Summary:
[1] 주권의 점유자는 적법한 소지인으로 추정되므로(상법 제336조 제2항), 주권을 점유하는 자는 반증이 없는 한 그 권리자로 인정되고 이를 다투는 자는 반대사실을 입증하여야 한다. 주권이 발행되어 있는 주식을 양도할 때에는 주권을 교부하여야 하고(상법 제336조 제1항), 주권이 발행되어 있는 주식을 양수한 자는 주권을 제시하여 양수사실을 증명함으로써 회사에 대해 단독으로 명의개서를 청구할 수 있다. 이때 회사는 청구자가 진정한 주권을 점유하고 있는가에 대한 형식적 자격만을 심사하면 족하고, 나아가 청구자가 진정한 주주인가에 대한 실질적 자격까지 심사할 의무는 없다. 따라서 주권이 발행되어 있는 주식을 취득한 자가 주권을 제시하는 등 그 취득사실을 증명하는 방법으로 명의개서를 신청하고, 그 신청에 관하여 주주명부를 작성할 권한 있는 자가 형식적 심사의무를 다하였으며, 그에 따라 명의개서가 이루어졌다면, 특별한 사정이 없는 한 그 명의개서는 적법한 것으로 보아야 한다.

[2] 갑 주식회사의 자회사인 을 주식회사가 신주를 발행하자, 갑 회사의 대표이사인 병의 동서 정이 자기앞수표로 위 주식의 인수대금을 납입한 다음 주권을 발행받아 현재까지 소지하고 있는데, 갑 회사가 병이 대표이사직에서 해임된 후 정에게 주식 명의신탁 해지의 의사표시를 하면서 주권을 반환하라고 요구하는 통지서를 발송하고 병에게도 주권이 반환될 수 있도록 해달라는 통지서를 발송한 다음, 을 회사를 상대로 위 주식은 갑 회사가 정에게 명의신탁한 것인데 적법하게 명의신탁이 해지되었다며 명의개서절차 이행을 청구하여 을 회사로부터 위 주식에 관한 명의개서를 받은 사안에서, 을 회사는 정이 위 주식에 관한 주권을 소지하고 있음을 잘 알고 있으면서도 주권을 점유하지 않은 제3자인 갑 회사의 명의개서절차 이행청구에 따라 위 주식에 관한 명의개서를 마쳐주었고, 당시 갑 회사가 정과 위 주식의 명의신탁약정을 체결하였다는 처분문서조차 제시하지 못한 점 등에 비추어 보면, 을 회사는 명의신탁 해지를 주주권 취득원인으로 주장한 갑 회사의 명의개서절차 이행청구에 대하여 형식적 심사의무를 다하였다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 주주명부의 추정력 및 입증책임 분배 원칙에 관한 위법이 있다는 상고이유에 대하여
가. 주권의 점유자는 적법한 소지인으로 추정되므로(상법 제336조 제2항), 주권을 점유하는 자는 반증이 없는 한 그 권리자로 인정되고 이를 다투는 자는 반대사실을 입증하여야 한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 89다카5345 판결 참조). 주권이 발행되어 있는 주식을 양도할 때에는 주권을 교부하여야 하고(상법 제336조 제1항), 주권이 발행되어 있는 주식을 양수한 자는 주권을 제시하여 양수사실을 증명함으로써 회사에 대해 단독으로 명의개서를 청구할 수 있다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결 참조). 이때 회사는 청구자가 진정한 주권을 점유하고 있는가에 대한 형식적 자격만을 심사하면 족하고, 나아가 청구자가 진정한 주주인가에 대한 실질적 자격까지 심사할 의무는 없다. 따라서 주권이 발행되어 있는 주식을 취득한 자가 주권을 제시하는 등 그 취득사실을 증명하는 방법으로 명의개서를 신청하고, 그 신청에 관하여 주주명부를 작성할 권한 있는 자가 형식적 심사의무를 다하였으며, 그에 따라 명의개서가 이루어졌다면, 특별한 사정이 없는 한 그 명의개서는 적법한 것으로 보아야 한다.
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
1) 피고 주식회사 코엠개발(이하 ‘피고 코엠개발’이라고 한다)은 1998. 6. 17. 부동산 임대업 등을 목적으로 설립된 회사이고, 피고 캐슬파인리조트 주식회사(이하 ‘피고 캐슬파인’이라고 한다)는 2000. 4. 12. 설립된 피고 코엠개발의 자회사이다. 원고의 동서인 소외인은 피고 코엠개발이 설립될 당시부터 2009. 1. 16.까지 피고 코엠개발의 대표이사로 재직하였다.
2) 피고 캐슬파인은 원래 자본금이 1억 원(액면금 10,000원의 주식 10,000주)이었는데, 2000. 6. 5. 자금 조달을 위해 액면금 10,000원의 신주 523,333주를 발행하였다. 당시 피고 캐슬파인의 주주명부에는 피고 코엠개발이 196,000주, 원고가 44,000주(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다), 외국계 출자자인 ○○○○와 주식회사 벨류텍이 각 160,000주와 133,333주를 보유한 주주로 기재되었다.
3) 원고는 2000. 6. 1. 액면금 440,000,000원의 자기앞수표를 발행하여 피고 캐슬파인에 이 사건 주식의 인수대금으로 납입하였고, 현재 이 사건 주식의 주권을 소지하고 있다.
4) 피고 코엠개발은 2010. 3. 24.과 2010. 11. 5. 두 차례에 걸쳐 원고에게 주식 명의신탁 해지의 의사표시를 하면서 이 사건 주식의 주권을 반환하라고 요구하는 통지서를 발송하였으나 원고는 아무런 회신을 하지 않았다. 또한 원고는 피고 캐슬파인에 대한 회생절차에서 이 사건 주식에 대한 권리를 신고한 2013. 5. 24. 이전까지는 이 사건 주식과 관련한 어떠한 권리행사도 하지 않았다. 피고 코엠개발은 2010. 8. 25. 소외인에게 이 사건 주식의 주권이 피고 코엠개발에 반환될 수 있도록 해달라는 통지서를 발송하였는데 소외인도 이에 대해 아무런 응답을 하지 않았다.
5) 피고 코엠개발은 2010. 12. 9. 피고 캐슬파인에게, 이 사건 주식은 원래 피고 코엠개발이 원고에게 명의신탁하였던 것인데 적법하게 명의신탁이 해지되었다고 주장하면서, 이 사건 주식에 관한 명의개서절차 이행을 청구하였다. 이때 4)항과 같이 원고와 소외인에게 발송하였던 서류 및 ‘원고 지분에 관한 주식대금을 지급하고, 불이행 시 주식을 반환하겠다’라는 취지로 작성된 메모의 하단에 소외인이 ‘상기 사실을 확인함’이라고 부가하여 기재한 문서 등을 첨부하였다. 이에 피고 캐슬파인은 그 무렵 주주명부상 이 사건 주식의 명의자를 원고에서 피고 코엠개발로 새로 기재하였다.
6) 소외인은 2009. 1. 16. 피고 코엠개발의 대표이사직에서 해임된 이후 피고 코엠개발 소유의 법인인감, 통장, 피고 캐슬파인 주권 등의 반환을 거부하여 이를 횡령하였다는 범죄사실로 기소되어 유죄판결이 확정되었는데, 위 판결에서 소외인이 횡령하였다고 인정된 피고 캐슬파인 주권은 2000. 6. 5. 발행된 주권(이하 ‘구주권’이라고 한다)이었다. 또한 소외인은 2010. 2.경 피고 코엠개발에 대한 대여금 등 채권을 청구채권으로 하여 피고 코엠개발이 소유한 피고 캐슬파인 주권을 가압류하였는데, 그 가압류의 목적물도 구주권이었다.
다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 주식의 주권을 점유하고 있으므로 적법한 소지인으로 추정되고, 반증이 없는 한 원고는 이 사건 주식의 권리자로 인정된다.
한편 피고들은, 피고 캐슬파인이 2004. 1. 9. 신주권을 발행하고 원고에게 구주권을 신주권으로 교환하라고 통지하였으나 원고가 불응하였다고 주장한다. 그러나 그 무렵 원고에게 위와 같은 통지가 이루어졌다는 자료는 찾아볼 수 없다. 오히려 2009년경까지 피고 코엠개발의 대표이사로 직무를 수행한 소외인이 횡령하거나 가압류의 목적물로 삼은 것은 피고 캐슬파인의 구주권이었다. 따라서 피고 캐슬파인의 주식에 대해 신주권이 발행되지 않았거나 적어도 이 사건 주식의 권리자인 원고에게 신주권이 교부된 바는 없어 이를 피고 캐슬파인의 주권이라고 할 수 없으므로, 피고들의 주장은 이유 없다.
나아가 피고 캐슬파인은 원고가 이 사건 주식에 관한 구주권을 소지하고 있음을 잘 알고 있으면서도, 주권을 점유하지 않은 제3자인 피고 코엠개발의 명의개서절차 이행청구에 따라 이 사건 주식에 관한 명의개서를 마쳐주었다. 당시 피고 코엠개발이 원고와 이 사건 주식의 명의신탁약정을 체결하였다는 처분문서조차 제시하지 못한 점 등에 비추어 보면, 피고 캐슬파인은 명의신탁 해지를 주주권 취득원인으로 주장한 피고 코엠개발의 명의개서절차 이행청구에 대하여, 형식적 심사의무를 다하였다고 볼 수도 없다.
원심의 이유 설시에 다소 부적절한 점이 있으나, 현재 이 사건 주식의 주권을 점유하고 있는 원고가 이 사건 주식의 권리자라고 추정되고, 따라서 피고들이 제출한 증거들만으로는 위 추정을 뒤집고 원고가 피고 코엠개발에 이 사건 주식의 소유를 위한 명의만을 대여해 준 것에 불과하다는 점이 증명되었다고 보기에는 부족하다고 하여 원고의 청구를 인용한 원심의 결론은 정당하다. 상고이유의 주장은 결국 이유 없다.
2. 실질주주의 인정과 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다는 상고이유에 대하여
원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 원고는 이 사건 주식의 권리자로 추정되고, 피고들이 제출한 증거만으로는 위 추정을 뒤집고 원고가 피고 코엠개발로부터 이 사건 주식을 명의신탁받았다거나 이 사건 주식에 관하여 피고 코엠개발에게 명의를 대여해 주었다고 증명하기 부족하다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 실질주주의 인정과 판단에서 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
［1］ 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성 역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었으므로, 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다.

［2］ 성전환증을 가진 사람의 경우에도, 남성 또는 여성 중 어느 한쪽의 성염색체를 보유하고 있고 그 염색체와 일치하는 생식기와 성기가 형성·발달되어 출생하지만 출생 당시에는 아직 그 사람의 정신적·사회적인 의미에서의 성을 인지할 수 없으므로, 사회통념상 그 출생 당시에는 생물학적인 신체적 성징에 따라 법률적인 성이 평가될 것이다. 그러나 출생 후의 성장에 따라 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감·혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서 반대의 성으로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로서 형성하기를 강력히 원하여, 정신과적으로 성전환증의 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬 치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신적·사회적 적응이 이루어짐에 따라 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받고 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고, 나아가 전환된 신체에 따른 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼고 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행함으로써 주위 사람들로부터도 그 성으로서 인식되고 있으며, 전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면, 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사람의 성에 대한 평가 기준에 비추어 사회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖추고 있다고 인정될 수 있는 경우가 있다 할 것이며, 이와 같은 성전환자는 출생시와는 달리 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있을 것이다.

［3］ ［다수의견］ 성전환자의 경우에는 출생시의 성과 현재 법률적으로 평가되는 성이 달라, 성에 관한 호적의 기재가 현재의 진정한 신분관계를 공시하지 못하게 되므로, 현재 법률적으로 평가되는 성이 호적에 반영되어야 한다. 현행 호적법에는 출생시 호적에 기재된 성별란의 기재를 위와 같이 전환된 성에 따라 수정하기 위한 절차 규정이 따로 마련되어 있지 않다. 그러나 진정한 신분관계가 호적에 기재되어야 한다는 호적의 기본원칙과 아울러, 첫째 성전환자도 인간으로서의 존엄과 가치를 향유하며 행복을 추구할 권리와 인간다운 생활을 할 권리가 있고 이러한 권리들은 질서유지나 공공복리에 반하지 아니하는 한 마땅히 보호받아야 한다는 점, 둘째 호적법이 성전환자의 호적상 성별란 기재를 수정하는 절차규정을 두지 않은 이유는 입법자가 이를 허용하지 않기 때문이 아니라 입법 당시에는 미처 그 가능성과 필요성을 상정하지 못하였기 때문이라는 점, 셋째 호적법 제120조에 의한 호적정정사유 중 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 경우를 해석함에 있어서 호적 기재 후의 법령의 변경 등 사정의 변경에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백하게 된 경우를 반드시 배제하여야 할 필요가 있다고 보기 어려울 뿐 아니라, 호적법 제120조에 의한 호적정정 절차를 둔 근본적인 취지가 호적의 기재가 부적법하거나 진실에 반하는 것이 명백한 경우에 그 기재 내용을 판결에 의하지 아니하고 간이한 절차에 의하여 사실에 부합하도록 수정할 수 있도록 함에 있다는 점을 함께 참작하여 볼 때, 구체적인 사안을 심리한 결과 성전환자에 해당함이 명백하다고 증명되는 경우에는 호적법 제120조의 절차에 따라 그 전환된 성과 호적의 성별란 기재를 일치시킴으로써 호적기재가 진정한 신분관계를 반영할 수 있도록 하는 것이 호적법 제120조의 입법 취지에 합치되는 합리적인 해석이라는 점을 종합하여 보면, 성전환자에 해당함이 명백한 사람에 대하여는 호적정정에 관한 호적법 제120조의 절차에 따라 호적의 성별란 기재의 성을 전환된 성에 부합하도록 수정할 수 있도록 허용함이 상당하다. 성전환자에 해당함이 명백한 사람에 대하여 호적법 제120조에서 정한 절차에 따라 성별을 정정하는 호적정정이 허가되고 그에 따라 전환된 성이 호적에 기재되는 경우에, 위 호적정정 허가는 성전환에 따라 법률적으로 새로이 평가받게 된 현재의 진정한 성별을 확인하는 취지의 결정이므로 호적정정허가 결정이나 이에 기초한 호적상 성별란 정정의 효과는 기존의 신분관계 및 권리의무에 영향을 미치지 않는다고 해석함이 상당하다.
［대법관 손지열, 박재윤의 반대의견］ 성전환자의 경우는 선천적으로 불완전한 성적 특징을 가진 자에 대하여 착오나 출생신고 당시 오인으로 인하여 호적에 잘못된 성별로 기재한 경우와 달리, 처음부터 잘못 기재된 호적을 출생시에 소급하여 정정하기 위한 호적법 제120조가 그대로 적용될 수 없는 사안이다. 호적법 제120조에 규정된 ‘착오’, ‘호적의 정정’이라는 문구 등은 그 객관적 의미와 내용이 명확하여 해석상 의문의 여지가 없고, 호적법을 제정할 당시의 입법 취지도 그 내용이 처음 호적에 기재된 시점부터 존재하는 착오나 유루를 정정하고자 하는 것으로서 만일 호적기재가 기재 당시의 진정한 신분관계에 부합되게 적법하게 이루어졌다면 정정의 대상이 될 수 없는 것이었음이 명백하므로, 다수의견의 견해는 호적법 제120조에 대한 문리해석이나 입법 취지 등과는 관계없이, 객관적으로 명백한 호적법 제120조의 규정내용에 일부 내용을 추가·제거 또는 변경하는 것과 동일한 효과를 가져 오는 것으로서 정당한 유추해석의 한계를 벗어나는 것이다. 사람이 출생 신고 당시에 어떠한 성을 가지고 있었는지 여부를 확인하는 호적정정과는 달리, 출생 신고 이후의 사정변경을 이유로 하여 다른 성으로의 실질적 변경을 허용하는 문제는 새로운 신분관계의 창설 내지 변경과 이에 따른 법률관계의 변동을 수반하므로 성의 변경이 허용되는지 여부 및 그 요건과 절차는 호적법이 아닌 다른 법률에서 합목적적인 고려에 따라 상세하게 정하여야 하고, 그 요건과 절차 등에 따라 성 변경의 효력이 발생된 경우에 비로소 이를 대외적으로 확인하고 공시하는 취지에서 신고절차를 거쳐 호적에 기재되어야 한다. 이와 달리, 성의 변경의 요건이나 절차 등에 관한 근거 법률이 전혀 없는 상태에서 단순히 호적정정절차를 통하여 성의 변경을 허용한다는 것은 신분관계를 공시하는 기능만이 부여된 호적제도 본래의 목적과 기능을 크게 벗어나는 것이다. 한편, 다수의견과 같이 해석을 하는 것이 과연 새로운 사회현상으로 대두된 성전환증에 관한 문제의 해결이나 그와 같은 문제로 고통 받는 당사자들의 구제를 위하여 적절하고, 효과적인 것이라고 볼 수도 없다. 현 단계에서 법원으로서는 이 사건과 같은 사안에서 당사자의 성을 적절한 기준에 따라서 변경할 수 있는 법적·제도적인 보완이 절실하다는 점을 충분히 지적하면서, 현행 호적법 제120조의 호적정정의 방법으로는 이 문제를 해결할 수 없다는 점을 선언하고, 국민의 대의기관인 국회가 사회적 여론을 수렴하여 구체적인 요건과 절차, 효과 등을 담은 입법조치를 하기를 강력히 촉구함으로써 당사자들에게 근본적이고 효과적인 구제가 가능한 여건을 조성하는 데에 일조하는 것이 더욱 중요하다. 결론적으로 성전환자에 대하여 호적법 제120조의 호적정정절차에 따라 호적상 성별란을 정정하는 것은 허용될 수 없다.
［다수의견에 대한 대법관 김지형의 보충의견］ 합헌적 법률해석이라는 법리에 비추어 볼 때 성전환자에게 출생 당시 확인되어 신고된 성이 출생 후 그 개인의 성적 귀속감의 발현에 따른 일련의 과정을 거쳐 최종적으로 사회통념상 확인된 성과 부합하지 않는다고 인정할 수 있다면 그와 같이 확인된 성에 맞추어 성별을 바꾸는 것은 호적법 제120조가 말하는 ‘정정’의 개념에 포함된다고 풀이하는 것이 옳다고 본다. 성전환자에 대하여 출생 당시에는 달리 정신적·사회적 성 결정 요소를 확인할 수 없어 생물학적 요소 만에 의하여 출생시 신고된 성이 그의 성인 것으로 알고 있었으나, 성장한 후 일정 시점에서 사회통념상 인정되는 성은 출생시 신고된 성과 반대의 성인 것으로 사후에 비로소 확인될 수밖에 없다는 점에 성전환자에게 특유한 문제가 존재하고 이를 해결하기 위하여 호적정정의 필요성이 제기되는 것이다. 성전환자의 성별 정정에 관한 절차적 규정을 입법적으로 신설하는 것이 이상적이지만, 아직까지 어떠한 형태로든 그에 관한 가시적인 입법조치를 예상하기 힘든 현재의 시점에서는 입법 공백에 따른 위헌적인 상황이 계속되는 것보다는 법원이 구체적·개별적 사안의 심리를 거쳐 성전환자로 확인된 사람에 대해서는 호적법상 정정의 의미에 대한 헌법합치적 법률해석을 통하여 성별 정정을 허용하는 사법적 구제수단의 길을 터놓는 것이 미흡하나마 성전환자의 고통을 덜어 줄 수 있는 최선의 선택이다.

