Summary:
[1] 공공건설임대주택의 임차인이, 비록 우선분양전환청구권을 행사할 수 있는 자격요건의 구비 여부가 확정되지 않았고 분양전환시점이 도래하지 않았더라도, 표준임대차계약서상 분양전환의 가격조건 조항이 강행법규를 위반하여 임차인의 법적 지위에 불안한 점이 있다면, 법적 불안정을 해소하기 위하여 위 조항의 무효 확인을 구할 법적 이익이 있다고 본 사례.

[2] 10년 공공건설임대주택 표준임대차계약서에서 “임대주택의 분양전환가격 산정기준은 분양전환 당시의 감정평가금액으로 한다”라고 정한 사안에서, 위 조항은 입주자 모집공고에 포함된 내용 중 일부이고, 구 임대주택법 시행규칙(2006. 8. 7. 건설교통부령 제530호로 개정되기 전의 것) 제3조의3 [별표 1] 제1호 (가)목의 내용을 그대로 임대차계약에 포함시킨 것에 불과한 점 등에 비추어, 위 조항은 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이고, 계약의 성질상 설명이 현저히 곤란한 것에 해당하므로, 대한주택공사가 임차인들에게 명시·설명하지 않았더라도 이를 임대차계약의 내용으로 주장할 수 있다고 본 사례.

[3] 구 임대주택법(2006. 9. 27. 법률 제8015호로 개정되기 전의 것) 제15조는 ‘건설임대주택을 임차인에게 우선분양하는 방법·절차 및 가격 등’ 즉, 급부행정의 영역을 규율하고 있는 것이므로, 그 성격상 임차인에 대한 관계에서 기본권을 제한하거나 침해하는 것이 아니고, 또한 위 법률조항의 위임사항의 중심적 개념인 ‘분양(전환)’은 부동산에 관한 사법상의 처분으로서, 그 성질은 어디까지나 사경제적 작용인 점에서 위 법률조항에 의한 위임사항은 결국 성질상 법률유보사항이 아니다. 따라서 애당초 법률로 정할 사항이 아닌 이상, 여기에 위임입법을 통제하는 포괄위임금지의 원칙이 적용될 여지가 없다. 나아가 구체적으로 임대주택의 분양전환가격을 어떻게 결정할 것인지는, 구체적인 주택공급 상황, 주택가격 동향, 경제사정, 임대주택의 공급주체, 임대기간 등의 변화에 따라서 달라져야 할 성질의 것이고, 그 세부적인 사항을 모두 국회에서 제정한 특별법이나 대통령령에 빠짐없이 규정하도록 요구하는 것은 불가능하거나 부적당하다. 결국, 이 같은 이유 때문에 구 임대주택법 제15조 제3항은 법률에서 그 대강의 내용을 규정한 다음 대통령령에 의하여 부분적인 보충을 할 수 있도록 하는 입법방식을 취한 것인데, 구 임대주택법 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19975호로 개정되기 전의 것) 제13조 제3항이 준용하는 제9조 제5항은 이를 더 구체화한 다음 구체적인 분양전환가격의 산정기준을 다시 건설교통부령에 재위임하고 있는바, 이들 규정들과 관련 규정들을 종합하여 보면, 시행규칙에 의하여 보충될 내용의 대강을 충분히 예측할 수 있고, 오히려 관련 법령들을 종합하여 보면, 10년 공공임대주택의 분양전환가격은 주변시세보다는 저렴한 수준에서 결정되도록 되어 있고, 가격이 급등할 경우 적정한 가격으로 제한할 수 있도록 분양전환가격의 상한선도 규정하고 있으며, 임차인의 우선분양권은 임대기간 만료 이후 분양전환시 예상되는 기대이익에 불과할 뿐 재산권이라고 볼 수 없고, 민간건설임대주택은 공공건설임대주택과 달리 분양전환가격 산정기준에 대한 제한이 없어 임대사업자가 분양전환가격을 자유롭게 정할 수 있는 관계로, 임차인들은 도리어 구 임대주택법 시행규칙(2006. 8. 7. 건설교통부령 제530호로 개정되기 전의 것) 제3조의3 [별표 1] 제1호 (가)목으로 인하여 민간건설임대주택의 임차인보다 저렴한 가격으로 분양전환받을 수 있는 혜택을 누리고 있는 면이 있으므로, 위 시행규칙 제3조의3 [별표 1] 제1호 (가)목이 포괄위임금지의 원칙에 관한 헌법 제75조에 위배된다고 볼 수는 없다.

[4] 10년 공공건설임대주택 표준임대차계약서에서 “임대주택의 분양전환가격 산정기준은 분양전환 당시의 감정평가금액으로 한다”라고 정한 경우, 위 조항 및 그 근거가 된 구 임대주택법 시행규칙(2006. 8. 7. 건설교통부령 제530호로 개정되기 전의 것) 제3조의3 [별표 1] 제1호 (가)목에서 규정하는 ‘감정평가금액’을 적용함에 있어서, 분양전환을 통하여 임대사업자는 합리적인 한계를 넘어서 폭리를 취하게 되는 데 반하여, 분양전환가격이 지나치게 높아 임차인들의 우선분양권은 사실상 박탈하는 것과 같은 결과가 초래되어서는 안 된다. 따라서 분양전환시에 감정평가금액을 구체적으로 산정함에 있어서는, 평가 결과가 크게 부적정할 경우 적정하다고 판단되는 다른 방식으로 평가할 수 있다고 규정한 감정평가에 관한 규칙 제10조 제2항의 입법 취지를 십분 감안하여, 폭등한 가격이 그대로 반영되게 되는 거래사례비교법만을 고집할 것이 아니라, 비용성의 원리를 따르는 평가방식인 원가법에 따른 감정평가금액을 고려하는 등으로( 감정평가에 관한 규칙 제10조 제1항 참조), 분양전환 당시의 시장상황에 따른 합리적인 대응이 필요하다.

주문
1. 원고(선정당사자)들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고(선정당사자)들이 부담한다.

