Summary:
[1] 구 국세기본법(2015. 12. 15. 법률 제13552호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제45조의2 제2항에서 후발적 경정청구제도를 둔 취지는 납세의무 성립 후 일정한 후발적 사유의 발생으로 말미암아 과세표준 및 세액의 산정기초에 변동이 생긴 경우 납세자로 하여금 그 사실을 증명하여 감액을 청구할 수 있도록 함으로써 납세자의 권리구제를 확대하려는 데 있는바, 여기서 말하는 후발적 경정청구사유 중 법 제45조의2 제2항 제1호에서 정한 ‘거래 또는 행위 등이 그에 관한 소송에 대한 판결에 의하여 다른 것으로 확정된 때’는 최초의 신고 등이 이루어진 후 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등에 관한 분쟁이 발생하여 그에 관한 소송에서 판결에 의하여 거래 또는 행위 등의 존부나 법률효과 등이 다른 내용의 것으로 확정됨으로써 최초의 신고 등이 정당하게 유지될 수 없게 된 경우를 의미한다.
또한 위 규정의 문언 내용과 그 입법 취지 등에 비추어 보면, 최초의 신고 등에서 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등을 다른 내용의 것으로 확정하는 판결이 있는 경우라면 특별한 사정이 없는 한 법 제45조의2 제2항 제1호에서 정한 경정청구사유에 해당하고, 납세의무자가 그 판결에서 확정된 내용을 법 제45조의2 제1항 각호에서 정한 통상의 경정청구사유로 다툴 수 있었다는 사정만으로 납세의무자의 정당한 후발적 경정청구가 배제된다고 할 수 없다.

[2] 갑 등은 을 주식회사에 부동산을 양도한 뒤 전체 양도가액을 35억 원으로 하여 양도소득세를 신고·납부하였으나, 과세관청이 임대차보증금을 포함하여 부동산의 양도가액이 38억 3,000만 원임을 전제로 양도소득세를 추가 납부하도록 경정·고지하는 부과처분을 하였는데, 그 후 을 회사가 갑 등을 상대로 제기한 채무부존재확인소송에서 위 부동산의 양도가액이 35억 원이라는 내용의 판결이 확정되었다는 이유로 갑 등이 양도소득세의 경정을 청구하였으나 과세관청이 이를 거부한 사안에서, 부과처분을 위한 과세표준 및 세액 산정의 기초가 되는 매매거래상 양도가액의 구체적 범위에 관하여 분쟁이 발생하였고, 그에 관한 소송에서 양도가액이 35억 원에 불과하다는 내용이 판결에 의하여 확정됨으로써 위 부과처분이 정당하게 유지될 수 없게 되었으므로, 갑 등이 확정된 위 판결을 기초로 구 국세기본법(2015. 12. 15. 법률 제13552호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제2항 제1호의 사유를 들어 부과처분에 대한 경정을 청구할 수 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 국세기본법(2015. 12. 15. 법률 제13552호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제45조의2 제2항은 ‘과세표준신고서를 법정신고기한까지 제출한 자 또는 국세의 과세표준 및 세액의 결정을 받은 자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하였을 때에는 그 사유가 발생한 것을 안 날부터 2개월 이내에 결정 또는 경정을 청구할 수 있다.’고 규정하면서, 그 제1호에서 ‘최초의 신고·결정 또는 경정(이하 ‘최초의 신고 등’이라고 한다)에서 과세표준 및 세액의 계산 근거가 된 거래 또는 행위 등이 그에 관한 소송에 대한 판결(판결과 동일한 효력을 가지는 화해 기타 행위를 포함한다)에 의하여 다른 것으로 확정된 때’를 규정하고 있다.
이처럼 후발적 경정청구제도를 둔 취지는 납세의무 성립 후 일정한 후발적 사유의 발생으로 말미암아 과세표준 및 세액의 산정기초에 변동이 생긴 경우 납세자로 하여금 그 사실을 증명하여 감액을 청구할 수 있도록 함으로써 납세자의 권리구제를 확대하려는 데 있는바, 여기서 말하는 후발적 경정청구사유 중 법 제45조의2 제2항 제1호 소정의 ‘거래 또는 행위 등이 그에 관한 소송에 대한 판결에 의하여 다른 것으로 확정된 때’는 최초의 신고 등이 이루어진 후 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등에 관한 분쟁이 발생하여 그에 관한 소송에서 판결에 의하여 그 거래 또는 행위 등의 존부나 그 법률효과 등이 다른 내용의 것으로 확정됨으로써 최초의 신고 등이 정당하게 유지될 수 없게 된 경우를 의미한다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005두7006 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009두22379 판결 등 참조).
또한 위 규정의 문언 내용과 그 입법 취지 등에 비추어 보면, 최초의 신고 등에서 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등을 다른 내용의 것으로 확정하는 판결이 있는 경우라면 특별한 사정이 없는 한 법 제45조의2 제2항 제1호에서 정한 경정청구사유에 해당한다고 할 것이고, 납세의무자가 그 판결에서 확정된 내용을 법 제45조의2 제1항 각호에서 정한 통상의 경정청구사유로 다툴 수 있었다는 사정만으로 납세의무자의 정당한 후발적 경정청구가 배제된다고 할 수 없다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 원고들은 2008. 11. 5. 주식회사 려원(이하 ‘려원’이라고 한다)에게 자신들이 각 1/2지분씩 소유한 이 사건 부동산을 양도한 뒤 전체 양도가액을 35억 원으로 하여 양도소득세를 신고·납부하였다.
나. 피고는 2012. 1. 2. 원고들에 대하여 이 사건 부동산의 양도가액이 임대차보증금 3억 3,000만 원을 포함한 38억 3,000만 원임을 전제로 세액을 다시 계산하여 원고들에 대하여 2008년 귀속 양도소득세를 추가 납부하도록 각 경정·고지하는 이 사건 부과처분을 하였다.
다. 한편 려원은 2014. 12. 1. 원고들을 상대로 이 사건 부동산에 대한 매매계약에서 양도가액을 35억 원으로 정하고 이를 모두 지급하였음에도 불구하고 원고들이 양도가액을 38억 3,000만 원이라고 주장하면서 추가로 그 지급을 구하고 있다는 이유로 서울중앙지방법원에 채무부존재확인소송을 제기하였다.
라. 위 법원은 2015. 4. 23. 위 매매계약에 따른 이 사건 부동산의 양도가액은 35억 원이고, 매수인인 려원이 매도인인 원고들에게 위 양도가액 35억 원을 모두 지급하였으므로 려원과 원고들 사이에 체결된 위 매매계약에 기한 려원의 매매대금 지급채무는 존재하지 아니한다는 내용의 이 사건 민사판결을 선고하였고, 위 판결은 2015. 5. 16. 확정되었다.
마. 원고들은 2015. 5. 22. 피고에 대하여 이 사건 민사판결의 확정을 이유로 2008년 귀속 양도소득세의 경정을 청구하였고, 피고는 2015. 7. 28. 원고들의 위 경정청구를 거부하였다.
3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 당초 이 사건 부동산의 양도가액이 38억 3,000만 원임을 전제로 원고의 양도소득세 신고를 경정하는 이 사건 부과처분이 이루어졌으나, 그 부과처분을 위한 과세표준 및 세액 산정의 기초가 되는 매매거래상 양도가액의 구체적 범위에 관하여 분쟁이 발생하였고, 그에 관한 소송에서 위 양도가액이 38억 3,000만 원이 아닌 35억 원에 불과하다는 내용이 이 사건 민사판결에 의하여 확정됨으로써, 이 사건 부과처분이 정당하게 유지될 수 없게 된 것이므로, 납세의무자인 원고는 위와 같이 확정된 이 사건 민사판결을 기초로 법 제45조의2 제2항 제1호의 사유를 들어 이 사건 부과처분에 대한 경정을 청구할 수 있다고 보는 것이 옳다.
4. 그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 민사판결의 확정이 위와 같은 후발적 경정청구사유에 해당하지 않는다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 법 제45조의2 제2항 제1호의 경정청구사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 헌법재판소는 1994. 7. 29. 92헌바49, 52(병합) 사건에서 구 토지초과이득세법(1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정되기 전의 것) 전부에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 하면서, 입법자에게 법의 폐지 혹은 개정은 물론, 법을 개정하는 경우에 있어서 미실현이익의 과세문제, 이중과세 문제, 과세대상의 범위 문제 등 결정이유에서 제기된 여러 가지 위헌적 요소의 제거와 그 밖에 위헌시비가 있는 부분의 개선까지를 광범위하게 입법자의 재량에 위임하였고, 이에 따라 1994. 12. 22. 법률 제4807호로 위 결정에서 위헌성이 있음이 구체적으로 지적된 조항을 포함한 여러 토지초과이득세법 조항이 개정되었으며, 이를 계기로 하여 하위법령에 있어서도 그 취지가 반영되어 1994. 12. 31. 대통령령 제14470호로 토지초과이득세법시행령이, 1995. 5. 19. 총리령 제506호로 토지초과이득세법시행규칙이 각 개정되었다. 따라서 구 토지초과이득세법령 중에서 위와 같이 입법자가 헌법불합치결정에 따라 그 결정에서 지적된 위헌적 요소를 제거하거나 그 개선을 위하여 개정한 모든 법, 시행령 및 시행규칙의 각 조항은 그것이 납세의무자에 불리하게 적용되지 아니하는 한 당해 사건 등에 대하여 적용된다.

[2] 토지의 취득 후 그 토지가 도시설계구역으로 지정됨으로 인하여 반드시 인근 토지와 공동으로만 이를 개발할 수 있게 되어 있다면, 이는 당해 토지의 용도에 따른 통상적인 제한의 범위를 넘어 특별히 사용이 제한된 것이라고 할 것이므로, 토지초과이득세법 제8조 제3항, 같은법시행령 제23조 제1호가 정하는 토지의 취득 후 법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 토지에 해당하여 그 사용이 금지 또는 제한된 기간은 유휴토지 등에서 제외된다.

주문
원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1977. 9. 15. 서울 (주소 생략) 대 121.4㎡의 1/5 지분(이하 이 사건 토지라고 한다)을 취득하여 소유하고 있는데 서울특별시장이 1987. 2. 4. 이 사건 토지 일대를 도시설계구역에 편입시켜 위 토지 단독으로는 그 지상에 건축을 할 수 없고 인접한 대지와 공동으로 개발하도록 하는 내용의 도시설계를 확정하여 공고한 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 인근토지와 공동하여 건축할 수 있는 길이 열려 있는 이상 도시설계에 의하여 단독건축이 금지되어 있다는 사유만으로는 그 사용이 구 토지초과이득세법시행령 제23조 제1호 소정의 법령의 규정에 의하여 금지되거나 제한된 토지에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.
2. 그런데 헌법재판소는 1994. 7. 29. 92헌바49, 52(병합) 사건에서 구 토지초과이득세법(제정 1989. 12. 30. 법률 제4177호, 개정 1993. 6. 11. 법률 제4561호, 1993. 6. 11. 법률 제4563호, 이하 "토초세법"이라고 줄여 쓴다) 전부에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 하면서, 입법자에게 법의 폐지 혹은 개정은 물론, 법을 개정하는 경우에 있어서 미실현이익의 과세문제, 이중과세 문제, 과세대상의 범위 문제 등 결정이유에서 제기된 여러 가지 위헌적 요소의 제거와 그 밖에 위헌시비가 있는 부분의 개선까지를 광범위하게 입법자의 재량에 위임하였고, 이에 따라 1994. 12. 22. 법률 제4807호로 위 결정에서 위헌성이 있음이 구체적으로 지적된 조항을 포함한 여러 토초세법 조항이 개정되었으며, 이를 계기로 하여 하위법령에 있어서도 그 취지가 반영되어 1994. 12. 31. 대통령령 제14470호로 토초세법시행령이, 1995. 5. 19. 총리령 제506호로 토초세법시행규칙이 각 개정되었다. 따라서 구 토초세법령 중에서 위와 같이 입법자가 헌법불합치결정에 따라 그 결정에서 지적된 위헌적 요소를 제거하거나 그 개선을 위하여 개정한 모든 법, 시행령 및 시행규칙의 각 조항은 그것이 납세의무자에 불리하게 적용되지 아니하는 한 당해 사건 등에 대하여 적용된다 고 보아야 할 것이다.
3. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 토지의 취득 후 이 사건 토지가 도시설계구역으로 지정됨으로 인하여(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 구 건축법 제8조의2에 근거한 것이다) 반드시 인근 토지와 공동으로만 이를 개발할 수 있게 되어 있다면, 이는 당해 토지의 용도에 따른 통상적인 제한의 범위를 넘어 특별히 사용이 제한된 것이라고 할 것이므로 ( 대법원 1994. 3. 25. 선고 93누2988 판결, 1994. 5. 24. 선고 93누17928 판결 등 참조), 토초세법 제8조 제3항, 개정 토초세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14472호로 개정된 시행령) 제23조 제1호가 정하는 토지의 취득 후 법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 토지에 해당하여 그 사용이 금지 또는 제한된 기간은 유휴토지 등에서 제외된다 고 할 것이다.
이와 달리 원심이 이 사건 토지가 법령의 규정에 의한 사용이 금지 또는 제한된 것이 아니라고 판단하였음은 이에 대한 법리를 오해하였을 뿐만 아니라, 위 헌법불합치 결정에 따라 구 토초세법령을 개선하기 위하여 개정한 개정 토초세법시행령 제23조 제1호를 적용하지 아니하고 구 토초세법시행령 제23조 제1호를 적용함으로써 정당한 법령의 적용을 그르친 결과가 되었다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
4. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 거칠 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 불교재산관리법 제11조 제1항 제2호에 의하여 관할청의 허가를 받아야만 양도 또는 담보에 공할 수 있는 부동산이라 함은 사찰 또는 불교단체가 소유하는 부동산을 말하고 여기서 사찰 또는 불교단체소유 부동산이라 함은 관할청에 불교재산으로 등록되어 있는 것만으로는 부족하고 민법 제186조에 의하여 사찰 또는 불교단체의 명의로 등기되어 있는 부동산을 뜻한다.

나. 실질상은 사찰 또는 불교단체소유의 부동산이라 하더라도 그것이 등기부상 제3자에게 명의신탁되어 있는 경우에는 명의신탁의 일반법리에 따라 신탁자와 수탁자와의 대외적 관계에서는 소유권이 신탁자인 사찰 또는 불교단체에게 유보된다고 할 것이지만 제3자에 대한 대외적 관계에서는 수탁자인 제3자만이 소유자로 된다 할 것이므로 명의수탁자로부터 소유권을 양도받거나 담보권을 취득한 제3자는 관할청의 허가없이도 유효하게 그 권리를 취득한다.

다. 불교재산관리법이 일정한 사찰재산의 처분에 관할청의 허가를 받도록 한 것은 사찰재산을 보호유지하게 하므로써 사찰로 하여금 그 본래의 존립목적과 아울러 사회문화 향상에 기여케 할 목적을 이룩하게 하기 위한 것이므로 그 재산의 처분에 관하여 관할청의 허가를 얻은 여부에 관계없이 사찰의 목적을 이탈하거나 사찰의 존립을 위태롭게 하는 결과를 초래할 위험이 있는 정도의 재산처분은 무효이다.

