Summary:
[1] 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항 제1호, 제4항, 제34조의7, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14471호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제7항 제1호 등의 규정의 취지는 공익사업에 출연한 재산에 대하여 출연 후 일정한 기간 내에 출연목적에 사용한다는 것을 조건으로 하여 과세가액에 산입하지 아니하되 만일 그 조건을 지키지 아니할 때에는 다시 증여세를 부과하고, 다만 이 경우에도 그 사용에 장기간을 요하는 사실을 주무부장관이 인정하는 경우에는 증여세 부과대상에서 제외하도록 하면서 그 사후관리를 위하여 주무부장관이 인정한 사실을 출연재산명세서 등 서류제출과 함께 세무서장에게 보고하도록 한 것이라 할 것이므로, 사용에 장기간을 요하는 사실을 주무부장관이 인정하면 증여세 부과대상에서 당연히 제외되고, 세무서장에게 보고함으로써 비로소 제외되는 것은 아니다.

[2] 공익사업에 출연받은 재산을 주무부장관이 연장승인한 사업추진 기간 내에 전부 출연목적에 사용한 경우에는 주무부장관의 연장승인 사실을 소관 세무서장에게 보고하지 아니하였다 하더라도 증여세 부과대상에서 제외되고, 주무부장관이 사용기간을 사용기간 도과 이전으로 소급하여 연장하여 준 이상 연장승인신청을 사용기간 도과 후에 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조의2 제1항 제1호는 대통령령이 정하는 바에 의하여 운영되는 종교사업, 자선사업, 학술사업 기타 공익사업{ 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14471호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조의2 제2항 제11호에서는 의료법에 의한 의료법인이 운영하는 사업도 공익사업의 하나로 들고 있다}에 출연한 재산에 대하여는 상속세과세가액에 산입하지 아니한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 제1항 제1호의 규정에 의하여 상속세과세가액에 산입하지 아니한 재산을 출연받은 자가 그 출연받은 재산을 대통령령이 정하는 기간 내에 그 출연목적에 사용하지 아니한 경우 등에는 대통령령이 정하는 가액을 그 출연받은 자에게 증여한 것으로 보고 즉시 증여세를 부과한다고 규정하고 있으며, 같은법 제34조의7은 증여세의 경우에도 위 규정을 준용할 것을 규정하고 있고, 같은법시행령 제3조의2 제7항 제1호는 위 법 제8조의2 제4항의 규정에 의하여 증여세를 부과하는 경우의 하나로 공익사업이 출연받은 재산을 그 출연받은 날로부터 2년 내에 출연목적에 전부 사용하지 아니한 때를 들면서 그 단서에서 그 사용에 장기간을 요하는 사실을 주무부장관이 인정하는 경우를 제외하되 이 경우에는 주무부장관이 인정한 사실을 제5항에서 규정하는 서류제출과 함께 세무서장에게 보고하여야 한다고 하고, 위 제5항에서는 재무부령이 정하는 출연재산명세서, 출연재산사용계획서 등을 일정한 기간 내에 당해 공익사업의 주소지를 관할하는 세무서장에게 제출하도록 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지는 공익사업에 출연한 재산에 대하여 출연 후 일정한 기간 내에 출연목적에 사용한다는 것을 조건으로 하여 과세가액에 산입하지 아니하되 만일 그 조건을 지키지 아니할 때에는 다시 증여세를 부과하고, 다만 이 경우에도 그 사용에 장기간을 요하는 사실을 주무부장관이 인정하는 경우에는 증여세 부과대상에서 제외하도록 하면서 그 사후관리를 위하여 주무부장관이 인정한 사실을 출연재산명세서 등 서류제출과 함께 세무서장에게 보고하도록 한 것이라 할 것이므로, 사용에 장기간을 요하는 사실을 주무부장관이 인정하면 증여세 부과대상에서 당연히 제외되고, 세무서장에게 보고함으로써 비로소 제외되는 것은 아니라 할 것이다( 당원 1995. 3. 3. 선고 94누8600 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고 법인은 그 이사장인 김상태와 그 처인 소외 박춘매가 그들의 공유인 이 사건 목왕리 토지 상에 특수병원을 개설할 목적으로 위 토지와 현금 등을 출연하여 1990. 9. 3. 설립등기를 마친 후 병원을 개설하고자 양평군수에게 허가신청을 하였으나 인근지역 주민들의 반대 등으로 그 신청이 반려되었고, 그 후로도 주민들의 반대가 계속되어 사업을 추진하지 못하다가 1993. 7. 10. 보건사회부장관으로부터 사업추진 기간을 1992. 8. 9.부터 1994. 8. 8.까지로 연장한다는 취지의 승인을 받았고, 1993. 9. 8.에는 사업수행 소재지를 위 목왕리 토지에서 경기 이천군 장호원읍 장호원리로 변경하는 등을 내용으로 하는 사업계획변경승인을 받은 후 이에 따라 사업을 추진하면서 출연받은 현금 등은 위 장호원리 토지 및 지상 건물, 의료기기, 비품 및 약품 등의 매수대금의 일부로 충당하였고, 위 목왕리 토지는 원고 법인의 기본재산으로 편입하여 둔 사실을 인정한 다음, 원고가 주무부장관이 연장승인한 사업추진 기간 내에 출연받은 재산을 전부 출연목적에 사용하였으므로 주무부장관의 연장승인 사실을 소관 세무서장에게 보고하지 아니하였다 하더라도 증여세 부과대상에서 제외된다고 판단하였는바, 기록과 앞에서 살펴본 법리에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 주무부장관이 사용기간을 사용기간 도과 이전으로 소급하여 연장하여 준 이상 연장승인신청을 사용기간 도과 후에 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 명칭을 "밀폐용기"로 하는 등록고안이 전기보온밥솥에 있는 인용고안과 구성과 효과에서 별다른 차이가 없다는 이유로 그 진보성을 부인한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

이유
원심은, 명칭을 "밀폐용기"로 하고, 실용신안등록청구범위를 "용기본체(1)와 뚜껑(2)으로 구성되고 뚜껑(2)에 부착시킨 패킹(3)으로 밀폐하는 밀폐용기에 있어서 뚜껑(2)의 저주연(저주연)에 두 개의 환테(4)(4′)를 삽지(삽지)홈(5)이 형성되게 일정간격으로 돌설(돌설)시키고, 이에 L자 형상의 패킹(3)을 수평부(3′)가 외측환테(4′)의 저면이 당접(당접)되게 수직부(3″)를 삽지홉(5)에 끼워 붙여 뚜껑의 복개시 수평부(3′)가 외측환테(4′)와 용기본체(1)의 내벽과의 사이에 형성된 이격부(6)에 상향절곡되어 밀착되게 한 밀폐용기"로 하는 이 사건 등록고안과 그 출원 전에 제작된 삼성 전기보온밥솥 NDA-187A에 나타나 있는 고안(다음부터는 '인용고안 1'이라고 한다)을 대비함에 있어, 두 고안의 용도가 다르고, 인용고안 1이 이 사건 등록고안에 비하여 패킹의 형상 및 결합구조와 밀폐구조가 매우 복잡하게 되어 있는 점에서 차이가 있고, 힌지로 연결된 뚜껑을 용기본체(11)에 덮는 구조로 되어 있는 인용고안 1에서는 이 사건 등록고안이 의도한 효과를 제대로 얻기 어렵다고 하면서 이 사건 등록고안이 인용고안 1에 비하여 신규성 및 진보성이 있다고 판단하였다.
그러나 이 사건에서 등록고안과 인용고안 1을 대비하여 보면, 인용고안 1의 패킹과 동일하지 않은 형상과 모양의 패킹을 채택하고 있는 이 사건 등록고안의 신규성을 부인하기는 어렵지만, 먼저 두 고안의 목적 내지 용도에 있어서 이 사건 등록고안은 등록청구범위에서 "밀폐용기"라고만 기재하여 놓았을 뿐 용기의 용도를 한정한 바 없고 위 용어 자체가 불명확한 것도 아니므로 고안의 상세한 설명에 의하여 이 사건 등록고안의 용도를 제한하여 특정할 수는 없는 것인데, 전기밥솥인 인용고안 1도 사용시에 패킹에 의하여 밀폐되는 구조를 하고 있는 조리기구로서 "밀폐용기"의 일종에 해당하므로 두 고안은 용도에서 차이가 있다고 할 수 없고, 다음으로 구성과 효과에 있어서 두 고안 모두 패킹을 뚜껑의 안쪽 환테와 바깥쪽 환테 사이에 끼우고 패킹의 일부가 바깥쪽 환테와 용기의 내벽 사이에 형성된 공간에 상향 절곡되어 밀착됨으로써 밀폐작용을 하는 구성을 하고 있는 점에서 동일하며, 인용고안 1의 뚜껑과 용기본체(11)가 힌지로 연결되어 있다고 하여 뚜껑과 용기본체(11)가 결합될 때 밀폐효과가 떨어진다고 볼 아무런 근거가 없으므로 두 고안은 효과에 있어서도 차이가 있다고 할 수 없다. 비록 두 고안에 있어서 패킹의 모양에 약간의 차이가 있고, 인용고안 1에는 이 사건 등록고안에는 없는 구성들이 추가되어 있기는 하지만 그것은 인용고안 1이 전기밥솥으로 사용됨에 따라 부가된 것에 불과하고 인용고안 1에 덧붙여져 있는 구성을 제외한 나머지와 이 사건 등록고안은 구성과 효과에서 별다른 차이가 없으므로 인용고안 1에서 제1원판과 제2원판, 힌지의 구성을 생략함과 동시에 인용고안 1의 패킹의 모양을 약간 변형하는 등의 방법으로 이 사건 등록고안을 고안해 내는 것은 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 극히 용이하게 할 수 있는 설계변경에 지나지 아니한다(이 사건 등록고안의 등록청구범위는 용기와 결합되는 뚜껑의 구조에 관한 것으로서 구조에 대하여 별다른 한정을 하고 있지 아니하므로 인용고안 1과 같이 뚜껑에 다른 구성이 추가되는 것을 배제하는 것이라고 할 수도 없다). 따라서 이 사건 등록고안은 인용고안 1에 비하여 진보성이 있다고 할 수 없으므로 구 실용신안법(1998. 9. 23. 법률 제5577호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제2항에 의하여 등록이 무효로 되어야 한다.
그런데도 원심은 이와 다른 이유로 이 사건 등록고안이 인용고안 1에 비하여 진보성이 있다고 판단하였으니 원심판결에는 실용신안의 진보성에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점을 지적한 상고이유는 이유가 있다.
그러므로 주문과 같이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다.


Summary: 어느 행위가 형사소추의 대상이 됨과 아울러 행정처분의 대상이 될 경우 그 행정처분은 사법절차에서의 무죄확정의 법리에 구애됨이 없이 그 처분권한있는 행정청은 처분당시의 수사결과를 토대로 그에 대한 행정처분을 할 수 있고 이 경우 수사공무원의 수사활동 그 자체가 특히 위법 또는 부당한 방법에 의하여 이루어졌다거나 고의 또는 과실로 그 수사결과에 대한 판단을 잘못하였다는 등의 별다른 사정이 없는 한 이후 당해 형사사건이 무죄로 확정되었다는 사실만으로 곧 결과적으로 위법하게 된 당해 행정처분이 관계공무원의 고의 또는 과실로 인한 것이라고 단정할 수 없다.

주문
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
각 성립에 다툼이 없는 갑 제 1호증의 1 내지 4(판결), 갑 제2호증(판결확정증명원), 갑 제6호증(운전사취업등록증), 갑 제9호증(사실조회에 대한 회신), 갑 제10호증(질의회신), 을 제1호증의 1,2(운전면허대장), 을 제2호증(도로교통관계업무요집)의 각 기재와 당심증인 소외 1의 증언에 당원의 서울특별시 경찰국장 및 교통부 운수지도과장에 대한 각 사실조회결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 소외 대진운수중식회사 소속 경기 5아3359호 시외버스를 운전하던 자인 바, 1983.8.14. 16:30경 서울 도봉구 번2동 219앞길에서 도로우측변을 따라 위 버스와 같은 방향으로 자전거를 타고 가던 소외 2의 좌측어깨 부분을 위 버스의 우측부분으로 충격하여 넘어뜨림으로써 소외 2에게 전치 6주의 견갑골골절, 뇌좌상 및 측두부열상 등의 상해를 입게 하고 피해자에 대한 구호조치를 취하지 아니한 채 도주하였다는 혐의로 같은 달 16. 서울북부경찰서에 구속되어 서울지방법원 북부지원에 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반으로 기소되었으나 같은 해 12.23. 같은 법원에서 무죄판결을 선고받고 석방된 사실, 그 뒤 검사의 항소를 받아들여 서울고등법원은 1984.5.28. 원판결을 파기하고 원고에 대하여 징역 8월에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고하였으나 이에 대해 원고가 다시 상고하여 대법원이 1984.9.11. 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하였으며 1986.7.11. 같은 법원에서 원고에 대한 무죄 판결이 선고되고, 그 무렵 위 판결이 그대로 확정된 사실, 한편 위 사고당시 시행중이던 도로교통법 제65조 및 동법시행규칙 제55조에 의하면 교통관계법규를 위반하거나 교통사고를 일으킨 운전자에 대하여는 서울특별시장, 직할시장, 또는 도지사가 법규위반의 태양과 사고의 경중에 따라 정하여진 운전면허행정처분기준에 의하여 운전면허를 취소하거나 일정한 벌점을 부과하여 그 벌점에 해당하는 일수동안 운전면허를 정지할 수 있도록 하였고, 같은 법 제70조에서는 서울특별시장 등은 동법에 의한 직권의 일부를 관할경찰서자에게 위임할 수 있도록 하였으며, 위 시행규칙 조항에 따른 구체적이고 세부적인 사무처리를 위하여 서울특별시자동차운전면허사무처리규칙, 운전면허점수제행정처분사무처리요강 등이 마련되어 있는바, 이들 규정에 의하면 교통사고의 경우 면허정지등 행정처분은 사고 발생운전자가 면허증을 제시하여 보관한 날부터 기산토록 하고, 사고운전자에 대하여 법원의 판결로 무죄가 확정되거나 검사의 무혐의 불기소처분이 있는 경우에는 즉시 그 운전면허행정처분을 철회하도록 되어 있으며 또한 당시 시행되던 자동차운수사업법 제33조의 4에 의하면 자동차운송사업자는 교통부령이 정하는 바에 따라 일정한 요건을 갖춘 자에 한하여 사업용자동차운전에 종사하게 하여야 하도록 규정하고 교통부령인 자동차운수규칙(1982.7.20. 교통부령 제740호) 제30조 4호에 의하면 과거 1년간 도로교통법시행 규칙에 의한 운전면허행정처분의 기준에 의하여 산출된 점수가 82점 이상인 자는 사업용자동차 운전자로서의 자격을 제한하여 운수업체에 운전자로서 취업할 수 없도록 규정하고 있었던 바, 원고의 위 교통사고 사실을 인지한 서울북부경찰서장은 위 도로교통법시행규칙 및 관련행정사무처리지침에서 정하여진 배점기준에 따라 서울특별시장으로부터 위임받은 운전면허정지처분 등 행정사무처리권한에 의하여 원고에 대하여 105점의 벌점을 부과하였으며 이에 따라 원고는 위 사고일인 1983.8.14.부터 105일째가 되는 같은 해 11.26.까지 운전면허가 정지됨과 아울러 위 자동차운수규칙상 취업제한규정에 의하여 원고의 벌점이 81점이 되는 1983.9.6.부터(위 사고일로부터 25일째) 1년이 되는 1984.9.5.까지 운수업체의 운전수로 취업할 수 없었던 사실 등을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
이에 원고는, 위 교통사고는 피해자인 소외 2가 자전거를 타고 가다가 스스로 넘어진 것으로서 이 사건을 수사한 경찰관들이 조금만 주의깊게 사건을 취급하였으면 쉽게 이를 밝혀낼 수 있었음에도 불구하고 당시 위 사고를 수사하던 위 경찰서 경찰관들이 피의자이던 원고에 대하여 가혹행위를 하고 가해자와 피해자의 참여도 없이 실황조사서를 작성하였으며 피의자신문조서도 원고의 진술과 달리 작성하는 등 편파적이고도 불합리한 수사를 한 업무상 고의 또는 과실로 원고가 위 사고를 야기한 양 사실을 오인하였고 더우기 헌법상 형사피고인은 유죄의 판결을 선고받기 전까지는 무죄로 추정됨에도 불구하고 위와 같은 그릇된 사실인정에 기초하여 또한 위 무죄추정의 법리에 위반하여 위와 같이 원고에 대하여 벌점을 부과하는 위법한 행정처분을 함으로써 원고가 무죄석방된 다음날인 1983.12.24.부터 위 벌점에 따른 취업제한일인 1984.10.3.까지 약 9개월간 종전에 일하던 운전사로서 일할 수 없게 하였고 이로써 원고로 하여금 그간 얻을 수 있었던 합계 금4,482,810원(498,090원×9개월)의 수입을 상실케 하였으며 그로 인한 원고의 정신적 고통 또한 적지 아니하였으므로 피고는 원고의 위 일실수입금과 위자료 2,000,000원 등 합계금 6,482,810을 배상할 의무가 있다는 취지로 주장한다.
살피건대, 실체적 진실발견과 아울러 피고인의 인권보호를 위해 엄격한 형사사법원리에 의하여 지배되는 사법절차와는 달리 행정절차에서는 공익성, 합목적성, 편의성, 효율성 등이 중시되어야 할 것이고 만약 개개의 행정행위가 관련된 형사사법절차의 결과를 기다려 그에 따라서만 행해져야 한다면 이는 본래의 행정목적의 달성을 불가능하게 하거나 이를 심히 저해하는 결과를 초래하게 될 것이므로 결국 이 사건과 같이 어느 행위가 형사소추의 대상이 됨과 아울러 행정처분의 대상이 될 경우 그 행정처분은 사법절차에서의 무죄추정의 법리에 구애됨이 없이 그 처분권한 있는 행정청은 처분 당시의 수사결과를 토대로 그에 대한 행정처분을 할 수 있다고 볼 것이고, 이 경우 수사공무원의 수사활동 그 자체가 특히 위법 또는 부당한 방법에 의해 이루어졌다거나 고의 또는 과실로 그 수사결과에 대한 판단을 잘못하였다는 등의 별다른 사정이 없는 한 이후 당해 형사사건이 무죄로 확정되었다는 사실만으로 곧 결과적으로 위법하게 된 당해 행정처분이 관계공무원의 고의 또는 과실로 인한 것이라고 단정지을 수도 없다 할 것이다.
나아가 이 사건에 관하여 보면 원고는 무죄판결을 받은 자로서 129일 동안 미결구금을 당하였다 하여 형사보상법 제1조 제1항에 의한 형사보상을 청구하여 서울지방법원 북부지원에서 1986.12.22. 위 기간동안 원고가 받은 재산상손실 및 정신적고통에 대하여 형사 보상금으로 903,000원을 지급하기로 하는 결정이 내려져 국가로부터 위 보상금을 수령한 사실은 원고가 자인하고 있는 바이며, 앞에서 본 각 판결(갑 제1호증의 1 내지 4)과 위 교통사고에 관한 수사 기록 및 공판기록(갑 제7호증 1 내지 12, 갑 제8호증의 1 내지 25)을 정사해 보아도 원고의 주장과 같이 수사경찰관이 원고에 대해 가혹행위를 하였다거나 원고에게 불리하게 편파적인 수사를 하였다고 의심할 만한 흔적이 보이지 아니하고 달리 이를 인정할 증거도 없을 뿐만 아니라 이 사건 경찰수사기록(갑 제7호증의 1 내지 9)에 의하면 이 사건 교통사고는 당시 현장부근 지하철공사장에서 일하던 소외 3이 "딱"하는 나무 부러지는 소리와 함께 원고가 운전하던 버스가 급정거하였다가 얼마 뒤 버스가 떠난 후 그곳 차도에 자전거와 함께 넘어져 피를 흘리고 있던 소외 2를 발견하고 교통사고에 인한 것으로 생각하여 위 버스번호를 경찰관에게 신고하고 이어 위 경찰서에서 위 버스회사에 연락하여 같은 날 원고가 자진출석함으로써 수사가 개시된 사실, 수사개시후 위 수사경찰관은 원고로부터 위 사고가 버스에 부딪쳐 일어난 것이 아니라 위 피해자 스스로 넘어져 일어난 사고이고 그렇지 않다 하더라도 당시 원고는 그의 버스에 피해자가 부딪친 것이 아니라 생각하였고 승객들도 아무일 없을 것이니 가자고 재촉하므로 피해자를 구호치 아니하고 가버렸다는 취지의 진술을 들었으나, 피해자인 소외 2가 위 버스의 옆부분에 부딪쳐 중상을 입게 되었다고 진술하고 있고 목격자인 소외 3도 위 신고내용과 같은 진술을 하므로 현장을 조사한 후(그 결과를 기재한 실황조서에 의하면 원고의 주장과는 달리 현장조사에 원고도 참여한 것으로 되어 있다) 위 사고가 원고의 버스에 의한 것으로 결론을 내리게 된 사실이 인정되는 바, 위와 같은 수사자료들을 토대로 앞서 본 바와 같은 관련법규 및 행정지침등에 정한 기준과 절차에 따라 원고에 대한 벌점을 부과하였다면 그후에 진행된 형사사건에서 결과적으로 위 수사공무원의 사실판단이 잘못 된 것으로 결말지어졌다 해서 수사공무원의 위 사실판단이 그의 고의 또는 과실에 인한 것이라고 인정되지도 않는다.
그렇다면 위 교통사고에 대한 수사공무원의 수사과정이 위법 또는 부당하였다거나, 위 교통사고의 원인을 잘못 판단한 것이 수사공무원의 고의 또는 과실에 기인한 것임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 나아가 살펴볼 것도 없이 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것이다.
따라서 원판결은 이와 결론을 같이 하였으므로 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하며 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결하다.


