Summary:
가. 사업장 내에서의 기업질서를 유지하기 위하여 사업장 내에서의 유인물 배포에 관하여 취업규칙에서 사용자의 허가를 얻도록 한 허가규정이나 이를 위반한 근로자에 대하여 징계할 수 있도록 한 징계규정이 언론의 자유를 보장한 헌법 조항에 위반하여 무효라고 할 수 없다.

나. 근로자의 비위행위에 관하여 징계를 하지 않기로 하는 면책합의를 하였다 하더라도 이는 그 비위행위를 징계사유로 삼는 것을 허용하지 않는 것일뿐 그 밖의 다른 비위행위를 징계사유로 하여 근로자를 징계함에 있어 면책합의된 비위행위가 있었던 점을 징계량정의 판단자료로 삼는 것까지 금하는 것은 아니다.

다. 근로자의 쟁의행위가 정당성을 갖추기 위하여는, 그 주체가 단체교섭이나 단체협약을 체결할 능력이 있는 노동조합이어야 하고, 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하기 위한 것이어야 하며, 그 시기는 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하거나 단체교섭의 자리에서 그러한 요구를 거부하는 회답을 했을때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 법령이 정하는 바에 따라 조합원의 찬성결정 및 노동쟁의 발생신고를 거쳐야 하고, 그 방법은 소극적으로 근로의 제공을 전면적 또는 부분적으로 정지하여 사용자에게 타격을 주는 것이어야 하며 노사관계의 신의성실의 원칙에 비추어 공정성의 원칙에 따라야 하고, 사용자의 기업시설에 대한 소유권 기타의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력이나 파괴행위를 수반하여서는 아니며, 여기서 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하기 위한 것이라 함은 그 쟁의에 의하여 달성하려는 요구사항이 단체교섭사항이 될 수 있는 것을 의미한다.

라. 단체협약에서 이미 정한 근로조건이나 기타 사항의 변경·개폐를 요구하는 쟁의행위를 단체협약의 유효기간 중에 하여서는 아니된다는 이른바 평화의무를 위반하여 이루어진 쟁의행위는 노사관계를 평화적·자주적으로 규율하기 위한 단체협약의 본질적 기능을 해치는 것일 뿐 아니라 노사관계에서 요구되는 신의성실의 원칙에도 반하는 것이므로 정당성이 없다.

마. 근로관계를 맺고 있지 아니한 사업장에서의 쟁의행위를 지원할 목적으로 그 쟁의현장에 찾아가 쟁의행위를 하고 있는 자들을 격려하기 위하여 그들에게 음료수 등을 전달하고 그들과 함께 구호를 외치고 노동가 등을 제창하는 행위는 노동쟁의조정법 제13조의2 소정의 제3자 개입행위에 해당한다.

바. 단체협약에서 "전임이 아닌 조합원의 조합활동은 취업시간 외에 행함을 원칙으로 하나 부득이한 사유발생으로 취업시간 중에 조합활동을 하고자 할경우에는 사전에 회사에 통보하여야 하며 특별한 사유가 없는 한 허용하여야한다"고 규정하고 있는 경우, 전임이 아닌 조합원의 취업시간 중의 조합활동은 그것이 정당한 조합활동을 목적으로 행하여질 경우로 제한하는 것이 그 규정을 둔 취지에 부합하고, 또한 이는 단체협약 규정 자체에 의하여 예외적으로 허용되는 것일 뿐 아니라 더욱이 회사는 노동조합측에서 전임이 아닌 조합원의 취업시간 중의 조합활동을 통보한 경우 특별한 사유가 없는 한 허용하도록 규정되어 있는 점 등에 비추어 위 규정 소정의 "부득이한 사유"는 매우 제한적으로 해석하여야 하며, 따라서 전임이 아닌 조합원의 취업시간 중의 조합활동으로서 임시총회를 개최하기 위하여는 예컨대 노조임원의 대부분이 궐석되어 노조의 정상적인 활동을 수행하기 어려운 급박한 사정이 있어 임시총회를 개최하여 궐석임원을 선출할 필요가 있다든가 노조의 합병 등 노조의 존속여부 및 조직변경에 관한 중대한 결정을 할 필요가 있는 경우, 또는 정당한 쟁의행위를 결행할 것인가를 의결하기 위하여 임시총회를 개최할 필요가 있는 경우 등으로 국한시켜야 할 것이므로, 정당하지 아니한 쟁의행위를 결행할 것인가 여부를 결정하기 위하여 취업시간 중에 임시총회를 개최하는 것은 단체협약에서 전임이 아닌 조합원의 취업시간 중의 조합활동을 허용하도록 규정한 취지에 어긋날 뿐 아니라 단체협약 소정의 "부득이한 사유"에도 해당하지 않는다.

사. 취업규칙에서 귀책사유를 이유로 근로자를 해고함에 있어서는 노동위원회의 승인을 받도록 규정하고 있는 경우, 현행 법령의 규정상 사용자가 근로자를 해고함에 관하여 사전에 인정이나 승인을 할 수 있는 권한이 노동위원회에는 없으므로 사용자가 근로자를 해고함에 있어서 취업규칙의 규정에 따라 노동위원회의 승인을 받지 않았다 하더라도 그 해고의 효력에 영향을 미칠 수없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 기록에 의하여 살펴 보면 소론의 점들에 관한 원심이 인용한 제1심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 다만 원심이 인용한 제1심판결이 인센티브쟁의행위와 관련하여 노조의 쟁의신고가 반려되어 사실상 쟁의행위를 할 수 없게되자 원고 1 등 노조집행부는 대의원대회를 개최하여 이른바 준법투쟁의 일환으로 유해연장근로수당을 지급받는 조합원들은 1일 6시간씩만 근무하기로 결의하고 그 판시와 같이 주간 근무자들로 하여금 출근시간을 2시간씩 늦추게 하고, 23:00에 출근하는 근무자들로 하여금 근무를 하지 아니하게 하였다고 인정한 것은 쟁의발생신고서가 반려되었음을 이유로 통상적인 형태의 쟁의행위인 파업 등의 쟁의행위대신 이른바 준법투쟁을 하기로 결의하고 이를 수행하였다는 의미로 판시한 것으로 못볼 바 아니므로 거기에 소론과 같이 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
2. 원고 1에 대한 해고사유의 정당성과 관련하여
가. 원고 1이 상여금요구유인물을 배포한 경위에 있어서 피고 회사에게 귀책사유가 있다 하더라도 다른 비위행위를 징계사유로 하여 이루어진 위 원고에 대한 징계의 정당성을 판단함에 있어 유인물의 배포에 관하여 회사의 허가를 얻도록 규정한 취업규칙 규정에 위반한 점을 그 징계양정의 판단자료로 삼는 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 이유모순의 위법이 있다 할 수 없고, 사업장 내에서의 기업질서를 유지하기 위하여 사업장 내에서의 유인물 배포에 관하여 취업규칙에서 사용자의 허가를 얻도록 한 허가규정이나 이를 위반한 근로자에 대하여 징계할 수 있도록 한 징계규정이 언론의 자유를 보장한 헌법 조항에 위반하여 무효라고 할 수도 없으므로 이를 다투는 논지는 이유 없다.
나. 근로자의 비위행위에 관하여 징계를 하지 않기로 하는 면책합의를 하였다 하더라도 이는 그 비위행위를 징계사유로 삼는 것을 허용하지 않는 것일 뿐 그밖의 다른 비위행위를 징계사유로 하여 근로자를 징계함에 있어 면책합의된 비위행위가 있었던 점을 징계양정의 판단자료로 삼는 것까지 금하는 것은 아니므로 이 점을 다투는 논지도 이유 없다.
다. 원심이 인용한 제1심판결은 "불법파업으로 인한 업무방해"라는 제목으로 위 원고가 1989.5.17.부터 같은 해 6.19.까지 그 판시와 같이 위력을 사용하여 회사의 출입문 등을 봉쇄하여 출근하려는 사원등의 출입을 방해하여 회사의 업무를 방해한 사실을 인정하고 있으므로 사실이 이러하다면 이러한 파업행위는 뒤에서 보는 바와 같이 쟁의행위의 방법이나 태양면에서 사회적 상당성을 갖추었다고 볼 수 없어 정당성이 있다고 할 수 없으므로 원심의 위와같은 사실인정은 위 파업을 불법파업으로 인정한 것으로서 정당하고 거기에 논지와 같은 위법이 없다.
라. (1) 근로자의 쟁의행의가 정당성을 갖추기 위하여는 그 주체가 단체교섭이나 단체협약을 체결할 능력이 있는 노동조합이어야 하고, 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하기 위한 것이어야 하며, 그 시기는 사용자가 근로자의 근로조건개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하거나 단체교섭의 자리에서 그러한 요구를 거부하는 회답을 했을 때 개시하되, 특별한 사정이 없는 한 법령이 정하는 바에 따라 조합원의 찬성결정 및 노동쟁의발생신고를 거쳐야 하고, 그 방법은 소극적으로 근로의 제공을 전면적 또는 부분적으로 정지하여 사용자에게 타격을 주는 것이어야 하며, 노사관계의 신의성실의 원칙에 비추어 공정성의 원칙에 따라야 하고, 사용자의 기업시설에 대한 소유권 기타의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력이나 파괴행위를 수반하여서는 아니된다는 것이 당원이 수차 취하여 온견해이고( 당원 1992.7.14. 선고 91다43800 판결; 1992.5.12. 선고 91다34523 판결; 1992.1.21. 선고 91누5204 판결; 1991.5.24. 선고 91도324 판결; 1990.5.15. 선고 90도357 판결 등 참조), 여기서 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적교섭을 조성하기 위한 것이라 함은 그 쟁의에 의하여 달성하려는 요구사항이 단체교섭사항이 될 수 있는 것을 의미한다고 할 것이다( 위 91다34523 판결; 당원 1994.3.25. 선고 93다30242 판결 참조).
그리고 단체협약에서 이미 정한 근로조건이나 기타 사항의 변경·개폐를 요구하는 쟁의행위를 단체협약의 유효기간 중에 하여서는 아니된다는 이른바 평화의무를 위반하여 이루어진 쟁의행위도 노사관계를 평화적·자주적으로 규율하기 위한 단체협약의 본질적 기능을 해치는 것일 뿐 아니라 노사관계에서 요구되는 신의성실의 원칙에도 반하는 것이라 할 것이므로 정당성이 없다고 하여야 할 것이다.
그런데 이 사건의 경우 기록에 의하면, 원고들이 소속된 노동조합이 경영성과에 따른 특별상여금(단체협약 제53조 3항 소정의 인센티브)의 지급을 둘러싸고 그 교섭을 요구하다가 피고 회사가 이를 거부하자 이른바 준법투쟁이라는 형태의 쟁의행위를 통하여 인센티브의 지급액을 노조 주장대로 관철시킬 목적으로 1989.10.7.부터 인센티브쟁의행위를 하였다는 것이고 한편, 그 당시 유효하게 성립된 단체협약 제53조 제3항에서는 인센티브의 지급을 노사협의로 결정한다고 규정하고 있고, 제88조에서는 "본 협약에 규정된 사항에 대해서는 협약해석을 둘러싼 분쟁을 제외하고는 본 협약 유효기간중 평화의무를 진다"고 규정하고 있는 바, 그렇다면 피고 회사의 경우 위 단체협약의 유효기간 중에는 인센티브의 지급 여부나 지급방법 등에 관한 근로조건은 노사협의사항으로 규정하여 이를 단체교섭대상에서 제외하는 노사간의 협약이 이루어졌다 할 것이고, 따라서 단체협약에서 이미 노사협의사항으로 합의하여 단체교섭대상이 되지 아니하는 인센티브의 지급에 관하여 노동조합이 그 교섭을 요구하다가그 요구가 받아들여지지 아니하자 그 요구를 관철하기 위하여 이루어진 위 쟁의행위는 그 요구사항이 단체교섭사항이 될 수 없는 것을 목적으로 한 것일 뿐 아니라, 위에서 본 평화의무에 반하는 것으로 정당성이 없다고 할 것이다.
사정이 이러하다면 설사 소론과 같이 이에 대하여 한 쟁의발생신고가 적법하거나 그 신고일부터 냉각기간이 경과한 후에 쟁의행위를 하였다고 하여 그것만으로 정당한 쟁의행위가 되는 것은 아니므로( 위 93다30242 판결 참조) 원심판결에 쟁의행위의 적법성에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 논지도 이유가 없다.
(2) 위 인센티브쟁의 당시 원고 1 등 노조간부 30여명이 1989.10.4. 회사 임원실 앞에서 구호와 노동가를 제창하여 회사의 업무를 방해하였다고 한 제1심의 사실인정이 정당한 것임은 위에서 본 바와 같으므로 사실이 이러하다면 이는 위 원고 등이 위력에 의하여 회사의 업무를 방해한 것이라 할 것이고, 이를 노조의 정당한 활동이라고 할 수 없으므로 거기에 업무방해의 구성요건해당성 및 위법성 평가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 논지도 이유 없다.
마. 원고 1이 동국대학교 포항병원과 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자나 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자가 아니였음에도 위 병원의 쟁의행위에 개입하였다고 한 제1심의 사실인정이 정당한 것임은 위에서 본 바와 같으므로 거기에 제3자개입금지의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 위 원고의 위와 같은 행위는 취업규칙 제18.2 (18) 소정의 "정당한 이유없이···월권행위를 한 자"에 해당한다고 할 것이며, 원심이 인용한 제1심판결은 위 원고의 위와 같은 행위 자체가 취업규칙 소정의 징계사유에 해당한 것으로 판단하였을 뿐 위 원고가 위와 같은 행위로 인하여 유죄판결을 받았음을 이유로 그것이 징계사유에 해당한다고 판시한 것은 아니므로 이 점들을 다투는 논지도 이유가 없다.
3. 원고 2에 대한 해고사유의 정당성과 관련하여
가. 이력서허위기재를 이유로 한 위 원고에 대한 해고조치가 부당노동행위로 인정되었고 그 후 이를 재론하지 않기로 합의를 하였다 하더라도 위 2.의 나에서 본 법리에 비추어 원심이 다른 징계사유를 이유로 이루어진 위 원고에 대한 해고의 정당성을 판단함에 있어 이러한 이력서허위기재행위를 그 징계양정에 관한 판단자료로 삼은 것은 정당하고, 기업이 근로자를 고용하면서 학력 또는 경력을 기재한 이력서 등을 요구하는 이유는 단순히 근로자의 근로능력 즉 노동력을 평가하기 위해서만이 아니라 노사간의 신뢰형성과 기업질서유지를 위해서는 근로자의 지능과 경험, 교육 정도, 정직성 및 직장에서의 정착성과 적응성 등 전인격적 판단을 거쳐 고용여부를 결정할 필요가 있으므로 그 판단자료로 삼기 위한 것이고( 당원 1989.3.14. 선고 87다카3196 판결; 1992.6.23. 선고 92다8873 판결 등 참조), 그로부터 장기간의 기간이 경과하였다는 점만으로 그와 같은 하자가 치유되는 것도 아니므로( 위 87다카3196 판결 참조) 이 점들을 다투는 논지도 이유 없다.
나. 원고 2가 1989.5.17.부터 같은 해 6.19.까지의 불법파업에 참여하였다고 한 제1심의 사실인정이 정당한 것임은 위에서 본 바와 같으므로 거기에 불법파업에 관한 심리미진이나 업무방해의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유 없다.
다. 근로관계를 맺고 있지 아니한 사업장에서의 쟁의행위를 지원할 목적으로 그 쟁의현장에 찾아가 쟁의행위를 하고 있는 자들을 격려하기 위하여 그들에게 음료수 등을 전달하고 그들과 함께 구호를 외치고 노동가 등을 제창하는 행위는 노동쟁의조정법 제13조의2 소정의 제3자 개입행위에 해당한다 할 것이므로( 당원 1994.4.12. 선고 92도2178 판결 참조), 원심이 인용한 제1심판결이 인정한 바와 같이 위 원고가 조합간부 및 대의원 30여명을 인솔하여 그 판시와 같이 쟁의현장에 찾아가 음료수 등을 전달하고 구호 및 노동가 등을 제창하였다면 이는 위 법 소정의 제3자 개입행위에 해당한다 할 것이어서 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 그것이 정당한 노조활동에 불과하다고 할 수 없으며, 사실이 이러하다면 이는 취업규칙 제18.2 (18) 소정의 “정당한 이유없이··· 월권행위를 한 자”에 해당한다 할 것이고, 원심이 위 원고의 위와 같은 행위로 인하여 피고 회사의 명예가 실추당하였다는 피고의 주장을 받아들이지 아니하였다 하여 이를 징계사유로 삼은 것에 소론과 같은 이유모순의 위법이 있다고 할 수는 없다. 논지도 이유 없다.
라. 인센티브쟁의에 관한 위 원고의 상고이유에 대한 판단은 원고 1에 대한 이 부분 상고이유에 대한 판단과 같다. 논지도 이유 없다.
마. (1) 단체협약 제12조에서 "전임이 아닌 조합원의 조합활동은 취업시간 외에 행함을 원칙으로 하나 부득이한 사유발생으로 취업시간 중에 조합활동을 하고자 할 경우에는 사전에 회사에 통보하여야 하며 특별한 사유가 없는 한허용하여야 한다."고 규정하고 있음은 소론과 같으나 전임이 아닌 조합원의 취업시간 중의 조합활동은 그것이 정당한 조합활동을 목적으로 행하여질 경우로 제한하는 것이 그 규정을 둔 취지에 부합한다 할 것이고, 또한 이는 위 단체협약 규정 자체에 의하여 예외적으로 허용되는 것일 뿐 아니라 더욱이 회사는 노동조합측에서 전임이 아닌 조합원의 취업시간 중의 조합활동을 통보한 경우 특별한 사유가 없는 한 허용하도록 규정되어 있으므로 이러한 점 등에 비추어 위 규정 소정의 "부득이한 사유"는 매우 제한적으로 해석하여야 할 것이다.
따라서 이러한 사정에다가 조합원총회의 의결사항을 구체적으로 규정하고 있는 노조규약 제18조나 대의원회에서는 임원의 선출, 임금 및 협약체결에 관한 찬반투표, 조합의 합병·분할·해산, 노동쟁의 돌입여부에 대한 의결에 관한 사항을 제외한 나머지 총회의결사항을 심의의결할 수 있도록 하고 있는 노조규약 제22조 규정들을 종합하여 보면 전임이 아닌 조합원의 취업시간 중의 조합활동으로서 임시총회를 개최하기 위하여는 예컨대 노조임원의 대부분이 궐석되어 노조의 정상적인 활동을 수행하기 어려운 급박한 사정이 있어 임시총회를 개최하여 궐석임원을 선출할 필요가 있다든가 노조의 합병 등 노조의 존속여부 및 조직변경에 관한 중대한 결정을 할 필요가 있는 경우, 또는 정당한 쟁의 행위를 결행할 것인가를 의결하기 위하여 임시총회를 개최할 필요가 있는 경우 등으로 국한시켜야 할 것이다.
그러므로 정당하지 아니한 쟁의행위를 결행할 것인가 여부를 결정하기 위하여 취업시간 중에 임시총회를 개최하는 것은 위 단체협약 제12조에서 전임이 아닌 조합원의 취업시간 중의 조합활동을 허용하도록 규정한 취지에 어긋날 뿐 아니라 위 단체협약 제12조 소정의 "부득이한 사유"에도 해당하지 않는다 할 것이다.
(2) 이 사건에 있어서 피고 회사 노동조합이 1989.10.6. 임시총회를 개최한 목적은 위에서 본 바와 같이 단체교섭사항이 아니고 노사협의를 통하여 결정하여야 하는 인센티브의 지급액을 노조 주장대로 관철하기 위한 쟁의를 할 것인가 여부를 의결하기 위한 것이므로 이는 위 단체협약 제12조 소정의 "부득이한 사유"에 해당한다고 할 수 없다.
따라서 피고가 위 일자에 취업시간 중의 임시총회의 개최를 허용하지 아니한 것은 정당하고 피고의 사업장이 24시간 교대근무가 이루어지는 곳이라 하더라도 달리 해석할 것은 아니므로 거기에 단체협약 제12조 소정의 "특별한 사유"의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 위 노동조합이 1990.1.23. 개최하기로 한 임시총회의 목적도 당시 위원장이던 원고 1의 구속에 대한 경과보고 등을 위한 것이므로 이 또한 전임이 아닌 조합원의 취업시간중의 조합활동으로 허용되어야 하는 부득이한 사유에 해당한다 할 수 없고 따라서 피고가 그 임시총회를 허가하지 아니한 것도 정당하다 할 것이다. 결국 이 점들을 다투는 논지는 모두 이유가 없다.
바. 원심은 원고 2가 감독관청인 포항시로부터 노조의 운영 및 경리상황 등에 대한 업무조사를 위한 관계서류의 제출을 요구받고 이를 거부한 행위로 인하여 피고 회사의 명예가 훼손당하였다고 인정하기 어렵다고 하면서도 위 원고의 위와 같은 행위가 취업규칙 소정의 징계사유에 해당한다고 판시하였는바, 원심이 뜻하는 징계사유는 취업규칙 제18.2 (18) 소정의 "정당한 이유없이 상사의 명령에 불복하거나 월권행위를 한 자"를 가르키는 것으로 보여지나 노동조합법 제30조에 따른 조합의 자료제출의무는 노동조합의 민주적 운영, 조합재정의 건실한 운영 등을 도모하기 위한 감독관청의 지도를 효과적으로 수행하기 위한 것에 따른 것이므로 노조책임자가 감독관청의 자료제출요구를 거부하는 것은 단지 소극적인 방식으로 위 의무를 이행하지 아니하는 것에 불과하므로 그것이 적극적으로 권한을 초과하여 행사하는 의미의 "월권행위"로서 사용자에 대한 관계에서 기업질서를 해하는 것이라고 할 수는 없을 것이다.
그러므로 원심이 인용한 제1심판결이 위 원고의 업무조사거부행위가 취업규칙 소정의 징계사유에 해당한다고 한 것은 징계사유에 관한 해석을 그르쳤다할 것이나 이를 제외한 나머지 징계사유만으로도 뒤에서 보는 바와 같이 위 원고를 해고하기에 충분하다고 인정되므로 원심의 이러한 잘못은 판결결과에 영향이 없다. 논지도 이유가 없다.
사. 위 원고가 허위사실이 담긴 유인물을 작성, 배포하였다고 한 제1심의 사실인정이 정당한 것임은 위에서 본 바와 같고 설사 위 원고가 위 유인물을 작성하지 아니하였다 하더라도 이를 허가 없이 배포한 행위는 취업규칙 제18.2. (16) 소정의 징계사유에 해당함이 명백하므로 이를 다투는 논지도 이유 없다.
아. 위 원고가 1990.5.21. 원고 1의 선고공판이 진행되던 법정에서 노동가등을 부르고, 원고 1을 호송하려던 교도관들과 몸싸움을 하여 그 공무집행을 방해한 행위는 취업규칙 제18.2 (11) 소정의 "타인에게 폭행을 한 자"에 해당하거나 제18.2 (18) 소정의 "정당한 이유없이···월권행위를 한 자"에 해당하므로 원심판결에 이 부분에 대한 소론과 같은 위법은 없다.
4. 피고 회사 취업규칙 제18.3에서 귀책사유를 이유로 근로자를 해고함에 있어서는 노동위원회의 승인을 받도록 규정하고 있음은 소론과 같으나 현행 법령의 규정상 사용자가 근로자를 해고함에 관하여 사전에 인정이나 승인을 할 수 있는 권한이 노동위원회에는 없으므로 사용자가 근로자를 해고함에 있어서 취업규칙의 위와 같은 규정에 따라 노동위원회의 승인을 받지 아니하였다고 하더라도 그 해고의 효력에 영향을 미칠 수 없는 것이므로( 당원 1994.1.11. 선고 93다49192 판결 참조) 이를 다투는 논지도 이유가 없다.
5. 기록에 나타난 원고들의 각 비위행위의 횟수와 그 내용, 그 동기, 이로 인하여 피고 회사가 입게된 경제적 손실과 명예의 손상, 원고들의 과격한 불법쟁의활동 등을 비롯한 원고들의 그 동안의 근무태도 등에 비추어 원고들의 각 비위행위는 사회통념상 원고들과의 근로계약관계를 계속하는 것이 현저히 부당하다고 인정될 정도라고 할 것이므로 이를 이유로 피고가 취업규칙에 따라 원고들을 징계해고한 것은 정당하다 할 것이고, 또 그것이 부당노동행위에 해당한다고도 할 수 없으므로 이 점을 다투는 논지도 이유가 없다.
6. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고,또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있다.

