Summary:
가. 전보처분이 누적된 인사정체에서 벗어나 적재·적소에의 노동력 배치에 의한 근로의욕의 증대와 경영의 능률증진, 각 부서간의 인사교류를 통한 업무운영의 원활화를 꾀할 목적으로 이루어진 것이라면 이는 업무상 필요에 따라 이루어진 것으로서 그 근로자의 노동조합활동에 대한 보복조치로 이루어진 것이 아니고, 또한 비록 단체협약에 조합간부에 대한 인사는 조합과 사전합의하여 결정하도록 한다라고 규정되어 있더라도 당해 근로자나 노동조합으로부터 그가 조합의 간부로 임명된 사실을 통지받지 아니하여 그 사실을 알지 못하였던 사용자는 그에 대한 위 전보처분을 함에 있어 위 규정에 의한 절차를 거칠 필요가 없으며, 위 전보처분이 이미 약정한 근로계약의 범위를 넘어서서 기존의 근로계약을 변경하는 것이어서 근로자의 사전동의를 요하는 중대한 근로조건의 변경이라거나 통상 예측할 수 없는 불이익변경이라 할 수도 없으므로 결국 위 전보처분에는 정당한 이유가 있다고 본 원심의 조치를 수긍한 사례.

나. 노동조합법 제40조 이하의 구제절차에 따른 구제명령은 사용자에 대하여 명령에 복종하여야 할 공법상의 의무를 부담시킬 뿐 직접 근로자와 사용자 간의 사법상의 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니므로 노동조합법 제40조 이하의 규정에 의한 구제절차에서 구제신청을 기각하는 노동위원회의 결정이 확정되었다 할지라도 근로자는 사법상의 지위의 확보 및 권리의 구제를 받기 위하여 별도로 민사소송을 제기할 수 있다.

다. 단체협약에 “노동조합 간부 및 대의원에 대한 인사는 조합과 사전합의하여 결정한다”는 규정이 있는 경우 근로자에 대한 징계는 인사사항인 것이 명백하고, 노동조합의 간부인지의 여부는 인사조치의 사유가 발생한 시점을 기준으로 삼아야 하는 것이 아니라 인사조치를 행할 당시를 기준으로 삼아야 한다.

라. 부당해고의 경우 근로자가 사용자에게 해고일 이후의 임금 상당액의 지급을 구할 수 있는 것은 사용자의 귀책사유에 의하여 근로자가 근로를 제공할 수 없기 때문이므로, 무노동무임금, 신의칙 또는 형평의 원칙에 반한다고 할 수는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고가 1989.9.9. 원고를 보험과 청구심사계 의료보험미수금심사청구근무에서 관리 3과 매점근무로 전보한 것은, 개원 이래 약 17년간 제도적으로 사무직 직원들에 대한 전보인사를 행하지 않음으로써 누적된 인사정체에서 벗어나 적재.적소에의 노동력배치에 의한 근로의욕의 증대와 경영의 능률증진, 각 부서간의 인사교류를 통한 업무운영의 원활화를 꾀할 목적으로 이루어진 것이라는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 전보처분은 업무상 필요에 따라 이루어진 것으로서 원고의 노동조합활동에 대한 보복조치로 이루어진 것이 아니고, 또한 비록 단체협약 제21조 제2항에 조합간부에 대한 인사는 조합과 사전합의하여 결정하도록 한다라고 규정되어 있더라도 원고나 노동조합으로부터 원고가 조합의 간부로 임명된 사실을 통지받지 아니하여 그 사실을 알지 못하였던 피고는 원고에 대한 위 전보처분을 함에 있어 위 규정에 의한 절차를 거칠 필요가 없으며, 위 전보처분이 이미 약정한 근로계약의 범위를 넘어서서 기존의 근로계약을 변경하는 것이어서 근로자의 사전동의를 요하는 중대한 근로조건의 변경이라거나 통상 예측할 수 없는 불이익변경이라 할 수도 없으므로 결국 위 전보처분에는 정당한 이유가 있다는 취지로 판시하였는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 노동조합법 제39조나 근로기준법 제27조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
피고의 상고이유를 본다.
(1) 노동조합법 제40조 이하의 구제절차에 따른 구제명령은 사용자에 대하여 명령에 복종하여야 할 공법상의 의무를 부담시킬 뿐 직접 근로자와 사용자간의 사법상의 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니므로 노동조합법 제40조 이하의 규정에 의한 구제절차에서 구제신청을 기각하는 노동위원회의 결정이 확정되었다 할지라도 근로자는 사법상의 지위의 확보 및 권리의 구제를 받기 위하여 별도로 민사소송을 제기할 수 있는 것이다 ( 당원 1991.7.12. 선고 90다9353 판결 참조). 이와 같은 법리에 따라 원고의 이 사건 소는 적법하다고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 원심판결은 단체협약 제21조 제2항의 “조합간부 및 대의원에 대한 인사는 조합과 사전합의하여 결정한다”는 규정과 관련된 쟁점들에 대하여 다음과 같이 판시하였다.
① 노동조합의 위원장인 소외인 등이 1989.10.23.에 개최된 원고를 징계하기 위한 징계위원회에 잠시 들려 징계위원회 위원장을 면담한 것은, 위징계위원회의 개최는 노사간에 원고에 대한 전보처분을 안건으로 하여 동년 10.30.에 단체교섭을 갖기로 한 합의를 무산시키는 것으로서 부당하다고 항의한 것에 불과하므로 위 면담으로써 피고가 노동조합과 원고에 대한 징계처분을 사전합의하였다거나 노동조합이 원고에 대한 이 사건 징계에 관하여 사전합의하기를 포기한 것으로 볼 수는 없다.
② 단체협약 제7조는 회계과 직원은 조합원이 될 수 없다고 규정하고 있고, 피고는 동년 10.1. 위 부속병원의 직제를 개편하여 원고가 전보된 관리 3과를 특별회계과로 하였으나, 한편 관리 3과는 매점업무를 담당하는 부서로서 직제개편 후에도 그 업무에 변동 없이 명칭만 특별회계과로 바뀌었을 뿐만 아니라 단체협약체결 당시 노동조합 당연 가입부서이었으며, 직제개편 후에도 매점근무자에 대하여 노동조합비를 징수하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 위 인정된 사실과 매점업무의 성격 및 인사담당자 및 회계과 직원을 조합원의 범위에서 제외한 취지 등에 비추어 보면 관리 3과가 직제개편에 의하여 특별회계과로 명칭만 변경되었다고 해서 조합원이었던 관리 3과 직원이 그로써 조합원의 자격이 상실된 것은 아니다.
③ 근로자에 대한 징계는 인사사항인 것이 명백하고, 조합의 간부인지의 여부는 인사조치의 사유가 발생한 시점을 기준으로 삼아야 하는 것이 아니라 인사조치를 행할 당시를 기준으로 삼아야 하는바, 피고는 노동조합으로부터 이 사건 징계위원회가 개최되기 전인 10.7. 원고가 노동조합의 교육부장으로 임명받았다는 사실을 통지받았으므로 피고는 이 사건 징계처분을 함에 있어서는 위 조합과 단체협약 제21조 제2항에 정한 절차를 밟아야 한다.
기록에 의하여 살펴본 바, 원심의 위와 같은 사실의 인정과 판단은 모두 정당하다고 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
(3) 부당해고의 경우 근로자가 사용자에게 해고일 이후의 임금 상당액의 지급을 구할 수 있는 것은 사용자의 귀책사유에 의하여 근로자가 근로를 제공할 수 없기 때문이므로, 무노동무임금, 신의칙 또는 형평의 원칙에 반한다고 할 수는 없다.
이러한 취지에서 피고에 대하여 원고에게 이 사건 파면처분의 다음날부터 관리 3과에 복직될 때까지 임금상당액의 지급을 명한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다.
그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
특허청 심사관이 ‘베개’ 등을 지정상품으로 하는 갑 주식회사의 출원상표 “<img2>”가 상표법 제33조 제1항 제3호, 제7호 및 제34조 제1항 제4호에 해당한다는 이유로 상표등록을 거절하는 결정을 하자, 갑 회사가 위 거절결정에 대한 불복심판을 청구하였는데, 특허심판원이 출원상표 중 ‘마약’ 부분은 남용의 위험성이 높은 물질을 지칭하는 용어로, 이에 대해 상표등록을 인정하면 국가의 공인을 받은 것과 같은 인식을 일반 수요자에게 심어주고, 공중 보건 등을 저해할 우려가 있으므로, 출원상표가 상표법 제34조 제1항 제4호에 해당한다는 이유로 심판청구를 기각한 사안이다.
상표에 ‘마약’이라는 명칭이 들어 있다는 것만으로 선량한 풍속이나 공공의 질서를 해칠 우려가 있다고 단정할 수 없고, 심결 당시 일반 수요자나 거래자가 표장에 포함된 ‘마약’ 부분을 사전적 의미로 인식하고 있었다고 보기도 어려우므로, 출원상표가 지정상품인 베개 등에 사용될 경우 일반 수요자나 거래자에게 주는 의미와 내용 등이 일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 어긋나는 등 공공의 질서를 해칠 우려가 있다고 볼 수 없어, 상표법 제34조 제1항 제4호의 상표등록을 받을 수 없는 사유에 해당하지 않고, ‘마약’과 ‘베개’가 결합된 조어상표인 출원상표를 전체적으로 인식할 경우 일반 수요자나 거래자는 ‘너무 편안하고 느낌이 좋아 계속 사용하고 싶은 베개’라는 정도로 인식할 것이므로, 출원상표는 지정상품의 품질, 효능, 용도 등을 표시하는 것으로 직감되지 아니하여 상표법 제33조 제1항 제3호의 기술적 표장이라고 할 수 없으며, 출원상표가 사회통념상 자타 상품의 식별력을 인정하기 곤란하거나 공익상 특정인에게 그 상표를 독점시키는 것이 적당하지 않은 표장이라고 볼 근거도 없어, 상표법 제33조 제1항 제7호의 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 상표에도 해당하지 않으므로, 위 심결이 위법하다고 한 사례이다.

주문
1. 특허심판원이 2019. 5. 13. 2019원80호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 원고의 이 사건 출원상표 (갑 제2호증)
1) 출원번호/ 출원일: (출원번호 생략)/ 2017. 5. 30.
2) 구성:
3) 지정상품: 상품류 구분 제20류의 베개, 덧베개, 머리받침용 베개, 목받침용 베개, 베개폼, 유아용 덧베개, 자동차용 목쿠션, 장식용 베개, 쿠션(Cushions)
나. 이 사건 심결의 경위
1) 원고의 대표이사인 소외인이 2017. 5. 30. 이 사건 출원상표에 관하여 상표등록출원을 하자 특허청 심사관은 2017. 9. 8. 이 사건 출원상표에 대하여 “선출원상표인 ‘마약침대’(이하 ‘선출원상표’라 한다) 및 선등록상표인 ‘마약담요’(이하 ‘선등록상표’라 한다)와 지정상품 및 표장이 유사하므로 상표법 제34조 제1항 제7호 및 상표법 제35조 제1항에 해당하여 등록을 받을 수 없다.”라는 취지의 의견제출통지를 하였다.
2) 소외인은 2017. 11. 8. 거절이유 등 통지에 따른 의견서를 제출하였으나, 특허청 심사관은 2018. 1. 4. “소외인의 의견제출에 의하여 상표법 제35조 제1항에 기한 거절이유는 해소되었으나 상표법 제34조 제1항 제7호 거절이유는 해소되지 않았다.”라는 이유로 이 사건 출원상표에 대해 거절결정을 하였다. 그 무렵 이 사건 출원상표의 출원인이 소외인에서 원고로 변경되었다.
3) 원고는 2018. 2. 5. 특허심판원에 위 거절결정에 대하여 불복심판을 청구한 다음(2018원528호), 2018. 8. 1. 선등록상표의 상표권을 양수하였다. 특허심판원은 2018. 10. 1. “원고가 선등록상표를 양수함으로써 이 사건 출원상표의 출원인과 선등록상표의 권리자가 같아지게 되어 상표법 제35조 제1항에 해당하는 원결정의 거절이유가 해소되었다.”라고 보아 원고의 심판청구를 인용하였다.
4) 한편 특허청 심사관은 2018. 10. 29. 재심사 결과 이 사건 출원상표에 대하여 “이 사건 출원상표 중 ‘마약’ 부분이 지정상품에 사용될 경우 ‘마약의 중독성과 같이 계속 베고 싶은 베개’ 또는 ‘아주 편한 베개’의 의미로 직감되는 성질 표시에 해당되고, 현실적으로도 다수가 사용하고 있어 식별력이 없으므로 지정상품 전부에 대해서 상표법 제33조 제1항 제3호 및 제7호에 해당하고, 이 사건 출원상표는 일반 수요자에게 주는 의미와 내용 등이 선량한 풍속에 어긋나거나 공공의 질서를 해칠 우려가 있으므로 지정상품 전부에 대해서 상표법 제34조 제1항 제4호에 해당하여 등록을 받을 수 없다.”라는 취지로 다시 의견제출통지를 하였다.
5) 원고는 2018. 11. 16. 위 거절이유 등 통지에 따른 의견서를 제출하였으나, 특허청 심사관은 2018. 12. 27. 원고의 의견제출에도 불구하고 2018. 10. 29.자 거절이유를 해소하지 못하였다는 이유로 이 사건 출원상표에 대해 거절결정을 하였다.
6) 원고는 2019. 1. 9. 특허심판원에 위 거절결정에 대한 불복심판을 청구하였고, 특허심판원은 2019. 5. 13. “이 사건 출원상표 중 ‘마약’ 부분은 남용의 위험성이 높은 물질을 지칭하는 용어로, 이에 대해 상표등록을 인정하면 국가의 공인을 받은 것과 같은 인식을 일반 수요자에게 심어주고, 공중 보건 등을 저해할 우려가 있으므로, 이 사건 출원상표는 그 지정상품과 관련하여 볼 때 일반 수요자에게 주는 의미와 내용 등이 선량한 풍속에 어긋나거나 공공의 질서를 해칠 우려가 있어 상표법 제34조 제1항 제4호에 해당한다.”라는 이유를 들어 원고의 위 심판청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다(2019원80호).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 22 내지 25호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지
2. 원고 주장의 요지
이 사건 출원상표 중 ‘마약’ 부분은 그 자체로는 공서양속을 해칠 우려가 없고, 지정상품인 베개와 결합하여 사용될 경우 너무 편하여 중독성이 강한 베개를 암시하는 정도에 불과하므로 상표법 제34조 제1항 제4호의 상표등록을 받을 수 없는 사유에 해당하지 않는다. 또한 이 사건 출원상표는 지정상품의 품질, 효능 등을 직감시키는 것이 아니고, 사회통념상 식별력을 인정하기 곤란하거나 특정인에게 독점사용을 허락하는 것이 공익상 부당하다고 볼 수 없으므로 상표법 제33조 제1항 제3호 및 제7호의 상표등록을 받을 수 없는 사유에도 해당하지 않는다. 이와 결론을 달리한 이 사건 심결은 위법하므로 취소되어야 한다.
3. 이 사건 심결의 위법 여부
가. 상표법 제34조 제1항 제4호 사유 해당 여부
1) 관련 법리
상표법 제34조 제1항 제4호는 ‘상표 그 자체 또는 상표가 상품에 사용되는 경우 수요자에게 주는 의미와 내용 등이 일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 어긋나는 등 공공의 질서를 해칠 우려가 있는 상표’에 대해서는 상표등록을 받을 수 없다고 규정하고 있고, 여기에서 「선량한 풍속」이라 함은 전통적 가치 중 미풍양속 등 사회통념상 존중되고 있는 사회적 윤리 및 도덕질서는 물론 자유 시민으로서 지켜야 할 공중도덕을 포함하고, 「공공의 질서」라 함은 실정법상의 공법질서, 국제신뢰 또는 일반 사회질서는 물론 공정하고 신용 있는 거래질서와 인간의 존엄과 가치, 평등권 보장 등 자유민주주의 기본질서도 포함한다. 그리고 어떤 상표가 상표법 제34조 제1항 제4호에 해당하는지 여부는 그 상표에 대한 등록결정 또는 거절결정에 대한 불복의 심결 시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2002후1362 판결 등 참조).
2) 판단
가) 인정 사실
갑 제6 내지 8, 10, 29호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합해 보면 다음 각 사실이 인정된다.
① 인터넷 포털 사이트 다음(DAUM)의 한국어사전에 ‘마약’은 강한 진정 작용과 마취 작용을 지니고 있으며 습관성이 있어 오래 사용하면 중독이 되는 물질로 기재되어 있다.
② 마약류 관리에 관한 법률 제4조, 제5조에서는 마약류취급자가 아닌 자의 마약류의 취급을 원칙적으로 금지하고, 같은 법 제6조 이하에서는 마약류취급자의 자격을 제한하고 있다.
③ 한국표준질병사인분류(KCD-7)에 의하면 마약 및 정신이상약(환각제)에 의한 ‘중독’을 질병으로 분류하고 있다.
④ 이 사건 심결일 무렵 ‘마약’이 포함된 등록상표는 아래와 같다.

⑤ 원고는 2019. 2. 13.부터 2019. 2. 14.까지 한국갤럽을 통하여 전국에 거주하고 있는 만 20세 이상 49세 이하의 성인 남성 및 여성 216명을 상대로 이 사건 출원상표와 관련한 소비자 인식에 관한 설문조사를 시행하였다(이하 ‘이 사건 설문조사’라 한다).
그중 응답자의 97.7%가 ‘마약베개’를 마약이 아닌 베개 제품으로 인식하고 있었고, 응답자의 97.2%가 마약베개는 마약을 섭취할 수 있는 베개나 마약을 투약할 때 사용하는 베개가 아니라 마약의 중독성과 같이 ‘계속 베고 싶은 편안한 베개’로 인식하는 것으로 나타났다. 또한 응답자의 56.9%는 마약베개에 라텍스가 내장된 것으로 인식하고 있었고 마약이 내장된 것으로 생각하였다는 응답자는 없었다.
나) 구체적 판단
위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 보태어 보면, 이 사건 출원상표가 지정상품인 베개 등에 사용될 경우 일반 수요자나 거래자에게 주는 의미와 내용 등이 일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 어긋나는 등 공공의 질서를 해칠 우려가 있다고 보기는 어렵다.
① 마약류 관리에 관한 법률은 마약·향정신성의약품·대마 및 원료물질의 취급·관리를 적정하게 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지하는 것을 목적으로 하고 있는 점, 한국표준질병사인분류(KCD-7)에 의하더라도 마약 및 정신이상약(환각제)에 의한 ‘중독’을 질병으로 분류하고 있을 뿐인 점 등에 비추어 보면, 상표에 ‘마약’이라는 명칭이 들어 있다는 것만으로 선량한 풍속이나 공공의 질서를 해칠 우려가 있다고 단정할 수는 없다.
② 이 사건 출원상표는 ‘마약’에 잠잘 때 목 등에 배치하는 침구류의 일종인 ‘베개’가 결합된 문자 표장이다. 이 사건 설문조사 결과에서도 드러난 바와 같이 ‘마약베개’에 마약이 내장된 것으로 인식된다고 볼 수는 없고, ‘너무 편안하여 중독된 것처럼 계속 사용하고 싶은 베개’를 연상시킨다고 보는 것이 자연스럽다.
③ 베개는 마약류의 성질, 효능, 용도 등과 관련이 없어 이 사건 출원상표가 지정상품인 베개에 사용된다고 하더라도 일반 수요자나 거래자가 베개에 마약이 함유된 것으로 인식할 가능성도 없는 것으로 보인다.
④ 이 사건 심결일 무렵 이미 침대, 의자, 화장 용구, 의류, 섬유탈취제 등 직접 신체와 접촉하는 물품을 지정상품으로 하는 상표에 ‘마약’이라는 문자가 포함된 표장에 대한 상표등록이 다수 이루어졌고, 거래 현실에서도 각종 생활용품에 ‘마약’이라는 단어가 포함된 표장이 사용되고 있는 점 등을 감안해 보면, 이 사건 심결 당시 일반 수요자나 거래자가 표장에 포함된 ‘마약’ 부분을 사전적 의미로 인식하고 있었다고 보기도 어렵다.
나. 상표법 제33조 제1항 제3호 및 제7호 사유 해당 여부
1) 관련 법리
상표법 제33조 제1항 제3호가 상품의 산지, 품질, 효능, 용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표를 등록받을 수 없도록 한 것은 그와 같은 기술적 상표는 통상 상품의 유통과정에서 필요한 표시여서 누구라도 이를 사용할 필요가 있고 그 사용을 원하기 때문에 이를 특정인에게 독점·배타적으로 사용하게 할 수 없다는 공익상의 요청과 이와 같은 상표를 허용할 경우에는 타인의 동종 상품과의 관계에서 식별이 어렵다는 점에 그 이유가 있는 것이다. 따라서 어느 상표가 이에 해당하는지는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래 사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하고, 그 상표가 지정상품의 품질, 효능, 용도를 암시 또는 강조하는 것으로 보인다고 하더라도 전체적인 상표의 구성으로 볼 때 수요자가 지정상품의 단순한 품질, 효능, 용도 등을 표시하는 것으로 인식할 수 없는 것은 이에 해당하지 않는다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005후2595 판결, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015후1911 판결 등 참조).
그리고 상표법 제33조 제1항은 상표등록을 받을 수 없는 경우의 하나로 제7호에서 “제1호 내지 제6호까지에 해당하는 상표 외에 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 상표”를 규정하고 있는데, 이는 같은 조항의 제1호 내지 제6호에 해당하지 아니하는 상표라도 자기의 상품과 타인의 상품 사이의 출처를 식별할 수 없는 상표는 등록을 받을 수 없다는 의미이다. 어떤 상표가 식별력 없는 상표에 해당하는지는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래 사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 결정하여야 하는데, 사회통념상 자타상품의 식별력을 인정하기 곤란하거나 공익상 특정인에게 그 상표를 독점시키는 것이 적당하지 않다고 인정되는 경우에 그 상표는 식별력이 없다고 할 것이다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012후2951 판결 등 참조).
한편 출원상표가 상표법 제33조 제1항 각호의 식별력 요건을 갖추고 있는지 여부에 관한 판단의 기준 시점은 원칙적으로 상표에 대하여 등록 여부를 결정하는 결정 시이고 거절결정에 대한 불복심판에 의하여 등록 허부가 결정되는 경우에는 그 심결 시라고 할 것이다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011후1142 판결 등 참조).
2) 상표법 제33조 제1항 제3호 사유 해당 여부
아래와 같은 이유로 이 사건 출원상표는 지정상품의 품질, 효능, 용도 등을 표시하는 것으로 직감되지 않으므로 상표법 제33조 제1항 제3호의 기술적 표장이라고 할 수 없다.
① 이 사건 출원상표는 강한 진정 작용과 마취 작용을 지니고 있으며 습관성이 있어 오래 사용하면 중독이 되는 물질을 의미하는 ‘마약’과 취침 시 목에 받치는 침구류의 일종인 ‘베개’가 결합된 조어상표이다. 그중 ‘베개’ 부분이 지정상품의 용도 등을 나타내기는 하나, 두 개 이상의 기호·문자 또는 도형이 결합되어 이루어진 이른바 결합상표에 있어서는 그 상표를 구성하고 있는 각 부분을 하나하나 떼어서 볼 것이 아니라 구성부분 전체를 하나로 보아 특별현저성이 있는지의 여부를 판단하여야 할 것이고(대법원 1991. 3. 27. 선고 90후1208 판결 등 참조), 이 사건 출원상표는 4음절에 불과하여 일반 수요자나 거래자가 전체로서 호칭하는 데 별다른 어려움이 없는 점, ‘베개’ 부분은 지정상품을 표시하는 것이어서 식별력이 미약하므로 일반 수요자나 거래자가 이 부분만으로 이 사건 출원상표를 인식하거나 호칭할 것으로 보이지는 않는 점 등에 비추어 보면 이 사건 출원상표는 전체로서 인식될 것으로 보인다.
② 위와 같이 이 사건 출원상표를 전체적으로 인식할 경우 일반 수요자나 거래자에게 ‘너무 편안하고 느낌이 좋아 계속 사용하고 싶은 베개’, ‘너무 편하여 중독성이 강한 베개’ 등의 의미를 가져 지정상품의 효능, 용도 등을 간접적으로 암시하거나 강조하는 것으로 보인다.
③ 이 사건 설문조사 결과에서도 응답자의 97.2%가 이 사건 출원상표를 ‘계속 베고 싶은 편안한 베개’로 인식하고 있는 것으로 나타났다.
3) 상표법 제33조 제1항 제7호 사유 해당 여부
앞서 살펴본 바와 같이 일반 수요자나 거래자는 이 사건 출원상표를 보고 너무 편안하여 중독된 것처럼 계속 사용하고 싶은 베개라는 정도로 인식할 것인데, 이는 이 사건 출원상표의 지정상품이 일반적으로 갖는 공통된 성질로 보기는 어려우므로 이 사건 출원상표는 지정상품과의 관계에서 식별력이 부정된다고 할 수 없고, 그 밖에 거래 사회의 실정 등을 감안하더라도 이 사건 출원상표가 사회통념상 자타 상품의 식별력을 인정하기 곤란하거나 공익상 특정인에게 그 상표를 독점시키는 것이 적당하지 않은 표장이라고 볼 근거도 없다.
따라서 이 사건 출원상표는 상표법 제33조 제1항 제7호의 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 상표에 해당하지 않는다.
4) 소결론
이 사건 출원상표는 상표법 제33조 제1항 제3호, 제7호의 상표등록을 받을 수 없는 사유에 해당하지 않는다.
4. 결론
이 사건 심결은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 그 보호법익으로 하는 범죄이므로 여기에서 육로라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 다시 말하면 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심은 제1심판결이 피고인은 1981.8.7. 12:00경 피고인 소유의 서울 강서구 제 1 동 507의 5 대지에서 인접대지인 같은동 507의 4 거주 공소외 윤창열 등이 도로로 사용하고 있는 골목입구에 철문을 장치하고 이를 시정하여 교통을 방해하였다는 사실을 인정하고 이를 형법 제185조의 일반교통방해죄로 의률한 조치에 형법 제185조에서 말하는 육로에 관한 법리오해의 위법이 있다는 피고인의 항소이유에 대하여 강서구 제 1 동 507의 5 대지중 문제가 된 토지부분은 피고인과 고소인 전경선간의 이 사건 분쟁 이전부터 같은 번지의 4에 거주하는 14세대 주민들의 주거와 대로사이를 잇는 통로로 제공되어 왔고, 이 사건 분쟁 이전에 위 피고인이 토지부분을 배타적으로 관리한 바 없었던 사실을 인정할 수 있으므로 육로에 해당하는 것이었다고 봄이 상당하다고 판단하여 배척하고, 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 그 보호법익으로 하는 범죄이므로 여기에서 육로라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 다시 말하면 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 마차가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다 할 것 인바, 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 철제대문을 설치하고, 시정하였었다는 통로는 강서구 제 1 동 507의 4 지상에 건립된 고소인 전경선 소유의 주택과 같은곳 507의 5지상에 건립된 피고인 소유주택의 사이에 위치한 피고인 소유에 속하는 토지로서 원고 소유토지를 침범하여 건립된 고소인 전경선 소유의 주택에 거주하는 사람(원심은 그 거주자가 14세대나 된다고 인정하였으나 증거가 희박하다)과 피고인 소유의 주택에 거주하는 사람들만이 위 양 주택에 드나드는 통로로 사용하여 온 장소에 불과하고, 더구나 피고인이 원심까지 주장한 바에 의하면 고소인 전경선 소유주택에 거주하는 사람들이 대로에 출입할 수 있는 통로가 고소인 소유의 507의 4 대지 북쪽에 따로 있었음에도 고소인이 그 통로는 막아 놓고 본건 토지만을 출입구로 사용하기에 이르렀다는 것인데 기록에 그와 같은 흔적도 보인다.
이에 비추어 보면 피고인이 철문을 설치하여 시정하였다는 통로는 일반공중의 자유로운 왕래에 공용된 장소라고 보기 어렵고, 단순히 피고인 개인이 그 사용에 공하면서 인접된 고소인 소유주택에 거주하는 사람들이 통행을 부수적으로 묵인한 장소에 불과하다고 보이므로 원심이 이러한 점을 소상히 가려보지 아니하고 피고인이 차단한 장소가 육로에 해당한다 하여 제1심판결을 그대로 유지한 조치에는 심리미진이 아니면 형법 제185조에서 말하는 육로의 법리를 오해한 위법이 있다 않을 수 없다.
2. 또한 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 1981.8.5. 14:00경 강서구 제 1 동 507의 4에 있는 피해자 전경선의 집 뒷쪽의 변소 옆 씨멘트벽 싯가 50,000원 상당을 깨트려 손괴하였다는 사실을 인정하고 이를 형법 제366조에 의률하였으나 그 사실인정에 인용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보아도 피고인이 그 판시와 같은 씨멘트벽을 손괴하였다고 인정할만한 아무런 자료가 없고, 오히려 고소인 전경선도 피고인 소유대지에 침범되어 있던 벽은 81.8.5 이전에 스스로 철거하였다는 취지로 진술하고 있다(공판기록 208면) 원심이 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하여 피고인의 위 판시 범죄사실을 인정할 수 있다고 판단한 조치에는 증거없이 유죄인정을 한 위법이 있다 할 것이다.
3. 그러므로 논지 이유있다 하여 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 농업협동조합법 제33조 제1항은 조합원은 총회의 소집절차, 의결방법, 의결내용 또는 임원선거가 법령, 법령에 의한 행정처분 또는 정관에 위반하였다는 것을 사유로 하여 그 의결이나 선거에 따른 당선의 취소 또는 무효확인을 농림부장관에게 청구하거나 이를 청구하는 소를 제기할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제3항에서 제1항의 규정에 의한 소에 관하여는 상법 제376조 내지 제381조의 규정을 준용한다고 규정하므로, 위 법에 근거하여 설립된 조합에서 조합장을 선출한 결의, 즉 선거에 법령에 위반한 사유가 있는 경우 각 조합원은 그 무효의 확인을 구하는 소를 제기할 수 있다.