Summary:
가. 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하며 이 공동가공의 의사는 상호적임을 요하나 이는 상호 공동가공의 인식이 있으면 족하고 사전에 어떤 모의 과정이 있어야 하는 것은 아니다.

나. 2인 이상이 상호의사의 연락없이 동시에 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였을 때에는 원칙적으로 각인에 대하여 그 죄를 논하여야 하나 그 결과 발생의 원인이 된 행위가 분명하지 아니한 때에는 각 행위자를 미수범으로 처벌하고(독립행위의 경합), 이 독립행위가 경합하여 특히 상해의 결과를 발생하게 하고 그 결과발생의 원인이 된 행위가 밝혀지지 아니한 경우에는 공동정범의 예에 따라 처단(동시범)하는 것이므로 공범관계에 있어 공동가공의 의사가 있었다면 이에는 도시 동시범등의 문제는 제기될 여지가 없다.

다. 형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
피고인등의 변호인 변호사(사선) 이 영환 및 같은 변호사(국선) 박두환의 각 상고이유를 함께 모아 본다.
1. 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 모아보면 원심판시 피고인등의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 이에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 가려낼 수가 없을 뿐만 아니라 인과관계나 예견가능성 등에 관한 법리를 오해하였다고 볼 자료도 없다.
공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하며 이 공동가공의 의사는 상호적임을 요하나 이는 상호 공동가공의 인식이 있으면 족하고 사전에 어떤 모의과 정이 있어야 하는 것이 아니므로 원심이 위와 같이 적법하게 확정한바 이 사건 피고인등은 1984.2.25. 21:00경부터 그 다음날 09:00경까지 부산직할시 동래구 안락1동 428의15 공소외 인의 집에서 처음에는 피고인 1, 2, 3, 4가 그 다음에는 연락을 받고 그 곳에 차례로 온 피고인 5와 6(1984.2.25. 22:30경) 피고인 7과 8(같은날 23:00경)등이 같이 참여하여 공소외인의 몸에서 잡귀를 물리친다면서 뺨등을 때리고 팔과 다리를 붙잡고 배와 가슴을 손과무릎으로 힘껏 누르고 밟는등 하여 그로 하여금 우측간 저면파열, 복강내출혈로 사망에 이르게 하였다면 피고인등 간에는 상호 공동가공의 의사가 있었다고 할 것이므로 피고인등 간에는 의사공통이 없어 공범이 아니라는 상고논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 그 이유가 없다.
2. 2인 이상의 사람이 상호의사의 연락없이 동시(서로 접촉된 전후관계도 포함된다)에 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였을 때에는 원칙적으로 각인에 대하여 그 죄를 논하여야 하나 그 결과발생의 원인이 된 행위가 분명하지 아니한 때에는 각 행위자를 미수범으로 처벌하고(독립행위의 경합) 이 독립행위가 경합하여 특히 상해의 결과를 발생하게 하고 그 결과 발생의 원인이 된 행위가 밝혀지지 아니한 경우에는 공동정범의 예에 따라 처단(동시범)하는 것이므로 공범관계에 있어 공동가공의 의사가 있었다면 이에는 도시 동시범등의 문제는 제기될 수 없는 것이다.
원심이 적법하게 확정한 바는 피고인등이 공동하여 원심판시 행위를 하였다는 것으로 원심은 이에 대하여 형법 제30조를 적용하여 공동정범으로 처단하고 있는 터이므로 비록, 공소외인의 사망의 원인이 된 행위가 어느 피고인의 행위인지 명확하게 판명되지는 아니하였다고 하더라도 이는 동시범이 아님이 명백할 뿐만 아니라 원심이 이를 동시범으로 처단하지도 아니하였음이 그 판문상 또한 명백하여 소론 상고논지는 원심판결을 잘못 파악한데 연유하는 것으로 그 이유가 없다.
3. 형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 소위 피해자의 승낙은 해석상 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는것이 아니어야 한다고 풀이하여야 할 것이다.
이 사건에 있어서와 같이 폭행에 의하여 사람을 사망에 이르게 하는 따위의 일에 있어서 피해자의 승낙은 범죄성립에 아무런 장애가 될 수 없는 윤리적, 도덕적으로 허용될 수 없는 즉 사회상규에 반하는 것이라고 할 것이므로 피고인등의 행위가 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다는 상고논지는 받아들일 수가 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지의 전소유자로부터 승낙을 받아 그 지상에 건물을 건축한 것이라 하더라도 이는 토지와 건물이 처음부터 각기 다른 사람의 소유에 속하였던 것이므로 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매등으로 인하여 소유자가 각기 달라지게 되는 경우에 인정되는 관습상의 법정지상권이 성립할 여지가 없다.

주문
피고(반소원고)의 항소 및 반소청구를 기각한다. 항소비용 및 반소에 관한 비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제8호증(각 등기부등본)의 1의 각 기재에 의하면, 충남 공주군 반포면 학봉리 (지번 1 생략) 전 1,567평방미터(이하 (1)토지라 한다)중 3분의 2지분 및 같은리 (지번 2 생략) 대 486평방미터(이하 (2)토지라 한다)에 관하여 원고명의로 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있으므로 원고는 위 (1)토지의 공유자 및 (2)토지의 소유자로 각 추정된다 할 것이다.
먼저 원고의 본소청구에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(등기부등본), 을 제2호증(가옥대장등본)의 각 기재와 원심의 현장검증 및 감정결과에 변론의 전취지를 모두어 보면, 피고가 청구취지기재와 같이 위 (1), (2)토지중 별지도면표시(ㄴ), (ㄷ)부분 지상에 세멘벽돌조 스레트즙 주택 1동 건평 86평방미터와 (2)토지중 같은도면표시 (ㅁ)부분 지상에 부로크조 함석즙 부속건물 창고 1동 건평 8평방미터를 각 소유하면서 위 건물들의 부지를 포함하여 (1)토지중 같은도면표시 3, 4, 33, 14, 15´, 15, 31, 30, 29, 27, 28, 3의 각 점을 순차연결한 (ㄱ)부분 512평방미터 및 (2)토지중 같은도면표시 14, 33, 32´, 32, 31, 15, 15´, 14의 각 점을 차례로 연결한 (ㄹ), (ㅂ)부분 75평방미터를 각 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
피고는 1960년경 (1), (2)토지의 전소유자인 소외 박용덕으로부터 토지사용 승낙을 받고 위 지상에 위 건물을 건축하여 사용해온 터이므로 위 점유부분에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득한 것처럼 주장하므로 살피건대, 가사 피고주장과 같이 위 토지의 전소유자로부터 승낙을 받아 그 지상에 위 건물을 건축한 것이라 하더라도 이는 토지와 건물이 처음부터 각기 다른 사람의 소유에 속하였던 것이므로 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매등으로 인하여 소유자가 각기 달라지게 되는 경우에 인정되는 관습상의 법정지상권이 성립할 여지가 없다할 것이므로 더 들어가 판단할 필요없이 피고의 위 주장은 이유없다 하겠다.
피고는 또 위 건물의 시가가 위 토지중 피고가 점유하는 부분의 시가에 비하여 현저히 고가이므로 저렴한 위 토지의 인도를 받기 위하여 위 건물의 철거를 바라는 원고의 청구는 권리남용이라고 주장하므로 살피건대, 원심감정인 이보활의 감정결과에 의하면 (1), (2)토지중 피고의 위 점유부분의 시가가 금 5,005,800원 정도임에 비하여 위 건물의 시가는 금 4,469,200원 정도임을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심증인 손태복의 증언부분은 믿을 수 없고 달리 반증이 없는바, 사정이 위와 같다면 원고가 피고 점유부분을 인도받아 그 사용에 의하여 얻는 이익이 피고의 위 건물철거에 의하여 입는 손해에 비하여 현저히 적어서 피고에게 해만을 입히게 하기 위한 것이라고 보기 어려우므로 피고의 권리남용 주장 역시 이유없다 하겠다.
따라서 위 토지중 피고의 점유부분에 관하여 달리 점유할 수 있는 권원에 대한 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고는 위 각 토지의 공유자 혹은 소유자인 원고에게 ((1)토지에 관하여는 공유자의 보존행위로서)위 각 건물을 철거하여 그 점유부분을 인도할 의무가 있다 하겠다.
다음 피고의 반소청구에 대하여 보건대, 피고는 위 토지의 전소유자인 박용덕으로부터 토지를 임차받아 그 지상에 위 건물을 건축하고 20여년간 살아오면서 소유권보존등기까지 마침으로써 관습상의 지상권을 취득하였는데, 원고가 위 건물에 대한 보상도 아니하여 주고 철거하였으므로 건물의 시가에 해당하는 금 4,469,200원의 지급을 구한다고 하므로 살피건대, 위 건물의 부지에 관하여 피고에게 관습상 법정지상권이 성립될 여지가 없고, 피고의 위 점유는 불법점유에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로 피고의 위 점유가 적법함을 전제로 한 피고의 반소청구는 더 들어가 판단할 필요없이 이유없다 하겠다.
그렇다면 원고의 본소청구는 이유있어 인용하고, 피고의 반소청구는 이유없어 기각할 것인바, 본소에 관한 원판결은 위와 결론을 같이하여 정당하고, 이에 대한 피고의 항소는 부당하여 이를 기각하며, 항소비용 및 반소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토목건축공사업을 영위하는 갑 주식회사가 서울시로부터 도급받은 공사 중 철골공사의 하도급업체를 선정하기 위해 지명경쟁입찰을 실시한 후 최저가로 입찰한 을 주식회사와 추가협상을 통하여 최초 입찰금액보다 낮은 금액으로 하도급계약을 체결한 행위에 대하여, 공정거래위원회가 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10475호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 제7호에 해당한다고 보아 시정명령 및 지급명령을 한 사안에서, 경쟁입찰에 의한 하도급계약에서 원사업자가 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정한 이상 그 과정에서 부정한 방법이 사용되었는지에 관계없이 부당한 하도급대금의 결정으로 보아야 하고, 직접공사비가 증가하였더라도 간접공사비 및 전체 하도급대금이 감소하였다면 실질적으로 수급사업자에게 불이익이 발생하였던 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 보면 갑 회사는 최저가 입찰가격보다 낮은 가격으로 계약을 체결하기 위하여 입찰을 통하여 우선협상대상자를 선정한 후 추가협상을 하였고, 그 과정에서 정당한 사유가 있었다고 보기 어려워 위 시정명령 및 지급명령은 적법하다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 처분의 지위
가. 당사자 지위 및 일반현황
원고는 건설산업기본법에 따른 토목건축공사업을 영위하는 중소기업자이고, 직전 사업연도의 상시종업원 수 또는 시공능력평가액이 주식회사 경수제철(이하 ‘경수제철’이라고 한다)의 상시종업원 수 또는 시공능력평가액의 2배를 초과하는 사업자이며, 위 수급사업자들에게 그 업에 따라 건설공사의 일부를 위탁하였으므로 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10475호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라고 한다) 제2조 제2항 제2호 소정의 ‘원사업자’에 해당하고, 경수제철은 중소기업자로서 하도급법 제2조 제3항 소정의 ‘수급사업자’에 해당한다. 당사자의 일반현황은 아래 표와 같다.

나. 원고의 행위
원고는 ‘서울 상암동 평화의 공원 야외전시장 내 에너지제로하우스 건립공사 중 철골공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)’에 대한 경쟁입찰 실시 후 최저가인 3,603,600,000원으로 입찰한 경수제철과 추가협상을 통하여 2010. 2. 23. 아래 표와 같이 계약금액을 28,600,000원 감액한 3,575,000,000원에 하도급계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라고 한다).

다. 피고의 처분
피고는 위 나항 기재와 같이 당초 낙찰 가격보다 낮은 가격으로 하도급대금을 결정한 원고의 행위가 하도급법 제4조 제2항 제7호에서 정한 ‘경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당한다고 보아 2013. 11. 28. 의결 제2013-192호로 원고에 대하여 별지1 기재의 시정명령 및 지급명령(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다주1) 			)을 하였다.
[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
① 최저가입찰자 등을 대상으로 하도급단가를 협상함에 있어 부정한 방법이 사용되지 않았다면 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급계약을 체결하였다고 하여 위법한 것은 아니다.
② 전체공사비는 줄어들었지만 수급사업자의 이익에 직접적 영향을 미치는 직접공사비가 증가함으로써 경수제철에게 더 유리하게 변경되었고, 그 과정에서 경수제철이 임의로 적용한 단가를 합리적으로 조정한 점 등 제반 사정을 종합하여 보면 원고의 하도급대금 결정행위에 정당한 사유가 있다.
나. 관계 법령
[별지 3] 기재와 같다.
다. 인정 사실
원고는 2009. 12. 11. 서울특별시가 발주한 ‘서울 상암동 평화의 공원 야외전시장 내 에너지제로하우스 건립공사’를 도급받았다. 원고는 2010. 1. 28. 위 공사 중 철골공사의 하도급업체를 선정하기 위하여 6개 업체를 지명하여 2010. 2. 3. 지명경쟁입찰을 실시하였는데, 아래 표 기재와 같이 경수제철이 최저가 금액인 3,603,600,000원을 입찰가로 제출하였고, 이 금액은 원고가 입찰 전 산정한 이 사건 공사의 입찰예정가격 3,673,503,000원의 범위 내였다.

그런데 원고 소속 건축부 소외인 부장은 입찰 다음 날인 2010. 2. 4. 입찰가 기준 2순위인 주식회사 영화엔지니어링에 입찰금액 인하를 요구하였으나 받아들여지지 않자, 같은 날 입찰가 기준 3순위인 한맥중공업 주식회사에 입찰금액 인하를 요구하여 최초 입찰금액보다 374,000,000원이 낮은 3,674,000,000원으로 금액을 협의하였으며, 같은 날 1순위인 경수제철에게도 입찰금액의 인하를 요구하여 최초 입찰금액보다 28,600,000원이 낮은 3,575,000,000원으로 금액을 조정하였다.
이와 같이 금액을 조정한 후 원고는 2010. 2. 4. 경수제철과 위와 같이 감액된 계약금액으로 이 사건 하도급계약을 체결하였는데, 세부적으로 주2) 			직접공사비 중 재료비, 노무비는 감소한 반면 경비는 증가하여 직접공사비 총액은 최초 입찰금액 3,143,153,000원보다 11,000,000원 증가한 3,154,153,000원으로 결정되었고, 주3) 			간접공사비는 최초 입찰금액인 132,847,000원보다 37,000,000원이 감소한 95,847,000원으로 결정되었다주4) 			.
[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제3, 4호증, 을 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 원고의 ① 주장에 관한 판단
하도급법 제4조는 제1항에서 부당한 하도급대금의 결정을 일반적으로 금지하는 한편, 제2항에서 제1호부터 제7호까지 어느 하나의 행위에 해당할 경우 부당한 하도급대금 결정행위로 간주하고 있다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두23337 판결 등 참조). 따라서 경쟁입찰에 의한 하도급계약에서 원사업자가 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정한 이상 그 과정에서 부정한 방법이 사용되었는지에 관계없이 부당한 하도급대금의 결정으로 보아야 할 것이어서, 이와 전제를 달리 한 원고의 위 주장은 그 자체로 받아들이기 어렵다(정당한 사유가 존재하는지는 아래에서 다시 살펴본다).
2) 원고의 ② 주장에 관한 판단
하도급법 제4조 제2항 제7호에서 정한 부당한 하도급대금 결정행위의 해당성을 조각하기 위한 ‘정당한 사유’란 공사현장 여건, 원사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 등 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것을 정당화할 객관적·합리적 사유를 말하는 것으로, 원사업자가 이를 주장·증명하여야 하고, 공정한 하도급거래질서 확립이라는 관점에서 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두23337 판결 등 참조).
이러한 법리에 비추어 보건대, 앞서 든 각 증거 및 을 제9 내지 11호증(가지번호 포함)의 각 기재에 의하여 인정되는 아래와 같은 제반 사정들을 종합하면 원고는 최저가 입찰가격보다 낮은 가격으로 계약을 체결하기 위하여 입찰을 통하여 우선협상대상자를 선정한 후 추가협상을 하였고, 그 과정에 정당한 사유가 있었다고 보기는 어려우므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
① 하도급법 제2조 제1항은 ‘하도급대금’을 ‘수급사업자가 위탁받은 것을 용역수행하여 원사업자에게 납품 등을 한 것에 대한 대가’라고만 규정하고 있을 뿐 직접공사비와 간접공사비를 구분하지 않고 있으므로 하도급대금을 직접공사비로 제한할 수는 없다. 원고의 주장과 같이 직접공사비만으로 하도급대금이 감액되었는지를 판단한다면 원사업자가 간접공사비 감액을 통하여 전체 하도급대금을 부당하게 감액할 소지가 있어, 부당하게 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 불공정거래행위에 대하여 효과적으로 대처하고 공정한 하도급거래질서를 정착시키려는 하도급법의 입법 취지에 어긋나게 된다.
② 직접공사비가 증가하였더라도 간접공사비 및 전체 하도급대금이 감소하였다면 실질적으로 수급사업자의 주5) 			이익이 감소한 것으로 볼 수 있고, 향후 이와 같이 낮게 책정된 재료비와 노무비를 기준으로 하도급대금이 다시 결정될 우려가 있는 점 등을 종합하면 실질적으로 수급사업자에게 불이익이 발생하였던 것으로 보아야 한다.
③ 원고는 직접공사비와 간접공사비의 구분 없이 하도급대금 총액을 줄이기 위하여 여러 업체와 협의를 진행하였고, 특히 경수제철의 입찰금액 3,603,600,000원이 원고가 사전에 산정한 입찰예정가격 3,673,503,000원의 범위 내였고 입찰을 전후하여 입찰예정가격을 조정할 사정변경이 발생하지 않았음에도, 계약금액을 인하할 목적으로 입찰 다음 날 입찰참가업체 중 입찰금액이 낮은 3개 업체만을 대상으로 협의를 하였다. 또한 원도급계약에 비하여 합리적 사유 없이 경비가 증가하고 각 항목별 비중도 주6) 			달라졌음에도 원고 내부 공사품의서에는 총액만 기재되어 있을 뿐 금액 조정사유가 구체적으로 기재되어 있지 않고주7) 			, 이 사건 하도급계약 체결 이전까지 공사 항목별 금액이 수정된 견적서도 제출되지 않았다. 이러한 경위에 비추어 보면 원고는 하도급금액 인하를 통하여 자신의 이익을 늘리기 위하여 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하였던 것으로 볼 수 있고, 달리 객관적이고 합리적인 사정이 있었던 것으로 보이지 않는다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각한다.
[[별 지 1] 생략]
[[별 지 2] 교육이수명령 통지서: 생략]
[[별 지 3] 관계 법령: 생략]
주1) 		계약금액은 최저가 입찰금액에 비하여 28,600,000원이 감액되었으나, 경수제철의 공동도급 지분율이 51%임을 고려하여 14,586,000원의 지급을 명하였다.
주2) 		재료비, 노무비, 직접공사경비 등 계약목적물의 시공에 직접적으로 소요되는 비용을 말한다.
주3) 		보험료, 안전관리비, 기타 비용 등 공사의 시공을 위하여 공통적으로 소요되는 법정경비 및 부수적인 비용을 말하며, 직접공사비 총액에 비용별로 일정요율을 곱하여 산정한다.
주4) 		직접공사비가 11,000,000원 증가한 반면, 간접공사비는 37,000,000원이 감소한 결과 공급가액은 26,000,000원이 감소하였고, 여기에 부가가치세 2,600,000원을 감안하면 계약금액은 28,600,000원이 감소하였다.
주5) 		이윤은 직접공사비, 간접공사비 및 일반관리비(직접공사비와 간접공사비의 합계액에 일반관리비율을 곱하여 산정한다)의 합계액에 이윤율을 곱하여 계산한다.
주6) 		원고가 수주한 원도급계약상 직접공사비는 재료비 75.3%, 노무비 24.2%, 경비 0.5%로 구성되어 있는 반면, 최저가입찰에 참가한 6개 업체 평균 직접공사비 항목별 비율은 재료비 59%, 노무비 27%, 경비 14%이다.
주7) 		원고 내부 품의서(을 제4호증) ‘비고’란에 ‘간접비 조절’이라고만 기재되어 있을 뿐 구체적인 내역이 없다.


