Summary:
[1] ‘고등학교에서 퇴학된 날로부터 6월이 지나지 아니한 자’의 고등학교 졸업학력 검정고시 응시자격을 제한하는 고등학교 졸업학력 검정고시 규칙 제10조 제1항 단서가 헌법상 포괄위임입법금지의 원칙, 과잉금지의 원칙을 위반하거나 평등권을 침해한다고 볼 수는 없다.

[2] 대학 진학을 위해 고등학교를 자퇴한 후 6개월이 지나지 않은 검정고시 응시자에 대하여 응시원서 접수를 거부한 처분은 적법하다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑2, 3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 2006. 2. 28.경 부산 해운대구 좌동 소재 부흥중학교를 졸업하고, 2006. 3. 1.경 부산 연제구 연산동 소재 장영실과학고등학교에 입학하였다.
나. 장영실과학고등학교는 2학년 과정을 수료하고 대학에 진학하면 3학년 전 과정을 이수하지 않아도 졸업할 수 있는데, 원고는 2007년 3월경부터 2학년 과정을 수학하다가 이공계열이 아닌 인문계열로 진학하고자 사회탐구영역 등을 선택하여 2008학년도 대학입학 수학능력시험에 응시하고, 고려대학교 등에 입학원서를 제출하였으나 모두 불합격하였다.
다. 이에 원고는 고등학교 졸업학력 검정고시를 통하여 대학에 진학하기 위하여 2007. 12. 21.경 장영실과학고등학교에서 퇴학하였다.
라. 원고는 퇴학 후 2008년 2월경 시험공고가 예정되어 있던 고등학교 졸업학력 검정고시에 응시하려 하였으나, 고시를 받을 수 있는 자의 범위에 관하여 고등학교 졸업학력 검정고시 규칙(이하 ‘이 사건 규칙’이라고 한다) 제10조 제1항 단서(이하 ‘이 사건 규칙 조항’이라고 한다)에서 “고등학교에서 퇴학된 날로부터 6월(고등학교 졸업학력 검정고시 공고일 기준)이 지나지 아니한 자는 제외한다”고 규정하고 있어 검정고시에 응시할 수 없게 되자, 그 규정이 위임입법의 한계를 벗어나고, 원고의 교육받을 권리와 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다며 2007. 12. 26. 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하였으나, 헌법재판소(2007헌마1456호)는 2008. 4. 24. 그 규정에 대하여 합헌결정(합헌의견 5, 위헌의견 4)을 하였다.
마. 피고는 2008. 6. 1. 부산광역시교육청 2008-71호로 2008년도 2회 고등학교 졸업학력 검정고시(이하 ‘이 사건 검정고시’라고 한다) 시행계획을 공고하면서 응시원서 접수기간을 2008. 6. 16.부터 2008. 6. 20.까지 5일간으로 정하였고, 원고는 2008. 6. 16. 응시원서를 접수하였으나 피고는 그 접수를 거부(이하 ‘이 사건 거부처분’이라고 한다)하였다.
2. 이 사건 거부처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 이 사건 규칙 조항은 아래와 같은 이유로 헌법에 위배되므로, 이에 근거한 이 사건 거부처분도 위법하다고 주장한다.
(1) 초·중등교육법 시행령 제98조 제2항은 모법인 초·중등교육법으로부터 위임받은 바가 전혀 없음에도 “학력검정고시에 필요한 사항은 교육과학기술부령으로 정한다”고 규정하여 응시자격 제한에 대하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채 이 사건 규칙에 포괄적으로 위임함으로써 헌법상 포괄위임입법금지 원칙을 위반하였고, ‘학력검정고시에 필요한 사항’이란 시험과목·합격기준·시험실시시기·실시횟수 등 시험실시에 관한 구체적인 방법과 절차만을 의미하는 것일 뿐 검정고시의 응시자격 제한사유까지 포함한다고 볼 수 없음에도 이 사건 규칙 조항은 위임받은 범위를 초과하여 응시자의 자격제한을 규정함으로써 위임입법의 한계를 벗어났다.
(2) 중학교 졸업자와 동등한 학력을 인정하는 고등학교 입학자격 검정고시에는 이 사건 규칙 조항과 같은 제한이 없는 반면, 고등학교 졸업학력 검정고시에는 그와 같은 제한을 둠으로써, 이 사건 규칙 조항은 원고로부터 대학 진학의 기회를 박탈하여 교육받을 권리 및 평등권을 침해한다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 판 단
(1) 먼저, 초·중등교육법 시행령 제98조 제1항 각 호는 고등학교를 졸업한 자와 동등의 학력이 있다고 인정되는 자의 범위를 정하고 있는데, 그 중 제1호에서 “고등학교 졸업학력 검정고시에 합격한 자”를 규정하고, 같은 조 제2항은 “ 제1항 제1호의 규정에 의한 학력검정고시에 관하여 필요한 사항은 교육과학기술부령으로 정한다”라고 규정하여 그 내용을 재위임하고 있다. 즉, 시행령 규정은 초·중등교육법 제54조의 위임에 따라 “법령에 의하여 고등학교를 졸업한 자와 동등한 학력이 있다고 인정된 자”의 내용을 규정하면서 먼저, 제1항 제1호에서 “고등학교 졸업학력 검정고시에 합격한 자’를 열거하고, 다시 제2항에서 ‘검정고시를 실시함에 있어서 필요한 사항”을 한정하여 교육과학기술부령에 재위임한 것이어서, 시행령 제98조 제2항은 재위임의 경우에 요청되는 헌법적 기준을 충족하고 있다.
다음으로, 이 사건 규칙이 초·중등교육법 시행령으로부터 재위임받은 범위는 고등학교 졸업학력 검정고시에 관하여 필요한 사항인데, 고등학교 졸업학력 검정고시는 일정한 요건을 갖춘 자가 검정고시에 합격하는 경우에 고등학교를 졸업한 것과 동등한 학력을 인정하는 시험이므로 이러한 검정고시의 응시에 있어서 일정한 자격요건이 필요하고, 그 자격요건에는 그 제한에 관한 사항도 포함될 수밖에 없어, 이 사건 규칙 조항에서 고등학교 퇴학일로부터 공고일까지 6월이 지나지 아니한 자의 응시자격을 제한하고 있는 것은 시행령의 위임범위 안에 속하는 것으로 상위법령의 근거 없는 규정이 아니다.
(2) 학교교육은 상급학교의 진학만을 위한 것이 아니라 전인교육을 통하여 건전한 사회인을 육성하고자 하는 것이 궁극적인 목적이고, 검정고시 제도는 그 취지가 주로 정상적인 교육기회를 놓친 사람들을 대상으로 교육의 평등 이념을 구현하기 위한 것인데도, 고등학교 졸업학력 검정고시의 경우, 정규 고등학교에 재학중인 학생들이 자신의 내신관리를 위하여 학교를 중퇴하고 상급학교에 조기진학하기 위한 수단으로 이용하는 사례가 증가하고 있는 점, 이 사건 규칙 조항은 아직 인격이 완성되지 않은 청소년기에 상급학교의 진학만을 위하여 순간적으로 잘못 판단하는 것을 예방하여 고등학교 퇴학자의 응시 증가를 줄이고 정규 학교교육과정의 이수를 유도하기 위하여, 고등학교를 퇴학한 날로부터 일정한 기간 동안 검정고시의 응시자격을 제한하는 것으로서 그 입법 목적이 정당한 점, 고등학교를 퇴학한 후 일정한 기간 동안 응시를 제한한다면 이미 고등학교를 자퇴한 자나 이 사건 규칙 조항의 제한에 상관없이 고등학교를 퇴학하기로 결심한 자에 대하여는 비록 그 효과가 미미할 수도 있으나, 내신관리를 위해 고등학교를 퇴학할 것인지를 고민하는 자에 대하여는 고등학교 자퇴 여부를 숙고하게 할 것이므로 위와 같은 입법 목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 방법 중의 하나가 될 수 있는 점, 이 사건 규칙 조항은 고등학교 퇴학자에 대하여 검정고시의 응시기회를 영구히 박탈하는 것이 아니고, 고등학교 졸업학력 검정고시는 연 2회 이상 시행되며( 이 사건 규칙 제8조 제1항), 장애인복지법에 따라 등록한 장애인으로서 신체적·정신적 장애로 학업을 계속하는 것이 불가능하여 고등학교에서 퇴학된 자는 이 사건 규칙 조항의 제한을 받지 않는 것( 이 사건 규칙 제10조 제3항) 등을 감안하면, 검정고시 응시를 제한하는 ‘공고일로부터 기산하여 고등학교에서 퇴학한지 6월이 지나지 아니한’ 기간이 과도한 제한으로서 침해의 최소성에 어긋나는 것으로 볼 수 없는 점, 이 사건 규칙 조항에 의하여 제한받는 사익은 자신이 원하는 시기에 검정고시에 응시하여 학력인정을 취득하려는 것에 불과하나, 이 사건 규칙 조항이 추구하는 공익은 고등학교 퇴학자의 응시 증가를 예방하고 정규 학교교육 과정의 이수를 유도하기 위한 것이므로, 이 사건 규칙 조항에 의하여 달성하려는 공익은 이로써 제한받는 사익보다 훨씬 큰 점 등에 비추어 보면, 이 사건 규칙 조항은 원고의 교육을 받을 권리를 제한함에 있어서 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.
(3) 중학교 졸업자와 동등의 학력을 인정하는 고등학교 입학자격 검정고시 규칙은 응시자격의 제한에 관하여 “중학교 또는 초·중등교육법 시행령 제97조 제1항 제2호의 학교를 졸업한 자 또는 재학중인 자는 제외한다”고 규정하고 있을 뿐( 같은 규칙 제5조의2 제1항 단서), 이 사건 규칙 조항과 같이 퇴학으로 인한 제한 규정이 없으므로, 고등학교 입학자격 검정고시를 응시하려는 자와 고등학교 졸업학력 검정고시를 응시하려는 자 사이에 차별이 발생하나, 앞에서 본 바와 같이 고등학교 졸업학력 검정고시에 이 사건 규칙 조항과 같은 제한을 둔 이유는, 정규 고등학교에 재학중인 학생들이 다른 이유 없이 오직 대학입학을 위한 내신성적관리를 위해 학교를 중퇴하고 검정고시 제도를 이용하는 사례가 증가하자 이러한 응시제한 규정을 두어 자퇴를 억제하여 공교육을 정상화시키기 위한 것인 반면, 중학교에 재학중인 학생들이 고등학교 입학을 위한 내신성적관리를 위해 학교를 중퇴할 가능성이 비교적 높지 않기 때문에 고등학교 입학자격 검정고시의 경우 위와 같은 응시제한 규정을 둘 필요성이 인정되지 않는다.
따라서 이 사건 규칙 조항이 고등학교 입학자격 검정고시에 없는 응시제한 규정을 두었다고 하더라도 위와 같은 차별에는 합리적 이유가 있고, 고등학교 졸업학력 검정고시를 응시하려는 원고를, 고등학교 입학자격 검정고시를 응시하려는 자와 차별하는 데에는 합리적 이유가 있어, 이 사건 규칙 조항은 원고의 평등권을 침해하지 않는다.
(4) 그렇다면 이 사건 규칙 조항은 헌법에 위배되지 아니하므로, 이에 근거한 이 사건 거부처분은 적법하다.
3. 결 론
따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 폭행치사죄는 결과적 가중범이므로, 그 행위와 중한 결과 사이에 상당인과관계가 있어야 할 뿐만 아니라 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있어야 한다. 먼저, 상당인과관계는 피고인의 행위가 피해자의 사망이라는 결과를 발생케 한 유일한 원인이거나 직접적인 원인이 되어야 하는 것은 아니며, 피해자나 제3자의 과실 등이 경합하여 결과가 발생한 경우에도 이를 인정할 수 있다. 예컨대, 피해자가 평소 병약한 상태에 있었고 피고인의 폭행으로 그가 사망함에 있어서 지병이 또한 사망 결과에 영향을 주었다고 하여 폭행과 사망 간에 인과관계가 없다고 할 수 없다. 다음으로 예견가능성의 유무는 피고인의 폭행의 부위·정도 및 방법, 피해자가 특별한 병이나 특이체질을 지니고 있었는지 여부, 피해자의 사인, 피고인과 피해자의 관계 등 구체적 상황을 살펴서 엄격하게 가려야 한다.

[2] 함께 술을 마시던 만취 상태의 상대방을 폭행하여 사망케 한 사안에서, 피해자에게 심장질환 등의 지병이 있었다고 하더라도 사인의 직접적 원인인 피고인의 폭행과 피해자의 사망 간에 인과관계가 인정되고, 폭행 당시 피해자가 매우 쇠약한 상태임을 알고 있었다면 사망의 결과도 예견할 수 있었다고 보아 폭행치사죄의 성립을 인정한 사례.

[3] 절도의 공소사실에 대하여 배심원의 무죄 평결 결과와 달리 유죄의 판결을 선고한 사례.

주문
피고인을 징역 4년에 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 48일을 위 형에 산입한다.

이유
【범죄사실】
1. 절 도
피고인은 2008. 10. 29. 17:00경 영주시 (이하 생략)에 있는 ○○여관 203호실에서, 우연히 술을 마시다가 알게 된 피해자 공소외 1(56세)을 피고인이 지내던 위 203호실로 데리고 와 함께 술을 마시던 중 피해자가 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 바지 우측 주머니 속에 있던 현금 5만 원을 꺼내어 가 절취하였다.
2. 폭행치사
피고인은 같은 달 30. 00:00경 위 ○○여관 203호실에서 피해자와 함께 술을 마시던 중, 피해자가 피해자 소유의 차량을 다른 곳으로 이동·주차해 달라는 취지로 수회 말하는 등 술에 취해 횡설수설하며 귀찮게 한다는 이유로 화가 나 오른쪽 주먹으로 피해자의 왼쪽 옆구리 부분을 2회 때려 폭행을 가하였다.
피고인은 그로 인하여 피해자로 하여금 같은 날 11:00경부터 13:55경 사이에 늑골 골절 등으로 인한 출혈로 사망에 이르게 하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 2, 3, 4, 5의 각 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서
1. 피고인에 대한 일부 경찰 피의자신문조서(절도 관련 진술부분 제외)
1. 공소외 2, 4, 5, 6, 7, 8에 대한 각 경찰 진술조서
1. 각 수사보고(변사자행적 등, 변사자부검 관련, 변사자 카드사용내역, 금융기관 CCTV 영상자료, 병원진료일지 관련, 범행시간대 관련사항, 주변음식점 탐문수사, 주먹사진, 담당경찰관 통화 결과)
1. 변사사건 발생보고, 변사자 및 현장사진, 수사협조 회신, 구급활동일지, 검증조서, 부검감정회보서, 진료기록부 번역문, ○○여관 2층 약도
【법령의 적용】
1. 범죄 사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
○ 형법 제262조, 제260조 제1항, 제259조 제1항(폭행치사의 점)
○ 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 폭행치사죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
【변호인의 주장에 대한 판단】
1. 주장의 요지
피고인의 변호인은, ① 피해자가 이전에 술에 취해 노상에 쓰러져 있다가 경찰의 구호로 풍기 성심병원 응급실에 실려간 적이 있고, 피고인과 여관방에서 술을 마시던 중 화장실에 갔다가 쓰러지기도 하였으므로, 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이의 인과관계가 명확하지 않고, ② 피고인이 오른쪽 주먹으로 피해자의 왼쪽 옆구리 부분을 2회 때린 것은 사실이지만, 피고인으로서는 피해자가 사망하리라는 것을 전혀 예상하지 못하였으며, ③ 피고인은 이 사건 범행 당시 상당한 음주로 술에 취하여 심신미약의 상태에 있었다고 주장한다.
2. 판 단
가. 인과관계 및 예견가능성이 없다는 주장에 대한 판단
(1) 폭행치사죄는 결과적 가중범이므로, 그 행위와 중한 결과 사이에 상당인과관계가 있어야 할 뿐만 아니라 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있어야 한다.
먼저, 상당인과관계는 피고인의 행위가 피해자의 사망이라는 결과를 발생케 한 유일한 원인이거나 직접적인 원인이 되어야 하는 것은 아니며, 피해자나 제3자의 과실 등이 경합하여 결과가 발생한 경우에도 이를 인정할 수 있는 것이므로, 피해자가 평소 병약한 상태에 있었고 피고인의 폭행으로 그가 사망함에 있어서 지병이 또한 사망 결과에 영향을 주었다고 하여 폭행과 사망 간에 인과관계가 없다고 할 수 없다( 대법원 1983. 1. 18. 선고 82도697 판결, 대법원 1989. 10. 13. 선고 89도556 판결 등 참조).
다음으로, 예견가능성의 유무는 피고인의 폭행의 부위·정도 및 방법, 피해자가 특별한 병이나 특이체질을 지니고 있었는지 여부, 피해자의 사인, 피고인과 피해자의 관계 등 구체적 상황을 살펴서 엄격하게 가려야 할 것인데, 피고인이 피해자가 평소 병약한 사람인데다 그 당시 음주만취된 상태였다는 것을 알고 있었다면, 구체적인 병명은 몰랐다고 하더라도 피고인이 피해자를 2회에 걸쳐 두 손으로 힘껏 밀어 넘어뜨린 때에 그 결과(심장질환을 앓던 피해자가 쇼크성 심장마비로 사망)에 대한 예견가능성이 있었다고 보아야 한다( 대법원 1986. 9. 9. 선고 85도2433 판결, 대법원 1989. 10. 13. 선고 89도556 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도186 판결 등 참조).
(2) 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피해자는 이 사건 발생 이전인 2008. 10. 23. 14:47경 및 2008. 10. 28. 21:13경 두 차례나 만취 상태로 영주시 풍기읍 일대 노상에 쓰러져 있다가, 신고를 받고 출동한 119 구급대에 의해 병원으로 후송된 적이 있었으나 특별한 외상을 입지는 않았고, 병원에서도 외상에 대한 치료를 받은 적은 없으며, 다만 급성 알콜 중독으로 진단받아 구토방지제, 수액 등의 처치를 받았을 뿐인 점(증거기록 58, 109쪽), ② 피고인은 2008. 10. 28. 오후 무렵 풍기역 앞에서 술에 취해 땅바닥에 앉아 술을 마시고 있던 피해자를 처음 만나 같이 술을 마신 후 헤어졌는데, 피고인은 수사기관에서 당시 피해자가 손과 다리를 떨고 술만 마셨으며 얼핏 보아도 알콜중독자 같아 보였다고 진술한 점(증거기록 49~50, 270~271쪽), ③ 피고인은 2008. 10. 29. 11:00경 ~ 12:00경 피해자와 함께 ○○여관 203호실에 투숙하였는데, 그때도 피해자는 여전히 손과 다리를 떨었으며 피고인에게 속이 아프고 밥을 먹지 않은 지가 한두 달 되었다고 말하기도 하였던 점, ④ 그럼에도 피고인은 여관에 투숙한 이후 피해자와 함께 이 사건이 발생하기 전까지 식사도 제대로 하지 않은 채 소주 8병 내지 10병 정도를 나누어 마셨던 점(증거기록 27, 50, 133, 161쪽), ⑤ 성신다방 종업원인 공소외 4가 2008. 10. 29. 14:00경 ~ 15:00경 ○○여관 203호실에 차 배달과 소주 심부름을 왔을 당시 피해자는 방바닥에 누워서 양손으로 배를 움켜잡고 심하게 끙끙 앓고 있었으며, 화장실 양변기에 앉아 있다가 바닥에 앞으로 넘어지기도 하는 등 장기간 술을 마셔 몸이 극도로 쇠약한 상태였던 것으로 보이는 점, ⑥ 부검감정서에 의하면 사망 당시 피해자의 심장에는 심비대, 고도의 관상동맥경화, 심근의 섬유화 등 고도로 진행된 허혈성 심장질환이, 신장에는 만성 신장염이, 췌장에는 만성 췌장염이, 간에는 고도의 지방간이 있었던 것으로 밝혀졌는데, 피해자는 각종 질환으로 극도로 병약한 상태였던 점, ⑦ 피해자는 신장 166㎝, 체중 56㎏의 왜소한 체구인데 비해 피고인은 신장 170㎝, 100㎏에 조금 못 미치는 체중으로, 체격에서도 현저한 차이가 나는 점, ⑧ 그런데 피고인은 2008. 10. 30. 00:00경 ○○여관 203호실에서 함께 술을 마시던 중 피해자가 술에 취해 횡설수설한다는 이유로 오른쪽 주먹으로 피해자의 왼쪽 옆구리 부위를 2회 때렸고, 이에 피해자가 뒤로 누우면서 ‘살려달라’고 말하자 폭행을 중단한 후 피해자를 남겨둔 채 곧바로 여관방을 나왔던 점, ⑨ 그 이후 피해자는 ○○여관 203호실에 누워 있다가 같은 날 11:00경부터 13:55경 사이에 흉복부 손상에 의한 다량의 실혈로 사망에 이르게 된 점(증거기록 265, 269쪽), ⑩ 국립과학수사연구소 소속 부검감정의 공소외 3은, ㉠ 피해자에게는 좌측 허리 부위에 광범위한 피하출혈 및 근육 내 출혈과 좌측 11, 12번 후늑골의 골절이 있는데, 이 부위에 강한 외력이 가해진 것으로 보이고, ㉡ 좌측 흉강내에 소량의 혈액이, 후흉벽 근육, 횡격막, 장간막, 후복막강 연조직 등에서 다량의 출혈이 보이는데, 이러한 출혈들은 늑골 골절부 및 주변 연부조직 출혈이 이동하여 발생한 것으로 판단되며, ㉢ 안검결막 및 실질 장기가 빈혈상이고 시반이 미약한 소견을 보이는 등 다량의 실혈 때 동반되는 소견들에 비추어, 피해자의 사인은 흉복부 손상에 의한 다량의 실혈로 판단된다는 소견을 밝힌 점, ⑪ 위 부검감정의는 또한, 피해자의 심장에서 고도로 진행된 허혈성 심장질환, 신장에서 만성 신장염, 췌장에서 만성 췌장염의 각 소견이 보이는바, 위 사인에 우선하는 사인으로 보기는 어렵지만 사망에 기여하였을 가능성은 배제하기 어려우며, 또한 피해자의 혈중알콜농도가 0.15%로 검출되고 고도의 지방간 소견을 보이므로, 피해자가 만성 알콜중독일 가능성이 있고, 이 또한 사망의 촉진인자로 작용했을 가능성이 있다는 소견을 밝힌 점, ⑫ 그 밖에 피해자의 외상으로 우측 대퇴부 내측에 5.5 × 3.5㎝ 크기의 피하출혈과 우측 무릎 앞 부위에 작은 피하출혈 및 표피박탈 등이 확인되었는데, 이는 피해자의 사망과는 직접적 관련이 없는 상처들로서 화장실에서 넘어지는 과정 등에서 입은 상처로 보이는 점 등을 종합하면, 피해자에게 허혈성 심장질환 등 여러 질환이 있었고, 피고인의 폭행으로 피해자가 사망함에 있어 위와 같은 지병이 사망 결과에 적지 않은 영향을 주었다고 하더라도, 사인인 흉복부 손상에 의한 다량의 실혈의 직접적 원인이 된 피고인의 폭행과 사망 사이에 상당인과관계가 없다고 할 수 없으며, 또한 피고인은 피해자가 장기간 동안 식사도 제대로 하지 않고 술만 마셔 몸이 극도로 쇠약해져 있다는 사실을 잘 알고 있었으므로, 체격상으로도 왜소한 피해자의 왼쪽 옆구리 부위를 강하게 폭행할 당시에 이미 그 폭행으로 인하여 피해자에게 사망과 같은 중대한 결과가 초래될 수 있다는 점을 어느 정도 예견할 수 있었다고 할 것이며, 그와 같은 결과가 이례적인 일이라거나 통상적으로 일반인이 예견하기 어려운 것이라고 할 수 없으므로, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 심신미약 주장에 대한 판단
살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 상당히 많은 술을 마셨던 사실은 인정되나, 한편 위 각 증거에 의하여 인정되는 이 사건 범행의 경위 및 수단과 방법, 폭행 후 여관을 나와 공소외 4에게 전화하여 그녀의 차를 타고 풍기에서 제천역까지 가는 등 범행 전후의 피고인의 행동, 피고인의 평소 주량과 범행 당시의 음주량, 그리고 피고인이 범행의 전 과정을 구체적으로 기억하여 진술하고 있는 점 등의 여러 가지 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.
【양형의 이유】
이 사건 범행은, 피고인이 함께 술을 마시던 피해자의 바지 우측 주머니 속에 있던 현금 5만 원을 꺼내어가 절취하고, 피해자가 술에 취해 횡설수설하며 귀찮게 한다는 이유로 오른쪽 주먹으로 피해자의 왼쪽 옆구리 부분을 2회 때려 피해자로 하여금 늑골 골절 등으로 인한 출혈로 사망에 이르게 하였다는 것인바, 피고인은 단지 피해자가 술에 취해 횡설수설하며 귀찮게 한다는 이유만으로 피해자를 폭행하여 결국 사망에 이르게까지 한 것으로, 피해자의 소중한 생명을 빼앗는 돌이킬 수 없는 결과를 야기한 점, 현재까지 피해자의 유족에 대하여 전혀 피해보상이 이루어지지 아니한 점, 피고인은 강간치상죄, 야간방실침입절도죄, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 등으로 2회 실형과 1회 집행유예를 선고받았고, 상해죄, 절도죄 등으로 수회 벌금형을 선고받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 범행을 저지른 점 등을 종합하면, 피고인에 대하여는 그 행위에 상응하는 엄중한 처벌을 함이 마땅하다.
다만, 피고인이 술을 마신 상태에서 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피고인이 절취한 금품의 액수가 많지 않은 점, 피고인이 현재 자신의 잘못을 일부 뉘우치고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
배심원 평결과 양형 의견
□ 유·무죄에 대한 평결
○ 절도죄
- 평결결과 : 배심원 7명 전원 무죄 의견
○ 폭행치사죄
- 평결결과 : 배심원 7명 전원 유죄 의견
□ 폭행치사죄에 대한 양형 의견
○ 최하 징역 3년에서 최고 징역 5년
배심원 평결과 다른 판결을 선고하는 이유
1. 배심원의 평결과 같은 판결 부분
이 사건 공소사실 중 배심원이 유죄로 평결한 폭행치사의 공소사실에 대하여는 당원 역시 이를 유죄로 판단하였다.
2. 배심원의 평결과 다른 판결 부분
가. 배심원의 평결
배심원은 이 사건 절도의 공소사실에 대하여 만장일치로 피고인이 피해자의 현금 5만 원을 절취하였다는 점에 대한 증명이 부족하다는 취지로 무죄 평결하였다.
나. 당원의 판단
(1) 피고인의 주장
피고인은, 피해자가 피고인에게 술을 사오라고 현금 5만 원을 준 것이지, 피고인이 절취한 것이 아니라고 주장한다.
(2) 판 단
살피건대, 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 2008. 10. 28. 오후 무렵 피해자를 처음 만나 같이 술을 마신 후 헤어졌다가, 다음날인 10. 29. 11:00경 ~ 12:00경 다시 피해자를 만나 함께 ○○여관 203호실에 투숙한 후 자정 무렵까지 계속해서 같이 술을 마셨던 점, ② 피해자는 2008. 10. 28. 1회, 같은 달 29. 12:16부터 같은 날 21:09까지 3회 농협 및 새마을금고의 현금인출기에서 합계 65만 원을 인출하였는데, 피고인은 위 4차례 모두 동행하였던 점, ③ 피해자는 몸이 몹시 아파서 ○○여관 203호실에서 피고인과 술을 마시다가 방바닥에 쓰러져 있다가 다시 일어나 술을 마시기를 반복하였던 점, ④ 피고인은 2008. 10. 29. ○○여관 203호실에서 피해자 소유의 신용카드를 가지고 나와 현금을 인출하려고 하였으나 비밀번호를 몰라 사용하지 못하고, 다음날 다시 피해자의 베개 옆에 놓아두었다고 스스로 진술한 점, ⑤ 피고인은 일정한 직업이 없고 2008. 10. 28.과 10. 29. 모두 제천역에서 숙박을 할 정도로 수중에 현금이 거의 없었음에도 10. 29. 성신다방 종업원인 공소외 4에게 기름값으로 3만 원을 주었고, 이틀 동안 4차례 차 및 소주 배달을 시켜 찻값 등을 지불하기도 하였던 점, ⑥ 피고인은 검찰 조사시 절도 범행사실을 인정하였던 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자의 현금 5만 원을 절취하였음이 충분히 인정된다.
다. 결 론
그렇다면 이 사건 절도의 공소사실은 유죄로 인정할 수 있으므로, 배심원의 평결과 다르게 절도죄에 대하여 유죄를 인정하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국민체육진흥법 제47조 제2호에 따라 처벌받는 자가 유사행위를 통하여 얻은 재물은 같은 법 제51조 제1항 및 제3항에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 목적이 있으므로, 수인이 공동으로 유사행위를 하여 이익을 얻은 경우에는 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금을 개별적으로 추징하여야 한다. 한편 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었더라도 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않으므로 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니다.

