Summary:
[1] 군인사법시행규칙 제57조 제1호는 현역복무 부적합자 조사위원회에 회부하여 부적합 기준에 해당하는지 여부를 조사하여야 할 자로 군사법원에서 유죄판결을 받은 자로서 제적되지 아니한 자를 규정하면서도 약식명령의 청구에 의하여 유죄판결을 받은 자는 이를 제외시키고 있으나 이는 단지 약식명령을 받았다는 사정만으로 그 사유를 불문하고 바로 조사위원회에 회부할 수는 없다는 취지에 불과한 것으로서, 약식명령을 받은 사유 등을 고려하여 달리 조사위원회에 회부할 사유가 있다고 인정되는 경우에 그에 따른 회부까지 일체 허용하지 않는 규정이라고 할 수 없다.

[2] 군인사법시행규칙 제55조는 군사법원 또는 징계위원회에 기소 또는 회부되어야 할 사유가 있는 사건은 현역복무에 적합하지 아니한 사유로 이를 조치할 수 없다고 규정하고 있으나, 이는 단지 절차상 형사처벌 또는 징계절차를 선행시키고자 하는 취지의 규정에 지나지 아니한다고 할 것이며, 특히 군인연금법 등의 관련 규정에서 퇴직급여 등에 대한 수령권의 범위를 퇴직사유별로 달리 규정하고 있음을 고려하여 임용권자가 그에 따른 불이익의 적용 여부를 자의적으로 결정할 수 있는 여지를 되도록 없애려는 취지에서 둔 직무상의 훈시규정에 불과하다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
군인사법시행규칙(1998. 2. 21. 국방부령 제480호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행규칙'이라고 한다)은 현역복무 부적합(이하 '부적합'이라고 한다)에 기한 전역제도를 규정하고 있는 군인사법(1997. 1. 13. 법률 제5267호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제37조와 법시행령(1996. 5. 7. 대통령령 제14994호로 개정되기 전의 시행령, 이하 '시행령'이라고 한다) 제49조에 기하여 부적합의 기준과 심사 등에 관한 규정을 두고 '현역복무 부적합자 조사위원회'(이하 '조사위원회'라고 한다)에 회부하여 부적합 기준에 해당하는지 여부를 조사하여야 할 자로 시행규칙 제57조 제1호에서 '군사법원에서 유죄판결을 받은 자로서 제적되지 아니한 자'를 규정하면서도 '약식명령의 청구에 의하여 유죄판결을 받은 자'는 이를 제외시키는 한편, 제55조에서 군사법원 또는 징계위원회에 기소 또는 회부되어야 할 사유가 있는 사건은 부적합을 사유로 이를 조치할 수 없다고 규정하고 있다.
그런데 법과 시행령상의 부적합에 기한 전역제도는 위와 같은 관련 규정의 내용 등에 비추어 볼 때 군인의 직무를 수행할 적격을 갖추지 못한 자를 직무수행에서 배제함으로써 군조직 운영의 효율성을 높이고자 하는 인사상의 제도로서 일반 사회질서를 해친 자에 대한 형사적 처벌이나 군 내부에서 군율을 어긴 자에 대한 제재의 성격을 가지는 징계제도와는 그 제도적 취지를 달리할 뿐만 아니라 시행규칙이 위와 같이 부적합에 기한 전역제도에 관하여 규정을 두고 있는 것 역시 단지 법과 시행령이 부적합의 기준과 그에 대한 심사 등에 관한 사항을 위임한 데 따른 것인 점 등에 비추어 볼 때, 시행규칙의 위 각 규정은 부적합에 기한 전역절차에 있어서 형사처벌이나 징계절차와의 진행관계를 절차적으로 고려하는 취지의 규정일 뿐, 형사처벌 혹은 징계의 대상자에 대하여 일률적으로 부적합에 기한 전역조치의 적용을 배제하는 규정은 아니라고 할 것이다.
따라서 시행규칙 제57조 제1호에서 약식명령의 청구에 의하여 유죄판결을 받은 자를 조사위원회 회부대상자에서 제외시키고 있는 것도 단지 약식명령을 받았다는 사정만으로 그 사유를 불문하고 바로 조사위원회에 회부할 수는 없다는 취지에 불과한 것으로서, 약식명령을 받은 사유 등을 고려하여 달리 조사위원회에 회부할 사유가 있다고 인정되는 경우에 그에 따른 회부까지 일체 허용하지 않는 규정이라고 할 수 없고, 또 시행규칙 제55조에서 형사처벌 또는 징계의 대상자에 대하여 부적합에 기한 전역조치를 취할 수 없게 한 것 역시 단지 절차상 형사처벌 또는 징계절차를 선행시키고자 하는 취지의 규정에 지나지 아니한다고 할 것이며, 특히 후자의 규정은 군인연금법 등의 관련 규정에서 퇴직급여 등에 대한 수령권의 범위를 퇴직사유별로 달리 규정하고 있음을 고려하여 임용권자가 그에 따른 불이익의 적용 여부를 자의적으로 결정할 수 있는 여지를 되도록 없애려는 취지에서 둔 직무상의 훈시규정에 불과하다고 할 것이다.
그러므로 원심이 같은 취지에서 원고가 원심 판시의 일부 비행에 관하여 약식명령을 받았으나 원고에 대한 이 사건 조사위원회 회부는 소속 지휘관이 그와 같이 약식명령을 받은 비행과 기타 원심 판시의 다른 비행을 모두 고려하여 제58조 제1항에 따라 원고를 제56조에 해당하는 자로 인정하여 시행규칙 제57조 제7호에 기하여 조사위원회 설치권자에 보고함에 따른 것이어서 그러한 약식명령과의 관계에서도 이 사건 조사위원회 회부나 그에 기한 이 사건 전역명령에 위법이 없다는 취지로 판단함으로써 그에 반하는 원고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 저지른 비행의 성질 등에 비추어 원심 판시와 같은 정상을 고려하더라도 원고에게 시행령 제49조 제1항 제3호와 시행규칙 제56조 제3항 제1호 및 제3호 소정의 부적합사유가 있다고 하여 전역을 명한 이 사건 처분은 재량의 범위 내에서 이루어진 정당한 처분이라고 판단하여 이 사건 처분에 재량권의 일탈 또는 남용의 위법이 있다는 원고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 서비스표의 유사 여부를 판단함에 있어서는 서비스표의 외관·칭호·관념을 수요자의 입장에서 전체적, 이격적으로 관찰하여 서비스업의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 결정하여야 되는 것이므로, 외관·칭호·관념 중에서 어느 하나가 유사하다 하더라도 전체로서의 서비스표가 수요자들로 하여금 명확히 출처의 오인·혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사한 것이라고 할 수 없다.

[2] 인용서비스표 <img1> SEVENSUMMITS는 전체적으로 '일곱 개의 정상들'이라는 관념을 가지고 있고, 이에 대하여 선출원에 의하여 등록된 인용서비스표는 도형 부분이나 서미 부분에 의하여는 특별한 관념을 쉽게 생각하기 어렵지만, Summit 부분에 의하여 '정상'이라는 관념을 가질 수 있다고 보이므로 양 서비스표는 관념상 일부 유사한 면이 있다고 할 것이나, 외관상으로는 인용서비스표는 영문자로만 구성되어 있는 데 대하여, 인용서비스표는 도형과 영문자 및 한자 부분들이 결합되어 구성된 것으로서 현저하게 다르고, 칭호에 있어서도 인용서비스표는 영문자 SEVEN 과 SUMMITS가 일련적으로 구성되어 있는 데다가 위 두 단어가 자연스럽게 어울려 위와 같이 '일곱 개의 정상들'이라는 의미를 가지는 것이므로 그 일부분인 SUMMITS만에 의하여 호칭된다기보다는 전체의 호칭인 '세븐서미츠' 등으로 호칭된다고 보아야 할 것인데 반하여, 인용서비스표는 도형 부분에서는 특별한 호칭을 생각하기 어렵고 Summit 부분에 의하여 '서밑'으로 호칭되거나 서미 부분에 의하여 '서미'로 호칭될 것이므로 호칭상으로도 서로 다르다고 할 것이어서 양 서비스표를 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰할 때 양 서비스표는 명백히 다르다고 할 것이고, 따라서 양 서비스표를 동일 또는 유사한 서비스업에 사용한다고 하더라도 일반 수요자들로 하여금 서비스업의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려는 없다.

주문
원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 인용서비스표 "SEVENSUMMITS"(이하 본원서비스표라 한다)와 선출원에 의한 타인의 등록서비스표(등록 제13147호, 이하 인용서비스표라 한다)의 유사 여부에 관하여, 본원서비스표는 영문자 "SEVEN"과 "SUMMITS"가 결합하여 구성된 것으로서 각 부분을 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 "SEVEN"은 "SUMMITS"를 수식하는 역할을 하는 것에 불과하므로 간략한 칭호에 의하여 서비스표를 기억하려는 일반 수요자의 경향에 따라 본원서비스표는 "SUMMITS"의 호칭인 "서미츠", "써미츠" 등만으로 약칭될 수 있고, 한편 인용서비스표는 한자 부분에 의하여 "서미"로 호칭되거나, 병기된 영문자 "Summit"에 의하여 "서미트", "써미트" 등으로 호칭될 수 있으므로 본원서비스표는 인용서비스표와 끝음절에 있어서 "츠"와 "트"의 차이밖에 없어 양 서비스표의 칭호는 유사하다 할 것이고, 양 서비스표의 지정서비스업도 동일 또는 유사하여 양 서비스표가 공존할 경우 거래자나 일반 수요자로 하여금 서비스업의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 판단하였다.
그러나, 서비스표의 유사 여부를 판단함에 있어서는 서비스표의 외관·칭호·관념을 수요자의 입장에서 전체적, 이격적으로 관찰하여 서비스업의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 결정하여야 되는 것이므로, 외관·칭호·관념 중에서 어느 하나가 유사하다 하더라도 전체로서의 서비스표가 수요자들로 하여금 명확히 출처의 오인·혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사한 것이라고 할 수 없다 할 것이다(당원 1995. 6. 30. 선고 95후57 판결, 1996. 3. 22. 선고 95후1494 판결, 1996. 7. 30. 선고 95후2084 판결 등 참조).
기록에 의하여 본원서비스표를 인용서비스표와 대비하여 보면, 본원서비스표는 전체적으로 '일곱 개의 정상들'이라는 관념을 가지고 있고, 이에 대하여 인용서비스표는 도형 부분이나 "서미" 부분에 의하여는 특별한 관념을 쉽게 생각하기 어렵지만, "Summit" 부분에 의하여 '정상'이라는 관념을 가질 수 있다고 보이므로 양 서비스표는 관념상 일부 유사한 면이 있다고 할 것이나, 외관상으로는 본원서비스표는 영문자로만 구성되어 있는 데 대하여, 인용서비스표는 도형과 영문자 및 한자 부분들이 결합되어 구성된 것으로서 현저하게 다르고, 칭호에 있어서도 본원서비스표는 영문자 "SEVEN"과 "SUMMITS"가 일련적으로 구성되어 있는데다가 위 두 단어가 자연스럽게 어울려 위와 같이 '일곱 개의 정상들'이라는 의미를 가지는 것이므로 그 일부분인 "SUMMITS"만에 의하여 호칭된다기보다는 전체의 호칭인 '세븐서미츠' 등으로 호칭된다고 보아야 할 것인데 반하여, 인용서비스표는 도형 부분에서는 특별한 호칭을 생각하기 어렵고 "Summit" 부분에 의하여 '서밑'으로 호칭되거나 "서미" 부분에 의하여 '서미'로 호칭될 것이므로 호칭상으로도 서로 다르다고 할 것이어서 양 서비스표를 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰할 때 양 서비스표는 명백히 다르다고 할 것이고, 따라서 양 서비스표를 동일 또는 유사한 서비스업에 사용한다고 하더라도 일반 수요자들로 하여금 서비스업의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 본원서비스표가 분리관찰될 수 있음을 전제로 양 서비스표가 그 칭호에 있어서 유사하여 전체적으로 유사하다고 판단하고 말았으니, 원심심결에는 서비스표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 심결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 선박의 등록관청인 지방자치단체가 수산업협동조합에 양도담보로 제공된 선박의 어선원부상 소유자 명의를 제3자 명의로 변경할 당시 구 수산업협동조합법시행령(2001. 3. 27. 대통령령 제17174호로 개정되기 전의 것) 제47조 제3항에 위반하여 대출금에 대한 상환완료증명서나 조합장의 승낙서를 받지 않았으며, 그 결과 위 선박이 전전양도되다가 해체되어 멸실됨으로써 위 조합이 양도담보권설정자로부터 대출금을 회수하지 못하는 손해를 입었다고 하더라도, 위 조합이 상당한 기간 동안 양도담보권자로서의 권리를 행사하지 않은 점 등 제반 사정에 비추어 공무원의 직무상 의무위반행위와 위 조합의 손해 사이에는 상당인과관계가 인정되지 않아 지방자치단체에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 한 사례.

주문
1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다.
2. 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1 내지 5호증, 갑8호증의 1, 을1호증, 을2호증의 1, 을3호증의 1, 2, 을5호증, 을7 내지 10호증, 을14호증, 을16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가. 대출 및 양도담보계약의 경위
(1) 원고는 2000. 6. 22. 소외 1에게 재정어업자금 27,000,000원을 약정이율 연 5%, 연체이율 연 15%, 변제기 2001. 6. 22.로 정하여 대여하였고(이하 '이 사건 대출'이라 한다), 같은 달 23. 위 소외 1과 사이에 소외 1 소유의 별지 목록 기재 선박(이하 '이 사건 선박'이라 한다)에 관하여 담보한도액을 금 41,000,000원으로 하고, 이 사건 선박의 소유권을 원고에게 이전하되, 소외 1이 원고의 대리인으로서 이 사건 선박을 점유·사용·보존·관리하는 내용의 양도담보계약을 체결하였다.
(2) 원고는 2000. 12. 9. 피고에게 이 사건 선박에 대한 양도담보 계약내용을 통보하였고, 피고는 같은 날 이 사건 선박의 어선원부 하단 여백에 양도담보 설정내용을 기입하였다.
(3) 한편, 소외 1이 2001. 4.경 이 사건 대출금의 이자납입을 연체함에 따라, 원고는 2001. 4. 2.자 기준으로 소외 1에 대한 신용불량사유가 발생된 것으로 보고, 같은 달 16. 소외 1을 신용불량자로 등록하였다.
(4) 원고는 2001. 5. 1. 소외 1에 대하여 기한의 이익을 상실시켰고, 소외 1은 그 후에도 대출원리금을 상환하지 못하여 그 액수는 2003. 9. 16. 기준으로 금 36,250,273원(원금 27,000,000원 + 2001. 5. 1.부터 2001. 6. 22.까지의 이자 금 196,027원 + 2001. 6. 23.부터 2003. 9. 16.까지의 지연손해금 9,054,246원)에 이른다.
나. 이 사건 선박의 소유권 변동 과정
(1) 소외 1은 2001. 6. 22. 소외 2, 소외 3과 사이에 이 사건 선박에 관하여 매매대금을 금 35,000,000원으로 하고, 위 매매대금과 별도로, 소외 2, 소외 3이 소외 1의 원고에 대한 이 사건 대출금채무를 인수하는 내용의 매매계약을 체결하였다.
(2) 피고는 같은 날 소외 2, 소외 3으로부터 이 사건 선박에 관한 소유자명의변경신청을 받고, 즉시 이 사건 선박의 어선원부상 소유명의를 소외 2, 소외 3으로 변경하였는데, 그 과정에서 이 사건 대출에 관한 상환완료증명서 또는 소유자명의변경에 대한 원고의 승낙서를 받지는 아니하였다.
(3) 한편, 소외 2, 소외 3은 2002. 4. 22. 소외 4에게 금 31,000,000원에 이 사건 선박을 매도하였고, 소외 4의 신청에 따라 2002. 4. 24. 이 사건 선박에 관하여 어선원부상 소유명의가 소외 4로 변경되었으며, 이 사건 선박의 선적항도 소외 4의 주소지인 포항시로 변경되었다.
(4) 소외 4는 2002. 9. 23. 이 사건 선박이 노후되었음을 이유로 경남 남해군 창선면 소재 창남 에프알피(FRP) 조선소에서 이 사건 선박의 선체를 해체하여 폐선한 후 그에 대한 등록말소를 신청하였고, 이에 따라 포항시는 2002. 9. 27. 이 사건 선박에 대한 어선등록을 말소하였다.
2. 원고의 주장 및 이에 대한 판단
가. 원고의 주장
원고는, 피고가 이 사건 선박의 등록관청으로서 양도담보가 설정된 사실을 원고로부터 통보받아 이를 어선원부에 기입하였음에도 불구하고, 수산업협동조합법 및 시행령을 위반하여 이 사건 대출에 대한 상환완료증명서 또는 원고의 승낙서를 받지도 아니한 채 그 명의변경을 하여준 결과, 원고의 양도담보물건인 이 사건 선박이 전전양도된 끝에 결국 멸실되었으므로, 피고는 원고에게 이로 인한 손해배상으로 대출원리금 상당액을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
나. 관련 법령
(1) 구 어선법(2002. 1. 14. 법률 제6609호로 개정되기 전의 것)
·제13조(어선의 등기와 등록)
① 어선의 소유자 또는 해양수산부령이 정하는 선박의 소유자는 당해 어선 또는 선박이 주로 입·출항하는 항·포구를 관할하는 시·도지사에게 해양수산부령이 정하는 바에 의하여 어선의 등록을 하여야 한다.
③ 시·도지사는 제1항의 규정에 의한 등록을 한 어선에 대하여 총톤수 20t 이상의 어선에 있어서는 선박국적증서를, 총톤수 20t 미만의 어선(총톤수 5t 미만의 무동력어선을 제외한다.)에 있어서는 선적증서를, 총톤수 5t 미만의 무동력어선에 있어서는 등록필증을 각각 교부하여야 한다.
(2) 구 수산업협동조합법(2000. 12. 30. 법률 제6337호로 개정되기 전의 것)
·제134조(여신자금의 관리)
③ 수산업협동조합으로부터 자금을 차입하는 자가 담보로 제공한 20t 미만의 어선에 대한 채권보전을 위하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
(3) 구 수산업협동조합법시행령
·제47조(소형어선 담보에 대한 조치)
① 조합 및 중앙회로부터 자금을 차입하는 자가 어선법 제13조의 규정에 의하여 등록된 총톤수 20t 미만의 어선(총톤수 5t 미만의 무동력어선을 제외한다.)을 담보로 제공하는 때에는 조합장 및 회장은 법 제134조 제3항의 규정에 의하여, ㉮ 자금차입자의 주소 및 성명 ㉯ 자금의 대출조합명 ㉰ 자금의 대출액 ㉱ 상환기간·이율 기타 대출조건을 기재한 서면을 특별시장·광역시장 또는 도지사(이하 '시·도지사'라 한다)에게 제출하여야 한다.
② 시·도지사는 제1항의 서면을 받은 때에는 지체 없이 선적증서대장에 기입하여야 한다.
③ 시·도지사는 제1항의 담보로 제공된 어선에 대하여 소유자명의변경신청이 있을 때에는 자금을 대출한 조합장 및 회장의 승낙 또는 상환완료증명서를 받은 후 그 명의를 변경하여야 한다.
다. 판 단
살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고로부터 이 사건 선박에 양도담보권이 설정되었음을 통보받아 이를 어선원부에 기재한 이상, 이 사건 대출금의 상환완료증명서 또는 원고의 승낙서를 받은 후에 이 사건 선박의 소유명의를 변경하였어야 함에도 불구하고, 관계 법령을 위반하여 위와 같은 절차를 거치지 아니한 상태에서 이 사건 선박의 소유명의를 변경해 준 잘못이 있다 할 것이나, 한편 공무원이 법령에서 부과된 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 제3자가 손해를 입은 경우에 제3자에게 손해배상청구권이 발생하기 위하여는 공무원의 직무상 의무위반행위와 제3자의 손해 사이에 상당인과관계가 인정되어야 할 것인바, 갑10호증의 3, 을2호증의 2 내지 4, 을4 내지 8호증, 을11호증의 1 내지 3, 을12호증, 을15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 해양수산부훈령 제288호인 영어자금운용요령 제14조 제2호는 수산업협동조합 등 융자기관의 장은 어선의 소유권이 이전된 경우 융자금을 회수하여야 한다고 규정하고 있고, 피고는 2001. 6. 22. 소외 2, 소외 3의 신청에 따라 어선원부상 이 사건 선박의 소유자 명의를 소외 1에서 소외 2, 소외 3으로 변경기재한 다음, 같은 날 원고에게 이를 통보하였으며, 2002. 4. 24.에도 원고에게 이 사건 선박의 소유명의자가 소외 2, 소외 3에서 소외 4로 다시 변경되었음을 통보하였으나, 원고는 소외 1의 대출금을 회수하기 위한 조치를 취하지 아니한 사실, 한편 소외 4, 소외 3 및 소외 4의 남편인 소외 5는 자신들이 이 사건 선박을 양수하면서 소외 1의 원고에 대한 위 대출금채무를 인수하였음에도 불구하고 채무상환을 완료하지 못한 상태에서 이 사건 선박을 폐선하였음을 인정하면서, 2002. 10. 2. 각 금 36,000,000원을 한도로 하여 소외 1의 원고에 대한 이 사건 대출금채무를 근보증하고, 새로 건조하는 13t 규모의 어선(이하 '이 사건 신건조 어선'이라 한다)을 원고에게 담보로 제공하고 2002. 11. 20.까지 대출원리금을 상환하기로 약정하였음에도, 이 사건 신건조 어선에 대한 담보설정조치를 취하지 아니한 사실이 인정되는 점, 총톤수 20t 미만의 소형선박은 어선원부에 등록되는 것만으로는 권리의 설정·보존·이전·변경·처분의 제한 또는 소멸 등 어떠한 효력도 발생하는 것이 아니고, 일반 동산과 마찬가지로 당사자의 합의와 인도에 의하여 소유권이 이전되는 것이어서 피고가 이 사건 선박의 어선원부상 소유자 명의변경신청을 받아들이지 아니하였다 하더라도 이 사건 선박의 양도를 막을 수는 없었던 것으로 보이는 반면, 원고는 어선원부상 이 사건 선박의 소유자 명의가 소외 1에서 소외 2, 소외 3 등으로 변경된 이후에도 여전히 이 사건 선박의 양도담보권자로서 그 권리를 행사할 수 있었던 것으로 보임에도(앞서 본 바와 같이 어선원부상에 이 사건 선박이 양도담보로 제공된 사실이 기재되어 있어 위 선박의 매수인인 소외 2의 선의취득은 인정되기 어려울 것으로 보인다.), 2001. 6. 22. 피고로부터 이 사건 선박이 소외 1로부터 소외 2 등에게 매도된 사실을 통지받은 이후 2002. 9. 23. 이 사건 선박이 폐선될 때까지 약 1년 3개월이 지나는 동안 양도담보권자로서의 권리를 일체 행사하지 아니한 점, 원고가 2001. 4. 2.경 소외 1의 신용상태가 불량함을 알게 되었음에도 이 사건 선박이 소외 2, 소외 3에게 매도된 2001. 6. 22.까지 약 2개월 이상의 기간 동안 양도담보권의 실행을 위해 필요한 조치를 취하는 등 대출금 회수를 위하여 노력하지 아니하였고, 그 후에도 원고는 이 사건 선박의 명의변경이 2차례에 걸쳐 이루어진 사항을 피고로부터 3회 이상 통보받았으면서도 대출금 회수를 위한 조치를 취하지 아니한 점 등을 모두 종합하면, 피고가 구 수산업협동조합법시행령을 위반하여 이 사건 대출에 대한 상환완료증명서나 원고의 승낙서를 받지 아니하고 어선원부상 소유자 명의를 변경해 준 행위와 그 후 이 사건 선박이 전전양도되다 해체되어 멸실됨으로써 원고가 입은 손해 사이에는 상당인과관계가 인정되지 아니하거나 인과관계가 단절되었다 할 것이고, 오히려 원고의 위 손해는 거듭된 피고의 통지에도 불구하고 상당한 기간 동안 양도담보권자로서의 권리행사를 해태한 원고의 잘못으로 인한 것으로 보일 뿐이며, 비록 원고의 주장과 같이 피고의 법령위반행위가 없었더라면 소외 1이 이 사건 어선을 처분하기가 사실상 어려웠을 것이라는 사정이 있다 하더라도 이를 달리 볼 것은 아니므로, 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심판결의 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.


