Summary: 가수 갑과 을이 계약 위반을 이유로 자신들이 속한 연예매니지먼트 회사인 병 주식회사를 상대로 전속계약 해지를 통보한 다음 소를 제기하여, 주위적으로는 전속계약 중 계약기간, 계약해지, 권리귀속, 이익분배, 손해배상 등과 같은 중요한 조항들이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이고 나머지 조항만으로는 전속계약 자체의 목적을 달성할 수 없다는 등의 이유로 전속계약 전부의 무효 확인을 구하고, 예비적으로는 전속계약의 해지를 주장한 사안에서, 공정거래위원회가 작성한 가수에 대한 표준전속계약서와 전속계약 내용 등에 비추어 위 조항들이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 보기 어려워 전속계약이 무효라고는 할 수 없지만, 병 회사가 전속계약에서 정한 정산·분배나 수입에 대한 정산보고서 제공을 전혀 이행하지 않아 전속계약을 고의로 위반하였으므로, 전속계약은 갑과 을의 해지의사 표시로 해지되었다고 한 사례.

주문
1. 원고들과 피고 사이에 2010. 12. 1. 체결된 각 전속계약은 2011. 5. 26.경 계약 해지로 인해 효력이 없음을 확인한다.
2. 원고의 주위적 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 원고 1은 ‘소울크라이’, 원고 2는 ‘미키드’라는 각 예명으로 활동하는 가수들이고, 피고는 연예대행업, 각종 음향물 녹음제작업 등을 하는 연예매니지먼트 회사이다.
나. 원고들은 2010. 12. 1. 피고와 사이에 피고가 원고들의 연예활동을 관리·대행하기로 하는 아래와 같은 내용의 전속계약(이하 ‘이 사건 전속계약’이라 한다)을 체결하였다.
제2조 [위임 업무]
원고들은 다음 각 호의 활동에 대한 독점적 매니지먼트 권한을 피고에게 위임하고 피고는 이 권한을 신속하고 적정하게 행사한다.
(1) 예능 활동 전반에 대한 매니지먼트
(2) 출연 교섭
(3) 제3자로부터 계약의 체결과 종결
(4) 홍보 및 광고 출연섭외 등에 관한 전반적 독점적 매니지먼트
(5) 무형, 유형으로 인한 각종 매체를 통한 캐릭터, 인터넷 모바일 등 원고들의 연예활동이라 인정되는 매니지먼트
(6) 원고들의 연예활동에 대한 대가의 수령은 원고들의 명의로 은행계좌를 개설 및 도장 통장을 사용관리하며, 원고들에게 통보하고 수익정산의 원칙하에 분배한다.
제3조 [전속계약금 및 계약기간]
1. 본 계약의 전속금은 원화기준 200만 원이다. 본 계약은 체결과 동시에 그 효력이 발생되며 본 계약금원은 계약 체결 이후 5일 이내 원고들에게 지급한다.
2. 본 계약의 계약기간은 2010. 12. 1.부터 2015. 11. 30.(60개월)로 한다. 계약기간 동안 본 계약의 제2조에 의거 전반적 독점적 매니지먼트 권한을 피고가 수행한다.
3. 계약기간 중 원고들이 장기 해외출장, 건강상의 요양 등 불가피한 사유로 인하여 장기간 연예활동을 할 수 없는 경우 계약기간은 그 공백 기간만큼 자동 연장된다.
4. 본 계약의 전속금은 기존 Kiroy Y Group에서 받았던 계약금으로 승계한다.
제5조 [피고의 의무]
1. 피고는 계약기간 중 다음의 각 호의 업무를 성실히 이행하여야 한다.
① 피고는 원고들의 가창, 연주, 연기, 무용, 작품활동(작사, 작곡, 편곡 등) 기타 예능출연 업무 활동 등을 적극 지원하며, 그에 따른 재능, 자질, 기능의 습득과 향상을 위하여 필요한 적절한 교육의 기회와 장소 및 경비를 제공한다.
② 피고는 원고들의 라디오 및 텔레비전 프로그램, 드라마, 콘서트, 영화, 연구, 광고(CF), 사진촬영, 출판물, 기타 모든 연예활동 등 출연업무(이하 ‘출연업무’라 한다) 등에 대한 기획, 구성, 연출을 관장하며, 제3자와의 사이에 이를 위한 계약을 체결하며 그로 인한 이익금을 제3자로부터 직접 청구, 수령하여 이를 원고들과 분배한다.
③ 피고는 제3자와의 사이에 원고들의 성명, 예명 등을 사용한 캐릭터 사업에 필요한 계약을 체결하며 그로 인한 제3자로부터 직접 청구, 수령하여 이를 원고들과 분배한다.
④ 원고들이 ②항 및 ③항의 수익금을 제3자로부터 수령하였을 경우에는 피고는 그 수령한 사실 및 수령한 금액을 원고들에게 통지하여야 한다.
⑤ 피고는 원고들의 홍보, 선전을 위한 활동에 최선을 다해야 한다.
⑥ 피고는 계약이 종료되어 원고들이 타사에 이적코저 할 시 원고들의 성실성과 장래성에 대한 이적 추천서를 써 줄 것을 승낙한다.
⑦ 피고는 원고들이 자기의 재능과 실력을 최대한 발휘할 수 있도록 연예활동에 필요한 제반 지원 업무와 매니지먼트 권한을 성실히 수행하여야 한다.
⑧ 피고는 업무상 습득한 원고들의 신상에 대한 사항 중 원고들의 명예가 훼손될 수 있는 사항에 대해서는 이를 외부에 공개하지 아니한다.
⑨ 기타 위 각 호의 업무에 수반되는 모든 업무를 성실히 이행하여야 한다.
제6조 [피고의 권리]
1. 본 계약기간 중 원고들이 하는 가창, 연주, 연기, 무용 기타 실연을 통하여 제작된 모든 실연권, 음반, 영상, 초상권(음 또는 영상, 초상권 등 유형물에 고정되어 재생될 수 있도록 제작된 일체의 물체), 디지털판권(저작인접권에서 파생된 권리로 MP3, Streaming 등 유무선 인터넷을 통한 판매, 배포 및 모바일을 통해 서비스되는 권리), 비디오 물(영상이 유형물에 고정되어 재생될 수 있도록 제작된 일체의 물체), 영상음반(음과 영상이 유형물에 고정되어 재생될 수 있도록 제작된 일체의 물체), 라디오 및 텔레비전 프로그램, 드라마, 콘서트, 영화, 연극, 광고(CF), 사진촬영, 출판물, 캐릭터, 비디오 물 등에 대한 제작권, 복제권, 판매권, 초상권, Merchandising(초상권 또는 음의 유형물이 고정된 일체의 물체) 기타의 사용, 수익, 처분에 관한 모든 권리는 피고에게 효력 범위 내에서 독점적으로 피고에게 영구 귀속한다.
(음반, 비디오 물, 영상음반, 이하 ‘영상음반’이라 한다)
(Streaming, 다운로드, 모바일, 벨, 소리 등 - 이하 ‘디지털판권’이라 한다)
2. 피고는 원고들의 성명, 예명, 사진, 초상, 필적(싸인), 각인 등을 제3자로부터의 계약에 사용, 제3자로부터의 계약 체결, 수익, 처분할 모든 권리를 가진다.
제7조 [원고들의 의무]
1. 원고들은 본 계약의 목적 달성하기 위하여 계약기간 중 다음 각 호를 성실히 이행할 의무가 있다.
① 원고들은 피고가 제2조, 제6조, 제7조에 따라 독점적 매니지먼트 활동을 하는 데 있어서 본인의 직무에 성실히 임해야 한다.
② 원고들은 피고의 요구에 따라 피고 또는 피고와 계약을 체결한 제3자가 기획, 제작하는 영상음반과 새 영상물, 캐릭터 사업(MD 포함), 홍보, 선전활동, 출연업무 및 연예활동이 수반되는 모든 업무에 성실히 임하여야 한다.
2. 원고들은 피고와 계약을 체결하지 아니한 제3자를 위하여 전항 각 호의 활동을 하여서는 아니 되며, 부득이 한 경우에는 피고의 사전동의를 서면으로 얻은 후 위와 같은 활동을 할 수 있다.
3. 원고들은 본 계약기간 중 제3자로부터 연예활동에 관한 제안을 받을 경우 제3자에게 원고들의 모든 연예활동에 관한 권한을 피고에게 위임하였다는 사실을 알리고 또한 피고에게 그러한 사실을 통지하여야 한다.
4. 원고들은 계약기간은 물론 계약기간이 종료된 후에도 피고들이 제작, 발매한 음반과 제6조의 권리 등에 잔여 계약기간이 남아 있는 수록된 동일한 작품, Merchandising 등 타사에서 제작·출반하여서는 아니 된다.
5. 원고들은 업무상 알고 있는 피고의 회사정보와 업무내용을 외부에 유출하지 않는다.
6. 원고들은 본 계약 기간 동안 법령을 위반하거나 사회적 물의(사기, 마약 등으로 죄형 벌을 받을 경우)를 일으킴으로써 피고의 명예에 훼손 또는 원고들의 연예활동에 지장을 주는 일체의 행위는 할 수 없으며, 항시 연예인으로써 활동하기에 적합한 신체상태를 유지 하도록 한다.
제8조 [원고들의 권리]
원고들은 원고들의 연예활동과 관련된 사항(원고들이 포함된 피고와 제3자와의 계약서 등)을 피고에게 문의하여 피고로부터 이를 증빙서류를 포함한 통보를 받을 권리가 있다.
제9조 [수익의 배분 및 정산]
1. 원고들은 드라마 출연, 영화 및 CF 출연, 사진촬영, 각종 행사출연(사인회, 가창), 캐릭터사업, 디지털판권을 포함한 음반, 영상음반, 비디오 물(영상등의 유형이 고정된 물체, VCD, DVD, Home Video등) 등 제2조, 제5조, 제6조, 제7조의 업무로 인하여 발생되는 계약관련 수입에 대한 배분은 각각 출연업무 건 별로 각종 출연업무와 연관되는 직접비용을 선공제한 후, 피고 60% 원고들 40%로 정산하며, 온라인 음원수입에 관한 정산은 피고의 직접 적인 업무수행에 제반 비용 공제 후 첫 번째 1~3년 피고 80%, 원고들 20%, 4~5년째 피고 70%, 원고들 30%를 기준으로 양자간 정산 분배원칙으로 한다. 모든 수입은 매월 말에 결산하여 익월 10일 이내에 보고서(결산 및 판매량)를 통보하고 익월 30일 이내 지급하기로 한다. 음반판매에 관한 수입은 30,001장부터 1,000원씩 지급한다.
2. 업무수행에 필요한 악보, 교통비, 유지비, 레슨비, 매니저비용, 음반 및 비디오물의 제작비, 의상비용은 피고가 실비로 부담한다.
3. 원고들의 방송출연에 따른 사례비는 피고가 출연자 원고들의 보조진행비 등으로 사용한다.
제10조 [채무불이행]
피고 또는 원고들이 제9조 수익의 배분 및 정산의 각 항을 위반하는 경우, 상대방은 위반자에 대하여 30일의 유예기간을 정하여 그 기간 내에 위반사항을 시정할 것을 먼저 요구하여야 한다. 위 기간 내에 위반사항이 시정되지 아니한 경우, 상대방은 본 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다.
제12조 [계약 해제 또는 해지]
1. 피고는 다음 각 호의 사유로 이 계약을 해제 또는 해지할 수 있다. 단, 원고들이 건강상의 이유로 이 계약의 이행을 하지 못하는 경우 피고는 이 계약을 해제 또는 해지하기 전에 6개월 이상 예고기간을 두어야 한다.
① 원고들이 건강상, 혹은 기타의 이유로 이 계약에 따른 의무를 이행하지 못 할 경우
② 원고들의 사생활이 불건전하거나 기타 품행이 나쁜 경우
③ 원고들이 피고의 신용과 명예를 훼손한 경우
④ 원고들이 본 계약을 고의로 위반한 경우
2. 원고들은 다음 각 호의 사유로 이 계약을 해제 또는 해지할 수 있다.
① 피고가 도산 및 폐업으로 말미암아 이 계약에 따른 의무를 이행하지 못할 경우
② 피고가 원고들 또는 “병”의 신용과 명예를 훼손한 경우
③ 피고가 본 계약을 고의로 위반한 경우
제13조 [손해배상]
제12조 제1항 또는 제2항에 의해 본 계약이 해지된 경우 원고들 또는 피고는 본 계약의 해지 시까지 상대방의 총 소득과 투자금원(상대방의 총 소득이라 함은 제9조의 규정에 의하여 상대방에게 배분되는 금액과 계약일로부터 원고들에게 투자되는 비용의 총합을 뜻함)을 기준으로 일 평균금액을 산출한 후 잔여 계약기간에 해당하는 평균 소득금액을 손해배상금으로 상대방에게 지급하여야 한다.
다. 그 후 피고는 2011. 1. 4. 원고 1의 싱글앨범 ‘Sorrow’, 2011. 1. 11. 원고 2의 싱글앨범 ‘insane’을 각 제작·발매하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제5호증의 1 내지 5의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주위적 청구에 관한 판단
가. 원고들 주장의 요지
이 사건 전속계약은 그 계약기간이 5년이나 자동연장 사유가 포괄적이고 원고들에게 책임 있는 사유가 아닌 경우도 당연 연장되도록 하고 있으며 연장기간에 있어서도 상호합의가 아닌 공백 기간만큼 자동으로 연장되도록 하고 있어 부당하고, 피고는 비교적 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있는 것과는 상반되게 원고들은 피고에 대하여 위 전속계약에서 정한 해지사유를 주장하여 계약을 해지하는 것이 사실상 불가능하여 5년 동안 피고의 관리 아래에서만 활동할 수밖에 없고 달리 그 기간 동안 계약의 구속력에서 벗어날 수 있는 방법이 없으므로, 위 전속계약 중 제3조 제2호, 제3호, 제12조 제1항 제1호, 제2호, 제2항 제1호, 제2호는 그 내용이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다.
또한 이 사건 전속계약의 이익분배 조항(제9조)은 가수들의 가장 큰 수입원인 음원수입에 관하여 1~3년차에는 피고 80%, 원고들 20%로, 4~5년차에는 피고 70%, 원고들 30%로 각 배분하고 있고, 계약기간인 5년 내내 피고는 비용을 공제하고 남는 순수익의 70~80%를 배분받는 내용이며, 권리귀속 조항(제6조)은 원고들이 하는 실연을 통하여 제작된 모든 저작권 등의 권리가 모두 피고에게 효력 범위 내에서 독점적으로 영구 귀속되도록 하는 내용인바, 원고들은 상당한 기간 연예활동을 하여 방송매체에 고정으로 출연하기 전까지는 피고로부터 분배받을 수익이 없는 반면, 피고는 원고들이 가수활동을 통해 보장받을 수 있을 것으로 기대할 수 있는 저작권 등 여러 권리를 모두 가져가는 것으로 되어 있어 형평성에 어긋나므로, 위 전속계약 제6조, 제9조도 그 내용이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다.
마지막으로 이 사건 전속계약의 손해배상 조항(제13조)은 원고들의 계약 위반으로 인한 계약 해지 시 원고들의 손해배상의무를 규정하는 반면, 피고의 계약 위반으로 인한 계약 해지 시에는 피고에게 손해배상의무를 정함이 없어 불공정하고, 원고들로서는 그 손해배상의 액수를 예상하기도 어려우며 현실적으로 감당하기도 어려울 정도이므로, 사실상 원고들을 피고에게 예속시킬 정도로 현저히 불공정하고 사회질서에 반하는 결과를 초래하여 위 전속계약 제13조도 그 내용이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다.
따라서 위와 같이 이 사건 전속계약의 계약기간, 이익 분배, 계약의 해제, 손해배상 등과 같은 중요한 조항들이 모두 민법 제103조에 의해 무효인 이상 나머지 계약조항들만으로는 위 전속계약 자체의 목적을 달성할 수 없을 뿐만 아니라 당사자들 역시 그러한 조항이 없더라도 나머지 조항들만으로 전속계약을 체결하였을 것으로 보이지도 아니하므로, 결국 위 전속계약은 그 전부가 무효이다.
나. 판단
1) 먼저 이 사건 전속계약 중 계약기간 조항(제3조) 및 계약해지 조항(제12조)에 관한 원고들의 주장에 대하여 살피건대, 위 전속계약 제3조 및 제12조의 내용은 앞에서 본 바와 같으나, 한편 을 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공정거래위원회가 작성한 가수에 대한 표준전속계약서에는 계약기간이 7년을 초과하는 경우에 해지권을 인정하여 7년까지는 합리적인 계약기간으로 예정하고 있고(제3조 제2항), 아티스트의 개인 신상에 관한 사유로 정상적인 연예활동을 할 수 없게 된 경우 그 기간만큼 계약기간이 연장되는 것으로 하되 구체적인 연장일수는 합의하여 정하도록(제3조 제4항) 하고 있는바, 이 사건 전속계약에서 계약기간을 5년으로 하되, 원고들이 장기 해외출장, 건강상의 요양 등 불가피한 사유로 장기간 연예활동을 할 수 없는 경우 계약기간의 연장일수를 공백 기간만큼 자동 연장되는 것으로 정하고 있는 것이 위 표준전속계약서에 비해 현저히 불합리한 합의내용이라고 보기 어려운 점, ② 위 표준전속계약서에서도 이 사건 전속계약 제7조 제6항, 제12조 제1항 제2호, 제3호와 같이 아티스트는 연예활동에 지장을 초래할 정도로 대중문화예술인으로서의 품위를 손상시키는 행위를 하여서는 아니 되며 매니지먼트 회사의 명예나 신용을 훼손하는 행위를 해서도 아니 된다(제6조 제3항)고 규정하고 있고, 이를 위반한 경우 계약을 해지하고 손해배상도 청구할 수 있도록(제15조 제1항) 하고 있는바, 이와 같은 아티스트의 품위유지의무 및 해지사유는 이 사건 전속계약의 가장 중요한 내용인 원고들의 연예활동 관리·대행을 위해 원고들이 준수하여야 할 최소한의 전제조건 및 이에 대한 제재에 해당하는 것으로 보이므로, 구체적인 사안에서 원고들이 위 품위유지의무를 제대로 이행하지 아니하였는지 여부에 관한 합리적인 판단이 필요한 것이지 위 계약해지 조항 자체가 사회질서에 반한다고 볼 수는 없는 점, ③ 이 사건 전속계약의 계약해지 조항(제12조)에는 제1항 제1호, 제2호 및 제2항 제1호, 제2호 외에 제1항 제4호 및 제2항 제3호로 원고들 및 피고가 위 전속계약을 고의로 위반한 경우 각 상대방이 동등하게 위 전속계약을 해제 또는 해지할 수 있도록 규정하고 있는 점, ④ 이 사건 전속계약 제5조 및 제9조, 제10조는 피고가 원고들의 연예활동을 위한 각종 제작비용을 실비로 부담하되 수익 배분 및 정산에서 원고들보다 많은 지분을 보유하고, 당사자 일방이 수익 배분 및 정산 약정을 위반하는 경우에는 상대방에게 먼저 시정을 요구한 후 계약 해제 및 손해배상을 청구할 수 있도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 전속계약의 계약기간 조항(제3조) 및 계약해지 조항(제12조)이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.
2) 다음으로 이 사건 전속계약 중 권리귀속 조항(제6조) 및 이익분배 조항(제9조)에 관한 원고들의 주장에 대하여 살피건대, 위 전속계약 제6조 및 제9조의 내용은 앞에서 본 바와 같으나, 한편 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 위 표준전속계약서의 권리귀속 조항(제10조)은 계약기간 중 아티스트와 관련하여 매니지먼트 회사가 개발·제작한 콘텐츠(아티스트의 연예활동과 관련하여 각종 매체들을 통해 개발·제작된 결과물을 말한다)는 위 회사에게 귀속되고, 아티스트의 실연이 포함된 콘텐츠의 이용을 위하여 필요한 권리는 발생과 동시에 자동적으로 위 회사에게 부여되도록 하되, 위 회사는 아티스트의 저작권 및 저작인접권(실연권)을 인정하도록 하고, 이익분배 조항(제12조)은 음반 및 콘텐츠 판매와 관련된 수입은 유통 수수료, 저작권료, 실연료 등의 비용을 공제한 후 당사자가 분배방식이나 구체적인 분배비율을 별도로 협의하여 분배하도록 하고, 연예활동과 관련된 수입은 아티스트의 공식적인 연예활동으로 현장에서 직접적으로 소요되는 비용(차량유지비, 의식주 비용, 교통비 등 연예활동의 보조·유지를 위해 필요적으로 소요되는 실비)과 광고수수료 비용 및 기타 아티스트의 동의하에 지출한 비용을 공제한 후 당사자가 분배방식이나 구체적인 분배비율을 별도로 협의하여 분배하도록 하고 있는 점, 피고는 이 사건 전속계약 제6조에 따라 원고들의 연예활동으로 인한 각종 저작권 등의 권리를 효력 범위 내에서 독점적으로 행사할 수 있는 반면, 이 사건 전속계약 제9조 제2항에 의해 업무수행에 필요한 악보, 교통비, 유지비, 레슨비, 매니저비용, 음반 및 비디오물의 제작비, 의상비용을 모두 실비로 부담하도록 되어 있으므로, 피고가 위 전속계약 제9조 제1항, 제3항에서 정한 바와 같이 이익분배 및 정산에서 원고들보다 많은 지분을 분배받는다고 하더라도 현저히 불공정한 이익 분배라고 단정하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 전속계약의 권리귀속 조항(제6조) 및 이익분배 조항(제9조)이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.
3) 마지막으로 이 사건 전속계약 중 손해배상 조항(제13조)에 관한 원고들의 주장에 대하여 살피건대, 위 전속계약 제13조의 내용은 앞에서 본 바와 같은바, 위 손해배상 조항의 내용 자체로 원고들도 피고에 대하여 손해배상을 청구할 수 있고, 구체적인 손해액도 해지 후 잔여 계약기간에 해당하는 평균 소득금액에 한정되는 것으로 원고들을 피고에게 예속시킬 정도로 현저히 큰 금액이라고 단정하기 어려우므로, 이 사건 전속계약의 손해배상 조항(제13조)이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.
4) 따라서 원고의 주위적 청구는 이유 없다.
3. 예비적 청구에 관한 판단
가. 인정 사실
1) 원고들은 이 사건 전속계약이 체결된 2010. 12. 1.경부터 피고가 제공한 숙소에 거주하면서 앞에서 본 바와 같이 각 싱글앨범을 발표하고 연예활동을 하다가 2011. 3.경 피고의 요청에 의해 위 숙소에서 퇴거하였다.
2) 피고는 2011. 4.경부터 원고들의 각 싱글앨범과 관련된 연예 매니지먼트를 사실상 중단한 채 새로운 그룹인 “비오엠(BoM)”의 연예활동을 위한 매니지먼트에 주력하였고(원고들은 피고의 홈페이지에 소속 아티스트로 소개되어 있지도 않다), 연예활동이 중단된 원고들은 2011. 5. 26.경 피고에게 이 사건 전속계약의 해지를 통보하였다.
3) 한편 원고들의 각 싱글앨범곡은 2011. 1.경부터 현재까지 주요 음원사이트에서 음원서비스로 제공되고 있고, 피고는 위 2011. 1.경부터 2012. 6.경까지 각 음원사이트 회사로부터 위 각 싱글앨범곡 등에 관한 음원사용료 합계 7,177,043원가량을 지급받았으나, 원고들에게 위 음원사용료 수입에 관한 보고서를 통지하거나 정산금을 지급한 적이 한 번도 없다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제10호증의 1 내지 12의 각 기재, 변론 전체의 취지
나. 판단
1) 청구원인에 관한 판단
살피건대, 이 사건 전속계약 제9조 제1항에 의하면 온라인 음원수입에 관한 정산은 피고의 직접적인 업무수행 제반 비용을 공제한 후 계약기간의 1~3년차는 피고 80%, 원고들 20%로, 4~5년차는 피고 70%, 원고들 30%로 각 정산·분배하여야 하고, 모든 수입은 매월 말에 결산하여 익월 10일 이내에 보고서(결산 및 판매량)를 통보하고 익월 30일 이내 지급하기로 하여야 하는데, 피고는 원고들의 각 싱글앨범을 발매한 이후 원고들에게 위 전속계약 제9조 제1항에 의한 정산·분배나 수입에 대한 정산보고서 제공을 전혀 이행하지 아니하여 위 전속계약을 고의로 위반하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 전속계약은 제12조 제2항 제3호에 의해 원고들이 해지의사를 표시한 2011. 5. 26.경 해지되었다 할 것이다.
2) 피고의 주장에 관한 판단
이에 대하여 피고는 원고들에게 위 온라인 음원수익을 정산·분배하거나 보고서를 통보하지 아니한 이유는, 피고가 이 사건 전속계약에 따라 원고들의 각 싱글앨범 활동과 관련하여 숙소 사용료, 트레이닝 비용 및 음반·뮤직비디오 제작비용, 활동비 등으로 4개월간 5,000만 원 이상을 지출하였는데 원고들의 연예활동으로 인한 수입이 위 지출비용을 초과하지 아니하여 배분할 수익이 없었기 때문이므로, 위 전속계약의 해지사유에 해당하지 않는다고 주장하나, 위 전속계약 제9조 제2항에 의하면 피고가 주장하는 위 지출비용 중 직접적인 업무수행을 위한 비용을 제외한 나머지 비용은 모두 피고가 실비로 부담하기로 한 것이고, 나아가 피고의 원고들에 대한 정산보고서 통보의무는 원고들의 각 싱글앨범곡과 관련된 음원수입이 발생하는 한 수익 발생 여부와 관계없이 인정되는 것이므로, 이와 다른 전제에 있는 피고의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고의 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 피해자의 유혹으로 이불속에 같이 들어가서 서로 손목을 잡고 누웠다가 정교를 요구하자 피해자는 결혼을 조건으로 응하겠다고 하고 피고인은 결혼할 수는 없다고 하면서 정교를 요구하여 서로 옥신각신 밀치락뒤치락하다가 피해자의 입고 있던 팬티가 약간 찢어지고 머리에 약간 멍이 들었고 피고인이 음경을 삽입하지도 못한 경우라면 피고인의 위 폭행은 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 아니한 것이라고 할 것이다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄

이유
피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 일건 기록에 나타난 모든 증거를 종합하여도 이건 공소사실을 인정할만한 자료로서 부족하고 아무런 방증이 없음에도 불구하고 이를 인정한 것은 사실을 오인한 것이며, 가사 범죄사실이 인정된다고 하더라도 원심양형이 부당하다는데 있다.
살피건대, 피고인은 당심 및 원심에서 피해자의 유혹에 의하여 욕정을 일으켜 옷을 벗었으나 성교하기 직전에 공소외 1이 돈을 요구하므로 성교하지 못하였다는 취지의 진술을 하고 있으며 원심증인 공소외 2, 3의 증언과 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 4에 대한 진술조서 기재는 공소사실을 인정할만한 증거가 되지 못하고, 공소외 1이 원심에서 "옷을 강제로 벗겼습니다. 나중에 소리를 쳤읍니다"라는 진술과 검찰의 공소외 1에 대한 진술조서중 공소사실에 일부 부합하는 듯한 진술기재가 있으나 공소외 1이 당심에서 수사기관에서 "목을 졸리고 옷을 강제로 벗겼다"고 말한 것은 그 당시 너무 흥분하여 과장해서 진술한 것이며, "스타킹과 치마는 본인 스스로 벗었습니다"라는 진술에 비추어 이를 공소사실을 인정할 증거로 할 수 없고, 의사 공소외 5 작성의 공소외 1에 대한 진단서 기재에 의하면 1주일 치료를 요하는 후두부좌상을 입은 것은 사실이나 당심에서의 공소외 1이 증언과 원심에서의 공소외 2의 증언을 종합하면 당시 피해자가 스스로 이불속으로 들어가서 피고인을 유혹하므로 피고인이 그 이불 속으로 같이 들어가서 서로 손목을 잡고 누워있다가 피고인이 정교를 요구하자 공소외 1은 결혼할 것을 조건으로 응하겠다는 승낙을 하자 피고인은 결혼할 수 없으나 정교를 요구하다가 서로 옥신 각신 밀치락 뒤치락하다가 입고 있던 빤쓰가 약간 찢어지고 머리에 약간 멍이 들어서 진단서 기재와 같은 상처를 입었으나 피고인이 음경을 삽입하지 못하였으며 그 당시의 정황과 공소외 1의 그 당시 상태로 보아 피고인의 폭행이 공소외 1의 반항을 현저하게 곤란하게 하는 정도에 이르지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 위 상해진단서의 기재나 압수된 증제1 내지 6호(스타킹, 빤쓰)도 공소사실을 인정할 증거가 될 수 없고, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 공소사실에 부합하는 기재내용이 있으나 위에서 인정한 바와 같이 피고인의 폭행이 공소외 1의 항거를 현저하게 곤란하게 하는 정도가 아니었으므로 위 기재내용은 믿을 수 없고, 달리 공소사실을 인정할만한 증거가 없다.
그렇다면 유죄를 선고한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
이건 공소사실은 피고인은 1971.1.4. 10:00경 김천시 성내동 소재 김천여관 6호실에서 피고인의 주문에 의하여 커피를 배달하러온 같은 시 남산동 소재 문화싸롱 종업원 공소외 1(당 21세)을 보고 갑자기 열정을 일으켜 방문을 걸어 잠구고 위 여자에게 정교를 요구하였으나 이에 거절당하자 위 여자를 강간할 것을 결의하고 위 여자에게 달려들어 엎치락뒤치락하면서 위 여자로 하여금 항거불능케하여 강간하려고 하였으나 다른 방에 있는 피고인의 일행인 공소외 6외 1명이 방안에 들어와서 이를 제지하므로 말미암아 강간의 목적을 달성하지 못하고 미수에 그쳤으나 위 폭행으로 인하여 같은 여자로 하여금 전치 약 1주간의 가료를 요하는 후두부좌상을 입게 한 것이다라고 함에 있으나 위에서 설시한 바와 같은 사유로 공소사실을 인정할만한 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주주총회를 소집할 권리가 없는 자들이 소집한 주주총회에서 이사를 선임한 결의와 그 주주총회에서 선임된 이사에 의한 이사회의 결의는 모두 존재하지 않는 것이거나 당연무효라고 보아야 할 것이므로, 위와 같은 이사회에서 대표이사로 선임된 자들이 법인등기부나 건설업면허대장에 회사의 대표이사로 등재되어 있었더라도 적법한 대표이사라고는 볼 수 없는 것이고, 따라서 위와 같은 무권한대표이사들이나 이들로부터 지시를 받은 회사직원이 건설공제조합의 출자좌증명을 변조하는 부정한 방법으로 건설업의 면허를 갱신받았더라도, 회사의 적법한 대표자가 그들의 위와 같은 부정한 행위에 대하여 주의감독의무를 태만히 한 과실이 있다고 인정되지 않는 한, 회사가 건설업법 제5조 제1항 제3호에 규정된 "부정한 방법으로 건설업의 면허를 받은 때"에 해당한다고는 볼 수 없으므로, 위와 같은 사실만을 사유로 삼아 건설업의 면허를 취소할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
1. 원심판결은 다음과 같은 요지의 이유로 피고가 1988.8.22.자로 원고에 대하여 한 건설업먼허취소처분(이 뒤에는 "이 사건 처분"이라고 약칭한다)의 취소를 구하는 원고의 청구를 기각하였다.
즉 원심은, 원고 회사(상호가 원래 제1주식회사이던 것이 제2주식회사, 원고 주식회사로 순차 변경되었다)의 등기부상 전대표이사이던 소외 이 탁이 1988.3.30. 수원지방법원에 당시 원고 회사의 대표이사이던 소외 1, 2, 이사이던 소외 3 등을 상대로 직무집행정지가처분신청을 하였으나 5.11. 신청이 기각되자 서울고등법원에 항고한 결과, 서울고등법원이 1988.8.10. 소외 1 등은 원고 회사의 적법한 대표이사나 이사가 아니라는 이유로 소외 1 등의 직무집행을 정지시키고 수원지방변호사회 소속변호사 서정환 등으로 하여금 원고 회사의 대표이사 및 이사로서의 직무를 대행하게 하는 결정을 한 사실, 위 가처분신청사건의 심리도중인 1988.7.15. 원고 회사의 대표이사가 소외 1, 2에서 소외 엄 상득으로, 이사인 소외 3 등이 소외 박옹규 등으로 변경되어 7.30. 법인등기부에 등재되자, 위 이 탁이 다시 수원지방법원에 위 엄상득 등을 상대로 직무집행정지가처분신청을 하여 수원지방법원이 1988.10.14. 위 엄상득 등의 직무집행을 정지시키고 소외 나병삼 등으로 하여금 원고 회사의 대표이사 및 이사로서의 직무를 대행하게 하는 결정을 한 사실, 한편 이와 같은 위 이탁과 소외 1 등 사이에 원고 회사의 경영권을 둘러싸고 분쟁이 있던 중에 원고 회사의 건설업면허의 갱신신청기간이 도래하게 되자, 당시 원고 회사의 법인등기부 및 건설업면허대장상의 대표이사이던 소외 1과 2가 1988.5.경 피고에게 건설업면허의 갱신신청을 하여, 1988.7.25. 피고로부터 면허유효기간을 1988.7.26.부터 1991.725.까지로 건설업의 먼허를 갱신받은 사실, 건설업의 먼허를 갱신받기 위하여는 건설업법(1988.12.31. 법률 제4075호로 개정되기 전의 것, 이 뒤에도 같다) 제7조의 규정에 의한 건설업의 먼허기준이 되는 기술능력.자본금. 시설 및 장비 등을 계속하여 보유하고 있어야 하므로, 토목건축공사업자인 원고 회사로서는 같은법시행령 제10조 별표4(건설업면허기준)에 따라 건설공제조합 출자증권 120좌 이상을 포함한 자본금 200,000,000원 이상을 보유하고 있어야 하는 바, 위 면허갱신신청당시 원고 회사는 건설공제조합에 출자한 출자증권이 5좌밖에 없어 115좌가 부족하였으므로, 소외 1은 그 직원에게 금 3,000,000원을 주면서 출자증권 115좌에 해당하는 현금 110,055,000원을 사채로 빌려 현금으로 예치하도록 지시하였으나, 위 직원은 사채를 빌리는 대신 1988.7.8. 건설공제조합으로부터 출자좌수를 5좌 가지고 있다는 출자좌수증명을 발급받은 다음, 위 증명의 "출자좌수 5좌"옆의 공난에 "출자증권예치금 110,055,000원을 예치하였음을 증명함"이라는 문구를 삽입하여 이를 변조하고, 변조한 위 증명을 다음날 피고에게 제출함으로써 이를 간과한 피고로부터 앞서 본 바와 같이 건설업의 면허를 갱신받게된 사실, 그 며칠뒤 원고 회사가 시공한 소외 대일화학주식회사 오산 제2공장의 신축공사에 하자가 빌생하여 위 소외 회사가 건설공제조합에 하자보증금 12,300,000원의 지급을 요구하는 과정에서 피고에게 제출된 출자좌수증명이 변조된 사실이 밝혀지자, 피고는 이를 이유로 건설업법 제5조 제1항 제3호에 따라"이 사건 처분"을 한 사실, 위 이탁은 앞서본 바와 같이 서울고등법원으로부터 소외 1 등의 직무집행을 정지시키는 가처분결정을 받아 피고가 "이 사건 처분"을 하기 전인 1988.8.17.피고에게 이를 통지한 사실등을 인정한 다음, 비록 위 이탁이 피고가 "이 사건 처분"을 하기 전에 법원으로부터 소외 1 등이 원고 회사의 적법한 대표이사가 아니라는 이유로 그들의 직무집행을 정지시키는 가처분결정을 받아 피고에게 그 사실을 통보하였다고 하더라도, 위 가처분결정의 효력은 장래에 대하여만 미치는 것이고 그 전에 있었던 소외 1 등의 행위까지 모두 무효로 한다고는 할 수 없으므로, 피고로서는 이러한 사정만으로 원고 회사가 부정한 방법으로 갱신받은 건설업면허의 효력을 그대로 유지하게 할 수는 없다고 할 것이어서 "이 사건 처분"을 위법하다고 볼 수 없으며, 더욱이 위 면허갱신신청당시 원고 회사의 적법한 대표이사가 누구이었던지를 불문하고, 건설업의 면허갱신에 필요한 건설공제조합 출자증권을 원고 회사가 보유하지 않고 있었던 이상, 원고 회사의 건설업면허는 자동적으로 실효될 처지에 있었으므로, 이를 면하기 위하여 원고 회사의 직원이 출자좌수증명을 변조하여 면허갱신을 받은데 대하여, 원고 회사가 제재의 처분을 받아야 할 것임은 당연하다고 판단하였다.
2. 그러나 건설업법 제52조 제1항 제3호가 "부정한 방법으로 건설업의 면허를 받은 때"를 건설업의 면허를 취소하여야 하는 사유의 하나로 규정한 취지는, 기술능력. 자본금. 시설 및 장비들을 건설업의 면허기준에 맞게 제대로 갖추지 못하여 건설공사를 적정하게 시공하지 못함으로 말미암아 건설공사의 발주자 등 건설공사의 시공에 이해관계가 있는 사람들에게 손해를 끼칠 위험이 있는 부실한 건설업자가 부정한 방법으로 건설업의 면허를 받은 때에는 행정상의 제재를 과함으로써 부실한 건설업자가 부정한 방법으로 건설업의 면허를 받는 것을 방지하여 건설공사의 적정한 시공과 건설업의 건전한 발전을 도모하는데 목적이 있다고 할 것이다. 따라서 건설부장관이 건설업자가 부정한 방법으로 건설업의 면허를 받은 것을 사유로 삼아 건설업의 면허를 취소하려면, 그 건설업자가 그와 같은 부정한 행위에 대하여 책임을 질만한 사정이 있어야 한다고 보는 것이 상당하므로, 건설업자가 법인인 경우에는 법인의 적법한 대표자가 직접 부정한 방법을 써서 건설업의 면허를 받았다든지, 법인의 대리인이나 사용인 기타종업원이 법인의 적법한 기관으로부터 지시나 동의를 받아 부정한 방법으로 건설업의 면허를 받았거나 그렇지 않다고 하더라도 그들이 부정한 방법으로 건설업의 면허를 받은 행위에 관하여, 법인의 적법한 기관이 그들에 대한 업무에 관한 주의감독의무를 해태한 과실이 있는 등의 사정이 인정되어, 법인이 책임을 질만하다고 판단되는 경우라야만, 법인이 건설업법 제53조 제1항 제3호에 해당하는 것으로 인정하여 건설업의 면허를 취소할 수 있는 것이라고 보아야 옳다.
이 점에서 건설업자가 같은 법 제52조 제1항 제1호에 규정된대로 "건설업의 면허기준에 미달하게 된 때"에는 건설업자에게 귀책사유가 있는지의 여부를 가리지 않고, 건설업의 면허를 취소하거나 영업의 정지를 명할 수 있는 것과 다른 점에 유의할 필요가 있다.
그리고 건설업자가 건설업의 면허기준이 되는 기술능력. 자본금. 시설 및 장비들을 보유하고 있지 못하여 건설업의 면허를 갱신받을 수 없는 처지에 있었다고 하여 이와 같은 결론이 달라질 것도 아니다.
3. 그런데 원심이 증거로 채용한 갑제8호증(결정)의 기재에 의하면, 소외 1, 3 등이 원고 회사의 주주가 아님은 물론 위 이 탁 등 원고 회사의주주들로부터 의결권의 행사를 위임받지도 않았음에도 불구하고, 1987.12.11.원고 회사의 임시주주총회를 소집하여 위 이탁 등 원고 회사의 이사들을 모두 해임하고 소외 1. 3 등을 이사로 선임한 다음, 그날 이사회를 소집하여 소외 1을 대표이사로 선임하고, 1988.3.7. 다시 원고 회사의 임시주주총회를 소집하여 소외 2 등을 이사로 선정한 다음, 그날 이사회를 소집하여 소외 2를 대표이사로 선임한 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 원고 회사의 위 1987.12.11.자 및 1988.3.7.자 임시주주총회는 주주총회를 소집할 권한이 없는 자들이 소집한 주주총회로서,, 그 주주총회에서 이사를 선임한 결의는 적법한 주주총회의 결의로 존재하지 않는 것이거나 당연무효라고 보아야 할 것이고, 그 주주총회에서 선임된 이사에 의한 원고 회사의 위와 같은 이사회의 결의 역시 모두 존재하지 않는 것이거나 당연무효라고 보아야 할 것이므로, 이 사건 건설업면허의 갱신신청당시 소외 1과 2가 법인등기부나 건설업면허대장에 원고 회사의 대표이사로 등재되어 있었다고 하더라도 그들이 원고 회사의 적법한 대표이사라고는 볼 수 없는 것이고 따라서 소외 1 또는 2나 이들로부터 지시를 받은 원고 회사의 직원이 건설업공제조합의 출자좌수증명을 변조하는 부정한 방법으로 (원심은 소외 1이 그 직원에게 금 3,000,000원을 주면서 건설공제조합 출자증권 115좌에 해당하는 현금 110,055,000원을 사채로 빌려 현금으로 예치하도록 지시하였다고 사실인정을 하였으나, 원심이 채용한 증거들을 종합하여 보면, 소외 1이 그 직원에게 출자좌수증명을 변조하도록 지시하였거나 그렇지 않다고 하더라도 적어도 소외 1이나 2는 출자좌수증명이 변조된 사실을 알고 피고에게 이를 제출한 것으로 보인다) 건설업의 면허를 갱신받았다고 하더라도, 그들의 위와 같은 부정한 행위에 대하여 원고 회사의 적법한 대표자에게 주의감독의무를 태만히 한 과실이 있다고 인정되지 않는 한, 원고 회사가 건설업법 제5조의 제1항 제3호에 해당한다고는 볼 수 없으므로, 피고가 위와 같은 사실만으로 사유로 삼아 원고에 대하여 건설업의 면허를 취소할 수는 없는 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 위 가처분결정의 효력이 장래에 대하여만 미치고 그 전에 있었던 소외 1 등의 사법상의 법률행위까지 모두 무효로 하는것은 아닌 점에 집착한 탓인지, 소외 1 또는 소외 2나 이들로부터 지시를 받은 원고 회사의 직원이 위와 같은 부정한 행위를 한 것에 대하여 원고 회사의 적법한 대표자에게 주의감독의무를 태만히 한 과실이 있는지의 여부에 대하여는 심리 판단하지도 아니한 채, 소외 1과 2가 원고 회사의 대표이사로서 피고에게 건설업면허의 갱신신청을 하면서 제출한 건설공제조합의출자좌수증명이 변조된 사실이 밝혀지자, 피고가 그것을 이유로 건설업법 제53조 제1항 제3호에 따라 원고에 대한 건설업의 면허를 취소한 것이 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 건설업면허의 취소사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 그밖의 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. " 임차인이 임차건물을 증·개축하였을 시는 임대인의 승낙유무를 불구하고 그 부분이 무조건 임대인의 소유로 귀속된다" 고 하는 약정은 임차인이 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 변상이나 권리주장을 포기하는 내용이 포함되었다고 봄이 상당하다 할 것이고 이러한 약정의 특별한 사정이 없는 한 유효하다.

나. 건물자체의 수선 내지 증·개축부분은 특별한 사정이 없는 한 건물자체의 구성부분을 이루고 독립된 물건이라고 보이지 않으므로 임차인의 부속물 매수청구권의 대상이 될 수 없다.

다. 임차인이 건물을 임차하여 상당한 부분을 증·개축하였다 하여도 특별한 사정이 없는 한 그 사실만으로는 건물의 소유권이 임차인에게 귀속된다고 볼 수 없으므로 이러한 사정만으로 임대인으로부터 건물을 매수하여 소유권보존등기를 경료한 자가 그 소유권에 기하여 명도를 구하는 것이 권리남용이 된다고 할 수 없다.

