는 소송사건 등에 관한 대리를 알선함으로써 성립하여 기수에 이르게 되나 그 후 실제로 금품을 받았다면, ‘금품수수 약속’은 ‘금품수수’에 흡수되므로 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’가 별도로 성립될 여지가 없게 됨과 동시에 ‘금품수수에 의한 변호사법 위반죄’가 성립하게 되고, 금품을 받을 것을 약속한 때로부터 위 죄의 공소시효기간이 도과된 이후에 비로소 금품을 받은 경우, ‘금품수수 약속’이 ‘금품수수’에 흡수되기 이전에 이미 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’가 공소시효의 완성으로 인하여 더 이상 처벌할 수 없게 되었지만, 그 후 금품을 받은 이상 이는 소송사건 등에 관한 대리를 알선하고 금품을 그 이후에 받은 경우로서, 마찬가지로 이미 공소시효가 완성된 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’의 성립 및 공소시효의 완성 여부와 관계없이 ‘금품수수에 의한 변호사법 위반죄’가 새로이 성립하게 되고 이에 대한 처벌은 여전히 가능하다고 할 것이다.
(3) 인정 사실
판시 증거들에 의하면, 피고인 및 피고인 1, 공소외 2는 2003. 11. 3.경 공소외 3과 소유권보존등기 말소청구소송 수임계약 및 성공사례금 약정을 한 사실, 그 후 피고인 등은 공소외 1 변호사로 하여금 위 소송을 진행하도록 하여 2004. 10. 22. 승소판결을 받고, 그에 따라 미불용지 보상신청을 하고 보상금을 수령한 사실, 그 후 피고인 등은 알선의 대가로 2005. 12. 14.부터 2007. 3. 6.까지 공소외 3으로부터 합계 205,405,722원을 교부받은 사실을 인정할 수 있다.
(4) 판단
위와 같은 사실관계에 의하면, 피고인 등의 행위는 금품수수의 약속, 알선행위, 약속에 따른 금품수수로 구성되어 있고, 소송사건 대리에 관한 알선은 그 이전의 금품수수 약속뿐만 아니라 알선 이후의 금품수수와도 각 대가관계가 성립된다고 볼 수 있는 이상, 비록 피고인 등의 ‘금품수수의 약속에 의한 구 변호사법 위반죄’가 2003. 11. 3. 이 사건 소송위임계약의 체결에 의하여 성립하고 기수에 이르게 됨으로써 그때부터 공소시효가 진행되어 이 사건 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성되었다고 하더라도, 이 사건 소송위임계약의 체결 이후인 2005. 12. 14.부터 2007. 3. 6.까지 피고인 등이 공소외 3으로부터 205,405,722원을 받았다면, 이는 소송사건 등에 관한 대리를 알선하고 그 이후에 금품을 받은 경우로서, 새로이 ‘금품수수에 의한 구 변호사법 위반죄’가 성립하게 되고, 이 부분 범행의 종료일인 2007. 3. 6.부터 5년[ 형사소송법 부칙(2007. 12. 21. 제8730호) 제3조의 경과규정에 의하여 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호에 따른 5년의 공소시효가 적용된다]이 경과하기 전인 2010. 11. 16. 이 사건 공소가 제기되었음이 기록상 분명하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
나. 판시 제2사실 중 피고인 1의 별지 [범죄일람표 (1)] 제1항 부분에 대하여
(1) 피고인의 주장
피고인은, 공소외 4의 요구에 따라 별지 [범죄일람표 (1)] 기재와 같이 승소가액의 40%의 사례비 약정 아래 변호사 명의로 공소외 16을 위한 임료 청구소송을 제기하여 승소확정판결을 받았고, 2005. 1. 31. 수원시로부터 임료 49,152,000원을 피고인의 계좌로 송금받아 그 중 29,491,800원을 공소외 16에게 송금한 다음, 같은 해 2. 1. 나머지 19,660,800원을 공소외 4의 처 공소외 14의 계좌로 송금하였을 뿐 2006. 7. 14. 공소외 16으로부터 60,000,000원을 받은 사실이 없으므로 피고인의 범행은 공소외 14의 계좌에 19,660,800원을 송금함으로써 종료되었는데, 이 사건 공소는 그로부터 5년이 경과한 2010. 11. 16. 제기되었으므로 이 부분 공소사실은 이미 공소시효가 완성되었다고 주장한다.
