Summary:
[1] 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 될 것이다.

[2] 국어학이나 논리학 과목이 아닌 전문분야 시험의 출제기법으로서 문항과 답항의 구성에서의 다의적(다의적) 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있어서 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 모든 출제상의 잘못을 예외없이 재량권이 남용, 일탈된 것으로 그의 위법성을 단정할 것은 아니다.

[3] 사법시험 객관식 문제의 출제에 있어서, 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 사법시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성 요령이나 전체의 문항과 답항의 종합·분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어려울 것이므로, 사법시험 출제행위에서 재량권을 벗어났다거나 재량권이 남용되었다고 할 수 있으려면 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다.

[4] 사법시험 객관식 문제에 조금 미흡하거나 정확하지 못한 표현이 사용되었다 하더라도 평균적인 수험생으로 하여금 문제의 의미 파악과 정답항의 선택을 그르치게 할 정도는 아니어서 그 출제행위에 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심판결의 요지
가. 원심인정 사실의 요지
(1) 원고(선정당사자, 아래에서는 '원고'라 쓴다.)는 1994. 3. 6. 시행된 제36회 사법시험 제1차시험에 응시하였다. 채점결과 피고가 결정한 합격점수는 평균 80.31이었는데 피고가 사정한 원고의 평균점수는 80.00이었다.
(2) 그 시험 중 헌법과목의 [1]번 및 [24]번 문제는 이러하다.
[1] 헌법상 위헌법률심사권에 대한 설명 중 타당하지 않는 것은?
①법률의 위헌 여부는 당해 사건의 담당판사가 헌법재판소에 제청한다. ②구체적 규범통제만 인정하고 있다. ③국민의 자유와 권리의 보장기능을 가진다. ④헌법의 최고법규성을 담보하는 의미도 있다. ⑤심사의 대상은 판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률이다.
[24] 국회가 입법형성권을 벗어난 법률을 제정하거나 필요한 법률을 제정하지 아니할 경우의 통제방법으로서 우리의 역대 헌법이 채택하지 아니한 것은?
①입법청원(국민) ②법률안거부(대통령) ③법률국민투표(국민) ④위헌법률심사(헌법재판소) ⑤헌법소원(헌법재판소)
(3) 피고는 답안을 채점함에 있어 [1]번 문제에 대하여는 ①항을 [24]번 문제에 대하여는 ③항을 정답으로 하였고, 원고는 그 문제들의 정답으로 모두 ⑤항을 각기 선택하여 그 각 답항 모두 틀린 것으로 처리되었다.
(4) 사법시험 제1차시험 과목은 8과목으로서 각 과목당 40문제 합계 320문제를 출제하고 각 과목당 100점, 총 800점을 만점으로 하며 1문제에 배정된 평균점수는 0.31이며 매과목 40점 이상 전과목 평균 60점 이상 득점자 중에서 시험위원회가 정한 합격자 수에 찰 때까지 득점순위로 합격되는데 원고의 경우 40점 미만을 얻은 과목은 없어서 그 [1]번과 [24]번 문제 중 어느 문제라도 맞은 것으로 처리되었더라면 원고는 합격기준인 80.31 이상이 될 수 있었다.
나. 원심 판단의 요지
원심은 그의 인정 사실을 기초로, 이 사건 제36회 사법시험 제1차 시험의 헌법과목 문제 중 [1]번과 [24]번 문제는 설문과 제시된 답항의 내용에 비추어 시험위원들이 선정한 답항이 원고가 선정한 것보다 해당 문제의 출제의도에 보다 더 부합한다 할 수 없어 그 답항만을 정답으로 볼 수 없고 아울러 원고가 선택한 답항도 각기 정답으로 될 수 있으며, 따라서 그 시험실시기관이 위의 각 문제에 대하여 원고가 선택한 답항에 대하여는 정답으로 인정하지 아니한 것으로 채점한 결과 시험의 합격 기준 점수 이상을 득점하였을 원고를 불합격으로 결정한 것은 그 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하고, 그러한 결과는 그 시험실시기관인 당시의 총무처장관이 사법시행령 제10조 제2항의 취지에 따라 응시자의 객관적인 지식수준을 평가하기에 적정한 문제의 출제와 정확한 채점이 이루어지도록 하는 데 필요한 주의의무를 다하지 아니한 과실로 인한 것이라는 요지로 판단하였다.
2. 이 법원의 판단
가. 일반적으로는, 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며(대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13771 판결 참조), 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 될 것이다.
나. 그런데 전문분야 시험에서의 출제행위의 경우 그 시험의 목적이나 성격상 일정수준의 난도는 유지되어야 할 필요가 있다. 즉, 국어학이나 논리학 과목이 아닌 전문분야 시험의 출제기법으로서 문항과 답항의 구성에서의 다의적(다의적) 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있어서 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 모든 출제상의 잘못을 예외없이 재량권이 남용, 일탈된 것으로 그의 위법성을 단정할 것은 아니다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85누990 판결 참조).
나아가, 사법시험의 객관식 출제에 한정해 볼 때, 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 사법시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성 요령이나 전체의 문항과 답항의 종합·분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어려울 것이다.
따라서, 사법시험 출제행위에서 재량권을 벗어났다거나 재량권이 남용되었다고 할 수 있으려면 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다.
다. 이제 이 사건 출제 중 다툼있는 부분을 구체적으로 살펴본다.
(1) 위의 헌법 [1]번 문제는 주어진 답항 중 '헌법상 위헌법률심사권에 대한 설명으로 타당하지 않은 것'이 무엇인지를 고르는 문제로서, 시험위원이 선정한 정답인 '①법률의 위헌 여부는 당해 사건의 담당판사가 헌법재판소에 제청한다.'란 답항에서는 법률의 위헌심사제청권자를 정답인 '법원'이 아닌 법원의 개별적 구성원인 '판사'로 틀리게 표시하고 있는 부분이 타당하지 않은 것이다.
그리고 원고가 정답으로 선택한 '⑤심사의 대상은 판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률이다.'란 답항에서는 '판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률'이 '심사의 대상'임에는 틀림이 없으므로 그 문장을 그대로 이해하면 타당하지 않은 것은 아니나, 그 문장을 '위헌심사의 대상은 판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률뿐이다'라는 의미로 고쳐 해석할 경우에는 '판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률' 외에도 위헌심사의 대상이 되는 것이 있을 수 있다는 의미에서 타당하지 않은 것으로 지적될 여지가 있다 하겠다.
그러나 위와 같은 그 문항과 각 답항의 내용을 모두 관련시켜 비교해 볼 때 위헌법률심사제도의 성격과 기능, 그 제청권자, 대상 등 위헌법률심사제도의 일반적 내용을 이해하고 있는지를 시험하기 위하여 그 문제가 출제된 것으로 이해될 수 있으니, 주어진 답항 중 법률의 위헌심사제청권자를 잘못 나타낸 ①번 답항은 전혀 타당하지 않은 것으로서 정답이 되는 것인 반면, 원고가 정답으로 선택한 ⑤번 답항은 판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률이 당연히 위헌법률심사의 대상에 포함되는 법리인 이상 그 답항의 문언 자체로는 타당치 않다고 할 수 없어 정답항이 될 수 없다고 할 것이다. 더구나, 굳이 그 ⑤번 답항을 논리법칙상 가능한 다른 해석방법을 써서 '위헌심사의 대상은 판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률뿐이다' 라고 문장을 고쳐 인식하는 경우를 가정하여 그 ⑤번 답항도 타당하지 않은 것으로 볼 여지가 생긴다고 하더라도 그 답항은 위헌법률심사의 대상의 주된 것(판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률)을 제시한 것으로서 그 대상 중 극히 일부분(폐지된 법률이나 형식적 의미의 법률 외의 조약 등 법률의 효력을 가진 것)을 망라하지 못했을 따름이므로 그렇게 가정하는 경우에도 ①번 답항과 ⑤번 답항의 타당하지 않는 정도를 비교하면 ①번 답항이 명백히 타당하지 않은 정도에 비하여 ⑤번 답항의 그것은 휠씬 낮은 바이므로 문항의 취지에 가장 적합한 답항 하나만을 선택하여야 하는 객관식 시험의 답으로서는 ⑤번 답항은 정답이 될 수 없는 것이다.
따라서 ⑤번 답항에는 구성이나 표현상 조금 미흡하거나 부정확한 점이 있으나 그 점이 평균적 수험생으로 하여금 문항이나 답항의 이해와 정답항의 선택을 올바르게 못하게 한 정도는 아니라고 하겠다.
(2) 위의 헌법 [24]번 문제는 국회의 입법형성권에 대한 통제제도에 관한 헌법사적 문제로서, 시험위원이 그 설문의 '역대헌법'이라는 용어를 '현행헌법'을 포함하는 의미로 사용하면서도 이를 분명하게 밝히지 아니하여 '현행헌법'을 제외한 과거의 헌법만을 의미하는 것으로도 볼 수 있는 여지가 있어 출제상의 그 잘못이 다투어진 부분이다.
헌법학에서 사용되는 '역대헌법'이라는 용어는 헌법학자 또는 논의의 주제에 따라 '현행헌법'을 포함하는 경우와 그렇지 않은 경우로 함께 사용되고 있으며, 그 문제에서 제시된 각 답항 중 원고가 정답으로 선택한 '③법률국민투표(국민)'는 그 동안 헌법이나 법률에서 명문으로 채택·규정된 바도 없었고 다수학설의 해석상으로도 인정된 제도가 아니었던 점에 반하여 시험위원이 정답으로 선정한 '⑤헌법소원(헌법재판소)'을 비롯한 나머지 답항은 모두 과거 또는 현행의 헌법이나 법률이 명문으로 채택한 제도였음에 비추어 시험위원으로서는 응시생들이 그 점까지 고려하여 '역대헌법'이 현행헌법도 포함하는 뜻으로 이해하리라고 기대하고 출제하였던 것으로 보여서 ③번 답항만이 정답으로 시인되어야 할 것이다.
그러하니, [24]번 문제도 위의 여러 가지 관련 사정과 함께 고려할 때, '역대헌법'의 의미에 정확하지 않은 점이 있기는 하나 그 부정확성이 평균적 수험생으로 하여금 그 문항이나 답항의 의미파악과 정답항의 선택을 올바르게 못하게 한 정도라고 판단되지는 않는다.
(3) 결국, 이 사건에서는 [1]의 ⑤ 답항의 '심사의 대상은 판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률이다'라는 문장이 '심사의 대상은 판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률뿐이다'로 인식될 여지가 있다는 점과 [24]의 문항의 '역대'라는 용어가 당대를 제외한 의미로 인식될 수도 있다는 점에 있어서 논리학이나 국어 문법적으로 엄밀히 따질 때 표현이 조금 미흡하거나 정확성을 잃은 것이기는 하나, 위에서 본 각 문항과 답항의 구성을 비롯한 기록 중에 드러난 이 사건의 구체적 사실관계에 덧붙여 그 객관식 시험에서는 특수한 학설에 편파됨이 없이 일반적 학리 능력을 시험하며 가장 적합한 하나의 답항만을 선택할 것을 전제로 출제되는 것 등을 종합적으로 고려할 때, 사법시험의 평균적인 수험생으로서는 그와 같은 문항과 답항의 취지를 '심사의 대상으로 주된 것은 판결시 효력을 가지는 형식적 의미의 법률이다'와 '현행헌법이 포함된 뜻으로서의 역대헌법'의 의미로 선해할 수 있다 할 것이어서, 조금 미흡하거나 정확하지 못한 표현을 사용한 그 잘못을 들어 출제 담당위원이 재량권을 남용하였다거나 재량권의 범위를 벗어난 위법한 것이라고 단정할 수는 없다 하겠다.
라. 그럼에도 원심이 견해를 달리하여 원고에 대한 이 사건 불합격 처분이 출제 담당위원의 출제업무상의 재량권의 남용 또는 그 재량권 행사의 범위를 벗어난 위법행위의 결과라고 단정한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 재량행위로서의 출제행위의 위법성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
3. 결 론
그러므로 피고의 나머지 상고이유의 주장에 대한 판단을 보류하면서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary: 감정당시 토지의 형질이 전반적으로 변경되고 그 지상가옥이 철거되었으며 임목이 거의 벌채된 상태에서 본건 임야와 인접한 임야를 유추하여 한 감정결과는 믿을 수 없다.

주문
원고들의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
별지목록 기재의 본건 각 토지, 가옥 및 임목 등은 원래 원고들의 망부인 망 소외 1(이 사건의 원고였다가 소송진행도중에 사망)의 소유였던 사실, 전라남도 지방토지수용위원회가 1974.3.12.자로 기업자인 피고보조참가인을 위하여 동 망인 소유이던 동 각 토지 등에 관하여 별지 손실보상액내역서의 기재와 같은 손실보상액으로 수용의 재결을 하였던 사실, 망 소외 1이 이에 대하여 그 소정기간 내에 피고에게 이의신청을 한바 피고는 1974.7.18.자로 동인의 그 이의신청을 기각한다는 취지의 재결을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
원고들 소송대리인은 기업자인 피고보조참가인이 본건 토지등에 관하여 그 소유자였던 뒤 망 소외 1과는 아무런 사전협의를 거침이 없이 관할 지방토지수용위원회에 그 수용의 재결신청을 한 잘못이 있다는 취지로 주장함에 대하여 피고 및 동 보조참가인 소송대리인은 동 각 토지 등에 관하여 동 기업자가 동 재결신청을 하기에 앞서 망 소외 1과 사전협의를 한 끝에 그 협의가 성립이 되지 아니하여 동 재결신청을 한 것이라고 다투고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(재결서, 재결서 송달)의 각 기재 및 변론의 전 취지에 의하면, 피고 보조참가인은 토지 등의 수용을 필요로 하는 공익사업을 행하는 기업자로서 1973.7.27. 본건 각 토지, 가옥 및 임목 등을 수용하기 위하여 건설부 장관으로부터 토지수용법 제14조의 규정에 의한 사업인정을 받은 사실, 그 사업인정을 한 건설부 장관은 그 무렵 동 각 토지 등의 소유자였던 망 소외 1에게 그 사실을 통보하고 기업자의 명칭, 사업의 종류, 수용할 토지의 세목 등을 관보에 고시를 한 사실, 그 후 기업자인 피고 보조참가인은 1973.9.5.부터 동년 12.30.까지 사이에 동 각 토지 등을 망 소외 1로부터 임의의 매수를 하기 위하여 동 피고 보조참가인 회사의 간부들로 하여금 망 소외 1과 세 차례에 걸쳐 그 교섭을 하게 한 결과 그때마다 동인은 그 당시의 장성군 농업협동조합의 동 각 토지 등에 관한 감정가격보다 2배 내지 30배에 가까운 비싼 가격을 고집하면서 매도할 것을 거부한 사실, 그리하여 피고 보조참가인은 기업자로서 그 소정기간 내에 관할 전라남도 지방토지 수용위원회에 동 각 토지 등의 수용을 위한 재결신청을 하기에 이르러 사실을 인정할 수 있으므로 기업자가 토지소유자와 사전에 매수협의를 함이 없이 재결신청을 한 것이라는 원고들 소송대리인의 위 주장은 그 이유 없다고 할 것이다.
원고들 소송대리인은 가사 원재결 절차에 있어서 절차상의 하자가 없었다고 하더라도 원재결을 한 전라남도 지방토지수용위원회가 손실보상액을 산정 함에 있어서 본건 토지 및 가옥에 대하여는 재결당시의 가격을 기준으로 하여 인근토지 등의 거래가격인 호남고속도로로 장성지방의 용지대 지급실리 등을 참작함이 없이 또한 본건 임목에 대하여는 식물원 등에서의 수목거래 시세 등을 참작함이 없이 모두 너무 저렴하게 산정한 잘못이 있음에도 불구하고 피고가 이점을 간과하고 망 소외 1이 이점에 대하여 한 이의신청을 기각한다는 취지의 재결을 하였음은 위법하다고 주장함에 대하여 피고 및 보조참가인 소송대리인은 본건 토지 등에 관한 손실보상액은 재결당시의 적정가격으로 산정한 것이라는 취지로 다투고 있으므로 살피건대, 원고를 소송대리인의 주장과 같이 별지 목록기재의 본건 각 토지, 가옥 및 임목 등에 관한 원재결 당시의 적정가격이 그 손실보상가격을 상회한다는 점에 부합하는 증거로 감정인 소외 2, 3 등 각 작성의 감정서의 기재가 있으나 증인 소외 4의 증언 및 각 검증결과와 변론의 전취지에 의하면, 그 각 감정당시인 1975.7.15. 또는 동년 7.21. 현재 그 각 감정대상의 물건 중 본건 토지는 그 형질이 전반적으로 변경된 상태이었고, 본건 가옥은 전부 철거되었으며 본건 임목은 거의 벌채되고 그 일부만 남아있었던 사실, 그리하여 위 각 감정인이 본건 토지, 가옥 및 임목 등을 감정함에 있어서 본건 임야에 인접한 다른 임야 및 그 지상의 임목 등을 유추하여 원재결 당시인 위 1974.3.12. 당시를 기준으로 하여 소급감정을 한 사실이 인정되므로 위 각 감정서의 기재는 이와 같은 사실에다 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2(감정평가서, 감정의뢰회보), 동 제2호증의 1,2,3(기준 가격표시, 그 내용)의 각 기재 및 변론의 전취지(특히 본건 토지 등의 싯가가 원재결 당시나 그 수용시기까지에 있어 대동소이하다는 사실에 관하여 당사자사이에 다툼이 없는 점)에 비추어 믿기 어렵고 달리 원고들 소송대리인의 위 주장과 같이 본건 토지 등에 관한 원재결 당시의 적정가격이 그 손실보상가격을 상회하는 것이라고 단정할만한 아무런 증거가 없으므로 원고들 소송대리인의 위 주장 또한 그 이유 없다고 할 것이다.
그렇다면 원재결이 그 절차상의 하자가 있었고 또한 본 건 각 토지 등에 관한 동 원재결당시의 적정가격이 동 각 토지 등에 관한 앞서본 손실보상가격보다 상회한 것이었음을 전제로 동 원재결에 대한 이의신청을 기각한 피고의 재결이 위법하다는 이유로 그 취소를 구하는 원고들의 본 소 청구는 부당하므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]


Summary: 농지개혁법 소정의 농지에 관하여 농지매매증명을 발급받지 아니한 채 체결된 매매계약이라 하더라도 매매당사자 사이에는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있어 그 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 소재지관서의 증명을 신청할 의무가 있고, 당사자 일방은 이러한 의무에 위배하여 신청절차에 협력하지 않는 상대방에 대하여 협력의무의 이행을 소구할 수 있다.

주문
1. 원심판결을 취소한다.
2. 원고의 주위적 청구를 기각한다.
3. 피고는 충북 중원군 앙성면장에게 충북 중원군 (주소 생략) 전 3,091㎡에 관하여 매도인 피고, 매수인 원고로 하는 농지매매증명발급신청절차를 이행하라.
4. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

이유
원고는 이 사건 주위적 청구원인으로, 원고가 1980.1.12. 피고를 대리한 그의 어머니인 소외 1로부터 충북 중원군 (주소 생략) 전 3,091㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)를 대금 1,900,000원에 매수하였으므로 본인인 피고는 이 사건 토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고는 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 농지인이 사건 토지에 관한 위 매매계약은 소재지 관서의 농지매매증명을 얻어야 그 효력이 발생한다 할 것인데 원고가 이 사건 토지에 관하여 소재지관서의 농지매매증명을 취득하지 못하였으므로 이 사건 토지에 관한 위 매매계약은 무효라고 다툰다.
그러므로 살피건대, 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(매매계약서), 갑 제3호증(영수증), 갑 제8호증의 1(확인서), 2(인감증명서), 3,4,5(각 등기부등본)의 각 기재, 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고로부터 이 사건 토지의 처분권한을 위임받은 피고의 어머니인 소외 1이 1980.1.12. 피고를 대리하여 원고와의 사이에 피고가 원고에게 이 사건 토지를 대금 1,900,000원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심증인 소외 1의 증언을 믿지 아니하며 달리 반증이 없고, 원고가 농지개혁법상의 농지인 이 사건 토지에 관하여 소재지 관서의 농지매매증명을 받지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 한편 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 소재지 관서의 증명이 농지매매의 효력발생 요건이라는 취지가 매매로 인한 소유권이전의 효과가 발생할 수 없다는 것일 뿐 농지매매당사자 사이에 채권계약으로서의 효력까지 발생하지 못한다는 것은 아니라고 할 것이나, 소재지 관서의 증명을 얻지 아니한 채 체결된 농지의 매매계약을 원인으로 하여 매수인이 매도인을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 경우에는 적어도 사실심의 변론이 종결될 때까지는 소재지 관서의 증명을 구비할 것을 요한다 할 것인바, 갑 제9호증의 1(민원서류반려서), 2(농지매매증명신청서), 갑 제11호증(농지원부)의 각 기재 및 원심의 앙성면장에 대한 사실조회결과에 의하면, 원고가 1992.3.경 농지임대차관리법, 동법시행령 및 동법시행규칙에 정해진 농지매수인의 요건을 모두 갖추었다는 내용의 농지관리위원회 위원들의 확인을 받아 앙성면장에게 농지매매증명의 발급을 신청하였으나 매도인인 피고와 공동으로 신청하지 아니하였다는 이유로 농지매매증명을 발급받지 못한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으나, 이러한 사실만으로는 원고가 농지개혁법 소정의 농지매매증명을 갖춘 것이라고 볼 수는 없고, 당심변론종결일에 이르기까지 원고가 이 사건 토지에 관하여 농지매매증명을 취득하지 못한 것으로 보이는 이 사건에 있어서 원고의 위 주장은 이유 없다.
이에 대하여 원고는, 원고로서는 위에서 인정된 바와 같이 농지매매증명을 발급받기 위한 농지매수인으로서의 요건을 모두 갖추고 있음에도 불구하고 위 매매계약의 목적달성을 위하여 협력할 의무가 있는 매도인인 피고가 농지매매증명신청절차에 협력하지 아니하여 매매당사자의 공동신청에 의하여 발급함을 원칙으로 하고 있는 농지매매증명을 발급받지 못하고 있는 것이어서 이는 비농가의 농지취득을 방지하려는 농지매매증명발급제도의 취지에 어긋나지 않으므로 이러한 경우에는 농지매매증명을 얻지 못하였다 하더라도 원고는 이 사건 토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다는 취지로 주장하나, 위와 같은 이유만으로 농지개혁법에 정해진 농지매매증명을 발급받음이 없이 농지매매를 원인으로 한 소유권이전의 효력을 발생케 할 수 있다고는 볼 수 없으므로 위 주장도 이유 없다.
원고는 이 사건 예비적 청구원인으로, 피고는 원고에게 위 매매계약에 기하여 이 사건 토지에 관한 농지매매증명발급신청절차를 이행할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 농지개혁법 소정의 농지에 관하여 농지매매증명을 발급받지 아니한 채 체결된 매매계약이라 하더라도 매매당사자 사이에는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있어 그 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 소재지 관서의 증명을 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 신청절차에 헙력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 청구할 수 있는 것인바, 농지 임대차관리법시행규칙 별지 제9호 서식에 의하면 농지매매증명의 신청인으로 매도인과 매수인이 함께 기재되어 있어 농지매매증명은 매매당사자의 공동신청에 의하여 발급함을 원칙으로 하고 있고, 원고가 매도인인 피고와 공동으로 농지매매증명발급신청을 하지 아니하였다는 이유로 농지매매증명을 발급받지 못한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 매도인인 피고는 원고에게 위 매매계약에 따른 이 사건 토지에 관한 농지매매증명발급신청절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하여 원고의 주위적 청구를 기각하고, 예비적 청구를 인용하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 소정의 부당행위계산의 부인이라 함은, 법인이 특수관계에 있는 자와 거래를 함에 있어 같은법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 각 호에 열거된 제반 거래형태를 빙자하여 이를 남용하거나 우회행위, 다단계행위, 기타 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적인 거래형식을 취할 때 생기는 조세의 부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 인정되는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보여지는 소득이 있는 것으로 의제함으로써 과세의 공평을 기하고 조세회피행위를 방지하기 위한 제도로서, 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 적용된다 할 것이므로, 소득금액에 영향을 미치는 한 부인의 대상으로서의 행위계산에는 자본거래나 손익계산에 포함되지 않는 비경상적 손익거래도 포함된다 할 것이고, 따라서 자본거래의 결과 거래상대방에게 분여된 이익이 과세소득을 구성하는지 여부를 불문하고 당해 법인의 행위계산이 위 시행령 소정의 거래형태를 남용하여 조세의 부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 인정되는 경우라면 부당행위계산으로서 조세법상 부인의 대상이 된다고 할 것인바, 1998. 12. 28. 대통령령 제15790호로 개정된 법인세법시행령 제88조 제1항 제8호 (나)목에서 자본거래로 인하여 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 주주등에게 이익을 분여한 경우를 부당행위계산의 구체적인 유형에 추가하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(즉, 종전의 구 법인세법이 시행되던 당시에도 위와 같이 특수관계자인 주주간의 자본거래가 아닌 주주와 신주발행법인 사이의 자본거래로서 같은법시행령 소정의 거래유형에 해당하거나 이에 준하는 행위 또는 계산으로서 법인의 이익을 분여하여 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우라면 부당행위계산으로서의 부인대상에 해당하였다).