[2] 공직선거및선거부정방지법은 선거무효소송과 당선무효소송을 나누어 원·피고 적격과 무효사유 및 소제기기간 등을 따로 규정하고 있어 공직선거및선거부정방지법상 선거무효소송과 당선무효소송의 법리는 상법상 주주총회결의무효확인의 소에 관한 규정이 준용되는 농업협동조합법에 의한 당선무효확인의 소에 적용될 수 없다고 할 것이므로, 농업협동조합법에 의한 당선무효확인의 소가 인용되기 위하여 당해 조합의 선거관리위원회가 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위에 대하여 적절한 시정조치를 취함이 없이 묵인, 방치하는 등 그 책임에 돌릴 만한 사유가 따로 있을 것을 요하는 것은 아니다.

[3] 농업협동조합의 조합장 선거에 출마한 후보자 등이 당선을 목적으로 허위사실을 공표하는 등 선거의 절차에서 법령에 위반한 사유가 있는 경우 그 사정만으로 당해 선거에 의한 당선이 무효가 되는 것은 아니고, 이와 같은 법령위배의 선거운동으로 조합원들의 자유로운 판단에 의한 투표를 방해하여 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정을 현저히 침해하고 그로 인하여 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정될 때에만 그 조합장선거 및 이를 기초로 한 당해 조합의 당선인결정은 무효이다.

[4] 선거방법이 벽보로만 제한된 농업협동조합의 조합장 선거에서 상대방 후보자에 대한 허위 내지 비방의 유인물을 투표일 1주일 전 조합원에게 발송한 후보자가 유효투표의 2%의 득표차이로 조합장에 선출된 경우 유인물의 내용, 발송일과 투표일 사이의 시간적 간격과 상대방 후보자의 효과적인 대응방법의 유무, 당해 선거에서 가능한 선거운동의 방법 및 양 후보자의 득표차 등을 고려하여 위 선거가 무효라고 판단한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 채무자가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
농업협동조합법 제33조 제1항은 조합원은 총회의 소집절차, 의결방법, 의결내용 또는 임원선거가 법령, 법령에 의한 행정처분 또는 정관에 위반하였다는 것을 사유로 하여 그 의결이나 선거에 따른 당선의 취소 또는 무효확인을 농림부장관에게 청구하거나 이를 청구하는 소를 제기할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제3항에서 제1항의 규정에 의한 소에 관하여는 상법 제376조 내지 제381조의 규정을 준용한다고 규정하므로, 위 법에 근거하여 설립된 조합에서 조합장을 선출한 결의, 즉 선거에 법령에 위반한 사유가 있는 경우 각 조합원은 그 무효의 확인을 구하는 소를 제기할 수 있다 ( 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다23982 판결, 1996. 6. 25. 선고 95다50196 판결 등 참조).
한편, 공직선거및선거부정방지법은 선거무효소송과 당선무효소송을 나누어 원·피고 적격과 무효사유 및 소제기기간 등을 따로 규정하고 있어 공직선거및선거부정방지법상 선거무효소송과 당선무효소송의 법리는 상법상 주주총회결의무효확인의 소에 관한 규정이 준용되는 농업협동조합법에 의한 당선무효확인의 소에 적용될 수 없다고 할 것이므로, 농업협동조합법에 의한 당선무효확인의 소가 인용되기 위하여 당해 조합의 선거관리위원회가 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위에 대하여 적절한 시정조치를 취함이 없이 묵인, 방치하는 등 그 책임에 돌릴 만한 사유가 따로 있을 것을 요하는 것은 아니다( 위 대법원 95다50196 판결 참조).
그러나 농업협동조합의 조합장 선거에 출마한 후보자 등이 당선을 목적으로 허위사실을 공표하는 등 선거의 절차에서 법령에 위반한 사유가 있는 경우 그 사정만으로 당해 선거에 의한 당선이 무효가 되는 것은 아니고, 이와 같은 법령위배의 선거운동으로 조합원들의 자유로운 판단에 의한 투표를 방해하여 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정을 현저히 침해하고 그로 인하여 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정될 때에만 그 조합장선거 및 이를 기초로 한 당해 조합의 당선인결정은 무효라고 할 것이다( 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다23982 판결, 위 95다50196 판결, 2000. 7. 6. 자 2000마1029 결정 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 소명자료들에 의하여, 소외 농업협동조합(이하 ' 소외농협'이라 한다)은 농업협동조합법에 의하여 설립된 지역농업협동조합으로서 1,120명의 조합원으로 구성되어 있는데, 그 조합장은 임기가 4년이고 조합원의 직접투표에 의한 유효투표 중 최다득표를 한 자가 조합장으로 선출되는 사실, 채권자는 1998. 1. 21.부터 소외농협의 조합장으로 재직하여 2002. 1. 20. 임기가 만료되었는데, 소외농협은 채권자의 후임 조합장을 선출하기 위하여 2001. 11. 29. 선거관리위원회를 구성하고 같은 해 12. 2. 선거일을 공고하였으며, 채권자와 채무자만이 조합장후보로 등록하자 2001. 12. 14. 조합장선거(이하 '이 사건 선거'라 한다)를 실시하였고, 그 개표 결과 유효투표수 1,024표 중 채권자가 502표, 채무자가 522표를 얻어 채무자가 당선인으로 결정된 사실, 소외농협의 임원선거규약은, 선거운동과정에서 선거인에게 금전·물품·향응 등을 제공할 수 없고, 선거와 관련하여 연설·벽보 기타의 방법으로 허위의 사실을 공표하거나 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방할 수 없으며, 선전벽보의 부착, 소형인쇄물의 배부 및 합동연설회 또는 공개토론회의 개최 중에서 선거관리위원회가 정하는 선거운동방법과 선거관리위원회가 작성하는 선거공보 외의 방법으로 선거운동을 할 수 없고(위 규약 제14조), 이에 위반하는 사유로 인하여 당선이 무효로 되면 재선거를 하여야 한다(위 규약 제24조)고 규정하고 있는데, 소외농협 선거관리위원회는 2001. 12. 3. 위 규약 제14조가 정한 선거운동방법 중 선거벽보의 부착만을 이 사건 선거의 선거운동방법으로 결정한 사실, 그런데 채무자는 2001. 12. 6. "공개질의합니다."란 제목으로 "1. 농지 감소에도 신규 조합원 400여 명 가입은 어디에서 경작을 하고 있으며 이사들의 자격심사는 허위 임대차계약서로 승인 조치와 매월 이사회 참석 180,000원의 일당과 식사제공을 받고, 이·감사 자기 자식과 인척이 농협에 근무함으로 올바른 업무를 수행하지 못함은 사퇴하는 것이 어떤가요. 2. 우경기는 부채가 재산보다 많아 파산하면 농협과 조합원에 미치는 피해는 어떻게 되는가. 3. 우경기 동생 우열기가 농협 2층 별관 신축공사를 하고 동서가 설계 및 감리함은 의혹이 없는지요. 4. 우경기가 감정 및 대출을 잘못하여 수억 원 조합손실을 당하여도 이·감사는 왜 책임을 묻지 않는가. 5. 조합원에 환원할 수익금으로 직원들에게 200만 원 상당의 노트북 60여 대 1억 3천만 원 어치를 구입·제공함은 조합원의 이·감사가 아니고 직원들의 이·감사로 둔갑하고 있음을 어떻게 생각합니까. 7. 금융비리 및 농협법과 규정 정관에 따른 취지를 알고 농협의 질서와 문란 방지를 막을 수 있도록 조합원 여러분께서도 명백히 알고 있어야 합니다."라는 내용이 기재된 인쇄물을 조합원 999명의 집으로 우편으로 발송한 사실, 채무자는 위와 같은 행위로 인하여 2002. 1. 24. 명예훼손, 농업협동조합법위반죄 등으로 기소되어 형사재판을 받고 있는 사실을 인정한 다음, 채무자가 이 사건 선거운동기간 중 사실 또는 허위의 사실을 유포하여 채권자를 비방하고 선거관리위원회가 금지한 방법으로 선거운동을 한 것은 농업협동조합법 제50조 제3항, 제4항을 위반한 것이고, 채무자가 투표권자 1,120명 중 999명에게 편지를 발송한 점, 편지의 내용이 조합장으로서의 채권자의 업무수행능력과 신용 및 명예를 심각히 훼손하는 것인 점, 투표일로부터 약 1주일 전에 편지를 발송하는 바람에 채권자로서는 이에 대응할 시간적 여유가 없었던 점(게다가 선거관리위원회 위원장이 채권자로부터 시정조치를 요구받자 사퇴서를 제출하고 선거 전날까지 잠적하였다), 위 선거에서는 선전벽보라는 극히 제한된 방법에 의한 선거운동만이 허용되었기 때문에 채무자가 선거 직전에 조합원들에게 인쇄물을 발송함으로써 채권자와 채무자 사이에서는 선거 운동의 정도에 큰 격차가 발생하였고 채권자로서는 자신도 위반행위를 하지 않는 한 직접 조합원에게 해명할 길이 없었던 점, 채권자와 채무자 사이의 득표차가 20표(전체 유효투표의 약 2%)에 불과한 점 등에 비추어 보면 채무자의 위법한 선거운동의 정도가 극심하여 선거의 자유와 공정이 현저히 침해되었고 그로 인하여 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정되고, 이처럼 농업협동조합의 임원선거과정에서 당선인이 한 위법한 선거운동이 선거의 결과에 영향을 미친 경우 비록 농업협동조합법 제173조가 당선인의 선거범죄로 인한 당선무효를 규정하고 있다고 하더라도 조합원의 자주적인 협동조직인 농업협동조합의 성격상 조합원은 형사재판과 별도로 농업협동조합법 제33조 제1항에 의한 당선무효확인소송을 제기할 수 있다고 볼 것이므로, 이 사건 선거에 따른 채무자의 당선은 무효라고 할 것이어서 이 사건 신청에는 피보전권리가 있고, 채무자가 소외농협의 조합장 직무를 수행하도록 허용할 경우 채무자의 당선무효확인소송에서 채무자가 패소하면 소외농협에 회복하기 힘든 손해를 발생시킬 우려가 있고 이를 방지할 긴급한 필요성도 있으므로, 이 사건 신청에는 보전의 필요성도 있다고 판단하여 채권자의 조합장직무집행정지가처분신청을 인가한 제1심의 결론을 그대로 유지하였다.
원심이 채용한 소명자료들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 판단유탈, 농업협동조합법 제33조, 상법 제376조, 제380조, 농협조합장선거의 법률적 성격, 당사자처분권주의, 변론주의 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 본건과 사안을 달리하는 것들로서 본건에 적용하기에 적절하지 아니하다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 행정청은 당초 행정처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 없는 별개의 사실을 들어 처분사유를 추가하거나 변경할 수는 없으나, 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서는 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있다.

나. 지입제 운영행위에 대하여 자동차운송사업면허를 취소한 행정처분에 있어서 당초의 취소근거로 삼은 자동차운수사업법 제26조를 위반하였다는 사유와 직영으로 운영하도록 한 면허조건을 위반하였다는 사유는 기본적 사실관계에 있어서 동일하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 행정청은 당초 행정처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 없는 별개의 사실을 들어 처분사유를 추가하거나 변경할 수는 없으나, 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서는 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있다고 할 것이다( 당원 1991.11.8. 선고 91누70 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 버스 6대를 지입제로 운영하는 행위가 당초의 이 사건 행정처분 사유인 자동차운수사업법 제26조의 명의이용금지에 위반되는 행위라고 할 수는 없으나, 피고는 원고에게 이 사건 버스운송사업면허 및 증차인가처분을 함에 있어서 그 버스를 직영으로 운영토록 하고 이를 위반하는 경우 그 면허 및 인가를 취소할 수 있다는 조건을 붙였는데 원고의 이 사건 버스 6대에 대한 지입제 운영행위는 면허 및 인가처분시에 유보된 취소권의 행사대상이 될 뿐만 아니라 위 면허 및 인가조건에 위반한 것으로서 자동차운수사업법 제31조 제1항 제1호의 면허취소대상에 해당하고, 위 면허 및 인가조건위반의 취소사유는 당초의 취소사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일하므로 결국 이 사건 행정처분은 적법하다 고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 행정처분 취소사유에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 제2점에 대하여
자동차운수사업법 제31조에 의한 자동차운수사업면허의 취소처분이 재량권의 일탈, 남용에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 위 법조에 의하여 달성하려고 하는 공익의 목적과 면허취소처분으로 인하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교교량하여 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 입게 될 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 일탈, 남용이 있다고 보아야 함( 당원 1991.11.8. 선고 91누4973 판결; 1987.2.10. 선고 84누350 판결 등 참조)은 논지가 지적하는 바와 같다.
그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에게 운송사업면허 및 증차인가를 하면서 그 차량을 직영할 것을 조건으로 하였고 이를 담보하기 위하여 위반시의 철회권까지 유보하고 있었는데 원고가 고의로 그 조건을 위반하였으므로 그 위반정도가 중대하고, 원고가 실질적으로 운영하지도 아니하는이 사건 버스 6대에 관한 운송사업면허를 원고에게 계속하여 보유시킬 상당성도 없으며, 그 이외에도 원고가 4회에 걸쳐 무인가차고지이전 등 자동차운수사업법 위반행위로 인하여 합계 금 7,000,000원의 과징금부과처분을 받았고, 증차인가없이 매입한 버스 2대를 임시번호판만 달고 전세버스운송사업을 한 사실을 인정한 다음 이 사건 버스운송사업면허취소로 인하여 입게 될 원고의 재산상손실 등 원고 주장의 제반사정을 고려하더라도 이 사건 버스운송사업면허취소처분은 재량권의 범위 내의 정당한 권한행사에 해당한다고 판단하였는바, 기록을 검토해 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 판단유탈의 잘못이 있다고 할 수 없고, 원심이 확정한 사실을 기초로 할 때 원심의 판단에 재량권의 한계에 관한 법리오해의 위법이있다고 할 수도 없다.
3. 이에 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 도로교통법시행규칙 제53조 제1항에 정한 [별표 16]의 운전면허행정처분 기준은 그 규정의 성질과 내용으로 보아 운전면허의 취소처분 등에 관한 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과하여 대외적으로 법원이나 일반 국민을 기속하는 효력은 없다고 보아야 하므로, 그 시행규칙의 기준상 운전면허를 취소하는 요건에 해당된다고 하여 반드시 운전면허를 취소할 것은 아니고, 도로교통법의 규정과 그 취지 및 당해 사건의 모든 정황을 전반적으로 살펴보아 운전면허의 취소를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 등과 그 취소의 상대방이 받는 불이익을 비교교량하여 운전면허를 취소하는 것이 재량권의 범위 내에서 적절한지의 여부에 따라 그 취소의 적법 여부가 결정되어야 한다.

[2] 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우 1개의 운전면허증을 발급하고 그 운전면허증의 면허번호는 최초로 부여한 면허번호로 하여 이를 통합 관리하고 있다고 하더라도 이는 자동차운전면허증 및 그 면허번호 관리상의 편의를 위한 것에 불과할 뿐, 그렇다고 하여 여러 종류의 면허를 서로 별개의 것으로 취급할 수 없다거나 각 면허의 개별적인 취소 또는 정지를 분리하여 집행할 수 없는 것은 아니고, 다만 그 취소나 정지의 사유가 특정의 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것인 경우에는 공통되는 여러 운전면허 전부를 취소 또는 정지할 수 있다.