이유
1. 기초 사실
다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 4호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있다.
가. 아래에서 보는 절차를 통하여 입주자로 당첨된 원고(선정당사자)들 및 나머지 선정자들(이하 통칭하여 ‘원고들’이라고만 한다)은 합병 전 대한주택공사(2009. 10. 1. 한국토지주택공사법이 시행됨에 따라 종전의 한국토지공사와 신설 합병되어 현재의 피고가 되었다)로부터 2006. 5. 29.부터 같은 해 6. 12.까지 사이에(다만, 추가계약자의 경우는 조금씩 다르다) 성남시 분당구 판교동에 있는 판교택지개발지구 내 성남판교 10년 공공임대주택(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 각 임차하면서 표준임대차계약서를 이용한 임대차계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다).
(1) 2006. 3. 24. : 일간지와 피고의 인터넷 홈페이지를 통한 입주자 모집공고
(2) 2006. 3. 29.부터 같은 해 4. 13.까지 : 인터넷 등을 통한 청약 접수
(3) 2006. 5. 4. : 피고 홈페이지를 통한 당첨자 발표
나. 위 각 표준임대차계약서 중 제5항 계약 일반조건에서 최초 입주자지정기간 종료 후 10년이 경과한 시점에서 분양을 전환할 수 있도록 정하고 있는데, 그 제12조 제2호(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)는 “임대주택의 분양전환가격 산정기준은 분양전환 당시의 감정평가금액으로 한다.”라고 정하고 있다.
2. 당사자들의 주장
가. 원고들의 주장
(1) 원고들은, 구 임대주택법(2006. 9. 27. 법률 제8015호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제15조 제1항이 ‘입주일 이후부터 분양전환 당시까지 해당 임대주택에 거주한 무주택자인 임차인들에게 당해 임대주택을 우선분양전환하여야 한다’라고 규정하고 있는데[원고들은, 2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부 개정된 임대주택법(이하 ‘신법’이라 한다) 부칙 제3조가 ‘ 법 제15조에 대응하는 규정인 신법 제21조는 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 분양계획서를 제출하거나 분양전환의 허가를 신청한 임대사업자에 대하여는 이를 적용하지 아니하되, 다만 임대사업자가 분양전환계획서의 제출 또는 분양전환의 허가신청을 이 법 시행 후 6개월 이내에 취소하는 경우에는 그러하지 아니하다’라는 취지로 규정한 것에 터잡아 이 사건 분양전환에 관하여 현행 법령이 적용되는 것을 전제로 주장하고 있으나, 이 사건 조항이 임대주택법의 규정 내용에 따라 그 효력에 영향을 받는다고 한다면, 그 적용 법률은 어디까지나 계약 당시의 법률이 될 수밖에 없고, 그 내용에 있어서도 법 제15조와 신법 제21조 사이에 별다른 차이가 없으므로, 원고들의 주장을 선해하여 위와 같이 판단하기로 한다], 장차 분양전환의 경우에 적용되는 이 사건 조항은 구 약관의 규제에 관한 법률(2006. 9. 27. 법률 제7988호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약관법’이라 한다) 제2조 소정의 약관에 해당하고, 이는 이 사건 각 임대차계약의 중요한 내용에 해당하므로, 피고로서는 원고들에게 이를 구체적이고 상세하게 설명하였어야 함에도 불구하고 이를 명시·설명하지 아니하였으니, 이 사건 조항을 이 사건 각 임대차계약의 내용으로 삼을 수 없고,
(2) 이 사건 조항으로 인하여 무주택서민을 위하여 설립된 정부투자기관인 피고는 분양가 상한제를 적용받지 않은 채 분양전환을 통하여 수조 원에 달하는 시세차익을 보장받게 되는 반면, 원고들로서는 청약통장을 이용한 청약자격을 상실할 뿐만 아니라 5년 공공임대 주택의 경우보다 높으면서 현재로서는 도저히 예측할 수 없는 시세에 가까운 가격으로 분양전환을 받지 않을 수밖에 없어 중산층으로 편입은커녕 서민, 빈곤층으로 전락할 처지에 놓이게 되었으니, 이 사건 조항은 원고들에게 부당하게 불리한 조항으로서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관이므로, 구 약관법 제6조 제1항에 의하여 무효이며,
(3) 법 제15조 제3항이 분양전환의 방법·절차 및 가격 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하였는데, 구 임대주택법 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19975호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제13조 제3항은 분양전환가격의 산정기준에 관하여 구체적으로 정함이 없이 건설교통부령에 의하도록 다시 위임하였고, 그 위임에 기하여 이 사건 조항의 근거가 된 구 임대주택법 시행규칙(2006. 8. 7. 건설교통부령 제530호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라 한다) [별표 1] 공공건설임대주택 분양가격의 산정기준( 제3조의3 관련) 제1호 (가)목이 10년 임대주택의 분양전환가격은 감정평가금액을 초과할 수 없다고 비로소 규정하였는바, 이는 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효일 뿐만 아니라, 강행규정으로서 분양가 상한을 규정한 구 주택법(2006. 5. 24. 법률 제7959호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제38조의2 제1항에 반하는 것으로서 무효이므로, 이 사건 조항 역시 무효라고 주장한다.
나. 피고의 주장
이에 대하여 피고는, 원고들의 이 사건 소는 우선 확인의 이익이 없어 부적법하고, 피고에게 이 사건 조항에 대한 명시·설명의무도 없으며, 이 사건 조항이 신의성실의 원칙에 반하여 공정성을 잃은 약관조항도 아닐 뿐만 아니라, 시행규칙 [별표 1] 제1호 (가)목이 위임입법의 한계를 일탈하였거나 구 주택법 제38조의2 제1항을 위반한 것도 아니고, 이 사건 각 임대차계약의 중요한 내용의 하나인 이 사건 조항이 무효라면 피고로서는 10년 동안 막대한 손실을 입고 또 저렴한 가격에 분양전환을 해야 하는 셈이 되어 원고들과 사이에 이 사건 각 임대차계약을 체결하지 않았을 것이어서, 이 사건 각 임대차계약 전부가 무효가 된다고 보지 않을 수 없는데, 원고들로서는 전부 무효를 바라지는 않고 있으므로, 원고들의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다고 다툰다.
3. 본안전 항변에 관한 판단
원고들이 이 사건 조항의 무효 확인을 구함에 대하여 피고는, 이 사건 각 임대차계약에 따라 곧바로 원고들에게 일방 예약완결권이나 우선수분양전환청구권 같은 구체적인 권리가 생기는 것이 아니라, 원고들이 관련 법령이 규정하는 바에 따라 입주일 이후부터 분양전환 당시까지 해당 임대주택 거주라는 조건을 갖춘 경우에 비로소 당해 임대주택을 우선분양받을 지위가 보장될 뿐이므로, 장차 우선분양전환시점에 가서 이 사건 조항의 무효를 다투는 것은 몰라도, 현재로서는 원고들이 위 조건을 유지할지 여부를 알 수 없는 이상, 원고들로서는 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 없어서 확인의 이익이 있다고 할 수 없다고 본안전 항변을 한다.
그러나 원고들로서는 이 사건 각 임대차계약에서 약정한 바에 따라 10년 공공임대주택의 임차인으로서 그 지위에 부수하여 일정한 자격요건을 갖출 것을 전제로 일단 우선분양전환청구권을 보유하게 되었다 할 것이어서, 비록 아직 그 자격요건의 구비 여부가 확정되지 않았고, 우선수분양전환청구권을 행사할 수 있는 시기가 도래하지 않았다고 하더라도, 분양전환의 가격조건을 정한 이 사건 조항에 강행법규 위반의 점이 있어 원고들의 법적 지위에 불안한 점이 있다면, 법적 불안정을 해소하기 위하여 이 사건 조항의 무효 확인을 구할 법적 이익이 있다 할 것이고( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다57778 판결 참조), 설령 그렇지 않다 하더라도, 원고들과 피고 사이에 현존하는 계약관계를 규율하는 이 사건 각 임대차계약의 중요한 내용의 하나인 이 사건 조항에 관하여 서로간에 다툼이 있음이 분명한 이상, 원고들로서는 그 법적 불안정을 해소하기 위하여 이 사건 조항의 무효 확인을 구할 법률상 이익이 있다 할 것이므로, 피고의 위 항변은 이유가 없다.
4. 본안에 관한 쟁점별 판단
가. 이 사건 조항에 관한 명시·설명의무의 존부 및 불공정약관 여부
(1) 약관에 해당하는지 여부
이 사건 각 임대차계약을 체결함에 있어 사용한 표준임대차계약서는, 구 약관법 제2조 제2항의 사업자에 해당하는 피고가 상대방과의 사전 협의 없이 일방적으로 사전에 부동문자로 작성, 인쇄하여 다수의 청약자들에게 제시한 계약서에 해당하므로, 이 사건 조항은 구 약관법 제2조 제1항 소정의 약관 즉, 계약의 일방 당사자인 피고가 다수의 상대방인 원고들 등과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 것으로서 계약의 내용이 되는 것에 해당한다 할 것이다( 대법원 1998. 12. 22. 선고 97다15715 판결 참조).
(2) 명시·설명의무 위반 여부
나아가 피고에게 이 사건 조항에 관한 명시·설명의무가 있는지 여부에 관하여 보건대, 구 약관법 제3조 제2항, 제3항이 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 하고, 이에 위반하여 계약을 체결한 때에는 당해 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다고 규정하고 있는바, 위와 같이 사업자에게 약관에 정하여져 있는 중요한 내용에 관하여 설명을 요구하는 것은 어디까지나 고객이 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 그 근거가 있으므로, 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 그러한 사항에 대해서까지 사업자에게 설명의무가 있다고는 할 수 없다 할 것이고( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다15556 판결, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다7302 판결 등 참조), 계약의 성질상 설명이 현저히 곤란한 경우에는 설명의무가 면제되는 것인바( 구 약관법 제3조 제2항 단서), 갑제1호증, 을제2호증, 을제7호증의 1, 2, 3, 을제8호증, 을제9호증의 1, 2, 3, 을제15호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 조항은 앞서 본 입주자 모집공고에 포함된 내용 중 일부이고, 위 청약 당시는 전국적인 아파트 가격 폭등 상황하에서 판교가 가지는 주거지로서의 매력과 시세차익에 대한 기대 등으로 거의 전 국민 모두가 판교 청약에 관심을 기울이고 있었던 와중에, 정부가 아파트 가격 안정을 위해 주택공급을 늘리되 종전과는 달리 신규아파트 공급에 따른 시세차익을 거두어들인다는 방침을 세우자, 피고가 이에 호응하여 10년간 임대차 보증금과 월 차임을 저렴한 수준으로 유지함으로써 안정적으로 거주할 환경을 제공하는 대신, 분양전환가격을 분양전환시점의 감정가격에 따르도록 계약 내용을 미리 정하고 이를 입주자모집 공모문에 포함시킨 사실, 이에 따라 언론매체나 부동산 전문가들이 판교 공공임대주택을 분양받아서는 시세차액을 기대하기 어렵다는 의견을 제시하였고 그 내용이 연일 보도된 사실, 이 사건 조항은 입법예고 절차를 거쳐 2004. 3. 22. 신설된 시행규칙 제3조의3 관련 [별표 1] 제1호 (가)목의 내용을 그대로 이 사건 임대차계약에 포함시킨 것에 불과한 사실, 이 사건 아파트 청약자 중 84%에 해당하는 4,325명이 인터넷을 통하여 청약을 하였고, 15%에 해당하는 786명만이 현장에서 청약접수를 한 사실이 인정된다.
그렇다면 이 사건 조항은 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라 할 것이고, 게다가 계약의 성질상 설명이 현저히 곤란한 것에 해당한다 할 것이어서, 피고로서는 원고들에게 명시·설명하지 않았다 하더라도 이를 이 사건 각 임대차계약의 내용으로 주장할 수 있다 할 것이므로(을제9호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하면, 일부 원고들에 대하여는 피고가 이 사건 조항에 대하여 명시·설명의무를 이행함에 따라 그들이 불만을 표하기도 하였으면서도, 이 사건 각 임대차계약을 체결한 사실이 인정되기도 한다), 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
(3) 불공정약관 여부
다음으로 이 사건 조항이 고객에게 부당하게 불리한 조항( 구 약관법 제6조 제2항 제1호)이거나, 계약의 거래형태 등 제반 사정에 비추어 고객이 예상하기 어려운 조항( 같은 항 제2호), 혹은 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 규정( 같은 항 제3호)으로서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항( 구 약관법 제6조 제1항)인지에 관하여 보건대, 갑제4, 45, 46호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 분양받은 이 사건 아파트의 평형별 세대수를 보면, 20평형 148세대, 22평형 228세대, 24평형 1,304세대, 30평형 102세대, 34평형 102세대 총 1,884세대로 24평 이하가 89%를 차지하는 사실, 5년 공공임대주택과 10년 공공임대주택 중 85㎡ 이하의 경우 입주자격이 청약저축 가입자로서 무주택세대주일 것으로 동일하며, 건설주체도 공공, 민간으로 같음에도 불구하고, 시행규칙 [별표 1] 제1호가 5년 공공임대주택의 경우는 건설원가와 감정평가금액을 산술 평균한 가액을 분양전환가격의 산정기준으로 한 데 반하여, 10년 공공임대주택 중 85㎡ 이하의 경우는 분양전환가격이 감정평가금액을 초과할 수 없다라고만 규정하고 있고, 이 사건 조항은 바로 이러한 시행규칙의 규정을 따른 사실, 원고들의 청약 당시 청약통장 불입 횟수가 적게는 70회 금 700만 원에서 많게는 203회 금 2,030만 원에 이르는데, 이 사건 각 청약에 따른 10년 공공임대주택의 당첨으로 당분간 다른 주택에 대한 청약저축 통장을 이용한 청약이 어렵게 된 사실, 2008. 8. 8. 소외 이종걸 의원 등에 의하여 전용면적 85㎡를 초과하거나 민간 임대사업자가 공공택지 외에 건설한 임대의무기간이 10년인 임대아파트의 표준임대료 및 분양전환가격을 규제하는 내용의 임대주택법 일부 개정안이 발의된 사실, 피고는 이 사건 아파트를 건설·공급함에 있어 국민주택기금으로부터 상당 부분 지원을 받은 사실은 인정된다.
그러나 한편, 갑제5 내지 8호증, 을제2, 6호증, 을제7호증의 1, 2, 3, 을제8, 10호증, 을제11호증의 1, 2, 을제12호증의 1 내지 27, 을제13 내지 16호증, 을제17호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 건설교통부가 5년 임대주택은 임대기간이 짧은 데다가 분양한 지 2년 6개월 후부터 분양전환이 가능하도록 하는 바람에 임대주택으로서의 역할을 제대로 수행하지 못하였고, 30년 임대주택은 입주자격이 도시근로자 월 평균소득의 70% 이하로 제한되는 관계로 중산화 가능 계층의 입주가 곤란하였던 점 등을 감안하여, 10년의 임대주택의 경우에는 그 임대기간 중에는 분양전환을 제한하는 한편, 자력으로는 자기 소유의 주택을 마련하기 어려운 소득 5분위(2002년말 현재 월 가계소득 금 207만 원 ~ 금 239만 원), 6분위(금 239만 원 ~ 금 275만 원) 계층도 입주할 수 있도록 소득제한을 없앤 사실, 공공기관이 개발하여 공급하는 공공택지에서는 무주택 저소득층에게 공공택지개발에 따른 혜택이 돌아가도록 국민임대주택과 10년 공공임대주택 용지를 우선하여 공급하는 한편, 공공임대주택 공급 확대정책으로 더 이상 피고의 적자가 급속히 늘어나는 것을 막고, 민간업체의 사업 참여를 유도할 수 있으며, 임대사업의 장기화에 따른 수익성 악화를 만회할 수 있도록 민간이 자체개발한 택지에 건설하거나 공공개발택지에 건설한 60~85㎡(전용 18평 ~ 25.7평)에 대해서는 임대주택은 분양전환가격을 자율적으로 결정하게 한 사실(분양전환가격을 감정가격과 건설원가의 평균에서 감정가격의 평균으로 하도록 하는 방안 포함), 또한 택지개발지구 내 임대주택용지 비율 확대(임대용지 비율을 종전 수도권 30%, 지방 20%에서 일률적 40%로), 공공택지 내 임대용지 공급가격 인하(조성원가 대비 70~95% 수준인 임대주택용지 공급가격을 10% 인하), 국민주택기금 지원제도 개선(60㎡ 초과 임대주택건설 자금의 금리를 5.5%에서 4.5%로 1% 인하하고, 거치기간을 임대개시 후 10년으로 하여 자금 상환의 부담을 완화함), 임대주택 임대조건 개선(월 임대료 항목에 제세공과금을 반영하고, 자기 자금에 대한 이자 산정기준과 수선유지비를 현실화함) 등의 정책들을 아울러 수립한 사실, 그 밖에 공공 임대주택의 관리 강화를 위하여 6개월마다 입주자의 무주택 여부를 전산 점검하여 무자격자에 대하여는 즉시 임대계약을 해지할 수 있도록 하기로 방침을 정하고, 2003. 11. 7. 관련 내용의 입법예고를 거쳐 관련 법령을 개정한 사실, 이 사건 아파트의 임대조건은 판교 택지개발지구 내에 같은 시점인 2006. 3.경에 공급된 소외 (주) 대방건설의 민간임대주택과 비교하여 볼 때, 전용면적 59㎡의 경우 민간임대주택의 보증금이 금 177,000,000원이고, 월 임대료가 금 420,000원(환산이율을 10%로 한 전세환산액 금 227,880,000원)인 반면, 이 사건 아파트의 보증금은 금 56,640,000원이고, 월 임대료가 금 394,000원(건설교통부 고시 기준에 따른 표준임대료는 금 673,820원, 전세환산액 금 103,920,000원)이며, 전용면적 85㎡의 경우 민간임대주택의 보증금이 금 246,000,000원이고, 월 임대료가 금 593,000원(전세환산액 금 318,100,000원)인 반면, 이 사건 아파트의 보증금은 금 141,140,000원이고, 월 임대료가 금 582,000원(전세환산가액 금 210,980,000원)이어서 민간임대주택의 42% 수준에 불과한 사실, 이 사건 변론을 종결할 무렵 이 사건 아파트의 인근에 있는 성남시 분당구 이매동 이매촌 삼성아파트의 보증금이 전용면적 59.53㎡가 금 180,000,000원 내외이고, 전용면적 84.94㎡가 금 240,000,000원 내외인데, 향후의 이 사건 아파트 보증금과 월 임대료 역시 관련 법령의 규제에 따라 비슷한 수준으로 유지될 것으로 전망되는 사실, 피고는 이 사건 아파트 공급으로 인하여 10년간 약 금 39,995,513,000원 상당의 손실을 입을 것으로 추정하고 있는데, 그 상당 부분이 분양전환을 통하여 회수되도록 예정되어 있는 사실, 이 사건 아파트를 포함한 10년 공공임대주택의 공급의 주된 목적은 어디까지나 국민주택기금 등 정부의 지원으로 저렴한 가격에 서민, 중산층에게 안정된 주거환경을 보장하여 주는 데에 있는 것이고, 분양전환권에 관한 계약조항은 그 부수적인 부분인 사실, 피고가 이 사건 아파트에 적용한 표준건축비는 가산항목을 추가할 경우 평당 금 2,880,800원으로 원고들이 주장하는 입주자 모집공고 당시의 표준 건축비와 비슷한 수준인 사실, 건설교통부의 택지개발업무처리지침 [별표 3]상의 공공택지 공급시 임대주택 용지는 60㎡ 이하의 경우는 조성원가의 60%, 60~85㎡는 조성원가의 85%에 공급하도록 한 기준은, 피고가 택지를 조성하여 제3자에게 공급하는 경우에 한하여 적용되는 것이며, 피고 스스로의 주택용지로 사용하는 경우에는 적용되지 않음에도 불구하고, 피고는 조성원가의 60~85%만을 임대주택 택지비로 반영한 사실, 분양전환시점이 10여 년 후여서 그 당시의 주택가격 수준을 정확히 예측하기가 쉽지는 않으나, 분양전환시점의 감정평가금액에 따라 분양전환가격을 산정하게 되면, 가격 상승기에는 피고가 이득을 기대할 수 있지만, 가격 하락기에는 수분양자들에게 이득이 돌아가는 사실, 10년 공공임대주택 공급의 주된 목적 중의 다른 하나는 수분양자들에게 분양에 따른 시세차익을 부여하여 중산층으로 편입되도록 하는 데 있는 것이 아니라, 중산, 서민층이 저렴한 비용으로 이사 걱정 없이 안정적으로 장기간 거주할 수 있는 주거공간을 제공하는 한편, 시세차액을 정부에 귀속시키는 새로운 제도를 도입함으로써, 주택에 대한 국민들의 생각을 소유에서 거주의 개념으로 전환하도록 유도하고, 신규아파트 공급을 기화로 한 수도권의 부동산가격 폭등에 따른 폐해를 막아보자고 하는 데에 있었으며, 이 같은 이유때문에 언론매체나 부동산 전문가들이 판교 공공임대주택의 분양으로 시세차액을 올리기 어렵다는 의견을 제시하였고, 이 때문에 청약저축 장기 불입자들 대부분이 이 사건 아파트를 비롯한 공공임대주택 청약을 기피한 사실, 그럼에도 불구하고 원고들은 이 사건 아파트에 대해 청약을 한 것이고, 원고들로서는 10년 기간 동안 낮은 임대차 보증금과 월 차임으로 안정된 주거생활을 누리다가 분양전환가격의 수준을 보고 우선분양전환청구권을 행사할지 여부를 결정할 수 있는 사실, 그 후 이 사건 10년 공공임대주택 등이 기반이 되어 서울특별시 에스에이치공사에 의하여 우선분양전환청구권을 인정하지 않으면서 최장 20년 거주가 보장되는 장기전세주택(시프트)이 도입되어 시민들로부터 큰 호응을 받고 있는 사실, 피고는 위 임대주택법 일부 개정안 발의 전부터 관련 법령에 따라 표준임대료 및 분양전환가격 규제를 받아 오고 있고, 이 사건 아파트 건설·공급을 위하여 국민주택기금을 지원받기는 하였지만, 이는 그 비용 중의 일부에 불과할 뿐만 아니라, 위 기금을 지원받음에 따라 그 감독기관으로부터 엄격한 관리를 받고 있고, 지원받은 기금 관리를 위한 제반 비용을 지출하고 있으며, 이러한 문제로 인하여 판교 택지개발지구에 민간임대주택을 공급한 4개의 업체는 위 기금을 지원받기를 포기한 사실이 인정되고, 갑제9호증 내지 제26호증, 갑제28호증의 1, 2, 갑제29 내지 40호증, 갑제41호증의 1 내지 4, 갑제42, 43, 44, 47 내지 61호증, 갑제62호증의 1, 2, 갑제63, 64, 65호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며, 이에 어긋나는 증거가 없는바, 이에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실들만으로는, 이 사건 조항이 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항에 해당한다고 하기 곤란하다.
나. 위임입법의 한계 일탈 여부와 구 주택법 제38조의2 제1항 위반 여부
(1) 관련 법령
○ 법
제3조 (다른 법률과의 관계) 임대주택의 건설·공급 및 관리에 관하여 이 법으로 정하지 아니한 사항에는 주택법과 주택임대차보호법을 적용한다.
제15조 (건설임대주택의 우선분양전환) ① 임대사업자는 임대의무기간이 경과된 후 주택법 제16조의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻어 건설한 주택 중 주택법 제60조의 규정에 의하여 국민주택기금의 자금을 지원받아 건설하거나 공공사업에 의하여 조성된 택지에 건설하는 임대주택을 분양전환하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 임차인에게 우선분양전환하여야 한다(각 호 생략).
③ 제1항의 규정에 의하여 건설임대주택을 우선분양전환하는 경우 분양전환의 방법·절차 및 가격 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
○ 시행령
제13조 (건설임대주택의 우선분양전환 등)
③ 법 제15조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 공공건설임대주택( 제9조 제5항 각 호의 공공건설임대주택을 제외한다)을 분양전환하는 경우 분양전환가격의 산정기준에 관하여는 제9조 제5항의 규정에 의한 기준에 의하며, 분양전환의 방법 및 절차는 건설교통부령이 정하는 바에 의한다.
제9조 (임대주택의 임대의무기간 등)
⑤ 다음 각 호의 주택을 제외한 공공건설임대주택을 제2항 제2호 또는 제3호의 규정에 의하여 분양전환하는 경우 그 분양전환가격의 산정기준은 건설교통부령으로 정한다(각 호 생략)
○ 시행규칙
제3조의3 ① 영 제9조 제5항의 규정에 의한 공공건설임대주택 분양전환가격의 산정기준은 [별표 1]과 같다.
② 영 제12조 제2항 후단의 규정에 의한 공공건설임대주택의 건설원가의 산정기준은 [별표 1]의 제2호 (가)목에 의한다.
[별표 1]
공공건설임대주택 분양전환가격의 산정기준( 제3조의3 관련)
1. 분양전환가격의 산정
가. 임대의무기간이 10년인 경우 분양전환가격은 감정평가금액을 초과할 수 없다.
나. 임대의무기간이 5년인 경우 분양전환가격은 건설원가와 감정평가금액을 산술 평균한 가액으로 하되, 임대주택의 건축비 및 택지비를 기준으로 분양전환 당시에 산정한 당해 주택의 가격(이하 ‘산정가격’이라 한다)에서 임대기간 중의 감가상각비를 공제한 금액을 초과할 수 없다.
○ 구 주택법
제38조의2 (주택의 분양가격 제한 등)
① 사업주체가 제16조 제1항의 규정에 의하여 공공택지 안에서 감정가격 이하로 택지를 건설·공급하는 공동주택에 대하여는 건설교통부령이 정하는 기준에 따라 산정되는 분양가격 이하로 공급하여야 한다.
제6조 (다른 법률과의 관계)
① 임대주택의 건설·공급 및 관리에 관하여 임대주택법으로 정하지 아니한 사항에 대하여는 이 법을 적용한다.
(2) 시행규칙 [별표 1] 제1호 (가)목이 위임입법의 한계를 일탈하였는지 여부
(가) 법 제15조 제3항이 건설임대주택을 우선분양전환하는 경우 ‘분양전환의 가격 등에 관하여 필요한 사항’은 대통령령으로 정하도록 하였는데, 시행령 제13조 제3항이 ‘분양전환가격의 산정기준에 관하여는 제9조 제5항의 규정에 의한 기준에 의한다’라고 규정하고, 그 제9조 제5항이 ‘분양전환가격의 산정기준은 건설교통부령으로 정한다’라고 하여 다시 위임을 하였으며, 시행규칙 제3조의3 제1항이 시행령 제9조 제5항의 규정에 의한 공공건설임대주택 분양전환가격의 산정기준은 [별표 1]과 같다고 규정하였고, 그 [별표 1] 제1호 (가)목이 임대의무기간이 10년인 경우 분양전환가격은 감정평가금액을 초과할 수 없다고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.
(나) 그러나 이 사건 법률조항인 제15조는 ‘건설임대주택을 임차인에게 우선분양하는 방법·절차 및 가격 등’ 즉, 급부행정의 영역을 규율하고 있는 것이므로, 그 성격상 임차인에 대한 관계에서 기본권을 제한하거나 침해하는 것이 아니고, 또한 이 사건 법률조항의 위임사항의 중심적 개념인 ‘분양(전환)’은 부동산에 관한 사법상의 처분으로서, 그 성질은 어디까지나 사경제적 작용인 점에서 이 사건 법률조항에 의한 위임사항은 결국 성질상 법률유보사항이 아니다. 따라서 애당초 법률로 정할 사항이 아닌 이상, 여기에 위임입법을 통제하는 포괄위임금지의 원칙이 적용될 여지가 없다 할 것이어서, 이와 다른 전제 위에 선 원고들의 위헌 주장은 받아들일 수 없다.
가사 그렇지 않다 하더라도, 건설임대주택을 임차인에게 우선분양하는 절차나 가격 등을 규율하는 데는 현실적·기술적으로 상당한 어려움이 따를 뿐만 아니라, 제반 사정 및 신속한 사회의 변화에 탄력적으로 대응할 필요성이 있으므로, 국회가 상세히 법률로 규정하는 것은 바람직하지 않은 부분이라 할 것이고, 한편 위임입법의 경우 그 한계는 예측가능성인바, 이는 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하고, 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여 법률조항과 법률의 입법 취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그 대강이 예측될 수 있는 것이라면 위임의 한계를 일탈하지 아니한 것이라 할 것이다( 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2000헌바23 전원재판부 결정, 헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2004헌바8 전원재판부 결정 등 참조).
그런데 법 제1조, 제12조, 제15조 제3항을 비롯한 관련 규정들을 종합하여 보면, 공공건설임대주택의 분양전환가격을 분양전환시점의 감정평가금액을 초과할 수 없도록 한 것은 합리적인 범위 내에서 임대주택공급에 참여한 임대사업자의 수익성을 보장하되 그 폭리행위를 막기 위하여 임대주택의 소유권 이전 당시의 주변시세 등을 고려하기 위한 제도임을 알 수가 있는바, 임대주택의 공급과 분양전환에 영향을 미치는 국가 전체의 주택공급 상황, 주택가격 동향, 경제사정 등 요소는 매우 다양하고, 각 임대주택마다 공급주체, 임대기간 등이 달라 각 임대주택의 분양전환가격 산정기준을 정하는 데는 고도의 전문적 능력과 정책적 판단이 요구되므로, 이러한 입법 목적을 달성하기 위하여 구체적으로 분양전환가격을 어떻게 결정할 것인지는, 구체적인 주택공급 상황, 주택가격 동향, 경제사정, 임대주택의 공급주체, 임대기간 등의 변화에 따라서 달라져야 할 성질의 것이고, 그 세부적인 사항을 모두 국회에서 제정한 특별법이나 대통령령에 빠짐없이 규정하도록 요구하는 것은 불가능하거나 부적당하다 할 것이다.
결국, 이 같은 이유 때문에 법 제15조 제3항은 법률에서 그 대강의 내용을 규정한 다음 대통령령에 의하여 부분적인 보충을 할 수 있도록 하는 입법방식을 취한 것인데, 시행령 제13조 제3항이 준용하는 제9조 제5항은 이를 더 구체화한 다음 구체적인 분양전환가격의 산정기준을 다시 건설교통부령에 재위임하고 있는바, 이들 규정들과 관련 규정들을 종합하여 보면, 시행규칙에 의하여 보충될 내용의 대강을 충분히 예측할 수 있고, 오히려 관련 법령들을 종합하여 보면, 10년 공공임대주택의 분양전환가격은 주변시세보다는 저렴한 수준에서 결정되도록 되어 있고, 가격이 급등할 경우 적정한 가격으로 제한할 수 있도록 분양전환가격의 상한선도 규정하고 있으며, 임차인의 우선분양권은 임대기간 만료 이후 분양전환시 예상되는 기대이익에 불과할 뿐 재산권이라고 볼 수 없고, 민간건설임대주택은 공공건설임대주택과 달리 분양전환가격 산정기준에 대한 제한이 없어 임대사업자가 분양전환가격을 자유롭게 정할 수 있는 관계로, 원고들은 도리어 시행규칙 [별표 1] 제1호 (가)목으로 인하여 민간건설임대주택의 임차인보다 저렴한 가격으로 분양전환받을 수 있는 혜택을 누리고 있는 면이 있음을 알 수 있으므로, 시행규칙 [별표 1] 제1호 (가)목이 포괄위임금지의 원칙에 관한 헌법 제75조에 위반된다고 볼 수는 없다.
(3) 시행규칙 [별표 1] 제1호 (가)목의 구 주택법 제38조의2 제1항 위반 여부
구 주택법 제38조의2 제1항이 사업주체가 공공택지 안에서 감정가격 이하로 택지를 건설·공급하는 공동주택에 대하여는 건설교통부령이 정하는 기준에 따라 산정되는 분양가격 이하로 공급하여야 한다고 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같으나, 구 주택법 제3조가 임대주택의 건설·공급 및 관리에 관하여 임대주택법으로 정하지 아니한 사항에 대하여는 같은 법을 적용한다고 규정하고 있고, 법 제3조 역시 임대주택의 건설·공급 및 관리에 관하여 이 법으로 정하지 아니한 사항에는 구 주택법과 구 주택임대차보호법(2007. 8. 3. 법률 제8583호로 개정되기 전의 것)을 적용한다고 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 특별법에 해당하는 법 제15조 제3항, 시행령 제13조 제3항, 시행규칙 제3조의3 등이 10년 공공임대주택의 분양전환가격에 관하여 규정을 하고 있어서, 그에 관해서는 일반법에 해당하는 구 주택법 제38조의2 제2항이 적용될 여지가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.
(4) 시행규칙 [별표 1] 제1호 (가)목과 그 관련 사법상 계약의 효력
이 사건 조항은 당사자의 합의에 의하여 이 사건 임대차계약 중 하나의 계약조항으로 삽입된 것이므로, 시행규칙 [별표 1] 제1호 (가)목의 규정과 상관없이 그 효력을 따져야 할 것이고( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다33605 판결 참조), 다만 법 제15조에서 국민의 주거생활의 보장을 위하여 임대주택에 대한 임차인의 우선적인 분양전환권을 규정하고 있는 이상, 분양전환시에 그 전환가격이 지나치게 높아서 임차인의 우선분양권을 사실상 박탈하는 것과 같은 정도에 이르러 법의 입법 목적을 본질적으로 침해하는 경우라면 이 사건 조항이 무효라 할 것이지만, 여기에서 말하는 “감정평가금액”이란 감정평가업자가 이 사건 아파트의 경제적 가치를 감정평가에 관한 규칙 등에서 규정하는 공정하고 합리적인 원칙에 따라 평가하는 금액을 뜻한다고 할 것이어서, 앞서 본 여러 사정들에 비추어 볼 때, 장차 분양전환가격을 위와 같은 감정평가금액으로 한다고 하여 그 자체로 임차인인 원고들의 우선분양전환청구권을 본질적으로 침해한다고 할 수 없으므로, 이 사건 조항이 무효라고 볼 수는 없다.
그렇다 하더라도, 이 사건 조항 및 그 근거가 된 시행규칙 [별표 1] 제1호 (가)목에서 규정하는 “감정평가금액”을 적용함에 있어서, 분양전환을 통하여 임대사업자는 합리적인 한계를 넘어서 폭리를 취하게 되는 데 반하여, 분양전환가격이 지나치게 높아 임차인들의 우선분양권은 사실상 박탈하는 것과 같은 결과가 초래되어서는 안 될 것이다. 따라서 분양전환시에 감정평가금액을 구체적으로 산정함에 있어서는, 평가 결과가 크게 부적정할 경우 적정하다고 판단되는 다른 방식으로 평가할 수 있다고 규정한 감정평가에 관한 규칙 제10조 제2항의 입법 취지를 십분 감안하여, 폭등한 가격이 그대로 반영되게 되는 거래사례비교법만을 고집할 것이 아니라, 비용성의 원리를 따르는 평가방식인 원가법에 따른 감정평가금액을 고려하는 등으로( 감정평가에 관한 규칙 제10조 제1항 참조), 분양전환 당시의 시장상황에 따른 합리적인 대응이 필요하다 할 것이다.
다. 이 사건 각 임대차계약이 전부 무효가 되는지 여부
앞서 본 바와 같이 이 사건 조항이 무효가 아니어서 이 사건 각 임대차계약 전부가 무효가 되는지 여부에 관하여 굳이 나아가 판단할 필요가 없을 뿐더러, 설령 그렇지 않다고 하더라도, 이 사건 각 임대차계약의 주된 목적은 10년 임대차에 있고, 우선분양전환은 이에 부수되는 것인 데다가, 이 사건 조항이 무효가 된다고 하더라도 효력유지적 축소해석과 관련 규정의 유추적용에 의한 흠결 보충이 불가능한 것도 아니어서, 이 사건 조항의 무효로써 이 사건 각 임대차계약 전부가 바로 무효가 된다고 보기도 어렵다.
5. 결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
의료법 제33조 제8항에서 의사가 개설·운영할 수 있는 의료기관의 수를 1개소로 제한하고 있는 취지는 의료기관을 개설하는 의사가 자신의 면허를 바탕으로 개설된 의료기관에서 이루어지는 의료행위에 전념하도록 하기 위하여 장소적 한계를 설정함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호·증진하고자 하는 데 있다.
따라서 이미 자신 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사를 고용하여 그 의사 명의로 새로운 의료기관을 개설하고 그 운영에 직접 관여하는 데서 더 나아가 그 의료기관에서 자신이 직접 의료행위를 하거나 비의료인을 고용하여 자신의 주관하에 의료행위를 하게 한 경우에는 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하고 있는 위 의사로서는 중복하여 의료기관을 개설한 경우에 해당한다. 또한 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사가 개설·운영하고 있는 기존 의료기관을 인수하여 의료법 제33조 제5항 등에 따른 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받지 아니한 채 또는 다른 의사의 면허증을 대여받아 그 의사 명의로 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받아 종전 개설자를 배제하고 그 의료기관의 시설과 인력의 관리, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하고 있는 의사로서는 중복하여 의료기관을 운영한 경우에 해당한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 관하여
원심판결에 양형사유에 관한 심리미진의 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 피고인 2의 상고이유에 관하여
가. 의료법 제33조 제8항에서 의사가 개설·운영할 수 있는 의료기관의 수를 1개소로 제한하고 있는 취지는 의료기관을 개설하는 의사가 자신의 면허를 바탕으로 개설된 의료기관에서 이루어지는 의료행위에 전념하도록 하기 위하여 장소적 한계를 설정함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호·증진하고자 하는 데 있다.
따라서 이미 자신 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사를 고용하여 그 의사 명의로 새로운 의료기관을 개설하고 그 운영에 직접 관여하는 데서 더 나아가 그 의료기관에서 자신이 직접 의료행위를 하거나 비의료인을 고용하여 자신의 주관하에 의료행위를 하게 한 경우에는 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하고 있는 위 의사로서는 중복하여 의료기관을 개설한 경우에 해당한다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도256 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006도4652 판결 등 참조). 또한 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사가 개설·운영하고 있는 기존 의료기관을 인수하여 의료법 제33조 제5항 등에 따른 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받지 아니한 채 또는 다른 의사의 면허증을 대여받아 그 의사 명의로 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받아 종전 개설자를 배제하고 그 의료기관의 시설과 인력의 관리, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하고 있는 위 의사로서는 중복하여 의료기관을 운영한 경우에 해당한다.
나. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 화성시 (주소 1 생략)에서 ‘○○병원’을 운영하던 피고인 2는 2013. 7.경 공소외 1의 소개로 안산시 (주소 2 생략)에서 ‘△△△△병원’을 운영하던 공소외 2와 사이에 각자 운영하던 ○○병원과 △△△△병원을 교환하여 운영하기로 하는 내용의 교환계약(이하 ‘이 사건 교환계약’이라고 한다)을 체결하였다. 당시 공소외 2는 다액의 채무를 부담하고 있어 정상적으로 △△△△병원을 운영하기 어려운 상황이었고, △△△△병원 건물에 관하여는 수원지방법원 안산지원 2011타경15721 등으로 부동산임의경매절차가 진행 중이었다.
(2) 이 사건 교환계약에 따라서 피고인 2는 2013. 8. 5. 의료법 제33조 제5항 등에 따라 △△△△병원의 개설자 명의를 공소외 2에서 피고인 2로 변경허가를 받아 운영하였고(이후 병원의 상호를 ‘□□병원’으로 변경하였다. 이하 ‘△△△△병원’이라고 한다), 공소외 2는 2013. 8. 6. ○○병원의 개설자 명의를 피고인 2에서 공소외 2로 변경허가를 받아 운영하였다(이후 병원의 상호를 ‘◇◇◇병원’으로 변경하였다. 이하 ‘○○병원’이라고 한다).
(3) 공소외 2가 위와 같이 ○○병원을 운영하기 시작한 지 채 한 달도 되지 않아 공소외 2에 대한 기존 채권자들이 공소외 2가 운영하는 ○○병원의 재산에 대하여 가압류 등을 실시하여 더 이상 병원 운영이 어렵게 되었다. 이에 공소외 2는 2013. 9. 3. 미국시민권자로서 미국에 대부분 거주하고, 고령으로 진료가 불가능한 의사 공소외 4의 명의를 빌려 ○○병원에 관한 양도양수계약서를 작성한 후 2013. 9. 4. ○○병원의 개설자를 공소외 2에서 공소외 4로 변경허가를 받았는데, 공소외 4는 위와 같은 명의대여의 대가로 매월 500만 원을 지급받기로 하였을 뿐 실제로 ○○병원에 출근하여 진료업무를 전혀 수행한 바 없었다.
(4) ○○병원의 개설자가 위와 같이 피고인 2에서 공소외 2로, 공소외 2에서 공소외 4로 각 변경될 당시 피고인 2가 종전에 운영하던 ○○병원의 직원들에 대한 고용이 대부분 그대로 승계되었고, 시설도 그대로 사용하였으며, 거래처도 그대로 유지되고 있었다.
다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 피고인 2가 2013. 9. 5.경 △△△△병원의 직원인 공소외 5를 ○○병원으로 출근하도록 지시하여 공소외 5로 하여금 그 무렵부터 △△△△병원으로 복귀한 2013. 12. 5.경까지 ○○병원의 자금관리 업무를 담당하도록 하였고, 그 과정에서 공소외 5를 통하여 ○○병원의 수입을 관리하고, 임금 지급, 물품 구매 등 지출에 관한 의사결정 권한을 행사한 점, ② 공소외 2가 2013. 9. 5.경 피고인 2와 고용계약을 체결하고 일정한 급여를 지급받으면서 ○○병원에서 의료행위를 한 점, ③ 피고인 2가 공소외 5를 통하여 ○○병원을 운영하여 거둔 수익을 취득한 점, ④ 피고인 2, 공소외 2, 피고인 1 사이에서 2013. 12.경 ○○병원의 운영권을 공소외 2를 거쳐서 피고인 1에게 양도하기로 약정한 후 위 약정에 따라 공소외 2는 2013. 12. 4.경 피고인 2로부터, 피고인 1은 2013. 12. 16.경 공소외 2로부터 ○○병원의 운영권을 순차로 양도받은 점 등을 들어 피고인 2가 △△△△병원을 운영하면서 ○○병원의 운영에도 직접 관여하였다고 보아 피고인 2에 대하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나아가 원심은 공소외 2와 사이에 체결한 이 사건 교환계약의 이행 후에 △△△△병원의 재정이 악화되어 있음을 뒤늦게 깨닫고 이해관계를 재조정하는 과정에서 일시적으로 ○○병원의 자금을 관리한 것에 불과할 뿐 ○○병원을 운영한 것이 아니라는 피고인 2의 주장을 그 판시와 같은 사정을 들어 배척하였다.
위와 같은 사실관계와 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 의료기관의 중복운영에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 수산업법상 입어에 관한 사항의 등록에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 이른바 공동신청주의를 채택하고 있고, 여기서 등록절차상의 등록의무자라 함은 등록이 행하여짐으로써 실체적 권리관계에 있어 불이익을 받는 것이 어업권원부상 형식적으로 표시되는 자를 가리키므로, 공동어업권이 설정된 어장에 관하여 같은 법 부칙(1990.8.1.) 제11조 제2항에 의한 입어보존등록을 함에 있어서는 그 등록이 행하여짐으로써 입어에 대한 수인의무 등 일정한 법률상의 부담을 감수하게 되는 공동어업권자가 그 등록의무자가 된다.

