Summary:
가. 취업규칙의 작성·변경에 관한 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성·변경할 수 있으나, 다만 근로기준법 제95조의 규정에 의하여 노동조합 또는 근로자 과반수의 의견을 들어야 하고 특히 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 동의를 얻어야 하는 제약을 받는바, 기존의 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에 필요한 근로자의 동의는 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의임을 요하고 이러한 동의를 얻지 못한 취업규칙의 변경은 효력이 없다.

나. 사용자가 취업규칙에서 정한 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경함에 있어서 근로자의 동의를 얻지 않은 경우에 그 변경으로 기득이익이 침해되는 기존의 근로자에 대한 관계에서는 변경의 효력이 미치지 않게 되어 종전 취업규칙의 효력이 그대로 유지되지만, 변경 후에 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하고 근로관계를 갖게 된 근로자에 대한 관계에서는 당연히 변경된 취업규칙이 적용되어야 하고, 기득이익의 침해라는 효력배제사유가 없는 변경 후의 취업근로자에 대해서까지 변경의 효력을 부인하여 종전 취업규칙이 적용되어야 한다고 볼 근거가 없다.
[반대의견]
취업규칙의 변경이 근로자에게 불이익한 것이고 이에 관하여 근로자집단의 동의를 받지 못하였다면 취업규칙의 변경은 효력이 없고, 따라서 종전의 취업규칙이 계속 유효하다고 볼 것이지 그 변경으로 기득이익이 침해되는 기존의 근로자들에 대한 관계에서만 종전 취업규칙의 효력이 유지되고 변경 후에 근로관계를 갖게 된 근로자에 대한 관계에서는 당연히 변경된 취업규칙이 적용되어야 한다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
피고 회사의 취업규칙은 당초 제정된 후 1964.3.1.과 1973.1.1. 그리고 1974.8.1.의 3차례에 걸쳐 변경되었으나 그때마다 위 취업규칙상의 퇴직금규정은 근로자측의 동의 없이 그들에게 불리한 방향으로 개정되었다.
이 사건 소에서 원고는 1978.9.1. 피고 회사에 입사하여 피고 회사 묵산광업소에서 직원으로 근무하다가 1988.1.31. 퇴직하였는데 원고의 퇴직금을 산정함에 있어서, 원고는 그 입사 전의 3차례에 걸친 위 취업규칙의 변경은 모두 무효임을 전제로 그 각 변경이 있기 전의 최초의 취업규칙상의 퇴직금규정(갑 제7호증의 3)이 적용되어야 한다고 주장하고, 피고는 위 각 변경을 거쳐 원고의 입사 이래 퇴직시까지 시행되던 1974.8.1.자 변경된 취업규칙(갑 제5호증, 그 변경일자가 1973.1.1.이라는 피고의 1990.2.21.자 준비서면의 기재와 원심의 설시는 오기로 보인다)상의 퇴직금규정이 적용되어야 한다고 주장하였다.
그런데 원심은, 피고 회사는 사원으로 보직된 직원과 사원으로 보직되지 않은 종업원으로 구분하여 별개의 퇴직금규정을 두어 왔으나, 1980.12.31. 법률 제3349호로 근로기준법 제28조 제2항이 신설됨에 따라 퇴직금제도를 설정함에 있어서 하나의 사업 내에 차등제도를 두는 것이 금지되고, 동법 부칙 제1항 단서에 의하면 위 조항은 1981.4.1.부터 시행되었는데, 같은 부칙 제2항에 의하면 사용자는 이 법 시행당시의 단체협약 또는 취업규칙이 위 법 제28조 제2항의 규정에 위배될 때에는 동년 3.31.까지 이 법에 적합하도록 이를 변경하여 노동청장에게 신고하여야 하며, 신고하지 아니한 경우에는 당해 사업 내의 최다수 근로자에게 적용되는 퇴직금제도를 적용하는 것으로 본다고 규정되어 있으므로, 원고나 피고 주장의 각 취업규칙에 의하여 퇴직금을 산정하기 위하여서는 그 취업규칙이 피고 회사 사업 내의 최다수 근로자에게 적용되는 것임을 주장·입증하여야 할 것인데, 원·피고는 이에 대한 아무런 주장·입증을 하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 오히려 증인 소외인의 일부증언에 의하면, 피고 회사의 대다수 근로자들은 전국광산연맹 강원탄광노동조합과 피고 회사 사이에 체결된 단체협약(갑 제3호증)의 적용을 받게 되는 종업원으로 근무하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 피고 회사의 대다수 근로자에게 적용되는 1986.10.1. 발효된 위 단체협약이 원고에게도 적용된다고 하여 그 단체협약상의 퇴직금규정에 의하여 원고의 퇴직금을 산정하였다.
그리고 원고 주장의 취업규칙상의 퇴직금지급규정의 내용은 위 단체협약상의 그것보다, 위 단체협약상의 퇴직금지급규정의 내용은 원고가 취업 당시 시행되던 1974.8.1.자 변경된 취업규칙상의 그것보다 각각 근로자에게 유리하게 되어 있음이 기록상 분명하다.
2. 원고 소송대리인의 상고이유의 요지는 위의 3차례에 걸친 피고 회사의 퇴직금규정의 불이익한 변경은 모두 그 적용을 받고 있던 근로자들의 집단적 의사결정방법에 의한 동의 없이 이루어진 것이어서 취업규칙변경으로서의 효력이 없으므로 원고의 퇴직금을 산정하는 데 적용되어야 할 지급률은 1964.2.29. 이전까지 시행되던 최초의 취업규칙상의 지급률이어야 하는데 원심은 법리를 오해하여 위 단체협약상의 지급률을 적용한 위법이 있다고 함에 있으므로, 원고가 피고 회사에 입사하여 퇴직할 때까지 원고 주장의 취업규칙이 원고에게 적용될 수 있는 것인지에 대하여 보기로 한다.
취업규칙의 작성·변경에 관한 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성·변경할 수 있으나, 다만 근로기준법 제95조의 규정에 의하여 노동조합 또는 근로자 과반수의 의견을 들어야 하고 특히 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 그 동의를 얻어야 하는 제약을 받는바, 기존의 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에 필요한 근로자의 동의는 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의임을 요하고 이러한 동의를 얻지 못한 취업규칙의 변경은 효력이 없다 는 것이 당원의 일관된 견해이다( 당원 1977.7.26. 선고 77다355 판결; 1988.5.10. 선고 87다카2578 판결; 1989.5.9. 선고 88다카4277 판결; 1991.2.12. 선고 90다15952,15969,15976 판결 등 참조).
그러므로 사용자가 취업규칙에서 정한 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경함에 있어서 근로자의 동의를 얻지 않은 경우에 그 변경으로 기득이익이 침해되는 기존의 근로자에 대한 관계에서는 그 변경의 효력이 미치지 않게 되어 종전 취업규칙의 효력이 그대로 유지 되지만, 그 변경 후에 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하고 근로관계를 갖게 된 근로자에 대한 관계에서는 당연히 변경된 취업규칙이 적용되어야 하고, 기득이익의 침해라는 효력배제사유가 없는 변경 후의 취업근로자에 대해서까지 그 변경의 효력을 부인하여 종전 취업규칙이 적용되어야 한다고 볼 근거가 없다.
위와 같은 경우에 취업규칙변경 후에 취업한 근로자에게 적용되는 취업규칙과 기존근로자에게 적용되는 취업규칙이 병존하는 것처럼 보이지만, 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이고 다만 기존근로자에 대한 관계에서 기득이익침해로 그 효력이 미치지 않는 범위 내에서 종전 취업규칙이 적용될 뿐이므로, 하나의 사업 내에 둘 이상의 취업규칙을 둔 것과 같이 볼 수는 없다.
또 근로기준법 제28조 제2항은 하나의 사업 내에 차등 있는 퇴직금제도의 설정을 금하고 있으나, 변경된 취업규칙의 퇴직금제도가 기존근로자의 기득이익을 침해하는 것이어서 이들에게는 그 효력이 미치지 않고 부득이 종전제도의 적용을 받게 됨으로써 이러한 기득이익이 없는 취업규칙변경 후의 취업근로자에게 적용되는 퇴직금제도와 별개의 퇴직금제도를 적용하는 결과가 되었다고 하여도, 이러한 경우까지 위 법조에서 금하는 차등 있는 퇴직금제도를 설정한 경우에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다.
이에 반하여 퇴직금에 관한 취업규칙의 규정이 그 적용을 받고 있던 근로자들의 집단적 의사결정방법에 의한 동의 없이 불이익하게 변경된 경우 그 변경후에 채용된 근로자에 대하여서도 변경 전의 취업규칙이 적용되어야 한다는 견해를 밝힌 당원의 종전 판례( 당원 1990.4.27. 선고 89다카7754 판결; 1990.7.10. 선고 89다카31443 판결; 1991.12.10. 선고 91다8777,8784 판결 등)는 이를 폐기하기로 한다.
3. 결국 3차례에 걸친 피고 회사의 퇴직금규정의 변경은 모두 무효임을 전제로 원고의 퇴직금을 변경전인 최초의 퇴직금규정에 의하여 계산하지 아니한 원심의 조치가 잘못이라는 논지는 위에서 본 법리에 비추어 받아들일 수 없고, 위 단체협약상의 퇴직금 지급규정이 원고가 취업 당시 시행되던 1974.8.1.자 변경된 취업규칙상의 그것보다 근로자에게 유리한 것임은 위에서 본 바와 같은 이상 원고만이 상고한 이 사건에 있어서 단체협약상의 퇴직금규정에 의하여 원고의 퇴직금을 산정한 원심의 조치가 정당한 것인지의 여부에 대하여는 판단할 필요도 없으므로 상고논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 대법관 박우동, 대법관 배만운의 별개의견을 제외한 나머지 관여대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동, 대법관 배만운의 별개의견은 다음과 같다.
1. 다수의견의 견해는 취업규칙의 개정, 변경권이 사용자에게 있으므로 사용자는 그의 의사에 따라 변경할 수 있고, 취업규칙이 근로자에게 불이익하게 변경되고 이에 대하여 근로자들이 동의하지 아니하였다고 하더라도 그 변경으로 인하여 기득의 이익이 침해되는 근로자에 대한 관계에 있어서만 효력이 없고, 그 변경 후에 입사한 근로자들에게는 변경된 취업규칙이 적용되고, 그 결과 한 사업 내의 근로자들간에 서로 다른 퇴직금제도의 적용을 받게 되는 경우가 생기더라도 하나의 사업 내에 복수의 취업규칙을 둔 것이라고 볼 수 없고, 근로기준법 제28조 제2항에도 위반되지 않는다는 취지로 이해가 된다.
그러나 이러한 견해는, 취업규칙의 변경에 의하여 기존의 근로조건의 내용을 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전의 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자집단의 집단의사결정방법에 의한 동의를 받아야 하고 그와 같은 동의가 없는 한 취업규칙변경으로서의 효력이 없다는 것, 취업규칙에 법규범성을 부여한 것으로 보고 위와 같은 근로자집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 않는 이상 취업규칙의 변경에 대하여 개인적으로 동의한 근로자에게 대하여도 변경의 효력이 발생하지 아니한다는 것( 당원 1991.3.27. 선고 91다3031 판결; 같은 해 9.24. 선고 91다17542 판결 각 참조) 등, 다수의견이 유지하는 법리나 정신에 어긋나는 것이라고 생각한다. 나아가 이는 기존의 근로자를 그 적용대상으로 하여 그들에게 적용시키기 위하여 취업규칙을 개정하고자 하는 일반적 현실을 바로 보지 아니한 견해라 할 것이므로, 이에 찬성할 수가 없다.
2. 취업규칙은 이를 개정하면 변경된 취업규칙만이 있는 것이고, 만일 근로자에게 불이익한 취업규칙의 변경이 근로자의 동의를 얻지 못하여 효력이 없으면 종전의 취업규칙이 계속 유효하다고 보는 것이 당연한 논리라 할 것이다. 그렇지 않고 이와 같은 경우 기존의 근로자에 대한 관계에서는 그 변경의 효력이 없어 종전의 취업규칙의 효력이 그대로 유지되고, 새로 입사한 근로자에 대한 관계에서는 변경된 취업규칙이 적용되어야 한다고 보는 것은 통상의 취업규칙의 변경을 기존의 근로자들에게는 종전의 취업규칙상의 규정을 적용하고, 개정후에 입사한 근로자에게는 개정된 내용을 적용하기로 한다는 내용을 담은 취업규칙의 개정으로 의제하였다거나, 취업규칙을 개정하되 경과규정으로서 기존의 근로자에게는 종전의 취업규칙을 적용하도록 하는 규정을 둔 경우와 같이 취급하였다는 비난을 면하기 어려울 것이다.
그러므로 다수의견대로 한다면 1개의 사업에 변경된 취업규칙과 종전의 취업규칙이 복수로 존재한다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 경우에도 개정된 취업규칙 하나만 두었다고 보는 것은 사실을 제대로 파악한 것이라고 할 수 없다.
취업규칙의 변경은 특별한 규정이 없는 한 현재, 장래의 모든 근로자에게 적용이 있는 것이고, 또 그렇게 할 목적으로 개정하는 것이며, 만일 새로 입사하는 근로자에게만 적용하고 기존의 근로자에게는 종전의 규정을 적용하고자 할 때에는 그와 같은 경과규정을 두거나 그와 같은 취지를 규정하는 방식으로 개정하여야 할 것이고, 그렇게 하여야만 1개의 사업에 하나의 취업규칙이 있다고 말할 수 있을 것이다.
그리고 퇴직금제도를 설정함에 있어 하나의 사업내에서 입사한 날짜에 따라 차등을 두는 것은 원칙적으로는 합리성이 없어 근로기준법 제28조 제2항에 위반된다고 할 것이나, 퇴직금제도를 근로자에게 불리하게 변경하면서 경과규정으로서 기존의 근로자에게는 유리한 종전의 규정을 계속 적용하도록 하는 것은 반드시 이에 위반된다고는 생각하지 아니한다.
3. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고 회사가 3차례에 걸쳐 취업규칙을 변경한 것은 기존의 근로자들에게 적용하려고 한 것이지 새로 입사한 근로자들에게만 적용하고자 한 것이 아님이 분명하다.
그러므로 이와 같은 취업규칙의 변경이 근로자에게 불이익한 것이고 이에 관하여 근로자집단의 동의를 받지 못하였다면 이 취업규칙의 변경은 효력이 없고, 따라서 종전의 취업규칙이 계속 유효하다고 볼 것이지, 그 변경으로 기득이익이 침해되는 기존의 근로자들에 대한 관계에서만 종전 취업규칙의 효력이 유지되고, 그 변경 후에 근로관계를 갖게 된 근로자에 대한 관계에서는 당연히 변경된 취업규칙이 적용되어야 한다고 할 수 없다.
다수의견은 새로 입사한 근로자에게는 당연히 변경된 취업규칙이 적용되어야 하는 근거로 변경 후에 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하고 근로관계를 갖게 되었음을 드는 것 같으나, 새로 입사한 근로자가 과연 기존 근로자에게 변경의 효력이 없는 취업규칙이라도 그에 따른 근로조건을 수용하는 의사를 가지고 근로관계를 맺었다고 볼 수 있을 것인지 의문이고, 또 이는 취업규칙의 법규성을 외면한 것으로서 찬성할 수가 없다.
4. 다만 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같은 취업규칙의 변경이 유효하다고 판단하고 변경된 취업규칙에 근거하여 원고에 대한 퇴직금을 산정한것이 아니고, 취업규칙변경의 효력에 대하여는 일체 언급하지 아니한 채, 1980.12.31. 법률 제3349호로 신설된 근로기준법 제28조 제2항과 그 부칙에 의하여 원고나 피고가 주장하는 퇴직금규정을 적용하려면 그 취업규칙이 피고 회사 사업 내의 최다수 근로자에게 적용되는 것임을 주장·입증하여야 하는데 그 주장·입증이 없고, 오히려 피고 회사의 대다수 근로자들은 판시 단체협약의 적용을 받게 되는 종업원으로 근무하고 있는 사실이 인정된다는 이유로, 원고에게도 위 단체협약에 정하여진 퇴직금제도가 적용되어야 한다고 판단하여 원고에 대한 퇴직금을 산정한 것이므로, 이 사건에서 선결되어야 할 사항은 위의 취업규칙의 변경효력이 원고에게 미치느냐의 문제가 아니고, 원고에게도 위 단체협약에 정하여진 퇴직금제도의 적용이 있으냐의 문제인 것이다.
그런데 원고소송대리인이 상고이유로 주장하는 바는, 원고는 취업규칙의 적용을 받는 자임을 전제하고, 위 취업규칙의 변경이 근로자집단의 동의를 받지 아니하였으므로 효력이 없음을 이유로 하여, 원고의 퇴직금산정에는 최초의 취업규칙이 적용되어야 하는데 원심이 위 단체협약을 적용한 것은 잘못이라는 것일 뿐, 나아가 위 단체협약에 정하여진 퇴직금제도가 적용되는 경우라도 이에 따른 원심의 퇴직금산정이 위법하다는 주장은 없다.
살피건대, 근로기준법은 1980.12.31. 법률 제3349호로 제28조 제2항을 신설하여, 퇴직금제도를 설정함에 있어서 하나의 사업 내에 차등제도를 두어서는 아니된다고 규정하고, 그 부칙 제2항은 사용자는 이 법 시행 당시의 단체협약 또는 취업규칙이 제28조 제2항의 규정에 위배될 때에는 개정법률 시행일 이전에 이 법에 적합하도록 변경하여 신고하여야 하고 그렇게 하지 아니한 경우에는 당해 사업 내의 최다수 근로자에게 적용되는 퇴직금제도를 적용하는 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 원심이 위 개정법률 시행 후에 퇴직한 원고에게 최다수 근로자에게 적용되는 퇴직금제도가 적용되어야 한다고 판단한 것은 옳고, 원고는 달리 위의 단체협약이 정하는 퇴직금규정이 피고 회사의 최다수 근로자에게 적용되는 퇴직금제도라는 원심의 판단이나 이에 터잡은 퇴직금의 산정방법이 위법하다고는 주장하지 아니하고, 원심에서 판단하지 아니한 사항에 관한 주장만을 내세우는 것이어서, 이유가 없으므로 이를 이유로 하여 상고를 기각하여야 할 것이다.


Summary:
[1] 구 청소년보호법(2001. 5. 24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것)에 따른 청소년유해매체물 결정 및 고시처분은 당해 유해매체물의 소유자 등 특정인만을 대상으로 한 행정처분이 아니라 일반 불특정 다수인을 상대방으로 하여 일률적으로 표시의무, 포장의무, 청소년에 대한 판매·대여 등의 금지의무 등 각종 의무를 발생시키는 행정처분으로서, 정보통신윤리위원회가 특정 인터넷 웹사이트를 청소년유해매체물로 결정하고 청소년보호위원회가 효력발생시기를 명시하여 고시함으로써 그 명시된 시점에 효력이 발생하였다고 봄이 상당하고, 정보통신윤리위원회와 청소년보호위원회가 위 처분이 있었음을 위 웹사이트 운영자에게 제대로 통지하지 아니하였다고 하여 그 효력 자체가 발생하지 아니한 것으로 볼 수는 없다.

[2] 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하고, 행정청이 위헌이거나 위법하여 무효인 시행령을 적용하여 한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고, 또한 그 규정의 위헌성 또는 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야 하는바, 일반적으로 시행령이 헌법이나 법률에 위반된다는 사정은 그 시행령의 규정을 위헌 또는 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 시행령 규정의 위헌 내지 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 시행령에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 되지 아니한다.

[3] 구 청소년보호법(2001. 5. 24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항의 위임에 따라 같은 법 시행령(2001. 8. 25. 대통령령 제17344호로 개정되기 전의 것) 제7조와 [별표 1]의 제2호 (다)목은 ‘동성애를 조장하는 것’을 청소년유해매체물 개별 심의기준의 하나로 규정하고 있는바, 현재까지 위 시행령 규정에 관하여 이를 위헌이거나 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고된 바는 없는 점, 한편 동성애에 관하여는 이를 이성애와 같은 정상적인 성적 지향의 하나로 보아야 한다는 주장이 있는 반면 이성간의 성적 결합과 이를 기초로 한 혼인 및 가족생활을 정상적인 것으로 간주하는 전통적인 성에 대한 관념 및 시각에 비추어 이를 사회통념상 허용되지 않는 것으로 보는 견해도 있는 점, 동성애를 유해한 것으로 취급하여 그에 관한 정보의 생산과 유포를 규제하는 경우 성적 소수자인 동성애자들의 인격권·행복추구권에 속하는 성적 자기결정권 및 알 권리, 표현의 자유, 평등권 등 헌법상 기본권을 제한할 우려가 있다는 견해도 있으나, 또한 동성애자가 아닌 다수의 청소년들에 있어서는 동성애에 관한 정보의 제공이 성적 자기정체성에 대한 진지한 성찰의 계기를 제공하는 것이 아니라 성적 상상이나 호기심을 불필요하게 부추기거나 조장하는 부작용을 야기하여 인격형성에 지장을 초래할 우려 역시 부정할 수 없다 할 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 청소년유해매체물 결정 및 고시처분 당시 위 시행령의 규정이 헌법이나 모법에 위반되는 것인지 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하였다고 단정할 수 없고, 따라서 위 시행령의 규정에 따른 위 처분의 하자가 객관적으로 명백하다고 볼 수 없다.

[4] 통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자가 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 한다.