［4］ 호적상 여성으로 등재되어 있으나, 성장기부터 여성에 대한 불일치감과 남성으로의 귀속감을 나타내면서 성인이 된 후에는 오랜 기간 동안 남성으로서 살다가 성전환수술을 받아 남성의 외부 성기와 신체 외관을 갖춘 사람이 호적정정 및 개명 신청을 한 사안에서, 사회통념상 남성으로 평가될 수 있는 성전환자에 해당함이 명백하므로 호적정정 및 개명을 허가할 여지가 충분히 있다고 보아, 성전환자에 대한 호적정정을 허용할 근거가 없다는 등의 이유로 이를 불허한 원심결정을 파기한 사례.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 성(성)의 결정과 성전환자의 성
가. 호적법을 포함하여 현행법체계는 모든 사람이 남성 또는 여성 중의 하나에 포함되는 것을 전제로 하면서도 남성과 여성의 구분, 즉 성의 결정 기준에 관하여 별도의 규정을 두지 않고 있다.
일반적으로 모체에서 정자와 난자가 수정되어 태아는 남성과 여성별로 각기 다른 성염색체를 갖고, 각 성염색체의 구성에 맞추어 내부 생식기와 이어서 외부 성기가 형성·발달하여 출생하며 출생 후 성장 과정에서 심리적·정신적인 성이 출생시 확인될 수 있는 성염색체 및 내부 생식기·외부 성기와 일치하여 남성 또는 여성 중의 하나를 나타내므로, 이 경우 개인의 성염색체를 기준으로 성을 결정하더라도 아무런 문제가 발생하지 않고 실제로도 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔다. 그러나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성 역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었다.
대법원은 이미 ‘사람의 성은 성염색체의 구성을 기본적인 요소로 하여 내부 생식기와 외부 성기를 비롯한 신체의 외관은 물론이고 심리적·정신적인 성과 이에 대한 일반인의 평가나 태도 등 모든 요소를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 한다.’고 판시함으로써( 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결 참조) 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다는 점을 명백히 하였다.
나. 위와 같이 사람의 성을 결정하는 데에 여러 가지 요소가 존재한다는 것은 위 각 요소들이 일치하지 않는 경우가 발생할 수 있다는 의미이고, 특히 생물학적 측면의 성은 출생시 곧바로 확인될 수 있지만 정신적·사회적 측면에서의 성이 생물학적 측면의 성과 일치하는지 여부는 출생 당시에는 쉽사리 알 수 없다가 출생 후 성장하면서 비로소 개인이 인식하는 성귀속감과 수행하는 성역할이 생물학적인 성과는 전혀 다른 것으로 확인되기도 한다.
성전환증(Transsexualism)은 1950년대 이후 비로소 의학계에서 학문적인 관심을 받게 되어 국제보건기구(WHO)는 제10차 국제질환분류(ICD-10, 1994년)에서 성전환증을 성정체성(성적 동일성) 장애(Gender Identity Disorder)의 하나로 분류하여 자신의 해부학적 성에 대한 불편함이나 부적절감을 가지고 있으면서, 자신과 반대되는 성으로 살고 인정받고 싶은 욕망, 그리고 자신의 신체를 선호하는 성의 신체에 가능한 일치되도록 호르몬 치료와 수술을 받고자 하는 욕구라고 정의하면서 성전환증으로 진단되려면 전환된 성으로서의 정체성이 최소한 2년 이상 지속되어야 하고, 다른 정신장애증상 또는 성염색체 이상이 존재하지 아니하여야 한다고 하였다. 한편, 미국 정신과 학회가 마련한 정신장애의 진단 및 통계 편람 제3판(DSM-Ⅲ, 1980년)에서는 성전환증을 사춘기 이상의 환자가 자신의 선천적 성에 대하여 지속적으로 불편함과 부적절함을 느끼며 일차 및 이차적 성징을 제거하고 반대 성징을 획득하려는 집착에 2년 이상 사로잡혀 있는 상태라고 정의하였고 위 편람 제4판(DSM-Ⅳ, 1994년)에서는 성전환증이라는 용어를 별도로 사용하지 아니하고 성정체성 장애에 포함시켜 분류하였으나, 현재 많은 임상가들은 성전환증이라는 진단용어를 사용하고 있다.
성전환증의 원인이 유전적인 영향 등 선천적인 것인지, 아니면 사회적인 학습 등 후천적인 것인지 아직 규명되지 아니하였으나, 의학계에서는 대체로 성전환증의 진단을 받고 치료를 계속하여도 위 증세가 치유되지 않는 사람은 궁극적으로 성전환 수술로서 자신이 귀속되고자 원하는 성에 일치하는 외부 성기와 외관을 형성시켜 줄 수밖에 없되, 성기 수술은 복원이 불가능하므로 정신과 진단 및 호르몬 치료를 받고 반대의 성으로 정신적·사회적 적응이 이루어진 사람에 한하여 엄격한 진단 아래 최후의 방법으로 시술하여야 한다는 연구·임상결과가 집적되어 있다.
다. 성전환증을 가진 사람의 경우에도, 남성 또는 여성 중 어느 한쪽의 성염색체를 보유하고 있고 그 염색체와 일치하는 생식기와 성기가 형성·발달되어 출생하지만 출생 당시에는 아직 그 사람의 정신적·사회적인 의미에서의 성을 인지할 수 없으므로, 사회통념상 그 출생 당시에는 생물학적인 신체적 성징에 따라 법률적인 성이 평가될 것이다. 그러나 출생 후의 성장에 따라 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감·혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서 반대의 성으로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로서 형성하기를 강력히 원하여, 정신과적으로 성전환증의 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬 치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신적·사회적 적응이 이루어짐에 따라 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받고 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고, 나아가 전환된 신체에 따른 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼고 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행함으로써 주위 사람들로부터도 그 성으로서 인식되고 있으며, 전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면, 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 앞서 본 사람의 성에 대한 평가 기준에 비추어 사회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖추고 있다고 인정될 수 있는 경우가 있다 할 것이며, 이와 같은 성전환자(아래에서 말하는 성전환자는 이러한 성전환자를 뜻한다)는 출생시와는 달리 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있을 것이다.
2. 성전환자에 대한 호적상 성별 기재의 정정
가. 호적제도는 우리나라 국민 개인의 신분관계를 법이 정한 절차에 따라 호적에 등록하여 이를 공시하는 제도이다. 호적이 그 사명을 제대로 수행하기 위해서는 국민의 신분관계가 빠짐없이 호적에 기재되어야 하고, 그 기재된 사항이 진정한 신분관계에 부합하여야 한다. 따라서 어떠한 신분관계가 호적에 기재되어 있다고 하더라도, 그 기재 사항이 진실에 부합하지 않는다고 인정할 만한 명백한 증거가 있는 경우에는, 그 기재 사항을 진정한 신분관계에 맞추어 수정함으로써, 호적이 진정한 신분관계를 공시하도록 하여야 한다.
이러한 필요에 따라 호적법은 호적 기재사항의 수정을 위하여 호적 정정과 경정 절차를 규정하고 있다. 호적법 제22조는 호적의 기재가 법률상 무효인 것이거나 그 기재에 착오나 유루(유루) 있음을 안 때에 시·읍·면의 장이 일정한 절차에 따라 호적을 직권으로 정정할 수 있도록 하는 한편, 이에 대응하여 호적법 제120조는 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 유루가 있다고 인정한 때에는 이해관계인이 법원의 허가를 얻어 호적의 정정을 신청할 수 있도록 하고 있다. 한편, 호적법 제23조는 호적기재 후 행정구역이나 토지의 명칭, 지번이 변경된 경우에 호적기재를 경정하도록 규정하고 있으나, 호적법상으로 본적 이외의 호적기재 경정이 허용되는 범위에 관한 규정이나 당사자가 그 변경에 따른 경정을 신청할 수 있는 절차 규정을 두고 있지 않다.
나. 호적법 제15조 제4호는 호적에 기재할 사항으로 성별을 규정하고, 제49조 제2항 제1호는 출생신고서에 자(자)의 성별을 기재하여야 한다고 규정하고 있어, 출생시의 개인의 성별이 호적에 기재되도록 하고 있다. 성전환자의 경우에는 출생시의 성과 현재 법률적으로 평가되는 성이 달라, 성에 관한 호적의 기재가 현재의 진정한 신분관계를 공시하지 못하게 되므로, 현재 법률적으로 평가되는 성이 호적에 반영되어야 한다.
현행 호적법에는 출생시 호적에 기재된 성별란의 기재를 위와 같이 전환된 성에 따라 수정하기 위한 절차 규정이 따로 마련되어 있지 않다. 그러나 진정한 신분관계가 호적에 기재되어야 한다는 호적의 기본원칙과 아울러 아래에서 보는 여러 사정을 종합하여 보면, 위와 같이 성전환자에 해당함이 명백한 사람에 대하여는 호적정정에 관한 호적법 제120조의 절차에 따라 호적의 성별란 기재의 성을 전환된 성에 부합하도록 수정할 수 있도록 허용함이 상당하다.
(1) 성전환자도 인간으로서의 존엄과 가치를 향유하며 행복을 추구할 권리와 인간다운 생활을 할 권리가 있고 이러한 권리들은 질서유지나 공공복리에 반하지 아니하는 한 마땅히 보호받아야 한다( 헌법 제10조, 제34조 제1항, 제37조 제2항). 지속적인 성적 귀속감의 형성, 의학적 치료와 나아가 수술을 통하여 전환된 성에 부합하는 성기와 신체 및 외관을 갖추고 사회적인 역할도 그와 동일하게 수행하고 있어 사회통념상 전환된 성을 가진 자로 인식되어 법률적으로 전환된 성으로 평가될 수 있는 성전환자임이 명백함에도 불구하고, 막상 호적의 성별란 기재는 물론 이에 따라 부여된 주민등록번호가 여전히 종전의 성을 따라야 한다면 사회적으로 비정상적인 사람으로 취급되고 취업이 제한됨으로써 결국, 이들의 헌법상 기본권이 침해될 우려가 있다고 할 것이다. 한편, 성전환자의 호적이 정정됨으로써 그 개인이 주변의 멸시 및 신분상의 불이익에서 벗어나서 정상적인 사회구성원으로 받아들여지고 전환된 성에 따라 법률적인 지위를 인정받고 사회적인 활동을 할 수 있는 등 장래에 향유하게 될 이익은 사회적 혼란의 방지 등 호적정정을 불허함으로써 얻어지는 공공의 이익에 비하여 현저히 크다고 할 것이다. 그런데도 법령상 절차규정의 미비를 이유로 성전환자임이 명백한 사람에 대한 호적의 정정을 허용하지 않는다면 위 헌법정신을 온전히 구현할 수 없게 된다고 할 것이다.
(2) 호적법은 1960. 1. 1. 법률 제535호로 제정된 후 실체법규나 관장기관의 변동에 수반한 절차규정의 개정 외에는 근본적인 변화 없이 현재에 이르렀으며, 특히 성별의 기재와 호적정정 사유에 관한 기본적 내용은 전혀 변경되지 아니하였음에 비하여 그동안 성의 결정 기준이나 성전환증에 관한 의학적 연구 성과의 집적으로 성염색체를 출발점으로 하는 성의 이분법과 불가변성의 기본 전제가 수정의 필요성을 맞게 되었다는 점에 비추어 볼 때, 호적법이 성전환자의 호적상 성별란 기재를 수정하는 절차규정을 두지 않은 이유는 입법자가 이를 허용하지 않기 때문이 아니라 입법 당시에는 미처 그 가능성과 필요성을 상정하지 못하였기 때문이라고 할 것이다.
(3) 호적법 제120조에 의한 호적정정사유 중 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 경우는 호적의 기재사항이 아닌 내용에 관한 기재 및 호적기재 자체로 보아 당연 무효의 기재 등을 말하고( 대법원 1978. 3. 7.자 77스12 결정 등 참조), 호적기재의 착오·유루 역시 신고나 기재의 착오 또는 누락으로 호적에 기재된 내용이 진실과 다르게 된 경우를 말한다고 하여, 일반적으로 호적법 제120조에 의한 호적정정 절차는 경정 절차와는 달리 호적 기재 당시부터 존재하는 잘못을 시정하기 위한 절차로 이해되고 있다. 그렇지만 위 호적정정사유 중 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 경우를 해석함에 있어서 호적 기재 후의 법령의 변경 등 사정의 변경에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백하게 된 경우를 반드시 배제하여야 할 필요가 있다고 보기 어려울 뿐 아니라, 호적법 제120조에 의한 호적정정 절차를 둔 근본적인 취지가 호적의 기재가 부적법하거나 진실에 반하는 것이 명백한 경우에 그 기재 내용을 판결에 의하지 아니하고 간이한 절차에 의하여 사실에 부합하도록 수정할 수 있도록 함에 있다는 점을 함께 참작하여 보면, 구체적인 사안을 심리한 결과 성전환자에 해당함이 명백하다고 증명되는 경우에는 호적법 제120조의 절차에 따라 그 전환된 성과 호적의 성별란 기재를 일치시킴으로써 호적기재가 진정한 신분관계를 반영할 수 있도록 하는 것이 호적법 제120조의 입법 취지에 합치되는 합리적인 해석이라 할 것이다.
다. 성전환자에 해당함이 명백한 사람에 대하여 호적법 제120조에서 정한 절차에 따라 성별을 정정하는 호적정정이 허가되고 그에 따라 전환된 성이 호적에 기재되는 경우에, 위 호적정정 허가는 성전환에 따라 법률적으로 새로이 평가받게 된 현재의 진정한 성별을 확인하는 취지의 결정이므로 호적정정허가 결정이나 이에 기초한 호적상 성별란 정정의 효과는 기존의 신분관계 및 권리의무에 영향을 미치지 않는다고 해석함이 상당하다.
한편, 사회통념상 이름이 성별 구분의 기초가 되는 경우가 많으므로, 이 사건 성전환자가 호적정정과 더불어 개명 허가 신청을 하여 법원이 호적정정을 허가하는 경우에는 그의 이름이 정정된 성에 부합하도록 하는 개명 역시 허가할 수 있다.
3. 이 사건의 검토
원심결정 이유와 기록에 의하면, 신청인은 1951. (월일 생략) 출생하여 호적상 여성으로 등재되어 있는데, 신청인은 성장기부터 남성적 기질과 외관을 뚜렷이 보이고 남자 옷을 입어야 마음이 편해지는 등 일상생활에서 여성에 대한 불일치감과 남성으로의 귀속감으로 혼란을 겪어 왔으며 20대에 이르러 타지로 나가 공사인부 등 주로 육체노동에 종사하는 등 남성으로서 생활하면서 계속적으로 성전환수술을 받기를 원하였으나 경제사정이 여의치 못하여 실현하지 못하다가 41세 때인 1992년 7월 (대학교명 생략)대학교 (병원명 생략)병원에서 성전환증의 진단 하에 유방·자궁 및 질제거술과 이어서 음낭성형 및 인공고환 삽입술을 받아 남성 성기 및 음낭을 갖게 되었고 그 후 계속 남성호르몬을 투여받음으로써 남성의 신체와 외관을 갖추게 되었을 뿐 아니라 정신과적 검사 결과 남성으로서의 성적 정체감이 확고한 사실, 신청인은 법률상 혼인한 경력이 없고 여성으로서 자녀를 출산한 경험도 없으며 성전환수술 후 비로소 그의 처지를 이해하는 여성을 만나 현재까지 동거하고 있지만 남성으로서의 생식기능은 존재하지 않고, 나아가 신청인은 도로교통법 위반죄로 벌금형을 1회 선고받은 외에는 전과가 없고 신용불량전력도 없어 신청인이 성별란의 정정 및 개명으로 범죄 또는 탈법행위를 할 개연성 또한 엿보이지 아니하는 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사정을 종합하여 보면, 신청인은 미혼으로 자녀가 없으며 성장기부터 여성에 대한 불일치감과 남성으로의 귀속감을 나타내면서 성인이 된 후에는 오랜 기간 동안 남성으로서 살다가 의사의 진단 아래 성전환수술을 받아 남성의 외부 성기와 신체 외관을 갖추었고, 현재 남성으로서의 성정체성이 확고하여 여성으로 재전환할 가능성이 현저히 낮고 개인생활이나 사회생활에서도 남성으로서 인식되어, 결국 사회통념상 남성으로 평가될 수 있는 성전환자에 해당함이 명백하다고 볼 수 있으므로 신청인에 대한 이 사건 호적정정 및 개명을 허가할 여지가 충분히 있다. 그런데도 원심은 성전환자에 대한 호적정정을 허용할 근거가 없다는 등의 이유로 이 사건 신청을 배척하였는바, 이러한 원심결정에는 헌법과 호적법의 관계규정을 위반하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
4. 결 론
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대하여는 호적정정 부분에 관하여 대법관 손지열, 대법관 박재윤의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었다.
5. 대법관 손지열, 대법관 박재윤의 반대의견은 다음과 같다.
가. 다수의견이 정의하고 있는 이른바 성전환자가 헌법상 보장된 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고 행복을 추구할 권리와 인간다운 생활을 할 권리를 향유할 수 있도록 하기 위하여, 전환된 성으로 활동할 수 있는 법적·제도적 장치를 보완하는 등의 배려가 필요하다는 점에 관하여는 다수의견과 견해를 같이 한다.
그러나 성의 변경에 관한 입법적 조치가 이루어지지 아니하더라도 호적정정에 관한 호적법 제120조에 따라서 성전환자에 대하여 변경된 성으로의 호적 정정을 허가함으로써 실질적으로 새로운 성으로의 변경을 허용한다는 취지의 다수의견의 결론에는 찬성할 수 없다.
나. 대법원은 그동안 발생학적인 성(성)인 성염색체의 구성을 기본적인 요소로 하여 성선, 외부성기를 비롯한 신체의 외관은 물론이고 심리적, 정신적인 성, 그리고 사회생활에서 수행하는 주관적, 개인적인 성역할(성전환의 경우에는 그 전후를 포함하여) 및 이에 대한 일반인의 평가나 태도 등 모든 요소를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 한다고 판단하여 왔는데( 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결 참조), 그 취지에 따를 때, 출생신고에 의하여 남자 또는 여자로 호적에 기재되었다고 하더라도, 출생 후 성장하는 과정에서 그와 반대되는 성의 특징이 드러났고 위와 같은 판단 기준에 근거하여 사회통념에 따라 판단한 결과 그 반대의 성이었음이 확인된다면, 출생신고 당시에 성을 잘못 신고한 것이고 따라서 그 호적 기재는 진실에 반하는 것으로서 그 최초의 기재 당시부터 진실에 부합하지 아니한 경우이므로 호적법 제120조에 의한 호적정정의 대상이 될 수 있을 것이다(예컨대, 진성반음양자, 가성반음양자 등에 관한 사례).
다. 그러나 이 사건에서 문제로 되는 것은 성염색체와 내부 생식기·외부 성기가 일치하여 생물학적으로나 전통적인 사회통념에 의하면 출생신고 당시 완전한 남자 또는 여자였으나, 그 성장과정에서 선천적인 성에 위화감과 불일치감을 느끼고 오히려 반대의 성에 귀속감을 느낌으로써 반대의 성으로서 삶을 영위하고 또 타인에게 인식되기를 원하며 나아가 자신의 신체 역시 이에 부합하게 형성하기를 원하는 증세, 즉 ‘성전환증’에 관한 것이다.
다수의견은 호적법이 성전환자의 호적상 성별란 기재 변경에 관한 절차규정을 두지 않은 이유는 입법자가 이를 허용하지 않기 때문이 아니라 입법 당시에는 미처 그 가능성과 필요성을 상정하지 못하였기 때문임을 전제로, 비록 호적법 제120조에 따른 호적정정제도가 일반적으로는 호적 기재 당시부터 존재하는 잘못을 시정하기 위한 절차이기는 하지만, 그 근본취지는 호적의 기재가 부적법하거나 진실에 반하는 것이 명백한 경우에 그 기재 내용을 판결에 의하지 아니하고 간이한 절차에 의하여 사실에 부합하도록 수정할 수 있도록 하는 것이므로, 구체적인 사안을 심리한 결과 성전환자에 해당함이 명백하다고 증명되는 경우에는 호적법 제120조의 절차에 따라 성전환자에 대한 호적의 정정을 허용하여야 한다고 설명하고 있다.
그런데 성전환자의 경우는 선천적으로 불완전한 성적 특징을 가진 자에 대하여 착오나 출생신고 당시 오인으로 인하여 호적에 잘못된 성별로 기재한 경우와 달리, ① 출생신고 당시 성별의 판정이 잘못된 것이 아니고 따라서 최초의 호적 기재도 착오라고 할 수 없고, ② 성의 판별이 생물학적으로 명백하게 결정되는 것이 아니고 다수 의사의 진단과 상당한 기간 동안(다수의견에서 인용한 국제보건기구의 견해 등에 의하면 최소한 2년 이상)의 선행 치료과정이 있어야 하며, 그 밖에도 신분관계 및 사회생활에 중대한 변동이나 부정적 영향을 야기하지 아니하는 등의 일정한 요건에 대한 복잡하고 정교한 판단절차를 필요로 하며, ③ 성의 변경이 허용되더라도 종전까지의 법률적 성결정 나아가 호적기재가 정당한 것으로 인정되고 오로지 장래를 향하여 그 변경의 효력이 발생하게 되는(이 점은 다수의견도 인정하고 있다) 등의 점에서, 처음부터 잘못 기재된 호적을 출생시에 소급하여 정정하기 위한 호적법 제120조가 그대로 적용될 수 없는 사안인 것이다.
라. 호적법 제120조는 “호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 유루가 있다고 인정한 때에는 이해관계인은 그 호적이 있는 지(지)를 관할하는 가정법원의 허가를 얻어 호적의 정정(정정)을 신청할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 다수의견도 인정하고 있는 것처럼 위 법조에 의한 호적정정은 신고 그 자체가 진실에 반하거나 또는 신고는 정당하지만 호적 기재 과정에서 잘못이 있어 호적에 기재된 내용이 그 최초 기재 당시부터 진실에 부합하지 아니한 경우를 전제로 하여 이를 시정하는 것으로 이해되어 왔다. 호적법 제120조에 규정된 ‘착오’, ‘호적의 정정’이라는 문구 등은 그 객관적 의미와 내용이 명확하여 해석상 의문의 여지가 없고, 호적법을 제정할 당시의 입법 취지도 그 내용이 처음 호적에 기재된 시점부터 존재하는 착오나 유루를 정정하고자 하는 것으로서 만일 호적기재가 기재 당시의 진정한 신분관계에 부합되게 적법하게 이루어졌다면 정정의 대상이 될 수 없는 것이었음이 명백하므로 , 이러한 해석이 확고하게 정착된 것은 법리적으로 당연한 것이다.
마. 다수의견은 호적 기재 당시를 기준으로 하면 그 기재 내용이 진실에 부합하더라도 사후에 다른 사정에 의하여 기재사항이 변경되었다면 그 변경된 내용에 따라 호적기재를 정정하여야 한다면서, 성전환자의 경우에 호적법 제120조의 직접 적용에 의하여 호적정정이 가능한 것으로 설명하고 있으나, 우리의 견해로는 이러한 경우에 호적법 제120조가 직접 적용될 수 없음이 명백하다고 보므로, 다수의견은 결국 성전환자의 경우에 호적법 제120조를 유추해석하여 호적에 기재된 사항의 ‘변경’을 허용하자는 취지로 이해할 수밖에 없다. 그런데 이러한 다수의견의 견해는 호적법 제120조에 대한 문리해석이나 입법 취지 등과는 관계없이, 객관적으로 명백한 호적법 제120조의 규정내용에 일부 내용을 추가·제거 또는 변경하는 것과 동일한 효과를 가져 오는 것으로서 정당한 유추해석의 한계를 벗어나는 것이므로 , 이러한 다수의견의 해석에 찬성할 수 없는 것이다.
(1) 법률 규정의 해석에 있어서는 법률에 정하여진 문구의 문리적 의미가 해석의 출발점이며 법문의 가능한 의미를 벗어나 그 의미를 창출하는 것은 유추해석으로서 원칙적으로 허용되지 않는다. 형벌법규나 조세법규에서는 유추해석이 금지되고 있고, 그 밖의 사법적 영역에 속하는 법규의 해석에 있어서 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에 실정법의 입법정신을 살려 유추해석이나 확장해석을 할 여지가 있지만 이는 입법 취지의 범위 내에서 예외적으로 이루어져야 한다.
사법적극주의의 입장에서 입법목적에 충실한 결과를 이룰 수 있도록 목적론적인 해석을 하여야 할 경우도 있지만, 유추해석 등에는 입법에 의하여 설정된 한계를 넘어설 수 없다는 기본적인 한계가 있으며, 만약 이와 같은 한계를 넘는다면 이는 법해석이 아니라 새로운 법률의 형성으로서 헌법상의 입법권 침해 문제를 야기하게 된다. 뿐만 아니라, 일정한 법적인 문제를 해결하기 위하여 목적론적인 해석이 필요한 경우에도 그 해석이 문제의 해결을 위하여 유효적절하고 법체계상 아무런 문제점이 없어서 만일 입법자가 그와 같은 문제를 인식하였다면 그와 같은 해석과 궤를 같이 하는 입법을 하였으리라고 상정할 수 있는 경우에 한하여 유추해석 등을 하게 되는 것이고, 그 해석이 문제해결에 유효적절한 수단이 되지 못하고 오히려 다른 문제점을 낳을 우려마저 있다면, 위와 같은 유추해석 등은 허용되지 아니한다.
(2) 헌법 제36조는 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다( 제1항). 국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다( 제2항).”라고 규정하고 있는바, 이는 양성의 구별을 전제로 구분되는 양성 간의 평등을 기초로 하는 혼인과 가족제도가 인간사회의 가장 기본적인 단위로서 모든 영역에서 공동생활의 근간이 됨을 보여주는 것이고, 헌법은 그 밖에도 남자와 여자를 나누어 여자에 대하여 일정한 범위 내에서 특별히 보호하도록 하는 규정을 두고 있으며( 헌법 제32조 제4항, 제34조 제3항), 민법을 비롯한 각종 법률에 있어서도 남자·여자라는 성에 따라 헌법에서 정한 양성평등이 보장되는 범위 내에서 법률적인 지위를 달리 정하고 있는 경우가 많은 등, 남자·여자의 구분은 사회생활에 있어서 뿐만 아니라 각종 법률관계에 있어서도 핵심적인 기초가 되고 있다. 그리고 우리 헌법이나 관련 법률의 규정들이 전통적인 생물학 지식과 사회통념에 따라 출생에 의하여 남녀의 성이 결정되는 것을 전제로 하고 있음은 구태여 논증할 필요조차 없을 것이다.
그런데 다수의견에서 정의한 ‘성전환자’에 대한 성의 인정 및 이에 따른 법률상 성의 변경은, 우리 헌법이나 관련 법률에서 전제로 하고 있던 남녀의 성 결정과는 전혀 다른 기준과 방법을 따르는 것으로서 실질적으로는 남자로부터 여자, 여자로부터 남자로의 성 변경을 의미하는 것이다.
이와 같은 성전환자에 대한 성 변경의 문제는 우리 헌법이나 관련 법률의 제정 당시에 전혀 예상하거나 고려하지 아니한 새로운 문제로서 우리 법체계가 이에 대하여 아무런 제도적 장치를 마련하지 않은 것은 어쩌면 당연하다고 할 수 있다. 따라서 호적법 제120조의 호적정정제도가 이러한 문제 또는 이와 유사한 문제에 대처하기 위하여 마련된 것이 아님은 분명하다. 성전환자와 같이 의학과 생물학의 발전 및 이를 토대로 한 사회학적 연구 등을 배경으로 하여 비로소 발생한 새로운 문제에 대해서는 이를 적절하게 규율하고자 하는 입법목적을 가지고 제정된 새로운 입법을 통하여 새로운 방식에 따라서 대처해야 할 것이다. 더욱이 남녀 간 성의 결정은 개인적 삶의 기본요소가 될 뿐만 아니라, 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에서의 공동생활의 근간이 되는 핵심적 요소이며, 윤리적, 철학적, 종교적 사고와도 밀접한 관련을 가지는 것이기 때문에, 이러한 본질적인 문제를 어떻게 해결할 것인가는 일반 국민의 의견수렴, 신중한 토론과 심사숙고의 과정을 거쳐 국민의 대의기관인 국회가 입법적 결단을 통하여 결정해야 한다. 이는 애당초 명백한 호적기재의 오류를 정정하기 위하여 마련된 제도인 호적정정절차에 대한 새로운 해석 내지 유추해석을 통하여 해결할 수 있는 단순한 문제가 아닌 것이다.
(3) 우리 법제상 신분관계의 창설·변경은 호적법이 아닌 민법 등 다른 법률에 의하여 이루어지며, 호적법에 의한 호적은 그와 같이 창설·변경된 신분관계를 공시하는 제도에 불과하다. 다수의견과 같이 남녀 간의 성 변경을 호적정정 절차에 의하여 허용하는 것은 호적의 단순공시적, 기술적 성격에 걸맞지 않는 것이다.
위에서 본 바와 같이 남자·여자로서의 성의 구분은 개인적·가족적·사회적·국가적인 측면에서 중요한 의미를 가지는바, 사람이 출생 신고 당시에 어떠한 성을 가지고 있었는지 여부를 확인하는 호적정정과는 달리, 출생 신고 이후의 사정변경을 이유로 하여 다른 성으로의 실질적 변경을 허용하는 문제는 새로운 신분관계의 창설 내지 변경과 이에 따른 법률관계의 변동을 수반한다. 따라서 성의 변경이 허용되는지 여부 및 그 요건과 절차는 호적법이 아닌 다른 법률에서 합목적적인 고려에 따라 상세하게 정하여야 하고, 그 요건과 절차 등에 따라 성 변경의 효력이 발생된 경우에 비로소 이를 대외적으로 확인하고 공시하는 취지에서 신고절차를 거쳐 호적에 기재되어야 한다. 이와 달리, 성의 변경의 요건이나 절차 등에 관한 근거 법률이 전혀 없는 상태에서 단순히 호적정정절차를 통하여 성의 변경을 허용한다는 것은 신분관계를 공시하는 기능만이 부여된 호적제도 본래의 목적과 기능을 크게 벗어나는 것이다.
(4) 호적법은 제120조에서 가정법원의 허가에 의한 호적기재의 정정신청에 관하여 규정하는 한편, 제123조에서는 확정판결에 의한 호적정정의 신청에 관하여 규정하고 있는바, 법원의 허가에 의한 호적기재의 정정은 그 절차의 간이성에 비추어 정정할 사항이 경미한 경우에 한하여 허용되는 것이고, 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항에 대하여는 호적법 제123조에 따라 확정판결에 의하여만 호적정정의 신청을 할 수 있다( 대법원 1981. 10. 10.자 81스15 전원합의체 결정 등 참조). 그리고 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항인지 여부는, 정정하려고 하는 호적기재사항과 관련된 신분관계의 존부에 관하여 직접적인 쟁송방법이 가사소송법 제2조에 규정되어 있는지의 여부를 기준으로 하여 결정되며, 위 법조에서 가사소송사건으로 판결을 받게 되어 있는 사항은 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 것으로 보아 호적법 제123조에 따라 확정판결에 의하여서만 호적정정의 신청을 할 수 있고, 가사소송법 제2조에 의하여 판결을 받을 수 없는 사항에 관한 호적기재의 정정은 호적법 제120조에 따라 법원의 허가를 얻어 정정을 신청할 수 있다( 대법원 1993. 5. 22.자 93스14, 15, 16 전원합의체 결정 참조).