[2] 신주인수의 법률적 성질이 상법상으로는 사원관계의 발생을 목적으로 하는 입사계약으로 인정되고, 상법 제417조의 규정에 의하여 신주의 액면미달 발행이 엄격하게 제한되어 신주를 인수하고자 할 때에 그 액면가액대로 인수할 수밖에 없다 할지라도, 세무회계상 타법인 발행의 신주인수가 투자자산의 매입에 해당함은 분명하므로 신주발행 당시 발행회사의 자산 및 수익상태 등의 평가에 의한 신주의 정당한 평가가액과 신주인수가액과의 차액을 비교하여 고가매입 여부를 따질 수 있고, 나아가 행위계산의 부당성의 판단기준으로서 경제적 합리성의 유무는 거래행위의 제반 사정을 구체적으로 고려하여 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하여야 한다.

[3] 기발행주식의 평가액이 사실상 0원인 특수관계자의 유상증자에 참여하여 액면가액대로 신주를 인수한 후 신주가액 전액을 투자주식감액손실로 회계처리한 다음 취득가액의 약 2%에 불과한 대가로 양도하여 위 투자주식감액손실액을 손금산입한 행위는 특수관계자로부터 자산을 시가를 초과하여 매입하여 조세의 부담을 부당히 감소시킨 경우로서 부당행위계산에 해당한다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 처분의 경위
[인정 증거] 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 1 내지 12
가.원고는 화학플랜트설비 등 각종 산업기계의 설계·제작 및 판매업 등을 영위하는 회사인데, 구 법인세법 제20조 소정의 특수관계 있는 자(이하 '특수관계자'라 한다)의 지위에 있던 소외 주식회사 코파트(이하 '소외 회사'라 한다)가 유상증자를 실시함에 있어 1996. 7. 23. 10억 원(액면가 10,000원, 100,000주), 1997. 7. 17. 18억 원(액면가 10,000원, 180,000주)을 출자한 후 1997년 사업연도의 결산시 보유하고 있던 소외 회사의 발행 주식 액면가 28억 원 전액을 투자주식감액손실로 회계처리하고, 세무조정시에 손금불산입하였다가 1998. 8. 28. 위 주식 전부를 소외 회사의 종업원이던 김민용 등 4인에게 59,786,520원에 양도한 후 1998년 사업연도의 결산 및 이에 따른 세무조정시 위 투자주식감액손실 28억 원을 전액 손금산입하여 법인세 과세표준 및 세액을 신고하였다.
나.피고는 원고가 소외 회사의 기발행주식의 평가액이 사실상 0원이었음에도 위 유상증자에 참여하여 액면가로 소외 회사의 신주를 인수한 것은 특수관계자로부터 자산을 시가를 초과하여 매입하여 조세의 부담을 부당히 감소시킨 경우로서 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제46조 제2항 제4호 소정의 부당행위계산에 해당한다고 보아 위 투자주식감액손실을 손금산입한 원고의 계산을 부인하여 이를 손금불산입한 후 1998년 사업연도의 법인세과세표준 및 세액을 증액경정하여 2000. 1. 17. 원고에게 1998년 사업연도 귀속 법인세 948,443,580원를 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장 요지
(1)구 법인세법시행령 소정의 부당행위계산은 법인의 이익분여를 전제로 하는 것이므로 손익거래에 한정된다 할 것인데, 신주인수의 법률적 성질은 사원관계의 발생을 목적으로 하는 입사계약으로서 원고가 소외 회사의 유상증자에 참여한 것은 자본거래에 불과하므로 부당행위계산에 해당하지 아니하며, 현행 법인세법시행령상으로도 자본거래에 대한 부당행위계산 부인규정의 적용을 특수관계자인 주주 사이의 이익분여에 국한하고 있을 뿐이다.
(2)상법에 의하여 신주의 액면미달 발행이 엄격하게 제한되어 그 액면가액대로 신주를 인수할 수밖에 없는 현실에서 신주인수행위를 부당행위계산의 부인대상으로 해석하는 경우에는 특수관계자인 주주는 항상 주식 발행 당시의 시가대로 주식을 인수하여야 하는데, 이 때 시가가 액면가보다 낮을 경우에는 신주인수인이 고가매입으로서, 액면가보다 높을 경우에는 신주발행 회사가 저가양도로서 부당행위계산 부인규정의 적용을 받게 되는 부당한 결과가 발생한다.
(3)원고가 소외 회사의 신주를 인수한 것은 증자대금 만큼의 유가증권(투자자산)을 증가시키는 것이어서 손금에 산입한 것이 없는 한편, 소외 회사가 원고로부터 증자대금을 받은 것은 자본 또는 출자의 납입으로서 과세소득을 구성하지 아니하여 원고와 소외 회사 어느 쪽에도 사업연도의 소득금액 계산에 아무런 영향을 미치지 아니하였으므로 소득금액의 부당한 계산을 시정하는 부당행위계산 부인규정이 적용될 여지가 없다.
(4)원고가 소외 회사의 신주를 인수한 것은 소외 회사의 향후 영업전망을 낙관적으로 본 경영판단에 따른 것으로서 합리적 경제인의 정상적인 거래이었고, 특히 2차 신주 인수는 주주의 지위에서 신주인수권을 행사한 결과이므로 경제적 합리성을 결한 비정상적 행위에 해당한다고 볼 수 없다.
나. 인정사실
[인정 근거] 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제5, 6호증의 각 1, 2, 갑 제10호증 및 변론의 전취지
(1)원고는 세원그룹(1997. 11.경 주식회사 미원과 주식회사 세원의 합병으로 그룹 이름이 대상그룹으로 변경됨)의 계열회사로서 서로 특수관계자의 지위에 있던 소외 회사가 1996. 7. 13. 및 1997. 7. 17. 2회에 걸쳐 127억 5,000만 원(1차：37억 5,000만 원, 2차：90억 원)의 유상증자를 실시함에 있어 1차 증자시에는 기존의 개인주주들의 신주인수권 포기에 따른 이사회 결의의 형식으로 10억 원(100,000주×10,000원/주)의 신주를 인수하고, 2차 증자시에는 주주의 지위에서 배정받은 신주인수권을 행사하여 18억 원(180,000주×10,000원/주)의 신주를 인수한 후 소외 회사에 각 그 증자대금을 납입하였다(원고를 비롯한 소외 회사 주주들의 증자 전후의 구체적인 지분내역은 별지 자본증가현황표 참조).
(2)소외 회사는 도어록(door lock) 제조·판매업체로서 1987. 4. 13. 설립된 이래 설립연도에 4,500만 원, 그 이듬해인 1988년 사업연도에 3억 4,200만 원의 당기순이익이 발생하였을 뿐, 1989년 사업연도부터 위 유상증자시를 포함한 1998년 사업연도까지 차입금에 대한 지급이자 부담과 매출액 둔화(1996년 현재 국내 도어록제조업체 중 시장점유율 약 8.8% 차지) 등으로 인한 계속된 결손으로 자본잠식상태에 있었고(이에 따라 위 유상증자 당시 비상장주식인 소외 회사의 1주당 평가액은 0원이었다.), 위 유상증자로 인하여 납입된 증자액 전액을 세원그룹의 명예회장인 임대홍에 대한 무이자 차입금 50억 원 및 세원그룹의 계열회사인 동양종합금융 주식회사 및 소외 대한종합금융 주식회사에 대한 구상금 채무 합계 99억 3,000만 원의 변제에 사용하였다.
(3)한편, 원고는 소외 회사 발행의 신주 인수를 투자유가증권의 매입으로 회계처리하였으나, 1997년 사업연도의 결산시에 소외 회사가 자본잠식 상태로서 그 발행주식의 가치가 취득원가인 액면가로 회복될 가능성이 없다고 보아 보유하고 있던 소외 회사의 발행 주식 280,000주의 취득원가 전액(28억 원)을 0원으로 조정하여 그 차액을 투자주식감액손실로 회계처리하였다가 1998. 8. 28. 소외 회사의 종업원인 김민용 등 4인에게 위 보유주식을 59,786,520원에 양도한 후 1998년 사업연도의 결산에 따른 세무조정시 위 투자주식감액손실 28억 원을 전액 손금산입하여 법인세 과세표준 및 세액을 신고하였다.
(4)소외 회사는 1999년 사업연도에 187,9644,255원, 2000년 사업연도에 59,245,379원의 당기순이익이 발생하였다.
다. 판 단
(1) 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 소정의 부당행위계산의 부인이라 함은, 법인이 특수관계에 있는 자와 거래를 함에 있어 같은법시행령 제46조 제2항 각 호에 열거된 제반 거래형태를 빙자하여 이를 남용하거나 우회행위, 다단계행위, 기타 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적인 거래형식을 취할 때 생기는 조세의 부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 인정되는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보여지는 소득이 있는 것으로 의제함으로써 과세의 공평을 기하고 조세회피행위를 방지하기 위한 제도로서, 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 적용된다 할 것이므로(1997. 5. 28. 선고 95누18697 판결 등 참조), 소득금액에 영향을 미치는 한 부인의 대상으로서의 행위계산에는 자본거래나 손익계산에 포함되지 않는 비경상적 손익거래도 포함된다 할 것이고(따라서 자본거래의 결과 거래상대방에게 분여된 이익이 과세소득을 구성하는지 여부를 불문하고 당해 법인의 행위계산이 위 시행령 소정의 거래형태를 남용하여 조세의 부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 인정되는 경우라면 부당행위계산으로서 조세법상 부인의 대상이 된다), 1998. 12. 28. 대통령령 제15790호로 전문 개정된 법인세법시행령 제88조 제1항 제8호 (나)목 에서 자본거래로 인하여 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 주주등에게 이익을 분여한 경우를 부당행위계산의 구체적인 유형에 추가하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다(즉, 종전의 구 법인세법이 시행되던 당시에도 위와 같이 특수관계자인 주주간의 자본거래가 아닌 주주와 신주발행법인 사이의 자본거래로서 구 법인세법시행령 소정의 거래유형에 해당하거나 이에 준하는 행위 또는 계산으로서 법인의 이익을 분여하여 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우라면 부당행위계산으로서의 부인대상에 해당하였다).
(2)한편, 신주인수의 법률적 성질이 상법상으로는 사원관계의 발생을 목적으로 하는 입사계약으로 인정되고, 상법 제417조의 규정에 의하여 신주의 액면미달 발행이 엄격하게 제한되어 신주를 인수하고자 할 때에 그 액면가액대로 인수할 수밖에 없다 할지라도, 세무회계상 타법인 발행의 신주인수가 투자자산의 매입에 해당함은 분명하므로 신주발행 당시 발행회사의 자산 및 수익상태 등의 평가에 의한 신주의 정당한 평가가액과 신주인수가액과의 차액을 비교하여 고가매입 여부를 따질 수 있고(1989. 12. 22. 선고 88누7255 판결 참조), 나아가 행위계산의 부당성의 판단기준으로서 경제적 합리성의 유무는 거래행위의 제반 사정을 구체적으로 고려하여 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다.
(3)돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 소외 회사의 신주발행 당시 구 법인세법시행규칙(1999. 5. 24. 재정경제부령 제86호로 전문 개정되기 전의 것) 제16조의2의 규정에 의하여 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제63조, 같은법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15193호로 개정되기 전의 것) 제54조의 규정을 준용하여 평가한 신주의 평가액은 0이었던 반면{위 각 규정에 의한 주식의 평가방법은 평가 당시의 신주발행법인의 순자산가치나 그 직전 최근 3년간의 순손익액(즉 수익가치)만을 평가의 기초자료로 삼고 있어 주식의 장래가치까지 정확히 반영하지 못한다는 한계가 있기는 하지만, 부당행위계산의 부인대상에 해당하는지 여부의 판단은 거래 당시를 기준으로 하는 것이고(다만 고가매입의 경우에는 당해 자산을 양도하는 사업연도에 손익을 귀속시키기 위한 세무조정을 거친다.), 위와 같은 거래형식을 통하여 조세의 부담을 부당히 회피하거나 감소시켰다고 하는 별도의 요건을 충족하여야 하므로 위와 같은 평가방법에 의하여 고가매입 여부를 판단하도록 한 위 구 법인세법시행규칙이 상위 법규의 취지에 저촉되거나 반하여 무효라고 볼 수는 없다.}, 원고가 납입한 신주인수대금은 주당 10,000원이었던 점에 비추어 원고의 이 사건 신주인수는 특수관계자로부터 시가를 초과하여 자산을 고가로 매입한 경우에 해당함은 분명하다.
나아가, ① 소외 회사가 설립된 지 2년 후부터 이 사건 신주발행 당시까지 계속하여 누적된 결손으로 인한 자본잠식상태에 있었을 뿐 아니라 국내 도어록 제조판매시장에서의 매출액이나 시장점유율 역시 낮아 사업실적이 좋지 않았을 뿐 아니라 사업전망 역시 그다지 유망하다고 볼 수 없는 점, ② 원고 역시 소외 회사의 2차 증자에 따른 신주를 인수한 당해 사업연도에 이미 소외 회사의 발행주식의 가치가 취득원가인 액면가로 회복될 가능성이 사실상 전무하다고 보아 보유하고 있던 소외 회사의 발행 주식의 가치를 0원으로 평가하고 신주인수가액 전액을 투자주식감액손실로 회계처리한 후 그 이듬해 곧바로 취득가액의 약 2%에 불과한 대가로 양도하여 위 투자주식감액손실액을 손금산입한 점, ③ 소외 회사는 원고의 신주인수대금을 포함한 2차례의 증자대금을 회사의 운영자금이나 투자설비자금 등으로 사용하지 아니한 채 특수관계자로부터의 무이자 차입금의 상환 및 계열회사에 대한 구상금 채무의 변제에 사용함으로써 특수관계자의 손실 방지에 주력한 것으로 보이는 점, ④ 원고 및 소외 회사가 법인 주주를 포함하여 동일인 내지 가족 등이 발행주식 총수의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 특수관계자로서 비공개법인이고, 소외 회사의 대주주인 주식회사 세원 역시 원고와 함께 세원그룹의 계열사인 점에 비추어 원고나 소외 회사의 의사결정은 소수의 주주에 의하여 지배되는 것으로 보이는 데다가 여기에 소외 회사의 2차례에 걸친 증자시 신주인수권의 처리내용에 비추어 특별한 사정이 없는 한 기존의 개인 주주 및 주식회사 세원의 신주인수권 전부 내지 일부 포기와 이에 따른 원고에 대한 신주인수권 부여에 대하여 적어도 묵시적인 합의가 있었으리라 보이는 점 등의 제반 사정을 종합하면, 원고가 소외 회사 발행의 신주를 인수한 것은 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 거래행위로서(결과적으로 증자명목으로 자금을 무상 지원한 것과 다름 없으며, 이러한 측면에서 특수관계자인 소외 회사에 대하여 우회적으로 자금지원을 하기 위한 의도가 엿보인다.), 원고의 회계처리 내용에 따라 1998년 사업연도 소득이 감소되어 조세의 부담이 줄어드는 결과가 초래된 점 역시 인정된다 할 것이다.
(4) 그렇다면 원고의 소외 회사 발행의 신주인수는 특수관계자로부터 자산을 시가를 초과하여 매입함으로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 부당행위계산의 부인대상 행위에 해당한다 할 것이므로(비록 2차 신주인수행위가 주주로서의 지위에 따라 배정된 신주인수권의 행사라는 형식을 통하여 이루어졌다 하더라도 이를 달리 볼 것은 아니다.) 피고가 이를 부인한 후 과세소득을 재계산하여 부과한 이 사건 처분은 적법하다 할 것이다.
3. 결 론
따라서 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하므로, 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼을 수 있다.

주문
원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분과 피고(반소원고)의 예비적 반소에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유(기간도과하여 제출된 상고이유보충서의 기재 이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지 부분은 원래 망 소외 1의 소유였는데 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 이를 매수하여 1945. 1. 17. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 이 사건 토지 부분은 망 소외 2가 1935. 12.경 위 소외 1로부터 판시와 같은 경위로 점유를 이전받아 사용하여 오다가 1949. 2. 18. 사망하고 그 이후 그의 호주상속인 겸 재산상속인인 소외 3이 그 점유를 승계하였으며, 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 1977. 4. 8. 위 소외 3으로부터 이 사건 토지 부분을 매수하여 현재까지 점유 사용하여 오고 있는 사실을 인정하고, 위 소외 3과 피고의 점유를 합한 기간이 20년을 초과하고 그 기간 중 이 사건 토지 부분에 대한 소유자의 변동이 없으므로 1969. 5. 17.부터 기산하여 20년이 경과한 1989. 5. 17. 취득시효가 완성되었다고 항변함과 아울러 예비적 반소청구로서 피고에게 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구함에 대하여, 점유가 순차로 여러 사람에게 승계된 경우에 점유의 이익을 주장하는 사람은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있고 전 점유자의 점유를 주장하는 경우에도 직전 점유자의 점유를 주장하거나 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다 할 것이나, 다만 그러한 경우에도 그 점유시기를 전 점유자의 점유기간 중의 임의의 시점을 선택할 수는 없다 할 것인바, 따라서 피고는 위 소외 3의 점유를 함께 주장할 수는 있다 할 것이나 그 점유개시시점은 위 소외 3이 점유를 개시한 1949. 2. 18.을 주장할 수 있을 뿐이고, 그 이후의 임의의 시점인 1969. 5. 17.을 점유개시시점으로 삼을 수는 없다 할 것이라고 하여 피고의 위 항변과 예비적 반소청구를 배척하였다.
2. 그러나 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하다고 할 것이므로, 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼을 수 있다고 할 것이다(대법원 1990. 1. 25. 선고 88다카22763 판결, 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결 참조)
그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 토지 부분은 위 소외 2가 1935. 12.경 종전 점유자인 위 소외 1로부터 점유를 이전받아 점유 사용하여 오던 중 그 소유자가 위 소외 1로부터 원고로 변동이 된 1945. 1. 17. 이후에도 위 소외 2가 계속 점유 사용하다가 1949. 2. 18. 위 소외 3이 그 점유를 승계하고 이어서 1977. 4. 8. 피고가 그 점유를 승계하여 현재 피고가 점유 사용하고 있다는 것이므로, 사정이 이와 같다면, 이 사건 토지 부분에 관하여는 1945. 1. 17. 위와 같이 소유권 변동이 있었다고 하더라도 그 이후부터 피고가 취득시효가 완성되었다고 주장하는 1989. 5. 17.까지 44년 남짓 동안 그 등기명의자가 동일한 이상 피고가 직전 점유자인 위 소외 3이 점유를 개시한 이후로서 피고가 주장하는 1969. 5. 17.을 그 기산점으로 삼을 수 있다고 보아야 할 것이다.
따라서 이와 다른 견해를 취한 원심판결에는 민법 제245조 제1항 소정의 점유취득시효의 기산점에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
한편, 피고는 이 사건 주위적 반소청구 부분과 선택적으로 청구한 예비적 반소 가운데 1955. 12. 31.자 점유취득시효완성을 원인으로 한 부분에 대하여도 상고를 하였으나, 피고가 제출한 이 사건 상고이유서에 이 부분에 대하여는 상고이유의 기재가 없고 상고장에도 이 부분에 관한 상고이유의 기재가 없을 뿐만 아니라 그 후 적법한 제출기간 내에 이 부분에 관한 상고이유를 제출하지도 아니하였다.
3. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분과 피고의 예비적 반소에 관한 부분을 각 파기하고(선택적으로 병합된 두 개의 예비적 반소청구를 모두 기각한 원심판결에 대하여 피고가 상고를 하여 위 선택적 예비적 반소청구 중 하나의 청구에 관한 상고만이 이유있다고 인정되는 이 사건에 있어서 원심판결 중 예비적 반소 부분을 전부 파기하는 것이다.), 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 항고소송에 있어서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점에 대하여 판결시가 아니라 처분시라고 하는 의미는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 위법 여부를 판단할 것이며 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이고 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니므로, 처분 당시의 사실상태 등에 대한 입증은 사실심 변론종결 당시까지 할 수 있고, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다.

나. 자동차운수사업법에 의한 자동차운수사업면허는 특정인에게 권리를 설정하여 주는 행위로서 법령에 특별한 규정이 없으면 재량행위이고 면허기준을 정하는 것 또한 행정청의 재량에 속한다 할 것이나, 기준 등이 객관적으로 보아 타당하지 않다고 여겨지는 경우에는 재량권 남용의 위법이 있다고 할 수 있으므로 서울특별시의 개인택시면허에 관한 지침 등은 객관적 타당성이 유지되도록 합리적으로 해석되고 적용되어야 한다.

다. 무사고 운전경력을 도로교통법시행규칙 제45조 제3항의 자동차운전면허대장상 최종 교통사고기록을 기준으로 산정하도록 되어 있는 서울특별시 1991년도 개인택시면허에 관한 지침은 무사고 운전경력을 자동차운전면허대장의 기록을 주된 자료로 하여 산정한다는 취지이지 자동차운전면허대장의 기록이 절대적이고 일체의 반증이 허용되지 않는다는 취지로 이해할 수 없다.

라. 자동차운수사업법시행규칙 제15조나 서울특별시 개인택시면허에 관한 지침의 무사고 운전경력이라 함은 처벌 사실의 유무에 불구하고 운전자의 책임 있는 사유에 의한 사고가 없었다는 운전경력을 말한다고 봄이 상당하고 운전자의 고의·과실 없는 사고는 무사고 운전경력 산정에 방해가 되지 않는다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
1. 일반적으로 항고소송에 있어서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점에 대하여, 판결시가 아니라 처분시라고 하는 의미는 그 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 위법 여부를 판단할 것이며 처분이 있은 뒤에 생긴 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이지, 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아닌 것이다. 처분 당시의 사실상태 등에 대한 입증은 사실심 변론종결 당시까지 얼마든지 할 수 있는 것이고, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있는 것이다.
원심은, 원고가 제출한 갑 제3호증 등 자료에 대하여, 이 사건 행정처분 당시 행정청에 제출되지 아니하였다는 이유만으로 처분의 적법 여부를 판단하는 자료가 될 수 없다고 하였는 바, 이는 처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료만에 근거하여 처분의 적법 여부를 판단하여야 한다는 것이 되어 행정소송의 본질을 잘못 이해한 결과라 하지 않을 수 없다.
자동차운수사업법에 의한 자동차운수사업면허는 특정인에게 권리를 설정하여 주는 행위로서 법령에 특별한 규정이 없으면 재량행위이고, 그 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것 또한 행정청의 재량에 속한다 할 것이나, 그 기준 등이 객관적으로 보아 타당하지 않다고 여겨지는 경우에는 재량권 남용의 위법이 있다고 할 수 있는 것이므로, 서울특별시의 개인택시면허에 관한 지침 등은 객관적 타당성이 유지되도록 합리적으로 해석되고 적용되어야 할 것이다( 당원 1991.11.12. 선고 91누704 판결; 1991.11.26.선고 91누2113 판결; 1992.7.10.선고 91누10541 판결 참조).
기록에 의하면, 서울특별시가 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항, 제7항에 따라 마련한 1991년도 개인택시면허에 관한 지침은, 무사고 운전경력을 도로교통법시행규칙 제45조 제3항의 자동차운전면허대장상 최종 교통사고기록을 기준으로 산정하도록 되어 있음을 알 수 있는바, 이는 무사고 운전경력을 자동차운전면허대장의 기록을 주된 자료로 하여 산정한다는 취지로 보아야지 이를 자동차운전면허대장의 기록이 절대적이고 일체의 반증이 허용되지 않는다는 취지로 이해할 수는 없다 할 것이다. 자동차운전면허대장은 행정청이 운전면허행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위하여 작성한 행정청 내부 문서에 불과하고 국민의 권리의무에 영향을 미치는 문서가 아니어서 소송의 대상도 되지 아니하는 것인데( 당원 1991.9.24. 선고 91누1400 판결 참조), 이 문서에 절대적 증명력을 부여하여 이에 의하여서만 무사고 운전 여부를 결정한다고 하는 것은 합리성이 없기 때문이다. 그러기 때문에 가사 자동차운전면허대장에는 무사고로 되어 있으나 실제 사고가 있었고 그러한 사실이 밝혀진 경우에는 이를 개인택시면허요건에 해당하는 무사고 운전자로 볼 수 없는 것이라고 할 것이다.
이치가 이러함에도 불구하고 원심은 무사고 운전경력의 산정을 자동차운전면허대장의 기재에만 의존하고 그 운전면허대장에 기재된 사항를 기준으로 하여 작성 제출된 원고에 대한 운전경력증명서에 사고 사실(공소권 없음)이 기재되어 있다는 것만으로 쉽사리 이 사건 면허제외처분은 정당하다고 하고, 실제 그러한 사고가 있었는지 여부를 판단하지 아니하였는 바, 이는 필시 위 지침을 오해한 잘못에 기인한 것이라 할 것이다.
2. 자동차운수사업법시행규칙 제15조나 이에 근거한 위 서울특별시 개인택시면허에 관한 지침의 무사고 운전경력이라 함은 그에 대한 처벌 사실의 유무를 불구하고 운전자의 책임 있는 사유에 의한 사고가 없었다는 운전경력을 말한다고 봄이 상당하고 ( 당원 1983.10.11. 선고 83누343 판결; 1990.9.14. 선고 90누1236 판결; 1992.2.14.선고 91누8838 판결 참조) 운전자의 고의·과실이 없는 사고는 무사고 운전경력 산정에 방해가 되지 않는다 할 것이다.
한편, 공소권 없음의 결정은 피의사실에 대하여 소송조건이 결여되었거나 형이 면제된 경우에 하는 수사종결처분으로서, 설사 혐의 없음이 명백하다 하더라도 그러한 실체적 판단에 우선하여 내려지는 것이므로 교통사고처리특례법위반죄로 입건된 자가 공소권 없음의 처분을 받았다 하여 그것만으로는 그 사고가 운전자의 과실에 의한 것이지 여부를 알 수 없다 할 것이다.
또한 가사, 수사기관 등에 의하여 운전자의 과실에 의한 사고로 종결처리되었다 하더라도 법원이 그에 구속될 이유는 없는 것이므로 법원으로서는 독자적으로 운전자의 과실 유무를 판단하여 그러한 사고에도 불구하고 과실이 없는 사고여서 여전히 무사고 운전자로 보아야 할 것인지를 판단하여야 하는 것이다.
원심은, 자동차운수사업법시행규칙 제15조 소정의 무사고 운전경력이라 함은 운전자의 책임 있는 사유에 의한 사고가 없었다는 취지라고 판시하고서도 공소권 없음의 처분을 받은 원고에 대하여 그 사고 내용에 대한 아무런 실체적 판단을 함이 없이 당연히 무사고에 해당하지 않는 것으로 단정하였는바 이는 이유모순 내지 이유불비의 잘못을 범한 것이라 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다.
이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청이 공권력의 행사로서 행하는 처분 중 국민의 권리의무에 직접적으로 법률적 영향을 미치는 것에 한하므로 그 상대방이나 관계인의 권리의무에 직접 법률상 변동을 가져오지 아니하는 처분은 이에 해당하지 않는 것인 바, 산업재해보상보험적용사업종류변경처분은 보험료부과처분에 앞선 처분으로서 보험가입자가 그로 인하여 구체적인 보험료납부의무를 부담하게 된다거나 그밖에 현실적으로 어떠한 권리침해 내지 불이익을 받는다고 할 수 없으므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.