Summary: 나. 사용자가 정당한 이유 없이 근로자에 대한 전임직 대우를 철회함으로써 평상시의 임금보다 현저히 적은 금액이 지급된 기간과 임금은 평균자금 산정의 기준이 되는 총 기간과 임금에서 공제함이 상당하다.

주문
1. 피고가 1990.8.13. 원고에 대하여 한 해고는 무효임을 확인한다.
2. 피고는 원고에게 1990.8.14.부터 원고를 복직시킬 때까지 매월 금 461,481원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
5. 위 제2항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 해고무효확인청구에 대한 판단
갑 제1호증(해고예고통지서), 갑 제2호증(해고통지서), 을 제3호증의 1,2,3(취업규칙 표지, 목차, 내용), 을 제4호증(상벌규정), 을 제5호증(징계위원회 소집품의서), 을 제6호증의 1(징계처리안의결),2(징계위원회 회의록), 을 제9호증(운전사 신상기록카드)의 각 기재와 증인 김광춘(일부), 주성우의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 1986.6.10. 택시운송업체인 피고 회사에 입사하여 영업용택시의 운전기사로 근무하다가 1990.7.6. 개최된 피고 회사 징계위원회의 의결을 거쳐 피고 회사로부터 1990.8.13.자로 징계해고된 사실, 피고 회사의 취 업규칙과 상벌규정에는 소속근로자에 대한 해고사유에 해당하는 자로서는, 회사의 명예를 실주손상시킨 자, 절차에 의하지 아니한 불법파업을 선동 또는 주동한자(취업규칙 및 상벌규정 별표2) 등이 규정되어 있는 사실, 한편 원고에 대한 이 사건 징계해고의 사유는 (1) 근로자들을 부추겨 불법공동투쟁위원회를 구성하여 피고 회사가 근로자들에 대하여 실시하는 교양교육시간에 근로자들을 선동하기 위해 위 불법투쟁위원회소속 근로자들의 좌석을 적절히 분산 배치하고, (2) 회사를 비방하는 과격한 내용의 불법유인물을 제작 배포하는 등으로 근로자들을 선동함은 물론 위 유인물을 사외에 유출시켜 회사의 명예를 손상시킴으로써 피고 회사의 취업규칙과 상벌규정의 위 해고사유에 해당하는 행위를 하였다는데 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
원고는 먼저, 피고 회사의 징계절차에 관한 규정에 의하면 징계의결기관인 상벌위원회의 구성은 노사 각 3인으로 하되 그중 근로자측 위원은 노사협의회 회장이 근로자 대표 중에서 선발하도록 되어 있고, 원고에 대한 이 사건 징계해고 의결 당시 근로자측 상벌위원으로서는 당시 노사협의회 회장이던 원고 및 그가 위촉하였던 소외 도상일, 이광수인데 상벌위원의 자격이 없는 소외 김광춘, 장영운이 근로자측 위원으로 참석하여 의결한 원고에 대한 이 사건 징계해고는 무효라고 주장하므로 살피건대, 원고에 대한 이 사건 징계의결시 상벌위원으로서 사용자측 위원으로서는 피고 회사 상무인 소외 주성우, 업무과장인 소외 김양중이, 근로자측 위원으로서는 소외 김광춘, 장영운이 출석하여 징계의결에 관여한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제8,9호증(각 노사협의록), 갑 제12호증(확인서), 위 을 제3호증의 1,2,3, 을 제4호증, 을 제14호증(노사협의록), 을 제18호증(상벌위원교체통보)의 각 기재와 증인 김만회, 신익하, 도상일, 김광춘(일부)의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고 회사의 근로자에 대한 징계절차를 규정한 취업규칙에 의하면 근로자에 대한 징계의 공정과 효율성을 위하여 상벌위원회를 두도록 하고 있으며(제79조), 위 취업규칙의 규정에 근거한 상벌규정에 의하면 상벌위원의 수는 노사 각 3인 이내로 구성하되, 그중 근로자측 위원은 노사협의회 회장이 근로자 대표 중에서 선발하고(제4조 제2,3호), 상벌위원의 임기는 2년으로 하며(제6조 제1호), 상벌위원회의 의결은 전체위원의 2/3 이상 참석에 참석인원 2/3 이상의 찬성으로 하도록 되어 있는 사실(제10조 제1, 2호), 한편 피고 회사 상벌규정상의 위 "노사협의회 회장"이라 함은피고 회사의 근로자 중에서 근로자를 대표하여 사용자측과 근로조건 개선 등에 관한 제반 문제를 협의하도록 선거를 통해 당선된 자를 뜻하는데, 피고 회사에는 노동조합이 결성되지 않고 소외 김기태가 노사협의회 초대 회장으로 근로자를 대표하여 피고 회사와 단체교섭 등 근로조건의 개선에 관한 제반문제를 협의하여 왔던 사실, 그런데 소외 김광춘은 1989.3.31. 피고 회사 전체 근로자 120여명 중 불과 8명만이 참석한 가운데 다른 근로자들 몰래 피고 회사 노동조합을 결성하고 그 자신이 노동조합장으로 선출되었으나, 대부분의 피고 회사 근로자들은 위 김광춘을 근로자의 대표자로 인정하지 아니하였고, 피고 회사도 위 노동조합이 결성된 후로도 노사협의회 회장을 실질적인 근로자 대표로 인정하여 단체교섭 등 근로조건의 개선에 관한 협의를 노사협의회 회장과 하여 왔던 사실, 원고는 1989.9.8. 피고 회사 근로자들의 선거를 통해 제2대 노사협의회 회장에 당선되어 같은 해 10.5.취임하여 노사협의회 회장으로서 직무를 집행하면서 피고 회사로부터 다른 회사의 노동조합장과 같이 1일 2교대시 3일 승무하고, 격일제 근무시 2일 승무하면 26일 만근한 것으로 전임직 대우를 받고 있었던 사실, 원고는 노사협의회 회장이 된 후 위 상벌규정에 따라 1989.12.14. 원고 외에 소외 도상일, 이광수를 상벌위원회 근로자측 위원으로 선발하여 그 다음날 있었던 소외 구재봉, 김복태, 장영운 등에 대한 징계위원회 개최시 원고 및 위 도상일, 이광수가 근로자측 상벌위원으로 관여하였던 사실, 그런데 피고 회사 노동조합장인 위 김광춘은 1990.5.말경 원고가 앞서 본 해고사유에 해당하는 행위를 하였다는 등의 이유로 1990.5.31.자로 원고의 노사협의회 회장으로서의 지위를 박탈한다고 일방적으로 선언함과 아울러 피고 회사에 대하여 1990.5.3.자로 근로자측 상벌위원을 원고 및 위 도상일, 이광수에서 위 김광준, 장영운, 한창민으로 변경한다는 통보를 하였고 이에 원고에 대한 이 사건 징계의결에 위 김광춘, 장영운이 근로자측 상벌위원으로 관여하게 된 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면 피고 회사의 취업규칙, 상벌규정과 관례에 따른 실질적인 근로자 대표는 근로자들의 선거를 통해 선출된 노사협의회 회장인 원고이고, 근로자들의 선거를 통해 선출된 원고의 노사협의회 회장으로서의 지위가 피고 회사나 위와 같이 대다수의 근로자들 몰래 극소수의 근로자에 의하여 구성된 피고 회사 노동조합의 조합장의 일방적 선언으로서 박탈된다고 볼 수는 없다 할 것인즉, 따라서 노사협의회 회장이 아닌 위 김광춘에 의한 근로자측 상벌위원 변경은 아무런 효력이 없다 할 것이므로 위 김광춘이나 그에 의해 근로자측 상벌위원으로 선발된 위 장영운은 원고에 대한 이 사건 징계의결에 있어서 상벌위원으로서의 자격이 없는 자들이라 할 것이다.
이에 피고는 피고 회사 노사협의회와 노동조합 간에 1989.8.경"노사협의회가 회사와 유착하거나 전체 근로자의 권익보호 및 복지증진을 저해하는 행위를 하여 전근로자에게 손해 및 명예를 실추시켰다고 판단될 때 노사협의회 회장의 임기는 자동종료되며 법적인 권한을 박탈함과 동시에 법적인 모든 권한을 노동조합측에서 행사한다는데 구두합의하였는데, 그 후 노사협의회가 소수 근로자의 권익보호를 위해 편파적으로 운영되고, 전체 근로자에게 불신감과 경제적 손실을 끼치는 등 위 합의사항을 위반하여 위 합의사항에 따라 노사협의회의 모든 권한을 노동조합에서 행사한다는 것을 1990.5.31. 노사협의회와 회사측에 통보하면서 위 상벌위원을 교체한 것이므로 위 김광춘, 장영운은 근로자측 상벌위원으로서의 자격이 있다고 주장하나, 피고 회사 노사협의회와 노동조합 간에 위와 같은 합의가 있었다는 점에 부합하는 을 제19호증(확인서)의 기재와 증인 김광춘의 일부 증언은 믿을 수 없고, 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다 할 것이다.
따라서 원고에 대한 이 사건 징계해고는 그 의결에 관여했던 4명의 상벌위원 중 근로자측 상벌위원 2명이 상벌위원으로서의 자격이없는 자들에 의한 것으로서, 위 상벌규정상의 의사정족수인 상벌위원 중 2/3 참석이라는 의사정족수를 충족하지 못한 위법한 것이라 할 것이니, 징계절차에 위법이 있다는 원고의 주장은 이유 있으므로 원고에 대한 이 사건 징계해고는 다른 절차위반의 여부와 해고사유의 정당성 여부에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효라 할 것이다.
2. 임금지급청구에 대한 판단
원고에 대한 해고처분이 무효인 이상 그 고용관계는 여전히 유효하게 존속한다 할 것이고, 피고 회사는 원고에 대한 해고처분의 유효를 주장하면서 해고일 이후 현재에 이르기까지 그 취업을 거절하고 있으므로 원고와 피고 회사 사이의 고용관계에 따른 원고의 근로의무는 피고 회사의 책임있는 사유로 인하여 이행할 수 없게 되었다 할 것이니, 피고 회사는 특별한 사정이 없는 한 위 해고 이후부터 원고를 복직시킬 때까지 해고 당시 원고가 지급받던 평균임금 상당의 임금을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 나아가 그 액수에 관하여 살피건대, 갑 제10호증의 3, 갑 제13호증 1,2(각 급여명세서), 갑 제14호증의 1 내지 4(각 급여대장)의 각 기재와 증인 김만회의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 임금으로 1990.5. 금 477,702원, 1990.6. 금 79,335원, 1990.7. 금 482,302원, 1990.8. 금 180,991원을 지급받은 사실, 원고는 앞서 본 바와 같이 피고회사 노사협의회 회장으로서 다른 회사의 노동조합장과 같이 전임직 대우를 받아 한 달에 2, 3일 승무하면 만근한 것으로 인정되어 임금을 지급받아 왔는데, 피고 회사 및 노동조합장 김광춘이 1990.5.31.자로 원고의 노사협의회 회장으로서의 지위를 일방적으로 박탈선언한 후 원고는 1990.6.에도 2일 승무를 하였으나 피고 회사에서는 전임직을 인정치 아니하여 위 승무일수 2일에 대한 임금으로 금 79,335원만 지급하였던 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
일반적으로 평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말하나( 근로기준법 제19조 제1항), 그 기간 동안에 전임직 대우에 관한 분쟁이 있어 평상시의 임금보다 현저히 적은 금액이 지급된 본건과 같은 경우에까지 이러한 산출방법에 의한다면 그 임금액수가 너무 적어 근로자에게 크게 불리하다 할 것인데, 평균임금산출방법을 정하고 있는 근로기준법이나 근로기준법 시행령의 관계규정에는 위와 같은 경우의 평균임금산정방법에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로( 근로기준법시행령 제5조는 일반적인 평균임금산정규정인 근로기준법 제19조 및 특수한 경우의 평균임금산정규정인 근로기준법시행령 제2조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있으나, 아직 이에 따른 노동부장관의 규칙이 구체적으로 제정된 바 없다), 평균임금제도를 두게 된 근로기준법의 정신이나 "산출된 평균임금이 당해 근로자의 통상임금 보다 저액일 경우에는 그 통상임금을 평균임금으로 한다"는 근로기준법 제19조 제2항의 규정취지를 참작하고, "평균임금산정기간 중에 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간이 있거나 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간이 있는 경우에는 그 일수와 그 기간 중에 지불된 임금은 당해 기간과 임금의 총액에서 공제한다"고 규정하고 있는 근로기준법시행령 제2조를 유추 적용하여 볼 때, 원고의 평균임금을 산정함에 있어서는 위와 같이 피고 회사가 정당한 이유 없이 원고에 대한 전임직 대우를 철회함으로 인하여 임금이 적게 지급된 1990.6.의 기간과 임금은 평균임금산정의 기준이 되는 총기간과 임금에서 공제함이 상당하다 할 것인바, 이에 따라 원고의 평균임금을 산정하면 별지기재와 같이 금 461,481원임이 계산상 분명하다.
3. 그렇다면, 피고의 원고에 대한 1990.8.13.자 해고는 무효이고, 피고가 그 유효를 주장하고 있는 이 사건에 있어서 그 무효확인을 구할 이익이 있다 할 것이며, 위 해고가 무효인 이상 피고는 위 해고처분이 있는 다음날인 1990.8.14.부터 원고를 복직시킬 때까지의 임금으로서 매월 금 461,481원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없다.

나. 선대의 점유가 타주점유인 경우, 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속 전과 그 성질 내지 태양을 달리 하는 것이 아니어서, 특단의 사정이 없는 한, 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고, 그 점유가 자주점유로 되기 위하여서는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야만 한다.

다. 공유부동산은 공유자 1인이 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 그의 조부인 망 소외 1이 사망한 1945. 2. 5.(피고의 아버지는 그 이전인 1943. 10. 8. 이미 사망하였다)이래 소외 2 및 그를 뒤이은 소외 3을 관리인으로 정하여 이 사건 부동산에서 소나무를 벌채하고 그 지상에 설치된 피고의 5대 조부인 소외 4의 분묘를 관리하면서 이 사건 부동산을 점유하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 이 사건 부동산을 1945. 2. 5.경부터 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 20년이 경과한 1965. 2. 5.로 시효취득하였다고 판단한 후, 피고가 자기 5대 조부의 묘를 위시한 선조들의 묘를 관리하면서 소유의 의사로 이 사건 부동산을 점유하는 것이 통상적인 일이라고 할 것인 점 등 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 이 사건 부동산에 대한 점유가 타주점유라는 원고들의 주장을 배척하였다.
그러나 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 또 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속전과 그 성질 내지 태양을 달리 하는 것이 아니어서, 특단의 사정이 없는 한, 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고, 그 점유가 자주점유로 되기 위하여서는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야만 하는 것이다(당원 1992.9.22. 선고 92다22602, 22619 판결 ; 1987.2.10. 선고 86다카550 판결 각 참조).
이 사건에 있어서 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 피고는 그의 조부인 망 소외 1이 사망하자 상속에 의하여 이 사건 부동산에 대한 점유를 개시하였음이 엿보이는 바, 사정이 이와 같다면 피고가 새로운 권원에 의하여 이 사건 부동산에 대한 점유를 개시하였다거나 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하였다고 볼 수 없는 한, 피고의 이 사건 부동산에 대한 점유가 자주점유인가 아니면 타주점유인가는 피상속인인 위 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 점유의 성질에 의하여 결정할 수밖에 없다고 할 것이다.
그리고 원심이 인정한 바와 같이 원래 이 사건 부동산에 관하여 1927. 7. 19. 소외 1, 소외 5, 소외 6, 소외 7의 공유로 소유권이전등기가 경료되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한, 위 부동산은 위 4인의 공유이었다고 추정할 것이고, 공유부동산은 공유자 1인이 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없으므로, 위 망 소외 1이 이 사건 부동산 전부를 점유하였다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없다면 4분의 3지분의 범위 내에서는 타주점유이었다고 보아야 하고 위 망 소외 1의 상속인인 피고의 이 사건 부동산에 대한 점유 역시, 피고가 새로운 권원에 의하여 이 사건 부동산에 대한 점유를 개시하였다던가 다른 공유자에게 소유의 의사를 표시하였다고 볼 자료가 없는 한, 위 지분의 범위 내에서는 타주점유라고 보아야 할 것이다.
따라서 원심으로서는 피고가 상속에 의하여 이 사건 부동산에 대한 점유를 승계취득하였는지 여부를 심리한 후 이와 같이 보아야 한다면 나아가 위 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 점유의 성질 등에 관하여 심리하여 피고의 이 사건 부동산에 대한 점유가 자주점유인지 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 피고의 이 사건 부동산에 대한 점유만을 따로 분리하여 자주점유라고 판단한 것은 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유의 성질에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 국가나 지방자치단체가 도로법 또는 도시계획법에 의한 수용절차 등 적법한 보상절차를 취하지 아니하고 타인의 토지를 도로로 점유하고 있다면 그 토지소유자와의 사이에서는 법률상 원인없이 이를 점유사용하고 있는 것이므로 도로법 등의 적용을 받는 도로인 여부에 관계없이 국가나 지방자치단체는 그 점유로 인한 부당이득반환의무를 면치 못한다.

나. 국가나 지방자치단체가 그 도로를 점유하고 있는지의 여부를 판단함에 있어 도로법 등의 적용을 받는 도로의 경우에는 도로관리청인 국가나 지방자치단체의 점유관리하에 있게 되므로 그 점유를 인정하는 데에 별 문제가 없으나, 다만 도로관리청으로서의 점유는 최소한 도로법 등의 적용을 받게 되는 시점 즉 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역결정이 된때부터 이를 인정할 수 있을 것이고, 도로법 등의 적용을 받지 않는 사실상의 도로에 있어서는 국가나 지방자치단체가 그 도로를 시공하여 개설하거나 또는 이미 형성되어 있는 기존의 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도설치 등 도로의 개축 또는 유지, 보수공사를 시행하여 일반공중의 교통에 공용한 때에는 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 보아 그가 점유관리하는 도로라고 보아야 할 것이므로 예컨대 주민자조사업의 형태로 시공한 도로라고 할지라도 실지로는 국가나 지방자치단체에서 그 공사비의 상당부분을 부담하고 공사 후에도 도로의 유지보수를 담당하면서 공중의 교통에 공용하고 있는 등 사정이 인정된다면 실질적으로 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 볼 것이다.