주문
원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.
피고의 상고를 기각한다.
상고기각부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 1978.5. 소외인으로부터 이건 건물을 매수하여 원고 명의로 소유권보존등기를 경료하였는데, 피고는 1976.2.초 위 소외인으로부터 이를 임차사용중 금 823,250원의 비용을 들여 종전 건물에 방 3칸, 부엌 1칸을 증 ·개축하고 변소, 우물, 담장 등을 축조하여 현재와 같은 건물이 되었고 그 증축등 부분의 현존가액은 금 1,343,000원이 된다고 인정한 다음, 피고에게 원고가 선택한 금 823,250원의 유익비상환청구권을 인정하고 이에 기한 유치권항변을 받아들인 반면에, 위 임대차계약당시 임차인이 증·개축한 부분은 임대인의 승낙유무를 불문하고 무조건 임대인의 소유로 귀속된다고 약정하였으므로 피고의 위 유익비상환청구권은 인정될 수 없다는 원고의 주장에 대하여는 이와 같은 약정은 임차인의 부속물 매수청구권을 배제하는 것으로 임차인에게 불리하므로 무효라고 하여 이를 배척하고 있다.
그러나 임차인이 임차건물을 증·개축하였을 시는 임대인의 승낙유무를 불구하고 그 부분이 무조건 임대인의 소유로 귀속된다고 하는 약정은 임차인이 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 변상이나 권리주장을 포기하는 내용이 포함되었다고 봄이 상당하다 할 것이고 이러한 약정은 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 볼 것이며, 원심이 인정하고 있는 바와 같은 건물자체의 수선 내지 증·개축부분은 특별한 사정이 없는 한 건물자체의 구성부분을 이루고 독립된 물건이라고는 보이지 아니하므로 임차인의 부속물매수청구권의 대상은 될 수 없다 할 것이므로 원고의 위 주장과 같은 약정을 매수청구권의 배제를 위한 약정이라고 단정하기는 어렵다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 특별한 사정에 대한 아무런 설시도 없이 원고의 위 주장을 임차인의 부속물매수청구권 배제의 약정으로 속단하고 이를 배척하였음은 필경 원고의 주장을 오해하였거나 아니면 유익비상환청구권 포기의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하므로서 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 나머지 상고이유에 대하여는 살필 필요없이 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
2. 피고의 상고이유를 판단한다.
기록(제225정)에 비추어 보아도 원심이 이건 유익비를 산정함에 있어 원고의 선택에 따른 것이 분명하므로 이 점을 탓하는 논지는 이유없고, 또 피고가 이건 건물을 임차하여 원심인정과 같은 상당한 부분을 증·개축하였다 하여도 특별한 사정이 없는 한 그 사실만으로는 이건 건물의 소유권이 피고에게 귀속된다고는 볼 수 없을 것일 뿐만 아니라 원심이 이건 건물의 소유권은 원고에게 있다고 한 판단을 기록과 대조하여 보아도 정당하고 이에 아무런 잘못이 있다 할 수 없고, 나아가 피고가 위와 같이 이건 건물에 대하여 상당부분을 증·개축하였다는 사정만으로 원고가 그 소유권에 기하여 명도를 구하는 것이 권리남용이 될 리도 없다 할 것이니 논지는 이유없다.
3. 따라서 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부로 환송하고, 피고의 상고를 기각하여 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑 주식회사가 조달청장과 우수조달물품으로 지정된 고정식 연결의자를 수요기관인 지방자치단체에 납품하는 내용의 물품구매계약을 체결한 후 각 지방자치단체에 지정된 우수조달물품보다 품질이 뛰어난 프리미엄급 의자를 납품하였는데, 조달청장이 갑 회사가 수요기관에 납품한 의자가 우수조달물품이 아닌 일반제품이라는 이유로 3개월간 입찰참가자격을 제한하는 처분을 한 사안에서, 위 물품구매계약은 갑 회사와 조달청장이 당사자이고 수요기관인 지방자치단체들이 계약상 수익자인 제3자를 위한 계약인데, 제3자인 지방자치단체들이 계약 내용을 임의로 변경할 수 없으므로, 갑 회사가 임의로 위 계약에서 정한 제품과 다른 제품을 납품한 행위 자체가 계약위반에 해당하는 점, 갑 회사가 수의계약이 가능한 제품으로 계약을 체결한 후에 수의계약이 불가능한 제품을 대신 수요기관에 납품한 것은 그 자체로 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률의 취지에 반하는 것으로 부당하거나 부정한 행위로 평가할 수 있는 점, 결과적으로 같은 제품을 생산하는 다른 중소기업자들의 납품 기회를 박탈하였다는 점에서 보면 갑 회사가 납품한 제품이 물품구매계약에서 정한 제품보다 효용성이 크다거나 고가·고급 사양의 제품이라는 이유만으로 갑 회사의 계약위반 행위가 정당화되지 않는 점 등을 종합하면, 원심이 위 처분에 처분사유가 인정되지 않는다고 판단한 부분은 수긍하기 어려우나 위 처분이 비례원칙 등을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였으므로 결과적으로 위법하다고 판단한 원심의 결론은 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 사건의 경위
원심판결 이유에 따르면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
가. 피고의 처분
(1) 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제7조 제1항 단서와 그 시행령(이하 ‘국가계약법 시행령’이라 한다) 제26조 제1항 제3호 (바)목은 조달사업에 관한 법률 시행령 제18조에 따라 우수조달물품으로 지정·고시된 제품을 해당 중소기업자로부터 제조·구매하는 경우에는 수의계약을 할 수 있도록 정하고 있다.
(2) 피고는 2013. 8. 30. 원고가 생산한 고정식 연결의자(1070D, HS1081D)를 우수조달물품으로 지정하였고, 2014. 7. 10. 원고와 위 의자를 수요기관인 각 지방자치단체에 납품하도록 하는 내용의 물품계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다.
(3) 피고는 2016. 10. 20. 원고가 수요기관에 납품한 의자가 우수조달물품이 아닌 일반제품이라는 이유로 원고에 대하여 국가계약법 제27조에 따라 3개월간 입찰참가자격을 제한하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
나. 원고가 제품을 변경한 경위
(1) 문화체육관광부는 지역발전정책의 일환으로 개봉관이 없는 전국 기초지방자치단체에 최소 20개의 ‘작은 영화관’ 건립을 추진하면서 지원계획을 밝혔는데, 지원 규모는 관람 의자 1석당 33만 원씩 100석 합계 3,300만 원 정도였다.
(2) 강원 영월군, 전북 진안군, 전남 장흥군, 경북 고령군, 전남 고흥군, 경남 합천군 등 수요기관인 지방자치단체 담당자들은 용이성이나 편의성 등이 고려된 적절한 제품에 관한 의견을 나누다가, 조달품목에 등재되지 않은 프리미엄급 관람 의자가 적절하다는 것으로 의견을 모았다.
(3) 위 담당자들은 원고에게 경쟁입찰을 거칠 경우 공사기간을 맞추기 어려우니 예산에 맞추어 조달품목이 아닌 프리미엄급 의자를 납품해 달라고 요구하였다. 원고는 자신이 우수조달품목을 등록한 업체라서 우수조달물품이 아닌 다른 제품에 대해서도 수의계약이 가능하다고 하면서 이 사건 계약에서 정한 물품이 아닌 프리미엄급 관람 의자(HS1080SL-WA, HS1080SL-FA, HS1070P)를 수요기관에 납품하였다.
다. 이 사건 계약에서 정한 제품과 실제 공급한 제품의 비교
(1) 이 사건 계약에서 정한 제품은 단가 35만 원의 고정식 연결의자로서 좁은 영화관에서 자동으로 접히는 특허기술이 적용된 우수조달물품 지정 제품이었다.
(2) 원고가 공급한 프리미엄급 관람 의자는 이 사건 계약에서 정한 제품과 비교하여 좌석 폭이 넓고, 의자에 앉을 때 소리나 진동이 발생하지 않으며, 착석감이 좋고, 마무리가 천이 아닌 가죽으로 되어 있어 청결 상태 유지가 용이하여, 단가가 40만 원이 넘는 제품이었다. 다만 위와 같은 특허기술이 적용된 것은 아니다.
라. 이 사건 계약상 물품구매 조건에 관한 내용
(1) 이 사건 계약에 포함된 물품구매계약 일반조건 제13조 제1항은 ‘모든 물품의 규격은 계약상 명시된 규격명세, 규격번호와 발주기관이 제시한 견품의 규격을 충족하여야 하며, 구매목적에 맞는 신품이어야 한다.’고 정하고 있다.
(2) 위 일반조건과 함께 이 사건 계약에 포함된 품질관리 특수조건 제3조 제1항에서도 ‘계약상 제반 조건과 품질조건 등을 충족시켜야 한다.’고 정하고 있다.
2. 원심 판단
원심은, 다음과 같은 사정을 들어 이 사건 처분에는 처분사유가 인정되지 않거나 재량권 일탈·남용이 인정되어 위법하다고 판단하였다.
가. 처분의 근거 규정
(1) 이 사건 처분은 원고의 행위가 근거 규정인 국가계약법 제27조 제1항과 그 시행령 제76조 제1항 제1호에서 정하고 있는 ‘계약을 이행함에 있어서 부실·조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자’에 해당함을 전제로 하고 있다.
(2) 그러나 원고가 공급한 프리미엄급 관람 의자는 이 사건 계약에서 정한 제품과 비교할 때, 내구성이 단축되거나 안전도에 위해를 가져오지 않을 뿐만 아니라 기준규격보다 사양이 더 높다.
(3) 원고가 공급한 제품에 우수조달제품에 적용된 특허기술이 적용되지 않았지만 특허기술이 적용된다고 하여 반드시 높은 사양이라고 할 수 없고, 위 특허기술은 이 사건과 같이 넓은 공간을 가진 수요기관에게는 불필요하다.
나. 입법 취지와 그 밖의 정황
(1) 원고의 행위는 수요기관의 요구에 부응하여 계약에서 정한 제품보다 더 높은 사양의 제품을 공급한 것으로 그 과정에서 절차의 투명성이 훼손되지 않았고, 예산낭비적 요소도 발생하지 않아 국가계약법 등의 입법 취지를 크게 훼손한 것으로 보이지 않는다.
(2) 원고의 행위 내용과 정도, 이 사건 처분으로 달성하려는 공익상 필요와 원고가 입게 될 불이익, 그 밖의 여러 사정에 비추어 볼 때, 원고의 행위로 침해된 공익의 정도에 비하여 원고가 이 사건 처분으로 입게 될 불이익이 훨씬 크다.
3. 대법원 판단
가. 우선 원심이 이 사건 처분에 처분사유가 인정되지 않는다고 판단한 부분은 이를 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.
(1) 이 사건 계약은 그 당사자가 원고와 피고이고, 수요기관인 지방자치단체들이 계약상 수익자인 제3자를 위한 계약이다. 제3자인 지방자치단체들이 이 사건 계약 내용을 임의로 변경할 수 없으므로, 원고가 임의로 이 사건 계약에서 정한 제품과 다른 제품을 납품한 행위 자체는 계약위반에 해당한다.
(2) 국가계약법은 국민에게 공정하고 공평한 기회를 제공하고 국가계약의 투명성을 제고하기 위하여 경쟁입찰을 원칙으로 규정하고 있고, 예외적으로만 수의계약을 허용하고 있다. 이러한 점에 비추어 보면, 원고가 수의계약이 가능한 제품으로 계약을 체결한 후에 수의계약이 불가능한 제품을 대신 수요기관에 납품한 것은 그 자체로 국가계약법의 취지에 반하는 것으로 부당하거나 부정한 행위로 평가할 수 있다.
(3) 원심은, 원고의 계약위반 행위가 부당하거나 부정한 행위에 해당되지 않는다는 근거의 하나로 원고가 납품한 제품이 이 사건 계약에서 정한 제품보다 효용성이 크다거나 고가·고급 사양의 제품이라는 사정을 들고 있다. 그러나 원고 또한 궁극적으로 자신의 영리를 목적으로 그러한 행위를 한 것이고, 그로 인해 결과적으로 같은 제품을 생산하는 다른 중소기업자들의 납품 기회를 박탈하였다는 점에서 보면, 그러한 이유만으로 원고의 계약위반 행위가 정당화되지 않는다.
(4) 원심은, 원고가 수요기관의 요청에 부응하여 다른 제품을 납품하였다는 사정 또한 원고의 계약위반 행위가 부당하거나 부정한 행위에 해당되지 않는다는 근거로 삼고 있다. 그러나 원고 스스로 수요기관에 우수조달물품이 아닌 제품도 수의계약이 가능하다는 잘못된 정보를 전달하였고, 나아가 이러한 사정을 형량요소로 삼는 것은 별론으로 하고 처분사유가 있는지를 좌우하는 근거로 볼 수도 없다.
나. 그러나 원심이 이 사건 처분이 비례원칙 등을 위반하여 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 판단한 부분은 관련 법리와 기록에 비추어 볼 때 이를 수긍할 수 있다.
다. 따라서 원심의 판결이유에 불명확한 부분이 있기는 하나, 결과적으로 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 원심의 결론은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 관련 국가계약법령과 재량권 일탈·남용에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.
4. 결론
피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑 주식회사가 의정부에서 ‘오뎅식당’이라는 상호로 부대찌개를 판매하는 음식점으로 널리 알려져 있었는데, 을이 인근에서 부대찌개 음식점을 운영하면서 ‘ 채무자원조오뎅의정부부대찌개오뎅식당(F.H.R)’이라는 문구가 기재된 서비스표를 등록하고 이를 상호로 사용하자 갑 회사가 을을 상대로 상호사용금지가처분을 구한 사안에서, 제반 사정을 종합하여 갑 회사가 사용하는 ‘오뎅식당’이라는 상호의 영업표지는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다)에 의하여 보호되는 영업표지가 되었고, 영문자 및 글자 수 차이 등으로 외관은 유사하지 않으나 을이 사용하는 상호 등 표지가 ‘오뎅식당’만으로 간략하게 호칭·관념될 수 있어 갑 회사와 을의 각 상호의 영업표지는 유사하며, 각 상호의 영업표지가 부대찌개 식당의 영업표지로 사용되는 경우 일반수요자나 거래자에게 영업주체에 관하여 오인·혼동을 일으키게 한다는 이유로, 갑 회사는 을에 대하여 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목에 의하여 상호 사용 등을 금지할 권리가 있고, 을은 이미 ‘오뎅식당’이라는 상호가 갑 회사의 상호로 주지성을 갖게 되었음을 알면서도 갑 회사의 상호와 혼동을 일으켜 이익을 얻을 목적에서 서비스표를 등록한 것으로 봄이 타당하므로, 을이 서비스표 권리자라 할지라도 이는 상표법을 악용하거나 남용한 것이 되어 상표법에 의한 적법한 권리의 행사라고 인정할 수 없다는 이유로, 을의 서비스표 사용은 부정경쟁방지법의 부정경쟁행위에 해당한다고 한 사례.

주문
1. 채무자는 ‘오뎅식당’이라는 상호를 음식점 영업을 위한 간판, 물품의 포장 및 선전광고물에 사용하여서는 아니 된다.
2. 채무자는 ‘오뎅식당’이라는 상호를 사용한 간판, 인쇄물 및 선전광고물의 점유를 풀고 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다.
집행관은 위의 경우에 그 보관의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.
3. 집행관은 채무자의 신청이 있을 때에는 간판, 인쇄물 및 선전광고물로부터 위 상호를 말소하고 위 물건을 채무자에게 인도하여야 한다.
4. 신청비용은 채무자가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음 사실이 소명된다.
가. 신청외 1은 1960년경부터 의정부시 일대 포장마차에서 어묵을 판매하였는데, 1968. 5. 11. 의정부시 의정부동 (지번 1 생략) 지상 상가(이하 ‘이 사건 오뎅식당’라 한다)에서 ‘오뎅식당’이라는 상호로 식품접객업 영업허가를 받아 ‘오뎅식당’이라는 상호를 간판과 출입문에 표시한 채 어묵 등의 음식을 판매하기 시작하였다.
나. 신청외 1은 이 사건 오뎅식당에서 음식점 영업을 시작하였을 당시부터 의정부시에 있는 미군 부대에서 공급받은 고기와 햄 등을 사용하여 볶음요리와 찌개요리를 만들어 판매하였는데, 이후 위와 같이 조리한 찌개요리가 미군부대의 ‘부대’를 붙여 ‘부대찌개’라고 불리게 되었고, 이 사건 오뎅식당의 주요 판매음식은 부대찌개가 되었다.
다. 신청외 1이 운영한 이 사건 오뎅식당은 의정부시에서 부대찌개를 잘 하는 음식점으로 상당한 인지도를 갖게 되었고, 이후 이 사건 오뎅식당이 위치한 골목에 다른 여러 개의 부대찌개 음식점이 개업하면서 그 일대는 사람들에 의해 ‘의정부 부대찌개 골목’으로 불리게 되었다.
라. 이 사건 오뎅식당은 2000. 5. 12. 신청외 2가 집필한 ‘한국의 음식명가 1300집’에 ‘의정부 부대찌개’의 실질적인 원조집으로 수록되었고, 2002. 9. 2.경부터 동아일보에서 연재되던 만화가 신청외 3이 집필한 ‘식객’이라는 작품에서 의정부의 유명한 부대찌개 음식점으로 소개되며 국내에 널리 알려지게 되었다.
마. 이 사건 오뎅식당은 이후 2003. 1. 13. KBS ‘아침마당’, 2003. 6. 2. KBS ‘세상의 아침’, 2004. 1. 24. MBC ‘찾아라! 맛있는 TV’, 2009. 8. 17. SBS ‘생방송 투데이’, 2010. 8. 24., 2011. 12. 20., 2012. 5. 30. 각 KBS ‘생생정보통’, 2012. 2. 6. SBS ‘출발! 모닝와이드’ 등 방송사의 여러 프로그램에 맛있는 의정부 부대찌개 음식점으로 소개되었고, 2009년경 KBS ‘1박2일’, 2012. 9. 2. SBS ‘런닝맨’ 등 방송사의 여러 예능 프로그램에서 위 각 프로그램에 출연한 연예인들이 식사를 하는 장소로 소개되었으며, 2010. 4. 16. 의정부시장으로부터 의정부시의 ‘명인·명가 음식점’ 1호점으로 지정받았다.
바. 신청외 1은 2007. 7. 9. 별지 1 기재 표를 특허청장에게 서비스표로 등록해 달라고 출원하였는데, 서비스표의 내용이 보통명칭인 ‘오뎅’과 ‘식당’을 표시한 것에 지나지 않아 수요자가 누구의 업무에 관련된 서비스를 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 서비스표에 해당한다는 이유로 2008. 5. 13. 거절 결정을 하였다.
사. 신청외 1은 이 사건 오뎅식당이 의정부 등 그 인근에 널리 알려져 음식점 운영 및 관리가 어려워지자, 2009. 6. 9. ‘주식회사 오뎅식당’이라는 상호로 채권자를 설립하였고, 채권자가 그 설립 당시부터 현재까지 이 사건 오뎅식당을 영업양수하여 이를 운영하고 있다.
아. 채무자는 2000년경부터 의정부시에 위치한 ‘의정부 부대찌개 골목’의 의정부시 의정부동 (지번 2 생략) 지상 상가(이하 ‘이 사건 채무자식당’이라 한다, 이 사건 오뎅식당과 약 70m 떨어진 곳에 위치해 있다)에서 ‘친구네집’이라는 상호로 부대찌개 음식점을 운영하였는데, 채권자가 2012. 3.경 이 사건 오뎅식당의 건물이 낙후되었음을 이유로 이 사건 채무자식당 건너편의 토지를 매수하여 새롭게 건물을 건축할 계획을 세우자, 2012. 3. 30. 그 상호를 ‘친구네집’에서 ‘ 채무자원조오뎅의정부부대찌개오뎅식당(F.H.R)’으로 변경하였다.
자. 채무자는 2012. 7.경 이 사건 채무자식당에 설치된 ‘친구네집’이라고 기재된 간판을 ‘원조 오뎅식당 본점’이라는 간판으로 바꿔서 설치하고, 벽면 유리에는 ‘오뎅식당 최초 특허권’이라고, 출입문에는 ‘원조 오뎅식당’이라고 각 기재하였는데, 의정부시장이 2012. 8. 6. 채무자에게 실제 변경신고를 한 상호를 간판 등에 사용하라는 시정명령을 내리자, 위 간판을 ‘ 채무자원조오뎅의정부부대찌개 오뎅식당 본점’이라고 기재된 간판으로 변경하였다[다만 새롭게 설치된 간판의 ‘ 채무자원조오뎅의정부부대찌개’의 글자 크기는 ‘오뎅식당’의 글자 크기에 비해 상대적으로 매우 작고, 여전히 ‘(F.H.R)’은 기재하지 않고 있으며, 벽면 유리와 출입문에는 여전히 ‘오뎅식당’이라고만 표기하고 있다].
차. 한편 채무자는 2008. 11. 6. 별지 2 기재 표(이하 ‘이 사건 서비스표’라 한다)를 특허청장에게 상품분류 제43류 간이식당업 등 67건으로 하여 상표법에 따른 서비스표로 출원하였고, 2009. 11. 6. 이 사건 서비스표가 서비스표등록원부에 등록되었다.
2. 주장 및 판단
가. 주장
채권자는, 채권자가 상당한 기간 동안 ‘오뎅식당’이라는 상호로 부대찌개를 판매하는 영업을 하여 의정부에서 부대찌개 음식점을 찾는 사람들 사이에 주지성이 인정되었음에도, 채무자가 위 사람들을 혼동·오인하게 할 부정한 목적으로 ‘오뎅식당’이라는 상호를 사용하므로, 이 사건 가처분을 구한다고 주장한다.
나. 판단
(1) 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (나)목은 ‘국내에 널리 인식된 타인의 성명·상호·표장 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 하는 행위’를 부정경쟁행위의 하나로 규정하고 있는바, 여기서 ‘국내에 널리 인식된 타인의 영업임을 표시하는 표지’는 국내의 전역 또는 일정한 범위 내에서 거래자 또는 수요자들이 그것을 통하여 특정의 영업을 다른 영업으로부터 구별하여 널리 인식하는 경우를 말하는 것으로서 ‘국내에 널리 인식된 타인의 영업임을 표시하는 표지’인지 여부는 그 사용의 기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌는지 여부가 일응의 기준이 되고( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2003도5837 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도2885 판결 등 참조), 영업표지의 유사 여부는 동종의 영업에 사용되는 두 개의 영업표지를 외관, 호칭, 관념 등의 점에서 전체적·객관적·이격적으로 관찰하여 구체적인 거래실정상 일반 수요자나 거래자가 그 영업의 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 하며( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2003도3906 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도10914 판결 등 참조), ‘타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위’는 영업표지 자체가 동일하다고 오인하게 하는 경우뿐만 아니라 국내에 널리 인식된 타인의 영업표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용함으로써 일반 수요자나 거래자로 하여금 당해 영업표지의 주체와 동일·유사한 표지의 사용자 간에 자본, 조직 등에 밀접한 관계가 있다고 잘못 믿게 하는 경우도 포함한다. 그리고 그와 같이 타인의 영업표지와 혼동을 하게 하는 행위에 해당하는지 여부는 영업표지의 주지성, 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 영업 실태, 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합관계의 존부 그리고 모방자의 악의(사용의도) 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도8459 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007다4899 판결 등 참조).
(2) 위 기초 사실 및 심문 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 채권자가 사용하는 ‘오뎅식당’이라는 상호는 신청외 1이 과거 포장마차에서 어묵을 판매하였던 데에서 유래된 것으로, 일반적으로 부대찌개를 판매하는 식당에서 주1) 			오뎅이라는 보통명칭을 영업표지를 나타내는 단 주2) 			하나의 상호로 표기하는 음식점은 상당히 예외적인 점, ② 의정부시는 전국적으로 부대찌개 음식이 유명한데, 이 사건 오뎅식당이 전국적으로 널리 알려진 작가의 책이나 국내의 유명 일간지의 연재작품에 소개되고, 공중파 방송사의 프로그램에 여러 차례 소개되면서, 2008. 11. 6. 이전에 의정부시의 부대찌개 음식점을 이용하는 사람들 사이에 상당한 주지성을 갖게 된 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 오뎅식당과 이 사건 채무자식당이 모두 의정부시의 ‘의정부 부대찌개 골목’에 위치해 있고, 그 거리가 약 70m에 불과할 뿐만 아니라, 판매하는 주요 음식조차 부대찌개로 동일하여 고객층이 다수 중복되는 점, ④ 채무자가 사업자등록증에 상호로 등록하고 간판 등에 사용하는 ‘ 채무자원조오뎅의정부부대찌개오뎅식당(F.H.R)’은 그 문자가 불가분적으로 결합되어 있지 않고, 그 결합으로 인하여 새로운 관념을 형성하는 것도 아니므로(영문인 ‘F.H.R’은 그 자체로 어떤 뜻을 내포한다고 보기 어렵다), 간략하게 ‘오뎅식당’으로 호칭될 가능성이 큰 점, ⑤ 실제 이 사건 채무자식당에 설치된 간판에는 ‘오뎅식당’이라는 상호만 크게 기재되어 있어 일반적으로 부대찌개를 찾는 사람들 사이에서는 ‘오뎅식당’이 채무자의 상호로 인식되게 하는 점, ⑥ 채무자 스스로도 채권자가 이 사건 채무자식당의 건너편에 새로운 부대찌개 식당 공사를 하는 것에 대하여 불만을 품고 의도적으로 ‘오뎅식당’이라는 문구가 포함된 상호를 사용하게 되었다고 주장하고 있는 점 등을 종합하여 아래와 같이 판단한다.
(가) 채권자가 사용하는 ‘오뎅식당’은 의정부시 및 그 인근 시·군에서 부대찌개 음식점을 이용하는 고객들 사이에 주지성이 인정된다고 봄이 상당하므로, ‘오뎅식당’이라는 상호의 영업표지는 부정경쟁방지법상 보호되는 영업표지가 되었다 할 것이다.
(나) 채무자가 간판 등에 사용하는 상호인 ‘ 채무자원조오뎅의정부부대찌개오뎅식당(F.H,R)’과 채권자의 상호인 ‘오뎅식당’은 영문자 및 글자 수의 차이 등으로 인해 그 외관은 유사하다고 할 수 없으나, 채무자가 사용하는 상호 등 표지가 위와 같이 ‘오뎅식당’만으로 간략하게 호칭·관념될 수 있어, 위 호칭·관념의 동일성에 비추어 채권자와 채무자의 각 상호의 영업표지는 유사하다고 봄이 상당하고, 위 각 상호의 영업표지가 부대찌개 식당의 영업표지로 사용되는 경우 일반수요자나 거래자로 하여금 영업주체에 관하여 오인·혼동을 일으키게 한다고 보아야 할 것이다.
또한 채무자가 위와 같이 위 상호 등을 영업표지로 사용함에 있어 유독 ‘오뎅식당’만을 크게 기재하는 등으로 고객들의 혼동·오인을 초래케 하고 있는 점도 인정된다.
(다) 따라서 채권자는 채무자에 대하여 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목에 의하여, ‘오뎅식당’이라는 상호의 사용 등을 금지할 권리가 있고, 채권자가 채무자에게 ‘오뎅식당’이라는 상호의 사용자제를 요청하였음에도 채무자가 계속하여 ‘오뎅식당’이라는 상호를 사용하여 이 사건 오뎅식당 인근인 ‘의정부 부대찌개 골목’에서 부대찌개 음식점을 운영하고 있으므로, 이 사건 가처분을 구할 보전의 필요성도 인정된다.
다. 채무자의 주장 및 판단
(1) 채무자는, ‘오뎅식당’은 보통명사인 ‘오뎅’과 ‘식당’의 결합으로 식별력이 없어 배타성을 갖는 상호라고 할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목은 “국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일 또는 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 하는 행위”를 부정경쟁행위의 하나로 규정하고 있는바, 여기서 국내에 널리 인식된 타인의 영업임을 표시하는 표지는 국내의 전역 또는 일정한 범위 내에서 거래자 또는 수요자들이 그것을 통하여 특정의 영업을 다른 영업으로부터 구별하여 널리 인식하는 경우를 말하는 것으로서, 단순히 영업내용을 서술적으로 표현하거나 통상의 의미로 사용하는 일상용어 등은 포함하지 않으나, 그러한 경우라도 그것이 오랫동안 사용됨으로써 거래자 또는 수요자들이 어떤 특정의 영업을 표시하는 것으로 널리 인식하게 된 경우에는 위 법이 보호하는 영업상의 표지에 해당한다고 할 것이며( 대법원 1997. 12. 12. 선고 96도2650 판결 참조), 또한 비록 상호 자체가 보통명칭의 결합에 불과하여 특정인에게 독점사용하도록 하는 것이 적당하지 않은 상호라 하더라도, 특정 지역에서 당해 상호가 사용된 영업에 대한 거래자 및 수요자 대다수에게 특정인의 영업을 표시하는 것으로 인식되기에 이르렀다면 사용에 의한 식별력의 취득을 인정할 수 있다 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 의정부시에서 부대찌개 음식점을 운영하는 채권자의 ‘오뎅식당’이라는 상호는 의정부시 및 그 인근 시·군에서 부대찌개 음식점으로서 식별력을 취득했다고 봄이 상당하므로, 채무자의 위 주장은 이유 없다.
(2) 채무자는, 채무자의 간판, 벽면유리 등에 부착한 영업표지 등은 상표법에 따라 등록한 이 사건 서비스표의 정당한 사용이어서 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행위에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다.
살피건대, 부정경쟁방지법 제15조는 특허법, 실용신안법, 디자인보호법, 상표법, 농산물품질관리법 또는 수산물품질관리법에 제2조부터 제6조까지 및 제18조 제3항과 다른 규정이 있으면 그 법에 따른다고 규정하고 있는 한편, 채무자의 이 사건 서비스표가 상표법에 따른 서비스표로 등록되어 있다는 점은 앞서 본 바와 같다. 그러나 부정경쟁방지법 제15조의 규정은 상표법 등에 부정경쟁방지법의 규정과 다른 규정이 있으면 그 법에 따르도록 한 것에 지나지 아니하므로, 상표법 등 다른 법률에 의하여 보호되는 권리일지라도 그 법에 저촉되지 아니하는 범위 안에서는 부정경쟁방지법을 적용할 수 있고, 상표의 등록이 자기의 상품을 다른 업자의 상품과 식별시킬 목적으로 한 것이 아니고, 국내에 널리 인식되어 사용되고 있는 타인의 상표가 상표등록이 되어 있지 아니함을 알고, 그와 동일 또는 유사한 상표나 상호, 표지 등을 사용하여 일반 수요자로 하여금 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하거나 타인의 영업상의 시설이나 활동과 혼동을 일으키게 하여 이익을 얻을 목적으로 형식상 상표권을 취득하는 경우에는 상표의 등록출원 자체가 부정경쟁행위를 목적으로 하는 것으로서, 가사 권리행사의 외형을 갖추었다 하더라도 이는 상표법을 악용하거나 남용한 것이 되어 상표법에 의한 적법한 권리의 행사라고 인정할 수 없으므로, 여전히 부정경쟁방지법이 적용된다( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2054 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006도8958 판결 등 참조).
위 법리에 앞서 인정한, ① 채권자가 사용하는 ‘오뎅식당’이라는 상호는 신청외 1이 1968. 5.경부터 사용하여 채권자가 이를 이어받아 계속 사용하고 있는 상호로, 이는 신청외 1이 과거 포장마차에서 어묵을 판매하였던 데에서 유래된 것인바, 일반적으로 부대찌개를 판매하는 식당에서 오뎅이라는 보통명칭을 영업표지를 나타내는 단 하나의 상호로 표기하는 음식점은 상당히 이례적인 점, ② 이 사건 오뎅식당이 책이나 일간지에 소개되고, 공중파 방송사의 프로그램에 여러 차례 소개되면서, 2008. 11. 6. 이전에 의정부시의 부대찌개 음식점을 이용하는 사람들 사이에 상당한 주지성을 갖게 된 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 오뎅식당과 이 사건 채무자식당은 ‘의정부 부대찌개 골목’에 위치해 있고, 그 거리가 약 70m에 불과하며, 판매하는 주요 음식이 부대찌개로 동일하여 고객층이 다수 중복되는 점과 위 기초 사실 및 심문 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ④ 채무자는 2000년경부터 이 사건 오뎅식당 인근에서 부대찌개 음식점을 운영하며 이 사건 오뎅식당이 부대찌개 음식점을 찾는 고객들 사이에 상당한 인지도가 쌓여 있다는 사실을 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점, ⑤ 채무자는 이미 이 사건 오뎅식당이 ‘의정부 부대찌개’ 음식점으로 상당한 주지성을 갖게 된 이후인 2008. 11.경에서야 채권자의 상호인 ‘오뎅식당’이 포함된 이 사건 서비스표를 특허청장에게 출원한 점, ⑥ 채무자는 이 사건 서비스표를 등록하고도 이를 사용하지 않던 중 채권자가 이 사건 채무자식당의 건너편에 새로운 부대찌개 식당 공사를 하는 것에 대하여 불만을 품고 의도적으로 ‘오뎅식당’이라는 문구가 포함된 상호를 사용함과 동시에 이 사건 서비스표가 등록되었음을 주장하며 채권자에게 ‘오뎅식당’이라는 상호의 사용금지를 요구한 점 등을 종합하여 보면, 채무자는 이미 ‘오뎅식당’이라는 상호가 의정부 및 그 인근 시·군에서 신청외 1(채권자)의 상호로 주지성을 갖게 되었음을 알고 있음에도 신청외 1(채권자)의 상호와 혼동을 일으키게 하여 그로 인한 이익을 얻을 목적에서 이 사건 서비스표를 등록한 것으로 봄이 상당하므로, 채무자가 이 사건 서비스표의 권리자라 할지라도 이는 상표법을 악용하거나 남용한 것이 되어 상표법에 의한 적법한 권리의 행사라고 인정할 수 없다 할 것이어서, 채무자의 이 사건 서비스표의 사용은 부정경쟁방지법의 부정경쟁행위에 해당한다고 할 것인바, 이 부분 채무자의 주장 역시 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 신청은 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.
[[별 지 1]: 생략]
[[별 지 2]: 생략]
주1) 		일본 음식 중 어묵과 유사한 요리를 지칭하는 용어.
주2) 		‘식당’은 음식점을 지칭하는 보통명칭이므로 어떠한 음식점을 나타내는 영업표지로 볼 수 없다.


