Summary: 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항은 3회이상 징역형을 받은 죄와 누범으로 처벌받을 당해사건의 죄가 모두 위 조항에 게기되어 있는 죄이어야 할 뿐만 아니라, 서로 동종의 경우에만 적용이 있다.

주문
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 2년 6월에 처한다.
검사의 피고인 2에 대한 항소와 같은 피고인의 항소를 모두 기각한다.

이유
검사의 항소이유의 요지는, 첫째로, 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특가법'이라 줄여서 쓴다) 제5조의 4 제5항에서 말하는 ' 형법 제329조 내지 제331조와 제335조 내지 제336조 , 제340조 , 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회이상 징역형을 받은 자로서, 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우'라 함은, 특가법의 입법취지에 비추어, 위 조항에 게기한 형법 각칙 소정의 죄로 3회이상 징역형을 받은 자가 그 소정의 죄를 범하여 누범으로 처벌 받는 모든 경우를 의미하는 것으로 보아야 할 터인데도 원심은 위 조항은 3회이상 징역형을 받은 죄와 누범으로 처벌받을 당해사건의 죄가 모두 위 조항에 게기되어 있는 죄이어야 할 뿐만 아니라, 서로 동종인 경우에만 적용이 있는 것으로 보고, 피고인들은 이 사건 범행 이전에 이 사건에서와 같은 특수강도죄나 그와 동종의 죄로 처벌받은 전력이 없다는 이유로, 피고인들을 특가법위반죄로 처벌하지 아니하고, 특수강도죄로만 처벌하였으니, 이점 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다는 것이고 둘째로, 피고인들에게는 여러차례에 걸친 전과가 있는 점, 이 사건 범행의 죄질이 흉악한 점 등을 고려하면, 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이며, 피고인 1의 항소이유 첫째점의 요지는, 피고인은 1986.4.1. 서울고등법원에서 특수강도 등의 죄로 징역 7년의 형을 선고받아 확정되었는데, 그 사건의 특수강도 범행이나 그보다 훨씬 이전에 저질러진 이 사건 특수강도 범행은 모두 강도의 습벽에 기인하여 저질러진 범행으로서 포괄일죄의 관계에 있으므로, 위 확정판결의 기판력은 그와 포괄 일죄인 이 사건 공소사실에도 미칠 것은 당연하니, 결국 이 사건은 면소되어야 하는데도, 원심은 피고인을 유죄로 인정하여 형을 선고하였으니, 이 점 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 취지이고, 그 둘째점 및 피고인 2와 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인들의 가정 형편이 어려운 점, 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등을 참작하면, 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
살피건대, 먼저 특가법 제5조의 4 제5항은 그 조항이 법정형을 의존하고 있는 같은 조 제1항 내지 제4항과 구성요건을 규정하는 형식이나 법정형의 면에서 서로 비교하여 보면, 3회이상 징역형을 받은 죄와 누범으로 처벌받을 당해 사건의 죄가 모두 위 조항에 게기되어 있는 죄이어야 할 뿐만 아니라, 서로 동종인 경우에만 적용이 있는 것으로 보는 것이 옳은 해석이라 할 것이고( 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄는 서로 동종이고, 형법 제333조 내지 제336조 , 제340조의 죄 또는 그 미수죄는 서로 동종이며 형법 제362조의 죄 또는 그 미수죄는 서로 동종이다), 기록에 의하면, 피고인들은 이 사건 범행이전에는 이 사건에서와 같은 특수강도나 그와 동종의 죄로 처벌받은 전력이 없음이 명백하므로, 피고인들을 특가법위반죄가 아닌 특수강도죄만으로 처벌한 원심의 조처는 정당하고, 이를 탓하는 검사의 항소논지는 이유없으며, 다음, 피고인 1은 이 사건 범행을 저지른 후로서 그가 내세우고 있는 확정판결의 특수강도 범행을 저지르기 전에 준강도죄로 1회 처벌받은 전력이 있기는 하나, 이 사건 범행 이전에는 강도죄나 이와 유사한 죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 강도범행은 1회에 그치고 있고, 위 확정판결의 강도범행 또한 2회에 그치고 있는 점(공판기록에 편철되어 있는 서울형사지방법원 1985.10.24. 선고, 86고합695 판결 참조) 등에 비추어 보면, 이 사건 강도범행이나 위 확정판결의 강도범행들은 어느 것이나 강도의 습벽에 기인하여 저질러진 범행은 아니라고 인정되니, 위 범행들이 모두 강도의 습벽에 기인하여 저질러진 범행으로서 포괄 일죄의 관계에 있다는 피고인 1의 이점 항소논지도 이유없다.
마지막으로 양형부당의 각 항소이유에 관하여 보건대, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 방법, 결과, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 전화관계, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 보면, 피고인 2에 대하여 징역 2년 6월의 형을 선고한 원심의 양형은 적당하고, 그것이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 위 피고인 및 변호인이나 검사의 위 피고인에 대한 항소논지는 모두 이유없으나, 피고인 1에 대하여 징역 3년의 형을 선고한 원심의 양형은 무거워서 부당하다고 인정되므로, 위 피고인 및 변호인의 이점 항소논지는 이유있고, 검사의 항소논지는 이유없다.
따라서 검사의 피고인 2에 대한 항소와 같은 피고인의 항소는 어느 것이나 이유없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고, 피고인 1의 항소는 이유있으므로, 같은 조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인 1의 범죄사실과 이에 대한 증언의 요지는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
판시 소위는 형법 제334조 제2항 , 제1항에 해당하는 바, 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 피고인에게는 누범에 해당하는 판시 첫머리의 특수절도죄의 전과가 있으므로, 형법 제35조에 의하여 같은 법 제42조 단서의 제한에 따라 누범가중을 하며, 위 죄는 판시 첫머리의 판결 확정된 준강도죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로, 같은 법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 정하기로 하되, 피고인에게는 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로, 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하기로 한다.