나. 국비유학생으로 선발되어 지방병무청장에 의해 학술특기자로 특례보충역에 편입된 후 유학사유로 국외여행허가를 받아 출국한 후 그 여행허가기간이 만료되어 국외체재기간연장신청을 하였으나 그 신청이 불허되었음에도 귀국치 아니하다 2차에 걸친 귀국최고 및 기한연장 후에서야 귀국한 경우, 이와같은 귀국지연이라는 사유는 구 병역법(1989.12.30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것)상 특례보충역편입제한사유로만 규정되어 있지만 이는 그 성질상단순히 특례보충역편입시 갖추어야 할 요건에 그치는 것이 아니라 특례보충역에 편입된 후에도 병역의무를 마칠 때까지 계속해서 갖추어야 할 소극적 요건이라고 봄이 상당하므로, 특례보충역편입처분 후 그와 같은 귀국지연이라는 사유가 발생한 경우에는 이러한 사정은 그 편입처분을 취소할 수 있는 사정변경 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 것으로 볼 수 있어 처분청으로서는그 취소에 관한 별도의 법적 근거가 없이도 이를 취소할 수 있다고 하여야 한다.

다. 병역의무는 국가수호를 위해 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하도록 하여야 할 공익적 필요성이 매우 크다고 할 것이므로, "나"항과 같은 정당한 사유 없는 귀국지연이라는 사유로 편입처분을 취소함에 있어서는 그로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다도 병역면탈방지라는 일반예방적 측면이 더욱 강조되어야 할 것인바, 그와 같은 공익상의 필요와 귀국지연의 경위 등제반 사정에 비추어 보면, 귀국지연의 정도와 귀국전후의 정황, 연령과 가족상황, 이로 인하여 처분상대방이 입게 될 불이익 등을 감안하더라도 행정청의 특례보충역편입취소처분으로 인하여 달성하고자 하는 공익목적이 처분상대방이 이로 인하여 입게 될 불이익보다 결코 가볍다고 볼 수는 없을 것이라는 이유로 귀국지연을 이유로 한 지방병무청장의 특례보충역편입취소처분에 재량권 일탈의 위법이 없다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 이 사건 처분의 법적근거 유무
(가) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 원고는 1986년도 국비유학생으로 선발되어 1986.8.5. 피고에 의해 학술특기자로서 특례보충역에 편입된 후 유학사유로 국외여행허가를 받아 출국하여 1987. 9. 1.부터 미국 로스엔젤레스 소재 캘리포니아주립대학에서 건설공학을 수학하던 중 1992.8.31. 자로 그 여행허가기간이 만료된 사실, 원고는 위 기간 만료 이후인 1992. 9. 8. 경제적 사정 및 학업계속 등의 문제로 인해 즉시 귀국이 어렵다는 이유로 피고에게 국외체재기간연장허가신청을 하였으나 그 신청이 불허된 사실, 그런데 원고가 위 국외여행허가기간 만료일이 경과하였음에도 귀국하지 아니하자 피고는 2차에 걸쳐 귀국보증인 및 원고에게 귀국을 최고하며 그 기한을 1992.12.16.까지로 연장하여 주었으나 원고는 피고가 지정한 위 최종귀국일까지 귀국하지 아니하고 있다가 1993. 3. 5. 귀국하여 1993.3.23. 교육부장관으로부터 복무의무기관을 한국종합건축사무소로 지정받은 다음 그 곳에 근무하고 있는 사실, 피고는 원고가 위와 같이 국외여행허가를 받고 출국하여 정당한 사유 없이 허가기간 내에 귀국하지 아니한 것이 병역법상의 특례보충역편입취소사유에 해당한다는 이유로 1993.6.15. 자로 원고에 대한 위 특례보충역편입처분을 취소하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 각 인정한 다음, 이 사건 처분 당시에 시행중이던 병역의무의특례규제에관한법률(1989.12.30. 법률 제4175호로 제정되었다가 1993.12.31. 법률 제4685호로 전면개정된 병역법에 흡수되어 폐지됨) 부칙 제11조 제1항의 규정에 의해 원고의 위 특례보충역 관계에 적용되어야 할 구 병역법(1989.12.30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것 제60조 제1호에서는 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 아니한 자에 대해서는 특례보충역편입처분을 하지 아니한다고 규정하고 있으나, 특례보충역에 이미 편입된 자에 대한 편입취소에 관하여는 위와 별도의 조항인 법 제46조 제2항에서 그 처분을 할 수 있는 4가지의 사유를 들고 있으면서도 정당한 사유 없이 귀국을 지연한 경우를 이에 포함시키고 있지 아니하므로, 위와 같은 귀국지연이라는 사유는 특례보충역편입제한사유는 될 수 있을지언정 기왕에 특례보충역에 편입된 자에 대한 편입취소사유는 될 수 없다 할 것인즉, 위와 같은 사유가 편입제한사유가 될 수 있을 뿐만 아니라 편입취소사유도 될 수 있음을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 법률상의 근거 없이 이루어진 위법한 것이라고 판단하였다.
(나) 그러나 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있다고 할 것이고(당원 1986.11.25. 선고 84누147 판결, 1988.12.27. 선고 87누1068 판결, 1989.4.11. 선고 88누4782 판결, 1992.1.17. 선고 91누3130 판결 등 참조), 한편 위와 같은 귀국지연이라는 사유는 위 구 병역법 상 특례보충역편입제한사유로만 규정되어 있지만 이는 그 성질상 단순히 특례보충역편입시 갖추어야 할 요건에 그치는 것이 아니라 특례보충역에 편입된 후에도 병역의무를 마칠 때까지 계속해서 갖추어야 할 소극적 요건이라고 봄이 상당하므로, 특례보충역편입처분 후 그와 같은 귀국지연이라는 사유가 발생한 경우에는 이러한 사정은 그 편입처분을 취소할 수 있는 사정변경 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 것으로 볼 수 있어 처분청으로서는 그 취소에 관한 별도의 법적근거가 없이도 이를 취소할 수 있다고 하여야 할 것이다.
(다) 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 법리를 간과한 채 귀국지연이라는 사유는 특례보충역의 편입제한사유에 불과하여 그 편입취소사유로 삼을 수는 없다고 하고 말았으니, 그러한 원심의 판단에는 특례보충역편입취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이라고 하지 않을 수 없고 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
2. 이 사건 처분의 재량권일탈여부
원심은, 가사 위와 같은 귀국지연이 특례보충역편입취소사유가 될 수 있고 이 사건 원고의 귀국지연에 정당한 사유가 없는 것으로 본다 하더라도, 기록에 나타난 바와 같이 원고가 병무청 및 교육부 등 관계당국과의 접촉을 계속 유지하면서 교육담당영사의 지도를 받아 국외체재기간연장허가를 받기 위하여 나름대로 노력하다가 그 허가를 받지 못하게 되자 비교적 빠른 시일내에 귀국하였고, 귀국 후 관계당국에서 지정한 해당전문분야 기관에서 5년간의 의무복무를 성실하게 수행하면서 국가이익을 위해 일하고 있는 점, 원고가 병역의무자로서는 고령에 이른데다가 가족까지 부양하고 있는 점 등의 제반정황에 비추어 보면, 위와 같은 사유만으로 원고에 대한 특례보충역편입처분을 취소하고 현역에 복무케 하는 것은 병역의무의 특성을 감안한다 하더라도 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권의 한계를 일탈한 위법한 것이라는 취지의 부가적 판단을 하였다.
그러나 병역의무는 국가수호를 위해 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하도록 하여야 할 공익적 필요성이 매우 크다고 할 것이므로, 위와 같은 정당한 사유 없는 귀국지연이라는 사유로 편입처분을 취소함에 있어서는 그로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다도 병역면탈방지라는 일반예방적 측면이 더욱 강조되어야 할 것인바, 그와 같은 공익상의 필요와 기록에 나타난 이 사건 귀국지연의 경위 등 제반사정에 비추어 보면, 원심이 설시하고 있는 원고의 귀국지연의 정도와 귀국전후의 정황, 연령과 가족상황, 이로 인하여 원고가 입게 될 불이익 등을 감안하더라도 피고의 원고에 대한 이 사건 특례보충역편입취소처분으로 인하여 달성하고자 하는 공익목적이 원고가 이로 인하여 입게 될 불이익보다 결코 가볍다고 볼 수는 없을 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고의 이 사건 취소처분이 재량권을 일탈한 위법한 것으로 판단하고 말았으니, 그러한 원심의 부가적 판단 역시 특례보충역편입취소처분에 있어서의 재량권에 관한 법리를 오해한 위법한 것이라고 하지 않을 수 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 개별토지가격이 현저하게 불합리한 것인지 여부는 그 가격으로 결정하게 된 경위, 개별토지가격을 결정함에 있어서 토지특성이 동일 또는 유사한 인근 토지들에 대하여 적용된 가감조정비율, 표준지 및 토지특성이 동일 또는 유사한 인근 토지들의 지가상승률, 당해 토지에 대한 기준연도를 전후한 개별토지가격의 증감 등 여러 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 한다.

[2] 당해 토지 부근에 있는 인근 토지들의 1993년도 개별토지가격의 평균지가 및 1990년도부터 1993년도까지의 평균 지가상승률은 13,920,000원/㎡, 41.48%임에 비추어 당해 토지의 개별토지가격 13,200,000/㎡, 지가상승률 50%가 인근 토지들의 그것에 비하여 불합리할 정도로 높다고 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 구 지가공시및토지등의평가에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호로 개정되기 전의 것) 제9조, 제10조, 구 개별토지가격합동조사지침(1993. 7. 19. 국무총리훈령 제281호로 개정되기 전의 것) 제7조 등의 규정에 의하면 개별토지가격은 기본적으로 표준지의 공시지가를 기준으로 하여 대상 토지의 이용상황 등 토지특성에 따른 객관적인 이용가치를 비교·평가하는 것이므로 여러 필지의 토지가 모두 동일한 건물 등의 부지로 이용되는 경우에는 그 이용가치는 동일하거나 매우 유사하다고 볼 것이어서 필지별로 가격을 달리할 것이 아니라 동일한 가격으로 평가함이 상당하다.

주문
원심판결 중 1993년도 개별토지가격결정에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각된 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 1993년도 개별토지가격결정에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시의 인정 사실과 같이 서울 강남구 테헤란로 부근에 위치하여 남측은 테헤란로에 접해 있고 북측과 서측은 폭 6m의 도로와 각 접해 있으며 건물 1동의 부지로 이용되는 이 사건 토지의 개별토지가격은 1990년도부터 1993년도 사이에 50% 상승한 반면, 이 사건 토지의 동측에 연접하여 이 사건 토지와 마찬가지로 테헤란로부터 그 북측 도로까지 연결되어 건물 1동의 부지로 이용되는 서울 강남구 ○○동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략)의 3필지 토지는 같은 기간 동안 각 19%, 36%, 38% 상승하였고, 이 사건 토지와 형상과 용도가 유사한 (지번 7 생략) 토지는 같은 기간 동안 27% 상승하였을 뿐인 점, 이 사건 토지의 1993년도 개별토지가격은 13,200,000원/㎡로 결정되었음에 비하여 건물 1동의 부지로 이용되고 있어 실질적으로는 1필지로 사용된다고 볼 수 있는 (지번 4 생략), (지번 5 생략)의 2필지 토지 및 위 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략)의 3필지 토지의 1993년도 개별토지가격은 테헤란로에 접한 위 (지번 4 생략) 토지와 (지번 3 생략) 토지만이 13,200,000원/㎡일 뿐이고 테헤란로에 접하지 않는 (지번 4 생략) 토지는 6,800,000원/㎡, (지번 1 생략) 토지는 5,700,000원/㎡, (지번 2 생략) 토지는 9,710,000원/㎡으로서 차등을 두고 결정된 점 등을 종합하면, 이 사건 토지의 개별토지가격을 인근 토지들 중 건물 1동의 부지로 이용되는 여러 필지의 토지 가운데서도 가장 고가인 테헤란로에 접한 토지의 개별토지가격과 동일하게 결정한 것은 인근 토지들의 지가에 비하여 현저하게 불합리하여 위법하다고 판단하였다.
나. 개별토지가격이 현저하게 불합리한 것인지 여부는 그 가격으로 결정하게 된 경위, 개별토지가격을 결정함에 있어서 토지특성이 동일 또는 유사한 인근 토지들에 대하여 적용된 가감조정비율, 표준지 및 토지특성이 동일 또는 유사한 인근 토지들의 지가상승률, 당해 토지에 대한 기준연도를 전후한 개별토지가격의 증감 등 여러 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1994. 3. 11. 선고 93누159 판결, 1995. 6. 16. 선고 95누2098 판결, 1996. 6. 25. 선고 93누17935 판결 등 참조).
기록에 의하면, 테헤란로와 접한 인근 토지들의 1993년도 개별토지가격 및 1990년도부터 1993년도까지의 지가상승률은, 이 사건 토지의 비교표준지인 (지번 6 생략) 토지는 15,200,000원/㎡, 50%, (지번 4 생략) 토지는 13,200,000원/㎡, 46.66%, (지번 3 생략) 토지는 13,200,000원/㎡, 38.94%, (지번 7 생략) 토지는 12,700,000원/㎡, 27%, (지번 8 생략) 토지는 15,300,000원/㎡, 44.33%로서 위 토지들의 평균 지가 및 평균 지가상승률은 13,920,000원/㎡, 41.48%임을 알 수 있으므로, 이 사건 토지의 개별토지가격 13,200,000/㎡, 지가상승률 50%가 인근 토지들의 그것에 비하여 불합리할 정도로 높다고 할 수 없고, 또한 인근 토지들 중 이 사건 토지와 형상과 용도가 유사한 (지번 7 생략) 토지의 지가상승률은 27%로서 이 사건 토지 및 다른 인근 토지들의 지가상승률보다 훨씬 낮다고 보여지지만 다른 한편 이 사건 토지와 형상과 용도가 유사한 (지번 8 생략) 토지의 지가상승률이 44.33%인 점에 비추어 위 (지번 7 생략) 토지의 낮은 지가상승률만을 들어 이 사건 토지의 지가상승률이 현저히 높다고 할 수도 없다.
나아가 원심은 이 사건 토지에 대한 개별토지가격이 현저하게 불합리한 것이라는 근거의 하나로서, 이 사건 토지와 마찬가지로 테헤란로부터 그 북측 도로에 이르기까지 연결되어 건물 1동(지상 15층 내지 19층의 업무용 빌딩임)의 부지로 이용되고 있으나 필지가 여럿으로 나뉘어져 있는 위 (지번 9 생략), (지번 10 생략)의 2필지 토지 및 (지번 11 생략)의 3필지 토지들의 경우 테헤란로에 접하지 않은 부분의 토지는 저가로 평가되었다는 점을 들고 있는바, 구 지가공시및토지등의평가에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호로 개정되기 전의 것) 제9조, 제10조, 구 개별토지가격합동조사지침(1993. 7. 19. 국무총리훈령 제281호로 개정되기 전의 것) 제7조 등의 규정에 의하면 개별토지가격은 기본적으로 표준지의 공시지가를 기준으로 하여 대상 토지의 이용상황 등 토지특성에 따른 객관적인 이용가치를 비교·평가하는 것이므로 여러 필지의 토지가 모두 동일한 건물 등의 부지로 이용되는 경우에는 그 이용가치는 동일하거나 매우 유사하다고 볼 것이어서 필지별로 가격을 달리할 것이 아니라 동일한 가격으로 평가함이 상당하다고 할 것이므로 {건설부 작성의 '93개별공시지가조사요령 Ⅵ. 지가산정방법 및 사례 중 2. (5)에도 여러 필지로 구성된 빌딩부지 등은 단일 필지로 보고 가장 좋은 조건의 도로접면 상태, 지형, 지세, 도로거리 등을 기준으로 대상 토지의 가격을 단일 지가로 결정한다고 규정되어 있다.}, 같은 건물의 부지로 이용되는 여러 필지의 토지들 중 일부 토지가 저가로 평가되었다는 사정은 개별토지가격이 현저히 불합리하다고 판단하기 위한 자료로 사용할 수는 없는 것이니, 원심이 이러한 사정을 들어 이 사건 토지의 개별토지가격이 현저히 불합리하다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다.
다. 결국 이 사건 토지의 1993년도 개별토지가격이 인근 토지들과 비교하여 현저하게 불합리하다고 판단한 원심판결에는 개별토지가격 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
2. 1990년도 개별토지가격결정에 대하여
피고는 원심판결 중 1990년도 개별토지가격결정 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 아무런 상고이유의 기재가 없으므로, 이 부분 상고는 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 1993년도 개별토지가격결정에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 재해대책 등 불가피한 사유로 일정기간 공유재산을 점유·사용·수익한 경우로서 변상금 징수대상에서 제외되는 경우에 해당되지 않는다고 본 사례.