Summary: 중간확인의 소로서 확인을 구하는 지적도의 토지경계가 오류 등록된 것인지의 여부나 관할청이 지적공부를 봉쇄조처하고 그 봉쇄한 토지에 대한 일체의 증명발급을 중지하였는지의 여부는 사실관계이고 법륩관계가 아닐 뿐더러 지적도의 토지경계표시가 잘못되었다고 하더라도 그 때문에 토지소유권의 경계에 변동을 가져오는 것이 아니므로 위와 같은 사항은 토지소유권의 확인을 구하는 본소 청구의 당부를 판단하는데 선결관계에 있는 것이라고 할 수 없다.

주문
1. 당심에서 추가한 원고의 중간확인의 소는 이를 각하한다.
2. 항소를 기각한다.
3. 항소심 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 먼저 직권으로 이사건 중간확인의 소외 적법여부에 관하여 판단한다.
원고는, 그 확인청구의 원인으로서, 원고의 소유인 부산시 중구 보수동 1가 41의 219 대와 이에 연접한 피고의 소유인 같은 번지의 391 대는 원래 1필지의 임야였는데, 이것을 지적공부 관할청인 부산시 중구청에서 분할할 때 그 진실의 경계선은 별지 제1도면표시 　, 　의 각 점을 연결하는 북개구거의 중앙선인데도 불구하고, 착오로 지적도상 경계를 별지 제2도면표시 　, 　의 각 점을 연결하는 선으로 오류등록하였는 바, 그 지적경계의 오류등록 사실이 1972년경에 도근측량결과 발견되어 관할청이 이해관계인 7명에게 그 사실을 통지하고, 경계오류정정절차를 이행하도록 촉구하였으나 피고가 이를 거절하고 오류등록된 경계대로의 소유권을 주장하여 경계분쟁이 일어나자, 관할청에서는 당해 지적공부를 봉쇄조처하였고, 그 토지등에 대한 일체의 증명발급과 측량등을 중지하여 그 효력이 사실상 무효화 되었음에도 불구하고, 피고는 여전히 사실상 무효인 위 지적경계를 내세워 별지 제1 도면표시 ㉲부분 대 5평 8홉에 대한 원고의 소유권을 부인하고 있으므로 위 지적도의 경계오류등록사실 및 그 경계등록의 무효확인을 구한다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 지적도의 토지경계가 오류등록된 것인지의 여부나, 관할청이 지적공부를 봉쇄조처하고 그 봉쇄한 토지에 대한 일체의 증명발급을 중지하였는지의 여부는 사실관계이고 법률관계가 아닐 뿐더러, 지적도의 토지경계표시가 잘목되었다고 할지라도 그 때문에 토지소유권의 경계에 변동을 가져오는 것이 아니고, 달리 진정한 경계를 증명할 자료에 의하여 잘못된 지적도의 경계표시와 다른 경계를 확정할 수 있는 것이니 만큼 원고가 중간확인의 소로서 확인을 구하는 위 사항은 이사건 본소 청구, 즉 별지 제1도면표시 ㉲부분 대 5평 8홉이 원고의 소유인지의 여부나 앞에 말한 부산시 중구 보수동 41의 219 대와 같은 번지의 391의 대와의 진정한 경계가 원고가 주장하는 별지 제1 도면표시 　, 　의 각 점을 직선으로 연결하는 선인지의 여부를 판단하는데 반드시 선결관계에 있는 것이라고 할 수도 없으므로 원고의 이사건 중간확인의 소는 결국 선결문제인 법률관계 아닌 사실관계의 확인을 구하는 것으로서 그 요건을 갖추지 못한 부적법한 소라고 할 것이다.
2. 다음 본소 청구에 관하여 판단한다.
부산시 중구 보수동 1가 41의 391 대 1,833평 6홉이 피고의 소유로 등기되어 있고, 별지 제1 도면표시 ㉲부분 대 5평 8홉이 지적도상으로 위 41의 391 대의 일부로 되어 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제6 호증(등기부등본)의 기재내용에 의하면, 위 같은 동 1가 41의 219 대 40평 4홉은 원래 소외 1의 소유였던 같은 동 1가 산 30의 144 임야 4무보에서 분할된 토지로서 1970.8.11. 소외 2 외 3인 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 후, 1974.6.24.자로 원고앞으로 소유권 4분의 1지분에 관한 지분이전등기가 된 사실을 인정할 수 있고, 이 인정을 달리할 아무런 자료가 없다.
그런데, 원고는 본소 청구원인으로서, 위 41의 391 대와 그 동쪽에 있는 위 41의 219 대는 다같이 원래 소외 1의 소유였던 같은 동 1가 산 3의 50 임야 6정 6무보가 분할되어 생긴 토지들로서 연접되어 있는데, 소외 1은 위 토지들의 분할전 토지의 위 임야 6정 6무보를 분할하여 매도함에 있어서 그 임야를 별지 제1도면표시 　, 　의 각 점을 직선으로 연결한 선에 해당하는 복개구거(1971년 이전에는 자연구거)의 중앙선을 경계로 하여 그 동쪽부분 임야 5,040평 2홉은 1963년부터 1968년 사이에 이를 소외 보수동 주택조합에 매도하고, 서쪽부분 임야 2,088평은 1969년경에 이를 피고에게 매도하였으며, 그 후 위 보수동 주택조합은 위 동쪽부분 임야를 대지로 지목변경하면서 조합원들 각자 앞으로 분할이전하게 되어 원고가 위 41의 219대를 소유하게 되었는 바, 소외 1이 위와 같이 위 토지를 매도할 당시 위 지역은 측량불능지구로서 도상분할을 하게 되었는데, 지적도상분할을 함에 있어서 위와 같이 피고가 매수한 위 41의 319 대와 원고가 소유권을 취득하게 된 위 41의 219 대와의 진정한 경계선은 위 복개구거의 중앙선에 해당하는 별지 제1 도면표시 　, 　의 각 점을 직선으로 연결한 선임에도 불구하고 착오로 별지 제2도면표시 　, 　의 각 점을 연결한 선으로 경계를 잘못 표시한 것이니, 위 제1도면표시 　, 　의 각 점을 직선으로 연결하는 선이 위 41의 219 대와 같은 번지의 319 대와의 경계라는 것과 그 진정한 경계선의 동쪽에 위치한 위 제1 도면표시 ㉲부분 대 5평 8홉이 원고의 소유임의 확인을 구한다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 앞에 나온 갑 제6호증 및 성립에 다툼이 없는 갑 제5 호증(등기부등본), 갑 제12호증의 1,2(각 임야대장등본), 을 제1,2 각 호증 (각 판결)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 모아보면, 위 41의 219 대와 같은 번지의 391대는 모두 원래 소외 한경교의 소유였던 같은 동 1가 산 3의 50 임야 6정 6무보에서 순차 분할되어 나온 토지들인 사실은 이를 인정할 수 있으나, 원고의 그 나머지 주장사실, 즉 위 대 2필지의 진정한 경계가 원고 주장과 같은 경위로 별지 제1도면표시 　, 　의 각 점을 직선으로 연결한 복개구거 중앙선이고, 같은 도면표시 ㉲부분 대 5평 8홉이 원고의 소유라는 점에 관하여 이에 부합하는 취지의 갑 제9(확인서),13,14(각 증인신문조서등본) 각 호증의 각 기재내용은 앞에 든 을 제1,2, 갑 제5,6 각 호증의 각 기재내용에 비추어 이를 믿기 어렵고(을 제1,2 각 호증 갑 제5,6 각 호증의 각 기재내용을 모아보면, 위 각 토지의 분할전의 임야소유자였던 소외 1은 위 각 토지를 지적공부상 분할하여 그 지적 및 경계를 지적공부상으로 특정한 후에 매도한 사실이 인정된다), 갑 제1(판결), 2(경계오류사항통지), 3(청원서회시), 4(사실증명원), 7(토지대장등본교부신청서에 따른 회시), 8(경계정정절차이행거절), 10(계획평면도), 15(지적도등본), 16(부지증명원), 17(감정도) 각 호증의 각 기재내용과, 갑 제11호증의 1 내지 4(각 사진)의 각 현상은 위 을 제1,2 각 호증의 각 기재내용에 비추어 원고의 위 주장의 점을 인정할 자료가 된다고 할 수 없으며, 그밖에 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 주장은 이유없다고 할 것이다.
3. 결 론 :
그렇다면, 원고가 당심에서 추가한 중간확인의 소는 부적법하다 하여 이를 각하하기로 하고, 원고의 본소 청구는 정당하다고 할 수 없어 이를 기각할 것이니, 이와 결론을 같이하여 원고의 본소 청구를 기각한 원판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소를 기각하고, 항소심 소송비용은 모두 패소한 당사자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 납세자가 감액경정청구 거부처분에 대한 취소소송을 제기한 후 증액경정처분이 이루어져서 그 증액경정처분에 대하여도 취소소송을 제기한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 동일한 납세의무의 확정에 관한 심리의 중복과 판단의 저촉을 피하기 위하여 감액경정청구 거부처분의 취소를 구하는 소는 그 취소를 구할 이익이나 필요가 없어 부적법하다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다
납세의무 있는 내국법인의 각 사업연도 과세표준과 세액은 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '구 법인세법'이라 한다) 제26조의 규정에 의한 법인의 신고에 의하여 확정되는 것이지만 납세의무자가 과세표준과 세액을 신고하여 조세채무가 확정된 이후에도 과세관청이 그 신고내용에 오류 또는 탈루 등이 있다고 인정하여 구 법인세법 제32조 제2항의 규정에 따라 과세표준과 세액을 증액하는 경정처분을 하는 경우, 그 증액경정처분은 납세자의 신고에 의하여 확정된 과세표준과 세액을 그대로 둔 채 증액되는 부분만을 추가로 결정하는 것이 아니라 당초 신고확정된 과세표준과 세액에 증액부분을 포함하여 전체로서의 과세표준과 세액을 다시 결정하는 것이므로 증액경정처분이 되면 신고확정의 효력은 소멸되어 납세자는 증액경정처분만을 쟁송의 대상으로 삼을 수 있는 것이라 할 것이지만( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91누9596 판결, 1999. 5. 11. 선고 97누13139 판결 등 참조), 예외적으로 납세자의 감액경정청구에 대한 거부처분 취소소송이 제기된 후 과세관청의 증액경정처분이 이루어진 경우에는 당초신고나 감액경정청구, 감액경정청구에 대한 거부처분은 그 후에 이루어진 과세관청의 증액경정처분에 흡수·소멸되지 아니한다고 할 것이다( 대법원 1987. 1. 20. 선고 83누571 판결 참조). 그런데 납세자가 감액경정청구 거부처분에 대한 취소소송을 제기한 후 증액경정처분이 이루어져서 그 증액경정처분에 대하여도 취소소송을 제기한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 동일한 납세의무의 확정에 관한 심리의 중복과 판단의 저촉을 피하기 위하여 감액경정청구 거부처분의 취소를 구하는 소는 그 취소를 구할 이익이나 필요가 없어 부적법하다고 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 1997. 3. 31.에 1996 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 신고하면서 텔레비전방송수신료(이하 '수신료'라 한다) 징수액 378,537,452,310원을 수입금액에 포함시켜 수입금액을 1,004,113,446,113원으로, 과세표준을 67,121,248,006원으로, 산출세액(부담세액)을 16,417,537,019원으로 신고한 사실, 그 후 원고는 1998. 3. 31. 피고에게 위 법인세 신고내용 중 수신료 징수액 378,537,452,310원과 잡이익 2,177,018,943원(합계 380,714,471,253원)을 법인세 과세대상 수입금액에서 제외하고, 수입금액을 623,398,974,860원으로, 과세표준을 (-) 315,480,716,873원으로, 산출세액을 314,775,337원(특별부가세 289,038,399원 + 농어촌특별세 25,736,938원)으로 하여, 피고에게 기납부세액 16,128,498,620원 중 15,813,723,283원을 환급하여 달라는 경정청구를 하였으나 피고로부터 거부처분을 받아 이 사건 소를 제기하기에 이른 사실, 한편 피고는 2001년경 원고에 대한 세무조사를 실시하여 2001. 9. 1.에 1996 사업연도 소득금액을 수익사업에 속하는 것과 비영리사업에 속하는 것으로 구분하여 다시 산출하면서 그에 따라 발생된 고유목적 사업준비금 한도초과액 37,455,055,422원을 지정기부금 한도초과액으로 보아 비용부인하여 손금불산입하는 등으로 원고의 소득금액을 조정하여 새로운 과세표준과 세액을 산출한 결과에 따라 원고의 1996 사업연도 법인세를 16,261,962,218원 증액하는 경정처분을 한 사실, 원고는 이 사건 소와는 별도로 서울행정법원(2002구합36966호)에 증액경정처분의 취소소송을 제기하여 이 사건 감액경정청구분 15,813,723,283원과 증액경정처분에서의 차감고지세액 16,261,962,218원을 합한 세액의 취소를 구하고 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 이 사건 거부처분에 대한 취소소송이 제기된 후 이 사건 증액경정처분이 이루어져 이 사건 거부처분이 증액경정처분에 흡수되어 소멸되었다고 보기는 어려우나 원고가 납부하여야 할 전체 세액에 관계되는 증액경정처분에 대하여 취소소송을 제기하고 있는 이상 동일한 납세의무의 확정에 관한 심리의 중복이나 판단의 저촉을 피하기 위하여 전체 세액 중 신고세액의 감소에만 관계되는 이 사건 소는 그 취소를 구할 이익이나 필요가 없어 부적법하다고 할 것이다.
한편, 행정소송에서 쟁송의 대상이 되는 행정처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이고, 자백의 대상이 될 수 없는 것이므로, 설사 그 존재를 당사자들이 다투지 아니한다 하더라도 그 존부에 관하여 의심이 있는 경우에는 이를 직권으로 밝혀 보아야 할 것이므로( 대법원 2001. 11. 9. 선고 98두892 판결), 피고가 제1심에서는 이 사건 처분과 증액경정처분이 별개의 처분으로서 별도의 불복대상이므로 이 사건 처분이 증액경정처분에 대하여 흡수, 소멸될 수 없다고 하고, 원심에 와서는 이 사건 처분이 증액경정처분에 흡수, 소멸되므로 이 사건 소는 대상처분이 존재하지 아니하여 부적법하다고 주장한 행위가 신의성실의 원칙에 위반된다고 보기 어렵고, 따라서 원심이, 피고의 위와 같은 행위가 신의성실의 원칙에 위배되어 위법하다는 원고의 주장에 대하여 판단을 유탈하였다고 하더라도 원심의 그러한 잘못은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 아니한다고 할 것이다.
원심 판시는 이유 설시에 있어서 이 사건 당초신고와 감액경정청구가 증액경정처분에 흡수되었다고 판단한 것은 잘못이나 이 사건 거부처분의 취소를 구할 이익이 없어 부적법하다는 이유로 이 사건 소를 각하한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 드는 바와 같은 당초처분과 증액경정처분과의 관계, 조세부과처분취소소송의 소의 이익에 관한 법리를 오해하거나 판단유탈로 판결 결과에 영향을 미친 위법 등이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있으며, 또한 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의2의 규정에 따라 명백하나 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요한 것이고, 한편 증거신청의 방식에 관하여 규정한 형사소송규칙 제132조 제1항의 취지에 비추어 보면 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 이에 대한 공격방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 한다는 점에서 그 증거와 증명하고자 하는 사실과의 관계 및 입증취지 등을 미리 구체적으로 명시하여야 할 것이므로, 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다.