【무죄부분】
검사는 피고인의 판시 소위를 특가법 제5조의 4 제5항 위반으로 공소제기하였으나, 앞서 본 바와 같이 위 조항은 3회이상 징역형을 받은 죄와 누범으로 처벌받을 당해 사건의 죄가 모두 위 조항에 게기되어 있는 죄이어야 할 뿐만 아니라, 서로 동종인 경우에만 적용이 있는 것으로 보아야 할 것인데, 피고인은 이 사건 범행 이전에는 이 사건에서와 같은 특수강도나 그와 동종의 죄로 처벌받은 전력이 없으므로, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여야 할 터이지만, 위 공소사실에는 특수강도의 공소사실이 포함되어 있다고 할 것이고, 당원은 이 특수강도의 점을 유죄로 인정하는 만큼 위 공소사실에 관하여 따로 무죄를 선고하지는 않기로 한다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계 및 보험청약서상 기재 사항의 변동 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있어서 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없으므로, 보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 고지의무를 위반하였다 하더라도 이를 이유로 보험계약을 해지할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계 및 보험청약서상 기재 사항의 변동 사항 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다 할 것이므로, 보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 고지의무를 위반하였다 하더라도 이를 이유로 보험계약을 해지할 수는 없다고 보아야 할 것이다( 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다31883 판결, 1996. 4. 12. 선고 96다4893 판결, 1996. 7. 30. 선고 96다18106 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 피고는 1993. 7. 7. 동양전자유통이라는 전자제품 유통업체를 개설한 다음, 같은 달 9. (차량번호 생략) 와이드 봉고킹캡 소형 화물트럭을 구입하고 같은 달 20. 그의 친구인 소외 1에게 자동차보험계약의 체결을 의뢰하였는데, 위 소외 1은 직장 동료인 소외 2에게 위 자동차에 관한 보험계약 체결의 중개를 부탁해서, 위 소외 2가 대학교 동문인 원고 회사 역촌영업소 소장인 소외 3에게 위 자동차종합보험의 체결을 의뢰한 사실, 위 소외 3은 소외 2가 당시 위 차량에 관한 사항과 피고의 인적사항을 위 소외 3에게 통보하여 주자, 소외 3은 피고가 당시 운전면허가 없다는 사실을 알고 보험계약자인 피고나 그 대리인인 소외 2, 소외 1에게 자동차종합보험에 있어서의 주운전자의 개념이나 그 중요성, 주운전자의 성별, 나이, 성향에 따른 보험료율 체계 등에 관하여 구체적이고 상세한 설명을 하여 주지 아니한 채 단순히 운전면허가 있는 다른 사람의 인적사항을 알려달라고 한 사실, 소외 3은 소외 2를 통하여 소외 4와 소외 5의 주민등록번호와 운전면허번호 등 인적사항을 전달받은 후 피고에게 그 두 사람에 대한 상이한 액수의 보험료를 통보하자, 피고는 주운전자의 개념이나 주운전자에 따른 보험료율의 체계 등에 관하여 알지 못한 채 단순히 보다 싼 보험료를 소외 1에게 전달하여 주었고 소외 1은 소외 2를 통하여 소외 3에게 은행 온라인으로 보험료를 송금하여, 소외 3이 1993. 7. 20. 위 보험료를 받고 스스로 피고를 피보험자로 한 보험청약서(갑 제3호증)를 작성하면서 피보험자란에 피고의 인적사항을, 주운전자란에 소외 4('소외 4'의 오기이다)이라고 기재하고 그의 주민등록번호와 운전면허번호 등을 기재한 사실, 그 후 원고는 1993. 7. 27. 주운전자가 소외 4으로 된 위 보험계약의 보험증권을 발급하여 그 무렵 피고에게 위 보험증권과 함께 보험약관을 우송하여 주었는데, 위 약관의 어느 조항에도 주운전자의 개념과 주운전자에 따른 보험료율의 체계 등의 주운전자의 중요성에 관한 기재가 되어 있지 아니한 사실 등을 인정하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고 회사 역촌영업소 소장인 소외 3이 이 사건 보험계약을 체결함에 있어서 보험계약자인 피고나 그 대리인인 소외 2, 소외 1에게 고지의무의 대상으로서 보험계약의 주요 내용인 주운전자에 관한 설명의무를 다하지 못하였다고 보아야 할 것이므로, 위에서 본 법리에 비추어, 원고로서는 이 사건 보험계약자의 고지의무 위반을 들어 이 사건 보험계약을 해지할 수 없다고 할 것이다.
같은 취지에서 원고의 이 사건 보험계약의 해지는 그 효력이 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 설명의무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 변론종결시까지 변론에 관여하고 판결선고시에도 열석하고 있어 서명, 날인에 지장이 없는 판사의 서명, 날인이 없는 판결을 선고하였다면 판결절차에 위법이 있다고 할 것이다.

주문
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 별지 제1,2목록 기재 대지에 관하여 1974.2.28.자 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기 절차를 이행하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 직권으로 원판결절차의 적법여부에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 편철되어 있는 원심변론조서 및 판결선고조서와 원판결의 기재를 모아보면 이 사건 원심재판부의 일원인 판사 소외 1은 이 사건 변론종결시까지으 변론에도 관여하고 원판결 선고시에도 열석하고 있어서 서명날인에 지장이 없음에도 불구하고 원판결에는 위 판사 소외 1이 전출로 인하여 서명날인에 지장이 있다 하여 그 사유가 기재되고 위 재판부 재판장 판사 소외 2에 의하여 대신 서명 날인된 사실이 인정되어지므로 결국 원판결은 그 기본되는 변론에 관여한 위 판사 소외 1의 서명날인 누락으로 판결원본에 의하지 아니하고 판결을 선고한 것으로 되어 판결절차에 위법이 있으므로 그 취소를 면치 못한다 할 것이다.
2. 본안에 관하여 판단한다.
원고는 주위적으로 원고가 1974.2.28. 피고로부터 별지 제1,2목록기재 대지(이하 이 사건 대지라 부른다)를 대금 900,000원에 매수하였다고 주장하나 이에 부합하는 갑 제3호증의 기재는 아래에서 보는 을 제3호증의 1,2 각 기재 및 당사자변론의 전취지에 비추어 그것만으로 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 자료없다.
다음, 원고의 예비적 주장에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 1,2, 제5호증, 인영부분의 진정에 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제3호증(피고는 갑 제3호증이 기망에 의하여 작성된 것이라고 다투나 당원이 믿지 않는 원심증인 소외 3의 증언외는 이를 인정할만한 자료없으므로 받아들이지 아니한다)의 각 기재, 원심증인 소외 4의 증언 및 감정인 소외 5의 감정결과와 원심법원의 검증결과에 당사자변론의 전취지를 모아보면 원고가 피고로부터 이 사건 대지 2필지 및 부산 동래구 복천동 213의1 지상에 연하여 건립되어 있는 피고 소유의 3층 건물중 1971.11.15. 2층부분 전부를 전세금 750,000원에, 1972.1.15. 3층부분 방 2칸을 전세금 150,000원에 각 전세들면서 그 전세권 등기없이 입주하고 있던 중 이사건 대지를 제외한 위 복천동 213의1 대 23평 및 그 지상건물부분에 관하여 피고로부터 소외 6 앞으로 채권담보를 위한 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 소외 국민은행 앞으로 경락허가결정에 의한 소유권이전등기가 경료되는 등 위 대지 및 건물소유자의 변동으로 이른 바 채권적 전세권자로서의 원고의 지위가 불안한 위치에 놓이게 되자 1974.2.28. 피고와 같에 위 전세금 반환채권을 담보하기 위하여 피고가 매수하기는 하였으나 아직 그 소유권이전등기를 넘겨 받지 못하고 있던 이 사건 대지 2필지 및 그 지상 피고 건립의 3층 건물부분을 위 전세금 도합 900,000원에 전매수하는 형식으로 매매계약을 체결하고 위 계약일로부터 10일 이내에 그 소유권이전등기를 넘겨 받기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 7의 각 증언은 믿지 아니하고 달리 반증없다(위 갑 제3호증의 기재내용중 복천동 210의1이라고 표시된 것은 복천동 210의 3지번의 잘못표시이고, 같은 동 211의1 대지 2평이라고 한 것은 별지 제2목록 기재 대지 7홉에 대한 목측평수이고 을 제3호증의 1,2 각 기재내용중 복천동 213이라고 표시된 것은 앞서 본 건물지번의 오기이다)
한편, 피고는 원·피고간의 위 매매계약에 있어서 피고의 행위는 진의 아닌 의사표시에 의한 것이고 원고도 그것이 진의 아님을 알고 있었으므로 무효이고 그렇지 않다고 하더라도 원고로 하여금 소송행위를 하게하는 것을 주목적으로 하여 위 매매계약을 체결한 것이므로 이는 소송신탁에 해당하여 무효라고 주장하나, 앞서 본 믿지 않는 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 7의 증언 외는 이를 인정할 만한 아무런 자료없다.