Summary:
[1] 자격모용에 의한 사문서작성죄는 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서를 작성함으로써 성립하는 것인바, 여기에서 ‘행사할 목적’이라 함은 다른 사람으로 하여금 그 문서가 정당한 권한에 기하여 작성된 것으로 오신하게 할 목적을 말하므로, 사문서를 작성하는 자가 다른 사람의 대리인 또는 대표자로서의 자격을 모용하여 문서를 작성한다는 것을 인식·용인하면서 이를 진정한 문서로서 어떤 효용에 쓸 목적으로 사문서를 작성하였다면, 자격모용에 의한 사문서작성죄의 행사의 목적과 고의가 있는 것으로 보아야 한다.

[2] 재건축조합의 조합장이 아닌 사람이 재건축조합 조합장의 직함을 사용하여 재건축사업에 관한 계약서를 작성하였다면, 계약의 상대방이 자격모용사실을 알고 있었다거나 그 계약서에 조합장의 직인이 아닌 다른 인장을 날인하였더라도 자격모용에 의한 사문서작성죄의 범의와 행사의 목적이 인정된다고 본 사례.

주문
원심판결 중 피고인들에 대한 자격모용에 의한 사문서작성의 점에 관한 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
자격모용에 의한 사문서작성죄는 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서를 작성함으로써 성립하는 것인바, 여기에서 ‘행사할 목적’이라 함은 그 문서가 정당한 권한에 기하여 작성된 것처럼 다른 사람으로 하여금 오신하도록 하게 할 목적을 말한다고 할 것이므로 사문서를 작성하는 자가 다른 사람의 대리인 또는 대표자로서의 자격을 모용하여 문서를 작성한다는 것을 인식, 용인하면서 그 문서를 진정한 문서로서 어떤 효용에 쓸 목적으로 사문서를 작성하였다면, 자격모용에 의한 사문서작성죄의 행사의 목적과 고의가 있는 것으로 보아야 할 것이다.
기록에 의하면, 피고인들은 거래상대방인 공소외 1 또는 공소외 2 등과 사이에서 이 사건 가락시영아파트 재건축사업의 시행계약에 관하여 충분히 논의하고 의견교환을 한 다음 이 사건 각 시행계약서를 함께 작성한 사실, 피고인들이 공소외 1과 사이에서 작성한 계약서 말미의 ‘갑’란에는 ‘가락시영아파트 재건축조합 조합장’이라는 기재 다음에 피고인 1의 이름이 서명되어 있고, 공소외 2와 사이에서 작성한 계약서 말미의 ‘갑’란에는 ‘가락시영아파트 재건축조합 조합장’이라는 기재 밑에 피고인 1의 이름이 기재되어 있는 사실, 그 후 위 각 계약서에 공증을 받은 사실 등을 인정할 수 있는바, 피고인 1이 위와 같이 최종적으로 정리된 각 계약서에 서명날인 또는 기명날인하면서 그 이름 앞의 ‘조합장’이라는 기재를 수정하거나 삭제하지 않고 그대로 놓아두었고 공증까지 받았던 이상, 피고인들로서는 위 각 계약서의 작성 당시에 피고인 1이 위 재건축조합 조합장의 자격을 모용한다는 인식과 범의를 가지고 있었고 행사의 목적 또한 있었다고 할 것이고, 피고인들이 그 당시 공소외 1, 2 등에게 피고인 1은 위 재건축조합 조합장이 아니라는 사실을 밝혔다거나 공소외 1 등이 위와 같은 사정을 잘 알고 있는 상태에서 피고인 1이 위 재건축조합 조합장인 것처럼 기재된 계약서 초안 등을 마련하였고 이를 토대로 하여 위와 같이 정리된 각 계약서가 작성되었다거나 또는 피고인 1이 그 이름 옆에 위 재건축조합 조합장의 직인이 아니라 재건축추진위원회 위원장의 직인 또는 자신의 사인(사인)을 날인하였다는 등의 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와는 다른 견해를 전제로 하여 피고인들에게 이 사건 자격모용에 의한 사문서작성의 점에 관한 공소부분에 대하여 그 범의를 인정할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 자격모용에 의한 사문서작성죄에 관한 법리오해 등으로 인하여 그 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 자격모용에 의한 사문서작성의 점에 관한 무죄부분을 파기하고(원심판결 중 나머지 부분은 상고되지 아니하여 확정되었다), 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 일정한 행위에 대한 방해의 금지를 명하는 유형의 1차 가처분은 단지 상대방에 대하여 일정한 방해행위의 금지를 명하는 것에 그치는 것이 아니고 상대방으로 하여금 가처분을 신청한 사람이 일정한 행위를 하는 것을 잠정적으로 인용·감수하도록 하는 것을 전제로 한 것으로서 그러한 내용을 포함하여 발령된 것으로 보아야 하므로, 가처분을 신청한 사람은 상대방으로부터 실력에 의하여서만이 아니라 법적 수단인 가처분에 의하여서도 방해받지 아니하고 일정한 행위를 할 수 있는 법률상의 지위를 임시로 부여받는 것이므로, 적어도 동일한 당사자 사이에 있어 후행 가처분이 선행 가처분 명령의 내용을 폐지·변경 또는 그 집행의 제거를 목적으로 하는 것으로 인정될 때에는 가처분 제도의 기능을 유지한다는 점에서 보아 후행 가처분을 위법하다고 보아야 한다.

주문
1. 원심판결을 취소한다.
2. 신청인의 신청을 각하한다.
3. 신청인의 항소를 기각한다.
4. 소송비용은 1, 2심을 통하여 모두 신청인의 부담으로 한다.

이유
1. 바탕되는 사실
아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 소갑 제1호증, 소갑 제2호증의 1, 2, 소갑 제3호증의 1 내지 3, 소갑 제5호증의 1, 2, 소갑 제6호증의 1, 2, 소갑 제7호증의 1, 2, 소갑 제8호증의 1, 2, 5, 7, 소갑 제9호증의 1, 2, 소갑 제11호증의 1 내지 7, 소갑 제12호증의 1 내지 9, 소갑 제13호증의 1 내지 7, 소갑 제14호증의 1 내지 21, 소갑 제15호증의 1 내지 6, 소갑 제22호증의 1 내지 4, 소을 제1호증, 소을 제5호증, 소을 제13 내지 19호증, 소을 제23호증의 각 기재와 원심증인 손원규, 한화섭의 각 증언에 원심법원의 현장검증결과 및 변론의 전취지를 보태보면 소명된다.
가. 신청외 주식회사 풍성(이하 신청외 회사라 한다)은 구미시 공단동 253 대 3,413㎡와 같은 동 253의 1 대 1,322㎡를 매수하여 그 지상에 풍성월드쇼핑프라자를 건축하기 위하여 1991. 2. 27. 피신청인에게 별지 목록 기재의 지하 3층, 지상 7층의 판매시설, 근린생활시설 및 운동시설과 높이 41.46㎡의 철골조 주차타워(이하 이 사건 건물이라 한다)에 대한 공사(이하 이 사건 공사라 한다)를 공사대금 16,500,000,000원과 이에 대한 부가가치세 1,650,000,000원을 포함한 합계 18,150,000,000원에 도급주었다.
나. 신청외 회사와 피신청인은 위 도급계약을 체결하면서 공사기간은 1991. 2. 28.부터 1992. 10. 31.까지, 하자보수보증금율은 2%, 지체상금율은 l/l,000일, 대금지급방법은 기성부분에 대한 검사를 거쳐 산출한 기성금액을 9회에 걸쳐 지급하기로 하며 공사대금을 지체할 경우 지급기일 다음날부터 지급하는 날까지 시중은행의 연체이율에 의한 지연이자를 지급하기로 약정하였다.
다. 신청외 회사는 위 도급계약체결 이전인 1991. 1.경부터 위 풍성월드쇼핑프라자의 점포를 일반에게 분양하여 총 점포 372개 중 313개를 분양하고 수분양자 304명으로부터 분양대금으로 합계 18,200,000,000원을 지급받았다.
라. 그런데 피신청인이 신청외 회사에 대하여 이 사건 공사 도급계약에 의한 기성고에 따른 공사대금의 지급을 요구하자, 신청외 회사는 1992. 6. 23. 이 사건 건물이 있는 대지에 대하여 채권최고액 5,000,000,000원의 근저당권을 설정하여 주고, 부가가치세를 포함하여 공사대금의 일부로 피신청인에게 합계 8,333,309,360원만을 지급한 채 공사기성에 따른 대금을 제 때에 지급하지 아니하고, 이 사건 건물에 하자가 많다는 등의 이유를 들어 나머지 공사대금의 지급을 거절하였고, 이에 피신청인은 1992. 7. 1.경 그 때까지의 공사대금완불을 요구하며 이 사건 공사를 중단하기에 이르렀으며, 더구나 같은 해 9.경에는 신청외 회사가 부도가 나게 됨으로써 공사가 완전히 중단되었다.
마. 이 사건 공사가 오랫동안 중단된 채 공사가 진행되지 아니하자 위 풍성월드쇼핑프라자의 수분양자들은 분양자대책위원회를 조직하여 신청외 회사와 피신청인 사이에 공사재개를 위하여 노력하던 중 1993. 10. 30.경 위 3자 사이에, 신청외 회사는 피신청인에게 미분양 점포 39개를 양도하고, 피신청인은 같은 해 11. 9.부터 이 사건 공사를 재개하여 1994. 9. 15. 준공하기로 하며, 분양자대책위원회에서는 정상적인 공사진행이 되면 그 진척도에 따라 준공시까지 공사대금으로 4차례에 걸쳐 합계 800,000,000원을 피신청인에게 직접 지급하기로 약정하고, 피신청인은 1993. 11. 3.경 이 사건 공사를 재개하였다.
바. 그러나 피신청인은 신청외 회사가 위 공사재개약정에 따른 공사대금을 지급하지 아니한다는 이유로, 신청외 회사는 피신청인이 정상적으로 공사를 진행하지 아니할 뿐 아니라 이 사건 건물에 하자가 많다는 이유로, 서로 공사대금의 지급과 정상적인 공사진행 및 하자보수를 수차례 요구하면서 대립을 거듭하던 끝에 피신청인은 1994. 10. 9.경 다시 이 사건 공사의 중단을 통보하기에 이르렀고, 이에 대항하여 신청외 회사는 같은 해 11. 7.경 피신청인에 대하여 이 사건 공사 도급계약의 해지통보를 한 이래 지금까지 공사가 진행되지 아니하고 있다.
사. 그러자 위 분양자대책위원회는 1995. 1. 11.경 신청인 회사를 설립하여 같은 해 1. 16. 신청외 회사로부터 이 사건 공사와 관련한 일체의 권한을 위임받아 같은 해 1. 18. 건축주명의를 신청외 회사에서 신청인으로, 공사 시공자를 피신청인에서 신청외 태흥종합건설 주식회사로 변경신고를 하고, 이 사건 공사를 위 태흥종합건설 주식회사에 도급주어 다시 공사를 진행하려 하자 피신청인과의 사이에 이 사건 건물의 점유를 둘러싸고 분쟁이 생기게 되었다.
아. 그러자 피신청인은 1995. 2. 11. 신청인과 신청외 회사 및 위 태흥종합건설 주식회사를 상대로 대구지방법원 김천지원 95카합51호로 이 사건 건물에 대한 유치권 및 점유권에 기한 점유방해배제청구권을 피보전권리로 하여 점유방해금지가처분신청을 하여 위 지원으로부터 같은 해 3. 17.자로 "신청인과 신청외 회사 및 위 태흥종합건설 주식회사는 실력으로써 이 사건 건물에 들어가거나 기타 피신청인의 이 사건 건물에 대한 점유사용을 방해하여서는 아니된다. 집달관은 위 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다."는 내용의 점유방해금지가처분결정을 받아 피신청인이 지금까지 이 사건 건물을 점유해 오고 있다.
2. 신청인의 주장
신청인은 이 사건 가처분 신청에 대한 피보전권리와 그 보전의 필요성에 관하여 아래와 같이 주장한다.
가. 피보전권리
신청외 회사는 이 사건 공사의 도급인으로서 도급계약에 따라 피신청인에게 공사대금을 지급함과 동시에 피신청인으로부터 이 사건 건물을 인도받을 수 있는 권리를 가진 자이고, 위 분양자대책위원회는 위 1993. 10. 30.자 약정에 의하여 신청외 회사를 대신하여 공사대금을 피신청인에게 직불하기로 한 후, 위 분양자대책위원회가 신청인 회사를 설립하여 이 사건 공사와 관련한 권한 일체와 함께 이 사건 공사의 건축주명의를 신청외 회사에서 신청인으로 변경하는 것에 대하여 신청외 회사로부터 동의를 받았으므로 신청인은 이 사건 공사의 도급인인 신청외 회사의 지위를 승계한 자라 할 것인데, 이 사건 공사 도급계약이 해지되었으므로 피신청인은 이 사건 공사 도급계약의 도급인의 지위를 승계한 신청인으로부터 이 사건 공사의 기성고 부분에 해당하는 공사대금을 지급받음과 동시에 신청인에게 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다.
나. 보전의 필요성
신청인은 풍성월드쇼핑프라자 점포의 300명이 넘는 수분양자들이 설립한 회사로서 위 수분양자들은 분양대금으로 신청외 회사에게 모두 18,200,000,000원이나 지급하였는데 이 사건 공사가 준공예정일보다 무려 3년이나 지나도록 공사가 중단되어 현재까지 공사가 완성되지 아니한 탓으로 수분양자들로서는 분양대금을 지급하고서도 점포를 분양받지 못하고 이로 인하여 3년 이상이나 장사를 하지 못함으로써 막대한 손해를 입고 있으며 앞으로도 계속하여 손해를 입을 가능성이 매우 높은데다 위 풍성월드쇼핑프라자의 규모, 이 사건 공사의 기성비율, 완공시까지의 기간 및 비용, 공사가 증단됨으로 위 수분양자들이 입는 손해의 정도 등 제반사정을 감안하여 보면, 신청인이 본안승소판결을 기다림이 없이 즉시 피신청인에 대하여 이 사건 건물의 인도와 아울러 이 사건 공사속행에 대한 방해금지를 구할 긴급한 필요가 있다.
3. 가처분의 저촉 문제에 대한 판단
가. 가처분의 저촉
피신청인이 1995. 3. 17.자로 신청인과 신청외 회사 및 위 태흥종합건설 주식회사를 상대로 하여 이 사건 건물에 대한 점유방해금지가처분결정(이하 1차 가처분이라 한다)을 받은 사실은 위 1. 아.항에서 본 바와 같고, 신청인은 같은 해 4. 1.자로 피신청인을 상대방으로 하여 1차 가처분에 저촉되는 신청취지와 같은 이 사건 가처분신청(이하 2차 가처분이라 한다)을 하고 있다.
나. 1차 가처분의 효력
일정한 행위에 대한 방해의 금지를 명하는 유형의 1차 가처분은 단지 상대방에 대하여 일정한 방해행위의 금지를 명하는 것에 그치는 것이 아니고 상대방으로 하여금 가처분을 신청한 사람이 일정한 행위를 하는 것을 잠정적으로 인용·감수하도록 하는 것을 전제로 한 것으로서 그러한 내용을 포함하여 발령된 것으로 보아야 할 것이므로 가처분을 신청한 사람은 상대방으로부터 실력에 의하여서만이 아니라 법적 수단인 가처분에 의하여서도 방해받지 아니하고 일정한 행위를 할 수 있는 법률상의 지위를 임시로 부여받는 것이라 할 것이다.
다. 2차 가처분의 위법성
적어도 동일한 당사자 사이에 있어 후행 가처분이 선행 가처분 명령의 내용을 폐지·변경 또는 그 집행의 제거를 목적으로 하는 것으로 인정될 때에는 가처분 제도의 기능을 유지한다는 점에서 보아 후행 가처분을 위법하다고 보아야 할 것인데, 신청인은 피신청인의 신청인에 대한 1995. 3. 17.자 1차 가처분 자체에 대하여는 이의를 제기하여 다투거나 본안을 제기하라는 제소명령도 하지 아니한 채, 같은 해 4. 1.자로 1차 가처분을 폐지·변경하거나 그 집행의 제거를 목적으로 하는 2차 가처분 신청을 하고 있다 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 신청인의 피신청인에 대한 이 사건 2차 가처분은 1차 가처분과 사이의 내용이나 그 신청 시기 등에 비추어 부적법하므로 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이를 각하하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피신청인의 항소를 받아들여 이를 취소하고 신청인의 이 사건 가처분 신청을 각하하며, 2차 가처분이 적법함을 전제로 보증보험증권에 의한 담보제공을 명하여 달라는 원심판결에 대한 신청인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 1, 2심을 통하여 모두 패소자인 신청인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]


Summary:
[1] 하나의 단지 내에 있는 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우라도 재건축 결의의 요건 충족 여부는 각각의 건물마다 별개로 따져야 하므로, 단지 내의 일부 건물에 대하여 일단 재건축 결의의 정족수가 충족되었다면 나머지 건물에 대하여 재건축 결의의 정족수가 아직 충족되지 아니하였더라도, 정족수가 충족된 일부 건물의 구분소유자 중 재건축 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대하여 먼저 매도청구권을 행사할 수 있다.

[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항에서 재건축 참가자 또는 매수지정자가 재건축 참여 여부에 대한 최고를 한 후 같은 조 제2항의 기간 만료일로부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하도록 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축 참가자 다수의 의사에 의하여 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자의 구분소유권에 관한 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 재건축 참가자 또는 매수지정자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안정하게 되는 등 재건축에 참가하지 아니한 구분소유권자의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로, 매도청구권은 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다.

[3] 재건축 참여 여부에 대한 최고에 대하여 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 명시적으로 밝히지 아니한 채 재건축 결의의 내용에 대한 해명을 요구하면서 그 해명이 있을 때까지 참가 여부에 대한 회답을 유보하였을 뿐이라고 하더라도, 그로써 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제2항에 정한 회답기간이 재건축조합의 해명이 있을 때까지로 연장되는 것은 아니라고 본 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1, 3점에 대하여
하나의 단지 내에 있는 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우라도 재건축 결의의 요건 충족 여부는 각각의 건물마다 별개로 따져야 하므로, 단지 내의 일부 건물에 대하여 일단 재건축 결의의 정족수가 충족되었다면 나머지 건물에 대하여 재건축 결의의 정족수가 아직 충족되지 아니하였더라도, 정족수가 충족된 일부 건물의 구분소유자 중 재건축 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대하여 먼저 매도청구권을 행사할 수 있다( 대법원 2000. 6. 23. 선고 99다63084 판결 등 참조).
따라서 원심이 단지 내 전체 동의 구분소유자를 기준으로 재건축 결의의 정족수가 충족되었는지를 따지지 않고 피고들이 속한 동에 대해서만 따로 재건축 결의의 정족수 충족 여부를 따져 그것을 토대로 원고의 1996. 5. 27.자 최고가 매도청구권 행사를 위한 적법한 최고인지의 여부를 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 재건축 결의의 성립일에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그리고 이러한 법리를 들어 원고의 주위적 청구를 기각한 원심의 판단이 정당한 이상, 이 사건 재건축 결의 당시 건축비용의 분담에 관한 사항이 구체적으로 정하여지지 않았다는 점에 대한 원심의 추가적 판단 부분은 결론에 영향을 미치는 바 없으므로, 이 점에 대한 상고이유는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항에서 재건축 참가자 또는 매수지정자가 재건축 참여 여부에 대한 최고를 한 후 같은 조 제2항의 기간 만료일로부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하도록 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축 참가자 다수의 의사에 의하여 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자의 구분소유권에 관한 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 재건축 참가자 또는 매수지정자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안정하게 되는 등 재건축에 참가하지 아니한 구분소유권자의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로, 매도청구권은 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다 ( 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000다11621 판결 참조).
원심의 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 매도청구권 행사기간의 법적 성격에 관한 법리오해의 위법이 없다.
이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 제4점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 매도청구권의 행사기간을 준수하였는지의 여부를 판단하면서 피고들에 대하여 그 행사기간의 기산점을 1996. 5. 27.자 최고를 기준으로 하여 산정한 것은 정당하고, 거기에 최고에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
피고들이 원고의 1996. 5. 27.자 최고에 대하여 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 명시적으로 밝히지 아니한 채 재건축 결의의 내용에 대한 해명을 요구하면서 그 해명이 있을 때까지 참가 여부에 대한 회답을 유보하였을 뿐이라고 하더라도, 그로써 같은 법 제48조 제2항에 정한 회답기간이 원고의 해명이 있을 때까지로 연장되는 것은 아니므로, 그 회답기간이 원고의 해명시까지로 연장되는 것을 전제로 하여 1996. 11. 30.자 최고를 기준으로 매도청구권의 행사기간을 산정하여야 한다는 이 부분 상고이유는 독자적인 주장으로서 역시 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 본원상표는 그 좌편 작은 마름모꼴안에 원형을 도시하고 그 우편의 호형의 테두리내에 영문자로 “NATIONAL”을 횡서하고 그 아래에 국문자로 “내쇼날”이라 횡서한 문자와 도형의 종합상표이고 제1의 인용상표는 국문자로 “나쇼날”이라 횡서표기한 문자상표이며 제2의 인용상표는 원형의 테두리 안에 영문자로 “National”이라고 횡서표기한 것으로 위 본원상표와 인용상표들은 “NATIONAL” 및 그 국문표기인 “내쇼날” 또는 “나쇼날”을 상표전체를 대표할 만한 구성상의 요부로 하고 있고 그 요부의 칭호와 관념이 동일하여 전체적으로 볼 때 유사상표에 해당한다.