[2] 갑 등과 도박 사이트의 운영에 필요한 대포통장을 제공하는 역할을 하는 피고인이, 소위 총책인 을과 병 등이 불법 인터넷 도박 사이트를 개설하여 운영하는 데 이용될 대포통장을 제공하였는데, 이로써 피고인이 갑 및 위 도박 사이트 운영자들과 공모하여 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 등의 범행을 저질렀다는 내용으로 기소되어 유죄로 인정된 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑이 대포통장 제공의 대가로 얻은 수익은 피고인과 갑 등이 도박 사이트 운영자들에게 접근매체를 양도한 뒤 접근매체 수에 일정 금액을 곱한 비율로 받은 것으로 보이며, 이는 도박 사이트 운영자들이 범행을 위해 지출한 비용이자 피고인 등이 전자금융거래법 위반 행위로 얻은 이익으로 봄이 타당하고, 피고인 등이 도박 사이트 운영자들과 공동으로 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 범행을 저지른 뒤 이익을 분배받은 것으로 보기는 어려우므로, 결국 피고인으로부터 국민체육진흥법 제51조 제3항, 제1항에 따른 추징은 허용되지 않는데도, 이와 달리 위 조항을 근거로 피고인으로부터 추징한 것이 정당하다고 본 원심판단에 추징 및 추징액 산정에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결 중 추징 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 국민체육진흥법 위반(도박개장등)의 점에 대하여
원심은 판시와 같은 이유로 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 국민체육진흥법 위반(도박개장등)죄의 성립, 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 추징에 대하여
가. 국민체육진흥법 제47조 제2호에 따라 처벌받는 자가 유사행위를 통하여 얻은 재물은 국민체육진흥법 제51조 제1항 및 제3항에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 목적이 있으므로, 수인이 공동으로 유사행위를 하여 이익을 얻은 경우에는 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금을 개별적으로 추징하여야 한다. 한편 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었더라도 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않으므로 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1312 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3351 판결 등 참조).
나. 이 사건 공소사실 중 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 및 도박공간개설의 점의 요지는 다음과 같다. 피고인은 공소외 1 등과 도박 사이트의 운영에 필요한 대포통장을 제공하는 역할을 하는 자로서, 소위 총책인 공소외 2, 공소외 3 등이 2017. 6.경부터 2018. 5.경까지 불법 스포츠 토토 도박 사이트인 일명 ‘○○○’와 ‘△△△’를 개설·운영함에 있어 위 도박 사이트의 운영에 이용될 대포통장을 제공하였다. 이로써 피고인은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등과 공모하여 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아님에도 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물을 제공함과 동시에 영리를 목적으로 도박공간을 개설하였다.
원심은 위 공소사실과 관련하여, 피고인이 불법 도박 사이트 운영에 관해 공동정범으로서의 책임을 지는 이상, 제1심이 국민체육진흥법 제51조 제3항, 제1항에 의하여 공소외 1이 대포통장 사용료로 얻은 수익 14억 3,680만 원의 1/3인 4억 7,893만 원을 피고인으로부터 추징한 것은 정당하다고 판단하였다.
다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들이기 어렵다.
1) 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다.
가) 피고인과 공소외 1 등은 공소외 2의 요청에 따라 대포통장을 제공하는 역할을 담당하면서 그로부터 대포통장 1개당 월 150만 원씩 계산하여 2017. 6.경부터 2018. 6.경까지 월 150만 원에서 1,050만 원씩을 받아, 위 기간 합계 최대 8,690만 원을 지급받은 것으로 볼 수 있다.
나) 그에 반하여 총책인 공소외 2 등이 범행으로 취득한 순수익은 월 9,500만 원 가량으로 피고인과 공소외 1 등이 취득한 액수와는 큰 차이가 있다.
다) 한편 피고인과 공소외 1 등은 대포통장을 제공하는 대가로 합계 14억 3,680만 원 상당의 이익을 얻었는데, 여기에는 앞서 가)항에서 본 공소외 2 등과 공모한 범행으로 인한 이익뿐만 아니라 공소가 제기되지 않은 다른 범행과 관련하여 대포통장을 제공하고 얻은 이익도 포함되어 있다.
라) 공소외 1은 수사기관에서 위 수익금에 대한 피고인의 분배비율은 1/3이라고 진술하였다가 20% 정도라고 진술을 번복한 바 있고, 피고인은 20% 정도를 분배받았다고 진술하였다가 합계 3,000만 원 정도를 분배받았다고 진술을 번복하였다.
2) 위 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 14억 3,680만 원은 피고인과 공소외 1 등이 도박 사이트 운영자들에게 접근매체를 양도한 뒤 그 접근매체 수에 일정 금액을 곱한 비율로 받은 것으로 보인다. 이는 도박 사이트 운영자들이 범행을 위해 지출한 비용이자 피고인 등이 전자금융거래법 위반 행위로 얻은 이익으로 봄이 타당하고, 피고인 등이 도박 사이트 운영자들과 공동으로 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 범행을 저지른 뒤 그 이익을 분배받은 것으로 보기는 어렵다. 결국 피고인으로부터 국민체육진흥법 제51조 제3항, 제1항에 따른 추징은 허용되지 않는다(나아가 원심이 피고인에 대한 추징액을 산정함에 있어 공소외 2 등으로부터 실제 받은 금원을 초과한 14억 3,680만 원을 기준으로 산정한 점과 피고인의 수익배분 비율을 1/3로 인정한 것도 잘못임을 지적해 둔다).
라. 그런데도 원심은 이와 달리, 국민체육진흥법 제51조 제1항 및 제3항을 근거로 피고인으로부터 4억 7,893만 원을 추징하였다. 이러한 원심의 판단에는 국민체육진흥법 제51조 제1항 및 제3항에서 규정한 추징 및 추징액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 추징 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 대한민국과 베트남사회주의공화국 사이에 2003. 9. 15. 체결하여 2005. 4. 19. 발효된 ‘대한민국과 베트남사회주의공화국 간의 범죄인인도조약’은 국회의 비준을 거친 조약으로서 법률과 동일한 효력을 가지는 것이고, 따라서 대한민국이 베트남사회주의공화국에 대하여 범죄인을 인도할 의무가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 신법 우선의 원칙, 특별법 우선의 원칙 등 법률해석의 일반원칙에 의하여 위 인도조약이 범죄인인도법에 우선하여 적용되어야 한다.

[2] 범죄인인도절차에서의 정치범죄는 해당 국가의 정치질서에 반대하는 행위와 그와 같은 목적을 위하여 저지른 일반범죄, 즉 강학상 절대적 정치범죄와 상대적 정치범죄를 의미하고, 그 해당 여부를 판단함에 있어서는 범죄자의 동기, 목적 등의 주관적 심리요소와 피해법익이 국가적 내지 정치적 조직질서의 파괴에 해당하는지 여부 등 객관적 요소를 고려하여야 한다.

[3] ‘대한민국과 베트남사회주의공화국 간의 범죄인인도조약’ 제3조 제1항에서 말하는 “정치적 성격을 갖는 범죄”라 함은 범죄인인도법 제8조 제1항에서 정하는 “정치적 성격을 지닌 범죄이거나 그와 관련된 범죄”와 같은 의미로서 순수 정치범죄 뿐 아니라 상대적 정치범죄까지 아우르는 개념으로 해석함이 상당하다.

[4] 베트남사회주의공화국의 범죄인인도청구에 따른 인도심사청구의 대상범죄가 폭발물을 이용한 범죄의 예비·음모라는 일반범죄와 청구국의 정치질서에 반대하는 정치범죄가 결합된 상대적 정치범죄로서, ‘대한민국과 베트남사회주의공화국 간의 범죄인인도조약’ 제3조 제1항에 정한 ‘정치적 성격을 갖는 범죄’에 해당할 경우, 특별히 위 인도조약상 예외사유에 해당한다는 사정이 없는 한 범죄인을 청구국에 인도하는 것은 위 인도조약에 위배된다.

[5] 폭탄테러행위의 억제를 위한 국제협약과 국제연합 안전보장이사회의 2001. 9. 28.자 1373호 결의는 ‘대한민국과 베트남사회주의공화국 간의 범죄인인도조약’ 제3조 제2항 (나)목에 정한 ‘양 당사국이 모두 당사자인 다자간 국제협정’에 해당하지 않는다.

[6] 베트남이 공산화된 후 미국에서 A정부(B정부)의 주요 직책을 역임하면서 베트남 지역의 공산정권 타도 등을 목적으로 베트남 지역 내에서 테러행위를 감행하기 위하여 폭약이나 뇌관을 구입, 제조, 운반하도록 지시하였다는 등의 범죄사실로 베트남사회주의공화국으로부터 범죄인인도청구를 받은 범죄인에 대한 인도심사청구 사건에서, 위 대상범죄가 정치적 성격을 갖는 범죄이고, 달리 범죄인을 인도하여야 할 예외사유도 존재하지 아니한다고 하여 범죄인인도청구를 허가하지 아니한 사례.

주문
범죄인을 청구국에 인도하는 것을 허가하지 아니한다.