[2] 피고인이 내용을 부인하여 증거능력이 없는 사법경찰리 작성의 피의자신문조서에 대하여 비록 당초 증거제출 당시 탄핵증거라는 입증취지를 명시하지 아니하였지만피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거로서의 증거조사절차가 대부분 이루어졌다고 볼 수 있는 점 등의 사정에 비추어 위 피의자신문조서를 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거로 사용할 수 있다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소사실에 부합하는 피해자 공소외 1의 경찰 및 제1심법정에서의 진술은 믿기 어렵고, 의사 공소외 2 작성의 공소외 1에 대한 진단서 및 공소외 2의 제1심법정에서의 진술만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 판단이 정당하다고 판시하였는바, 기록을 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위반한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있으며, 또한 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의2의 규정에 따라 명백하나 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요한 것이고( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도1333 판결, 1998. 2. 27. 선고 97도1770 판결 등 참조), 한편 증거신청의 방식에 관하여 규정한 형사소송규칙 제132조 제1항의 취지에 비추어 보면 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 이에 대한 공격방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 한다는 점에서 그 증거와 증명하고자 하는 사실과의 관계 및 입증취지 등을 미리 구체적으로 명시하여야 할 것이므로, 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다.
기록에 의하면, 검사는 유죄의 증거로 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서를 제출하였고 이에 대하여 피고인이 성립 및 임의성은 인정하였으나 그 내용을 부인하여 증거능력이 없게 되었는데, 검사는 증거제출 당시 또는 그 이후 제1심법정에서 위 피의자신문조서가 탄핵증거라는 입증취지를 밝히지 않았으나 원심법정에서 진술한 항소이유서에서 그와 같은 취지를 밝혔으며, 다만 법정에서 탄핵증거로서 증거조사가 이루어진 바는 없으나 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없는 점, 위 피의자신문조서에 대하여 탄핵증거로서의 증거조사가 이루어진 바는 없지만 어쨌든 법정에 제출되어 증거조사가 이루어진 점, 위 피의자신문조서에 대한 탄핵증거로서의 증거조사절차는 결국 검사가 입증취지 등을 진술하고 피고인측에 열람의 기회를 준 후 그 의견을 듣는 방법에 의할 것인데, 원심에 이르기까지 이와 같은 절차가 대부분 이루어졌다고 볼 수 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 위 피의자신문조서는 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 피의자신문조서를 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거로 사용하기 위하여서는 원칙적으로 피고인의 법정 진술을 탄핵하기 위한 것이라는 입증취지가 명시되고, 법정에서 탄핵증거로서 증거조사가 이루어져야 할 것인데, 검사는 제1심 제1회 공판기일에서 위 피의자신문조서를 증거로 제출하였으나 그 입증취지로 피고인의 법정 진술을 탄핵하기 위한 것이라는 점을 명시한 바 없고 이에 관하여 법정에서 탄핵증거로서 증거조사가 이루어진 바도 없으므로 위 피의자신문조서는 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거가 될 수 없다고 판단하였는바, 앞서 살핀 바와 같이 이러한 원심의 조치에는 탄핵증거의 증거능력 내지 그 조사방법에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다.
그러나 위 피의자신문조서를 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거로 사용할 수 있다 하더라도, 이로써 공소사실을 부인하는 피고인의 법정 진술의 증명력이 감쇄되었다고 볼 수 없고 제1항에서 판단한 바와 같이 공소사실을 인정할 증거가 없는 이상 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없어 판결의 파기사유가 되는 위법이라고 볼 수 없다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 없음에 귀착된다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 피고인들이 불특정 다수의 피해자들에게 전화하여 금융기관 등을 사칭하면서 신용등급을 올려 낮은 이자로 대출을 해주겠다고 속여 신용관리비용 명목의 돈을 송금받아 편취할 목적으로 보이스피싱 사기 조직을 구성하고 이에 가담하여 조직원으로 활동함으로써 범죄단체를 조직하거나 이에 가입·활동하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 보이스피싱 조직은 보이스피싱이라는 사기범죄를 목적으로 구성된 다수인의 계속적인 결합체로서 총책을 중심으로 간부급 조직원들과 상담원들, 현금인출책 등으로 구성되어 내부의 위계질서가 유지되고 조직원의 역할 분담이 이루어지는 최소한의 통솔체계를 갖춘 형법상의 범죄단체에 해당하고, 보이스피싱 조직의 업무를 수행한 피고인들에게 범죄단체 가입 및 활동에 대한 고의가 인정되며, 피고인들의 보이스피싱 조직에 의한 사기범죄 행위가 범죄단체 활동에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[2] 피고인들이 보이스피싱 사기 범죄단체의 구성원으로 활동하면서 사기범죄의 피해자들로부터 제3자 명의의 계좌로 돈을 송금받는 방법으로 범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장하였다고 하여 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인들이 피해자들로부터 자신 또는 공범들의 계좌와 전혀 무관한 제3자 명의의 계좌로 송금받는 행위는 범죄수익 취득을 가장하는 행위에 해당하고, 이와 같은 범죄수익 은닉행위에 대한 고의도 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 피고인들이 보이스피싱 사기 범죄단체의 구성원으로 활동하면서 사기범죄의 피해자들로부터 취득한 범죄수익에 대하여 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다)에 따라 추징이 선고된 사안에서, 범죄수익은닉규제법 제8조 제3항, 제10조 제2항이 범죄수익 등의 재산이 범죄피해재산인 경우 이를 몰수 또는 추징할 수 없다고 규정하고 있으나 이는 재산에 관한 죄 외에 독자적 법익을 함께 침해한 경우까지 적용되는 것은 아니라고 보아, 위 범죄단체활동죄에 의한 범죄수익은 범죄수익은닉규제법 제2조 제1호, [별표] 제1의 (가)목, 제2호 (가)목, 제8조 제1항, 제10조 제1항에 의하여 각 추징의 대상이 되고, 그 범죄수익이 사기죄의 피해자로부터 취득한 재산에 해당하여도 마찬가지라고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[4] 피고인이 보이스피싱 사기 범죄단체에 가입한 후 사기범죄의 피해자들로부터 돈을 편취하는 등 그 구성원으로서 활동하였다는 내용의 공소사실이 유죄로 인정된 사안에서, 범죄단체 가입행위 또는 범죄단체 구성원으로서 활동하는 행위와 사기행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하는 독립된 행위이고 서로 보호법익도 달라 법조경합 관계로 목적된 범죄인 사기죄만 성립하는 것은 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 해당 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 범죄단체 조직·가입 및 활동죄의 성립을 다투는 피고인들의 상고이유 주장에 대하여
가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 19, 피고인 20, 피고인 21, 피고인 22, 피고인 23, 피고인 24, 피고인 25, 피고인 26, 피고인 27, 피고인 28, 피고인 29, 피고인 30, 피고인 31, 피고인 32, 피고인 33, 피고인 34, 피고인 35, 피고인 36, 피고인 37에 관하여
(1) 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
(2) 원심은 판시와 같은 이유로, (가) ① 이 사건 보이스피싱 조직이 보이스피싱이라는 사기범죄를 목적으로 구성된 다수인의 계속적인 결합체로서 총책인 피고인 1을 중심으로 간부급 조직원들과 상담원들, 현금인출책 등으로 구성되어 내부의 위계질서가 유지되고 조직원의 역할 분담이 이루어지는 최소한의 통솔체계를 갖춘 형법상의 범죄단체에 해당하고, ② 피고인 3 등 이 사건 보이스피싱 조직의 업무를 수행한 피고인들에게 해당 범죄단체 가입 및 활동에 대한 고의가 인정되며, ③ 위 피고인들의 이 사건 보이스피싱 조직에 의한 사기범죄 행위가 범죄단체 활동에 해당한다는 제1심의 판단이 정당하다는 취지로 판단하여, (나) 범죄단체의 조직·가입 및 활동에 관한 위 피고인들의 해당 범죄사실 부분을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지하고, 위 피고인들의 이 부분 사실오인 내지 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
(3) 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 상고이유의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리, 원심 및 제1심 판시 관련 법리와 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 형법상 범죄단체 및 그 성립요건, 범죄단체 가입 및 활동, 고의 등에 관한 법리를 오해하고 죄형법정주의를 위반하며 적용 법령을 특정하지 아니하거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 판단을 누락하며 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2016도1221 판결 참조).
상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
나. 피고인 4, 피고인 7, 피고인 12에 관하여
기록에 의하면, 위 피고인들은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인 내지 법리오해를 주장하였다가 원심 제1회 공판기일에 사실오인 내지 법리오해에 관한 항소이유를 철회하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 위 피고인들의 항소를 기각한 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 취지의 이 부분 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
다. 피고인 6, 피고인 10에 관하여
위 피고인들의 상고이유 중 이 사건 보이스피싱 조직은 형법상 범죄단체에 해당하지 않는다는 취지의 주장과 범죄단체 가입 및 활동에 대한 고의가 없었다는 취지의 주장은 위 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 위 피고인들에 대하여 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고심에서 새로 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
라. 피고인 13에 관하여
기록에 의하면 위 피고인은 범죄단체 조직·가입 및 활동죄로 기소되지 아니하였으므로 이에 관하여 다투는 주장은 적법한 상고이유로 볼 수 없고, 또한 다른 피고인들의 이 사건 보이스피싱 조직에 의한 사기범죄 행위에 대하여 공모공동정범에 해당한다는 취지의 원심의 판단에 위에서 본 것과 같은 이유로 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
2. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 위반죄의 성립을 다투는 피고인들의 상고이유 주장에 대하여
가. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 17, 피고인 19, 피고인 20, 피고인 21, 피고인 22, 피고인 23, 피고인 24, 피고인 25, 피고인 27, 피고인 28, 피고인 29, 피고인 33, 피고인 35, 피고인 36에 관하여
(1) 원심은 판시와 같은 이유로, (가) ① 피고인 3 등의 해당 범죄단체 가입 및 활동죄가 성립하므로, 위 범죄가 성립하지 않음을 전제로 범죄수익은닉규제법 위반죄도 성립하지 않는다는 피고인 3 등의 주장은 이유 없다고 판단하고, ② 위 피고인들이 피해자들로부터 자신 또는 공범들의 계좌와 전혀 무관한 제3자 명의의 계좌로 송금받는 행위는 범죄수익 취득을 가장하는 행위에 해당하고 이와 같은 범죄수익 은닉행위에 대한 고의도 있다고 인정한 제1심의 판단이 정당하다고 판단하여, (나) 범죄수익은닉규제법 위반에 관한 위 피고인들의 해당 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지하고, 위 피고인들의 이 부분 사실오인 내지 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
(2) 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 상고이유의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 제1심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 범죄수익은닉규제법 위반죄의 범죄수익 은닉과 고의, 공모, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하고 죄형법정주의를 위반하거나 필요한 심리를 다하지 아니하며 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2016도1221 판결 참조).
상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
나. 피고인 4에 관하여
기록에 의하면, 위 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인 내지 법리오해를 주장하였다가 원심 제1회 공판기일에 사실오인 내지 법리오해에 관한 항소이유를 철회하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 위 피고인의 항소를 기각한 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 취지의 이 부분 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
다. 피고인 5, 피고인 6에 관하여
위 피고인들의 상고이유 중 범죄단체 가입 및 활동죄가 성립하지 아니하고 위 피고인들의 사기 범행은 범죄수익은닉규제법에서 규정한 중대범죄에 해당하지 않으므로 범죄수익은닉규제법 위반죄가 성립하지 않는다는 취지의 주장과, 피해자들로부터 타인 명의 계좌로 금원을 송금받은 행위에 대하여 범죄수익은닉규제법 위반죄가 성립하지 아니한다는 취지의 주장 및 범죄수익 은닉행위에 대한 고의도 없었다는 취지의 주장은 모두 위 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 위 피고인들에 대하여 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고심에서 새로 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 공모 행위, 범행 가담기간 내지 가담범위 또는 편취액을 다투는 상고이유 주장에 대하여
가. 피고인 1, 피고인 5에 관하여
(1) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도, 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정된다면 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결 등 참조).
(2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어 위 피고인들 등과 피고인 10, 공소외인의 공모에는 피고인 10, 공소외인이 별도의 2차 콜센터 사무실을 운영한 범행에 관한 것도 포함되어 있다는 제1심의 판단이 정당하다고 인정하여, 위 피고인들의 이 부분 사실오인에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
(3) 이러한 원심의 사실인정을 다투는 상고이유의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공동정범 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
나. 피고인 14, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 20, 피고인 23, 피고인 24, 피고인 30, 피고인 31, 피고인 34에 관하여
(1) 원심은 판시와 같은 이유로, (가) 2차 콜센터 상담원들에게 이 사건 사기 범행에 대한 고의가 있었다고 봄이 타당하고, 또한 2차 콜센터 팀장 및 상담원들은 스스로 직접 실행한 범행 외에도 다른 조직원들이 수행한 전화대출사기 범행에 대해서도 공모공동정범의 죄책을 진다고 봄이 타당하다고 판단하여, (나) 사기에 관한 위 피고인들의 해당 범죄사실 부분을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지하고, 위 피고인들의 이 부분 사실오인 내지 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
(2) 이러한 원심의 사실인정을 다투는 상고이유의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 고의, 공동정범, 공모공동정범의 성립 및 책임범위 등에 관한 법리를 오해하고 책임주의 원칙을 위반하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
다. 피고인 6에 관하여
위 피고인의 상고이유 중 이 사건 보이스피싱 조직 전체 구성원과 이 사건 사기 범행을 공모하거나 그 기능이나 행위를 분담한 사실이 없고 편취금액도 위 피고인이 대출중개 후 수취한 수수료금액으로 한정되어야 한다는 취지의 주장은 위 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 위 피고인에 대하여 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고심에서 새로 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
라. 피고인 28에 관하여
위 피고인의 상고이유 중 피고인 10과 공소외인이 별도로 운영한 사무실에서 행해진 범행에 대해서는 위 피고인 등과 공동정범이 성립하지 아니한다는 취지의 주장은 위 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 위 피고인에 대하여 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고심에서 새로 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
4. 추징에 관한 상고이유 주장에 대하여
가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 16, 피고인 19, 피고인 25, 피고인 29, 피고인 34, 피고인 36에 관하여
(1) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (가) 범죄수익은닉규제법 제8조 제3항, 제10조 제2항이 범죄수익 등의 재산이 범죄피해재산인 경우에는 이를 몰수 또는 추징할 수 없다고 규정하고 있으나 이는 재산에 관한 죄 외에 독자적 법익을 함께 침해한 경우까지 적용되는 것은 아니라고 인정한 다음, 이 사건 범죄단체활동죄에 의한 범죄수익은 범죄수익은닉규제법 제2조 제1호, [별표] 제1의 (가)목, 제2호 (가)목, 제8조 제1항, 제10조 제1항에 의하여 각 추징의 대상이 되고, 그 범죄수익이 사기죄의 피해자로부터 취득한 재산에도 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니라고 판단하여, 피고인 1 등의 이 부분 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, (나) 피고인 16, 피고인 19 등에 대한 제1심의 범죄수익액 산정이 정당하다고 인정하는 한편, 그 피고인들과 피고인 3, 피고인 25, 피고인 29, 피고인 36에 대하여 이 사건 범죄단체활동 범행으로 얻은 범죄수익으로 각 판시 금액의 추징을 선고하였다.
(2) 원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 위 피고인들 중 피고인 25를 제외한 나머지 피고인들의 상고이유 주장과 같이 범죄수익은닉규제법에 따른 추징 및 범죄피해재산에 대한 추징 제한 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
(3) 그리고 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 피고인 16, 피고인 19, 피고인 25, 피고인 36의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 범죄수익은닉규제법에 따른 추징금 산정 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
나. 피고인 14, 피고인 31, 피고인 37에 관하여
위 피고인들의 상고이유 중 원심판결에 추징에 관한 법리오해 또는 사실오인의 위법이 있다는 취지의 주장은 위 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 위 피고인들에 대하여 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고심에서 새로 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
5. 죄수에 관한 상고이유 주장에 대하여
가. 피고인 8에 관하여
(1) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 범죄단체 가입행위 또는 범죄단체 구성원으로서 활동하는 행위와 사기 행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하는 독립된 행위라고 보아야 하고 서로 보호법익도 달라 법조경합 관계로 목적된 범죄인 사기죄만 성립한다고 볼 수 없다고 판단하여, 위 피고인의 이 부분 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
(2) 원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 사기죄와 범죄단체 가입 및 활동죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 피고인 11에 관하여
항소법원은 항소장에 기재되었거나 항소이유서 제출기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 항소이유를 그 심판의 대상으로 하며, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심판할 수 있다(형사소송법 제364조 제1항, 제2항).
그리고 원심판결에 의하여 경정된 제1심 판시 법령의 적용 중 해당 부분에 관한 제1심 판결이유를 제1심 판시 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 해당 각 사기죄 부분에 관한 제1심의 죄수 판단에 이 부분 주장 사유와 같이 각 사기죄와 범죄단체 가입 및 활동죄 사이의 죄수관계에 대한 법리를 오해한 위법이 없어, 위 주장 사유가 제1심의 죄수 판단을 유지한 원심의 결론에 영향을 미치지 아니함을 알 수 있다.
따라서 위 주장 사유에 대하여 따로 판단하지 아니하고 항소를 기각한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 항소심의 심판범위를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 9, 피고인 13, 피고인 22, 피고인 26, 피고인 28에 관하여
위 피고인들의 상고이유 중 각 사기죄의 죄수에 관한 주장은 위 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 위 피고인들에 대하여 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것을 상고심에서 새로 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못하며, 위에서 본 것처럼 이 부분 제1심의 죄수 판단을 유지한 원심의 결론에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다.
6. 양형에 관한 상고이유 주장에 대하여
가. 피고인 1에 관하여
피고인 1의 연령·성행·지능과 환경, 피해자들과의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 검토하여 보면, 위 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 위 피고인에 대하여 판시 징역형 등을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단에 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다.
나. 피고인 2에 관하여
원심이 양형을 위한 전제사실을 확정하면서 채증법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 위반한 위법이 있다는 취지의 상고이유와 관련하여 주장하는 사유를 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 위 주장은 결국 원심의 양형에 관한 판단을 다투는 주장에 해당한다. 그러나 피고인 2의 연령·성행·지능과 환경, 피해자들과의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 검토하여 보면, 위 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 위 피고인에 대하여 판시 징역형 등을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단에 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다.
다. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 16, 피고인 17, 피고인 19, 피고인 21, 피고인 22, 피고인 24, 피고인 25, 피고인 26, 피고인 27, 피고인 28, 피고인 29, 피고인 31, 피고인 35, 피고인 36에 관하여
원심이 전제로 삼은 양형사유에 관하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하며 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 양형에 관한 법리를 오해하고 형평에 반하는 양형을 하여 위법하다는 주장은 결국 원심의 양형이 부당하다는 취지의 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 위 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서, 위 주장을 비롯하여 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
7. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 피고인들 명단: 생략]


Summary: 구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호, 폐지) 제3조, 구 조선임야조사령시행규칙(1918. 5. 1. 부령 제38호, 폐지) 제1조, 구 조선특별연고삼림양여령(1926. 4. 5. 제령 제7호, 폐지) 제1조, 제2조, 구 조선임야조사령시행수속(1918. 11. 26. 조선총독부 훈령 제59호, 폐지) 제51조의 각 규정의 내용을 종합하여 보면, 구 조선임야조사령시행수속 제51조에 따라 작성된 임야원도상에 연고자로 기재되어 있어 임야조사 당시 연고자로 신고한 자로 볼 수 있는 자라 하더라도 그것만으로는 그가 어떠한 연고관계를 가진 자인지를 확정할 수 없고, 한편 구 조선특별연고삼림양여령 제1조, 제2조의 규정에 의하면 구 조선임야조사령시행규칙 제1조 각 호가 정하는 연고자 중에서도 일부만을 특별연고자로 한정하여 그에게 국유임야를 양여할 것을 규정하고 있으므로 임야조사서의 연고자란에 연고자로 기재되고, 임야원도에 연고자로 기재되어 있는 자라 하더라도 그가 임야에 관하여 구체적으로 어떠한 내용의 연고를 가지고 있었는지를 입증하지 못하는 한 그 자체만으로 그가 구 삼림법 제19조에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야의 종전 소유자 내지 그 상속인으로서 구 조선임야조사령 제10조에 의하여 해당 임야를 사정받았다거나, 구 조선특별연고삼림양여령 제2조에 의하여 해당 임야를 양여받았다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호) 제3조는 "임야의 소유자는 도장관이 정하는 기간 내에 씨명 또는 명칭, 주소 및 임야의 소재와 지적을 부윤 또는 면장에게 신고하여야 한다. 국유임야에 대하여 조선총독이 정하는 연고를 가진 자는 전항의 규정에 준하여 신고하여야 한다. 이 경우에 있어서는 그 연고도 신고하여야 한다."고 규정하고, 이에 따라 구 조선임야조사령시행규칙(1918. 5. 1. 부령 제38호) 제1조는 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 연고를 가지는 국유임야에 대하여 조선임야조사령 제3조에 의하여 신고할 수 있다."고 규정하고 제1호에서 '고기(고기) 또는 역사의 증명하는 바에 의하여 임야에 연고를 가진 사찰', 제2호에서 '융희 2년 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야의 종전 소유자 또는 그 상속인', 제3호에서 '개간, 목축, 조림 또는 공작물의 건설을 위하여 임야를 차수(차수)한 자', 제4호에서 '융희 2년 법률 제1호 삼림법 시행 전에 적법하게 점유를 하여 인속금양(인속금양)을 하는 자', 제5호에서 '국유임야에 있어서 입회의 관행을 가진 자', 제6호에서 '부분림의 분수의 권리를 가진 자'를 각 열거 규정하고 있으며, 구 조선특별연고삼림양여령(1926. 4. 5. 제령 제7호) 제1조는 "조선총독은 본령이 정하는 바에 의하여 특별한 연고가 있는 국유삼림을 당해 특별연고자에게 양여할 수 있다."고 규정하고, 제2조는 그 특별연고자로서 제1호에서 '고기 또는 역사의 증명하는 바에 의하여 사찰에 연고가 있는 삼림에 있어서는 그 사찰', 제2호에서 '융희 2년 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 삼림에 있어서는 그 종전 소유자 또는 그 상속인', 제3호에서 '융희 2년 법률 제1호 삼림법 시행 전에 적법하게 점유한 삼림에 있어서는 그 종전 점유자 또는 그 상속인'을 각 열거 규정하고 있다. 한편 구 조선임야조사령시행수속(1918. 11. 26. 조선총독부 훈령 제59호) 제51조는 "1필지의 측량을 한 때에는 도근도(도근도)에 다음 사항을 기재하여 원도(원도)를 작성한다."고 규정하고 그 제4호에서 국유임야의 연고자의 씨명과 명칭을 들고 있고, 아울러 연고자의 씨명에는 괄호를 붙이도록 규정하고 있는바, 이에 의하면 구 조선임야조사령시행규칙 제1조 각 호가 들고 있는 국유임야에 대한 연고자들을 어느 부류이건 같이 취급하고 있음을 알 수 있다.
이러한 제반 규정의 내용을 종합하여 보면 구 조선임야조사령시행수속 제51조에 따라 작성된 임야원도상에 연고자로 기재되어 있어 임야조사 당시 연고자로 신고한 자로 볼 수 있는 자라 하더라도 그것만으로는 그가 어떠한 연고관계를 가진 자인지를 확정할 수 없고, 한편 구 조선특별연고삼림양여령 제1조, 제2조의 규정에 의하면 구 조선임야조사령시행규칙 제1조 각 호가 정하는 연고자 중에서도 일부만을 특별연고자로 한정하여 그에게 국유임야를 양여할 것을 규정하고 있으므로 임야조사서의 연고자란에 연고자로 기재되고, 임야원도에 연고자로 기재되어 있는 자라 하더라도 그가 임야에 관하여 구체적으로 어떠한 내용의 연고를 가지고 있었는지를 입증하지 못하는 한 그 자체만으로 그가 구 삼림법 제19조에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야의 종전 소유자 내지 그 상속인으로서 구 조선임야조사령 제10조에 의하여 해당 임야를 사정받았다거나, 구 조선특별연고삼림양여령 제2조에 의하여 해당 임야를 양여받았다고 볼 수 없다 할 것이다(대법원 1996. 3. 26. 선고 94다44514 판결 참조). 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 구 조선임야조사령이 정하는 임야사정이나 구 조선특별연고삼림양여령이 정하는 임야양여에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피해자에 의해 제기된 지방자치단체의 택시회사 감독 소홀에 관한 주민감사청구에 대하여 해당 지방자치단체 택시운송사업조합과 전국택시노동조합연맹 지역본부가 공동으로 이의신청을 하면서 이의신청서에 첨부하기 위하여 피해자의 행적을 비난하는 내용의 탄원서를 작성하여 택시기사들에게 교부함으로써 피해자의 명예를 훼손하였다는 공소사실에 대하여, 위 탄원서가 택시운송사업조합 이사회의 결의에 의하여 작성한 것인 점, 그 내용에 있어서 피해자의 행적을 다소 과장되게 표현하고 있으나 전반적으로 사실로 인정되는 점, 택시운송사업조합 뿐만 아니라 전국택시노동조합연맹 지역본부도 위 탄원서의 작성에 참여하였고 위 노동조합의 구성원인 택시기사들의 연명으로 제출하기 위하여 택시기사들에게 교부된 것으로서 교부의 목적이 단체적인 의사표현을 위하여 대표자가 문안을 작성하고 구성원들이 자유의사에 따라 서명 날인을 하도록 하기 위함이었던 점 등을 종합해 볼 때, 택시운송사업조합 이사장인 피고인에게 명예훼손죄의 범의를 인정할 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

이유
1. 항소이유의 요지
피고인은 공소사실 기재 탄원서는 택시운송조합이 피해자 박용우에 의하여 제기된 주민감사청구에 대한 이의신청을 하면서 이의신청서에 첨부할 목적으로 위 조합 이사회의 결의를 거쳐 전무이사인 박원채가 작성한 것으로서, 위 조합 이사장인 피고인과 전국택시노동조합연맹 대구지역본부장 김재기의 연명으로 서명 날인한 후 위 노동조합 구성원인 택시기사들에게도 서명을 받기 위하여 교부한 것인바, 이러한 작성경위와 위 탄원서의 내용이 전반적으로 사실인 점에 비추어 보면 피고인에게 명예훼손죄의 범의를 인정할 수 없음에도 불구하고 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 항소이유에 관한 판단
이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 (상호생략)의 대표이사인바, 2003. 6. 19.경 대구 수성구 지산동 761-10 소재 대구택시운송조합 사무실에서 사실은 피해자 박용우가 행정공무원들을 협박하거나 택시회사로부터 금품을 상습적으로 갈취한 사실이 없음에도 불구하고, '행정공무원을 협박하고 협박한 것도 모자라 해당하는 회사에 금품을 상습적으로 갈취하는 자( 피해자)', ' 피해자는 다른 의도를 가지고 주민감사를 실시해 달라고 청구한 것이 명백하며 이것을 계기로 또 다시 금품을 갈취하려는 목적을 가진 사람'이라는 내용이 기재된 탄원서를 작성하여 대구 지역의 택시기사 약 2,000명에게 읽어보고 서명하게 함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다."는 것인바, 원심은 이를 유죄로 인정하였다.
살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면 피해자 가 북부운수 등 대구시내의 여러 택시회사에서 일하다 해고된 후 2003. 2. 6.경 건설교통부장관에게 대구시 택시회사들의 불·탈법행위를 방치하는 대구광역시에 대한 주민감사를 청구한 사실, 위 주민감사청구는 20세 이상 주민 300인이 하여야 하므로 피해자는 시내 등지에서 시민들의 서명을 받아 위 청구를 하였으나 서명한 시민들 중 100여 명이 대중교통수단의 원활을 위한 건의수단으로 알고 서명한 것이지 주민감사청구에 사용될 것임을 모르고 서명하였다는 이유로 서명취소를 요구하는 이의신청을 하여 결국 위 주민감사청구는 각하된 사실, 피해자는 이러한 주민감사청구 외에도 자신이 근무하다 해고된 북부운수, 신신교통을 상대로 부당해고를 이유로 수차례 고소, 고발, 진정하였다가 합의금을 지급받고 고소를 취하한 예가 있고, 그 밖에도 대구시 법인택시회사와 관련하여 수차례 정보공개청구, 진정, 고소, 민사소송을 제기하고, 대구시청 지역교통과 공무원 정덕수에 대하여도 고소, 민사소송을 제기한 예가 있는 사실, 이에 택시운송조합 및 노동조합연맹 대구지역본부가 공동으로 대응하고자 택시운송조합장인 피고인과 전국택시노동조합연맹 대구지역본부장 김재기를 고발대리인으로 하여 피해자를 공갈 등의 혐의로 고발하는 한편, 피고인과 김재기의 연명으로 공소장 기재 탄원서를 작성하여 주민감사청구에 대한 이의신청을 한 사실, 위 탄원서는 법인택시 운전기사들이 이를 읽어보고 동의하는 사람들은 서명 날인하도록 각 법인택시회사에 교부된 사실을 각 인정할 수 있다.
이러한 사실관계에 비추어 보면, 공소장 기재 탄원서는 택시운송사업조합 이사회의 결의에 의하여 작성한 것인 점, 그 내용에 있어서 피해자가 갈취하거나 협박하였다는 것은 피해자가 합의금을 받고 소를 취하한 것이나 행정공무원을 고소하고 민사소송을 제기한 사실을 다소 과장되게 표현한 것으로서 법률전문가가 아닌 피고인 등으로서는 그 차이를 명확하게 알 수 없는 점, 택시운송사업조합 뿐만 아니라 전국택시노동조합연맹 대구지역본부도 위 탄원서의 작성에 참여하였고 위 노동조합의 구성원인 택시기사들의 연명으로 제출하기 위하여 택시기사들에게 교부된 것으로서 교부의 목적이 단체적인 의사표현을 위하여 대표자가 문안을 작성하고 구성원들이 자유의사에 따라 서명 날인을 하도록 하기 위함이었던 점 등을 인정할 수 있는바, 이러한 정황을 종합해 보면 피고인에게 명예훼손죄의 범의가 있었음을 인정할 증거가 없다.
그렇다면 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것임에도 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 있다.
3. 결 론
따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위에서 본 바와 같은바, 이는 위에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.


