Summary:
[1] 신용장의 적법한 매입이 있은 후에 그와 같은 신용장 거래가 선적서류의 위조 등으로 인한 사기 거래로 밝혀진다고 하더라도, 그 매입은행은 그 신용장대금의 지급이나 매입 당시 그 은행 자신이 위조 등 사기행위의 당사자로서 관련이 되어 있거나 매입 당시 서류가 위조된 문서라는 등의 사기 사실을 알고 있었거나 또는 의심할 만한 충분한 이유가 있다고 인정되지 아니하는 한 개설은행에 대하여 신용장대금의 상환을 구할 수 있다고 할 것이나, 만일 은행에 의한 신용장의 매입이 적법한 것이 아닌 경우에는 그 대가를 지급하였다고 하더라도 이는 신용장통일규칙상의 '매입'이 될 수 없는 것이고, 개설은행으로서는 그 신용장의 만기에 서류를 제시하는 위 은행에 대하여 수익자에게 대항할 수 있는 모든 사유로 대항할 수 있고, 따라서 신용장 거래에 있어 수익자의 사기 행위가 밝혀진 경우 개설은행은 이를 이유로 신용장대금의 지급을 거절할 수 있다.

[2] SWIFT(The Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication의 약칭) 방식에 의하여 개설된 신용장에는 개설 당시에 시행중인 신용장통일규칙이 적용되도록 되어 있으므로(SWIFT 사용편람 참조), 비록 신용장의 문면상에 국제상업회의소가 제정한 신용장통일규칙이 적용된다는 명문의 기재가 없다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 해당 신용장에는 그 신용장이 개설될 당시 시행중인 신용장통일규칙이 적용된다.

[3] 신용장 개설은행의 지정은행(확인은행도 마찬가지이다.)에 대한 수권 및 상환의무에 관한 신용장통일규칙 제10조 a항, b항 제ⅰ호, c항, d항, 제14조 a항 각 규정 취지와, 신용장통일규칙상 지정은행에 의한 연지급신용장대금의 만기 전 지급이나 선적서류 매입을 금하는 취지의 규정이 없는 점, 국제적 거래에서 신용장이라는 독립적이고 추상적인 결제 수단을 사용하는 기본적 취지가 수익자의 대금결제에 대한 불안을 제거하기 위한 것으로 그 독립추상성에서 발생하는 위험은 신용장의 개설의뢰인이 부담하는 것이 공평의 원칙에 부합한다는 점 등에 비추어, 대금의 지급이 특정 기일로 지정되어 있는 연지급신용장의 경우에도, 개설은행에 의하여 선적서류 매입의 방법에 의하여 대금을 지급할 수 있는 은행이 지정된 때에는, 특별한 반대의 약정이 없는 한 개설은행의 위 지정은행에 대한 수권 속에는 연지급신용장의 대금지급 만기 전에 지정은행이 선적서류를 매입하더라도 개설은행이 만기에 그 대금을 상환하겠다는 취지가 포함되어 있다고 보아야 하고(다만, 개설은행은 만기 전까지는 그 대금의 상환을 거절할 수 있을 것이다.), 연지급신용장의 개설에 환어음의 발행이 수반되지 아니하였다고 하여 선적서류 등과 함께 신용장을 매입하는 것이 불가능한 것은 아니므로, 연지급신용장도 지정은행이 지정되어 있는 한 그 은행에 의한 매입의 대상이 될 수 있다.

[4] 신용장통일규칙 제10조 b항 ii호는 "매입(negotiation)이라고 함은 매입을 수권 받은 은행이 환어음 및/또는 서류(이하 '서류'라 한다)에 대한 대가를 지급하는 것을 의미한다. 대가를 지급하지 않고 단순히 서류만을 점검하는 것은 매입이 아니다."라고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지에 비추어 개설은행에 의한 수권이 있는 은행이 서류에 대한 대가를 지급한 경우에 한하여 '매입'으로 인정되는 것이고, 그런 수권이 없는 은행의 경우에는 서류에 대하여 대가를 지급하였더라도 '매입'으로 인정될 수 없는 것이며, 이는 연지급신용장이라 하여 달리 볼 것이 아니다.

[5] 연지급신용장이 개설된 사안에서 당해 연지급신용장은 대금의 지급이나 선적서류 매입을 위한 지정은행을 특별히 지정하지 않고 그 문면상 자유 매입에 대한 명확한 수권도 없는 반면, 오히려 명확히 대금의 지급은 개설은행에서만 가능하다는 점과 그 선적서류의 제시 장소와 신용장의 유효기간의 기준장소도 개설은행이 소재하고 있는 곳으로 기재되어 있는 사실에 비추어 신용장에 관하여 대금의 지급이나 선적서류 매입을 위한 개설은행에 의한 은행의 지정이나 수권은 이루어지지 않았다고 판단한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 원심 판단의 요지
가. 원심이 거시한 증거와 기록에 의하여 인정되는 사실관계는 다음과 같다.
(1) 프랑스 법인인 살 잘텍스(SARL JALTEX, 이하 '잘텍스'라 한다)는 한국 법인인 소외 1 주식회사에게 23,000ｍ의 직물을 주문하고, 판매대금 미화 81,650$의 지불을 위하여 피고 은행 뛰렌느 지점에 신용장 개설을 의뢰하였고, 피고 은행 뛰렌느 지점의 의뢰에 따라 피고 은행 본점은 1997. 7. 7. 신용장번호: 097549/00823, 신용장금액: 미화 81,650$, 신용장 개설신청인: 잘텍스, 수익자: 소외 1 주식회사, 신용장 유효기간과 서류제시장소: 1997. 8. 15. 파리, 지급만기일: 선적일로부터 90일로 하는 취소불능신용장(이하 '이 사건 신용장'이라 한다)을 개설하였다.
(2) 한편, 이 사건 신용장은 소위 연지급신용장(Deferred Payment Letter of Credit)으로서 환어음의 발행이 요구되지 않았고, 제41D항에 의하면, '개설은행의 창구에서 연지급방식에 의하여 가능하다(available with…at ours counters by DEF payment).'라고, 제78항에 의하면 '만기에 개설은행은 매입은행의 지시에 따라서 하자 없는 선적서류에 대한 신용장대금 중 97% … 를 지급하겠다(At maturity, as per instructions of the negotiating bank, for 97 percent of value of documents in order only, … will be paid by ourselves).'라고 각 기재되어 있다.
(3) 그런데 소외 1 주식회사는 잘텍스와 계약한 이 사건 신용장상의 물품 내용과는 그 양과 질에서 매우 떨어지는 물품을 선적하고서도 선적서류를 위조하여 이 사건 신용장상 물품 내용과 동일한 물품을 선적한 것처럼 하여 원고에게 위 신용장상 서류의 매입을 요청하였고, 원고는 1997. 7. 25. 소외 1 주식회사로부터 위 서류를 매입하여 그 무렵 피고에게 위 서류를 제시하고 인수를 요청하였는데, 피고는 1997. 8. 8. 원고에게 '… 위 선적서류를 다음과 같이 인수하였다: 인수금액: 미화 79,150.50$, 만기: 1997. 10. 23.(…has accepted above shipping documents as follows: Accepted amount: USD 79,150.50, Maturity date: Oct. 23, 1997)'와 같은 내용의 통보서를 발송하였다.
(4) 그 후 잘텍스의 신청에 따라 파리상사재판소는 1997. 9. 17. 피고에 대하여 이 사건 신용장대금의 지급금지를 명하는 가처분명령을 내렸고, 잘텍스가 소외 1 주식회사와 피고 및 이 사건 거래를 중개한 소외 프랑스와 루비노익을 상대로 잘텍스가 이 사건 신용장대금의 지급책임이 없음을 확인하고 소외 1 주식회사의 사기적인 물품선적으로 인한 손해배상을 청구한 사건에서, 위 재판소는 1999. 4. 14. 소외 1 주식회사와 잘텍스와의 매매계약은 취소되며 소외 1 주식회사의 부당한 판매행위와 위조된 서류들로 인하여 개설된 이 사건 신용장에 기한 청구를 무효화하는 판결을 하였다.
나. 원심은, 이 사건 선적서류의 매입은행으로서 개설은행인 피고에 대하여 신용장대금의 지급을 구하는 원고의 청구에 대하여, (1) 이 사건 신용장과 같은 연지급신용장은 통상 환어음과 같은 매입수단이 없기 때문에 원칙적으로 매입이 가능한 신용장이 아니고, (2) 다만, 구체적인 경우에 있어서 연지급신용장의 매입가능성을 전혀 배제할 수는 없으나, 판시 이유에 비추어 이 사건 신용장에는 매입은행의 지정이 없다고 할 것이므로, 원고는 이 사건 신용장의 매입은행의 지위에 있는 것이 아니라 수익자인 소외 1 주식회사로부터 그가 개설은행인 피고에 대하여 가지는 권리를 양수한 자의 지위에 있을 뿐이고, 피고는 소외 1 주식회사의 지위를 승계한 원고에 대하여 소외 1 주식회사에 대항할 수 있는 모든 사유로써 대항할 수 있다고 하여, 피고의 선적서류 위조를 이유로 한 신용장대금 지급거절의 항변을 받아들여 원고의 청구를 기각하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 신용장의 적법한 매입이 있은 후에 그와 같은 신용장 거래가 선적서류의 위조 등으로 인한 사기 거래로 밝혀진다고 하더라도, 그 매입은행은 그 신용장대금의 지급이나 매입 당시 그 은행 자신이 위조 등 사기행위의 당사자로서 관련이 되어 있거나 매입 당시 서류가 위조된 문서라는 등의 사기 사실을 알고 있었거나 또는 의심할 만한 충분한 이유가 있다고 인정되지 아니하는 한 개설은행에 대하여 신용장대금의 상환을 구할 수 있다고 할 것이나( 대법원 1997. 8. 29. 선고 96다43713 판결, 1997. 8. 29. 선고 96다37879 판결, 2002. 10. 11. 선고 2000다60296 판결 참조), 만일 은행에 의한 신용장의 매입이 적법한 것이 아닌 경우에는 그 대가를 지급하였다고 하더라도 이는 신용장통일규칙상의 '매입'이 될 수 없는 것이고, 개설은행으로서는 그 신용장의 만기에 서류를 제시하는 위 은행에 대하여 수익자에게 대항할 수 있는 모든 사유로 대항할 수 있고, 따라서 신용장 거래에 있어 수익자의 사기 행위가 밝혀진 경우 개설은행은 이를 이유로 신용장대금의 지급을 거절할 수 있다고 할 것이다.
그러므로 이 사건의 핵심 쟁점은 원고에 의한 이 사건 신용장 매입이 신용장통일규칙에 의한 매입으로 인정되는지 여부에 있다.
나. 이 사건에 적용되는 신용장통일규칙 등
SWIFT(The Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication의 약칭) 방식에 의하여 개설된 신용장에는 개설 당시에 시행중인 신용장통일규칙이 적용되도록 되어 있으므로(SWIFT 사용편람 참조, 이 사건 기록 154, 156, 161면), 비록 신용장의 문면상에 국제상업회의소가 제정한 신용장통일규칙이 적용된다는 명문의 기재가 없다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 해당 신용장에는 그 신용장이 개설될 당시 시행중인 신용장통일규칙이 적용된다고 할 것이다.
원심이 거시한 증거와 변론의 전취지에 의하면, 이 사건 신용장은 그 문면상에 신용장통일규칙을 적용한다는 취지의 기재는 없으나, SWIFT 방식에 따라 각 항목별로 신용장의 내용이 전송되어 개설된 사실을 알 수 있으므로, 위 신용장에 대한 법률관계는 그 개설 당시 시행중인 국제상업회의소 제정 제5차 개정 신용장통일규칙(이하 '신용장통일규칙'이라 한다)에 의하여 규율된다고 할 것이다.
한편, SWIFT 방식에 의하여 신용장을 개설할 경우에는 개설은행은 확정된 신용장의 내용에 따라 위 방식이 지정한 각 항목별로 항목의 번호와 그 지정 내용을 전송하게 된다(위 사용편람 참조).
다. 연지급신용장의 매입가능성
(1) 신용장통일규칙 제10조 a항은 "모든 신용장은 신용장이 일람출급, 연지급, 인수 또는 매입 중 어느 유형의 신용장으로 사용될 것인가를 명백히 표시하여야 한다.", 같은 조 b항 i호는 "신용장이 개설은행에서만 유용하다고 규정하지 않은 한, 모든 신용장은 지급, 연지급의 약정, 어음의 인수 또는 매입이 수권된 은행(지정은행, the "Nominated Bank")을 지정하여야 한다. 자유매입신용장에서는 모든 은행은 지정은행이 된다. 서류는 개설은행 또는 확인은행(있는 경우에 한함) 또는 지정은행에 반드시 제시되어야 한다.", 같은 조 c항은 "지정은행이 확인은행이 아닌 이상 개설은행이 은행을 지정하더라도 지급, 연지급 약정, 어음의 인수 또는 매입을 하겠다고 지정은행이 확약하는 것은 아니다.", d항은 "개설은행이 다른 은행을 지정하거나, 어느 은행에서나 매입을 허용하거나, 또는 다른 은행에게 확인을 추가하도록 수권하거나 또는 요청하는 것은, 개설은행은 그러한 은행에게 신용장의 조건과 문면상 일치하는 서류와 상환으로 각각 지급, 어음의 인수 또는 매입을 수권하는 것이 되며, 또한 개설은행은 본 조항의 규정에 따라 그러한 은행에 상환할 것을 약정하는 것이 된다."고 각 규정하고, 신용장통일규칙 제14조 a항은 "개설은행이 다른 은행에 신용장의 조건과 문면상 일치하는 서류와 상환으로 지급, 연지급 약정의 이행, 환어음의 인수 또는 매입을 하도록 수권한 경우에는 개설은행과 확인은행(있는 경우에 한함)은 다음과 같은 의무를 이행하여야 한다. ⅰ. 지급, 연지급 약정의 이행, 환어음의 인수 또는 매입을 행한 지정은행에게 보상해야 하고, ⅱ. 서류를 수리하여야 한다."고 규정하고 있다.
(2) 신용장 개설은행의 지정은행(확인은행도 마찬가지이다, 이하 같다)에 대한 수권 및 상환의무에 관한 위 신용장통일규칙의 각 규정 취지와, 신용장통일규칙상 지정은행에 의한 연지급신용장대금의 만기 전 지급이나 선적서류 매입을 금하는 취지의 규정이 없는 점, 국제적 거래에서 신용장이라는 독립적이고 추상적인 결제 수단을 사용하는 기본적 취지가 수익자의 대금결제에 대한 불안을 제거하기 위한 것으로 그 독립추상성에서 발생하는 위험은 신용장의 개설의뢰인이 부담하는 것이 공평의 원칙에 부합한다는 점 등에 비추어, 대금의 지급이 특정 기일로 지정되어 있는 연지급신용장의 경우에도, 개설은행에 의하여 선적서류 매입의 방법에 의하여 대금을 지급할 수 있는 은행이 지정된 때에는, 특별한 반대의 약정이 없는 한 개설은행의 위 지정은행에 대한 수권 속에는 연지급신용장의 대금지급 만기 전에 지정은행이 선적서류를 매입하더라도 개설은행이 만기에 그 대금을 상환하겠다는 취지가 포함되어 있다고 보아야 하고(다만, 개설은행은 만기 전까지는 그 대금의 상환을 거절할 수 있을 것이다.), 연지급신용장의 개설에 환어음의 발행이 수반되지 아니하였다고 하여 선적서류 등과 함께 신용장을 매입하는 것이 불가능한 것은 아니므로, 연지급신용장도 지정은행이 지정되어 있는 한 그 은행에 의한 매입의 대상이 될 수 있다고 할 것이다.
(3) 따라서, 연지급신용장은 원칙적으로 개설은행 아닌 다른 은행의 매입대상이 될 수 없다고 본 원심의 판단은 잘못된 것이라 할 것이나, 원고 은행에 의한 이 사건 신용장의 매입이 적법한 매입으로 인정될 수 없음이 아래에서 보는 바와 같으므로, 위의 잘못은 판결의 결과에 영향을 미칠 수 없는 것이다.
라. 원고 은행이 이 사건 신용장의 매입을 위한 지정은행인지 여부
(1) 신용장통일규칙 제10조 b항 ii호는 "매입(negotiation)이라고 함은 매입을 수권 받은 은행이 환어음 및/또는 서류(이하 '서류'라 한다)에 대한 대가를 지급하는 것을 의미한다. 대가를 지급하지 않고 단순히 서류만을 점검하는 것은 매입이 아니다."라고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지에 비추어 개설은행에 의한 수권이 있는 은행이 서류에 대한 대가를 지급한 경우에 한하여 '매입'으로 인정되는 것이고, 그런 수권이 없는 은행의 경우에는 서류에 대하여 대가를 지급하였더라도 '매입'으로 인정될 수 없는 것이며, 이는 연지급신용장이라 하여 달리 볼 것이 아니다.
(2) 이 사건에서 과연 이 사건 신용장과 관련하여 원고 은행이나 기타 은행에 대하여 개설은행에 의한 매입의 수권이 있었는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 신용장은 대금의 지급이나 선적서류 매입을 위한 지정은행을 특별히 지정하지 않고, 그 문면상 자유매입에 대한 명확한 수권도 없는 반면, 오히려 명확히 대금의 지급은 개설은행에서만 가능하다는 점과(41D : available with…at ours counters), 그 선적서류의 제시장소와 신용장의 유효기간의 기준장소도 개설은행이 소재하고 있는 곳인 파리라는 점이 기재되어 있는 사실이 인정되므로, 이 사건 신용장에 관하여 대금의 지급이나 선적서류 매입을 위한 개설은행에 의한 은행의 지정이나 수권은 이루어지지 않았다고 보는 것이 상당하다.
원고가 지적하는 바와 같은 사정, 즉 이 사건 신용장 제46A항에서 양도가능한 보험증권을 발행하도록 요구하고 있는 점, 제78항에 '만기에 개설은행은 매입은행의 지시에 따라서 하자 없는 선적서류에 대한 신용장대금 중 97% … 를 지급하겠다.'라고 기재되어 있는 점, 피고 은행이 이 사건 신용장 관련 서류를 받고 그 수령사실을 통지함에 있어 인수(accept)라는 용어를 사용한 점만으로는, 위에서 언급한 바와 같은 신용장 문면에 비추어 개설은행에 의한 명확한 수권이 있다고 볼 수 없다.
같은 취지에서 이 사건 신용장대금의 만기 전 지급에 대한 수권을 부정한 원심의 판단은 정당하고, 이 점에 관한 상고이유는 이유 없다.
마. 그 밖의 상고이유에 대하여
(1) 원심은, 이 사건 신용장이 연지급신용장임을 고려하면, 피고가 원고로부터 신용장 관련 서류를 받고 인수(accept)라는 용어를 사용하였다고 하더라도, 이는 피고가 신용장대금 지급의무를 인수하였다는 의미라기보다는 제시된 선적서류가 신용장의 조건에 부합하여 수리되었다는 정도의 의미로 해석하여야 한다고 판단하여, 그것이 신용장통일규칙상 만기에 대금을 지급하기로 하는 확약의 의사표시에 해당한다는 취지의 원고의 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 원고가 주장하는 바와 같은 신용장통일규칙상 인수의 개념에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 원심은 또한 선적서류의 위조와 같은 사기거래를 이유로 신용장대금의 지급을 거절할 경우 신용장통일규칙 제14조 소정의 기간 내에 통지절차를 거쳐야 할 필요가 없다고 판단하여, 피고가 선적서류를 수령하고도 위 신용장통일규칙의 규정이 정한 기간 내에 서류의 거절을 통고하지 아니한 이상 신용장대금의 지급을 거절할 수 없다는 취지의 원고 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 원고가 주장하는 바와 같은 신용장통일규칙 제14조에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
(3) 마지막으로 원심은, 피고가 원고로부터 신용장의 매입 사실을 통보받고도 아무런 이의를 제기하지 아니하고 이를 인수한 후 대금의 지급을 확약함으로써 원고에 대한 항변권을 포기하였고 또 그와 같은 사정에 비추어 피고에게 신의칙상 대금지급의 의무가 있다고 하는 원고의 주장에 대하여, 원고가 주장하는 위 사유만으로는 피고가 원고에 대한 항변권을 모두 포기하였다거나 피고에게 신의칙상의 대금지급 의무가 있다고 보기 어렵다는 취지로 판단하였는바, 위와 같은 원심 판단은 정당하고, 거기에 원고 주장과 같은 신용장과 국제거래관행에 관한 법리오해 및 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법 제865조의 규정에 의하여 이해관계 있는 제3자가 친생자관계 부존재확인을 청구하는 경우 친자 쌍방이 다 생존하고 있는 경우는 친자 쌍방을 피고로 삼아야 하고, 친자 중 어느 한편이 사망하였을 때에는 생존자만을 피고로 삼아야 하며, 친자가 모두 사망하였을 경우에는 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다. 친생자관계존부 확인소송은 소송물이 일신전속적인 것이므로, 제3자가 친자 쌍방을 상대로 제기한 친생자관계 부존재확인소송이 계속되던 중 친자 중 어느 한편이 사망하였을 때에는 생존한 사람만 피고가 되고, 사망한 사람의 상속인이나 검사가 절차를 수계할 수 없다. 이 경우 사망한 사람에 대한 소송은 종료된다.

[2] 입양은 기본적으로 입양 당사자 개인 간의 법률행위이다. 구 민법(2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되기 전의 것)상 입양의 경우 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 입양신고 대신 친생자출생신고를 한 형식상 잘못이 있어도 입양의 효력은 인정할 수 있다. 입양과 같은 신분행위에서 ‘신고’라는 형식을 요구하는 이유는 당사자 사이에 신고에 대응하는 의사표시가 있었음을 확실히 하고 또 이를 외부에 공시하기 위함인데, 허위의 친생자출생신고도 당사자 사이에 법률상 친자관계를 설정하려는 의사표시가 명백히 나타나 있고 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있다는 점을 제외하면 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 가지므로, 허위의 친생자출생신고는 법률상 친자관계의 존재를 공시하는 신고로서 입양신고의 기능을 한다고 볼 수 있기 때문이다.

[3] 갑과 을이 부모를 알 수 없는 병을 데려와 함께 키우며 병을 을의 호적에 입적시키고 출생신고를 하였는데, 을 등이 병을 상대로 갑과 병 사이에 친생자관계 부존재확인을 구한 사안에서, 갑과 병 사이에는 개별적인 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어져 있고, 갑에게 을과 공동으로 양부모가 되는 것이 아니라면 단독으로는 양모도 되지 않았을 것이란 의사, 즉 을과 병 사이의 입양이 불성립, 무효, 취소, 혹은 파양되는 경우에는 갑도 병을 입양할 의사가 없었을 것이라고 볼 특별한 사정도 찾아볼 수 없으며, 입양 신고 대신 병에 대한 친생자출생신고가 이루어진 후 호적제도가 폐지되고 가족관계등록제도가 시행됨으로써 갑의 가족관계등록부에는 병이 갑의 자녀로 기록되었고, 병의 가족관계증명서에도 갑이 병의 모로 기록되어 있는 점 등에 비추어, 갑과 병 사이에는 양친자관계가 성립할 수 없다고 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결 중 원고 2의 망 소외 1의 소송수계인 피고에 대한 청구 부분을 파기한다. 이 부분에 관한 소송은 2014. 3. 7. 소외 1의 사망으로 종료되었다. 원심판결 중 원고 2의 피고에 대한 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 원고 1에 대한 상고를 기각한다. 원고 1에 대한 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 원고 2의 망 소외 1의 소송수계인 피고에 대한 청구 부분에 관하여 직권으로 판단한다.
민법 제865조의 규정에 의하여 이해관계 있는 제3자가 친생자관계 부존재확인을 청구하는 경우 친자 쌍방이 다 생존하고 있는 경우는 친자 쌍방을 피고로 삼아야 하고(대법원 1983. 9. 15.자 83즈2 결정), 친자 중 어느 한편이 사망하였을 때에는 생존자만을 피고로 삼아야 하며, 친자가 모두 사망하였을 경우에는 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003므132 판결 등 참조). 친생자관계존부 확인소송은 그 소송물이 일신전속적인 것이므로(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013므4201 판결 등 참조), 제3자가 친자 쌍방을 상대로 제기한 친생자관계 부존재확인소송이 계속되던 중 친자 중 어느 한편이 사망하였을 때에는 생존한 사람만 피고가 되고, 사망한 사람의 상속인이나 검사가 그 절차를 수계할 수 없다. 이 경우 사망한 사람에 대한 소송은 종료된다.
기록에 의하면, 원고 2가 소외 1과 피고를 상대로 친생자관계 부존재확인청구를 하여 제1심법원이 이를 인용하였는데, 피고만 이에 대하여 항소하였고, 원심 소송계속 중 소외 1은 2014. 3. 7. 사망하였으며, 원고 2는 ‘피고와 망 소외 1 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함의 확인’을 구하는 것으로 소를 변경하였다.
위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 2의 청구 중 피고와 필요적 공동소송 관계에 있던 소외 1에 대한 청구 부분도 원심법원에 이심되기는 하였으나, 이 부분은 소외 1의 사망으로 2014. 3. 7. 종료되었다고 할 것이다.
그럼에도 원심이 소외 1의 사망에 따라 피고가 망 소외 1을 수계하였다고 판단하여 원고 2와 망 소외 1 사이 부분도 심판대상으로 삼은 것은 소송수계와 소송종료에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
2. 원고 2의 피고에 대한 청구 부분에 관한 상고이유를 판단한다.
가. 입양은 기본적으로 입양 당사자 개인 간의 법률행위이다(대법원 1998. 5. 26. 선고 97므25 판결 참조).
구 민법(2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되기 전의 것)상 입양의 경우 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 입양신고 대신 친생자출생신고를 한 형식상 잘못이 있어도 입양의 효력은 인정할 수 있다. 입양과 같은 신분행위에서 ‘신고’라는 형식을 요구하는 이유는 당사자 사이에 신고에 대응하는 의사표시가 있었음을 확실히 하고 또 이를 외부에 공시하기 위함인데, 허위의 친생자출생신고도 당사자 사이에 법률상 친자관계를 설정하려는 의사표시가 명백히 나타나 있고 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있다는 점을 제외하면 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 가지므로, 허위의 친생자출생신고는 법률상 친자관계의 존재를 공시하는 신고로서 입양신고의 기능을 한다고 볼 수 있기 때문이다(대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결, 대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결 등 참조).
나. 원심은, ① 망 소외 1은 자녀가 생기지 아니하자 소외 2와 법률상 혼인관계에 있는 원고 1과 상의하여 아이를 데려다가 키우기로 하여, 1979. 12. 30.경 산부인과 병원에서 부모를 알 수 없는 피고를 데려와 그때부터 함께 피고를 키운 사실, ② 망 소외 1과 원고 1은 피고를 원고 1의 호적에 입적시키기로 하고, 1990. 12. 29.경 피고가 원고 1과 망 소외 1 사이에서 출생한 혼인 외의 자인 것처럼 출생신고를 한 사실 등을 인정하였다.
나아가 원심은, 망 소외 1의 동생인 원고 2가 피고를 상대로 망 소외 1과 피고 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 이 부분 청구에 대하여, 망 소외 1과 피고 사이에 입양의 실질적 요건은 모두 갖추어졌다고 인정하면서도, 그 판시와 같은 이유로 망 소외 1과 피고 사이에는 양친자관계가 성립할 수 없다고 판단하였다.
다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
1) 원심이 인정한 것처럼 망 소외 1과 피고 사이에는 개별적인 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어져 있다.
2) 망 소외 1에게 원고 1과 공동으로 양부모가 되는 것이 아니라면 단독으로는 양모도 되지 않았을 것이란 의사, 즉 원고 1과 피고 사이의 입양이 불성립, 무효, 취소, 혹은 파양되는 경우에는 망 소외 1도 피고를 입양할 의사가 없었을 것이라고 볼 특별한 사정도 찾아볼 수 없다.
3) 입양 신고 대신 피고에 대한 위 친생자출생신고가 이루어진 후, 2008. 1. 1. 호적제도가 폐지되고 가족관계등록제도가 시행됨으로써 망 소외 1의 가족관계등록부에는 피고가 망 소외 1의 자녀로 기록되었고, 피고의 가족관계증명서에도 망 소외 1이 피고의 모로 기록되었다.
라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 망 소외 1과 피고 사이에는 양친자관계가 성립할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 개인 간의 법률행위인 입양의 효력, 입양의 의사로 한 친생자 출생신고의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 피고는 원고 1의 청구 부분에 관하여는 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고, 적법한 상고이유서 제출 기한 내에 상고이유서를 제출하지도 않았다.
4. 그러므로 원심판결 중 원고 2의 망 소외 1의 소송수계인 피고에 대한 청구 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 이 법원이 직접 판결하기로 하여 이 부분에 관한 소송은 2014. 3. 7. 소외 1의 사망으로 종료되었음을 선언하고, 원고 2의 피고에 대한 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 원고 1에 대한 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 판결요지는 작서하지 않았습니다.

