Summary:
가. 법인세법 제3조 제2항이 천명하고 있는 실질과세의 원칙에 비추어 법인세의 과세소득 또는 토지 등의 양도차익을 계산함에 있어서 구체적인 세법적용의 기준이 되는 과세사실의 판단은 당해 법인의 기장내용, 계정과목, 거래명의에 불구하고 그 거래의 실질내용을 기준으로 하여야 한다.

나. 콘도미니엄의 건축분양회사가 피분양자로부터 공유지분의 매매계약과는 별도로 시설관리운영계약에 기하여 수납한 20년 간의 시설관리료가 콘도미니엄의 분양대금의 일부에 해당한다고 본 사례.

다. 국세기본법 제15조, 제18조 제3항의 규정이 정하는 신의칙 내지 비과세관행이 성립되었다고 하려면 장기간에 걸쳐 어떤 사항에 대하여 과세하지 아니하였다는 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라 과세관청 자신이 그 사항에 대하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고 이와 같은 의사가 대외적으로 명시적 또는 묵시적으로 표시될 것임을 요한다고 해석되며, 특히 그 의사표시가 납세자의 추상적인 질의에 대한 일반론적인 견해표명에 불과한 경우에는 위 원칙의 적용을 부정하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
법인세법 제3조 제2항은 "법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 그 명칭여하에 불구하고 거래의 실질내용에 따라 이를 적용한다"라고 규정하여 실질과세의 원칙을 천명하고 있는바, 이는 법인세의 과세표준을 계산함에 있어 과세물건 자체를 실질적으로 파악 인식함으로써 당사자에 의하여 선택된 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래 등의 명칭이나 형식에 구애받음이 없이 그 실질내용을 기준으로 하여 세법을 적용 해석하여야 한다는 것을 뜻하는 것이므로 법인세의 과세소득 또는 토지 등의 양도차익을 계산함에 있어서 구체적인 세법적용의 기준이 되는 과세사실의 판단은 당해 법인의 기장내용, 계정과목, 거래명의에 불구하고 그 거래의 실질내용을 기준으로 하여야 할 것이다.
원심판결은 그 이유에서 원고가 1983. 사업년도 기간중에 콘도미니엄 공유지분 총 422구좌를, 1984. 사업년도 기간중에 총 1,240구좌를 각 분양하면서 그 분양대금외에 별도로 시설관리료 명목으로 1983. 사업년도에 금 618,733,781원을, 1984. 사업년도에 금1,856,126,640원을 각 수령하였는데, 피고가 위 시설관리료 전액을 분양대금의 일부에 해당하는 것으로 보아 이를 분양목적의 콘도미니엄에 관한 양도가액에 합산하여 당해 각 사업년도 귀속분 특별부가세의 과세표준과 세액을 갱정결정하고 원고에게 이 사건 과세처분을 한 사실을 인정한 다음, 위 시설관리료는 원고가 콘도미니엄 수분양자와의 시설관리운영계약에 따라 20년간 분양된 콘도미니엄을 관리해 주는 대가로서 받은 것이므로 피고가 이를 분양대금에 포함시켜 과세한 것은 위법하다는 취지의 원고의 주장에 대하여, 그 거시증거에 의하여 원고가 위 콘도미니엄 분양시에 사용한 매매계약서 제4조에 매수인은 별도 계약하는 시설관리운영계약에 의거 일정금액의 콘도미니엄 시설관리료를 지급하고 시설손괴보증금을 예치하여야 하며, 위 시설관리료의 지급 및 시설손괴보증금의 예치는 시설관리운영계약에 따른다고 규정되어 있으나, 실제에 있어서는 매매계약과 시설관리운영계약은 동시에 체결되고 원고는 매매대금의 잔금수령시에 소정의 시설관리료를 일시불로 받아왔으며, 또 시설관리운영계약서에는 콘도미니엄 매수자는 원고에게 사용 및 관리규정에 정한 위탁관리기간의 시설관리료를 지급하고 콘도미니엄 시설물 사용권을 가진다고 정하고, 관리규정에는 위탁관리기간은 잔금납입일로부터 20년간으로 하되 당사자의 합의에 의하여 계약을 연장할 수 있다고만 규정하면서 계약이 연장되는 경우 시설관리료의 재납부의무에 관하여는 아무런 정함이 없었던 사실, 공유지분이 양도된 경우에 관련하여 처음에는 관리규정 부칙에서 매매가 있더라도 전소유자의 관리계약기간을 따름을 원칙으로 하되 신소유자는 관리회사와 잔여기간에 대한 시설관리운영계약을 별도 체결하여야 한다고 규정하면서도 시설관리료의 환불에 관하여는 명시적인 규정을 두고 있지 아니하다가 시설관리운영계약서의 내용을 일부 개정하여 미경과 기간의 시설관리료는 양도인에게 환불한다고 정하고 1985년경부터 전공유자에게는 잔여시설관리료를 환불하여 주고 그대신 신소유자로부터 그 환불액 상당의 시설관리료를 받아 온 사실, 위 매매계약서에서는 콘도미니엄의 사용 및 관리운영에 관하여는 별도 체결하는 시설관리운영계약과 사용 및 관리규정에 의한다고 규정하고, 이에 따라 시설관리운영 계약서에서는 매수자는 분양콘도미니엄의 소유권과 사용권을 혼합한 공유지분의 상호이용구조를 이해하고 매수자와 원고가 각기 소유하고 있는 재산권의 관리운영을 원고 또는 원고가 지정하는 제3자에게 위탁하며, 원고는 이를 보전하기 위하여 공평하고 원만하게 관리운영할 것을 목적으로 명시하고, 매수자의 재산권으로서의 법률상 보장은 확립되나 매수자의 소유권이 있는 시설물에 대한 점유(거주)와 타지분소유자의 권리가 침해될 성질의 행위는 금지되며, 공유자가 사용할 수 있는 사용권의 범위는 공유하는 객실뿐만 아니라 당해 콘도미니엄 시설물과 원고가 관리하는 다른 콘도미니엄의 모든 시설도 이용할 수 있되 1개 객실의 10인의 공유자는 연중 각 28일씩만 콘도미니엄 시설을 공유자로서 사용할 수 있고, 한편 원고는 위 콘도미니엄 시설물의 유지경영을 위하여 공유자가 사용하는 이외의 잔여박수에 대하여 숙박영업을 할 수 있다고 정하여져 있는 사실, 원고의 내부적인 시설관리료와 손괴보증금 운영규정에서는 납입된 시설관리료는 관리회사가 위탁관리기간 중 콘도미니엄의 기본시설을 유지, 보수하는데 사용하며, 그 수납액은 원고의 채무로 계상하고 위탁관리기간이 경과됨에 따라 수익으로 계상한다고 규정하고 있으나, 매매계약서, 시설관리운영계약서 및 관리규정등에서는 매수자는 시설관리료 이외에 일반관리비와 기타 부담금을 별도 사용 및 관리규정에 의하여 부담하여야 한다거나 지분소유권자는 자신이 직접 사용함으로써 발생하는 제반경비해당의 소모품비를 연납으로 납부하여야 하며, 그외에 공동으로 사용하는 전기료, 수도료, 급탕난방용 연료비, 일반관리비, 시설보수비, 감가상각비 및 기타 공동부분의 유지관리에 필요한 경비를 관리비로 정의하여 그 편성, 징수 및 집행에 관한 사항을 관리사무소장의 임무로 한다는 등으로 규정하고(다만 위 관리비관계조항은 나중에 삭제됨), 이에 따라 원고는 실제로 콘도미니엄을 운영하면서 공유자들로부터 위 시설관리료와 별도로 소모품비 또는 일반관리비 명목의 금원을 받아 온 사실등을 확정하고 나서 이에 터잡아 원고는 콘도미니엄을 건축하여 분양하는 것만으로 그 사업이 종결되는 건설업자가 아니라 관광숙박업의 필수적인 내용으로서 콘도미니엄을 건축하여 객실부분을 분양하는 이외에 부대시설을 그대로 소유하면서 콘도미니엄시설 전체를 관리운영하여야 하는 것이고, 반면 공유자들은 비록 공유지분을 가지지만 그 지분의 처분이 자유로울 뿐 사용권은 상당히 제한되고 운영수익권은 배제된 형태, 즉 소유권과 이용권이 혼합된 공유지분의 상호이용 구조로서의 권리만 가지고 있기 때문에 콘도미니엄의 건물 및 토지에 관한 공유지분권만의 매매는 인정되지 않고 콘도미니엄시설의 이용권과 결합하여서만 매매가 가능한 점, 원고는 공유자가 28일분의 사용권을 다 이용하지 않은 기간을 이용하여 객실판매수입을 얻고 있으면서도 그 수입을 당해 공유자에게 분여하지 아니하는 점, 원고가 분양계약시 또는 분양대금 잔액 지급시에 시설관리료를 일시불로 지급받았음에도 관리규정에서 원고가 위 시설관리료의 내용이라고 주장하는 대부분의 항목이 포함된 관리비를 관리사무소장으로 하여금 공유자들로부터 징수하도록 규정하고 있는 점, 위 시설관리료가 공유자들 소유인 콘도미니엄을 관리해주는 용역제공의 대가라면 그 수입지출이 공개되고 잉여수익은 공유자에게 귀속되어야 하며 부족한 소요비용은 공유객실의 면적비율에 따라 징수되어야 할 것인데도 원고는 그 정산에 관하여 아무런 절차를 마련하고 있지 않는 점, 원고가 공유지분의 양도에 따라 잔여기간에 대한 시설관리료를 양도자에게 반환하여 준다 하더라도 새로이 공유지분권자가 된 자로부터 그 반환한 액수의 돈을 다시 받기 때문에 원고가 받은 시설관리료 명목의 금액에는 증감이 없게 되는 점등 제반사정을 종합하여 위 시설관리료는 그 명목여하에 불구하고 실질적으로는 분양대금의 일부에 속한다고 봄이 타당하다고 판단하여 이에 관한 원고의 주장을 받아들이지 아니하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고, 거기에 지적하는 바와같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.
제2점에 대하여
국세기본법 제15조, 제18조 제3항의 규정이 정하는 신의칙 내지 비과세의 관행이 성립되었다고 하려면 장기간에 걸쳐 어떤 사항에 대하여 과세하지 아니하였다는 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라 과세관청 자신이 그 사항에 대하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고 이와같은 의사가 대외적으로 명시적 또는 묵시적으로 표시될 것임을 요한다고 해석되며, 특히 그 의사표시가 납세자의 추상적인 질의에 대한 일반론적인 견해표명에 불과한 경우에는 위 원칙의 적용을 부정하여야 할 것이다 ( 당원 1990.10.10. 선고 89누3816 판결; 1985.5.14. 선고 84누59 판결등 참조).
원심이 같은 취지에서 국세청장이 원고로부터 휴양숙박시설인 콘도미니엄업을 영위하는 회사가 가입자에게 콘도미니엄의 건물 및 토지를 공유지분별로 분양해주고 가입자의 자산관리와 부대시설 및 서비스를 제공하여 각 지역의 콘도미니엄 시설을 가입자로 하여금 상호이용하게 하는 구조로 관리운영하는 경우 일정한 관리운영기간에 해당하는 가입자의 자산(토지 및 건물)관리와 부대시설 및 서비스 제공의 대가로 지급받는 시설관리료를 위 콘도미니엄 분양에 따른 토지 및 건물의 양도가액으로 보아 특별부가세를 부과할 수 있는지의 여부에 대한 질의를 받고 위와 같은 시설관리료에 대하여는 특별부가세가 부과되지 않는다고 회답한 사실이 있으나 그것만으로는 그 과세대상에 관한 비과세의 관행이 확립표명된 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 기록에 비추어 정당하고 거기에 신의칙 내지 비과세관행에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 관세법상의 무신고 수출입죄와 외국환거래법상의 무허가·신고 수출입죄의 입법목적, 그 대상 물품과 구성요건, 그 수출입 및 통관 절차에 관한 규정 등을 비교·종합하여 보면, 귀금속 등의 수출입 및 통관에 관한 한 외국환거래법은 관세법의 특별법으로 보아야 할 것이므로, 통관에 필요한 절차를 거치지 않고 귀금속 등을 수출입한 행위에 대해서는 외국환거래법상 무허가·신고 수출입죄에 의하여 처벌할 수 있을 뿐, 관세법이나 그 가중처벌 규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄를 적용하여 처벌할 수는 없다.

주문
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심은, 이 사건 주위적 공소사실에 관하여 그 판시와 같은 사정들을 근거로 하여 ① 금괴 밀수입에 대하여 적용되는 외국환거래법 벌칙 조항과 관세법 벌칙 조항이 보호법익을 달리하고 있다는 점, ② 외국환거래법의 구성요건적 평가가 밀수입죄라는 관세법위반의 구성요건적 평가를 완전히 포함한다고 볼 수 없는 점, ③ 1996. 12. 30. 법률 제5194호로 관세법이 개정된 이후 금괴 밀수입에 대하여 관세포탈의 관세법 벌칙 조항을 적용할 수 없게 되었다는 점 등을 감안하여 보면, 외관상 금괴 밀수입 행위에 대하여 구성요건을 충족하는 외국환거래법 위반죄와 관세법 위반죄는 실질적으로도 그 두 죄의 구성요건을 모두 충족하는 경우에 해당하지, 1개의 죄만이 성립하는 법조경합의 한 형태인 특별관계가 성립한다고 볼 수 없다는 이유로, 위 두 죄 사이의 관계를 특별관계로 보아 금괴 밀수입 행위에 대하여는 외국환거래법의 벌칙 조항만이 적용된다고 하여 이 사건 주위적 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 이에 대하여 유죄로 인정하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
관세법 제241조 제1항, 2항은 물품을 수출입하고자 하는 때에는 세관장에게 신고하도록 규정하면서, 위 규정에 위반하여 신고를 하지 아니하고 물품을 수출입한 자를 제269조 제2항, 제3항에 의하여 처벌하도록 규정하고 있고, 한편, 외국환거래법 제17조는 지급수단·귀금속 또는 증권(이하 ‘귀금속 등’이라 한다)을 수출입하고자 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 허가를 받거나 신고하게 할 수 있도록 규정하고 있으며, 제23조와 같은 법 시행령 제29조, 제35조 및 외국환거래규정 제6-1조 내지 제6-4조는 귀금속 등의 수출입 허가 또는 신고에 관한 권한을 한국은행총재 또는 관세청장에게 위임하면서 수출입 허가 또는 신고가 필요한 범위와 그 절차는 물론, 귀금속 등의 통관시 세관장의 수출입 절차 이행 여부 확인에 관한 규정까지 마련하고 있고, 위 규정에 따른 허가나 신고 없이 귀금속 등을 수출입한 자를 제27조 제1항 제9호 또는 제28조 제1항 제3호에 의하여 처벌하도록 규정하고 있다.
그런데 관세법에서 무신고 수출입 행위를 처벌하는 주된 입법 목적은 수출입 물품에 대한 적정한 통관절차의 이행을 확보하는 데에 있는 것이고, 관세수입의 확보는 그 부수적인 목적에 불과하다고 할 것이며( 대법원 1976. 6. 22. 선고 75도2718 판결, 1983. 3. 22. 선고 80도1591 판결 등 참조), 한편 외국환거래법에서 허가 또는 신고 없이 귀금속 등을 수출입하는 행위를 처벌하는 것도 귀금속 등에 대한 적정한 통관절차의 이행을 확보함으로써 이를 통하여 국제수지의 균형과 통화가치의 안정을 도모하고자 함에 그 주된 입법목적이 있다고 할 것이어서, 결국 그 입법목적은 동일하다고 볼 수 있다.
나아가, 위 각 처벌규정은 그 대상물이 서로 다르고 관할 관청 및 규제 형식을 달리한 결과 일부 절차적인 차이는 있지만 통관에 필요한 절차를 거치지 않은 수출입 행위를 그 처벌대상으로 삼고 있다는 점에서는 실질적으로 그 구성요건이 동일하다고 할 것이어서, 구성요건적인 측면에서 보더라도 본질적인 차이가 있다고 보기는 어렵다.
따라서 관세법상의 무신고 수출입죄와 외국환거래법상의 무허가·신고 수출입죄의 입법 목적, 그 대상 물품과 구성요건, 그 수출입 및 통관 절차에 관한 규정 등을 비교·종합하여 보면, 귀금속 등의 수출입 및 통관에 관한 한 외국환거래법은 관세법의 특별법으로 보아야 할 것이므로, 통관에 필요한 절차를 거치지 않고 귀금속 등을 수출입한 행위에 대해서는 외국환거래법상 무허가·신고 수출입죄에 의하여 처벌할 수 있을 뿐, 관세법이나 그 가중처벌 규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄를 적용하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1984. 7. 24. 선고 84도832 판결, 1991. 3. 22. 선고 90도1492 판결, 1996. 12. 23. 선고 96도2354 판결, 2005. 11. 18. 선고 2005도5582 판결 등 참조).
그럼에도 불구하고, 피고인들의 판시 금괴 밀수입행위에 대하여, 관세법과 그 가중처벌규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄가 적용될 수 있음을 전제로 하여 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 외국환거래법과 관세법 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 파기를 면할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여, 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
구 국제조세조정에 관한 법률(2018. 12. 31. 법률 제16099호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국제조세조정법’이라고 한다) 제34조의2 제1항은 ‘제34조 제1항에 따른 해외금융계좌정보의 신고의무자로서 신고기한 내에 신고하지 아니한 금액이나 과소 신고한 금액이 50억 원을 초과하는 경우에는 2년 이하의 징역 또는 신고의무 위반금액의 100분의 20 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 다만 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있다. 그리고 구 국제조세조정법 제34조는 ‘해외금융회사에 개설된 해외금융계좌를 보유한 거주자 및 내국법인 중에서 해당 연도의 매월 말일 중 어느 하루의 보유계좌잔액이 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 자는 보유자의 성명·주소 등 신원에 관한 정보, 해외금융계좌 관련자에 관한 정보 등 해외금융계좌정보를 다음 연도 6월 1일부터 30일까지 납세지 관할 세무서장에게 신고하여야 한다’(제1항), ‘해외금융계좌 관련자(해외금융계좌 중 실지명의에 의하지 아니한 계좌 등 그 계좌의 명의자와 실질적 소유자가 다른 경우에는 명의자 및 실질적 소유자를, 공동명의 계좌인 경우에는 공동명의자 각각을 말한다)는 해당 계좌를 각각 보유한 것으로 본다’(제4항), ‘신고의무자 판정기준 등 해외금융계좌 신고에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’(제6항)고 규정하고 있다.
그 위임에 따른 구 국제조세조정에 관한 법률 시행령(2015. 2. 3. 대통령령 제26078호로 개정되어 2019. 2. 12. 대통령령 제29525호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국제조세조정법 시행령’이라고 한다) 제50조 제4항은 ‘국제조세조정법 제34조 제4항에 따른 실질적 소유자는 해당 계좌의 명의와는 관계없이 해당 해외금융계좌와 관련한 거래에서 경제적 위험을 부담하거나 이자·배당 등의 수익을 획득하거나 해당 계좌를 처분할 권한을 가지는 등 해당 계좌를 사실상 관리하는 자(내국법인이 외국법인의 의결권 있는 주식의 100분의 100을 직접 또는 간접으로 소유한 경우 그 내국법인을 포함하되, 조세조약의 체결 여부 등을 고려하여 기획재정부장관이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다)로 한다. 다만 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 실질적 소유자로 보지 아니한다’고 규정하고 있다. 한편 ‘해외금융계좌의 실질소유자 간주 범위에 대한 고시’(2016. 5. 20. 기획재정부고시 제2016-12호)는 “국제조세조정에 관한 법률 시행령 제50조 제4항의 ‘기획재정부장관이 정하는 경우’란 ‘내국법인이 의결권 있는 주식의 100분의 100을 직접 또는 간접으로 소유한 외국법인’이 우리나라와 국제조세조정에 관한 법률 제2조 제1항 제2호의 조세조약을 체결하고 시행하는 국가에 소재하는 경우를 말한다.”라고 규정하고 있다.
위와 같은 구 국제조세조정법령의 규정 내용과 체계, 해외금융계좌 신고제도의 도입 취지, 완전모자회사의 특수성 등을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 구 국제조세조정법 제34조 제6항의 위임에 따라 시행령에서 구체화될 ‘신고의무자 판정기준’에는 외국법인의 의결권 있는 주식 100분의 100을 직접 또는 간접 소유한 내국법인(이하 ‘완전모회사’라고 하고, 완전모회사가 주식 100분의 100을 직접 또는 간접 소유한 외국법인을 ‘완전자회사’라고 한다)을 실질적 소유자로 판정하는 기준이 포함될 수 있음을 충분히 예측할 수 있다고 보아야 한다. 그러므로 완전모회사인 내국법인을 완전자회사인 외국법인 명의의 해외금융계좌의 실질적 소유자로 정한 구 국제조세조정법 시행령 제50조 제4항 본문 중 괄호 부분이 구 국제조세조정법 제34조 제6항의 위임범위를 일탈하여 무효라고 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 공소사실의 요지와 원심의 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들이 홍콩 소재 공소외 1 법인(이하 ‘홍콩법인’이라고 한다)과 대만 소재 공소외 2 법인(이하 ‘대만법인’이라고 한다) 명의로서 피고인 회사가 실질적 소유자인 해외금융계좌의 2015년도 매월 말일 보유계좌잔액 중 최고금액인 6,897,494,000원(2015. 8. 31. 기준)인 해외금융계좌정보를 2016. 6. 30.까지 납세지를 관할하는 서초세무서장에게 신고하지 아니하여 구 「국제조세조정에 관한 법률」(2018. 12. 31. 법률 제16099호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국제조세조정법’이라고 한다) 제34조의2 제1항을 위반하였다는 것이다.
나. 원심은, ‘내국법인이 외국법인의 의결권 있는 주식의 100분의 100을 직접 또는 간접으로 소유한 경우’ 그 내국법인을 구 국제조세조정법 제34조 제4항의 ‘실질적 소유자’에 해당하는 것으로 규정한 구 「국제조세조정에 관한 법률 시행령」(2015. 2. 3. 대통령령 제26078호로 개정되어 2019. 2. 12. 대통령령 제29525호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국제조세조정법 시행령’이라고 한다) 제50조 제4항 본문 중 괄호 부분(이하 ‘이 사건 괄호 규정’이라고 한다)은 위임입법의 한계를 벗어난 것이어서 무효이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 회사가 홍콩법인과 대만법인 명의 각 계좌의 ‘실질적 소유자’임을 인정하기에 부족하다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.
2. 대법원의 판단
‘이 사건 괄호 규정’이 구 국제조세조정법에서 위임한 범위를 일탈하여 무효라는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 관련 법리
사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하다. 그로 인하여 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 위임법률이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용되며, 이러한 위임입법은 죄형법정주의에 반하지 않는다. 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하다. 구체적인 위임의 범위는 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다. 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도2998 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2017도13426 판결 등 참조).
나. 구 국제조세조정법령의 규정 내용
1) 구 국제조세조정법 제34조의2 제1항은 ‘제34조 제1항에 따른 해외금융계좌정보의 신고의무자로서 신고기한 내에 신고하지 아니한 금액이나 과소 신고한 금액이 50억 원을 초과하는 경우에는 2년 이하의 징역 또는 신고의무 위반금액의 100분의 20 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 다만 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있다. 그리고 구 국제조세조정법 제34조는 ‘해외금융회사에 개설된 해외금융계좌를 보유한 거주자 및 내국법인 중에서 해당 연도의 매월 말일 중 어느 하루의 보유계좌잔액이 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 자는 보유자의 성명·주소 등 신원에 관한 정보, 해외금융계좌 관련자에 관한 정보 등 해외금융계좌정보를 다음 연도 6월 1일부터 30일까지 납세지 관할 세무서장에게 신고하여야 한다’(제1항), ‘해외금융계좌 관련자(해외금융계좌 중 실지명의에 의하지 아니한 계좌 등 그 계좌의 명의자와 실질적 소유자가 다른 경우에는 명의자 및 실질적 소유자를, 공동명의 계좌인 경우에는 공동명의자 각각을 말한다)는 해당 계좌를 각각 보유한 것으로 본다’(제4항), ‘신고의무자 판정기준 등 해외금융계좌 신고에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’(제6항)고 규정하고 있다.
2) 그 위임에 따른 구 국제조세조정법 시행령 제50조 제4항은 ‘국제조세조정법 제34조 제4항에 따른 실질적 소유자는 해당 계좌의 명의와는 관계없이 해당 해외금융계좌와 관련한 거래에서 경제적 위험을 부담하거나 이자·배당 등의 수익을 획득하거나 해당 계좌를 처분할 권한을 가지는 등 해당 계좌를 사실상 관리하는 자(내국법인이 외국법인의 의결권 있는 주식의 100분의 100을 직접 또는 간접으로 소유한 경우 그 내국법인을 포함하되, 조세조약의 체결 여부 등을 고려하여 기획재정부장관이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다)로 한다. 다만 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 실질적 소유자로 보지 아니한다’고 규정하고 있다. 한편 ‘해외금융계좌의 실질소유자 간주 범위에 대한 고시’(2016. 5. 20. 기획재정부고시 제2016-12호)는 “「국제조세조정에 관한 법률 시행령」 제50조 제4항의 ‘기획재정부장관이 정하는 경우’란 ‘내국법인이 의결권 있는 주식의 100분의 100을 직접 또는 간접으로 소유한 외국법인’이 우리나라와 「국제조세조정에 관한 법률」 제2조 제1항 제2호의 조세조약을 체결하고 시행하는 국가에 소재하는 경우를 말한다.”라고 규정하고 있다.
다. ‘이 사건 괄호 규정’이 모법의 위임범위를 일탈하여 무효인지 여부
위와 같은 구 국제조세조정법령의 규정 내용과 체계, 해외금융계좌 신고제도의 도입 취지, 완전모자회사의 특수성 등을 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 구 국제조세조정법 제34조 제6항의 위임에 따라 시행령에서 구체화될 ‘신고의무자 판정기준’에는 외국법인의 의결권 있는 주식 100분의 100을 직접 또는 간접 소유한 내국법인(이하 ‘완전모회사’라고 하고, 완전모회사가 주식 100분의 100을 직접 또는 간접 소유한 외국법인을 ‘완전자회사’라고 한다)을 실질적 소유자로 판정하는 기준이 포함될 수 있음을 충분히 예측할 수 있다고 보아야 한다. 그러므로 완전모회사인 내국법인을 완전자회사인 외국법인 명의의 해외금융계좌의 실질적 소유자로 정한 ‘이 사건 괄호 규정’이 구 국제조세조정법 제34조 제6항의 위임범위를 일탈하여 무효라고 볼 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.
1) 구 국제조세조정법은 국가 간 이중과세 및 조세회피를 방지하고 원활한 조세협력을 도모함을 목적으로 하며(제1조), 구 국제조세조정법 제34조의 해외금융계좌 신고제도는 거주자와 내국법인이 보유하고 있는 해외금융계좌 관련 정보를 납세지 관할 세무서장에게 신고하도록 함으로써 불법 재산해외반출 및 역외소득탈루를 사전에 억제하고 기왕의 재산 반출자를 정상 과세권 내로 유인함으로써 해외탈세 차단을 위한 제도적 기초를 마련하고 세원기반 확대 및 세수증대를 도모하려는 취지에서 도입되었다. 이와 같이 구 국제조세조정법 제34조의 해외금융계좌 신고제도는 과세관청으로 하여금 과세 관련 정보를 효율적으로 획득할 수 있도록 하기 위함이지, 실질과세원칙에 따른 납세의무에 어떤 영향을 미치거나 납세의무자의 범위를 확대하는 것은 아니다. 따라서 구 국제조세조정법 제34조 제1항, 제4항에 의하여 해외금융계좌의 신고의무를 지는 ‘실질적 소유자’는 세법상 실질과세원칙에 따라 소득세 등의 납세의무자에 해당하는지 여부와는 별도로 판단하여야 한다.
2) 구 국제조세조정법 제34조 제4항에서 규정한 ‘실질적 소유’란 본래 경제현실에서 민법상 소유 개념으로는 포착되지 않는 사실상의 지배·관리 현상을 포착하기 위한 법률용어이므로 탄력적으로 해석·적용할 필요가 있다. 신고의무자 중 실질적 소유자, 특히 해외금융계좌의 명의인이 아님에도 그 계좌정보의 신고의무자가 되는 자의 범위를 판단하는 기준은 시대적·경제적 변화나 해외금융계좌 신고에 대한 인식의 변화에 따라 달라질 수 있고, 해외금융계좌 신고의 운영실태, 역외 소득정보의 수집을 위한 방안들, 조세조약 체결에 따른 해외금융계좌 정보제공 절차 등 여러 가지 요소들을 고려하여 정하여야 하므로 이를 일률적으로 법률에 자세히 정하기 어렵다.
3) 완전모회사와 완전자회사는 독립적인 법인격을 가지는 것이 사실이나, 완전모회사는 그 내부 의사결정 등을 통해 완전자회사를 직접 지배·관리하게 되고, 실제로 다수의 해외법인 소유 해외금융계좌들이 완전모회사의 자금은닉 등을 위한 목적으로 이용되고 있는 실정이다. 이러한 현실에 비추어 보더라도 완전자회사를 통해 해외금융계좌를 사실상 관리하는 완전모회사를 실질적 소유자로 보아 신고의무를 부담시킬 필요성이 인정된다.
4) 구 국제조세조정법 제34조 제1항에 의하면, 해외금융계좌 신고의무는 국제거래에 종사하는 거주자 및 내국법인으로 제한되어 있다. 해외금융계좌 신고제도의 입법 목적에다가 그 수범자 집단의 한정성·관련성·전문성을 더해 보면, 구 국제조세조정법 제34조 제6항에 의하여 ‘신고의무자 판정기준’의 구체화를 위임받은 시행령 제정자가 완전모자회사의 특수성을 고려하여 신고의무를 부과할 수 있다는 점을 충분히 예측할 수 있다고 보아야 한다.
5) 2015. 2. 3. 대통령령 제26078호로 개정되기 전의 구 「국제조세조정에 관한 법률 시행령」 제50조 제4항은 ‘국제조세조정법 제34조 제4항에 따른 실질적 소유자는 해당 계좌의 명의와는 관계없이 해당 해외금융계좌와 관련한 거래에서 경제적 위험을 부담하거나 이자·배당 등의 수익을 획득하거나 해당 계좌를 처분할 권한을 가지는 등 해당 계좌를 사실상 관리하는 자로 한다. 다만 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 실질적 소유자로 보지 아니한다’고만 규정하고 있었다. 이에 개정 전 시행령하에서 국제조세조정법령의 주무부처인 기획재정부는 해외 자회사가 국내 모회사로부터 출자받은 출자금으로 현지에서 독립된 경영활동을 수행하면서 보유하는 해외금융계좌에 대해서는 국내 모회사에 신고의무가 없는 것으로 해석하였다. 이러한 해석에 따르면, 내국법인이 해외지점을 개설하여 현지에서 보유하는 해외금융계좌에 대해서는 내국법인이 신고의무를 부담하는 반면, 내국법인이 해외에서 의결권 있는 주식 100분의 100을 직접 또는 간접으로 소유하는 완전자회사를 설립하여 현지에서 보유하는 해외금융계좌에 대해서는 내국법인이 신고의무를 부담하지 않게 되어 형평에 반한다는 문제제기가 있었다. 이에 2015. 2. 3. 대통령령 제26078호 개정에서 시행령 제50조 제4항 본문에 이 사건 괄호 규정을 추가하는 내용의 개정이 이루어졌다.
이와 같은 이 사건 괄호 규정의 신설 경위를 고려하면, 이 사건 괄호 규정은 그 신설 이전부터 시행령 제50조 제4항 본문에 규정되어 있던 ‘신고의무자 판정기준’에 병렬적으로 새로운 ‘신고의무자 판정기준’을 추가함으로써 해외금융계좌 신고의무자의 범위를 확장하려는 취지로 보아야 한다. 따라서 내국법인이 이 사건 괄호 규정의 ‘신고의무자 판정기준’을 충족하는 경우에는, 그 신설 이전부터 시행령 제50조 제4항 본문에 규정되어 있던 ‘신고의무자 판정기준’을 충족하는지 여부를 별도로 심리·판단할 필요 없이 그 내국법인은 완전자회사 명의의 해외금융계좌에 대해서 신고의무를 부담한다고 보아야 한다.
라. 그런데도 원심은, 이 사건 괄호 규정이 구 국제조세조정법 제34조 제6항의 위임범위를 일탈하여 무효임을 전제로 피고인 회사가 홍콩법인, 대만법인 명의 해외금융계좌의 실질적 소유자인지 여부는 이 사건 괄호 규정으로 판정할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 구 국제조세조정법 제34조 제4항에서 정한 실질적 소유자 개념과 위임입법의 한계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 환송판결의 하급심에 대한 구속력은 파기의 이유가 된 원판결의 사실상 및 법률상의 판단이 정당하지 않다는 소극적인 면에서만 발생하는 것이므로 환송후의 심리과정에서 새로운 사실과 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 있었다면 그 구속력은 이에 미치지 아니하 고 따라서 파기이유가 된 잘못된 판단을 피하면 새로운 사실과 증거에 따라 가능한 견해에 의하여 환송전의 판결과 동일한 결론을 낸다고 하여도 환송판결의 하급심 기속에 관한 법원조직법 제7조의2에 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 피고인의 자백이 임의성이 없다고 의심할 만한 사유가 있는 때에 해당한다 할지라도 그 임의성이 없다고 의심하게 된 사유들과 피고인의 자백과의 사이에 인과관계가 존재하지 않은 것이 명백한 때에는 그 자백은 임의성이 있는 것으로 인정된다.