[3] 도로교통법시행규칙(1995. 7. 1. 내무부령 제651호로 개정된 것) 개정 전에 제1종 대형·보통·특수면허와 제2종 소형면허를 취득한 자가 그 개정 후 승용자동차를 음주운전한 경우, 개정 전의 같은법시행규칙 하에서는 특수면허로 운전할 수 있는 차량이 트레일러와 레커차량뿐이었으나 위 개정 후 시행규칙에서는 제2종 보통면허로 운전할 수 있는 차량이 추가되었고, 같은법시행규칙 부칙 제3조는 "이 규칙 시행 전에 교부된 운전면허증은 이 규칙에 의하여 교부된 것으로 본다."고 규정함으로써 그 이후에는 종전에 교부받은 제1종 특수면허로도 승용자동차를 운전할 수 있게 되었으므로, 결국 승용자동차의 음주운전 행위는 제1종 대형·보통·특수면허와 제2종 소형면허에 공통된 면허의 취소 또는 정지사유가 된다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 처분의 경위
아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3 내지 6호증, 을 제7호증의 1 내지 6, 을 제8, 9호증의 각 1, 2, 을 제10, 11호증, 을 제12호증의 1, 2의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.
가. 원고는 1983. 6. 24. 제1종 보통, 1986. 6. 22. 제1종 대형, 같은 해 11. 29. 제2종 소형, 1994. 12. 13. 제1종 특수의 각 자동차운전면허(면허번호： (생략))를 취득하여 차량을 운전하여 오던 중 1995. 7. 26. 21:40경 춘천시 후평 1동 소재 농협중앙회 후평지점 앞 편도 1차선 도로 상에서 원고 소유의 (차량번호 생략) 프라이드 승용차를 운전하여 후평로터리쪽에서 팔호광장쪽으로 가다가 교차로에서 신호를 받기 위하여 서행중이던 소외 이재종 운전의 강원 3고2464호 엑센트 승용차와 소외 김영훈 운전의 강원 3가7823호 티코 승용차를 연쇄추돌하여 위 이재종과 김영훈 및 위 이재종의 차량에 동승하고 있던 소외 홍수경으로 하여금 각 2주간의 치료를 요하는 상해를 입게 하였고, 위 사고 후 3시간 가량이 지난 다음 날 00:50경 음주측정 결과 혈중알코올농도가 0.1%로 측정되어 여기에 시간의 경과에 따른 감소량을 합산하면 사고 당시의 혈중알코올농도는 0.14%로 추정되었다.
나. 피고는 원고가 주취 정도가 0.1%인 상태에서 운전하여 고의 또는 과실로 교통사고를 일으켰음을 이유로 1995. 8. 8. 도로교통법 제78조 제4호, 제8호, 제41조, 같은법시행령 제31조 등을 적용하여 원고에 대하여 위 각 자동차운전면허를 취소하는 처분(그 중 제1종 특수면허를 취소하는 처분만을 이 사건 처분이라 한다)을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장
피고는 이 사건 처분은 위 처분사유와 관계 법령에 따라 이루어진 것으로서 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 첫째 원고가 제1종 특수 자동차운전면허를 취득한 것은 1994. 12. 13.로서 당시 위 면허로 운전할 수 있는 차량은 트레일러 및 레커뿐이었으므로 승용자동차를 음주운전한 행위는 제1종 대형 및 보통, 제2종 보통면허의 취소사유에 해당할 뿐 제1종 특수면허의 취소사유는 아님에도 불구하고 피고가 1995. 7. 1. 제2종 보통면허로 운전할 수 있는 차량도 제1종 특수면허로 운행할 수 있도록 개정한 도로교통법시행규칙 제26조 및 [별표 14]의 규정을 잘못 적용하여 원고의 제1종 특수면허까지 취소한 것은 위법하고, 둘째 가사 그렇지 않더라도 이 사건 사고의 발생 및 음주운전을 하게 된 경위, 그 위반 정도, 원고의 직업과 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 될 불이익 및 그 동안 아무런 사고 없이 모범적으로 운전업무에 종사해 온 점 등에 비추어 보면 피고의 이 사건 처분은 재량권을 남용하거나 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 위법하다고 주장한다.
나. 관계 법령
도로교통법과 그 시행령 및 시행규칙은 자동차의 운전면허를 제1종 운전면허와 제2종 운전면허로 구분하고, 제1종 운전면허는 대형면허, 보통면허, 소형면허, 특수면허로, 제2종 운전면허는 보통면허, 소형면허, 원동기장치자전거면허로 세분하여 각 그 면허의 종류에 따라 운전가능한 차종, 면허의 취득자격이나 요건, 시험의 내용 등을 다르게 규정하고 있고( 법 제68조 제2 내지 4항, 제70조 제6호, 제71조, 시행령 제45조, 제46조, 시행규칙 제26조 [별표 14], 제41조 등), 또 한 사람이 여러 종류의 면허를 취득하는 것도 가능하게 규정하고 있다( 법 제72조 제6호, 시행령 제50조 등).
또한, 도로교통법 제41조 제1항은 운전면허를 받은 사람이라고 할지라도 술에 취한 상태에서는 자동차 등을 운전하여서는 아니된다고 규정하고, 제3항은 제1항의 규정에 의하여 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 제78조는 지방경찰청장은 운전면허를 받은 사람이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 내무부령이 정하는 기준에 의하여 운전면허를 취소하거나 1년의 범위 안에서 그 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다고 하면서, 제4호에서 운전 중 고의 또는 과실로 교통사고를 일으킨 때를, 제8호에서 제41조의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 운전을 하거나 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 때를 각 열거하고 있으며, 같은법시행령 제31조는 법 제41조의 규정에 의한 술에 취한 상태의 기준은 혈중알코올농도가 0.05% 이상으로 한다고 규정하고, 같은법시행규칙 제53조 제1항은 법 제78조의 규정에 의하여 운전면허를 취소 또는 정지시킬 수 있는 기준과 법 제81조 제1항의 규정에 의하여 자동차 등의 운전을 금지시킬 수 있는 기준은 [별표 16]과 같다고 하면서 [별표 16]에서는 일반기준 사항에 취소처분 개별기준 및 정지처분 개별기준을 적용하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그 처분기준을 감경할 수 있다고 하고, 취소처분 개별기준 제2호에서 술이 취한 상태의 기준(혈중알코올농도 0.05% 이상)을 넘어서 운전을 하다가 교통사고로 사람을 죽게 하거나 다치게 한 때를 취소사유의 하나로 규정하고 있다.
그런데, 위 시행규칙 제53조 제1항에 정한 [별표 16]의 운전면허행정처분기준은 그 규정의 내용으로 보아 운전면허의 취소처분 등에 관한 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과하여 대외적으로 법원이나 일반 국민을 기속하는 효력은 없다고 보아야 할 것이므로, 위 시행규칙의 기준상 운전면허를 취소하는 요건에 해당된다고 하여 반드시 운전면허를 취소할 것은 아니고 도로교통법의 규정과 그 취지 및 당해 사건의 모든 정황을 전반적으로 살펴보아 운전면허의 취소를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 등과 위 취소의 상대방이 받는 불이익을 비교 교량하여 운전면허를 취소하는 것이 재량권의 범위 내에서 적절한지의 여부에 따라 그 취소의 적법 여부가 결정되어야 할 것이다.
다. 원고의 첫째 주장에 대한 판단
앞에서 본 바와 같이 도로교통법상 한 사람이 여러 종류의 면허를 취득하는 것도 가능하게 규정하고 있으나, 일정한 사유가 있는 경우 운전면허를 취소하거나 면허의 효력을 정지시킬 수 있다고 규정할 뿐( 법 제78조), 반드시 그 면허의 종류에 따라 별도로 구별하여 할 것을 규정하고 있지는 아니한바, 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐만 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이라 할 것이다. 따라서 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우 1개의 운전면허증을 발급하고 그 운전면허증의 면허번호는 최초로 부여한 면허번호로 하여 이를 통합 관리하고 있다고 하더라도( 도로교통법시행규칙 제34조 단서 및 자동차운전면허사무관리지침 제25조 참조) 이는 자동차운전면허증 및 그 면허번호 관리상의 편의를 위한 것에 불과할 뿐 그렇다고 하여 여러 종류의 면허를 서로 별개의 것으로 취급할 수 없다거나 각 면허의 개별적인 취소 또는 정지를 분리하여 집행할 수 없는 것은 아니라고 할 것이고( 대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결), 다만 그 취소나 정지의 사유가 특정의 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것인 경우에는 공통되는 여러 운전면허 전부를 취소 또는 정지할 수 있다 할 것이다( 대법원 1992. 9. 22. 선고 91누8289 판결 참조).
이 사건에 돌아와 살피건대, 구 도로교통법시행규칙(1995. 7. 1. 내무부령 제651호로 개정되기 전의 것) 제26조 [별표 14]에서 특수면허로 운전할 수 있는 차량은 제1종 및 제2종 모두 트레일러와 레커뿐이었는데 1995. 7. 1. 개정 시행된 규칙에서는 제2종 특수면허를 삭제하고 종전에 특수면허로 운전할 수 있는 차량에 제2종 보통면허로 운전할 수 있는 차량이 추가되었으며, 개정된 규칙의 부칙 제3조는 이 규칙 시행 전에 교부된 운전면허증은 이 규칙에 의하여 교부된 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 원고는 이 사건 음주운전 및 이 사건 처분 당시 위 부칙 제3조의 규정에 따라 새로운 면허증을 교부받은 것으로 간주되어 제1종 특수면허로도 승용자동차를 운전할 수 있게 되었다 할 것이니 결국 위 승용자동차의 음주운전 행위는 원고가 소지한 제1종 대형, 보통 및 특수 면허에 공통된 면허의 취소 또는 정지사유가 되었다 할 것이다.
따라서, 위 규칙 개정 전에는 특수면허가 있는 사람이 승용자동차를 운전하고자 하는 경우 보통면허 등 별도의 면허가 필요하였던 것을 위 규칙의 개정으로 별도의 면허 없이도 승용자동차를 운전할 수 있도록 특수면허 소지자에게 편의롭게 된 것을 가리켜 원고와 같은 경우 그로 인하여 위와 같이 특수면허까지 취소되는 불이익을 입게 되었으므로 그 운전할 수 있는 차량의 종류에 관하여서만은 제1종 특수면허 취득시의 위 구 도로교통법시행규칙을 적용하여야 한다는 원고의 위 주장은 이유가 없어 받아들일 수 없다.
라. 원고의 둘째 주장에 대한 판단
을 제2호증의 1, 2, 을 제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1987. 4. 18. 경찰공무원으로 임용되어 서울중랑경찰서 기동대, 청와대 파견근무를 하다가 1993. 11. 1.부터 춘천경찰서 경비과 교통계에 근무하고 있는 현직 경찰관으로서 운전면허를 취득한 이후 이 사건 사고일 이전까지는 무사고로 운전하여 왔었던 사실, 원고는 이 사건 사고일인 1995. 7. 29. 20:30경 평소 근무관계로 만나지 못하였던 시골 친구인 소외 김동식의 연락을 받고 위 김동식의 집에서 둘이서 2홉들이 소주 1병을 나누어 마시고 귀가 도중 이 사건 사고를 일으킨 사실, 위 피해자들과는 모두 원만히 합의한 사실을 각 인정되나, 그렇다 하더라도 원고가 위 주취 상태에서 운전을 하여 교통사고를 낸 점, 원고는 일반 공중의 교통사고의 예방 등에 힘써야 할 교통 경찰공무원으로서 일반 운전자보다 훨씬 고도의 법규준수 의무를 부담하고 있는 점 및 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 사고의 경위 등을 종합해 볼 때, 피고의 이 사건 처분은 그 재량권을 남용하거나 또는 한계를 일탈하였다고 할 수 없으므로 적법한 것으로 인정되고, 따라서 원고의 위 주장 역시 이유가 없다.
3. 결 론
그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조 제1항은, 집합건물을 건축하여 분양한 자에게 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여, 민법상 수급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정화한 것인데, 집합건물을 건축하여 바로 분양한 경우뿐 아니라 집합건물인 임대아파트를 건축하여 임대하였다가 분양전환을 한 경우에도 집합건물의 소유자를 보호할 필요성이 있음은 마찬가지다. 그리고 위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물 소유자에게 귀속되고, 임대아파트의 분양전환가격을 결정할 때에 아파트의 노후 정도가 평가되었다고 하더라도 부실시공으로 인한 아파트의 하자까지 모두 반영되어 가격이 결정되었다고 단정할 수는 없으며, 분양전환되기 전의 임차기간 동안 입주자들이 임대차계약에 기해 하자보수를 요구할 수 있다고는 하지만 임차인의 지위에서 인정되는 하자보수청구권과 분양을 받은 소유자의 지위에서 인정되는 하자담보추급권은 법적 성질 및 기능이 동일하다고 보기는 어렵다. 따라서 이러한 여러 사정 등을 함께 종합하여 보면, 2005. 5. 26. 전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 후 임대에서 분양으로 전환된 임대아파트의 경우에도 구 집합건물법 제9조 제1항 및 이에 의하여 준용되는 민법 제671조 제1항 단서가 적용된다고 보아야 한다.

[2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조가 준용하는 민법 제671조 제1항 단서는 하자의 종류나 하자의 발생 시점을 고려하지 않고 일률적으로 하자담보책임의 제척기간을 ‘인도’ 후 10년으로 정하고 있는데, 구 집합건물법 제9조와 민법 제667조 내지 제671조의 각 규정 내용에 비추어 위 ‘인도’는 인도의 원인관계를 불문하고 ‘건축 후 최초 인도’를 의미한다고 해석함이 타당하므로, 임대 후 분양전환된 집합건물의 경우에도 분양전환 시점이 아닌 임대에 의하여 집합건물을 인도받은 시점부터 하자담보책임의 제척기간이 진행한다고 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 상고이유를 판단한다.
가. 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조 제1항은 집합건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용한다고 규정하였고, 민법 제671조 제1항 단서는 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 건물의 수급인은 목적물의 하자에 관하여 인도 후 10년간 담보책임을 진다고 규정하고 있다.
한편 2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 집합건물법은 1984. 4. 10. 법률 제3725호로 개정된 집합건물법의 부칙 제6조를 개정하여 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여 2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정되어 같은 날 시행된 주택법 제46조의 규정에 따르도록 하였고, 위 주택법 제46조 제1항은 건축물 분양에 따른 담보책임에 관하여 위 집합건물법 제9조의 규정을 배제하고 별도로 담보책임 및 하자보수에 관한 규정을 두고 있다. 그렇지만 위 주택법 부칙 제3조(2005. 5. 26. 개정시의 규정이 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2005헌가16 결정에 의하여 위헌으로 선언되어 효력을 상실함에 따라 2010. 4. 5. 법률 제10237호로 개정되었다)는 위 주택법 시행 전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택에 관하여는 제46조의 개정에 불구하고 종전의 규정에 따르도록 규정하였으므로, 2005. 5. 26. 전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택에 관하여는 여전히 집합건물법 제9조 제1항과 그에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다.
따라서 2005. 5. 26. 전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 아파트와 같은 콘크리트 구조물에 대해서는 앞서 본 민법 제671조 제1항 단서가 적용되고, 그 하자담보책임은 인도 후 10년이라 할 것이다.
나. 구 집합건물법 제9조 제1항은, 집합건물을 건축하여 분양한 자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여, 민법상 수급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 그 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정화한 것인데, 집합건물을 건축하여 바로 분양한 경우뿐 아니라 집합건물인 임대아파트를 건축하여 임대하였다가 분양전환을 한 경우에도 집합건물의 소유자를 보호할 필요성이 있음은 마찬가지다.
그리고 위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물 소유자에게 귀속되고, 임대아파트의 분양전환가격을 결정할 때에 아파트의 노후 정도가 평가되었다고 하더라도 부실시공으로 인한 아파트의 하자까지 모두 반영되어 그 가격이 결정되었다고 단정할 수는 없으며, 분양전환되기 전의 임차기간 동안 입주자들이 임대차계약에 기해 하자보수를 요구할 수 있다고는 하지만 임차인의 지위에서 인정되는 하자보수청구권과 분양을 받은 소유자의 지위에서 인정되는 하자담보추급권은 그 법적 성질 및 기능이 동일하다고 보기는 어렵다.
따라서 이러한 여러 사정 등을 함께 종합하여 보면, 2005. 5. 26. 전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 후 임대에서 분양으로 전환된 임대아파트의 경우에도 구 집합건물법 제9조 제1항 및 이에 의하여 준용되는 민법 제671조 제1항 단서가 적용된다고 봄이 상당하다.
다. 원심은, 피고가 이 사건 아파트를 신축하여 1997. 6. 30. 사용검사를 받아 그 무렵 장기전세주택으로 임대하였다가 2002. 9. 1. 분양전환을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트에 집합건물법 제9조 및 이에 의하여 준용되는 민법 제671조 제1항 단서가 적용되어 이에 따라 이 사건 아파트에 관한 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다고 판단하였다.
원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 구 집합건물법 제9조의 하자담보책임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 다만 이 사건 아파트에 적용되는 민법 제671조 제1항 단서에서 정한 10년의 하자담보책임기간은 제척기간이므로, 직권으로 원고가 그 제척기간을 준수하였는지 살펴본다.
구 집합건물법 제9조가 준용하는 민법 제671조 제1항 단서는 하자의 종류나 하자의 발생 시점을 고려하지 않고 일률적으로 하자담보책임의 제척기간을 ‘인도’ 후 10년으로 정하고 있는데, 구 집합건물법 제9조와 민법 제667조 내지 제671조의 각 규정 내용에 비추어 위 ‘인도’는 ‘인도’의 원인관계를 불문하고 ‘건축 후 최초 인도’를 의미한다고 해석함이 타당하므로, 이 사건 아파트와 같이 임대 후 분양전환된 집합건물의 경우에도 분양전환 시점이 아닌 임대에 의하여 아파트를 인도받은 시점부터 하자담보책임의 제척기간이 진행한다고 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 아파트의 사용검사일인 1997. 6. 30. 무렵에 임차인들에게 이 사건 아파트가 인도되었음은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 그로부터 10년이 경과한 2008. 8. 12.경, 2009. 1. 20.경 및 2010. 6. 7.경에야 이 사건 아파트를 분양받은 일부 구분소유자들로부터 피고에게 하자보수에 갈음한 손해배상청구권의 양도통지가 이루어졌고 원고는 2008. 8. 21. 이 사건 소송을 제기한 사실을 알 수 있다. 따라서 원고가 위 구분소유자들로부터 손해배상청구권을 양수한 후 이 사건 소송을 제기하거나 소제기 후 이루어진 채권양수를 주장하여 권리를 행사한 시기는 모두 위 인도일부터 10년이 지났음이 명백하므로, 달리 위 구분소유자들이 2007. 6. 30.경보다 전에 피고에게 하자담보추급권을 행사하였다고 인정할만한 사정이 인정되지 않는다면, 원고가 위 구분소유자들로부터 양수한 하자보수에 갈음한 손해배상청구권은 제척기간이 도과되었다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 이와 달리 원심은 분양전환된 임대아파트의 경우에 구 집합건물법 제9조에서 정한 하자담보책임은 분양전환으로 인하여 수분양자가 아파트를 인도받은 때부터 10년간 존속한다는 전제 아래, 이 사건 아파트의 분양전환이 이루어진 2002. 9. 1.경부터 10년이 지나기 전에 이 사건 소가 제기되었다는 이유로 제척기간이 도과되지 않았다고 판단하였으므로, 원심판결에는 임대 후 분양전환된 집합건물에 관한 하자담보책임의 제척기간에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임차인으로서의 지위를 승계하지 아니하고 임차인의 지위와는 분리하여 형성권인 부속물매수청구권만을 양수할 수 없다.

주문
1. 원판결중 피고들(반소원고들)은 원고(반소피고)에게 서울 영등포구 화곡동 362의 82 지상에 건립된 철근 콘크리트조 평옥개 3계건 점포 및 사무실 1동 건평 34평 5홉 4작외 2계평 34평 5홉 4작, 3계평 6평 6홉 4작외 지하실 40평 2홉 5작 1계중 별지도면표시 (가)부분 25평을 명도하고, 피고 1은 1975.1.22.부터, 피고 2는 1975.1.23.부터 명도완료일가지 월 금 50,000원의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소한다.
2. 피고들(반소원고들)의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송의 총비용은 모두 피고들(반소원고들)의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의본소청구에 관한 판단
(1) 청구취지기재의 건물(이하 이사건 건물이라고 약칭한다)이 원고의 소유인 사실 및 피고들이 1974.12.11.부터 이사건 건물의 위(가)부분을 점유하고 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
(2)원고는 소유권에 기하여 건물중 위 점유부분의 명도를 구하고 피고들은 1974.11.20.에 이사건 건물중 위 점유부분의 임차권자인 소외 1로 부터 원고의 동의를 얻어 위 소외인의 원고에 대한 임차권을 대금은 금 1,600,000원으로 결가하여 양수하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 소외 1이 1974.5.2.에 원고로부터 위 점유부분을 차임보증금 1,600,000원, 임대기간은 가옥명도일로 부터 1년간, 월 차임 금 50,000원으로 약정하여 임대차계약을 체결한 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없으나 피고들이 원고의 동의를 얻어 위 소외인의 임차권을 양수하였다는 점에 관하여는 피고들의 제출한 증거로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 수 있는 증거가 없으므로 피고들의 위 항변은 이유없다.
(3)피고들은 또 1974.11.20.에 소외 1로부터 그의 원고에 대한 차임보증금 1,600,000원의 반환청구권을 양수받았으므로 원고가 위 차임보증금을 반환할 때까지는 원고의 청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변 및 유치권항변을 하는 취지로 주장하므로 살피건대, 임대차계약에 있어서 임차인의 임차목적물 반환채무는 차임보증금 반환채권보다 선이행관계에 있고, 양 채권채무는 동시이행관계에 있는 것이 아니므로 특별한 사정이 없는한 임차인이 이사건 건물의 점유부분을 명도한 후가 아니면 위 보증금 반환청구를 할 수 없다고 할 것인바 임차권자인 소외 1이 위 점유부분을 원고에게 명도하였다는 증거가 없는 이 사건에 있어서(피고들이 이사건 건물을 원고의 동의없이 소외 1의 점유 이후 현재 점유하고 있음을 자인하고 있어 소외 1이 원고에게 아직 이를 명도하지 아니하였음을 엿볼 수 있고, 피고들 주장과 같이 1976.1.27.에 원심판결에 의하여 위 점유부분에 관하여 명도가집행되었다고 할지라도 항소심인 당심에서는 가집행된 사실에 관하여는 고려에 넣을 수 없으므로 아직 확정적으로 명도가 있었다고 볼 수 없다) 소외 1의 위 채권은 그 이행기가 도래하지 아니하였으므로 위 보증금반환청구를 할 수도 없고 동시이행의 항변도 할 수 없으며, 또 유치권의 항변도 할 수 없다고 할 것이니 피고들의 위 항변은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다고 할 것이다.
(4) 피고들은 또 1974.5.30.에 소외 1로부터 그가 위 건물부분에 투입한 유익비 대금 933,787원의 상환청구권을 양수받았으므로 이를 상환 받을 때까지는 위 점유부분을 명도할 수 없다고 동시이행의 항변 또는 유치권의 항변을 하는 취지로 주장하므로 살피건대, 원심감정인 소외 2의 감정결과에 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 1의 증언(다음 믿지않는 부분제외)을 합쳐보면, 소외 1이 1974.5월경, 6월경 2개월에 걸쳐 원고의 동의를 얻어 위 건물부분을 식당으로 사용하기 위하여 위 점포바닥을 인조석 물갈기로 다듬고, 주방은 잡석을 깔고 콘크리트를 하고 몰탈을 바르고 타이루를 부치고 객실에 구둘, 벽체, 천정공사 등을 하여 유익비의 현존가치가 금 894,474원(=부속물 및 유익비의 현존가 도합금 916,140원-부속물의 현존가 금 21,666원)이 되는 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 원심증인 소외 4, 소외 5(다음 믿는 부분제외)의 각 증언은 믿을 수 없고 달리 반증없으나 성립에 다툼이없는 갑 제2호증(점포월세계약서)의 기재에 위 증인 소외 5의 증언(위 믿지않는 부분제외)을 합쳐보면, 원고와 소외 1간에 위 임대차계약체결시 임차인은 임대인의 승인하에 가옥을 개축 또는 변조할 수 있으나 차가를 반환할 기일전에 임차인이 일체의 비용을 부담하여 원상복구하기로 특약한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 위 증인 소외 1, 3의 증언(위 믿는 부분제외)은 믿을 수 없고 달리 반증없는바, 위 인정된 사실에 의하면 소외 1은 위 유익비상환청구권을 미리 포기하였다고 볼 것이므로 소외 1의 원고에 대한 유익비상환청구권이 존재함을 전제로 한 피고들의 위 주장은 이유없을 뿐만아니라(피고들은 유익비상환청구를 포기하였다고 할지라도 민법 제652조 위반으로 무효라고 주장하나 민법 제652조에는 민법 제626조의 유익비상환청구는 포함되지 아니하므로 피고들의 위 주장은 이유없다) 원래 점유자가 점유물에 관하여 유익비를 투입하였음을 이유로 점유물에 관한 유치권을 행사하려면 적법한 점유자라야 할 것인데 위에서 본바와 같이 피고들은 원고의 동의없이 위 점유부분을 점유하였으니 원고에 대한 관계에 있어 불법점유자이므로 동시이행의 항변이나 유치권의 항변을 할 수 없다고 할 것이니 피고들의 위 항변 역시 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다고 할 것이다.
(5) 피고들은 소외 1이 위 점유부분을 임차한후 임대인인 원고의 동의를 얻어 위 임차물에 부속시킨 물건이 있는데 그 시설비로서 도합금 811,750원이 투입되었고, 소외 1은 이에 관한 권리 전부(소유권 및 매수청구권)를 피고들에게 1974.5.10.에 양도하고 1974.5.30.에 원고에게 그 양도통지를 하였으므로 피고들은 그 매수청구권을 행사하고, 그것이 이유없다면 그물건의 소유자로서 소외 1을 대위하여 그 매수청구권을 행사한다고 주장하고 원고는 위 임대차계약시에 시설비는 청구하지 아니하기로 약정하였다고 주장하므로 살피건대, 공성부분에 다툼이 없고 수령사실을 시인하는 을 제12호증(양도통지서)의 기재, 위 증인 소외 1, 3의 각 증언(위 믿지않는 부분제외) 및 윈심 감정인 소외 2의 감정결과에 변론의 전취지를 합쳐보면, 위 점유부분중 식당홀과 객실에 조명 등을 위한 전기공사를 하여 그 전선, 소ㅋ트, 스위치등 부속물의 시설비는 금 17,552원이 된 사실, 피고들은 1974.5.10.에 소외 1의 시설비에 대한 권리 전부를 소외 1로 부터 양수받은 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 위 증인 노경금, 소외 5의 각 증언은 믿을 수 없고 달리 반증없는바, 위 전기설비 이외에는 모두 필요비 내지 유익비상환의 대상이 된 물건이고 부속물이라고 볼 수는 없고, 부속물이라고 불 수 있는 전기설비에 관하여서는 원고 주장과 같이 그 시설비를 청구하지 아니하기로 약정하였다고 할지라도 위 약정은 임차인에게 불리하여 민법 제652조위반으로 위 약정은 무효가 되고 소외 1은 그 부속물매수청구권이 있으나 피고들이 위에서 확정한 바와 같이 소외 1의 임차인으로서의 지위를 승계하지 아니하였으므로 임차인의 지위와는 분리하여 형성권인 위 부속물매수청구권만을 양수할 수는 없으므로 피고들은 특별한 사정이 없는한 직접 그 부속물매수청구권을 행사할 수 없으니 피고들의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없고, 피고들이 위 부속물의 소유권을 취득하였으므로 소외 1에 대위하여 그 매수청구권을 행사한다는 점에 관하여는 소외 1은 위 부속물에 대한 소유권을 상실하여 위 매수청구권을 행사 할 수 없을뿐만 아니라 피고들에게는 위 유기용에 대하여 달리 피보전채권이 있다는 것, 소외 1이 무자력이라는 것등 대위권 행사의 요건에 대한 주장입증이 없으므로 어느모로 보나 피고들의 위 주장은 이유없다.
(6)피고들은 또 원고가 위 차임보증금이나 유익비를 상환하지도 않고 부속물도 매수하지 아니하고 오로지 피고들은 해할 목적으로 싯가금 7,000,000원이상 상당의 위 점유부분의 명도를 구함은 권리의 남용에 해당한다는 취지의 항변을 하나 위에서 설시한 바와 같은 이유로 위 차임보증금반환청구, 유익비상환청구, 부속물 매수청구를 배척하였다고 달리 원고의 이사건 청구가 오로지 피고들에게 불이익을 주려는 의사가 있고 신의성실의 원칙에 위반된다는 증거가 없으므로 피고들은 위 항변 역시 이유없다.
(7) 따라서 피고들은 위 건물부분을 적법하게 점유사용할 수 있는 권원에 대한 입증이 없는 본건에 있어서 피고들은 그 소유자인 원고에게 위 점유부분을 명도하고 특별한 사정이 없는한(원고는 승낙없이 양도하였다는 이유로 소외 1에 대한 임대차를 이사건 솟장송달로서 해지도 하였다) 피고들은 위 불법 점유로 인하여 원고에게 차임상당의 손해를 입히고 있으므로 피고 1은 원고가 스스로 구하는 이사건 솟장송달된 다음날인 1975.1.22.부터, 피고 2는 같은 이유로 1975.1.23.부터 명도완료일까지 월차임상당의 월금 50,000원의 비율에 의한 금원을 연대하여 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
2. 피고들의 반소청구에 관한 판단.
피고들은 반소청구원인으로 1974.5.10.에 소외 1로부터 그의 원고에 대한 유익비상환청구권 및 부속물매수청구권 도합 대금 933,787원상당을 양수받았으므로 위 금원의 지급을 구한다고 주장하는바 위에서 본바와 같이 피고들이 원고에게 유익비상환청구나 부속물의 매수청구권을 행사할 수 없으므로 피고들의 반소 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다.
3. 결론
과연 그러하다면 원고의 본소청구는 모두 이유있어 이를 인용하고(원고는 피고들에 대하여 연대하여 손해를 배상하라고 청구하나 원판결이 분할변제를 명하였지만 이에 대하여 원고는 항소하지 아니하였다)피고들의 반소청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결중 위 인용금원을 초과하여 지급을 명한 부분(원고가 청구하지 아니한 부분)은 부당하고 이에 대한 피고들의 항소는 이유있으므로 이를 취소하고 피고들의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하고, 소송의 총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]


Summary:
[1] 귀속재산처리법 제2조 제3항은 한국 내에서 설립되어 그 주식 또는 지분이 일본인에 소속되었던 영리법인에 대하여는 그 주식 또는 지분이 귀속된 것으로 간주한다고 규정하고 있으므로, 그 주식이 일본인에게 소속되었던 영리법인이 소유하던 부동산 등의 재산은 귀속재산에서 제외된다.

