Summary:
가. 민법 제1015조에 의하면 상속재산의 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산은 상속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계되는 것이며 분할에 의하여 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생기는 것은 아니므로 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었더라도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 한다.

나. 매도증서, 차용금증서 및 저당권말소등기신청서에 등기소의 등기제의 기재가 첨가됨으로써 사문서와 공문서의 양자로 구성된 문서는 공증에 관한 문서와는 달라 그 공성부분의 성립에 다툼이 없다 하여 바로 사문서 부분인 매도증서, 차용금증서 및 저당권말소등기신청서 자체의 진정성립이 추정되거나 인정될 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
(1) 원심판결 이유에 의하면 원고의 피고 1-가, 피고 1-나, 피고 1-다, 피고 1-라, 피고 1-마, 피고 1-바, 피고 1-사, 피고 1-아, 피고 1-자, 피고 2에 대한 청구 중 일부를 배척하면서 그 이유를 설시하고 있음이 분명하다. 원심판결에 소론과 같은 이유불비등의 위법이 없다.
(2) 민법 제1015조에 의하면 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는 바 이는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된 것을 의미하며 분할에 의하여 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생기는 것은 아니다. 따라서 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다 하더라도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 할 것이다 ( 당원 1985.10.8. 선고 85누70 판결; 1987.11.24. 선고 87누692 판결; 1988.2.23. 선고 87누1022 판결 참조).
기록에 의하면 이 사건 부동산 가운데 별지 제1목록의 (1), (2)기재 부동산은 4293(단기) 3.24. 수원지방법원 광주등기소 접수 제1169호로 망 소외 1 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 1974.3.16. 위 등기소 접수 제2223호로 1960.11.5.자 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 망 소외 2 명의로 경료된 사실을 인정할 수 있고(갑제1호증의1, 2 참조), 원심이 인정한 바와 같이 망 소외 3이 망 소외 1의 단독상속인이고 망 소외 2는 위 소외 3의 장남이었으므로 위 부동산은 상속개시 당시 즉 소외 3이 사망한 때에 망 소외 2가 단독상속한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 위 부동산에 관한 소외 1 명의의 위 소유권보존등기가 원인무효의 등기라면 그 단독상속인인 위 소외 2만이 이를 전부 말소할 의무가 있고, 그 후 위 소외 2가 사망하였으므로 그 상속인들만이 그 상속비율에 따라 위 소유권보존등기를 말소할 의무가 있으며, 위 소외 3의 다른 공동상속인은 이를 말소할 의무가 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 부동산에 관한 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 원인무효라고 판단한 다음 위 소외 2를 포함한 위 소외 3의 공동상속인이 공동상속하였음을 전제로 위 소외 2의 상속인인 피고 1-가, 피고 1-나, 피고 1-다, 피고 1-라, 피고 1-마, 피고 1-바, 피고 1-사, 피고 1-아, 피고 1-자, 피고 2에게 위 소외 2의 상속지분에 관하여서만 그 상속비율에 따라 위 소외 1 명의의 소유권보존등기를 말소할 의무가 있다고 판시하였으니 이는 필경 상속재산의 협의분할에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없다.
논지는 이유 있다.
2. 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의8(등기권리증, 갑 제18호증의8, 을 제6호증의7과 같다), 갑 제7호증의9(토지 저당권말소등기 신청서, 갑 제18호증의9, 을 제70호증의16과 같다), 갑 제7호증의10(차용금증서, 갑 제18호증의10, 을 제6호증의9, 을 제70호증의17과 같다) 공문서부분은 성립에 다툼이 없고 사문서 부분은 공문서 부분에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의7(매도증서, 갑 제18호증의7, 을 제70호증의10과 같다)및 그 밖의 서증과 변론의 전취지를 종합하여, 원고의 주장사실 즉 원심판결 첨부 별지 제1목록의 (1), (2)기재 부동산은 인근의 같은 리 548의 1, 550의 1,551의1, 552의 1의 각 부동산과 함께 망 소외 1이 사정받은 토지이고, 위 목록의 (3)내지 (7)기재 부동산은 망 소외 4가 사정받은 토지인데 위 합계 11필지의 부동산은 소외 5 등의 중간취득자를 거쳐 소외 6(창씨명 ○○△△)이 그 소유권을 취득하였고 위 소외 6은 1945.6.8.경 원고의 동생인 망 소외 7(창씨명 □□□□)로부터 당시 화폐로 금 천원을, 변제기는 같은 해 12.말, 이자는 연 1푼으로 정하여 차용하면서 위 11필지의 부동산을 일괄하여 위 채무의 담보로 제공하여 1945.7.27.자로 위 소외 7을 저당권자로 한 저당권설정등기를 경료하여 주었던 바, 위 소외 6이 변제기에 채무원리금을 변제하지 못하게 되자 1947.1.9.경 소외 7이 소외 6으로부터 위 11필지의 부동산을 매수하기로 합의하고 차용원리금을 매매대금의 일부에 충당하는 외에 금 20,300원을 더 지급한 후 그 해 6.7.자로 위 소외 7 명의의 소유권이전등기를 경료함과 동시에 위 저당권설정등기를 말소한 사실을 인정하고 이에 배치되는 증거를 배척하였다.
그런데 갑 제7호증의7 내지 10은 모두 매도증서, 차용금증서 및 토지저당권말소등기 신청서에 등기소의 등기제의 기재가 있는 사문서와 공문서의 양자로 구성된 문서로서 이는 공증에 관한 문서와는 달라 그 공성부분의 성립에 다툼이 없다 하여 바로 사문서 부분인 매도증서, 차용금증서 및 토지저당권말소등기 신청서 자체의 진정성립이 추정되거나 진정성립이 인정될 수는 없는 것이다( 당원 1961.11.23. 선고 4293민상825 판결; 1972.1.31. 선고 71다2504 판결 참조), 원심은 갑 제7호증의7에 대하여 공성부분의 성립에 다툼이 없다는 사실을 가지고 사문서에 관한 성립까지 인정하였으니 이은 결국 문서의 성립을 증거에 의하지 아니하고 인정한 잘못을 저지른 것이 되고, 또한 기록에 의하면 피고들 소송대리인은 갑 제7호증의8, 9, 10에 대하여 그 공성부분의 성립만을 인정하였을 뿐이고, 사문서부분에 관하여는 위조항변까지 제출하고 있음이 분명함에도 불구하고, 원심이 위의 문서에 대하여 성립에 다툼이 없는 것으로 인정하였으니 이는 증거에 의하지 아니하고 문서의 성립을 인정한 것으로서 이러한 문서를 사실판단의 자료에 제공한 것은 채증법칙에 위배한 처사라 할 것이다.
만일 원심이 피고들도 위 갑 제7호증의7 내지 10을 을호증으로 제출하고 원고가 그 진정성립을 인정하였기 때문에 성립에 다툼이 없는 것으로 본 것이라면 앞서 본 갑 제7호증의7에 관한 판단과 일치하지 아니할 뿐만 아니라 기록에 의하면 피고들이 시종 갑 제7호증의7 내지 10의 사문서부분은 위조된 것이라고 항변하였으니 만큼 위 문서를 그 위조의 입증자료로 현출하는 취지에서 제출하였음이 명백하므로 그 진정성립을 인정하였다 하여 곧 그 문서 전체의 진정성립에 다툼이 없다고 할 수는 없는 것이다.
(2) 그러면 위와 같은 원심의 잘못된 처사에도 불구하고 그러한 서증의 사문서부분에 대한 진정성립을 인정할 수 있다면 그 증거를 채택한 결과에 있어 영향이 없다고 할 수도 있으므로 이를 검토해 보기로 한다.
먼저 갑 제7호증의8에 관하여 보건대, 그 사문서 부분(매도증서)의 진정성립을 인정할 수 있는 자료는 기록상 찾아 볼 수 없다. 그리고 갑 제7호증의7, 9, 10에 관하여 보건대, 그 각 사문서부분(매도증서, 토지저당권말소등기 신청서 및 차용금증서)의 진정성립을 인정할 수 있는 자료로는 갑 제7호증의19(감정인 소외 8의 감정서), 갑 제7호증의21(감정인 소외 9의 감정서) 및 갑 제7호증의5, 16(각 소외 10의 증인신문조서)등이 있고, 갑 제3호증(판결)도 이에 의하여 그 진정성립을 인정하고 있는 바, 갑 제7호증의19, 21은 이 사건과 별개의 사건인 수원지방법원 82나228 소유권보존등기말소사건에서 실시한 갑 제7호증의7,9,10에 대한 인영 및 필적감정서로서 이에 의하면 위 문서에 대한 감정은 그 작성명의인의 친필이나 인영을 제출받아 이를 위 문서의 필적이나 인영과 대조하여 감정한 것이 아니고 단순히 위 문서에 찍혀있는 작성명의인들의 인영 및 필적을 서로 대조하여 일치하는지 여부만을 감정한 것에 지나지 아니할 뿐만 아니라 갑 제7호증의9의 토지저당권말소등기신청서에 첨부된 토지목록 마지막장과 말미 용지 앞면사이에는 등기소직인의 간인이 없고 갑 제7호증의10의 차용금증서에 첨부된 토지목록 말미 용지에는 일치되는 간인이 없다는 것이므로 위의 자료만으로는 갑 제7호증의7, 9, 10의 사문서 부분에 대한 진정성립을 인정하기 어렵다고 하여야 할 것이다.
갑 제7호증의5, 16은 사법서사 소외 10이 위 수원지방법원 82나228 사건의 제1심과 제2심에서 증언한 내용을 기재한 증인신문조서로서 이에 의하면 위 소외 10은 당시 누가 의뢰하였는지는 모르나 갑 제7호증의7과 9의 매도증서 및 토지저당권말소등기신청서를 작성하였는데 이 문서에 첨부되어 있는 토지목록은 당시 사법서사 소외 11이 작성하여 가져온 것을 서류에 첨부한 것으로 기억되고, 위 매도인인 소외 6의 간인이 찍혀 있고, 이에 첨부된 토지목록에는 소외 6과 ○○의 간인이 찍혀 있는데 이는 처음 사법서사인 소외 11이 위 매도증서 및 토지저당권말소등기신청서를 작성할 때는 ○○ 명의로 작성하였으나 증인의 사무실에서 이를 다시 작성할 때는 창씨명의로 등기서류를 작성할 수 없으므로 ○○의 간인이 찍혀있는 토지목록에 다시 소외 6의 간인을 찍은 것으로 기억된다는 취지로 진술하고 있음을 알 수 있는 바, 1개의 등기신청서류를 작성함에 있어서 두사람의 사법서사가 관여한다는 것부터 이례에 속하는 일이라 할 것이고, 사법서사인 소외 10이 이 등기신청당시 창씨명의로는 등기신청을 할 수 없다는 사실을 알고 있었다면 다른 사법서사인 소외 11도 이를 알고 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로 위 소외 11이 매도증서 및 토지저당권말소등기신청서를 작성함에 있어 창씨명의로 작성하고 그 도장을 간인하였다는 것도 쉽사리 납득이 되지 아니하며, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제18호증의15(국립과학수사연구소 감정인 소외 12의 감정서)에 의하면, 1945.6.8.에 작성된 갑 제7호증의10의 차용금증서에 첨부된 토지목록의 필적은 1947.1.9.에 작성된 갑 제7호증의7의 매도증서에 첨부된 토지목록의 필적과 동일한 필적일 뿐만 아니라 같은 날 같은 필기도구를 사용하여 복사지(묵지)를 놓고 동시에 기재한 문서라는 것이고, 위 갑 제7호증의10의 차용금증서의 필적은 그 토지목록의 필적과 동일한 필적이라는 것이며, 갑 제7호증의10의 기재에 의하면, 동 차용금증서는 사법서사 소외 13이 작성한 것으로 되어 있을 뿐만 아니라 이는 갑 제7호증의9의 토지저당권말소등기신청서에 첨부되어 있는 토지목록의 필적과도 다름을 알 수 있으므로 갑 제7호증의7, 9에 첨부된 토지목록은 소외 11이 작성하였다고 단정하기도 어려운 점 등에 비추어 보면 위 소외 10의 증언은 그대로 믿기 어렵고, 따라서 동인의 증언을 기재한 갑 제7호증의5, 16만으로는 갑 제7호증의7, 9의 사문서 부분에 대한 진정성립을 인정하기는 곤란하다고 하여야 할 것이다. 그리고 갑 제3호증(판결)에 의하면, 갑 제7호증의7, 9, 10(그 사건의 갑 제5호증, 갑 제7호증의1, 2)은 위 갑 제7호증의19, 21 및 갑 제7호증의5, 16에 의하여 그 진정성립이 인정된다고 판시하고 있으나 앞서 본 감정인 소외 12의 감정은 위 판결이 확정된 후에 이루어진 것이고 이에 의하면 앞서 본바와 같은 사실이 밝혀졌을 뿐만 아니라 이 사건과 소송당사자 및 소송목적물이 다른 별개의 사건에 대한 판결이므로 위 판결에 의하여 이 사건에서 갑 제7호증의7, 9, 10의 사문서 부분에 대한 진정성립을 인정하지 않으면 안될 이유는 없다.
(3) 그리고 소외 6의 창씨명이 창씨명 ○○△△이라는 사실에 관하여서도 원심은 갑 제3호증과 갑 제7호증의7, 8 및 갑 제7호증의5, 16에 의하여 이를 인정하고 있으나 기록에 의하면, 갑 제3호증이 위 사실을 인정한 자료는 갑 제7호증의7, 8과 그 사건에서의 소외 10의 증언(갑 제7호증의5, 16) 임을 알 수 있으므로 결국 위 사실을 인정할 수 있는 자료는 갑 제7호증의7, 8과 갑 제7호증의5, 16이 있을 뿐이다. 그러나 갑 제7호증의8은 이미 본 바와 같이 그 사문서부분의 진정성립을 인정할 자료가 없는 것이고 감정인 소외 14의 감정결과(을 제65호증의14)에 의하면, 갑 제7호증의7의 매도증서와 그 목록에 소외 6의 간인은 있으나 ○○의 간인은 목록에만 있고 매도증서에는 없으며 매도증서와 그 목록 사이에도 ○○의 간인은 없다는 것이고 이 점에 관하여 증인 소외 10은 위 매도증서와 목록에 소외 6의 간인이 찍혀 있는 본명과 창씨명을 연결짓기 위한 것으로 볼 수 있으므로 소외 6과 ○○는 동일인이라고 볼 수 있으나 소외 6의 창씨명이 창씨명 ○○△△인지는 모른다고 진술하고 있어 동인의 위 추측진술을 그대로 받아들이기도 어렵거니와 목록에 찍혀 있는 간인이 ○○로 되어있다 하여 그것이 곧 ○○△△라고 단정하기도 어렵다 할 것이다.
3. 이상과 같이 원심판결은 원고소송대리인의 상고논지와 같이 상속재산에 대한 협의분할의 효력에 관한 법리를 오해하였고 또한 증거 없이 문서의 진정성립을 인정하고 이를 사실인정의 자료에 제공하였을 뿐만 아니라 신빙성이 없거나 관계없는 증거에 의하여 사실을 그릇 인정함으로서 채증법칙에 위배한 잘못을 범하였으니 피고들 소송대리인의 주장도 이유 있음에 돌아가 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당하여 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
이에 원심으로 하여금 사건에 관하여 다시 심리판단 하도록 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 석탄산업법 제39조의3 제1항 제4호, 제4항 및 같은법시행령 제41조 제4항 제5호의 각 규정에 의하여 폐광대책비의 일종으로 폐광된 광산에서 업무상 재해를 입은 근로자에게 지급하는 재해위로금은, 국내의 석탄수급상황을 감안하여 채탄을 계속하는 것이 국민경제의 균형발전을 위하여 바람직하지 못하다고 판단되는 경제성이 없는 석탄광산을 폐광함에 있어서 그 광산에서 입은 재해로 인하여 전업 등에 특별한 어려움을 겪게 될 퇴직근로자를 대상으로 사회보장적인 차원에서 통상적인 재해보상금에 추가하여 지급하는 위로금의 성격을 갖는 것이고, 이러한 재해위로금에 대한 지급청구권은 공법상의 권리로서 그 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상 당사자소송에 해당한다.

[2] 당사자 사이에 석탄산업법시행령 제41조 제4항 제5호 소정의 재해위로금에 대한 지급청구권에 관한 부제소합의가 있었다고 하더라도 그러한 합의는 무효라고 할 것이다.

[3] 석탄산업법 제39조의3 제1항 제4호, 제4항 및 같은법시행령 제41조 제4항 제5호의 각 규정에 의하면, 일정한 기준에 해당하는 광산의 석탄광업자가 당해 광업권 등의 소멸등록을 마친 때에 석탄산업합리화사업단은 당해 광산의 퇴직근로자 및 석탄광업자 등에게 여러 항목의 폐광대책비를 지급하는데 그 중 하나로 '폐광대책비의 지급대상이 되는지 여부에 관한 석탄광업자의 확인신청일 또는 폐광 여부를 심의하는 석탄산업심의위원회에서 정한 날부터 소급하여 1년 전부터 폐광일까지의 기간 중에 업무상 재해를 입은 자로서 폐광일 현재 장해등급이 확정된 자 또는 재해발생기간에 불구하고 폐광일 현재 장해등급이 확정되지 아니한 자에 대하여 지급하는 재해위로금'을 들고 있고 그 재해위로금액은 '퇴직근로자가 지급받은 산업재해보상보험법 제42조 제1항의 규정에 의한 장해보상일시금 또는 같은 법 제43조 제1항의 유족보상일시금과 동일한 금액'으로 하도록 규정하고 있는바, 여기서 말하는 재해위로금의 지급대상이 되는 '폐광일 현재 장해등급이 확정되지 아니한 자'에는 일단 최초의 요양을 종결하고 그에 따른 신체장해등급판정을 받고 그에 상응하는 재해위로금을 받았다가 폐광일 이후 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증이 발생하여 재요양을 받게 된 피재근로자도 포함된다.

[4] 석탄산업법시행령 제42조의2 제6항에 터잡아 석탄산업합리화사업단이 제정한 폐광대책비지급규정은 그 내용이 폐광대책비의 지급절차만을 규정한 것으로서 석탄산업합리화사업단 내부의 사무처리준칙에 불과하고 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 있는 것은 아니다.

[5] 석탄산업법 제39조의3 제1항 제4호, 제4항 및 같은법시행령 제41조 제4항 제5호의 각 규정의 취지를 모아보면, 피재근로자가 석탄산업합리화사업단에 대하여 가지는 재해위로금의 지급청구권은 위 규정이 정하는 지급요건이 충족되면 당연히 발생함과 아울러 그 금액도 확정되는 것이지 위 사업단의 지급결정 여부에 의하여 그 청구권의 발생이나 금액이 좌우되는 것이 아니므로 위 사업단이 그 재해위로금의 전부 또는 일부에 대하여 지급거부의 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시는 재해위로금청구권을 형성·확정하는 행정처분이 아니라 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 나름대로의 사실상·법률상 의견을 밝힌 것에 불과하다고 할 것이므로, 위 사업단이 표시한 재해위로금 지급거부의 의사표시에 불복이 있는 경우에는 위 사업단을 상대로 그 지급거부의 의사표시에 대한 항고소송을 제기하여야 하는 것이 아니라 직접 공법상의 당사자소송을 제기하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 포기각서의 점에 대하여
석탄산업법(이하 '법'이라 한다) 제39조의3 제1항 제4호, 제4항 및 같은법시행령(이하 '시행령'이라 한다) 제41조 제4항 제5호의 각 규정에 의하여 폐광대책비의 일종으로 폐광된 광산에서 업무상 재해를 입은 근로자에게 지급하는 재해위로금은, 국내의 석탄수급상황을 감안하여 채탄을 계속하는 것이 국민경제의 균형발전을 위하여 바람직하지 못하다고 판단되는 경제성이 없는 석탄광산을 폐광함에 있어서 그 광산에서 입은 재해로 인하여 전업 등에 특별한 어려움을 겪게 될 퇴직근로자를 대상으로 사회보장적인 차원에서 통상적인 재해보상금에 추가하여 지급하는 위로금의 성격을 갖는 것이고, 이러한 재해위로금에 대한 지급청구권은 공법상의 권리로서 그 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상 당사자소송에 해당하므로(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다28960 판결 참조), 당사자 사이에 그에 관한 부제소합의가 있었다고 하더라도 그러한 합의는 무효라고 할 것인바(대법원 1998. 8. 21. 선고 98두8919 판결 참조), 같은 취지로 보이는 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 재해위로금의 지급요건의 점에 대하여
법 제39조의3 제1항 제4호, 제4항 및 시행령 제41조 제4항 제5호의 각 규정에 의하면, 일정한 기준에 해당하는 광산의 석탄광업자가 당해 광업권 등의 소멸등록을 마친 때에 피고는 당해 광산의 퇴직근로자 및 석탄광업자 등에게 여러 항목의 폐광대책비를 지급하는데 그 중 하나로 '폐광대책비의 지급대상이 되는지 여부에 관한 석탄광업자의 확인신청일 또는 폐광 여부를 심의하는 석탄산업심의위원회에서 정한 날부터 소급하여 1년 전부터 폐광일까지의 기간 중에 업무상 재해를 입은 자로서 폐광일 현재 장해등급이 확정된 자 또는 재해발생기간에 불구하고 폐광일 현재 장해등급이 확정되지 아니한 자에 대하여 지급하는 재해위로금'을 들고 있고 그 재해위로금액은 '퇴직근로자가 지급받은 산업재해보상보험법 제42조 제1항의 규정에 의한 장해보상일시금 또는 같은 법 제43조 제1항의 유족보상일시금과 동일한 금액'으로 하도록 규정하고 있는바, 여기서 말하는 재해위로금의 지급대상이 되는 '폐광일 현재 장해등급이 확정되지 아니한 자'에는 일단 최초의 요양을 종결하고 그에 따른 신체장해등급판정을 받고 그에 상응하는 재해위로금을 받았다가 폐광일 이후 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증이 발생하여 재요양을 받게 된 피재근로자도 포함된다고 할 것이고, 시행령 제42조의2 제6항에 터잡아 피고가 제정한 폐광대책비지급규정은 그 내용이 폐광대책비의 지급절차만을 규정한 것으로서 피고 내부의 사무처리준칙에 불과하고 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 있는 것은 아니다(대법원 1996. 9. 23.자 95마817 결정 참조).
원심판결의 이유에 의하면, 원심이 거시 증거에 의하여, 원고가 폐광지원대상광산으로 선정된 만우탄광의 선산부로 근무하던 중인 1994. 7. 21. 그 갱 내 막장에서 발생한 낙반사고로 인하여 요부염좌·좌족부좌상·찰과상 및 염좌의 상해를 입고 소외 근로복지공단으로부터 요양승인을 받아 치료를 종결한 다음 1995. 12. 26. 산업재해보상보험법상 제9급 15호의 신체장해등급판정을 받고, 장해보상일시금으로 금 19,586,690원을 지급받음과 아울러 피고로부터 위 장해보상일시금과 동일한 금액의 재해위로금을 지급받은 사실, 그런데 원고는 그 후 치료를 종결한 위 상해부위가 악화되어 위 근로복지공단으로부터 1996. 12. 23. 상병명 '제4-5 요추간 수핵탈출증'의 추가상병에 대한 요양을 받고 1997. 2. 4. 산업재해보상보험법상 제6급 5호의 신체장해등급 변경판정을 받고, 위 변경된 신체장해등급에 따른 장해보상일시금과 원래의 신체장해등급에 따른 장해보상일시금의 차액인 금 19,908,130원의 추가 장해보상일시금을 지급받은 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 재해로 인한 장해등급이 확정된 것은 최초로 장해등급의 판정을 받은 1995. 12. 26.이 아니라 새로운 장해등급의 판정을 받은 1997. 2. 4.이므로 피고는 새로운 장해등급에 따른 장해보상일시금에서 1996. 2. 6. 지급한 최초의 장해보상일시금의 차액인 금 19,908,130원에 상당하는 재해위로금을 추가로 지급할 의무가 있다고 보았는바, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 재해위로금의 지급요건에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 직권으로 본다.
법 제39조의3 제1항 제4호, 제4항 및 시행령 제41조 제4항 제5호의 각 규정의 취지를 모아보면, 피재근로자가 피고에 대하여 가지는 재해위로금의 지급청구권은 위 규정이 정하는 지급요건이 충족되면 당연히 발생함과 아울러 그 금액도 확정되는 것이지 피고의 지급결정 여부에 의하여 그 청구권의 발생이나 금액이 좌우되는 것이 아니므로 피고가 그 재해위로금의 전부 또는 일부에 대하여 지급거부의 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시는 재해위로금청구권을 형성·확정하는 행정처분이 아니라 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 나름대로의 사실상·법률상 의견을 밝힌 것에 불과하다고 할 것이므로, 피고가 표시한 재해위로금 지급거부의 의사표시에 불복이 있는 경우에는 피고를 상대로 그 지급거부의 의사표시에 대한 항고소송을 제기하여야 하는 것이 아니라 직접 공법상의 당사자소송을 제기하여야 한다고 할 것이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다28960 판결, 1996. 9. 23.자 95마817 결정 등 참조).
이렇게 볼 때, 피고의 재해위로금 지급거절의 의사표시를 행정처분으로 보아 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 부적법하다고 할 것이므로, 이러한 경우 원심으로서는 원고가 재해위로금의 직접 지급을 구하는 취지인지 여부를 석명하여 원고로 하여금 공법상 당사자소송으로 소변경을 아니하는 한, 이 사건 소를 각하할 수밖에 없다고 할 것임에도 이를 그대로 인용한 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 일반적으로 어떤 특정한 토지가 지적공부에 1필의 토지로 등록된 경우 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 등록에 의하여 사실상 특정되었다고 할 것이므로, 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정되어져야 하나, 지적도가 재조제 과정에서 잘못 작성되어 종전의 지적도와 재조제된 지적도만을 대조하여 보더라도 경계의 표시에 오류가 있음을 쉽게 확인할 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 지적법에 따라 직권경정이나 신청에 의한 경정절차를 밟아 이를 시정하여야 하나, 이러한 절차를 밟을 수 없는 때에는 이해관계 있는 권리자에 의한 경계확정의 소나 소유권확인의 소의 판결을 통하여 이를 시정할 수 있다.