나. 같은 조항에서 입어보존등록의 시한을 규정한 취지는, 공동어업권이 설정된 어장에서 그전부터 관행에 따라 어업을 하여온 자가 입어보존등록절차를 게을리한 채 종전의 어업을 계속할 경우, 그 기간 동안 새로 면허받은 공동어업권자와 사이에 불안정한 권리상태가 지속되고, 나아가 시간이 경과할수록 관행입어자의 자격이나 공동어업권자의 권리행사에 관하여 복잡한 분쟁이 발생할 가능성이 점점 높아지므로, 이를 방지하기 위하여 일정한 기간 내에 공동어업권이 설정된 어장에 관한 입어보존등록절차를 마치도록 규정함으로써, 그 권리관계를 명확히 확정하려는 데에 있고, 따라서 같은 조항에서 규정한 2년의 등록시한은 형식적으로 그 기간 내에 입어보존등록이 이루어지지 못한 경우에는 무조건 수산업법에 의한 입어자로서의 보호를 받을 수 없다는 취지가 아니라, 위 기간 내에는 관행입어자가 적극적으로 그 권리를 행사하여 관행어업의 입어보존등록절차를 밟는 것이 가능하다는 의미로 해석하여야 할 것이고, 한편 공동어업권이 설정된 어장에 관하여 입어보존등록신청을 함에 있어서는 이른바 공동신청주의 원칙에 따라 공동어업권자의 협력이 필요하고, 또 공동어업권자가 자발적으로 협력하지 아니할 경우에는 결국 이를 소구하는 방법으로 그 권리를 행사할 수밖에 없으므로, 결국 위 2년 간의 등록기간은 입어보존등록에 관한 제송기간을 의미한다고 새겨야 할 것이다.

다. 공동어장에서 피고에게 어업권이 설정되기 전부터 원고들이 관행적으로 어패류의 채취어업에 종사하여 왔고, 이에 기하여 원고들과 피고 사이에 위 공동어장에 관하여 원고들 명의로 입어보존등록절차를 마쳐주기로 하는 내용의 약정이 이미 이루어졌다면, 가사 원고들이 입어보존등록을 하려는 주된 목적이 개발사업에 의하여 위 공동어장이 폐쇄됨에 따른 보상금을 수령하기 위한 것이라 할지라도, 원고들이 그 동안 위 공동어장에서 관행적으로 어업에 종사해온 구체적인 사정과 아울러 피고와 사이에 진행된 입어보존등록에 관한 협의 과정 및 그 결과에 비추어, 원고들의 청구는 사회통념상 일반적으로 용인될 수 있는 정당한 권리행사의 범위 내에 속한다 할 것이고, 이를 가리켜 강행법규위반 또는 사회적 타당성을 결여한 행위라거나, 신의성실의 원칙에 위배되는 부당한 행위라 할 수 없다.

라. 어장에 대하여 피고 어촌계 명의로 공동어업권이 설정된 경우, 피고 구성원들의 어업행위와 원고들의 이른바 관행에 의한 입어행위는 권리의 내용상 서로 양립하는 것이 가능하고, 따라서 위 어장에 관하여 장차 원고들 명의의 입어보존등록이 이루어진다 하더라도 이로써 피고의 공동어업권 자체에 어떤 권리의 변동이 생기는 것은 아니므로, 위 어장에 관하여 원고들 명의로 입어보존등록을 하는 것이 피고 구성원의 총유재산인 위 공동어업권 자체에 대한 처분행위가 되는 것은 아니다.

마. 관행에 의한 입어보존등록을 하기 위하여는 일정한 공유수면에서 공동어업권이 면허되기 전부터 특정한 자연인 또는 조직체가 오랫동안 관행에 따라 어업을 계속하여 왔다는 사실상태가 존재하는 것을 전제로 하는 것이므로, 입어의 관행이 있던 특정인이 수산업법에 의한 입어보존등록을 하기 전에 이미 사망하였다면, 이로써 관행에 따라 어업을 계속하여 왔다는 사실상태는 종료되었다 할 것이고, 또 위와 같은 입어의 관행 자체는 일종의 사실상태에 불과할 뿐 어떤 권리관계라고 볼 수는 없으므로, 입어의 관행이 있는 특정인이 사망함으로써 그 상속인에게 당연히 승계 내지 상속된다고 할 수 없다.

주문
1. 피고는 별지 제1목록 기재의 원고들 중 원고 10을 제외한 나머지 원고들에게 별지 제2목록 기재의 어장에 관하여 1992.9.10. 합의약정을 원인으로 한 입어보존등록절차를 이행하라.
2. 원고 10의 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 원고 10을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고의, 원고 10과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 10의 각 부담으로 한다.

이유
1. 본안전 항변에 대한 판단
원고들이 별지 제2목록 기재 어장(이하 이 사건 어장이라 한다)의 관행입어자임을 주장하여 그 어업권자인 피고에 대하여 입어보존등록절차의 이행을 구하는 이 사건에 있어서, 피고는, 입어보존등록절차는 관행입어자의 일방신청에 의하여 가능한 것이고 따로 그 어업권자의 협력을 요하지 아니하며, 또 수산업법 부칙 제11조 제2항에 의하면, 수산업법 시행 당시 입어관행이 있는 자의 입어보존등록시한을 1993.2.1.까지로 한정하고 있는바, 이미 그 등록기간이 경과되었기 때문에 원고들이 이 사건 소에서 승소하더라도 이 사건 어장에 관하여 입어보존등록을 하는 것이 불가능하므로, 이 사건 소는 소의 이익이 없거나 또는 피고의 당사자적격이 없어 부적법하다고 항변한다.
살피건대, 수산업법 제16조 제1항에 의하면, 입어에 관한 사항은 어업권원부에 등록한다라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에 의하면, 제1항의 규정에 의한 등록은 등기에 갈음한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에 의하면, 등록에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고, 이에 기하여 제정된 어업등록령 제60조 제1항, 제61조, 제70조의 규정에 의하면, 등록신청은 상속, 판결, 재결 등에 의한 등록의 신청과 가등록의 말소신청을 제외하고는 등록권리자와 등록의무자가 이를 한다라고 규정하고 있어, 어업권 및 입어에 관한 사항의 등록에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 이른바 공동신청주의를 채택하고 있는바, 여기서 등록절차상의 등록의무자라 함은 등록이 행하여짐으로써 실체적 권리관계에 있어 불이익을 받는 것이 어업권원부상 형식적으로 표시되는 자를 가리킨다 할 것이고, 따라서 공동어업권이 설정된 어장에 관하여 입어보존등록을 함에 있어서는 그 등록이 행하여짐으로써 입어에 대한 수인의무 등 일정한 법률상의 부담을 감수하게 되는 공동어업권자가 그 등록의무자가 된다 할 것이므로, 결국 관행에 의한 입어권을 주장하는 원고들이 공동어업권이 설정된 이 사건 어장에 관하여 입어보존등록절차의 이행을 구하는 이 사건 소에 있어서는 원고들의 주장 자체에 의하여 이 사건 어장의 공동어업권자로 주장된 피고에게 이 사건 소의 피고적격이 있다 할 것이다.
나아가, 수산업법 부칙 제11조 제2항에 의하면, 이 법 시행 당시 공동어업의 어장 안에서 입어관행이 있는 것으로 인정되는 자로서 종전의 규정에 의하여 어업권원부에 입어자로 등록되지 아니한 자는 이 법 시행일로부터 2년 이내에 제16조의 규정에 의하여 어업권원부에 등록을 한 경우에 한하여 입어자로 본다라고 규정하고 있고, 위 부칙 제1조는 위 수산업법은 그 공포된 날인 1990.8.1.부터 6개월이 경과한 날부터 이를 시행하도록 규정하고 있으므로, 일응 수산업법 시행일인 1991.2.1. 당시 관행입어자로 어업권원부에 등록되지 아니한 자는 그로부터 2년이 되는 1993.2.1. 이내에 어업권원부에 등록을 한 경우에 한하여 입어자로서 수산업법에 의한 보호를 받을 수 있다 할 것이다.
그러나, 수산업법에서 위와 같이 입어보존등록의 시한을 규정한 취지는, 이른바 관행에 의한 입어자 개념이 일정한 공유수면에서 공동어업권이 면허되기 전부터 오랫 동안 관행에 따라 어업을 하여 왔다는 사실상태가 존재하는 것을 전제로 하여, 그 후 그 공유수면에 공동어업권이 설정된 경우에도 특별한 제한 없이 종전의 어업을 계속할 수 있도록 하기 위한 것으로서, 이는 그 공유수면에 설정된 공동어업권자에 대하여 입어에 관한 권리를 주장할 수 있을 뿐만 아니라, 나아가 이를 침해하는 제3자에 대하여도 그 방해의 배제 및 손해배상을 구할 수 있는 이른바 물권적 권리의 일종에 속하는 것이므로, 수산업법 제2조 제7호의 규정에 의하여 어업권원부에 등록하는 방법으로 이를 공시하도록 함으로써 공동어업권이 설정된 후에도 계속하여 법률상의 보호를 받을 수 있도록 규정하기는 하였으나, 만약 그 등록시한에 제한을 두지 아니할 경우에는, 공동어업권이 설정된 어장에서 그 전부터 관행에 따라 어업을 하여온 자가 입어보존등록절차를 게을리한 채 종전의 어업을 계속할 경우, 그 기간 동안 새로 면허받은 공동어업권자와 사이에 불안정한 권리상태가 지속되고, 나아가 시간이 경과할수록 관행입어자의 자격이나 공동어업권자의 권리행사에 관하여 복잡한 분쟁이 발생할 가능성이 점점 높아지므로, 이를 방지하기 위하여 일정한 기간 내에 공동어업권이 설정된 어장에 관한 입어보존등록절차를 마치도록 규정함으로써, 그 권리관계를 명확히 확정하려는 데에 그 근본목적이 있다 할 것이다.
따라서, 수산업법 부칙 제11조 제2항에서 규정한 2년의 등록시한은 형식적으로 그 기간 내에 입어보존등록이 이루어지지 못한 경우에는 무조건 수산업법에 의한 입어자로서의 보호를 받을 수 없다는 취지가 아니라, 위 기간 내에는 관행입어자가 적극적으로 그 권리를 행사하여 관행어업의 입어보존등록절차를 밟는 것이 가능하다는 의미로 해석하여야 할 것이고, 한편 공동어업권이 설정된 어장에 관하여 입어보존등록신청을 함에 있어서는 앞서 본 바와 같이 공동신청주의원칙에 따라 공동어업권자의 협력이 필요하고, 또 공동어업권자가 자발적으로 협력하지 아니할 경우에는 결국 이를 소구하는 방법으로 그 권리를 행사할 수밖에 없으므로, 결국 위 2년 간의 등록기간은 입어보존등록에 관한 제소기간을 의미한다고 새겨야 할 것인바, 원고들이 위 등록기간 내인 1993.1.20. 피고를 상대로 입어보존등록절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하다.
그렇다면, 원고들의 단독신청으로 위 입어보존등록절차의 이행이 가능하다거나, 또는 위 입어보존등록기간이 이미 경과하여 그 등록절차의 이행이 전혀 불가능함을 전제로 한 피고의 위 항변은 모두 이유 없다.
2. 본안에 대한 판단
가. 원고 10을 제외한 나머지 원고들의 청구에 대한 판단
(1) 갑 제1호증의 1 내지 4(각 어업권면허), 갑 제2호증(인증서), 갑 제3호증(입어재결신청서처리결과통보), 갑 제4호증(송림어촌계정관), 갑 제9호증의 1,2(각 합의서), 갑 제10호증(접수확인서), 갑 제12호증(어촌계회의록), 갑 제13호증(위임장), 갑 제14호증의 1,2(각 간이세금계산서), 갑 제15호증(약정서), 갑 제16호증(확인서), 갑 제19호증의 1(어촌계어민동향), 2(장항어촌계 피해보상대책회의), 갑 제20호증의 1 내지 5(각 주민확인서), 갑 제21,22호증(각 증인신문조서등본), 을 제19호증의 44(충남 제291호 행사자명부), 57,61,65,68(각 어업면허장), 58,62(각 지령서), 59,63,66,69(각 수면의 위치 및 구역도), 60,64,67,70(각 허가장), 을 제25호증(고시), 을 제26호증(신문공고)의 각 기재와 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언 및 증인 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제1호증의 1 내지 4(각 어장관리규약승인증), 을 제5호증의 1(호소문), 2(탄원서)의 각 일부기재와 위 증인 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 일부증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
피고는 1981.2.14. 관할 충청남도지사로부터 이 사건 어장 중 별지 제2목록 1,2항 기재의 어장에 관하여 도수에 의한 가무락 또는 백합의 채취를 내용으로 하는 제1종 공동어업면허를 취득하였고, 이어 1984.2.25. 위 목록 3, 4항 기재의 어장에 관하여 도수에 의한 가무락 채취를 내용으로 하는 제1종 공동어업면허를 취득함으로써 이 사건 어장에 관한 공동어업권자가 되었으며, 한편 원고 10을 제외한 나머지 원고들은 모두 이 사건 어장이 위치한 충남 서천군 장항읍 송림동 및 옥남동 등 지선 일대에 거주하는 주민들로서 위 공동어업권이 설정되기 전부터 오랜 기간 동안 계속적으로 이 사건 어장에 출입하면서 그곳에 서식하는 가무락, 백합 등을 채취하여 왔고, 위 공동어업권이 설정된 후에도 별다른 제한 없이 그 전과 마찬가지로 어패류채취어업을 계속하였다.
그런데, 소외 한국토지개발공사(이하 소외 공사라 한다)는 1989.경부터 이 사건 어장을 포함한 군산, 장항 일대의 해안을 이른바 군장산업기지로 개발하기로 결정하여, 건설부장관이 1990.1.29.경 건설부고시 제21호로서 위 군장산업기지개발에 관한 기본계획을 고시하기에 이르자, 소외 공사의 군장산업기지 직할사업단에서는 피고를 비롯한 위 개발지역 내 각 어촌계에 대하여 위 개발사업의 추진으로 인한 어민피해보상을 협의하기 위하여 피해지역의 어민들을 중심으로 대책협의회를 구성할 것을 요청하였고, 이에 따라 당시 피고의 계장이던 소외 6은 1991.3.17. 원고들을 비롯하여 이 사건 어장에서 어업에 종사해온 280여 명의 어민들을 소집하여 피해보상에 대한 대책회의를 거친 뒤, 위 어민들을 회원으로 하는 이른바 송림어민협의회(이하 이 사건 협의회라 한다)라는 명칭의 단체를 구성하고 그 위원장 등 임원을 선출하였으며, 이에 기하여, 소외 공사는 1991.11.27. 피고를 비롯하여 위 개발지구 내에 위치한 7개 어촌계와 이 사건 협의회를 비롯한 7개 협의회의 대표들과 사이에 이 사건 군장산업기지의 개발사업에 따른 어민피해보상을 위한 보상평가에 관하여 기본적인 약정을 체결하기에 이르렀다.
그 후, 이 사건 협의회는 이 사건 어장에서 가무락 등 채취어업에 종사해오던 어민들을 규합하여 최종적으로 위 원고들과 소외 7을 비롯한 315명을 그 회원으로 확정한 다음, 피고에 대하여 이 사건 어장에 대한 입어보존등록절차의 이행을 촉구하였으나, 서로 이해가 엇갈려 그 해결을 보지 못하고 있던 중, 이 사건 협의회 대표로 선출된 소외 2 등 3인과 피고 대표로 선출된 위 소외 6 등 3인이 절충을 계속한 결과, 1992.3.6. 이 사건 협의회 회원 중 150명 미만의 대상자를 선별하여 피고가 그들에게 이 사건 어장에 관한 입어보존등록절차를 마쳐주기로 합의약정을 체결하기에 이르렀다.
그러나, 그 후에도 이 사건 협의회와 피고 사이에 위 약정한 입어보존등록의 대상자를 150명 내에서 실제 몇 명으로 정할 것인가를 둘러싸고 다툼이 있어 구체적으로 이를 확정하지 못한 채 지내다가, 다시 이 사건 협의회 대표로 선출된 소외 8 등 8인이 1992.6.8. 관할 서천군 수산과장인 소외 9의 중재에 따라 피고 대표로 선출된 위 소외 6 등 7인과 절충을 벌인 결과, 결국 입어보존등록대상자를 위 원고들과 위 소외 7 등 95명으로 확정하기로 합의약정하였고, 이에 위 원고들과 위 소외 7은 1992.6.29. 피고에게 위 입어보존등록에 필요한 신청서 등 제반 서류를 제출하여 그 접수증까지 교부받았으나, 피고는 다시 마음이 변하여 끝내 위 약정을 이행하지 아니하였다.
이에 위 서천군 수산과 등 관계 당국에서 여러 차례에 걸쳐 피고에게 위 약정의 내용대로 이행할 것을 촉구하게 되자, 피고는 1992.9.9. 계원총회를 열어 다시 위 소외 6 등 6인을 협상대표로 선출하여 위 입어보존등록문제에 관한 모든 합의권한을 위임하였고, 이에 기하여 위 소외 6 등 6인은 1992.9.10. 서천군청 회의실에서 위 소외 9와 서천군청 증식계장인 소외 3 등 관계 공무원들의 입회하에 이 사건 협의회 대표로서 원고들을 대리한 소외 10 등 6인과 사이에, 이 사건 어장에 대한 권리자를 피고 계원 51인 전원과 이 사건 협의회 소속인 위 원고들 및 위 소외 7의 95인으로 최종 확정한 뒤, 장차 이 사건 어장이 폐쇄됨으로써 지급될 보상금은 인원비례에 따라 위 146명에게 균등 배분하고, 이를 위하여 피고는 위 원고들 및 소외 7의 입어보존등록에 필요한 제반 서류를 1992.9.15.까지 관계당국에 제출하기로 합의약정하였고, 이어 피고는 1992.9.22. 다시 계원총회를 개최하여 참석계원 45명 중 찬성 23표로써 위 합의약정의 내용을 인정하고 이를 이행하기로 의결하였으며, 다시 위 소외 6 등 6인과 위 소외 10 등 6인이 1992.9.25. 위 서천군 수산과 직원 등 관계 공무원들의 입회하에 공증인가 충남합동법률사무소 동부 92제7009호로써 위 합의약정을 공증하기까지 하였다.
(2) 위 인정사실에 의하면, 위 원고들은 피고가 이 사건 어장에 대한 공동어업권면허를 취득하기 전부터 관행적으로 이 사건 어장에서 백합 등 수산 동·식물을 계속 채취하여 온 이른바 관행입어자라 할 것이고, 아울러 피고는 1992.9.10. 위 원고들에게 이 사건 어장에 관한 입어보존등록철차를 이행해 주기로 합의 약정하였으므로, 피고는 원고들에게 이 사건 어장에 관하여 위 합의약정을 원인으로 한 입어보존등록절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
(3) 이에 대하여 피고는 아래와 같은 이유를 들어 원고들의 주장을 다투고 있으므로, 이를 차례로 본다.
피고는 먼저, 이 사건 협의회는 아무런 실체가 없는 이른바 유령단체로서 위 소외 10 등 6인이 이 사건 협의회를 대표할 수 없을 뿐만 아니라, 피고 또한 위 소외 6 등 6인에게 이 사건 입어보존등록에 관한 합의권한을 위임한 적이 없으므로, 위 1992.9.10.자 약정 및 1992.9.25.자 공증은 모두 무효라고 주장한다.
살피건대, 피고의 위 주장사실에 부합하는 위 증인 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 일부 증언은 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 다른 증거가 없다.
오히려, 이 사건 협의회는 앞서 본 바와 같이 위 군장산업지구개발에 따른 어업피해보상문제를 해결하기 위하여 당초 피고의 주선으로 구성된 협의체 기구로서, 가사 그 성격이 이른바 권리능력 없는 사단으로까지는 볼 수 없다 하더라도, 그 구성원은 이 사건 공동어장의 지선에 거주하는 어민들로서 이 사건 어장에서 관행적으로 입어해온 315명의 특정된 인원이었고, 또 피고와 이 사건 협의회 대표들은 이미 위 1992.6.8.자 합의약정에서 이 사건 공동어장의 입어보존등록대상자로 위 315명 중 위 원고들과 위 소외 7 등 95명을 선별, 확정해 놓은 상태였으므로, 이 사건 협의회 총회에서 선출된 위 소외 10 등 6인의 대표가 위 1992.9.10.자 합의약정을 체결함에 있어 이 사건 협의회 대표라는 명칭을 사용하였다 하더라도, 이는 적어도 피고와의 관계에 있어서는 이 사건 협의회원 315명 전원 또는 위 원고들과 소외 7 등 95명을 대리하여 위 합의약정을 체결한 것으로 볼 수 있다 할 것이고, 아울러 피고 대표인 위 소외 6 등 6인이 위 합의약정을 체결하기 전인 1992.9.9. 피고 총회의 의결을 거쳐 정식으로 위 합의약정에 관한 모든 권한을 위임받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고들의 위 주장은 모두 이유 없다.
피고는 다시, 위 원고들은 이 사건 어장에서 관행적으로 입어한 사실이 없고, 또 관행에 의한 입어권은 당사자 간의 합의만으로 인정될 수 없는 것임에도 불구하고, 위 원고들이 오로지 위 군장산업기지개발사업에 따른 보상금을 수령할 욕심에서 피고에 대하여 이 사건 입어보존등록절차의 이행을 구하는 것은, 강행법규를 위반하거나 또는 사회적 타탕성을 결여한 것이고, 나아가 신의성실의 원칙에도 위배되므로, 위 원고들의 주장이 부당하다고 항변한다.
살피건대, 이 사건 어장에서 피고에 대한 공동어업권이 설정되기 전부터 위 원고들이 관행적으로 백합 등 어패류의 채취어업에 종사하여 온 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이를 전제로 위 원고들이 위 1992.9.10.자 합의약정에 기하여 피고에 대하여 이 사건 어장에 관한 입어보존등록절차의 이행을 구하는 이 사건에 있어서, 가사 위 원고들이 입어보존등록을 하려는 주된 목적이 위 군장산업기지개발사업에 따른 보상금을 수령하기 위한 것이라 할지라도, 위 원고들이 그 동안 이 사건 어장에서 관행적으로 백합 등 채취어업에 종사해온 구체적인 사정과 아울러 피고와 사이에 진행된 이 사건 어장의 입어보존등록에 관한 협의과정 및 그 결과에 비추어 볼 때, 원고들의 이 사건 청구는 사회통념상 일반적으로 용인될 수 있는 정당한 권리행사의 범위 내에 속한다 할 것이고, 이를 가리켜 강행법규위반 또는 사회적 타탕성을 결여한 행위라거나, 신의성실의 원칙에 위배되는 부당한 행위라 할 수는 없으므로, 피고의 위 항변 또한 이유 없다.
피고는, 다시 가사 이 사건 협의회 대표들과 피고 대표들 사이에 위 1992.9.10.자 합의약정 및 1992.9.25.자 공증이 이루어졌다 하더라도, 이는 1992.3.경부터 1992.10. 말경까지 계속된 원고들 및 그 가족들의 피고 소속 계원들에 대한 납치, 폭행, 협박, 감금 등의 폭력행위 뿐만 아니라, 위 1992.9.10.자 합의약정 당시 피고 대표인 위 소외 6 등 6인이 서천군청 회의실에 감금된 채 협박을 받아 외포된 상태에서 이루어진 것이므로, 이는 당연무효이거나, 또는 강박에 의한 의사표시로서 이미 취소되었다고 항변한다.
살피건대, 위 1992.9.10.자 합의약정 및 위 1992.9.25.자 공증이 그 당시 피고 대표인 위 소외 6 등 6인에 대한 직접적인 폭행, 협박에 의하여 이루어졌다는 점에 부합하는 을 제10, 11호증의 각 1(각 무효 및 취소통고서), 을 제12 내지 14호증의 각 1, 을 제15호증(각 무효 및 취소청구서), 을 제17호증(어촌계결의록)의 각 기재와 위 증인 소외 4, 소외 11, 소외 6의 각 일부증언은 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다만, 을 제6호증, 을 제19호증의 7, 193(각 상해진단서), 을 제7호증의 1 내지 29, 을 제19호증의 10 내지 36,162 내지 179,181 내지 188,208,216(각 자술서), 을 제8호증(협조의 말씀), 을 제9호증의 1,2(각 경위서), 을 제18호증(어촌계회의록), 을 제19호증의 4,39,234,262,268,295(각 의견서), 5,161,180,235,270(각 고소장), 6,271(각 소견서), 71,120 내지 153,155,156,207,213 내지 215,236,237,244,250 내지 252,254,255,296(각 진술조서), 154(수사보고서), 160,190 내지 192(진정서), 194,201,205,223(각 약식명령), 196,258,263(각 공소장), 199,209(각 사건경위서), 206(진술서), 210(어촌계임시총회), 224(증인신문조서), 253(결정문), 265(사실과 이유)의 각 기재와 위 증인 소외 4, 소외 11, 소외 6의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 군장산업지구개발사업이 본격적으로 시행된 이후로 이 사건 협의회원들과 피고 계원들 사이에 이 사건 어장에 관한 입어보존등록대상자의 숫자를 절충하는 과정에서 서로의 이해가 엇갈리고, 특히 피고가 이 사건 협의회 대표들과 사이에 체결된 1992.3.6.자 및 1992.6.8.자 합의약정을 지키지 아니할 뿐만 아니라, 관계 당국에 탄원, 진정하는 등의 방법으로 이 사건 협의회원들이 이 사건 어장에 관하여 입어보존등록을 하지 못하도록 적극적으로 방해하는 과정에서, 위 원고들을 비롯한 이 사건 협의회원 및 그 가족들이 피고 계원들을 일부 폭행, 협박을 하였고, 그로 인하여 위 원고들 가운데 일부가 형사처벌까지 받게 된 사실은 인정할 수 있으나, 나아가 그 폭행, 협박에 의하여 이루어진 위 소외 6 등 6인의 외포상태가 위 1992.9.10.자 합의약정 당시까지 계속되어 위 합의약정을 체결함에 있어 그 자유로운 의사를 억압할 정도에 이르렀다든가 또는 위 합의약정의 체결에 결정적인 영향을 미쳤다는 점에 관하여는 앞서 믿지 아니하여 배척한 위 증거들 외에 달리 이를 인정할 만한 다른 증거가 없다.
오히려, 앞서 본 바와 같이 피고 대표인 위 소외 6 등 6인이 위 소외 10 등 6인과 위 1992.9.10.자 합의약정을 체결할 때 및 위 1992.9.25.자 공증을 할 당시, 그 공정성을 보장하고 절차의 적정을 기하기 위하여 서산군청 수산과 등 관계 공무원들이 다수 입회하였을 뿐만 아니라, 위 합의약정이 체결된 뒤 피고는 자발적으로 그 계원총회를 개최하여 위 1992.9.10.자 합의약정의 내용을 인정하고 그대로 이행할 것을 결의하였고, 이어 피고 대표인 위 소외 6 등 6인이 관계 공무원이 입회한 가운데 위 합의약정을 공증하기까지 하였으므로, 위 1992.9.10.자 약정 및 1992.9.25.자 공증이 위 원고들의 강박에 의하여 이루어진 것임을 전제로 한 피고의 위 항변 또한 이유 없다.
피고는 다시, 이 사건 어장에는 피고 명의로 양식어업권이 설정되어 있으므로, 위 원고들 명의로 입어보존등록을 하는 것이 아예 불가능하고, 또 이 사건 어장에 관하여 입어보존등록을 하는 것은 피고의 총유재산인 어업권면허의 처분행위에 속하는 것으로서, 피고 계원 전원의 동의 내지 승인이 있어야 함에도 불구하고, 위 1992.9.10.자 합의약정을 체결함에 있어 이를 결하였으므로, 위 원고들의 청구는 부당하다고 항변한다.
살피건대, 일정한 공유수면 내에 양식어업권이 설정되면 그 이후로는 그 어장에서 관행에 따른 어업행위를 하는 것이 더 이상 허용되지 아니하므로, 양식어업권이 설정된 어장에 관하여 입어보존등록을 하는 것은 법률상 불가능하다 할 것이나, 이 사건 어장에 관하여 피고 명의의 양식어업권이 설정되었다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거도 없을 뿐만 아니라, 오히려, 이 사건 어장에 관하여는 앞서 본 바와 같이 피고 명의의 공동어업권이 설정되었음이 분명하므로, 이는 관행에 의한 입어행위와 권리의 내용상 서로 양립하는 것이 가능하다 할 것이고, 따라서 이 사건 어장에 관하여 장차 위 원고들 명의의 입어보존등록이 이루어진다 하더라도 이로써 피고의 공동어업권 자체에 어떤 권리의 변동이 생기는 것은 아니므로, 결국 이 사건 어장에 관하여 피고들 명의의 양식어업권이 설정되었고, 아울러 이 사건 어장에 관하여 위 원고들 명의로 입어보존등록을 하는 것이 피고의 총유재산인 위 공동어업권 자체에 대한 어떤 처분행위가 되는 것을 전제로 한 피고의 위 항변도 역시 이유 없다.
나. 원고 10의 청구에 대한 판단
원고 10은 이 사건 청구원인으로서, 어머니인 위 소외 7이 이 사건 협의회 소속의 앞서 본 95인의 관행입어자 가운데 한 사람으로서, 피고가 이 사건 어장에 관하여 공동어업권을 취득하기 전부터 관행적으로 백합 등 어패류의 채취어업을 계속하여 왔고, 아울러 위 1992.9.10.자 합의약정이 체결됨에 따라 피고에 대하여 그 입어보존등록절차의 이행을 구할 수 있게 되었는데, 그 후 위 소외 7이 1993.4.28. 사망하였으므로, 위 망 소외 7의 상속인의 자격에서 피고에 대하여 이 사건 어장에 관한 입어보존등록절차의 이행을 구한다고 주장한다.
살피건대, 관행에 의한 입어보존등록을 하기 위하여는 앞서 본 바와 같이 일정한 공유수면에서 공동어업권이 면허되기 전부터 특정한 자연인 또는 조직체가 오랫동안 관행에 따라 어업을 계속하여 왔다는 사실상태가 존재하는 것을 전제로 하는 것인바, 원고의 주장 자체에 의하더라도 위 망 소외 7은 이미 사망하였으므로, 이로써 위 망 소외 7이 이 사건 어장에서 관행에 따라 어업을 계속하여 왔다는 사실상태는 이미 종료되었다 할 것이고, 또 위와 같은 입어의 관행 자체는 일종의 사실상태에 불과할 뿐 어떤 권리관계라고 볼 수는 없으므로, 위 입어의 관행 자체나 또는 그와 같은 사실상태가 존재하는 것을 전제로 체결된 위 1992.9.10.자 협의약정의 효력이 위 망 소외 7이 사망함으로써 그 상속인인 원고 10에게 당연히 승계 내지 상속된다고 할 수 없고, 나아가 원고 10이 이 사건어장에 관하여 피고 명의의 공동어업권이 설정되기 전부터 스스로 오랫동안 관행적으로 어떤 어업행위를 계속하여 왔다는 점에 대하여도 아무런 주장, 입증이 없으므로, 결국 원고 10이 위 망 소외 7을 상속하였다는 것만 가지고 곧바로 피고에 대하여 당연히 이 사건 어장에 관한 입어보존등록절차의 이행을 구할 수 있음을 전제로 한 위 원고의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면, 원고 10을 제외한 나머지 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하고, 원고 10의 청구는 이유 없어 기각하며, 소송비용 중 원고 10을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 패소자인 피고의, 원고 10과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 10의 각 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]