[2] 공유재산의 무단점용에 대하여 부과하는 변상금의 산정을 위한 공유재산가액의 평가는 달리 특별한 사정이 없는 한 점유자가 점유를 개시할 당시의 상태를 기준으로 하는 것인데, 그 점유 개시 당시의 토지의 상태는 공부상의 지목뿐만 아니라 사용수익기간의 현실적 이용상황 등도 함께 참작하여 평가하여야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 본다.
가. 지방재정법(1994. 12. 22. 법률 제4795호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항은 이 법 또는 다른 법률에 의하여 공유재산의 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 공유재산을 점유하거나 이를 사용·수익한 자에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 변상금을 징수하되, 다만 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다고 규정하면서 그 제2호에 국가 또는 지방자치단체가 재해대책 등 불가피한 사유로 일정기간 공유재산을 점유하게 하거나 사용·수익하게 한 경우를 들고 있다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고(경정 전 구로구청장, 이하 같다)는 재해대책 차원에서 불가피하게 원고로 하여금 이 사건 토지를 매수하기 이전에 사용할 수 있도록 허가하였으므로 변상금 징수대상에서 제외되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 거시 증거에 의하면, 원고 조합이 1992. 4. 15. 피고로부터 이 사건 재개발사업구역 내 국·공유지 선매입조건으로 주택개량재개발조합설립인가 및 사업시행인가를 받았음에도 같은 해 7. 15. 이 사건 토지를 매수하기도 전에 피고에 대하여 위 사업구역 내에서 건축할 아파트의 착공신고서를 제출하자, 피고는 위 사업구역에서 1987. 7. 21. 산사태로 인한 재산 및 인명피해가 발생하였고 철거된 건축물의 잔재물로 재해발생요인이 상존하고 있다는 사유를 들어 수해방지대책 차원에서 원고로 하여금 수방공사를 선행하도록 한다는 취지에서 위 공사착공신고서를 미리 처리하여 준 사실을 인정할 수 있으나, 이러한 사정만으로는 피고가 원고로 하여금 이 사건 토지를 무상 또는 유상으로 사용하도록 허가하였다고 볼 수는 없고, 판시 증인들의 증언만으로는 원고가 위와 같은 허가를 얻었다고 인정하기에 부족하며 달리 이를 뒷받침할 만한 증거가 없다는 이유로, 원고의 위 주장을 배척하였다.
관계 법령과 기록에 비추어 보면, 원심의 위 인정·판단은 모두 수긍이 가고, 또한 관계 법령의 규정에 의하여 소외 서울특별시장으로부터 시유지인 이 사건 토지의 관리·처분에 관한 사항을 위임받은 피고는 그 토지의 점유자 등에 대한 변상금을 부과징수할 수 있는 것이므로, 원심판결에 소론과 같은 법리오해 및 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
나. 공유재산의 무단점용에 대하여 부과하는 변상금의 산정을 위한 공유재산가액의 평가는 달리 특별한 사정이 없는 한 점유자가 점유를 개시할 당시의 상태를 기준으로 하는 것인데( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94누2510 판결 참조), 그 점유 개시 당시의 토지의 상태는 공부상의 지목뿐만 아니라 사용수익기간의 현실적 이용상황 등도 함께 참작하여 평가하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 92누10234 판결 참조).
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외 서울특별시장이 1960년부터 1972년까지의 사이에 도시정비정책을 시행하면서 원래 국유지인 이 사건 토지 일대를 영등포구 및 용산구 등의 철거민들을 위한 생활정착지로 지정한 결과 그 곳에 무허가 건물이 난립하게 되어 그 곳 주택을 개량할 필요가 있게 되자 판시와 같이 주택개량재개발사업이 진행되었고, 이 사건 토지 중 위 무허가건물 부지에 대하여 이 사건 변상금이 부과고지되었는데, 원고 조합은 이 사건 토지 상에 아파트 건축공사를 착수한 1992. 7. 20.경부터 위 토지를 점유하게 되었다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면, 원고가 이 사건 토지를 점유할 당시의 그 토지의 현황이 임야이었음을 전제로 하는 소론은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 논지도 이유 없다.
2. 피고의 상고이유와 기간이 지난 후에 제출한 상고이유보충서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
원심은, 이 사건 토지 상의 무허가건물 소유자들이 원고 조합을 구성하였을 뿐만 아니라 원고의 전신인 재개발사업추진위원회가 그 조직 당시부터 이 사건 토지를 점유해 왔으므로 1987. 4. 16.부터 1992. 4. 15.까지의 변상금도 원고 조합이 납부하여야 한다는 피고의 주장에 대하여, 판시 증거에 의하면, 이 사건 토지 중 위 무허가건물의 부지는 철거민들이 그 지상에 무허가건물을 축조하여 그 점유를 개시하게 된 이래 재개발사업구역 내의 토지 상에 아파트건축공사를 착수할 무렵까지 그 부지로 계속 이용되어 왔고, 한편 위 재개발사업추진위원회가 1985. 10. 14. 서울특별시장의 승인을 얻은 다음 1992. 4. 15. 피고로부터 주택개량재개발조합설립에 관한 인가를 얻어 원고 조합으로 조직을 개편한 후 같은 해 6. 1. 특수법인으로서의 설립등기를 마쳤으며, 같은 해 7. 20. 피고에게 이 사건 토지를 비롯한 이 사건 재개발사업구역 내의 토지 상의 아파트 건축에 관한 착공신고서를 제출하고 그 시경 위 공사에 착수한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 조합으로서는 위와 같이 아파트건축공사를 착수한 1992. 7. 20.에 이르러서야 이 사건 토지를 점유하게 된 것이라 할 것이고, 위 일자 이전에 구성된 재개발사업추진위원회가 원고 조합으로 조직 개편이 되고 그 법인설립등기까지 마쳤다고 하더라도 이러한 사정만으로는 원고 조합이 위 일자 이전에 이 사건 토지를 점유하였다고 보기는 어렵다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.
기록에 비추어 보면, 원심의 위 인정·판단은 모두 수긍이 가고, 원고 조합이 전체 조합원을 대표·대리하여 조합원의 사업장 내 재산을 위임받아 관리·수익 등 사업을 시행하는 법인이라고 하더라도, 달리 특별한 사정이 없는 한 재개발사업시행인가 이전에 소속 조합원들의 무단점용으로 인하여 발생한 변상금의 납부의무까지 위임받은 것이라고 할 수는 없으므로, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때, 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 본등기는 무효라고 할 것이고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 통지를 받은 날부터 2개월의 청산기간이 지나야 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이다.
그러므로 가등기담보법의 규정을 위반하여 무효인 본등기가 마쳐진 후 가등기에 기한 본등기를 이행한다는 내용의 화해권고결정이 확정되었다고 하더라도, 그러한 화해권고결정의 내용이 가등기담보법 제3조, 제4조가 정한 청산절차를 갈음하는 것으로 채무자 등에게 불리하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 위와 같이 확정된 화해권고결정이 있다는 사정만으로는 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장할 수 없다. 나아가 그러한 화해권고결정에 기하여 다시 본등기를 마친다고 하더라도 본등기는 가등기담보법의 위 각 규정을 위반하여 이루어진 것이어서 여전히 무효라고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 본안전항변에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 원고들의 망 소외인에 대한 채권이 존재한다고 판단하여, 채권자대위권에 기한 원고들의 주위적 청구가 부적법하다는 피고의 본안전항변을 배척하였다.
관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 공사도급계약 정산 등에 관한 법리오해, 이유모순 등의 잘못이 없다.
2. 무효의 등기가 아니라는 주장에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 가등기의 부기등기는 조세포탈 등의 목적에 따라 피고 명의로 마쳐진 것으로서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제2호의 예외조항에 해당하지 아니하므로 무효이고, 또한 이 사건 가등기는 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다)의 적용을 받는 담보가등기여서, 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거치지 아니하고 마쳐진 이 사건 등기 역시 무효라고 판단하였다.
관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하거나 이유모순 등의 잘못이 없다.
3. 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장에 관하여
가. 가등기담보법 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때, 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날부터 2개월의 청산기간이 지나야 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다90160 판결 등 참조).
그러므로 가등기담보법의 규정을 위반하여 무효인 본등기가 마쳐진 후 가등기에 기한 본등기를 이행한다는 내용의 화해권고결정이 확정되었다고 하더라도, 그러한 화해권고결정의 내용이 가등기담보법 제3조, 제4조가 정한 청산절차를 갈음하는 것으로 채무자 등에게 불리하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 위와 같이 확정된 화해권고결정이 있다는 사정만으로는 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장할 수 없다. 나아가 그러한 화해권고결정에 기하여 다시 본등기를 마친다고 하더라도 그 본등기는 가등기담보법의 위 각 규정을 위반하여 이루어진 것이어서 여전히 무효라고 할 것이다.
나. 원심의 이 부분 설시에 다소 부적절한 점이 없지 아니하나, 이 사건 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 항변을 배척한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 화해권고결정의 효력, 채권자취소권의 피보전채권 성립시기, 실체관계에 부합하는 유효한 등기, 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차 등에 관한 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고보조참가인이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 집합건물의 공용부분에 대한 하자보수청구권은 보존행위로서 구분소유자 개인과 관리단이 모두 이를 행사할 수 있다 할 것이나, 하자보수에 갈음하거나 하자보수와 동시에 구하는 손해배상청구권은 관리단의 관리에 관한 사항이라 할 수 없으므로 그 중 전유부분에 대한 것은 전유부분의 소유자에게, 공용부분에 대한 것은 가분채권으로서 전유부분의 비율에 따라 각 공유자에게 귀속된다.

주문
1.제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고에게 금 12,396,481원 및 이에 대하여 2001. 10. 1.부터 2003. 3. 21.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3.소송비용은 제1, 2심을 합하여 20%는 피고가, 나머지는 원고가 각 부담한다.
4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 6 내지 34, 36 내지 38, 갑 제3호증의 3, 4, 7, 8, 9, 14, 17, 19, 21, 갑 제5호증의 1 내지 23, 갑 제6, 8호증, 갑 제7호증의 1 내지 3, 갑 제10호증의 1, 2, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재 및 영상과 원심의 대구광역시 도시개발공사 사장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.
가.소외 주식회사 서한(이하 '소외 회사'라고 한다)은 1989. 11. 16. 피고를 대리한 소외 대구광역시 도시개발공사(이하 '소외 공사'라 하고, 소외 공사가 피고를 대리한 점은 이하 같다)로부터 대구 수성구 지산동 택지개발사업지구 내 지산4단지 아파트 및 기타 부대시설 건립공사를 수급하여 1991. 11. 8.경 위 공사를 완료하였다.
나.원고는 1991. 10. 2. 피고와 위 지산 4단지 아파트 내 상가 5호 미용실(전유부분 37.8㎡, 이하 '이 사건 미용실'이라고 한다)을 금 30,000,000원에 분양받기로 하는 매매계약을 체결한 후, 계약 당일 계약금 3,000,000원, 같은 달 17. 중도금 12,000,000원, 같은 해 12. 2. 잔금 15,000,000원을 각 피고에게 지급하고, 1992. 12. 22. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
다.위 지산 4단지 아파트 409동 지하상가(이하 '이 사건 지하상가'라고 한다)에는 이 사건 미용실을 비롯한 5개의 점포가 있는데 각 그 전유부분은 1호 23.6㎡, 2호 23.6㎡, 3호 263.52㎡, 4호 286.56㎡, 5호 37.8㎡(이 사건 미용실)이다.
라.원래 소외 회사는 위 지산 4단지 아파트 건축시 피고에게 1991. 11. 15.부터 1993. 11. 14.까지 하자 보수를 책임지기로 약정하였으나, 이 사건 지하상가에 균열, 누수 등의 하자가 있자, 1992. 4. 27.경부터 1994. 2. 5.경까지 사이에 수시로 하자보수 공사를 시행하였고, 1994. 3. 31. 소외 공사로부터 하자보수가 완료되어 그 책임기간이 종료하였다는 통지를 받은 이후에도 하자가 있음을 스스로 인정하고 1994. 4. 22. 소외 공사에게 입주자와 소외 공사로부터 하자보수 요구를 받을 경우에는 하자를 보수해 주기로 약정하였으며, 그에 따라 소외 회사는 입주자의 하자보수 요구에 기한 소외 공사의 요구에 따라 1994. 10. 19.까지 수시로 보수 공사를 시행하였지만 역시 근본적인 하자 보수가 이루어지지 아니하여 여전히 균열, 누수 등의 하자가 남아 있었으며, 1995. 4. 29. 및 같은 해 5. 12.에는 지하상가 매수자들의 민원을 토대로 소외 공사가 다시 소외 회사에 근본적인 하자의 보수를 요구하였지만 지금까지 여전히 위 하자가 제대로 보수되지 아니한 채 방치되고 있다.
2. 원고의 주장에 대한 판단
가. 하자보수비 상당의 손해배상청구
(1)원고는, 이 사건 지하상가에 발생한 위와 같은 하자에 대한 보수비 상당의 손해배상으로 하자보수비 금 544,530,000원과 부가가치세 금 54,453,000원, 하자보수용역비 금 10,000,000원을 합한 금액 중 이 사건 지하상가에서 이 사건 미용실이 차지하는 비율에 따른 금액인 41,800,000원의 지급을 구한다.
살피건대, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 지하상가는 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 소정의 집합건물이라 할 것이고, 피고는 이 사건 지하상가의 분양자로서 위 법률 제9조 제1항, 민법 제667조 제2항에 의하여 이 사건 지하상가에 발생한 하자보수비 상당의 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인바, 집합건물의 전유부분의 소유자는 전유부분의 면적의 비율에 따라 공용부분을 공유하고 있으므로( 집합건물의소유및관리에관한법률 제10조 제1항, 제12조 제1항), 이 사건 지하상가의 하자로 인한 손해배상청구권 중 전유부분에 대한 것은 전유부분의 소유자에게, 공용부분에 대한 것은 가분채권으로서 전유부분의 비율에 따라 각 공유자에게 귀속된다 할 것이다.
이에 대하여 피고는, 이 사건 지하상가의 공용부분에 대한 하자보수비 상당의 손해배상청구권은 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단의 의결을 거쳐 행사하여야 하고 구분소유자 1인에 불과한 원고는 이를 행사할 수 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 위 법률 제23조 제1항에 의하면, 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 특별한 절차 없이 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단이 당연히 성립되어 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행하게 되고, 같은 법 제16조 제1항에 의하면 집합건물의 공용부분의 관리에 관한 사항은 같은 법 제15조 제1항의 경우를 제외하고는 통상의 집회 결의로써 결정하되, 다만 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 위 각 규정에 의하면 집합건물의 공용부분에 대한 하자보수청구권은 보존행위로서 구분소유자 개인과 관리단이 모두 이를 행사할 수 있다 할 것이나, 이 사건과 같은 하자보수에 갈음하거나 하자보수와 동시에 구하는 손해배상청구권은 관리단의 관리에 관한 사항이라 할 수 없으므로 그 중 전유부분에 대한 것은 전유부분의 소유자에게, 공용부분에 대한 것은 가분채권으로서 전유부분의 비율에 따라 각 공유자에게 귀속된다 할 것이어서, 피고의 위 주장은 이유 없다.
(2)나아가 손해배상의 범위에 관하여 보건대, 위 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 지하상가에는 그 공용부분인 판매시설 입구 바닥누수, 사무실 바닥누수, 판매시설 내부 바닥 누수 및 서측 벽체 균열, 남측 칸막이 벽체균열, 북측 벽체균열, 계단 하부 창고 천장 누수, 공조실 및 내부 분전반의 누수, 펌프실 내부 펌프의 작동 부적절, 상가지붕 누수 등의 하자가 있고, 위 하자를 보수함에 있어서 건물 전체를 보수할 경우에는 금 544,530,000원과 부가가치세 금 54,453,000원이 소요되고 일부분을 보수할 경우에는 금 189,340,000원과 부가가치세 금 18,934,000원이 소요되나, 이 사건 지하상가의 하자는 건물 자체의 구조적인 결함이기 보다는 오랜 기간 사용하지 아니하고 방치한 데 원인이 있으므로 전면적인 보수보다는 부분 보수가 적당한 사실을 인정할 수 있으므로, 하자보수비 상당의 손해를 산정함에 있어서는 일부분을 보수하는 데 소요되는 비용을 기준으로 산정하는 것이 상당하다 할 것이다. 따라서 이를 기준으로 위와 같은 지분비율에 따라 원고의 손해액을 계산하면, 금 12,396,481원{ (금 189,340,000원＋금 18,934,000원)×37.8/(23.6＋23.6＋263.52＋286.56＋37.8)}이 된다(원고가 하자보수용역비로 금 10,000,000원을 지출하였다는 점은 이를 아무런 증거가 없으므로, 이 부분에 대한 원고의 주장은 이유 없다).
나. 임대료 상당의 손해배상청구
원고는, 이 사건 지하상가에 위와 같은 하자가 있어 서경애에게 이 사건 미용실을 임대하였다가 영업이 부진하다는 이유로 임대차계약을 해지 당하여 1995. 12. 1.경 이를 명도받았다가 다시 임대하지 못하여 손해를 입었다고 주장하면서, 피고에게 1995. 12. 1.부터 2001. 9. 30.까지 임대를 하지 못함으로 인하여 얻지 못한 월 260,000원씩 70개월 동안의 임대료 상당의 금 18,200,000원의 지급을 구한다.
그러므로 살피건대, 이 사건 지하상가에는 그 공용부분인 판매시설 입구 등에 누수와 벽체 균열 등의 하자가 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제3호증의 9의 기재에 의하면, 원고는 피고로부터 이 사건 미용실을 분양받은 후 1993. 1.경 서경애에게 보증금 15,000,000원, 월 임료 금 100,000원에 임대하였고, 서경애는 미용실을 운영하여 오다가 영업부진 등의 이유로 1995. 12.경 영업을 중단하고 원고로부터 위 보증금을 반환받으면서 이를 명도한 사실을 인정할 수 있으나, 나아가 이 사건 미용실 내의 하자가 타에 임대하는 것이 불가능하거나 타에 임대하더라도 월 임료 260,000원 전부를 지급받지 못할 정도로 중대한 것이었다는 점은 이에 부합하는 갑 제8호증의 기재는 이를 선뜻 믿기 어렵고, 갑 제3호증의 1, 2, 5 내지 10, 14, 16, 17, 19, 갑 제5호증의 22, 23의 각 기재 및 영상만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 피고의 주장에 관한 판단
피고는, 원고는 이미 피고를 상대로 이 사건 미용실의 하자로 인한 손해와 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기하였다가 위자료 20,000,000원의 지급을 명하는 일부 승소판결을 선고받고 확정되었으므로 이 사건 소는 확정된 위 사건의 기판력에 반하는 소송으로서 부당하고, 비록 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 미용실의 하자로 인한 손해는 위자료 20,000,000원에 충분히 반영된 만큼 이 사건 손해배상액 산정시 이를 참작하여야 한다고 주장한다.
살피건대, 갑 제3호증의 1 내지 21, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고는 2000. 4.경 피고를 상대로 대구지방법원 2000가합6739호로 이 사건 미용실의 하자로 인하여 이를 제대로 사용할 수 없다고 주장하면서 이 사건 미용실의 분양계약의 해제와 분양대금 30,000,000원을 반환하고, 피고가 인근상가의 점포의 용도를 미용실로 변경하는 바람에 원고로부터 이 사건 미용실을 임차하였던 서경애가 입은 영업상의 손해로 30,875,000원을 배상하였으므로 위 30,875,000원, 이 사건 미용실에 투자한 시설비 상당의 손해 9,100,000원, 전기분전반 등의 수리비용 620,000원, 지하상가 관리비로 지출한 9,000,000원, 지하상가 바닥의 침수로 인하여 비품을 못 쓰게 되어 입은 손해 3,730,000원, 제세공과금 2,635,810원 및 위자료의 지급을 구하는 소를 제기하였다가 2001. 2. 8. 위 법원으로부터 위자료 20,000,000원에 대하여는 인용판결을, 나머지 청구에 대하여는 기각하는 내용의 판결을 선고받았고, 이에 대하여 피고만이 이 법원 2001나2212호로 항소하였으나 2001. 11. 14. 항소기각의 판결을 선고받아 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 위 사건은 전유부분인 이 사건 미용실에 대한 하자로 인하여 그에 대한 분양계약의 해제와 분양대금의 반환, 위 하자로 인한 손해, 서경애에게 지급한 영업손실금 상당의 손해 및 위자료의 지급을 구하는 소송임에 반하여, 이 사건 소는 이 사건 지하상가의 공용부분에 대한 하자와 그로 인한 손해, 이 사건 미용실을 서경애로부터 반환받은 후 타에 임대하지 못함에 따른 손해배상청구로서 위 사건과는 그 소송물이 다르므로 위 판결의 기판력에 저촉된다 할 수 없을 뿐만 아니라, 위 판결에서 원고에게 인용된 위자료 20,000,000원을 이 사건 손해배상액 산정시 참작해야 한다고 할 수도 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 위 금 12,396,481원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2001. 10. 1.부터 이 판결 선고일인 2003. 3. 21.까지는 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하므로 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 위 금원지급을 명하는 부분에 대한 원고 패소 부분을 취소하고, 피고에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[다수의견] 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.
따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.
[대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견] 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.
나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로(민사집행법 제91조 제3항, 제5항), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다.
그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다.
그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조).
이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조).
한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.
따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.
2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다.
그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다.
4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견
다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.
가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조).
이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다.
그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다.
체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다(국세징수법 제24조 제2항에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다.
대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다.
만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다.
그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고(민사집행법 제84조, 제106조)와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다.
다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우(민법 제320조 제2항)에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다.
요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다.
나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다.
다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다.
이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다.
그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다.
결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.
또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다.
따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다.
다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다.
그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나(민사집행법 제102조) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동(민사집행법 제96조, 제121조 제6호), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다.
압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고(민사집행법 제85조, 국세징수법 제62조의2), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후(민사집행법 제97조, 국세징수법 제63조), 매각을 공고하여(민사집행법 제106조, 국세징수법 제67조) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는(민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다.
라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.
나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.
마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다.
이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.
5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견
가. 민사집행법은 제91조 제3항에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다.
그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다.
그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다.
나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다.
나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다.
그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로(민사집행법 제83조 제1항, 제4항), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다.
이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.
6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견
가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고(제83조 제1항), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며(제83조 제4항), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(제268조).
위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다.
‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다(제1항). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다(제2항).’고 규정하고 있다.
위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다.
권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아(민사집행법 제83조 제2항) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다.
그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다.
대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다.
나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다.
민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며(제84조 제3항), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고(제84조 제4항), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고(제85조 제1항), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다(제97조 제1항). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다.
그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고(제47조 제1항), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만(제49조 제1항), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다.
체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다.
그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다.
이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.