다. 간첩죄의 군사상 기밀은 순전한 군사상 기밀에만 국한 할 것이 아니고, 정치. 경제. 사회. 문화등 각 방면에 걸쳐 북한괴뢰집단의 지. 부지에 불구하고 우리나라 국방정책상 동 집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함을 대한민국의 이익으로 하는 모든 군사상 기밀을 포함하므로 학생데모 상황, 선거상황등과 같이 일간신문에 보도되는 사항이라 하더라도 북한괴뢰집단에 대하여 비밀로 하는 것이 대한민국의 이익을 위하여 필요하다고 생각되는 군사에 관계되는 정보라면 그 것을 탐지. 수집하는 것도 간첩이 된다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고후 구금일수중 80일씩을 피고인 1에 대한 원심판시 제1, 제3 내지 제9의 죄에 대한 징역형에, 피고인 2에 대한 원심판시 제1, 제5 내지 제10의 죄에 대한 징역형에, 피고인 3, 4에 대한 원심판시 징역형에 각 산입한다.

이유
피고인들 및 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
(검찰조서의 증거능력과 원심판결이 법원조직법 제7조의2에 위배하였다는 점에 관하여)
상고법원으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 다시 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 기속을 받는 것은 논지와 같으나 환송판결의 하급심에 대한 구속력은 파기의 이유가 된 원판결의 사실상 및 법률상의 판단이 정당하지 않다는 소극적인 면에서만 발생하는 것이므로 환송 후의 심리과정에서 새로운 사실과 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 있었다면 그 구속력은 이에 미치지 아니하고 따라서 파기이유가 된 잘못된 판단을 피하면 새로운 사실과 증거에 따라 가능한 견해에 의하여 환송 전의 판결과 동일한 결론을 낸다고 하여도 환송판결의 하급심 기속에 관한 법원조직법 제7조의2에 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
이 사건 기록에 의하면, 당원의 1983.8.23 제1차 환송판결전의 원심 및 제1심 판결이 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서들을 유죄의 증거로 채택하였음에 대하여 당원의 제1차 환송판결은 피고인들은 사법경찰관리의 직무를 수행하는 수사원에 의하여 임의동행의 형식으로 영장없이 연행되어 외부와의 연락이 차단된채 적게는 75일, 많게는 116일의 장기 불법구속을 당하고 있었던 사실, 피고인들은 위와 같이 불법 구속되고 있는 동안 인간으로서는 감내할 수 없는 신체상의 부당한 대우를 받았는 데 사건이 검찰에 송청된 후에도 위 수사원들이 구치소에 면접을 와서는 전에 한 자백대로 모든 사실을 시인하여 동정을 받을 것과 그렇지 아니할 때에는 다시 수사기관으로 가서 조사하겠다는 등 회유와 위협을 하였을 뿐 아니라 검사의 조사때 부인하면 다른사람은 다 시인하는데 혼자만 빠져 나갈 수 있느냐끝내 고집하면 되돌려 보내겠다고 강압하고 한편으로는 혐의사실을 부인하여도 아랑곳없이 전 수사기관의 조서를 읽어 주기에 하는 수 없이 혐의사실을 자백하게 되었다는 취지로 변소하고 있는 사실, 원심의 조회에 대한 서울구치소장의 회보에 의하면 검사가 위 구치소에 임하여 피고인들을 조사하는 기간동안 수시로 위 수사원들이 피고인 1, 2를 면접한 점등의 전제사실을 고려할 때 피고인들의 검사에 대한 자백은 부당하게 장기화한 신체구속후에 또 다시 신체상의 고통을 받지나 않을까 하는 불안하고 두려운 심리상태하에서 한 임의성없는 것이라고 의심할만한 이유가 있다고 할 것이니 형사소송법 제309조에 따라 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 증거능력이 없다는 것이고 당원의 1984.4.24 제2차 환송판결은 제1차 환송판결에서 설시한 전제사실이 인정되는 한 피고인들의 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에 해당한다고 한 환송판결의 판단은 환송후의 원심을 기속하는 것이고 또 같은 법 제309조의 취지는 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망, 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아닌지의 여부를 밝히기가 매우 어려운 점을 고려하여 자백이 동조 소정의 사유로 임의성이 없다고 의심할 만한 이유가 있는 한 그 자백과 위 사유와 사이에 인과관계가 있음이 밝혀지지 않더라도 그 자백은 증거능력을 가지지 못하는 것이나 반면 피고인의 자백이 동조 소정의 사유로 임의성이 없다고 의심할 만한 이유가 있는 경우라도 그 자백과 임의성이 없다고 의심하게 된 사유와 사이에 인과관계가 존재하지 않는 것이 명백하여 그 자백이 임의성있는 것임이 인정되는 때에는 그 자백은 증거능력을 가진다 할 것이지만 이와 같이 임의성이 없다고 의심할 만한 이유가 있는 자백은 그 인과관계의 존재가 추정되는 것이므로 이를 유죄의 증거로 하려면 적극적으로 그 인과관계가 존재하지 아니하는 것이 인정되어야 할 것임에도 불구하고 제1차 환송후 원심이 환송판결에서 설시한 위 전제사실의 존재자체를 인정하면서 마치 임의성이 없다고 의심할만한 이유가 있는 자백이라도 그 자백이 임의성이 없는 것이라고 인정되지 아니할때 혹은 그 자백과 임의성이 없다고 의심하게 된 사유와 사이에 인과관계가 있다고 인정할 증거가 없을 때에는 이를 유죄의 증거로 할 수 있는 것이라는 전제아래 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력을 인정한 것은 자백의 임의성에 관한 법리를 오해하여 당원이 파기환송하면서 파기이유로 설시한 판단에 저촉되는 판단을 한 위법이 있다하여 위 원심판결을 파기환송하였는바, 제2차 환송후의 원심은 제2차환송판결의 파기이유에 따라 피고인들의 검사에 대한 자백은 임의성이 없는 것이라고 의심할만한 이유가 있지만 증인 이동희, 김귀석, 김태용, 조창월, 박승규, 한태준, 이종훈, 윤상철 등에 대하여 적법한 증거조사를 한 후 안기부 및 치안본부 존안 간첩지령 통신카드의 현존등의 사실을 종합하여 남파간첩 박종덕, 박정수의 진술과 박혜영의 진술 등으로 간첩 송창섭과 그의 처 한경희의 행적이 들어나고 그동안 줄기차게 부인하던 위 송창섭과의 4.19이후의 접촉사실 등이 탄로났으며 거기에다가 간첩지령 통신카드가 나오자 사실을 더 이상 부인할 수 없기에 이른 새로운 객관적인 사정을 인정하고 여기에 그 거시증거들을 종합하여 검찰에서의 피고인들의 진술은 앞으로의 자신들에 대한 사건처리의 추이에 대비하여 한 임의성이 있는 상태하에서의 자백진술이라고 인정하고 위에서 본 바와 같이 임의성이 없다고 의심할 만한 이유가 있는 때에 해당함에도 불구하고 임의성이 없다고 의심하게 된 사유들과 피고인들의 자백과의 사이에는 인과관계가 존재하지 않는 것이 명백하여 그 자백의 임의성이 있는 것임이 인정된다고 할 것이므로 결국 검사작성의 이 사건 각 피의사신문조서는 증거능력이 있다고 판시하였는바 그렇다면 제2차 환송후 원심판결은 파기환송의 이유가 된 사항 이외에 새로운 사실관계와 새로운 증거를 첨가하여 판결하였음이 명백하므로 위 원심판결에 환송판결의 구속력을 무시한 위법이 있다는 논지는 이유없고 위와 같은 원심판결의 판시이유를 기록에 비추어 검토하면 원심의 사실인정과 판단은 정당하여 수긍되고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 검찰조서의 증거능력, 자백의 임의성, 인과관계의 부존재의 입증에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 채증법칙 위반의 점 및 피고인 1 변호인의 상고이유 제2, 제4 내지 제6점 피고인 3의 변호인의 상고이유 제2점, 피고인 5의 변호인의 상고이유 제1, 2, 4, 5점에 관하여,
제2차 환송후 원심이 거시하고 있는 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 위 환송후 원심판시 피고인들의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 이에 이르는 과정에 채증법칙에 위배하거나 구 국가보안법 제2조, 형법 제98조 소정의 간첩행위 국가보안법 제7조 제1항 소정의 적을 이롭게 하는 행위, 반공법 제7조 소정의 편의제공에 관한 법리를 오해하고 법률을 그릇 적용한 위법이 있다고 할 수 없고 또 논지가 지적하는 바와 같은 이유불비, 이유모순, 범죄사실 불특정, 공소시효를 간과한 허물이 없다. 논지는 이유없다.
3. 피고인 4의 변호인의 상고이유 제4점에 관하여,
간첩죄의 군사상 기밀은 순전한 군사상 기밀에만 국한할 것이 아니고 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 걸쳐 북한괴뢰집단의 지, 부지에 불구하고 우리나라 국방정책상 동 집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함을 대한민국의 이익으로 하는 모든 군사상 기밀을 포함하고 학생데모상황, 선거상황 등과 같이 일간신문에 보도되는 사항이라 하더라도 북한괴뢰집단에 대하여 비밀로 하는 것이 대한민국의 이익을 위하여 필요하다고 생각되는 군사에 관계되는 정보라면 그것을 탐지, 수집하는 것도 간첩이 된다고 함이 당원의 판례이므로( 당원 1983.4.26 선고 83도416 판결 참조) 동 피고인이 군사기밀을 탐지, 수집하였다는 해당 공소사실을 유죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 군사기밀에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 피고인 1, 2, 3, 4의 상고이후 구금일수 중 일부를 각 그 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 분할 또는 일부 양도 전의 종전 토지 소유자가 그 포위된 토지를 위하여 인정한 통행사용권은 직접 분할자, 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되므로, 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인의 경우에는 주위토지통행권에 관한 일반원칙으로 돌아가 그 통행권의 범위를 따로 정하여야 한다.

[2] 주위토지통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되어야 하며, 그 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 하는 것인바, 통상적으로는 사람이 주택에 출입하여 다소의 물건을 공로로 운반하는 등의 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지 인정되고, 또 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)가 판시 이 사건 (가) 부분 토지, 이 사건 2 토지 및 그 주변 토지를 매수하여 위 토지들 지상에 성당을 지으려고 하고 있다는 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 석명권 불행사나 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 분할 또는 일부 양도 전의 종전 토지 소유자가 그 포위된 토지를 위하여 인정한 통행사용권은 직접 분할자, 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되는 것이라 할 것이므로, 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인의 경우에는 주위토지통행권에 관한 일반원칙으로 돌아가 그 통행권의 범위를 따로 정하여야 한다.
원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 1, 2 토지의 분할 당시 소유자였던 소외 이태심이 위 토지 및 그 주변 토지들의 효율적인 이용을 위하여 이 사건 2 토지를 도로로 제공하였는데, 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 소외 이원희를 거쳐 위 1 토지 중 특정 부분인 이 사건 (나) 부분 토지를 매수함으로써 위 2 토지를 공로로 출입하는 통로로 사용하여 오다가, 위 1 토지 중 나머지 특정 부분인 이 사건 (가) 부분 토지 상의 화원이 없어진 이후로는 종전 통행로의 남쪽 부분은 그대로 통행에 사용하되, 북쪽 일부는 통행치 아니하고 위 (가) 부분 토지 일부를 가로질러 이 사건 2 토지의 서쪽에 접하여 있는 공로로 통행하여 온 사실, 원고는 이 사건 (가) 부분 토지 및 이 사건 2 토지와 그 주변의 토지를 위 이태심, 소외 이종근을 거쳐 전전 취득한 후 위 토지들 지상에 성당을 지으려고 하는데, 위 2토지에 통로를 개설하면 원고 소유의 위 토지들이 둘로 나뉘어 이를 하나의 건물 부지로서 사용하기가 어렵게 되는 반면, 위 (가) 부분 토지의 서쪽 부분에 통로를 개설하면 오히려 이 사건 (나) 부분 토지에서 공로로 이르는 길이 단축되는 사실을 인정할 수 있는 바, 사실관계가 위와 같다면, 원고는 피고의 이 사건 2 토지에 대한 통행권을 용인할 의무가 있다고 할 수는 없으므로, 이와 같은 취지에서 이 사건 2 토지를 통한 통행권 확인을 구하는 피고의 주위적 반소청구를 기각한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 논지도 이유 없다.
3. 주위토지통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되어야 하며, 그 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 하는 것인바, 통상적으로는 사람이 주택에 출입하여 다소의 물건을 공로로 운반하는 등의 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지 인정된다고 할 것이고, 또 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다( 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결, 1994. 10. 21. 선고 94다16076 판결, 1995. 2. 3. 선고 94다50656 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 (나) 부분 토지의 주위 토지 중 북쪽인 이 사건 (가) 부분 토지의 서쪽 가장자리 부분으로 피고의 통행을 허용하는 것이 그 위치상 이로 인한 원고의 손해가 가장 적다 할 것인데, 이 사건 통로는 오직 피고의 한 가족만 사용하고 있는 등의 이 사건 토지의 이용관계, 당사자의 이해득실, 이 사건 토지의 주위의 환경 등을 고려할 때 사람이 출입하고, 일상생활을 영위할 가재도구 등의 운반이 가능한 폭 2m 정도로 정함이 상당하다고 판단한 후, 나아가 위 통행로의 폭이 자동차의 출입이 가능하고 노후된 이 사건 주택의 재건축시 건축법상의 규정에 맞는 폭 6m 정도로 인정되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 위 통행로가 오로지 피고 소유의 토지의 편익을 위하여만 제공되는 것이고, 주위토지통행권은 토지 소유자 간의 이해를 조정하는 데 목적이 있는 것이므로, 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하면 되는 것이고, 이에 더 나아가 위요지 소유자에게 장래 그 토지에 건축을 할 것에 대비하여 건축허가에 필요한 폭의 통행로를 미리 보장하고 이를 주위토지 소유자로 하여금 수인하도록 하는 것까지를 그 내용으로 하는 것은 아니라는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.
위에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위 인정판단은 모두 수긍이 가고, 한편, 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 피고 소유의 이 사건 (나) 부분 토지 중 판시 ㉮¹ 부분은 주택 벽과 대지경계 사이 부분으로서 이를 폭 2m의 통로로 사용하는 것이 가능하여, 피고가 이 사건 주택의 뒷벽면을 헐어 별도의 현관을 설치하거나 보일러실을 철거할 필요 없이 현재의 주택 현관으로부터 위 ㉮¹ 부분을 돌아서 이와 연결된 판시 ㉮ 부분 토지를 통로로 이용할 수 있고, 이 경우 승용차의 출입이 전혀 불가능한 것은 아니라는 것이므로, 원심판결에 소론과 같은 주위토지통행권의 범위에 관한 법리오해나, 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는한 뒤에 된 소유권보존등기는 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하므로, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리한 소유권이전등기가 각각 경료된 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 이러한 법리는 위와 같은 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복, 재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