[5] 인터넷 웹사이트에 대하여 구 청소년보호법에 따른 청소년유해매체물 결정 및 고시처분을 한 사안에서, 위 결정은 이해관계인이 고시가 있었음을 알았는지 여부에 관계없이 관보에 고시됨으로써 효력이 발생하고, 그가 위 결정을 통지받지 못하였다는 것이 제소기간을 준수하지 못한 것에 대한 정당한 사유가 될 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 이 사건 각 처분의 효력 발생 여부
원심은, 피고들의 이 사건 청소년유해매체물 결정 및 고시처분은 원고와 같은 당해 유해매체물의 소유자 등 특정인만을 대상으로 한 행정처분이 아니라, 일반 불특정 다수인을 상대방으로 하여 일률적으로 표시의무, 포장의무, 청소년에 대한 판매·대여 등의 금지의무 등 각종 의무를 발생시키는 행정처분으로서, 피고 정보통신윤리위원회가 원고 운영의 인터넷 웹사이트 ‘ http://(상세 생략).com’을 청소년유해매체물로 결정하고 피고 청소년보호위원회가 효력발생시기를 명시하여 고시함으로써 그 명시된 시점에 효력이 발생하였다고 봄이 상당하고, 피고들이 위 처분이 있었음을 원고에게 제대로 통지하지 아니하였다고 하여 그 효력 자체가 발생하지 아니한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였는바, 구 청소년보호법(2001. 5. 24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)의 규정들과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상대방 있는 행정처분의 효력발생요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. ‘동성애의 조장’을 청소년유해매체물 해당 여부의 심의사유로 정한 법 시행령 규정의 위헌ㆍ위법 여부 및 이 사건 처분의 당연무효 여부
하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하고( 대법원 1997. 5. 28. 선고 95다15735 판결, 2002. 2. 8. 선고 2000두4057 판결 등 참조), 행정청이 위헌이거나 위법하여 무효인 시행령을 적용하여 한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고, 또한 그 규정의 위헌성 또는 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야 하는바, 일반적으로 시행령이 헌법이나 법률에 위반된다는 사정은 그 시행령의 규정을 위헌 또는 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 시행령 규정의 위헌 내지 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 시행령에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 된다고 볼 수는 없다( 대법원 1995. 3. 3. 선고 92다55770 판결, 1997. 5. 28. 선고 95다15735 판결 등 참조).
법 제10조 제1항 제1호는 ‘청소년에게 성적인 욕구를 자극하는 선정적인 것이거나 음란한 것’을 청소년유해매체물로 결정하도록 규정하고, 제2항은 ‘ 제1항의 규정에 의한 기준을 구체적으로 적용함에 있어서는 현재 국내사회에서의 일반적인 통념에 따르며 그 매체물이 가지고 있는 문학적ㆍ예술적ㆍ교육적ㆍ의학적ㆍ과학적 측면과 그 매체물의 특성을 동시에 고려하여야 한다’고 규정하며, 제3항은 ‘청소년유해 여부에 관한 구체적인 심의기준과 그 적용에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있고, 법 제10조 제3항의 위임에 따른 구 청소년보호법 시행령(2001. 8. 25. 대통령령 제17344호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법시행령’이라 한다) 제7조와 [별표 1]의 제2호 (다)목은 ‘동성애를 조장하는 것’을 개별 심의기준의 하나로 규정하고 있는바, 현재까지 위 시행령 규정에 관하여 이를 위헌이거나 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고된 바는 없는 점, 한편 동성애에 관하여는 이를 이성애와 같은 정상적인 성적 지향의 하나로 보아야 한다는 주장이 있는 반면 이성간의 성적 결합과 이를 기초로 한 혼인 및 가족생활을 정상적인 것으로 간주하는 전통적인 성에 대한 관념 및 시각에 비추어 이를 사회통념상 허용되지 않는 것으로 보는 견해도 있는 점, 동성애를 유해한 것으로 취급하여 그에 관한 정보의 생산과 유포를 규제하는 경우 성적 소수자인 동성애자들의 인격권ㆍ행복추구권에 속하는 성적 자기결정권 및 알 권리, 표현의 자유, 평등권 등 헌법상 기본권을 제한할 우려가 있다는 견해도 있으나, 또한 동성애자가 아닌 다수의 청소년들에 있어서는 동성애에 관한 정보의 제공이 성적 자기정체성에 대한 진지한 성찰의 계기를 제공하는 것이 아니라 성적 상상이나 호기심을 불필요하게 부추기거나 조장하는 부작용을 야기하여 인격형성에 지장을 초래할 우려 역시 부정할 수 없다 할 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분 당시 위 시행령의 규정이 헌법이나 모법에 위반되는 것인지 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하였다고 단정할 수 없고, 따라서 위 시행령의 규정에 따른 이 사건 처분의 하자가 객관적으로 명백하다고 볼 수 없다.
원심이 같은 취지에서, 이 사건 처분 당시 위 시행령의 규정이 헌법에 위반된다거나 모법의 위임의 한계를 벗어난 것으로서 무효라는 대법원판결이 선고된 바도 없었고 위 시행령 규정의 위헌ㆍ위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하다고 보이지도 않는다고 판단하여 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 원고의 주위적 청구를 배척한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유와 같은 행정처분의 당연무효 여부의 판단 기준에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 이 사건 매체물의 음란성
원심은, 그 채용 증거에 의하여 원고가 운영하는 인터넷 웹사이트인 ‘ http://(상세 생략).com’에 일부 음란한 내용이 포함되어 있었던 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 예비적 청구의 제소기간 준수 여부
통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고, 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자는 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날에 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 한다( 대법원 2001. 7. 27. 선고 99두9490 판결, 2006. 4. 14. 선고 2004두3847 판결 등 참조).
원심은, 청소년유해매체물 결정ㆍ고시는 그 효력이 불특정 다수인에 대하여 일률적으로 적용되는 행정처분으로 특정한 상대방이 있는 것이 아니고, 법 시행령 제5조 제1항에서 청소년유해매체물의 표시ㆍ포장의무자에게 그 의무의 준수를 위하여 심의기관의 결정을 통보할 의무를 부과하고 있더라도 이러한 통보에 의하여 효력을 발생하는 것이 아니라 관보에 고시를 함으로써 고시에서 정한 효력발생일로부터 효력이 발생하는 것이며, 법 제39조에 규정된 ‘그 처분의 고지를 받은 날부터 60일 이내에 이의신청’을 할 수 있는 대상이 되는 처분은 고시에 의하여 효력이 발생하는 청소년유해매체물 결정 및 고시처분이 아니라 법 제36조(수거ㆍ파기), 제37조(시정명령) 등의 규정에 의한 상대방 있는 개별적 행정처분을 대상으로 한 것으로 보이므로, 이 사건 각 처분은 원고가 고시가 있었음을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시의 효력이 발생한 2000. 9. 27.에 고지된 것으로 보아야 하고, 원고가 피고 정보통신윤리위원회로부터 청소년유해매체물 결정을 통지받지 못하였다는 사정만으로는 제소기간을 준수하지 못한 것에 정당한 사유가 있다고 할 수 없다는 이유로, 원고의 피고들에 대한 각 예비적 청구 부분의 소는 제소기간을 도과한 부적법한 소에 해당한다고 판단하였는바, 앞의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 취소소송의 제소기간에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 저작물인 만화영화의 캐릭터가 특정분야 또는 일반대중에게 널리 알려진 것이라거나 고객흡인력을 가졌는지 여부는 저작물의 저작권법에 의한 보호 여부를 판단함에 있어서 고려할 사항이 아니라고 한 사례.

[2] 특정 회사가 저작권을 갖고 있는 저작물인 만화영화에 등장하는 캐릭터가 부착된 팽이를 수입한 행위가 저작권 침해행위에 해당한다고 한 사례.

[3] 만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 가공적인 또는 실재하는 인물, 동물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 이른바 캐릭터( character)는 그것이 가지고 있는 고객흡인력( 고객흡인력) 때문에 이를 상품에 이용하는 상품화{이른바 캐릭터 머천다이징( character merchandising)}가 이루어지게 되는 것이고 상표처럼 상품의 출처를 표시하는 것을 그 본질적인 기능으로 하는 것은 아니어서 캐릭터 자체가 널리 알려져 있다고 하더라도 그것이 상품화된 경우에 곧바로 타인의 상품임을 표시한 표지로 되거나 그러한 표지로서도 널리 알려진 상태에 이르게 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 캐릭터가 상품화되어 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목에 규정된 '국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지'가 되기 위하여는 캐릭터 자체가 국내에 널리 알려져 있는 것만으로는 부족하고, 그 캐릭터에 대한 상품화 사업이 이루어지고 이에 대한 지속적인 선전, 광고 및 품질관리 등으로 그 캐릭터가 이를 상품화할 수 있는 권리를 가진 자의 상품표지이거나 위 상품화권자와 그로부터 상품화 계약에 따라 캐릭터사용허락을 받은 사용권자 및 재사용권자 등 그 캐릭터에 관한 상품화 사업을 영위하는 집단( group)의 상품표지로서 수요자들에게 널리 인식되어 있을 것을 요한다.

[4] 원심이 유죄의 증거로 거시한 서류들은 소송관계인이 수사기관 또는 원심법정에 제출하였을 뿐, 검사가 이를 증거로 제출하였거나 공판정에서 이에 대한 적법한 증거조사를 하지 않았다는 이유로 위 서류들의 증거능력을 부정한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 저작권법위반의 점에 대하여
저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하므로 그 요건으로서 창작성이 요구되나, 여기서 말하는 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위하여는 단지 저작물에 그 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다( 대법원 1995. 11. 14. 선고 94도2238 판결, 2003. 10. 23. 선고 2002도446 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 공소사실 중 "피고인이 2002. 12. 30.경 주식회사 손오공이 저작권을 갖고 있는 저작물인 '탑 블레이드(Top Blade)' 만화영화에 등장하는 캐릭터가 부착된 팽이를 국내에 배포할 목적으로 중국으로부터 수입함으로써 위 회사의 저작권을 침해하였다."는 부분에 대하여, 이를 유죄로 인정한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였는바, 원심의 채용증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 저작권법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
주식회사 손오공이 저작권을 갖고 있는 위 만화영화의 캐릭터 중 피고인이 수입한 팽이에 부착된 캐릭터가 위 만화영화의 주인공으로 특정분야 또는 일반대중에게 널리 알려진 것이라거나 고객흡인력을 가졌는지 여부는 저작권법에 의한 보호 여부를 판단함에 있어서 고려할 사항이 아니므로( 대법원 1999. 5. 14. 선고 99도115 판결 참조), 이와 배치되는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반의 점에 대하여
원심은, 이 사건 공소사실 중 "피고인이 2002. 12. 30.경 주식회사 손오공이 저작권을 갖고 있는 저작물인 '탑 블레이드(Top Blade)' 만화영화에 등장하는 캐릭터가 부착된 팽이를 중국으로부터 수입함으로써 국내에 널리 인식된 위 회사의 위 캐릭터가 부착된 상품과 혼동을 일으키게 하는 부정경쟁행위를 하였다."는 부분에 대하여, 위 회사의 '탑 블레이드' 만화영화 캐릭터에 대한 상품화 사업 및 지속적인 선전, 광고, 품질관리가 이루어졌고, 특히 이 사건 팽이에 대하여는 동물형상 캐릭터가 상품의 주요 부분인 팽이의 중앙부분에 인쇄되어 부착됨으로써 상품의 인식표지로서 역할을 하는 것으로 보여지므로, '탑 블레이드' 만화영화의 캐릭터가 이 사건 팽이의 상품표지로 인식되고, 상품화 사업을 영위하는 집단의 상품표지로 수요자들에게 널리 인식되었다 할 것이어서, 위 회사가 지속적으로 관리하였고, 주지성도 충분히 획득되었다고 보여지는 캐릭터와 똑같은 캐릭터가 부착된 팽이를 수입한 피고인의 행위는 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목 소정의 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하는 부정경쟁행위에 해당한다고 판단하여, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 가공적인 또는 실재하는 인물, 동물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 이른바 캐릭터(character)는 그것이 가지고 있는 고객흡인력(고객흡인력) 때문에 이를 상품에 이용하는 상품화{이른바 캐릭터 머천다이징(character merchandising)}가 이루어지게 되는 것이고 상표처럼 상품의 출처를 표시하는 것을 그 본질적인 기능으로 하는 것은 아니어서 캐릭터 자체가 널리 알려져 있다고 하더라도 그것이 상품화된 경우에 곧바로 타인의 상품임을 표시한 표지로 되거나 그러한 표지로서도 널리 알려진 상태에 이르게 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 캐릭터가 상품화되어 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목에 규정된 '국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지'가 되기 위하여는 캐릭터 자체가 국내에 널리 알려져 있는 것만으로는 부족하고, 그 캐릭터에 대한 상품화 사업이 이루어지고 이에 대한 지속적인 선전, 광고 및 품질관리 등으로 그 캐릭터가 이를 상품화할 수 있는 권리를 가진 자의 상품표지이거나 위 상품화권자와 그로부터 상품화 계약에 따라 캐릭터사용허락을 받은 사용권자 및 재사용권자 등 그 캐릭터에 관한 상품화 사업을 영위하는 집단(group)의 상품표지로서 수요자들에게 널리 인식되어 있을 것을 요한다 할 것이다( 대법원 1996. 9. 6. 선고 96도139 판결 등 참조).
원심은, 캐릭터 상품화권 계약서(공판기록 274면), 탑블레이드 머천업체 총매출액표(공판기록 272면), 중지관리대장 및 로열티 정산서(공판기록 278면), 탑블레이드 업체별 광고비(공판기록 424면), 각 경고문(공판기록 439면, 수사기록 34면)과 이상봉에 대한 사법경찰관직무취급 작성의 진술조서(수시기록 15면) 및 동인의 1심, 원심에서의 각 증언(공판기록 146면, 476면)을 종합하여, 이 사건 캐릭터가 주식회사 손오공의 상품을 표시한 표지로서 국내에 널리 인식되었다는 사실을 인정한 것으로 보인다.
그런데 형사소송법 제291조 제1항은 "소송관계인이 증거로 제출한 서류나 물건 또는 제272조(공무소 등에 대한 조회), 제273조(공판기일 전의 증거조사)의 규정에 의하여 작성 또는 송부된 서류는 검사, 변호인 또는 피고인이 공판정에서 개별적으로 지시설명하여 조사하여야 한다.", 같은 조 제2항은 "재판장은 직권으로 전항의 서류나 물건을 공판정에서 조사할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은 법 제292조 제1항은 "재판장은 검사, 변호인 또는 피고인에게 증거물을 제시하고 증거물이 서류인 때에는 그 요지를 고지하여야 한다."고 규정하고 있으며, 같은 법 제293조는 "재판장은 피고인에게 각 증거조사의 결과에 대한 의견을 묻고 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 위와 같은 절차에 따른 증거조사를 거치지 않은 서류는 증거능력이 없는 것이어서 이를 사실인정의 자료로 삼을 수 없다 할 것인바( 대법원 1983. 7. 26. 선고 83도1448, 83감도266 판결, 1995. 12. 12. 선고 94도3271 판결 등 참조), 위 캐릭터 상품화권 계약서, 탑블레이드 머천업체 총매출액표, 중지관리대장 및 로열티 정산서, 탑블레이드 업체별 광고비, 각 경고문 등의 서류는 주식회사 손오공의 직원인 이상봉이 수사기관 또는 원심법정에 제출한 것으로 검사가 이를 증거로 제출하였거나 공판정에서 이에 대한 적법한 증거조사를 한 흔적을 찾아 볼 수 없으므로, 위 서류들은 증거능력이 없는 것이어서 이를 사실인정의 자료로 삼을 수는 없다 할 것이다.
또한, 이상봉에 대한 사법경찰관직무취급 작성의 진술조서에 의하면, 동인은 피고인이 수입한 팽이의 중앙 부분에 부착된 캐릭터가 고소인의 저작권을 침해한 것이라는 취지로만 진술한 사실을 알 수 있고, 위 이상봉의 1심 및 원심법정에서의 각 증언에 의하면, 동인은 주식회사 손오공이 이 사건 캐릭터에 대한 상품화 사업을 하고 이에 대한 지속적인 선전, 광고 및 품질관리 등을 하였다는 취지로만 진술하였음을 알 수 있어, 이상봉의 이러한 진술만으로는 이 사건 침해행위 당시를 기준으로 선전, 광고 및 품질관리 등을 통하여 이 사건 캐릭터가 이를 상품화할 수 있는 권리를 가진 위 회사의 상품표지이거나 상품화권자와 그로부터 상품화 계약에 따라 캐릭터사용허락을 받은 사용권자 및 재사용권자 등 그 캐릭터에 관한 상품화 사업을 영위하는 집단의 상품표지로서 수요자들에게 널리 인식되어 있다고 단정하기도 어렵다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 캐릭터가 주식회사 손오공의 상품을 표시한 표지로서 국내에 널리 인식되었음을 전제로 하여 위 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 증거조사에 관한 형사소송법의 관련 법령을 위반하였거나 채증법칙을 위반한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
한편, 원심은 위 공소사실과 앞서 본 저작권위반의 공소사실을 상상적 경합의 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하고 있고, 다만 주위적 청구에 대한 수량만을 감축하는 것에 지나지 아니한다면 이를 예비적 청구로 볼 수 없다.

주문
1. 원판결 중 본소청구에 관한 피고(반소원고)의 패소부분(토지인도 및 금원지급부분)을 취소하고 이 부분에 해당하는 원고(반소피고)의 본소청구를 기각한다.
2. 피고(반소원고)의 나머지 항소와 원고(반소피고)의 항소를 각 기각한다.
3. 소송비용 중 본소로 인하여 생긴 것은 제1, 2심 모두 이를 원고(반소피고)의 부담으로 하고, 반소로 인하여 생긴 것은 제1, 2심 모두 이를 2분하여 그 1은 피고(반소원고)의, 그 나머지는 원고(반소피고)의 각 부담으로 한다.

이유
1. 본소청구에 관한 판단
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의한, 경남 밀양군 ○○동 (지번 생략) 대 66평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 1973.12.1. 원고명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 토지는 원고의 소유로 추정된다 할 것이다.
원고는 이 사건 토지를 피고가 아무런 권원없이 점유 사용하고 있으므로 그 인도와 그로 인한 임대료 상당의 손해금의 지급을 구한다고 주장하므로 먼저 피고가 과연 이 사건 토지를 점유하고 있는지, 만일 점유하고 있다면 어떤 부분을 어떠한 경위로 점유하고 있는지의 점에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 1 내지 13(각 승낙서), 을 제1호증의 1(기부채납수락서), 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 2, 3(각 기부채납신청서)의 각 기재와 원심 및 당심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 일부증언(다만 뒤에서 각 믿지 아니하는 부분 각 제외)과 원심의 현장검증결과 및 원심감정인 소외 3의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지 중 별지도면표시 1, 2, 6, 5, 1의 각 점을 순차 연결한 선내의(　)부분 4평방미터는 원고 소유건물의 부지로 사용되고 있는 같은 도면표시 5, 6, 7, 8, 5의 각점을 순차 연결한 선내의 (　)부분 16평방미터는 원고가 노점으로 사용하고 있으며 같은 도면표시 7, 8, 9, 10, 7의 각 점을 순차연결한 선내의 (　)부분 13평방미터와 같은 도면표시 9, 10, 4, 3, 9의 각 점을 순차연결한 선내의 (나)부분 33평방미터는 시멘트로 포장된 도로로 사용되고 있는 사실, 이 사건 토지는 원래 밀양읍 ○○동 옛시장터의 기존진입로(공부상 도로)와 붙어있는 토지로서 1947년경 위 시장터에 △△△△종합시장이 형성되고 1961년경 △△△△종합시장이 ○○시장으로 그 명칭이 바뀌면서 그곳 상인들로 구성된 ○○시장 번영회가 결성될 즈음 같은 시장 번영회에서는 이 사건 토지 중 기존진입로와 붙어 있던 이 사건 토지 중 위 (나)부분 33평방미터를 그 당시 이 사건 토지의 사실상의 소유자이던 소외 4로부터 당시 화폐로 금 10,000환에 이를 매수하여 위 시장진입로를 확장하는 데 제공하였으며 그 후 위 ○○시장의 규모가 커지고 위 시장이 상설시장으로 운영되자 같은 시장 번영회에서는 1962.7.19.경 위 시장의 건물과 그 부지 및 이 사건 토지 중 위 (나)부분을 포함한 시장진입로 등을 피고군 산하의 밀양읍에 기부채납하여 그때부터 현재까지 피고가 위 (나)부분 토지를 점유 관리하여 왔으며 그에 인접한 위 (　)부분 13평방미터도 그 무렵부터 위 ○○시장에 출입하는 상인 및 주민들이 통행하면서 위 ○○시장의 진입도로로 자연스럽게 형성되어 사용되고 있으며 1985.11.경 그 일대 상인 및 주민들이 피고군의 재정적 지원 아래 새마을사업으로 위 (나)부분 33평방미터를 포장하면서 그에 붙어 있는 위 (　)부분 13평방미터도 함께 포장한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 을 제1호증의5(도면)의 기재와 위 증인 소외 1, 소외 2의 각 일부증언(다만 앞에서 각 믿는 부분 각 제외)은 믿지 아니하고 달리 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지 중 (　), (　)부분 합계 20평방미터는 원고가 자기 소유의 건물부지 및 그의 노점으로 인한 부지로 사용하고 있고 피고가 이를 점유하고 있는 것이 아니며 위(나)부분 33평방미터는 피고가 위 ○○시장 번영회로부터 기부채납받아 이를 도로로 점유 관리하고 있다고 할 것이며 위 (　)부분 13평방미터는 위 (나)부분과 함께 포장되어 사실상 도로로 사용되고 있기는 하지만 위 (　)부분 토지는 피고가 노선인가등 도로법 소정의 절차를 거쳐 도로로 개설한 것이 아니라 위 인정과 같이 이 사건 토지를 비롯한 일대에 위 ○○시장이 형성되면서 그 시장의 상인 및 주민들이 시장을 드나들면서 자연발생적으로 오랜 기간 동안 이를 사실상의 도로로 사용하여 옴으로써 도로화하였던 것이며, 거기에 1985.11.경 그 일대 상인 및 주민들의 요청으로 피고의 재정적 지원아래 위 주민들의 이른바 새마을사업의 일환으로서 포장공사를 하였음에 불과하고, 이러한 사정 아래에서는 피고가 위 (　)부분 토지를 도로로 개설하여 이를 법률상 점유하고 있다고는 볼 수 없다 함이 옳은 이치라 할 것이므로 결국 피고는 이 사건 토지 중 위 (나)부분 33평방미터를 제외한 나머지 부분은 이를 점유하고 있다고 할 수 없다 할 것인즉 원고의 이 사건 청구는 위 (나)부분 토지에 한하여 일응 이유있다 할 것이다.
이에 대하여 피고는 이 사건 토지 중 위 (나)부분 33평방미터를 1962.7.19.부터 20년 이상 소유의 의사로 평온공연하게 점유함으로써 이를 시효취득하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 항변함으로 살피건대, 다음의 반소청구에 관한 판단에서 보는 바와 같이 피고가 이 사건 토지 중 위 (나)부분 33평방미터를 시효취득한 사실이 인정되므로 이 부분에 대하여 원고가 오히려 피고에게 취득시효완성을 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하여 줄 의무가 있는 터이므로 그 소유권을 내세워 피고에게 그 인도나 임료상당의 손해배상을 구할 수는 없다 할 것이어서 피고의 위 항변은 이유있어 결국 원고의 위 본소청구는 모두 이유없음에 귀착된다 할 것이다.
2. 반소청구에 관한 판단
(가) 먼저 주위적 청구에 관하여 본다.
피고는 1962.7.19. 이 사건 토지 전부를 위 ○○시장 번영회로부터 기부채납받아 20년 이상 소유의 의사로 평온·공연하게 이를 도로로 점유관리함으로써 시효취득하였으므로 원고에게 이 사건 토지에 관한 위 시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 위 본소청구에 관한 판단에서 인정한바와 같이 피고는 1962.7.19.경 위 ○○시장 번영회로부터 이 사건 토지 중 위 (나)부분 33평방미터만을 기부채납받아 그 무렵부터 이를 위 ○○시장의 진입도로로 점유관리해 온 사실이 인정될 뿐이고 위 시장번영회가 피고에게 이 사건 토지 중 위 (나)부분 이외의 부분도 기부채납하였다는 피고의 주위적 반소청구의 나머지 주장사실에 관하여는 당원이 믿지 아니하는 을 제1호증의 5(도면)의 기재 및 원심 및 당심증인 소외 1의 일부증언(다만 앞에서 믿는 부분 제외)외에는 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐 아니라 앞에서 본 바와 같이 이 사건 토지 중 위 (나)부분 33평방미터를 제외한 나머지 토지는 피고가 이를 점유관리한 바도 없으므로 피고의 위 부분 주장은 이유없다.
그렇다면 피고는 이 사건 토지 중 위 (나)부분 33평방미터에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 소유의 의사로 평온공연하게 이를 점유하여 왔다고 할 것이므로 위 점유개시일인 1962.7.19.부터 20년이 경과한 1982.7.19. 위 부분에 대한 취득시효가 완성되었다 할 것이다.
원고는 피고가 이 사건 토지에 관하여 아무런 처분권한이 없는 위 시장 번영회로부터 이를 기부채납받았으며 뿐만 아니라 이 사건 토지에 대하여 원고에게 재산세를 부과한 사실까지 있으므로, 피고는 이를 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없다고 주장하나, 위 시장 번영회의 처분권한유무가 피고의 자주점유에 직접 영향을 미치는 것은 아니고, 또 피고가 이 사건 토지에 대하여 재산세를 부과하였다는 사정만으로 자주점유가 타주점유로 변경되는 것은 아니라 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유없다.
(나) 피고의 예비적 청구에 대하여 보건대, 피고는 예비적 반소 청구로서, 피고가 위 시장 번영회로부터 이 사건 토지 전부를 기부채납받지 않았다 하더라도 적어도 이 사건 토지 중 별지도면표시 (나)부분 33평방미터는 기부채납받았으므로 이에 관하여 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 하나, 이는 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하고 있고, 다만 주위적 반소청구에 대한 수량만을 감축하는 것에 지나지 아니한 것이 그 주장자체에 의하여도 명백하여 이를 소송상의 예비적 청구라고 볼 수 없으므로 이에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 원고는 피고에게 이 사건 토지 중 별지도면표시 (나)부분 33평방미터에 관하여 1982.7.19.자 취득시효를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 피고의 반소청구는 위 인정범위내에서만 이유있어 이를 인용하고 그 나머지 반소청구와 원고의 본소청구는 모두 이유없어 이를 각 기각할 것인 바, 원판결 중 본소청구에 관한 피고의 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하여 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고 피고의 나머지 항소와 원고의 항소는 모두 이유없어 이를 각 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조 , 제89조, 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑과 을이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립하는 조합에 있어서 업무집행자인 을이 조합의 업무 집행 중 동업자금을 개인적으로 사용하였거나 동업사업의 결과 취득한 수입금을 보관하고 있다면 이를 조합에게 반환할 의무가 있다 할 것이고, 위 조합의 조합원 중의 1인인 갑으로서도 조합계약인 동업계약에 기하여 그 업무집행자인 을에게 이를 청구할 수 있다고 할 것인데, 위 조합에 대하여는 법인격이나 권리능력이 인정되지 아니하는 이상 반환의 상대방은 위 조합이 아니라 그 조합원들인 갑과 을이 된다.