주문
피고가 1985. 8. 16. 원고에 대하여 한 1981년 1기분 부가가치세 금3,052,253원과 1981년 2기분 부가가치세 금4,847,780원의 각 부과처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고가 1985.8.16. 원고에 대하여 주문기재와 같은 각 부가가치세 부과처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑제5호증의1내지16(각 등기부등본), 갑제6호증(호적등본), 갑제8호증(준공검사필증), 을제1호증, 을제2호증의1(이상 각 부가가치세 갱정결의서), 2(조사복명서)및 3(확인서), 을제3호증의1(갱정결의서제출공문), 2,3(각 양도소득세결정취소결의서), 4및5(각 국고금송금요구 및 통지서)의 각 기재에 의하면, 원고가 그 동생 소외 김진영과 공동소유하던 인천 중구 항동 7가 58의7 지상에 위 김진영과 공동으로 철근콘크리트조스라브즙 지상4층, 지하1층의 건물을 신축하여 1979.12.29. 준공검사를 마치고 공동으로 소유하던중 1층 120.82평을 101호, 102호, 103호 각17평, 105호, 15.20평, 106호, 11.50평, 107호 16.20평, 108호 18.90평등 7개로분할하여 1981.6.2. 103호를 소외 이병호에게,105호를 소외 김홍섭에게, 106호를 소외 이춘자에게, 같은해 7.13. 107호를 소외 정승일에게, 같은달 21. 101호 및 102호를 소외 민충식에게, 1982.2.26. 108호를 소외 이찬복에게 각 양도한 사실, 피고는 원고의 위 양도행위를 부동산매매업자가 재화를 공급하는 경우에 해당하는 것으로 보아 별지 세액산출표 기재와 같이 세액을 산출하여 1985.8.16. 원고에 대하여 위 각 부가가치세 부과처분을 한 사실(처음에는 양도소득세의 과세대상물건으로 보아 양도소득세를 부과하였다가1986.7.25. 이를 취소하였다)을 각 인정할 수 있고, 반증없다.
피고는, 위 각 처분사유와 법조등을 들어 이 사건 처분의 적법성을 주장함에 대하여 원고는, 그의 위 양도행위는 부동산매매업자가 재화를 공급하는 경우에 해당하지 아니함에도 피고가 이에 해당하는것으로 보아 위 각 부가가치세 부과처분을 하였음은 위법하다고 다투고 있다.
그런데, 이 사건 양도당시 시행되던 부가가치세법(1980.12.13. 법률 제3273호로 개정된 후) 제2조 제1항 에 의하면, 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자는 위 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다고 규정하고 있고, 그보충규정인 부가가치세법시행규칙(1981.4.1. 재무부령 제1477호로 개정된 후) 제1조 제1항 에 의하면, 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다.)또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다고 규정되어 있으므로, 원고가 사실상 혹은 위 시행규칙상의 간주규정에 의한 부동산매매업자에 해당하는가를 살피건대, 위 을제2호증의2, 각 성립에 다툼이 없는 갑제7호증(사업자등록증), 갑제9호증의내지5(각 임대사실확인서)의 각 기재에 증인 이병호의 증언과 변론의 전 취지를 모아보면, 원고와 위 김진영은 위 지상4층 지하1층 건물을 소유할 목적으로 신축하여 3,4층부분은 원고의 처 소외 서성자 명의로 사업자등록을 마치고 여관업을 경영하는데 쓰고, 1,2층 부분은 소외 이병호등 수인에게 임대하면서 소유하여 오다가 준공일로부터 1년반가량 지난 1981.6.경에 이르러 자금의 압박때문에 어쩔 수 없이 그중 1층부분을 처분하기로 하고 각 그 임차사용인들에게 매도하였고 나머지 지하와 2,3,4층 부분은 타에 임대 혹은 여관경영등으로 아직까지 그대로 소유하고 있는 사실, 원고가 부동산매매업의 사업자등록을 하였거나 이 사건외에 다른 곳에 건물을 지어서 분양하는등의 일을 한 일이없는 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 사실상의 부동산매매업자도 아니고 부동산의 매매를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매했다고도 볼 수 없으며, 또한 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매한 경우도 아니므로 원고를 부동산매매업자라고 볼 수 없다 할 것임에도, 원고가 분양을 위해 위 건물을 신축한 후 일시 타에 임대하였다가 분양하여 부동산매매를 사업목적으로 나타낸 경우로 보아서 한 피고의 이 사건 각 과세처분은 위법하다.
그렇다면 이를 이유로 피고의 위 각 과세처분의 취소를 구하는 원고의 본소청구는 정당하여 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 산지관리법 제39조 제1항 제1호, 제40조 제1항에 의하면, 산지관리법 제14조 제1항에 따라 산지전용허가를 받은 자는 산지전용의 목적사업이 완료되거나 또는 산지전용기간이 만료된 때에는 일정 기간 내에 관할관청으로부터 복구설계승인을 받아 산지를 복구하여야 하므로, 목적사업 완료 또는 산지전용기간 만료 중 어느 사유든지 먼저 발생하면 그때 산지복구의무가 성립한다. 한편 산지전용허가 제도의 취지와 목적 등을 고려하면, 산지전용의 목적사업이 건물의 건축인 경우 목적사업을 완료하였다면 특별한 사정이 없는 한 산지복구의 범위는 건축공사 완료 이후 절토·성토 또는 비탈면에 대한 복구만으로도 충분하나, 이와 달리 목적사업을 완료하지 못한 채 산지전용기간이 만료되었다면 허가 또는 신고 대상 산지 전체에 대한 복구 조치까지 요구된다.

[2] 행정청이 문서에 의하여 처분을 한 경우 처분서의 문언이 불분명하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 문언에 따라 어떤 처분을 하였는지를 확정하여야 하고, 처분서의 문언만으로도 행정청이 어떤 처분을 하였는지가 분명함에도 처분 경위나 처분 이후의 상대방의 태도 등 다른 사정을 고려하여 처분서의 문언과는 달리 다른 처분까지 포함되어 있는 것으로 확대해석하여서는 아니 된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 피고는 2013. 7. 1.경 원고들에게 산지전용허가기간 만료를 이유로 복구명령을 하면서 2013. 8. 30.까지 복구설계서를 제출하여 승인을 받고 2013. 10. 31.까지 승인 내역대로 복구공사를 완료하여 복구준공검사를 받는 복구절차를 이행하라고 통지한 사실, ② 이에 원고들은 주택 및 창고의 ‘부지 조성’이라는 목적사업이 완료되었음을 전제로 이 사건 토지 중 절토·성토 비탈면에 대한 복구 조치를 내용으로 하는 복구설계서를 제출한 사실, ③ 피고는 2013. 10. 29. ‘이 사건 토지는 산지전용허가 기간 만료로 산지전용허가 효력이 상실되어 산림으로 원상복구할 대상지로서, 목적사업(주택 및 창고) 완료에 따른 복구설계승인 신청 대상이 아니라 산지전용기간 만료에 따른 산림복구 목적의 원상복구설계승인 신청 대상임’(이하 ‘이 사건 처분사유’라 한다)이라는 이유로 원고들의 각 복구설계승인 신청을 반려하는 이 사건 각 처분을 한 사실을 인정하였다.
나아가 원심은 이 사건 각 산지전용허가의 산지전용기간이 만료되어 원고들에게 산지복구의무가 발생한 이상 이 사건 각 산지전용허가의 목적사업이 완료되지 아니하였음을 들어 복구설계승인 신청을 반려할 수 없으므로 이 사건 각 처분은 위법하다는 취지로 판단하였다.
2. 가. 산지관리법 제39조 제1항 제1호, 제40조 제1항에 의하면, 산지관리법 제14조 제1항에 따라 산지전용허가를 받은 자는 산지전용의 목적사업이 완료되거나 또는 산지전용기간이 만료된 때에는 일정 기간 내에 관할관청으로부터 복구설계승인을 받아 산지를 복구하여야 하므로, 목적사업 완료 또는 산지전용기간 만료 중 어느 사유든지 먼저 발생하면 그때 산지복구의무가 성립한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009두18035 판결 참조). 한편 산지전용허가 제도의 취지와 목적 등을 고려하면, 산지전용의 목적사업이 건물의 건축인 경우 그 목적사업을 완료하였다면 특별한 사정이 없는 한 산지복구의 범위는 건축공사 완료 이후 절토·성토 또는 비탈면에 대한 복구만으로도 충분하다고 할 것이나, 이와 달리 목적사업을 완료하지 못한 채 산지전용기간이 만료되었다면 허가 또는 신고 대상 산지 전체에 대한 복구 조치까지 요구된다고 봄이 타당하다(이 사건 각 처분이 있은 후 2015. 11. 25. 농림축산식품부령 제173호 개정으로 신설된 산지관리법 시행규칙 제40조의3의 규정도 마찬가지의 취지이다).
그리고 행정청이 문서에 의하여 처분을 한 경우 그 처분서의 문언이 불분명하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 문언에 따라 어떤 처분을 하였는지 여부를 확정하여야 할 것이고, 처분서의 문언만으로도 행정청이 어떤 처분을 하였는지가 분명함에도 불구하고 처분 경위나 처분 이후의 상대방의 태도 등 다른 사정을 고려하여 처분서의 문언과는 달리 다른 처분까지 포함되어 있는 것으로 확대해석하여서는 아니 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2003두469 판결 참조).
나. 앞서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분사유는 ‘목적사업이 완료되지 아니하여 산지복구의무가 발생하지 아니하였다’는 것이 아니라 ‘목적사업이 완료되지 못한 채 산지전용기간이 만료하였으므로 이 사건 토지 전체에 대한 산지복구가 요구됨에도 목적사업이 완료되었음을 전제로 한 부분적 복구계획은 법령상 요건을 충족하지 못하였다’는 취지로 해석된다. 따라서 원심이 이 사건 처분사유를 ‘목적사업이 완료되지 아니하여 산지복구의무가 발생하지 아니하였다’는 것으로 해석하여 곧바로 이 사건 각 처분이 위법하다고 단정한 것은 잘못이다.
그런데 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 각 산지전용허가서 및 연장허가서에서는 형질변경목적이 ‘주택 부지’ 또는 ‘주택 및 창고 부지’라고 기재되어 있고, 이 사건 각 산지전용허가서의 별지에 첨부된 부대조건에도 허가기간 내에 건축을 완료하여야 한다는 등과 같이 ‘건축’에 관한 언급이 전혀 없는 점, ② 당시 원고들이 제출한 각 산지전용허가신청서 및 연장허가신청서에도 산림훼손용도가 ‘주택 부지조성’ 또는 ‘주택 및 창고 부지조성’이라고 기재되어 있고, 첨부하여 제출한 사업계획서와 토지이용계획도에 토지이용계획의 내용으로서 ‘건축개요’가 간략히 기재되어 있을 뿐이며 구체적인 건축계획이나 건축설계도가 첨부되지는 아니하였던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 산지전용허가의 목적사업은 주택 및 창고의 ‘건축’이 아니라 주택 및 창고의 ‘부지 조성’이라고 볼 것이므로, 결국 이 사건 각 산지전용허가의 목적사업이 완료된 경우에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 각 산지전용허가의 목적사업이 ‘건축’임을 전제로, 목적사업이 완료되지 아니한 채 산지전용기간이 만료하였음을 이유로 원고들의 복구설계승인 신청을 반려한 이 사건 각 처분은 위법하다고 보아야 한다(원심이 원용한 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009두18035 판결은 산지전용허가서의 본문의 산지전용목적란에 ‘부지조성’이라고 기재되어 있으나, 위 허가서의 별지로 첨부된 허가조건에 ‘건축물의 건축’이 목적사업으로 기재되어 있어, 처분서만으로는 산지전용의 목적사업을 확정하기 어려운 특별한 사정이 있어 처분의 경위, 처분 이후의 상대방의 태도 등 간접정황을 고려하여 처분서 본문의 문언과 달리 처분의 내용을 확정지은 사례였으므로, 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않음을 밝혀둔다).
그렇다면 원심판결 이유에 일부 적절하지 아니한 부분이 있으나, 원심이 이 사건 각 처분이 위법하다고 보아 원고들의 청구를 인용한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 산지복구의무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못은 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 민사소송법 제422조 제1항 제10호 소정의 재심사유는 재심대상판결의 기판력과 전에 선고한 확정판결과의 충돌을 조정하기 위하여 마련된 것이므로 그 규정의 “재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때”라고 함은 전에 선고한 확정판결의 효력이 재심대상 판결의 당사자에게 미치는 경우로서 판결이 저촉되는 때를 말하고 전에 선고한 확정판결이 재심대상판결과 그 내용이 유사한 사건에 관한 것이라고 하여도 당사자들을 달리하여 그 판결의 기판력이 재심대상판결의 당사자에게 미치지 아니하는 때에는 위 규정의 재심사유에 해당하는 것으로 볼 수 없다.

나. 종전에 대법원에서 판시한 법률적용에 관한 의견을 대법원이 변경할 경우에는 대법원판사 전원의 3분의2 이상으로써 구성된 합의체에서 재판하여야 하고 이에 미달하는 수의 대법원판사로 구성된 부에서 재판을 하면 이는 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 것이 되어 재심사유에 해당한다.

다. 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유가 말하는 “판단을 유탈한 때”라 함은 판결의 결론에 영향이 있는 당사자의 공격방어방법에 대하여 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하고 그 판단이 있는 이상 설령 그 판단내용에 잘못이 있다거나 그 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 아니하고 주장을 배척한 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 아니하였더라도 이를 위 법조가 말하는 판단유탈이라고는 볼 수 없다.

주문
재심청구를 기각한다.
재심 소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
원고(재심원고, 이하 원고라 한다)의 재심이유를 본다.
1. 민사소송법 제422조 제1항 제10호 소정의 재심사유는 재심대상판결의 기판력과 전에 선고한 확정판결의 기판력과의 충돌을 조정하기 위하여 마련된 것이므로 그 규정의 “재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때”라고 함은 전에 선고한 확정판결의 효력이 재심대상판결의 당사자에게 미치는 경우로서 양판결이 저촉되는 때를 말하고, 전에 선고한 확정판결이 재심대상판결과 그 내용이 유사한 사건에 관한 것이라고 하여도 당사자들을 달리하여 그 판결의 기판력이 재심대상판결의 당사자에게 미치지 아니하는 때에는 위 규정의 재심사유에 해당하는 것으로 볼 수 없다 ( 당원 1986.2.11 선고 85무6 판결 참조).
원고가 주장하는 재심이유의 요지는, 재심대상판결이 전에 선고한 당원판결과 저촉되므로 민사소송법 제422조 제1항 제10호 소정의 재심사유가 있다는 것이나, 원고의 주장자체에 의하여도 전에 선고한 소론 확정판결들이 이 사건 재심대상판결의 쌍방당사자에게 그 기판력이 미치는 판결들이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 그와 같이 볼만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로 위 재심이유는 받아들일 것이 못된다.
2. 종전에 대법원에서 판시한 법률적용에 관한 의견을 대법원이 변경할 경우에는 대법원판사 전원의 3분의 2 이상으로써 구성된 합의체에서 재판하여야 하고 이에 미달하는 수의 대법원판사로써 구성된 부에서 재판을 하면 이는 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 것이 되어 재심사유가 있는 경우에 해당한다 함은( 당원 1982.12.28 선고 82사13 판결 참조) 소론이 주장하는 바와 같다.
그러나 기록에 의하여 이 사건 재심대상판결을 보건대, 그 판시내용은 원심판결에 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인, 판단유탈, 이유불비 내지 이유모순의 위법이 있다는 상고논지는 원심판단과는 상반된 입장에서 원심의 적법한 증거취사판단과 사실인정을 독자적으로 비난하는데 귀착되어 모두 채택될 수 없다라고 설시하고 있는바, 거기에 소론 당원판결들의 각 견해와 상반되는 해석을 한바 없음이 뚜렷하여 종전 당원의 견해를 변경한 경우에 해당하지 아니하는 것이므로 대법원판사 3인으로 구성된 부에서 재판한 것이 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 위법사유에 해당한다고 말할 수 없다.
3. 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유가 말하는 “판단을 유탈한 때”라 함은 판결의 결론에 영향이 있는 당사자의 공격방어방법에 대하여 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하고 그 판단이 있는 이상 설령 그 판단내용에 잘못이 있다거나 그 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 아니하고 주장을 배척한 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 아니하였더라도 이를 위 법조가 말하는 판단유탈이라고는 볼 수 없다 할 것이다 ( 당원 1983.4.12 선고 80사30 판결등 참조).
원고는 재심대상판결이 원고가 내세운 중요쟁점에 대하여 판단을 유탈한 재심사유가 있자고 주장하나 기록에 나타난 재심대상판결 이유설시를 보면, 원고가 주장한 판단유탈, 이유불비 내지 이유모순등의 상고이유를 채택될 수 없는 것이라는 취지로 모두 배척하는 판단을 하고 있음이 뚜렷하므로 소론주장 역시 그릇된 것이라고 아니할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
4. 그러므로 이 사건 재심청구를 기각하고, 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 어떤 지역에 기준지가대상지역의 공고는 되었으나 국토이용관리법시행령 제48조 제1항의 규정에 따른 표준지의 선정이 없고 따라서 적법한 기준지가의 고시가 되어 있지 아니한 경우에는 그 지역에 적용할 기준지가가 없다고 하여야 할 것이므로 위와 같은 지역의 토지를 수용함에 있어서 보상액의 산정은 결국 토지수용법 제46조 제1항의 일반규정에 의할 수 밖에 없다.

주문
1. 피고가 1986.7.3. 별지목록 기재의 토지에 관하여 한 수용재결 이의신청에 대한 재결처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2호증의 각 2(각 재결서, 을 제5, 6호증의 각 2와 같다), 갑 제3호증의 1 내지 5(각 등기부등본), 갑 제4호증의 1 내지 3(각 호적등본), 갑 제5호증(제적등본), 을 제7호증의 1, 2(각 공탁서)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면, 별지 목록 기재 토지(이하 이 사건 토지라 한다)는 원래 망 소외인의 소유이었는데 동인이 1985.6.5. 사망함으로써 원고들이 공동상 속한 것으로서 이 사건 토지를 포함한 일대는 피고보조참가인이 기업자가 되어 시행하는 도시계획법에 의한 공원조성계획사업으로서의 우장근린공원 조성사업에 시행되는 지역에 편입된 사실, 피고보조참가인은 위 사업시행을 위하여 이 사건 토지 등의 매수를 위한 협의를 하였으나 협의가 성립되지 아니하여 피고에게 그 수용재결을 신청하였는데, 피고는 1986.2.25. 피고보조참가인이 위 사업을 위하여 이 사건 토지를 수용하되 그 수용시가는 1986.3.25.로하고 손실보상금은 평방미터당 가격을 별표 (1)난 기재와 같이 산정하여 총합 금 777,329,350원으로 한다는 내용의 재결을 한 사실, 이에 원고들이 불복하여 피고에게 이의신청을 하자 피고는 1986.8.28. 손실보상금에 대하여 평방미터당 가액을 별표 (4)난 기재와 같은 가액으로 산정하여 보상금 총액을 금 872,722,550원으로 증액변경하는 내용의 재결을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
피고는 위 처분사유와 적용법령을 들어 위 이의재결처분이 적법하다고 주장하고, 원고들은 이 사건 토지는 기준지가고시지역에 해당하기는 하지만 관계법규에 의하여 적법하게 표준지를 선정하고 이에 따른 기준지가고시를 하지 않아 이 사건 토지에 적용할 적법한 기준지가가 없는데도 피고가 적법한 기준지가가 고시된 것으로 보고서 이 사건 토지의 보상액을 재결한 것은 준거법령을 그르친 것이고, 가사 이 사건에 기준지가의 고시가 있었다 하더라고 피고는 토지수용법 제46조 제2항 및 국토이용관리법 제29조 제5항에 따른 보상액재결을 하지 아니하여서 어느 모로 보나 피고의 이의재결은 적정보상을 하지 않은 것으로 위법하다고 다툰다.
국토이용관리법 제29조 제5항, 토지수용법 제46조 제2항의 규정에 의하면, 국토이용관리법 제29조 제1항에 따라 기준지가가 고시된 지역에서의 토지에 대한 수용보상액은 기준지가를 기준으로 하되 기준지가대상지역 공고일로부터 보상액의 재결시까지의 당해 국토이용계획 또는 당해지역과 관계없는 인근토지의 지가변동율, 도매물가상승율, 인근유사토지의 정상거래가격 및 기타 사항을 참작하여 정하도록 되어 있으나, 한편 같은 조 제1항 내지 제3항에 의하면, 기준지가는 건설부장관이 고시하되, 건설부장관이 기준지가를 고시하고자 할 때에는 미리 대상지역을 공고하여야 하며, 그 기준지가를 평가함에 있어서는 대통령령이 정하는 바에 의하여 토지이용현황이나 주위환경 기타 자연적·사회적 조건이 유사하다고 인정되는 일단의 토지 중에서 선정된 표준지에 대하여 대상지역 공고일 현재의 단위면적당 정상가격(당해 토지에 대하여 거래가 행하여지는 경우 통상 성립되는 가격을 말한다)을 조사 평가하도록 규정하고, 같은법 시행령 제48조 제1항에 의하면 법 제29조 제3항의 규정에 의한 표준지의 선정기준은 대상토지면적 1제곱킬로미터를 단위로 하여 표준지를 선정하되 토지이용상황이나 주위환경 기타 자연적.사회적 조건이 유사하다고 통상 인정되는 경우에는 3제곱킬로미터를 단위로 할 수 있고( 제1호), 표준지는 제1호의 대상 지역 중 원칙적으로 전, 답, 대지, 임야 및 잡종지의 5개 지목으로 구분하여 선정하고 그 구분된 지목별로 토지이용상황이나 조건에 따라 3등급 이내로 세분하며( 제2호), 표준지는 제2호의 지목별 등급에 따라 매등급마다 하나의 표준지를 정하도록 규정되어 있는 바 위 각 규정들을 종합하여 보면 어떤 지역에 기준지가대상지역의 공고는 되었으나 위 각 규정에 따른 표준지의 선정이 없고, 따라서 적법한 기준지가의 고시가 되어 있지 아니한 경우에는 그 지역에 적용할 기준지가가 없다고 하여야 할 것이므로 위와 같은 지역의 토지를 수용함에 있어서 보상액의 산정은 결국 토지수용법 제46조 제1항의 일반규정에 의할 수밖에 없다고 할 것이다.
그런데 이 사건에 있어서, 위 갑 제2호증의 2, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의(관보), 갑 제7호증(지도), 갑 제8호증(확인서), 을 제3, 4호증의 각 1(각 평가회보), 각2(각 평가서)의 각 기재와 감정인 박종만의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 앞에서 본바와 같이 피고의 원재결에 대하여 원고들이 이의신청을 하자 그 이의신청을 받은 피고가 토지수용법 제42조 제1항 제2호에 의하여 제일 및 한양토지평가사합동사무소로 하여금 기준시기를 원재결 당시인 1986.2.25.로 정하여 이 사건 토지의 시가감정을 의뢰하였던바, 위 두 토지평가사합동사무소에서는 이 사건 토지에 관하여 국토이용관리법 제29조 제1항의 규정에 의한 기준지가가 고시된 지역임을 전제로 하여 표준지로서 강서구 내발산동 산 55의 4임야(녹지지역)및 강서구 신정동 산 140임야(개발제한구역)을 적용하여 국토이용관리법 제29조 제5항, 토지수용법 제46조 제2항 소정의 여러 요인을 참작하는 과정을 거친 후 별표 (2) 및 (3)란 기재와 같이 이 사건 토지의 단위당 가격을 평가하였고, 피고는 위 두개의 평가가액을 기준으로 평균가액을 산정하여 이 사건 토지의 보상가액을 정하고 이 사건 이의재결을 한 사실, 이 사건 토지가 속하는 지역 일대는 1978.8.21. 건설부 공고 제81호로 기준지가 고시지역으로 공고된 후 1979.12.12. 건설부고시 제467호로 표준지 및 그 기준지가가 고시되었으나 이 사건 토지의 주변에 소재하는 표준지 중에서 위 신정동 산 140토지는 무엇보다도 이 사건 토지로부터 남쪽으로 약 5킬로미터나 떨어져 있고, 위 내발산동 산 55의4 토지는 이 사건 토지로부터 서쪽으로 약 1.4킬로미터 떨어져 있으며, 위 기준지가고시상 그 적용범위를 바로 동남쪽에 인근해 있는 우진중고교(1982.7.3. 덕원중학교, 덕원여자고등학교로 교명이 변경되었다) 서북측 일원으로 제한하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다.
위 인정사실에 의하면, 위 신정동 산 140 토지는 표준지의 선정은 1제곱킬로미터 또는 적어도 3제곱킬로미터를 단위로 하여 선정하여야 한다는 위 법적 기준에 위배되고, 위 내발산동 산 55의 4토지는 기준지가고시상의 적요범위에 위배되어 어느 것도 이 사건 토지에 표준지로 적용될 수 없다 할 것인데 위 두 토지평가사합동사무소의 감정은 이와 같이 부적법한 표준지의 기준지가를 근거로 하여 평가하였고 피고는 부적법한 위 각 감정결과에 의거하여 보상액을 산정하였으므로 이 사건 이의재결은 위법하다 할 것이다.
뿐만 아니라 위 인정사실과 위 감정인 박종만의 감정결과에 의하여 인정되는 바 고시된 표준지 중 이 사건 토지에 가장 가까운 표준지가 위 내발산동 산 55의4 토지라는 사실에 의하면 일응 위 기준지가고시상에는 이 사건 토지에 적용될 표준지가 없다고 볼 것이고, 그렇다면 이 사건 토지에 대한 수용보사액의 산정은 토지수용법 제46조 제1항의 방법에 의하여야 할 것인데, 위 감정인 박종만의 감정결과에 의하면 위와 같은 방법으로 원재결시인 1986.2.25.(감정서 1면에 기재된 결론부분에서 가격시점을 1988.2.25.로 기재한 것은 감정인신문조서 및 감정서 2면에 기재된 산출근거 제2항의 각 기재에 비추어 볼 때 오기임이 명백하다)을 기준하여 평가한 이 사건 토지의 시가는 합계 금 3,241,504,000원(평당미터당 금 58,000원)에 이르는 사실을 인정할 수 있어서 이 사건 이의재결의 보상금액은 결과에 있어서도 적정보상이 아님이 명백하여 위법하다.
그렇다면 이 사건 이의재결이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유있으므로 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 종중이 그 합유에 속하는 임야를 갑,을 양명에 신탁하야 동인등의 공유등기가 경유된 경우에 있어서 갑은 을의 지분에 대하야 점유를 가졌다고 할 수 없음으로 갑이 을의 명의사문서를 위조행사하야 을의 지분을 종중명의로 이전등기를 료하였다하여도 갑에 대하야 횡령죄가 성립하지 아니한다