Summary:
가. 기준지가가 고시된 지역내의 토지에 대한 수용보상액을 감정 평가함에 있어서 구 국토이용관리법시행령(1989.8.18. 대통령령 제12781호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제2호 소정의 도매물가상승율을 고려하여야 할 것이나 도매물가상승율이 지가변동율에 비하여 현저하게 저율이어서 평가에 미치는 영향이 미미할 뿐만 아니라 이를 참작하는 것이 오히려 재결금액보다 적은 보상액 산정의 결과를 가져올 수 있는 것이라면 이를 참작하지 아니하였다고 하여 그 평가를 잘못이라고 탓할 수 없다.

나. 기준지가가 고시된 지역 안에 있는 토지를 수용하는 경우 지목이 전, 답, 대지, 임야 및 잡종지인 때에는 당해 표준지 선정대상지역 안에서 위 5개 지목으로 구분하여 선정된 표준지 중 수용대상토지와 지목이 같은 표준지의 기준지가를 기준으로 하여 그 손실보상액을 산정하여야 하고, 이 경우 수용대상토지와 지목이 같은 표준지라 함은 토지대장 등 관계공부상의 지목과는 관계없이 현실적인 이용상황이 같은 지목의 표준지를 의미하며 당해 지역내에 대상토지와 지목 및 이용상황이 같은 표준지의 기준지가가 있음에도 불구하고 그것이 다른 표준지의 기준지가를 기준으로 보상액을 산정하는 것은 표준지의 선정목적에 배치되어 허용되지 아니한다.

다. 기준지가고시지역내의 토지수용으로 인한 보상액을 정함에 있어 인근유사토지의 거래사례가 있음에도 이를 밝혀보지 아니한 채 보상선례나 평가만을 참작하여 보상액을 평가하는 것은 적정성을 결여한 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고가 이 사건 보상액에 관하여 설시와 같이 이의재결을 한 사실을 인정한 다음 피고가 이 사건 이의재결에서 보상액결정의 기초로 삼은 제일 및 한성 각 토지평가사합동사무소(이하 제일, 한성합동이라 한다)는 기준지가가 고시된 지역내에 있는 이 사건 수용대상토지의 보상액을 감정평가함에 있어 이 사건 토지가 수용당시 공부상이나 실제 이용상황이 전임에도 그 표준지로서 지목이 상이한 포항시 환호동 309 답을 선정하였고, 지가변동율만 참작하였을 뿐이지 도매물가상승율과 인근토지의 정상거래가격 등을 전혀 참작하지 아니하였으므로 이는 토지수용법 제46조 제2항, 국토이용관리법 제29조 제5항에 따른 적법한 감정평가라고 볼 수 없고 달리 이러한 평가방법의 잘못에도 불구하고 보상액자체는 적정한 것이라고 볼 자료가 없다고 하여 이를 기초로 한 이 사건 이의재결을 위법하다고 판단하여 취소하였다.
2. 먼저 원심이 들고 있는 위 제일과 한성합동의 각 평가서에 의하면, 평가대상기간에 참작하여야 할 전에 대한 지가변동율은 26.5퍼센트 내지 26.9퍼센트로 산출, 참작한 반면 같은 기간의 도매물가상승율인 3.16퍼센트는 참작하지 아니한 사실이 인정되는바, 기준지가가 고시된 지역내의 토지에 대한 수용보상액을 감정평가함에 있어서 국토이용관리법시행령(1989.8.18. 대통령령 제12781호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제49조 제1항 제2호 소정의 도매물가상승률을 고려하여야 할 것이나 도매물가상승율이 지가변동율에 비하여 현저하게 저율이어서 평가에 미치는 영향이 미미할 뿐만 아니라 이를 참작하는 것이 오히려 재결금액보다 적은 보상액산정의 결과를 가져올 수 있는 것이라면 이를 참작하지 아니하였다고 하여 그 평가를 잘못이라고 탓할 수 없다고 할 것 이므로( 당원 1989.9.12. 선고 88누10756 판결; 1990.1.12. 선고 89누5737 판결; 1990.5.8. 선고 89누8002 판결 각 참조). 원심이 위와 같은 증거관계를 살펴보지 아니한 채 위 지가변동율에 비하여 현저하게 저율인 도매물가상승율을 참작하지 아니하였음을 들어 위 2개의 감정기관의 각 보상액평가가 적정하지 못한 것이라고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다.
3. 그러나 국토이용관리법(1989.4.1. 법률 제4120호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제29조 제1, 3, 5항, 동법시행령 제48조 제1항에 의하면 기준지가가 고시된 지역안에 있는 토지를 수용하는 경우 지목이 전, 답, 대지, 임야 및 잡종지인 때에는 당해 표준지선정 대상지역 안에서 위 5개 지목으로 구분하여 선정된 표준지 중 수용대상토지와 지목이 같은 표준지의 기준지가를 기준으로 하여 그 손실보상액을 산정하여야 하고, 이 경우 수용대상토지와 지목이 같은 표준지라 함은 토지대장 등 관계공부상의 지목과는 관계없이 현실적인 이용상황이 같은 지목의 표준지를 의미하며 당해지역내에 대상토지와 지목 및 이용상황이 같은 표준지의 기준지가가 있음에도 불구하고 그것이 다른 표준지의 기준지가를 기준으로 보상액을 산정하는 것은 표준지의 선정목적에 배치되어 허용되지 아니한다고 할 것인바( 당원 1988.9.20. 선고 87누929 판결; 1989.9.12. 선고 88누9558 판결; 1989.12.26. 선고 88누3505 판결 각 참조), 기록에 의하면 이 사건 수용대상토지는 원심이 적법히 확정한 바와 같이 공부상 지목이 전이고 그 이용현황도 주거지역내의 전인 사실과 이 사건 토지를 포함한 일단의 토지 중 선정된 표준지 가운데 지목 및 실제이용상황이 전인 "환호동 71"의 표준지가 있음에도 불구하고 이 사건 이의재결의 기초가 된 제일, 한성합동은 평가대상토지에 대하여 지목 및 이용상황이 다른 "같은 동 309 답"을 표준지로 선정하여 그 기준지가를 기준으로 위 토지의 보상가격을 산정한 사실을 알 수 있으므로 위 2개의 감정기관은 이 사건 토지의 보상가격을 평가함에 있어 표준지선정을 잘못하였다고 할 것이고, 이와 같은 잘못에도 불구하고 보상액자체는 적정하다고 볼 자료도 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 표준지선정에 관한 법리오해의 위법이나 당원의 판례에 배치되는 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 나아가 구 국토이용관리법 제29조 제5항에는 기준지가고시지역내의 토지수용으로 인한 보상액을 정함에 있어 인근유사토지의 정상거래가격을 참작하도록 규정하고 있으므로 그 거래사례가 있음에도 이를 밝혀보지 아니한 채 보상선례나 호가만을 참작하여 보상액을 평가하는 것은 적정성을 결여한 것이라고 할 것 인바( 당원 1990.1.12. 선고 89누5737 판결; 1990.2.13. 선고 89누4734 판결; 1990.5.8. 선고 89누5881 판결; 1990.5.8. 선고 89누8002 판결 각 참조), 기록에 의하면, 위 제일합동은 그 평가서의 평가의견란에 보상선례 기타 관련자료등을 비준한 유추가격으로 평가한다고 하고 있으나 평가내역에는 구체적으로 아무런 적시도 하지 아니하고 있고, 위 한성합동은 그 평가서의 평가내역에 보상선례, 방매호가를 거시하고 이를 참작하였다고만 기재하고 있을 뿐이어서 어느 것이나 인근유사토지의 정상거래가격을 참작하지 아니하고 있음에 반하여 원심감정인 최창석, 한규호의 각 감정결과에 의하면, 이 사건토지의 인근유사토지인 환호동 396의6 토지가 1987.12.2. 평방미터당 금 11,400원에 매매된 사례가 있음이 인정되므로 원심이 이와 같은 인근유사토지의 거래사례의 유무를 밝혀보지 아니한 채 그 정상거래가격을 참작하지 아니한 위 2개의 감정평가를 적정한 것이라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 인근유사토지의 정상거래가격참작에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 그러므로 원심판결이 위 2개의 감정기관이 이 사건 토지에 대한 보상액을 평가함에 있어서 표준지 선정의 잘못과 인근유사토지의 정상거래가격을 참작하지 아니한 잘못을 들어 적정하지 못하다고 판단한 결론은 정당하고, 위 평가시에 도매물가상승율을 참작하지 아니한 점을 탓한 것이 잘못이기는 하나 이는 원심판결의 결론에 영향이 없으므로 논지는 이유 없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 역사적 인물을 모델로 한 드라마(즉, 역사드라마)가 그 소재가 된 역사적 인물의 명예를 훼손할 수 있는 허위사실을 적시하였는지 여부를 판단할 때에는 적시된 사실의 내용, 진실이라고 믿게 된 근거나 자료의 신빙성, 예술적 표현의 자유로 얻어지는 가치와 인격권의 보호에 의해 달성되는 가치의 이익형량은 물론 역사드라마의 특성에 따르는 여러 사정과 드라마의 주된 제작목적, 드라마에 등장하는 역사적 인물과 사건이 이야기의 중심인지 배경인지 여부, 실존인물에 의한 역사적 사실과 가상인물에 의한 허구적 이야기가 드라마 내에서 차지하는 비중, 드라마상에서 실존인물과 가상인물이 결합된 구조와 방식, 묘사된 사실이 이야기 전개상 상당한 정도 허구로 승화되어 시청자의 입장에서 그것이 실제로 일어난 역사적 사실로 오해되지 않을 정도에 이른 것으로 볼 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야만 한다.

[2] 역사드라마 ‘서울 1945’의 특정 장면이 공연히 허위사실을 적시하여 망인(망인)인 이승만 등의 명예를 훼손하였다는 공소사실에 대하여, 구체적인 허위사실의 적시가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
‘모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다’라고 규정한 헌법 제22조가 보장하는 예술의 자유는 창작소재, 창작형태 및 창작과정 등에 대한 임의로운 결정권을 포함한 예술창작활동의 자유와 창작한 예술작품을 일반대중에게 전시·공연·보급할 수 있는 예술표현의 자유 등을 포괄하는 것이지만, 이러한 예술의 자유가 무제한적인 기본권은 아니기 때문에 타인의 권리와 명예를 침해하여서는 아니되고, 그 대상이 사자(사자)라 하더라도 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자에 대한 사회적·역사적 평가를 침해하는 행위는 형법 제308조가 규정한 사자의 명예훼손죄에 해당한다 할 것인바, 이미 망인이 된 역사적 인물을 모델로 한 드라마(이하 ‘역사드라마’라고 한다)에 있어 허위사실을 적시하여 역사적 사실을 왜곡하는 등의 방법으로 그 모델이 된 인물의 명예를 훼손하는 경우에는 비록 그것이 예술작품의 창작과 표현 활동의 영역에서 발생한 일이라 하더라도 위 규정에 의한 처벌의 대상이 된다 할 것이다.
다만, 역사적 인물을 소재로 한 드라마의 경우, 역사적 사실은 당대에 있어서도 그 객관적 평가가 쉽지 아니한 데다가 시간의 경과에 따라 그 실체적 진실의 확인이 더욱 어려워지는 관계로 이를 소재로 드라마를 창작, 연출함에 있어서는 명백하여 다툼이 없거나 객관적 자료로 뒷받침되는 단편적 사실만을 묶어 현실감 있는 이야기를 전개해 가기에는 근본적 한계가 있다 할 것이어서, 그 필연적 현상으로 연출자 등이 역사적 사실에 대한 작가적 해석 및 평가와 예술적 창의력을 발휘하여 허구적 묘사를 통해서 객관적 사실들 사이의 간극을 메우기 마련이라 할 것이고, 합리적인 시청자라면 역사적 사실의 서술을 주로 하는 기록물이 아닌 허구적 성격의 역사드라마의 경우 이를 당연한 전제로 시청할 것으로 예상되는 이상, 위 허구적 묘사가 역사적 개연성을 잃지 않고 있는 한 그 부분만 따로 떼어 역사적 진실성에 대한 증명이 없다는 이유로 허위라거나 연출자에게 그 허위의 점에 대한 인식이 있었다고 단정하여서는 아니될 것이다.
따라서 역사드라마가 그 소재가 된 역사적 인물의 명예를 훼손할 수 있는 허위사실을 적시하였는지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용, 진실이라고 믿게 된 근거나 자료의 신빙성, 예술적 표현의 자유로 얻어지는 가치와 인격권의 보호에 의해 달성되는 가치의 이익형량은 물론 위에서 본 역사드라마의 특성에 따르는 여러 사정과 드라마의 주된 제작목적, 드라마에 등장하는 역사적 인물과 사건이 이야기의 중심인지 배경인지 여부, 실존인물에 의한 역사적 사실과 가상인물에 의한 허구적 이야기가 드라마 내에서 차지하는 비중, 드라마상에서 실존인물과 가상인물이 결합된 구조와 방식, 묘사된 사실이 이야기 전개상 상당한 정도 허구로 승화되어 시청자의 입장에서 그것이 실제로 일어난 역사적 사실로 오해되지 않을 정도에 이른 것으로 볼 수 있는지 여부 등이 종합적으로 고려되어야만 할 것이다.
원심은, 피고인들이 1945년 해방공간과 한국전쟁이라는 한국 현대사를 모델로 삼아 창작, 연출한 이 사건 드라마(‘서울 1945’)의 제34, 35, 38회 방영분 중 그 판시 각 장면이 마치 ‘장택상, 이승만이 친일파로서 친일경찰인 박○○을 통해 정판사 사건을 해결하고, 이승만이 여운형의 암살을 암시적으로 지시하고, 박○○이 이에 부응하여 여운형을 암살하려고 하는 것처럼 묘사’함으로써 공연히 허위사실을 적시하여 위 이승만 등의 명예를 훼손하였다고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 다음과 같은 이유를 들어 그 범죄사실에 대한 증명이 없다고 보아 피고인들에게 각 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
즉, 이 사건 드라마는 일제시대 및 해방전후기를 시대적 배경으로 하여 허구의 가상인물들을 중심인물로 설정하여 그들 간의 사랑과 우정, 이념적 대립과 가족애 등을 그린 드라마이고, 이 사건 드라마에 등장하는 실존인물로는 이승만, 장택상, 여운형, 김구, 김일성, 박헌영 등이 있는데, 총 71회분(1회당 50분)에 이르는 드라마의 전체 방영분 중 이승만, 장택상은 제29회분에 이르러서야 처음 등장하고, 실존인물들이 등장하는 장면의 횟수도 중심인물들에 비하여 현저히 적다고 할 수 있으며, 이들은 중심인물들 간의 이야기를 연결하는 배경인물로 등장하는 것으로 보일 뿐이라는 것이다. 나아가 공소사실 제1항 중 드라마 34회의 공소사실 기재와 같은 장면에 대하여는 위 장면은 이승만의 배역이 직접 하는 대사나 행동이 아니라 이승만 및 그가 속한 한민당과 대립적 입장에 있는 조선공산당 간부의 대사를 통한 이승만에 대한 묘사의 형식으로 이루어져 이승만에 대한 추측 또는 평가에 불과한 것으로 보이고, 그 정도만으로 이승만이 친일파적인 행위를 하였다고 하는 구체적인 허위사실의 적시가 있었다고 보기 어렵고, 또한 공소사실 제1항 중 드라마 35회의 공소사실 기재와 같은 장면에 대하여는 그 판시와 같이 특정 장면의 일부에 불과하여 그것만으로 이승만과 장택상이 친일파로서 친일경찰인 박○○을 통해 정판사 사건을 해결하는 것으로 묘사하는 등 어떤 구체적인 허위사실의 적시가 있었다고 보기 어렵다는 것이다. 한편, 공소사실 제2항에 대하여는 그 판시 사정을 종합하면 위 장면만으로는 이승만과 장택상이 여운형 암살의 배후자이고, 정판사 사건도 이승만과 장택상이 친일파로서 자신들이 데리고 있는 친일경찰 박○○을 시켜 해결한 것처럼 묘사하는 등 어떤 구체적인 허위사실의 적시가 있었다고 보기 어렵다는 것이다.
원심판결의 이유를 앞서 본 법리와 원심 및 제1심이 그 채택 증거들을 종합하여 적법하게 확정한 사실관계 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 형법 제308조의 사자명예훼손죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 기록상 경찰이 피고인을 용의자로 지목하게 된 단서나 경위가 전혀 나타나 있지 않고 경찰이 피고인을 특히 엄하게 추궁하였을만한 다른 사정이 없는데도 피고인이 스스로 먼저 범행을 자백한 것은 우리의 경험에 비추어 극히 상상하기 어려운 일이고 검사앞에서의 자백은 고문에 의한 것이 아니라 하더라도 경찰에서 연이틀에 걸쳐 자백을 한 다음날 검찰에 송치되면서 경찰에서의 자백을 그대로 반복한 경우 검사앞에서의 자백은 임의성이 있는 것인지 심히 의심스럽다 할 것이다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 125일을 위 형에 산입한다.
공소사실중 강간치사의 점은 무죄