다. 사실상 도로에 대하여 군의 사실상 지배를 인정하지 아니한 것이 그 시행된 도로포장공사의 공사비 부담에 관한 증거판단을 그르치고 위 공사의 시행내용과 공중교통에 공용되고 있는 상황 등에 관한 심리를 미진한 것이라하여 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 국가나 지방자치단체가 도로법 또는 도시계획법에 의한 수용절차 등 적법한 보상절차를 취하지 아니하고 타인의 토지를 도로로 점유하고 있다면 그 토지소유자와의 사이에서는 법률상 원인없이 이를 점유사용하고 있는 것이므로 도로법 등의 적용을 받는 도로인 여부에 관계없이 국가나 지방자치단체는 그 점유로 인한 부당이득반환의무를 면치 못한다( 당원 1975.5.13. 선고 73다1772 판결; 1977.2.8. 선고 76다2692 판결; 1979.10.10. 선고 77다508 판결; 1982.12.14. 선고 82다카846 판결 각 참조).
그런데 국가나 지방자치단체가 그 도로를 점유하고 있는지의 여부를 판단함에 있어서는 도로법 등의 적용을 받는 도로의 경우와 사실상의 도로의 경우로 나누어 생각해 볼 필요가 있다. 먼저 도로법 등의 적용을 받는 도로의 경우에는 도로관리청인 국가나 지방자치단체의 점유관리하에 있게되므로 그 점유를 인정하는 데에 별문제가 없으나, 다만 도로관리청으로서의 점유는 최소한 도로법 등의 적용을 받게 되는 시점 즉 도로법에 의한 노선인정의 공고및 도로구역 결정이 된 때부터 이를 인정할 수 있을 것이다.
한편 도로법 등의 적용을 받지 않는 사실상의 도로에 있어서는 국가나 지방자치단체가 그 도로를 시공하여 개설하거나 또는 이미 형성되어 있는 기존의 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 보아 그가 점유관리하는 도로라고 보아야 할 것이다.
그러므로 국가나 지방자치단체 이외의 자 예컨대 주민들이 자조사업으로 사실상 도로를 개설하거나 기존의 도로에 개축 또는 유지, 보수공사를 시행한 경우에는 그 도로의 사실상 지배주체를 국가나 지방자치단체라고 보기 어려우나, 다만 주민자조사업의 형태로 시공한 도로라고 할지라도 실지로는 국가나 지방자치단체에서 그 공사비의 상당부분을 부담하고 공사후에도 도로의 유지, 보수를 담당하면서 공중의 교통에 공용하고 있는 등 사정이 인정된다면 실질적으로 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 볼 것이므로, 위와 같은 이러한 여러사정을 심리하여 국가나 지방자치단체의 점유여부를 판단하여야 하고 국가나 지방자치단체가 주민자조사업의 공사비 일부를 부담한 사실이 있다는 것만 가지고 그 점유여부를 판단할 것이 아니다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 토지를 포함한 인근토지는 원래 전이었는데 6.25사변시 영국군이 그 인근에 주둔하면서 이 사건 토지상에 통행로를 개설하였다가 그후 영국군이 철수하자 피난민들이 왕래하게 되어서 자연적으로 노폭 약15미터의 도로가 형성되었던 사실, 그후 위 도로에 공중의 왕래가 빈번해지고 그 주위에 시가지가 형성되자 1962.9.20. 이 사건 토지를 포함하는 인근토지의 종전소유자들은 도로 인근토지를 대지로 소유하기 위하여 자진하여 이 사건 토지 등 도로에 포함된 토지를 분할하여 도로에 제공하고 그 지목도 도로로 변경하면서 그 인근토지의 지목을 대지로 변경하였던 사실, 그후 1974.9.16. 도시계획법 제12조에 의한 경기도고시 제294호로서 이 사건 토지가 도시계획구역에 포함되는 도로개설예정지로 결정 고시되었으나 그후 현재까지 위 도시계획이 시행되지 못하고 있는데, 그 사이 이 사건 토지 등 시가지도로의 차도가 수차에 걸쳐 부분적으로 콩크리트포장이 되었다가 1977년에 주민들이 소도읍가꾸기사업(총사업비 금 199,812,000원)을 추진하자 피고가 그 사업비 일부(금 11,429,000원)를 지원하여 이 사건 토지를 포함한 인근시가지 도로를 아스팔트로 덧씌우는 도로포장이 이루어졌고 인도가 설치되면서 보도블럭이 깔렸으며 그 지하에 하수도시설이 설치되었던 사실(1986년도에 주민들이 새마을광역권사업을 시행함에 있어서 피고가 그 사업비일부 등을 지원하였으나 이 사건 토지와는 관계없는 사업이었다), 한편 원고는 위 소도읍가꾸기사업이 시행되기 전인 1975년에 위 도로에 접한 수필지의 대지를 종전소유자들로부터 매수하면서 이미 도로에 제공된 원심판결첨부 별지기재 (1) 내지 (5)토지를 매수한 다음 위 대지들을 위 도로를 이용하기에 편리하도록 수십필지의 택지로 분할하여 1976년에 타에 매각처분하였으며, 다만 같은 별지기재 (6) 토지만은 종전소유자가 자진하여 도로에 제공한 후 위와 같이 도로시설이 완비된 상태에서 1986.10.18. 이를 알면서 매수하였던 사실을 인정한 다음, 위 인정에 의하면 피고는 이 사건 토지를 점유관리하고 있는 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
그러나 원심이 채용한 증거, 특히 을제2호증의1, 2의 각 기재와 1, 2심 증인 이춘기의 증언에 의하면 1977년에 시행된 소도읍가꾸기사업의 총사업비 199,812,000원은 이 사건 간선도로포장 등 가로정비 외에 불량건물정비 등 주택정비와 주차장정비 등 기타 정비의 공사비까지 포함한 것으로서 이 중 피고군이 군비로 보조한 금액은 11,429,000원에 불과하나 간선도로포장공사만은 주민이 그 공사비를 부담하지 아니하고 그 전액을 군비와 도비로 충당하여 피고군에서 시공한 사실과 간선도로포장공사후 버스가 통행하는 등 공중교통에 공용되고 있는 사실이 인정된다.
그렇다면 원심이 이 사건 도로의 포장공사가 주민자조사업으로 시행된 것으로서 피고는 그 사업비 중 극히 일부(약 5.7%)만을 보조한 데에 불과하다고 보아서 피고의 사실상 지배를 인정하지 아니한 것은 증거판단을 그르친 결과라고 하지 않을 수 없으며, 원심으로서는 위와 같은 간선도로포장공사의 시행내용과 공중교통에 공용되고 있는 상황 등 제반사정을 심리하여 피고의 점유여부를 판단하였어야 할 것이다. 이 점에서 원심판결에는 증거판단의 잘못과 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있어 도저히 유지될 수 없다.
이밖에 논지는 판례위반 내지 판례저촉을 거론하고 있으나, 소론 당원 1990.2.13. 선고, 88다카20514 판결은 주민자조사업으로 시공된 사실상 도로에 대하여 지방자치단체가 그 자조사업의 비용 또는 자재의 일부를 부담한 사실만으로 지방자치단체가 위 도로를 사실상 지배의 주체로서 점유관리한다고 볼 수 없고, 또 위 도로에 대하여 도로예정지고시가 된 것만으로는 도로법에 의한 도로구역결정이 있은 것과 같이 볼 수 없으므로 도로관리청으로서의 점유관리도 인정할 수도 없다는 취지이며, 소론 당원 1989.7.11. 선고, 88다카16997 판결의 판시요지와 저촉되지 않는다. 소론은 도로에 대한 사실상 지배주체로서의 점유와 도로법 또는 도시계획법상 도로관리청으로서의 점유를 구별하여 설시한 판례취지를 이해하지 못한데서 비롯된 독단론에 불과하다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑이 답을 농지분배받았고, 을이 이를 갑으로부터 매수하였으며, 그 후 그 답이 2필지로 분할되고 1필지가 환지되었다면, 을은 국가에 대하여 직접 자기 명의로 그 환지된 토지에 관한 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 없다고 할 것이다.

주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
원고의 상고를 기각한다.
상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고소송수행자의 상고이유에 대한 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 1950.경 농지개혁법에 따라 소외 1에게 전남 영암군 (주소 1 생략) 답 278평을 분배하고 그 상환은 그 지적에 따라 산출된 추국 3.86석을 납부하도록 하여, 위 소외 1은 그 무렵부터 당시의 지적도에 (주소 1 생략)으로 표시된 토지로서 그 실제면적은 위와 같은 278평이 아니라 490평인 토지를 경작하면서 위 상환곡을 피고에게 납부하여 오다가 위 토지를 원고에게 매도하여, 원고가 위 답 490평을 이어 받아 경작하면서 1961.8.26. 위 상환곡을 완납한 사실, 그런데 이에 따른 소유권이전등기를 경료받음에 있어서는 상환대장에 위 소외 1의 수분배농지로 표시된 (주소 1 생략) 답 278평에 관하여 1962.3.2. 마쳐졌는바(원고 명의의 위 등기는 소외 임원촌이 원고를 상대로 제소하여 받은 광주지방법원 목포지원 1988.10.19. 선고 88가단6731 판결에 의하여 착오에 의한 등기라는 이유로 말소되어야 할 것으로 확정되었다), 위 소외 1이나 원고가 실제로 경작하던 위 답 490평은 당시의 토지대장상에는 (주소 2 생략) 답 490평으로 기재되어 있던 토지였던 사실, 그리고 위와 같은 토지대장과 지적도상의 불일치는 피고 산하 지적관청이 1949.3.10. (주소 3 생략) 답 112,703평에서 (주소 4 생략) 답부터 (주소 5 생략) 답 등 292필지로 분할하여 지적을 정리하면서 토지대장에는 본번과 부번을 제대로 정리하였으나 지적도상에는 (주소 6 생략)를 누락함으로써 (주소 7 생략)부터 (주소 8 생략)까지 그 각 토지들의 각 부번이 1씩 더하여 표시되는 착오가 생겨났고, 위 토지대장상의 (주소 9 생략) 답 490평(지적도상은 (주소 1 생략))은 1960.12.15. (주소 9 생략) 답 468평과 (주소 10 생략) 답 22평으로 분할되었고, 피고 산하 지적관청은 1969.7.30. 토지대장과 지적도의 위와 같은 불일치를 바로 잡는 지적착오정정을 하여, 원고가 실제로 경작하던 분할 후의 위 답 468평이 지적도상으로도 (주소 9 생략) 답으로 그 표시가 정정되고 위 지적도상 (주소 11 생략) 답으로 표시되어 있던 토지가 (주소 1 생략) 답 267평으로 그 표시가 정정되어 토지대장상의 지적과 지적도상의 지적이 일치하게 된 사실, 소외 농업진흥공사가 1985.5.25.경 위 일대의 농지에 대한 농지개량사업을 시행하여 위 (주소 9 생략) 답 468평을 (주소 12 생략) 답 1,100제곱미터(이하 “이 사건 토지”라 한다)로, 위 (주소 1 생략) 답 278평을 (주소 13 생략) 답 1,600제곱미터로 환지확정한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고로서는 위 분배대장상으로는 위 소외 1에게 답 278평(토지대장상 (주소 1 생략))을 분배하고 그 지적에 따라 산출된 상환곡을 납부하도록 하였으나, 실제로 위 소외 1이 분배받은 토지는 토지대장상 분할 전 (주소 9 생략) 답 490평이었음이 분명한 터이고 위 답 490평을 원고가 매수하고서는 위 278평에 따라 산출된 상환곡만을 완납하였고, 또 위 답 490평 중 위 답 278평을 특정할 수 없는 이 사건에 있어서, 원고는 위 답 490평에 대한 지분만을 취득하였다고 보아야 할 것이고, 그 후 위 답 490평은 환지 전 (주소 9 생략) 답 468평과 (주소 10 생략) 답 22평으로 분할되고, (주소 9 생략) 답 468평이 이 사건 토지로 환지확정됨에 따라 원고의 종전 토지에 대한 권리는 이 사건 토지에 계속되므로, 원고는 피고에게 이 사건 토지의 278/490 지분에 관하여 위 상환완료를 원인으로 한 소유권일부이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 소외 1이 농지개혁법에 따라 전남 영암군 (주소 9 생략) 답 490평을 농지분배받은 사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유가 없다.
그러나 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 위 소외 1이 위 (주소 9 생략) 답 490평을 농지분배받았고, 원고는 이를 위 소외 1로부터 매수하였으며, 그 후 위 (주소 9 생략) 답 490평이 위 (주소 9 생략) 답 468평과 (주소 10 생략) 답 22평으로 분할되고, 위 (주소 9 생략) 답 468평이 이 사건 토지로 환지되었다면, 원고는 국가에 대하여 직접 원고 명의로 이 사건 토지에 관한 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 설시의 이유로 피고는 원고에게 이 사건 토지의 278/490 지분에 관하여 1961.8.26. 상환완료를 원인으로 한 지분권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였으니 원심판결에는 분배농지에 관한 상환완료에 인한 소유권이전등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 원심판결 중 피고 패소부분은 파기를 면하지 못한다고 할 것이다.
2. 원고의 상고이유에 대한 판단
원고가 피고에 대하여 직접 원고 명의로 이 사건 토지에 관하여 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 없음은 위에서 본 바와 같다.
논지는 원고에게 피고에 대하여 직접 원고 명의로 이 사건 토지에 관한 위와 같은 소유권이전등기절차의 이행을 구할 권리가 있음을 전제로 원심판단을 논란하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고는 그 이유 없으므로 이를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 전자상거래 및 통신판매 등에 의한 재화 또는 용역의 공정한 거래에 관한 사항을 규정함으로써 소비자의 권익을 보호하고 시장의 신뢰도를 높여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하려는 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(이하 ‘전자상거래법’이라 한다)의 입법 목적 및 전자상거래법 제21조 제1항 제1호에서 ‘소비자를 유인하는 행위’, ‘청약의 철회 또는 계약의 해제, 해지를 방해하는 행위’ 등은 별도의 행위유형으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 전자상거래법 제21조 제1항 제1호에서 금지하는 ‘거짓 사실을 알려 소비자와 거래하는 행위’란 재화 또는 용역을 구매하는 데 영향을 미칠 수 있는 사실의 전부나 일부를 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 조작·은폐하거나 누락·축소해서 소비자로 하여금 이를 잘못 알게 한 채 소비자에게 불리한 내용으로 거래하는 등 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 뜻한다.