위에서 본 바와 같이 어느 사람이 남자인가 여자인가를 결정하거나 남자·여자의 성을 실질적으로 변경하는 문제는 단순히 개인적인 문제가 아니라 가족·친족관계 등에 직접적 영향을 미치는 것이고, 나아가 사회적·국가적으로 상당한 영향을 미칠 수 있는 본질적 문제이다. 따라서 성의 변경문제는 가사소송법 제2조에 규정된 재판 대상 사항과 비교하여 볼 때에 그 중요성이 결코 뒤떨어진다고 할 수 없다. 한편, 호적법 제120조에 근거하여 신청인이 그 호적기재 정정을 위하여 법원의 허가를 얻는 절차는 상대방이 존재하지 않는 비송사건으로서 법원은 신청인을 비롯한 사건관계인을 심문하지 아니하고 허가결정을 할 수 있고, 실제로 실무상 신청인이 제출한 각종 서면자료만을 토대로 하여 허부결정을 하는 경우가 대부분이다. 호적법 제120조가 속한 호적비송절차의 특성으로 인하여, 설령 그 호적정정에 관하여 신청인 이외에 다른 이해관계인이 존재한다고 하더라도 그 이해관계인에게 해당 절차에 참여할 수 있는 기회는 사실상 제공되지 아니하고, 나아가 일단 법원이 호적정정을 허가하는 경우 호적법상 불복절차가 없기 때문에 바로 확정되며, 이해관계인들이나 공익의 대표자인 검사로서도 이에 대하여 불복할 수 있는 방법이 없는 등 호적법 제123조의 경우와 비교하여 상대적으로 그 절차적 신중성 등이 취약하다.
위에서 언급한 대법원 전원합의체 결정들은 호적법 제120조 소정 호적기재 정정절차의 상대적 간이성 등에 비추어 그 법조에 의한 호적정정은 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항이 아닌 경미한 경우에 한하여 허용된다고 판시한 것인데, 다수의견은 호적법 제123조도 아닌 호적법 제120조의 매우 간이한 절차를 통하여 성전환자에 대하여 실질적으로 남녀 간의 성 변경을 허용한다는 것으로서, 성의 변경이 가지는 국가적·사회적인 중요성과 가족·친족관계에 미치는 직접적 영향 등을 고려할 때 이와 같은 간이한 절차에 의하여 남녀 간의 성 변경을 허용한다는 견해에는 도저히 찬동할 수 없다.
(5) 따라서 호적상 성별란의 단순한 기재 착오를 시정하기 위한 호적정정제도를 성전환자에 대한 실질적인 성변경의 경우에 확대 적용하는 방법은 법문의 가능한 의미에서 현저히 벗어나고 그 입법 취지에도 반하는 유추해석으로서 허용될 수 없음이 명백하다.
바. 한편, 다수의견과 같이 해석을 하는 것이 과연 새로운 사회현상으로 대두된 성전환증에 관한 문제의 해결이나 그와 같은 문제로 고통 받는 당사자들의 구제를 위하여 적절한 것이고 또한 효과적인 것인가? 아니라고 본다.
(1) 위에서 본 바와 같이 남자·여자로서의 성의 구분은 개인적·가족적·사회적·국가적으로 중요한 의미를 가지며, 출생 당시와는 다른 성으로의 변경을 허용하는 것은 실질적으로 새로운 신분관계로의 변경을 의미하므로, 성의 변경을 허용할 것인지 여부에 대하여 신중한 접근을 요하는 것이지만, 성의 변경을 허용하는 경우에도 그 요건과 절차 및 효과 등이 명확하게 규정되어야 한다. 특히, 위와 같은 성변경을 구하는 호적정정신청을 하기 위해서는 당사자가 먼저 외과적인 성전환수술을 받아야 한다는 점을 고려한다면, 그 요건과 절차 등이 불명확한 경우에 당사자에게 발생할 수 있는 문제나 사회적 부작용은 대단히 심각한 것이 될 수 있다.
(2) 다수의견은 이 사건에서 실질적인 성변경이 허용되는 성전환자의 기준 내지 요건 등에 관하여 나름대로 설시하고 있다. 그러나 위와 같은 설시가 실질적인 성의 변경에 관한 기준 내지 요건을 충분하게 제시하고 있는지 의문이고, 나아가 이러한 기준 등이 실무적으로 제대로 반영될 수 있을지도 의문이다.
먼저, 사실상 성전환수술을 받은 사람에 대한 성변경의 허용요건 등은 당사자 본인의 행복추구권과 인간으로서의 존엄성뿐 아니라 우리의 전통적 혼인과 가족관계 및 이에 대한 국민들의 의식 등 사회전반적인 문제를 종합적으로 고려하여 입법자의 정책적 판단에 따라서 설정되어야 한다는 점은 위에서 살펴본 바와 같다. 그리고 국회가 그와 같은 법률을 제정함에 있어서는 구체적 요건으로서 출생 당시와 다른 성의 역할을 수행한 최소 기간, 성의 재전환 가능성 여부에 관한 검증 및 정신과 의사의 진단이나 신분법상 영향을 받게 되는 가족들의 의사 확인 등에 관하여 상세하게 규정하여야 할 것이고, 아울러 성전환자가 가족 등을 포함한 타인의 의사가 아니라 바로 자기 자신의 자발적 의사에 의하여 성전환수술의 실시 내지는 성의 변경을 결정하는 것을 보장하기 위한 제도적 장치(예컨대 당사자에게 이를 결정할 수 있는 충분한 의사능력과 책임능력을 요구하거나, 같은 맥락에서 신청인의 연령을 일정한 연령 이상으로 제한하는 방법 등)가 반드시 규정되어야 할 것인데, 다수의견의 경우 이러한 중요 요소 등에 관하여 충분한 설시를 하였다고 보기는 어렵고, 실제로 법원의 재판에 의한 해석으로써 이와 같은 요건과 기준을 충분하고도 명확하게 정한다는 것은 사실상 불가능한 일이다.
또한, 다수의견에서는 ‘성전환자’를 정의함에 있어서 성전환이 다른 사람들의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 미치는 등의 경우에는 성변경이 허용되는 ‘성전환자’의 개념에 애당초 포함되지 않는 것으로 설시하고 있다. 이러한 다수의견의 견해는 상당한 합리성을 가진 것으로서 수긍할 수 있지만, 문제는 다수의견을 자세히 살펴보아도 어떠한 경우가 성의 변경이 애당초 허용되지 않는 ‘신분관계에 중대한 변동’ 내지 ‘사회에 부정적 영향’에 해당하는지에 관한 기준이 명확하지 않다는 것이다. 예컨대, 혼인을 하였거나 자녀를 출생한 당사자나 성전환을 악용할 우려가 있는 당사자가 호적정정신청을 하는 경우, 법원은 ‘신분관계에 중대한 변동’ 내지 ‘사회에 부정적 영향’을 초래한다는 이유로 그 신청을 기각하여야 할 것으로 보이는데, 그 요건의 불명확성으로 인하여 당사자가 이러한 결과를 예견하지 못한 채 성전환수술을 먼저 받은 경우라면 그 당사자로서는 신체적·정신적으로 엄청난 타격을 감수할 수밖에 없다는 점은 굳이 상세하게 설명할 필요가 없을 것이다(이 점은 적극적 요건에 관련해서도 마찬가지이며, 이러한 측면에서 입법론으로는 성전환수술을 실시하기 전에 법원에서 일정한 절차에 따라서 예비심사를 하는 방안 등도 적극적으로 검토할 필요가 있다).
위와 같이 성전환수술을 받은 사람들에 대한 성의 변경을 결정함에 있어서 구비해야 하는 적극적, 소극적 요건 및 기준 등에 관한 구체적 입법조치가 없는 상태에서 법원이 호적법 제120조에 근거하여 개별사건에서 그 성 변경 여부를 결정하는 것은 관련 당사자들과 일선 법원에 대하여 객관적·일률적인 기준을 제시할 수 없고, 오히려 법적·사회적 혼란을 초래하게 될 뿐이라는 점을 지적하지 않을 수 없는 것이다.
(3) 한편, 성전환자에 대한 성변경이 가지는 법적 의미의 중대성에 비추어 호적법 제120조의 호적정정절차는 성변경 허가절차로서 미흡하기 이를 데 없다. 위에서 본 바와 같이 호적법 제120조는 호적정정절차 중에서도 비교적 경미한 사항의 정정에 관한 것으로서, 가정법원의 허가를 받는다는 것 이외에는 그 증명의 방법과 절차, 이해관계인들의 참가, 의견청취 및 불복방법, 관계기관에 대한 사실조회 등에 관하여 아무런 규정이 없고, 실무적으로 대부분의 호적정정사건의 경우 신청인이 제출한 신청서 및 증거서류 등을 검토하고 심문절차 없이 허부 결정을 하고 있는 실정이다. 그런데 다수의견도 그 판시와 같은 적극적·소극적 요건(비록 불명확하기는 하지만)의 충족 여부를 심사하기 위하여 엄정한 사실조사 이외에도 정신과 및 외과 의사들, 가족이나 친족 등을 비롯한 가까운 주위 사람들의 의견 내지 의사를 청취하고, 관계기관에 필요한 사항을 조회하는 절차 등이 반드시 필요함을 시사하고 있다. 그리고 사안의 중요성에 비추어 이해관계인의 절차참가와 불복방법 등도 보장되어야 하며, 이러한 절차는 통일적이고 강제성을 가져야 할 것이다. 그런데 개별사건의 재판을 통한 법률해석만으로 이러한 구체적인 절차를 일일이 규정할 수 없음은 자명하다. 따라서 다수의견을 따르는 경우, 우선 법원에서 어떠한 절차에 따라서 성전환자의 요건을 심리하고 판정하여야 할 것인지 혼란스러울 뿐만 아니라, 법원마다 각기 다른 절차에 따라서 심리가 진행되는 경우 당사자들에게 상당한 곤란을 야기함은 물론이고 더 나아가서 법원 내지 재판의 신뢰와 권위를 실추시키는 결과까지 초래하게 될 것이다.
(4) 뿐만 아니라, 성전환자에 대한 성 변경을 허용하는 경우, 그 효력이 발생하는 시기 및 효과, 공시방법 등에 관하여도 법률에 명확히 규정하여야 한다. 다수의견에 의하더라도 성전환자에 대한 호적정정의 효과가 기존의 신분관계에는 영향을 미치지 않는다고 하는데, 이는 본래 호적정정절차가 예정하는 법적 효과의 범위를 벗어나는 것이어서 이와 같은 장래적 효력을 호적에 공시할 방법이 없다. 따라서 호적의 기재만으로는 호적법 제120조에 근거한 성별 기재의 정정이 그 출생신고 시점까지 소급적 효력을 가지는 통상적인 호적정정인지 이 사건과 같이 장래적 효력만을 가지는 호적정정인지를 확인할 방법이 없다. 이렇게 되어서는 호적상 기재를 신뢰하는 제3자에게 상당한 오해를 일으키는 것은 물론이고, 당사자 본인도 어느 시점부터 남자(혹은 여자)였는지를 제3자에게 증명하기 위해서 호적등본을 제시하는 외에 재판의 내용과 그 확정사실까지 함께 제시해야 하는 불편을 감수해야 한다.
(5) 한편, 성전환자에 대하여 호적상 성별의 기재를 고쳐주고 주민등록번호를 고쳐주는 것만으로 성변경에 따른 법적 배려가 충분하다고 할 수 없다. 다수의견의 취지가 분명하지는 않지만, 호적상의 성별기재의 정정만으로 성별에 따른 법률상의 지위 내지 권리의무가 한꺼번에 변경되는 것을 전제로 하는 것으로 이해되는데, 호적정정에 그와 같은 일반효(일반효)를 부여하는 법적인 근거 자체가 불분명하다. 그리고 성변경의 효력이 소급하지 않는다고 보는 경우, 과거의 가족관계를 비롯한 기존 법률관계의 정리에 관한 특별한 법률규정 없이 이에 대하여 어떻게 적절하게 법적 규율을 할 수 있을지도 의문이다. 나아가 성의 변경에 따라 국가기관 등을 비롯한 공공기관들이 관리하고 있는 각종 공부(공부)나 서류 등의 경정의무 및 그 절차, 새로운 성으로 시작하는 사회생활에 대한 국가적, 사회적 배려의무 등에 관하여도 일정한 법적 조치가 반드시 필요하다고 생각한다.
(6) 이와 같이 성 변경에 관한 사회적 의견수렴과정을 거치지도 아니하고 의학적·법률적 요건이나 절차 및 효과 등을 구체적으로 규정하는 입법조치도 선행되지 아니한 상태에서 법원이 개별사건에서 호적법 제120조를 적용하여 성전환수술을 받은 사람의 호적정정허가신청을 선별적으로 인용한다면, 성변경 허가재판의 적법성, 타당성에 관한 보장이 미흡하고 법원마다 재판결과가 구구해질 가능성이 있을 뿐만 아니라, 신청인에게 충분하고 적절한 배려가 되는 것인지 여부도 의문이며, 당사자 본인이나 이해관계인들의 법률관계에 미치는 영향도 불분명하여 법적 안정성을 크게 해치게 된다. 또한, 개별사건에 관한 법원의 재판만으로 객관적이고 일률적인 요건과 절차를 제시할 수 없는 결과, 이 사건 신청인과 유사한 처지에 있는 다른 성전환자들이 구체적으로 성변경 허가를 받을 수 있을 것인지, 성변경 허가를 받으려면 어떠한 절차를 밟아야 하는지에 관하여 예측가능성이 없어서 법적 지위의 불안을 겪게 된다.
다른 한편으로 성전환자의 성 변경 문제와 같은 중요하고 민감한 문제를 근본적이고 합리적인 대처방법인 입법이 아니라 미봉책에 불과한 호적법 제120조의 적용 내지 유추적용 방식을 활용하는 경우, 자칫하면 추가적인 입법조치의 필요성에 대한 사회적 관심을 약화시킴으로써 오히려 유사한 처지에 있는 당사자들의 문제를 근본적으로 해결할 수 없도록 하는 부작용을 야기할 수도 있다. 따라서 현 단계에서 법원으로서는 이 사건과 같은 사안에서 당사자의 성을 적절한 기준에 따라서 변경할 수 있는 법적·제도적인 보완이 절실하다는 점을 충분히 지적하면서, 현행 호적법 제120조의 호적정정의 방법으로는 이 문제를 해결할 수 없다는 점을 선언하고, 국민의 대의기관인 국회가 사회적 여론을 수렴하여 구체적인 요건과 절차, 효과 등을 담은 입법조치를 하기를 강력히 촉구함으로써 당사자들에게 근본적이고 효과적인 구제가 가능한 여건을 조성하는 데에 일조하는 것이 더욱 중요하다 (이러한 입법과정에서는 성전환자의 성변경에 관한 부정적 견해까지도 함께 논의됨으로써 진정한 의미에서 사회적 통합을 모색할 수 있으리라고 생각한다).
이러한 방법을 따르는 경우 이 사건 신청인이나 다른 성전환자의 입장에서 바로 호적상의 성에 관한 기재를 바꾸지 못한다는 점이 아쉽게 느껴질 수도 있을 것이다. 그러나 신속할 수는 있으나 당사자에게 법적·제도적으로 매우 미흡한 구제방법만 제공하면서 법적 안정성을 크게 해치는 미봉책을 취하는 것보다는, 다소 시간이 걸리더라도 이와 같이 중요하고 본질적인 문제를 우리 헌정질서에 부합하는 방식에 따라서 근본적으로 해결하는 것이 타당하고, 이러한 근본적인 해결만이 이 사건 신청인을 비롯한 성전환자들을 진심으로 배려하는 결과를 가져올 수 있다고 생각한다.
사. 결론적으로 성전환자에 대하여 호적법 제120조의 호적정정절차에 따라 호적상 성별란을 정정하는 것은 허용될 수 없고 , 같은 취지에서 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 유지한 원심의 결론은 정당하여 신청인의 재항고를 기각하여야 할 것인바, 이와 다른 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없어 위와 같이 반대의견을 표시한다.
6. 대법관 김지형의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.
가. 구체적 사건의 재판에서 법령을 해석·적용하는 것은 법원에 주어진 권한이자 사명에 속하므로, 법원이 재판규범으로서 그 법률규정을 해석·적용함에 있어서는 마땅히 헌법합치적인 해석에 따라야 한다.
이러한 헌법합치적 법률해석은 국가의 최고규범인 헌법을 법률해석의 기준으로 삼아 법질서의 통일을 기하여야 한다는 법원리에 그 기초를 두고 있는 것으로서, 어느 법률규정에 대하여 합헌적 법률해석이라는 이름 아래 그 법률규정의 문언이 갖는 일반적인 의미를 뛰어 넘어서거나 그 법률규정의 입법목적에 비추어 입법자가 금지하고 있는 방향으로까지 무리하게 해석하거나 헌법의 의미를 지나치게 확대함으로써 입법자의 입법형성권의 범주에 속하는 사항 등에 이르기까지 함부로 간섭해서는 아니되겠지만, 이러한 한계를 벗어나지 않는 이상, 합헌적 법률해석은 민주적 정당성을 가진 입법자가 제정한 법률을 헌법에 합치되도록 해석함으로써 법률의 효력을 유지하려는 것이므로 입법권을 최대한 존중하는 것이고 국민주권의 원리에도 부합한다. 따라서 만약 어떤 법률규정에 대해 합헌적 법률해석의 가능성이 열려 있음에도 불구하고, 법원이 그러한 해석을 단념하여 버린다면 합헌적 법률이 제정될 때까지는 위헌적인 법률공백 상태가 계속되는 것을 그대로 방치하는 셈이 되고, 이는 법원에게 주어진 사법권 행사의 권한과 사명을 동시에 저버리는 결과를 낳게 된다.
그러므로 합헌적 법률해석을 무조건 유추해석 또는 확장해석이라는 이름으로 경계할 것은 아니고 법규의 문언적 의미가 갖는 내포와 외연을 모두 고려하여 헌법질서의 테두리 안에서 이루어질 수 있는 합리적인 해석방법이라면 이를 받아들이는 것이 온당하다.
나. 호적법 제120조의 ‘정정’의 의미와 범위에 관하여 반대의견과 같이 해석할 여지도 없지 아니하나, 앞서 본 합헌적 법률해석이라는 법리에 비추어 볼 때 성전환자에게 출생 당시 확인되어 신고된 성이 출생 후 그 개인의 성적 귀속감의 발현에 따른 일련의 과정을 거쳐 최종적으로 사회통념상 확인된 성과 부합하지 않는다고 인정할 수 있다면 그와 같이 확인된 성에 맞추어 성별을 바꾸는 것은 호적법 제120조가 말하는 ‘정정’의 개념에 포함된다고 풀이하는 것이 옳다고 본다.
이러한 해석방법이 호적 기재가 진정한 신분관계를 반영할 수 있도록 하기 위하여 마련된 호적정정제도의 취지와 어긋난다고 볼 아무런 이유가 없을 뿐더러 앞서 다수의견에서 자세히 지적한 것처럼 호적법 제120조의 입법목적에 비추어 보더라도 입법자가 이러한 해석을 처음부터 금지하였던 것은 아니라고 보이고, 나아가 호적법 제120조가 규정하는 ‘정정’이라는 문언의 의미에 성전환자의 성별 전환을 포함시키지 않는 해석을 한다면 성전환자에게 헌법상 보장되는 기본권의 침해상태가 초래되는 위헌의 소지를 남기게 된다는 점까지 고려할 때 성전환자의 성별 전환을 호적정정의 개념에 포함시키는 것이 입법자의 입법형성권의 범주에 속하는 사항에 함부로 개입하는 경우에도 해당하지 않는 것임을 여기서 다시 한 번 강조하고 싶다.
다. 반대의견은 성전환자에 대한 성별 정정을 특정한 성에서 반대 성으로의 ‘변경’이라고 단정짓고 다수의견이 이러한 의미의 성변경을 허용하고 있다는 전제 아래 논의를 시작함으로써 혼란을 야기하고 있다. 즉, 반대의견의 주요 논거는 성전환자는 종전의 성에서 반대의 성으로 성을 변경한 자이고 따라서 성전환자의 호적상 성별은 기재 당시를 기준으로 하면 진실에 부합하였으나 사후에 다른 사정에 의하여 변경되었으니 이는 호적기재의 변경에 해당하여 호적정정의 범위를 벗어난다는 것으로 이해된다.
그러나 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결은 이미 성 결정에 있어서 생물학적인 요소와 정신적·사회적 요소를 모두 고려하여 최종적으로는 사회통념에 따라야 한다고 판시하였는데, 성전환자는 그 개념상 출생 당시에는 위의 두 가지 요소 중 생물학적인 요소만이 확인되었다가 그 개인의 성장과정을 거치면서 성적 귀속감이나 성 역할의 수행 등 정신적·사회적 요소가 생물학적인 요소와 달리 발현되어 일정 시점에 이르러서는 출생신고된 성과 반대의 성을 가지는 것으로 사회통념상 인정되는 사람이다. 따라서 성전환자에 대하여 출생 당시에는 달리 정신적·사회적 성 결정 요소를 확인할 수 없어 생물학적 요소 만에 의하여 출생시 신고된 성이 그의 성인 것으로 알고 있었으나, 성장한 후 일정 시점에서 사회통념상 인정되는 성은 출생시 신고된 성과 반대의 성인 것으로 사후에 비로소 확인될 수밖에 없다는 점에 성전환자에게 특유한 문제가 존재하고 이를 해결하기 위하여 호적정정의 필요성이 제기되는 것이다. 성전환자의 성 결정에 관한 위의 역동적 과정을 사상한 채 단지 성전환자가 성기수술을 통하여 성을 변경한 사람이라고 해석하는 방법은 문제의 핵심을 지나치게 단순화한 데에서 나온 것으로 옳지 않다.
라. 성의 구분은 사회생활과 법률관계의 기초로서 어느 사람이 남자인가 여자인가를 결정하는 문제는 가족·친족관계와 나아가 사회적·국가적으로 상당한 영향을 미칠 수 있다는 반대의견의 지적에는 전적으로 동의하나, 성별 기재가 중요한 사항이므로 호적법 제120조에 의한 호적정정절차에 따라 호적을 정정할 수 없다는 부분에는 동의할 수 없다.
대법원이 ‘친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항에 대하여는 호적법 제123조에 따라 확정판결에 의하여만 호적정정의 신청을 할 수 있다.’는 원칙을 거듭 판시하였지만 그 구체적인 사안에 들어가 살펴볼 때 반대의견이 적시한 대법원 1993. 5. 22.자 93스14, 15, 16 전원합의체 결정은 ‘사망일시에 관하여 직접적인 쟁송방법이 가사소송법은 물론 다른 법률이나 대법원규칙에도 정하여진 바가 없으므로 이에 관한 호적기재의 정정은 호적법 제120조에 따라서 처리되어야 한다.’고 판시하였고, 대법원 1981. 10. 10.자 81스15 전원합의체 결정은 ‘이중호적을 단일화하기 위한 호적정정은 신분관계에 어떠한 영향을 미치지 않는 한 가능하다.’고 판시함으로써 모두 호적법 제120조에 의한 호적정정을 허용하였다.
이 사건으로 돌아와 보면, 성전환자의 성을 결정하는 재판이 가사소송법 제2조에서 열거한 가사소송사건 중에 포함되어 있지 않을 뿐만 아니라 앞서 다수의견에서 밝힌 바와 같이 소급효가 배제되어 기존의 법률관계에 영향을 미치지 않으므로 호적법 제120조에 의한 호적정정의 대상으로 삼는 데에 호적정정의 범위에 관한 기존의 대법원판례와 모순될 여지가 없다.
마. 나아가 호적정정허가의 재판이 호적비송사건으로 처리되므로 성전환자의 성별란 기재 변경을 호적정정의 형태로 허용할 수 없다는 반대의견의 지적에도 동의하기 어렵다.
성전환자에 대한 호적상 성별란의 기재를 고치는 것은 그 성질상 대립당사자에 의한 대심구조를 취하는 소송절차보다는 비대심구조를 취하는 비송절차에 적합하다. 뒤에서 보는 바와 같이 성전환자에 대한 성별 변경에 관한 입법을 두고 있는 나라 중의 하나인 일본의 경우 '성 동일성 장해자의 성별 취급의 특례에 관한 법률' 제5조는 성전환자에 대한 성별 변경의 재판을 일본 가사심판법상 갑류 사건으로 취급하는바, 이에 상응하는 우리 가사소송법 제2조의 분류는 라류 가사비송사건으로서 위 유형의 사건에 대하여는 원칙적으로 비송사건절차법이 준용되고 이해관계인의 참가와 심문에 관한 특칙을 두고 있을 뿐이다( 가사소송법 제34조, 제37조, 제38조). 한편, 호적정정사건에 준용되는 비송사건절차법은 직권탐지주의를 채택하여 법원은 직권으로 사실의 탐지와 필요하다고 인정되는 증거조사를 하여야 할 뿐 아니라 민사소송법에 따른 증인신문·감정을 실시할 수도 있다( 호적법 시행규칙 제97조 제1항 제3호, 비송사건절차법 제10조, 제11조). 반대의견이 지적하는 것처럼 그동안 법원이 호적정정사건에서 신청인이 제출한 자료만을 토대로 허부결정을 하였다면 오히려 이러한 실무 관행을 개선하여야 하지 이를 이유로 호적정정에 의한 구제를 막을 수는 없는 것이다.
바. 반대의견은, 성전환자에 대한 성별 정정을 허용할 수 있는 기준과 요건 등을 명확하게 규정한 입법적 조치가 없는 현상태에서 법원이 호적법 제120조에 근거하여 개별사건에서 성별 정정 여부를 결정하는 것은 관련 당사자 등에게 객관적·일률적 기준을 제시할 수 없고 오히려 법적·사회적 혼란을 초래하게 될 뿐이라고 하면서, 그 한 가지 사례로 종전의 성에 따른 혼인을 하였거나 자녀를 두었던 성전환자에 대하여는 다수의견에 의하더라도 그 성별 정정이 허용되지 않아야 할 것인데도 그 요건이 불명확하여 당사자가 그러한 결과를 예측하지 못한 채 성전환수술을 먼저 받은 경우라면 그 당사자로서는 신체적·정신적으로 엄청난 타격을 받을 수밖에 없는 부작용 등이 예상되고, 따라서 현재로서는 성전환자에 대해서는 어떠한 경우에도 성별에 관한 호적정정을 허가해서는 안 된다는 견해를 제시하고 있으나, 이 역시 선뜻 납득하기 어렵다.
우선, 반대의견이 들고 있는 구체적 사례만을 놓고 본다면, 종전의 성에 따른 혼인 여부나 자녀 유무는 그 성전환자가 사회통념상 전환된 성을 가진 자로서 인식될 수 있는지 여부를 결정하는 여러 가지 요소들의 일부로 포섭하여 법원은 다른 사정들까지 모두 고려한 후 호적정정의 허가 여부를 결정하여야 할 것으로 본다. 뒤에서 보는 것처럼 성전환자의 성별 정정에 관하여 입법적 해결을 꾀하고 있는 나라의 입법례를 보더라도, 예컨대 독일의 ‘성전환법’ 제8조 제1항 제2호는 성별변경 신청 당시 신청자가 혼인하지 않은 상태일 것을 요구할 뿐 신청자가 종전의 성에 따른 자녀를 갖고 있는지 여부를 문제삼지 않는 데에 비하여, 일본의 ‘성 동일성 장해자의 성별 취급의 특례에 관한 법률’ 제3조 제1항은 신청 당시 혼인관계 및 자녀가 존재하지 않을 것을 요구하고 있음을 알 수 있어 혼인 여부나 자녀 유무에 따라 성전환자의 성별 정정을 허용할 것인지 여부는 입법재량의 범위 안에 있는 것이다.
따라서 이에 관한 명확한 입법이 없는 현재로서는 혼인을 하였다거나 자녀를 두었다는 사정이 반대의견이 지적하는 것처럼 성전환자의 호적정정을 허용할 수 없는 사유가 된다고 일률적으로 단정할 수는 없고, 그러한 경우에도 다른 여러 사정들과 종합하여 볼 때 진정한 의미의 성전환자라고 볼 수 있는 경우에는 호적정정이 허가될 수도 있고 반대로 그렇지 않은 경우에는 호적정정이 허가되지 않을 수도 있다(혹시 반대의견의 위와 같은 견해가, 다수의견이 ‘성전환자가 사회통념상 이미 성전환수술을 받은 후의 성으로 인식되고 있을 뿐만 아니라 전환된 성을 그 사람의 성으로 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 않는다고 볼 수 있다면 그 전환된 성으로의 성별 정정을 허용할 수 있다.’고 판시한 부분을 성전환자에 대한 호적정정을 허가함에 있어서는 ‘그 성전환자가 다른 사람들과의 신분관계에 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 미치지 않을 것’을 소극적 요건으로 설정한 것으로 이해한 데에서 나온 것이라면, 그 취지가 잘못 전달된 것이다. 다수의견의 견해는 이를 소극적 요건으로 설정하려는 것이 아니라 진정한 의미에서의 성전환자로 확인되고 더 나아가 그에 따라 호적정정을 하더라도 그 효력이 소급하여 기존의 신분관계 등에 중대한 영향을 주지 않아 제한적인 범위 안에서만 그 효력이 미친다고 볼 수 있다면 호적정정을 허용할 수 있다는 의미로 이해되어야 할 것이다).
나아가 누구나 성전환수술을 받기만 하면 아무런 제한 없이 호적정정을 허용하여야 한다는 것은 더더구나 아니므로, 중요한 것은 성전환수술을 받은 사람이 진정한 의미에서 성전환자라고 볼 수 있는지 여부일 것이고, 따라서 만약 어떠한 사람이 자신이 성전환증을 갖고 있지 않음에도 갖고 있는 것으로 잘못 판단하여 성전환수술까지 받았으나 법원에 의하여 진정한 의미에서의 성전환자가 아니라고 판단되어 호적정정을 허가받지 못하는 경우가 생긴다면, 이것은 오히려 법원이 내린 정당한 법적 판단의 결과라고 볼 것이지 그러한 결과가 성전환수술을 받은 자에게 타격이 될 수 있다는 이유로 진정한 의미의 성전환자로 판단되는 사람에 대한 호적정정조차 아예 거부하여야 할 합리적인 사유가 된다고는 생각하지 않는다.
사. 일반적으로 성전환자의 호적상 성별 기재를 정정하려면 성전환증이 지속된 기간이나 성전환수술의 적정성, 향후 종전의 성으로 재전환할 개연성 유무 등 의학적 기준과 함께 종전의 성에 의한 법률상 혼인관계 및 자녀가 존재하는지 여부, 신청가능 나이 등 법률적 기준을 명확히 정하여 적용할 필요가 있고, 따라서 성전환자의 성별 정정의 의학적·법률적 요건, 절차·효과 등에 관한 모든 사항은 궁극적으로는 법률의 제·개정을 통하여 입법적으로 해결하는 것이 가장 바람직하며, 이러한 입법적인 조치가 없는 상태에서 법원이 개별 사건을 통하여 성전환자에 대한 성별 정정의 허부를 결정하는 것이 성전환자에 대한 보호를 위해 충분하지 않다는 점 자체에 있어서는 다수의견도 반대의견과 그 뜻을 달리하지 않음은 물론이다.
외국의 사례를 보더라도, 유럽의 경우 초기에는 성전환자의 성 변경을 인정하지 않았으나 현재 유럽의 거의 모든 국가에서는 입법이나 판례를 통하여 이를 허용하고 있고, 특히 독일은 1978년에 선고된 연방헌법재판소의 판례가 나온 후 1981년에 성전환자의 성 변경을 인정하는 입법이 마련되었으며, 유럽인권재판소가 2002년 만장일치로 성별 변경을 인정하는 판례를 남긴 것은 특히 주목할 일이다. 미국의 경우에도 상당수의 주에서 이를 허용하는 입법을 두고 있으며, 일본의 경우에도 종래 하급심에서 서로 엇갈리는 판결을 하다가 현재는 입법(2003년 제정되어 2004. 7. 16.부터 시행 중인 ‘성 동일성 장해자의 성별 취급의 특례에 관한 법률’)을 통하여 허용하고 있는 실정이다.
결국, 성전환자의 법률적 성을 출생시와 다르게 고치는 것을 허용하는 것이 세계적인 대세이고 법리적으로도 설득력을 얻고 있음을 충분히 확인할 수 있다.
이제 우리의 경우에도 성적 소수자인 성전환자에 대한 권리구제가 법적 안정성의 틀 안에서 이루어질 수 있도록 하루속히 입법적인 조치가 이어졌으면 하는 것은 비단 이 결정에 덧붙이는 우리 법원만의 기대와 바람은 아니라고 확신한다.
그러나 그렇다고 하여 반대의견이 지적하는 것처럼 지금과 같이 호적상 성별란의 정정을 위한 절차규정이 없는 상태에서 성전환자에 대한 호적정정을 허용하는 결정을 하는 것이 성전환자의 구제에 적절하지 아니하고 오히려 부작용을 야기할 우려가 있으므로 법원은 호적의 기재로 인하여 고통받는 성전환자를 보호하기 위하여 어떠한 구제수단도 모색하지 말고 입법적인 조치가 있을 때까지 기다려야만 할 것이라는 취지의 견해에는 커다란 의문을 제기하지 않을 수 없다.
성전환자의 성별 정정에 관한 절차적 규정을 입법적으로 신설하는 것이 이상적임은 두말할 필요도 없지만, 아직까지 어떠한 형태로든 그에 관한 가시적인 입법조치를 예상하기 힘든 현재의 시점에서 본다면 완전한 입법 공백에 따른 위헌적인 상황이 계속되는 것보다는 법원이 구체적·개별적 사안의 심리를 거쳐 성전환자로 확인된 사람에 대해서는 호적법상 정정의 의미에 대한 헌법합치적 법률해석을 통하여 성별 정정을 허용하는 사법적 구제수단의 길을 터놓는 것이 미흡하나마 성전환자의 고통을 덜어 줄 수 있는 최선의 선택일 것이라고 믿어 의심치 않기 때문이다.
아. 결론적으로 성전환자로서 사회통념상 남성이라고 보아야 할 신청인의 이 사건 호적정정신청은 허가되어야 할 것이므로, 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.