[2] 수용 토지를 시효취득하였다고 하더라도 취득시효 기간 완성 당시의 소유권자는 그 토지의 소유자이고 시효취득자는 토지 소유자에 대하여 채권적 효력을 가진 소유권이전등기 청구권을 취득하게 될 뿐이므로, 그 이후 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 그 소유권이전등기 의무가 이행불능이 된 경우에는 시효취득자로서는 이른바 대상청구권의 행사로서 토지 소유자에 대하여 그가 토지수용의 대가로 취득한 토지수용 보상금의 공탁금출급 청구권의 양도를 청구할 수는 있으나, 토지 소유자를 상대로 공탁된 토지수용 보상금의 수령권자가 시효취득자라는 확인을 구할 수는 없다.

주문
원심판결 중 공탁금출급 청구권의 확인에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 소유권이전등기 청구에 관한 부분에 대하여
귀속재산처리법 제2조 제3항은 한국 내에서 설립되어 그 주식 또는 지분이 일본인에 소속되었던 영리법인에 대하여는 그 주식 또는 지분이 귀속된 것으로 간주한다고 규정하고 있으므로, 그 주식이 일본인에게 소속되었던 영리법인이 소유하던 부동산 등의 재산은 귀속재산에서 제외된다 고 할 것인바( 대법원 1986. 9. 9. 선고 86다카804 판결, 1994. 9. 27. 선고 94다22309 판결 각 참조), 이와 같은 취지에서 피고 회사의 발행 주식 모두를 일본인이 소유하고 있었다 하여도 피고 회사의 소유인 이 사건 토지들은 귀속재산이 아니며, 따라서 시효취득의 대상에서 제외되지 않는다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같이 귀속재산에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 부분에 관한 논지는 이유 없다.
2. 공탁금출급 청구권의 확인에 관한 부분에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 수용토지(순천시 조례동 584의 5 구거 162㎡)에 관하여 1940. 4. 1. 피고 회사 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있었는데 1991. 4. 30. 소외 대한주택공사가 이를 수용하여 수용보상금 20,574,000원을 피공탁자를 피고 회사로 하여 공탁한 다음 1991. 7. 1. 소유권이전등기를 마쳤으며, 한편 이 사건 수용토지는 나중에 원고 조합에게 흡수합병된 소외 순천수리조합이 1957. 3. 31. 조례저수지 완공 무렵부터 계속하여 구거로 사용하면서 점유하여 온 사실을 인정하고, 위 점유는 소유의 의사로 평온, 공연하게 이루어진 것으로 추정되므로 위 점유 개시일로부터 20년이 경과한 1977. 3. 31. 이 사건 수용토지에 대한 취득시효 기간이 완성되었으나, 그 이후 이 사건 토지가 수용됨으로써 피고 회사의 소유권이전등기 의무는 이행불능이 되었고, 한편 피고 회사는 위 토지수용으로 인하여 공탁된 토지수용 보상금의 출급청구권을 취득하였으므로, 원고 조합은 대상청구권을 행사하여 피고 회사에 대하여 위 공탁금출급 청구권을 양도할 것을 구할 수 있다 할 것이어서 위 공탁금출급 청구권은 원고 조합에게 귀속한다고 하여 이 사건 확인 청구를 인용하였다.
그러나, 원고 조합이 이 사건 수용 토지를 시효취득하였다고 하더라도 취득시효 기간 완성 당시의 소유권자는 피고 회사이고, 원고 조합은 피고 회사에 대하여 채권적 효력을 가진 소유권이전등기 청구권을 취득하게 될 뿐이므로, 그 이후 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 그 소유권이전등기 의무가 이행불능이 된 경우에는 원고 조합으로서는 이른바 대상청구권의 행사로서 피고 회사에 대하여 그가 토지수용의 대가로 취득한 토지수용 보상금의 공탁금출급 청구권의 양도를 청구할 수는 있으나, 피고 회사를 상대로 공탁된 토지수용 보상금의 수령권자가 원고 조합이라는 확인을 구할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다2074 판결, 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결 각 참조).
따라서 원심이 위와 같은 법률상의 사항을 명백히 하지 아니한 채 위의 사실관계하에서 위 공탁금출급 청구권이 원고에게 있음의 확인청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 취득시효 완성의 효력과 대상청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 공탁금출급 청구권의 확인에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 이 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산 임대차에 있어서 수수된 보증금은 차임채무, 목적물의 멸실·훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되는 것이므로, 임대보증금이 수수된 임대차계약에서 차임채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있었다 하더라도, 당해 임대차계약이 종료되어 목적물이 반환될 때에는 그 때까지 추심되지 아니한 채 잔존하는 차임채권 상당액도 임대보증금에서 당연히 공제된다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
1. 제1점에 대한 판단
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 원고 및 선정자(이하 '원고 등'이라 한다)와 피고들이 판시 각 임대차계약을 체결한 사실, 피고 1은 1997. 6. 8.부터, 피고 2, 피고 3은 각 같은 달 1.부터 매월 지급하여야 할 차임을 연체한 사실, 원고 등이 피고들의 2기 이상의 차임 연체를 이유로 이 사건 소장 부본 송달로 이 사건 각 임대차계약을 해지한 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 임대차계약은 2기 이상의 차임연체를 이유로 한 원고 등의 해지 의사표시에 의하여 이 사건 소장 부본 송달일에 적법하게 해지되었다고 판단하여, 원고 등의 판시 각 건물 부분에 대한 명도청구를 인용하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 또한 피고들이 2기 이상의 차임을 연체하여 원고 등이 피고들에 대하여 이 사건 각 임대차계약에 관한 해지권을 갖게 된 후 이 사건 임대차계약에 기하여 원고 등이 피고들에게 갖는 차임채권에 대하여 채권압류 및 추심명령이 있었다고 하여 원고 등의 해지권 행사가 제한될 수는 없는 것이므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 임대차계약의 해지나 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 지적한 판례는 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
2. 제2점에 대한 판단
원심은, 원고 등이 피고에게 반환하여야 할 임대보증금의 산정에 관하여 소외 1이 1998. 2. 9. 원고 등의 피고들에 대한 차임채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 명령이 피고들에게 송달되었으므로, 위 명령이 송달된 이후의 차임은 임대보증금에서 공제할 수 없다는 피고들의 주장에 대하여, 그 채용 증거들에 의하여 소외 1이 1998. 2. 9. 광주지방법원 순천지원에서 98타기781, 782호로 위 주장과 같은 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 명령이 그 무렵 피고들에게 송달된 사실을 인정한 다음, 임대인이 임대차계약에 기하여 임차인에게 갖는 차임채권에 대하여 채권압류 및 추심명령이 있었다 하더라도 추심권자가 변제를 받기 전에 임대차가 종료되어 임차목적물을 임대인에게 명도할 때에는 그 차임채권은 당연히 임대보증금에서 공제된다고 판단하여, 위 주장을 배척하였다.
부동산 임대차에 있어서 수수된 보증금은 차임채무, 목적물의 멸실·훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되는 것이므로( 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다50729 판결 등 참조), 임대보증금이 수수된 임대차계약에서 차임채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있었다 하더라도, 당해 임대차계약이 종료되어 목적물이 반환될 때에는 그 때까지 추심되지 아니한 채 잔존하는 차임채권 상당액도 임대보증금에서 당연히 공제된다고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채권압류 및 추심명령의 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1]수급인의 공사대금 채권을 압류대상으로 한 압류가 있기 전에 도급인과 수급인 사이에 공사대금에 관하여 현금 지급 대신에 도급인 소유의 부동산 소유권을 수급인에게 이전함으로써 그 충당에 갈음하기로 하는 약정이 이루어진 경우, 그 약정이 공사대금 채권은 그대로 존속시키되 다만 공사대금을 지급하는 한 가지 방법으로 이루어진 경우라면, 도급인이 압류 전에 있었던 수급인과의 사이의 약정을 이유로 공사대금의 지급에 갈음하여 부동산을 이전할 것을 압류채권자에게 주장하는 것은 별론으로 하고 그 약정이 있음을 이유로 압류 후에 곧바로 수급인에게 공사대금의 지급에 갈음하여 부동산으로 대물변제를 하는 것은 압류된 공사대금 채권 그 자체를 변제하는 것으로서 압류의 효력에 반하는 것이 되므로 허용될 수 없다 할 것이나, 다만 그 약정이 공사대금의 지급에 갈음하여 공사대금 채권을 소멸시키고 해당 부동산에 대한 소유권이전등기청구권만을 남기기로 하여 이루어진 경우라면, 도급인과 수급인 사이에는 해당 부동산에 대한 소유권이전등기청구권만이 있게 되고 공사대금의 채권, 채무는 있을 수 없는 것이어서 공사대금 채권에 대한 압류 자체가 효력이 없다고 보아야 한다.

[2]공사대금의 일부를 대물변제하기로 약정한 다음 공사대금 채권에 대한 가압류가 있고 가압류 후 대물변제 약정에 따라 소유권이전등기를 마친 사안에서 그 대물변제 약정을 공사대금채권을 소멸시키고 부동산에 대한 소유권이전등기청구권만을 남기기로 한 것으로 보아 공사대금 채권이 가압류 이전에 소멸하였다고 본 사례.

주문
1. 원심판결을 다음과 같이 변경한다.
가.피고들은 연대하여 피공탁자를 원고 및 공동소송참가인으로 하여 금 40,000,000원 및 이에 대하여 2000. 2. 2.부터 2002. 8. 23.까지는 연 5%, 그 다음날부터 공탁일까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 돈을 공탁하라.
나. 원고 및 공동소송참가인의 나머지 청구를 기각한다.
2.소송비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 제1, 2심을 합하여 20%는 피고들의, 나머지는 원고의 부담으로 하고, 공동소송참가로 인한 부분 중 30%는 피고들의, 나머지는 공동소송참가인의 부담으로 한다.
3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
아래 사실은 당사자들이 변론에서 명백히 다투지 아니하거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 7호증, 을 제7호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가.원고는 주식회사 한나라건설(이하 '한나라건설'이라 한다)에 대하여 1억 7,700만 원의 약속어음금채권이 있음을 원인으로 하여 1999. 7. 22. 부산지방법원 동부지원 99카단8375호로 한나라건설의 피고들에 대한 별지 기재 채권(이하 '이 사건 공사대금'이라 한다) 중 1억 7,700만 원의 채권을 가압류한다는 내용의 채권가압류결정을 받았고, 위 가압류결정은 1999. 7. 26. 제3채무자인 피고들에게 송달되었다.
나.그 후 원고는 한나라건설에 대한 위 지원 99가단16424 약속어음금 청구사건 및 99가단18239 어음금 청구사건의 각 집행력 있는 판결정본에 기하여 1999. 12. 1. 부산지방법원 99타기9285호로 위 가압류를 본압류로 전이하고 이 사건 공사대금 중 18,481,221원을 추가로 압류하는 채권압류 및 추심명령을 받았으며, 그 결정은 1999. 12. 4. 제3채무자인 피고들에게 송달되어 그 무렵 확정되었다.
다.공동소송참가인은 원고보다 먼저 한나라건설에 대하여 8,350만 원의 약속어음금채권이 있음을 원인으로 하여 1999. 7. 8. 부산지방법원 99카합1835호로 이 사건 공사대금 채권 중 8,350만 원의 채권을 가압류한다는 내용의 채권가압류결정을 받았고, 위 가압류결정은 1999. 7. 26. 제3채무자인 피고들에게 송달되었다.
라.그 후 공동소송참가인은 한나라건설에 대한 위 법원 99가단56273 약속어음금 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 2000. 3. 25. 위 법원 2000타기2213호로 위 가압류를 본압류로 전이하고 이 사건 공사대금 중 13,299,257원을 추가로 압류하는 채권압류 및 추심명령을 받았으며, 그 결정은 2000. 3. 30. 제3채무자인 피고들에게 송달되어 그 무렵 확정되었다.
마.한편, 공동소송참가인이 피고들에 대하여 그 채무액을 공탁할 것을 청구하는 내용이 담긴 2002. 7. 2.자 청구취지정정 및 청구원인보충서가 2002. 7. 5. 피고들 소송대리인에게 송달되었다.
2. 원고 및 공동소송참가인의 청구에 관한 판단
가. 주 장
원고와 공동소송참가인(이하 '원고 등'이라 한다)이 피고들에 대하여 위 각 채권압류 및 추심명령에 따른 추심금의 지급 혹은 채무액의 공탁을 청구함에 대하여, 피고들은 ① 이 사건 공사대금의 채무자는 피고들이 아니라 김한성이므로, 피고들은 한나라건설에 대하여 아무런 채무가 없고, ② 피고들을 건축주로 보더라도 원고 등이 가압류할 당시 이 사건 공사대금 채무는 이미 변제, 채무면제, 채권양도로 인하여 전부 소멸하였고, ③ 또한, 잔존 채무가 있더라도 공동압류권자인 공동소송참가인으로부터 이 사건 공사대금 채무를 공탁할 것을 최고받았으므로 이를 공탁할 의무가 있을 뿐이라고 주장한다.
나. 인정 사실
아래 사실은 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6, 8호증, 갑 제9, 10호증의 각 1, 2, 갑 제11호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증, 을 제5호증의 6, 을 제6호증의 3, 5, 을 제8 내지 10호증의 각 기재 및 증인 이명우, 이동우의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 인정할 수 있다.
(1)피고들은 부부로서 그들 소유의 부산 연제구 연산동 1075-1 외 3필지 지상에 지하 1층, 지상 6층의 주상복합건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 공동으로 신축하면서 건축업자인 김한성을 내세워 1998. 11. 4. 일월건설 주식회사(이하 '일월건설'이라 한다)와 사이에 토공사 및 철근콘크리트골조공사(이하 '이 사건 공사'라 한다) 부분에 대하여 공사대금 3억 2,230만 원으로 하고, 김한성을 건축주인 피고들의 보증인, 일월건설을 시공자로 하는 공사도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)을 체결하였다.
(2)피고들은 이 사건 건물을 완성할 자금이 없어 이 사건 도급계약을 체결한 후인 1998. 11. 10. 김한성과 사이에 위 건물부지를 대금 5억 원으로 정하여 매도하기로 하는 매매계약을 체결하면서 계약금 2,000만 원을 제외한 나머지 대금에 대하여는 이 사건 건물이 완공되면 그 중 1, 2층 상가 전부를 대물변제하기로 약정하였으나, 이 사건 도급계약의 건축주 명의를 김한성으로 변경하거나 김한성 명의로 재계약을 체결하지는 않았다.
(3)일월건설은 한나라건설에게 이 사건 공사 전부를 공사대금 2억 8,000만 원에 하도급주었고, 한나라건설은 1999. 2. 경 이 사건 공사를 모두 완료하였다.
(4)그 후 일월건설은 한나라건설에게 위 공사대금을 지급하지 못하여 1999. 2. 4. 일월건설의 피고들에 대한 공사대금채권 전부를 양도하고(이하 '제1차 채권양도'라 한다), 그 날 내용증명 우편으로 피고들에게 위 양도 사실을 통지하였다.
(5)일월건설은 당초 피고들과 이 사건 도급계약을 체결하면서 이 사건 건물이 완공되면 그 중 주거용 빌라 2채를 공사대금 중 일부의 지급에 갈음하여 대물변제받기로 약정하였는데, 피고들은 그 후 1999. 2. 5.경 위 약정에 따라 이 사건 건물 중 402호 및 602호를 대금 1억 8,160만 원(402호는 9,740만 원, 602호는 8,420만 원)으로 정하여 한나라건설 대표이사 이동우의 처인 박혜경에게 분양하는 것으로 하면서, 한나라건설로부터 위 대금 1억 8,160만 원을 공사비로 지급받았다는 취지의 입금표(을 제2호증의 2)를 교부받았다. 그 후 한나라건설(박혜경)은 1999. 5. 29. 위 빌라 402호를 이중현에게 매도하고 그 대금을 지급받았다.
(6)피고들은 1999. 2.말경까지 한나라건설에게 김한성을 통하여 5,500만 원을 추가로 지급하였는데, 그 후 한나라건설은 일월건설로부터 양수받은 공사대금채권 중 대물변제 명목으로 양도받기로 약정한 위 빌라 2채 부분과 위와 같이 변제받은 부분을 제외한 8,570만 원(3억 2,230만 원－1억 8,160만 원－5,500만 원)의 채권에 대하여 1999. 2. 27. 일월건설에게 재양도하기로 하고(이하 '제2차 채권양도'라 한다), 이에 관한 합의각서(갑 제8호증)를 작성하였다.
(7)그 후 피고들은 위 제2차 채권양도에 대하여 구두로 승낙한 다음, 1999. 5. 중순경 한나라건설이 피고들의 보증하에 구입한 목재, 레미콘, 철근 등의 외상대금채무 2,000만 원을 한나라건설을 대신하여 변제하였고, 나머지 잔금 6,570만 원(8,570만 원－2,000만 원)에 대하여는 1999. 5.말경 일월건설과 사이에 이를 4,000만 원으로 감액하고 나머지 2,570만 원(6,570만 원－4,000만 원)의 채무는 면제하고 대신, 위 4,000만 원에 대한 담보로 이 사건 건물 301호에 대하여 일월건설의 채권자인 이경자 앞으로 근저당권설정등기를 해 주기로 약정하여 이 사건 건물에 대한 보존등기를 마친 후인 1999. 8. 12. 위 약정에 따라 위 건물 301호에 관하여 채권최고액을 4,800만 원으로 하는 근저당권설정등기를 이경자 앞으로 마쳐주었다.
(8)피고들은 1999. 7. 24. 이 사건 건물에 대한 보존등기를 마친 후 위 402호에 대하여는 같은 날 한나라건설이 지정한 이중현 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었으나, 위 602호에 대하여는 김한성이 이를 이중으로 분양하는 바람에 다툼이 있어 박혜경 명의로 소유권이전등기를 마쳐주지 못하였다. 그러자 박혜경은 위 602호에 대하여 피고들을 상대로 1999. 8. 5. 처분금지가처분결정을 받아 집행한 후 부산지방법원 99가단66744 소유권이전등기청구소송을 제기하여 1999. 11. 19. 의제자백에 의한 승소판결을 받아 2000. 1. 11. 소유권이전등기를 마쳤다.
다. 판 단
(1) 피고들의 한나라건설에 대한 공사대금 지급의무
위 인정 사실에 의하면, 피고들은 이 사건 건물의 건축주로서 김한성을 통하여 일월건설과 사이에 이 사건 도급계약을 체결하였다고 할 것이므로 피고들은 일월건설의 채권양수인인 한나라건설에게 이 사건 공사대금 3억 2,230만 원 중 미지급액을 지급할 의무가 있었다 할 것이다.
(2) 잔존 공사대금
(가) 변제된 부분
위 인정 사실에 의하면, 피고들은 원고 등의 위 가압류결정이 피고들에게 송달되기 전에 한나라건설에게 공사대금으로 1999. 2.말경까지 5,500만 원을 지급하였고, 1999. 5. 중순경 한나라건설의 자재대금 2,000만 원을 대신 지급하였으므로, 이 사건 공사대금 중 합계 7,500만 원은 변제로 인하여 소멸되었다.
(나) 대물변제된 부분
① 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 도급계약 당시 이 사건 공사대금 중 1억 8,160만 원에 대하여는 이 사건 건물 중 빌라 2채를 대물변제하기로 한 약정에 따라 그 중 402호에 대하여 원고 등의 각 가압류결정이 송달되기 전인 1999. 7. 24. 한나라건설이 지정하는 이중현 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로 그 부분 공사대금 채무 9,740만 원은 대물변제로 소멸되었다.
②한편, 위 인정 사실에 의하면, 대물변제하기로 한 602호에 대하여는 원고 등의 각 가압류 결정이 피고들에게 송달된 후인 2000. 1. 11. 박혜경에게 소유권이전등기가 마쳐졌으므로, 그 대물변제로서 원고 등에게 대항할 수 있는지에 관하여 살펴본다.
수급인의 공사대금 채권을 압류대상으로 한 압류가 있기 전에 도급인과 수급인 사이에 공사대금에 관하여 현금 지급 대신에 도급인 소유의 부동산 소유권을 수급인에게 이전함으로써 그 충당에 갈음하기로 하는 약정이 이루어진 경우, 그 약정이 공사대금 채권은 그대로 존속시키되 다만 공사대금을 지급하는 한 가지 방법으로 이루어진 경우라면, 도급인이 압류 전에 있었던 수급인과의 사이의 약정을 이유로 공사대금의 지급에 갈음하여 부동산을 이전할 것을 압류채권자에게 주장하는 것은 별론으로 하고 그 약정이 있음을 이유로 압류 후에 곧바로 수급인에게 공사대금의 지급에 갈음하여 부동산으로 대물변제를 하는 것은 압류된 공사대금 채권 그 자체를 변제하는 것으로서 압류의 효력에 반하는 것이 되므로 허용될 수 없다 할 것이나, 다만 그 약정이 공사대금의 지급에 갈음하여 공사대금 채권을 소멸시키고 해당 부동산에 대한 소유권이전등기청구권만을 남기기로 하여 이루어진 경우라면, 도급인과 수급인 사이에는 해당 부동산에 대한 소유권이전등기청구권만이 있게 되고 공사대금의 채권, 채무는 있을 수 없는 것이어서 공사대금 채권에 대한 압류 자체가 효력이 없다고 보아야 할 것이다( 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다43543 판결 참조).
돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 피고들은 이 사건 토지의 소유자로서 일월건설과 이 사건 도급계약을 체결하기는 하였으나 공사대금이 부족하여 건축주로서 직접 이 사건 건물 신축공사를 진행하지 못하고 김한성에게 이 사건 토지를 매도하였고, 김한성도 건축자금이 부족하여 피고들에 대한 토지대금 대부분을 이 사건 건물이 완공되면 상가 1, 2층 전부로 대물변제하고 일월건설의 공사대금 중 1억 8,160만 원에 대하여도 위와 같은 대물변제약정을 체결하기에 이르렀고, 원고 등의 가압류가 있기 전에 이미 이 사건 건물 공사가 완료되고 대물변제받을 건물 호수와 분양계약자가 특정되어 있었으며 한나라건설이 위 빌라 402호를 이중현에게 매도하고 그 매매대금을 수령하기도 하였으며, 1999. 7. 24. 피고들 명의의 소유권보존등기가 마쳐지자마자 위 빌라 402호에 대하여는 한나라건설이 지정한 이중현 명의로 소유권이전등기를 이미 완료하였으나, 602호에 대하여는 피고들이 한나라건설로부터 박혜경 명의로 소유권이전등기를 요구받았음에도 이중분양 문제로 이전등기를 해주지 못하고 있다가 결국 박혜경이 피고들을 상대로 승소판결을 받음으로써 그 소유권이전등기를 완료하였음은 위에서 인정한 바와 같은바, 위와 같은 이 사건 도급계약 중 이 사건 각 부동산으로 대물지급하기로 한 약정의 구체적 내용과 그 계약 체결의 경위, 이 사건 각 부동산으로 대물지급하기로 한 1억 8,160만 원은 계약체결시부터 현금지급의 여지가 없었던 점, 한나라건설이 원고 등의 가압류가 있기 전에 이미 피고들을 상대로 계속 소유권이전등기를 요구하고 있었고 피고들이 이를 거부하자 결국 소송을 제기하기까지 한 점 등을 종합하여 보면, 일월건설 혹은 한나라건설과 피고들은 이 사건 공사대금 채권 중 1억 8,160만 원에 갈음하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 이전하기로 약정함으로써 위 금액의 한도에서는 공사대금채권을 소멸시키고 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기청구권만을 남기기로 약정한 것으로 봄이 상당하므로, 비록 원고 등의 위 각 가압류 후에 602호에 대한 소유권이전등기가 마쳐졌다고 하더라도 602호의 대금에 해당하는 공사대금 8,420만 원의 채무는 대물변제로 소멸하였다고 할 것이다.
(다) 채무면제된 부분
위 인정 사실에 의하면, 한나라건설은 1999. 2. 27. 이 사건 공사대금채권 중 대물변제로 양도받기로 약정한 빌라 2채 1억 8,160만 원 부분과 1999. 2.말경 현금으로 변제받은 5,500만 원 부분을 제외한 8,570만 원(3억 2,230만 원－1억 8,160만 원－5,500만 원)의 채권에 대하여 이를 일월건설에게 재양도하였고, 이에 일월건설은 원고 등의 가압류결정이 송달되기 전인 1999. 5. 말경 이미 피고들이 한나라건설을 대신하여 자재대금으로 변제한 2,000만 원{위 (가)항 변제부분에서 본 금액}을 제외한 피고들의 공사대금채무 6,570만 원(8,570만 원－2,000만 원)을 4,000만 원으로 감액하고 대신 이에 대한 근저당권을 설정받기로 함으로써 이 사건 공사대금 중 2,570만 원 부분은 그 무렵 면제로 인하여 확정적으로 소멸되었다고 할 것이다.
그러나 한나라건설이 원고 등의 가압류 전에 이 사건 공사대금채권을 일월건설에게 재양도(제2차 채권양도)하였다고 하더라도, 피고들이 확정일자 있는 증서에 의하여 채권양도의 승낙을 하였거나 한나라건설이 확정일자 있는 증서에 의하여 제2차 채권양도를 통지하였음을 인정할 증거가 없는 이상 위 제2차 채권양도로써 이 사건 공사대금채권을 압류한 원고 등에게 대항할 수는 없는 것이므로, 제2차 채권양도로 인하여 원고의 한나라건설에 대한 잔존 공사대금 채무가 소멸되었다는 취지의 피고들의 주장은 받아들이지 않는다.
(라)따라서 원고 등의 위 각 가압류결정이 피고들에게 송달된 1999. 7. 26.경 피고들의 공사대금 채무는 4,000만 원만(총공사대금 3억 2,230만 원－변제 금액 7,500만 원－대물변제 금액 1억 8,160만 원－면제 금액 2,570만 원)이 남았다고 할 것이다.
(3) 잔존 공사대금 공탁의무
앞서 기초 사실에서 인정한 바와 같이 피고들은 위 잔존 공사대금채무에 대하여 원고 등으로부터 각 채권압류 및 추심명령을 송달받았고 그 중 공동소송참가인으로부터 이 사건 공사대금 잔액을 공탁할 것을 청구받았으므로, 피고들은 민사집행법 제248조 제3항에 의하여 압류 및 추심채권자인 원고 등에 대하여 위 잔존 공사대금 채무액을 공탁할 의무가 있다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 피고들은 연대하여 원고 등을 피공탁자로 하여 잔존 공사대금 4,000만 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장송달 다음날인 2000. 2. 2.부터 피고들이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2002. 8. 23.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 공탁일까지는 소송촉진등에관한특례법 등에 정한 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 공탁할 의무가 있다 할 것인바, 원고 등의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 밴형화물자동차의 구조를 정원 3인 이하로 하도록 한 화물자동차 운수사업법 시행규칙 제3조 후단 제2호(정원제한조항)와 밴형화물자동차가 승객과 화물을 동시에 운송할 경우 승객(화주) 1인당 화물중량 40㎏ 이상이거나 화물용적 80,000㎤ 이상일 것으로 한 화물자동차 운수사업법 제2조 제3호 후문, 같은 법 시행규칙 제3조의2 제1항, 제2항(화물제한조항)은 입법자가 애초에 6인승 밴형화물자동차 운송사업의 등록제를 실시하면서 승차정원의 3인 제한이나 승객이 동반하는 화물에 대한 제한규정을 두지 않았던 이상, 그러한 종전 법규정을 믿고 적법하게 등록을 마쳐 영업을 해 온 6인승 밴형화물자동차 운송사업자에게 뒤늦게 그러한 중대한 제한을 부과하는 것으로서, 이 조항들을 위 정원제한조항 시행 전에 등록한 6인승 밴형화물자동차 운송사업자들에게도 적용한다면, 이는 그들의 법적 신뢰를 과도하게 침해하여 신뢰보호의 원칙에 위반되고 또한 헌법상 인정되는 직업수행의 자유를 침해하는 것이 되므로, 결국 이 조항들이 위 정원제한조항이 시행된 2001. 11. 30. 전에 화물자동차운송사업의 등록을 한 6인승 밴형화물자동차 운송사업자에게는 적용되지 아니하는 것으로 해석됨이 상당하다고 할 것이나, 위 정원제한조항이 시행된 후 화물제한조항이 시행되기 전에 등록한 운송사업자의 경우에는, 당시에 이미 건설부장관의 지시에 의하여 화물제한이 실시되는 등 전반적으로 밴형화물자동차 운송사업에 대한 규제가 강화되고 있었던 점에 비추어, 그들에게 화물제한조항을 적용하더라도 신뢰보호 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없으며, 또 위 정원제한조항이 시행된 이후에 밴형화물자동차 운송사업의 양수를 신고하여 등록한 자들도 위에서 본 신뢰보호의 필요성이 강하다고 할 수 없으므로, 이들에 대하여는 이 조항들의 적용을 배제할 이유가 없다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다.