그렇다면, 피고에게 위 전세금 반환채권의 담보를 위하여 위 매매에 따른 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기절차이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있다 할 것인 바 원판결은 이와 결론을 같이하나 앞서 본 바와 같이 그 판결 절차가 법률에 위배되므로 민사소송법 제387조에 의하여 이를 취소하고 원고의 이 사건 청구는 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]


Summary: 동물보호법의 목적과 입법 취지, 동물보호법 제8조 제1항 각 호의 문언 및 체계 등을 종합하면, 동물보호법 제8조 제1항 제1호에서 규정하는 ‘잔인한 방법으로 죽이는 행위’는, 같은 항 제4호의 경우와는 달리 정당한 사유를 구성요건 요소로 규정하고 있지 아니하여 ‘잔인한 방법으로 죽이는 행위’를 하는 것 자체로 구성요건을 충족하고, 설령 행위를 정당화할 만한 사정 또는 행위자의 책임으로 돌릴 수 없는 사정이 있더라도, 위법성이나 책임이 조각될 수 있는지는 별론으로 하고 구성요건 해당성이 조각된다고 볼 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 관하여
가. 형법 제22조 제1항의 긴급피난이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말하고, 여기서 ‘상당한 이유 있는 행위’에 해당하려면, 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 셋째 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9396 판결 등 참조).
나. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인으로서는 자신의 진돗개를 보호하기 위하여 몽둥이나 기계톱 등을 휘둘러 피해자의 개들을 쫓아버리는 방법으로 자신의 재물을 보호할 수 있었을 것이므로 피해견을 기계톱으로 내리쳐 등 부분을 절개한 것은 피난행위의 상당성을 넘은 행위로서 형법 제22조 제1항에서 정한 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 보기 어려울 뿐 아니라, 그 당시 피해견이 피고인을 공격하지도 않았고 피해견이 평소 공격적인 성향을 가지고 있었다고 볼 자료도 없는 이상 형법 제22조 제3항에서 정한 책임조각적 과잉피난에도 해당하지 아니한다고 보아 이 사건 공소사실 중 재물손괴의 점을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 긴급피난에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 검사의 상고이유에 관하여
가. 동물보호법은 동물에 대한 학대행위의 방지 등 동물을 적정하게 보호·관리하기 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 동물의 생명보호, 안전보장 및 복지 증진을 꾀하고 동물의 생명 존중 등 국민의 정서를 함양하는 데에 이바지함을 목적으로 제정된 법률로서(제1조), 그 보호대상인 ‘동물’을 ‘고통을 느낄 수 있는 신경체계가 발달한 척추동물’로서 포유류 등에 해당하는 동물로 한정하고(제2조 제1호), 누구든지 동물에 대하여 ‘목을 매다는 등의 잔인한 방법으로 죽이는 행위’(제8조 제1항 제1호), ‘노상 등 공개된 장소에서 죽이거나 같은 종류의 다른 동물이 보는 앞에서 죽이는 행위’(같은 항 제2호), ‘고의로 사료 또는 물을 주지 아니하는 행위로 인하여 동물을 죽음에 이르게 하는 행위’(같은 항 제3호), ‘그 밖에 수의학적 처치의 필요, 동물로 인한 사람의 생명·신체·재산의 피해 등 농림축산식품부령으로 정하는 정당한 사유 없이 죽이는 행위’(같은 항 제4호)를 하여서는 아니된다고 규정하는 한편, 이를 위반한 자에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하는 것으로 규정하고 있다(제46조 제1항). 위와 같은 동물보호법의 목적과 입법 취지, 동물보호법 제8조 제1항 각 호의 문언 및 체계 등을 종합하여 보면, 동물보호법 제8조 제1항 제1호가 규정하는 ‘잔인한 방법으로 죽이는 행위’는, 같은 항 제4호의 경우와는 달리 정당한 사유를 구성요건 요소로 규정하고 있지 아니하여 ‘잔인한 방법으로 죽이는 행위’를 하는 것 자체로 그 구성요건을 충족한다 할 것이고, 설령 그 행위를 정당화할 만한 사정 또는 행위자의 책임으로 돌릴 수 없는 사정이 있다 하더라도, 이로 인해 위법성이나 책임이 조각될 수 있는지는 별론으로 하고 구성요건 해당성이 조각된다고 볼 수는 없다.
나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 당시 피고인이 피해견으로부터 직접적인 공격은 받지 아니하여 피고인으로서는 진돗개의 목줄을 풀어 다른 곳으로 피하거나 주위에 있는 몽둥이나 기계톱 등을 휘둘러 피해견을 쫓아버릴 수도 있었음에도 불구하고 그 자체로 매우 위험한 물건인 기계톱의 엑셀을 잡아당겨 작동시킨 후 이를 이용하여 피해견의 척추를 포함한 등 부분에서부터 배 부분까지 절단함으로써 내장이 밖으로 다 튀어나올 정도로 죽인 사실을 알 수 있는바, 위와 같이 피해견을 죽이게 된 경위, 피해견을 죽이는 데 사용한 도구 및 방법, 행위 태양 및 그 결과를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 피고인의 행위는 동물보호법 제8조 제1항 제1호에 의하여 금지되는 ‘목을 매다는 등의 잔인한 방법으로 죽이는 행위’에 해당한다고 봄이 상당할 뿐 아니라, 나아가 피고인의 행위에 위법성조각사유 또는 책임조각사유가 있다고 보기도 어렵다.