(2) 판단
피고인 및 공소외 14의 각 검찰 진술에 의하면, 공소외 4의 처 공소외 14는 2006. 7.경 공소외 16의 딸에게 자신 명의의 농업협동조합 계좌번호( 계좌번호 생략)를 알려 주었고, 공소외 16은 2006. 7. 14. 위 소송의 승소사례 명목으로 위 계좌에 60,000,000원을 송금한 사실(증거기록 제2827, 3168면)을 인정할 수 있는바, 비록 피고인이 공소외 16으로부터 직접 60,000,000원을 교부받지 아니하였다고 하더라도 공범인 공소외 4가 공소외 16으로부터 위 금원을 지급받은 이상, 피고인과 공소외 4의 위 범행은 2006. 7. 14.에 이르러 비로소 기수에 이르렀다고 할 것이고 그로부터 5년이 경과하기 전인 2010. 11. 16. 이 사건 공소가 제기되었음이 기록상 분명하므로, 피고인의 위 주장 또한 이유 없다.
3. 공모관계의 이탈 여부(판시 제3사실 중 별지 [범죄일람표 (2)] 제2항 부분에 대하여)
가. 피고인 1의 주장
피고인은, 공소외 2가 대동한 공소외 17과 공소외 1 법률사무소에서 소송위임계약을 체결하고 변호사 수임료를 받은 사실은 있으나, 위 소송의 항소심 계속 중이던 2007. 12. 말경 공소외 1 법률사무소에서 퇴직하였으므로, 그 후 공소외 2가 2009. 2.경 공소외 17로부터 600만 원을 수령한 사실을 알지 못하고 따라서 피고인에 대하여 이 부분 범죄사실은 성립하지 않는다고 주장한다.
나. 관련 법리
공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 다른 공모자가 이미 실행에 착수한 이후에는 그 공모관계에서 이탈하였다고 하더라도, 피고인이 다른 공범들의 범죄실행을 저지하지 않은 이상, 공동정범의 책임을 면할 수 없다고 할 것이다( 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도5726 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결 등 참조).
다. 판단
이 사건으로 돌아와 보건대, 피고인은 공소외 2와 공소외 17의 조상땅 찾기와 관련된 소송 및 제반 법률사무를 처리하고 공소외 17로부터 승소사례비를 받기로 약정함으로써 서로간에 변호사법 위반죄의 공모관계가 성립된 점, 피고인으로서는 공소외 17이 수령한 보상금 중 일부를 피고인 또는 공소외 2에게 약정에 따라 교부할 것임을 충분히 예상할 수 있었던 점, 피고인이 소송을 취하하는 등의 방법으로 변호사법 위반 범행의 진행을 저지한 적이 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 2가 공소외 17로부터 600만 원을 수수한 부분에 대하여 공범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이므로, 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.
【양형의 이유】
이 사건 범행은, 피고인들이 변호사가 아님에도 국가나 지방자치단체가 정당한 권원 없이 소유권보존등기를 마치고 도로부지 등으로 사용하는 토지들의 원소유자 후손들을 찾아내 그들로 하여금 국가나 지방자치단체를 상대로 소송을 제기하게 하고, 이에 따른 보상금 협의절차를 대행하여 주는 이른바 ‘조상땅 찾기’의 법률사무를 대리 또는 취급하여 주는 대가로 위 후손들로부터 승소가액의 일부를 교부받은 것으로, 변호사법이 변호사 아닌 자가 금품수수를 대가로 소송사건의 대리를 알선하거나 법률사무를 취급하는 행위에 대해 법률시장을 심각하게 교란하고 의뢰인들에게 선의의 피해를 야기시킬 수 있음을 이유로 이를 엄격히 금지함과 아울러 무겁게 처벌하도록 규정하고 있는 점, 이 사건 범행으로 인하여 피고인 1이 615,128,138원, 피고인 2가 1,305,895,381원, 피고인 3이 1,100,489,659원을 각 수수하였고, 그 중 피고인 1이 123,720,286원, 피고인 2가 737,244,829원, 피고인 3이 550,244,829원의 적지 않은 이득을 각 취득한 반면, 피고인들에 대한 추징보전처분이 집행된 재산은 피고인 1의 수원시 영통구 원천동 (이하 생략) 1층 행정서사 사무실에 관한 임대차보증금 반환채권 500만 원( 피고인 1은 이 법원 2011초기92호로 추징보전이 신청되자 피고인 소유의 화성시 봉담읍 (이하 생략) 소재 아파트와 자동차 2대를 자신의 처 공소외 30에게 소유권을 이전하였다), 피고인 2의 수원시 장안구 (이하 생략) 소재 아파트 중 1/2지분, 피고인 3의 아파트 중 1/2지분, 경북 칠곡군 석적읍 (이하 생략)소재 대지 대 411.3㎡ 및 위 지상 4층 건물( 피고인 3은 이 법원 2010초기2761호로 추징보전이 신청되자 피고인 소유의 자동차를 공소외 31에게 소유권을 이전하였다)에 불과하여 피고인들이 여전히 다액의 이득을 보유할 것으로 예상되는 점, 피고인 1은 변호사 사무실 사무장, 행정서사 