Summary: 도시계획법에 의하여 설정된 지역 또는 지구에 있는 토지에 관한 한 그리고 건축법상의 허가를 요하는 건축물에 관한 한, 그 지역 또는 지구내 있어서의 건물에 관한 시장, 군수의 건축법상의 허가는 당연히 구 도시계획법 제13조 제2호 소정의 도시계획구역 내의 행위의 제한에 관한 공작물의 신축에 대한 같은 시장, 군수로서의 허가까지 포함되는 것이다.(다수의견)

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용 중 피고보조참가인의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고 보조참가인의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 및 그 보조참가인 소송대리인 변호사 오석표의 상고이유와 이 상고이유에 포함된 그 변호사 및 피고보조참가인 소송대리인 변호사 양회경의 각 보충상고이유에 대하여 판단한다.
먼저 제1점과 제3점을 함께본다.
원판결이유에 의하면 원심은 원고들이 이 사건 건축부지를 포함한 광주시 서석동, 지산동 및 학동의 일부지역에 대하여 건설부장관이 1967.2.20자 고시 제144호로서 당시 시행된 구도시계획법 제22조, 제4조에 따른 교육지구 설정고시를 하였고 건설부장관의 위임을 받은 전라남도지사는 1970.3.18자 제49호로서 교육지구의 확정고시를 하고, 이어 그중 일부 지역에 대하여 광주시도시계획시설(학교시설)결정을 하여 1970.5.28자 제96호로 이를 고시하였으며 한편 피고보조참가인학교법인 조선대학교는 위 같은 법 제5조 제2항에 의하여 이 지역에 대한 도시계획사업 집행자인가를 받아 1970.6.25자 제123호로서 고시된 바 있다는 사실을 확정하고, 그러므로 원고들이 이 사건 토지에 건물을 신축하려면 위 같은 법 제13조의 허가와 건축법에 의한 허가를 받아야하는 것이라고 전제한 다음, 그러나 이 사건 토지에 관하여는 건축법에 의한 허가와 구 도시계획법 제13조에 의한 허가권자가 다 같이 피고 광주시장이고 또 피고 광주시장이 원고들에게 이 사건 건축허가를 함에 있어서 그 부지가 도시계획법상의 교육지구라는 사실을 알고서 허가를 하였던 것이니 피고의 본건 건축허가처분에는 건축법과 위도시계획법 제13조에 의한 허가를 하였다고 볼 것이라고 판단하고 있다.
여기에서 구 도시계획법(1962.1.20 법률 제983호, 개정 1963.4.1 1법 제1322호 및 1967.3.14 법제 1912호)제13조에 의한 도시계획구역 내의 “공작물의 신축” 등에 관한 허가와 건축법에 의한 건축물의 건축 등의 허가와의 관계를 고찰하여 보건대 이는 다 같이 그 허가권자가 시장 또는 군수이고( 구 도시계획법 제13조와 건축법 제5조 참조) 건축물의 건축은 당연히 “공작물의 신축”속에 포함되는 개념이며 더욱이 구 도시계획법 제23조에 의하면 그 법에 의하여 설정된 주거, 상업, 공업 및 녹지 등 지역과 풍치, 미관, 방화, 교육 및 위생 등 지구에 있어서의 건축물의 제한에 관하여는 건축법의 규정에 의한다고 하였고 건축법 제32조, 제33조에 의하면 도시계획법에 의하여 설정된 위와 같은 지역 또는 지구 내에 있어서의 건축물의 제한에 관하여 상세한 규정을 하고 있다. 그러므로 도시계획법과 건축법은 상호 유기적인 관계가 있어 구 도시계획법 제13조에 의하여 “공작물의 신축”이 허용되지 않을 토지에 관하여 이와는 관계없이 건축법에 의한 건축물의 건축이 법률상 허용될 수 있는 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
따라서 도시계획법에 의하여 설정된 지역 또는 지구에 있는 토지에 관한 한, 그리고 건축법상의 허가를 요하는 건축에 관한 한 그 지역 또는 지구 내에 있어서의 건물에 관한 시장, 군수의 건축법상의 허가는 당연히 구 도시계획법 제13조 제2호 소정의 도시계획구역 내의 행위의 제한에 관한 “공작물의 신축”에 대한 같은 시장, 군수로서의 허가까지 포함되는 것이라고 보지 않을 수 없다 .
그렇다면 원심이 비록 위와 같은 경우에도 건축법상의 허가와 별도로 구 도시계획법 제13조 소정의 허가가 필요한 것이라고 판시는 하고 있지만, 이 사건에서 원고들이 건축허가에는 위 같은 법 제13조의 허가가 포함된 것이라고 본 판단은 결과에 있어서 정당하여 여기에 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 위와 다른 견해에 서서 원판결을 공격하는 것으로 채용될 수 없다 할 것이다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
이 사건 토지를 포함한 지역에 관하여 광주시 도시계획상 학교시설결정을 하고 또 피고보조참가인 학교법인 조선대학교에 도시계획사업집행자 인가를 하였다고 하여 이 사건 토지상에 건물을 건축하고저 하는 자에게 위 구 도시계획법 제13조의 제한이나 또는 건축법상의 제한 이외에 특별히 또 다른 어떠한 제한이 가하여지는 것이라고 볼 법률상의 근거가 없을 뿐더러 이 사건에 있어서는 피고자신이 본건 토지가 도시계획법상의 교육지구에 해당한다는 사실을 알고서 원고들에게 건축허가를 하였던 것이라고 진술하고 있고, 더구나 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 2, 3(각 공문)과 원심증인 소외인의 증인에 의하면 피고의 내부위임을 받고 있는 피고산하 광주시 동부출장소장이 원고들에게 피고명의로 건축허가를 함에 앞서 1970.10.26자로 피고시장에 대하여 “현재까지 교육지구 내에 있어서의 건축허가를 통제하고 있었는바, 당해 교육지구(조대부지) 내에 건축을 하고저 하는 허가신청이 있어 이를 허가할 것인지의 여부”에 관한 질의를 하고 피고시장은 건설국장, 주택과장, 도시과장 등의 내부결재를 거친 다음 1970.11.5 자로 “교육지구(조선대학교) 내의 건축허가에 대하여는 건축법 제33조와 같은 법 시행령 제114조의 7에 의하여 처리하라”는 회시를 하여 위 동부출장소에서 현장답사까지 하고 원고들에게 이 사건건축허가를 하게 된 것임을 알 수 있으므로 이는 피고시장이 이 사건토지가 광주시 도시계획상의 학교시설과 조선대학교의 사업집행인가 지역이라는 사실을 충분히 알고서 위 건축법 제33조와 그 시행령에 저촉되지 않는 원고들의 이 사건 건축을 허가하였던 것임이 명백하여 이러한 취지에서 원심이 이 사건에 있어서 피고가 원고들에 대하여 한 건축허가를 다시 취소할 아무런 사유가 없다고 판시하였음은 정당하다 할 것이다.
논지는 이 사건 토지에 관하여는 위에서 본 피고시장의 건축허가 이외에 또 다른 제한이 가하여지는 것이라는 법률상의 근거없는 전제아래 원판결에 심리미진 또는 법리오해 등 위법이 있다고 공격하는 것으로서 그 이유없다 할 것이다.
그러므로 이 상고는 그 이유없는 것이 된다 하여 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고 및 그 보조참가인의 부담으로 하기로 하여 관여법관 중 대법원판사 홍순엽, 대법원판사 양병호를 제외한 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍순엽 대법원판사 양병호의 반대의견은 다음과 같다. 피고 및 피고보조참가인 소송대리인의 상고이유 제1, 2점(피고보조참가인 소송대리인의 보충상고이유는 상고이유서 제출기간경과 후의 것이므로 기간 내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위 내에서)을 합쳐 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 원고들의 본건 건축부지를 포함한 광주시 서석동, 지산동, 학동의 일부지역에 대하여 건설부장관은 구 도시계획법 제22조, 제4조에 의하여 1967.2.28 고시 제144호로서 피고보조참가인 학교법인 조선대학교의 교육지구로 설정고시하고 건설부장관의 권한을 위임받은 전라남도지사는 1970.3.18 고시 제49호로서 교육지구로 확정 고시하고 이어 위 도지사는 교육지구 중 일부에 대하여 광주시 도시계획시설(학교시설)결정을 하여1970.5.25 고시 제96호로서 고시한 후 피고보조참가인 학교법인 조선대학교는 동법 제5조 2항에 의하여 사업자 집행인가를 받아 1970.6.25 고시 제123호로서 고시하고 동법 제11조에 의한 세목공고신청을 준비 중에 있었던 사실을 확정하고 그러므로 본건 부지에 대하여는 동법 제7조의 규정에 의한 고시가 있었으니 원고들이 본건 부지에 건물을 신축함에 동법 제13조와 건축법에 의한 허가를 받아야 할 것이라고 전제한 다음 원고들의 본건 부지에 관하여는 건축법에 의한 허가권자와 구 도시계획법 제13조에 의한 허가권자는 동일한 피고 광주시장이고 피고 시장이 원고들에게 본건 건축허가를 함에 있어 본건 부지는 도시계획법상의 교육지구인 것을 알고 허가한 것이니 피고의 본건 건축허가처분에는 건축법과 구 도시계획법 제13조에 의한 허가를 하였다고 볼 것이므로 피고의 본건 건축허가는 적법한 것이고 따라서 피고가 본건 부지는 사업집행자 지정인가 지역을 교육지구로 오인하여 허가하였다는 사유는 본건 건축허가처분에 대한 적법한 취소사유가 되지 못한다고 판시하였다.
이에 대한 판단을 함에 있어서 우선 구 도시계획법의 관계규정을 살펴보면 동법 제22조에 의하면 도시계획구역 내에 교육지구를 설정할 수 있도록 되어있고 동법 제23조에 의하면 위와 같이 설정된 교육지구 내에서의 건축물의 제한에 관하여는 건축법의 규정에 의한다고 되어 있으므로 교육지구내에서 건축을 함에 있어서는 건축법 제33조, 동법시행령 제147조에 의하여 교육에 장애가 된다고 인정되는 건축물의 건축은 할 수 없다는 제한을 받게 될 뿐 그외에 따로이 그 건축을 제약하는 규정을 두고 있지는 않다. 이에 비하여 원심설시와 같은 절차에 의하여 교육지구 중 일부토지에 대하여 도시계획시설(학교시설)결정을 하여 그 사업집행자 인가를 하고 실시계획을 세워 고시함으로써 구 도시계획법 제13조에 의한 도시계획사업에 필요한 토지로 인정된 토지 위에 건축물을 신축함에 있어서는(이 사건은 교육지구 중 일부를 학교시설사업 집행토지로 인가한 것이나 이와 같은 기설 교육지구와는 관계없이 별도로 학교시설 사업지구로 결정고시한 경우의 토지에 대하여도 마찬가지로 본다) 그 도시계획사업실시에 지장을 주거나 당해토지의 기능을 해하지 아니하는 범위 내에서 건축법 제47조, 동법시행령 제174조에 규정하는 바와 같은 용이하게 이전 또는 철거할 수 있는 가설건축물의 건축을 허가받아 하는 정도로 볼 것이요, 그 존속기간 기타 필요한 구제조건을 붙임이 없는 견고하고 장구적인 용도에 공할 건축물의 신축을 허가할 수는 없는 것으로 볼 것이다. 이것이 구 도시계획법 제13조에서 규정하는 허가의 표준 내지 조건인 것으로서 그만큼 용도 기타에 관하여 임시적이고 제한된 건축물을 대상으로 하는 것으로 볼 수밖에 없다. 이는 도시계획구역 내에서 구체적으로 계획사업을 집행하기에 이른 토지에 대하여 취하여야 할 당연한 조처의 결과라 할 것이고 도시계획구역내의 공공의 안녕질서와 도시기능의 증진을 위하여 필요하다 함에 따라서 교육지구로 설정되었음에 지나지 못한 토지에 대한 경우와는 다르다고 할 것이다.
이 사건에서 피고가 피고보조참가인에 대한 사업집행자 지정인가지구(학교시설지구)를 단순한 교육지구로 오인한 착오에 의하여 원고들에게 주택건축허가를 한 것이지 그렇게 오인하지 아니하였더라면 그 건축허가를 하지 아니하였을 것이다 라고 함은 위와 같은 사정에서 이해된다. 학교시설집행지로 인가된 토지 위에 그 집행을 저해하는 주택의 신축을 다른 사람에게 허가할 수는 없는 것이기 때문이다. 만약 그렇지 않고 일반 건축물의 신축을 무제한으로 허가할 수 있다면 목적한 도시계획사업은 실시할 수 없게 될 것이고 따라서 그러한 사업에 필요한 토지로서의 보전방법을 규정한 동법조의 규정은 무용의 것으로 되고 말 것이다.
그런데 이 사건에 있어 원심이 설시한 바와 같이 건축법에 의한 허가권자와 구 도시계획법 제13조에 의한 허가권자가 동일한 피고 광주시장이고 피고시장이 원고들에게 본건 건축허가를 함에 있어 본건 부지가 도시계획법상의 교육지구인 것으로 알고 허가하였다 하더라도 그 것만으로서 곧 건축법에 의한 본건 건축허가처분이 구 도시계획법 제13조에 의한 허가를 수반한 것이었다고 보기도 어렵거니와 원심이 확정한 사실에 의하면 본건 부지에 대하여 구 도시계획법 제22조에 의하여 피고보조참가인의 교육 지구로 설정 고시되어 그 확정고시를 함에 그친 것이 아니고 그 교육지구 중 일부에 대하여 광주시도시계획시설(학교 시설)결정을 하고 동법 제5조 2항에 의하여 피고보조참가인은 그 사업집행자로 인가받고 실시계획을 세워 동법 제7조에 의한 고시를 하였으니 그와 같은 절차를 마친 본건 부지에 원고들이 건물신축행위를 함에 있어서는 동법 제13조에 의한 허가와 건축법에 의한 허가를 아울러 받아야할 것이라 하므로 그렇다면 피고 광주시장은 원고들에게 본건 건축허가를 함에 있어서 본건 부지를 도시계획법상의 교육지구인 것으로만 알고 허가하였다면 교육지구내에서의 건축물의 제한에 관하여는 구도시계획법 제23조에 의하여 건축법의 규정( 건축법 제33조 동법 시행령 제147조)에 의거할 것 뿐이므로 건축법에 의한 허가를 한 것만으로 볼 것이고 따로이 동시에 구 도시계획법 제13조에 의한 허가까지 한 것으로 볼 것은 없다 할 것임에도 불구하고 위에서 본 바와 같이 동법 제13조에 의한 허가도 있는 것으로 간주하였을 뿐더러 교육지구 중 일부에 대하여 도시계획시설(학교 시설)결정을 하고 그 사업집행자 인가를 하여 사업실시계획을 세워 고시함으로써 도시계획사업에 필요한 토지로 인정된 부지위에 건물을 신축함에는 건축법에 의한 허가외에 구 도시계획법 제13조에 의한 허가까지 받아야 한다고 전제해 놓고서는 뒤에 가서 본건 토지가 단순히 교육지구인 것으로만 알고 건축허가를 한 것이라 하여 그것에 대한 판단을 함에 그치면서(학교 시설 사업집행인가지구에 대한건축허가를 한 것이라는 점에 대하여는 판단을 하지 않고) 구 도시계획법 제13조에 의한 허가까지 하였다고 볼 것이라 하였으니 이는 이유의 불비 내지 모순있는 경우에 해당되는 것일 뿐 아니라 건축법과 구 도시계획법 제13조가규정하는 허가의 표준 내지 조건을 혼동하고 구도시계획법의 관계 규정을 오해하였거나 단순히 도시계획구역 내의 교육지구로 설정 고시된 경우의 법률효과와 그 교육지구 중 도시계획시설 결정을 하고 그 시설사업집행지구로 인가 고시된 경우의 법률효과를 동일시한 오해에 비롯된 것이라 할 것이다.
원심이 피고의 본건 건축허가처분에 취소사유가 있다고 가정하더라도 일부원고들은 이미 허가받은 건물의 건축을 완급하였고 나머지 원고들은 50％ 내지 70％까지 공사가 진척된 마당에 본건 건축허가를 취소함은 국민의 기득재산을 침해하는 것으로서 중대한 공익상 필요가 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 불가한 것이라고 하였는바 이는 증거에 의한 사실확정도 함이 없이 만연히 사정판결을 한 잘못이 곁들였다 할 것이고 이와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향을 미친다 할 것이므로 이 점에 있어 원판결은 파기를 면할 수 없고 논지는 이유있다.
그러므로 피고 및 보조참가인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결을 파기환송하는 것이 정당하다고 본다.


Summary: 절도범인들이 피해자에게 발각되자 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 협박하여 이에 놀란 피해자가 뒷걸음질치다가 넘어져 다쳤다면 비록 범인들이 상해의 고의를 가지고 있지 않았거나 직접적으로 피해자에게 상해를 가한 일이 없다고 하더라도 그 상처는 강도의 기회에 발생한 것이고 예상가능한 것이어서 강도치상죄가 성립된다.

주문
원심판결 중 피고사건에 관한 부분을 파기한다.
피고인 1, 2, 3, 4를 각 징역 4년에, 5를 징역 2년에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 1, 3, 5에 대하여는 각 75일을, 2에 대하여는 105일을, 4에 대하여는 45일을 위 각형에 산입한다.
압수된 과도 1자루(증 제2호), 드라이버 1개(증 제3호)는 피고인 1로부터 몰수한다.
피감호청구인 피고인 1, 2의 감호청구사건에 관한 항소를 모두 기각한다.