주문
원심판결 중 산업재해보상보험적용사업종류변경처분에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 소를 각하한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
위 소각하 부분에 관한 소송 총비용 및 상고기각 부분에 관한 상고비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 직권으로 피고가 1985.12.28.자로 한 산업재해보상보험적용사업종류변경처분에 관한 소의 적법여부를 판단한다.
기록에 의하면, 피고가 1985.12.28.자로 원고 회사에게 산업재해보상보험적용사업종류를 식료품 제조업에서 화물취급으로 변경하고, 이를 1982년도부터 소급적용하여 1985년도까지의 추가분 산업재해보상보험료로 금 45,846,900원의 부과처분을 한 사실이 인정되는 바, 원심은 위 산업재해보상보험적용사업종류변경처분도 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보고 그 본안에 들어가 판단하여 원고의 취소청구를 기각하고 있다.
그러나 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청이 공권력의 행사로서 행하는 처분중 국민의 권리의무에 직접적으로 법률적 영향을 미치는 것에 한하는 것이므로, 그 상대방이나 관계인의 권리의무에 직접 법률상 변동을 가져오지 아니하는 처분은 이에 해당하지 아니한다 할 것인 바, 산업재해보상보험적용사업변경처분은 보험료부과처분에 앞선 처분으로서 보험가입자가 그로 인하여 구체적인 보험료 납부의무를 부담하게 된다거나 그 밖에 현실적으로 어떠한 권리침해 내지 불이익을 받는다고는 할 수 없으므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수 없다.
따라서 원심이 이 점을 간과하고 본안에 들어가 판단한 것은 위법하므로 이 부분은 파기를 면할 수 없다.
2. 상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 하역업, 노무공급업, 상하차작업, 포장, 기타 부대작업 및 판매에 대한 용역업을 목적으로 하여 설립된 원고 회사가 1982년 이래 소외 동양맥주주식회사 및 진로주조주식회사와 계약을 맺고 대부분의 근로자들을 위 소외회사들의 공장 및 지방출장소에서 제품 및 공병의 상ㆍ하차 및 운전조수 등의 화물취급작업에 종사하게 하고 있고, 일부 근로자들만을 동양맥주 주식회사의 생산공장에 투입하고 있는 사실을 인정하고, 산업재해보상보험법 제21조, 같은법시행령 제46조, 제47조에 의하여 화물취급업과 식품제조업 중 화물취급업이 근로자수 및 임금총액 등의 비중이 큰 사업으로 보아 노동부장관 고시의 산업재해보상보험료 적용을 위한 사업종류예시표상의 화물취급업의 보험료율을 적용하여 한 피고의 추가보험료부가처분을 적법하다고 판단한 것은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배 또는 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다.
3. 상고이유 제2점을 판단한다.
산업재해보상보험법시행령 제46조에 의하면, 노동부장관은 법 제21조의 규정에 의하여 보험료율을 결정한 때에는 지체없이 그 적용대상사업의 종류와 내용을 명시하여 이를 고시하도록 규정하고 있을 뿐이므로, 논지가 주장하는 바와 같이 노동부장관이 보험가입자에게 결정된 보험료율을 개별적으로 통지까지 하여야 하는 것은 아니다.
그리고 이 사건 추가보험료부과처분 중 1982, 1983, 1984년도 추가보험료부과처분은 같은 법 제25조 제3항에 의하여, 1985년도 추가보헙료부과처분은 같은법 제23조 제3항에 의하여 이루어진 것임이 명백하므로 그것이 법률에 근거없이 산업재해보상보험적용사업종류변경전으로 소급하여 부과된 것이라고 볼 수도 없다. 논지는 모두 이유없다.
4. 그러므로 원심판결 중 위 산업재해보상보험적용사업변경처분에 관한 부분을 파기하고, 위에서 판시한 바에 따라 당원이 자판하기에 충분하므로 위 처분에 관한 소를 각하하고 원고의 나머지 상고를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 임의적 추징의 경우 추징의 요건이 충족되었다 하더라도, 또 다시 비례의 원칙과 보전의 필요를 둘러싼 개별·구체적 형량을 거쳐야 비로소 추징보전의 가부와 범위가 결정될 수 있다.

[2] 성매매업소에 건물을 임대한 자에 대하여 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반으로 토지 및 건물, 임대보증금 및 월차임 상당액의 추징보전청구를 한 사안에서, 추징보전청구의 대상인 범죄수익에 해당한다는 점을 인정하면서도 월차임에 한하여 그 청구를 인용한 원결정 부분은 위법하지 않지만, 비례의 원칙에 반할 소지가 있는 토지 및 건물, 임대보증금에 대한 청구를 기각하는 취지를 주문에서 밝히지 않은 것은 판단을 유탈하여 위법하다고 한 사례.

주문
1. 원결정을 취소한다.
2. 피청구인에 대한 추징보전금액의 집행을 보전하기 위하여, 당심에서 확장된 청구에 따라,
가. 피청구인 소유의 별지 1 기재 각 부동산을 가압류한다.
나. 피청구인은 별지 1 기재 각 부동산에 대하여 매매, 증여, 전세권, 저당권, 임차권의 설정 기타 일체의 처분을 하여서는 아니 된다.
3. 피청구인은 다음의 추징보전금액을 공탁하고 추징보전명령에 기한 추징보전집행의 정지 또는 그 취소를 신청할 수 있다.
4. 검사의 나머지 청구를 기각한다.

이유
1. 검사의 추징보전청구와 원결정의 요지
가. 검사의 추징보전청구
피청구인은 서울 동대문구 장안동 (지번 1 생략)에 있는 지상 4층 건물의 소유주로서 위 건물의 임대사업자인바, 2006. 5. 30.경 위 건물 인근에서 공소외인이 위 건물 전체에 대하여 ‘칸’이라는 상호로 성매매업소를 운영하려 함을 알면서도 임대보증금 1억 원 및 월차임 1,300만 원을 받기로 하고 공소외인에게 위 건물 전체를 임대하고, 속칭 바지사장인 최영철, 우종귀, 손경천 등으로 하여금 사업자등록을 낼 수 있도록 해준 다음, 공소외인으로 하여금 2006. 6. 7.경부터 2008. 6. 17.경까지 사이에 성매매업소를 운영하게 하여, 임대보증금 100,000,000원 및 월차임 합계 377,000,000원 상당을 취득하고, 위 기간 중 공소외인에게 토지 및 건물 시가표준액 합계 2,965,876,854원 상당을 제공하였다.
따라서 검사는 위 합계 3,442,876,854원 상당의 추징보전을 위하여 피청구인 소유의 부동산들에 대한 처분금지를 구한다.
나. 원결정의 요지
원결정은 피청구인이 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매알선 등) 범행으로 위 377,000,000원 상당의 범죄수익을 취득하였다고 볼 만한 상당한 이유가 있고, 그 보전의 필요가 있다고 인정된다면서, 추징보전금액 377,000,000원에 관하여 청구를 받아들였다.
2. 검사의 항고이유의 요지
가. 재량일탈
성매매업의 경우 사인(사인)의 재산권보다 국가 형벌권의 실현이 더 우선하여야 한다(원결정이 이와 달리 재산권 보호가 국가 형벌권 실현에 우선한다고 보는 전제에 서 있다면, 이는 추징보전결정을 통하여 사실상 입법기능을 수행한 것이 되는바, 원심으로서는 위헌법률심판제청을 하였어야 했다).
법원에서 동대문경찰서의 장안동 성매매업소에 대한 현장단속에 관하여 월풀 욕조 등 수천, 수억 원대의 고가 시설물에 대하여 압수수색영장을 발부하여 모두 뜯어내도록 하여 강력한 타격을 가하도록 한 점에 비추면, 토지와 건물 가액 상당의 추징을 받아들이지 아니하는 것은 형평성을 결한다.
범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조는 범죄수익을 원본 범죄수익, 유래재산, 혼화재산의 순으로 규정하고 있는바, 이는 환수해야 할 범죄수익의 순서를 규정한 것으로, 그 불법의 정도에 따라 범죄수익의 체계를 정한 취지이다. 그런데 원결정은 원본 범죄수익인 토지와 건물에 대한 수익환수는 받아들이지 아니하면서 유래재산에 대한 환수는 받아들이는 모순을 범하였다.
임대보증금의 경우 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률에 의하여 필요적 추징대상이 되는 부분임에도 이에 대한 추징보전도 받아들이지 아니하였다.
피청구인이 그 소유의 토지와 건물을 적법한 용도로 임대할 수 있었음에도 막대한 임대료 수입을 노리고 스스로 불법 건물로 제공한 점, 무려 4회에 걸쳐 속칭 바지사장 명의로 사업자등록과 임대차계약을 해준 자로서 성매매업주와 불법을 공모한 자라 할 것이어서, 보호의 필요성이 없는 점에 비추면, 원본 범죄수익에 대한 추징보전청구를 기각하는 것은 이익형량이 잘못된 결과로 재량의 한계를 일탈하였다.
나. 판단유탈
원결정은 성매매업소에 제공된 토지와 건물 및 그 유래재산인 임대보증금에 대한 추징보전청구의 가부판단을 유탈하였다.
범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률은 원본 범죄수익, 원본 범죄수익으로부터 유래된 재산 및 이들이 그 외의 재산과 혼합된 혼화재산을 범죄수익으로 정하고 있다. 따라서 범죄수익의 몰수·추징보전청구의 가부를 판단함에 있어서는 그것이 원본 범죄수익인지 유래재산인지 혼화재산인지를 제1차적으로 확정하고, 여기에 해당하면 몰수·추징대상 재산현황을 살펴 그에 대한 자료가 있을 경우 몰수·추징보전절차를 밟아야 한다. 이에 검사는 원본 범죄수익으로 건물을, 그 유래재산으로 임대보증금 및 월차임을 특정하여 추징보전을 청구하였는바, 이들은 각각 별개의 구성요건에 해당하여 따로 판단되어야 함에도 원심은 건물 및 임대보증금에 대한 판단을 누락하였다.
다. 청구의 확장
한편, 검사는 서울 동대문구 장안동 (지번 1 생략) 대지 및 그 지상 건물, (지번 2 생략) 내지 및 그 지상 건물 제1, 2호, (지번 4 생략) 대지 및 그 지상건물의 각 ‘지분 2분의 1’(신청서 기재로 보더라도 피청구인 지분을 뜻함이 분명하다) 및 (지번 3 생략) 대지의 175분의 116.7 지분에 관하여 각 그 처분금지를 구하였고, 이에 따라 위 각 대지 및 지상건물의 각 지분에 관한 처분을 금지하는 취지의 결정이 내려졌다. 그러나 검사는 당심에 이르러 위 각 대지 및 지상 건물의 ‘피청구인 지분 전부’에 관하여 그 처분금지를 하는 것으로 위 결정을 경정해달라는 신청을 하였는바, 장안동 (지번 1 생략) 대지 및 그 지상 건물의 경우 피청구인의 지분은 3분의 2이고, 같은 (지번 2 생략) 대지의 경우 피청구인의 지분은 12분의 7이며, 같은 (지번 2 생략) 지상 건물 제1호의 경우 피청구인의 지분은 2분의 1(결국, 원심에서 청구한 것과 같고, 실제 위 지분에 관하여 추징보전의 등기가 마쳐져 있다), 제2호의 경우 피청구인의 지분은 3분의 2, 같은 (지번 4 생략) 대지 및 그 지상 건물의 경우 피청구인의 지분은 3분의 2이며, 같은 (지번 3 생략) 대지의 경우 피청구인의 지분은 175분의 116.7(결국, 원심에서 청구한 것과 같고, 실제 위 지분에 관하여 추징보전의 등기가 마쳐져 있다)이므로, 검사의 청구 중 장안동 (지번 1 생략) 대지 및 그 지상 건물, 같은 (지번 2 생략) 대지 및 그 지상 건물 중 제2호, 같은 (지번 4 생략) 대지 및 그 지상 건물에 관한 부분은 추징보전의 목적물을 확장하는 내용을 포함하고 있다고 봄이 상당하다(나머지 같은 (지번 2 생략) 지상 건물 제1호 및 같은 (지번 3 생략) 대지의 경우 원결정에 아무런 잘못이 없으므로, 경정대상이 아니다). 검사가 기록상 피청구인 지분 전부에 관하여 추징보전을 하려고 하였는데 착오로 2분의 1 지분에 관하여 추징보전을 한 것임이 명백하다고 할 수는 없으므로, 경정의 대상이 되지는 아니하나, 이를 원결정에 항고한 후 신청취지를 확장한 것으로 선해하여 함께 판단하기로 한다.
3. 당원의 판단
가. 재량일탈
(1) 추징보전처분은 추징할 만한 상당한 이유가 있고, 보전의 필요가 있어야 이를 할 수 있다. 필요적 추징의 경우 추징요건에 해당한다는 소명이 있어야 하고, 임의적 추징의 경우 추징요건에 해당하고, 추징보전을 하는 법원의 관점에서 보기에 법원의 합리적 재량에 따를 때 실제 임의적 추징을 하게 될 것으로 예상된다는 소명이 있어야 한다. 나아가 잠정처분으로 현실적인 제약을 가하는 보전처분의 특성상 보전의 필요에 관하여도 개별·구체적 사정에 따라 신중한 판단이 필요하다. 법원이 추징을 하게 될 것으로 예상되는 최대액을 기준으로 추징보전을 해야 한다거나 최소액을 기준으로 추징보전을 해야 한다고 일률적으로 말할 수 없는 까닭이다.
특히, 몰수·추징을 법관의 재량에 맡기는 이른바 임의적 몰수·추징제도가 몰수·추징의 원칙이 된 것은 연혁적으로 범죄와 상관이 없는 제3자의 물건에까지 무차별적으로 몰수를 함으로 인한 가혹함을 완화하여 법치국가적인 정당성을 확보하기 위함이었음에 유의할 필요가 있다. 임의적 몰수·추징은 법관의 자유재량을 의미한다기보다는, 일단 추상적으로는 몰수·추징 가능성을 광범위하게 확보하되, 구체적으로 몰수·추징을 할 것인지 여부 및 그 범위에 대하여는 당해 사안에서 불법성의 정도, 몰수·추징이 소유자에 대하여 주는 불이익의 정도, 불법과 몰수 대상물의 관련성 기타 제반 사정을 고려하여 합리적인 결정의 권한과 책무를 법관에게 위임함을 의미하는 것이다. 몰수·추징에 관한 법관의 재량이 자유재량일 수 없고, 여기에도 비례의 원칙이 적용될 수밖에 없는 이유가 여기에 있다. 비례의 원칙에 의한 이익형량이 일반·추상적인 법익형량에 그치는 것이 아니라 당해 사안에 즉응한 구체적인 판단이 되어야 함은 두말할 나위도 없다.
그러므로 임의적 추징의 경우 추징의 요건이 충족되었다 하더라도, 또 다시 비례의 원칙과 보전의 필요를 둘러싼 개별·구체적 형량을 거쳐야 비로소 추징보전의 가부와 범위가 결정될 수 있다(원심의 재량행사에 관하여 항고심이 어느 정도로 재심사할 것인지, 즉 현저하게 부당한 재량행사에 한하여 위법한 것으로 보아 취소해야 하는지의 문제도 있을 수 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 원심의 재량행사에 별다른 문제가 없다고 보는 이상 이에 관하여는 더이상 살피지 아니 한다).
(2) 이 사건에 돌이켜 본다.
(가) 토지 및 건물 가액 상당의 추징보전청구
피청구인 소유의 토지 및 건물이 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호(성매매알선 등 행위 중 성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금 토지 또는 건물을 제공하는 행위)의 죄에 관계된 자금 또는 재산으로 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (나)목의 ‘범죄수익’에 해당한다는 데에는 이론(이론)의 여지가 없다.
그러나 검사의 주장에 의하더라도, 위 토지 및 건물은 전체가 위 범행에 제공되었고, 모두 피청구인의 소유로 몰수가 가능하고, 달리 이를 몰수할 수 없는 특별한 사정이 있다는 소명이 없다. 몰수가 가능한 이상 추징이 가능하다고 볼 만한 근거가 없다{제3자가 일부 지분을 갖고 있다 하더라도, 피청구인 지분의 몰수는 가능하고, 그 제3자가 악의라면 제3자의 지분도 몰수할 수 있으며( 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률 제9조 제1항 단서), 근저당권이 설정되어 있다 하여 몰수할 수 없는 것도 아니다( 같은 법 제9조 제2항).
나아가 가사 이 경우 몰수하여야 할 재산의 성질, 사용상황 또는 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리유무 기타 사정으로 몰수하는 것이 상당하지 아니하여 추징이 가능하다고 볼 만한 사정이 있다 하더라도( 같은 법 제10조 제1항), 같은 법 제8조 제1항 제1호는 범죄수익을 몰수할 수 있다고만 하고 있어, 몰수 여부의 결정에 관하여 법관의 합리적 재량에 맡기고 있으므로, 비례의 원칙에 따라 이익형량이 필요하다.
따라서 성매매업의 경우 토지 및 건물을 몰수대상으로 규정하였으므로, 사인(사인)의 재산권보다 국가 형벌권의 실현이 우선하여야 하고, 이 부분 추징보전청구를 받아들이지 아니한 원결정이 추징보전결정을 통하여 사실상 입법기능을 수행하였다는 주장은 이러한 임의적 몰수·추징의 본질과 기능을 도외시한 주장으로 이를 받아들일 수 없다.
본래 건물의 임대가 일상적이고 그 자체 가치중립적인 영업활동이자 재산권의 행사에 불과하다면, 마침 그것이 성매매에 이용되었고, 임대인이 그와 같은 사정을 알고 있었다 하더라도 그것만으로 곧바로 당연히 성매매알선의 방조가 된다고 단정할 수 없다. 직업적으로 칼을 파는 사람이 살인을 계획하고 있다는 점을 인식하면서도 칼을 판 경우 그것이 반드시 살인방조가 되는 것인지 의문이 있을 수 있는 것과 같은 이치이다. 이에 입법자는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 (다)목에서 이를 성매매알선으로 간주하는 규정을 두어, 이러한 불명료한 영역에 대하여 그것이 처벌가치가 있는 행위로 금지되는 것임을 분명히 하였다. 그러나 그렇다고 하여 개별·구체적 사정에 따라 단순한 임대인에 불과하여 불법성이 높다고 할 수 없는 경우부터 실질적으로 성매매업주와 비슷하거나 그보다 더 높은 불법성을 띠는 경우까지 다양한 사안이 포섭될 수 있는 이 범죄유형에 관하여, 입법적으로 단독정범으로 형사 처벌할 것을 결단하였다는 사정만으로 일률적으로 당연히 건물 임대가 그 자체 높은 불법성을 뜻하는 것으로 간주되었고 그것이 국민적 결단이라고 볼 수는 없다. 독자적 정범형식의 입법은 임대 행위가 반드시 공범에 해당한다고 단정하기 어려운 점을 고려한 결과로 볼 여지가 있고(위 규정에 관하여 헌법소원이 제기되고, 소수의견이지만 위헌의견도 있었던 것도 역설적으로 위와 같은 행위의 처벌이 반드시 자명한 결론은 아님을 보여준다. 헌법재판소 2006. 6. 29.자 2005헌마1167 결정의 다수의견도 이에 반하는 취지라고는 보이지 아니한다), 개별·구체적 행위의 불법성과 이에 따른 책임의 정도의 결정(양형은 물론, 몰수·추징의 범위도 포함된다)에 관하여 ‘국민적 결단’에 의하여 입법적으로 결정되었다는 것 또한 개별·구체적 불법과 책임의 정도에 관한 판단을 법관에게 유보한 사법권의 본질적 기능을 도외시한 것이다.
나아가 사건의 구체적 사정을 본다.
검사는 피청구인이 막대한 임대료 수입 등을 노리고 스스로 불법 건물로 제공하였다고 하고 있으나, 피청구인이 성매매업소에 임대해줌으로써 특별히 높은 임대료 수입을 얻었다는 등의 사정에 대한 소명을 찾아볼 수 없고, 4회에 걸쳐 바지사장 명의로 사업자등록과 임대차계약을 해준 자로서 성매매업주와 불법을 공모한 자여서 보호의 필요성이 없다고 하나, 속칭 바지사장 명의로 사업자등록과 임대차계약을 해주는 것은 다양한 정도의 불법영업과 관계되어 있어, 그 자체 당연히 높은 가담 정도를 뜻한다고 보기 어렵다. 달리 높은 정도의 불법성을 징표하는 특별한 사정에 대한 소명을 찾아볼 수 없다.
오히려 피청구인이 임대로 얻은 수익은 월차임과 보증금에 대한 이자 상당액으로 다 보태어 보아도 수억 원에 불과한 반면, 토지 및 건물의 가액은 수십억 원에 달하는 점, 월차임이 법률이 금지하는 임대행위 바로 그 자체로부터 얻은 수익인 반면, 토지 및 건물은 임대행위에 제공된 물건에 불과하고, 그나마 성매매업주에게 제공된 것은 위 토지 및 건물의 사용권에 한하는 점, 월풀욕조, 침대 등 물건의 성질상 성매매행위에 직접 지향된 물건들과는 달리 토지 및 건물은 그 자체 다양한 용도에 쓰일 수 있는 점에 비추면, 토지 및 건물에 대한 추징은 비례의 원칙에 반할 소지가 상당하다(한편, 법원은 월풀욕조 등에 대하여 증거보전 등을 위하여 압수수색을 허가하였을 뿐 이들을 폐기하도록 한 바 없고, 이는 수사기관에서 한 조치이므로, 법원의 행태에 형평에 반하는 점이 있다고 볼 수 없다. 또한, 성매매업주와 건물주, 압수수색과 몰수·추징, 월풀욕조 등과 토지 및 건물은 여러 가지로 사정을 달리하므로, 양자를 경제적 가치만으로 단순 비교하여 형평에 반한다고 하는 것도 납득하기 어렵다).
한편, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조에서 범죄수익을 원본 범죄수익, 유래재산, 혼화재산의 순으로 규정하고 있다 하여, 반드시 그 순서에 따라 몰수·추징이 이루어져야 하는 것은 아닐 뿐 아니라, 아래에서 보는 바와 같이 임대보증금, 월차임 등을 토지 및 건물에서 유래한 재산으로 볼 것도 아니다. 월차임 상당의 추징보전을 인정하면서 토지 및 건물 상당의 추징보전을 받아들이지 아니한 데 어떠한 모순이 있다고 볼 수 없다.
(나) 임대보증금 상당액의 추징보전청구
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호, 제2조 제1항 제2호 (다)목은 영업으로 성매매에 제공된다는 사실을 알면서 토지 또는 건물을 제공하는 행위에 대하여 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금에 처하고, 같은 법 제25조는 위 죄를 범한 자가 그 범죄로 인하여 얻은 금품 그 밖의 재산은 몰수하고, 이를 몰수할 수 없을 때에는 가액을 추징하도록 정하고 있다. 위 규정은 이른바 필요적 몰수·추징에 관한 규정이므로, 이에 해당하는 경우 반드시 추징을 하여야 하는바, 검사는 임대보증금이 이에 해당한다고 주장한다.
그러나 위 규정에서 범죄로 인하여 얻은 금품 그 밖의 재산은 입법 취지 및 규정 문언에 비추면 범죄로 인한 수익을 뜻함이 분명한바, 임대보증금의 경우 보증금 전액에 관한 경제적 이익이 임대인에게 귀속하는 것이 아니라 이에 대한 운용가능성과 그 담보가치만이 임대인에게 귀속하므로, 이를 토지 및 건물의 제공으로 인한 금품으로 볼 수는 없다. 앞서 본 바와 같이 위 규정이 다양한 편차의 불법유형을 하나의 행위로 모두 포괄하고 있음에 비추면, 때로는 매우 큰 금액이 될 수도 있는 임대보증금까지 필요적 몰수·추징의 대상이 된다고 한다면, 자칫 그와 같은 입법과 해석이 비례의 원칙에 반할 소지도 있다.
물론, 임대보증금이 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호(성매매알선 등 행위 중 성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금 토지 또는 건물을 제공하는 행위)의 죄에 관계된 자금으로 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (나)목의 ‘범죄수익’에 해당한다는 데에는 이론(이론)의 여지가 없다(검사는 그것이 범죄수익에서 유래한 재산이라고 하나, 통상 임대보증금은 임대가 이루어지기 전에 교부받는 것이므로, 아직 토지 및 건물이 범죄수익으로서의 성질을 갖기 전이고, 또한 앞서 본 바와 같은 이유로 월차임이 아닌 임대보증금이 토지 및 건물의 ‘과실’에 해당한다고 보기도 어려워 범죄수익인 토지 및 건물에서 유래한 재산이라고 단정하기는 어렵고, 통상 임대보증금은 영업개시 전에 교부받는 경우가 많다는 점에 비추면, 이를 성매매영업의 수익에서 유래한 재산이라고 보기도 어렵다).
그러나 앞서 ㈎항에서 본 바와 같은 사정에 비추면 임대보증금에 대한 추징도 비례의 원칙에 반할 수 있다고 보인다.
나. 판단유탈
원결정은 검사의 청구 중 월차임 합계 377,000,000원 상당에 한하여 범죄수익을 취득하였다고 볼 만한 상당한 이유가 있고, 그 보전의 필요가 있다고 판단하였고, 이로부터 원결정이 월차임에 한하여 추징보전청구를 받아들이고 나머지 청구를 기각한 것임을 넉넉히 알 수 있다. 그러나 주문에서 나머지 청구를 받아들이지 아니하는 취지임을 밝히지 아니하였는바, 이는 위법하다 할 것이므로, 당심에서 이를 바로 잡기 위하여 원결정을 취소할 필요가 있다.
다. 청구의 확장
검사는 피청구인이 2006. 5. 30.경 임대차계약을 체결하고, 2006. 6. 7.경부터 2008. 6. 17.경까지 성매매업소를 운영하게 하여 월차임 합계 377,000,000원 상당의 범죄수익을 취하였다고 주장하는바, 공소장 및 수사보고에 의하면 위와 같은 월차임의 수수는 일응 소명되었다고 보인다(수사보고 기재에 의하면 위 월차임 합계는 2006. 5.부터 2008. 10.까지의 월차임을 계산한 것인바, 성매매업소 운영기간과 약간의 차이는 있으나, 제반 사정에 비추어 일응 그 초과 부분에 관하여도 추징할 상당한 이유 및 보전의 필요가 있다고 본다). 나아가 범죄의 성질, 범죄와의 관련성 등 제반 사정에 비추면, 이 부분 범죄수익의 추징이 비례의 원칙에 반한다고 보기도 어렵다.
추징보전 대상 부동산 중 상당수가 거액의 채무에 대한 담보로 제공되어 있는 것으로 보이고, 피청구인의 지분도 그 중 일부에 불과하므로, 검사가 청구한 바와 같이 추징보전의 대상범위를 다소 확장하여도 여전히 보전의 필요가 있다고 여겨진다.
라. 소 결
피청구인은 별지 2 공소사실 요지와 같은 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매알선 등) 범행으로 인하여 범죄수익을 취득하였고, 추징예상금액 상당을 추징할 경우에 해당한다고 볼 만한 상당한 이유가 있으며, 위 추징을 보전하기 위하여 별지 1 기재 부동산을 가압류할 필요도 있다고 인정된다.
4. 결 론
그렇다면 임대보증금 및 토지·건물 가액 상당의 추징보전청구를 받아들이지 아니한 원심결정에 어떤 위법이 있다고 할 수 없으나, 원결정에는 판단을 유탈한 위법이 있고, 추징보전의 목적물의 범위를 확장하는 취지의 검사의 신청도 이유 있으므로, 원결정을 취소하고, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 (다)목, 제19조 제2항 제1호 및 제25조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (나)목, 제9조, 제10조, 제12조, 마약류 불법거래방지에 관한 특례법 제52조에 의하여, 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 무면허 운전의 도로교통법위반죄의 공소사실이 이미 판결이 확정된 무면허 운전의 도로교통법위반죄의 범죄사실 중에 포함되어 있어서 확정판결이 있는 때에 해당하므로 면소의 판결을 선고하여야 한다고 본 사례.