등으로 장기간 근무하여 업무의 특성상 일반인들에 비하여 더 높은 수준의 직업윤리가 요구됨을 알고 있었음에도 금품수수를 목적으로 한 이 사건 범행에 가담한 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 보면, 비록 피고인들이 고령이고 동종 전과 및 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 피고인 2, 3이 범행을 자백하고 있는 점, 이 사건 범행의 결과, 토지소유자들이 자신들의 정당한 권리를 회복하게 되는 긍정적인 측면이 전혀 없지 아니한 점을 감안하더라도, 피고인들에 대하여는 실형을 선고함이 불가피하다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 범죄일람표 : 생략]


Summary:
[1] 시세의 과세 또는 면제에 관한 조례가 불리하게 개정된 경우에 있어서 납세의무자의 기득권 내지 신뢰보호를 위하여 특별히 경과규정을 두어 납세의무자에게 유리한 종전 조례를 적용하도록 하고 있는 경우에는 마땅히 종전 조례를 적용하여야 하고, 이러한 법리의 적용은 조례가 개정된 후에 비로소 과세요건이 완성되는 경우를 당연한 전제로 하고 있는 것이다. 따라서 그와 같은 유형의 조례 개정이 있은 후 다시 당해 조례가 개정되고 그 개정에 대하여 종전의 예와는 달리 기득권 내지 신뢰보호를 위한 경과규정을 따로 두지 아니하였다 하더라도 이미 기득권 등 보호의 요건이 갖추어져 있는 이상 위 법리는 그대로 적용된다.

[2] 등록세는 신고납세 방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며 국가나 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다.

[3] 신고납세 방식의 조세에 대한 자진신고납부 행위가 당연무효에 해당하는 이상, 그를 이유로 하는 민사상의 부당이득반환청구에 있어 과세관청에게 소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항 소정의 이행의무의 존부나 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
시세의 과세 또는 면제에 관한 조례가 불리하게 개정된 경우에 있어서 납세의무자의 기득권 내지 신뢰보호를 위하여 특별히 경과규정을 두어 납세의무자에게 유리한 종전 조례를 적용하도록 하고 있는 경우에는 마땅히 종전 조례를 적용하여야 한다는 것이 당원의 확립된 견해인바( 당원 1987. 5. 12. 선고 87누88 판결, 1990. 4. 10. 선고 89누4468 판결, 1995. 2. 28. 선고 94다31419 판결 등 참조), 이는 납세의무는 각 세법이 정한 과세요건이 완성된 당시의 법령을 적용한다는 일반원칙에도 불구하고 위와 같은 기득권 내지 신뢰보호라는 특별한 이유에 근거하여 그에 대한 예외적 조치로서 납세의무자에게 유리한 종전 규정을 그대로 적용한다는 것이므로, 위 법리의 적용은 조례가 개정된 후에 비로소 과세요건이 완성되는 경우를 당연한 전제로 하고 있는 것이다.
따라서 위와 같은 유형의 조례의 개정이 있은 이후 다시 당해 조례가 개정되고 그 개정에 대하여 종전의 예와는 달리 기득권 내지 신뢰보호를 위한 경과규정을 따로 두지 아니하였다고 하더라도, 이미 기득권 등 보호의 요건이 갖추어져 있는 이상 그러한 사정이 위 법리에 어떠한 영향을 미치는 것이라고 볼 수 없다.
같은 취지에서 원심이 원고가 이 사건 도심지 도시재개발사업으로 인한 건축물에 대한 사업시행인가를 받은 이후에 그러한 건축물에 대한 등록세 면제규정을 삭제한 서울특별시재개발구역내토지및건축물에대한시세과세면제에관한조례(조례 제2843호)의 경과규정인 부칙 제2항이 "이 조례 시행 당시 종전의 규정에 의하여 과세면제하였거나 과세면제하여야 할 시세에 대하여는 종전의 예에 의한다."고 규정하고 있었음을 들어, 소유권보존등기시에 시행 중이던 조례 제3007호가 위와 같은 경과규정을 따로 두지 아니하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라는 이유로 이 사건 건축물이 등록세 면제대상이라고 판단한 것은 옳고, 이와 다른 논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여
등록세는 신고납세 방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고(과세관청은 납세의무자로부터 신고가 없는 경우에 한하여 비로소 부과처분에 의하여 이를 확정하게 되는 것이다.), 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며 국가나 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다( 당원 1995. 2. 28. 선고 94다31419 판결, 1995. 11. 28. 선고 95다18185 판결).