[2] 온라인 여행사인 갑 주식회사가 사이버몰을 통해 판매한 해외여행상품의 유류할증료 및 항공 택스(TAX) 금액을 실제보다 높게 알려 소비자와 거래함으로써 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(이하 ‘전자상거래법’이라 한다) 제21조 제1항 제1호에서 금지하는 ‘거짓 사실을 알려 소비자와 거래하는 행위’를 했다는 이유로 공정거래위원회가 갑 회사에 시정명령과 공표명령을 한 사안에서, 갑 회사가 사이버몰의 여행상품 안내 화면에 표시한 여행상품의 유류할증료 및 항공 택스 예상금액은 이후 유가나 환율 변동에 따라 확정된 금액보다 높은 경우가 대부분이었는데, 갑 회사는 이러한 경우 차액을 소비자에게 돌려주거나 소비자가 돌려받을 수 있다고 알리지 아니한 점 등을 종합해 보면, 갑 회사의 행위는 전자상거래법에서 금지하는 ‘거짓 사실을 알려 소비자와 거래한 행위’에 해당한다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고의 지위
원고는 주1) 			사이버몰을 통해 여행상품 판매에 관한 정보를 제공하고 소비자의 청약을 받아 여행상품을 판매하는 온라인 여행사로서, 「전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률」(이하 ‘전자상거래법’이라 한다) 제2조 제3호에 규정된 통신판매업자에 해당한다.
나. 해외여행상품 항공료의 가격 구성
1) 해외여행상품의 가격에 포함되는 항공료는 일반적으로 ① 기본운임, ② 항공사들이 유가 인상에 따른 손실을 보전하기 위해 추가로 부과하는 금액인 유류할증료, ③ 그 외 국내외 공항시설이용료, 전쟁보험료, 관광진흥기금 등을 합한 금액을 의미하는 항공 택스(TAX)로 세분화된다. 항공사들은 매달 16일경 다음 달에 적용될 항공 노선별 유류할증료를 달러화로 표시해 공시하고, 각 항공편에 대한 유류할증료는 각 발권일 기준 환율을 적용해 원화로 환산된 금액으로 소비자에게 청구된다. 항공 택스 역시 적용되는 기준 환율에 따라 그 금액이 달라진다. 여행사들은 컴퓨터항공예약시스템을 통해 항공사들이 책정한 유류할증료와 항공 택스, 잔여 좌석 현황 등을 확인할 수 있다.
2) 2014. 7. 14. 대통령령 제25455호로 일부 개정되면서 신설된 항공법 시행령 제45조 제2 내지 5항에서 항공운송사업자 및 여행업자로 하여금 유류할증료, 공항시설이용료 등 항공교통이용자가 납부해야 하는 모든 금액을 합산한 항공운임 등 총액에 관한 정보를 항공교통이용자에게 제공하도록 규정해 여행상품 가격에 총액운임 반영을 의무화하기 전까지, 원고 등 온라인 여행사들은 대부분 기본운임만 여행상품 가격에 포함시켜 표시하고, 유류할증료 및 항공 택스는 유가 및 환율변동 가능성을 이유로 별도의 항목으로 안내·청구해 왔다.
다. 피고의 처분
피고는 2013. 12. 19. 원고가 다음과 같이 전자상거래법 제21조 제1항 제1호에서 금지한 ‘거짓 사실을 알려 소비자와 거래하는 행위’를 했다는 이유로 원고에게 별지1 목록 기재 시정명령과 공표명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 주2) 			등을 했다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장 요지
아래와 같은 사정을 고려하면 원고가 소비자에게 ‘거짓 사실’을 알렸다거나 그로 인해 소비자와 거래했다고 볼 수 없고, 설령 그렇지 않다 하더라도 원고의 이 사건 행위를 탓할 수 없는 정당한 사유가 인정된다.
1) 항공운임체계의 특성상 소비자들이 여행상품을 구매하는 시점에는 아직 해당 상품에 적용될 유류할증료 및 항공 택스 금액이 확정돼 있지 않아, 원고로서는 불가피하게 위 금액을 자체 산정한 예상금액으로 안내해 거래할 수밖에 없었다.
2) 원고는 위와 같은 자체 산정 예상금액을 안내하면서 유류할증료 및 항공 택스 금액이 추후 변동될 수 있다는 사실도 함께 표시해 소비자에게 알렸다.
3) 원고가 자체 산정한 유류할증료 및 항공 택스 예상금액을 안내한 것은 소비자를 유인 또는 현혹하거나 거래를 성립하도록 하기 위한 수단이라고 볼 수 없다.
나. 판단
1) 전자상거래 및 통신판매 등에 의한 재화 또는 용역의 공정한 거래에 관한 사항을 규정함으로써 소비자의 권익을 보호하고 시장의 신뢰도를 높여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하려는 전자상거래법의 입법 목적 및 전자상거래법 제21조 제1항 제1호에서 ‘소비자를 유인하는 행위’, ‘청약철회 또는 계약의 해제, 해지를 방해하는 행위’ 등은 별도의 행위유형으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 전자상거래법 제21조 제1항 제1호에서 금지하는 ‘거짓 사실을 알려 소비자와 거래하는 행위’란 재화 또는 용역을 구매하는 데 영향을 미칠 수 있는 사실의 전부나 일부를 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 조작·은폐하거나 누락·축소해서 소비자로 하여금 이를 잘못 알게 한 채 소비자에게 불리한 내용으로 거래하는 등 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 뜻한다고 해석할 수 있다.
한편 행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적의 달성을 위해 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안해서 가하는 제재이므로, 위반자에게 의무 이행을 기대하는 것이 무리인 사정이 있는 등 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과될 수 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 등 참조).
2) 앞서 채택한 증거, 갑 제3, 4호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의해 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 원고의 이 사건 행위는 전자상거래법에서 금지한 ‘거짓 사실을 알려 소비자와 거래한 행위’에 해당하고, 원고에게 이 사건 행위를 정당화할 수 있는 특별한 사유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
① 원고가 사이버몰의 여행상품 안내 화면에 표시한 이 사건 여행상품의 유류할증료 및 항공 택스 예상금액은 이후 유가나 환율 변동에 따라 확정된 금액보다 높은 경우가 대부분이었는데, 원고는 이러한 경우 위 각 금액 사이 차액을 소비자에게 돌려주거나 소비자가 돌려받을 수 있다고 알린 사실이 없다. 예를 들어 원고가 판매한 2013. 7. 11. 출발 오사카 여행상품의 경우, 사이버몰의 여행상품 안내 화면에는 유류할증료 및 항공 택스의 금액을 140,000원으로 표시해 소비자로부터 위 금액을 지급받았으나, 실제로 원고가 항공사에 지불한 유류할증료 및 항공 택스는 111,200원에 불과했다. 양 금액 사이 28,800원의 차액이 발생했으나, 원고가 이를 소비자에게 돌려주지 않아 위 차액은 모두 원고의 수익으로 남았다. 이와 같이 소비자는 유류할증료 및 항공 택스 명목으로 실제 소요되는 것보다 많은 돈을 원고에게 지급하고도 그 차액을 돌려받지 못하는 손해를 입었으나, 이러한 손해의 가능성이 여행상품 구매 계약 과정에서 소비자에게 알려지지 않았다. 그렇다면 원고의 이 사건 행위는 여행상품 구매에 있어 중요한 영향을 미치는 가격에 관한 사실의 일부를 은폐·누락해서 소비자로 하여금 이를 잘못 알게 함으로써 소비자에게 불리한 내용으로 거래한 것에 해당한다고 볼 수 있다.
② 원고가 이 사건 여행상품에 대한 사이버몰 안내 화면에 자체 산정한 유류할증료 및 항공 택스 예상금액을 표시하면서 ‘유류할증료 및 항공 택스는 유가와 환율에 따라 수시 요금 변동될 수 있습니다’ 또는 ‘국외여행표준약관에 준하여 유가 및 환율 변동 시 추가요금이 발생할 수 있습니다’라고 안내한 사실은 인정된다. 그러나 위 안내는 단순히 요금 변동 또는 추가요금 발생 가능성만을 간략히 표시하고 있어, 위와 같은 안내만으로는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자에게 자신이 지급한 금액은 여행사가 임의로 책정한 것으로 실제 유류할증료 및 항공 택스 금액보다 높은 액수일 수 있으므로 추후 그 차액을 환불받을 수 있다는 내용까지 알려주는 것이라고 보기 어렵다.
③ 원고는, 이 사건 행위는 소비자들의 여행상품 구매와 항공사들의 유류할증료 및 항공 택스 금액 확정 사이의 시간적 간격으로 인해 어쩔 수 없이 실제 금액과 차이가 있는 유류할증료 및 항공 택스 예상금액을 안내한 것에 불과해서 이를 거짓 사실을 알린 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하지 않는다고 주장한다. 그러나 이 사건 처분사유는 위와 같은 사정으로 실제와 차이가 나는 가격을 안내한 행위 자체가 아니라, 그와 같이 안내하면서 예상금액이 실제 발생할 유류할증료 및 항공 택스의 금액보다 높게 책정됐고, 그로 인해 차액이 발생할 가능성과 소비자가 이를 돌려받을 수 있다는 사실을 알리지 않고 거래했다는 것에 있다. 따라서 이와 다른 전제에 있는 원고의 위 주장은 이유 없다.
또한 원고는 유류할증료 및 항공 택스의 예상금액을 안내한 행위가 소비자를 유인 또는 현혹하거나 거래를 성립하도록 하기 위한 수단으로 작용했다고 볼 수 없어 이 사건 처분사유가 인정되지 않는다고도 주장하나, 전자상거래법 제21조 제1항 제1호의 ‘거짓 사실을 알려 소비자와 거래한 행위’ 규정을 ‘거짓 사실을 알린 행위’와 ‘거래의 성립’ 사이에 인과관계가 존재할 것을 요하는 의미로 해석할 아무런 근거가 없고(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012두1525 판결 참조), 앞서 살펴본 것과 같이 위 규정이 금지하는 것에는 이 사건 행위와 같이 거짓 사실을 알려 소비자로 하여금 거래의 내용에 영향을 미치는 사항을 잘못 알게 한 채 소비자와 거래하는 행위가 포함되는 것으로 해석함이 타당하다. 설령 인과관계가 요구된다 하더라도 그것은 거짓 고지와 거래의 성립 사이에 요구되는 것이 아니라 거짓 고지와 불리한 조건의 용인 사이에 요구되는 것에 불과하다. 원고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.
④ 원고는 2000년부터 온라인 여행사를 운영해 오면서 항공사의 유류할증료 책정 동향 등에 관해 소비자로서는 접근이 어려운 정보들을 수집할 수 있었고, 이 사건에서도 그와 같이 수집한 정보를 바탕으로 유류할증료 및 항공 택스 예상금액을 산정했을 것으로 보이는 반면, 일반 소비자들은 이 사건 여행상품을 구매한 이후로도 실제 항공사들이 책정해서 해당 항공편에 적용한 유류할증료 등을 확인하기가 쉽지 않다. 앞서 살펴본 전자상거래법의 입법 목적 등에 비추어 보면, 위와 같이 가격 관련 정보에 대해 우월적 지위에 있는 원고로서는 자신이 책정한 유류할증료 및 항공 택스 예상금액이 실제 발생 금액보다 높은 액수일 수 있어 양 금액 사이 차액이 발생할 가능성이 있다는 점을 분명하고 적절하게 명시하는 방법으로 소비자에게 알려야 하고, 나아가 실제로 위와 같은 차액이 발생한 경우에는 이를 소비자에게 환불할 수 있는 유효하고 적절한 조치를 강구할 의무가 있다. 그럼에도 원고는 차액 발생 가능성 및 이에 대해 환불을 요청할 수 있다는 사실에 관해 소비자에게 아무런 안내나 통지를 하지 않았고, 오히려 발생한 차액을 자신의 수익으로 취한 잘못이 있다. 따라서 이 사건 행위에 관해 자신에게 아무런 귀책사유가 존재하지 않는다는 원고의 주장은 수긍하기 어렵다.
⑤ 이 사건 여행상품 중 일부는 소비자에게 안내한 유류할증료 및 항공 택스 예상금액이 원고가 실제로 항공사에 지급한 금액과 같거나 이보다 적은 경우도 있었고, 양 금액의 차이가 10,000원 이내로 근소한 경우도 존재했던 사실은 인정된다. 그러나 양 금액의 차이로 인해 원고가 손해를 본 경우는 극소수인 반면 수익을 얻은 경우가 대부분이었고, 손해를 본 액수도 원고가 얻은 차액 수익에 비해 미미한 정도에 그쳤다. 한편 원고는 ‘추후 유류할증료 및 항공 택스가 예상금액보다 높게 책정되면 소비자들이 항공권을 취소·환불하는 경우가 많아, 고객을 잃게 될 위험을 줄이기 위해 예상금액을 높게 책정했다’는 취지로 주장하는데, 그와 같은 주장 내용에 비추어 보면 원고는 자체 추정 금액이 실제 항공사에 지급한 금액보다 많은 경우에는 그 차액을 그대로 보유한 반면, 자체 추정 금액이 항공사 지급 금액보다 적은 경우에는 소비자에게 이를 알려 차액을 추가 청구해왔고 이로 인해 소비자의 취소·환불 요청이 발생했다는 것이 된다.
⑥ 원고는 피고의 조사과정에서 유류할증료 등의 실제 지급액을 초과하는 부분은 관련 지출비용에도 미치지 못하는 것이라는 취지의 주장을 한 바 있고, 원고의 대표이사 소외인은 피고에 제출한 확인서에서 항공사들이 마땅히 지급해야 할 유류할증료 관련 수수료를 회피함으로써 여행사들은 유류할증료 등의 별도부과에 따른 이익은 전혀 취하지 못한 채 비용만 부담하고 있다고 주장했다. 이로써 원고가 실제보다 높게 자체 추정 금액을 책정할 유인이 설명된다.
⑦ 그 밖에 항공사의 유류할증료 별도 표시로 인해 원고 등 여행사들이 항공사로부터 지급받은 수수료가 줄어들었다거나, 이런 별도 표시 행위에 대해 항공사들이 비난받아 마땅하다거나, 당초 항공전산정보유통업자들이 유류할증료와 항공 택스에 관한 정보를 기본운임과 별도로 표시해 각 여행사에 제공했다는 등 원고 주장의 사유들은 이 사건 처분과 직접적인 관련이 없고, 이 사건 행위를 정당화할 사정으로 볼 수도 없다.
3. 결론
이 사건 처분에 원고가 주장하는 위법사유는 인정되지 않는다. 따라서 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.
[[별 지1] 시정명령 및 공표명령: 생략]
[[별 지2] 온라인투어 사이트 공표문안: 생략]
[[별 지3] 관계 법령: 생략]
주1) 		컴퓨터 등과 정보통신설비를 이용하여 재화 등을 거래할 수 있도록 설정된 가상의 영업장을 말한다(전자상거래법 제2조 제4호).
주2) 		피고는 원고에게 이 사건 처분과 함께 5,000,000원의 과태료 납부명령도 했으나, 원고는 과태료에 관해서는 이 사건에서 다투지 않았다.


Summary:
[1] 장래의 이행을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는바, 여기서 미리 청구할 필요가 있는 경우라 함은 이행기가 도래하지 않았거나 조건 미성취의 청구권에 있어서는 채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래되거나 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우를 말한다.

[2] 이행보증보험계약에 있어서 구상금채권의 발생의 기초가 되는 법률상·사실상 관계가 변론종결 당시까지 존재하고 있고, 그러한 상태가 앞으로도 계속될 것으로 예상되며, 구상금채권의 존부에 대하여 다툼이 있어 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급하더라도 보험계약자와 구상금채무의 연대보증인들의 채무이행을 기대할 수 없음이 명백한 경우 장래 이행보증보험금지급을 조건으로 미리 구상금지급을 구하는 장래이행의 소가 적법하다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
장래의 이행을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는데, 여기서 미리 청구할 필요가 있는 경우라 함은 이행기가 도래하지 않았거나 조건 미성취의 청구권에 있어서는 채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래되거나 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우를 말한다 할 것인바( 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다25576 판결 참조), 원심이 원고 주장의 구상금채권의 발생의 기초가 되는 법률상, 사실상 관계가 이 사건 변론종결 당시까지 존재하고 있고, 그러한 상태가 앞으로도 계속될 것으로 예상되며, 피고들이 원고 주장의 구상금채권의 존부에 대하여 다투고 있어 원고가 보조참가인에게 보험금을 지급하더라도 피고들의 채무이행을 기대할 수 없음이 명백하다고 보아 원고의 이 사건 장래이행의 소가 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 장래이행의 소의 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고 1은 1996. 1.경 원고보조참가인(이하 '보조참가인'이라고만 한다)과 사이에 보조참가인이 공급하는 세제류를 위탁판매하면서 일정한 수수료를 지급받기로 하는 위탁판매계약을 체결한 사실, 위 피고는 그 위탁판매대금의 지급보증을 위하여 1996. 1. 16. 원고와 사이에 보험금액을 3,000만 원(1996. 2. 1. 보험금액이 5,000만 원으로 증액됨), 보험기간을 1996. 1. 16.부터 1999. 1. 15.까지, 피보험자를 보조참가인로 하는 이행보증보험계약을 체결하고, 나머지 피고들은 피고 1의 원고에 대한 위 이행보증보험계약상 구상금채무를 연대보증한 사실, 보조참가인은 1999. 4. 30. 원고에게 위 피고의 보조참가인에 대한 미지급대금이 81,863,195원에 달한다고 주장하면서 원고에게 위 보험금 5,000만 원을 청구한 사실, 위 피고는 1999. 5. 18. 변제각서를 작성하면서 자신의 보조참가인에 대한 채무를 81,863,195원으로 인정한 사실, 그런데 보조참가인은 위 각서 작성 이전에 이미, 위 피고의 동의 없이 위 피고에게 교부할 판매수수료 10,028,725원을 위 피고에게 직접 지급하지 아니하고, 위 피고가 반품하여 위 피고의 외상대금채무에서 공제할 41,023,183원을 공제하지 않는 대신, 위 각 금원상당을 위 피고의 처로서 위 피고와는 전혀 별개의 위탁판매계약관계를 맺고 있었던 소외인에 대한 자신의 외상대금채권에 충당한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 원고에게 보험금지급의무가 있는 위 피고의 보조참가인에 대한 채무는 위 변제각서상의 81,863,195원에서 소멸한 소외인의 채무부분을 공제한 30,811,287원(= 81,863,195원 - 10,028,725원 - 41,023,183원)만이 남게 되었다고 판단하였다. 원심판결의 이유는 다소 표현에 있어 미흡한 점은 있으나 원심이 위 피고가 1999. 5. 18.자 변제각서에서 인정한 자신의 채무에서 타인의 채무에 잘못 충당됨으로써 공제를 받지 못한 부분을 공제한 것은 결론에 있어서 옳다고 여겨지므로 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
그런데 기록에 의하면 원고는 2000. 6. 27.자 제1심 준비서면에서 원고 스스로 1999. 5. 18.자 변제각서 작성 이후 피고 1이 같은 해 9. 28. 보조참가인에게 반품한 상품 16,117,615원을 공제한 나머지가 원고에게 지급책임 있는 보험금에 해당된다는 취지로 인정하고 있음에도, 원심이 이러한 추가 반품 부분을 추가로 공제하지 아니한 채 위 피고의 보조참가인에 대한 채무의 범위를 정한 것은 판결 결과에 영향을 미친 잘못이라 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 피고들의 상고이유는 위 범위 내에서 이유 있다.
3. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 업종제한약정은 당사자 간의 합의 내지 관리규정으로 정한 것일 뿐이고, 구분소유권과 관련하여 집합건물의소유및관리에관한법률에 따라 규약으로 정한 것이라고 볼 아무런 증거가 없으므로, 업종변경을 위한 승인을 얻기 위하여는 당사자 간의 합의 내지 관리규정에서 정한 절차에 따라야 할 것이고, 이와 달리 그 승인행위만을 위 업종제한약정과 분리하여 구분소유자 상호간의 규약을 설정·변경·폐지하는 것으로 보아 집합건물의소유및관리에관한법률에서 정한 절차에 따라 소유자총회 또는 구분소유자의 승인을 받아야 하는 것은 아니다. 다만, 소비자의 편익을 도모하고 상가의 균형 있는 발전을 위한다는 취지에서 지정업종의 변경을 허용한다 하더라도 다수의 점포가 밀집해 있는 상가에서 그 상거래질서나 상가기능의 원활한 조절을 위하여는 당초 지정된 업종을 변경하여 인근의 점포와 동종의 영업을 할 경우 기존의 점포에 대하여 손해를 가할 염려가 있으므로 위 두 가지의 이익을 비교형량하여 상가관리의 목적이나 상가의 규모 등에 비추어 기존의 점포에 현저한 손해가 발생하지 아니하는 경우에 그 변경을 허용함이 상당하다.

주문
1. 신청인들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 신청인들의 부담으로 한다.