Summary:
[1] 구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제3조 제1항 제16호 (나)목은 ‘대한민국과 외국 간의 지급·추심 및 수령’이, 같은 호 (마)목은 ‘위 (나)목 등과 유사한 업무로서 대통령령이 정하는 업무’가 각 ‘외국환업무’에 해당하는 것으로 규정하고, 구 외국환거래법 시행령(2010. 11. 15. 대통령령 제22493호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4호는 ‘법 제3조 제1항 제16호 (나)목 등의 업무에 딸린 업무’가 위 ‘대통령령이 정하는 업무’에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, ‘대한민국과 외국 간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무는 법 제3조 제1항 제16호 (마)목의 외국환업무에 해당한다.

[2] 구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제5호, 제8조 제1항에 위배되는 수개의 무등록 외국환업무를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행할 경우 그 각 행위는 포괄일죄를 구성한다.

[3] 피고인이 관할관청에 등록하지 아니하고 탈북자들이 북한 거주 가족의 탈북을 위한 비용 등 중국으로 송금하고자 하는 돈을 피고인 명의의 국내 계좌로 입금받은 다음 환치기 브로커가 지정한 계좌로 송금하였다고 하여 구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 무등록 외국환업무 부대행위의 목적물 가액은 피고인이 송금의뢰인으로부터 입금받은 금액만이고 이를 다시 환치기 계좌로 송금한 금액까지 목적물 가액에 합산하여서는 아니 되므로, 목적물 가액을 계산하면서 입금액과 송금액을 단순합산한 원심판결에는 목적물 가액 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 변호인이 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.
1. 죄수 및 공소시효에 관한 법리오해 주장에 관하여
가. 구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제3조 제1항 제16호 (나)목은 ‘대한민국과 외국 간의 지급·추심 및 수령’이, 같은 호 (마)목은 ‘위 (나)목 등과 유사한 업무로서 대통령령이 정하는 업무’가 각 ‘외국환업무’에 해당하는 것으로 규정하고, 법 시행령(2010. 11. 15. 대통령령 제22493호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4호는 ‘법 제3조 제1항 제16호 (나)목 등의 업무에 딸린 업무’가 위 ‘대통령령이 정하는 업무’에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, ‘대한민국과 외국 간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무는 법 제3조 제1항 제16호 (마)목의 외국환업무에 해당한다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2005도1603 판결 참조). 또한 법 제27조 제1항 제5호, 제8조 제1항에 위배되는 수개의 무등록 외국환업무를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행할 경우 그 각 행위는 포괄일죄를 구성한다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2002도5341 판결 참조).
나. 원심은, 피고인이 탈북자들의 북한 거주 가족의 탈북을 위한 비용, 북한 가족에 대한 송금의뢰 등 중국으로 송금하고자 하는 금원을 피고인 명의의 국내 은행 계좌로 입금받고 다시 환치기 브로커가 지정한 통장으로 송금한 각각의 거래행위가 ‘대한민국과 외국 간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무로서 포괄일죄를 구성한다고 보았는바, 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 죄수 또는 공소시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. 그런데 한편 원심은 무등록 외국환업무 부대행위의 목적물 가액을 계산함에 있어 피고인이 송금의뢰인으로부터 입금받은 돈을 환치기 브로커가 지정한 통장으로 송금한 경우 그 입금된 금액과 송금한 금액을 단순합산하였는바, 위 각 행위가 동일한 법익 침해를 향한 단계적 행위라는 점을 고려하면 위와 같은 경우에 목적물 가액은 피고인이 송금의뢰인으로부터 입금받은 금액만이 되고 이를 다시 환치기 계좌로 송금한 금액까지 목적물의 가액에 합산하여서는 안 된다. 따라서 원심판결에는 무등록 외국환업무 부대행위의 목적물 가액 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 피고인에게 입금된 금액 중 환치기 계좌로 송금한 금액의 규모 및 벌금형의 법정형이 위반행위의 목적물 가액의 3배 이하(법 제27조)인 점을 고려하면 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다.
2. 정당방위와 긴급피난 주장에 관하여
피고인의 정당행위와 긴급피난 주장은 피고인이 이를 항소이유서 제출기간이 경과한 후에 제출한 의견서에서 비로소 항소이유로 주장한 것으로서 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없으므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 사실오인 주장에 관하여
원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실이 모두 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 ‘공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법’(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것)상 환매권은 당해 공공사업의 폐지·변경 기타의 사유로 인하여 취득한 토지 등의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 때에 행사할 수 있다. 여기서 ‘당해 공공사업’이란 협의취득의 목적이 된 구체적인 특정 공공사업을 가리키는 것으로, ‘취득한 토지가 필요 없게 되었을 때’라 함은 사업시행자가 위 특례법 소정의 절차에 따라 취득한 토지 등이 일정한 기간 내에 그 취득의 목적이 된 사업인 공공사업의 폐지·변경 등의 사유로 공공사업에 이용할 필요가 없어진 경우를 의미하고, 협의취득된 토지가 필요 없게 되었는지의 여부는 당해 도시계획사업의 목적, 도시계획과 사업실시계획의 내용, 협의취득의 경위와 범위, 당해 토지와 도시계획 및 실시계획과의 관계, 용도 등 제반 사정에 비추어 객관적 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 한국농어촌공사가 영산강 유역 농업개발사업을 위하여 협의취득한 토지 중 일부 토지에 관하여 환매가 청구된 사안에서, 그 일부 토지에 설치하기로 예정하였던 시설물이 다른 곳에 설치되었다고 하여 그와 같은 구체적인 토지이용계획의 변경이 그 토지가 위 사업에 이용될 필요가 없어지게 하는 공공사업의 변경에 해당한다고 단정할 수 없고, 그 토지의 일부를 일시적으로 다른 사람에게 임대하였다는 사정만으로 그 토지가 위 사업에 필요 없게 되었다고 보기도 어렵다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 판단
원심은 그 채택증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 공익사업을 위한 토지의 협의취득 및 수용은 최소한의 범위로 제한되어야 하는 점, 현황판, 준공탑, 주차장, 음수대, 화장실 등의 시설물은 피고가 시행하는 영산강 유역 농업개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 본래 목적인 ‘농지기반조성, 수자원확보, 국토확장, 영농의 근대화, 농가소득증대, 육운개선’에 직접적으로 기여하는 것이 아닌 부대시설에 불과한 점, 이미 개설된 도로와 그로부터 바다까지의 ○도 토지 부분만으로 피고가 주장하는 외곽방조제의 기능을 다 할 수 있는 점, 피고가 원심판결 별지 부동산 표시 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 향후 사용할 목적이라고 주장하는 조경수 및 잔디식재는 이 사건 토지의 취득 목적인 위 현황판 등의 부대시설에서 제외된 것이며 △△도에 설치된 시설과 중복하여 별도로 이 사건 토지에 주차장, 화장실, 음수대 등을 설치할 필요가 있다고 보기 어려운 점, 1993년 12월경 외곽방조제가 완성됨으로써 더 이상 이 사건 토지에서 토석을 채취할 필요성도 없게 되었을 뿐만 아니라 이 사건 사업에 관한 시행인가일로부터 무려 20여년 경과한 현재까지도 피고는 이 사건 토지 중 극히 일부분에 약간의 조경수를 심은 것을 제외하고 구체적인 공공사업의 시행 없이 이 사건 토지를 그대로 방치하고 있는 점 등을 이유로 이 사건 토지 중 전라남도가 도로확장을 위하여 피고로부터 협의취득한 부분을 제외한 나머지 부분은 더 이상 이 사건 사업에서 필요 없게 되었다고 판단하였다.
2. 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 구 ‘공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법’(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것. 이하 ‘특례법’이라 한다)상 환매권은 당해 공공사업의 폐지·변경 기타의 사유로 인하여 취득한 토지 등의 전부 또는 일부가 필요없게 된 때에 행사할 수 있다. 여기서 ‘당해 공공사업’이란 협의취득의 목적이 된 구체적인 특정 공공사업을 가리키는 것으로, ‘취득한 토지가 필요없게 되었을 때’라 함은 사업시행자가 특례법 소정의 절차에 따라 취득한 토지 등이 일정한 기간 내에 그 취득의 목적이 된 사업인 공공사업의 폐지·변경 등의 사유로 공공사업에 이용할 필요가 없어진 경우를 의미하고, 협의취득된 토지가 필요없게 되었는지의 여부는 당해 도시계획사업의 목적, 도시계획과 사업실시계획의 내용, 협의취득의 경위와 범위, 당해 토지와 도시계획 및 실시계획과의 관계, 용도 등 제반 사정에 비추어 객관적 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 1995. 11. 28. 선고 94다61441 판결 등 참조).
나. 원심의 채용증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 알 수 있다.
(1) 이 사건 사업은 피고가 농지기반 조성, 수자원 확보, 국토 확장, 영농의 근대화, 농가소득 증대, 육운 개선 등을 목적으로 전라남도 해남군, 영암군, 강진군 등 1도 3군 8읍면에 이르는 넓은 지역에 걸쳐 방조제를 축조하여 담수호를 만들고 간척, 개답 등을 통하여 농경지를 확장하며 양수장과 용수로를 설치하고 경지정리를 함으로써 미곡 등의 증산에 기여하기 위한 농지개량사업뿐만 아니라 현황판, 준공탑, 주차장, 음수대, 화장실 등의 부대시설을 설치하고 배후조경, 자연녹지(잔디), 해양박물관, 야영장, 전망시설, 숙박시설, 상업시설, 기타 레저시설을 갖추는 종합적이고 광범위한 분야에 걸친 공공사업으로 추진되었다.
(2) 피고는 당초 전남 해남군 산이면 구성리 소재 섬인 ○도 전체 152,546㎡를 협의매수하여 현황판(7,700㎡), 준공탑(6,665㎡), 주차장(31,574㎡), 도로(43,077㎡), 음수대(2,125㎡), 화장실, 위락시설(12,157㎡), 잔디조경(49,248㎡) 등 이 사건 사업의 부대시설 부지로 사용하려고 하였으나, 원고가 협의매수의 대상이 되는 토지의 범위를 최소한으로 해줄 것을 거듭 요청함에 따라 이 사건 토지를 포함하여 ○도의 일부인 81,058㎡만을 협의매수하고, 이 사건 토지에는 현황판(8,925㎡), 준공탑(6,000㎡), 주차장(39,708㎡), 도로(25,180㎡), 음수대 및 화장실(1,245㎡)만을 설치하기로 위 사업계획을 축소·변경하였다.
(3) 이 사건 사업을 위한 도로는 피고가 원고로부터 협의매수한 토지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 부분에 설치되었으나, 현황판, 준공탑, 주차장 등은 1996. 11. 16.경 이 사건 토지에서 500m 가량 떨어진 같은 구성리 소재 섬인 △△도에 설치되었다.
(4) 이 사건 토지 중 산 (이하 지번 1 생략) 전체와 산 (이하 지번 2 생략) 중 7,810㎡, 산 (이하 지번 3 생략) 중 258㎡, 산 (이하 지번 4 생략) 중 236㎡, 산 (이하 지번 5 생략) 중 183㎡는 전라남도가 2007년 9월경 도로확장을 위하여 피고로부터 협의매수한 상태이다. 그리고 산 (이하 지번 5 생략)의 나머지 부분에는 조경수가 식재되어 있고(기록 197면, 467-469면 참조), 그 이외의 부분에는 당초의 이용계획과는 달리 조경수 및 잔디 식재 등으로 사용할 예정이다.
(5) 이 사건 사업은 이미 방조제 축조, 담수호 설치, 배수갑문 설치, 진입도로 개설, 현황판 등의 부대시설 설치 등의 공사가 완료되었고, 현재는 내부 개답공사가 진행되고 있는 상태이다.
다. 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 사업은 종합적이고 광범위한 분야에 걸친 공공사업이므로 이 사건 토지의 협의취득 당시 이 사건 토지 위에 설치하기로 예정하였던 부대시설이 다른 곳에 설치되었다고 하여 그와 같은 구체적인 토지이용계획의 변경이 이 사건 토지가 아예 이 사건 사업에 이용될 필요가 없어지게 하는 공공사업의 변경에 해당한다고 쉽사리 단정할 수 없다. 이 사건 토지 중 전남 해남군 산이면 구성리 산 (이하 지번 5 생략) 임야에는 조경수 및 잔디가 식재되어 있고 나머지 부분에도 조경수 및 잔디를 식재하여 미관지구로 보존할 계획임은 앞서 살펴본 바와 같은데, 이 사건 사업에는 당초부터 조경수나 잔디를 식재하여 자연녹지를 갖추는 내용의 토지이용계획이 포함되어 있었던 이상 이 사건 토지에 조경수 및 잔디를 식재하는 내용의 위와 같은 토지이용계획은 이 사건 사업의 범위에 포함된다고 할 것이다.
또한 원심은 이 사건 토지의 활용과 관련된 ‘조경수 및 잔디 식재’는 이 사건 토지의 취득목적인 현황판, 준공탑, 주차장, 음수대, 화장실 등의 부대시설 설치에서 제외되었음을 판결이유로 들고 있다. 그러나 이 사건 토지의 협의취득 당시 ‘조경수 및 잔디 식재’가 그 목적에서 제외되었다 하더라도 그 후 부분적인 토지이용계획의 변경으로 인하여 현황판 등의 부대시설을 △△도에 설치하는 대신 이 사건 토지에는 ‘조경수 및 잔디’를 식재하는 것으로 변경하는 것은 이 사건 사업의 전체 범위 내에서 충분히 가능하다 할 것이다. 따라서 위와 같은 사유가 이 사건 토지가 이 사건 사업에 이용할 필요가 없어지게 되었다고 판단할 만한 필연적인 근거가 될 수 없다.
아울러 피고가 이 사건 토지의 일부를 다른 사람에게 임대하였다는 사정도 다음과 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 토지가 이 사건 사업에 이용할 필요가 없어지게 되었다는 근거가 되기에는 부족하다. 즉 피고가 소외인에게 일시적으로 이 사건 토지 중 300～360㎡를 토석 운반용 차량의 진·출입로로 사용하도록 임대하기는 하였으나 계약조건에 2년의 한시적 사용임을 명기하고 있고(기록 480, 635, 638면), 피고가 이 사건 토지 중 일부를 해남군에 농수산물직판장 설치를 위한 부지로 일시 임대한 것도 그 면적이 33㎡에 불과하고 해남군에서 설치한 시설물도 가설건축물인데다가(기록 478면 사진 참조) 임대기간도 한시적이어서 사용료도 부과하지 않았으며(기록 662면), 피고가 해남군수에게 임대하여 준 부분도 그 사용목적이 “꽃동산 조성(해바라기, 코스모스 식재 및 돌탑 조형물 1기 설치)”이므로 피고가 이 사건 토지에 조경수와 잔디를 식재하여 미관용지로 사용하기로 한 토지이용계획에 반하지 않는 내용인 점 등을 종합하면 위와 같은 일시적 임대를 이유로 이 사건 토지가 이 사건 사업에 필요없게 되었다고 보기는 어렵다 할 것이다.
3. 위와 같은 사정들에도 불구하고 원심은 이 사건 토지 중 전라남도가 도로확장을 위하여 2007년 9월에 협의취득한 부분을 제외한 나머지 부분이 더 이상 이 사건 사업에서 필요하지 않게 되었다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하거나 특례법상의 환매의 요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영항을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 검사의 공소를 제기하지 아니하는 처분에 대한 당부에 관한 재정신청에 당하는 법원은 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기록에 나타난 제반사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
1. 형사소송법 제260조 제1항은 “ 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대하여 고소 또는 고발을 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받을때에는 그 검사소속의 고등검찰청에 대응하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다”고 규정하여 재정신청의 대상을 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 해당하는 피의사건에 관한 검사의 불기소처분으로 제한하고 있으므로, 위 죄에 해당하지 아니하는 죄에 대한 불기소처분에 대하여는 재정신청을 할 수 없다 할 것이다. 원심결정 이유에 의하면, 재항고인이 위 각 죄에 해당하지 아니하는 허위공문서작성, 동행사, 주거수색등 각 죄에 대한 검사의 불기소결정에 대한 당부에 관한 재정은 이를 신청할 수 없음이 법문상 명백하고, 독직폭행죄에 대하여는 당시 재항고인의 동생인 공소외인에 대한 국가보안법위반사건의 그 직무를 행함에 당하여 공소외인에게 폭행 또는 가혹한 행위를 가하였다고 인정할 자료가 없으므로 이점에 대한 검사의 무혐의 불기소결정은 정당하다고 판단한 원심의 조치는 타당하고 이를 탓하는 논지는 이유없다.
2. 검사의 공소를 제기하지 아니하는 처분에 대한 당부에 관한 재정신청에 당하는 법원은 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기록에 나타난 제반사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있는 것인바, 원심결정 이유에 의하면 원심은 경남경찰국 진주경찰서 정보과 소속인 이 사건 피의자 1(정보 3계장), 2(경장), 3(경장)등은 재항고인의 동생인 공소외인을 1982.1.15 그의 집에서 국가보안법위반 피의자로 임의동행 형식으로 진주경찰서로 연행한후 구속영장이나 사후영장에 의하지 아니하고, 위 경찰서 정보계 조사실 또는 보호실등에 계속 구금하다가 1982.1.20에야 마산지방법원 진주지원(당시는 부산지방법원) 판사의 구속영장을 발부받아 구속집행을 하였는바, 형사소송법 제73조, 제201조 및 제203조는 수사기관이 피고인 및 피의자를 구속함에는 법관이 발부한 구속영장에 의하여야 하고, 구속영장 없이 피의자를 긴급구속한 경우에도 48시간 또는 72시간 이내에 구속영장을 발부받아야 하도록 요구하고 있으므로 위 경찰관들이 공소외인을 수사하는 과정에서 그 직권을 남용하여 사람을 불법 감금한 죄를 범하였다고 할 것이지만, 위 경찰관들의 이 사건 범행동기가 국가보안법위반 사건을 수사함에 있어 업무에 열성을 다하다보니 구금에 대한 법리를 오해한데 연유하였고, 피의자 1은 경찰에 몸담아 30여년 동안, 피의자 2는 20년동안, 피의자 3은은 10년동안 경찰정보 업무에 각 종사하면서 공적이 크며, 피의자 1은 1982.8.18자로 의원면직되었을 뿐만 아니라 피의자 2, 3 등은 당시 상사이던 피의자 1의 지시에 의하여 이 사건 범행이 이루워졌고 문제가 된 공소외인에 대한 국가보안법위반 사건이 기소되어 유죄로 확정된 점, 피의자들은 모두 초범이고 이 사건 범행후 잘못을 깊이 뉘우치고 앞으로 적법한 절차의 준수를 다짐하고 있으며, 피의자들이 그동안 정보업무에 종사하면서 국가에 기여한 공로등을 참작하여 장래를 엄계후에 금회에 한하여 기소를 유예함이 상당한 사건이다라고 판단하였는바, 원심이 위에 설시한 결정이유는 상당하고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 형사소송법상 재정신청에 대한 법리 또는 법원조직법의 법리를 오해한 위법이 없다.
재항고인은 독자적인 견해를 내세워 이를 공격하는데 불과하므로 이는 채용할 바 못된다. 결국 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 조세법률주의의 원칙상 과세요건사실이거나 비과세요건사실이거나를 막론하고 조세법규의 해석은 엄격하여야 하고 함부로 확장해석이나 유추해석할 수 없는 점과, 농업협동조합법 제58조, 제153조, 은행법 제3조 등을 종합하면 단위농업협동조합은 신용사업으로서는 조합원으로부터의 예금, 적금의 수입과 조합원에 대한 대출만 하도록 한정되어 있어서 비조합원에 대하여도 예금, 적금의 수입과 대출사업을 할 수 있는 농업협동조합 중앙회와는 달리 은행법 소정의 금융기관이 아님을 감안할 때 법인세법시행령 제37조의2 제14호에 농업협동조합중앙회라고 규정한 것을 예시적인 것으로 보거나 단위농업협동조합을 포함하는 것으로 볼 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다

이유
상고이유 제(2)점을 본다
상속세법 제29조의4 제2항은 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여는 수증자가 증여자의 채무를 인수한 경우에도 당해 채무액은 증여재산에서 공제하지 않으나, 다만 직업, 성별, 연령, 소득 및 재산상태 등으로 보아 채무를 변제할 능력이 있다고 객관적으로 인정되는 수증자가 국가지방자치 단체, 기타 대통령령으로 정하는 금융기관 등의 채무 또는 재판상 확정되는 채무를 인수한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하였고, 같은 법 시행령 제40조의5에는 법 제29조의4 제2항에서 "대통령령으로 정하는 금융기관 등"이라 함은 법인세법시행령 제37조의2 각호에 해당하는 법인과 증권거래법에 의한 증권회사를 말한다고 규정하였으며, 법인세법시행령 제37조의2 제14호에는 농업협동조합법에 의한 농업협동조합중앙회를 규정하고 있다.
원심은 상속세법 제29조의4 제2항 및 동 조항 단서의 입법취지는 배우자 또는 직계 존비속간의 부담부증여는 형식적인 것이고 실질에 있어서는 증여세를 포탈하려는 경우가 대부분일 것으로 보아 위 자들간의 부담부증여에 의한 인수채무액은 그 증여재산가액에서 공제하지 아니함을 원칙으로 하되, 동 법조단서 소정기관의 대출에 의한 채무나 재판상 확정된 채무를 인수한 경우에는 그 채무의 존재가 객관적 및 공적으로 인정되는 것이어서 그 인수채무액을 공제하여도 조세포탈의 염려가 없다는 데 있다고 할 것이고, 한편 농업협동조합법에 의하면 단위농업협동조합은 농업협동조합중앙회와 같은 신용사업을 감사원의 검사 하에 영위하고 있는 점 등에 비추어, 위 법인세법 시행령에 금융기관을 열거한 것은 예시적 열거로 보아 단위농업협동조합은 농업협동조합중앙회에 포함되는 것으로 보거나 또는 단위농업협동조합의 대출에 의한 채무는 상속세법 제29조의4 제1항 단서 소정의 채무에 해당한다고 풀이함이 상당하다고 할 것이므로, 이 사건에서 원고가 인수한 채무금 8천만원은 그 상속재산 가액에서 공제되어야 한다고 판시하였다
살피건대, 상속세법 제29조의4 제2항 단서의 규정취지가 원심판시와 같다고 하더라도 조세법률주의의 원칙상 과세요건사실이거나 비과세요건사실이거나를 막론하고 조세법규의 해석은 엄격하여야 하고 함부로 확장해석이나 유추해석은 허용되지 않는다 할 것이고, 한편 농업협동조합법 제58조, 제153조, 은행법 제3조의 규정들을 종합하여 보면 단위농업협동조합은 신용사업으로서는 조합원으로부터의 예금·적금의 수입과 조합원에 대한 대출만으로 한정되어 있어서 조합원 아닌 자에 대하여도 예금·적금의 수입과 대출사업을 할 수 있는 농업협동조합중앙회와는 구별되어 단위농업협동조합은 은행법에서 정한 금융기관이 아님을 감안하여 볼 때 위 법인세법시행령 제37조의2 제14호에 농업협동조합중앙회라고 규정한 것을 예시적인 것으로 본다거나 단위농업협동조합을 포함하는 것으로 볼 수는 없다 고 할 것이다
결국 원심은 상속세법시행령 제40조의 5에서 규정한 금융기관 등의 범위에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 그 이유 있다.
그러므로 피고의 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 부가가치세제와 같은 신고납세방식에 있어서의 납세의무자의 과세표준 및 세액의 신고행위에 명백하고도 중대한 하자가 있는 경우에는 부과과세방식의 조세부과처분에 있어서 당연무효의 법리와의 균형에 비추어 그 신고행위는 당연무효라 할 것이다.