[2] 형사소송법 제246조와 제247조에 의하여 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있으나, 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다.

[3] 피고인이 절취한 차량을 무면허로 운전하다가 적발되어 절도 범행의 기소중지자로 검거되었음에도 무면허 운전의 범행만이 기소되어 유죄의 확정판결을 받고 그 형의 집행중 가석방되면서 다시 그 절도 범행의 기소중지자로 긴급체포되어 절도 범행과 이미 처벌받은 무면허 운전의 일부 범행까지 포함하여 기소된 경우, 그 후행 기소가 적법한 것으로 보아 유죄를 인정한 원심판결에는 공소권 남용에 관한 법리 오해 또는 심리미진의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 ① 1999. 7. 28. 23:00경 고양시 일산구 주엽동 17 소재 썬프라자 지하 주차장에서 간판작업용 공구가 적재된 채 주차되어 있던 피해자 박문빈 소유의 서울81마4788호 포터화물차를 소지하고 있던 보조열쇠로 시동을 걸고 운전하여 가 이를 절취하고, ② 관할관청으로부터 자동차운전면허를 받지 아니하고 위 일시경 위 주차장으로부터 성남시 태평3동 앞길까지 약 20㎞의 거리에서 위 화물차를 운전하였다는 공소사실(이하 '이 사건'이라 한다)을 모두 유죄로 인정한 다음, 피고인이 2000. 1. 27. 수원지방법원에서 징역 6월의 형을 선고받아 같은 날 확정된 도로교통법위반죄(이하 '종전 사건'이라 한다)와 그 판결이 확정되기 전에 범한 이 사건 절도죄 및 도로교통법위반죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다는 이유로 형법 제39조 제1항에 따라 판결을 받지 아니한 이 사건에 대하여 징역 6월의 형을 선고하였다.
그런데 기록에 의하면, 피고인은 위와 같이 절취한 화물차를 운전면허 없이 운전하고 다니다가 1999. 12. 2.경 안산경찰서 목감경찰초소에서 검거된 후 이러한 무면허 운전의 범죄사실로 구속 기소되어 위와 같이 실형을 선고받았고, 이 사건 수사과정에서 종전 사건의 내용과 처벌받은 경위를 진술하였으며 그 공판과정에서도 그러한 사정을 들어 이 사건 공소제기는 이중 기소에 해당한다는 취지의 주장을 한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 의하면 종전 사건의 범죄사실은 피고인이 위와 같이 화물차를 훔친 때로부터 검거될 때까지 무면허로 운전하였다는 것으로 보이고, 사정이 그러하다면 이 사건 도로교통법위반의 점은 종전 사건의 범죄사실 가운데 포함되어 있어 확정판결이 있는 때에 해당하므로 면소의 판결을 선고하였어야 할 것이다.
그럼에도 종전 사건의 범죄사실 가운데 이 사건 도로교통법위반의 점이 포함되어 있는지 여부를 조사하지 아니한 채 이 사건 공소사실 전부에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 확정판결의 존부에 관한 심리미진 내지 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 제1점에 대하여
가. 형사소송법 제246조와 제247조에 의하여 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있다. 그러나 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결, 1998. 7. 10. 선고 98도1273 판결, 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조).
나. 기록에 의하여 인정되는 이 사건과 종전 사건의 사실관계 및 공소제기의 경위는 다음과 같다.
(1) 간판업을 영위하던 피해자 박문빈은 종업원으로 근무하던 피고인이 앞서 본 바와 같이 그 소유의 화물차를 훔쳐가자 1999. 7. 29. 고양경찰서 주엽2파출소에 피고인의 차량절취 장면이 녹화된 테이프를 제출하며 도난신고를 하였고, 이에 고양경찰서는 피해자에 대한 진술조서를 작성하고 위 화물차를 도난차량으로 수배하는 한편 피고인의 소재를 파악하였으나 소재불명으로 밝혀지자 1999. 10. 18. 피고인에 대하여 절도죄로 지명수배하고 1999. 11. 18. 서울지방검찰청 의정부지청에 사건을 송치하였으며, 위 지청의 검사는 1999. 11. 25. 위 사건을 기소중지하였다.
(2) 피고인은 위 화물차를 운전하고 다니다가 1999. 12. 2.경 안산경찰서 목감경찰초소에 설치된 차량자동판독기에 위 화물차가 도난차량으로 확인되어 그 곳에 근무하던 경찰관들에게 이 사건 절도 범행의 기소중지자로서 검거되었다.
(3) 그런데 안산경찰서 경찰관은, 피고인이 이 사건 절도 범행뿐만이 아니라 종전 사건의 도로교통법위반 범행도 저지른 사실이 밝혀지자, 피고인의 신병을 수배관서인 고양경찰서에 인계하지 아니한 채, 종전 사건의 범인으로 피고인을 구속하여 종전사건만을 조사한 다음 수원지방검찰청에 송치하였고, 위 화물차도 압수하지 않고 있다가 1999. 12. 6. 피해자에게 반환하였다.
(4) 수원지방검찰청 검사 또한 송치받은 종전 사건을 조사하여 1999. 12. 13. 수원지방법원에 종전 사건의 도로교통법위반 범행만을 기소하였다.
(5) 피고인은 2000. 1. 27. 수원지방법원에서 도로교통법위반죄로 징역 6월의 형을 선고받고 같은 날 항소 포기로 그 판결이 확정되어 수원교도소에서 그 징역형을 복역하다가 2000. 5. 10. 가석방으로 출소하던 중 수원경찰서 경찰관들에게 이 사건 절도 범행의 기소중지자로 긴급체포되어 고양경찰서로 인계되었다.
(6) 고양경찰서 경찰관은 같은 날 이 사건 절도 범행의 피의자로서 조사를 받은 피고인으로부터 종전 사건의 내용과 긴급체포된 경위에 관한 진술을 받았고 그 범죄경력 조회서에도 종전 사건의 전과 내용이 기재되어 있음에도, 피고인이 이 사건 절도 범행을 자백하면서 그 범행의 경위로서 평소에도 운전면허 없이 위 화물차를 운전하였다고 진술하자, 종전 사건의 내용을 확인하지 않은 채, 이 사건 도로교통법위반죄를 추가로 인지한 다음, 서울지방검찰청 의정부지청에 기소중지자 소재발견보고를 하고 그 수사지휘에 따라 2000. 5. 11. 피고인에 대하여 이 사건 절도죄와 도로교통법위반죄로 구속영장을 청구하였다.
(7) 위 영장청구를 받은 서울지방법원 의정부지원의 담당판사는 수사기관이 이 사건 절도 범행으로 인하여 피고인에 대하여 1999. 10. 18. 지명수배조치가 취하여진 사실을 알고 있었음에도 불구하고 1999년 12월경 피고인을 별개의 도로교통법위반(무면허운전)죄로 구속 기소하면서 이 사건 절도 범행에 대하여는 아무런 조치를 취하지 않다가 위 도로교통법위반죄로 인한 징역형을 복역하고 출소하는 날 피고인을 이 사건 절도 범행을 들어 긴급체포한 것은 피고인에게 가혹하고 수사권남용의 여지가 있다는 이유로 구속영장을 발부하지 아니하였다.
(8) 이어 서울지방검찰청 의정부지청의 검사는 2000. 7. 21. 피고인에 대한 피의자 심문에서 피고인으로부터 화물차를 절취한 후 6개월간 무면허로 운전하다가 1999. 12. 2. 안산시 목감검문소에서 검거되었다는 진술을 받았고 그 검찰서기의 수사보고를 통하여 피고인이 2000. 1. 27. 종전 도로교통법위반죄로 징역 6월의 형을 선고받고 그 형을 복역하다가 2000. 5. 10. 가석방된 사실도 알고 있었음에도, 종전 사건의 내용을 확인하지 아니한 채, 2000. 7. 28. 이 사건 절도죄와 아울러 이미 처벌받은 도로교통법위반죄도 기소하였다.
다. 위에서 인정한 사실관계에 비추어 보면, 종전 사건만을 송치받아 수사한 검사로서는 그 수사기록과 피고인에 대한 심문을 통하여 피고인이 이 사건 절도 범행으로 기소중지된 사정을 알고 있었을 것이므로 서울지방검찰청 의정부지청으로 하여금 이 사건을 재기하여 이송하도록 하거나 종전 사건을 위 지청에 이송하여 관련 사건인 이 사건과 종전 사건이 함께 기소되도록 하여야 함에도 그러한 조치를 취하지 아니한 채 종전 사건만을 기소한 것으로 보이고, 이 사건을 수사한 검사로서도, 기소중지자체포업무처리지침(대검예규)상 기소중지자를 체포한 경찰관서는 수배 경찰관서를 통하여 기소중지한 검찰청에 보고하게 되어 있음에 비추어 기소중지된 피고인이 종전 사건으로 구속되었다는 보고를 받았을 것으로 보이며, 따라서 피고인의 소재가 파악되었을 뿐만 아니라 종전 사건이 구속 사건으로서 그 기소와 재판이 곧 이루어질 것으로 예상되므로 이 사건을 신속히 재기하여 종전 사건을 관할하는 수원지방검찰청에 이송하는 등의 조치를 취하여야 함에도 피고인이 종전 사건으로 재판을 받고 그 형을 복역하고 출소하기까지 별다른 이유 없이 이 사건을 재기하지도 아니한 채 내버려 둔 것이 아닌가하는 의심이 드는데다가, 이 사건과 종전 사건은 동일한 기회에 저질러진 경합범이고 종전 사건은 피고인이 이 사건 절도 범행의 기소중지자로 체포되면서 비로소 입건된 범행이며 종전 사건에 대한 기소 당시 피고인이 이 사건 절도 범행을 모두 자백하고 그 보강증거도 충분히 확보되어 이를 분리하여 기소할 필요도 이유도 없었으며, 종전 사건의 수사과정에서 피고인이 절취한 화물차가 피해자에게 반환되고 그 수사기록 등에서 피고인이 운전한 차량이 이 사건 절도 범행으로 취득한 화물차임이 나타나 종전 사건의 재판에서 그러한 사정이 양형의 요소로 참작되었다고 보여지고, 나아가 종전 사건의 공소사실 가운데 피고인이 무면허로 운전한 화물차가 이 사건 절도 범행으로 취득한 것임이 적시되어 그 공판과정에서 심리되었다면 피고인으로서는 종전 사건으로 처벌받음으로써 이 사건 절도 범행도 아울러 처벌받은 것으로 믿어 그에 대한 추가 기소와 처벌은 없을 것으로 기대함이 상당하다 할 것이다.
사정이 이러하다면 종전 사건의 판결이 확정되고 나아가 피고인이 그 형을 복역하고 출소한 다음에서야 이미 처벌받은 종전 사건의 일부 범죄사실까지 포함하는 이 사건 공소를 제기하여 다시 피고인에 대한 재판과 처벌을 반복하는 것은 관련 사건을 함께 재판받을 이익을 박탈함으로써 현저하게 피고인의 권리나 이익을 침해한다 할 것이어서 공소권을 자의적으로 행사한 것이 아닌가 하는 의심이 든다.
그렇다면 원심으로서는, 안산경찰서 경찰관들이 이 사건 절도 범행의 기소중지자인 피고인을 체포하고도 그 수배관서에 인계하지 않은 채 종전 사건으로 구속하였을 뿐만 아니라 그 체포 과정에서 확보된 화물차를 압수하지 않고 피해자에게 반환한 경위, 이 사건 절도 범행을 기소중지 한 서울지방검찰청 의정부지청의 검사가 종전 사건을 수사한 안산경찰서나 수원지방검찰청으로부터 피고인이 종전 사건으로 구속되었다는 통지를 받았는지 여부 및 그러한 통지를 받았다면 기소중지 한 피고인의 소재가 밝혀졌음에도 이 사건을 재기하지 않고 있다가 종전 사건의 형을 복역하고 출소하는 피고인이 기소중지자로 긴급 체포된 다음에야 이 사건을 재기한 이유와 경위 및 종전 사건의 공소사실에 무면허 운전에 이용된 화물차가 이 사건 절도 범행으로 취득한 사정이 적시되어 공판과정에서 그에 대하여 심리되었는지 여부 등을 상세히 조사하여, 검사의 이 사건 공소제기가 형사절차의 적정성의 원칙에 위반하는 자의적인 공소권의 행사로서 피고인의 적정하고도 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는 등으로 그 소추재량권을 현저히 일탈하여 공소권을 남용한 것인지 여부를 따져 보았어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 만연히 이 사건 공소제기가 적법한 것으로 보아 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 기소편의주의와 공소권 남용에 관한 법리를 오해하였거나 이에 관한 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 헌법불합치결정( 헌법재판소 2010. 6. 24. 선고 2008헌바128 전원재판부 결정)에 나타난 구 군인연금법(2011. 5. 19. 법률 제10649호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항(이하 ‘구법 조항’이라 한다)의 위헌성, 구법 조항에 대한 헌법불합치결정 및 잠정적용 이유 등에 의하면, 헌법재판소가 구법 조항의 위헌성을 확인하였음에도 일정 시한까지 구법 조항의 계속 적용을 명한 것은 구법 조항에 근거한 기존 상이연금 지급대상자에 대한 상이연금 지급을 계속 유지할 필요성 때문이고, 구법 조항이 상이연금 지급대상에서 배제한 ‘퇴직 후 폐질상태가 확정된 군인’에 대한 상이연금수급권 요건 및 수준, 군인연금법상 관련 규정의 정비 등에 관한 입법형성권 존중이라는 사유는 구법 조항에 대하여 단순 위헌결정을 하는 대신 입법개선을 촉구하는 취지가 담긴 헌법불합치결정을 해야 할 필요성에 관한 것으로 보일 뿐, 구법 조항에 의한 불합리한 차별을 개선입법 시행 시까지 계속 유지할 근거로는 보이지 않는다. 따라서 위 헌법불합치결정에서 구법 조항의 계속 적용을 명한 부분의 효력은 기존 상이연금 지급대상자에게 상이연금을 계속 지급할 수 있는 근거규정이라는 점에 미치는 데 그치고, 나아가 ‘군인이 퇴직 후 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 경우’에 대하여 상이연금 지급을 배제하는 근거규정이라는 점까지는 미치지 않는다고 보는 것이 타당하다. 즉 구법 조항 가운데 해석상 ‘군인이 퇴직 후 공무상 질병 등으로 인하여 폐질상태로 된 경우’를 상이연금 지급대상에서 제외한 부분은 여전히 적용중지 상태에 있다고 보아야 한다.

[2] 어떤 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 구 군인연금법(2011. 5. 19. 법률 제10649호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항(이하 ‘구법 조항’이라 한다)에 대한 헌법불합치결정( 헌법재판소 2010. 6. 24. 선고 2008헌바128 전원재판부 결정)의 취지나 위헌심판의 구체적 규범통제 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 해야 하므로, 비록 현행 군인연금법 부칙(2011. 5. 19.)에 소급 적용에 관한 경과조치를 두고 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 구법 조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 현행 군인연금법 규정이 적용되는 것으로 보아야 한다.

[3] 해병대 부사관으로 복무하다가 만기 전역한 후 외상후성 정신장애가 발생한 갑이 관할관청에 상이연금 지급청구를 하였으나 구 군인연금법(2011. 5. 19. 법률 제10649호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항에서 정한 ‘공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때’에 해당하지 않는다는 이유로 거부되자 법원에 거부처분 취소를 구하는 소송을 제기하는 한편 취소소송 계속 중 위 조항에 대한 위헌확인을 구하는 헌법소원을 제기하여 헌법불합치결정을 받은 사안에서, 이는 ‘당해 사건’으로서 헌법불합치결정의 소급효가 미치는 경우에 해당하므로, 비록 현행 군인연금법 부칙(2011. 5. 19.)에 그 소급 적용에 관한 경과규정이 없더라도 법 개정을 통해 위헌성이 제거된 현행 군인연금법의 상이연금 관련 규정이 적용되어야 한다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
1. 헌법불합치결정과 잠정적용의 범위
구 군인연금법(2011. 5. 19. 법률 제10649호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항(이하 ‘구법 조항’이라 한다)은 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때에는 그 때부터 사망할 때까지 그 각호의 구분에 따라 상이연금을 지급한다고 규정함으로써, 군인이 퇴직 후 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 경우를 상이연금의 지급대상에서 제외하고 있다.
헌법재판소는 2010. 6. 24. 선고 2008헌바128 전원재판부 결정에서, 구법 조항이 상이연금 지급대상에서 ‘군인이 퇴직 후 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 경우’를 제외한 것은 이에 해당하는 자들을 ‘공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 퇴직한 경우뿐만 아니라 퇴직 후 폐질상태가 된 경우에도「공무원연금법」소정의 장해연금 등을 지급받을 수 있는 공무원’이나 ‘공무상 질병 또는 부상으로 인하여 군 복무 중 폐질상태로 되어 퇴직하여「군인연금법」상 상이연금을 지급받는 군인’과 비교하여 본질적 차이가 없음에도 합리적 이유 없이 차별하여 헌법 제11조 제1항에 위반된다고 판단하고, ① 구법 조항을 단순위헌으로 선언하여 즉시 그 효력을 상실하게 하는 경우, 이미 폐질상태가 확정되어 퇴직한 군인에 대한 상이연금 지급의 근거 규정마저 없어지는 등 법적 공백 상태와 부작용이 초래될 우려가 있고, ② 퇴직 후 폐질상태가 확정된 군인에 대해서도 상이연금수급권이 인정되어야 한다는 것이 헌법적 요청이라고 하더라도 그 상이연금수급권의 요건 및 수준을 결정하는 것은 종국적으로 군인연금 기금의 재정 상태와 수급 구조, 경제 상황 등을 고려하여 입법자가 결정해야 할 사항이며, ③「군인연금법」상의 관련 규정도 함께 정비하는 것이 요청된다는 이유로 구법 조항에 대하여 헌법불합치를 선언함과 아울러 구법 조항은 2011. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다고 결정하였다(이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 한다).
이 사건 헌법불합치결정에 나타난 구법 조항의 위헌성, 구법 조항에 대한 헌법불합치결정 및 잠정적용의 이유 등에 의하면, 헌법재판소가 구법 조항의 위헌성을 확인하였음에도 불구하고 일정 시한까지 구법 조항의 계속 적용을 명한 것은 구법 조항에 근거한 기존의 상이연금 지급대상자에 대한 상이연금 지급을 계속 유지할 필요성 때문이고, 구법 조항이 상이연금의 지급대상에서 배제한 ‘퇴직 후 폐질상태가 확정된 군인’에 대한 상이연금수급권의 요건 및 수준, 군인연금법상 관련 규정의 정비 등에 관한 입법형성권의 존중이라는 사유는 구법 조항에 대하여 단순 위헌결정을 하는 대신 입법개선을 촉구하는 취지가 담긴 헌법불합치결정을 하여야 할 필요성에 관한 것으로 보일 뿐, 구법 조항에 의한 불합리한 차별을 개선입법 시행 시까지 계속 유지할 근거로는 보이지 아니한다.
따라서 이 사건 헌법불합치결정에서 구법 조항의 계속 적용을 명한 부분의 효력은 기존의 상이연금 지급대상자에 대하여 상이연금을 계속 지급할 수 있는 근거규정이라는 점에 미치는 데 그치고, 나아가 ‘군인이 퇴직 후 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 경우’에 대하여 상이연금의 지급을 배제하는 근거규정이라는 점에까지는 미치지 아니한다고 봄이 타당하다. 즉 구법 조항 가운데 그 해석상 ‘군인이 퇴직 후 공무상 질병 등으로 인하여 폐질상태로 된 경우’를 상이연금 지급대상에서 제외한 부분은 여전히 적용중지 상태에 있다고 보아야 한다.
2.「군인연금법」개정과 헌법불합치결정의 소급효
이 사건 헌법불합치결정에 따라 2011. 5. 19. 법률 제10649호로 개정된 「군인연금법」은 제23조 제1항에서 상이연금의 지급대상에 ‘군인이 퇴직 후에 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 때’를 추가하였고, 제24조 제6항을 신설하여 “ 제23조 제1항에 따라 상이연금을 받게 되는 사람 중에 이미 퇴직일시금, 퇴역연금일시금, 퇴역연금공제일시금을 받은 사람은 퇴직 시 수령한 퇴직일시금, 퇴역연금일시금, 퇴역연금공제일시금에 이자를 가산하여 군인연금기금에 반납하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 부칙(2011. 5. 19.)은 “이 법은 공포한 날부터 시행한다.”라고 규정하고 있을 뿐, 소급적용에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다.
어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 구법 조항에 대한 이 사건 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 이 사건 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 이 사건 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 이 사건 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 하여야 할 것이므로 비록 현행「군인연금법」부칙에 소급 적용에 관한 경과조치를 두고 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 구법 조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 현행「군인연금법」의 규정이 적용되는 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 2002. 4. 2. 선고 99다3358 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 원고는 원심법원에 구법 조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 원심법원으로부터 그 기각결정을 받고, 헌법재판소법 제68조 제2항에 근거하여 구법 조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원을 제기하여 이 사건 헌법불합치결정을 받은 사실을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건은 당해 사건으로서 이 사건 헌법불합치결정의 소급효가 미치는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건에 대해서는 위헌성이 제거된 현행「군인연금법」의 상이연금 관련 조항이 적용되어야 한다.
그럼에도 원심은 이 사건에 구법 조항이 적용됨을 전제로 원고가 퇴직 당시 폐질상태에 있었다고 인정할 증거가 없다는 이유만으로 피고의 이 사건 상이연금지급 거부처분이 적법하다고 판단하였으니, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론
그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심 법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 윤락행위등방지법(1995. 1. 15. 법률 제4911호로 전문 개정되기 전의 것) 및 같은법시행령(1995. 11. 30. 대통령령 제14816호로 전문 개정되기 전의 것) 등 관계 규정에 의하더라도 '요보호여자'에 대한 수용보호처분은 오로지 보호지도소측에서 할 수 있도록 되어 있고, 보호지도소에서 '요보호여자'를 수용할 때까지 경찰관서에서 '요보호여자'를 경찰서 보호실에 강제로 유치할 수 있는 아무런 근거 규정이 없을 뿐 아니라, 경찰관직무집행법 제4조 제1항, 제4항의 규정에 의하면 경찰서 보호실에의 유치는 정신착란자, 주취자, 자살기도자 등 응급의 구호를 요하는 자를 24시간을 초과하지 아니하는 범위 내에서 경찰관서에서 보호조치하기 위한 경우에만 제한적으로 허용될 뿐이라고 할 것이어서, 구 윤락행위등방지법 제7조 제1항 소정의 '요보호여자'에 해당한다 하더라도 그들을 경찰서 보호실에 유치하는 것은 영장주의에 위배되는 위법한 구금에 해당한다.