Summary: 진정상속인이 잠칭상속인을 상대로 할 경우 뿐만 아니라 그로부터 상속재산을 양수한 제3자를 상대로 말소등기의 절차이행을 구할 경우에도 상속회복청구권의 단기제척기간이 적용된다.

주문
제1심판결을 취소한다.
본건 소를 각하한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
광주시 월산동 (지번 생략) 대109평 2홉은 원래 망 소외 1의 소유인데, 위 부동산에 관하여 1963. 9. 7. 광주지방법원등기접수 제15153호로서 동년 9. 5.자 매매를 원인으로 하여 피고 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 다음 1969. 9. 25. 위 법원등기 접수 제26207호로서 동년 9. 23.자 매매를 원인으로 하여 피고 5 명의로 소유권이전등기가 경료되고 1970. 4. 14. 위 법원등기접수 제9466호로서 동년 4. 9.자 매매를 원인으로 하여 피고 4 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 위 부동산의 전지분중 62.5에 관하여 1970. 6. 8. 위 법원등기 접수 제16072호로서 동년 6. 5.자 매매를 원인으로 하여 피고 3 명의로 지분소유권이전등기가 경료되고 다시 위 부동산의 전지분중 54.6/109.2에 관하여 1974. 12. 12. 위 법원등기접수 제47524호로서 동년 12. 9.자 매매를 원인으로 하여 피고 2 명의로 지분소유권이전등기가 경료된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고 소송대리인은 주장하기를 위 부동산은 원고의 아버지인 망 소외 1이 1954. 8. 7. 사망함으로써 원고가 이를 단독으로 상속된 토지인바 망 소외 1은 생존시 본건 부동산을 피고 1 및 기타 누구에게도 매매양도등 처분행위를 한바 없는데도 불구하고 동 망인이 사망하였음을 기화로 피고 1이 소유권이전등기에 관한 관계서류를 위조한 다음 그 정을 모르는 동 법원 등기공무원에게 제출하여 동인명의로 1963. 9. 5.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였으므로 피고 1명의의 소유권이전등기는 원인이 결여된 무효한 것이고 아울러 이를 기초로 하여 순차 이루어진 피고 5, 4, 3, 2 명의의 청구 취지에 적은 각 소유권(지분권)이전등기 역시 원인이 결여된 무효의 등기임으로 각 그 말소등기절차 이행을 구하여 본소 청구에 이른 것이라고 주장하고, 피고 소송대리인은 본건 소는 제척기간이 경과된 후에 제기된 것이므로 부적법하다고 주장한다.
성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(제적등본), 갑 제5호증(호적등본)의 각 기재내용과 원심증인 소외 2, 3, 당심증인 소외 4, 5의 각 증언과 당심증인 소외 6의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면 망 소외 1의 호적상 장자는 망 소외 7인데 동인은 소외 1보다 앞서 1941. 9. 16. 일본국 동경시에서 사망하였고, 그의 장자는 소외 8인 사실, 소외 1은 1954. 8. 7. 사망하였으나 소외 8은 1963. 12. 16. 비로소 그 사망신고를 하였고, 1964. 9. 4. 호주상속 신고를 한 사실, 소외 8은 1963. 여름 피고 1을 찾아가 자기가 소외 1의 호주 및 재산상속인이라고 스스로를 소개하면서 본건 부동산의 소유권 귀속문제에 관하여 따지자 동 피고는 본건 부동산을 소외 1 생존시인 1952. 11. 중순경 동 피고의 망부 소외 9가 쌀2가마니와 교환함으로써 동 피고측에서 그 소유권을 이미 취득하였다고 대답하였으나 소외 8은 등기가 아직 소외 1명의로 그냥있고, 동 피고측에는 교환에 관한 문서도 없으니 피고측 주장은 효력이 없다고 주장하므로 동 피고는 소외 8이 소외 1의 진정한 상속인이라고 믿고 하는 수 없이 금 8,000원에 다시 본건 부동산을 샀고, 소외 8이 소외 1명의의 소유권이전등기 서류일체를 구비하여 주므로 동 피고는 위에 적은바와 같이 1963. 9. 7. 그 소유권이전등기를 마친 사실, 원고는 1976. 9. 22. 광주지방법원에서 호적정정허가를 얻어 같은달 25. 자신이 소외 1의 호주상속인이라고 호주정정신고하여 이를 호적부에 기재케 한 사실을 각 인정할 수 있고 이 인정에 일부 반하는 당심증인 소외 6의 일부증언은 믿기 어렵고 달리 하등의 증거없다.
그렇다면 가사 소외 8이 원고 소송대리인 주장처럼 잠칭상속인이라고 하더라도 피고 1은 선의로 본건 부동산을 매수, 취득한 것이라고 할 것이므로 본건 소송은 원고가 상속한 재산권이 잠칭상속인과 전득자에 의하여 침해되었음을 이유로 그 회복을 청구하는 소송이라고 할 것인바, 이와 같은 소송은 민법 제999조, 제982조 제2항의 규정에 의하여 원고가 상속이 개시된 날로부터 10년이내에 제소하여야 할 것인데( 1981. 1. 27. 선고, 79다854 판결 참조) 본건소송은 1978. 8. 5. 제소하였음이 기록상 명백하므로, 상속개시된 1954. 8. 7.부터 10년이 경과한 후에 비로소 제소하였음이 역수상 분명하다.
따라서 본건 소는 제척기간이 경과된 후에 제기된 소송이며 이 흠결은 보정될 수 없다 할 것이니 부적법한 소송이라고 하여 본안에 들어가 살필것 없이 각하하여야 할 것임에도 불구하고 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하고 피고들의 항소는 결국 이유있다.
따라서 제1심판결을 취소하고 본건 소를 각하하며, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 도시 및 주거환경정비법 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것)에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 도시 및 주거환경정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 도시 및 주거환경정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전 방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다.

[2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택건설촉진법’이라 한다) 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지, 이하 ‘구 도시재개발법’이라고 한다) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거치거나 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상의 관리처분계획 인가 및 이에 따른 이전고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있으나, 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 내지 이전고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 당해 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 다른 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과할 뿐 이를 가리켜 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된 것으로 볼 수는 없다. 따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거치거나 도시정비법상의 관리처분계획 인가 및 이에 따른 이전고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호로 폐지) 제5조나 도시정비법 제56조 및 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙(제2025-2호) 제5조에 의해 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시 또는 이전고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에서 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다.

[3] 환지를 수반하는 재건축사업이 아닌 경우에는 주택건설사업완료 후 지적법에 따라 시행하는 지적정리를 환지처분으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 그로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동이 생기는 것도 아니다.

[4] 조합원이 재건축조합에게서 분양받은 아파트의 대지권 지분 중 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 이전받은 대지권 지분을 초과하는 지분에 관하여는, 달리 비과세 대상에 해당하지 않는 한 조합원으로서는 어떠한 등기원인으로 이전등기를 마치더라도 취득세와 등록세 등을 부담할 수밖에 없으므로, 재건축조합이 매매계약서를 작성하는 방법으로 이전등기를 마쳐주었다고 하더라도 이로써 조합원이 어떠한 추가적인 손해를 입게 되는 것도 아니다.

[5] 갑 재건축조합이 조합원 을과의 위임계약에 따라 을이 분양받은 아파트에 관한 소유권보존등기절차를 이행하면서 위 아파트의 대지권 지분이 신탁재산 귀속을 원인으로 이전되는 대지권 지분을 초과하자 그 초과 부분에 관하여 매매를 원인으로 이전등기를 하여 을로 하여금 추가로 취득세 등을 부담하게 한 사안에서, 갑 재건축조합의 경우 분양처분고시 등의 절차를 거치지 않아 대지 등에 관하여 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 등에 의한 등기를 할 수 없고, 지적법상의 지적정리 방법으로 대지권 지분에 관한 실체상의 권리관계를 변동시킬 수 없으며, 더구나 을로서는 신탁지분을 초과하는 대지권 지분에 관하여는 이전등기 원인을 불문하고 별도로 취득세 등을 부담할 수밖에 없는 것이라고 판시하면서, 이와 달리 갑 재건축조합이 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 매매계약서를 작성하는 방법으로 업무를 처리함으로써 을에게 추가로 취득세 등을 부담하게 하는 손해를 입게 하였다고 본 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 조치
원심판결 이유는 다음과 같다. 우선 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고는 서울 강남구 역삼동 755-4 영동아파트 2단지 재건축사업의 사업주체이고, 원고는 그 조합원인 사실, 원고는 재건축을 위하여 재건축 전의 영동아파트 28동 (이하 생략)을 피고에게 신탁하였는데, 그 신탁재산의 대지권 지분이 당초 30,963.1분의 36.86이었으나 후에 그 중 일부를 강남구청에 도로, 공원 부지로 기부채납함으로써 26,977.69분의 32.1155로 된 사실, 원고는 2003. 6. 13. 피고로부터 재건축되는 아파트 101동 (이하 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)을 분양받았는데 그 대지권 지분은 26,977.7분의 39.3055인 사실, 피고는 2005. 12. 16. 재건축사업에 대한 준공인가를 받자 원고에게 기부채납한 부분을 제외한 위 26,977.69분의 32.1155 지분에 대하여 신탁해지를 한 사실, 피고는 원고로부터 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기절차를 위임받아 처리함에 있어 원고가 분양받은 이 사건 아파트의 대지권 지분이 신탁재산 귀속을 원인으로 이전되는 위 대지권 지분을 초과하자 그 초과 부분인 26,977.7분의 7.19 지분에 관하여 원고가 피고로부터 이를 3,310만 원에 매수한 것처럼 매매계약서를 작성하여 매매를 원인으로 이전등기를 한 후 그 합계 26,977.7분의 39.3055 지분을 이 사건 아파트의 대지권으로 등기하였고, 강남구청에 원고를 포함하여 대지권 지분이 증가한 조합원들을 대리하여 그 증가 부분에 대한 취득세·등록세 등을 신고하였으며, 이에 따라 원고는 2006. 2. 14. 취득세 등 740,770원, 등록세 등 794,400원을 납부하게 된 사실, 한편 원고는 2006. 1.경 피고에게 위 증가 부분에 대한 등기신청 비용 등으로 257,600원을 지급한 사실 등을 인정하였다. 원심은 위와 같은 인정 사실을 기초로, 피고는 원고와의 위임계약에 따라 원고가 분양받은 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기절차를 이행함에 있어, 이 사건 재건축사업이 관리처분계획의 인가, 분양처분고시 등의 절차를 거치지 않았다고 하더라도, 재건축사업이 완료된 후 종전의 지적공부를 폐쇄하고 새로운 지적공부를 작성하여 토지정리를 완료하는 방법을 통하여 대지권 지분을 정리함으로써 원고로 하여금 추가로 취득세 등을 부담하지 않도록 하는 등 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 함에도 불구하고 이에 위반하여 매매계약서를 작성하는 방법으로 업무를 처리함으로써 원고로 하여금 추가로 취득세 등을 부담하게 하는 손해를 입게 하였으므로, 피고는 원고에게 위임계약 위반으로 인한 손해배상금을 지급할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.
2. 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
가. 상고이유 제1점에 대하여
원심이 채용한 증거들에 의하면, 피고는 서울 강남구 역삼동 755-4 대 30,963.10㎡를 사업시행구역으로 하여 시행구역 내에 위치한 노후·불량한 기존의 영동아파트 등을 철거하고 아파트 및 부대시설을 재건축할 것을 목적으로 2000. 12. 13. 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택건설촉진법’이라고 한다)에 따라 설립되고 2002. 8. 1. 구 주택건설촉진법 제33조 제1항에 따라 주택건설사업계획 승인을 받은 재건축조합으로 출발하였다가 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)이 2002. 12. 30. 제정되어 2003. 7. 1.부터 시행되게 됨에 따라 도시정비법에 의해 2003. 7. 30. 명칭을 변경하여 설립등기를 마친 재건축정비사업조합인 사실을 알 수 있다.
그런데 도시정비법 부칙(2002. 12. 30. 법률 제6852호) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 도시정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 그 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다 ( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결 등 참조).
한편 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지, 이하 ‘구 도시재개발법’이라고 한다) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거치거나 도시정비법상의 관리처분계획 인가 및 이에 따른 이전고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계 없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있으나, 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 내지 이전고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 당해 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 다른 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과할 뿐 이를 가리켜 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된 것으로 볼 수는 없다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결 등 참조).
따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거치거나 도시정비법상의 관리처분계획 인가 및 이에 따른 이전고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호로 폐지) 제5조나 도시정비법 제56조 및 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙(제2025-2호) 제5조에 의해 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시 또는 이전고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다.
나아가 구 지적법(2009. 6. 9. 법률 제9774호로 폐지), 구 지적법 시행령(2009. 12. 14. 대통령령 제21881호로 폐지), 구 지적법 시행규칙(2009. 12. 14. 부령 제191호로 폐지), 지적사무처리규정(2009. 8. 21. 국토해양부예규 제106호) 등 관련 규정에 의하면, 도시개발사업 등(도시정비법에 의한 도시정비사업을 포함)의 사업시행자는 그 사업 완료 후 사업완료 사실 등을 소관청에 신고하여야 하되( 위 법 제27조 제1항, 위 시행령 제32조 제1항 제4호), 환지를 수반하는 사업의 경우에는 환지처분과 같은 효력이 있는 고시된 환지계획서를, 환지를 수반하지 않는 사업의 경우에는 사업의 완료를 증명하는 서류 등을 첨부하여 신고하여야 하고( 위 시행규칙 제30조 제2항 제2호), 도시개발사업 등으로 토지의 이동이 있는 경우 그 이동을 소관청에 신청하여야 하며( 위 법 제26조 제1항), 소관청은 위 법 제26조의 규정에 의한 신규등록, 등록전환, 분할, 합병, 지목변경 등 토지의 이동이 있는 경우 지적공부를 정리하여야 하고, 이미 작성된 지적공부에 정리할 수 없을 때에는 이를 새로이 작성하되( 위 시행령 제34조 제1항 제3호), 토지의 이동이 있는 경우에는 토지이동정리결의서를, 토지소유자의 변동 등에 따른 지적공부를 정리하고자 하는 경우에는 소유자정리결의서를 작성하여야 하며( 위 시행령 제34조 제2항), 그 소유자정리결의서에는 등기필증·등기부등본 그 밖에 토지소유자가 변경되었음을 증명하는 서류를 첨부하여야 하고( 위 시행규칙 제31조 제1항), 확정될 토지의 지번별조서에 의해 토지대장 등을 작성할 때 환지처분을 한 경우에는 그 소유자의 변동일자를 ‘환지처분일자’로, 변동원인을 ‘환지’로 기재하나, 환지처분을 하지 않은 경우에는 소유자의 변동일자를 ‘사업준공인가일자’로, 변동원인을 ‘종전토지의 최종변동원인’으로 기재하도록 되어 있다( 위 시행규칙 제31조 제2항, 위 지적사무처리규정 제25조 제2항 제2호).
위와 같은 지적정리에 관한 법령을 종합하면, 이 사건 재건축사업과 같이 환지를 수반하는 사업이 아닌 경우에는 주택건설사업완료 후 지적법에 따라 시행하는 지적정리는 환지처분으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 그로 인해 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니다( 대법원 1992. 10. 27. 선고 91누9329 판결 참조).
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 재건축사업이 관리처분계획의 인가, 분양처분고시 등의 절차를 거치지 않았다고 하더라도 재건축사업이 완료된 후 종전의 지적공부를 폐쇄하고 새로운 지적공부를 작성하여 토지정리를 완료하는 방법을 통하여 대지권 지분을 정리할 수 있고, 이러한 조치를 취하지 않는 것이 수임인의 선관의무를 위반한 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 구 주택건설촉진법이 적용되는 재건축사업에서의 등기절차나 주택건설사업의 완료 후에 행하는 지적정리의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
취득세는 부동산 등의 취득에 대하여 그 취득자에게 부과하는 것이고[ 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 지방세법’이라고 한다) 제105조 제1항], 취득세에서의 ‘취득’이란 “매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상·무상을 불문한 일체의 취득”을 말하며( 구 지방세법 제104조 제8호), 등록세는 재산권 등의 취득에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우에 그 등기 또는 등록을 받는 자에게 부과하는 것이므로( 구 지방세법 제124조), 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치는 자는 법령상의 비과세 대상에 해당하지 않는 한 취득세와 등록세 등을 부담해야 한다.
그런데 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 ‘취득’과 그 취득의 ‘등기’에는 취득세와 등록세를 부과하지 않는다[ 구 지방세법 제110조 제1호 (나)목, 제128조 제1호 (나)목].
위와 같은 관련 규정에 앞서 본 사실 관계를 비추어 보면, 원고가 피고로부터 분양받았던 이 사건 아파트의 대지권 지분 중 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 이전받은 대지권 지분을 초과하는 지분에 관하여는, 달리 비과세 대상에 해당하지 않는 한 원고로서는 어떠한 등기원인으로 이전등기를 마치더라도 취득세와 등록세 등을 부담할 수밖에 없으므로, 피고가 매매계약서를 작성하는 방법으로 그 이전등기를 마쳐주었다고 하더라도 이로써 원고가 어떠한 추가적인 손해를 입게 되는 것도 아니다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고의 위와 같은 업무처리로 인해 원고가 추가로 취득세 등을 부담하게 되는 손해를 입었다고 판단하였으니 원심판결에는 취득세와 등록세의 납부의무 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.
다. 한편 기록에 의하면, 불법행위로 인한 손해배상청구를 일부 인용한 제1심판결에 대하여 피고만이 항소하였는데 원고가 원심에서 청구원인을 채무불이행으로 인한 손해배상청구로 변경하였음을 알 수 있다. 그런데 위 청구의 변경은 원고가 종전 청구를 취하한다는 명백한 의사표시 없이 새로운 청구로 변경한 것으로서 그 변경 형태가 불분명하므로, 이러한 경우 우선 원심으로서는 과연 청구변경의 취지가 무엇인지, 즉 교환적인지 또는 추가적인지를 석명하여 이를 밝혀 볼 의무가 있다( 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다6802 판결 등 참조). 그런 다음에, 원심이 새로운 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 이유 있다고 하여 인용하게 되는 경우에는 그 결론이 제1심판결의 주문과 같더라도 피고의 항소를 기각하여서는 안 되고, 만약 그 소 변경이 선택적·추가적 변경이라면 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 하고( 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결 등 참조), 교환적 변경이라면 종전의 소는 취하되어 그에 대한 제1심판결은 실효되므로 변경된 소에 대하여 새로운 주문을 선고하여야 한다[ 대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456(참가) 판결 등 참조]. 그럼에도 불구하고, 원심은 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 인용하면서도 단순히 피고의 항소를 기각하기만 하였으니, 원심판결에는 소 변경에 관한 법리를 오해한 위법도 있음을 아울러 지적해 둔다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 임대차계약이 종료되면 임차인은 목적물을 반환하고 임대인은 연체차임을 공제한 나머지 보증금을 반환해야 한다. 이러한 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 보증금반환의무는 동시이행관계에 있으므로, 임대인이 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법하게 이행제공을 하는 등으로 임차인의 동시이행항변권을 상실시키지 않은 이상, 임대차계약 종료 후 임차인이 목적물을 계속 점유하더라도 그 점유를 불법점유라고 할 수 없고 임차인은 이에 대한 손해배상의무를 지지 않는다. 그러나 임차인이 그러한 동시이행항변권을 상실하였는데도 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있다면, 달리 점유에 관한 적법한 권원이 인정될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 이러한 점유는 적어도 과실에 의한 점유로서 불법행위를 구성한다.