나. 수개의 등록상표에 “NATIONAL” 또는 내쇼날이란 문자로된 부분이 포함되어 있다 하여 이들 표기부분이 상표로서의 특별현저성이 없게 되었다고 단정할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상표의 유사여부는 양상표의 관념 외관칭호 등을 관찰하여 전체적 관계에서 유사하다는 인상을 풍김으로써 사람으로 하여금 상품거래에 있어서 서로 혼동 오인을 이르키는 여부에 따라서 가려야 할 것이며 상표의 요부라 함은 상표중 가장 핵심적인 부분 즉 상표전체를 대표할만한 식별력을 가진 부분을 말하며 상표의 칭호는 대개 상표의 요부로부터 나오는 것을 원칙으로 한다. 기록에 의하면 본원상표는 그 좌편에 작은 마름모꼴 안에 원형을 도시하고 그 우편의 호형의 테두리내에 영문자로 “NATIONAL”을 횡서하고 그 아래에 국문자로 “내쇼날”이라 횡서한 문자와 도형의 결합상표로서 상품구분 제37류 타이어, 후랩승용차, 자동자전거들을 그 지정상품으로 하고 있으며 인용상표 등록 (등록번호 1 생략)는 국문자로 “나쇼날”이라 횡서표기한 문자상표이며 또 인용상표 등록 (등록번호 2 생략)는 원형의 테두리 안에 영문자로 “National”이라고 횡서표기한 것으로 상품구분 제37류 자동차와 그 부속품과 장식품, 타이어, 튜우브 등을 그 지정상품으로 하고 있음이 분명한 바, 위 본원상표와 인용상표들은 “NATIONAL” 및 그 국문표기인 “내쇼날” 또는 “나쇼날”을 구성상의 요부로 하고 있다고 할 것이다.
그리고 상표의 특별현저성이 있는가의 여부를 가리려면 그 상표를 구성하는 각 구성부분을 하나 하나 떼어서 볼 것이 아니라 그 구성부분 전체를 하나로 보아 판단하여야 하는바 소론과 같이 위 인용상표의 소유자인 일본의 마쓰시다 덴기주식회사 미국의 모오갈 코오포레이숀 및 우리나라의 내쇼날프라스틱주식회사의 각 등록상표에 “NATIONAL”나쇼날이란 문자로 된 부분이 있다 하여 이들 표기부분이 상표로서 특별현저성이 없다고 단정할 수 없다고 할 것이니 이러한 취지에서 본원상표와 위 인용상표는 그 요부의 칭호와 관념이 동일하여 전체적으로 볼 때 유사한 상표라고 단정한 원심결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.
2. 본건 출원 당시의 상표법 (법 제2506호… 1976.12.31. 법 제2957호로써 개정된 것 까지) 제9조 제1항 제7호에 의하면 “선출원에 의한 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표”는 등록될 수 없다고 규정하고 있는바 위에서 본바와 같이 본원상표는 선출원등록된 위 인용상표 (등록번호 2 생략)의 지정상품인 제37류의 자동차 그 부속품, 타이어, 튜우브와 동일 또는 유사한 제37류에 속하는 타이어 후랩승용차 자동자전거들을 그 지정상품으로 하고 있으므로 위 규정에 의하여 본원상표는 등록될 수 없다고 할 것이나, 그런데 원심결은 일본마쓰시다 덴기주식회사의 등록상표인 위 인용상표의 칭호 “나쇼날” “내쇼날”은 우리나라의 수요자간에 현저하게 인식되어 있다는 전제에서 위 인용상표들의 칭호와 동일한 칭호를 요부로 하는 본원상표가 사용될 경우 일반수요자는 마치 위 마쓰시다회사가 그 상품을 생산한 것으로 오인 혼동을 이르키게 할 염려가 있다 하여 본원상표는 등록될 수 없다고 판시하고 있으나 기록을 살펴보아도 위 인용상표가 우리나라에서 현저하다거나 상품출처의 오인 혼동을 일으킬 염려가 있다고 볼 자료를 찾아볼 수 없어 이 대목설시는 부당하다고 할 것이나 위 상표법 제9조 제1항 제7호에 의하여 본원등록을 거절한 최초의 사정을 유지한 결론에 있어 정당하므로 이로써 원판시를 파기할 사유로 삼을 수 없다.
3. 위와 같은 이유로 본원상표의 등록이 거절되면 결과적으로 위 일본회사가 보호되는 것 같으나 그것은 동일 또는 유사한 상표를 동일 또는 유사한 지정상품에 사용하는데서 야기될 오인 혼동으로부터 일반수요자를 보호하는데서 나온 반사적인 효과에 불과하다고 할 것이니 이 점에 관한 소론 또한 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 법인세법 제59조의3 제2항 제2호(1989.12.30. 법률 제4165호로 삭제), 같은법시행령 제124조의6 제1항(1989.12.31. 대통령령 제12878호로 삭제), 같은법시행규칙 제59조의6 제4항 제1호(1990.4.4. 재무부령 제1818호로 삭제), 구 조세감면규제법(1989.12.30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 제1호, 조세감면규제법 제66조, 구 조세감면규제법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13202호로 개정되기 전의 것) 제54조, 같은법시행규칙(1990.4.10. 재무부령 제1822호로 개정되기 전의 것) 제20조의2 제1항에서 특별부가세 감면 요건으로 규정하고 있는 당해 법인의 업무에 직접 사용한다는 의미는 당해 토지가 당해 법인의 고유업무에 직접 제공되는 것을 뜻한다고 해석되므로, 법인이 당해 법인의 업무용으로 사용할 다른 토지와 교환, 취득하기 위한 용도로 토지를 취득하였으나 당해 토지가 법인의 고유업무에 직접 제공된 바 없다면, 이는 위 규정 소정의 당해 법인의 업무에 직접 사용된 토지라고 볼 수 없다.

나. 구 법인세법시행규칙(1990.10.22. 재무부령 제1835호로 개정되기 전의 것) 제18조 제4항 제1호 소정의 "당해 부동산 취득 후 법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 것"에 해당된다고 볼 수 없다 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다(보충상고이유서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 상고이유서 기재이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
1. 원심판결의 내용
가. 인정된 사실
(1) 원고는 구 한국전기통신공사법(1981.6.5. 폐지)에 의한 설립허가를 받아 공중전기통신사업의 합리적 경영과 전기통신기술의 진흥을 목적으로 설립된 법인으로서 과거 체신부가 관장하던 공중전기통신시설의 설치와 운영 등을 그 소관업무로 함에 따라 종래 체신부장관의 관리 아래 있던 전신전화국의 대지 및 부대시설 등을 인계받게 되었는데, 전신전화국 중 우체국과 분리되어 단독으로 운영되던 단독 전신전화국은 그 대지와 부대시설을 국가로부터 현물출자를 받는 형식으로 취득하고, 우체국과 함께 설치 운영되던 통합전신전화국(통합국사)은 원고와 체신부장관 사이의 1984.12.28. 자 "통합국사처리에 관한 협약"에 의하여 체신부가 요구하는 대용 청사의 부지와 건물을 원고가 취득, 신축하여 해당 통합 국사와 서로 교환하되 그 교환가격이 동일하지 아니할 때에는 수개의 통합국사와 대용 청사를 일괄 교환하고 그 차액은 현금으로 결제하기로 하였다.
(2) 위 협약에 따라 원고와 체신부장관은 1989.7.15. 원고가 통합국사와의 교환을 위하여 서울특별시로부터 취득한 서울 양천구 목동 905의 16 대 9,314.7㎡(이하 이 사건 대지라고 한다) 등의 부동산과 체신부장관의 관리 아래 있는 서울 성동구 구의동 소재 사원아파트 부지및 수개의 통합국사에 대하여 교환계약을 체결한 것을 비롯하여, 1989. 사업연도기간(원고의 사업년도는 매년 1.1.부터 12.31.까지이다)동안 수회에 걸쳐서 원고 소유의 대용청사와 체신부장관이 관리하는 통합국사에 대하여 교환계약을 체결하여 상대방에게 모두 소유권이전등기를 마쳤다.
(3) 체신부장관은 1985.5.월경 당시 이 사건 대지 일대에 토지구획정리사업을 시행하고 있던 서울특별시로부터 이 사건 대지를 서울국제우체국 부지로 사용하기로 양해를 받은 다음, 그 무렵 원고와의 사이에 원고가 이 사건 대지를 서울특별시로부터 취득하여 체신부장관이 관리하고 있는 서울 성동구 구의동 소재 사원아파트 및 연수원 부지와 서로 교환하기로 하였다(그 교환 방법은 위 통합국사협약에 따르되 1985년중 교환대상 재산을 재평가하여 정산하기로 하였다).
(4) 이 사건 대지는 위 토지구획정리사업의 시행으로 인하여 그 지번 및 지적이 확정되지 아니한 상태에서 1985.6.27.경에 이르러 건물 신축공사가 가능하게 되었고, 이에 따라 체신부조달사무소는 1986.8.경 한보건설 종합주식회사와 도급계약을 체결하여 위 서울국제 우체국건물의 신축공사에 착공하여 1989.4.19. 완공하였다.
(5) 원고는 위 청사 신축공사가 진행중이던 1987.2.28. 서울특별시와의 사이에 이 사건 대지에 관하여 매매계약을 체결하여(다만 1989.4.25. 및 같은 해 5.16. 그 지번을 확정 표시하거나 매수인 표시를 일부 정정하였다) 1988.5.18. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 해 7.15. 앞서 살펴본 바와 같이 체신부장관과의 사이에 교환계약을 체결하여 같은 해 9.29. 나라 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.
나. 원심의 판단
(1) 원고는 대용 청사와 교환할 목적으로 이 사건 토지를 취득한 것으로서 그 지상에 체신부 산하의 서울국제우체국 청사 건물이 건축되고 있었던 이상 이 사건 대지는 원고의 업무에 직접 사용된 것이라고는 할 수 없고, 따라서 위 토지의 양도는 구법인세법(1989.12.30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제2항 제2호, 같은법시행령(1989.12.30. 대통령령 제12878호로 개정되기 전의 것) 제124조의6 제1항, 같은법시행규칙(1990.4.4. 재무부령 제1818호로 개정되기 전의 것) 제59조의6 제4항 제1호 소정의 특별부가세 면제 대상에 해당하지 아니한다.
(2) 또한 이 사건 대지가 체신부 산하의 서울국제우체국 청사 부지로 제공되어 나라에 양도된 것은, 구 조세감면규제법(1989.12.30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 제1호 소정의 특별부가세 비과세대상에 일응 해당된다 하겠으나, 이 사건 대지가 원고의 업무에 직접 사용되지 아니한 이상 위 조세감면규제법 제66조, 같은법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13202호로 개정되기 전의 것) 제54조, 같은법시행규칙(1990.4.10. 재무부령 제1822호로 개정되기 전의 것) 제20조의2 제1항의 규정에 의하여 위 구 조세감면규제법상의 특별부가세감면 규정의 적용이 배제된다 할 것이고, 비록 원고가 체신부장관과의 통합국사협약에 따라 이 사건 대지를 취득하였다고 하여도 그것이 구 조세감면규제법시행규칙 제20조의2 제1항 제4호, 구 법인세법시행규칙 제18조 제4항 제1호 소정의 법령에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 토지로서 비업무용부동산에서 제외되는 토지라고 할 수 없음은 물론, 이 사건 대지상에 토지구획정리사업이 시행되고 있어 그 지번이나 지적 등이 확정되어 있지 않았다 하여도 1985.6.27.경에 이르러서 사실상 토지구획정리사업이 완료되어 건축이 가능하였고, 또 실제로 체신부가 1986.8.월경 서울국제우체국 청사 건물의 건축공사를 착공하여 1988.4.19. 그 공사를 마쳤던 이상 이 사건 대지를 구 조세감면규제법시행규칙 제20조의2 제2항 제4호, 구 법인세법시행규칙 제18조 제4항 제5호 소정의 비업무용부동산에서 제외되는 토지에 해당한다고 볼 수 없다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 상고이유 제1점에 대하여
특별부가세의 과세표준에 관한 법인세법 제59조의2 제1항, 같은법시행령 제124조의3의 각 규정과 그 감면에 관한 원심판시의 각 규정들은, 법인이 토지 등을 양도함으로써 발생한 양도차익에 대하여는 원칙적으로 특별부가세를 부과하고, 위 각 규정 소정의 일정한 사유가 있는 경우에 한하여 이를 감면하되 그 감면의 전제로 법인이 당해 토지 등을 일정기간 업무용으로 사용할 것을 요구하고 있는 것으로써, 그 규정 내용과 형태에 비추어 위 감면에 관한 조항들은 법이 그 사유를 제한하여 열거하고 있는 것으로 해석되므로, 그에 열거되지 않은 사유는 설사 당해 부동산거래가 투기를 목적으로 이루어 진 것이 아니고 법인이 당해 부동산을 업무용으로 사용하지 못하게 된 데에 나름대로 정당한 사유가 있었다고 하더라도 위 감면대상에 해당되는 것이라고 볼 수 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 위 각 규정의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
위 조세감면규제법이나 법인세법의 각 규정에서 감면의 요건으로 규정하고 있는 당해 법인의 업무에 직접 사용한다는 의미는 당해 토지가 당해 법인의 고유의 업무에 직접 제공되는 것을 뜻한다고 해석되므로, 이 사건에서와 같이 법인이 당해 법인의 업무용으로 사용할 다른 토지와 교환, 취득하기 위한 용도로 토지를 취득하였으나 당해 토지가 법인의 고유업무에 직접 제공된 바 없다면, 이는 위 규정 소정의 당해 법인의 업무에 직접 사용된 토지라고 볼 수 없다 할 것이다(또한 조세감면규제법시행규칙 제20조의2 제1항 각호는 중첩적으로 법인의 업무와 관련이 없는 부동산의 범위를 규정하고 있다고 보아야 할 것이므로, 예컨대 법인이 부동산을 임대한 경우 그 임대 당시를 기준으로 임대업이 법인의 업무에 속하지 않는다면 같은 항 제1호에 의하여 위 규정 소정의 법인의 업무와 관련이 없는 부동산에 해당하는 것이고, 이 경우 당해 부동산이 법인세법시행규칙 제18조 제3항 제11호에 해당하는가의 여부는 위 1호의 요건을 판정하는 것과는 직접 관련이 없다).
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
다. 상고이유 제3점에 대하여
원심이 인정한 바에 의하면, 원고는 결국 체신부장관과의 교환협약에 따라 체신부로부터 다른 업무용부동산을 취득하기 위한 수단으로 이 사건 대지를 취득하여 체신부에 양도한 것이므로, 원고가 이 사건 대지를 취득할 당시 이미 체신부가 그 지상에 국제우체국을 건립하고 있어 이를 원고의 업무에 직접 사용할 수 없었다고 하더라도, 그와 같은 장애사유는 원고와 체신부와의 사이의 위 교환협약에 기인된 것에 불과하고, 이를 가리켜 법인세법시행규칙 제18조 제4항 제1호에서 규정하는 「당해 부동산 취득 후 법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 것」에 해당된다고 볼 수 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판단도 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
라. 상고이유 제4점에 대하여
법인세법시행규칙 제18조 제4항 제5호에서 규정한 "…… 사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 날"이라 함은 환지처분공고가 되기 전이라도 구획단위의 정지사업 등이 사실상 완료되어 건축이 가능한 날을 말한다고 할 것이고, 이는 당해 토지가 처분이 가능한지의 여부와는 관련이 없다고 할 것이므로, 원심이 1985.6.27.경에 이미 이 사건 대지상의 건물 신축공사가 가능하게 되었고, 실제로 체신부조달사무소가 1986.8.경 이 사건 대지상에 서울국제우체국 건물의 신축공사에 착공하여 그 공사를 마쳤던 이상, 이 사건 대지는 위 규정 소정의 비업무용부동산에서 제외되는 토지에 해당된다고 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고도 볼 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 정부조직법 제5조 제1항과 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 의하면, 도지사가 상급행정기관인 동력자원부장관으로부터 석유사업법 제13조 제3항에 따라서 석유판매업자에게 사업의 정지를 명할 수 있는 행정권한을 위임받은 경우, 그 위임기관의 장인 동력자원부장관의 승인을 얻어 규칙이 정하는 바에 따라 군수 기타 소속기관의 장에게 그 수임권한을 다시 위임할 수 있다.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 1989.1.9.자로 원고에 대하여 한 석유판매업(주유소)의 사업정지처분(이 뒤에는 이 사건 사업정지처분이라고 한다)이 위법한 것이라는 이유로 그 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
즉, 석유사업법 제13조 제3항에 의하면 석유판매업의 사업정지처분에 관한권한은 동력자원부장관에게 있고, 같은 법 제23조 제1항과 같은 같은법시행령제25조 제1항 제2호에 의하면 동력자원부장관의 석유판매업의 사업정지처분에관한 권한은 서울특별시장·직할시장 또는 도지사에게 위임되어 있을 뿐이므로, 이 사건 사업정지처분권자는 경상북도지사라 할 것이고, 피고가 경상북도지사로부터 내부위임을 받아 그 사무를 사실상 대행하는 별론으로 하고 자신의이름으로 석유판매업의 석유정지를 명할 권한은 없다고 할 것이므로, 피고가 자신의 이름으로 한 이 사건 사업정지처분은 위법한 것이라고 판단하였다.
2. 그러나 "행정기관은 법령이 정하는 바에 의하여 그 소관사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 위임하거나 다른 행정기관·지방자치단체 또는그 기관에 위탁 또는 위임할 수 있다. 이 경우 위임 또는 위탁을 받은 기관은특히 필요한 때에는 법령이 정하는 바에 의하여 위임 또는 위탁받은 사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 재위임할 수있다"고 규정한 정부조직법 제5조 제1항과 "서울특별시장·직할시장 또는 도지사(서울특별시·직할 시·도교육위원회의 교육감을 포함한다)는 행정의 능률향상과 주민의 편의를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 수임사무의 일부를 그 위임기관의 장의 승인을 얻어 규칙이 정하는 바에 따라 구청장·시장·군수(교육구청장·교육장을 포함한다) 기타 소속기관의 장에게 다시 위임할 수 있다"고 규정한 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 의하면, 도지사가 상급행정기관인 동력자원부장관으로부터 석유사업법 제13조 제3항에 따라서 석유판매업자에게 사업의 정지를 명할 수 있는 행정권한을 위임받은 경우, 그 위임기관의 장인 동력자원부장관의 승인을 얻어 규칙이 정하는 바에 따라 군수 기타 소속기관의 장에게 그 수임권한을 다시 위임할 수 있다고 보는 것이 당원의 판례( 1989.12.26.선고 89구4000판결; 1990.2.27.선고 89누5287 판결 등)이다.
3. 그럼에도 불구하고 원심은 석유사업법과 같은법시행령에 의하면 석유판매업의 사업정지처분에 관한 권한은 서울특별시장·직할시장 또는 도지사에게만 위임되었을 뿐 군수에게까지는 재위임되지 않았다고 단정한 나머지, 경상북도지사가 동력자원부장관의 승인을 얻어 규칙이 정하는 바에 따라 이 사건 사업정지처분에 관한 권한을 군수인 피고에게 다시 위임하였는지의 여부에 대하여는 따져 보지도 아니한 채, 피고가 자신의 이름으로 한 이 사건 사업정저처분이 권한이 없는 행정관청에 의하여 행하여진 것이어서 위법한 것이라는 취지로 판단하였으니, 원심판결에는 행정권한의 재위임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 원심판결은 파기를 면하지 못할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없으며, 다만 민법 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우에는 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다.