주문
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고 및 피고에게 626,812,206원 및 이에 대하여 2004. 1. 31.부터 2004. 2. 13.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소와 피고의 항소를 각 기각한다.
3. 소송총비용(당심에서 추가한 예비적 청구로 인한 비용 포함)은 이를 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1, 3 내지 9, 12호증의 각 1, 2, 갑2호증의 1 내지 3, 갑10, 13, 14, 16, 17호증, 갑15호증의 1 내지 4, 갑38호증의 1 내지 18, 갑39호증의 1 내지 4, 을14호증의 1 내지 8, 을15호증의 1 내지 4, 을16호증의 1 내지 19, 을17호증의 1 내지 3, 을25호증, 을27호증의 1 내지 3의 각 기재와 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언(그 중 갑38호증의 8, 9, 14, 을15호증의 3, 4, 을16호증의 8, 15, 을25호증의 각 일부 기재와 위 증인 소외 2의 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
가. 원고와 피고는 1996. 11.경 임대아파트의 신축, 임대 및 분양하는 사업을 동업하기로 약정하고, ① 1996. 12.경 경주시 안강읍 산대리 2382-3 대 181.3㎡ 외 3필지를 매입하여 그 지상에 30세대의 안강장미마을 임대아파트를 신축, 임대 및 분양하는 사업을 공동으로 하면서 그 토지매입대금 140,250,150원을 각자 1/2씩 출자하여 사업을 시작하였고, ② 1997. 11.경에는 경북 청송군 진보면 이촌리 1-1 대 3,742㎡ 외 6필지를 공동으로 매입하여 그 지상에 132세대의 진보청솔타운 임대아파트를 신축, 임대 및 분양하는 사업을 하면서 그 토지매입대금 423,353,020원을 각자 1/2씩 출자하여 공동사업을 수행하였으며, ③ 다시 1999. 6.경에는 대구 달서구 상인동 1145-5 대 3,630㎡ 외 1필지를 공동으로 매입하여 그 지상에 82세대의 상인아트빌 임대아파트를 신축, 임대 및 분양하는 사업(이하 '이 사건 상인동 사업'이라 한다)을 동업으로 운영하였다(이하 이들 3개 사업을 통칭하여 '이 사건 동업사업'이라 한다).
나. 이 사건 상인동 사업장의 경우, 원고는 그 토지 매입을 위한 자금 중 123,440,000원(원고가 토지취득세 등으로 납부한 25,400,000원을 합하면 148,840,000원)을 출자한 반면, 피고는 743,560,000원을 출자하였고(다만, 그 중 피고가 주식회사 범창건설로부터 차용한 370,000,000원, 소외 2로부터 차용한 150,000,000원이 포함되어 있어 피고가 그 고유의 자금으로 출자한 것은 223,560,000원 정도이다.), 나머지 토지매입비용과 건축공사비, 관리비 등의 공동사업 비용에 관하여는 한국주택은행으로부터 국민주택관리기금에서 3,624,400,000원을 융자받아 이를 충당하는 한편, 앞서 수행한 청송 사업장의 자금 403,000,000원을 투입하는 등의 방법으로 이를 조달하였다.
다. 원고와 피고는 이 사건 상인동 사업을 운영함에 있어서 원·피고 공동 명의의 예금계좌를 개설하여 공동사업과 관련하여 취득한 수입금을 위 계좌에 입금시킨 후 공동사업을 위하여 자금을 출금할 때에는 서로 상대방의 동의를 얻도록 하였고, 소외 3을 경리로 채용하여 원·피고의 장부를 각각 작성하게 하는 한편 공동사업을 위한 자금의 지출·수입 등에 대하여 원고의 대표이사인 소외 4, 피고의 대표이사인 소외 5에게 수시로 보고하게 하였다.
라. 그런데 2000. 2.경에 이르러 원고와 피고 사이에 이 사건 상인동 사업장의 손익분배비율을 둘러싼 분쟁이 발생하자, 소외 4는 그 무렵부터 피고가 위 공동 명의의 통장에서 자금을 인출하는 데 동의하여 줄 것을 요구받고서도 이를 거부하거나 제한적으로만 동의하여 주다가, 2001. 7.경에는 피고와 공동으로 사용하던 원고의 사무실을 다른 곳으로 이전하였다.
그 이후에는 피고가 소외 5의 동생인 소외 6 및 직원들의 명의로 별도의 예금계좌를 개설하여 임대차보증금 등 공동사업 수입금을 입금하여 두고 이를 관리하는 등 원고의 관여 없이 단독으로 이 사건 동업사업을 운영하고 있다.
2. 손익분배비율 확인청구에 관한 판단
가. 당사자의 주장
원고는, 이 사건 동업사업에 있어서 원고와 피고는 사업장의 구분 없이 각자 사업에 소요되는 비용을 반반씩 부담하고 그 이익도 반반씩 나누기로 약정하였고, 따라서 이 사건 동업사업에 있어 원·피고 간의 손익분배비율은 전체 사업장을 통하여 50：50이므로 그 손익분배비율의 확인을 구한다고 주장함에 대하여, 피고는 이 사건 동업사업은 각 사업장마다 별개의 동업계약을 체결하면서 각각 출자금의 비율에 따라 손익분배비율을 정한 것으로서, 이 사건 상인동 사업의 경우 처음에는 원고와 피고가 그 토지매입자금을 균등하게 출자하고 그 손익분배비율도 균등하게 정하기로 약정하였다가, 원고가 그 출자금을 마련하기 어렵게 되자 1999. 8. 말경 상호 협의하여 원·피고가 그 토지매입을 위한 자금을 25：75의 비율로 출자하면서 손익분배비율도 위 출자금의 비율에 따르기로 약정하였으므로, 이 사건 상인동 사업에 있어 원·피고 간의 손익분배비율은 25：75라고 주장한다.
나. 판 단
살피건대, 동업과 같은 조합계약에 있어 손익분배비율은 별도의 약정이 없으면 각 조합원의 출자가액에 비례하여 정하여지고, 이때의 출자비율이라 함은 동업자가 각자 출자하기로 약정한 금액의 비율을 말하는 것이지 현실로 출자한 금액을 말하는 것은 아니라 할 것이며, 동업자 중 1인이 출자하기로 약정한 금액을 현실적으로 출자하지 아니하였다 하더라도 그것만으로는 당초에 약정한 손익분배비율이 실제의 출자가액 비율로 변경된다고 볼 수는 없고( 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다5744 판결 참조), 동업자 간에 구체적인 출자비율에 관한 명시적인 약정이 없다면 그 비율은 일응 균등한 것으로 추정되므로 출자비율을 이와 달리 약정하였다는 점에 관하여는 이를 주장하는 당사자가 이를 입증할 책임이 있다고 할 것이다.
그런데 피고의 주장과 같이 원고와 피고가 이 사건 상인동 사업에 관하여 종전의 청송, 안강 사업장과는 달리 별도의 동업계약을 체결하고 그 손익분배비율도 각자 토지매입자금을 현실로 출자한 비율에 따라 25：75로 정하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 갑38호증의 14, 을12호증, 을15호증의 3, 4, 을16호증의 15, 을25호증의 각 일부 기재와 위 증인 소외 2의 일부 증언은 이를 믿지 아니하고, 을1호증의 1 내지 3, 을3호증의 1 내지 11, 을4호증의 1 내지 12, 을5호증의 1, 을7호증의 1 내지 152, 을8호증의 1 내지 710, 을9호증의 1 내지 462, 을10호증의 1 내지 320, 을26호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
오히려 갑14호증, 갑15호증의 1 내지 4, 갑16, 17호증, 갑29호증의 1 내지 8, 갑30호증, 갑34호증의 1 내지 20, 갑35호증의 1 내지 14의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 동업사업은 모두 한국주택은행으로부터 융자받는 국민주택기금을 기초자금으로 하여 수행한 임대아파트 건설사업으로서 그 중 청송 사업장의 자금 중 일부인 403,000,000원이 이 사건 상인동 사업장의 비용의 일부로 사용되는 등, 각 사업의 내용과 기초가 모두 동일하고 사업기간도 상당기간 중복되어 있으며 그 회계처리에 있어서도 각 사업장별로 분리하지 아니하고 일괄하여 처리해 온 사실, ② 원고와 피고는 이 사건 상인동사업을 위하여 원·피고 공동의 명의로 토지를 매입하고, 매입한 토지 및 그 지상에 신축한 아파트 모두를 원·피고의 공동 명의로 각 1/2의 지분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 그 토지에 대한 소유권이전등기일은 1999. 9. 10.이고, 신축 아파트에 대한 소유권보존등기일은 2001. 3. 2.로서 모두 피고가 원·피고의 손익분배비율을 25 : 75로 변경하였다고 주장하는 1999. 8. 말 이후인 사실, ③ 원고와 피고는 이 사건 상인동 사업을 위하여 주택은행으로부터 3,624,400,000원을 공동의 명의로 융자받고, 그 담보를 위하여 주택은행에게 이 사건 상인동 사업장의 부지 및 그 지상 아파트에 관하여 공동의 명의로 채권최고액 4,711,720,000원인 근저당권을 설정하여 주면서도 그 책임비율에 관하여는 아무런 표시를 하지 아니한 사실{오히려 원·피고가 이 사건 상인동 사업과 관련하여 대한주택보증 주식회사와 사이에 주택임대보증계약을 체결하면서 그 채무에 관한 책임비율을 5 : 5로 정하였다(갑30호증).}, ④ 원고와 피고는 위 융자금 중 1회 융자금으로 1,217,000,000원이 대출되자 토지매입을 위해 타인으로부터 차용하였던 자금을 변제하기 위하여 상호간의 양해 아래 원고는 78,400,000원, 피고는 566,000,000원을 공동 명의의 통장에서 인출하였고, 피고는 1999. 12.경 위 인출한 공동자금으로 주식회사 범창건설로부터 차용하였던 370,000,000원을 변제한 사실(소외 2에 대한 차용금은 현재까지도 변제하지 아니하고 있다.), ⑤ 원고와 피고 사이에 손익분배비율에 관한 다툼이 발생한 2000. 2. 이전에는 이 사건 상인동 사업을 포함한 전체 사업장에 관한 양 회사의 경리장부상으로도 원고와 피고의 손익분배비율이 균등함을 전제로 하여 회계처리되었던 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정과 같은 원고와 피고가 이 사건 동업사업을 하게 된 경위와 과정, 각 사업장별 투자경위 및 내역, 회계처리상황, 동업자금을 마련하기 위한 대출경위 및 그 대출금의 사용내역 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면 원고와 피고가 이 사건 상인동 사업에 관하여 토지매입자금을 현실로 출자한 비율이 다소 다르다는 것만으로 이 사건 상인동 사업을 종전의 사업과 분리하여 그 출자비율에 따라 그 손익분배비율을 25：75로 정하였다고 보기는 어렵다 할 것이고(피고의 주장과 같이 투자금의 비율에 따라 손익분배비율을 정하였다고 하더라도 원·피고의 그 투자금의 비율이 25 : 75가 될 수는 없다.), 원고와 피고는 하나의 동업계약을 기초로 하여 3개 사업장에 걸친 이 사건 동업사업을 통합하여 운영한 것으로서 그 손익분배비율도 전 사업장을 통하여 균등하다고 아니할 수 없다.
한편, 피고가 위 손익분배비율에 대하여 다투고 있는 이상 원고로서는 그 확인을 구할 이익도 있다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 청구는 이유 있다.
3. 동업자금반환청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
원고는, 이 사건 상인동 사업장에 관한 원·피고의 손익분배비율은 50 : 50임에도 피고는 이를 25 : 75라고 주장하면서, 동업자금으로부터 투자금 중의 일부를 반환받음에 있어 원고보다 213,798,309원을 초과하여 반환받았고, 원고의 동의 없이 동업자금 중 150,046,094원(93,886,744원 + 56,159,350원)을 사용하여 이를 횡령하였으며, 동업자금 중 551,782,533원을 독단적으로 관리하면서 반환을 거부하고 있다고 주장하면서, 이 사건 동업사업을 위하여 원·피고로 구성된 조합의 업무집행행위로서 피고에 대하여 원고에게 위 합계 915,626,936원(213,798,309원 + 150,046,094원 + 551,782,533원)의 반환을 구한다고 주장한다.
나. 관련 법리
이 사건과 같이 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 조합에 있어서는 조합계약이나 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 업무집행자를 정할 수 있고, 조합의 업무를 집행하는 조합원은 조합업무의 처리로 인하여 취득한 금전 기타의 물건 및 수취한 과실을 조합에 반환하여야 할 의무가 있다 할 것이다( 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결 참조).
이 사건에 있어서 보건대, 원고는 피고와 협의하여 이 사건 동업사업에 관한 업무를 처리하여 오다가 이 사건 상인동 사업의 손익분배비율을 둘러싸고 분쟁이 생기자 2001. 7.경 피고와 공동으로 사용하던 사무실에서 퇴거하였고, 그 이후에는 피고가 단독으로 이 사건 동업사업에 관한 업무를 처리해 온 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 2001. 7.경 이후에는 피고가 사실상 원·피고로 구성된 조합의 업무집행자라고 할 것인바, 피고가 조합의 업무집행 중 동업자금을 개인적으로 사용하였거나 동업사업의 결과 취득한 수입금을 보관하고 있다면 이를 조합에게 반환할 의무가 있다 할 것이고, 위 조합의 조합원 중의 1인인 원고로서도 원·피고 사이의 조합계약인 동업계약에 기하여 그 업무집행자인 피고에게 피고가 개인적으로 사용하였거나 동업사업의 결과 취득한 수입금을 반환할 것을 청구할 수 있다고 할 것이나, 위 조합에 대하여는 법인격이나 권리능력이 인정되지 아니하는 이상 반환의 상대방은 위 조합이 아니라 그 조합원들인 원고와 피고가 될 것이다(원고는 위 동업자금을 원고에게 반환할 것을 구하고 있으나 그 주장에는 위 동업자금을 원고와 피고에게 반환할 것을 구하는 것도 포함되어 있다고 해석된다).
다. 반환의 범위
(1) 출자금반환 부분
원고는, 원고와 피고가 동업자금으로부터 출자금을 환급받으면서 원고는 출자금 중 55,058,454원을 남기고 환급받았음에도 불구하고 피고는 출자금보다 158,739,855원을 초과하여 환급받음으로써 결국 원고보다 213,798,309원을 더 환급받은 셈이 되므로, 위 금원을 반환하여야 한다고 주장하나, 이에 부합하는 갑38호증의 8, 9, 을16호증의 8의 각 기재는 이를 선뜻 믿기 어렵고, 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없다.
다만, 원고와 피고는 상호 협의하여 한국주택은행으로부터 융자받은 1,217,000,000원 중 원고가 78,400,000원, 피고가 566,000,000원을 각 출자금을 반환받는 형식으로 지급받았는데, 피고는 그 중 370,000,000원으로 주식회사 범창건설에 대한 차용금을 변제한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고와 피고의 손익분배비율이 동등하다고 인정되는 이 사건에 있어서 결국 피고는 원고에 비하여 출자금으로 117,600,000원(566,000,000원 - 370,000,000원 - 78,400,000원)을 초과하여 환급받은 결과가 되었다 할 것이어서, 피고는 위 117,600,000원을 반환하여야 할 것이다.
(2) 피고가 개인적으로 사용한 부분
원고의 대표이사인 소외 4는 2001. 11.경 피고의 대표이사 소외 5가 동업자금을 횡령하였다고 주장하면서 대구지방검찰청에 고소하였고, 위 사건의 수사 도중 원고와 피고의 직원들이 서로 만나 원·피고의 동업자금의 현황과 피고가 사용한 동업자금을 조사한 결과 2001. 7. 31.을 기준으로 할 때 원고와 피고가 공동으로 관리하고 있는 한국주택은행, 축산업협동조합의 예금계좌에 합계 3,065,637,394원(이하 '공동계좌 보관금'이라 한다)이 남아 있는 것으로 밝혀진 사실, 그런데 피고는 2001. 7. 31.까지 원고와의 협의 없이 동업자금 중 239,058,350원을 임의로 사용하였다가 그 중 182,899,000원을 반환하고 나머지 56,159,350원을 반환하지 않고 있고, 2001. 8. 1. 이후 공동계좌 관리금 중 93,886,744원을 임의로 사용하고서도 이를 반환하지 아니하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑38호증의 3, 8, 9, 10, 16, 갑39호증의 2 내지 4, 을16호증의 7, 8, 17, 을24호증의 1, 을32호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 피고는 위 각 금원을 반환할 의무가 있다.
이에 대하여 피고는, 공동계좌 관리금 중 위 93,886,744원은 이 사건 동업사업을 위한 비용으로 지출하였다고 주장하나, 을23호증의 1, 을32호증의 1 내지 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
(3) 별도계좌 보관금 부분
피고는 2001. 8. 1. 이후 원고가 동업자금의 지출에 동의해 주지 않자 이 사건 변론종결일인 2004. 1. 30.까지 공동계좌 관리금 이외에 별지 별도계좌 보관금 사용내역표 수입란의 기재와 같이 임차인들로 임대차보증금 등으로 지급받은 이 사건 상인동사업의 수입금 1,450,291,935원을 그 대표이사 소외 5와 그 직원들의 명의의 예금계좌에 입금하는 등의 방법으로 보관하게 된 사실(이하 '별도계좌 보관금'이라 한다)은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 금원을 반환할 의무가 있다.
이에 대하여 피고는, 별도계좌 관리금 1,450,291,935원 중 (가) 위 사용내역표 지출란 ①항 내지 ⑨항과 같이 임대차보증금반환, 기금이자, 하자보수비, 각종 수수료 등으로 합계 436,168,986원을 지출하였고, (나) 위 사용내역료 지출란 ⑪, ⑫항의 기재와 같이 피고의 지분인출금으로 311,193,724원을 인출하고, 원고의 지분인출금으로 95,754,006원을 인출하여 그 중 71,340,000원은 이를 원고에게 지급한 후 나머지 24,414,006원을 자신이 이를 보관하고 있으며, (다) 위 사용내역표 지출란 ⑭ 내지 항의 기재와 같이 직원들의 급여 및 상여금으로 116,103,620원, 직원유류비로 9,639,830원, 직원회식비 및 퇴직금으로 2,209,760원, 사무실운영비로 11,845,172원, 합계 139,798,382원을 이 사건 공동사업을 위한 비용으로 지출하였다고 주장한다.
살피건대, (가) 원고는 피고가 공동사업을 위한 비용의 일환으로 임대차보증금반환, 기금이자, 하자보수비, 각종 수수료 등으로 피고의 주장과 같이 합계 436,168,986원을 지출한 사실과 원고가 피고 주장의 지분인출금 중 71,340,000원을 지급받았음은 자인하고 있으므로{원·피고의 이 사건 동업사업에 대한 손익분배비율이 50 : 50이므로, 결국 피고는 원고에 비하여 지분인출금으로 239,853,724원(311,193,724원 - 71,340,000원)을 초과하여 지급받았다고 할 것이다.}, 피고가 반환할 동업자금 중 위 436,168,986원과 원·피고의 각 지분인출금 중 원고가 지급받은 71,340,000원에 상응한 금액은 각각 공제하여야 할 것이고, (나) 피고가 위 주장과 같이 직원급여 등으로 139,798,382원을 지출하였다는 점은, 을29, 37호증의 각 1 내지 4, 을35, 36, 38호증의 각 1 내지 6, 을40, 42, 44호증, 을41, 43호증의 각 1 내지 3의 각 기재만으로는, 위에서 인용한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 ① 원고와 피고는 이 사건 동업사업을 하면서 별도로 자신들의 사업을 운영해 온 점, ② 이 사건 동업사업은 임대아파트의 신축, 임대 및 분양을 그 업무로 하는 것으로서 그 업무의 대부분은 임대아파트 신축공사를 하는 것이고, 아파트 신축공사가 완료되면 임대차계약의 체결 및 갱신, 임대료징수, 간혹 있을 하자보수 등의 업무만 남게 되는 점, ③ 피고가 단독으로 이 사건 상인동 사업을 운영하게 된 2001. 7. 이후에는 이 사건 동업 사업의 업무는 임대차계약의 갱신, 임대료 징수, 간헐적인 하자보수만 남게 되어 이 사건 동업사업장이 3개 지역으로 나누어져 있다고 하더라도 피고의 주장과 같이 직원 4명을 상주시켜 그 업무를 처리하게 하면서 인건비와 운영비를 지출하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 이를 인정하기에는 부족하고, 달리 피고의 위 주장을 인정할 증거가 없다. 그러나 원고는 2001. 8. 1. 이후 이 사건 변론종결일인 2004. 1. 30.까지 이 사건 동업사업을 위하여 직원급여 및 운영비 등으로 매월 1,500,000원 정도의 비용이 소요된다는 점은 이를 자인하고 있으므로 이에 따라 산정한 45,000,000원(1,500,000원 × 30개월)을 피고가 지출한 직원급여 및 운영비로 인정하여 피고가 반환할 동업자금에서 공제하기로 한다.
그렇다면 별도계좌 보관금 중 피고가 반환하여야 할 금액은 위 사용내역표의 기재와 같이 계산한 359,166,112원이 된다.
(4) 피고가 조합에게 반환할 금액
따라서 피고는 조합의 구성원인 원고 및 피고에게 위 합계 626,812,206원(투자금 환급분 117,600,000원 + 동업자금 사용분 56,159,350원 + 공동계좌 보관금 부족분 93,886,744원 + 별도계좌 보관금 잔액 359,166,112원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 변론종결일 다음날인 2004. 1. 31.부터 이 판결 선고일인 2004. 2. 13.까지는 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하므로 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 손익분배비율 확인청구와 위 인정범위 내의 금원지급청구(주위적 청구)는 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 당심에서 추가로 금원지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 피고에 대하여 원고 및 피고에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소와 피고의 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항은 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구가 난립함으로 말미암은 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정으로서, 어떠한 기관·단체·시설이 본조에서 금하는 유사기관에 해당하는지는 선거운동 목적의 유무에 의하여 결정되므로, 특정 후보자의 선거운동을 목적으로 설치된 것이 아니라면 본조의 금지에 위반되는 것은 아니며, 여기서 선거운동이라 함은 선거에 관하여 특정 후보자가 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위하여 직접 또는 간접으로 필요하고도 유익한 행위를 하는 것을 가리키고, 선거운동을 위한 준비행위는 이에 포함되지 아니하므로, 만일 후보자가 되고자 하는 자가 선거운동의 목적이 아닌 순수한 선거 준비행위의 차원에서 선거인에게 영향을 미치지 않는 내부적 행위로서 기관·단체 또는 시설을 설립하거나 설치하였다면 이는 본조 소정의 유사기관의 설치금지 위반에 해당하지 않는다.

[2] 사전선거운동이라 함은 선거운동 기간 전에 선거운동을 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하는데 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.

[3] 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.

[4] 공직선거및선거부정방지법 소정의 유급 선거사무원의 신분을 취득하기 위해서는 관할 선거관리위원회에 신고를 하여야 된다.

[5] 공직선거및선거부정방지법 부칙(2004. 3. 12.) 제17조는 "이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다."고 규정하여 공직선거및선거부정방지법이 개정된 후 처벌이 되지 않는 행위라도 개정되기 전에 행한 행위에 대한 벌칙의 적용은 개정 전의 공직선거및선거부정방지법에 의하도록 규정하고 있는바, 공직선거및선거부정방지법의 개정은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 치러지도록 각종 제도적 장치를 신설·보완하고, 합동연설회 및 정당·후보자 등에 의한 연설회를 폐지하는 대신 신문·방송 등 각종 미디어를 통한 선거운동을 확대하며, 고비용 선거구조를 혁신하고 선거비용 지출을 투명화하는 등 새로운 선거풍토를 조성함으로써우리 정치문화를 선진화하도록 하려는 데에 있는바, 이러한 법률 개정이유와 개정내용, 투명하고 공정한 선거에 대한 국민의 법 감정 등 제반 사정을 고려한다면, 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 시행 당시에 행한 범죄에 대하여 개정된 이후의 공직선거및선거부정방지법을 적용하도록 하는 시혜적 소급입법을 하지 아니하였다고 하여 입법형성에 관한 합리적 재량의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다.