나. 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 된 후 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 위 순차 이루어진 등기명의인을 달리한 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우라면 중복등기의 문제는 생겨나지 않고, 따라서 멸실 전 선차였던 소유권이전등기의 회복등기 때문에 후차의 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 될 리는 없으므로, 멸실 후 회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일한 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 그 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에는, 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 각 회복등기 일자나 각 회복된 전 등기의 접수 연월일이나 전 등기의 원인 일자의 선후로 각 회복등기의 우열을 가릴 수는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 및 소송대리인의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심판결의 요지
원심은 그 거시 증거에 의하여, 경기 파주군 ○○면 △△리 (지번 1 생략) 임야 5정 3단보에 관하여 1954.12.30. 망 소외 1 앞으로 회복에 인한 이전등기가 경료되었는데, 위 소외 1은 1985.3.30. 사망하였고 원고 1은 그의 아들, 원고 2는 그의 처인 사실, 한편 (지번 2 생략) 임야 4정 5단 5무보에 관하여 1954.4.12. 망 소외 2, 소외 3, 소외 4(아래에서 위 세사람을 소외 2 등이라고 한다) 앞으로 회복에 인한 이전등기가 경료되어 있고, 그 후 (지번 2 생략) 임야에서 (지번 3 생략), (지번 4 생략)이 분할되어 그 중 (지번 2 생략), (지번 4 생략)에 관하여 피고 2 앞으로, 다시 위 3필지 모두에 관하여 피고 1 앞으로 각 소유권이전등기가 경료 되었으며, 나머지 피고들은 위 망인들의 상속인인 사실 및 위 △△리 (지번 2 생략) 임야 4정 5단 5무보는 위 △△리 (지번 1 생략) 임야 5정 3단보에서 분할된 임야인 사실을 인정하고 따라서 위 각 회복등기는 위 (지번 2 생략) 임야 4정 5단 5무보 부분에 한하여 동일 부동산에 대한 중복등기라 할 것이라고 판단한 다음, (가) 위 소외 1 명의의 회복등기는 1931.1.25. 매매를 원인으로 하여 같은 해 3.26. 경료된 이전등기를 회복한 것인데 비하여, 위 소외 2 등 명의의 회복등기는 1949.12.4. 매매를 원인으로 하여 경료된 것이므로 위 소외 2 등 명의의 회복등기는 위 소외 1 명의의 회복등기보다 멸실전 이전등기가 후순위인 등기로서 무효이고 따라서 이에 기초한 위 각 등기도 무효라는 원고들의 주장에 대하여, 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권이전등기가 경료된 경우에 먼저 이루어진 등기가 원인무효가 되지 않는 한 뒤에 이루어진 등기를 무효로 보아야 할 것이고, 이는 중복되어 이루어진 등기가 모두 멸실회복된 소유권이전등기의 경우라도 그 해석을 달리 할 이유가 없다 할 것이며, 이러한 경우 등기의 선후는 그 등기원인의 선후에 의하여 가려야 할 것이 아니고 실제로 회복등기가 경료된 시점을 기준으로 하여 이를 정하여야 한다 할 것이므로 1954.4.12. 경료된 위 소외 2 등 명의의 회복등기는 같은 해 12.30. 경료된 위 소외 1 명의의 회복등기보다 먼저 이루어진 등기이어서 특별한 사정이 없는 한 유효한 등기이고 오히려 뒤에 회복된 위 소외 1 명의의 회복등기가 무효의 등기라고 판단하여 원고들의 주장을 배척하고, (나) 다음으로 위 △△리 (지번 1 생략) 임야에 관한 위 소외 2 등 명의의 회복등기가 원인무효라는 원고들 주장에 대하여, 멸실에 인한 회복등기가 등기부에 기재되어 있다면 별다른 사정이 없는 한 이는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되고 처리된 것으로 추정되므로 원인무효의 점에 대하여는 원고들이 입증하여야 할 것인데 위 소외 2 등 명의의 회복등기가 원인무효라는 점에 부합하는 듯한 갑 제74호증의 기재, 원심 증인 소외 5, 소외 6, 소외 7, 당심증인 소외 8의 각 일부 증언은 믿지 않고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 원고들의 주장을 배척하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 법리오해의 점에 대하여
동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하므로(당원 1990.11.27.선고 87다카2961,87다453판결 ; 1990.11.27.선고 89다카19610판결 등 참조), 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리한 소유권이전등기가 각각 경료된 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할것이 아니고 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 할 것이며, 이러한 법리는 위와 같은 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
다른 한편, 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 된 후 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 위 순차 이루어진 등기명의인을 달리한 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우라면, 중복등기의 문제는 생겨나지 않고, 따라서 멸실 전 선차였던 소유권이전등기의 회복등기 때문에 후차의 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 될 리는 없을 것이다.
,그러므로 이 사건의 경우처럼 멸실후 회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일한 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 그 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밤혀지지 아니한 경우에는, 멸실후 회복된 소유권이전등기의 각 회복등기 일자나 각 회복된 전 등기의 접수 연월일이나 전 등기의 원인 일자의 선후로 각 회복등기의 우열을 가릴 수는 없다고 할 것이다.
따라서, 원심의 판단 중 중복된 멸실회복의 소유권이전등기의 효력을 그 회복등기의 선후에 의하여 가려야 한다는 판단부분에는 위의 중복된 소유권이전 회복등기의 법리를 오해한 잘못이 없지 않으나, 멸실전 이전등기의 선후로 중복된 회복등기의 우열을 가려야 한다는 원고들의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하다 할 것이다.
이와 상치되는 논지는 받아들일 수 없다.
나. 사실오인의 점에 대하여.
기록에 의하여 원심이 취사한 증거들을 살펴보면 원심이 위 △△리 (지번 2 생략) 임야에 관한 위 소외 2 등 명의의 회복등기가 원인무효라는 원고들의 주장은 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 볼 때, 불법행위의 피해자에게는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적인 의무가 있으며 피해자가 합리적인 이유 없이 손해경감조치의무를 이행하지 않을 경우에는 법원이 그 손해배상액을 정함에 있어 민법 제763조, 제396조를 유추적용하여 그 손해확대에 기여한 피해자의 의무불이행의 점을 참작할 수 있고, 한편 손해의 확대를 방지하거나 경감하는데 적절한 법적 조치가 존재하는 경우 이는 손해경감조치에 해당될 수 있고, 피해자가 그 법적 조치를 취함에 있어 감당하기 어려운 많은 비용이 소요된다든가, 그 결과가 불확실하다거나, 판단을 받기까지 현저하게 많은 시간이 필요하다는 등의 사정이 없음에도 불구하고 합리적인 이유 없이 그 법적 조치를 취하지 아니한 경우에는 그 손해확대에 기여한 피해자의 의무불이행의 점을 손해배상액을 정함에 있어 참작할 수 있다.

[2] 피해자의 손해경감을 위한 법적 조치가 시기에 늦었다 하여 이를 손해배상액을 정함에 있어 참작할 수 있는 지를 판단함에 있어서는 당해 법적 조치의 종류와 성질, 사전 준비에 소요되는 시간, 사전의 다른 조치의 이행 여부, 피해자의 법률적 지식 등을 감안하여 사회통념에 따라 신중하게 판단하여야 한다.

[3] 전기공급중단에 의한 영업방해행위에 대하여 단전조치가 있은 지 3개월만에 단전금지등가처분신청을 제기한 것이 피해자의 손해배상액을 정함에 있어 참작할 정도로 시기에 늦었다고 보기는 어렵다고 한 사례.

[4] 일반적으로 타인의 불법행위로 인하여 재산권이 침해된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이고 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해가 있다면 그 위자료를 인정할 수 있다.

주문
원심판결 중 재산상 손해에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 관하여
가. 손해배상액 제한에 관한 원심의 판단
원심은, 그 채용 증거를 종합하여, 원고가 1993. 6. 1.부터 ○○○○시장 내 1층 110호 16.4㎡(이하 '이 사건 점포'라 한다)를 구분소유하면서 좌판 형태로 수산물 소매업에 종사하여 왔고, 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)은 시장상인들로 구성된 법인으로서 위 시장의 개설자이며, 피고는 1999. 4. 7. 참가인의 대표자인 조합장에 취임한 사실, 원고는 1998. 3. 24. 참가인의 전(전)조합장인 소외 1의 허락을 받아 이 사건 점포에 높이 90㎝의 '이 사건 냉장고'를 설치하였는데, 소외 1은 1998. 4. 24. 소외 2 등 시장상인 25명을 소집하여 개최한 회의에서 그 날 이후 설치하는 냉장고의 높이를 70㎝로 제한하기로 의결하고, 1998. 5. 1. 및 1998. 5. 26. 2번에 걸쳐 원고에게 이 사건 냉장고의 높이를 70㎝로 낮출 것을 요구하는 통지서를 보냈으나, 원고는 그 요구에 응하지 아니한 사실, 피고는 참가인의 조합장에 취임한 직후인 1999. 5. 3. 및 1999. 5. 20. 2번에 걸쳐 재차 원고에게 같은 요구를 하였으나 원고가 이에 불응하자, 1999. 6. 1. 10:00경 조합원 총회 등의 절차를 거치지 아니한 채 일방적으로 이 사건 점포 및 바로 인접한 소외 3 소유의 점포에 대한 전기공급을 중단한 사실, 원고와 소외 3 이외에 1998. 4. 24.자 회의에 참가하였던 소외 2, 소외 4, 소외 5 등도 높이 70㎝ 이상의 냉장고를 설치하여 영업하고 있었음에도 피고는 그들에 대하여는 전기공급 중단조치를 취하거나 냉장고 높이를 조정하라는 요구를 하지 아니한 사실을 인정한 다음, 이 사건 냉장고는 위 회의에서 의결한 규제대상에 포함되지 아니함에도 불구하고 피고가 소외 2 등 높이 70㎝ 이상의 냉장고를 설치하여 영업을 하고 있는 다른 사람들은 문제삼지 않으면서 원고에 대해서 전기공급을 중단한 행위는 원고의 영업권을 침해하는 행위로서 불법행위에 해당한다고 하여 피고의 손해배상책임을 인정하였다.
나아가 원심은, 원고가 1999. 8. 23.경 참가인을 상대로 전기공급을 중단하여서는 아니 된다는 내용의 단전금지등가처분신청(원심법원 99카합330호)을 제기하였고, 원심법원의 1999. 10. 7.자 '참가인은 이 사건 점포에서 원고가 영업을 하기 위하여 필요한 전기를 차단하여서는 아니된다.'는 가처분결정에 따라 1999. 10. 20. 이 사건 점포에 대한 전기공급이 재개된 사실을 인정하고, 원고로서도 피고의 불법적인 전기공급 중단행위가 있었으면 빠른 시일 내에 가처분신청과 같은 법적 조치를 취하여야 했음에도 불구하고, 전기공급이 중단된 지 약 3개월이 지나서야 비로소 참가인에 대하여 영업방해를 배제하기 위한 가처분신청을 제기한 잘못이 있다고 할 것인데, 원고의 이러한 잘못은 피고의 불법행위로 인한 손해확대에 기여하였다 하여 이를 30%로 평가하여 피고의 손해배상책임을 70%로 제한한다고 판단하였다.
나. 이 법원의 판단
신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 볼 때, 불법행위의 피해자에게는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적인 의무가 있으며 피해자가 합리적인 이유 없이 손해경감조치의무를 이행하지 않을 경우에는 법원이 그 손해배상액을 정함에 있어 민법 제763조, 제396조를 유추적용하여 그 손해확대에 기여한 피해자의 의무불이행의 점을 참작할 수 있다 ( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다10714 판결 참조).
한편, 손해의 확대를 방지하거나 경감하는데 적절한 법적 조치가 존재하는 경우 이는 손해경감조치에 해당될 수 있고, 피해자가 그 법적 조치를 취함에 있어 감당하기 어려운 많은 비용이 소요된다든가, 그 결과가 불확실하다거나, 판단을 받기까지 현저하게 많은 시간이 필요하다는 등의 사정이 없음에도 불구하고 합리적인 이유 없이 그 법적 조치를 취하지 아니한 경우에는 그 손해확대에 기여한 피해자의 의무불이행의 점을 손해배상액을 정함에 있어 참작할 수 있을 것이다. 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심이 단전금지등가처분신청을 위법한 전기공급 중단조치에 대한 손해경감조치의무로 본 것은 정당하다고 할 것이나, 피해자의 그러한 법적 조치가 시기에 늦었다 하여 이를 손해배상액을 정함에 있어 참작할 수 있는 지를 판단함에 있어서는 당해 법적 조치의 종류와 성질, 사전 준비에 소요되는 시간, 사전의 다른 조치의 이행 여부, 피해자의 법률적 지식 등을 감안하여 사회통념에 따라 신중하게 판단하여야 할 것이다.
기록에 의하면, 1999. 6. 1. 전기공급이 중단되자 원고는 피고 및 참가인에게 항의를 하고, 같은 해 6. 8. 전기공급 중단으로 인하여 영업을 방해받았다면서 경찰서에 피고를 고소하여 조사가 진행되었으나 전기공급이 재개되지 아니하자 단전조치가 있은 지 2개월 23일 만인 1999. 8. 23. 참가인을 상대로 단전금지등가처분신청을 제기하였고, 원심법원의 1999. 10. 7.자 가처분결정에 따라 1999. 10. 20. 이 사건 점포에 대한 전기공급이 재개된 사실을 알 수 있는바, 단전금지등가처분신청은 시장에서 생선판매업에 종사하는 원고에게는 익숙하지 아니한 법적 조치라 할 것이고, 전기공급이 중단되자 원고는 피고와 참가인을 찾아가 항의를 하고 단전으로 인한 영업방해를 제거할 의도로 경찰서에 피고를 고소하는 등 나름대로 사전의 조치를 취하였으나 그것이 효과가 없자 2개월 23일만인 1999. 8. 23. 원심법원에 단전금지등가처분신청을 제기하게 된 점에 비추어 보면, 단전금지등가처분신청의 제기가 원고의 손해배상액을 정함에 있어 참작하여야 할 정도로 시기에 늦었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 위 가처분신청이 시기에 늦었다고 하여 피고의 손해배상 책임을 70%로 제한한 원심은 손해경감조치의무의 이행에 관한 사실인정을 그르치고 손해경감조치의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
일반적으로 타인의 불법행위로 인하여 재산권이 침해된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이고 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해가 있다면 그 위자료를 인정할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1996. 11. 26. 선고 96다31574 판결, 1997. 2. 14. 선고 96다36159 판결, 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 전기공급의 중단으로 인하여 원고에 대한 명예나 신용의 훼손이 있었다거나 달리 재산적 손해의 배상만으로 회복할 수 없는 정신적 손해가 있었음을 인정할 자료가 없다 하여 원고의 위자료 청구를 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위자료에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 재산상손해에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 군수에 의하여 임명되는 일반직 5급에 상당하는 지방공무원으로서 특수경력직 공무원 중의 별정직 공무원인 면장의 징계에 관하여, 지방공무원법 제73조의3 및 지방공무원징계및소청규정 제13조 제3항의 순차 위임에 따라 1988.5.21. 담양군의 규칙으로 제정된 “담양군읍면장임용등에관한규칙” 제12조 제1항에 의하면 군수는 읍면장이 지방공무원법 제69조 제1항 각호의 징계사유에 해당할 때에는 당해 인사위원회에 징계의결을 요구하여야 한다고 규정하고 있으므로 담양군수가 담양군 산하 면장에 대한 징계를 함에 있어서는 담양군 인사위원회의 의결을 거치면 되고, 면장이 일반직 5급에 상당하는 지방공무원이라 하여 지방공무원법 제72조 제1항 단서의 규정에 따라 도 인사위원회의 징계의결을 거쳐야 하는 것은 아니다.

나. 면장인 원고가 자기 소유의 임야에 허가도 없이 중장비를 이용하여 잡목을 베어내고 단감나무 300여 그루를 심는 등 산림을 훼손하고, 이것이 신문에 보도되어 도지사가 군수에게 원고를 비위공무원으로서 엄중 문책할 것을 지시하자 원고는 관내 출장 또는 병가를 빙자하여 군수의 승인 또는 허가 없이 3회에 걸쳐 6일 간 직장을 이탈한 행위는 공무원의 성실의무와 직장이탈금지의무를 위반하고 공무원의 품위를 손상한 경우에 해당하므로 원고에 대한 피고 군수의 해임처분이 재량권의 일탈 또는 남용에 해당하지 아니한다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
지방자치법 제109조 제2항, 지방공무원법 제2조 제3항 제2호 나목, 지방공무원보수규정 제4조 제2항에 의하면 면장은 군수에 의하여 임명되는 일반직 5급에 상당하는 지방공무원으로서 특수경력직공무원중의 별정직공무원이고, 지방공무원법 제73조의3에 의하면 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 대통령령으로 정하는 바에 의하여 면장 등 특수경력직공무원에 대하여도 제9장의 규정을 준용할 수 있다고 규정하고 있고, 대통령령인 지방공무원징계및소청규정(1981.7.18. 영 제10391호로 개정된 것) 제13조는 제1항에서 법 제2조 제3항 제2호에 규정된 별정직공무원에게 법 제69조 제1항 각호의 징계사유가 있는 때에는 직권으로 면직하거나 이 영에 의한 징계처분을 할 수 있다고 규정하고, 제2항에서 제1항의 경우에 징계의 관할과 징계의 집행에 관하여는 당해 별정직공무원에게 지급되는 보수에 상응하는 계급의 일반직공무원의 징계관할과 징계집행의 예에 의한다고 규정하였으나 그 제3항에서는 서울특별시, 직할시 및 시의 동장과 읍면장의 징계에 관하여는 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 당해 시,군의 규칙으로 따로 정할 수 있다고 규정하였는 바, 이 사건에 있어서 1988.5.21. 담양군의 규칙으로 제정된 “담양군읍면장임용등에관한규칙” 제12조 제1항에 의하면 군수는 읍면장이 지방공무원법 제69조 제1항 각호의 징계사유에 해당할 때에는 당해 인사위원회에 징계의결을 요구하여야 한다고 규정하고 있으므로 피고 담양군수가 담양군 무정면장으로 재직중이던 원고에 대한 징계를 함에 있어서는 담양군 인사위원회의 의결을 거치면 된다 할 것이고, 원고가 일반직 5급에 상당하는 지방공무원이라 하여 소론과 같이 지방공무원법 제72조 제1항 단서의 규정에 따라 도 인사위원회의 징계의결을 거쳐야 하는 것은 아니라 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같이 징계절차에 관한 법해석을 잘못한 위법이 없다.
그리고 소론이 들고 있는 당원 판례( 1981.7.28. 선고 80누364 판결)는 위 지방공무원징계및소청규정 제13조가 1981.7.18. 대통령령 제10391호로 개정되기 전의 면장에 대한 징계절차에 관한 것으로서 이 사건에 있어서는 적절한 선례가 될 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 담양군 무정면장으로 재직중이던 원고는 1988.3.경 이 사건 임야를 소외 1로부터 매수하여 1989.3.8. 위 임야에 관한 원고 앞으로의 소유권이전등기를 마친 다음 직접 단감나무 묘목을 구입하고, 허가도 없이 같은해 4.3.과 4.4. 이틀에 걸쳐 중장비 기사를 면사무소 숙직실 등에 유숙시키면서 그의 사위인 소외 2의 감독하에 이 사건 임야에 심어진 소나무 등 잡목을 베어내고 굴삭기를 동원하여 묘목자리를 조성한 후 그 곳에 단감나무 300여 그루를 심게 하였으며, 같은 해 4.4.경에는 자신이 직접 작업현장에 나와 묘목자리를 계단식으로 조성하도록 지시까지 하였는데, 같은 해 4.10.에야 위 소외 2가 위와 같이 산림을 훼손한 것으로 피고에게 보고하도록 지시한 사실, 그러나 같은 해 4.11. 위 무허가 산림훼손사실이 신문에 보도되자 전라남도지사는 관계직원의 현지조사를 거쳐 같은 해 4.17. 피고에게 원고를 비위공무원으로서 엄중 문책할 것을 지시한 사실, 사태가 이에 이르자 원고는 담양군 지방공무원 복무조례와 담양군 사무위임 전결규정상 면장이 병가를 신청한 경우 군수의 허가를 얻도록 되어 있고, 또 그 무렵에는 피고로부터 읍면장 등 간부공무원이 부득이 관외로 출장할 경우에는 그 사유를 사전에 보고하여 피고의 승인을 받은 후 출발하라는 특별지시까지 내려져 있었음에도 불구하고 같은 해 4.18.부터 4.19.까지 관계서류상 관내에 출장하는 것으로 정리하고 피고의 승인 없이 관외인 서울에 가 있었으며, 같은 해 5.3.부터 5.4.까지는 복통과 두통을 치료한다는 구실을 붙여 피고의 허가를 받지 아니하고 부면장의 전결로 병가를 얻어 직장을 이탈하였고, 같은 해 5.8.에도 같은 목적과 방법으로 병가를 얻어 상경하였다가 군 관계자로부터 피고의 허가없이 부면장의 전결로 병가를 얻었다는 질책을 받고 같은 해 5.10.에야 기일을 소급하여 5.8.부터 5.17.까지의 병가원을 피고에게 제출하였으나 피고에 의하여 위 병가원이 반려된 사실을 각 인정한 다음 원고의 이러한 행위는 공무원의 성실의무와 직장이탈금지의무를 규정한 지방공무원법 제48조, 제50조 제1항에 위배되고 또 공무원의 품위를 손상한 경우에 해당되어 같은 법 제69조 제1항 제2호, 제3호 소정의 징계사유에 해당한다고 판단하고, 나아가 원고가 저지른 위와 같은 행위의 동기와 내용, 공무원에 대한 징계제도의 목적 등에 비추어 보면 원고의 근속기간과 과거 표창받은 경력등을 두루참작한다 하더라도 원고에 대한 피고의 이 사건 해임처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권의 범위를 벗어 났다거나 재량권을 남용한 위법한 것이라고 볼 수도 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 징계재량에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 외국환관리법 제36조의 2에 의한 몰수 대상으로 삼는 것은 범인이 당해행위로 인하여 취득한 외국환 기타 지급수단이므로, 외국환을 수출하는 행위에 있어서는 그 행위자체로 인하여 취득한 외국환이 있을 수 없어 위 법조에 의한 몰수는 할 수 없는 것이다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 95일을 위 유치기간에 산입한다.
압수된 일화 10,000엥 권 1,789매, 5,000엥 권 23매, 1,000엥 권 38매, 일본삼화은행 성동지점 발행 소절수 액면 금 3,500,000엥 권 1매 같은은행 발행 소절수 액면 금 1,500,000엥 권 1매, 일본제일근업은행 두정지점발행 소절수 액면 금 1,000,000엥 권 2매(증제1 내지 제6호)는 이를 피고인으로부터 몰수한다.