[2] 민사소송법 제424조 제1항 제6호 소정의 절대적 상고이유인 '판결에 이유를 명시하지 아니한 경우'라 함은 판결에 이유를 전혀 기재하지 아니하거나 이유의 일부를 빠뜨리는 경우 또는 이유의 어느 부분이 명확하지 아니하여 법원이 어떻게 사실을 인정하고 법규를 해석·적용하여 주문에 이르렀는지가 불명확한 경우를 일컫는 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조 소정의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없으며 ( 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다55222, 55239 판결 등 참조), 다만 민법 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우에는 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다 할 것이다( 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카594 판결 참조).
원심은, 원고 및 아시아자동차공업 주식회사(이하 '아시아자동차'라 함)와 피고 사이에 체결된 사채보증보험약정 제13조는 민법 제443조 소정의 항변권을 포기하는 약정으로서 이 사건 사전구상권을 자동채권으로 하는 상계가 유효하다는 피고의 항변에 대하여, 원고 및 아시아자동차(이하 '원고 등'이라 함)가 1995. 5.경 및 1996. 3.경부터 피고가 지급을 보증한 보증부 회사채를 발행하면서 피고와 사이에 피고가 작성한 계약서 양식에 의하여 이 사건 사채보증보험약정을 체결하였는데, 이 사건 사채보증보험약정 제8조에 "원고 등은 피고의 채권보전을 위하여 백지 당좌수표 또는 은행도 약속어음을 보충권 위임장과 함께 피고에게 제공하여야 한다."고 되어 있고, 제13조에 "원고 등에게 파산, 화의의 개시, 회사정리절차개시의 신청이 있는 때에는 원고 등은 기한의 이익을 상실하며 피고는 그 즉시 원고 등에 대하여 제8조에 의하여 징구한 어음금 또는 수표금의 지급을 청구하고 담보권을 실행하는 등 사전구상권을 행사할 수 있다."고 되어 있는 사실 및 원고 등은 이 사건 사채보증보험약정을 체결할 당시 위 제8조에 따라 액면 및 발행일을 각 백지로 한 당좌수표를 그 보충권 위임장과 함께 피고에게 교부한 사실을 인정한 다음, 이 사건 사채보증보험약정서에 원고 등이 피고의 사전구상권에 대하여 면책청구권 등의 항변권을 포기한다는 명시적인 규정이 없을 뿐 아니라, 위 제13조에 규정된 "그 즉시…사전구상권을 행사할 수 있다."는 의미는 원고 등에 대한 회사정리절차개시의 신청 등이 있는 경우 원고 등은 기한의 이익을 상실하게 되므로 피고가 즉시 사전구상권을 행사할 수 있다는 의미로 보여질 뿐, 원고가 면책청구권 등의 항변권까지 포기한 것이라고 단정할 수 없고, 주채무자가 보증인에 대한 구상채무를 위한 담보를 제공한 경우라도 충분한 담보를 제공하지 않으면 보증인으로부터의 사전구상권 행사를 면할 수 없고, 또한 주채무자가 제공한 담보부동산에 대한 경매절차에서 보증인이 사전구상권에 기한 배당신청을 하는 것이 허용되는 점에 비추어 사전구상권에 기하여 담보권을 실행하는 것이 전혀 허용되지 아니한다고 단정할 수 없으므로 피고가 원고 등이 제공한 담보권을 실행할 수 있다고 한 것만으로는 원고 등이 면책청구권 등의 항변권을 포기한 것으로 볼 수는 없으며, 원고 등이 피고에게 면책청구권 등의 항변권을 행사하면서 사전구상권의 행사를 위한 담보로 제공한 백지수표에 대한 지급의 위탁을 취소할 수도 있을 것이므로 피고에게 구상채무에 대한 담보를 위하여 백지수표를 제공하면서 그 백지보충에 필요한 위임장을 교부하였다는 것만으로 면책청구권 등의 항변권을 포기하였다고 단정할 수 없고, 원고 등과 피고 사이의 이 사건 사채보증보험약정은 피고가 작성한 약관에 의하여 체결된 것이므로 이 사건 사채보증보험약관의 규정이 원고 등의 면책청구권 등의 항변권을 포기한 것인지가 명백하지 않은 이상 약관의규제에관한법률 제5조 제1항, 제2항에 의하여 고객인 원고 등에게 불리하게 면책청구권 등의 항변권이 포기된 것으로 해석할 수는 없다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 이 사건 사채보증보험약정 제8조 및 제13조에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
기록에 의하면, 정리회사 기아자동차 주식회사에 대한 회사정리절차의 채권조사기일에서 정리회사 기아자동차 주식회사 관리인(이하 '관리인'이라 한다)이 피고가 보증한 회사채의 일부 채권자가 한 채권신고에 대하여 피고의 구상권행사 또는 보증기관의 주채무인정을 사유로 부인을 하였던 사정은 알 수 있으나(관리인은 피고가 보증한 회사채의 채권자들이 채권신고를 한 경우에는 채권자들의 채권뿐만 아니라 피고가 신고한 채권 부분에 대하여도 중복신고 등을 이유로 부인을 하였다가 추후 채권자들의 채권에 대한 부인을 철회한 사정을 알 수 있다.), 수탁보증인의 사전구상권에 기한 상계가 유효하기 위하여는 사전에 주채무자의 민법 제443조 소정의 담보제공청구권의 항변권의 포기가 있어야 할 것이므로 피고의 이 사건 사전구상권에 기한 상계의 의사표시가 있은 뒤에 이루어진 위와 같은 정리채권에 대한 시·부인이 피고의 상계를 유효하게 하는 담보제공청구권의 항변권에 관한 명시적인 포기에 해당된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 의하면 피고가 원고 등의 청구에 따라 할부판매보증보험금을 지급하여 오다가 1997. 12. 23.경부터는 이 사건 사채보증보험약정에 따른 사전구상권에 기한 상계를 이유로 보험금의 지급을 거절하자 원고 등의 실무진에서 이의를 제기하면서 수차례에 걸쳐 피고에게 보험금의 지급을 촉구하여 온 사정과 관리인이 1998. 5. 21.경 피고에게 보험금을 지급해 줄 것을 요청한 사정 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사정을 고려할 때 원고 등이 민법 제443조 소정의 담보제공청구권의 항변권을 묵시적으로 포기한 것으로 보기도 어렵다고 할 것이다.
그리고 원심이 민법 제443조 소정의 담보제공청구권의 항변권의 포기약정에 관한 주장을 배척하면서도 위 항변권의 포기 주장에 관한 판단을 하지는 않았으나 원심의 위와 같은 판단에는 위 항변권의 포기에 관한 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 봄이 상당할 뿐만 아니라, 민법 제443조 소정의 담보제공청구권의 항변권에 대한 명시적·묵시적 포기에 관한 상고이유의 주장을 받아들일 수 없는 이상 원심판결에 심리미진 또는 판단유탈 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고도 할 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
기록에 의하면, 피고가 원고 등의 청구에 따라 할부판매보증보험금을 지급하여 오다가 1997. 12. 23.경부터는 이 사건 사채보증보험약정에 따른 사전구상권에 기한 상계를 이유로 보험금의 지급을 거절하자 원고 등의 실무진에서 이의를 제기하면서 수차례에 걸쳐 피고에게 보험금의 지급을 촉구하였고, 관리인이 정리채권신고기간의 다음날인 1998. 5. 21. 피고에게 보험금을 지급해 줄 것을 요청하였을 뿐만 아니라, 관리인이 1998. 11. 13.과 1998. 12. 2. 피고에게 이 사건 사전구상권에 기한 상계의 무효를 주장하면서 정리채권에 대한 추완신고를 하도록 통지하였으나 피고는 제2회 관계인집회일인 1998. 12. 28.까지 추완신고를 하지 않은 사정을 알 수 있는바, 피고가 이 사건 사전구상권을 정리법원에 신고하지 아니함으로써 실권되었음에도 원고가 이 사건 사전구상권에 기한 상계의 효력을 부인하고 나아가 피고에게 이 사건 보험금의 지급을 구한다고 하여 그것이 신의칙이나 공평의 원칙, 또는 상도의나 정의관념에 반한다고 볼 수 없다고 하여 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 신의칙 등에 관한 법리오해의 위법은 없다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
민사소송법 제424조 제1항 제6호 소정의 절대적 상고이유인 판결에 이유를 명시하지 아니한 경우라 함은 판결에 이유를 전혀 기재하지 아니하거나 이유의 일부를 빠뜨리는 경우 또는 이유의 어느 부분이 명확하지 아니하여 법원이 어떻게 사실을 인정하고 법규를 해석·적용하여 주문에 이르렀는지가 불명확한 경우를 일컫는 것이다 ( 대법원 1995. 3. 3. 선고 92다55770 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원고의 이 사건 청구는 원고 등으로부터 자동차 등을 할부로 구입한 구매자들이 피고와 사이에 원고 등을 피보험자로 하여 체결한 할부판매보증보험계약에 기한 보험금청구인데, 원고가 1996. 9.경 피고와 사이에 '자동차할부판매보증보험 포괄계약에 관한 협약'을 체결하여 원고가 고객들에게 자동차를 판매하면서 그 대금을 할부로 납입받기로 하는 경우, 그 할부금 지급채권의 담보를 위하여 고객들로 하여금 피고와 사이에 할부판매보증보험을 체결하고 그 보증보험증권을 원고에게 제출하게 하였고(아시아자동차 역시 1994. 8. 및 1995. 7.경 피고와 사이에 같은 내용의 '자동차 및 건설기계에 관한 할부판매보증보험 포괄계약에 관한 협약'을 각 체결하였다.), 이에 따라 고객들은 피고와 사이에 보험계약자를 당해 고객, 피보험자를 원고나 아시아자동차로 하여 고객들이 원고 등과의 할부판매계약에 의하여 지급하게 될 할부금을 2회 이상 연체하는 등의 사유가 생기면 피고가 할부원금 및 지연이자 등을 지급하기로 하는 내용의 할부판매보증보험계약을 체결한 다음 그 보증보험증권을 원고 등에게 제출하였으며, 원고 등은 고객들이 할부매매계약에 따른 할부금을 2회 이상 연체하는 등의 보험사고가 발생하면 피고가 발행한 보증보험증권에 기하여 피고에게 그 보험금의 지급을 청구하고 피고는 원고 등에게 할부판매보증보험계약에 따른 보험금을 지급하여 왔는데, 1997. 9. 이후 원고 등에 대한 회사정리절차개시신청 또는 화의신청이 있게 되자, 피고가 1997. 12. 23.부터 1998. 5. 19.까지 사이에 원고 등(기아모텍 주식회사도 포함)과 체결한 사채보증보험약정상의 사전구상권에 기하여 그 구상금채권을 자동채권으로 하여 원고 등에 대한 위 할부판매보증보험계약에 따른 보험금 채무와 대등액에서 상계하는 의사표시를 하고 이 사건 청구금액인 보험금 96,164,961,592원을 지급하지 않게 되었고, 이에 원고가 위 상계가 부적법함을 이유로 이 사건 청구에 이르게 되었음을 알 수 있으며, 이 사건 제1심 소송중 원고 등이 피고에게 청구한 할부판매보증보험계약에 따른 보험금 중 위 금액에 관하여 피고가 상계의 의사표시를 하였음은 다툼이 없는 사실로 정리되었고, 원심까지의 재판과정에서 원·피고는 피고가 이 사건 사전구상권에 기하여 행사한 상계의 적법 여부를 쟁점으로 하여 다투어 왔을 뿐, 원고의 이 사건 청구원인인 개별 보험금청구권의 특정 여부나 피고가 상계를 한 수동채권의 특정 여부에 관하여는 전혀 다투어지지 않았음을 알 수 있다.
원심은 원고 등과 피고 사이의 위와 같은 자동차할부판매보증보험포괄계약에 관한 협약의 체결사실 및 이를 기초로 원고 등의 할부고객과 피고 사이에 체결된 할부판매보증보험계약의 내용, 피고의 이 사건 사전구상권에 기한 상계권 행사 및 그 내용, 원고가 이 사건 청구에 이르게 된 경위 등에 관한 사실인정을 이유에 기재하고 있으므로 원고의 이 사건 청구는 원고 등이 피고에게 할부판매보증보험계약에 따른 보험사고의 발생을 사유로 청구한 보험금 중 피고가 1997. 12. 23.부터 1998. 5. 19. 사이에 이 사건 사채보증보험상의 사전구상권채권을 자동채권으로 하여 상계의 의사표시를 하면서 수동채권으로 하였던 것으로 개괄적으로 특정할 수 있고 이 사건 청구원인이 무엇인지 알 수 없을 정도로 이유의 기재가 불분명한 경우에는 해당되지 않으므로 원심판결에 이유불비의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
5. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 할부거래에관한법률(이하 '할부거래법'이라 한다) 제12조 제2항 및 같은법시행령 제6조의 규정의 취지는 할부거래에 있어서 물품구매계약과 할부금융계약이 그 성립·이행 및 존속에 있어서 서로 밀접한 의존관계에 있음을 감안할 때 그 물품구매계약이 무효·취소 또는 해제되어 더 이상 매매대금채무가 존재하지 아니함에도 할부거래의 일방당사자인 매수인에게만 그 할부금의 지급을 강제하는 것이 형평의 이념에 반하므로 매수인으로 하여금 신의칙에 반하지 아니한 범위 내에서 매도인에 대한 항변사유를 들어 신용제공자에 대하여 할부금의 지급을 거절할 수 있는 권능을 부여하려는 데에 있다 할 것이고 이렇게 볼 때 신용제공자에 대한 지급거절의사의 통지는 삼면계약관계에 있는 할부거래법 제2조 제1항 제2호 소정의 소위 간접할부계약의 존속을 좌우하는 효력요건이 아니라 단지 물품구매계약상의 당사자가 아닌 신용제공자에 대하여 매수인이 물품구매계약관계에서 발생한 항변사유를 들어 할부금의 지급을 거절하기 위한 대항요건에 불과하다고 봄이 상당하다고 할 것이며 그 통지의 시기, 절차 및 방법 등에 관하여는 법령상 아무런 제한을 발견할 수 없으므로 어느 방법으로든 매수인의 지급거절의사가 신용제공자에게 도달하기만 하면 이로써 매수인은 신용제공자에게 대항할 수 있다고 할 것이다.

주문
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가.원고는 1998. 6.경 학습교재를 판매하는 소외 주식회사 마스터키(이하 '소외 회사'라 한다)와 사이에 소외 회사가 학습교재를 판매함에 있어 구매자(매수인)의 위임을 받아 그 판매대금에 관하여 원고와 구매자 사이에 할부금융계약을 체결하면 원고가 그 할부금융자금을 구매자를 대신한 소외 회사에 직접 지급하는 한편, 그 융자금에 대한 할부금을 구매자로부터 매월 지급받기로 하는 내용의 할부금융제휴계약을 체결하였다.
나.이에 피고는 1998. 9. 9. 소외 회사로부터 금 2,300,000원 상당의 학습교재를 구매함에 있어 소외 회사를 통하여 원고와 사이에 그 할부원금에 소정의 이자를 가산한 금원을 균등 분할하여 같은 해 11.부터 1999. 12.까지 14회에 걸쳐 매월 금 152,857원씩 상환하기로 하는 할부금융계약(이하 '이 사건 할부금융계약'이라 한다)을 체결하였다.
다.그 후 피고는 원고에게 1999. 1.까지의 할부금만을 납입하였다.
2. 원고의 청구에 대한 판단
위 인정 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고에게 지급하지 않은 1999. 2. 이후의 할부금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
3. 피고의 항변 및 그에 대한 판단
가. 당사자의 주장
피고는 소외 회사와 사이에 체결된 학습교재에 대한 위 매매계약(이하 '이 사건 물품구매계약'이라 한다)을 해제하였으므로 할부거래에관한법률 제12조의 규정에 따라 위 할부금의 지급을 거절한다는 취지로 주장하고, 이에 원고는 위 할부금융계약은 이 사건 물품구매계약과 융합하여 하나의 할부거래를 이루고 있으므로 그 일부에 불과한 이 사건 물품구매계약이 해제되었다고 하더라도 신용제공자인 원고에 대하여 별도의 해제통지를 하지 아니한 이상 원·피고 및 소외 회사 사이에 성립한 삼면계약인 할부계약이 적법히 해제된 것은 아니어서 피고로서는 원고에 대하여 위 할부금의 지급을 거절할 수 없다고 주장한다.
나. 매수인의 항변권 행사
살피건대, 할부거래에관한법률(이하 '할부거래법'이라 한다) 제12조 제2항 및 같은법시행령 제6조의 각 규정에 의하면, 할부가격이 금 100,000원 이상인 할부계약의 매수인은 매도인과 사이의 물품구매계약이 무효·취소 또는 해제된 경우에는 신용제공자에게 할부금의 지급거절의사를 통지한 후 그 할부금의 지급을 거절할 수 있도록 규정하고 있는바, 이러한 규정의 취지는 할부거래에 있어서 물품구매계약과 할부금융계약이 그 성립·이행 및 존속에 있어서 서로 밀접한 의존관계에 있음을 감안할 때 그 물품구매계약이 무효·취소 또는 해제되어 더 이상 매매대금채무가 존재하지 아니함에도 할부거래의 일방당사자인 매수인에게만 그 할부금의 지급을 강제하는 것이 형평의 이념에 반하므로 매수인으로 하여금 신의칙에 반하지 아니한 범위 내에서 매도인에 대한 항변사유를 들어 신용제공자에 대하여 할부금의 지급을 거절할 수 있는 권능을 부여하려는 데에 있다고 할 것이고, 이렇게 볼 때 신용제공자에 대한 지급거절의사의 통지는 삼면계약관계에 있는 할부거래법 제2조 제1항 제2호 소정의 소위 간접할부계약의 존속을 좌우하는 효력요건이 아니라 단지 물품구매계약상의 당사자가 아닌 신용제공자에 대하여 매수인이 물품구매계약관계에서 발생한 항변사유를 들어 할부금의 지급을 거절하기 위한 대항요건에 불과하다고 봄이 상당하다고 할 것이며, 한편 그 통지의 시기, 절차 및 방법 등에 관하여는 법령상 아무런 제한을 발견할 수 없으므로 어느 방법으로든 매수인의 지급거절의사가 신용제공자에게 도달하기만 하면 이로써 매수인은 신용제공자에게 대항할 수 있다고 할 것이다.
돌이켜 이 사건에서 보건대, 을 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 더하면 피고는 1998. 12. 30. 소외 회사와 사이에서 이 사건 물품구매계약을 해제하기로 약정함과 아울러 소외 회사에 위 학습교재를 반환한 사실을 인정할 수 있고, 피고가 원고의 이 사건 지급명령에 대한 이의신청 및 이 사건 소송의 변론을 통하여 이 사건 물품구매계약의 합의해제를 이유로 원고의 이 사건 할부금 청구에 대하여 그 지급을 거절하는 의사를 표시하였음은 기록상 분명하므로, 원고에 대한 지급거절의사의 통지는 이미 적법히 행하여졌다고 할 것이고, 따라서 비록 이 사건 할부금융계약이 이 사건 물품구매계약과는 별도로 유효히 존속하고 있다고 하더라도 할부거래법이 정하는 바에 따라 할부거래에 있어서 매수인의 항변권을 행사하는 피고의 위 주장은 이유 있다.
다. 항변권 행사의 범위
나아가 피고가 위 지급거절권능을 행사할 수 있는 범위에 관하여 보건대, 할부거래법 제12조 제3항에 의하면, 매수인이 위와 같은 항변권을 행사하는 경우 신용제공자에게 지급을 거절할 수 있는 금액은 할부금의 지급을 거절한 당시, 즉 항변권을 행사할 때까지 매수인이 신용제공자에게 지급하지 아니한 나머지 할부금으로 한다고 규정하고 있는바, 피고가 이 사건 소송절차를 통하여 원고에 대하여 매수인의 항변권을 행사할 당시 피고가 원고에게 지급하지 아니한 나머지 할부금은 원고가 이 사건에서 그 지급을 구하는 금액과 일치하므로 피고의 항변권은 원고의 이 사건 청구금액 전체에 대하여 미친다고 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 만나고 싶은 사람을 만날 수 있다는 것은 인간이 가지는 가장 기본적인 자유 중 하나로서, 이는 헌법 제10조가 보장하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 가운데 포함되는 헌법상의 기본권이라고 할 것인바, 구속된 피고인이나 피의자도 이러한 기본권의 주체가 됨은 물론이며 오히려 구속에 의하여 외부와 격리된 피고인이나 피의자의 경우에는 다른 사람과 만남으로써 외부와의 접촉을 유지할 수 있다는 것이 더욱 큰 의미를 가지게 되는 것이고, 또한 무죄추정의 원칙을 규정한 헌법 제27조 제4항의 규정도 구속된 피고인이나 피의자가 위와 같은 헌법상의 기본권을 가진다는 것을 뒷받침하는 규정이라 할 수 있으므로 형사소송법 제89조 및 제213조의2가 규정하고 있는 구속된 피고인 또는 피의자의 타인과의 접견권은 위와 같은 헌법상의 기본권을 확인하는 것일 뿐 형사소송법의 규정에 의하여 비로소 피고인 또는 피의자의 접견권이 창설되는 것으로는 볼 수 없다.

나. 구속된 피고인 또는 피의자의 타인과의 접견권이 헌법상의 기본권이라 하더라도 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로 제한할 수 있음은 헌법 제37조 제2항의 규정에 의하여 명백하며 구체적으로는 접견을 허용함으로써 도주나 증거인멸의 우려 방지라는 구속의 목적에 위배되거나 또는 구금시설의 질서유지를 해칠 현저한 위험성이 있을 때와 같은 경우에는 구속된 피고인 또는 피의자의 접견권을 제한할 수 있을 것이지만, 그와 같은 제한의 필요가 없는데도 접견권을 제한하거나 또는 제한의 필요가 있더라도 필요한 정도를 지나친 과도한 제한을 하는 것은 헌법상 보장된 기본권의 침해로서 위헌이라고 하지 않을 수 없다.

다. 수형자의 접견 등에 관한 행형법 제18조 제2항이 수형자의 친족 이외의 자와의 접견을 필요한 용무가 있는 때에 한하는 것으로 규정하고 있어 위 조항이 같은 법 제62조에 의하여 미결수용자에게 준용되는 경우에도 위 '필요한 용무'의 개념을 제한적으로 해석하여 적극적으로 접견을 허용하지 아니하면 안 될 특별한 사정이 있는 경우에만 미결수용자와 친족 이외의 자와의 접견이 허용되는 것으로 본다면 이는 미결수용자의 친족 이외의 자와의 접견을 원칙적으로 허용하지 아니하고 예외적으로만 허용하는 것이 되어 위헌의 소지가 있을 수 있지만 어떤 법률이 한 가지 해석방법에 의하면 헌법에 위배되는 것처럼 보이더라도 다른 해석방법에 의하면 헌법에 합치하는 것으로 볼 수 있을 때에는 헌법에 합치하는 해석방법을 택하여야 할 것인데, 앞에서 살펴본 것처럼 미결수용자의 접견권이 헌법상 보장되는 기본권으로서 그 행사는 원칙적으로 보장되어야 하고 예외적으로만 제한할 수 있음에 비추어 볼 때 적어도 행형법 제18조 제2항의 규정이 미결수용자에게 준용되는 경우에는 '필요한 용무'의 개념을 넓게 해석하여 접견의 목적이 구금의 목적에 반하거나 구금시설의 질서유지를 해칠 특별한 위험성을 내포하고 있다는 등 접견을 허용하여서는 안 될 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 '필요한 용무'가 있는 것으로 해석하는 것이 가능하고, 또 그와 같이 해석하는 한 헌법위반의 문제는 생기지 아니하므로 위 조항은 위헌이 아니다.

주문
이 사건 신청을 모두 기각한다.

이유
신청이유를 본다.
제청신청인들의 이 사건 위헌제청신청 이유는, 수형자의 친족 이외의 접견은 필요한 용무가 있는 경우에 한한다는 행형법 제18조 제2항을 미결수용자에게도 준용하는 같은 법 제62조는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 보장하고 있는 헌법 제10조, 신체의 자유와 행동의 자유를 보장하는 헌법 제12조, 무죄추정의 원칙을 규정한 헌법 제27조 제4항에 위반되므로 위헌이라는 것이다(제청신청인들은 행형법 제18조 전체의 준용에 관하여 위헌제청신청을 하였으나 그 구체적인 위헌사유의 주장에 있어서는 같은 법 제18조제2항 준용의 위헌성만을 주장하고 있다).
그러므로 보건대, 원래 만나고 싶은 사람을 만날 수 있다는 것은 인간이 가지는 가장 기본적인 자유 중 하나로서, 이는 헌법 제10조가 보장하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 가운데 포함되는 헌법상의 기본권이라고 할 것이다. 그리고 구속된 피고인이나 피의자도 이러한 기본권의 주체가 됨은 물론이다. 오히려 구속에 의하여 외부와 격리된 피고인이나 피의자의 경우에는 다른 사람과 만남으로써 외부와의 접촉을 유지할 수 있다는 것이 더욱 큰 의미를 가지게 되는 것이다. 또한 무죄추정의 원칙을 규정한 헌법 제27조 제4항의 규정도 구속된 피고인 또는 피의자의 타인과의 접견권은 위와 같은 헌법상의 기본권을 확인하는 것일 뿐 형사소송법의 규정에 의하여 피고인 또는 피의자의 제3자와의 접견권이 비로소 창설되는 것은 아니다.
다만 구속된 피고인 또는 피의자의 타인과의 접견권이 헌법상의 기본권이라 하더라도 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로 제한할 수 있음은 헌법 제37조 제2항의 규정에 의하여 명백하다. 구체적으로는 접견을 허용함으로써 도주나 증거인멸의 우려 방지라는 구속의 목적에 위배되거나 또는 구금시설의 질서유지를 해칠 현저한 위험성이 있을 때와 같은 경우에는 구속된 피고인 또는 피의자의 접견권을 제한할 수 있을 것이다(그러나 그와 같은 제한의 필요가 없는데도 접견권을 제한하거나 또는 제한의 필요가 있더라도 필요한 정도를 지나친 과도한 제한을 하는 것은 헌법상 보장된 기본권의 침해로서 위헌이라고 하지 않을 수 없다).
이제 행형법의 규정을 본다면, 수형자의 접견 등에 관한 같은 법 제18조 제2항은 수형자의 친족 이외의 자와의 접견은 필요한 용무가 있는 때에 한하는 것으로 규정하고 있어 위 조항이 같은 법 제62조에 의하여 미결수용자에게 준용되는 경우에도 위 '필요한 용무'의 개념을 제한적으로 해석하여 적극적으로 접견을 허용하지 아니하면 안 될 특별한 사정이 있는 경우에만 미결수용자의 친족 이외의 자와의 접견이 허용되는 것으로 본다면 이는 미결수용자와 친족 이외의 자와의 접견을 원칙적으로 허용하지 아니하고 예외적으로만 허용하는 것이 되어 위헌의 소지가 있을 수 있다.
그러나 어떤 법률이 한 가지 해석방법에 의하면 헌법에 위배되는 것처럼 보이더라도 다른 해석방법에 의하면 헌법에 합치하는 것으로 볼 수 있을 때에는 헌법에 합치하는 해석방법을 택하여야 할 것인데, 앞에서 살펴본 것처럼 미결수용자의 접견권이 헌법상 보장되는 기본권으로서 그 행사는 원칙적으로 보장되어야 하고 예외적으로만 제한할 수 있음에 비추어 볼 때 적어도 행형법 제18조 제2항의 규정이 미결수용자에게 준용되는 경우에는 '필요한 용무의 개념'을 넓게 해석하여 접견의 목적이 구금의 목적에 반하거나 구금시설의 질서유지를 해칠 특별한 위험성을 내포하고 있다는 등 접견을 허용하여서는 안 될 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 '필요한 용무'가 있는 것으로 해석하는 것이 가능하고, 또 그와 같이 해석하는 한 헌법위반의 문제는 생기지 아니하므로 이러한 해석방법을 택함이 옳을 것이다.
그러므로 행형법 제62조에 의하여 미결수용자에게 준용되는 같은 법 제18조제2항을 이와 같이 해석하는 한 위 준용규정이 헌법 제10조, 제12조 또는 제27조 제4항에 위배되는 것이라고는 볼 수 없으므로 제청신청인들의 제청신청은 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 일반적으로 사용자와 근로자관계가 성립하기 위하여는 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 명시적 또는 묵시적으로 체결된 조약이 있거나 기타 법적근거가 있어야 하므로 일종의 노무도급계약인 광석매매도급계약을 체결하고 채광작업에 종사하는 경우에는 사용자와 근로자관계가 성립하지 아니한다.

주문
원판결(단, 원고 3의 청구에 대하여는 피고 패소부분)을 취소한다.
원고들의 청구를 각 기각한다.
소송비용은 1, 2심을 통하여 모두 원고들의 부담으로 한다.