주문
1. 원고와 피고 사이에서 별지목록 기재 부동산 중 별지도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내 625㎡와 같은 도면 표시 바, 사, 차, 카, 바의 각 점을 순차로 연결한 선내 223㎡ 중 923분의 369지분이 원고의 소유임을 확인한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증의 1 내지 2, 갑 제5호증의 각 기재에 변론의 전 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가. 원래 구 지번 인천 남구 간석동 산 86의 11 임야 3단 2무(3,174㎡)(이하 '이 사건 구 지번토지'라고 한다)는 원고의 소유로서 별지도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 아, 자 차, 카, 타, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내에 위치하고 있었다.
나. 그런데 1971.경 지적도를 재조제하는 과정에서 소관청의 착오로 이 사건 구 지번토지의 위치가 별지도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 카, 타, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분에 위치하고 있는 것으로 잘못 표시되었다.
다. 한편, 원고는 1976. 12. 28. 피고에게 이 사건 구 지번토지 중 2단 2무 21보(2,251㎡)를 매도하면서 별지도면 표시 가, 마, 바, 카, 타, 카, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내 2,251㎡(이하 '이 사건 매도한 토지'라고 한다)를 제외한 나머지 923㎡를 별지목록 기재 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)로 하여 구 지번토지에서 분할하였으나, 위 분할과정에서도 위 잘못된 지적도를 근거로 한 관계로 분할된 이 사건 토지가 지적도상에는 별지도면 표시 마, 아, 자, 차, 카, 바, 마의 각 점을 순차로 연결한 선내 298㎡(별지도면 표시 마, 아, 자, 차, 사, 바, 마의 각 점을 순차로 연결한 선내 75㎡＋같은 도면 표시 바, 사, 차, 카, 바의 각 점을 순차로 연결한 선내 223㎡)부분이 누락된 채 같은 도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내 625㎡ 부분에만 위치한 것으로 잘못 표시되었다.
라. 그 후 원고는 피고에 대하여 위 지적도의 시정을 요구하였으나 피고가 이를 시정하지 아니하던 중, 1997. 9. 29. 인천광역시 남동구에게 위와 같이 분할한 이 사건 토지의 소유권 중 923분의 554지분을 양도한 후, 나머지 923분의 369를 소유하고 있다.
2. 판 단
일반적으로 어떤 특정한 토지가 지적공부에 1필의 토지로 등록된 경우 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 등록에 의하여 사실상 특정되었다고 할 것이므로, 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정되어야 하나, 지적도가 재조제 과정에서 잘못 작성되어 종전의 지적도와 재조제된 지적도만을 대조하여 보더라도 경계의 표시에 오류가 있음을 쉽게 확인할 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 지적법에 따라 직권경정이나 신청에 의한 경정절차를 밟아 이를 시정하여야 하나, 이러한 절차를 밟을 수 없는 때에는 이해관계있는 권리자에 의한 경계확정의 소나 소유권확인의 소의 판결을 통하여 이를 시정할 수 있다 할 것인바, 위에서 인정한 바와 같이 이 사건 토지의 현재의 지적도는 1971.경 재조제되는 과정에서 관계 공무원의 착오로 인해 명백하게 잘못 작성되었으므로, 이 사건 토지는 현재의 지적도상의 표시에도 불구하고, 별지도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내 625㎡부분과 같은 도면 표시 마, 아, 자, 차, 카, 바, 마의 각 점을 순차로 연결한 선내 298㎡부분에 위치하고 있다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 별지목록 기재 부동산 ,중 별지도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내 625㎡와 같은 도면 표시 바, 사, 차, 카, 바의 각 점을 순차로 연결한 선내 223㎡ 중 923분의 369지분은 원고의 소유임이 분명하고, 피고가 잘못 작성된 지적도상의 표시를 근거로 이를 다투고 있는 이상 원고로서는 그 확인을 구할 이익도 있다고 인정되므로, 이를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송범 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제45조 제3항의 규정취지는 심판청구인이 취소대상인 등록상표가 국내 어디에서도 사용되고 있지 아니함을 입증한다는 것은 사실상 어려운 반면 상표권자인 피심판청구인이 등록상표의 사용사실을 입증한다는 것은 용이한 일이므로 상표원부에 등록된 국내의 주소 또는 영업소의 행정구역인 구, 시, 군과 같이 제한된 구역 안에서 그 등록상표를 지정상품에 사용하지 아니한 사실을 심판청구인이 입증한 때에는 국내에서 사용하지 아니한 것으로 법률상 추정을 하고, 그 추정과 달리 국내에서 사용한 사실에 대한 입증책임을 피심판청구인에게 부과하여 심판청구인의 입증책임을 경감시켜 주려는 데에 있다.

나. 같은 조 제1항 제3호 소정의 상표의 사용에는 등록된 상표와 동일한 상표를 사용하는 경우는 물론 거래사회통념상 이와 동일하게 볼 수 있는 형태에서의 사용도 이에 포함된다 할 것이나 등록상표와 유사한 상표를 사용하였다는 것만으로는 부족하다고 할 것인바, 한글 ‘티파니’와 영문자 ‘TIFFANY’의결합상표인 등록상표에 있어서는 한글과 영문자로 된 각 부분 모두가 상표의 요부를 구성하고 있다고 할 것이므로 그 중 한글로 된 부분만을 상표로 사용하였다 하더라도 이는 등록상표를 정당하게 사용한 경우에 해당된다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 원심결의 이유에 의하면 원심은, 이 사건 상표의 지정상품 중 6개 품목에 대하여는 제조허가를 받았으나 1987.12.10. 이전에 허가가 취소되었으므로 그 후에 이 사건 상표를 사용하였더라도 정당한 사용이라고 볼 수 없고, 이 사건 상표의 지정상품 중 제조 및 품목허가가 필요 없는 콤팩트와 화장용솔에 이 사건 상표를 사용하였는가에 관하여는 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제45조 제1항 제3호 소정의 상표불사용을 원인으로 한 상표등록취소를 구하는 심판청구인에게 상표의 불사용사실에 대한 입증책임이 있는 것이 아니라 상표권자인 피심판청구인이 상표의 사용사실을 입증할 책임이 있는데 이에 대한 입증이 없다는 이유로 이와 달리 위 콤팩트와 화장용 솔에 이 사건 상표를 사용하지 않았다는 점에 대한 심판청구인의 입증이 없다 하여 심판청구를 기각한 제1심 심결을 파기하고 심판청구를 인용하였다.
(2) 구 상표법 제45조 제3항에는 위 제1항 제3호의 적용에 있어서 상표권자가 상표원부에 등록된 국내의 주소 또는 영업소의 행정구역인 구, 시, 군에서 그 등록상표를 사용하지 아니하였을 때에는 그 상표를 사용하지 아니한 것으로 추정한다고 규정되어 있는바, 위 규정의 취지는 심판청구인이 취소대상인 등록상표가 국내 어디에서도 사용되고 있지 아니함을 입증한다는 것은 사실상 어려운 반면, 상표권자인 피심판청구인이 등록상표의 사용사실을 입증한다는 것은 용이한 일이므로 위 구, 시, 군과 같이 제한된 구역안에서 그 등록상표를 지정상품에 사용하지 아니한 사실을 심판청구인이 입증한 때에는 국내에서 사용하지 아니한 것으로 법률상 추정을 하고, 그 추정과 달리 국내에서 사용한 사실에 대한 입증책임을 피심판청구인에게 부과하여 심판청구인의 입증책임을 경감시켜 주려는 데에 있다 할 것이다( 당원 1990.12.11. 선고 90후915 판결; 1991.10.8. 선고 91후66 판결 참조).
따라서 원심이 영업소 소재지에서의 상표불사용에 대한 심판청구인의 입증과 관계없이 바로 피심판청구인에게 상표의 사용에 대한 입증책임이 있다고 판단한 것은 구 상표법 제45조 제3항 소정의 입증책임분배에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이고 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
그러나 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 상표의 지정상품 중 문제로 된 콤팩트와 화장용 솔은 허가가 필요없지만 그 나머지 상품은 허가를 받아야 하는데 피심판청구인이 그중 샴푸, 크림 등 몇개 품목에 대하여는 허가를 받았으나 이 사건 심판청구일로부터 1년 이전인 1987.12.10.경에 모두 취하 또는 취소된 사실을 알 수 있고, 문제로 된 위 콤팩트나 화장용 솔에 관하여 보면 상표권자인 피심판청구인으로서는 이 사건 상표를 사용하였다는 점에 대한 입증을 쉽게 할 수 있다고 할 것임에도 불구하고 기록에 의하면 피심판청구인은 이에 대한 주장이나 입증을 적극적으로 하고 있지 아니할 뿐만 아니라 구 상표법 제45조 제3항이 심판청구인에 대한 입증책임을 완화시키기 위한 규정이라는 점 등을 아울러 참작하면 위 품목에 관하여는 피심판청구인의 영업소에서 이 사건 상표가 1년 이상 사용되지 아니하였다는 점에 대한 입증은 일응 되었다고 볼 수 있는 것이어서 구 상표법 제45조 제3항의 추정을 받기에 충분하다고 할 것이다. 그렇다면 결국 피심판청구인이 이 사건 상표의 사용에 대한 입증책임을 부담하게 되었다고 할 것이므로 원심이 범한 위와 같은 위법은 심결결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없게 되었다.
(3) 기록에 의하면 이 사건 상표는 한글 ‘티파니’와 영문자 ‘TIFFANY’의 결합상표인데 피심판청구인은 1989.1.경 밀크로션과 크림 등에 이 사건 상표 중 한글만으로 된 상표를 사용한 사실을 인정할 수 있다.
그런데 구 상표법 제45조 제1항 제3호 소정의 상표의 사용에는 등록된 상표와 동일한 상표를 사용하는 경우는 물론 거래사회통념상 이와 동일하게 볼 수 있는 형태에서의 사용도 이에 포함된다 할 것이나 등록상표와 유사한 상표를 사용하였다는 것만으로는 부족하다고 할 것인바 ( 당원 1985.5.28. 선고 84후117 판결 참조), 이 사건 상표에 있어서는 한글과 영문자로 된 각 부분 모두가 상표의 요부를 구성하고 있다고 할 것이므로 그 중 한글로 된 부분만을 상표로 사용하였다 하더라도 이 사건 상표를 정당하게 사용한 경우에 해당된다고 할 수 없다( 당원 1987.3.24. 선고 86후100 판결 참조). 따라서 일부 지정상품에 대한 허가가 취하 또는 취소된 이후에도 이 사건 상표를 정당하게 사용하였다는 전제하에 원심결에 상표의 사용에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다는 취지의 논지는 더 나아가 살펴볼 필요없이 그 이유가 없다.
(4) 상고논지는 어느 것이나 받아들일 수 없는 것이므로 피심판청구인의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 송금수취인인 예금주와 지급은행 사이에는 온라인에 의한 타행송금거래에 의하여 금원이 송금되는 경우 그 입금 처리가 완료한 때에 그 금원에 대한 예금계약이 성립되는 것으로 하되, 당일 영업시간 내에 송금의뢰은행에 의하여 취소 처리되는 경우에는 그 송금 거래가 명백한 오조작에 의한 거래인지 여부를 불문하고 그 예금계약은 처음부터 성립하지 않았던 것으로 보기로 하는 내용의 합의가 있는 것으로 보는 것이 상당하고, 따라서 송금된 금원은 당일 은행 영업시간 내에 취소 처리되는 것을 해제조건으로 하여 그 입금 처리가 완료된 때에 예금으로 성립한다.

주문
1. 원고의 피고들에 대한 주위적 청구를 모두 기각한다.
2. 원고의 피고들에 대한 예비적 청구 부분의 소를 모두 각하한다.
3. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 주위적 청구에 관한 판단
가. 피고 주식회사 국민은행에 대한 주위적 청구
원고가 피고 주식회사 국민은행(이하 피고 은행이라고만 한다)과 수시로 입·출금을 할 수 있는 당좌예금계약을 체결(계좌번호 생략)하여 거래해 온 사실, 소외 ○○○○ 주식회사(이하 소외 회사라고만 한다) 대표이사 소외인이 1996. 2. 17. 11:00경 피고 농업협동조합중앙회(이하 피고 농협이라고만 한다) 양주군 지부에서 위 소외 회사 명의 계좌(계좌번호 103-01- 038221)에 입금되어 있던 금 170,350,000원을 출금하여 위 금원을 피고 은행의 위 원고 명의 계좌에 송금하도록 피고 농협에 위탁한 사실, 그리하여 같은 날 11:25부터 11:28경까지 사이에 피고 은행의 위 원고 명의 계좌로 위 금원이 입금 처리된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 은행은 원고에게 위 계좌에 입금 처리된 위 금원을 반환하여야 할 의무가 있다.
이에 대하여 피고 은행은 위 1996. 2. 17. 12:54경 위 송금 거래가 적법히 취소 처리되어 원고 명의 계좌에 입금 처리되었던 위 금원은 더 이상 존재하지 않게 되었으므로 피고 은행으로서는 원고의 청구에 응할 수 없다고 항변하고, 원고는 이를 다투면서 피고 농협의 이 사건 송금은 위 소외 회사 대표이사의 정당한 위임에 따라 행하여진 것이므로 피고 농협창구 직원의 단순한 오조작에 의한 송금행위라고 볼 수 없어 피고 농협이 위 송금 거래를 임의로 취소 처리한 것은 아무런 법률상 근거 없는 무효의 행위로서 위 금원에 대한 원고의 예금채권은 여전히 존재한다는 취지로 주장한다.
살피건대, 계좌송금에 의하여 금원이 입금되는 경우 일반적으로 예금원장에 입금기장이 마쳐진 때에 예금으로 성립하는 것이기는 하나, 갑 제1호증의 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 송금된 금원이 원고의 계좌에 입금 처리된 후 같은 날 12:54경 피고 농협이 원고 명의 계좌로의 이 사건 타행송금 거래를 취소 처리하여 그 금원을 자신의 별단예금에 예치하고 있는 사실, 현행의 온라인에 의한 타행계좌 송금 거래는 금융전산시스템을 이용하는 타행환공동망 가입은행들 사이에서 순전히 전산처리에 의하여 행하여지고 있고, 타행 간에 이루어진 송금 거래는 당일 은행 영업시간 내에서 창구에서의 오조작 등에 의한 거래인 경우에 한하여 송금 의뢰 은행에 의하여 일방적으로 취소할 수 있도록 은행 등 금융기관 사이에 타행환공동망업무규약으로 정해져 있는 사실, 위 규약상 위와 같이 취소 처리할 수 있는 송금 거래의 범위를 일응 제한하고는 있으나, 그 취소 거래 역시 송금 거래와 마찬가지로 송금 의뢰 은행의 취소 요구 전문이 전산망설계서상의 형식적인 취소 요건에 부합된 경우 자동적으로 취소되도록 설계되어 있기 때문에, 송금 의뢰 은행측에서 당일 영업시간 내에 취소 요구를 하는 경우 지급 은행(송금 수취인의 계좌가 개설된 은행)측에서는 인위적으로 이에 개입하여 취소 요구를 거부할 수 있는 여지가 전혀 없는 사실을 인정할 수 없고 반증 없다.
위 인정 사실에 비추어 보면 의뢰 은행에 의해 이미 일방적으로 취소 처리되었음에도 불구하고 수취인의 계좌에 전산상으로 송금 처리된 바 있다는 이유만으로 지급 은행으로 하여금 제3자인 의뢰 은행과 송금 의뢰인 사이에서 벌어진 송금 거래의 내용을 조사하여 그 송금 거래가 명백한 오조작에 의한 것임을 입증한 경우에만 그 지급의무를 면하게 한다는 것은 위와 같이 아무런 원인관계없이 전산적으로만 이루어지는 은행 간의 송금 거래 내지 취소 거래의 태양 및 성질에 비추어 지급 은행에게 과도한 위험부담을 지우는 것이 될 뿐만 아니라, 그와 같이 해석하는 경우 지급 은행으로서는 의뢰 은행의 취소 요구가 있을 때마다 자신과 무관한 제3자 간의 법률관계인 의뢰 은행과 송금 의뢰인 사이에서 벌어진 송금위탁계약의 실질적 내용과 취소 요구의 사유 등을 일일이 조사하여 그 송금 거래가 명백한 오조작인지 여부를 판단한 다음 그 취소 요구에 응할 것을 강요하는 결과가 되어 이는 신속한 금융 거래의 이상에도 어긋나는 것으로서 부당하다.
따라서 송금 수취인인 예금주와 지급 은행 사이에는 위와 같이 온라인에 의한 타행송금 거래에 의하여 금원이 송금되는 경우 그 입금 처리가 완료한 때에 위 금원에 대한 예금계약이 성립되는 것으로 하되, 당일 영업시간 내에 의뢰 은행에 의하여 취소 처리되는 경우에는 그 송금 거래가 명백한 오조작에 의한 거래인지 여부를 불문하고 위 예금계약은 처음부터 성립하지 않았던 것으로 보기로 하는 내용의 합의가 있는 것으로 보는 것이 상당하다(따라서 위 송금된 금원은 당일 은행 영업시간 내에 취소 처리되는 것을 해제조건으로 하여 그 입금 처리가 완료한 때에 예금으로 성립하는 것이라고 보아야 한다).
그렇다면, 피고 농협이 위와 같이 당일 영업시간 내에 송금 거래를 취소 처리한 이상 그 취소 처리의 당부는 별론으로 하고 위 해제조건이 성취되어 위 송금된 금원에 대한 위 원고의 피고 은행에 대한 예금채권은 처음부터 성립하지 않았던 셈이 되므로 결국 피고의 위 항변은 이유 있다.
나. 피고 농업협동조합중앙회에 대한 주위적 청구
원고는 위 소외 회사의 대표이사 소외인이 위와 같이 위 회사 명의의 피고 농협 계좌에 입금되어 있던 금 170,350,000원을 출금하여 이를 피고 은행의 원고 명의 계좌에 송금하도록 피고 농협에 위탁하여 위와 같이 적법하게 위 금원이 원고 명의 계좌로 송금 처리되었으나 그 후 피고 농협이 위 송금 거래를 함부로 취소 처리하여 위 금원을 피고 농협의 별단예금에 예치하고 있으므로 피고 농협은 피고 국민은행과 연대하여 위 금원을 원고에게 반환할 의무가 있다고 주장한다.
원고의 위 주장은 일응 예금계약에 기한 예금 반환채무의 이행을 구하는 취지라고 볼 수 있는바, 피고 농협이 위 타행송금 거래를 취소 처리하여 그 금원을 자신의 별단예금에 예치하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 사실만으로는 원고와 피고 농협과의 사이에 위 금원에 관하여 예금계약관계가 성립하였다고는 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로 위 주장은 이유 없다.
원고의 위 주장은 피고 농협의 부당한 송금 취소행위로 인하여 원고가 손해를 입었다 하여 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 취지라고도 볼 수 있으나, 위에서 본 바와 같이 피고 농협의 위 송금 취소행위가 은행 내부 기준에 비추어 부당한 것이라고 하더라도 그로 인하여 위 해제조건이 성취된 이상 원고의 예금채권은 처음부터 성립하지 않았던 것으로 되므로, 피고 농협의 위 취소 처리로 인하여 원고에게 위 금원에 해당하는 금액만큼의 손해가 발생하였다고는 볼 수 없고, 달리 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다는 점을 인정할 만한 자료가 없으니 원고의 위 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
2. 예비적 청구 부분의 소의 적법 여부에 관한 판단
원고는 피고들에 대한 위 주위적 청구가 인용되지 아니할 것에 대비하여 예비적으로 피고들은 소외인이 피고 농협의 양주군 지부에서 1996. 2. 17. 원고의 피고 국민은행 구좌인 (계좌번호 생략)로 금 170,350,000원을 입금하였음을 확인하고 원고의 청구에 응하여 위 금원을 지급하라는 판결을 구하고 있다.
그러나 위 예비적 청구취지 중 원고의 청구에 응하여 위 금원을 지급하라는 판결을 구하는 부분은 위에서 본 주위적 청구와 같은 청구를 내용으로 하는 것이므로 이를 다시 예비적 청구로서 심판을 구하는 것은 허용되지 않는다.
또한 소외인이 피고 농협의 양주군 지부에서 1996. 2. 17. 원고의 피고 국민은행 구좌로 위 금원을 입금하였음을 확인한다는 판결을 구하는 부분은 이른바 확인의 소에 해당한다 할 것인데, 확인의 소에 있어서의 확인의 대상은 현재의 권리 또는 법률관계의 존부에 한하고 단순한 사실관계 내지 과거의 법률관계에 관한 존부는 확인의 대상이 되지 아니하는바, 원고가 구하는 위 확인의 소는 단순한 과거의 사실관계에 대한 확인을 구하는 것에 지나지 아니하여 그 확인을 구할 법률상 이익이 없어 허용될 수 없다.
3. 결 론
그렇다면, 원고의 피고들에 대한 주위적 청구는 이유 없어 모두 기각하고, 예비적 청구 부분의 소는 부적법하여 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매매계약을 체결하고 계약금만 지급한 상태에서는 그 잔대금 지급에 관해 일정시 시행되었던 가격통제령이 폐지되어 가격인가를 받지 못한 경우에도 동 매매계약이 완결되지 아니한 사실은 명백하므로 객관적으로 보아 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없다.