주문
원판결을 파기한다
피고인을 징역8월에 처한다
단 2년간 우형의 집행을 유예한다
횡령의 점은 무죄

이유
변호인 최백순의 상고이유는 제1점 원판결은 기 이유중에 이 공소외 1종중에는 대소 4개의 종중이있어 기일은 위진백을 중심으로하는 소위 대종중이오 나머지 셋은 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 자손이 각기 소위 소종중을 형성하고 강원도 명주군 성산면 보광리에는 4필의 선산이 있어 대소종중간에 상호입묘하여왔고 대소종중에 이4필의 임야를 각 분할 소유하지않고 대소 종중의 합유재산으로 전래하여 오다가 거금 약 35년전 세부측량때에 대종손인 연집명의를 위주로하여 산 69번지에는 공소외 5가 연명되고 동171번지는 공소외 6이 연명되고 동 215번지는 공소외 5가 연명되고 동 214번지는 공소외 7의 단독명의로 각 신탁되어 각각 그 소유권보존등기를 필하였든 바 우시 171번지 임야 7정2 보의 소유명의자인 연집과 연철이 사망후인 단기 4287년 3월 18일 해 임야에 대한 등기부멸실에 인한 소유권보존가등기를 하게되자 우 인집 인철이 모두 고인이 된 고로 인경의 상속인인 고소인 달길과 인철의 상속인인 피고인 한경의 양자 공동명의로 당해 등기를 마쳤으나 라고 판시하였다. 그러나 대저 소종중이라함은 대소중의 방계에 속하는 분파종중으로서 대소종중이 각자 독립하여 존재하는 것이나 소종중에 속하는 방계자손은 소종중원이되는 동시에 대종중원의 자격을 겸유하는 것이므로 종중재산중 대종중에 속하는 재산은 소종중원도 기 합유에 관한 권리자인 즉 일개의 재산이 대종중소유가 되는 동시에 소종중재산이 될 수는 없다 환언하면 대종중에 속하는 합유재산이면 소종중원이 모다 기 권리자가 되는 것이고 단체인 소종중은 기 재산에 대하여 권리자가 될 수 없는 동시에 소종중합유재산은 기 분파에 속하는 자손만이 권리자가되고 기외에 대종중원은 기 재산에 대한 권리자가 되지아니하는 것이므로 일개의 재산이 단체인 대소종중의 합유재산이 될 수 없다 그런데 원판결이 강원도 명주군 성산면 보광리에 있는 4필의 임야는 강원도김씨 대소종중합유재산이라고 판시하였음은 종중을 조직한 자 손종중원과 단체인 종중을 혼동한 것으로서 종중에 관한 해석을 그릇한 위법이 있다 제2점 원판결은 그 이유중에 단기 4286년 11월 24일 금산거주 공소외 8가에서 문회를열고 종중임야전부를 10, 11대조 공소외 17, 공소외 9연명의 합유재산으로 만들기를 결의하고 동 결의에 따르는 기 이전등기절차를 추진하여 온 중 피고인은 자기가 동 절차이행의 임에 당하고 있는것을 기화로하여 우시 4필중 산171번지 임양 동 시항 피고인 7정 2묘보를 불법영득할 것을 결의하고 동 4287년 4월 중순경 행사의 목적으로 그 정을 모르는 사법서사 공소외 10으로 하여금 우 임야에 대한 매주 공소외 13 매주 공소외 1 위 진격종중의 동 공유지분 매도증서증 제5호와 이를 원인으로하는 공유지분 이전등기신청서 동 신청에 요하는 위임장을 각각 위조케한다음 동월 19일 춘천지방법원 강릉지원에 이를 일괄제출행사하여 기 정을 모르는 등기관리로 하여금 동 등기부 원본에 그 지를 불실기재케하고 이어 동소에 비치행사케함으로서 동 임야를 횡령한 것이다라고 판시하였다 그러나 전기 보광리 산 171번지임야 본건 임야가 대종중재산이냐 소종중인 진격파종중재산이냐 하는것은 대소종중간에 다툼이 있는 것으로서 소종중인 진격파종중원은 전기 임야가 진격파종중재산이라고 주장하고 기외에 대종중원은 대종중재산이라고 주장하여 상호분쟁이있는 것인즉 진격종중과 이해상반되는 대종회에서 우 임야를 대종중인 공소외 17, 공소외 9 종중의 합유재산으로 만들기를 결의하였거나 또는 진격파종중 명의로 변경함을 반대하였다하여서 기 임야가 대종중재산으로 확정되는 것은 아니다 원심판결이 채용한 공소외 11, 공소외 12등 증언중 단기 4286년 11월 24일 금산리 문장 공소외 8가 및 동년 12월 18일 사천리 김본기가에서 개최하였다는 종회는 모두 대종회만을 진술한 것임으로 전기 임야가 실지에 있어서 소종중인 진격파종중재산이면 대종중회에서는 이것을 결의할 권리가없고 따라서 이러한 결의는 아무 효력이 없는 것이다 차에 관하여 피고인은 단기 4286년 11월 24일 문장인 공소외 8가에서만 먼저 대종회를 개최하여 산 69번지를 대종중합유로 명의를 변경하기로 결의하였고 기 석상에 소종중인 진격종중원만이 잔재하여 진격종중회를 개하고 산 171번지의 임야에 대하여 진격종중명의로 변경할 것을 결의하였는데 기 종회석상에 공소외 13도 참가하여 우 2필의 임야지분에 관한 신탁을 포기하였다고 진술하였는 바 원심증인 공소외 8에 진술기록 204, 312항 및 원심각회 공판조서중에 피고인의 진술검사의 증인 공소외 14, 동 공소외 15, 동 공소외 8, 동 공소외 11의 각 증언에 의하면 차 사실을 충분히 인정할 수 있을 뿐 아니라 산 171번지 임야에 관한 등기신청용 관리인대표자 선임결의서에는 피고인과 공소외 16을 재산관리인으로하여 진격종중원인 공소외 8외 9명이 날인하였고 기록 제193정 참조 피고인은 종중의 의뢰를 받어 우 재산관리인 선임서에 의하여 공소외 16 급 피고인이 대표자가 되어서 공소외 13명의 지분에 관하여는 단기 4287년 4월 19일 피고인명의 지분에 관하여는 동 4288년 6월 18일에 이전등기절차를 행하여 산171번지는 전부 진격종중합유재산으로 등기된이다 (별지 등기부등본 참조)차에 대하여 원심판결이 채용한 피고인의 피의자신문조서중 단기 4286년 11월 24일 문회를 열고 종중임야를 10, 11대조인 공소외 17, 공소외 9의 연명으로 함유재산을 만들자는 제의가 통과되었다는 지의 진술은 대종중소유인 산 69번지에 관하여 대종회에서 대종중합유재산으로 등기할 것을 결의하였다는 취지임으로 본건 산 171번지에 관하여는 피고인에 대한 동 신문조서중에 그후 저는 내객이있어 귀가하였다가 재차 공소외 8가에 가서 공소외 18, 공소외 19 소종중원등이있는데 공소외 11의 말이 7정2보 산 171번지의 면적분은 너의 명의로하는 것이 좋을 것이라고 하기에 저는 역시 종중의 연명으로하는 것이 좋다하여 공소외 16과 연명으로 하겠다고 하였든 바 그에 동의하였다는 지의 피고인의 진술은 동 대종회가 폐회된 후에 계속하여 소종회를 재최하고 본건 산 171번지 임야를 진격종중합유로 등기할 것을 결의하였다는 취지의 진술을 기재한 것이다 또 원판결이 채용인 피고인의 피의자신문조서중 결의에 반하여 산 171번지를 공소외 2종중의 합유재산으로 등기한데 대하여서는 죄송하게 생각하나 운운에 기재부분은 당시 검사가 피의자는 종중 결의검사의 신문조서에있는 종중결의는 모다 대종회 결의를 지칭한 것임에 반하여 산171번지를 진격종중명의로 등기한 이유여하라는신문에 대하여 법률지식이 없는 피고인은 소종중재산에 관하여도 대종회결의에 반한 행위를한 것이 범죄가 되는 것이로 착각하고 검사의 신문에 대하여 죄송하나 기왕에 이전등기하는것임으로 기 소유자인 진격종중명의로 변경한 것이라는 취지를 진술한 것인즉 이것이 피고인의 범죄에 관한자백이라고는 볼 수 없는 것이다 다음 본건 171번지 임야에는 진격과 그 자손의 분묘가 있는 사실 임야조사시에 연접된 1필지를 대종중 소유인 산 69번지와 구분하여 산 171번지로 사정된 사실임야조사전에 작성한 족보상 분묘표시에 선조당의 분묘소재지인 산 69번지에 입장한 경준, 경휘 암의 분묘는 각 기 선영측선영동록 또는 선영좌자라고 표시하여 선영이라고 기재되였으나 연접된 1필지인 산 171번지에있는 우복 진격의 분묘는 선영이라고 표시치 아니한 사실 원판결에는 원거리라고 설시하였으나 우래 족보에는 1필지는 아무리 면적이 광대하여도 동일한 선영으로 표시하는 관례임 공소외 13과 피고인이 성산면 사무소에 동행하여 등기용 인감증명서를 받은 절차를 행한 사실 성산면 증명대조가 원심증인 공소외 8, 공소외 11등에 증언을 종합고찰하면 본건 산 17번지 임야는 진격종중소유임이 명백하고 고소인 공소외 13도 기 등기절차에 동의하였음을 간취할 수 있다 또 설사백보를 양하여 본건 산 171번지 임야가 대종중소유라 할지라도 피고인은 진격종중 종회결의에 의하여 공소외 16과 같이 산 171번지의 관리인으로 선임되였을 뿐임으로 동 임야의 처분권을 획득한 것은 아니고 종중재산의 처분은 권리자전원의 합의를 요함 종중명의로 등기절차를 행한 것은 종중의 위임에 의하야 그 임무를 수행한 것으로 본건 기록 190정이하에 편철된 공소외 8이하 14명의 각서내용에 부합되는 것인데 원판결은 증거설명에 있어서 피고인은 동 각서와는 달리 등기를하여서 사실상도 임야를 독차지하여버렸다고 설시하였음은 어떠한 오해에 기인한 것이다 이와 같이 본건 산171번지를 피고인 개인의 단독소유로 등기하여 이것을 영득한 것이 아니어늘 원판결은 공소외 1 종중에 대종중과 소종중인 진격파종중의 존재함을 인정하면서 진격종중에서 본건 산 171번지에 관한 공소외 13의 지분을 진격종중명의로 이전하기를 결의하고 피고인과 공소외 16을 재산관리인으로 선임하였음에 대하여는 아무 판단없이 피고인의 행위가 진격종중과 이해상반되는 대종중의 결의사항에 위반되였다하여서 피고인이 사문서를 위조행사하여 우 산 171번지 임야를 불법영득하였다함은 중대한 사실의 오인과 이유불비의 위법이있다 그 뿐 아니라 횡령죄는 타인의 재산을 보관하는 자가 그 재산을 영득함으로서 성립되는 것인즉 본건 산 171번지 임야에 관한 공소외 13명의의 지분을 피고인이 보관하였다할 수 없고 또 진격종중이라는 단체와 피고인 개인과의 별개의 주체임으로 진격종중명의로 등기한 것을 지칭하여 피고인인 개인이 이것을 횡령하였다고 할 수 없을 것임으로 원판결이 피고인에 대하여 횡령죄에 문의하였음은 법의 적용을 그릇한 위법이 있다 함에 있다 심안하니 피고인이 공소사실 적시 임야 산171번지에 대한 공소외 13의 지분에 대하여 점유를 가졌다고 할 수 없음은 일건기록에 의하여 명백한 바임으로 전기 공소외 13명의를 모용하여 공소외 1, 공소외 2종중명의로 해 지분에 관한 소유권이전등기를 경하였다하여 피고인을 횡령죄에 문의할 수 없고 이 점에 관한 상고논지는 이유있다
자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제391조 제396조에 의하여 원판결을 파기하고 본원에서 직접판결하기로 하는바 본원이 인정한 범죄사실과 증거는 횡령에 관한점을 제외하고 원판결적시와 동일함으로 동법 제399조 제369조에 의하여 차를 인용한다
법률에 비추건대 피고인의 판시소위중 사문서위조의 점은 형법 제231조에 동행사의 점은 형법 제234조 제231조에 공정증서원본부실기재의 점은 형법 제228조 제1항에 동행사의 점은 형법 제229조 제228조 제1항에 각 해당하는 바 이상은 형법 제37조 전단의 경합범임으로 공정증서원본부실기재 동행사의 각 죄에 대하여 소정형중 각각 징역형을 선택하고 형법 제38조 제1항 제2호 제50조에 의하여 중한 위조사문서행사죄의 형의 경합가중을한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 법정형의 집행을 유예함이 상당하다고 인정하여 형법 제62조에 의하여 본재판 확정일로부터 2년간 우 형의 집행을 유예하기로 한다
본건 공소사실중 피고인이 공소사실적시의 산 171번지 임야에 대한 공소외 13의 지분을 공소외 1, 공소외 2종중명의로 이전하여 차를 횡령하였다는 점은 서상설시와 여히 전기 임야에 대한 점유가 피고인에게 있다고 할 수 없어 횡령죄가 성립한다 할 수 없음으로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다
자에 주문과 같이 판결한다


Summary:
가. 외국회사가 자기 회사제품을 소개 또는 선정하기 위하여 발행한 상품카다록이나 팜플렛 등은 그것 자체가 구 실용신안법(1973.12.31 법률 제2661호) 제5조 제1항과 동법시행령(1973.12.31 대통령령 제6976호) 제2조에서 규정한 국외에서 반포한 간행물에 해당하지 아니한다.

나. 외국회사제품의 카다록이나 팜플렛이 국내에 반입되어 불특정다수의 일반공중이 인식할 수 있는 상태에 있다면 거기에 계재된 고안은 국내에서 공지된 것으로 보아야 한다.

다. 등록된 실용신안고안이 등록출원당시에 공지공용에 속하는 것이어서 신규성이 없는 때에는 그에 대한 등록무효의 심결이 있고 없음에 관계없이 그 전부에 대한 권리범위를 인정할 수 없고 이와 같이 권리범위가 인정되지 아니하는 실용신안등록에 대하여는 그 등록내용과 동일한 물품을 제작, 판매하였다 하여 실용신안권침해죄를 구성할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 실용신안권은 그 등록당시인 1974.7.경에 이미 한국 마루나산업주식회사가 일본국 마루나회사와의 기술제휴로 일본국에서 실용신안등록을 받아 제작하고 있던 마루나 연사기의 설계도면과 금형을 도입하여 한국에서 제작하기로 하면서 일본어 팜플렛과 카다록 일부가 한국내에 선전용으로 배포되었던 사실을 인정하고서도 그것이 국내 또는 국외에서 반포된 간행물이라고 볼 수 없고 적어도 위와 같이 등록할 당시에는 고안의 전부가 이미 국내에서 고지된 내용이라 할 수 없다고 단정하여 피고인이 이 사건 실용신안권의 등록내용과 동일한 연사기를 제작판매한 행위를 실용신안권침해죄로 다스리고 있다.
살피건대, 이 사건 실용신안등록 당시에 시행되던 구 실용신안법(1973.12.31 법률 제2661호) 제5조 제1항은 실용신안등록을 받을 수 없는 고안의 신규성상실사유에 관하여 그 제1호에서 실용신안등록출원전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 고안을, 그 제2호에서 실용신안등록출원전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 고안을 들고 있으며 같은법시행령(1973.12.31 대통령령 제6976호) 제2조에서는 위의 국외에서 반포된 간행물의 범위를 동조소정의 정부가 발행한 간행물 등 6가지 종류로 한정하고 있으므로 우선 외국회사가 자기 회사제품을 소개 또는 선전하기 위하여 발행한 상품 카다록이나 팜플렛 등은 그것 자체가 위법과 시행령에서 규정한 국외에서 반포된 간행물에 해당하지 아니한 것은 틀림이 없으나( 당원 1983.5.10 선고 83후6 판결 참조) 그것이 국내에 반입되어 불특정다수의 일반공중이 인식할 수 있는 상태에 있다면 거기에 게재된 고안은 국내에서 공지된 것이라고 보아야 할 것이다
( 당원 1983.4.26 선고 82후84 판결 참조).
기록에 의하면 피고인과 제1심증인 김상길은 제1심법정 또는 수사기관에서 일본국 마루나회사가 일본국에서 실용신안등록을 받고 제조하였다는 마루나연사기에 관한 상품카다록과 팜플렛 등은 이 사건 실용신안등록출원 이전에 이미 국내의 전문점에 배포되어 일반공중이 그 기재내용을 인식할 수 있는 상태에 있었고 피고인도 위 팜플렛 등에 기재된 상품설명이나 고안에 의하여 그와 같은 연사기를 만들 수 있는 것이라고 진술하고 있는터에 피고인은 수사기관에서 1969.4.경에 입수한 것이라고 하면서 그에 관한 상품카다록을 제출하고 있는데 거기에도 위 상품의 상세한 설명과 함께 상품의 구조등 고안이 기재되어 있음을 알수 있어서 이와 같은 증거들을 종합하면 위 상품카다록 등에 기재된 것과 동일한 연사기의 제작방법에 관한 이 사건 등록실용신안의 고안이 그 등록출원 당시에 국내에서 공지된 것이 아니라고 단정할 수 없다 할 것이고 뿐만아니라 실용신안법 제29조, 특허법 제83조, 제83조의 2의 규정에 의하면 실용신안은 그 등록출원을 하여 등록을 받게되면 그 등록을 받기 전에 심사절차에서의 출원공고나 기술공개제도 등에 의하여 그 기술내용을 정부가 발행, 반포하는 실용신안공보에 등재하게 되어 있고 일본국 실용신안법에도 같은 취지로 규정되어 있으므로 이 사건 실용신안등록출원전에 위 일본국 마루나연사기에 관한 고안이 일본국에서 이미 실용신안등록을 받은 것이라면 특별한 사정이 없는한 그 기술내용은 그 나라의 실용신안법에 의하여 그 나라정부가 발행, 반포하는 실용신안공보 등의 간행물에 게재된 것으로 보는 것이 옳다 할 것이다.
그런데도 원심이 이 사건 실용신안고안이 그 등록출원전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 것도 아니고 출원당시 국내에서 공지된 내용도 아니라고 본 것은 필경 고안의 신규성에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 등록된 실용신안고안이 등록출원 당시에 공지공용에 속하는 것이어서 신규성이 없는 때에는 그에 대한 등록무효의 심결이 있고 없음에 관계없이 그 전부에 대한 권리범위를 인정할 수 없는 것이고( 당원 1983.7.26 선고 81후56 판결 참조) 이와 같이 권리범위가 인정되지 아니하는 실용신안등록에 대하여는 그 등록내용과 동일한 물품을 제작, 판매하였다 하여 실용신안권침해죄를 구성할 수도 없다 하겠으므로 원심의 위와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고할 것이다. 이점을 지적하는 주장은 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 우리 나라에 거주하는 자가 외국에 있던 선박의 사실상 소유권 내지처분권을 취득하고 나아가 그 선박이 우리 나라에 들어와 사용에 제공된 때에는 형식적으로는 그 선박이 우리 나라의 국적을 아직 취득하지 않았더라도 실질적으로는 관세부과의 대상이 되는 수입에 해당한다고 보는 것이 실질과세의 원칙에 비추어 타당할 것이므로, 외국의 선박을 국내거주자가 취득함에 있어서 이른바 편의치적의 방법에 의하여 외국에 서류상으로만 회사를 만들어 놓고 그 회사(이른바 paper company)의 소유로 선박을 등록하여 그 선박이 외국의 국적을 취득하게 한 다음 이를 국내에 반입하여 사용에 제공한 때에도 관세법상의 수입에 해당한다.