라. 당해 재산이 실질적인 사찰소유로서 이를 처분하는 것이 사찰목적의 수행을 불가능하게 하거나 사찰자체의 존립을 위태롭게 할 우려가 있는 경우라면, 비록 그 재산이 제3자에게 명의신탁 되어 있다고 하더라도 명의수탁자인 제3자의 동 재산 처분행위는 무효이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1982.11.19. 피고에게 금 110,000,000원을 이자약정 없이 변제기는 1983.3.31.로 정하여 대여하고, 같은 달 30. 위 대여금 채무의 담보목적으로 이 사건 각 부동산에 관하여 매매예약을 체결하여 같은날 원고명의의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 각 경료하고, 피고가 변제기까지 위 채무를 변제하지 아니하면 위 매매예약 완결의 의사표시가 있은 것으로 하기로 약정한 사실을 다툼이 없는 사실로 확정하고, 그 거시증거를 종합하여 이 사건 각 부동산은 대한불교 원효종 소속사찰인 소외 ○○○(1906년 창건, 1967.1.19. 부산직할시에 사찰등록)의 부지 및 경내지로 사용되고 있는 실질적인 사찰소유 부동산인 사실 및 피고가 위 매매예약 및 담보목적의 가등기 당시 관할청의 허가를 받지 아니한 사실을 각 인정한 다음, 불교재산관리법 제11조 제1항 제2호의 규정에 의하면 불교단체인 사찰소유의 부동산을 양도 또는 담보에 공하고자 할 경우에는 관할청의 허가를 받아야 하므로 그와 같은 허가없이 체결된 위 매매예약은 무효이고 따라서 위 가등기 또한 원인무효의 등기라고 하여 원고의 이 사건 가등기에 기한 본등기청구를 기각하였다.
2. 살피건대, 불교재산관리법 제11조 제1항 제2호에 의하여 관할청의 허가를 받아야만 양도 또는 담보에 공할 수 있는 부동산이라 함은 사찰 또는 불교단체가 소유하는 부동산을 말하고 여기서 사찰 또는 불교단체소유 부동산이라 함은 관할청에 불교재산으로 등록되어 있는 것만으로는 부족하고, 민법제186조에 의하여 사찰 또는 불교단체의 명의로 등기되어 있는 부동산을 뜻한다 고 할 것이며, 비록 실질상은 사찰 또는 불교단체의 소유라고 하더라도 그것이 등기부상 제3자에게 명의신탁되어 있는 경우에는 명의신탁의 일반법리에 따라 신탁자와 수탁자와의 대내적 관계에서는 소유권이 신탁자인 사찰 또는 불교단체에게 유보된다고 할 것이지만, 제3자에 대한 대외적 관계에서는 수탁자인 제3자만이 소유자로 된다고 할 것이므로( 당원 1979.9.25. 선고 77다1079 판결 참조) 명의수탁자로부터 소유권을 양도받거나 담보권을 취득한 제3자는 관할청의 허가없이도 유효하게 그 권리를 취득한다고 해석하여야 할 것이다.
그러나 다만, 불교재산관리법이 일정한 사찰재산의 처분에 관할청의 허가를 받도록 한 것은, 사찰은 불교의 전법, 포교, 법요의 집행 및 신자의 교화를 목적으로 하는 불교단체로서 그 소유재산은 이러한 사찰의 목적구현과 승려의 생활유지를 위하여 필요한 건물, 토지 등 부동산과 불상, 화상, 석물 기타 불교의 의식행사와 승려의 일상생활을 위하여 필요한 동산으로 구성되며, 한편 이와 같은 재산은 때로는 미술고고학의 자료가 되는 문화재적 가치를 지니기도 하고 사찰의 존엄과 아울러 그 풍치의 보존을 위하여 보호유지할 필요가 있는 경우도 있으므로, 이와 같은 사찰재산을 보호유지하게 하므로써 사찰로 하여금 그 본래의 존립목적과 아울러 사회 문화향상에 기여케 할 목적을 이룩하기 위하여 이를 규제하는 것이라고 할 것이고, 따라서 그 재산의 처분에 관하여 관할청의 허가를 얻은 여부에 관계없이 사찰의 목적을 이탈하거나 사찰의 존립을 위태롭게 하는 결과를 초래할 위험이 있는 정도의 재산처분에 관한 것이라면 이는 무효라고 함이 당원의 판례( 당원1981.12.22. 선고 81다731, 732 판결 및 1976.4.13. 선고 75다2234 판결 등 참조)이므로, 이와 같은 판례의 취지에 비추어 볼때, 당해 재산이 실질적인 사찰소유로서 이를 처분하는 것이 위에서 본 바와 같은 사찰목적의 수행을 불가능하게 하거나 사찰자체의 존립을 위태롭게 할 우려가 있는 경우라면, 비록 그 재산이 제3자에게 명의신탁되어 있다고 하더라도 명의수탁자인 제3자의 재산처분행위는 이를 무효라고 하여야 할 것이다. 왜냐하면, 거래의 통념상 부동산을 매수하거나 이에 대한 권리를 취득하는 사람으로서는 그 부동산의 현 상태가 어떠한가를 조사하여야 할 일반적인 주의의무가 있다고 할 것이므로 위와 같이 해석한다 하더라도 그것이 명의수탁자로부터 권리를 취득한 제3자의 보호를 외면하는 것이라고는 보여지지 아니하고, 또한 이와 같이 해석함으로써 불교재산관리법상의 사찰재산보호에 관한 법리와 명의신탁에 관한 법리를 조화시킬 수 있는 것이라고 생각되기 때문이다.
기록에 의하면 이 사건 각 부동산은 위 ○○○의 부지 및 경내등으로 사용되고 있는 실질적인 사찰소유 재산으로서, 관할청에 불교재산으로 등록되어 있으며[단, 부산 동구 (주소 1 생략) 임야만은 등록되지 아니하였다] 그 중 (주소 2 생략) 및 (주소 1 생략), (주소 3 생략)은 피고와 소외인의 공유명의로, (주소 4 생략)은 피고명의로 각 명의신탁에 의한 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 원심이 적법히 인정한 바와 같으나, 한편 이 사건 각 토지를 하나 하나 살펴 볼때 (주소 3 생략)은 그 지목이 종교용지로 되어 있고 그 지상에 ○○○의 대웅전, 상서전, 사리탑등이 건립되어 있으며, (주소 4 생략) 임야는 위 종교용지와 인접하여 있는데, ○○○로서는 적어도 위 종교용지의 처분만은 사찰목적의 수행을 불가능하게 하거나 사찰자체의 존립을 위태롭게 할 우려가 있는 사실을 알 수 있다할 것이고[인접된 (주소 4 생략)에 대하여는 기록만으로는 위와 같은 사실을 판단하기 어렵다], (주소 2 생략)과 (주소 1 생략) 임야[그 중 (주소 1 생략) 임야는 불교재산으로 등록되지 않았음은 앞에서 본바와 같다]는 위 종교용지와는 상당한 거리에 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 원심으로서는 이 사건 각 부동산에 관하여 위에서 본 바와 같이 사찰목적의 수행을 불가능하게 하거나 존립을 위태롭게 할 우려가 있는 재산인지의 여부를 가린 다음 이에 따라 위 매매예약 및 가등기의 유효여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 위 매매예약 및 가등기가 모두 관할청의 허가를 얻지 못하였다는 이유만으로 무효라고 판단한 원심판결은 결국 불교재산관리법에 대한 법리를 오해하므로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 다투는 논지는 이유있다.
3. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 적법하게 소유권을 취득하여 민법시행일로부터 6년이내에 소유권이전등기에 갈음하여 소유권보존등기를 경료하였다가 실체적 원인이 없는 등기라고 오인하여 스스로 말소등기신청을 하므로서 등기가 말소가 된 경우에 민법부칙 제10조 소정기간내에 다시 소유권보존등기 또는 이전등기를 경료하지 아니하였다 하여도 소유권을 상실하는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
그러나 원심인정사실과 같이 원고의 전신인 속초읍이 자기소유아닌 귀속재산인 답과 연고인 미상의 답을 피고들의 피상속인 망 소외 1 소유 본건 토지와 교환하기로 계약한 사실이 인정된다면 이는 타인의 권리의 교환계약으로서 유효히 성립되었다 함을 말하는 것이라 할 것이고 속초시가 위 교환답들의 소유권을 취득하여 이전할 수 없는 때에는 위 망 소외 1은 그 교환계약을 해제할 수는 있다 할지라도 처음부터 교환급부이행이 불능하여 성립될 수 없는 무효의 교환계약이라고는 볼 수 없다 할 것이니 교환계약 성립에 관한 법리를 간과하였다거나 사실인정을 잘못한 것이라는 논지는 맞지 아니하여 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원심이 채택하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 원고의 전신인 속초읍은 1953.3경 시장건립공사를 추진함에 있어서 소외 5 소유인 분할전의 본건토지 [(주소 1 생략) 대 2,157평]를 이건 시장부지로 편입하고 이에 대한 대토로서 귀속재산인 (주소 2 생략) 답 1,297평과 연고인미상의 (주소 3 생략) 답 1,547평 (1,587평이라 표시하였음은 오기로 보인다) 합계 2,844평의 소유권을 위 망 소외 1에게 이전하기로 함으로써 위 망 소외 1과 더불어 교환계약을 체결하고 그 후 위 망 소외 1은 취득한 대토중 (주소 2 생략) 답 1,297평은 1954.1.7 소외 2에게, (주소 3 생략) 답 1,547평은 같은해 2.4 경 소외 3 및 소외 4에게 각매각 처분하였음이 엿보여 교환계약이 이행된 것이라는 취지의 원판시 인정사실을 인정할 수 있다 할것이고 이와 같이 인정함에 있어서 거친 증거취사관계를 아울러 살펴 볼지라도 적법하고 채증 및 증거가치의 판단에 논지가 지적하는 바와 같은 경험칙위배나 이유불비 내지 모순점 있다고 볼 수 없다.
논지는 결국 원심이 믿을 수 없다고 하거나 의용하지 아니한 증거를 들고 반대되는 사실을 내세워 원심의 증거취사 및 사실인정의 전권사항을 비의함에 귀착되는 것으로 되여 이유없다.
같은 상고이유 제3점을 판단한다.
원심이 그 채택증거에 의하여 원고의 전신인 속초읍은 위에서 본 바와 같은 교환계약에 의하여 분할전 본건 토지에 관하여 위 망 소외 1로부터의 이전등기에 갈음하여 1961.4.29 속초읍 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 지방자치에 관한 임시조치법 제8조의 규정에 의하여 속초읍 소유재산이 소속군인 양양군에 귀속됨에 따라 1962.2.17 양군 명의로 소유권이전등기가 경료된 후 양양군은 원판시 경위로 위 등기가 실체적 원인관계없이 경료된 등기라고 오인한 나머지 1962.12.29 신청착오를 이유로 스스로 위 등기들의 말소등기신청을 하여 위 각 등기가 말소되기에 이른 사실을 확정함으로써 그와 같은 말소등기는 실체상 원인없이 경료된 것으로서 당연무효의 등기에 불과하다 할 것이라 하고, 그러므로 속초읍이 위 망 소외 1로부터 분할 전의 본건 토지를 적법하게 교환취득하고, 민법시행일로부터 6년내인 1961.4.19 이전등기에 갈음하여 소유권보존등기를 경료하였다가 위와 같은 경위로 그 등기만을 말소한 이 사건에 있어서 속초읍이 취득한 실체적 소유권에는 아무런 소장이 없다 할 것이니 그 말소등기후 다시 소유권보존등기 또는 이전등기를 민법부칙 제10조 소정기간내에 경료하지 아니하였다하여 소유권을 상실하게 된다고는 해석되지 아니한다고 판시하였음은 수긍되여 정당하다 할 것이고 부동산등기의 법률상 성질이나 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없다.
같은 상고이유 제4점을 판단한다.
법원의 석명권행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자의 주장의 모순된 점, 불완전한 점, 불명료한 점을 지적하여 이를 정정 보충하는 기회를 주고 또 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이지, 당사자의 주장이 명료한데 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의원칙에 위배되는 것으로서 석명권행사의 한계를 일탈하는 것이라고 할 것인바( 대법원 1968.7.16. 선고 67다1447 판결참조) 기록에 의하면 피고들은 환송전후 원심에서 그 주장과 같이 원고와 간에 민법 제731조 소정의 화해약정을 한 것이라는 주장을 명백히 하고 있음을 볼 수 있는 이 사건에 있어서 원심법원이 소론 포기서나 확인서의 증거제출을 촉구한다는 것은 오히려 석명권의 한계를 벗어나는 조처라 보여질뿐 원심이 이에 관한 피고들의 주장을 인정할만한 아무 증거가 없다하여 받아들이지 아니하였음에 석명의무를 어긴 심리미진의 잘못없다 할 것이니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 회사의 임원이나 직원의 지위에 있기 때문에 회사의 요구로 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 대하여 보증인이 된 자가 그 후 회사로부터 퇴사하여 임원이나 직원의 지위를 떠난 때에는 보증계약성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있다고 보아야 하며, 위 계속적 보증계약에서 보증기간을 정하였다고 하더라도 그것이 특히 퇴사 후에도 보증채무를 부담키로 특약한 취지라고 인정되지 않는 한 위와 같은 해지권의 발생에 영향이 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
1. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고조합의 조합원인 소외 대일콩크리트공업주식회사에서 재직하고 있던 피고가 1985.8.21. 위 회사와 원고 조합간의 시멘트 외상거래로 인하여 향후 3년의 기간동안에 발생하게 될 원고 조합에 대한 위 회사의 외상대금지급채무와 이와 관련된 특별회비 지급채무를 그 구매금액의 한도 내외를 불문하고 전액 연대보증한 사실과 위 회사가 1986.8.29.부터 1987.3.30.까지 시멘트 등의 공동구매사업을 영위하는 원고 조합으로부터 시멘트를 외상으로 구입함으로써 그 거래종료당시의 물품대금잔액과 이와 관련하여 체납된 999,509원의 특별회비의 합계액이 156,450,875원에 달하는 사실을 인정하고, 원고 조합에서는 위 거래종료후 위 회사로부터 위 특별회비 전액과 외상대금 일부에 대한 변제로서 85,865,920원을 지급받았음을 자인하고 있으므로 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고 조합에 아직도 미변제된 위 외상잔대금 70,584,955원을 일응 지급할 의무가 있다고 한 후, 피고가 위 보증계약당시 위 회사의 일개 직원에 불과하였는데도 그 대표이사의 지시로 단순히 요식을 갖춘다는 뜻으로 위의 보증을 하였을 뿐이고 1985.9.3.에는 위 회사의 계속된 다른 보증의 요청을 받아들일 수 없어 부득이 위 회사에서 퇴사하여 같은 달 30. 원고 조합의 실무책임자인 상무이사 소외 이상도를 찾아가 그에게 이러한 전후 사정을 알리며 구두로 위 연대보증을 해지한다는 통고를 하였으므로 그 해지 이후에 이루어진 위와 같은 외상거래로 인한 물품대금 채무에 대하여 피고는 보증인의 책임을 질수 없다고 주장한 데에 대하여, 피고의 위와 같은 연대보증행위가 관계당사자들의 양해아래 연대보증의 진의없이 단순한 요식적 의미로 이루어진 것이라는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 없고, 또 피고가 위 회사를 퇴사한 후 보증해지의 의사를 표명하였다 하여도 보증후의 회사 퇴사라는 한가지 사유만으로는 위 인정과 같은 계속적 보증계약을 일방적으로 해지할 수 있을 정도의 중대한 사정변경이 있는 경우에 해당되지 않으므로 피고의 위 주장은 이유없다고 판단하여 이를 배척하였다.
(2) 그러나 이른바 계속적인 보증계약에 있어서 보증계약성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에는 보증인은 보증계약을 해지할 수 있다고 보아야 할 것인 바, 회사의 임원이나 직원의 지위에 있기 때문에 회사의 요구로 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 대하여 보증인이 된 자가 그후 회사로부터 퇴사하여 임원이나 직원의 지위를 떠난 때에는 보증계약성립당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있다고 보아야하며, 위 계속적 보증계약에서 보증기간을 정하였다고 하더라도 그것이 특히 퇴사후에도 보증채무를 부담키로 특약한 취지라고 인정되지 않는 한 위와 같은 해지권의 발생에 영향이 없다고 할 것이다.
그러므로 원심으로서는 피고가 소외 대일콩크리트공업주식회사의 직원으로 있었기 때문에 위 회사의 요구에 따라 이 사건 보증계약을 체결하게 되었던것인지의 여부와 피고가 적법하게 위 보증계약해지의사표시를 하였는지의 여부를 가려보아 피고의 보증책임유무를 판단하였어야 함에도 불구하고 만연히 보증후의 회사 퇴사라는 한가지 사유만으로는 일방적으로 해지할 수 없다고 판단하고 말았음은 계속적인 보증계약의 해지에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로이 점에 관한 논지는 이유있다.
(3) 이밖에 원심판결은 피고의 위 보증행위가 보증의 진의가 없는 단순한 요식적 의미를 가진 것에 불과하다는 피고주장을 배척하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 이러한 원심판단은 정당하고 소론이 지적한 사유들만으로 위 보증을 비진의 의사표시라고 볼 수 없으므로 위 원심판단 부분에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
2. 원고 소송대리인은 원심판결이 피고가 위 보증당시 예상할 수 있었던 거래한도액을 기준으로 잔존주채무 중 금 20,000,000원의 범위 내에서 피고의 보증책임을 인정한 판단에 대하여 보증책임의 한도에 관한 법리를 오해한 것이라고 다투고 있는 바, 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 피고의 보증계약존속 여부가 문제되는 이상 원심판결 전부를 유지하기 어렵다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주식의 신용거래에 관한 계약관계를 규율하기 위하여 증권거래법 제49조 제3항의 위임에 근거하여 증권관리위원회가 제정한 “증권회사의 신용공여에 관한 규정”에서, 증권회사는 신용거래융자에 의하여 매수한 주식이나 신용거래보증금으로 납부한 대용증권의 시세변동으로 담보가액의 총액이 신용거래융자액의 일정 비율에 미달하게 되는 경우 지체 없이 추가담보를 징구하여야 하고, 위탁자가 그 부족담보의 추가납부를 이행하지 아니한 경우 임의로 담보물을 처분하여 신용거래융자금 상환채무의 변제에 충당할 수 있다고 규정한 취지는 증권투자자의 무절제한 신용거래로 인하여 초래될 증권시장의 과당투기화를 억제하는 한편 증권회사로 하여금 채권담보의 충실을 기하고 채권회수를 신속히 하여 운영의 내실화를 도모하려는 데 그 본래의 목적이 있다 할 것이므로, 주식신용거래의 당사자 사이에 특별히 다른 약정이 이루어진 것이 아닌 한, 위 규정내용만을 그 근거로 삼아 증권회사가 고객에 대한 관계에서 담보부족 발생의 경우 추가담보의 납부이행을 최고하고, 그 불이행의 경우 즉시 담보물 처분에 의한 신용거래의 청산결제조치를 마쳐야 할 의무를 직접 부담하는 것이라고 해석할 수는 없고, 한편 증권위탁매매업자인 증권회사가 선량한 관리자로서의 주의를 다하여 고객의 손실을 최소한도에 그치도록 조치하여야 할 일반거래상의 의무를 부담하는 것이지만, 원래 가격변동을 예견하는 일 자체가 매우 곤란한 주식의 신용거래에 있어서는, 어느 시점에서 담보물 처분을 위한 반대매매를 체결하여 그 신용거래관계를 종결하는 것이 결국에 있어 고객의 이익을 실현하는 것으로 되는지의 여부에 관하여 예견, 판단하기가 사실상 불가능에 가깝다고 할 수 있는 것임에 비추어 볼 때, 증권회사가 특별히 고객으로부터 위탁을 받지 아니하였음에도 불구하고 적극적으로 독자적인 판단에 따라 고객을 위하여 반대매매를 체결하여 거래관계를 종결하여야 할 의무까지 부담하는 것이라고 볼 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 주식의 신용거래에 관한 계약관계를 규율하기 위하여 증권거래법 제49조 제3항의 위임에 근거하여 증권관리위원회가 제정한 “증권회사의 신용공여에 관한 규정”에서, 증권회사는 신용거래융자에 의하여 매수한 주식이나 신용거래보증금으로 납부한 대용증권의 시세변동으로 담보가액의 총액이 신용거래융자액의 일정 비율에 미달하게 되는 경우 지체 없이 추가담보를 징구하여야 하고, 위탁자가 그 부족담보의 추가납부를 이행하지 아니한 경우 임의로 담보물을 처분하여 신용거래융자금 상환채무의 변제에 충당할 수 있다고 규정한 취지는 증권투자자의 무절제한 신용거래로 인하여 초래될 증권시장의 과당투기화를 억제하는 한편 증권회사로 하여금 채권담보의 충실을 기하고 채권회수를 신속히 하여 운영의 내실화를 도모하려는 데 그 본래의 목적이 있다 할 것이다.
따라서 위 주식신용거래의 당사자 사이에 특별히 다른 약정이 이루어진 것이 아닌 한, 위 규정내용만을 그 근거로 삼아 증권회사가 고객에 대한 관계에서 담보부족 발생의 경우 추가담보의 납부이행을 최고하고, 그 불이행의 경우 즉시 담보물 처분에 의한 신용거래의 청산결제조치를 마쳐야 할 의무를 직접 부담하는 것이라고 해석할 수는 없다 할 것이다.
그리고 증권위탁매매업자인 증권회사가 선량한 관리자로서의 주의를 다하여 고객의 손실을 최소한도에 그치도록 조치하여야 할 일반거래상의 의무를 부담하는 것임은 소론과 같으나, 원래 가격변동을 예견하는 일 자체가 매우 곤란한 주식의 신용거래에 있어서는, 도대체 어느 시점에서 담보물 처분을 위한 반대매매를 체결하여 그 신용거래관계를 종결하는 것이 결국에 있어 고객의 이익을 실현하는 것으로 되는 것인지의 여부에 관하여 예견, 판단하기가 사실상 불가능에 가깝다고 할 수 있는 것임에 비추어 볼 때, 증권회사가 특별히 고객으로부터 위탁을 받지 아니하였음에도 불구하고 적극적으로 독자적인 판단에 따라 고객을 위하여 반대매매를 체결하여 거래관계를 종결하여야 할 의무까지 부담하는 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
2. 기록에 의하여 살펴본 바, 원심이 위와 같은 취지에 따라 증권회사인 원고가 1990.1.8. 주식신용거래계약에 기하여 피고에게 금 49,140,000원의 신용거래융자금을 대부하고 이로써 이 사건 주식을 매수하여 이를 담보로 예탁받은 후, 주가의 계속적인 하락에 따라 그 해 3.29.부터 피고의 담보물가액이 소정 담보유지비율인 130퍼센트에 미달하기 시작하였는데도 그에 대한 아무런 조치를 취하고 있지 아니하다가 그 해 9.20.경 위 담보비율 82퍼센트 상태에 이르러 비로소 피고에 대하여 추가담보의 납부를 요구하고, 피고가 이에 불응함을 이유로 그 해 10.10. 피고의 위 담보주식을 반대매매로 처분하게 된 것이라 하더라도, 위와 같은 사정만으로는 원고가 피고에 대한 관계에 있어 위 증권회사의 신용공여에관한규정에 정한 부족담보의 추가납부통지 내지 그에 따른 담보물의 즉시처분의무를 해태한 것이라거나 또는 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하여 담보물을 적기에 처분하지 아니한 책임이 있다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국회의원후보로 공천받기 위한 방법으로 금전을 교부하는 것은 정치자금에관한법률 제13조가 금하는 정당법 제42조의2 제3항에서 규정한 "공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나 받는 행위"에 해당되고 이는 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출을 공개함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하고 있는 정치자금에관한법률의 목적에 위배되어 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 금품의 급여로서 그 반환을 청구할 수 없다.

주문
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(차용증, 피고는 이는 원고의 강요에 의하여 작성된 것이라고 주장하나 이에 부합하는 제1심증인 소외 1의 증언부분은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다)
갑 제3호증(통고장, 다만 아래에서 믿지않는 부분 제외), 갑 제4호증의 4(진술조서, 을 제1호증의 4와 같다), 같은 호증의 6(증인진술서, 다만 아래에서 믿지 않는 부분 제외)의 각 기재아 제1심증인 소외 1, 2의 각 증언(다만 증인 소외 2의 증언 중 아래에서 믿지 않는 부분과 증인 소외 1의 증언 중 위에서 배척한 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1979년경부터 소외 3의 소개로 피고와 가까이 사귀어 오다가, 피고가 제11대 국회의원에 당선되어 (당명 생략) 원내총무 또는 사무차장이 된 다음부터 피고에게 자신이 제12대 국회의원선거에서 (당명 생략)의 전국구후보로 공천받을 수 있도록 협조해 달라고 부탁해 오던 중 피고가 원고에게 (당명 생략) 총재나 공천 심사위원들에게 부탁하여 전국구후보로 공천받을 수 있도록 알선해줄 터이니 피고에게 정치자금을 지원하여 줄 것을 요청하자 원고는 피고의 요청을 받아들여 1984.4.경부터 제12대 국회의원선거 무렵인 1985.12.경까지 피고에게 당시 제12대 국회의원선거의 지역구후보로 출마한 피고의 선거운동자금 등 정치자금으로 총합계 금 153,200,000원을 지급한 사실, 피고는 제12대 국회의원선거일정이 공고될 무렵 (당명 생략) 공천심사위원회 위원인 소외 4, (당명 생략) 부총재인 소외 5 등을 통하여 (당명 생략) 총재인 소외 6에게 원고를 (당명 생략)의 전국구 국회의원후보 순위 제14번으로 공천을 받았으나 12대 국회의원 선거에서 (당명 생략)이 당초의 예상과는 달리 득표율이 저조하여 당선이 기대되었던 원고가 낙선하게 된 사실, 이에 원고는 피고가 공천과정에서 원고로 하여금 당선이 가능한 순위의 전국구 국회의원후보로 공천받도록 해 주겠다던 약속을 지키지 않고 당선안정권을 벗어난 순위 14번으로 공천받게 하여 낙선하게 되었다고 항의하면서 피고에게 그 동안 지급한 정치자금의 반환을 요구하자 피고는 1985.10.3. 원고에게 금 130,000,000원을 1986.6.30.까지 반환하기로 약정한 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제2호증(고소장), 갑 제3호증(통고장), 갑 제4호증의 6(증인진술서)의 각 기재부분과 위 증인 소외 2의 증언부분은 믿지 아니하고 달리 반증없다.
원고는 위 약정금 130,000,000원의 지급을 구함에 대하여 피고는 위 금원은 원고가 국회의원선거에서 전국구후보로 공천받을 것을 목적으로 지급된 것이므로 국가이익 내지 헌법질서를 해치는 것이어서 불법원인급여에 해당되어 그 반환을 청구할 수 없다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 원고가 지급을 구하는 위 금원이 원고가 제12대 국회의원선거에서 (당명 생략)의 전국구 국회의원후보로 공천받기 위한 방법으로 피고에게 교부한 것으로 피고의 제12대 국회의원선거운동자금 등으로 쓰여진 것임은 위에서 인정한 바와 같으므로 이는 정치자금에관한법률 제3조 소정의 정치자금에 해당한다 할 것이고, 이와 같은 정치자금의 기부행위는 같은 법률 제13조가 금하는 " 정당법 제42조의2 제3항에 규정한 공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나 받은 행위"에 해당된다 할 것인 바, 위 정치자금에관한법률은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출상황을 공개함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하고 있고 같은 법률 제30조에 의하면, 같은 법률 제13조에 위반하는 행위를 한 자를 3년 이하의 징역 또는 5,000,000원 이하의 벌금에 처하고 있는 점, 민주정치의 기초인 공직선거에 있어서 후보자추천과 관련하여 금품이 수수되는 것은 민주정치의 건전한 발전을 위하여 절대로 용인될 수 없는 점에 비추어 원고의 정치자금기부행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로 봄이 상당하다 할 것이다.
따라서 원고가 위 법률에 위반하여 피고에게 위 인정과 같이 지급한 금원은 불법원인급여에 해당하는 것으로서 그 반환을 청구할 수 없다 할 것이고, 원고와 피고사이의 위 금원을 반환하기로 하는 약정이 있었다 할 지라도 그 약정에 따른 반환 역시 불법원인급여의 반환의 범주에 들어가는 것으로서 이를 허용할 수 없다 할 것이므로 피고의 주장은 이유있다 할 것이다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이한 제1심판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김완섭은해외출장으로서명날인불능


Summary: 신주인수는 주주의 권리이지 의무는 아닌 것이고 그에는 인수대금의 조달이라는 부담이 따르며, 법인세법상 타 법인 출자에 대한 지급이자 손금불산입, 증자소득공제의 배제, 또는 상장법인의 경우에는 타 법인에 대한 출자제한 등 법령상의 제한 내지 경제적 불이익이 수반되므로, 신주인수권을 포기한 것이 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 용인할 만한 상당한 사유가 있는 것이라면 부당행위계산 부인 규정을 적용할 수 없다는 전제하에, 평가가액이 발행가액의 2배 정도인 신주의 인수를 포기하고 법인과 특수관계에 있는 자로 하여금 신주인수를 받도록 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 그 신주인수권을 포기한 것이 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 용인할 만한 상당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 보아 경제적 합리성을 결한 부당행위에 해당하지 아니한다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1990. 1. 당시 소외 대양개발 주식회사(이하 소외 회사라고 한다)의 주주로서 소외 회사가 1990. 1. 30. 신주 120,000주를 발행가액을 1주당 액면가액인 금 5,000원으로 정하여 유상증자를 함에 있어 원고 소유 주식수에 비례하여 22,285주의 신주를 배정받았으나 그 신주인수의 청약을 포기하였고, 이에 소외 회사는 이사회의 결의를 거쳐 원고가 청약을 포기한 신주 등을 당시 소외 회사의 주주인 소외 이홍채 등에게 추가 인수하도록 하였고, 소외 회사가 같은 해 9. 21. 역시 1주당 발행가액을 금 5,000원으로 정하여 200,000주를 유상증자함에 있어 배정받은 신주 26,000주의 인수도 포기하여 같은 방법으로 위 이홍채 등에게 인수하도록 하였는데, 이에 대하여 피고는 위 신주 발행 당시의 가액을 1주당 11,802원과 11,154원으로 각 평가하고, 원고가 그 액면가액보다 고가로 평가되는 신주인수를 포기한 것은 위 신주인수권을 특수관계에 있는 위 소외인들에게 우회적 방법으로 사실상 양도한 것으로 법인세법 제20조, 구 법인세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14080호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 제7호 및 제9호 소정의 부당행위에 해당한다고 하여 원고에게 배정된 위 신주의 평가금액과 발행가액과의 차액 상당인 합계 금 311,586,570원을 익금산입하여 원고의 1990 사업연도 과세표준과 세액을 경정하는 이 사건 부과처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건에서 원고와 소외 회사 또는 위 신주인수자들 사이에 원고가 위 신주인수권을 포기하고 위 신주인수자들이 이를 대신 인수하기로 하는 등 신주인수권의 처리방법에 관하여 어떠한 명시적, 묵시적 합의가 있었다고 볼 만한 자료가 없어, 원고가 그 평가가액이 발행가액을 상회하는 신주에 대한 인수권을 포기하였고, 그 후 이를 인수한 소외인들 중 대부분이 원고와 특수관계에 있었다는 점만으로서는 원고의 신주인수권 포기는 특수관계있는 자들과의 거래에 해당한다고 할 수 없으며, 나아가 위 신주배정 당시 원고가 냉동공장을 신축함으로 인하여 각 증자 시점을 전후하여 부채가 급격히 증가하였고, 원고는 각 증자 무렵 소유하고 있는 다른 법인의 주식의 가액과 총차입금의 합계액이 원고의 자기자본금인 금 700,000,000원의 2배를 초과하고 있어서 법인세의 산정에 있어 구 법인세법(1990. 12. 31. 법률 제4282호로 개정되기 전의 것) 제18조의3, 같은법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13195호로 개정되기 전의 것) 제43조의2의 규정에 의하여 1989 사업연도에는 지급이자 중 금 28,210,377원, 1990 사업연도에는 지급이자 중 금 70,185,973원, 1991 사업연도에는 지급이자 중 금 57,184,870원을 손금불산입당하고 있는 상태였던 사실, 소외 회사는 비상장법인이고, 위 각 증자 이전까지 배당을 실시한 바도 없었던 사실을 각 인정할 수 있으므로, 이와 같은 사정을 종합하면 원고로서는 위 각 증자 당시 원고에게 배정된 신주를 인수하기 위하여는 차입금으로 그 자금을 마련할 수밖에 없었을 것으로 보이나 당시 자본금에 비하여 과중한 부채의 부담을 안고 있어서 이도 여의치 않은 상태였던데다가 소외 회사가 비상장법인이고 배당도 실시한 바 없이 이를 쉽게 현금화하거나 현실적인 이익배당을 기대할 수도 없었을 뿐 아니라 법인세 산출에 있어 신주인수자금을 위한 차입금에 대한 지급이자마저 손금불산입당할 처지에 있었던 것으로서 이러한 상황에 처한 원고가 이 사건 각 신주인수권을 포기한 것은 과중한 부채의 부담 및 법인세의 가중부담 등을 피하기 위하여 행한 경제적 합리성이 있는 행위로 보이므로, 이 사건 각 증자주식의 평가가액과 발행가액을 산술적으로만 비교하여 원고의 이 사건 각 신주인수권의 포기가 경제적 합리성을 무시한 법인세법 제20조 소정의 부당행위계산에 해당한다고 할 수는 없다고 판단하였다.
원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고 및 소외 회사는 모두 그 주주가 법인주주를 포함하여 10인 정도에 불과한 비공개법인으로 그 출자자가 거의 동일하고 양 법인의 의사결정은 소수의 주주에 의하여 지배되고 있는 사정을 알 수 있는바, 이러한 사정 및 각 증자시의 신주인수권의 처리내용에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한 원고의 신주인수권 포기와 그에 따른 신주인수권의 처리에 대하여 적어도 묵시적인 합의가 있었다고 봄이 오히려 경험칙에 부합한다고 할 것이므로, 원심이 위와 같은 사실을 인정하고서도 원고의 각 신주인수권 포기와 그에 따른 일련의 다단계, 우회적 행위가 특수관계있는 자들과의 거래에 해당하지 아니한 것이라고 판단한 데에는 상고이유가 지적하는 바와 같이 부당행위계산 부인에 있어서 그 부인대상이 되는 거래의 인정에 관한 법리를 어긴 위법이 있다고 할 것이다.
그러나 원고의 신주인수권 포기와 그로 인한 신주인수권의 처리에 관하여 관계인 사이에 합의가 있었다고 하더라도, 신주인수는 주주의 권리이지 의무는 아닌 것이고 그에는 인수대금의 조달이라는 부담이 따르고, 법인세법상 타 법인 출자에 대한 지급이자 손금불산입, 증자소득공제의 배제, 또는 상장법인의 경우에는 타 법인에 대한 출자제한 등 법령상의 제한 내지 경제적 불이익이 수반되므로, 먼저 원고가 신주인수권을 포기한 것이 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 용인할 만한 상당한 사유가 있는 것이라면 부당행위계산 부인 규정을 적용할 수 없음은 당연하다고 할 것인데, 설사 각 신주 발행 당시의 평가액과 인수가액과의 사이에 원심이 인정한 2배 정도의 금액 차이가 있다고 하더라도, 원고가 신주인수권을 포기한 사정이 원심이 인정한 사실과 같다면 이를 경제적 합리성을 결한 부당행위계산에 해당한다고 할 수 없으므로 이 점에서 피고의 처분은 위법함을 면치 못한다고 할 것이다.
따라서 같은 취지에서 원고의 각 신주인수권 포기를 부당행위계산 부인대상 행위에 해당하지 아니한다고 판단한 원심은 정당하고, 위에서 지적한 잘못은 판결의 결과에 아무런 영향이 없는 것이므로, 결국 상고는 이유 없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사해행위취소판결의 기판력은 그 취소권을 행사한 채권자와 그 상대방인 수익자 또는 전득자와의 상대적인 관계에서만 미칠 뿐 그 소송에 참가하지 아니한 채무자 또는 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 미치지 아니한다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 사해행위취소판결의 기판력은 그 취소권을 행사한 채권자와 그상대방인 수익자 또는 전득자와의 상대적인 관계에서만 미칠 뿐 그 소송에 참가하지 아니한 채무자 또는 채무자와 수익자사이의 법률관계에는 미치지 아니한다( 당원 1962.2.15 선고 4294민상378 판결 참조)
따라서 원심이 같은 취지에서 피고 보조참가인이 원고를 상대로 제기한 사해행위취소판결의 기판력이 원고가 그 소송에서 참가하지 아니한 채무자인 피고 1 및 같은 피고로부터 소유권을 이어받은 피고 2를 상대로 소유권이전등기말소의 회복등기를 구하는 이 사건 소송에는 미치지 아니한다고 본 것은 정당하고, 거기에 사해행위취소판결의 기판력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
주장은 이유없다.
주장은 결국 이와는 달리 사해행위취소소송을 이른바 형성권설로 이해하여 그 판결에 절대적인 효력이 있음을 전제로 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다.
2. 원심이 확정한 바에 의하면, 이사건 부동산에 관한 등기가 피고 1로부터 원고 앞으로 그 판시와 같이 이전된 뒤에 같은 피고가 원고를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 제1심에서 공시송달의 방법으로 승소판결을 받은바 있으나 그후 원고의 추완항소로 그 판결이 취소되어 같은 피고의 패소로 확정된 바 있는데 그 확정이전에 법원으로부터 마치 그 판결이 확정된 것인양 그가 승소한 제1심판결의 확정증명을 받아 그 등기를 말소한 후 그 판시와 같은 경위로 원고의 이전등기 보다 선순위인 판시 소외인들 명의의 가등기에 기한 본등기를 거치지 아니한 채 피고 1로부터 피고 2 앞으로 직접 그 등기가 이전되었다는 것이다.
사실이 이와 같다면 비록 피고 1로부터 같은 피고 2 앞으로 넘어간 등기가 실체관계에 부합한다 하더라도 그 등기는 원고 앞으로 되어 있는 등기를 확정되지도 아니한 제1심판결의 확정증명에 의하여 말소하고 난 뒤에 이에 터잡아 한 것이어서 무효이고 또 원고의 가등기 또는 이전등기보다 앞서 위 소외인들 명의의 가등기가 되어있었더라도 피고 2 앞으로 넘어간 등기가 판시와 같이 그 가등기에 기한 본등기를 거쳐 이루어진 것이 아닌바에야 가등기권자로서 이해관계가 있는 원고에 대하여는 위 소외인들의 가등기를 이유로 순위보전의 효력도 인정할 수 없게 되므로 피고 2 앞으로 넘어간 등기는 원고의 등기보다 늦게 된 셈이 되어 결국 말소할 수 밖에 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 판단유탈의 위법이 없다.
내세우는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
주장은 이유없다.
3. 민법 제407조에 의하면, 채권자취소권의 행사는 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있는 것이므로 원심이 비록 원고의 이 사건 청구에 의하여 소유권회복등기가 된 후에 피고 보조참가인의 원고에 대한 위 판결의 집행에 의하여 다시 원고 앞으로 회복된 등기가 말소될 운명에 있다하더라도 위 채권자취소권을 행사한 피고 보조참가인이 판시 건물을 환가하여 변제받은 과정에서 원고도 자기의 채권을 돌려 받을 수도 있다고 판시하여 원고에게 이 사건소송을 제기할 이익이 있다고 본 조치도 옳게 수긍이 가고 거기에도 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 없다.
주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1]노조위원장 등 노조업무 전임자가 근로계약상 본래 담당할 업무를 면하고 노조의 업무를 전임하게 된 것이 사용자인 회사의 승낙에 의한 것이라면 이러한 전임자가 담당하는 노조업무는 그 업무의 성질상 사용자의 사업과는 무관한 상부 또는 연합관계에 있는 노동단체와 관련된 활동이나 불법적인 노조활동 또는 사용자와 대립관계로 되는 쟁의 단계에 들어간 이후의 활동 등이 아닌 이상, 원래 회사의 노무관리업무와 밀접한 관련을 가지는 것으로서 사용자가 본래의 업무 대신에 이를 담당하도록 하는 것이어서 그 자체를 바로 회사의 업무로 볼 수 있고, 따라서 그 전임자가 노조업무를 수행하거나 이에 수반하는 통상적인 활동을 하는 과정에서 그 업무에 기인하여 발생한 재해는 산업재해보상보험법 소정의 업무상 재해에 해당하는 것으로 보아야 한다.