원심은, 원고가 이 사건 자진신고납부에 앞서 그 취득세가 조례에 의한 면제대상인지 여부를 피고에게 문의하였으나 피고는 그것이 면제대상에 해당한다는 당원의 거듭된 판결에도 불구하고 납부를 종용함에 따라 원고는 자진신고납부 해태에 따른 부가세의 부담 회피와 신속한 소유권보존등기의 필요성에 의하여 우선 자진신고납부한 다음에 이를 환급받는 방법을 택하기로 방침을 정하고 자진신고납부를 한 다음 이 사건 민사소송을 제기한 사실을 인정하고 나서, 이러한 사정에 비추어 보면 위 신고행위에 조세채무의 확정력을 인정할 여지가 없는 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효에 해당한다고 판단하였는바, 이는 위 법리에 비추어 정당하고 거기에 신고행위의 당연무효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지가 지적하는 당원의 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들이어서 여기에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지도 이유가 없다.
3. 제3점에 대하여
원고들의 이 사건 등록세 자진신고납부가 당연무효에 해당한다고 보는 이상, 이를 이유로 하는 민사상의 부당이득반환청구에 있어 피고에게 소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항 소정의 이행의무의 존부나 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 논지도 역시 이유가 없다.
4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 조세조약은 거주지국에서 주소, 거소, 본점이나 주사무소의 소재지 또는 이와 유사한 성질의 다른 기준에 의한 포괄적인 납세의무를 지는 자를 전제하고 있으므로, 거주지국에서 그러한 포괄적인 납세의무를 지는 자가 아니라면 원천지국에서 얻은 소득에 대하여 조세조약의 적용을 받을 수 없음이 원칙이고, 대한민국과 독일연방공화국 간의 소득과 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정(이하 ‘한·독 조세조약’이라 한다) 제1조와 제4조 제1항 역시 거주지국에서 포괄적인 납세의무를 지는 거주자에 대하여만 조세조약이 적용됨을 밝히고 있다. 한·독 조세조약은 어떠한 단체의 활동으로 얻은 소득에 관하여 단체가 아니라 구성원이 포괄적인 납세의무를 부담하는 이른바 ‘투과과세 단체’(Fiscally Transparent Entity)가 ‘거주자’로서 조세조약의 적용대상인지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않으나, 우리나라의 법인세법상 ‘외국법인’에 해당하는 독일의 투과과세 단체가 거주지국인 독일에서 포괄적인 납세의무를 부담하지 않는다고 하더라도 구성원이 위 단체가 얻은 소득에 관하여 독일에서 포괄적인 납세의무를 부담하는 범위에서는 조세조약상 독일의 거주자에 해당하여 한·독 조세조약의 적용을 받을 수 있고, 단체가 원천지국인 우리나라에서 얻은 소득 중 구성원이 독일에서 포괄적인 납세의무를 부담하지 아니하는 범위에서는 한·독 조세조약의 적용을 받을 수 없다고 보아야 한다. 그리고 독일의 투과과세 단체가 우리나라의 법인세법상 ‘외국법인’에 해당하더라도 독일 세법에 따라 법인세와 같은 포괄적인 납세의무를 부담하지 않는다면 이를 한·독 조세조약상 ‘법인’으로 볼 수는 없으므로, 원천지국인 우리나라에서 얻은 배당소득에 대하여는 구성원이 독일에서 포괄적인 납세의무를 부담하는 범위 안에서 한·독 조세조약 제10조 제2항 (나)목에 따른 15%의 제한세율이 적용될 수 있을 뿐이다.

[2] 독일의 유한합자회사인 갑이 독일의 유한회사인 을을 설립하여 발행주식 전부를 보유하고, 을 회사는 우리나라의 유한회사인 병을 설립하여 발행주식 전부를 보유하는데, 병 회사가 우리나라의 부동산을 매수한 후 임대수익과 양도차익 등으로 발생한 소득금액을 배당금으로 지급하면서 대한민국과 독일연방공화국 간의 소득과 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정(이하 ‘한·독 조세조약’이라 한다) 제10조 제2항 (가)목에 따른 5%의 제한세율을 적용하여 원천징수한 법인세를 납부하였으나, 과세관청은 위 배당소득의 실질귀속자를 갑 회사로 보아 구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것) 제98조 제1항 제3호에 따른 25%의 세율을 적용하여 병 회사에 법인세 징수처분을 한 사안에서, 을 회사의 설립경위와 목적, 을 회사의 인적·물적 조직과 사업활동 내역, 갑 회사와 을 회사의 소득에 대한 지배·관리 정도 등에 비추어, 을 회사는 병 회사의 발행주식이나 배당소득을 지배·관리할 능력이 없고 갑 회사가 을 회사에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하였으며, 우리나라의 법인세법상 ‘외국법인’에 해당하는 갑 회사가 직접 배당소득을 얻는 경우에는 한·독 조세조약에 따른 5%의 제한세율이 적용되지 아니하여 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 오로지 조세를 회피할 목적에서 비롯된 것으로 볼 수 있으므로, 위 배당소득의 실질귀속자는 을 회사가 아니라 갑 회사라고 보아야 함에도 이와 달리 본 원심판결은 법리를 오해하여 판단을 그르쳤다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
가. 구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제2호 등은 외국법인에 대하여는 국내원천소득이 있는 경우에만 법인세 납세의무가 있는 것으로 규정하고, 제2조 제4항과 제98조 제1항은 외국법인에 대하여 제93조 제9호 등의 일정한 국내원천소득의 금액을 지급하는 자에게 해당 법인세를 원천징수할 의무가 있는 것으로 규정하고, 제93조 제2호와 제98조 제1항 제3호는 외국법인의 국내원천소득인 배당소득에 대한 원천징수세율을 25%로 정하고 있다.