이유
피고회사가 달성군 가창면 상원동 소재 중석광구에 대하여 광업권을 가지고 대한중석달성광업소를 설치하여 중석채광을 하고 있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없는 바, 원고등 소송대리인은, 원고등은 형식상으로는 원동등외 수십명의 광부들로서 결성이 된 달성광업소 특광반 자치회의 회원이고, 위 자치회와 피고회사간에 체결된 소위 광석매매도급계약에 따라 위 광업소에서 작업하였지만 실제로는 다른 광부들과 다름없이 피고회사가 지급하는 광부복을 입고, 같은 갱내에서 채광노동에 종사하여 왔을뿐 아니라, 원고들에 대한 산재보험도 피고회사에서 부담하여 왔고 위 광산의 노동조합원으로 가입하여 그 의무도 다하여 온 피고회사의 근로자들인데도 불구하고 피고회사에 있어 원고들이 피고회사의 근로자가 아니라는 이유로 근로기준법상 사용주로서의 원고들에 대한 퇴직금지급의무를 이행하지 아니하고 있으므로 그 지급을 구하기 위하여, 이건 청구에 이른 것이라고 주장하는 바, 먼저 과연 원고들과 피고회사사이에 근로기준법상 근로자와 사용자의 관계가 성립되는가의 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
일반적으로 사용자와 근로자관계가 성립되기 위하여는 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고, 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 명시적 또는 묵시적으로 체결된 계약( 근로기준법 제17조)이 있거나, 기타 법적근거( 근로기준법 제21조)가 있어야 할 것인 바, 갑 제2호증(노사합의서), 갑 제4호증(판결), 갑 제5호증(질의회신), 갑 제6호증(판결)의 각 기재만으로서는 원고들과 피고회사와 간에 노사관계가 성립된 것이라고 인정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없고 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(광석매매도급계약서), 같은 을 제2호증(자치회 회측)의 각 기재에 의하면 원고들을 포함하여 과거 피고회사에 연고가 있는자들이 달성광업소 특광반 자치회라는 임의단체를 구성하고 위 자치회(회장 소외인)는 피고회사와 사이에 피고회사가 지정하는 광구에서 광석을 채굴하여 그 광석전량을 피고회사에 제공하고 피고회사로부터 이에 대한 댓가를 지급받기로 하는 일종의 노무도급계약인 광석매매도급계약을 체결하고, 그 계약을 6개월마다 갱신하면서 원고들은 위 자치회의 회원으로서 위 광구에서 채광작업에 종사해 온 사실이 인정될 뿐이다.
그리고 피고회사가 원고들을 산업재해보험에 가입시키고 그 보험료를 지급하기로 약정하였다는 원고주장사실은 위에 나온 을 제1호증의 기재에 의하여 인정되지만 이는 위 자치회와 피고회사간에 계약에 있어 도급인으로서 근로기준법 제91조 소정의 사용자로서의 책임을 다하기 위한 것이었다고 볼 수 있을 뿐, 그 사실로서 곧 원고들과 피고회사간에 노사관계가 성립된 것이라고 단정할 수 없고 또 근로자의 노동조합가입자유가 보장된 현행법상 원고들이 임의로 전국광산노조달성지부에 가입한 사실이나 원고들이 피고회사소속 다른 광부들과 같은 광부복을 입고, 같은 갱내에서 작업하였다는 사실들만으로서도 원고들과 피고회사사이에 근로자와 사용자관계의 성립을 인정할 수 없다.
그렇다면 원고들과 피고간에 노사관계의 성립을 전제로 하는 원고들의 이건 청구는 이 점에서 그 이유없음이 명백하므로 더 나아가 판단할 여지없이 기각할 것인 바, 원판결(단, 원고 김병오에 대하여는 피고 패소부분)은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조 , 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수급인이 자재를 구입하여 시공키로 약정한 도급계약에 있어서는 그 공사금 중에 수급인이 공급하는 자재 대금이 포함되어 있다 할 것이므로 도급인이 공사자재 중 목재를 직접 구입하여 수급인에게 제공하였다면 위 공사금에서 위 목재대금 상당액은 공제하여야 할 것이므로 도급인이 수급인으로부터 공사비 일부조로 목재대금에 상당한 금원을 수령한 취지의 영수증을 받았다면 이는 결국 위 목재대금 만큼의 공사비 일부를 감액하는 취지에 불과하다고 해석되고 그 목재의 소유권은 어디까지나 이를 매수한 도급인에게 있다고 봄이 상당하므로 도급인이 후에 이를 임의 사용한 일이 있다 하여도 횡령죄를 구성하지 않는다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 건축주로서 피해자 정상수와 5층 아파트의 건축공사도급계약을 체결하고 위 정상수로 하여금 공사를 하게 하던중 위 정상수가 공사비의 중간지불 지체를 이유로 동인 소유의 나왕 10,095재 등 목재시가 도합 12,000,000원 상당과 철근 1톤 시가 250,000원 상당을 위 공사장에 적치해 놓은 채 공사를 중단하자, 피고인은 그 해 9월 초순경 위 공사도급계약을 해지하고 위 공소장의 목재와 철근을 보관하다가 그 해 10월 초순경 피고인이 공사를 직접하면서 위 목재 및 철근을 아파트의 문틀 및 슬라브공사에 임의로 사용함으로써 이를 횡령한 사실을 인정하고, 피고인을 횡령죄로 의률 처단하고 있다.
2. 그런데 우선 위 목재에 관하여 피고인은 공소외 최승규로부터 피고인이 매수한 것으로서 피고인의 소유라고 변명하고 있는바, 원심이 위 목재를 피해자 정상수의 소유라고 본 주된 이유는 다음과 같다. 즉 이 사건 목재는 도급인인 피고인이 직접 목재상인 공소외 최승규로부터 그 대금으로 아파트를 분양하여 주기로 하고 매수한 다음, 이를 수급인인 정상수에게 공사비 중간지급조로 제공하고 위 정상수측으로부터 공사비 일부조로 목재대금에 상당한 12,000,000원을 수령하였다는 취지의 영수증을 받았으므로 이때부터 위 목재의 소유권은 위 정상수에게 이전되었다는 것이다.
그러나 기록에 의하여 피고인과 위 정상수 사이에 체결된 공사도급계약서의 내용을 살펴보면, 공사금은 365,120,000원으로 하되 수급인인 위 정상수가 자재를 공급하여 시공키로 약정한 사실이 인정되므로 위 공사금 중에는 수급인이 공급하는 자재대금이 포함되어 있다고 할 것인바, 원심 설시와 같이 피고인이 공사자재 중 목재를 공소외 최승규로부터 직접 구입하여 위 정상수에게 제공하였다면 위 공사금에서 위 목재대금 상당액은 공제하여야 할 것이므로, 피고인 이 위 정상수로부터 공사비 일부조로 목재대금에 상당한 12,000,000원을 수령한 취지의 영수증을 받은 것은 결국 위 목재대금 만큼의 공사비 일부를 감액하는 취지에 불과하다고 해석되고, 그 목재의 소유권은 어디까지나 이를 매수한 피고인에게 있다고 봄이 상당하다.
만일 원심판시와 같이 위 목재의 소유권이 위 정상수에게 귀속되었다고 한다면 피고인은 위 목재의 대금채무를 별도로 부담하면서도 그 소유권을 취득하지 못하는 반면 위 정상수는 그 대금을 부담하지 않고 무상으로 위 목재의 소유권을 취득하는 부당한 결과가 되는 것이다.
이 점에서 원심판결은 도급계약에 있어서의 자재의 소유권귀속에 관한 법리를 오해하여 횡령죄의 성립을 인정한 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 다음에 피고인이 피해자 정상수 소유의 철근 1톤을 횡령하였다는 점에 대하여 피고인은 위 철근은 위 정상수의 소유가 아니라 공소외 박기남의 소유로서 그의 승낙을 받아 사용한 것이라고 변명하고 있는바, 원심은 검찰이래 피고인 진술과 위 정상수의 자력에 관한 진술부분 및 도급계약서 사본기재를 합쳐보면, 가사 공소외 박기남이 공사현장에 철근을 남겨 두었다고 하여도 위 정상수가 이를 모두 소비하고 결국 남아 있었던 위 철근은 위 정상수의 소유인 사실이 인정된다고 판시하고 있다.
그러나 기록에 의하면, 위 정상수 이전에 공사를 맡은 바 있는 공소외 박기남이 공사현장에 철근 1톤을 남겨두고 공사를 포기한 사실과 그 후 공사를 맡은 위 정상수가 철근을 새로 구입하여 이 사건 건축공사에 사용한 사실이 인정되는바, 위 원심 거시증거를 살펴보아도 위 정상수가 공사를 중단한 후 공사현장에 남아있던 이 사건 철근 1톤이 위 박기남이 원래 남겨놓은 것이 그대로 남은 것인지 또는 위 정상수가 위 박기남의 철근을 소비하고 그 후 새로 구입하여 사용하다가 남은 것인지를 확정할 만한 자료가 없다(위 정상수의 진술에 의하면 남아있는 철근이 자기 소유라는 것이나 동인은 원래 박기남이 남겨둔 철근이 전혀 없었다고 주장하는 것이므로 위 진술부분은 신빙성이 없다.)
결국 피고인이 사용한 이 사건 철근 1톤이 위 정상수 소유라고 단정한 원심판단은 증거의 증명력에 관한 판단을 그르치고 적합한 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이니 이 점에 관한 논지도 이유있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 사건을 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 피고가 원고로부터 원고 소유의 대지를 매수하여 그 계약금만 지급한 상태에서 원고의 승낙하에 그 대지상에 건물의 신축을 시공중 그 자금이 부족하여 원고로부터 그 자금의 일부를 차용하여 그 건물을 완공하고 원고 와의 사이에 위 건물을 원고의 소유로 하되 피고가 약정기일까지 원고의 위 금원을 변제하면 원고는 위 건물소유권을 피고에게 양도하기로 약정하였다가 피고가 위 약정기일까지 위 금원을 변제하지 아니하여 원고가 피고에 대하여 위건물의 명도를 구하는 본건에 있어서, 피고는 총건축공사비중 원고로부터 차용한 위 자금을제외한 피고가 투입한 공사비 금액범위내에서는 유치권을 행사할 수 있다.

2. 유치권자인 피고가 위 건물(1층 66.73평 2층 75.71평)의 대부분을 사용하고 그 1층중 56.73평을 다른 사람에게 대여한 것이라면 위 건물의 보존에 필요한 정도의 사용이라 못볼바 아니어서 이러한 경우에는 채무자인 원고에게 유치권소멸청구권이 발생할 여지가 없다.

주문
원판결을 다음과 같이 변경한다.
원고 (반소피고 )에게 피고 (반소원고) 1은 원고 (반소피고 )로부터 금 1,184,885원을 지급받음과 동시에 경기 송탄읍 신장리 313의 23 철근 콩크리트조 와즙 2계건 주택 1동 건평66평 7홉 3작 2계건 75평 7홉 1작중 2계 건평 75평 7홉 1작 모두와 1층 건평중 별지도면 표시 "가"나"다"라"가"로 둘러싸인 부분 10평을, 피고 2는 위 건물 1층 건평중 별지도면표시 "가"나"다"라"가"로 둘러싸인 위 10평을 제외한 나머지 부분 56평 7홉 3작을각 명도하고, 피고 (반소원고) 1은 금 2,000,000원을 지급하라.
원고 (반소피고 )는 피고 (반소원고) 1에게 금 1,184,885원(위 제2항 가옥명도와 교환지급을 명한 금액)을 지급하라.
원고 (반소피고 )와 피고 (반소원고)의 각 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 본소 반소에 관한 제1, 2심 모두를 2분하여 그중 본소 반소에 관한 각 2분지 1은 원고 (반소피고 )의 부담으로 하고, 본소에 관한 나머지 2분지 1은 피고 등의 부담으로 하고, 반소에 관한 나머지 2분지 1 부분은 피고 (반소원고) 1의 부담으로 한다.
위 가옥명도와 금원 지급부분에 관하여 가집행 할 수 있다.

이유
1. 먼저 원고의 본소 청구에 관하여 판단한다.
주문기재의 건물(앞으로는 다만 이 건물이라 함)은 원고의 소유인데 피고 등이 현재 주문기재와 같이 각 점유 사용하고 있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없는 바, 피고 1은 첫째 이건물은 자기가 건축한 것인데 그 집을 짓기 위하여 금 7,026,000원의 건축비가 들어갔으므로 그 상환채권이 있다 할 것인 바, 이에서 원고의 남편인 소외 1에 대하여 금 1,600,000원의 채무가 있으니 이를 공제하고, 나머지 금 5,426,000원을 변제받을때까지는 원고의 이건물 명도 청구에 응할 수 없다는 취지의 이른 바, 유치권항변을 하므로살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제3호증(회답서), 제4호증(약속어음), 피고가 공성부분의성립을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제2호증(최고서), 당심증인 소외 2의 증언에의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(장부)의 각 기재에 당심과 원심증인 소외 1, 2의 각 증언과 감정인 소외 3의 감정결과 및 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면, 이건물의 대지는 원고의 소유인데 피고 1이 1970.9.경 원고로부터 그 대지 약 60평을 금 1,200,000원에 매수, 그 위에 2층 건물을 신축하여 원고가 그 무렵 경영하고 있던 미군상대"홀"의 여급의 숙소로 세놓는 영업을 하려는 의도아래 우선 위 대지 계약금조로 금 250,000원을 지급한 다음 위 건물 신축공사에 착수하였으나 원래 그 스스로의 자금없이 시작한 공사인지라 할 수 없이 원고로부터 그 남편인 소외 1을 통하여 1971.1.15.까지 여러차례에 걸쳐 합계 금 3,000,000원을 차용해다 쓰고 그 나머지는 같은 피고 스스로 투입하는등총공사비 금 4,184,885원을 들여 가까스로 위 신축공사를 완공한 뒤, 한편 피고 1은 앞서 본 바와 같이 원래의 계확과는 달리 공사비의 대부분을 원고가 출연했고, 더구나 매수하기로 한 그 대지의 나머지 대금마저 청산하지 못하게 되자 이 신축건물의 소유권을 원고의 소유로 하기로 하고, 다만 그 점유사용만은 일단 같은 피고가 하되 그가 1971.5.30.까지원고가 출자한 위 금원과 그 이자까지를 합산한 액을 변제할 때에는 이 건물의 소유권을 같은 피고에게 양도하기로 하였으나 그때까지 그 원리금을 갚지 못하므로서 원고가 같은 해 6.29.자로 그 명도를 요구하고 같은 해 7.10.경 그 앞으로 소유권보존등기를 경료한 사실, 또한 같은 피고는 이 건물중 앞서 본 바와 같은 부분을 건물을 신축하자마자 피고 2에게 빌려주어 사용케 한 사실등을 인정할 수 있고, 이와 달리하는 원심과 당심증인 소외 4의 증언과 감정인 소외 5의 감정결과는 위에 실시한 여러증거에 견주어 당원이 믿을 수 없는바이고, 을 제4·5호증의 각 기재와 당심증인 소외 6과 소외 7의 증언은 위 인정에 방해가되지 아니하며, 그 이외 피고가 내놓은 모든 서증은 그 성립의 진정함을 인정할 자료가 없어 위 반증의 자료로 삼을 수 없는 외 달리 반증의 자료가 없다.
그러므로 같은 피고는 위 총공사비 금 4,184,885원에서 원고의 출자금 3,000,000원을 공제한 나머지 금 1,184,885원의 범위에서는 원고의 집공사를 위하여 투입한 공사비라 이를것이니 그 완제를 받을 때까지는 그가 점유하고 있는 이 건물에 유치권을 행사할 수 있다할 것이다.
이에 대하여 원고는 가사 위와 같은 유치권이 발생한다 하더라도 같은 피고는 원고의 승락을 받은 바도 없이 이건물을 피고 2에게 대여하였으므로 민법 제324조에 의한 그 소멸청구를 하는 바라고 재항변 한다.
그러나 앞서 본 바와 같이 피고 1이 이 건물의 대부분을 사용하고 그 일부(1층중방 8개)만을 상 피고에게 사용케 하고 있는 것이니, 비록 유치권자가 원칙적으로 채무자의승락없이는 유치물을 대여하지 못하는 것이며, 만일 이것에 위반할 경우에는 채무자가 그유치권의 소멸을 청구할 수 있는 것임은 원고의 주장과 같다 하더라도 위와 같은 정도의 대여라면 이 건물의 본존에 필요한 정도의 사용이라 못볼 바 아니어서 이러한 경우에는 채무자인 원고에게 소멸청구권이 발생할 여지가 없다 할 것이다.
피고 1은 둘째 원고에 대한 금 3,000,000원의 원리금 채무가 있다 하더라도1971.5.30.까지 이를 갚지 못하면 피고 소유인이 건물로 대물 변제하기로 예약한 것이나 그당시의 대물의 싯가가 무려 금 7,026,000원여이니, 민법 제607조, 제608조에 의하여 무효라는 취지의 항변을 하고 있다.
그러나 이는 앞서 그가 이 건물을 원고의 소유로 인정한 선행자백을 취소하는 듯한 취지인 바, 자백을 취소하려면 그것이 착오에 인한 것이고, 또 객관적인 진실에 반한 것임을 입증해야 하는 바, 그 아무러한 입증도 없을 뿐더러 위에서 본 바와 같이 이 건물은 애당초부터 원고의 소유로 확정된 것이므로 어느므로 보나 이점 항변은 이유없다 할 것이다.
따라서 피고는 건축비 나머지 금 1,184,885원을 받음과 동시에 이 건물중 그 점유부분을명도할 의무가 있다 할 것이다.
다음 원고의 부당이득반환청구에 관하여 보건대, 당심증인 소외 8, 9의 각 증언에당사자 변론의 전취지를 보태어 보면 이 건물의 방은 19개인데 피고 1은 그중에서 방11개를 원고가 주장하는 1971.7.이전부터 점유 사용하여 지금에 이르고 있고, 그 방 1개의월 임대료 상당액은 보통 금 7,000원인 사실을 인정할수 있고, 위에서 본 바와 같이 같은 피고는 1971.6. 원고로부터 명도요청을 받고도 이에 불응하여 지금껏 타에 월세를 놓는등하여 점유사용하여 오고 있는 바이니, 같은 피고는 이 건물을 사용하므로서 그 임대료 상당을 부당이득하고, 원고에게 동액상당의 손해를 입히고 있다 할 것이므로 이를 반환해야 할것인 바, 위에서 본 바와 같이 방 1개의 월 임대료 상당은 월 금 7,000원이고, 같은 피고 가방 11개를 사용하여 왔으니 그 월간 합계는 금 77,000원이라 할 것이고, 따라서 같은 피고가 점유한 후이고, 원고가 청구하는 1971.7.부터 당심 변론종결 당시까지의 부당이득 총합계는 금 2,002,000원임이 계수상 분명한 바이니 같은 피고는 이를 원고에게 지급할 의무가있다 할 것이다.
2. 피고 1의 반소 청구부분에 관하여 판단한다.
같은 피고는 위 첫째점 항변에서 주장한 바와 같이 건축비 잔여금이 금 5,426,000원이므로 원고는 법률상 원인없이 동액 상당의 이득을 하고 같은 피고 로 하여금 손해를 입게 하였으므로 이를 반환해야 할 의무가 있는 것이라고 주장한다.
이에 대하여 원고는 본안에 들어가기 앞서 이건 반소청구는 원고의 본소 청구나 그 방어방법과 견련관계가 없는 부적법한 소라고 항변하나, 위에서 본 바와 같이 원고가 본소로서이 건물명도를 구함에 대하여 같은 피고가 그 건축비 상환채권으로서 유치권을 주장하면서그 피담보채권을 이건 반소로 청구하는 바이니 이는 본소의 방어방법과 견련관계가 있다 할것이다.
나아사 본안에 들어가 보건대, 앞서 본소 첫째점 항변에 대한 판단부분에서 판단한 바와같이 같은 피고는 원고의 소유인 이 건물을 짓기 위하여 금 1,184,885원을 그 스스로 출자하였음이 인정되는 바, 이는 위 주장과 같이 원고가 부당이득하고 있다 할 것이므로 이를같은 피고에게 반환할 의무가 있다.
3. 그렇다면 원고의 본소와 피고 1의 반소는 위에서 인정한 범위안에서 각 이유있어인용하기로 하고, 그 나머지는 부당하여 각 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은부당하므로 이를 위와 같이 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 , 가집행선고에 대하여는 같은 법 제199조, 민사소송에 관한 임시조치법 제3조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지방의회의원선거법상의 "선거인"이라 함은 선거권이 있는 자로서 선거인명부에 등재된 자를 말한다고 규정되어 있는바, 선거구주민들에 대한 향응제공 당시 선고공고일 이전으로서 법상의 선거인명부가 작성되지 아니하였다면 선거인도 특정되지 아니하여 선거구 주민들을 법상의 선거인이라 할 수 없으므로, 위 향응제공행위는 법상의 선거인에 대한 재산상의 이익제공이라 할 수 없어 위 법 제154조 제1항 제1호 위반죄가 되지 아니한다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 10월에, 피고인 2를 징역 8월에 각 처한다.
다만 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 2년 간, 피고인 2에 대하여는 1년 간 위 각 형의 집행을 유예한다.

이유
피고인들의 변호인이 내세운 항소이유의 요지는, 첫째 피고인 1은 이 사건 동귀횟집에 갔다가 우연히 공소외 김두홍 일행을 만나 피고인 2의 소개로 인사만 하고 나왔을 뿐 피고인 2에 지시하여 향응을 제공하게 하거나, 사전선거운동을 한 사실이 없음에도 불구하고 이를 유죄로 단정한 원심판결에는 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째 판시 향응제공의 점에 대하여, 향응제공의 상대방인, 지방의회의원선거법(이하법 이라고만 한다)상의 "선거인"이라 함은 선거권이 있는 자로서 선거 인명부에 등재된 자를 말한다고 규정되어 있는데, 이 사건 당시에는 위 의원 선거일공고조차 되지 않아 선거인명부가 작성되지 아니하였으므로, 원심 판시 김두홍 등은 위 법상의 선거인이라고 할 수 없어, 법 제154조 제1항 제1호 위반으로 의율할 수 없음에도 위 조항을 적용하여 유죄로 단정한 원심판결은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며, 셋째 피고인들의 이 사건 범행은 선거결과에 전혀 영향이 없었던 점, 피고인들은 동종전과는 물론 뚜렷한 전과가 없는 점 등을 고려하면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 채택한 증거들은 모두 적법하게 조사되었고 이 증거들을 종합하여 보면, 피고인 1의 판시 각 범죄사실은 모두 원심대로 인정되고 달리 원심이 사실을 오인하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 위 항소논지는 이유 없으며,
다음으로 법리오해의 주장에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 이 사건 향응제공의 점은 피고인들이 1991.5.27. 15:00경 선거구 유권자인 공소외 김두홍 외 10명에게 지방의회의원선거에 출마할 피고인 1을 잘 부탁한다 하며 생선회와 소주 등 합계 금 200,000원 상당의 향응을 제공하였다는 내용인바, 무릇 법상의 "선거인" 이라 함은 선거권이 있는 자로서 선거인명부에 등재된 자를 말한다고 규정되어 있고(법 제2조), 선거 인명부는 선거공고일 현재로 그 관할구역 안에 주민등록이 된 선거권자를 투표구별로 조사하여 선거공고일로부터 5일 이내에 작성하도록 되어 있으며(법 제20조 제1항), 위 각 증거에 의하면, 위 선거공고일은 1991.6.1.인 사실을 인정할 수 있는바, 위 규정취지 및 위 인정사실에 의하면, 이 사건 당시는 선거공고일 이전으로서 법상의 선거인명부가 작성되지 않았고, 따라서 선거인도 특정되지 아니하였으므로, 공소외 김두홍외 10명을 법상의 선거인이라 할 수 없다 할 것이다 그러므로 피고인들의 이 사건 향응제공행위는 법상의 선거인에 대한 재산상의 이익제공이라 할 수 없으므로, 이는 법 제154조 제1항 제1호 위반죄가 되지 아니함에도 불구하고 이를 유죄로 단정한 원심판결은 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로, 양형부당에 대한 항소이유를 살필 필요 없이 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.
이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 지방의회의원선거법 제180조 제1항 제1호, 제39조, 형법 제30조(징역형 선택)-피고인 1 징역 10월, 피고인 2 징역 8월-
2. 집행유예
각 형법 제62조(동종전과는 물론 뚜렷한 전과가 없고, 피고인 2는 범행사실 전부를 시인하고 반성하는 등의 정상 참작)
【무죄부분】
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 향응제공의 점의 요지는, 피고인 1은 제주도 의회의원선거에 있어서 제주시 제5선거구에 무소속으로 출마한 자이고, 피고인 2는 피고인 1의 선거사무장인바, 위 선거에 당선되거나 당선되게 할 목적으로, 공모공동하여 1991.5.27. 15:00경 제주 북제주군 애월읍 동귀리 소재 동귀횟집에서 위 선거구 유권자인 공소외 김두홍 외 10명에게, 피고인 2가 피고인 1을 이번 지방의회 의원선거에 출마할 사람이라고 소개시키고, 피고인 1은 잘 부탁한다고 말하며 생선회와 소주 등 합계 금 200,000원 상당의 향응을 제공하여 선거운동을 한 것이다라고 함에 있는바, 위 파기이유에서 살핀 바와 같이 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 사전선거운동죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 고객이 금융기관을 상대로 한 선물환거래에서 계약만기 이전에 거래계약에서 예상되는 손실로 계약에서 정한 손실보증금의 추가납부사유가 발생하여 금융기관으로부터 추가납부를 통지받은 때에는, 손실보증금을 추가로 납부하여 계약을 계속하여 유지하거나 또는 보유하고 있는 선물환 포지션을 반대거래 등을 통하여 청산함으로써 자신의 이익을 극대화하거나 손실을 최소화할 수 있는 기회를 가진다. 금융기관이 고객이 유지하고 있는 선물환거래에서 손실보증금을 추가로 납부할 사유가 발생하였음에도 이를 통보하지 않음으로써 고객으로부터 그러한 기회를 박탈하였다면 이는 고객보호의무를 위반한 것이지만, 고객이 어떠한 경위로 이미 손실보증금의 부족 사유를 알게 된 경우에는 비록 금융기관이 손실보증금의 추가납부 통지를 게을리 하였다고 할지라도 그로 인하여 고객에게 어떠한 손해가 발생하였다고는 할 수 없으므로, 고객은 금융기관에 대하여 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 없다.

[2] 금융기관의 업무지침 등에 고객과의 선물환거래에서 계약만기 이전에 고객에게 손실이 예상되어 손실보증금의 추가납부사유가 발생하였음에도 고객이 손실보증금을 추가납부하지 않은 경우에는 반대거래를 통하여 고객의 선물환거래를 청산할 수 있다고 규정하고 있더라도, 그 취지는 고객의 무절제한 선물환거래로 인하여 선물환거래가 투기화되는 것을 억제하는 한편, 금융기관으로 하여금 선물환 정산대금을 신속히 회수하도록 하여 부실채권의 발생을 방지하기 위한 것이다. 따라서 금융기관과 고객 사이에 특별한 약정이 있거나, 당시 환율의 하락 또는 상승 경향이 뚜렷하여 고객의 손실 회복을 기대할 수 없고 오히려 손실 폭이 더욱 확대될 것이 예상되는 등으로 고객을 보호하여야 할 특별한 사정이 없는 한, 그 시점에 반대거래를 통하여 청산하는 것이 반드시 고객의 손실을 최소화하는 것이라고 단정할 수 없는 것이므로, 금융기관이 고객에 대하여 손실보증금이 발생한 고객의 선물환거래를 만기 이전에 즉시 반대거래를 통하여 청산하지 않았다고 하여 고객보호의무나 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다고 볼 수는 없다.