이유
1. 이 사건 청구의 요지
청구인은 2006. 6. 1. 청구국으로부터 범죄인에 대한 인도청구가 있음을 이유로 범죄인인도법 제11조 내지 제13조의 규정에 의하여 범죄인의 인도허가 여부에 관한 심사를 청구하였다.
2. 인도심사청구의 대상 범죄사실과 적용법규
가. 범죄사실의 요지
범죄인은 1950년 베트남 빈딘에서 출생하여 부모를 따라 미국에 들어가 생활하다가 1992년 금융사기 범죄를 저지르기 위해서 Vinamoto Company의 임원(Executive Director) 신분으로 베트남으로 입국한 후 1995. 4. 30. A정부를 조직하여 자신을 내각총리로 자칭한 후 베트남 사회주의공화국 전복을 획책하고 있는 자인바,
(1) (가) 1999. 3. 12.부터 1999. 3. 16.까지 위 조직의 조직원인 F, G, H 등에게 테러 훈련을 받기 위해 캄보디아에서 태국으로 이동하도록 지시하고, 1999. 3. 25. 상기 테러집단은 베트남에 대한 테러행위를 자행하기 위해 베트남에 입국한 후 1999. 4. 18. 밤부터 1999. 4. 19. 아침 사이 테러공격을 기도하고, 반베트남 선전물 12,000부, 사이공 괴뢰정권 깃발 29개, 풍선 65개, 상기 깃발과 풍선을 띄우기 위한 실 뭉치 25개 등을 운반하였으며, 캄보디아에서 베트남으로 이동하는 과정에서 G는 I, J, K 등이 테러공격을 위해 베트남에 입국하도록 회유하고, 캄보디아에서 베트남으로 입국하고자 했던 L, M H, K와 합류하기 위해서 Tay Ninh 지방을 통해 베트남으로 불법 입국하면서 1kg의 폭약, 뇌관 3개와 지연신관을 1999. 4. 16. 운반하고, F는 상기 테러집단이 사이공 괴뢰정권의 깃발을 배포하고, 반베트남 선전물을 유포하며, Nguyen Hue Street에 소재한 호치민 대통령 동상 근처의 공공장소를 공격하도록 지시하고, N, O, K은 테러공격을 위해 폭탄 3개를 제조했으나, 이들의 테러계획을 이행하지 못하고, P, Q, H는 베트남에서 캄보디아로 출국하고,
(나) 1999. 3. 21.일부터 1999. 3. 26.까지 범죄인, O는 R, S, T, U, V 등 테러 조직원들을 캄보디아에서 태국으로 입국시켜 베트남에서 폭탄 테러 공격 감행을 위해 폭약 사용 방법을 전수받고, 반베트남 선전물을 유포하고, 1999. 3. 28. 위 테러 집단은 베트남에 불법 입국하여 테러를 자행하려 하였으나, 테러공격이 자행되기 전 베트남 경찰에 의해 발각되어 체포되어 미수에 그치고,
(다) 1999. 4. 15. 범죄인, W는 X, Y에게 폭약 4개(약 0.1㎏), 뇌관 2개와 지연신관을 운반하도록 지시하고, 위 물건들을 호치민 대통령 동상 근처(호치민시, Thong Nhay Palace, Tao Dan park, Nguyen Due Street)에서 폭탄테러에 이용될 예정이었으나, X와 Y는 베트남의 An Giang과 Dong Thap 지역이 캄보디아와 접한 국경 지역에서 체포되는 바람에 미수에 그치고,
(라) 1999. 4. 21. Z, AA(가명 AB)는 AC(가명 AD)와 AE에게 호치민 대통령 동상 근처(호치민시, Thong Nhay Palace, Tao Dan park, Nguyen Due Street)에서 폭탄 테러 공격을 감행하기 위해, 폭약 4개(각 1kg), 뇌관 2개, 신관 지연을 베트남에 운반하도록 지시했으나 두 사람이 베트남의 An Giang과 Dong Thap 지역이 캄보디아와 접한 국경 지역에서 체포되는 바람에 미수에 그치고,
(마) 1999. 8. 19.부터 1999. 6. 22.까지 범죄인은 AF, AG에게 베트남에 불법 입국하여 폭탄 테러 공격을 감행하도록 지시했으나, 상기 2인은 작전 수행 전에 체포되어 미수에 그치고,
(바) 1999. 7. 19. 범죄인, W는 AH가 5개의 가방에 나누어 담겨진 20kg의 폭약 파우더를 구입하도록 지시하고, AH의 공범은 AH에게 뇌관 20개를 주었으며, 그 후 범죄인은 X, Y에게 Cao Tho 지역, 호치민시 호치민 대통령 동상이 위치한 지역에서 폭탄 테러 공격을 감행하는 데 사용될 3.5kg의 폭약을 운반하도록 지시했으나, 이들은 테러공격을 감행하기 전 체포되어 미수에 그치고,
(사) 1999. 11. 15. 범죄인, W는 AI를 베트남에 보내 테러공작원들을 모집하라고 지시하고, 베트남에 입국하는 길에 AI는 AJ와 접촉했으며, 그에게 테러 행위를 위한 베트남 입국을 권유했으나, 이들은 폭탄테러 공격을 위해 BD, Ninh Kieu의 호치민 대통령 동상이 세워져 있는 지역을 조사하던 중 모두 체포되고,
(아) 1999. 12. 22. 범죄인, W는 AK, AL, AM에게 베트남에 불법 입국하도록 지시하고, 이들은 폭약 960g, 뇌관 2개와 지연신관을 이용하여 설날에 Can Tao지역과 호치민시에서 테러공격을 감행하기 위해 상기 물건을 베트남으로 운반했으나, 이들은 테러공격 감행 전 체포되어 미수에 그치고,
(자) 2000. 1. 30.부터 2000. 2. 14.까지 범죄인과 공범들은 폭약 13㎏, 뇌관 15개, 8개 부분으로 나뉜 지연신관(각 부분은 20㎝)을 0.1m 구입하고, AN은 AO(가명 AP)에게 Ninh Kleu에서의 테러 목적으로 폭약 0.5㎏, 뇌관 10개, 지연 신관 0.5개를 베트남으로 가져오도록 지시하고(호치민시 방송국, 우체국, BD 테러 공격 목적), 범죄인은 AQ, AR, AS, AO(가명 AT), AU, AV, AW, AN을 폭약, 폭약 원격조정기 2개, 반베트남 선전물 144부를 운반하여 베트남에 입국하도록 지시하고(AX 5.5kg), AO 5kg, AR 0.5kg 폭약 운반), AV, AW, AN은 폭탄 3개를 제조하여 두 개의 조로 나뉘어 폭탄을 장치했으나 체포되는 바람에 미수에 그치고,
(차) 2000. 3. 범죄인과 공범들은 AY, AZ를 베트남으로 보내서 Hoa Hoa교 창시자인 Huynh Phu So의 서거 기념일인 2000. 3. 29.과 3. 30.에 지뢰와 휘발유를 이용하여 테러 공격을 감행하도록 지시하고, 테러 목적은 Hoa Hoa교인들이 베트남 정부에 항거하도록 선동하기 위해서였으나 BA는 BB와 접촉하지 못했고, 수류탄도 받지 못해 테러계획은 무산되고 두 사람은 체포되는 바람에 미수에 그치고,
(카) 2000. 4. 18. 범죄인과 공범들은 AZ를 태국에서 베트남으로 보내고, BC는 가스탱크를 구입하여 공공건물, 학교 등을 폭파하도록 지시받았으며, BD와 BE는 호치민시에서 시민들이 통일 기념일과 국제 노동절을 맞아 기념행사를 벌이는 2000. 5. 1. 폭탄 테러 공격을 자행하도록 지시받았으나, 발각 체포되어 미수에 그치고,
(타) 2000. 7. 22. 범죄인은 당시 미국에 있던 BF를 베트남으로 보내 테러공격을 감행하도록 했으나, BF는 2000. 8. 17. 체포되어 미수에 그치는 등,
1999. 3. 12.부터 2000. 7. 22.까지 공범들에게 폭약 총 47.98㎏, 뇌관 총 44개와 지연신관을 캄보디아에서 구입하도록 지시하고, 사람들을 베트남에 보내어 테러를 감행하도록 12차례 지시했으며, 폭약 총 23.46㎏, 뇌관 19개와 지연 신관을 구입하여 테러를 감행하도록 6차례 지시하고,
(2) 2001. 6. BG에게 태국 주재 베트남 대사관을 조사하도록 지시하고, BG과 BH는 대사관 조사결과를 범죄인에게 보고하였으며, 범죄인은 BG에게 대사관으로 잠입해 대사관 보안 관련 정보를 수집하도록 지시했으나 BG는 체포되는 것을 우려하여 지시를 따르지 않겠다고 거부하여 다른 테러공작원에게 지시를 내리도록 요청하고, BG와 BH는 태국 여성 댄서 1명을 고용, 대사관에 잠입하도록 지시하려 했으나, 댄서가 약속 장소에 나타나지 않아 계획은 무산되고, 그 후 범죄인은 BH와 BI에게 태국 주재 베트남대사관을 대상으로 테러를 감행하도록 지시하고, BH는 폭약, 석유, 휴대폰 2대, 포장지를 구입하여, 폭탄 2개(휴대폰을 원격 조종기로 이용하여 폭발)를 제조하고, 2001. 6. 19. BH는 핸드백 2개에 폭탄 2개를 넣어 운반했으며, BI는 다른 차량으로 이동하고, BH는 상기 핸드백 중 1개를 대사관에 던지고, BI는 휴대폰을 이용하여 폭탄을 폭파시키려 했으나, 폭탄은 뇌관 조립 과정상의 문제로 인해 터지지 않아 미수에 그쳤다.
나. 이 사건 인도심사청구의 적용법규
(1) 이 사건 인도심사청구에서의 주요 쟁점은 대한민국이 범죄인을 청구국에 인도하여야 할 국제법상의 의무가 있는지, 아니면 이 사건 대상 범죄가 정치범죄로서 정치범 불인도의 원칙에 따라 범죄인을 청구국에 인도하여서는 아니 되는 것인지 여부이다.
이 점에 관하여는 국내법으로서 1988. 8. 5. 공포되어 시행되고 있는 범죄인인도법과 조약으로서 대한민국과 청구국 사이에 2003. 9. 15. 체결하여 2005. 4. 19. 발효된 “대한민국과 베트남사회주의공화국 간의 범죄인인도조약(이하 ‘이 사건 인도조약’이라 한다)”에 관련 규정이 있는데, 우리나라 헌법은 “헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.”고 규정하고 있고( 헌법 제6조 제1항), 이러한 헌법 규정 아래에서는 국회의 동의를 요하는 조약은 법률과 동일한 효력을, 국회의 동의를 요하지 않는 조약은 대통령령과 같은 효력을 인정하는 것이라고 해석함이 타당하므로, 이 사건 인도조약은 국회의 비준을 거친 조약으로서 법률과 동일한 효력을 가지는 것이라 할 것이고, 따라서 대한민국이 청구국에 대하여 범죄인을 인도할 의무가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 신법 우선의 원칙, 특별법 우선의 원칙 등 법률해석의 일반원칙에 의하여 이 사건 인도조약이 범죄인인도법에 우선하여 적용되어야 한다.
(2) 이 사건 인도조약에 의하면, 양 당사국은 인도대상범죄에 대한 기소, 재판 또는 형의 집행을 위하여 자국의 영역에서 발견되고 타방 당사국에 의하여 청구되는 자를 이 사건 인도조약의 규정에 따라 타방 당사국에 인도하여야 할 의무가 있고(이 사건 인도조약 제1조), 인도대상범죄는 인도청구시 양 당사국의 법에 의하여 최소 1년 이상의 자유형이나 그 이상의 중형으로 처벌할 수 있는 범죄로 정하고 있는데(이 사건 인도조약 제2조 제1항), 기록에 의하면, 이 사건 인도심사청구의 대상 범죄사실은 청구국의 형법 제84조(테러리즘)에 의하여 징역 2년 이상 20년 이하의 징역, 무기징역 또는 사형에 처할 수 있는 범죄인 사실을 인정할 수 있고, 한편 대상 범죄사실은 대한민국 형법 제120조 제1항, 제119조 제3항, 제1항의 규정에 의한 폭발물 사용 예비·음모죄 또는 총포·도검·화약류 등 단속법 제70조 제2항, 제1항 제2호, 제71조 제1호, 제12조 제1항에 규정된 범죄에 해당하므로, 결국 대상 범죄사실은 이 사건 인도조약상 양 당사국의 법에 의하여 최소 1년 이상의 자유형이나 그 이상의 중형으로 처벌할 수 있는 범죄로서 인도대상범죄에 해당한다.
3. 인도허가 여부에 관한 판단
가. 절대적 인도거절사유에 해당하는지 여부
(1) 범죄인 및 변호인의 주장
범죄인 및 변호인은 이 사건 인도심사청구 범죄사실이 인도대상범죄에 해당한다 하더라도 그 범죄는 이 사건 인도조약상 절대적 거절사유인 정치적 성격을 갖는 범죄이므로 범죄인에 대한 인도를 허가하여서는 아니 된다고 주장하므로, 과연 이 사건 인도대상범죄가 정치적 성격을 갖는 범죄로서 이 사건 인도조약에 의하여 범죄인에 대한 인도를 거절하여야 할 것인지 여부에 관하여 살펴본다.
(2) 정치범 불인도의 원칙
(가) 본래 중세에 이르기까지 국제사회에서의 범죄인 인도 제도는 선린국가 간의 정치범죄인의 인도를 주된 내용으로 하고 있었으나, 18세기 프랑스 혁명 이후 다양한 정치체제가 등장하고 근대 인권사상이 발달함에 따라 정치범 불인도의 원칙이 발전되기 시작하였고, 벨기에가 1834년 범죄인인도법에 처음으로 정치범 불인도의 원칙을 도입한 이래 지금은 세계 대부분의 국가가 국내법과 조약에 정치범 불인도의 원칙을 규정함으로써 이는 국제법상의 기본원칙으로 확립되었다.
(나) 이 사건 인도조약은 물론 범죄인인도법에서도 정치범에 대하여 “정치적 성격을 갖는 범죄”라거나 “정치적 성격을 지닌 범죄이거나 그와 관련된 범죄”라고만 규정할 뿐 정치범죄의 정의와 범위에 관하여는 아무런 규정을 두지 않아 정치범죄의 의미와 범위는 위 각 규정의 내용에 근거하여 합리적으로 해석할 수밖에 없다.
일반적으로 국제법 학자들이 범죄인 인도절차에 있어 정치범죄의 개념을 “자연범죄의 경우와 마찬가지로 반사회적(반사회적) 또는 반공서양속적(반공서량속적)인 것으로서 국가가 제정해 놓은 구성요건에 해당하는 위법, 유책한 것이지만, 국가권력 담당자에게 반대하더라도 국민 다수의 잠재적인 정의감정 또는 국민 일부의 도덕적 감정에는 합치하는 범죄”라고 정의하거나, “특정 국가의 기본적 정치질서를 교란, 파괴할 목적을 가지고 보통법상의 중대범죄 이외의 방법으로 형벌 법령에 위반하여 그 법익을 침해하거나 침해할 위험을 가지고 있는 모든 행위”라고 정의하고 있는 바와 같이, 정치범죄는 해당 국가의 정치질서에 반대하는 행위와 그와 같은 목적을 위하여 저지른 일반범죄, 즉 강학상 절대적 정치범죄와 상대적 정치범죄를 의미한다고 볼 것이고, 그 해당 여부를 판단함에 있어서는 범죄자의 동기, 목적 등의 주관적 심리요소와 피해법익이 국가적 내지 정치적 조직질서의 파괴에 해당하는지 여부 등 객관적 요소를 고려하여야 할 것이다.
다만, 이와 같은 정치범 불인도의 원칙은 본래부터 절대적인 것이 아니고 범죄인 인도조약 체결 당사국 간의 합의에 의하여 제한될 수 있는 것이며, 특히 최근에 이르러서는 특정한 범죄 유형에 관하여는 다자간 국제조약을 통하여 위 원칙이 완화 또는 제한되는 경향이 뚜렷한데, 이러한 예외가 인정되는 국제범죄의 유형으로는 인륜에 반하는 범죄, 집단살해, 전쟁범죄, 해적행위, 항공기 납치행위, 노예·인신매매 기타 부녀 및 아동 거래행위, 국제마약거래, 고문, 폭탄 테러행위 등이 주로 열거되고 있다.
(3) 이 사건 인도조약상 “정치적 성격을 갖는 범죄”의 의미
이 사건 인도조약 제3조 제1항 (가)목은 “인도청구되는 범죄가 정치적 성격을 갖는 범죄라고 피청구국이 결정하는 경우에는 범죄인 인도가 허용되지 아니 한다.”고 규정하고 있을 뿐, 따로 “정치적 성격을 갖는 범죄”의 의미에 관하여 정의하고 있지 않은 채 전적으로 피청구국이 결정하여야 할 사항으로 유보하고 있다.
그런데 절대적 인도거절사유에 관한 이 사건 인도조약의 규정 형식에 관하여 보면, 우선 제3조 제1항 (가)목에 위와 같이 정치적 성격을 갖는 범죄에 관하여는 범죄인 인도가 허용되지 않는다는 원칙을 선언한 다음, 제2항에서 “국가원수 또는 그 가족구성원의 생명에 대한 침해행위나 그 미수행위 또는 그들의 신체에 대한 공격행위{(가)목}”, “양 당사국이 모두 당사자인 다자간 국제협정에 의하여 당사국이 관할권을 행사하거나 범죄인을 인도할 의무가 있는 범죄{(나)목}”의 경우에는 정치범 불인도의 원칙을 규정한 제1항 (가)목의 규정을 적용하지 않는다는 예외를 규정하고 있다.
한편, 범죄인인도법도 이 사건 인도조약과 마찬가지로 제8조 제1항에서 “인도범죄가 정치적 성격을 지닌 범죄이거나 그와 관련된 범죄인 경우에는 범죄인을 인도하여서는 아니 된다.”고 규정한 후, “국가원수·정부수반 또는 그 가족의 생명·신체를 침해하거나 위협하는 범죄”, “다자간 조약에 의하여 대한민국이 범죄인에 대하여 재판권을 행사하거나 범죄인을 인도할 의무를 부담하고 있는 범죄”, “다수인의 생명·신체를 침해·위협하거나 이에 대한 위험을 야기하는 범죄”를 정치범 인도거절의 예외사유로 열거하고 있다.
위와 같은 이 사건 인도조약 및 범죄인인도법의 규정 형식에다가 앞에서 본 정치범 불인도 원칙의 발전 과정 및 최근의 제한 경향, 정치범죄의 개념 및 유형 등에 비추어 보면, 이 사건 인도조약 제3조 제1항에서 말하는 “정치적 성격을 갖는 범죄”라 함은 범죄인인도법 제8조 제1항 소정의 “정치적 성격을 지닌 범죄이거나 그와 관련된 범죄”와 같은 의미로서 순수 정치범죄뿐 아니라 상대적 정치범죄까지 아우르는 개념으로 해석함이 상당하고, 이렇게 해석하는 것이 같은 조 제2항에서 예외사유를 열거하는 취지와도 부합한다.
(4) 이 사건 인도대상범죄가 정치적 성격을 갖는 범죄인지 여부
(가) 범죄인 인도의 대상 범죄가 정치적 성격을 갖는 범죄, 즉 정치범죄에 해당하는지 여부는 범죄행위에 있어서 범죄인의 동기, 목적, 기타 주관적 심리요소와 피해법익이 국가적 내지 정치적 조직질서의 파괴인지 여부와 같은 객관적 요소는 물론, 범죄인이 속한 조직의 정치적 성격과 견해, 위 조직의 활동 내용과 범죄인의 역할, 범행의 구체적인 경위 등의 제반 사정을 종합하여 판단하여야 함은 앞서 본 바와 같다.
(나) 우선, 이 사건 인도심사청구 범죄사실에 관하여 보면, 대상 범죄사실은 범죄인이 1995. 4. 30. A정부를 조직하여 자신을 내각총리로 자칭한 후 청구국의 전복을 꾀하고 있다고 전제하고, 범죄인이 이러한 목적을 달성하기 위하여 베트남 지역 내에서 테러행위를 감행하기 위하여 폭약 또는 뇌관을 구입, 제조, 운반하도록 지시함과 아울러 청구국에 반대하는 내용의 깃발, 유인물, 풍선 등을 게양, 살포하기 위하여 운반하도록 지시하였다는 것이다.
나아가 기록에 의하면, 대상 범죄사실에서 언급되고 있는 A정부는 B정부를 지칭하는 것으로 보이는데, 이는 1995. 4. 30. 미국 캘리포니아주 가든 그로브(Garden Grove)시에서 청구국의 정치질서를 반대하는 조직들이 연합하여 결성한 자칭 망명정부기구로 현재의 베트남 지역에 있는 공산정권을 타도하고 시장경제 제도와 자유선거를 근간으로 하는 자유민주주의 정부의 수립을 목적으로 하는 정치기구인 사실, 범죄인은 BJ 베트남 빈딘(Binh Dinh)에서 태어난 자로 1975. 4. 베트남이 공산화되자 특공대를 조직하여 공산정권에 대항하여 투쟁하다가 1982년경 베트남을 탈출하여 미국으로 건너간 이후 지금까지 미국에 거주하고 있는 미국 영주권자로서, B정부의 수립에 참여한 이래 2003년에 이르기까지 위 정부의 국무장관(Secretary of State), 수상(Prime Minister)을 역임하였으며, 그 후 위 정부와 관련된 베트남 BK의 당수(Secretary General)로 선출되어 지금까지 재직하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
(다) 또한, 이 사건 인도심사청구의 대상 범죄는 그 자체에 의하더라도 대부분 폭발물 사용의 대상이 사람인지 시설인지조차 특정되지 않은 것으로 범죄인인도법이 규정하고 있는 “다수인의 생명·신체를 침해·위협하거나 이에 대한 위험을 야기하는 범죄”로 평가하기에 어려움이 있을 뿐더러, 대부분의 범죄사실은 실제로 폭발물이 사용되지 않은 채 예비·음모 단계에서 적발되어 시설이나 사람에 대한 어떠한 피해도 발생하지 않았다는 것으로서 오늘날 정치범 불인도 원칙에 대한 완화 내지 예외로 되는 범죄에 해당되는지 여부에 대하여도 강한 의심이 든다.
(라) 이상과 같은 이 사건 인도심사청구의 대상 범죄사실의 내용과 성격 및 위 인정 사실에서 볼 수 있는 사정들, 기타 이 사건 기록 및 심문 결과를 통하여 드러난 이 사건 범죄의 동기, 목적, 범행의 경위 및 내용, 피해법익의 내용 및 피해의 정도, 범죄인 및 범죄인이 속한 정치조직의 성격과 정치적 견해, 범죄인의 활동 내용 및 범행 가담 정도 등을 종합하여 보면, 이 사건 인도대상범죄는 폭발물을 이용한 범죄의 예비·음모라는 일반범죄와 청구국의 정치질서에 반대하는 정치범죄가 결합된 상대적 정치범죄라 할 것이고, 이는 앞서 본 바와 같이 이 사건 인도조약 제3조 제1항 소정의 “정치적 성격을 갖는 범죄”에 해당하는 것이므로, 특별히 이 사건 인도조약상 예외사유에 해당한다는 사정이 없는 한 범죄인을 청구국에 인도하는 것은 이 사건 인도조약에 위배된다.
나. 절대적 인도거절의 예외사유에 해당하는지 여부
(1) 청구인의 주장
이에 대하여 청구인은 이 사건 인도심사청구 대상 범죄는 아래와 같이 “폭탄테러행위의 억제를 위한 국제협약” 또는 “국제연합 안전보장이사회의 2001. 9. 28.자 1373호 결의” 등의 국제협정에 의하여 대한민국이 이 사건 인도조약에 의하여 범죄인을 인도할 의무가 있는 경우에 해당할 뿐 아니라, 범죄인인도법 제8조 제1항 제3호의 예외사유에 해당하여 범죄인을 인도하여야 할 경우에도 해당하므로, 어느 모로 보더라도 이 사건 범죄인에 대한 인도를 허가하여야 한다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다.
(2) 이 사건 인도조약 제3조 제2항 (나)목에 해당하는지 여부
(가) 이 사건 인도조약 제3조 제2항 (나)목의 규정 내용
앞서 본 바와 같이 이 사건 인도조약은 “양 당사국이 모두 당사자인 다자간 국제협정에 의하여 당사국이 관할권을 행사하거나 범죄인을 인도할 의무가 있는 범죄”를 정치범 불인도의 원칙을 규정한 이 사건 인도조약 제3조 제1항의 예외사유로 규정하고 있다.
이는 범죄인인도법 제8조 제1항 제2호가 “다자간 조약에 의하여 대한민국이 범죄인에 대한 재판권을 행사하거나 범죄인을 인도할 의무를 부담하고 있는 범죄”를 정치범 불인도 원칙의 예외로 규정하고 있는 것과 같은 취지로서 인륜에 반하는 국제범죄 및 국제테러범죄에 관하여 정치범 불인도의 원칙을 제한하고자 하는 국제사회의 요청에 부합하는 내용이라 할 것이다. 다만, 이 사건 인도조약은 “양 당사국이 모두 당사자인 다자간 국제협정”이라고 명시함으로써 적용되는 조약의 범위를 범죄인인도법보다 좁게 규정하고 있다.
(나) 폭탄테러행위의 억제를 위한 국제협약
폭탄테러행위의 억제를 위한 국제협약은 1998. 1. 12. 국제연합에서 체결된 다자간 조약으로서 조약 성립 후 가입을 희망하는 국가의 일방적 행위에 의하여 조약가입이 허용되는 이른바 개방조약이다.
위 조약은 그동안 확산되어 온 폭발물을 이용한 테러행위를 방지하고 테러범죄행위자를 기소, 처벌하기 위한 효과적이고 실행 가능한 조치를 고안, 채택하기 위한 국가 간의 국제협력을 제고하기 위하여 제안된 것으로서, 폭발성 장치 또는 기타 치명적 장치를 위법하고 고의적으로 전달·배치·방출·폭발시키거나 그러한 범죄에 공범으로 참가하는 행위를 대상 범죄에 포함시키고 있으며(위 국제협약 제2조), 이러한 범죄들은 범죄인 인도 또는 사법공조를 위하여 정치적 범죄, 정치적 범죄와 관련되는 범죄 또는 정치적 동기에 의하여 발생한 범죄로 간주하지 않는다고 규정하고 있다(위 국제협약 제11조).
나아가 이 사건 범죄인 인도심사청구의 양 당사국인 대한민국과 청구국이 위 조약에 가입한 당사자인지 여부에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 대한민국은 2004. 2. 9. 국회의 비준 동의를 거쳐 같은 해 2. 17. 비준서를 국제연합 사무총장에게 기탁함으로써 위 조약에 가입하였지만, 청구국은 아직 위 조약에 가입하지 않아 당사자가 아닌 사실을 인정할 수 있는바, 이에 따르면 위 조약은 이 사건 인도조약 제3조 제2항 (나)목 소정의 “양 당사국이 모두 당사자인 다자간 국제협정”에는 해당하지 않는다 할 것이고, 결국 위 조약을 근거로 범죄인에 대한 인도를 허가할 수는 없다.
(다) 국제연합 안전보장이사회의 2001. 9. 28.자 1373호 결의
국제연합 안전보장이사회는 2001. 9. 28. 1373호 결의(UN Security Council Resolution 1373)를 채택하였는데, 이 결의는 2001. 9. 11. 미국 뉴욕, 워싱턴 D.C., 펜실베니아 등지에서 일어난 이른바 ‘9·11 테러’를 강력히 비난함과 아울러 회원국들에게 테러 관련 국제협약의 완전한 이행과 테러행위의 예방 및 근절을 위한 국제적인 공조를 촉구하고자 채택된 것으로서 대한민국과 청구국은 모두 위 결의에 서명함으로써 위 결의의 당사자가 되었다.
일반적으로 국제연합 등 국제조직의 결의는 어느 국가의 정부 행위가 아니라 국제조직 그 자체의 행위에 불과한 것으로서 그 국제조직을 구성하는 국가 사이의 합의의 형식을 갖춘 것은 아니고, 따라서 국제법의 법원(법원)으로도 인정되지 않는다. 그러나 국제연합 헌장은 회원국이 안전보장이사회의 결정을 수락하고 이행할 것을 동의하는 것으로 규정하고 있고(국제연합 헌장 제25조), 국제연합 헌장 제7장 중 제41조(외교관계의 단절 등 비군사적 방법에 의한 대응조치에 관한 규정임) 및 제42조(군사적 방법에 의한 대응조치에 관한 규정임)에 의한 안전보장이사회의 결정은 모든 회원국에 대한 구속력이 있는 것(binding decision)으로 인정되고 있다.
따라서 위 1373호 결의가 이 사건 인도조약 제3조 제2항 (나)목 소정의 “다자간 국제협정”에 해당하는 것인지 여부에 관하여 본다. 기록에 의하면, 위 결의는 국제연합 회원국들에게 국제연합 헌장 제7장에 의한 조치를 요구하는 것으로서 회원국들에 대하여 구속력이 있는 것으로 보이나, 다자간 국제협정에 있어서는 이를 체결함에 있어서 협정 체결의 제안, 초안의 작성, 본문의 채택 등에 있어 일정한 절차 및 요건을 준수하여야 하고, 각 가입국의 국내 비준절차를 거쳐야 할 필요도 있으며, 특정 조약의 당사자가 되려고 하는 국가에게는 특수 사정을 고려하여 조약 당사자가 되는 조건으로 당해 조약의 적용을 제한하거나 또는 일부 배제한다는 일방적인 의사표시, 즉 조약의 유보(reservation)를 할 수 있는 권한이 부여되어 있고, 조약의 효력이 발생한 이후에는 이를 국제연합사무국에 등록하여 일정한 효력을 발생시키는 등의 절차 및 효력발생에 있어서 여러 가지 요건과 제한이 요구되는 것임에 반하여, 국제연합 안전보장이사회의 결의는 일정한 경우에 회원국들에 대하여 구속력이 있다고는 하나, 다자간 국제협정에서 요구되는, 앞서 본 바와 같은 절차 및 효력 발생에 관한 요건이나 제한이 그대로 적용되는 것이 아니어서 이를 다자간 국제협정과 동일한 것으로 볼 수 없다. 따라서 아무래도 국제연합 안전보장이사회의 위 1373호 결의는 이 사건 인도조약 제3조 제2호 (나)목 소정의 “다자간 국제협정”에 해당한다고 할 수는 없다.
더 나아가 국제연합 안전보장이사회 1373호 결의의 내용 중 테러행위자의 처벌에 관한 부분을 살펴보면, 모든 회원국들은 ① 테러행위에 대한 자금제공이나 지원과 관련된 수사나 형사 절차와 관련하여 서로 최대한 협조하여야 할 것을 결정(decides)하고[위 결의 제2항 (f)], ② 국제법과 국내법에 의거하여 정보를 교환하고 테러행위의 발생을 예방하기 위하여 행정 분야 및 사법 분야에서 공조할 것[위 결의 제3항 (b)], ③ 테러공격을 예방 및 억제하고 테러행위를 저지르는 자에 대한 조치를 취하기 위하여 특별히 양자협약이나 다자협약을 통해 협조할 것[위 결의 제3항 (c)], ④ 1999. 12. 9.자 테러자금조달 억제에 관한 국제협약을 포함한 테러리즘에 관련된 국제협약이나 의정서에 가능한 빠른 시일 내에 가입할 것[위 결의 제3항 (d)], ⑤ 국제법에 의거하여, 테러행위를 자행, 조직, 조장한 자에 대하여 난민의 지위가 악용되지 않도록 보장하고, 정치적 동기가 있다는 주장이 테러혐의자의 인도요청의 거부 근거로 인정되지 않도록 보장할 것[위 결의 제3항 (g)]을 요구(calls upon)한다는 것 등을 결의하고 있을 뿐이다.
결국, 위 1373호 결의의 내용에 따르면, 안전보장이사회는 위 결의를 통하여 국제연합의 모든 회원국들에게 테러행위의 방지 및 처벌에 관한 국제적인 공조를 요구하는 것일 뿐 회원국들에게 테러행위자에 대한 구체적인 재판권의 행사나 범죄인 인도의 의무를 부과하는 것은 아니라 할 것이고, 오히려 각 회원국들에게 테러행위의 방지 및 처벌에 관한 각종 국제협약과 의정서에 가입함으로써 이를 통하여 구체적으로 테러행위자에 대한 처벌과 범죄인 인도에 관한 국제적인 규약에 동참하거나, “국제법에 의거하여” 테러혐의자가 정치적 동기가 있다는 주장에 근거하여 범죄인 인도 요청을 거부하지 않을 것 등을 촉구하고 있을 뿐이다.
이상에서 살펴본 바와 같이 국제연합 안전보장이사회 1373호 결의는 다자간 국제협정으로서의 절차적, 실체적 요건을 갖추지 못하였을 뿐 아니라, 그 결의의 내용도 각 회원국들에 대하여 범죄인 인도에 관한 구체적인 의무를 부과하는 것이 아니므로, 결국 위 결의는 이 사건 인도조약 제3조 제2항 (나)목 소정의 다자간 국제협정에 해당하지는 않는다 할 것이다.
(라) 소결론
따라서 이 사건 범죄는 다자간 국제협정에 의하여 대한민국이 범죄인을 인도할 의무가 있는 경우에 해당한다는 청구인의 주장은 이유 없다.
(3) 범죄인인도법 제8조 제1항 제3호가 적용되는지 여부
앞서 본 바와 같이 범죄인인도법 제8조 제1항 제3호는 정치범 불인도의 원칙의 예외로서 “다수인의 생명·신체를 침해·위협하거나 이에 대한 위험을 야기하는 범죄”를 정치범 인도거절의 예외사유 중의 하나로 열거하고 있는 데 반하여 이 사건 인도조약은 이를 예외사유 중의 하나로 열거하지 않고 있으므로, 과연 이 사건에 있어 위 범죄인인도법의 규정이 적용될 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다.
앞서 본 대로 범죄인인도법에 우선하여 이 사건 인도조약의 규정이 이 사건 범죄인 인도심사청구에 적용되어야 할 뿐더러, 범죄인인도법 제3조의2는 “범죄인 인도에 관하여 인도조약에 이 법과 다른 규정이 있는 경우에는 그 규정에 따른다.”고 명시적으로 규정하고 있는바, 이에 따르면 이 사건에 있어서는 범죄인인도법 제8조 제1항 제3호가 적용되지 않는다고 봄이 상당하다.
따라서 범죄인인도법 제8조 제1항 제3호의 규정에 의하여 이 사건 범죄인 인도를 허가하여야 한다는 청구인의 주장은 더 이상 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 인도대상범죄는 정치적 성격을 갖는 범죄이고, 달리 범죄인을 인도하여야 할 예외사유도 존재하지 아니하므로, 범죄인인도법 제15조 제1항 제2호, 인도조약 제3조 제1항 (가)목에 의하여 범죄인을 청구국에 인도하는 것을 허가하지 아니하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 개별토지가격의 결정과정에 있어 개별토지가격합동조사지침에서 정하는 주요절차를 위반한 하자가 있거나, 비교표준지의 선정 또는 토지가격비준표에의한 표준지와 당해 토지의 토지특성의 조사·비교, 가격조정률의 적용이 잘못되었거나, 기타 위산·오기로 인하여 지가산정에 명백한 잘못이 있는 경우 그 개별토지가격결정의 위법 여부를 다툴 수 있음은 물론, 표준지의 공시지가에 가격조정률을 적용하여 산출된 산정지가를 처분청이 지방토지평가위원회등의 심의를 거쳐 가감조정한 결과 그 결정된 개별토지가격이 현저하게 불합리한 경우에는 그 가격결정의 당부에 대하여도 다툴 수 있다.

나. “가"항의 경우 개별토지가격이 현저하게 불합리한 것인지 여부는 그 가격으로 결정되게 된 경위, 개별토지가격을 결정함에 있어 토지특성이 동일 또는 유사한 인근토지들에 대하여 적용된 가감조정비율, 표준지 및 토지특성이동일 또는 유사한 인근토지들의 지가상승률, 당해 토지에 대한 기준연도를 전후한 개별토지가격의 증감 등 여러 사정들을 종합적으로 참작하여 판단하여야 한다.