이유
1. 기록에 의하면, 재항고인은 (차량등록번호 생략) 밴형화물차동차의 운전업무에 종사하는 자로서, 2003. 6. 6. 13:30경 화주 1인당 화물의 중량 40㎏(제1심결정 중 20㎏은 오기로 보임) 및 용적 80,000㎤에 미달하는 화물인 소형가방 2개를 소지한 일본인 관광객 5명을 동승시켜 속초시 노학동 소재 한화워터피아에서 속초시 설악동 JC동산까지 운송한 사실을 인정할 수 있다.
2. 원심은, 재항고인이 위 자동차로 소형가방만을 소지한 승객을 운송한 행위는 화물자동차 운송사업자의 준수사항에 관한 규정인 화물자동차 운수사업법(2002. 8. 26. 법률 제6731호로 개정된 것, 이하 같다) 제10조 제1항에서 금지하고 있는 ‘화물운송질서를 현저하게 저해하는 행위’에 해당한다는 이유로, 이에 대하여 화물자동차 운수사업법 제50조 제1항 제5호를 적용하여 과태료 50만 원에 처한 제1심결정을 그대로 유지하였다.
3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
① 밴형화물자동차의 구조를 정원 3인 이하로 하도록 한 화물자동차 운수사업법 시행규칙(2001. 11. 30. 건설교통부령 제304호로 개정된 것) 제3조 후단 제2호(이하 ‘정원제한조항’이라 한다)와 ② 밴형화물자동차가 승객과 화물을 동시에 운송할 경우 승객(화주) 1인당 화물중량 40㎏ 이상이거나 화물용적 80,000㎤ 이상일 것으로 한 화물자동차 운수사업법 제2조 제3호 후문, 화물자동차 운수사업법 시행규칙(2003. 2. 27. 건설교통부령 제352호로 개정된 것) 제3조의2 제1항, 제2항(이하 ‘화물제한조항’이라 한다. 그리고 이하 위 정원제한조항과 화물제한조항을 합쳐 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 입법자가 애초에 6인승 밴형화물자동차 운송사업의 등록제를 실시하면서 승차정원의 3인 제한이나 승객이 동반하는 화물에 대한 제한규정을 두지 않았던 이상, 그러한 종전 법규정을 믿고 적법하게 등록을 마쳐 영업을 해 온 6인승 밴형화물자동차 운송사업자에게 뒤늦게 그러한 중대한 제한을 부과하는 것으로서, 이 사건 조항을 위 정원제한조항 시행 전에 등록한 6인승 밴형화물자동차 운송사업자들에게도 적용한다면, 이는 그들의 법적 신뢰를 과도하게 침해하여 신뢰보호의 원칙에 위반되고 또한 헌법상 인정되는 직업수행의 자유를 침해하는 것이 되므로, 결국 이 사건 조항이 위 정원제한조항이 시행된 2001. 11. 30. 전에 화물자동차운송사업의 등록을 한 6인승 밴형화물자동차 운송사업자에게는 적용되지 아니하는 것으로 해석됨이 상당하다고 할 것이다. 그러나 위 정원제한조항이 시행된 후 화물제한조항이 시행되기 전에 등록한 운송사업자의 경우에는, 당시에 이미 건설부장관의 지시에 의하여 화물제한이 실시되는 등 전반적으로 밴형화물자동차 운송사업에 대한 규제가 강화되고 있었던 점에 비추어, 그들에게 화물제한조항을 적용하더라도 신뢰보호 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없으며, 또 위 정원제한조항이 시행된 이후에 밴형화물자동차 운송사업의 양수를 신고하여 등록한 자들도 위에서 본 신뢰보호의 필요성이 강하다고 할 수 없으므로, 이들에 대하여는 이 사건 조항의 적용을 배제할 이유가 없다고 할 것이다 ( 헌법재판소 2004. 12. 16. 선고 2003헌마226·270·298·299호 결정 취지 참조).
결국, 재항고인이 이 사건 밴형화물자동차 운송사업을 등록한 시기가 정원제한조항의 시행일 전이고 재항고인이 정원제한조항의 시행 후에 운송사업의 양수를 신고하여 등록한 일이 없다면, 재항고인에 대하여는 화물제한조항이 적용되지 아니하고 따라서 이 사건 위반행위도 성립하지 아니할 것이고, 만일 재항고인이 이에 해당하지 아니한다면 이 사건 위반행위에 대한 과태료 처분은 정당하다 할 것인데, 기록상 이와 같은 점을 알아볼 만한 아무런 자료가 없다.
4. 그렇다면 원심으로서는 위와 같은 법리에 비추어 재항고인이 이 사건 밴형화물자동차 운송사업의 최초 등록자라면 그 등록한 시기 또는 재항고인이 이 사건 밴형화물자동차 운송사업을 양수한 자라면 그 양수를 신고하여 등록한 시기가 위 정원제한조항이 시행된 2001. 11. 30.을 기준하여 그 전인지 또는 그 후인지를 심리하여 재항고인의 이 사건 위반행위에 대한 과태료처분의 적법성 여부를 가렸어야 할 것임에도, 만연히 재항고인의 이 사건 위반행위가 화물자동차 운수사업법 제10조 제1항 소정의 화물운송질서를 현저하게 저해하는 행위에 해당한다고 판단한 것은 화물자동차 운수사업법상 화물제한조항의 적용에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
5. 결 론
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 피해자가 불법행위로 인한 손해배상을 소구함에 지출한 변호사비용은 피해자가 당초의 피해에 대한 손해배상에 불응하여 소가 제기되어 채무자측이 이에 응소하여 항쟁한 것이 부당시되어 피해자가 변호사에게 위임하여 소송을 수행하게 한 것이 정당시 될 수 있는 특별한 사정이 있으면 구체적 사정에 상응해서 상당시 할 수 있는 금액의 한도에서 이를 불법행위로 인한 피해라 하여 그 지급을 구할 수 있다.

나. 부진정연대채무라고 할 공동불법행위로 인한 손해배상채무에 있어서는 그 변제에 관해서 채무자 상호간에 통지의무관계를 인정할 수 없고 변제로 인한 공동면책이 있는 경우에 있어서는 채무자 상호간에 어떤 대내적인 특별관계에서 또는 형평의 관점에서 손해를 분담하는 관계가 있는데 불과하므로 진정연대채무에 있어서 변제에 관하여 채무자 상호간에 통지의무를 인정하고 있는 민법 제426조의 규정을 유추적용할 수는 없다.

주문
1. 원판결 중 피고들 패소부분을 파기하여 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
2. 원고의 상고를 기각한다.
3. 원고의 상고로 인하여 생긴 비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송수행자의 상고이유 및 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점과 제2점의 (1)에 대하여,
원심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 소외인 및 그 가족이 피해를 입은 이 사건 사고는 원고 산하 기관인 이리 전신전화국이 도로상에 시설한 수공철개(지하 캐불선 관계로 설치한 맨홀)의 관리를 원심판시와 같이 소홀히 한 과실과 피고 주식회사 전북운수사(이하 피고 회사라고 한다) 소속 운전사인 피고 1의 원심판시와 같은 운전상의 과실이 경합하여 발생하였다는 원심인정 사실을 그대로 수긍할 수 있고, 또 원심이 확정한 사실관계 아래서는 이 사건 사고에 있어서의 원고측의 위 수공철개의 관리상의 과실과 피고 1의 운전상의 과실의 정도는 상호대등하다고 한 원심의 판단은 정당하다 할 것이므로 원심이 이 사건 사고발생의 원인을 인정함에 있어서나 이를 바탕으로 그 과실의 정도를 판단함에 있어 심리미진 또는 채증법칙을 위배하였다는 논지는 모두 채용할 수 없으며, 원고와 피고 1의 과실이 대등하다는 위 판단에 따라 원고와 피고들 양편의 이 사건 손해에 대한 부담부분이 2분의 1씩이라고 한 원심판단에 공동불법행위자간의 부담부분에 관한 법리를 오해한 위법이 있지 아니하다. 논지 이유없다.
2. 피고들 소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여,
피해자가 불법행위로 인한 손해배상 채무자를 상대로 그 손해의 배상을 소구함에 있어 지출한 변호사 비용은 피해자가 당초의 피해에 대한 손해의 배상에 응하지 아니하여 소가 제기되고 이에 대하여 채무자측이 응소를 하여 항쟁을 한 것이 부당시되어 피해자가 변호사에게 위임하여 소송을 수행하게 한 것이 정당시 될 수 있는 특별한 사정이 있으면 구체적 사정에 상응해서 상당시할 수 있는 금액의 한도에서 이를 불법행위로 인하여 생긴 피해라 하여 그 지급을 구할 수 있을 것인바( 당원 1972.4.20 선고 72다265 판결 참조) 기록에 의하면 피고들이 위 소외인의 원고에 대한 변호사 비용, 채권을 양수하였음을 이유로 상계항변을 함에 있어 피해자 소외인이 원고를 상대로 제기한 손해배상청구 소송에서 위 소외인이 변호사보수금으로 금 500,000원을 지출하였다는 사실만을 주장할 뿐 위에서 본바와 같은 사정에 대한 아무런 주장입증이 없었음이 명백하므로 원심이 위 소외인이 국가를 상대로 한 위 손해배상청구 소송에서 소송대리인인 변호사에게 보수금을 지급하였다는 사실 그것만으로는 바로 국가에게 그 주장과 같은 손해배상채무가 있다고 인정할 수 없다는 취지로서 위 상계항변을 배척한 원심판단은 정당하고 논지가 내세우는 바와 같은 상계 또는 손해배상에 관한 법리를 오해한 위법이 있지 아니하므로 논지 역시 이유없다.
3. 피고들 소송대리인의 상고이유 제2점의 (2)에 대하여,
(1) 원심판결은 피고들의 피고 회사는 피해자인 소외인에게 입원비, 치상비, 위자료 기타 손해금으로 530,000원을 지급하였고, 피고 회사는 이 사건 사고로 인하여 피고 회사 소유 자동차 수리비가 75,200원, 위 자동차 수리 기간중의 휴업손해금 190,000원이 발생하였으므로 원고의 구상에 응할 수 없다는 주장에 대하여, 피고들이 원고에게 공동면책 되었음을 통지하였다거나 달리 구상권 행사를 배제할 수 있는 요건에 대한 주장입증이 없는 이상 위와 같은 사유만으로는 원고의 구상권 행사를 배제할 수 없다고 하여 피고들의 항변을 배척하였다.
그러나(진정) 연대채무에 있어서 변제에 관해서 채무자 상호간에 통지의무를 인정하고 있는 민법 426조의 취지는 이와 같은 채무에 있어서는 채무자들 상호간에 공동 목적을 위한 주관적인 연관 관계가 있고 이와 같은 주관적인 연관 관계를 나게 한 대내적 관계에 터잡아 채무자 상호간에 출연분담에 관한 관련관계가 있게 되므로 구상관계에 있어서도 상호 밀접한 주관적인 관련관계를 인정하고 변제에 관해서 상호 통지의무를 인정하고 과실 없는 변제자를 구상관계에서 과실 있는 변제자 보다 보호하려는 데 있다고 할 것이므로 이와 같은 출연분담에 관한 주관적인 밀접한 연관 관계가 없고 단지 채권만족이라는 목적만을 공통으로 하고 있는 (부진정)연대채무에 있어서는 그 변제에 관해서 채무자 상호간에 통지의무 관계를 인정할 수 없고, 변제로 인한 공동면책이 있는 경우에 있어서는 채무자 상호간에 어떤 대내적인 특별관계에서 또는 형평의 관점에서 손해를 분담하는 관계가 있게 되는데 불과하다고 할 것인즉 (부진정)연대채무라고 할 공동불법 행위로 인한 손해배상 채무에 있어서는 채무자 상호간에 구상요건으로서의 통지에 관한 민법의 위 규정을 유추 적용할 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면은 피고들 주장과 같이 그 주장 일시에 피고 회사가 피해자인 소외인에게 입원비, 치상비, 위자료 기타 손해금으로 530,000원을 지급하였다면은 동 금액의 한도에서는 공동면책이 될 것이므로( 당원 1972.11.28 선고 72다939 판결 참조) 동 변제를 원고에게 통지를 하지 아니하였다고 하더라도 동 변제에 따르는 채무소멸로 인한 공동 면책(전부 변제인 경우에는 채무전부에 대하여, 일부 변제인 경우에는 채무 일부에 대하여 공동 면책이 된다고 할 것이다)을 원고에게 대항할 수 있다고 할 것이고, 그 한도에서 원고의 이건 구상청구를 배제할 수 있다고 할 것인즉 원심은 과연 피고 회사가 피고들 주장의 손해금을 배상하였는지 여부, 배상하였다면 그것은 피해자의 손해전부에 대한 변제인지 일부에 대한 변제인지를 가리지 않고는, 피고들의 항변을 배척할 수 없을 것임에도 불구하고 이에 이르지 않고, 위에서 본 바와 같은 이유로 피고들의 위 주장을 배척한 것은 심리미진이 아니면 공동불법 행위자간의 구상권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로 원심판결은 이점에 있어 파기를 면할 수 없고, 이점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다.
(3) 다음 피고들의 피고 회사가 이 사건 사고로 인하여 자동차 수리비와 자동차 수리기간 중의 휴업 손해금이 발생하였으므로 원고의 구상에 응할 수 없다는 주장은 원고가 도로상의 수공철개의 관리를 소홀히 한 과실로 인하여 피고 회사 자신이 입은 손해에 대하여 원고가 구하는 구상채권과의 대등액에서 상계하자는 항변이라고 할 것이다. 그러므로 이는 공동불법행위자의 일인이 피해자에게 손해를 배상한 후 타의 일인에 대하여 그자의 부담부분에 대하여 지급을 구하는 구상권과는 전연 성질을 달리하는 것이므로 공동면책이란 당초부터 있을 수 없고 따라서 이에 대하여 통지 등의 문제도 일어날 여지가 없는 것인즉, 원심은 피고들이 주장하는 손해가 과연 발생하였으며, 그 액수는 얼마인지, 그리고 국가배상법에 의한 전치 절차를 거치는 등 위와 같은 손해금 채권을 소송에서 국가인 원고에 대하여 행사하기 위한 상계의 주장을 할수 있는 요건을 갖춘 것인지 여부를 심리판단 하지 않고는 피고들의 상계항변을 배척할 수 없을 터인데, 위에서 본 바와 같은 이유로 상계항변을 배척한 것은 심리를 미진한 것이 아니면 구상권 행사에 있어서의 상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미치는 것이므로 원심판결은 파기를 면할 수 없고, 이점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하여 이 부분을 원심인 광주고등법원으로 환송하고, 원고의 상고는 이유없어 이를 기각하며 원고의 상고로 인하여 생긴 비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고는 할 수 없기 때문에, 그 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다(자동차정비업에 대한 허가신청을 받은 행정관청이 주민들의 민원이 해소되지 않았다는 이유로 내린 허가거부처분이 후에 항고소송으로 취소된 경우, 그 거부처분을 행한 경위에 비추어 담당 공무원에게 직무상 과실이 없다고 한 사례).