주문
원판결중 피고 2에 대한 원고 패소부분을 취소하고 피고 1, 3, 4, 5에 대한 원고 패소부분을 다음과 같이 변경한다.
원고에게 대하여 피고 1은 서울특별시 성북구 돈암동 산 37번지의 22호 토지중 별지도면 (3)표시 27평 8홉 지상 주선표시 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 13평을 철거하고 해 토지를 인도하는 동시에 1956.5.1.부터 위 철거와 인도완료까지 매월 금 269원 60전의 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 3은 위 같은 동 538번지의 24호 대 23평 지상 주선표시 목조 도단 및 방수지즙 평가건 본가 1동 건평 14평을 철거하고 해 토지를 인도하는 동시에 1953.3.1.부터 위 철거와 인도완료시까지 매월 금 230원에 비율에 의한 금원을 지급하고 피고 4는 위 같은 동 538번지의 29호 대 24평 지상 별지도면 주선표시 목조방수지즙 평가건 본가 1동 건평 6평을 철거하고 해 토지를 인도하는 동시에 1953.3.1.부터 위 철거와 인도완료시까지 매월 금 240원의 비율에 의한 금원을 지급하고,
피고 5는 위 같은 동 538번지의 34호 대 21평 지상별지도면 주선표시 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 10평을 철거하고 해 토지를 인도하는 동시에 1956.6.1.부터 위 철거와 인도완료시까지 매월 금 147원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
피고 2는 원고에게 대하여 위 같은 동 산 37번지의 19호 토지중 별지도면 (2)표시 26평 2홉 지상 주선표시 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 13평을 철거하고, 해 토지를 인도하는 동시에 1953.1.2.부터 위 철거와 인도완료까지 매월 금 262원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
피고들의 본건 공소는 모두 기각한다.
소송 총비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고 1, 2, 3, 4, 5가 본건 토지를 원고주장과 같이 각 점유하고 동 지상에 주문기재와 같은 각 건물을 소유하며 이를 각 주문기재와 같은 날부터 점유 사용중인 사실에 관하여는 당사자간 다툼이 없고(피고들중 피고 2와 피고 1의 점유부분에 관하여 동 피고들의 소송대리인이 1958.9.12.자 변론기일에서 본건 대지중 원고주장과 같은 위치와 평수를 점유하고 동 대지상에 원고주장과 같은 건물을 소유하고 있다는 답변을 함으로서 이에 관한 자백을 하였음에도 불구하고 그후 1958.3.18.자 준비서면에서 동 피고들의 점유, 위치 및 평수에 관하여 전시한 자백을 철회한다고 주장하였으나 동 피고들 소송대리인이 1959.3.27.자 제출한 입증취지서에 의하더라도 피고 2에 대한 점유부분의 입증을 을 제3호증으로 한다고 하였는데 동 을 제3호증을 자세히 검토하여 보면, 오히려 위 피고의 자백과 같은 지번을 점유하고 있음이 분명하므로 그 자백이 진실에 반한다고 볼 수는 없는 것이고 또한 피고 2의 건물소유권 등기부등본인 을 제22호증의 1 기재내용에 의하면, 그 대지의 지번이 서울특별시 성북구 돈암동 산 37번지의 20으로 기재되어 있으나 이것만으로서 곧 동 피고가 원고주장의 토지를 점유하고 있지 않은 것이라고 단정할 자료는 되지 못한다 하겠으므로 결국 동 피고들 소송대리인의 전시 자백의 철회는 달리 그 자백이 진실에 반하고 착오에 기인된 것이라는 것을 입증하지 못하는 한 실당하다 할 것이므로 본건에 있어서는 그 자백이 유지되는 것으로 본다) 성립에 다툼없는 갑 제1호증의 1 내지 8의 각 기재내용에 원심증인 소외 4의 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면, 본건 토지는 모두 원고의 소유로서 원고 명의의 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있다.
그런데 피고들은 시효완성으로 인하여 본건 토지중 각 점유부분에 관한 소유권을 취득하였다고 주장하므로 이 점에 관하여 살펴보건대, 피고들은 본건 토지의 원래 소유자인 소외 유항사로부터 1943. 각각 그 점유부분을 매수함에 있어서 당시 시행하던 일정의 소위 가격통제령에 의하여 소관 도지사의 가격인가를 받아야 하는 것이므로 우선 장차 인가될 가격을 동 매매가격으로 할 것을 합의하고 계약금만을 지급하고 있던 중 8.15. 해방이 됨에 따라 동 가격통제령 폐지로 말미암아 인가를 받지 못하게 되었음은 물론 동 매매대금을 완전히 지급치 않았음을 자인하는 터이므로 전시 피고들의 매매계약은 완결되지 않았다 할 것이고 따라서 피고들이 본건 토지에 관한 점유를 개시함에 있어서는 객관적으로 보아 소유의 의사가 있었다고는 보기 어렵고 또한 그 점유 자체도 자주점유라고는 볼 수 없으니 동 시효에 관한 항변은 나머지의 점에 관하여 판단할 것 없이 실당하여 배척한다. 다음 피고들은 원고가 소외 유항사로부터 받은 등기 관계서류를 모용하여 본건 토지를 자기명의로 소유권이전등기를 한 것이니 만큼 진정한 소유권자라고 볼 수 없다, 항쟁하나 피고들 의용의 전거증으로서도 원고가 피고들의 위 주장과 같이 서류를 모용하여 자기 앞으로 소유권이전등기를 하였다고 인정할만한 자료가 되지 못하므로 이것 역시 실당한 주장이라 하여 배척하는 바이다.
그러하다면 달리 특단의 사유가 없는 한 피고들은 본건 토지의 소유권자인 원고에 대하여 각기 소유하는 건물을 철거하고 동 대지를 인도할 의무가 있다 할 것인 바 여기서 피고들은 다시 원고가 본건 토지를 매수할 때에는 이미 피고들의 건물이 있었고 또한 피고들의 소유하는 본건 건물은 모두 완고한 것으로서 그 싯가로 보더라도 대지의 가격을 초과할 것이니 이를 토지의 소유권자라고 하여 만연히 철거를 요구함은 공서양속에 위배되는 권리의 남용이라고 항변하나 피고의 전 주장과 입증으로서도 원고가 전시 인정한 본건 토지의 소유권을 행사함에 있어서 자기에게 도움을 얻고자 하는 의식보다 피고들에게 불이익을 주려는 의식이 농후하였다고 믿을만한 아무런 증좌가 없을 뿐 아니라 동 권리행사가 우리의 사회질서에 어그러진 경우라고도 보기 어려우므로 피고들의 위 항변 역시 배척을 면치 못한다 할 것이다.
다음 원고의 본건 토지에 대한 임대료 상당액 손해금청구의 점에 관하여 살펴보건대, 원심증인 소외 5, 환송전 당심증인 소외 1의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고 5를 제외한 나머지 피고들의 점유부분은 매평당 월임료 상당액이 금 10원이고 피고 5의 점유부분은 매평당 월임료 상당액이 금 7원인 사실을 인정할 수 있는 바, 그 기산점에 관하여는 원심 및 환송전 당심에서 인정한 부분에 관하여 원·피고들 사이에 다툼이 없으므로 각각 이에 따르기로 한다. 과연 그러하다면 피고들은 원고에 대하여 각 소유하는 건물을 철거하여 각자 점유하는 주문 기재의 본건 대지를 인도하는 동시에 피고들이 점유하게 된 주문 게기 일자로부터 위 건물철거와 그 대지인도 본 판결집행완료시까지 전시 인정한 매월 임대료 상당액의 손해금을 원고에게 지급할 의무가 있다 할 것이므로(단, 피고 1에 대한 부분은 계산상 매월 금 278원이 되나 이 점에 관한 원심인정에 공소가 없으므로 그대로 유지한다) 결국 원고의 본소청구는 모두 정당타하여 이를 인용한 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원심판결은 변경 또는 취소되어야 할 것이고 따라서 피고들의 본건 공소는 그 이유없으므로 민사소송법 제384조 , 제385조 , 제386조 , 제96조 , 제93조 , 제89조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 귀속농지에 대한 사용목적 변경인허가 취소된 경우에는 취소 후의 토지현상에 따라 농지로서 분배하거나 대지로서 매각한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고 이유는 별지상고이유서 기재와 같다.
상고이유 제3점에 대하여
원심의 판결이유에 의하면 이 사건 토지는 원래 귀속재산이었던 것을 1952.11.28 도시계획사업으로 인한 농지개혁법 제6조 제4호 같은 법 시행령 제9조의 규정에 의하여 농림부장관의 농지사용 목적변경 인허로 분배가 보류되었다가 1956.3.25 위 인허가 취소되었다는 것이므로 이러한 경우에 있어서는 위 인허가 취소 후의 토지의 현상에 의하여 농지라면 농지개혁법의 규정에 따라 분배할 것이고 대지라면 귀속재산처리법의 규정에 따라 매각되어야 한다고 해석함이 타당할 것인바 원심판결 이유에 의하면 피고가 이 사건 토지를 피고보조참가인에게 매각처분한 1960.5.10 당시는 완전히 대지가 되어 피고가 피고보조참가인에게 매각한 처분이 정당하고 부산시가 농지개혁법의 규정에 의하여 1960.4.11 원고에게 농지로서 분배한 것은 무효라는 취지로 판시하면서 1960.5.10 당시 이 사건 토지가 완전히 대지로 변경된 사실을 인정함에 있어서 도시계획령에 의하여 공사완료로 인한 환지인가가 있어서 1958.12.11 환지 대위등기를 끝마치고 같은 해 12.30 사업완료 공고가 있었으니 대지로 변경되었다는 것인지 이 사건 토지를 1953.11.20 군에서 징발하여 그 지상에 군용건물을 건립하고 현재까지 군이 주둔하고 있는 사실로써 대지로 변경되었다는 것인지 모호하기는 하나 원심의 증거로 한 것을 종합하여 보면 군에서 징발하여 군용건물을 건립하여 군대가 주둔하고 있어서 토지의 현상이 완전히 대지로 변경되었고 징발이 해제된다 하더라도 다시 농지로서 종전의 용법에 의하여 토지를 사용수익 할 수 없는 상태에 있다는 사실을 인정한 취지로 못볼바 아니므로 원심조처에 소론과 같은 위법이 없다.
상고이유 제1·2점에 대하여
농지개혁법의 규정에 의하여 분배할 귀속농지라 할지라도 같은 법 제6조 제4호의 규정에 의하여 농림부장관의 농지사용 목적변경 인허가 있는 경우에는 위 농지의 분배는 보류되고 위 인허가 취소된 경우에 있어서는 토지의 현상에 의하여 농지로서 분배 또는 대지로서 매각되어야 한다는 것은 상고이유 제3점에 대한 설명에서 언급한 바와 같으나 만일 농림부장관의 토지사용 목적변경 인허가 취소된 경우에 있어서 토지 현상이 대지로서 관재국이 귀속재산 처리법의 규정에 의하여 매각할 때에 그 토지에 관하여 현상이 농지로 있던 당시 관할관청과 적법한 임대차 계약을 체결하였다면 그 임대차인을 귀속재산처리법 제15조에 규정한 연고자라고 하는 것이 타당한 견해라고 할 것인바 원심 판결이유에 의하면 원심은 논지가 지적하는 바와 같은 이유로써 원고가 이 사건 토지의 연고자가 아니라고 판단한 것은 잘못이고 오히려 원심이 갑 제4호증의 1 갑 제6호증에 의하여 인정한 바와 같이 원고는 1952.1.20 당시 이 사건 토지에 관하여 귀속농지 관리국으로부터 적법하게 임차하였다가 1953.11.20 군에 징발된 것이므로 원고는 귀속재산처리법에 규정한 합법적인 연고자임이 분명하다 할 것이나 피고가 피고보조참가인에게 매각한 처분이 원고의 연고권을 무시하였다거나 귀속재산처리법 제11조의 규정에 위배되었다거나 또는 군에서 징발할 토지를 징발 해제가 되기 전에 국방부장관의 동의없이 하였다는 사유는 모두가 피고의 처분이 취소될 수 있는 흠결이 있다는 것뿐이고 그 처분이 중대하고 명백한 흠결이 있어서 당연히 무효의 처분이라고는 해석할 수 없으므로 원심이 원고의 청구를 기각한 결론에 있어서는 타당하므로 결국 논지는 이유 없음에 돌아간다.
이상의 이유에 인하여 논지는 모두 이유없음으로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary:
[1] 불법행위로 입은 상해의 후유장애로 인하여 장래에 계속적으로 치료비나 개호비 등을 지출하여야 할 손해를 입은 피해자가 그 손해의 배상을 정기금에 의한 지급과 일시금에 의한 지급 중 어느 방식에 의하여 청구할 것인지는 원칙적으로 손해배상청구권자인 그 자신이 임의로 선택할 수 있는 것이나, 다만 식물인간 등의 경우와 같이 그 후유장애의 계속기간이나 잔존 여명이 단축된 정도 등을 확정하기 곤란하여 일시금 지급방식에 의한 손해의 배상이 사회정의와 형평의 이념에 비추어 현저하게 불합리한 결과를 초래할 우려가 있는 때에는 손해배상청구권자가 일시금에 의한 지급을 청구하였더라도 법원이 재량에 따라 정기금에 의한 지급을 명하는 판결을 할 수 있다.

[2] 향후 치료비와 개호비 손해를 산정함에 있어서 피해자의 여명 예측이 불확실한 경우에는 피해자가 확실히 생존하고 있으리라고 인정되는 기간 동안의 손해는 일시금의 지급을 명하고 그 이후의 기간은 피해자의 생존을 조건으로 정기금의 지급을 명할 수밖에 없으므로 그와 같은 산정방식을 두고 법원의 재량의 범위를 넘어섰다고 할 수는 없다.

[3] 여명 예측이 불확실하다고 보아 향후 치료비 및 개호비 손해에 대하여는 가동연한 이내로서 원고가 확실히 생존하고 있으리라고 인정되는 기간을 기준으로 일시금과 정기금을 혼용하여 지급을 명한 원심으로서는 원고가 일시금으로 구하고 있는 일실수익 손해를 산정하여 그 지급을 명함에 있어서도 피해자가 확실히 생존하고 있으리라고 인정되는 기간 동안의 일실수익은 중간이자를 공제한 일시금으로, 그 기간 이후 가동연한까지의 일실수익은 생계비를 공제한 금액에서 중간이자를 공제한 일시금으로, 그 기간 이후 가동연한까지의 일실수익 중 생계비 상당의 손해는 피해자의 생존을 조건으로 매월 정기금으로 배상할 것을 명하여야 한다.

[4] 인신사고의 피해자가 치료 종결 후에도 개호가 필요한지의 여부 및 그의 정도에 관한 판단은 전문가의 감정을 통하여 밝혀진 후유장해의 내용에 터잡아 피해자의 연령, 정신상태, 교육 정도, 사회적·경제적 조건 등 모든 구체적인 사정을 종합하여 경험칙과 논리칙에 비추어 규범적으로 행하는 평가이어야 한다.

주문
원심판결 중 2017. 4. 5.부터 가동연한까지의 소극적 재산상 손해에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1점 및 제2점에 관하여
원심은, 원고가 이 사건 사고시부터 적어도 약 21년간 생존할 수 있다고 볼 수 있으나 그 이후의 생존 가능 여부에 관하여는 예측하기가 어렵다고 하여 일응 한국인의 생명표를 기준으로 하되 위와 같은 사정을 참작하여 원고의 장래 정기적으로 발생되는 손해부분(일실수익 부분은 제외)에 관하여는 이 사건 사고시부터 향후 21년까지는 일시금으로, 그 이후부터는 정기금으로 각 지급을 명하기로 한다고 판단한 다음, 일실수익 손해에 관하여는 사고시로부터 21년 이후인 가동연한까지 중간이자를 공제한 일시금으로 지급할 것을 명하고, 물리치료비를 제외한 향후 치료비, 개호비 손해에 관하여는 사고시부터 향후 21년까지는 일시금으로, 그 이후부터 원고가 생존하는 동안은 정기금으로 지급할 것을 명하였다.
불법행위로 입은 상해의 후유장애로 인하여 장래에 계속적으로 치료비나 개호비 등을 지출하여야 할 손해를 입은 피해자가 그 손해의 배상을 정기금에 의한 지급과 일시금에 의한 지급 중 어느 방식에 의하여 청구할 것인지는 원칙적으로 손해배상청구권자인 그 자신이 임의로 선택할 수 있는 것이나, 다만 식물인간 등의 경우와 같이 그 후유장애의 계속기간이나 잔존 여명이 단축된 정도 등을 확정하기 곤란하여 일시금 지급방식에 의한 손해의 배상이 사회정의와 형평의 이념에 비추어 현저하게 불합리한 결과를 초래할 우려가 있는 때에는 손해배상청구권자가 일시금에 의한 지급을 청구하였더라도 법원이 재량에 따라 정기금에 의한 지급을 명하는 판결을 할 수 있는 것이다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다21591 판결 참조).
그리고 향후 치료비와 개호비 손해를 산정함에 있어서 피해자의 여명 예측이 불확실한 경우에는 피해자가 확실히 생존하고 있으리라고 인정되는 기간 동안의 손해는 일시금의 지급을 명하고 그 이후의 기간은 피해자의 생존을 조건으로 정기금의 지급을 명할 수밖에 없으므로 그와 같은 산정방식을 두고 법원의 재량의 범위를 넘어섰다고 할 수는 없다( 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다26673 판결, 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다43644 판결들 참조).
따라서 원심이 여명 예측이 불확실하나 이 사건 사고시부터 향후 적어도 약 21년간은 생존할 수 있다고 보아 그 때까지의 향후 치료비 및 개호비 손해는 일시금으로, 그 이후 원고가 생존하는 동안의 향후 치료비 및 개호비 손해는 정기금으로 배상을 명한 것은 위의 법리에 따른 것으로 옳고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 정기금배상에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
상고이유 중의 이 점의 주장을 받아들이지 아니한다.
그러나 여명 예측이 불확실하다고 보아 향후 치료비 및 개호비 손해에 대하여는 가동연한 이내로서 원고가 확실히 생존하고 있으리라고 인정되는 기간을 기준으로 일시금과 정기금을 혼용하여 지급을 명한 원심으로서는 원고가 일시금으로 구하고 있는 일실수익 손해를 산정하여 그 지급을 명함에 있어서도 피해자가 확실히 생존하고 있으리라고 인정되는 기간동안의 일실수익은 중간이자를 공제한 일시금으로, 그 기간 이후 가동연한까지의 일실수익은 생계비를 공제한 금액에서 중간이자를 공제한 일시금으로, 그 기간 이후 가동연한까지의 일실수익 중 생계비 상당의 손해는 피해자의 생존을 조건으로 매월 정기금으로 배상할 것을 명하였어야 할 것이다.
그럼에도 원심이 이 사건 사고 후 21년이 경과한 때인 2017. 4. 5.부터 가동연한까지의 기간에 대한 일실수익 손해를 인정함에 있어 생계비를 공제하지 않은 일실수익 전부에 대하여 중간이자를 공제한 손해를 일시금으로 지급하도록 명한 것은 이유모순과 아울러 일실수익 산정에 관한 법리를 오해한 위법사유가 되는 것이어서, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 받아들인다.
제3점에 관하여
인신사고의 피해자가 치료 종결 후에도 개호가 필요한지의 여부 및 그의 정도에 관한 판단은, 전문가의 감정을 통하여 밝혀진 후유장해의 내용에 터잡아 피해자의 연령, 정신상태, 교육 정도, 사회적·경제적 조건 등 모든 구체적인 사정을 종합하여 경험칙과 논리칙에 비추어 규범적으로 행하는 평가이어야 한다( 대법원 1998. 12. 22. 선고 98다46747 판결 참조).
기록에 의하니, 원고는 심한 지능 감퇴, 실어증, 우측하지부전마비로 인한 보행불가능으로 인하여 노동능력이 100% 상실된 상태로, 언어표현이 잘되지 않으며, 배변, 배뇨장해와 자력으로 서 있는 정도일 뿐 자력보행은 불가능하고, 보호자 부축시 불안정하게 걸을 수 있고, 일상생활 거의 모든 영역에서 보호자의 도움이 요구되는 상태로 독자적으로 신체를 움직일 수 있는 정도는 0.6세 이하에 속하며, 그 밖에 상지사용장애가 있고, 이동 및 목욕, 음식물 섭취, 착탈의, 배변·배뇨의 처리, 문밖 출입 등에 개호가 필요함을 알 수 있으므로 원심이 1일 성인여자 1인의 개호가 필요하다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 개호에 관한 법리오해의 위법이 없다.
상고이유 중 이 점의 주장도 받아들이지 아니한다.
그러므로 원심판결 중 2017. 4. 5.부터 가동연한까지의 소극적 재산상 손해에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary: 제척기간 경과를 이유로 매수 징발재산의 환매권을 부인한 원심판결을, 징발재산정리에관한특별조치법 부칙(1993. 12. 27.) 제2조에 의한 환매권 행사 요건의 해당 여부에 대한 심리미진을 이유로 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부로 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 (가) 원심판결 별지목록 기재의 각 토지(이하 이 사건 각 토지라 한다)는 원래 소외인의 소유인바, 피고는 이 사건 각 토지를 징발법에 의하여 징발하여 놓고 있던 중 군사상 긴요하여 계속 사용할 필요가 있다는 이유로 1972. 12. 1. 징발재산정리에관한특별조치법(이하 특별조치법이라고 한다)의 규정에 의거하여 위 각 토지에 관한 매수결정을 하고 당일 위 소외인에게 그 상환종료일이 1982. 12. 1.로 된 징발보상권을 발행한 후 이에 터잡아 위 각 토지에 관하여 서울민사지방법원 동두천등기소 1973. 3. 17. 접수 제3566호, 제3568호, 제3570호, 제3579호로 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였고 그 후 위 상환종료일에 징발보상증권의 상환을 완료한 사실, (나) 한편 피고는 위 각 토지를 징발한 후인 1953. 12. 1.경 '대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정(SOFA)'에 의거하여 위 각 토지를 포함한 그 일대 토지를 주한미군 사용부지로 공여한 사실, (다) 현재 이 사건 토지 중 위 별지목록 제1, 2 기재 토지는 동두천시의 쓰레기매립장으로 사용되고 있고, 같은 목록 제3 기재 토지는 인근 주민들의 젖소 목장으로 사용되고 있으며, 같은 목록 제4 기재 토지는 자연녹지로서 인근 주민들에 의하여 사용되고 있는 사실, (라) 원고는 1994. 1. 6. 위 소외인으로부터 이 사건 각 토지 등에 대한 환매권 등을 금 6,000,000원에 매수한 사실을 인정한 다음, 주한미군은 위 각 토지를 피고로부터 공여받은 이래 이 사건 각 토지를 포함한 그 일대 토지 외곽에 경계철조망을 설치하여 그 지역 전부를 유류탱크 부지 등으로 사용하여 오던 중 1985.경 위 경계철조망을 위 유류탱크 및 그에 인접한 송유관 시설에 필요한 범위 내로 축소 조정하여 현재와 같은 새로운 철조망 및 초소를 설치하여, 그 시경부터 이 사건 각 토지를 위 철조망 바깥에 방치함으로써 인근 주민들로 하여금 자유롭게 왕래하면서 목장 등으로 사용하게 하였는바, 이에 의하여 이 사건 각 토지는 1985년경 위 경계철조망이 축소, 이전된 시점부터 군사상 사용의 필요성이 없어졌다고 할 것이니, 원고는 위 소외인을 대위하여 위 특별조치법 제20조 제1항의 규정에 따라 피고에게 이 사건 소장부본 송달일자 환매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차의 이행을 구한다는 원고의 주장에 대하여, 특별조치법 제20조 제1항 소정의 군사상 필요라 함은 같은 법 제2조 제1항 소정의 군사상 긴요하여 군이 계속 사용할 필요와 같은 의미라고 할 것이고, 한편 위와 같은 군사상 긴요하여 군이 계속 사용할 필요성은 주관적 요건이 아니라 객관적 요건으로서 그 필요성의 유무는 군의 주관적 의도보다는 군이 군사상 긴요하여 현재 사용하고 있고, 앞으로도 계속 사용할 필요성이 객관적인 상황에 의하여 인정되는지의 여부에 따라 결정되어야 할 것이라고 전제하고서, 원고의 주장 중 주한미군이 1985년경 위 철조망을 축소, 이전함에 따라 그 시경부터 이 사건 각 토지가 위 철조망 바깥에 위치하게 되어 군사상 필요가 소멸되었다는 점에 부합하는 증거를 배척하고, 오히려 주한미군이 이 사건 각 토지를 피고로부터 공여받은 이래 그 당시부터 위 각 토지를 경계로 하여 그 인접지역에 매설된 송유관과 지상 유류탱크 설치 부지를 둘러싼 지역에 경계철조망을 설치하였고, 이후 현재까지 위 철조망은 원래 그대로의 위치에 설치되어 있는 사실 등을 인정한 다음 이 사건 각 토지는 피고가 위 각 토지의 매수를 결정할 당시(1972. 12. 1.)부터 군이 사용하지 않고 있거나 기타 계속 사용의 필요성이 객관적인 상황에 의하여 인정되지 않는 토지에 해당한다고 판단하고, 이어서 앞서 본 바와 같이 비록 피고가 1972. 12. 1. 군사상 사용할 필요가 있다는 이유로 이 사건 각 토지를 징발, 매수하였으나 그 이후 군용시설로 점유·사용된 바가 없이 인근 주민들이 그 곳을 자유롭게 왕래하면서 이를 이용하여 왔다면 이 사건 각 토지에 대한 매수결정이 확정된 때(적어도 1973. 1. 초순경에 확정된 것으로 추정된다) 환매권이 발생하고, 그 환매권은 그 때로부터 기산하여 10년 안에 행사하지 아니하면 제척기간의 경과로 소멸된다고 할 것인데, 이 사건의 경우 원고가 위 소외인을 대위하여 그 환매권을 행사한다는 뜻이 담긴 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1994. 4. 1.은 이미 10년의 환매권 행사의 제척기간이 경과된 이후의 환매권의 행사에 해당되어 이미 위 환매권이 소멸되었다고 할 것이라고 판단하였다.
기록에 의하여 원심이 취사선택한 증거관계를 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같이 경험칙, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
또한 원심판단과 같이 이 사건 각 토지가 피고가 매수결정한 1972. 12. 1. 이후 군용시설로 점유·사용된 바 없이 인근 주민들이 그 곳을 자유롭게 왕래하면서 이를 이용하여 왔다면 이 사건 각 토지에 대한 매수결정이 확정된 때에 환매권이 발생하고, 그 환매권은 그 때로부터 기산하여 10년 안에 행사하지 아니하면 제척기간의 경과로 소멸된다고 한 판단 또한 정당하다.
그러나 1993. 12. 27. 법 제4618호로 개정된 위 특별조치법 부칙 제2조 제1항은 1983. 12. 31. 이전에 환매권이 발생하였으나, 제20조 제2항의 규정에 의한 통지 또는 공고 없이 이 법 시행 당시 이미 환매권이 소멸된 매수 징발재산 중 1984. 1. 1.부터 이 법 시행일까지 군사상 목적으로 사용된 바 없는 재산으로서 군사상 필요가 없는 것에 대하여는 국방부장관은 1995. 12. 31.까지 피징발자 또는 그 상속인에게 환매할 것을 통지하여야 한다고 규정하고 있고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 토지는 1983. 12. 31. 이전에 이미 법 제20조에 의한 환매권이 발생하였으나 국방부장관의 통지 또는 공고가 없어 이를 행사하지 못한 채 그 권리가 소멸되었던 매수 징발재산으로서 1984. 1. 1. 이후부터 위 법 시행일까지도 군사상 목적으로 사용된 바 없고, 현재도 군사상 필요가 없는 재산이므로 위 소외인은 국방부장관의 통지가 없다고 하더라도 위 부칙 제2조에 의한 환매권을 행사할 수 있다고 보인다( 당원 1995. 8. 25. 선고 94다27748 판결 참조).
그렇다면 원심으로서는 마땅히 위 특별조치법 부칙 제2조에 의한 환매권 행사의 요건에 해당하는지 여부 등을 살펴보았어야 할 것임에도 만연히 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척한 것은 위 특별조치법 소정의 환매권에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법으로 인하여 판결에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분 비율에 따른 합리적인 분할을 하면 된다.