나. 모법의 위임범위 밖인 의제매입세액공제 대상물까지 규정함으로써 무효인 부가가치세법시행규칙 제19조 제1항 단서의 규정에 따라 의제매입세액을 공제하지 아니하고 한 원고의 부가가치세액 신고행위는 명백하고도 중대한 하자가 있어 당연무효라 할 것이다.

주문
피고는 원고에게 금664,490,945원 및 이에 대하여 1987.1.7.부터 완제일까지 금 100원에 1일 3전의 율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(회보), 갑 제2호증(심사청구서), 갑 제3호증의 1(결정통지), 같은 호증의 2(결정서), 갑 제4호증의 1(부가가치세환급신청서), 같은 호증의 2(국세환급신청서), 갑 제5 내지 13호증의 각 1(각 부가가치세확정신고서), 갑 제5 내지 13호증의 각 2(각 의제매입세액공제신고서), 갑 제5호증의 3 내지 16, 갑 제6호증의 3 내지 28, 갑 제7호증의 3 내지 28, 갑 제8호증의 1 내지 29, 갑 제9호증의 3 내지 43, 갑 제10호증의 3 내지 35, 갑 제11호증의 3 내지 31, 갑 제12호증의 3 내지 22, 갑 제13호증의 3 내지 16(각 계산서), 갑 제14호증(허가증)의 각 기재와 증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고회사는 다류제조업허가를 받고, 커피첨가제인 프리마와 보리차를 제조, 판매하는 회사로서 위 프리마 및 보리차를 제조하기 위하여 그 원재료인 탈지분유 및 겉보리를 별표 2의 1 내지 9 기재 각 1항 기재일자에 각 3항 기재 수량을 각 4항 기재가격으로 매입한 사실, 위 프리마 및 보리차는 부가가치세의 면제를 받는 축산물 및 농산물인 탈지분유 및 겉보리를 원재료로 하여 제조하는 재화이므로, 원고회사가 1981년 2기분부터 1985년 2기분까지의 프리마 및 보리차의 공급에 따른 부가가치세액을 피고산하 북인천세무서에 신고함에 있어 그 원재료인 탈지분유 및 겉보리의 매입에 따른 별표2의 1 내지 9의 각 6항과 같이 계산한 별표 1기재 액수의 의제매입세액을 각 공제할 수 있는데도 불구하고 이를 공제하지 아니한 채 부가가치세액을 확정신고 납부한 사실, 한편 부가가치세법시행규칙 제19조는 의제매입세액이 공제되지 아니하는 재화의 제조업으로서 커피, 차의 조제품과 다류제조업의 허가를 받은 자가 제조하는 기호식품 등을 규정하고 있으므로 원고회사의 회계과장으로서 부가가치세의 신고, 납부를 담당하던 소외 2는 원고회사가 제조한 프리마 및 보리차가 위 시행규칙이 정한 의제매입세액공제 제외대상에 해당한다고 판단하여 위와 같이 의제 매입세액을 공제하지 아니한 액수를 부가가치세액으로 신고, 납부한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
피고는 부가가치세제는 사업자의 신고에 의하여 과세표준과 세액이 확정되는 신고납부제도이어서 원고회사가 각 분기별 부가가치세액으로 확정신고하고 국세기본법이 정한 수정기한내에 수정신고하지 아니한 이상 비록 각 신고행위에 잘못이 있다고 하더라도 신고한 내용대로 세액이 확정되므로 원고회사의 각 분기별 부가가치세납부가 법률상 원인이 없어지는 것은 아니라는 취지의 주장을 함에 대하여 원고는 원고의 각 부가가치세액 신고는 당연무효이므로 각 신고에 의한 세액확정의 효력이 없다고 주장한다.
살피건대, 부가가치세제와 같은 신고납세방식에 있어서의 납세의무자의 과세표준 및 세액의 신고행위는 부과과세에 있어서의 세무관서의 조세부과처분과 마찬가지로 납세의무자의 주체적 조세채무액을 확인, 확정하는 공법상의 효과를 가져오는 사인의 공법행위라 할 것이므로, 그 신고행위에 명백하고도 중대한 하자가 있는 경우에는 부과과세에 의한 조세부과처분에 있어서의 당연무효의 법리와의 균형에 비추어 그 신고행위는 당연무효라 할 것인 바, 앞서 인정한 사실에 비추어 원고회사의 1987년도 2기분 내지 1985년도 2기분의 각 부가가치세 신고행위의 효력여부에 관하여 보건대, 위 부가가치세법시행규칙 제19조 제1항 단서의 규정은 그 모법규정인 법 제17조 제3항이 의제매입세액을 산출하는 계산방법만을 동 시행령에 위임하고 또 동 시행령이 금액계산의 기준이 되는 농산물 등의 가액에 곱할 율을 그 시행규칙에 위임하였을 뿐인데도 그 위임범위 밖인 의제매입세액 공제대상물까지 규정함으로써 모법의 위임범위에 저촉이 되고 또 위임근거없이 제정되었다 할 것이므로 무효의 규정이라 할 것이다( 대법원 1987.2.10. 선고 86누506 판결 참조). 따라서 원고회사는 무효인 위 시행규칙의 규정에 따라 의제매입세액을 공제하지 아니하였다 할 것이므로 원고회사의 위 각 부가가치세액 신고행위는 명백하고도 중대한 하자가 있어 당연무효라 할 것이다(무효인 시행규칙에 의한 부과처분의 효력에 관하여는 대법원 1969.3.4.선고 68다2324, 동원 1970.11.24. 선고 70다2151 등 참조). 그러므로 원고 회사의 위 각 신고행위에 의한 부가가치세액은 그 확정의 효력이 없다 할 것이므로 이를 전제로 한 피고의 주장은 이유없다 할 것이다.
또한 피고는 의제매입세액을 공제받기 위하여는 법정기한내에 부가가치세법시행령 제62조 제3항에 정한 신고서를 제출하여야 하는데도 원고회사가 국세기본법에 의한 각 수정신고를 포함한 법정기한내에 소정의 의제매입세액공제신고서를 제출하지 아니하였으므로 원고회사는 의제매입세액의 공제를 받을 수 없다고 주장하므로 살피건대, 위 시행령 규정이 의제매입세액의 그 공제를 받고자 하는 자가 부가가치세액의 예정신고 또는 확정신고와 함께 소정의 의제매입세액공제신고서를 제출하는 경우에 한하여 의제매입세액이 공제된다고 규정하고 있으나, 위 규정은 법의 직접적인 위임규정에 의하여 규정된 것이 아니므로 의제매입세액 공제신고서의 제출을 의제매입세액공제를 위한 필요적 요건으로는 볼 수 없는 예시적 절차규정이라 할 것이므로( 대법원 1988.4.25. 선고 87누1084 판결 참조) 이를 지키지 아니하였다 하여 원고의 이 사건 청구에 어떤 영향을 줄 수 없다 할 것이다. 따라서 의제매입세액 공제신고서의 제출이 공제의 필요적 요건임을 전제로 하는 피고의 위 주장 역시 이유없다.
그렇다면 피고는 별지 1기재의 각 분기별 의제매입세액을 모두 합한 금 664,490,945원 상당의 이득을 법률상 원인없이 얻고 이로 인하여 원고회사에 같은 금액상당의 손해를 가하였으므로, 위 금액과 이에 대하여 각 확정신고를 한 날로부터 30일이 경과한 후로서 원고 회사가 구하는 1987.1.7.부터 완제일까지 금 100원에 1일 3전의 율에 의한 국세기본법 소정의 국세환급가산금을 지급할 의무가 있다할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 표현대리의 법리는 거래의 안전을 위하여 어떠한 외관적 사실을 야기한 데 원인을 준 자는 그 외관적 사실을 믿음에 정당한 사유가 있다고 인정되는 자에 대하여는 책임이 있다는 일반적인 권리외관 이론에 그 기초를 두고 있는 것인 점에 비추어 볼 때, 대리인이 대리권 소멸 후 직접 상대방과 사이에 대리행위를 하는 경우는 물론 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에 대리행위를 하도록 한 경우에도, 상대방이 대리권 소멸 사실을 알지 못하여 복대리인에게 적법한 대리권이 있는 것으로 믿었고 그와 같이 믿은 데 과실이 없다면 민법 제129조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 1980. 9. 27. 국가보위입법회의는 기업체질강화 대책의 일환으로, 금융기관으로부터 일정 규모 이상의 여신을 받은 기업체로 하여금 기업체와 기업주 소유 비업무용 부동산을 자진매각하여 그 처분대금으로 대출금을 상환하거나 증자를 통하여 기업자금화하도록 하고, 이를 이행하지 아니하는 기업에 대하여는 일체의 금융지원을 중단하기로 하는 내용의 소위 9. 27. 특별조치를 발표하였고, 이에 따라 피고들의 피상속인으로서 소외 정풍물산 주식회사(이하 소외 회사라고 한다)의 회장으로 있던 소외 1은 1981. 12. 26. 자기 소유인 이 사건 부동산의 처분 권한을 소외 회사에 수여하고, 소외 회사의 주거래 은행인 소외 한국외환은행(이하 소외 은행이라고 한다)에 "이 사건 부동산을 토지개발공사에 매입의뢰, 처분함에 동의한다."는 내용의 동의서를 제출하였으며, 소외 은행은 1984. 7. 25. 소외 성업공사에 이 사건 부동산의 처분을 재위임하여 성업공사는 1989. 9. 11. 원고와 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하고, 원고는 1994. 9. 10.까지 그 대금을 전액 지급하였는데, 소외 1은 소외 은행이 성업공사에 이 사건 부동산의 처분을 재위임하기 이전인 1983. 10. 26. 사망한 사실을 확정하고 나서, 소외 1이 소외 회사에 수여한 이 사건 부동산의 처분에 관한 대리권은 본인인 소외 1이 사망함으로써 소멸하였고, 따라서 소외 1의 복대리인인 성업공사와 원고와 사이에 체결된 매매계약은 소외 1의 상속인들인 피고들에 대하여는 아무런 효력이 없다고 판시한 다음, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 원고가 성업공사로부터 이 사건 부동산을 매수할 당시 원고는 성업공사의 대리권이 소멸되었다는 사실을 과실 없이 알지 못하였으므로 대리권 소멸 후의 표현대리 법리에 따라 성업공사와 원고 사이의 매매계약은 여전히 유효하다는 주장에 대하여, 대리권 소멸 후의 표현대리가 성립하기 위하여는 처음에는 유효한 대리권이 존재하였을 것이 필요한데, 성업공사가 소외 은행으로부터 이 사건 부동산의 처분을 재위임받았을 때는 이미 소외 1이 사망하여 소외 회사와 소외 은행의 대리권이 모두 소멸한 후였으므로, 소외 은행이 성업공사에 이 사건 부동산의 처분을 위임한 것 자체가 권한 없는 자에 의한 것이어서 무효이고, 따라서 성업공사에 적법한 대리권이 존재하였음을 전제로 한 표현대리의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.
2. 표현대리의 법리는 거래의 안전을 위하여 어떠한 외관적 사실을 야기한 데 원인을 준 자는 그 외관적 사실을 믿음에 정당한 사유가 있다고 인정되는 자에 대하여는 책임이 있다는 일반적인 권리외관 이론에 그 기초를 두고 있는 것인 점(대법원 1962. 2. 8. 선고 4294민상192 판결 참조) 에 비추어 볼 때, 대리인이 대리권 소멸 후 직접 상대방과 사이에 대리행위를 하는 경우는 물론, 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에 대리행위를 하도록 한 경우에도, 상대방이 대리권 소멸 사실을 알지 못하여 복대리인에게 적법한 대리권이 있는 것으로 믿었고, 그와 같이 믿은 데 과실이 없다면 민법 제129조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다.
따라서 원심이 확정한 바와 같이, 소외 회사나 소외 은행은 당초 적법한 대리권을 가지고 있었으나, 본인인 소외 1의 사망으로 대리권이 소멸함으로써 복대리인으로 선임된 성업공사에는 처음부터 적법한 대리권이 없었다고 하더라도, 소외 회사와 소외 은행의 대리권 소멸 후 소외 은행이 성업공사를 복대리인으로 선임하여 성업공사가 소외 1의 대리인으로서 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 것은 대리권 소멸 후의 대리행위로서 민법 제129조에 의한 표현대리가 성립할 수 있는 경우에 해당한다.
그리고 기록을 살펴보면, 원고의 표현대리 주장이 원심이 판시한 바와 같이 반드시 성업공사에 적법한 대리권이 존재하였다가 소멸하였음을 전제로 한 것으로 보기도 어렵다.
원심으로서는 원고가 성업공사의 대리권에 관하여 선의·무과실인지 여부에 나아가 살펴보고서 민법 제129조에 의한 표현대리가 성립하는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 앞에서 본 바와 같은 이유를 들어 원고의 주장을 가볍게 배척하고 말았으니, 원심판결에는 민법 제129조에 의한 표현대리에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 건축법 제54조에 의하면 건축법위반의 벌칙적용에 있어 건축주라 함은 법인의 경우 그 대표자를 말하므로, 학교법인이 건축법에 위법하였다 하여 당국으로부터 시정명령을 받고도 이의 시정조치를 취하지 아니한 경우에는 법인의 대표자가 건축주로서 동법 제55조 제5호, 제42조 제1항 위반죄에 해당한다.

나. 학교회계와 개인수입지출 및 학교법인의 수입지출을 같은 장부에 혼합하고 있는 경우 만일 타수입금의 잔액이 없거나 부족함에도 학교회계에 속하는 금원을 사용 내지 학교법인의 용도에 지출하였다면 횡령 내지 유용이 될 것이나 타수입금의 잔고 한도내에서 사용 내지 학교법인의 용도에 지출하였다면 학교회계에 속하는 금원을 횡령 내지 유용하였다고 문죄할 수 없다.

다. 정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사에 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 외포케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받은 경우와 같이 그행위가 정당한 권리행사라고 인정되지 아니하는 경우에는 공갈죄가 성립한다고 할 것이므로, 피고인이 가사 보수청구권을 가진다 할지라도 그 권리행사에 빙자하여 협박수단을 써서 금원을 갈취하였다면 공갈죄가 성립한다.