이유
피고인의 변호인의 항소이유 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유 요지는 피고인에 대한 본소 공소사실중 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의점 및 방위세법위반의점은 제반증거에 의하여 이를 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 믿을 수 있는 증거를 배척하고 무죄라고 판시하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 잘못이 있다는 것이다.
먼저 검사의 항소이유에 관하여 살피건대, 피고인에 대한 본건 공소 사실중 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의점 및 방위세법위반의점에 관하여는 이에 부합하는 증거로서 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서와 피고인 작성의 자술서가 있으나 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하므로 증거능력이 없고 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서와 피고인 작성의 자술서의 각 기재는 피고인의 원심 및 당심법정에서의 각 진술, 원심증인 공소외 1, 당심증인 공소외 2의 각 증언에 비추어 이를 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄의 선고를 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고 논지는 그 이유가 없어 받아들일 수 없다.
다음 변호인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 압수된 일화 10,000엥 권 1,789매, 5,000엥 권 23매, 1,000엥 권 38매, 일본삼화은행 성동지점발행 소절수 액면 금 3,500,000엥 권 1매, 같은은행발행 소절수 액면 금 1,500,000엥 권 1매, 일본제일근업은행 두정지점발행 소절수 액면 금 1,000,000엥 권 2매(증제1 내지 제6호)를 외국환관리법 제36조의 2에 의하여 피고인으로부터 몰수하고 있다. 그러나 외국환관리법 제36조의 2에서 몰수 또는 추징의 대상으로 삼는 것은 “범인이 당해 행위로 인하여 취득한” 외국환 기타 지급수단이므로 외국환을 수출하는 행위에 있어서는 그 행위자체로 인하여 취득한 외국환이 있을 수 없으므로 몰수나 추징은 할 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 이를 피고인으로부터 몰수하였음은 부당하고, 따라서 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다. 그러므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 대한항공소속 국제선 항공기의 기관사로 종사하던 자인바, 1978. 11. 16. 15:30경 서울 강서구 공항동 (이하 생략) 피고인 집에서 공소외 2와 일화를 밀반출하여 이를 일본인 공소외 3에게 전달하기로 공모하여 즉석에서 일화 18,043,000엥, 일본삼화은행 성동지점발행 소절수 3,500,000엥권 1매, 같은지점 소절수 1,500,000엥권 1매 일본제일근업은행 가부도마찌지점발행 소절수 1,000,000엥권 2매 도합 25,043,000엥 상당을 교부받아 재무부장관의 허가없이 흑색 여행용가방 밑바닥에 깔고 종이를 덮은 다음 그 위에 일용품을 넣는 방법으로 은익한 후 동일 18:30경 김포공항 안전검사대를 통과하여 오사까행 대한항공기 201호 기편으로 출국함으로써 대외지급 수단인 위 일화 및 일본은행 소절수 25,043,000엥 상당을 밀수출한 것이다.
【증거의 요지】
위 판시사실은
1. 피고인의 원심 및 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술
1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 압수된 증제1호 내지 제7호의 현존등을 종합하면 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 소위는 외국환관리법 제35조 제1항 전단, 제27조에 해당하므로 소정형중 벌금형을 선택하고, 벌금등 임시조치법 제4조 제4항에 따라 증액한 금액범위내에서 피고인을 벌금 5,000,000원에 처하고, 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 95일을 위 유치기간에 산입하고, 압수된 증제1 내지 제6호는 판시 범죄행위에 제공된 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수한다.
【무죄부분】
검사의 피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반 및 방위세법위반 부분에 관한 공소사실의 요지는, “피고인은 1978. 11. 16. 15:30경 서울 강서구 공항동 (이하 생략) 피고인 집에서 공소외 2와 일화를 밀반출하여 이를 일본인 공소외 3에게 전달하여 백금괴를 밀수하기로 공모하여 즉석에서 일화 18,043,000엥, 일본삼화은행 성동지점발행 소절수 3,500,000엥 권 1매, 같은지점 소절수 1,500,000엥 권 1매, 일본제일근업은행 가부도마찌지점발행 소절수 1,000,000엥 권 2매 도합 25,043,000엥 상당을 교부받아 흑색 여행용가방 밑바닥에 깔고 종이를 덮은 다음 그 위에 일용품을 넣는 방법으로 은익한 후 동일 18:30경 김포공항 안전검사대를 통과하여 오사까행 대한항공 201호 기편으로 출국함으로써 위 일화 및 일본은행 소절수 25,043,000엥 상당을 밀수출하여 백금괴 10.5키로그램 싯가 89,600,000원 상당을 밀수입하여 관세 10,572,800원, 방위세 1,321,600원을 포탈코자 예비한 것이다”라고 함에 있는바, 앞서 검사의 항소이유에 관한 판단에서 본바와 같이 그 범죄의 증명이 없으므로 무죄의 선고를 하여야 할 것이나 이부분 공소사실은 앞서 유죄로 판시한 외국환관리법위반죄와의 간에 형법 제40조 소정 상상적경합관계에 있으므로 주문에서 따로이 무죄의 선고는 하지 아니하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 토지수용법에 의한 수용재결의 효과로서 수용에 의한 기업자의 토지소유권취득은 토지소유자와 수용자와의 법률행위에 의하여 승계취득하는 것이 아니라, 법률의 규정에 의하여 원시취득하는 것이므로, 토지소유자가 토지수용법 제63조의 규정에 의하여 부담하는 토지의 인도의무에는 수용목적물에 숨은 하자가 있는 경우에도 하자담보책임이 포함되지 아니하여 토지소유자는 수용시기까지 수용 대상 토지를 현존 상태 그대로 기업자에게 인도할 의무가 있을 뿐이다.

[2] 토지수용법 제63조의 규정에 의하여 수용 대상 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가진 자가 기업자에게 이전할 의무를 부담하는 물건은 같은 법 제49조 제1항에 의하여 이전료를 보상하고 이전시켜야 할 물건을 말한다.

[3] 제3자가 무단으로 폐기물을 매립하여 놓은 상태의 토지를 수용한 경우, 위 폐기물은 토지의 토사와 물리적으로 분리할 수 없을 정도로 혼합되어 있어 독립된 물건이 아니며 토지수용법 제49조 제1항의 이전료를 지급하고 이전시켜야 되는 물건도 아니어서 토지소유자는 폐기물의 이전의무가 있다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[4] 수용재결이 있은 후에 수용 대상 토지에 숨은 하자가 발견되는 때에는 불복기간이 경과되지 아니한 경우라면 공평의 견지에서 기업자는 그 하자를 이유로 재결에 대한 이의를 거쳐 손실보상금의 감액을 내세워 행정소송을 제기할 수 있다고 보는 것이 상당하나, 이러한 불복절차를 취하지 않음으로써 그 재결에 대하여 더 이상 다툴 수 없게 된 경우에는 기업자는 그 재결이 당연무효이거나 취소되지 않는 한 재결에서 정한 손실보상금의 산정에 있어서 위 하자가 반영되지 않았다는 이유로 민사소송절차로 토지소유자에게 부당이득의 반환을 구할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
토지수용법에 의한 수용재결의 효과로서 수용에 의한 기업자의 토지소유권취득은 토지소유자와 수용자와의 법률행위에 의하여 승계취득하는 것이 아니라, 법률의 규정에 의하여 원시취득하는 것이므로, 토지소유자가 토지수용법 제63조의 규정에 의하여 부담하는 토지의 인도의무에는 수용목적물에 숨은 하자가 있는 경우에도 하자담보책임이 포함되지 아니하여 토지소유자는 수용시기까지 수용 대상 토지를 현존 상태 그대로 기업자에게 인도할 의무가 있을 뿐이고, 한편 토지수용법 제63조의 규정에 의하여 수용 대상 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가진 자가 기업자에게 이전할 의무를 부담하는 물건은 같은 법 제49조 제1항에 의하여 이전료를 보상하고 이전시켜야 할 물건을 말한다.
기록에 의하면, 소외 1이 소외 2 등과 순차 공모하여 피고 모르게 1992년 6월경부터 1993년 11월 하순경 사이에 약 7,500t 상당의 일반폐기물인 소각잔재물 및 특정폐기물인 폐합성수지 등을 대형 구덩이에 쏟아 붓고 그 위에 다량의 토사를 덮어버리는 방식으로 이 사건 토지에 매립함으로써 이 사건 토지의 일부 지하에 다량의 토사와 함께 혼합되어 있고, 그 주변의 토양과 지하수를 오염시키고 있는 사실, 기업자인 원고는 중앙토지수용위원회의 수용재결을 거쳐 1996. 6. 18. 이 사건 토지를 수용하고, 피고로부터 이 사건 토지를 위와 같은 폐기물이 매립된 상태로 인도받은 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 폐기물은 이미 이 사건 토지의 토사와 물리적으로 분리할 수 없을 정도로 혼합되어 토지의 일부를 구성하고 있어 독립된 물건이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 토지수용법 제49조 제1항의 이전료를 지급하고 이전시켜야 되는 물건이라고 볼 수도 없다.
그렇다면 앞에서 본 법리에 비추어 토지소유자인 피고에게 이 사건 폐기물의 이전의무가 있다고 볼 수 없고, 피고는 이 사건 토지 인도의무를 다하였다고 할 것이다.
위와 같은 취지에서 원심이 피고에게 이 사건 토지 내에 매립되어 있는 폐기물을 수거할 의무가 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
수용재결이 있은 후에 수용 대상 토지에 숨은 하자가 발견되는 때에는 불복기간이 경과되지 아니한 경우라면 공평의 견지에서 기업자는 그 하자를 이유로 재결에 대한 이의를 거쳐 손실보상금의 감액을 내세워 행정소송을 제기할 수 있다고 보는 것이 상당하나, 이러한 불복절차를 취하지 않음으로써 그 재결에 대하여 더 이상 다툴 수 없게 된 경우에는 기업자는 그 재결이 당연무효이거나 취소되지 않는 한 재결에서 정한 손실보상금의 산정에 있어서 위 하자가 반영되지 않았다는 이유로 민사소송절차로 토지소유자에게 부당이득의 반환을 구할 수는 없다고 할 것이다.
기록에 의하면, 소외 1이 위에서 본 바와 같이 이 사건 토지에 폐기물을 매립한 사실, 중앙토지수용위원회는 1996. 5. 7. 이 사건 토지에 관하여 손실보상금을 금 1,572,064,920원, 수용시기를 1996. 6. 18.로 정하여 수용재결을 한 사실, 기업자인 원고는 그 무렵인 1996. 5. 6.부터 1996. 5. 10. 사이에 이 사건 토지에 위와 같은 폐기물이 매립되어 있는 것을 확인한 사실, 그런데 원고는 위 손실보상금을 정한 재결에 대하여 불복기간 내에 아무런 불복절차를 취하지 않은 채 1996. 6. 15. 위 손실보상금을 공탁한 후 이 사건 토지를 수용하여 피고로부터 이 사건 토지를 폐기물이 매립된 상태로 인도받은 사실이 인정되고, 원고의 이 사건 부당이득반환청구는 결국 더 이상 다툴 수 없는 수용재결상의 손실보상금의 금액의 정당성을 다투는 것이어서, 앞에서 본 법리에 비추어 받아들일 수 없다.
원심판결은 그 이유 설시에 있어서 다소 미흡하지만 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 개발부담금을 산정함에 있어서 부과종료시점의 지가를 결정하기 위한 표준지로는 대상 토지의 이용상황이 가장 유사한 표준지 즉, 용도지역, 지목, 토지용도(실제용도), 주위환경, 위치, 기타 자연적·사회적 조건이 가장 유사한 인근지역 소재 표준지를 선정하여야 한다.

[2] 개발부담금 부과대상토지가 왕복 2차선의 지방도로인 간선도로보다 낮은 곳에 위치하고 있기는 하나, 토지 자체의 고저차이가 크지 않고 완만한 경사의 진입로로 연결되어 있어서 골프연습장으로 이용함에는 지장이 없다는 이유로 대상토지가 개별공시지가조사·산정지침 소정의 '저지'에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 표준지 선정의 점에 대하여
개발부담금을 산정함에 있어서 부과종료시점의 지가를 결정하기 위한 표준지로는 대상 토지의 이용상황이 가장 유사한 표준지 즉, 용도지역, 지목, 토지용도(실제용도), 주위환경, 위치, 기타 자연적·사회적 조건이 가장 유사한 인근지역 소재 표준지를 선정하여야 할 것이다( 대법원 1998. 12. 8. 선고 97누6636 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택한 증거들을 종합하여, 이 사건 토지는 준농림지역에 위치하는 부정형의 토지로 수원－병점간 왕복 2차선의 폭 15m 지방도로에서 50m 정도 떨어진 곳에 폭 6m 정도의 진입로에 의하여 연결되어 있는 사실, 이 사건 개발사업 종료 당시 이 사건 토지의 주변에는 동쪽 바로 옆에 주식회사 안성정기의 공장건물이 있는 외에 주로 농경지, 초지 등이 섞여 있고, 남동쪽으로 500m 정도 떨어진 곳에는 아파트공사현장이 있으며, 위 왕복 2차선의 지방도로 건너편에는 근린생활시설과 상업시설이 산재하여 들어서 있고, 북쪽으로 1km 정도 떨어진 곳에는 왕복 8차선의 도로를 사이에 두고 수원시 팔달구 영통동의 대규모 아파트단지가 들어서 있는 사실, 위 부과종료시점의 지가를 산정하기 위하여 선정한 표준지인 수원시 팔달구 신동 157-1 대 747㎡(이하 '이 사건 표준지'라 한다)는 이 사건 토지와 같은 용도지역인 준농림지역에 위치하고 토지이용상황이 상업용이며, 이 사건 토지로부터 북동쪽으로 직선거리로는 800m, 지방도로를 따라서는 2km 정도 떨어져 있고, 수원－용인간 편도 1차선 도로변에 위치하며, 주변상황은 농지, 임야, 주택, 상가 등이 혼재해 있고 위 도로변을 따라 식당 등의 근린생활시설이 나란히 들어선 상태인 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지와 동일한 용도지역 내에 위치하고 땅값의 형성요인(도로조건, 건축규제, 주변여건 등)이 비슷하여 유사한 가격대를 형성하는 지역적 범위 내에서 가장 유사한 인근지역에 소재한 이 사건 표준지를 선정한 것은 적법하다고 판단하였다.
기록에 의하면, 이 사건 토지로부터 남동쪽으로 500m 정도 떨어진 곳에 아파트공사현장이 있다는 원심의 설시는 이 사건 부과종료시점으로부터 2년 가량이 경과한 시점에 실시한 1심 현장검증의 결과를 기초로 한 것으로서, 이를 이 사건 부과종료시점 당시 이 사건 토지 주변의 상황으로 볼 수 없는 등 사실 인정에 일부 잘못은 있으나, 주위의 표준지 중 토지이용상황이 이 사건 표준지보다 이 사건 토지와 더 유사한 토지가 있다고 볼 아무런 자료가 없을 뿐 아니라, 이 사건 토지보다 1년여 앞서 개발이 완료된 이 사건 토지 부근의 '수원시 팔달구 망포동 482-1 잡종지'에 대한 개발부담금 부과종료시점의 표준지가 '위 망포동 505-3 답'이었다는 사유만으로는 이 사건 토지에 대한 표준지의 선정이 형평에 반한다고도 볼 수 없으므로, 피고가 이 사건 토지에 대한 부과종료시점 당시의 표준지를 이 사건 표준지로 선정한 조치가 정당하다고 본 원심의 결론은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 표준지 선정에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 토지 고저의 점에 대하여
1997년도 개별공시지가조사·산정지침(이하 '산정지침'이라 한다)에 의하면, 토지특성항목 중의 하나인 토지의 고저는 간선도로(간선도로가 주위의 지형지세보다 현저히 높거나 낮아 기준으로 활용하기 부적절한 경우에는 지형지세)를 기준으로 하여 저지, 평지, 완경사, 급경사, 고지의 5가지로 나누어지는데, '저지'는 간선도로보다 현저히 낮은 지대의 토지, '평지'는 간선도로보다 높이가 비슷하거나 경사도가 미미한 토지, '완경사'는 간선도로보다 높고 경사도가 15°이하인 지대의 토지, '급경사'는 간선도로보다 높고 경사도가 15°를 초과하는 지대의 토지, '고지'는 간선도로보다 현저히 높은 지대의 토지로 각 규정되어 있고, 한편 이 사건 토지가 소재한 수원시에 대한 지역비준표 중 상업지역 토지의 고저항목은 표준지가 평지일 때 저지는 0.94의 배율을 적용하도록 하고 있는바, 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 이 사건 토지는 왕복 2차선의 지방도로인 간선도로보다 낮은 곳에 위치하고 있기는 하나, 토지 자체의 고저 차이가 크지 않고 완만한 경사의 진입로로 연결되어 있어서 골프연습장으로 이용함에는 지장이 없다는 것이고, 갑 제9호증(수준측량도)에 의하여 인정되는 이 사건 토지와 간선도로와의 고저 차이만으로는 그들 사이의 거리에 비추어 볼 때 이 사건 토지가 간선도로보다 현저히 낮은 지대의 토지로 보여지지 아니하므로, 결국 이 사건 토지는 위 산정지침이 정한 '저지'에 해당하지 않는다고 할 것이다.
원심의 이유설시에 다소 미흡한 점은 있으나, 이 사건 토지에 평지의 가격배율을 적용한 피고의 가격결정이 적법하다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 판단유탈로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 재산권 침해의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고에게 부과된 개발부담금이 과다하다는 점만으로는 이 사건 처분이 원고의 재산권을 침해하여 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 개발부담금부과처분에 관한 법리오해의 위법이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사무관리자의 사무관리상 부주의로 인하여 화재가 발생한 경우, 손해배상 책임을 인정한 사례.

나. 채무불이행으로 소유물이 훼손되었을 때 그 손해는 수리가 가능하다면 그 수리비, 그 수리가 불가능하다면 그 훼손 당시의 교환가치(시가)가 통상의 손해이다.

다. 물건 훼손으로 인한 손해액 산정에 있어 구체적 피해 품목 내지 시설 부분, 수리 가능 여부, 수리비 내지 교환가격에 관한 심리미진을 이유로 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 경영의 이 사건 레스토랑 부근 판시 레스토랑 주방장으로 일하던 피고가 이 사건 레스토랑에 들렀다가 마침 손님이 들어와서 식사가 되느냐고 묻자 으례 식사를 주문할 것으로 알고 주방에 들어가 기름용기 등이 올려져 있는 가스레인지에 불을 켜 놓았다가, 손님이 식사를 주문하지 아니하고 음료수만을 주문하여 위 가스레인지의 불이 불필요하게 되었음에도 위 가스레인지의 불을 끄지 아니하고 줄여만 놓은 채 위 레스토랑을 나가는 바람에 위 가스레인지 위의 기름용기가 과열되어 기름이 용기 밖으로 넘치면서 화재가 발생한 사실을 인정한 다음, 피고가 원고를 대신하여 손님이 주문할 음식의 조리를 위한 준비로 위 가스레인지를 점화하여 원고의 사무를 개시한 이상 위 가스레인지의 사용이 필요없게 된 경우 스스로 위 가스레인지의 불을 끄거나 위 레스토랑의 종업원으로 하여금 그 불을 끄도록 조치하는 등 원고에게 가장 이익되는 방법으로 이를 관리하여야 함에도 이를 위반하였으므로 피고는 사무관리자로서 이로 인하여 발생한 이 사건 손해에 대하여 본인인 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 취지로 판단하고 있는바, 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙을 위반하거나 사무관리 및 그로 인한 손해배상의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
채무불이행으로 소유물이 훼손되었을때 그 손해는 그 수리가 가능하다면 그 수리비, 그 수리가 불가능하다면 그 훼손 당시의 교환가치(시가)가 통상의 손해라 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 각 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 화재로 인하여 위 레스토랑의 주방 및 실내, 원고 소유의 가전제품 등 합계 금 33,563,650원 상당의 집기류 등이 소훼되었다고 인정하고 있다.
먼저 원심이 들고 있는 이에 부합하는 증거로서는 갑 제1호증의1(견적서), 갑 제2호증(사고발생사실확인서), 을 제2호증의9(피고에 대한 피의자신문조서)의 각 기재 등이 있는바, 위 갑 제2호증 및 을 제2호증의9의 각 기재는 모두 위 갑 제1호증의1의 기재에 근거한 것으로, 위 갑 제1호증의1의 기재에 의하면, 이 사건 피해액 총액을 산출함에 있어 1) 철거비, 2) 2층(13평) 시설비, 3) 3층 (13평) 수리비, 4) 가스오븐시설비, 5) 에어콘, 냉장고, 전축, 6) 주방식기그릇, 7) 전기배선 및 조명, 8) 집기, 의자, 탁자 등에 대하여 구체적인 품목 및 시설부분을 특정하지 아니한 채 대강의 품목에 관하여 일괄적으로 그 금액을 기재하고 있을 따름으로, 각 피해 품목의 구체적 내역 즉 각 품목의 제품명, 품질, 사용연수와 수리가능 여부 및 그 금액이 수리비인지 교환가격인지의 여부 등을 밝히고 있지 아니하며 달리 그 금액이 어떻게 산출되었는지에 관하여 이를 확인할 아무런 자료도 없을 뿐 아니라(그 중 가스오븐시설비에 대하여는 갑 제1호증의2의 기재가 있으나 단지 각 품목 및 금액을 특정하고 있는 정도에 지나지 않으며, 에어콘, 냉장고, 주방식기그릇, 전기배선 및 조명시설에 대하여는 원고가 각 구체적인 품목 및 금액에 관한 해당 견적서를 갑 제1호증의3 내지 5로서 제출하고 있으나 증거목록상 원고 제출의 서증으로 기재되어 있지도 아니하다), 사고 당일 작성된 경찰의 실황조사서인 갑 제3호증의4의 기재에 의하면 이 사건 레스토랑(2, 3층 포함하여 약 25평 정도이다) 3층에는 약간의 그을음이 있을 뿐 별다른 상황을 발견할 수 없으며, 2층도 주방부근 및 2, 3층 사이의 목조계단이 검게 탔고, 그 내부에 테이블 및 냉장고 등이 부분적으로 타고 주방 내부에는 주변 등이 검게 타 그을리는 등 별다른 상황을 발견치 못하였다는 것으로 피해액을 부동산 8평에 대한 시가 금 24만원 상당, 동산 시가 약 금 91만원 상당 등 도합 금 115만원으로 추산하고 있으며, 사고 당일 피해자인 원고에 대한 경찰의 진술조서인 을 제2호증의3의 기재에 의하면 원고 자신이 피해액을 약 금 900만원 정도로 진술하고 있는 점에 비추어 위 갑 제1호증의1의 기재는 일견하여도 그 금액이 상당하지 않음을 충분히 엿볼 수 있음에도 원심은 이 사건 피해액을 산정함에 있어 구체적 피해 품목 내지 시설 부분을 특정하고 각 그 수리가능 여부 및 수리비 내지 훼손 당시의 그 물건들의 교환가격을 심리하여 이를 확정하지 아니한 채 만연히 위 증거를 취신하여 가볍게 이를 인정하고 말았으니, 원심의 이러한 조치에는 필경 심리미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다는 비난을 면할 수 없다. 이점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 초지법에 의한 초지조성허가는 그 성질상 초지조성을 완료하여 그 완료신고를 하고 허가청이 이를 인정함과 동시에 그 허가의 효력은 종료되는 것이며, 동법 제11조 제1항 제3호의 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 때라 함도 그 이전에 발생한 사유만을 말한다.