[6] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제230조 제1항 제4호 및 제135조 제3항은 같은 법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령하는 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있는바, 선거운동과 관련하여 이익제공행위를 허용하면, 과도한 선거운동으로 인하여 금권선거를 방지하기 힘들며, 선거운동원 등에게 이익이 제공되면, 선거운동원들도 이익을 목적으로 선거운동을 하게 되어, 과열선거운동이 행하여지고 종국적으로는 공명선거를 행하기 어렵게 되고, 또한 만약에 선거운동과 관련된 이익제공행위에 대하여 기간의 제한을 두고 처벌하게 되면, 이러한 기간을 피하여 이익제공행위를 하여 매수행위를 하는 경우에는 처벌하기가 어려워서, 과열선거운동의 방지와 공명선거를 기대하기 어렵게 되므로, 위 법률조항에 의한 제한은 선거운동의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여 선거운동과 관련한 이익제공을 금지하는 것으로 '선거운동과 관련하여'라는 전제하에 그 제한이 이루어지며, 그 제한은 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라, 선거운동과 관련하여 금품 등 재산상 이익을 제공하는 경우에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화 된다고 단정할 수 없다.

[7] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제255조 제1항 제13호 및 제89조 제1항은 같은 법에서 규정한 선거사무소 또는 선거연락소 외에는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 위하여 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 이용하거나 새로이 설립 또는 설치하는 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있고, 같은 항 단서는 정당의 중앙당·지구당 등의 사무소에 각 1개의 선거대책기구를 설치할 수 있도록 예외를 허용함으로써 무소속 후보자에게는 정당 후보자에 비하여 선거운동의 자유가 상대적으로 제한된다고 볼 수도 있으나, 이 예외규정은 정당은 전국적인 조직을 가지고 있어 선거에 당해서 전국에 걸쳐 선거운동의 준비 등 선거에 관한 사무를 총괄적으로 처리하기에는 평상적인 운용체제가 적합하지 않기 때문에 정당제 민주주의에서 정당의 활동을 보호하기 위하여 허용된 규정으로서 그로 인하여 어느 정도의 차별이 생긴다 하더라도 그것은 정당의 활동을 특별히 보호함으로써 생기는 결과이므로 그 차별은 합리적인 근거가 있다 할 것이다.

[8] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제255조 제2항 제5호 및 제93조 제1항은 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등의 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있는바, 같은 법 제93조 제1항이 선거와 관련하여 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위한다는 합목적적 제한이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미에서 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 그와 같은 행위를 금지하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요·최소한의 조치이자 불가피한 규제로서 최소 침해의 원칙에도 위반되지 아니하고, 보호되는 공익과 제한되는 표현의 자유, 공무담임권 등 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고도 볼 수 없어 균형의 원칙에도 어긋나지 아니하므로, 이 법률조항은 과잉금지의 원칙에 반하지 아니할 뿐만 아니라 이로써 선거운동의 자유 내지 언론의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없어 그 기본권의 본질적 내용을 침해한다고는 볼 수 없으며, 같은 법 제93조 제1항은 행위주체에 관하여 아무런 제한도 가하고 있지 않으므로 일반인들 또는 현직 의원들과 비교하여 선거운동에서의 평등권을 침해하는 것도 아니다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인들의 선거운동관련 유사기관 설치의 점 및 사전선거운동의 점에 대하여
구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공선법'이라 한다) 제89조 제1항은 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구가 난립함으로 말미암은 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정으로서, 어떠한 기관·단체·시설이 본조에서 금하는 유사기관에 해당하는지는 선거운동 목적의 유무에 의하여 결정되므로, 특정 후보자의 선거운동을 목적으로 설치된 것이 아니라면 본조의 금지에 위반되는 것은 아니며, 여기서 선거운동이라 함은 선거에 관하여 특정 후보자가 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위하여 직접 또는 간접으로 필요하고도 유익한 행위를 하는 것을 가리키고, 선거운동을 위한 준비행위는 이에 포함되지 아니하므로, 만일 후보자가 되고자 하는 자가 선거운동의 목적이 아닌 순수한 선거 준비행위의 차원에서 선거인에게 영향을 미치지 않는 내부적 행위로서 기관·단체 또는 시설을 설립하거나 설치하였다면 이는 본조 소정의 유사기관의 설치금지 위반에 해당하지 않는다 하겠고( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2249 판결 참조), 한편 사전선거운동이라 함은 선거운동 기간 전에 선거운동을 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하는데 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 기준으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도1432 판결 참조).
위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인들은 공모하여 제17대 국회의원 선거에 출마하려는 피고인 1의 선거운동을 위하여 공주시 금성동 200-3 소재 2층 건물에 판시와 같은 각종 사무용 집기 및 사무기기를 갖추어 ' 명칭생략'(이하 '이 사건 연구소'라 한다)를 설치하고, 피고인 2는 이 사건 연구소의 자금관리 및 총책임, 공소외 1은 기획실장, 피고인 3은 공주고등학교 동문 담당, 피고인 4는 조직 담당, 공소외 2는 홍보 담당, 피고인 5는 오씨 종친회 담당, 공소외 3은 컴퓨터 작업 및 일반사무처리 담당 등 일정한 역할을 분담한 뒤, 피고인들은 이 사건 연구소에서 피고인 1의 인지도 상승 및 당선을 위한 방법 등에 대해 상의하거나 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 등은 공주, 연기 선거구내 선거구민들을 직접 접촉하거나 전화를 걸어 피고인 1에 대한 지지를 부탁하거나 마을회의 및 계모임이 개최되는 사실을 알아내어 피고인 1이 그 모임에 참여하여 지지를 부탁하고, 공소외 3으로 하여금 피고인 1 명의로 다수의 선거구민들의 휴대전화에 새해인사를 문자로 전송하고, 피고인 1, 피고인 2와 공소외 2는 윷놀이 대회를 개최하여 선거구민들을 모아 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 등 사실상 이 사건 연구소를 피고인 1의 선거 사무실로 사용함으로써 선거운동을 할 목적으로 선거사무소 유사기관인 이 사건 연구소를 설치하고, 위와 같이 사전선거운동을 하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배, 사전선거운동에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 피고인 1의 인쇄물배부의 점 및 개명사 사찰에서의 사전선거운동의 점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면, 피고인 1에 대한 탈법방법에 의한 명함배부의 범죄사실과 개명사에서의 사전선거운동의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
3. 피고인 1, 피고인 2의 이학식당에서의 기부행위의 점에 대하여
원심은, 피고인 1, 피고인 2 및 공소외 2가 사전에 공모하거나 이들 사이에 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어져 윷놀이대회라는 명목하에 이학식당에 참석한 자들에게 판시와 같은 경품 및 음식 등을 제공하여 기부행위를 하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
4. 피고인 1, 피고인 2의 선거운동관련 금품제공 및 제공의 의사표시의 점 및 피고인 5의 금품수수의 점에 대하여
2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 참조).
위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 피고인 2가 공모하여, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 공소외인 1, 공소외인 2, 공소외인 3, 공소외인 4에게 선거운동과 관련하여 판시 각 금원을 지급하거나 제공의 의사표시를 한 범죄사실 및 피고인 5가 피고인 2로부터 판시 각 금원을 수수한 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
5. 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것, 이하 '공선법'이라 한다) 제62조 제3항에 관한 법리오해의 주장에 대하여
공선법 제62조 제3항은 "예비후보자는 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 선거사무장을 포함하여 3인 이내의 선거사무원을 둘 수 있다."고 규정하고 있고, 제135조 제1항은 "선거사무장·선거연락소장·선거사무원 및 회계책임자에 대하여는 수당과 실비를 지급할 수 있다."고 규정하여 예비후보자로 등록한 자는 유급 선거사무원을 둘 수 있도록 되었지만, 공선법 제63조 제1항은 "정당·후보자·예비후보자·선거사무장 또는 선거연락소장이 선거사무장·선거연락소장이나 선거사무원을 선임하거나 해임한 때에는 지체 없이 관할선거관리위원회에 서면으로 신고하여야 한다."고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 "선거사무장 등은 당해 선거관리위원회가 발행하는 사진이 부착된 신분증명서를 패용하고 선거운동을 하여야 하며, 해임된 때에는 즉시 이를 반환하여야 하되, 반환하지 아니한 때에는 선거사무장 등의 교체신고를 할 수 없다."고 규정하고 있으며, 공선법 제135조 제2항에서 "위 제135조 제1항의 수당과 실비의 종류와 금액은 중앙선거관리위원회가 정한다."고 규정하고 있으므로, 개정된 공선법 소정의 유급 선거사무원의 신분을 취득하기 위해서는 관할 선거관리위원회에 신고를 하여야 된다고 볼 것이다.
기록에 의하면, 피고인 1이 예비후보자로 등록을 한 2004. 3. 15. 이후에 피고인 4, 피고인 5, 공소외인들 등에 대하여 관할 선거관리위원회에 선거사무원으로 신고하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 이들이 개정된 공선법에서 허용하는 유급 선거사무원이라고 볼 수 없고, 따라서 같은 취지에서 피고인 1이 이들에게 지급한 금원 전부에 대해 유죄로 판단한 원심은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 공선법 제62조 제3항 소정의 유급 선거사무원에 관한 법리오해의 위법이 없다.
6. 공선법 부칙 제17조 및 구 공선법 제230조 제1항 제4호 및 제135조 제3항, 제255조 제1항, 제13호 및 제89조, 제255조 제2항, 제5호 및 제93조 제1항의 위헌 여부에 대하여
가. 공선법 부칙 제17조의 위헌주장에 대하여
공선법 부칙 제17조는 "이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다."고 규정하여 공선법이 개정된 후 처벌이 되지 않는 행위라도 개정되기 전에 행한 행위에 대한 벌칙의 적용은 개정 전의 공선법에 의하도록 규정하고 있는바, 개정된 신법이 피적용자에게 유리한 경우에 이른바 시혜적인 소급입법을 하여야 한다는 입법자의 의무가 헌법상의 원칙들로부터 도출되지는 아니하고, 따라서 이러한 시혜적 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있는 것이므로 이와 같은 시혜적 조치를 할 것인가를 결정함에 있어서는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 경우와는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다( 헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 95헌마196 전원재판부 결정 참조).
나아가 입법자는 입법목적, 사회실정이나 국민의 법감정, 법률의 개정이유나 경위 등을 참작하여 시혜적 소급입법을 할 것인가 여부를 결정할 수 있고, 그 판단은 존중되어야 하며, 그 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다( 헌법재판소 1998. 11. 26. 선고 97헌바65 전원재판부 결정 참조).
이 사건의 경우를 살펴보면, 공선법의 개정은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 치러지도록 각종 제도적 장치를 신설·보완하고, 합동연설회 및 정당·후보자 등에 의한 연설회를 폐지하는 대신 신문·방송 등 각종 미디어를 통한 선거운동을 확대하며, 고비용 선거구조를 혁신하고 선거비용 지출을 투명화하는 등 새로운 선거풍토를 조성함으로써 우리 정치문화를 선진화하도록 하려는 데에 있는바, 이러한 법률 개정이유와 개정내용, 투명하고 공정한 선거에 대한 국민의 법 감정 등 제반 사정을 고려한다면, 구 공선법 시행 당시에 행한 범죄에 대하여 개정된 이후의 공선법을 적용하도록 하는 시혜적 소급입법을 하지 아니하였다고 하여 입법형성에 관한 합리적 재량의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없으므로 위 조항이 헌법 제11조(평등권, 특수계급의 부인), 제13조 제2항(소급입법에 의한 참정권제한), 제15조(직업선택의 자유), 제25조(공무담임권) 등의 각 규정에 위배된다고 볼 수 없다.
나. 구 공선법 제230조 제1항 제4호 및 제135조 제3항의 위헌주장에 대하여
구 공선법 제230조 제1항 제4호 및 제135조 제3항은 구 공선법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령하는 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있는바, 선거운동과 관련하여 이익제공행위를 허용하면, 과도한 선거운동으로 인하여 금권선거를 방지하기 힘들며, 선거운동원 등에게 이익이 제공되면, 선거운동원들도 이익을 목적으로 선거운동을 하게 되어, 과열선거운동이 행하여지고 종국적으로는 공명선거를 행하기 어렵게 되고, 또한 만약에 선거운동과 관련된 이익제공행위에 대하여 기간의 제한을 두고 처벌하게 되면, 이러한 기간을 피하여 이익제공행위를 하여 매수행위를 하는 경우에는 처벌하기가 어려워서, 과열선거운동의 방지와 공명선거를 기대하기 어렵게 된다 .
따라서 위 법률조항에 의한 제한은 선거운동의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여 선거운동과 관련한 이익제공을 금지하는 것으로 '선거운동과 관련하여'라는 전제하에 그 제한이 이루어지며, 그 제한은 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라, 선거운동과 관련하여 금품 등 재산상 이익을 제공하는 경우에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화 된다고 단정할 수 없다( 헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌바26 전원재판부 결정 참조).
따라서 위 조항이 헌법 제10조(인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장), 제11조(평등권, 특수계급의 부인), 제15조(직업선택의 자유), 제18조(통신의 자유), 제24조(선거권), 제32조 제1항(근로의 권리), 제37조(국민의 자유와 권리의 존중, 제한) 등의 각 규정에 위배된다고 볼 수 없다.
다. 구 공선법 제255조 제1항 제13호 및 제89조의 위헌주장에 대하여
구 공선법 제255조 제1항 제13호 및 제89조는 구 공선법에서 규정한 선거사무소 또는 선거연락소 외에는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 위하여 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 이용하거나 새로이 설립 또는 설치하는 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있고, 같은 항 단서는 정당의 중앙당·지구당 등의 사무소에 각 1개의 선거대책기구를 설치할 수 있도록 예외를 허용함으로써 무소속 후보자에게는 정당 후보자에 비하여 선거운동의 자유가 상대적으로 제한된다고 볼 수도 있으나, 이 예외규정은 정당은 전국적인 조직을 가지고 있어 선거에 당해서 전국에 걸쳐 선거운동의 준비 등 선거에 관한 사무를 총괄적으로 처리하기에는 평상적인 운용체제가 적합하지 않기 때문에 정당제 민주주의에서 정당의 활동을 보호하기 위하여 허용된 규정으로서 그로 인하여 어느 정도의 차별이 생긴다 하더라도 그것은 정당의 활동을 특별히 보호함으로써 생기는 결과이므로 그 차별은 합리적인 근거가 있다 할 것이어서 ( 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌마193 전원재판부 결정 참조) 위 조항이 헌법 제10조(인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장), 제11조(평등권, 특수계급의 부인), 제15조(직업선택의 자유), 제21조(집회, 결사의 자유), 제25조(공무담임권), 제37조(국민의 자유와 권리의 존중, 제한) 등의 각 규정에 위배된다고 볼 수 없다.
라. 구 공선법 제255조 제2항 제5호 및 제93조 제1항의 위헌주장에 대하여
구 공선법 제255조 제2항 제5호 및 제93조 제1항은 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등의 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있는바, 구 공선법 제93조 제1항이 선거와 관련하여 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위한다는 합목적적 제한이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미에서 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 그와 같은 행위를 금지하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요·최소한의 조치이자 불가피한 규제로서 최소 침해의 원칙에도 위반되지 아니하고, 보호되는 공익과 제한되는 표현의 자유, 공무담임권 등 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고도 볼 수 없어 균형의 원칙에도 어긋나지 아니하므로, 이 법률조항은 과잉금지의 원칙에 반하지 아니할 뿐만 아니라 이로써 선거운동의 자유 내지 언론의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없어 그 기본권의 본질적 내용을 침해한다고는 볼 수 없으며, 구 공선법 제93조 제1항은 행위주체에 관하여 아무런 제한도 가하고 있지 않으므로 일반인들 또는 현직 의원들과 비교하여 선거운동에서의 평등권을 침해하는 것도 아니다 ( 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004도4045 판결, 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌마193 전원재판부 결정 참조).
같은 취지에서, 위 조항이 헌법 제10조(인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장), 제11조(평등권, 특수계급의 부인), 제15조(직업선택의 자유), 제18조(통신의 자유), 제21조(집회, 결사의 자유), 제24조(선거권), 제25조(공무담임권), 제32조 제1항(근로의 권리), 제37조(국민의 자유와 권리의 존중, 제한) 등의 각 규정에 위배된다고 볼 수 없다.
7. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서 임차인이 가지는 건물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이므로, 임대차계약 종료시에 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물은 그것이 토지의 임대 목적에 반하여 축조되고 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 비록 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 건물매수청구권의 대상이 될 수 있다.

[2] 건물매수청구권 행사로 인하여 토지 소유자가 임차인에게 지급하여야 할 건물의 시가를 산정함에 있어서 그 건물에서 임차인이 영업을 하면서 얻고 있었던 수익까지 고려하여야 할 것은 아니다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원고의 상고이유 제1점에 대하여
민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서 임차인이 가지는 건물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이다. 그러므로 임대차계약 종료시에 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물은 그것이 토지의 임대 목적에 반하여 축조되고 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 비록 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 건물매수청구권의 대상이 될 수 있다(당원 1996. 3. 21. 선고 93다42634 판결, 1993. 11. 12. 선고 93다34589 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 각 건물 중 일부가 무허가로 건축된 것이기는 하지만, 무허가이기 때문에 곧 철거될 운명에 놓여 있다는 등의 사정은 찾아볼 수 없고, 한편 원고가 전소유자로부터 이 사건 토지를 매수한 후 원고와 피고 사이에 묵시적으로 이 사건 토지에 관한 임대차계약이 체결되었을 당시에는 이미 그 지상에 이 사건 각 건물이 건축되어 있는 상태이었다는 것이므로 이 사건 각 건물은 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물이고, 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것은 아니라 하겠다. 원심이 같은 취지에서 피고에게 이 사건 각 건물에 대한 건물매수청구권이 있다고 판단한 조치는 정당하고 여기에 논하는 바와 같은 임차인의 건물매수청구권에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 피고의 상고이유 제1점에 대하여
원심이 채택한 원심 감정인 소외 1의 건물 시가 감정을 보면, 피고가 매수청구권을 행사한 시점을 기준으로 한 것이어서 가격 시점을 옳게 잡은 것이고, 또한 위 감정이 복성식 평가법에 의하여 이 사건 각 건물의 시가를 평가하면서 건축 전문가의 현장 조사 및 자문을 참조하여 재조달원가를 산정하고, 정액법에 의하여 감가상각을 한 것이 위법하다고 할 수도 없다. 그리고 건물매수청구권 행사로 인하여 토지 소유자가 임차인에게 지급하여야 할 건물의 시가를 산정함에 있어서 그 건물에서 임차인이 영업을 하면서 얻고 있었던 수익까지 고려하여야 할 것은 아니다(더구나 이에 관한 주장은 피고가 상고이유를 통하여 처음으로 하는 주장이다). 그러므로 위 감정 결과를 채택하여 이 사건 각 건물의 시가를 산정한 원심의 조치에 논하는 바와 같은 건물매수청구권에 관한 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고의 상고이유 제1점은 이유가 없다.
3. 원고와 피고의 상고이유 각 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 소외 2가 피고에게 이 사건 토지를 임대하기 전에 원래 논과 밭이었던 이 사건 토지를 99㎡(약 30평) 정도 복토하였고, 그 후 피고가 임차하여 1983. 3.경 나머지 부분을 복토하여 현재와 같은 대지로 만들고 아스콘 포장공사를 하였음을 인정하고, 제1심 감정인 소외 3의 감정 결과에 따라 그 비용을 산정하여 유익비로 인정하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 그와 같은 조치는 옳고, 여기에 원고와 피고가 각각 논하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고와 피고의 상고이유 각 제2점의 논지는 각 이유가 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 검찰보존사무규칙은 법무부령으로 되어 있으나, 그 중 불기소사건기록 등의 열람·등사를 제한하고 있는 검찰보존사무규칙 제22조 제1항 제2호는 위임의 근거가 없는 행정기관 내부의 사무처리준칙으로서 행정규칙에 불과하므로, 위 규칙에 의한 열람·등사의 제한은 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제4조 제1항의 ‘정보의 공개에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’ 또는 같은 법 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률이 위임한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 정보’에 해당하지 않는다고 한 사례.

[2] 고소인이 불기소 사건의 수사기록 중 참고인 진술조서와 피의자신문조서 등에 대하여 정보공개를 청구한 데 대하여 검찰청이 비공개대상정보에 해당한다는 이유로 정보 공개를 거부하는 처분을 한 사안에서, 위 정보공개거부처분 중 참고인 진술조서에 기재된 전·현직 한국전력공사 충북지사장의 인적사항에 관한 정보는 고소사건과 직접 관련이 없을 뿐 아니라 신상정보를 비공개함으로써 보호되는 사생활에 관한 이익이 정보공개에 의하여 혹시 도움이 될지도 모르는 고소인의 권리구제에 관한 이익보다 작다고 볼 수 없어 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제6호에서 정한 비공개대상정보에 해당하므로 그 정보의 공개를 거부한 부분은 정당하지만, 이를 제외한 나머지 정보는 고소사건을 조사하는 과정에서 관련자들의 진술을 기재한 것으로서 고소인과 피의자 사이의 민사 분쟁에 영향을 줄 수 있는 내용이 주를 이루고, 처음부터 피의자와 참고인의 인적사항 일체를 제외한 나머지 부분만의 공개를 구하고 있어 특별히 그들의 사생활 보호가 문제되지 않는 점 등에 비추어, 위 법 제9조 제1항 제6호에서 정한 비공개대상정보에 해당한다고 볼 수 없으므로 그 정보의 공개를 거부한 부분은 위법하다고 한 사례.