다. 개별토지가격이 그 토지특성과 동일 또는 유사하다고 보이는 주변토지들의 그것보다 2배 이상이나 높게 결정되어 현저하게 불합리하다고 볼 여지가 많은데도 그와 같이 결정되어야 할 어떠한 합리적이고 객관적인 사정이 있는지 여부를 확정짓지도 아니한 채 개별토지가격결정이 위법하다는 주장을 배척한 윈심판결을 심리미진, 채증법칙 위배 등을 이유로 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 원고들 소유인 이 사건 여수시 (주소 1 생략) 답 1,517m2에 대한 1993년도 개별토지가격을 당초 ㎡당 금 66,300원으로 결정·공고하였다가, 재조사 및 행정심판 절차를 거치면서 ㎡당 금 53,900원으로 경정결정한 사실을 확정한 다음, 이 사건 토지의 위치, 이용상태, 비교표준지 및 주위 토지의 개별토지가격과 그 상승률 등에 비추어 이 사건 토지에 대한 개별토지가격은 너무 높게 정하여져 그 결정처분은 형평에 어긋날 뿐만 아니라 재량권의 범위를 일탈한 것으로 위법하다는 원고들의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 대한 1993년도 개별토지가격은 피고가 개별토지가격합동조사지침 등 관계 규정에 따라 표준지를 선정하고 토지의 특성을 조사한 후 토지가격비준표에 의한 가격조정률을 적용하는 등의 가격산정방법에 의하여 결정하였다가 위와 같이 재조사 및 행정심판 절차를 거치면서 일부 경미한 오산을 바로 잡는 등으로 적법하게 경정결정한 것으로서, 이 사건 토지 주변의 토지로서 이 사건 토지보다 개별지가가 낮게 결정되었다는 토지들의 토지특성이 이 사건 토지와 동일하다고 인정할 만한 아무런 자료도 없으므로 위 주변토지들에 비하여 상대적으로 이 사건 토지에 대한 지가가 높게 결정되었다는 사정만으로 이 사건 토지에 대한 위 개별토지가격 결정처분이 형평에 어긋난다거나 재량권의 범위를 일탈한 것으로 위법한 처분이라 할 수는 없다고 판단하여 이를 배척하고 있다.
2. 개별토지가격의 결정과정에 있어 개별토지가격합동조사지침에서 정하는 주요절차를 위반한 하자가 있거나, 비교표준지의 선정 또는 토지가격비준표에 의한 표준지와 당해 토지의 토지특성의 조사·비교, 가격조정률의 적용이 잘못되었거나, 기타 위산·오기로 인하여 지가산정에 명백한 잘못이 있는 경우 그 개별토지가격결정의 위법 여부를 다툴 수 있음은 물론, 표준지의 공시지가에 가격조정률을 적용하여 산출된 산정지가를 처분청이 지방토지평가위원회 등의 심의를 거쳐 가감조정한 결과 그 결정된 개별토지가격이 현저하게 불합리한 경우에는 그 가격결정의 당부에 대하여도 다툴 수 있다 할 것이고, 이 때 그 개별토지가격이 현저하게 불합리한 것인지 여부는 그 가격으로 결정되게 된 경위, 개별토지가격을 결정함에 있어 토지특성이 동일 또는 유사한 인근토지들에 대하여 적용된 가감조정비율, 표준지 및 토지특성이 동일 또는 유사한 인근토지들의 지가상승률, 당해 토지에 대한 기준연도를 전후한 개별토지가격의 증감 등 여러 사정들을 종합적으로 참작하여 판단하여야 할 것이다(당원 1994.3.11.선고 93누159 판결 참조).
그런데 각 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 4(위치도), 갑 제5호증의 3 내지 11(각 토지가격확인원), 을 제17호증의 2(조사대상필지부)의 각 기재 등 기록에 나타난 자료들에 의하면, 여수시 (주소 2~10 생략) 등 이 사건 토지의 주변토지들은 우선 그 지목이 전답으로서 이 사건 토지와 동일하거나 유사하고, 그 위치가 극히 근접하여 있으며, 이 사건 토지와 비교표준지(이들은 모두 일반주거지역이다) 사이에 위치하고 있어 그 용도지역 역시 이 사건 토지와 마찬가지로 일반주거지역인 것으로 짐작되고, 비록 지형지세에 다소 차이가 있을지 모르지만(그러나 이 사건 토지가 위 주변토지들보다 산쪽으로 더 가까이 있어 그 지형지세에 있어 별로 유리한 점은 없는 것으로 보인다) 토지이용상황이나 도로조건, 편익시설 접근성, 유해시설 접근성 등은 대체로 동일할 것으로 보이는 등 그 토지특성이 동일 또는 유사하다고 할 수 있을 것으로 보이는 바(위 주변토지들도 이 사건 토지의 비교표준지와 동일한 표준지를 비교표준지로 삼아 개별토지가격이 산정되었다), 피고는 위 주변토지들의 1993년도 개별토지가격을 당초 이 사건 토지와 비슷한 수준인 ㎡당 금 46,900원 내지 금 64,500원으로 결정하였다가 그 소유자들이 재조사청구를 하자 1993.9.19. 일률적으로 그 반액에도 못미치는 ㎡당 금 23,000원으로 감액하여 주었는데도 원고들의 이 사건 토지에 대한 재조사청구에 대하여는 위와 같이 일부 경미한 오산을 바로 잡는 등으로 극히 일부만 감액하였을 뿐 위 주변토지들과 달리 취급한 결과 위 주변토지들의 개별토지가격은 전년도에 비하여 절반 이하로 하락하였는데도 이 사건 토지는 6% 정도 하락하는데 그쳤음을 알 수 있고, 달리 이 사건 토지가 위 주변토지들에 비하여 그 가격이 2배 이상이나 높게 결정되어야 할 어떤 합리적이고 객관적인 사정은 찾아 볼 수 없다.
사정이 위와 같다면 이 사건 토지의 1993년도 개별토지가격은 현저하게 불합리하다고 볼 여지가 많다 할 것인데도, 원심이 이 사건 토지의 개별토지가격이 그 토지특성이 동일 또는 유사하다고 보이는 위 주변토지들의 그것보다 2배 이상이나 높게 결정되어야 할 다른 어떠한 합리적이고 객관적인 사정이 있는지 여부를 확정짓지도 아니한 채 원고들의 위 주장을 그 판시와 같은 이유만으로 배척한 데에는 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 개별토지가격결정의 당부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제105조 제5항, 제112조 제2항, 제112조의2 제1항, 구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제73조 제8항, 제82조, 제84조의3 제1항 제1호의2 각 규정에 의하면, 골프장 조성에 따른 토지의 지목변경에 의한 간주취득의 시기는 전·답·임야에 대한 산림훼손(임목의 벌채 등), 형질변경(절토, 성토, 벽공사 등), 농지전용 등의 공사뿐만 아니라 잔디의 파종 및 식재, 수목의 이식, 조경작업 등과 같은 골프장으로서의 효용에 공하는 모든 공사를 완료하여 골프장 조성공사가 준공됨으로써 체육용지로 지목변경이 되는 때이므로, 토목공사는 물론 잔디 파종 및 식재비용, 임목의 이식비용 등 골프장 조성에 들인 비용은 모두 토지의 지목변경으로 인한 가액증가에 소요된 비용으로서 지목변경에 의한 간주취득의 과세표준에 포함되고, 또한 중과세율이 적용되어야 한다.

[2] 골프장에 식재된 입목에 대하여 이른바 명인방법을 취한 것으로 볼 수 없다는 이유로 그 입목의 구입 및 식재비용은 골프장 조성에 따른 간주취득 대상에 해당한다고 본 사례.

[3] 구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제1항 제1호의2 규정은 취득세 중과대상인 골프장에 관하여, 회원제 골프장용 부동산으로서 체육시설의설치·이용에관한법률시행령 제4조 제2항의 규정에 의한 등록대상이 되는 모든 토지와 건축물이라고 정의하고 있고, 구 체육시설의설치·이용에관한법률시행령(1994. 6. 17. 대통령령 제14284호로 전문 개정된 후 1996. 5. 28. 대통령령 제15003호로 개정되기 전의 것) 제20조 제4항 제4호 및 부칙 제11조에 의하면, 등록대상의 하나로 '골프장의 운영 및 유지·관리에 활용되고 있는 조경지(자연상태를 포함한다) 및 골프장의 유지·관리에 사용되는 토지'를 규정하고 있으므로, 골프장 내에 위치한 자연상태의 조경지가 여기서 말하는 등록대상으로서 취득세 중과대상에 해당한다고 하기 위하여는 골프장의 운영 및 유지·관리에 활용되고 있는 것이라야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 본다.
가. 제1점에 대하여
구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제105조 제5항, 제112조 제2항, 제112조의2 제1항, 구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제73조 제8항, 제82조, 제84조의3 제1항 제1호의2 각 규정에 의하면, 골프장 조성에 따른 토지의 지목변경에 의한 간주취득의 시기는 전ㆍ답ㆍ임야에 대한 산림훼손(임목의 벌채 등), 형질변경(절토, 성토, 벽공사 등), 농지전용 등의 공사뿐만 아니라 잔디의 파종 및 식재, 수목의 이식, 조경작업 등과 같은 골프장으로서의 효용에 공하는 모든 공사를 완료하여 골프장 조성공사가 준공됨으로써 체육용지로 지목변경이 되는 때이므로, 토목공사는 물론 잔디 파종 및 식재비용, 임목의 이식비용 등 골프장 조성에 들인 비용은 모두 토지의 지목변경으로 인한 가액증가에 소요된 비용으로서 지목변경에 의한 간주취득의 과세표준에 포함되고, 또한 중과세율이 적용되어야 한다(대법원 1990. 7. 13. 선고 89누5638 판결, 1998. 6. 26. 선고 96누12634 판결 등 참조).
이러한 법리와 기록에 비추어 보면, 이 사건 입목의 구입 및 식재비용이 골프장 조성에 들인 비용으로서 골프장용 토지의 취득을 위한 것이므로, 지목변경에 의한 간주취득의 과세표준에 포함됨은 물론 중과세율이 적용된다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 입목 및 취득세 중과대상에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 기록에 의하면, 원고가 이 사건 입목에 관하여 취하였다고 주장하고 있는 조치들은 골프장용 토지의 조경을 위하여 심은 나무들을 관리하기 위한 것에 불과할 뿐, 이 사건 입목을 그 지반인 토지와 구분하여 독립된 물건으로 하여 그 소유권을 공시하는 이른바 명인방법을 취한 것으로 볼 수는 없으므로, 원심이 이 사건 입목이 명인방법에 의하여 지반인 토지와는 별개로 독립된 물건으로 소유권이 공시되었으니 그 구입 및 식재비용이 골프장 조성에 따른 간주취득 대상에 해당하지 않는다는 원고의 주장을 배척한 조치 역시 정당하다.
이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 제2점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 도로 및 주차장의 조성비용, 체육시설금 21,906,773원, 개업비용 중 62,251,670원 부분 등이 골프장 조성에 들인 비용으로서 간주취득에 따른 취득세 중과대상에 해당하고, 이 사건 카펫 등 비품 202,081,993원 상당이 이 사건 골프장용 건축물에 부합된 것으로서 취득세 중과대상에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 취득세 중과대상에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
2. 피고의 상고이유를 본다.
구 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제1호의2 규정은 취득세 중과대상인 골프장에 관하여, 회원제 골프장용 부동산으로서 체육시설의설치ㆍ이용에관한법률시행령 제4조 제2항의 규정에 의한 등록대상이 되는 모든 토지와 건축물이라고 정의하고 있고, 체육시설의설치ㆍ이용에관한법률시행령(1994. 6. 17. 대통령령 제14284호로 전문 개정된 후 1996. 5. 28. 대통령령 제15003호로 개정되기 전의 것) 제20조 제4항 제4호 및 부칙 제11조에 의하면, 등록대상의 하나로 '골프장의 운영 및 유지ㆍ관리에 활용되고 있는 조경지(자연상태를 포함한다) 및 골프장의 유지ㆍ관리에 사용되는 토지'를 규정하고 있으므로, 골프장 내에 위치한 자연상태의 조경지가 여기서 말하는 등록대상으로서 취득세 중과대상에 해당한다고 하기 위하여는 골프장의 운영 및 유지ㆍ관리에 활용되고 있는 것이라야 할 것이다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 자연상태 그대로인 이 사건 잔여면적 중의 토지 283,396㎡에 관하여, 이는 골프장의 운영 및 유지ㆍ관리에 활용되고 있지 아니하므로, 취득세 중과대상에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 취득세 중과대상인 조경지에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 쌍무계약의 일방 당사자가 이행기에 한번 이행 제공을 하여서 상대방을 이행지체에 빠지게 한 경우 신의성실의 원칙상 최고하는 일방 당사자는 그 채무이행의 제공을 계속할 필요는 없다 하더라도 상대방이 최고기간 내에 이행 또는 이행제공을 하면 계약해제권은 소멸하는 것이므로 상대방의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비가 되어 있어야 한다.

주문
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 제1점을 판단한다.
원심판결 이유 기재에 의하면, 원심은 의용 증거에 의하여 경기도 부천시 (주소 1 생략) 공장용지 329평 4홉은 원래 부천시 (주소 2 생략) 환지예정 면적 328평 6홉 8작의 부천시 소유의 체비지로서 부천시는 1971.8.9 위 체비지를 소외 1에 매각하였고 동 소외인은 같은 해11.11 위 토지를 소외 삼호산업주식회사(1973.3.31. 상호변경 전 고려산업주식회사)에게 매각하여 부천시 비치의 시유지 매각 대장상에 위 체비지의 매수인 명의가 소외 회사로 변경기재 되었는데 소외 회사는 그 후 위 토지상에 공장 등 건물을 건립하여 직물나염업을 경영하면서 동 공장건물을 상업은행에 담보 제공하여 사업자금을 융자 받았는바, 소외 회사가 이 융자금을 변제하지 못하여 1974.11.26 건물의 소유권이 경매에 의하여 소외 은행에 넘어가게 되었고 소외 은행은 1976.5.4 이 건물을 금 65,000,000원에 피고에게 매각하여 피고 앞으로의 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 원고는 1972.10.경부터 1973.3.경까지 소외 회사의 부사장이라는 직함을 가지고 소외 회사의 자금조달 등에 대한 고문역할을 하여온 관계로 소외 회사에 대하여 금 900여만원 상당의 채권을 가지게 되었는데, 소외 회사는 원고에 대한 위 채무변제방편으로 위 건물의 부지인 이 사건 체비지를 피고에게 매각한 후 동 대금으로 원고에 대한 위 채무 일부에 충당하기로 하여 당시 소외 은행의 관리부 정비과장인 소외 2로 하여금 소외 회사를 대리하여 위 체비지를 피고에게 매각처분 하도록 위임하였던바, 동 소외인은 1976.5.4 소외 회사를 대리하여 피고와의 사이에 위 체비지에 대한 매매계약을 체결하면서 그 대금을 금 6,244,920원으로 정한 다음 당일 계약금조로 금 650,000원을 피고로부터 수령하고 잔대금 5,594,920원은 같은 달 31일 위 체비지의 매수인 명의변경절차에 필요한 소외 회사의 인감증명 및 양도서와 상환으로 지급하기로 약정하였고, 이에 따라 위 소외 2는 위 잔대금 지급기일에 이르러 피고에게 위 인감증명 및 양도서 등을 준비하여 이를 제공하면서 잔대금의 지급을 구하였으나 피고는 대금준비가 되지 아니하였다는 이유로 이에 불응하므로 위 소외인은 같은 해 6.4까지 위 잔대금을 지급할 것을 재차 최고하였음에도 불구하고 피고가 이를 이행하지 아니하여 그후 여러 차례 잔대금의 지급을 독촉하여 오다가 최종적으로 같은해 7.29에 이르러 피고에게 같은 해 8.5까지 잔대금을 지급할 것을 최고하면서 만일 피고가 이를 이행하지 아니할 경우에는 별도의 의사표시 없이 위 매매계약이 해제된다는 취지의 내용증명을 발송한 사실, 소외 회사는 피고가 1976.6.4까지 잔대금을 지급하지 아니하자 같은 해 6.7 원고에 대한 위 채무금 중 금7,000,000원의 변제조로 위 체비지를 원고에게 양도하여 같은 날 시유지매각대장상의 매수인 명의를 원고 명의로 변경하는 절차를 마쳤고 그 후 위 체비지 일대에 대한 구획정리사업이 1977.12.7에 완료됨에 따라 본건 토지에 대하여 부천시 명의의 보존등기를 거쳐 1978.12.29 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실 등을 확정하고, 이 사건 토지에 대한 소외 회사와 피고와의 사이의 위 매매계약은 피고의 잔대금 지급의무 불이행으로 1976.8.5 적법하게 해제되었다고 판시하고 있다.
쌍무계약에 있어서 법정해제권을 취득하는 즉 계약의 해제요건은 계약약지에 따른 자신의 채무이행을 제공 하였음에도 불구하고 다른 일방 당사자가 그 채무이행을 제공치 않으므로써 이행지체에 빠진후 다시 상당한 기간을 정하여 상대방에게 이행을 최고하여도 그 이행없이 그 기간을 도과하는 것이고, 이행기에 한번 이행의 제공을 하여 상대방을 이행지체에 빠지게 하였다면 쌍무계약에 있어서의 신의성실의 원칙상 최고를 하는 당사자는 그 채무이행의 제공을 계속할 필요는 없다고 하더라도 상대방이 최고 기간내에 이행 또는 이행의 제공을 하면 해제권은 소멸하는 것이므로 상대방의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비는 되어 있어야 된다고 풀이 할 것이다.
그렇다면 원심이 소외 회사가 이 사건 매매목적물을 이미 1976.6.7에 원고에게 양도한 사실을 인정하면서 동 소외 회사가 그 이후인 1976.7.29 피고에게 같은 해 8.5까지 잔대금의 지급을 최고하였는데 피고가 이를 이행하지 않아 위 소외 회사와 피고 사이의 이 사건 매매계약은 위 1976.8.5에 해제되었다고 판시하였음은 필경 계약해제의 법리를 오해하여 그 이유를 갖추지 아니하였다는 비의를 면치 못할 것이므로 원심판결은 나머지 상고논지에 대한 판단의 필요없이 이 점에서 파기를 면하지 못할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 화물의 운송인이고 선하증권의 발행인인 미국인이 그 선하증권의 최후소지인인 한국인에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 질 것인가의 여부는 미국해상물건운송법과 선하증권의 약관에 의하여 가려져야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
원심판결이유에 의하면, 원심은 이 사건 화물의 운송인이고 선하증권의 발행인인 피고가 선하증권의 최후소지인인 원고들에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 질 것인가의 여부는 미국해상물건운송법과 선하증권의 약관에 의하여 가려질 것인데, 위 미국해상물건운송법의 관계규정과 감정인의 감정결과에 따르면, 해상물건운송인은 송하인이 통고한 기호, 수량, 용적, 중량이 수령한 물건을 정확하게 표시하고 있지 아니하다고 의심할 만한 정당한 이유가 있거나 검사할 합리적인 수단이 없는 경우, 즉 특별한 사정이 있는 경우에는 화물의 기호, 수량, 용적, 중량을 기재하지 아니하고 선하증권을 발행할 수 있고 운송물의 내용에 관한 부지약관을 기재하여 선하증권을 교부할 수 있으며, 위와 같은 특별사정이 있어 부지약관이 유효한 경우에는 부지약관에 의하여 유보부로 기재된 운송물의 내용에 관한 사항은 운송인을 구속하지 아니하므로 피고가 이 사건 선하증권을 발행할 당시 이러한 특별사정이 있었음이 입증된다면 그 부지약관은 유효하고, 따라서 원고들이 위 선하증권에 기재된화물과 동일한 화물이 콘테이너에 실제로 적입되어 피고에게 인도되었음을 입증하지 못하는 한 피고에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 물을 수 없다 할 것이고, 반대로 피고가 위와 같은 특별사정을 입증하지 못하여 부지약관의 효력이 부정된다면 위 선하증권에 기재된 운송물에 관한 사항은 피고를 구속하는 추정적 증거가 된다 할 것이므로 피고가 화물이 실제로 적입되지 아니하였음을 입증하지 못하는 한 선하증권소지인인 원고들에 대하여 손해배상책임을 면할 수 없는 것임을 알 수 있다고 전제한 다음, 그 거시증거에 의하여 인정되는 사실관계에 나타난 바와 같이 피고가 필리핀국의 공인기관소속 검량인의 검량결과가 송하인인 닛치빌상사의 통고내용과 일치되자 콘테이너의 중량계량 등의 점검조치 없이 이 사건 선하증권에 송하인이 서면통고한 내용 그대로 화물 및 포장의 명세, 개수, 중량, 용적을 단정적으로 명시하여 발행한 사실에 비추어 위와 같은 특별사정이 있었다고는 볼 수 없으므로 비록 피고가 선하증권에 송하인이 적입 및 검수하였다는 뜻과 운송인은 단지 콘테이너 적치장에서 선하증권소지인에게 운송하는 책임만을 인수하였다는 취지의 뜻을 기재하였다 하더라도 위 선하증권상의 화물에 관한 사항의 기재는 피고를 구속하는 추정적 증거가 된다 할 것이므로 피고는 이 사건 선하증권에 기재된 화물이 실제로 적입되지 아니 하였다는 입증을 하지 못하는 한 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다 할 것인 바, 피고의 전거증만으로는 원고들의 거증에 비추어 송하인인 닛치빌상사가 피고에게 화물을 적입하지 아니한 빈 콘테이너만을 인도한 것이라는 피고의 주장사실이 인정되지 아니하므로 결국 피고는 선하증권의 소지인인 원고들에 대하여 문제의 콘테이너에 적입되어 피고의 선박에 선적된 것으로 이 사건 선하증권에 기재된 화물의 인도불능으로 인한 손해를 배상하여 줄 책임이 있다고 판시하였다.
원심판결을 기록과 대조하면서 검토하건대 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 선하증권, 부지약관 및 입증책임에 대한 법리오해, 심리미진 내지 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 저작권법 제2조 제28호는 ‘기술적 보호조치’를 (가)목의 ‘저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리(이하 ‘저작권 등’이라 한다)의 행사와 관련하여 이 법에 따라 보호되는 저작물 등에 대한 접근을 효과적으로 방지하거나 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 받은 자가 적용하는 기술적 조치’와, (나)목의 ‘저작권 등에 대한 침해행위를 효과적으로 방지하거나 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 받은 자가 적용하는 기술적 조치’로 나누어 정의하고 있다.
그중 (가)목의 보호조치는 저작권 등을 구성하는 복제·배포·공연 등 개별 권리에 대한 침해행위 자체를 직접적으로 방지하거나 억제하는 것은 아니지만 저작물이 수록된 매체에 대한 접근 또는 그 매체의 재생·작동 등을 통한 저작물의 내용에 대한 접근 등을 방지하거나 억제함으로써 저작권 등을 보호하는 조치를 의미하고, (나)목의 보호조치는 저작권 등을 구성하는 개별 권리에 대한 침해행위 자체를 직접적으로 방지하거나 억제하는 보호조치를 의미한다. 여기서 문제되는 보호조치가 둘 중 어느 쪽에 해당하는지를 결정함에 있어서는, 저작권은 하나의 단일한 권리가 아니라 복제권, 배포권, 공연권 등 여러 권리들의 집합체로서 이들 권리는 각각 별개의 권리이므로 이 각각의 권리를 기준으로 개별적으로 판단하여야 한다.

[2] 노래반주기 제작업체인 갑 주식회사가 사단법인 한국음악저작권협회에서 음악저작물의 복제·배포에 관한 이용허락을 받아 매월 노래방에 신곡을 공급하면서, 일련의 인증절차를 거치지 않으면 노래반주기에서 신곡파일이 구동되지 않도록 두 가지 방식의 인증수단(이하 ‘보호조치’라고 한다)을 마련하였는데, 피고인 을 등이 보호조치를 무력화하는 장치를 제조·판매하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 보호조치는 복제권·배포권 등과 관련하여서는 복제·배포 등 행위 자체를 직접적으로 방지하거나 억제하는 조치는 아니지만 신곡파일의 재생을 통한 음악저작물의 내용에 대한 접근을 방지하거나 억제함으로써 복제·배포 등의 권리를 보호하는 저작권법 제2조 제28호 (가)목의 보호조치에 해당하고, 공연권과 관련하여서는 신곡파일을 재생의 방법으로 공중에게 공개하는 공연행위 자체를 직접적으로 방지하거나 억제하는 저작권법 제2조 제28호 (나)목의 보호조치에 해당한다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 기술적 보호조치와 관련한 상고이유에 관하여
가. 저작권법 제2조 제28호는 “기술적 보호조치”를 (가)목의 ‘저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리(이하 ‘저작권 등’이라 한다)의 행사와 관련하여 이 법에 따라 보호되는 저작물 등에 대한 접근을 효과적으로 방지하거나 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 받은 자가 적용하는 기술적 조치’와, (나)목의 ‘저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리에 대한 침해행위를 효과적으로 방지하거나 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 받은 자가 적용하는 기술적 조치’로 나누어 정의하고 있다.
그중 (가)목의 보호조치는 저작권 등을 구성하는 복제·배포·공연 등 개별 권리에 대한 침해행위 그 자체를 직접적으로 방지하거나 억제하는 것은 아니지만 저작물이 수록된 매체에 대한 접근 또는 그 매체의 재생·작동 등을 통한 저작물의 내용에 대한 접근 등을 방지하거나 억제함으로써 저작권 등을 보호하는 조치를 의미하고, (나)목의 보호조치는 저작권 등을 구성하는 개별 권리에 대한 침해행위 그 자체를 직접적으로 방지하거나 억제하는 보호조치를 의미한다고 할 것이다. 여기서 문제되는 보호조치가 둘 중 어느 쪽에 해당하는지를 결정함에 있어서는, 저작권은 하나의 단일한 권리가 아니라 복제권, 배포권, 공연권 등 여러 권리들의 집합체로서 이들 권리는 각각 별개의 권리이므로 이 각각의 권리를 기준으로 개별적으로 판단하여야 한다.
나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
(1) 노래반주기 제작업체인 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라고만 한다)은 사단법인 한국음악저작권협회(이하 ‘음악저작권협회’라고만 한다)로부터 음악저작물의 복제·배포에 관한 이용허락을 받아 매월 노래방에 신곡을 공급하고 있었다.
(2) 공소외 회사는 매달 고유번호가 부여된 데이터롬 칩을 제작하여 그 칩을 노래반주기에 장착하거나, ‘KY 와이파이 모듈’이라는 USB를 노래반주기에 삽입한 후 스마트폰을 이용하여 스마트 토큰을 구입하여야만 신곡파일이 구동될 수 있도록 하는 두 가지 방식의 인증수단(이하 ‘이 사건 보호조치’라고 한다)을 마련하였다.
(3) 피고인 1은 신곡인증과 관련된 데이터를 조작하여 전월의 데이터롬 칩을 사용해도 신곡의 인증이 이루어지게 하거나, 스마트 토큰을 사용하지 않고도 신곡파일을 구동할 수 있도록 하는 장치를 제조·판매·보관하였고, 이러한 과정에서 이 사건 보호조치를 변경하거나 우회하였으며, 피고인 2는 피고인 1로부터 이 사건 보호조치 중 데이터롬 칩 방식의 보호조치를 무력화하는 장치를 구매하여 노래반주기에 신곡파일을 설치해 주는 노래방 딜러들에게 판매하였다.
다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 보호조치는 복제권·배포권 등과 관련하여서는 복제·배포 등 행위 그 자체를 직접적으로 방지하거나 억제하는 조치는 아니지만 신곡파일의 재생을 통한 음악저작물의 내용에 대한 접근을 방지하거나 억제함으로써 복제·배포 등의 권리를 보호하는 저작권법 제2조 제28호 (가)목의 보호조치에 해당할 뿐만 아니라, 공연권과 관련하여서는 신곡파일을 재생의 방법으로 공중에게 공개하는 공연행위 그 자체를 직접적으로 방지하거나 억제하는 저작권법 제2조 제28호 (나)목의 보호조치에 해당한다.
한편 기록에 의하면, 노래방 딜러들은 별도의 대가 지불 없이 공소외 회사로부터 신곡파일을 입수하여 이를 복제·배포할 수 있었던 것으로 보이기는 하나, 이는 공소외 회사가 이 사건 보호조치에 대한 대가를 받음으로써 굳이 저작물의 복제·배포를 통제하거나 그에 대한 별도의 대가를 받을 필요가 없게 됨에 따른 것이므로, 이러한 사정을 이유로 이 사건 보호조치가 복제권·배포권 등의 행사와 무관하다고 할 수는 없다. 또한 기록에 의하면, 노래방 영업주들은 음악저작권협회로부터 신곡의 판매 수량에 관계없이 정액제로 공연행위에 대하여 허락을 받은 것으로 보이나, 이 역시 이 사건 보호조치를 통한 인증을 당연한 전제로 하고 있는 것이므로 이 사건 보호조치 대신 이를 무력화하는 장치를 사용한 경우에까지 저작권자의 진정한 허락이 있다고 볼 수는 없다.
라. 결국 이 사건 보호조치가 저작권 등의 행사와 무관하게 접근만을 통제한다고 볼 수는 없으므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 기술적 보호조치에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법 등이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인들의 공연권 침해에 의한 저작권법 위반과 관련한 상고이유에 관하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들과 원심 공동피고인 3, 4가 공모하여, 또는 피고인 1이 원심 공동피고인 5 내지 10과 각 공모하여, 피고인 1은 이 사건 보호조치를 무력화하는 장치를 제조하여 피고인 2 또는 원심 공동피고인 5 내지 10에게 판매하고, 이들이 원심 공동피고인 3, 4를 통하여 또는 직접 노래방 영업주들에게 위 무력화 장치를 판매함으로써 음악저작권협회의 공연권을 침해하였다는 공소사실을 유죄로 판단하였다.
나. 그런데 실제로 공연행위를 한 사람은 공소외 노래방 영업주들이라고 보아야 하고(대법원 1996. 3. 22. 선고 95도1288 판결, 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4100 판결 등 참조), 기록에 의하면 공소외 노래방 영업주들이 위 무력화 장치가 사용된 사실을 알고 있었다고 볼 만한 사정도 보이지 아니하므로, 이들에게 무력화 장치를 공급한 것에 불과한 피고인들이 공연권 침해에 의한 저작권법위반죄의 직접정범이 된다고 본 원심의 판단은 잘못이라 할 것이다. 그러나 피고인들과 다른 원심 공동피고인들의 행위는 무력화 장치가 사용된 사정을 모르는 노래방 영업주들로 하여금 앞서 본 바와 같이 저작권자의 진정한 허락 없이 공연행위를 하게 한 경우에 해당하여 저작권법 위반의 간접정범이 된다고 할 것이고, 이 경우 간접정범은 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항에 의하여 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌되는 것이므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이 되지 못한다(대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1180 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1415 판결 등 참조).
다. 결국 원심의 이 부분 설시에 부적절한 점은 있으나 피고인들에게 공연권 침해에 의한 저작권법위반죄가 성립한다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 위 죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법 등이 있다고 할 수 없다.
3. 피고인들의 나머지 상고이유에 관하여
가. 피고인 1의 실제 선고형과 판결문 기재 형량에 차이가 있다는 상고이유에 관하여
형사소송법 제56조에 의하면, 소송절차에 관한 사실은 공판조서의 기재가 소송기록상 명백한 오기인 경우를 제외하고는, 공판조서에 기재된 대로 공판절차가 진행된 것으로 증명되고, 다른 자료에 의한 반증은 허용되지 아니한다고 할 것이다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결 등 참조).
원심 제4회 공판조서의 기재에 의하면, 피고인 1에 대하여 판결서에 의하여 판결을 선고한 것으로 기재되어 있음이 명백한바, 위 공판조서의 기재가 오기임을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 실제 선고된 형량과 판결서에 기재된 형량이 다르다는 취지의 상고이유 주장은 이유 없다.
나. 피고인 2의 항소심 심판범위와 관련한 상고이유에 관하여
검사의 항소이유서의 결론 부분에 ‘추징 등 원심구형과 같은 형을 선고하여 엄정한 법의 기능을 보여 주시기 바랍니다’라는 기재가 있는 이상, 검사가 추징에 관한 부분에 관하여서만 항소하였다고 볼 수 없으므로, 원심이 검사의 항소이유에 양형부당 주장이 없음에도 제1심판결보다 더 중한 형을 선고하였다는 취지의 상고이유 주장도 이유 없다.
다. 피고인 2의 판매수량과 관련된 상고이유에 관하여
사실의 인정 및 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 기술적 보호조치의 무력화 장치 판매의 점에 관한 원심의 사실인정이 위 한계를 넘어섰다고 볼 사유는 발견할 수 없다.
따라서 이 부분 상고이유의 주장은 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하므로 받아들일 수 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상법 및 화재보험약관 규정의 형식 및 취지, 화재가 발생한 경우에 보험자에게 면책사유가 존재하지 않는 한 소정의 보험금을 지급하도록 함으로써 피보험자로 하여금 신속하게 화재로 인한 피해를 복구할 수 있게 하려는 화재보험제도의 존재의의에 비추어 보면, 화재보험에서 화재가 발생한 경우에는 일단 우연성의 요건을 갖춘 것으로 추정되고, 다만 화재가 보험계약자나 피보험자의 고의 또는 중과실에 의하여 발생하였다는 사실을 보험자가 증명하는 경우에는 위와 같은 추정이 번복되는 것으로 보아야 한다.