이유
피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없음에도 불구하고 원심이 증거없이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결을 파기하고, 무죄의 선고를 해달라고 함에 있다.
그러므로 먼저 원심판결중 강간치사의 점에 대하여 본다.
원심판결은 공소사실중 강간치사의 점을 유죄로 인정하고 그에 대한 증거로서 (1) 증거보전절차에 의하여 서울 지방법원 영등포지원 법원주사 공소외 1이 작성한 검증조서의 기재, (2) 검사적성의 피고인에 대한 피의자 신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재, (3) 사법경찰관 사무취급작성의 검증조서, 실황조사서의 각 기재, (4) 국립과학수사연구소 의사 공소외 2 및 감정인 공소외 3 작성의 각 감정서의 기재를 들고 있는바, 원심판결이 들고 있는 위 증거들을 기록에 비추어 다시 검토하면, 위 증거보전절차의 형식을 취한 현장검증조서나 사법경찰관 사무취급작성의 현장검증조서 및 실항조서의 기재는 결국 모두 피고인의 검찰 또는 경찰에서의 자백을 토대로 한 것이고 별다른 내용이 담겨져 있지 않은바, 결국 원심은 피고인의 검찰에서의 자백에다가 공소외 2 및 공소외 3의 각 감정서의 기재를 보강증거로 하여 피고인을 유죄로 인정하였음이 명백하다.
그런데 피고인은 원심 및 당심에서 피고인의 경찰에서의 자백은 심한 고문에 의하여 허위로 한 것이었고, 검찰에서의 자백 또한 송치당일 수사경찰관의 강압에 의하여 허위로 한 것이며 증거보전 절차에 의한 현장검증때의 진술은 판사에 의하여 이루어지는 현장검증인 줄을 전혀 모르고 시키는대로 한 것으로 모두 허위라고 주장하고 있으므로, 피고인의 위 자백에 대하여 살펴보건대, 기록에 의하면, 피고인은 이 사건이 발생한지 10여일만에 경찰에 연행되어 1976.11.3. 공소사실중 다른 부분인 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점을 먼저 자백하였고, 그날 다시 본건 강간치사의 점을 자진하여 자백하는 자술서를 작성하였으며 그 다음날 1976.11.4. 우선 폭력행위등처벌에관한법률위반 피의사실로 구속되었다가 그달 10. 피고인에 대한 경찰에서의 제2회 피의자신문때 본건 강간치사의 점을 자백하는 진술을 하고, 그 다음날인 11.11.의 경찰에서의 제3회 신문때에도 이를 다시 자백하였으며 그 다음날 11.12.검찰에 송치되었는바, 그날 검사앞에서 이를 다시 자백하였고, 그후 다시 신문을 받음이 없이 11.15. 현장검증에 참여하였다가 기소되기에 이르렀음을 알 수 있는바, 기록을 면밀히 살펴보아도 경찰이 피고인을 본건 범행의 용의자로 지목하게 된 단서나 경위가 전혀 나타나 있지 않고 또한 경찰이 피고인을 특히 엄하게 추궁하였을만한 다른 사정이 엿보이지 않는데도 위와 같이 피고인이 스스로 먼저 범행을 자백해 버렸다는 것은 우리의 경험에 비추어 극히 상상하기 어려운 일로서 그 자백의 임의성에 대하여 의심하지 않을 수 없고, 검사앞에서의 자백은 고문에 의한 것이 아님은 분명한, 위에서 본바와 같이 경찰에서 1976.11.10.과 11.11. 이틀에 걸쳐 자백을 한 다음 바로 그 다음날인 11.12. 검찰에 송치되면서 전날의 경찰에서의 자백을 그대로 반복한 것임이 뚜렷한바, 이와 같은 일련의 사정을 고려하면 피고인의 검사앞에서의 자백이 고문에 의하지 아니하였다 하더라고 그것이 임의로 이루어진 것인가는 심히 의심스럽다 하지 않을 수 없다.
나아가 원심이 피고인의 자백에 대한 보강증거로 들고 있는 국립과학수사연구소 의사 공소외 2, 감정인 공소외 3작성의 각 감정서에 대하여 보건대, 먼저 공소외 2작성의 감정서는 본건 피해자의 사인이 경부압박으로 인한 질식사라는 것만을 밝힐뿐, 피고인과의 무슨 관련을 보여주는 바는 없고, 다음 위 감정인 공소외 3작성의 1976.11.12.자 감정서(수사기록 291면)는 위 피해자의 음부에서 채취한 음모중 피해자의 것이 아닌 다른 사람의 것으로 인정되는 음모 1개와 피고인으로부터 채취한 20개의 음모를 비교한 결과 그중 1개(또는 2개, 감정서의 기재가 명확하지 않다)가 유사한 것으로 보이나 유사음모의 수가 적어 단정할 수는 없다는 취지의 감정결과를 기재하고 있어 같은 감정인의 1976.11.4.자 감정서(수사기록 295면)의 감정결과 기재와 종합해볼 때, 피해자로부터 채취한 음모중 피해자의 것이 아닌 다른 사람의 것으로 인정되는 1개의 음모가 피고인의 것이라고는 단정하기 어려우니, 결국 공소외 2나 공소외 3의 각 감정서의 기재는 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다고 하겠다.
그밖에 의사 공소외 4작성의 시체검안서도 같은 이치로 보강증거로 삼을 수 없고, 압수물은 모두 범행현장에 있던 것으로서 피고인으로부터 압수한 것도 아니고, 피고인의 자백이외에는 본건 범행에 관련된 것이라고 인정할 자료도 없으니, 이를 피고인의 자백에 대한 보강증거로 할 수 없다.
달리 기록을 정사하여도 피고인의 자백이 임의로 이루어진 것으로서 그 내용이 진실한 것이라고 인정할 아무런 다른 보강증거가 없으니 피고인의 검사앞에서의 자백은 유죄인정의 자료로 할 수 없고, 위 자백이외에 피고인이 본건 범행을 저질렀다고 인정할 다른 증거도 없으므로, 결국 피고인에 대한 강간치사의 공소사실은 그 범죄의 증명이 없음에 돌아가므로 무죄를 선고하여야 할 것인바, 그럼에도 불구하고 원심이 피고인을 유죄로 인정하였음은 법률에 위배하여 사실을 그릇 인정한 것임이 명백하므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유있고, 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
다음 공소사실중 폭력행위동처벌에관한법률위반의 점에 대한 피고인의 사실오인의 주장에 대하여 보건대, 원심이 적법히 조사한 여러 증거에 의하면 원심이 판시한 피고인의 위 범죄사실은 이를 충분히 인정할 수 있으므로 피고인의 항소이유는 받아들일 수 없다.
다만 원심판결은 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄사실을 위에서 본 강간치사의 범죄사실과 경합범으로 처리하였고, 당원은 위 강간치사의 점을 파기하는 터이므로 직권으로 위 유죄로 인정하는 부분을 파기하고 변론을 거쳐 당원이 다시 판결하기로 한다.
유죄부분
범죄사실 : 피고인은 보호처분을 받은 일이 있는 자인바
1. 1975.8.중 21:00경 서울 영등포구 신정동 소재 신정시장 앞 공터에서 그곳을 지나가던 공소외 5에게 피고인의 요구에 응하지 아니하면 해악을 가할 것처럼 위세를 보여 이에 겁을 먹은 공소외 5로부터 금 3,500원을 빼앗아 이를 갈취하고
2. 같은해 8.30. 23:00경 위 같은 곳에서 그곳을 지나던 공소외 5에게 담배를 요구하였다가 거절당하자 버릇없이 군다면서 주먹과 발로 수회 때리고 그곳에 있는 각목으로 옆구리등을 수회때려 폭행을 가하고
3. 1976.4.19. 20:00경 위 같은 장소에서 공소외 6등과 공동하여 그곳을 지나던 공소외 7에게 담배를 요구하였다가 거절당하자 그곳에 있던 각목으로 그의 옆구리등을 수회 때려 폭행을 가하였다.
증거의 요지 : 위 판시사실은
1. 원심증인 공소외 5, 7의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술
2. 검사작성의 공소외 7에 대한 진술조서 및 사법경찰관작성의 공소외 5, 7에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재를 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 증명이 충분하다.
법령적용 : 피고인의 판시소위중 제1의 점은, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 , 제2항 , 제1항 , 형법 제350조 제1항에 제2, 제3의 각 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항에 각 해당하는바, 각 소정형중 징역형을 선택하고 이상의 수죄는 형법 제37조전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호에 따라 형이 무거운 판시 제1의 죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 같은법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 125일을 위 형에 산입하기로 한다.
무죄부분
공소사실중 강간치사의 공소사실은, 피고인은 1976.10.22. 22:00경 서울 영등포구 신정 2동 144 소재 안양천 징검다리 부근에서 그곳을 지나가던 피해자(여)를 발견하고 그녀를 뒤따라가다가 위 같은동 소재 속칭 도깨비시장앞 네거리에 이르렀을 때 시간좀 내달라고 하면서 말을 걸고 그녀가 시간이 없다고 하며 거절하자 그녀의 머리채를 한손으로 잡고 같은동 281의 2 소재 수수밭공터로 끌고들어가 주먹으로 그녀의 얼굴을 1회 때려 땅에 넘어뜨리고 그녀의 배위에 올라앉아 부근에 있는 돌을 들고 찍을 듯이 위협하고 그래도 그녀가 죽일테면 죽여보라고 하며 계속 반항하자 양손으로 그녀의 목을 2,3회 반복하여 눌러 실신케 한후 그녀의 옷을 모두 벗기고 간음하여 강간하고 이로 인하여 그녀를 현장에서 경부 압박으로 인한 질식사에 이르게 한 것이다라는 것인바, 위 공소사실은 위에서 항소이유를 판단할 때 이미 설시한 바와 같이 그 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 타당하다.

[2] 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조). 한편 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결 참조).
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 2012. 1. 5.자 및 2012. 1. 17.자 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄는 피고인이 서울중앙지방법원에서 같은 죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받은 판결이 2012. 2. 29. 확정되기 전에 범한 것이기는 하나, 피고인에게는 위 전과와 별도로 서울중앙지방법원에서 같은 죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 11. 26. 판결이 확정된 전과가 있고, 2012. 2. 29. 판결이 확정된 죄는 위 2011. 11. 26. 판결 확정 전에 범한 것이어서 2012. 2. 29. 판결이 확정된 죄와 이 사건 2012. 1. 5.자 및 2012. 1. 17.자 범죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었음을 알 수 있다.
따라서 2012. 2. 29. 판결이 확정된 죄와 이 사건 2012. 1. 5.자 및 2012. 1. 17.자 범죄 사이에 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고할 때는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하도록 한 형법 제39조 제1항은 여기에 적용될 여지가 없다고 할 것이다. 그렇다고 하여 마치 2012. 2. 29. 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 이 사건 범죄 중 위 판결 확정 전에 범한 2012. 1. 5.자 및 2012. 1. 17.자 범죄와 위 판결 확정 후에 범한 나머지 범죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 범죄 중 2012. 1. 5.자 및 2012. 1. 17.자 범죄와 나머지 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다.
그렇다면 원심이 2012. 2. 29. 판결이 확정된 죄와 이 사건 2012. 1. 5.자 및 2012. 1. 17.자 범죄 사이에 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 그러나 원심이 이 사건 범죄 중 위 판결 확정 전에 범한 2012. 1. 5.자 및 2012. 1. 17.자 범죄와 위 판결 확정 후에 범한 나머지 범죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정됨을 전제로 이 사건 범죄 모두에 대하여 하나의 형을 정하여 선고한 것은 형법 제37조 전단의 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호에 의하면 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로 반드시 소유권일 필요는 없으나 적어도 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리여야 하고, 단순히 구분건물과 함께 그 대지지분을 매수한 자로서 매도인에게 매매를 원인으로 하여 그 대지지분에 관하여 가지는 소유권이전등기청구권과 같은 것은 같은 법 소정의 대지사용권에 해당하지 아니한다.

[2] 구분건물을 분양받은 최초의 구분소유자 갑이 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료된 상태에서 전유부분 및 대지지분을 을에게 매도하여 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 경료하여 주었다가 후에 대지지분에 대하여 갑 명의로 소유권이전등기가 경료되었음에도 을이 전유부분에 대하여 설정한 근저당권에 기하여 전유부분에 대한 경락이 있을 때까지 을에게 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주지 않아 을로서도 대지지분에 대하여 소유권을 취득하지 못하고 있었다면, 달리 을이 구분건물의 대지에 대하여 전유부분을 소유하기 위한 권리로서의 대지사용권을 취득하여 이를 가지고 있지 않는 한, 경락인 역시 경락에 의하여 전유부분을 소유하기 위한 대지소유권 기타의 대지사용권을 취득하지 못하는 것이므로 경락인은 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 해당하고, 전유부분에 대한 소유권을 상실한 후에 비로소 대지지분에 관한 소유권이전등기를 마친 을은 그 대지지분의 소유자로서 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조에 의하여 경락인에게 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다.

주문
원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 박춘우는 소외 우성건설 직원주택조합의 조합원으로서 위 조합이 건축한 집합건물 중 1채를 분양받아, 1986. 11. 12. 그 전유부분인 이 사건 건물에 관하여만 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하고 그 대지지분에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못한 상태에서 1989. 2. 11. 원고에게 이 사건 건물 및 대지지분을 매도한 사실, 원고는 같은 해 3. 8. 이 사건 건물에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하고 1991. 3. 25. 소외 김병운 등 3인에게 근저당등기를 설정하여 주었다가, 1992. 12. 8. 위 근저당권에 기하여 내려진 담보권실행을 위한 경매개시결정에 따라 진행된 경매절차에서 피고가 이 사건 건물을 경락받아 대금을 납부하고 1993. 9. 20. 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하는 바람에 이 사건 건물의 소유권을 상실한 사실, 그런데 위 박춘우는 1989. 8. 25. 이 사건 건물에 상응하는 대지지분에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하여 두었다가, 원고가 이 사건 건물의 소유권을 상실한 뒤인 1993. 10. 5. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실(위 박춘우와 원고의 소유권이전등기는 이 사건 건물과는 별도로 토지등기부에 등재되었다)을 인정한 다음, 원고가 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 집합건물법이라 한다) 제7조에 따라 이 사건 소로써 구하는 이 사건 건물에 대한 구분소유권매도청구권의 행사에 대하여, 원고는 위와 같이 위 박춘우로부터 이 사건 건물과 함께 그 대지지분을 매수한 자로서 위 박춘우에 대하여 위 매매를 원인으로 하여 그 대지지분에 관하여 소유권이전등기절차를 구할 권원을 가지고 있었고 이에 터잡아 이 사건 건물에 상응하는 대지의 사용권한 즉 대지사용권을 가지고 있었던 만큼, 위 경매절차에서 집합건물법 제20조 제1항에 의하여 이 사건 건물의 경락에 부수하여 위 대지사용권까지 피고에게 이전되었다고 할 것이므로, 피고는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 해당하지 아니하여 그를 상대로 위 구분소유권매도청구권을 행사할 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하고 있다.
2. 집합건물법상 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로( 집합건물법 제2조 제6호 참조), 반드시 소유권일 필요는 없으나 적어도 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리여야 하고, 단순히 구분건물과 함께 그 대지지분을 매수한 자로서 매도인에게 매매를 원인으로 하여 그 대지지분에 관하여 가지는 소유권이전등기청구권과 같은 것은 여기의 대지사용권에 해당하지 아니하는 것이다.
원심이 앞서 확정한 바와 같이, 이 사건 건물에 대한 최초의 구분소유자인 위 박춘우가 이 사건 건물의 대지지분에 대하여 소유권이전등기를 경료하지 못하여 그 소유권을 취득하지 못한 상태에서 원고에게 이 사건 건물에 관하여만 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 피고가 경락에 의하여 이 사건 건물을 취득하기까지 원고에게 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주지 않아 원고로서도 이 사건 건물의 대지에 대하여 소유권을 취득하지 못하고 있었다면, 달리 원고가 이 사건 건물의 대지에 대하여 건물을 소유하기 위한 권리로서의 대지사용권을 취득하여 이를 가지고 있지 않는 한, 피고 역시 위 경락에 의하여 이 사건 건물을 소유하기 위한 대지소유권 기타의 대지사용권을 취득하지 못하는 것이다.
결국 이 사건에서 피고는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 해당하고 원고는 그 대지지분의 소유자로서 이 사건 건물의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하므로, 집합건물법 제7조에 의하여 피고에게 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다 고 할 것이다. 그렇다면 원고의 이 사건 구분소유권매도청구권의 행사를 받아들이지 아니한 원심판결에는 집합건물법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 건축업법 제55조, 같은법시행령 제52조에 의하여 압류가 금지된 채권에 대한 압류명령은 강행법규에 위반되어 무효라 할 것이고, 또 전부명령은 압류채권의 지급에 갈음하여 피전부채권이 압류채권자에 이전하는 효력을 갖는 것이므로 전부명령의 전제가 되는 압류자체가 무효라면 이에 기한 전부명령 역시 무효라고 하지 않을 수 없지만 한편 이와 같은 무효는 압류 및 전부명령도 하나의 재판인 이상 이를 당연무효라고 할 수는 없으므로 다만 실체법상의 효과를 발생시키지 아니하는 뜻의 무효라고 보아 제3채무자는 압류채권자의 전부금지급청구에 대하여 위와 같은 실체법상의 무효를 들어 항변할 수 있다.