한편 대한민국과 독일연방공화국 간의 소득과 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정(이하 ‘한·독 조세조약’이라 한다) 제10조는 제1항에서 “일방체약국의 거주자인 법인이 타방체약국의 거주자에게 지급하는 배당에 대하여는 동 타방국에서 과세할 수 있다.”고 규정하고, 제2항에서 “그러나 그러한 배당에 대하여는 배당을 지급하는 법인이 거주자인 일방체약국에서도 동 일방국의 법에 따라 과세할 수 있다. 다만 그 배당의 수익적 소유자가 타방체약국의 거주자인 경우 그와 같이 부과되는 조세는 다음 각 목을 초과할 수 없다.”고 규정하면서, (가)목에서 ‘그 수익적 소유자가 배당을 지급하는 법인의 자본의 최소한 25%를 직접 보유하고 있는 법인(조합은 제외한다)인 경우에는 배당총액의 5%’를, (나)목에서 ‘기타의 모든 경우에는 배당총액의 15%’를 각각 들고 있다.
나. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, ① 독일의 유한합자회사인 TMW Asia Property Fund I GmbH ＆ Co. KG(이하 ‘TMW'라 한다)가 2003. 1. 5. 독일의 유한회사인 TMW Hansol GmbH(이하 ‘TMW Hansol'이라 한다)를 설립하여 그 발행주식 전부를 보유하였고, TMW Hansol은 2003. 2. 21. 원고를 설립하여 그 발행주식 전부를 보유한 사실, ② 원고는 2003. 4. 18. 생보부동산신탁 주식회사로부터 ○○빌딩 을 매수한 후 2006년부터 2008년까지 TMW Hansol에게 7차례에 걸쳐 ○○빌딩 의 임대수익과 양도차익 등으로 발생한 소득금액을 배당금(이하 ‘이 사건 배당소득’이라 한다)으로 지급하면서 한·독 조세조약 제10조 제2항 (가)목에 따른 5%의 제한세율을 적용하여 원천징수한 법인세를 피고에게 납부한 사실, ③ 피고는 이 사건 배당소득의 실질귀속자를 TMW로 보아 TMW가 한·독 조세조약에 따른 제한세율을 적용받을 목적으로 TMW Hansol을 설립한 이상 조세조약 편승의 배제를 정한 한·독 조세조약 제27조 제2항에 따라 조세조약의 적용이 배제된다는 등의 이유로, 2011. 3. 2. 원고에게 구 법인세법 제98조 제1항 제3호에 따른 25%의 세율을 적용하여 산출한 2006 내지 2008 사업연도 각 원천징수 법인세를 고지하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정하였다.
나아가 원심은, ① TMW Hansol이 독일 유한회사법에 의하여 적법하게 설립된 유한회사로서 원고에 대한 출자나 자금 대여는 물론 투자관리계약의 체결 및 그 수수료의 지급과 같은 법률행위를 자신의 명의로 하는 등 TMW와는 독립된 권리의무의 주체에 해당하는 점, ② TMW Hansol은 이 사건 배당소득 중 일부를 일본에 있는 부동산에 직접 재투자하기도 하였던 점, ③ TMW Hansol이 TMW나 그 투자자들에게 이 사건 배당소득을 자동적으로 지급하여야 할 계약상 또는 법률상 의무가 없었던 점, ④ TMW가 아시아 각국에서 여러 건의 투자를 진행하면서 투자건별로 유한회사를 설립하고 그 유한회사로 하여금 현지 부동산을 취득하도록 하는 방식을 취한 것은 금융 및 투자자산 처분의 유연성을 확보하고, 투자자 정보 노출을 방지하며 투자자에 대한 법률적 규제를 완충하는 등의 적정한 경제적 이유 때문으로 볼 수 있는 점 등에 비추어, 이 사건 배당소득의 실질귀속자는 그 명의자인 TMW Hansol로 보아야 하고, 독일 법인인 TMW Hansol이 독일 세법에 따른 법인세 및 영업세 납세의무가 있어 한·독 조세조약상 ‘거주자’에 해당할 뿐만 아니라, 원고의 발행주식 전부를 직접 보유한 이상 이 사건 배당소득에 대하여는 한·독 조세조약에 따른 5%의 제한세율이 적용된다는 등의 이유로, 이와 달리 본 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다.