나. 선박소유자가 소속된 국가 또는 실제 그 선박의 운항에 관한 중추기업이 소재하는 국가와는 별도의 국가에 형식적으로 개인명의 또는 법인을 설립하여 그 명의로 선박의 적을 두고 그 나라의 국기를 게양하는 이른바 편의치적제도는 그 자체가 위법한 것이라고 할 수는 없더라도, 그것이 관세포탈의 수단으로 이용되는 경우에는 이는 관세법 제180조 제1항 소정의 사위 기타 부정한 방법에 해당한다고 할 것이며, 특히 일반적으로 수입면허를 받지 아니하고 물품을 수입하는 것은 그 자체가 관세포탈죄의 구성요건인 사위의 방법에 해당한다고 할 것이므로, 정상적인 방법으로는 수입허가를 받을 수 없는 선박을 수입하기 위하여 편의치적의 방법에 의하여 선박을 수입하고도 단순히 수리목적으로 입항한 것처럼 신고하였다면 이는 관세포탈죄의 구성요건인 사위 기타 부정한 방법에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
(1) 피고인 의 상고이유에 대하여
관세법 제2조 제1항 제1호는 외국으로부터 우리나라에 도착된 물품을 우리나라에 인취하는 것을 관세의 부과대상이 되는 수입의 한가지 형태로 규정하고 있고, 여기서 우리나라에 인취한다고 함은 물품이 사실상 관세법에 의한 구속에서 해제되어 내국물품이 되거나 자유유통상태에 들어가는 것을 의미한다고 할 것인데( 당원 1993.5.25. 선고 93도689 판결 참조), 선박의 경우에는 그것이 우리나라와 다른 나라를 왕래하는 등의 특수성이 있으므로 선박이 우리나라의 영역에 들어온 것만으로 그 선박이 수입되었다고 볼 것은 아니며, 수입면허를 받지 않은 선박이라도 우리나라의 국적을 취득하고 사용에 제공된 때에 비로소 관세법상 수입에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.
그러나 다른 한편으로는 우리나라에 거주하는 자가 외국에 있던 선박의 사실상 소유권 내지 처분권을 취득하고 나아가 그 선박이 우리나라에 들어와 사용에 제공된 때에는 형식적으로는 그 선박이 우리나라의 국적을 아직 취득하지 않았더라도 실질적으로는 관세부과의 대상이 되는 수입에 해당한다고 보는 것이 실질과세의 원칙에 비추어 타당할 것이므로(국적취득조건부 용선에 관한 당원 1983.10.11. 선고 82누328 판결 참조) 외국의 선박을 국내거주자가 취득함에 있어서 이른바 편의치적의 방법에 의하여 외국에 서류상으로만 회사를 만들어 놓고 그 회사(이른바 paper company)의 소유로 선박을 등록하여 그 선박이 외국의 국적을 취득하게 한 다음 이를 국내에 반입하여 사용에 제공한 때에도 위에서 말하는 관세법상의 수입에 해당한다고 할 것이다.
그리고 선박소유자가 소속된 국가 또는 실제 그 선박의 운항에 관한 중추기업이 소재하는 국가와는 별도의 국가에 형식적으로 개인명의 또는 법인을 설립하여 그 명의로 선박의 적을 두고 그 나라의 국기를 게양하는 이른바 편의치적제도 그 자체가 위법한 것이라고 할 수는 없더라도 그것이 관세포탈의 수단으로 이용되는 경우에는 이는 관세법 제180조 제1항 소정의 사위 기타 부정한 방법에 해당한다고 할 것이며 특히 일반적으로 수입면허를 받지 아니하고 물품을 수입하는 것은 그 자체가 관세포탈죄의 구성요건인 사위의 방법에 해당한다고 할 것이므로( 당원 1984.6.26. 선고 84도782 판결 참조), 정상적인 방법으로는 수입허가를 받을 수 없는 선박을 수입하기 위하여 위와 같이 편의치적의 방법에 의하여 선박을 수입하고도 단순히 수리목적으로 입항한 것처럼 허위신고하였다면 이는 관세포탈죄의 구성요건인 사위 기타 부정한 방법에 해당한다고 보기에 부족함이 없으며( 당원 1990.3.27. 선고 89도2587 판결 참조), 관세의 부과대상이 되는 물품에 대하여 수입면허를 받음이 없이 무단으로 수입한다는 인식이 있는 이상 조세포탈의 범의 또한 있는 것이라 할 것이다(위 당원 1984.6.26. 선고 84도782 판결 참조).
그런데 이 사건 제1심 및 원심이 확정한 바에 의하면 이 사건 선박은 형식적으로는 혼두라스 국적의 회사의 소유로서 혼두라스국의 국적을 가진 것으로 등록되었으나, 실제에 있어서는 피고인은 위 선박이 건조된지가 10년이 넘어 수입면허를 받을 수 없음을 알고 이를 수입하는 방법으로서 위와 같이 위 혼두라스 국적의 유령회사를 만들고 위 회사가 이 사건 선박을 매수한 것처럼 위장하여 부산항에 반입하고서도 마치 운항목적으로 입항한 양 입항신고를 하였다는 것이므로 이는 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈한 것이어서 관세포탈죄를 구성한 경우에 해당한다고 할 것이다.
소론이 들고 있는 위 당원 1993. 5. 25. 선고 93도689 판결은 피고인이 편의치적된 선박의 사실상의 소유자에도 해당되지 않는 경우에 관한 것이어서 위에서 설시한 법리와 저촉된다고 볼 수는 없다.
같은 취지로 판시한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같이 관세법상의 수입의 개념이나 관세포탈죄의 법리를 오해하여 법령의 해석, 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 원심공동피고인 주식회사의 상고이유에 대하여
원심공동피고인 주식회사는 원심에서 유죄판결을 받았으나 상고기간 내에 상고를 제기하지 아니하여 원심판결 중 원심공동피고인 주식회사에 대한 부분은 이미 확정되었음이 기록상 명백하므로 원심공동피고인 주식회사가 피고인 과 연명으로 제출한 상고이유에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다.
(3) 이에 피고인 의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 정보주체의 동의를 얻지 아니하고 개인의 위치정보를 수집한 경우, 그로 인하여 손해배상책임이 인정되는지는 위치정보 수집으로 정보주체를 식별할 가능성이 발생하였는지, 정보를 수집한 자가 수집된 위치정보를 열람 등 이용하였는지, 위치정보가 수집된 기간이 장기간인지, 위치정보를 수집하게 된 경위와 그 수집한 정보를 관리해 온 실태는 어떠한지, 위치정보 수집으로 인한 피해 발생 및 확산을 방지하기 위하여 어떠한 조치가 취하여졌는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

[2] 갑 외국법인은 휴대폰 등을 제조하여 판매하는 다국적 기업이고, 을 유한회사는 갑 법인이 제작한 휴대폰 등을 국내에 판매하고 사후관리 등을 하는 갑 법인의 자회사인데, 갑 법인이 출시한 휴대폰 등에서 사용자가 위치서비스 기능을 “끔”으로 설정하였음에도 갑 법인이 휴대폰 등의 위치정보와 사용자의 개인위치정보를 수집하는 버그가 발생하자, 갑 법인과 을 회사로부터 휴대폰 등을 구매한 후 이를 사용하는 병 등이 손해배상을 구한 사안에서, 휴대폰 등으로부터 전송되는 정보만으로는 해당 통신기지국 등의 식별정보나 공인 아이피(IP)만 알 수 있을 뿐, 특정 기기나 사용자가 누구인지를 알 수는 없고, 휴대폰 등의 데이터베이스에 저장된 정보는 기기의 분실·도난·해킹 등이 발생하는 경우 외에는 외부로 유출될 가능성이 없는 점, 휴대폰 등의 사용자들은 갑 법인과 을 회사가 위치정보를 수집하여 위치서비스제공에 이용하는 것을 충분히 알 수 있었던 점, 위 버그가 갑 법인과 을 회사가 휴대폰 등의 위치정보나 사용자의 개인위치정보를 침해하기 위한 목적으로 이루어진 것으로 보이지 않는 점, 갑 법인은 버그가 존재한다는 사실이 알려지자 신속하게 새로운 운영체계를 개발하여 배포하는 등 그로 인한 피해 발생이나 확산을 막기 위해 노력한 점, 수집된 위치정보나 개인위치정보가 수집목적과 달리 이용되거나 제3자에게 유출된 것으로 보이지 않는 점에 비추어, 갑 법인과 을 회사의 위치정보 또는 개인위치정보의 수집으로 인하여 병 등에 대한 손해배상책임이 인정된다고 보기 어렵다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 참고서면 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
가. ‘위치정보’는 이동성이 있는 물건 또는 개인이 특정한 시간에 존재하거나 존재하였던 장소에 관한 정보로서 「전기통신사업법」 제2조 제2호 및 제3호에 따른 전기통신설비 및 전기통신회선설비를 이용하여 수집된 것을 말한다(위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률 제2조 제1호).
‘개인위치정보’는 특정 개인이 특정한 시간에 존재하거나 존재하였던 장소에 관한 정보로서 위치정보만으로는 특정 개인의 위치를 알 수 없는 경우에도 다른 정보와 용이하게 결합하여 특정 개인의 위치를 알 수 있는 것을 포함한다(같은 법 제2조 제1호, 제2호).
구 위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률(2012. 5. 14. 법률 제11423호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 위치정보법’이라 한다)은 누구든지 개인 또는 소유자의 동의를 얻지 아니하고 당해 개인 또는 이동성이 있는 물건의 위치정보를 수집하여서는 아니 되고, 위치정보사업자 역시 개인위치정보를 수집하고자 하는 경우에는 개인위치정보주체의 동의를 얻도록 규정하고, 이를 위반한 경우 형사처벌하고 있다(제15조 제1항, 제18조 제1항, 제39조, 제40조 참조).
정보주체의 동의를 얻지 아니하고 개인의 위치정보를 수집한 경우, 그로 인하여 손해배상책임이 인정되는지는 위치정보 수집으로 정보주체를 식별할 가능성이 발생하였는지, 정보를 수집한 자가 수집된 위치정보를 열람 등 이용하였는지, 위치정보가 수집된 기간이 장기간인지, 위치정보를 수집하게 된 경위와 그 수집한 정보를 관리해 온 실태는 어떠한지, 위치정보 수집으로 인한 피해 발생 및 확산을 방지하기 위하여 어떠한 조치가 취하여졌는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2014다56652 판결 참조).
나. 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다.
1) 피고 애플 인코포레이티드(이하 ‘피고 애플’이라고만 한다)는 아이폰(iPhone) 3G, 아이폰 3GS, 아이폰 4, 아이패드(iPad) Wi-Fi+3G 등(이하 모두 합쳐서 ‘이 사건 기기’라고 한다)을 제조하여 판매하는 다국적 기업이다. 피고 애플코리아 유한회사는 피고 애플의 자회사로서, 구 위치정보법 제5조에 따른 위치정보사업자로 허가를 받아 피고 애플이 제작한 이 사건 기기를 국내에 판매하고 그 사후관리 등을 하고 있다.
2) 피고들은 이 사건 기기의 사용자가 이동통신사에 가입할 당시 사용자들로부터 위치정보 수집 및 서비스 제공 이용약관에 대한 동의를 받았고, 이 사건 기기를 사용등록하거나 이 사건 기기 운영체제인 iOS(iPhone Operating System) 버전을 업그레이드할 때 위치정보 수집 및 제공에 관한 내용이 포함된 아이폰 소프트웨어 사용권 계약에 대한 동의를 받았다.
3) 원고들은 피고들로부터 이 사건 기기를 구매한 후, 케이티 주식회사 또는 에스케이텔레콤 주식회사와 사이에 이동통신 등에 관한 서비스 이용계약을 체결하고, 이 사건 기기를 사용하였거나 사용하고 있다.
4) 피고 애플은 위치정보시스템을 구축하고 사용자의 요청이 있을 경우 위치정보서비스를 제공하는데, 수많은 사용자로부터 이 사건 기기 자체의 위치정보를 지속해서 전송받아 축적, 비교함으로써 위치정보시스템의 정확도를 개선하였다.
5) 피고 애플이 2010. 6. 21. 출시한 iOS 4.0이 적용된 이 사건 기기에서 아래와 같은 버그가 발생하였다.
① 사용자가 위치서비스 기능을 “끔”으로 설정하였음에도 이 사건 기기의 위치정보와 주변 통신기지국 등의 식별정보가 피고 애플의 서버에 주기적으로 전송됨으로써 이 사건 기기의 위치정보를 수집하였다.
② 사용자가 위치기반서비스 애플리케이션을 동작시킬 경우, 위치서비스 기능을 “켬”으로 전환하지 않더라도 이 사건 기기가 피고 애플의 위치정보시스템에 실시간으로 접속하여 현재 위치정보를 계산한 뒤 기기 내 데이터베이스(consolidated.db)에 저장함으로써 사용자의 개인위치정보를 수집하였다.
6) 이 사건 기기의 위치정보를 수집하는 버그는 피고 애플이 2010. 9. 8. iOS 4.1을 배포하여 이 사건 기기에 적용될 때까지, 사용자의 개인위치정보를 수집하는 버그는 2011. 5. 4. iOS 4.3.3.을 배포하여 이 사건 기기에 적용될 때까지 계속되었다.
다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 위치정보 또는 개인위치정보의 수집으로 인하여 원고들에 대한 손해배상책임이 인정된다고 보기는 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.
1) 이 사건 기기로부터 전송되는 정보만으로는 해당 통신기지국 등의 식별정보나 공인 아이피(IP)만 알 수 있을 뿐, 특정 기기나 사용자가 누구인지를 알 수는 없고, 이 사건 기기 내 데이터베이스에 저장된 정보는 기기의 분실·도난·해킹 등이 발생하는 경우 외에는 외부로 유출될 가능성이 없다.
2) 이 사건 기기의 사용자들은 피고들이 위치정보를 수집하여 위치서비스제공에 이용하는 것을 충분히 알 수 있었다.
3) 위 버그는 예외적인 상황에서 일시적으로 발생하였다. 이는 위치기반서비스 기술의 개발 및 정착 단계에서 발생한 시행착오에 불과하고, 피고들이 이 사건 기기의 위치정보나 사용자의 개인위치정보를 침해하기 위한 목적으로 이루어진 것으로 보이지 않는다.
4) 피고 애플은 위 각 버그가 존재한다는 사실이 알려지자 신속하게 새로운 iOS를 개발하여 배포하는 등 그로 인한 피해 발생이나 확산을 막기 위한 노력을 기울였다.
5) 수집된 위치정보나 개인위치정보는 위치정보시스템의 정확도를 높이기 위하여 사용되었을 뿐, 수집목적과 달리 이용되거나 제3자에게 유출된 것으로 보이지 않는다.
라. 같은 취지에서 원고들에 대한 손해배상책임이 인정되지 않는다고 판단한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 위치정보법의 손해배상에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
원심은 피고들이 사용자로부터 위치정보 수집 및 서비스 제공 이용약관과 위치정보 수집 및 제공에 관한 내용이 포함된 아이폰 소프트웨어 사용권 계약에 대한 동의를 받았고, 이는 개인위치정보 수집에 관하여 사전동의를 받은 것으로 봄이 타당하다고 판단하였다. 이 부분 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않거나 미흡한 부분이 있으나, 피고들이 개인위치정보 수집에 관하여 사전동의를 받았다는 원심의 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 위치정보법 제18조의 동의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
그리고 상고이유 제2점 중 원고들의 동의 사실이 입증되지 않았다는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고 명단: 생략]


Summary:
［1］ 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제2조 제2호에서 정한 ‘정류소’란 일정한 정차공간과 표지판, 매표시설을 갖추고 여객이 승차 또는 하차하는 특정한 장소를 의미하는 것이고, 이 경우 그 ‘특정한 장소’는 여객운송에 제공되는 차량의 밑면적과 꼭 일치하는 좁은 범위의 특정한 지점만으로 한정되는 것이 아니라 사업계획상 정류소로 인가된 지점과 사회통념상 장소적 동일성이 인정되는 범위 내의 일정한 구역을 말한다.