주문
원심판결중 피고인 1에 관한 부분을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 2의 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고에 대하여,
본건 공소사실 적시 일시경에 시행되던 건축법(법제984호-1975.12.31 법 제2852호로써 개정된 것까지) 제54조에 의하면, 건축법 위반의 벌칙적용에 있어 건축주라 함은 법인의 경우는 그 대표자를 말한다고 규정하고( 현행건축법 제54조도 같은 취지다)있으므로 피고인이 그 대표자로 되어 있던 공소외 학교법인 이 건축한 건축물에 위법이 있다 하여 공소사실과 같이 당국으로부터 동학원이 그 시정명령 받고도 이의 시정조치를 취하지 아니하여 동 명령에 위반한 점이 기록상 뚜렷하므로 위 법조에 의하여 피고인을 건축주로서 동법 제55조 제5호, 제42조 제1항 위반죄로 다스려야 마땅함 에도 불구하고 원심판결은 피고인이 건축주가 아니라는 전제에서 처벌할 수 없다고 단정하였음은 위 건축법 제54조에 위반되는 것으로 위법하다 할 것이니 논지 이유있다.
2. 피고인 1의 상고에 대하여
원심판결이 인용한 제1심 판결은 피고인은 공소외 학교법인 이사장 또는 이사로서 동 학원 산하 상업전수학교를 경영하며 동 학교 회계관리업무에 종사하면서 1975.3.1부터 1977.5.24까지 위 학교에서 동교 학생들로부터 학교회계에 속하는 입학금, 수업료, 실험실습비, 학도호국단비등 수입금 합계 금 378,360,007원을 수납하여 업무상 보관중
가. 1975.10.8 (18은 오기로 본다) 피고인집 재산세 납부시 금 248,432원을 인출 소비한 것을 비롯하여 1977.5.24까지 사이에 합계 금 2,342,545원을 임의 인출하여 피고인 자신의 집수리비, 생활비 등으로 소비하여 이를 횡령하고,
나. 1975.10.4 교사신축공사비로 23,000원을 인출한 것을 비롯하여 1977.5.19까지 사이에 합계 금 25,569,082원을 임의 인출하여 학교회계 이외의 회계에 속하는 교사신축비 학교법인 수익사업체의 법인세 등으로 지출하여 유용하였다는 사실을 인정하였다.
다. 기록에 의하여 살피건대, 원심이 의용한 증인 권묵택의 증언과 검사 작성의 권묵택에 대한 진술로서 기재에 의하면, 동 판결 의용의 금전출납부 2책(증 제1호)과 비밀특부 1권(증 제8호)은 위 학교의 학생들로부터 받아들인 입학금, 수업료, 실험실습비, 학도호국단비등 학교회계에 속하는 수입금 외에 피고인 개인의 수입 및 학교법인 의 수입금 등도 함께 입금기재되어 있으며 따라서 위 금 378,360,007원 중에는 학교회계에 속하지 아니하는 소위 타수입금의 위 기간중 합계가 금 58,460,667원이 있었음이 분명하므로 위 판시와 같이 합계 금 2,342,545원의 사용 소비로 인한 횡령과 합계금 25,569,082원의 학교회계의 학교법인에의 유용을 인정하려면 사용 내지 학교법인에 관한 지출시기마다 위 타수입의 유무와를 대조 계산하여 보지 아니하고는 이를 단정할 수 없다고 할 것이다. 다시 말하여 학교회계와 개인수입지출 및 학교법인의 수입지출을 같은 장부에 혼합하고 있는 상태에 있었으므로 만일 타수입금의 잔액이 없거나 부족함에도 사용내지 학교법인의 용도에 지출하였다면 횡령 내지 유용이 될 것이나 타수입금의 잔고 한도내에서 사용 내지 학교법인의 용도에 지출하였다면 학교회계에 속하는 금원을 횡령 내지 유용하였다고는 문죄할 수 없기 때문이다. 기록에 의하면, 이 점을 심리한 흔적을 찾아 볼 수 없음에도 불구하고 막연하게 피고인 이 사용 내지 학교법인의 지출을 하였다는 점만을 들고 위와 같이 유죄로 단정하였음은 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다고 할 것이니 이 점에서 논지 이유있다.
3. 피고인 2의 상고에 대하여,
기록을 살피건대, 원심판결이 피고인에 대하여 인정한 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 과정에 거친 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으며 정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사에 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 외포케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받는 경우와 같이 그 행위가 정당한 권리행사라고 인정되지 아니하는 경우에는 공갈죄가 성립된다고 할 것인바( 당원 1971.7.6. 선고 71도712 판결 참조) 기록에 대조하면, 피고인이 피고인 1에 대한 소론 보수청구권이 있다고 수긍할 수 없을 뿐 아니라 가사 그런 권리가 있다 할지라도 피고인을 권리행사에 빙자하여 원판시와 같은 협박수법을 써서 본건 금원을 갈취한 사실을 수긍할 수 있으니 공갈죄로 단죄한 점에 법리오해가 있다고 할 수 없어 논지 이유없다.
이상의 이유로서 검사의 피고인 1에 대한 상고 및 동 피고인의 상고는 모두 이유있어 원심판결중 동 피고인에 대한 부분을 파기환송하고 피고인 2의 상고는 이유없어 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
노동조합 및 노동관계조정법 제46조에서 규정하는 사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도와 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법 및 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있는데, 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적을 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 선제적, 공격적 직장폐쇄에 해당하는 경우에는 정당성이 인정될 수 없고, 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받지 못하는 경우에는 사용자는 직장폐쇄 기간 동안의 대상 근로자에 대한 임금지불의무를 면할 수 없다.
한편 근로자의 쟁의행위 등 구체적인 사정에 비추어 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하지만, 어느 시점 이후에 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지하면서 근로자의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적에서 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 공격적 직장폐쇄의 성격으로 변질된 경우에는 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실하고, 이에 따라 사용자는 그 기간 동안의 임금지불의무를 면할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 직장폐쇄 개시·유지의 정당성 및 임금지불의무에 관한 법리
노동조합 및 노동관계조정법 제46조에서 규정하는 사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도와 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법 및 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있는데, 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적을 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 선제적, 공격적 직장폐쇄에 해당하는 경우에는 그 정당성이 인정될 수 없다 할 것이고, 그 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받지 못하는 경우에는 사용자는 직장폐쇄 기간 동안의 대상 근로자에 대한 임금지불의무를 면할 수 없다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결, 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003두1097 판결 등 참조).
한편 근로자의 쟁의행위 등 구체적인 사정에 비추어 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하다고 볼 수 있지만, 어느 시점 이후에 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지하면서 근로자의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적에서 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 공격적 직장폐쇄의 성격으로 변질되었다고 볼 수 있는 경우에는 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실한 것으로 보아야 하고, 이에 따라 사용자는 그 기간 동안의 임금지불의무를 면할 수 없다고 할 것이다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
원심은 제1심판결을 인용하여, 피고가 경비업무 일부의 외주화를 시행하자 전국금속노동조합 경주지부 발레오만도 지회(이하 ‘발레오만도 지회’라고 한다)가 2010. 2. 4. 피고의 납품업무를 방해하고 야간근로 및 연장근로를 거부하였으며, 2010. 2. 5. 조합원 총회에서 쟁의행위를 하기로 결정하고 당일 연장근로를 거부한 이후 2010. 2. 9.부터 2010. 2. 12.까지 태업한 사실, 발레오만도 지회의 쟁의행위로 인하여 피고의 완성차 업체에 대한 부품 공급에 차질이 생긴 사실, 피고가 2010. 2. 10. 발레오만도 지회에 쟁의행위의 중단과 노사협의를 요청하였으나 발레오만도 지회는 경비업무의 외주화 철회 없이는 쟁의행위를 중단할 수 없다며 태업을 계속한 사실, 피고는 2010. 2. 13.부터 2010. 2. 15.까지의 설연휴 기간에 사무직 근로자 등을 투입하여 주문받은 부품을 생산하려고 하였으나 조합원들이 위력으로 이를 방해한 사실, 이에 피고는 2010. 2. 16. 06:30부터 피고의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 발레오만도 지회 조합원의 출입을 전면 금지한다는 내용의 부분적인 직장폐쇄를 한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 직장폐쇄의 개시는 발레오만도 지회의 쟁의행위에 대항하기 위한 상당한 방어수단으로서 정당한 것으로 인정된다고 판단하였다.
앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직장폐쇄의 정당성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 상고이유 제2점에 대하여
가. 원심은 제1심판결을 인용하여, 비록 발레오만도 지회가 직장폐쇄 기간 중 피고에게 직장폐쇄의 철회를 요청하면서 조합원들의 업무 복귀의사를 표명한 사실이 있다고 하더라도, 발레오만도 지회가 2010. 2. 19.부터 피고 공장 정문 등에서 집회·시위를 하면서 피고의 업무를 방해하고 회사 진입을 시도하면서 범법행위를 지속한 사실, 발레오만도 지회는 2010. 3. 25.부터 2010. 4. 27.까지 사이에 사업장 부근이나 경주시 일원에서 피고의 신용, 업무에 관하여 허위사실이 기재된 유인물을 배포하고 피케팅 시위를 벌인 사실, 피고가 직장폐쇄 철회일 이전에도 업무 복귀를 희망하는 발레오만도 지회 조합원들에 대하여 업무 복귀를 허용한 사실, 피고는 발레오만도 지회의 수회에 걸친 직장폐쇄 철회 요구에 대하여, 경비업무 외주화에 대한 반대입장의 철회가 없는 업무복귀 의사는 진정으로 쟁의행위를 종료하고 조업을 정상화하려는 것으로 보기 어렵다는 이유로 거절하다가 법원의 직장폐쇄효력정지가처분결정이 발령되자 2010. 5. 25. 이 사건 직장폐쇄를 철회한 사실 등에서 나타나는 노사 간의 교섭태도, 경과, 근로자 측의 쟁의행위의 태양, 그로 인하여 사용자 측이 받는 타격의 정도 등에 비추어 보면, 조합원들의 업무 복귀의사 표명을 진정한 업무 복귀의사로 보기 어려울 뿐만 아니라 피고로서도 위 업무 복귀의사만으로 쟁의행위가 확정적으로 종료되었다고 신뢰하고 곧바로 직장폐쇄를 해제할 수 없었다고 할 것이어서 2010. 5. 24.까지의 이 사건 직장폐쇄 유지 역시 발레오만도 지회의 쟁의행위에 대항하기 위한 상당한 방어수단으로서 정당한 것으로 인정된다고 판단하였다.
나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
먼저 원심판결 이유와 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 발레오만도 지회는 이 사건 직장폐쇄 개시 이후 2010. 2. 22. 피고에게 2010. 2. 23.까지 전체 조합원이 업무에 복귀하겠다는 의사를 표시하면서 2010. 2. 24.에 단체교섭을 하자고 요청한 사실, ② 피고가 2010. 3. 2. 발레오만도 지회에게 대화의 진정성 등에 의문을 제기하면서 대표이사 비방 등에 대한 사과를 요구하자, 발레오만도 지회는 2010. 3. 8. 피고가 요구하는 모든 문제에 대해 유감을 표현하고 피고를 비방한 부분에 대해서도 사과한 사실, ③ 발레오만도 지회는 2010. 3. 9. 노사 간 대화 시 피고의 요청을 그대로 수용하여 금속노조 경주지부 위원들을 배제한 채 지회 위원들만 참석하겠다고 통지한 사실, ④ 피고는 직장폐쇄 이후 조합원들이 노동조합 사무실이나 공장 내부를 출입하는 것을 원천봉쇄하였고, 이에 발레오만도 지회는 2010. 3. 16. 노조사무실을 점거하거나 흉기를 휴대하고 출입할 의사가 없음을 밝히고 향후 피고 주장대로 문제가 발생하면 모든 책임을 지회가 지겠다는 입장을 표시하면서 노동조합 및 복지시설 출입을 허용해달라고 요청한 사실, ⑤ 발레오만도 지회는 2010. 4. 22. 피고가 직장폐쇄를 철회하고 정상조업을 재개한다면 지회에서는 집행부 사퇴를 포함하여 모든 것을 열어놓고 임할 용의가 있음을 표명한 사실 등을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 발레오만도 지회는 여러 차례에 걸쳐 명시적·묵시적으로 쟁의행위를 중단하고 업무에 복귀할 것과 피고가 우려하는 폭력적 행위나 생산활동에 대한 방해행위 등을 하지 않고 피고의 요구사항을 조건 없이 수용할 것을 약속하면서 직장폐쇄의 철회 및 대화에 의하여 문제를 해결할 것을 요청해온 것으로 볼 수 있다.
한편 기록에 의하면 발레오만도 지회 조합원들은 2010. 3. 2.경부터 3. 6.경까지 피고의 공장 앞에서 직장폐쇄에 대한 항의 시위를 개최하면서 폭행, 업무방해 등 위법행위를 한 사실이 있고, 2010. 3. 5.경부터 3. 9.경까지 전국금속노조 경주지부 산하 여러 사업장 조합원들이 연대하여 파업과 집회 등을 시도하였으나, 그 후로는 발레오만도 지회 조합원들이 불법 시위를 개최하는 등 적극적인 투쟁방법을 지속하였다는 자료는 찾을 수 없으며, 발레오만도 지회 측이 2010. 3. 25.경부터 경주 시민들에게 피고를 비방하는 내용의 유인물을 배포한 사실이 있으나, 원고들은 2010. 4. 6.경부터는 이와 같은 유인물 배포 등 피고에 대한 비방 활동을 전혀 하지 않았다고 주장하고 있다. 그렇다면 이 사건 직장폐쇄가 철회된 2010. 5. 25. 이전에 이미 발레오만도 지회의 위법행위 또는 적대적 행위가 뚜렷하게 잦아들어 쟁의행위 상태가 사실상 종료되었다고 볼 여지도 없지 아니하다.
나아가 기록에 의하면 피고는 이 사건 직장폐쇄조치를 계속 유지하면서도 개별적인 접촉을 통하여 2010. 3.경까지 약 100여 명, 2010. 4.경까지 약 300여 명의 조합원들을 선별적으로 업무에 복귀시킨 사실, 소외인 등 일부 조합원들이 주도하여 2010. 5. 19. 및 2010. 6. 7. 두 차례에 걸쳐 발레오만도 지회의 노동조합 조직형태 변경을 위한 총회를 개최한 사실, 피고는 노무법인 창조컨설팅과 노사관계에 관한 자문을 제공받고 보수를 지급하기로 하는 계약을 체결하고 2010. 3.경부터 위 노무법인으로부터 여러 차례 ‘쟁의행위 전략문건’이라는 문서를 제공받았는데, 그 주요 내용은 피고가 직장폐쇄를 유지하면서 협력적인 노사관계의 구축을 위하여 발레오만도 지회의 조합원 수가 감소하도록 조합원들의 탈퇴를 유도하고 발레오만도 지회의 조직형태를 기업별 노동조합으로 변경하는 방안을 추진하는 것으로서 그 구체적인 절차까지 포함되어 있었던 사실 등을 알 수 있는데, 그렇다면 피고가 의도적으로 발레오만도 지회의 조직력, 투쟁력을 약화시키는 것을 목표로 삼고 위와 같은 조합원들의 선별적 업무복귀 및 조직형태 변경을 위한 총회 개최를 계획적으로 추진하거나 개입하였을 개연성도 적지 않다고 볼 수 있다.
앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 사실관계와 정황들을 살펴보면, 이 사건 직장폐쇄는 2010. 2. 16.부터 2010. 5. 24.까지 98일이나 되는 장기간 동안 지속되었는데, 조합원 상당수가 복귀한 2010. 3.경 이후의 어느 시점부터는 이 사건 직장폐쇄가 피고가 발레오만도 지회와의 교섭력의 균형을 도모하기 위한 목적, 즉 발레오만도 지회의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적을 벗어나 적극적으로 발레오만도 지회의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 선제적, 공격적 직장폐쇄에 해당하여 정당성을 상실한 것으로 볼 여지가 크다고 할 것이다.
다. 그렇다면 원심으로서는 발레오만도 지회가 피고 측에 진정한 업무복귀 의사를 표명한 것으로 볼 수 있는 시기 또는 위법행위나 피고에 대한 적대적 행위 등을 종료한 시기와 발레오만도 지회의 투쟁력이 급격하게 약화된 것으로 볼 수 있는 시기 등이 언제인지, 피고가 선별적으로 조합원들의 업무복귀를 추진한 경위와 목적 및 구체적 방법이 무엇인지, 발레오만도 지회가 조직형태를 변경하는 결의를 추진한 실질적인 목적과 배경 및 피고가 이에 관여하였는지 여부, 그 밖에 발레오만도 지회와 피고의 관계의 변화를 추정할 수 있는 제반 사정 등에 대하여 보다 구체적으로 심리하여, 피고가 이 사건 직장폐쇄조치를 2010. 3.경 이후에도 유지한 것이 발레오만도 지회의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적을 벗어나 적극적으로 발레오만도 지회의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 선제적, 공격적 직장폐쇄에 해당하는지를 판단함으로써 그 시기 이후에 해당하는 임금에 대해서는 피고의 지불의무를 인정하였어야 할 것이다.
그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 단지 그 판시와 같은 사정만으로 전체 직장폐쇄기간 동안의 정당성을 인정하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 직장폐쇄의 정당성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 결론
원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형사소송법 제326조 제2호 소정의 면소판결의 사유인 사면이 있을 때란 일반 사면이 있을 때를 말한다.

[2] 배임죄가 성립하려면 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 한다.

[3] 조합의 이사장이 중소기업협동조합법 제47조 제2호에 위반하여 조합 이사회의 의결을 거치지 아니한 채 임의로 어음 및 수표에 조합 명의의 배서를 하여 할인받은 경우, 배임죄가 성립되지 않는다고 본 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
가. 제1점에 대하여
원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 피고인의 사기의 공소사실을 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 수긍이 가고, 거기에 사기죄의 범의에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 또는 심리미진의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 제2점에 대하여
형사소송법 제326조 제2호 소정의 면소판결의 사유인 사면이 있을 때란 일반 사면이 있을 때를 말하는 것인데, 기록에 의하면, 피고인은 1998. 3. 13. 사면법 제5조, 제7조의 규정에 의하여 1997. 12. 29. 수원지방법원에서 부정수표단속법위반죄로 징역 6월, 집행유예 2년의 선고를 받은 형의 언도의 효력을 상실케 하는 특별사면을 받았음을 알 수 있으므로, 위 특별사면 이전에 저지른 것으로 공소제기된 부정수표단속법위반의 점에 대한 주위적 공소사실은 면소판결의 대상에 해당하지 아니한다. 그 밖에 양형부당의 점은 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 부분 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 "피고인이 그가 이사장으로 있던 공소외 조합(이하 그냥 '조합'이라고 한다)의 적법한 내부절차를 거치지 않고 이 사건 어음에 배서하여 그 이유에 기재된 바와 같은 재산상 이익을 취득함과 동시에 위 조합에 손해를 가하였다."라는 취지의 공소사실에 대하여, 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 이 사건 약속어음의 소지인이 조합을 상대로 하여 제기한 약속어음금 및 손해배상청구 사건에서, 피고인의 위 각 배서행위는 조합의 정관과 강행규정인 중소기업협동조합법 제47조 제2호를 위반하여 조합 이사회의 의결을 거치지 아니하여 법률상 무효이므로 조합은 어음, 수표상의 책임을 지지 않음은 물론 공소외 이승찬이 이러한 사정을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하고 할인해 준 것임을 이유로 조합의 민법 제756조 또는 제35조에 의한 손해배상책임도 부정하여 이승찬의 청구를 기각하는 판결이 선고된 사실을 인정한 다음, 위와 같은 판결이 확정되었다면 피고인의 위 배서행위로 조합의 재산상태가 사실상으로도 악화되었다고 볼 수 없으므로 조합에 실해가 발생할 위험이 있었다고 보기 어렵다고 판단하여 업무상 배임의 점에 대한 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 있다.
나. 배임죄가 성립하려면 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 할 것인데(대법원 1997. 5. 30. 선고 95도531 판결, 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조), 기록에 의하면, 사채업자인 이승찬은 피고인이 공소외 회사의 사업자금으로 사용하기 위하여 이 사건 어음 및 수표를 할인받으려 한다는 사실을 잘 알면서도, 공소외 회사의 자금담당직원인 공소외 1을 통하여 이 사건 어음 및 수표의 할인을 의뢰받게 되자 위 공소외 회사 및 피고인의 신용이 부족함을 이유로 피고인이 이사장으로 있는 조합 명의의 배서를 요구하였고, 조합 내부의 적법한 절차를 거치지 아니한 채 피고인이 임의로 작성한 배서가 기재된 이 사건 어음 및 수표를 공소외 1을 통하여 바로 교부받고 이를 할인하여 주었음을 알 수 있는바, 조합이 아무런 대가관계 없이 타인의 어음이나 수표에 배서하여 어음, 수표상의 채무를 부담하는 것은 극히 이례적인 점과 위와 같은 할인과정에 비추어 사채업자인 이승찬으로서는 조금만 주의를 기울였더라면 어음, 수표상의 배서에 의한 조합의 기채행위에 법률상 제한이 있다는 것을 알 수 있었다고 보여지므로, 이승찬은 피고인이 조합 내부의 적법한 절차를 거치지 아니한 채 조합 명의 배서를 작성하였다는 것을 알았다고 할 수는 없다고 하더라도 그러한 사실을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다고 보아야 할 것인바, 그렇다면 피고인의 위 각 배서행위로 인하여 조합이 어음, 수표상의 책임을 부담하지 아니함은 물론이고, 그 밖에 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임도 부담하지 아니한다 할 것이므로, 조합에 현실적인 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다.
따라서 이 점에 관하여 원심이 위 판결이 확정되었음을 들어 조합의 재산상태가 사실상으로도 악화되었다고 볼 수 없어 조합에 실해가 발생할 위험이 있었다고 보기 어렵다고 판단한 것은 피고인이 이 사건 어음 및 수표의 배서행위로 말미암아 위 조합에 재산상의 손해를 가하였다고 볼 수는 없다는 점을 강조하기 위한 표현으로 못 볼 바 아니어서, 원심이 업무상 배임의 점에 대한 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 배임죄에 있어 재산상 손해에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리 하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절치 아니하다. 검사의 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
다. 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였으나 예비적 공소사실에 관한 무죄 부분에 대하여서만 상고이유를 제출하였고, 나머지 부분에 대하여는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으며, 상고장에도 상고이유의 기재라고 볼 만한 사유의 기재가 없다.
3. 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 법인주주의 수입배당금 중 일정액을 익금불산입하도록 하는 구 법인세법(2007. 12. 31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조의3 제1항(이하 ‘이 법률 조항’이라 한다)은 법인의 소득이 법인 단계와 그 법인주주 단계에서 순차 과세되는 현상을 세무조정에 의해 완화하려는 데 목적이 있다. 그리고 익금불산입 금액을 산정할 때에 차입금 이자를 일부 차감하도록 한 것은 손금에 산입되는 비용 중에서 과세에서 제외되는 배당금에 대응하는 부분을 제외하기 위한 것이다. 이러한 취지에서 구 법인세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것)은 제17조의3 제2항과 같이 구 법인세법 제55조의 규정에 의하여 이미 손금불산입된 금액은 차입금 및 그 차입금의 이자에 포함되지 않도록 하는 규정 등을 두고 있다. 또한 이 법률 조항은 구 법인세법(2004. 12. 31. 법률 제7317호로 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항 제3호에서 ‘다른 내국법인에의 출자와 관련된 차입금의 이자’에 한하여 익금불산입액에서 차감하도록 규정하던 것을 단순히 ‘차입금의 이자’로 개정되었고, 차감·조정되는 차입금 이자의 산정에 있어서도 주식 등의 가액이 자산총액에서 차지하는 비율을 익금불산입 비율과 함께 반영하도록 하고 있다.
이러한 이 법률 조항의 문언과 체계, 입법 취지 및 개정 연혁 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이 법률 조항에서의 차입금의 이자는 민법상 금전소비대차계약에 따른 채무의 이자나 출자주식과 개별적인 관련성을 갖는 차용금에 한정된다고 할 수 없고, 원칙적으로 구 법인세법 시행령 제19조 제7호에서 손비의 한 항목으로 규정한 ‘차입금 이자’를 의미한다.