이유
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다) 피고인 1의 항소이유의 요지 제1점은 원심이 피고사건에 관하여 위 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 그 제2점은 위 피고인에게 징역형 외에 보호감호 7년에 처하는 것은 너무 가혹하여 부당하다는 것이며, 피고인 겸 피감호청구인(이하에서는 피고인이라고만 한다) 2의 항소이유의 요지 제1점은, 위 피고인에게 동종의 전과가 수회 있기는 하나 가족들과 함께하는 생업이 보장되어 있어서 재범의 위험성이 있다고 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은, 원심이 피고사건에 관하여 위 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인 3과 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 원심판시 제2의 가외 범행에 관하여 피고인들은 강도를 하기 위하여 사전에 공모를 하고 원심판시와 같이 범행을 한 것이 아니라 재물을 절취하러 위 판시 주택에 침입하였던 것뿐이고, 원심판시 제2의 나의 범행에 관하여 피고인들은 피해자 공소외 1에게 상해를 가할 의사가 전혀 없었을 뿐만 아니라, 위 피해자에게 직접적으로 상해를 가한 사실이 없었음에도 불구하고 원심은 그 판사와 같이 위 피고인을 특수강도 또는 강도치사의 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은, 원심이 위 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인 5와 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 원심판시 제3의 가의 범행에 관하여 위 피고인은 평소 위 피고인이 경영하는 가게에 손님으로 출입하던 상피고인 2가 순금반지 등을 매입하라고 하였으나 이를 매입할 수 있는 형편이 못되어 위 상피고인을 원심 상피고인이었던 공소외 2에게 소개만 해주었을 뿐, 그것이 장물이란 정을 알고서도 그에게 매각토록 알선해준 일이 없었고, 원심판시 제3의 나, 다, 라의 범행에 관하여 위 피고인은 원심판시 물건 중 나항의 니콘카메라 1대, 다항의 일제카메라 1대, 라항의 다이아몬드반지 1부짜리 1개, 순금반지, 노리개 등은 상피고인들로부터 매입하여 취득한 사실이 없을 뿐만 아니라, 위 피고인이 상피고인들로부터 취득한 물건도 그들이 정상적으로 사용하던 물건을 파는 것으로 알고 이를 매입하였던 것이지 장물이란 점은 전혀 알지 못하였음에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정하고 위 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은 가사 위 피고인이 원심판시 물건들이 장물인 정을 알고서도 이를 알선하거나 취득하였다고 하더라고 영업상 부득이하게 한 것이지 상습적으로 한 것이 아님에도 불구하고 원심은 위 피고인이 습성적으로 이를 하였다고 인정하였으니 원심판결에는 상습성에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제3점은 원심이 위 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인 4와 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 위 피고인은 1989.2. 중순경에 평소부터 알고 지내던 피고인 3을 만나 그의 소개로 상피고인 2, 피고인 1 등을 알게 되었으므로 원심판시 각 범죄행위 중 그 이전의 범행에는 전혀 가담한 일이 없었고, 원심판시 제2의 나의 범행에 관하여 위 피고인은 상피고인들과 함께 그 판시와 같이 재물을 절취한 다음 마침 외출하였다가 돌아오는 피해자 공소외 1을 발견하고는 상피고인 3과 함께 도망을 갔을 뿐 체포를 면탈하려고 그의 목에 칼을 들이대면서 그를 협박한 일이 전혀 없음에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하고 위 피고인을 유죄로 처벌하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은, 원심이 위 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 항소이유의 요지는 원심이 피고사건에 관하여 위 피고인들에게 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
먼저 피고인 2의 항소이유 제1점에 대하여 살피건대, 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 위 피고인의 전과의 횟수, 내용, 형기 등 이 사건 기록에 나타난 제반사정을 참작하면 위 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 인정되므로 위 항소논지는 이유가 없다.
다음으로 피고인 3의 항소이유 제1점에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하면, 원심판시 제2의 가, 나의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있는 바, 절도범인들이 재물을 절취하러 들어갔다가 피해자를 발견하고는 순간적으로 의사합치에 의하여 피해자를 협박하고 재물을 뺏었다면 사전에 강도를 하기로 공모한 바 없다고 하더라도 강도죄가 성립하고, 또 재물을 절취하다가 피해자에게 발각되자 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 협박하는 바람에 이에 놀란 피해자가 뒷걸음질치다가 넘어져 다쳤다면 비록 범인들이 상해의 고의를 가지고 있지 않았거나 직접적으로 피해자에게 상해를 가한 일이 없다고 하더라도 그 상처는 강도의 기회에 발생한 것이고 예상 가능한 것이어서 강도치상의 죄책을 면키어렵다고 할 것이므로(만일 상해의 고의를 가지고 하였다면 강도상해죄가 성립될 것이다) 위 항소논지도 이유가 없다.
다음으로 피고인 5의 항소이유 제1점과 제2점에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하면, 위 피고인은 원심판시 물건들이 장물인 정을 알고서도 상피고인들로부터 이를 취득하거나 타인에게 매각토록 알선해 준 사실을 충분히 인정할 수가 있고, 또 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하여 인정되는 피고인의 전과의 횟수, 내용, 최종형의 종료시기, 이 사건 범행의 수단과 방법, 피고인의 연령, 교육정도, 직업, 가족관계, 생활환경 등을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 범행은 장물범죄습벽의 발로에 의한 것이라고 인정되므로, 같은 사실인정과 판단을 한 원심판결은 정당하고, 이를 탓하는 위 항소논지도 이유가 없다.
다음으로 피고인 4의 항소이유 제1점에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하여 보면, 원심이 판시한 위 피고인의 이 사건 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하고, 달리 사실오인의 위법이 있다고 볼 사유가 없다.
다음으로 피고인 1의 항소이유 제2점에 대하여 살피건대, 동종 또는 유사한 죄로 수회 처벌받은 자로서 재범의 위험성이 있고 특수한 교육개선이 필요한 자에 대하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호함을 목적으로 제정된 사회보호법의 취지에 비추어 보면 같은 법 소정의 보호감호요건에 해당하는 자에게 징역형과 함께 보호감호에 처한 것이 너무 가혹하다고 할 수가 없고, 감호기간도 최고 7년으로 되어 있으나 그 집행개시후 사회보호 위원회가 매 1년마다 가출소 여부를 심사 결정하도록 되어 있으므로 위 항소논지는 이유가 없다.
마지막으로 피고인들과 그 변호인들 및 검사의 피고사건에 관한 양형부당의 주장에 대하여 살펴보건대, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 전과, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 형의 양정이 너무 가볍다기 보다 오히려 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로, 이 점에서 검사의 항소논지는 이유가 없으나 피고인들 및 각 그 변호인의 항소논지는 이유가 있다.
따라서 피고인 1, 2의 감호청구사건에 관한 항소는 모두 이유가 없으므로 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고, 피고사건에 관한 피고인들의 항소는 이유가 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고사건에 관한 부분을 파기하고, 다원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인 1, 2, 3, 4의 판시 각 행위 중 절도의 점은 각 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항, 형법 제331조 제2항에, 특수강도의 점은 형법 제334조 제2항, 제1항에, 강도치상의 점은 형법 제337조, 제30조에, 피고인 2의 유상운송의 점은 자동차운수사업법 제72조 제5호, 제58조에, 무면허운전의 점은 도로교통법 제109조 제1호, 제40조, 제68조에, 피고인 5의 각 장물취득 및 장물알선의 점은 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제4항, 형법 제363조, 제362조에 각 해당하는바, 소정형 중 판시 각 강도치상죄와 특수강도죄 및 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대하여는 유기징역형을, 자동차운수사업법위반죄 및 도로교통법위반죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 피고인 3, 5, 4에게는 각 누범가중사유에 해당하는 판시 첫머리의 누범전과가 있으므로 각 형법 제35조에 의하여 형법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하고, 피고인 1, 2, 같은 김동구, 4의 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 각 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 1, 2, 3, 4에 대하여 형이 무거운 판시 강도치상죄에 정한 형에(다만, 피고인 3, 4에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한내에서), 각 경합범가중을 하고, 피고인들은 그 잘못을 크게 뉘우치는 등 그 정상에 참작할 만한 사정이 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경한 형기범위내에서 피고인 1, 2, 3, 4를 각 징역 4년에, 5를 징역 2년에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 1, 3, 5에 대하여는 각 75일을, 2에 대하여는 105일을, 4에 대하여는 45일을 위 형에 각 산입하며, 압수된 과도 1자루(증 제2호), 드라이버 1개(증 제3호)는 판시 제1및 판시 제2의 나의 범행에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인 1로부터 이를 몰수 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다.

[2] 조세감면요건에 관해 유추·확장해석은 허용되지 않는다는 법리에 비추어 구 조세특례제한법(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정되기 전의 것) 제63조의2 제1항 제2호, 제2항 제2호, 제3항, 구 조세특례제한법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18176호로 개정되기 전의 것) 제60조의2 제5항 각 규정의 문언과 법인세법에서의 용어사용례 등을 살펴보면, 위 시행령 규정에서 정한 ‘건물이 정착된 면적’은 ‘1층의 바닥면적’을 의미하는 것으로 보아야 한다.

[3] 회사가 2003, 2004 사업연도 손익계산서 작성시 용지처분손실을 영업외비용으로 계상하여 각 사업연도의 법인소득금액 산정시 용지처분손실이 공제되었고, 과세관청은 그 법인소득금액을 기초로 하여 각 과세처분을 한 경우, 각 과세처분상의 양도차익 산정시 위 용지처분손실을 다시 차감하는 것은 중복공제로서 허용되지 않는다고 판단한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002두9537 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008두7830 판결 등 참조).
구 조세특례제한법(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제63조의2 제1항 제2호, 제2항 제2호, 제3항에 의하면, 수도권생활지역에 소재하는 법인이 본사를 대통령령이 정하는 수도권생활지역 외의 지역으로 2005. 12. 31.까지 이전하는 경우에는 ‘당해 과세연도의 과세표준에서 토지 및 건물의 양도차익(주택을 신축하여 판매하는 법인이 대통령령이 정하는 주택 및 주택에 부수되는 토지를 양도함으로써 발생하는 소득을 제외한다)을 차감한 금액’에 ‘당해 과세연도 이전본사 근무인원의 이전 후에 받는 급여총액이 법인 전체인원의 연간급여총액에서 차지하는 비율’과 ‘당해 과세연도 이전본사 근무인원이 수도권 안의 본사 근무인원과 이전본사 근무인원의 합계인원에서 차지하는 비율’을 곱하여 산출한 금액에 상당하는 소득에 대하여, 이전일이 속하는 과세연도와 그 다음 과세연도의 개시일부터 5년 이내에 종료하는 과세연도에 있어서는 법인세의 전액을, 그 다음 5년 이내에 종료하는 과세연도에 있어서는 법인세의 50/100에 상당하는 세액을 감면하도록 규정되어 있다.
그리고 구 법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18176호로 개정되기 전의 것) 제60조의2 제5항은, ‘대통령령이 정하는 주택 및 주택에 부수되는 토지’라 함은 판매를 목적으로 신축한 주택과 당해 주택에 부수되는 토지로서, 건물이 정착된 면적에 도시계획구역 내의 토지의 경우에는 5배, 도시계획구역 외의 토지의 경우에는 10배를 곱하여 산정한 면적 이내의 토지를 말한다고 규정하고 있다.
위 각 규정의 문언과 법인세법에서의 용어사용례 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 구 법 시행령 제60조의2 제5항 소정의 ‘건물이 정착된 면적’은 ‘1층의 바닥면적’을 의미하는 것으로 보아야 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은 그 채택 증거를 종합하여 원고는 2003, 2004 사업연도 손익계산서 작성시 용지처분손실을 영업외비용으로 계상하여 위 각 사업연도의 법인소득금액 산정시 용지처분손실이 공제되었고, 피고는 이러한 법인소득금액을 기초로 하여 이 사건 각 과세처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 각 과세처분상의 양도차익 산정시 위 용지처분손실을 다시 차감하는 것은 중복공제로서 허용되지 않는다고 판단하였는바, 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제1조 제1항 제1호, 제2항, 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제2항의 문언 내용과 취지, 부가가치세는 소비재의 사용·소비행위에 담세력을 인정하여 부과되는 소비세인 점, 재화인지 여부의 판단 기준이 되는 재산적 가치의 유무는 재화의 경제적 효용가치에 의하여 객관적으로 결정되어야 하고 거래 당사자의 주관적인 평가에 따라 달라져서는 아니 되는 점 등을 종합하면, 부가가치세의 과세거래인 ‘권리의 공급’에 해당하기 위해서는 권리가 현실적으로 이용될 수 있고 경제적 교환가치를 가지는 등 객관적인 재산적 가치가 인정되어야 한다.