[2] 공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 원심의 판단 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 21,900분의 21,205 지분, 피고가 21,900분의 695 지분의 각 비율로 소유하고 있는 이 사건 토지와, 이 사건 토지상에 건축되어 구분소유의 대상이 되지 않는 1동의 건물로서 원고가 56,138분의 54,419 지분, 피고가 56,138분의 1,719 지분으로 소유하고 있는 이 사건 건물에 대하여 그 분할방법을 명함에 있어, 이 사건 토지는 하나의 필지로 되어 있는 건물의 부지이고, 이 사건 건물은 집합건물과 같은 독립성이 인정되지 않는 하나의 건물이므로, 이 사건 토지 및 건물에 대한 현물분할은 곤란하거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있다고 인정되고, 또한 협의분할과는 달리 재판상 분할에 있어서는 특정 공유자인 피고에게 가격보상만을 하여 그를 현물분할에서 완전히 배제하는 방법은 형평의 원칙에 반하여 인정되지 아니하므로 결국 이 사건 토지 및 건물을 경매에 부쳐 매각한 대금을 그 공유지분의 비율로 분할함이 상당하다고 판단하였다.
2. 대법원의 판단
공유물의 분할은 공유자 간에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이다.
그리고 공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분 비율에 따른 합리적인 분할을 하면 되는 것이다( 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결, 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결 등 참조).
따라서 여러 사람이 공유하는 물건을 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 반드시 그런 방법으로만 분할하여야 하는 것은 아니고, 분할 대상이 된 공유물의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분 비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용되고, 나아가 공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다고 할 것이다. 만일 그런 방법이 허용되지 않는다고 한다면 특히 구분건물의 대상이 되지 않는 건물의 공유자가 분할을 원하는 경우에는 그 지분이 적정하고 합리적으로 평가되고, 상대방 공유자가 그 대금을 지불할 능력이 있어 대금분할보다는 가격배상에 의한 분할방법이 더 공평한 방법이 될 수 있는 때에도 항상 경매에 의한 대금분할을 명하여야 하는 불합리한 점을 극복할 수 없게 된다.
그럼에도 불구하고, 이와 달리 가격배상에 의한 분할방법은 허용되지 않는다는 이유로 이러한 방법에 의한 공유물분할이 공평한 분할이 되는지 여부에 관하여 전혀 심리하지도 않고 이 사건 토지 및 건물에 대한 현물분할은 곤란하거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있다고 인정하여 곧바로 경매에 의한 대금분할을 명한 원심판결에는 공유물분할에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1]구 유료도로법(2001. 1. 29. 법률 제6403호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조 등의 규정에 의하면, 유료도로를 통행한 차량에 대한 구체적인 통행료 납부의무는 그 도로를 통행하는 차량 일반에 대하여 통행료 납부의무를 부과하는 도로관리청의 통행료 공고와 차량의 유로도로 통과행위라는 사실만 있으면 별도의 통행료부과처분을 기다릴 필요 없이 그 즉시 성립하는 것이고, 통행료 납부 없이 통행하는 차량의 통행료 체납에 대하여는 국세체납의 예에 의하여 징수하도록 되어 있으므로, 통행료 체납 이후 그 납부기한을 정하여 통행료를 납부하라는 내용이 담긴 통행료 납부통지는 강제징수의 일환으로 체납처분을 하기 위하여 납부를 독촉하는 징수처분의 성격을 가지는 처분이다.

[2]한국도로공사에게 양재에서 판교 간 경부고속도로의 통행료징수권이 있다고 본 사례.

[3]통행료 납부의무를 부과하는 통행료 공고상의 취소사유에 해당하는 하자가 징수처분으로서의 통행료 납부통지에 승계되지 않는다고 본 사례.

주문
1. 원고들의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
원고 남효응은 1999. 2. 2. 14:26경 경기 32모5304호 차량을 운전하고, 원고 고성하는 같은 날 14:27경 경기 3포3037호 차량을 운전하고, 원고 하정석은 같은 날 14:27경 경기 32거8927호 차량을 운전하고 각 피고의 판교영업소를 통하여 경부고속국도로 운행함에 있어 유료도로법 소정의 통행료를 내지 않았다는 이유로, 각 피고의 중부지역본부장 명의의 같은 달 4.자 통행료 1,000원 및 무찰운행시 적용되는 과태료 2,000원을 합한 3,000원씩을 같은 달 18.까지 납부하라는 내용의 납부통지서(그 중 통행료 1,000원에 해당하는 부분만을 '이 사건 납부통지'라 한다.)를 각 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 주위적 청구에 대한 판단
가. 원고들의 주장
원고들은, 주위적 청구로서 첫째 고속국도의 통행료부과처분인 이 사건 납부통지는 위에서 본 바와 같이 피고의 중부지역본부장 명의로 되어 있는데 고속국도를 포함한 유료도로의 통행료부과처분권은 그 도로관리청에게 있는 것으로서, 고속국도의 경우 그 도로관리청이 건설교통부장관이므로 고속국도의 통행료부과처분권은 건설교통부장관에게 있고, 그 통행료부과처분권이 건설교통부장관으로부터 피고에게 위임되었다고 볼 만한 근거 규정도 없어 결국 피고에게는 고속국도의 통행료부과처분권이 없다고 할 것이므로, 위와 같이 피고의 중부지역본부장 명의로 된 이 사건 납부통지를 피고가 행한 것으로 보더라도 이는 처분권한이 없는 자에 의한 것이라고 할 것이고, 가사 피고에게 통행료부과처분권이 있다 하더라도 이 사건 납부통지는 피고의 직원에 불과한 중부지역본부장이 행한 것이므로, 이 사건 납부통지는 어느 모로 보나 그 주체에 관하여 중대하고도 명백한 하자가 있어 무효이고, 둘째 원고들이 운행한 양재-판교 간 경부고속도로 구간은 당초 유료도로였으나 위 구간의 통행료를 징수하지 않겠다는 내용의 1987. 10. 6.자 건설부 공고 제110호에 의하여 무료도로로 환원된 것으로서, 건설교통부장관은 위 구간을 4차선에서 8차선으로 확장하여 개축하였음을 이유로 다시 1992. 7. 18. 건설부 공고 제1992-87호로 통행료 징수구간에 포함시킨다는 내용의 공고를 하였고, 그 공고에 의하여 위 고속국도 구간이 유료도로가 되었음을 전제로 하여 이 사건 납부통지가 이루어진 것인데, 위 고속국도 구간에 이루어진 도로확장공사는 도로를 유료화할 수 있는 유료도로법 소정의 도로개축으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 유료도로법에 의한 개축공사를 하기 위하여서는 그 공사 이전에 같은 법 제6조의 규정에 의하여 공사에 대한 공고를 하여야 함은 물론 같은 법 제18조의 규정에 의하여 유료도로심의회의 자문을 거쳐야 함에도 그러한 절차를 거치지 아니하였으므로, 결국 위 1992. 7. 18.자 건설부 공고 제1992-87호는 당연무효라고 할 것이므로 이를 전제로 한 이 사건 납부통지 역시 무효이고, 또한 이 사건 고속국도 구간에서의 통행료 징수는 위 고속국도 구간을 무료화한다는 1987. 10. 6.자 건설부 공고 제110호를 믿어온 분당지역 주민들의 신뢰에 반하는 것으로 신뢰보호의 원칙에 위배됨은 물론 다른 지역과도 불균형을 이루어 평등의 원칙에도 반하고, 단거리임에도 그 통행료가 지나치게 과대하여 비례의 원칙에도 반하는 것으로서 이 사건 납부통지는 이 점에 있어서도 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이므로, 이 사건 납부통지의 무효확인을 구한다고 주장한다.
나. 관련 법령
고속국도법
제5조(관리청) 고속국도의 관리청은 건설교통부장관으로 한다.
제6조(관리청의 업무대행) ① 건설교통부장관은 이 법과 도로법 기타 도로에 관한 그의 법률에 규정된 고속국도에 관한 그의 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 한국도로공사로 하여금 대행하게 할 수 있다.
② 한국도로공사는 전항의 규정에 의하여 고속국도에 관한 건설교통부장관의 권한을 대행하는 경우에 그 대행하는 범위 내에서 이 법과 도로법 기타 도로에 관한 법률의 적용에 있어서는 당해 고속국도의 관리청으로 본다.
고속국도법시행령
제2조(관리청의 업무대행) ① 건설부장관은 법 제6조 제1항의 규정에 의하여 한국도로공사로 하여금 법 제8조, 제9조 제2항 및 제3항과 도로법 제24조 본문, 제29조 내지 제32조, 제35조, 제38조, 제40조, 제42조, 제43조, 제45조, 제48조, 제49조, 제50조 제5항 및 제6항, 제52조 내지 제54조, 제54조의4, 제54조의5, 제62조 내지 제67조, 제69조 제2항, 제73조 내지 제75조, 제78조 내지 제80조에 규정된 고속국도에 관한 그의 권한을 대행하게 할 수 있다.
②건설부장관은 전항의 규정에 의하여 한국도로공사로 하여금 그 권한을 대행하게 하고자 할 때에는 미리 당해 고속국도의 노선명, 구간과 대행하게 하는 권한의 내용 및 그 기간을 공고하여야 한다.
도로법
제73조(부담금 등의 귀속) ② 도로에 관한 통행료·점용료 기타의 수익은 건설교통부장관이 관리하는 도로에서 생긴 것은 국고의 수입으로 하고, 건설교통부장관 이외의 관리청이 관리하는 도로에서 생긴 것은 그 관리청이 속하는 지방자치단체의 수입으로 한다. 다만, 제36조의 규정에 의한 통행료는 그 통행료를 징수하는 자의 수입으로 한다.
유료도로법
제2조(정의) ③ 이 법에서 '유료도로관리권'이라 함은 유료도로를 유지·관리하고 유료도로를 통행하거나 이용하는 자로부터 통행료 또는 점용료 등을 징수하는 권리를 말한다.
제3조(유료도로의 설치) ① 도로관리청은 다음 각 호에 해당하는 도로를 신설 또는 개축하여 당해 도로를 통행 또는 이용하는 자로부터 요금(이하 '통행료'라 한다)을 징수할 수 있다.
1.당해 도로의 통행 또는 이용으로 인하여 통행자 또는 이용자가 현저히 이익을 받는 도로
③도로관리청은 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 설치한 유료도로의 통행료의 징수 및 기타 유지관리에 관한 권한을 대통령령이 정하는 바에 의하여 비도로관리청으로 하여금 대행하게 할 수 있다.
제8조(통행료징수의 대상 등) ① 제3조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 통행료는 당해 유료도로를 통행하는 차량으로부터 징수한다. 다만, 군작전용차량·구급 및 구호 또는 소방활동에 종사하는 차량 기타 대통령령으로 정하는 차량에 대하여는 예외로 한다.
② 제1항의 규정에 의한 통행료의 체납에 대하여는 도로관리청은 대통령령이 정하는 바에 의하여 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있다.
제10조(통행료의 액 및 징수기간 등의 공고) 도로관리청은 통행료를 징수하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 통행료의 액·징수기간·징수방법 기타 필요한 사항을 관보 또는 공보에 공고하고, 도로상의 공중이 보기 쉬운 장소에 그 내용을 기재한 표지를 설치하여야 한다. 통행료의 액·징수기간·징수방법 등을 변경하고자 할 때에도 또한 같다.
제12조(비도로관리청의 유료도로의 공사시행) ① 도로관리청이 아닌 자는 도로법 제34조의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 도로관리청의 허가를 받아, 스스로의 부담으로 제3조 제1항 또는 동조 제2항의 요건에 해당하는 도로의 신설 또는 개축에 관한 공사를 시행하고 통행료를 징수할 수 있다.
제14조(통행료 등의 귀속) 이 법과 도로법에 의하여 징수하는 유료도로에 관한 통행료·점용료 기타 수입은 도로법 제73조 제2항의 규정에 불구하고, 건설교통부장관이 이를 징수하는 경우에는 국고의, 지방도로관리청이 이를 징수하는 경우에는 당해 지방자치단체의 수입으로 한다. 그러나 제12조의 규정에 의한 통행료는 그 통행료를 징수하는 자의 수입으로 한다.
유료도로법시행령
제1조(권한대행) 도로관리청은 유료도로법(이하 '법'이라 한다) 제3조 제3항의 규정에 의하여 유료도로의 통행료의 징수 기타 유지관리에 관한 권한을 비도로관리청으로 하여금 대행하게 하고자 할 때에는 다음 각 호의 사항을 기재한 서류를 건설교통부장관에게 제출하여 그 승인을 받아야 한다.
1. 도로의 종류와 노선명
2. 기점과 종점 및 중요경과지
3. 유료도로 설치허가 연월일
4. 통행료의 액과 징수기간
5. 공사비의 상환분에 대한 원리금의 연차상환계획
6. 통행료의 징수실적
7. 권한을 대행하게 하는 이유와 부대조건
8. 권한대행자명과 그 사무소의 소재지
제8조(통행료 징수공고) ① 도로관리청이 통행료를 징수하고자 할 때에는 법 제10조의 규정에 의하여 관보 또는 공보와 일간신문에 다음 사항을 미리 공고하여야 한다.
1. 통행료의 징수자
2. 시설물의 명칭 또는 유료도로의 구간
3. 통행료의 징수기간
4. 통행료를 징수하는 대상과 그 금액
5. 통행료의 면제를 받는 차량 또는 통행인
6. 통행료의 징수방법
7. 법 제3조 제1항 제2호에 해당하는 도로를 이용할 수 있다는 사실
한국도로공사법
제6조(유료도로관리권의 출자) ① 국가는 유료도로관리권을 공사에 출자할 수 있다.
제13조(도로법 등에 대한 특례) ① 공사는 도로법 제24조 제1항 본문 및 유료도로법 제12조의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 의하여 유료도로법 제4조의 규정에 의한 허가를 받아 유료도로의 신설, 개축과 그 관리를 할 수 있다.
② 공사는 제1항의 규정에 의하여 유료도로의 신설, 개축 또는 관리를 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 도로법에 의한 도로관리청의 권한을 대행할 수 있다.
③ 건설교통부장관은 도로법 제24조 제1항 본문 및 고속국도법 제10조의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 의하여 공사로 하여금 그 부담으로 유료도로화할 대상으로 결정된 도로의 신설, 개축, 유지 및 수선에 관한 공사의 시행과 관리를 행하게 할 수 있다.
④ 제3항의 규정에 의하여 공사가 그 공사의 시행과 관리를 행한 도로가 유료도로로 된 후 통행료를 징수하는 경우 유료도로법 제9조 제2항의 규정을 적용함에 있어서는 공사가 부담한 공사의 시행과 관리에 소요된 비용을 '당해 유료도로의 신설, 개축, 유지, 수선 기타 관리에 요하는 비용'으로 본다.
⑤ 건설교통부장관은 공사가 제3항의 규정에 의하여 도로의 공사의 시행과 관리를 행하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 도로법 및 고속국도법에 의한 도로관리청의 권한을 대행하게 할 수 있다.
다. 판 단
(1) 인정 사실
(증 거) 갑 제7호증의 1 내지 3, 을 제1, 13호증의 각 1, 2, 을 제2 내지 6호증, 을 제11호증의 1 내지 5, 을 제12호증의 각 기재, 당원의 건설교통부장관에 대한 사실조회 결과, 변론의 전취지
(가)피고는 1989. 11. 3. 당시 도로관리청인 건설부로부터 경부고속도로 확장사업의 유료도로 개축허가를 받아 양재에서 수원 간 고속도로의 확장공사를 시작하였고, 이에 따라 건설부장관은 1990. 1. 4. 건설부 고시 제809호로 위 확장공사로 인하여 6차선으로 연장된 구간의 도로구역을 변경하는 결정고시를 하였으며, 1992. 7. 18.에는 건설부 공고 제1992-87호로 8차선 확장이 완료된 양재에서 수원 구간의 고속국도 통행료를 20% 할증하면서 그간 무료구간이었던 양재에서 판교 간을 통행료 징수구간으로 포함하는 통행료 조정공고를 하였고, 이후 1997. 5. 9. 건설교통부 공고 제1997-147호로 고속도로 전구간의 통행요금을 조정하면서 최저요금(l,000원)제를 도입(양재에서 판교 간의 통행료는 최저요금에 해당함)하고 피고를 징수자로 하는 내용의 공고를 하였다.
(나)한편, 정부는 1969. 2. 10., 같은 해 9. 29., 같은 해 12. 10., 같은 달 29., 1976. 7. 1. 고속도로의 공작물과 유료도로 사용권 등을 피고에게 현물출자하였으며, 1980. 5. 9.에는 당시 건설부장관이 피고에게 유료도로법 제9조 제3항 및 그 시행령 제7조 제3항의 규정에 의하여 고속국도 통행료 통합 징수를 승인하고 같은 달 20. 건설부 공고 제57호로 이를 공고하였다.
(2) 판 단
(가)먼저 이 사건 납부통지의 성격에 관하여 보건대, 유료도로법 제8조, 제10조 등의 규정에 의하면, 유료도로를 통행한 차량에 대한 구체적인 통행료 납부의무는 그 도로를 통행하는 차량 일반에 대하여 통행료 납부의무를 부과하는 도로관리청의 통행료 공고와 차량의 유료도로 통과행위라는 사실만 있으면 별도의 통행료 부과처분을 기다릴 필요 없이 그 즉시 성립하는 것이고, 통행료 납부 없이 통행하는 차량의 통행료 체납에 대하여는 국세체납의 예에 의하여 징수하도록 되어 있으므로, 이 사건에 있어서 원고들의 각 1,000원의 통행료 납부의무는 위 양재-판교 간 고속국도 구간을 통행료 징수구간에 포함시켜 유료화한다는 내용의 위 1992. 7. 18.자 건설부 공고 제1992-87호와 위 구간의 통행료액을 1,000원으로 한다는 위 1997. 5. 9.자 건설교통부 공고 제1997-147호 및 원고들의 위 고속국도 구간의 차량통행으로 성립되었다 할 것이고, 원고들의 통행료 체납 이후 원고들에 대하여 그 납부기한을 정하여 통행료를 납부하라는 내용이 담긴 이 사건 납부통지는 강제징수의 일환으로 체납처분을 하기 위하여 납부를 독촉하는 징수처분의 성격을 가지는 처분이라고 할 것이다.
(나) 원고들의 첫째 주장에 관하여 우선 보기로 한다.
이 사건 납부통지의 성격을 위에서 본 바와 같이 징수처분의 성질을 가지는 처분으로 보는 이상 경부고속도로의 통행료징수권을 가지는 자가 이 사건 납부통지를 행할 권한을 가진다고 할 것인바, 과연 경부고속도로의 통행료징수권이 피고에게 있는지 여부를 보건대, ① 유료도로법 제3조 제1항에 의하여 유료도로의 통행료징수권은 그 도로관리청에 있고 고속국도법 제5조에 의하면, 원고들이 통행한 이 사건 고속국도의 관리청은 건설교통부장관으로 되어 있는 한편, 같은 법 제6조에 의하면 고속국도에 관한 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 피고로 하여금 대행하게 할 수 있다고 규정되어 있고, 같은법시행령 제2조에서 피고가 대행할 수 있는 경우를 나열하고 있는데 그 중 도로에 관한 통행료 등 수익에 관한 도로법 제73조가 포함되어 있는 점, ② 유료도로법 제3조 제1항, 제2항 및 같은법시행령 제1조와 제8조에 의하면, 도로관리청은 비도로관리청으로 하여금 유료도로의 통행료 징수 등에 관한 권한을 대행하게 하고자 할 때에는 일정한 양식에 따른 서류를 건설교통부장관에게 제출하여 승인을 받게 하고 통행료의 징수자와 유료도로의 구간 등을 관보 등에 미리 공고하도록 규정하였는바, 본건에 있어 1980. 5. 9. 당시 유료도로법 제9조 제3항과 같은법시행령 제7조 제3항에 의하여 당시 고속도로의 관리청인 건설부장관이 피고가 관리하고 있는 고속국도의 통행료 통합징수에 대하여 승인하고 이를 공고하였으며, 또한 원고들이 통행한 고속도로 구간에 대하여 1997. 5. 9. 건설교통부 공고 제1997-147호로 최저요금제를 도입함에 있어 피고를 통행료징수자로 한다는 내용의 공고를 한 사실은 각 앞서 본 바와 같고, 한편 이 사건 도로구간의 관리청이 바로 건설교통부 장관이어서 비도로관리청인 피고에게 통행료 징수권한을 대행하게 하고자 할 때 위 시행령의 규정에 따른 건설교통부 장관에 대한 승인절차를 별도로 밟을 필요가 없다고 할 것이므로, 건설교통부 장관이 통행료 징수 구간과 징수자 등을 공고함으로써 그 권한대행에 관한 절차요건을 갖추었다고 볼 것이어서 고속국도의 도로관리청인 건설교통부장관이 위 각 공고에 의하여 그 통행료징수권을 피고에게 대행할 권한을 부여하였다고 볼 수 있는 점, ③ 유료도로법 제12조 제1항에 의하면, 도로관리청이 아닌 자라 하더라도 도로관리청의 허가를 받아 스스로의 부담으로 도로의 신설 또는 개축에 관한 공사를 시행하면 통행료를 징수할 수 있게 규정하고 있는바, 피고가 1989. 11. 3. 당시 도로관리청인 건설부로부터 경부고속도로 확장사업의 유료도로 개축허가를 받아 양재에서 수원 간 고속도로의 확장공사를 시행한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 위 고속도로 구간의 개축공사자로서도 통행료징수권이 있다고 할 수 있는 점, ④ 유료도로법 제2조 제3항에 의하면 '유료도로관리권'이라 함은 유료도로를 유지, 관리하고 유료도로를 통행하거나 이용하는 자로부터 통행료 또는 점용료 등을 징수하는 권리를 말한다고 규정되어 있고, 한국도로공사법 제6조, 제13조에 따라 피고가 정부로부터 유료도로관리권을 출자받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로 피고는 경부고속도로의 유료도로관리권을 보유하고 있는 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고는 이 사건 고속국도의 관리청인 건설교통부장관의 통행료징수권을 대행하거나 정부로부터 출자받은 유료도로관리권에 기하여 이 사건 고속국도 구간을 통행한 원고들에 대하여 통행료를 징수할 권한이 있다 할 것이다.
그리고 나아가 보건대, 이 사건 납부통지가 앞서 본 바와 같이 피고가 아닌 피고의 중부지역본부장 명의로 되어 있지만 피고의 중부지역본부장은 한국도로공사법 제11조에 의하여 피고의 대리인으로서 피고의 업무에 관한 모든 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 수 있는 권한을 가진 자이므로, 이 사건 통지는 피고의 중부지역본부장이 피고를 대리하여 행한 것으로 볼 수 있다 할 것이다.
따라서 이 사건 납부통지는 피고가 그 처분권한에 기하여 한 적법한 처분이라고 할 것이므로, 이 사건 납부통지의 처분권한에 대하여 하자가 있음을 전제로 한 원고들의 위 주장은 이유 없다.
(다)다음으로 원고들의 둘째 주장에 관하여 보건대, 원고들이 이 사건 납부통지의 전제가 되는 위 1992. 7. 18.자 건설부 공고 제1992-87호의 하자로서 내세우고 있는 사유인 이 사건 고속국도 구간에 대한 확장공사는 도로를 유료화할 수 있는 유료도로법상의 개축에 해당되지 아니하고, 가사 개축공사에 해당한다 하더라도 유료도로법 소정의 공사에 대한 공고와 유료도로심의회의 자문을 거치지 아니하였다는 사유 및 이 사건 납부통지의 하자로 내세우고 있는 신뢰의 원칙, 평등 및 비례의 원칙에 위배된다는 사유는, 그 주장 자체에 의하더라도 위 건설부 공고 및 나아가 이 사건 납부통지를 무효에 이르게 할 정도로 중대하고도 명백한 하자에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것이므로, 원고들의 위 주장 역시 그 이유 없다.
3. 예비적 청구에 대한 판단
가. 원고들의 주장
원고들은 예비적 청구로서, 가사 이 사건 납부통지가 무효가 아니라 하더라도 앞서 주장한 바와 같이 이 사건 고속국도 구간에 대한 확장공사가 도로를 유료화할 수 있는 유료도로법상의 개축에 해당되지 아니하여 위 구간은 유료도로의 대상이 되지 아니할 뿐 아니라, 가사 개축공사에 해당한다 하더라도 유료도로법 소정의 공사에 대한 공고와 유료도로심의회의 자문을 거치지 아니하였고, 또한 위 고속국도 구간을 유료화하는 것은 경부고속도로의 시점부터 궁내동 톨게이트 사이의 진출입로 중 판교지점만 통행료를 받게 되는 결과로서 이는 법적용의 평등과 형평의 원칙에 위배되는 것이므로 이 사건 고속국도 구간을 유료화하는 것은 위법하다 할 것이고, 나아가 위 고속국도 구간의 통행료 1,000원은 다른 고속국도의 구간별 통행료 및 도로건설비의 회수수준에 비추어 부당하게 과다하다 할 것이므로, 이 사건 고속국도 구간을 통행한 원고들에게 각 통행료 1,000원을 부과한 이 사건 납부통지는 위법하여 그 취소를 구한다고 주장한다.
나. 판 단
살피건대, 이 사건 납부통지의 성격이 원고들에게 통행료 납부의무를 발생케 하는 통행료 부과처분이 아니라 통행료 공고 및 원고들의 유료도로 통행에 의하여 이미 구체적으로 납부의무가 확정된 통행료의 체납에 대하여 그 체납된 통행료의 강제징수를 목적으로 하는 징수처분의 성질을 가지는 처분임은 이미 위에서 본 바와 같고, 원고들이 예비적 청구로서 주장하는 위법사유는 징수처분의 성질을 가지는 이 사건 납부통지 자체의 하자가 아니라 위 양재-판교 간 고속국도 구간을 통행하는 차량 일반에 대하여 통행료 납부의무를 부과하는 통행료 공고로서 위 구간을 통행료 징수구간에 포함시켜 유료화한다는 내용의 위 1992. 7. 18.자 건설부 공고 제1992-87호와 위 구간의 통행료 액을 1,000원으로 한다는 위 1997. 5. 9.자 건설교통부 공고 제1997-147호에 대한 위법사유임은 원고들의 주장 자체에 의하여 명백한바, 통행료 납부의무를 성립케 하는 통행료 공고와 이미 유효하게 확정된 통행료의 체납에 대한 강제징수를 실현하기 위한 징수처분으로서의 이 사건 납부통지는 그 목적을 달리하는 전혀 별개의 절차에 속하는 것이므로, 무효 또는 부존재에 해당하지 않고 단지 취소사유에 그치는 위 통행료 공고의 하자는 징수처분의 성격을 가지는 이 사건 납부통지에 승계되지 않는다고 함이 상당하다고 할 것이고, 따라서 위 통행료 공고의 하자를 들어 이 사건 납부통지의 취소를 구하는 원고들의 예비적 청구는 더 나아가 위 취소사유의 존부를 살필 필요 없이 그 이유 없다고 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 원고들의 이 사건 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 조세소송에서 당사자 간에 진술이 일치되어 자백이 성립된 후 새로운 사실을 주장함으로써 자백을 취소하는 진술을 하였음에도 자백의 성립과 취소 여부 및 그 취소의 효력 유무에 관하여 전혀 심리판단함이 없이 자백 내용과 다른 사실을 인정함으로써 자백의 법리오해와 심리미진의 위법을 범하였다 하여 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거를 종합하여 원고는 1945년경 순경으로 경찰공무원이 되어 1974.4.3.경 총경으로 의원면직된 자로서 전처 2명과 이혼하고 1966.2.경 세번째로 소외 1과 혼인하였는데, 위 소외 1은 소외 2와의 내연 관계에서 태어난 소외 3을 위 소외 2의 사후에 홀로 양육하고 있었던 사실, 원고는 위 소외 1과 혼인한 후 1972.6.경과 1973.5.경에 퇴직금을 염두에 두고 이 사건 토지를 매수하였으나 경찰고위공무원의 신분이라 이 사건 토지 모두에 관하여 위 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 하여 둔 사실, 그런데 위 소외 3으로 인해 원고와 위 소외 1과의 불화가 잦아지자 원고는 1979.2.28. 위 토지에 대한 권리확보를 위해 원고 명의로 가등기를 하여 두고 1986.경부터는 그 위에 공장을 신축하여 자동차부품제조업을 하면서 위 토지를 담보로 은행으로부터 대출을 받았는데, 위 소외 3은 그 생모인 위 소외 1 명의로 등기된 이 사건 토지에 대하여 원고가 실질적으로 소유권을 행사하는 데에 더욱 불만을 품게 됨으로써 원고는 위 소외 1과의 사이에서 이 사건 토지를 원고 명의로 환원하기로 약정하고, 그 방법으로 원심판시와 같이 위 소외 1과 소외 4 간 및 위 소외 4와 원고 간에 각기 아무런 대가의 지급도 없이 양도행위가 있은 양 서류를 조작하여 위 소외 4 명의로 등기를 거친 후 곧 이어 원고 앞으로 이전등기를 한 사실을 인정한 다음, 이와 같은 원고 앞으로의 소유권이전등기는 원고가 위 소외 1에게 그 소유명의를 신탁하였던 이 사건 토지에 대하여 그 명의신탁을 해지하고 소유명의를 환원한 것에 불과하므로 원고가 위 소외 1 또는 위 소외 4로부터 증여받은 것으로 보고 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
2. 그러나 기록에 의하면 원고는 원심 제1차 변론기일에 진술한 소장에서 이 사건 토지는 위 소외 1이 전남편과 이혼할 때 받은 위자료 등으로 구입한 것으로서 원고가 그 토지 일부에 공장을 건축할 때 위 소외 1의 동의를 얻었다고 주장하고 있고, 피고 또한 원심 제1차 및 제3차 변론기일에 진술한 답변서와 1989.6.27.자 준비서면에서 이 사건 토지는 위 소외 1의 소유 부동산이라고 주장하고 있으므로, 이 사건 토지가 위 소외 1이 취득한 동인 소유의 부동산이라는 점에 대하여는 당사자 간의 진술이 일치되어 자백이 성립되었다고 보아야 할 것이다.
그런데 원고는 원심 제7차 변론기일에 이르러 1989.11.29.자 준비서면의 진술을 통하여 이 사건 토지는 원고가 취득하여 위 소외 1에게 명의신탁한 부동산이라는 새로운 사실을 주장함으로써 위 선행자백을 취소하였으나 , 위 자백이 진실에 반하고 착오에 기한 것이라는 점이 인정되지 않는 한 자백의 취소는 효력이 없는 것이어서 원심으로서는 위 자백내용과 다른 사실을 인정할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 자백의 성립과 취소 여부 및 그 취소의 효력 유무에 관하여 전혀 심리판단함이 없이 만연히 그 거시증거에 의하여 위 자백내용과 다른 사실을 인정하였으므로, 이러한 원심판단에는 자백의 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것으로서 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공작물의 설치보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다.