[2]산업재해보상보험법 소정의 '업무상의 사유에 의한 근로자의 질병'이라 함은 그 질병이 근로자의 업무수행중 그 업무에 기인하여 발생한 질병을 의미하는 것이므로 업무와 질병 사이에 인과관계가 있어야 하는 것이지만, 질병의 주된 발생원인이 업무와 직접 관련이 없다 하더라도 직무상 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병을 유발하거나 악화시켰다면 그 인과관계가 있다고 보아야 할 것이고, 그 인과관계는 반드시 의학적, 자연과학적으로 명백하게 입증되어야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 입증이 있다고 보아야 한다.

주문
1. 피고가 1997. 7. 9. 원고에 대하여 한 요양비 부지급처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 처분의 경위
[채택 증거：갑 제1, 5, 7호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제5호증, 을 제9호증의 2]
가. 원 고
(1) 1984. 9. 25. 소외 아남정공 주식회사(이하 '소외 회사'라 함) 입사
(2)1988. 6. 7.부터 1989. 10. 1.까지 및 1991. 8. 21.부터 1996. 11. 4.까지 소외 회사 노동조합(이하 '노조'라 함) 위원장으로 노조업무에 전임 근무
(3)1995. 8. 다발성 경화증(이하 '이 사건 질병'이라 함) 발병
(4)1997. 6. 23. 이 사건 산업재해보상보험(이하 '산재보험'이라 함) 요양비 청구
나. 피고, 1997. 7. 9. 이 사건 부지급처분
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 쟁점의 정리
피고는, 원고가 노조위원장이어서 임금을 목적으로 근로를 제공할 것과 사용자와의 사용종속관계에 놓여 있을 것을 요하는 산재보험금 급여대상자로서의 신분을 가지고 있지 않다는 점만을 처분사유로 들었다가, 이 사건 변론에서는 이 사건 질병과 업무와의 상당인과관계가 인정되지 않는다는 점도 처분의 적법 사유로 주장하고 있는바, 원고는 피고에 대한 최초 처분신청 당시부터 이 사건에 이르기까지 줄곧 이 사건 질병이 업무상의 사유로 발병한 것임을 주장하여 왔고, 이 법원의 심리과정에서도 이미 이 점을 판단하기에 충분한 자료가 확보되어 있는 터에, 만일 원고의 신분이 산재보험 급여대상자에 해당하는지 여부의 점에 관하여만 판단하고 만다면, 가사 이를 인정하여 원고 승소판결을 선고한다 하더라도 피고가 뒤늦게 업무기인성이 인정되지 않는다는 점을 새로운 부지급처분 사유로 내세울 여지가 있어 분쟁의 1회적 해결을 기하기 어렵다고 보여지므로, 당초 처분사유의 적법 여부뿐만 아니라 이 사건 질병과 업무 사이에 상당인과관계가 인정되는지 여부의 점에 관하여도 함께 판단하기로 한다.
나. 인정된 사실관계
[채택 증거：갑 제2, 4, 6, 7, 9, 10, 11호증, 을 제3, 6, 8, 11호증의 1 내지 39, 증인 조영미, 이대건, 대한의사협회장에 대한 감정촉탁, 서울대학교병원장에 대한 사실조회, 변론의 전취지]
(1) 원고의 노조업무 수행
(가)원고는 1988. 6. 7.부터 1989. 10. 1.까지 노조위원장을 한 차례 역임한 후 1991. 8. 21.부터 다시 노조위원장직을 맡아 단체협약에 의한 소외회사의 승낙하에 노조 업무에 전임하였다.
(나)당시 노조에는 전임자가 원고와 사무장 2인뿐이었던 관계로 원고는 현장 순회, 조합원 의견 수렴을 위한 라인토론회 조직 및 개최, 간부교육 및 수련회 주관, 경조사 참석, 임금협상 초안 마련 및 임금교섭 등의 노조 업무를 수행하느라고 상당히 과로를 하게 되었고, 그 과정에서 회사측의 비협조적(때로는 적대적)인 태도로 말미암아 많은 스트레스를 받게 되었다.
(다)원고는 노조위원장에 취임한 이후 1992년부터 1994년까지는 매년 2월 중순 또는 3월 중순경부터 약 3개월간 회사측과 임금 협정 체결을 위한 교섭을 벌여 협상 과정에서 상호간의 의견차를 극복하고 별다른 충돌 없이 타결을 이끌어냈는데, 1995년의 경우에는 2. 7.부터 노조측의 협상안을 마련하기 위한 준비를 시작하여 4. 19.부터 교섭을 진행하던 중 협상이 난관에 봉착함으로써 타결에 이르기까지 다음과 같은 경과를 거치게 되었고, 그 과정에서 과로와 스트레스가 더욱 가중되게 되었다.
① 5. 17. 노조 쟁의행위 결의, 같은 달 18. 쟁의발생 신고
②5. 25.부터 5. 27.까지 원고 등 전임자 2인을 포함하여 7인의 조합원이 노조 사무실에서 철야 농성
③ 5. 26. 회사측에서 일방적으로 임금확정안 발표
④ 5. 28. 노조 파업 돌입
⑤회사측이 파업에 참가한 수습사원들에 대한 징계방침을 밝히자 그 철회를 요구하면서 6. 3. 원고 삭발
⑥ 6. 5. 교섭 타결, 파업 종료
(라)그런데 소외 회사측이 1995. 6. 14. 파업 불참자들에 대하여 추가수당을 지급함으로써 노조원들이 크게 동요하게 되었고, 이에 심한 정신적 충격을 받은 원고는 비상회의·라인토론회·중식집회 등을 개최하여 노조원들의 의견을 수렴하고 회사측에 거센 항의의 뜻을 전하여, 결국 7. 4. 회사측이 파업에 참가한 노조원들에 대하여도 추가수당 상당액을 지급하기에 이르렀다.
(마)원고는 재직중 상부 또는 연합관계에 있는 노동단체 등을 방문하거나 그와 관련된 활동을 하기 위하여 외출 또는 조기 퇴근하는 일이 있었지만 그러한 외부 활동에 치중하거나 그로 인하여 특별히 스트레스를 받은 바는 없었다(잠시 외출하고 돌아와서 밤 늦게까지 또는 밤을 새워가며 소외 회사 노조의 업무를 처리한 일도 있었던 것으로 보인다. 한편, 1995년 8월 이후에는 이 사건 질병의 진단 및 치료를 위하여 조기 퇴근하게 되는 경우도 있었던 것으로 보인다).
(2) 이 사건 질병의 발병 및 진행 경과
(가)원고는 1995년도 임금교섭이 타결된 후 노사간 새로운 쟁점으로 대두된 추가수당 지급문제로 많은 스트레스를 받게 된 같은 해 6월 중순경부터 두 눈에 통증과 시력 감소가 발생하기 시작하여 점차 악화되자, 같은 해 8월경 진찰을 받은 결과 다발성 경화증으로 진단되었다.
(나)원고는 그로 인하여 1995년 10월경 왼쪽 눈의 시력을 전부 잃게 되었는데, 1996년의 단체협약 갱신 및 임금 협정 체결을 위한 단체교섭에는 직접 교섭위원으로 나서지 않으려 하였으나, 회사측이 노조위원장이 빠진 상태에서 교섭을 진행하기를 거부하였던 관계로 수개월간 눈의 통증을 참아가며 교섭에 참여하였다.
(다)이후 원고는 눈의 통증이 더욱 심해진 끝에 1996년 9월경부터는 오른쪽 눈의 시력까지 거의 잃게 되었다.
(3) 이 사건 질병에 관한 의학적 소견
(가)다발성 경화증은 신경세포를 둘러싸고 있는 수초화에 이상이 생겨 중추신경계의 여러 곳에 염증성 병변이 발생하는 질병으로서, 원고의 경우는 그 발병 양상이 시신경염과 척수염으로 나타난 것으로 밝혀졌다.
(나)다발성 경화증은 현재까지 그 발병 원인이 명확히 밝혀져 있지는 않지만 유전적 감수성, 바이러스 감염 등과 함께 자가면역기전의 이상이 그 원인이 되는 것으로 추정되고 있고, 특히 위 질병이 자가면역질환의 하나라는 견해는 의학계에서 상당한 지지를 받고 있다.
(다)한편, 의학계 일반에서는 과로와 스트레스가 인체의 면역기능을 저하시킨다는 점에 관하여 큰 이견이 없으나, 다만 그 의학적 기전이 명확히 규명되지 못한 관계로 이를 둘러싸고 논란이 있는 상태이다.
다. 판 단
(1)노조업무 전임자라는 이유만으로 산재보험 급여대상자에서 제외되는지 여부
(가)노조위원장등 노조업무 전임자가 근로계약상 본래 담당할 업무를 면하고 노조의 업무를 전임하게 된 것이 사용자인 회사의 승낙에 의한 것이라면, 이러한 전임자가 담당하는 노조업무는, 그 업무의 성질상 사용자의 사업과는 무관한 상부 또는 연합관계에 있는 노동단체와 관련된 활동이나 불법적인 노조활동 또는 사용자와 대립관계로 되는 쟁의 단계에 들어간 이후의 활동 등이 아닌 이상, 원래 회사의 노무관리업무와 밀접한 관련을 가지는 것으로서 사용자가 본래의 업무 대신에 이를 담당하도록 하는 것이어서 그 자체를 바로 회사의 업무로 볼 수 있고, 따라서 그 전임자가 노조업무를 수행하거나 이에 수반하는 통상적인 활동을 하는 과정에서 그 업무에 기인하여 발생한 재해는 산업재해보상보험법 소정의 업무상 재해에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.
(나)그러므로 노조업무 전임자가 그 업무수행중의 육체적·정신적 과로로 인하여 질병이 발병하였음을 들어 요양비 지급을 구하는 경우, 피고로서는 그가 노조업무 전임자라는 신분상의 이유만을 들어 바로 부지급처분을 하여서는 아니되고, 그 질병과 업무 사이에 상당인과관계가 인정되는지 여부(회사가 노조업무에 전임하도록 승낙하였는지 여부도 넓은 의미에서 여기에 해당한다 할 것이다)에 의하여 그 지급 여부를 결정하여야 한다고 할 것이다.
(다)그렇다면 피고의 당초 처분사유는 요양비 부지급처분의 적법한 사유가 될 수 없는 것이라 하겠다.
(2) 이 사건 질병과 업무 사이에 상당인과관계가 인정되는지 여부
(가)산업재해보상보험법 소정의 업무상의 사유에 의한 근로자의 질병이라 함은 그 질병이 근로자의 업무수행중 그 업무에 기인하여 발생한 질병을 의미하는 것이므로 업무와 질병 사이에 인과관계가 있어야 하는 것이지만, 질병의 주된 발생원인이 업무와 직접 관련이 없다 하더라도 직무상 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병을 유발하거나 악화시켰다면 그 인과관계가 있다고 보아야 할 것이고, 그 인과관계는 반드시 의학적, 자연과학적으로 명백하게 입증되어야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 입증이 있다고 보아야 할 것이다.
(나)돌이켜 이 사건의 경우를 보건대, 위 인정 사실에 나타난 바와같이, ① 원고는 소외 회사의 승낙 아래 노조업무에 전임하여 온 점, ② 원고는 평소 노조위원장으로서의 업무를 수행하면서 상당한 과로와 많은 스트레스에 시달려 왔고, 특히 1995년 5월과 6월에는 임금교섭 등과 관련하여 과도한 스트레스를 받게 된 것으로 보여지는데, 위 기간 중 쟁의단계에 들어간 기간은 수일에도 미치지 못하여, 쟁의기간 이외의 기간 동안 받은 스트레스만으로도 감내키 어려운 정도에 이르렀을 것으로 보여지는 점, ③ 의학적으로 아직 이 사건 질병의 발병 원인이 완전히 규명되지는 못한 상태이지만, 적어도 자가면역기전의 이상이 그 원인이 될 수 있다는 견해가 상당히 설득력 있는 견해로 받아들여지고 있는데, 과로와 스트레스는 인체의 면역기능을 저하시키는 요인으로 작용할 수 있는 점, ④ 이 사건 질병이 과로와 과도한 스트레스 이외에 유전적 소인 등 다른 요인으로 발병하였다거나, 원고가 소외 회사 노조위원장으로서의 업무 이외의 다른 요인에 의하여 특별히 스트레스를 받았다고 볼 뚜렷한 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 질병은 소외 회사 노조위원장으로서 소외 회사의 사업과 관련된 업무를 수행하는 과정에서 받은 과로와 스트레스로 인하여 발병한 것으로 추단된다 할 것이다.
(3) 소결론
그렇다면 원고의 업무와 이 사건 질병 사이에는 상당인과관계가 있다 할 것이므로 결국 피고의 이 사건 부지급처분은 위법하다 하겠다.
3. 결 론
따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.


Summary: 골재채취업자가 다른 골재채취업자에게 자신의 장비와 시설을 이용하여 작업을 하도록 허용하되 그 대신 장비사용료 및 시설사용대가를 지급받기로 동업계약을 체결하고도, 그 상대방이 골재생산을 제대로 하지 못하고 있다는 이유로 직접 원석을 채취하여 골재를 생산할 의도로, 상대방과 아무런 협의 없이 공사현장에 들어와 골재를 생산하면서 상대방이 작업한 천공부분을 이용한 것은 위 동업계약을 위반한 것이라고 할 것이므로, 위 골재채취업자는 상대방에게 약정위반으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것인바, 위 골재채취업자가 아무런 협의 없이 공사현장에 들어와 피해자가 작업한 천공부분을 이용하는 등의 방법으로 골재를 생산, 판매함으로써 피해자가 얻지 못하게 된 이행이익 상당의 손해는 그와 같은 약정위반행위가 없었더라면 동업기간동안 피해자가 발파작업을 하여 원석을 채취하고 골재를 생산함으로써 얻을 수 있는 이익 상당액이라고 할 것인데, 그와 같은 이행이익 상당의 손해액을 산정할 만한 자료가 없는 경우 적어도 피해자는 그 이행이익을 얻기 위하여 투입한 비용, 즉 토피 제거 및 천공작업에 들인 비용 상당의 손해를 입었음은 분명하고 이는 위 골재채취업자의 약정위반과 상당인과관계가 있다고 하여 그 비용 상당액의 손해배상을 명한 사례.

주문
1.원심판결 중 다음에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고에게 금 121,080,231원 및 이에 대하여 2000. 5. 11.부터 2002. 4. 16. 까지는 연 5푼, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3.소송총비용은 이를 5분하여 그 중 4는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 갑 제3, 4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 3, 갑 제22호증의 5 내지 8, 12 내지 15, 37, 38, 39, 42 내지 52, 57, 58, 62, 갑 제24호증의 1 내지 7, 갑 제26호증, 갑 제30호증, 을 제1호증의 1 내지 15의 각 기재 및 영상, 원심 증인 소외 1, 성광태와 당심 증인 허진태의 각 증언(갑 제22호증의 6, 12, 38, 제26호증의 각 일부 기재 및 원심 증인 소외 1과 당심 증인 허진태의 각 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가.원고는 토공사, 골재채취와 쇄석생산 및 판매업 등을 영위하는 회사이고, 피고는 주택공급과 골재채취 및 판매업 등을 영위하는 회사로서, 원고와 피고는 공동으로 1997. 8. 28.경 대한주택공사 부산지사와의 사이에 대한주택공사가 시행하는 부산구평택지개발사업지구(부산 사하구 구평동 일원, 이하 '이 사건 사업장'이라고 한다) 내 토석을 매립용 또는 건설자재로 채취 및 반출하는 내용의 토석 채취 및 반출공사를 수급하기로 하는 협약(토석채취량：이 사건 사업장 내 예정 반출 토석량 약 2,200,000㎥ 중 300,000㎥ 이상, 토석채취 및 반출기간：1997. 9. 1.부터 1998. 2. 28.까지 6개월 간)을 체결하였다 {갑 제1호증；원고의 실질적인 대표이사인 소외 2가 당시 원고의 형식상의 대표이사인 이상옥 명의로 원고를 대표하여 위 협약을 체결하였고(이하 대한주택공사 및 피고와 체결한 협약 및 동업계약도 동일), 피고는 위 공사의 이행보증금 명목으로 현금 300,000,000원과 피고가 위 공사에 투입하기로 한 건설장비를 담보로 하는 재산보증금 500,000,000원, 합계 금 800,000,000원을 대한주택공사에게 제공하였다}.
나.원고와 피고는 위 협약체결과 같은 날 위 토석 채취 및 반출공사에 관하여 원고가 발파작업을 하여 채취한 원석을 피고에게 공급하고, 피고는 원고로부터 공급받은 원석을 쇄석기(크러셔, 원석의 파쇄작업에 사용되는 기계)를 이용하여 얻은 골재를 판매하기로 작업구분을 하여 위 공사를 수행하기로 하는 아래와 같은 내용의 원석공급계약(갑 제3호증；이하 '제1차 동업계약'이라고 한다)을 체결하고 위 공사를 시작하였다.
(1)원석 공급 및 민원에 대한 책임：원고는 원석을 충분히 생산하여 피고의 제품생산에 지장이 없도록 원석을 공급하고, 또한 현장 민원에 대하여는 민원일체와 발파 및 진동으로 인한 인근 주택 및 공장의 피해로 인한 손해배상책임을 부담한다.
(2)원석 공급 및 대가지급：피고는 골재를 판매하여 발파대금 명목으로 원고에게 다음과 같이 지급한다(다만, 피복석은 원고도 판매할 수 있고, 이 경우 원고가 피고에게 1㎥당 금 500원을 지급하고, 석분은 피고의 소유로 한다).
13mm－40mm 골재：1㎥당 금 2,500원
혼합골재：1㎥당 금 1,500원
사석：1㎥당 금 3,000원
(3) 동업기간：제1차 협약 중 토석채취 및 반출기간과 같다.
(4)산업재해에 대한 책임：피고는 파쇄, 선별작업 일체의 재해에 관한 책임을 부담하고, 원고는 여타 산재발생에 관하여 책임을 부담한다.
다.원고와 피고는 1998. 1. 9.경 피고가 원고에게 지급할 제1차 동업기간 중 1997. 12. 31.까지의 발파대금을 정산한 것을 비롯하여 위 동업기간 동안의 공사대금을 모두 정산하였다.
라.그 후 원고와 피고는 1998. 2.경 위 토석 채취 및 반출공사에 관하여 원고가 피고의 장비와 시설을 이용하여 발파, 원석 파쇄(쇄석기 이용), 골재판매 등 위 공사와 관련된 일체의 작업을 하고 피고는 이에 협조하되, 원고가 피고에게 장비사용료 및 시설사용대가를 지급하는 아래와 같은 내용의 동업계약(갑 제4호증；이하 '제2차 동업계약'이라고 한다)을 체결하였으며, 같은 달 28. 대한주택공사 부산지사와의 사이에 위 '가'항의 협약과 같은 내용의 토석채취 및 반출공사 변경협약(토석채취량：400,000㎥, 토석 채취 및 반출기간：1998. 3. 1.부터 1998. 9. 30.까지 7개월 간)을 체결하였다.
(1)작업구분의 범위：원고는 발파, 골재생산, 판매 등 일체를 운영하고(다만, 피고의 거래처인 동양시멘트 주식회사 및 고려산업개발 주식회사에 대한 판매는 제외), 피고는 위 공사가 원활하게 운영될 수 있도록 협조하여야 한다.
(2)민원에 대한 책임：원고는 현장 전체 민원에 대하여 책임지고 처리하도록 하고, 발파 진동으로 인한 피해가 발생할 경우 이에 대한 민·형사상의 책임을 부담한다.
(3)동업에 대한 배분방법：원고는 모든 제품(골재)의 생산에 소요되는 비용 일체를 부담하고, 원고는 피고에게 출고 제품(골재)에 대하여 시설사용대가 명목으로 아래와 같이 지급하며, 다만 석분은 원고의 소유로 하되, 제1차 동업기간 동안에 생산된 피고 소유의 골재, 석분, 폐토를 피고의 거래처에 우선 판매한 후 피고 소유의 위 제품이 없을 때 원고 소유의 제품(석분)을 판매하기로 하고, 피고의 거래처인 동양시멘트 주식회사 및 고려산업개발 주식회사에 대한 판매는 피고가 직접하여 수금한 판매대금 중 피고가 원고에게 임대한 장비사용료 및 위 시설사용대가 등을 공제한 잔액을 지급(정산)하기로 한다.
13mm 이상 골재, 피복석, 원석, 사석：1㎥당 금 1,000원
보조기층：1㎥당 금 800원
(4)시설물관계：식당 및 숙소 건물, 전기수용시설, 수도시설 등 일체의 현장 내 시설은 제2차 동업기간 원고가 사용하며, 사용 중 파손 및 훼손하였을 경우에는 원고가 이를 원상복구하고, 냉난방비는 원고가 부담한다{다만, 전기요금 및 수도요금은 원고가 전액 부담하되, 피고가 제품(골재)을 판매하여 이를 대납한다}.
(5) 동업기간：제2차 협약 중 토석 채취 및 반출기간과 동일
(6)산업재해에 대한 책임：원고가 발파 및 파쇄작업 등 현장에서 발생하는 모든 사고에 대한 민·형사상의 책임을 부담한다.
(7)장비사용료：원고는 피고 소유의 장비에 관하여 이를 사용하되 다음과 같은 사용료를 지급한다{아래 장비에 필요한 경유, 필터, 타이어교체(수리), 작동유, 윤활유, 굴삭기의 바가지 수리 및 기타 소모품 일체를 사용자인 원고가 부담하고, 야간작업을 할 때와 기사가 필요할 때의 비용은 원고가 부담한다}.