[2] 화재보험계약의 약관에서 “보험계약자나 피보험자의 고의 또는 중대한 과실로 발생한 손해에 대하여는 보상하지 아니한다”고 규정하고 있는 경우에 보험자가 보험금 지급책임을 면하기 위해서는 위 면책사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있고, 여기에서의 증명은 법관의 심증이 확신의 정도에 달하게 하는 것을 가리키고, 그 확신이란 자연과학이나 수학의 증명과 같이 반대의 가능성이 없는 절대적 정확성을 말하는 것은 아니지만, 통상인의 일상생활에 있어 진실하다고 믿고 의심치 않는 정도의 고도의 개연성을 말하는 것이고, 막연한 의심이나 추측을 하는 정도에 이르는 것만으로는 부족하다.

[3] “계약자 또는 피보험자가 손해통지 또는 보험금청구에 관한 서류에 고의로 사실과 다른 것을 기재하였거나 그 서류 또는 증거를 위조 또는 변조한 경우에는 피보험자는 손해에 대한 보험금청구권을 잃게 된다”고 규정하고 있는 화재보험 약관조항의 취지는 보험자가 보험계약상의 보상책임 유무의 판정, 보상액의 확정 등을 위하여 보험사고의 원인, 상황, 손해의 정도 등을 알 필요가 있으나 이에 관한 자료들은 계약자 또는 피보험자의 지배·관리영역 안에 있는 것이 대부분이므로 피보험자로 하여금 이에 관한 정확한 정보를 제공하도록 할 필요성이 크고, 이와 같은 요청에 따라 피보험자가 이에 반하여 서류를 위조하거나 증거를 조작하는 등으로 신의성실의 원칙에 반하는 사기적인 방법으로 과다한 보험금을 청구하는 경우에는 그에 대한 제재로서 보험금청구권을 상실하도록 하려는 데 있다. 다만, 위와 같은 약관조항을 문자 그대로 엄격하게 해석하여 조금이라도 약관에 위배하기만 하면 보험자가 면책되는 것으로 보는 것은 본래 피해자 다중을 보호하고자 하는 보험의 사회적 효용과 경제적 기능에 배치될 뿐만 아니라 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항이 된다는 점에서 이를 합리적으로 제한하여 해석할 필요가 있으므로, 위 약관조항에 의한 보험금청구권의 상실 여부는 그 취지를 감안하여 보험금청구권자의 청구와 관련한 부당행위의 정도 등과 보험의 사회적 효용 내지 경제적 기능을 종합적으로 비교·교량하여 결정하여야 한다. 한편, 독립한 여러 물건을 보험목적물로 하여 체결된 화재보험계약에서 위 약관에 의해 피보험자가 상실하게 되는 보험금청구권은 피보험자가 ‘허위의 청구를 한 당해 보험목적물’의 손해에 대한 보험금청구권만을 의미한다고 해석함이 상당하다.

[4] 손해보험에 있어서 보험의 목적물과 위험의 종류만이 정해져 있고 피보험자와 피보험이익이 명확하지 않은 경우에 그 보험계약이 보험계약자 자신을 위한 것인지 아니면 타인을 위한 것인지는 보험계약서 및 당사자가 보험계약의 내용으로 삼은 약관의 내용, 당사자가 보험계약을 체결하게 된 경위와 그 과정, 보험회사의 실무처리 관행 등 여러 사정을 참작하여 결정하여야 할 것인바, 임차인이 임차건물과 그 안에 있는 시설 및 집기비품 등에 대하여 피보험자에 대하여는 명확한 언급이 없이 자신을 보험목적의 소유자로 기재하여 화재보험을 체결한 경우, 이러한 화재보험은 다른 특약이 없는 한 피보험자가 그 목적물의 소유자인 타인에게 손해배상의무를 부담하게 됨으로써 입게 되는 손해까지 보상하기로 하는 책임보험의 성격을 갖는다고는 할 수 없다.

주문
원심판결의 본소 및 반소에 관한 원고(반소피고) 패소 부분 중 건물부분 및 내부시설 보험금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고와 피고(반소원고)의 상고를 각 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 상고이유에 대하여
가. 제1점에 대하여
상법 제683조는 “화재보험계약의 보험자는 화재로 인하여 생긴 손해를 보상할 책임이 있다”고 규정하고 있고, 이 사건 화재보험계약의 약관 제15조는 보상금 지급 사유로서 “화재에 따른 손해”를 정하고 있으며, 약관 제16조에서는 보상하지 아니하는 손해로서 “1. 피보험자(법인인 경우에는 그 이사 또는 법인의 업무를 집행하는 그 밖의 기관) 또는 피보험자의 법정대리인의 고의 또는 중대한 과실, 2. 계약자 또는 계약자의 법정대리인의 고의 또는 중대한 과실, 3. 피보험자에게 보험금을 받도록 하기 위하여 피보험자와 세대를 같이 하는 친족이나 고용인이 고의로 일으킨 손해 등”을 규정하고 있다.
위와 같은 상법 및 약관 규정의 형식 및 취지, 화재가 발생한 경우에 보험자에게 면책사유가 존재하지 않는 한 소정의 보험금을 지급하도록 함으로써 피보험자로 하여금 신속하게 화재로 인한 피해를 복구할 수 있게 하려는 화재보험제도의 존재의의에 비추어 보면, 화재보험에서 화재가 발생한 경우에는 일단 우연성의 요건을 갖춘 것으로 추정되고, 다만 화재가 보험계약자나 피보험자의 고의 또는 중과실에 의하여 발생하였다는 사실을 보험자가 증명하는 경우에는 위와 같은 추정이 번복되는 것으로 보아야 할 것이다. 그렇게 해석하지 않으면 면책사유에 대한 증명책임을 보험사가 스스로 부담하도록 한 약관의 규정에도 불구하고, 실질적으로 피보험자로 하여금 면책사유가 없음을 증명할 것을 요구하는 것이 되어 위와 같은 약관의 취지가 몰각되는 결과가 되므로 그러한 점에서도 화재보험금의 청구권자가 먼저 화재발생의 우연성을 증명하여야 한다는 해석은 받아들일 수 없다.
원심이 같은 취지에서 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)로 하여금 이 사건 화재 발생의 우연성을 증명하게 하여야 한다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하다.
원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 화재보험에서의 우연성의 증명책임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
나. 제2점에 대하여
화재보험계약의 약관에서 “보험계약자나 피보험자의 고의 또는 중대한 과실로 발생한 손해에 대하여는 보상하지 아니한다”고 규정하고 있는 경우에 보험자가 보험금 지급책임을 면하기 위해서는 위 면책사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있다고 할 것인바, 여기에서의 증명은 법관의 심증이 확신의 정도에 달하게 하는 것을 가리키고, 그 확신이란 자연과학이나 수학의 증명과 같이 반대의 가능성이 없는 절대적 정확성을 말하는 것은 아니지만, 통상인의 일상생활에 있어 진실하다고 믿고 의심치 않는 정도의 고도의 개연성을 말하는 것이고, 막연한 의심이나 추측을 하는 정도에 이르는 것만으로는 부족하다고 할 것이다( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다72578, 72585 판결 참조).
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그와 같은 사정들만으로는 이 사건 화재사고가 피고 측의 고의에 의한 방화 또는 중과실로 인하여 발생한 것이라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반, 상법 제659조에서 정한 고의, 중과실 면책에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
다. 제3점에 대하여
원고의 화재보험약관은 제29조에서 “계약자 또는 피보험자가 손해통지 또는 보험금청구에 관한 서류에 고의로 사실과 다른 것을 기재하였거나 그 서류 또는 증거를 위조 또는 변조한 경우에는 피보험자는 손해에 대한 보험금청구권을 잃게 된다”고 규정하고 있는바, 이와 같은 조항을 둔 취지는 보험자가 보험계약상의 보상책임 유무의 판정, 보상액의 확정 등을 위하여 보험사고의 원인, 상황, 손해의 정도 등을 알 필요가 있으나 이에 관한 자료들은 계약자 또는 피보험자의 지배·관리영역 안에 있는 것이 대부분이므로 피보험자로 하여금 이에 관한 정확한 정보를 제공하도록 할 필요성이 크고, 이와 같은 요청에 따라 피보험자가 이에 반하여 서류를 위조하거나 증거를 조작하는 등으로 신의성실의 원칙에 반하는 사기적인 방법으로 과다한 보험금을 청구하는 경우에는 그에 대한 제재로서 보험금청구권을 상실하도록 하려는 데 있는 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다20227, 20234 판결 참조). 다만, 위와 같은 약관조항을 문자 그대로 엄격하게 해석하여 조금이라도 약관에 위배하기만 하면 보험자가 면책되는 것으로 보는 것은 본래 피해자 다중을 보호하고자 하는 보험의 사회적 효용과 경제적 기능에 배치될 뿐만 아니라 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항이 된다는 점에서 이를 합리적으로 제한하여 해석할 필요가 있으므로, 위 약관조항에 의한 보험금청구권의 상실 여부는 그 취지를 감안하여 보험금청구권자의 청구와 관련한 부당행위의 정도 등과 보험의 사회적 효용 내지 경제적 기능을 종합적으로 비교·교량하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다29105 판결 참조).
원심은, 이 사건 화재사고의 손해사정인에게 소외 1이 제출하였다는 견적서 등이 피고나 소외 1에 의해 위조되었거나 변조되었다고 인정할 만한 증거가 없고, 피고나 소외 1이 이 사건 화재사고에 따른 손해에 관하여 자신들이 입은 손해에 관하여 일관되지 못하고 과장된 진술을 한 것만으로는 허위 청구의 경우에 보험금청구권이 상실되도록 규정한 보통약관 제29조에 해당한다고 볼 수는 없다고 판단하였다.
그러나 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 소외 1은 화재 직후에 경찰에서, “홀 중앙 천장에 달려 있는 무대조명기구의 가액이 약 5억 원가량 되는데, 조명기구를 서울 청계천 상가에서 직접 구입하여 광주에 있는 한양특수조명에 맡겨 설치하게 하였고, 조명은 중고를 구입한 것”이라고 진술한 바 있는데, 그 이후 대전에 있는 ‘한빛특수조명( 소외 2)’에 299,288,000원에 조명공사를 맡겼다는 취지로 소외 2가 작성한 견적서를 손해에 관한 자료로 제출하였고, 제1심에서는 조명공사업자인 소외 3이 작성한 ‘ 소외 1에게 2004년 1월경 조명 및 기계장치 일체를 2억 8천만 원에 공사해 주었다’는 취지의 확인서를 작성하여 △△손해사정법인의 감정인에게 제출하기도 하였다. 그런데 위와 같은 견적서와 확인서의 내용은 소외 1의 경찰에서의 진술과 모두 부합하지 않을 뿐만 아니라, 상호간에도 양립할 수 없는 내용을 담고 있으므로, 그 중 적어도 1장은 공사업체나 공사대금 등에 관하여 허위의 내용을 기재한 것으로 볼 수밖에 없다. 한편, 위 공사금액들은 원심이 채택한 △△손해사정법인이 2004년도를 기준으로 하여 조명시설 공사비로 추정한 약 1억 3천만 원과 비교하여 약 2배 이상의 차이를 보이고 있는 점에서 그 허위성의 정도도 작다고 할 수 없고, 나아가 위 견적서는 법원 감정인 중 재단법인 ○○종합경제연구원이 감정을 하는 데 기초자료로 삼기까지 한 사정(기록에 의하면, 원심도 위 재단법인 ○○종합경제연구원의 감정 결과는 신빙성이 없다는 이유로 증거로 채택하지 아니하였음을 알 수 있다)을 엿볼 수 있다.
위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고나 소외 1이 손해의 통지나 보험금 청구에 관한 서류에 고의로 사실과 다른 것을 기재함으로써 신의성실의 원칙에 반하는 사기적인 방법으로 과다한 보험금을 청구한 것으로 볼 여지가 충분하다.
그럼에도 원심이 피고측의 위와 같은 행위가 보험금청구권의 상실조항에 정한 요건에 해당하지 않는다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 보험금청구권 상실조항에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다.
다만, 독립한 여러 물건을 보험목적물로 하여 체결된 화재보험계약에서 위 약관에 의해 피보험자가 상실하게 되는 보험금청구권은 피보험자가 ‘허위의 청구를 한 당해 보험목적물’의 손해에 대한 보험금청구권만을 의미한다고 해석함이 상당하므로( 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다72093 판결 참조), 원심판결의 위와 같은 위법은 조명시설 손해금이 포함되어 단일한 보험금으로 정해진 내부시설관련 보험금 부분인 112,839,097원에 한정된다.
라. 제4점에 대하여
원심은, 이 사건 화재보험에 ‘임차자 배상책임담보’가 특약으로 편입된 것으로 인정한 다음, 이에 해당하는 특별약관 제1조에 의하면, 피보험자가 화재로 인하여 보험목적물에 대하여 정당한 권리를 가진 자에게 법률상 손해배상책임을 부담함으로써 입는 손해에 대해서도 이를 보상하도록 되어 있는바, 이는 이 사건에 있어서와 같이 피보험자가 보험목적물의 임차인인 경우 피보험자가 화재로 인하여 보험목적물 소유자에 대하여 법률상 손해배상책임을 지게 됨으로써 피보험자가 입은 손해에 대해서도 피보험자에게 보험금을 지급하기로 한 것이라 할 것이고, 따라서 이 사건 건물의 임차인인 피고가 소외 4에 대하여 손해배상책임을 부담함으로써 입는 손해에 대해서도 당연히 보험금이 지급되어야 할 것이라고 판단하였다.
그러나 손해보험에 있어서 보험의 목적물과 위험의 종류만이 정해져 있고 피보험자와 피보험이익이 명확하지 않은 경우에 그 보험계약이 보험계약자 자신을 위한 것인지 아니면 타인을 위한 것인지는 보험계약서 및 당사자가 보험계약의 내용으로 삼은 약관의 내용, 당사자가 보험계약을 체결하게 된 경위와 그 과정, 보험회사의 실무처리 관행 등 여러 사정을 참작하여 결정하여야 할 것인바, 무도장을 경영하는 임차인이 임차건물과 그 안에 있는 시설 및 집기비품 등에 대하여 피보험자에 대하여는 명확한 언급이 없이 자신을 보험목적의 소유자로 기재하여 화재보험을 체결한 경우, 이러한 화재보험은 다른 특약이 없는 한 피보험자가 그 목적물의 소유자인 타인에게 손해배상의무를 부담하게 됨으로써 입게 되는 손해까지 보상하기로 하는 책임보험의 성격을 갖는다고는 할 수 없다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다33496 판결 참조).
이 사건에서는 기록에 비추어 알 수 있는 바와 같이, 보험청약서나 계약서가 제출되어 있지는 않으나, ① ‘장기보험조회내역’ 기재에 의하면 계약자와 소유자가 모두 피고로 되어 있고 피보험자는 공란으로 되어 있는 점, ② ‘장기보험조회내역’상 담보사항은 건물담보, 집기비품, 내부시설 등 3가지 항목으로 나뉘어 있는데, 보험금청구서는 내부시설과 집기비품에 관한 청구서가 피고 명의로 1장, 건물 부분에 관한 청구서가 소유자인 소외 4 명의로 1장이 별도로 작성되어 원고에게 제출된 점, ③ ‘장기보험조회내역’상 특약란에 특별약관 중 ‘가스사고배상책임담보특약’만이 있고, ‘임차자배상책임특약’은 없는 점, ④ 화재 후에 작성된 손해사정보고서에도 이 사건 보험에 별다른 특약사항이 없는 것으로 조사되어 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 보험계약에 임차자배상책임특약이 편입되었다고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 보험계약 중 건물에 관한 부분은 보험계약자인 임차인이 그 소유자를 위하여 체결한 것으로 봄이 상당하다.
그럼에도 원심은 이 사건 화재보험에 ‘임차자 배상책임담보’가 특약으로 편입되었다고 인정하고 이를 전제로 하여 원고로 하여금 피보험자가 아닌 피고에게 건물수리비 손해에 관한 보험금의 지급을 명하고 말았으니, 원심판결에는 화재보험 계약에서 피보험자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장 또한 이유 있다.
2. 피고의 상고이유에 대하여
원심은 그 판시와 같은 사정들을 들어 재단법인 ○○종합경제연구원의 감정 결과는 신빙성이 없다고 판단하고, 재감정인인 △△손해사정법인의 감정 결과를 증거로 채택하여 보험금을 산정하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결의 본소 및 반소에 관한 원고 패소 부분 중 건물 부분(23,942,092원) 및 내부시설 보험금 부분(112,839,097원)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고는 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 업무상 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함하는바, 피고인이 전신전화국 관리과장으로서 서무, 징수사무와 경리 및 공사관계지출사무를 주관 처리하는 자인데 예산회계법상 재무관 및 세입징수관인 국장과 공모하여 각 그 업무상의 임무에 위배한 행위(피고인 및 국장에 의한 허위내용의 재입찰공고서의 순차결재 및 국장에 의한 입찰계약 체결)를 하였다면 업무상 배임죄가 성립한다.

나. 구 전기통신공사업법(1981.12.31 개정 전의 법) 제36조 제1호 소정의 공사업자가 아닌 자에게 공사를 도급준 자라 함은 공사업자가 수급한 공사를 공사업자가 아닌 자에게 하도급한 경우도 포함한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
피고인 2, 3의 변호인 김주성, 피고인 1의 변호인 이흥록의 각 상고이유(단 피고인 2, 3의 변호인 고재호의 상고이유서는 법정기간 후에 제출된 것이므로 위 변호인 김주성의 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 판단한다.
(1) 피고인 2, 3의 변호인의 상고이유 제1, 3, 5점 및 피고인 1의 변호인의 상고이유 제1점 중 채증법칙 위배의 점에 대하여, 기록에 의하여 피고인들의 검찰에서의 원심판시 각 범죄사실에 관한 진술부분을 보면, 모두 논리정연하고 객관적 합리성이 있으며, 피고인들의 변명 외는 위 각 피의자신문조서가 검사가 작성한 것이 아니라거나 검찰조사시 고문을 당하였다고 인정할 명확한 자료도 없고, 특히 각 그 진술이 임의로 되지 아니하여서그 내용이 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할만한 사유가 있지도 아니하므로 위 각 진술은 임의성있는 진술이라고 볼 것이고 위 각 진술과 원심이 인용하는 제1심 판결이 들고 있는 다른 증거를 종합하면 피고인들의 이 사건 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론의 법리오해나 채증법칙위배의 위법이 있다고는 할 수 없다.
(2) 피고인 2의 변호인의 상고이유 제4점과 피고인 1의 변호인의 상고이유 제1점 중 법리오해의 점에 대하여,
원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인 1은 울산전신전화국 관리과장으로 공사금 지급사무를 담당하면서 피고인 2에게 그 선급금 지급에 편의를 보아 주는 등 하여 이에 대한 사례로서 피고인 2가 이 사건 금원을 공여하고 피고인 1은 이를 수수한 사실을 인정하고 이는 공무원의 직무에 관련하여 뇌물을 수수한 것이 되고 의례적인 것이라고는 할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법은 없고 그 후 피고인 1이 위 금원을 청사 비품구입에 사용하였다 할지라도 이는 수뢰죄의 성립에 영향이 없다 할것이다.
(3) 피고인 1의 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
원심은 그 인용하는 제1심 판결이 들고 있는 증거들에 의하여 같은 피고인은 이 사건 재입찰공고서의 작성명의인인 원심 공동 상피고인 과 공모한 다음 회계계장에게 지시하여, 입찰공고를 한 사실이 없는데도 재입찰공고서에 공고년월일 등 허위내용을 기재케 하여 이에 같은 피고인 및 원심 공동 피고인순으로각 결재를 한 사실을 인정하여, 허위공문서작성죄의 성립을 인정한 조치는, 기록에 의하면 충분히 수긍되고 거기에 채증법칙을 위배하였거나 허위공문서작성죄 및 그 행사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다.
(4) 피고인 1의 변호인의 상고이유 제3점에 대하여,
업무상 배임죄의 성립에는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위가 있어야 함은 소론과 같으나 여기서 타인의 사무를 처리하는 자란 단지 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다고 해석함이 상당하다 할 것인바 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 피고인 1은 울산전신전화국 관리과장으로서 서무, 징수사무와 경리 및 공사관계 지출사무를 주관 처리하는 자로서 위 전신전화국 국장이며, 예산회계법상 재무관 및 세입징수관인 원심 공동 피고인과 공모하여 각 그 업무상의 임무에 위배하여 판시 배임행위를 하였다고 함에 있고 그 사실인정은 그 거시의 증거들에 비추어 시인할 수 있으므로 피고인의 위 소위를 업무상 배임죄로 의율한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의, 업무상배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다.
(5) 피고인 2의 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
기록에 대조하여 원심판결을 검토하여 보면 원심이 그 거시의 증거들을 종합하여, 피고인이 울산전신전화국으로부터 도급받은 신정10,000회선 증설관로공사를 도급가액의 12% 상당의 커미션을 받고 전기통신공사업 허가가 없는 피고인 3에게 다시 도급하여 이를 시공케 한 사실을 인정하고 피고인을 유죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 보여지고 거기에 소론의 위법이 있다고는 인정되지 아니하고 구 전기통신공사업법(1981.12.31개정 전)제36조 제1호의 공사업자가 아닌 자에게 공사를 " 도급한 자" 라 함은 같은 법이 전기통신설비의 완전한 시공을 확보하기 위하여 제3조 및 제5조에서 공사업을 영위하고자 하는 자는 소정의 허가를 받아야 하고, 공사는 공사업자가 아니면 시공할 수 없도록 규정하고 있는 취지에서 볼 때 공사업자가 수급한 공사를 공사업자가 아닌 자에게 하도급한 경우도 포함한다고 해석함이 상당할 것 이므로 같은 취지에서 피고인의 위 소위를 위 법조 위반으로 의율한 원심의 조치는 옳고 거기에 위 법조를 그릇 해석하였거나, 그 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.