주문
1. 피고가 2009. 10. 19. 원고에 대하여 한 별지 공개청구정보 목록 기재 각 정보에 관한 정보공개거부처분 중 소외 1에 대한 참고인 진술조서에 기재된 전·현직 한국전력공사 충북지사장의 인적사항에 관한 정보(이름, 주민등록번호, 나이, 전화번호 등)를 제외한 나머지 부분에 대한 정보공개거부처분을 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 청주시 상당구 남주동 (이하 생략) 지상 건물의 2층을 임차하여 유흥주점을 경영하던 중 위 건물이 경매에 넘어가 소외 2에게 낙찰되었고, 소외 2는 원고를 상대로 명도소송을 제기한 끝에 2004. 2.경 원고의 점유부분을 넘겨받았다. 그런데 원고는 ‘ 소외 2와 한국전력공사가 공모하여 2003. 5. 3. 원고의 영업장에 공급되는 전기를 단전시킨 후 2003. 5. 3.부터 같은 해 9.경까지 소외 2의 영업장으로 연결, 사용하여 원고의 영업을 방해하였다’고 주장하며, 청주지방검찰청 2008형제26360호로 소외 2와 한국전력공사를 전기절도 혐의로 고소함(이하 ‘고소사건’이라 한다)과 아울러 그들을 상대로 손해배상청구소송을 제기하였으나, 고소사건은 불기소처분을 받았고 손해배상청구소송의 제1심에서도 패소하였다.
나. 원고는 위 손해배상청구소송에서 항소( 청주지방법원 2008나833호)한 후 2009. 2. 2. 청주지방검찰청에서 보관중인 고소사건의 수사기록에 관하여 문서송부촉탁을 신청하였고, 위 항소법원은 원고의 신청을 받아들여 청주지방검찰청에 문서송부를 촉탁하였다. 원고는 2009. 2. 13. 청주지방검찰청에 가서 수사기록을 열람한 뒤 인증 등본할 문서를 지정하였으나, 그 중 소외 2, 1의 진술이 담긴 조서는 ‘공개로 인하여 사건관계인의 명예, 사생활의 비밀 등을 침해할 우려가 있다’는 이유로 문서송부가 거절되었다. 원고는 2009. 8. 14. 위 항소심에서도 패소하였고 그 판결은 2009. 9. 5. 확정되었다.
다. 원고는 2009. 9. 24. 청주지방법원 2009재나36호로 위 손해배상청구 사건에 관하여 재심청구를 하였으나 2009. 11. 20. 기각되었고, 이어 추가판결을 신청하였으나 2010. 1. 5. 소송종료를 선언하는 판결이 선고되었으며, 다시 이에 불복하여 2010. 2. 3. 대법원 2010다10627호로 상고하였으나 2010. 5. 13. 기각되었다.
라. 원고의 아버지인 소외 3은 위 재심소송이 계속 중이던 2009. 10. 14. 원고를 대리하여 피고에게 고소사건의 수사기록 중 별지 공개청구정보 목록 기재 각 정보(이하 ‘이 사건 정보’라고 한다)에 관하여 공개를 청구하였다.
마. 피고는 2009. 10. 19. 원고에게 ‘이 사건 정보는 개인 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있는 경우에 해당한다’는 이유로 정보 공개를 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 거부처분'이라 한다)을 하였다.
바. 원고는 2009. 10. 22. 피고에게 이 사건 처분에 관하여 이의신청을 하였으나 2009. 10. 26. 기각되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 포함), 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장
(1) 원고의 주장
이 사건 정보는 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제9조의 비공개대상정보에 해당하지 아니하므로 피고의 처분은 위법하다.
(2) 피고의 주장
① 이 사건 정보는 소외 2와 소외 1의 진술이 기재된 서류로서 그들이 비공개를 바라고 있을 뿐만 아니라 특히 소외 1에 대한 진술조서에는 전·현직 한국전력공사 충북지사장의 인적사항이 들어있기 때문에 만일 이 사건 정보가 공개될 경우 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있으므로 이는 법 제9조 제1항 제6호의 비공개대상정보에 해당한다. ② 소외 1은 원고가 제기한 손해배상청구소송에서 증인으로 출석하여 증언을 하였고 위 소송은 이미 원고 패소로 확정되었으므로, 원고의 권리구제를 위하여 이 사건 정보의 공개가 필요한 것도 아니다. ③ 이 사건 정보는 검찰보존사무규칙 제22조 제1항 제2호에서 정하는 불기소사건 기록 등의 열람·등사 제한사유에 해당하므로 공개할 수 없다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
다. 판단
(1) 검찰보존사무규칙에 따른 거부처분의 적법 여부
검찰보존사무규칙은 법무부령으로 되어 있으나, 그 중 불기소사건기록 등의 열람·등사를 제한하고 있는 부분은 위임의 근거가 없는 행정기관 내부의 사무처리준칙으로서 행정규칙에 불과하므로, 위 규칙에 의한 열람·등사의 제한을 법 제4조 제1항의 ‘정보의 공개에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’ 또는 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률이 위임한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 정보’에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 검찰보존사무규칙상의 열람·등사 제한사유는 이 사건 거부처분의 법적 근거가 될 수 없다.
(2) 법 제9조 제1항 제6호에 기한 거부처분의 적법 여부
(가) 법 제9조 제1항 제6호는 ‘당해 정보에 포함되어 있는 이름·주민등록번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보’를 비공개대상정보의 하나로 규정하면서, 같은 호 단서 (다)목으로 ‘공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익 또는 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보’는 제외시키고 있다. 여기에서 ‘공개하는 것이 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보’에 해당하는지 여부는 비공개에 의하여 보호되는 개인의 사생활의 비밀 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 개인의 권리구제 등의 이익을 비교·교량하여 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.
(나) 이 사건 정보 중 소외 1에 대한 참고인 진술조서에 기재된 전·현직 한국전력공사 충북지사장의 인적사항에 관한 정보(이름, 주민등록번호, 나이, 전화번호 등, 수사기록 85쪽)는 개인에 관한 사항으로서 원고의 고소사건과 직접 관련이 없을 뿐만 아니라 공개될 경우 이들의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다. 따라서 이들의 신상정보를 비공개함으로써 보호되는 사생활에 관한 이익은 정보공개에 의하여 혹시 도움이 될 지도 모르는 원고의 권리구제에 관한 이익보다 결코 작다고 할 수 없으므로, 이는 법 제9조 제1항 제6호에서 정한 비공개대상정보에 해당한다.
(다) 이 사건 정보 중 전·현직 한국전력공사 충북지사장의 인적사항에 관한 정보를 제외한 나머지 부분은 앞서 본 각 증거 및 사실관계에 의하여 인정되는 아래의 사정에 비추어 볼 때 법 제9조 제1항 제6호에서 정한 비공개 대상 정보에 해당한다고 할 수 없다.
① 원고는 고소사건의 고소인이고 이 사건 정보는 그 고소사건을 조사하는 과정에서 관련자들의 진술을 기재한 것으로서 원고와 소외 2 사이의 민사 분쟁에 영향을 줄 수 있는 내용이 주를 이룬다. ② 당시 소외 3은 원고인 대리인으로서 소외 2 및 소외 1과 함께 대질조사를 받았으므로, 원고가 공개를 구하는 정보 중 대부분은 원고가 이미 알고 있는 내용이다. ③ 원고는 처음부터 소외 2와 소외 1의 인적사항 일체를 제외한 나머지 부분만의 공개를 구하고 있으므로 특별히 그들의 사생활 보호가 문제될 것이 없다. ④ 원고의 권리를 보호한다고 할 때 그 방법은 반드시 민사소송에만 한정되는 것이 아니라 사회적으로 통용되는 일반적인 수단 방법을 널리 포함하는 것으로 새겨야 한다.
(3) 처분의 취소 범위
(가) 법원이 행정청의 정보공개거부처분의 위법 여부를 심리한 결과, 공개를 거부한 정보에 비공개 대상 정보에 해당하는 부분과 공개할 수 있는 부분이 혼합되어 있고 공개청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 두 부분을 분리할 수 있을 때에는, 위 정보 중 공개가 가능한 부분을 특정하고 행정청의 거부처분 중 공개가 가능한 정보에 관한 부분만을 취소하여야 한다( 대법원 2003. 3. 11. 선고 2001두6425 판결, 대법원 2004. 12. 9. 선고 2003두12707 판결 등 참조).
(나) 이 사건 거부처분 중 전·현직 한국전력공사 충북지사장의 인적사항에 관한 정보의 공개를 거부한 부분은 정당하나, 이를 제외한 나머지 정보의 공개를 거부한 부분은 위법하므로 취소하기로 한다.
3. 결론
원고 청구 일부 인용.
[[별 지 1] 공개청구정보 : 생략]
[[별 지 2] 관계 법령 : 생략]


Summary:
가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.

나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이며, 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다.

주문
원심판결의 원고패소부분중 원심판결 첨부 별지목록 기재 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 한송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 부합에 대한 법리오해의 점에 관하여
건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(당원 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결; 1991.4.12. 선고 90다11967 판결; 1988.8.23. 선고 87다카600 판결 각 참조).
그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 소외 주식회사 천일산업이 피혁가공원단의 생산을 위하여 원심판시 제1, 2건물을 건축한 후 제1건물의 북쪽벽과 남쪽벽을 이용하여 그에 덧붙여 경량철골조의 가건물형식으로 그 판시 제4, 5건물을 증축하고 거기에 그 판시와 같이 피혁가공원단의 생산공정의 일부에 사용되는 기계를 설치하여 이를 이용하고 있고, 위 제4, 5 건물의 각 면적이나 감정가격이 제1건물의 면적 및 감정가격보다 그 판시와 같이 작고 낮다면 위 증축부분인 위 제4, 5건물의 그 물리적 구조뿐만 아니라 경제적 효용의 면에서 보더라도 그 증축시에 기존건물인 위 제1건물에 부합하여 이와 일체를 이루었다 할 것이고, 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로 원심이 위 제4, 5건물이 위 제1건물에 부합된 것으로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 종물에 관한 법리오해의 점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 위 천일산업이 위 제1,2건물에서 목할저생산업과 피혁가공업을 함께 하다가 원심판시와 같이 위 제1, 2건물 및 공장기계일부에 관하여 피고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하여 피혁가공업으로 업종을 단일화하고 규모를 확장하면서 완제품을 생산하기 위하여 부족한 공정을 보충할 수 있는 기계를 설치하려고 그 판시와 같이 별도의 독립된 건물이기는 하나 보일러 배관이 위 제1건물과 연결된 위 제3건물을 신축하여 위 제1건물의 부속건물로 등기를 한 다음 그 판시와 같이 위 제1 내지3 건물 및 기계일부에 관하여 원고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하였으며 위 제3건물의 일부에 위 피혁가공공정의 일부로 늘림기, 면고르기의 기계를 설치하였으며 나머지 부분에는 남녀탈의장 2칸, 남녀샤워실 2칸, 기숙사 및 화장실 2칸이 있는 사실 및 위 각 건물들의 감정가격은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 비록 위 제3건물이 위 제1건물과 크기가 비슷하고 감정가격이 더 높다 하더라도 위 제1건물에는 위 제2, 4, 5건물이 부합되어 있고, 위 제3건물의 탈의장, 샤워시설등이 위 제1, 2, 4, 5건물의 경제효용을 다하는 데 도움이 되며 같은 대지안에 생산공정의 일관화를 위하여 건축되어 하나의 공장으로 사용되고 있는 점에 비추어 위 제3건물을 위 제1건물의 종물로 봄이 상당하므로 위 제1, 2건물에 설정된 피고의 근저당권의 효력은 위 제3건물에도 미친다고 판시하고 있다.
그러나 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니며(당원 1988.8.23. 선고 87다카600 판결;1985.3.26. 선고 84다카269 판결 각 참조), 또한 경매목적물과 동일지번상에 건립되어 있다는 것만으로 그의 종물이거나 부속건물이라 할 수 없고 / 가옥대장 등 공부상에 경매목적건물의 부속건물이라 기재되어 있다 하여 그것을 곧 그 건물에 부합되었다거나 종물로서 저당권의 효력이 미칠 건물이었다고 단정할 수 없다(당원 1966.10.5.자 66마222 결정 참조). 기록에 의하면(1심의 현장검증결과도면 등, 기록488면), 위 제3건물 그 자체의 면적이 480평방미터나 되는 독립된 건물로서, 그 안에 일부 탈의실, 샤워실, 화장실이 있기는 하나 공장으로 쓰이는 부분이 1/2을 넘고 있다고 보여지고, 위 제3건물의 감정가격도 금 120,960,000원으로서 위 5동의 전체 건물가액 금 316,962,560원의 1/3을 초과하는 등 그 자체만으로도 독립적인 공장의 구조를 갖추고 있다고 볼 여지가 있어 위 제3건물이 위 제1건물과 보일러배관이 연결되어 있고 위 제1건물의 부속건물로 등기가 되어 있으며 위 제1, 2, 4, 5건물과 하나의 공장으로 사용되고 있다는 사정만으로 위 제3건물을 제1, 2, 4, 5건물의 종물로 단정할 수는 없으므로 원심으로서는 위 제3건물의 내부구조의 변경이 용이한지 여부와 위 제3건물 중 공장으로 사용되는 면적의 크기 등을 심리 확정한 다음 위 제3건물 자체가 독립된 공장으로서의 경제적 효용을 갖추고 있는지 여부를 판단하여야 함에도 이에 이르지 아니한 채 위 제3건물이 위 제1,2,4,5건물의 종물로 보아 위 제1, 2건물에 관한 피고의 근저당권의 효력이 위 제3건물에 미친다고 본 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하였거나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
이에 원심판결의 원고 패소부분 중 위 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제16조 제4항 제1호의 입법 취지는 주택건설사업주체가 해당 주택건설대지 전체의 소유권을 확보하지 못한 때에도 향후 구 주택법 제18조의2 등에 규정된 매도청구권 제도를 통하여 그 대지 전체의 소유권을 확보할 수 있게 되는 경우에는 사업계획승인을 받을 수 있게 함으로써 주택건설사업을 촉진하려는 데에 있다. 그리고 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 임대주택법’이라 한다) 제14조 제1항에 규정된 공익사업 지정 제도의 입법 취지는 임대사업자에게 일정한 요건을 갖춘 경우 제한적으로 토지수용권을 부여함으로써 임대주택의 공급을 활성화하려는 데에 있다.
위 각 규정에 따르면, 구 주택법 제16조 제4항 제1호에 따라 사업계획승인을 받은 주택건설사업주체는 나머지 토지를 주택법상 매도청구권 제도를 통해 확보하여야 하는 반면, 구 임대주택법 제14조 제1항에 따라 공익사업 지정을 받은 임대사업자는 사업계획승인을 받은 후 나머지 토지를 수용의 방식으로 확보할 수 있다.
이러한 위 각 규정의 문언 및 내용, 입법 취지 등에 비추어 보면, 구 임대주택법 제14조 제1항에 따른 공익사업 지정을 받은 임대사업자가 구 주택법 제16조 제1항에 따른 사업계획승인을 받기 위하여 구 주택법 제16조 제4항 제1호의 요건까지 갖추어야 한다고 볼 수는 없다.

[2] 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것)은 “제16조에 따른 주택건설사업계획 또는 대지조성사업계획의 승인을 받아 주택과 그 부대시설 및 복리시설(복리시설)을 건설하거나 대지를 조성하는 데 사용되는 일단(일단)의 토지”를 ‘주택단지’라고 정의함으로써(제2조 제6호), 주택건설사업계획을 심사·판단하는 기초 단위를 ‘주택단지’로 규정하고 있다. 이러한 규정의 문언 및 내용과 공익사업 지정 제도의 입법 취지 등에 비추어 보면, 임대사업자가 하나의 사업지구 안에서 여러 주택단지를 동시에 건설하는 경우가 아닌 한, 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제14조 제1항의 ‘임대사업자가 임대주택을 건설하기 위한 사업대상 토지면적’이란 임대사업자가 주택법상 사업계획승인을 받아 건설하려는 ‘주택단지의 면적’을 의미한다고 보아야 한다.

[3] ‘주택단지 안의 도로 설치’와 ‘주택단지 밖의 진입도로 설치’는 법적 근거를 달리한다. 주택건설사업주체는 ‘주택단지 안’에 그 주택단지에 거주하는 주민들을 위한 부대시설로서 폭 7m 이상의 도로를 설치할 법령상 의무가 있고 이는 해당 주택건설사업계획의 내용에 포함되어야 한다[구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제2조 제8호, 주택건설기준 등에 관한 규정 제26조]. 그러나 이와 달리 ‘주택단지 밖’에 대하여는, 주택건설사업주체가 기간도로나 진입도로(간선시설)를 설치할 법령상 의무는 없고[구 주택법 제23조 제1항 제1호, 제6항, 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조 [별표 2] 제1호 참조], 다만 주택건설사업계획승인을 받는 과정에서 해당 주택단지의 규모에 비례하여 간선시설로서 일정 폭 이상의 진입도로(당해 주택단지에 접하는 기간도로 포함)가 확보되어야 한다는 요건을 갖추기 위하여 주택건설사업주체의 비용 부담으로 ‘주택단지 밖’에 진입도로를 설치하여 행정청에 귀속시키는 경우가 있을 뿐이다(주택건설기준 등에 관한 규정 제25조, 제57조 등 참조). 따라서 주택건설사업주체가 ‘주택단지 밖’의 진입도로도 함께 설치하여 행정청에 귀속시키도록 하는 도시·군계획시설사업 시행자 지정 등이 있다고 하더라도, 그 ‘주택단지 밖의 진입도로 부지’가 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제14조 제1항에서 정한 ‘임대주택건설 사업대상 토지’에 포함된다고 볼 수 없다.

[4] 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에 따르면, 주택건설사업계획 승인권자가 관계 행정청의 장과 미리 협의한 사항에 한하여 승인처분을 할 때에 인허가 등이 의제될 뿐이고, 각호에 열거된 모든 인허가 등에 관하여 일괄하여 사전협의를 거칠 것을 주택건설사업계획 승인처분의 요건으로 규정하고 있지 않다. 따라서 인허가 의제 대상이 되는 처분에 어떤 하자가 있더라도, 그로써 해당 인허가 의제의 효과가 발생하지 않을 여지가 있게 될 뿐이고, 그러한 사정이 주택건설사업계획 승인처분 자체의 위법사유가 될 수는 없다. 또한 의제된 인허가는 통상적인 인허가와 동일한 효력을 가지므로, 적어도 ‘부분 인허가 의제’가 허용되는 경우에는 그 효력을 제거하기 위한 법적 수단으로 의제된 인허가의 취소나 철회가 허용될 수 있고, 이러한 직권 취소·철회가 가능한 이상 그 의제된 인허가에 대한 쟁송취소 역시 허용된다.
따라서 주택건설사업계획 승인처분에 따라 의제된 인허가가 위법함을 다투고자 하는 이해관계인은, 주택건설사업계획 승인처분의 취소를 구할 것이 아니라 의제된 인허가의 취소를 구하여야 하며, 의제된 인허가는 주택건설사업계획 승인처분과 별도로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.

[5] 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제17조 제1항에 인허가 의제 규정을 둔 입법 취지는, 주택건설사업을 시행하는 데 필요한 각종 인허가 사항과 관련하여 주택건설사업계획 승인권자로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화함으로써 각종 인허가에 드는 비용과 시간을 절감하여 주택의 건설·공급을 활성화하려는 데에 있다. 이러한 인허가 의제 규정의 입법 취지를 고려하면, 주택건설사업계획 승인권자가 구 주택법 제17조 제3항에 따라 도시·군관리계획 결정권자와 협의를 거쳐 관계 주택건설사업계획을 승인하면 같은 조 제1항 제5호에 따라 도시·군관리계획결정이 이루어진 것으로 의제되고, 이러한 협의 절차와 별도로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제28조 등에서 정한 도시·군관리계획 입안을 위한 주민 의견청취 절차를 거칠 필요는 없다.

[6] 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조 제1항의 인허가 의제 규정에는 인허가 의제가 가능한 공간적 범위를 제한하는 내용을 포함하고 있지 않으므로, 인허가 의제가 해당 주택건설 사업대상 토지(주택단지)에 국한하여 허용된다고 볼 수는 없다. 다만 주택건설사업을 시행하는 데 필요한 각종 인허가 절차를 간소화함으로써 주택의 건설·공급을 활성화하려는 인허가 의제 규정의 입법 취지를 고려할 때, 주택건설 사업구역 밖의 토지에 설치될 도시·군계획시설 등에 대하여 지구단위계획결정 등 인허가 의제가 되려면, 그 시설 등이 해당 주택건설사업계획과 ‘실질적인 관련성’이 있어야 하고 주택건설사업의 시행을 위하여 ‘부수적으로 필요한’ 것이어야 한다.