[2] 갑 학교법인이 을 주식회사와 체결한 식당 임대차계약의 기간 만료 전 을 회사에 임대차계약이 종료할 예정이라며 임대차계약에 따른 원상회복을 이행할 것을 통지하였고, 기간 만료 후 을 회사를 피공탁자로 하여 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제한 돈을 변제공탁하였는데, 을 회사가 갑 법인을 상대로 식당에 지출한 비용의 상환을 구하는 소를 제기하면서 임대차기간이 만료된 후에도 식탁, 집기류 등 장비를 둔 상태로 식당을 점유하다가 갑 법인에 식당을 인도하였고, 그 후 을 회사의 위 청구를 기각하는 판결이 선고·확정된 사안에서, 갑 법인이 임대차계약이 종료한 다음 연체차임 등을 공제한 임대차보증금을 적법하게 변제공탁하였다면 을 회사가 식당을 인도할 의무에 대해 임대차보증금의 반환과 동시이행을 주장할 수 없고, 을 회사는 위 소송에서 식당에 지출한 비용의 상환을 청구하였으나 청구를 기각하는 판결이 확정되었으며, 달리 을 회사가 식당을 점유할 적법한 권원이 없는 한 을 회사가 변제공탁의 통지를 받은 다음부터 식당을 갑 법인에 인도할 때까지 적어도 과실에 의한 불법점유를 한 것으로 볼 수 있는데도, 갑 법인의 적법한 변제공탁으로 을 회사가 동시이행항변권을 상실하였는지, 변제공탁이 을 회사에 통지된 때가 언제인지, 을 회사가 식당을 점유할 적법한 권원이 있는지 등 필요한 심리를 다하지 아니한 채 을 회사가 식당을 점유한 것이 고의나 과실에 의한 불법점유라고 보기 어렵다고 한 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 임대차계약이 종료되면 임차인은 그 목적물을 반환하고 임대인은 연체차임을 공제한 나머지 보증금을 반환해야 한다. 이러한 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 보증금반환의무는 동시이행관계에 있으므로, 임대인이 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법하게 이행제공을 하는 등으로 임차인의 동시이행항변권을 상실시키지 않은 이상, 임대차계약 종료 후 임차인이 목적물을 계속 점유하더라도 그 점유를 불법점유라고 할 수 없고 임차인은 이에 대한 손해배상의무를 지지 않는다. 그러나 임차인이 그러한 동시이행항변권을 상실하였는데도 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있다면, 달리 점유에 관한 적법한 권원이 인정될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 이러한 점유는 적어도 과실에 의한 점유로서 불법행위를 구성한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다204253, 204260 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
가. 원고는 2015. 7. 24. 피고와 이 사건 각 식당을 임대차기간 2015. 8. 1.부터 2017. 7. 31.까지로 정하여 임대하는 이 사건 임대차계약을 체결하였다. 원고는 피고에게 2017. 3. 16. 이 사건 임대차계약이 2017. 7. 31. 종료할 예정이라고 통지하였고, 2017. 6. 30., 2017. 7. 26. 이 사건 임대차계약에 따른 원상회복을 이행할 것을 통지하였다.
나. 원고는 2017. 8. 17. 피고를 피공탁자로 하여 이 사건 임대차계약의 임대차보증금 합계 1억 5,000만 원에서 연체차임 등 40,792,770원을 공제한 109,207,230원을 변제공탁하였다. 피고는 임대차기간이 만료된 2017. 7. 31. 이후에도 식탁, 집기류 등 장비를 둔 상태로 이 사건 각 식당을 점유하던 중 2017. 12. 14. 원고에게 이 사건 각 식당을 인도하였다.
다. 피고는 2017. 7. 28. 원고를 상대로 수원지방법원 2017가합2000호로 이 사건 각 식당에 지출한 비용의 상환을 구하는 소를 제기하였는데(이하 ‘선행 소송’이라 한다), 위 법원은 2018. 4. 19. 피고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 위 판결은 2018. 11. 22. 피고의 항소가 기각되고(서울고등법원 2018나2022822호), 2018. 12. 27. 피고가 상고를 취하함으로써 그대로 확정되었다.
3. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 볼 수 있다.
원고가 이 사건 임대차계약이 종료한 다음 연체차임 등을 공제한 임대차보증금을 적법하게 변제공탁하였다면 피고가 이 사건 각 식당을 인도할 의무에 대해 임대차보증금의 반환과 동시이행을 주장할 수 없다. 피고는 선행 소송에서 이 사건 각 식당에 지출한 비용의 상환을 청구하였으나 청구를 기각하는 판결이 확정되었고, 달리 피고가 이 사건 각 식당을 점유할 적법한 권원이 없는 한 피고가 위 변제공탁의 통지를 받은 다음부터 이 사건 각 식당을 원고에게 인도할 때까지 적어도 과실에 의한 불법점유를 한 것으로 볼 수 있다.
원심은 원고의 적법한 변제공탁으로 피고가 동시이행항변권을 상실하였는지, 변제공탁이 피고에게 통지된 때가 언제인지, 피고가 이 사건 각 식당을 점유할 적법한 권원이 있는지 등을 심리하여 피고의 불법점유 여부를 판단했어야 한다.
그런데도 원심은 피고가 이 사건 각 식당을 점유한 것이 고의나 과실에 의한 불법점유라고 보기 어렵다고 판단하면서 원고의 손해배상 청구를 배척하였다. 이러한 원심판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 임차인의 불법점유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 정당하다.
4. 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정청의 위법 부당한 처분에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 없는한 당연히 소원법에 의한 소원을 제기할 수 있는 것이므로 도시계획법 제88조가 특별히 소원법에 의한 소원을 불복절차로 명정한 취지는 도시계획사업 시행자의 처분에 대한 불복절차를 소원법에 의한 소원에 한정한 것이라고 해석하여야 할 것이고, 따라서 비록 도시계획법에 의하여 수익자 부담금 징수에 관하여 조례를 정하도록 위임되었다 하더라도 수익자부담금징수처분에 대한 불복절차에 관하여는 그 모법인 도시계획법 제88조에 어긋나는 규정을 마련할 수 없다고 할 것이므로, 이와 달리 이의신청절차를 정하고 있는 전주시 도시계획사업수익자부담금징수조례 제12조는 도시계획법에 저촉되는 무효의 규정이다.

나. 원고들이 1980.11.29 피고 전주시장에게 제출한 이의신청은 그 명칭여하에 불구하고 도시계획법 제88조에 의한 소원의 취지라고 할 것이므로 처분청인 피고로서는 이에 대하여 재결할 것이 아니라 경유청으로서 상급행정청인 전라북도지사에게 송부하였어야 할 것이고, 따라서 원고들이 1981.1.14 피고의 소원기각재결에 불복하여 제기한 이건 소원도 원고들이 1980.11.29에 이의신청이라는 이름으로 제기한 소원에 대한 재결을 촉구하는 취지에 지나지 않는다고 볼 것이므로, 1981.2.말경 전라북도지사가 이 소원을 각하한 후 1981.3.4 이를 원고들에게 통지하고, 1981.4.1 이건 소송이 제기되었다면 결국 행정소송법이 정하는 기간내에 적법하게 제기 되었다 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1980.11.15 원고들에게 1979.5.4부터 피고가 시행한 동서관통도로개설공사로 인한 수익자부담금으로 도시계획법 제65조 같은법시행령 제56조 및 전주시 도시계획사업 수익자부담금 징수조례에 따라 원고들 소유인 전주시 ○○동 소재 6필지 합계 740.4 평방미터에 관하여 합계 7,136,192원을 부과처분하고, 원고들은 1980.11.18 위 부과금의 납입통지서를 수령한 후 같은달 29 피고에게 이의신청을 하였는바, 피고는 1980.12.18 이를 기각하는 재결을 하여 그 무렵 이를 통지하였으며, 원고들은 이에 불복하여 다시 1981.1.14 전라북도지사에게 소원을 제기하였으나 전라북도지사는 같은해 2.말경 위 소원을 각하하여 같은해 3.4. 이를 통지한 사실을 적법하게 확정한 다음 도시계획법 제65조, 전주시 도시계획사업 수익자부담금 징수조례 제12조의 규정의 취지를 종합하여 이 건과 같은 도시계획사업의 시행으로 인한 수익자부담금의 부과에 불복하려는 경우에는 위 조례 제12조에 따른 이의신청을 하여야 하며 소원법에 따른 소원은 제기할 수 없음은 물론 위와 같은 이의신청의 재결에 대하여서도 소원을 제기할 수 없다고 보아야 하므로 이건 수익자부담금의 부과처분에 대하여는 행정소송법 제5조 제1항에 따라 원고들이 피고의 위 이의신청에 대한 재결서를 송달받은 날인 1980.12.18부터 1월의 기간내인 1981.1.19(월)까지 이건 소송을 제기하였어야 함에도 불구하고 그보다 2개월이나 지나 1981.4.1에 제기한 이건 소는 행정소송법 제5조 제1항 소정의 제소기간을 도과한 것으로서 부적법하다고 판시하여 이를 각하하였다.
2. 살피건대, 도시계획법 제65조 제4항은 수익자부담금 징수에 관하여 필요한 사항을 당해 지방자치 단체의 조례로 정할 수 있도록 규정하였고, 이에 따라 전주시는 전주시 도시계획사업 수익자부담금 징수조례를 제정하여 그 제12조에 부담금의 부과에 이의가 있는 자는 납입통지서를 받은 날로부터 30일 이내에 이의를 제기할 수 있다고 규정하였으며, 한편 도시계획법 제88조에는 이 법에 의한 도시계획사업 시행자의 처분에 대하여는 소원법에 의하여 소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 원래 행정청의 위법 부당한 처분에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 당연히 소원법에 의한 소원을 제기할 수 있는 것이므로 이와 같이 도시계획법 제88조가 특별히 소원법에 의한 소원을 불복절차로 명정한 취지는 도시계획사업 시행자의 처분에 대한 불복절차를 소원법에 의한 소원에 한정한 것이라고 해석하여야 할 것이고, 따라서 비록 도시계획법에 의하여 수익자부담금 징수에 관하여 조례를 정하도록 위임되었다 하더라도 수익자부담금 징수처분에 대한 불복절차에 관하여는 그 모법인 도시계획법 제88조에 어긋나는 규정을 마련할 수는 없다고 할 것이다.
이에 따라보면 도시계획사업자의 처분에 대하여는 도시계획법 제88조가 그 불복절차로서 소원법에 의한 소원을 제기할 수 있도록 규정하고 있음에도 불구하고 위 도시계획법에 의하여 제정된 전주시 도시계획사업 수익자부담금 징수조례 제12조는 따로 이의신청 절차를 정하고 있으니 이는 도시계획법에 저촉되는 무효의 규정이라고 아니 할 수 없다 (참조 대법원 1982.9.28. 선고 82누209 판결)
3. 그렇다면 원고들이 1980.11.29 피고에게 제출한 이의신청은 그 명칭여하에 불구하고 도시계획법 제88조에 의한 소원의 취지라고 할 것이므로 처분청인 피고 시장으로서는 이에 대하여 재결할 것이 아니라 경유청으로서 상급행정청인 전라북도지사에게 송부하였어야 할 것이고 따라서 원고들이 1981.1.14 제기한 이건 소원도 위와 같이 원고들이 1980.11.29에 이의신청이라는 이름으로 제기한 소원에 대한 재결을 촉구하는 취지에 지나지 않는다고 볼 것이므로 1981.2.말경 전라북도지사가 이 소원을 각하한 후 1981.3.4 이를 원고들에게 통지하고, 1981.4.1에 이건 소송이 제기되었음은 원심이 적법하게 확정한 바이니 결국 이건 소송은 행정소송법이 정하는 기간내에 적법하게 제기되었다 할 것이다 (참조 대법원 1982.10.12. 선고 82누216 판결).
4. 따라서 이건 처분에 대하여는 원고들이 적법한 전심절차를 거쳐 적법한 기간내에 이건 소송을 제기하였다고 할 것인데도 이를 부적법하다 하여 각하한 원심의 조처에는 필경 도시계획법 제88조의 법리를 오해하고 전주시 도시계획 사업수익자부담금 징수조례 제12조의 효력을 잘못 판단한 위법이 있다고 아니할 수 없으니 이를 탓하는 상고논지는 이유있다.
5. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지수용법에 기한 수용은 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 해당하며, 도시재개발법 제32조는 재개발사업의 시행을 위한 수용에 관하여는 토지수용법을 준용하도록 규정하고 있으므로 재개발조합이 재개발구역 내의 토지를 수용함으로써 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도가 이루어진 것으로 보아야 하고, 그와 같이 수용에 의하여 자산이 양도된 다음에는 수용 자체에 흠이 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이의 약정만으로 수용의 효력을 소급적으로 소멸시켜 당초부터 그 수용이 없었던 것으로 하거나 구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것) 제88조 제2항 소정의 양도로 보지 아니하는 환지처분으로 법률관계를 변경할 수는 없는 것이며, 당사자 사이에 그러한 내용의 약정이 있다 하더라도 장래를 향하여 약정내용에 따른 효력이 발생할 뿐이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 소유의 서울 성동구 (주소 생략) 외 2필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)가 도시재개발법에 의하여 하왕 제2구역 제1지구 재개발구역에 편입되었는데, 원고는 재개발사업을 위해 설립된 해당 지구 재개발조합(이하 '재개발조합'이라 한다)에게 재개발사업으로 조성되거나 축조되는 대지 및 건축시설에 대하여 분양신청을 하지 아니한 사실, 재개발조합은 원고와 사이에 이 사건 토지의 취득에 관한 협의가 이루어지지 아니하자 중앙토지수용위원회(이하 '중토위'라 한다)에 수용을 위한 재결을 신청하였고, 중토위는 1996. 8. 26. 수용보상금을 439,418,800원으로, 수용시기를 같은 해 10. 9.로 하는 재결을 한 사실, 재개발조합은 같은 해 10. 7. 중토위의 재결에 따른 수용보상금 전액을 공탁하고, 같은 달 22. 이 사건 토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 이 사건 토지가 재개발조합에 수용되었다 하여 1998. 3. 6. 원고에게 양도소득세 69,561,930원 및 농어촌특별세 12,753,020원(각 가산세 포함)을 부과(이하 '이 사건 처분'이라 한다)한 사실, 원고는 이 사건 처분에 앞선 1997. 4. 8. 재개발조합과 사이에, 수용보상금조로 공탁된 금원을 재개발조합측에 반환하는 대신 보류시설로 정한 41평형 아파트의 입주자격을 부여받는 등 다른 조합원과 동등한 지위를 보장받는 내용의 합의(이하 '이 사건 약정'이라 한다)를 한 사실을 각 인정한 다음, 원고와 재개발조합이 이 사건 약정을 맺은 진정한 의도는 기존의 토지수용관계를 해소하여 소급적으로 토지수용이 없었던 것으로 함으로써 원고의 지위를 원상회복하는 데 있다고 전제하고, 이 사건 토지의 수용은 이 사건 약정에 기하여 구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것) 제88조 제2항 소정의 양도로 보지 아니하는 환지처분으로 그 법률관계가 소급적으로 변경되었다고 보아 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
토지수용법에 기한 수용은 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 해당하며( 대법원 1995. 12. 22. 선고 95누13890 판결 참조), 도시재개발법 제32조는 재개발사업의 시행을 위한 수용에 관하여는 토지수용법을 준용하도록 규정하고 있으므로 재개발조합이 이 사건 토지를 수용함으로써 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도가 이루어진 것으로 보아야 하고, 그와 같이 수용에 의하여 자산이 양도된 다음에는 수용 자체에 흠이 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이의 약정만으로 수용의 효력을 소급적으로 소멸시켜 당초부터 그 수용이 없었던 것으로 하거나 관계 법령 소정의 양도로 보지 아니하는 환지처분으로 법률관계를 변경할 수는 없는 것이며, 당사자 사이에 그러한 내용의 약정이 있다 하더라도 장래를 향하여 약정내용에 따른 효력이 발생할 뿐이라 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 당사자 사이의 약정만으로 소급하여 이 사건 토지에 관한 수용의 효력을 소멸시킬 수 있다거나 양도로 보지 아니하는 환지처분으로 법률관계를 변경시킬 수 있다고 판단한 데에는 양도소득세 과세대상인 자산의 양도와 관련하여 수용의 효력 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고 이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피신청인이 부동산처분금지가처분결정에 의하여 보전하려고 하였던 청구권인 말소등기 청구인이 본안 사건에서 패소하였다면 이는 민사소송법 제706조 소정의 “사정변경”에 해당한다 할 것이므로 가처분취소를 허용하였음은 정당하고 가처분의 유용은 허용할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.

이유
피신청인 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
원심이 적법히 인정한 사실에 의하면 피신청인은 피신청인 소유인 전라북도 고창군 (주소 생략) 논 871평이 등기부상 1962.6.28 신청외인 명의로 소유권이전등기가 되었다가 다시 1963.4.22 위 신청외인 명의로부터 신청인 명의로 소유권이전등기가 되었으나 위의 각 소유권이전등기는 원인무효라고 주장하여 피신청인은 위 신청외인과 신청인을 상대로 전주지방법원 64가587 토지소유권이전등기말소청구소송을 제기하였으나(피신청인을 위에서 말한 바와 같이 원인무효를 원인으로 하여 소유권이전등기말소청구를 함과 동시 만일 위의 주장이 이유 없으면 신청외인은 채무변제를 원인으로 하여 말소등기를 하고, 신청인은 일정한 금원을 피신청인으로부터 지급 받음과 동시에 그 소유권이전등기를 말소하라고 예비적 청구도 병합하였다) 제1,2,3심을 거쳐 피신청인의 패소도 확정되었으며, ( 전주지방법원 정읍지원 64사587 판결, 전주지방법원 65나3 판결, 대법원 65다869 판결) 피신청인은 위의 소송에서 제1심에서의 패소판결을 받고, 항소심에 계속 중 그 본안 소송사건의 피고중의 한사람인 신청인을 상대로 위 부동산에 대한 처분금지가처분신청을 하여 65카58 부동산처분금지가처분결정을 얻어 그 집행을 하였으나 위에서 말한 바와 같이 위의 소유권이전등기말소청구사건에서 피신청인은 패소로서 확정되었다는 것이다.
그렇다면 피신청인이 위 65카58 부동산처분금지가처분결정에 의하여 보전하려고 하였던 청구권인 말소등기청구권은 위의 본안 사건에서의 패소판결로서 부정된 셈이 되고 가처분의 본안 소송에서 가처분신청인이 실체법 상의 이유로 패소하였음은 민사소송법 제715조에 의하여 준용되는 같은 법 제706조 소정의 “사정변경”에 해당된다 할 것이므로 원심이 위와 같은 취지에서 본건 가처분취소신청을 허용하였음은 정당하므로 위와 반대된 논지는 채용할 수 없다.
논지는 말하기를 위의 피신청인이 패소된 대법원판결( 1965.6.29 선고,65다869 사건판결)에 “약한 의미의 매도담보의 채무자는 채무를 변제한 후 그 담보목적의 소멸을 원인으로 하여 그 부동산에 대한 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있으나 변제를 원인으로 하여 소유권이전등기를 청구할 수 있다”고 하였을 뿐 아니라 신청인은 위의 소송에서 “환퇴약관부매매”라고 주장하였으므로 피신청인은 위에서 말한 바와 같이 소유권이전등기말소청구소송에서 패소한 후 채무를 1966년 5월경 변제(을 제1호증)하고 신청인을 상대로 위 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행하라는 소송을 전주지방법원 정읍지원 66가468로 제기하여 현재 계속 중이므로 이 사건이 본건 가처분사건의 본안 소송에 해당된다고 해석하여야 하고, 그렇지 않다 하여도 본건 처분금지가처분은 위의 66가468 토지소유권이전등기청구사건의 가처분으로서 유용하여야 한다는 취지이다.
그러나 논지는 위의 가처분을 하게된 최초의 본안 소송(소유권이전등기말소청구소송)의 피보전청구권을 소유권이전등기절차말소등기절차이행청구권으로 보지 않고, 그 전제가 되는 소유권으로 보고 있는 견해를 전제로 하고 있으나 이는 허용할 수 없고, 가처분의 유용 운운 역시 허용할 수 없다고 함이 본원의 종래 판례( 1966.1.25 선고,65다2201, 1963.9.12 선고,63다534 사건 판결)일 뿐 아니라 소론 자체에 의하여도 위의 소유권이전등기말소청구소송에서 패소로 확정된 후 비로소 소론의 채무를 변제하고 소유권이전등기청구소송을 제기하였다는 것인 이상 본건 가처분의 본안 소송을 위의 소유권이전등기청구소송이라고 함은 부당하므로 이유 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 건물의 임차인이 임차건물을 보험목적으로 하여 가입한 화재보험(이하 ‘임차인 화재보험’이라고 한다)과 건물의 소유자가 건물을 보험목적으로 하여 가입한 화재보험(이하 ‘소유자 화재보험’이라고 한다)이 소유자를 피보험자로 하는 중복보험의 관계에 있는 경우, 임차인의 책임 있는 사유로 임차건물에 화재가 발생하여 소유자 화재보험의 보험자가 소유자에게 건물에 관한 보험금을 지급하였다면, 소유자 화재보험의 보험자로서는 임차인 화재보험의 보험자로부터 상법 제672조 제1항에 따라 중복보험 분담금을 지급받았다고 하더라도 상법 제682조에 따라 임차인에 대하여 보험자대위에 의한 청구권을 행사할 수 있고, 다만 그 범위가 소유자에게 지급한 보험금에서 임차인 화재보험의 보험자로부터 지급받은 중복보험 분담금을 공제한 금액 중 보험자대위에 의한 청구권의 상대방인 임차인의 책임비율에 따른 부담 부분으로 축소될 뿐이다.
한편 임차인 화재보험의 보험자가 위 화재에 대한 임차인의 손해배상책임을 보상하는 책임보험자의 지위도 겸하고 있다면, 소유자 화재보험의 보험자는 책임보험 직접청구권에 관한 상법 제724조 제2항에 따라 같은 금액을 임차인 화재보험의 보험자에게 청구할 수 있다.