[2] 금융회사가 예금계약 등에 근거하여 고객으로부터 예금을 맡아 관리하면서 지출하는 예수금 이자는 예금 유치에 따른 영업비용이므로 차입금 이자와 동일시할 수 없고, 회계상으로도 전혀 다른 계정에 해당한다. 이에 반하여 금융회사가 환매조건부 채권매도, 매출어음 할인, 금융채의 발행, 신탁계정으로부터 자금차입 등 그 밖에 다양한 방식으로 타인으로부터 그 목적사업을 위한 운영자금을 조달하면서 지출하는 비용들은 금융회사가 아닌 일반 기업들의 경우와 마찬가지로 구 법인세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것) 제19조 제7호의 차입금 이자로 보아야 하므로 다른 법인세 법령에 의해 손금불산입된 경우가 아닌 이상 구 법인세법(2007. 12. 31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항에서의 규정한 차입금 이자에서 제외될 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 구 법인세법(2007. 12. 31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조의3 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), 제18조의2 제1항 제3호, 구 법인세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조의3 제3항에 의하면, 내국법인이 다른 내국법인으로부터 주주로서 배당을 받은 경우 각 사업연도 법인세 과세대상이 되는 소득금액을 계산할 때 수입배당금액 중 일정액을 익금에 산입하지 아니한다. 이때 그 일정액은 수입배당금액에 지분율에 따른 익금불산입 비율을 곱한 금액(제18조의3 제1항 제1호 및 제2호)에서 차입금 이자 등(제3호 및 제4호)을 차감하여 계산하고, 차입금 이자에 따른 차감액은 그 내국법인이 해당 사업연도에 지급한 차입금 이자에 주식 등의 장부가액 합계액이 자산총액 중 차지하는 비율 및 해당 익금불산입 비율을 곱하여 산출한다(구 법인세법 시행령 제17조의3 제3항).
법인주주의 수입배당금 중 일정액을 익금불산입하도록 하는 이 사건 법률조항은 법인의 소득이 법인 단계와 그 법인주주 단계에서 순차 과세되는 현상을 세무조정에 의해 완화하려는 데 그 목적이 있다. 그리고 익금불산입 금액을 산정할 때에 차입금 이자를 일부 차감하도록 한 것은 손금에 산입되는 비용 중에서 과세에서 제외되는 배당금에 대응하는 부분을 제외하기 위한 것이다. 이러한 취지에서 구 법인세법 시행령은 제17조의3 제2항과 같이 구 법인세법 제55조의 규정에 의하여 이미 손금불산입된 금액은 차입금 및 그 차입금의 이자에 포함되지 않도록 하는 규정 등을 두고 있다. 또한 이 사건 법률조항은 구 법인세법(2004. 12. 31. 법률 제7317호로 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항 제3호에서 ‘다른 내국법인에의 출자와 관련된 차입금의 이자’에 한하여 익금불산입액에서 차감하도록 규정하던 것을 단순히 ‘차입금의 이자’로 개정되었고, 차감·조정되는 차입금 이자의 산정에 있어서도 주식 등의 가액이 자산총액에서 차지하는 비율을 익금불산입 비율과 함께 반영하도록 하고 있다.
이러한 이 사건 법률조항의 문언과 체계, 입법 취지 및 개정 연혁 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 법률조항에서의 차입금의 이자는 민법상 금전소비대차계약에 따른 채무의 이자나 출자주식과 개별적인 관련성을 갖는 차용금에 한정된다고 할 수 없고, 원칙적으로 구 법인세법 시행령 제19조 제7호에서 손비의 한 항목으로 규정한 ‘차입금 이자’를 의미한다고 보아야 한다.
2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 원고는 금융업을 영위하는 법인으로서 2006, 2007 각 사업연도 법인세 과세표준 및 세액을 신고할 때 수입배당금액 중 익금불산입 금액을 계산하면서, 원화예수금이자 외에 발행금융채권이자, 환매조건부채권매도이자, 신탁계정미지급이자, 매출어음할인료, 기타지급이자, 원화콜머니이자를 이 사건 법률조항에 따른 차입금 이자에서 제외하였다.
(2) 피고는 원화예수금이자를 제외한 나머지 이자들을 모두 차입금의 이자에 포함시켜 익금불산입 금액을 다시 계산하여, 2012. 3. 5. 및 2012. 4. 6. 원고에게 2006, 2007 각 사업연도 법인세를 경정·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 원고는 원화콜머니이자를 제외한 나머지 부분(이하 ‘이 사건 쟁점이자’라 한다)을 다투며 이 사건 소를 제기하였다.
나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 쟁점이자는 모두 원고가 그 운용자금을 마련하기 위하여 타인 자금을 조달하면서 지출한 이자비용에 해당하므로 이 사건 법률조항에서 규정된 차입금 이자에 포함된다고 할 것이다. 한편 금융회사가 예금계약 등에 근거하여 고객으로부터 예금을 맡아 관리하면서 지출하는 예수금 이자는 예금 유치에 따른 영업비용이므로 차입금 이자와 동일시할 수 없고, 회계상으로도 전혀 다른 계정에 해당한다. 이에 반하여 금융회사가 환매조건부 채권매도, 매출어음 할인, 금융채의 발행, 신탁계정으로부터 자금차입 등 그 밖에 다양한 방식으로 타인으로부터 그 목적사업을 위한 운영자금을 조달하면서 지출하는 비용들은 금융회사가 아닌 일반 기업들의 경우와 마찬가지로 구 법인세법 시행령 제19조 제7호의 차입금 이자로 보아야 하므로 다른 법인세법령에 의해 손금불산입된 경우가 아닌 이상 이 사건 법률조항에서의 차입금 이자에서 제외될 수 없다.
3. 그런데도 원심은, 이 사건 쟁점이자 중 신탁계정미지급이자와 기타지급이자는 다른 내국법인 주식 취득에 관련되기 어렵고 재무구조 부실화의 우려가 없다는 등의 이유를 들어 이 사건 법률조항의 차입금 이자에서 제외되어야 한다고 판단하고, 나아가 정당한 세액을 산출할 수 없다는 이유로 이 사건 처분 전부를 취소하였다.
이러한 원심의 판단에는 수입배당금 익금불산입 금액 계산에 있어서 차감·조정되는 차입금 이자의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 결론
나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것) 제119조, 같은법시행령(1992. 12. 31. 대통령령 제13802호로 개정되기 전의 것) 제168조의 규정에 의한 납세자의 과세표준확정신고에 의하여 과세관청이 서면조사결정으로 과세처분을 한 후에도 그 수입금액이 신고내용에 포함되지 아니하고 처음부터 탈루되었을 때에는 구 소득세법 제127조의 규정에 의하여 경정결정을 할 수 있고, 일반적으로 납세의무자의 신고내용에 오류 또는 탈루가 있어 이를 경정함에 있어서는 장부나 증빙에 의함이 원칙이라고 하겠으나 다른 자료에 의하여 그 신고내용에 오류 또는 탈루가 있음이 인정되고 실지조사가 가능한 때에는 그 다른 자료에 의하여서도 이를 경정할 수 있는바, 과세관청이 납세의무자에 대한 부동산거래자금의 출처확인을 계기로 실시한 세무조사에 의하여 밝혀낸 탈루소득이 당초 납세의무자가 과세관청에게 서면신고한 내용에서 탈루되었던 것이 분명하고, 그 탈루사실이 객관적인 자료에 의하여 명백하게 밝혀졌다면, 관계 법령에서 규정하고 있는 실지조사는 그것이 실제의 수입을 포착하는 방법으로서 객관적이라고 할 수 있는 한 특별한 방법상의 제한은 없다 할 것이므로, 납세의무자의 금융기관계좌에 입금된 금액을 조사하는 방법으로 납세의무자의 총수입액을 결정한 것은 객관성이 있는 방법으로서 적법한 실지조사방법에 속한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1, 2점에 대하여
구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제119조, 같은법시행령(1992. 12. 31. 대통령령 제13802호로 개정되기 전의 것) 제168조의 규정에 의한 납세자의 과세표준확정신고에 의하여 과세관청이 서면조사결정으로 과세처분을 한 후에도 그 수입금액이 신고내용에 포함되지 아니하고 처음부터 탈루되었을 때에는 소득세법 제127조의 규정에 의하여 경정결정을 할 수 있고(대법원 1991. 6. 14. 선고 90누10445 판결 참조), 한편, 일반적으로 납세의무자의 신고내용에 오류 또는 탈루가 있어 이를 경정함에 있어서는 장부나 증빙에 의함이 원칙이라고 하겠으나 다른 자료에 의하여 그 신고내용에 오류 또는 탈루가 있음이 인정되고 실지조사가 가능한 때에는 그 다른 자료에 의하여서도 이를 경정할 수 있다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94누149 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 1988. 3.경부터 서울 강남구 신사동에서 성형외과의원을 운영하는 원고의 1988년도 내지 1992년도 귀속 종합소득세에 관하여 원고의 신고내용에 따라 그대로 세액을 결정하여 부과처분하였다가, 원고가 1991. 12. 5. 판시 부동산을 대금 2,200,000,000원에 매수한 사실을 확인하고, 원고가 성형외과 운영으로 인한 수입 외에는 다른 소득이 없으며, 1988년부터 1991년까지 피고에게 신고한 총수입금액이 금 247,710,000원, 총소득금액이 금 96,984,000원에 불과함에도, 위와 같은 거액의 부동산을 구입한 것은 과세표준 확정신고시 수입금액의 대부분을 누락시킨 것이라고 보아 실지조사를 한 사실, 피고는 원고가 일기장 또는 간이장부 기장의무자로 작성한 장부와 진료기록부를 대조하여 본 결과 진료기록부의 진료내역과 장부상의 수입금액 내역이 일치하지 아니한 부분이 많았고, 진료기록부에 환자의 성명이나 주소를 정확하게 기재하지 아니하여 진료받은 환자를 조사하여 진료수입을 확인하는 것도 불가능하였을 뿐 아니라 진료기록부 자체도 상당수 누락된 것으로 판단하고, 원고가 성형외과를 운영하면서 그 수입금액을 입금한 원고 명의의 5개 예금구좌에 입금된 금액을 조사하여, 그 입금액별로 원고와 함께 검토하면서 원고에게 소명할 기회를 주어 원고가 의료수입 이외의 금액이라고 주장하는 입금액 등을 제외한 나머지 금액을 확인하여 원고의 총수입금액을 최종적으로 1988년도 금 107,946,760원, 1989년도 금 354,628,132원, 1990년도 금 435,726,992원, 1991년도 금 423,818,452원, 1992년도 금 303,695,308원(원심이 설시한 1992년도 총수입금액은 오기임이 분명하다)으로 결정한 다음, 그 소득금액의 산출은 원고가 비치하고 있는 장부의 중요한 부분이 미비 또는 허위라 하여 소득세법 제120조에 의하여 위 총수입금액에 소득표준율을 적용하여 과세표준을 추계하여 이 사건 과세처분을 한 사실을 인정한 다음, 피고가 원고에 대한 부동산거래자금의 출처확인을 계기로 실시한 세무조사에 의하여 밝혀낸 탈루소득은 당초 원고가 피고에게 서면신고한 내용에서 탈루되었던 것이 분명할 뿐만 아니라, 그 탈루사실이 객관적인 자료에 의하여 명백하게 밝혀졌고, 관계 법령에서 규정하고 있는 실지조사는 그것이 실제의 수입을 포착하는 방법으로서 객관적이라고 할 수 있는 한 특별한 방법상의 제한은 없다 할 것이므로, 원고의 금융기관계좌에 입금된 금액을 조사하는 방법으로 원고의 총수입액을 결정한 것은 객관성이 있는 방법으로서 적법한 실지조사방법에 속한다고 하여 실지조사에 의하여 인정된 수입금액에 소득표준율을 곱하는 방법으로 소득을 추계하여 과세표준과 세액을 결정한 피고의 조치는 적법하다고 하였는바, 관계 법령과 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소득세법 제127조의 경정사유 또는 실지조사에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
일반적으로 세금부과처분취소소송에 있어서 과세요건사실에 관한 입증책임은 과세권자에게 있다 할 것이나 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀지면 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상적격이 못되는 사정을 입증하지 않는 한 당해 과세처분을 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수는 없다 할 것이다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결, 1997. 10. 24. 선고 97누2429 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서, 원고가 성형외과 운영에 의한 의료수입 외에 다른 수입이 전혀 없다면, 원고의 예금계좌에 입금된 금액이 실제로 원고의 의료수입이 아니라는 점은 원고가 입증할 필요가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 입증책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
제4점에 대하여
원심이 그 판결에서 설시한 증거관계를 기록에 비추어 보면, 원심이 원고의 예금계좌의 각 입금액 중 1988. 12. 16.자 금 1,800,000원과 1992. 4. 30.자 금 7,500,000원 및 그 밖에 합계 금 450,000,000원이 원고의 의료수입이라고 한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 소득세법(1985.12.23 법률 제3793호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (라)목, 같은법시행령(1984.10.5 대통령령 제11519호로 개정되기 전의 것) 제14조 제3항, 같은법시행규칙(1984.1.23 재무부령 제1597호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항의 각 규정에 비추어 보면 양도소득세 비과세대상으로서의 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지라 함은 8년 이상 계속하여 소유한 양도자가 손수 경작하는 경우뿐만 아니라 양도자의 책임과 계산 아래 다른 사람을 고용하는 등의 방법으로 경작하는 경우도 포함된다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
소득세법(1985.12.23 법률 제3793호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호(라)는 양도할 때까지 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지로서 농지세의 과세대상(비과세 감면과 소액불 징수의 경우를 포함한다)이 되는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니한다고 규정하고, 같은법시행령(1984.10.5 대통령령 제11519호로서 개정되기 전의 것) 제14조 제3항 본문은 법 제5조 제6호(라)에서 “양도할 때까지 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지”라 함은 취득한 때로부터 양도할 때까지의 사이에 8년 이상 자기가 경작한 사실이 있는 양도일 현재의 농지(환지에 의하여 농지에 해당하지 아니하게 되는 경우에 환지처분 공고일로부터 1년 내에 양도하는 토지를 포함한다)를 말한다고 규정하고, 같은법시행규칙(1984.1.23 재무부령 제1597호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항은 영 제14조 제3항에 규정하는 양도할 때까지 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지의 확인은 등기부등본 또는 토지대장등본에 의하여 8년 이상 소유한 사실이 확인되고 농지세납세증명서 기타 시.읍.면장 등이 발급하는 증명서 또는 세무서장의 조사에 의하여 양도일 현재 농지임이 확인되는 토지일 것이라고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 비추어 보면 양도소득세 비과세 대상으로서의 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지라 함은 8년 이상 계속하여 소유한 양도자가 손수 경작하는 경우뿐만 아니라 양도자의 책임과 계산 아래 다른 사람을 고용하는 등의 방법으로 경작하는 경우도 포함된다고 함이 당원의 견해이다( 당원 1985.12.24 선고 85누145 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 환지 전 이리시 (주소 1 생략) 전 794평방미터, (주소 2 생략) 전 743평방미터는 원고가 1974.12.19 소외 1 및 소외 2로부터 각 매수하여 같은 달 각 원고소유 명의의 등기까지 마친 농지세의 과세대상이 되는 토지이었는데 1980.12.12 시행된 이리시 제2토지구획정리사업으로 인하여 1983.10.25 이 사건 토지인 이리시 (주소 3 생략) 대 624평방미터로 제자리 환지처분된 사실, 원고가 같은 해 12.27 이 사건 토지를 소외 3에게 양도하고 같은 달 29 위 소외인 명의의 등기가 마쳐진 사실, 원고는 위 환지 전 토지들을 매수한 이래 채소 등을 경작하는 등 자경하여 오다가 1980.12.12 이리시 제2토지구획정리사업이 시행된 이후에도 1983.6.경까지는 위 토지들에 대하여 공사가 시행되지 아니하였으므로 계속하여 이를 자경하였던 사실은 인정하고 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지는 취득한 때로부터 양도할 때까지의 사이에 8년 이상 원고가 경작한 사실이 있는 양도일 현재의 농지(환지처분 공고일로부터 1년 내에 양도한 토지)라 할 것이므로 이의 양도로 인하여 발생한 소득에 관하여는 소득세를 부과할 수 없다고 판단하고 있다.
기록에 비추어 보면 원심의 증거취사 및 사실인정에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며 원심의 판단 또한 당원의 위 견해를 따른 것으로 보이므로 정당하다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 대도시의 인구집중 억제 및 환경보존 등을 위하여 마련된 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것) 제28조 제2항은 대도시를 ‘수도권정비계획법 제6조에 따른 과밀억제권역(산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률을 적용받는 산업단지는 제외한다)’으로 정하면서 등록면허세의 세율을 통상의 법인등기보다 중과하는 요건으로, 제1호에서 ‘대도시에서 법인을 설립하거나 지점이나 분사무소를 설치함에 따른 등기’를 규정한 데 이어, 제2호(이하 ‘법률 조항’이라 한다)에서 ‘대도시 밖에 있는 법인의 본점이나 주사무소를 대도시로 전입함에 따른 등기’를 규정하고 있다.
한편 같은 조 제5항은 ‘제2항에 따른 등록면허세의 중과세 범위와 적용기준, 그 밖에 필요한 사항’을 대통령령으로 정하도록 하고 있는데, 위임에 따른 구 지방세법 시행령(2016. 12. 30. 대통령령 제27710호로 개정되기 전의 것) 제45조 제4항은 “법 제28조 제2항 제2호를 적용할 때 대도시로의 전입 범위에 관하여는 제27조 제3항을 준용한다.”라고 정하고 있고, 제27조 제3항 본문의 괄호(이하 ‘시행령 괄호조항’이라 한다)는 “수도권의 경우 서울특별시 외의 지역에서 서울특별시로의 전입은 대도시로의 전입으로 본다.”라고 정하고 있다.
법률 조항은 법인의 본점 등을 대도시에 설립하는 것과 마찬가지 이유에서 법인의 본점 등을 대도시로 전입하는 것을 규제하기 위한 것이고, 전입은 기존 장소에서 새로운 장소로 이동하는 것을 당연한 전제로 하는 것인 만큼, 법인의 본점 등을 특정하는 ‘대도시 밖에 있는’이라는 요건은 전입하는 새로운 대도시가 아닌 장소에 있다는 의미로서 ‘대도시로 전입하는’이라는 요건을 부연하여 설명하는 것으로 볼 수 있다.
등록면허세의 중과세 범위 등을 정하도록 한 위임규정에 근거한 시행령 괄호조항은 서울특별시 이외의 대도시에서 서울특별시로 이전하는 경우를 특별히 대도시로의 전입으로 간주하고 있는데, 이는 법률 조항의 취지를 구체화하여 대도시 중에서도 특히 서울특별시로의 인구집중이나 경제집중으로 인한 폐단을 방지하기 위하여 예외적으로 마련된 것이다.
따라서 대도시 밖에 있는 법인만이 본점 등을 대도시로 이전한 것이어야 법률 조항이 적용되는 것은 아니고, 서울특별시 이외의 대도시에 있는 법인이라도 본점 등을 서울특별시로 이전한 경우라면 법률 조항에 따라 등록면허세가 중과된다고 보아야 한다.

[2] 성남시를 주사무소로 하여 설립된 갑 재단법인이 설립 당시 지방세법상 대도시 내 법인 설립에 대한 중과세 규정에 따라 성남시 관할 구청장에게 등록면허세 등을 신고·납부한 후, 주사무소를 서울특별시로 이전하고 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제2항 제2호에 따라 서울특별시 관할 구청장에게 등록면허세 등을 신고·납부하였는데, 갑 법인이 위 구청장에게 갑 법인의 주사무소 이전이 대도시 내에서 이루어진 것이므로 등록면허세 중과세의 적용대상에 해당하지 않는다고 주장하면서, 위 등록면허세 등을 감액 환급하여 줄 것을 경정청구하자 이를 거부한 사안에서, 갑 법인이 주사무소를 서울특별시 이외의 대도시인 성남시에서 서울특별시로 이전한 이상 구 지방세법 시행령(2016. 12. 30. 대통령령 제27710호로 개정되기 전의 것) 제27조 제3항 본문의 괄호조항에 의하여 대도시로의 전입으로 간주되므로, 구 지방세법 제28조 제2항 제2호에 따라 등록면허세 중과세 대상에 해당한다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 대도시의 인구집중 억제 및 환경보존 등을 위하여 마련된 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것) 제28조 제2항은 대도시를 ‘수도권정비계획법 제6조에 따른 과밀억제권역(산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률을 적용받는 산업단지는 제외한다)’으로 정하면서 등록면허세의 세율을 통상의 법인등기보다 중과하는 요건으로, 제1호에서 ‘대도시에서 법인을 설립하거나 지점이나 분사무소를 설치함에 따른 등기’를 규정한 데 이어, 제2호(이하 ‘이 사건 법률 조항’이라고 한다)에서 ‘대도시 밖에 있는 법인의 본점이나 주사무소를 대도시로 전입함에 따른 등기’를 규정하고 있다.
한편 같은 조 제5항은 ‘제2항에 따른 등록면허세의 중과세 범위와 적용기준, 그 밖에 필요한 사항’을 대통령령으로 정하도록 하고 있는데, 그 위임에 따른 구 지방세법 시행령(2016. 12. 30. 대통령령 제27710호로 개정되기 전의 것) 제45조 제4항은 “법 제28조 제2항 제2호를 적용할 때 대도시로의 전입 범위에 관하여는 제27조 제3항을 준용한다.”라고 정하고 있고, 제27조 제3항 본문의 괄호(이하 ‘이 사건 시행령 괄호조항’이라고 한다)는 “수도권의 경우 서울특별시 외의 지역에서 서울특별시로의 전입은 대도시로의 전입으로 본다.”라고 정하고 있다.
이 사건 법률 조항은 법인의 본점 등을 대도시에 설립하는 것과 마찬가지 이유에서 법인의 본점 등을 대도시로 전입하는 것을 규제하기 위한 것이고, 전입은 기존 장소에서 새로운 장소로 이동하는 것을 당연한 전제로 하는 것인 만큼, 법인의 본점 등을 특정하는 ‘대도시 밖에 있는’이라는 요건은 전입하는 새로운 대도시가 아닌 장소에 있다는 의미로서 ‘대도시로 전입하는’이라는 요건을 부연하여 설명하는 것으로 볼 수 있다.
등록면허세의 중과세 범위 등을 정하도록 한 위임규정에 근거한 이 사건 시행령 괄호조항은 서울특별시 이외의 대도시에서 서울특별시로 이전하는 경우를 특별히 대도시로의 전입으로 간주하고 있는데, 이는 이 사건 법률 조항의 취지를 구체화하여 대도시 중에서도 특히 서울특별시로의 인구집중이나 경제집중으로 인한 폐단을 방지하기 위하여 예외적으로 마련된 것이다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2001두10974 판결 참조).
따라서 대도시 밖에 있는 법인만이 본점 등을 대도시로 이전한 것이어야 이 사건 법률 조항이 적용되는 것은 아니고, 서울특별시 이외의 대도시에 있는 법인이라도 본점 등을 서울특별시로 이전한 경우라면 이 사건 법률 조항에 따라 등록면허세가 중과된다고 보아야 한다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 원고는 2012. 4. 30. 경기 성남시 (주소 1 생략)를 주사무소로 하여 설립된 법인으로서, 설립 당시 지방세법상 대도시 내 법인 설립에 대한 중과세 규정에 따라 성남시 분당구청장에게 등록면허세 433,284,790원 및 지방교육세 86,656,950원을 신고·납부하였다.
나. 원고는 2013. 8. 22. 주사무소를 서울 강남구 (주소 2 생략)로 이전하고, 같은 해 9. 5. 이 사건 법률 조항에 따라 피고에게 등록면허세 620,784,790원 및 지방교육세 124,156,950원을 신고·납부하였다.
다. 원고는 2015. 5. 13. 피고에게 원고의 주사무소 이전이 대도시 내에서 이루어진 것이므로 등록면허세 중과세의 적용대상에 해당하지 않는다고 주장하면서, 당초 신고·납부한 등록면허세 및 지방교육세 중 등록면허세 620,709,790원 및 지방교육세 124,141,950원을 감액 환급하여 줄 것을 경정청구하였으나, 피고는 2015. 7. 2. 원고의 경정청구를 거부하는 이 사건 처분을 하였다.
3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 그 주사무소를 서울특별시 이외의 대도시인 성남시에서 서울특별시로 이전한 이상 이 사건 시행령 괄호조항에 의하여 대도시로의 전입으로 간주되므로, 이 사건 법률 조항에 따라 등록면허세 중과세 대상에 해당한다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 주사무소 이전을 중과세 대상이 아니라고 보아 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 관할세무서에 제출할 거래에 관한 지급보고서를 작성함에 있어서 거래상대자를 실판매자가 아닌 중매인이라고 기재하여도 지급보고서상의 거래내용과 거래상대자가 실지거래와 다르다던가 관할세무관서가 그 거래 사실을 확인할 수 없다고는 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고 이유에 대하여 판단한다.
소득세법 (1974.12.24 공포 법률 제2705호) 제190조, 동법시행령 제228조 2항 2호에 의하면 사업자인 복식부기 의무자는 물품대금등에 관한 지급보고서를 사업장 관할세무서장에게 제출하여야 하고 사업자가 위탁 또는 수탁매매를 하는 때에는 위탁매입분에 대하여는 위탁자가 수탁자에게 판매한 자를 거래상대자로 하여 지급보고서를 제출하도록 규정하고 동법 제121조 6항(1974. 12.24. 공포 법률 제2705호)에 의하면 “복식부기 의무자가 제189조, 제190조 또는 제193조의 규정에 의하여 제출하여야 할 보고서, 지급조서를 그 기한내에 제출하지 아니하였거나 제출된 보고서 또는 지급조서에 의한 거래 내용과 거래상대자를 실지 조사한 결과 그 거래사실이 불분명한 때에는 그 제출하지 아니한 분의 거래금액 또는 불분명한 분의 거래금액의 15/1000에 상당하는 금액을 산출세액에 가산한다”라고 규정하고 있는 바 이러한 법의 규정의 취지는 거래사실을 명확히 하여 그에 관련되는 세원을 정확히 포착하기 위해서 사업자로 하여금 거래사실이 있을 때마다의 거래사실과 거래상대자를 관할세무서가 명확히 알 수 있도록 보고서를 작성, 제출케 하려는데 있다고 할 것인데 이 건의 경우 원심판결은 원고가 복식부기 의무를 지고 있는 사업자로서 건오징어 매입거래에 대한 지급보고서를 관할세무서에 제출하면서 소득세법 시행령 제288조 제2항 제2호에 의해 중매인에게 건오징어를 판매한 울릉수산협동조합이나 실판매자인 수산업자를 거래 상대자로 하지 않고 중매인을 거래상대자로 하여 지급보고를 한 잘못은 있으나 원고는 중매인을 통해 건오징어를 매입하여 실판매자를 알 수 없을 뿐만아니라 그 중매인은 수산업협동조합의 수속중매인이고 조합은 실판매자인 수산업자로부터 건오징어 판매를 위탁받은 처지로서 건오징어 매입 대금도 중매인을 통해 조합에 납부되고 조합은 판매수수료를 공제하고 실판매자에게 대금을 지급한 경위등에 비추어 보면 원고가 거래에 관한 지급보고서를 작성함에 있어서 거래상대자를 중매인이라고 기재했다고 해서 지급보고서상의 거래내용과 거래상대자가 실지거래에 다르다던가 관할세무서가 그 거래사실을 확인할 수 없다고는 할 수 없으므로 원고의 지급보고서에 의한 내용이 소득세법 제121조 6항에 규정한 “제출된 보고서에 의한 거래내용과 거래상대자를 실지 조사한 결과 그 거래사실이 불분명한 때”에는 해당되지 않는다고 하여 피고의 이건 부과처분중 원고가 지급보고한 금 638,582,439원에 대한 가산세 부과처분은 위법 부당한 처분이라고 판시하고 있는 바 기록에 의하면 원심의 채증과정도 능히 시인될 수 있다고 할 것이니 사실관계가 위와 같다며는 이건 과세처분은 위에서 본 바와 같은 위 각 법조의 취지에 비추어 위법하다고 봄이 상당하다 할 것이므로 원판결에 소득세법 제190조, 동법시행령 제228조 제2항 제2호의 가산세 부과처분에 관한 법리오해가 있었다는 논지는 이유가 없다고 할 것이다.
그러므로 이건 상고는 이유없으므로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은법 제95조, 제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공직선거법 제90조 제1항, 제93조 제1항, 제103조 제3항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적’을 범죄성립요건으로 규정한 것이므로, 비록 그 목적에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식으로 충분하다고는 하더라도, 위 각 규정의 입법 목적이 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하는 것임을 염두에 두고 합리적으로 판단하여야 하며, 그러한 목적이 있는지는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁후보자 또는 정당과의 관계, 행위 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다.