나. 무게가 130킬로그람 정도나 되는 제재목을 제재하는 제재기의 주작업대의 높이가 약 80센치미터로서 두 사람이 제재목을 주작업대 위에 들어 올리기에 힘겨운 것이었다면, 주작업대 앞에 그보다 낮은 보조작업대를 설치하여 무거운 제재목은 일단 보조작업대를 거쳐 들어 올릴 수 있게 함으로써 이를 떨어뜨리더라도 작업중인 근로자가 다치는 일이 없도록 하여야 하고, 이러한 정도는 통상 갖추어야 할 안전성의 범위에 들어간다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고들의 상고이유를 본다.
1. 원심판결이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고당시 원고 정기석이 들어올리던 제재목의 무게가 130킬로그람 정도가 된다는 점을 인정할 증거가 없고 오히려 원심거시증거에 의하면 이 사건 사고당시 피고의 창원공장에서의 제재작업과정은 원목을 전기톱으로 약 6미터 정도의 길이로 절단하여 지게차로 이를 제1호 제재기로 운반하면 그곳에서는 윈치를 사용하여 위 원목을 위 제재기의 작업대위로 들어올려 원목의 껍질을 벗기고 옹이를 제거하여 그 길이대로 3 내지 6조각으로 절단하고 이어서 그 옆에서 대기하고 있던 인부 2명이 절단된 위 1차제재목을 제2호 제재기의 작업대 위나 그 앞의 깔목위로 운반하여 준 다음, 제2호 제재기쪽의 인부들은 위 1차 제재목을 상자제작을 위한 소정의 규격에 맞는 각재로 정밀하게 제재하는 과정으로 이루어져 있었으므로, 위 1차 제재목은 제2호 제재기에서 용이하게 작업을 할 수 있도록 그 길이대로 여러조각 낸 것이어서 그 무게가 인부 2명이 이를 약 80센치미터 높이의 작업대 위로 들어 올리는데 무리가 따를 정도는 아니고 평소 피고의 공장에서는 1차 제재목을 운반하는 인부 2명이나 2호 제재기의 제재작업을 하는 인부 2명이 위 작업을 하여 왔으며, 동종의 작업을 하는 다른 제재소에서도 위 1차 제재목을 제2호 제재기의 작업대 위로 들어 올리기 위하여 인양기 등 기계를 사용하는 곳은 없고 모두 인부들의 인력으로 하는 사실, 이 사건 사고당시 피고 공장의 위 제2호 제재기에는 쇠톱이 설치된 높이 84센치미터에 있는 가로 40.5센치미터, 세로 83.5센치미터의 쇠판에 연접하여 그 앞쪽에 가로 70센치미터, 세로 120센치미터, 높이 80센치미터의 나무로 된 작업대가 설치되어 있었고 그 앞에 그보다 낮은 보조작업대는 없었는데, 피고는 이 사건 사고 후에 위 주작업대 앞쪽에 연접하여 다시 가로 70센치미터, 세로 120센치미터, 높이 60센치미터의 보조작업대를 설치한 사실, 위 주작업대나 보조작업대는 제재기의 쇠판위에 제재목을 올려 놓고 제재작업을 함에 있어서 제재목을 쇠판 가까운 곳에 놓을 수 있도록 하고 제재작업 중 제재목이 아래로 떨어지지 아니하도록 하는 기능을 함으로써 제재작업의 편의와 능률을 위한 것일 뿐 제재기 자체의 필수적인 일부이거나 제재작업상의 안전시설인 것은 아니며, 다른 제재소의 제재기도 모두 그 작업대의 높이가 약 80센치미터 내지 85센치미터 정도이고 주작업대외에 보조작업대까지 설치되어 있는 곳은 드문 사실을 인정한 다음, 위와 같은 보조작업대가 사회통념상 제재기의 설치. 보존에 반드시 필요한 안전시설이라고는 볼 수 없어 이 사건 사고당시 피고의 위 제2호제재기 앞쪽에 주작업대외에 그보다 낮은 보조작업대가 없었다고 하여 위 제재기의 설치나 보존에 하자가 있었다고는 할 수 없으므로 원고들의 위 공작물설치·보존의 하자에 관한 주장은 이유없다고 판단하였다.
2. 그러나 공작물의 설치보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것인 바, 이 사건 사고당시 원고 정기석이 소외 정수남과 함께 제2호 제재기의 주작업대에 들어 올리려고 하였던 제재목의 무게가 원고들 주장과 같이 130킬로그람 정도나 되는 것이어서 두 사람이 약 80센치미터 높이의 주작업대 위에 들어 올리기에 힘겨운 것이었다면, 주작업대 앞에 그보다 낮은 보조작업대를 설치하여 무거운 제재목은 일단 보조작업대를 거쳐 들어올릴 수 있게 함으로써 이를 떨어뜨리더라도 작업중인 근로자가 다치는 일이 없도록 하여야 할 것이고, 이러한정도는 통상 갖추어야 할 안전성의 범위안에 들어간다고 보아야 할 것이다.
그러므로 이 사건 제2호 제재기의 작업대에서 제재하던 제재목의 무게가 과연 원고들 주장과 같은 것이었는지에 관하여 보건대, 원심이 위 원고주장을 배척하는 반증으로 삼은 것들 중 을제6호증의 1, 2, 같은 7, 8호증(원심판결은 을제6호증의 1 내지 3으로 표시하였으나 그 증거내용으로 보아 을제6호증의 1, 2, 같은 7, 8호증의 오기임이 명백하다)의 기재는 원고주장사실을 배척할 만한 뚜렷한 자료가 되지 못하고, 1심증인 소외 1의 증언은 이 사건 제2호 제재기에서 제재하는 제재목은 무게가 20킬로그람정도 된다는 취지이나 동인은 원고들대리인의 반대신문에서는 다른 내용으로 진술하였을 뿐 아니라 그 후 위 증언이 위증이라 하여 약식명령을 받았음이 기록상 명백하고, 또 원심증인 전재호의 증언은 구체적으로 제2호 제재기에서 제재하는 나무의 무게가 130킬로그람인지는 모르나 이미 제1호 제재기에서 1차 제재를 한 것이기 때문에 그와 같은 무게가 될 수 없다는 취지로서 추측진술에 불과하며, 또 원심증인 김 정호는 피고회사 상무로서 구체적인 제재목의 무게는 모른다는 취지이므로 위 원고주장에 대한 반증자료가 되기에 미흡하다.
이와 반면에 원심이 위 각 반증에 비추어 신빙성을 배척한 1, 2심증인 이철휘, 원심증인 정수남의 각 증언내용에 의하면, 이 사건 사고당시 원고 정기석이 소외 정수남과 들어 올리던 제재목은 물속에서 건져낸지 얼마 안된 길이 6미터, 지름 40센치미터 정도의 미송 원목으로서 제1호 제재기에서 반달형 목재로 1차 제재가 된 것이나 그 무게가 100 내지 130킬로그람 정도 되어 2인이 들기에 힘겨운 것이었고 더구나 원고 정기석이 지름이 굵은 쪽을 들어 올리다가 그 무게를 감당하지 못하고 그 제재목을 안고 넘어지면서 척추에 부상을 입게 된 사실이 인정되는 한편, 원고 정기석이 평소에 요추간판탈출증이나 기타 척추손상의 병력을 가지고 있었다고 볼 만한 자료가 없는 바, 위와 같은 각 증거내용을 검토해 보면 구체적이고 합리적임에도 불구하고 원심이 위에서 본 막연한 내용의 반증을 가지고 그 신빙성을 배척한 것은 합리성을 결여한 증거판단이라고 할 것이다.
3. 결국 원심판결은 이 사건 제2호 제재기가 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성의 요건에 관하여 판단을 그르쳤을 뿐 아니라 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에서 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 항고소송은 처분 등의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있고(행정소송법 제12조, 제35조), 불이익처분의 상대방은 직접 개인적 이익의 침해를 받은 자로서 원고적격이 인정된다.

[2] 교육공무원법 제29조의2 제1항, 제13조, 제14조 제1항, 제2항, 교육공무원 승진규정 제1조, 제2조 제1항 제1호, 제40조 제1항, 교육공무원임용령 제14조 제1항, 제16조 제1항에 따르면 임용권자는 3배수의 범위 안에 들어간 후보자들을 대상으로 승진임용 여부를 심사하여야 하고, 이에 따라 승진후보자 명부에 포함된 후보자는 임용권자로부터 정당한 심사를 받게 될 것에 관한 절차적 기대를 하게 된다. 그런데 임용권자 등이 자의적인 이유로 승진후보자 명부에 포함된 후보자를 승진임용에서 제외하는 처분을 한 경우에, 이러한 승진임용제외처분을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면, 달리 이에 대하여는 불복하여 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 방법이 없다. 따라서 교육공무원법상 승진후보자 명부에 의한 승진심사 방식으로 행해지는 승진임용에서 승진후보자 명부에 포함되어 있던 후보자를 승진임용인사발령에서 제외하는 행위는 불이익처분으로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 보아야 한다.
다만 교육부장관은 승진후보자 명부에 포함된 후보자들에 대하여 일정한 심사를 진행하여 임용제청 여부를 결정할 수 있고 승진후보자 명부에 포함된 특정 후보자를 반드시 임용제청을 하여야 하는 것은 아니며, 또한 교육부장관이 임용제청을 한 후보자라고 하더라도 임용권자인 대통령이 반드시 승진임용을 하여야 하는 것도 아니다. 이처럼 공무원 승진임용에 관해서는 임용권자에게 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 광범위한 재량이 부여되어 있다. 따라서 승진후보자 명부에 포함된 후보자를 승진임용에서 제외하는 결정이 공무원의 자격을 정한 관련 법령 규정에 위반되지 아니하고 사회통념상 합리성을 갖춘 사유에 따른 것이라는 주장·증명이 있다면 쉽사리 위법하다고 판단하여서는 아니 된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).
한편 항고소송은 처분 등의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있고(행정소송법 제12조, 제35조), 불이익처분의 상대방은 직접 개인적 이익의 침해를 받은 자로서 원고적격이 인정된다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94누8129 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결 등 참조).
2. 가. 교육공무원법은 교장은 교육부장관의 제청으로 대통령이 임용한다고 규정하고 있다(제29조의2 제1항). 나아가 교육공무원의 승진임용은 같은 종류의 직무에 종사하는 바로 아래 직급의 사람 중에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 경력평정, 재교육성적, 근무성적, 그 밖에 실제 증명되는 능력에 의하여 한다(제13조). 한편 교육공무원의 임용권자 또는 임용제청권자는 제13조 및 대통령령으로 정하는 바에 따라 자격별 승진후보자 명부를 순위에 따라 작성하여 갖추어 두어야 하는데(제14조 제1항), 교육공무원을 승진임용할 때에는 대통령령으로 정하는 특수자격이 있는 사람을 승진임용하거나 승진임용을 제청할 때를 제외하고는 원칙적으로 승진후보자 명부의 순위가 높은 사람부터 차례로 결원된 직위에 대하여 3배수의 범위에서 승진임용하거나 승진임용을 제청하여야 한다(제14조 제2항). 그 위임에 따라 교육공무원 승진규정은 승진임용에서 인사행정의 공정을 기하기 위하여 ‘각급학교의 교감으로서 동급학교의 교장의 자격증을 받은 자’ 등 일정 범위의 교육공무원에 대하여 평소 경력평정과 근무성적평정, 연수성적평정을 실시하여, 교장승진의 경우 경력평정점 70점, 근무성적평정점 100점, 연수성적평정점 18점을 각각 만점으로 하여 평정한 평정점의 합산 점수가 높은 승진후보자의 순서대로 등재하는 방식으로 승진후보자 명부를 작성하도록 규정하고 있다(제1조, 제2조 제1항 제1호, 제40조 제1항). 또한 교육공무원임용령에 의하면, 임용권자 또는 임용제청권자가 소속교육공무원(대학의 교원 및 수석교사는 제외)을 승진임용하고자 할 때는 승진후보자 명부의 고순위자 순위에 의하여 승진예정인원의 3배수 범위 안에서 임용하거나 임용제청하여야 하고(제14조 제1항), 징계의결요구·징계처분·직위해제 또는 휴직 중인 경우, 징계처분의 집행이 끝난 날부터 일정 기간이 지나지 아니한 경우에는 승진임용을 할 수 없다(제16조 제1항).
나. 이러한 법령 규정에 따르면 임용권자는 3배수의 범위 안에 들어간 후보자들을 대상으로 승진임용 여부를 심사하여야 하고, 이에 따라 승진후보자 명부에 포함된 후보자는 임용권자로부터 정당한 심사를 받게 될 것에 관한 절차적 기대를 하게 된다. 그런데 임용권자 등이 자의적인 이유로 승진후보자 명부에 포함된 후보자를 승진임용에서 제외하는 처분을 한 경우에, 이러한 승진임용제외처분을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면, 달리 이에 대하여는 불복하여 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 방법이 없다. 따라서 교육공무원법상 승진후보자 명부에 의한 승진심사 방식으로 행해지는 승진임용에서 승진후보자 명부에 포함되어 있던 후보자를 승진임용인사발령에서 제외하는 행위는 불이익처분으로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 보아야 한다.
다만 교육부장관은 승진후보자 명부에 포함된 후보자들에 대하여 일정한 심사를 진행하여 임용제청 여부를 결정할 수 있고 승진후보자 명부에 포함된 특정 후보자를 반드시 임용제청을 하여야 하는 것은 아니며, 또한 교육부장관이 임용제청을 한 후보자라고 하더라도 임용권자인 대통령이 반드시 승진임용을 하여야 하는 것도 아니다. 이처럼 공무원 승진임용에 관해서는 임용권자에게 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 광범위한 재량이 부여되어 있다. 따라서 승진후보자 명부에 포함된 후보자를 승진임용에서 제외하는 결정이 공무원의 자격을 정한 관련 법령 규정에 위반되지 아니하고 사회통념상 합리성을 갖춘 사유에 따른 것이라는 일응의 주장·증명이 있다면 쉽사리 위법하다고 판단하여서는 아니 된다.
3. 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.
가. 원고는 1979. 3. 1. 초등학교 교사로 임용된 후 2011. 9. 1. 교감으로 승진임용되어 ○○△△초등학교 교감으로 재직 중이던 교육공무원이다.
나. 원고는 2013. 10. 21.부터 2013. 11. 15.까지 ‘2013학년도 제6차 초등 교장 자격연수’를 받았다.
다. ○○광역시교육감은 매년 1. 31.을 기준으로 경력, 근무성적, 연수성적을 평정하여 그 평정점을 합산한 점수가 높은 승진후보자의 순서대로 승진후보자 명부를 작성하였는데, 2014학년도 ○○광역시교육청 관내 초등학교 교장 승진예정인원은 14명이었고, ○○광역시교육감이 2014. 1. 31. 작성한 ‘교육공무원(초등학교 교장) 승진후보자 명부’에는 원고가 순위 10번으로 등재되어 있다.
라. 대통령은 2014. 3. 1. ○○광역시교육청 관내 초등학교 교장 14명을 승진임용하였는데, 원고는 그중에 포함되지 않았다.
4. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 2014학년도 ○○광역시교육청 관내 초등학교 교장 승진임용에서 대통령이 교장 승진후보자 명부에 포함된 후보자였던 원고를 승진임용인사발령에서 제외한 행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 봄이 타당하다. 이 사건 원고가 당초 교장 승진후보자 명부에 포함되었던 자인 이상, 구체적으로 원고에게 승진임용 제외사유가 있는지 여부는 본안에서 심리 후 판단하여야 할 사항이다.
5. 그런데도 원심은, 대통령의 원고에 대한 승진임용제외처분이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 항고소송의 대상적격 및 처분성 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
원심이 원용한 거부처분의 신청권 법리는 어떤 신청행위가 있고 행정청이 그에 대한 거부행위를 한 경우를 전제로 하는 것이어서, 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않음을 밝혀 둔다.
6. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 행정구제로서의 항고소송은 법규상 신청인의 어떠한 신청에 대하여 행정청으로 하여금 일정한 기간 내에 어떠한 행정처분을 하여야 할 의무를 과하고 있음에도 행정청이 그 기간이 도과하도록 적극적이거나 소극적인 처분을 하지 아니함으로써 행정청의 이러한 부작위가 신청인의 신청에 대한 거부처분을 한 것으로 간주되는 등의 특별한 경우를 제외하고는 권한있는 행정청에 의하여 결정된 내부적인 의사가 명시적 또는 묵시적인 방법으로 외부로 표시됨으로써 취소를 구할 행정처분이 존재하게 된 경우에 허용되는 것이라 할 것이다.

나. 구 교육공무원법(1988.4.6. 법률 제4009호) 제11조 제1항, 구 교육공무원임용령 제9조 제1항, 제2항, 제10조 제1항, 제2항, 구 교사임용후보자명부작성규칙(문교부령) 제5조 제1항, 제2항에 의하면, 교사의 임용권자가 교사임용신청이 있으면 소정의 임용후보자명부를 작성하여 그 명부의 고순위자순으로 채용예정인원의 3배수의 범위 안에서 재량에 따라 임용 또는 임용제청을 하면 되는 것이고 반드시 그 명부의 고순위자 순으로 임용하여야 하는 것은 아니어서 채용예정인원의 3배수의 범위 안에 있는 임용후보자들 중 선순위자를 임용하지 아니한 채 후순위자를 임용하였다고 하더라도 임용에서 누락된 선순위자에 대하여 별도의 임용거부처분을 하지 아니한 이상 그에 대한 거부처분이 있는 것으로 간주하여야 할 것은 아니다.