Summary: 수집자금공급시 채권확보를 위하여 홍성어협의 조합장을 차주로 동 조합의 임원의 개인 입보를 징구하였다 해도 물량확보후 지급하여야 할 전도금을 물량의 확보도 없이 부당집행하고 그로 인하여 전도금을 회수하지 못하게 된 이상 그로 인한 손해는 발생된 것이라 볼 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 판결이유에서 거시증거를 종합하여 피고 1은 원고회 충남도지부장에, 피고 2는 동지부 지도과장 및 사업과장직에 있으면서 원고 중앙회가 충남도지부 관내 약체 어업협동조합의 흑자화를 위한 사업지원 방법의 일환으로 수립한 1969년도 새우젓 수집판매사업계획에 의거 관내 홍성어업협동조합에 새우젓 수집자금을 전도함에 있어서 원고 중앙회 및 충남도지부가 제정한 제규정과 방침에 의하면 어업협동조합에 새우젓 드럼당 8,000원을 기준으로 새우젓 수집자금을 전도해 주되 수협직원을 어협의 수집, 보관현장에 파견 주재하게 하면서 새우젓 수집상황을 확인하여 수집, 입고된 물량을 확인한 다음 수집자금을 전도하도록 되어 있으므로 이러한 확인절차를 거쳐 전도금을 지급하도록 되어 있고 피고 1은 원고 중앙회의 직제규정 및 위 사업계획상 자금지출의 최고 결정권자이고 피고 2는 동 실무책임자이므로 이러한 확인절차를 거쳐 그 수집자금을 전도하여야 함에도 불구하고 위 피고 2는 1969.5.5.부터 8.30.까지 수시로 수일간씩 홍성어협에 출장하였으나 수집현장에 나가 직접 확인하여 물량을 파악해 보지도 않고 1969.6.23 충남도지부소속 직원을 현장에 파견 주재하면서 수집상황을 일보로 보고하게 하여 그 직원이 1969.7.10부터 실제 수집량의 보고를 하여 왔는데도 1969.5.3부터 1969.8.2까지 소외 홍성어업협동조합의 조합장이 위 사업장의 수집자금을 다른 목적에 유용할 의도로 실제수집량보다 훨씬 과다하게 수집한 것으로 한 허위의 수집실적보고만에 의거하여 수집량의 확인도 없이 합계 금 84,924,724원을 동 어협에 새우젓 수집자금으로 전도하였으나 실제로 수집, 입고한 새우젓 총량은 3,792드럼 뿐인 사실을 인정한 다음 이는 피고들의 고의 또는 과실로 원고 중앙회 및 충남도지부가 제정한 원판시 제규정과 방침에 위배하여 실제로 수집한 새우젓 총량 3,792드럼에 대하여 지급하여야 할 자금보다 훨씬 과다하게 지급하여 부당한 집행을 한 것이므로 이로 인하여 원고가 입게 된 손해를 피고들이 공동불법행위자로서 연대하여 배상할 의무가 있고, 그 손해액은 판매후 회수할 새우젓 드럼당 가격이 금 8,000원이므로 위 전도액 총액에서 3,792드럼의 회수가격을 뺀 금 54,588,724원이 손해액이 된다고 판단하였는바 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실확정과 판단은 정당하고 거기에 소론 채증법칙을 어기고 경험법칙에 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없으며 소론이 지적하는 바와 같이 본건 수집자금공급시 채권확보를 위하여 홍성어협의 조합장을 차주로 동 조합의 임원의 개인입보를 징구하였다 해도 위 판단과 같이 전도금을 물량의 확보도 없이 부당집행하고 그로 인하여 전도금을 회수하지 못하게 된 이상 원고에게 손해가 발생된 것이라 볼 것이므로 손해가 발생될 수 없다는 논지는 이유가 없고 논지가 지적하는 바와 같이 원고가 홍성어협과 그 임원에 대한 채권회수를 위한 노력을 하지 않고 본건 청구를 하였다 해서 피고들의 불법행위로 인한 손해배상청구권이 원고에게 있다고 시인되는 이상 그 권리행사가 권리남용이 될 수도 없는 것임은 법리상 자명하고 달리 원판결에 어떤 법리오해도 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자등의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판단한다.


Summary: 의용민법 시행 당시에 당사자들 사이의 의사표시만에 기하여 유효하게 행하여진 부동산소유권의 양도가 민법 부칙 제10조 제1항(1958. 2. 22. 법률 제471호 부칙 중 1964. 12. 31. 법률 제1668호로 개정된 것)에 의하여 그 효력을 상실하여 소유권이 양도인에게 복귀되었다고 하려면, 소유권 양도에 관한 등기가 행하여지지 아니하였다는 점이 입증되어야 한다. 그리고 민법 부칙 제10조 제1항의 문언 및 규정구조, 일반적으로 이른바 권리소멸사실에 대하여는 그 권리의 소멸에 관한 요건사실을 주장하는 측에서 입증하여야 한다는 점 및 만일 위의 점에 대한 입증을 여전히 소유권 양도가 유효함을 주장하는 측에서 하여야 한다면 최소한 50년 전 즈음에 이미 부동산을 양도하여 소유권을 상실하였던 이가 소유권을 다시 얻게 되는 뜻밖의 결과가 보다 쉽게 인정되기에 이르는 점 등에 비추어, 위의 등기가 행하여지지 아니하였다는 점에 대한 입증책임은 다른 특별한 사정이 없는 한 민법 부칙 제10조 제1항의 적용으로 소유권 양도의 효력이 상실되었다고 주장하는 측에서 부담한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건에서 원고들은 경기 포천군 소흘면 송우리 171 대 50평(그 후 도로 165㎡로 등록전환되었다. 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 사정명의인인 소외 1의 상속인으로서 이 사건 토지의 소유자라는 지위에서 피고 앞으로 행하여진 소유권보존등기의 말소를 청구하고 있다. 그렇다면 비록 피고의 소유권보존등기가 효력이 없는 것이라고 하여도 원고들의 소유권이 인정되지 아니한다면 그들에게 위 말소를 청구할 권원이 없는 것이어서 원고들의 이 사건 청구는 인용될 수 없다.
2. 원고들이 이 사건 토지의 소유자인가에 관하여 원심은 사정명의인 소외 1이 이 사건 토지를 1928. 10. 16.에 소외 2에게 매도하였고, 그 후 이 사건 토지는 소외 2로부터 소외 3, 다시 소외 3으로부터 소외 4에게 의용민법 시행 당시에 각기 매도되어 이 사건 토지의 소유권이 위 각 매수인에게 이전되었음을 인정하면서도, 다음과 같은 이유로 원고들의 소유권을 긍정하고 있다. 즉 의용민법이 시행되는 기간 동안에 부동산의 양도가 있었더라도 그 후 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 6년 이내에 그에 관한 등기가 행하여지지 아니하면 그 물권변동은 효력을 상실하고( 민법 부칙 제10조 제1항), 부동산의 소유권은 원래의 소유자인 양도인에게 복귀한다. 그런데 이 사건에서 위 각 매수인의 소유권 양수에 관하여 등기가 행하여졌다는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 결국 이 사건 토지의 소유권은 그 애초의 소유자인 소외 1에게 돌아갔다는 것이다.
3. 그러나 의용민법 시행 당시에 당사자들 사이의 의사표시만에 기하여 유효하게 행하여진 부동산소유권의 양도가 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 그 효력을 상실하여 소유권이 양도인에게 복귀되었다고 하려면, 소유권 양도에 관한 등기가 행하여지지 아니하였다는 점이 입증되어야 한다. 그리고 민법 부칙 제10조 제1항의 문언 및 규정구조, 일반적으로 이른바 권리소멸사실에 대하여는 그 권리의 소멸에 관한 요건사실을 주장하는 측에서 입증하여야 한다는 점 및 만일 위의 점에 대한 입증을 여전히 소유권 양도가 유효함을 주장하는 측에서 하여야 한다면 최소한 50년 전 즈음에 이미 부동산을 양도하여 소유권을 상실하였던 이가 소유권을 다시 얻게 되는 뜻밖의 결과가 보다 쉽게 인정되기에 이르는 점 등에 비추어, 위의 등기가 행하여지지 아니하였다는 점에 대한 입증책임은 다른 특별한 사정이 없는 한 민법 부칙 제10조 제1항의 적용으로 소유권 양도의 효력이 상실되었다고 주장하는 측에서 부담한다고 할 것이다 ( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다79698 판결 참조).
그럼에도 민법 부칙 제10조 제1항과 관련하여 소유권 양도에 관한 등기가 행하여졌다는 점을 입증할 책임이 소유권 양도의 유효를 주장하는 측에 있음을 전제로 그 사실을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 토지의 소유권이 사정명의인인 소외 1측에게 복귀되었다고 판단한 원심에는 위 부칙규정에 대한 입증책임에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지를 포함하는 상고이유는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호 개정되기 전의 것) 제27조 제1항에서 정하는 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. 여기서 말하는 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다.

[2] 피고인들이 공모하여 보험회사와 방문검진 위탁계약을 체결한 후 고용된 간호사들로 하여금 보험가입자들의 주거에 방문하여 의사의 지도·감독 없이 문진, 신체계측, 채뇨, 채혈 등을 하게 한 뒤 이를 바탕으로 건강검진결과서를 작성하여 보험회사에 통보하는 등 업무를 하고 대가를 받는 등 의료행위를 하였다고 하여 구 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 보건범죄단속법’이라고 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 위 건강검진은 피검진자의 신체부위의 이상 유무 내지 건강상태를 의학적으로 확인·판단하기 위하여 행하여지는 것으로서 이를 통하여 질병의 예방 및 조기발견이 가능할 뿐만 아니라 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능을 가진 의사가 행하지 아니하여 결과에 오류가 발생할 경우 이를 신뢰한 피검진자의 보건위생상 위해가 생길 우려가 있으므로 의료행위에 해당하고, 비록 위 건강검진이 보험회사가 피검진자와 보험계약을 체결할지 여부를 결정하기 위한 것이라 하더라도 위와 같은 의료행위로서 성질과 기능이 상실되는 것은 아니므로, 피고인들이 계속적·반복적으로 건강검진을 실시한 행위는 영리를 목적으로 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호 개정되기 전의 것) 제27조 제1항에서 금지하는 무면허의료행위를 업으로 한 것으로서 구 보건범죄단속법 제5조 위반에 해당한다는 이유로, 이와 달리 보아 무죄를 인정한 원심판결에 의료행위 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 건강검진의 일환으로 행하여진 문진, 각종 신체계측 및 이를 바탕으로 한 건강검진결과서 등의 작성·통보 등의 행위는 의료행위인 건강검진을 구성하는 일련의 행위이므로, 이를 포괄하여 구 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것) 제5조 위반으로 처벌할 것이고, 그 개개의 행위를 분리하여 의료행위에 해당하는지 여부를 따진 후 그 개개의 행위별로 같은 법 제5조 위반 해당 여부를 판단할 것은 아니다.

[4] 의사가 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임 아래 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하다. 간호사가 ‘진료의 보조’를 하는 경우 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 충분한 경우도 있을 수 있으나, 이는 어디까지나 의사가 그의 주도로 의료행위를 실시하면서 그 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려하여 그 중 일부를 간호사로 하여금 보조하도록 지시 내지 위임할 수 있다는 것을 의미하는 것에 그친다. 이와 달리 의사가 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없음에도 간호사가 그의 주도 아래 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 간호사에 의한 의료행위의 실시과정에도 의사가 지시·관여하지 아니한 경우라면, 이는 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호 개정되기 전의 것) 제27조 제1항이 금지하는 무면허의료행위에 해당한다고 볼 것이다. 그리고 의사가 이러한 방식으로 의료행위가 실시되는 데 간호사와 함께 공모하여 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있었다면, 의사도 무면허의료행위의 공동정범으로서의 죄책을 진다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
가. 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호 개정되기 전의 것) 제27조 제1항에서 정하는 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. 여기서 말하는 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다 ( 대법원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조).
나. 원심은, 피고인들이 이른바 방문간호사들로 하여금 보험가입자들의 주거에 방문하여 혈압 및 맥박의 측정, 소변검사, 혈당측정 등의 행위를 함과 함께 문진행위를 하게 하고 그 결과를 바탕으로 의사면허 없는 피고인 2가 건강진단서를 작성한 행위는 보험회사가 보험가입희망자들과 보험계약을 체결할 것인지 여부 등의 판단을 위한 건강검진을 목적으로 한 것으로서 질병의 예방이나 치료행위에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위와 같은 행위로 인하여 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있다고도 보이지 아니하므로 이는 의료행위에 해당하지 아니한다고 판단하였다.
그리하여 원심은 이 사건 공소사실 중 ‘ 피고인 1, 2가 공모하여 2005. 1. 4.부터 2008. 7. 21.까지, 피고인들이 공모하여 2005. 7. 22.부터 2008. 9. 1.까지 각 ○○○○○의원에 고용된 방문간호사들로 하여금 보험가입자들의 주거에 방문하여 의사의 지도·감독 없이 신체 계측, 문진 등을 하게 한 뒤 이를 바탕으로 건강진단서를 작성한 다음, 위 건강진단서를 보험회사에게 통보하는 등 업무를 수행하고, 그 대가를 받는 등 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 하였다는 점’은 무죄라고 판단하였다.
다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
(1) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
① 피고인 2는 2005. 1. 4.부터 2008. 7. 21.까지 사이에 ○○○○○의원의 간호사로 재직하면서 소속 방문간호사들을 총괄하는 업무를 담당하였는데, ○○○○○의원과 방문검진위탁계약을 체결한 보험회사로부터 방문검진 의뢰가 오면 ○○○○○의원에서 고용한 전국 각지의 방문간호사들에게 연락하여 방문검진을 하도록 하였다.
② 위와 같은 연락을 받은 방문간호사들은 보험가입자들의 주거에 방문하여 그들을 상대로 문진, 각종 신체계측, 채뇨, 채혈 등을 실시한 후 채취한 소변과 혈액 등을 ○○○○○의원에 송부하였고, 이를 받은 ○○○○○의원의 임상병리사는 ○○○○○의원에 설치된 장비로 성분 등의 검사를 시행하였다.
③ 피고인 2는 위 검사결과 등을 바탕으로 보험가입자들에 대한 검사수치와 정상수치를 대비시켜 신체부위의 이상 유무와 건강상태를 알 수 있도록 의사 명의의 건강검진결과서를 작성하여 이를 보험회사에 통보하였다. 일부 건강검진결과서에는 피검진자의 건강 이상 유무, 의심되는 질병, 피검진자가 건강에 주의하여야 할 권고사항, 문진 결과에 따른 과거 병력, 현재 건강상태 등 의학적 소견을 기재하기도 하였다. 위 의학적 소견은 예를 들면 “선생님은 본 검사 범주 내에서 B형간염 바이러스 보균상태입니다. B형간염에 대해 정기적인 검사 및 관찰이 요망됩니다” 등과 같이 피검진자가 건강검진의 결과를 수령할 것을 예정한 문구를 사용하고 있다.
④ 공소외인 또는 피고인 3은 위 기간 동안 ○○○○○의원에 소속된 유일한 의사였는데 ○○○○○의원의 사무실로 매일 출근하지는 아니하였고, 위와 같은 건강검진의 실시 여부에 관하여 개별적인 지시를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 실제 보험가입자들에 대한 건강검진의 실시 과정이나 건강검진결과서의 작성·통보에 이르기까지 모든 과정에 의사로서 지시하거나 관여하지 아니하였다.
⑤ 건강검진을 의뢰한 보험회사로부터 피고인 1, 2는 2005. 1. 4.부터 2008. 7. 21.까지 건강검진의 대가로 1,585,173,771원을 받고, 피고인들은 2005. 7. 22.부터 2008. 9. 1.까지 건강검진의 대가로 68,502,751원을 받았다.
(2) 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.
○○○○○의원에서 실시한 건강검진은 피검진자들을 상대로 문진, 각종 신체계측, 채뇨, 채혈 등을 행한 후 채취한 소변과 혈액 등을 가지고 과학적 방법으로 검사·분석한 다음, 검사수치와 정상수치를 대비시켜 신체부위의 이상 유무 내지 건상상태를 알 수 있도록 검진결과서를 작성하거나 그 검사 결과나 문진 결과 등에 기초한 의학적 소견도 함께 기재하여 이를 통보하는 것으로 이루어져 있다. 특히 위 의학적 소견은 피검진자가 건강검진결과를 통지받을 것을 예정하여 작성되어 있을 뿐만 아니라, 보험회사가 ○○○○○의원이 실시한 건강검진결과를 근거로 피검진자의 보험가입을 승낙할 경우 이를 통하여 피검진자는 자신의 특정 신체부위 내지 건강상태에 이상이 없는 것으로 인식할 것이고, 보험회사가 보험가입을 거절할 경우에는 피검진자는 자신의 특정 신체부위 내지 건강상태에 이상이 있는 것으로 인식할 것이므로, 위 건강검진결과는 보험회사뿐만 아니라 피검진자에게도 알려져 그의 건강생활에 일정한 영향을 미칠 수 있다고 봄이 상당하다.
위와 같은 사정들을 종합하여 보면, ○○○○○의원에서 실시한 건강검진은 피검진자의 신체부위의 이상 유무 내지 건강상태를 의학적으로 확인·판단하기 위하여 행하여지는 것으로서 이를 통하여 질병의 예방 및 조기발견이 가능하게 될 뿐만 아니라 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능을 가진 의사가 행하지 아니하여 그 결과에 오류가 발생할 경우 이를 신뢰한 피검진자의 보건위생상 위해가 생길 우려가 있으므로, 이는 의료행위에 해당한다고 보아야 한다. 비록 위 건강검진이 실시된 이유가 보험회사가 피검진자와 사이에 보험계약을 체결할 것인지 여부를 결정하기 위한 것이라 하더라도 건강검진이 가지는 위와 같은 의료행위로서의 성질과 기능이 상실되는 것은 아니므로 이러한 사정은 위 건강검진을 의료행위로 보는 데 장애가 되지 아니한다.
따라서 ○○○○○의원에서 건강검진의 실시 여부를 결정하는 단계에서부터 건강검진결과서의 작성·통보 단계에 이르기까지 의사의 지시·관여 없이 간호사인 피고인 2 및 방문간호사 등의 주도 아래 계속적·반복적으로 건강검진을 실시하면서 그 대가를 받아 온 행위는 영리를 목적으로 구 의료법 제27조 제1항에서 금지하는 무면허 의료행위를 업으로 한 것으로서, 구 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 보건범죄단속법’이라고 한다) 제5조 위반에 해당한다. 여기서 그 건강검진의 일환으로 행하여진 문진, 각종 신체계측 및 이를 바탕으로 한 건강검진결과서 등의 작성·통보 등의 행위는 의료행위인 건강검진을 구성하는 일련의 행위이므로, 이를 포괄하여 구 보건범죄단속법 제5조 위반으로 처벌할 것이고, 그 개개의 행위를 분리하여 의료행위에 해당하는지 여부를 따진 후 그 개개의 행위별로 구 보건범죄단속법 제5조 위반 해당 여부를 판단할 것은 아니다.
이와 달리 판단한 원심판결에는 의료행위 및 구 보건범죄단속법 제5조의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 피고인 2, 3의 상고이유에 대하여
가. 상고이유 제1점에 대하여 본다.
원심이 판시한 건강검진결과의 통보는 의사가 문진, 신체계측, 과학적 검사 등을 바탕으로 피검진자의 신체부위의 이상 유무 내지 건강상태에 관하여 한 확인·판단을 외부에 알리는 행위를 뜻하는 것으로서, 피검진자가 그 통보를 직접 받은 경우는 물론 직접 받지 아니하는 경우에도 앞에서 본 바와 같이 보험회사를 통하여 그 결과를 알게 될 것이므로 이 역시 의료행위인 건강검진의 일환으로 행하여진 것으로 볼 수 있다.
원심의 이유 설시에 미흡한 점이 없지 아니하나, 원심이 건강검진결과의 통보를 피고인 2, 3에 대한 구 보건범죄단속법 제5조 위반의 범죄사실에 포함시켜 유죄로 인정한 조치는 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 의료행위 및 구 의료법 제17조 제1항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여 본다.
(1) 의사가 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임 아래 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2812 판결 등 참조). 간호사가 ‘진료의 보조’를 하는 경우 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 충분한 경우도 있을 수 있으나( 대법원 2003. 8. 19. 선고 2001도3667 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2005도8360 판결 등 참조), 이는 어디까지나 의사가 그의 주도로 의료행위를 실시하면서 그 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려하여 그 중 일부를 간호사로 하여금 보조하도록 지시 내지 위임할 수 있다는 것을 의미하는 것에 그친다. 이와 달리 의사가 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없음에도 간호사가 그의 주도 아래 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 간호사에 의한 의료행위의 실시과정에도 의사가 지시·관여하지 아니한 경우라면, 이는 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허의료행위에 해당한다고 볼 것이다. 그리고 의사가 이러한 방식으로 의료행위가 실시되는 데 간호사와 함께 공모하여 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있었다면, 의사도 무면허의료행위의 공동정범으로서의 죄책을 진다.
(2) 앞에서 본 사실관계를 위의 법리에 비추어 살펴본다.
○○○○○의원에서 2005. 1. 4.부터 2008. 9. 1.까지 사이에 실시한 건강검진은 건강검진의 실시 여부의 결정단계에서부터 건강검진결과서의 작성·발급의 단계에 이르기까지 의사의 지시·관여 없이 간호사인 피고인 2 및 방문간호사 등의 주도 아래 이루어진 것이므로, 이는 무면허의료행위에 해당한다고 할 것이다. 위와 같이 ○○○○○의원에서 위 기간 동안에 행하여진 건강검진이 무면허의료행위에 해당하는 이상, 방문간호사들이 건강검진의 일환으로 행한 채혈에 대하여 의사인 공소외인 또는 피고인 3이 그 현장에 입회하지 아니하고 일반적인 지도·감독을 하는 것만으로 충분한지 여부 등은 위 결론에 영향을 미칠 수 없다.
원심의 이유 설시에 미흡한 점이 없지 아니하나, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ○○○○○의원에서 건강검진의 일환으로 행해진 피검진자들에 대한 채혈을 피고인들에 대한 구 보건범죄단속법 제5조 위반의 범죄사실에 포함시키고 피고인 3을 그 공동정범으로 보아 피고인들을 각 유죄로 인정한 조치는 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 의료행위의 위임이나 분업, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 피고인 2의 의료법 위반의 점에 대한 상고
피고인 2는 원심이 유죄로 인정한 의료법 위반의 점에 대하여도 상고하였으나, 이 부분에 대하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다. 따라서 이 부분에 대한 상고는 받아들일 수 없다.
4. 파기의 범위
위와 같은 이유로 원심판결의 피고인들에 대한 구 보건범죄단속법 위반의 점 중 무죄 부분을 파기하여야 하는 이상, 위 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 피고인들에 대한 구 보건범죄단속법 위반의 점 중 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 그리고 원심이 유죄로 인정한 피고인 1, 2에 대한 의료법 위반의 점은 위와 같이 파기되어야 하는 위 피고인들에 대한 구 보건범죄단속법 위반의 점과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 각각 하나의 형이 선고되어야 하므로 함께 파기되어야 한다.
5. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 사용자가 근로자를 해고함에 있어서 표면적으로 내세우는 해고사유와는 달리 실질적으로는 근로자의 정당한 노동조합 활동을 이유로 해고한 것으로 인정되는 경우에 있어서는 그 해고는 부당노동행위라고 보아야 할 것이고, 근로자의 노동조합 업무를 위한 정당한 행위를 실질적인 해고사유로 한 것인지의 여부는 사용자측이 내세우는 해고사유와 근로자가 한 노동조합 업무를 위한 정당한 행위의 내용, 해고를 한 시기, 사용자와 노동조합과의 관계, 동종의 사례에 있어서 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부, 종래의 관행에 부합 여부, 사용자의 조합원에 대한 언동이나 태도, 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정 등을 비교 검토하여 판단하여야 할 것이나, 정당한 해고사유가 있어 해고한 경우에 있어서는 비록 사용자가 근로자의 노동조합 활동을 못마땅하게 여긴 흔적이 있다거나 사용자에게 반노동조합의사가 추정된다고 하더라도 당해 해고사유가 단순히 표면상의 구실에 불과하다고 할 수는 없을 것이므로 부당노동행위에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 사용자가 근로자의 정당한 노동조합 활동을 혐오하여 근로자를 해고한 것이 아닌 이상, 징계위원회의 구성이나 징계절차가 위법하다는 사유는 당해 해고가 부당노동행위에 해당하는지의 여부에는 영향을 미칠 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
사용자가 근로자를 해고함에 있어서 표면적으로 내세우는 해고사유와는 달리 실질적으로는 근로자의 정당한 노동조합 활동을 이유로 해고한 것으로 인정되는 경우에 있어서는 그 해고는 부당노동행위라고 보아야 할 것이고, 근로자의 노동조합 업무를 위한 정당한 행위를 실질적인 해고사유로 한 것인지의 여부는 사용자측이 내세우는 해고사유와 근로자가 한 노동조합 업무를 위한 정당한 행위의 내용, 해고를 한 시기, 사용자와 노동조합과의 관계, 동종의 사례에 있어서 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부, 종래의 관행에 부합 여부, 사용자의 조합원에 대한 언동이나 태도, 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정 등을 비교 검토하여 판단하여야 할 것이나( 대법원 1994. 12. 23. 선고 94누3001 판결 참조), 정당한 해고사유가 있어 해고한 경우에 있어서는 비록 사용자가 근로자의 노동조합 활동을 못마땅하게 여긴 흔적이 있다거나 사용자에게 반노동조합의사가 추정된다고 하더라도 당해 해고사유가 단순히 표면상의 구실에 불과하다고 할 수는 없을 것이므로 부당노동행위에 해당한다고 할 수 없다 ( 대법원 1996. 7. 30. 선고 96누587 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는 1992. 5. 1. 전주시 소재 시내버스 회사인 피고보조참가인(이하 참가인이라 한다)의 운전기사로 입사하여 근무하다가 1992. 6.경 조직된 노동조합에 조합원으로 가입한 사실, 원고는 1993. 9. 25.경 노동조합의 의사결정이나 적법한 수권 또는 승인 없이 참가인이 단체협약에 명시된 근로시간 및 근로일수를 지키지 아니하여 다른 회사보다는 근로시간수가 더 많다는 점에 대하여 노동조합원들에게 설문조사를 실시한 사실, 참가인은 소속 운전기사의 운송수입금 횡령을 방지하기 위하여 운전기사들에게 5,000원 이상의 고액권으로 현금승차하려는 승객에 대하여는 잔돈으로 바꾸어서 승차하게 하거나 그것이 불가능하면 무임승차시키도록 교육까지 시켜왔음에도, 원고는 1993. 10. 2. 시내버스 운행 도중 승객으로부터 승차요금으로 5,000원권을 받고 거스름돈을 내어준 후 위 돈 5,000원을 승차권 회수함에 넣지 아니하고 주머니에 넣어 이를 횡령한 사실(이로 인하여 원고는 전주지방법원에서 업무상횡령죄로 벌금 100,000원의 형을 선고받고, 이에 불복하여 항소 및 상고를 제기하였으나 대법원에서 상고기각으로 확정되었다.), 이에 참가인은 1993. 10. 30. 징계위원회의 결의를 거쳐 '회사의 재산을 횡령 또는 운송수입금을 부정 착복하였다는 증거가 명확한 자'를 해고할 수 있다는 단체협약 제35조 제1호에 따라 원고를 징계해고한 사실을 인정한 다음, 원고에 대한 이 사건 징계해고는 정당한 이유가 있고 달리 참가인이 원고의 노동조합활동을 방해하기 위하여 허위의 사실을 조작하여 이 사건 징계해고를 하였다는 증거가 없다는 이유로, 원고에 대한 이 사건 징계해고는 부당노동행위에 해당하지 아니한다고 판단하였다.
기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 부당노동행위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그리고 참가인이 원고의 정당한 노동조합 활동을 혐오하여 원고를 해고한 것이 아닌 이상, 이 사건 해고에 있어서 징계위원회의 구성이나 징계절차가 위법하다는 주장은 이 사건 해고가 부당노동행위에 해당하는지의 여부에는 영향을 미칠 수 없는 것이므로 이에 관한 상고이유는 그 자체로서 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다.
매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다.
이러한 법리는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