[2] 피고인이 봉안당 건축 및 분양사업 등을 목적으로 설립된 갑 재단의 대표자로 취임한 다음, 당초 사설납골당(‘납골당’은 후에 ‘봉안당’으로 명칭이 변경되었다) 설치 허가를 받은 을에게서 그 지위를 승계하고 봉안당의 안치기수를 일정 수량 이상으로 증설하기 위해 병 은행 등에서 필요 자금을 유치하면서, 증설될 봉안당 분양권을 정 유한회사 등에 양도하였음에도 그에 따른 부가가치세를 포탈하였다고 하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 위반 및 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 사설납골당 설치 허가 후에 발행된 ‘납골당 안치증서’가 표상하는 봉안당 분양권과는 달리, 봉안당 사업에 필요한 기본적인 자격 요건조차 구비하지 못한 갑 재단이 봉안당 설치 신고가 수리되지 아니하여 봉안당을 증설할 수 없는 상태에서 정 회사 등에 이전한 봉안당 분양권은 현실적으로 이용할 수 있는 것으로서 객관적인 재산적 가치가 있는 권리에 해당한다고 보기 어렵고, 봉안당 분양권의 이전은 갑 재단이 정 회사 등과 봉안당 사업을 공동으로 추진하는 과정에서 장차 사업이 정상적으로 진행되는 경우에 취득할 것으로 예상되는 봉안당에 대한 사업권을 안치기수에 의하여 수량적으로 분할하여 이전하는 방식으로 상호 간의 지분을 확정한 것으로 보일 뿐 통상적인 봉안당 분양권의 양도거래로 보기도 어려워, 봉안당 분양권의 양도가 부가가치세 과세거래인 ‘재화의 공급’에 해당한다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 부가가치세 과세거래인 재화의 공급에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 유죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 6, 피고인 7의 상고와 검사의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 무죄 부분에 대한 상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단
가. 이 사건 봉안당 분양권의 양도가 재화의 공급에 해당하는지 여부
1) 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조는 제1항 제1호에서 ‘재화 또는 용역의 공급’을 부가가치세의 과세대상으로 규정하면서 그 제2항에서 재화라 함은 ‘재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물’을 말한다고 규정하고 있고, 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제2항은 재화에 포함되는 무체물의 하나로 ‘재산적 가치가 있는 권리’를 들고 있다.
이들 규정의 문언 내용과 취지, 부가가치세는 소비재의 사용·소비행위에 담세력을 인정하여 부과되는 소비세인 점, 재화인지 여부의 판단 기준이 되는 재산적 가치의 유무는 그 재화의 경제적 효용가치에 의하여 객관적으로 결정되어야 하고 거래 당사자의 주관적인 평가에 따라 달라져서는 아니 되는 점 등을 종합하면, 부가가치세의 과세거래인 ‘권리의 공급’에 해당하기 위해서는 그 권리가 현실적으로 이용될 수 있고 경제적 교환가치를 가지는 등 객관적인 재산적 가치가 인정되어야 한다.
2) 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가) 공소외 1은 1991. 5. 16. ○○사를 창건한 후 ‘대한불교 조계종 재단법인 대각회 ○○사 극락영묘전’ 또는 자신의 명의로 안치기수를 25,004기로 하는 사설납골당의 설치 허가를 받은 다음, 2005. 2.경까지 그중 21,833기에 대한 ‘납골당 안치증서’를 공사업체 등에 공사대금의 대물변제 명목 등으로 교부한 후 자금부족으로 납골당 건축·분양 사업(이하 ‘납골당 사업’이라 한다)을 중단하였다.
나) 이에 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5는 공소외 2와 함께 ‘인수단’을 구성하여 2005. 3. 22.경 공소외 1로부터 ○○사 납골당에 대한 사업허가권 및 부동산 일체를 62억 원에 양수하는 취지의 계약을 체결한 다음, 납골당(2007. 5. 25. 장사 등에 관한 법률이 개정되면서 ‘봉안당’으로 명칭이 변경되었다. 이하 공소외 1이 추진하던 납골당 사업과 구분하기 위하여 ‘봉안당’이라 한다)의 안치기수를 80,000기 이상 증설하여 분양하는 사업(이하 ‘봉안당 사업’이라 한다)을 계획하고, 이를 추진하기 위하여 피고인 1을 대표자로 하는 대한불교 ○○사재단(이하 ‘○○사재단’이라 한다)을 설립하였다.
다) 한편 공소외 3 주식회사 등(이하 ‘공소외 3 회사 등’이라 한다)은 인수단과 공동으로 봉안당 사업을 추진할 의도로, 자신들이 지배하는 특수목적법인인 공소외 4 유한회사(이하 ‘공소외 4 회사'라 한다), 유한회사 ○○개발(이하 ‘○○개발’이라 한다), 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)를 통하여 위 사업에 필요한 자금을 대출해 주기로 하였다.
라) ○○사재단은 2005. 4. 3.경 공소외 1과 자산부채인수 협약을 체결하여 공소외 1의 지위를 승계한 다음, 2005. 4. 6.경 피고인 3, 피고인 2, 피고인 5 및 공소외 2를 대신하여 인수단에 참여한 피고인 4와 사업약정을 체결하면서, ‘인수단이 ○○사재단에 봉안당 사업에 필요한 자금으로 80억 원 이상을 지원하고, ○○사재단으로부터 장차 보유하게 될 봉안당 분양권 35,000기를 양수받아 투자자금을 회수한다’고 약정하였고, 인수단은 봉안당 안치기수를 80,000기 이상 증설하는 업무를 담당하기로 하였다.
마) 그 후 인수단은 2005. 6. 13. 공소외 4 회사와 분양권 양도약정(이하 ‘이 사건 2005. 6. 13.자 약정’이라 한다)을 체결하면서, ‘인수단이 공소외 4 회사에 봉안당 분양권 35,000기를 350억 원에 양도하고, 공소외 4 회사가 약정의 체결과 동시에 100억 원을 지급하여 인수단으로 하여금 ○○사재단으로부터 봉안당 분양권 35,000기를 매입하도록 하며, 그 분양으로 인한 이익금을 인수단과 공소외 4 회사가 50%씩 배분한다’고 약정한 다음, ○○사재단으로부터 받은 봉안당 분양권 35,000기를 공소외 4 회사에 양도하고 합계 150억 원을 받아 그중 80억 원을 ○○사재단에 지급하였다.
그러나 인수단이 봉안당 안치기수를 80,000기 이상 증설하는 의무를 이행하지 못하자, 인수단, ○○사재단, 공소외 4 회사는 2007. 9. 20. 인수단이 봉안당 사업에서 탈퇴하는 대신 ○○사재단으로부터 양수한 봉안당 분양권의 기수를 35,000기에서 18,000기로, 그 대금을 350억 원에서 180억 원(이후 220억 원으로 증액되었다)으로 각 변경하고, ○○사재단이 인수단으로부터 회수한 봉안당 분양권 17,000기를 공소외 4 회사에서 170억 원에 양수하기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 2007. 9. 20.자 약정’이라 한다)을 체결하였는데, 그 약정서에는 ‘인수단이 ○○사재단에 투자함으로써 취득하게 되는 봉안당 분양권을 공소외 4 회사에 매각함으로써 봉안당 사업에서 벗어나고, 공소외 4 회사는 ○○사재단이 80,000기 이상으로 인허가를 얻는 경우 이를 초과하는 부분을 무상으로 양수하며, ○○사재단은 봉안당에 대한 인허가가 나지 않아 봉안당 분양권의 재산적 가치가 사실상 없게 될 경우를 담보하기 위하여 공소외 4 회사가 지정하는 부동산에 대하여 근저당권을 설정한다’는 내용이 포함되어 있다.
이러한 약정에 따라 공소외 4 회사는 인수단과 ○○사재단으로부터 받은 35,000기에 대한 봉안당 분양권을 공소외 3 회사 등에 담보로 제공하고 약 390억 원을 대출받아 이를 인수단과 ○○사재단에 지급하였다.
바) 한편 ○○사재단은 2005. 5. 23.경 시공회사와 ‘공사대금을 봉안당 분양권 15,000기로 대물정산하되, 기존 납골묘의 설계변경을 추진하여 80,000기 이상 승인 시에 한하여 대물정산이 유효하다’고 약정하고, 2005. 6. 1. ○○개발과 ‘○○사재단이 ○○개발로부터 봉안당 분양권 15,000기를 1기당 100만 원으로 계산한 금원을 받아 시공회사에 대한 공사대금으로 지급한다’고 약정하였다.
이러한 약정에 따라 ○○개발은 시공회사로부터 받은 15,000기에 대한 봉안당 분양권을 공소외 3 회사 등에 담보로 제공하고 약 163억 원을 대출받아 그중 158억 8,000만 원을 시공회사에 지급하였다.
사) 아울러 인수단은 피고인 6, 피고인 7 등으로 구성된 △△추모공원 추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다)와 ‘추진위원회가 30,000기의 봉안당 분양권을 이용하여 공소외 1이 공사업체 등에 교부한 납골당 안치증서 21,833기를 회수하고 ○○사재단이 공소외 1로부터 인수한 공소외 1의 공사업체 등에 대한 약 130억 원의 채무를 변제한다’는 취지의 약정을 체결하였고, ○○사재단은 이를 승인하는 한편, 2005. 6. 1.경 공소외 5 회사와 ‘공소외 5 회사가 추진위원회로부터 납골당 안치증서 등을 매입한다’고 약정하였다.
이러한 약정에 따라 공소외 5 회사는 추진위원회로부터 받은 납골당 안치증서 15,522기 등을 공소외 3 회사 등에 담보로 제공하고 약 270억 원을 대출받아 그중 일부를 추진위원회에 지급하였다. 이와 같이 공소외 4 회사 등의 특수목적법인은 ○○사재단 등으로부터 받은 봉안당 분양권을 공소외 3 회사 등에 담보로 제공하였을 뿐, 일반인에게 이를 전매하지 아니하였다.
아) 한편 구 매장 및 묘지 등에 관한 법률이 2001. 1. 12. 장사 등에 관한 법률로 개정되면서 사설납골시설의 설치가 허가사항에서 신고사항으로 변경되었으나, 500구 이상의 유골을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치·관리하고자 하는 자는 민법에 의하여 납골시설의 설치·관리를 목적으로 설립된 재단법인이거나 종교단체일 것을 그 요건으로 하였다.
그런데 ○○사재단은 단지 봉안당 건축·분양으로 수익을 얻기 위한 영리법인일 뿐 민법상 설립된 재단법인이 아니었고, 종교단체로서의 실체를 가지고 있지도 않았다. 그에 따라 ○○사재단이 2006. 8. 10. 및 2007. 2. 8. 시흥시장에게 봉안당 안치기수를 25,004기에서 105,125기로 변경하는 내용의 사설봉안당 설치변경신고를 하였으나, 그 무렵 모두 반려되었고, 2008. 6. 18. 시흥시장으로부터 같은 취지의 반려처분을 받아 그 취소를 구하는 소송을 제기하였으나, 2010. 9. 30. 패소판결이 확정되었다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리 및 봉안당의 설치 신고는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로서 이에 대한 행정청의 수리처분이 있어야만 신고한 대로 봉안당을 설치할 수 있는 점(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두6766 판결 등 참조)에 비추어 살펴보면, 사설납골당의 설치 허가 후에 발행된 ‘납골당 안치증서’가 표상하는 봉안당 분양권과는 달리, 봉안당 사업에 필요한 기본적인 자격 요건조차 구비하지 못한 ○○사재단이 봉안당 설치 신고가 수리되지 아니하여 봉안당을 증설할 수 없는 상태에서 인수단 등에 이전한 이 사건 봉안당 분양권은 이를 현실적으로 이용할 수 있는 것으로서 객관적인 재산적 가치가 있는 권리에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 이 사건 봉안당 분양권의 이전은 ○○사재단이 인수단 및 공소외 4 회사 등의 특수목적법인과 봉안당 사업을 공동으로 추진하는 과정에서 장차 위 사업이 정상적으로 진행되는 경우에 취득할 것으로 예상되는 봉안당에 대한 사업권을 그 안치기수에 의하여 수량적으로 분할하여 이전하는 방식으로 상호 간의 지분을 확정한 것으로 보일 뿐, 이를 통상적인 봉안당 분양권의 양도거래로 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 봉안당 분양권의 양도는 부가가치세 과세거래인 재화의 공급에 해당한다고 할 수 없다.
3) 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 봉안당 분양권의 양도가 재화의 공급에 해당한다고 보아 위 피고인에 대한 이 부분 부가가치세 포탈의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판단에는 부가가치세 과세거래인 재화의 공급에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
나. ○○사재단에 법인세법상 과세소득이 귀속되었는지 여부
1) 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제1항은 “내국법인의 각 사업연도의 소득은 그 사업연도에 속하는 익금의 총액에서 그 사업연도에 속하는 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다.”고 규정하고, 제15조 제1항은 “익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 한다.”고 규정하고 있다.
2) 앞서 본 사실관계에 비추어 보면, ○○사재단은 봉안당 사업에 관한 투자자 내지 동업자의 지분을 확정하고 장차 봉안당 안치기수의 증설을 조건으로 그 지분에 상응하는 안치기수에 대한 분양수입을 보장하는 의미로 이 사건 봉안당 분양권을 안치기수로 분할하여 인수단 등에 이전한 것으로 봄이 타당하므로, ○○사재단이 이 사건 봉안당 분양권을 이전하면서 인수단 등으로부터 받은 금전은 모두 봉안당 사업에 관한 투자금 내지 출자금에 해당하여 구 법인세법상 과세소득에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
3) 그런데도 원심은 이와 달리 ○○사재단이 이 사건 봉안당 분양권을 제공하면서 받은 자금이 익금에 해당한다고 보아 위 피고인에 대한 이 부분 법인세 포탈의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판단에는 구 법인세법상 과세소득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 상고이유에 대한 판단
가. 소득세법상 과세소득에 해당하는지 여부 및 원심이 필요경비에 관한 심리를 하지 아니하였는지 여부
원심은 판시와 같은 이유로, 위 피고인들이 인수단을 구성하여 봉안당 사업에 참여하였다가 공소외 4 회사에 사업자 내지 동업자로서의 지위를 이전하고 위 사업에서 탈퇴하면서 보상금 내지 정산금 명목으로 지급받은 대가 중 봉안당 사업에 지출한 경비를 공제한 나머지는 소득세법상 과세소득에 해당한다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소득세법상 과세소득에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
나. 사기 기타 부정한 행위가 존재하는지 여부
1) 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 위 피고인들이 봉안당 사업에 참여하였다가 탈퇴하면서 보상금 내지 정산금 명목으로 90억 원의 수입을 얻었음에도, 사업자등록을 하지 아니한 채 세금계산서를 교부하지 않고 종합소득세를 신고하지 않은 사실, 또한 피고인 2는 처인 공소외 6 명의의 계좌로 보상금 내지 정산금을 분배받은 사실 등을 인정한 다음, 이는 단순히 세법상의 신고를 하지 아니한 것에 그친 것이 아니라 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로서 사기 기타 부정한 행위에 해당한다는 이유로, 위 피고인들에 대한 종합소득세 포탈의 공소사실을 유죄로 인정하였다.
2) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조에 규정된 조세포탈죄의 ‘사기 기타 부정한 행위’는 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하고 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하는 경우에는 여기에 해당하지 아니한다. 그리고 일반적으로 다른 사람 명의의 예금계좌를 빌려 예금하였다는 사실만으로 구체적 행위의 동기, 경위 등 정황을 떠나 어느 경우에나 적극적인 소득 은닉행위가 된다고 단정할 것은 아니지만, 차명계좌의 예입에 의한 은닉행위에 있어서도 여러 곳의 차명계좌에 분산 입금한다거나 순차 다른 차명계좌에의 입금을 반복하거나 단 1회의 예입이라도 그 명의자와의 특수한 관계 때문에 은닉의 효과가 현저해지는 등으로 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있겠으나, 이러한 행위가 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는지 여부는 조세납부의무의 존재를 당연히 전제로 하는 것이다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2008도9436 판결 등 참조).
앞서 본 바와 같이 이 사건 봉안당 분양권의 양도가 재화의 공급에 해당하지 아니하여 부가가치세 납부의무가 성립하지 않는 이상, 위 피고인들이 부가가치세법에 따른 사업자등록을 하지 아니하고 세금계산서를 교부하지 아니한 행위는 사기 기타 부정한 행위에 해당할 여지가 없고, 위 피고인들이 종합소득세를 신고하지 않은 행위는 단순한 미신고 행위에 불과한 점, 또한 피고인 2는 신용불량 상태에 있어 처인 공소외 6 명의로 봉안당 사업에 참여하는 바람에 그 사업으로 인한 정산금을 공소외 6 명의의 계좌로 수령한 것에 불과하여 적극적인 소득 은닉의도가 있었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들이 사기 기타 부정한 행위로써 종합소득세를 포탈하였다고 보기는 어렵다.
3) 그런데도 원심은 이와 달리 위 피고인들이 사기 기타 부정한 행위로써 종합소득세를 포탈하였다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 조세포탈죄의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 피고인 6, 피고인 7의 상고이유에 대한 판단
가. 부가가치세법상 사업자에 해당하는지 여부
원심은 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 피고인들이 추진위원회를 구성하여 ○○사재단이나 인수단과 독자적인 지위에서 공소외 1이 기존의 공사업체에 교부한 납골당 안치증서를 매입하여 이를 다시 공소외 5 회사에 양도하는 사업을 하였으므로 위 피고인들은 구 부가가치세법상 사업자에 해당한다고 판단하였다.
관련 법리와 기록 및 납골당 안치증서는 기존에 설치 허가를 받아 분양이 가능한 납골당에 관한 것이므로 그 증서가 표상하는 권리는 현실적으로 이용할 수 있는 권리로서 객관적 교환가치가 인정되는 점에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부가가치세 납부의무자인 사업자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
나. 종합소득세 포탈세액이 적법하게 산정되었는지 여부
원심은 그 채택 증거들에 의하여, 위 피고인들이 납골당 안치증서의 취득가액 등을 알 수 있는 장부와 서류 등 필요경비 산정에 필요한 자료를 제출하여 달라는 요청을 받고도 이에 응하지 아니한 사실, 이에 검사는 위 피고인들이 취득한 총 수입금액에서 추계조사의 방법으로 산출한 필요경비(70.3~73.2%)를 공제한 액수를 위 피고인들의 소득금액으로 인정하여 종합소득세 포탈세액을 산정한 사실 등을 인정한 다음, 위 피고인들이 납골당 안치증서를 최대한 낮은 가격에 인수하여 이를 다시 공소외 5 회사에 1기당 80만 원에 양도함으로써 그 차액을 얻기 위한 사업을 한 점, 실제로 위 피고인들이 일부 납골당 안치증서를 1기당 80만 원 이하로 매입하였음을 인정할 증거가 있는 점, 납골당 안치증서를 가진 공사업자들이 위 피고인들을 통하지 아니하고 이를 공소외 5 회사에 직접 양도하는 것이 용이하였다고 보이지 않는 점 등을 종합하면, 추계에 의한 필요경비 산정방법이 불합리하여 수입금액의 실액을 반영하기에 적절하지 않다고 보기 어렵다는 등의 이유로, 위 피고인들에 대한 종합소득세 포탈의 공소사실을 유죄로 인정하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 포탈세액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
다. 사기 기타 부정한 행위 및 조세포탈의 범의가 존재하는지 여부
원심은 그 채택 증거들에 의하여, 위 피고인들이 추진위원회를 구성하여 2년이 넘는 기간 동안 기존 공사업체로부터 납골당 안치증서 15,522기를 매입하여 공소외 5 회사에 12,417,600,000원에 양도하였음에도, 사업자등록을 하지 아니한 채 세금계산서를 교부하지 아니하고, 다수의 타인 명의로 거래하며 그 대금을 차명계좌로 송금받는 등 거래내역과 수익을 은닉하면서 부가가치세 및 종합소득세를 신고하지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 이는 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로서 사기 기타 부정한 행위에 해당하고, 위 피고인들에게 조세포탈의 범의도 인정된다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 조세포탈죄의 ‘사기 기타 부정한 행위’ 및 조세포탈의 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
라. 피해자 공소외 7 소유의 443,576,000원을 횡령하였는지 여부
금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3681 판결 등 참조).
원심은, 판시와 같은 사정을 들어 피고인 7이 피해자 공소외 7로부터 피고인 6 등에 대한 493,576,000원의 공사대금채권의 추심을 위임받아 피고인 6으로부터 이를 전액 지급받고도 그중 5,000만 원만을 위 피해자에게 지급한 채 나머지 443,576,000원을 위 피해자를 위하여 보관하다가 임의로 소비하여 횡령하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고인 7에 대한 횡령의 공소사실을 유죄로 인정하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄의 객체 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 검사의 상고이유에 대한 판단
가. 피고인 1에 대한 상고이유
원심은 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ○○사재단이 아닌 추진위원회가 공소외 5 회사에 이 사건 봉안당 분양권 중 8,167기를 양도하고 10,467,867,000원을 받아 이를 기존 공사대금 채권자들에게 지급하였다는 이유로, ○○사재단이 직접 공소외 5 회사에 위 봉안당 분양권 8,167기를 공급하고 그에 따른 소득이 ○○사재단에 귀속되었음을 전제로 한 위 피고인에 대한 이 부분 부가가치세 및 법인세 포탈의 공소사실을 무죄로 판단하였다.
이 사건 봉안당 분양권의 양도가 부가가치세 과세거래인 재화의 공급에 해당하지 아니하고, ○○사재단이 이 사건 봉안당 분양권을 이전받으면서 지급받은 금전이 봉안당 사업에 관한 투자금 내지 출자금으로서 구 법인세법상 과세소득에 해당하지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로, 위와 같은 원심판단은 그 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있으나 그 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 실질과세의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
나. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 상고이유
원심은 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 인수단과 공소외 4 회사 사이에 이 사건 봉안당 분양권 중 18,000기가 재산적 가치가 있는 권리로서 거래되었다고 보기 어렵고, 이 사건 2005. 6. 13.자 약정 및 이 사건 2007. 9. 20.자 약정에 표시된 봉안당 분양권의 기수는 봉안당 사업에 관한 사업자와 투자자 사이의 수익 배분 또는 정산의 기준이 되는 지분 등을 표시하는 단위로 보는 것이 자연스러운 점 등에 비추어 보면, 인수단의 공소외 4 회사에 대한 위 봉안당 분양권의 양도는 봉안당 사업의 사업자 내지 동업자로서의 지위를 이전한 것으로서 부가가치세 과세거래인 재화의 공급으로 볼 수 없다는 이유로, 위 피고인들에 대한 부가가치세 포탈의 공소사실을 무죄로 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부가가치세 과세거래인 재화의 공급에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
다. 유죄 부분에 대한 상고이유
검사는 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재가 없다.
5. 결론
그러므로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 6, 피고인 7의 상고와 검사의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 무죄 부분에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 쌍무계약에 있어서도 당사자의 일방이 미리 그 채무를 이행하지 아니할 의사를 표시한 때에는 상대방은 이행의 최고를 하지 아니하고 바로 그 계약을 해제할 수 있는 것인 바, 매도인이 매수인을 상대로 매매잔대금 청구의 소를 제기하자 매수인이 매도인의 소유권이전등기의무의 이행지체로 매매계약이 해제되었다고 주장하면서 오히려 반소로서 이미 지급한 계약금과 중도금의 반환과 위약금의 지급청구를 하였다면, 매수인은 위 반소제기로 잔대금 지급의무를 이행할 의사가 없음을 명백히 한 것이라 할 것이므로 매도인은 매수인에 대해 이행의 최고없이 계약을 해제할 수 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원ㆍ피고사이에 1983.1.24에 이루어진 원판시 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 매수인인 원고가 매매대금 중 잔금 12,360,000원의 지급을 해태하였음으로 인하여 피고의 1984.1.18자 해제통고에 따라 적법하게 해제되었다는 피고의 주장에 대하여, 그 거시증거들을 종합하여 위 매매계약에서 소유권이전등기 서류의 교부와 상환으로 잔금을 수수하고 또한 위 부동산의 종전 임차인이던 소외인과 원고사이에 새로운 임대차계약을 맺기로 약정한 날인 같은 해 2.28.에 피고가 위 부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류들을 준비하고 위 소외인은 언제라도 연락하면 올 수 있도록 대기시켜 놓은 채 원고가 위 잔금을 가져오기를 기다렸으나 원고가 오지 않자 같은 해 3.9. 원고에게 위 등기서류가 준비되었음을 알리고 잔금지급을 최고한 후 다시 같은 달 22경 위 등기서류를 가지고 위 소외인과 함께 원고를 찾아가 소유권이전등기와 상환으로 잔대금의 지급을 요구하였으나 원고는 위 건물의 임차인이 이를 명도하여 주지 않겠다고 한다는 이유로 그 지급을 거절한 사실, 이에 피고가 원고를 상대로 매매잔대금 청구의 소를 제기하였으나 위 소송에서 원고는 오히려 피고의 소유권이전등기의무의 이행지체로 위 매매가 해제되었다고 주장하면서 반소로서 피고에게 위 계약금과 중도금의 반환 및 위약금의 청구를 하여오자 피고는 원고에게 더 이상 위 계약이행의 의사가 없는 것으로 보고 위 소송의 변론종결 후인 1984.1.18 내용증명우편으로 위 계약을 해제한다는 통지를 한 사실 등을 인정하면서도 원고가 당초의 약정잔금지급기일에 위 잔금액수인 액면 금 12,360,000원의 자기앞수표를 준비하여 소지하고 있었으며 또한 위 잔대금청구소송에서 같은 달 20 원고 패소판결이 선고되자 그 직후인 같은 달 24 위 판결에서 지급을 명한 금원을 피고 앞으로 변제공탁한 사실 등이 인정됨에 비추어볼 때 원고의 입장에서는 비록 원고가 위 약정잔금지급기일에 피고에게 잔금을 가지고 가지 않았고 피고가 제기한 위 잔대금 청구소송에서 계약해제를 주장한 일이 있다고 하더라도 이는 피고의 소유권이전등기서류 준비제공의 점과 종전 임차인인 위 소외인 의 퇴거 및 명도문제 등에 있어 다소 불만이 있어 그 잔금지급을 미루어 왔고 위 소송에서 적극적인 방어방법으로 위 계약해제를 주장한 것에 지나지 않는 것으로 보여지고 피고가 위 매매계약의무를 이행하여도 위 잔금을 지급할 의사 없이 계약해제를 고집하려던 것으로는 단정할 수 없으므로 피고가 원고의 잔금지급 지체를 이유로 매매계약을 해제하려면 위 부동산에 관한 소유권이전등기서류들을 갖추어 놓고 그 사실을 원고에게 통지하여 그 수령을 최고함과 동시에 상당한 기간을 정하여 원고에게 이행을 최고한 후에 비로소 유효하게 해제할 수 있다고 할 것인바 피고가 이러한 절차를 취함이 없이 위 잔금청구소송의 계속중에 일방적으로 해제통지를 하였으니 위 계약해제는 부적법하다고 판시하면서 피고의 위 계약해제 항변을 배척하고 있다.
그러나 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 쌍무계약에 있어서도 당사자의 일방이 미리 그 채무를 이행하지 아니할 의사를 표시한 때에는 상대방은 이행의 최고를 하지 아니하고 바로 그 계약을 해제할 수 있는 것인바 원심이 확정한 바와 같이 피고가 그 매도인으로서의 채무이행의 제공을 하고 원고에게 대금지급을 청구하다가 원고를 상대로 그 매매잔대금청구의 소를 제기하자 원고는 피고의 소유권이전등기의무의 이행지체로 이건 매매계약이 해제되었다고 주장하면서 오히려 반소로서 피고에 대하여 이미 지급한 계약금과 중도금의 반환과 위약금의 지급청구를 하고 있었다면 원고는 위 반소제기로 이건 매매계약의 매수인으로서의 잔대금 지급의무를 이행할 의사가 없음을 명백히 한 것이라 할 것이고 이 경우 원고가 약정잔금 지급기일에 잔금을 준비하여 소지하고 있었다거나 또는 위 계약해제 통고 후에 원고가 위 잔금 원리금을 피고 앞으로 변제공탁 하였다는 사정들은 위와 판단을 달리 할 근거가 될 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 피고가 원고의 위 반소제기 이후에 계약해제를 함에 있어 또 다시 원심판결설시와 같은 최고절차를 반복할 필요는 없다고 할 것이니 피고의 1984.1.18자 해제통고는 적법, 유효하다고 할 것이다.
원심이 위와 반대의 견해로서 피고의 위 계약해제통고를 부적법한 것으로 보아 피고의 해제주장을 배척하고 위 매매계약이 유효하게 존속함을 전제로 원고의 청구를 인용한 것은 이유모순 또는 계약해제에 대한 법리오해의 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원인 수원지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 자동차손해배상책임 공제계약상의 무면허운전 면책약관이 공제조합원의 지배 또는 관리가능성이 없는 무면허운전의 경우에까지 적용된다고 보는 경우에는 그 약관 조항은 신의성실의 원칙에 반하는 공정을 잃은 조항으로서 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제2호, 제3호의 규정들에 비추어 무효라고 볼 수밖에 없으므로, 무면허운전 면책약관은 위와 같은 무효의 경우를 제외하고 무면허운전이 공제조합원의 지배 또는 관리가능한 상황에서 이루어진 경우, 즉 무면허운전이 공제조합원의 명시적 또는 묵시적 승인하에 이루어진 경우에 한하여 적용되는 것으로 수정 해석함이 상당하고, 이 경우 '묵시적 승인'은 명시적 승인의 경우와 동일하게 면책약관의 적용으로 이어진다는 점에서 공제조합원의 무면허운전에 대한 승인 의도가 명시적으로 표현되는 경우와 동일시할 수 있는 정도로 그 승인 의도를 추단할 만한 사정이 있는 경우에 한정되어야 할 것이므로, 과연 어떠한 사정이 있어야 이러한 묵시적 승인이 있었다고 보아야 할 것이냐는 평소 무면허운전자의 운전에 관하여 공제계약자나 공제조합원이 취해 온 태도뿐만 아니라, 공제계약자 또는 공제조합원과 무면허운전자의 관계, 평소 차량의 운전 및 관리 상황, 무면허운전이 가능하게 된 경위와 그 운행 목적 등 모든 사정을 함께 참작하여 인정하여야 할 것이고, 공제조합원이 과실로 지입차주가 무면허운전자임을 알지 못하였다거나, 무면허운전이 가능하게 된 데에 과실이 있었다거나 하는 점은 무면허운전 면책약관의 적용에서 고려할 사항이 아니다.

[2] 자동차보험에서 동일 자동차사고로 인하여 피해자에 대하여 배상책임을 지는 피보험자가 복수로 존재하는 경우에는 그 피보험이익도 피보험자마다 개별로 독립하여 존재하는 것이니만큼 각각의 피보험자마다 손해배상책임의 발생요건이나 면책약관의 적용 여부 등을 개별적으로 가려 그 보상책임의 유무를 결정하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
자동차손해배상책임 공제계약상의 무면허운전 면책약관이 공제조합원의 지배 또는 관리가능성이 없는 무면허운전의 경우에까지 적용된다고 보는 경우에는 그 약관 조항은 신의성실의 원칙에 반하는 공정을 잃은 조항으로서 약관의규제에관한법률 제6조 제1, 2항, 제7조 제2, 3호의 규정들에 비추어 무효라고 볼 수밖에 없으므로, 무면허운전 면책약관은 위와 같은 무효의 경우를 제외하고 무면허운전이 공제조합원의 지배 또는 관리가능한 상황에서 이루어진 경우, 즉 무면허운전이 공제조합원의 명시적 또는 묵시적 승인하에 이루어진 경우에 한하여 적용되는 것으로 수정 해석함이 상당하다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다카23899 전원합의체 판결 참조).
이 경우 '묵시적 승인'은 명시적 승인의 경우와 동일하게 면책약관의 적용으로 이어진다는 점에서 공제조합원의 무면허운전에 대한 승인 의도가 명시적으로 표현되는 경우와 동일시할 수 있는 정도로 그 승인 의도를 추단할 만한 사정이 있는 경우에 한정되어야 할 것이다. 따라서 과연 어떠한 사정이 있어야 이러한 묵시적 승인이 있었다고 보아야 할 것이냐는 평소 무면허운전자의 운전에 관하여 공제계약자나 공제조합원이 취해 온 태도뿐만 아니라, 공제계약자 또는 공제조합원과 무면허운전자의 관계, 평소 차량의 운전 및 관리 상황, 무면허운전이 가능하게 된 경위와 그 운행 목적 등 모든 사정을 함께 참작하여 인정하여야 할 것이고(대법원 1995. 7. 28. 선고 94다47087 판결, 1999. 4. 23. 선고 98다61395 판결 등 참조), 공제조합원이 과실로 지입차주가 무면허운전자임을 알지 못하였다거나, 무면허운전이 가능하게 된 데에 과실이 있었다거나 하는 점은 무면허운전 면책약관의 적용에서 고려할 사항이 아니다.
그리고 자동차보험(자동차손해배상책임 공제계약도 마찬가지이다)에서 동일 자동차사고로 인하여 피해자에 대하여 배상책임을 지는 피보험자가 복수로 존재하는 경우에는 그 피보험이익도 피보험자마다 개별로 독립하여 존재하는 것이니만큼 각각의 피보험자마다 손해배상책임의 발생요건이나 면책약관의 적용 여부 등을 개별적으로 가려 그 보상책임의 유무를 결정하여야 한다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다10512 판결 등 참조).
원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고가 소외인과 화물자동차 위수탁관리계약을 체결하면서, 그가 음주운전으로 운전면허가 취소된 사실을 알지 못한 채 이를 숨기고 운전면허증을 집에 두고 왔다는 그의 말만 믿고 계약을 체결한 다음 여러 차례에 걸쳐 운전면허증 사본의 제출을 요구하였으나, 그가 여러 가지 핑계로 그 제출을 미루면서 무면허로 운전을 계속하다가 이 사건 사고를 일으켰다는 것이므로, 원심이, 만일 원고가 소외인이 무면허운전자라는 사실을 알았더라면 그와 위수탁관리계약을 체결하고 그로 하여금 무면허운전을 하도록 용인할 리 없고, 또 승낙 조합원인 소외인의 무면허운전으로 인한 손해를 기명조합원인 원고가 피해자들에게 배상하고 피고에게 그 공제금의 지급을 구하는 이 사건의 경우 원고에 대하여 면책약관이 적용되는지 여부를 결정하여야 하는 것이지, 소외인이 승낙 조합원이라 하여 그 이유만으로 원고에 대하여 면책약관이 적용된다고 할 수는 없다는 이유로 면책약관의 적용을 배제한 것은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 무면허운전 면책약관에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 피고인이 미성년자를 유인하여 포박 감금한 후 단지 그 상태를 유지하였을 뿐인데도 피감금자가 사망에 이르게 된 것이라면 피고인의 죄책은 감금치 사죄에 해당한다 하겠으나, 나아가서 그 감금상태가 계속된 어느 시점에서 피고인에게 살해의 범의가 생겨 피감금자에 대한 위험발생을 방지함이없이 포박감금상태에 있던 피감금자를 그대로 방치함으로써 사망케 하였다면 피고인의 부작위는 살인죄의 구성요건적 행위를 충족하는 것이라고 평가하기에 충분하므로 부작위에 의한 살인죄를 구성한다.

나. 피해자를 아파트에 유인하여 양 손목과 발목을 노끈으로 묶고 입에 반창고를 두 겹으로 붙인 다음 양손목을 묶은 노끈은 창틀에 박힌 시멘트 못에, 양발목을 묶은 노끈은 방문손잡이에 각각 잡아매고 얼굴에 모포를 씌워 감금한 후 수차 아파트를 출입하다가 마지막 들어갔을 때 피해자가 이미 탈진 상태에 이르러 박카스를 마시지 못하고 그냥 흘려버릴 정도였고 피고인이 피해자의 얼굴에 모포를 덮어씌워 놓고 그냥 나오면서 피해자를 그대로 두면 죽을 것같다는 생각이 들었다면, 피고인이 위와 같은 결과발생의 가능성을 인정하고 있으면서도 피해자를 병원에 옮기지 않고 사경에 이른 피해자를 그대로 방치한 소위는 피해자가 사망하는 결과에 이르더라도 용인할 수 밖에 없다는 내심의 의사 즉 살인의 미필적 고의가 있다고 할 것이다.

다. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제1호 소정의 죄는 형법 제287조의 미성년자 약취, 유인행위와 약취 또는 유인한 미성년자의 부모 기타 그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득하거나 이를 요구하는 행위가 결합된 단순일죄의 범죄라고 봄이 상당하므로 비록 타인이 미성년자를 약취. 유인한 행위에는 가담한 바 없다 하더라도 사후에 그 사실을 알면서 약취.유인한 미성년자를 부모 기타 그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득하거나 요구하는 타인의 행위에 가담하여 이를 방조한 때에는 단순히 재물등 요구행위의 종범이 되는데 그치는 것이 아니라 종합범인 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제1호 위반죄의 종범에 해당한다.

주문
피고인들의 상고를 모두 기각한다.
이 판결선고 전의 구금일수중 75일을 피고인 C에 대한 본형에 산입한다.