다. 위 '나'항의 경우 임용권자가 임용후보자들의 임용을 보류하고 있고, 그것이 종국적인 처분을 일시 연기하는 의사결정으로서의 보류처분인 경우에는 대외적으로 종국적인 효력을 발생하지 아니하여 취소소송의 대상이 되는 거부처분이라고 할 수 없고 위 보류처분 때문에 임용후보자들이 불이익을 받고 있다는 것만으로는 이를 거부처분으로 간주할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
행정구제로서의 항고소송은 법규상 신청인의 어떠한 신청에 대하여 행정청으로 하여금 일정한 기간 내에 어떠한 행정처분을 하여야 할 의무를 과하고 있음에도 행정청이 그 기간이 도과하도록 적극적이거나 소극적인 처분을 하지 아니함으로써 행정청의 이러한 부작위가 신청인의 신청에 대한 거부처분을 한 것으로 간주되는 등의 특별한 경우를 제외하고는 권한 있는 행정청에 의하여 결정된 내부적인 의사가 명시적 또는 묵시적인 방법으로 외부로 표시됨으로써 취소를 구할 행정처분이 존재하게 된 경우에 허용되는 것이라 할 것이다.
그런데 구 교육공무원법(1988.4.6. 법률 제4009호) 제11조 제1항은 교사의 신규채용에 있어서는 국립 또는 공립의 교육대학, 사범대학 기타 교육원양성기관의 졸업자 또는 수료자를 우선하여 채용하여야 한다. 교육공무원임용령 제9조 제1항은 교사의 신규채용에 있어서는 다음 순위에 의한 선순위자를 우선하여 채용하여야 한다. 1. 국립 또는 공립의 교육대학, 사범대학(대학에 설치된 교육과를 포함한다. 이하 같다)의 졸업자. 2. 교사임용후보자 순위고사에 의하여 선정된 자. 같은 영 제10조 제1항은 서울특별시, 직할시 또는 도의 교육위원회의 교육감은 문교부령이 정하는 바에 의하여 제9조 각호의 해당자별로 임용후보자명부를 작성 비치하여야 한다. 같은 조 제2항은 교사를 신규채용할 때에는 제1항에 의하여 작성된 임용후보자명부의 고순위자 순으로 그 채용예정인원의 3배수의 범위 안에서 임용 또는 임용제청한다. 교사임용후보자명부작성규칙(문교부령) 제5조 제1항은 사범계졸업자 명부에 등재된 자 중 당해년도에 임용되지 아니한 자에 대하여는 다음 연도에 작성하는 사범계 졸업자명부(이하 신년도의 명부라 한다)에 등재하여야 한다. 이 경우에 그 순위는 전년도의 사범계졸업자 명부에 등재되었던 순위에 의하여 정한다. 같은 조 제2항은 신년도명부에 새로 등재하는 자의 순위는 제1항의 규정에 의하여 등재되는 자의 최하 순위의 다음 순위부터 시작하여야 한다. 다만 졸업성적의 석차가 출신학교 졸업생의 100분의5 이내에 해당되는 자에 대하여는 제1항의 규정에 의하여 등재되는 자보다 상위에 등재한다고 규정하고 있으므로 교사의 임용권자는 교사임용신청이 있으면 소정의 임용후보자 명부를 작성하여 그 명부의 고순위자순으로 채용예정인원의 3배수의 범위 안에서 재량에 따라 임용 또는 임용제청을 하면 되는 것이고 반드시 그 명부의 고순위자 순으로 임용하여야 하는 것은 아니어서 임용권자가 위 3배수의 범위 안에 있는 임용후보자들 중 선순위자를 임용하지 아니한 채 후순위자를 임용하였다고 하더라도 임용에서 누락된 선순위자에 대하여 별도의 임용거부처분을 하지 아니한 이상 그에 대한 거부처분이 있는 것으로 간주하여야 할 것은 아니다.
같은 취지에서 원심이 원고들의 교사임용신청행위에 대하여 피고가 관계법령에 따른 임용후보자명부를 작성한 후 원고들을 임용하지 아니한 채 원고들보다 후순위자를 임용한 사실을 인정하고 그것만으로는 원고들에 대하여 그 임용여부에 대한 의사결정을 내렸다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 교육공무원신규임용에 관한 법리의 오해나 심리미진의 위법이 없다.
또한 을 제6,7호증의 각 2의 기재를 기록과 함께 보면 피고가 원고들의 임용을 보류하고 있는 사실을 알 수 있고 이와 같은 종국적인 처분을 일시 연기하는 의사결정으로서의 보류처분인 경우에는 대외적으로 종국적인 효력을 발생하지 아니하여 취소소송의 대상이 되는 거부처분이라고 할 수도 없고 위 보류처분 때문에 원고들이 불이익을 받고 있다는 것만으로는 이를 거부처분으로 간주할 수도 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결도 정당하다.
주장은 결국 피고가 원고들에게 교사임용거부처분을 한 것이 아니면 앞서 본 바와 같은 보류처분이 거부처분으로 간주되는 것임을 전제로 원심판결을 탓하고 있음에 지나지 아니한다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이유불비의 위법이 있다하여 원심판결을 파기한 사례

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심이 인정한 사실에 의하면, 소외 1(이하 소외인이라고 한다)이 원고로부터 농산물저온저장창고(이하 창고라고 한다) 건축용 시설자금으로 금 140,000,000원을 대출받게 될 채무를 피고가 신용보증기금법에 의하여 보증하는 내용의 신용보증서를 원고에게 발급하였으며 원고는 이를 담보로 하여 소외인에게 위 자금을 대여함에 있어 이 자금이 반드시 창고건축에 쓰여지도록 하기 위하여 소외인 명의로 여신자금관리계좌를 개설하여 관리하였고 창고에 대한 준공검사가 끝난 후에는 창고를 담보로 제공하고 위 계좌의 예금잔액 금 28,000,000원을 인출해 가도록 통고하였으며 이어서 원고는 소외인과의 여신관리약정에 의거하여 원고가 체당 지급한 감정료저당권설정비용, 화재공제료와 이자를 위 예금잔액과 대등액에서 상계하였고 그 나머지 금 8,167,090원은 소외인에 대하여 창고건립에 있어서의 원동기설치 공사대금채권을 가지고 있던 소외 2의 전부금을 지급해 주어 위 금 28,000,000원이 전액이 인출되었다는 것인바 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 피고는 위 금 140,000,000원 전액에 대하여 신용보증 책임이 있다는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이며 원고가 상계회수하였다는 이자나 체당금 등은 모두 위 시설자금대출과 관련하여 발생한 것이므로 이것들이 직접 창고건립비용에 충당되지 아니하였다고 하여 피고의 위 신용보증의 범위밖에 있다고 할 수는 없고 이자의 상계처리는 자금의 대출과 이자의 변제가 동시에 이루어진 것과 같으므로 그후 이에 대한 이자는 대출금에 대한 이자이지 이자에 대한 이자라 할 수 없을 것이며 원고가 소론과 같이 여신자금관리를 하였다고 하여도 위 전부명령은 원고가 소외인에게 인출해 가도록 통고한 예금에 관한 것이고 그 채권은 창고건립에 쓰이는 원동기설치공사대금이었다는 것이므로 위 전부금의 지급이 무효라거나 피고에게 이 자금에 대한 신용보증책임이 없다고 할 수는 없을 것이다. 따라서 논지는 이유없다.
제5점에 대하여,
원심은 피고가 이 사건 신용보증을 함에 있어 원고가 대출전에 먼저 창고건축예정부지를 담보로 취득하고 창고의 준공 즉시 그 창고를 주담보로 취득하여 피고의 신용보증을 우선 해지할 것을 보증조건으로 하였고 이에 따라 원고는 위 자금의 대출 전에 소외인 소유의 창고건축예정 부지에 대하여 채권최고액 금 230,000,000원의 근저당권을 설정하고 창고가 준공된 후에는 창고건물과 기계기구 일체에 대하여 같은 금액을 채권최고액으로 한 공장저당권을 설정함으로써 주담보를 취득하였는데 원고는 현재까지 이 사건 신용보증을 해지하지 않고 있으며, 이 사건신용보증에 있어서 채권자인 원고가 위 보증조건에 위반하였을 때에는 보증인인 피고가 보증채무의 전부 또는 일부에 대하여 책임을 지지 아니하기로 하는 면책특약이 이루어졌다는 사실을 확정하고 나아가 그 거시의 증거에 의하여 위와 같이 보증조건에 창고의 준공 즉시 주담보를 취득하여 피고의 신용보증을 우선 해지할 것이라고 정한 뜻은 주담보를 취득하면 원고는 무조건 이 사건 신용보증을 해지하여야 한다는 것이 아니고 그 주담보에 의하여 담보될 수 있는 담보가치범위내에서 해지하여야 한다는 뜻으로서 원고는 창고건물 등에 주담보를 취득한 직후 그 담보가치의 평가를 위하여 감정을 한 결과 1982.11.3. 기준으로 위 담보물의 감정가격은 금 153,781,000원으로 평가되어 원고의 대출규정에 따른 담보비율 70퍼센트를 적용한 담보가치는 금 107,646,700원에 불과하여 원고는 이 사건 신용보증의 전부를 해지할 수 없었고, 그 일부만을 해지해야 할 형편이었으나 그 해지절차를 밟지 못하고 있는 사이 상당한 시일이 경과됨으로써 담보가치의 재평가를 거쳐야만 할필요성이 있게 되었으나 소외인의 비협조로 담보가치의 재평가를 하지 못하고 있던 중 소외인이 기한의 이익을 상실하여 위 담보물에 대한 저당권을 실행하게 됨으로써 이 사건 신용보증을 해지하지 못한 채 현재에 이른 사실을 인정하고 위 인정사실에 의하면, 위 보증조건에 따라 피고의 면책범위는 원고가 취득한 담보물의 담보가치범위내인 금 107,646,700원에 그친다고 판단하고, 나아가 원고는 위 담보물에 대한 저당권을 실행하여 그 경매절차에서 피고의 위 면책범위를 초과한 금액인 금 136,961,110원을 배당받아 위 대출원리금의 일부 변제에 충당한 후 그 잔액에 관하여 이 사건 청구를 하고 있는 것이므로 원고가 보증조건에 위반함으로써 피고는 전액 면책되었다는 취지인 피고의 주장은 이유없다고 배척하였다.
살피건대, 이 사건과 같은 신용보증을 함에 있어 원고가 주담보를 취득하면 신용보증을 우선 해지하기로 한 것은 특별한 사정이 없는 한 주담보를 취득한 후에는 이것으로서 대출금의 원리금을 담보할 수있을 것임을 전제로 한 것이라고 보아야 할 것이고, 이와 같이 담보물은 원금뿐 아니라 이자까지도 담보하여야 하는 것이라는 점에 비추어 보면, 원심이 그 담보가치가 신용보증채무액에 미달한 경우에는 그 담보가치의 범위내에서 신용보증을 해지하여야 한다는 뜻이고 그 담보가치란 담보물의 감정가격 그 자체가 아니고 원고의 대출규정에 따른 담보비율을 적용한 금액이라고 인정하고 그러므로 피고의 면책범위는 금 107,646,700원에 그친다고 한 원심의 사실 인정과 판단은 수긍할 수가 있고 거기에 소론과 같은 면책약관의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수는 없다고 본다.
그러나 나아가 보건대 사실관계가 원심이 인정한 바와 같고 피고의 면책범위가 금액이 금 107,646,700원이며(이 금액은 원금을 의미할 것임은 위의 설시이유에 비추어 자명하다) 원고가 경매절차에서 그 보다 많은 금 136,961,110원을 배당받아 위 대출원리금의 일부 변제에 충당하였다고 하여도 이것만 가지고서 바로 피고의 면책주장이 전부 이유없다고 단정할 수는 없는 것이고 이 배당금으로 피고가 면책받을 채무의 원리금의 변제에 모두 충당되어야 비로소 피고의 면책항변이 전부 배척될 수 있는 법리일 터인데 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고는 위 배당금 136,961,110원 중 금 85,089,018원만을 원금의 변제에 충당하고 나머지는 1985.9.26.(배당시)까지의 위 대출금의 미불이자 또는 연체이자의 변제에 충당하였다는 것이고 원고는 이 사건에서 그 나머지원리금 중 아직 변제되지 않고 있는 채무를 청구하고 있는 것이므로 그렇다면 원심판결 중 위의 부분은 이유불비의 위법이 있다고 보아야 할 것이고, 따라서 논지는 이 범위 안에서는 이유가 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본법 실시이전에 이미 도시계획공사가 완료된 토지에 대하여는 사용목적 변경인허를 받을 여지가 없다

주문
원판결을 파기 한다.
사건을 서울고등법원에 환송 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 와 그 보충이유 및 원고등 소송대리인의 답변은 뒤에 붙인 상고이유서 와 그 보충이유서 및 답변서의 기재와 같으므로
(1) (ㄱ) 상고이유(일)에 대하여 살피건대 원판결에 적시된 증거를 기록에 의하여 검토하면 서울특별시 영등포구 (주소 1 생략) 토지가 시가지 계획사업 영등포구획 정리 시행으로 말미아마 영등포구 (주소 2 생략)와 영등포구 (주소 3 생략) 및 (주소 4 생략)로 분할변경 되었다는 점과 원고 1이 경작한 부분의 토지가 원판결 첨부 제1도면 표시의 (가) 부분이며 원고 2가 경작한 부분의 토지가 위의 도면 (나) 부분이며 원고 3이 경작한 부분의 토지가 원판결 첨부 제2도면 표시의 (다) 부분이며 원고 4가 경작한 부분의 토지가 위의 제2도면 표시 (라) 부분이라는 점과 원고 5가 경작하였던 영등포구 (주소 5 생략)의 토지가 위와같은 구획정리로 말미아마 영등포구 (주소 6 생략)으로 변경되고 면적이 2,187평으로 부터 1,471평으로 감축되었다는 점을 인정할 수 있고 또 원고들이 경작하였던 부분의 위치가 위의 구획 정리로서 변경되었다고 단정할수 없으므로 원심의 위와같은 점에 있어서의 증거 취사에는 아무 위법이 없다.
그러므로 이점에 대한 논지는 이유없다.
(ㄴ) 상고 이유(이)에 대하여 살피건대 원고들이 공인 부분을 인정함으로써 그 진정 성립의 추정할수 있는 을 제7, 8호증(항고결정 통지서)에 의하면 피고는 원고 1, 원고 2가 각 경작하는 부분을 위의 원고들에게 양도하였다는 소외 1 및 소외 2와 원고 3, 원고 4, 원고 5들을 상대로 본건 농지분배에 대한 이의 신입을하여 구농지 위원회 및 서울특별시 농지위원회에서 각 결정이 있었음을 인정할수 있으므로 원고들 자신의 이의 신입이없다 하여도 본 소송을 위법이라할수 없으며 원고들이 소유권 행사 방해금지청구를 소유권 확인으로 경작권 확인 청구를 소유권 확인청구로 각각 변경하였다 하여도 그 청구의 기초에 변경이 있다고 할수없으므로 논지는 역시 이유 없다.
(2)상고이유 (4) 및 보충상고이유에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 서울특별시 영등포구 (주소 1 생략) 전 3,950평과 영등포구 (주소 5 생략) 전 2,187평이 원래 피고 소유라는 점과 위의 토지가 1937년 10월 25일 시가지 계획사업 실시로 말미암아 위의 토지중 (주소 1 생략) 3,950평은 (주소 3 생략) 1,412평 6홉과 (주소 2 생략) 998평 3홉 및 (주소 4 생략) 231평 8홉으로 각 분할되고 위의 (주소 5 생략) 2,187평이 (주소 6 생략) 1,471평 3홉으로 감축되는 공사가 1945년 3월 31일 준공되었으며 위의 소위 환지 확정처분 고시가 1946년 10월 24일에 있었다는 사실을 적법히 인정하였다 그렇다면 위의 토지는 농지개혁법 실시당시에 시가지계획 사업의 공사준공으로 말미암아 이미 대지화된 것이라 추측되므로 원심으로서는 본건 토지가 위와 같은 시가지 계획공사 완료로 시가지화 되었음에도 불구하고 농지개혁법 실시당시 까지에 농경지로 변경이 되었고 또는 주위적 환경으로 보아 본건 토지가 농지개혁법에 의하여서의 분배 대상이 될 수 있는 농지화 되었는가의 여부 및 원고 3, 원고 4, 원고 5와 원고 1, 원고 2에게 각 매도하였던 소외 3, 소외 2가 농지개혁법 실시당시에 본건 각 토지를적법히 경작하였는가의 여부를 확정한 다음 그 농지 분배의 적법여부를 판단하여야 함에도 불구하고 원심이 이상과 같은 조처를 취한바없이 원고들이 그 주장하는 부분을 각 경작하였다는 사실만으로서 그 분배를 적법하다고 판시 하였음은 농지개혁법에 규정된 농지 및 경작자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을뿐 아니라 농지개혁법 제6조 제4호 및 같은법 시행령 제9조에서 말하는 소위 사용 목적 변경은 농지개혁법 실시당시에 있어서의 농지를 정부 공동단체 등이 농지 이외의 목적 즉 학교대지 또는 도시계획지 등으로 목적을 변경하려고 하는 경우를 말하므로 본건 토지는 원심이 인정한 바와 같이 농지개혁법 실시 이전에 이미 도시계획공사가 완료된 토지에 대하여는 소위 사용목적변경 인허를 받을 여지가 없는 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 이미 도시계획지로서의 공사가 완료되고 지묵이 대지로 변경되었다는 사실을 인정하면서 사용 목적 변경인허의 결정이 없으므로 농지분배의 대상에서 제외될 수 없다는 취지로서 판시하였음은 역시 농지개혁법의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본건 상고는 이유있고 원고 소송대리인의 답변은 이유 없다.
그러므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 할 필요가 있다고 인정되어 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.


Summary:
[1] 구 수산업법(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1항 제1호는 법 제34조 제1호 내지 제5호와 제35조 제8호(제34조 제1항 제1호 내지 제5호에 해당하는 경우에 한한다)의 규정에 해당되는 사유로 인하여 허가어업을 제한하는 등의 처분을 받았거나 어업면허 유효기간의 연장이 허가되지 아니함으로써 손실을 입은 자는 행정관청에 대하여 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이러한 어업면허에 대한 처분 등이 행정처분에 해당된다 하여도 이로 인한 손실은 사법상의 권리인 어업권에 대한 손실을 본질적 내용으로 하고 있는 것으로서 그 보상청구권은 공법상의 권리가 아니라 사법상의 권리이고, 따라서 같은 법 제81조 제1항 제1호 소정의 요건에 해당한다고 하여 보상을 청구하려는 자는 행정관청이 그 보상청구를 거부하거나 보상금액을 결정한 경우라도 이에 대한 행정소송을 제기할 것이 아니라 면허어업에 대한 처분을 한 행정관청(또는 그 처분을 요청한 행정관청)이 속한 권리 주체인 지방자치단체(또는 국가)를 상대로 민사소송으로 직접 손실보상금지급청구를 하여야 하고, 이러한 법리는 농어촌진흥공사가 농업을 목적으로 하는 매립 또는 간척사업을 시행함으로 인하여 같은 법 제41조의 규정에 의한 어업의 허가를 받은 자가 더 이상 허가어업에 종사하지 못하여 입게 된 손실보상청구에도 같이 보아야 한다.

[2] 공유수면매립법 제16조에 의한 손실보상은 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없을 경우에 토지수용위원회의 재정을 거쳐 토지수용위원회를 상대로 재정에 대한 행정소송을 제기하는 방법으로 청구해야 한다.

[3] 공유수면매립법의 입법 취지 및 그 규정 내용에 비추어 보면, 같은 법 제16조 제1항 소정의 권리를 가진 자라 함은 같은 법 제6조 소정의 권리를 가진 자를 의미한다 할 것이고, 같은 법 제6조는 제5조 제1항에서 공유수면에 관하여 권리를 가진 자에는 '어업권자 또는 수산업법 제2조 제7호의 규정에 의한 입어자'가 포함된다고 규정하고 있는바, 구 수산업법(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것) 제41조의 규정에 의한 허가어업권자는 같은 법 제2조 제7호의 규정에 의한 '입어자'가 아님은 분명하고, 같은 법조 제6호에서 '어업권'을 제8조의 규정에 의하여 면허를 받아 어업을 경영할 수 있는 권리로 정의하고 있으므로, 결국 구 수산업법 제41조에 의한 허가어업권자는 공유수면매립법 제6조 제2호에서 규정하고 있는 어업권자로 볼 수도 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
수산업법(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다. 이하 같다) 제81조 제1항 제1호는 법 제34조 제1호 내지 제5호와 제35조 제8호(제34조 제1항 제1호 내지 제5호에 해당하는 경우에 한한다)의 규정에 해당되는 사유로 인하여 허가어업을 제한하는 등의 처분을 받았거나 어업면허 유효기간의 연장이 허가되지 아니함으로써 손실을 입은 자는 행정관청에 대하여 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이러한 어업면허에 대한 처분 등이 행정처분에 해당된다 하여도 이로 인한 손실은 사법상의 권리인 어업권에 대한 손실을 본질적 내용으로 하고 있는 것으로서 그 보상청구권은 공법상의 권리가 아니라 사법상의 권리이고, 따라서 법 제81조 제1항 제1호 소정의 요건에 해당한다고 하여 보상을 청구하려는 자는 행정관청이 그 보상청구를 거부하거나 보상금액을 결정한 경우라도 이에 대한 행정소송을 제기할 것이 아니라 면허어업에 대한 처분을 한 행정관청(또는 그 처분을 요청한 행정관청)이 속한 권리주체인 지방자치단체(또는 국가)를 상대로 민사소송으로 직접 손실보상금지급청구를 하여야 할 것이고(대법원 1996. 7. 26. 선고 94누13848 판결 참조) 이러한 법리는 피고가 농업을 목적으로 하는 매립 또는 간척사업을 시행함으로 인하여 법 제41조의 규정에 의한 어업의 허가를 받은 자가 더 이상 허가어업에 종사하지 못하여 입게 된 손실보상청구에도 같이 보아야 할 것이다.
그리고, 공유수면매립법 제16조에 의한 손실보상은 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없을 경우에 토지수용위원회의 재정을 거쳐 토지수용위원회를 상대로 재정에 대한 행정소송을 제기하는 방법으로 청구하여야 할 것(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다3838 판결 참조)임은 상고이유가 지적하는 바와 같다. 그런데, 공유수면매립법은 제16조 제1항에서 권리를 가진 자가 있는 공유수면에 대하여 매립면허를 받은 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 권리를 가진 자에게 끼친 손실을 보상하거나 그 손실을 방지하는 시설을 하여야 한다고 규정하고, 제6조에서 제5조 제1항에서 공유수면에 관하여 권리를 가진 자에는 '어업권자 또는 수산업법 제2조 제7호의 규정에 의한 입어자'(제2호)가 포함된다고 규정하고 있는바, 공유수면매립법의 입법 취지 및 그 규정 내용에 비추어 보면, 같은 법 제16조 제1항 소정의 권리를 가진 자라 함은 같은 법 제6조 소정의 권리를 가진 자를 의미한다 할 것인데(위 대법원판결 참조), 기록에 의하면, 원고는 수산업법 제41조의 규정에 의한 허가어업(연안어업)을 받은 자일 뿐, 같은 법 제2조 제7호의 규정에 의한 '입어자'가 아님은 분명하고, 같은 법조 제6호에서 '어업권'을 제8조의 규정에 의하여 면허를 받아 어업을 경영할 수 있는 권리로 정의하고 있으므로 결국 원고와 같이 허가어업을 받은 자는 공유수면매립법 제6조 제2호에서 규정하고 있는 어업권자로 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서, 원고를 공유수면매립법 제6조 제2호에서 규정하고 있는 어업권자로 볼 수 없는 이상 원고의 이 사건 손실보상청구를 공유수면매립법 제16조 소정의 권리를 가진 자에 의한 손실보상청구로 볼 수 없으므로 원고가 그 권리를 가진 어업권자에 해당함을 전제로 이 사건 손실보상청구를 민사소송이 아니라 관할 토지수용위원회의 재정을 거쳐 토지수용위원회를 상대로 재정에 대한 행정소송을 제기하는 방법으로 청구하여야 하는 것으로 볼 수 없다고 하겠다.
원심이 이 사건 손실보상청구는 피고를 상대로 직접 민사소송으로 청구할 수 있음을 전제로 피고에게 그 손실보상금의 지급을 명한 것은 위에서 본 법리에 따른 것으로 옳다고 여겨지고, 거기에 손실보상청구권의 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
상고이유의 주장에서 내세우는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 제2, 3점에 대하여
원심이, 원고가 1991. 1. 22. 소외 보령시장으로부터 연안자망어업 및 새우방어업허가를 받아 위 개발사업시행 고시 당시까지 이 사건 어선을 이용하여 연안어업에 종사하고 있었고, 원고가 위 개발사업시행 당시 이 사건 어선을 이용한 조업이 중단됨으로 인하여 입게 된 연간 피해액을 이 사건 어선의 연간 순생산액(어선의 용도, 규모를 기준으로 한 추정치임)에 조업정도와 피해율 등을 적용하여 산정한 것을 관련 법령 및 기록과 대조하여 살펴보면 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 손실보상청구권자 및 손실보상액 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 상고이유 주장은 모두 이유 없다. 이 점에 관한 상고이유 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사 판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판결을 흠잡는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 '국내에 널리 인식된 타인의 상호·상표'라 함은 국내 전역 또는 일정한 지역적 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 널리 알려진 정도로써 족하고, 그 상표 등의 등록 여부와는 관계없으며, 널리 알려진 상표 등인지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 일응의 기준이 된다.

[2] 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 및 (나)목 소정의 국내에 널리 인식된 상품표지 또는 영업표지에 관한 부정경쟁행위로 인하여 자신의 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있어 같은 법 제4조 제1항에 의하여 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있는 자에는 그러한 표지의 소유자뿐만 아니라 그 사용권자 등 그 표지의 사용에 관하여 고유하고 정당한 이익을 가지고 있는 자도 포함된다.