주문
원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다.
매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 등 참조).
이러한 법리는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지로 적용된다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
가. 피고는 2015. 6. 소외인에게 이 사건 건물의 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 545,000,000원(부가가치세 일부 포함), 공사기간 2015. 6.부터 2015. 11.까지로 정하여 도급주었는데, 위 계약에는 원고가 제작한 8인승 승강기를 설치하는 내용이 포함되어 있다.
나. 원고는 2015. 6. 30.경 피고의 대리인임을 주장하는 소외인과 사이에 이 사건 건물에 원고가 제작한 8인승 승강기(이하 ‘이 사건 승강기’라 한다)를 제작·판매·설치하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 승강기의 소유권은 승강기 대금을 완불한 시점에 매도인인 원고로부터 매수인인 피고에게 이전하는 것으로 정하였다(제8조 제1항).
다. 원고는 2015. 12. 9.경 이 사건 건물에 이 사건 승강기를 설치하였고, 이 사건 건물은 2016. 1. 13. 사용승인되었으며 2016. 3.경 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다.
라. 원고는 소외인으로부터 이 사건 계약에서 정한 승강기 대금을 일부 지급받지 못하자 소외인이 피고를 대리할 대리권이 있거나 설령 대리권이 없더라도 표현대리가 성립한다고 주장하며 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였는데, 제1심은 원고의 이러한 주장을 모두 배척하였다.
마. 원심에서 원고는, ‘피고가 원고로부터 이 사건 승강기를 제공받을 아무런 법률상 원인이 없음에도 이 사건 승강기를 제공받았고, 이 사건 승강기는 이 사건 건물에 부합되어 피고에게 소유권이 귀속되었으므로, 피고는 미지급 승강기 대금을 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다’는 주장을 예비적 청구원인으로 추가하였다.
3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단된다.
가. 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 승강기가 소외인과 피고 사이에 체결된 공사도급계약의 이행으로 이 사건 건물에 부합되었으므로, 피고는 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 민법 제256조 본문에 의하여 이 사건 건물에 부합된 이 사건 승강기의 소유권도 취득하였다.
나. 원고가 민법 제261조에 따라 피고에게 이 사건 승강기 가액 상당의 부당이득반환을 청구하기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건도 함께 충족되어야 한다.
다. 피고와 소외인 사이에 체결된 도급계약으로 인하여 이 사건 승강기가 이 사건 건물에 부합되었다는 사정만으로 피고가 이 사건 승강기의 귀속으로 인한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수는 없으나, 이 사건 건물에 부합된 이 사건 승강기의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 피고가 이 사건 승강기의 귀속으로 인한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아야 한다.
4. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 승강기의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였는지에 관하여 심리하지 아니한 채, 피고가 부합 등의 사유로 이 사건 승강기의 소유권을 취득한 이상 그 가액을 원래의 소유자인 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다고 보아 원고의 예비적 청구를 인용하였으니, 이러한 원심의 판단에는 민법 제261조의 해석 및 부당이득의 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
5. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 헌법재판소가 1994. 7. 29. 92헌바49, 52(병합) 사건에서 구 토지초과이득세법(1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정되기 전의 것)에 대하여 헌법불합치 결정을 함에 따라 그 결정에서 지적된 위헌적 요소를 제거하거나 그 개선을 위하여 개정한 토지초과이득세법, 같은법시행령 및 시행규칙의 각 조항은 그것이 납세 의무자에게 불리하게 적용되지 아니하는 한 모두 당해 사건 등에 적용된다.

[2] 토지초과이득세법 제8조 제1항 제14호 (가)목에서 정하는 나지라 함은 토지초과이득세법 제8조 제1항 제1호 내지 제13호, 제9조 제3항 제1호 내지 제5호 및 같은법시행령 제21조 제1항 제2호 내지 제5호, 같은 조 제2항에서 정하는 어느 용도로도 사용되고 있지 아니하는 토지를 말한다.

[3] 토지초과이득세법 제8조 제3항, 같은법시행령 제23조 제1호에서 정한 '법령에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 경우'라 함은 토지의 용도에 따른 통상적인 제한의 범위를 넘어 특별히 사용이 제한된 토지를 말하고, 또한 법령의 규정 그 자체에 의하여 직접 토지의 사용이 금지되거나 제한된 것은 아니라고 하더라도 행정청이 법령에 규정된 권한에 의하여 행정작용의 일환으로 건축허가를 일체 하여 주지 않는 경우도 포함한다. 그러나 특정 토지가 해당 과세기간에 걸쳐 도시계획법상의 일반주거지역 내의 토지로서 미관지구로 지정되어 있지도 아니하고 건축법 및 기타 관련 법률에 의하여 건축이 제한된 바가 없으며, 다만 관할 관청이 도시미관을 유지하기 위하여 도로변에 위치하고 있는 토지에 대하여는 그 건축허가가 신청될 경우 사실상 지방건축위원회의 미관에 대한 사전심사를 거쳐 건축허가를 하고 있었다는 사정만으로는 토지초과이득세법령에서 정한 사용제한 등의 사유에 해당하지 아니한다.

[4] 구 토지초과이득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14470호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3호 본문에서 '건축물을 신축할 목적'이라 함은 유휴토지를 억제하고자 하는 토지초과이득세법의 입법취지에 비추어 볼 때 반드시 토지의 취득일로부터 1년 내에 건축허가를 신청하거나 건축물을 신축하여야 그러한 목적이 인정된다고 제한하여 해석할 것은 아니나, 앞으로 건축할 형편이 되면 건축하겠다는 막연한 의도가 아니라 구체적으로 건축물을 신축할 계획과 자금을 준비하여 상당한 시일 내에 건축물을 신축하겠다는 의사를 말하고, 그 건축물 신축목적이란 원래 토지소유자의 주관적인 내심의 의사에 불과하므로 그 입증을 위하여는 이를 외부에서 파악할 수 있는 객관적인 사정이 필요하다.

[5] 과세처분취소소송에서 그 과세표준 산정의 기초가 된 개별토지가격 결정의 적법 여부가 다투어지는 경우 그 개별토지가격 결정이 적법하다는 입증책임은 과세관청에게 있으나, 과세관청으로서는 그 가격 결정시 비교표준지의 선정이나 토지특성의 조사·비교, 가격 조정률의 가감적용 등에 관하여 관련 법규가 정한 절차 및 기준에 따라 이루어진 것임을 입증하는 정도로 족하고, 이러한 절차 및 기준에 따라 결정되었다고 하더라도 개별토지가격이 인근 토지의 개별토지가격 등에 비하여 현저하게 불합리하다는 점에 대하여는 그 개별토지가격을 다투는 측에게 입증의 필요가 있다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 헌법재판소가 1994. 7. 29. 92헌바49, 52(병합) 사건에서 구 토지초과이득세법(제정 1989. 12. 30. 법률 제4177호, 개정 1993. 6. 11. 법률 제4561호, 1993. 6. 11. 법률 제4563호, 이하 구 토초세법이라 한다)에 대하여 헌법불합치 결정을 함에 따라 그 결정에서 지적된 위헌적 요소를 제거하거나 그 개선을 위하여 개정한 토초세법, 시행령 및 시행규칙의 각 조항은 그것이 납세의무자에게 불리하게 적용되지 아니하는 한 모두 당해 사건 등에 적용된다 ( 당원 1996. 1. 26. 선고 93누17911 판결 등 참조).
2. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여
토초세법 제8조 제1항 제14호 (가)목에서 정하는 나지라 함은 토초세법 제8조 제1항 제1호 내지 제13호, 제9조 제3항 제1호 내지 제5호 및 같은법시행령 제21조 제1항 제2호 내지 제5호, 같은 조 제2항에서 정하는 어느 용도로도 사용되고 있지 아니하는 토지를 말하는 것이다 ( 당원 1993. 12. 24. 선고 93누5819 판결, 1994. 2. 8. 선고 93누19078 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지 상에 있는 가건물이나 시설물이 그 구조 및 용도 등에 비추어 언제든지 철거할 수 있는 야외 작업장용 가설 구조물에 불과하고, 또한 이 사건 토지는 구 토초세법 제8조 제1항 제1호 내지 제13호, 제9조 제3항 제1호 내지 제5호에 해당하지 아니하는 것으로서 그 토지 본래의 용도에 적합하게 사용되고 있지 아니하므로, 구 토초세법 제8조 제1항 제14호 (가)목에서 정한 나지로서 유휴토지 등에 해당한다고 판단하였는바, 원심이 나지에 해당하는 요건으로서 그 토지 본래의 용도에 적합하게 사용되고 있지 아니할 것을 필요로 하는 것처럼 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 원심이 취사한 증거를 기록에 대조하여 보면 이 사건 토지가 토초세법 제8조 제1항 제14호 (가)목, 같은법시행령 제21조 제1항 제1호에서 정한 나지에 해당한다고 본 사실인정 및 판단은 정당하고, 원심이 위 법령에서 정한 나지에 대한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하더라도 이러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다. 논지는 모두 이유가 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
토초세법 제8조 제3항, 같은법시행령 제23조 제1호에서 정한 '법령에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 경우'라 함은 토지의 용도에 따른 통상적인 제한의 범위를 넘어 특별히 사용이 제한된 토지를 말하는 것 ( 당원 1994. 5. 24. 선고 93누17928 판결, 1996. 3. 12. 선고 93누16475 판결, 1996. 4. 23. 선고 93누23626 판결 등 참조) 이고, 또한 법령의 규정 그 자체에 의하여 직접 토지의 사용이 금지되거나 제한된 것은 아니라고 하더라도, 행정청이 법령에 규정된 권한에 의하여 행정작용의 일환으로 건축허가를 일체 하여 주지 않는 경우도 포함하는 것이라 할 것이다( 당원 1994. 10. 11. 선고 93누22326 판결, 1996. 1. 23. 선고 95누2333 판결 등 참조).
기록에 의하면, 이 사건 토지는 해당 과세기간에 걸쳐 도시계획법상의 일반주거지역 내의 토지로서 미관지구로 지정되어 있지도 아니하고 건축법 및 기타 관련 법률에 의하여 건축이 제한된 바가 없으며, 다만 관할 관청인 안양시는 1980. 12. 1.경부터 도시미관을 유지하기 위하여 이 사건 토지와 같은 도로변에 위치하고 있는 토지에 대하여는 그 건축허가가 신청될 경우 사실상 지방건축위원회의 미관에 대한 사전심사를 거쳐 건축허가를 하고 있었다는 것이므로, 위와 같은 사정만으로는 위 토초세법령에서 정한 사용제한 등의 사유에 해당하지 아니한다고 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원심판단은 정당하고, 비록 원심이 위 법령에서 정한 사용제한 등에 대한 법리를 오해하여 행정청의 행정지도에 의한 건축제한은 위 사용제한 등에 해당하지 않는다고 판단한 잘못이 있다고 하더라도 이러한 잘못은 결론에 영향이 없는 것이다. 따라서 이 부분 논지도 이유가 없다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
구 토초세법시행령 제23조 제3호 본문에서 '건축물을 신축할 목적'이라 함은 유휴토지를 억제하고자 하는 토초세법의 입법취지에 비추어 볼 때 반드시 토지의 취득일로부터 1년 내에 건축허가를 신청하거나 건축물을 신축하여야 그러한 목적이 인정된다고 제한하여 해석할 것은 아니나, 앞으로 건축할 형편이 되면 건축하겠다는 막연한 의도가 아니라 구체적으로 건축물을 신축할 계획과 자금을 준비하여 상당한 시일 내에 건축물을 신축하겠다는 의사를 말하는 것 이고( 당원 1994. 5. 10. 선고 93누7303 판결, 1996. 4. 9. 선고 93누8764 판결 등 참조), 그 건축물 신축목적이란 원래 토지소유자의 주관적인 내심의 의사에 불과하므로 그 입증을 위하여는 이를 외부에서 파악할 수 있는 객관적인 사정이 필요하다 할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하여 이 사건 토지의 취득경위, 보유기간 및 사용내역, 건축관련 행위의 내역 및 시기 등 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 토지는 원고들이 위와 같이 작업장으로 사용하기 위하여 취득한 것이라고 보여질 뿐 그 지상에 건축물을 신축하기 위하여 취득한 것이라고 보기는 어렵다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고(이는 위 개정 후의 토초세법시행령 제23조 제3호가 아니라 납세의무자에게 유리하게 개정 전 토초세법시행령의 같은 규정을 적용한 결과이다), 거기에 법리오해나 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 논지 역시 이유가 없다.
5. 상고이유 제5점에 대하여
과세처분취소소송에서 그 과세표준 산정의 기초가 된 개별토지가격 결정의 적법 여부가 다투어지는 경우 그 개별토지가격 결정이 적법하다는 입증책임은 과세관청인 피고에게 있다고 할 것이나, 과세관청으로서는 그 가격 결정시 비교표준지의 선정이나 토지특성의 조사·비교, 가격 조정률의 가감적용 등에 관하여 위 관련 법규가 정한 절차 및 기준에 따라 이루어진 것임을 입증하는 정도로 족하고, 이러한 절차 및 기준에 따라 결정되었다고 하더라도 개별토지가격이 인근 토지의 개별토지가격 등에 비하여 현저하게 불합리하다는 점에 대하여는 그 개별토지가격을 다투는 측에게 입증의 필요가 있다고 할 것이다( 당원 1995. 3. 28. 선고 94누12920 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지에 관한 1990년 및 1991년 각 개별토지가격이 지가공시및토지등의평가에관한법률 및 개별토지가격합동조사지침(국무총리훈령 제241호 및 제248호)의 규정에 따라 정당하게 산정하였다고 판단한 다음, 비교표준지의 선정, 이 사건 토지의 특성조사 및 비교, 가격 조정률의 적용에 잘못이 있다는 원고들의 주장에 대하여 그 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 위 주장을 배척하였으며, 또한 위 각 개별토지가격이 현저하게 불합리하다는 원고들의 주장에 대하여 지방토지위원회의 심의를 거쳐 조정결정된 1991년 개별토지가격은 비교표준지의 공시지가에 토지특성에 따른 가격비준표상의 가격배율을 적용하여 산출된 산정지가보다 감액된 것으로서 위와 같이 결정된 각 개별토지가격이 현저하게 불합리하다고 볼 아무런 증거가 없다는 이유로 위 주장 역시 배척하였는바, 기록과 관련 법규에 대조하여 살펴보면, 이 사건 토지에 대한 위 각 개별토지가격이 관련 법규에서 정한 절차 및 방법에 따라 정당하게 산정되었고 위와 같이 결정된 각 개별토지가격이 현저하게 불합리하다고 볼 아무런 증거가 없다는 이유로 같은 취지의 원고들의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 원심이 비교표준지와 이 사건 토지의 특성조사 및 비교, 가격 조정률의 적용에 잘못이 있다는 원고들의 주장에 대하여 그 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 위 주장을 배척하였음은 개별토지가격 결정의 입증책임에 대한 법리를 오해한 잘못이 있으나, 이러한 잘못은 결론에 영향이 없다 할 것이므로, 이 부분 논지도 이유가 없음에 돌아간다.
6. 다만 직권으로 살피건대, 개정된 토초세법은 위 헌법불합치 결정에서 위헌이라고 지적한 세율조항을 개정하고( 제12조), 과세표준을 계산할 때에 당해 과세기간의 토지초과이득에서 금 2,000,000원을 공제하도록 하는 기본공제 규정도 신설하였는바( 제11조의 2), 위 개정조항 등은 이 사건에도 소급하여 적용되어야 할 것이므로, 원심판결에는 결과적으로 과세표준과 세율에 관한 법령의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
7. 그러므로 원심판결을 직권으로 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 상속세법 제32조의2 제1항의 규정은 권리의 이전이나 행사에 등기, 등록, 명의개서 등을 요하는 재산에 있어서 증여를 은폐하여 증여세를 회피하기 위한 수단으로 명의신탁제도가 악용되는 것을 방지하려는 데 입법취지가 있으므로 등기 등의 명의를 달리하게 된 것이 증여를 은폐하여 증여세를 회피하기 위한 것이 아니라 법령상의 제한이나 기타 이와 유사한 부득이한 사정 때문에 된 것이라면 이를 증여로 볼 것은 아니다.

나. 주식을 친척 명의로 한 것은 주식회사 설립에 있어서 7인 이상의 발기인을 요구하고 있는 상법상의 제약 때문이고 증여에 따른 증여세를 회피할 의도로 한 것은 아니라고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원고가 소외 주식회사 평산투자개발의 주주명부상 액면 금 10,000원짜리 주식 20,950주를 소유한 주주로 등재되어 있는데 피고가 위 주식의 실질소유자인 소외 1이 그 소유 명의를 원고 앞으로 신탁하여 실질소유자와 명의자를 달리하였다는 이유로 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조의2 제1항의 규정에 의하여 원고가 위 소외 1로부터 위 주식을 증여받은 것으로 보아 1991.7.16. 원고에 대하여 이 사건 증여세 및 방위세를 부과한 처분의 위법 여부에 관하여, 원심은, 이 사건에 있어서 이 사건 명의신탁이 과연 소외 회사 설립시 발기인 7인을 요구하고 있는 상법상의 제약 때문에 그 정족수를 채우기 위하여 위 소외 1의 부탁에 따라 원고가 부득이하게 주주명의를 빌려 주었을 뿐이고 조세를 회피할 목적으로 이루어진 것이 아닌 지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 증거로는 갑 제7호증의 기재가 있으나, 각 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 1(인적사항), 2 (첨부서류), 을 제4호증의 1(복명서), 2(금융거래 추적조사결과), 3(입금표), 4(증빙서류), 을 제5호증의 1(복명서), 2(금융거래 추적조사결과), 을 제6호증의 1(복명서), 2,3(증빙서류), 4(금융추적조사표), 5(주금납입사항금융조사)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 소외 2는 팔순이 넘은 고령으로 많은 부동산을 소유하고 있는 반면 그의 아들인 위 소외 1은 1962. 7. 23.생의 대학원생으로 별다른 소득이 없었던 사실, 위 소외 1은 1989.4.13. 경기 가평군 (주소 생략) 소재 ○○ 컨트리클럽이라는 골프장을 건설하는 것을 사업목적으로 소외 회사를 설립하고 위 소외 2로부터 금 950,000,000원을 증여받아 위 회사 설립자본금 또는 증자시 주금납입금으로 사용한 사실, 위 소외 1이나 위 소외 2는 위 출자금에 관한 증여사실에 대하여 과세당국에 이를 신고하지 아니하였으나 서울지방국세청 조사국에서 소외 회사의 출자금 및 증자금액 전반에 대한 금융거래 추적조사를 벌인 결과 위 돈 950,000,000원이 위 소외 2가 동인 소유의 경기 남양주군 상봉리 소재 임야를 매도하고 받은 대금 2,679,000,000원 중 일부로서 위 소외 1에게 증여된 사실이 밝혀진 사실을 인정할 수 있으므로, 위 소외 2가 생전에 그의 재산 일부를 아들인 위 소외 1에게 상속시키기 위한 방편으로 소외 회사를 설립하였고 위 소외 1이 당시 대학원생의 신분으로 소득이 없는 입장이라서 위 소외 2로부터 증여받은 자금을 은폐하여 이에 대한 증여세를 포탈하기 위하여 위와 같은 원고를 포함한 여러 사람 명의로 주식을 분산시켜 놓은 것이 아닌가 하는 의심이 들 뿐만 아니라 상법상 주식회사의 설립방법으로는 발기설립의 방법만이 있는 것이 아니라 모집설립의 방법도 규정되어 있으므로 굳이 발기설립의 방법만을 선택하지 않아도 되는 점 및 원고가 소외 회사 설립 후에도 얼마든지 주주의 지위를 벗어날 수 있는데도 계속 주주로 남아 신주인수시에도 신주에 관하여 그소유 명의를 수탁받고 있었던 점 등에 비추어 위와 같은 원고의 명의신탁이 소외 회사 설립시 발기인 7인을 요구하고 있는 상법상의 제약 때문에 부득이하게 이루어졌다고 보기 어려워 위 갑 제7호증은 쉽사리 믿기 어렵고 원고의 전거증에 의하더라도 이를 인정할 증거를 찾아볼 수 없으므로 위 주장도 이유 없다 하여 피고의 이 사건 과세처분을 적법하다고 판단하였다.
그러나 구 상속세법 제32조의2 제1항의 규정은 권리의 이전이나 행사에 등기, 등록, 명의개서 등을 요하는 재산에 있어서 증여를 은폐하여 증여세를 회피하기 위한 수단으로 명의신탁제도가 약용되는 것을 방지하려는 데 그 입법취지가 있으므로 그 등기등의 명의를 달리하게 된 것이 증여를 은폐하여 증여세를 회피하기 위한 것이 아니라 법령상의 제한이나 기타 이와 유사한 부득이한 사정 때문에 된 것이라면 이를 증여로 볼 것은 아니다 ( 당원 1991.2.10. 선고 91누4669 판결, 1992.3.10. 선고 91누3956 판결; 1992.9.8.선고 92누4383 판결; 1993.1.12. 선고 92누16225 판결 등 참조).
기록에 의하여 살펴보면 위 소외 1은 위 소외 회사를 설립할 당시에 대학원생으로서 별다른 소득이 없어 그 아버지인 소외 2로부터 증여받은 주식납입자금(이에 대하여는 증여세 635,130,000원과 방위세 105,855,000원이 부과되어 확정되었다)이나 그로써 인수한 주식을 남에게 증여할 만한 형편이 아니었고 주식회사를 설립하여 사실상 1인 회사로 경영하고자 하였으나 발기설립의 형식을 취하더라도 상법상 최소한 7인의 발기인이 필요하여 그의 장인인 소외 3, 처이모부인 원고, 학교 선배나 학교 친구 등의 명의를 의논하여 차용하거나 일방적으로 차용하였고 따라서 위 소외 1을 제외한 6인의 발기인은 그들의 소유주식수도 정확히 모르고 그 주주권을 행사한 사실도 없는 등의 사실이 인정되고, 이러한 사실관계에 비추어 보면 위 소외 1이 그가 실질적으로 인수하여 소유하게 될 이 사건 주식을 원고 소유 명의로 한 것은 주식회사 설립에 있어서 7인 이상의 발기인을 요구하고 있는 상법상의 제약 때문이고 그의 원고에 대한 증여에 따른 증여세를 회피할 의도로 한 것은 아니라고 할 것이다.
따라서 이와 달리 본 원심판단에는 구 상속세법 제32조의2 제1항의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 것이고 위와 같은 위법은 판결결과에도 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나, 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다. 그러나 본안 소송에서 패소확정된 보전처분의 집행채권자가 그 신청이유로서 주장한 피보전권리의 존부가 사실관계의 차이에 의한 것이 아니라 매매계약의 해석 및 매매계약의 해제에 관한 법적 해석 내지는 평가상의 차이에 기인한 것이고 집행채권자의 그에 대한 법적 견해가 보전처분법원과 본안소송의 제2심법원에서 인용된 바 있었다면, 그 채권자가 피보전권리가 있다고 믿었음에 과실이 있다고 할 수는 없다.