［2］ 특별시 또는 광역시에 걸치는 노선과 관련되는 여객자동차운송사업의 사업계획변경의 경우라도 사업계획변경인가권한을 가진 주사무소 소재지 시·도지사의 관할구역 밖, 즉 다른 특별시 또는 광역시의 관할구역 안에 있는 정류소의 변경을 내용으로 하는 사업계획변경의 경우에는 관계 시·도지사 간, 즉 당해 특별시장 또는 광역시장과 사이의 협의를 거쳐야 하는 것으로 해석하는 것이 옳다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 구 여객자동차 운수사업법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제70조 제1항, 구 여객자동차 운수사업법 시행규칙(2004. 2. 28. 건설교통부령 제394호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제5조 제1항에 의하면, 건설교통부장관으로부터 여객자동차운송사업의 사업계획변경 등에 관한 권한을 위임받아 노선여객자동차운송사업을 관할하는 시·도지사는 노선이 2 이상의 시·도에 걸치는 경우 노선의 신설 또는 변경이나 노선과 관련되는 사업계획변경의 인가를 하고자 하는 때에는 관계 시·도지사와 미리 협의하여야 하고 협의가 성립되지 아니하는 때에는 건설교통부장관에게 조정을 신청하여야 하는바, 법 제5조 제1항 제1호가 ‘사업계획이 당해 노선의 수송수요와 수송력공급에 적합할 것’을 노선여객자동차운송사업의 면허기준의 하나로 정하고 있는 점에 비추어 보면, 이와 같이 관할 시·도지사 간의 협의를 거치도록 한 것은, 관할 시·도지사의 사업계획변경인가 등으로 노선여객자동차운송사업자의 운행노선이 변경되는 경우에 그 노선이 걸치는 다른 시·도의 운송질서가 문란하게 되거나 그 시·도에서 이미 노선여객자동차운송사업을 영위하고 있는 기존의 운송사업자와 과당경쟁을 유발할 우려가 있으므로 이를 사전에 방지하기 위한 것으로 보인다. 따라서 서울특별시장이 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에게 노선의 기점을 여의도, 종점을 인천국제공항으로 하는 노선여객자동차운송사업계획인가를 함에 있어 사전에 협의를 하여야 할 ‘관계 시·도지사’는 그 노선이 걸치게 되는 경기도지사와 인천직할시장이지 원고의 노선여객자동차운송사업을 관할하는 전라북도지사는 아니라고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서, 서울특별시장이 참가인에 대하여 노선여객자동차운송사업계획인가를 하면서 원고의 노선을 관할하는 전라북도지사와 사전 협의를 하지 않았다는 이유로 참가인에 대한 사업계획인가가 위법하다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은, 협의대상 시·도지사에 관한 법리오해, 행정심판 청구인 적격에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
원심은 나아가, 그 판시와 같은 인정 사실을 토대로, 서울특별시장의 참가인에 대한 2001. 1. 22.자 사업계획인가는 피고가 인천국제공항의 개항에 대비하여 개최한 2000. 5. 17.자 및 8. 12.자 ‘인천국제공항접근 육상교통대책 실무위원회’의 심의 결과에 따른 것이고, 그 과정에서 각 시·도지사가 파견한 실무자들에 의하여 참가인의 사업계획에 관하여 충분한 협의가 이루어진 것으로 보아야 할 것이므로 서울특별시장의 참가인에 대한 사업계획인가에 어떠한 하자가 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 참가인의 행정심판 청구인 적격에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
2. 구 여객자동차 운수사업법 시행령(2004. 1. 20. 대통령령 제18242호로 개정되기 전의 것) 제2조에 의하면, 노선여객자동차운송사업에서의 ‘노선’이라 함은 자동차를 정기적으로 운행하고자 하는 구간을 말하고, ‘운행계통’이라 함은 노선의 기점·경로 및 종점과 기점으로부터 종점까지의 거리·운행횟수 및 운행대수를 총칭한 것을 말하며, 시행규칙 제2조 제2호에 의하면, ‘정류소’라 함은 여객이 승차 또는 하차할 수 있는 노선 중의 장소를 말한다. 또 법 제5조 제1항, 시행규칙 제10조 제1항 제4호, 제11조 제2항 제2호에 의하면, 노선여객자동차운송사업의 면허를 받고자 하는 자는 여객자동차운송사업면허신청서에 정류소의 명칭과 위치 등이 기재된 노선도, 사업계획서 등을 첨부하여야 하고, 시행규칙 제10조 제3항 제1호에 의하면, 사업계획서에는 운행계통, 운행계통별 정류소의 명칭과 정류소 간의 거리, 기점·운행경로·정류소 및 종점을 기재한 운행계통, 운행계통별 운행시간 등을 기재하여야 하며, 시행규칙 제12조 제1항 ［별표 1의2］에 의하면, 정류소는 여객의 이용에 편리한 장소에 설치하되 매표시설 및 표지 등을 설치하여야 하고, 시행규칙 제4조 제1항 제2호에 의하면, 여객자동차운수사업의 사업계획서에 표시된 정류소는 그 소재지를 관할하는 시·도지사가 관장한다.
이러한 법령의 규정내용과 그 취지를 종합하여 살펴보면, ‘정류소’란 일정한 정차공간과 표지판, 매표시설을 갖추고 여객이 승차 또는 하차하는 특정한 장소를 의미하는 것이고, 이 경우 그 ‘특정한 장소’는 여객운송에 제공되는 차량의 밑면적과 꼭 일치하는 좁은 범위의 특정한 지점만으로 한정되는 것이 아니라 사업계획상 정류소로 인가된 지점과 사회통념상 장소적 동일성이 인정되는 범위 내의 일정한 구역을 말한다고 보아야 하는 것이기는 하지만, 원고의 주장처럼 63빌딩 구내 및 그 주변 도로를 모두 포괄하는 정도의 넓은 구역이 모두 이에 해당한다고 볼 수는 없다.
원심이, 원고가 2002. 10. 2. 전라북도지사에게 한 사업계획변경신고, 즉 63빌딩 정류소의 위치를 ‘63빌딩 경내(동편주차장)’에서 ‘63빌딩 서편 도로변 시범아파트 앞(상행)’과 ‘63빌딩 서편 도로변 아이맥스영화관 앞(하행)’으로 변경한다는 내용의 신고를, 동일한 정류소의 범위 내에서 단순히 승강장소만을 변경한다는 사실의 신고가 아니라 정류소를 변경하는 내용의 사업계획변경신고에 해당한다고 판단하여 이를 수리하는 전라북도지사의 행위를 사업계획변경신고 수리처분이라고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은, 사업계획상의 정류소와 물적 시설인 정류소를 혼동하거나, 원고의 2002. 10. 2.자 여객자동차운수사업계획 변경신고와 이를 수리한다는 전라북도지사의 통보의 성격에 관한 법리를 오해하거나, 행정심판의 대상적격에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
한편, 기록에 의하면, 원고는 1997. 12. 30. 전라북도지사로부터 사업계획변경인가를 받을 당시 운행계통별 정류소의 명칭과 정류소 간의 거리, 운행계통별 운행시간의 변경에 관한 기재를 하지 않고 노선도에 정류소의 명칭과 위치를 변경·표시하지 않은 채 단지 ‘중간정차지’를 변경한다는 의미로 경유지 중 ‘고속도로 신갈간이버스정류장’을 ‘63빌딩’으로 변경하는 내용의 사업계획변경인가를 받은 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사업계획변경인가는 법 제5조 제1항, 시행규칙 제10조 제1항 제4호, 제10조 제3항 제1호, 제11조 제2항 제2호에서 정하고 있는 요건을 갖추지 못한 사업계획변경신청을 인가한 것으로서 정류소의 위치변경으로서는 위법하다고 보아야 한다. 따라서 상고이유의 주장 중 1997. 12. 30.자 사업계획변경인가로 인하여 63빌딩 정류소가 적법하게 인가되었음을 전제로 한 주장 역시 받아들일 수 없다.
3. 법 제11조 제1항에 의하면, 관할 시·도지사로부터 여객자동차운송사업의 면허를 받은 자가 사업계획을 변경하고자 하는 때에는 관할 시·도지사의 인가를 받아야 하고, 다만 건설교통부령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시·도지사에게 신고하도록 되어 있으며, 한편 법 제57조, 제68조에 의하면, 건설교통부장관 또는 시·도지사는 여객자동차운수사업법에 의한 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 여객자동차운수사업자의 조합에게 위탁할 수 있다. 이에 따라 시행규칙 제32조 제1항, 제2항이 신고대상인 경미한 사항의 변경에 관하여 규정하고 있는데, 이에 의하면, 시내버스운송사업 및 농어촌버스운송사업의 사업계획 중 노선 또는 운행계통의 변경에 따른 정류소의 사용은 관할 시·도지사에게 신고하여야 하는 경미한 사항으로, 관할구역 안에서의 정류소 위치의 변경은 조합에게 신고하여야 하는 경미한 사항으로 각 규정되어 있을 뿐이고 시외버스운송사업의 사업계획 중 관할구역 밖에서의 정류소 위치의 변경은 ‘신고하여야 할 경미한 사항’으로 규정되어 있지 않다. 이와 같이 관계 법령이 여객자동차운송사업자의 사업계획변경은 원칙적으로 관할 시·도지사의 인가를 받아야 하는 것으로 정하고, 다만 예외적으로 시행규칙 제32조가 규정하는 경미한 사항에 한하여 인가에 갈음하여 관할 시·도지사나 조합에게 신고함으로써 사업계획변경의 효력이 발생하도록 한 것이므로 위 시행규칙 제32조에서 신고사항으로 정하지 아니한, 시외버스운송사업자의 관할구역 밖에서의 정류소 위치의 변경은 법 제11조 제1항 본문에 의하여 관할 시·도지사의 인가를 받아야 하는 것이다.
원심이, 63빌딩 정류소 변경을 내용으로 하는 원고의 노선여객자동차운송사업계획 변경을 인가대상이라고 판단한 것은 이러한 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 여객자동차 운수사업법상 신고대상에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 법 제70조 제1항, 시행규칙 제5조 제1항에 의하면, 건설교통부장관으로부터 여객자동차운송사업의 사업계획변경 등에 관한 권한을 위임받아 노선여객자동차운송사업을 관할하는 시·도지사는 노선이 2 이상의 시·도에 걸치는 경우 노선의 신설 또는 변경이나 노선과 관련되는 사업계획변경의 인가를 하고자 하는 때에는 관계 시·도지사와 미리 협의하여야 하고 협의가 성립되지 아니하는 때에는 건설교통부장관에게 조정을 신청하여야 하는데, 다만 시행규칙 제5조 제1항 제2호 (나)목에 따르면, 특별시 또는 광역시에 걸치는 노선과 관련되는 사업계획변경의 경우에는, 노선을 신설 또는 연장함으로써 특별시 또는 광역시에 기점 또는 종점이 소재하게 되는 경우와 특별시 또는 광역시의 관할구역 안에서 기점 또는 종점을 변경하는 경우를 제외하고는, 관계 시·도지사와의 협의를 하지 않아도 무방하도록 규정되어 있다.
그러나 특별시 또는 광역시에 걸치는 노선과 관련되는 사업계획변경의 경우라도 사업계획변경인가권한을 가진 주사무소 소재지 시·도지사의 관할구역 밖, 즉 다른 특별시 또는 광역시의 관할구역 안에 있는 정류소의 변경을 내용으로 하는 사업계획변경의 경우에는 관계 시·도지사 간, 즉 당해 특별시장 또는 광역시장과 사이의 협의를 거쳐야 하는 것으로 해석하는 것이 옳다. 그 이유는, 2 이상의 시·도에 걸치는 노선과 관련된 사업계획의 변경의 경우에는 그로 인하여, 관계 시·도지사로부터 면허를 받은 기존의 여객운송사업자와 경업관계를 초래하는 경우가 많고 관계 시·도의 수송수요와 수송력공급 사이에 불균형을 초래하거나 관계 시·도 내의 교통흐름과 이용자의 편의에 영향을 미치게 되거나 관계 시·도 사이에 이해관계의 충돌이 생겨 그로 인하여 이해관계인 사이에 법적 분쟁이 발생할 우려가 많기 때문에, 관계 법령에서 시·도지사들 사이의 사전협의를 요구함으로써, 여객자동차운수사업에 관한 질서를 확립하고 여객의 원활한 운송과 여객자동차운수사업의 종합적인 발달을 도모하여 공공복리를 증진하려는 법의 목적( 제1조)을 달성하고자 한 점, 시행규칙 제5조 제1항 제2호 (나)목에서, 노선을 신설 또는 연장함으로써 특별시·광역시에 새로이 기점 또는 종점이 소재하게 되는 경우와 특별시·광역시 안에 있는 기점 또는 종점을 변경하는 경우에는 특별시·광역시에 걸친 노선에 관한 사업계획변경이라도 관계 시·도지사 간 협의를 거치도록 함으로써, 정류소처럼 승하차지로서의 기능을 가진 기점과 종점의 신설·변경을 내용으로 하는 사업계획변경의 경우에는 반드시 관계 시·도지사 간에 협의를 거치도록 하고 있는 점, 노선여객자동차운송사업에 있어서 어느 정류장 또는 정류소의 설치, 폐쇄, 이전 및 관리 등 물적 시설에 관한 관할권은 그 소재지를 관할하는 시·도지사에게 있기 때문에( 시행규칙 제4조) 사업계획변경인가권한을 가진 주사무소 소재지 시·도지사가 관계 시·도지사와 협의를 거치지 않고 정류소를 변경하는 내용의 사업계획변경인가를 하더라도 변경된 정류소에 대하여 그 소재지 시·도지사가 정류소 폐쇄명령이나 이전명령을 하게 되면, 여객운송사업자는 이에 따라야 하고 그에 맞추어 다시 주사무소 소재지 시·도지사에게 사업계획변경인가신청을 하여야 하는 점( 대법원 1996. 2. 23. 선고 95누16516 판결 참조), 특별시·광역시의 수송수요와 수송능력공급 사이에 균형을 유지하여야 할 필요성이 특별시장·광역시장과의 협의나 건설교통부장관의 조정절차 없이 특별시·광역시를 거치는 노선여객자동차운송사업 변경계획을 인가받아 그 노선을 운행함으로써 얻어지는 시외버스운송사업자의 이익보다 우월하다는 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 위와 같이 해석함이 타당하다고 생각되기 때문이다.
원심이, 원고의 2002. 10. 2.자 사업계획변경이 서울특별시 관할구역 내에 있는 정류소의 위치의 변경을 포함하고 있다는 이유로 전라북도지사가 원고의 위 사업계획변경신고에 대한 수리 여부를 결정하기에 앞서 서울특별시장과 협의하여야 한다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 시행규칙 제5조 제1항 제2호 (나)목의 해석을 그르친 위법이 없다.
원심이, 피고가 2000. 5. 17.과 2000. 8. 12.에 개최한 ‘인천국제공항 육상교통대책 실무위원회’의 각 심의과정에서 ‘전주～익산～김포공항’의 기존 공항버스노선의 종점을 인천국제공항으로 변경하여 노선을 연장하는 내용만 심의되었을 뿐 원고가 운행하는 공항버스가 ‘63빌딩’ 정류소에서 정차하거나 이를 경유하는 내용의 사업계획변경에 대하여는 심의된 바 없다고 인정하여, 위 실무위원회의 심의 과정에서 원고 운행의 버스가 ‘63빌딩’ 정류소에서 정차하는 사업계획변경이 심의되었으므로 그로써 전라북도지사의 협의의무는 이행된 것으로 보아야 한다는 원고의 주장을 배척한 것 역시, 기록에 비추어 정당하고, 이와 관련된 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공소사실은 피고인이 피해자에게 고속뻐스터미날 화장실 관리권 등의 이권을 얻어 주겠다고 거짓말을 하여 돈을 편취하였다는 것인데, 법원이 인정한 범죄사실은 시외뻐스 노선허가의 이권을 얻어 주겠다고 하여 돈을 편취하였다고 인정하였다면 이는 불고불리의 원칙에 위반되거나 공소장 변경절차 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정한 잘못을 범한 것이 된다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하여 본건 공소장을 살펴보면 제1공소사실로써 피고인은 “공소외 1, 2 등과 공모하여 1976.7 중순 일자불상경 공소외 이충재로부터 노량진 수산시장앞 소재 수산청이 관리하는 공터에 점포허가를 받도록 청탁하여 달라는 부탁을 받고 이를 응락한 후 같은 달 4. 같은 동 소재 만강식품 중부지점 사무실에서 공무원인 수산청장이 취급하는 위국유지 대부업무에 관하여 청탁한다는 명목으로 위 이충재로부터 금 90만원을 교부받았다”하고, 적용법조를 변호사법 제54조, 제56조를 기재하였다가 공판절차가 진행중인 1977.7.11의 제1심 법정에서 관여 검찰관은 동일자 서면에 의하여 위 공소사실을 “1976.8.4 서울 중구 인현동 112의 3호 소재 동보교역 사무실에서 피해자 이충재에게 공소외 2, 1 등에게 부탁하여 고속터미날 화장실 관리권이나 노량진 수산시장앞 공터에 점포허가를 받아 동업을 하자고 거짓말을 하여 동인을 기망, 이를 믿은 동인으로부터 그 교재비 명목으로 금 90만원을 교부받아서 이를 편취하였다”로, 그 적용법조를 형법 제347조 제1항으로 변경하고 제1심 법원은 이를 허가하였음이 기록상 분명하므로 공소장의 변경은 적법하게 행하여진 것이다.
2. 그런데도 불구하고 제1심 판결은 그 이유에서 피고인은 피해자 공소외 이충재가 공소외 2 및 1에게 부탁하여 관계당국으로부터 인천-태안간의 시외뻐스 노선 허가를 받으려고 노력하다가 사정이 여의치 못하여 포기상태에 있는 것을 알고 한편 2와 1로부터 피고인이 교제비를 마련하여 주면 그들이 관계당국과 교섭하여 서울시 소재 고속뻐스터미날 화장실 관리권이나 노량진 소재 수산시장앞 국유지에 관한 점포건축을 위한 대지임차권을 얻어내어 그 사업을 동업하자는 제의를 받자 교제비 마련에 고심하던 중 피고인은 하등 위 피해자가 추진하던 시외뻐스노선허가를 관계당국으로부터 받아줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 1976.8.4 동보교역 사무실에서 피해자 이충재에 대하여 피고인에게 교재비를 주면 2 등을 통하여 같은 해 11.30 경까지 틀림없이 위 시외뻐스 노선허가를 관계당국으로부터 받아주겠다라는 취지의 거짓말을 하여 위 피해자를 기망하고 이에 속은 위 피해자로부터 즉석에서 그 교제비 명목으로 돈 900,000원을 교부받아 편취하였다는 사실을 인정하였다.
3. 위의 경위에 의하면 본건 제1공소사실은 공소외 이충재에게 대하여 고속뻐스터미날 화장실 관리권이나 수산시장앞 공터에 점포허가를 받아 동업하자고 거짓말을 하여 그 교제비명목으로 금 900,000원을 편취하였다는 것임에 반하여 제1심 법원의 인정사실은 위 이충재에 대하여 시외뻐스 노선허가를 받아주겠다고 거짓말을 하여 그 교제비 명목으로 금 90만원을 편취하였다는 것이니 제1심 판결의 위와 같은 조치는 공소가 제기된 사실(고속뻐스터미날의 화장실 관리권이나 수산시장앞 공터에의 점포허가를 받아 동업하자고 거짓 제의하여 교제비 명목으로 금원을 편취하였다는 점)에 관하여는 판단을 아니하고 청구를 받지 아니한 사실(시외뻐스 노선허가를 받아주겠다고 허언을 하여 교제비 명목으로 금 900,000원을 편취 하였다는 점)에 대하여 심판을 한 결과로 되어 불고불리의 원칙에 위배되었다 할 것이고 혹은 위 양 사실 즉, 공소사실과 판시사실과의 사이에 피해자 및 편취금원 등 동일성이 인정된다 할지라도 적법한 공소장 변경절차가 없는 한 판시사실을 단죄할 수 없다고 할 것이며 이와 같은 절차상의 위법은 다른 죄와 경합범으로 처단한 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심판결은 제1심 판결의 위 위법을 간과하였을 뿐 아니라 피고인이 항소이유에서 구체적으로 명시는 아니하였지마는 불고불리의 원칙 위반을 주장하였음에도 불구하고 이 점에 관한 명확한 판시를 아니하고 피고인의 항소를 기각하였음이 그 판문상 뚜렷하므로 이 점 판단유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없으니 여기에 논지 이유 있어 다른 논점에 대한 판단을 가리지 아니하고 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법 제55조 제1항은 공판조서의 정확성을 담보함과 아울러 피고인의 방어권을 충실하게 보장하려는 취지에서 피고인에게 공판조서의 열람 또는 등사청구권을 인정하고, 제3항은 피고인의 위와 같은 청구에 응하지 아니하는 때에는 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없다고 규정하고 있다. 따라서 피고인이 공판조서의 열람 또는 등사를 청구하였음에도 법원이 불응하여 피고인의 열람 또는 등사청구권이 침해된 경우에는 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없을 뿐만 아니라 공판조서에 기재된 당해 피고인이나 증인의 진술도 증거로 할 수 없다고 보아야 한다. 다만 그러한 증거들 이외에 적법하게 채택하여 조사한 다른 증거들만에 의하더라도 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 또한 당해 공판조서의 내용 등에 비추어 보아 공판조서의 열람 또는 등사에 응하지 아니한 것이 피고인의 방어권이나 변호인의 변호권을 본질적으로 침해한 정도에 이르지는 않은 경우에는, 판결에서 공판조서 등을 증거로 사용하였다고 하더라도 그러한 잘못이 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서, 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 공판조서 열람·등사 청구에 관한 상고이유에 대하여
가. 형사소송법 제55조 제1항은 공판조서의 정확성을 담보함과 아울러 피고인의 방어권을 충실하게 보장하려는 취지에서 피고인에게 공판조서의 열람 또는 등사청구권을 인정하고, 그 제3항은 피고인의 위와 같은 청구에 응하지 아니하는 때에는 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없다고 규정하고 있다. 따라서 피고인이 공판조서의 열람 또는 등사를 청구하였음에도 법원이 불응하여 피고인의 열람 또는 등사청구권이 침해된 경우에는 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없을 뿐만 아니라 공판조서에 기재된 당해 피고인이나 증인의 진술도 증거로 할 수 없다고 보아야 한다 ( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3282 판결 참조). 다만 그러한 증거들 이외에 적법하게 채택하여 조사한 다른 증거들만에 의하더라도 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 또한 당해 공판조서의 내용 등에 비추어 보아 그 공판조서의 열람 또는 등사에 응하지 아니한 것이 피고인의 방어권이나 변호인의 변호권을 본질적으로 침해한 정도에 이르지는 않은 경우에는, 판결에서 그 공판조서 등을 증거로 사용하였다고 하더라도 그러한 잘못이 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수는 없다.
나. 기록에 의하면, 이 사건 제1심법원은 피고인 및 증인들의 법정진술과 피고인이 증거로 하는 데 동의한 서증들을 유죄의 증거로 삼아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였고, 원심은 피고인의 전과범죄로 형법 제37조 후단의 경합범 사유가 있음을 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고 원심에서 채택한 증인 공소외인의 법정진술 등을 근거로 사실오인 등에 관한 피고인의 항소이유를 배척하고 그 판시 범죄사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였다. 그리고 그 판결의 범죄사실에 대한 증거의 요지 부분에서 제1심판결의 해당 부분을 인용하는 외에 판시 전과의 점에 대한 증거로 ‘피고인이 원심법정에서 한 진술과 각 판결문’을 추가하였다. 한편 피고인은 원심 제1회 공판기일 후 판결선고 전까지 사이에 두 차례에 걸쳐서 기록 열람 및 등사 신청을 하였으나 원심은 이에 응하지 아니한 채로 판결을 선고하였다.
위와 같은 원심의 절차 진행 등 경과를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 그 공판기일에서 있었던 피고인 및 공소외인의 진술을 증거로 채용한 것은 형사소송법 제55조 제3항을 위반한 것으로서 잘못이라 할 것이다.
다. 그러나 제1심법원이 적법한 절차를 거쳐 채택하여 조사한 증거는 항소법원에서도 이를 증거로 할 수 있는 것인데( 형사소송법 제364조 제3항), 기록에 의하면, 앞서 본 이유에서 증거로 할 수 없는 피고인 및 공소외인의 위 원심법정 진술을 제외하더라도, 제1심법원이 채택·조사한 증거들과 원심법원에서 채택한 판결문 등만으로도 원심이 인정한 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단된다. 또한 기록에 의하여 알 수 있는 피고인 및 공소외인이 원심법정에서 한 진술의 내용은 제1심법원이 채용한 증거의 내용과 크게 다르지 아니한 점 등에 비추어, 원심이 피고인의 기록 열람·복사 신청에 응하지 아니한 채 판결을 선고한 것으로 인하여 피고인의 방어권을 중대하게 침해한 것이라고도 인정되지 않는다.
그러므로 원심판결에서 피고인 및 공소외인의 원심법정에서의 진술을 증거로 사용한 잘못은 그 판결 결과에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다 할 것이니, 이 점에 관한 법리오해 또는 법령위반 등을 이유로 한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 나머지 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)의 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 증거판단이나 사실인정과 관련하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
채무자의 법률행위가 사해행위에 해당하여 취소를 이유로 원상회복이 이루어지는 경우, 특별한 사정이 없는 한 채무자는 수익자 또는 전득자에게 부당이득반환채무를 부담한다.
채무자의 책임재산이 위와 같이 원상회복되어 그로부터 채권자가 채권의 만족을 얻음으로써 채무자의 다른 공동채무자도 자신의 채무가 소멸하는 이익을 얻을 수 있다. 이러한 경우에 공동채무의 법적 성격이나 내용에 따라 채무자와 다른 공동채무자 사이에 구상관계가 성립하는 것은 별론으로 하고 공동채무자가 수익자나 전득자에게 직접 부당이득반환채무를 부담하는 것은 아니다. 따라서 채무자의 공동채무자가 수익자나 전득자의 가액배상의무를 대위변제한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 수익자나 전득자에게 구상할 수 있다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 판단
가. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 성환건설 주식회사(이하 ‘성환건설’이라 한다)는 2009. 4. 17. 피고 2와 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 체결하고, 같은 날 피고 2 앞으로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 마쳤다. 피고 2는 2010. 3. 19. 피고 1에게 위 매매예약에 기한 소유권이전청구권을 양도하고 2010. 4. 9. 이 사건 부동산에 관하여 피고 1 앞으로 가등기이전의 부기등기를 마쳤고, 같은 날 피고 1은 2010. 3. 19.자 매매를 원인으로 하여 위 가등기에 기한 본등기를 마쳤다.
(2) 이에 대하여 성환건설의 채권자인 신용보증기금과 주식회사 뱅가즈대부넷(이하 ‘뱅가즈대부넷’이라 한다)은 위 매매예약과 매매계약이 사해행위에 해당한다고 주장하면서 피고들을 상대로 사해행위취소의 소(광주지방법원 2010가합7791호, 광주지방법원 2012가단25963호)를 제기하였다. 법원은 위 매매계약과 매매예약을 신용보증기금에 대해서는 40,400,000원, 뱅가즈대부넷에 대해서는 48,400,000원의 한도에서 각각 취소하고 피고들에게 그 가액배상을 명하는 판결을 선고하였고, 이후 위 판결은 확정되었다.
(3) 성환건설의 대표이사인 소외인은 피고 1의 이름으로 위 가액배상금을 대신 지급하였는데, ① 2012. 9. 신용보증기금에 가액배상금 40,400,000원 등을 지급하고 ② 2012. 11. 뱅가즈대부넷을 피공탁자로 하여 가액배상금 잔액 8,530,410원 등을 변제공탁하였다. 소외인은 ① 신용보증기금에 대해서는 주채무자 성환건설의 구상채무를 연대보증하였고 ② 뱅가즈대부넷에 대해서는 성환건설 등과 함께 주채무자 주식회사 송강산업의 대출채무를 연대보증하였다.
(4) 원고는 소외인이 피고들의 가액배상금 채무를 대신 변제하여 피고들에게 구상채권을 가진다고 주장하면서, 소외인에 대한 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여 소외인의 피고들에 대한 구상채권을 압류·전부받아 피고들을 상대로 전부금의 지급을 구하였다.
나. 원심은 소외인이 피고 1의 요청을 받아 가액배상금을 대신 지급하였다고 인정한 다음, 소외인이 피고 1로부터 금전을 차용하였다가 차용금 채무의 변제로서 가액배상금을 지급하였다는 피고들의 주장을 받아들이지 않았다. 나아가 소외인이 가액배상금을 대신 지급하여 피고들이 가액배상의무를 면하였으므로 소외인이 피고들에게 구상채권을 가진다고 판단하였다. 피고들은 소외인이 신용보증기금과 뱅가즈대부넷에 대한 공동채무자로서 가액배상금의 지급으로 소외인의 채무도 소멸하였으므로 피고들에게 구상할 수 없다고 다투었으나, 원심은 이를 받아들이지 않았다.
2. 대법원의 판단
가. 소외인이 피고 1로부터 금전을 차용하였다가 그 차용금 채무의 지급으로 가액배상금을 갚았다는 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않는다. 기록에 비추어 보더라도 피고들의 주장을 받아들이지 않은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 원고가 피고들에 대하여 구상채권을 가진다고 보아 이를 다투는 피고들의 주장을 배척한 원심의 판단도 정당하다. 그 이유는 다음과 같다.
(1) 채무자의 법률행위가 사해행위에 해당하여 그 취소를 이유로 원상회복이 이루어지는 경우, 특별한 사정이 없는 한 채무자는 수익자 또는 전득자에게 부당이득반환채무를 부담한다.
채무자의 책임재산이 위와 같이 원상회복되어 그로부터 채권자가 채권의 만족을 얻음으로써 채무자의 다른 공동채무자도 자신의 채무가 소멸하는 이익을 얻을 수 있다. 이러한 경우에 공동채무의 법적 성격이나 내용에 따라 채무자와 다른 공동채무자 사이에 구상관계가 성립하는 것은 별론으로 하고 공동채무자가 수익자나 전득자에게 직접 부당이득반환채무를 부담하는 것은 아니다. 따라서 채무자의 공동채무자가 수익자나 전득자의 가액배상의무를 대위변제한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 수익자나 전득자에게 구상할 수 있다고 보아야 한다.
(2) 원심이 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 취소채권자인 신용보증기금과 뱅가즈대부넷이 채무자 성환건설의 책임재산으로 회복된 가액배상금을 지급받음으로써 소외인의 취소채권자에 대한 연대보증채무도 그 범위에서 함께 소멸하였으나, 소외인이 채무소멸로 얻은 이익이 전득자인 피고 1과의 관계에서 부당이득에 해당한다고 볼 수는 없다. 나아가 소외인과 성환건설의 신용보증기금, 뱅가즈대부넷에 대한 채무의 성격과 내용에 비추어 보면 소외인이 성환건설의 출재로 소멸된 채무에 관하여 성환건설에 구상의무를 부담하는 관계에 있다고 볼 수도 없다. ① 신용보증기금에 대해서는 성환건설이 주채무자, 소외인이 연대보증인이고, ② 뱅가즈대부넷에 대해서는 성환건설, 소외인 등이 주채무자인 송강산업 주식회사의 공동보증인으로서 기록상 성환건설이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 하였다고 볼 만한 자료가 없기 때문이다.
(3) 상고이유 주장은 가액배상금의 지급으로 소외인의 연대보증채무도 함께 소멸하였고 그 범위에서 소외인이 피고 1에 대하여 부당이득반환채무를 부담한다는 등을 이유로 들면서 구상채무를 다투는 것으로서, 위에서 본 것과 같은 이유로 이를 받아들일 수 없다. 소외인이 피고들을 위하여 가액배상금의 지급채무를 대위변제함으로써 구상권을 취득하였다고 본 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채권자취소권과 가액배상의무, 부당이득, 구상권 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 결론
피고들의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 민법 제48조는 재단법인 성립에 있어서 재산출연자와 법인과의 관계에 있어서의 출연재산의 귀속에 관한 규정이고, 이 규정은 그 기능에 있어서 출연재산의 귀속에 관하여 출연자와 법인과의 관계를 상대적으로 결정함에 있어서의 기준이 되는 것에 불과하여, 출연재산은 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법의 위 조항에 의하여 법인성립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양당사자간의 관계에 있어서는 위 요건(법인의 성립) 외에 등기를 필요로 하는 것이 아니나, 제3자에 대한 관계에 있어서는 출연행위가 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속에는 부동산의 권리에 관해서는 법인성립 외에 등기를 필요로 한다.

나. 유언으로 재단법인을 설립하는 경우에도 제3자에 대한 관계에서는 출연재산이 부동산인 경우는 그 법인에의 귀속에는 법인의 설립 외에 등기를 필요로 하는 것이므로, 재단법인이 그와 같은 등기를 마치지 아니하였다면 유언자의 상속인의 한 사람으로부터 부동산의 지분을 취득하여 이전등기를 마친 선의의 제3자에 대하여 대항할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다. 상고이유보충서는 상고이유서에 기재된 상고이 유를 보충하는 범위안에서 본다.
제1점에 대하여
민법 제48조는 재단법인 성립에 있어서 재산출연자와 법인과의 관계에 있어서의 출연재산의 귀속에 관한 규정이고, 이 규정은 그 기능에 있어서 출연재산의 귀속에 관하여 출연자와 법인과의 관계를 상대적으로 결정함에 있어서의 기준이 되는 것에 불과하여, 출연재산은 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법의 위 조항에 의하여 법인성립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이라고 할 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양당사자간의 관계에 있어서는 위 요건(법인의 성립) 외에 등기를 필요로 하는 것이 아니라 할 것이나, 제3자에 대한 관계에 있어서는 출연행위가 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속에는 부동산의 권리에 관해서는 법인성립 외에 등기를 필요로 한다 고 할 것이므로( 당원 1979.12.11. 선고 78다481,482 판결; 1981.12.22. 선고 80다2762,2763 판결 참조), 원심이 출연자와 법인 사이에서는 법인이 성립(생전처분으로 설립하는 경우)되거나, 출연자가 사망(유언으로 설립하는 경우)하면 그로써 출연재산은 법인의 재산이 되고 출연재산이 부동산인 경우에도 위 요건외에 등기를 필요로 하는 것은 아니지만, 제3자에 대한 관계에 있어서는 출연재산이 부동산인 경우 이것이 법인재산으로 귀속되기 위하여는 법인성립 외에 법인 앞으로의 등기가 필요하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 민법 제48조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 생전처분으로 재단법인을 설립하는 경우와 구별하여야 한다는 것이나, 원심의 위와 같은 판단은 출연행위가 법률행위이므로 민법 제186조의 원칙에 따라야 하고, 민법 제48조 제1항(생전처분)과 제2항(유언)의 경우를 구별하여 달리 볼 근거가 없고, 이렇게 해석하는 것이 거래의 안전보호에도 기여함을 그 이유로 한 것으로서, 이를 수긍할 수 있으므로 받아들일 수 없다.
소론의 판례( 당원 1984.9.11. 선고 83누578 판결)는 이 사건과 사안을 달리한 것으로서, 이 사건에 적절한 것이 아니다. 따라서 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
원고 소송대리인이 제1심법원에 제출하여 진술한 1992.7.11.자 준비서면은 피고의 항쟁사실을 반박한 것으로서, 적극적으로 유언집행자가 있는 경우에는 상속인에게 상속재산에 대한 관리, 처분권이 없고 그 처분행위도 당연무효라고 주장한 것이라고 보기는 어려우므로, 거기에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
또 위에서 본 바와 같이 유언으로 재단법인을 설립하는 경우에도 제3자에 대한 관계에서는 출연재산이 부동산인 경우는 그 법인에의 귀속에는 법인의 설립외에 등기를 필요로 하는 것이므로, 원고가 그와 같은 등기를 마치지 아니한 이 사건에서 유언자의 상속인의 한 사람으로 부터 이 사건 부동산의 지분을 취득하여 이전등기를 마친 선의의 제3자인 피고에 대하여 대항할 수는 없을 것이므로, 이는 이 사건 결과에도 영향이 없는 것이라고 할 것이다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의6, 같은 법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 부칙 제2조로 폐지) 제83조의15 제2항, 제3항 등 규정들을 종합해 볼 때, 구 증권거래법 제188조의6, 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제15조의3 등 관련 법령 자체만에 의하여 곧바로 신고자에게 구체적인 포상금청구권이 발생한다고 볼 수 없고, 금융감독원장이 위 규정들에 터잡아 금융위원회 고시인 불공정거래 신고 및 포상 등에 관한 규정과 회계관련 부정행위 신고 및 포상 등에 관한 규정에 따라 산정한 포상금을 지급하기로 하는 행정처분을 함으로써 비로소 구체적인 포상금청구권이 발생한다고 할 것이므로, 신고자로서는 금융감독원장을 상대로 포상금 지급신청을 하여 금융감독원장이 포상금을 지급하지 않기로 하는 처분을 하면 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있다.

[2] 코스닥시장에 상장된 주식회사의 유가증권신고서와 사업보고서의 허위기재 사실을 신고받은 금융감독원장이 위 회사에 대하여 과징금을 부과한 후, 신고인이 회계관련 부정행위 신고 및 포상 등에 관한 규정 제3조와 제7조에 따라 포상금 지급을 요청하였으나 금융감독원장이 포상금 지급 제외 사유에 해당하여 포상금을 지급할 수 없다고 통보한 사안에서, 신고인의 신고는 금융감독원장이 위 회사의 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)과 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반사실을 적발하고 이에 대한 조치를 취하는 데 상당한 도움이 되었다고 인정되어 포상금 지급대상에 해당하고, 신고한 내용 중 법 위반의 정도가 경미한 단순 법규위반에 해당하는 사항이 포함되어 있다고 하더라도 금융감독원장이 적발하여 과징금을 부과한 내용들은 중대한 증권거래법 위반 사항에 해당하여 포상금 지급대상의 제외사유가 존재한다고 볼 수 없으므로, 그 거부처분이 위법하다고 한 사례.