마.위 제2차 동업계약에 따라 공사를 단독으로 수행하던 원고는, 원고가 부산 사하경찰서장으로부터 받은 1998. 2. 13.자 화약사용허가기간(1998. 2. 13.부터 1998. 5. 12.까지) 중인 1998. 4. 4.경 사하경찰서장에게 인근 사찰인 용화사로부터 발파로 인한 피해 진정(민원)이 접수되자 위 용화사의 민원이 해결될 때까지 발파작업을 중지하면서 그 동안 발파하여 채취한 원석에 대하여 1998. 4. 22.경까지 파쇄작업을 하여 골재를 생산하였는데, 원고가 생산한 원석은 1998. 5. 6.경까지 모두 판매(반출)되었다.
바.한편, 원고가 위와 같이 발파작업을 하지 못하고 원석을 채취하지 못하게 되자, 피고는 1998. 6.경 원고의 발파 중단으로 인하여 원석을 공급받지 못하게 되었다는 이유로 원고에게 위 1, 2차 동업계약의 해제를 통고하고, 대한주택공사 부산지사와의 협약기간인 1998. 9. 30.까지 피고가 원고에게 대여해 주었던 장비를 회수하여 수작업(발파를 하지 아니하고 굴삭기로 채취하는 방법)으로 원석을 채취하여 골재를 생산하여 판매하였다.
2. 원고의 주장에 관한 판단
가. 골재판매대금의 정산 주장에 관하여
(1) 원고의 주장에 관한 판단
원고는, 원고가 제2차 동업기간 내인 1998. 3. 1.부터 1998. 4. 22.까지 생산한 13mm 이상 골재 39,971㎥ 중 피고가 판매한 33,761㎥에 대한 판매금 219,446,500원(33,761㎥×금 6,500원) 및 피고가 원고 소유의 석분 17,130㎥을 판매한 대금 102,780,000원(17,130㎥×금 6,000원}, 합계 금 322,226,500원에서, 피고가 받을 배당금(시설사용대가) 39,971,000원(39,971㎥×금 1,000원), 피고 소유의 석분(제1차 동업기간 중 생산) 중 원고가 판매한 석분 29㎥의 판매대금 145,000원과 폐토 판매대금 60,000원, 합계 금 205,000원, 원고가 피고에게 지급하여야 할 장비대금 및 임금(드릴기사 및 조수) 합계 금 106,590,480원, 피고가 대납한 수도, 전기요금 4,569,050원, 총 합계 금 151,335,530원을 공제한 금 188,110,970원의 지급을 구한다고 주장한다.
제1항에서 든 각 증거에 의하면, 13mm 이상 골재의 판매가격은 1㎥당 평균 금 6,500원이고, 석분(13mm 이하 골재)은 1㎥당 평균 금 6,000원이며, 석분은 전체 골재생산량의 약 30%가 생산되는 사실, 원고가 제2차 동업기간 중에 생산한 골재(석분, 기층재 제외)는 1998. 3. 4.부터 1998. 5. 6.까지의 반출량인 39,971㎥이고, 원고의 위 골재생산량 중 피고가 판매한 것은 33,761㎥(이에 대하여 피고는 판매량이 33,415㎥이라고 주장하나, 을 제7호증의 1의 기재에 의하면, 피고는 피고가 원고에게 지급하여야 할 판매대금을 위 기간 동안의 생산량인 39,969㎥로 산정하여 계산하였는바, 피고의 판매량은 원고가 주장하는 바에 따른다.)이며, 원고가 위 골재생산기간 동안 생산하여 위 제2차 동업계약에 따라 원고 소유로서 피고가 판매한 석분은 위 기간 동안 13mm 이상의 골재생산량이 39,971㎥인 점을 감안하면 약 17,130㎥{39,971㎥×30/70；갑 제24호증의 기재에 의하면, 석분의 출하량은 합계 27,584㎥이고, 원·피고가 1차 협약시 피고가 생산해둔 석분 재고량이 약 10,000㎥라고 합의하였으므로(원심 증인 소외 1의 증언) 위 출하량에 위 재고량을 공제하면 약 17,584㎥로서 원고 주장의 생산량과 비슷하다.}인 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고는 위 33,761㎥에 대한 판매금 219,446,500원(33,761㎥×금 6,500원) 및 피고가 원고 소유의 석분 17,130㎥을 판매한 대금 102,780,000원(17,130㎥×금 6,000원}, 합계 금 322,226,500원에서 원고가 자인하는 시설사용대가 등을 공제한 나머지 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
(2) 피고의 공제주장에 관한 판단
이에 대하여, 피고는 위 골재생산기간 동안 원고가 부담하여야 할 비용으로서 피고가 대납한 비용은 별지 비용계산서의 기재와 같으므로 그 합계 금 347,072,749원을 공제하면 피고가 더 이상 지급하여야 할 금원은 없다고 주장하므로 살피건대, 을 제4호증의 9 내지 15, 17 내지 40의 각 기재에 의하면, 원고가 부담하여야 할 비용으로서 피고가 대납한 비용은 아래에서 배척하는 ① 쇄석기 등의 임대료 금 76,404,480원과 ② 노기사, 황종철 병원비 금 4,272,000원, 합계 금 80,676,480원을 제외하고 별지 비용계산서 인정금액인 합계 금 266,396,269원이 되는 사실이 인정된다.
①먼저, 쇄석기 및 강원콘 1300에 대한 임대료 및 수리비 등 부대비용(별지 비용계산서 제3, 10, 17, 25, 31, 32번)의 공제주장에 관하여 살피건대, 앞에서 든 각 증거 및 갑 제22호증의 56의 기재에 의하면, 원래 위 쇄석기 등은 피고 회사가 아닌 소외 이신학의 소유였는데 피고가 그 사용료를 지급하지 않아서 2차 동업계약 당시 위 소유자로부터 쇄석기 임대료 청구소송을 제기당하여 재판이 계속 중에 있었던 사실은 인정되나, 앞에서 본 바와 같이 제2차 동업계약서상 위 쇄석기 및 강원콘 1300은 피고가 원고에게 임대하고 그 장비사용료 및 수리비를 지급받기로 한 임대장비목록에서 누락되어 있고, 원고가 위 쇄석기 등에 대한 장비사용료를 지급하기로 하는 약정을 하였다는 점에 관하여 당심이 채용할 수 없는 원심 증인 성광태의 일부 증언과 을 제6, 7호증의 일부 기재 이외에는 이를 인정할 증거가 없는 이상 피고가 소유자에게 지급할 임대료가 월 29,000,000원이 된다는 사정만으로는 원고가 피고에게 그 임대료 등을 지급할 의무가 있다고 인정할 수 없다(이와 같은 사정에 의하여 동업계약서에 위 쇄석기 등에 대한 임대료를 명시하기 어려우므로 이를 무상으로 사용하도록 하는 대신 다른 장비와 시설 사용료의 금액을 다소 높게 책정함으로써 이를 보충하였던 것으로 보인다.；당심 증인 허진태의 증언), ② 다음으로, 노기사, 황종철에 대한 병원비 금 4,272,000원(별지 비용계산서 제9번)의 공제주장에 대하여 살피건대, 원고가 발파 및 파쇄작업 등 현장에서 발생하는 모든 산업재해에 대한 민·형사상 책임을 부담하기로 약정한 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 위 노기사와 황종철이 발파 및 파쇄작업 현장에서 발생하는 산업재해로 인하여 상해를 입었는지 여부에 관하여는 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고의 이 부분 공제주장 역시 이유 없다.
③한편 원고는, 중장비의 고장이나 기사의 무단결근으로 인하여 작업이 중단된 일수는 월사용료에서 공제되어야 한다거나(별지 비용계산서 제1, 2, 13, 14번), 드릴 기사 및 조수의 노임도 실제 근로일수에 따라 산정되어야 한다고 다투므로(별지 비용계산서 제4, 16번) 살피건대, 갑 제22호증의 15, 35, 54, 제29호증의 1, 2의 각 기재, 당심 증인 허진태의 증언 및 변론의 전취지에 의하면 원·피고 사이의 분쟁이 발생하는 바람에 대부분이 피고 회사의 소속이었던 중장비 기사나 드릴 기사 및 조수 등이 다소 불성실하게 근무하기도 하였던 사실은 인정되나, 앞에서 본 바와 같이 장비사용료 및 드릴 기사 및 조수의 노임을 월 단위로 정하였고 실제 가동일수나 근로일수에 따라 지급하기로 약정하지는 아니하였다는 점에서 위 주장은 받아들이기 어렵다. ④ 또 원고는, 피고가 용화사 민원에 따르는 경비(별지 비용계산서 순위 28, 33번)를 모두 원고와 공동책임을 지기로 각서를 작성한 사실이 있으므로 이를 반씩 부담함이 타당하다고 다투므로 살피건대, 갑 제10호증의 1, 2, 을 제4호증의 41, 42의 각 기재에 의하면, 피고가 1997. 12. 9. 발파로 인한 용화사의 피해에 대하여 원고와 공동으로 책임을 지기로 하는 각서를 작성한 사실은 인정되나, 이는 피고가 민원을 제기하는 용화사에 대하여 작성해준 것으로 보이고, 그 이후의 원·피고 사이의 제2차 동업계약에서는 현장 민원에 대한 손해배상책임을 원고가 부담하기로 한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 용화사 민원에 따른 경비를 반반씩 부담하여야 한다는 위 주장도 받아들일 수 없다.
(3) 소결론
그렇다면 피고는 원고에게 위 2차 동업계약 기간 동안의 골재판매대금에 대한 정산금으로 금 55,830,231원(322,226,500원－266,396,269원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
나. 발파비 청구에 관하여
원고는, 원고측이 용화사와 민원해결에 주력하는 동안 피고는 원고가 발파를 마쳐놓아 수작업이 가능한 작업조건을 이용하여 굴삭기 등으로 13㎜ 이상 골재 74,903.5㎥와 기층재, 토사 합계 18,320㎥를 생산, 판매하였는데, 2차 동업계약 당시 작업이 중단될 경우 1차 동업계약과 같이 원고의 발파비용을 인정하여 주기로 약정하였으므로, 피고에게 13㎜ 이상 골재에 대한 발파비 금 187,258,750원(74,903.5㎥×2,500원)과 기층재, 토사에 대한 발파비 금 27,480,000원(18,320㎥×1,500원), 합계 금 214,738,750원의 지급을 구한다고 주장한다.
살피건대, 제2차 동업계약에 의하면, 원고의 생산량이 2개월간 월 30,000㎥에 미달하거나 현장작업이 10일 이상 중단될 때에는 제2차 동업계약을 무효로 하고 제1차 동업계약과 같이 이행하기로 한다고 되어 있으며, 원고가 인근 용화사의 민원으로 인하여 발파작업을 하지 못하고 원석을 채취하지 못하게 되자, 피고는 그 무렵부터 대한주택공사 부산지사와의 협약기간인 1998. 9. 30.까지 피고가 원고에게 대여해 주었던 장비를 회수하여 수작업(발파를 하지 아니하고 굴삭기로 채취하는 방법)으로 원석을 채취하여 골재를 생산하여 판매한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 앞에서 든 각 증언들에 의하면 피고가 수작업으로 원석을 채취함에 있어 원고가 이미 발파를 위하여 토피 제거 및 천공작업을 한 부분을 이용하기도 한 사실은 인정된다. 그러나 제1차 동업계약과 같이 이행하기로 한다는 위 약정의 취지는 원고가 월 30,000㎥를 생산하지 못하거나 원고가 담당하는 발파 및 쇄석작업이 중단되는 경우에는 원계약인 제1차 동업계약으로 복귀하여 쌍방 그 권리, 의무를 가진다는 것으로 해석되고, 따라서 원고가 피고에게 발파비를 청구하기 위하여는 제1차 동업계약에 따라 원고가 발파작업을 하여 채취한 원석을 피고에게 공급하는 것을 전제로 한다고 할 것인데, 앞에서 본 바와 같이 원고는 1998. 4. 4.경 이후에는 발파작업을 하지 아니하였을 뿐만 아니라 발파로 인하여 채취된 원석은 파쇄작업에 의하여 골재로 생산된 다음 모두 반출되었다는 것이고, 또 그 이후에 피고가 13㎜ 이상 골재 74,903.5㎥와 기층재, 토사 합계 18,320㎥를 수작업으로 생산함에 있어 원고의 천공부분을 이용하였다고 하더라도 순전히 그것만에 의하여 골재 등이 생산되었다고 인정할 만한 증거가 없다(오히려 당심 증인 허진태의 증언에 의하면, 원고의 천공부분은 합계 1달 작업 분량에 불과하고, 피고가 천공부분에 대하여 중장비 등으로 상당한 작업을 하였던 것으로 인정된다). 다만 이와 같이 피고가 원고의 천공작업부분을 이용함으로써 훼손하게 된 것은 뒤에서 보는 바와 같이 피고의 약정위반으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어 참작되므로, 이와는 별도로 위 각 동업약정에 의하여 발파비의 지급을 구할 수는 없다. 결국 원고의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
다. 피고의 현장훼손으로 인한 손해배상청구에 관하여
(1) 손해배상 책임의 발생
원고는, 이미 원고가 이 사건 현장에서의 화약사용허가신청을 하였음에도 피고가 원고의 화약사용허가신청과 같은 내용의 화약사용허가신청을 함으로써 원고가 화약사용허가를 받지 못하게 하였을 뿐만 아니라 피고의 대표이사인 소외 3과 관리부장인 소외 4의 업무방해 등의 행위로 인하여 제2차 협약기간까지 위 공사를 수행하지 못하게 하고, 또한 대한주택공사와 토석채취 및 반출공사에 관한 재계약을 체결하지 못하게 하였으므로, 피고의 위와 같은 채무불이행 또는 불법행위에 기하여 원고가 입은 손해의 배상을 구한다고 주장한다.
살피건대, 앞에서 든 각 증거 및 갑 제6, 7, 8호증, 제9호증의 1 내지 4, 제10호증의 1 내지 4, 제11 내지 14호증, 제18호증의 1 내지 7, 제19호증, 제20호증의 1, 2, 제21호증, 제22호증의 1 내지 4, 9, 10, 11, 16 내지 36, 40, 41, 53 내지 56, 59, 60, 61, 63, 64, 65, 제27호증의 1, 2에 변론의 전취지를 종합하면, 원고의 대표이사인 소외 2는 피고의 대표이사인 소외 3과 그의 아들이자 피고의 관리부장인 소외 4 사이에 위 동업계약을 수행하면서 갈등을 빚어왔는데, 소외 3과 소외 4는 1998. 4.말경 공사현장에서, 소외 2가 원석채취나 골재생산을 약정대로 하지 못하고 있어서 피고 회사의 손해가 크다는 이유로 위 현장사무실 및 경비실로 연결되는 전기선을 마음대로 절단하여 현장사무실 운영과 현장경비 등을 곤란하게 하였고, 같은 해 5. 말경 위 현장에서 그 곳 세륜세차시설 옆에 설치되어 있던 경비실을 마음대로 인근에 있는 다른 장소로 옮겨버려 경비실에서 취급하고 있던 토석반출량 점검을 위한 반출전표수집작업을 못하게 하는 등 원고의 원석 채취 및 반출업무 등을 방해하고, 원고의 관리부장인 소외 1과 관리과장인 소외 5를 폭행하였으며, 소외 2에게 상해를 입힌 사실( 소외 3과 소외 4는 위와 같은 범죄사실로 원심에서 유죄판결을 받았다.), 원고는 인근 용화사의 요구에 따라 시험발파를 하기로 하고 1998. 5. 13. 사하경찰서장으로부터 시험발파를 위한 화약사용허가를 받아 시험발파를 하여 발파가 용화사에 피해를 주지 아니한다는 조사보고서(동아대학교의 교수가 작성한 조사보고서의 내용, 다만 부경대학교의 교수가 작성한 조사보고서는 용화사와 가까운 지역에서 발파를 하면 피해가능성이 높다는 의견임)가 나오자 이를 첨부하여 1998. 6. 17. 사하경찰서장에게 화약사용허가신청을 하였으나, 피고가 1998. 6. 22. 사하경찰서장에게 원고와 같은 내용의 화약사용허가신청을 하자, 사하경찰서장은 같은 공사현장에서 원고와 피고가 동시에 화약을 사용을 하는 것은 위험이 발생할 수 있다는 안전상의 문제로 원고의 위 화약사용허가신청에 대하여 결정을 보류하게 된 사실, 이로 인하여 결국 원고는 제2차 동업계약상의 동업기간(제2차 협약기간)인 1998. 9. 30.까지 위 공사를 수행하지 못하게 되었고, 그러자 피고는 원고에게 위 동업계약의 해제를 통고하고 협약기간까지 피고가 원고에게 대여해 주었던 장비를 회수하여 발파를 하지 아니하고 굴삭기로 채취하는 방법으로 원석을 채취하여 골재를 생산하여 판매하였는데, 그 과정에서 원고가 작업한 천공부분을 이용하기도 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바(대한주택공사는 제2차 협약의 종료 이후 주택경기의 하락으로 아파트가 분양되지 않는 등 수지가 맞지 않는다는 이유로 원고 및 피고와 더 이상의 토석채취 및 반출공사협약을 체결하지 하지 아니하였다.), 위 인정 사실에 의하면, 피고가 원고와의 갈등으로 분쟁이 있는 상태에서 원고의 업무를 방해한 바 있고, 원고가 골재생산을 제대로 하지 못하고 있다는 이유로 원고를 배제하고 직접 원석을 채취하여 골재를 생산할 의도로, 위와 같이 민원에 따라 발파가 중단된 이후에 사하경찰서장에게 원고와 같은 내용의 화약사용허가신청을 하고 해약을 통고하였으며, 나아가 원고와 아무런 협의 없이 공사현장에 들어와 골재를 생산하면서 원고가 작업한 천공부분을 이용한 것은, 원고가 피고의 장비와 시설을 이용하여 작업을 하되 피고에게 장비사용료 및 시설사용대가를 지급하기로 한 제2차 동업계약을 위반한 것이라고 할 것이고, 따라서 피고는 원고에게 이와 같은 약정위반으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
(2) 손해배상의 범위
고는 원심에서 대한주택공사와 재계약을 체결하였으면 취득할 이익 금 3,002,550,000원{(총반출가능량 2,200,000㎥－기반출량 350,000㎥)×금 1,623원(1㎥당 원고가 취득할 수 있는 이익)}의 배상을 구하였다가 당심에서 이 부분은 철회하였다.], 그 대신 원고는 위 기간 동안 피고가 생산하여 판매한 골재에 대하여 제1차 동업계약상의 정산방법에 의한 위 제2.나.항의 합계 금 214,738,750원의 상당의 손해를 입었다고 주장하는 것으로 보이지만, 위에서 보는 바와 같이 원고가 발파작업을 하여 채취한 원석을 피고에게 공급한다는 전제가 충족되지 않았을 뿐만 아니라(원고는 1998. 4. 4.경 이후에는 발파작업을 하지 아니하였고 그 이전의 발파로 인하여 원석은 파쇄작업에 의하여 골재로 생산된 다음 모두 반출되었다는 것이다.), 앞에서 든 각 증거를 종합하면, 원고는 용화사의 민원으로 인하여 발파작업이 중단되었고 그 이전에도 기사의 노임이나 민원에 대한 처리비용도 지급하지 못할 정도로 자금능력이 부족하여 지속적으로 피고 회사의 자금지원을 받으면서 작업을 진행하여 왔고, 그럼에도 원고의 13㎜ 이상의 골재생산량이 2개월 동안 합계 39,971㎥로서 제2차 동업계약에서 정한 최소한의 생산량인 월 30,000㎥에 미치지 못하였던 사실이 인정되고, 가사 피고의 위와 같은 약정 위반이 없었다고 하더라도 원고가 피고가 수작업으로 생산한 양에 상당하는 골재 및 기층재, 토사를 생산할 수 있었다는 점에 관한 증거가 없으므로 피고가 생산한 골재를 기준으로 하여 그 발파비 상당의 손해배상을 구하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
그런데 피고가 아무런 협의 없이 공사현장에 들어와 원고가 작업한 천공부분을 이용하는 등의 방법으로 골재를 생산, 판매함으로써 원고가 얻지 못하게 된 이행이익의 손해액을 산정할 만한 자료는 없다고 하더라도, 적어도 원고는 그 이행이익을 얻기 위하여 투입한 비용, 즉 토피 제거 및 천공작업에 들인 비용 상당의 손해를 입었음은 분명하고 이는 피고의 약정위반과 상당인과관계가 있다고 할 것인바, 갑 제15호증의 1 내지 3, 제16호증의 1 내지 4의 각 기재 및 증인 소외 1, 허진태의 각 일부 증언에 의하면, 원고가 발파작업을 일단 중단한 후 1998. 4. 3.부터 1달간 토피제거 및 천공작업을 계속하였고, 이를 위하여 드릴 2대의 차임 금 12,500,000원, 드릴기사 3명에 대한 임금 5,000,000원, 굴삭기 2대의 차임 금 27,000,000원과 위 장비의 유류대 및 자재비 등 총 합계 금 65,250,000원을 지출한 사실이 인정되므로, 결국 피고는 원고에 위 약정위반에 의한 손해배상으로 위 금 65,250,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다(선택적 청구인 불법행위에 의한 손해배상청구에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다).
라. 피고의 장비(쇄석기) 훼손으로 인한 손해배상의 청구에 관하여
원고는, 소외 4가 원고의 업무를 방해할 목적으로 원고가 조청수로부터 임차하여 설치한 쇄석기의 설치장소에 토사를 매립하여 위 쇄석기를 매몰시켰으므로, 피고는 소외 4의 사용자로서 위 쇄석기의 파손에 따른 손해 금 612,150,000원을 배상할 의무가 있다고 주장한다.
살피건대, 갑 제17호증의 1 내지 13의 각 기재 및 증인 소외 1, 허진태의 각 일부 증언과 증거보전에 의한 검증결과를 종합하면, 원고가 소외 조청수로부터 다른 쇄석기를 임차하여 이 사건 현장에 설치하였으나 그 설치현장의 토사, 폐토 등에 매몰된 사실은 인정되나, 위 쇄석기의 매몰이 피고의 피용자인 소외 4의 고의에 의한 토사매립에 의한 것이고 그로 인하여 위 쇄석기의 효용이 완전히 상실되었다는 점에 관하여는 이에 부합하는 갑 제22호증의 6, 12, 35, 38, 갑 제26호증의 각 일부 기재 및 위 증인들의 각 일부 증언은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.
마. 수전시설물(변압기)의 손해에 대하여
원고는, 피고가 이 사건 현장에 수전시설물(변압기 등)을 새로이 설치하면서 기존에 설치되어 있던 원고 소유의 수전시설물에 관하여 새로 설치한 위 수전시설물이 고장날 경우를 대비하여 이를 보관하고 있다가 위 공사가 종료되면 이를 반환하겠다는 약정을 하고 이를 보관하고 있으나, 이를 반환하지 아니하고 있으므로, 피고는 원고에게 위 수전시설물 시가 상당의 금 30,000,000원을 배상할 의무가 있다고 주장하나, 이에 부합하는 갑 제26호증의 일부 기재 및 증인 소외 1의 일부 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 을 제8호증의 기재 및 증인 허진태의 일부 증언에 의하면, 원고의 승낙에 따라 피고가 원고 소유의 위 수전시설물을 정비업소에 수리위탁한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 금 121,080,231원(골재판매대금에 대한 정산금 55,830,231원＋약정위반으로 인한 손해배상금 65,250,000원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2000. 5. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2002. 4. 16.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 원심판결의 원고 패소 부분 중 위에서 지급을 명하는 금액부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 인용하기로 하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사소한 동기만으로 처와 두 딸을 살해한 피고인에게 사형을 선택함에 있어서 양형의 자료에 대한 필요한 심리를 다하지 아니하였다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심은 피고인에 대하여 사형을 선고한 제1심판결에 대한 피고인의 항소를 다음과 같은 이유로 기각하였다.
피고인은 겨우 3살에 불과한 장녀인 피해자 공소외 1이 자주 병원에 입원하여 치료를 받아올 정도로 병약하여 밤에 잠을 자다가도 자주 깨어나 울어서 처인 피해자 공소외 2와의 성관계를 가질 수 없게 하고, 경기불황으로 인한 실직으로 공소외 1의 치료비를 마련하기 어렵다는 이유만으로 어린 딸을 살해하기로 결심하고 기회를 엿보던 중, 위 공소외 1이 혼자 집에 있게 된 틈을 이용하여 살해하기 위하여 물을 채운 세탁기에 빠뜨렸으나, 위 공소외 1이 세탁기에서 머리를 내밀며 '아빠'라고 불러 피고인이 이 사건 범행을 돌이킬 수 있는 기회가 있었음에도, 공소외 1을 다시 세탁기에 빠뜨린 후 둔부를 눌러 빠져나오지 못하게 함으로써 피어나지도 못한 어린 공소외 1의 생명을 빼앗고, 나아가 교묘하게 공소외 1이 세탁기에 매달려 놀다가 실수로 세탁기에 빠져 죽은 것처럼 위장하여 그 범행을 은폐하였고, 그 후 그 집에서 한달 넘게 계속 생활하면서도 죄책감을 느끼거나 자신의 잘못을 뉘우치지 못한 채 처인 피해자 공소외 2에게 집요하게 성관계를 요구하다 공소외 2가 이를 거절한다는 이유만으로 과도로 목을 찔러 위 공소외 2를 살해하고, 이에 그치지 아니하고 태어난지 얼마되지 않은 딸인 피해자 공소외 3까지 살해하기 위하여 이불포대기 끈으로 목을 1회 감아 잡아당겼으나 생명이 끊기지 아니하자, 다시 1회 더 감아 재차 잡아당겨 공소외 3의 생명마저 빼앗아 버려 돌이킬 수 없는 지경에까지 이르게 하고 나서도, 그 범행을 강도가 침입하여 저지른 것으로 은폐하기 위하여 공소외 2의 지갑과 그 속에 들어 있던 돈을 방바닥에 떨어뜨려 놓고 방문을 잠근 뒤 자신은 유유히 범행현장에서 벗어나 친구의 집에서 놀다가 저녁에 집으로 돌아와서는 방안에 들어갔다가 뛰쳐나와 울기까지 하면서, 옆방의 사람으로 하여금 이 사건 범행이 마치 강도에 의하여 저질러진 것처럼 경찰에 신고하게 하여 이 사건 범행을 은폐하려 한 점 등 이 사건 범행의 동기, 태양, 죄질, 결과, 범행 후의 정황, 피고인과 피해자들의 관계 등 제반 정상을 고려할 때, 피고인의 이 사건 범행은 오로지 어린 자녀의 치료비를 감당하기 어렵고 병약한 자녀가 처인 공소외 2와의 성관계에 지장을 주고 있고 처가 성관계를 거부한다는 이유만으로, 독선적이고 고집이 센 피고인을 만나 주위로부터 요즈음 보기 드문 색시라는 말을 들을 정도로 착실하게 살아온 처인 피해자 공소외 2와 아무것도 모르는 어린 딸들인 피해자 공소외 1, 공소외 3을 무참하게 살해함으로써 스스로 사회공동체의 일원이기를 포기한 반인륜적 범죄로 볼 수밖에 없어 그 죄책이 극히 무겁다 할 것이고, 따라서 형사법본연의 존재의의라 할 응보 및 일반예방의 견지에서 피고인을 사회로부터 영구히 격리하는 극형이 불가피하다고 할 것이므로, 피고인에 대한 제1심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.
2. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 피고인은 3세 무렵에 아버지를 여의고 생활고에 찌들려 어머니의 사랑과 교화를 제대로 받지 못한 채 성장하여 그 성격이 내성적으로 되고 충동의 억제력을 기르지 못하였으며, 초등학교 졸업이 학력의 전부인 사실, 피고인은 이 사건 범행 당시 ○○세 11개월 안팎이었는데 1984.에 도로교통법위반으로 벌금 50,000원을 선고받은 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 자로서, 어려운 환경에도 불구하고 샤시 기술 등을 배워 사회에 적응하고 다른 사람에게 경제적 부담을 지우는 일 없이 단칸 사글세방에서 4인 가족의 생계를 유지하여 왔으며, 가족 외의 사람에게는 온순하게 행동하여 온 사실, 피고인이 이 사건 범행을 미리 치밀하게 준비한 흔적은 없고 경찰 이래 이 사건 범행 모두를 순순히 자백하면서 범행을 뉘우치고 있는 사실, 피고인은 평소에는 비교적 온순하고 사회에 대한 반감을 가지거나 공격적이지는 아니하였던 사실을 알 수 있다.
이러한 사실에 비추어 볼 때, 피고인이 원심이 들고 있는 바와 같은 사소한 동기만으로 착한 처와 철없는 어린 두 딸을 무참히 살해하고 범행을 은폐하려고 기도하였다는 것은 선듯 납득이 되지 아니하는바, 원심으로서는 극형을 선택함에 있어서 마땅히 기록에 나타난 이 사건 범행의 동기, 수단, 잔악성, 피해자의 수, 피고인의 연령, 피고인의 성장환경, 교육정도, 지능정도, 성격, 범행 당시의 생활형편 등의 사정을 평면적으로만 참작하는 것에서 더 나아가, 이 사건 범행이 가족을 상대로 한 특수한 유형의 범행임을 유의하여 정신과 의사나 임상심리학자로 하여금 감정을 하게 하여 그들의 전문적인 의견을 들어보는 등, 가족간에 흐르는 복잡미묘한 상호심리관계 및 피고인이 이 사건 범행을 결의하고 준비하며 실행할 당시를 전후한 피고인의 정신상태나 심리상태의 변화 등에 대하여 깊이 있는 심리를 하여 본 다음에 그 결과를 종합하여 양형에 나아갔어야 할 것이다. 원심이 이에 이르지 아니한 채, 이 사건 범행의 참혹함과 반인륜성에 너무 이끌려 피고인에 대하여 사형을 선택한 제1심의 판단을 유지한 것은 양형의 자료에 대한 필요한 심리를 다하지 아니하여 양형을 그르친 잘못을 저지른 것이라 아니할 수 없다. 이 점을 주장하는 상고는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 군인사법 제53조의2 제6항의 위임을 받은 군인 명예전역수당지급 규정 제6조 제1항, 제3항의 각 규정에 의하면, 각 군 참모총장은 군인 명예전역수당 지급신청을 받아 이를 심사하고 수당지급대상자를 선정하여 국방부장관에게 추천하며, 국방부장관은 각 군 참모총장으로부터 수당지급대상자의 추천을 받아 수당지급대상자를 최종적으로 심사·결정하도록 규정되어 있다. 이 규정에 따라 각 군 참모총장이 수당지급대상자 결정절차에 대하여 수당지급대상자를 추천하거나 신청자 중 일부를 추천하지 아니하는 행위는 행정기관 상호간의 내부적인 의사결정과정의 하나일 뿐 그 자체만으로는 직접적으로 국민의 권리·의무가 설정, 변경, 박탈되거나 그 범위가 확정되는 등 기존의 권리상태에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수는 없다.