나. 압류가 금지된 채권에 대하여 압류 및 전부명령이 내려지더라도 그것이 제3채무자와 채무자에게 송달되면 집행절차를 종료시키는 효과를 갖게 되어 집행방법에 관한 이의등으로는 그 효력을 다툴 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 팔봉종합건설주식회사가 피고로부터 서울신문성국민학교 교사신축등 공사를 도급받아 그 공사금채권이 금 452,833,000원으로 확정된 사실과 위 소외 회사 및 판시 소외인들을 채무자로 하고, 피고를 제3채무자로 한 판시 각 압류 및 전부명령이 발하여져 그 명령들이 각 그 무렵 피고에게 송달된 사실들을 당사자간에 다툼이 없는 사실로 확정한 다음 소외 회사에게 지급할 위 공사대금 중 금 168,254,641원은 위 공사의 근로자에게 지급할 노임으로서 이에 대하여는 건설업법 제55조의 규정에 의하여 압류가 금지되어 있으므로 그에 대한 압류 및 전부명령은 강행법규에 위반되어 무효라는 피고의 항변을 다음과 같은 이유로 배척하고 있다.
즉 위 공사금 452,833,000원 중 금 168,245,641원이 위 공사의 근로자에게 지급하여야 할 노임이고 건설업법 제55조, 같은법시행령 제40조가 건설공사로 인한 노임상당의 공사금채권에 대하여 압류를 금지하고 있음은 피고의 주장과 같으나, 노임상당금액에 해당하는 공사금채권은 그 성질상 압류할 수 없는 것이 아니고 법이 사회정책적 고려에 의하여 그 압류를 금지하고 있는 것이라 할 것이므로 위 법규정에 위반하여 이루어진 채권압류 및 전부명령이라도 이는 그 집행방법을 그르친 위법이 있는 것에 불과하여 당연무효가 되는 것이 아니고 채무자 또는 제3채무자의 집행방법에 관한 이의 또는 그 재판에 대한 즉시항고에 의하여 취소되지 않는한 유효하다 할 것인데 이 사건에 있어서는 당해 강제집행절차에서 이러한 불복방법에 의하여 시정을 받았다는 자료를 찾아볼 수 없는 이상 판시 소외 1, 소외 2의 채권압류 및 전부명령과 원고의 채권압류 및 전부명령은 위 건설업법에 의하여 압류가 금지된 노임상당 공사금채권에 대하여도 그 효력을 미친다는 것이다.
생각컨대 우선 건설업법 제55조, 같은법시행령 제52조(이 사건에 있어서는 전부명령이 발부된 때 시행중이던 구 건설업법 제36조의8, 같은법시행령 제40조가 적용되다)에 의하여 압류가 금지된 채권에 대한 압류명령은 강행법규에 위반되어 무효라 할 것이고 전부명령은 압류채권의 지급에 가름하여 피전부채권이 채무자로부터 압류채권자에 이전하는 효력을 갖는 것이므로 전부명령의 전제가 되는 압류자체가 무효라면 이에 기한 전부명령 역시 무효라고 하지 않을 수 없다 할 것이며 한편 이와 같은 무효는 압류 및 전부명령도 하나의 재판인 이상 이를 당연무효라고는 할 수 없으므로 다만 실체법상 효과를 발생하지 아니하는 뜻의 무효라고 보아 제3채무자는 압류채권자의 전부금지급청구에 대하여 위와 같은 실체법상의 무효를 들어 항변할 수 있다고 하여야 할 것이다.
왜냐하면, 건설업법 제55조가 노임에 상당하는 금액에 대하여 압류를 금지한 것은 근로자의 생존권을 최소한도로 보장하려는 헌법상의 사회보장적 요구( 헌법 제32조)에서 비롯된 것이므로 이와 같은 압류금지채권을 압류하는 것은 강행법규에 위반되는 무효의 것이라 아니할 수 없고 법원으로서는 채권자의 압류신청이 있을 때 그것이 압류금지된 채권인가의 여부를 직권으로 조사하여 그것이 압류가 금지된 것이라면 그 압류신청을 각하할 것이지만 압류채권자는 압류명령을 신청할 때 그 채권이 압류할 수 있다는 것을 적극적으로 설명할 의무가 없고 법원으로서도 채무자나 제3채무자를 심문함이 없이( 민사소송법 제560조)압류명령을 내기 때문에 결국 압류채권자의 신청만을 가지고 조사하여 판단할 수 밖에 없고 그렇게 하여 압류가 금지된 채권에 대하여 압류 및 전부명령이 내려지고 그것이 제3채무자와 채무자에게 송달되면 집행절차를 종료시키는 효과를 갖게되어 집행방법에 관한 이의 등으로는 그 효력을 다툴 수 없다 함이 당원의 견해( 당원 1980.6.30. 고지, 80마131 결정 등 참조)이고 보면 이러한 압류금지채권에 대한 채권압류 및 전부명령이 강행법규에 위반되어 무효임에도 불구하고 집행법상 불복할 수 없어 언제나 유효하게 되는 불합리한 결과를 초래하기 때문이다.
따라서 소외 1, 소외 2의 이 사건 채권압류 및 전부명령의 피보전채권인 소외 회사의 피고에 대한 공사금채권 금 452,833,000원 중 금 168,254,641원이 당해공사의 노무자에게 지급할 노임에 해당하는 채권으로서 건설업법의 관계규정에 의하여 압류가 금지되는 채권임이 원심인정과 같은 이상 위 소외 1, 소외 2의 이 사건 압류 및 전부명령은 위 압류가 금지된 노임에 상당한 공사금채권에 대하여는 실체법상 강행법규에 위반되는 무효의 채권에 대하여 한 것이 되고 따라서 위 소외 1, 소외 2의 피고에 대한 전부금채권을 피전부채권으로 하는 원고의 이 사건 전부명령 또한 위와 같다 할 것이므로 피고는 원고의 이 사건 전부금지급청구에 대하여 위와 같은 실체법상 무효임을 내세워 항변할 수 있다 할 것이다.
그런데도 원심판결이 이와 다른 견해에서 원고의 청구를 인용한 것은 건설업법의 압류금지규정과 전부명령의 효력에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.
이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국내에 등록된 상표와 동일·유사한 상표가 부착된 그 지정상품과 동일·유사한 상품을 수입하는 행위가 그 등록상표권의 침해 등을 구성하지 않는다고 하기 위해서는, 외국의 상표권자 내지 정당한 사용권자가 그 수입된 상품에 상표를 부착하였어야 하고, 그 외국 상표권자와 우리나라의 등록상표권자 사이에 법적 또는 경제적으로 밀접한 관계가 있거나 그 밖의 사정에 의하여 위와 같은 수입상품에 부착된 상표가 우리나라의 등록상표와 동일한 출처를 표시하는 것으로 볼 수 있는 경우이어야 할 것이다.

[2] 외국의 상표권자 내지 정당한 사용권자가 상표를 부착한 이후 거래 당사자 사이의 판매지 제한 약정에 위반하여 다른 지역으로 그 상품이 판매 내지 수출되었더라도 그러한 사정만으로 그 상품의 출처가 변하는 것은 아니라고 할 것이어서 그러한 약정 위반만으로 외국 상표권자가 정당하게 부착한 상표가 위법한 것으로 되는 것은 아니다.

주문
원심판결 중 채권자와 채무자 사이의 대구고등법원 2001라61 상표사용금지가처분 신청사건에 관하여 위 법원이 2002. 8. 2.에 한 가처분결정 중 "ROBERTA DI CAMERINO" 및 "Roberta di Camerino" 표장에 관하여 "방석, 쿠션, 자동차용 플로어매트 및 그 포장용기, 선전광고물, 포장지, 쇼핑백"에 대하여 인가한 부분을 파기하고, 위 가처분결정 중 위 파기 부분을 취소하며, 위 취소 부분에 해당하는 채권자의 항고를 기각한다. 채무자의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유를 판단한다.
가. 원심의 판단
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 채권자는 지정상품을 "모포, 침대보, 융단" 등으로 하는 (등록번호 1 생략) 등록상표(구성 : "ROBERTA DI CAMERINO")와 (등록번호 2 생략) 등록상표(구성 : " "), 그리고 지정상품을 "비의료용 방향제" 등으로 하는 (등록번호 3 생략) 등록상표(구성 : " ")와 (등록번호 4 생략) 등록상표(구성 : "ROBERTA DI CAMERINO")의 각 전용사용권을 보유하고 있는 사실, 채무자는 일본국 법인 주식회사 엘마크(이하 '엘마크'라 한다)가 생산하여 일본국 법인 주식회사 큐슈에스테도(이하 '에스테도'라 한다)에게 외국으로 판매하거나 유통시키지 아니하기로 하는 특약 아래 판매한 위 각 등록상표와 유사한 상표가 부착된 "차량용 방석, 쿠션, 카매트, 차량용 방향제" 등을 에스테도로부터 수입한 사실, 한편 차량용 방석, 쿠션, 매트가 비록 자동차용으로 한정되어 있다 하더라도 가정이나 사무실의 융단, 모포 및 침대보와 특별히 다르다고 할 수 없고, 나아가 차량용 방석, 쿠션, 카매트는 융단, 모포, 침대보 등과 마찬가지로 섬유봉제 제조업체에서 생산되며, 자동차용품 전문판매점뿐만 아니라 일반 백화점이나 소매점 등을 통해서도 판매되는 사실 및 "비의료용 방향제"는 "차량용 방향제"를 포함하는 사실을 인정한 후, 위 인정 사실에 기하여 "모포, 침대보, 융단"과 "차량용 방석, 쿠션, 카매트", 그리고 "비의료용 방향제"와 "차량용 방향제"는 각 동일·유사한 상품에 해당하고, 채무자가 수입한 상품들이 일본국 내에서는 일본법에 의하여 적법하게 상표를 부착한 상품이지만 판매지에 관한 약정을 위반하여 우리나라로 수출되었으므로 결국 채무자의 위 상품 수입 및 국내 판매행위는 채권자의 위 각 전용사용권을 침해하는 것이어서 이 사건 가처분신청은 피보전권리와 보전의 필요성이 있으며, 나아가 채권자의 전용사용권 등록이 채무자의 차량용 방향제 수입 이후에 이루어졌지만, 채권자의 이 사건 가처분신청은 수입된 물품의 향후 국내 판매를 위한 상표 사용의 금지를 구하는 것에 불과하여 권리남용에 해당하거나 신의칙에 위반된다고 단정할 수 없으므로, 채권자와 채무자 사이의 대구고등법원 2001라61 상표사용금지가처분 신청항고사건에 관하여 같은 법원이 2002. 8. 2.에 한 가처분결정은 정당하여 이를 인가한다는 취지로 판단하였다.
나. 대법원의 판단
(1) 상고이유 제1점 및 제3점에 관하여
기록에 의하면, 원심의 상품 유사 및 권리남용이나 신의칙에 관한 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 또한 원심의 판단은 채무자의 상품에 대한 집행관 보관을 신청하는 부분에 대한 판단을 포함하고 있다고 할 것이어서 그 부분에 대한 판단누락이 있다고도 할 수 없으므로, 원심의 이러한 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 상고이유 제2점에 관하여
국내에 등록된 상표와 동일·유사한 상표가 부착된 그 지정상품과 동일·유사한 상품을 수입하는 행위가 그 등록상표권의 침해 등을 구성하지 않는다고 하기 위해서는, 외국의 상표권자 내지 정당한 사용권자가 그 수입된 상품에 상표를 부착하였어야 하고, 그 외국 상표권자와 우리나라의 등록상표권자 사이에 법적 또는 경제적으로 밀접한 관계가 있거나 그 밖의 사정에 의하여 위와 같은 수입상품에 부착된 상표가 우리나라의 등록상표와 동일한 출처를 표시하는 것으로 볼 수 있는 경우이어야 할 것이며, 한편 외국의 상표권자 내지 정당한 사용권자가 상표를 부착한 이후 거래 당사자 사이의 판매지 제한 약정에 위반하여 다른 지역으로 그 상품이 판매 내지 수출되었더라도 그러한 사정만으로 그 상품의 출처가 변하는 것은 아니라고 할 것이어서 그러한 약정 위반만으로 외국 상표권자가 정당하게 부착한 상표가 위법한 것으로 되는 것은 아니라고 할 것이다.
위 법리와 기록에 의하면, (등록번호 4 생략) 등록상표와 동일한 "ROBERTA DI CAMERINO" 표장에 관한 일본국의 등록상표권자는 1979.경 이래 미쓰비시상사 주식회사(이하 '미쓰비시'라 한다)이며, 미쓰비시는 엘마크와 사이에 엘마크가 위 표장을 부착한 상품을 생산, 판매할 수 있도록 허락하는 약정을 하였고, 에스테도는 엘마크가 생산한 "차량용 방석, 쿠션, 카매트, 차량용 방향제" 등 상품을 매입하였으며, 채무자는 에스테도로부터 위 상품을 한국으로 수입하였으므로, 채무자가 수입한 위 상품들은 적어도 (등록번호 4 생략) 등록상표와의 관계에 있어서는 설령 원심이 인정한 바와 같이 판매지에 관한 약정을 위반하여 우리나라로 수출되었다고 하더라도 이를 들어 외국의 상표권자 내지 정당한 사용권자가 상표를 부착한 상품이 아니라고 할 수 없을 것이다.
그러나 나아가 기록을 살펴보아도 (등록번호 2 생략) 및 (등록번호 3 생략) 등록상표와 동일한 " " 상표에 관한 일본국의 등록상표권자가 누구인지에 대하여는 이를 알 수 없으므로 우리나라의 등록상표권자와의 관계를 알기 어렵고, 위에서 본 바와 같이 미쓰비시는 (등록번호 4 생략) 등록상표와 동일한 "ROBERTA DI CAMERINO" 표장 등에 관하여 단지 위 상표를 부착한 상품을 외국으로부터 일본국으로 수입함에 그치는 것이 아니라 엘마크로 하여금 위 상표를 부착한 상품을 생산하여 이를 판매하도록 하는 등 그 자신을 상품의 출처로 삼는 행위를 하고 있다고 할 것이므로, 어느 모로 보나 일본국의 등록상표권자와 국내 등록상표권자, 혹은 그 전용사용권자인 채권자 사이에 어떠한 법적, 경제적인 관계가 있다거나 그 밖의 다른 사정에 의하여 채무자가 수입한 상품들의 출처가 국내의 등록상표권자와 실질적으로 동일하다고 볼 수 있는 사정이 있다고 할 수 없다.
따라서 위와 같은 원심의 판시는 그 이유에 있어서 다소 부적절한 점이 있으나 결론에 있어서 정당하며, 또한 이러한 사정 아래에서 원심이 일본의 상표권자에 대하여 사실조회를 해보거나 이탈리아의 상표권자와 일본의 상표권자 사이의 관계에 대하여 밝힐 것을 명한 바 없더라도 이를 가지고 원심판결에 석명의무 위반에 따른 심리미진이 있다고도 할 수 없으므로 상고이유가 지적하는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 한편 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 이 사건 상고심 계속중 (등록번호 1 생략) 등록상표에 대하여 특허심판원 2003당74호로 등록무효 심결이 이루어지고 2004. 7. 22. 위 무효심결이 확정된 사실이 인정되고, 따라서 위 등록상표는 처음부터 없었던 것으로 되었으므로, 이 사건 가처분결정 중 위 상표권의 전용사용권을 피보전권리로 삼아 "ROBERTA DI CAMERINO" 및 "Roberta di Camerino" 표장에 관하여 "방석, 쿠션, 자동차용 플로어매트 및 그 포장용기, 선전광고물, 포장지, 쇼핑백"에 대하여 한 부분은 피보전권리가 부존재하게 되었다.
3. 그러므로 원심판결에서 이 사건 가처분결정 중 위 부분을 인가한 부분은 이를 그대로 유지할 수 없어 이를 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 이 사건 가처분결정 중 위 파기 부분을 취소하기로 하고, 위 취소 부분에 해당하는 채권자의 항고를 기각하기로 하며 채무자의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 각자가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 방송을 편성하면서 제목에서 '납득하지 못할'이라는 표현을 사용하여 시청자들로 하여금 검사가 도저히 기각해서는 안될 범죄 사실에 대한 영장 신청을 기각한 것처럼 단정적인 인상을 심어주었고, 사실은 경찰 공무원이 근무 중에 폭행 또는 상해를 당하는 경우 가해자가 공무집행방해죄로 구속되는 비율이 그렇게 높다고 할 수 없고, 검사가 동료 검사의 청탁을 받음이 없이 독자적인 판단에서 정당한 결정을 하였음에도, 마치 경찰 공무원이 근무 중에 폭행을 당하는 경우 가해자가 공무집행방해죄로 구속되는 것이 상례인 것처럼 표현하였을 뿐만 아니라, 방송 내용의 전체 흐름, 제목, 경위, 구성과 배치 및 진행자의 태도에 비추어 검사가 동료 검사의 부당한 청탁을 받아들여 검사의 양심으로는 도저히 기각할 수 없는 사안에 대하여 아주 부당한 기각 결정을 한 것처럼 표현을 함으로써, 피해자가 검사로서 가지는 자긍심과 명예를 현저히 훼손하였다고 인정하여 피해를 입은 검사에 대한 1억 원의 손해배상을 명한 사례.