[2] 경찰관이 구 윤락행위등방지법 소정의 '요보호여자'에 해당하지 않는 여자를 '요보호여자'에 해당한다고 보아 지도소측에서 신병을 인수해 갈 때까지 영장 없이 경찰서 보호실에 강제로 유치한 행위에 대하여, 영장주의의 적용이 배제되는 행정상의 즉시강제에 해당한다는 국가의 주장을 배척하고, 영장주의에 위배되는 위법한 구금에 해당할 뿐 아니라 '요보호여자'에 해당한다고 보아 수용보호를 의뢰한 데에도 과실이 있다고 보아 국가배상책임을 인정한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여, 원고 1은 1992. 7. 30.경부터 소외 1이 경영하는 레스토랑에서 손님과 동석하여 술을 마시고 팁만을 받는 종업원으로 근무하여 왔으나 위 소외 1과 손님의 술시중은 들어도 윤락행위는 하지 않기로 다짐하고 근무를 시작하였고, 실제로도 이 사건 발생시까지 윤락행위를 하거나 기타 비행사건과 관련하여 조사를 받은 적이 없는 사실, 그런데 피고 산하 송파경찰서 소속 경장 소외 2는 1992. 9. 19. 밤에 관내 숙박업소에 대한 임검을 실시하던 중 위 레스토랑에서 종업원으로 근무중이던 소외인들이 윤락행위를 하는 것을 발견하고 그 날 24:00경 위 레스토랑을 찾아가 업주인 위 소외 1을 풍속영업의규제에관한법률위반 등으로 입건·조사하기 위하여 경찰서로 연행하면서 마침 위 레스토랑에서 손님과 동석하여 술을 마시고 있던 위 원고를 송파경찰서로 임의동행하여 간 사실, 위 경장 소외 2는 위 원고에 대하여 자술서를 작성하게 하는 한편 위 소외 1에 대한 풍속영업의규제에관한법률위반 등 사건의 참고인으로 조사를 한 다음 위 원고를 구 윤락행위등방지법(1995. 1. 5. 법률 제4911호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 소정의 '환경 또는 성행으로 보아 윤락행위를 하게 될 현저한 우려가 있는 요보호여자'에 해당한다고 판단하고 서울특별시가 설치·운영하는 서울시립여자기술원 동부보호지도소(이하 서울시립여자기술원이라고 한다)에 위 원고에 대한 수용보호를 의뢰하여 서울시립여자기술원측에서 위 원고의 신병을 인수하여 간 같은 달 21. 10:00경까지 위 원고를 강제로 경찰서 보호실에 유치하였으나 위 원고의 가족들에게 그러한 사실을 알리거나 위 원고로 하여금 가족에게 연락할 수 있는 기회를 부여하지 아니하였을 뿐만 아니라 위 원고에게도 서울시립여자기술원측에서 신병을 인수하기 직전에서야 수용보호의뢰 사실을 알린 사실, 위 경찰서의 보호실은 철창으로 된 방으로 되어 있어 그 장소에 유치되는 사람은 자유롭게 외부로 나갈 수 없도록 통제되고 있었던 사실을 인정한 다음 경찰관직무집행법 제4조 제1항, 제4항의 규정에 의하면 경찰서 보호실에의 유치는 정신착란자, 주취자, 자살기도자 등 응급의 구호를 요하는 자를 24시간을 초과하지 아니하는 범위 내에서 경찰관서에서 보호조치하기 위한 경우에만 제한적으로 허용될 뿐이라고 할 것이어서 비록 구 윤락행위등방지법 소정의 요보호여자에 해당한다 하더라도 그들을 경찰서 보호실에 유치하는 것은 영장주의에 위배되는 위법한 구금이라고 할 것이므로 위 경장 소외 2가 위 원고를 경찰서 보호실에 유치한 것은 불법구금행위로서 위법하다고 판단하였는바, 관련 법령의 취지에 비추어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 국가배상책임에 있어서의 위법 판단에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 구 윤락행위등방지법 및 같은법시행령 등 관계 규정에 의하더라도 위 법 소정의 요보호여자에 대한 수용보호처분은 오로지 보호지도소측에서 할 수 있도록 되어 있고, 보호지도소에서 위 법 소정의 요보호여자를 수용할 때까지 경찰관서에서 요보호여자를 경찰서 보호실에 강제로 유치할 수 있는 아무런 근거 규정이 없을 뿐 아니라, 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 원고 1은 구 윤락행위등방지법 소정의 요보호여자에 해당하지도 아니하므로 위 경장 소외 2가 요보호여자에 해당하지도 않는 위 원고를 서울시립여자기술원측에서 신병을 인수하여 갈 때까지 경찰서 보호실에 강제로 유치한 것이 영장주의의 적용이 배제되는 행정상의 즉시강제에 해당하여 적법하다는 논지는 독자적인 견해로서 채용할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 판시와 같은 이유로 위 경장 소외 2가 원고 1을 구 윤락행위등방지법 소정의 '환경 또는 성행으로 보아 윤락행위를 하게 될 현저한 우려가 있는 요보호여자'에 해당한다고 보아 서울시립여자기술원에 위 원고에 대한 수용보호를 의뢰한 데에 과실이 있다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 국가배상책임에 있어서의 과실에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론이 지적하는 당원의 판례(대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2583 판결)는 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지 역시 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면 원심이 산정한 위자료 액수는 적절하다고 보여지므로 원심판결에 위자료액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형사소송법 제4조 제1항은 “토지관할은 범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지로 한다.”고 규정하고 있는데, 여기서 ‘현재지’란 공소제기 당시 피고인이 현재한 장소를 말하고, 임의에 의한 현재지에 한하지 않고 강제에 의한 현재지를 포함하나, 위법한 강제에 의한 현재지는 포함하지 않는다.

[2] 소말리아 해적인 피고인들이 인도양 북부 아라비아해 인근 공해상에서 대한민국의 갑 해운회사가 운항 중인 선박을 납치하여 대한민국 국민인 선원 등에게 해상강도살인미수 등의 범행을 저질렀다고 하여 체포된 뒤 국내로 압송되어 구속·기소된 사안에서, 대한민국 형법 제6조 및 ‘해양법에 관한 국제연합 협약’(United Nations Convention on the Law of the Sea)(1994. 11. 16. 조약 제1328호로 발효) 제105조 등에 따라, 대한민국은 대한민국 형사소송법에 따라 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에게 해적행위를 한 사람들을 체포하여 재판권을 행사할 수 있는데, 이 사건의 경우 대한민국 해군 □□부대 소속 군인들의 피고인 갑 등에 대한 체포는, 형사소송법 제213조에 의한 ‘사인에 의한 현행범 체포’에 해당하고 체포 후 피고인들을 국내로 압송하는 데 약 9일이 소요되었다 하더라도 이는 공간적·물리적 제약상 불가피한 것으로 정당한 이유 없이 인도를 지연하거나 체포를 계속한 경우로 볼 수 없으므로 적법하고, 피고인들은 국내 수사기관에 인도된 때로부터 48시간 이내에 청구하여 발부된 구속영장에 의하여 구속되어 현재 국내에 구금되어 있고 그 과정에서 변호인의 조력을 받아 피고인들에 대한 구속 역시 적법하므로, 결국 피고인들의 현재지가 국내에 있는 이상 형사소송법 제4조 제1항에 따라 국내 법원에 토지관할이 있다고 한 사례.

[3] 소말리아 해적인 피고인들이 인도양 북부 아라비아해 인근 공해상에서 대한민국의 갑 해운회사가 운항 중인 선박을 납치하여 대한민국 국민인 선원 등에게 해상강도살인미수 등의 범행을 저질렀다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 공소사실은 피고인들이 대한민국 국민에게 범죄를 저질렀다는 것이고 행위지는 공해상이므로 형법 제6조에 의하여 대한민국 ‘형법’이 적용되고, 적법한 강제에 의한 피고인들의 현재지가 ‘대한민국 영역 안’인 이상 ‘선박 및 해상구조물에 대한 위해행위의 처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘선박위해행위처벌법’이라 한다) 제3조 제3호에 의하여 선박위해행위처벌법 역시 적용된다고 한 사례.

[4] 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 진다.

[5] 소말리아 해적인 피고인들 등이 공모하여 인도양 북부 아라비아해 인근 공해상에서 대한민국의 갑 해운회사가 운항 중인 선박을 납치하여 대한민국 국민인 선원 등에게 해상강도살인미수 등의 범행을 저질렀다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들 등이 맡은 역할 분담 내역과 지휘 체계, 피고인들 등의 범행 동기와 목적, 피고인들 등이 대한민국 해군 □□부대의 선원 구출작전에 대해 저항하게 된 경위와 당시 상황 등 제반 사정에 비추어 피고인들의 일부 공소사실에 대하여 공모공동정범의 성립을 인정한 사례.

[6] 소말리아 해적인 피고인들 등이 공모하여 인도양 북부 아라비아해 인근 공해상에서 대한민국의 갑 해운회사가 운항 중인 선박을 납치하여 선장 을 등 대한민국 국민인 선원 등에게 해상강도살인미수 등의 범행을 저질렀다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들 등의 공모 내용은 선박 납치, 소말리아로 운항 강제, 인질 석방 대가 요구 등의 본래 목적 달성에 차질이 생기는 상황이 발생할 때에는 인질 등을 살상하여서라도 본래 목적을 달성하겠다는 것이고, 여기에 본래 목적 달성이 무산되었을 뿐만 아니라 자신들의 생존 여부도 장담할 수 없는 상황에서 개인적인 보복을 위해 그 원인을 제공한 선장 을을 살해하자는 것까지 포함된다고 보기는 어려운 점 등을 종합할 때, 검사가 제출한 증거만으로는 개인적인 보복 감정으로 을에게 총격을 가한 피고인 병을 제외한 나머지 피고인들이 피고인 병과, 을에 대한 살해를 공모하였다고 인정하기 부족하다는 이유로, 나머지 피고인들의 을에 대한 해상강도살인미수 등 공소사실에 대하여 각 무죄를 선고한 사례.

주문
1. 피고인 1을 무기징역에, 피고인 2를 징역 15년에, 피고인 3, 4를 각 징역 13년에 각 처한다.
2. 압수된 칼 2개(남해지방해양경찰청 2011. 1. 30.자 압수목록의 증 제1호), X-벤드 1개(같은 압수목록의 증 제2호), 배낭 1개(같은 압수목록의 증 제3호), 갈고리 1개(같은 압수목록의 증 제4호), 로프줄 1개(같은 압수목록의 증 제5호), 렌치 1개(같은 압수목록의 증 제6호), 스패너 1개(같은 압수목록의 증 제7호), 드라이버 1개(같은 압수목록의 증 제8호), 망치 1개(같은 압수목록의 증 제9호), 신발 2개(같은 압수목록의 증 제10호), 슬리퍼 1개(같은 압수목록의 증 제11호), 점퍼 2개(같은 압수목록의 증 제12호), 양말 1개(같은 압수목록의 증 제13호), 플라스틱통 3개(같은 압수목록의 증 제14호), 볼트, 렌치, 점화플러그 6개(같은 압수목록의 증 제15호), 총탄 1발(남해지방해양경찰청 2011. 1. 31.자 압수목록의 증 제2호 총탄 2발 중 구경 7.62㎜ 보통탄의 피갑 파편으로서 AK-47 계열의 총기에서 사용할 수 있는 7.62×39㎜ 소총탄의 파편)을 피고인들로부터 각 몰수한다.
3. 이 사건 공소사실 중 피고인 2, 3, 4에 대한 2011. 1. 21. 피해자 공소외 2에 대한 총격으로 인한 해상강도살인미수, 강도살인미수, 선박 및 해상구조물에 대한 위해행위의 처벌 등에 관한 법률 위반(선박납치등살인미수)의 점은 각 무죄.