이유
1. 가처분결정
신청인들이 피신청인을 상대로 한 서울지방법원 동부지원 99카합1654호 약국영업금지가처분 신청사건에서 위 법원이 1999. 8. 31. "피신청인은 서울 강동구 명일동 48. 주양쇼핑센터 1층 1019호 점포(83.29㎡, 이하 '이 사건 점포'라 한다)에서 스스로 약국을 개설하여 영업을 하거나, 제3자로 하여금 약국을 개설하여 영업을 하게 하여서는 아니된다. 피신청인은 위 점포 내에 있는 약국영업용품 일체에 대한 점유를 풀고, 신청인들이 위임하는 집행관에게 그 보관을 명한다. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다."는 내용의 가처분결정을 한 사실은 이 법원에 현저하다.
2. 피보전권리의 존부에 관한 판단
가. 인정되는 사실
아래와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 소갑 제1호증, 소갑 제3호증, 소갑 제4호증의 1, 2, 소갑 제5 내지 8호증, 소갑 제12호증, 소갑 제14호증의 1, 2, 소갑 제15호증의 1, 2, 소갑 제17호증, 소갑 제20호증, 소을 제1호증의 1, 2, 소을 제2호증, 소을 제3호증의 1, 2, 소을 제5호증, 소을 제7호증의 1, 2, 소을 제8호증, 소을 제10호증, 소을 제17호증의 1, 2, 3의 각 기재와 당심증인 최창남의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 이에 반하는 당심증인 신점남의 일부 증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
(1)신청외 주식회사 주양산업(이하 '주양산업'이라 한다)은 서울 강동구 명일동 48 소재 주양쇼핑센터 상가 건물(이하 '이 사건 상가'라 한다)을 건축하여 각 점포별로 개설업종을 정하여 분양하면서, 수분양자들과 "위 주양산업이 업종을 지정하여 분양한 점포와 유사한 점포는 개점할 수 없다. 위 주양산업이 업종을 지정하여 분양한 업종은 임의변경할 수 없다. 위 주양산업이 지정하여 분양한 업종 이외의 업종은 제 관계 법규 및 위 주양산업과 협의하여 개점할 수 있다. 수분양자가 분양받은 점포를 임대할 경우에도 수분양자는 위 내용을 준수하여 임대차계약을 체결하여야 한다."(분양계약서 제4조), "본 상가의 관리주체와 관리지침은 주양산업이 별도로 정하는 관리규정에 의한다. 수분양자는 상가의 관리규정을 철저히 준수하여야 한다."(분양계약서 제16조)는 내용이 포함된 분양계약을 체결하였다.
(2)이 사건 상가의 관리는 구 도소매업진흥법(1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정되기 전의 것)에 따라 시장개설자로서의 지위를 취득한 위 주양산업에 의하여 이루어졌는데, 위 주양산업은 이 사건 상가의 관리운영을 위한 운영관리규정(이하 '관리규정'이라 한다)에 "피분양자 및 점포임차인들은 주양산업과 계약한 지정업종 및 품목에 준한다. 피분양자 및 점포임차자들은 업종을 변경 또는 추가할 경우에는 문서로써 주양산업의 승인을 받아야 한다."(관리규정 제18조)는 조항을 두고 있었다.
(3)그 후 위 주양산업이 1992. 10. 31.경 부도처리되자, 주식회사 선일유통이 주양산업의 이 사건 상가 관리자로서의 권리의무를 승계하여 이 사건 상가의 관리업무를 수행하였으나, 1997. 7. 1. 구 도소매업진흥법의 폐지와 유통산업발전법(1997. 4. 10. 법률 제5327호로 제정)의 시행에 따라, 1998. 12. 24. 입점상인 2/3 이상의 동의를 얻어 설립된 주양쇼핑시장사업협동조합(이하 '시장조합'이라 한다)이 위 유통산업발전법(1999. 2. 8. 법률 제5833호로 개정되기 전의 것)에 따른 대규모점포개설자로서의 지위를 취득하여 위 주양산업의 관리규정과 동일한 내용의 관리규정을 두고 이 사건 상가의 관리업무를 수행하였다.
(4)신청인 허준은 1990. 3. 28.경 위 주양산업과 개설업종이 약국으로 정하여진 위 상가 건물 1017호 점포에 관한 분양계약을 체결하고, 1992. 10.경부터 위 점포에서 약국을 개설하여 영업을 하다가 1994. 8.경부터 신청인 조영준에게 이를 임대하여 현재는 신청인 조영준이 '주양약국'이라는 상호로 약국을 운영하고 있다.
(5)신청외 이문의는 1992. 9. 4.경 위 주양산업과 개설업종이 '구두'로 정하여진 이 사건 점포(1019호)에 관한 분양계약을 체결하였으나, 1993. 10. 23.경 이 사건 점포를 신청외 주남경에게 양도하였고, 위 주남경은 1999. 5.경 이를 제1심 공동피신청인 김종달에게 양도하였는바, 피신청인은 1999. 3. 16.경 대표자인 신청외 안경환이 당시 이 사건 점포의 소유자이던 위 주남경과 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결하고, 1999. 4. 20. 이 사건 상가의 관리업무를 수행하고 있던 시장조합으로부터 문서(소을 제10호증)로 업종변경을 승인받아 그 무렵부터 이 사건 점포에서 주식회사 도가약국이라는 상호로 약국을 개설하여 운영하고 있는데 위 임대차계약에 의하면 피신청인은 위와 같이 이 사건 점포를 임차함에 있어 이 사건 상가를 관리하고 있던 시장조합과 상가 내에서의 모든 행위는 시장조합의 관리규정에 따르기로 약정하였다.
나. 신청인들의 주장
신청인들은 이 사건 신청원인으로, 피신청인은 소유자로부터 이 사건 점포를 임차하면서 이 사건 상가의 다른 입점자들에 대한 관계에서 최초 분양계약 당시 약정하였던 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였으므로 업종제한약정을 준수할 의무가 있는바 피신청인이 일방적으로 신청인들과 동종의 영업으로 변경한 것은 유효성이 없는 것이며, 분양된 점포의 지정업종을 변경할 경우에도 이는 다른 구분소유권의 가치에 영향을 미치므로, 지정업종을 변경하기 위하여는 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다)에 따라 소유자총회의 승인은 물론 특정구분소유자 개인의 승낙을 요하는 것인데 피신청인은 위와 같은 업종변경에 대한 적법한 승인이나 동의를 받은 바 없이 이 사건 점포에서 약국영업을 함으로써 동종의 영업을 하고 있는 신청인들의 영업상의 이익이 침해될 우려가 있으므로 그 침해의 배제를 구하기 위하여 피신청인의 약국영업금지를 내용으로 한 가처분결정을 구한다고 주장한다.
다. 판 단
살피건대, 앞서 인정한 사실관계를 종합하면, 이 사건 상가의 수분양자들은 분양계약 당시의 약정과 주양산업의 관리운영규정에서 정한 바에 따라 위 업종제한약정을 준수할 의무가 있다 할 것이고, 구 도소매업진흥법에 따라 이 사건 상가에 관한 시장개설자 또는 시장관리자로서의 자격을 취득하였던 위 주양산업이나, 위 법률이 폐지된 이후에 유통산업발전법에 따라 이 사건 상가의 대규모점포개설자로서의 업무를 수행할 자격을 취득한 시장조합으로서는 위 각 법률에 따라 상거래질서의 확립, 소비자의 보호 및 편익증진, 원활한 상가기능조성 기타 시장의 유지, 관리를 위하여 필요한 사항에 관한 업무를 수행할 수 있다 할 것이며, 이에 기하여 마련된 관리규정에서 업종제한조항을 둔 것 역시 위와 같은 목적을 달성하기 위한 합리적인 필요에서 나온 것이라 할 것인데 피신청인도 앞서 본 것과 같이 이 사건 상가양수인과의 임대차계약체결시에 위 관리규정을 따르기로 약정한 이상 특별한 사정이 없는 한 이에 따른 업종제한약정을 준수할 의무가 있다 할 것인바, 한편 위 업종제한약정에 따르면, 이 사건 상가의 점포분양 당시에 지정된 업종을 변경하기 위하여는 문서로써 위 주양산업의 승인을 얻도록 하고 있으므로 일정한 경우 위 규정에 의한 업종변경이 가능하다 할 것인데, 피신청인은 이 사건 점포의 지정업종이 아닌 약국을 개설·운영함에 있어 당시 이 사건 상가의 대규모점포개설자로서 위 주양산업의 관리규정을 이어받아 관리업무를 수행하고 있었던 시장조합으로부터 1999. 4. 20. 업종변경의 승인을 얻은 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 결국 피신청인의 업종변경행위는 위 업종제한약정에 따른 것이라고 봄이 상당하다 할 것이다.
또한, 위 업종제한약정은 앞서 본 것과 같이 당사자 간의 합의 내지 관리규정으로 정한 것일 뿐이고, 구분소유권과 관련하여 집합건물법에 따라 규약으로 정한 것이라고 볼 아무런 증거가 없으므로, 업종변경을 위한 승인을 얻기 위하여는 당사자 간의 합의 내지 관리규정에서 정한 절차에 따라야 할 것이고, 이와 달리 그 승인행위만을 위 업종제한약정과 분리하여 구분소유자 상호간의 규약을 설정·변경·폐지하는 것으로 보아 집합건물법에서 정한 절차에 의하여야 한다고 볼 수도 없다 할 것이어서, 업종변경승인을 얻기 위하여는 집합건물법에 의한 절차에 따라 소유자총회 또는 신청인들의 승인을 받지 아니하는 한 대항할 수 없다는 취지의 신청인들의 위 주장은 이유 없다 할 것이다.
다만, 소비자의 편익을 도모하고 상가의 균형 있는 발전을 위한다는 취지에서 지정업종의 변경을 허용한다 하더라도 다수의 점포가 밀집해 있는 위와 같은 상가에서 그 상거래질서나 상가기능의 원활한 조절을 위하여는 당초 지정된 업종을 변경하여 인근의 점포와 동종의 영업을 할 경우 기존의 점포에 대하여 손해를 가할 염려가 있으므로 위 두 가지의 이익을 비교·형량하여 상가관리의 목적이나 상가의 규모 등에 비추어 기존의 점포에 현저한 손해가 발생하지 아니하는 경우에 그 변경을 허용함이 상당하다 할 것인바, 앞서 나온 각 증거와 소을 제15, 16호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 상가건물은 서울시 강동구 명일동의 인구밀집지역에 건축된 지하 4층, 지상 8층의 건물로서 그 중 위 주양산업이 시장개설허가를 받은 부분은 지하 1층 및 지상 1, 2, 3층과 지상 4층 중의 일부인데 그 부분에 설치된 점포는 모두 353개에 달하는 사실, 한편, 이 사건 점포가 위치한 지상 1층에는 106개의 점포가 있는데 그 중 최초분양시에 업종이 약국으로 지정된 점포는 신청인들이 영업하고 있는 정문쪽 1017호 외에 반대편 북문쪽의 1003호가 있었는데 위 1003호는 약국이 아닌 다른 업종으로 변경하여 영업하고 있는 사실, 그 외에도 상당수의 점포가 당초의 지정업종을 변경하여 영업중인 사실 등을 인정할 수 있으므로 위 인정 사실에 나타난 이 사건 상가의 규모, 동종 점포의 수 등을 종합하여 보면, 이 사건 점포에서 피신청인으로 하여금 제화점에서 약국으로 업종을 변경하여 영업하게 하는 것이 신청인들에 대하여 현저한 손해를 가하는 것이라고 보기는 어렵다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 신청인들의 이 사건 신청은 그 피보전권리에 대한 소명이 없는 경우에 해당한다 할 것이므로 그 피보전권리가 있음을 전제로 한 위 가처분결정은 부당하여 이를 취소하고 신청인들의 이 사건 가처분신청은 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 신청인들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]


Summary: 폐저에 귀한 실효한 기존문서를 이용변조하여 유효한 신문서를 작출한 경우는 문서의 변조가 아니요 문서의 위조라 할 것이다.

주문
본건 상고를 기각한다.

이유
상고이유 제1점 원판결은 피고에 대하여 위조공문서 행사죄를 제정하였으나 차는 증거에 의치 않은 독단적 판결로서 위법의 판결이다. 하고 오하면 피고가 동 공문서 위조에 가담 아니한 것은 원심도 잘 인정하는 사실이며 동 피고가 동 공문서를 정당한 문서라고 확신하고 차를 소지행사하였으며 동 피고가 헌병대에 구속되여 헌병대에서 육군본부에 조사한 결과 동 문서가 위조임이 판명되었으며 따라서 피고 차시에 비로서 위조공문서임을 각지하였다는 것은 기록 전체로 보아서 부인할 수 없는 사실이며 피고가 동 공문서가 최초부터 위조이란 것을 알았다는 하등 증거도 없고 따라서 판결에 도차를 거증하지 못하였다.(범의는 제외하였다)그러하면 피고는 차점에 대하여서는 범의가 전무함으로 범죄를 구성하지 못하는데 불구하고 원판결은 하등의 증거없이 피고에 대하여 돌연 위조공문서행사죄를 판정한 것은 위법이 분명하다 운하다.
그러나 원판결이 거시한 각 증거를 종합고찰하면 원심인정과 같이 피고인은 소론 위조문서증 제12,3호를 그 정을 알고 공소외 1로부터 교부받아 소지 중 원심의 인정한 강도행위에 공용하여서 행사한 사실을 충분히 증명할 수 있고 논지는 결국 독자적 견해로서 원심이 그 직권에 의하여 행한 증거취사, 사실인정을 비난하는데 불과함으로 채용할 수 없다.
상고이유 제2점 원판결은 피고가 공소외 2가에 입한 것을 주거침입죄로 판정하였으나 차2증거에 의치 아니할 뿐 아니라 반히 증거법칙에 반한 위법 독단적 판정이다. 하고 오하면 피고는 판시와 같이 공소외 2는 고향의 지인이며 공소외 1의 지시로 공소외 2의 주가를 실지하고 피고의 군인에 관한 각 신분증(후일 위조판명)을 소지하고 공소외 2가에 정정당당하게 방문하여 신분증을 보이고 교섭하였으며 공소외 2도 추호도 입가를 거부 아니하였을 뿐 아니라 입가를 청하여서 여러가지 교섭을 한 것으로 피고가 주인 모르게 살그머니 들어갔다는 증거 혹은 피고가 주인거부에 불구하고 들어갔다는 증거는 절무하여 차를 판시도 안하였다 운하다.
그러나 주거침입죄는 주거권자의 의사에 반하여 정당한 이유없이 그 주거에 침입함으로서 성립되는 것임으로 범죄의 목적으로 주거권자의 본의에 반하여 그 주거에 침입한 행위가 본죄를 구성함은 다언을 요치 않고 명백하다. 본건 기록에 의하면 원심인정과 같이 피고인은 재물강취의 목적으로 단기 4283년 8월 8일 오전 영시 20분경 심야에 금산시 (상세 지번 생략) 공소외 2가에 이르러 동인 가족이 평온히 취침중에 있는데도 불구하고 대문앞에서 문을 두드리면서 경찰관으로서 조사할 사실이 있는 듯한 위세로서 문을 열어주기를 강요하여 동인으로 하여금 차를 거부치 못하게 하여 그 본의에 반하여 무리히 기침시키어 개문케하여 동가에 침입한 사실을 충분히 인정할 수 있으니 이가 주거침입죄를 구성함은 논란할 여지가 없음으로 차점에 관한 논지 역시 하등이유 없다.
상고이유 제3점 원판결은 피고를 강도죄로 판정하였다. 차점은 본건에 대하여 가장 중대한 점이다. 차점도 피고소행을 강도로 인정할 만한 하등 명백한 증거가 없다. 기록 전체의 증거로서는 반히 피고의 행위가 강도죄가 아닌 것이 충분히 나타내였다. 원판결은 피고의 강도죄의 증거로 유일 중요한 증거로 소위 피해자 공소외 2의 진술을 거하였다. 연이나 동인의 진술을 보면 동인이 병으로 같이 못가겠다한 결과 피고는 그러면 동인의 도민증과 병적계출증명서와 동인소지의 가방까지 보관하라고 요구하였다(도피를 예방하는 방법)기 시에 동인은 도민증과 병적계만 보관하면 되지 아니하냐고 가방보관을 거절한 즉 피고는 군인을 강도로 아느냐고 하면서 협부를 구타하며 너같은 놈은 두세놈 쏘아죽여도 상관없다고 하였다고 진술하였다. 또 옆에 끼고 있는 가방을 쑥빼여가지고 잘난 이것을 가지고 가것나라고 말하였다고 진술하였다. 차증인의 진술로 보면 피고는 동인을 동행하기 위하여 동인의 도피를 방어하기 위하여서 그 벌미(질)로 동인의 도민증과 병적계와 소지품을 보관하기를 강요하였고 또 차를 실행한 증거는 되지마는 동인의 물품을 강도는 되지 아니한다. 또 피고는 동인에게 피고가 금주여관에 간 것을 명시하고 기 익일 기 여관에 증인의 제반물품은 모말도 범치 아니하고 소지하고 있었다. 또 오인의 상식으로 보든지 일반사회관념으로 보든지 동향상지인에 대하여 자기의 신분증까지 제시하고 동인을 살해도 아니하고 동인의 물품을 강도하는 사실은 없을 것이다. 그러하면 기 익일 혹 후일이라도 자기가 지명수배 피금될 것은 삼척동자라도 짐작할 것이다. 피고가 너같은 놈은 수세놈 쏘아죽여도 좋다는 언사를 못하였다 할지라도 차는 욕설에 불과하여 피고는 총도 아무것도 가지지 아니하였다. 이상과 같은 사실인데 불구하고 피고를 공소외 2 진술에 의하여 강도죄로 판정한 것은 결국 증거법칙에 위반된 조리부합한 위법에 판정이라 운하다.
그러나 기록을 정사하니 피고는 판시 설명한 바와 같이 단기 4283년 8월 8일 오전 영시 20분경 암야에 피해자 공소외 2와는 종전에 면식이 있는 처지인데도 불구하고 대단히도 금품강취의 목적으로 부산시 주동 (지번 생략) 우 피해자 가에 침입하여 피고인 안면이 발각될까 염려하여 당야 다소간 변장하여 중절모자와 청색안경을 쓰고 있는 중에 피고인 안면은 야암에 의하여 엄호하고 피해자측 기타에 대하여는 필요에 따라 소지증 제11호의 중전등을 사용하여 행동에 구애가 없도록 조영하면서 군인으로 칭하여 예히 준비소지한 증 제12,3호 업무연락증 및 각 개점호등록증위조문서를 진정한 문서와 같이 제시하여 동인으로 하여금 피고인이 육군과 같이 확신시킨후에 동인에 대하여 대구육군본부에서 증인으로 심문할 필요가 있어서 동인을 인치하러온 것 같이 위압하여 대구에 가면 다소 시일을 요할 것이니 상당한 여비와 시계를 준비할 것을 명하여 차를 휴대케한 후 동인을 동인가로부터 약 백미돌상거되는 부산시 혁양동 500번지 이근용 병원전 도로 즉 심히 정적한 개소까지 인행하여 단지 피고인과 피해자 2인뿐인데서 피고인은 피해자에 대하여 동인소지의 금품재중의 가방인도를 요구하나 동인이 불응하자 차에 대하여 군인을 강도로 아느냐 너같은 놈은 두놈 쏘아 죽여도 상관 없다고 협박하며 구타 축박등 폭행을 가하여 동인의 반항을 억압하여 동인이 옆에 끼고 있는 현금 13만원외 7점 소지품 일체재중의 전시 가방을 완력에 의하여 강탈한 사실을 충분히 인정할 수 있다 동 취지의 원판결은 하등 위법이 없고 차와 반대의 견해로써 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
상고이유 제4점 원판결은 피고에게 강도죄를 인정하였다. 연이나 차역 증거법칙에 부합한 조리와 상식에 위반된 오판이다. 하고 오하면 원심은 피고가 공소외 2 가에 침입하여 동가 온돌방에 있는 동인 소유 남자용 완시계 1개급 현금십만원을 절취하였다고 인정하였으나 차역시 증거를 무시하는 오판이다. 하고 오하면 첫째로 피고가 공소외 2와 상별후 금주여관에 갔다가 또 다시 어느 여가에 공소외 2의 집을 무슨 이유로 있을까 금주여관 주인을 심문하면 피고가 재차 외출한 사실유무를 알 것인데 차 점에 대한 하등증거가 없다. 둘째로 피고가 절취하였다면 기 돈 10만원과 기 시계는 어디 있었는가 승천입지하였을가. 다른 물품은 전부 건재한데 불구하고 기 돈 10만원과 기 시계만행방이 하처있고 차에 대하여 하등증거가 없다. 셋째로 이상 제점보다도 더 중요한 반증이 있다. 공소외 2 증언에 보면 노상에서 피고의 행동이 의심이 나기에 피고 못보는 틈에 가방에서 돈 10만원과 시계를 꺼내서 자기집 찬장안에 넣어두었다고 명백히 진술하였다. 그러면 피고가 귀신이 아닌 이상 찬장내에 둔 현금 10만원과 시계를 알턱이 없다. 그런데 불구하고 원판결은 공소외 3의 진술을 채택하여 가지고 피고가 공소외 2 온돌방 내에 둔 돈과 시계를 절취하였다고 판정한 것은 너무나 증거법칙을 무시한 오판이다라 운하다.
그러나 원심이 그 직권에 의하여 자유심증에 미치어 공정히 증거를 판단하여 원판결에 거시한 각 증거를 종합고찰하면 원판결이 인용한 제1심 판결에 인정된 소론 주거침입절도사실을 충분히 증명할 수 있고 차점에 관한 원판결은 하등 위법이 없다. 차와 반대의 견해를 가진 논지는 이유 없다.
상고이유 제5점 원판결은 피고에 대하여 사문서위조의 사실을 인정하고 위조에 대한 조문 159조 제1항을 적용하였으나 피고의 행위는 명백히 사문서위조가 아니고 변조이다. 여행증 기간 12일을 26일로 변경한 것이 변조일망정 위증될리 만무한데 불구하고 차를 위조로 인정하고 위조조문을 적용한 것은 의율의 착오임으로 차역시 위법판결이다. 이상 제점에 약론한 바와 같이 원심판결은 여러가지 각도로 검토하여 보아서 도저히 수긍할 수 없는 판결이라고 사료하오니 차를 파기하시고 경히 명철한 판단을 하시기를 걸하나이다라 운하다.
그러나 문서변조죄는 기존문서로서 효력이 현존한 문서의 기재를 증감하여 그 증명력을 변경한 경우에 성립되는 것이요 문서위조죄는 기존문서를 이용한 때에는 효력이 이미 소멸되여 폐저에 귀한 기존문서를 이용하여 다시 심문서를 작성하거나 기존문서의 효력을 전연멸각시키어 별리한 권리관계 또는 사실관계를 증명할 효력을 생케한 경우에 성립되는 것이다. 원심인용 제1심 판결 범죄사실 제3항 판시사실에 의하면 소론문서는 최초에 미군정보사령부 부산지구 C I C 제2파견대장 공소외 4이 발행한 피고인에 대한 임시대원증 즉 사실증명에 관한 문서로서 발행일자 단기 4283년 7월12일 유효기간 발행일부터 30일으로 되여 있어 동문서가 동년 8월 12일을 경과함으로 인하여 당연히 무효에 귀하였는데도 불구하고 피고인은 동년 8월 18일 행사의 목적으로 차를 자료로하여 동 문서중 발행일자를 7월 22일로 개찬하여서 동문서의 효력이 동년 8월 22일까지 존속되는 취지의 문서를 작출한 사실이 명백하고 기록에 의하면 원심인정사실이 정확함을 인정할 수 있으니 차행위가 판시설명이유에 의하여 문서변조가 아니요 문서위조임이 분명함으로 원판결에는 하등위법이 없고 차를 비난하는 논지는 이유없다.
이상과 같은 이유로서 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 구두변론을 경하지 않고 형사소송법 제446조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 건물건축도급계약에 있어서는 준공된 건물을 도급자에게 인도하기 까지에는 그 건물은 수급인의 소유라고 함이 일반이라고 할 것이나 사법자치의 원칙에 따라 어떠한 경우에나 그 건물의 소유권을 수급인이 원시취득하는 것이라고는 할 수 없고 당사자의 약정에 의하여 그 소유권의 귀속도 달라질 것이므로 그 소유권의 귀속을 가릴려면 도급인과 수급인의 약정내용을 살펴보아야 하고 도급계약이라는 사실만으로 그 소유권이 수급인에게 귀속한다고는 할 수 없다.