주문
원심결정을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
재항고이유와 재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재항고보충이유서의 기재 중 재항고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.
1. 원심은 먼저 그 결정에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.
신청외 윤종계는 1985년경 대구와 그 인근 경산지역에서 식육닭을 특수한 양념을 사용하여 염지방식이라고 불리는 조리방법으로 조리하여 독특한 맛을 내는 양념통닭 요리법을 창안하여 '계성육계'라는 상호의 개인업체를 만들어 양념통닭의 제조 및 판매영업을 시작하였는데, 1986년경부터 위 사업을 확대하고 '맥시칸 양념통닭', 'MEXICAN CHICKEN' 등의 문자상표와 요리사도형(이를 토대로 원심결정 별지목록 3 내지 7의 각 상표와 서비스표가 성립되었다. 이하 이를 '이 사건 상표 등'이라 한다)을 사용하면서 대구 및 경북 일원에 맥시칸 양념통닭의 체인점을 모집하여 체인점 경영자들과 사이에 체인점 개설계약을 체결하고 이 사건 상표 등을 사용하게 하는 대가로 일정한 수수료(로열티)를 받고 체인점 개설에 필요한 각 상표 및 서비스표가 표기된 간판, 선전광고물, 포장, 용기, 부착용 스티커, 젓가락 등을 자신으로부터 대여받거나 공급받아 체인점에 설치 또는 비치하도록 하고 통닭요리에 필요한 양념 및 닭고기도 반드시 자신으로부터 공급받도록 하였다.
위 윤종계는 대구·경북지역에서의 체인점영업이 호황을 이루자, 1987년경부터 일부 지역에서는 자신이 직영하고, 나머지 지역에는 독립적 성격의 지역별 영업대리점을 선정하여 로열티를 받는 대가로 일정한 기간 동안 그 지역의 체인점영업권을 행사할 수 있는 권한을 부여해 주는 방식으로 그 영업범위를 서울, 경기, 서부경남, 울산과 포항, 대전과 충청남북도, 전라남북도, 영동지역 등으로 확대하는 한편, 1988. 11. 25.부터 1989. 10. 19.까지 사이에 원심결정 별지(이하 별지라고만 한다) 4의 서비스표와 별지 5, 6, 7의 각 상표에 대한 등록을 마쳤다.
위 윤종계는 체인사업의 확장에 따라 개인업체를 법인형태로 바꿀 필요를 느끼고 1989. 11. 14. 신청외 주식회사 맥시칸을 설립하여 그 자신이 대표이사로 취임하고 그 회사를 등록권리자로 하여 1991. 4. 17.부터 1992. 6. 3.까지 사이에 별지 8, 9의 각 상표와 별지 10의 서비스표를 등록하고, 앞서 본 별지 4 내지 7의 서비스표 및 각 상표는 1990. 3. 13. 위 회사 앞으로 이전등록을 마치고, 각 체인점 개설계약상의 지위도 그 회사에 양도하고 각 영업대리점은 지사라는 명칭을 사용하기로 함에 따라, 위 주식회사 맥시칸이 서울을 제외한 전국에 걸쳐 일정한 로열티를 본사에 지급하고 그 산하의 체인점을 독립적으로 모집·관리하는 지사를 두고 지사장을 임명하여 영업하였다.
위 윤종계는 위 주식회사 맥시칸의 설립 직전인 1989. 6. 13. 맥시칸 양념통닭의 수요가 늘고 경쟁 상점들이 많이 생겨서 전국적인 선전의 필요가 있다는 각 영업대리점의 요구를 수용하여 신청외 김홍국, 정채상, 안재동 등 주요 영업대리점주들과 각 25%의 비율로 출자하여 신청인 회사를 설립하고(원래의 명칭은 주식회사 경우식품이었으나 1993. 3. 30. 현재의 상호로 변경되었다), 신청인 회사에 대하여는 로열티를 받지 않고 이 사건 상표 등에 대하여 포괄적인 사용을 승낙하고, 특히 별지 6의 상표에 관하여는 1989. 6. 13.부터 1991. 6. 12.까지 대한민국 전역을 대상지역으로 한 통상사용권을, 별지 7의 상표에 관하여는 기간과 대상지역을 같이 하여(소을 제11호증의 2에 의하면 대상지역은 "서울 및 경기지역 일원"이다) 통상사용권을 각 설정하여 주고 그 기간 이후에도 이 사건 상표 등의 사용을 계속 용인하였다.
그 후 신청인 회사는 서울 서초구 서초동에 본점을 개설하고 1992. 6.부터는 각 지방에 체인점영업을 위한 독자적인 지사를 개설하면서 그 지사들로 하여금 '맥시칸 양념통닭'이라는 명칭이 포함된 별지 3 이하 기재와 같은 각 상표 내지 서비스표를 사용하도록 하는 한편 설립 이후 1994년 말까지 합계 금 884,220,418원 이상의 광고선전비를 지출하면서 중앙일간지, 텔레비전, 라디오방송 등을 통한 선전활동을 하였다.
그런데 1989. 12. 23.부터 별지 4 내지 7의 서비스표 및 각 상표에 대하여 등록무효심판이 내려지기 시작하고 그 무효심판이 잇따라 대법원에서 확정되게 되자 일부 지사장들과 체인점들이 위 주식회사 맥시칸이나 신청인 회사의 통제를 벗어나 맥시칸 양념통닭의 유통질서에 혼란이 생기기 시작하였고 위 주식회사 맥시칸의 경영이 부실해지고 사태가 수습하기 어려운 상황이 되자 위 윤종계는 1992. 6. 13. 신청인 회사의 이사직에서 퇴임함과 동시에 그 소유주식을 모두 신청외 김홍국, 오수종에게 넘기고 그 경영에서 물러났고, 1993. 6.경까지 위 주식회사 맥시칸의 서비스표와 상표 등이 거의 모두 무효 내지 취소심판을 받고 위 회사의 국세 약 금 14억 원이 체납된 가운데 위 주식회사 맥시칸은 신청외 대연맥시칸유통 주식회사에게 1993. 8.까지 충남북, 경북지역에 관한 영업권을 양도하고, 1993. 12. 13. 모든 주식을 약 금 35억 원에 양도한 다음 1994. 9. 10. 폐업하였다.
피신청인 김기신은 1993. 9. 27. 신청외 정채상과 그가 등록한 맥시칸 양념통닭에 대한 상호사용계약을 체결한 다음 별지 1의 1), 2)와 같은 표지들을 사용하여 신청인 회사와 동종의 영업을 하였고 나머지 피신청인들과의 사이에도 체인점계약을 체결하여 그들로 하여금 '맥시칸 치킨'이라는 명칭이 포함된 앞서 본 각 상표 내지 서비스표 등을 사용하도록 하였다.
원심은 나아가서 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하고 있다.
이 사건 상표 등의 원시적인 사용자라고 할 수 있는 위 윤종계가 그에 관하여 타인이 이와 동일하거나 유사한 상표나 표지 등을 사용하는 등의 행위를 한 경우에 부정경쟁행위로서 그 금지나 예방을 구할 수 있는 등의 소위 '주지권(이 표현은 부적절한 것으로 보인다)'을 최초로 획득하였다가, 그가 설립한 위 주식회사 맥시칸이 이를 양수하여 그 '주지권'을 갖게 되었고, 신청인 회사의 전신인 주식회사 경우식품은 위 주식회사 맥시칸의 서울, 인천, 경기지역의 사업활성화를 위하여 설립되었을 뿐이므로 신청인 회사가 신문, 방송을 통하여 광고를 하였다 하여도 '주지권'을 획득한 것이라고는 볼 수 없고, 또 신청인 회사가 위 윤종계나 위 주식회사 맥시칸으로부터 '주지권'을 승계하였다고 볼 만한 자료가 없으며, 오히려 앞서 본 바와 같이 위 주식회사 맥시칸의 '주지권'을 포함한 일체의 영업상 권리가 신청외 대연맥시칸유통 주식회사에 귀속되었으므로 신청인 회사는 이 사건 상표 등에 관한 부정경쟁방지법상의 보호요건인 '주지권자' 또는 '주지권'을 독자적으로 행사할 수 있는 자라고 할 수 없어 이 사건 가처분신청은 피보전권리에 대한 소명이 없는 경우에 해당한다.
2. 재항고이유에 대하여
가. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 '국내에 널리 인식된 타인의 상호·상표'라 함은 국내 전역 또는 일정한 지역적 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 널리 알려진 정도로써 족하고, 그 상표 등의 등록 여부와는 관계없는 것이고 ( 대법원 1995. 7. 14. 선고 94도399 판결 참조), 널리 알려진 상표 등인지 여부는 그 사용의 기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 일응의 기준이 된다 할 것이다( 대법원 1984. 1. 24. 선고 83후34 판결 참조).
그런데 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 위 윤종계는 위 주식회사 맥시칸을 설립하기 이전부터 대구·경북지역에서 서울·경기지역을 포함하여 전국적으로 영업범위를 확대하고 있었고, 양념통닭이라는 상품 자체가 보급성이 있는 것으로서 1987년경 신청외 한신일을 서울·경기지역 지사장으로 임명한 이래 전국적으로는 체인점이 200 내지 300개 정도가 되었고, 위 한신일에 의하여 서울·인천·경기지역에 개설된 체인점의 수만 50개 정도이었다는 것이며, 또한 체인점 개설계약을 통하여 각 체인점마다 체인점 개설에 필요한 각 상표 및 서비스표가 표기된 간판, 선전광고물, 포장, 용기, 부착용 스티커, 젓가락 등을 자신으로부터 대여받거나 공급받아 체인점에 설치 또는 비치하도록 하는 등 기업 이미지 통일을 위한 조치를 취하고 통닭요리에 필요한 양념 및 닭고기도 반드시 자신으로부터 공급받도록 하여 상품의 품질도 유지·관리한 사정 등을 알아 볼 수 있으므로, 원심이 위 윤종계가 위 주식회사 맥시칸을 설립하기 전부터 이미 위 윤종계의 이 사건 상표 등은 서울·인천·경기지역을 포함한 전국적 범위에서 주지되어 있었다고 인정한 것은 정당하다고 할 것이고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 받아들일 수 없다.
나. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 및 (나)목 소정의 국내에 널리 인식된 상품표지 또는 영업표지에 관한 부정경쟁행위로 인하여 자신의 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있어 같은 법 제4조 제1항에 의하여 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있는 자에는 그러한 표지의 소유자뿐만 아니라 그 사용권자 등 그 표지의 사용에 관하여 고유하고 정당한 이익을 가지고 있는 자도 포함된다고 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 신청인 회사는 이 사건 상표 등의 사용을 개시할 당시부터 이 사건 상표 등의 소유자인 신청외 윤종계로부터 그 사용승낙을 받아 이를 사용한 것이고, 그 설립목적에 따라 이 사건 상표 등과 위 체인점영업에 대한 전국적인 광고선전을 하여 왔을 뿐만 아니라 위 윤종계나 위 주식회사 맥시칸의 지사의 지위에 있었지만 서울·인천·경기지역에 있어서는 독립적인 성격을 가진 체인점영업을 하여 왔으며, 1992. 6.경부터는 전국적으로 체인점영업을 위한 독자적인 지사를 개설하기까지 하였다는 것이므로, 신청인 회사의 이 사건 상표 등에 대한 주지노력의 효과인 주지성이 이 사건 상표 등의 소유자인 위 윤종계나 위 주식회사 맥시칸 등에게 귀속된다고 하더라도, 신청인 회사도 이 사건 상표 등의 사용에 관하여 고유하고 정당한 이익을 가지고 있다고 보아야 할 것이어서, 이 사건 상표 등과 동일 또는 유사한 표지의 사용으로 부정경쟁행위를 하거나 하고자 하는 자에 대하여 그 행위의 금지나 예방을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이고, 위 주식회사 맥시칸이 그 영업을 신청외 대연맥시칸유통 주식회사에게 양도하였다고 하여도 특별한 사정이 없는 한 신청인 회사의 위와 같은 금지 등의 청구권 행사에는 영향이 없다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 신청인이 피신청인들의 부정경쟁행위에 대하여 금지청구를 할 수 있는 자가 아니라고 판단한 것은 부정경쟁방지법상의 금지청구권자에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 재항고이유는 이 점을 지적하는 범위 내에서 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary:
1. 은행의 지점차장이 차장자격을 이용하여 개인간의 거액의 대차관계에 관한 보증을 한다는 것은 이례에 속한다 할 것이므로 위 은행지점 차장이 개인간의 대차관계에 관한 보증을 할 수 있는 권한이 있는지의 여부를 지점이나 본점에 문의해 보는 조치를 취한 바 없다면 위와 같은 대리권이 있는 것으로 믿은데 과실이 있다 할 것이다.

2. 은행지점 차장이 개인수표를 지급보증하는 것은 외관상 그 은행의 업무로 보여지고 또 본래의 업무와도 밀접한 관계가 있는 것이므로 은행은 사용자로서 그 피용자인 차장의 불법행위로 인한 손해를 배상하여야 한다.

주문
1. 피고는 원고에게 금 16,000,000원 및 위 금원중 금 14,800,000원에 대하여는 1983.9.8.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 5분하여 그 4는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
성립에 다툼이 없는 을 제3호증(사무분담명령부), 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1,2(당좌수표 표면 및 동이면)의 각 기재와 위 증인 및 증인 소외 2의 각 일부증언에 변론의전취지를 종합하면 원고는 1982. 12. 28. 소외 3으로부터 소외 4 발행의 액면 금 20,000,000원, 지급기일 1983. 2. 28. 지급장소 피고은행 동래지점, 발행지 부산시로 된 당좌수표 1매(갑 제1호증)를 담보로 금원대여 요청을 받고 피고은행 동래지점 차장으로서 그 지점의 업무중 수임받은 예금업무 등에 관하여 동 지점장을 대리하고 있던 소외 1에게 위 당좌수표를 담보로 소외 3에게 금원을 대여하면 그 수표금은 틀림없이 결재될 것인지의 여부를 문의하자, 소외 1은 위 수표금은 틀림없이 결재될 것이라고 하면서 위 당좌수표의 이면에 위 동래지점 지점장을 대리하여 위 수표금의 지급을 보증하겠다는 취지의 문언을 기재하고 자신의 약인을 압날하여 원고에게 교부하므로 원고는 위 수표금을 피고은행이 진정하게 보증한 것으로 믿고 같은 날의 소외 3에게 금 18,500,000원을 변제기는 1983. 3. 20. 위 변제기까지의 이자는 합계 금 1,500,000원으로 정하여 대여한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증인 소외 1, 2의 각 일부증언을 믿지 아니하고 달리 반증없다. 이에 원고는 먼저 소외 1이 앞서 인정한 바와 같이 위 수표금이 틀림없이 기재될 것이라고 하면서 위 당좌수표 이면에 보증문구를 기재한 것은 피고은행 동래지점 차장으로서 동 지점장을 대리하여 소외 3의 원고에 대한 차용금채무를 보증한 것이므로 피고은행은 보증인으로서의 책임을 부담한다고 주장하나 증인 소외 1의 일부증언 및 증인 소외 5의 증언에 의하면 피고은행의 지점장은 개인간의 대차관계에 관하여는 보증을 할 수 없는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는 바, 그렇다면 소외 1에게도 위 동래지점 지점장을 대리하여 원고의 소외 3 간의 금전소비 대차에 관하여 보증할 수 있는 권한이 있다 할 수 없으므로 그러한 대리권이 있음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유없다.
다음 원고는 소외 1이 위와 같은 차용금채무에 대한 보증행위에 관하여 지점장을 대리할 권한이 없다고 하더라도 평소 위 동래지점의 제반업무에 관하여 지점장을 대리할 권한이 있었고, 위 당좌수표의 지급장소는 위 동래지점으로 되어 있으므로 원고로서는 소외 1이 위와 같은 보증행위를 함에 있어 지점장을 대리할 권한이 있는 것으로 믿음에 정당한 사유고 있었으므로 피고은행은 표현대리의 법리에 따라 보증인으로서의 책임을 면치 못한다고 주장하므로 살피건대, 소외 1이 위 동래지점의 차장으로서 그 지점의 업무중 수임받은 예금업무 등에 관하여 동 지점장을 대리할 권한이 있었던 사실은 앞서 본 바와 같으나, 은행의 지점차장이 그 자격을 사용하여 개인간의 거액의 대차관계에 관한 보증을 한다는 것은 이례에 속한다 할 것인바, 원고가 과연 소외 1에게 개인간의 대차관계에 관한 보증을 할 수 있는 권한이 있는지의 여부를 위 동래지점이나 피고은행 본점에 확인해 본 사실이 있음을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 원고로서는 소외 1에게 그러한 권한이 있는 것으로 믿는데 과실이 있다 하지 않을 수 없으므로 원고의 위 주장 역시 그 이유없다 할 것이다.
이어 원고는 피고은행의 그 피용자인 소외 1이 동인의 사무집행에 관련하여 위와 같은 차용금채무에 대한 보증행위를 하여 원고로 하여금 소외 3에게 금원을 대여하게 함으로써 위 대여금 상당의 손해를 입게 하였으므로 피고는 소외 1의 사용자로서 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하나 개인간의 대차관계에 관한 보증행위가 피고은행의 업무중 수임받은 범위내에서 지점장을 보좌하는 위 동래지점 차장인 소외 1의 본래의 업무인 예금업무 등과 밀접한 관련이 있다고 볼 수 없고 외관상으로도 그 직무행위와 유사하다 할 수 없으므로 소외 1의 위와 같은 차용금채무에 대한 보증행위가 동인의 사무집행에 관련된 행위로 볼 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장 또한 그 이유없다 할 것이다.
그러나 한편 소외 1이 앞서 살핀 바와 같이 위 당좌수표 이면에 위 동래지점 지점장을 대리하여 위 수표금의 지급을 보증하겠다는 취지는 문언을 기재하고 자신의 약인을 압날한 것은 수표의 지급보증행위라 할 것인바, 증인 소외 1의 일부증언에 의하면 피고은행으로서는 개인의 당좌수표에 지급보증을 할 수 없는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 소외 1이 위 당좌수표에 대하여 한 위 지급보증행위는 수표보증으로서의 효력은 없다 하더라도 이는 피고 은행의 업무 중 수임받은 범위내에서 지점장을 보좌하는 위 동래지점 차장인 소외 1의 본래의 예금업무 등과 밀접한 관련을 갖는 것일 뿐만 아니라 외관상으로도 그 직무행위와 유사하여 거래상 그의 직무행위에 속하는 것으로 보여진다 할 것이므로 피고은행은 소외 1의 사용자로서 동인의 위와 같은 행위로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. 나아가 그 손해액에 관하여 보건대, 원고는 소외 1이 한 앞서 본 바와 같은 지급 보증행위를 믿고 소외 3에게 금 18,500,000원을 대여한 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로 이로 인하여 원고가 입은 손해는 일응 위 대여원금 18,500,000원과 위 변제기까지의 약정이자 금 1,500,000원의 합계 금 20,000,000원이라고 할 것이니, 한편 금융기관의 국가기관, 은행, 정부관리기업체 기타 공공단체 이외의 자가부담하는 채무에 관하여는 지급보증을 할 수 없다는 점, 위 갑 제1호증 당좌수표의 이면에는 소외 1이 단지 동인의 약인만을 날인하였을뿐 직인이 없는 점 등 기타 변론에 나타난 제반사정에 비추어 보면 원고로서도 소외 1이 수표의 지급보증행위를 할 수 있다고 믿는데에 과실(20퍼센트)이 있다 할 것이니 배상액을 정함에 있어 이를 참작하면 피고가 배상하여야 할 손해액은 대여원금 14,800,000원(18,500,000×0.8)과 약정이자 금 1,200,000(1,500,000×0.8)의 합계 금 16,000,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다. 따라서 피고는 원고에게 금 16,000,000원 및 원고가 구하는 바에 따라 위 금원중 금 14,800,000원에 대하여는 이 사건 송장송달 익일임이 기록상 명백한 1983.9.8.부터 완제일까지 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금(원고는 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연5할5푼의 비율에 의한 지연손해금을 구한다는 주장하나 이 사건은 피고가 그 손해배상 책임의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다)을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조, 소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상법 제650조 제2항은 "계속보험료가 약정한 시기에 지급되지 아니한 때에는 보험자는 상당한 기간을 정하여 보험계약자에게 최고하고 그 기간 내에 지급되지 아니한 때에는 그 계약을 해지할 수 있다."라고 규정하고, 같은 법 제663조는 위의 규정은 당사자 간의 특약으로 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 불이익으로 변경하지 못한다고 규정하고 있으므로, 분납 보험료가 소정의 시기에 납입되지 아니하였음을 이유로 그와 같은 절차를 거치지 아니하고 곧바로 보험계약을 해지할 수 있다거나 보험계약이 실효됨을 규정한 약관은 상법의 위 규정에 위배되어 무효라 할 것이다.

[2] 상법 제663조 전단 규정의 취지에 비추어 보면 피보험자가 주소 변경이나 전화번호 변경을 보험회사에 통지하지 아니하였다는 사유만으로는 보험계약의 해지에 필요한 상법 규정의 위 최고절차가 면제되는 것으로 볼 수 없으므로 보험회사가 보험계약을 실효 처리함에 있어 그 전후를 통하여 상법 제650조 제2항 소정의 최고 절차를 취하였다고 인정할 만한 증거가 없는 경우, 보험회사의 위 보험계약에 대한 실효 처리는 무효이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
상법 제650조 제2항은 "계속보험료가 약정한 시기에 지급되지 아니한 때에는 보험자는 상당한 기간을 정하여 보험계약자에게 최고하고 그 기간 내에 지급되지 아니한 때에는 그 계약을 해지할 수 있다."라고 규정하고, 같은 법 제663조는 위의 규정은 당사자 간의 특약으로 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 불이익으로 변경하지 못한다고 규정하고 있으므로, 분납 보험료가 소정의 시기에 납입되지 아니하였음을 이유로 그와 같은 절차를 거치지 아니하고 곧바로 보험계약을 해지할 수 있다거나 보험계약이 실효됨을 규정한 약관은 상법의 위 규정에 위배되어 무효라 할 것이다 ( 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다19280, 94다19297 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 원심 공동 피고 소외 1은 1995. 2. 27. 피고와 판시 승용차에 관하여 위 소외 1이 위 승용차의 운행으로 인하여 제3자에 대하여 손해배상책임을 질 경우 그 손해배상금을 보상하기로 하는 내용의 자동차종합보험계약을 체결하였는데, 그 보험계약기간은 계약일로부터 1년간(1995. 2. 27.부터 1996. 2. 27.까지), 보험료는 금 741,070원(책임보험료 제외)으로 하되 이를 분납하여 우선 금 444,640원을 납입하고 나머지 보험료 금 296,430원은 1995. 8. 27.까지 납입하기로 하여 계약 당일 1회분 보험료 금 444,640원을 납입한 사실, 그리고 위 보험계약의 약관에서 "보험계약자가 약정한 납입기일까지 제2회 이후의 분할보험료를 납입하지 아니할 때에는 납입일자로부터 14일간의 납입유예기간을 두어 그 유예기간 안에 생긴 사고에 대하여는 보상을 하나 유예기간이 끝나는 날의 24시부터는 보험계약의 효력이 상실된다."고 규정하고 있는 사실, 한편 위 소외 1은 위 보험계약 체결 4개월 후인 1995. 6.경 보험계약 체결시 살고 있던 대구 서구 (주소 1 생략)에서 대구 북구 (주소 2 생략)으로 이사를 하고 전화번호도 변경하였으며 제2회분의 보험료를 위 납입기일까지 납입하지 아니한 사실, 그러던 중 1995. 10. 1. 위 소외 1의 아들인 소외 2가 위 자동차를 운전하다가 이 사건 사고를 일으킨 사실을 각 인정한 다음, 위 소외 1이 제2회분 보험료를 납입하지 않아 위 보험계약이 위 유예기간이 만료된 날 실효되었다는 피고의 위 보험계약 실효 주장에 대하여, 분할보험료가 위 소정의 유예기간 내에 납입되지 아니하였음을 이유로 상법 제650조 제2항 소정의 절차를 거치지 아니하고 곧바로 보험계약이 실효됨을 규정한 위 보험약관 조항은 상법 제663조의 규정에 위배되어 무효라 할 것이므로, 피고로서는 계속보험료가 약정한 시기에 지급되지 아니한 때에는 상법 제650조 제2항 소정의 절차에 따라 상당한 기간을 정하여 보험계약자에게 최고하고 그 기간 내에 지급되지 아니한 때에 비로소 그 계약을 해지할 수 있다 할 것이고, 상법 제663조 전단 규정의 취지에 비추어 보면 피보험자가 주소 변경이나 전화번호 변경을 보험회사에 통지하지 아니하였다는 사유만으로는 보험계약의 해지에 필요한 상법 규정의 위 최고절차가 면제되는 것으로 볼 수 없다 할 것인데, 피고가 위 보험계약을 실효 처리함에 있어 그 전후를 통하여 상법 소정의 위 최고절차를 취하였다고 인정할 만한 증거가 없어서 피고의 위 보험계약에 대한 실효 처리는 무효라 할 것이고, 따라서 위 소외 1은 이 사건 사고 당시 여전히 피보험자의 지위에 있다고 하여 피고의 위 보험계약의 실효 주장을 배척하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법과 상법 제650조, 제663조에 관한 법리오해, 계약의 내용을 해석함에 있어 잘못이 있거나 신의성실 내지 공평의 원칙에 위배되게 해석한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 항소심법원이 유죄판결이 확정된 갑·을·병 세 개의 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 정죄에 대한 형을 선고하면서 판결 이유의 ‘법령의 적용’ 부분에서 을·병죄에 대한 전과 기재를 누락하고 전과의 구체적 내용을 심리하지 아니한 경우, 형법 37조 후단 경합범에서 당해 사건 범죄와 이미 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 당해 사건 범죄에 대하여 형을 선고할 것을 요구하는 형법 제39조 제1항을 위반하여 위법하다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.