이유
토지관할에 관한 판단
1. 피고인 4의 변호인 주장의 요지
가. 대한민국 헌법 제12조는 국민의 신체의 자유를 규정하면서 법률에 의한 적법절차원리, 고문 금지, 영장주의, 변호인의 조력을 받을 권리 등을 규정하고 있는데, 피고인들은 체포된 후 아무런 절차법에 근거함이 없이 대한민국으로 이송되었는바, 피고인들은 영장에 근거하여 체포되지도 않았고, 대한민국으로 이송되는 상당한 기간 동안 사후 영장이 발부되지도 않았으며, 변호인의 조력을 전혀 받지 못하였고, 대한민국 해군에 의하여 며칠 동안 화장실에 감금된 상태로 있는 등 적법절차가 지켜지지 않았으며, 체포 과정에서 ○○○○○호 선원들이 피고인들을 폭행하였음에도 대한민국 군인들이 이를 용인하기도 하였다.
나. 따라서 피고인들의 현재지인 부산은 적법절차를 위반한 위법한 강제에 의한 것이므로, 부산지방법원에 토지관할이 없다.
2. 판단
가. 토지관할권의 근거 규정
형사소송법 제4조 제1항은 “토지관할은 범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지로 한다.”고 규정하고 있고, 현재지라 함은 공소제기 당시 피고인이 현재한 장소를 말하며, 임의에 의한 현재지에 한하지 않고 강제에 의한 현재지를 포함하나, 위법한 강제에 의한 현재지는 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 피고인들이 위법한 강제에 의하여 현재지인 부산에 있게 된 것인지에 관하여 살펴본다.
나. 피고인들 체포의 적법 여부
형법 제6조는 “본법은 대한민국 영역 외에서 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.”고 규정하고 있고, 「해양법에 관한 국제연합 협약(United Nations Convention on the Law of the Sea)」(1994. 11. 16. 조약 제1328호로 발효)은 제105조에서 “모든 국가는 공해 또는 국가 관할권 밖의 어떠한 곳에서라도, … 해적행위에 의하여 탈취되어 해적의 지배하에 있는 선박·항공기를 나포하고, 그 선박과 항공기 내에 있는 사람을 체포 … 할 수 있다. 나포를 행한 국가의 법원은 부과될 형벌을 결정하며, …(On the high seas, or in any other place outside the jurisdiction of any State, every State may seize … a ship or aircraft taken by piracy and under the control of pirates, and arrest the persons … on board. The courts of the State which carried out the seizure may decide upon the penalties to be imposed, …)”라고 규정하고 있는바, 형법 및 해양법에 관한 국제연합 협약 등에 의하여, 대한민국은 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 해적행위를 한 사람들을 체포하여 재판권을 행사할 수 있다 할 것이고, 그 체포의 절차나 의미, 수사기관에의 인도 방법 등에 관하여는 별도의 규정이 없으므로 대한민국 형사소송법을 적용함이 타당하다고 할 것이다. 이 사건에서 피고인들을 체포한 사람들은 대한민국 해군 □□부대 소속 군인들인바, 위 군인들은 형사소송법상 “검사나 사법경찰관리”에 해당하지 아니함이 명백하므로, 위 군인들이 피고인들을 체포한 것은 형사소송법 제213조의 “검사 또는 사법경찰관리 아닌 자가 현행범인을 체포한 때”(이른바 ‘사인에 의한 현행범 체포’)에 해당한다.
한편 형사소송법 제213조 제1항은 “검사 또는 사법경찰관리 아닌 자가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 또는 사법경찰관리에게 인도하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 여기서 ‘즉시’라 함은 정당한 이유 없이 인도를 지연하거나 체포를 계속한 경우가 아님을 의미한다고 할 것인데, □□부대가 체포한 피고인들을 ○○○○○호에 격리 수용하던 중 오만 등 인접국에 인도하려 하였으나 인접국들이 피고인들의 신병 인수를 거절함에 따라 국내로 이송하기로 결정하였는데, 피고인들을 국내로 이송하기 위한 항공편 마련이 여의치 않던 중 아랍에미레이트연합의 협조를 받아 부산 김해공항으로 이송하였으며, 그곳에서 남해지방해양경찰청 소속 경찰관에게 피고인들의 신병을 인도하였음은 공지의 사실인바, 위 사실에 의하면 □□부대가 피고인들을 체포한 후 국내로 압송하는 데 약 9일이 소요된 것은 공간적·물리적 제약상 불가피한 것으로 정당한 이유 없이 인도를 지연하거나 체포를 계속한 경우로 볼 수 없다.
또한 대한민국 해군에 의하여 며칠 동안 화장실에 감금된 상태로 있는 등 적법절차가 지켜지지 않았으며, 체포 과정에서 ○○○○○호 선원들이 피고인들을 폭행하였음에도 대한민국 군인들이 이를 용인하기도 하였다는 점은 인정할 만한 객관적 자료가 없다.
따라서 □□부대 소속 군인들이 피고인들을 체포한 것은 적법하다고 할 것이다.
다. 피고인들 구속의 적법 여부
형사소송법 제213조의2, 제200조의2 제5항에 의하면, 사인에 의하여 체포된 현행범인을 구속하고자 할 때에도 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 하는바, 사인의 인도 시기에 따라 수사기관의 영장청구 여부를 결정하기 위한 시간이 좌우되어서는 안되는 점, 특히 이 사건과 같이 수사기관에 인도하기까지 체포한 때로부터 48시간 이상이 소요되는 경우도 있을 수 있는 점에 비추어 위 48시간의 기산점은 수사기관이 현행범인을 인도받은 때로 봄이 타당하고, 변호인의 조력을 받을 권리 역시 이때부터 보장되어야 할 것이다.
부산지방법원은 피고인들이 국내에 도착하기 전인 2011. 1. 29. 23:30경 피고인들에 대한 심문용 구인영장을 발부하였고, 2011. 1. 30. 04:30경 국내에 도착하여 남해지방해양경찰청 소속 경찰관에게 인도된 피고인들은 위 영장에 기하여 부산지방법원에 인치되어 2011. 1. 30. 08:00경 변호인의 조력을 받아 피의자심문을 받은 후 2011. 1. 30. 10:40경 발부된 구속영장에 의하여 구속된 사실은 기록상 분명한바, 피고인들은 수사기관에 인도된 때로부터 48시간 이내에 청구하여 발부된 구속영장에 의하여 구속되었고 그 과정에서 변호인의 조력을 받았으므로, 피고인들에 대한 구속 역시 적법하다고 할 것이다.
라. 토지관할 유무
그렇다면 피고인들은 위에서 본 바와 같이 불법 체포 또는 구금에 의한 것이 아니라 적법한 체포, 즉시 인도, 적법한 구속에 의하여 현재 부산구치소에 구금되어 있으므로, 형사소송법 제4조 제1항에 따라 이 사건에 관하여 이 법원에 토지관할이 있다고 할 것이다.
【범죄사실】
1. 피고인들의 인적 사항
피고인들은 소말리아 갈카요(Galkacyo) 출신으로 2010. 12. 두목 공소외 41에 의하여 모집된 해적들로, 피고인들을 포함하여 공소외 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48(이명 ‘ ▽▽▽’), 제1심 공동피고인 5(이명 ‘ ◇◇◇ ◇◇◇’) 등 13명(이하 ‘이 사건 해적들’이라 하고, 피고인들과 제1심 공동피고인 5를 제외한 8명의 해적들은 2011. 1. 21. 해군에 의해 사살되었는데, 이하 이들을 ‘이 사건 피살된 해적들’이라 한다)은 소말리아 푼틀랜드 지역에 본거지를 두고 아덴만 해역에서부터 인도양 아라비아 해역에 이르기까지 해적활동 무대로 삼으며 그곳을 항해하는 선박을 총기 등으로 위협하여 강취한 다음, 선박과 선원들을 소말리아로 끌고 와 인질로 삼아 그 석방 대가를 요구하는 소말리아 해적들이다.
2. 공모 관계
가. 역할
1) 두목 및 부두목
공소외 41은 소말리아 푼틀랜드 갈카요 출신 해적으로 여러 차례 선박을 납치한 전력이 있고, 해적 모집에서부터 선박 납치, 그에 따른 석방 대가 요구, 납치한 선박의 운항방법 등에 대하여 이 사건 해적들에게 개인별 임무를 부여하고 이 사건 해적들을 통솔하는 등 중추적인 역할을 담당한 두목이다.
공소외 42는 소말리아 푼틀랜드 갈카요 출신 해적으로 공소외 41로부터 지시를 받아 이를 다른 해적들에게 전파하고, 납치할 선박을 발견할 경우 신속히 선박에 다가가 사다리를 올릴 수 있도록 고속 보트를 조종하며, 무장한 채로 납치한 선박의 선원들을 감시하고 해적 소탕을 위하여 접근하는 군함 또는 헬기 등이 있는지를 감시하는 등 중추적인 역할을 담당한 부두목이다.
2) 다른 해적들
위 두목과 부두목을 제외한 나머지 이 사건 해적들은 인질 석방 대가를 받기 위해 두목과 부두목의 지시 및 동료 간 의사결정에 따라 납치할 선박을 발견할 경우 무장한 채로 소형 보트 등을 타고가 선박에 승선한 다음, 납치한 선박의 선원들을 감시하고 해적 소탕을 위하여 접근하는 외부 세력이 있는지를 감시하는 역할을 담당하였고, 그 중 제1심 공동피고인 5는 해적들을 위한 식사를 준비하는 역할을, 피고인 2는 아랍어 통역을, 피고인 3은 외부와 연락을 할 수 있도록 선박에 설치된 통신장비 등을 사용하는 역할을 추가로 담당하였다.
나. 공모 내용
피고인들을 비롯한 이 사건 해적들은 2010. 12. 22.경 소말리아 푼틀랜드 지역 가라카드에서 이란인들이 타고 있던 어선(이하 ‘이 사건 모선’이라 한다)에 고속 보트 1척, 대전차 로켓포(RPG-7) 1정, 기관총 1정, AK-47 소총 5정, AK-63 소총 4정, 사다리, 밧줄, 칼 등을 싣고 출항하면서 아라비아 해역을 항해하는 선박을 강취하여 선원들을 인질로 삼아 그 석방 대가를 요구하고, 그 과정에서 납치한 선박의 선원들이 해적들의 지시에 따르지 않거나 도주하는 경우, 선주가 인질 석방 대가를 지불하지 않는 경우, 외부 세력의 해적 소탕 시도가 있는 경우 및 그 과정에서 동료 해적들이 다치거나 죽는 경우 등과 같이 본래 목적 달성에 차질이 생기는 상황이 발생할 때에는 총기 등으로 인질 등을 살상하기로 공모한 다음, 선원들을 제압하기 위한 사격 훈련 및 신속한 승선을 위한 사다리 타기 훈련 등을 반복하면서 범행을 준비하였다.
3. 범죄사실
가. 선박 강취
두목 공소외 41은 이 사건 모선의 선장으로 하여금 외국 상선의 항행이 빈번한 해역으로 운항하도록 하였고, 이 사건 해적들은 2011. 1. 13.경 인도양 북부 아라비아 인근해역에 도착하여 납치 대상 선박을 물색하던 중, 2011. 1. 15. 새벽 오만국 무스카트로부터 동남방 약 515㎞ 떨어진 아라비아해 입구 공해상(북위 22도, 동경 64도 지점 부근)에서 항해 중이던 노르웨이국에 있는 지에스에이치1(GSH1) 소유, 피해자 공소외 5 주식회사 용선의 ○○○○○호(총 톤수 11,566톤, 몰타 선적)를 발견하였다.
피고인들을 비롯한 이 사건 해적들은 2011. 1. 15. 07:47경 사전 계획에 따라 ○○○○○호로부터 약 8㎞ 떨어진 곳에서 이 사건 모선에 싣고 있던 고속 보트를 내리고, 선발조로서 피고인 1은 두목 공소외 41, 44, 43과 함께 대전차 로켓포(RPG-7), AK-47, AK-63 소총 등 무기를 휴대한 채 부두목 공소외 42가 운전하는 위 고속 보트를 타고 ○○○○○호에 접근한 다음 미리 준비한 사다리와 갈고리를 이용하여 ○○○○○호에 승선하고, 나머지 피고인들도 이 사건 모선에서 무기를 휴대한 채로 위 고속 보트와 이 사건 모선을 이용하여 ○○○○○호에 차례로 승선하였다.
그 과정에서 ○○○○○호 1항사 공소외 6은 무장한 선발조가 승선하는 것을 발견하고 선박 내 화재비상벨을 작동시켰고, 3항사 공소외 7은 2011. 1. 15. 07:56경 선박비상경보시스템(SSAS)을 작동시켜 해적 침입 사실을 다른 선원들에게 전파하였으며, 이에 따라 피해자 한국 선원 8명[선장 공소외 2(56세), 기관장 공소외 8(57세), 1항사 공소외 6(45세), 3항사 공소외 7(24세), 1기사 공소외 4(52세), 2기사 공소외 9(27세), 갑판장 공소외 3(60세), 조리장 공소외 10(56세)]와 외국 선원 13명[3기사 공소외 11(29세), 2항사 공소외 12(29세), 공소외 13(26세), 실습생 공소외 14(25세), 조기장 공소외 15(55세), 1타수 공소외 16(31세), 2타수 공소외 17(26세), 3타수 공소외 18(28세), 갑판수 공소외 19(21세), 공소외 20(28세), 조리사 공소외 21(19세), 조기사 공소외 22(31세), 갑판원 공소외 23(21세)]은 선미 갑판 하부 대피소인 로프창고로 대피하였고, 이 사건 해적들이 이 사건 모선에 탑승하고 있던 선원(이란인으로 추정) 10여 명(이하 ‘이 사건 모선 탑승 선원들’이라 한다)과 함께 ○○○○○호 선원들을 수색하면서 위 로프창고 출입문을 손괴하자, 발각될 것이 두려운 나머지 위 로프창고 내 이산화탄소(CO₂) 탱크실로 2차 대피하였고, 이 사건 해적들이 2011. 1. 15. 11:00경 위 로프창고 상부에 있는 해치문을 망치 등의 도구로 파손하여 위 로프창고에 침입하고 재차 위 탱크실 출입문을 망치 등의 도구로 손괴하자, 위 탱크실의 폭발을 우려하여 이 사건 해적들에게 위 탱크실 문을 열어 주게 되었다.
피고인들은 이 사건 피살된 해적들과 함께 각자 소지한 무기 등으로 위 선원들을 겨누며 살해할 듯한 태도를 보여 반항을 억압한 후, 위 선원들로 하여금 양손을 머리에 얹게 하고 ○○○○○호 조타실로 끌고 가 감시하는 등으로 ○○○○○호를 강취하고 위 선원들을 ○○○○○호 조타실 등에 가두었다.
나. 선박 내 재물 강취
피고인들을 비롯한 이 사건 해적들은 위 가.항 기재와 같이 ○○○○○호 선원들이 대피하자 이 사건 모선 탑승 선원들과 함께 선원들을 찾던 중 브릿지 3층에 있는 한국 선원 피해자 공소외 4의 침실 출입문을 소총으로 7발 사격하고 망치 등으로 부수어 위 침실에 침입한 다음, 그곳에 있던 피해자 소유인 986,200원 상당의 컴퓨터 1대 및 현금 1,940,000원 합계 2,926,200원 상당을 가져가 강취한 것을 비롯하여 그 무렵 같은 방법으로 별지 [범죄일람표] 기재와 같이 합계 13,819,200원 상당의 재물을 강취하였다.
다. 선박운항 강제
피고인들을 비롯한 이 사건 해적들은 위 가.항 기재와 같이 ○○○○○호를 강취한 다음, 선장 공소외 2를 비롯한 21명의 선원들에게 소총 등을 겨누며 살해할 듯한 태도를 보여 반항을 억압한 후 2011. 1. 21. 04:58경까지 ○○○○○호를 소말리아로 향하도록 운항을 강제하였다.
라. 인질 석방 대가 요구
이 사건 해적들 중 한 명은 2011. 1. 15. 18:55경 공소외 42 및 다른 해적들이 지켜보고 있는 가운데 조타실에 설치된 위성전화를 사용하여 선장 공소외 2로 하여금 부산 중구 중앙동 4가 (지번 생략)에 있는 피해자 회사 사무실로 전화를 걸도록 한 다음, 위 회사 직원에게 “소말리아 해적이다. 배는 소말리아로 갈 것이다. 돈을 준비하라.”는 취지로 선박 납치 사실을 통보하고 선박 및 선원들의 석방을 위한 대가를 요구한 것을 비롯하여 그때부터 2011. 1. 21.경까지 사이에 같은 방법으로 2, 3회에 걸쳐 피해자 회사에 인질 석방 대가를 요구하였다.
마. 군인들에 대한 총격
피고인들을 비롯한 이 사건 해적들은 2011. 1. 18. 14:51경 ○○○○○호를 타고 소말리아로 항해하던 중 위 가라카드 북동방 778마일 공해상을 항해하던 몽골 선박을 발견하고 위 선박을 추가 납치하기로 한 다음, 피고인 2는 공소외 43, 44 등과 함께 AK-47 소총 등을 휴대한 채 부두목 공소외 42가 운전하는 위 고속 보트를 타고 위 몽골 선박에 접근하던 중, 2011. 1. 18. 15:14경 우리나라 선박의 안전한 운항 지원 및 국제 해상 안전 등을 위하여 해양안보 작전을 수행 중인 해군 □□부대 소속 링스 헬기로부터 위협 사격을 받게 되자 추가 납치 시도를 포기하고 ○○○○○호에 남아 있던 다른 해적들의 엄호하에 급히 ○○○○○호로 되돌아가 승선하였고, 그 과정에서 AK-47 소총 3정이 실려 있는 위 고속 보트를 ○○○○○호로 끌어올리지 못하였다.
피고인들을 비롯한 이 사건 해적들은 2011. 1. 18. 15:35경 ○○○○○호 선원들을 구출하기 위해 위 링스 헬기와 □□부대 소속 리브(RIB) 보트 2척이 ○○○○○호로 다가오는 것을 보고, 조타실에 감금해 둔 선원들을 총기 등으로 위협하여 좌·우현 윙브릿지 및 탑브릿지로 내몰아 세워 □□부대가 자신들을 향해 공격하지 못하도록 하고, □□부대 소속 군인들을 살해하기 위하여 두목 공소외 41이 위험한 물건인 대전차 로켓포(RPG-7)로 위 리브 보트를 향해 조준하고, 피고인 2는 위험한 물건인 기관총으로, 피고인 4 등은 위험한 물건인 AK소총으로 위 리브 보트를 향해 일제히 사격을 가하여 □□부대 소속 피해자 소령 공소외 1(38세), 상사 공소외 24(35세), 하사 공소외 25(24세)를 각각 살해하려다가 피해자 공소외 1에게 치료일수 미상의 요추 및 골반의 다발성 골절상 등을, 피해자 공소외 24에게 치료일수 미상의 둔부, 대퇴, 어깨 등의 표재성 손상 등을, 피해자 공소외 25에게 치료일수 미상의 파편에 의한 안면부 창상 등을 가하는 데 그침으로써 각각 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
바. 선원들에 대한 폭행·협박 및 공소외 3에 대한 상해
피고인들을 비롯한 이 사건 해적들은 위 마.항 기재와 같이 □□부대로부터 공격을 당하자 한국 선원들이 자신들의 지시를 따르지 않고 고의로 배를 천천히 진행시키거나 엔진을 정지시킨다고 생각하고 선원들에게 식사를 주지 않을 정도로 매우 화가 나 있던 중, 공소외 42는 다른 몇몇 해적들이 지켜보는 가운데 2011. 1. 19. 06:00경 조타실 내에서 선장 공소외 2가 소말리아 도착 시각을 최대한 늦추기 위해 직선 항로로 가지 않고 지그재그로 돌아가고 조타기 등 기계를 고의로 고장 낸 것을 눈치채고 술병으로 공소외 2의 등과 어깨 부위를 힘껏 수회 내리쳐 때리고, 바닥에 쓰러진 공소외 2의 상의를 움켜쥐고 윙브릿지로 끌고 나간 후 다른 해적 2명과 함께 공소외 2를 향하여 총을 들이대면서 “죽여버리겠다.”고 위협하였고, 기관실에서 있던 기관장 공소외 8도 조타실로 오도록 한 다음 같은 술병으로 공소외 8의 어깨 부위를 힘껏 수회 내리치면서 “30분 안에 수리하지 않으면 선장, 기관장 등 선원들을 죽이고 배는 폭파시켜 버리겠다.”고 위협하였으며, 공소외 47은 2011. 1. 19. 오후경 공소외 2가 소말리아로 끌려가지 않기 위해 한국 선원들에게 지시하는 비밀 메모를 전달하던 피해자 갑판장 공소외 3을 불러 선장과 이야기하지 말라고 하면서 팔꿈치로 피해자의 입 부위를 가격하여 약 4주간의 치료를 요하는 치아탈구 상해를 가하였다.
사. 선원들에 대한 ‘인간방패’ 사용
피고인들을 비롯한 이 사건 해적들은 공모하여, 2011. 1. 21. 04:58경 위 가라카드 북동방 670마일 공해상에서 인질구출을 시도하던 □□부대 소속 ◎◎함과 링스 헬기로부터 일제히 사격을 받게 되자 □□부대가 자신들을 공격하지 못하도록 하기 위하여, 그 당시 좌·우현 윙브릿지에 총알이 빗발치고 있어 그곳에 사람이 서 있을 경우 죽을 수도 있다는 사정을 잘 알면서도 선원들을 이른바 ‘인간방패’로 사용하기 위하여 이 사건 해적들 중 한 명이 AK소총 개머리판 부분으로 선원들의 목덜미를 내리치는 등으로 조타실에 감금되어 있던 피해자 공소외 2, 3, 10, 4 등을 좌·우현 윙브릿지로 내몰아 세워 피해자들을 살해하고자 하였으나 피해자들이 바닥에 엎드리면서 총격을 피하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
아. 선장 공소외 2에 대한 총격
피고인 1은 2011. 1. 21. 위 사.항 기재와 같이 해군의 2차 구출작전으로 본래 이 사건 해적들의 계획이 무산되고 자신의 생존 여부도 장담할 수 없는 위기에 처하게 된 것이 피해자 공소외 2 때문이라고 생각하고 피해자를 살해할 것을 마음먹은 후, 2011. 1. 21. 06:00경 UDT대원들의 조타실 진입 직전 조타실 내에서 “캡틴, 캡틴.”하며 피해자를 찾다가 우현 싱크대 옆에 선수 방향으로 머리를 향하여 엎드려 있던 피해자를 발견하고, 그를 살해하기 위하여 피해자의 왼쪽에서 소지하고 있던 AK소총으로 피해자를 향하여 여러 발의 총격을 가하였으나, 해군이 피고인 1이 있던 조타실을 향하여 사격을 가하자 도주하는 바람에 피해자에게 약 16주간의 치료를 요하는 다발성 총상으로 인한 쇼크 패혈증 등의 상해를 가하는 데 그침으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
4. 결론
이로써 피고인들은 제1심 공동피고인 5 및 이 사건 피살된 해적들과 공모하여, 피해자 회사가 용선하여 운항 중인 ○○○○○호에 강제로 올라타 위 선박을 강취하고, 총 13,819,200원 상당의 한국 선원 8명의 재물을 강취하고, 위 한국 선원들을 감금하여 인질로 삼아 피해자 회사에 석방 대가를 요구하면서 소말리아로 운항을 강제하고, 피해자 공소외 1, 24, 25를 각각 살해하려다가 미수에 그침과 동시에 위험한 물건으로 공해상 해적 진압에 관한 군인들의 정당한 공무집행을 방해하고 그로 인하여 위 피해자들을 각각 상해에 이르게 하고, 피해자 공소외 3에게 약 4주간의 치료를 요하는 치아탈구 상해를 가하고, 피해자 공소외 2, 3, 10, 4 등을 이른바 ‘인간방패’로 사용하여 각각 살해하려다가 미수에 그쳤다. 또 피고인 1은 피해자 공소외 2를 살해하기 위하여 AK소총으로 총격을 가하였으나 상해를 가하는 데 그침으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
【증거의 요지】
1. 피고인들의 각 일부 법정진술
1. 증인 공소외 7, 3, 6, 10의 각 법정진술
1. 이 법원의 공소외 2에 대한 증인신문조서
1. 공소외 26에 대한 검찰 진술조서
1. 공소외 1, 24, 8, 4, 9, 25, 27, 23, 20, 15, 12, 16, 19, 17, 18, 21, 11, 13, 22, 14에 대한 각 경찰 진술조서
1. 공소외 29에 대한 경찰 진술조서 사본
1. 공소외 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36의 각 진술서 사본
1. 선장 메모용지 사본
1. 압수조서 및 압수목록 사본, 실황조사서
1. 진단서( 공소외 1, 24), 피해자 공소외 25 피해정도 채증자료
1. 수사보고(KBS 스페셜 ‘ ○○○○○호 인질구출작전’ 방영), 수사보고( ○○○○○호 피랍 시차별 진행상황 확인), 수사보고(피의자 등이 사용한 무기류 채증 등), 수사보고(한국인 선원 강취당한 피해품), 수사보고(피해선원들 진술 요약보고), 수사보고( 공소외 5 주식회사 측의 피해진술 등) 및 이에 첨부된 몰타국 국적증서, 국제톤수증서, 승무정원증서, 선급증서, 선박검사증서, ○○○○○호 승무원 명부, ○○○○○호 보험 관련 서류, 이메일 출력물( ○○○○○ Summary), 수사보고(부상군인 진료차트 입수) 및 이에 첨부된 영문 진료차트, 수사보고(국과수 감정 결과 및 추송 등) 및 이에 첨부된 감정의뢰회보, 수사보고(피해자 공소외 3 진단서 첨부) 및 이에 첨부된 진단서
1. 압수된 칼 2개(남해지방해양경찰청 2011. 1. 30.자 압수목록의 증 제1호), X-벤드 1개(같은 목록의 증 제2호), 배낭 1개(같은 목록의 증 제3호), 갈고리 1개(같은 목록의 증 제4호), 로프줄 1개(같은 목록의 증 제5호), 렌치 1개(같은 목록의 증 제6호), 스패너 1개(같은 목록의 증 제7호), 드라이버 1개(같은 목록의 증 제8호), 망치 1개(같은 목록의 증 제9호), 신발 2개(같은 목록의 증 제10호), 슬리퍼 1개(같은 목록의 증 제11호), 점퍼 2개(같은 목록의 증 제12호), 양말 1개(같은 목록의 증 제13호), 플라스틱통 3개(같은 목록의 증 제14호), 볼트, 렌치, 점화플러그 6개(같은 목록의 증 제15호)의 각 현존
1. 싱크대 문짝 1개(증 제16호)의 현존
[이하 피고인 1에 대하여]
1. 증인 피고인 2, 4, 공소외 37, 38의 각 법정진술
1. 공소외 39의 진술서 사본
1. 공소외 38 작성의 감정서
1. 수사보고( 공소외 2 선장 피격 탄환 인수에 대한) 및 이에 첨부된 탄환 3발 상세 채증 사진, 수사보고(피해자 공소외 2의 피해부위 등 진료의사 소견 접수) 및 이에 첨부된 공소외 2 신체피해 설명 도면, 수사보고( △△△병원 교수 공소외 37 및 공소외 39 수사), 수사보고(오만병원 메디컬리포트 등에 대한 재검 국문번역본 첨부), 수사보고(총기실험 감정 분석 보고) 및 이에 첨부된 각 감정의뢰회보(2011-M-5228, 2011-M-3625, 2011-M-5322), 수사보고( 공소외 2 선장 수술 사진 첨부) 및 이에 첨부된 사진 1 내지 8, 수사보고( 공소외 2 선장 엑스레이 및 CT 사진 첨부 보고) 및 이에 첨부된 엑스레이 사진 1 내지 8, CT 사진
1. 진단서(Medical Report, 2011. 1. 22.자) 영문본, 진단서( 공소외 2 선장), 상해진단서( 공소외 2 선장), 의료보고서(Medical Report, 2011. 1. 28.자) 영문본, 퇴원보고서(Discharge Summary Form) 영문본, 공소외 2 선장 건강상태 일지, 건강진단서(2011. 1. 22.자 Medical Report 국문 번역문), 건강진단서2011. 1. 28.자 Medical Report 국문 번역본), 퇴원보고서 국문 번역본, 공소외 40 작성의 소견서
【피고인들 및 그 변호인들의 주장에 관한 판단】
1. 주장의 요지
가. 피고인 1 및 그 변호인의 주장 요지
판시 제3의 마.항(군인들에 대한 총격), 바.항(선원들에 대한 폭행·협박), 사.항(선원들에 대한 ‘인간방패’ 사용) 범죄사실에 관하여 군인들 및 선원들에 대한 살상을 공모하지 않았고, 판시 제3의 아.항(선장 공소외 2에 대한 총격) 범죄사실에 관하여 선장 공소외 2에게 총격을 가한 사실이 없다.
나. 피고인 2 및 그 변호인의 주장 요지
판시 제3의 바., 사.항 범죄사실에 관하여 선원들에 대한 살상을 공모하지 않았다.
다. 피고인 3 및 그 변호인의 주장 요지
판시 제3의 마., 사.항 범죄사실에 관하여 군인들 및 선원들에 대한 살인을 공모하지 않았다.
라. 피고인 4 및 그 변호인의 주장 요지
판시 제3의 사.항 범죄사실에 관하여 선원들에 대한 살인을 공모하지 않았다.
2. 판단
가. 군인들과 선원들에 대한 살상 및 갑판장 공소외 3에 대한 상해에 관한 공모 여부
1) 공모공동정범에서 공모관계의 성립 요건
2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결 참조).
2) 이 사건에 관한 판단
가) 피고인 1, 3의 군인들에 대한 살상 공모 여부
피고인 4에 대한 2011. 2. 10.자 검찰 피의자신문조서, 피고인 2에 대한 2011. 2. 24.자 검찰 피의자신문조서를 포함하여 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하면, 이 사건 해적들은 두목과 부두목을 중심으로 선박 납치를 위한 선발대, 조타실 내 인질 및 통신장비 감시, 기관실 통제, 윙브릿지에서의 경계, 통역, 요리 등으로 각자 역할을 분담하는 등 조직적·체계적으로 활동하였고, 특히 무기 사용에 있어서는 조타실에서는 무기를 소지하지 못하게 하는 등 두목의 지시에 철저히 따랐던 사실, 피고인 2는 이 사건 해적 활동에 가담하면서 해적 일에는 군인을 포함한 저항세력에 대한 총격 등이 포함되어 있음을 알고 있었고, 이에 바다를 향한 사격 훈련을 받은 사실, 이 사건 해적들은 국적은 모르지만 군함이 ○○○○○호를 쫓아오고 있음을 알고 있었고, 판시 로켓포, 기관총 등 중화기를 포함한 판시 무기를 소지한 채 윙브릿지에서 주야로 교대해 가며 해적 소탕을 위하여 접근하는 외부 세력이 있는지를 감시했고, 2011. 1. 18. 해군의 링스 헬기가 ○○○○○호로 접근하여 오자 조타실에 감금해 둔 선원들을 모두 탑브릿지로 내몰아 세웠으며, 위 링스 헬기가 물러나고 해군의 리브 보트 2척이 ○○○○○호로 접근하여 오자 위 선원들을 다시 좌·우현 윙브릿지로 내몰아 세운 사실, 그럼에도 위 리브 보트가 계속 접근하자 이 사건 해적들은 판시 제3의 마.항 기재와 같이 단순한 위협사격이 아니라 위 리브 보트를 조준하여 일제히 사격하였고 그로 인하여 위 리브 보트에 타고 있던 해군 공소외 1, 24, 25가 총상을 입은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 해적들 사이에는 인질구출작전에 나선 군인들에게 총격을 가하여 살상하는 것에 관하여 암묵적인 의사의 결합이 있었다고 할 것이다.
따라서 피고인 1, 3은 실제로 군인들에 대한 총격에 가담하였는지 여부와는 관계없이 판시 제3의 마.항 범죄사실에 대하여 공동정범의 책임을 진다.
나) 피고인 1, 3의 공소외 3에 대한 상해 공모 여부
공소외 3에 대한 2011. 2. 17.자 검찰 진술조서를 포함하여 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하면, 해군의 1차 구출작전 후 다급해진 이 사건 해적들은 자신들의 지시를 잘 따르지 않는 한국 선원들에 대하여 폭행·협박을 일삼았고, 특히 선장 공소외 2에 대하여는 죽일 듯이 위협하며 다른 선원들과 격리시킨 사실, 그럼에도 공소외 3은 ○○○○○호의 운항을 방해하라는 취지의 공소외 2 선장의 비밀 메모를 한국 선원들에게 전달한 사실, 공소외 47은 공소외 3에게 상해를 가한 후 선장과 이야기하지 말라고 한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에다가 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 해적들의 본래 공모 내용은 납치한 선박과 선원을 소말리아로 끌고 가서 그 석방 대가를 받아내고, 이를 방해하는 세력에 대하여는 살상도 불사하겠다는 것인데, 해군의 1차 구출작전 후 다급해진 이 사건 해적들이 ○○○○○호를 소말리아로 운항하도록 강제하는 것을 방해하는 인질에 대하여 상해를 가하는 것은 위 공모 내용에 당연히 포함된다고 할 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1, 3은 공소외 47이 공소외 3에게 상해를 가하는 것에 대하여 공모하였다고 봄이 타당하다.
따라서 피고인 1, 3은 판시 제3의 바.항 범죄사실에 대하여 공동정범의 책임을 진다.
다) 피고인들의 선원들에 대한 ‘인간방패’ 사용 공모 여부
피고인 2에 대한 2011. 2. 10.자 검찰 피의자신문조서, 피고인 3에 대한 2011. 2. 22. 및 2011. 2. 24.자 검찰 피의자신문조서, 피고인 4에 대한 2011. 1. 31.자 경찰 피의자신문조서를 포함하여 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하면, 이 사건 해적들은 두목으로부터 지시를 받아 외부로부터의 공격이 있을 경우 선원들을 조타실 밖으로 내몰아 윙브릿지 등에 서 있게 하기로 사전에 약속하였던 사실, 이에 따라 이 사건 해적들은 해군의 1차 구출작전 시에 선원들을 윙브릿지와 탑브릿지로 내몰았던 사실, 해군의 1차 구출작전 후 이 사건 해적들은 해군이 재차 공격하여 온다면 저항해서 싸울 것을 계획하였던 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에다가 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 해군의 2차 구출작전이 시작된 직후 선원들이 윙브릿지로 내몰렸는데 당시까지는 이 사건 해적들이 자신들의 목적 달성이 불가능하다고 생각하지는 않은 것으로 보이는 점, 총알이 빗발치는 윙브릿지에 선원들을 내세우는 경우 누군가 죽을 수도 있다는 점은 당연히 예상할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 해적들 사이에는 해군이 재차 구출작전에 나설 경우 살인의 고의를 가지고 선원들을 ‘인간방패’로 사용하는 것에 관한 사전 공모가 있었다고 할 것이다.
따라서 피고인들이 아닌 이 사건 해적들 중 다른 누군가가 해군의 2차 구출작전 시 선원들을 윙브릿지로 내몰아 세웠다고 하더라도 이는 위와 같은 사전 공모에 따른 것이므로, 피고인들은 판시 제3의 사.항 범죄사실에 대하여 공동정범의 책임을 진다.
나. 피고인 1의 선장 공소외 2에 대한 총격 여부
1) 공소외 3, 10 진술의 신빙성
판시 제3의 사.항에 관한 가장 유력한 증거인 공소외 3, 10 진술의 신빙성에 관하여 살펴본다.
피고인 1에 대한 2011. 2. 11.자 및 2011. 2. 12.자 검찰 피의자신문조서를 포함하여 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 공소외 2 선장의 피격 당시 가장 가까이 있었던 공소외 3, 10의 진술이 조타실 내 다른 선원들이나 피고인들의 진술에 비하여 상세하면서도 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 서로 일치하는 점, 당시의 급박한 상황과 조타실 내에서의 위치 등의 기억이나 인식 범위의 정도에 다소 차이는 있으나 공소외 3, 10의 진술이 공소외 6, 7, 2 등 다른 증인들의 증언과 어긋나는 부분이 거의 없고, 피고인 1이 조타실 내에서 AK소총을 소지하였는지 여부 및 위 피고인이 어디서 위 소총을 버렸는지 등에 관하여는 다른 피고인들인 피고인 2, 4도 공소외 3, 10과 일치하는 진술을 하고 있는 점, 해군의 2차 구출작전 당시 조타실 내 밝기가 사람의 얼굴이나 사물의 형태를 알아볼 수 있을 정도였고, 피고인 1이 입고 있었던 옷과 유사한 형태의 옷을 입고 있었던 해적이 없어서 공소외 3이나 공소외 10이 다른 해적을 피고인 1로 잘못 보았을 가능성이 낮은 점 등을 종합하여 보면, 판시 제3의 아.항 범죄사실에 대한 공소외 3, 10의 이 법정 및 수사기관에서의 각 진술은 신빙성이 있다.
2) 판단
공소외 3, 10의 각 진술, 피고인 3에 대한 2011. 2. 4.자 경찰 피의자신문조서를 포함하여 이 법정에서 적법하게 조사된 증거에 의하면, 당시 조타실 내에서 공소외 2와 머리를 맞대고 있었던 공소외 3과 공소외 2로부터 1m 내외밖에 되지 않는 배전반 앞에 있었던 공소외 10은 피고인 1이 총을 들고 공소외 2의 왼쪽에 서 있는 것을 본 사실, 공소외 3, 10, 6은 “캡틴, 캡틴.”이라며 선장을 찾는 소리를 들었고, 공소외 3, 10은 그로부터 얼마 지나지 않아서 해군의 총소리와 다른 총소리를 들은 사실, 피고인 1은 AK소총을 가지고 윙브릿지에서 경계를 서던 중 해군의 2차 구출작전이 시작되자 위 AK소총을 소지한 채 조타실 내로 피신한 사실, 당시 조타실 내에서 선원들을 감시하거나 취침 중이던 해적들은 총을 소지하지 아니한 사실, 피고인 1은 조타실 내에서 위 AK소총을 소지한 채 해군에 무전 연락을 취하려고 하였고, 그 후 무기를 조타실 밖으로 버리라는 두목의 지시에도 조타실에서 선실로 내려가는 계단 아래에서 위 AK소총을 버린 사실, 공소외 3은 피고인들이 해군에 체포된 직후부터 피고인 1이 공소외 2를 쏘았다고 지목한 사실, 공소외 2가 해군에 의하여 발견된 곳 옆에 있는 싱크대 문짝에 수평면을 기준으로 아래 30° 방향으로 AK소총 탄흔이 있는 사실, 공소외 2 선장의 좌측 대퇴골의 대전자부(좌측 둔부측) 창상 부위에서 이 사건 해적들이 사용한 AK소총탄 파편이 발견된 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에다가 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 1은 수사기관에서는 물론 이 법정에서도 해군의 2차 구출작전 당시 조타실 내에서의 행적에 관하여 진술을 번복하면서 제대로 설명하지 못하였고, 이에 관하여 다른 피고인들도 수사기관에서 피고인 1이 거짓말을 하고 있다고 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 공소외 2에게 총격을 가한 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명된다 할 것이다.
【법령의 적용】
대한민국 형법 및 「선박 및 해상구조물에 대한 위해행위의 처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘선박위해행위처벌법’이라고 한다)이 적용되는지에 관하여 본다.
형법 제6조는 “본법은 대한민국 영역 외에서 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 … 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단, 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.”고 규정하고 있는바, 이 사건 공소사실은 피고인들이 대한민국 국민에 대하여 죄를 범하였다는 것이고, 수사보고( ○○○○○호 피랍 시차별 진행상황 확인, 수사기록 제178면) 및 공소외 6에 대한 경찰 진술조서(수사기록 제1301면) 등에 의하여 인정되는 바와 같이 이 사건 행위지는 공해상으로 ‘행위지의 법률’ 자체가 존재하지 아니하여 ‘행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우’에 해당할 수도 없으므로, 형법 제6조에 의하여 피고인들에게 대한민국 형법이 적용된다.
선박위해행위처벌법 제3조 제3호는 ‘대한민국 영역 외에서 제5조 내지 제13조의 죄를 범하고 대한민국 영역 안에 있는 외국인’에 대하여도 선박위해행위처벌법을 적용한다고 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 적법한 강제에 의한 피고인들의 현재지가 ‘대한민국 영역 안’인 부산인 이상 선박위해행위처벌법 제3조 제3호에 의하여 피고인들에 대하여 선박위해행위처벌법 역시 적용된다.
1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 피고인 1 : 각 형법 제342조, 제340조 제3항, 제1항, 제30조(판시 제3의 마., 사., 아.항 해상강도살인미수의 점), 각 형법 제342조, 제338조 전문, 제336조, 제30조(판시 제3의 마., 사., 아.항 강도살인미수의 점), 형법 제340조 제2항, 제1항, 제30조(판시 제3의 바.항 해상강도상해의 점), 형법 제337조, 제336조, 제30조(판시 제3의 바.항 강도상해의 점), 각 형법 제144조 제2항 전문, 제1항, 제136조 제1항, 제30조(판시 제3의 마.항 특수공무집행방해치상의 점), 각 선박위해행위처벌법 제12조 제4항, 제1항 전단, 제6조 제1항(판시 제3의 마., 사., 아.항 선박납치등살인미수의 점), 선박위해행위처벌법 제12조 제4항, 제1항 후단, 제6조 제1항(판시 제3의 바.항 선박납치등상해의 점)
나. 나머지 피고인들 : 각 형법 제342조, 제340조 제3항, 제1항, 제30조(판시 제3의 마., 사.항 해상강도살인미수의 점), 각 형법 제342조, 제338조 전문, 제336조, 제30조(판시 제3의 마., 사.항 강도살인미수의 점), 형법 제340조 제2항, 제1항, 제30조(판시 제3의 바.항 해상강도상해의 점), 형법 제337조, 제336조, 제30조(판시 제3의 바.항 강도상해의 점), 각 선박위해행위처벌법 제12조 제4항, 제1항 전단, 제6조 제1항(판시 제3의 마., 사.항 선박납치등살인미수의 점), 선박위해행위처벌법 제12조 제4항, 제1항 후단, 제6조 제1항(판시 제3의 바.항 선박납치등상해의 점)
1. 상상적 경합
가. 피고인 1 : 형법 제40조, 제50조[판시 제3의 마.항 각 해상강도살인미수죄, 각 강도살인미수죄, 각 특수공무집행방해치상죄, 각 선박위해행위처벌법 위반(선박납치등살인미수)죄 상호간 : 형과 죄질이 가장 무거운 피해자 공소외 1에 대한 해상강도살인미수죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제3의 바.항 해상강도상해죄, 강도상해죄, 선박위해행위처벌법위반(선박납치등상해)죄 상호간 : 형이 가장 무거운 해상강도상해죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제3의 사.항 각 해상강도살인미수죄, 각 강도살인미수죄, 각 선박위해행위처벌법 위반(선박납치등살인미수)죄 상호간 : 형과 죄질이 가장 무거운 피해자 공소외 4에 대한 해상강도살인미수죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제3의 아.항 해상강도살인미수죄, 강도살인미수죄, 선박위해행위처벌법 위반(선박납치등살인미수)죄 상호간 : 형이 가장 무거운 해상강도살인미수죄에 정한 형으로 처벌]
나. 나머지 피고인들 : 형법 제40조, 제50조[판시 제3의 마.항 각 해상강도살인미수죄, 각 강도살인미수죄, 각 특수공무집행방해치상죄, 각 선박위해행위처벌법 위반(선박납치등살인미수)죄 상호간 : 형과 죄질이 가장 무거운 피해자 공소외 1에 대한 해상강도살인미수죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제3의 바.항 해상강도상해죄, 강도상해죄, 선박위해행위처벌법 위반(선박납치등상해)죄 상호간 : 형이 가장 무거운 해상강도상해죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제3의 사.항 각 해상강도살인미수죄, 각 강도살인미수죄, 각 선박위해행위처벌법 위반(선박납치등살인미수)죄 상호간 : 형과 죄질이 가장 무거운 피해자 공소외 4에 대한 해상강도살인미수죄에 정한 형으로 처벌]
1. 형의 선택
피고인들 : 각 해상강도살인미수죄에 대하여 무기징역형, 해상강도상해죄에 대하여 유기징역형을 각 선택
1. 법률상 감경
피고인들 : 각 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제2호(미수, 각 해상강도살인미수죄에 대하여)
1. 경함범가중
가. 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질이 가장 무거운 판시 제3의 아.항 해상강도살인미수죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중)
나. 나머지 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질이 가장 무거운 피해자 공소외 1에 대한 해상강도살인미수죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중)
1. 몰수
피고인들 : 각 형법 제48조 제1항 제1호
【양형의 이유】
다량의 총기, 중화기를 휴대하여 판시 범죄를 저지름으로써 피해 선원들 및 군인들 등에게 씻을 수 없는 정신적·육체적 고통을 가하였음은 물론 그 가족들에게도 극심한 고통을 가한 점, 국제 해상 안전을 위한 국제적 노력에 동참하고 우리 선박의 안전한 활동을 지원하기 위하여 적법하게 파견된 대한민국 군대에 대하여 집단적·조직적 공격을 가하였는바, 이는 주권국가로서는 용납할 수 없는 행위인 점, 이 사건 해적행위는 무엇보다 소중한 인간의 생명을 담보로 일확천금을 노린 것으로 그 동기가 지극히 이기적이고 탐욕적인 점, 이 사건 해적행위는 공해상까지 진출하여 선박을 납치하고 그 선박을 모선으로 재차 다른 선박의 납치를 시도하는 등 그 수법이 대담하고 무차별적인 점, 우리 선박의 왕래가 빈번한 아라비아 해역까지 진출하는 소말리아 해적들에게 경종을 울릴 필요가 있는 점 등에 비추어, 피고인들을 엄히 처벌하여야 할 것이다.
피고인별로 살피건대, 피고인 1은 개인적인 보복 감정으로 공소외 2 선장에게 총격을 가하여 생사의 기로에 놓이게 하였을 뿐만 아니라 ○○○○○호를 납치하기 위한 선발대에 참가하는 등 이 사건 해적행위에 다른 피고인들 누구보다 적극적으로 가담하여 죄질이 가장 나쁘고, 피고인 2는 비록 소년이기는 하나 몽골 선박을 납치하기 위한 선발대에 참가하였고 해군의 1차 구출작전 시 기관총을 발사하는 등 가담 정도가 중하여 나머지 피고인들보다 중하게 처벌함이 마땅하다. 다만 선장 공소외 2가 법률이 허락하는 한 가장 경한 벌을 희망하는 점 등을 참작하여 극형에 처하지는 않는다. 한편 피고인 3은 주로 통신장비를 감시하는 역할을 하였을 뿐 총기를 소지하지 아니한 점, 피고인 4는 가장 진지하게 반성하는 모습을 보이고 피해 선원들 중 일부가 선처를 희망하는 점 등을 참작하여 상대적으로 경하게 처벌하기로 한다.
【배심원 평결과 양형의견】
1. 유·무죄에 대한 평결(9명 전원 일치)
가. 군인들에 대한 해상강도살인미수죄, 강도살인미수죄, 특수공무집행방해치상죄, 선박위해행위처벌법 위반(선박납치등살인미수)죄
피고인들 모두 유죄
나. 공소외 3에 대한 해상강도상해죄, 강도상해죄, 선박위해행위처벌법 위반(선박납치등상해)죄
피고인들 모두 유죄
다. 선원들에 대한 해상강도살인미수죄, 강도살인미수죄, 특수공무집행방해치상죄, 선박위해행위처벌법 위반(선박납치등살인미수)죄
피고인들 모두 유죄
라. 공소외 2에 대한 총격으로 인한 해상강도살인미수죄, 강도살인미수죄, 특수공무집행방해치상죄, 선박위해행위처벌법 위반(선박납치등살인미수)죄
피고인 1 유죄, 나머지 피고인들 각 무죄
2. 양형에 대한 의견
가. 피고인 1
무기징역 : 9명
나. 피고인 2
징역 15년 : 7명
징역 13년 : 2명
다. 피고인 3
징역 13년 : 6명
징역 12년 : 3명
라. 피고인 4
징역 13년 : 7명
징역 14년 : 1명
징역 10년 : 1명
【무죄부분】
1. 공소사실의 요지
피고인 2, 3, 4는 피고인 1과 공모하여, 2011. 1. 21. 해군의 2차 구출작전으로 본래 이 사건 해적들의 계획이 무산되고 피고인들의 생존 여부도 장담할 수 없는 위기에 처하게 된 것이 선장인 피해자 공소외 2 때문이라고 생각하고 피해자를 살해할 것을 마음먹은 후, 피고인 1은 2011. 1. 21. 06:00경 UDT대원들의 조타실 진입 직전 조타실 내에서 “캡틴, 캡틴.”하며 선장을 찾다가 우현 싱크대 옆에 선수 방향으로 머리를 향하여 엎드려 있던 피해자 공소외 2를 발견하고, 그를 살해하기 위하여 피해자의 왼쪽에서 소지하고 있던 AK소총으로 피해자를 향하여 여러 발의 총격을 가하였으나, 해군이 피고인 1이 있던 조타실을 향하여 사격을 가하자 도주하는 바람에 피해자에게 약 16주간의 치료를 요하는 다발성 총상으로 인한 쇼크 패혈증 등의 상해를 가하는 데 그침으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
2. 판단
피고인 2, 3, 4는 피고인 1의 공소외 2에 대한 총격에 관하여 공모한 사실이 없다고 주장하며 이 부분 공소사실을 부인하고 있다.
살피건대, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 해적들 중 한 명이 선원들을 좌·우현 윙브릿지로 내몰아 세웠음에도 해군의 총격이 계속되자 두목인 공소외 41은 이 사건 해적들에게 무기를 모두 조타실 밖으로 버리라고 지시하였고, 이 사건 해적들은 대부분 무기를 버리고 조타실 내에서 몸을 숙여 총알을 피하거나 선실로 바로 내려가 피신하였음에 비추어 보면, 이 사건 해적들은 자신들의 목적 달성이 무산되고 생존 여부도 장담할 수 없게 되자 더 이상 저항하는 것을 포기하였음을 인정할 수 있는 점, 이 사건 해적들의 판시 공모 내용은 선박 납치, 소말리아로 운항 강제, 석방 대가 요구 등의 본래 목적 달성에 차질이 생기는 상황이 발생할 때에는 인질 등을 살상하여서라도 본래 목적 달성을 추구하려는 것이지, 본래 목적 달성이 무산되었을 뿐만 아니라 자신들의 생존 여부도 장담할 수 없는 상황에 처하자 그 원인을 제공한 공소외 2를 보복하기 위하여 살해하는 것까지 그 공모 내용에 포함되었다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2, 3, 4가 피고인 1과 공소외 2에 대한 살해를 공모하였다고 인정하기 부족하다.
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 2, 3, 4에 대하여 각 무죄를 선고한다.
[[별 지] 범죄일람표 : 생략]