나. 소외 갑과 을이 갑소유의 대지위에 건물을 신축한 후 타에 매각하여 각 투자비율에 따라 그 대금을 분배하기로 동업계약을 체결함에 있어 갑이 위 대지대금의 확보를 위하여 건축허가명의를 갑명의로 하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 건물이 완공되면 건축허가명의자의 이름으로 준공검사를 받아 그의 이름으로 가옥대장에 소유자로 등재하고 가옥대장에 등재된 자의 이름으로 소유권보존등기를 하게 됨이 부동산등기법, 건축법 등이 정하는 바에 의하여 명백한 바, 이때 위 건축명의를 갑명의로 한 것은 그 건물의 소유권을 대지 제공자인 갑이 취득하여(그렇지 않다 하더라도 최소한 명의신탁관계는 성립된다) 이를 매각한 다음 그 대금을 투자비율에 따라 분배하기로 한 것이라 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 그 거시증거를 모아 원심 상피고 소외 1은 소외 2의 대리인으로서 1980.7.16. 소외 3과 사이에 위 소외 2 소유의 서울특별시 강남구 (주소 생략) 전 585평방미터 지상에 이 사건 계쟁건물을 신축한 후 이를 타에 매각하여 각 투자비율에 따라 그 대금을 분배하기로 하는 동업계약을 체결함에 있어 위 소외 2가 위 토지를 평당 금 600,000원으로 평가하여 금 48,240,000원 상당을 그 대지로 제공하고 위 소외 3은 위 건물의 시공 및 분양사무를 담당하되 그 공사비는 설계도면 및 내역서에 의하여 정하기로 약정한 사실, 이에 따라 위 소외 3은 1980.8.1경 위 토지소유자인 위 소외 2 명의로 건축허가를 받은 후 동년 10.중순경 원고 소외 4, 소외 5 등 3인과 사이에 이 사건 건물의 건축공사 도급계약을 맺으면서 그 공사대금은 1, 2층은 평당 금 650,000원, 지하실은 평당 금 325,000원으로 하여 도합 금 40,696,000원으로 정하되 그 공사대금지급방법은 이 사건 건물이 완공된 후 시공자인 원고 등에게 위 건물의 분양권을 위임하여 그 분양대금에서 위 공사대금을 우선 지급받기로 하며 만약 위 건물이 조속한 시일내에 분양되지 아니할 때에는 위 건물을 금융기관에 담보로 제공하고 융자를 받아 위 공사대금에 우선 충당하기로 약정한 사실, 원고 등은 같은해 10.23경 이 사건 건물의 건축공사에 착공하여 공사를 진행하던 중 동업자인 위 소외 4는 같은해 11.17. 위 소외 5는 1981.1.10 각 자금난 등을 이유로 동업관계에서 탈퇴함으로써 원고만이 위 공사를 계속하여 같은해 5.20경 추가공사비를 포함하여 총 공사비 45,110,000원을 들여 이 사건 건물을 완공하였으나, 그 공사비중 위 소외 3으로부터 금 8,000,000원어치의 건축자재와 공사완공전 공사대금중 일부금으로 금 6,110,000원 도합 금 14,110,000원 상당만을 지급받았고 나머지 공사대금 31,000,000원은 아직 지급받지 못한 사실, 그런데 위 소외 3은 이 사건 건물이 완공되기도 전인 1981.2.20 건축허가명의자인 위 소외 2 명의로 위 건물의 준공검사를 받아 원고의 의사와는 전혀 무관하게 동 건물에 관하여 서울민사지방법원 강남등기소 1981.3.13 접수 제15861호로 위 소외 2 명의로의 소유권보존등기를 경료하고, 이어서 같은해 3.31 같은 등기소 접수 제22332호로 1981.3.28 매매를 원인으로 하는 위 소외 1 명의로의 소유권이전등기를 경료한 후, 다시 같은해 5.6 같은 등기소 접수 제33898호와 같은 해 5.7 같은 등기소 접수 제34315호로 이건 건물과 위 토지에 관하여 각 피고명의로 근저당권설정등기를 경료하면서 위 소외 2를 연대보증인으로, 소외 3, 소외 6을 채무자로 하여 2회에 걸쳐 도합 금 40,000,000원을 대출받은 후 위 공사대금이나 대지대금 어느것도 지급하지 아니한 채 도주한 사실, 이어 이건 건물에 관하여 1983.9.12자로 같은해 5.13 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 피고 앞으로 경료되고 위 각 근저당권설정등기는 말소된 사실, 원고는 위 건물의 완공일인 1981.5.20경부터 이건 건물에 입주하여 현재까지 이를 점유하고 있는 사실 등을 각 인정하고 이 사건 건물에 관한 공사도급계약의 수급인인 원고는 자기의 비용과 노력으로 이건 건물을 신축하였으므로 특별한 사정이 없는 한 동 건물의 소유권은 도급계약의 성질상 원고가 도급인인 위 소외 3에게 동 건물을 인도하기 전에는 수급인인 원고가 이를 원시취득하여 그 소유권자는 원고라 할 것이니 아무런 권원도 없이 경료된 위 소외 2 명의의 이건 건물에 관한 위 소유권보전등기는 원인무효의 등기라 아니할 수 없어 이와 같은 원인무효의 등기에 터잡은 위 소외 1 및 피고 각 명의의 각 소유권이전등기는 역시 원인무효의 등기임을 면할 수 없다고 판시한 다음 위 소외 2 명의로 경료된 이 사건 건물에 관한 위 소유권보존등기는 동 건물을 담보로 제공하여 자금을 융통한 후 그 자금으로 위 공사대금을 우선 지급받고자 하는 원고 및 위 소외 3의 합의에 따라 원고가 위 보존등기신청에 필요한 서류들을 마련하여 줌으로써 경료된 것이어서 결국 원고의 의사에 기하여 경료된 등기이므로 유효하다는 피고주장에 대하여는 위 소외 3과 원고사이에 이건 건물의 건축공사도급계약이 체결됨에 있어 분양이 되지 아니하는 경우 이건 건물을 담보로 제공하고 자금을 융통하여 그로써 공사대금의 지급에 우선 충당하기로 하는 약정이 이루어지기는 하였으나, 막상 위 건물의 준공단계에 있어 소외 3이 원고의 의사에 무관하게 임의로 이건 건물에 대한 소외 2 명의의 위와 같은 보존등기를 경료한 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 달리 이건 건물에 관한 위 소외 2 명의로의 소유권보존등기가 원고의 의사에 기하여 경료된 등기로서 유효한 등기라고 볼 만한 증거가 없고 갑 제19호증의 2, 동 제23호증의 2, 동 제24호증의 2, 3, 동 제27호증의 각 기재를 종합하면 위 소외 3은 원고로부터 공사대금의 지급독촉을 받고 공사완공전인 1981.2.25 위 공사대금의 지급담보조로 이건 건물에 관하여 임대인 소외 2, 소외 3, 임차인 원고, 전세보증금 25,000,000원, 전세기간 1년으로 하는 전세계약서를 작성하여 준 사실은 인정할 수 있으나 동 증거들에 의하더라도 이는 어디까지나 공사대금의 지급담보조로 형식상 전세계약서를 작성해 둔 것 뿐인 사실을 알아차릴 수 있어 이로써 원고가 이건 건물을 위 소외 3에게 인도하였다고 볼 수는 없고 끝으로 이건 건물에 관하여 피고명의로 된 위 근저당권설정등기는 이건 건물을 담보로 제공하고 자금을 융자받아 그로써 원고에 대한 공사대금 등을 지급하기로 하는 관계자 전원의 의사합치에 따라 경료된 것이므로 이는 실체권리관계에 부합되는 등기로서 유효하고 따라서 동 근저당권설정등기가 유효함을 전제로 하는 피고 앞으로의 위 소유권이전등기 역시 유효하다는 피고의 주장에 대하여는 갑 제19호증의 1, 2, 동 제21호증, 동 제24호증의 1, 4, 동 제27호증, 동 제28호증, 동 제29호증, 동 제30호증 각 기재 및 원심증인 소외 7의 증언을 종합하면 위 소외 3과 소외 1 사이에 이건 건물과 위 토지를 금융기관에 담보로 제공하고 융자를 받아 우선 위 대지대금을 청산하기로 하는 합의가 이루어져 이건 건물에 관하여 피고명의로 위와 같은 근저당권설정등기를 경료하고 앞에서 본 바와 같이 위 소외 3이 피고로부터 2회에 걸쳐 합계 금 40,000,000원을 융자받았으나 위 소외 3은 위 소외 1에게 대지대금을 지급하지 아니한 채 도피한 사실을 인정할 수 있어 동 근저당권설정등기가 원고의 의사에 합치함을 전제로 한 위 주장도 그 이유가 없다고 하여 피고의 주장을 모두 배척하였다.
2. 도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 것이므로 건물건축도급계약에 있어서 준공된 건물을 도급인에게 인도하기 까지에는 그 건물은 수급인의 소유라고 함이 일반이라고 할 것이나 사법자치의 원칙에 따라 어떠한 경우에나 그 건물의 소유권을 수급인이 원시취득하는 것이라고는 할 수 없고 당사자간의 약정에 의하여 그 소유권의 귀속도 달라질 것이므로 그 소유권의 귀속을 가릴려면 도급인과 수급인의 약정내용을 살펴보아야 하고 도급계약이라는 사실만으로 그 소유권이 수급인에게 귀속한다고는 할 수 없다.
원심이 확정한 사실과 원고의 이 사건 주장사실을 모아보면 위 소외 2와 위 소외 3 사이에 소외 2가 토지를 제공하고 그 토지 위에 소외 3이 이 사건 건물을 건축하여 이를 매각한 후 그 매도대금을 투자비율에 따라 분배하기로 하는 동업계약이 체결되어 이에 따라 위 소외 3은 토지 소유자인 위 소외 2 명의로 건축허가를 받은 다음 원고와 소외 4, 소외 5 등 3명과 이 사건 건물의 건축공사 도급계약을 체결하였고, 원고와 위 소외 2 사이에는 아무런 계약관계도 존재하지 아니하는 것이므로 이 사건 건물의 소유권이 누구에게 귀속하는 것인가를 가릴려면 소외 2와 소외 3 및 소외 3과 원고사이의 위 각 계약내용을 살펴보고 나아가 소외 2와 소외 3간의 동업계약이 소외 3과 원고사이의 도급계약에 미치는 효과 내지 영향과 그 관계 등을 살피지 아니하고 단순히 소외 3과 원고사이에 이 사건 건물의 건축도급계약이 있었다는 사실만으로 이 사건 건물의 소유권은 도급계약의 성질상 수급인인 원고가 원시취득한 것이라고는 할 수 없다.
3. 이 사건의 경우와 같은 동업계약을 체결하였을때 토지대금의 확보를 위하여 건축허가명의를 토지소유자로 하였을 경우 다른 특단의 사정이 없는 한 건물이 완공되면 건축허가 명의자의 이름으로 준공검사를 받아 그의 이름으로 가옥대장에 등재하고 가옥대장에 소유자로 등재된 자의 이름으로 소유권보존등기를 하게 됨이 부동산등기법, 건축법 등이 정하는 바에 의하여 명백한바 이 사건에서 소외 2와 소외 3이 앞서와 같은 동업계약을 체결하면서 그 건축허가 명의를 위 소외 2로 한 것은 그 건물의 소유권은 대지 제공자인 소외 2가 취득하여(그렇지 않다고 하더라도 최소한 명의신탁관계는 성립된다고 할 것이다) 이를 매각한 다음 그 매도대금을 소외 2와 소외 3이 투자비율에 따라 분배하기로 한 것임이 명백하고 이와 같은 사실을 알고 소외 3과의 사이에 도급계약을 체결한 것이라고 인정되는 원고로서는 단순히 그 계약이 도급계약이었다고 해서 그 소유권을 원시취득하였다고 그 소유권을 주장할 수는 없다.
결국 위와 같이 위 소외 2와 소외 3 및 소외 3과 원고간의 각 계약관계를 살펴보면 원심이 배척한 첫째, 이 사건 소유권보존등기가 원고의 의사에 기한 것이고 둘째, 원고는 이 사건 건물을 도급인에게 이미 인도한 바 있어 그 소유권을 주장할 수 없다. 셋째, 이 사건 피고명의의 소유권이전등기는 이 사건 건물을 담보로 제공하여 기채한 융자금으로 원고에 대한 공사금을 지급키로 하는 관계자간의 합의에 따라 피고명의의 근저당권설정등기에 기한 경락을 원인으로 한 것이어서 실체관계에 부합하는 유효한 것이라는 피고의 주장사실 및 그에 관한 증거도 원심판시와 다른 관점에서 파악될 수도 있다고 할 것이다.
즉 다시 말하면 첫째, 위와 같은 동업계약과 건물건축 동업계약의 내용 및 그 체결 경위 등에 비추어 이 사건 소유권보존등기는 원고의 의사에 기한다고 할 수 있고 또 단순히 전세계약서만을 작성한 것이 아니라 원고가 그 가족과 더불어 이 사건 건물에 입주하고 있는 사실에 비추어 볼 때 준공한 건물을 도급인에게 인도하였다고 추정함이 오히려 경험과 논리에 합치하고 끝으로 비록 소외 3이 이 사건 건물을 담보로 기채하여 도주하였다고 하더라도 그 사실과는 관계없이 이 기채는 원고를 비롯한 관계자 전원의 의사에 따른 것이라고 보기에 충분하다고 할 수 있다는 것이다.
4. 그렇다면 논지가 내세우는 나머지 점에 대한 판단의 필요없이 원고가 이 사건 건물건축 도급계약에 있어서 그 계약의 수급인으로 이 사건 계쟁건물의 소유권을 취득한 것이라는 원심판시는 수급인의 소유권취득에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 것으로 파기를 면치못할 것이어서 이와 같은 점을 비난하는 상고논지는 이유가 있으므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이북으로 탈출한 것이 피고인의 자의에 의한 것이라고 하여도 북괴지배하에 있는 지역에서 그 구성원의 지시에 따라 기계적으로 행동한 것은 우리의 경험칙상, 생명 신체에 대한 예측할 수 없는 어떤 위해가 가해질지도 모르는 사정하에서 이뤄져 강요된 행위이다.

주문
원심판결중 유죄부분을 파기한다.
피고인을 징역 2년 및 자격정지 2년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 징역형에 산입한다.
다만 이 재판확정일로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
공소사실 중 반국가단체의 구성원과 회합한 점 및 이에 동조한 점, 잠입후 자수하지 아니한 점은 모두 무죄
검사의 항소를 기각한다.