이유
피고인들의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하는 경우에는 항소인이 들고 있는 항소이유의 당부에 관하여 따로 판단한 바가 없다고 하더라도 항소심이 자판을 함에 있어서 이미 항소이유의 당부는 판단되었다고 보아야 하므로, 항소심이 그 판결에서 피고인의 주된 항소이유에 대한 판단을 따로 설시하지 않은 것이 형사소송법 제369조의 취지와 법률심인 대법원의 적정한 기능 수행을 고려할 때 적절하지 않다고 할 수는 있더라도, 그로써 위법하다고 할 수는 없는 것이다( 대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2827 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007도6721 판결 등 참조). 그리고 상고심에서 상고이유가 없다고 판단하였으나 경합범에 관한 법리오해의 사유로 환송 전 원심판결의 유죄 부분이 전부 파기되어 환송 후 원심이 다시 그에 관한 형을 정한 경우, 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다( 대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도265 판결, 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3473 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 환송판결의 취지에 따라 피고인들의 항소이유에 포함되지 아니한 경합범에 관한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하면서 환송 전후의 항소이유 일부에 대해 구체적인 판단을 기재하지 아니하였음을 알 수 있고, 이러한 원심의 조치가 적절하다고 할 수는 없으나, 그렇다고 하여 이를 위법이라고 할 수는 없으며, 나아가 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법하게 채택한 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인들의 판시 행위를 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제3, 5점에 대하여
형법 제39조 제1항을 적용할 경우, 그 형을 감경 또는 면제할 수 있는 여지가 있다고 하더라도 이는 어디까지나 임의적인 것이므로 원심이 피고인들에 대하여 형법 제39조 제1항을 적용하면서 형을 감경 또는 면제하지 않았다고 하더라도 거기에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없고( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6868 판결 참조), 같은 피고인에 대한 여러 형사사건을 병합심리할 것인지 여부는 각 사건의 관련성과 심리의 정도 등을 고려하여 법원이 재량에 의하여 정하는 것이므로, 피고인 2에 대한 별개의 형사사건이 계속중임에도 원심이 이와 별도로 이 사건 범죄사실에 대해 판결을 선고하였다는 사정만으로 원심판결에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인 1의 전과인 확정판결에 대하여 재심절차가 진행중이라는 것만으로는 그 확정판결의 존재 내지 효력을 부정할 수 없다. 이 부분 피고인들의 상고이유 주장은 모두 이유 없다.
3. 상고이유 제4점에 대하여
가. “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄”는 형법 제37조 후단에서 규정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.
나. 피고인 2에 대하여
기록에 의하면, 피고인 2는 이 사건 범죄 이후인 ① 2002. 10. 17. 수원지방법원에서 사문서위조죄로 징역 1년 6월을 선고받아 그 판결이 2003. 1. 10. 판결 확정된 바 있고, ② 2004. 5. 14. 의정부지방법원에서 위 판결 확정일 이전에 저지른 사기미수, 유가증권위조, 무고, 사기, 사문서변조, 변조사문서행사 및 변호사법위반 등의 죄로 징역 5년을 선고받아 같은 해 9. 3. 그 판결이 확정된 바 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 범죄와 위 판결이 확정된 각 죄는 모두 형법 제37조 후단의 경합범의 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 이 사건 범죄와 판결이 확정된 위 각 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 이 사건 범죄에 대하여 형을 선고하여야 할 것인바, 기록상 위 ② 전과의 각 심급 판결문들이 제출되어 있고, 원심판결 제3면, 제5면에서 이를 언급하기도 한 점에 비추어, 원심은 앞서 본 법리에 따라 형의 양정을 한 것으로 봄이 상당하고, 원심판결의 이유의 ‘법령의 적용’ 부분에서 위 ② 전과의 기재를 누락한 점만으로 원심이 위 규정에서 정한 형평의 고려를 다하지 아니한 것으로 보아 위법하다고 할 수는 없다( 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결 참조).
나아가 위 피고인은 위 전과들 이외에도 ③ 2005. 8. 23. 서울남부지방법원에서 무고죄로 징역 10월을 선고받아 2006. 6. 9. 그 판결이 확정된 바 있다고 주장하나, 기록상 위 ③ 전과의 범죄사실에 대해 공소가 제기되었다거나 판결이 확정되었다는 점에 대한 위 피고인의 진술이나 기타 이를 알 수 있는 자료를 찾아볼 수 없는 이상, 법원이 이를 직권으로 조사하여야 할 의무가 있다고 볼 수는 없다. 나아가, 위 ③ 전과가 ① 전과의 판결확정일 이후인 2003. 10. 14. 저지른 무고죄에 대한 것임은 당원에 현저하므로 위 ③ 전과의 범죄사실은 어차피 위 ① 전과의 범죄사실과 동시에 판결할 수 없었다고 할 것이므로, 원심이 이를 고려하지 않고 이 사건 범죄에 대하여 형을 선고하였더라도 형법 제39조 제1항을 위반하였다고는 볼 수 없다. 어느 모로 보나 위 피고인의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
다. 피고인 1에 대하여
기록에 의하면, 피고인 1은 ⓐ 2003. 9. 22. 서울지방법원 의정부지원에서 유가증권위조, 무고 및 사기죄로 징역 2년을 선고받아 2004. 1. 16. 그 판결이 확정된 바 있고, ⓑ 2002. 11. 6. 서울지방법원 북부지원에서 상해죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받아 2002. 11. 14. 그 판결이 확정된 바 있으며, ⓒ 2003. 6. 19. 인천지방법원에서 부정수표단속법 위반죄 등으로 징역 7월, 집행유예 1년을 선고받아 2003. 6. 27. 그 판결이 확정된 바 있음을 알 수 있고, 위 ⓑ, ⓒ 전과는 모두 위 ⓐ 전과의 판결확정일 이전에 저지른 범행임이 명백하므로, 이 사건 범죄와 위 판결이 확정된 각 범죄는 모두 형법 제37조 후단의 경합범의 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 이 사건 범죄와 위 각 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 이 사건 범죄에 대하여 형을 선고하여야 할 것이다. 그런데 원심은 형법 제39조 제1항의 법령 적용을 설시함에 있어서 위 ⓐ 전과만을 기재하고 위 ⓑ, ⓒ 전과를 기재하지 않았을 뿐 아니라, 기록상 위 ⓑ, ⓒ 전과에 대해서는 처분결과만을 알 수 있는 범죄경력조회, 각 처분미상전과 확인결과보고만이 제출되어 있을 뿐이고, 나아가 원심이 위 ⓑ, ⓒ 전과의 구체적인 내용이 무엇이었는지를 판결문이나 관련자들의 진술 등을 통하여 심리한 흔적을 전혀 찾아볼 수 없다. 그렇다면 원심이 형법 제39조 제1항에 의하여 위 각 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 이 사건 범죄에 대하여 형을 선고하였다고 볼 수 없고, 이러한 원심의 조치에는 형법 제37조 후단의 경합범에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 위 피고인의 상고이유는 이유 있다.
4. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 의정부지방법원 본원 합의부에 환송하되, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 택지소유상한에관한법률시행령 제3조 제1호 및 그 [별표 1]의 본문과 비고란 규정은 택지소유상한에관한법률 제2조 제1호 (나)목 규정의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것이므로, [별표 1]의 규정이 모법의 규정과 모순되거나 모법의 위임범위를 벗어난 무효의 규정이라고 할 수 없고, [별표 1]의 규정에서 공장용 건축물과 공장용 외의 건축물의 각 부속토지의 범위를 달리 규정하고 있더라도 이를 헌법상 평등의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수도 없다.

[2] 기숙사는 주거용으로 사용할 수 있도록 건축된 건물로서 택지소유상한에관한법률 제2조 제2호 소정의 주택에 해당하는 것이어서 주택이 아닌 건축물의 부속토지의 범위에 대한 같은법시행령 제3조 제1호 [별표 1]의 규정은 적용되지 않는다고 할 것이므로, 공장의 경계구역 안에 위치한 당해 기숙사에 대하여 택지초과소유부담금의 부과대상에서 제외되는 택지의 면적을 같은법시행령 제9조 제1항 제1호 소정의 기준면적에 의하여 산정한 조치는 정당하다.

[3] 택지소유상한에관한법률 제27조 제3항의 위임에 따른 같은법시행령 제32조 제3항에서는 납부고지서를 발부한 후 납부할 금액에 증가가 생긴 때에는 다시 그 증가액에 대하여 납부고지서를 발부하여야 한다고 규정하고 있을 뿐이고 같은법시행령 어디에도 증가액 납부고지서를 부과기간별로 따로 발부하여야 한다는 규정을 두고 있지 않으므로, 증가액에 대한 납부고지서에 부과기간별로 그 증가액의 산출근거가 제대로 기재되어 있는 이상 부과기간별로 납부고지서를 발부하지 않았다고 하더라도 이를 위법하다고 할 수 없다.

[4] 택지초과소유부담금의 납부고지서에 납부금액 및 산출근거, 납부기한과 납부장소 등의 필요적 기재사항의 일부가 누락되었다면 그 부과처분은 위법하다고 할 것이나, 부과관청이 부과처분에 앞서 택지소유상한에관한법률시행령 제31조 제1항에 따라 납부의무자에게 교부한 부담금예정통지서에 납부고지서의 필요적 기재사항이 제대로 기재되어 있었다면 납부의무자로서는 부과처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 전혀 지장을 받지 않았음이 명백하므로, 이로써 납부고지서의 흠결이 보완되거나 하자가 치유될 수 있는 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
택지소유상한에관한법률시행령 제3조 제1호 및 그 [별표 1]의 본문과 비고란 규정은 택지소유상한에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제2조 제1호 (나)목 규정의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것이므로, [별표 1]의 규정이 모법의 규정과 모순되거나 모법의 위임범위를 벗어난 무효의 규정이라고 할 수 없고(대법원 1994. 2. 25. 선고 93누18105 판결, 1994. 3. 22. 선고 93누22968 판결, 1995. 12. 22. 선고 94누9221 판결 등 참조), [별표 1]의 규정에서 공장용 건축물과 공장용 외의 건축물의 각 부속토지의 범위를 달리 규정하고 있더라도 이를 헌법상 평등의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수도 없다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 이유 모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
기숙사는 주거용으로 사용할 수 있도록 건축된 건물로서 법 제2조 제2호 소정의 주택에 해당하는 것이어서 주택이 아닌 건축물의 부속토지의 범위에 대한 법시행령 제3조 제1호 [별표 1]의 규정은 적용되지 않는다고 할 것이므로, 원심이 공장의 경계구역 안에 위치한 이 사건 기숙사에 대하여 택지초과소유부담금의 부과대상에서 제외되는 택지의 면적을 법시행령 제9조 제1항 제1호 소정의 기준면적에 의하여 산정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 제3, 4점에 대하여
법 제27조 제3항의 위임에 따른 법시행령 제32조 제3항에서는 납부고지서를 발부한 후 납부할 금액에 증가가 생긴 때에는 다시 그 증가액에 대하여 납부고지서를 발부하여야 한다고 규정하고 있을 뿐이고 법시행령 어디에도 증가액 납부고지서를 부과기간별로 따로 발부하여야 한다는 규정을 두고 있지 않으므로, 증가액에 대한 납부고지서에 부과기간별로 그 증가액의 산출근거가 제대로 기재되어 있는 이상 부과기간별로 납부고지서를 발부하지 않았다고 하더라도 이를 위법하다고 할 수 없는 것이다.
또한, 택지초과소유부담금의 납부고지서에 납부금액 및 산출근거, 납부기한과 납부장소 등의 필요적 기재사항의 일부가 누락되었다면 그 부과처분은 위법하다고 할 것이나, 부과관청이 부과처분에 앞서 법시행령 제31조 제1항에 따라 납부의무자에게 교부한 부담금예정통지서에 납부고지서의 필요적 기재사항이 제대로 기재되어 있었다면 납부의무자로서는 부과처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 전혀 지장을 받지 않았음이 명백하므로, 이로써 납부고지서의 흠결이 보완되거나 하자가 치유될 수 있는 것이다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93누19542 판결, 1995. 7. 11. 선고 94누9696 판결, 1995. 9. 26. 선고 95누665 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고는 이 사건 처분을 함에 있어서 그 납부고지서에 부과대상 토지의 소재지, 면적, 개별지가, 지가변동율, 초과소유기간, 부과율 등 부담금의 산출근거를 기재하지 않았으나, 이 사건 부과처분에 앞선 부담금예정통지서 및 이에 붙은 부담금결정조서(위 예정통지서와 결정조서는 건설교통부 훈령인 택지초과소유부담금부과·징수업무처리규정 제39조 소정의 서식에 따른 것이다)에는 부과기간별로 위와 같은 부담금의 산출근거를 모두 기재하였음을 알 수 있으므로, 피고의 이 사건 부과처분시에 존재한 납부고지서의 산출근거 기재의 흠결이라는 하자는 위와 같은 부담금예정통지서의 교부에 의하여 보완된 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 식품위생법시행령부칙 제3항(1982.10.21 대통령령 제10934호)소정의 “무도유흥음식점의 시설기준”이 갖추어진 여부는 식품위생법에 의한 관할 영업허가관청이 동법 제22조, 동법 제9조 제1항, 동법시행규칙 제24조 별표 9에 규정된 무도유흥음식점의 시설기준을 토대로 심사한 후 이를 확인하여야 하는 것이고, 건축법 및 동법시행령에 의하여 건축허가관청이 행하는 건물의 용도변경허가를 곧 위와 같은 식품위생법상의 무도유흥음식점 시설기준의 확인행위라고 볼 수 없다.

나. 식품위생법시행령부칙 제3항(1982.10.21 대통령령 제10934호)의 적용대상은 위 개정시행령이 공포시행된 1982.10.21 당시에 무도유흥음식점의 시설을 갖추고 있었던 자에 한하며, 동법시행규칙이 1983.1.15 보건사회부령 제719호로 개정된 후에야 비로소 무도유흥음식점의 용어를 사용하여 그 시설기준을 규정하였다고 하여도 개정 전의 위 시행규칙 제24조 별표 9에서 캬바레의 시설기준을 상세히 규정하고 있는 이상, 무도유흥음식점의 시설기준에 합당한 여부를 확인받을 수 있는 시설은 위 개정시행령이 공포시행된 당시에 이미 설치된 것이어야 하고 시설의 설치 시기에 관한 해석이 위 시행규칙의 개정시점에 따라 좌우될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 본다 (원고 소송대리인의 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출되었으므로 원고의 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다.)
1982.10.21 대통령령 제10934호로 개정된 식품위생법시행령부칙 제3항에 의하면 “이 영 시행당시 종전의 규정에 의하여 유흥음식점 영업중......요정의 영업허가를 받은 자로서 무도유흥음식점의 시설기준을 갖추고 있음을 관할관청으로부터 확인받은 자는 이 영에 의한 무도유흥음식점의 영업허가를 받은 것으로 본다”고 규정하고 있다.
원심판결은 위에서 무도유흥음식점의 시설기준을 갖추고 있음을 확인받은 경우라 함은 무도유흥음식점으로서의 시설기준이 관계법규에 따른 용도변경요건에 부합하는 확인을 받은 경우를 가리킨다고 전제한 후, 원고는 건축법 제48조, 같은법시행령 제99조 제1항 제1, 2호에 의하여 이 사건 건물부분에 대하여 일반유흥음식점으로부터 무도장으로의 용도변경허가를 받은 바 없으므로 위 개정식품위생법시행령부칙 제3항에서 규정한 무도유흥음식점으로서의 시설기준을 갖춘 경우에 해당하지 않는다고 판단하여 피고가 원고의 이 사건 업종변경서 환교부신청을 거부한 처분을 유지하고 있다.
생각컨대, 위 개정식품위생법시행령부칙 제3항의 취지는 위 시행령 개정전의 종전규정에 의하여 요정의 영업허가를 받은 자가 개정시행령의 공포시행 당시 이 개정시행령에 의한 무도유흥음식점의 시설기준을 갖추고 있음을 관할영업허가 관청으로부터 확인받은 때에는 무도유흥음식점의 영업허가를 받은 것으로 간주한다는 뜻이라고 풀이되므로, 무도유흥음식점의 시설기준이 갖추어진 여부는 식품위생법에 의한 관할영업허가관청이 같은법 제22조, 같은법시행령 제9조 제1항, 같은법시행규칙 제24조 별표 9에 규정된 무도유흥음식점의 시설기준을 토대로 심사한 후 이를 확인하여야 하는 것이고, 건축법 및 건축법시행령에 의하여 건축허가 관청이 행하는 건물의 용도변경허가를 곧 위와 같은 식품위생법상의 무도유흥음식점 시설기준의 확인행위라고 볼 근거가 없으니 위와 같은 원심판단 이유는 위 식품위생법시행령부칙 제3항의 해석을 그르친 것이라고 보지 않을 수 없고 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
2. 그러나 직권으로 살피건대, 위 개정식품위생법시행령부칙 제3항의 경과규정은 위에서 언급한 바와 같이 이 개정시행령이 공포 시행될 당시 종전의 규정에 의하여 요정의 영업허가를 받은 자가 무도유흥음식점의 시설기준을 갖추었음이 확인된 때에는 무도유흥음식점 영업허가를 받은 것으로 간주한다는 뜻이므로, 위 부칙 제3항의 적용대상은 위 개정시행령이 공포 시행된 1982.10.21 당시에 무도유흥음식점의 시설기준을 갖추고 있었던 자에 한하며 공포시행이 된 후에 무도유흥음식점의 시설을 갖추기에 이른 자는 여기에 해당하지 않는다 고 할 것인바, 원심확정사실에 의하면 원고는 위 개정시행령이 공포시행이 된 후인 1982.11.초경 원고가 경영하던 요정의 홀 내부에 무도장과 객석을 설치하여 무도유흥영업형태인 캬바레로 경영해 왔다는 것이므로, 이 점에서 벌써 원고는 위 개정식품위생법시행령 부칙 제3항에서 말하는 같은시행령 공포 시행당시 무도유흥음식점의 시설기준을 갖춘 자에 해당하지 않음이 명백하다고 할 것이다.
다만 위 식품위생법시행령이 개정이 된 1982.10.21 당시의 식품위생법시행규칙 (1983.1.15 보건사회부령 제719호로 개정되기 전의 시행규칙) 제24조 별표 9에 의하면 캬바레, 나이트클럽 등의 시설기준에 관한 규정은 있으나 무도유흥음식점의 용어를 사용하여 시설기준을 정한 것이 없으므로, 위 시행규칙 개정시까지는 무도유흥음식점의 시설기준 구비여부를 확인할 길이 없으니 위 시행규칙이 개정된 시점을 기준으로 하여 이 당시 무도유흥음식점의 시설기준을 갖추었음이 확인되는 자는 위 개정시행령부칙 제3항 후단의 혜택을 받을 수 있는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다.
그러나 위 개정시행규칙에서 비로소 무도유흥음식점의 용어를 사용하여 시설기준을 규정하였다고 하여도, 이 시설기준에 합당한 여부를 확인받을 수 있는 시설은 위 개정시행령이 공포시행된 당시에 이미 설치된 것이어야 하며 시설의 설치시기에 관한 해석이 위 시행규칙의 개정시점에 따라 좌우될 수는 없다고 할 것이다.
뿐만 아니라 위 개정시행령 제9조 제1항 제3호에 의하면 무도유흥음식점의 개념을 “손님이 춤을 추는 무도장을 두고 입장료를 받을 수 있는 캬바레, 나이트클럽, 고고클럽등”이라고 규정하고 있고 개정된 식품위생법시행규칙 제24조 별표 9에 의하면 캬바레의 시설기준에 관하여 상세히 규정하고 있으므로, 위 개정전 식품위생법시행규칙에 의하더라도 원고의 요정이 위 개정시행령부칙 제3항 소정의 무도유흥음식점중 캬바레의 시설기준을 갖춘 여부의 확인이 불가능한 일은 아니었음이 명백하다.
결국 원고를 위 개정식품위생법시행령부칙 제3항의 적용대상이 아니라고 본 원심의 결론은 정당한 것이라고 볼 수 밖에 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 산업재해보상보험법에 의한 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질을 달리할 것이 아니므로, 재요양의 요건은 요양 종결된 후에 실시하는 요양이라는 점을 제외하고는 요양의 요건과 다를 바가 없고, 따라서 재요양의 요건으로는 요양의 요건 외에 당초의 상병과 재요양 신청한 상병과의 사이에 의학상 상당인과관계가 있다고 인정되고, 당초 상병의 치료종결시 또는 장해급여 지급 당시의 상병상태에 비하여 그 증상이 악화되어 재요양을 함으로써 치료효과가 기대될 수 있다는 의학적 소견이 있다는 것으로 족하고, 당초 상병의 치료종결시 또는 장해급여 지급 당시의 상병상태에 비하여 그 증상이 현저하게 악화되어 적극적인 치료의 필요성이 인정되는 경우에만 재요양을 인정할 것은 아니다.

[2] 산업재해보상보험법에 의한 요양승인신청에는 상병부위 및 상병명을 기재하도록 되어 있고, 요양승인 여부도 신청한 상병부위 및 상병명별로 이루어지므로, 여러 개의 상병에 대한 요양불승인처분에 대한 취소소송에서 그 일부 상병이 요양의 대상이 되는 것으로 인정되더라도 나머지 상병이 요양의 대상이 되지 아니하는 경우에는 요양불승인처분 중 요양의 대상이 되는 상병에 대한 부분만을 취소하여야 할 것이지, 그 불승인처분 전부를 취소할 수는 없다.

주문
원심판결 중 제1-2 요추간 추간판탈출증 외의 상병에 대한 재요양불승인처분을 취소한 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용의 1/2은 피고, 나머지는 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 재요양의 대상 여부
산업재해보상보험법에 의한 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질을 달리할 것이 아니므로, 재요양의 요건은 요양 종결된 후에 실시하는 요양이라는 점을 제외하고는 요양의 요건과 다를 바가 없고, 따라서 재요양의 요건으로는 요양의 요건 외에 당초의 상병과 재요양 신청한 상병과의 사이에 의학상 상당인과관계가 있다고 인정되고, 당초 상병의 치료종결시 또는 장해급여 지급 당시의 상병상태에 비하여 그 증상이 악화되어 재요양을 함으로써 치료효과가 기대될 수 있다는 의학적 소견이 있다는 것으로 족하고, 당초 상병의 치료종결시 또는 장해급여 지급 당시의 상병상태에 비하여 그 증상이 현저하게 악화되어 적극적인 치료의 필요성이 인정되는 경우에만 재요양을 인정할 것은 아니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94누12326 판결, 1997. 3. 28. 선고 96누18755 판결, 1997. 11. 14. 선고 97누13573 판결 등 참조).
원심은 위와 같은 법리에서, 원고가 치료종결 후 이 사건 재해로 인한 제1-2 요추부 추간판탈출증이 악화되어 제2요추 이하부의 감각 및 운동신경마비를 보이고 있는데 이는 제1-2 요추간 추간판탈출증에 대한 수술로써 개선될 수 있다고 인정하고, 위 제1-2 요추간 추간판탈출증은 재요양의 대상이 된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 심리미진, 재요양 요건에 대한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 재요양 대상이 아닌 상병 부분에 대한 불승인처분 취소의 위법 여부
산업재해보상보험법에 의한 요양승인신청에는 상병부위 및 상병명을 기재하도록 되어 있고, 요양승인 여부도 신청한 상병부위 및 상병명별로 이루어지므로, 여러 개의 상병에 대한 요양불승인처분에 대한 취소소송에서 그 일부 상병이 요양의 대상이 되는 것으로 인정되더라도 나머지 상병이 요양의 대상이 되지 아니하는 경우에는 요양불승인처분 중 요양의 대상이 되는 상병에 대한 부분만을 취소하여야 할 것이지, 그 불승인처분 전부를 취소할 수는 없다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원고가 제1-2, 4-5 요추간 추간판탈출증에 대한 재요양불승인처분의 취소를 구한데 대하여, 원심은 제4-5 요추간 추간판탈출증은 기왕증이므로 재요양의 대상이 될 수 없으나 제1-2 요추간 추간판탈출증은 앞서 본 바와 같이 재요양의 대상이 된다고 하면서 피고의 재요양불승인처분 전체를 취소하였는바, 위와 같은 경우에는 피고의 재요양불승인처분 중 제1-2 요추간 추간판탈출증에 대한 부분만을 취소하여야 할 것이므로 원심이 위 상병 외의 상병에 대한 부분까지 취소한 데에는 산업재해보상보험법상의 요양승인에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 제1-2 요추간 추간판탈출증 외의 상병에 대한 재요양불승인처분을 취소한 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구에 대하여는 당심이 그 사실에 의하여 재판하기 충분하므로 민사소송법 제407조에 따라 자판하기로 하는바, 이는 기왕증으로서 재요양의 대상이 될 수 없으므로 원고의 이 부분 청구를 기각하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 이 사건 소송총비용은 각 일부 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.