다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
(1) 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8840호로 개정되기 전의 것 및 2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제1항이 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 그 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이므로, 재산의 귀속 명의자는 이를 지배·관리할 능력이 없고 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 자가 따로 있으며 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 그 재산을 실질적으로 지배·관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 하고(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결 참조), 이러한 원칙은 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 해석과 적용에 있어서도 이를 배제하는 특별한 규정이 없는 한 그대로 적용된다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두11948 판결 등 참조).
한편 조세조약은 거주지국에서 주소, 거소, 본점이나 주사무소의 소재지 또는 이와 유사한 성질의 다른 기준에 의한 포괄적인 납세의무를 지는 자를 전제하고 있으므로, 거주지국에서 그러한 포괄적인 납세의무를 지는 자가 아니라면 원천지국에서 얻은 소득에 대하여 조세조약의 적용을 받을 수 없음이 원칙이고, 한·독 조세조약 제1조와 제4조 제1항 역시 거주지국에서 포괄적인 납세의무를 지는 거주자에 대하여만 조세조약이 적용됨을 밝히고 있다. 한·독 조세조약은 어떠한 단체의 활동으로 얻은 소득에 관하여 단체가 아니라 그 구성원이 포괄적인 납세의무를 부담하는 이른바 ‘투과과세 단체’(Fiscally Transparent Entity)가 ‘거주자’로서 조세조약의 적용대상인지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않으나, 우리나라의 법인세법상 ‘외국법인’에 해당하는 독일의 투과과세 단체가 거주지국인 독일에서 포괄적인 납세의무를 부담하지 않는다고 하더라도 그 구성원이 위 단체가 얻은 소득에 관하여 독일에서 포괄적인 납세의무를 부담하는 범위에서는 조세조약상 독일의 거주자에 해당하여 한·독 조세조약의 적용을 받을 수 있고, 그 단체가 원천지국인 우리나라에서 얻은 소득 중 그 구성원이 독일에서 포괄적인 납세의무를 부담하지 아니하는 범위에서는 한·독 조세조약의 적용을 받을 수 없다고 보아야 한다. 그리고 독일의 투과과세 단체가 우리나라의 법인세법상 ‘외국법인’에 해당하더라도 독일 세법에 따라 법인세와 같은 포괄적인 납세의무를 부담하지 않는다면 이를 한·독 조세조약상 ‘법인’으로 볼 수는 없으므로, 원천지국인 우리나라에서 얻은 배당소득에 대하여는 그 구성원이 독일에서 포괄적인 납세의무를 부담하는 범위 안에서 한·독 조세조약 제10조 제2항 (나)목에 따른 15%의 제한세율이 적용될 수 있을 뿐이다.
(2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① TMW Hansol은 TMW가 투자건별로 아시아 각국에 설립한 독일의 유한회사의 하나로서 오로지 우리나라에 있는 ○○빌딩의 취득, 임대, 매각 등으로 인한 소득의 관리를 목적으로 설립되었고, 본점이 있는 독일에서는 아무런 영업활동을 하지 않았던 사실, ② TMW Hansol은 TMW와 소재지, 연락처, 이사가 동일하며 독립된 인적 구성원이 없었을 뿐만 아니라 원고의 발행주식을 취득한 자금도 모두 TMW로부터 제공받았고, 2006. 4.경부터 2008. 12.경까지 원고로부터 받은 배당금 중 독일의 자본이득세를 제외한 금액 전부를 곧바로 TMW에게 지급하였으며, 2008. 7.경 TMW의 의사결정에 따라 곧이어 원고의 주주총회에서 ○○빌딩 의 매각결의를 하기도 한 사실, ③ 한편 TMW는 독일 상법에 의하여 설립된 인적회사로서 단체의 구성원으로부터 독립된 별개의 권리·의무의 귀속주체인 사실, ④ 그런데 TMW는 독일의 법인세법에 따른 법인세 납세의무가 없고 주소와 같은 장소적 관련성을 이유로 하는 포괄적 납세의무라고 볼 수 없는 영업세법(Gewerbesteuergesetz)에 따른 영업세 납세의무만 있을 뿐이며 TMW에 귀속되는 소득에 관하여는 그 구성원이 직접 포괄적인 납세의무를 부담하는 사실, ⑤ TMW의 구성원은 독일인, 오스트리아인 및 룩셈부르크인으로 이루어져 있는 사실 등을 알 수 있다.