그럼에도 원심은 이와 달리 동물보호법 제8조 제1항 제1호에서 정한 ‘잔인한 방법으로 동물을 죽이는 행위’란 ‘정당하고 합리적인 이유 없이’ 동물을 잔인한 방법으로 죽이는 행위라는 잘못된 해석을 전제로, 자신의 진돗개를 공격하던 피해견을 쫓아버리기 위하여 엔진톱으로 피해견을 위협하다가 죽이게 된 사정을 고려할 때 피고인의 위와 같은 행위는 위 조항에서 규정한 구성요건을 충족하지 못한다는 이유로 이 사건 공소사실 중 동물보호법 위반의 점을 무죄로 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 그 판결 이유에 모순이 있거나 동물보호법 제8조 제1항 제1호에서 정한 구성요건의 해석에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 파기의 범위
원심판결 중 동물보호법 위반 부분은 위에서 본 바와 같은 잘못이 있어 파기를 면할 수 없는데, 이 부분은 원심이 유죄로 판단한 재물손괴 부분과 상상적 경합관계에 있어 이들 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법률의 위헌여부는 헌법위원회의 결정에 의할 것인바 법률 제120호는 단기 4287년 3월 26일 헌법위원회의 결정에 의하여 위법이 아니라 함이 이미 확실되었음으로 동 법이 위헌이라는 주장은 부당하고 법률로서 그 효력 있음이 당연하다 할 것이다

주문
본건 상고를 기각한다
상고비용은 원고의 부담으로 한다

이유
원고소송대리인 변호사 민운식 상고이유는 제1점 원판결은 헌법 제77조 급 법률 제120호 간이소청절차에 의한 귀속해제결정확인에 관한 법률(이하 법률 제120호라 칭함)을 오해한 위법이 있다 즉 원판결은 기 이유에서 원고는 법률 제120호가 헌법 제7조 제15조 제76조 제100조에 위반되는 무효의 법률이라고 주장하나 동법은 단기 4287년 3월 26일 헌법위원회의 결정에 의하여 우 헌법 각조에 위반하지 않는 유효의 법률로서 인정 되었음을 동법이 헌법위반임을 전제로 하는 원고의 본건 청구는 이유없다…판시하고 있는 바 원래 법관은 독립성이 부여보장되여 자유심증주의의 원칙에 따라서만 판결을 하여야 함이 기 직책이요 또한 법률의 요청인 것이며 결코 타에 의하여 발표된 일반적인 견해나 해석 또는 판례에 구속되어서는 아니됨이 법률의 요구요 정신인 것이다 물론 과반 서울지방법원의 제청에 의하여 헌위에서 원판결 판시와 여히 합헌결정이 유하였다 할지라도 법률 제120호가 윤리학상의 법칙 환언하면 현대과학에 의하여 아 헌법 제100조 제7조 제15조 급 제76조에 각 위반됨이 엄연한 사실임에도 불구하고 일단 헌위에서 합헌결정이 유하였다고 하여 차에 맹종하였다고 함은 사법관 독립의 법의의 위반되는 바이다 따라서 여사한 경우에는 상술하면 상급법원이나 헌위에서의 견해와 상치되는 결론을 얻을 때에는 소신때로 판결하여야 하는 것이며 불연이면 차는 일반적인 견해의 표시이니만큼 갱히 위헌여부를 제청하여야 할 것이다 만일 여사히 하지 않으면 법률은 일시에 정치력 내지 행정부 앞에 하시든지 굴복하여야 하며 여사하여서는 사법권의 독립 내지 헌법의 삼권분립제는 실질적 의미에서 폐기하는 결과를가져 올 것이다 이리되면 법의 해석의 진화가 없고 헌법의 발전이 없으며 차로써 민주국가의 실현은 영구히 불가능하게 되는 것이다 과반 헌위가 법률 제120호의 합헌결정을 하였다함은 사법의 영원한 정치력 내지 행정부의 복종의 서막적 역신호라고 밖에 생각할 수 없는 것이니 이는 제2차 세계대전에 있어서 일본의 연합군에의 무조건 항복에 의하여 대서양선언 급 카이로선언에 의하여 우리 대한민국이 연합국에 의하여 독립될 국가권력의 기초를 얻었던 바에 의하여 기 적당한 시기까지에의 연합군총사령부 휘하의 미군정이 기 과도기의 정권을 행사하였음은 추호의 의심이 없으며 우리 대한민국이 미군정의 태아적발전과정인 「유엔」감시가능지역의 총선거의 결과로 발족하게 되는 동시 미군정을 우리의 정권에 이양을 수하여 각국을 우리 독립국가로서의 승인을 하여주게 하였음은 재언을 할 필요가 없으며 또한 여사한 과정하에서는 일반적 국제공법 이론으로서(국가상속이론) 전 정권 소행은 후계 정권에 계승된다는 원칙이 적용되는 것인데 우리 한국에서도 역시 일반례에 의하여 우리 대한민국헌법의 제정을 보았으며( 헌법 제100조 동7조 참조) 이것이 재정 급 재산에 관한 한미간 최초협정(조약 제1호)에 재선언하였으니 미군정당시(미군정에서 우리 한국에게 현실적으로 정권이 이양을 완료시까지에 미군정청이 당시의 유효한 법령에 의하여한 법령과 행위는 우리 대한민국에서 아 헌법에 저촉되지 않는 범위에서는 차를 승계인수하게 되었음으로서 미군정 기간중에 귀속재산에 대한 소청에 의하여 소유권이 확인된 재산권으로서 영원히 존중되어야 할 것이었으며( 헌법 제100조 제7조 제15조 우 각조 참조) 이것이 우리정부에 의하여 기본권의 일종으로서 존중되어야 할 것임은 명백한데도 불구하고 차에 대한 권리박탈을 목적하는 법률 제120호가 합헌이라고 한것은 도저히 현대법률과 과학으로서는 수긍 할 수 없는 바 여사한 경우에는 원심은 갱히 위헌여부를 제청하여야 할 것이며 불연이면 과반헌위에서의 판시내용「법률 제120호의 성질을 서상의 이론으로 추고하건대 동법은 단순한 행정적 조치로서 단기 4278년(서기 1945년) 8월 9일 현재 일본인 명의의 재산에 대하여 일응 귀속재산에서 해제한 관재청의 행정결정을 심사할 것을 규정함에 불과함으로 동법의 규정이 헌법상 보장된 국민의 재산권을 침해하거나 국내법과 동일한 효력이 있는 국제협정에 위반하거나 또는 사법권을 침해한 것이라고 인정할 근거가 없음으로 이를 헌법에 위반한 법이라 할 수 없는 것이다」이라는 결론을 전개하여 「법률 제120호는 단순한 행정적 조치로서 단기 4278년 8월 9일 현재 일본인 명의의 재산에 대하여 일응 귀속재산에서 해제한 관재처의 행정결정을 재심사 할 것을 규정함에 불과하다는 이론으로서 하등 현실적 이해관계의 소장에는 영향이 없음을 행정소송의 대상조차 아니된다 하여야 할 것이었음에도 불구하고 여사한 과정은 이천치 않았음은 헌법 제77조와 법률 제120호에 대한 법의 본지에 위배한 판결이라고하여 파훼될 것이라고 사료함. 제2점 원판결은 심리부진의 위법이 있다