[2] 공직선거법 제105조 제1항, 제107조는 ‘선거운동을 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는데, 공직선거법 제58조 제1항에 규정된 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의지가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하므로, 단순히 장래 선거운동을 위한 내부적·절차적 준비행위에 해당하는 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지를 판단할 때에는 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지를 판단하여야 한다.

[3] 단체가 선거 이전부터 지지·반대하여 온 특정 정책이, 각 정당 및 선거에 출마하고자 하는 입후보예정자들이 공약으로 채택하거나 정당·후보자 간 쟁점으로 부각된 정치적·사회적 현안을 말하는 이른바 ‘선거쟁점’에 해당하게 되었더라도, 그러한 사정만으로 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 전부 공직선거법에 의한 규제 대상이 된다고 할 수 없다. 특정 정당이나 후보자 또는 입후보예정자와 특정 정책의 관련성을 나타내지 않고 정책 자체에 대한 지지·반대 의사를 표현하는 단체의 활동이 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에 해당하는지는 그 정책이 ‘선거쟁점’이 되었는지에 따라 일률적으로 결정될 수 없고, 일정한 판단 기준에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. 또한 이러한 법리는, 선거쟁점이 된 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 결과적으로 그 정책에 찬성하거나 반대하는 정당, 후보자, 입후보예정자에게 유·불리한 영향을 미치게 되는 경우에도 마찬가지이다.

[4] 지역 환경운동연합의 사무국장과 간사인 피고인들이 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거를 앞두고 선거쟁점인 이른바 ‘4대강 사업’에 반대하는 활동을 하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 위 사실만으로는 피고인들에게 위 지방선거에서 특정 정당 또는 후보자에 대한 낙선운동의 목적이 있었다거나 기타 선거운동 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 있었다고 곧바로 단정할 수 없고, 검사 제출 증거만으로는 피고인들이 선거운동 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적으로 ‘4대강 사업’ 반대와 관련된 행위를 하였다고 인정하기 부족하다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 가. 공직선거법 제90조 제1항, 제93조 제1항, 제103조 제3항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적’을 범죄성립요건으로 규정한 것이므로, 비록 그 목적에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식으로 충분하다고는 하더라도, 위 각 규정의 입법 목적이 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하는 것임을 염두에 두고 합리적으로 판단하여야 하며, 그러한 목적이 있는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다 ( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2004도8716 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1937 판결 등 참조). 그리고 공직선거법 제105조 제1항, 제107조는 ‘선거운동을 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는데, 공직선거법 제58조 제1항에 규정된 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의지가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하므로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적 준비행위에 해당하는 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다 ( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도445 판결 등 참조).
나. 위와 같은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 또는 ‘선거운동을 위하여’의 판단 기준은 개인뿐 아니라 단체의 행위에 대해서도 그대로 적용되어야 할 것이므로, 단체가 그 지향하는 목적에 따라 주최한 집회와 활동이 그 단체가 기존에 행하던 활동의 연장선상에서 이루어진 것이라 하더라도 그 활동에서 선거에 영향을 미치게 할 목적 또는 선거운동을 위한 목적이 인정된다면 마땅히 공직선거법에 의한 규제를 받아야 할 것이다. 따라서 단체의 정부 정책에 대한 지지·반대활동이 정치적 의사표현에 해당한다는 이유만으로 이를 공직선거법이 규제하는 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에서 일률적으로 배제된다고 할 수는 없다.
그러나 한편 단체가 선거 이전부터 지지·반대하여 온 특정 정책이, 각 정당 및 선거에 출마하고자 하는 입후보예정자들이 공약으로 채택하거나 정당·후보자 간 쟁점으로 부각된 정치적·사회적 현안을 말하는 이른바 ‘선거쟁점’에 해당하게 되었다 하더라도, 그러한 사정만으로 그 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 전부 공직선거법에 의한 규제 대상이 된다고 할 수도 없다. 특정 정당이나 후보자 또는 입후보예정자와 특정 정책 사이의 관련성을 나타냄이 없이 그 정책 자체에 대한 지지·반대 의사를 표현하는 단체의 활동이 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에 해당하는지 여부는 그 정책이 ‘선거쟁점’이 되었는지 여부에 따라 일률적으로 결정될 수 없고, 위에서 본 판단 기준에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. 또한 이러한 법리는, 선거쟁점이 된 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 결과적으로 그 정책에 찬성하거나 반대하는 정당, 후보자, 입후보예정자에게 유·불리한 영향을 미치게 되는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
2. 원심은, 1997년 창립된 이래 지속적으로 환경보호운동을 하여 온 ‘ ○○○○○○ 환경운동연합’의 사무국장과 간사인 피고인들이 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거의 쟁점인 이른바 ‘4대강 사업’에 반대하는 활동을 하였다는 사실만으로는 위 지방선거에서 한나라당 또는 그 후보자에 대한 낙선운동의 목적이 있었다거나 기타 선거운동 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 있었다고 곧바로 단정할 수 없고, 피고인들 행위의 시기, 방법, 경위 등에 관한 개별적 사정을 종합적으로 살펴서 선거관련성 여부를 판단하여야 한다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 이유를 들어 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 선거운동 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적으로 공소사실 기재 각 행위를 하였다고 인정하기에 부족하다고 보아, 이 사건 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
위 법리와 기록에 비추어 볼 때 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 헌법 및 공직선거법의 관련 법리를 오해한 위법은 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재(출재)로 공동면책을 얻은 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있고 이때 부담부분은 균등한 것으로 추정된다(민법 제425조 제1항, 제424조). 그러나 연대채무자 사이에 부담부분에 관한 특약이 있거나 특약이 없더라도 채무의 부담과 관련하여 각 채무자의 수익비율이 다르다면 그 특약 또는 비율에 따라 부담부분이 결정된다.
이러한 법리는 민법 제411조에 따라 연대채무자의 부담부분과 구상권에 관한 규정이 준용되는 불가분채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책을 얻은 때 다른 불가분채무자를 상대로 구상권을 행사하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 불가분채무자 사이에 부담부분에 관한 특약이 있거나 특약이 없더라도 채무자의 수익비율이 다르다면 그 특약 또는 비율에 따라 부담부분이 결정된다. 따라서 불가분채무자가 변제 등으로 공동면책을 얻은 때에는 다른 채무자의 부담부분에 대하여 구상할 수 있다.

[2] 민사재판에서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라고 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로 합리적인 이유를 제시하지 않고 이를 배척할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 탄원서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 사건 경과
원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
가. 원고와 피고는 ○○○○ 호텔 건물과 대지, 부속토지로 구성된 이 사건 부동산을 1/2 지분씩 공유하고 있었다. 원고와 피고는 2013. 5. 8. 소외 1에게 이 사건 부동산과 위 호텔의 각종 시설과 비품 등 유체동산 일체를 11,250,000,000원에 매도하는 이 사건 매매계약을 체결하였다. 소외 1은 원고와 피고에게 계약금으로 2013. 5. 8. 500,000,000원(이하 ‘제1차 계약금’이라 한다), 2013. 5. 31. 625,000,000원(이하 ‘제2차 계약금’이라 한다)을 지급하였다(이하 제1, 2차 계약금을 합하여 ‘이 사건 계약금’이라 한다).
나. 소외 1은 2013. 10. 30. 원고와 피고를 상대로 이 사건 매매계약이 원고와 피고의 이행지체로 해제되었다고 주장하며 이 사건 계약금의 반환을 구하는 소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2013가합551810호). 위 법원은 2014. 6. 27. 소외 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 위 판결은 소외 1의 항소와 상고가 기각되어 2015. 8. 13. 그대로 확정되었다(서울고등법원 2014나2023018 판결, 대법원 2015다217096 판결, 이하 ‘제1차 반환소송’이라 한다).
소외 1은 2015. 11. 16. 원고와 피고를 상대로 이 사건 매매계약이 원고와 피고의 이행거절로 해제되었다고 주장하며 이 사건 계약금의 반환을 구하는 소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2015가합571818호). 위 법원은 2016. 6. 17. 소외 1의 청구를 인용하여 원고와 피고가 공동하여 소외 1에게 이 사건 계약금과 이에 대한 법정이자와 지연손해금을 지급할 것을 명하는 판결을 선고하였다. 위 판결은 원고와 피고의 항소와 상고가 기각되어 2017. 9. 21. 그대로 확정되었다(서울고등법원 2016나2046275 판결, 대법원 2017다229024 판결, 이하 ‘제2차 반환소송’이라 한다).
다. 원고는 소외 1에게 2017. 4. 13., 2017. 4. 14. 제2차 반환소송에서 확정된 판결에 따라 이 사건 계약금 등을 지급하였고, 그중 피고의 부담부분에 대하여 구상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
2. 원고의 상고이유에 관한 판단
가. 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재(출재)로 공동면책을 얻은 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있고 이때 부담부분은 균등한 것으로 추정된다(민법 제425조 제1항, 제424조). 그러나 연대채무자 사이에 부담부분에 관한 특약이 있거나 특약이 없더라도 채무의 부담과 관련하여 각 채무자의 수익비율이 다르다면 그 특약 또는 비율에 따라 부담부분이 결정된다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다97420, 97437 판결, 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다49404, 49411 판결 참조).
이러한 법리는 민법 제411조에 따라 연대채무자의 부담부분과 구상권에 관한 규정이 준용되는 불가분채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책을 얻은 때 다른 불가분채무자를 상대로 구상권을 행사하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 불가분채무자 사이에 부담부분에 관한 특약이 있거나 특약이 없더라도 채무자의 수익비율이 다르다면 그 특약 또는 비율에 따라 부담부분이 결정된다. 따라서 불가분채무자가 변제 등으로 공동면책을 얻은 때에는 다른 채무자의 부담부분에 대하여 구상할 수 있다.
민사재판에서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라고 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로 합리적인 이유를 제시하지 않고 이를 배척할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312, 92329 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다22552 판결 참조).
나. 원심은 제1차 계약금에 대해 원고와 피고가 절반씩 지급받았다고 보면서도 다음과 같은 이유로 제2차 계약금에 대해서는 원고가 전부 지급받았다고 판단하고 이를 기초로 이 사건 계약금 반환채무에 대한 원고와 피고의 부담부분을 산정하였다.
(1) 원고는 다음과 같이 주장하며 2017. 1. 24. 피고를 상대로 소외 2를 대위하여 정산금 등의 지급을 구하는 소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2017가합504928호). 원고는 소외 2에 대해 1,300,000,000원의 채권을 갖고 있다. 피고는 이 사건 매매계약 체결 전인 2013. 5. 7. 소외 2에게 “이 사건 부동산의 피고 지분 중 실제 소유자는 소외 2이며, 소외 2에게 모든 권한을 위임 확약합니다. 112억 원에 매매될 경우 대출금 25억 9천만 원 외에 30억 원은 소외 2의 것임을 확약합니다.”라는 내용의 이 사건 확약서를 작성해 주었다. 따라서 원고는 소외 2를 대위하여 피고에 대해 피고의 지분 가액에서 대출금을 제외한 나머지 금액의 지급을 구할 권리가 있다.
위 법원은 2018. 2. 9. 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 항소심은 2018. 9. 20. 원고의 일부 청구를 각하하고 일부 청구를 기각하는 판결을 선고하였고(서울고등법원 2018나2017288 판결), 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다(이하 ‘선행 대위소송’이라 한다).
선행 대위소송에서 항소심은 이 사건 부동산의 취득 경위, 이 사건 매매계약의 체결 경위 등을 판단하면서 ‘제2차 계약금이 원고에게 지급되었다’는 사실을 인정하였고, 항소심 판결이 확정되었다. 제1차 반환소송에서도 ‘소외 1이 제2차 계약금 전부를 원고에게 교부하였다’고 판단하였다. 제2차 계약금 지급 당시 작성된 영수증에는 원고의 이름만 기재되어 있어 피고와 소외 2의 이름이 기재된 제1차 계약금의 영수증과 차이가 있다. 소외 2가 제2차 계약금 수령 현장에 있었다는 사정만으로는 소외 2가 피고의 대리인으로 제2차 계약금 중 일부를 지급받았다고 단정할 수 없다.
(2) 원고는 제2차 반환소송에서 원고와 피고가 공동으로 이 사건 계약금을 받았음을 전제로 이 사건 계약금 반환의무를 불가분채무라고 판단하였으므로 피고의 부담비율이 1/2이라고 주장한다. 그러나 이 사건에서 계약금 반환의무가 불가분채무임을 전제로 피고의 구체적인 부담부분이 문제 되는 것이고 제2차 반환소송에서 이를 판단·확정한 것이 아니므로 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
(3) 이 사건 계약금 반환채무에 대한 원고의 부담비율은 제1차 계약금 중 원고가 지급받은 250,000,000원과 제2차 계약금 625,000,000원의 합계액이 이 사건 계약금에서 차지하는 비율이다. 피고의 부담비율은 제1차 계약금 중 피고가 지급받은 250,000,000원이 이 사건 계약금에서 차지하는 비율이다.
다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단은 정당하다. 원심판단에 상고이유 주장과 같이 확정판결의 증명력, 불가분채무의 부담부분과 구상의무, 대리행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 피고의 상고이유에 관한 판단
가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 제1차 계약금 500,000,000원 중 250,000,000원을 지급받았으므로, 원고가 이 사건 계약금 반환채무 중 피고의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 판단하였다.
선행 대위소송에서 항소심은 ‘제1차 계약금 500,000,000원이 원고와 피고(소외 2가 피고의 대리인 지위에서 위 돈을 지급받은 후 소외 1에게 영수증을 작성하여 주었다)에게 지급되었다’는 사실을 인정하였고, 항소심판결이 확정되었다. 아래와 같은 사정에 비추어 피고가 제출한 증거만으로는 선행 대위소송의 확정판결과 사실관계를 달리 인정해야 할 특별한 사정이 증명되었다고 보기에 부족하다.
피고는 2013. 5. 7. 소외 2에게 이 사건 확약서를 작성해 주었다. 소외 2는 이 사건 확약서를 받은 다음 날인 2013. 5. 8. 원고와 피고가 현장에 있는 상황에서 원고와 피고를 대신하여 소외 1과 이 사건 매매계약을 체결하고 제1차 계약금을 수령하였고, ‘원고 외 1인, 피고, 소외 2’가 기재된 영수증을 작성하였다. 따라서 소외 2는 이 사건 매매계약에 관한 권한을 위임받은 대리인으로서 제1차 계약금을 받았다고 볼 수 있다.
나. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단은 정당하다. 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 확정판결의 증명력에 관한 법리오해, 판단누락, 이유불비, 이유모순 등의 잘못이 없다.
4. 결론
원고와 피고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제603조 제3항은 확정된 개인회생채권을 개인회생채권자표에 기재한 경우 그 기재는 개인회생채권자 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력을 가진다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘확정판결과 동일한 효력’은 기판력이 아닌 확인적 효력을 가지고 개인회생절차 내부에 있어 불가쟁의 효력이 있다는 의미에 지나지 않는다. 따라서 애당초 존재하지 않는 채권이 확정되어 개인회생채권자표에 기재되어 있더라도 이로 인하여 채권이 있는 것으로 확정되는 것이 아니므로 채무자로서는 별개의 소송절차에서 채권의 존재를 다툴 수 있다. 이는 개인회생채권자목록의 내용에 관하여 이의가 있어 개인회생채권조사확정재판이 신청되고 개인회생채권조사확정재판이 있었으나, 개인회생채권조사확정재판에 대한 이의의 소가 제소기간 안에 제기되지 아니하여 채무자회생법 제607조 제2항에 의해 재판이 개인회생채권자 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력을 갖게 된 경우에도 마찬가지이다.

[2] 확정된 개인회생채권에 관한 개인회생채권자표의 기재에 기판력이 없는 이상 그에 대한 청구이의의 소에서도 기판력의 시간적 한계에 따른 제한이 적용되지 않는다. 그러므로 청구이의의 소송심리에서는 개인회생채권 확정 후에 발생한 사유뿐만 아니라 개인회생채권 확정 전에 발생한 청구권의 불성립이나 소멸 등의 사유도 심리·판단하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울회생법원에 이송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제603조 제3항은 확정된 개인회생채권을 개인회생채권자표에 기재한 경우 그 기재는 개인회생채권자 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력을 가진다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘확정판결과 동일한 효력’은 기판력이 아닌 확인적 효력을 가지고 개인회생절차 내부에 있어 불가쟁의 효력이 있다는 의미에 지나지 않는다. 따라서 애당초 존재하지 않는 채권이 확정되어 개인회생채권자표에 기재되어 있더라도 이로 인하여 채권이 있는 것으로 확정되는 것이 아니므로 채무자로서는 별개의 소송절차에서 그 채권의 존재를 다툴 수 있다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다29035, 29042 판결 참조). 이는 개인회생채권자목록의 내용에 관하여 이의가 있어 개인회생채권조사확정재판이 신청되고 개인회생채권조사확정재판이 있었으나, 개인회생채권조사확정재판에 대한 이의의 소가 그 제소기간 안에 제기되지 아니하여 채무자회생법 제607조 제2항에 의해 그 재판이 개인회생채권자 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력을 갖게 된 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
이와 같이 확정된 개인회생채권에 관한 개인회생채권자표의 기재에 기판력이 없는 이상 그에 대한 청구이의의 소에서도 기판력의 시간적 한계에 따른 제한이 적용되지 않는다. 그러므로 그 청구이의의 소송심리에서는 개인회생채권 확정 후에 발생한 사유뿐만 아니라 개인회생채권 확정 전에 발생한 청구권의 불성립이나 소멸 등의 사유도 심리·판단하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다.
(1) 법원이 구체적 소송사건에서 변론을 거쳐 종국판결을 선고하여 그 판결이 확정됨으로써 형식적 확정력이 발생하면 그 판결의 판단 내용에 따른 기판력이 생긴다. 법원 판단의 통용성으로서의 그 효력은 처분권주의, 변론주의 등의 절차적 보장 아래 소송당사자가 자기책임으로 소송을 수행한 소송물에 관하여 법원이 판결 주문에 판단을 특정 표시함으로써 이루어지는 것이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결 참조).
반면 개인회생채권조사확정재판은 그 신청기간이 비교적 단기간으로 엄격히 제한되어 있을 뿐만 아니라 ① 변론절차가 아니라 이해관계인의 심문을 거쳐 ② 채권의 존부 등에 관한 소명의 유무를 심리하여 ‘결정’의 형식으로 재판이 이루어진다. 따라서 변론을 거쳐 종국판결을 선고하는 경우와 비교해 볼 때 충분한 절차적 보장 아래 소송당사자가 자기책임으로 소송을 수행하였다고 보기 어렵다.
(2) 확정된 종국판결뿐만 아니라 결정·명령재판에도 실체관계를 종국적으로 판단하는 내용의 것인 경우에는 기판력이 있다(대법원 2002. 9. 23.자 2000마5257 결정 등 참조). 그러나 민사소송법은 소송비용액확정결정 등 실체관계의 종국적 판단을 내용으로 하는 결정에 대해서는 준재심을 허용함으로써 그 소송절차 등에 중대한 흠이 있는 것이 판명된 경우 예외적으로 기판력으로부터 해방시켜 그 재판을 시정할 기회를 부여하고 있다.
그러나 채무자회생법은 개인회생채권조사확정재판에 따른 결정이 확정된 경우 이에 대해서 준재심을 허용하는 규정을 두고 있지 않다. 채무자회생법이 개인회생채권조사확정재판에 대하여 ‘실체관계에 대한 종국적 판단’으로서 기판력을 부여하려 하였다면 이에 대해서 기판력을 배제하는 비상의 불복신청방법을 미리 마련해 두었을 것이다.
2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
가. 원고의 신청에 따라 2014. 5. 12. 원고에 대하여 개인회생절차개시결정이 내려지고 2015. 1. 27. 변제계획이 인가되었다가 같은 해 6. 2. 개인회생절차가 폐지되었다.
나. 원고는 피고에 대한 채권의 내용을 1억 원으로 기재한 개인회생채권자목록을 제출하였다가 74,621,540원으로 채권액을 수정하였다. 피고는 원고에 대한 채권이 11억 원이라는 이유로 개인회생채권자목록 중 자신의 개인회생채권의 내용에 관하여 원고를 상대방으로 하여 개인회생채권조사확정재판을 신청하였다.
다. 위 재판절차에서 2014. 10. 21. 피고의 원고에 대한 개인회생채권은 74,621,540원의 일반개인회생채권임을 확정하는 내용의 결정이 내려졌고, 이에 대하여 이의의 소가 제기되지 아니하여 위 결정이 확정되었으며, 그와 같은 내용이 개인회생채권자표에 기재되었다.
라. 원고에 대한 개인회생절차폐지결정이 확정된 후 피고가 위 개인회생채권자표에 기초하여 원고의 지에스건설 주식회사에 대한 급여채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 발령받았다. 그러자 원고는 피고의 개인회생채권 확정 전의 사유인 청구권의 불성립 등을 주장하면서 위 개인회생채권자표에 대하여 이 사건 청구이의의 소를 제기하였다.
3. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 본다.
피고의 개인회생채권의 존부 및 내용을 정한 개인회생채권조사확정재판에 대하여 이의의 소가 제기되지 않아 그 재판이 확정판결과 같은 효력을 갖게 되었고 개인회생채권자표에도 그 결과가 기재되었다. 그러나 이는 기판력이 아니라 확인적 효력을 가지고 개인회생절차 내부에서 불가쟁의 효력이 있는 것에 불과하다. 따라서 원고는 위 채권자표에 대하여 제기한 이 사건 청구이의의 소에서 피고의 개인회생채권 확정 이후에 발생한 사유뿐만 아니라 그 확정 전에 발생한 청구권의 불성립이나 소멸 등의 사유도 청구이의 이유로 주장할 수 있다.
그런데도 원심은 개인회생채권이 확정된 후 채무자가 그 채권이 기재된 개인회생채권자표에 대하여 청구이의의 소를 제기하는 경우 그 이의이유는 개인회생채권이 확정된 뒤에 생긴 사유로 제한됨을 전제로, 원고가 주장하는 사유들은 피고의 개인회생채권 확정 이후에 발생한 사유가 아님이 그 주장 자체로 명백하므로 청구이의 이유가 될 수 없다고 판단하였다.
이러한 원심판결에는 개인회생채권자표에 대한 청구이의 이유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여, 원심판결 이후 개인회생채권자표에 대한 청구이의사건에 대한 전속관할을 가진 서울회생법원이 새로 설치된 데 따라 그 관할 법원으로 이송하기로 하여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.