Summary: 채권자는 전부된 임차보증금반환채권을 보전하기 위하여 제3채무자인 소유자를 대위하여 채무자인 점유자에 대하여 점유물의 명도를 구할 수 있다 할 것이고, 만일 제3채무자가 그 수령을 거절하는 경우에는 채권자가 그 목적을 달성할 수 없게 되므로 반드시 제3채무자에게 명도하라고 청구하여야만 하는 것이 아니고 그 채권보전의 목적을 달성할 수 있는 한도인인 이상 제3채무자에게 명도시키는 취지에서 채권자 자신에게 직접 명도하라고 청구할 수도 있다.

주문
항소를 기각한다
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(결정), 갑 제2호증(부동산임대차계약서, 을 제2호증과 같다). 갑 제3, 4호증(각 등기부등본)의 각기재와 원심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1983.4.15. 소외 1과의 사이에 위 소외인 소유의 별지목록기재의 이 사건 건물에 관하여 임차보증금은 돈 10,000,000원, 임차 기간은 2년으로 하는 임대차계약을 체결하고 그 이후부터 현재까지 이를 점유, 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 을 제1호증의 1, 2(각 부동산임대차계약서),3(영수증), 을 제3호증(확인서)의 각 기재와 당심증인 소외 2의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 반증이 없고, 원고가 피고에 대한 대구지방법원 경주지원 79가합101호 집행력있는 판결정본에 기하여 피고가 위 소외 1에 대하여 가지는 위 임차보증금반환채권에 대하여 1986.3.24. 위 지원 86타433, 434호로서 채권압류 및 전부명령을 받고 그 결정정본이 그 무렵 피고 및 위 소외 1에게 송달된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
피고는 위 임대차기간이 만료된 후 위 소외 1과의 사이에 위 임대차의 갱신계약을 체결하였다고 주장하나 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
또한 피고는 이 사건 건물은 소외 3과 주식회사 중앙상호신용금고의 소유로서 피고는 위 임차기간만료후부터 소외회사의 승낙을 얻어 이 사건 건물을 점유하다가 1986.12.8. 소외회사로부터 그 중 경주시 (주소 1 생략) 대 536평방미터 및 지상 건물을 매수하였으므로 임대인인 위 소외 1에게 이 사건 건물을 명도하여 줄 의무가 없다고 주장하므로 살피건대, 위에서 본 갑 제2, 3, 4호증, 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 1(부동산매매계약서), 2 내지 5(각 영수증)의 각 기재와 위 증인의 일부증언에 변론의 전위지를 종합하면, 위 임대차계약당시 경주시 (주소 2 생략) 대 218평방미터는 소외 3의, (주소 1 생략) 대 536평방미터는 소외 1의 각 소유로서, 위 양지상에 이 사건 건물이 건립되어 있었는데 그중 위 (주소 1 생략) 대 536평방미터는 위 임대차기간 만료후인 1986.4.4. 소외회사에게 경락되었다가 피고의 아들인 소외 2가 위 대지만을 소외회사로부터 매수한 사실이 인정될 뿐이고 위 소외회사가 이 사건 건물까지 경락받았는데 피고나 위 소외 2가 소외회사로부터 승낙을 받아 이 사건 건물을 점유하다가 이를 매수하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으니 피고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
따라서, 피고와 위 소외 1 사이의 위 임대차는 1985.4.14. 그 기간이 만료되어 종료되었으므로 피고는 위 소외 1로부터 위 임차보증금을 반환받음과 동시에 위 소외 1에게 이 사건 건물을 명도할 의무가 있다 할 것인데 앞서 본 바와 같이 피고의 위 소외 1에 대한 임차보증금반환채권은 위 전부명령에 의하여 피고로부터 원고에게 이전됨으로써 결국 피고는 위 소외 1에게 이 사건 건물을 명도할 의무가 있고, 위 소외 1은 피고로부터 이 사건 건물을 명도받음과 동시에 원고에게 앞서 전부된 임차보증금 10,000,000원을 지급할 의무가 있으며, 위 소외 1이 피고로부터 이 사건 건물을 명도받기 전에는 원고에게 위 임차보증금을 반환할 수 없다고 주장하고 있는 이 사건에 있어서 원고는 앞서 전부된 위 채권을 보전하기 위하여 위 소외 1을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구할 수 있다 할 것이고 또한 이와 같은 채권자대위권의 행사에 있어서 만일 채무자인 위 소외 1이 그 수령을 거절하는 경우에는 채권자인 원고가 그 목적을 달성할 수 없게 되므로 반드시 위 소외 1에게 명도하라고 청구하여야 하는 것이 아니고 그 채권 보전의 목적을 달성할 수 있는 한도내인 이상 위 소외 1에게 명도시키는 취지에서 원고 자신에게 직접 명도하라고 청구할 수도 있는 것이다.
그렇다면, 피고는 원고에게 이 사건 건물을 명도할 의무가 있다 할 것이므로 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다고 인정되므로 이에 대한 피고의 항소를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 피고인이, 다시 갑과 합동하여 피해자들의 재물을 절취하고, 그 과정에서 체포를 면탈할 목적으로 피해자들을 폭행하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 정한 절도(이하 ‘특가법 절도’라 한다)죄와 준강도죄의 죄수(죄수)가 문제 된 사안에서, 특가법 절도죄와 준강도죄는 절도행위를 구성요건의 기본으로 삼은 다음 특가법 절도죄는 범죄전력과 누범이라는 불법요소를 추가하였고, 준강도죄는 체포면탈의 폭행이라는 불법요소를 추가하였다는 점에서, 특가법 절도행위와 준강도행위를 서로 구별되는 법익을 침해하는 각각 별개의 행위로 보기 어렵고, 엄밀하게 볼 때 피고인의 행위를 하나의 행위로 볼 수 없으나 하나의 절도행위를 매개로 해서 두 죄의 구성요건을 충족한 것이므로, 결국 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다.

이유
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해(피고인 1)
피고인의 행위는 형법 제335조의 준강도죄에만 해당된다. 따라서 피고인의 행위를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 정한 절도죄(이하 ‘특가법 절도죄’라고만 한다)와 준강도죄의 실체적 경합범으로 본 원심판결은 관련 법리를 오해한 것이다.
나. 양형부당(피고인들)
원심의 형량(피고인 1: 징역 3년, 피고인 2: 징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인 1의 법리오해 주장에 대하여
특가법 절도죄와 준강도죄가 서로 구별되는 행위불법 요소를 내포한 결과 각각 별개의 독자적 법익을 침해한 범죄라고 볼 수 있다면, 원심처럼 두 죄가 실체적으로 경합된다고 평가할 수 있을 것이다. 그러나 두 죄는 절도행위를 구성요건의 기본으로 삼은 다음 특가법 절도죄는 범죄전력과 누범이라는 불법요소를 추가하였고, 준강도죄는 체포면탈의 폭행이라는 불법요소를 추가하였다는 점에서, 특가법 절도행위와 준강도행위를 서로 구별되는 법익을 침해하는 각각 별개의 행위로 보기는 어렵다. 따라서 두 죄의 관계를 실체적 경합관계로 본 원심판단이 잘못이라는 위 주장은 이유 있다.
다만 피고인이 형법 제335조의 준강도죄의 책임만 져야한다는 주장은 받아들일 수 없다. 특가법 절도죄를 범한 사람이 형법 제335조, 제333조의 준강도행위를 한 경우 준강도죄만이 성립된다고 본다면, 특가법 절도죄에 대하여 무기징역형까지 선고될 수 있도록 한 입법자의 의사가 일부 배제되는 결과가 되므로 부당하기 때문이다.
엄밀하게 보자면 비록 피고인 1의 행위를 하나의 행위라고는 볼 수 없지만, 하나의 절도행위를 매개로 해서 위 두 죄의 구성요건을 충족한 것으로 볼 수 있으므로, 결국 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 평가하는 것이 타당하다. 상상적 경합은 수개의 죄의 구성요건을 충족하는 행위가 완전히 같을 것을 요하지 않고 그것이 부분적으로 일치하는 경우에도 가능하기 때문이다.
나. 피고인들의 양형부당 주장에 대하여
피고인들 모두 동종의 범죄전력이 적지 않고 누범기간 중인데도 과거의 범죄방법 그대로 대낮에 빈집에 들어가 물건을 훔쳤으며, 특히 피고인 1은 자신을 체포하려는 피해자에게 체포를 면하기 위한 폭행을 가하였다는 점에서, 피고인들에게 그에 상응하는 형사책임을 물어야 한다. 그런데 징역형의 범위를 구체적으로 정함에 있어서는, 원심에서도 판단한 바와 같이, 피고인들의 절취행위가 과거 처벌받았던 경우와 달리 단 1회이고, 피해액이 비교적 적고, 준강도행위도 그 경위에 참작할 점이 있으며 피해자가 입은 피해 정도가 경미하고, 피고인들 모두 자신들의 거듭된 잘못에 깊은 자책감을 보이고 있는 사정을 고려할 필요가 있다. 나아가 피고인들은 피해회복을 위한 기회를 가짐과 동시에 만일 피해자들의 용서를 받게 된다면 이를 자신들에 대한 양형에서 적절하게 고려해 줄 것을 주된 항소이유로 삼았었는데, 그러한 노력의 결과로 피해자들과 원만하게 합의를 하여 피해자들이 피고인들의 최대한 선처를 호소하는 서면을 이 재판부에 제출하기에 이르렀다. 이 사건처럼 절도 등의 범죄에 대한 형사책임의 범위를 정함에 있어서 피해회복의 유무, 피해자가 피고인에 대하여 보이는 태도와 입장은 일정 정도 비중 있게 반영할 필요가 있다고 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이에 관하여 피고인들에게 유리한 사정 변경이 있는 이상, 이 점을 고려할 수 없었던 원심의 양형 판단을 변경된 사정에 맞춰 교정할 필요가 있다. 결과적으로 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 볼 것이므로, 피고인들의 이 부분 주장을 받아들인다.
3. 결론
형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 아래와 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 피고인 1: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항, 제1항, 형법 제331조 제2항(절도), 형법 제335조, 제333조(준강도)
나. 피고인 2: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항, 제1항, 형법 제331조 제2항
1. 상상적 경합
피고인 1: 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 정한 형으로 처벌]
1. 형의 선택
각 유기징역형 선택
1. 누범가중
각 형법 제35조, 제42조 단서
1. 작량감경
각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형부당 주장에 대한 판단 참조)