주문
1. 피고 한국방송공사, 류근찬, 이명구, 박에스더는 연대하여 원고에게 1억 원과 이에 대하여 1999. 2. 4.부터 1999. 6. 23.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%로 각 셈한 돈을 지급하라.
2. 원고의 위 피고들에 대한 나머지 청구와 피고 김종진에 대한 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용 중 원고와 피고 김종진 사이에 생긴 부분은 원고가, 원고와 나머지 피고들 사이에 생긴 부분 중 20%는 원고가, 80%는 나머지 피고들이 연대하여 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 명예 훼손의 성립
가. 원고는 서울지방검찰청에 재직하고 있는 검사이고, 피고 한국방송공사(이하 피고 공사라 한다)는 국내외 방송을 효율적으로 실시하고 전국에 방송의 시청을 가능하게 함으로써 방송 문화의 발전과 공공 복지의 향상에 이바지하기 위한 목적으로 한국방송공사법에 따라 설립된 법인이며, 피고 류근찬, 이명구, 박에스더, 김종진은 피고 공사의 피용자들이다(피고 류근찬：보도국장, 피고 이명구：사회2부장, 피고 박에스더：기자, 피고 김종진：뉴스 앵커).
나. 한국 휴렛팩커드 주식회사의 과장인 (이름 생략)은 1999. 1. 29. 23:30경 서울 강남구에 있는 리치칼튼 호텔 로비에서 술에 취해 회사 동료 1명과 상의를 벗고 큰소리로 말다툼을 하는 소란을 피웠는데, 위 호텔 직원의 신고를 받은 역삼 1파출소 소속 경찰 공무원인 경장 김옥원, 심상묵이 현장에 출동하여 (이름 생략)에게 임의 동행을 요구하였음에도 이를 거부하자, 위 경찰 공무원들은 (이름 생략)을 강제로 순찰차에 태우려 하였고, 이에 화가 난 (이름 생략)은 위 경찰관들의 얼굴을 주먹으로 때리고 발버둥을 쳐, 위 경찰 공무원들에게 약 14일, 10일간의 치료를 요하는 상해를 가하였으며, 무전기 1대(시가 10만 원 상당)도 부수었다.
다. 위 사건의 조사를 맡은 강남경찰서 담당 경찰 공무원은 수사를 마친 뒤 1999. 1. 30. 16:00경 위 범죄 사실을 공무집행방해죄, 공용물건손상죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 의율하여 서울지방 검찰청에 (이름 생략)에 대한 구속영장을 신청하였다.
라. 위 구속영장 신청사건은 당시 영장 당직 검사인 원고에게 배당되어, 원고가 위 사건에 대한 수사 기록을 검토하였는데 원고는, ① 회사 동료들 사이에 일어난 단순 소란 행위임에도 임의 동행을 거부한다는 이유로 경찰 공무원이 강제 연행을 시도하다가 위 사건이 발생된 점에서 공무집행의 적법성을 인정하는 데 문제가 있다고 판단되었고, ② 서울지방검찰청에서 신청한 구속영장에 대한 영장 기각률이 전국 평균 영장 기각률보다 현저하게 높아서 구속영장 심사를 신중히 하여 영장을 청구하라는 업무처리 지침에 따라 구속영장신청에 신중을 기하고 있었던 상황이었으며, ③ (이름 생략)이 초범이고, 만취 상태에서 우발적으로 저지른 범행이며, 건실한 회사의 중견 간부로서 증거 인멸과 도주의 우려가 없는 점, ④ (이름 생략)의 가족이 피해 경찰관에 대한 보상을 다짐한 점, (이름 생략)이 근무하는 회사의 상사와 동료 직원들이 선처를 탄원하고 있는 점을 참작하여, 위 구속영장신청을 기각하였다.
마. 한편, 피고 박에스더는 위 피해 경찰 공무원과 위 사건의 관할 경찰서인 강남경찰서의 담당 경찰 공무원을 취재한 다음, [별지] 방송 내용 기재에 상응하는 내용의 기사를 작성하여 피고 이명구, 류근찬과 순차 방송할 내용에 대한 협의를 하였고, 피고 류근찬, 이명구가 위 기사를 방송하기로 결정함에 따라, 1999. 2. 3. 오후 9시 정규 뉴스 시간에 [별지] 방송 내용 기재와 같이 방송(이하 '이 사건 방송'이라 한다)을 하였다.
바. 서울지방검찰청이 1998. 12.에 처리한 공무집행방해죄의 총사건수는 145건인데, 그 중 구공판한 사건이 25건, 구약식한 사건이 100건, 불기소 처분되었거나 이송된 사건이 17건이고, 미제가 3건이다.
[증 거] 다툼 없는 사실, 원고가 제출한 각 증거들, 변론의 전취지
2. 판 단
가. 피고 공사, 피고 류근찬, 이명구, 박에스더에 대한 손해배상청구에 관한 판단
(1) 손해배상책임의 발생
살피건대, 방송에 의한 명예훼손이 성립하기 위해서는 특정 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 사실의 적시가 있어야 하고, 시청자에게 부여하는 인상도 그 판단 기준이 되어야 할 것인바, 피해자의 특정 여부를 판단함에는 비록 인적 사항을 명시하지 아니한 기사나 영상 자체만으로 피해자를 인식하기 어렵게 되어 있다고 하더라도, 그 표현의 내용을 주위 사정과 종합해 보면 기사나 영상이 나타내는 피해자가 누구인가를 알 수 있고, 또 그 사실을 아는 사람이 다수인 경우에는 피해자가 특정되어 있다고 보아야 하며, 후자의 판단에서는 진행자를 비롯한 출연자들의 발언 내용 이외에도 일반 시청자가 프로그램을 시청하는 통상의 방법을 전제로 프로그램의 제목, 배경 화면과 자막, 내용의 전체 흐름, 구성과 배치 및 진행자의 태도, 그 밖에 그 프로그램을 시청하는 사람들의 지식 수준을 종합하여, 그 프로그램이 시청자들에게 어떠한 인상을 주는가를 종합하여 판단하여야 한다.
돌이켜 이 사건에서 앞서 인정한 사실에 따르면, 피고 공사는 '납득하지 못할 영장 기각'이라는 제목으로 '경찰 공무원이 근무 중에 폭행을 당하는 경우 가해자가 공무집행방해죄로 구속되는 것이 상례임에도, 공무집행방해죄의 범죄 혐의가 있는 피의자에 대한 경찰 공무원의 구속영장청구 신청을 받은 검사가 구속영장신청을 부당하게 기각하였는데, 그 피의자는 부산에 있는 동료 검사의 처남'이라는 취지의 방송을 하였는바, 위 방송 내용에 비추어 볼 때, 원고의 업무를 평소 잘 알고 있는 사람들이나 원고의 직역과 관계되는 업무에 종사하는 사람들은 영장을 기각한 검사가 원고임을 쉽게 인식할 수 있었다고 보이고, 위 사건이 발생한 당일에 영장을 처리하는 지위에 있는 검사가 부당히 영장을 기각하였다는 표현만으로도 원고가 피해자임을 특정하기에 충분하며, 아울러 위 방송 내용은 원고의 사회적 평가를 저하시킬 만한 사실을 적시하였다고 판단된다.
또한, 이 사건 방송을 편성하면서도 제목에서 '납득하지 못할'이라는 표현을 사용하여 시청자들로 하여금 원고가 도저히 기각해서는 안될 범죄사실에 대한 영장신청을 기각한 것처럼 단정적인 인상을 심어주었고, 사실은 경찰 공무원이 근무 중에 폭행 또는 상해를 당하는 경우 가해자가 공무집행방해죄로 구속되는 비율이 그렇게 높다고 할 수 없고, 원고가 동료 검사의 청탁을 받음이 없이 독자적인 판단에서 정당한 결정을 하였음에도, 마치 경찰 공무원이 근무 중에 폭행을 당하는 경우 가해자가 공무집행방해죄로 구속되는 것이 상례인 것처럼 표현하였을 뿐만 아니라, 이 사건 방송 내용의 전체 흐름, 제목, 경위, 구성과 배치 및 진행자의 태도에 비추어 원고가 동료 검사의 부당한 청탁을 받아들여 검사의 양심으로는 도저히 기각할 수 없는 사안에 대하여 아주 부당한 기각 결정을 한 것처럼 표현을 하여, 원고가 검사로서 가지는 자긍심과 명예를 현저히 훼손하였다.
그렇다면 피고 공사와 이 사건 방송이 되기까지 기획, 취재, 편성 과정에 참여한 피고 공사의 피용자인 피고 류근찬, 이명구, 박에스더는 연대하여 이 사건 방송을 함으로써 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
(2) 위법성 조각 항변에 대한 판단
피고 공사, 피고 류근찬, 이명구, 박에스더는, 이 사건 방송은 오로지 공공의 이익을 위하여 방송된 것으로서 내용이 진실하므로, 이 사건 방송 행위는 위법성이 없는 정당행위라고 주장한다.
살피건대, 방송의 내용이 타인의 명예를 훼손하는 경우도 그 방송을 하는 것이 공공의 이해에 관한 사항으로 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이고 적시된 방송 내용이 진실하다고 증명되는 한 그 행위의 위법성을 조각하게 된다고 할 것이나, 앞서 인정한 사실에 따르면, 이 사건 방송은 검사가 가진 기소독점주의에 대한 폐단을 지적하고 공정한 검찰권 행사를 촉구하는 내용으로 그 목적이 공공의 이익을 위한 것이지만, 한편 이 사건 방송 내용의 전체 흐름, 제목, 구성과 배치에 비추어 볼 때 이 사건 방송의 일부 내용은 관계자들의 진술을 내세워 피해자를 일정한 방향으로 몰고 가서 비방하려는 데 보도의 중점이 있는 것으로 보여, 피고 공사가 오로지 공공의 이익을 위하여 이 사건 방송을 하였는지 강한 의구심이 들고, 마치 경찰 공무원이 근무 중에 폭행을 당하는 경우 가해자가 공무집행방해죄로 구속되는 것이 상례이고, 원고가 동료 검사의 부당한 청탁을 받아들여 검사의 양심으로는 도저히 기각할 수 없는 사안에 대하여 아주 부당한 기각 결정을 한 것처럼 표현하고 있음은 앞서 살펴본 바와 같아서, 이 사건 방송 내용은 일부 허위인 사실인 점도 인정되므로, 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
나. 피고 김종진에 대한 청구에 관한 판단
원고는 이 사건 방송 당시 피고 공사의 9시 뉴스 앵커였던 위 피고에 대하여도 나머지 피고들과 연대하여 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하나, 위 피고가 뉴스 진행자의 지위에 있었다는 이유만으로 위 피고에게 나머지 피고들의 위 불법행위에 따른 책임을 물을 수는 없고, 달리 위 피고가 이 사건 방송의 기획, 취재, 편성에 가담하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
다. 정정 보도 청구에 대한 판단
원고는 피고 공사에 명예훼손에 따른 손해배상과 아울러 [별지] 정정 보도문 기재와 같은 내용의 정정 보도를 구하고 있으나, 이 사건 방송의 내용과 경위, 아래와 같은 여러 사정을 모아보면, 원고의 명예 회복을 위한 처분은 아래에서 인정된 위자료를 지급받는 것으로 충분하다고 판단되므로, 위 주장은 이유 없다.
3. 손해배상의 범위
나아가 피고 공사, 피고 류근찬, 이명구, 박에스더가 배상하여야 할 위자료의 수액에 관하여 보건대, 이 사건 방송 내용 중 허위 사실이 차지하는 비중, 이 사건 방송의 제목과 내용 및 방송 시점, 방영 시간, 위 피고들의 사실 확인을 위한 노력의 정도, 그 밖에 원고의 나이, 가족관계, 이 사건 방송이 법집행자로서 검사라는 사회적 지위에 있는 원고 개인에 대한 명예를 훼손하는 결과를 가져왔을 뿐만 아니라, 일반 국민들에게 공정한 법집행을 담당한 검사, 기타 법조인들이 부당한 청탁을 받아들여 왜곡된 판단을 하는 듯한 인상을 주어 우리 사회에 공직사회에 대한 뿌리 깊은 불신감을 심어 준데 일조를 한 점, 나아가 이른바 '대전 법조 비리' 사건으로 가뜩이나 어려운 처지에서 업무를 수행하고 있는 원고와 동료 검사들에게 국민들의 따갑고도 의혹어린 시선을 부당히 더하여 줌으로써 커다란 고통과 좌절을 안겨 준 점, 피고 공사가 우리나라 언론에서 차지하고 있는 위치, 그리고 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 사정을 고려해 보면, 위 피고들이 원고에게 배상하여야 할 위자료는 1억 원으로 정함이 상당하다.
4. 결 론
그렇다면 피고 공사, 피고 류근찬, 이명구, 박에스더는 연대하여 원고에게 위자료 1억 원과 위 불법 행위일 다음날인 1999. 2. 4.부터 이 판결 선고일인 1999. 6. 23.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 25%로 각 셈한 지연 손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 피고 공사, 피고 류근찬, 이명구, 박에스더에 대한 청구는 위 인정 범위 안에서 이유 있어 인용하고, 위 피고들에 대한 나머지 청구와 피고 김종진에 대한 청구는 이유 없어 각 기각한다.


Summary: 제3자를 위한 계약의 체결 원인이 된 요약자와 제3자(수익자) 사이의 법률관계(이른바 대가관계)의 효력은 제3자를 위한 계약 자체는 물론 그에 기한 요약자와 낙약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)의 성립이나 효력에 영향을 미치지 아니하므로 낙약자는 요약자와 수익자 사이의 법률관계에 기한 항변으로 수익자에게 대항하지 못하고, 요약자도 대가관계의 부존재나 효력의 상실을 이유로 자신이 기본관계에 기하여 낙약자에게 부담하는 채무의 이행을 거부할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 피고의 아버지 소외 1이 1997. 8. 3. 원고 및 원고가 대표이사로 있는 관보건설 주식회사(이하 '관보건설'이라 한다)와 사이에 그 소유인 평택시 (주소 1 생략) 답 3,346㎡, (주소 2 생략) 답 417㎡ 및 그 처남인 소외 2의 명의로 등기되어 있던 서울 도봉구 (주소 3 생략)아파트 105동 1001호를 원고 및 관보건설 소유인 성남시 분당구 (주소 4 생략)상가 104호 및 462호와 서로 교환하기로 약정한 사실, 원고와 관보건설은 같은 해 10. 1. 본인 겸 피고의 대리인인 소외 1과, 원고 및 관보건설은 그들이 공유하던 성남시 분당구 (주소 4 생략)상가 지하 1층 6, 11, 15, 16호 및 지상 1층 101, 323호(이하 통틀어 '이 사건 상가'라 하고 개개의 점포는 같은 건물에 속하는 전항의 점포들과 함께 호수만으로 지칭한다)를 소외 1에게 양도하고, 소외 1은 그 대가로 그 소유의 서울 도봉구 (주소 5 생략) 대 189.8㎡ 및 그 지상 다가구용 단독주택을 관보건설에, 피고는 그 소유의 전남 신안군 (주소 6 생략) 염전 4,959㎡ 중 6612분의 4959 지분(이하 '이 사건 염전'이라 한다)을 원고에게, 각 양도하기로 하는 내용의 교환계약(이하 '이 사건 교환계약'이라 한다)을 체결하였는바, 실제 계약 체결은 같은 해 9. 12. 소외 1로부터 권한을 위임받은 소외 3이 대행한 사실, 소외 3은 이 사건 교환계약을 체결한 날 소외 1로부터 다시 위임을 받아 소외 4와 사이에, 소외 1은 원고 및 관보건설로부터 양도받기로 한 이 사건 상가 중 323호를 제외한 나머지 5개 상가 및 위 1997. 8. 3.자 교환계약에 따라 양도받기로 한 상가 중 104호를 소외 4에게 양도하고, 소외 4는 그 소유의 경기 포천군 (주소 7 생략) 대 1,320㎡ 및 그 지상 여관 건물(이하 위 대지와 건물을 합하여 '이 사건 여관'이라 한다)을 소외 1에게 양도하기로 하는 교환계약을 체결하였고, 이에 따라 소외 1은 이 사건 여관을 인도받아 그 곳으로 이사한 후 숙박업을 경영하기 시작한 사실, 원고 및 관보건설은 소외 1의 요청에 따라 1997. 10. 14. 이 사건 상가 전부와 104호를 소외 4에게 직접 분양하기로 하는 분양계약을 체결하고(이 사건 상가 중 323호는 소외 1과 소외 4 사이의 별도 계약을 통해 이 사건 여관과 교환하는 상가에 추가하기로 합의되었고, 이에 따라 위 분양계약 대상 물건에 포함되었다), 이 사건 상가 중 일부에 관하여 소외 4가 지명한 자들에게 소유권이전등기를 경료하여 준 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 이 사건 염전에 관하여 이 사건 교환계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고, 피고의 동시이행항변, 즉 소외 1이 이 사건 교환계약에 따라 원고 및 관보건설로부터 이 사건 상가에 대한 소유권이전등기를 경료받기 전에는 원고의 청구에 응할 수 없다는 항변에 대하여는 원고 및 관보건설이 소외 1의 요청에 응하여 이 사건 상가 전부와 104호를 소외 4에게 직접 분양하기로 함으로써, 원고 및 관보건설과 소외 1 사이에 소외 4를 수익자로 하는 제3자를 위한 계약이 성립하였고, 소외 4는 위 제3자를 위한 계약에 따라 1997. 10. 14. 원고 및 관보건설과 이 사건 상가 전부 및 104호의 각 분양계약을 체결함으로써 수익의 의사표시를 한 것이라 할 것이므로, 피고로서는 이 사건 상가의 소유권을 소외 1에게 이전할 것을 구하는 취지의 동시이행항변을 할 수는 없는 것이라 하여 이를 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 충분히 수긍되고, 거기에 상고이유 제1점으로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 또는 제3자를 위한 계약의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 제3자를 위한 계약의 체결 원인이 된 요약자와 제3자(수익자) 사이의 법률관계(이른바 대가관계)의 효력은 제3자를 위한 계약 자체는 물론 그에 기한 요약자와 낙약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)의 성립이나 효력에 영향을 미치지 아니한다. 따라서 낙약자는 요약자와 수익자 사이의 법률관계에 기한 항변으로 수익자에게 대항하지 못하고, 요약자도 대가관계의 부존재나 효력의 상실을 이유로 자신이 기본관계에 기하여 낙약자에게 부담하는 채무의 이행을 거부할 수 없다.
원심은 그 채용 증거들에 의하여 이 사건 여관에 관하여 위 교환계약 체결 이전에 설정된 근저당권에 기하여 임의경매절차가 개시되고, 그 경매절차에서 주식회사 해동상호신용금고가 이 사건 여관을 낙찰받은 사실, 그에 따라 소외 1이 2003. 2. 5. 소외 4에게 위 낙찰로 인하여 이 사건 여관에 관한 소유권이전등기절차의 이행이 불가능하게 되었음을 이유로 위 교환계약을 해제한다는 취지를 통고한 사실 등 판시 사실들을 인정하면서도, 소외 4가 원고 및 관보건설과 이 사건 상가 등에 관한 분양계약을 체결하여 수익의 의사표시를 한 이상 요약자인 소외 1과 수익자인 소외 4 사이의 대가관계에 불과한 위 교환계약이 해제되었다는 사정만으로 소외 4의 원고 및 관보건설에 대한 분양계약상의 권리가 당연히 소멸하거나 원고 및 관보건설이 이 사건 교환계약에 따라 소외 1(피고의 부)에게 직접 이 사건 상가의 소유권을 이전할 의무가 부활한다고는 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건 교환계약에 기한 쌍방 채무의 동시이행을 구하는 피고의 항변을 배척하였는바, 기록에 의하면 원심의 이 같은 판단은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 제2점의 주장처럼 신의칙이나 권리남용에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 피고는 상고이유 제3점으로, 소외 1과 소외 4 간의 교환계약이 소외 4의 채무불이행으로 해제된 이상 소외 4가 지층 11호와 323호의 소유권을 이전받는다 하여도 이를 소외 1에게 부당이득으로 반환하지 아니할 수 없고, 따라서 위 지층 11호와 323호에 관하여는 원고 및 관보건설이 소외 4를 거치지 아니하고 직접 소외 1에게 소유권을 이전함이 실체관계와 사회상규에 부합하는 것이라는 이유를 들어 이 사건 교환계약에 기한 쌍방 채무의 동시이행을 주장하고 있다.
그러나 위 주장은 그 법률적 취지가 불분명한 데다가, 원고가 상고심에 이르러 비로소 내어놓은 것임이 명백하여 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 소득세법상 추계과세는 수입금액이나 과세표준결정의 근거가 되는 납세자의 장부나 증빙서류등이 없거나 그 내용이 미비 또는 허위이어서 실지조사가 불가능한 경우에 한하여 인정되는 것이므로 실지조사가 가능한 장부나 증빙서류등이 있을 경우에는 추계과세를 할 수 없고, 또한 과세처분의 취소소송에 있어서 소송당사자는 그 취소소송의 변론종결당시까지 모든 자료를 제출하고, 그때까지 제출한 자료에 의하여 과세처분의 적법여부를 심판할 것을 주장할 수 있는 것이므로 과세관청이 그 처분당시 장부 등의 미비로 추계과세를 하였다 하더라도 그 처분의 취소소송에 있어서 장부 기타의 증빙서류가 나타났을 때에는 그 장부등에 의한 실지조사의 방법으로 수입금액이나 과세표준을 결정하여야 하고 추계조사의 방법으로 결정할 수는 없다 할 것이다.

나. 추계결정한 소득금액에 따라 법인에 대한 법인세부과처분을 하는 일방 그 소득금액을 대표자에 대한 상여로 보고 그 대표자에 대하여 종합소득세부과처분을 한 경우 위 양 부과처분에 대한 세원이 동일하다고 하더라도 위 2개의 처분은 상대방이나 부과내역등이 전혀 다른 별개의 행정처분이므로 대표자는 위 법인에 대한 법인세부과처분의 확정에 관계없이 독립하여 그 종합소득세부과처분의 적법여부를 다툴 수 있다.