[2] 갑이 을 소유의 건물 점포를 임차하여 주점을 운영하던 중 화재로 점포를 포함한 건물 일부가 소훼되었는데, 갑이 병 보험회사와 체결한 점포 등에 관한 재산종합보험계약 중 책임보험계약 특별약관에서 병 회사가 보상하지 아니하는 손해 중 하나로 ‘계약자 또는 피보험자가 소유, 점유, 임차, 사용하거나 보호, 관리, 통제하는 재물이 손해를 입음으로써 그 재물에 대하여 정당한 권리를 가지는 사람에 대한 손해에 대한 손해배상책임’을 정한 사안에서, 갑이 을로부터 임차하여 점유·사용하고 있던 점포는 면책조항에 정한 ‘피보험자가 임차한 재물’에 해당하므로 병 회사는 점포에 발생한 손해에 관한 갑의 배상책임에 대하여는 책임보험계약에 따른 보상책임을 면한다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고 현대해상화재보험 주식회사 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고 1의 상고를 기각한다. 원고와 피고 1 사이에 생긴 상고비용은 피고 1이 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고들의 상고이유에 대하여
가. 건물의 임차인이 임차건물을 보험목적으로 하여 가입한 화재보험(이하 ‘임차인 화재보험’이라고 한다)과 건물의 소유자가 그 건물을 보험목적으로 하여 가입한 화재보험(이하 ‘소유자 화재보험’이라고 한다)이 소유자를 피보험자로 하는 중복보험의 관계에 있는 경우, 임차인의 책임 있는 사유로 임차건물에 화재가 발생하여 소유자 화재보험의 보험자가 소유자에게 그 건물에 관한 보험금을 지급하였다면, 소유자 화재보험의 보험자로서는 임차인 화재보험의 보험자로부터 상법 제672조 제1항에 따라 중복보험 분담금을 지급받았다고 하더라도 상법 제682조에 따라 임차인에 대하여 보험자대위에 의한 청구권을 행사할 수 있고, 다만 그 범위가 소유자에게 지급한 보험금에서 임차인 화재보험의 보험자로부터 지급받은 중복보험 분담금을 공제한 금액 중 보험자대위에 의한 청구권의 상대방인 임차인의 책임비율에 따른 부담 부분으로 축소될 뿐이다. 한편 임차인 화재보험의 보험자가 위 화재에 대한 임차인의 손해배상책임을 보상하는 책임보험자의 지위도 겸하고 있다면, 소유자 화재보험의 보험자는 책임보험 직접청구권에 관한 상법 제724조 제2항에 따라 같은 금액을 임차인 화재보험의 보험자에게 청구할 수 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다42819 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다50694 판결 등 참조).
나. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고 1은 소외인으로부터 그 소유의 이 사건 건물 중 2층 부분(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)을 임차하여 주점을 운영하고 있었는데, 이 사건 점포에 설치된 냉장고에서 발화된 화재(이하 ‘이 사건 화재’라고 한다)로 인하여 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물 일부가 소훼되는 사고가 발생한 사실, 소외인은 원고와 사이에 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물에 관한 화재보험계약(이하 ‘원고 보험계약’이라고 한다)을 체결하였고, 피고 1은 피고 현대해상화재보험 주식회사(이하 ‘피고 현대해상’이라고 한다)와 사이에 이 사건 점포와 그 집기·시설에 관한 재산종합보험계약을 체결하였는데 위 보험계약은 이 사건 점포와 그 집기·시설에 관한 화재보험계약(이하 ‘피고 화재보험계약’이라고 한다)과 이 사건 점포와 그 집기·시설 및 그 용도에 따른 업무의 수행으로 생긴 우연한 사고로 타인의 신체에 장해를 입히거나 타인의 재물을 망가뜨려 법률상 배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 보상하는 시설소유(관리)자 배상책임보장보험계약(이하 ‘피고 책임보험계약’이라고 한다)으로 구성되어 있었던 사실, 원고는 원고 보험계약에 따라 소외인에게 이 사건 화재로 인한 보험금으로 합계 33,669,217원(이 사건 점포에 관한 보험금 17,722,517원 및 이 사건 점포 외 이 사건 건물에 관한 보험금 15,946,700원)을 지급하였고, 피고 현대해상은 피고 화재보험계약 중 이 사건 점포에 관한 부분과 원고 보험계약 중 이 사건 점포에 관한 부분이 중복보험에 해당함으로써 자신이 부담하여야 하는 보험금 7,192,812원을 원고에게 지급한 사실을 인정하고, 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물에 발생한 손해에 대한 피고 1의 책임비율을 70%로 제한한 다음, 피고 현대해상이 이미 중복보험 분담금을 지급하였으므로 더 이상 원고가 보험자대위에 의한 청구권을 행사할 수 없다는 피고들의 주장을 배척하고, 피고 1은 보험자대위에 관한 상법 제682조에 따라, 피고 현대해상은 상법 제682조 및 책임보험 직접청구권에 관한 상법 제724조 제2항에 따라 각자 원고에게, 원고가 이 사건 점포 및 이 사건 점포 외 이 사건 건물에 관하여 지급한 전체 보험금 33,669,217원에 피고 1의 책임비율 70%를 곱한 금액에서 피고 현대해상이 이 사건 점포에 관하여 지급한 중복보험 분담금 7,192,812원을 공제한 16,375,639원(= 33,669,217원 × 70% - 7,192,812원, 원 미만 버림)과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 보험자대위에 의한 청구가 허용될 수 없다는 피고들의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 중복보험 분담금 청구권과 보험자대위에 의한 청구권의 관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
다만 앞서 본 법리에 의하면, 피고들은 다른 사정이 없는 경우 각자 원고에게 ① 중복보험의 목적물인 이 사건 점포에 관하여, 원고가 소외인에게 지급한 보험금 17,722,517원에서 피고 현대해상이 원고에게 지급한 중복보험 분담금 7,192,812원을 공제한 10,529,705원(= 17,722,517원 - 7,192,812원) 중 피고 1의 책임비율에 따른 부담 부분인 7,370,793원(= 10,529,705원 × 70%, 원 미만 버림), ② 이 사건 점포 외 이 사건 건물에 관하여, 원고가 소외인에게 지급한 보험금 한도 내의 피고 1 책임금액인 11,162,690원(= 15,946,700원 × 70%) 합계 18,533,483원(= 7,370,793원 + 11,162,690원)을 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 원심이 이와 다른 방법으로 피고들의 책임금액을 과소하게 산정한 것은 잘못이라 할 것이나, 피고들만 상고하였을 뿐 원고는 불복하지 아니한 이 사건에서 그러한 잘못을 이유로 원심판결을 파기할 수는 없다.
2. 피고 현대해상의 상고이유에 대하여
기록에 의하면, 피고 책임보험계약 특별약관 제4조 제1항 제10호는 피고 현대해상이 보상하지 아니하는 손해 중 하나로 ‘계약자 또는 피보험자가 소유, 점유, 임차, 사용하거나 보호, 관리, 통제하는 재물이 손해를 입음으로써 그 재물에 대하여 정당한 권리를 가지는 사람에 대한 손해에 대한 손해배상책임’을 정하고 있다(이하 위 조항을 ‘이 사건 면책조항’이라고 한다).
보험약관이 이러한 면책조항을 두는 취지는 그와 같은 경우에 그 재물에 대하여 생긴 손해와의 관계에서 피보험자는 피해자인 동시에 가해자가 되어 결국 피해를 배상받을 권리와 피해를 배상해 주어야 할 의무가 함께 발생하는 결과 혼동으로 그 권리가 소멸하는 것과 비슷한 현상이 생겨 보험으로써 보호되어야 할 보험이익이 크게 줄어들고 또 그와 같은 관계에서도 보상을 허용하게 되면 피보험자가 피해를 과장하여 과도한 피해보상을 받게 되는 도덕적 위험이 발생할 수 있어 이를 방지하기 위한 것인 점(대법원 1998. 4. 23. 선고 97다19403 전원합의체 판결 등 참조), 이 사건 면책조항은 보상하지 아니하는 손해 중 하나로 피보험자가 ‘임차’한 재물에 발생한 손해에 대한 배상책임을 명시하고 있는 점, 피고 현대해상은 피보험자가 ‘임차’한 부동산이 화재로 없어지거나 망가짐으로써 그 부동산에 대하여 정당한 권리를 가진 자에게 법률상의 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 보상하는 내용의 보험(임차자 배상책임보장 특별약관)을 따로 마련해 두고 있는데 피고 1이 이에 가입하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고 1이 소외인으로부터 임차하여 점유·사용하고 있던 이 사건 점포는 이 사건 면책조항에 정한 ‘피보험자가 임차한 재물’에 해당되고, 따라서 피고 현대해상은 이 사건 점포에 발생한 손해에 관한 피고 1의 배상책임에 대하여는 피고 책임보험계약에 따른 보상책임을 면한다고 할 것이다.
한편 기록에 의하면 피고 화재보험계약 약관은 피고 화재보험계약이 타인을 위한 계약인 경우 피고 현대해상은 보험계약자에 대한 보험자대위권을 포기한다는 조항과 보험계약자가 보험사고로 인하여 그 타인에게 발생한 손해를 배상한 때에는 피고 현대해상에게 보험금의 지급을 청구할 수 있다는 조항을 두고 있는 사실을 알 수 있는데, 피고 1이 소외인 또는 소외인의 손해배상청구권을 취득한 원고에게 이 사건 화재로 인하여 이 사건 점포에 발생한 손해를 배상한 후에는 위 약관조항에 의하여 피고 현대해상에 대하여 보험금의 지급을 청구할 수 있다고 할 것이나, 이에 의하여 피고 현대해상이 직접 원고에 대하여 이 사건 점포에 발생한 손해에 관한 보험금 지급의무를 부담하는 것은 아니다.
그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 피고 현대해상의 이 사건 면책조항에 의한 면책주장을 배척하고 이 사건 점포 부분에 관한 피고 현대해상의 원고에 대한 보험금 지급의무를 인정하였으니 이러한 원심판결에는 이 사건 면책조항의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고 현대해상의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 현대해상 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 1의 상고를 기각하고 원고와 위 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 소정의 기부행위라 함은 아무런 의무 없이 금품이나 재산상의 이익 등을 무상으로 제공하는 행위나 제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말하고, 같은 법 제113조에서 후보자로 하여금 선거 전 일정 기간(기부행위제한기간) 내에 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 그러한 기부행위가 후보자의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 것이므로, 같은 법 제112조 제2항 등에서 규정하고 있는 의례적이거나 직무상 행위 등이 이에 해당하지 아니함은 물론, 후보자에 의하여 타인에게 금품의 제공되었다고 할지라도 그것이 실질적으로 같은 법 제135조 소정의 선거사무관계자에 대한 수당 및 실비보상과 같이 법이 허용하는 선거비용으로 지출된 것이라면 비록 그 지출절차에 하자가 있다고 할지라도 여기서 말하는 기부행위에는 해당하지 아니한다.

[2] 공직선거및선거부정방지법 제61조 제1항 제2호에서 말하는 선거사무소 또는 선거연락소라 함은 그 명칭 여하를 불문하고 선거운동 기타 선거에 관한 사무를 처리하는 일체의 고정된 장소적 설비를 가리킨다고 할 것이고, 이러한 선거사무소 또는 선거연락소의 수를 제한하는 취지가 재력·위력 또는 권력 등에 의하여 좌우되지 아니하는 공정한 선거를 도모하고자 함에 있는 점을 감안할 때, 선거사무소·선거연락사무소가 정당법 제3조 단서 소정의 정당연락소와 구별되는 차이점은 결국 그 장소에서 취급하는 사무의 내용이 특정의 선거에 관하여 특정 후보자의 당선을 목적으로 표를 얻거나 얻게 하기 위하여 직접 또는 간접으로 필요하고도 유익한 선거운동 기타 선거에 관한 것인지 여부에 달려 있다고 할 것이고, 어떠한 구체적인 행위가 선거운동 기타 선거에 관련된 것인지 여부를 판단함에 있어서는 단지 그 행위의 명목에 의하여 형식적으로 결정하여서는 아니 되고, 그 행위가 행하여진 시기·장소·방법·대상 등을 종합적으로 파악하여 그것이 특정 후보를 위한 투표획득에 직접 또는 간접으로 필요하고도 유리한 행위인지 여부를 실질적으로 판단하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 보충서와 함께 본다.
1. 기부행위제한위반의 점에 대하여
가. 원심이 유죄로 인정한 범죄사실의 요지
피고인은 1996. 4. 11. 실시된 제15대 국회의원 선거에 ○○ ○○선거구에서 △△△당 공천으로 출마하여 당선된 자로서, 기부행위 제한기간 중에는 일체의 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고, 1996. 4. 4. 12:00경 마산시 (주소 생략) 소재 공소외 1의 집에서 개최된 종친회에 참석하여 그 지역 출신 △△△당 도의원으로서 선거구민인 공소외 2에게 피고인의 당선을 위한 선거운동을 부탁하며 금 2,000,000원(주식회사 조흥은행 창동출장소장 발행의 100,000원권 자기앞수표 20장)을 제공하여 기부행위를 함으로써 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13 법률 제5262호로 개정되기 전의 것, 이하 "공직선거법"이라 한다) 제257조 제1항 제1호, 제113조에 해당한다는 것이다.
나. 그런데 공직선거법 제112조 제1항 소정의 기부행위라 함은 아무런 의무 없이 금품이나 재산상의 이익 등을 무상으로 제공하는 행위나 제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말하고, 같은 법 제113조에서 후보자로 하여금 선거 전 일정 기간(기부행위제한기간) 내에 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 그러한 기부행위가 후보자의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 것이므로, 같은 법 제112조 제2항 등에서 규정하고 있는 의례적이거나 직무상 행위 등이 이에 해당하지 아니함은 물론, 후보자에 의하여 타인에게 금품이 제공되었다고 할지라도 그것이 실질적으로 같은 법 제135조 소정의 선거사무관계자에 대한 수당 및 실비보상과 같이 법이 허용하는 선거비용으로 지출된 것이라면 비록 그 지출절차에 하자가 있다고 할지라도 여기서 말하는 기부행위에는 해당하지 아니한다고 할 것이다.
이 사건의 경우, 피고인은 수사기관 이래 원심에 이르기까지 판시 기재 일시·장소에서 위 공소외 2에게 금 2,000,000원을 교부한 것은 사실이나 그 돈의 용도를 위 공소외 2가 선거조직상 지역책임자로 있는 제4지역(진동면·진천면·진북면 및 구산면, 이하 같다) 소속 11인의 선거사무원들에 대한 6일분 수당으로 지정하여 교부한 것일 뿐 위 공소외 2 개인에게 선거운동 활동비로 기부한 것이 아니라는 변소하고 있는바, 원심이 위 범죄사실에 대한 증거의 요지를 명시함에 있어서 인용한 제1심판결에 기재된 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 위 금원의 용도가 위 공소외 2에게 기부한 것이라는 점에 부합하는 유죄의 증거로는, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7의 제1심 법정 또는 검찰에서의 각 진술이 있는바, 원심은 이들의 각 진술이 신빙성이 있다고 보아 이로써 위 범죄사실을 인정하기에 충분하다고 판단하였다.
다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
(1) 위 공소외 2의 진술의 신빙성에 대하여
위 공소외 2는, 1996. 4. 4. 진전면 종친회에서 피고인으로부터 개인활동비로 위 액면금 100,000원짜리 자기앞수표 20장을 교부받은 다음 당일 자신을 수행하던 운전사인 공소외 4로부터 그 중 10장을 현금 1,000,000원으로 바꾸어 위 종친회에 현금 500,000원을 찬조금으로 교부하고, 그 다음날 진동면 종친회에 위 수표 중 일부인 5장을 마찬가지로 찬조금조로 교부하고, 자신의 지시를 받은 운동원인 위 공소외 5에게 현금 300,000원을, 위 공소외 6에게 현금 200,000원을 각 활동비로 교부하고 그 나머지 수표 5장은 소지하고 있다가 검찰에 이를 증거물로 제출하였다고 진술하였으나, (가) 위 공소외 2는 당초 검찰에서 1996. 4. 4. 12:00경 피고인으로부터 위 자기앞 수표 20매를 받아 그 즉시 그 일부를 현금으로 바꾸어 그 중 금 500,000원을 진전면 종친회 총무인 공소외 8에게 접수시켰다고 진술함과 아울러 다른 종원에게도 피고인으로부터 받은 돈으로 찬조한 것이라고 수사기관에 진술하여 줄 것을 부탁하는 등 위 찬조금의 출처가 피고인의 것처럼 꾸미려고 노력한 흔적이 엿보이는 반면, 위 공소외 2로부터 찬조금을 직접 접수한 공소외 9는 당일 11:10경 위 공소외 2로부터 찬조금 500,000원을 수령한 후 피고인이 종친회장에 도착하였다고 진술하였을 뿐만 아니라 자가용 운전기사가 소지하고 있던 현금 1,000,000원으로 위 수표 10장을 바꾸어 주었다는 것도 이례적이고, 더욱이 위 공소외 2는 공판정에 이르러서는 증인으로 출석하여 당일 23:10경 위 찬조금을 위 공소외 9에게 교부하였다고 진술하는 등 그 진술에 일관성이 없는 점, (나) 기록에 의하면, 위 공소외 2는 △△△당 소속 현역 도의원으로서 피고인의 선거대책본부를 구성함에 있어서 위 공소외 2의 도의원선거구인 제4지역의 선거대책본부장에 선임되었음에도 그 임명식에 참석않는 등 평소 피고인의 정치노선에 불만을 품어 온 데다가 위 공소외 2의 형으로서 □□상공회의소 회장직을 맡고 있는 공소외 10 역시 피고인의 당선을 원치 아니하여 피고인이 경계하였고 피고인을 위한 선거운동을 하지 아니함은 물론, 피고인을 낙선시키기 위하여 처음에는 무소속 후보인 공소외 3을 적극 지원하다가 나중에는 또 다른 무소속 후보인 공소외 11을 지원하면서 피고인에게 타격을 가할 수 있는 방책을 강구하기 위하여 노력한 점, (다) 위 공소외 2는 위 수표 중 1장을 위 공소외 3에 주어 동인으로 하여금 같은 달 7. 14:00경 합동연설회장에서 피고인이 위 공소외 10을 악덕기업인으로 비난하는 연설을 한 다음 위 수표를 제시하면서 피고인이 부정혼탁한 선거운동을 벌이고 있다고 폭로하는 연설을 하게 하였으며 그 다음날 위 공소외 3과 함께 합동기자회견을 자청하여 피고인이 1996. 4. 4. 11:00경 진전면 종친회에 선거운동을 부탁하면서 액면금 100,000원 짜리 자기앞 수표 5장을 주었다고 허위사실을 진술한 점, (라) 위 공소외 3의 선거사무장으로 일한 공소외 12는 제1심에서 증인으로 출석하여 위 공소외 2는 피고인으로부터 위 금 2,000,000원을 교부받은 당일 23:00경 위 공소외 3의 선거사무실에 찾아와 "오늘 드디어 걸렸다. 피고인이 삼진·구산면 선거운동원 일당을 나한테 챙겨 주면서 나서서 선거운동을 지휘해 달라고 하는데 현금도 아닌 수표를 주었다."라고 말하면서 수표를 보여준 다음 위 공소외 3과 사후대책을 협의하였다고 진술한 점, (마) 같은 달 9.부터 같은 달 10. 사이에 위 공소외 10이 경영하는 ☆☆종합건설 소속 직원 3인이 마산시내 전역에 피고인을 비방하는 유인물을 대량 살포하였다가 검거된 점, (바) 뒤에서 살펴보는 바와 같이 제4지역 선거사무원들에게는 피고인이 공소외 2에게 교부한 위 금 2,000,000원 이외에 별도로 수당을 지급하지 아니한 점 등에 비추어 위 공소외 2는 피고인을 해할 의사로 사실을 왜곡하였을 가능성이 적지 않다고 보여 그 신빙성이 의심스럽다.
(2) 위 공소외 3의 진술
위 공소외 3은 검찰 및 제1심 법정에서, 위 공소외 2와는 경쟁관계에 있으며 자신의 선거사무실을 찾아 온 위 공소외 2의 양심에 호소하여 피고인의 기부행위를 밝혀 냈고 그 증거를 확보하기 위하여 공소외 2가 수표를 꺼내는 것을 손으로 덮쳐 빼앗았다고 진술하였으나, 위 공소외 3은 1998. 1. 8. 원심에서 '위 공소외 2가 받은 위 금 2,000,000원의 용도가 선거사무원들에 대한 수당이라는 말을 위 공소외 2로부터 들었으며, 그의 권유에 의하여 피고인이 돈을 뿌리며 부정선거를 한다는 폭로성 발언을 한 것이다.'라는 취지의 탄원서를 제출한 점에 비추어 그 신빙성이 의심스럽다(위 공소외 3은 같은 해 5. 4. 당심에도 '자신은 위 공소외 2로부터 인쇄비와 공탁금의 지원을 받아 제15대 총선에 출마하였던 것이며, 위 공소외 2의 꾀임에 빠져 잘못을 저지른 것을 후회한다.'라는 취지의 탄원서를 제출하였다).
(3) 위 공소외 4의 진술
위 공소외 4는 위 공소외 2의 운전기사로서 그 진술내용은, 피고인이 위 공소외 2에게 금 2,000,000원을 주는 것을 목격하였고 돈세탁에 대한 말을 하였으며 도와달라는 말만 하였을 뿐 수당이라는 말은 없었으며 그 중 수표 10장을 자신이 가지고 있던 현금으로 교환하여 주었고 그 가운데 금 500,000원을 진전면 종친회에 찬조금으로 교부하였다는 것이지만, 제1심 증인 공소외 7의 증언에 의하더라도 공소외 2와 피고인이 이야기를 나눌 때 그 옆에 위 공소외 4가 있는 것을 보지 못하였다는 것이고, 현금 1,000,000원을 소지하고 있었다는 것이 극히 이례적으로 보일 뿐더러 위 공소외 2의 측근으로서 동인에게 유리한 진술을 할 가능성이 높은 점 등에서 그 진술의 신빙성이 의심스럽다.
(4) 위 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7의 각 진술
위 공소외 5, 공소외 6은 평소 위 공소외 2의 선거운동을 도와 준 측근들로서 그 진술내용도 피고인을 위한 선거운동의 활동비 명목으로 위 공소외 2로부터 1996. 4. 5. 10:00경 각각 금 300,000원, 금 200,000원을 받았으며 그 직전에도 같은 명목으로 위 공소외 2로부터 돈을 받은 일이 있다는 것인바, 우선 피고인의 낙선을 위하여 노력하던 위 공소외 2가 자신의 측근들에게 피고인을 위한 선거운동의 활동비 명목으로 금품을 제공하였다는 것 자체가 믿어지지 아니할 뿐만 아니라, 설사 그러한 사실이 있다고 하더라도 이는 위 공소외 2의 일방적 행위에 불과하여 피고인이 위 공소외 2에게 제공한 위 금 2,000,000원의 용도가 선거운동 활동비라고 인정하기에 부족하다고 할 것이다.
또한 위 공소외 7은 진전면 종친회의 일원으로서 그 진술내용이, 검찰에서는 위 공소외 2가 1996. 4. 4. 11:15경 이미 위 종친회에 참석하여 있었고 같은 달 11:30경 위 공소외 2가 피고인과 마당에 서서 이야기하는 것을 목격하였고 그 직후 위 공소외 2가 위 공소외 9에게 흰 봉투를 주는 것을 목격하였다는 것이었는데, 제1심 공판정에서는 위 공소외 2와 피고인이 위 종친회에서 이야기를 나눈 시각이 같은 날 23:50경이라고 진술하여 그 진술에 일관성이 없고, 위 종친회의 참석한 다른 종원인 공소외 1, 공소외 8, 공소외 9의 각 진술과도 상이하여 진실된 것으로 받아 들이기 어렵다.
(5) 피고인의 선거비용 지출 경위
한편, 기록에 의하면, 피고인은 15대 총선에 입후보한 후 선거비용의 회계책임자로서 공소외 13을 선임하여 이를 선거개시일에 선거구 선거관리위원회에 신고한 사실, 위 공소외 13은 회계보조원으로 공소외 14를 지명함과 아울러 피고인의 명의로 경남은행 ▽▽▽지점에 선거비용의 수입과 지출을 위한 (계좌번호 생략)으로 보통예금 계좌를 개설하고 그 내용을 위 선거관리위원회에 신고한 사실, 위 공소외 13은 선거운동이 개시된 후에도 상당기간 선거사무원들에 대한 일당 금 30,000원의 법정수당을 지급하지 못하고 있다가 피고인으로부터 1996. 4. 4. 위 예금계좌에서 금 9,680,000원을 인출하여 제1, 2, 3 지역에 속하는 선거사무원들에게는 4일분의 수당을 지급하되, 농촌지역으로서 새로이 선거구 편입된 제4지역 소속 11인의 선거사무원들에 대하여는 선거운동의 어려움을 감안하여 6일분의 수당과 ▲▲▲지역 협의회장인 공소외 15에 대한 교통실비 금 20,000원을 더한 금 2,000,000원(11명×6일×30,000원＋20,000원)을 지급하도록 지시한 사실, 위 공소외 13은 1996. 4. 4. 위 금원을 예금계좌에서 인출하기에 앞서 그 전날 밤 금 10,000,000원을 우선 차용하여 예정대로 같은 달 4. 오전에 위 1, 2, 3지역 소속 선거사무원들에게 4일분의 수당을 직접 지급한 반면, 제4지역 소속 선거사무원들에게는 피고인이 위 공소외 2에게 교부한 금 2,000,000원 이외에 별도로 수당을 지급하지 아니하였으며, 당일 오후에 위 예금계좌에서 금 9,680,000원을 인출하여 그 중 금 9,480,000원을 선거사무원들에게 수당으로 지급한 것으로 회계장부를 정리한 사실을 인정할 수 있고, 위 공소외 2가 위 제4지역의 선거대책본부장으로 선임되어 있는 점은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고인이 위 공소외 2에게 위 금 2,000,000원을 지급한 행위가 비록 공직선거법 제127조가 정하는 절차를 엄격히 준수한 선거비용의 지출은 아니라고 할지라도 지역책임자인 위 공소외 2로 하여금 소속 선거사무원들에게 그 수당을 전달하면서 조직적인 단합을 꾀할 기회를 제공한 것이었다면 이를 두고 앞서 본 기부행위라고 볼 수는 없을 것이다.
라. 따라서 원심으로서는 피고인이 위 공소외 2에게 이 사건 금원을 교부한 행위가 기부행위에 해당한다는 점을 형사재판의 원칙에 따라 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실한 것으로 인정하기 위하여는, 적어도 이 사건에 있어서 결정적인 증인으로서 사후에 자신에게 불리한 탄원서를 제출한 위 공소외 3을 다시 증인으로 채택하여 탄원서의 기재 내용이 진실인지 여부를 심리하여 위 공소외 2를 비롯한 관계자들의 각 진술이 가지는 신빙성을 따져 보아야 함에도 이에 이르지 아니한 채 막연히 위 선거과정에서 이해관계가 상반되던 위 공소외 2 등의 각 진술에 의하여 피고인에 대한 이 사건 기부행위의 점을 유죄로 판단하였는바, 거기에는 심리미진 내지 채증법칙의 위배로 판결에 영향을 미친 법률 위반이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
2. 부정선거운동의 점에 대하여
공직선거법 제61조 제1항 제2호는 "지역구국회의원선거의 경우 정당 또는 후보자는 선거운동 기타 선거에 관한 사무를 처리하기 위하여 당해 국회의원지역구 안에 선거사무소 1개소를 설치할 수 있고, 다만 하나의 국회의원지역구가 2 이상의 구·시·군으로 된 경우에는 선거사무소를 두지 아니하는 구·시·군마다 선거연락소 1개소를 설치할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 선거사무소 또는 선거연락소라 함은 그 명칭 여하를 불문하고 선거운동 기타 선거에 관한 사무를 처리하는 일체의 고정된 장소적 설비를 가리킨다고 할 것이고, 이러한 선거사무소 또는 선거연락소의 수를 제한하는 취지가 재력·위력 또는 권력 등에 의하여 좌우되지 아니하는 공정한 선거를 도모하고자 함에 있는 점을 감안할 때, 선거사무소·선거연락사무소가 정당법 제3조 단서 소정의 정당연락소와 구별되는 차이점은 결국 그 장소에서 취급하는 사무의 내용이 특정의 선거에 관하여 특정 후보자의 당선을 목적으로 표를 얻거나 얻게 하기 위하여 직접 또는 간접으로 필요하고도 유익한 선거운동 기타 선거에 관한 것인지 여부에 달려 있다고 할 것이고, 어떠한 구체적인 행위가 선거운동 기타 선거에 관련된 것인지 여부를 판단함에 있어서는 단지 그 행위의 명목에 의하여 형식적으로 결정하여서는 아니 되고, 그 행위가 행하여진 시기·장소·방법·대상 등을 종합적으로 파악하여 그것이 특정 후보를 위한 투표획득에 직접 또는 간접으로 필요하고도 유리한 행위인지 여부를 실질적으로 판단하여야 한다.
기록에 의하면, 피고인이 원심 판시 4개의 장소에 설치한 사무실은 선거운동을 도의원의 선거구별로 효율적으로 관리하기 위하여 일시적으로 설치한 것으로서 그 안에 책상과 의자를 비치하고 전화를 가설하여 여성자원봉사자들로 하여금 윤번제로 사무실을 지키게 하는 한편, 선거사무원들이나 자원봉사자들의 연락장소로 사용하기도 하고 그들이 모여 후보자별 판세를 분석하거나 회의 및 교육장소로도 사용한 사실을 엿볼 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 위 각 사무실은 15대 총선에 출마한 피고인의 당선을 목적으로 선거운동에 관한 사무를 처리하는 고정된 장소적 설비라고 할 것이고 사후에 당해 사무소를 정당연락소로 지구당등록대장에 등재하였다고 하여 그 실체가 변경되는 것은 아니라고 할 것이므로 이를 선거연락소로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 공직선거법 제61조 소정의 연락사무소에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 출판물에의한명예훼손의 점 및 무고의 점에 대하여
원심판결의 이유에 의하면, 피고인이 위 공소외 2에게 교부한 위 금 2,000,000원의 용도가 선거운동 활동비 명목임을 전제로 하여, (1) 피고인이 같은 해 4. 8. 17:00경 피고인의 선거사무소에서 행한 기자회견에서 " 공소외 2 에게 지불한 돈은 선거법상 은행예금에서 인출한 적법한 수당이다. 이를 마치 부정한 선거자금 공여인 양 사실을 날조하여 피고인 후보에게 타격을 주고자 하는 유치한 음모임을 밝힌다. 공소외 2는 공소외 3 후보와는 고교동문 친구사이로 공소외 3에게 거액을 사례하는 의혹을 풍기며, 하수인으로 고용한 것이다."라는 취지의 보도자료를 각 배포한 다음, 이에 대한 보충 설명을 하여 위 내용이 같은 날과 그 다음날 경남신문, 경남매일 등 일간신문 및 라디오, 텔레비전 방송에 각 보도되게 한 소위가 허위의 사실을 적시한 것으로서 형법 제309조 제2항, 제1항, 제307조 제2항에 해당하고, (2) 피고인이 같은 달 29. 12:00경 창원시 사파동 1 소재 창원지방검찰청 민원실에서 위 공소외 2로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 "피해자가 피고인으로부터 유급선거사무원 11명에 대한 법정수당 금 2,000,000원을 받았음에도 위 돈을 선거사무원들에게 전달하지 아니하고 임의로 사용하여 이를 횡령하고, 또한 선거운동 활동비로 받은 것처럼 허위사실을 언론에 공개하여 피고인의 명예를 훼손하였으니 처벌해 달라"라는 취지의 고소장을 접수시키고, 그 다음날 창원지방검찰청 302호 검사실에서 같은 취지의 고소인 보충진술을 한 소위가 허위의 사실을 신고한 것을 보아 형법 제156조에 해당한다고 판단하였는바, 앞에서 본 바와 같이 피고인이 제공한 보도자료나 수사기관에 제출한 고소장의 각 내용이 허위라고 단정하기에 의문점이 있으므로 원심의 위와 같은 판단은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
4. 그렇다면, 원심판결 중 위 부정선거운동의 점을 제외한 나머지 부분은 그대로 유지될 수 없고, 원심이 위 부정선거운동의 점을 판시 기부행위제한위반의 점과 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 위 부정선거운동의 점도 함께 파기하지 않을 수 없어 원심판결을 전부 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정소송의 전치요건인 행정심판청구는 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위로서 그 보정이 가능하다면 보정이 이루어지도록 하여야 하는 것이며, 더욱 전문적 법률지식을 갖지 못한 심판청구인에 의하여 제출된 행정심판청구서는 그 취지가 불명인 부분이 적지 아니할 것이고, 이러한 경우 행정청으로서는 그 서면을 가능한 한 제출자의 이익이 되도록 해석하고 처리하여야 할 필요가 있는 것이다.