[2] 군인사법 제53조의2 제1항, 군인 명예전역수당지급 규정 제2조 제1항, 제2항, 제6조 제2항, 제3항의 각 규정과 명예전역수당 지급업무 처리지침 제1항, 제7항의 각 규정 내용 등을 종합하여 보면, 국방부장관이 수당지급대상자로 결정하거나 배제하는 행위는 20년 이상 근속한 군인들 중 정년 전에 자진하여 전역하는 사람의 신청을 받아 심사한 후 그 지급대상자 및 지급액 등을 결정할 수 있는 재량행위에 해당한다고 보아야 한다.

[3] 군인사법 등 관련 법령이 각 군 참모총장의 추천에 따라 국방부장관이 최종적으로 군인 명예전역수당 지급대상자를 결정하도록 규정하고 있는 이상 각 군 참모총장의 추천거부행위에 실체상·절차상의 위법사유가 존재하는 경우 그 위법사유를 이유로 국방부장관의 거부처분의 취소를 구할 수 있다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고 해군참모총장에 대한 부분(상고이유 제1점)
군인사법 제53조의2 제6항의 위임을 받은 군인 명예전역수당지급 규정(이하 ‘지급규정’이라 한다) 제6조 제1항, 제3항의 각 규정에 의하면, 각 군 참모총장은 군인명예전역수당(이하 ‘수당’이라 한다) 지급신청을 받아 이를 심사하고 수당지급대상자를 선정하여 국방부장관에게 추천하며, 국방부장관은 각 군 참모총장으로부터 수당지급대상자의 추천을 받아 수당지급대상자를 최종적으로 심사·결정하도록 규정되어 있는데, 이 규정에 따라 각 군 참모총장이 수당지급대상자 결정절차에 대하여 수당지급대상자를 추천하거나 신청자 중 일부를 추천하지 아니하는 행위는 행정기관 상호간의 내부적인 의사결정과정의 하나일 뿐 그 자체만으로는 직접적으로 국민의 권리·의무가 설정, 변경, 박탈되거나 그 범위가 확정되는 등 기존의 권리상태에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수는 없다.
같은 취지에서 원심이, 피고 해군참모총장이 최종 결정권자인 피고 국방부장관에게 원고를 수당지급대상자로 추천하지 아니한 것(이하 ‘추천거부행위’라 한다)은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 아니한다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 항고소송의 대상인 처분에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 피고 국방부장관에 대한 부분
가. 상고이유 제2점에 대하여
군인사법 제53조의2 제1항이 “군인으로서 20년 이상 근속한 자가 정년 전에 자진하여 명예롭게 전역하는 경우에는 예산의 범위 안에서 명예전역수당을 지급할 수 있다.”라고 규정하고 있는 점, 지급규정 제2조 제1항, 제2항, 제6조 제2항, 제3항의 각 규정과 명예전역수당 지급업무 처리지침 제1항, 제7항의 각 규정 내용 등을 종합하여 보면, 피고 국방부장관이 수당지급대상자로 결정하거나 배제하는 행위는 20년 이상 근속한 군인들 중 정년 전에 자진하여 전역하는 자의 신청을 받아 심사한 후 그 지급대상자 및 지급액 등을 결정할 수 있는 재량행위에 해당한다고 보아야 한다.
따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 재량행위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
나. 상고이유 제3점, 제5점에 대하여
원심판결 이유를 원심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 군인복무규율 제7조 제1항, 제9조, 제23조 제1항, 제25조 제4항의 각 규정 내용, 위 인정사실에 나타난 원고의 부적절한 처신이 일사불란한 명령체계와 내부 기강을 중시하는 군 조직에 부정적 영향을 미쳤을 것으로 보이는 사정 등을 종합하여 피고 국방부장관이 원고를 수당지급대상자로 결정하지 아니한 처분(이하 ‘거부처분’이라 한다)이 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 수당지급대상자 결정에 있어서의 재량권 일탈·남용에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
또한 위에서 본 바와 같이 군인사법 등 관련 법령이 피고 해군참모총장의 추천에 따라 피고 국방부장관이 최종적으로 수당지급대상자를 결정하도록 규정하고 있으므로 설령 원고의 주장과 같이 피고 국방부장관은 피고 해군참모총장의 추천을 받지 못한 원고에 대하여 수당지급대상자로 심사·결정할 수 없게 된다고 하더라도 이로 인하여 피고 국방부장관의 거부처분이 절차상 위법하게 된다고 할 수 없으므로 원고의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
다. 상고이유 제4점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 피고 해군참모총장의 추천거부행위는 처분에 해당할 뿐만 아니라 원고를 수당지급대상자로 추천할 의무가 있음에도 추천하지 아니하여 위법하고, 이러한 하자가 피고 국방부장관의 거부처분에도 승계되어 위 거부처분도 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 원심은 피고 해군참모총장의 추천거부행위는 처분에 해당하지 아니하므로 그 하자가 피고 국방부장관의 거부처분에 승계된다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였음을 알 수 있다.
그러나 군인사법 등 관련 법령이 피고 해군참모총장의 추천에 따라 피고 국방부장관이 최종적으로 수당지급대상자를 결정하도록 규정하고 있는 이상 피고 해군참모총장의 추천거부행위에 실체상·절차상의 위법사유가 존재하는 경우 원고는 이와 같은 위법사유를 이유로 피고 국방부장관의 거부처분의 취소를 구할 수 있다고 할 것이므로(원고도 이와 같은 취지로 주장하는 것으로 보인다), 피고 해군참모총장의 추천거부행위가 처분에 해당하는지 여부는 이러한 하자승계의 여부와 직접적인 관련이 없다고 할 것이다.
따라서 원심의 위와 같은 판단은 그 이유설시에 적절치 아니한 부분이 있기는 하나, 피고 해군참모총장의 추천거부행위에 어떠한 위법사유가 있다고 할 수 없어 이 부분 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 법령이 특정한 사업을 영위하거나 특정한 행위를 하는 데에 면허, 허가 등을 받거나 신고 등을 하도록 요구하면서 그러한 절차를 위반하여 사업 또는 행위를 한 경우에는 위반행위와 관련된 물건의 소지와 판매 등을 금지하고 있다고 하더라도, 그러한 사정만을 들어 물건의 멸실 또는 훼손으로 인하여 입게 된 손해의 배상을 구할 수 없는 것이라고 볼 수는 없고, 그와 같은 경우에 물건의 멸실 또는 훼손으로 인한 손해의 배상을 구할 수 있는지는 법령의 입법 취지와 행위에 대한 비난가능성의 정도 특히 위반행위가 가지는 위법성의 강도 등을 종합하여 구체적, 개별적으로 판단하여야 할 것이다.

[2] 갑이 수산업법에 규정된 허가를 받지 아니한 양식장에서 장어를 양식하였는데 을 주식회사의 공사로 인하여 장어가 폐사한 사안에서, 갑이 수산업법에 규정된 허가를 받지 아니한 채 양식장에서 장어를 양식하였다고 하더라도 을 회사의 공사로 인하여 폐사한 장어에 대한 손해배상을 구할 수 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정할 때에 당연히 참작하여야 할 것이나, 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
법령이 특정한 사업을 영위하거나 특정한 행위를 하는 데에 면허, 허가 등을 받거나 신고 등을 하도록 요구하면서 그러한 절차를 위반하여 사업 또는 행위를 한 경우에는 위반행위와 관련된 물건의 소지와 판매 등을 금지하고 있다고 하더라도, 그러한 사정만을 들어 물건의 멸실 또는 훼손으로 인하여 입게 된 손해의 배상을 구할 수 없는 것이라고 볼 수는 없고, 그와 같은 경우에 물건의 멸실 또는 훼손으로 인한 손해의 배상을 구할 수 있는지는 법령의 입법 취지와 행위에 대한 비난가능성의 정도 특히 그 위반행위가 가지는 위법성의 강도 등을 종합하여 구체적, 개별적으로 판단하여야 할 것이다.
원심판결 이유에는 수산업법에 규정된 허가를 받지 아니한 이 사건 양식장에서 양식한 장어는 그 소지와 판매가 금지되므로 피고의 공사로 인하여 장어가 폐사하였다고 하더라도 원고에게 손해가 발생할 여지가 없다는 취지의 피고 주장에 대하여 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지는 않지만, 원심은 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해는 이 사건 공사로 인하여 폐사된 원고 소유 장어의 시가 상당액이라고 판단하는 한편 원고의 위와 같은 수산업법 위반행위를 과실상계의 사유로 삼아 피고의 책임을 일부 제한한 바 있으므로, 그와 같은 원심판결의 전반적인 취지는 수산업법에 규정된 허가를 받지 아니한 채 이 사건 양식장에서 장어를 양식하였다고 하더라도 피고의 공사로 인하여 폐사한 장어에 대한 손해배상을 구할 수 있다는 것임이 분명하다.
한편 기록에 의하면, 원고는 2004년경부터 장어양식장 경영을 모색하다가 2005. 5.경부터 본격적으로 장어양식을 시작하였던 반면에, 이 사건 양식장 부지는 인천대교 연결도로 건설공사(1공구)에 추가편입된 토지로서 그에 대한 사업인정고시는 2006. 12.경 이루어진 것으로 보이고, 실제로 피고 측이 이 사건 양식장 부지 인근에서 공사를 시작한 것도 2007. 5.경이었던 사실을 알 수 있을 뿐만 아니라 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조가 법에 위반하여 양식한 수산동식물의 소지와 판매를 금지하고 있다고 하더라도 위와 같은 규정으로 인해 원고가 양식한 장어의 소유권을 상실하는 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 이와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공사로 인하여 폐사된 장어에 대하여 그 손해배상을 명한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다( 대법원 1997. 2. 11. 선고 96다1733 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다70420, 70437 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 양식장의 장어 폐사율에 대한 제1심 감정인의 감정 결과를 받아들여 이를 기초로 손해액을 산정하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정함에 있어서 당연히 이를 참작하여야 할 것이나, 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것이다( 대법원 2002. 1. 18. 선고 2001다62251, 62268 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다43165 판결 등 참조).
원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 아파트 수분양권이 갑에서 을로 다시 병으로 전전양도되었으나 갑이 소유권이전등기를 경료해 주지 않고 근저당권을 설정하여 경매절차가 개시됨에 따라 병이 이를 막기 위하여 근저당권자에게 피담보채권을 변제한 후 을에 대하여 출재한 금원의 상환 또는 그 금원 상당 손해의 배상을 구한 사안에서, 위 아파트 수분양권의 양수인인 병에게 그 아파트에 대한 완전한 소유권을 취득할 수 있도록 하여 줄 의무를 지는 자는 양도인인 을이고, 위 아파트에 관하여 갑 명의의 보존등기가 경료된 직후 갑이 아파트를 처분할 것에 대비하여 처분금지가처분을 하는 등 권리를 보전하기 위하여 필요한 조치를 취할 의무도 이를 병이 부담하기로 하는 특약을 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 을에게 있으므로, 병이 위와 같은 권리보전조치를 취하지 아니한 점에 과실이 있다고 할 수 없으므로 결국 을이나 그의 보증인으로서는 병이 그 아파트에 관하여 갑 명의의 보존등기가 경료된 직후 갑이 아파트를 처분할 것에 대비하여 처분금지가처분을 하지 않은 점을 들어 과실상계의 사유로 삼을 수 없다고 본 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
원심이 적법하게 확정한 사실관계는 다음과 같다. 즉, 소외 조상래(제1심 피고였다)는 1990. 10.경 소외 목동연합주택조합의 조합원으로 가입하여 위 조합이 신축하는 아파트 34평형 1세대에 관한 분양계약을 체결한 후 같은 해 10. 12. 피고 임영준에게 위 아파트 수분양권을 양도하면서 양수인이나 그가 지정하는 제3자에 대하여 장차 배정될 아파트에 관하여 그들 명의로 소유권이전등기를 경료할 때까지 무주택 상태를 유지하고 필요한 경우 주민등록을 이전하여 주는 등 그들이 완전한 소유권을 취득할 수 있도록 일체의 편의를 제공하되, 양도인의 위약으로 인하여 양수인이나 그가 지정하는 제3자에게 손해가 발생할 경우 이로 인한 일체의 민사상 책임을 지기로 약정하고 피고 이철우는 조상래의 양도인으로서의 채무의 이행을 보증하였다. 한편 피고 임영준은 1992. 11. 10. 다시 원고에게 위 아파트 수분양권을 양도하면서 원고가 완전한 소유권을 취득할 수 없게 될 경우 이로 인한 일체의 민사상 책임을 지기로 약정하고 피고 안운식은 피고 임영준의 원고에 대한 채무의 이행을 보증하였다. 원고는 그 후 분양잔대금을 납입하고 공사가 완공된 후 위 주택조합으로부터 이 사건 아파트를 배정받아 1994. 2. 1. 거기에 입주하였는데 1995. 2. 22. 이 사건 아파트에 관하여 원래의 수분양 명의인인 조상래의 명의로 보존등기가 경료되자 조상래는 당초의 약정에 따라 위 아파트 수분양권을 전전양수한 원고에게 이전등기를 경료하여 주지 아니한 채 같은 해 6. 23. 소외 이소옥으로부터 금 40,000,000원을 차용하면서 위 아파트에 관하여 이소옥을 근저당권자로 한 채권최고액 금 60,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하였다. 이소옥이 위 근저당권에 기하여 1995. 9. 30. 임의경매를 신청하여 경매절차가 개시되자 원고는 위 경매를 막기 위하여 같은 해 11. 24. 이소옥에게 근저당권에 의하여 담보된 채무원리금 및 경매비용으로 합계 금 44,000,000원을 지급하였다.
사실관계가 위와 같다면, 위 아파트 수분양권의 양수인인 원고에게 이 사건 아파트에 대한 완전한 소유권을 취득할 수 있도록 하여 줄 의무를 지는 자는 양도인인 피고 임영준이라 할 것이고, 위 아파트에 관하여 조상래 명의의 보존등기가 경료된 직후 조상래가 아파트를 처분할 것에 대비하여 처분금지가처분을 하는 등 권리를 보전하기 위하여 필요한 조치를 취할 의무도 이를 원고가 부담하기로 하는 특약을 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고 임영준에게 있다 할 것이므로, 원고가 위와 같은 권리보전조치를 취하지 아니한 점에 과실이 있다고 할 수 없다.
그렇다면 피고들에게 위 아파트에 대한 소유권을 보존하기 위하여 출재한 금원의 상환 또는 그 금원 상당 손해의 배상을 구하는 이 사건에 있어서, 피고 임영준이나 그의 보증인인 피고 안운식으로서는 원고가 위 아파트에 관하여 조상래 명의의 보존등기가 경료된 직후 조상래가 아파트를 처분할 것에 대비하여 처분금지가처분을 하지 않은 점을 들어 과실상계의 사유로 삼을 수 없다 할 것이다.
결국 원심이 위와 같은 취지에서 위 피고들의 과실상계 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 개간예정지 이외의 미개간지의 개간허가에 있어서 그 토지가 일반개간예정지로 적합하지 않을 것은 요건이 아니다.

주문
원고 1, 원고 2에 대한 상고를 모두 기각한다.
나머지 원고들 (3-14)에게 대한 상고를 모두 각하한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고대리인 김갑수의 상고이유를 본다.
(1) 먼저 원고 1 및 원고 2에 대한 상고를 관하여 본다.
(가) 제1,2점에 대하여 개간촉진법 제6장 특별개간이라는 장을 보면 특별개간의 종류로서 두가지 모습을 규정하고 있다 그중의 하나는 이 법제21조 내지 제28조에서 규정한 이른바 「특별개간」의 경우이요 다른 하나는 이 법 제28조의 2및 제28조의 3에서 규정한 「개간예정지이외의 미간지의개간」의 경우이다 이 두가지 경우의 요건상의 차이의 일부를 이 법제21조와 제28조의2를 비교하면서 살펴보면 다음과 같다 즉 전자의 경우는 첫째로 일반개간예정지로 적합하지 않을 것 둘째로 그 넓이가 30정보이상의 일단지를 이루고 있을 것 셋째로 이러한 땅은 인근지대에 농촌부락이 없거나 그 전지역을 개간할 수 있는 농가가 없다고 인정되는 연속된 미간지일 것( 개간촉진법 시행령 제30조)등을 요구하고 있는가 하면 후자의 경우는 다만 그 넓이가 미간지로서 일단지 30정보미만의 국유토지나 자기소유토지일것만을 요구하고 있을 뿐이다 그렇다면 개간촉진법 제21조 내지 제28조에서 말하는 이른바 특별개간과 이법 제28조의2에서 말하는 개간예정지 이외의 미간지의 개간과는 서로 그 요건을 달리하는 독립된 성격의 개간이라 할 것이요 논지가 말하는 바와같이 후자가 전자를 당연히 그 전제로 삼고 있는 취지로는 풀이할 수 없다 할 것이다 그렇다면 원심이 확정한바와 같이 본건 토지가 30정보미만의 1단지인 경우에 있어서는 원고들의 피고에 대한 개간허가 신청은 개간촉진법 제28의 2 이하에 의한 개간예정지이외의 미간지의 개간허가신청으로 볼것이요 따라서 이러한 경우에 있어서는 개간촉진법 제21조 이하의 규정에 의한 개간허가 요건의 하나인 그 토지가 일반개간예정지로 적합하지 않다는 요건은 그 충족이 필요하지 않다할 것이다 이러한 의미에서 원심이 본건 토지가 일반개간예정지로서 적합한 것인지의 여부를 심리하지 않았다 하여 심리를 다하지 않은 것이라고는 말할수 없다 이 논지는 어디까지나 원고들의 본건 신청이 개간촉진법 제21조 이하에 의한 특별개간에 해당하는 것임을 전제로 하는 것이므로 이유없다 제3점에 대하여 개간촉진법 제28조의3에 의하면 본건과 같이 개간에 정지이외의 미간지의 개간의 경우에 있어서는 논지가 말하는 취지인 동법 제23조 제1, 2, 3항이 적용되는 것이 아니라 동조 제4, 5항만이 준용된다 다만 위의 개간허가의 경우에 있어서는 동법 제28조의2 제2항의 규정에 의하여 서울특별시장은 적당하다고 인정될 때에는 개간을 허가할 것이며 그 밖에 이 법시행령 제37조의4의 규정에 의하면 본건과 같은 국유토지에 대한 예정지의 개간허가의 우선순위는 신청서를 접수한 일시의 빠른것을 우선 순위로 하라 하였다 원심은 위와같은 법규에 의하여 관계증거를 적법하게 종합함으로써 본건 원고들의 개간예정지 이외의 미간지의 개간허가신청은 객관적으로 볼 때에 개간을 허가하여야 될 만큼 적당하다고 인정될 경우에 해당한다고 본 것이다.
아무튼 원심판결에는 논지가 말하는 바와같은 법률해석을 잘못한 허물이 없다.
(2) 다음에는 나머지 원고들에 대한 상고에 관하여 본다.
웜심판결에 의하며 원고 1, 원고 2를 제외한 나머지 원고들(3-14 원고)의 본건 청구는 모두 각하된 사실이 분명하므로 피고로서는 이러한 원심판결에 대하여 위의 원고들에 대하여는 상고할 이익이 없다 할것이다.
그러므로 원고 1 및 원고 2를 제외한 나머지 원고들(3-14)에 대한 피고의 본건 상고는 모두 각하하기로 한다.
그리고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 원고가 특수절도 혐의로 기소되어 1심에서 유죄판결을 받았으나, 항소심에서는 무죄판결을 받았고, 대법원에서 검사의 상고가 기각되어 무죄판결이 그대로 확정되었음에도, 범죄경력자료의 기재를 담당하는 공무원이 원고의 범죄경력자료에 원고가 1심에서 특수절도 등의 혐의로 유죄판결을 받은 내용만을 기재하고 이를 장기간 방치한 사안에서, 국가의 손해배상책임을 인정한 사례.