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
기록에 의하면, 원심이 거시 증거에 의하여, 피고 시장은 이 사건 자동차정비업에 대한 허가신청이 접수되기도 전에 인근 주민들로부터 서면이나 구두로 여러 차례 반대진정이 들어오자 담당공무원으로 하여금 현장확인을 하게 한 후 관계 법령이 허가기준으로 요구하는 공해방지시설만으로는 주민들의 생활불편이 완벽하게 해소되지는 못할 것이라고 판단한 나머지 원고에게 공해방지시설을 보완하는 등의 방법으로 민원을 해소할 것을 통고하였음에도 원고가 이를 이행하지 아니하자 이 사건 허가거부처분을 한 것이지 진정인측으로부터 부정한 청탁을 받고 편파적인 업무처리를 한 것이 아니라는 취지로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이다. 왜냐하면 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특단의 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고는 할 수 없기 때문이다( 대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2583 판결 참조).
원심이 같은 취지에서, 이 사건 허가거부처분이 항고소송에서 취소됨으로써 동 처분이 그 자체로는 관계 법령상의 허가에 관한 규정에는 적합하지 못한 것으로 확정되었다고 하더라도 구 자동차관리법(1995. 12. 29. 법률 제5104호로 전문 개정되기 전의 것) 제49조 제2항의 위임에 의하여 자동차정비업의 허가기준을 정한 같은법시행규칙(1996. 12. 9. 건설교통부령 제83호로 전문 개정되기 전의 것) 제163조 제1항이 "시·도지사는 법 제49조의 규정에 의하여 정비업의 허가를 함에 있어서는 관할 시·도별 자동차등록대수·정비업자의 수·지역주민의 이용편의등 지역적 특수성을 고려하여야 한다."라고 규정한 점을 들어 자동차정비업을 허가함에 있어서는 그 허가로 인하여 생길 자동차정비공장에서 발생하는 소음·분진·냄새등으로 인하여 인근 주민들이 생활이나 생업에 다소라도 지장이 초래될 우려가 있다면 공익상 이를 사전에 예방하는 것도 행정청이 추구하여야 할 또 하나의 행정목적이라고 보고, 피고 시장을 비롯한 관련 공무원들이 현장확인을 통하여 자동차정비업의 허가를 반대하는 인근 주민들의 민원 내용을 확인한 다음 그 해소를 위하여 여러 노력을 기울인 일련의 과정에 비추어, 이 사건 거부처분에 과실이 있다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당하고 그 점에서 이미 국가배상법상의 불법행위가 성립할 수 없으므로 나머지 점을 판단할 필요 없이 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원고가 내인가도 받지 아니한 상태에서 그 허가가 당연히 나올 것으로 믿고 자동차정비업을 위한 제반 시설을 갖추는 바람에 원고 주장과 같은 손해가 발생한 것이라면 그 손해는 피고 시장의 이 사건 허가거부처분으로 인하여 발생한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이는 가정적· 부가적 판단으로서 이 사건 허가거부처분에 관하여 공무원의 직무상 불법행위의 구성을 인정할 수 없는 이상 원고가 입은 손해와 이 사건 허가거부처분 사이에 상당인과관계가 있는지 여부에 관한 판단은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 못하므로 이를 탓하는 논지는 더 나아가 판단할 필요 없이 결국 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제35조 제2항의 입법 취지는 거래 상대방의 이익을 위하여 거래가격을 조작하는 비정상적인 방법으로 대가와 시가의 차액에 상당하는 이익을 사실상 무상으로 이전하는 경우에 거래 상대방이 얻은 이익에 대하여 증여세를 과세함으로써 변칙적인 증여행위에 대처하고 과세의 공평을 도모하려는 데 있다. 그런데 특수관계가 없는 자 사이의 거래에서는 서로 이해관계가 일치하지 않는 것이 일반적이어서 대가와 시가 사이에 차이가 있다는 사정만으로 그 차액을 거래 상대방에게 증여하였다고 보기 어려우므로, 구 상증세법 제35조 제2항은 특수관계자 사이의 거래와는 달리 특수관계가 없는 자 사이의 거래에 대하여는 ‘거래의 관행상 정당한 사유가 없을 것’이라는 과세요건을 추가하고 있다.
이러한 점들을 종합하여 보면, 재산을 저가로 양도·양수한 거래 당사자들이 거래가격을 객관적 교환가치가 적절하게 반영된 정상적인 가격으로 믿을 만한 합리적인 사유가 있었던 경우는 물론, 그와 같은 사유는 없더라도 양도인이 그 거래가격으로 재산을 양도하는 것이 합리적인 경제인의 관점에서 비정상적이었다고 볼 수 없는 객관적인 사유가 있었던 경우에도 구 상증세법 제35조 제2항에서 말하는 ‘거래의 관행상 정당한 사유’가 있다고 봄이 타당하다.

[2] 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항에 따른 과세처분이 적법하기 위해서는 양수자가 특수관계인이 아닌 자로부터 시가보다 현저히 낮은 가액으로 재산을 양수하였다는 점뿐만 아니라 거래의 관행상 정당한 사유가 없다는 점도 과세관청이 증명하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제35조 제2항은 특수관계인이 아닌 자로부터 거래의 관행상 정당한 사유 없이 시가보다 현저히 낮은 가액으로 재산을 양수한 경우에는 그 재산의 양수자가 그 대가와 시가의 차액에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 추정하여 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 하도록 규정하고, 그 위임에 따른 구 상속세 및 증여세법 시행령(2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다) 제26조 제5항은 ‘법 제35조 제2항에서 현저히 낮은 가액이란 양수한 자산의 시가에서 그 대가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상 차이가 있는 경우의 그 대가를 말한다’고 규정하며, 같은 조 제7항은 ‘법 제35조 제2항에서 대통령령으로 정하는 이익이란 대가와 시가의 차액에서 3억 원을 뺀 가액을 말한다’고 규정하고 있다.
구 상증세법 제35조 제2항의 입법 취지는 거래 상대방의 이익을 위하여 거래가격을 조작하는 비정상적인 방법으로 대가와 시가의 차액에 상당하는 이익을 사실상 무상으로 이전하는 경우에 그 거래 상대방이 얻은 이익에 대하여 증여세를 과세함으로써 변칙적인 증여행위에 대처하고 과세의 공평을 도모하려는 데 있다. 그런데 특수관계가 없는 자 사이의 거래에서는 서로 이해관계가 일치하지 않는 것이 일반적이어서 대가와 시가 사이에 차이가 있다는 사정만으로 그 차액을 거래 상대방에게 증여하였다고 보기 어려우므로, 구 상증세법 제35조 제2항은 특수관계자 사이의 거래와는 달리 특수관계가 없는 자 사이의 거래에 대하여는 ‘거래의 관행상 정당한 사유가 없을 것’이라는 과세요건을 추가하고 있다.
이러한 점들을 종합하여 보면, 재산을 저가로 양도·양수한 거래 당사자들이 그 거래가격을 객관적 교환가치가 적절하게 반영된 정상적인 가격으로 믿을 만한 합리적인 사유가 있었던 경우는 물론, 그와 같은 사유는 없더라도 양도인이 그 거래가격으로 재산을 양도하는 것이 합리적인 경제인의 관점에서 비정상적이었다고 볼 수 없는 객관적인 사유가 있었던 경우에도 구 상증세법 제35조 제2항에서 말하는 ‘거래의 관행상 정당한 사유’가 있다고 봄이 타당하다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013두5081 판결 참조).
한편 구 상증세법 제35조 제2항에 따른 과세처분이 적법하기 위해서는 양수자가 특수관계인이 아닌 자로부터 시가보다 현저히 낮은 가액으로 재산을 양수하였다는 점뿐만 아니라 거래의 관행상 정당한 사유가 없다는 점도 과세관청이 증명하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011두22075 판결 참조).
2. 가. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
(1) 주식회사 동호(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)는 2009. 10. 12. 설립된 비상장법인으로서 주식회사 휴온스(이하 ‘휴온스’라 한다)를 상대로 의약품 포장용역사업과 휴온스 직원들을 위한 차량대여사업을 영위하였다.
(2) 원고는 특수관계인이 아닌 소외 1로부터 이 사건 회사의 주식을 매수하는 과정에서 대주회계법인의 평가결과(1주당 18,884원)를 참고하여 2013. 2. 28. 위 회사의 주식 2,000주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 1주당 15,000원(이하 ‘이 사건 거래가액’이라 한다)에 양수하였다.
(3) 피고는 구 상증세법 제63조의 보충적 평가방법에 따라 이 사건 주식의 가액을 1주당 305,991원으로 산정하여 구 상증세법 제35조 제2항, 구 상증세법 시행령 제26조 제5항, 제7항을 적용하여 원고에게 증여세를 부과하는 당초 처분을 하였다가, 2016. 1. 4. 영업권 평가액을 반영하여 추가로 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
나. 그런 다음 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 거래가액이 이 사건 주식의 객관적 교환가치를 적정하게 반영하는 시가로 보기 어렵다고 판단하고, 나아가 ① 대주회계법인이 이 사건 주식을 평가할 당시 이 사건 회사의 차량대여사업 매각이 객관적으로 확정되어 있었다고 보기에 부족한 점, ② 원고가 이 사건 회사의 의사결정권 중 절반을 확보하게 되는 50%의 주식을 한 번에 취득하면서 대주회계법인의 평가가액보다 낮은 가격으로 주식을 양수한 것은 납득하기 어려운 점, ③ 이 사건 회사는 그 매출의 주요 부분을 차지하는 의약품 포장용역사업을 휴온스에만 의존하고 있었는데 당시 휴온스의 매출액 성장으로 이 사건 회사의 매출액도 증가할 것으로 예상되었던 점 등을 종합하여 보면, 원고가 소외 1로부터 이 사건 주식을 시가보다 현저히 낮은 가액으로 양수한 것에 거래의 관행상 정당한 사유도 없다는 이유로, 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.
3. 먼저 이 사건 거래가액을 시가로 볼 수 없다는 원심의 판단에 구 상증세법 제35조 제2항에서의 시가에 관한 법리를 오해한 잘못은 없다. 그러나 이 사건 주식의 양수에 대하여 거래의 관행상 정당한 사유를 인정할 수 없다는 원심의 판단 부분은 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.
가. (1) 휴온스는 2012. 11.경 이 사건 회사가 제공하는 차량대여서비스를 2013. 9.까지만 이용할 것이라고 이 사건 회사에 통보하였고, 실제로 2013. 9.경 차량대여서비스 이용을 중지하였다. 나아가 휴온스의 이 사건 회사에 대한 우월적 지위 등에 비추어 볼 때, 대주회계법인이 이 사건 주식을 평가할 당시 차량대여사업의 중단이 객관적으로 예정되어 있었을 가능성이 높고, 설령 원심판단과 같이 차량대여사업의 매각이 확정되지 않았더라도, 이 사건 회사의 차량대여사업은 휴온스 직원들을 위한 것이므로 원고와 소외 1로서는 이 사건 거래대금을 결정함에 있어서 이러한 사정을 감안하는 것이 합리적으로 보인다.
(2) 또한 대주회계법인의 평가결과 중 이 사건 회사의 미래수익 추정액이 2013년 및 2014년 이 사건 회사의 실제 영업손익과 큰 차이가 없었던 점, 휴온스의 매출액 증가가 이 사건 회사의 영업이익 증가로 이어지지 않았을 뿐만 아니라, 오히려 이 사건 회사는 2013. 9.경 차량대여사업을 중단한 이후 2014년 44,072,240원, 2015년 26,514,545원의 당기순손실이 발생하였던 점 등을 고려하면, 원고와 소외 1이 대주회계법인의 평가가액을 기초로 하여 이 사건 거래대금을 최종적으로 결정한 것이 비정상적이었다고 보기 어렵다.
(3) 소외 1이 원고의 중학교 동창이라고 하나 특별히 원고에게 이익을 분여할 만한 관계에 있다고 보기는 어렵고, 당시 그 소유 부동산이 압류되는 등 경제적으로 어려운 상태에 있었다. 또한 이 사건 거래대금이 대주회계법인의 평가가액에 다소 미치지 못하나, 소외 1은 취득 후 약 2년 만에 그 취득가액의 3배인 1주당 15,000원에 이 사건 주식을 양도하여 상당한 양도차익을 얻게 된 점 등에 비추어 보더라도, 이 사건 거래대금은 거래 당사자 사이에 자유로운 협상을 거쳐 정하여졌을 가능성이 높아 보인다.
(4) 한편 소외 1과 소외 2는 이 사건 회사의 주식을 각자 50%씩 보유하고 있었고, 소외 1이 그 보유 주식을 원고에게 양도한 것이므로, 위 거래가 회사의 온전한 경영권을 수반하는 것으로 보기도 어렵다.
나. 위와 같이 이 사건 주식 양수에 이르게 된 경위와 목적, 거래 당사자의 관계, 거래가액의 결정 과정 등 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 주식 양수 당시 거래 당사자들이 이 사건 주식의 객관적 교환가치가 1주당 15,000원이라고 믿을 만한 합리적인 이유가 있었거나, 소외 1이 위 가격으로 이 사건 주식을 양도하는 것이 합리적인 경제인의 관점에서 비정상적이었다고 볼 수 없는 객관적인 사유는 있었다고 볼 여지가 많다. 따라서 원심으로서는 이 점에 관하여 나아가 심리하여 이 사건 주식 양도에 거래의 관행상 정당한 사유가 없었는지를 판단하였어야 한다.
다. 그럼에도 원심은, 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고가 이 사건 주식을 소외 1로부터 1주당 15,000원에 양수한 것은 거래의 관행상 정당한 사유가 없다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 구 상증세법 제35조 제2항이 규정한 ‘거래의 관행상 정당한 사유’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 조합원이 분양신청을 하지 아니하거나 철회하는 경우에는 조합원의 지위를 상실함으로써 현금청산 대상자가 되는데, 조합원이 재건축조합에서 제명되거나 탈퇴하는 등 후발적인 사정으로 그 지위를 상실하는 경우에도 처음부터 분양신청을 하지 아니하거나 철회하는 경우와 마찬가지로 현금청산 대상자가 된다.

[2] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제18조 제1항은 ‘조합은 법인으로 한다’라고 하고, 제27조는 ‘조합에 관하여는 이 법에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용한다’라고 규정하고 있는데, 민법은 사단법인의 구성원인 사원의 권리와 의무에 관하여 제56조에서 ‘사단법인의 사원의 지위는 양도 또는 상속할 수 없다’라고 규정하고 있을 뿐이므로, 나머지 사항에 관하여는 원칙적으로 사단법인의 정관에 의하여 규율된다. 따라서 재건축조합이 조합원 지위를 상실한 토지등소유자를 상대로 그가 출자한 재산에 관한 청산절차를 이행하여야 하는 경우에도 도시정비법에서 정한 것을 제외하고는 조합 정관에 따라 해석하여야 한다.

[3] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제47조에서 재건축조합이 분양신청을 하지 아니하거나 철회한 토지등소유자를 상대로 그가 출자한 토지 등에 대하여 현금으로 청산하도록 규정한 취지는, 조합원이 조합 정관에 따라 현물출자의무를 이행한 후 조합원 지위를 상실함으로써 청산을 하여야 하는 경우에 그가 출자한 현물의 반환을 인정하지 아니하고 현금으로 지급하도록 정한 것으로 보아야 한다. 이는 조합원이 그 소유의 토지 등에 관하여 재건축조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 조합원의 지위를 상실함으로써 신탁관계가 그 목적 달성 불능을 이유로 종료된 경우에도 달리 볼 것은 아니므로, 재건축조합은 위 토지 등의 소유권을 취득하기 위하여 도시정비법 제39조를 준용하여 새로이 매도청구권을 행사할 필요가 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 본소에 대한 상고이유에 관한 판단
가. 주택 재건축사업의 사업시행자인 재건축조합의 설립에 대한 토지등소유자의 동의(이하 ‘조합설립결의’라고 한다)는 조합설립인가처분을 하는 데 필요한 절차적 요건 중 하나에 불과하므로, 조합설립결의에 하자가 있더라도 조합설립인가처분이 취소되거나 당연무효가 아닌 한 재건축조합은 여전히 사업시행자의 지위를 가진다. 따라서 재건축조합이 조합설립인가 전의 조합설립결의에 하자가 있다는 주장에 대비하여 당초 결의를 보완하는 취지의 새로운 재건축결의를 하는 과정에서 당초 조합설립에 동의하였던 토지등소유자들이 새로운 재건축결의에 동의하지 아니하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 토지등소유자들이 ‘조합설립에 동의하지 아니한 자’에 해당하게 된다거나 조합원의 지위를 상실한다고 볼 것은 아니다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다57824 판결 참조). 다만 조합원이 분양신청을 하지 아니하거나 철회하는 경우에는 조합원의 지위를 상실함으로써 현금청산 대상자가 되는데(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결 참조), 조합원이 재건축조합에서 제명되거나 탈퇴하는 등 후발적인 사정으로 그 지위를 상실하는 경우에도 처음부터 분양신청을 하지 아니하거나 철회하는 경우와 마찬가지로 현금청산 대상자가 된다.
한편 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제18조 제1항은 ‘조합은 법인으로 한다’라고 하고, 제27조는 ‘조합에 관하여는 이 법에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용한다’라고 규정하고 있는데, 민법은 사단법인의 구성원인 사원의 권리와 의무에 관하여 제56조에서 ‘사단법인의 사원의 지위는 양도 또는 상속할 수 없다’라고 규정하고 있을 뿐이므로, 나머지 사항에 관하여는 원칙적으로 사단법인의 정관에 의하여 규율된다. 따라서 재건축조합이 조합원 지위를 상실한 토지등소유자를 상대로 그가 출자한 재산에 관한 청산절차를 이행하여야 하는 경우에도 도시정비법에서 정한 것을 제외하고는 조합 정관에 따라 해석하여야 한다.
그리고 도시정비법 제47조에서 재건축조합이 분양신청을 하지 아니하거나 철회한 토지등소유자를 상대로 그가 출자한 토지 등에 대하여 현금으로 청산하도록 규정한 취지는, 조합원이 조합 정관에 따라 현물출자의무를 이행한 후 조합원 지위를 상실함으로써 청산을 하여야 하는 경우에 그가 출자한 현물의 반환을 인정하지 아니하고 현금으로 지급하도록 정한 것으로 보아야 한다. 이는 조합원이 그 소유의 토지 등에 관하여 재건축조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 조합원의 지위를 상실함으로써 신탁관계가 그 목적 달성 불능을 이유로 종료된 경우에도 달리 볼 것은 아니므로, 재건축조합은 위 토지 등의 소유권을 취득하기 위하여 도시정비법 제39조를 준용하여 새로이 매도청구권을 행사할 필요가 없다.
따라서 도시정비법 제47조에 따라 재건축조합이 조합원의 지위를 상실한 토지등소유자에게 청산금 지급의무를 부담하는 경우에, 공평의 원칙상 토지등소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 재건축조합에 이전할 의무를 부담하고, 이러한 권리제한등기 없는 소유권 이전의무와 재건축조합의 청산금 지급의무는 동시이행관계에 있는 것이 원칙이나, 토지등소유자가 그 소유의 토지 등에 관하여 이미 재건축조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산금을 받기 위하여 별도로 소유권을 이전할 의무를 부담하지 아니하고(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결 참조), 조합원이 조합원 지위를 상실함으로써 신탁관계가 그 목적 달성 불능을 이유로 종료된 경우 신탁재산이었던 부동산은 당연히 재건축조합에 귀속되므로 재건축조합이 먼저 토지등소유자에게 신탁등기의 말소등기와 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 한 뒤 다시 토지등소유자가 재건축조합 앞으로 청산을 원인으로 하는 소유권이전등기를 하는 절차를 밟을 필요는 없다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다19204 판결 참조).
나. 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 1과 소외인은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다) 조합 설립에 관한 제1차 재건축결의에 동의하였고, 원고 조합은 관할 행정청으로부터 재건축조합 설립인가를 받았으며, 피고 2, 3은 소외인으로부터 아파트를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤고, 그 후 원고 조합이 재건축결의 동의서 양식을 새로이 작성하여 제2차 재건축결의를 하였으나 피고들은 제2차 재건축결의에 동의하지 아니하였다.
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 1과 소외인은 제1차 재건축결의에 동의하고 원고 조합이 조합설립인가를 받음으로써 조합원의 지위를 취득하였고, 피고 2, 3은 소외인으로부터 조합원 지위를 승계하였으므로, 그 후 피고들이 제2차 재건축결의에 동의하지 않았다는 사정만으로는 조합원의 지위를 상실하지 아니한다. 다만 원심이 인정한 바와 같이 피고 1은 2008. 6. 29. 원고 조합에서 제명되었고, 피고 2, 3은 원고 조합을 상대로 비조합원지위 확인의 소를 제기하여 승소확정판결을 받았으므로, 이때 비로소 피고들은 원고 조합의 조합원 지위를 상실하고, 도시정비법 제47조에서 정한 현금청산 대상자에 해당하게 된다.
또한 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고 조합이 피고들을 상대로 제기한 소유권이전등기청구소송의 조정조서 또는 확정판결에 따라 이 사건 각 아파트에 관하여 원고 조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들이 조합원 지위를 상실하여 신탁관계가 종료함으로써 위 아파트의 소유권은 원고 조합에 확정적으로 귀속되고, 원고 조합은 피고들에게 도시정비법 제47조에 따라 청산금을 지급할 의무만 부담하게 된다.
다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 조합이 이미 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 뒤에도 피고들을 상대로 매도청구권을 행사하여야 한다는 전제 아래, 이러한 경우 매도청구권을 행사하기 위해서는 최고절차를 거칠 필요가 없고, 원고 조합이 피고 1에 대한 조정조서에 근거하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 것을 매도청구권을 행사한 것에 준하여 볼 수 있으며, 피고 2, 3은 결과적으로 조합에서 제명된 것과 유사하게 되어 도시정비법 제39조 또는 제47조를 유추적용할 수 있으므로, 원고 조합은 피고들에게 매매대금 또는 청산금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
원심의 판단을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고 조합이 매도청구권을 행사하여야 한다고 전제한 것은 잘못이나, 이 사건 각 아파트가 원고 조합에 귀속되었고, 원고 조합이 피고들에게 도시정비법 제47조에 따른 청산금을 지급할 의무가 있다고 판단한 결론은 정당하므로, 결과적으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 반소에 대한 상고이유에 관한 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 아파트에 관한 원고 조합 명의의 소유권이전등기는 유효하고, 피고들은 원고로부터 그 시가 상당액을 매매대금 또는 청산금 명목으로 받을 수 있을 뿐 신탁계약의 해제 또는 해지를 주장하면서 그 소유 명의의 회복을 구할 수는 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 이유설시에 부적절한 점은 있으나, 피고들의 주장을 배척한 결론은 정당하므로, 결과적으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 징역형과 벌금형을 병료하여야 할 경우, 특별한 규정이 없는 한 징역형에 대해서만 작량감경을 하고 벌금형에는 이를 하지 아니할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년 및 벌금 200,000원에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 징역형에 산입한다.
압수된 목도장 1개(증 제12호)를 몰수하고, 같은 가계수표 5매(증 제1, 3, 9, 10, 11호)중 위조된 부분은 이를 폐기한다.
위 가계수표 5매 및 압수된 가계수표 2매(증 제2, 4호)를 피해자에게 환부한다.
위 벌금상당액의 가납을 명한다.

이유
피고인 및 그 변호인의 각 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이 사건 공소범죄사실을 저지른 사실이 없는데도 원심은 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 둘째, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 자라온 환경 및 현재 처해있는 가족상황등에 비추어 볼 때 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 단기 1년 6월, 장기 2년 및 벌금 300,000원의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 대조하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 잘못이 없으므로 사실오인을 주장하는 위 항소이유는 받아들일 수 없다.
그러나, 피고인 및 그 변호인의 나머지 항소이유에 관하여 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 원심을 피고인에 대하여 징역형과 부정수표단속법 제5조에 의한 벌금형을 필요적으로 병과하면서 그 벌금형에 대해서는 작량감경을 하지 아니한 채 징역형에 대해서만 작량감경을 하여 처단하고 있는 바, 이 사건에 있어서와 같이 징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우에는 특별한 규정이 없는 한 징역형에 대해서만 작량감경을 하고 벌금형에는 이를 하지 아니할 수는 없다 할 것이므로 원심은 결국 작량감경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것인즉 원심판결은 이 점에서 이미 유지될 수 없다 할 것이므로 피고인 및 그 변호인의 나머지 항소이유에 대하여 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 1의 각 소위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제330조, 제329조에, 판시 2의 소위는 형법 제333조에, 판시 3의 각 소위는 각 부정수표단속법 제5조에, 판시 4의 각 소위는 각 형법 제217조에, 판시 5의 각 소위는 각 형법 제347조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 1의 죄에 대하여는 소정형중 유기징역형을, 판시 5의 각 죄에 대하여는 소정형중 징역형을 각 선택한 다음 부정수표단속법 제5조에 의하여 위조된 수표금액의 10배 이하의 벌금을 병과하고 이상 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 징역형에 대하여는 형 및 죄질이 가장 무거운 판시 1의 죄에 정한 형에, 벌금형에 대하여는 범정이 가장 무거운 판시 제3의 별지 2 범죄일람표 6항의 부정수표단속법위반죄에 정한 벌금형에 각 경합범 가중을 하며, 피고인은 실형전과없는 소년으로서 자신의 잘못을 반성하고 있는 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호에 의하여 작량감경을 한 형기 및 금액 범위내에서 피고인을 처단할 것인바, 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조 제1항에 따라 피고인을 징역 장기 2년, 단기 1년 6월 및 벌금 200,000원에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 85일을 위 징역형에 산입하며, 압수된 목도장 1개(증 제12호)는 판시 3의 범행에 제공된 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 몰수하고, 압수된 가계수표 5매(증 제1, 3, 9, 10, 11호)중 위조부분은 판시 3의 범행으로 인하여 생긴 것으로서 문서의 일부가 몰수에 해당하는 경우이므로 같은법 제48조 제1항 제2호, 제3항에 의하여 이를 폐기하며, 위 가계수표 5매 및 압수된 가계수표 2매(증 제2, 4호)는 판시 1의 범행으로 인하여 취득한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 피해자에게 환부하고, 부정수표단속법 제6조에 의하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 동사무소 직원이 위조된 주민등록표에 의해 인감증명을 발급함으로써 원인무효의 근저당권이 설정되었다면, 이는 구 지방자치법(1988.4.6. 법률 제4004호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1항에 의하여 인감증명업무를 맡은시 공무원의 직무집행상 과실이므로, 구는 책임이 없고, 그 후 법의 개정으로인감증명업무가 구의 업무로 되었다 하여도 시의 위 손해배상채무가 구에 승계될 수 없다고 한 사례.