주문
1. 피고가 2009. 3. 6. 원고들에게 한 포상금지급거부처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고 2는 2006년부터 2007년 사이에 처인 원고 1 명의로 코스닥시장에 상장된 법인인 소외 1 주식회사의 주식 약 26만주를 취득한 소액주주이다.
나. 원고들은 2007. 10. 31.경부터 2008. 10.경까지 사이에 피고에게 소외 1 주식회사의 대표이사 등이 소외 1 주식회사에 대하여 유가증권신고서와 사업보고서에 허위 기재를 하였다는 내용 등 아래에 기재한 바와 같은 내용을 신고하였고, 2008. 4.경에는 소외 1 주식회사 직원의 진술을 녹음하여 증거로 제출하였다.
1) 소외 1 주식회사의 공동대표인 소외 2와 소외 3이 2006. 11.부터 1년간 3회에 걸쳐 총 573억 원 규모의 유상증자 자금 등을 가지고 소외 3이 보유하던 부실기업 소외 4 주식회사의 주식을 시장가보다 고가에 매수하였으므로 이에 대한 조치를 요청함.
2) 소외 1 주식회사가 2007. 1. 18.자 유가증권신고서 및 같은 해 3. 27.자 사업보고서 등에 유상증자로 조달된 자금을 인터넷쇼핑몰 구축과 서울 중구 북창동 일대 오피스텔 건립 분양사업 자금으로 사용한다는 내용의 사업보고서를 제출하였음에도 유상증자 공모자금을 이에 사용하지 않고 소외 4 주식회사 등 타법인 지분 투자와 타법인 금전 대여 등에 사용한 점에 비추어 소외 2와 소외 3은 애초부터 오피스텔건립 사업 등 계획이 없이 오로지 유가증권 모집을 목적으로 투자자들을 현혹시키고자 유상증자 목적과 자금사용목적 및 자금사용시기를 허위기재한 것으로 증권거래법 제186조의2에 위반함.
3) 소외 2, 소외 3은 소외 1 주식회사의 유상증자 공모자금을 2007. 1. 12.부터 같은 해 9. 30.까지 사채놀이와 타법인 지분투자 등에 사용하였으면서도, 2007년 1분기, 반기, 3분기 사업보고서, 2007. 10. 23. 유가증권신고서, 2007. 10. 31. 사업설명서와 재무제표에는 이에 관한 기재(단기대여금, 매도가능증권, 장기투자증권 등 내역)를 누락하거나 허위기재를 하여 피고에게 제출함으로써 증권거래법 제186조, 제186조의2, 제186조의3 등 위반하였음.
4) 소외 1 주식회사는 2007. 1. 24.부터 같은 해 9. 11.까지 사이에 소외 4 주식회사 등 타법인 주식을 총 189억 7,000만 원 상당 취득하였음에도 2007년 3분기 보고서 재무제표에는 지분법 적용 투자주식과 매도가능증권으로 총 123억여 원으로 기재하여 약 66억 원을 누락신고하였음.
5) 소외 1 주식회사는 2007. 4. 소외 5 주식회사에 50억 원을 출자하였으면서도 이를 2007년 반기 및 3분기 보고서의 재무제표 및 타법인 출자현황과 주석에도 기재하지 않고 누락신고하였음.
6) 소외 2, 소외 3은 2006. 12. 소외 1 주식회사의 유상증자 공모자금 21억 원으로 인터넷 서버를 구입하여 소외 2 경영의 ○○인사이드에 설치하였음에도 이러한 사실을 사업보고서에 기재하지 않았고, 2007. 1.부터 같은 해 12.까지 소외 1 주식회사의 자금으로 ○○인사이드 직원들의 급여를 지급하였음에도 소외 1 주식회사 직원들의 급여를 지급한 것처럼 사업보고서에 허위기재하였음.
다. 피고는 원고들의 위와 같은 신고에 대하여 소외 1 주식회사의 보고서, 재무제표 등의 기재, 소외 1 주식회사의 주장 등을 토대로, ⓛ 자금사용내역이 당초 신고서상 사용목적과 일치하지 않는다는 사실만으로는 신고서 허위기재로 보기 어렵고, ② 원고들이 사실관계를 잘못 이해하고 있는 것으로 보이며, ③ 타법인 주식 취득에 대한 사기·배임·횡령 여부는 사법당국에서 판단할 사항이므로 피고가 관여하기 어려운 사항이고, ④ 피고가 제보에 의해 감리를 실시하려면 제보자가 회계처리기준 위반혐의를 구체적으로 적시하고 관련 증빙자료를 함께 제출하여야 한다는 등 취지로 답변하며 소외 1 주식회사에 대하여 별다른 조치를 취하지 아니하였으나, 원고 2로부터 소외 1 주식회사의 직원 진술 녹취 내용을 제출받고, 원고 2에 대하여 두 차례에 걸쳐 출석 조사를 한 이후인 2008. 5. 15.경부터는 소외 1 주식회사에 대한 조사에 착수하였다.
라. 피고는 소외 1 주식회사에 대한 감리·조사 결과 아래 기재와 같은 주식회사의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외감법’이라 한다)과 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘증권거래법’이라고만 한다) 위반 사실을 적발하고 증권선물위원회의 2008. 7. 23. 및 같은 해 9. 10.자 의결을 거쳐 같은 해 9. 12. 소외 1 주식회사에 대하여 증권거래법 제206조의11 제4항에 따라 과징금 7억 7,290만 원을, 소외 1 주식회사의 전 대표이사 소외 3에 대하여 과징금 2,000만 원을 각 부과하였다.
1) 지적사항
가) 선급금 과다계상(2007년 반기 및 3분기 : 50억 원)
- 2007. 4. 6. 상장회사인 소외 5 주식회사의 주식 370만 주(50억 원, 지분율 9.4%)를 취득하여 이를 매도가능증권으로 계상하여야 함에도 2007년 반기 및 3분기에 선급금으로 계상하고,
- 매도가능증권 감액손실 및 평가손실을 인식하지 아니하여 2007년 반기 및 3분기에 자기자본 15억 9,600만 원 및 25억 2,100만 원을 과다계상함.
나) 매도가능증권 과다계상(2008년 1분기 : 17억 9,100만 원)
- 소외 1 주식회사가 보유한 상장주식인 소외 5 주식회사(장부가액 15억 3,800만 원), 소외 4 주식회사(장부가액 30억 1,600만 원), 소외 6 주식회사(장부가액 10억 원)의 주식에 대하여 공정가액으로 평가하지 아니하여 매도가능증권 합계 17억 9,100만 원을 과다계상함.
다) 공모자금 사용내역 미기재 등(2007년 1분기, 반기 및 3분기)
- 소외 1 주식회사는 2007. 3. 15. 유상증자를 통하여 179억 원의 주식대금을 납입받은 후 2007. 6. 30.까지 실제 30억 원(누적금액)을 운영자금으로 집행하였음에도 동 공모자금 사용내역을 제4기 1분기 보고서, 반기 보고서에 기재하지 아니하였고,
- 2007. 4. 6. 소외 5 주식회사의 주식 370만 주를 취득한 사실을 2007년 반기 및 3분기 보고서의 타법인 출자 현황에 기재하지 아니하였음.
라) 유가증권신고서 허위기재
- 소외 1 주식회사는 2007. 10. 23. 220억 원의 무보증 신주인수권부사채 발행을 위한 유가증권신고서상 ‘재무에 관한 사항’란에 위와 같이 자기자본(선급금)이 과다계상(15억 9,600만 원)된 2007년 반기 재무제표를 기재하였고,
- 위 신고서상 ‘공모자금 사용내역’란에 위 공모자금을 2007. 10. 23.까지 운영자금 등으로 87억 7,000만 원(누적금액)을 집행한 사실을 기재하지 아니하였으며,
- 위 신고서상 ‘타법인 출자 현황’란에도 위 타법인 출자( 소외 5 주식회사주식 370만 주, 50억 원) 사실을 기재하지 않았음.
2) 근거 법규
가) 외감법 제13조 제3항, 기업회계기준서 제8호 문단 5, 20, 제21호 문단 15
ⓛ 회사는 회계처리기준에 따라 재무제표를 작성하여야 하고, 재무제표는 경제적 사실과 거래의 실질을 반영하여 기업의 재무상태, 경영성과를 공정하게 표시하여야 함.
② 유가증권은 그 유가증권을 통제할 수 있는 때에 자산으로 인식하고, 매도가능증권은 공정가액으로 평가하여야 함.
나) 증권거래법 제8조, 제186조의2, 제186조의3, 제186조의5, 동법 시행령 제5조의4, 제83조의3, 유가증권발행 및 공시 등에 관한 규정 제2조 제2항, 제72조 등.
- 위 규정에 따르면 상장법인 등은 증권거래법에 의하여 공시하는 분·반기 보고서, 유가증권신고서 등에 공모자금 사용내역 및 타법인 출자 현황을 기재하고, 재무에 관한 사항을 회계처리기준에 따라 작성해야 함.
마. 한편 피고는 2008. 5. 27. 검찰에 관련 자료를 송부하여 소외 1 주식회사의 전 대표이사의 출국금지조치를 요청하였고, 2008. 9. 4. 소외 1 주식회사의 전 대표이사와 부사장 등의 횡령, 배임 혐의 등에 관하여 수사기관의 강제수사가 필요하다고 판단하여 관련사실을 검찰에 업무정보로 제공하였다.
바. 원고들은 2009. 2. 24. 피고에 대하여 “원고들이 2007. 10.부터 2008. 6.까지 수차례에 걸쳐 소외 1 주식회사의 역분식 결산, 횡령, 배임, 유가증권신고서 및 사업보고서 허위기재 등의 증권범죄를 피고에 신고하여 의법조치를 요구하였고, 이에 피고는 2008. 6.부터 같은 해 8.까지 소외 1 주식회사에 대하여 회계감리를 실시하면서 원고 2에 대하여 2차례에 걸친 출석 조사를 하였으며, 2008. 9. 10. 피고는 소외 1 주식회사에 대하여 선급금 과다계상 등으로 과징금 7억 7,290만 원을, 대표이사에 대하여 과징금 2,000만 원을 부과하였으므로, 회계관련 부정행위 신고 및 포상 등에 관한 규정 제3조와 제7조에 따라 포상금을 지급하여 달라”는 취지로 포상금 지급 요청을 하였다.
사. 피고는 원고들의 위 요구에 대하여 2009. 3. 6. “포상금 지급제외 사유에 해당하여 포상금을 지급할 수 없다”는 내용의 통보를 하였다(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제2호증의 1 내지 63, 을 제3호증의 1 내지 37, 을 제4, 5호증의 각 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 소의 적법 여부
가. 피고의 본안전 항변
신고포상금제도는 사회적 위해방지라는 행정목적을 수행하기 위해 행정청이 사경제주체로서 상대방과 대등한 지위에서 행하는 사법상의 행위에 의해 형성되는 법률관계로서 현상광고와 유사한 사법계약관계라 할 것이고, 행정청은 사법계약의 일방 당사자로서 신고가 계약의 요건을 충족하는지 여부를 판단하여 포상금의 지급여부를 결정할 수 있는 것이므로 피고의 포상금 지급 또는 지급거부는 사법계약에 따른 채무이행에 관한 문제일 뿐 공권력의 행사 또는 거부가 아니다. 따라서 이 사건 소는 항고소송의 대상적격을 갖추지 못하여 부적법하다.
나. 판 단
증권거래법 제188조의6은 “증권선물위원회는 대통령령이 정하는 바에 따라 신고자등에 대하여 포상금을 지급할 수 있다”고 규정하고 있고, 같은 법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제83조의15 제2, 3항은 “증권선물위원회는 제1항의 규정에 의한 신고 또는 제보가 불공정거래행위등의 적발 또는 그에 따른 조치에 도움이 되었다고 인정하는 경우에는 1억 원의 범위 안에서 증권선물위원회가 정하는 기준에 따라 신고 또는 제보를 한 자에게 금융감독원장으로 하여금 금융감독원의 예산의 범위 안에서 포상금을 지급하게 할 수 있다( 제2항)”, “ 제1항 및 제2항 외에 불공정거래행위등의 신고 또는 제보와 포상금의 지급 등에 관하여 필요한 사항은 증권선물위원회가 정한다( 제3항)”고 규정하고 있다. 또한 위 법령에 따라 제정된 불공정거래 신고 및 포상 등에 관한 규정(금융위원회 고시, 이하 ‘이 사건 제1 포상금 고시’라고 한다)에서는 포상금의 지급대상, 지급대상 제외 사유, 지급기준, 포상결정 등을 규정하면서 제6조 제1항에서 “포상금은 사업보고서 등에 허위의 기재를 하는 경우 등 소정의 불공정거래행위를 신고한 자로서 이를 적발 또는 그에 따른 조치에 도움이 되었다고 인정된 자에게 지급한다”고 규정하고 있다.
또한 외감법 제15조의3, 외감법 시행령 제15조의2, 회계관련 부정행위 신고 및 포상 등에 관한 규정(금융위원회 고시, 이하 ‘이 사건 제2 포상금 고시’라고 한다) 제3조 등에도 주권상장법인의 회계정보와 관련한 부정행위자를 신고한 자에 관하여 유사한 취지의 포상금 지급 규정이 마련되어 있다(피고는 소외 1 주식회사가 사업보고서를 작성하면서 회계처리기준을 위반하였으므로, 감사보고서 위반에 적용되는 외감법은 이 사건 포상금 지급의 근거규정이 될 수 없다고 주장하나, 외감법 제15조의3 제5항에서 포상금 지급대상으로 규정하고 있는 사항은 감사인의 감사보고서 작성에 관한 사항에 한정되지 않고 회사의 재무제표 작성 및 이에 준하는 회계정보 허위작성 행위 등을 포함하고 있고, 실제로 피고도 소외 1 주식회사의 증권거래법 위반 사실과 함께 재무제표 허위 작성 행위 등을 적발하며 외감법 등을 근거 법규로 적시하였던 점에 비추어 볼 때 외감법상 포상금 지급에 관한 규정도 이 사건 포상금 지급의 근거 규정이 될 수 있다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다).
위 규정들을 종합해 볼 때, 증권거래법 제188조의6, 외감법 제15조의3 등 관련 법령 자체만에 의하여 곧바로 신고자에게 구체적인 포상금청구권이 발생한다고 볼 수 없고, 피고가 위 규정들에 기하여 이 사건 제1, 2 포상금 고시에 따라 산정한 포상금을 지급하기로 하는 행정처분을 함으로써 비로소 구체적인 포상금청구권이 발생한다고 할 것이므로 신고자로서는 피고를 상대로 포상금 지급신청을 하여 피고가 포상금을 지급하지 아니하기로 하는 처분을 하면 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다53775 판결 참조).
따라서 이 사건 거부처분은 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 것이므로 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
3. 이 사건 거부처분의 적법 여부
가. 원고들의 주장
피고는 원고들의 신고에도 불구하고 조사에 착수하지 않다가 원고들이 한나라당과 금융위원회를 통하여 압력을 행사함에 따라 소외 1 주식회사에 대한 조사를 하게 되었고 소외 1 주식회사 직원의 녹취록을 확보하여 조사에 큰 도움을 준 점에 비추어 원고들의 신고는 피고의 소외 1 주식회사와 소외 3에 대한 조치에 결정적으로 기여하였으므로 포상금 지급대상이 된다.
또한, 원고들은 피고에 대하여 중대한 증권범죄를 신고한 것이고, 여러 차례에 걸친 신고에도 불구하고 피고의 소극적 태도로 조사가 이루어지지 아니함에 따라 피고를 직무유기로 형사고소하였던 것이므로, 법위반의 정도가 단순 법규위반에 해당하며 기타 포상금 지급이 명백히 불합리한 경우로서 지급대상에서 제외된다는 피고의 주장은 잘못된 것으로서 적법한 거부사유에 해당되지 않는다.
따라서 이 사건 거부처분은 위법하다.
나. 관계 규정
별지 관계 규정 기재와 같다.
다. 판 단
1) 원고들이 포상금 지급대상에 해당되는지 여부
앞서 이 사건 처분의 경위에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ⓛ 피고가 소외 1 주식회사에 대하여 적발하고 조치한 내용 중 소외 5 주식회사에 관한 선급금 과다계상 부분과 유상증자 공모자금 사용내역의 미기재에 관한 부분, 위 각 내용에 관한 유가증권신고서 허위기재 부분은 비록 원고들의 신고 내용과 정확히 일치하지는 않는다고 하더라도 원고들의 신고 내용과 상당히 유사한 내용인 점, ② 피고는 원고들의 신고에 따라 소외 1 주식회사의 사업보고서나 재무제표 등을 검토하였으면서도 소외 1 주식회사의 증권거래법 및 외감법 위반사실을 적발하지 못하고 있다가 원고들이 소외 1 주식회사 직원의 진술 녹취록을 제출하는 등 적극적인 조치를 취한 이후에 비로소 본격적인 조사에 착수하게 된 점 등에 비추어 보면 원고들의 신고는 피고가 소외 1 주식회사의 증권거래법 및 외감법 위반 사실을 적발하고 이에 대한 조치를 취함에 있어 상당한 도움이 되었다고 인정된다. 설사 피고의 주장처럼 원고들이 제출한 소외 1 주식회사 직원의 녹취록의 기재내용이 사실이 아니어서 피고의 소외 1 주식회사에 대한 과징금부과에 직접적으로 기여한 바가 없다고 하더라도 이는 원고들의 신고와 피고의 소외 1 주식회사에 대한 조치 사이의 기여도를 평가함에 있어서 참작할 사유가 됨은 별론, 이를 들어 위와 달리 원고들의 신고가 피고의 적발과 조치에 도움이 되지 아니하였다고 볼 것은 아니다.
또한, 비록 원고들이 신고 당시에 근거로 든 자료들이 이미 공시되거나 보도된 내용이고, 그 밖의 보충자료 등을 제출하지 않았다고 하더라도 이는 피고가 이 사건 제1 포상금 고시 제4조 제2항(이 사건 제2 포상금 고시 제6조 제3항에도 같은 내용이 규정되어 있다)에 따라 신고를 접수하지 않거나 접수한 신고에 대한 조사 또는 심사 없이 처리를 종결할 수 있는 사유에 해당하거나, 원고들의 신고의 기여율을 평가함에 있어 지표로 삼을 수 있는 사항에 해당할 뿐이고(이 사건 제1 포상금 고시 [별표] 포상금 산정기준 제3항, 이 사건 제2 포상금 고시 [별표] 포상금 산정기준 제4항 참조), 이미 원고들의 신고에 따라 조사가 이루어지고 앞서 본 바와 같이 원고들의 신고가 소외 1 주식회사에 대한 적발과 조치에 도움이 되었음이 인정되는 이상 그와 같은 자료 제출에 관한 사유를 들어 원고들의 신고가 포상금 지급대상에 해당하지 않는다고 할 것은 아니다.
2) 원고들에게 포상금 지급대상 제외 사유가 존재하는지 여부
우선 피고가 드는 사유 중 이 사건 제1 포상금 고시 제7조 제1호의 사유에 관하여 보면, 비록 원고들이 신고한 내용 중 법 위반의 정도가 경미한 단순 법규 위반에 해당하는 사항이 포함되어 있다고 하더라도 피고가 적발하여 과징금을 부과한 내용들은 중대한 증권거래법 위반 사항에 해당한다고 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 원고들의 신고가 위와 같은 적발과 조치에 도움이 된 이상 원고들을 포상금 지급대상에서 제외할 것은 아니므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다음으로 이 사건 제1 포상금 고시 제7조 제7호의 사유에 관하여 보건대, 갑 제7호증의 4, 갑 제13호증의 1 내지 4, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 63의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 자신의 신고에 대하여 조치를 취하지 아니한 피고에 대하여 지속적으로 불만을 표출하고 피고를 직무유기 혐의로 형사 고소하기까지 하였으며, 언론 매체와 인터넷 매체를 통하여 피고와 소속 직원들의 명예를 훼손하는 등 비난받아 마땅한 행위를 한 사실을 인정할 수 있으나, 다음과 같은 사정들을 고려하면 원고들에게 이 사건 제1 포상금 고시 제7조 제7호의 사유가 있다고 보기 어려우므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
가) 원고들이 문제를 제기한 소외 1 주식회사의 증권거래법 위반 사실이 일부 사실로 인정되고, 소외 1 주식회사의 일부 관련자들에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 등으로 공소가 제기되는 등 원고들의 신고는 상당한 근거가 있는 것으로 보인다.
나) 자신의 신고 내용에 대한 확신을 가지고 있었던 원고들의 입장에서는 피고가 원고들의 신고에 따라 곧바로 조사에 착수하는 등 적극적인 조치를 취하였다면 소외 1 주식회사의 증권거래법 위반 사실을 보다 조기에 적발할 수 있었을 것으로 생각한 것으로 보이고, 원고들은 자신들의 수차례 신고에 대하여 피고와 소속 직원들이 적극적인 조치를 취하지 아니함에 따라 이들에 대하여 오해 내지 불신을 하게 되었을 것으로 보이는 등 원고들의 위와 같은 행위에는 다소 참작할만한 사정이 있다.
다) 증권거래법에서 불공정거래행위 등 위법행위의 신고자에 대한 포상금 지급제도를 마련한 취지는 그와 같은 위법행위의 적발 내지 조치에 기여한 행위에 대하여 보상함으로써 자본시장의 건전한 감시활동을 활성화 하고, 이를 통하여 유가증권의 발행과 매매 기타의 거래를 공정하게 하여 유가증권의 유통을 원활히 하고 투자자를 보호함으로써 국민경제의 발전에 기여하고자 함에 있다고 할 것인바, 원고들은 소외 1 주식회사의 위법사실에 대한 신고와 그에 따라 이루어진 피고의 위법행위 적발 및 조치를 통해 위와 같은 취지 달성에 기여하였다.
라) 원고들의 명예훼손 행위는 소외 1 주식회사에 관한 신고와 관련하여 이루어지기는 하였으나 직접적인 관련은 없고, 그에 대하여는 형사고소 내지 민사상 손해배상 청구와 같은 다른 구제수단을 통해 대처하는 것이 적절한 것으로 보인다.
결국, 원고들은 포상금 지급대상에 해당하고, 지급대상 제외사유에 해당한다는 피고의 주장은 이유 없다. 따라서 이와 달리 원고들이 포상금 지급대상 제외사유에 해당함을 전제로 이루어진 이 사건 거부처분은 위법하다.
4. 결 론
원고들의 청구는 모두 이유 있어 인용한다.


Summary:
[1] 채무자가 공탁원인이 있어서 공탁에 의하여 채무를 면하려면 채무액 전부를 공탁하여야 하고, 일부 공탁은 채무를 변제하면서 일부 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 채권자가 이를 수락하지 아니하는 한 그에 상응하는 효력을 발생할 수 없다.

[2] 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지와 관계없이 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생하고, 그 후 공탁물 출급청구권에 대하여 가압류 집행이 되더라도 변제의 효력에 영향을 미치지 아니한다.