나. 원고가 건물철거 대집행 기한의 연기통지에 불과하여 행정처분에 해당되지 아니하는 제2차 계고서에 의한 고지를 행정처분으로 알고 행정심판청구서에 그것의 취소를 구하는 것처럼 기재하였다 하더라도 원고는 특별한 사정이 없는 한 위 제2차 계고서에 의한 고지만을 상대로 하여서 전심절차를 거치려고 하는 것은 아닐 것이고, 더우기 원고가 행정청의 철거명령 및 계고처분은 신뢰보호의 원칙 및 비례의 원칙에 위배된 것이라는 내용으로 된 행정심판청구를 하였다면 거기에는 제1차 계고처분의 취소를 구하는 취지가 포함되어 있다고 보는 것이 합리적일 것이며, 또 심판기관의 재결에도 제1차 계고처분의 당부에 관한 실질적인 심리, 판단이 있었다고 보아야 할 것이라고 한 사례

주문
원심판결 중 1990.7.20.자 계고처분취소 청구에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1990.7.20. 원고에 대하여 건축법 제42조 제1항, 행정대집행법 제2조, 제3조 제1항의 규정에 의하여 이 사건 증축부분을 철거할 것을 명함과 동시에 이를 이행하지 아니하는 경우에는 대집행한다는 내용의 철거명령 및 대집행계고처분을 하였다가, 원고가 이에 불응하자 같은 해 8.24.자로 제2차 계고서를 발송하는 형식으로 위 증축부분을 자진 철거할 것을 재차 촉구하고 이를 불이행하면 역시 대집행한다는 뜻을 고지한 사실을 다툼이 없는 것으로 정리한 다음, 원고가 위 제2차 계고서를 받고 나서 그 무렵 이에 행정심판을 제기하여 1991.1.10.자로 원고의 청구를 기각한다는 내용의 재결을 받은 사실을 인정할 수 있으나, 1990.7.20.자 계고처분에 관하여는 적법하게 행정심판을 거쳤다고 볼만한 자료가 없다 하여 이 사건 소 중 위 1990.7.20.자 계고처분의 취소를 구하는 부분을 부적법하다고 판단하였다.
행정심판법 제19조에는 심판청구는 청구인의 이름과 주소, 피청구인인 행정청과 재결청, 심판청구의 대상이 되는 처분의 내용, 처분이 있은 것을 안 날, 심판청구의 취지 및 이유, 처분을 한 행정청의 고지의 유무 및 그 내용을 기재한 서면에 의하여 하도록 되어 있고, 동 제23조에 의하면 심판청구가 부적법하나 그 흠결을 보정할 수 있는 것이면 보정을 요구하여야 하고, 보정이 있는 경우에는 처음부터 적법한 행정심판이 제기된 것으로 보도록 되어 있는바, 행정심판제도의 목적과 이들 규정의 내용을 종합하여 보면, 행정소송의 전치요건인 행정심판청구는 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위로서 그 보정이 가능하다면 보정이 이루어지도록 하여야 하는 것이며, 더욱 전문적 법률지식을 갖지 못한 심판청구인에 의하여 제출된 행정심판청구서는 그 취지가 불명인 부분이 적지 아니할 것이고, 이러한 경우 행정청으로서는 그 서면을 가능한 한 제출자의 이익이 되도록 해석하고 처리하여야 할 필요가 있는 것이다 ( 당원 1990.6.8. 선고 90누851 판결 참조).
기록에 의하면, 원고는 위 증축부분에 관한 피고의 철거명령 및 계고처분이 신뢰보호의 원칙 및 비례의 원칙에 위배된 것이라 하여 위 1990.7.20.자 계고처분이 있은 날로부터 60일 이내인 같은 해 9.12.에 그 시정을 구하는 내용의 행정심판을 제기하였는데, 이 때 법률의 무지로 인하여 위 제2차 계고서를 발부한 행위도 행정처분에 해당하는 것으로 보고 행정심판청구서에 심판청구의 대상이 되는 처분을 위 제2차 계고처분으로, 청구취지에도 제2차 계고처분을 취소하는 재결을 구한다고 기재하였고, 이에 대하여 경기도지사는 위 행정심판청구서의 하자를 간과한 채 위 증축부분에 대한 철거명령 및 계고처분의 당부에 관하여 심리판단한 뒤 이를 적법한 것이라 하여 위 행정심판청구를 기각한 사실 등을 알 수 있는바, 피고의 위 2차 계고서에 의한 고지는 대집행기한의 연기통지에 불과하여 행정처분에 해당되지 아니하는 것이므로( 당원 1983.7.26. 선고 83누1 판결; 1991.1.25. 선고 90누5962 판결 등 참조), 원고가 비록 위 행정심판청구서에 제2차 계고처분의 취소를 구하는 것처럼 기재하였다 하더라도 원고는 특별한 사정이 없는 한 위 제2차 계고서에 의한 고지만을 상대로 하여서 전심절차를 거치려고 하는 것은 아닐 것이고, 더우기 원고가 위 증축부분에 관한 피고의 철거명령 및 계고처분은 신뢰보호의 원칙 및 비례의 원칙에 위배된 것이라는 내용으로 된 행정심판청구를 하였다면 거기에는 1990.7.20.자 계고처분의 취소를 구하는 취지가 포함되어 있다고 보는 것이 합리적일 것이며, 또 위 재결시 1990.7.20.자 계고처분의 당부에 관한 실질적인 심리, 판단도 있었다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 소 중 1990.7.20.자 철거명령 및 계고처분의 취소를 구하는 부분은 행정소송법 소정의 전치절차를 거친 것이라고 보는 것이 옳을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 계고처분에 관하여 적법한 전치절차를 거치지 아니하였다고 한 것은 행정소송의 전심절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다고 아니할 수 없다.
원고는 원심판결 중 1990.8.24.자 및 같은 해 12.10.자 계고처분취소청구에 대한 부분에 관하여도 상고를 제기하였으나 이 부분에 관하여는 상고이유의 기재가 없으므로 기각을 면할 수 없다.
이상의 이유로 원심판결 중 1990.7.20.자 계고처분취소청구에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이 사건 조세포탈은 기장담당직원의 착오로 인한 기장누락 등에 의한 단순한 신고누락이 아니라 정당하게 발급된 출고증을 회수하고 납세증지를 영업소별로 안배하여 내용허위의 출고증을 각 영업소에 송부, 이를 세무서에 제출케 하는 등 조세의 포탈을 가능하게 하는 사회통념상 부정이라고 인정되는 적극적인 행위 등에 의한 것임이 인정되므로 이는 조세범처벌법 제9조 소정의 “사기 기타 부정한 행위”에 해당한다.

주문
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1,2,3,8의 각 점에 관하여,
일건기록에 의하여 원심거시의 증거 등을 모아 보면 피고인은 1967년경부터 서울특별시 성동구 에서 천일사라는 상호로 전축, 라디오, 목제가구 등의 제조판매업을 하여 오다가 위 개인업체와 별도로 1974.7.1 위 같은 장소에서 공소외 1 주식회사를 설립하여 그 대표이사로서 전축, 라디오, 텔레비죤, 목제가구 등을 제조판매 하여 왔으며 1977.6.20 위 회사의 대표이사직을 사임하고 원심공동피고인 1이 그 대표이사로 선임되었으나 피고인은 공소외 1 주식회사나 천일사의 실질적인 사주로서 그 경영을 총괄하여 왔으며 공소외 1 주식회사의 대표이사를 사임한 것도 이를 원심공동피고인 1에게 양도한 것이 아니라 그 무렵 위 두 업체에서의 탈세혐의가 드러나 그 세무사찰이 진행중이었음에 위 법인체의 대표이사직을 사임한 것으로서 일시 피신한 사실이 있으나 그 사이에도 계속하여 원심판시의 세법상 비치를 요하는 각종 장부, 증빙서류 등의 은닉을 지시하는 등 사업체 운영을 총괄하여 온 사실 등이 인정되어 원심이 그 거시증거를 모아 피고인이 공소외 2 또는 원심공동피고인 1 등을 비롯한 회사직원 등과 공모하여 각종 세금을 포탈하고 또는 장부, 증빙서류 등을 은닉한 사실 등을 확정한 조치는 정당하고 이에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 이유모순 및 조세범처벌법 제3조의 법리오해( 조세범처벌법 제3조는 양벌 규정으로서 원심이 적법하게 피고인을 조세법처벌법상의 행위자로 확정한 이 사건에서는 행위자외에 공소외 1 주식회사를 처벌하는 법적근거가 될 뿐 피고인이 그 죄책을 면할 규정은 아니다) 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 모두 그 이유가 없다.
2. 상고이유 제4점 및 그 제7점에 관하여,
조세범처벌법 제9조가 정하는 사기 기타 부정한 행위라고 함은 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위의 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니한 것은 부정행위에 해당되지 아니한다고 함은 과연 소론과 같다.
그러나 일건기록에 의하여 원심거시의 증거 등을 모아보면 원심판시 각 조세 포탈 사실은 기장담당직원의 착오로 인한 기장누락 등에 인한 단순한 신고누락이 아니라 정당하게 발급된 출고증을 회수하고 납세증지를 영업소별로 안배하여 내용 허위의 출고증을 각 영업소에 송부 하여 이를 세무서에 제출케하는 등 조세의 포탈을 가능하게 하는 사회통념상 부정이라고 인정되는 적극적인 행위 등에 의한 것임이 인정되므로 이와 같은 취지에서 피고인의 조세포탈 사실에 대하여 조세범처벌법 제9조를 적용한 원심조치는 정당하여 이에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고 피고인의 이 사건 조세포탈행위는 위와 같이 단순한 신고누락에 의한 것이 아니라 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위에 의한 것이 명백한 이상 소론 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못하여 논지 또한 그 이유가 없다.
3. 상고이유 제5점 및 제6점에 관하여,
원심판결 이유기재에 의하면 원심은 판시 3의 나, 라, 마, 바, 사, 아, 의 각 항에서 피고인이 원심 공동피고인 1, 2, 3 및 천일사의 영업담당이사인 공소외 3, 공소외 1 주식회사 계리과장 대리인 공소외 4 등과 공모하여 경기도 파주군 주내면 파주리 11에 있는 천일사 공장에서 생산되는 전축 플레이어 및 스피커 외 수종의 물품 등의 매출총액을 허위신고 하는 등의 방법으로 1977.7.1부터 같은해 12.31까지의 사이에 특별소비세 금 16,551,938원 1978.1.1부터 같은해 3.31까지의 사이에 특별소비세 금 50,235,021원, 같은해 4월중에 특별소비세 금 51,117,032원, 같은해 5월중에 특별소비세 금 40,850,565원, 같은해 6월중에 특별소비세 금 32,165,218원, 같은해 7월중에 특별소비세 금 72,571,374원을 각 포탈한 사실을 확정하였다.
그러나 원심은 매출물품명을 위와 같이 전축 풀레이어 및 스피커 외 수종의 물품이라고만 판시하여 구체적으로 매출누락한 물품을 확정하기는 어려우나 제1심 감정인 최완석 작성의 감정서 등 원심거시의 증거 등에 의하면 이 물품중에 라디오가 포함되어 있는 것이 명백한바 이 사건 과세기간중 시행된 특별소비세법 제1조 제2항, 제4항, 같은법시행령 제1조 및 별표의 규정에 의하면 위 천일사 및 공소외 1 주식회사에서 생산하는 물품으로서 특별소비세의 과세대상이 되는 물품은 가구, 텔레비전 수상기, 전기음향기기(축음기 레코드플레이어, 가청주파 증폭기, 스피카 녹음기)등으로서 라디오는 그 과세대상이 아님이 명백하다.
한편 일건기록에 의하여 원심 의용의 자료를 살펴보면 위 천일사와 공소외 1 주식회사에서는 전축의 플레이어를 자가생산하지 아니하고 이를 다른 생산업자로부터 납품받아 조립하고 있어 이를 구입할 때 이미 특별소비세를 납부한 사실과 따라서 이 점에 관하여는 국세심판 과정에서 그 세액상당이 공제된 사실 등이 인정되므로 원심으로서는 플레이어의 매출누락분에 대하여서는 이와 같은 점에 관하여서도 아울러 심리하였어야 할 것이다.
그렇다면 플레이어에 대한 특별소비세가 이미 납부되었는지에 관하여 아무런 심리도 하지 아니한 채 매출누락분 전부에 관하여 소정 세율에 따른 특별소비세 포탈세액을 산출한 점과 매출누락 물품을 심리확정하지도 아니한 채(특별소비세 부과대상품목에 따라 그 세율이 각별히 정하여져 있으므로 그 세액 계산은 물론 이 사건 부과처분에는 부과대상이 아닌 라디오도 포함되어 있음이 분명하므로 먼저 이를 확정하였어야 한다) 매출누락분 전부를 전축판매 대금으로 하여 특별소비세 포탈세액을 산출한 점에서 원심판결에는 심리미진으로 인한 사실오인이나 의율착오 내지는 이유불비의 위법이 있다고 하겠으므로 매출금액에 포함될 수 없는 금액이 포함되어 있다는 등 나머지 논지에 대한 판단의 필요없이 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다고 할 것이고 따라서 이 점에 관한 상고논지는 그 이유가 있다.
4. 결국 상고는 상고이유 제5점 및 제6점은 그 이유가 있고 그 제1,2,3,4,7,8의 각 점은 그 이유가 없으나 피고인에 대한 각 공소범죄 사실은 모두 경합범관계에 있으므로 원심판결을 모두 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공무원에 대한 징계의 정도가 지나치게 무거워 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 징계의 사유가 된 비위사실의 내용 및 성질과 징계에 의하여 달성하려는 행정목적 등에 비추어 보아 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 한다.

나. 수개의 징계사유 중 일부가 인정되지 않더라도 인정되는 다른 일부 징계사유만으로도 당해 징계처분의 타당성을 인정하기에 충분한 경우에는 그 징계처분을 유지하여도 위법하지 아니하다.

다. 대학의 교수인 원고가 학생들로부터 어용교수로 지목되어 퇴진을 요구하는 학생들의 시위농성이 있자, 이를 다른 교수들이 배후 조종하여 발생하였다는 인식 아래 자신의 추측, 오인, 미확인 사항을 기술한 내용의 유인물을 교내외에 살포하고 학교와 관계없는 일반인으로 하여금 학원정상화추진위원회를 구성케 한 다음, 같은 내용과 자신을 변명하는 내용의 진정서를 청와대에 제출하도록 하는 등 하여 시위학생들을 자극함으로써 사태를 악화시켜 그 해결을 어렵게 한 경우, 국가공무원법 소정의 성실의무와 품위유지의무 위반을 이유로 한 원고에 대한 해임처분이 징계량정에 있어서 재량권의 남용에 해당하지 아니한다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고는 전부터 학생들로부터 어용교수로 지목되어 배척받아 오던 중 1988.12.2.부터 1989.6.30.까지 사이에 거의 매일같이 원고의 퇴진을 요구하는 학생들의 시위농성이 있었으므로, 원고는 학교당국과 같은 학과 교수들의 조언과 협조를 받아 성실한 자세로 대화를 통하여 학생들의 의혹을 풀어주고 설득하였어야 할 것임에도 불구하고, 학생들의 위와 같은 행위가 소외 1 학장을 비롯한 일부 교수들이 일부 극렬 학생들을 배후에서 조종하여 발생하였다는 인식 아래 위 소외 1 학장에게 내용증명으로 해명을 구하는 취지의 서신을 보내는 등 그 책임을 학장과 일부 교수 및 학생들에게 돌리면서 원고에게는 전혀 잘못이 없다고 고답적인 자세를 취함으로써 학생들의 불신을 깊게하고 사태가 원고의 도덕적, 인격적인 문제에까지 비약하게 하였으며 학교는 물론 학교 교수들의 학생들에 대한 지도활동을 저해하였고, 뿐만 아니라 원고는 유인물을 만들어 교내에 살포하고, 일부 교수의 명예에 관한 문제 (지리산산행 경비요구건) 등 자신의 추측, 오인, 미확인 사항을 기술한 내용의 유인물을 작성하여 교내 및 여수시내 일원에 살포함으로써 학내문제를 외부에로 확대시켰으며, 또 학교와 관계없는 일반인 10여명으로 하여금 학원정상화추진위원회를 구성하게 한 다음 위와 같이 추측, 미확인된 사실과 원고의 입장을 변명, 옹호하는 내용을 기재한 진성서를 작성하여 청와대에 제출하도록 하는 등의 행위를 자행함으로써 시위학생들을 자극하여 사태를 더욱 악화시키고 그 해결을 어렵게 하였다는 사실을 인정하고, 이는 원고의 공무원으로서의 성실의무와 품위유지의무를 저버린 것 이라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 심리미진 내지 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 여수수산대학이 1989.6.23. 일반징계위원회규정을 제정하고 일반징계위원회를 구성한 후 위 일반징계위원회에 원고에 대한 징계의결을 요구한 사실은 원심이 채택한 갑 제1호증의 1,2,3, 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증의 1,2, 갑 제4호증의 기재와 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 인정되고, 또 기록에 의하면 위 대학의 일반징계위원회가 교육공무원법 제50조, 교육공무원징계령 제3조, 제4조의 규정에 위배되어 설치, 구성되었다고 인정되지도 아니하므로 원고에 대한 이 사건 징계를 의결한 일반징계위원회가 당시 위 대학 내에 상설기구로 설치되어 있지 아니하여 이에 의한 의결이 절차상의 흠이 있는 위법한 것이라는 논지도 이유 없다.
3. 공무원에 대한 징계의 정도가 지나치게 무거워 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 징계의 사유가 된 비위사실의 내용 및 성질과 징계에 의하여 달성하려는 행정목적 등에 비추어 보아 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 할 것이고( 당원 1988.3.22. 선고 87누366 판결 참조), 또 수개의 징계사유 중 일부가 인정되지 않더라도 인정되는 다른 일부 징계사유만으로도 당해 징계처분의 타당성을 인정하기에 충분한 경우에는 그 징계처분을 유지한다 하여도 위법하다고 할 수 없는 것인데( 당원 1989.12.26. 선고 89누589 판결 참조), 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 원고에 대한 징계사유 중 원고가 어촌경제문화연구소의 이름을 빌어 남해화학주식회사로부터 금 10,000,000의 학술조사연구비를 받고도 공동연구하지 않았다는 내용의 징계사유는 잘못된 것이지만, 판시와 같이 인정된 나머지 징계사유만으로도 원고는 국가공무원법 소정의 성실의무와 품위유지의무에 위반하여 같은 법 제78조 제1항 제2호, 제3호의 징계사유에 해당한다고 볼 것이고, 비록 원고가 20년 가까운 교직생활 동안 맡은 바, 직무수행을 위하여 부단히 연구노력하여 위 대학에 재직하는 동안 2회의 학과장 역임과 학장의 공로표창을 받은 정상 등을 참작한다 하더라도, 피고의 원고에 대한 이 사건 해임처분이 그 징계권을 남용한 것이라고는 볼 수 없다 고 판단하고 있는바, 원고의 위 비위사실의 내용과 성질, 징계의 목적 등 위에서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 위 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되지 아니하므로, 거기에 징계양정에 있어서 재량권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항은, 제53조에서 '국내원천소득'이라 함은 다음 각 호에 게기하는 소득을 말한다고 규정하면서, 제9호에서 다음 각 목의 1에 해당하는 자산·정보 또는 권리를 국내에서 사용하거나 그 대가를 국내에서 지급하는 경우의 당해 대가 및 그 자산·정보 또는 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득이라고 규정하고, (나)목에서 '산업상·상업상 또는 과학상의 지식·경험 또는 숙련에 관한 정보'라고 규정하고 있는데, 위 (나)목 소정의 사용료라 함은 통상 '노하우'라고 일컫는 발명, 기술, 제조방법, 경영방법 등에 관한 비공개 기술정보를 사용하는 대가를 말하므로, 내국법인이 외국법인으로부터 도입한 소프트웨어의 기능과 도입가격, 특약내용 기타 제반 사정에 비추어 그 소프트웨어의 도입이 단순히 상품을 수입한 것이 아니라 노하우 또는 그 기술을 도입한 것이라면, 그 도입대가는 그 외국법인의 국내원천소득인 사용료소득에 해당하여 같은 법 제59조에 정한 원천징수의무자인 내국법인에 대하여 법인세를 징수할 수 있다.