이유
1. 피고인 A의 상고이유를 본다.
(1) 피고인의 변호인들의 각 상고이유 제1점에 대하여,
기록에 의하여 살펴보면 원심이 유지한 제1심 판결거시의 증거중 의사 D가 작성한 사체검안서의 기재와 압수된 면노끈(증 제12호), 담요(증 제23호)의 현존사실 등은 소론 피고인의 자백이 진실함을 뒷받침하는 보강증거가 될 수 있다 할 것이므로 제1심 판결이 위 증거들을 종합하여 피해자 E가 그 판시와 같은 경위 및 원인으로 질식하여 사망한 것이라는 사실인정을 한 조치에 소론과 같은 위법이 없으며 달리 그 증거취사와 사실인정의 과정을 살펴보아도 거기에 채증법칙위반, 심리미진으로 인한 사실오인이나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다.
또한 피고인이 원판시 미성년자를 유인하여 포박감금한 후 단지 그 상태를 유지하였을 뿐인데도 피감금자가 사망에 이르게 된 것이라면 피고인의 죄책은 소론과 같이 감금치사죄에만 해당한다 하겠으나, 나아가서 그 감금상태가 계속된 어느 싯점에서 피고인에게 살해의 범의가 생겨 위험발생을 방지함이 없이 포박 감금상태에 있던 피감금자를 그대로 방치함으로써 사망케 하였다면 피고인의 부작위는 살인죄의 구성요건적 행위를 충족하는 것이라고 평가하기에 충분하므로 피고인의 소위는 부작위에 의한 살인죄를 구성한다고 보아야 할 것이다.
그런데 원심판결 및 원심이 유지한 제1심 판결이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 1980.11.13. 17:30경 피해자 E를 제1심 판시 아파트에 유인하여 양 손목과 발목을 노끈으로 묶고 입에는 반창고를 두겹으로 붙인 다음, 양 손목을 묶은 노끈은 창틀에 박힌 씨멘트못에, 양 발목을 묶은 노끈은 방문손잡이에 각각 잡아매고 얼굴에는 모포를 씌워 포박 감금한 후 수차 그 방을 출입하던중 같은달 15일 07:30경에 피고인이 그 아파트에 들어갔을 때에는 이미 피해자가 탈진상태에 있어 박카스를 먹여보려해도 입에서 흘려 버릴뿐 마시지 못하기에 얼굴에 모포를 다시 덮어씌워놓고 그대로 위 아파트에서 나와버렸는데 그때피고인은 피해자를 그대로 두면 죽을 것 같은 생각이 들어 병원에 옮기고 자수할 것인가, 그대로 두어 피해자가 죽으면 시체를 처리하고 범행을 계속할 것인가 아니면 스스로 자살할 것인가등 두루 고민하다가 결국 병원에 옮기고 자수할 용기가 생기지 않아 그 대로 나와 학교에 갔다가 같은날 14:00경에 돌아와 보니 이미 피해자가 죽어 있었다는 것이니 이와 같은 사실관계로 미루어 보면, 피고인이 1980.11.15. 07:30경 포박 감금된 피해자의 얼굴에 모포를 덮어 씌워놓고 아파트에서 나올 때에는 그 상태로 보아 피해자를 방치하면 사망할 가능성이 있다는 것을 내심으로 인정하고 있었음이 분명하고, 여기에 피고인이 피해자와는 물론 그 부모와도 면식이 있는 사이였었다는 사정을 보태어 보면, 피고인이 위와 같은 결과발생의 가능성을 인정하고 있었으면서도 피해자를 병원에 옮기고 자수할 용기가 생기지 않았다는 이유로 사경에 이른 피해자를 그대로 방치한 소위에는 그로 인하여 피해자가 사망하는 결과가 발생하더라도 용인할 수 밖에 없다는 내심의 의사 즉 살인의 미필적 고의가 있었다고 볼 수 있다.
그렇다면 자기행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기하였음에도 그 위험발생을 방지하지 아니한 피고인의 위와 같은 소위는 살인죄의 구성요건적 행위를 충족하는 부작위였었다고 평가하기에 충분하다 하겠으므로 같은 취지의 판단아래 소론판시 피고인의 소위를 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제2호에 해당하는 살인죄로 의률한 제1심 판결을 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 살인죄의 법리를 오해하여 법률적용을 그르친 위법이 있다 할 수 없다.
(2) 같은 상고이유 제2점에 대하여,
기록에 의하여 이 사건 양형의 조건이 될만한 모든 사정들을 살펴보면, 원심이 유지한 제1심의 선고형은 수긍되며 논지가 들고 있는 사정들을 참작한다하더라도 그 선고형이 심히 부당하다고는 인정되지 아니한다.
2. 피고인 C의 상고이유를 본다.
(1) 피고인의 변호인의 상고이유 제1점에 대하여,
특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 2 제2항 제1호 소정의 죄는 형법 제287조의 미성년자 약취유인행위와 약취 또는 유인한 미성년자의 부모 기타그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득하거나 이를 요구하는 행위가 결합된 단순일죄의 범죄라고 봄이 상당하므로 비록 타인이 미성년자를 약취, 유인한 행위에는 가담한 바 없다 하더라도 사후에 그 사실을 알면서 약취, 유인한 미성년자의 부모 기타 그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이 나 재산상의 이익을 취득하거나 요구하는 타인의 행위에 가담하여 이를 방조한 때에는 단순히 재물등 요구행위의 종범이 되는데 그치는 것이 아니라 결합범인 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 2제2항 제1호 위반죄의 종범으로 의율함이 상당하다 할 것이다.
따라서 피고인 A가 미성년자 E를 유인한 사실을 알면서 같은 피고인이 위 E의 안전을 염려하는 부모의 우려를 이용하여 금품을 요구한 범행을 원심판시와 같은 방법으로 방조한 피고인 C의 소위를 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 2 제2항 제1호 위반죄의 종범으로 의률한 원심판결은 위에 설시한 법리에 따른 것이므로 정당하고, 거기에 소론과 같은 종범에 관한 법리오해나 법령적용을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 피고인 본인의 상고이유 및 그 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
징역 단기 3년, 장기 5년의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 결국 상고논지는 모두 이유없으므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 피고인 C에 대하여 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 그 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 주주권은 주식의 양도나 소각 등 법률에 정하여진 사유에 의하여서만 상실되고 단순히 당사자 사이의 특약이나 주주권 포기의 의사표시만으로 상실되지 아니하며 다른 특별한 사정이 없는 한 그 행사가 제한되지도 아니한다.

[2] 주주가 일정기간 주주권을 포기하고 타인에게 주주로서의 의결권 행사권한을 위임하기로 약정한 사정만으로는 그 주주가 주주로서의 의결권을 직접 행사할 수 없게 되었다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심의 판단
가. 원심이 인정한 사실은 다음과 같다.
(1) 피고는 실질적인 주주가 소외 1 한 사람인 이른바 1인회사로서 지나친 채무 부담으로 사실상 도산 상태에 이르자, 1998. 8. 3. 소외 1과 당시 피고의 대표이사 원고 1 등 사용자측과 피고의 노동조합은, 소외 1이 향후 7년간 주주권 및 경영권을 포기하고 주식의 매매와 양도 등을 하지 아니하며 원고 1에게 주주로서의 의결권 행사권한을 위임한다는 내용의 합의를 하였다.
(2) 소외 1은 1999. 11. 2. 임시주주총회를 열어 자신과 원고 1, 원고 3, 원고 2를 이사로, 원고 4를 감사로 선임하는 결의를 하였고, 그날 원고 1, 원고 3, 원고 2와 함께 이사회를 열어 원고 1을 대표이사로 선임하였다. 그런데 원고 1이 2000. 5. 10. 대표이사직 사임서를 제출하자, 원고들이 2000. 5. 22. 이사회를 개최하여 원고 1의 사임을 유보하고 원고 2를 대표이사로 추가 선임하였다.
(3) 그런데 소외 1은 2000. 6. 21. 임시주주총회에서 원고 1, 원고 2를 대표이사인 이사에서, 원고 3을 이사에서, 원고 4를 감사에서 해임하고, 소외 2와 소외 3을 이사로, 소외 4를 감사로 선임하였다는 내용의 의사록을 작성한 다음 2000. 6. 22. 이 의사록 등을 첨부하여 피고의 법인변경등기를 마쳤다. 또 소외 1은 2001. 3. 2. 임시주주총회에서 소외 3, 소외 2 등을 이사에서, 소외 4를 감사에서 해임하고, 소외 5, 소외 6과 피고보조참가인 1, 피고보조참가인 2를 이사로, 피고보조참가인 3을 감사로 선임하였다는 내용의 의사록을 작성하고, 그날 개최된 이사회에서 소외 5가 대표이사로 선임되었다는 내용의 이사회 의사록을 작성한 다음 2001. 3. 12. 이 의사록 등을 첨부하여 피고의 법인변경등기를 마쳤다.
나. 원심은 위와 같은 사실을 인정하고, 피고의 2000. 6. 21. 및 2001. 3. 2.의 임시주주총회는 적법한 소집절차를 거치지 아니하였고 실제로 회의가 열리지도 아니하였다고 하더라도 피고의 1인주주인 소외 1에 의하여 결의가 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었으므로 원칙적으로 그 결의가 존재하지 아니한다고 다툴 수는 없으나, 소외 1은 1998. 8. 3. 주주로서의 의결권을 원고 1로 하여금 대리행사하여 피고를 실질적으로 경영할 수 있도록 하는 의결권대리행사약정을 한 이상 주주로서의 의결권을 행사할 수 없고, 이 약정이 해지되었다는 피고의 주장을 받아들일 수도 없으므로, 위 각 임시주주총회 결의는 부존재하고, 또 2001. 3. 2. 이사회의 결의도 존재하지 아니하는 임시주주총회 결의에 따라 선임된 이사들로 구성된 이사회의 결의로서 부존재한다고 판단하였다.
2. 이 법원의 판단
주주권은 주식의 양도나 소각 등 법률에 정하여진 사유에 의하여서만 상실되고 단순히 당사자 사이의 특약이나 주주권 포기의 의사표시만으로 상실되지 아니하며 다른 특별한 사정이 없는 한 그 행사가 제한되지도 아니한다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99다14808 판결 참조).
이 사건에서 소외 1이 1998. 8. 3. 향후 7년간 주주권 및 경영권을 포기하고 주식의 매매와 양도 등을 하지 아니하며 원고 1에게 정관에 따라 주주로서의 의결권 행사권한을 위임하기로 약정하였고, 이에 따라 원고 1이 소외 1의 주주로서의 의결권을 대리행사할 수 있게 되었지만, 이러한 사정만으로는 소외 1이 주주로서의 의결권을 직접 행사할 수 없게 되었다고 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 소외 1이 주주로서의 의결권을 행사할 수 없음을 전제로 2000. 6. 21. 및 2001. 3. 2.의 임시주주총회 결의가 모두 존재하지 아니한다고 판단한 것은, 주주로서의 의결권 대리행사와 주주권 포기 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 한편, 2001. 3. 2. 임시주주총회 결의가 존재하지 아니한다는 원심의 판단이 잘못된 이상 그 결의에 따라 선임된 이사들로 구성된 이사회 결의도 부존재한다는 원심의 판단도 더 이상 유지될 수 없다.
3. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 주문과 같이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다.


Summary:
[1] 소득세법의 규정에 의한 납세자의 과세표준확정신고에 오류 또는 탈루가 있어 이를 경정함에 있어서는 장부나 증빙에 의함이 원칙이라고 하겠으나 다른 자료에 의하여 그 신고내용에 오류 또는 탈루가 있음이 인정되고 실지조사가 가능한 때에는 그 다른 자료에 의하여서도 이를 경정할 수 있는바, 실지조사는 그것이 실제의 수입을 포착하는 방법으로서 객관적이라고 할 수 있는 한 특별한 방법상의 제한이 없다 할 것이므로, 납세의무자의 금융기관계좌에 입금된 금액을 조사하는 방법으로 납세의무자의 총수입액을 결정한 것은 객관성이 있는 적법한 실지조사방법에 속한다 할 것이고, 일반적으로 세금부과처분취소소송에 있어서 과세요건 사실에 관한 입증책임은 과세권자에게 있다 할 것이나 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건 사실이 추정되는 사실이 밝혀지면 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상 적격이 되지 못하는 사정을 입증하지 않는 한 당해 과세처분을 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수는 없다.

[2] 소득세법시행령 제29조는 한국표준산업분류표를 소득세부과 대상 사업의 범위를 결정하는 기준으로 규정하였을 뿐, 추계과세를 위한 표준소득률의 결정 기준으로 규정한 것이 아닌 점, 한국표준산업분류표와 국세청장이 결정한 표준소득률의 각 업종 분류는 서로 일치하지 아니하여, 전자의 점술업이 예언술, 구상술, 관상 및 골상학, 점성술 등에 의한 점술업은 물론 그와 유사한 용역을 제공하는 산업활동까지 포괄하고 있는 반면, 후자의 점술업은 그 적용 범위 및 기준이 '작명, 관상, 점술, 무당 및 운명감정원'으로 특정되어 있는 점, 표준소득률은 과세요건이 아니고 단지 과세표준의 추계방법에 지나지 않으므로 원칙적으로 과세관청의 재량에 위임되어 있는 것이기는 하나, 실질적으로는 세율과 유사한 기능을 수행하는 데다가 국세청장이 구 소득세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것) 제145조에 터잡아 업종 실태 조사와 소득표준심의회의 심의를 거쳐 결정하는 것이어서 그 적용에 있어서도 적법한 절차에 따라 결정된 문언 그대로 엄격하게 해석할 것이 요구되는 점 등의 사정에 비추어 보면, 지관(지관)이 한국표준산업분류표상 점술업에 해당한다 하더라도, 이를 달리 분류되지 아니한 기타 서비스업으로 보아 해당 표준소득률을 적용하는 것은 별론으로 하고, 그에 대하여 점술업의 표준소득률을 적용하여야 한다고 볼 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 그에 따르면 원고들의 피상속인으로서 1998. 8. 26. 사망한 소외 1이 생전에 계속·반복적으로 풍수(풍수) 영업에 종사하면서 의뢰인들로부터 대가를 받아 수입을 얻어왔다고 봄이 상당하고, 이러한 수입은 소득세법상 소득세의 부과대상인 사업소득에 해당한다고 판단하였다. 위와 같은 사실인정과 판단은 이 사건 기록이나 위에서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유 제1, 2점으로 주장하는 바와 같이 소득세 부과대상이나 소득세법상 소득의 구분에 관한 법리오해 또는 이유불비 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
2. 소득세법의 규정에 의한 납세자의 과세표준확정신고에 오류 또는 탈루가 있어 이를 경정함에 있어서는 장부나 증빙에 의함이 원칙이라고 하겠으나 다른 자료에 의하여 그 신고내용에 오류 또는 탈루가 있음이 인정되고 실지조사가 가능한 때에는 그 다른 자료에 의하여서도 이를 경정할 수 있는바, 관계 법령에서 규정하고 있는 실지조사는 그것이 실제의 수입을 포착하는 방법으로서 객관적이라고 할 수 있는 한 특별한 방법상의 제한이 없다 할 것이므로, 납세의무자의 금융기관 계좌에 입금된 금액을 조사하는 방법으로 납세의무자의 총수입액을 결정한 것은 객관성이 있는 적법한 실지조사방법에 속한다 할 것이고, 일반적으로 세금부과처분취소소송에 있어서 과세요건 사실에 관한 입증책임은 과세권자에게 있다 할 것이나 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건 사실이 추정되는 사실이 밝혀지면 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상 적격이 되지 못하는 사정을 입증하지 않는 한 당해 과세처분을 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수는 없다( 대법원 1998. 3. 24. 선고 97누9895 판결 참조).
원심은 소외 1이 생전에 지관(지관)으로 활동하여 의뢰인들로부터 사례비를 받는 것 이외에는 별다른 수입이 없는 이상 경험칙에 비추어 소외 1 명의의 예금계좌들로 입금된 금액 중 달리 출처가 드러나지 아니한 금액은 일단 지관으로 활동하여 얻은 수입으로 추정된다고 보아, 1996년도의 수입금액을 631,673,380원으로, 1997년도의 수입금액을 159,290,313원으로, 1998년도의 수입금액을 144,604,810원으로 각 인정하였는바, 이 사건 기록과 관계 법령, 앞서 본 법리 등에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 제3점으로 주장하는 추계과세에 관한 법리오해 또는 추계의 타당성·합리성에 관한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원고들이 내세우고 있는 대법원 판결은 사안과 취지를 달리하는 것으로서 이 사건에 원용할 만한 것이 아니다.
3. 원심은 지관이 제공하는 용역은 점술 자체가 아니라 하더라도 그와 유사한 것이므로, 위와 같이 확정한 수입금액에 점술업의 표준소득률을 적용하여 과세소득을 산정하여야 한다고 판단하고 있다.
그러나 소득세법시행령 제29조는 한국표준산업분류표를 소득세부과 대상 사업의 범위를 결정하는 기준으로 규정하였을 뿐, 추계과세를 위한 표준소득률의 결정 기준으로 규정한 것이 아닌 점, 한국표준산업분류표와 국세청장이 결정한 표준소득률(1995년부터 1998년까지의 귀속분)의 각 업종 분류는 서로 일치하지 아니하여, 전자의 점술업이 예언술, 구상술, 관상 및 골상학, 점성술 등에 의한 점술업은 물론 그와 유사한 용역을 제공하는 산업활동까지 포괄하고 있는 반면, 후자의 점술업은 그 적용 범위 및 기준이 '작명, 관상, 점술, 무당 및 운명감정원'으로 특정되어 있는 점, 표준소득률은 과세요건이 아니고 단지 과세표준의 추계방법에 지나지 않으므로 원칙적으로 과세관청의 재량에 위임되어 있는 것이기는 하나 ( 대법원 1976. 11. 23. 선고 76누38 판결), 실질적으로는 세율과 유사한 기능을 수행하는 데다가 국세청장이 구 소득세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것) 제145조에 터잡아 업종 실태 조사와 소득표준심의회의 심의를 거쳐 결정하는 것이어서 그 적용에 있어서도 적법한 절차에 따라 결정된 문언 그대로 엄격하게 해석할 것이 요구되는 점 등의 사정에 비추어 보면, 지관이 한국표준산업분류표상 점술업에 해당한다 하더라도, 이를 달리 분류되지 아니한 기타 서비스업(코드번호 930919)으로 보아 해당 표준소득률을 적용하는 것은 별론으로 하고, 그에 대하여 점술업의 표준소득률을 적용하여야 한다고 볼 수는 없다 .
그럼에도 불구하고 원심은, 지관이 한국표준산업분류표상의 점술업에 유사한 용역을 제공하는 산업활동에 해당한다는 이유만으로 소외 1이 지관으로 활동하며 얻은 수입금액에 점술업의 표준소득률을 곱하여 과세소득을 산정하였으니, 원심의 조치에는 표준소득률표의 해석 및 적용에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이러한 점들을 지적하는 상고이유 제4점의 주장은 이유 있다.
4. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 신·구주주들 사이에서 주식의 양도계약을 체결하면서 회사 소유의 토지 매매계약도 체결하되 그 주식대금의 결가에 있어 토지의 대금을 고려하여 그 결가된 주식대금의 수수로서 토지의 대금이 완제된 것으로 하기로 한 약정은 토지의 소유자인 회사를 구속할 수는 없다 할 것이나, 그 후 회사가 위 토지에 대한 매매계약을 추인하고 이에 기하여 위 토지에 관한 소유권이전등기를 구주주들에게 경료하여 준 이상 위 토지의 매매계약의 효력은 회사에게도 미친다 할 것이고, 회사의 위 추인의 의사표시에는 위 주식의 양도가액을 정함에 있어 고려된 토지의 대금을 신주주들에게 이익으로 배당한다는 취지가 숨겨져 있다고 풀이함이 상당하다 할 것이므로 위 토지의 매매대금은 법인세법시행령 제12조 제1항 제3호 소정의 익금인 “자산의 양도금액”에 해당한다 할 것이고, 또한 위 토지의 양도는 법인세법 제59조의2 제2항 소정의 특별부가세의 과세대상인 “유상양도”에 해당한다 할 것이다.

나. 위 “가”항의 경우, 토지의 매매대금이 신주주들에게 귀속되었다고 봄이 상당하고 회사가 토지의 매매에 관한 추인의 의사표시를 할 당시 신주주들이 모두 회사의 이사나 감사 등의 임원으로 재직하고 있었던 이상 이는 법인세법 제32조 제5항 및 같은법시행령 제94조의2 제1항 제1호에 따라 신주주 겸 임원들에 대한 상여로 처분하여야 한다고 한 사례.

주문
원심판결중 피고가 1990.1.16.에 한 부과처분에 관한 원고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고가 1989.9.16.에 한 부과처분에 관한 원고의 상고를 기각한다.
위 상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여, 원고는 이 사건 토지 및 서울 중랑구 (주소 1 생략) 대 3,300㎡와 그 양지상에 건립되어 있는 중화제1종합시장 건물을 소유하면서 그 시장 내의 점포를 상인들에게 임대하는 방법으로 위 시장을 운영, 관리하는 회사인 사실, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4(이하 구주주들이라 한다)은 1988.1.5. 위 시장건물을 헐고 새로운 상가건물을 신축하여 위 시장을 현대화할 계획하에 당시 원고회사의 전주식을 소유하고 있던 소외 5, 소외 6 등으로부터 위 주식전부를 대금 1,600,000,000원에 양수한 다음 1988.2.1. 위 소외 1, 소외 2, 소외 3은 원고회사의 공동대표이사에, 위 소외 4는 감사로 각 취임하여 위 시장 현대화계획을 추진하려 하였으나, 그 당시 위 시장의 점포를 임차하여 영업을 하고 있던 상인들이 위 계획에 반대하면서 시장의 운영권을 넘겨달라고 요구하는 등 시장의 운영방법 및 장기적인 육성방안에 대하여 이견이 노출되어 상호 분쟁이 계속되던 중, 같은 해 3.경부터 위 소외 1등의 구주주들과 상인대표인 소외 7을 비롯한 판시의 소외인등과 협의가 시작되어 위 구주주들이 앞서 본 바와 같이 금 1,600,000,000원에 양수하여 보유하고 있는 원고회사의 전주식을 대금 800,000,000원에 위 상인대표들에게 양도하는 대신, 위 상인대표들은 원고회사의 소유재산 중 절반에 가까운 이 사건 토지를 대금 700,000,000원으로 결가하여 구주주들에게 양도하기로 하되 그 소유권이전등기는 주식양수 후 원고회사의 경영진이 새로이 구성되면 원고회사가 적법절차를 밟아 이를 경료하여 주기로 하는 한편 위 주식대금의 수수로서 위 토지대금도 완제된 것으로 하기로 합의를 하고서 같은 달 14. 위와 같은 내용의 계약서를 작성함과 동시에 같은 날짜에 위 주식을 인수받은 상인들 대표(이하 신주주들이라 한다) 중 소외 7이 대표이사에, 소외 8, 소외 9가 각 감사에, 나머지는 각 이사에 각 취임하고, 이어 원고회사는 새로인 구성된 임원진으로 같은달 30. 이사회를 개최하여 이 사건 토지의 처분을 결의하고 같은해 4.1. 위 구주주들과의 사이에 이 사건 토지를 대금 700,000,000원에 매도한다는 취지의 매매계약서를 작성하여 같은 해 5.28. 이 사건 토지에 관하여 위 구주주들 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실 등을 인정하였다.
2. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙 위배가 있다 할 수 없는바, 사실관계가 위와 같다면, 위 신·구주주들사이에서 체결한 위 주식의 양도계약 및 이 사건 토지의 매매계약은 주식대금의 결가에 있어 이 사건 토지의 대금 700,000,000원을 고려하여 그 결가된 주식대금 800,000,000원의 수수로서 이 사건 토지의 대금이 완제된 것으로 하기로 약정한 것으로서 위 약정은 이 사건 토지의 소유자인 원고회사를 구속할 수는 없다 할 것이나, 그 후 원고가 이 사건 토지에 대한 위 매매계약을 추인하고 이에 기하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 구주주들에게 경료하여 준 이상 이 사건 토지의 매매계약의 효력은 원고에게도 미친다 할 것이고, 원고의 위 추인의 의사표시에는 위 주식의 양도가액을 정함에 있어 고려된 이 사건 토지의 대금 700,000,000원을 신주주들에게 이익으로 배당한다는 취지가 숨겨져 있다고 풀이함이 상당하다 할 것이다. 따라서 이 사건 토지의 매매대금은 법인세법 시행령 제12조 제1항 제3호 소정의 익금인 “자산의 양도금액”에 해당한다 할 것이고, 또한 이 사건 토지의 양도는 법인세법 제59조의 2 제2항 소정의 특별부가세의 과세대상인 “유상양도”에 해당한다 할 것 이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 법인세법 소정의 “익금”에 관한 법리오해 및 특별부가세의 과세대상인 “유상양도”에 관한 법리오해나 실질과세의 원칙에 대한 법리오해가 있다 할 수 없다.
그리고, 법인세법 제17조 제3항에서 '내국법인이 각 사업년도에 있어서 제2항의 규정에 해당하지 아니하는 자산을 양도함으로써 생긴 익금과 손금의 귀속사업년도는 그 대금을 청산한 날이 속하는 사업년도로 한다. 다만 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기를 하거나 당해 자산을 인도한 경우에는 소유권이전등기일 또는 인도일이 속하는 사업년도로 한다'라고 그 손익의 귀속사업년도를 규정하고 있지만, 원심이 이사건 토지에 관하여 구주주들앞으로 소유권이전등기가 경료되었다는 사실에 기초하여 위 규정을 적용하여 이사건 토지의 양도를 법인세법 소정의 “자산의 양도” 또는 “자산의 유상양도”로 본 것이 아님이 앞에서 본 바와 같이 명백한 이상, 원심판결에 법인세법 제17조 제3항에 대한 법리오해가 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
3. 그러나 법인세법 제32조 제5항에 의하면 법인세의 과세표준을 결정 또는경정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 처분은 대통령령이 정하는 바에 의한다 라고 규정하고, 이어 같은법 시행령 제94조의 2 제1항 제1호에 의하면 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우 그 귀속자가 출자자(출자자인 임원을 제외한다)인 경우에는 출자자에 대한 배당으로, 그 귀속자가사용인(임원을 포함한다)인 경우에는 상여로 처분하되 그 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다는 취지로 규정하고 있는바, 위에서 본 바와 같이 이사건 토지에 대한 매매대금 700,000,000원이 신주주들에게 배당되어 귀속되었다고 봄이 상당하고 원고가 이 사건 토지의 매매에 관한 추인의 의사표시를 할 당시 신주주들이 모두 원고들의 이사나 감사 등의 임원으로 재직하고 있었던 이상 위 법인세법의 규정에 따라 신주주 겸 임원들에 대한 상여로 처분하여야 할 것이다.
그럼에도 원심이 익금에 산입하여야 하는 위 매매대금을 익금누락하였다 하여 그 소득처분을 함에 있어 귀속이 불분명하다는 이유로 그 과세년도인 1988년도에 재직한 대표이사의 재직일수에 따라 상여로 소득처분한 것을 정당하다고 본 데에는 법인세법상의 소득처분에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고, 이부분에 관한 논지는 이유 있다 할 것이다.
그러므로 원심판결 중 피고가 1990.1.16.에 한 부과처분에 관한 원고패소부분은 파기하고, 이부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고가 1989.9.16.에 한 부과처분에 대한 부분에 대한 원고의 상고를 기각하고 이 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부가가치세법 제13조 제1항 제3호, 동법시행령 제52조 제1항에 의하면, 사업자가 그와 특수관계있는 자와의 거래에 있어서 재화와 용역의 공급가액에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킬 것으로 인정되는 시가보다 현저하게 낮은 대가를 받거나 대가를 받지 아니하는 경우에는 자기가 공급한 재화 또는 용역의 시가를 과세기준으로 하고 있는바, 동법시행령 제18조 제3항이 위 사업자와 특수관계에 있는 자라 함은 " 소득세법시행령 제111조 각호 또는 법인세법시행령 제46조 제1항 각호에 게기하는 자를 말한다"고 규정하고 있는 취지에 비추어 볼 때 사업자가 개인인 경우에는 특수관계에 있는 자의 범위에 관하여 위 소득세법시행령 제111조를 적용하여야 한다.