즉 원판결은 「원고의 주장은 법률 제120호의 위헌을 전제로 하느니 만큼 합헌결정이 있음을 이 이상 더 심의할 필요도 없이 원고의 주장은 이유없다」는 요지 판시하고 있으나 과반의 헌위결정의 내용에 의하드래도 「…확인…여하에 불구하고…소송을 제기할 수 있다…운운의 내용에 의하여 보드래도 법률 제120호에 구애되지 말고 실질적 심리를 하라고 하는 것 같이 해석되는바 여사히 해석하게 되면 원고의 주장에 대하여 입증을 촉구하고 석명권을 행사하는 등 당연히 일반소송원칙에 따라 심리를 하여야 할 것이었음에도 불구하고 하등 심리한바 없이 법률 제120호에 대한 합헌결정이 유하였다는 사실만을 갖이고 심리를 종결하였음은 어데까지 심리부진의 위법이 있다 하겠으니 파훼되어야 하겠읍니다라고 하였다
그러나 법률의 위헌여부는 헌법위원회의 결정에 의하여 판단하여야 함은 헌법 제81조 제2항에 규정한 바이요 법률 제120호가 위헌이 아님은 단기 4287년 3월 26일 동회에의 결정으로서 표명된 바이므로 원심이 우 법률 제120호가 위헌으로서 무효임을 전제로 한 원고의 본소청구를 배척하였음은 정당하고 소론은 전시 헌법조항을 무시한 독자적 견해로서 채용의 가치가 없는 것이다 따라서 본건 상고는 이유없다고 인정하여 민사소송법 제401조 제89조 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다


Summary: 1년 이상 해외 파견된 피용자가 귀국일로부터 5년 이상 그무하지 아니할 때에는 파견에 소요된 경비 및 기타 손해를 배상한다는 구정은 피용자가 해외에서 교육받는데 사용자가 필요한 모든 경비를 지급하고 피용자가 귀국 후에 약정기간을 근무하지 아니하고 퇴직하는 경우에는 실제로 소요된 비용을 사용자에게 반환하되 약정기간 동안 근무하는 경우에는 이를 면제한다는 약정으로 보아야 하고 이러한 약정은 근로기준법 제24조에서 금지된 위약금 또는 손해배상예정의 약정은 아니라고 할 것이고 따라서 위에서 본 5년이상의 근무기간은 근로기준법 제21조에서 말하는 근로계약기간이 아니라 경비반환채무의 면제기간을 정한 것으로 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점과 제4점을 함께 판단한다.
원심이 그 채택증거들을 종합하여 인정한 사실에 의하면 소외 주식회사 ○○○는 그 소관의 전자산업부분 중 소외 방위산업과 관련된 모든 부분을 별도의 주식회사를 설립하여 독립시키기로 하여 1976.2.24 같은 회사가 총 주식의 95퍼센트의 대주주로 된 원고 회사를 설립하고 위 부분에 관한 모든 조직, 설비 인원을 원고 회사에 이관함으로써 원고 회사는 이에 관한 모든 채권·채무를 승계인수하고 이에 따라 피고에 대한 고용관계상의 위 소외회사의 지위도 이를 이어받았고, 위 주식회사 ○○○는 1976.2.24경 피고를 원고 회사에 전출시킴에 있어 당시 미국에서 연수 중이던 피고를 포함한 25명의 연수사원들에게 그 사실을 통지하였고 그 통지를 함에 있어 원고 회사에의 전출을 동의하지 아니하는 자는 전출시키지 아니한다는 취지를 명백히 하였는데도 피고를 포함한 위 25명 모든 사원들은 이의를 하지 아니하고 위 인사조치에 승복하였을 뿐만 아니라 원고 회사의 사원으로 됨에 따라 사원의 신원보증서가 필요하자 피고를 포함한 위 사원들은 그 지역적 여건으로 신원보증서의 작성제출이 어려워 신원보증서 대신 신원보증보험에 가입하여 그 증권으로 대신하여 줄 것을 요청하고 이에 응한 원고회사는 위 사원들을 대신하여 위 신원보증보험에 가입하여 교부받은 증권으로 신원보증서에 갈음하였고 원고 회사가 설립된 이후에는 위 사원들이 연수 현지에서 필요로 하는 모든 경비를 원고 회사가 송부하였으며 피고는 귀국 후에도 위 전출에 아무런 이의를 하지 않고 15개월 가량 원고 회사의 사원으로 근무하였다는 것인바 기록에 대조하여 살펴보면 원심 인정사실을 인정할 수 있다 할 것이므로 사실관계가 이렇다면 피고가 원고 회사로 전출됨에 있어 피고의 승락이 있었다고 보아야 할 것이라는 원심판단은 수긍된다 할 것이므로 위 전출이 피고의 동의없이 이루어졌음을 전제로 원판결에 피용자의 신분과 부당노동행위에 관한 법리나 사용인의 근로자 승계에 관한 법리오해 있다고 함에 있는 논지들은 맞지 아니하여 이유없다.
같은 상고이유 제2점과 제3점을 함께 판단한다.
원심은 피고가 이 사건 기술연수교육을 위하여 해외에 파견됨에 있어서 성실히 수행할 것을 서약한 소외 주식회사 ○○○의 해외파견자 근무의무 기간요령의 해외파견기간이 1년 이상 일때에는 귀국일로부터 5년 이상 근무하지 아니할 때에는 파견에 소요된 경비 및 기타 손해를 배상하도록 되어 있는 규정은 피용자가 해외에서 교육을 받는데 사용자가 그에 필요한 모든 비용을 지급하고 피용자가 귀국 후에 약정기간을 근무하지 아니하고 퇴직하는 경우에는 실제로 소요된 비용은 사용자에게 반환하되 약정기간 동안 근무하는 경우에는 이를 면제하기로 한 약정으로 보아야 할 것이고 근로기준법 제24조에서 금지된 위약금 또는 손해배상예정의 약정은 아니라하고, 따라서 위에서 본 5년 이상의 근무기간은 근로기준법 제21조에서 말하는 근로계약 기간을 정한 것이 아니고 다만 위와 같은 경비반환채무의 면제 기간으로 보아야 할 것 이라고 하였는 바 이 사건 기술연수교육은 직업훈련기본법 시행이전의 사건이고, 근로기준법 제21조, 제24조의 규정의 취지는 근로자의 퇴직의 자유를 제한하여 근로의 계속을 강요하는 것을 방지하기 위한 것이라 함에 있는 사실과 위 소외 회사나 원고 회사와 같은 기업체에서 비용을 부담 지출하여 사원을 해외에 파견하여 기술연수를 시키는 목적은 기술연수를 마치고 귀국한 사원의 연수기술을 기업체를 위하여 활용하고자 함에 있고 이를 위하여 일정기간 근무케 할 필요 있는 사정에 있는 사실을 고려해 볼 때 원심판단은 그대로 수긍되어 정당하다 할 것이고 소론 위약 예정의 금지에 관한 법리 및 근로계약의 기간에 관한 법리를 오해한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상채무를 부담하는 경우에 피용자와 제3자는 공동불법행위자로서 서로 부진정연대관계에 있고, 한편 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서 사용자도 제3자와 부진정연대관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우에는 사용자는 제3자에 대하여도 구상권을 행사할 수 있으며, 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다고 보는 것이 타당하다.