나. 지방자치법 제5조 제1항에 의하면, 지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합이 있는 때에는 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계하도록 규정되어 있으나, 같은 법 제133조 제1항 및 제3항의 규정내용에 비추어 볼 때 같은 법에서 “재산”이라 함은 현금 외의 모든 재산적 가치가 있는 물건 및 권리만을 말하는 것으로서 채무는 “재산”에 포함되지 않는다고 해석하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은, 1987.11.18. 원고가 소외 1이 제공한 담보서류에 터잡아 위 소외 1과의 화장비누 등 거래로 인한 물품대금채권의 담보로서 소외 2 소유의 이 사건 부동산에 관하여 설정한 채권최고액 금 100,000,000원, 근저당권자 원고, 채무자 위 소외 1로 된 근저당권설정등기는 소외 3과 소외 4가 공모하여 위조한 위 소외 2의 세대별 및 개인별 주민등록표, 인감도장, 주민등록증 등에 의하여 서울 노원구(당시는 도봉구였다가 1988.1.1. 분구되었다) ○○ ○○사무소 담당직원 소외 5에 의하여 발급된 위조된 인감증명 등에 터잡아 경료된 것임을 이유로 위 소외 2가 원고를상대로 위 근저당권설정등기의 말소청구소송을 제기하고 1988.10.4. 위 소송에서 원고패소판결이 선고되어 그 무렵 위 판결이 확정됨에 따라 1988.12.16. 위 근저당권설정등기가 말소된 사실, 이는 위 소외 5 등 피고산하 위 ○○ ○○사무소 직원들이 주민등록표 보관함의 관리, 보관을 소홀히 한 과실과 아울러 위 소외 5가 그로 인하여 그곳에 몰래 끼워진 위 소외 2 명의의 위조된 주민등록표를 잘 살피지 아니하므로서 그것이 위조된 것임을 발견하지 못한 채 위 위조된 주민등록표의 외관에 의하여 위 소외 2 명의의 인감증명을 발급한과실로 인하여 위 소외 2 소유의 위 부동산 위에 위와 같이 원인무효의 근저당권이 설정되었고, 그로 말미암아 원고는 위 부동산에 관한 담보권을 취득할 수 없게 되었다는 사실을 인정하고 나서, 이는 그들이 이 사건 인감증명발급당시 시행된 지방자치법(1988.4.6. 법률 제4004호로 전면 개정되기 이전의 것) 제2조 제1항에 의하여 이 사건 주민등록표원본 관리, 보관 및 인감증명발급업무를 맡고 있던 지방자치단체인 서울특별시 산하 공무원으로서 직무집행에 관하여 저지른 과실이라 할 것이므로, 원고로서는 소외 서울특별시에 대하여 그 산하 공무원인 위 ○○ ○○사무소 직원의 직무집행상의 과실로 인한 손해배상책임을 물을 수 있을지언정 피고에 대하여는 그 책임을 물을 수 없다 할 것이고, 또 1988.4.6. 위와 같이 지방자치법이 전면 개정되어 그 법 제2조에 정한 바에 따라 피고가 자치구로서 지방자치단체의 하나가 되고 위 주민등록 및 인감증명에 관한 업무가 피고의 업무로 되었다 하더라도 기왕에 발생한 소외 서울특별시의 위 손해배상채무는 피고에게 승계될 수 없다 할 것이라고하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다. 지방자치법 제5조 제1항에 의하면, 지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합이 있는 때에는 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계하도록 규정되어 있으나, 같은법 제133조 제1항 및 제3항의 규정내용에 비추어 볼 때 같은 법에서 “재산”이라 함은 현금외의 모든 재산적 가치가 있는 물건 및 권리만을 말하는 것으로서 채무는 “재산”에 포함되지 않는다 고 해석하여야 한다 함이 당원의 판례( 1991.9.24. 선고 91다 23455 판결; 1991.10.22. 선고91다17027 판결 참조)임에 비추어 원심의 위 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 지방자치법을 위반한잘못이 있다 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 의료법(2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항은 의료인이 제1호 내지 제6호에 해당하게 된 경우에 면허를 '취소할 수 있다'라고 규정하고, 제2항은 면허가 취소된 자라 할지라도 그 취소의 원인이 된 사유가 소멸하거나 개전의 정이 현저하다고 인정될 때에는 그 면허를 재교부할 수 있도록 규정하고 있으며(다만 일정한 경우에는 그 재교부의 기간을 제한하고 있다), 같은 법 제53조 제1항은, 일정기간 의료인 면허자격을 정지시킬 수 있는 사유를 규정하면서 그 제6호에서 '기타 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 때'를 들고 있고, 같은 법 제53조의3은 이상의 규정에 의한 행정처분의 세부적인 기준을 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있는바, 이러한 규정들을 종합하여 보면, 같은 법 제19조의2의 규정에 위반한 행위가 행하여진 경우에 보건복지부장관이 같은 법 제52조 제1항의 규정에 따라 당해 의료인의 면허를 취소할 수 있음은 물론이지만, 재량에 의하여 같은 법 제53조 제1항 제6호에 해당하는 것으로 보아 면허자격을 정지하는 것이 같은 법에 의하여 반드시 금지되어 있다고 해석할 것은 아니므로, 구 의료관계행정처분규칙(1996. 10. 19. 보건복지부령 제35호로 개정되기 전의 것) 제4조의 [별표] 2. 개별기준. (가)목 (7)이 의료법 제19조의2의 규정의 1차 위반행위에 대하여 7월 내지 12월의 면허자격정지처분을 하도록 규정한 것은 위와 같은 위임 범위 내에서 이루어진 유효의 규정이라 할 것이고, 이를 모법의 위임 범위를 벗어난 무효의 규정으로 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원심은, 산부인과 의사인 원고가 1994년 7월 중순부터 1995년 9월경까지 사이에 5회에 걸쳐 태아의 성감별 행위를 함으로써 구 의료법(2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제19조의2의 규정에 위반하였음을 이유로, 피고가 법 제52조 제1항 제5호 및 구 의료관계행정처분규칙(1996. 10. 19. 보건복지부령 제35호로 개정되기 전의 것) 제4조의 [별표] "2. 개별기준. (가)목 ⑺"(이하 '이 사건 규칙'이라 한다)을 적용하여 7월간 의사면허자격을 정지시키는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 의사의 면허취소에 관한 법 제52조 제1항 및 면허자격정지에 관한 법 제53조 제1항의 규정 내용 및 그 형식에 비추어 보면, 위 법은 태아의 성감별 행위를 비롯하여 의료인의 자격을 유지시켜서는 안 된다고 평가되는 결격사유나 위법행위에 대하여는 제52조 제1항 각 호에 의하여 의료인의 면허를 취소할 수 있도록 규정하고, 이와 달리 위법행위에 대한 비난의 정도가 면허취소의 정도에 이르지 않는다고 보이는 경우에는 제53조 제1항 각 호에 의하여 의료인의 면허자격을 정지할 수 있도록 규정하는 등 당초부터 의료인의 면허자격의 취소사유와 정지사유를 준별하여 규정하고 있을 뿐, 취소사유와 정지사유를 함께 규정하면서 취소 또는 정지를 행정청의 재량에 의하여 선택할 수 있도록 규정하고 있지는 아니하므로, 면허정지사유로 규정한 제53조 제1항 제6호의 '기타 이 법에 위반한 때' 중 '이 법'에는 면허취소사유가 되는 제19조의2의 규정은 포함되지 아니한다고 보아야 하고, 행정청이 임의대로 법의 규정형식과는 달리 취소사유에 해당하는 의료인의 위반 행위에 대하여 면허자격을 정지하는 처분을 할 수는 없으며, 한편 법 제19조의2에 위반하여 태아의 성감별 행위 등을 한 때에 1차 위반의 경우에는 7월 내지 12월의 면허자격정지를, 2차 위반의 경우에는 면허취소를 각 하도록 규정하고 있는 이 사건 규칙 중 1차 위반시에 면허정지를 하도록 규정한 부분은 모법인 의료법이 허용한 행정청의 권한 행사의 범위를 넘어서 임의로 규정한 것이어서 효력이 없고, 따라서 피고가 무효인 이 사건 규칙에 근거하여 원고에게 7월의 의사면허자격의 정지를 명한 것은, 그 권한을 넘은 행위로서 무효라고 설시하고, 이유는 달리 하나 원고의 위 처분 취소청구를 인용한 제1심판결은 정당하다고 하여 이를 유지하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍되지 아니한다.
법 제52조 제1항은 의료인이 제1호 내지 제6호에 해당하게 된 경우에 면허를 '취소할 수 있다'라고 규정하고, 제2항은 면허가 취소된 자라 할지라도 그 취소의 원인이 된 사유가 소멸하거나 개전의 정이 현저하다고 인정될 때에는 그 면허를 재교부할 수 있도록 규정하고 있으며(다만 일정한 경우에는 그 재교부의 기간을 제한하고 있다), 법 제53조 제1항은, 일정기간 의료인 면허자격을 정지시킬 수 있는 사유를 규정하면서 그 제6호에서 '기타 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 때'를 들고 있고, 법 제53조의3은 이상의 규정에 의한 행정처분의 세부적인 기준을 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있는바, 이러한 규정들을 종합하여 보면, 법 제19조의2의 규정에 위반한 행위가 행하여진 경우에 피고가 법 제52조 제1항의 규정에 따라 당해 의료인의 면허를 취소할 수 있음은 물론이지만, 재량에 의하여 법 제53조 제1항 제6호에 해당하는 것으로 보아 면허자격을 정지하는 것이 법에 의하여 반드시 금지되어 있다고 해석할 것은 아니므로, 이 사건 규칙이 의료법 제19조의2의 규정의 1차 위반행위에 대하여 7월 내지 12월의 면허자격정지처분을 하도록 규정한 것은 위와 같은 위임 범위 내에서 이루어진 유효의 규정이라 할 것이고, 이를 모법의 위임 범위를 벗어난 무효의 규정으로 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같이 판시하여 이 사건 처분을 무효로 본 데는 의료인 면허취소와 면허자격정지에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사문서는 진정성립이 증명되어야만 증거로 할 수 있지만 증명의 방법에 관하여는 특별한 제한이 없고, 부지로 다투는 서증에 관하여 거증자가 성립을 증명하지 아니한 경우라 할지라도 법원은 다른 증거에 의하지 아니하고 변론의 전취지를 참작하여 그 성립을 인정할 수도 있다.

나. 서증은 형식적 증거력이 없으면 채용할 수 없으므로 법원이 어떤 서증을 채택하였다는 것은 당연히 그 서증이 형식적 증거력을 구비하였다는 것을 전제로 하는 것이라고 보아야 하고 따라서 상대방이 서증에 대한 위조 항변이나 부인, 또는 부지로 다툰 경우에도 서증의 진정성립에 석연치 않은 점이 있을 경우가 아니면 진정성립의 근거를 판결이유에서 밝힘이 없이 그 서증을 사실인정의 자료로 삼았다 하여 이유불비의 위법이 있다고 단정지을 수 없다.

다. 채권자와 채무자 또는 물상보증인이 가등기담보권설정계약을 체결함에 있어 가등기 이후에 발생될 채무도 가등기부동산의 피담보채무범위에 포함시키기로 한 약정은 가등기담보등에관한법률 제4조 제1항 내지 제3항의 어느 규정에도 반하는 것이라고 볼 수 없고 가등기담보권의 존재가 가등기에 의하여 공시되므로 후순위권리자로 하여금 예측할 수 없는 위험에 빠지게 하는 것도 아니다.

라. 같은 법 제3조는 후순위권리자의 이익을 보호하기 위하여 담보목적부동산이 2개 이상인 경우에 채권자는 자기의 채권액을 각 부동산별로 나누어 어느 부동산에 대하여 얼마의 채권액과 비용으로 소유권을 취득하겠다는 채권액의 배분액을 구분 표시하도록 한 것일 뿐 담보목적부동산의 평가액은 청산금 평가액 산정의 기초가 되는 데 지나지 않는 것이어서 가등기담보권의 실행통지를 할 때 이를 명시할 것을 요구하고 있기는 하나 각 목적부동산별로 나누어 명시할 것까지는 요구하고 있지 않으며 부동산 전체의 평가액이 채권액에도 미치지 아니하는 경우에는 가등기담보권자가 부동산 전체에 대한 가등기담보권 실행통지를 하면서 각 부동산별로 평가액을 구분하여 명시하지 아니하였다고 하여 그런 사유만으로는 위 통지를 무효라고까지 할 수 없다.

마. 같은 법 제9조에서 규정하고 있는 통지의 구속력이 발생하는 사항은 가등기담보권실행을 통지할 때 채무자 등에게 통지된 청산금의 평가액 자체뿐이고 청산금산정의 기초가 되는 데 지나지 않는 채권액까지는 구속력이 생기지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유(피고소송대리인 신기하의 상고이유는 피고 및 다른 피고 소송대리인들의 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 피고소송대리인 김용철, 주진학의 상고이유 제1점과 같은 소송대리인 황의채의 상고이유 제3점, 같은 소송대리인 신기하의 상고이유 제3점에 대하여,
원심판결을 기록과 함께 보면 원심이 이 사건 기록의 서증목록에 나타나 있지도 않고 적법하게 증거로 채용된 바도 없는 갑 제2호증의 3, 갑 제38호증의 8,9를 사실인정의 자료로 삼은 잘못이 있으나 뒤에 보는바와 같이 원심이 채택한 그 밖의 증거에 의하더라도 그 판시와 같은 사실인정을 할 수 있으므로 원심의 위 잘못은 판결결과에는 영향이 없다 하겠다(또 원심이 든 갑 제25호증의 1,2,3은 갑 제25호증을 잘못 표기한 것으로 보인다).
그리고 사문서는 그 진정성립이 증명되어야만 이를 증거로 할 수 있는 것이지만 그 증명의 방법에 관하여 특별한 제한이 없고( 당원 1986.12.9. 선고 86누482 판결 참조) 당사자가 부지로서 다투는 서증에 관하여 거증자가 특히 그 성립을 증명하지 아니한 경우라 할지라도 법원은 다른 증거에 의하지 아니하고 변론의 전취지를 참작하여 자유심증으로써 그 성립을 인정할 수도 있다 할 것이며( 당원 1974.7. 23. 선고 74다119 판결; 1982.3. 23. 선고 80다1857 판결; 1988.6.14. 선고 88누3567 판결; 1987.7.21. 선고 87므16 판결; 1990.9.25. 선고 90누3904 판결 등 참조) 또 서증은 형식적 증거력이 없으면 이를 채용할 수 없는 것이므로 법원이 어떤 서증을 채택하였다는 것은 당연히 그 서증이 형식적 증거력을 구비하였다는 것을 전제로 하는 것이라고 보아야 하고 따라서 상대방이 그 서증에 대한 위조 항변이나 부인, 또는 부지로 다툰 경우에도 그 서증의 진정성립에 석연치 않은 점이 있을 경우가 아니면 진정성립의근거를 판결이유에서 밝힘이 없이 그 서증을 사실인정의 자료로 삼았다 하여 이유불비의 위법이 있다고 단정지을 수 없다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 그 성립에 관하여 부지라고 다툰 갑 제6,8,9,47호증의 각 1,2, 갑 제7호증의 1 내지 6, 갑 제15,17호증의 각 1, 갑 제22,25 내지 27,33,42호증, 갑 제24호증의 1 내지 3, 갑 제36호증의 1 내지 6,8,10 내지 27,29 내지 57,65 내지 68, 갑 제37,39호증의 각 1 내지 10, 갑 제38호증의 1 내지 7, 갑 제40호증의 1 내지 8, 갑 제43호증의 1 내지 4, 갑 제44호증의 1 내지 12에 대하여 그 형식적 증거력을 밝히지 아니한 채 이 사건 사실인정의 자료로 삼았으나 갑 제6호증의 1은 제1심증인 소외 1의 증언으로 그 성립을 인정하기에 미흡하다 하더라도 갑 제55호증의 1,2의 기재내용과 아울러 피고가 소외 2로부터 받아 소지하고 있는 당좌수표와 약속어음 중에도 그 액면금과 만기가 위 소외 2에 의하여 여러 차례 변경된 것이 다수 있는 점(그중 대표적인 경우가 을 제7호증의 1의 당좌수표이다) 등 변론의 전취지에 의하여 그 성립을 인정할 수 있고 갑 제7호증의 1 내지 6, 갑 제8,9호증의 각 1,2는 위 증인 소외 1의 증언과 위 갑 제7호증의 1,3,5 갑 제8호증의 1의 발행인의 서명날인이 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 1 내지 14,16 내지 20에 발행인으로 서명날인한 위 소외 2의 그것과 육안으로 보아도 유사한 점 등 변론의 전취지에 의하여 그 성립을 인정할 수 있고 갑 제15,17호증의 각 1, 갑 제22호증은 위 증인 소외 1의 증언에 의하여, 갑 제36호증의 1은 제1심증인 소외 3의 증언에 의하여 각 그 성립을 인정할 수 있으며 46호증의 1,2를 제외한 그 나머지 서증들은 위 문서들의 외관, 체제, 형식, 내용 등 변론의 취지에 의하여 그리고 사본의 경우에는 그 원본의 존재와 함께 그 성립을 인정할 수 있으므로 원심이 위 각 서증을 사실판단의 자료로 삼은 조치에 지적하는바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 이유불비 내지 이유모순, 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 피고소송대리인 김용철, 주진학의 상고이유 제2점, 같은 소송대리인 황의채의 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 갑 제5호증이 무효로 하기로 합의된 문서라는 피고의 항변에 대하여 이에 부합하는 증거를 적법히 배척하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 받아들이지 아니하였는바 기록에 비추어 원심의 조치는 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는바와 같은 채증법칙위배, 심리미진, 이유불비 내지 이유모순의 위법이 없다.
3. 피고소송대리인 김용철, 주진학의 상고이유 제3,4점, 같은 소송대리인 황의채의 상고이유 제1,4,7,8점, 같은 소송대리인 신기하의 상고이유 제1,4점, 피고 본인의 상고이유 제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 부동산은 피고와 그의 처인 위 소외 2의 공유인 사실, 원고는 위 소외 2에게 1988. 4. 15.부터 같은 달 19.까지 사이에 3회에 걸쳐 판시와 같이 합계 금 200,000,000원을 이자는 월 2푼 5리로 하고 원고가 요구할 때 변제하기로 하여 대여하고, 계속하여 같은 해 9.16.까지 사이에 6회에 걸쳐 판시와 같이 합계 금 560,000,000원을 대여하였는데 피고와 위 소외 2는 같은 해 4.19. 원고가 위 소외 2에게 위 일자까지 대여한 위 금원을 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 가등기를 경료한 후 위 소외 2가 소외 럭키금성상사주식회사에 선순위근저당권을 설정하기 위하여 원고에 요청하여 한때 위 가등기를 말소시켰다가 같은 해 10.5. 위 대여금채무와 위 소외 2가 앞으로 부담할 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 그들을 공동매매예약자로 한 원고 명의의 이 사건 가등기를 경료해 준 사실, 그 후 다시 원고는 위 소외 2에게 같은 달 26.부터 1989. 6. 30.까지 판시와 같이 11회에 걸쳐 합계 금 540,000,000원을 대여하였고, 위 대여금과는 별도로 위 소외 2에게 1988. 4.경부터 수시로 합계 금 220,000,000원을 대여하였으며 그 밖에 위 소외 2에 대하여 판시 구상금채권을 취득하여 그중 금 100,000,000원을 대여금으로 전환함으로써 원고의 위 소외 2에 대한 채권액을 모두 합하면 금 1,620,000,000원이 되고 원고가 이 사건 가등기담보권 실행의 통지를 할 당시의 이 사건 부동산에 대한 선순위담보권자들의 채권원리금 합계가 금 2,137,042,483원인데 원고의 위 채권액과 선순위담보권자들의 채권원리금을 합하면 이 사건 부동산의 가액을 초과하는 사실을 인정하고 이에 배치되는 증거들을 배척하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는바와 같은 법리오해, 채증법칙과 논리 및 경험칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
또 채권자와 채무자 또는 물상보증인이 가등기담보권설정계약을 체결함에 있어 가등기 이후에 발생될 채무도 가등기부동산의 피담보채무범위에 포함시키기로 한 약정은 가등기담보등에관한법률 제4조 제1항 내지 제3항의 어느 규정에도 반하는 것이라고 볼 수 없고 가등기담보권의 존재가 가등기에 의하여 공시되므로 후순위권리자로 하여금 예측할 수 없는 위험에 빠지게 하는 것도 아니어서 같은 취지의 원심판단에도 지적하는바와 같은 법리오해의 위법이없다.
4. 피고소송대리인 황의채의 상고이유 제5의 점에 대하여
기록에 의하면 원고가 같은 법 제3조 제2항 후단 소정의 적법한 담보권 실행의 통지를 하지 아니하였다는 주장은 사실심에서는 주장한 바 없으므로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐더러 위 규정은 후순위권리자의 이익을 보호하기 위하여 담보목적부동산이 2개 이상인 경우에 채권자는 자기의 채권액을 각 부동산별로 나누어 어느 부동산에 대하여 얼마의 채권액과 비용으로 소유권을 취득하겠다는 채권액의 배분액을 구분 표시하도록 한 것일 뿐 담보목적부동산의 평가액은 청산금 평가액 산정의 기초가 되는 데 지나지 않는 것이어서 가등기담보권의 실행통지를 할 때 이를 명시할 것을 요구하고 있기는 하나 각 목적부동산별로 나누어 명시할 것까지는 요구하고 있지 않을 뿐더러 이 사건 부동산 전체의 평가액이 채권액에도 미치지 아니하는 이 사건에서 원고가 이 사건 부동산 전체에 대한 가등기담보권 실행통지를 하면서 각 부동산별로 그 평가액을 구분하여 명시하지 아니하였다고 하여 그런 사유만으로는 위 통지를 무효라고까지는 할 수 없다 할 것이다.
같은 취지로 본 원심의 판단도 정당하여 거기에 지적하는바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
5. 피고소송대리인 황의채의 상고이유 제6점, 같은 소송대리인 신기하의 상고이유 제2점, 피고 본인의 상고이유 제1점에 대하여,
기록에 의하면 원고가 이 사건 가등기담보권의 실행통지시에 명시한 채권액을 넘는 수액을 그 피담보채권으로 주장하는 것은 같은 법 제9조에 의하여 허용되지 않는다는 주장은 사실심에서는 주장한 바 없으므로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐더러 위 법조에서 규정하고 있는 통지의 구속력이 발생하는 사항은 가등기담보권 실행을 통지할 때 채무자 등에게 통지된 청산금의 평가액 자체뿐이고 이와 아울러 명시될 것이 요구되는 채권액은 위 청산금산정의 기초가 되는 데 지나지 않아 여기에까지는 구속력이 생기지 않는다고 보아야 할 것이므로 원고가 피고 등에게 이 사건 가등기담보권의 실행통지를 함에 있어 그 피담보채권액을 금 840,000,000원으로 명시하였다고 하더라도 위 채권액에 대하여는 구속력이 생긴다고 할 수 없다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 부동산으로 담보된 채권을 위 실행통지에서 명시한 액수보다 많은 금액으로 판단하였다고 하더라도 거기에 지적하는바와 같은 법리오해의 위법이 없다 하겠다.
6. 피고소송대리인 김용철, 주진학의 상고이유 제5점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 이 사건 부동산으로 담보되는 위 소외 2에 대한 채권액으로 금 200,000,000원을 초과하는 금액을 피고에게 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다는 피고의 주장에 대하여 이 사건 가등기는 판시금액의 채권뿐만 아니라 그 후 위 소외 2가 원고로부터 차용할 모든 채무를 담보하고 있다고 판단하여 이를 배척하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는바와 같은 신의성실의 원칙과 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산의 매매계약이 체결된 경우에는 매도인의 소유권이전등기의무, 인도의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이 원칙이고, 이 경우 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기의무를 지는 것이므로 매매목적 부동산에 가압류등기 등이 되어 있는 경우에는 매도인은 이와 같은 등기도 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 주어야 하는 것이고, 따라서 가압류등기 등이 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 매도인의 소유권이전등기 의무와 아울러 가압류등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행 관계에 있다고 할 것이다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1997. 3. 29. 피고와 사이에 원고가 피고에게 부산 금정구 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 양지상 철근슬래브지붕 4층 다세대주택 (층, 호 생략)(이하 '이 사건 다세대주택'이라고 한다)를 금 1억 1,000만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고, 피고가 원고에게 같은 날 계약금으로 금 5,000만 원, 1998년 6월경 중도금으로 금 800만 원을 각 지급한 사실을 인정한 다음, 이러한 사실에 터잡아 피고는 원고로부터 이 사건 다세대주택에 관한 소유권이전등기절차를 이행받음과 상환으로 원고에게 잔대금 5,200만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
부동산의 매매계약이 체결된 경우에는 매도인의 소유권이전등기의무, 인도의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이 원칙이고, 이 경우 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기의무를 지는 것이므로 매매목적 부동산에 가압류등기 등이 되어 있는 경우에는 매도인은 이와 같은 등기도 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 주어야 하는 것이고(대법원 1991. 9. 10. 선고 91다6368 판결 참조), 따라서 가압류등기 등이 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 매도인의 소유권이전등기 의무와 아울러 가압류등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행 관계에 있다고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 원고가 피고에게 매도한 이 사건 다세대주택의 2분의 1지분에 관해서는 부산지방법원 동부지원 금정등기소 1998. 7. 8. 접수 제18120호 청구금액 5,495,250원의 채권자 소외인 명의의 가압류등기와 1998. 7. 8. 접수 제18122호 청구금액 1억 2,000만 원의 채권자 장전3동 새마을금고 명의의 가압류등기가 각 경료되어 있는 사실을 알 수 있고, 피고는 원심 제1차 변론기일에서, 위 가압류등기의 말소의무도 피고의 이 사건 잔대금지급의무와 동시이행의 관계에 있다는 취지로 주장한 바 있다(피고의 1999. 6. 1.자 준비서면 참고).
사정이 이러하다면 특별한 사정이 없는 한 원고의 소유권이전등기 의무와 아울러 가압류등기의 말소의무도 피고의 잔대금지급의무와 동시이행관계에 있다고 할 것이다(다만, 기록에 의하면, 원·피고 사이에 원고가 피고에게 이 사건 다세대주택에 관하여 소유권이전등기를 경료하면서 이를 담보로 제공하여 대출을 받아 그 대출금으로 원고의 잔대금 채권에 충당하고, 원고가 그 자금으로 이 사건 다세대주택의 대지권의 목적인 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하기로 약정한 것으로 보이므로 원고가 대지권의 목적인 토지에 설정된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무는 피고의 잔대금지급의무와 동시이행관계에 있는 것으로 보이지 않는다).
그럼에도 불구하고 원심이 원고의 소유권이전등기의무만이 피고의 잔대금지급채무와 동시이행관계에 있다고 판단한 것은 가압류등기 등이 되어 있는 부동산의 매매에 있어 매수인의 잔대금지급의무와 동시이행관계에 있는 매도인의 소유권이전등기의무의 내용에 관한 법리를 오해하였거나, 당사자의 주장에 대한 판단을 유탈하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우, 어떠한 처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 그 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다.