주문
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증 내지 갑 제8호증의 각 기재, 을 제1호증 내지 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 ‘소외 1과 합동하여 1977. 5. 29. 04:00경 서울 (상세 주소 생략) 소재 (상호 생략)이라는 상호의 주점 내에 있는 방에서 소외 2, 3 등의 돈 등을 절취하였다.’는 등의 범죄혐의로, 1977. 5. 31. 특수절도죄 등으로 형사 입건되었고, 당시 위 사건을 담당한 피고 산하 서울 성동경찰서 소속 성명불상의 경찰관은 원고에 대하여 절도죄로 십지지문원지를 작성하여 경찰청에 송부하였다.
나. 서울지방검찰청 성동지청은 성동경찰서로부터 위 사건을 송치받아 위 범죄혐의에 대하여 특수절도죄로 의율하여 원고를 서울지방법원 성동지원 77고단1398호로 기소하였고, 원고는 1977. 8. 31. 서울지방법원 성동지원 77고단1389호로 징역 1년, 집행유예 2년의 판결을 선고받았으나, 이에 항소하여 1978. 5. 9. 서울형사지방법원 77노7357호로 무죄판결을 선고받았으며, 1978. 9. 12. 대법원 78도1529호로 검사의 상고를 기각하는 판결이 선고됨으로써 위 무죄판결은 그대로 확정되었다.
다. 그런데 위와 같은 무죄판결의 확정 이후에도 경찰청에는 원고에 대한 범죄혐의가 처분미상의 전과로 남아 있었고, 서울지방검찰청 동부지청에서 보관하고 있는 형사사건부에는 원고가 특수절도죄 및 윤락행위 등 방지법 위반죄로 입건된 이후 징역 1년, 집행유예 2년을 받은 것으로 기재되어 있었다.
라. 피고 산하 경찰청은 1982년 초경 처분 결과 미상인 전과의 일제정리기간을 설정한 바 있는데, 위 기간이 지난 후 원고의 범죄경력자료에 원고가 1977. 8. 31. 서울동부지원에서 특수절도죄 및 윤락행위 등 방지법 위반죄로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받은 것으로 입력되었다.
마. 한편, 원고는 국민기초생활보장법상의 수급자(생활보호대상자)로서 2004. 11. 초경 경기 연천군 청산면사무소에서 그곳 복지과 담당공무원에게 생활보호대상자 확인서의 발급을 신청하였는데, 그 과정에서 위 담당공무원으로부터 원고에게 전과기록이 있다는 말을 듣고, 2004. 11. 8. 경기 연천경찰서장에게 원고의 범죄경력자료에 관한 정보공개청구를 하여 원고의 범죄경력자료가 위와 같이 잘못 기재되어 있는 것을 확인하였다.
2. 판 단
가. 손해배상책임의 발생
국민들의 범죄경력자료 기재를 담당하는 경찰관 또는 공무원으로서는 당연히 해당 사건의 최종 결과까지 확인하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 이러한 주의의무에 위반하여 원고에 대한 위 형사재판의 항소심과 상고심의 결과를 확인하여 무죄 판결의 취지를 기재하지 아니하고, 사실과 달리 ‘원고가 1977. 8. 31. 서울동부지원에서 특수절도죄 및 윤락행위 등 방지법 위반죄로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받았다.’는 취지로 기재하여 이를 장기간 방치함으로써, 2004. 11. 초경 연천군 청산면사무소 복지과 담당공무원으로부터 우연히 이 사실을 알게 된 원고가 정신적 고통을 받았음은 경험칙상 명백하므로, 피고로서는 원고에게 그 소속 공무원의 불법행위에 대하여 국가배상법 제2조 제1항에 의해 금전으로나마 위자할 의무가 있다.
나. 손해배상의 범위
나아가 위자료의 액수에 관하여 보건대, 이 사건의 발생 경위, 원고가 입은 피해의 정도 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하면, 그 위자료 액수는 2,000,000원으로 봄이 상당하다.
원고는 위와 같이 잘못된 전과가 기재됨으로 인하여 ① 20여 년 동안 취업기회를 상실하였고, ② 원고가 당사자가 되었던 한 민사소송에서는 담당 법관이 원고의 전과기록을 조회해 보고 원고가 전과자라는 이유로 원고에게 불리하게 재판을 진행하는 등으로 원고의 정신적 손해가 매우 커 위자료의 액수는 30,000,000원이 상당하다고 주장하나, 원고의 위 주장 사실을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 범죄경력자료 등은 형의 실효 등에 관한 법률에 의하여 매우 엄격하게 관리되고 있어, 위 법 제6조 제1항 제1호 내지 제6호에 규정된 용도 외로는 범죄경력자료에 대한 조회 및 회보가 불가능하다는 점에 비추어 보면, 20년 이상 원고의 전과 기록이 잘못 기재되어 있었다 하더라도 이것이 원고의 일상생활에 영향을 주었을 가능성은 거의 없는 것으로 판단되므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 위자료 2,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2005. 7. 12.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 제1심판결 선고일인 2005. 11. 2.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary: 강제집행으로서의 채권압류명령은 그 명령이 제3채무자에 송달됨으로써 제3채무자의 변제등 처분행위를 금하고 또 채무자에 대하여는 추심 등 그 처분행위를 금하는 효력이 발생하며 전부명령은 채무자가 제3채무자에 대하여 가지고 있는 압류한 금전채권(집행비용을 포함한다)의 변제에 갈음하여 압류채권자에 이전시키는 것으로 그 명령이 집행법원으로부터 제3채무자 등에게 송달됨으로써 그 효력이 발생하고 한편 조건부채권으로서 조건이 성취하지 아니하여 미발생상태에 있는 채권의 전부명령은 그 성질상 효력이 없다.

주문
원심판결중 원고 패소부분을 파기하여, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
(다만 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 도과된 이후에 제출되었으므로 상고이유서 기재를 보충하는 범위 안에서 판단한다).
1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 거시증거를 모아 원고가 소외 1에 대한 서울지방법원 남부지원 81차3185호 집행력 있는 지급명령정본에 기하여 1982.1.8 같은 법원 82타179, 180호로 소외 1을 채무자, 피고를 제3채무자로 하여 소외 1이 건축하여 피고에게 분양, 매도한 경기도 광명시 (주소 1 생략) ○○연립주택 △동 □□□호의 분양 잔대금채권중 금 1,300,000원을 압류함과 동시에 이를 원고에게 전부한다는 내용의 채권압류 및 전부명령을 받고 같은 명령이 그 무렵 제 3채무자인 피고에게 송달된 사실, 위 연립주택 △동 □□□호는 소외 1이 1980.2.경 소외 2 소유의 대지인 (주소 2, 3, 4, 1, 5 생략) 필지를 매수하여 그 지상에 건축한 ○○연립주택 64세대 중의 1세대로서 위 소외 1은 위 연립주택의 건축공사를 완전히 마치지 아니한 상태에서 1981.5.21 피고에게 위 △동 □□□호의 건물 및 그 대지부분을 금 9,200,000원에 분양하여 매도하고 분양대금중 일부만을 받은 후 우선 입주시키고 나머지 잔대금은 나머지 공사를 마무리하여 준공검사를 마치고 그 대지와 건물의 소유권이전등기를 해줌과 상환으로 지급받기로 한 것인데 1981.10.경에 이르러 위 소외 1이 전체공사의 약 90퍼센트를 마친 상태에서 자금부족으로 더이상 공사를 계속하지 못하고 위 △동 □□□호를 포함한 이 사건 연립주택공사 전체를 원고에게 위임한다는 내용의 공사포기서를 써주고 공사에서 손을 떼게 된 사실, 위 소외 1이 공사에서 손을 떼자 위 소외 1로부터 공사를 위임받은 원고가 그 공사의 일부를 진행하던 중 원고와 위 소외 1에게 이 사건 연립주택의 부지를 매도하고 그 총 대금 120,000,000원중 금 18,000,000원을 받지 못하고 있던 소외 2 및 위 연립주택의 공사와 관련된 소외 1의 채권자들과 위 미완성 상태의 연립주택을 분양받아 입주하고 있던 입주자들 사이에서 나머지 공사를 마무리하고 입주자들로부터 잔대금을 받아 토지대금 및 공사관계 채무를 청산하고 입주자들 앞으로 대지와 건물의 소유권이전등기를 넘겨주는 일을 누구에게 맡길 것인가에 관하여 서로 의견이 대립되어 분쟁이 있었던 끝에 결국 토지의 소유자인 소외 2가 위와 같은 잔여공사와 대금청산 및 소유권이전등기 관계업무를 맡아 하게 되었고 이때 원고는 소외 2의 토지잔대금 등 채권에 관하여 소외 1로부터 인수받은 내용과 위 소외 2의 주장이 상이하고 원고가 공사를 맡아 하는데 대하여는 입주자들이 반대하였으므로 공사에서 손을 떼게 된 사실, 이와 같은 과정에서 피고는 위 전부명령을 송달받은 1982.1.10. 무렵까지 그가 분양받은 △동 □□□호의 총 분양대금 9,200,000원 중에서 소외 1에게 그동안 지급한 분양대금과 그 뒤 공사를 시행한 소외 2에게 지급한 공사대금 등 합계금 6,538,000원을 분양대금으로 지급하고 나머지 금 2,662,000원이 피고의 미지급된 분양 잔대금으로 남아 있었던 사실 등을 인정한 다음 그렇다면 다른 사정이 없는 한 피고는 위 △동 □□□호의 공사를 마무리하여 준공검사를 마치고 그 건물 및 대지의 소유권이전등기를 넘겨 받음과 상환으로 위 분양잔대금 2,662,000원중 원고에게 전부된 금 1,300,000원은 원고에게, 나머지는 원래의 분양자인 소외 1에게 지급할 의무가 있다 할 것인데, 한편 앞서 든 증거들에 의하면 피고는 소외 2에 의하여 이 사건 연립주택공사의 마무리와 준공검사가 마쳐진 후 1982.6.28.경 이 사건 연립주택의 대지 소유자로서 위와 같이 공사의 마무리를 마친 소외 2에게 소외 1이 지급하지 아니한 연립주택 대지의 일부잔대금 명목으로 금 2,000,000원을 지급하고 위 △동 □□□호의 대지에 대한 소유권이전등기를 넘겨받은 사실을 인정할 수 있으므로 원래 이와 같이 공사를 마무리하여 준공검사를 끝마치고 대지 및 건물의 소유권이전등기를 해주는 것은 원래의 분양자인 소외 1 또는 그로부터 잔대금채권중 일부를 전부받은 원고가 피고로부터 그 잔대금을 지급받음과 동시이행 관계에 있는 반대급부로서 이행하여야 할 것인데 앞서 인정한 바와 같이 소외 1이 중간에서 공사를 그만두고 물러난 후 원고 또한 위와 같은 의무를 이행하지 못하였고 또한 토지소유자인 소외 2에게 그 토지잔대금을 지급하지 아니하는 한 위 소외 2로부터 그 대지부분의 소유권이전등기를 넘겨받을 수 없었으므로 결국 피분양자인 피고 스스로 위 소외 2를 내세워 위와 같이 공사를 마무리 짓게 하고 대지의 소유권이전등기를 넘겨받으면서 이와 동시이행으로 위 분양잔대금 2,662,000원중 금 2,000,000원을 토지잔대금의 일부로 소외 2에게 지급한 것이라 할 것이니 위 잔대금중 금 2,000,000원의 지급은 피고가 원고측에서 이행하여야 할 반대급부를 스스로 이행하는데 지출된 상당한 비용으로서 위 △동 □□□호의 분양잔대금의 일부로 변제된 것으로 보아야 할 것이고 따라서 피고가 전부채권자인 원고에게 지급하여야 할 분양잔대금 채무는 이를 공제한 금 662,000원만이 남아 있다고 판시하였다.
2. 강제집행으로서의 채권압류명령은 그 명령이 제3채무자에 송달됨으로써 제3채무자의 변제등 처분행위를 금하고 또 채무자에 대하여는 추심 등 그 처분행위를 금하는 효력이 발생하며 전부명령은 채무자가 제3채무자에 대하여 가지고 있는 압류한 금전채권(집행비용을 포함한다)의 변제에 갈음하여 압류채권자에 이전시키는 것으로 그 명령이 집행법원으로부터 제3채무자 등에게 송달됨으로써 그 효력이 발생하고 한편 조건부채권으로서 조건이 성취하지 아니하여 미발생 상태에 있는 채권의 전부명령은 그 성질상 효력이 없다고 함이 일반이다.
그러함에도 불구하고 한편으로는 이 사건 채권압류 및 전부명령이 피고에게 송달됨으로써 금 1,300,000원이 원고에게 전부된 것이라고 인정하면서 한편으로는 이 압류된 이 사건 연립주택의 분양대금잔대금채권은 그 소유권이전등기와 동시이행관계에 있다고 하여 피고가 위 잔대금중 금 2,000,000원을 소외 2에게 지급하였으니 원고에게 지급할 잔대금은 금 662,000원만이 남아 있다고 판시한 원심조치는 위와 같은 채권압류 및 전부명령의 법리를 오해하고 그 이유를 갖추지 아니하였거나 이유에 모순이 있다고 하지 않을 수 없다.
도시 원심의 사실인정에는 수긍하기 어려운 점이 적지않다.
원심이 확정한 바에 의하더라도 소외 1로부터 이 사건 연립주택공사 전체의 나머지 마무리공사를 위임받은 사람은 원고이며 원고가 그 나머지 공사 일부를 시행하였음에도 불구하고 이 원고와 위 소외 1을 빼놓고 이미 이 사건 채권압류 및 전부명령이 피고에게 송달된 이후에야 위 소외 2와 피고등 입주자들만의 합의 및 그에 따른 분양대금의 지급이 이 사건 관계인들 사이에 어떠한 효력이 있는 것인지 사실심인 원심으로서는 이와 같은 점에 관하여 수긍할 수 있는 심리와 그 사실의 확정을 하여야 하고 그에 의하여 이 사건 전부명령의 송달 이후에 이루어진 위 소외 2에 대한 변제의 효력을 따져보았어야 할 것이다.
원심이 배척하지 아니한 갑 제4호증의 1 내지 5 기재등에 의하여도 이 사건 연립주택의 분양잔대금을 입주자들이 원고에게 지급하겠다고 각서하고 있으며 기록상 이 사건 연립주택공사에 관하여 위 소외 1, 소외 2 등에 대한 형사고소사건등 분쟁이 계속중에 있음을 알아차릴 수 있는 이 사건에 있어서 위와 같은 점을 심리 확정하지 아니하고서는 이 사건 채권압류 및 전부명령과 그 송달 이후에 이루어진 지급의 효력 등에 관하여 적법하고 수긍할 수 있는 결론에 이를 수가 없음이 명백하다.
3. 결국 원심판결의 법리오해 등의 위법을 비난하는 취지의 상고논지는 그 이유가 있다 하겠으므로 원심판결중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 형식상 별개인 선후 수개의 과세처분이 일련의 발전적 과정에서 이루어진 것으로서 내용상 서로 관련되어 있을 경우에, 선행 과세처분에 대한 전치절차의 이천만으로도 과세관청 등에게 스스로 재고 시정할 기회가 부여되었을 뿐더러 납세의무자로 하여금 다시 전심절차를 거치게 하는 것이 가혹하다고 보이는 등 정당한 사유가 있을 때에는 납세의무자가 전심절차를 거치지 아니하고도 후행 과세처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있다.

나. 동일한 계약관계에서 발생한 2년에 걸친 이자에 대한 원천징수의무 불이행을 이유로 한 2개의 가산세부과처분이 세목과 납세의무자 및 원고 주장의 위법사유가 동일하다면, 선행 과세처분에 대하여만 전심절차를 거친 경우에는 후행 과세처분에 대하여 별도로 전심절차를 거치지 않고서도 취소소송을 제기할 만한 정당한 사유가 있다고 본 사례.

다. 법인이 다른 법인의 주식을 연불조건으로 매입취득하면서 연불조건에 대한 반대급부로서 계약상 확정된 매매대금 외에 연불금 지급시까지 일정율에 따라 가산 지급하기로 하는 이자는 금융비용으로서 당해 사업년도의 영업외 비용이 되는 것이라 할 것이나, 이것이 지급받는 법인측에서 보아 이자소득이 되어 이를 지급하는 법인이 법인세의 원천징수의무를 부담하기 위하여는 위 이자가 소득세법 제17조 제1항에 열거된 이자소득금액에 해당하여야 할 것이고, 위 이자가 이를 지급하는 법인측에서 볼 때 금융 비용에 해당한다는 이유만으로 소득세법 제17조 제1항 소정의 이자소득금액에 해당한다고 할 수는 없다.

라. 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제281호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제10호 소정의 비영업대금의 이익이라 함은 금전의 대여를 영업으로 하지 않는 자가 일시적 우발적으로 금전을 대여함에 따라 지급받는 이자 또는 수수료 등을 말하는 것으로서, 물품을 연불조건으로 매도함에 있어 연불조건에 대한 반대급부로서 현금거래 또는 통상의 대금 결제방법에 의한 거래의 경우보다 추가로 지급받는 금액이나 당초 계약내용에 의하여 이자상당액을 가산하여 매도가액을 확정하고 연불방법에 따라 이자를 포함한 가액을 매도대금으로 지급받는 경우에 있어서의 그 이자상당액 등은 비영업대금의 이익에 해당한다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
1. 과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에 있어서 선후 수개의 과세처분이 형식상으로는 별개의 처분이지만 일련의 발전적 과정에서 이루어진 것으로서 내용상 서로 관련되어 있을 경우에, 선행 과세처분에 대한 전치절차의 이천만으로도 과세관청 등에게 스스로 재고 시정할 기회가 부여되었을 뿐더러 납세의무자로 하여금 다시 전심절차를 거치게 하는 것이 가혹하다고 보이는 등 정당한 사유가 있을 때에는 납세의무자가 전심절차를 거치지 아니하고도 후행 과세처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있다고 봄이 상당하다( 당원 1987.7.7.선고 85누393 판결, 1989.11.10.선고 88누 7996 판결 참조).
원심이 확정한 사실에 의하면, 원고 법인은 소외 한국종합화학공업주식회사로부터 그 소유의 동해펄프주식회사 발행주식을 매수하면서 우선 계약금만을 지급하고 잔금은 연불조건으로 3회에 걸쳐 지급하되 그 미지급 잔금에 대하여는 시중은행의 일반대출이율과 같은 비율의 이자를 지급하기로 약정한 다음, 1988.1.1. 같은 해 7.31. 및 1989.1.31. 등 모두 3회에 걸쳐 약정된 이자를 지급하였는데, 피고는 위 이자가 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제17조 제1항 제10호 소정의 비영업대금의 이익에 해당한다고 보고 그 지급자인 원고 법인으로서는 법인세법 제39조 제1항에 따른 법인세의 원천징수의무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 않았다 하여 1988년에 지급된 이자에 대한 원천징수의무 불이행에 대하여는 1989.9.18.자의 가산세부과처분을, 1989년에 지급된 이자에 대한 원천징수의무 불이행에 대하여는 1990.5.19.자의 가산세부과처분을 하였고, 이에 대하여 원고는 위 1989.9.18.자 과세처분에 대하여만 국세심판법 소정의 심사청구 및 심판청구의 전치절차를 거쳤을 뿐 위 1990.5.19.자 과세처분에 대하여는 그와 같은 전치절차를 거치지 않았다는 것인바, 그렇다면 위 두개의 과세처분이 비록 형식적으로는 별개의 것이라 하더라도 이는 단지 위 이자의 지급시기가 2년간에 걸쳐있었던 결과에 불과한 것으로서, 양자는 동일한 계약관계에서 발생한 이자를 과세대상으로 파악하고 이에 대한 원천징수의무를 불이행하였다는 이유로 한 처분이어서 세목과 납세의무자가 같고 원고가 주장하는 위법사유 역시 동일한 것인 만큼, 이와 같은 경우에는 1990.5.19.자 과세처분에 대하여 별도로 전심절차를 거치지 않고서도 취소소송을 제기할 만한 정당한 사유가 있다고 할 것이다.
같은 취지에서 피고의 본안전 항변을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 법인이 다른 법인의 주식을 연불조건으로 매입취득하면서 연불조건에 대한 반대급부로서 계약상 확정된 매매대금 외에 연불금 지급시까지 일정율에 따라 가산 지급하기로 하는 이자는 당해 주식의 취득에 소요된 간접비용 중의 하나인 금융비용으로서 당해 사업년도의 영업외 비용이 되는 것이라 할 것이나( 당원 1987.4.28. 선고 85누937 판결, 1987.7.7. 선고 86누292 판결 참조), 이것이 지급 받는 법인측에서 보아 이자소득이 되어 이를 지급하는 법인이 법인세법 제39조 제1항, 소득세법 제142조 제1항 제1호에 따라 소정의 세율를 적용하여 계산한 금액에 상응하는 법인세의 원천징수의무를 부담하기 위하여는 위 이자가 소득세법 제17조 제1항에 열거된 이자소득금액에 해당하여야 할 것이고, 위 이자가 이를 지급하는 법인측에서 볼때 금융비용에 해당한다는 이유만으로 소득세법 제17조 제1항 소정의 이자소득금액에 해당한다고 할 수는 없다.
그런데 앞서 본 바와 같이 피고는 원고 법인이 위 소외 회사에게 지급한 이자가 소득세법 제17조 제1항 제10호 소정의 비영업대금의 이익에 해당한다 하여 이를 전제로 이 사건 과세처분을 한 것인바, 위 법조 소정의 비영업대금의 이익이라 함은 금전의 대여를 영업으로 하지 않는 자가 일시적 우발적으로 금전을 대여함에 따라 지급받는 이자 또는 수수료 등을 말하는 것으로서, 물품을 연불조건으로 매도함에 있어 연불조건에 대한 반대급부로서 현금거래 또는 통상의 대금 결제방법에 의한 거래의 경우보다 추가로 지급 받는 금액이나 당초계약내용에 의하여 이자상당액을 가산하여 매도가액을 확정하고 연불방법에 따라 이자를 포함한 가액을 매도대금으로 지급 받는 경우에 있어서의 그 이자상당액 등은 비영업대금의 이익에 해당한다고 할 수 없다 할 것이므로( 당원 1991.3.27.선고 90누9230 판결 참조) 원심판시 이자는 비영업대금의 이익에 해당한다고 할 수 없고, 또 이를 소득세법 제17조 제1항 소정의 여타 이자소득금액에 해당한다고 볼 수도 없다.
같은 취지에서 이 사건 과세처분이 위법하다고 한 원심의 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 제1심 유죄판결에 대하여 검사의 공소가 없고 피고인만의 공소가 있는 제2심 유죄판결에 대하여 검사상고가 있는 경우에 상고심은 검사의 불복없는 제1심 판결의 형보다 중한 형을 과할 수 없다

주문
원판결을 파기한다
피고인을 벌금10,000환에 처한다
우 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금500환을 1일로 환산한기간 노역장에 유치한다
제1심 판결 선고전의 구금일수중 15일을 우 노역장 유치기간에 산입한다