[3] 고객이 기존 선물환계약에서 상당한 손실이 발생하자 이를 만회하기 위하여 환율이 하락 추세에 있다는 것을 알면서도 환율이 다시 반등할 것이라는 기대 하에 장차 손실이 확대될 위험성을 감수하면서까지 추가로 선물환거래를 한 경우, 금융기관 직원이 업무지침을 어기면서까지 선물환거래에 협조하고 기존 선물환계약에 대하여 손실보증금 잠식 즉시 반대매매를 하지 않았다고 하여 고객보호의무나 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다고 볼 수는 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 고객이 금융기관을 상대로 한 선물환거래에서 계약만기 이전에 거래계약에서 예상되는 손실로 계약에서 정한 손실보증금의 추가납부사유가 발생하여 금융기관으로부터 추가납부를 통지받은 때에는 손실보증금을 추가로 납부하여 계약을 계속하여 유지하거나 또는 보유하고 있는 선물환 포지션을 반대거래 등을 통하여 청산함으로써 자신의 이익을 극대화하거나 손실을 최소화할 수 있는 기회를 가진다고 할 것이므로, 금융기관이 고객이 유지하고 있는 선물환거래에서 손실보증금을 추가로 납부할 사유가 발생하였음에도 이를 통보하지 않음으로써 고객으로부터 그러한 기회를 박탈하였다면 이는 고객보호의무를 위반한 것이라고 할 것이나, 고객이 어떠한 경위로 이미 손실보증금의 부족 사유를 알게 된 경우에는 비록 금융기관이 손실보증금의 추가납부 통지를 게을리 하였다고 할지라도 그로 인하여 고객에게 어떠한 손해가 발생하였다고는 할 수 없을 것이므로, 고객은 금융기관에 대하여 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 없다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다50312 판결 참조).
원심은 제1심판결 이유를 원용하여, 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면 환율 하락에 따른 손실로 손실보증금의 추가납부사유가 발생한 날보다 10여일이 지난 후에 원고 직원들이 그 사유를 피고에게 통지하였으나, 그에 앞서 피고는 손실보증금의 추가납부사유가 발생한 사실을 알고 있었다고 추인할 수 있으므로, 원고 직원들이 피고에게 보증금의 추가납부사유를 즉시 통지하지 않았다는 것만으로 원고가 피고에게 손해배상책임을 부담하게 된다고 할 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 피고가 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
2. 금융기관의 업무지침 등에 고객과의 선물환거래에서 계약만기 이전에 고객에게 손실이 예상되어 손실보증금의 추가납부사유가 발생하였음에도 고객이 손실보증금을 추가납부하지 않은 경우에는 반대거래를 통하여 고객의 선물환거래를 청산할 수 있다고 규정하고 있더라도, 그 취지는 고객의 무절제한 선물환거래로 인하여 선물환거래가 투기화되는 것을 억제하는 한편, 금융기관으로 하여금 선물환 정산대금을 신속히 회수하도록 하여 부실채권의 발생을 방지하기 위한 것이다. 따라서 금융기관과 고객 사이에 특별한 약정이 있거나, 당시 환율의 하락 또는 상승 경향이 뚜렷하여 고객의 손실 회복을 기대할 수 없고 오히려 손실 폭이 더욱 확대될 것이 예상되는 등으로 고객을 보호하여야 할 특별한 사정이 없는 한, 그 시점에 반대거래를 통하여 청산하는 것이 반드시 고객의 손실을 최소화하는 것이라고 단정할 수 없는 것이므로, 금융기관이 고객에 대하여 손실보증금이 발생한 고객의 선물환거래를 만기 이전에 즉시 반대거래를 통하여 청산하지 않았다고 하여 고객보호의무나 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다고 볼 수는 없다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다50312 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 피고는 원고와의 선물환거래를 통하여 상당한 수익을 얻은 바 있고 선물거래시마다 원고 직원 소외인이 그 거래내용을 알려 주어 자신이 계약한 선물환거래가 환율의 변동에 따라 상당한 손실이 발생할 수도 있다는 점을 알고 있었으며, 당시 소외인으로부터 환율이 계속 하락할 것이라는 통보를 받아 기존 선물환계약에서 손실보증금이 잠식됨은 물론 손실이 확대되고 있었음을 알고 있었음에도 불구하고, 기존 선물환계약의 손실보증금을 추가로 납부하지 않음은 물론이고 오히려 장차 환율이 반등할 것이라는 기대하에 2004. 11. 2. 추가로 300만 달러의 선물환 매입계약을 체결함과 동시에 자신이 보유한 유일한 재산인 부동산을 처에게 증여한 사실을 알 수 있다.
위와 같은 피고의 선물환 거래경위나 거래방법에 비추어 보면, 피고는 기존 선물환계약에서 상당한 손실이 발생하자 이를 만회하기 위하여 환율이 하락 추세에 있다는 것을 알면서도 환율이 다시 반등할 것이라는 기대하에 장차 손실이 확대될 위험성을 감수하면서까지 추가로 선물환거래를 한 것이고, 그 과정에서 소외인이 원고의 업무지침을 어기면서까지 피고의 추가적 선물환거래에 협조하고 피고의 기존 선물환계약에 대하여 손실보증금 잠식 즉시 반대매매를 하지 않았다고 하여 피고가 이를 들어 원고에게 보호의무위반 등을 주장하며 손해배상을 구할 수는 없다고 할 것이다.
원심판결이 같은 취지에서 피고는 소외인으로부터 기망당하였다기 보다는 소외인과 함께 환율이 반등할 것이라는 기대하에 투기적거래에 나섰음을 추정할 수 있고, 이러한 상황에서 가사 소외인이 원고의 업무지침을 위반하면서 피고의 선물환거래에 협조하였다고 하여 원고에게 그 손해의 배상을 구할 수는 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 산업재해보상보험법 제4조 제1호 소정의 업무상의 재해라 함은 근로자가 사업주와의 근로계약에 기하여 사업주의 지배·관리하에서 근로업무의 수행 또는 그에 수반되는 통상적인 활동을 하는 과정에서 이러한 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하므로, 출·퇴근 중의 근로자는 일반적으로 그 방법과 경로를 선택할 수 있어 사용자의 지배 또는 관리하에 있다고 볼 수 없고, 따라서 출·퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 인정되기 위하여는 사용자가 근로자에게 제공한 차량 등의 교통수단을 이용하거나 사용자가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하여 근로자의 출·퇴근 과정이 사용자의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우에 해당되어야 한다.

[2] 회사원이 출근방법과 그 경로를 임의로 선택하여 그 소유의 차량을 운전하고 출근하던 도중 중앙선을 침범하는 교통사고를 야기하여 재해를 당한 경우, 비록 회사의 규정에 따라 회사가 그 차량의 유류를 보조하였다 하더라도 차량에 대한 관리·사용권한은 실제로 위 회사원에게 속하여 있었으므로, 사고 당시 위 회사원의 통근과정이 사용자인 회사의 지배·관리하에 있었다고 볼 수 없어 위 회사원이 교통사고로 입은 재해는 업무상 재해에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
산업재해보상보험법 제4조 제1호 소정의 업무상의 재해라 함은 근로자가 사업주와의 근로계약에 기하여 사업주의 지배·관리하에서 근로업무의 수행 또는 그에 수반되는 통상적인 활동을 하는 과정에서 이러한 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하므로, 출·퇴근 중의 근로자는 일반적으로 그 방법과 경로를 선택할 수 있어 사용자의 지배 또는 관리하에 있다고 볼 수 없고, 따라서 출·퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 인정되기 위하여는 사용자가 근로자에게 제공한 차량 등의 교통수단을 이용하거나 사용자가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하여 근로자의 출·퇴근 과정이 사용자의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우에 해당되어야 할 것이다 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95누6946 판결, 1996. 2. 9. 선고 95누16769 판결, 1996. 11. 15. 선고 96누10843 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 아들인 소외 1이 1994. 4. 11. 소외 주식회사 기산(이하 소외 회사라 한다)에 입사하여 광명시 소하동 소재 소외 기아자동차 주식회사의 공장 증축공사 현장에서 건축기사로 근무하여 오던 중, 1995. 9. 29. 출근하기 위하여 그 소유의 승용차를 운전하고 숙소인 수원시 권선구 소재 소외 2의 집을 출발한 후 같은 날 06:30경 광명시 소하 2동 소재 덕안주유소 앞 편도 3차로 도로의 1차로상을 진행하다가 중앙선을 침범함으로써 반대방향에서 진행하여 오던 소외 3 운전의 25인승 미니버스와 충돌하는 사고를 일으켜 사망에 이른 사실, 그런데 소외 회사는 자가운전자의 차량을 일과 시간 중 업무용으로 운행하게 함으로써 공용차량 운영시 소요되는 경비를 절감하고 자가운전자의 직접 운전으로 업무능률을 향상시키기 위하여, 자가운전자 유류 및 관리비 지급지침에 따라 망인과 같이 자가용차량을 소유한 현장직원에게는 차량일지나 유류사용대장 등을 비치하거나 기록하지 않고 업무수행에 필요한 유류를 제한없이 지급하여 온 사실, 한편 망인은 공사현장의 간이숙소가 비좁아 같은 현장의 직원인 소외 2의 집을 숙소로 이용하고 있었고, 사고 전날 소외 회사에서 마련한 저녁회식에 참석한 후 새벽에 숙소로 돌아갔다가 아침 일찍 출근하던 중 졸음운전으로 인하여 중앙선을 침범하게 된 사실을 각 인정한 다음, 망인은 출근방법과 그 경로를 임의로 선택하여 그 소유의 차량을 운전하고 출근하던 도중에 교통사고가 발생하여 재해를 당한 것으로서, 비록 소외 회사의 규정에 따라 사업주인 소외 회사가 그 차량의 유류를 보조하였다 하더라도 차량에 대한 관리·사용권한은 실제로 망인에게 속하여 있었으므로, 사고 당시 망인의 통근과정이 사용자인 소외 회사의 지배·관리하에 있었다고 볼 수 없어 위와 같이 망인이 교통사고로 입은 재해는 업무상 재해에 해당하지 않는다고 판단하였다.
기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 업무상 재해에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 비록 정치인의 기자회견 내용 중에 개인에 대한 형사사건의 처리와 세무조사에 대한 불만과 항의가 포함되지 않았다고 할 수는 없지만, 기자회견을 하게 된 경위나 그 내용의 전체적인 취지로 보아 그 주목적은 개인적인 문제에서 비롯된 것이 아니라 검찰의 선거사범 처리가 불공정하고 이에 대한 불복을 정치적으로 탄압하고 있다는 의혹을 국민에게 고발하고자 하는 데에 있고, 이는 그 내용이 공공의 이익에 관한 것이라고 보아야 할 것이어서, 기자회견 내용이 진실하거나 그 내용을 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있다면, 정치인의 명예훼손적 표현행위는 그 위법성이 조각된다고 본 사례.

[2] 표현의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서는, 당해 표현으로 인하여 명예를 훼손당하게 되는 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지 등에 따라 그 심사기준에 차이를 두어, 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 하고, 또한 공직자의 업무처리가 정당하게 이루어지고 있는지 여부는 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 하고, 특히 선거법위반사건 등 정치적인 영향력을 가진 사건 처리의 공정성에 대한 정당의 감시기능은 정당의 중요한 임무 중의 하나이므로, 이러한 감시와 비판기능은 보장되어야 하고 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 아니된다.

주문
원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결의 요지
가. 원심이 그 채용 증거를 종합하여 적법하게 인정한 사실은 다음과 같다.
(1) 원고는 1986. 검사(검사)로 임명되어 2000. 2. 21.부터는 서울지방검찰청 남부지청(이하 '남부지청'이라 한다)의 형사 제5부 부장검사로 재직하는 검사이고, 피고 최병렬은 정당법에 의하여 등록한 정당(정당)인 한나라당의 부총재이자 국회의원으로서 한나라당의 '4·13부정선거 진상조사 특별위원회'(이하 '선거특위'라고 한다)의 위원장이며, 피고 1은 대한변호사협회에 등록한 서울지방변호사회 소속 변호사로서 한나라당의 '인권위원회' 부위원장이면서 선거특위의 특별위원으로 2000. 4. 13.에 실시된 제16대 국회의원 총선거 이후 한나라당이 제기한 20건에 가까운 선거소송과 재정신청 등을 맡아 소송 활동을 하고 있었다.
(2) 피고 최병렬은 2000. 7. 3. 09:00경 서울 영등포구 여의도동에 있는 한나라당 중앙당사의 4층 중회의실에서 선거특위 및 인권위원회 연석회의를 주재하였는데, 위 연석회의에서 피고 1은 미리 작성하여 온 "김대중 정권의 4·13 선거부정의 은폐 및 야당탄압을 규탄한다."라는 제목의 문건(갑 제1호증)을 제시·배포하면서 검찰이 제16대 국회의원 총선거에서 민주당 소속으로 구로을구에서 당선된 소외 장영신에 대한 재정신청사건의 담당변호사인 자신을 전격기소하고 세무조사를 하는 등 정치보복을 가하고 있다는 문제를 제기하고 이에 대한 기자회견을 제안하였다.
(3) 이에 피고 최병렬은 2000. 7. 3. 10:30경 회의 도중 피고 1과 함께 같은 당사의 3층 기자실로 내려가 40∼50명의 기자들 앞에서 위 문건을 보면서 "부정선거 조사를 돕던 한나라당 인권위원회소속 피고 1 변호사가 느닷없이 검찰로부터 기소를 당하고, 그의 사무실에는 세무조사원들이 들이닥쳤다. 이 변호사가 구로을구 민주당 장영신 당선자의 불법선거와 관련한 재정신청서를 6. 12. 법원에 접수시킨 직후, 서울지검 남부지청의 공안부장검사가 이 변호사를 3년 전 사건과 관련하여 통보도 없이 기소했다. 그 사건은 수임료 400만 원으로 이변호사가 수임했던 사건의 의뢰인이 고소한 문제로, 당시 남부지청 형사부 검사가 무혐의 불기소처분을 내린 바 있다. 이를 공안검사가 다시 문제삼는 것은 도저히 납득할 수 없다. 또 이 변호사는 99년 1월에 96년도 수입에 대해 세무조사를 받은 바 있다. 그런데 이번에 장영신에 대한 재정신청을 한 지 일주일만에 그 때의 세무서원들이 다시 들이닥쳐 96년도 수입분에 대한 세무조사를 다시 벌이고 있다."라는 내용으로 약 5분간 간략하게 기자회견을 하고 다시 4층의 연석회의장으로 올라갔으며, 그 자리에 남아 있던 피고 1은 기자들의 질문에 답변하였다. 한편 '공안전담부 부장검사'로 원고의 이름이 명시된 위 문건은 위 기자회견장에서 누군가에 의해 기자들에게 배포되었고, 다음날 위 기자회견 내용과 같은 기사가 일간신문인 조선일보에 게재되었다.
(4) 피고 1은 이에 앞서 1999. 4. 6. 소외 정길일에 의하여 "변호사 피고 1이 자신의 보증채무금 피고 사건을 수임한 뒤 상대방에 대한 공탁금 명목으로 받은 32,770,977원을 공탁하지 아니하고 임의로 유용하고, 그 후 위 사건에 대한 항소제기를 의뢰받고도 항소기간을 도과시켜 제1심판결이 확정되게 하였다."는 내용의 업무상횡령 및 배임 혐의로 고소당하였는데, 이를 배당받아 수사한 남부지청의 전훈일 검사가 1999. 9. 30. 피고 1에 대하여 '혐의없음' 결정을 하자 정길일은 항고하였고, 이에 대하여 서울고등검찰청 검사장은 2000. 2. 11. 위 고소내용 중 업무상횡령의 점이 인정될 여지가 있음에도 수사가 미진하다는 등의 이유로 재기수사를 명하였는데, 이른바 재기수사명령 사건은 당초의 불기소처분을 한 검사가 담당하지 아니하고 부장검사 또는 부부장검사가 맡는 검찰사건사무처리규칙과 관례에 따라 위 횡령고소사건은 당시 남부지청 형사 제5부의 박용석 부장검사에게 배당되었고, 그 후 원고가 2000. 2. 21.자 인사명령에서 남부지청 형사 제5부 부장검사로 보직되면서 위 횡령고소사건을 담당하게 되었다.
(5) 원고는 위 횡령고소사건의 수사검사로서 피고소인인 피고 1과 그 변호사 사무실의 사무장인 참고인 정근방, 여직원 김정숙 등에게 수차례에 걸쳐 출석을 요구하고 피고 1에게는 공탁금 명목으로 수령한 돈의 입·출금자료 제출 등을 촉구하였으나 모두 이에 응하지 아니하여 수사를 진행하지 못하게 되자, 2000. 4. 20. 서울고등검찰청 검사장으로부터 재기수사명령 사건의 처리기한을 2000. 6. 15.까지 연장할 것을 승인받아 계속 수사를 진행하여, 대한변호사협회로부터 위 횡령고소사건과 관련된 피고 1에 대한 징계처분결정서를 송부받고 2000. 6. 5. 고소인이 송금한 돈의 사용처를 알아내기 위해 피고 1 명의의 예금계좌에 대한 압수수색을 실시하고 2000. 6. 15. 고소인 정길일을 출석시켜 조사한 뒤, 업무상배임의 점에 대하여는 2000. 6. 26. 재기수사를 명한 서울고등검찰청 검사장의 승인을 받은 다음 '혐의없음' 처분을 하고, 업무상횡령의 점은 혐의를 인정하여 2000. 6. 28. 피고 1을 서울지방법원 남부지원에 불구속 기소하였다.
(6) 그런데 남부지청에는 공안전담부의 직제는 없고 6개의 형사부가 있으며, 원고가 부장검사로 있는 형사 제5부는 특별수사, 공안, 기획, 지적재산권, 컴퓨터범죄 등을 담당하는 부서인데, 형사 제5부 소속 선거전담 검사는 2000. 5. 31. 장영신에 대한 공직선거및선거부정방지법위반혐의 사건 중 일부만을 기소하고 나머지는 불기소처분하였고, 피고 1은 2000. 6. 12. 한나라당과 한나라당 후보자 이승철의 대리인으로서 서울고등법원에 위 불기소처분에 대한 재정신청을 제기하였다.
(7) 한편, 피고 1은 1999. 1. 8.경 대방세무서로부터 1996년 귀속 소득세에 관한 세무조사를 받은 바 있는데, 동작세무서는 다시 2000. 6. 17.경부터 피고 1에 대한 소득세에 관한 세무조사를 실시하였다.
나. 원심은 위 인정 사실을 토대로 아래와 같은 이유를 들어 피고들은 원고에 대하여 명예훼손에 의한 불법행위로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
먼저, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고들이 위 기자회견에서 밝힌 '서울지검 남부지청 공안부장'이란 바로 원고를 지칭하는 것임을 쉽게 알 수 있어 피해자로서 원고가 특정되었다고 할 것인데, 피고들은 위 선거법위반사건에 대하여 피고 1이 재정신청을 제기한 데 대한 보복으로 공안전담 검사인 원고가 이미 무혐의 불기소처분되었던 위 횡령고소사건을 즉시 재기하여 아무런 수사절차를 진행함이 없이 상부의 지시에 의하여 피고 1을 전격적으로 정치적 보복기소한 것처럼 왜곡하여 표현함으로써 원고가 가지는 검사로서의 자긍심과 그에 대한 사회적 가치평가인 명예를 훼손하였다고 판단하였다.
나아가 피고들의 위법성조각 주장에 대하여 원심은, 피고 1이 2000. 6. 12. 장영신에 대한 불기소처분에 관한 재정신청을 한 뒤 같은 달 17.경 그 전해에 이어 다시 세무조사를 받고, 같은 달 28. 원고에 의하여 업무상횡령죄로 기소된 사실은 진실로 인정되지만, 원고의 위 횡령고소사건에 관한 기소가 이른바 전격기소라거나 정치적 보복기소라는 증명이 있다고 볼 수 없고, 피고 1은 법률가로서 자신에 대한 위 횡령고소사건과 관련한 항고사건과 재기수사명령 사건의 처리과정 및 수사절차 등에 대하여 잘 알거나 알 수 있었음에도 위와 같이 왜곡된 평가를 하여 미리 문건을 작성하고, 피고 최병렬은 피고 1이 자신의 개인적인 비리에 관련되는 사항에 대하여 미리 발표용에 해당하는 문건까지 작성하여 왔음에도 그 말만 듣고 달리 사실확인 노력도 전혀 하지 않은 채 그대로 기자회견을 한 이상, 피고들이 위 기자회견 내용을 진실한 것이라고 믿을 상당한 이유가 있다고 할 수 없고, 위와 같은 기자회견이 오로지 공공의 이익에 관한 것이라고도 볼 수 없다고 판단하여 피고들의 위 항변을 배척하였다.
2. 이 법원의 판단
가. 판단 대상인 표현과 그것이 명예훼손적 표현인지 여부
원심판결 이유에 의하면, 원심이 명예훼손 여부 판단의 대상으로 삼은 표현은 '공안전담 검사인 원고가 선거법위반사건에 대하여 피고 1이 재정신청을 제기한 데 대한 보복으로 이미 무혐의 불기소처분되었던 횡령고소사건을 즉시 재기하여 아무런 수사절차를 진행함이 없이 상부의 지시에 의하여 피고 1에 대하여 전격적으로 정치적 보복기소를 하였다.'는 부분임을 알 수 있다.
그런데 기록에 의하면 위 표현 중 '아무런 수사절차를 진행함이 없이 상부지시에 의하여'라는 부분은 위 기자회견에서 언급된 내용(그 내용이 그대로 조선일보에 게재되었다.)은 아니고 피고 1이 작성하였던 문건(갑 제1호증)에만 적시되어 있던 것임을 알 수 있다. 그런데 원심은 위 문건의 배포자를 특정하지 못하고 있으므로(원심은 '누군가에 의해' 배포되었다고 하고 있다.) 피고들이 위 문건을 배포하였거나 배포에 관여하였다는 입증이 없는 한 그 부분은 피고들의 책임을 묻기 위한 판단의 대상이 될 수 없다.
그 반면 원심이 문제삼은 표현 중 원고의 공소 제기가 '재정신청에 대한 보복', '전격적', '정치적 보복기소'라는 부분은 위 기자회견 당시 명시적으로 그와 같이 표현한 것은 아니라고 하더라도, 그 기자회견 내용을 듣는 사람이나 이를 그대로 보도한 기사를 읽는 사람에게 주는 전체적인 인상으로 볼 때, 피고들이 기자회견을 통하여 그러한 취지를 전한 것으로 보기에 충분하므로 위 부분은 이 사건에서의 명예훼손 여부의 판단 대상이 된다 할 것이다.
그런데 이러한 표현 부분만으로 보더라도 피고들의 기자회견 내용은 검사인 원고가 사건을 공정하게 처리하지 않고 감정적이거나 정치적인 고려 아래 직무를 수행하고 있다는 것을 나타낸 것으로서 명예훼손적 표현에 해당한다고 보여지므로 이 점에 관한 원심의 판단은 정당하고, 이를 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 공공성 여부
그러나 원심이 피고들의 기자회견 내용이 오로지 공공의 이익에 관한 것이 아니라고 한 판단 부분은 수긍할 수 없다. 비록 위 기자회견 내용 중에 피고 1 개인에 대한 형사사건의 처리와 세무조사에 대한 불만과 항의가 포함되지 않았다고 할 수는 없지만, 위 기자회견을 하게 된 경위나 그 내용의 전체적인 취지로 보아 그 주목적은 피고 1에 대한 개인적인 문제에서 비롯된 것이 아니라 검찰의 선거사범 처리가 불공정하고 이에 대한 불복을 정치적으로 탄압하고 있다는 의혹을 국민들에게 고발하고자 하는 데에 있고, 이는 그 내용이 공공의 이익에 관한 것이라고 보아야 할 것이다 . 따라서 피고들의 기자회견 내용이 진실하거나 피고들이 그 내용을 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있다면, 피고들의 명예훼손적 표현행위는 그 위법성이 조각된다 할 것이다.
다. 위법성조각 여부
표현의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서는, 당해 표현으로 인하여 명예를 훼손당하게 되는 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지 등에 따라 그 심사기준에 차이를 두어, 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다.
또한, 공직자의 업무처리가 정당하게 이루어지고 있는지 여부는 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 하고, 특히 선거법위반사건 등 정치적인 영향력을 가진 사건 처리의 공정성에 대한 정당의 감시기능은 정당의 중요한 임무 중의 하나이므로, 이러한 감시와 비판기능은 보장되어야 하고 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 아니된다.
그런데 원심이 인정한 사실이나 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 장영신에 대한 선거법위반사건의 수사 당시부터 장영신에 대하여 2000. 5. 31. 일부무혐의 불기소처분을 내릴 때까지 남부지청에서 공안사건을 담당하는 형사 제5부 부장으로서 위 사건의 수사를 지휘하는 지위에 있었던 사실, 피고 1은 2000. 6. 12. 위 불기소처분에 대한 재정신청을 제기한 직후인 같은 달 17.경부터 소득세에 관한 세무조사를 받게 되었는데, 위 피고는 1999. 1.경에도 한 차례 세무조사를 받은 바 있고 그 세무조사도 위 피고가 그 당시의 정치적 사건을 변론한 직후에 실시된 사실, 피고 1은 위와 같이 장영신에 대한 재정신청을 제기한 직후부터 세무조사를 받기 시작한 상황에서 다시 시기적으로 근접한 2000. 6. 28. 원고에 의하여 업무상횡령죄로 기소된 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고들이 위 기자회견에서 적시한 내용은 그 기초적인 사실이 객관적 사실과 합치되고, 그 내용이 공적인 관심사안에 관한 것인데다가 공직자의 업무처리에 대한 감시비판 기능의 필요성 등을 감안하면, 피고들로서는 원고가 피고 1을 기소한 것이 위 재정신청을 제기한 데 대한 정치적 보복이라고 믿은 데에 상당한 이유도 있다고 보아야 할 것이어서 위법성이 조각되어야 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유에서의 주장은 정당하다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.