[3] 갑과 을 종중이 을 종중 소유 토지에 관하여 매매계약을 체결한 후, 을 종중이 매매대금을 감액하고 매매토지 중 제척지를 매매대상에서 제외하며 다른 토지를 추가로 매도하기로 결의한 다음 갑과 동일한 내용의 변경계약을 체결하였으나, 종중총회 결의가 무효여서 변경계약이 무효가 되었는데, 갑이 을 종중을 피공탁자로 하여 제척지에 관한 매매대금을 제외한 매매잔대금을 변제공탁한 다음 을의 공탁금 출급청구권에 대하여 가압류결정을 받은 사안에서, 을 종중의 토지 인도의무와 동시이행관계에 있는 갑의 매매잔대금 지급의무에는 제척지에 관한 매매대금 지급의무도 포함된다고 보아야 하므로, 을 종중은 갑에게서 제척지에 관한 매매대금이 포함되고 추가 매매토지에 관한 매매대금이 공제된 매매잔대금을 지급받음과 동시에 갑에게 토지를 인도할 의무가 있고, 비록 갑이 변제공탁 후 가압류결정을 받았더라도 변제공탁에 의한 변제의 효력에 영향을 미치지 아니하지만, 위 변제공탁이 매매잔대금 일부에 대한 공탁임이 명백하여 그 부분에 관하여 효력이 생기지 아니하므로, 갑의 변제공탁은 채무변제로서 효력이 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 채무자가 공탁원인이 있어서 공탁에 의하여 그 채무를 면하려면 채무액 전부를 공탁하여야 할 것이고, 일부의 공탁은 그 채무를 변제함에 있어서 일부의 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 아니하는 한 그에 상응하는 효력을 발생할 수 없다고 할 것이다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다10051 판결 등 참조). 또한 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부와는 관계없이 그 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생한다고 할 것이고( 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 등 참조), 그 후 공탁물 출급청구권에 대하여 가압류 집행이 되더라도 그 변제의 효력에 영향을 미치지 아니한다고 할 것이다.
원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고 종중의 정관은 종중재산의 처분을 이사회의 심의 및 총회의 의결사항으로 규정하고 있고, 총회는 그 소관사항 중 일부를 이사회에 위임할 수 있도록 규정하고 있는 사실, 원고와 피고 종중은 1999. 8. 11.경부터 2002. 2. 2.경까지 사이에 3회에 걸쳐 피고 종중이 관리하는 분묘들이 위치한 용인시 수지구 (주소 1 생략) 임야 39,873㎡ 중 일부(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 포함한 피고 종중 소유의 토지들(이하 ‘이 사건 매매토지’라 한다)에 관하여 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였던 사실, 그 후 피고 종중은 2003. 1. 19. 정기총회에서 이 사건 매매계약의 매매대금을 감액하고 이 사건 매매토지의 일부인 이 사건 제척지를 이 사건 매매계약의 매매대상에서 제외하며 용인시 수지구 (주소 2 생략) 전 2,469㎡(이하 ‘이 사건 추가 매매토지’라 한다) 등을 추가로 매도하기로 결의한 다음, 2003. 1. 30. 원고와 동일한 내용의 변경계약(이하 ‘이 사건 변경계약’이라 한다)을 체결하였으나 위 종중총회의 결의가 절차상 하자로 인하여 무효라는 판결이 선고되어 그 판결이 확정된 사실, 2003. 1. 19.자 총회결의의 무효로 인하여 이 사건 변경계약이 무효가 됨에 따라 원고가 피고 종중에게 이미 지급하였던 매매대금 외에 추가로 지급하여야 할 감액된 매매대금으로 15,732,900,000원이 남아 있고, 그 중 이 사건 제척지의 매매대금은 8,720,800,000원이며, 피고 종중이 원고에게 반환하여야 할 이 사건 추가 매매토지의 매매대금은 1,344,600,000원인 사실, 2003. 1. 19.자 총회결의 외에는 이 사건 제척지를 이 사건 매매계약의 매매대상에서 제외하기로 하는 내용의 피고 종중의 총회 결의나 이사회 결의가 없었던 사실 등을 알 수 있는바, 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 제척지는 이 사건 매매계약의 매매대상에 포함되어 있다고 할 것이고, 이 사건 매매계약은 전체로서 하나의 계약으로 보아야 할 것이며, 이 사건에서 원고는 피고 종중에게 이 사건 매매계약에 따라 그 매매대상 중 일부인 이 사건 토지의 인도를 구하고 있으므로, 피고 종중의 원고에 대한 이 사건 토지의 인도의무와 원고의 피고 종중에 대한 이 사건 매매토지에 관한 매매잔대금 지급의무는 서로 대가관계에 있어 동시이행관계에 있다고 할 것이고, 피고 종중의 이 사건 토지의 인도의무와 동시이행관계에 있는 원고의 이 사건 매매토지에 관한 매매잔대금 지급의무에는 이 사건 제척지에 관한 매매대금 지급의무도 포함된다고 보아야 할 것이다.
한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 원고가 2009. 2. 16. 수원지방법원 2009년 금(사건번호 1 생략)로 피고 종중을 피공탁자로 하여 이 사건 제척지에 관한 매매대금을 제외한 이 사건 매매토지에 관한 매매잔대금 7,012,100,000원을 변제공탁(이하 ‘이 사건 변제공탁’이라 한다)한 다음, 2009. 2. 23. 수원지방법원 2009카단(사건번호 2 생략)로 부당이득반환청구권을 청구채권으로 하여 피고의 이 사건 변제공탁금 출급청구권에 대하여 가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류결정’이라 한다)을 받아 그 결정이 그 무렵 대한민국에게 송달된 사실을 인정한 다음, 이 사건 가압류결정의 취소 또는 가압류집행의 해제가 없는 한 피고가 이 사건 변제공탁금을 출급할 수 없으므로, 원고의 이 사건 변제공탁은 채무변제로서의 효력이 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 피고 종중은 원고로부터 이 사건 제척지에 관한 매매대금이 포함되고 원심에서 상계한 이 사건 추가 매매토지에 관한 매매대금이 공제된 이 사건 매매토지에 관한 매매잔대금으로 14,388,300,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 할 것인바, 위 금원에 미달하여 5,667,500,000원의 지급과 동시에 이 사건 토지를 인도할 것을 명한 원심판결에는, 이 사건 제척지에 관한 매매대금을 제외한 결과 원고가 피고 종중에게 지급하여야 할 금원을 잘못 산정한 위법이 있기는 하나, 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 이를 이유로 원심판결을 파기할 수 없다 할 것이고, 나아가 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 원고가 이 사건 변제공탁 후 이 사건 가압류결정을 받았다고 하더라도 이미 발생한 이 사건 변제공탁에 의한 변제의 효력에 영향을 미치지 아니한다고 할 것임에도, 이와 달리 본 원심의 판단은 공탁의 효과에 관한 법리를 오해한 위법이 있기는 하나, 앞서 본 사실관계에 의하면 이 사건 변제공탁이 이 사건 매매토지에 관한 매매잔대금의 일부에 대한 공탁임이 명백하므로 그 부분에 관하여서도 효력이 생기지 아니한다고 할 것이어서, 그 결론에 있어서는 정당한 것으로 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다.
2. 그 외 나머지 상고이유의 주장은 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장이거나 사실심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다고 할 것이다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 후견인이 재산조사와 목록작성을 완료하기 이전에 피후견인의 재산에 관한 권한을 행사할 수 있는 예외적인 경우인 민법 제943조 소정의 긴급 필요한 경우라 함은 재산목록작성 완료 이전에 피후견인의 재산을 처분하지 아니하면 회복할 수 없는 손해를 입게 될 우려가 있는 경우를 의미하는 것이므로 후견인이 외국인과 혼인하여 이주를 위한 출국을 서두르고 있었고 피후견인도 그와 함께 출국하여야 할 형편에 있었다는 사정만으로는 긴급 필요한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
1. 피고들은 원고 1에게 별지목록기재의 각 부동산 중 5분의 3지분 및 원고 2에게 같은목록기재의 부동산 중 5분의 1지분에 관하여 춘천지방법원 삼척등기소 1979.2.14. 접수 제1744호 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 별지목록기재의 각 부동산(이하, 이 사건 각 부동산이라 한다)은 원래 원고들의 아버지인 소외 1의 소유였는데, 소외 1이 1967.7.2. 사망하고 그의 아들로서 호주상속인인 원고 1이 5분의 3지분, 딸인 원고 2 및 처인 소외 2가 각기 5분의 1지분의 비율로 이를 공동상속하여 춘천지방법원 삼척등기소 1976.6.10. 접수 제4200호로 재산상속을 원인으로 한 위 원고들 및 소외 2 공유의 각 소유권이전등기를 마친 사실과 위 각 부동산에 관하여 위 원고들 및 소외 2로부터 1979.1.18. 매매를 원인으로 하여 주문기재와 같은 피고들 공유의 각 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
2. 원고들은 먼저, 이 사건 각 부동산에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 소외 2가 1979.1월초경 호주인인 스트라쎄와 재혼하여 호주로 이주함에 있어 소외 1의 어머니이자 소외 2의 시어머니였던 소외 3의 부양책임을 시누이인 소외 4 및 소외 5에게 위임하면서 그 대가로 이 사건 각 부동산에 관한 소외 2의 지분에 대하여서만 소외 4 등에게 그 처분권을 양도하기로 하고 인감도장, 인감증명을 소외 4에게 교부하였는데 소외 4 등은 위 인감도장 등을 보관하고 있음을 기화로 이 사건 각 부동산에 관한 원고들 지분까지도 소외 2가 원고들의 친권자로서 원고들을 대리하여 피고들에게 매도한 것처럼 소유권이전등기신청서류를 위조하여 소외 4 및 소외 5의 남편인 피고들의 명의로 마친 것이므로 원고들 지분에 관하여 마쳐진 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기는 원인을 홈결한 무효의 등기이므로 말소되어야 한다고 주장하므로 살피건대 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(제적등본),2(호적등본), 갑 제2호증의 1 내지 7(각 등기부등본), 갑 제5호증의 1(토지이전등기신청),4(위임장),5(인감증명),8(증인신문조서)의 각 기재와 증인 소외 2, 소외 4의 각 증언(다만 위 갑 제8호증의 기재와 증인 소외 2의 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 2는 1963.7.29. 소외 망 소외 1과 혼인하여 슬하에 원고들을 출생하였는데 소외 1이 1967.7.2. 병으로 사망하여 홀로 위 원고들을 부양하며 살아오던중 1979.1월초경 호주인인 소외 스트라쎄를 소개받아 재혼하게 된 사실, 이에 따라 소외 2는 같은 해 1.6. 혼인신고를 마치고(위 혼인신고의 본적지송부 및 호적부기재는 같은 달 1.16. 마쳐졌다) 당시 15세 및 12세에 불과한 미성년자들인 원고들을 데리고 위 스트라쎄를 따라 호주로 이주하기 위하여 출국절차를 밟고 있던중 해외이주법상 해외이주허가를 받기 위하여는 국내에 남게되는 시어머니였던 소외 3에 대한 부양자선정서류가 있어야 한다는 말을 듣고 시누이였던 소외 4 및 소외 5에게 소외 3의 부양을 책임져줄 것을 요구한 사실, 한편 이 사건 각 부동산은 삼척시 중심가에 위치한 대지 등으로서 그 지상에는 단층여관 및 유흥음식점 1동과 주택 1동 등 2동의 건물이 위치하고 있고 소외 3은 그곳에 거주하며 위 여관 등을 관리하면서 그 수익으로 소외 1의 사망 이후 소외 2와 원고들의 생활비 등을 보내주어 왔는데, 소외 4 등은 그들이 소외 3을 부양하는 대신 소외 3이 거주하고 있는 이 사건 각 부동산을 소외 4 등에게 소유권을 이전하여 줄 것을 요구하였고 소외 2는 이에 응낙하여 소외 4과 소외 2 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 소외 2 자신의 지분은 물론 원고들의 지분에 관하여는 미성년자인 원고들의 친권자로서 원고들을 대리할 의사로써 이 사건 각 부동산 전부를 소외 4 등에게 처분을 일임하기로 약정하고 그러한 의사로써 소외 2 자신의 인감증명과 인감도장 등을 소외 4에게 교부하였고 소외 4는 이에 따라 앞서 본 바와 같이 그와 소외 5의 남편들인 피고들 공동명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있을 뿐 소외 2가 소외 4에게 그의 지분에 관한 처분권만을 넘겨주기로 하였는데 피고들이 소요서류를 위조하여 원고들의 지분까지도 이전등기를 하였다는 원고들의 주장사실에 부합하는 갑 제8호증(증인신문조서)의 일부 기재와 증인 소외 2의 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고들의 주장은 이유없다 할 것이다.
3. 다음으로 원고들은, 가사 소외 2가 친권자로서 원고들의 지분까지도 소외 4 등에게 처분권한을 양도하였다 하더라도 그와 같은 약정 당시 이미 소외 2는 재혼하여 원고들에 대한 친권을 상실하였으므로 친권자로서 한 위 약정은 무권대리행위로서 무효라 할 것이고 따라서 피고들 명의의 위 소유권이전등기는 말소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 소외 2가 소외 스트라쎄와 1979.1.6. 혼인신고를 한 사실 및 이 사건 각 부동산에 관하여 같은 해 1.18. 매매를 원인으로 하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로 소외 2는 위 등기부상 원인일자로 기재된 1979.1.18. 이사건 각 부동산에 대한 원고들의 지분을 양도하였다고 추정된다 할 것인바, 피고들은 소외 2가 소외 4에게 이 사건 각 부동산에 관한 원고들의 지분에 대한 처분권을 양도하기로 한 약정은 1979.1.9. 이전에 체결되었으므로 재혼의 효력이 발생하기전으로서 원고들의 친권자로서 유효한 처분행위에 해당한다고 항변하므로(원고들은, 피고들이 1989.12.15. 제2차 변론기일에서 진술된 같은 해 10.19.자 준비서면에서 소외 2가 원고들의 친권자가 될 수 없다는 취지의 진술하였으므로 이는 재판상의 자백에 해당되어 그후 피고들이 위와 같이 주장을 번복하였다 하더라도 자백취소의 요건을 갖추지 못한 것으로 효력이 없다는 취지의 주장을 하지만 위 피고들이 진술은 법률상의 진술에 불과하여 권리자백에 해당할 뿐이므로 법원을 구속하지 아니할 뿐 아니라 위 진술을 번복하였다 하여 진실에 반하고 착오에 의한 것임을 입증할 필요도 없다 할 것이어서 원고들의 위 주장은 이유없다 할 것이다), 살피건대, 증인 소외 4의 증언에 의하더라도 그가 소외 2에게 소외 3에 대한 부양책임을 지겠다는 취지의 각서와 인감증명을 교부한 일자는 1979.1.9.이라는 것이므로 특단의 사정이 없는 한 소외 4의 부양각서가 교부된 때에 이 사건 각 부동산에 관한 처분권의 양도가 있었다고 보아야 할 것이고 달리 이보다 앞서 양도약정이 체결되었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없는바, 무릇 모가 부의 사망 후 재혼한 때에는 모는 전혼인중 출생한 자에 대하여는 친권자가 되지 못한다 할 것인데 혼인의 효력은 호적부의 등재여부에는 관계없이 혼인신고가 수리된 때에 효력이 발생한다 할 것이고 혼인신고의 수리는 혼인신고가 반려되는 등 특단의 사정이 없는 한 혼인신고가 주소지 또는 본적지 호적공무원에게 접수된 때에 수리된 것으로 보아야 할 것이므로 소외 2가 소외 4에게 이 사건 각 토지에 대한 원고들의 지분에 관한 처분권을 양도한 것은 적어도 1979.1.19. 이후로서 이는 위 혼인신고가 접수된 같은 해 1.6.이후임이 명백하므로 소외 2는 위 양도약정 당시 이미 원고들에 대한 친권을 상실하였다 할 것인즉 친권자로서 한 소외 2의 이 사건 각 부동산에 대한 원고들 지분의 처분행위는 무권대리행위로서 무효라 할 것이다.
이에 대하여 피고들은 소외 2가 이 사건 각 부동산의 원고들 소유의 지분권을 양도할 당시 재혼하여 친권을 상실하였다 하더라도 원고들의 생모로서 법정후견인의 지위에 있으므로 법정후견인의 처분행위로서 유효한 처분행위에 해당하므로 위 각 부동산에 관한 피고들 공동명의의 소유권이전등기는 적법유효한 등기라고 항변함에 대하여, 원고들은 소외 2가 원고들의 법정후견인으로서 취임하거나 후견개시신고도 한 일이 없으므로 후견인으로서 원고들의 재산을 처분하였다 하더라도 효력이 없다고 다투므로 살피건대, 위 갑 제1호증 2의 기재에 의하면 원고들에게는 직계혈족으로 모인 소외 2와 조모인 소외 3이 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 피후견인인 미성년자에 대하여는 배우자, 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족, 호주의 순으로 법정후견인이 되고, 직계혈족 또는 방계혈족이 수인인 때는 남자를 선순위로, 남자 또는 여자가 수인인 때는 최근친을 선순위로 하고 동순위의 근친이 수인인 때는 연장자가 선순위로 되며, 법정후견인이 될 수 있는 직계혈족에는 재혼한 생모도 포함된다 할 것이므로 소외 2는 재혼한 원고들의 생모로 최근친으로서 조모인 소외 3보다 선순위의 법정후견인이 된다 할 것인즉, 피고들의 주장과 같이 법정후견인으로서 취임하거나 후견개시선고를 한 일이 없다 하더라도 후견인의 지위에 있는 이상 피후견인에 대한 법정후견인의 지위에서 한 행위가 당연무효라고 할 수는 없다 할 것이므로 피고들의 위 항변은 이유있다.
원고들은 법정후견인으로서 피후견인의 재산에 관한 권한을 행사하기 위하여는 그에 앞서 피후견인의 재산을 조사하고 재산목록을 작성하여야 할 뿐아니라 부동산 등 중요한 재산을 처분함에 있어서는 친족회를 소집하여 그 동의를 얻어야 함에도 불구하고 소외 2는 이 사건 각 부동산에 관한 원고들의 지분에 대한 처분권을 양도함에 있어 위와 같이 원고들의 재산을 조사하거나 재산목록을 작성하지 아니하였을 뿐 아니라 친족회의 동의도 받지 아니하였으므로 이와 같은 양도행위는 효력이 없다고 재항변하므로 살피건대, 소외 2가 이 사건 양도당시 후견인으로서 재산조사를 하거나 재산목록을 작성한 일이 없고 친족회의 동의를 거치지 아니하였음은 피고들이 이를 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것인바, 후견인이 피후견인 소유의 부동산 등을 처분함에 있어서 친족회의 동의를 거치지 아니하였다 하더라도 이는 취소할 수 있는 행위에 불과하고 당연히 무효라 할 수는 없지만 법정후견인이 재산조사 및 재산목록을 작성하지 아니하고 처분을 하였을 때는 이러한 법정후견인의 처분행위는 당연무효라 할 것이므로 원고들의 재항변은 이유있다.
이에 대하여 피고들은 비록 소외 2가 재산조사나 재산목록을 작성하지 아니한 채 이 사건 각 부동산에 대한 원고들의 지분에 관한 처분권을 양도하였다 하더라도 당시 소외 2로서는 스트라쎄와 혼인하여 호주로 이주하기 위하여 출국을 서두르고 있었고 원고들 또한 소외 2와 함께 출국하여야 할 형편에 있었으므로 위와 같이 재산목록 등을 작성하지 아니한 채 이 사건 각 부동산에 대한 원고들의 지분을 처분하여야 할 급박한 사정이 있었다 할 것이어서 소외 2의 위 양도행위는 유효하다고 다시 항변하므로 살피건대, 소외 2나 원고들이 호주로 출국하여야 할 사정에 있었고 그러한 관계로 이 사건 각 부동산에 관한 처분권을 소외 4에게 양도하게 된 것은 앞서 본 바와 같으나 민법 제943조에서 후견인이 피후견인에 대한 재산조사와 재산목록작성을 완료하기 전에 피후견인의 재산에 관한 권한을 행사할 수 있는 경우로서 규정한 긴급필요한 경우라 함은 재산목록작성 전에 피후견인의 재산을 처분하지 아니하면 회복할 수 없는 손해를 가져오는 경우를 말한다 할 것인데 피고들이 주장하는 위 사정만으로는 위에서 말하는 긴급필요한 경우에 해당한다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고들의 위 항변은 그 이유없다.
다시 피고들은 그들이 소유권이전등기를 할 당시 소외 2가 위와 같은 재산조사나 재산목록을 작성하지 아니한 사실을 모른 선의의 제3자로서 원고들은 법정후견인인 소외 2의 처분행위에 대하여 재산조사 등을 하지 아니하였다는 사유를 내세워 피고들에게 대항할 수 없다고 항변하지만, 앞서 인정한 사실 등에 의하면 피고들은 소외 2로부터 이 사건 각 부동산에 관한 처분권을 양수하는 데 실제로 관여한 소외 4 및 소외 5의 남편들로서 이 사건 각 부동산의 양도경위에 대하여 잘 알고 있었고 다만 소외 2가 원고들의 친권자의 지위에서 위와 같은 법정후견인에 대하여 요구되는 재산조사 등을 하지 않고서도 유효하게 원고들의 재산을 처분할 수 있다고 생각하여 이 사건 양도약정을 체결한 것이라고 보여질 뿐 달리 이 사건 양도 당시 소외 2가 재산조사를 하거나 재산목록을 작성하여야 할 후견인의 지위에 있는 자로서 그러한 의무를 이행한 것으로 믿고 이를 양도받았다고 볼 아무런 증거가 없으므로 피고들의 위 항변 또한 그 이유없다 할 것이다.
4. 그렇다면 이 사건 각 부동산의 원고들의 지분에 관한 소외 2의 양도행위는 법정후견인으로서 재산조사나 재산목록을 작성하지 아니한 채 이루어진 무권대리행위에 불과하여 무효라 할 것이고 원고들이 이를 추인하였다는 등에 관한 아무런 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어 위와 같은 무권대리행위에 의하여 마쳐진 이 사건 각 부동산 중 원고들의 지분에 관한 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기 또한 원인무효의 등기라 할 것이므로 피고들은 이 사건 각 부동산 중 원고 1에 대하여는 5분의 3지분, 원고 2에 대하여는 5분의 1지분에 관하여 피고들 명의로 마쳐진 주문기재의 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것인즉 그 이행을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 불법행위로 인한 피해자의 일실이익은 불법행위당시 또는 적어도 사실심 변론종결 당시까지 객관적으로 확실시되는 수입을 기준으로 하여야 할 것인 바 피해자가 변론종결 당시까지 운전자로 취업하기로 예정되어 있었다던가 또는 그러한 고도의 개연성이 있었다고 인정할 아무런 자료가 없는 이 건에 있어서 단지 불법행위 당시 피해자가 운전면허를 취득하였고 운전업무와 상관있는 조수로 종사하였다는 사정만으로는 그가 장차 운전자로 취업하여 그에 따른 수입이 있었다고 인정할 수 없다.

주문
1. 원판결중 원고 1에 대한 부분을 "피고는 원고 1에게 돈 3,711,665원 및 이에 대한 1976.11.19.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 따른 돈을 지급하라"로 변경한다.
2. 원고 1의, 나머지 청구와 당심에서 확장한 청구, 나머지 원고들의 항소, 피고의 나머지 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
3. 소송비용중 원고 1과 피고 사이에 생긴 부분은 1,2심 모두 이를 2등분 하여 그 1은 위 원고의, 나머지는 피고의, 나머지 원고들 및 피고의 항소로 인하여 생긴 비용은 그 항소인의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 1974.11.6. 06:30경 경남 울주군 언양면 반곡리 서울기점 388.8킬로미터 지점 경부고속도로 상에서 피고소속 (차량등록번호 1 생략) 8톤 트럭과 (차량등록번호 2 생략) 트럭이 충돌하여 위 두 트럭이 도로변에 추락함으로서 위 피고소속 트럭에 타고 있던 원고 1이 상해를 입은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2의 각 기재, 감정인 소외 1의 감정결과, 원고 3에 대한 본인신문의 결과에 변론의 전취지를 모아보면, 위의 사고는 1974.11.6. 05:20경 피고회사의 피용자인 소외 2가 위 피고회사소속 트럭에 그차 조수인 위 원고를 태우고 경주에서 부산으로 시속 70킬로미터로 위 사고시각, 사고지점을 운행함에 있어, 당시 안개가 끼어 시야가 흐렸고, 마침 주행선 우측 노변에 (차량등록번호 3 생략) 트럭이 정차하여 그 후방 100미터 상거지점에 위험표시인 삼각대를 설치해 두고 수리중에 있었는 바, 이런 경우 운전업무에 당한 소외인으로서는 전방주시를 철저히 하여 주행선 전방에 있는 장애물을 일찍 발견하고 그 장애물을 피하여 추월선으로 진행함으로서 충돌사고를 미연에 방지해야 할 주의의무가 있는데도 그 시 위 소외인은 위와 같은 주의의무를 게을리하여 위의 장애물을 상당한 거리에서 발견하지 못하고, 그 20미터 후방에 이르러서야 비로소 이를 발견하고 급브레이크를 밟으면서 핸들을 좌측으로 돌려 피하려고 하였으나 미치지 못하고 그가 운행하던 트럭 우측 앞 후엔다부분으로 위 정차중인 트럭의 좌측 후미부분을 들이받아 위의 두 트럭이 함께 도로변 6미터 아래 하수구에 추락하게 하여서 위 원고로 하여금 22개월간 입원치료를 요하는 장간막, 동맥파열, 박리창, 대퇴골등 개방성 분쇄골절상등의 상해를 입게한 사실이 인정되고 갑 제2호증의 1,2, 치료기간 기재부분만으로 위 인정을 좌우할 수 없고 달리 반증은 없으므로 피고는 자기를 위하여 위 자동자를 운행한 자로서, 자동차손해배상보장법에 따라 그 운행으로 인하여 원고들은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
2. (가) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제4호증의 1,2 각 기재, 감정인 소외 1의 감정결과, 원고 3 본인신문의 결과, 당심증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 모아보면 원고 1은 위와 같이 상해를 입고 1974.11.6.부터 1976.9.10.까지 22개월간 ○○ ○○병원에서 입원치료를 받았고, 그 상해가 완치되어도 우측슬관절의 운동제한과 우측하지가 3센티미터 가량 짧아지는 등 후유증으로 일반노동능력을 26% 상실한 사실, 위 원고는 (생년월일 생략)으로 사고당시 △△세로서 군복무를 필하고 위 피고소속 트럭의 조수로 종사하였고 그 수입은 농촌일용 노동임금 상당이었고 위 상해로 인하여 자동차조수로서는 종사할 수 없게 된 사실, 성인 남자의 농촌일용 노동임금은 이건 사고당시는 1일 돈 1,255원이고 1976.10.현재는 1일 돈 2,026(원고등 대리인은 돈 2,081원이라 주장하나 위 인정범위를 넘는 부분에 관하여는 입증이 없다)인 사실이 인정되고 반증이 없으며, 농촌일용 노동자는 월 25일, 연 300일의 비율로 그 55세가 끝날 때까지는 그에 종사할 수 있고, △△세인 위 원고의 평균여명이 44년인 사실은 당원에 현저한 사실이니, 위 원고는 위 인정의 입원기간 동안 합계 돈 690,250원(1,255원×25일×22월)의 얻을 수 있는 수익을 얻지 못하였다 할 것이고, 그 이후에는 위 원고가 구하는 바대로 그가 □□세가 되는 1976.10.14.부터 그 55세가 끝나는 29년간은 그가 농촌일용 노동에 종사하여 매년 돈 107,800원(2,026원×300일)의 수입을 얻을 수 있다 할 것인데 이건 사고로 그 26%인 돈 158,028원(607,800원×0.26)의 수익을 연차적으로 잃게 되었다 할 것이고, 이를 1976.10.14. 현재를 기준으로 연 5푼의 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 따라 현가를 구해보면 돈 2,721,415원(158,028×17.2211, 원고등 소송대리인이 구하는 바대로 28년의 수치에 따라 계산, 원미만 버림)임이 계산상 명백하여 위 원고가 입은 재산상 손해액은 모두 돈 3,411,665원이 된다 할 것이다.
원고등 소송대리인은, 위 인정외에 위의 원고가 입원치료를 받은 기간중의 간호비, 영양급식비로 매월 돈 15,000원씩, 교통, 통신비로 매월 돈 15,000원씩 등 합계 660,000원을 지출하였고, 위 원고가 입원치료 후에도 향후 3년간은 계속 치료를 받아야 하고 그 치료비, 간호비, 영양급식비 등으로 매월 돈 30,000원씩 소요되며, 위 사고현장에서 혼미중에 결혼예물로 받은 로렉스시계 1개 시가 80,000원 상당을 분실하였으니 위의 손해도 아울러 피고에게 배상을 구한다고 주장하나 원고 3 본인신문의 결과만으로는 위의 원고등 대리인 주장사실을 인정함에 미흡하고 달리 그에 관한 입증이 없으므로 위의 주장들은 이유가 없다.
나아가 원고등 소송대리인은 원고 1은 1968.12.경상북도 지사로부터 보통 1종 운전면허를 취득하고, 더욱 자동차운전기술을 익히기 위하여 이건 사고당시에는 자동차조수로 종사하였으므로 적어도 그가 □□세가 되는 1976.10.14.부터는 운전수로 취업하였을 것인데 이건 사고로 상해를 입어 우측하지가 단축됨으로서 운전수로서는 취업할 수 없고 일반 농업노동에 종사할 수 밖에 없게 됨으로써 운수로 취업하여 얻을 수입에서 일반 농업노동으로 얻을 수입을 공제한 차액상당의 손해를 입게 되었으니 피고에 대하여 그 배상을 구한다고 주장하므로 보건대, 당심증인 소외 3의 증언만으로는 위 원고등 대리인 국장사실을 인정하기에 미흡하고, 사건과 같이 불법행위로 인한 피해자가 장래에 얻을 것으로 기대되는 수입을 손해로서 배상을 구하는 경우에 있어서 그 손해는 불법행위 당시 또는 적어도 사실심 변론종결 당시까지는 객관적으로 확실시 되는 수입이야 할 것인 바, 위 원고가 이 사건 변론종결 당시까지 운전수로 취업하기로 예정되어 있었다든가, 또는 그러한 고도의 개연성이 있었다고 인정할 아무런 자료없는 이 건에 있어서는, 단지 위 원고가 불법행위 당시 운전면허를 취득하였고, 운전업무와 상관있는 조수로 종사하였다는 사정만으로는 그가 장차 운전수로 취업하여 그에 따른 수입이 있었다고 인정할 수는 없다 할 것이니 위 주장은 나머지 점에 더 나아가 판단할 필요없이 이유가 없다.
(나) 위에 든 갑 제1호증의 기재에 원고 3 본인신문의 결과를 모아보면, 원고 3, 원고 4는 원고 1의 부모이고, 원고 2는 원고 1과 사실혼 관계에 있는 처인 사실이 인정되고, 이 사건 사고로 원고 1이 위와 같이 중상을 입게 됨으로서 본인은 물론 그 부모, 사실혼 관계에 있는 나머지 원고들도 막심한 정신적 고통을 입었을 것임은 경험칙상 명백하고, 원고 1과 나머지 원고들과의 관계, 위에서 인정한 이건 사고의 경위, 상해의 정도, 그의 변론에 나타나는 제반사정을 종합할 때 이건 위자료로서는 원고 1에게 돈 300,000원, 원고 2에게는 돈 200,000원, 원고 3, 원고 4에게는 각 돈 100,000원씩이 각 상당하다 할 것이다.
3. 그렇다면 피고는 원고 1에게 돈 3,711,665원, 원고 2에게 돈 200,000원, 원고 3, 원고 4에게 각 돈 100,000원씩 및 위 돈에 대한 원고 구하는 바대로 1976.11.19.부터 완제일까지 민법소정의 연 5푼의 율에 따른 돈을 지급할 의무가 있다 할 것이니 원고의 본소청구는 위에서 인정한 범위 안에서 이유있어 인용하고 나머지 청구 및 당심에서 확장한 원고 1의 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 원판결중 원고 1에 대한 부분은 위와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 이를 주문 제1항과 같이 변경하고, 원고 1의 나머지 청구와 당심에서 확장한 청구 및 나머지 원고들에 대한 항소는 모두 이유없어 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제95조 , 제89조 , 제92조 , 제93조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 계약당사자 일방이 자신이 부담하는 계약상 채무를 이행하는 데 장애가 될 수 있는 사유를 계약을 체결할 당시에 알았거나 예견할 수 있었음에도 이를 상대방에게 고지하지 아니한 경우에는, 비록 그 사유로 말미암아 후에 채무불이행이 되는 것 자체에 대하여는 그에게 어떠한 잘못이 없다고 하더라도, 상대방이 그 장애사유를 인식하고 이에 관한 위험을 인수하여 계약을 체결하였다거나 채무불이행이 상대방의 책임 있는 사유로 인한 것으로 평가되어야 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 채무가 불이행된 것에 대하여 귀책사유가 없다고 할 수 없다. 그것이 계약의 원만한 실현과 관련하여 각각의 당사자가 부담하여야 할 위험을 적절하게 분배한다는 계약법의 기본적 요구에 부합한다.