이와 같은 TMW Hansol의 설립경위와 목적, TMW Hansol의 인적·물적 조직과 사업활동 내역, TMW와 TMW Hansol의 소득에 대한 지배·관리 정도 등에 비추어 보면, TMW Hansol은 원고의 발행주식이나 이 사건 배당소득을 지배·관리할 능력이 없고 TMW가 TMW Hansol에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하였으며, 우리나라의 법인세법상 ‘외국법인’에 해당하는 TMW가 직접 이 사건 배당소득을 얻는 경우에는 한·독 조세조약에 따른 5%의 제한세율이 적용되지 아니하여 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 오로지 조세를 회피할 목적에서 비롯된 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 배당소득의 실질귀속자는 TMW Hansol이 아니라 TMW라고 보아야 할 것이다. 그리고 TMW Hansol이 귀속 명의자에 불과한 이상 그 명의로 법률행위 또는 일시적인 재투자행위를 하였다거나 투자목적회사로 설립되었다고 하여 달리 볼 수 없고, TMW가 TMW Hansol을 지배하여 그 의사결정을 좌우할 수 있으므로 TMW Hansol에게 이 사건 배당소득을 자동적으로 지급하여야 할 계약상 또는 법률상 의무가 없었다고 하여 달리 볼 것도 아니다.
(3) 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 배당소득의 실질귀속자를 TMW Hansol로 보아 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였는바, 이는 구 국세기본법 제14조 제1항에서 정한 실질과세의 원칙이 적용되는 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
2. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공동저당된 2개의 부동산을 별도로 경매함에 있어서 먼저 경매한 법원이 그 매각대금으로 일부를 배당하였음에도 뒤에 경매한 법원이 이를 간과하고 그 근저당권의 채권최고액 상당의 금원을 다시 배당하여 결국 채권최고액을 초과하여 배당한 결과가 되었다면 이는 위법한 배당이라 할 것이지만, 총 배당금액이 그 채권자에 대한 채무의 범위 내라서 그 초과된 부분의 배당도 결국 채무자의 채무에 변제한 결과가 되었고, 또 위법한 배당이 경정된다 하여도 뒤의 경매절차에서 공동저당권보다 후순위의 저당권이 있어서 소유자에게 돌아갈 잉여금이 없다면, 후순위저당권의 피담보채무의 이율이 공동저당권의 피담보채무의 이율보다 높다는 등의 특별한 사정이 있지 않는 한, 소유자 겸 채무자는 공동저당권자의 배당액 중 채권최고액을 초과한 부분을 삭제하고 후순위저당권자의 배당액을 그만큼 증가시키는 내용으로 뒤의 경매절차의 배당표의 경정을 구할 소의 이익이 없다.

주문
1. 원고의 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증 없다.
(1) 원고가 피고 및 선정자들로부터 1992. 2.경 금 300,000,000원을, 같은 해 7. 1. 금 250,000,000원을 각 이자는 월 2푼 5리로 정하여 대여받고, 그 담보로 1993. 9.경 피고 및 선정자들에게 소외 손용길 소유의 별지 부동산목록 (1) 기재 부동산에 관하여 서울지방법원 동대문등기소 1993. 9. 24. 접수 제59825호로 채권최고액 금 300,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 피고 및 선정자들로 된 근저당권설정등기를 경료하여 주고, 그 후 1993. 11.경 위 손용길 소유의 같은 목록 (2) 기재 토지와 원고 소유의 같은 목록 (3) 기재 건물에 관하여 같은 등기소 1993. 11. 2. 접수 제67731호로 위 근저당권에 대한 추가근저당권설정등기를 경료하여 주었다.
(2) 피고 및 선정자들은 1994. 11. 10. 같은 목록 (1) 기재 부동산에 관하여 진행된 서울지방법원 북부지원 94타경8501호 임의경매절차에서 금 60,318,296원을 배당받았다.
(3) 그 후 같은 목록 (2), (3) 기재 각 부동산에 관하여 같은 지원 94타경8020호로 이 사건 임의경매절차가 진행되어 같은 지원은 1995. 3. 14. 배당기일에 1순위로 중랑구청에게 금 1,529,840원, 2순위로 피고 및 선정자들에게 금 300,000,000원, 3순위로 소외 서진현, 황광연에게 금 450,000,000원, 4순위로 중랑구청에게 금 306,510원, 5순위로 소외 김상혁에게 금 20,938,216원(이상 5순위까지는 채권최고액의 100％ 배당), 6순위로 소외 지우준, 송재원에게 금 217,026,754원(채권최고액 금 393,287,670원 중 55.18270％ 배당)을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 피고 및 선정자들의 채권에 관하여 이의하였다.