주문
피고가 1979. 4. 27.자 고성군 산업 1162-912호로 강원 고성군 신평리 산 129 임야 73정 1단 9무보중 별지도면표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내부분 35헥타에 대한 초지조성허가를 취소한 행정처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고가 1979. 4. 27. 고성군 산업 1162-912호로 강원 고성군 토성면 신평리 산 129 임야 73정 1단 9무보중 별지도면표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내부분 35헥타(이하 이사건 초지라 한다)에 대한 초지조성허가를 취소한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(허가취소), 제2호증(재결서), 제3호증의 1(임야대장), 2(등기부등본), 제4호증(초지조성허가서), 제5호증(조성완료신고서), 제11호증(판결), 제15호증(조성자 카드), 을 제5호증(허가취소), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 제6호증(확인원)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 소외 1은 1970. 9. 9. 고성군 소유의 공유지인(다만, 그후 고성군과 소외 2 사이에 소유권의 분쟁이 있어 소송중이다) 강원 고성군 토성면 신평리 산 129(허가당시에는 지적공부가 복구되지 아니하여 가번지인 같은리 가 138로 허가되었으나 1972. 1. 26. 지적공부 복구로 산 129로 지번이 부여됨) 임야 50헥타(73정 1단 9무보)중 이사건 초지인 35헥타에 대하여 강원도지사로부터 강원도 제9호로 초지조성허가를 받아 국비 금 615,577원 상당(현금 382,107원, 양곡 233,450원 상당)을 지원받고 자기자금 금 292,225원을 투자하여 1969. 8. 1.부터 초지조성을 개시하여 1970. 4. 23. 조성완료하여 1971. 12. 16. 초지조성 완료신고를 하여(따라서 사실상 초지조성완료는 초지조성허가받기 전에 이뤄졌던 것으로 보인다) 피고 비치의 초지조성자카드에 기성초지로 등재된 사실, 소외 1은 1969년경부터 이사건 초지를 조성하여 관리하였으나 정상적인 초지관리가 불가능하여 그 관리를 포기하여, 피고는 1972. 2.경 소외 3을 관리자로 지정하여 관리케 하였으나 초지보완이 불가능하여 관리포기함으로써 다시 1972. 9.경 원고를 관리자로 지정하여 원고는 피고로부터 1973. 1. 1.부터 1978. 12. 31.까지 동 초지를 임대받아 이사건 허가취소시까지 이사건 초지를 관리하여 온 사실, 피고는 1979. 4. 27. 원고가 피고로부터 고성군 산업 1162-2516호(1976. 11. 15.자), 1162-2413호(1977. 7. 9.자), 1162-3579호(1977. 12. 30.자), 1162-907호(1978. 4. 20.자), 1162-1467호(1978. 6. 22.자)로 수차에 걸쳐 초지이용관리시정 및 보완지시를 받고도 초지를 약 4헥타 밖에 보완하지 않고 부실초지로 넘겨 행정명령을 이행치 않았으며, 초지내 토석반출에 대하여 고성군 산업 1162-722(1977. 4. 13.자), 1162-845(1977. 4. 25.자), 1162-2357호(1977. 7. 15.자), 1162-3522호(1977. 11. 21.자), 1162-3706호(1977. 12. 6.자), 1162-3343호(1978. 2. 15.자), 1162-587호(1978. 3. 16.자), 1162-1032호(1978. 5. 6.자)에 의하여 금지 지시하였고 수시 현장출장지도 단속에 임하였으나 원고는 초지내 토석반출금지에 관한 단속법규가 없음을 이유로 이를 이행치 않았으며, 원고가 고성군 소유인 본건 초지내에서 1977년경부터 1978년경까지 무단매각반출한 토석대금 943차분(금 10,778,000원 상당)대금을 피고에게 납부하고 임대기간이 만료된 본건 초지에 대한 재임대계약을 체결토록 촉구하였으나 1979년경까지 위 대금을 납부하지 않고 대부계약 재체결을 하지 않는다는 등 허가청의 명령지시를 위반하였다는 이유로 초지법 제11조 제1항 3호, 4호에 의거하여 이사건 초지에 대한 초지조성허가를 취소한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
원고소송대리인은, 이사건 초지는 10년 이상 영농한 기성초지로서 피고가 이사건 초지조성허가를 취소한 근거규정인 초지법 제11조의 허가취소규정은 초지법 제9조의 초지조성허가를 받은 자가 초지법 제17조의 초지조성완료를 하지 않았을 때에 적용하는 규정이며 초지조성을 완료하여 10년전에 준공검사를 필한 기성초지에 대하여는 동 규정에 의하여 그 초지조성허가를 취소할 수 없는 것이므로 피고의 이사건 허가취소처분은 위법하여 취소하여야 한다고 주장한다.
살피건대, 초지법 제9조, 제12조, 제17조의 각 규정에 의하면 초지를 조성하고자 하는 자는 허가청의 허가를 받아야 하며 허가를 받은 토지가 국유지 또는 공유지일 때에는 그 대부를 받아야 하고 허가조건에 따른 초지조성을 완료할 때에는 지체 없이 허가청에 초지조성완료신고를 하도록 되어 있고 한편 동법 제11조 제1항은 허가청의 초지조성의 허가를 받은 자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 그 허가를 취소할 수 있다고 규정하고 취소사유로서 제3호로 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 때를 들고 있는바, 위 초지법에 의한 초지조성허가는 그 성질상 초지조성을 완료하여 그 완료신고를 하고 허가청이 이를 인정함과 동시에 동 허가의 효력은 종료되는 것이며( 대법원 1961. 12. 14. 선고, 4294행상149 판결 참조), 따라서 위 초지법 제11조 제1항 제3호의 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 때라함도 초지조성허가를 받은 자가 초지조성을 완료하여 조성완료신고를 인정받기 전에 동법이나 명령을 위반한 때라고 해석하여야 할 것이며 일단 초지조성허가를 받은 자가 조성을 완료한 초지는 기성초지로서 초지법 제18조의 2의 규정에 의하여 관리청의 사후 관리지시에 의하여 보완, 이용 관리되며, 국가 또는 지방자치단체의 투자에 의하여 조성된 초지에 있어서 소유자나 관리자가 관리청의 사후 관리지시에 따르지 아니한 때에는 초지법 제18조의 2 제2, 3항, 동법시행령 제16조의 2 제5항의 규정에 의하여 소유자 또는 관리자에 갈음하여 이용관리 할 자를 지정할 수 있을 뿐이라 할 것이며 국공유지를 대부한 경우에는 동법 제14조의 규정에 의하여 허가받은 자와 사이의 국공유지의 대부를 취소하고 그 토지의 명도를 구하는등의 문제는 별론으로 하고, 동법 제11조의 규정에 의하여 초지조성허가를 취소할 수 없다 할 것이다.
따라서 위 인정사실과 같이 허가자인 소외 1에 의하여 조성완료된 기성초지에 대하여 피고에 의하여 새로이 관리자지정을 받은 관리자인 원고를 상대로 조성허가자인 소외 1명의의 본건 초지조성허가를 동법 제11조 제3항을 근거로 취소한 피고의 이사건 처분은 위법하다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유있다 할 것이다.
그렇다면 피고의 이사건 처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 정당하여 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제249조 소정의 선의취득은 상대방의 점유를 믿고 거래한 사람을 보호하자는 것이고, 그 거래로 취득한 점유는 외관상 현실의 변동을 수반하는 인도가 있을 경우에 한하고, 점유개정, 간이인도 또는 목적물반환청구권의 양도의 경우에는 해당되지 아니한다 할 것이다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
별지목록에 쓰여져 있는 천일염(이하 이건 소금이라고 약칭한다)이 피고회사 경북지점 창고에 보관되어 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바 원고는 이건 소금은 원래 소외 1 명의로 소외 2 주식회사 옥천대리점을 실지로 운영하고 있는 소외 3의 소유인데 그 아들인 소외 4가 소외 3으로부터 그 처분권을 위임받아 이를 소외 5에게 매도하고 소외 5는 이를 소외 6에게 소외 6은 소외 7에게 각 매도하고 원고는 1964.8.13. 소외 7로부터 이를 대금 513,300원에 매수한 것이므로 적법히 그 소유권을 취득하였다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(매도확인증), 같은 제6호증의 1,2(공소장), 같은 제7호증의 1,3(모두 증인신문조서), 같은 제8호증(공판조서), 같은 제9호증(피의자신문조서), 같은 을 제1호증(판결문)의 각 기재내용에 원심 및 당심증인 소외 6의 증언에 원심검증결과를 모두어 보면 이건 소금은 원래 소외 2 주식회사 옥천대리점관내 거주의 군민에게 식용으로 배급될 것으로서 위 대리점이 그 산하의 소매상에게 매각하게 되어 있었으나 동 대리점의 실지 운영자인 소외 3(동 대리점의 대외적인 경영주는 소외 1)은 그 대금을 본점인 소외 2 주식회사에 지급할 능력이 없었으므로 염대금 390,000원(이건 소금을 포함하여 1,733가마의 대금)을 보조참가인(소매상)이 소외 1 명의로 위 회사에 납부하고 동 소금이 본사로부터 옥천대리점에 운송되면 소외 3은 이를 참가인에게 인도하여 주기로 하였던 바 이 사실을 탐지한 소외 4는 동 소금을 편취할 목적으로 위 소금이 영동역에 철도편으로 보내올 것을 위 본사의 담당직원에 청탁하여 위 소금을 경부선 황간역으로 보내게 하여 동역화물취급자인 소외 8에게 자신이 소외 3의 대리인인데 전자에 옥천대리점에서 대구로부터 빌려쓴 천일염을 반환하는데 사용할 것이니 대구역으로 수송케 하여 달라고 동인을 기망하여 이를 오신한 소외 8로 하여금 위 소금을 대구역으로 운송케 하여 소외 5에게 매도하고 소외 5는 이건 소금을 피고회사 경북지점에 허무인인 소외 9 명의로 임차시키고 동 지점장으로부터 그 보관증을 발부받아 위 현물은 창고에 입고되어 있은 채로 위 보관증만을 소외 6에게, 동인은 소외 7에게, 동인은 원고에게 순차 매매된 사실 이건 소금중 갑 2호증의 소금 640가마의 보관증은 1964.8.13.자로 현물은 창고에 둔 채 원고 명의로 임치인 명의로 변경한 사실들을 각 인정할 수 있고 이에 어긋나는 갑 제10호증(항소이유서)은 그 성립을 인정할 수 없고 같은 제11호증(증서), 같은 제12호증의 1,2(서신)은 위 사실인정 증거등에 비추어 당원이 믿지 않는 바이고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다.
따라서 소외 4가 소외 3의 대리인으로 이건 소금을 소외 5에게 매도함으로써 소외 5가 적법히 그 소유권을 취득한 다음 위와 같이 순차 전전 매매되었음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유없다고 할 것이다.
원고는 소외 4가 이건 소금의 소유자 모르게 위 철도역원을 기망하여 이건 소금을 편취하였다고 하더라도 동인은 이를 소외 5에게 매도하고 동인은 이를 피고 회사 경북지점에 임치하여 두고 소외 6에게, 동인은 소외 7에게 각 매도하고 원고는 소외 7로부터 1964.8.13. 평온 공연 선의 무과실로 이를 매수함과 동시에 그 점유까지 받았으므로 이건 소금에 대한 소유권을 선의취득한 것이라고 주장하나 민법 제249조 소정의 이른바 선의취득은 상대방의 점유를 믿고 거래한 사람을 보호하자는 것이고 그 거래로 취득한 점유는 외관상 현실의 변동을 수반하는 인도가 있을 경우에 한하고 점유개정 간이의 인도 또는 목적물반환청구권의 양도의 경우는 이에 해당하지 아니한다고 할 것인바 앞서 설시한 바와 같이 원고가 이건 소금을 매수함에 있어서 동 소금에 대한 현실의 점유를 받음이 없이 다만 피고 회사 창고에 있는 소금에 대한 반환청구권의 양도만을 받았음이 뚜렷한 바이니 원고의 위 주장도 이유없다고 할 것이다.
원고는 또한 소외 7로부터 이사건 소금을 매수함과 동시에 이에 대한 피고 회사 경북지점 발행의 화물보관증(갑 제1,2호증)도 취득한 바 있는데 동 화물보관증은 소위 상법상의 유가증권에 해당하므로 그 보관증에 기하여 이건 소금의 인도를 구하는 바이라고 주장하나 원고가 말하는 보관증인 갑 제1,2호증의 양식과 기재내용을 검토하여 보아도 그것이 상법상의 유가증권이라고는 도저히 볼 수 없고 원심증인 소외 10의 증언에 의하여도 갑 제1,2호증은 단순한 면책증권에 불과할 뿐만 아니라 앞서 설시한 바와 같이 원고는 이사건 소금의 소유권을 취득한 것이 아닌 동시에 이건 소금을 두고 보조참가인에 대하여도 같은 보관증(을 5호증)을 발부하고 있음을 엿볼 수 있는 바이니(청주지방법원 영등지원의 참가인에게 환부한다는 형사판결에 의하여)피고 회사로서는 원고가 위 갑 제1,2호증의 보관증을 소지한 여부에 불구하고 그가 정당한 인도청구권자임을 증명할 때까지는 이의 인도를 거부할 수 있다고 할 것이므로 원고의 위 주장도 역시 이유없다고 할 것이다.
그렇다면 원고의 본소 청구는 실당하다 하여 이를 기각할 것인바 이와 취지를 같이하여 원고의 청구를 기각한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 자동차추돌사고 후 경도의 요통 등 장해가 있는 경우 안전띠를 맨 승객이 자동차추돌의 교통사고에 의하여 요추간반탈출의 상해를 입는 경우는 그리 흔한 일이 아닌만큼, 그 장해의 원인질환이 연성 또는 급성 추간반탈출증인지, 퇴행성 섬유륜팽륭증인지 등의 여부를 심리하여 본 다음에야 비로소 그 장해가 교통사고로 인하여 생긴 것인지를 가릴 수 있다고 한 사례.

나. 불법행위 당시 일정한 수입을 얻고 있던 피해자의 일실수입손해액은 객관적이고 합리적인 자료에 의하여 피해자가 사고 당시에 실제로 얻고 있었던 수입금액을 확정하여 이를 기초로 산정하여야 하고, 이 경우 피해자가 세무당국에 신고한 소득이 있을 때에는 신고소득액을 사고 당시의 수입금액으로 보는 것이 원칙이라 할 것이지만, 만일 신고된 소득액이 피해자의 직업, 나이, 경력 등에 비추어 현저히 저액이라고 판단되거나 신고소득 이외에 다른 소득이 있었다는 점에 대한 객관적이고 합리적인 자료가 있다면 신고소득액만을 피해자의 사고 당시 수입금액으로 삼을 수는 없다.

다. 변호사인 피해자의 일실수입손해를, 피해자의 직업, 나이, 경력 등에비추어, 피해자가 세무서에 신고한 소득액을 기준으로 하지 아니하고, 변호사회를 경유하여 선임한 수임사건수에 국세청과의 협의를 거친 종류별 단가를 곱한 다음, 소정의 소득표준율을 적용하여 산출해 낸 금액을 피해자의 소득으로 인정하여 이를 기준으로 산정한 원심판결을 수긍한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 승용차를 함께 타고 가던 원고들이 안전거리를 확보하지 아니한 채 뒤따라 오던 피고 운전의 승용차에 추돌당하여 각 상해를 입은 사실을 인정한 다음, 원고 1은 경도의 디스크 탈출로 인한 간헐적 요통이 부정기이나 장기간 계속될 가능성이 있고, 원고 2는 자각적인 흉추부 동통 및 제4-5요추간 경도의 디스크 팽창으로 인한 간헐적 요통이 부정기 장기간 계속될 가능성이 있다는 신체감정촉탁결과를 토대로 이를 이 사건 교통사고로 인한 원고들의 후유장해라고 인정하여 피고에게 그에 해당하는 일실수입 및 위자료의 배상을 명하고 있다.
그러나 기록에 의하면 척추의 추체에 손상이 없고 외상도 없으면서 계속적으로 요통이 나타나는 원인이 되는 질환으로는 크게 추간반탈출증과 섬유륜팽륭증 등이 있는데, 후자는 노화에 따른 퇴행성질환이고 전자도 연성과 경성, 또는 급성과 만성 등으로 나뉘어져 그 중 연성이나 급성 추간반탈출증만이 외력에 의하여 유발될 수 있다는 것인바, 위 신체감정촉탁결과만으로는 원고 1에게 남아 있다는 경도의 추간반탈출질환이 연성 또는 급성인지, 그리고 원고 2에게 남아 있다는 경도의 디스크팽창이 과연 추간반탈출증의 일종인지 아니면 섬유륜팽륭증의 일종인지 여부가 분명하지 아니하다(원고 2에 대한 신체감정촉탁의 결과가 기재되어 있는 감정인 소외인 작성의 신체감정서에는 위 원고의 병력증상을 임상적으로 디스크탈출증이라고 진단할 수는 없다고 하고 있어 그것이 위에서 말하는 섬유륜팽륭증의 일종이 아닌가도 의심이 된다). 이 점에 관하여 위 감정인 의사 소외인 작성의 각 신체감정서에는 원고들의 현재의 병력증상이 이 사건 사고로 인한 것인지의 여부에 대하여 ‘피감정인들은 위 일자의 사고 후 발생하였다고 하며 현재로서 아니라고 할만한 증거는 없음’이라고만 표시되어 있을 뿐이어서 주로 원고들의 진술에만 의존하고 있고 감정인 자신의 의학적인 판단은 전혀 기재되어 있지 아니하다.
원고들의 위 장해와 이 사건 교통사고와의 사이에 인과관계가 있다는 점에 대한 입증책임은 원고들에게 있고( 당원 1991.12.10. 선고 91다33193 판결 참조), 더구나 자동차 추돌의 교통사고에 의하여 안전띠를 맨 승객이 요추간반탈출의 상해를 입는 경우란 그리 흔한 일이 아닌 만큼, 원심으로서는 원고들의 장해내용이 위 질환 중 어느 것에 해당하는 것인지를 좀더 세심하게 심리하여 본 다음에야 비로소 과연 그것이 이 사건 교통사고로 인하여 생긴 것인지를 가릴 수 있게 된다 할 것이다.
결국 원심판결에는 불법행위와 손해의 발생사이의 인과관계에 관하여 심리를 제대로 하지 못한 위법이 있다고 할 것이고, 위와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
2. 제2점에 대하여,
불법행위 당시 일정한 수입을 얻고 있던 피해자의 상실수입손해액은 객관적이고 합리적인 자료에 의하여 피해자가 사고 당시에 실제로 얻고 있었던 수입금액을 확정하여 이를 기초로 산정하여야 하고, 이 경우 피해자가 세무당국에 신고한 소득이 있을 때에는 신고소득액을 사고 당시의 수입금액으로 보는 것이 원칙이라 할 것이지만 만일 신고된 소득액이 피해자의 직업, 나이, 경력 등에 비추어 현저히 저액이라고 판단되거나 신고소득 이외에 다른 소득이 있었다는 점에 대한 객관적이고 합리적인 자료가 있다면 신고소득액만을 피해자의 사고 당시 수입금액으로 삼을 수는 없는 것인바( 당원 1993.2.23. 선고 92다37642 판결 참조), 관계증거에 의하여 인정되는 원고 1의 직업, 연령,경력 등에 비추어 보면 원심이 위 원고가 세무서에 신고한 소득액을 기준으로 하지 아니하고 지방변호사회를 경유하여 선임한 수임사건수에 국세청과의 협의를 거친 종류별 단가를 곱한 다음 소정의 소득표준율을 적용하여 산출해 낸금액을 위 원고의 소득으로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진 및 채증법칙 위배의 위법은 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 원고들의 원심판시 장해와 이 사건 교통사고와의 인과관계에 관한 심리를 더하게 하기 위하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 사용자가 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성·제출하게 한 후 이를 수리하는 이른바 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시키는 경우처럼 근로자의 사직서 제출이 진의 아닌 의사표시에 해당하는 등으로 무효이어서 사용자의 그 수리행위를 실질적으로 사용자의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 해고라고 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 사용자가 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자 사이의 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직처분을 해고라고 볼 수 없다.

[2] 진의 아닌 의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니므로, 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것을 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다.

[3] 근로자가 징계면직처분을 받은 후 당시 상황에서는 징계면직처분의 무효를 다투어 복직하기는 어렵다고 판단하여 퇴직금 수령 및 장래를 위하여 사직원을 제출하고 재심을 청구하여 종전의 징계면직처분이 취소되고 의원면직처리된 경우, 그 사직의 의사표시는 비진의 의사표시에 해당하지 않는다고 한 사례.