주문
1. 원고(반소피고)의 피고 1 주식회사에 대한 본소청구와 피고 2 주식회사에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 피고 1 주식회사의 원고(반소피고)에 대한 반소청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용 중 원고(반소피고)와 피고 1 주식회사 사이에 생긴 부분은 본소로 인한 부분은 원고(반소피고)가, 반소로 인한 부분은 피고 1 주식회사가 각 부담하고, 원고(반소피고)와 피고 2 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고(반소피고)가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
다음의 사실은 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1 내지 7, 갑 제3호증의 1, 2, 을가 제2호증의 2, 9, 13, 23, 34, 41, 을가 제3호증의 2, 5, 7, 9, 10, 을가 제4호증의 2 내지 6, 을가 제5호증의 2, 5, 12, 19, 을가 제6호증의 3, 6, 10, 을가 제7호증의 1, 6, 을가 제8호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 1) 피고 1 주식회사는 원고로부터 원고 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)과 그 지상의 미완성건물 및 원고 명의의 주택사업권 일체를 매수하기 위하여 우선 2005. 6. 16. 원고와 사이에 정식 매매계약체결일을 2005. 6. 30.로, 매매대금을 260억 원으로, 계약금을 26억 원으로 하고 중도금 없이 잔금 234억 원을 2005. 8. 31.에 지급하기로 하는 내용의 양해각서를 작성하고, 당일 그 이행보증금으로 5억 원을 지급하였는데, 위 양해각서를 작성하면서, 피고 1 주식회사는 계약체결일의 연기를 요구할 수 없고 계약체결시 여하한 사유로도 매매대금 또는 지급기일 등 계약조건의 변경을 요구할 수 없는 것으로 합의하였다(제5조).
2) 피고 1 주식회사는 위 양해각서에 따라 2005. 6. 30. 원고와 사이에 이 사건 부동산과 그 지상 미완성건물 및 주택사업권 일체에 관하여 매매대금을 260억 원으로 하여 정식 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 위 이행보증금 5억 원을 계약금의 지급으로 갈음함에 따라 원고에게 나머지 계약금 21억 원을 지급하였으며, 나머지 매매대금은 위 양해각서의 취지에 따라 중도금 없이 잔금 234억 원을 2005. 8. 31.에 지급하기로 되어 있었는데, 이 사건 매매계약서에는 그 지급에 관하여 “매매대금은 원고의 본점 소재지에서 지급하되, 피고 1 주식회사는 원고가 지정한 계좌로 온라인 송금을 함으로써 이를 갈음할 수 있다. 피고 1 주식회사가 잔금지급일을 경과할 경우 원고는 일방적으로 계약을 해제할 수 있으며, 피고 1 주식회사는 계약금의 반환을 요구할 수 없다(제1조 제4항 본문, 이하 ‘이 사건 해제 약정’이라 한다). 다만, 원고가 상당한 사유가 있다고 판단되어 인정한 경우 1회에 한하여 15일간 잔금지급일을 연장할 수 있다(제1조 제4항 단서).”라고 규정되어 있는 한편, “ 피고 1 주식회사가 매매대금을 납부기한까지 납부하지 아니한 때에는 원고가 계약을 해제할 수 있다(제4조 제1호)”는 별도의 규정을 두었다.
3) 그런데 피고 1 주식회사는 2005. 8. 29. 원고에게 이 사건 매매계약서 제1조 제4항 단서에 기하여 잔금지급기일을 2005. 9. 15.까지 연장해 달라고 요청하였고, 원고가 이를 받아들여 잔금지급기일을 2005. 9. 15.까지로 연장해 주었다. 그러나 피고 1 주식회사는 2005. 9. 15.까지도 잔금을 지급하지 못하였고, 원고에게 잔금지급기일을 2005. 9. 22.까지 다시 연장해 달라고 요청하였으나 원고는 연장요청을 거절하였는데, 2005. 9. 17.부터 9. 19.까지는 추석 연휴기간으로서 원고와 같은 건설업체가 자금을 필요로 하는 시기였다.
4) 원고는 추석 연휴기간이 끝난 2005. 9. 20.에도 피고 1 주식회사가 잔금을 지급하지 아니하자 피고 1 주식회사에게 이 사건 매매계약의 해제를 통지하였다.
5) 피고 1 주식회사는 그 다음날인 2005. 9. 21. 원고에게 잔금을 지급하겠다는 의사표시를 하였으나, 원고는 이미 위 해제통지에 의하여 이 사건 매매계약이 해제되었다고 주장하며 응하지 아니하였다.
나. 1) 피고 1 주식회사는 원고의 이 사건 매매계약 해제가 부적법하다고 주장하면서 2005. 10.경 원고를 상대로 부산지방법원 2005가합19913호로 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기 청구소송을 제기하였고, 위 소 제기 이전 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 대구지방법원 포항지원에 이 사건 부동산에 대한 처분금지가처분 신청을 하여 2005. 9. 27. 처분금지가처분결정(대구지방법원 포항지원 2005카단4182호)을 받았다.
2) 피고 1 주식회사는 위 소유권이전등기청구소송에서, ① 원고가 2005. 9. 15. 피고 1 주식회사의 2차 연장요청에 동의함에 따라 잔금지급기일이 같은 해 9. 22.로 연장되었고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 원고의 위 계약해제통보가 피고 1 주식회사에게 도달하기 이전인 2005. 9. 21. 피고 1 주식회사가 원고에게 잔금지급의 이행제공을 하였으므로, 원고는 피고 1 주식회사에게 이 사건 매매계약에 따라 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차 등을 이행할 의무가 있다는 주장(이하 ‘제1주장’이라 한다)과 ② 원고가 2005. 9. 20.에 한 이 사건 계약해제통보는 ㉮ 피고 1 주식회사에 대하여 상당한 기간을 정한 이행의 최고가 없었고, ㉯ 피고 1 주식회사의 잔대금지급의무와 동시이행관계인 원고의 반대채무의 이행제공이 없이 이루어진 관계로 부적법하여 그 효력이 없으므로, 이 사건 매매계약은 여전히 유효하게 존속한다는 주장(이하 ‘제2주장’이라 한다)을 하였다.
3) 그러나 위 제1심 본안소송 및 가처분이의사건에서는 이 사건 매매계약의 잔대금지급기일이 2005. 9. 22.까지 연장되었음을 인정할 증거가 없고, 1차 연장된 잔대금지급기일이 피고 1 주식회사의 잔대금지급 없이 경과한 이상 원고로서는 이 사건 해제 약정에 따라 별도의 이행최고 없이도 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다는 이유로 피고 1 주식회사의 제1, 2주장을 모두 배척하였다.
4) 이에 피고 1 주식회사는 항소함과 아울러 이 사건 부동산에 관하여 다시 처분금지가처분 신청을 하여 2006. 6. 16. 처분금지가처분 결정(부산고등법원 2006카합25호)을 받았다.
5) 항소심인 부산고등법원 2006나9484호 판결에서는 피고 1 주식회사의 제2주장에 대하여 이 사건 해제 약정은 잔금지급기일이 도과되면 그 자체로 동시이행관계에 있는 소유권이전등기의무 등의 이행제공 여부와는 상관없이 일방적으로 계약해제권을 행사할 수 있다는 취지의 약정으로 볼 수는 없고, 원고가 피고 1 주식회사의 잔금지급채무의 지체를 들어 이 사건 매매계약을 해제하기 위하여는 원고측에서 잔금지급기일인 2005. 9. 15.부터 계약해제통보를 한 2005. 9. 20.까지 사이에 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기 등에 필요한 서류를 준비하여 피고 1 주식회사에 알리는 등 적법한 이행의 제공을 하여 피고 1 주식회사로 하여금 이행지체에 빠지게 하였어야 할 것인데, 원고가 동시이행관계에 있는 자신의 반대채무에 대하여 적법한 이행제공을 한 바 없어 피고 1 주식회사로서는 잔금지급채무의 이행지체에 빠지지 아니하였으므로 결국 원고의 계약해제통보에도 불구하고 이 사건 매매계약은 적법하게 해제되었다고 볼 수 없다고 판단하여 피고 1 주식회사가 승소하였다.
6) 그러나 상고심인 대법원에서는 피고 1 주식회사가 이 사건 매매계약을 체결하면서 중도금 없이 계약금을 제외한 나머지 매매대금 전부를 2005. 8. 31.까지 반드시 지급할 것을 약속하면서 이를 다짐하는 의미에서 만일 피고 1 주식회사가 그날까지 계약금을 제외한 나머지 매매대금을 지급하지 아니하면 원고가 일방적으로 계약을 해제하여도 불이익을 감수하겠다는 의사를 가지고 이 사건 해제 약정을 하였다고 봄이 상당하다는 이유로 원고가 위 해제통지 당시 소유권이전등기 등 소요서류를 갖추었는지 여부에 관계없이 1차 연장된 잔금지급기일을 피고 1 주식회사가 도과한 사실 및 원고의 해제통지만으로 이 사건 매매계약이 해제되었다고 판단하여 원심인 위 부산고등법원 판결에는 이 사건 매매계약의 해석 및 매매계약의 해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 이유로 위 부산고등법원 판결을 파기환송하였고( 대법원 2007다576 판결), 결국 파기환송후의 항소심인 부산고등법원 2007나21801호 판결에서 피고 1 주식회사의 항소를 기각하는 판결이 선고되었으며, 이에 대하여 피고 1 주식회사가 상고를 포기함에 따라 피고 1 주식회사의 패소 판결이 확정되었다.
다. 1) 또한, 피고 1 주식회사는 위 소유권이전등기 청구소송과 별개로 원고가 이 사건 매매계약의 잔금 수령을 거부한 채 자신의 의무이행을 게을리하고 있으므로 이로 인하여 피고 1 주식회사가 손해를 입었다고 주장하며 2006. 2.경 원고를 상대로 부산지방법원 2006가합2981호로 손해배상 청구소송을 제기하였고, 위 소 제기 이전 위 손해배상청구권을 피보전권리로 하여 부산지방법원에 원고 소유의 부산 해운대구 (이하 생략) 대 5202.8㎡에 대한 가압류 신청을 하여 2005. 12. 16. 가압류결정(부산지방법원 2005카단35747 결정)을 받았다.
2) 피고 1 주식회사는 위 손해배상청구소송에서도 제1, 2주장을 하였으나, 위 제1심 소송에서 피고 1 주식회사의 주장이 모두 배척되어 패소 판결이 선고되었고, 항소심에서는 항소기각 판결( 부산고등법원 2006나9491호 판결)이, 대법원에서는 상고기각 판결( 대법원 2007다583 판결)이 각 선고됨으로써 피고 1 주식회사의 패소 판결이 확정되었다.
라. 한편, 피고 1 주식회사는 원고를 상대로 주택건설사업주체 및 시공자 명의변경절차이행청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 부동산에 대한 주택건설사업계획승인 명의변경금지가처분 신청을 하여 2005 10. 12. 명의변경금지가처분 결정(부산지방법원 2005카합2575호)을 받기도 하였다.
2. 원고의 피고 1 주식회사에 대한 본소 청구에 관한 판단
가. 본안전 항변에 관한 판단
피고 1 주식회사는, 원고와 피고 1 주식회사 사이에 소취하의 합의가 있었으므로 이 사건 본소는 부적법하다는 취지로 항변하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 피고 1 주식회사의 대표자 본인신문결과는 믿기 어렵고, 을가 제9 내지 11호증, 을가 제12호증의 1, 2, 을가 제13, 14호증의 각 1 내지 10의 각 기재만으로는 원고와 피고 1 주식회사 사이에 소취하의 합의가 있었다는 사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 본안전 항변은 이유 없다.
나. 본안에 관한 판단
1) 원고 주장의 요지
원고는, 피고 1 주식회사의 부당한 보전처분의 집행으로 인하여 원고의 공동 주택 및 상가 분양 계획에 차질이 생겨 예상 사업수익 656억 원에 대한 기대이익 8,470,000,000원의 상실 및 금융비용 630,000,000원의 손해를 입었을 뿐 아니라 주택건설사업계획승인이 취소됨으로써 기존에 시공한 옹벽 등에 대한 원상복구비용 849,175,000원 상당까지 부담하게 되었으므로 피고 1 주식회사에게 위 손해 중 사업승인취소에 따른 옹벽철거복구비 중 일부인 200,000,000원을 손해배상금으로 구한다고 주장한다.
2) 판 단
가) 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나, 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결 등 참조). 그러나 본안 소송에서 패소확정된 보전처분의 집행채권자가 그 신청이유로서 주장한 피보전권리의 존부가 사실관계의 차이에 의한 것이 아니라 매매계약의 해석 및 매매계약의 해제에 관한 법적 해석 내지는 평가상의 차이에 기인된 것이고 집행채권자의 그에 대한 법적 견해가 보전처분법원과 본안 소송의 제2심에서 인용된 바 있었다면 그 채권자가 피보전권리가 있다고 믿었음에 과실이 있다고 할 수는 없다( 대법원 1980. 11. 25. 선고 80다730 판결 참조).
나) 살피건대, 피고 1 주식회사가 제기한 각 본안소송에서 패소확정판결을 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로 각 보전처분의 집행으로 인하여 원고가 입은 손해에 대하여는 피고 1 주식회사에게 고의 또는 과실이 있다고 추정된다.
그러나 위 인정 사실에 의하면 피고 1 주식회사가 위와 같은 각 보전처분을 집행하게 된 피보전권리에 관하여는 원고와 피고 1 주식회사 사이의 이 사건 매매계약과 이 사건 해제 약정의 법적 해석 및 매매계약의 해제에 관한 법리, 다시 말하여 이 사건 해제 약정을 해석함에 있어 피고 1 주식회사는 이 사건 해제 약정에 매수인인 피고 1 주식회사가 잔금지급기일을 경과할 경우 매도인인 원고는 일방적으로 계약을 해제할 수 있다는 기재가 있다고 하여도 위 해제 약정이 매도인이 잔대금 지급기일에 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 매수인에게 알리는 등 이행의 제공을 하지 않고도 일방적으로 매매계약을 해제할 수 있다는 취지의 약정으로 볼 수는 없고, 매도인이 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하였을 때에 비로소 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다는 법적 해석 내지 평가에 기인된 것이나, 결국 피고 1 주식회사의 위 주장은 배척되고, 이 사건 해제 약정은 피고 1 주식회사가 잔금지급일까지 나머지 매매대금을 지급하지 아니하면 원고가 일방적으로 계약을 해제하여도 불이익을 감수하겠다는 의사를 가지고 “ 피고 1 주식회사가 잔금지급일을 경과할 경우 원고는 일방적으로 계약을 해제할 수 있다”는 특약을 하였다고 봄이 상당하다고 하여, 앞서 본 각 보전처분의 본안소송에서 피고 1 주식회사의 패소로 확정되었음을 알 수 있으며, 소송 중 소유권이전등기청구 소송의 제2심인 부산고등법원 2006나9484호 판결에서 피고 1 주식회사의 위와 같은 법적 견해가 인용된 바 있는 점을 아울러 볼 때 위 각 보전처분을 집행한 피고 1 주식회사에게 과실이 있었다고는 보기 어렵다고 할 것이고, 피고 1 주식회사는 법적 견해 차이 등으로 자기의 권리보전을 위하여 위 각 보전처분을 집행하였다고 할 것이다.
따라서 원고의 피고 1 주식회사에 대한 본소 청구는 손해배상의 범위에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 원고의 피고 2 주식회사에 대한 청구에 관한 판단
원고는, 피고 2 주식회사가 위 각 보전처분에 따른 피고 1 주식회사의 원고에 대한 손해배상책임을 1,177,078,087원의 범위 내에서 보증하였으므로 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사와 연대하여 원고에게 위 금액 중 일부인 100,000,000원의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 피고 1 주식회사의 원고에 대한 손해배상금 지급 의무가 인정되지 않음은 앞서 살펴본 바와 같으므로 원고의 위 청구는 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 피고 1 주식회사의 원고에 대한 반소 청구에 관한 판단
가. 약정금청구에 대한 판단
피고 1 주식회사는, 원고가 2008. 7.경 피고 1 주식회사로부터 지급받은 계약금 2,600,000,000원을 반환하기로 약정하였으므로 원고는 피고 1 주식회사에게 위 2,600,000,000원 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 피고 1 주식회사의 대표자 본인신문결과는 믿기 어렵고, 을가 제9 내지 11호증, 을가 제12호증의 1, 2, 을가 제13, 14호증의 각 1 내지 10의 각 기재만으로는 위 약정사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고 1 주식회사의 위 주장은 이유 없다.
나. 부당이득금반환청구에 대한 판단
(1) 주장의 요지
한편, 피고 1 주식회사는, 이 사건 해제약정에서 반환하지 않기로 한 위 계약금은 손해배상의 예정액에 해당하는데 이 사건 매매대금 및 계약금의 액수가 거액인 점, 매매계약일부터 잔금지급일까지 2개월에 불과한 점, 이 사건 해제약정이 피고 1 주식회사에 불리한 조항인 점 등의 여러 사정에 비추어 보면 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한 경우에 해당하므로 그 전액이나 대부분의 금액이 부당이득으로 반환되어야 한다고 주장한다.
(2) 판 단
(가) 위약금은 민법 제398조 제1항에서 규정한 손해배상액의 예정으로서 민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 '부당히 과다한 경우'라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행과 경제상태 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때, 즉 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다3543 판결 등 참조).
(나) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 인정 사실 및 변론 전체의 취지에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 개인 간의 부동산매매계약, 공사도급계약 등에 있어서 계약금액의 10% 상당을 손해배상의 예정액으로 정하는 것이 일반적인 거래관행인 바, 이 사건 매매계약의 계약금도 전체 매매대금의 10%에 해당하는 점, ② 몰취되는 계약금이 거액이기는 하지만 그것은 계약금의 비율이 부당하게 높게 책정되었기 때문이 아니라 매매대금이 26,000,000,000원에 이르는 거액이기 때문이고, 그와 같은 거액의 거래를 통해 막대한 이익을 얻을 가능성도 가지고 있지만 그에 상응하는 손실의 위험성도 감수하여야 하는 점, ③ 이 사건 매매계약을 체결할 당시 피고 1 주식회사가 원고에 비하여 경제적 약자의 지위에 있었다고 볼 만한 사정이 없는 점, ④ 이 사건 매매계약에서 정한 잔금지급기일이 특별히 불합리하다고 보기 어려울 뿐 아니라, 원고가 15일간 잔금지급기일을 연기해 주기도 하였던 점, ⑤ 피고 1 주식회사가 매수대금의 조달에 대한 확실한 대책도 없이 이 사건 각 부동산을 무리하게 매입한 사정도 없지 않은 점을 고려하면, 이 사건 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 할 수는 없으므로 위 주장 또한 이유 없다.
5. 결 론
그렇다면 원고의 피고 1 주식회사에 대한 본소 청구와 피고 2 주식회사에 대한 청구, 피고 1 주식회사의 원고에 대한 반소 청구는 각 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 부동산 목록 : 생략]


Summary:
가. 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호의 규정에 의하면 국민주택과 당해 주택의 건설용역으로서 대통령령으로 정하는 재화 또는 용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다고 되어 있고, 그에 관한 같은법시행령 제58조 제1항에 의하면 건설업법, 전기공사업법 또는 소방법에 의하여 면허를 받은 자와 전기통신공사업법에 의하여 허가를 받은 자 및 주택건설촉진법에 의하여 등록을 한 자가 공급하는 주택건설용역을 말한다고 규정되어 있으므로 법과 영의 규정에 의해 부가가치세가 면제되는 것은 국민주택 그 자체의 공급과, 당해 국민주택의 건설에 있어 필수적인 건설용역이나 전기공사용역, 소방용역 등의 관련 건설용역의 공급을 가리키는 것이다.

나. 국민주택단지 밖 공동지역 내의 수목식재공사는 국민주택 그 자체의 공급이나 국민주택 그 자체의 건설용역이 아님은 물론, 국민주택을 건설하는 사업자가 그 부지 조성과정에서 수목을 벌채 훼손하는 대신에 다른 공공지역이나 시설 내에 수목식재공사를 하여 시에 제공하도록 하는 부담을 이행하기 위하여 제공되는 용역이 주택건설용역에 필수적으로 수반되는 용역이라고 볼 수도 없으므로 위 “가”항의 국민주택건설용역에 해당하지 아니한다.

주문
원심판결 중 피고패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외 주식회사 우성조경이 1987.10.20. 국민주택인 연립주택 신축공사를 시공하는 소외 홍영주식회사와 주식회사 일화주택개발로부터 그 판시의 나무들을 구로구청장이 지정하는 구로구 관내 철로변, 서부간선도로변, 남부순환도로변, 근린공원 등에 식재하는 공사를 도급받은 것을 승계하여 시공한 결과 그 시공비율에 따라 금381,000,000원을 소외 회사들로부터 지급받은 사실과, 원고는 위와 같은 용역의 공급이 조세감면규제법의 부가가치세 면제대상이라고 하여 부가가치세의 과세표준에 포함시키지 아니한 데 대하여 피고는 위 건설용역의 공급에 대하여는 부가가치세가 면제되지 아니한다고 보아(또 금33,000,000원의 매출누락을 포함하여) 과세표준과 세액을 경정한 사실을 확정한 다음, 그 거시의 증거에 의하여 위 소외 회사 등은 서울 구로구 궁동 산18의 34 외 13필지상의 기존입목을 제거하고 그 지상에 국민주택을 건설할 계획을 세우고 주택건설촉진법의 규정에 따라 그 사업계획 승인신청을 한 데 대하여 서울특별시장은 그 사업계획을 승인하면서 주택단지 부지 내에 식재되어 있는 기존수목 중 느티나무 6주 등은 이를 존치하면서 여기에 그 판시의 지정된 수종과 수량의 수목을 보완 식재하여 단지 내 녹지대를 조성하게 하고 리기다송 881주, 노간주나무 10주등은 다른 곳에 이식하게 하는 한편, 그 외 위 주택단지 조성과정에서 벌채되는 잡목들 대신에 다른 지정된 수종과 수량의 수목을 위에서 본 근린공원 등의 구역 내에 식재 할 것을 부관으로 정한 사실, 이에 소외 회사 등은 위 토지상의 잡목을 제거하고 대지조성작업을 함에 있어 위 부관에 따른 수목식재공사 중 주택단지 외에 수목을 이식하거나 식재하는 공사를 위 우성조경과 이를 승계한 원고로 하여금 위와 같이 하게 한 사실, 원고는 그 외에 주택단지 내 수목 이식 등의 조경공사도 하였는데 피고는 주택단지 내의 수목이식 등 용역공급은 부가가치세의 면제대상으로 보면서도 주택단지 밖의 이 사건 수목식재에 관한 용역의 공급만 부가가치세의 면제대상이 아니라고 보아 과세하기에 이른 사실을 인정하고 나서, 주택단지 밖의 이 사건 수목식재공사도 국민주택건설 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 용역의 공급으로서 조세감면규제법 제74조 제1항 소정의 용역의 공급에 해당하여 부가가치세의 면세대상이 된다고 보아야 하고, 또 위와 같이 주택건설에 필수적으로 부수되는 용역의 공급을 면세대상으로 인정하지 않는다면 그 부가가치세 상당액은 결국 국민주택의 분양가격에 포함되는 결과로 되어 국민주택건설용역의 공급에 대해 부가가치세를 면제하는 조세감면규제법의 정신에도 반한다고 보아 그 부분 부과처분이 위법하다고 판단하였다.
조세감면규제법 제74조 제1항 제1호의 규정에 의하면 국민주택과 당해 주택의 건설용역으로서 대통령령으로 정하는 재화 또는 용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다고 되어 있고, 그에 관한 같은법시행령 제58조 제1항에 의하면 건설업법, 전기공사업법 또는 소방법에 의하여 면허를 받은 자와 전기통신공사업법에 의하여 허가를 받은 자 및 주택건설촉진법에 의하여 등록을 한 자가 공급하는 주택건설용역을 말한다고 규정되어 있으므로 법과 영의 규정에 의해 부가가치세가 면제되는 것은 국민주택 그 자체의 공급과, 당해 국민주택의 건설에 있어 필수적인 건설용역이나 전기공사용역, 소방용역 등의 관련 건설용역의 공급을 가리키는 것이라고 해석하여야 할 것이다.
원심이 인정한 바와 같은 주택단지 밖 공공지역 내의 이 사건 수목식재공사가 국민주택 그 자체의 공급이나 국민주택 그 자체의 건설용역이 아님은 물론, 국민주택을 건설하는 사업자가 그 부지 조성과정에서 수목을 벌채 훼손하는 대신에 다른 공공지역이나 시설 내에 수목식재공사를 하여 시에 제공토록 하는 부담을 이행키 위하여 제공되는 용역이 주택건설용역에 필수적으로 수반되는 용역이라고 볼 수도 없다 할 것이다.
위와 같은 주택단지 밖 공공지역 내의 식재용역의 제공을 조세감면규제법 소정의 국민주택 건설용역에 해당한다고 판단한 원심은 조세의 감면대상을 부당하게 확대해석함으로써 조세감면규제법의 법리를 오해한 위법이 있다고 지적하지 않을 수 없다. 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 피고패소부분을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.