(4) 위 배당기일인 1995. 3. 14. 현재 피고 및 선정자들의 원고에 대한 채권은 원리금을 합하여 금 300,000,000원을 초과한 상태였다. (피고와 선정자들이 원고로부터 위 대여금의 이자로 1992. 2. 22. 금 10,000,000원, 1992. 7. 1. 금 20,000,000원을 각 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고는 그 외에 1993. 5. 25. 피고와 선정자들에게 원리금으로 금 200,000,000원을 지급하였다고 주장하나, 피고와 선정자들이 그 수령을 인정하는 같은 일자의 금 112,500,000원 및 1993. 11. 4.의 금 20,000,000원 이외에는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 인정사실에 의하면, 위 대여원금 550,000,000원과 이에 대한 위 각 대여일 이후 위 배당기일까지의 이자제한법 소정의 제한이율에 의한 이자 중 변제된 총 금액은 금 222,818,296원(＝60,318,296＋10,000,000＋20,000,000＋112,500,000＋20,000,000)에 지나지 아니하여 위 배당기일 당시 원고의 피고 및 선정자들에 대한 채무가 금 300,000,000원을 초과하고 있었음은 명백하다.)
2. 원고의 주장
원고는, 별지목록 기재 각 부동산에 경료된 피고 및 선정자들의 각 근저당권설정등기는 모두 금 300,000,000원의 한도 내에서 원고의 피고 및 선정자들에 대한 채무를 공동으로 담보하기 위하여 경료된 것인데, 피고 및 선정자들은 이미 같은 목록 (1) 기재 부동산의 매각대금 중 금 60,318,296원을 배당받았으므로, 이 사건 경매절차에서 피고 및 선정자들에 대하여 배당되어야 할 금액은 채권최고액 금 300,000,000원에서 이미 지급받은 금 60,318,296원을 공제한 금 239,681,704원이 되어야 하고, 이에 따라 다음 순위인 소외 지우준, 송재원에 대한 배당액도 금 217,026,754원에서 금 277,345,050원으로 경정되어야 한다고 주장한다.
3. 소의 이익의 존재 여부
직권으로 소의 이익의 존재 여부에 관하여 살피건대, 채무의 담보를 위하여 어느 부동산에 관하여 근저당권이 설정된 후에 같은 채무의 담보를 위하여 다른 부동산에 관하여 추가근저당권이 설정된 경우, 각 부동산에 관하여 별도로 임의경매절차가 진행되었다 하더라도 근저당권자가 각 부동산의 매각대금으로부터 배당받을 수 있는 금액은 먼저 설정된 근저당권의 채권최고액의 한도를 초과할 수 없다 할 것이므로 피고와 선정자들이 위 근저당권에 기하여 이미 별지 부동산목록 (1) 기재 부동산의 매각대금 중 금 60,318,296원을 배당받았음에도 이 사건 경매절차에서 배당법원이 피고와 선정자들에게 다시 채권최고액인 금 300,000,000원을 배당한 것은 추가근저당권의 법리에 비추어 위법한 배당이라 할 것이다.
그러나 이 사건 소송에 있어서 원고에게 소의 이익이 있으려면, 이 사건 경매절차에서 작성된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 경우에 비하여 원고 주장에 따라 배당표가 경정되는 경우에 원고에게 실질적인 이익이 있어야 할 것인바, 양자의 경우를 비교하여 보건대, 어느 경우에도 이 사건 경매대금은 모두 채권자들에게 배당되고, 그 채무자 겸 일부 부동산의 소유자인 원고에게 잉여금으로 지급될 금원이 없으며, 앞서 본 바와 같이 이 사건 경매절차의 배당기일인 1995. 3. 14. 현재 원고의 피고 및 선정자들에 대한 총 채무는 금 300,000,000원을 초과하고 있으므로 위 배당표에 의하여 배당이 실시되더라도 원고는 결국 자신의 피고 및 선정자들에 대한 채무를 변제한 것이 되고, 원고 주장대로 배당표가 경정된다 하더라도 원고의 각 채권자에 대한 총채무의 액수에는 변함이 없고, 다만 피고 및 선정자들에 대한 채무가 금 60,318,296원만큼 늘어나는 반면, 소외 지우준, 송재원에 대한 채무가 같은 금액만큼 줄어드는 데 그칠 뿐이며(원고 주장에 의하면, 소외 지우준, 송재원에 대한 채무의 이율은 연 2할 5푼, 피고 및 선정자들에 대한 채무의 이율은 연 3할이므로 이율에 따른 차이도 없다) 달리 배당표가 경정됨으로써 원고에게 어떠한 이익이 있다는 점에 관한 아무런 주장 입증이 없으므로 위 지우준, 송재원이 이 사건 배당절차에서 피고 및 선정자들의 채권에 관하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하거나 별소로서 피고 및 선정자들을 상대로 부당이득의 반환을 구하는 것은 별론으로 하고, 원고로서는 배당표의 경정을 구할 법률상의 이익이 없다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 소의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하한다. [별지 생략]