이유
검찰총장 공소외 1의 비상 상고이유는 피고인은 24세시 대구지방 서기로서 단기4285년도까지 대구시청에 근무하였으며 그후부터 경북 여객자동차주식회사 서무계장으로 있던자인 바 단기 4288년 4월 14일경 오후6시경 대구시 태평로 소재(나룻배)다방에서 상 피고인 (대구시 세무과장 공소외 2와 대구시 임시서기 공소외 3)에 대하여 경북여객자동차주식회사 소속 차량의 차량취득세를 감세하여 달라는 청탁을 하여 동인등에게 금 5만환을 수교하여서 그 직무에 관하여 증뢰한 자이라는 공소사실에 대하여 단기 4289년 7월 7일 대구지방법원에서는 증뢰사실을 인정하여 벌금 1만환의 언도가유하였던 바 피고인은 단기 4289년 7월 9일 대구고등법윈에 공소신립 동년 9월29일 대구고등법원에서 「직무에 관하여 뇌물을 수수하였다고 인정할 만한 하등의 증거가 없다」는 이유로 무죄언도가 유하자 단기 4289년 10월 5일 검사의 상고신립으로 단기 4290년 2월 1일 대법원에서 원판결을 파기하고 자판하여 징역 6월의 언도를 하므로써 동일 동재판은 확정된 것이다
연이 우 제1심 판결에 대하여는 피고인만이 불복 공소하였을 뿐 검사는 공소신립 함이 없었으므로 공소심에서는 피고인에 대하여 제1심 판결보다 불이익한 판결을 할 수 없음은 물론이라할 것인 바 본건에 있어서는 공소심이 피고인은 무죄라는 판결을 한데 대하여 공소심 검사장 대리검사 공소외 4가 사실오인을 이유로 상고신립하였으므로 상고심도 역시 제1심 판결보다 피고인에게 불이익한 판결을 할 수 없다고 하여야 할 것이다 그 이유로서 형사소송법 제399조 제368조에 의하면 상고심이 자판하는 경우에 원심판결에만 구애를 받는 것이지 제1심 판결에도 구애를 받을 것이 아니라고 일견사료되나 만일 대법원이 원판결을 파기환송할 경우에는 공소심은 당연히 검사가 공소를 제기치아니한 경우에 제1심 판결에 구애를받는다고 해석하여야할 것인 즉 상고심이자판하는 경우에도 역시 동단이어야할 것이다. 또 구 형사소송법 제399조 및 424조에 의하면 검사가 공소를 하지아니하였을 경우에 상급심 검사는 부대상고를 하므로써 피고인의 불이익 변경금지를 배제하는 방법이 있었던 바 신형사소송법에서는 우 부대상소의 규정을 폐지하고 형사소송법 제368조로써 피고인의 이익만을 확보하고저하는 동조의 입법정신으로보아 일단 검사가 상소권을 행사치 않을 경우에는 피고인의 이익만을 보호하려함은 명백하므로 본건은 형사소송법 제441조 제446조 제1호에 의하여 원판결을 파기하고 본건 제1심 판결의 형의 범위내에서 판결하여야 할것으로 사료하여 자에 비상상고를 신립함이라 운함에 있다
심안컨대 본원 종전의 판례취지는 제1심 유죄판결에 대하여 검사의 공소없이 피고인만이 공소한 제2심 판결에 대하여 검사가 상고한 경우에는 상고심은 불이익 변경금지 규정인 형사소송법 제368조에 구애됨이 없이 제1심 판결의 과형과의 경중을 고려치않고 제1심 판결의 형보다 중하게 처단할 수 있다고 해석하여 왔다 그러나 여사한 경우에도 상고심은 피고인의 이익을 위하여 검사의 불복없는 제1심 판결의 형보다 중한 형을 과할 수 없다고 해석함이 타당하다할 것이다 왜냐하면 (1) 만일 상고심이 자판하지 않고 제2심 판결을 파기 환송한 경우라면 제2심은 당초에 검사공소가 없는 사건이므로 당연히 형사소송법 제368조를 적용하여 제1심 판결의 형보다 중한 형을 과하지 못 할 것임은 다언을 요치 아니한다 할 것인 바 상고심이 자판하는 경우라하여 피고인을 불리하게 처우함은 대법원의 태도 즉 환송여부에 따라 피고인의 이해가 좌우되는 결과를 초래하게될 뿐아니라 절차법상의 획일 안정성과 공평의 관념에 적합치 않다 할 것이요(2) 또 구 형사소송법 제399조 및 제424조의 시행당시에 있어서는 검사가 상소를 하지아니하였을 경우에 상급심 검사는 부상 상소제도를 활용하므로써 피고인에 대한 불이익 변경금지 원칙의 적용을 배제하여 왔던 것이나 현행 신법에 있어서는 우 부상 상소제도를 전폐하였음에 비추어 이는 오로지 피고인의 이익을 확보코저하는 입법정신에 입각한 것이라고 볼 수 있기 때문이다 도리켜 본건에 관하여 고찰하건대 대구지방법원은 피고인에 대한 증뢰사실을 인정하고 단기 4289년 7월 7일 벌금1만환에 처하였던 바 동월 9일 피고인만이 공소한 결과 대구고등법원은 동법 9월 29일 범죄의 증명이 없다고하여 무죄판결을 선고하였음으로 이에 대하여 검사상고가 있어 대법원 형사부는 단기 4290년 2월1일 우 판결을 파기하고 전기 제1심 대구지방법원 판결의 형보다 중하게 피고인을 징역6월에 처하는 불이익한 판결을 선고하였음은 관계기록에 비추어 명백한 바이므로 전 설시한 바에 의하여 본건 비상상고는 이유있다할 것이다
그러므로 본원 직합부는 종전의 판례를 변경하기로 하고 형사소송법 제446조제1호 단행에 의하여 원판결을 파기하고 다시 판결하건대 피고인은 대구시 경북여객자동차주식회사 서무계장의 직에있는 자인 바 단기 4288년 7월14일 오후6시경 동시 태평로 소재 「나룻배」다방에서 제2심 공동 피고인인 대구시 임시서기 공소외 3에게 우 회사소유 차량에 대한 차량취득세를 감세하여 달라는 취지의 청탁을하고 그 보수의 의미로 금5만환을 우 공소외 3 및 대구시 세무과장 공소외 2에게 공여하여서 동인등의 직무에 관하여 증뢰한 것이다
증거를 안컨대 우 범죄사실은 제1심공판정에 있어서의 피고인 등의 진술에 의하여 각기 진정성립을 인정할 수 있는 검사의 피의자 피고인, 동 공소외 2, 동 공소외 3, 동 공소외 5에 대한 각 신문조서중의판시사실에 부합하는 피의자등의 각 진술기재부분을 종합하여 이를 인정한다
법률에 비추건대 피고인의 판시소위는 형법 제133조 제1항에 해당하므로 소정 형중 벌금형을 선택하여 피고인을 벌금 1만환에 처하고 우 벌금을 납입하지아니하는 경우에는 형법 제70조를 적용하여 금 5백환을 1일로 환산한기간피고인을 노역장에 유치하는것이며 동법 제57조를 적용하여 제1심 판결 선고전의 구금일수중 15일을 우 노역장 유치기간에 산입하기로하고 주문과 같이 판결한다


Summary: 먹는 샘물을 생산하고 있는 지방 공기업인 갑 공사가 을과 체결한 도내 일부 지역의 유통대리점 계약이 자동갱신된 직후, 갱신 전 대리점 계약의 계약기간 만료 시기를 위 샘물의 도내 유통구조 개선을 위한 연구용역 및 도내 대리점 공개모집 완료 시점까지 한시적으로 연장한다고 통보하였다가, 그 후 을에게 한시적 공급계약 연장을 종료하니 을의 판매지역 내 업무를 신규대리점에 인계하라는 내용의 협조 요청을 보내자, 을이 갑 공사를 상대로 신규대리점 공개모집절차 중단과 샘물 공급중단금지 및 축소공급금지를 구하는 가처분을 신청한 사안에서, 갑 공사와 을이 체결한 대리점 계약이 자동갱신되어 계약기간이 남아 있으므로 그 기간 종료 시까지는 을이 갑 공사에게서 샘물을 공급받을 권리가 있고, 갑 공사가 을의 대리점 지위를 부정하고 있는 이상 을의 권리를 보전하기 위하여 갑 공사에게 샘물 공급중단행위의 금지를 명하는 가처분을 할 필요성이 인정되나, 을이 주문할 샘물의 물량이 명확히 한정되어 있는 것이 아닌 점, 관련 법령에 의하여 지하수 취수량을 제한받고 있어 갑 공사가 대리점들에 샘물을 무한정 공급할 수 없는 점 등에 비추어 갑 공사에게 을이 요청한 물량의 축소공급금지를 명하는 가처분을 할 만한 피보전권리 및 보전의 필요성을 인정하기 어렵고, 갑 공사와 을이 체결한 대리점 계약에서 갑 공사는 시장규모 등을 감안하여 추가로 대리점을 운영할 수 있고 을은 이에 협조할 의무가 있으며, 대리점 계약 체결 후 경제여건의 현저한 변경이나 갑 공사의 영업정책상 중대한 변경 등이 발생할 경우 을과 협의하여 약정기간 중이라도 약정의 전부 또는 일부를 변경, 삭제, 추가할 수 있도록 정하고 있으므로, 을이 대리점 계약에 의하여 대리점으로서 독점적인 지위를 가진다고 인정하기 어려운 점, 위 샘물 시장의 큰 성장으로 더 많은 업체가 도내 유통시장에 참여할 필요성이 대두되었고 이에 따라 연구용역을 수행한 기관이 대리점 수를 늘려 일반 공모할 것을 제안함으로써 갑 공사가 이를 받아들이게 되었는데, 이러한 상황은 ‘경제여건의 현저한 변경이나 갑 공사의 영업정책상 중대한 변경이 발생한 경우’에 해당한다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 갑 공사가 대리점을 공개모집하는 것이 을의 대리점으로서 지위 또는 위 샘물을 공급받을 권리를 침해한다고 볼 수 없으므로, 갑 공사에게 대리점 공개모집 절차의 중지를 명하는 가처분을 할 만한 피보전권리 및 보전의 필요성을 인정하기 어렵다고 한 사례.

주문
1. 피신청인은 신청인에게 2013. 3. 10.까지 제주삼다수를 공급하는 행위를 중단하여서는 아니 된다.
2. 신청인의 나머지 신청을 기각한다.
3. 소송비용은 각자 부담한다.

이유
1. 소명 사실
이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 다음 각 사실이 소명된다.
가. 피신청인은 각종 사업을 효율적으로 추진하여 주민의 복지증진과 지역사회 발전에 기여할 목적으로 설립된 지방공기업으로서 먹는 샘물인 ‘제주삼다수’(이하 ‘삼다수’라고 한다)를 생산하고 있으며, 1998년경부터 제주도 내 삼다수 유통시장을 대형마트·편의점 및 구 제주시(삼양~내도)와 그 밖의 지역(구 북제주군, 남제주군, 서귀포시)으로 분할하여 대형마트·편의점에 관하여는 주식회사 농심과 사이에 판매대행계약을, 구 제주시에 관하여는 삼다유통 주식회사와 사이에 대리점계약을, 그 밖의 지역에 관하여는 신청인(삼다수유통)과 대리점계약을 각 체결하여 왔다.
나. 신청인과 피신청인은 1998. 3.경 대리점계약을 체결한 이래로 1년 또는 2년마다 위 계약을 갱신해 오던 중 2009. 3. 11. 아래와 같은 내용이 담긴 대리점계약(이하 ‘이 사건 대리점계약’이라고 한다)을 체결하였다(아래에서 “갑”은 피신청인을, “을”은 신청인을 각 의미한다).
제5조(거래물량) “을”의 판매계획 물량은 매 연도별로 “갑”과 “을”의 협의에 의하여 12월말까지 결정하는 것을 원칙으로 한다. 다만 시장상황이 현저하게 변동이 있을 때에는 상호 협의에 의해 재조정할 수 있다.
제9조(대리점운영) “갑”은 시장규모 등을 감안하여 대리점을 추가로 운영할 수 있으며, “을”은 이에 협조하여야 한다.
제12조(약정의 변경) 전조의 규정에도 불구하고 본 약정 체결 후 관련법규 및 정부시책의 변경 또는 경제여건의 현저한 변경이 있거나 천재지변, 기타 “갑”의 영업정책상 중대한 변경사항이 발생할 경우에는 “갑”은 “을”과 협의하여 약정기간 중이라도 본 약정의 전부 또는 일부를 변경, 삭제, 추가할 수 있다.
제16조(유효기간) 본 약정의 유효기간은 약정일로부터 2년으로 한다. 약정기한이 도래되어 30일 전 쌍방 간에 별도 이의가 없는 경우에는 같은 내용으로 2년간씩 연장되는 것으로 본다.
다. 신청인과 피신청인은 이 사건 대리점계약의 유효기간이 만료되기 30일 전까지 계약갱신에 대하여 이의를 제기하지 아니하였다.
라. 피신청인은 2011. 3. 제주발전연구원에 ‘제주삼다수 도내 유통구조 개선을 위한 연구용역’을 의뢰하였는데, 제주발전연구원은 2011. 5. 피신청인에게, 지난 13년간 삼다수 시장이 크게 성장하였는데도 대리점 체제가 특정 대리점의 독과점 구조로 유지되어 왔는바, 이는 다른 유통기업의 시장참여 기회를 제한함으로써 제주 지역 중소유통업체의 발전을 저해할 가능성이 높아, 주민의 복지증진과 지역사회 발전에 이바지한다는 피신청인의 설립 목적에 부합하지 아니한다고 지적하면서, 제주도 내 삼다수 유통시장을 대형마트·편의점 외 3개 또는 4개로 분할하여 사업자를 일반공모하는 방안을 제시하는 내용의 보고서를 제출하였다.
마. 피신청인은 제주도 내 삼다수 유통시장을 별지 목록 기재 3개 권역과 대형마트·편의점 및 제주 중부권(일도1·2, 이도1·2, 삼도1·2, 용담1·2)의 총 5개로 분할하여 각 1개 업체씩 사업자를 일반공모하기로 하고, 2011. 6. 10.부터 공개모집절차를 진행하여 같은 달 30일 사업자를 선정한 후, 같은 해 7. 29. 새로 선정된 사업자들과 대리점계약을 체결하였는데, 위 모집구역 중 별지 목록 기재 3개 권역이 신청인의 기존 영업구역에 해당한다. 한편 신청인은 위 공개모집에 참가하지 아니하였다.
바. 피신청인은 2011. 3. 14. 신청인에게 2011. 3. 10.자로 만료되는 계약기간을 위 연구용역 및 도내 대리점 공개모집이 완료되는 시점까지 한시적으로 연장한다고 통보한 후, 2011. 8. 2. 신청인에게 위 한시적 공급계약 연장을 종료하니 신청인의 판매지역 내 업무를 신규대리점에 인계하라는 내용의 협조 요청을 하였다.
2. 신청인의 주장
신청인은, 자동갱신된 대리점계약에 의하여 자신에게 2013. 3. 10.까지 피신청인으로부터 삼다수를 공급받을 권리가 있는데도, 피신청인은 기존의 대리점들에 대하여 그 지위를 인정하지 않는 것을 전제로 신규대리점을 공개모집하여 신청인의 대리점으로서의 지위를 침해하고 있을 뿐만 아니라, 신규대리점에만 생수를 공급하고, 신청인에게는 이를 공급하지 않거나 신청인이 요청하는 물량을 임의로 줄여서 공급할 가능성이 있으므로, 이를 배제하기 위하여 신청취지 기재와 같은 가처분을 구한다고 주장한다.
3. 판단
가. 민사집행법 제300조 제2항에서 규정하고 있는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지의 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적·잠정적인 처분인바, 이러한 가처분을 필요로 하는지의 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 기타의 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 한다( 대법원 2005. 8. 12.자 2004마913 결정, 대법원 2007. 6. 4.자 2006마907 결정 등 참조).
나. 삼다수 공급중단금지 및 축소공급금지 신청에 대하여
(1) 우선, 삼다수 공급중단금지 신청에 관하여 살피건대, 위 소명사실 등에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 대리점계약은 유효기간 만료 30일 전까지 신청인과 피신청인이 계약갱신에 이의를 제기하지 아니하여 위 계약 제16조에 따라 유효기간을 2년으로 하여 갱신된 점, ② 그럼에도 피신청인은 이 사건 대리점계약이 갱신된 이후인 2011. 3. 14. 신청인에게 계약기간을 도내 대리점 공개모집 완료시까지만 연장한다고 통지한 점, ③ 또한 피신청인은 그 소송대리인을 통하여 이 사건 심문기일에 이 사건 대리점계약이 갱신된 점은 다투지 아니한다고 진술하고도, 이와 달리 2011. 8. 2. 신청인에게 한시적 공급계약 연장을 종료하니 신규대리점에 업무를 인계하라는 내용의 협조 요청을 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 대리점계약은 2013. 3. 10.까지 유효하여, 신청인은 위 기간 동안 피신청인으로부터 삼다수를 공급받을 권리가 있고, 피신청인이 위와 같이 신청인의 대리점 지위를 부정하고 있는 이상, 신청인의 위와 같은 권리를 보전하기 위하여 피신청인에게 2013. 3. 10.까지 신청인에 대한 삼다수 공급중단 행위의 금지를 명하는 가처분을 할 필요성도 인정된다.
(2) 나아가 신청인은 자신이 요청한 물량을 임의로 줄여서 공급하는 행위의 금지도 구하고 있으나, 위 소명사실 등에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 대리점계약 제5조에 의하더라도, 신청인의 판매계획 물량은 신청인과 피신청인의 협의에 의하여 결정되는 것인 점, ② 신청인이 주문할 삼다수의 물량이 명확히 한정되어 있는 것도 아닌 점, ③ 피신청인은 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법 제312조 제13항, 제5항 등에 의하여 지하수의 취수량을 제한받고 있어 대리점들에게 삼다수를 무한정 공급할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피신청인에게 신청인이 요청한 물량을 그대로 공급해야 할 의무가 있다고 할 수 없으므로, 피신청인에게 신청인이 요청한 물량의 축소공급금지를 명하는 가처분을 할 만한 피보전권리 및 보전의 필요성을 인정하기 어렵다.
다. 대리점 공개모집 절차 중지 신청에 대하여
위 소명사실 등에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 대리점계약 제9조에 의하면, 피신청인은 시장규모 등을 감안하여 추가로 대리점을 운영할 수 있고, 신청인은 이에 협조할 의무가 있으며, 제12조에 의하면, 이 사건 대리점계약 체결 후 경제여건의 현저한 변경이나 피신청인의 영업정책상 중대한 변경 등이 발생할 경우에는 신청인과 협의하여 약정기간 중이라도 약정의 전부 또는 일부를 변경, 삭제, 추가할 수 있는바, 신청인이 이 사건 대리점계약에 의하여 대리점으로서 독점적인 지위를 가진다고 인정하기는 어려운 점, ② 그럼에도 지난 13년 동안 피신청인이 대리점을 추가하지 아니하여 신청인 등 3개 업체가 해당 구역에서 사실상 독점적인 지위를 누려 왔는데, 삼다수 시장이 크게 성장하다 보니, 더 많은 업체들, 특히 제주 지역 중소유통업체들로 하여금 제주도 내 삼다수 유통시장에 참여하게 할 필요성이 대두되었고, 이러한 이유를 들어 제주발전연구원이 대리점 수를 늘려 일반공모할 것을 제안하자, 피신청인이 이를 받아들이게 되었는바, 이와 같은 상황은 ‘경제여건의 현저한 변경이나 피신청인의 영업정책상 중대한 변경이 발생한 경우’에 해당한다고 볼 수 있는 점, ③ 신청인은 대리점 공개모집에 참가하지 아니하였기 때문에, 설령 그 모집절차에서 사업자 선정이 위법하게 이루어진 것으로 밝혀져 다시 사업자를 선정하게 된다고 하더라도, 신청인이 사업자로 선정될 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 피신청인이 대리점을 공개모집하는 것이 신청인의 대리점으로서의 지위 또는 삼다수를 공급받을 권리를 침해한다고 볼 수 없으므로, 피신청인에게 대리점 공개모집 절차의 중지를 명하는 가처분을 할 만한 피보전권리 및 보전의 필요성을 인정하기 어렵다.
라. 간접강제 신청에 대하여
신청인은 피신청인의 의무 위반에 대비하여 간접강제도 함께 신청하였으나, 피신청인이 앞서 본 삼다수 공급중단금지 가처분에도 불구하고 신청인에 대하여 삼다수 공급을 중단할 개연성이 있다고 볼 자료가 없으므로, 현 단계에서 간접강제결정까지 할 필요성은 인정되지 아니한다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 가처분신청은 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 신청은 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
[[별 지] 피신청인이 대리점 공개모집 절차를 중지해야 할 권역: 생략]


Summary:
[1] 국가 또는 상위 지방자치단체 등 위임관청이 위임조례 등에 의하여 권한의 일부를 하위 지방자치단체의 장 등 수임관청에게 기관위임을 하여 수임관청이 사무처리를 위하여 공원 등의 부지가 된 토지를 점유하는 경우, 간접점유의 요건이 되는 점유매개관계는 법률행위뿐만 아니라 법률의 규정, 국가행위 등에도 설정될 수 있으므로, 이러한 위임조례 등을 점유매개관계로 볼 수 있다. 또한 사무귀속의 주체인 위임관청은, 위임조례의 개정 등에 의한 기관위임의 종결로 법령상의 관리청으로 복귀하고, 수임관청에게 점유의 반환을 요구할 수 있는 지위에 있다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 위임관청은 위임조례 등을 점유매개관계로 하여 법령상 관리청인 수임관청 또는 그가 속하는 지방자치단체가 직접점유하는 공원 등의 부지가 된 토지를 간접점유한다고 보아야 한다.

[2] 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실상의 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것이다. 사실상의 지배에 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이다. 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고, 관리나 이용의 이전이 있으면 점유의 이전이 있었다고 보아야 한다. 그러므로 사인이 소유하는 어떠한 토지에 도로나 공원 등 도시계획시설을 설치하는 내용의 도시계획이 결정·고시되었다고 하더라도, 아직 그 도시계획에 따른 사업이 시행되지 않은 상태에서는 곧바로 국가나 지방자치단체가 이를 점유한다고 볼 수 없다. 그러나 정식의 도시계획사업이 시행되기 전이라도 국가나 지방자치단체가 해당 토지에 도시계획시설을 구성하는 여러 시설을 설치·관리하여 일반 공중의 이용에 제공하는 등으로 이를 사실상 지배하는 것으로 평가될 수 있는 경우에는, 그 범위 내에서 국가나 지방자치단체의 점유가 인정될 수 있다.

주문
원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 간접점유 관련 피고 서울특별시(이하 ‘피고 서울시’라 한다)의 상고이유에 관하여
국가 또는 상위 지방자치단체 등 위임관청이 위임조례 등에 의하여 그 권한의 일부를 하위 지방자치단체의 장 등 수임관청에게 기관위임을 하여 수임관청이 그 사무처리를 위하여 공원 등의 부지가 된 토지를 점유하는 경우, 간접점유의 요건이 되는 점유매개관계는 법률행위뿐만 아니라 법률의 규정, 국가행위 등에도 설정될 수 있으므로, 이러한 위임조례 등을 점유매개관계로 볼 수 있다. 또한 사무귀속의 주체인 위임관청은, 위임조례의 개정 등에 의한 기관위임의 종결로 법령상의 관리청으로 복귀하고, 수임관청에게 그 점유의 반환을 요구할 수 있는 지위에 있다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 위임관청은 위임조례 등을 점유매개관계로 하여 법령상 관리청인 수임관청 또는 그가 속하는 지방자치단체가 직접점유하는 공원 등의 부지가 된 토지를 간접점유한다고 보아야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다22897 판결 등 참조).
같은 취지에서 원심이, 피고 서울시는 피고 서울특별시 강북구(이하 ‘피고 강북구’라 한다)를 통하여 이 사건 각 임야 중 오동근린공원의 부지로 사용되고 있는 부분을 간접점유하고 있다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 간접점유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 점유와 부당이득의 요건 및 범위 관련 피고들의 상고이유에 관하여
물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실상의 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것이다. 사실상의 지배에 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이다. 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고, 관리나 이용의 이전이 있으면 점유의 이전이 있었다고 보아야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결 등 참조). 그러므로 사인이 소유하는 어떠한 토지에 도로나 공원 등 도시계획시설을 설치하는 내용의 도시계획이 결정·고시되었다고 하더라도, 아직 그 도시계획에 따른 사업이 시행되지 않은 상태에서는 곧바로 국가나 지방자치단체가 이를 점유한다고 볼 수 없다. 그러나 정식의 도시계획사업이 시행되기 전이라도 국가나 지방자치단체가 해당 토지에 도시계획시설을 구성하는 여러 시설을 설치·관리하여 일반 공중의 이용에 제공하는 등으로 이를 사실상 지배하는 것으로 평가될 수 있는 경우에는, 그 범위 내에서 국가나 지방자치단체의 점유가 인정될 수 있다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다105256 판결 등 참조).
원심은, ① 이 사건 각 임야 일대의 오동근린공원은 하나의 단일한 공원지역으로 계획되어 그에 따른 시설들이 설치되고 관리가 이루어진 점, ② 이 사건 공원에 설치된 인공시설물과 자연녹지지역은 서로 독립하여 존재하는 것이 아니라 결합하여 하나의 공원구역을 구성하고 있는 점, ③ 공원을 이용하는 주민들은 공원에 설치된 시설물만이 아니라 공원을 이루는 자연경관인 녹지지역을 함께 사용한다고 보아야 하는 점, ④ 피고 강북구가 공원 내 녹지지역을 감시, 관리하고 활용하여 온 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 각 임야 중 무허가 건축물이 산재하여 공원으로 활용되지 못하는 일부 공간을 제외한 임야 전체에 대한 피고들의 점유가 인정된다고 판단하였다.
그러나 원심판결의 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 인정한 사정들만으로는 피고들이 설치하거나 정비하여 관리한 산책로, 운동시설 등의 시설물 부지를 넘어 자연녹지지역까지도 점유한 것으로 볼 수 있는지 의문이다. 자연녹지지역에 대한 피고들의 점유를 인정하기 위해서는, 피고들이 전체적으로 새로 조림을 하여 관리하거나 울타리와 출입구를 설치하여 출입을 통제하거나 안내문을 설치하여 관리자와 이용방법을 표시하는 등으로 사회관념상 피고들이 자연녹지지역의 토지까지도 계속적으로 지배하는 것으로 인식될 만한 특별한 사정이 있는지에 관하여 충분한 심리를 한 다음, 피고들이 자연녹지지역까지도 점유한 것인지를 판단하였어야 한다. 나아가 공원시설의 범위 안에서만 피고들의 점유가 인정되는 경우라면, 그 시설의 설치 경위 및 시점, 위치, 면적 등을 구체적으로 심리하여 특정한 후 그 점유 여부 및 부당이득의 액수를 판단하였어야 한다.
그럼에도 원심은 위와 같은 사정들을 면밀히 살펴보지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로, 이 사건 임야 중 무허가 건축물이 산재하는 일부 공간을 제외한 임야 전체에 대한 피고들의 점유가 인정된다고 판단한 나머지, 피고들에게 그 해당 임야 전체의 면적과 점유기간에 관한 임료 상당의 부당이득금을 반환하도록 명하였다. 이러한 원심의 판단에는 점유와 부당이득의 요건 및 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고 명단 1: 생략]
[[별 지] 원고 명단 2: 생략]


Summary: 채무자 회사와 임차인 회사가 그 상호, 본점소재지, 등기부상 영업목적, 사업자등록증상 사업의 종류 등이 동일하거나 거의 유사하고 임원진이 상당부분 중복될 뿐만 아니라 그들 중 몇 명은 특수관계인의 지위에 있으며, 설립시점 및 임차인이 될 무렵에는 영업활동 없이 임대차계약상의 임차인으로만 되어 있었던 점 등을 고려하여 임대차보증금에 대한 제3자의 강제집행을 회피하기 위하여 외형상 별개의 회사를 임차인으로 내세운 것에 지나지 아니하여 신의성실의 원칙에 위반되는 법인격의 남용이라고 판단한 사례.