[7] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제86조 제7항에 따르면, ‘국가 또는 지방자치단체’(제1호), ‘대통령령으로 정하는 공공기관’(제2호), ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 자’(제3호)에 해당하지 아니하는 자가 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정을 받으려면 도시·군계획시설사업의 대상인 토지(국공유지 제외)의 소유 면적 및 토지소유자 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 별도의 요건을 갖추어야 한다. 그 위임에 따라 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제96조 제4항 제3호는 법 제86조 제7항 제3호의 ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 자’ 중 하나로 “법 제65조의 규정에 의하여 공공시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되는 공공시설을 설치하고자 하는 자”를 규정하고 있다. 따라서 이러한 사람에 대하여는 사인(사인)을 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정하기 위한 별도의 소유 및 동의 요건이 요구되지 않는다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 사업계획승인처분과 관련한 상고이유에 대하여
가. 관련 규정의 내용
(1) 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라고 한다) 제16조 제4항 제1호에 의하면, 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 원칙적으로 해당 주택건설대지 전체의 소유권을 확보하여야 하지만, 제17조 제1항 제5호에 따라 의제되는 경우를 포함하여 지구단위계획결정이 필요한 주택건설사업의 경우 예외적으로 해당 대지면적의 100분의 80 이상(등록사업자와 공동으로 사업을 시행하는 주택조합의 경우에는 100분의 95 이상)을 사용할 수 있는 권원을 확보하고, 확보하지 못한 대지가 주택법상 매도청구 대상이 되는 대지에 해당하면 주택건설사업계획의 승인을 받을 수 있다.
(2) 한편 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 「민간임대주택에 관한 특별법」으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 임대주택법’이라고 한다) 제14조 제1항, 제2항에 의하면, 임대사업자가 전용면적 85㎡ 이하의 임대주택을 대통령령으로 정하는 호수 이상 건설하기 위하여 ‘사업 대상 토지면적’의 10분의 9 이상을 매입한 경우(토지소유자로부터 매입 동의를 받은 경우를 포함)로서 나머지 토지를 취득하지 아니하면 그 사업을 시행하기가 현저히 곤란해질 사유가 있는 경우에는 시·도지사에게 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제4조 제5호에 따른 공익사업 지정을 요청할 수 있고, 그 지정을 받은 임대사업자가 주택법 제16조에 따라 사업계획승인을 받으면 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제20조 제1항에 따른 사업인정을 받은 것으로 본다.
나. 임대주택법상 임대사업자가 사업계획승인을 받을 때 주택법이 정한 소유권 취득 요건까지 추가로 충족해야 하는지에 관하여 본다.
(1) 구 주택법 제16조 제4항 제1호의 입법 취지는 주택건설사업주체가 해당 주택건설대지 전체의 소유권을 확보하지 못한 때에도 향후 구 주택법 제18조의2 등에 규정된 매도청구권 제도를 통하여 그 대지 전체의 소유권을 확보할 수 있게 되는 경우에는 사업계획승인을 받을 수 있게 함으로써 주택건설사업을 촉진하려는 데에 있다. 그리고 구 임대주택법 제14조 제1항에 규정된 공익사업 지정 제도의 입법 취지는 임대사업자에게 일정한 요건을 갖춘 경우 제한적으로 토지수용권을 부여함으로써 임대주택의 공급을 활성화하려는 데에 있다.
위 각 규정에 의하면, 구 주택법 제16조 제4항 제1호에 따라 사업계획승인을 받은 주택건설사업주체는 나머지 토지를 주택법상 매도청구권 제도를 통해 확보하여야 하는 반면, 구 임대주택법 제14조 제1항에 따라 공익사업 지정을 받은 임대사업자는 사업계획승인을 받은 후 나머지 토지를 수용의 방식으로 확보할 수 있다.
이러한 위 각 규정의 문언 및 내용, 입법 취지 등에 비추어 보면, 구 임대주택법 제14조 제1항에 따른 공익사업 지정을 받은 임대사업자가 구 주택법 제16조 제1항에 따른 사업계획승인을 받기 위하여 구 주택법 제16조 제4항 제1호의 요건까지 갖추어야 한다고 볼 수는 없다.
(2) 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 구 임대주택법 제14조 제1항의 요건이나 구 주택법 제16조 제4항 제1호의 요건의 해석·적용 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. ‘사업대상 토지’의 범위에 관하여 본다.
(1) 구 주택법은 “제16조에 따른 주택건설사업계획 또는 대지조성사업계획의 승인을 받아 주택과 그 부대시설 및 복리시설(복리시설)을 건설하거나 대지를 조성하는 데 사용되는 일단(일단)의 토지”를 ‘주택단지’라고 정의함으로써(제2조 제6호), 주택건설사업계획을 심사·판단하는 기초 단위를 ‘주택단지’로 규정하고 있다. 이러한 규정의 문언 및 내용과 앞서 살펴본 공익사업 지정 제도의 입법 취지 등에 비추어 보면, 임대사업자가 하나의 사업지구 안에서 여러 주택단지를 동시에 건설하는 경우가 아닌 한, 구 임대주택법 제14조 제1항의 ‘임대사업자가 임대주택을 건설하기 위한 사업대상 토지면적’이란 임대사업자가 주택법상 사업계획승인을 받아 건설하려는 ‘주택단지의 면적’을 의미한다고 보아야 한다.
(2) 한편 ‘주택단지 안의 도로 설치’와 ‘주택단지 밖의 진입도로 설치’는 그 법적 근거를 달리한다. 주택건설사업주체는 ‘주택단지 안’에 그 주택단지에 거주하는 주민들을 위한 부대시설로서 폭 7m 이상의 도로를 설치할 법령상 의무가 있고 이는 해당 주택건설사업계획의 내용에 포함되어야 한다(구 주택법 제2조 제8호, 주택건설기준 등에 관한 규정 제26조). 그러나 이와 달리 ‘주택단지 밖’에 대하여는, 주택건설사업주체가 기간도로나 진입도로(간선시설)를 설치할 법령상 의무는 없고[구 주택법 제23조 제1항 제1호, 제6항, 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조 [별표 2] 제1호 참조], 다만 주택건설사업계획승인을 받는 과정에서 해당 주택단지의 규모에 비례하여 간선시설로서 일정 폭 이상의 진입도로(당해 주택단지에 접하는 기간도로 포함)가 확보되어야 한다는 요건을 갖추기 위하여 주택건설사업주체의 비용 부담으로 ‘주택단지 밖’에 진입도로를 설치하여 행정청에 귀속시키는 경우가 있을 뿐이다(주택건설기준 등에 관한 규정 제25조, 제57조 등 참조). 따라서 주택건설사업주체가 ‘주택단지 밖’의 진입도로도 함께 설치하여 행정청에 귀속시키도록 하는 도시·군계획시설사업 시행자 지정 등이 있다고 하더라도, 그 ‘주택단지 밖의 진입도로 부지’가 구 임대주택법 제14조 제1항에서 정한 ‘임대주택건설 사업대상 토지’에 포함된다고 볼 수 없다.
(3) 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 구 임대주택법 제14조 제1항의 사업대상 토지의 해석, 주택건설사업계획 승인처분의 위법성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 이 사건 지구단위계획결정에 관하여
가. 직권으로 이 사건 지구단위계획결정이 취소소송의 대상이 될 수 있는지에 관하여 본다.
(1) 항고소송의 대상이 되는 ‘처분 등’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 해당하는지는 일반적·추상적으로 결정할 수 없고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 그 행위에 관한 행정청과 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).
(2) 구 주택법 제17조 제1항에 의하면, 주택건설사업계획 승인권자가 관계 행정청의 장과 미리 협의한 사항에 한하여 그 승인처분을 할 때에 인허가 등이 의제될 뿐이고, 그 각호에 열거된 모든 인허가 등에 관하여 일괄하여 사전협의를 거칠 것을 주택건설사업계획 승인처분의 요건으로 규정하고 있지 않다. 따라서 인허가 의제 대상이 되는 처분에 어떤 하자가 있다고 하더라도, 그로써 해당 인허가 의제의 효과가 발생하지 않을 여지가 있게 될 뿐이고, 그러한 사정이 주택건설사업계획 승인처분 자체의 위법사유가 될 수는 없다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2017두45131 판결 참조). 또한 의제된 인허가는 통상적인 인허가와 동일한 효력을 가지므로, 적어도 ‘부분 인허가 의제’가 허용되는 경우에는 그 효력을 제거하기 위한 법적 수단으로 의제된 인허가의 취소나 철회가 허용될 수 있고(대법원 2018. 7. 12. 선고 2017두48734 판결 참조), 이러한 직권 취소·철회가 가능한 이상 그 의제된 인허가에 대한 쟁송취소 역시 허용된다.
따라서 주택건설사업계획 승인처분에 따라 의제된 인허가가 위법함을 다투고자 하는 이해관계인은, 주택건설사업계획 승인처분의 취소를 구할 것이 아니라 의제된 인허가의 취소를 구하여야 하며, 의제된 인허가는 주택건설사업계획 승인처분과 별도로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.
(3) 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
① 피고는 2014. 8. 25. 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)과 주식회사 서희건설이 공동사업주체로서 이 사건 임대주택단지에 임대아파트 9개동 686세대를 건축하는 내용의 주택건설사업계획을 승인·고시하면서, 관계 행정청과의 협의 절차를 거쳐 이 사건 지구단위계획결정이 의제 처리되었음을 함께 고시하였다.
② 나아가 피고는 2014. 9. 25. 이 사건 지구단위계획결정에 관한 지형도면 고시를 하였고, 원고는 2014. 12. 17. 이 사건 소를 제기하였다.
(4) 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 지구단위계획결정은 지형도면을 고시한 날인 2014. 9. 25.부터 그 효력이 발생하였고[국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제31조 제1항 참조], 원고는 그날부터 90일 이내인 2014. 12. 17. 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소 중 이 사건 지구단위계획결정의 취소를 구하는 부분은 적법하다.
(5) 그런데도 원심은 이와 달리, 이 사건 사업계획 승인처분에 부수하여 의제된 이 사건 지구단위계획결정에 위법이 있는지를 다투려면 이 사건 사업계획 승인처분에 대한 취소소송에서 이 사건 지구단위계획결정의 하자를 이 사건 사업계획 승인처분의 위법사유로 주장하여야 하고, 이 사건 지구단위계획결정은 별도로 취소소송의 대상이 되지 못한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 의제된 인허가의 처분성에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다(원심이 원용한 대법원 2001. 1. 16. 선고 99두10988 판결은 주된 인허가 발급이 거부되어 거부처분 취소소송이 제기된 사안에 대한 것으로, 주된 인허가와 함께 관련 인허가가 의제되어 불이익을 받은 이해관계인이 의제된 인허가에 대한 취소소송을 제기한 이 사건의 사안에 원용하기에는 적절하지 않음을 지적하여 둔다).
나. 지구단위계획결정이 의제되려면 국토계획법에 따른 주민 의견청취 절차를 거쳐야 하는지에 관하여 본다.
(1) 구 주택법 제17조 제1항에 인허가 의제 규정을 둔 입법 취지는, 주택건설사업을 시행하는 데 필요한 각종 인허가 사항과 관련하여 주택건설사업계획 승인권자로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화함으로써 각종 인허가에 드는 비용과 시간을 절감하여 주택의 건설·공급을 활성화하려는 데에 있다. 이러한 인허가 의제 규정의 입법 취지를 고려하면, 주택건설사업계획 승인권자가 구 주택법 제17조 제3항에 따라 도시·군관리계획 결정권자와 협의를 거쳐 관계 주택건설사업계획을 승인하면 같은 조 제1항 제5호에 따라 도시·군관리계획결정이 이루어진 것으로 의제되고, 이러한 협의 절차와 별도로 국토계획법 제28조 등에서 정한 도시·군관리계획 입안을 위한 주민 의견청취 절차를 거칠 필요는 없다고 보아야 한다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92누1162 판결 참조).
(2) 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 주택법 제17조 제1항 제5호에 따른 도시·군관리계획결정 의제, 국토계획법 제28조 등에 따른 주민 의견청취 절차 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. 주택건설 사업구역 밖의 토지에 대하여 지구단위계획결정 의제가 허용되는지에 관하여 본다.
(1) 구 주택법 제17조 제1항의 인허가 의제 규정에는 인허가 의제가 가능한 공간적 범위를 제한하는 내용을 포함하고 있지 않으므로, 인허가 의제가 해당 주택건설 사업대상 토지(주택단지)에 국한하여 허용된다고 볼 수는 없다. 다만 주택건설사업을 시행하는 데 필요한 각종 인허가 절차를 간소화함으로써 주택의 건설·공급을 활성화하려는 인허가 의제 규정의 입법 취지를 고려할 때, 주택건설 사업구역 밖의 토지에 설치될 도시·군계획시설 등에 대하여 지구단위계획결정 등 인허가 의제가 되려면, 그 시설 등이 해당 주택건설사업계획과 ‘실질적인 관련성’이 있어야 하고 그 주택건설사업의 시행을 위하여 ‘부수적으로 필요한’ 것이어야 한다.
(2) 원심은, 이 사건 임대주택단지를 원활하게 진·출입하도록 이 사건 임대주택단지에 접하는 토지 3,593㎡에 이 사건 진입도로(폭 20m의 중로 1-25호선)를 설치하려는 내용의 이 사건 지구단위계획결정과 이 사건 임대주택단지 건설사업계획 사이의 실질적 관련성이 인정되고, 이 사건 진입도로 부지 면적이 이 사건 임대주택단지 면적 33,361㎡의 10.77%에 불과하다는 등의 이유를 들어, 이 사건 임대주택단지 밖의 진입도로 부지에 관하여 이 사건 지구단위계획결정을 의제한 조치를 위법하다고 볼 수는 없다고 판단하였다.
(3) 위 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 주택법 제17조 제1항 제5호에 따른 도시·군관리계획결정 의제에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.
라. 소결
그러므로 원심이 이 부분 소를 부적법하다고 보아 같은 취지의 1심판결을 유지한 점에서는 잘못이 있다. 그러나 결국 본안에 관한 원고 주장을 받아들일 수 없고 원고만 상고한 이 사건에서, 불이익변경금지의 원칙상 이 부분 원심판결을 파기하고 원고에게 그보다 불리한 판결을 선고할 수는 없다. 따라서 이 부분 원심판결을 유지할 수밖에 없다.
3. 참가인과 주식회사 서희건설이 국토계획법 시행령 제96조 제2항에서 정한 도시·군계획시설사업의 시행자 지정 요건을 갖추지 못하였다는 원고 주장에 대하여
가. 국토계획법 제86조 제7항에 의하면, ‘국가 또는 지방자치단체’(제1호), ‘대통령령으로 정하는 공공기관’(제2호), ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 자’(제3호)에 해당하지 아니하는 자가 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정을 받으려면 도시·군계획시설사업의 대상인 토지(국공유지 제외)의 소유 면적 및 토지소유자 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 별도의 요건을 갖추어야 한다. 그 위임에 따라 국토계획법 시행령 제96조 제4항 제3호는 법 제86조 제7항 제3호의 ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 자’ 중 하나로 “법 제65조의 규정에 의하여 공공시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되는 공공시설을 설치하고자 하는 자”를 규정하고 있다. 따라서 이러한 사람에 대하여는 사인(사인)을 도시·군계획시설사업의 시행자로 지정하기 위한 별도의 소유 및 동의 요건이 요구되지 않는다.
나. 기록에 의하면, 피고는 2014. 12. 4. 참가인과 주식회사 서희건설을 이 사건 임대주택단지와 접하거나 연결되어 있는 도시·군계획시설도로(중로 1-12호선, 중로 1-25호선, 소로 1-36호선)를 설치하는 사업의 공동사업시행자로 지정함과 동시에, 그 실시계획을 인가하여 이를 고시하였음을 알 수 있다.
다. 이 사건 사업시행자 지정 등 처분의 대상인 도로 3개는 국토계획법 제2조 제13호에서 정한 공공시설에 해당하고, 참가인 등이 도시·군계획시설사업의 시행자로서 설치하여 준공검사를 마치면 도로관리청에 무상으로 귀속된다(국토계획법 제99조, 제65조 제2항 참조). 따라서 참가인 등은 국토계획법 시행령 제96조 제4항 제3호에 해당하므로, 참가인 등을 도시·군계획시설사업 시행자로 지정하기 위하여 같은 조 제2항이 정한 별도의 소유 및 동의 요건을 갖출 필요가 없다. 결국 이 사건 사업시행자 지정 등 처분에 고유한 위법사유가 있다는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세기본법 제41조의 규정에 의하여 사업양수인이 제2차 납세의무를 지는 국세가산금등은 그 사업양수도 당시에 이미 양도인에게 부과되어 있는 세금임을 요한다.

주문
피고가 1985.6.18.자로 소외인의 체납 국세에 대한 제2차 납세의무자 지정에 따라 원고에게 한 85년 1기분 부가가치세 금 8,270,540원 및 가산금 413,520원의 부과처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
소외인이 제주시 (주소 생략)에서 "○○○○○○"란 상호로 전화공사업을 경영하다가 1985.3.6. 원고회사에게 유선통신공사 2등급허가권(허가번호 1 생략)과 법정공기구 1식 및 공사계약관계 등을 포괄적으로 양도하고 같은해 4.24. 피고에게 부가가치세를 신고하였는데, 위 소외인은 위와 같이 신고 납부할 세금을 납부하지 아니하므로 피고는 같은해 5.16. 위 소외인에게 납부세액을 결정 고시하였으나 위 소외인은 소유재산이 없고 납부할 능력이 없다고 피고는 원고회사에게 국세기본법 제41조 , 같은법시행령 제22조의 규정에 의하여 원고회사를 위 소외인의 사업을 포괄적으로 승계한 자로 보아 같은해 6.18. 원고회사를 제2차 납세의무자로 지정하여 청구취지기재와 같은 각 부과처분(이하, 이 사건 과세처분이라 한다)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고 소송대리인은, 원고회사가 위 소외인의 사업을 포괄적이 아닌 유선통신공사 2등급 허가권과 법정공기구 1식만을 일부 양소한 것이며, 또한 피고의 이 사건 과세처분이 제2차 납세의무 대상의 국세에서 제외되는 조세에 대한 것이므로 위법하여 취소되어야 한다고 주장하고, 피고 소송수행자는 원고회사가 위와 같이 위 소외인의 사업을 포괄적으로 양수하였기 때문에 전기통신공사업법 제9조의 규정에 따라 체신부장관이 원고회사의 위 사업의 양수를 인가하는 뜻에서 같은법 제6조의 규정에 따라 등급변경 허가를 함으로써 원고회사가 위 소외인의 지위를 그대로 승계한 것이라는 취지의 주장을 하면서 원고 소송대리인의 위 주장은 그 이유없다고 다툼으로 살피건대, 국세기본법 제41조 , 같은법시행령 제22조에 의하면 사업의 양수인이라 함은 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무(미수금과 미지급금에 관한 것을 제외한다)를 포괄적으로 승계한 자를 말한다고 규정되어 있고, 여기서 말하는 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계한다 함은 양수인이 양도인으로부터 그의 모든 사업시설 뿐만 아니라 영업권 및 그 사업에 관한 채권, 채무등 일체의 인적, 물적, 권리와 의무를 양수함으로써 양도인과 동일시 되는 정도로 법률상 지위를 그대로 승계하는 것이어야 된다 할 것인 바( 대법원 1984.4.24. 선고 82누311; 1985.6.11. 84누674 각 판결 참조), 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(심사청구서), 갑 제3호증의 1(심판청구서), 갑 제5호증의 1(세금계산서), 2(거래명세표), 갑 제4,6호증(각 계약서), 갑 제7호증의 5(잔액시산표), 갑 제8호증(번호증), 갑 제9호증의 1,2(각 증명서), 갑 제10호증의 1(명세표), 2 내지 9(각 자동차등록원부), 을 제3호증의 1,2(각 등급변경), 을 제4호증의 1(협조요청), 2(승인요청), 3(입찰서), 4(집계표), 공인부분의 성립에 대하여 다툼이 없으므로 문서 전체가 진정하게 성립되는 것으로 추정되는 갑 제7호증의 1(증명원), 2(대차대조표), 3(손익계산서), 4(명세서)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고회사는 부산시 동구 초량동 287에 본점을 두고 1961.12.4.부터 현재까지 건설업(전기공사업, 전기통신공사업)을 영위해 오다가 유선통신선로공사업 부문을 2등급에서 1등급의 자격요건을 갖추기 위하여 1985.3.6. 위 소외인으로부터 그의 소유인 유선통신선로 2등급 허가권(허가번호 2 생략)과 법정공기구 1식을 금 85,000,000원에 양수하였을 뿐, 그 이외에 기타 자산과 부채, 종업원 등을 양수받은 바 없으며, 원고회사와 위 소외인의 영업소재지가 부산과 제주도로서 각기 다른 사실, 그런데 위 소외인이 같은해 2.26. 서귀포시 전신전화국장으로부터 계약금 47,921,300원에 1985년 서귀포시 관내 신규 전화가설공사업을 낙찰 받아 공사를 진행하다가 위와 같이 원고회사에게 공사에 관한 허가권을 양도하여 위 공사를 진행할 수 없게 되자, 같은해 4.9. 서귀포시 전화국장이 원고회사에게 위 공사를 승계하여 진행하도록 요청함에 따라 원고회사는 같은달 16 서귀포시 전화국과 위 시설공사를 승계하기로 하는 별도의 계약을 체결하고 위 공사를 계속하여 맡아하게 되었는데, 원고회사의 본점과 위 공사현장이 멀리 떨어져 있는 관계로 위 공사의 효율적 진행을 위하여 공사현장의 사정을 잘 아는 위 소외인이 자기의 사업을 영업부진을 이유로 피고에게 같은해 3.6. 폐업신고를 함과 동시에 위 현장의 관리인 겸 원고회사의 이사로 일시 채용되어 근무하다가 같은해 7.9. 위 직책을 그만둔 사실, 원고회사는 위와 같이 전기통신공사업 2등급 허가권과 법정공기구 1식을 위 소외인으로부터 양도받은 후 그와 공동하여 체신부장관에게 허가등급 변경신청을 하여 같은해 3.20. 체신부장관으로부터 원고회사가 유선통신선로공사업 2등급 허가업체에서 1등급 허가업체로 등급변경허가를 받은 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 을 제1호증의 2(복명서)의 기재는 당원이 믿지 아니하고 달리 반증없는 바, 위 인정사실에 의하면 원고회사는 위 소외인으로부터 통신선로공사업 2등급 허가권과 법정공기구 1식만을 일부 양수한 것에 불과하고 위 시설공사의 승계사실과 위 소외인이 원고회사의 이사직에 일시 재직하였던 사실만으로는 원고회사가 앞서 본 국세기본법 제41조 소정의 위 소외인의 사업에 관한 인적, 물적, 권리의무를 포괄적으로 인수한 사업양수인이라고 보기 어렵다 할 것이고, 이 사건 당시 시행되던 전기통신공사업법 제9조 제1항에 의하여 공사업의 양도, 양수 또는 합병하고자 할 때에는 체신부장관의 인가를 받아야 하며, 같은조 제3항에 의하면 제1항에 의한 인가신청은 양도의 경우에는 양도인과 양수인의 합병의 경우에는 합병 당사자가 공동으로 하여야 하고, 같은조 제4항에 의하면 제1항의 인가를 받아 공사업을 양수한 자와 합병에 의하여 존속하거나 설립되는 법인은 각각 양수 또는 합병전 해당 공사업자의 모든 권리의무를 승계한다고 규정하고 있으나 위 체신부장관의 인가는 당사자간의 전기통신공사업의 양도, 양수에 관한 법률상의 효력을 완성케 하는 보충행위에 불과한 것이므로 원고회사와 위 소외인의 이 사건 허가권과 공기구 양수계약을 위와 같이 사업의 포괄적 승계로 볼 수 없는 이상 위 당사자 사이의 양도, 양수계약에 대하여 체신부장관의 인가(물품 등급변경허가 형식으로)가 있다 하여도 그것으로써 바로 원고회사를 위 소외인의 전기사업을 포괄적으로 양수한 사업양수인이라고 단정할 수는 없다 할 것이고( 대법원 1984.4.24. 선고 82누311 판결 참조), 설사 피고 소송수행자의 주장과 같이 원고회사가 위 소외인의 사업을 포괄적으로 양수하였다 하더라도 국세기본법 제41조의 규정에 의하여 사업양수인이 제2차 납세의무를 지는 국세, 가산금 등은 그 사업양수도 당시에 이미 양도인에게 부과되어 있는 세금임을 요한다고 해석할 것인바( 대법원 1980.9.9. 선고 80누150; 1985.1.22. 선고 84누644; 같은해 2.26. 선고 84누584 각 판결 참조), 앞서 본 갑 제5호증의 1,2, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(납부통지서)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고회사가 위 소외인으로부터 유선통신공사 2등급 허가권과 법정공기구 1식을 양수한 1985.3.6. 당시 위 소외인에게 그가 전기통신사업을 영위함으로 인하여 이미 부과된 세금이 없었고, 이 사건 조세는 양도일 이후인 같은해 5.16. 부과되었을 뿐만 아니라 허가권 등이 양도됨에 따라 발생된 그 양도금액 85,000,000원의 공급가액에 대한 조세인 사실이 인정되므로 앞서 본 국세기본법 제41조의 규정에 비추어 피고의 원고회사에 대한 이 사건 제2차 납세부과처분은 어느 모로보나 위법하다 할 것이다.
그렇다면 피고의 이 사건 과세처분은 위법하여 취소되어야 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 그 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
［1］ 과세관청은 납세자의 신고 내용에 오류, 탈루가 있는 경우 부과권의 제척기간 내에는 이를 언제든지 경정할 수 있는데, 경정청구권은 이에 대응하여 납세의무자가 세액의 과다신고, 결손금액 또는 환급세액의 과소신고나 법이 정한 후발적 사유가 발생한 때에 그 시정, 변경을 청구할 수 있도록 마련된 권리로서, 경정청구는 그 청구 내용대로 과세표준과 세액을 확정하는 효력은 없지만 과세관청으로 하여금 경정청구 사유를 조사, 확인하여 경정청구권자에게 통지할 의무를 부여하고 있으므로, 과세관청이 경정청구에 대해 그 전부나 일부를 받아들이지 않는 경우는 물론 법정기간 내에 아무런 통지를 하지 않는 경우에도 납세의무자의 경정청구를 거부한 처분으로 보아 당연히 행정소송을 제기할 수 있고, 결손금액의 경정에 의하여 당해 과세연도의 세액에는 아무런 영향이 없다고 하더라도 그 이후 과세연도의 세액에 영향을 미치므로 과세대상이 될 소득이 발생할 사업연도까지 기다릴 필요 없이 납세자로 하여금 미리 자신의 납세의무의 범위를 가늠하게 하고, 특히 이월결손금은 법정 공제기간인 5년 이내에 먼저 발생한 것부터 순차로 공제해야 하므로 각 사업연도에 객관적으로 존재하는 이월결손금의 액수를 정확하게 계산하기 위해 결손금이 발생한 사업연도의 결손금의 액수를 확정해 둘 필요가 있어서 국세기본법에서 결손금액의 증액경정청구를 인정하고 있으므로, 자사주처분손실준비금에 대한 결손금액 증액경정청구를 거부한 과세관청의 처분은 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당하고, 납세자에게는 위 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 한 사례.

［2］ 자사주처분손실준비금은 법인세법 제61조 제1항이 규정한 조세특례제한법상 준비금에 해당되고, 구 조세특례제한법(2003. 12. 30. 법률 제7003호로 개정되기 전의 것) 제104조의3 제1항에 정한 ‘자사주처분손실준비금을 손금으로 계상한 때’라는 규정은 결산조정이 아닌 신고조정을 의미하는 것으로 해석하여야 하므로, 납세자가 당해 사업연도 귀속 법인세 과세표준과 세액을 신고할 때 자사주처분손실준비금을 손금으로 계상하지 않은 뒤 그 신고를 경정할 수 있는 기간 내에 경정청구를 한 경우, 과세관청으로서는 그 경정청구를 받아들여 당해 사업연도 손금의 신고조정을 인정하여야 한다고 한 사례.

［3］ 법인세법 제61조 제1항은 준비금을 손금에 산입하는 당해 사업연도에 그 상당액의 적립금을 적립할 처분가능이익을 가진 법인에 대해서는 당해 사업연도의 이익처분에 의해 당해 준비금을 적립하도록 요구하고 있으므로, 준비금을 적립해야 할 당해 사업연도에 처분가능이익이 없거나 부족한 경우에, 그 부족액을 다음 사업연도 이후에 추가로 적립하도록 허용하여야 한다고 한 사례.