[4] 사용자로부터 해고된 근로자가 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았다면 해고의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있다거나 그 외에 상당한 이유가 있는 상황하에서 이를 수령하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 해고의 효력을 인정하였다고 할 것이고, 따라서 그로부터 오랜 기간이 지난 후에 그 해고의 효력을 다투는 소를 제기하는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 원고가 피고에 입사하여 노동조합 상근 부장으로 근무하던 1985년 10월경 증권가 정보를 야당 국회의원인 소외 1에게 누설한다는 혐의를 받고 국가안전기획부로부터 내사를 받게 된 사실, 국가안전기획부는 1985년 10월 말경 원고의 혐의 내용을 피고에게 통보하였고, 피고는 위 혐의 내용의 진위 여부에 관한 조사확인절차 없이 원고에게 사직을 종용하다가 원고가 이에 불응하자 같은 해 12월 3일 인사위원회를 개최하여 원고가 피고의 심리부에서 효율적인 증권시장관리를 위하여 수행한 정보수집 업무내용 중 일부 내용을 외부에 누설하였음을 징계이유로 삼아 원고를 징계면직에 처하는 내용의 의결을 한 후 같은 달 5일 원고를 징계면직한 사실, 원고는 인사위원회에서 징계심의를 받을 당시 혐의 내용을 부인하였고, 징계면직 의결을 받은 직후에도 피고에게 그 부당함을 호소한 사실, 원고는 징계면직처분을 받은 직후인 1985. 12. 6. 국가안전기획부 사무실로 불법연행되어 같은 달 12일까지 1주일간 감금된 상태에서 위 혐의 내용과 대공불순세력과의 연계혐의에 대하여 가혹한 신문 및 조사를 받았으나 아무런 혐의점이 없어 결국 석방된 사실, 피고의 인사규정 및 상벌규정에 의하면 징계처분을 받은 자는 처분을 받은 날로부터 30일 이내에 서면으로 재심을 요구할 수 있고, 피고 사장은 재심청구에 대하여 재심사유가 있다고 인정될 때에는 인사위원회에 재심의를 요청하여야 하며, 피고 사장은 재심 결과 당초의 처분이 심히 부당하거나 과중하다고 인정되는 경우에는 그 처분을 취소 또는 감경할 수 있다고 규정하고 있는 사실, 원고는 피고로부터 아무런 근거 없이 징계면직처분을 받고 국가안전기획부에서 1주일간 혹독한 조사를 받고 풀려 나오자 그 당시 상황에서는 징계면직처분의 무효를 다투어 복직하기는 어렵다고 판단하여 1985. 12. 16. 피고에게 사직의 의사가 전혀 없었음에도 불구하고 퇴직금이라도 수령할 생각으로 어쩔 수 없이 징계면직 발령일자와 같은 날인 1985. 12. 5.자로 된 사직원을 작성, 제출함과 동시에 종전의 징계면직처분을 취소하고 의원면직처리를 하여 달라는 취지의 재심청구를 한 사실, 피고는 이에 따라 1986. 1. 29. 인사위원회를 개최하여 원고에 대한 징계면직처분을 재심의하여 당초의 징계면직처분을 취소하고 원고 제출의 사직원을 수리하여 원고를 1985. 12. 5.자로 의원면직처리하기로 의결한 후 1986. 2. 3. 원고를 의원면직한 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 사직의 의사표시는 비진의 의사표시에 해당하고, 피고도 그러한 사정을 알면서 이를 수리한 것이니, 무효인 사직의 의사표시에 기하여 의원면직의 형태로 근로계약관계를 종료시킨 행위는 실질적으로는 피고의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시킨 것으로 그 형식에 불구하고 부당해고에 해당하여 무효라고 판시한 후, 원고가 의원면직처분 발령일인 1986. 2. 3. 이후 아무런 이의나 유보 없이 그에 따른 퇴직금을 수령하여 이 사건 의원면직처분을 추인하였거나 그로부터 12년이 지나 그 의원면직처분의 효력을 다투는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 반한다는 피고의 주장에 대하여 추가로 원고가 1988. 8. 31.과 1995. 1. 3. 이 사건 징계면직처분 및 의원면직처분의 부당성을 다투면서 피고에게 복직청원을 하고, 1995. 2. 7. 피고에게 이 사건 징계면직처분 및 의원면직처분과 관련한 자료요청을 하였으며, 같은 해 5월 19일 국민고충처리위원회에 탄원서를 제출하여 오다가 1998. 2. 17. 이 사건 소를 제기한 사실을 인정한 다음 원고가 퇴직금 수령시 별다른 이의를 제기하지 아니하였다는 사실만으로 이 사건 의원면직처분을 추인하였거나 이 사건 소의 제기가 신의칙이나 금반언의 원칙에 어긋나는 것이라고 할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
기록에 의하면, 피고가 1985년 10월 말경 국가안전기획부로부터 원고의 혐의 내용을 통보받고 위 혐의 내용의 진위 여부에 관한 조사확인절차 없이 원고에게 사직을 종용하다가 원고가 이에 불응하자 같은 해 12월 3일 인사위원회를 개최하여 원고가 피고의 심리부에서 효율적인 증권시장관리를 위하여 수행한 정보수집 업무내용 중 일부 내용을 외부에 누설하였음을 징계이유로 삼아 원고를 징계면직에 처하는 내용의 의결을 한 사실을 인정할 수 있으므로 이와 같은 원심의 사실인정에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
3. 상고이유 제1점에 대하여
사용자가 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성·제출하게 한 후 이를 수리하는 이른바 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시키는 경우처럼 근로자의 사직서 제출이 진의 아닌 의사표시에 해당하는 등으로 무효이어서 사용자의 그 수리행위를 실질적으로 사용자의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 해고라고 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 사용자가 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자 사이의 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직처분을 해고라고 볼 수 없고(대법원 1996. 7. 30. 선고 95누7765 판결, 1997. 8. 29. 선고 97다12006 판결 등 참조), 여기서 말하는 진의 아닌 의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니므로, 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것을 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95누16059 판결 참조).
사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고는 피고로부터 아무런 근거 없이 징계면직처분을 받고 국가안전기획부에서 1주일간 혹독한 조사를 받고 풀려 나오자 그 당시 상황에서는 징계면직처분의 무효를 다투어 복직하기는 어렵다고 판단하여 퇴직금이라도 수령할 생각으로 1986. 12. 16. 피고에게 1985. 12. 5.자로 된 사직원을 작성, 제출함과 동시에 종전의 징계면직처분을 취소하고 의원면직처리를 하여 달라는 취지의 재심청구를 하였다는 것인바, 원고가 사직원 제출 당시 사직의 의사표시를 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 징계면직처분의 효력을 다투는 것보다는 퇴직금 수령 및 장래를 위하여 재심을 통한 징계면직처분의 취소와 의원면직처분을 받는 것이 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 한 것으로써 원고에게 그 표시의사에 상응하는 사직의 효과의사가 있었다고 봄이 상당하므로 이를 사직의 의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다.
따라서 원심이 이와 달리 원고의 이 사건 사직의 의사표시가 내심의 의사가 결여된 진의 아닌 의사표시로 보아 이 사건 의원면직처분을 부당해고로 판단하였음은 근로자의 일방적인 의사표시에 의한 근로관계의 종료 및 진의 아닌 의사표시의 해석에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 상고이유 제3점에 대하여
사용자로부터 해고된 근로자가 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았다면 해고의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있다거나 그 외에 상당한 이유가 있는 상황하에서 이를 수령하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 해고의 효력을 인정하였다고 할 것이고, 따라서 그로부터 오랜 기간이 지난 후에 그 해고의 효력을 다투는 소를 제기하는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다(대법원 1992. 4. 14. 선고 92다1728 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다51847 판결 등 참조).
원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 자신이 작성, 제출한 사직원에 기하여 위와 같이 의원면직통보를 받고 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보를 하지 않았다는 것인데, 기록상 앞서의 법리에서 본 특별한 사정(선행처분인 징계면직처분에 대하여 그 처분 당시 이를 다투었다는 점은 이 사건 의원면직처분에 있어 특별한 사정으로 볼 수 없다.)의 존재를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 적어도 원고가 피고에게 복직신청을 하였다가 거부통보를 받은 1988년 9월경부터 6년 4개월이 경과한 1995. 1. 3.까지 사이에 어떠한 조치를 취하였다고 볼 자료가 없는 이 사건에서는 원고가 이제 더 이상 이 사건 의원면직처분의 효력을 다투지 않을 것이라는 피고의 신뢰가 형성되었다고 봄이 상당하므로 그 이후에 위 면직처분의 효력을 다투는 행위가 있었다고 하여도 이 사건 소의 제기는 노동분쟁의 신속한 해결이라는 요청과 신의칙이나 금반언의 원칙에 위반되는 것으로 허용되지 아니한다 할 것이다.
따라서 원심이 이와 달리 원고의 이 사건 소의 제기가 신의칙이나 금반언의 원칙에 위반된다는 피고의 주장을 배척하였음은 노동분쟁에 있어 신의칙과 금반언의 원칙에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하므로, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리한 소유권이전등기가 각각 경료된 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 이러한 법리는 그와 같은 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 된 후 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 그 순차 이루어진 등기명의인을 달리한 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우에는, 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 따라서 멸실 전 선차였던 소유권이전등기의 회복등기 때문에 후차의 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 되지는 아니한다.

[3] 동일 부동산에 관하여 멸실회복의 소유권이전등기가 명의인을 달리하여 중복되어 이루어진 경우에는 위 [1], [2]항의 법리에 따라 멸실 후 회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일한 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 그 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에는 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 각 회복등기 일자나 각 회복된 전등기의 접수 연월일이나 전등기의 원인일자의 선후로 각 회복등기의 우열을 가릴 수는 없다.

주문
원심판결 중 피고(선정당사자), 선정자 어경훈, 어경보, 어경자, 어경덕, 이옥선, 어수열, 어수귀, 이문순 및 이상운의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고(선정당사자)의 이 사건 상고 중 선정자 어수완, 김기섭, 김기태, 김민순의 각 불복 부분을 기각한다. 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 피고(선정당사자)의 부담으로 한다.

이유
피고(선정당사자)의 상고이유를 본다.
1. 피고(선정당사자, 이하 피고라고만 한다.) 및 선정자 어경훈, 어경보, 어경자, 어경덕, 이옥선, 어수열, 어수귀, 이문순 및 이상운의 상고이유에 대한 판단
가. 원심은, 그 거시 증거에 의하여 이 사건 토지는 그 토지대장과 등기부가 6·25전쟁으로 멸실되었는데, 1954. 3. 10. 전등기(전등기)의 접수일자 및 접수번호는 각 불명, 전등기의 원인은 1942. 2. 5. 매매로 된 소외 안범훈 명의의 회복에 인한 소유권이전등기가 경료 후 1971. 1. 28. 소외 이상규 명의의, 1986. 7. 4. 소외 정한규 명의의 각 소유권이전등기를 거쳐 원고가 1987. 9. 28. 원고들 공동명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편 이 사건 토지에 관하여 위 회복등기 후인 1954. 7. 1. 멸실 전의 등기필증이 첨부된 회복등기신청에 의하여 등기용지를 달리하여 전등기의 접수일자, 접수번호 및 등기원인을 각 1938. 2. 28. 서울지방법원 가평등기소 접수 제399호, 1938. 2. 8. 매매를 원인으로 한 소외 어철 명의의 회복에 인한 소유권이전등기가 중복하여 경료된 사실을 인정한 다음, 위 안범훈 명의의 멸실회복등기가 원인무효라는 점에 대한 주장·입증이 없는 한 그보다 나중에 이루어진 위 어철 명의의 멸실회복등기는 중복등기로서 무효라고 할 것인바, 이 사건 토지는 원래 위 어철 소유로서 그는 이를 위 안범훈 등 어느 누구에게도 매도 등 양도를 한 사실이 없는데 위 어철이 사망하고 등기부가 멸실되자 위 안범훈이 멸실된 전등기의 등기필증 등 근거서류도 없이 먼저 허위로 위와 같은 회복등기의 방법으로 소유권이전등기를 경료한 것이므로 위 안범훈 명의의 회복등기는 실체적 권리에 부합하지 아니하는 무효의 등기라는 피고의 항변에 대하여, 위 어철 명의의 소유권이전등기의 등기원인일자가 위 안범훈의 그것보다 앞서고, 그 소유권이전등기의 회복이 멸실 전의 등기필증이 첨부된 회복등기신청에 의하여 이루어진 사실만으로는 위 안범훈 명의의 선등기가 실체적 권리관계에 부합하지 아니한 원인무효의 등기라고 단정할 수 없고, 위 항변사실에 부합하는 원심증인 어수근의 증언은 믿을 수 없으며 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 항변을 배척한 후, 위 어철의 공동상속 또는 전전상속한 피고 및 선정자 어경훈, 어경보, 어경자, 어경덕, 이옥선, 어수열, 어수귀, 이문순 및 이상운에 대하여 그 판시의 상속지분 비율에 따른 소유권이전등기의 말소를 명하고 있다.
나. 그러나, 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하므로( 당원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 판결, 1990. 11. 27. 선고 89다카19610 판결 등 참조), 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리한 소유권이전등기가 각각 경료된 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 할 것이며, 이러한 법리는 위와 같은 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
다른 한편, 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 된 후 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 위 순차 이루어진 등기명의인을 달리한 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우라면, 중복등기의 문제는 생겨나지 않고, 따라서 멸실 전 선차였던 소유권이전등기의 회복등기 때문에 후차의 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 될 리는 없을 것이다.
그러므로 멸실 후 회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일한 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 그 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에는 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 각 회복등기 일자나 각 회복된 전등기의 접수 연월일이나 전등기의 원인일자의 선후로 각 회복등기의 우열을 가릴 수는 없다고 할 것이다( 당원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결 참조).
따라서 이 사건에서도 위 안범훈과 어철 명의의 각 멸실회복등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일한 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 그 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지 여부를 밝혀보고 이 점이 밝혀지지 아니한 경우에는 위에서 설시한 법리에 따라 판단을 하였어야 하는데도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니하고 위 안범훈 명의의 멸실회복등기가 원인무효라는 점에 대한 주장·입증이 없는 한 그보다 나중에 이루어진 위 어철 명의의 멸실회복등기는 중복등기로서 무효라는 전제하에 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 필경 심리미진 내지는 중복된 멸실회복등기의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 아니할 수 없다. 논지는 이유가 있다.
2. 선정자 어수완, 김기섭, 김기태, 김민순의 상고이유에 대한 판단
논지는 피고 및 선정자들은 필요적 공동소송관계에 있으므로 피고의 항소제기는 선정자 어수완, 김기섭, 김기태, 김민순에게도 효력이 있는데도 이들에 대한 항소 부분을 각하한 것은 위법이라는 것이나, 공동상속재산은 상속인들의 공유로서 상속재산에 대한 소유권이전등기말소소송이 공동상속인 전원에게 합일적으로 확정되어야 할 필요적 공동소송이라고 할 수 없으므로 이를 전제로 한 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결 중, 피고, 선정자 어경훈, 어경보, 어경자, 어경덕, 이옥선, 어수열, 어수귀, 이문순 및 이상운의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 이 사건 상고 중 선정자 어수완, 김기섭, 김기태, 김민순의 각 부분을 기각하며, 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 불법행위 당시 일정한 수입을 얻고 있던 피해자의 일실수입 손해액은 객관적이고 합리적인 자료에 따라 피해자가 사고 당시에 실제로 얻고 있었던 수입금액을 확정하여 이를 기초로 산정하여야 하고, 이 경우 피해자가 세무당국에 신고한 소득이 있을 때에는 신고 소득액을 사고 당시의 수입금액으로 보는 것이 원칙이다. 다만 신고된 소득액이 피해자의 직업, 나이, 경력 등에 비추어 현저히 저액이라고 판단되는 경우에는 신고소득액만을 피해자의 사고 당시 수입금액으로 삼을 수는 없으나, 그러한 경우 피해자에게 일용노임 이상의 소득금액을 기초로 한 일실수입을 인정하려면 사고 당시 피해자가 실제로 그러한 소득금액을 얻고 있었다거나 그러한 소득금액을 얻을 수 있었다는 상당한 개연성이 인정되어야 한다. 따라서 그러한 사정이 인정되지 않는 경우에까지 피해자가 주장하는 소득금액을 기초로 일실수입을 인정하여서는 아니 된다. 이는 개인 사업주인 피해자의 수입이 주로 사업주 개인의 노무에 의존하고 있어 기업에서의 자본적 수익이 미미한 경우에 해당한다고 보아 피해자에게 같은 경력을 가지고 같은 직종에 종사하는 근로자의 추정통계소득을 기준으로 일실수입을 인정할 경우에도 마찬가지이다.

주문
원심판결 중 59,829,187원과 이에 대하여 2013. 1. 28.부터 2014. 7. 16.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원의 지급에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 원심은 아래와 같은 이유를 들어 원고의 일실수입을 고용형태별근로실태조사 보고서의 직종(중, 소)분류상의 44. 조리 및 음식 서비스종사자 중 10년 이상의 남자 통계소득인 월 3,024,583원을 적용하여 산정하였다.
(1) 원고는 최소한 원고의 배우자인 소외인 명의로 ‘○○○’이라는 상호로 중식 음식점(이하 ‘이 사건 음식점’이라 한다) 사업자등록을 한 2001. 5. 26.부터 이 사건 사고일까지 중국집의 주방에서 근무하였다.
(2) 원고와 소외인이 세무당국에 신고한 신고소득액은 도시일용노임에 의한 월 소득이나 5인 가구의 2012년도 최저생계비에도 미치지 못하여 원고의 실제 소득이라고 보기에는 현저하게 액수가 적은 점에 비추어 원고의 신고소득액을 원고의 사고 당시 수입금액으로 삼을 수 없다.
(3) 원고가 소외인 명의로 부가가치세 신고를 하면서 매출액을 2011년도는 12,000,000원, 2012년도는 14,750,000원으로 각 신고한 사실은 인정되나, 나아가 필요경비, 자본적 설비 등을 객관적으로 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 매출액을 근거로 원고의 사고 당시 수입금액으로 산정하기도 어렵다.
(4) 이 사건 음식점은 원고가 주방에서 요리를 하고, 소외인이 손님에게 서빙하는 형태로 운영되었고, 원고는 이 사건 사고로 장해를 입게 되자 이 사건 음식점을 폐업한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 원고의 수입은 주로 원고의 노무에 의존하고 있어 기업에서의 자본적 수익이 미미한 경우에 해당한다.
나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 받아들이기 어렵다.
(1) 불법행위 당시 일정한 수입을 얻고 있던 피해자의 일실수입 손해액은 객관적이고 합리적인 자료에 의하여 피해자가 사고 당시에 실제로 얻고 있었던 수입금액을 확정하여 이를 기초로 산정하여야 하고, 이 경우 피해자가 세무당국에 신고한 소득이 있을 때에는 그 신고 소득액을 사고 당시의 수입금액으로 보는 것이 원칙이다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98다62114 판결 참조). 다만 신고된 소득액이 피해자의 직업, 나이, 경력 등에 비추어 현저히 저액이라고 판단되는 경우에는 그 신고소득액만을 피해자의 사고 당시 수입금액으로 삼을 수는 없으나(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다52607 판결 참조), 그러한 경우 피해자에게 일용노임 이상의 소득금액을 기초로 한 일실수입을 인정하려면 사고 당시 피해자가 실제로 그러한 소득금액을 얻고 있었다거나 그러한 소득금액을 얻을 수 있었다는 상당한 개연성이 인정되어야 한다. 따라서 그러한 사정이 인정되지 않는 경우에까지 피해자가 주장하는 소득금액을 기초로 일실수입을 인정하여서는 아니 된다. 이는 개인 사업주인 피해자의 수입이 주로 사업주 개인의 노무에 의존하고 있어 기업에서의 자본적 수익이 미미한 경우에 해당한다고 보아 피해자에게 같은 경력을 가지고 같은 직종에 종사하는 근로자의 추정통계소득을 기준으로 일실수입을 인정할 경우에도 마찬가지이다.
(2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 2001. 5. 26. 배우자인 소외인 명의로 중식 음식점 사업자등록을 하였고 그 때부터 이 사건 사고일인 2013. 1. 28.까지 주방에서 음식을 요리하고 소외인은 손님에게 음식을 나르는 형태로 이 사건 음식점을 운영해 온 사실, 원고는 소외인 명의로 위 음식점에 대한 종합소득세 신고를 하면서 소득금액을 2011년에 2,038,136원(월 평균 169,844원이다), 2012년에 2,243,846원(월 평균 186,987원이다)을 각 신고하였고, 부가가치세 신고를 하면서 매출액을 2011년에 12,000,000원, 2012년에 14,750,000원을 각 신고한 사실을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 따라 이러한 사실관계를 살펴보면, 원고가 세무당국에 신고한 소득금액은 원고의 경력이나 가족관계 등에 비추어 현저히 저액이라고 보이므로 그 신고소득액만을 원고의 수입금액으로 삼을 수는 없겠으나, 원고에게 같은 경력을 가지고 같은 직종에 종사하는 근로자의 추정통계소득을 기준으로 한 일실수입을 인정하려면, 원고의 수입이 주로 원고의 노무에 의존하고 있어 기업에서의 자본적 수익이 미미한 경우에 해당한다는 점뿐만 아니라, 원고가 이 사건 사고 당시 그와 비슷한 규모의 소득을 얻고 있었다거나 그러한 소득을 얻을 수 있었다는 상당한 개연성이 인정되어야 한다. 그런데 이 사건 기록상 그러한 사정을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 원고가 운영한 이 사건 음식점은 원고 부부 외에는 종업원도 없이 매우 영세한 규모로 운영되었으며, 원고는 이 사건 사고 이전부터 알코올성 질환으로 여러 차례 입원 치료를 받는 등 건강상태도 좋지 않았던 것으로 보이므로, 원고가 이 사건 음식점 영업으로 얻고 있었던 소득은 원심이 인정한 추정통계소득보다 훨씬 적은 금액이었을 가능성이 충분하다.
따라서 원심으로서는 원고로 하여금 이 사건 사고 당시 원고가 주장하는 근로자의 추정통계소득 상당의 소득을 얻고 있었다거나 그러한 소득을 얻을 수 있었다는 상당한 개연성 있는 사정들에 관하여 증명하도록 촉구한 다음, 그러한 사정이 증명되는 경우에 한하여 위 추정통계소득을 기준으로 일실수입을 산정하였어야 한다.
(3) 그럼에도 불구하고 원심은 그러한 조치 없이 위 판시와 같은 이유만으로 고용형태별근로실태조사 보고서의 추정통계소득을 적용하여 원고의 일실수입을 산정하였으니, 이러한 원심판결에는 일실수입 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고의 기왕증(알코올 중독)으로 인하여 원고의 가동연한을 만 60세가 될 때까지로 인정하여서는 아니 된다는 피고의 주장을 배척하였다.
관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 가동연한에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분은 파기되어야 하나, 피고가 패소 부분의 일부에 대하여만 상고하였으므로 그 상고한 범위인 59,829,187원과 이에 대하여 2013. 1. 28.부터 2014. 7. 16.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원의 지급에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

[2] 금융기관이 행하는 어음할인이라 함은 어음에 기재된 지급기일까지의 이자 등을 액면금에서 공제한 금원을 어음소지인에게 지급하고 그 어음을 매입하는 것을 말하므로 약속어음의 할인이 있으면 이를 할인매입한 금융기관과 약속어음의 발행인 사이에 약속어음상의 채권채무관계가 발생할 뿐이고 금융기관과 할인의뢰인 사이에 어떠한 채권채무관계가 직접 발생하지는 아니하며, 다만 그 약속어음이 부도가 나는 경우 비로소 할인의뢰인은 금융기관에 대하여 배서인으로서 소구의무를 부담하거나 별도의 약정에 따라 할인대가를 반환할 채무(이른바 환매채무)를 부담하게 되므로, 채무자가 채권자인 금융기관으로부터 할인받은 타인 발행의 어음이 채권자가 주장하는 사해행위 당시까지 모두 지급기일에 결제되고 있었던 경우에는, 채무자가 금융기관으로부터 위 어음을 할인받았다고 하여 이로써 채권자가 주장하는 사해행위 당시 금융기관에게 어떠한 채권이 발생하였거나 가까운 장래에 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었다고 볼 수 없다.

[3] 연대보증인의 법률행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 주채무자나 다른 연대보증인의 자력은 고려할 요소가 아니지만, 다만 채권자가 주채무자나 당해 연대보증인 소유의 재산에 대하여 물상담보권을 가지는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 우선변제권이 확보되는 금액 범위 내에서는 사해의 결과를 초래할 수 없으므로 우선변제받을 금액을 공제한 나머지 채권액에 대해서만 사해행위성이 인정되고, 이 때 우선변제받을 금액은 법률행위 당시의 담보목적물의 시가를 기준으로 산정함이 상당하며 법률행위 이후의 경제사정의 변동, 경매절차에서의 저가 낙찰 등에 의한 담보목적물의 실제 처분 가격의 하락은 고려할 바 아니다.