나. 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이고, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해의 형태와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해의 형태로 구분된다.

다. 타인 소유의 토지에 관하여 매도증서, 위임장 등 등기관계서류를 위조하여 원인무효의 소유권이전등기를 경료하고 다시 이를 다른 사람에게 매도하여 순차로 소유권이전등기가 경료된 후에 토지의 진정한 소유자가 최종 매수인을 상대로 말소등기청구소송을 제기하여 그 소유자 승소의 판결이 확정된 경우 위 불법행위로 인하여 최종 매수인이 입은 손해는 무효의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 위 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액, 즉 매매대금으로서 이는 기존이익의 상실인 적극적 손해에 해당하고, 최종 매수인은 처음부터 위 토지의 소유권을 취득하지 못한 것이어서 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 위 토지의 소유권을 상실한 것이 아니므로 위 토지의 소유권상실이 그 손해가 될 수는 없다.

주문
원심판결의 피고 패소부분 중 47,956,160원 및 이에 대한 1990.7.5. 부터 1991.8.13.까지 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지 연2할 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 각 기각하고 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고소송수행자의 상고이유를 본다.
(1) 기록에 의하여 살펴보면 원심 제8차 변론기일에서 원고소송수행자 스스로 이 사건 청구원인은 피고와 원고 소속 공무원인 소외 1의 공동불법행위로 인한 손해를 원고가 피해자에게 배상하고 그 행위자인 피고에게 구상하는 것이라고 분명하게 밝히고 있으므로, 원심이 원고의 이 사건 청구를 구상금청구로 보아 판단하였음은 정당하고 소론과 같이 원고가 주장한 청구원인을 잘못 판단한 위법이 없다. 이 점 논지는 이유 없다.
(2) 피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상채무를 부담하는 경우에 피용자와 제3자는 공동불법행위자로서 서로 부진정연대관계에 있고, 한편 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서 사용자도 제3자와 부진정연대관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우에는 사용자는 제3자에 대하여도 구상권을 행사할 수 있으며, 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다고 보는 것이 타당하다.
위와 같은 법리에 비추어 볼때, 이 사건에서 피고와 국가공무원인 소외 1의 공동불법행위로 이 사건 각 토지의 최종 매수인들이 입은 손해에 대하여 원고가 국가배상법 소정의 배상책임에 따라 부담하는 손해배상채무와 공동불법행위자인 피고가 부담하는 손해배상채무는 서로 부진정연대관계에 있다고 할 것이므로, 원고가 피해자에게 피고와 위 소외 1의 책임비율에 의하여 정해진 위 소외 1의 부담부분을 초과하여 배상한 경우에는 피고에게 구상권을 행사할 수 있고 그 구상의 범위는 피고의 부담부분에 국한된다고 보아야 할 것이다.
원심이 위와 같은 취지에서 피고와 위 소외 1의 이 사건 공동불법행위의 경위, 결과 및 두 사람의 신분관계 기타 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 위 두 사람의 각 부담부분을 2분의 1씩이라고 보고 피고의 부담부분에 한하여 원고의 구상권을 인용하였음은 정당하며, 거기에 논지가 주장하는 것과 같이 공동불법행위자에 대한 구상의 법리를 오해한 위법이 없으므로, 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
2. 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
(1) 이 사건에서 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다.
원고 산하 ○○부 △△과 주류군계 소속 8급공무원인 소외 1은 피고와 공모하여 1984.10.4. 경 국유의 이 사건 제1 내지 4토지에 관하여 ○○부장관 명의의 매도증서, 위임장 등을 위조한 후 이를 이용하여 피고와 위 소외 1 또는 피고의 아들인 소외 2 앞으로 각 소유권이전등기를 경료하였다가, 그 해 11.27. 위 제1토지를 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6에게 도합 148,300,000원에 매도하고 동인들에게 소유권이전등기를 넘겨 주었고, 1985.12.24. 위 제2토지를 소외 7에게 15,960,000원에 매도하고 동인에게 소유권이전등기를 넘겨 주었으며, 1985.7.15. 위 제3, 4토지를 소외 8에게 매도하고 동인에게 소유권이전등기를 넘겨 주었는데, 그 후 위 소외 8은 위 제3토지를 같은 해 9.10. 소외 9에게 매도하고 동인에게 소유권이전등기를 넘겨주는 한편, 1986.1월경 위 제4토지 위에 연립주택 5세대(이하 제4연립주택이라 한다)를 건축하여 이를 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14(이하 제4연립주택 수분양자라 한다)에게 도합 87,500,000원에 각 분양하여 인도하였으며, 또 위 소외 9는 위 제3토지 위에 1986.1월경 연립주택 9세대(이하 제3연립주택이라 한다)를 건축하여 이를 소외 15, 소외 16, 소외 17, 소외 18, 소외 19, 소외 20, 소외 21, 소외 22, 소외 23(이하 제3연립주택 수분양자라 한다)에게 도합 115,550,000원에 각 분양하여 인도하였다.