Summary: 동일당사자간에 계속적인 거래로 인하여 같은 종류를 목적으로 하는 수개의 채권관계가 성립되어 있는 경우에 채무자가 특정채무를 지정하지 아니하고 그 일부의 변제를 한 때에도 다른 특별한 사정이 없다면 잔존채무에 대하여도 승인을 한 것으로 보아 시효중단이나 포기의 효력을 인정할 수 있을 것이나, 그 채무가 별개로 성립되어 독립성을 갖고 있는 경우에는 일률적으로 그렇게만 해석할 수는 없을 것이고, 특히 채무자가 가압류 목적물에 대한 가압류를 해제받을 목적으로 피보전채권을 변제하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피보전채권으로 적시되지 아니한 별개의 채무에 대하여서까지 소멸시효의 이익을 포기한 것이라고 볼 수는 없을 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 피고가 1991.7.경 원고에게 변제하여야 할 채무금 중 금 13,923,000원을 변제한 사실을 인정한 원심의 조처는 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 논지는 원고에게 금 13,923,000원을 변제한 것은 피고가 아니라 피고로부터 이 사건 가압류의 대상이 된 임야를 매수한 소외인이라는 것이나, 갑 제8호증의 1 내지 3(가압류해제요청서, 인감증명서, 계산서)의 기재에 의하면 피고가 태창목재공업주식회사와 연명으로 원고에 대하여 “본인 등이 귀행에 변제하여야 할 채무금 중 13,923,000원을 변제하고자 하며 변제 이후 이의제기 등은 하지 않겠아오니 변제와 동시 부동산에 대한 가압류는 해지하여 주시기 바랍니다.”는 내용의 채무금일부변제요청 및 부동산가압류해제요청서를 자신의 인감증명서와 함께 제출하였고, 원고는 그 돈을 수령한 다음 계산서를 작성, 교부한 사실이 인정되고, 설사 소론과 같은 경위로 위 소외인이 위 돈을 대위변제한 것이라 하더라도 이는 그들 사이의 내부관계에 불과하고 원고와의 사이에서 변제자는 여전히 피고와 위 회사라고 할 것이므로, 받아들일 수 없다.
따라서 논지는 이유가 없다.
제2, 4점에 대하여
1. 소멸시효가 완성된 후에 채무의 전부나 일부를 변제하는 것은 특별한 사정이 없는 한 시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있을 것이고, 가분채권의 일부변제에 의한 시효이익의 포기는 의사표시 해석의 문제이기는 하나 전체 채무의 일부로서 변제하는 것인 경우에는 그 채권전부를 승인하고 이에 대한 시효이익을 포기하는 것으로 볼 수 있을 것이다.
그리고 동일당사자간에 계속적인 거래로 인하여 같은 종류를 목적으로 하는 수개의 채권관계가 성립되어 있는 경우에 채무자가 특정채무를 지정하지 아니하고 그 일부의 변제를 한 때에도 다른 특별한 사정이 없다면 잔존채무에 대하여도 승인을 한 것으로 보아 시효중단이나 포기의 효력을 인정할 수 있을 것이나( 당원 1980. 5. 13. 선고 78다1790 판결 참조), 그 채무가 별개로 성립되어 독립성을 갖고 있는 경우에는 일률적으로 그렇게만 해석할 수는 없을 것이고, 채무자가 가압류 목적물에 대한 가압류를 해제받을 목적으로 피보전채권을 변제하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피보전채권으로 적시되지 아니한 별개의 채무에 대하여서까지 소멸시효의 이익을 포기한 것이라고 볼 수는 없을 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1988.11.16. 피고 소유의 부산 남구 (주소 1 생략) 임야 663㎡, (주소 2 생략) 도로 341평, (주소 3 생략) 도로 356평에 대하여 청구금액을 서울민사지방법원 85가합3601호 대여금 사건의 판결 주문상의 금 1,000,000,000원 중 금 35,000,000원으로 하여 부산지방법원 88카24943호로 가압류신청을 하여 그 결정을 얻어 집행을 마쳤고, 다시 1990.2.17. 위 각 부동산에 대하여 청구금액을 1982. 11. 15. 발행 약속어음금 잔액 금 884,747,244원 중 금 300,000,000원으로 하여 같은 법원 90카3151호로 가압류신청을 하여 그 결정을 얻어 집행을 마친 사실과 피고는 1991.7.경 원고에게 변제하여야 할 채무금 중 금 13,923,000원(위 임야에 대한 한국감정원의 평가금액)을 변제하고자 하며 변제 이후 이의제기 등은 하지 않겠사오니 변제와 동시 위 임야에 대한 가압류를 해제하여 줄 것을 요청하여 원고는 이를 승낙하고, 같은 해 8.9. 피고로부터 금 13,923,000원을 받은 다음 같은 달 16. 위 임야에 대한 가압류를 해제하여 준 사실을 인정한 다음, 위의 변제는 위 채권의 상사소멸시효기간인 5년이 훨씬 도과한 뒤의 일이어서 특별한 사정이 없는 한 피고는 소멸시효완성 사실을 알면서 채무를 승인하고 변제를 한 것으로서 시효의 이익을 포기한 것으로 보아야 할 것이라고 판단하고, 피고가 위 금 13,923,000원을 변제한 것만으로 원고에 대한 이 사건 채무(1981.12.31.자 및 1982.11.15.자 채무) 전부를 승인한 것이라고 볼 수는 없다는 피고의 주장에 대하여는, 위 가압류상의 청구금액이 판결금액 중 일부인 사실은 위에서 인정한 바와 같고 피고가 그 가압류 채무를 변제한 것은 특별한 사정이 없는 한 위 판결금액 중 일부인 사실을 용인한 것으로 보지 않을 수 없는바, 채무자가 전채무액을 변제하기에 부족한 금액을 별다른 이의없이 채무의 일부로 변제한 때에는 특별한 사정이 없는 한 기존의 채무 전부에 대하여 승인을 하고 변제한 것으로 보아야 한다고 판단하여 이를 배척하였다.
3. 원심의 설시에 따른다면 피고가 변제한 금 13,923,000원이 원고가 첫번째로 가압류한 서울민사지방법원 85가합3601 대여금 사건의 판결문상의 채무금 1,000,000,000원에 대한 일부변제로서 지급한 것이라는 것인데, 원심판결 이유에는 위 판결문상의 채무가 이 사건 각 채무와 어떠한 관련이 있는지에 관하여는 아무런 언급이 없다.
만일 위 판결문상의 채무가 이 사건 각 채무와 별개로 성립된 독립한 채무라면 그 채무의 일부변제로써 이 사건 채무까지 승인한 것으로 볼 수는 없을 것이고, 또 그 채무가 확정판결에 의한 채무라면 그 소멸시효기간은 10년이어서 소멸시효가 완성되었다고 할 수 없을 것인데 소멸시효가 완성되기 전의 채무의 일부를 변제하였다 하여 시효완성된 이 사건 각 채무에 관한 채무까지도 승인하여 시효이익을 포기한 것으로 보기는 어렵다 할 것이다.
위와 같은 점을 밝히지 아니하고 만연히 피고가 이 사건 채무 전부에 대한 소멸시효의 이익을 포기하였다고 판단한 원심판결에는 이유모순 또는 이유불비의 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
4. 또 피고가 위 돈을 변제한 목적이 가압류의 해제에 있었다면 특별한 사정이 없는 한 이는 그 피보전채무에 대한 일부변제로 보는 것이 상당할 것이고, 원고가 두번째로 한 가압류가 1982.11.15. 발행 약속어음금 중 잔액 중 일부를 피보전권리로 한 것이라면 그 중의 일부변제가 1982.11.15.자의 채무에 대한 시효의 이익까지 포기한 것이라고 볼 수도 없을 것이다.
원심판결에는 이유불비 아니면 가압류 채무의 변제로 인한 채무승인이 미치는 범위에 관한 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
5. 따라서 논지는 위 3,4에서 지적하는 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 상고이유의 나머지 점에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수급인이 약정기한까지 완성된 공사의 하자부분을 재시공하여 건축주의 완료확인서를 받지 못할 때에는 공사대금 중 지급유보된 부분의 청구를 포기하기로 하는 내용은 수급인이 추가약정상의 재시공의무를 다시 불이행할 경우 이에 대한 그의 귀책사유나 도급인의 손해발생 또는 그 액수를 묻지 아니하고 위 금액을 도급인에게 배상하는 결과가 되는 것이므로 이러한 약정은 바로 민법 제398조 소정의 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정한 경우에 해당한다.

주문
원심판결 중 본소에 관한 원고(반소피고) 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분에 대한 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실과 거시증거에 의하여 원고가 1986.12.22. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)로부터 피고가 수원시 팔달로 1가 11의7 지상에 신축하는 소외 경수투자금융주식회사의 사옥신축공사중 석공사부분을 공사대금은 금 271,700,000원, 공사기간은 1986.12.22. 부터 1987.3.31까지로 정하여 하도급받은 후 위 석공사 중 외벽부분을 1987.4.29. 에, 내벽부분을 같은 해 5.10. 에 각 완공한 사실, 그런데 원고는 계약당시 건물외벽 1,628평방미터 전부를 가평석(경기도 가평에서 생산되는 화강암)으로 시공하기로 약정하였는데 그중 590평방미터를 경기 일동면에서 생산되는 화강암으로 시공함으로써 계약을 위반하게 되자 원고는 같은 해 5.16. 피고와 사이에 하자 있는 위 외벽부분 590평방미터를 동일색의 가평석으로 같은 해 6.30. 까지 재시공하며 이에 해당하는 공사대금은 당초의 계약내역서의 대금 중 금183,100,000원으로 정하여 그 지급을 유보하였다가 재시공완료후 이를 청구하기로 하되 만약 원고가 위 기한까지 하자부분을 재시공하여 건축주의 완료확인서를 받지 못하면 위 유보된 공사대금에 대한 청구를 포기한다는 내용의 약정을 하였으나 결국 원고가 위 기한까지 하자부분의 재시공 공사를 못함으로써 위 약정상의 의무를 불이행한 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 아무런 위법을 찾아볼 수 없다.
2. 원심은 원고가 위 약정에서 그 기한까지 위 하자부분을 재시공하지 아니하면 유보된 공사대금 183,100,000원의 청구를 포기하기로 한 것은 이른바 손해배상액을 예정한 것이므로 이 사건 석공사계약의 목적, 그후 원·피고사이에 위와 같은 약정이 이루어지게 된 경위와 그 재시공비용이 금 67,291,000원 상당에 불과한 점 등에 비추어 그 배상액수가 너무 과다하므로 감액되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 위 약정은 원고가 당초의 공사계약에서 정한 것과 달리 건물외벽 중 일부를 일동석으로 시공한 채무불이행의 사실이 발생한 후에 그로 인한 손해배상의 내용에 관하여 사후적으로 합의한 것이고 그 손해발생전에 미리 하여 두는 손해배상액의 예정에 관한 합의라고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유없다고 판시하고 있다.
그러나 위 1987.5.16. 자 추가약정(갑제4호증) 중 원고가 약정기한까지 그 하자부분을 재시공하여 건축주의 완료확인서를 받지 못할 때에는 공사대금 중 지급유보된 금 183,000,000원의 청구를 포기하기로 하는 내용은 원고가 위 추가약정상의 재시공의무를 다시 불이행할 경우 이에 대한 원고의 귀책사유나 피고의 손해발생 또는 그 액수를 묻지 아니하고 위 금액을 피고에게 배상하는 결과가 되는 것이므로 이러한 약정은 바로 민법 제398조 소정의 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다.
원심이 위와 같은 판시사실을 인정하고서도 위 추가약정이 손해배상액의 예정이 아니라고 판단한 것은 손해배상액의 예정에 관한 법리를 오해하였거나 위 추가약정의 내용을 잘못 해석한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 원심은 원고가 이 사건 석공사계약에 따라 공사를 하면서 당초 약정한 계약물량보다 합계 금 65,111,558원 상당의 물량이 추가로 소요되었으므로 그 지급을 구하는 것이라는 원고의 주장에 대하여, 그 거시증거에 의하여 당초의 계약물량보다 합계 금 65,111,558원 상당의 추가물량이 소요된 사실은 인정할수 있으나 위 추가물량이 당초계약에서 약정한 추가공사를 하기 위한 것이라거나 피고가 위 추가물량대금을 부담하기로 하는 별도의 약정이 있었음을 인정할 증거가 없다고 판시하여 원고의 주장을 배척하였다.
그러나 원심이 채용한 갑제1호증(계약서)의 기재에 의하면 그 내역서 비고란 제3항 및 특약사항 제6항에서 수량증감의 발생시 계약단가에 의거 정산처리 한다라는 특약을 한 사실을 알 수 있는 바 이 특약은 계약당시의 물량보다 추가로 물량이 소요될 경우에 피고가 추가물량대금을 계약당시의 단가에 의하여 부담할 것을 약정한 것이라고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원·피고 사이에 추가물량에 관한 약정이 없었다는 이유로 원고의 청구를 배척한 것은 채증법칙을 위배하여 계약내용의 해석을 그르친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
4. 논지는 이 사건 공사에는 추가물량이 소요되는 추가공사가 있었으므로 공사기간 역시 그만큼 연장되어야 할 것인데도 원심이 원고에게 지체상금의 지급을 명한 것은 경험칙에 위반된다는 것이다.
그러나 원심이 그 판시 지체상금을 인정함에 거친증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 소론과 같은 경험칙위반의 위법이 없다.
5. 따라서 원심판결 중 본소에 관한 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수증자가 근저당권이 설정되어 있는 부동산을 증여받은 경우 그 증여재산가액을 평가함에 있어 증여자가 부담하고 있는 물상보증채무가 주채무자의 도산 변제불능상태에 있게 된 결과 구상권을 행사하여도 실효를 거둘 수 없게 되었으면 그 채무액을 공제하여야 한다.

주문
피고가 1986.5.17.자로 원고에 대하여 한 1986년 5월 수시분 증여세 금 18,546,000원 및 그 방위세 금 3,372,000원의 부과처분 중 증여세 금 3,185,000원 및 그 방위세 금 637,000원을 초과하는 부분은 이를 취소한다.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 이를 5등분하여 그중 4는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

이유
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(고지서), 갑 제2호증의 2, 갑 제3호증의 2, 갑 제4호증의 3(각 결정서), 을 제1호증(결의서), 을 제2호증(자료전), 을 제3호증의 1(우편질문), 2(회신), 을 제4, 5호증(각 등기부등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원래 서울 용산구 (주소 생략) 대지 281평방미터와 그 지상 연와조와즙 단층 주택 건평 110.45평방미터(이하 이 사건 부동산이라 한다)는 1970.5.13.자로 그 1/2지분에 관하여 원고와 그 남편인 소외인의 공동명의로 등기된 그들의 공유재산인 바, 원고가 1985.4.20.자로 위 소외인으로부터 그 지분에 관하여 그 날짜 매매를 원인으로 한 지분이전등기를 경료받아 이 사건 부동산의 단독소유자가 된 사실, 이에 대하여 피고는 , 위 소외인이 이 사건 부동산 중 1/2지분 소유권을 양도한 것이 상속세법 제34조 제1항에 의한 배우자간의 양도에 해당하므로 이를 증여로 의제하고, 같은 법 제34조의5 , 제9조 제4항 , 같은법시행령 제5조의 2 , 제3호의 규정에 의하여 증여재산가액을 이 사건 부동산에 관하여 설정된 근저당권의 채권최고액 금 90,000,000원의 1/2인 금 45,000,000원으로 보고 이를 과세표준으로 하여 별지세액 산출표 중 피고의 결정란 기재와 같이 증여세 및 방위세를 산출한 다음 1986.5.17.자로 원고에게 증여세 금 18,546,000원 및 그 방위세 금 3,372,000원의 이 사건 과세처분을 고지한 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
피고는 위 과세이유를 들어 이 사건 과세처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 그가 위 부동산 중 1/2지분을 위 소외인으로부터 양수받을 당시 이미 이 사건 부동산에 관하여는 1984.9.20.자로 소외 대한내열화학공업주식회사의 소외 주식회사 서울신탁은행에 대한 대출금 60,000,000원의 채무담보로서 채권최고액 금 90,000,000원, 채무자 위 대한내열화학공업주식회사로 된 근저당권설정등기가 경료되어 있었으므로 상속세법 제9조 제4항 , 같은법 시행령 제5조의 2 제3호의 규정에 따라 위 소외인 지분에 해당하는 금 45,000,000원의 증여재산가액에서 실제로 위 대한내열화학공업주식회사가 금융기관인 위 서울신탁은행에 부담하고 있는 금 60,000,000원의 피담보채무중 1/2인 금 30,000,000원의 채무를 공제한 나머지 금 15,000,000원만을 증여재산가액으로 평가하여 이를 과세표준으로 세액을 산출하여야 함에도 불구하고 그 채무를 공제하지 아니한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 상속세법 제34조 제1항에 의하면 "배우자 또는 직계존비속에게 양도한 재산은 양도자가 당해 재산을 양도할 때에 그 재산의 가액을 그 양수자에게 증여한 것으로 본다"고 규정한 다음, 같은 법 제34조의5 규정에 의하여 증여세에 준용되는 같은 법 제9조 제1항 본문에서 "상속재산의 가액, 상속재산의 가액에 가산할 증여의 가액 및 상속재산의 가액 중에서 공제할 공과 또는 채무는 상속개시 당시의 현황에 의한다"고 규정하면서 같은 법 같은 조 제4항에서는 "다음 각호의 1에 해당하는 상속재산은 제1항의 규정에 불구하고 대통령이 정하는 바에 따라 평가한 가액과 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 가액 중 큰 금액을 그 재산의 가액으로 한다. 1. 저당권 또는 질권이 설정된 재산 2. 양도담보재산 3. 전세권 또는 임차권이 등기된 재산"이라고 규정하고, 같은 법 시행령 제5조의 2 본문에서 " 법 제9조 제4항에서 '대통령령이 정하는 바에 따라 평가한 가액'이라 함은 다음의 금액을 말한다"라고 규정하면서 그 제3호로 "근저당권이 설정된 재산의 가액은 당해 재산이 담보하는 채권의 최고액"을 규정하고 있고, 또한 같은법 제29조의 4 제1항에 의하면 "증여세는 증여를 받은 당시 증여재산가액의 합계액을 그 과세가액으로 한다"고 규정하고 있고, 그 제2항에서 " 제1항의 규정을 적용함에 있어서 배우자 또는 직계존비속간의 부담부 증여는 수증자가 증여자의 채무를 인수한 경우에도 당해 채무액은 이를 공제하지 아니한다. 다만, 직업, 성별, 연령, 소득 및 재산상태 등으로 보아 채무를 변제할 능력이 있다고 개관적으로 인정되는 수증자가 국가, 지방자치단체 기타 대통령령으로 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 채무를 인수한 경우에는 그러하지 아니하다"라고 규정하고 있는 바, 위 각 증거와 각 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(증명원), 갑 제9호증의 1(통보), 2(인가증명), 3(광산대장), 4(보고서), 갑 제10호증의 1(통지서) 2 내지 13(각 계산서), 14(거래장), 증인 소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의 1(최고장), 2(계산서)의 각 기재 및 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 소외 대한내열화학공업주식회사가 1984.9.19. 소외 주식회사 서울신탁은행으로부터 금 60,000,000원을 대출받았음에 있어 원고와 위 소외인은 같은 달 20.자로 이 사건 부동산에 관하여 그 채권자인 위 서울신탁은행에게 채권최고액 금 90,000,000원, 채무자 위 대한내열화학공업주식회사로 된 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 그후 원고가 그 남편인 위 소외인으로부터 이 사건 부동산의 1/2지분을 양도받을 당시 이미 위 대한내열화학공업주식회사는 거액의 부채로 도산을 하게 되었을 뿐 아니라 그 사업도 사실상 폐업하고 있던 관계로 위 신탁은행에 대한 대출금채무 변제를 할 수도 없었고 또한 당시 위 서울신탁은행도 그 물상보증인인 원고 및 위 소외인에게 위 대출금채무에 관하여 대위변제할 것을 독촉하고 있었던 사실, 원고가 이 사건 부동산의 단독소유자로 될 당시의 그 대지의 기준시가는 198등급으로 평방미터당 금 69,900원이고, 그 지상건물의 기준시가는 221등급으로서 평방미터당 금 55,000원으로 되어있어 결국 이 사건 부동산 중 위 소외인 지분의 기준시가표준액은 합계 금 6,365,937원 정도인 사실, 한편 원고는 그 당시 이 사건 부동산을 소유하고 있는 외에도 강원도 평창군 ○○면에 (등록번호 1, 2 생략)(△동 □□, ◇◇호)로 등록된 ○○규서광산을 경영하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
위 인정사실에 의하면, 원고와 위 소외인 사이의 이 사건 부동산의 1/2지분에 관한 양도는 당시 근저당권설정등기가 경료되어 있어 배우자간의 부담부 증여에 해당하며 그 양도당시의 현황에 따른 기준시가가 근저당권 최고액의 1/2인 금 45,000,000원에 미달된 이 사건에 있어 그 증여재산가액은 위 금 45,000,000원으로 보아야 할 것이고, 여기에서 위 양도당시 주채무자인 위 대한내열화학공업주식회사가 실제로 부담하고 있는 금융기관인 위 서울신탁은행에 대한 위 금 60,000,000원의 대출금채무는 위 주채무자의 도산으로 변제불능의 상태에 있게 된 결과 물상보증인인 원고 및 위 소외인이 그 채무를 이행한 후 구상권을 행사하여도 아무런 실효를 거둘 수 없게 된 이상 수증자인 원고로서는 증여자인 위 소외인이 부담할 위 대출금 중 1/2에 해당하는 금 30,000,000원의 채무를 인수하게 되었다고 할 것이며, 또한 원고의 직업, 성별, 연령, 재산상태 등으로 보아 원고가 그 채무를 변제할 능력을 가졌다고 객관적으로 인정되므로 상속세법 제29조의 4 제2항 단서에 금 30,000,000원의 채무를 공제한 가액을 수증가액으로 평가하여 의하여 이를 과세표준으로 증여세 및 방위세를 산출하여야 할 것임에도 그 채무를 공제하지 아니한 가액으로 과세표준으로 세액을 산출한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다 할 것이니 원고의 위 주장은 이유있다 할 것이다.
다만, 그 세액의 계산에 관하여 보건대, 증여자인 위 소외인 지분에 해당하는 증여재산가액에서 그 채무를 공제한 나머지 금 15,000,000원의 수증가액을 과세표준으로 하여 이 사건 증여세 및 방위세를 계산하면 별지세액산출표 중 당원의 인정란 기재와 같이 증여세 금 3,503,500원 및 그 방위세 금 637,000원이 산출되므로 피고의 이 사건 과세처분중 위 증여세 및 그 방위세를 초과한 부분은 위법하여 취소를 면할 수 없다 할 것이다.
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서만 이유있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조 , 민사소송법 제89조 , 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 행정처분을 한 처분청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경우 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 직권으로 이를 취소할 수 있는바, 병역의무가 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그를 수행하기 위한 전제로서의 신체등위판정이나 병역처분 등은 공정성과 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하여야 할 공익적 필요성이 매우 큰 점에 비추어 볼 때, 지방병무청장은 군의관의 신체등위판정이 금품수수에 따라 위법 또는 부당하게 이루어졌다고 인정하는 경우에는 그 위법 또는 부당한 신체등위판정을 기초로 자신이 한 병역처분을 직권으로 취소할 수 있다.

[2] 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제5조, 제8조, 제12조, 제14조, 제62조, 제63조, 제65조의 규정을 종합하면, 지방병무청장이 재신체검사 등을 거쳐 현역병입영대상편입처분을 보충역편입처분이나 제2국민역편입처분으로 변경하거나 보충역편입처분을 제2국민역편입처분으로 변경하는 경우 비록 새로운 병역처분의 성립에 하자가 있다고 하더라도 그것이 당연무효가 아닌 한 일단 유효하게 성립하고 제소기간의 경과 등 형식적 존속력이 생김과 동시에 종전의 병역처분의 효력은 취소 또는 철회되어 확정적으로 상실된다고 보아야 할 것이므로 그 후 새로운 병역처분의 성립에 하자가 있었음을 이유로 하여 이를 취소한다고 하더라도 종전의 병역처분의 효력이 되살아난다고 할 수 없다.

[3] 지방병무청장의 제2국민역편입처분의 취소처분이 병역법 제86조에 근거하는 것이 아니라 하자 있는 행정처분 일반에 대한 직권취소권에 기초하고 있는 이상 위 취소처분이 정당하다는 원심의 판단이 병역의무자가 병역의무를 기피할 목적으로 사위행위를 하였다는 병역법 제86조 위반의 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 형사판결의 사실인정과 저촉되는 것이라 할 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 보충역편입처분의 취소처분에 대한 판단
행정처분을 한 처분청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경우 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 직권으로 이를 취소할 수 있는바( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94누7713 판결, 1995. 6. 9. 선고 95누1194 판결 등 참조), 병역의무가 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그를 수행하기 위한 전제로서의 신체등위판정이나 병역처분 등은 공정성과 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하여야 할 공익적 필요성이 매우 큰 점에 비추어 볼 때, 지방병무청장은 군의관의 신체등위판정이 금품수수에 따라 위법 또는 부당하게 이루어졌다고 인정하는 경우에는 그 위법 또는 부당한 신체등위판정을 기초로 자신이 한 병역처분을 직권으로 취소할 수 있고, 한편 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제5조, 제8조, 제12조, 제14조, 제62조, 제63조, 제65조의 규정을 종합하면, 지방병무청장이 재신체검사 등을 거쳐 현역병입영대상편입처분을 보충역편입처분이나 제2국민역편입처분으로 변경하거나 보충역편입처분을 제2국민역편입처분으로 변경하는 경우 비록 새로운 병역처분의 성립에 하자가 있다고 하더라도 그것이 당연무효가 아닌 한 일단 유효하게 성립하고 제소기간의 경과 등 형식적 존속력이 생김과 동시에 종전의 병역처분의 효력은 취소 또는 철회되어 확정적으로 상실된다고 보아야 할 것이므로 그 후 새로운 병역처분의 성립에 하자가 있었음을 이유로 하여 이를 취소한다고 하더라도 종전의 병역처분의 효력이 되살아난다고 할 수 없다.
원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 원고에 대하여 1997. 4. 3. 이 사건 보충역편입처분을 한 후 재신체검사 등을 거쳐 그 신체등위판정 결과에 따라 1998. 11. 6. 이 사건 제2국민역편입처분을 한 이상, 이 사건 보충역편입처분은 이로써 철회 내지 취소되어 그 효력이 확정적으로 상실되었다고 보아야 하고, 뒤에 피고가 이 사건 제2국민역편입처분을 취소하였다 하여 이 사건 보충역편입처분이 다시 살아나는 것은 아니므로, 피고가 1999. 4. 27. 원고에 대하여 한 이 사건 보충역편입처분을 취소한 것은, 이미 그 효력이 상실되어 더 이상 존재하지 아니하는 처분에 대하여 착오로 취소한 처분이라 할 것이므로, 이러한 취소처분은 국민에게 새로운 권리·의무를 부과하는 내용의 형성적 행위라고 볼 수 없어 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다는 이유로, 이 사건 보충역편입처분의 취소처분의 취소를 구하는 부분에 대한 원고의 소를 각하하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 인정과 판단은 위에서 본 법리에 따른 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 병역처분의 법적 성격에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 제2국민역편입처분의 취소처분에 대한 판단
원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 달리 개구장애 이외의 저작장애나 언어장애·변형치유 등 중등도 이상의 후유증이 원고에게 있었다고 볼 만한 뚜렷한 증거가 없는 이 사건에서, 이 사건 제2국민역편입처분은 원고에게 악안면 골절로 인하여 신체등위 5급에 해당할 정도의 중등도 이상의 후유증이 있었다고 보기 어려운 상태에서 신체검사 담당군의관에 대한 청탁 및 뇌물제공에 따라 잘못 판정된 신체등위 결과에 기초하여 이루어진 위법한 처분이라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이 사건 제2국민역편입처분의 취소처분이 병역법 제86조에 근거하는 것이 아니라 위에서 본 바와 같이 하자 있는 행정처분 일반에 대한 직권취소권에 기초하고 있는 이상 원고가 병역의무를 기피할 목적으로 사위행위를 하였다는 병역법 제86조 위반의 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 형사판결의 사실인정과 저촉되는 것이라 할 수 없으므로, 원심판결에는 원고가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 확정판결의 내용과 배치되는 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.