주문
1. 원심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 갑 제3호증, 갑 제6호증의 3, 을 제4호증, 을 제7호증의 1 내지 6, 을 제14호증의 각 기재와 원심 증인 이상백, 원심 및 당심 증인 이형섭의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
가. 소외 동진철강 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)는 기아그룹 계열사인 소외 아시아자동차공업 주식회사(이하 '아시아자동차'라 한다)의 자회사이고, 소외 김동걸(이하 '소외인'이라 한다)은 아시아자동차가 소외 회사를 인수한 때인 1995. 4. 1.부터 1998. 2. 18.까지 소외 회사의 대표이사로 파견근무하던 자이며, 피고는 소외인의 처이다.
나. 원고는 1996. 3. 29. 소외 회사와 사이에 금 2,600,000,000원의 한도 내에서 일반대출, 할인어음대출 등을 하여 주기로 하는 여신한도거래약정을 체결하는 한편, 같은 해 10. 31. 소외인과 사이에 소외 회사가 원고에 대하여 위 여신한도거래약정에 따른 여신거래로 말미암아 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무를 금 1,150,000,000원의 한도 내에서 소외 회사와 연대하여 부담하기로 하는 내용의 포괄근보증계약을 체결하였다.
다. 한편, 소외인은 1997. 3. 29. 피고와 사이에 별지목록 기재 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)에 관한 증여계약을 체결하고, 이를 원인으로 하여 같은 해 4. 1. 이 사건 아파트에 관하여 청구취지 기재 소유권이전등기를 경료하였는데, 소외인의 재산으로는 이 사건 아파트 이외에 별다른 것이 없었다.
라. 위 증여 당시 소외 회사는 원고로부터 소외 회사 이외의 자가 발행한 합계 금 3,090,908,204원 상당의 약속어음을 할인받은 이외에 금 399,900,719원의 중소당좌대출, 금 570,000,000원의 중소기업대출, 금 422,220,000원의 금융채권대출, 금 375,000,000원의 중소시설대출, 금 200,000,000원의 인수사채대출, 금 150,000,000원의 지급보증을 받고 있었다.
마. 그런데 소외 회사는 아시아자동차가 인수한 이후 1996년에 매출액이 100% 이상 증가하고, 금 384,778,367원의 순이익을 남기는 등 경영상태가 양호하여 1997. 6.까지 대출금 연체나 할인어음의 부도가 전혀 없었으나, 같은 해 7.경 모기업인 기아그룹과 아시아자동차의 부도 여파로 원고 등 금융기관이 어음할인을 기피함에 따라 갑자기 재무상태가 악화되어 같은 달 17. 부도가 발생하였는데, 부도 당시 소외 회사의 원고에 대한 채무액은 금 2,106,807,000원이었다.
2. 당사자들의 주장 및 판단
가. 당사자들의 주장
원고는, 소외인은 원고에 대하여 연대보증채무를 부담하고 있음에도, 위 증여 당시 기아그룹의 부도 및 이로 인한 소외 회사의 부도 발생 가능성이 높은 것을 예상하고 채권자인 원고를 해할 의사로써 그의 유일한 재산인 이 사건 아파트를 피고에게 증여하였으므로 이는 사해행위에 해당하고, 따라서 위 증여계약의 취소 및 위 소유권이전등기의 말소를 구한다고 주장함에 대하여 피고는, 위 증여 당시 원고에게 피보전채권이 존재하지 않았을 뿐만 아니라 원고는 소외 회사 소유의 부동산 등에 대하여 위 여신한도거래약정에 기한 채무를 변제하기에 충분할 정도의 물상담보권을 가지고 있었으므로 위 증여는 사해행위에 해당하지 아니한다고 다툰다.
나. 피보전채권의 존부 및 범위
(1) 그러므로 먼저 위 증여 당시 원고에게 피보전채권이 존재하였는지, 그 범위는 어느 정도인지에 관하여 살펴보면, 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 할 것인바( 대법원 1997. 10. 28. 선고 97다34334 판결 참조), 위 제1항의 인정 사실에 의하면, 위 증여 당시 소외 회사는 원고로부터 금 399,900,719원의 중소당좌대출, 금 570,000,000원의 중소기업대출, 금 422,220,000원의 금융채권대출, 금 375,000,000원의 중소시설대출, 금 200,000,000원의 인수사채대출, 금 150,000,000원의 지급보증을 받고 있었으므로, 원고의 소외 회사에 대한 합계 금 2,117,120,719원(399,900,719원＋570,000,000원＋422,220,000원＋375,000,000원＋200,000,000원＋150,000,000원)의 채권은 위 증여 이전에 이미 발생해 있었다 할 것이나, 한편 소외 회사가 원고로부터 소외 회사 이외의 자가 발행한 합계 금 3,090,908,204원 상당의 약속어음을 할인받으므로 인하여 원고에게 어떠한 채권이 발생하였거나, 가까운 장래에 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었는가 여부를 살펴보면, 금융기관이 행하는 어음할인이라 함은 어음에 기재된 지급기일까지의 이자 등을 액면금에서 공제한 금원을 어음소지인에게 지급하고 그 어음을 매입하는 것을 말하므로 약속어음의 할인이 있으면 이를 할인매입한 금융기관과 약속어음의 발행인 사이에 약속어음상의 채권채무관계가 발생할 뿐이고(대법원 1985. 2. 13. 선고 84다카1832 판결 참조) 금융기관과 할인의뢰인 사이에 어떠한 채권채무관계가 직접 발생하지는 아니하며, 다만 그 약속어음이 부도가 나는 경우 비로소 할인의뢰인은 금융기관에 대하여 배서인으로서 소구의무를 부담하거나 별도의 약정에 따라 할인대가를 반환할 채무(이른바 환매채무)를 부담하게 되는바, 위 증여 당시까지 소외 회사가 할인받은 위 약속어음들이 모두 그 지급기일에 결제되고 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 소외 회사가 원고로부터 위 약속어음들을 할인받았다고 하여 이로써 위 증여 당시 원고에게 어떠한 채권이 발생하였거나 가까운 장래에 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었다고 볼 수 없고, 따라서 위 증여 당시 소외인은 소외 회사의 원고에 대한 위 금 2,117,120,719원의 채권에 대하여 금 1,150,000,000원의 한도 내에서 연대보증채무를 부담하고 있었다 할 것이다.
(2) 피고의 주장에 대한 판단
(가) 피고는, 소외인이 소외 회사의 대표이사직에서 퇴임함에 따라 1998. 2. 28. 원고와 사이의 위 포괄근보증계약을 해지하였으므로, 원고에게 피보전채권이 전혀 존재하지 않는다는 취지로 주장하므로 살피건대, 채권자취소권을 행사하기 위한 요건으로서 피보전채권의 존부를 판단하는 기준시점은 사해행위 당시인바, 가사 피고의 주장대로 소외인이 1998. 2. 28. 위 포괄근보증계약을 적법하게 해지하였다고 하더라도 그 해지일 이전인 위 증여 당시에 이미 발생한 채권이 소급하여 소멸하지는 아니하므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(나) 또한 피고는, 위 증여 당시에는 소외 회사의 재무상태가 건전하여 원고에 대하여 위 여신한도거래약정에 따른 채무의 이행을 지체한 바 없으므로, 소외 회사의 원고에 대한 위 금 2,117,120,719원의 채권과 관련하여 원고의 소외인에 대한 연대보증채권이 발생하였거나, 발생할 고도의 개연성도 없었다 할 것이고, 따라서 원고에게 피보전채권이 존재하지 않는다고 주장하므로 살피건대, 연대보증인은 주채무자의 자력과 상관없이 채무 전액을 변제할 책임이 있고, 포괄근보증의 경우 채무액이 확정될 때까지 그 액수가 수시로 변동하는 것일 뿐 채무액이 확정되기 전이라도 연대보증채무는 이미 성립하여 있는 것이며, 채권자취소권의 행사에 있어서 피보전채권은 사해행위 당시 이미 성립하고 있는 이상 그 수액이나 범위까지 확정되어 있을 필요는 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
다. 사해행위 해당 여부
(1) 이 사건과 같이 연대보증인의 법률행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 주채무자나 다른 연대보증인의 자력은 고려할 요소가 아니지만, 다만 채권자가 주채무자나 당해 연대보증인 소유의 재산에 대하여 물상담보권을 가지는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 우선변제권이 확보되는 금액 범위 내에서는 사해의 결과를 초래할 수 없으므로 우선변제받을 금액을 공제한 나머지 채권액에 대해서만 사해행위성이 인정된다 할 것이고, 이 때 우선변제받을 금액은 법률행위 당시의 담보목적물의 시가를 기준으로 산정함이 상당하며 법률행위 이후의 경제사정의 변동, 경매절차에서의 저가 낙찰 등에 의한 담보목적물의 실제 처분가격의 하락은 고려할 바 아니라 할 것이다.
(2) 이 사건에 있어서 소외인의 위 증여가 사해행위에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 위 증여 당시 소외인은 소외 회사의 원고에 대한 위 금 2,117,120,719원의 채권에 대하여 금 1,150,000,000원의 한도 내에서 연대보증채무를 부담하고 있었음은 앞서 본 바와 같고, 한편 갑 제4호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 각 기재와 원심 및 당심 증인 이상백, 이형섭의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 위 여신한도거래약정에 따른 소외 회사의 채무를 담보하기 위하여 소외 회사 소유의 광주 광산구 장덕동 985의 10 공장용지 7,950.5㎡ 및 그 지상 공장건물과 기계기구에 관하여 공장저당법에 따라 1986. 6. 26. 채권최고액 금 210,000,000원의 1번 근저당권, 1988. 7. 23. 채권최고액 금 710,000,000원의 2번 근저당권, 1988. 10. 18. 채권최고액 금 800,000,000원의 3번 근저당권, 1990. 11. 28. 금 2,660,000,000원의 4번 근저당권, 1992. 12. 15. 채권최고액 금 1,700,000,000원의 5번 근저당권을 각 설정한 사실, 위 여신한도거래약정과 관련하여 감정평가를 실시한 결과 1996. 7. 8. 현재 위 공장저당권 목적물의 시가는 합계 금 3,592,154,300원(공장용지 금 1,152,822,500원, 건물 금 822,608,800원, 기계기구 금 1,616,723,000원)으로 평가된 사실, 이에 원고는 위 평가금액에서 소외 회사 종업원들의 예상퇴직금 금 307,000,000원과 기계기구 감가상각액 금 501,342,000원을 공제한 나머지 금 2,783,812,300원을 위 목적물의 담보가치로 평가하고, 소외 회사의 여신한도를 금 2,600,000,000원으로 정한 사실, 한편 소외 회사의 부도 발생 이후 성업공사가 실시한 감정평가결과 1998. 2. 18. 현재 위 공장저당권 목적물의 시가는 합계 금 2,958,582,970원으로 평가되었는바, 공장용지는 금 1,152,822,500원, 건물은 813,195,470원(811,377,570원＋1,817,900원)으로서 종전과 거의 동일하게 평가되었으나, 기계기구는 일부가 해체되어 별개의 기계로 조립된 상태여서 동일성을 인정할 수 없다는 이유로 평가에서 제외하는 바람에 금 992,565,000원으로 평가된 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
(3) 위 인정 사실에 의하면, 위 증여 당시 위 공장저당권 목적물의 시가는 1996년 감정평가 결과와 동일한 수준인 금 3,592,154,300원으로 평가할 수 있으므로, 위 증여 당시 원고는 주채무자인 소외 회사의 재산에 대한 공장저당권으로 위 금 2,117,120,719원의 채권 전액에 대하여 우선변제권을 확보하고 있었다 할 것이고, 따라서 위 증여는 원고에 관한 한 사해행위에 해당하지 아니한다 할 것이다(원고 이외에 우선변제권을 확보하지 아니한 채권자에 대하여는 사해행위가 될 수도 있다).
(4) 이에 대하여 원고는, 향후 위 공장저당권 목적물의 낙찰가액이 금 1,500,000,000원에 불과할 것으로 예상되므로 임금채권과 경매비용을 공제한 금 1,170,000,000원 정도만을 우선변제받을 수 있을 뿐이고, 따라서 나머지 금액은 연대보증인인 소외인의 재산으로 변제되어야 하므로 위 증여에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고가 주장하는 사정은 사해행위에의 해당 여부를 판단함에 있어 고려할 사정이 아니므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 동시이행관계에 있는 의무자 일방이 상대방의 이행지체를 이유로 한 해제권을 취득하기 위하여는 그 이행청구에 표시된 이행기가 일정한 기간 내로 정하여진 경우라면 이행청구한 자가 원칙으로 그 기간 중 이행제공을 계속해야 하지만, 일정한 일시 등과 같이 기일로 정하여진 경우에는 그 기일에 이행제공이 있으면 족한 것이어서 상대방의 이행제공없이 위 기간이나 기일이 도과됨으로써 해제권이 발생한다.

나. 소정의 기일내에 이행을 하지 아니하면 계약은 당연히 해제된 것으로 한다는 이행청구는 그 이행청구와 동시에 기간 또는 기일내에 이행이 없는 것을 정지조건으로 하여 미리 해제의 의사표시를 한 것으로 볼 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1점
갑 제7호증(최고서)의 기재를 보면 소론의 원심인정 사실에 배치되는 대목이 있기는 하나(갑 제6호증의 경우는 그렇지 않다), 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 채택하고 있는 그 외의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정 조처는 능히 수긍이 된다 할 것이니, 위와 같은 허물은 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이고, 또 원고가 1978.6.21까지 잔대금 지급의무의 이행제공이 있었던 것으로 인정되지 않는다고 본 원심조처도 기록과 대조하여 볼 때 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 허물이 없다.
제2점
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원고의 잔대금 지급의무와 피고의 이전등기절차이행의무 및 토지인도 의무가 어느 쪽이든 적법하게 이행 제공된 바 없이 이행기를 도과함으로써 위 두 의무는 동시이행관계에 있으면서 그 이행기의 약정이 없는 것으로 되었다고 전제한 다음, 피고 2는 1978.6.14 피고 두 사람의 이름으로 원고에게 피고측의 이행준비는 완료되었으니 6.21까지 잔금 25,440,000원을 지급함과 동시에 소유권이전등기를 받아가고, 만일 그 날까지 이행하지 아니하면 계약이 해제된 것으로 한다는 뜻의 최고를 하고, 등기부상 소유자 주소와 같은 피고들의 주민등록등본, 인감증명서, 위임장 용지 등 이전등기에 필요한 일체의 서류를 준비하였으며, 본건 토지의 인도를 위하여 동년 6.21. 06:00경 본건 토지상에 있던 천막건물을 철거 완료한 뒤, 집에서 기다렸으나 원고측에서 아무런 연락이 없자, 그날 오후에는 원고측에게 변호사 소외 1(본건 제 1심 당시의 피고측 소송대리인) 사무실에서 잔금을 이행하여 줄 것을 전하고, 위 이전등기 소요서류를 지참하여 동 사무실에서 기다렸으나 역시 아무런 연락이 없어서 그날 밤 10시경 귀가하였으며, 더구나 다음날인 6.22에도 역시 원고측의 연락이 없어서 기다리다가 시동생인 소외 2를 원고의 집에 보내고 자기도 소외 3과 같이 찾아갔으나 원고를 만날 수 없어서 그날 다시 원고에게 계약해제의 통지를 하였다는 취지의 사실을 확정하고 있다.
살피건대, 동시 이행관계에 있는 의무자 일방이 상대방의 이행지체를 이유로 한 해제권을 취득하기 위하여는, 그 이행청구에 표시된 이행기가 “일정한 기간내”로 정하여진 경우라면 이행청구한 자가 원칙으로 그 기간 중 이행제공을 계속하여야 하지만 “일정한 일시”등과 같이 기일로 정하여진 경우에는 그 기일에 이행제공이 있으면 족한 것이어서, 상대방의 이행제공 없이 위 기간이나 기일이 도과됨으로써 해제권이 발생된다 할 것이고, 또 소정의 기간내에 이행이 없으면 계약은 당연히 해제된 것으로 한다는 뜻을 포함하고 있는 이행청구는 그 이행청구와 동시에 기간 또는 기일내에 이행이 없는 것을 정지조건으로 하여 미리 해제의 의사를 표시하고 있는 것으로 보아야 한다 할 것인 바( 본원 1970.9.29. 선고 70다1508 판결 참조), 원심이 확정하고 있는 위 사실에 의하면 결국 피고측이 이행제공을 완료한 때가 동년 6.21 오전임은 소론과 같다 하더라도, 원심이 채택하고 있는 갑 제6호증(최고서)의 기재를 기록과 대조하여 보면, 원고가 동년 6.19 피고측에 대하여 약정된 일자인 동년 6.21에 잔대금을 지급할 터이니 피고측의 의무이행도 차질이 없도록 하라는 취지의 통고서를 보낸 바 있고, 피고측도 위 통고서의 내용에 따라 동년 6.21에 이행준비를 완료한 점에 비추어 피고측의 당초 최고서에 표시된 이행기간(1978.6.14 동년 6.21까지)은 이행기일(동년 6.21)로 변경된 것이 분명하다 할 것이니 위 이행기일에 원고의 잔대금 지급의무에 대한 이행제공이 없었음이 위에서 본 바와 같은 이상, 동일이 경과함으로써 피고측의 위 조건부 해제의사표시는 효력이 발생되고 따라서 본건 매매계약은 원고측의 귀책사유로 인하여 적법하게 해제되었다 할 것이다. 이 점에 관하여 원심이 판결이유를 설시함에 있어서 그 표현에 다소 미흡한 점은 없지 아니하나, 동년 6.21이 경과함으로써 위매매계약이 해제된 것으로 본 판단결과는 정당하여 거기에 소론과 같이 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 모두 받아들일 것이 못된다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 피고인이 투자금의 회수를 위해 피해자를 강요하여 물품대금을 횡령하였다는 자인서를 받아낸 뒤 이를 근거로 돈을 갈취한 경우, 피고인의 주된 범의가 피해자로부터 돈을 갈취하는 데에 있었던 것이라면 피고인은 단일한 공갈의 범의하에 갈취의 방법으로 일단 자인서를 작성케 한 후 이를 근거로 계속하여 갈취행위를 한 것으로 보아야 할 것이므로 위 행위는 포함하여 공갈죄 일죄만을 구성한다고 보아야 한다.

나. 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득할 권리가 있는 자라고 할지라도 사회통념상 일반적으로 용인될 수 없는 정도의 폭행, 협박의 방법을 사용하여 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득한 때에는 이는 정당한 권리행사라고 볼 수 없으므로 공갈죄를 구성한다.

다. 형법 제276조 제1항에 규정된 감금죄에 있어서의 감금행위는 사람으로 하여금 일정한 장소 밖으로 나가지 못하도록 신체의 자유를 제한하는 행위를 가리키며 그 방법은 반드시 물리적인 장애를 사용하는 경우 뿐만 아니라 무형적인 수단으로서 공포심에 의하여 나갈 수 없게 한 경우도 포함한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
1. 피고인 변호인들의 상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 포장용 테-프 등 제조판매업체인 공소외 1 업체를 경영하는 공소외 2(피고인 생질)에게 도합 금 14,400,000원을 투자하였으나 공소외 2가 공소외 1 업체의 물품대금 일부를 유용하여 영업부장인 공소외 3, 4와 공동으로 경남 창원에서 카바레를 인수 경영하는 과정에서 공소외 1 업체가 부실하게 되고 채권자들로부터 공소외 1 업체의 경영진이 고소를 당하게 되는 사태에 이르게 되자, 피고인의 투자금 회수를 염려한 나머지 공소외 4로부터 공소외 3과 공모하여 공소외 1 업체의 물품대금을 횡령하였다는 자인서를 받아낸 뒤 이를 근거로 공소외 4로부터 돈을 갈취할 것을 결의하고, ① 1982.9.5. 11:00경 피고인이 건물관리인으로 있는 대호건설주식회사 3층 사무실에서 공소외 4에게 “지금 대공분실장의 특별지시로 너희들 동업체에 대하여 조사를 하고 있으니 꼼짝말고 앉아 있어라, 나는 김천일대에서 쪽제비로 이름이 나 있어 모르는 사람이 없는데 오늘 맛 좀 보여 주겠다, 말을 듣지 않으면 대공분실 지하실에 데리고 가서 거꾸로 매달아 오줌물을 먹이고 죽여버려도 쥐도 새도 모른다”고 말하는등 동인을 협박하고, 같은 날 19:30경 그곳에서 공소외 4에게 공소외 3과 함께 공소외 1 업체의 물품대금 70,000,000원을 횡령하였다는 내용의 자인서를 작성할 것을 요구하다가 공소외 4가 피고인의 마음에 맞게 쓰지 않는다는 이유로 공소외 4의 얼굴을 5,6회 구타하고 발로 동인의 전신을 여러 번 찬뒤 마치 대공분실장에게 인계하여 신체에 위해를 가할듯한 태도를 취하면서 공소외 4에게 자인서작성을 강요하여 동인으로 하여금 “ 공소외 2, 3, 4 등이 창원캬바레를 운영하기 위하여 테-프회사를 상대로 금 70,000,000원 정도의 물건을 착복하였다”는 요지의 자인서를 작성하게 하고, ②전항에 계속하여 공소외 4가 이 겁을 먹고 있는 상태를 이용하여 돈을 갈취할 목적으로 “대공분실장에게 보고를 하였더니 받을 수 있는 돈은 받으라고 한다. 돈 50,000,000원을 내어 놓되 우선 30,000,000원을 준비하여 오라”고 협박하여 공소외 4로부터 돈 20,000,000원을 주겠다는 승낙을 받았으나 동인이 위 돈을 교부하지 아니하므로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이라는 사실을 인정한 다음, 위 ①항의 폭력에 의한 권리행사 방해의 점에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제324조를, 위 ②항의 공갈미수의 점에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제6조, 제2조, 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항을 적용하고 위 두 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였다.
(2) 상고이유 제1, 제4, 5 및 8점
원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판시 사실이 넉넉히 인정되고 그 사실인정의 과정에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
피고인이 대공분실장의 지시를 받았다는 것과 자기자신이 폭력배임을 동시에 표방하였다고 인정한 것이 논지가 주장하는 것과 같이 경험칙상 모순된다고 볼 수 없고, 또 위와 같은 협박방법이 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하는 방법이 될 수 없다든가 정당한 권리행사에 불과하다는 취지의 논지도 독단론에 지나지 아니하여 원심판시에 이유불비의 흠이 있음을 주장하는 논지는 모두 이유없다.
(3) 상고이유 제2, 3점 및 6점
원심판결은 위에서 본 바와 같이 피고인이 피해자 공소외 4로부터 물품대금 횡령의 자인서를 받아낸 뒤 이를 근거로 돈을 갈취할 것을 결의하고 판시 ①의 폭력에 의한 권리행사방해 및 판시 ②의 공갈미수의 각 범행을 저지른 것이라고 인정한 뒤 위 두 죄를 실체적 경합범으로 처단하였다.
그러나 피고인의 주된 범의가 피해자로부터 돈을 갈취하는데에 있었던 것이라면 피고인은 단일한 공갈의 범의하에 갈취의 방법으로 일단 자인서를 작성케 한 후 이를 근거로 계속하여 갈취행위를 한 것으로 보아야 할 것이므로 피고인의 위 행위는 포괄하여 공갈미수의 일죄만을 구성한다고 보아야 할 것이며, 이와 달리 피고인의 처음 범의는 자인서를 받아내는데에 있었으나 자인서를 받아낸 후 금 전갈취의 범의까지 일으켜 폭행·협박을 계속한 것이라면 강요죄와 공갈미수죄의 실체경합으로 볼 여지가 있을 것인바, 원심판시 사실의 표현에 따르면 오히려 전자로 보여짐에도 불구하고 경합범으로 처단하고 말았으니 이점에서 원심은 심리미진 또는 죄수에 관한 법리오해와 이유불비의 위법을 범한 것이라고 보지 않을 수 없고 이점에 관한 논지는 이유 있다.
상고이유 제3점과 제6점에 관한 판단은 생략한다.
(4) 상고이유 제7점
재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득할 권리가 있는 자라고 할지라도 사회통념상 일반적으로 용인될 수 없는 정도의 폭행·협박의 방법을 사용하여 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득한 때에는 이는 정당한 권리행사라고 볼 수 없으므로 공갈죄를 구성한다고 보아야 할 것이다.
피고인이 가사 소론주장과 같이 피해자 공소외 4에게 채권을 가지고 있다고 하여도 원심판시와 같이 피해자에게 장시간 폭행.협박등 가혹한 행위를 가하여 금원지급의 승낙을 받아낸 것이라면 공갈미수죄의 성립을 인정할 수 있을 것이므로 공갈미수죄를 인정한 원심판단에 채증법칙위반과 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실중 피고인이 공소외 4로부터 돈을 갈취하려고 1982.9.5. 11:00경부터 위 피고인의 사무실에서 위 범죄사실 기재와 같이 공소외4 에 대하여 폭행·협박을 가하여 동인을 그 다음날 02:00까지 그곳에 감금하고 동인이 공소외 3과 같이 공소외 1 업체의 물품대금 70,000,000원을 횡령하였다는 자인서를 쓰게 하면서 피고인의 마음에 맞게 쓰지 않는다는 이유로 주먹으로 얼굴을 5, 6회 구타하고, 발로 전신을 수회 찬뒤 위 자인서를 쓰게 하는 등 공소외 4에게 가혹한 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 다음과 같은 이유로 무죄를 선고하였다.
즉 공소사실에 부합하는 공소외 3, 4의 원심 및 당심에서의 각 진술과 검사 및 사법경찰관 작성의 동인들에 대한 각 진술조서기재에 관하여 보건대, 우선, 공소외 4는 이 사건 수사의 단서가 된 진정서를 제출하여 피고인의 처벌을 구하고 있고 공소외 3 역시 피고인과는 이해관계를 달리 하는 처지에 있는 사람들로서 피고인의 변소나 이에 부합하는 다른 증거를 제외하고 공소외 3과 4의 진술 자체만에 의하더라도 동인들은 공소외 1 업체와 창원캬바레에 관한 실정을 피고인에게 해명하기 위하여 그들 스스로 피고인의 사무실을 찾아간 사실, 위 사무실은 피고인이 근무하는 회사의 사무실로서 피고인의 살림방이 바로 옆에 있으며 특별한 시정 장치가 되어 있지 아니할 뿐만 아니라 출입문 손잡이를 안에서 누르면 잠겨져 밖에서는 열 수 없으나 안에서는 손잡이만 돌리면 손쉽게 열 수 있는 문으로서 출입에 큰 지장을 주지 않는 장소인 사실, 공소외 4가 공소외 3과 같이 그곳에 들어갔을 때는 공소외 1 업체와 관련이 있는 공소외 안 우준, 공소외 2가 있어 동인들이 같은 날 13:00경까지 합석하여 있었던 사실, 그 시경 공소외 4의 전화연락을 받은 동인의 처 공소외 5가 창원캬바레 관계계약서를 들고 위 사무실에 찾아와 공소외 4에게 위 서류를 주고 가는 등 그의 가족과 접촉이 있었으며 특히 피고인은 그날 오후에 공소외 1 업체의 채무관계로 강서경찰서에 고소당하여 조사를 받고 있는 공소외 6을 면회하고 그 사건의 고소인들과 합의를 보기 위하여 1시간 가량 자리를 비우고 그날 18:00경 위 사무실에 돌아왔고 그 사이에는 공소외 3과 4만이 그곳에 남아 있었던 사실 등을 인정할 수 있는데, 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 공소외 4에게 앞서 인정한 바와 같이 폭행·협박을 가한 사실이 인정된다 하더라도 이로 인하여 동인이 피고인의 사무실 밖으로 나갈 수 없었다거나 나가는 것이 현저히 곤란한 정도로 신체의 자유를 제한받았다고는 보여지지 아니하므로, 공소외 4가 같은날 11:00경부터 그 다음날 02:00경까지 감금당하였다는 공소외 3과 4의 진술 및 진술기재 부분은 이를 믿을 수 없다 할 것이고 당심증인 공소외 5의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하다 아니할 수 없으며 달리 공소외 4가 피고인의 협박이나 폭행 또는 피고인으로부터 당할 후환이 두렵다는 이유 등에서 마음대로 그 사무실을 나갈 수 없었다는 감금부분의 공소사실을 인정할 증거가 없으니, 이 사건 공소사실 중 위 감금을 전제로 하는 중감금 에 관한 부분은 결국 범죄의 증명이 없다는 것이다.
(2) 그러나 우선, 형법 제276조 제1항에 규정된 감금죄에 있어서의 감금행위는 사람으로 하여금 일정한 장소 밖으로 나가지 못하도록 신체의 자유를 제한하는 행위를 가리키며 그 방법은 반드시 물리적인 장애를 사용하는 경우 뿐만 아니라 무형적인 수단으로서 공포심에 의하여 나갈 수 없게 한 경우도 포함하는 것이다 .
원심이 인정하고 있는 것과 같은 피고인의 협박과 폭행행위로 말미암아 야기된 공포심으로 피해자 공소외 4가 판시장소 밖으로 나가지 못한 것이라면 가사 위 피해자가 처음에 위 장소에 간 것이 자발적인 것이고 또 위 장소에 시정장치등 출입에 물리적인 장애사유가 없었다고 하여도 감금이 성립한다고 볼 것인바, 원심은 피고인의 폭행·협박으로 말미암아 야기된 공포심으로 판시장소를 떠나지 못한 것이라는 위 피해자 및 공소외 3의 진술내용을 믿을 수 없다하여 배척하고 있으나, 만일 위 피해자가 위 장소를 자의로 떠날 수 있는 상태였다면 어찌하여 떠나지 아니하고 원심판시와 같이 다음날 새벽 02:00까지 그 장소에 남아 피고인으로부터 가혹한 폭행. 협박을 받아가면서 채무승인 자인서를 작성해주고 20,000,000원의 금원지급 약속까지 하였던 것인지 도무지 납득이 가지 않는 바이므로 위와 같은 원심의 증거배척은 경험칙에 반하는 증거판단이라고 볼 수 밖에 없다.
또 원심은 감금 이 성립되지 않는 이유로 당일 13:00위 피해자의 전화연락을 받은 동인의 처가 문제된 캬바레 관계계약서를 들고 위 장소에 찾아와 위 피해자에게 주고 가는 등 위 피해자와 그 가족의 접촉이 있었으며, 또 피고인은 그날 오후 강서경찰서에 볼일이 있어 약 1시간 가량 위 장소를 떠났다가 18:30경 돌아온 일이 있음을 들고 있으나, 위 피해자 및 공소외 3의 진술에 보면 피고인 몰래 위 장소를 떠나본들 다시 붙잡히게 될 것같아 떠나지 못한 것이라고 진술하고 있을 뿐 아니라, 적어도 피고인이 다시 돌아온 18:30경 이후부터 다음날 새벽 02:00경까지 사이의 체류상태에 대하여 그 전에 있었던 위와 같은 가족과의 접촉이나 피고인의 외출사실을 들어 감금성을 부인하는 근거로 삼기는 어려울 것이다.
(3) 결국 원심판결에는 감금죄에 관하여 채증법칙에 위반하여 증거의 가치판단을 그르친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행령 제19조 제2호에서 기존 회원이 탈퇴할 수 있는 사유로 규정한 ‘회원으로 가입한 이후 회원 권익에 관한 약정이 변경되는 경우’란 회원 권익에 관한 약정이 명시적으로 변경되는 경우뿐만 아니라, 우대 회원의 추가 모집 등의 사정변경으로 회원의 권익에 관한 약정이 실질적으로 변경되는 경우도 포함되나, 회원 가입 당시의 사정, 회원 권익에 관한 약정이 변경된 경위와 필요성, 변경된 약정의 내용과 그것이 회원 권익에 미치는 영향 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 회원 권익에 관한 약정의 변경이 회원 가입 당시에 충분히 예견할 수 있었던 것으로서 사회통념상 용인할 수 있을 정도인 경우에는 회원 권익에 관한 약정이 실질적으로 변경되었다고 할 수 없으므로 탈퇴권의 행사가 허용되지 아니한다.