그 후 위와 같은 사실을 알게 된 원고는 1986년경 피고와 위 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9 등을 상대로 동인들 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 1987.5.8. 원고 승소의 판결이 선고되었는데, 위 판결중 피고와 위 소외 1, 소외 2, 소외 7, 소외 8, 소외 9에 관한 부분은 항소부제기로 그 무렵에, 위 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6에 관한 부분은 동인들의 항소제기로 1987.12.14. 항소기각의 판결이 선고됨으로써 그 무렵에 각각 확정되었으며, 한편 원고는 1987년경 위 제3, 4연립주택 수분양자들에 대하여도 동인들이 위와 같이 분양받아 점유중인 위 제3, 4연립주택의 철거와 위 제3, 4토지의 인도를 구하는 소를 제기하여 위 소송이 위 법원에 계속중이었다. 그리하여 이 사건 각 토지를 매수하고도 그 소유권을 취득할 수 없게 된 위 최종 매수인들이 1986년경 원고를 상대로 공무원인 위 소외 1 등의 위와 같은 불법행위로 인한 손해배상청구의 소를 제기하거나 국가배상금 지급신청을 하게 되자, 원고는 위 최종 매수인들과의 사이에 원고가 위 소외 1 등의 위 불법행위로 동인들이 입은 손해를 배상하기로 하되, 다만 원고가 이 사건 각 토지의 소유명의를 회복하고 동인들에게 금전으로 손해를 배상하는 방법 대신에 동인들을 국유재산법 제53조의 2의 은닉된 국유재산의 자진반환자에 해당하는 것으로 보아 위 규정 및 같은법시행령 제57조의 2를 적용하여 동인들에게 각 해당토지를 매각하되 동인들로부터는 각 해당토지의 매각대금의 일부만을 지급받는 방법을 취하기로 합의하고, 1988.12.21. 위 제1토지를 위 소외 3 등 4인에게 같은 해 6.15.자 감정가액인 239,780,800원으로 매각하고 동인들로부터 위 금액의 6할인 143,868,480원만을 지급받았고, 또 1989.6.8. 위 제2토지를 위 소외 7에게 같은 해 4.10.자 감정가액인 27,312,900원으로 매각하고 동인으로부터 위 금액의 4할인 10,925,160원만을 지급받았으며, 한편 위 제3, 4연립주택 수분양자들과 사이에는 그들에 대한 건물철거 등 사건이 계속중인 1988.9.30. 및 같은 해 10.24. 위 제3토지를 위 제3연립주택 수분양자들에게 같은 해 3.16.자 감정가액인 35,632,000원으로, 위 제4토지를 위 제4연립주택 수분양자등에게 같은 날자 감정가액인 26,936,000원으로 각 매각하되, 이들로부터는 위 금액의 3할인 10,689,600원(제3연립주택분)과 8,080,800원(제4연립주택분)만을 각 지급받기로 재판상 화해를 한 후 그 무렵 동인들로부터 위 대금 전액을 지급받았다는 것이다.
원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아 원고는 피고와 원고 소속 공무원인 위 소외 1의 위와 같은 불법행위로 말미암아 이 사건 각 토지의 최종 매수인들이 입은 손해에 대하여 이들에게 이 사건 각 해당 토지의 소유권을 그 시가의 일부만을 지급받고 넘겨주는 방법으로 배상함으로써 위 소외 1과 공동불법행위자로서 부진정연대채무자인 피고에 대하여 구상권을 행사할 수 있게 되었다고 판단한 다음, 나아가 그 구상권 행사의 범위에 관하여, 피고 및 위 소외 1의 위와 같은 불법행위로 말미암아 이 사건 각 해당 토지의 최종 매수인들이 입은 손해는 원고의 위 소외 3 등에 대한 위 각 소유권이전등기의 말소소송이 원고승소로 확정된 때에 확정적으로 발생한 것으로서 그 손해액은 위 최종 매수인들이 위 각 해당 토지의 소유권을 취득할 수 없게 됨으로써 발생된 손해라고 전제하고, 위 각 말소소송이 원고 승소로 확정된 때의 시가를 기준으로 이 사건 제1토지의 최종 매수인인 위 소외 3 등 4인이 입은 손해액은 215,802,720원이, 제2토지의 최종 매수인인 위 소외 7이 입은 손해액은 22,544,460원이, 제3토지의 최종 매수인인 위 제3연립주택 수분양자들이 입은 손해액은 32,068,800원이, 제4토지의 최종 매수인인 위 제4연립주택 수분양자들이 입은 손해액은 24,242,400원이 되는데, 원고는 국가배상법상에 따라 위 최종 매수인들에게 위 각 손해액을 금전으로 지급하는 대신 위 소외 3 등 4인에게는 그 당시 시가 239,780,800원 상당의 위 제1토지를 143,868,480원에 넘겨줌으로써 그 차액인 95,912,320원을, 1989.6.8. 위 소외 7에게는 그 당시 시가 27,312,900원 상당의 위 제2토지를 10,925,160원에 넘겨줌으로써 그 차액인 16,387,740원을, 1988.9월 및 10월경에 위 제3연립주택 수분양자들에게는 그 당시 시가 35,632,000원 상당의 위 제3토지를 10,689,120원에 넘겨줌으로써 그 차액인 24,942,880원을, 그 무렵 위 제4연립주택 수분양자들에게는 그 당시 시가 26,936,000원 상당의 위 제4토지를 8,080,800원에 넘겨줌으로써 그 차액인 18,855,200원을 각각 배상하여 위 각 금액의 범위 안에서 피고 및 위 소외 1을 공동면책시켰는바, 한편 앞에서 인정한 피고 및 위 소외 1의 이 사건 공동불법행위의 경위 및 결과 두 사람의 신분관계, 기타 이 사건 기록에 나타난 모든 사정을 종합하면 공동불법행위자로서 부진정연대채무자의 관계에 있는 피고 및 위 소외 1의 각 부담부분은 2분의 1씩으로 보는 것이 상당하므로, 결국 원고가 피고에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 금액은 원고가 출재한 위 각 금액중 피고의 부담부분 만큼인 도합 78,049,070원(95,912,320원/2 +16,387,740원/2 + 24,942,880원/2 + 18,855,200원/2)이 된다고 판단하였다.
(2) 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이고, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해의 형태와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해의 형태로 구분된다.
이 사건과 같이 원고 소속 공무원인 소외 1이 피고와 더불어 국유의 이 사건 각 토지에 관하여 매도증서, 위임장 등 관계서류를 위조하여 자기 또는 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기를 경료하고 다시 이를 다른 사람에게 매도하여 순차로 소유권이전등기가 경료된 후에 원고가 최종 매수인들을 상대로 말소등기청구소송을 제기하여 원고 승소의 판결이 확정된 경우에 있어서, 위 소외 1 등의 불법행위로 인하여 최종 매수인들이 입은 손해는 무효의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 이 사건 각 토지를 매수하기 위하여 출연(출연)한 금액, 즉 매매대금이라고 하겠고, 이는 기존이익의 상실인 적극적 손해에 해당한다(최종 매수인들은 처음부터 이 사건 각 토지의 소유권을 취득하지 못한 것이어서 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 이 사건 각 토지의 소유권을 상실한 것이 아니므로 이 사건 각 토지의 소유권상실이그 손해가 될 수 없음은 두말할 나위도 없다. 당원 1978.3.14. 선고 77다 2423 판결 및 1982.7.27. 선고 81다 1006, 81다카558 판결 각 참조).
그런데 원심은 피고와 위 소외 1의 불법행위로 말미암아 이 사건 각 토지의 최종 매수인들이 입은 손해는 이들에 대한 말소등기를 명하는 판결이 확정되어 이 사건 각 해당 토지의 소유권을 취득할 수 없게 됨으로써 발생한 손해라고 보고 그 손해액은 위 판결이 확정된 때의 위 각 토지의 시가상당액이라고 판단하였는바, 이는 피고와 위 소외 1의 불법행위가 없었더라면 최종매수인들은 이 사건 각 토지의 소유권을 유효하게 취득할 수 있었을 것인데도 불법행위로 말미암아 그 소유권을 취득할 수 없게 된 것을 손해로 본 것이어서 소극적 손해를 인정한 취지이다.