[2] 국세기본법 제18조 제3항에서 말하는 비과세관행이 성립하려면, 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하며, 위와 같은 공적 견해나 의사는 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하지만 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세누락과는 달리 과세관청이 상당기간의 불과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다.

주문
원심판결의 1991 사업연도 귀속분 법인세징수처분에 관한 부분 중, 비엠씨소프트웨어사(BMC SOFTWARE INC.)에게 지급한 언로드플러스(UNLOAD-PLUS) 소프트웨어의 도입대가에 관한 부분(가산세를 포함한 세액 8,574,031원 부분)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라고 한다) 제55조 제1항은, 제53조에서 '국내원천소득'이라 함은 다음 각 호에 게기하는 소득을 말한다고 규정하면서, 제9호에서 다음 각 목의 1에 해당하는 자산·정보 또는 권리를 국내에서 사용하거나 그 대가를 국내에서 지급하는 경우의 당해 대가 및 그 자산·정보 또는 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득이라고 규정하고, (나)목에서 '산업상·상업상 또는 과학상의 지식·경험 또는 숙련에 관한 정보'라고 규정하고 있는데, 위 (나)목 소정의 사용료라 함은 통상 '노하우'라고 일컫는 발명, 기술, 제조방법, 경영방법 등에 관한 비공개 기술정보를 사용하는 대가를 말하므로, 내국법인이 외국법인으로부터 도입한 소프트웨어의 기능과 도입가격, 특약내용 기타 제반 사정에 비추어 그 소프트웨어의 도입이 단순히 상품을 수입한 것이 아니라 노하우 또는 그 기술을 도입한 것이라면, 그 도입대가는 그 외국법인의 국내원천소득인 사용료소득에 해당하여 법 제59조에 정한 원천징수의무자인 내국법인에 대하여 법인세를 징수할 수 있다 할 것이다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94누15653 판결, 1997. 12. 12. 선고 97누4005 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1989. 10. 24. 미국의 에이비비파워시스템사(ABB Power Systems Inc.)로부터 캐드패드(CADPAD) 소프트웨어를 도입하고 그 도입대가로 미화 383,700달러(한화 금 259,871,500원)를 지급한 것을 비롯하여, 그 때부터 1991. 2. 25.까지 사이에 5회에 걸쳐 미국 및 싱가폴 법인으로부터 소프트웨어를 도입하면서 그 도입대가로 위 각 법인에게 지급한 금원이 법 제55조 제1항 제9호 (나)목 및 대한민국과미합중국간의소득에관한조세의이중과세회피와탈세방지및국제무역과투자의증진을위한협약 제14조, 대한민국정부와싱가폴공화국간의소득에대한조세의이중과세회피와탈세방지를위한협약 제12조에서 정한 사용료소득에 해당한다는 이유로 피고가 법 제59조 소정의 원천징수의무자인 원고에 대하여 한 이 사건 징수처분에 관하여, 이 사건 각 소프트웨어의 도입가격이 모두 거액이고, 각 도입계약에 각 소프트웨어에 들어 있는 비밀 내용을 제3자에게 공개할 수 없다는 내용이 포함되어 있는 사실, 각 소프트웨어에 포함된 기술이 당시 국내에서는 개발·공급이 불가능한 고도 수준의 것이었을 뿐만 아니라, 미국 등지에서 다년간 전기회사의 경영 및 관리, 핵발전소 등의 건설사업관리, 원자로의 설계 및 운용 등에 관한 기술·경험·정보가 축적되어 개발된 것들인 사실, 불특정 다수인에게 판매된다거나 간단한 사용설명서에 의하여 쉽게 사용방법을 알 수 있는 것이 아니라 제공자가 소프트웨어를 직접 설치하고 사용자에 대한 교육·훈련을 실시하며 일정한 기간 동안 소프트웨어의 유지·관리·오류시정·수준향상 등을 책임지고 관련기술을 지원하여야 하는 사실, 일부 소프트웨어는 원자력 제어계통의 고도기술로서 주무부장관의 확인·추천을 받아 그 수입에 대한 관세가 감면된 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 소프트웨어의 도입은 단순히 상품을 수입한 것이 아니라 노하우 또는 그 기술을 도입한 것으로 봄이 상당하므로 그 도입대가를 외국법인의 국내원천소득인 사용료소득으로 본 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
먼저, 이 사건 각 소프트웨어 중 원심판결의 별지 소프트웨어도입내역표 제1, 2, 3, 5항 기재 소프트웨어에 관하여 보건대, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 사용료소득에 관한 법리오해, 심리미진, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
내세우는 바는 위 각 소프트웨어의 도입과 관련하여 해당 프로그램을 표현하는 언어배열인 비공개 원시코드(source code)를 제공받아 산업적으로 재생산한 사실이 없다면 노하우 또는 그 기술을 도입한 것으로 볼 수 없다는 것이나, 노하우 또는 그 기술이 프로그램의 제작기법에만 한정되는 것은 아니므로 이유 없다.
다음, 위 소프트웨어도입내역표 제4항에 기재된 미국의 비엠씨소프트웨어사(BMC SOFTWARE INC.)로부터 도입한 언로드플러스(UNLOAD-PLUS) 소프트웨어에 관하여 보건대, 원심판결 이유에 의하더라도 이는 데이터베이스의 재편성 및 처리시간 단축, 장애예방 및 신뢰성 제고, 데이터 보관에 소요되는 디스크영역 절약 등의 기능을 지원하는 자료처리용 소프트웨어라는 것이고, 기록에 의하면 위 소프트웨어는 아이비엠(IBM)형 컴퓨터시스템 하에서 데이터베이스의 효율적 운영을 목적으로 개발되어 불특정 다수의 업체에서 범용할 수 있도록 상용화된 소프트웨어로서 그 도입과 관련하여 특별한 교육이나 훈련이 필요하지 아니하고 원고는 이를 별도 주문에 의한 특별한 개작없이 구입한 사실을 알 수 있으므로, 위 소프트웨어의 도입은 노하우 또는 그 기술을 도입한 것이 아니라 단순히 상품을 수입한 것에 불과하다고 보아야 할 것인바, 그럼에도 불구하고 원심은 위 소프트웨어의 도입이 노하우 또는 그 기술의 도입에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 소프트웨어의 도입에 따른 사용료소득에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
국세기본법 제18조 제3항에서 말하는 비과세관행이 성립하려면, 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하며, 위와 같은 공적 견해나 의사는 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하지만 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세누락과는 달리 과세관청이 상당기간의 불과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다(대법원 1995. 11. 14. 선고 95누10181 판결, 1997. 7. 11. 선고 96누17486 판결 등 참조).
원심이, 소프트웨어의 도입에 관하여 과세대상확인에 어려운 점이 있어 과세가 누락된 사례가 적지 않았던 것일 뿐, 소프트웨어 도입대가가 사용료소득에 해당하는 경우에 관한 비과세관행이 확립되었다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 비과세관행에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
나머지 상고이유는 비과세관행이 확립되었음을 전제로 한 것이므로 이유 없다.
그러므로 원심판결의 1991 사업연도 귀속분 법인세징수처분에 관한 부분 중 비엠씨소프트웨어사(BMC SOFTWARE INC.)에게 지급한 언로드플러스(UNLOAD-PLUS) 소프트웨어의 도입대가에 관한 부분(가산세를 포함한 세액 8,574,031원 부분)을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법정지상권의 범위는 대지와 건물이 소유자가 달라지게 된 당시에 존재한 건물 그 자체에 국한되고 그 이후 증축된 부분은 비록 부합이론에 의하여 원건물과 일체를 이룬다해도 법정지상권의 보호를 받지 못하여 철거대상이 된다.

주문
1. 주위적 청구에 대한 원고의 항소를 기각한다.
2. 피고 1은 서울 종로구 신문로 2가 1의 36 대 167평 3홉 지상 별지목록기재 건물중 별지 제1도면표시 (자)부분 1평 7홉 9작에서 퇴거하고, 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7은 위 건물중 같은 도면표시(자) 부분 1평 7홉 9작을 철거하고, 원고에게 금 2,260,620원 및 1976.3.1.부터 위 대지중 별지 제2도면표시 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㅅ,ㄱ의 각점을 순차연결한 선내부분 30평에 대하여 매월 평당금 1,833원씩의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 예비적청구를 기각한다.
4. 항소심소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
5. 위 제2항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 주위적 청구에 대한 판단
원고는 먼저 서울 종로구 신문로 2가 1의 36 대 167평 3홉은 원고의 소유인데, 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7은 위 대지상에 별지목록기재 건물을 소유하면서 위 대지중 별지 제2도면표시 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㅅ,ㄱ의 각점을 순차 연결한 선내부분 30평을 불법점유하고 있으며, 피고 1은 위 건물을 임차, 거주하고 있으므로, 피고 1은 위 건물에서 퇴거하고, 나머지 피고들은 위 건물을 철거, 위 대지 30평을 원고에게 인도함과 동시에 위 대지 30평에 대한 임대료상당의 손해를 배상할 의무가 있는 것이라고 주장하고, 피고들은 위 대지 30평에 대하여서는 위 건물의 이용을 위한 법정지상권이 설정된 것이라고 다툼으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1,2,3(가처분결정,집행조서, 집행조서), 같은 을 제1 내지 6호증(등기부등본, 주문증명, 호적등본, 판결, 확정증명, 가옥대장), 같은 을 제7호증의 1 내지 61(각 영수증), 같은 을 제8호증(주민등록표), 원고와 피고 2사이에 있어서는 성립에 다툼이 없고, 원고와 나머지 피고들 사이에 있어서는 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제1,2호증(각 등기부등본), 같은 갑 제3호증의 1,2(결정, 집행조서등본)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 2의 각 일부증언(뒤에서 믿지않는 부분 각 제외) 및 원심과 당심의 각 현장검증 및 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 주문기재의 서울 종로구 신문로 2가 1의36 대 167평 3홉(이하 이건 대지라고 약칭함)은 그와 인접한 간은곳 1의 249, 대 90평 9홉과 함께 원고가 경락, 1971.10.12. 서울민사지방법원의 경락허가결정을 원인으로 1972.5.6. 그 소유권이전등기를 경료한 원고소유의 대지인데 이건 대지상에는 별지 제1도면 표시구조의 별지목록기재 건물이 축조되어 있는 사실, 위 건물의 소유권자인 소외 3이 1971.5.14. 사망함으로 인하여 위 소외인의 자녀인 피고 3, 4 같은 김창욱, 6, 7 및 위 소외인의 남편인 피고 2가 위 건물에 대한 소유권을 공동으로 상속하게 됨으로서 이건 대지를 공동으로 점유하게 된 사실, 위 건물은 현재 피고 1이 임차하여 점유, 사용하고 있는 사실 및 이건 대지는 원래 소외 3의 소유이었는데 소외 3은 그 소유당시인 1960.5.10. 이건 대지상에 별지목록기재 위 건물중 별지 제1도면 표시 (자)부분 1평 7홉 9작을 제외한 나머지 부분을 신축, 소유하다가 위에서 본바와 같이 사망하므로서 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7등 이 위 건물과 함께 이를 공동상속하게 된 사실, 그런데 위 건물신축 후인 1970.5.18. 소외 3에 의하여 설정된 이건 대지에 관한 채권최고액 금 128,000,000원, 채무자 소외 유니온목재공업주식회사, 근저당권자 원고로 된 근저당권이 그후에 이르러 실행되어 앞에서 본바와 같이 1971.10.12. 원고은행이 이를 스스로 경락, 이건 대지의 소유권자가 됨으로서 이건 대지와 그 지상에 있는 위 건물은 위 경매로 인하여 그 소유자가 달라지게된 사실등을 인정할 수 있으며, 당원이 믿지않는 원심증인 소외 4의 증언과 위에 나온 소외 1, 2의 각 일부 증언외에는 반증이 없다.
그렇다면 위 건물의 소유권자인 피고들( 피고 1은 제외)은 위 경매로 인하여 이건 대지의 소유권자로 된 원고은행에 대하여 위 건물의 이용을 위한 법정지상권을 취득하게 되었다 할 것이고, 별지 제1도면표시 위 (자)부분 1평 7홉 9작을 제외한 위 건물의 이용을 위한 대지로서 통상적으로 필요한 범위가 이건 대지중 위 제2도면표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㄱ의 각 점을 순차연결한 선내부분 30평인 사실은 원고와 피고들사이에 다툼이 없으므로 피고 1을 제외한 나머지 피고들이 원고소유의 이건 대지중 위 30평 부분을 권원없이 점유하고 있음을 이유로 피고 1에 대한 위 건물에서의 퇴거, 나머지 피고들에 대한 위 건물들의 철거 및 위 대지 30평의 인도를 구하고, 위 대지 30평에 대한 임대료상당의 손해배상을 구하는 원고의 주위적 청구는 이유없다.
2. 예비적 청구에 대한 판단,
(1) 다음 원고는 예비적으로 위 건물들의 이용을 위하여 필요한 범위내의 법정지상권이 인정된다고 하여도 그 범위는 위 대지와 건물이 그 소유권자가 달라지게된 당시에 존재한 건물 그 자체에 국한되는 것인바, 별지 제1도면표시 건물중 (자)부분 1평 7홉 9작은 피고 1을 제외한 나머지 피고들이 그후에 증축한 것이므로 피고 1은 위 (자)부분 1평 7홉 9작에서 퇴거하고, 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7은 이를 철거할 의무가 있는 것이라고 주장하므로 살피건대, 위 제1도면표시 건물중 위(자)부분 1평 7홉 9작이 이건 대지에 대한 위 근저당권설정당시에는 존재하지 아니하였다가 이건 대지의 소유권이 앞에서 본바와 같은 경위로 원고앞으로 이전된 후에 피고 1을 제외한 나머지 피고들에 의하여 증축된 사실은 피고들( 피고 1 제외)이 이를 자인하는바, 그렇다면 위 (자)부분에 대하여서는 피고들은 그 법정지상권을 주장, 위 대지소유자인 원고에게 대항할 수 없다고 할 것이니 위 부분에 대한 퇴거 및 그 철거를 구하는 원고의 예비적 청구부분은 이유있다.
피고들은 위 증축된 (자)부분은 원건물에 부합된 것이므로 이부분의 철거를 구하는 원고의 청구는 부당한 것이라고 주장하나, 부동산의 부합이론에 따라 원건물에 부합되어 원건물과 일체를 이룬다고 하여도 이건 대지에 대한 근저당권설정당시 존재하지 아니하였다가 그후에 위 근저당권설정당시 존재하였던 그 지상건물에 증축, 부합된 부분에 대하여서는 이를 위한 법정지상권이 인정되는 것이라고는 할 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다.
(2) 원고의 지료청구부분에 관하여 보건대, 이건 대지중 위에서 본 별지 제2도면표시 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㅅ,ㄱ의 각 점을 순차 연결한 선내부분 30평에 대하여 위 (자)부분을 제외한 위 건물의 사용을 위한 법정지상권이 인정되는 사실은 위에서 본 바와 같은바, 그렇다면 피고 1을 제외한 위 건물의 소유권자인 피고들은 원고의 청구하는 바에 따라 이건 대지의 소유권이 원고에게 이전된 날의 다음날인 1972.5.7.부터 위 대지 30평에 대한 지료를 원고에게 지급할 의무가 있는바, 당심감정인 이돈하의 감정결과에 위에서 본바와 같은 이건 법정지상권의 발생경위, 위 법정지상권이 설정된 대지의 주위토지가 모두 일반주택지인 점등 여러가지 사정을 종합 참작하건대, 위 대지 30평에 설정된 법정지상권에 대한 월 평당지료액은 1972.5.7.부터 1973.12.31.까지는 금 1,500원, 1974.1.1.부터 같은 해 12.31.까지는 금 1,666원, 1975.1.1.부터 1976.1.9.까지는 금 1,833원으로 정함이 상당하다고 인정되고, 그 이후에 있어서도 특별한 사정이 없는한 위 금1,833원보다 적어질 수는 없다고 인정되므로 같은 피고들은 1972.5.7.부터 1976.2.29.까지의 지료로서 별지 계산표와 같이 계산한 금 2,260,620원 및 1976.3.1.부터 매월 평당 금 1,833원씩의 비율에 의한 지료를 원고에게 지급할 의무가 있다. 따라서 원고의 주위적 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하며, 원고의 예비적 청구는 위 인정범위내에서만 이유있어 이를 인용하고 나머지는 이유없으니 이를 기각하기로 하며, 항소심소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제93조를, 가집행선고에 관하여서는 같은 법 제199조를 각 적용하여서 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 폐기물관리법령에 의한 폐기물처리업 사업계획에 대한 적정통보와 국토이용관리법령에 의한 국토이용계획변경은 각기 그 제도적 취지와 결정단계에서 고려해야 할 사항들이 다르다는 이유로, 폐기물처리업 사업계획에 대하여 적정통보를 한 것만으로 그 사업부지 토지에 대한 국토이용계획변경신청을 승인하여 주겠다는 취지의 공적인 견해표명을 한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

[2] 폐기물처리업을 위한 국토이용계획변경신청을 폐기물처리시설이 들어설 경우 수질오염 등으로 인근 주민들의 생활환경에 피해를 줄 우려가 있다는 등의 공익상의 이유를 들어 거부한 경우, 그 거부처분이 재량권의 일탈·남용이 아니라고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
기록 및 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 국토이용관리법상 용도지역이 '농림지역' 또는 '준농림지역'인 전북 진안군 (주소 생략) 답 2,374㎡ 등 토지 38,872㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에서 사업장일반폐기물, 건설폐기물 최종처리업을 영위할 목적으로 1997. 8. 28. 피고에게 폐기물처리업 사업계획서를 제출하였고, 이에 대하여 피고는 1997. 10. 20. 원고에게 "국토이용관리법령에 의하여 사업계획 대상지역을 준도시지역(시설용지지구)으로 입안하여야 하고, 사업개시 전 및 사업추진 중 주민의 반대 및 기타 이로 인하여 발생되는 문제에 대하여는 원만하게 사업시행주체가 해결해야 한다."는 등의 이행조건을 붙여 위 사업계획에 대한 적정통보를 한 사실, 그 후 원고가 1997. 11. 25. 피고에게 이 사건 토지에 대한 용도지역을 '농림지역' 또는 '준농림지역'에서 '준도시지역(시설용지지구)'으로 변경하여 달라는 국토이용계획변경신청을 하였으나, 피고가 1999. 7. 6. 원고의 신청을 거부하는 이 사건 처분을 한 사실을 알 수 있다.
그런데 폐기물관리법령에 의한 폐기물처리업 사업계획에 대한 적정통보와 국토이용관리법령에 의한 국토이용계획변경은 각기 그 제도적 취지와 결정단계에서 고려해야 할 사항들이 다르므로, 피고가 위와 같이 폐기물처리업 사업계획에 대하여 적정통보를 한 것만으로 그 사업부지 토지에 대한 국토이용계획변경신청을 승인하여 주겠다는 취지의 공적인 견해표명을 한 것으로 볼 수 없고, 그럼에도 불구하고 원고가 그 승인을 받을 것으로 신뢰하였다면 원고에게 귀책사유가 있다 할 것이므로, 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
그리고 피고가 폐기물처리업 사업계획에 대하여 적정통보를 하면서 붙인 이행조건의 적법 및 그 성취 여부는 국토이용계획변경신청 승인의 전제조건이 된다고 할 수 없으므로, 원심이 피고로서는 그 이행조건이 성취되지 않는 한 원고의 국토이용계획변경신청을 승인할 수 없다고 설시한 것은 적절하지 아니하다 할 것이나, 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 할 수 없다고 본 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 폐기물처리업 사업계획에 대한 적정통보에 붙인 이행조건의 성격 등과 관련한 심리미진, 판단유탈, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
기록 및 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 1999. 7. 6. 이 사건 토지에 매립면적 23,140㎡, 매입용량 397,532㎥ 규모의 매립장을 갖춘 폐기물최종처리시설이 들어설 경우 수질오염 등으로 인근 주민들의 생활환경에 피해를 줄 우려가 있다는 등의 이유로 원고의 국토이용계획변경신청을 거부하는 이 사건 처분을 한 사실, 한편 이 사건 토지 일대는 전형적인 농촌지역으로 섬진강수계 발원지 인근에 위치하고 있고, 이 사건 토지 부근의 시동천은 구신천을 거쳐 섬진강 지류에 합류되며, 그 합류지점 하류에는 관광지인 '사선대'와 인접 시의 상수원인 '옥정호'가 위치하고 있는 사실, 이 사건 토지에 폐기물최종처리시설이 설치되고 그로부터 발생한 오·폐수 등이 시동천 또는 구신천에 방류될 경우 수질오염으로 상수도시설이 없어 하천수 등을 식수로 이용하는 인근 주민들이 식수난 등에 직면할 우려가 있고, 또한 폭이 좁은 1차선의 도로를 통하여 대형 폐기물운반차량들이 빈번하게 통행할 경우 소음, 분진, 교통사고 발생 등으로 주민들이 불편을 겪을 가능성도 적지 않은 사실을 알 수 있고, 이러한 사실관계에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지 일대는 섬진강수계 발원지 인근에 위치한 농촌지역으로서 자연환경을 보전해야 할 필요성이 적지 아니할 뿐만 아니라, 이 사건 토지에 폐기물최종처리시설이 들어설 경우 수질오염 등으로 인근 주민의 생활환경에 악영향을 끼칠 가능성이 없지 아니하므로, 피고로서는 농림지역 또는 준농림지역으로 지정되어 있는 이 사건 토지에 대한 국토이용계획을 변경하지 않고 그대로 유지할 필요성이 있다 할 것이고, 비록 이 사건 처분으로 원고가 폐기물최종처리사업을 준비하는 과정에서 들인 비용의 회수가 어렵다는 사정을 감안하더라도, 이 사건 처분으로 원고가 입게 될 불이익보다는 이 사건 처분에 의하여 달성하려고 하는 공익상 필요의 정도가 더 크다고 할 것이므로, 이 사건 처분이 공익과 사익을 비교형량함에 있어 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로 볼 수 없다.
같은 취지에서 이 사건 처분이 적법하다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 이익형량에 있어서의 입증책임의 분배원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.