주문
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 인정 사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증 내지 제3호증, 갑 제5호증, 갑 제7호증, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제14호증의 1 내지 4, 갑 제15호증의 1 내지 5, 갑 제16호증의 1, 2, 갑 제17호증의 1, 2, 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제19호증, 갑 제20호증의 1 내지 5, 을 제1호증, 을 제4호증, 을 제6호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
가.주식회사 서라벌여행사(이하 '서라벌여행사'라 한다)는 1982. 7. 31. 설립되었는데, 그 본점 소재지는 '대구 중구 동인2가 20'이고, 등기부상 영업목적은 '국제여행알선업, 국내여행알선업, 국제항공운송대리점업, 국내항공·철도·고속버스·선박 등의 매표대리점업, 전세버스여객 자동차운송사업, 위 각 사업에 부수되는 일체의 업무'이며, 사업자등록증상 사업의 종류는 '여행알선'이다.
나.피고는 2000. 9.경 서라벌여행사에게 송객 보증금 및 미수금을 반환하여 줄 것을 독촉한 바 있는데, 당시 서라벌여행사의 대표이사는 예정해였고, 별지 목록 기재 임대차계약의 임차인도 위 예정해였다.
다.위 예정해는 2001. 1. 18. 이희규, 고숙자, 김정대와 함께 '주식회사 대구서라벌여행사'라는 상호로 원고를 설립하였고, 위 예정해의 처인 박차분이 같은 달 20. 원고의 대표이사로 취임하였는데, 원고의 본점 소재지는 서라벌여행사와 같고, 등기부상 영업목적은 '일반여행업, 국외여행업, 국내여행업, 국제항공·선박·철도·관광버스운송사업 및 매표대리점업, 국내항공·선박·철도·관광전세버스운송사업 및 매표대리점업, 위 각 사업에 부수되는 일체의 업무'이며, 사업자등록증상 사업의 종류는 '여행알선, 전대'이고, 원고 설립 당시 서라벌여행사의 임원진은 대표이사 위 예정해, 이사 예조혜(예정해의 동생), 허남찬, 임소남, 위 박차분, 김수현, 감사 위 이희규였으며, 원고가 설립된 후 2001. 6. 1.경 별지 목록 기재 임대차계약의 임차인이 원고로 바뀌었다.
라.그로부터 얼마 후 피고는 2001. 7. 26. 서라벌여행사를 채무자로 하여 별지 목록 기재 채권에 관하여 가압류결정(대구지방법원 2001카단22572)을 받았고, 그 무렵 위 결정정본은 제3채무자인 김순용에게 송달되었으며, 같은 해 8. 4. 서라벌여행사를 상대로 본안소송(제주지방법원 2001가단12606)을 제기하였다.
마.한편, 원고의 사업자등록증상 개업일은 설립 후 약 1년 7개월이나 지난 2002. 8. 19.이다.
2. 당사자의 주장에 관한 판단
가.원고는, 김순용과의 임대차계약상의 임차인은 원고로 되어 있으므로 별지 목록 기재 채권은 원고의 소유이고, 따라서 원고가 아닌 서라벌여행사를 채무자로 한 위 가압류 결정정본에 기한 이 사건 가압류집행은 불허되어야 한다고 주장함에 대하여, 피고는, 원고는 서라벌여행사와 실질적으로 동일한 회사이므로 원고와 서라벌여행사가 별개의 회사임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 신의성실의 원칙에 위반된다고 다툰다.
나.그러므로 살피건대, 원고와 서라벌여행사는 외형상 별개의 회사로 되어 있으나, 위 인정과 같이, 원고와 서라벌여행사의 상호, 본점소재지, 등기부상 영업목적, 사업자등록증상 사업의 종류 등이 동일하거나 거의 유사한 점, 원고 설립 당시의 원고 임원진과 서라벌여행사의 임원진이 상당부분 중복되고 그들 중 몇 명은 특수관계인의 지위에 있는 점, 원고는 서라벌여행사가 피고로부터 송객 보증금 및 미수금의 반환을 독촉받은 후 설립되었으나 약 1년 7개월 동안 아무런 영업활동을 하지 아니하고 있어 원고가 이 사건 임대차계약의 임차인이 될 무렵인 2001. 6. 1.경에는 영업활동 없이 임대차계약상의 임차인으로만 되어 있었던 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 임대차계약의 임차인으로 된 것은 이 사건 임대차보증금에 대한 제3자의 강제집행을 회피하기 위하여 원고를 임차인으로 내세운 것에 지나지 아니한 것으로 보여지므로 원고가 그 배후자와는 별개의 인격체임을 내세워 이 사건 임대차보증금이 원고에게 귀속됨을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 위반되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반하여 허용될 수 없다고 할 것이니 이 사건 임대차보증금 반환채권이 원고에게 귀속됨을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 위 건물중 17평의 부분은 피고의 소유가 아니었을 뿐 아니라 원고는 선의의 점유자라고 할 것이므로 위 건물의 이용에 관한 댓가 즉 과실을 피고에게 반환할 의무도 없다.

주문
피고의 항소를 기각한다.
원고의 청구취지 변경에 의하여 제1심 판결을 다음과 같이 판결한다.
피고는 원고에게 금 192,000원을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송의 총비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
이 판결은 위 제3항에 한하여 가집행할 수 있다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 제8호증과 을 제5호증 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 각 기재내용에 원심 및 당심증인 소외 2 원심증인 소외 3, 4의 각 증원(단 다음에 믿지 아니하는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 원래 전북 부안군 부안읍 동중리 200 목조아연즙 평가건 창고 1동 건평 28평 5홉과 부속건물 목조와즙 평가건 창고 1동 건평 17평은 소외 3의 소유로서 1953.9.17자 동인명의로 소유권이전등기도 마친 건물인데 소외 5가 소외 3으로부터 위 부속건물인 창고 17평을 임차하여 주거용으로 개조하여 거주함을 기화로 이 건물에 이어서 13평의 뱃집을 신축한 후 1956.5.9. 보존등기를 함에 있어서 마치 위 창고 17평의 부분도 자신이 신축한 것으로서 1동의 건물인 양으로 관계서류를 작성하여 등기번호 제1,166호로서 같은곳 제2호 목조아연즙 평가건 점포1동 건평 38평 2홉 5작으로(그러나 실지평수는 30평임)보존등기를 한 다음 위 창고 17평과 자신이 신축한 13평의 건물을 일괄해서 피고에게 매도하고 피고는 소외 5로부터 위 등기번호 제1,166호의 등기에 의하여 소유권이전등기를 마치고 거주하다가 1958.2.16. 위 건물전체와 자기소유이던 전화기, 금고, 테이블, 회전의자 각 1개를 백미 75가마(150근 드리)로 쳐 이들 원고의 대리인인 소외 6과 교환환 사실, 원고는 이 건물을 명도받아 거주하다가 1959.3.2. 이를 백미 88가마로 쳐서 소외 2, 7과 교환환 사실, 소외 2와 소외 7은 위 건물을 공동으로 취득하였으나 그러나 내부적으로는 위 건물중 17평의 부분(즉 소외 3의 소유로서 기위 등기되어 있는 부분)은 소외 2가 거주하고, 13평의 부분(즉 소외 5가 신축한 부분)은 소외 7이 거주하던 중 소외 3은 소외 2에 대하여 소유권을 주장하고서 그 명도를 소송으로 청구하게 되어 소외 2를 제1,2,3심 모두 패소되어 그 판결은 1966.2.22. 확정하였으므로 소외 2는 피고에게 대하여 직접적으로 또는 원고와 합동으로 위 건물에 관하여 소외 3과 타협해서 해결지어 주도록 수차 요청하였으나 피고는 불응하므로 부득이 소외 2는 1966.2. 말경 명도집행을 모면하기 위하여 그가 점유중인 17평의 부분을 소외 3으로부터 재차 매수한 후 그 소유권이전등기를 받은 사실, 원고는 피고와 위 건물전체를 75가마로 쳐서 교환하였으나, 그중 73가마만을 명도당시 지급하고 나머지 2가마는 그당시 소외 3이 소유권을 주장하고 나섰기 때문에 아직까지 지급하지 아니하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 이 인정을 번복할 하등의 증거없다.
그렇다면 위 건물중 소외 2가 거주중인 17평의 부분은 소외 3의 소유이므로 이에 대하여 소외 5가 1956.5.9.에 한 보존등기는 소위 이중등기로서 무효라고 할 것이고 따라서 피고는 원고에게 타인의 권리를 교환한 결과가 되었으므로 그 진실한 소유권을 취득해서 이를 피고에게 이전해 줄 의무가 있었다고 해석할 것인 바, 소외 2가 소유자인 소외 3으로부터 그 소유권을 취득하여 그 소유권이전등기를 이미 마쳤으므로 이로 인하여 피고는 원고에게 그 진실한 소유권을 이전해 줄 수 없는 상태 즉 이행불능이 되었다고 할 것인즉 피고는 원고에게 그 이행불능으로 인한 손해를 배상해 줄 의무있다고 할 것이다.
피고소송대리인은 피고자신이 소외 5로부터 그 소유권을 취득할 당시에도 위 건물중 17평의 부분에 관하여는 소외 3이 자기소유라고 주장하고 있었으나 그 진위를 알 수가 없는 터이기에 피차에 장래의 위험을 무릅쓰고 매매를 했던 것이며 피고가 이를 원고와 백미하고 교환할 당시에도 소외 3은 여전히 소유권을 주장하고 있었으므로 소외 6도 역시 장래의 위험을 무릅쓰고 "금일 현상으로"라는 조건으로 피차에 교환을 했던 것이므로 피고에게는 고의나 과실이 없어서 손해배상의 책임이 없다고 주장하나 무릇 매매(교환)의 목적이 된 권리가 타인에게 속하는 경우에는 가사 매도인에 매도당시에 자기의 소유라고 믿었던 타인의 소유라는 것을 인식했던 또는 자기의 소유라고 믿는데 과실이 있던 없던간에 객관적으로 그 권리가 타인에게 속하는 사실이 판명되며는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 의무가 있고 만약 매도인이 이 의무를 이행하지 못하는 경우에는 매수인이 그 매매(교환)의 목적이 된 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 알지 못하였다면 매도인은 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해를 배상할 의무가 있는 것인 바, 과연 원고가 위 건물을 피고와 교환당시 위 건물이 피고의 소유가 아니라는 사실을 알고 있던가를 살피건대, 원심증인 소외 4의 증언은 믿기 어렵고 을 제1호증에는 원고주장과 같이 위 건물을 "금일 현상으로"교환한다는 구절이 있기는 하나 원심증인 소외 1의 증언에 의하면 교환당시 위 건물이 소외 3의 소유라는 말이 전혀 없었다고 엿보이므로 위 문구는 건물에 관하여 교환계약당시의 "물리적 현상 그대로"교환한다는 뜻으로 해석이 되고 달리 하등의 증거없이 결국 이 항변은 배척한다.
또 피고소송대리인은 원고가 위 건물의 댓가로서 피고에게 1958.3.10.까지 지급하기로 한 백미 75가마중 2가마를 지급 거절했으므로 그 거절당시 원고는 위 건물중 17평의 부분이 소외 3의 소유라는 것을 알고 있었다고 할 것이고, 따라서 피고의 담보책임은 1년이 넘어서 시효소멸했다고 주장하나 위 인용한 여러증거에 의하면 원고는 교환계약당시는 선의였고, 대가 백미중 2가마를 아직 지급하지 아니하는 것은 그후 소외 3이 원고에게 대여하여도 위 건물중 17평은 자기소유라고 주장하므로 원고는 민법 제588조의 규정에 쫓아 당시 피고에게 지급하지 아니하고 있던 위 백미 2가마의 지급을 상금 보류하고 있는 사실이 인정될 뿐 원고가 위 17평의 부분이 피고의 소유가 아니고 소외 3 소유라고 확실히 안 날자는 소외 2가 대법원에서 패소로 확정된 날자 즉 1966.2.22.이라고 해석되고 본건 소송이 1967.1.30.에 제기된 사실은 기록상 명백하므로 원고가 위 건물이 타인의 소유라는 것을 안 날자로부터 1년이 경과하지 아니한 사실은 산수상 명백한 즉 시효소멸의 항변도 이유없다고 할 것이다.
따라서 피고가 배상할 손해의 범위에 관하여 살피건대, 위 건물에 관한 원·피고간의 교환계약은 17평의 부분에 한하여 피고의 이행 불능으로 인하여 원고의 본소제기로서 해제되었다고 해석할 것이므로 피고는 해제당시에 있어서의 위 17평의 부분에 관한 싯가를 원고에게 배상할 의무있다고 할 것인 바, 당심증인 소외 8의 증언에 의하면 위 부분의 교환계약 해제당시의 싯가는 금 200,000원(백미 150근드리 50가마 상당)이고 위 백미 1가마의 싯가는 금 4,000원인 사실이 각 인정되고 이 인정에 반대되는 원심 및 당심증인 소외 9 원심증인 소외 3의 증언은 모두 믿기 어렵고 달리 위 인정을 번복할 하등의 증거없는 바, 원고는 피고에게 위 건물의 댓가 백미 중 2가마를 미지급했으므로 그 2가마의 싯가 금 8,000원을 상계한 금 192,000원을 원고에게 지급할 의무있다고 할 것이다.
피고소송대리인은 위 백미 2가마에 대한 교환계약 해제당시까지의 9년간의 이자도 상계한다는 뜻으로 주장하나 원고가 위 백미 2가마를 지급하지 아니한 이유는 민법 제588조에 근거한 사실은 전단에 적은 바와 같으므로 원고에게는 이행지체의 책임이 없다고 할 것이므로 이자는 발생하지 아니한다고 해석되고 또 피고소송대리인은 원고는 위 건물중 17평의 부분을 1958년도 교환계약 당시부터 소외 3의 소유로 확정된 1996.2.22.까지 자기소유로서 이용을 하였고 반면에 피고는 그 소유권을 행사치 못하였는 바, 만약에 피고가 이를 타에 임대하였으면 1958년부터 1966년도까지 그 수익은 년당 백미 2가마에 상당한 것이니 누계 18가마가 되는 바, 이는 피고의 손해에 있어서 원고가 부당이득한 것이라고 주장하나 위에서 본 바와 같이 위 건물에 관하여 원·피고사이에 교환계약이 체결되던 당시나 그후에도 위 건물중 17평의 부분은 피고의 소유가 아니었을뿐 아니라 원고는 선의의 점유자라고 할 것이므로 위 건물의 이용에 관한 댓가 즉 과실을 피고에게 반환할 의무도 없으므로 어느모로 보나 위 주장도 이유없다고 해석된다.
그렇다면 피고는 원고에게 대하여 금 192,000원을 지급할 의무있다고 할 것이므로 이 인정의 범위내에서 원고의 본소청구를 인용하고 나머지는 부당하다고 하여 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하다.
따라서 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며 원고의 항소는 일부 이유있으므로 변경하고 소송의 총비용에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제92조에, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 방송법 제2조 제2호 (라)목에서는 "지상파방송사업자·종합유선방송사업자 또는 위성방송사업자와 특정채널의 전부 또는 일부 시간에 대한 전용사용계약을 체결하여 그 채널을 사용하는 사업"을 방송채널사용사업이라고 정의하고, 같은 법 제9조 제5항에서는 방송채널사용사업을 하고자 하는 자는 방송위원회에 등록하도록 하되, 종합편성이나 보도 또는 상품소개와 판매에 관한 전문편성을 행하는 방송채널사용사업을 하고자 하는 자는 방송위원회의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있으므로, 방송위원회의 승인을 얻어야 하는 방송채널사용사업자는 지상파방송사업자·종합유선방송사업자 또는 위성방송사업자의 특정채널을 사용하여 종합편성이나 보도 또는 상품소개와 판매에 관한 전문편성을 행하는 방송채널사용사업을 하고자 하는 자에 한정된다.

[2] 중계유선방송사업자가 프로그램공급사업자들과 사이에 중계유선방송사업자가 보유한 특정 채널의 전부 또는 일부 시간에 대한 채널전용사용계약을 체결한 후 위 프로그램공급사업자들로 하여금 해당 채널을 사용하게 한 경우, 그 중계유선방송사업자 스스로가 지상파방송사업자·종합유선방송사업자 또는 위성방송사업자의 특정채널을 사용하여 방송채널사용사업을 하였다고는 볼 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심의 판단
이 사건 공소사실의 요지는, ' 피고인 1 는 고양시 덕양구 주교동 609-12 동암빌딩 4층, 5층 소재 중계유선방송사업체인 피고인 주식회사 (회사명 생략)의 대표이사, 같은 주식회사 (회사명 생략)는 중계유선방송사업을 목적으로 설립된 법인인바, 피고인 1 은, 방송위원회로부터 방송채널사용사업승인을 받지 아니하고, 2001. 1. 1.부터 같은 해 9. 10.까지 위 회사 방송기계실에서, 방송위원회로부터 상품소개와 판매에 관한 전문편성사업승인을 받지 아니한 주식회사 한빛위성방송과 사이에 위 회사가 인공위성을 이용하여 송출한 월드홈쇼핑의 루치아노 18K 금시계 판매광고를 수신받아 지역가입자에게 송출하기로 계약을 하여, 채널 8번, 10번, 14번을 통하여 중계유선지역 10만 가입가구의 텔레비전 모니터에 유선으로 전송함으로써 방송채널사용사업을 하고, 피고인 주식회사 (회사명생략)는 같은 일시, 장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 피고인 1 이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같은 불법행위를 하였다.'라고 함에 있고, 이에 대하여 원심은 피고인들이 보유한 특정 채널에 대하여 피고인들과 주식회사 한빛위성방송 사이에 전용사용계약을 맺고 주식회사 한빛위성방송으로 하여금 위 채널을 사용하도록 하였으므로, 피고인들이 장기간에 걸쳐 위와 같이 주식회사 한빛위성방송으로 하여금 홈쇼핑광고 프로그램을 송출하도록 한 것은 자신의 채널을 사용하여 사업을 영위한 것이라고 판단하여 피고인들의 위 공소사실에 대하여 모두 유죄로 인정하였다.
2. 이 법원의 판단
그러나 피고인들이 방송위원회의 승인을 받지 않고 방송채널사용사업을 하였다고 판단한 원심의 조치는 이를 수긍할 수 없다.
방송법 제2조 제2호 (라)목에서는 "지상파방송사업자·종합유선방송사업자 또는 위성방송사업자와 특정채널의 전부 또는 일부 시간에 대한 전용사용계약을 체결하여 그 채널을 사용하는 사업"을 방송채널사용사업이라고 정의하고, 같은 법 제9조 제5항에서는 방송채널사용사업을 하고자 하는 자는 방송위원회에 등록하도록 하되, 종합편성이나 보도 또는 상품소개와 판매에 관한 전문편성을 행하는 방송채널사용사업을 하고자 하는 자는 방송위원회의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있으므로 방송위원회의 승인을 얻어야 하는 방송채널사용사업자는 지상파방송사업자·종합유선방송사업자 또는 위성방송사업자의 특정채널을 사용하여 종합편성이나 보도 또는 상품소개와 판매에 관한 전문편성을 행하는 방송채널사용사업을 하고자 하는 자에 한정된다고 할 것이다.
기록에 의하면 피고인 1 이 대표이사로 있는 피고인 주식회사 (회사명생략)는 정보통신부장관으로부터 중계유선방송사업허가를 받은 중계유선방송사업자로서 2001. 1. 1.부터 5. 31.까지 케이에스비엔 TV, 미르위성, 바로컴이라는 프로그램공급사업자가 직접 제작한 홈쇼핑광고를 수신하여 8, 10, 14번 채널을 통하여 방영한 후 각 5,500만 원씩을 받았고, 2001. 6. 1.부터 9. 10.까지 다우리홈쇼핑, 주식회사 한빛위성방송이라는 프로그램공급사업자가 직접 제작한 홈쇼핑광고를 수신하여 8, 10, 14번 채널을 통하여 방영한 후 각 3,000만 원씩을 받은 사실을 알 수 있다.
사정이 위와 같다면, 피고인들은 중계유선방송사업자로서 주식회사 한빛위성방송을 비롯한 프로그램공급사업자들과 사이에 중계유선방송사업자가 보유한 특정 채널의 전부 또는 일부 시간에 대한 채널전용사용계약을 체결한 후 위 프로그램공급사업자들로 하여금 해당 채널을 사용하게 하였을 뿐 피고인들이 스스로 지상파방송사업자·종합유선방송사업자 또는 위성방송사업자의 특정채널을 사용하여 방송채널사용사업을 하였다고는 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심이, 피고인들에 대한 범죄사실들을 모두 유죄로 인정한 것은 방송법상 방송채널사용사업에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 검찰에서의 피고인의 자백 등이 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수는 없다 할 것이고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기와 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
피고인이 1992. 9.초경부터 같은 해 12.말경까지 공소외 1로 하여금 피고인의 세무사 명의를 사용하여 세무대리 행위를 하게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 원심은 피고인이 검찰에서 한 자백은 일관성이 없을뿐만 아니라, 피고인이 법정에서 공소사실을 부인하고 있고, 피고인이 자백을 하게 된 경위에 관하여 조사가 되어 있지 아니하다는 이유로 위 자백은 신빙성이 없다고 하여 이를 배척하고, 공소사실에 부합하는 검사가 작성한 공소외 1에 대한 피의자 신문조서, 사법경찰관이 작성한 공소외 1에 대한 제3회 피의자 신문조서, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 진술조서의 각 기재와 공소외 3이 작성한 진술서의 기재에 대하여는 원진술자들이 법정에서 “수사관이 그들에게 피고인이 세무사 명의를 대여한 것이 아니냐고 계속 추궁하면서 공소외 1이 다 자백하였으니 그에 맞추어 진술하라고 강요하는 바람에 피고인이 세무사 명의를 대여한 것처럼 진술하게 된 것"이라고 하면서 수사기관에서의 진술을 번복하고 있을 뿐 아니라, 피고인이 ○○○○법인에서 공인회계사로 근무하면서 받던 급여보다 더 적은 명의대여료를 받으면서까지 위 회계법인에서 탈퇴하여 세무사 명의를 대여하여야 할 특단의 사정이 보이지 아니하는 점 등에 비추어 공소사실에 부합하는 위 증거들은 이를 믿을 수 없으므로 결국 이 사건 공소사실은 그 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 선뜻 수긍하기가 어렵다.
검찰에서의 피고인의 자백 등이 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수는 없다 할 것이고( 당원 1985.7.9. 선고 85도826 판결 참조), 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기와 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 할 것이다 ( 당원 1994.2.8. 선고 93도120 판결 참조).
돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자 신문조서(수사기록 제204정)의 기재에 의하면, 피고인은 단순히 이 사건 공소사실만을 시인한 것이 아니라 피고인이 공소외 1을 알게 된 경위에 관하여 "피고인이 공인회계사 최종시험에 합격한 이후 1992. 8.말경까지 시청앞에 있는 ○○○○법인사무실에서 회계감사와 세무지도업무를 담당하면서 세무사자격취득 수험생 등이 수강하는 △△△△학원의 강사로 일하였는데, 같은 해 9.경부터는 독자적으로 세무사사무실을 경영하려고 준비하던 중 평소 잘 알고 있는 공소외 5로부터 공소외 1을 소개받아 알게되었다”고 진술하고 있고, 1992. 8.초경부터 같은 해 12.말일까지 위 공소외 1로 하여금 피고인 명의로 세무대리를 하게 하였는데, 그 경위는 “ 공소외 1이 서울 중구 주자동에서 공소외 6세무사 명의로 세무대리 업무를 하면서 확보한 90여개의 거래업체 및 집기 등을 권리금을 포함하여 금 20,000,000원에 피고인이 인수하기로 하였으나 피고인이 거래처와 직원 등을 완전히 파악하게 될때까지인 1993. 3.말까지는 공소외 1이 피고인의 명의로 사무실을 운영하면서 그동안 피고인은 위 사무실에서 일하는 대가로 매월 금 1,500,000원씩의 월급을 받기로 하였다”고 진술하고 있으며, "피고인이 공소외 1로부터 위 사무실을 금 20,000,000원에 넘겨 받아 독자적으로 운영하기로 약정하고 그 준비기간 동안만 어쩔수 없이 공소외 1이 피고인의 명의로 사무실을 운영하기로 하였다가 공소외 1이 피고인에게 거래처 등을 양도할 의사가 없는 것을 확인하고 1993. 1.경부터는 피고인이 다른 곳에 따로 사무실을 개설하여 업무를 하고 있는 점 등을 참고하여 선처해달라"는 취지로 진술하고 있고, 다만 피고인은 위 진술에 이어 공소외 1과 함께 일하기 전에 ○○○○법인에서 근무하면서 월 금 2,500,000원을 받고 있었으므로 공소외 1에게 월 금 1,500,000원을 받고 피고인의 명의를 빌려줄 이유가 없었다는 취지에서 위 회계법인에서 근무할 당시의 소득세 영수증을 제출하겠다는 진술이 있으나 이는 피고인이 앞에서 자백한 진술내용을 전면적으로 부정한 취지가 아니라, 피고인이 처음부터 공소외 1에게 월급을 받고 계속적으로 피고인의 명의를 대여하려는 의도가 아니었고 공소외 1로부터 위 사무실을 인수하는 과정에서 피고인이 인수할 사무실의 업무와 직원들을 파악할 때까지 과도기적으로 어쩔수 없이 피고인의 명의를 대여하여 한시적으로 공소외 1로 하여금 위 사무실을 운영케 한 것이므로 이를 참작하여 달라는 취지라고 보여진다.
따라서 피고인은 검사 앞에서 피고인이 공소외 1을 만나게 된 과정에서부터 피고인이 ○○○○법인에서 받던 월급보다 적은 월급을 받으면서까지 공소외 1에게 피고인의 명의를 대여하게 된 경위와 그 과정 등을 구체적이고도 상세하게 진술하고 있을 뿐 아니라, 공소외 1과 위 사무실의 사무장으로 근무하던 공소외 3이나 사무원으로 근무하던 공소외 2의 수사기관에서의 각 진술 역시 구체적인 상황에 이르기까지 피고인의 위 자백과 부합하고, 그 밖에 피고인이나 위 공소외 1 등이 수사관의 강압에 의하여 사실과 다른 진술을 하게 되었다는 의심을 갖게 할 별다른 상황이 있었다고도 보여지지 아니하는 점에 비추어 볼 때, 피고인의 검사 앞에서의 자백은 객관적이고 합리성이 있다고 보여지고, 또한 피고인의 자백을 제외한 나머지 증거들만으로도 이 사건 공소사실을 인정하기에는 부족함이 없다고 보여짐에도 불구하고, 검사 앞에서의 피고인의 자백과 이에 부합하는 나머지 증거들의 증명력을 모조리 배척하고 무죄를 선고한 원심은 필경 자백에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.