[2] 명예퇴직 합의 후 명예퇴직 예정일 사이에 허위로 병가를 받아 다른 회사에 근무하였음을 사유로 한 징계해임처분이 징계재량권의 일탈·남용으로 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 명예퇴직은 근로자가 명예퇴직의 신청(청약)을 하면 사용자가 요건을 심사한 후 이를 승인(승낙)함으로써 합의에 의하여 근로관계를 종료시키는 것이고, 이러한 합의가 있은 후에는 당사자 일방이 임의로 그 의사표시를 철회할 수 없으며, 이 합의에 따라 명예퇴직예정일이 도래하면 근로자는 당연히 퇴직되고 사용자는 명예퇴직금을 지급할 의무를 부담하게 되는 것이나, 다만 위와 같은 명예퇴직 합의 이후 명예퇴직예정일 도래 이전에 근로자에게 근로관계를 계속하게 하는 것이 곤란할 정도의 중대한 비위행위가 있는 경우에는 사용자로서는 명예퇴직의 승인을 철회할 수 있다.

[4] 근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 것을 약정하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로서(근로기준법 제17조), 근로자의 임금청구권은 특별한 약정이나 관습이 없으면 근로를 제공함으로써 비로소 발생하는 것이고 근로자가 근로를 제공하지 않은 이상 그 대가관계인 임금청구권을 갖지 못한다.

주문
원심판결 중 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심 판단의 요지
원심은, 피고(반소원고, 이하 '피고 연구원'이라고만 한다)가 전기통신기본법에 의하여 정보, 통신, 전자분야의 발전에 필요한 지식과 기술의 창조, 개발 및 보급 등을 목적으로 설립되어 국가 등으로부터 보조금 등을 지급받아 운영되는 연구기관이고, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)는 1981. 8.경 피고 연구원에 입사하여 피고 연구원 내 무선방송기술연구소 광대역이동멀티미디어 연구부에서 근무하다가, 1998. 6. 1.경 피고 연구원으로부터 퇴직 대상자로 선정되었다는 통보를 받고 명예희망퇴직신청을 하여, 1998. 6. 19. 피고 연구원으로부터 같은 해 9. 18.자로 명예희망퇴직을 명하는 인사발령을 받은 뒤, 같은 해 6. 22. 소외 한국루센트 테크놀로지스(LUCENT TECHNOLOGIES) 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)에 입사하여 근무하면서, 피고 연구원으로부터는 같은 해 7. 1.부터 같은 달 31.까지 병가를 신청하여 승인받고, 이어 같은 해 8. 1.부터 같은 달 31.까지 병가를 연장승인 받아 피고 연구원에 출근하지 않았는데, 피고 연구원이 1998. 8.경 국민연금관리공단으로부터 원고의 국민연금이 이중으로 납부되고 있다는 사실을 통지받고 원고가 피고 연구원 인사규정의 겸직금지규정과 근무요령의 병가신청에 관한 규정을 위반하였음을 사유로 원고를 징계절차에 회부하여 1998. 9. 5. 원고에 대하여 해임처분을 하면서 명예희망퇴직발령을 취소한 사실을 인정한 다음, 원고가 허위진단서를 첨부하여 병가를 받고 다른 직장에 취업하여 겸직 근무한 행위는 피고 연구원 인사규정 등에 따른 징계사유에 해당되나, 원고에 대한 해임처분은 ① 피고 연구원이 1997. 말의 금융위기로 인한 경비절감의 필요성과 시스템공학센터와의 통합계획 때문에 그 인원을 감축하여야 할 형편에 이르자, 직원들의 자발적인 퇴직을 유도하기 위하여 명예희망퇴직제도를 신설하여 한시적으로 운영하기로 하고 직원들과의 사전협의절차 없이 퇴직 대상자를 선정하여 직원들에게 일방적으로 통지하였고, 이에 원고 등 퇴직 대상자들은 당시 대량실업 사태로 새로운 직장을 구하기 힘든 상황임에도 피고 연구원 내의 분위기에 밀려 퇴직을 결심하고 사직원을 제출하게 된 점, ② 원고가 1998. 6. 1. 피고 연구원에게 명예희망퇴직신청서를 제출하면서 소외 회사에서의 근무를 고려하여 빠른 시일 내인 같은 해 6. 10.자로 퇴직할 것을 희망하였으나, 피고 연구원이 다음날 퇴직희망자들 중 같은 해 7. 1.부터 같은 해 9. 30.까지 사이에 근무기간이 15년에 달하는 직원들에 대하여 명예희망퇴직금에 대한 과세문제를 거론하면서 세금경감을 위하여 근무기간 15년이 되는 날에 퇴직처리할 것이라고 공고하여, 원고는 피고 연구원의 유도지침에 따라 근무기간이 15년에 이르는 같은 해 9. 18.자로 사직한다는 사직원을 제출함으로써 피고 연구원이 원고에 대하여 같은 해 9. 18.자 명예희망퇴직을 명한 점, ③ 원고는 명예희망퇴직 대상자로 확정된 직후인 같은 해 6. 16. 피고 연구원 산하 무선방송기술연구소 고속무선패킷연구팀으로 전보·배치됨으로써 사실상 위 퇴직예정일까지 충실하게 근무할 형편이 되지 못하였던 점, ④ 원고가 소외 회사에 겸직 근무하게 된 경위는 새로운 직장을 얻기 쉽지 않은 상태에서 소외 회사의 강력한 요청에 따라 할 수 없이 입사한 것이고, 병가를 받음에 있어서도 그 직속상사의 승낙을 받았고 인사담당부서에서도 적절한 심사절차 없이 이를 전례없이 쉽게 수리하여 준 점, ⑤ 원고가 소외 회사에서 수습사원으로 겸직 근무한 기간은 2개월 남짓으로 그다지 오랜 기간이 아니고, 피고 연구원의 이 사건 징계결정이 원고의 위 퇴직예정일을 불과 10여 일을 남기고 이루어진 점(더구나 이 사건 징계처분의 재심결정은 위 퇴직예정일을 경과한 같은 해 9. 28.에야 있었다.), ⑥ 원고가 퇴직예정일 직전에 해임됨으로써 거액의 명예희망퇴직금을 수령하지 못하는 중대한 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 보면, 그 비위사실에 비추어 지나치게 과중한 것이어서 그 재량의 범위를 벗어나는 부당한 징계처분으로서 구 근로기준법(1999. 2. 8. 법률 제5885호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항에 위반되어 무효이고, 원고의 명예희망퇴직일인 1998. 9. 18.이 이미 도과하였음이 역수상 명백한 이상, 피고 연구원은 원고에게 명예희망퇴직금 76,082,490원 및 이에 대하여 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 하여 본소청구 중 일부를 인용하고, 원고가 피고 연구원로부터 수령한 1998. 7월분 및 8월분의 급여 합계 6,485,807원의 반환을 구하는 피고 연구원의 반소청구에 대하여는 1998. 7월분 및 8월분 급여는 원·피고 연구원 사이에 존재하는 고용계약에 따라 정당하게 지급된 것이므로 원고가 위 급여를 법률상 원인 없이 취득하였음을 전제로 하는 피고 연구원의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다고 판단하여 배척하였다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
가. 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우, 어떠한 처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 그 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99두6101 판결 참조).
나. 그런데 기록에 의하면, 피고 연구원은 1998. 6. 11.자 공문을 통하여 퇴직 대상자에게, "명예희망퇴직 대상자로 확정된 직원은 1998. 6. 30.까지 퇴직절차를 종료하고 퇴직하되, 다만 1998. 7. 1.부터 같은 해 9. 30. 사이에 명예희망퇴직을 희망하는 직원 중 그 기간 내에 근속년수 5년 또는 15년이 되는 직원에 대하여는 그 근속년수 만료일자를 퇴직일로 하고, 명예퇴직금에 대한 과세는 15년 이상 근속자의 명예희망퇴직금은 퇴직소득을 적용하여 과세하고 15년 미만 근속자는 세법상 근로소득세 과세대상으로 판단된다."는 내용의 통지를 하였음을 알 수 있는바, 이는 그 내용상 1998. 7. 1.부터 같은 해 9. 30. 사이에 근속년수 15년이 되는 직원들로 하여금 세제상의 혜택을 받도록 해 주기 위한 배려에서 나온 것일 뿐, 그 해당 직원들로 하여금 그 기간에 맞추어 퇴직희망일자를 정하도록 강제하거나 강요한 것이라고는 보여지지 아니한다.
한편, 원고는 명예희망퇴직신청서를 제출한 1998. 6. 15. 당시에 이미 소외 회사로부터 채용합격통지를 받고 있었으므로 원고로서는 퇴직희망일자를 1998. 6. 30.로 선택할 수 있었음에도 불구하고 그렇게 하지 아니하고 세제상의 혜택을 누릴 의도에서 퇴직희망일자를 1998. 9. 18.로 정하여 명예희망퇴직신청서를 제출하고 피고 연구원으로부터 그에 따른 퇴직명령을 받았던 것이고, 그 퇴직일까지의 기간 동안에 피고 연구원의 직원으로서의 신분을 그대로 유지하면서 실제로는 소외 회사의 직원으로 근무할 목적으로, 병가의 사유가 되지 못하는 경미한 질병을 이유로 병가를 신청하여 피고 연구원으로부터 병가를 얻고 그 병가기간 동안에 소외 회사에 근무하였던 것이므로 원고가 비록 위 병가 신청에 대하여 소속 부서장의 묵인을 받았다고 하더라도, 그것만으로는 피고 연구원이 위와 같은 병가신청의 이유 내지 목적을 알면서도 병가를 승인하였다거나 그러한 사정을 알았더라도 병가를 승인하였을 것이라고는 할 수 없고, 따라서 위 병가의 승인은 원고가 피고 연구원을 기망하여 받아낸 것이라고 보아야 할 것이다.
그리고 원고가 피고 연구원으로부터 병가를 받아 소외 회사에 근무한 2개월 남짓의 기간이 사회통념상 용인될 수 있는 정도의 단기간에 해당한다고도 할 수 없다.
이러한 이 사건 징계처분의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 원고가 비위행위를 저지르게 된 경위 등에 비추어 볼 때, 원심이 인정한 바와 같은 여러 사정(위에서 인정한 사실에 배치되는 부분 제외)을 고려하더라도, 원고를 해임처분한 징계양정이 객관적으로 명백히 부당한 것으로서 사회통념상 현저히 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 일탈하였거나 남용한 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 원고에 대한 해임처분이 징계재량권의 범위를 일탈하였다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 징계재량권의 남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 상고이유 제2점에 대하여
가. 명예퇴직은 근로자가 명예퇴직의 신청(청약)을 하면 사용자가 요건을 심사한 후 이를 승인(승낙)함으로써 합의에 의하여 근로관계를 종료시키는 것이고, 이러한 합의가 있은 후에는 당사자 일방이 임의로 그 의사표시를 철회할 수 없으며, 이 합의에 따라 명예퇴직예정일이 도래하면 근로자는 당연히 퇴직되고 사용자는 명예퇴직금을 지급할 의무를 부담하게 되는 것이나( 대법원 2000. 7. 7. 선고 98다42172 판결 참조), 다만 위와 같은 명예퇴직 합의 이후 명예퇴직 예정일 도래 이전에 근로자에게 근로관계를 계속하게 하는 것이 곤란할 정도의 중대한 비위행위가 있는 경우에는 사용자로서는 명예퇴직의 승인을 철회할 수 있다고 할 것이다.
나. 이 사건에서 원고에 대한 해임처분이 징계재량권의 범위를 일탈한 것으로는 볼 수 없는 이상, 원고에게는 피고 연구원과의 명예희망퇴직의 합의 이후 그 퇴직예정일이 도래하기 전에 원고와의 근로관계를 계속하게 하는 것이 곤란할 정도의 중대한 비위행위가 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로 이를 이유로 피고 연구원이 원고에 대한 명예희망퇴직발령을 취소한 것은 그 명예희망퇴직의 승인에 대한 철회로서 정당하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원고와 피고 연구원 사이의 명예희망퇴직의 합의가 유효하게 존속되는 것을 전제로 하여 그 명예희망퇴직일을 경과함으로써 피고 연구원이 원고에게 명예희망퇴직금을 지급할 의무가 발생하였다고 판단한 원심판결에는 명예퇴직의 합의 및 그 철회에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
4. 상고이유 제3점에 대하여
가. 근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 것을 약정하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로서( 근로기준법 제17조), 근로자의 임금청구권은 특별한 약정이나 관습이 없으면 근로를 제공함으로써 비로소 발생하는 것이고 근로자가 근로를 제공하지 않은 이상 그 대가관계인 임금청구권을 갖지 못한다 .
나. 이 사건에서 원고가 피고 연구원을 기망하여 병가를 얻은 채 1998. 7. 1.부터 같은 해 8. 31.까지의 기간 동안에 실제로는 소외 회사에 근무하면서 피고 연구원에는 근무하지 않은 이상, 원고는 피고 연구원에 대하여 그 기간 동안의 급여를 청구할 수 없고, 따라서 원고가 피고 연구원으로부터 수령한 1998. 7월 및 8월분 급여는 법률상 원인 없이 부당이득한 것이라고 할 것이므로 원고는 이를 피고 연구원에게 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 위 급여의 지급 및 수령이 적법한 것이라고 본 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 급여에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
5. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 여객자동차 운수사업법 제78조 제1항은 제75조 제1항에 따라 국토해양부장관으로부터 여객자동차운송사업의 사업계획변경 등에 관한 권한을 위임받은 시장·도지사는 그 사업계획변경 등이 둘 이상의 시·도에 걸칠 경우 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 관계 시장·도지사와 협의하여야 한다고 규정하고 있다. 이는 둘 이상의 시·도에 걸치는 노선과 관련된 사업계획변경의 경우에는 그로 인하여, 관계 시장·도지사로부터 면허를 받은 기존의 여객운송사업자와 경업관계를 초래하는 경우가 많고 관계 시·도의 수송수요와 수송력공급 사이에 불균형을 초래하거나 관계 시·도 내의 교통흐름과 이용자의 편의에 영향을 미치게 되거나 관계 시·도 사이에 이해관계의 충돌이 생겨 그로 인하여 이해관계인 사이에 법적 분쟁이 발생할 우려가 많기 때문에, 관계 법령에서 시장·도지사들 사이의 사전협의를 요구함으로써, 여객자동차 운수사업에 관한 질서를 확립하고 여객의 원활한 운송과 여객자동차 운수사업의 종합적인 발달을 도모하여 공공복리를 증진하려는 법의 목적을 달성하기 위한 것이고, 이러한 취지는 운수사업법 제75조 제2항에 따라 시장·도지사로부터 여객자동차운송사업의 사업계획변경 등을 재위임받은 시장·군수 또는 구청장이 둘 이상의 시·군·구에 걸친 사업계획변경 등을 하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.

[2] 구 여객자동차 운수사업법 시행규칙(2008. 11. 6. 국토해양부령 제66호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제3항, 제1항 제1호 (다)목, (라)목에 의하면, 다른 시·도 구역 안에서의 운행계통의 단축 등으로 인한 운행경로의 변경에 관한 사업계획변경과 그 통보를 받은 관계 시장·도지사가 사업계획변경 전과 같은 운행계통을 유지할 필요가 있다고 인정하여 다른 노선 여객자동차운송사업자로 하여금 단축된 운행계통을 운행하게 하는 등 교통대책을 수립·시행하여 그 대책에 따른 사업계획변경을 하는 경우에는 관계 시장·도지사와의 협의를 하지 않아도 된다고 규정하고 있다. 따라서 위 교통대책에 따른 사업계획변경은 위 운행계통의 단축 등에 상응하는 범위 내에서만 허용되어야 하고 그 범위를 넘어서 새로운 경업관계를 초래하는 내용까지 허용될 수는 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 1점에 대하여
여객자동차 운수사업법(이하 ‘운수사업법’이라 한다) 제78조 제1항은 제75조 제1항에 따라 국토해양부장관으로부터 여객자동차운송사업의 사업계획변경 등에 관한 권한을 위임받은 시·도지사는 그 사업계획변경 등이 둘 이상의 시·도에 걸칠 경우 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 관계 시·도지사와 협의하여야 한다고 규정하고 있다. 이는 둘 이상의 시·도에 걸치는 노선과 관련된 사업계획변경의 경우에는 그로 인하여, 관계 시·도지사로부터 면허를 받은 기존의 여객운송사업자와 경업관계를 초래하는 경우가 많고 관계 시·도의 수송수요와 수송력공급 사이에 불균형을 초래하거나 관계 시·도 내의 교통흐름과 이용자의 편의에 영향을 미치게 되거나 관계 시·도 사이에 이해관계의 충돌이 생겨 그로 인하여 이해관계인 사이에 법적 분쟁이 발생할 우려가 많기 때문에, 관계 법령에서 시·도지사들 사이의 사전협의를 요구함으로써, 여객자동차 운수사업에 관한 질서를 확립하고 여객의 원활한 운송과 여객자동차 운수사업의 종합적인 발달을 도모하여 공공복리를 증진하려는 법의 목적을 달성하기 위한 것이고 ( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005두8351 판결 참조), 이러한 취지는 운수사업법 제75조 제2항에 따라 시·도지사로부터 여객자동차운송사업의 사업계획변경 등을 재위임받은 시장·군수 또는 구청장이 둘 이상의 시·군·구에 걸친 사업계획변경 등을 하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다 .
원심이 같은 취지에서 시장·군수가 둘 이상의 시·군에 걸친 사업계획변경 등을 하는 경우에 관계 시장·군수와의 협의절차가 필요하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 2점에 대하여
구 운수사업법 시행규칙(2008. 11. 6. 국토해양부령 제66호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제5조 제3항, 제1항 제1호 (다)목, (라)목에 의하면, 다른 시·도 구역 안에서의 운행계통의 단축 등으로 인한 운행경로의 변경에 관한 사업계획변경과 그 통보를 받은 관계 시·도지사가 사업계획변경 전과 같은 운행계통을 유지할 필요가 있다고 인정하여 다른 노선 여객자동차운송사업자로 하여금 단축된 운행계통을 운행하게 하는 등 교통대책을 수립·시행하여 그 대책에 따른 사업계획변경을 하는 경우에는 관계 시·도지사와의 협의를 하지 않아도 된다고 규정하고 있다. 따라서 위 교통대책에 따른 사업계획변경은 위 운행계통의 단축 등에 상응하는 범위 내에서만 허용되어야 하고 그 범위를 넘어서 새로운 경업관계를 초래하는 내용까지 허용될 수는 없다고 봄이 상당하다 .
원심이 같은 취지에서 피고가 피고보조참가인으로 하여금 단축된 운행계통만을 운행하게 한 것이 아니라 종전 운행계통과 같이 그 상당 부분이 마산 시내에 속하는 운행계통을 신설하여 운행하게 한 것은 마산시장과 협의 없이 행할 수 있는 운행계통의 단축에 따른 교통대책의 범위를 넘어서는 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 상고이유 3점에 대하여
가. 시행규칙 제7조 제1항 부분
시행규칙 제7조 제1항은 시내버스운송사업 및 농어촌버스운송사업은 특별시·광역시·시 또는 군의 단일 행정구역 안을 운행하는 사업으로 하되 관할관청은 지역주민의 편의 또는 지역여건상 특히 필요하다고 인정되는 경우에는 시내버스운송사업자 또는 농어촌버스운송사업자의 신청이나 직권에 의하여 당해 행정구역의 경계로부터 30㎞를 초과하지 아니하는 범위 안에서 당해 행정구역 밖의 지역까지 노선을 연장하여 운행하게 할 수 있다고 규정함으로써 원칙적으로 특별시·광역시·시 또는 군의 단일 행정구역 안을 운행하는 시내버스운송사업 및 농어촌버스운송사업이 예외적으로 당해 행정구역 밖의 지역까지 운행할 수 있게 하는 근거를 제공하고 있다. 그러나 그 규정 속에 앞서 본 바와 같은 관계 시·도지사 내지 관계 시장·군수와의 협의절차를 배제하는 취지까지 포함되어 있다고 해석되지는 아니하므로, 위 규정에 따라 시내버스운송사업 및 농어촌버스운송사업이 당해 행정구역 밖의 지역까지 운행하게 된다면 여전히 위 협의절차는 필요하다고 할 것이다.
원심의 설시에 다소 적절하지 아니한 부분이 있기는 하나, 위 규정에 의한 경우 관계 시장·군수와의 협의절차가 필요하지 않음을 전제로 한 피고의 이 부분 주장을 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 시행규칙 제7조 제2항 부분
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고보조참가인이 경상남도지사로부터 이미 농어촌버스 운송사업계획변경 인가처분을 받았다고 하더라도 그 인가받은 운행계통과 관련된 운송사업계획변경이 둘 이상의 시·군에 걸치게 되는 경우에는 경상남도지사가 아닌 피고로서는 여전히 관계 시장·군수와 협의하여야 할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지 부분은 패소자인 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.