주문
1. 피고가 2004. 12. 18. 원고에게 한 2003사업연도 귀속 결손금 359,525,506,710원의 증액경정청구에 대한 거부처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 한국증권거래소에 주권을 상장한 기업이다. 원고는 2003. 12. 26. 원고가 발행한 주식의 주가안정을 목적으로 증권거래법 제189조의2에 따라 대한민국 정부가 보유하던 원고의 주식 30,623,761주 중 27,423,761주를 취득하였다. 가격은 공개입찰방식으로 결정된 주당 43,700원이었고, 유가증권 발행 및 공시 등에 관한 규정 제106조 제2항에 따라 유가증권시장에서 시간외 대량매매의 방법을 취했다.
나. 원고는 2004. 3. 31.에 2003사업연도 귀속 법인세를 신고할 때 276,496,391,626원의 결손금만 있는 것으로 확정하여 과세표준을 신고했는데, 당시에는 준비금으로 적립할 수 있는 처분가능이익이 없었고, 구 조세특례제한법(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정되어 2003. 12. 30. 법률 제7003호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제104조의3, 법인세법 제61조 제1항에 따른 359,525,506,710원의 자사주처분손실준비금을 손금에 산입하지 않았다.
다. 원고는 2004사업연도의 당기순이익이 예상되자 2004. 9. 23. 피고에게 당초 신고한 2003사업연도의 결손금 276,496,391,626원에 ① 이 사건 자사주처분손실준비금 359,525,506,710원{2003. 12. 26.에 취득한 자기주식의 취득가액 1,198,418,355,700원(주당 43,700원 × 27,423,761주)의 30/100}을 추가로 손금산입하고, ② 투자유가증권 평가손 21,765,004,967원을 익금에 산입하며, ③ 수입배당금 319,603,696원과 외국납부세액 785,304,240원을 추가로 손금에 산입함으로써 2003사업연도의 결손금을 615,361,801,305원으로 경정해 달라는 취지의 결손금 증액경정청구를 했다. 원고는 그 후 2005. 3. 18.경 2004사업연도 중에 발생한 처분가능이익으로 자사주처분손실준비금 359,525,506,710원을 적립했다.
라. 피고는 2004. 12. 18. 투자유가증권 평가손 21,765,004,967원의 익금산입, 수입배당금 319,603,696원과 외국납부세액 785,304,240원의 손금산입은 받아들여 그 경정을 허가했으나, 이 사건 자사주처분손실준비금 359,525,506,710원을 추가로 손금에 산입하여 달라는 경정청구에 대해서는 조세특례제한법상 준비금을 신고조정방법으로 손금산입하고자 하는 경우에는 해당 준비금 상당액을 세무조정계산서에 계상하고 해당 준비금 상당액을 이익처분에 의하여 적립해야 하는데, 원고는 2003사업연도 귀속 법인세를 신고할 때 이 사건 자사주처분손실준비금을 세무조정계산서에 손금으로 계상하여 신고하지 않았을 뿐만 아니라, 이 사건 자사주처분손실준비금 상당액을 이익처분에 의하여 적립하지도 않았다는 이유로 이 사건 자사주처분손실준비금에 대한 원고의 결손금액 증액경정청구를 거부했다(이하 이 사건 자사주처분손실준비금을 추가로 손금산입하여 달라는 경정청구에 대한 피고의 거부처분을 ‘이 사건 거부처분’이라 한다).
［인정 근거］ 다툼 없는 사실과 갑 1~5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단
(1) 피고의 주장 내용
(가) 법인세 과세표준의 경정결정은 법인세 부과처분에 앞선 결정으로서 그로 인하여 구체적인 납세의무를 부담하게 된다거나 현실적으로 어떤 권리침해 내지 불이익을 받는다고 할 수 없고, 후일 법인세 부과처분이 있을 때 그 부과처분을 다툴 수 있는 방법이 없는 것도 아니므로, 이를 국세기본법 제55조가 규정한 처분에 해당되어 행정소송의 대상이 된다고 볼 수 없다.
(나) 결손금이 발생하는 경우, 통상 그 결손금은 다음 사업연도의 이익과 상계됨으로써 법인의 세부담을 감소시키는 효과가 있으나, 경우에 따라서는 결손금이 5년 이상 계속 발생할 수도 있고 결손금만 발생하다가 사업체가 폐업함으로써 궁극적으로 당해 결손금은 법인의 세부담에 어떠한 영향도 미칠 수 없게 될 수도 있는데, 이러한 경우 결손금의 증액 여부를 다투는 소송은 소송당사자에게 사실상 아무런 이익을 주지 못하면서 소송을 위한 비용과 시간만을 낭비하는 부당한 결과를 가져오고, 결손금이 발생한 사업연도 이후에 이익이 발생하여 결손금 상계 후 과세소득(또는 과세표준)이 계산된다고 할지라도 그로 인하여 당연히 세액이 계산되는 것은 아니며, 위와 같이 과세소득이 계산되어도 소득공제, 감면, 세액공제 등에 의하여 세액이 전혀 계산되지 않을 수도 있기 때문에 이런 점에 있어서도 결손금의 증액을 다툴 법률상 이익이 없다.
(2) 판 단
과세관청은 납세자의 신고 내용에 오류, 탈루가 있는 경우 부과권의 제척기간 내에는 이를 언제든지 경정할 수 있는데, 경정청구권은 이에 대응하여 납세의무자가 세액의 과다신고, 결손금액 또는 환급세액의 과소신고나 법이 정한 후발적 사유가 발생한 때에 그 시정, 변경을 청구할 수 있도록 마련된 권리이다. 경정청구는 그 청구 내용대로 과세표준과 세액을 확정하는 효력은 없지만 과세관청으로 하여금 경정청구 사유를 조사, 확인하여 경정청구권자에게 통지할 의무를 부여하고 있으므로, 과세관청이 경정청구에 대해 그 전부나 일부를 받아들이지 않는 경우는 물론 법정기간 내에 아무런 통지를 하지 않는 경우에도 납세의무자의 경정청구를 거부한 처분으로 보아 당연히 행정소송을 제기할 수 있다.
나아가 결손금액의 경정에 의하여 당해 과세연도의 세액에는 아무런 영향이 없다고 하더라도 그 이후 과세연도의 세액에 영향을 미치므로 과세대상이 될 소득이 발생할 사업연도까지 기다릴 필요 없이 납세자로 하여금 미리 자신의 납세의무의 범위를 가늠하게 하고, 특히 이월결손금은 법정 공제기간인 5년 이내에 먼저 발생한 것부터 순차로 공제해야 하므로 각 사업연도에 객관적으로 존재하는 이월결손금의 액수를 정확하게 계산하기 위해 결손금이 발생한 사업연도의 결손금의 액수를 확정해 둘 필요가 있어서 국세기본법에서 결손금액의 증액경정청구를 인정하고 있다. 원고의 경우에도 이 사건 자사주처분손실준비금을 손금에 산입하게 되면 당해 이월결손금이 증액되고 그로 인하여 그 이후 과세연도의 세액에 영향을 미치게 되며, 원고의 경정청구가 받아들여지는지 여부에 따라 원고가 과소신고 및 미납부 가산세를 부담할 것인지 여부가 결정되기 때문에 원고가 2005. 3.경 2004사업연도 법인세를 신고하기에 앞서 2004. 12. 31.경 국세심판을 청구함으로써 이 사건 경정청구에 대한 거부처분의 적법성 여부를 다툴 법률상 이익이 있다.
따라서 이 사건 거부처분은 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당하고, 원고가 이를 다툴 법률상 이익도 있으므로 이 사건 소송은 적법하다.
3. 이 사건 거부처분의 적법 여부
가. 원고의 주장 내용
(1) 법인세법 제61조에 따라 조세특례제한법에 의한 준비금을 세무조정계산서에 계상하지 않았다고 하더라도 결산조정에 의한 손금산입 항목과 달리 신고조정에 의한 손금산입항목은 신고만으로 손금산입 여부가 결정되므로, 당초 법인세 과세표준과 세액을 신고할 때 준비금을 손금에 산입하지 않은 경우 그 신고를 경정할 수 있는 기간 내에는 언제든지 이를 추가로 손금산입할 수 있다. 그런데 원고가 2003사업연도 귀속 법인세 신고시 신고조정의 방법으로 이 사건 자사주처분손실준비금을 손금에 산입하지 않은 후 2년의 경정청구 기간 내에 결손금액의 증액경정청구를 했으므로, 결손금액의 증액경정청구를 받아들이지 않은 이 사건 거부처분은 위법하다.
(2) 준비금을 적립해야 할 당해 사업연도에 처분가능이익이 부족하거나 존재하지 않은 경우에는 그 부족액을 다음 사업연도 이후에 추가로 적립하는 것을 조건으로 일단 준비금 전액을 손금에 산입할 수 있는데, 원고가 경정청구를 통한 신고조정의 방법으로 2004사업연도에 발생할 것으로 예상되는 처분가능이익을 가지고 이 사건 자사주처분손실준비금 359,525,506,710원을 적립할 것을 조건으로 결손금액의 증액경정청구를 한 데 대하여 이를 받아들이지 않은 피고의 이 사건 거부처분은 위법하다.
나. 판 단
(1) 원고가 2003사업연도 귀속 법인세 과세표준과 세액을 신고할 때 이 사건 자사주처분손실준비금을 손금으로 계상하지 않은 뒤 그 신고를 경정할 수 있는 기간 내에는 언제든지 경정을 통하여 손금에 산입할 수 있는지에 관하여 본다.
(가) 구 국세기본법(2005. 7. 13. 법률 제7582호로 개정되기 전의 것) 제45조의2에 의하면, 결손금액이 세법에 의하여 신고하여야 할 결손금액에 미달하는 때에는 법정신고기한 경과 후 2년 이내에 최초 신고한 국세의 과세표준 및 세액의 경정을 관할 세무서장에게 청구할 수 있다. 따라서 당초 신고하여야 할 정당한 결손금액을 과소신고한 납세자는 2년의 경정청구 기간 내에는 언제든지 결손금액의 증액경정을 청구할 수 있다.
(나) 구 조세특례제한법 제104조의3 제1항은 주권상장기업이 2003. 12. 31. 이전에 종료하는 과세연도까지 2000. 10. 18. 이후 주가안정을 위하여 취득한 자기주식을 취득하여 처분함에 따른 손실을 보전할 목적으로 자사주처분손실준비금을 손금으로 계상한 때에는 당해 과세연도에 취득한 자기주식의 취득가액 중 30%의 범위 안에서 당해 과세연도 소득금액계산의 손금에 산입하도록 규정하고 있다.
여기에서 ‘자사주처분손실준비금을 손금으로 계상한 때’라는 규정은 결산조정이 아닌 신고조정을 의미하는 것으로 해석해야 한다. 예컨대, 대표적인 ‘결산조정’의 사례인 감가상각비에 관하여 법인세법 제23조 제1항은 고정자산에 대한 감가상각비를 내국법인이 각 사업연도에 이를 손금에 계상한 경우, 즉 결산을 확정하면서 ‘손비로 계상한 경우에 한하여’ 일정한 금액을 당해 사업연도 소득금액계산의 손금에 산입하도록 규정하고 있다. 이 규정의 취지는 법인이 감가상각비를 손금에 산입할 것인지 여부를 기업회계의 기준에 따라 자율적으로 선택하도록 하되, 손금에 산입하기 위해서는 반드시 법인의 장부에 손비로 계상한 결산조정의 방법을 선택해야 하고, 만일 법인이 당초 결산시 감가상각비의 계상을 빠뜨려 결산조정에 의해 손금에 산입하지 못했다면 그 후 감가상각비를 세무조정계산서에 손금으로 계상하는 신고조정의 방법으로 손금에 산입할 수는 없다는 것이다. 이에 비하여 조세특례제한법상 손금산입이 허용되는 자사주처분손실준비금에 관하여 보면, 실제로 기업의 비용으로 지출되지 않은 금액을 비용으로 산입할 수 있게 하는 경우에 기업의 영업실적에 관한 계산의 실질을 왜곡하는 효과가 있기 때문에, 기업회계기준에 의하면 준비금의 설정 금액을 장부상 비용으로 계상하는 것을 인정하지 않아 결산조정의 방법으로 법인세법상 손금에 산입할 수 없다. 이에 따라 법인세법 제61조 제1항은 내국법인이 조세특례제한법에 의한 준비금을 세무조정계산서에 계상한 경우로서 그 금액 상당액이 당해 사업연도의 이익처분에 의해 당해 준비금의 적립금으로 적립되어 있는 경우 그 금액은 손금으로 계상한 것으로 본다는 특례를 규정함으로써, 법인이 기업회계기준상 손익계산서에 비용으로 계상할 수 없는 준비금을 신고만으로 법인세 신고시 세무조정계산서에 손금으로 계산하는 ‘신고조정’을 허용하는 한편, 법인에 대하여 그 손금산입 상당액을 이익처분의 방법으로 적립할 의무를 부과하고 있다. 이런 취지에서 법인세법 제61조 제1항이 제23조 제1항과 달리 ‘손금에 계상한 경우에 한하여’라는 문구를 사용하지 않았다고 볼 수 있다.
(다) 이 사건 자사주처분손실준비금은 법인세법 제61조 제1항이 규정한 조세특례제한법상 준비금에 해당되고, ‘자사주처분손실준비금을 손금으로 계상한 때’라는 규정은 결산조정이 아닌 신고조정을 의미하는 것으로 해석해야 하므로, 원고가 이 준비금을 2003사업연도 귀속 법인세 신고시 신고조정의 방법으로 손금에 산입한 경우에 이를 허용해야 함은 물론이고, 손금에 산입하지 않은 후 2년의 경정청구 기간 내에 경정청구를 한 이상 피고로서는 원고의 경정청구를 받아들여 2003사업연도 손금의 신고조정을 인정해야 한다. 다만, 원고의 법인세를 계산할 때 ‘당해 사업연도의 이익처분에 의해 당해 준비금의 적립금으로 적립하도록 하는 의무 내지 조건’이 성취되지 않은 경우에는 당해 사업연도의 손금으로 계산하거나 결손금 또는 이월결손금에 반영할 수 없을 뿐이고, 그 이후 사업연도에 이익금이 발생한 경우 추가적립을 허용할 것인지는 다음에서 볼 별개의 문제이다.
(2) 이 사건 자사주처분손실준비금을 적립금으로 적립해야 할 당해 사업연도에 처분가능이익이 없거나 부족한 경우에 그 부족액을 다음 사업연도 이후에 추가로 적립하도록 허용할 것인지에 관해서 본다.
(가) 조세특례제한법상 준비금은 당해 사업연도에 실제로 발생된 비용이 아니기 때문에 기업회계상으로는 비용처리가 불가능하나, 특별히 조세정책적 목적을 위해 장차 발생할 비용에 충당하거나 또는 시설교체 등에 충당할 수 있도록 세무상 미리 손금에 계상하게 한 후, 실제로 발생한 비용을 해당 준비금 설정액과 상계하도록 하여 비용의 발생에 상관없이 마음 놓고 기업을 운영할 수 있도록 하거나 일정 기간 경과 후 당해 준비금을 익금에 산입하도록 함으로써 일정기간 동안 과세를 유예하는 제도이다. 위에서 본 것처럼 준비금은 기업회계상 비용항목에 해당하지 않고 만일 준비금을 비용으로 계상하는 경우 기업회계상 일정한 기간 손익을 왜곡시키는 결과가 되어 이러한 왜곡효과가 생기지 않도록 하기 위해 법인세법 제61조는 오직 과세상으로만 준비금을 손금에 산입하도록 규정하였다. 소득금액 계산상 손금으로 인정되는 결산조정의 경우에는 법인의 손익계산서에 이미 손금으로 계상된 후 잉여금을 산정하게 되지만, 법인세법 제61조의 규정과 같이 신고조정에 의해 손금에 산입되는 경우에는 법인세 신고시 작성되는 세무조정계산서에만 손금으로 표시되기 때문에 과세가 유보된다. 이에 따라 과세가 유보된 준비금 상당액을 실제로 적립시킬 필요가 있고, 이를 위하여 법인세법 제61조는 준비금 상당액이 당해 사업연도의 이익처분에 의해 당해 준비금의 적립금으로 적립되어 있는 경우에 그 금액을 손금으로 계상한 것으로 보도록 규정하였다. 신고조정을 통한 준비금의 손금산입시에는 이익잉여금처분계산서상 이익잉여금의 처분을 통한 준비금을 실제로 적립하도록 하여 해당 재원의 과세가 유보된 채 배당을 통하여 사외로 유출되는 것을 사전에 방지하려는 것이다.
(나) 국세청의 법인세법 통칙 61-98…1(준비금 등의 손금계상 특례규정 적용)의 1호 단서에서는 “당해 사업연도의 처분가능이익이 없거나 부족한 경우에는 처분가능이익을 한도로 적립할 수 있으며 그 부족액은 다음 사업연도 이후에 추가 적립하여야 한다.”고 규정함으로써, 일반적으로 준비금의 추가 적립을 인정하고 있다. 법인세법 통칙 자체는 이를 법규명령이라고 보기 어렵지만, 과세관청의 통칙 내용을 적용하여 납세의무자에게 유리한 결과가 도출되고 납세의무자가 이에 따라 행동하는 경우에 과세관청이 그 통칙의 내용에 반하는 주장을 하는 것은 바람직하지 않고, 준비금에 관한 위 통칙의 내용과 달리 이 사건 자사주처분손실준비금에 대해서만 추가 적립을 인정하지 않을 특별한 이유는 없다.
(다) 만일 당해 사업연도에 처분가능이익이 있는 경우에만 손금에 산입하도록 허용한다면, 당해 과세연도에 처분가능이익이 있어 자사주처분손실준비금을 적립금으로 적립할 수 있는지 여부를 미리 알 수 없는 법인으로서는 자사주 취득을 꺼릴 수도 있으므로, 자사주 취득으로 주가를 안정시키려는 목적을 달성할 수 없게 된다. 그리고 자사주를 취득한 법인 중 우연히 당해 사업연도에 처분가능이익이 있는 법인에 대해서만 특례가 적용되는 불공평한 결과를 가져오게 된다.
(라) 자사주처분손실준비금의 손금산입은 실제로 발생하지도 않은 손금을 인정하는 것으로서 법인에 대한 일종의 과세특례이기는 하지만, 실제로 과세특례가 인정되는 것은 영구적인 것이 아니라 일시적인 것으로서 과세이연(과세이연)에 불과하다는 점을 고려하면, 당해 사업연도의 처분가능이익이 없거나 부족한 경우에는 다음 사업연도 이후에 추가 적립을 허용한다고 하더라도 제도의 취지에 반하는 것이 아니다. 즉, 구 조세특례제한법 제104조의3 제3항에 의하면, 법인이 자기주식을 취득한 후 6월 이내에 처분하는 경우에는 처분주식에 상당하는 준비금을 바로 익금에 산입하고, 나머지 준비금 중 자기주식의 처분손실과 상계하고 남은 잔액을 모두 손금산입 과세연도부터 5년이 지난 후 익금에 산입하도록 하기 때문에, 위와 같이 과세특례를 다소 넓게 인정하더라도 제도의 원래 취지에 따라 자사주 처분손실과 상계하거나 과세이연에 따른 이자 상당의 이익을 법인에 부여하는 정도에 불과하다.
(마) 따라서 법인세법 제61조 제1항은 준비금을 손금에 산입하는 당해 사업연도에 그 상당액의 적립금을 적립할 처분가능이익을 가진 법인에 대해서는 당해 사업연도의 이익처분에 의해 당해 준비금을 적립하도록 요구하고, 준비금을 적립해야 할 당해 사업연도에 처분가능이익이 없거나 부족한 경우에는 그 부족액을 다음 사업연도 이후에 추가로 적립할 것을 요구한다고 해석할 수 있으며, 원고가 2003사업연도에는 처분가능이익이 없어 2003사업연도 법인세 신고 당시에는 잉여금 처분에 의하여 준비금을 적립하지 못했으나, 그 다음 2004사업연도 중에 발생한 처분가능이익으로 이 사건 자사주처분손실준비금 359,525,506,710원을 적립할 것을 조건으로 이 사건 자사주처분손실준비금을 신고조정의 방법으로 손금에 산입하겠다는 내용의 이 사건 경정청구를 받아들이지 않은 피고의 이 사건 거부처분은 위법하고, 피고로서는 일단 이 사건 경정청구를 받아들인 후 2004사업연도 이후의 법인세를 계산할 때 자사주처분손실준비금이 실제로 적립된 경우에는 이를 실제로 손금이나 결손금, 이월결손금으로 인정하며, 그 준비금이 실제로 적립되지 않은 경우에만 이를 허용하지 않으면 된다.
4. 결 론
그렇다면 피고의 이 사건 거부처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 받아들인다.


Summary: 공직선거및선거부정방지법 제52조 제1항 제3호에서 정한 ' 공직자윤리법 제10조의2 제1항의 규정에 의한 등록대상재산에 관한 신고서를 제출하지 아니한 것'이라 함은 그 신고서 자체를 제출하지 아니한 경우는 물론, 형식상으로는 그 신고서를 제출하였더라도 등록대상재산을 등록하지 아니한 정도가 중대하여 국민에 대한 봉사자로서의 공직자 윤리의 확립과 선거권자의 알권리 및 선거권행사의 보장을 본질적으로 침해하는 것으로 볼 수 있어 실질적으로 신고서를 제출하였다고 볼 수 없는 경우까지를 포함하는 것으로 봄이 상당하고, 후보자가 등록대상재산을 등록하지 아니한 것이 공직선거및선거부정방지법 제49조 제4항 제2호 및 공직자윤리법 제10조의2 제1항의 규정에 의한 등록대상재산 신고서를 제출하지 아니한 것에 해당하는지 여부는 등록대상재산의 내용과 종류 및 성질, 등록대상재산을 등록하지 아니한 경위와 방법, 등록하지 않은 재산의 범위와 규모 등을 종합하여 개별적으로 판단하여야 한다.

주문
원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 기초사실
원고는 2004. 4. 15. 의정부시갑선거구에서 실시된 제17대 국회의원선거(이하 '이 사건 선거'라고 한다)에서 소외 1을 후보자로 추천한 정당이고, 피고는 소외 열린우리당의 후보자로 추천되어 이 사건 선거에서 최다득표를 하여 국회의원으로 당선된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 주장과 판단
가. 원고의 주장
원고는, 피고가 2004. 4. 1.경 후보자등록신청을 하면서 공직선거및선거부정방지법(이하 '선거법'이라 한다) 제49조 제4항 제2호 및 공직자윤리법 제10조의2 제1항의 규정에 의한 등록대상재산에 관한 신고서를 제출함에 있어서 소외 2에 대한 채무 2,240,995,000원과 소외 3에 대한 채무 350,000,000원을 고의로 등록하지 아니하였는바, 이와 같은 거액의 채무를 등록하지 아니한 것은 공직자윤리법 제10조의2 제1항의 규정에 의한 재산신고라고 할 수 없으므로 이는 선거법 제192조 제3항 제2호, 제52조 제1항 제3호에 의하여 당선무효사유에 해당한다고 주장한다.
나. 판 단
(1) 공직선거의 후보자등록을 신청하는 자에게 공직자윤리법 제4조의 규정에 의한 등록대상재산에 관한 신고서를 제출하도록 한 것은 공직자의 부정한 재산증식을 방지하고 공무집행의 공정성을 확보하여 국민에 대한 봉사자로서의 공직자의 윤리를 확립하고자 함에 입법 취지가 있는 점( 공직자윤리법 제1조, 제10조의2 제1항)과, 선거법 제49조 제12항 소정의 후보자정보공개제도는 선거에 참여하는 정당·후보자 등의 공정경쟁의무에 터잡아 후보자의 직업, 학력, 경력 등은 물론 재산상황, 병역사항, 최근 5년간 소득세·재산세·종합토지세 납부 및 체납실적, 전과기록 등에 관한 정보를 선거권자에게 공개함으로써 국민의 알권리와 국민의 선거권행사를 보장하고자 함에 입법 취지가 있는 점을 아울러 고려하면, 선거법 제52조 제1항 제3호 소정의 ' 공직자윤리법 제10조의2 제1항의 규정에 의한 등록대상재산에 관한 신고서를 제출하지 아니한 것'이라 함은 그 신고서 자체를 제출하지 아니한 경우는 물론, 형식상으로는 그 신고서를 제출하였더라도 등록대상재산을 등록하지 아니한 정도가 중대하여 국민에 대한 봉사자로서의 공직자 윤리의 확립과 선거권자의 알권리 및 선거권행사의 보장을 본질적으로 침해하는 것으로 볼 수 있어 실질적으로 신고서를 제출하였다고 볼 수 없는 경우까지를 포함하는 것으로 봄이 상당하다 .
그리고 후보자가 등록대상재산을 등록하지 아니한 것이 선거법 제49조 제4항 제2호 및 공직자윤리법 제10조의2 제1항의 규정에 의한 등록대상재산 신고서를 제출하지 아니한 것에 해당하는지 여부는 등록대상재산의 내용과 종류 및 성질, 등록대상재산을 등록하지 아니한 경위와 방법, 등록하지 않은 재산의 범위와 규모 등을 종합하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다 .
(2) 이러한 법리를 기초로 이 사건에 관하여 본다.
먼저, 피고가 이 사건 후보자등록신청 당시 그 동생인 소외 3에 대하여 공직자윤리법 제10조의2 제1항 소정의 등록대상이 되는 채무를 부담하고 있었는지에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다.
다음, 갑 제1 내지 8호증, 갑 제9호증의 1 내지 7, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 1 내지 8, 갑 제12, 13호증, 을 제1호증의 1, 2, 3, 을 제2 내지 5호증의 각 기재와 증인 소외 2, 소외 4의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 그 동생이 운영하던 도서출판 숭문당이 부도위기에 처하자 이를 막기 위하여 1995. 3. 27.부터 같은 해 5. 30.까지 사이에 6회에 걸쳐 소외 소외 4로부터 10억 9,500만 원을 이자의 약정 없이 차용하였으나 위 차용금을 약정한 기일에 변제하지 못한 사실, 이에 소외 4는 1995. 8. 17. 피고를 상대로 10억 6,500만 원 및 이에 대한 지급명령 송달 다음날부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 지연손해금을 지급하라는 내용의 지급명령을 받은 사실, 피고는 1996. 9. 4. 소외 4에게 7,000만 원을 변제하는 등 2002. 12.경까지 여러 차례에 걸쳐 약 4억 7,500만 원을 변제한 사실, 그런데 소외 4는 2003. 4. 7. 딸인 소외 2에게 자신의 피고에 대한 위 지급명령에 의하여 확정된 채권 중 변제받지 못한 잔액을 양도한 다음 이러한 사실을 피고에게 통지한 사실, 이에 피고는 소외 2를 대리한 소외 4에게 2003. 6. 3. 1억 8,500만 원, 같은 해 11. 9. 3억 5,000만 원을 각 변제한 사실, 그러나 소외 2는 2003. 11. 25. 위 변제금 합계 10억 1,000만 원은 비용 및 이자채권에 충당되었음을 전제로 하여 2,240,995,000원(원금 10억 6,500만 원 ＋ 이자 21억 8,325만 원 ＋ 비용 2,745,000원 - 변제금 10억 1,000만 원)을 압류채권으로 하여 피고의 국가에 대한 급여채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았다가, 2003. 12. 17. 위 채권압류 및 전부명령의 신청 그리고 이와 별도로 제기한 재산명시신청을 각 취하한 사실, 한편 이덕근은 2004. 4. 14. '피고에 대한 대여금을 1996년부터 2003년까지 사이에 전액 변제받았으므로 피고에 대하여 더 이상 채권이 남아 있지 않음을 확인한다.'는 내용의 확인서를 작성하였고(을 제2호증), 2004. 6. 4.에는 '2003. 11. 9. 피고로부터 3억 5,000만 원을 변제받음으로써 피고와 사이의 모든 채권채무관계가 종결되었으며 지급명령상의 지연손해금채권도 포기하며 추가로 받을 채권이 남아 있지 않고 한때 채권양수인이었던 딸 이남옥의 권리도 2003. 11. 9.자로 없어지게 된 것을 확인한다'는 내용의 공증진술서(을 제3호증)를 작성한 사실 등을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
위에서 인정한 사실에 의하면, 실제 2003. 11. 9.의 3억 5,000만 원 변제와 이에 따른 합의에 의하여 피고의 소외 2에 대한 대여원리금채무가 모두 소멸하였는지 여부는 별론으로 하고(이 점은 당해 쟁점을 다루는 민사소송에서 따로 확정되어야 할 사항이다), 피고로서는 후보자등록신청 당시 위 날짜의 변제와 합의에 의하여 자신의 소외 4 또는 소외 2에 대한 차용금채무가 모두 소멸한 것으로 믿었을 여지가 다분하다고 할 것이다.
그렇다면 피고가 후보자등록신청을 하면서 제출한 공직선거후보자재산신고서에 소외 2과 소외 3에 대한 채무가 있다는 기재를 하지 아니하였더라도 그 채무를 등록하지 아니한 경위, 당시 피고의 인식과 의사, 채무의 내용과 규모 등을 종합하여 보면 선거법 제49조 제4항 제2호 및 공직자윤리법 제10조의2 제1항의 규정에 의한 등록대상재산 신고서를 제출하지 아니한 것과 같게 보아야 할 정도에 해당한다고는 할 수 없고, 후보자등록신청 후에 피고와 소외 2 사이에 피고의 소외 2에 대한 채무의 완제 여부 및 채무의 잔존 여부를 둘러싸고 다시 분쟁이 발생하였다 하여 달리 볼 것도 아니다.
3. 결 론
그러므로 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 사립학교 교원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 원칙적으로 징계권자의 재량에 맡겨져 있는 것이므로, 그 징계처분이 위법하다고 하기 위하여서는 징계권자가 재량권을 행사하여 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한한다고 할 것이고, 그 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 처분이라고 하려면 구체적인 사례에 따라 직무의 특성, 징계의 사유가 된 비위사실의 내용과 성질 및 징계에 의하여 달하려는 목적과 이에 수반되는 제반 사정을 참작하여 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되는 경우라야 한다.