[2] 지방공사가 아파트 분양공고 및 분양계약 체결 당시, 아파트 부지에 대한 문화재 발굴조사과정에 유적지가 발견되어 현지 보존결정이 내려질 경우 아파트 건설사업 자체가 불가능하게 되거나 그 추진·실행에 현저한 지장을 가져올 수 있음을 충분히 알았음에도 입주자 모집공고문과 분양계약서에 이에 관한 구체적 언급을 하지 않았고, 이를 별도로 수분양자들에게 알리지도 않은 사안에서, 아파트 수분양자들이 위 장애사유에 관한 위험을 인수하였다고 볼 수 없으므로, 분양계약에 따른 아파트 공급의무 불이행에 대한 귀책사유가 지방공사에 있다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점 및 제3점에 대하여
가. 계약당사자 일방이 자신이 부담하는 계약상 채무를 이행하는 데 장애가 될 수 있는 사유를 계약을 체결할 당시에 알았거나 예견할 수 있었음에도 이를 상대방에게 고지하지 아니한 경우에는, 비록 그 사유로 말미암아 후에 채무불이행이 되는 것 자체에 대하여는 그에게 어떠한 잘못이 없다고 하더라도, 상대방이 그 장애사유를 인식하고 이에 관한 위험을 인수하여 계약을 체결하였다거나 채무불이행이 상대방의 책임 있는 사유로 인한 것으로 평가되어야 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 채무가 불이행된 것에 대하여 귀책사유가 없다고 할 수 없다. 그것이 계약의 원만한 실현과 관련하여 각각의 당사자가 부담하여야 할 위험을 적절하게 분배한다는 계약법의 기본적 요구에 부합한다.
나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사정을 알 수 있다.
(1) 피고는 이 사건 아파트 건설사업과 관련하여 주택건설사업계획승인을 받았으나 그 승인조건으로 “발굴조사가 완료된 후 문화재청과 협의하여 관련 문화재 보전조치사항이 이행된 다음에 착공하여야 한다”는 내용이 부가되어 있었고, 이와 별도로 승인권자인 대전광역시장으로부터 “매장문화재 조사 후 지도위원회 및 문화재청장의 최종 결정 후 사업 추진이 가능하며, 필요시 문화재청장은 문화재의 보존·관리를 지시할 수 있어 사업계획의 변경이 수반될 수도 있으므로, 문화재청장의 최종 결정 이후 분양을 추진하거나 사전분양을 실시하는 경우에는 분양공고문에 ‘문화재 조사결과에 따라 사업계획이 변경될 수 있음’을 표기하여 민원의 발생이 없도록 조치하라”는 취지의 공문을 받았다.
(2) 또한 피고의 대표자인 사장은 이 사건 분양공고 전에 개최된 ‘상대동 유적 등 발굴(시굴)조사 3차 지도위원회의’에 참석함으로써 당시 위 회의에서의 논의된 내용, 즉 시굴조사과정에서 발굴조사로 전환할 필요성이 있는 유구가 확인되어 정밀조사가 필요하였던 사정을 알 수 있었으므로 그 조사결과에 따라서는 장차 발굴조사를 거쳐 현지 보존결정의 가능성이 있음을 예상할 수 있었을 뿐만 아니라, 위 회의 도중에 직접 “보존할 가치가 있는 유구가 발견되는 등의 예기치 못한 사항이 발생할 것에 대비하여 필요한 조치를 취하고, 문화재의 가치를 고려하여 사업 추진에 적극 반영하겠다”는 취지의 의견을 밝히기도 하였다. 또한 위와 같은 회의결과를 종합하여 중앙문화재연구원장은 시굴조사결과 유구가 확인된 상대동 및 관저동의 유적지는 발굴조사로 전환하도록 하겠다는 의견을 제시하였고, 한국토지공사는 문화재청으로부터 발굴허가를 받아 재단법인 한국백제문화연구원에 용역을 주어 이 사건 아파트 부지를 포함한 상대동 유적지에 관하여 발굴작업을 진행하였다.
(3) 그런데 피고는 위 승인조건이나 공문내용과 달리 문화재청장의 최종 결정이 있기 전에 이 사건 아파트를 사전 분양하면서 그 입주자 모집공고문에 입주시기와 관련하여 이 사건 아파트 부지에서 진행되고 있는 문화재 발굴조사로 인하여 사업계획 및 아파트 공사일정의 변경이 있을 경우에 2011년 12월로 예정된 입주일이 변경·지연될 수 있다는 점에 대하여만 고지하고, 분양계약서에도 위와 같은 내용만을 기재하는 한편 계약의 해제와 관련하여서도 피고의 귀책사유로 입주예정일로부터 3월 이내에 입주할 수 없게 되는 경우에 분양계약을 해제할 수 있다는 조항만을 두었을 뿐이며, 장차 발굴조사결과 여하에 따라 현지 보존결정이 있을 경우에는 이 사건 아파트의 건설사업 자체가 폐지되거나 그 사업부지의 변경이 불가피함에도 불구하고 이에 따른 이 사건 아파트건설사업계획 자체의 변경가능성에 관하여는 위 모집공고문 및 분양계약서에 구체적인 언급을 하지 아니하였고, 별도로 이를 알리지도 아니하였다.
(4) 그 후 피고는 발굴조사가 완료되기 전에 이 사건 아파트 공사를 착공하였는데, 그로부터 얼마 후 이 사건 아파트 부지에서 고려시대 저택 유구가 발견되자 중앙문화재위원회는 문화재지도위원들의 의견에 따라 그 원형보존의 가치와 필요성을 인정하여 최종적으로 이 사건 아파트 부지에 대하여 현지 원형보존 결정을 하였고, 이에 따라 이 사건 아파트는 당초의 부지에 건축하는 것이 불가능하게 되었다.
다. 위와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 이 사건 아파트의 분양 공고 및 각 분양계약 체결 당시 자신의 채무를 이행하는 데 장애가 될 수 있는 사유, 즉 장차 이 사건 아파트 부지에 대한 발굴조사과정에서 유적지가 발견되어 현지 보존결정이 내려짐으로써 이 사건 주택건설사업이 불가능하게 되거나 그 추진·실행에 현저한 지장을 가져올 수 있음을 충분히 알았다고 봄이 상당하다. 반면 이 사건 분양 공고문이나 분양계약서에 문화재 조사결과에 따라 사업계획 자체의 폐지나 그 부지가 변경될 수 있는 가능성에 관하여 구체적인 언급이 없었던 이상, 위와 같은 장애사유에 관한 위험을 이 사건 아파트의 수분양자들이 인수하였다고 볼 수 없고, 기록상 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다.
따라서 원심이 같은 취지에서 이 사건 아파트의 분양계약에 따른 아파트 공급의무를 이행할 수 없게 된 데 대하여 그 귀책사유가 피고에게 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 이행불능에 있어서 귀책사유의 판단에 관한 법리 오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 피고의 이 부분 나머지 상고이유 주장은 사실심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 분양공고 및 분양계약 체결 당시 그 수분양자들에게 장차 문화재 발굴조사결과에 따른 현지 보존결정으로 인하여 이 사건 아파트의 건설사업의 폐지 또는 그 사업부지의 변경 등 이 사건 아파트건축사업계획의 구체적인 변경 가능성에 관하여 제대로 고지하지 아니하였다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제4점에 대하여
원심은 이 사건 각 분양계약에서 계약이 해제된 때에 피고가 수분양자들에게 지급하기로 정한 위약금의 산정기준에 따라 계산된 금액이 민법 제398조 제2항 소정의 ‘부당히 과다한 경우’에 해당하지 아니함을 전제로, 피고에게 원고들에 대하여 이 사건 각 분양계약의 해제에 따른 손해배상액의 예정으로 위와 같이 산정된 금액을 지급하도록 명하였다. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 손해배상액의 예정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 약정이 강박에 의한 것이어서 동 약정을 취소할 사유가 있었다고 할지라도 5개월간에 걸쳐 수차에 나누어 동 약정에 기한 금원을 수령했다면 그 약정의 존재와 유효성을 시인하고 그에 따른 이행까지 받은 것이므로 새삼 동 약정의 하자를 이유로 취소할 수는 없는 것이다.

주문
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
성립에 각 다툼이 없는 갑 제1호증(약정서, 을 제2호증과 같다), 갑 제8호증(이의통지서), 을 제7호증의 1, 2(계약서확인신청 및 계약서), 공성부분의 성립에 다툼이 없고 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 사성부분의 진정성립이 인정되는 갑 제9호증(약정서), 같은 을 제3호증(경위서), 위 증인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 2(전문), 같은 을 제4호증(자술서)의 각 기재(다만, 을 제3, 4호증의 각 기재중 뒤에서 믿지 않는 부분제외)와 원심증인 소외 2, 소외 3, 당심증인 소외 1, 소외 4의 각 일부증언(다만 뒤에서 믿지 않는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 1978. 5. 29. 소외 1과 사이에 중동지역에서 발주되는 해외건설공사의 수주사업을 공동으로 추진하기로 하되 위 소외 1에게 원고가 부사장으로 있던 소외 화성산업주식회사의 부사장 명칭을 사용하도록 약정한 다음 동 소외인에게 국내 체재비 및 해외활동비로 금 3,000,000원 가량과 항공표를 구입하여 주는 등 지원을 한 결과 위 소외 1이 사우디아라비아 해수담수화공사가 발주하는 알쥬베일 주택단지 공사의 수주교섭을 벌여 같은해 6. 6. 싱가폴에서 원고에게 공사비 미화 4억 9천만불, 건축기간 3년반 내지4년 정도의 건설공사(기밀의 누설을 우려하여 싱가폴의 건설공사라고 표시하였다)의 수주를 위하여 즉시 원고의 위임장과 관계자를 보내달라는 전문을 보내자 원고는 위 전문을 소외 공영토건주식회사(이하 소외회사라고만 한다) 대표이사 소외 5에게 제시하고 위 공사를 소외회사로 하여금 수주하게 하여 주겠다고 하여 같은날 원고와 소외회사 사이에 원고의 활동으로 소외회사가 해외건설공사를 수주하게 될 경우 소외회사는 원고에게 그 수수료로 공사계약금액의 15/1000에 해당하는 금액을 매 기성고 수령시마다 지급하기로 약정한 사실, 그 후 소외회사는 위 소외 1의 해외에서의 주선에 의하여 소외 코오롱건설주식회사와 공동으로 같은해 6. 23. 사우디아라비아 정부해수담수화 공사로부터 총 공사비 1,707,269,939.00 사우디리알(미화 약 4억9천만불 상당)의 사우디아라비아국 알쥬베일 주택단지 공사를 수급한 사실(다만 수급자는 사우디아라비아국의 3개 건설회사와 소외회사 및 소외 코오롱건설주식회사가 공동수급자가 되는 형식을 취하였다), 소외회사와 코오롱건설주식회사는 그 무렵 위 공사에 착수하여 1982. 5. 27. 현재 공정의 92.75퍼센트 가량의 공사를 마친 사실 및 소외회사에 대하여 1982. 8. 18. 서울민사지방법원에 의하여 회사정리절차가 개시되자 원고는 자신이 소외회사로부터 받을 보수금 채권이 금 5,023,340,000원이라고 주장하여 접수번호 684호로 이를 정리채권으로 신고하였으나 피고가 이에 대하여 이의한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 갑 제3호증(통지서), 을 제3호증(경위서), 을 제4호증(자술서)의 각 기재부분과 위 증인들의 각 증언부분 및 원심법원의 서울지방검찰청 북부지청 81년형 제23310호 피의자 소외 5에 대한 사기등 피의사건 기록검증결과 일부는 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.
원고는 위 정리채권으로 신고한 보수금 채권중 금 30,000,000원에 대한 권리의 확정을 청구하는데 대하여, 피고는 1978. 10. 13. 원고와 소외회사 사이에 위 1978. 6. 7.자 약정을 해제하기로 합의하고 그대신 소외회사와 코오롱건설주식회사가 원고에게 미화 700,000불을 지급하기로 약정하였고 이에 따라 위 회사들이 원고에게 위 약정금원을 모두 지급하였으므로 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 각 다툼이 없는 을 제1호증(합의서), 을 제8, 9호증의 각 1, 2(각 송금의뢰서 및 인감증명)의 각 기재와 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 1의 각 일부 증언(앞에서 믿지 않은 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하여보면 원고는 1978. 10. 13. 소외회사 및 코오롱건설주식회사와 사이에 앞서 본 1978. 6. 7.자 원고와 소외회사 사이의 보수금 약정을 해약하고 위 회사들이 원고에게 미화 700,000불, 소외 1에게 미화 800,000불을 2회에 나누어 지급하기로 함과 동시에 원고는 이후 소외회사에 대하여 일체의 청구를 하지 아니하기로 하는 내용의 새로운 약정을 하고 그 취지의 합의서(을 제1호증)를 작성하여 공증인의 인증을 받은 사실, 이에 따라 원고는 소외회사와 코오롱건설주식회사에 1978. 10. 11. 및 1979. 3. 17. 위 회사들이 위 약정금을 송금할 원고의 은행구좌를 통지하여 송금을 의뢰하고 위 회사들은 1978. 10. 14.부터 1979. 3. 19.까지 사이에 수회에 걸쳐 사우디아라비아에서 원고가 지정한 원고의 은행구좌에 미화 700,000불을 송금하여 위 약정금 전액을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
그런데 원고는, 위 1978. 10. 13.자 위 회사들과의 새로운 약정을 할 무렵 원고는 이 사건 공사의 수주활동을 위하여 진 부채로 인하여 거주할 집도 없이 심히 궁박한 상태에 있었는데 소외회사는 원고가 모르는 사이에 소외 1과 사이에 소외회사가 위 소외 1에게 미화 1,500,000불을 지급하기로 한다는 약정을 하여 놓고 원고에게는 보수금을 한푼도 줄 수 없다고 하므로 마지 못하여 위와 같은 약정을 한 것이니 위 약정은 궁박으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위이므로 무효라고 주장하므로 살피건대, 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 4의 각 일부증언(앞에서 믿지 않은 부분제외)과 당원의 서울지방검찰청 84년 형 제26514호 피의자 소외 1에 대한 사기 등 피의사건 기록검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면 1978. 7. 3. 소외 1이 원고와 상의없이 사우디아라비아 현지에서 소외회사 및 코오롱건설주식회사와 사이에 위 회사들이 위 소외 1의 수주활동에 대한 보수(원고에게 지급될 대가 포함)로 미화 1,500,000불을 지급하기로 약정한 사실, 1978. 9.경 소외회사가 원고에 대하여 지급하기로 하였던 공사금액의 15/1000에 상당한 보수금을 지급하지 않으려 하자 원고가 자신이 거주하던 집을 수주활동을 위한 부채로 인하여 채권자에게 명도하였다고 하면서 소외회사 대표이사이던 소외 5의 집 처마밑으로 가재도구를 옮겨 놓았다가 주거침입죄 등으로 입건되었던 사실을 각 인정할 수 있으나 한편 성립에 다툼이 없는 을 제5호증(합의서)의 기재와 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 1의 각 일부 증언(앞에서 믿지 않은 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하여 보면 이 사건 해외건설공사를 수주한 후 소외회사가 동 공사를 수주하게 된 것은 소외 1의 해외에서의 활동에 의한 것이었고, 원고는 위 소외 1의 연락으로 소외회사 대표이사이던 소외 5를 위 소외 1에게 소개하고 위 소외 1의 국내 체재비 및 해외 수주활동경비로 약간의 비용을 지출하였을 뿐 별다른 공로가 없고, 위 공사를 발주자로부터 직접 도급받은 것이 아니라 하도급을 받은 것이었다는 등의 이유를 내세우며 원고에 대하여 위 1978. 6. 7.자 약정에 따른 보수금을 지급할 수 없고, 위 소외 1과의 약정에 따라 미화 150만불만을 지급하겠다고 주장하여 보수금을 감액시키려는 소외회사와 당초 약정대로 보수금 전액을 받으려는 원고 사이에 수개월간을 두고 시비한 끝에 1978. 10. 13. 위 합의에 따라 소외회사 및 코오롱건설주식회사 사이에 위 회사들이 원고에게 미화 700,000불을 지급하기로 하는 앞서 본 바와 같은 새로운 약정을 한 사실이 인정되는 바, 앞서 본 이 사건 해외건설공사를 소외회사가 수주한 경위와 위 공사수주에 원고가 기여한 정도 및 원고와 소외회사가 최초 1978. 6. 7.자 보수금 약정을 한 후 이를 변경하여 1978. 10. 13.자 약정에 이르게 될 때까지의 경위, 원고에게 지급된 보수의 액수등에 비추어 볼때 위 약정이 원고의 궁박으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 무효의 법률행위이었다고 단정하기 어렵고, 앞에서 믿지 아니한 증거들 이외에 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다.
나아가서 원고는, 소외회사 대표이사이던 소외 5가 원고에게 “원고와의 계약은 무효다” “억울하면 재판하라” “한국재판 뻔한 것 아니냐”는 등 위협을 하다가 소외회사 부사장이던 소외 6의 사주를 받은 ○과장, △대령 등 중앙정보부요원이 원고를 연행하여 병역법위반자 또는 간첩용의자라고 하면서 “소외 5의 말을 듣지 않으면 귀신도 모르게 죽여버리겠다”고 하는 등 협박을 하고, 원고가 가재도구를 위 소외 5의 처마밑으로 옮겨놓자 소외회사 사원들이 경찰과 합세하여 원고의 가족들을 경찰서 유치장에 집어넣는 등 원고를 정신적, 육체적으로 강박하기 때문에 원고가 생명에 위협을 느껴 위와 같은 약정을 한 것이니 동 약정은 강박에 의한 의사표시이므로 이를 취소한다고 주장하므로 살피건대, 원고 주장사실에 부합하는 원심법원의 형사기록 검증결과 일부 및 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 4의 각 증언부분(앞에서 믿은 부분 각 제외)은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없을 뿐만 아니라(소외 5에 대한 공갈의 점에 관하여는 검사의 혐의없음 결정이 있었다), 가사 위 약정에 원고 주장과 같은 취소사유가 있었다고 할지라도 원고가 위 약정이후 1979. 3. 19.까지 사이에 동 약정에 기하여 소외회사 등으로부터 미화 700,000불을 수차에 나누어 수령한 사실은 앞에서 인정한 바와 같은 바, 이와 같이 위 약정의 존재와 유효성을 시인하고 그에 따른 이행까지 받은 원고가 이제와서 동 약정의 하자를 이유로 이를 취소할 수는 없는 법리라 할 것이므로, 피고의 위 주장 또한 이유없어 받아들일 수 없다.
그렇다면 원고와 소외회사 사이의 1978. 6. 7.자 보수금 지급약정은 위 1978. 10. 13.자 새로운 약정에 의하여 실효되었다고 할 것이므로 위 1978. 6. 7.자 약정이 아직도 유효하게 존속함을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없음이 명백하여 이를 기각할 것인 바 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 실당하여 이를 기각하고, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 조합원총회의 결의내용이 보류건축시설의 처분방법을 구체적으로 특정하지 아니하고 조합장에게 그 처분방법을 개괄적으로 위임하는 등 추상적이고 개괄적이라고 하여 이를 당연무효로 볼 것은 아니고, 이는 보류건축시설의 용도를 규정한 도시재개발법 제43조 및 주택개량재개발사업업무지침 제62조 제1항, 조합의 정관 제35조에서 정하는 목적을 위하여 우선적으로 보류건축시설을 처분하고, 그런 연후에 잔류분이 있으면 조합에 공로가 있는 자에게 분양하는 등 이를 처분할 수 있는 권한을 포괄적으로 위임한 것으로 보아 그 효력을 인정할 수 있다.

나. '가'항의 조합장이 위 보류건축시설인 아파트를 특별분양한 행위에 대하여 업무상 횡령의 죄책을 묻기 위하여는 그가 아파트를 업무상 보관하는 지위에 있어야 하고, 또 이를 불법하게 영득하는 행위를 한 바가 있어야 할것인바, 원심판결에는 특별분양당시 그가 이를 보관하고 있었는지, 어떠한 방법으로 보관하고 있었는지에 관하여 심리한 흔적이 없으며, 당시 아파트가 건축중에 있었는지, 건축물로 완성되어 준공이 되어 있었는지, 건축중의 건물을 분양한 것인지, 준공되어 조합 명의로 보존등기가 되어 있는 것을 분양한 것인지 여부도 알 수 없으며 만일 당시 아파트가 건축중에 있었던 것이라면 그가 이를 보관하는 지위에 있었다고 할 수 없을 것이므로 그에게 업무상 횡령죄의 죄책을 인정한 원심판결에는 업무상 횡령죄의 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이다.

주문
원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분, 피고인 C, D, E에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
검사의 피고인 A, F, G에 대한 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
검사의 상고이유에 대하여
1. 기록을 살펴보면 피고인 F, G와 피고인 A에 대한 무죄부분의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심이 인정한 사실에 의하면, H지구 주택개량재개발조합(이하 조합이라고 한다)의 조합장, 총무이사 또는 이사인 위 피고인들이 공소외 I와 J에게 조합의 이 사건 아파트를 특별분양한 것은 조합의 정관에 규정된 보류시설의 처분방법에 관한 조합원총회의 결의에 터잡아, 이 결의가 유효한 것으로 믿고, 객관적으로 보아 조합에 공로가 있다고 인정되는 위 I와 J에게 아파트관리처분계획상의 분양가로 처분하고 그 대금전액을 조합에 입금하였다는 것이다.
기록을 통하여 살펴보면, 위의 조합원총회의 결의내용이 보류건축시설의 처분방법을 구체적으로 특정하지 아니하고 조합장에게 그 처분방법을 개괄적으로 위임하는 등 추상적이고 개괄적이라고 하여 이를 당연무효로 볼 것은 아니고, 이는 보류건축시설의 용도를 규정한 도시재개발법 제43조 및 주택개량재개발사업 업무지침 제62조 제1항, 조합의 정관 제35조에서 정하는 목적을 위하여 우선적으로 보류건축시설을 처분하고, 그런 연후에 잔류분이 있으면 조합에 공로가 있는 자에게 분양하는 등 이를 처분할 수 있는 권한을 포괄적으로 위임한 것으로 보아 그 효력을 인정할 수 있다 고 할 것이고, 문제는 이를 특별분양한 것이 위 조합원총회의 결의에 따른 위임의 취지에 합치되는 것인지 여부, 위 피고인들이 합치된다고 인식하였는지 여부에 있다고 할 것이므로, 원심이 위의 결의가 보류시설의 처분방법에 관한 조합원총회의 결의로서 효력이 있다고 보기 어렵다고 판시한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 위 피고인들이 위 I와 J에게 이 사건 아파트를 특별분양한 경위가 위와 같다면 그들에게 불법영득의 의사가 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 이유불비나 불법영득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 조합의 대의원들(K, L, M, 피고인 C)에게 특별분양한 부분에 대하여 유죄를 인정하였다고 하여도 그 사실관계가 다른 위의 사실에 대하여까지 유죄를 인정하여야 한다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
피고인 A, C, D, E의 상고이유에 대하여
1. 원심은 위 피고인들이 공모하여 판시 아파트 4동을 피고인 A가 조합을 위하여 보관중 조합대의원들(위 K, L, M, C)에게 특별분양하여 횡령하였다고 인정하였는바, 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인 F 및 공소외 J에 대한 각 피의자신문조서, 검사작성의 피고인 A, C에 대한 각 피의자신문조서 및 K에 대한 진술조서의 기재에 의하면, 조합장인 피고인 A가 보류건축시설인 판시 아파트 4동을 조합대의원들에게 특별분양할 당시, 공소외 N이 조합에 대하여 보상이 적게 되었음을 주장하면서 현물인 아파트의 추가분양을 요구하는 등 민원이 완전히 해소되지 못한 상황이었고, 따라서 조합의 이사인 피고인 F가 대의원회의 석상에서 조합장에게 민원이 완전히 해소될 때까지 이에 대한 특별분양을 해서는 안된다고 강력히 요구하였고 일부 대의원들도 이에 동조한 사실이 인정되고, 또한 사법경찰리 작성의 피고인 D에 대한 진술조서, 검사 작성의 피고인 D, E에 대한 진술조서 또는 피의자신문조서의 기재에 의하면 대의원들이 조합에 특별한 공로가 있었다고 보여지지도 아니하는바, 그렇다면 위와 같은 상황하에서 조합에 특별한 공로가 있다고 인정하기 어려운 조합의 대의원들에게 판시 아파트를 특별분양한 것은 조합원총회의 위임취지에 어긋나거나 위임의 범위를 벗어난 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 이 점을 다투는 논지는 이유가 없다.
2. 그러나 업무상횡령죄는 업무상 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 불법하게 영득하는 경우에 성립하는 범죄이므로 이 사건에서 피고인 A에게 업무상횡령의 죄책을 묻기 위하여는 그가 판시 아파트를 업무상보관하는 지위에 있어야 하고, 또 이를 불법하게 영득하는 행위를 한 바가 있어야 할 것이다.
그런데 기록을 살펴보아도 위 피고인이 판시 아파트를 조합의 대의원들에게 특별분양하는 행위를 할 당시 그가 이를 보관하고 있었는지, 어떠한 방법으로 보관하고 있었는지 알 수 없고, 이 점에 관하여 심리한 흔적이 없으며, 당시 판시 아파트가 건축중에 있었는지, 건축물로 완성되어 준공이 되어 있었는지, 건축중의 건물을 분양한 것인지 준공되어 조합명의로 보존등기가 되어 있는 것을 분양한 것인지 여부도 알 수 없다.
만일 위 피고인이 판시와 같은 분양행위를 할 당시 아파트가 건축중에 있었던 것이라면 피고인이 이를 보관하는 지위에 있었다고 할 수 없을 것이다.
3. 그렇다면 원심판결에는 업무상횡령죄의 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분과 피고인 C, D, E에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 검사의 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.