[2] 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제27조 제1항은 체육시설에 관한 영업의 양도가 있는 경우에는 양도인과 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 양수인이 승계하도록 규정하고 있다. 이는 사업의 인허가와 관련하여 형성된 양도인에 대한 공법상의 관리체계를 영업주체의 변동에도 불구하고 유지시키려는 취지와 함께, 양도인과 이용관계를 맺은 다수 회원들의 이익을 보호하려는 취지에서 둔 특칙으로서, 영업양도로 영업주체가 변경되었더라도 회원 모집 당시의 기존 회원의 권익에 관한 약정은 당연히 양수인에게 그대로 승계될 뿐이므로, 회원 권익에 관한 약정이 변경된 것으로 볼 수 없다.

[3] 갑 주식회사가 을 등을 골프장 회원으로 모집할 당시 회칙에 ‘회원의 탈회 시 서면으로 반환요청 후 3개월 이내에 입회금의 원금만 반환한다’는 내용의 유예기간 약정이 있었는데, 을 등이 가입일로부터 5년이 경과한 후 회원자격 존속기간 만료를 원인으로 입회금 반환을 구한 사안에서, 을 등이 지급한 입회금의 액수나 입회기간에 비추어 입회금 반환의 유예기간이 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행령이 정한 기간보다 다소 장기라는 것만으로 을 등이 계약 체결을 거부하거나 계약 내용의 변경을 요구하였을 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 유예기간 약정은 설명의무의 대상이 되는 ‘중요한 내용’에 해당한다고 보기 어렵고, 제반 사정에 비추어 유예기간 약정이 갑 회사의 원상회복의무를 부당하게 경감하는 불공정한 약관에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원고들의 상고이유에 관한 판단
가. 제1점에 대하여
체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행령(이하 ‘체육시설법 시행령’이라 한다) 제19조 제2호에서 기존 회원이 탈퇴할 수 있는 사유로 규정한 ‘회원으로 가입한 이후 회원 권익에 관한 약정이 변경되는 경우’라 함은 당해 회원 권익에 관한 약정이 명시적으로 변경되는 경우뿐만 아니라, 우대 회원의 추가 모집 등의 사정변경으로 당해 회원의 권익에 관한 약정이 실질적으로 변경되는 경우도 포함된다고 할 것이나, 회원 가입 당시의 사정, 회원 권익에 관한 약정이 변경된 경위와 그 필요성, 변경된 약정의 내용과 그것이 회원 권익에 미치는 영향 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 회원 권익에 관한 약정의 변경이 회원 가입 당시에 충분히 예견할 수 있었던 것으로서 사회통념상 용인할 수 있을 정도인 경우에는 회원 권익에 관한 약정이 실질적으로 변경되었다고 할 수 없으므로 탈퇴권의 행사가 허용되지 아니한다.
원심은, 현대시멘트 주식회사(이하 ‘현대시멘트’라 한다)가 원고들을 이 사건 골프장의 정회원으로 모집할 당시 회칙에서 총 회원 수를 1,035명(정회원 735명, 주중회원 300명)으로 정하였으나, 이 사건 골프장이 36홀 규모로 완공되자 총 회원 수를 1,880명(정회원 880명, 주중회원 1,000명)으로 변경하는 회칙 개정을 한 후 북(북)코스 창립회원을 추가로 모집한 사실 등을 인정한 다음, ① 현대시멘트는 이 사건 골프장이 36홀임을 전제로 회원 수를 1,035명으로 공고하거나 광고한 사실이 없고, 오히려 원고들이 입회한 2, 3차 모집 때까지 당시의 공정률을 감안하여 이 사건 골프장이 27홀 골프장임을 밝히며 모집 회원 수를 1,035명으로 공고하였을 뿐이므로 위와 같은 회원 수를 유지하는 것이 원고들의 입회 당시 계약 내용에 포함된다고 보기 어려운 점, ② 이 사건 골프장 회원 수에 관한 회칙 변경은 최초 회원 모집 당시부터 미리 예정되어 있었던 점, ③ 북코스 회원에게 우선권이 부여되지 않는 이상 이로 인하여 원고들의 권익에 불이익이 발생하였다고 볼 수 없는 점, ④ 브이브이아이피(VVIP) 회원의 모집으로 인하여 원고들에게 보장된 기존 예약 조건이 변경되었다고 볼 수 없는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 원고들이 주장하는 ‘회원 수에 관한 회칙의 변경’ 등의 사정들은 회원 권익에 관한 약정 내용의 변경으로 볼 수 없다는 이유로, 원고들의 위 규정에 따른 탈퇴 주장을 배척하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 체육시설법 시행령 제19조 제2호를 잘못 해석한 위법이 없다.
나. 제2점에 대하여
체육시설법 제27조 제1항은 체육시설에 관한 영업의 양도가 있는 경우에는 양도인과 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 양수인이 승계하도록 규정하고 있다. 이는 사업의 인허가와 관련하여 형성된 양도인에 대한 공법상의 관리체계를 영업주체의 변동에도 불구하고 유지시키려는 취지와 함께, 양도인과 이용관계를 맺은 다수 회원들의 이익을 보호하려는 취지에서 둔 특칙으로서, 영업양도로 인하여 영업주체가 변경되었다고 하더라도 회원 모집 당시의 기존 회원의 권익에 관한 약정은 당연히 양수인에게 그대로 승계될 뿐이므로, 회원의 권익에 관한 약정이 변경된 것으로 볼 수 없다.
원심은, 현대시멘트가 이 사건 골프장을 피고에게 양도함으로 인한 영업주체의 변경이 체육시설법 시행령 제19조 제2호의 탈퇴사유에 해당한다는 원고들의 주장에 대하여 판단을 누락하였으나, 위 법리에 비추어 그 주장을 받아들일 수 없으므로, 원심의 이 점에 대한 판단누락은 판결에는 아무런 영향이 없다.
다. 제3, 4점에 대하여
회원 가입 시에 일정한 금액을 예탁하였다가 탈퇴의 경우 예탁금을 반환받을 수 있는 이른바 예탁금제 골프회원권에 있어서, 골프장 운영에 관한 회칙에 따라 탈퇴의 경우 회원도 회원증을 반납할 의무를 부담하는 때에는 이중지급의 위험을 방지하기 위하여 공평의 관념과 신의칙상 골프장 시설업자의 회원에 대한 예탁금 반환의무와 회원의 회원증 반납의무 사이에 동시이행관계가 인정된다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다100750 판결 등 참조).
원심이 위와 같은 취지에서 피고의 동시이행 항변을 받아들인 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 동시이행에 관한 법리나 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 피고의 상고이유에 관한 판단
가. 제1, 2점에 대하여
체육시설법 시행령 제19조 제3호는 회원자격의 존속기간을 정한 회원이 회원자격의 존속기간이 끝나 입회금의 반환을 요구하는 경우에는 요구한 날로부터 10일 이내에 반환하여야 하나, 입회금의 반환 여부 등에 관한 약정이 있는 경우에는 그 약정에 따르도록 규정하고 있다.
원심은 그 판시 사실을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 골프장 가입일로부터 5년이 경과한 후 존속기간 만료를 원인으로 입회금 반환의 의사를 표시하였으므로, 피고는 원고들에게 위 시행령 제19조 제3호에 따라 입회금을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
위 법령의 내용과 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 심리미진, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이 사건 회칙의 입회기간을 잘못 해석하는 등의 위법이 없다.
나. 제3점에 대하여
약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’이라 한다)에 의하면 사업자가 약관을 사용하여 고객과 계약을 체결하는 경우 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 명시함으로써 그 약관 내용을 알 수 있는 기회를 제공하여야 하고(제3조 제2항), 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다(제3조 제3항). 여기서 설명의무의 대상이 되는 ‘중요한 내용’은 사회통념에 비추어 고객이 계약 체결의 여부나 대가를 결정하는 데 직접적인 영향을 미칠 수 있는 사항을 말하고, 약관조항 중에서 무엇이 중요한 내용에 해당하는지에 관하여는 일률적으로 말할 수 없으며, 구체적인 사건에서 개별적 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 12. 16.자 2007마1328 결정 등 참조).
기록에 의하면, 이 사건 회칙 제15조 제2항은 회원의 탈회 시 ‘서면으로 반환요청 후 3개월 이내’에 입회금의 원금만 반환하도록 규정(이하 ‘이 사건 유예기간 약정’이라 한다)하고 있는데, 피고는 1차 회원 모집 당시부터 이 사건 유예기간 약정이 포함된 이 사건 회칙을 회원모집약관으로 마련하여 회원모집계획서에 첨부하였고, 이 사건 골프장에 입회하고자 하는 자는 별도의 개별 약정 없이 이 사건 회칙에 동의한다는 입회신청서를 제출하고 회원증을 발급받음으로써 회원의 자격을 취득하였으며, 원고들도 이와 같은 입회 절차를 거친 사실 등을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 회칙은 원고들과 피고 사이에 체결된 회원가입계약의 내용에 편입되었다고 보아야 할 것이고, 원고들이 지급한 입회금의 액수나 입회기간에 비추어 그 입회금 반환의 유예기간이 위 시행령이 정한 기간보다 다소 장기라는 것만으로 원고들이 이 사건 계약 체결을 거부하거나 계약 내용의 변경을 요구하였을 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 이 사건 유예기간 약정은 설명의무의 대상이 되는 ‘중요한 내용’에 해당한다고 보기도 어렵다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고가 이 사건 유예기간 약정에 대한 설명의무를 이행하지 아니하여 이를 계약의 내용으로 주장할 수 없다고 판단하였다. 이와 같은 원심의 판단에는 약관법에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 주장하는 취지로 선해할 수 있는 피고의 이 부분 상고이유는 이유 있다.
다. 제4점에 대하여
약관법 제9조는 계약의 해제, 해지에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중, 법률에 따른 고객의 해제권 또는 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항(제1호), 계약의 해제 또는 해지로 인한 사업자의 원상회복의무나 손해배상의무를 부당하게 감경하는 조항(제5호)은 무효로 한다고 규정하고 있는바, 이 사건 유예기간 약정이 고객에게 부당하게 불리한 조항으로서 위 약관법에 따라 무효라고 보기 위해서는 그 기간이 체육시설법 시행령에서 정한 기간보다 다소 장기라는 것만을 기준으로 하여서는 아니 되고, 위 약관을 설정한 의도 및 목적, 당해 업종에서의 통상적인 거래 관행, 관계 법령의 규정, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 사업자의 영업상 필요 및 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
그런데 ① 일반적으로 골프장과 같이 막대한 자금의 투자를 필요로 하는 체육시설업의 경우 일정한 공정이 진행되면 회원모집이 가능하여 체육시설의 설치에 필요한 초기 자금의 상당 부분을 회원모집을 통하여 조달하게 되므로 골프장 시설업자가 이를 유동자산의 형태로 계속 보유하는 것이 아니어서 탈회를 신청한 회원들에게 반환할 입회금을 마련하기 위해서는 일정한 기간이 소요될 수밖에 없는 점, ② 체육시설법 시행령 제19조 제3호 단서는 체육시설의 종류나 입회금액, 입회기간 등이 매우 다양한 점을 고려하여 당사자 사이의 약정으로 적정한 유예기간을 정할 수 있도록 한 것으로 해석되는 점, ③ 원고들과 같은 예탁금제 골프회원은 입회금 반환 요청이라는 방법 이외에도 회원권 거래소 등을 통하여 그 회원자격을 양도함으로써 입회금을 회수할 수 있는 방법이 있는 점, ④ 이 사건 회칙 작성 당시 피고는 2차 모집으로 입회금 2억 8,000만 원의 정회원 200명, 3차 모집으로 입회금 2억 9,000만 원의 정회원 100명을 모집할 계획이었으므로 입회기간 5년이 경과한 후 상당수 회원들이 반환을 요청할 경우 그 액수가 수백억 원에 이를 수 있는 점, ⑤ 골프장 시설업자의 통상적인 거래관행에 비추어 피고가 입회금 반환에 3개월의 유예기간을 둔 것이 부당하게 장기간으로 보이지 않는 점 등 이 사건에 나타난 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 유예기간 약정이 피고의 원상회복의무를 부당하게 경감하는 불공정한 약관에 해당한다고 보기는 어렵다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 유예기간 약정을 무효라고 판단하였다. 이와 같은 원심의 판단에는 약관법 제9조에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.
3. 결론
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고 명단: 생략]


Summary: 형사소송법 제420조 본문은 재심은 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있도록 하고, 같은 법 제456조는 약식명령은 정식재판의 청구에 의한 판결이 있는 때에는 그 효력을 잃도록 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면, 약식명령에 대하여 정식재판 청구가 이루어지고 그 후 진행된 정식재판 절차에서 유죄판결이 선고되어 확정된 경우, 재심사유가 존재한다고 주장하는 피고인 등은 효력을 잃은 약식명령이 아니라 유죄의 확정판결을 대상으로 재심을 청구하여야 한다. 그런데도 피고인 등이 약식명령에 대하여 재심의 청구를 한 경우, 법원으로서는 재심의 청구에 기재된 재심을 개시할 대상의 표시 이외에도 재심청구의 이유에 기재된 주장 내용을 살펴보고 재심을 청구한 피고인 등의 의사를 참작하여 재심청구의 대상을 무엇으로 보아야 하는지 심리·판단할 필요가 있다. 그러나 법원이 심리한 결과 재심청구의 대상이 약식명령이라고 판단하여 그 약식명령을 대상으로 재심개시결정을 한 후 이에 대하여 검사나 피고인 등이 모두 불복하지 아니함으로써 그 결정이 확정된 때에는, 그 재심개시결정에 의하여 재심이 개시된 대상은 약식명령으로 확정되고, 그 재심개시결정에 따라 재심절차를 진행하는 법원이 재심이 개시된 대상을 유죄의 확정판결로 변경할 수는 없다. 이 경우 그 재심개시결정은 이미 효력을 상실하여 재심을 개시할 수 없는 약식명령을 대상으로 한 것이므로, 그 재심개시결정에 따라 재심절차를 진행하는 법원으로서는 심판의 대상이 없어 아무런 재판을 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 형사소송법 제420조 본문은 재심은 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있도록 하고, 같은 법 제456조는 약식명령은 정식재판의 청구에 의한 판결이 있는 때에는 그 효력을 잃도록 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면, 약식명령에 대하여 정식재판 청구가 이루어지고 그 후 진행된 정식재판 절차에서 유죄판결이 선고되어 확정된 경우, 재심사유가 존재한다고 주장하는 피고인 등은 효력을 잃은 약식명령이 아니라 유죄의 확정판결을 대상으로 재심을 청구하여야 한다.
그런데도 피고인 등이 약식명령에 대하여 재심의 청구를 한 경우, 법원으로서는 재심의 청구에 기재된 재심을 개시할 대상의 표시 이외에도 재심청구의 이유에 기재된 주장 내용을 살펴보고 재심을 청구한 피고인 등의 의사를 참작하여 재심청구의 대상을 무엇으로 보아야 하는지 심리·판단할 필요가 있다. 그러나 법원이 심리한 결과 재심청구의 대상이 약식명령이라고 판단하여 그 약식명령을 대상으로 재심개시결정을 한 후 이에 대하여 검사나 피고인 등이 모두 불복하지 아니함으로써 그 결정이 확정된 때에는, 그 재심개시결정에 의하여 재심이 개시된 대상은 약식명령으로 확정되고, 그 재심개시결정에 따라 재심절차를 진행하는 법원이 재심이 개시된 대상을 유죄의 확정판결로 변경할 수는 없다. 이 경우 그 재심개시결정은 이미 효력을 상실하여 재심을 개시할 수 없는 약식명령을 대상으로 한 것이므로, 그 재심개시결정에 따라 재심절차를 진행하는 법원으로서는 심판의 대상이 없어 아무런 재판을 할 수 없다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96도2153 판결 등 참조).
2. 기록에 의하면, 피고인은 2008. 10. 14.경 춘천지방법원 강릉지원 2008고약6771호로 벌금 150만 원의 약식명령(이하 ‘이 사건 약식명령’이라 한다)을 고지받고 2009. 1. 13. 정식재판을 청구하여 2009. 4. 22. 위 법원 2009고정8호로 벌금 150만 원의 유죄판결을 선고받아 그 판결이 2009. 4. 30. 확정된 사실, 피고인은 2010. 7. 23. 위 법원 2010재고약81호로 이 사건 약식명령에 대하여 재심청구를 하였고 위 법원은 2010. 9. 2. 이 사건 약식명령에 대하여 재심을 개시하는 결정(이하 ‘이 사건 재심개시결정’이라고 한다)을 한 사실 등을 알 수 있다.
원심은, 위 법원이 정식재판 청구에 의한 유죄판결로 이미 효력을 잃은 이 사건 약식명령에 대하여 재심개시결정을 하였다고 하더라도 재심절차를 진행하는 제1심으로서는 심판의 대상이 없어 아무런 재판을 할 수 없는 것임에도, 제1심이 이와 달리 심판의 대상이 있는 것으로 보고 면소판결을 한 것은 위법하고, 한편 이미 확정된 이 사건 재심개시결정을 취소하는 것은 허용되지 아니하고 달리 이 사건을 더 심리·판단하거나 제1심법원에 환송하여 심리·판단하게 할 수도 없다는 이유로, 제1심판결을 직권으로 파기하는 주문을 선고하였다.
앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 재심개시결정의 효력과 심판의 대상 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.