[2] 같은 정도의 비위를 저지른 자들 사이에 있어서도 그 직무의 특성 등에 비추어, 개전의 정이 있는지 여부에 따라 징계의 종류의 선택과 양정에 있어서 차별적으로 취급하는 것은, 사안의 성질에 따른 합리적 차별로서 이를 자의적 취급이라고 할 수 없는 것이어서 평등원칙 내지 형평에 반하지 아니한다.

[3] 학습지 채택료를 수수하고 담당 경찰관에게 수사무마비를 전달하려고 한 비위를 저지른 사립중학교 교사들 중 잘못을 시인한 교사들은 정직 또는 감봉에, 잘못을 시인하지 아니한 교사들은 파면에 처한 것이 그 직무의 특성 등에 비추어 재량권의 범위를 일탈·남용한 것이 아니라고 한 사례.

주문
원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고보조참가인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 확정하고 있는 사실관계와 판단은 아래와 같다.
가. 원고 1은 1988. 3. 1.자로, 원고 2는 1986. 3. 1.자로 피고보조참가인 산하 중학교에 취직하여 각 미술 및 과학교사로 근무하여 왔으며, 1996. 3. 새학기에 3학년 담임을 맡았다.
위 중학교의 1996학년도 3학년 주임교사인 소외 1은 1996. 3.경 학습지 판매업자인 소외 2로부터 한 질당 금 15만 원인 이 사건 학습지를 채택해 주면 나중에 한 질당 금 5만 원씩 채택료를 제공하겠다는 제의를 받고, 원고들을 비롯한 동료 3학년 담임교사들에게 이 사건 학습지를 채택하면 나중에 사례가 있을 것이라는 언질을 주면서 이 사건 학습지를 포함한 4개의 학습지를 놓고 채택 대상을 협의한 다음, 학부모회와 학교장에게 검토 결과 이 사건 학습지가 내용과 비용 면에서 가장 적절하다는 취지로 보고하여, 1996. 4. 3. 학부모회 총회의 의결과 4. 8. 학교장의 결재를 거쳐, 학생들에게 안내문을 발송하는 한편 동료 교사들을 통하여 3학년 학생들에게 이 사건 학습지의 구독을 권유하게 되었다.
이에 따라 위 중학교 3학년 학생 중 총 294명이 이 사건 학습지를 구독하게 되었고, 소외 2가 1996. 5. 10. 그의 처 소외 3의 이름으로 소외 1의 처남댁인 소외 4의 예금통장에 이 사건 학습지 채택료 등 명목으로 합계 금 1,498만 원을 송금하였다. 그러자 소외 1은 이를 출금하여 스승의 날인 5. 15.경 3학년 교사들 중 총무인 원고 1을 통하여 다른 3학년 담임교사들에게 우선 금 20만 원씩 지급한 다음, 그 해 추석 무렵 반별 구독 학생수에 따라 한 명당 금 5만 원씩 계산한 금액에서 위 금 20만 원을 뺀 잔액을 각 지급하였다.
1996. 12. 16.경 이러한 혐의를 포착한 수사기관은 소외 2 및 소외 1을 구속하여 수사하였다. 이 때 위 두 사람은 수사 과정에서 채택료 수수약속 사실만 시인하고 실제로 돈을 수수한 사실을 부인함으로써, 1997. 2. 6. 각 배임증재미수죄 및 배임수재미수죄로 벌금 300만 원씩의 약식명령을 받았다.
한편 소외 1이 구속되어 있는 동안인 1997. 1. 3.경 3학년 담임교사들은 대책회의를 열어 이 사건 학습지 사건으로 누군가 피해를 보는 교사가 있을 경우 나머지 교사들이 이를 보상하기로 결의하고, 각자 금 150만 원씩을 걷어 소외 1에 대한 변호인 선임료와 벌금 납부 등 비용에 충당하였다. 이어 그 해 1. 7.경 이 사건 학습지 사건에 대한 수사가 확대될 것을 우려한 관련 교사들은 다시 대책회의를 열어 금 300만 원을 모은 다음, 원고 2 및 교사인 소외 5가 담당 경찰관들과 교분이 있는 것으로 알려진 서점 주인 소외 6에게 전달하고 그러한 사실을 교장 소외 7에게도 알렸다.
그 후 피고보조참가인은 이 사건 학습지 사건에 대한 징계 및 수습을 위하여 자체 조사에 착수하였다. 그 과정에서 소외 1이 실제로 돈을 지급받아 분배한 사실을 밝히게 되었고 또 위 수사무마비 전달 사실이 드러나게 되었는데, 이에 대하여 관련 교사들 사이에 서로 감정이 상하고 의견이 엇갈렸다. 그 중에서도 원고들 및 교사 소외 8, 9, 10 등 5명은 끝까지 금품수수 및 수사무마비 전달 사실을 부인하였고, 나머지 담임교사들은 이를 시인하고 선처를 바라는 취지의 자술서를 이사장에게 제출하였다.
피고보조참가인은 위와 같은 조사 결과를 토대로 우선 위 비위사실을 부인하는 5명에 대한 징계위원회를 열어, 1997. 7. 25.경 그 중 원고들은 파면에, 나머지 3명의 교사는 해임에 각 처하는 징계의결을 하여 8. 5.경 그에 따른 인사조치를 하였다. 그런 뒤 위 5명의 교사들이 위 징계처분에 불복하여 피고에게 신청한 징계재심이 그 해 10. 28. 모두 기각된 후인 같은 해 11. 29. 위 5명의 교사들을 제외한 나머지 관련 교사들에 대한 징계위원회를 열어, 소외 1에 대하여는 정직 2월, 소외 5 등 4명의 교사들에 대하여는 정직 1월 내지 3월, 소외 11 등 2명의 교사들에 대하여는 감봉 1월의 징계처분을 각 의결하여 그에 따른 인사조치를 하였다.
나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, 원고들의 위 각 행위는 사립학교법 제55조에 의하여 준용되는 국가공무원법 제61조 청렴의 의무, 제63조 품위유지의 의무를 위반하여 교원으로서의 본분에 배치되고 또 품위를 손상시킨 행위임이 명백하여, 사립학교법 제61조 제1항 제1, 3호의 징계사유에 해당한다고 판단한 다음, 원고들이 잘못을 시인하지 않고 필요와 형편에 따라 진술을 조작하거나 거짓으로 변명하는 태도 또한 반성과 개전의 정이 없어 보여, 교사로서의 자질이 매우 의심스럽고 그 품위를 크게 손상하였다고 볼 여지가 있으나, 한편 원고들에 대한 징계사유가 된 이 사건 학습지 채택료 수수 및 수사무마비 전달행위는 원고들만의 독자적이고 개인적인 비위라기 보다는 학년주임인 교사 소외 1 교사의 주도하에 나머지 3학년 담임교사들이 동조하여 이루어진 연대적 행위로서의 성격이 짙고, 또한 그러한 비위행위는 비록 관련 교사들뿐만 아니라 학교장까지도 사전에 이를 알았거나 사후에 보고 받아 알게 된 후에도 별다른 문제의식 없이 이를 묵인하여 왔음을 추단할 수 있으며, 중징계로 파면된 원고들의 처지와 비교적 가벼운 감봉 내지 정직처분을 받은 나머지 교사들의 처지를 비교하면, 징계사유의 내용은 대체로 같으나 오로지 반성 여부에 따라 징계의 종류와 양정의 차이를 두고 있음을 알 수 있는바, 이와 같은 정상을 참작하면, 단지 징계혐의 사실을 부인하였다는 차이만으로 원고들을 파면에 처한 것은, 그 징계양정이 형평에 크게 어긋나고 지나치게 무거운 것으로서 징계권을 남용 또는 일탈한 것이라고 판단하여, 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구를 인용하고 있다.
2. 그러나 사립학교 교원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 원칙적으로 징계권자의 재량에 맡겨져 있는 것이므로, 그 징계처분이 위법하다고 하기 위하여서는 징계권자가 재량권을 행사하여 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한한다고 할 것이고, 그 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 처분이라고 하려면 구체적인 사례에 따라 직무의 특성, 징계의 사유가 된 비위사실이 내용과 성질 및 징계에 의하여 달하려는 목적과 이에 수반되는 제반 사정을 참작하여 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되는 경우라야 한다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98두12017 판결, 1998. 12. 8. 선고 98두1475 판결, 1999. 3. 9. 선고 98두18145 판결 각 참조).
그런데 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 원고들은 그 직무범위 내에 속하는 학습지의 채택과 관련하여 학습지 판매업자로부터 구독학생 수에 따라 채택료를 수수하고, 자신들의 책임을 면하기 위하여 담당 경찰관에게 수사무마비를 전달하려고 하였으며, 나아가 자신들의 잘못을 시인하지 아니하고 필요와 형편에 따라 진술을 조작하거나 거짓으로 변명하는 태도를 보였다는 것으로, 원고들의 이러한 행위는 그 직무의 청렴성에 반할 뿐만 아니라 지극히 비교육적이고 교사로서의 본분에 현저히 반하는 것이라고 하지 않을 수 없다.
그리고 같은 정도의 비위를 저지른 자들 사이에 있어서도 그 직무의 특성 등에 비추어, 개전의 정이 있는지 여부에 따라 징계의 종류의 선택과 양정에 있어서 차별적으로 취급하는 것은, 사안의 성질에 따른 합리적 차별로서 이를 자의적 취급이라고 할 수 없는 것이어서 평등원칙 내지 형평에 반하지 아니한다 할 것이다. 특히 원고들은 인격형성기에 있는 중학생들을 지도하는 교사로서 보다 엄격한 진실성과 책임감이 요구된다는 점에 비추어 볼 때, 원고들과 마찬가지로 이 사건 학습지 채택료를 수수하고 수사무마비를 전달하려고 하는 비위를 저질렀으나 나중에 자신의 잘못을 시인하고 개전의 정을 보인 나머지 교사들에 대하여 피고보조참가인이 정직 또는 감봉 등 원고들에 비하여 가벼운 징계처분을 한 것과는 달리, 원고들이 자신의 잘못을 시인하거나 개전의 정을 보이지 아니하였다는 이유로 피고보조참가인이 원고들을 파면에 처한 것은 사안의 성질에 따른 합리적 차별로서 자의적인 취급에 해당한다고 볼 수 없을 것이다.
이와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고보조참가인이 원고들을 징계함에 있어서 파면을 택한 징계양정이 형평에 크게 어긋나고 지나치게 무거워 징계권을 남용 또는 일탈할 것이라고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심이 피고보조참가인의 원고들에 대한 파면처분이 형평에 크게 어긋나고 지나치게 무거워 징계권을 남용 또는 일탈하였음을 전제로, 원고들의 재심청구를 기각한 피고의 이 사건 재심결정이 위법하다고 판단한 데에는 징계처분의 재량권의 남용 또는 일탈에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며, 이러한 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.

[2] 구 교육법(1997. 1. 13. 법률 제5272호로 개정되기 전의 것) 제85조 제3항, 제1항 소정의 교육부장관의 사립대학에서 공립대학으로의 설립자변경 인가처분은 당사자간의 설립자변경행위를 보충하여 그 법률효과를 완성시키는 의미에서의 인가처분일 뿐만 아니라, 사실상 사립대학을 폐지하고 새로운 공립대학을 설립하는 내용을 포함하고 있다.

[3] 공립대학의 교원은 사립대학의 교원과는 달리 그 신분관계가 공법관계로서 임용권자, 임용절차 등에서 다른 취급을 받고 있는 점, 교육법, 교육공무원법 등의 관련 법령에 설립자변경의 경우 새로운 설립자로 하여금 종전 사립대학 교원에 대한 임용의무를 지우거나 그 임용절차 및 요건 등에 관하여 아무런 근거규정을 두고 있지 않은 점 등에 비추어, 사립대학 교원의 신분관계는 구 교육공무원법(1996. 12. 30. 법률 제5207호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항의 신규채용이나 제12조 제1항 제5호의 특별채용에 의한 새로운 신분관계의 설정행위가 없는 이상 설립자변경으로 인하여 당연히 종료되는 것이고, 이러한 경우 임용권자가 종전 사립대학 교원을 공립대학 교원으로 다시 임용할 것인가의 여부는 결국 임용권자의 판단에 따른 재량행위에 속한다.

[4] 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 및 교원지위향상을위한특별법 제6조 소정의 교원에 대한 신분보장 규정이 사립대학에서 공립대학으로 설립자변경이 된 경우까지 적용되는 것은 아니다.

[5] 사립대학에서 공립대학으로 설립자변경이 되었다고 하여 사립대학 교원에게 교육공무원으로서의 임용을 요구할 법규상 또는 조리상의 권리가 있다 할 수 없다.

[6] 사립대학 교원에 대한 기간제 임용은 사립학교법 제53조의2 제3항에 근거한 것이어서 위 규정이 대학자치 법률주의를 규정한 헌법 제31조 제4항에 위반된다고 할 수 없을 뿐 아니라, 설립자변경으로 인한 교육공무원으로의 임용을 신청할 권리의 존재 여부는 위 사립학교법 제53조의2 제3항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 달라지는 것도 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며, 이러한 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없는 것이다( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94누8433 판결, 1995. 5. 26. 선고 93누21729 판결, 1996. 5. 14. 선고 95누13081 판결 등 참조).
교육법(1997. 1. 13. 법률 제5272호로 개정되기 전의 것) 제85조 제3항, 제1항 소정의 교육부장관의 사립대학에서 공립대학으로의 설립자변경 인가처분은 당사자 간의 설립자변경행위를 보충하여 그 법률효과를 완성시키는 의미에서의 인가처분일 뿐만 아니라, 사실상 사립대학을 폐지하고 새로운 공립대학을 설립하는 내용을 포함하고 있다 고 할 것이고, 한편 공립대학의 교원은 사립대학의 교원과는 달리 그 신분관계가 공법관계로서 임용권자, 임용절차 등에서 다른 취급을 받고 있는 점, 교육법, 교육공무원법 등의 관련 법령에 설립자변경의 경우 새로운 설립자로 하여금 종전 사립대학 교원에 대한 임용의무를 지우거나 그 임용절차 및 요건 등에 관하여 아무런 근거규정을 두고 있지 않은 점 등에 비추어, 사립대학 교원의 신분관계는 교육공무원법(1996. 12. 30. 법률 제5207호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항의 신규채용이나 제12조 제1항 제5호의 특별채용에 의한 새로운 신분관계의 설정행위가 없는 이상 설립자변경으로 인하여 당연히 종료되는 것이고, 이러한 경우 임용권자가 종전 사립대학 교원을 공립대학 교원으로 다시 임용할 것인가의 여부는 결국 임용권자의 판단에 따른 재량행위에 속한다 고 할 것이다.
또한, 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제56조 제1항 및 교원지위향상을위한특별법 제6조 소정의 교원에 대한 신분보장 규정이 이 사건과 같이 사립대학에서 공립대학으로 설립자변경이 된 경우까지 적용되는 것은 아니다 .
따라서, 사립대학에서 공립대학으로 설립자변경이 되었다고 하여 사립대학 교원에게 교육공무원으로의 임용을 요구할 법규상 또는 조리상의 권리가 있다고 할 수 없다.
원심이 같은 취지에서, 인천대학교의 설립자가 사립인 재단법인 선인학원에서 공립인 인천광역시로 변경되었더라도 이미 사립 인천대학교 교수로서의 임용기간이 만료한 원고는 임용권자에 대하여 교육공무원으로의 임용을 신청하여 이에 따른 행정처분을 요구할 권리가 없으므로, 임용권자가 원고의 신청을 받아들이지 아니하였다고 하여 원고의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니어서 이를 항고소송의 대상이 되는 거부처분으로 볼 수 없으니 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 설립자변경으로 인한 특별채용 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
원고가 들고 있는 대법원의 판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
2. 제2점에 대하여
사립대학 교원에 대한 기간제 임용은 사립학교법 제53조의2 제3항에 근거한 것이어서 위 규정이 대학자치 법률주의를 규정한 헌법 제31조 제4항에 위반된다고 할 수 없을 뿐 아니라, 설립자변경으로 인한 교육공무원으로의 임용을 신청할 권리의 존재 여부는 위 사립학교법 제53조의2 제3항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 달라지는 것은 아니므로 위 사립학교법 규정의 헌법위반 여부는 이 사건의 결론에 아무런 영향이 없다 . 이 점에 대한 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
이 사건 임용거부가 재량권 남용이라는 취지의 상고이유의 주장은 원고에게 교육공무원으로의 임용신청권이 있음을 전제로 한 것이나 그러한 임용신청권이 없음은 위에서 밝힌 바와 같으므로 이 점 역시 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적,인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말한다.

나. 운수업자가 운수업을 폐지하는 자로부터 그 소속 종업원들에 대한 임금 및 퇴직금 등 채무를 청산하기로 하고 그 운수사업의 면허 및 운수업에 제공된 물적 시설을 양수한 후, 폐지 전 종업원 중 일부만을 신규채용의 형식으로 새로이 고용한 경우, 그러한 사정만으로는 영업양도라고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적, 인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말하는바(대법원 1991.8.9. 선고 91다15225 판결; 1994.6.28. 선고 93다33173 판결; 1994.11.18. 선고 93다18938 판결 등 참조), 이 사건의 경우, 인증서(을 제20호증) 및 한정면허 양도·양수인가처리통보서(을 제21호증), 폐업사실증명원(을 제22호증)의 각 기재에 의하면, 소외 대창운수주식회사(이하 소외 회사라 한다)는 1994.6.30. 피고로부터 피고의 한정 시내버스 운수업면허 및 위 운수사업에 제공된 물적시설을 양수하면서도 종업원 등의 인적 조직은 전혀 인수하지 아니한 채 오히려 피고가 그 양도시점 이전에 종업원들에 대한 임금 및 퇴직금 등 제반 채무를 청산하고, 종업원들에 대한 퇴직절차를 종료하도록 약정하였고, 한편 피고는 같은 해 7.10. 위 운수업을 폐지한 사실을 인정할 수 있다.
사실이 이러하다면, 피고는 자신이 운영하던 위 운수업을 폐지함에 있어서 그 소속 종업원들에 대한 임금 및 퇴직금 등 채무를 청산하기로 하고, 위 운수사업의 면허 및 위 운수업에 제공된 물적시설을 소외 회사에게 양도한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 인적 조직을 포함한 영업 자체를 양도한 것은 아니라 할 것이므로, 소외 회사가 피고로부터 그 동일성을 유지한 채 영업을 포괄적으로 이전받은 것으로 볼 수는 없다.
소외 회사가 위 사업면허 및 물적시설을 양수한 후 종업원 신규채용 공고를 하여 그 입사신청에 따라 피고에 소속되어 있던 관리직원 및 비조합원인 운전직 근로자를 신규채용의 형식으로 새로이 고용하였다 하여 그러한 사정만으로 소외 회사가 피고의 영업을 그 동일성을 유지한 채 포괄적으로 양수하였다고 할 수도 없다.
그리고 원심이 인정한 바와 기록에 의하면, 피고는 서울 종로구 (주소 1 생략) 소재 ○○지구 아파트 7개동 주민들이 공동기금을 출자하여 한정시내버스 운수업을 경영할 것을 목적으로 설립한 법인격 없는 사단임에 반하여, 소외 회사는 운수업, 정비업, 관광업, 복지업 등을 목적으로 설립된 상법상의 회사로서 그 설립목적이 상이한데다가 그 설립 주체가 동일한 것으로 인정되지 아니하므로(그 주주가 구체적으로 누구인지는 기록상 알 수가 없으나 피고를 설립한 위 아파트 주민 전부가 주주가 된 것으로는 볼 수 없으므로 설립 주체가 동일하다고 할 수는 없다), 설사 피고의 이사진과 소외 회사의 경영진이 대부분 동일하고, 소외 회사가 피고로부터 위와 같이 한정시내버스 운수면허와 그에 따른 물적시설을 양수받았다거나 그 설립시기 및 경위가 소론과 같다 하더라도 피고와 소외 회사가 실질적으로 동일한 인격을 지닌 권리주체라고 할 수 없다.
따라서, 원심이 피고가 1994.6.30. 소외 회사에게 마을 버스영업을 양도하였다고 인정한 것은 잘못이라 할 것이나, 위에서 본 바와 같이 소외 회사가 피고로부터 위 영업 자체를 그 동일성을 유지한 채 포괄적으로 양수한 것은 아니므로, 원심이 원고의 소송수계신청을 배척한 것은 결과적으로 정당하고, 피고가 1994.7.10. 위 운수업을 폐업하였고 소외 회사가 피고와 동일한 인격을 지닌 권리주체라고 할 수 없는 이상 원심이 위 폐업일 후의 원고의 임금청구부분을 배척한 것도 정당하다 할 것이다. 따라서 이 점들을 다투는 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.