주문
피고가 1983.10.24.자로 원고에 대하여 한 1983년도 수시분 1981년도 귀속 종합소득세 금 10,737,932원, 동 방위세 금 2,147,586원의 부과처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
(1) 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(국세심판결정통지), 2(심판결정서), 갑 제3호증(등기부등본), 갑 제6호증의 1(국세심판청구에 대한 의견서), 3(심사결정서), 을 제1호증(종합소득세경정결의서), 을 제2호증의 1(소득세과세표준금액 결정결의서), 2(소득분 방위세결정결의서), 3(소득금액계산서), 4(소득금액변동자료), 을 제3호증의 1(법인세결정결의서), 2(법인분 방위세결정결의서), 3(소득금액변동통지서), 4(조사서), 5(소득금액변동통지서), 을 제4호증의 1(소득분 방위세결정결의서), 2(소득세결정결의서), 3(소득금액계산서), 4(수입금액결정결의서), 5(소득세확정신고서), 을 제7호증(부가가치세대장), 을 제8호증(소득표준율표)의 각 기재 및 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 1980.10.21.부터 1981.9.1.까지 사이에 서어비스 및 소매업체로서 부산시 동래구 연산동 1507의 1에 사업장과 주소를 둔 소외 주식회사 한국유통체인 본부의 대표이사로 재임한 사실, 피고는 위 소외 회사가 1981년도분 법인세소득금액에 대하여 법인세법 제26조에 따른 과세표준신고를 이행하지 아니하고, 또한 그에 대한 장부 기타 증빙서류가 없으므로 위 소득금액을 조사결정할 수 없다고 보아 법인세법 제32조 제3항 단서 및 동법시행령 제93조 제1항 제1호의 각 규정에 의하여 위 소외 회사의 1981년도 부가가치세과세표준인 총매출액 545,027,922원(위탁판매분 432,836,848원, 슈우퍼판매분 112,191,074원)을 총수입금액으로 하고, 이에 법인세법시행령 제93조 제2항 제1호에 의하여 소득표준율을 곱하여 추계 결정한 소득금액 37,462,882원(위탁판매분 432,836,848원×0.071+슈우퍼판매분 112,191,074×0.06)을 과세표준으로 하여 위 소외 회사에 대하여 법인세를 결정고지하는 일방 법인세법시행령 제94조의2 제2항, 소득세법시행령 제198조의 각 규정에 의하여 위 소득금액을 대표자에 대한 상여로 인정하고, 그중 원고에 대한 상여를 재임기간에 따라 안분된 금 27,762,144원으로 본 후 1983.10.17. 원고에 대하여 위 인정상여소득금액과 원고가 경영한 ○○○○에서 발생한 소득금 231,352원을 합한 금 27,993,496원에 대하여 소득세법 및 방위세법의 관계규정에 따라 별지 과세표준 및 세액산출내역표의 기재와 같이 산출한 종합소득세 금 10,737,932원 및 방위세 금 2,147,586원을 결정하여 1983.10.24. 원고에게 고지한 사실〔피고는 원고의 위 인정상여소득금액을 결정함에 있어서 원고의 재임기간에 따른 안분계산에 잘못이 있으므로 이를 금 24,975,253원(37,462,800원×(243/365)으로 결정하여야 한다는 국세청장의 심사결정에 따라 종합소득세 금 9,138,127원, 방위세 금 1,827,625원으로 감액경정한 바 있으나, 이를 원고에게 고지하였다고 볼 증거없다〕을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 증거가 없다.
(2) 원고 소송대리인은, 원고는 위 소외 회사가 부채초과로 영업이익이 없고 오히려 결손상태였으므로 상여금을 받은 사실이 없는 바, 위 소외 회사가 1981년도 소득에 대한 법인세의 과세표준과세액을 신고하지 아니하여 피고가 이를 조사결정함에 있어서는 위 소외 회사의 장부 기타 증빙서류를 근거로 하여야 하는데도 위와 같이 소외 회사의 1981년도 소득금액을 추계조사결정하고, 이를 기초로 하는 원고의 위 인정상여소득금액을 과세표준으로 합산하여 부과한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하여 그 취소를 면할 수 없다는 취지로 주장한다.
살피건대, 소득세법상 추계과세는 수입금액이나 과세표준결정의 근거가 되는 납세자의 장부나 증빙서류등이 없거나 그 내용이 미비 또는 허위이어서 실지조사가 불가능한 경우에 한하여 인정되는 것이므로 실지조사가 가능한 장부나 증빙서류등이 있을 경우에는 추계과세를 할 수 없는 것이고( 대법원 1983.11.22. 선고 83누4444 판결 참조), 또한 과세처분의 취소소송에 있어서 소송당사자는 그 취소소송의 변론종결당시까지 모든 자료를 제출하고, 그때까지 제출한 자료에 의하여 과세처분의 적법여부를 심판할 것을 주장할 수 있는 것이므로( 대법원 1980.10.14. 선고 78누345 및 1984.10.23. 선고 83누402 판결 각 참조) 과세관청이 그 처분당시 장부 등의 미비로 추계과세를 하였다 하더라도 그 처분의 취소소송에 있어서 장부 기타의 증빙서류가 나타났을 때에는 그 장부 등에 의한 실지조사의 방법으로 수입금액이나 과세표준을 결정하여야 하고, 추계조사의 방법으로 결정할 수는 없다고 할 것인바( 대법원 1986.4.8. 선고 86누67 판결 참조), 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의 1 내지 69(각 자산보), 갑 제8호증의 1 내지 62(매입매출장), 갑 제9호증의 1 내지 159(각 금전출납부), 증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제10호증(소견서)의 각 기재와 위 증인들과 증인 소외 1의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 소외 회사는 기업회계에 관하여 복식부기의 원리에 따른 장부와 기타 관계서류를 기장비치하여 오던 중 1981년도에도 전년도에 사용하던 자산보에 계속하여 이월기장하는 방법으로 그 자산보를 기장 비치하고, 그밖에 매일매일의 상품매입, 매출상황을 기입한 매입매출장과 매일매일의 금전거래관계를 기입한 금전출납부등을 작성, 구비하고 있었던 사실(위 장부 등에 의하여 합계잔액시산표, 대차대조표, 손익게산서와 같은 결산서류의 작성이 가능하다), 그런데 위 소외 회사는 원래 그 영업이 부진하였었는데 원고 후임으로 대표이사에 취임한 소외 5가 그 경영을 더욱 잘못하여 결국 1982.3.경에 그 거래수표까지 부도되기에 이르렀으며, 위 소외 5는 1981년도 소득에 대한 법인세의 과세표준 및 세액신고를 하지 아니하고 위 장부들과 기타 서류 등을 소지한 채 도피하게 된 사실, 그리하여 피고가 위 소외 회사에 대한 1981년도 소득금액을 조사결정할 당시 위 소외 회사로서는 위 장부등을 제출할 수 없었던 것인데, 이 사건 부과처분에 대한 심사절차가 끝난 후인 1984.3.경에 비로소 원고가 위 소외 5로부터 위 장부등을 인수받음으로써 심판절차 및 당심에 이르러 이를 증거로 제출할 수 있게 된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 증거가 없다.
위 인정사실에 의하면 위 소외 회사의 1981년도 기업회계에 관한 위 장부 기타 증빙서류는 그 신빙성이 충분히 인정된다고 할 것이므로 위 소외 회사의 1981년도 소득금액은 위 장부등을 근거로 하여 실지조사의 방법에 의하여 결정할 것이고, 추계조사의 방법에 의하여 결정할 것은 아니라고 할 것이므로 위와 같이 추계조사의 방법에 의하여 결정하여 정한 위 소외 회사의 소득금액을 기초로 하는 원고의 위 인정상여소득금액을 합산하여(원고의 ○○○○에서 발생한 소득금 231,352원만으로는 소득공제로 인하여 과세표준이 없게 된다) 부과한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하여 그 취소를 면할 수 없고, 위 소외 회사에 대한 법인세와 원고에 대한 이 사건 종합소득세는 세원은 거의 동일하다고 할 수 있으나, 위 양처분은 그 처분의 상대방이나 부과내역등이 전혀 다른 별개의 행정처분이므로 원고는 위 소외 회사에 대한 법인세의 확정에 관계없이 독립하여 그 처분의 적법여부를 다툴 수 있다고 할 것이다.
(3) 그렇다면 위 부과처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 포괄일죄에 있어서는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행의 회수 또는 피해액의 합계 및 피해자 또는 행위의 상대방등을 명시하면 이로써 그 공소범죄사실은 특정된다.

나. 거주자에 관하여는 소득세법이 열거하는 소득에 한해서 과세소득의 범위에 들어가고 그밖의 소득은 소득세 과세대상되는 과세소득이라 볼 수 없는바, 피고인이 원자재구입대금인 것처럼 허위 기장하여 인출한 후 취득한 소득은 그것이 실질적으로 주주에 대한 배당금 또는 대표이사에 대한 상여금 등의 성질을 띈 소득이 아닌 한, 위 소득발생시 시행된 구 소득세법 제25조 제1항에 규정된 어느 항목에도 해당하지 않으므로 종합소득세의 과세소득으로 볼 수 없다.

주문
1. 원심판결 중 피고인 1에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
2. 피고인 2, 3, 피고인 4주식회사, 피고인 5주식회사의 상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인 피고인 4 주식회사 변호인의 상고이유를 본다.
(1) 제1점
형사소송법 제254조 제4항에 의하면, 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소의 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다고 규정되어 있으므로 공소의 원인인 범죄사실의 특정은 공소제기의 유효 요건임은 소론과 같으나, 다만 포괄일죄에 있어서는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니 하더라도 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행의 회수 또는 피해액의 합계 및 피해자 또는 행위의 상대방 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다고 할 것이다( 당원 1962.4.12. 선고 4294형상 제646 판결 참조).
피고인 4 주식회사에 대한 공소사실의 요지는, 같은 피고인이 1978.6.9부터 그해 12.31까지 사이에 폴리프로피렌 화이바 102,520키로그람을 공소외 풍창면업 등 제련업소에 대금 48,399,215원에 판매하고 또 1979.1.1부터 그해12.31까지 사이에 같은 물품 241,382키로그람을 위 공소외인들에게 대금 148,273,327원에 판매하고도 그에 대한 부가가치세법상의 세금계산서를 작성교부하지 아니하고 위 물품을 피고인 5 주식회사에 판매한 것처럼 세금계산서에 허위의 기재를 하여 이를 위 회사에 교부하였다는 것인바, 위와 같은 공소사실기재에 의하면 피고인 4 주식회사에 대한 범죄사실은 특정되었다고볼 수 있으므로 원심이 이를 유효한 공소제기로 취급하여 1978.6.9부터 1979.12.31까지의 행위를 통털어 포괄일죄로 판단한 조치는 정당하고, 소론과 같이소송절차에 관한 법령의 적용을 그릇치거나 포괄일죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
(2) 제2점
부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성교부할 자가 그 세금계산서에 재화의 공급상대방 아닌 자를 마치 공급상대방인 것처럼 허위의 기재를 한 경우에는 조세범처벌법 제11조의 2 제1항의 허위기재 죄에 해당한다고 볼 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 논지는 이유없다.
2. 피고인 1, 피고인 5 주식회사에 관한 상고이유를 본다.
(1) 피고인 1 변호인의 상고이유 첫째점 및 피고인 1 본인의 상고이유 제5점의 1.
소론 일본국 법령의 규정에 의하더라도 그 법령에 규정된 허가를 받으면 이 사건 일화와 같은 대외지급수단의 일본국외 반출이 가능함을 알 수 있는바, 논지는 이러한 허가절차를 도외시하고 이 사건 일화의 국내회송이 일본국의 법령상 전혀 불가능하다는 전제 아래 피고인에게 외국환관리법 제35조 제1항, 제17조 제1항을 적용 처단한 원심조치가 채증법칙위반 및 심리미진의 위법과 위법성 및 책임성에 관한 법리를 오해한 위법을 저질은 것이라고 주장하는 것이므로 이유없다.
(2) 피고인 1, 피고인 5주식회사 변호인의 상고이유 둘째점 및 피고인 1 본인의 상고이유 제1,2점
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1 및 피고인 5주식회사가 피고인 4 주식회사로부터 1978.6.9부터 그해 12.31까지 사이에 폴리프로피렌 화이바 102,520키로그람 대금 48,399,215원 상당과 1979.1.1부터 그해 12.31까지 사이에 같은 물품 215,668키로그람 대금 130,966,475원 상당을 각각 구입한 것처럼 기장처리하여 위 각금원을 인출함으로써 1978년도 및 1979년도의 판시 각 법인세 및 부가가치세를 포탈한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 위 사실인정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 정당하여 원심인정에 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
위와 같은 허위기장처리의 목적이 원래 피고인 회사에서 공급받은 원자재 중 예상손실을 위한 추가공급분이 누적되어 이를 장부상 정리하기 위한 것이었다고 하여도, 위 피고인들이 피고인 4주식회사로부터 구입한 것처럼 허위기장한 것으로 원심이 인정한 수량이 실지의 위 원자재누적분을 초과한다고 하여 소론과 같이 위 원심인정이 경험칙에 반한 조치라고 단정할 수는 없다.
또 조세범처벌법 제9조의 3에 의하면 같은 법 제9조에 규정하는 포탈범칙행위의 기수시기는 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세에 있어서는당해 세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때로 규정되어 있는바, 기록(92 내지 105정, 247정 및 248정)에 의하면 피고인 1은 원심판시 각 인출금액을 피고인 5 주식회사의 익금에서 누적시킨 채 1979.2.28 1978사업년도 법인세 과세표준신고를 하여 1979.8.25 정부의 결정을 받았고 또 1980.2.28.1979사업년도 법인세 과세표준신고를 하여 1980.8.16 정부의 결정을 받아 각 납부기한이 경과하여 이미 각 포탈범칙행위의 기수시기가 도래하였음이 분명하므로, 원심이 그 판시에서 피고인이 실제 구입하지 않은 이 사건 물품을 구입한 것처럼 기장처리함으로써그 판시 조세를 포탈하였다고 설시한 취지는 부정한 방법으로 기장하여 신고한 포탈행위와 그로 인한 포탈의 결과발생을 표현한 취지로 못볼바 아니니, 포탈의 기수시기를 명시하지 아니하였다고 하여 위 범죄사실의 적시를 단순한 예비나 미수의 범죄사실 적시에 불과하다고 볼 수는 없는 것으로서 원심판시에 소론과 같이 심리미진 또는 세법 해석의 오류로 기수시기를 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
또 1978년 및 1979년의 각 사업년도 기말재고 원자재량 중에 만일 이 사건 허위구입기장량의 일부가 포함되어 있다면 이 부분은 당기 과세표준신고에 있어서 손비로 처리할 수 없음은 소론과 같으나, 특단의 사정이 없는 한 기말재고량은 실제의 원자재 잔존량을 반영한 것이라고 볼 것이고 실제 구입하지 않은 허위기장량 일부를 기말재고량중에 포함시켜 기장하였다고 인정할 자료도 없으니, 원심이 기말재고량에 허위기장량 일부가 포함된 여부를 심리하지 아니함으로써 포탈세액을 잘못 인정하였다는 논지도 이유없다.
(3) 같은 변호인의 피고인 1에 대한 상고이유 셋째점 및 피고인 1 본인의 상고이유 제3,4점과 제5점의2 내지 4
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 1978.6.9부터 그해 12.31까지 사이에 피고인 5주식회사에서 피고인 4 주식회사로부터 허위의 세금계산서를 교부받아 폴리프로피렌 화이바 102,520키로그람을 매수한 것처럼 기장처리하고 그대금 48,399,215원을 인출하여 사용하였음에도 불구하고 그 사실을 관할세무서에 신고치 않은 등 부정한 방법으로 1978년도 종합소득세 27,170,317원과 방위세 5,467,469원을 포탈한 사실을 인정하고 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 조세범처벌법 제9조 제1항을 적용 처단하였는바, 원심은 피고인 1이 위와 같이 인출 사용한 금원이 소득세법상 기타 소득으로서 종합소득세의 과세소득에 해당하는 것으로 보고 종합소득세의 포탈범으로 의율한 것이다.
그러나, 소득세법 제3조에 의하면, 소득세는 거주자에 있어서는 이 법에 규정하는 모든 소득에 대하여 부과한다고 규정하고, 같은 법 제4조에 의하면 거주자의 소득을 1. 종합소득 2. 퇴직소득 3. 양도소득 4. 산림소득으로 구분하며 이 중 종합소득은 당해 년도에 발생하는 이자소득, 배당소득(의제배당소득과 지상배당소득을 포함한다), 부동산소득, 사업소득, 근로소득과 기타소득을 합산한다고 규정하고 있으므로, 거주자의 경우 이와 같이 소득세법이 열거하고 있는 소득에 한하여 과세소득의 범위에 들어가는 것이고 그밖의 소득은소득세과세 대상이 되는 과세소득이라고 볼 수 없는 것인바, 위 종합소득중 기타소득에 대하여는 같은 법 제25조에 종류별로 구분하여 열거하고 있는데 위 판시 소득발생 당시 시행되던 구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호로 개정되기 전의 소득세법) 제25조 제1항 제1호 내지 14호의 규정내용을 살펴보아도 이 사건 판시소득 즉 피고인 1이 원자재구입 대금인 것처럼 허위기장하여 인출한 후 취득한 소득이 위 규정에 의한 기타소득의 어느 항목에도 해당한다고 볼 수 없다. (위 구 소득세법 제25조 제1항 제12호에 법인과 특수관계 있는 자가 그 특수관계로 인하여 당해 법인으로부터 받는 경제적 이익으로서 급여, 배당 또는 증여로 보지 아니하는 금품을 기타소득으로 규정하고 있으나, 같은 법 시행령 제49조 제4항의 규정내용에 비추어보면 위 판시소득은 여기에 해당하지 않음이 명백하다)
결국 원심이 피고인 1이 취득한 위 판시소득을 기타소득으로 인정한 것은 소득세법이 규정한 기타소득의 개념을 오해한 것이라고 볼 수 밖에 없으며, 위 판시 소득은 그것이 실질적으로 주주에 대한 배당금 또는 대표이사에 대한 상여금 등의 성질을 띈 소득이라고 인정된다면 모르되 그렇지 않는 한 위 소득발생 당시 시행되던 소득세법이 규정하는 종합소득세의 과세소득으로 볼 수 없는 것이다(다만 이와 같은 소득이라도 법인세법에 의한 법인의 소득금액결정서에 배당 또는 상여로 처분되면 소득세법 제18조 제1항 제5호 및 제21조 제1항 제1호(다)에 의하여 배당소득 또는 근로소득으로 보게 되어 소득세법상의 과세소득이 됨은 물론이나 위 판시 소득에 대하여는 그 포탈행위 전에 법인세법에 의한 배당 또는 상여처분이 있었던 것이 아니다).
그러므로 원심이 위 판시소득은 소득세법상 기타소득으로서 종합소득세의 과세소득에 포함됨에도 불구하고 피고인이 이를 신고하지 아니하여 당해 년도의 종합소득세를 포탈한 것으로 판단하였음은 소득세법의 해석을 그릇치고 과세소득에 관한 심리미진으로 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질은 것이라고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있고, 원심판결 중 위 피고인에 관한 부분은 이 점에서 파기를 면치 못한다.
3. 피고인 2의 상고이유를 본다.
원심판결이 채용한 증거에 의하면, 피고인 2가 원심판시와 같이 그 정을 알면서 피고인 1의 법인세 포탈행위를 방조한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사 과정을 살펴보아도 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
4. 피고인 3의 상고이유 제1,2점을 함께 본다.
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고인 3은 피고인 1로부터 2,500,000원이 든 돈상자를 뇌물로 교부받았다는 것이므로 수뢰금액은 2,500,000원이며 피고인 3이 이를 교부받을 당시 삼사십만원정도로 알고 교부받았다고 하여 형법 제15조에 규정한 특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
또 위 피고인이 수뢰한 2,500,000원 중 일부를 공소외 최현일, 임호상 등에게 나누어 주었다고 하여도 위 공소외인들과 사이에 공동정범 관계가 인정되지 않는 한 수뢰의 주체는 위 피고인이며 위와 같이 수뢰금품을 분배해준것은 수뢰금품의 소비에 지나지 않으므로 그 전액을 위 피고인으로부터 추징한 원심조치는 정당하고 논지가 지적하는 것과 같은 법령적용의 잘못이 없으니 논지는 이유없다.
5. 국선변호인 최광률의 피고인 1, 2, 3에 대한 상고이유를 본다.
논지는 원심양형이 과중하여 위법하다는 것이나, 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 못함이 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 분명하므로 논지는 이유없다.
6. 결국 원심판결의 피고인 1에 관한 부분중 종합소득세 포탈의 점은 그대로 유지될 수 없는 바 원심이 유지한 1심판결은 이 부분의 죄를 다른 죄와 경합범으로 처단하여 형을 정하고 있으므로 위 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하고, 피고인 2, 3, 피고인 4 주식회사, 피고인 5 주식회사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.