주문
피고가 1984.6.16. 원고에 대하여 한 1982년 1기분 부가가치세 금 3,409,200원의 부과처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고가 1984.6.16. 원고에 대하여, 원고가 부산 (상세주소 생략)에서 " (상호 생략)공업사"라는 상호로 사업자등록을 마치고 포장용지함을 제조 판매하던 중 1982.4.27. 소외 회사에 대하여 그 공장건물인 (상세지번 생략) 지상 철근콘크리트 스라브 2층 공장 및 창고 1동 건평 557.41평, 평부록조 스라브즙 변소 1동 건평 2.04평, 철근콘크리트 스라브 경비실 1동 건평 4.24평 도합 563.69평(이하 이건 건물이라고 한다)을 금 132,000,000원에 매도하였다 하여 1982년 1기분 부가가치세과세표준 확정신고를 함에 있어 과세표준으로 이를 포함하여 금 331,740,911원 (포장용지함 매출액 199,740,911원+이건 건물 공급가액 금 132,000,000원)을 신고하고 부가가치세 납부세액으로 부가가치세법 제14조 , 같은법시행령 제52조의2 소정의 세율 10/100을 적용 산출한 금 33,174,090원에 같은법 제22조 제2항 제1호 소정의 세금계산서 미교부 미제출 가산세 금 1,728,157원, 같은 제2항 단서소정의 세금계산서 지연제출가산세 금 105,271원 및 같은 제3항 소정의 신고납부불성실 가산세 금 959,628원을 가산하고 매입세액 금 8,376,599원을 공제한 금 27,590,547원을 납부한 바 있으나 이건 건물에 대한 1985.5.21. 현재의 한국감정원 감정가격이 금 160,410,000원이고 원고와 소외회사 사이에는 같은법시행령 제18조 제3항에 의하여 준용되는 법인세법시행령 제46조 제1항 제1호 소정의 특수관계가 있으므로 원고의 조세부담을 부당하게 감소시킬 것으로 인정되는 시가보다 현저하게 낮은 대가로 이를 공급한 것으로 보고 부가가치세법 제13조 제1항 제3호 , 같은법시행령 제52조 제1항에 의하여 위 감정가격을 이건 건물의 공급가액으로 받아들여 위 신고내용에 탈루가 있다고 인정하여 위 세액을 경정하기로 하고 이건 부가가치세의 과세표준을 금 360,150,911원[331,740,911원+(160,410,000원-132,000,000원)]으로 산정하여 부가가치세 납부세액으로 매출세액 36,015,090원(360,150,911원×(10/100)=36,015,091원이 되어 오기로 보임)에 위 가산세 합계 금 3,361,256원을 가산하고 원고신고의 매입세액 위 금 8,376,599원을 공제한 금 30,999,747원을 결정한 다음 이미 납부한 위 금 27,590,547원을 차감한 금 3,409,200원을 추가로 부과할 납부세액으로 결정하여 이를 부과고지한(이하 이건 과세처분이라 한다) 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그런데 위 부가가치세법 제13조 제1항 제3호에 의하면 "부당하게 낮은 대가를 받거나 대가를 받지 아니하는 경우에는 자기가 공급한 재화 또는 용역의 시가"를 부가가치세의 과세표준으로 하고 있고 같은법시행령 제52조 제1항에 의하면 위 "부당하게 낮은 대가는 사업자가 그와 특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 재화와 용역의 공급가액에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킬 것으로 인정되는 시가보다 현저하게 낮은 대가"로 한다고 이를 구체적으로 규정하고 있는 바, 같은법시행령 제18조 제3항이 사업자와 특수관계에 있는 자라 함은 " 소득세법시행령 제111조 각호 또는 법인세법시행령 제46조 제1항 각호에 게기하는 자를 말한다"고 규정한 취지에 비추어볼 때 이건과 같이 사업자가 개인인 경우에는 특수관계에 있는 자의 범위에 대하여 위 소득세법시행령 제111조를 적용하여야 할 것이고 한편 그 시행령 제111조 제1항 제5호 , 제1호에 의하면 특수관계에 있는 자의 하나로 당해 사업자와 친족이 공동으로 총발행주식 또는 총출자지분의 100분의 50 이상을 출자한 법인을 들고 있는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(주식이동상황 명세서), 을 제6, 7호증(각 주주명부), 을 제8호증의 1(호적등본), 같은호증의 2(제적등본)의 각 기재 및 증인 황소균의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 소외회사 총발행주식의 6/100, 형인 소외 1이 30/100, 동생인 소외 2가 8/100, 형수인 소외 3이 5/100등 원고 및 국세기본법상의 친족이 소외회사 총발행주식의 49/100만을 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 소외회사는 원고와 특수관계에 있는 자라 할 수 없고, 나아가서 피고주장과 같이 법인세법시행령 제46조 제1항 제1호에 의하여 소외회사를 원고와 특수관계에 있는 자로 인정한다 하더라도 위 부가가치세법시행령 제52조 제1항 소정의 시가보다 현저하게 낮은 대가라 함은 사업자와 특수관계가 없는 자와의 정상적인 거래에 있어서 형성되는 정상가격을 기준으로 하고 ( 같은법시행령 제50조 제1항 참조)이를 알 수 없는 경우에만 감정원 감정가격을 기준으로 할 수 있다 할 것인 바, 피고는 이건 건물의 정상거래가격을 알 수 없다하여 그 거래일로부터 1개월 후인 1985.5.21. 현재의 한국감정원 감정가격 금 160,410,000원을 기준으로 하여 원고 신고가액 금 132,000,000원이 현저하게 저렴한 가격이라 인정하고 있고 현저하게 저렴한 가격을 시가의 100분의 70 이하인 가격으로 인정하고 있는 상속세법 제34조의2 , 같은법시행령 제41조 제1항 및 법인세법시행령 제40조 제1항 제2호 규정취지를 참작하면(원고 신고가격은 위 감정가격의 100분의 70인 금 112,287,000원을 훨씬 초과하고 있다) 원고가 이건 건물을 시가보다 현저하게 낮은 대가로 소외회사에 공급하였다고 단정할 수 없으므로(더우기 이 건의 경우 원고가 시가보다 현저하게 낮은 대가로 공급하였다 하여 추가로 부담할 세액은 소외회사의 매입세액이 되어 그 매출세액에서 공제되어야 할 처지에 있으므로 피고의 조세수입에는 차이가 없게 된다) 피고의 이건 과세처분은 어느모로 보나 위법하여 취소됨을 면치 못할 것이다.
그렇다면 피고의 이건 과세처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 이를 인용함에 있어 소송비용은 패소자인 피고에게 부담시켜 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 헌법 규정에 따라 국민에게 주어진 사회보장에 따른 국민의 수급권은 국가에게 적극적으로 급부를 요구할 수 있는 권리를 주된 내용으로 한다. 국가가 국민에게 인간다운 생활을 할 권리를 보장하기 위하여 사회보장수급권에 관한 입법을 할 경우에는 국가의 재정부담 능력, 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등 사회정책적인 고려, 상충하는 국민 각 계층의 갖가지 이해관계 등 복잡 다양한 요소를 함께 고려해야 한다. 따라서 이에 관한 기준을 설정하는 데에는 입법부 또는 입법에 의하여 다시 위임을 받은 행정부 등 해당 기관에 상대적으로 광범위한 재량이 있는 것으로 봄이 타당하다.

[2] 구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항, 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(이하 ‘요양급여규칙’이라고 한다) 제5조 제1항, 제2항의 형식, 문언, 취지와 체계를 종합하여 보면, 구 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(2007. 1. 23. 보건복지가족부 고시 제2007-3호로 개정되고 2011. 11. 25. 보건복지부 고시 제2011-144호로 개정되기 전의 것) ‘제9장 처치 및 수술료 등’ 중 ‘자356 요실금수술’ 항목에서 “인조테이프를 이용한 요실금수술은 요류역학검사(방광내압측정 및 요누출압검사)로 복압성 요실금 또는 복압성 요실금이 주된 혼합성 요실금이 확인되고, 요누출압이 120cmH2O 미만인 경우에 인정하며, 동 인정기준 이외에는 비용효과성이 떨어지고 치료보다 예방적 목적이 크다고 간주하여 시술료 및 치료재료 비용 전액은 환자가 부담토록 함(비급여)”이라고 규정한 조항(이하 ‘고시 조항’이라 한다)이 위헌·위법하다고 볼 수 없다. 상세한 이유는 다음과 같다.
먼저 고시 조항은 그에 관한 위임조항인 요양급여규칙 제5조 제2항이 규정하는 “요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항”에 해당하는 내용으로서 위와 같은 위임조항에 따라 규정될 것이라고 충분히 예측될 수 있는 내용을 담고 있다. 따라서 고시 조항이 상위법령의 위임범위를 일탈하였다고 볼 수 없다.
나아가 고시 조항에서 정한 요실금수술 급여인정기준이 과잉금지원칙을 위반하여 의사의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없고, 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 벗어나 환자의 인간다운 생활을 할 권리나 보건권을 침해한다고 볼 수도 없다.

[3] 건강보험심사평가원이 요양급여비용 심사·지급업무 처리기준(2000. 7. 18. 보건복지가족부 고시 제2000-41호로 제정된 것) 제4조 제1항 제4호에 근거하여 2008. 11. 27. 제정한 심사지침인 ‘방광내압 및 요누출압 측정 시 검사방법’은 “방광내압 또는 요누출압 측정검사는 방광을 비웠을 때부터 시작하여 방광의 충만과 배뇨 시 압력을 측정하는 방법으로 검사 시작 및 도중에 방광내압(Pves), 복강내압력(Pabd)이 음압이 나타날 때는 즉시 ‘0(Zero)’ 이상으로 보정하여야 한다. 또한 요누출압 측정검사는 생리식염수 주입 용량이 300ml 이하에서 시작하는 것을 원칙으로 한다. 2009. 1. 1. 진료분부터 적용.”이라고 규정하고 있다.
이는 보건복지부 고시 구 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항의 ‘제9장 처치 및 수술료 등’ 중 ‘자356 요실금수술’ 항목에 따라 요구되는 요류역학검사가 표준화된 방법으로 실시되지 않아 부정확한 검사결과가 발생하고 이로 인하여 불필요한 수술 등을 하게 되는 경우가 있어 이를 방지하고 적정진료를 하도록 유도할 목적으로, 법령에서 정한 요양급여의 인정기준을 구체적 진료행위에 적용하도록 마련한 건강보험심사평가원의 내부적 업무처리 기준으로서 행정규칙에 불과하다. 따라서 그 기준에 부합하지 않는다고 하여 반드시 법령상 인정되는 적정한 요양급여에 해당하지 않는 것은 아니고, 다만 그 기준이 국민건강보험법령의 목적이나 취지에 비추어 객관적으로 합리성이 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 이상 이를 재판절차에서 요양급여의 적정성 여부를 판단하는 세부기준으로 참작할 수 있을 뿐이다.

[4] 행정청이 현장조사를 실시하는 과정에서 조사상대방으로부터 구체적인 위반사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 또는 내용의 미비 등으로 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치를 쉽게 부정할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유 제출기간이 지난 다음 제출된 3개의 준비서면과 의견서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 보건복지부장관의 고시와 건강보험심사평가원의 심사지침이 위헌·위법인지 여부
가. 구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항은 “제1항의 규정에 의한 요양급여(이하 ‘요양급여’라고 한다)의 방법·절차·범위·상한 등 요양급여의 기준은 보건복지부령으로 정한다.”라고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(이하 ‘요양급여규칙’이라고 한다) 제5조 제1항은 “요양기관은 가입자 등에 대한 요양급여를 [별표 1]의 요양급여의 적용기준 및 방법에 의하여 실시하여야 한다.”라고 규정하고, 그 [별표 1]의 제1호 (다)목은 “요양급여는 경제적으로 비용효과적인 방법으로 행하여야 한다.”라고 규정함으로써 요양급여 적용의 기본 원칙을 정하고, 요양급여규칙 제5조 제2항은 “제1항의 규정에 의한 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항과 조혈모세포이식 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항은 의약계·공단 및 건강보험심사평가원의 의견을 들어 보건복지부장관이 정하여 고시한다.”라고 규정하고 있다.
그에 따라 제정된 구 「요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항」(2007. 1. 23. 보건복지가족부 고시 제2007-3호로 개정되고 2011. 11. 25. 보건복지부 고시 제2011-144호로 개정되기 전의 것)은 ‘제9장 처치 및 수술료 등’ 중 ‘자356 요실금수술’ 항목에서 “인조테이프를 이용한 요실금수술은 요류역학검사(방광내압측정 및 요누출압검사)로 복압성 요실금 또는 복압성 요실금이 주된 혼합성 요실금이 확인되고, 요누출압이 120cmH2O 미만인 경우에 인정하며, 동 인정기준 이외에는 비용효과성이 떨어지고 치료보다 예방적 목적이 크다고 간주하여 시술료 및 치료재료 비용 전액은 환자가 부담토록 함(비급여)”이라고 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 고시 조항’이라고 한다).
나. 헌법 규정에 따라 국민에게 주어진 사회보장에 따른 국민의 수급권은 국가에게 적극적으로 급부를 요구할 수 있는 권리를 주된 내용으로 한다. 국가가 국민에게 인간다운 생활을 할 권리를 보장하기 위하여 사회보장수급권에 관한 입법을 할 경우에는 국가의 재정부담 능력, 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등 사회정책적인 고려, 상충하는 국민 각 계층의 갖가지 이해관계 등 복잡 다양한 요소를 함께 고려해야 한다. 따라서 이에 관한 기준을 설정하는 데에는 입법부 또는 입법에 의하여 다시 위임을 받은 행정부 등 해당기관에게 상대적으로 광범위한 재량이 있는 것으로 봄이 타당하다. 앞에서 본 요양급여규칙 제5조 제1항 [별표 1] 제1호 (다)목은 같은 취지에서 한정된 가용자원으로 더 많은 국민에게 보험급여를 실시하기 위한 기준이 되는 원칙으로 ‘비용효과적 방법’을 채택한 것으로 볼 수 있고, 이에 따라 이 사건 고시 조항은 인조테이프를 이용한 요실금수술을 ‘비용효과적’으로 하도록 하기 위해 요류역학검사를 실시할 것을 규정하고 있다.
또한 원심판결 이유와 기록에 비추어 보면, ① 요류역학검사는 환자의 요실금이 복압성 요실금인지 여부와 그 정도를 기계적 장치에 의한 객관적 수치로 확인할 수 있는 거의 유일한 방법이고, 인조테이프를 이용한 요실금수술이 필요한지 여부를 판단할 때에 상대적으로 가장 결과를 신뢰할 수 있는 객관적 검사방법인 점, ② 요류역학검사는 불필요한 요실금수술이 시행될 가능성을 억제하는 데 유용한 방법인 점, ③ 요류역학검사를 받지 않더라도 본인이 비용을 부담하고 요실금수술을 받을 수는 있는 점 등을 알 수 있다.
다. 위에서 본 관련 법령의 형식, 문언, 취지와 체계를 종합하여 보면, 이 사건 고시 조항이 위헌·위법하다고 볼 수 없다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.
먼저 이 사건 고시 조항은 그에 관한 위임조항인 요양급여규칙 제5조 제2항이 규정하는 “요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항”에 해당하는 내용으로서 위와 같은 위임조항에 따라 규정될 것이라고 충분히 예측될 수 있는 내용을 담고 있다. 따라서 이 사건 고시 조항이 상위법령의 위임범위를 일탈하였다고 볼 수 없다.
나아가 이 사건 고시 조항에서 정한 요실금수술 급여인정기준이 과잉금지원칙을 위반하여 의사의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없고, 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 벗어나 환자의 인간다운 생활을 할 권리나 보건권을 침해한다고 볼 수도 없다(헌법재판소 2013. 9. 26. 선고 2010헌마204 전원재판부 결정 등 참조). 비록 요류역학검사의 요누출압 수치가 요실금 정도와의 연관성이 약하다는 일부 의학적 연구결과가 있고, 피고가 의학적 논의의 진행이나 건강보험재정 상황의 변화 등을 고려하여 2011. 11. 25. 보건복지부 고시 제2011-44호로 이 사건 고시 조항 중 ‘요누출압이 120cmH2O 미만이어야 한다’는 부분을 삭제하였다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다.
라. 한편 건강보험심사평가원이 「요양급여비용 심사·지급업무 처리기준」(2000. 7. 18. 보건복지가족부 고시 제2000-41호로 제정된 것) 제4조 제1항 제4호에 근거하여 2008. 11. 27. 제정한 심사지침인 「방광내압 및 요누출압 측정 시 검사방법」은 “방광내압 또는 요누출압 측정검사는 방광을 비웠을 때부터 시작하여 방광의 충만과 배뇨 시 압력을 측정하는 방법으로 검사 시작 및 도중에 방광내압(Pves), 복강내압력(Pabd)이 음압이 나타날 때는 즉시 ‘0(Zero)’ 이상으로 보정하여야 한다. 또한 요누출압 측정검사는 생리식염수 주입 용량이 300ml 이하에서 시작하는 것을 원칙으로 한다. 2009. 1. 1. 진료분부터 적용.”이라고 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 심사지침’이라고 한다).
이는 이 사건 고시 조항에 따라 요구되는 요류역학검사가 표준화된 방법으로 실시되지 않아 부정확한 검사결과가 발생하고 이로 인하여 불필요한 수술 등을 하게 되는 경우가 있어 이를 방지하고 적정진료를 하도록 유도할 목적으로, 법령에서 정한 요양급여의 인정기준을 구체적 진료행위에 적용하도록 마련한 건강보험심사평가원의 내부적 업무처리 기준으로서 행정규칙에 불과하다. 따라서 그 기준에 부합하지 않는다고 하여 반드시 법령상 인정되는 적정한 요양급여에 해당하지 않는 것은 아니고, 다만 그 기준이 국민건강보험법령의 목적이나 취지에 비추어 객관적으로 합리성이 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 이상 이를 재판절차에서 요양급여의 적정성 여부를 판단하는 세부기준으로 참작할 수 있을 뿐이다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2008두21669 판결 참조).
원고의 상고이유 주장 자체에 의할지라도 이 사건 심사지침이 상위법령의 구체적인 위임 없이 제정된 것이어서 대외적인 구속력이 없다는 취지일 뿐이고, 나아가 이 사건 심사지침의 내용이 국민건강보험법령의 목적이나 취지에 비추어 객관적으로 합리성이 없다고 볼 아무런 근거도 없다.
마. 같은 취지에서 이 사건 고시 조항이 위헌·위법이 아니고 이 사건 심사지침이 대외적인 구속력을 가지지 않는다고 판단한 원심판결은 정당하다. 원심의 판단에 이 사건 고시 조항과 이 사건 심사지침의 위헌·위법 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 처분사유의 존부
가. 민사소송법 규정이 준용되는 행정소송에서 증명책임은 원칙적으로 민사소송 일반원칙에 따라 당사자 간에 분배되고, 항고소송의 경우에는 그 특성에 따라 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 증명책임이 있다. 피고가 주장하는 일정한 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 만한 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하다고 볼 수 있고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 그 상대방인 원고에게 그 책임이 있다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639 전원합의체 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두42817 판결 등 참조).
또한 행정청이 현장조사를 실시하는 과정에서 조사상대방으로부터 구체적인 위반사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 또는 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치를 쉽게 부정할 수 없다(대법원 1994. 9. 23. 선고 94누3421 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001두2560 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.
(1) 요류역학검사는 방광, 요로기능과 하부기능에 대한 생리학적, 병리학적 기능을 밝히는 검사로서 보통 환자의 방광에 인위적으로 생리식염수를 주입한 다음 환자에게 기침을 하게 하거나 배에 힘을 주게 하는 등 여러 가지 상황에서 소변이 새는지 여부를 확인하고 그 순간의 복압을 측정하는 방식으로 이루어진다. 그 검사의 진행 특성상 검사결과에서 나타난 그래프 파형과 검사 수치는 같은 환자일 경우라도 검사마다 다르게 나오는 것이 일반적이다.
(2) 주식회사 썬텍메디컬은 요류역학검사기계와 요실금 수술재료를 해외에서 수입하여 지역의 산부인과 의원에 판매하는 업체이다. 소외 1은 위 회사의 직원으로서 위 회사로부터 요류역학검사기계를 구입한 산부인과 의원들에 기계를 설치하고 기계의 사용방법을 설명해 주는 업무를 수행하였다. 그는 기계의 사용방법을 설명하는 기회에 이 사건 급여인정기준에 부합하도록 검사결과를 조작하는 방법까지 설명해 주었다.
(3) 소외 1이 설명한 검사결과 조작방법은 대략 3가지였다. 즉, 첫째는 이 사건 급여인정기준을 충족한 다른 환자의 기존 검사결사를 불러와 환자의 이름과 검사일자를 수술대상 환자의 것으로 변경입력하거나 기존 검사결사를 복사하여 수술대상 환자의 것에 덮어쓰는 방법(이하 ‘첫째 방법’이라고 한다)이고, 둘째는 리무브(remove) 기능을 이용하여 그래프의 바(bar)를 임의로 조작하는 방법이며, 셋째는 방광내압과 복압이 음압으로 측정되는 경우에 셋(set) 버튼을 계속 눌려 음압이 0(영)으로 보정되도록 조작하는 방법이다.
(4) 첫째 방법으로 조작한 수술대상환자의 검사결과는 다른 환자의 기존 검사결과를 복사하여 붙인 것이어서 그래프 파형과 검사 수치가 같게 되며, 첫째 방법에 둘째 방법을 혼용하는 경우 그래프 파형과 검사 수치가 일부 차이가 발생할 수 있다.
(5) 원고가 운영하는 ‘○○ 산부인과 의원’(이하 ‘이 사건 요양기관’이라고 한다)에서 2007. 2. 1.부터 2009. 12. 31.까지 총 35개월 동안 실시한 요실금 수술 사례 총 46건에 관한 요류역학검사결과는 다른 환자의 검사결과와 그래프 파형과 검사 수치가 동일하거나 상당 부분 일치한다.
(6) 원고는 피고의 현장조사 당시 다음과 같은 사실을 인정하는 ‘사실확인서’를 작성하였다. 먼저 원고는 원심판결 별지 부당청구일람표에 기재된 요실금수술 사례 총 46건 중 22건에 대해서는 다른 수진자의 검사결과를 덮어쓰는 방법으로 조작한 검사결과지를 이용하여 급여비용을 부당 청구한 사실을 인정하였다. 나머지 24건에 대해서는 해당 수진자들에게 실제 복압성 요실금 증상이 있었고, 그중 19명은 수술 후 증상이 호전되어 만족하고 있으며, 5명은 검사 후 개인 사정으로 수술을 하지 않은 환자라고 밝혔다. 이는 문맥상 나머지 24명의 경우에도 비록 복압성 요실금 증상은 있었다고 하더라도 실제 검사결과가 이 사건 고시 조항에서 정한 급여인정기준을 충족하지 못해 검사결과를 조작하였음을 인정하는 취지이며, 그중 5명은 요실금수술을 시행하지도 않았으면서 수술비용을 청구하였음을 인정하는 취지이다.
(7) 소외 2는 원고의 배우자로서 이 사건 요양기관에서 간호조무사로 근무하면서 요류역학검사를 전담하였는데, 경찰 참고인 진술에서 자신이 소외 1로부터 배운 방법으로 검사결과를 직접 조작하였고, 진술조서 별지에 첨부된 요실금수술 사례 43건이 모두 기존 검사결과를 덮어쓰는 방법으로 조작된 검사결과를 이용하여 급여비용을 청구한 경우임을 인정하였다.
다. 이러한 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결 별지 부당청구일람표에 기재된 요실금수술 사례 46건의 급여비용이 부당하게 청구되었다는 이 사건 처분사유는 합리적으로 수긍할 수 있을 정도로 증명되었다고 봄이 타당하고, 이와 상반되는 특별한 사정에 관한 주장과 증명은 그 상대방인 원고에게 그 책임이 있다고 보아야 한다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 처분사유의 증명책임에 관한 법리 등을 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하는 등의 잘못이 없다.
3. 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.