그러나 피고와 위 소외 1이 관계문서를 위조하여 불법등기를 경료한 이 사건과 같은 경우에 있어서는, 위와 같은 불법행위가 없었다면 이 사건 각 토지에 대한 최종 매수인들 앞으로의 매도행위 자체도 있을 수 없어 최종 매수인들이 그 소유권을 취득할 수가 없으므로, 위와 같은 불법행위가 없었더라면 이 사건 각 토지의 소유권을 취득할 수 있었을 것을 전제로 한 소극적 손해는 이를 인정할 여지가 없다고 할 것이다.
위와 같은 불법행위로 인한 손해의 범위에 관하여 위와 다른 견해를 표명한 바 있는 당원 1988.10.11. 선고 85다카693 판결은 이를 폐기하기로 한다.
결국 원심이 최종 매수인들은 그들 명의의 소유권이전등기말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 이 사건 각 토지의 소유권을 취득할 수 없게 된 손해를 입은 것으로 보고 위 판결확정당시의 위 각 토지의 시가상당액을 그 손해액으로 판단하였음은 불법행위로 인한 손해의 범위에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
(3) 그런데 원심확정사실에 의하면 이 사건 제1토지의 최종 매수인인 소외 3 등 4인이 지급한 매매대금은 도합 148,300,000원으로서 이 금액이 위 소외 3 등의 손해액이 되는데 원고는 이보다 적은 95,912,320원을 배상하였으므로, 그 배상액에 대한 원고의 구상권을 인정한 원심판단은 정당하여 위 소외 3 등의 손해범위에 관한 원심판결의 위법은 판결결론에 영향이 없으나, 이 사건 제2토지의 최종 매수인인 소외 7이 지급한 매매대금은 15,960,000원으로서 이 금액이 위 소외 7의 손해액이 되는데 원고는 이보다 많은 16,387,740원을 배상하였고 원심은 이 배상액 전액에 대하여 원고의 구상권을 인정하였으므로 이 부분의 원심판단은 유지될 수 없다.
또 이 사건 제3, 4토지는 그 지상에 건립된 연립주택을 분양받은 최종 매수인인 소외 15 등 9인이 지급한 분양대금 도합 115,550,000원과 소외 10 등 5인이 지급한 분양대금 도합 87,500,000원 중 토지대금상당액이 위 소외인들이 입은 통상의 손해액이 되는데(건물철거로 인한 손해를 특별한 사정으로 인한 손해로 볼 수 있을 것인지는 별문제이다), 기록을 살펴보아도 위 각 분양대금 중 토지대금상당액이 얼마인지 알 수 없어 그 손해액을 확정할 만한 자료가 없으므로, 원고가 위 소외 15 등 9인에게 배상한 도합 24,942,880원과 위 소외 10 등 5인에게 배상한 도합 18,855,200원이 위 손해액의 범위 내인지의 여부를 가릴 방도가 없어 이 부분의 원심판단도 유지되기 어렵다.
그러므로 원심의 손해범위에 관한 판단 중 이 사건 제1토지에 관한 피고의 상환액 47,956,160원(95,912,320원×1/2 ) 및 그 지연손해금을 초과한 부분에 관한 판단에는 손해배상의 범위에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있어 파기를 면치 못한다.
(4) 이 밖에 논지는 원고의 이 사건 청구원인은 피고 등의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해에 대한 배상청구인데도 원심이 이를 피고에 대한 구상권 행사로 판단한 것은 변론주의에 위반한 위법을 저질렀다는 것이나, 원고의 이 사건 청구원인이 구상권 행사임은 이미 원고소송수행자의 상고이유에 대한 판단에서 판시한 바와 같으므로 위 논지는 이유 없다.
또 논지는 이 사건 토지는 은닉국유재산이 아닌데도 원고가 최종매수인들에게 은닉국유재산의 자진반환자에 관한 규정에 따라 매각대금감액의 혜택을 준 것은 피고의 불법행위와 상당인과관계가 없을 뿐아니라 이러한 혜택을 준 것을 최종 매수인들에 대한 배상책임의 이행으로 볼 수도 없다고 주장하나, 원심판시 확정사실에 의하면 원고는 최종 매수인들의 손해를 배상하는 방법으로 최종 매수인들에게 이 사건 각 토지를 매도하여 그 매매대금의 일부를 감액해주는 방법을 택하기로 하고 그 감액에 있어서는 은닉국유재산의 자진반환자에 관한 국유재산법 및 같은법시행령의 규정을 준용하여 감액의 기준을 정하였음을 알 수 있으므로, 위와 같이 감액한 금액은 결국 원고가 최종 매수인들의 손해를 배상한 것에 다름아니라고 할 것이어서 이 점 논지도 이유 없다.
또 논지는 타인소유의 부동산이 전전양도된 경우에 양도인은 직접 양도당사자가 된 최초의 양수인에 대해서만 타인의 권리매매로 인한 손해배상책임이 있는데도 원고가 직접 거래당사자가 아닌 양수인들에게 감액해 준 것에 대하여도 원심이 공동면책을 인정하였음은 타인의 권리매매에 있어서의 손해배상책임의 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 주장하나, 이 사건에서 원고의 양수인들에 대한 손해배상의무는 원고 소속 공무원의 불법행위로 인한 손해배상책임에 터잡은 것이고 원고와 위 양수인 사이의 매매에 의한 담보책임에 터잡은 것이 아니므로 위 논지도 이유 없다.
또 논지는 이 사건 불법행위의 주동자는 원고 소속 공무원이던 소외 1이고 피고는 방조자에 불과한데도 피고의 부담부분을 같은 비율로 본 원심판단에는 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 위법이 있다는 것이나, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심이 피고와 위 소외 1의 이 사건 공동불법행위의 경위, 결과 및 두 사람의 신분관계 등 기타 이 사건 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 위 두 사람의 책임비율에 따른 부담부분을 2분의 1씩으로 본 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로, 이 점 논지도 이유 없다.
또 논지는 이 사건 각 토지의 최종 매수인들이 매도인의 등기가 유효한 것인지의 여부를 살피지 않은 과실이 있고 또 원고에게도 원고의 공무원인 위 소외 1에 대한 지휘감독상의 과실이 있는데도 이를 인정하지 않은 원심판단은 위법하다는 것이나, 부동산 매수인은 특별한 사정이 없는 한 매도인명의의 등기가 실질적으로 유효한 등기인지의 여부까지 조사할 의무는 없다고 할 것인데 기록을 살펴보아도 이 사건에서의 최종 매수인들에게 조사의무를 지우는 것이 상당하다고 볼만한 특별한 사정은 인정되지 않으며, 또 원고의 지휘감독상의 과실을 인정할 만한 자료도 없으므로 위 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 47,956,160원 및 이에 대한 1990.7. 5.부터 1991.8. 13.까지 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기환송하고, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 각 기각하며, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.