이유
검사의 항소이유의 요지는 (1) 무죄부분에 대하여 간첩행위는 국외에서 극도의 비밀속에서 이루어지는 것이므로 간접증거 내지 정황증거에 의하여 유죄가 가능한 것인 바, 피고인이 간첩지령을 받고 이를 승낙까지 한 자이므로 국가기밀탐지에 음양으로 노력한다는 것은 지극히 당연한 것인데 이 부분에 무죄를 선고한 것은 잘못이고
(나) 그리고 여러가지 사유를 들어 원심형은 가볍다는 것이고
(2) 피고인 변호인의 항소이유의 요지는
(가) 피고인은 공소외 1에 속아서 빌려준 돈을 받기 위해 인천으로 오는 줄 알고 배에 탄 것이고, 흥남항에 도착한 후에는 북괴지도원으로부터 조사를 당하면서 그들이 하는 말을 들은 일 뿐이며 또한 모국방문은 여동생을 만나기 위한 것인데 정보제공자인 공소외 2가 애매한 진술과 임의성이 없는 피고인의 자술서를 믿은 것은 잘못일 뿐 아니라 증거없이 사실을 인정한 허물이 있고 (나) 아니라해도 피고인은 노령으로 병환중인 점에 기타 정상을 참작하면 원심형은 무겁다는 것이므로 살피면
(3) 검사의 사실오인의 점은 기록을 면밀히 살펴보아도 피고인이 그 내용을 부인하므로 유죄의 증거로 할 수 없는 군사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 이외에는 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 간첩행위가 비밀리에 이루어지는 것이라 해서 장항증거나 또는 추리만으로 간첩죄를 유죄로 단죄하여야 한다는 논리는 성립되지 아니하므로 논지 이유없다.
(4) 피고인이 사실오인의 주장중 (가) 반국가단체의 구성원과 회합하였다는 점(원심판시 2,5사실)은 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재에 의하면 피고인이 원심판시와 같이 북괴구성원과 만난 사실은 이를 인정할 수 있으나 위 피의자신문조서와 피고인의 당심에서의 진술을 종합하면 피고인이 타고 간 배에 있는데 배에 올라온 북괴공작원들이 시키는대로 겁에 질려 위와 같은 범행을 한 사실이 인정되는 바, 그렇다면 가사 이북으로 탈출한 것이 피고인의 자의에 의한 것이라 하더라도 위 인정과 같이 북괴지배하에 있는 지역에서 그 구성원의 지시에 따라 기계적으로 행동한 것은 우리의 경험칙에 비추어 생명 신체에 대하여 예측할 수 없는 어떤 위해가 가해질지도 모르는 사정하에서 이루어진 행위로써 형법 12조에 규정된 강요된 행위에 해당한다.
(나) 반국가단체에 동조하였다는 점(원심판시 3,6,7사실)은 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재에 의하면 피고인이 원심판시와 같이 북괴공작원으로부터 북괴를 고무 찬양하는 소리를 들었고, 지시를 받은 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인이 이에 동조하였다는 점은 이에 부합하는 군사법경찰관작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하므로 유죄의 증거로 할 수 없고, 피고인작성의 자술서(수사기록 93정 내지 95정), 피고인의 검찰에서의 진술 중 지령사항을 승락하였다는 부분(수사기록 246정, 247정)은 피고인의 검찰에서의 진술 중 빨리 돌려 보내달라고 그 사람들 시키는대로 하였을 뿐 서약을 한 사실이 없다는 진술(수사기록 226정), 북괴공작원이 죽이려 하기에 어쩔 수 없어서 동조하는 것 같이 하였다는 진술기재부분(수사기록 214정)에 피고인의 연령, 재산상태, 경력에 비추어 이를 믿을 수 없고 달리 전기록을 면밀히 살펴보아도 이를 인정할 증거가 없고, 가사 피고인이 동조하고 위 지령을 승낙하였다한들 이는 위에서 판단한 바와 같이 위 인정사실과 우리의 경험칙에 비추어 형법 12조에 규정된 강요된 행위라 하지 않을 수 없고
(다) 반공법 6조 3항의 잠입죄(원심판시 9사실)는 공소장에 적힌 범죄사실과 적용법조에 의하면 검사는 이 부분에 대하여 반공법 6조 3항 위반죄로 기소한 것이 명백한데 원심은 아무런 공소장 변경절차없이 반공법 6조 2항 위반죄로 처단한 것은 필경 심판의 범위를 오해한 잘못이 있을 뿐 아니라 앞에서 판단한 바와 같이 반국가단체의 구성원인 북괴노동당 지도원으로부터의 지령은 받았으나 이를 수락한 사실이 인정되지 아니할 뿐 아니라, 피고인의 원심 및 검찰에서의 진술에 의하면 피고인이 귀국한 것은 외상대금 회수와 성묘 및 친척들을 만나기 위한 것임을 인정할 수 있고 달리 범죄사실을 인정할 증거가 없는데 원심이 위 부분들에 대하여 유죄로 조치한 것은 증거없이 사실을 인정하였거나 강요된 행위의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.
(라) 그리고 나머지 사실오인의 점에 관하여는 원심이 적법히 채택한 여러 증거에 의하면 당심도 원심 판시사실을 인정하기에 넉넉하므로 논지 이유없다. 그리고 검사의 양형부당의 점은 기록을 통하여 피고인은 초범으로 노령인 점, 그 동기가 빌려준 돈을받기 위해 저지른 범행인 점, 개전의 정이 엿보이는 점에 기타 양형의 조건인 여러 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심형이 가볍다고 보여지지 아니한다.
그렇다면 검사의 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 364조 4항에 의하여 이를 기각하고 피고인의 항소는 그 이유있으므로 같은 조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
(범죄사실) 피고인은 1929.경 단신으로 일본으로 건너가 3년간 노동생활을 하다가 귀국하여 1934.경 처와 자녀 3명을 데리고 재차 도일하여 피고인은 공장인부로 일하고 그 처는 야채행상을 하여 생계를 유지하다가 8.15 해방 후에는 빠찡고업에서 실패하여 1961.경부터 현거주지에서 성일상회라는 옥호로 의복소매업에 종사하면서 1961.경부터 재일거류민단에 소속되어 있던 자로 1964.10.경부터 수차에 걸쳐 공소외 1, 3들에게 일화 합계 금 330만엔을 빌려 주었으나 받지 못하고 있던중 1965.5.경 피고인이 처로부터 위 공소외 사람들이 조총련계에 속하는 북괴공작원이라는 정을 알고도 그 사람들로부터 위 빌려준 돈을 받을 목적으로 1967.1.경 그 사람들과 함께 지류를 배에 싣고 북한으로 건너가 그 곳에서 철물을 받아 오기로 공모하고
1. 1967.9.경 피고인의 신분이 알려지지 아니한 일본국 모지시에서 일화 5만엔으로 모지해운국 발행의 피고인에 대한 내항 선원증 1권 발부받아 내항선 화부로 가장하여 공소외 3과 함께 1967.11.8. 11:00경 일본군 고오베시 고오베항 5부두에서 재일조총련계 회사인 동해상사 소속 100톤급 선박 반슈마르호에 화부로 승선하여 그시경 위 항구를 출발한 후 4일후인 같은 달 10. 18:00경 북괴 흥남항에 입항함으로써 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출하고
2. 같은 달 14. 11:00경 위 흥남항에서 위 배에 싣고 간 지류 및 한국산 잡화등 약 80톤 가량의 물픔 싯가 불상을 북괴노동당 지도원들에게 제공하여서 반국가단체인 북괴를 이롭게 하고
3. 같은 달 23. 11:00경 위 흥남항에서 공소외 3과 같이 북괴노동당 지도원인 성명불상 남자 2명으로부터 북괴가 제공하는 철물 및 잉코트등 80여톤 싯가 불상을 교부받아 이를 위 배에 싣고 출발하여 같은 달 26. 18:00경 일본국 고오베항에 돌아오므로써 반국가단체인 북괴의 구성원으로부터 그 정을 알면서 물품을 수수하다.
(증거)
증거설시는 원심의 그것과 같으므로 형사소송법 369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
법률에 비추어보면 판시 소위중 판시 제1사실(탈출부분)은 반공법 6조 1항 , 국가보안법 6조 1항에, 판시 제2사실(물품교부부분)은 반공법 4조 1항에, 판시 3사실(물품수수부분)은 국가보안법 5조 2항에 각 해당하는 바, 판시 제1의 죄는 한개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 이른바, 상상적 경합범이므로 형법 40조 , 50조에 의하여 형이 중한 반공법위반죄의 형으로 처단하기로 하고 이상은 형법 37조 전단의 경합범이므로 같은 법 38조 1항 2호 , 50조에 의하여 가장 무거운 반공법 6조 1항 위반죄의 형에 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고 반공법 16조 , 국가보안법 11조에 의하여 자격정지 2년을 병과하고 형법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 징역형에 산입하되 피고인은 초범으로 노령(67세)으로 병환중인 점, 그 동기가 피고인의 빚을 받기 위해 저지른 범행이며 피고인은 재일거류민단에 소속하여 사상적으로 불온한 점이 없는 점, 개전의 정이 엿보이는 점에 기타 양형의 조건인 여러정상을 참작하면 그 형의 집행을 유예함이 상당하므로 형법 62조에 의하여 이 재판확정일로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
피고인에 대한 공소사실 중
1. 1967.9.13. 11:00경 북괴 흥남항에 정박중인 위 판시 배안에서 북괴노동당 지도위원 성명 불상 남자 2명(36세 및 30세 가량)으로부터
(가) 피고인의 출생신분, 가족관계 및 경력 등에 관한 심사를 받고
(나) 북괴는 공업이 발달하여 실업자가 없고 모두 잘 살고 있다. 남한은 미제국주의자들 때문에 굶주리고 있다. 미군이 철수하여야 남북통일이 된다는 등의 선전교양을 받음으로써 반국가단체에 이익이 된다는 정을 알면서 그 구성원과 회합하고
2. 위 일시경 위 장소에서 위와 같은 교양을 받으면서 즉각 이에 호응함으로써 그 구성원의 활동에 동조하고
3. 같은 달 16. 11:00경 및 같은 달 21. 11:00경 2차에 걸쳐 북괴 흥남시 이하불상의 아지트에서 성명불상의 북괴노동당 지도위원 등으로부터
(가) 북괴의 화보 및 영화 등을 통하여 북괴의 중요공장과 발전상에 대한 선전을
(나) 식사 및 목욕 등의 대접을
(다) 김일성의 항일투쟁사의 선전을
(라) 6·25는 미군이 일으켰고 미군철수만이 남북통일의 길이며 그렇게 통일되어야 잘 살 수 있다.
(마) 재일조총련이 조국통일을 위하여 옳은 일을 하고 있으며 재일거류민단은 박정희 독재정권의 허수아비다.
(바) 북송된 재일교포는 모두 학교와 직장에 다니며 나이 많은 사람들은 국가에서 생활을 보장하여 여생을 잘 지내고 있다라는 선전을 받는등 하여서 반국가단체인 북괴의 이익이 된다는 정을 알면서 그 구성원과 회합하고
(4) 위 일시경 위 장소에서 위와같은 선전을 받으면서 즉각 이에 호응함으로써 그 구성원의 활동에 동조하고
(5) 같은 달 21. 15:00경 같은 장소에서 같은 지도원으로부터
(가) 일본에 돌아가서 피고인이 경영하는 성일상회에 출입하는 한국의 외항선원들을 포섭하고 위 선원들을 통하여 한국에 관한 제반기밀을 탐지보고하라.
(나) 피고인의 가족인 아들, 딸들을 모두 북송하라.
(다) 계속 재일거류민단에 적을 두고 그 동향을 탐지보고하라.
(라) 위 거류민단에 적을 두고 있음을 이용, 합법을 가장하여 여권을 발급받아 수시로 한국을 내왕하면서 결정적인 시기에 호응할 수 있도록 제반기밀을 탐지보고하라.
(마) 재일 북괴공작원 공소외 1에게 활동결과를 보고하고 그 사람으로부터 지령을 받아라.
(바) 공작금은 공소외 1에게 제공한다.
등의 지령을 받고 즉석에서 위 지도원들에게 위 지령사항을 완수하겠다는 취지의 서약을 하여서 그 구성원의 활동에 동조하고
(6) 위와 같이 반국가단체인 북괴의 지배하에 있는 흥남항에 입항하여 일본국에 돌아올 때까지 13일간 수차에 걸쳐 북괴노동당 지도원들과 회합하고 그 활동에 동조하고 또한 그들로부터 지령을 받아 피고인 거주지에 돌아와 생활하다가 그 지령에 의하여 그 지령사항을 수행으로 합법을 가장하여 1970.9.24. 주일 한국대사관에서 피고인 명의의 여권을 발급받아 1971.2.22. 및 같은 해 12.20. 2차에 걸쳐 비행기편으로 대한민국 부산에 잠입하였음에도 불구하고 지체없이 수사정보기관에 위 사실을 자수하지 아니하다라는 부분은 위 항소이유 판단시에 판단한 바와 같이 죄되지 아니하거나 범죄사실에 대한 증명이 없음에 귀착하므로 형사소송법 325조에 의하여 무죄를 선고한다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3의 도주차량가중처벌규정의 적용 대상인 도로교통법 제2조 제15호 소정의 “원동기장치 자전거”는 자동차관리법 제3조 및 같은법시행규칙 제2조에 규정된 배기량 50씨씨 이상 또는 정격출력 0.59 킬로왓트 이상의 2륜자동차 중에서 내무부령으로 정하는 차만을 말하므로 배기량 50씨씨 미만의 오토바이는 위 가중처벌규정의 적용대상이 될 수 없다.

나. 도로교통법 제109조 제2호 및 제3호(1990.8.1. 법률 제4243호로 개정되기 전의 조항)는 같은 법 제41조 제1항 및 제2항 소정의 “자동차등”의 주취운전행위 및 주취측정 거부행위에 대하여 처벌규정을 두고 있는 바, 위에서 “자동차등”이라 함은 자동차와 “원동기장치 자전거”를 말하는 것이므로 “원동기장치 자전거”에 포함되지 않는 배기량 50씨씨 미만의 오토바이는 위 처벌규정의 적용대상에도 해당하지 않는다.

다. 도로교통법시행규칙(1987.8.1. 교통부령 제861호) 제2조의2는 도로교통법 제2조 제15호의 규정에 의한 “원동기장치 자전거”라 함은 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 2륜자동차 중 총배기량 125씨씨 이하의 2륜자동차(50씨씨 미만의 원동기를 단 자전거를 포함한다)를 말한다고 규정함으로써 50씨씨 미만의 것도 “원동기장치 자전거”에 포함시키고 있는바, 이 규정의 모법인 도로교통법 제2조 제15호는 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 2륜자동차 중에서 내무부령으로 “원동기장치 자전거”를 분류지정하도록 위임하고 있는데 내무부령이 아닌 교통부령으로 “원동기장치 자전거”를 분류지정한 것이므로 모법이 규정한 시행규칙의 소관사항을 무시한 것이어서 모법규정에 저촉될 뿐만 아니라, 자동차관리법 제3조 및 같은법시행규칙 제2조 소정의 2륜자동차는 배기량 50씨씨 이상 또는 정격출력 0.59킬로왓트 이상의 것만을 말하므로 배기량 50씨시 미만의 차는 위 2륜자동차에 해당하지 아니하여 “원동기장치 자전거”로 분류할 여지가 없음에도 불구하고 위 도로교통법시행규칙 제2조의2가 그 괄호안에서 배기량 50씨씨 미만의 차를 2륜자동차에 포함시켜 “원동기장치 자전거”로 규정한 것은 위 모법의 위임규정에 명백히 위반되는 것이어서 이 규정은 무효라고 볼 수밖에 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않으며, 이러한 법해석의 원리는 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다.
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항은 도로교통법 제2조에 규정된 자동차, 원동기장치 자전거 또는 궤도차의 교통으로 인하여 형법 제268조의 죄를 범한 당해 차량의 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 소정의 조치를 취하지 아니하고 도주한 때에는 치사와 치상의 경우로 구분하여 가중처벌하도록 규정하고 있는바, 도로교통법 제2조 제15호는 위 각 차량 중 원동기장치 자전거에 관하여 “원동기장치 자전거”라 함은 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 2륜자동차 중 내무부령이 정하는 차를 말한다고 규정하고 있고, 한편 자동차관리법 제3조 및 같은법시행규칙 제2조 별표 1은 2륜자동차라 함은 주로 1 내지 2정도의 사람을 운송하기에 적합하도록 제작된 2륜의 자동차 또는 이에 1륜의 측차를 붙인 자동차를 말하되 다만 배기량 50씨씨 미만의 것 또는 정격출력 0.59킬로왓트 미만의 것을 제외한다고 규정하고있다.
결국 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3의 도주차량가중처벌규정의 적용대상인 도로교통법 제2조 제15호 소정의 “원동기장치 자전거”는 자동차관리법 제3조 및 같은법시행규칙 제2조에 규정된 배기량 50씨씨 이상 또는 정격출력 0.59킬로왓트 이상의 2륜자동차 중에서 내무부령으로 정하는 차만을 말하므로 배기량 50씨씨 미만의 오토바이는 위 가중처벌규정의 적용대상이 될 수 없다고 할 것이다.
또 도로교통법 제109조 제2호 및 제3호(1990.8.1. 법률 제4243호로 개정되기 전의 조항)는 같은 법 제41조 제1항 및 제2항 소정의 자동차등의 주취운전행위 및 주취측정거부행위에 대하여 처벌규정을 두고 있는바, 위에서 자동차등이라 함은 자동차와 원동기자전거를 말하는 것이므로( 같은 법 제15조 참조) 위에서 본 바와 같이 원동기장치 자전거에 포함되지 않는 배기량 50씨씨 미만의 오토바이는 위 처벌규정의 적용대상에도 해당하지 않음이 명백하다.
그런데 도로교통법시행규칙(1987.8.1. 교통부령 제861호) 제2조의2는 도로교통법 제2조 제15호의 규정에 의한 “원동기장치 자전거”라 함은 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 2륜자동차 중 총배기량 125씨씨 이하의 2륜자동차(50씨씨 미만의 원동기를 단자전거를 포함한다)를 말한다고 규정함으로써 50씨씨 미만의 것도 원동기장치 자전거에 포함시키고 있다.
그러나 이 규정은 우선 모법인 도로교통법 제2조 제15호가 “원동기장치 자전거”의 분류지정을 내무부령에 위임하여 내무부령의 소관사항으로 규정하고 있음에도 불구하고 내무부령이 아닌 교통부령으로 “원동기장치 자전거”를 분류지정한 것이므로 모법이 규정한 시행규칙의 소관사항을 무시한 것이어서 이 점에서 모법 규정에 저촉된다. 뿐만 아니라 앞에서 본 바와 같이 모법인 도로교통법 제2조 제15호는 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 2륜자동차 중에서 내무부령으로 “원동기장치 자전거”를 분류지정하도록 위임하고 있는데 자동차관리법 제3조 및 같은법시행규칙 제2조 소정의 2륜자동차는 배기량 50씨씨 이상 또는 정격출력 0.59 킬로왓트 이상의 것만을 말하므로, 배기량 50씨씨 미만의 차는 위 2륜자동차에 해당하지 아니하여 “원동기장치 자전거”로 분류할 여지가 없음에도 불구하고 위 도로교통법시행규칙 제2조의2가 그 괄호 안에서 배기량 50씨씨 미만의 차를 2륜자동차에 포함시켜 “원동기장치 자전거”로 규정한 것은 위 모법의 위임규정에 명백히 위반되는 것이어서 이 규정은 무효라고 볼 수밖에 없다.
소론은 도로교통법 제2조 제15호에서 규정한 자동차관리법 제3조 소정의 2륜자동차라 함은 자동차관리법시행규칙 제2조 별표 1의 2륜자동차의 정의 중 단서 부분을 제외한 것을 가리키는 것으로서 도로교통법시행규칙 제2조의 2의 괄호 안에서 50씨씨 미만의 원동기를 단 자전거를 포함시킨 것은 주의적 규정에 불과하다고 주장하나, 이러한 해석은 성문법규의 명문규정이 표현하는 의미를 벗어나서 피고인에게 불리하게 확장해석하는 것이므로 받아들일 수 없다.
위와 같은 취지에서 원심이 도로교통법시행규칙 제2조의2의 규정을 무효라고 보고 배기량 49씨씨의 오토바이를 운전한 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 위반의 점과 구 도로교통법 제109조 제2호 및 제3호 위반의 점에 관하여 무죄라고 판단한 조치는 정당하고 소론과 같이 법령의 해석과 적용을 그르친 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 쌍무계약의 일방 당사자가 이행기에 한번 이행제공을 하여서 상대방을 이행지체에 빠지게 한 경우, 신의성실의 원칙상 이행을 최고하는 일방 당사자로서는 그 채무이행의 제공을 계속할 필요는 없다 하더라도 상대방이 최고기간 내에 이행 또는 이행제공을 하면 계약해제권은 소멸되므로 상대방의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비가 되어 있으면 된다.

[2] 부동산 매수인이 잔대금 지급기일에 잔대금의 이행제공을 하였음에도 매도인이 명도의무를 이행하지 못하여 이행지체에 빠진 경우, 매수인이 매도인에게 상당한 기간 내에 명도의무의 이행이 없을 것을 정지조건으로 하여 미리 해제의 의사표시를 함과 동시에 매도인으로서의 이행을 최고함에 있어서 현실로 이행제공하였던 잔대금으로 양도성예금증서를 구입하여 보관하고 있으면서 자신의 채무를 이행할 수 있는 준비를 하고 있었다면 이는 해제권 발생을 위한 적법한 최고라고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은, 거시 증거를 종합하여 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 이 건 매매계약의 연기된 잔대금 지급기일인 1993. 10. 30. 잔대금 190,000,000원을 지참하고 위 매매계약을 중개한 성창부동산 사무실에 가서 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)를 만나 위 잔대금을 이행제공하였음에도 원고가 세입자 문제로 인하여 이 사건 부동산을 명도할 수 없게 되어 잔대금을 지급하지 못하고 돌아온 후 그 이틀 후인 1993. 11. 1. 원고에게 지급하려고 했던 위 잔대금으로 즉시 현금화할 수 있는 양도성예금증서를 구입하여 피고의 제일투자금융 통장에 입금하여 두고 계속 원고에게 이 사건 부동산의 명도를 촉구한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
원심은, 나아가 피고는 위 잔대금 지급기일에 원고가 이 사건 부동산을 명도할 수 없게 되어 잔대금을 지급하지 못하고 돌아온 후 그 이틀 후인 1993. 11. 1. 원고에게 지급하려고 했던 위 잔대금으로 즉시 현금화할 수 있는 양도성예금증서를 구입하여 피고의 제일투자금융 통장에 입금하여 두고 계속 원고에게 이 사건 부동산의 명도를 촉구하였으나 원고는 그 후로도 그 임차인을 내보내지 못하여 이를 명도하지 못하고 있었고 이에 피고는 1994. 3. 16. 원고에게 상당한 기일 내에 이 사건 부동산의 명도의무를 이행하지 않을 때에는 위 매매계약이 해제됨은 물론 이미 지급한 매매대금과 위약에 따른 손해배상을 하라는 통지를 보내어 그 통지가 그 무렵 원고에게 도달한 사실을 인정한 다음, 위와 같이 잔대금 지급기일에 피고가 잔대금을 이행제공하였음에도 원고가 이 사건 부동산의 세입자를 내보내지 못하여 명도의무를 이행하지 못함으로써 이행지체에 빠졌다고 할 것이고 피고가 원고의 위와 같은 명도의무 불이행을 이유로 하여 상당한 기간 내에 이행이 없으면 위 매매계약은 해제된 것으로 하겠다는 통지는 이행최고와 동시에 상당한 기간 내에 명도의무의 이행이 없을 것을 정지조건으로 하여 미리 해제의 의사표시를 한 것이므로 그로부터 상당기간이 경과함으로써 위 매매계약은 적법히 해제되었다고 판단하였다.
쌍무계약의 일방 당사자가 이행기에 한번 이행제공을 하여서 상대방을 이행지체에 빠지게 한 경우 신의성실의 원칙상 이행을 최고하는 일방 당사자로서는 그 채무이행의 제공을 계속할 필요는 없다 하더라도 상대방이 최고기간 내에 이행 또는 이행제공을 하면 계약해제권은 소멸되므로 상대방의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비가 되어 있으면 된다고 할 것인바( 대법원 1982. 6. 22. 선고 81다카1283, 1284 판결 참조), 이 사건에 있어 원심이 적법히 인정한 사실관계와 같이 피고가 원고에게 이행을 최고함에 있어서 현실로 이행제공하였던 잔대금으로 양도성예금증서를 구입하여 보관하고 있으면서 자신의 채무를 이행할 수 있는 준비를 하고 있었다면 이는 해제권 발생을 위한 적법한 최고라고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 판례위반, 계약해제에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례들은 모두 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 원고의 상고를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 자유무역협정의 이행을 위한 관세법의 특례에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9918호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘자유무역협정 관세법’이라고 한다)과 대한민국과 유럽자유무역연합 회원국 간의 자유무역협정(이하 ‘자유무역협정’이라고 한다)은 협정 당사국들 사이에서 자유무역지대를 창설하여 유대를 강화하는 동시에 당사국들 간 무역 장벽을 제거하여 무역과 투자 흐름을 확대함으로써 새로운 고용기회를 창출하고 생활수준의 향상 및 실질소득의 지속적인 증가를 보장하기 위한 것이다. 이를 위하여 자유무역협정 관세법과 자유무역협정은 당사국을 원산지로 하는 상품의 수입과 수출에 대하여 관세를 철폐하거나 점진적으로 인하하는 협정관세를 적용하도록 하는 한편, 적용 요건이 되는 원산지의 검증을 위하여 당사국 사이에 상호 신뢰를 바탕으로 하여 역할을 분담하도록 규정하고 있다. 즉 당사국의 수출자나 생산자가 작성하는 원산지신고서에 대하여 수입 당사국의 관세당국이 검증을 요청하면 수출 당사국의 관세당국이 검증을 수행하는 간접검증방식을 채택하여, 수입 당사국의 관세당국은 원칙적으로 수출 당사국의 관세당국이 수행하여 회신한 검증결과를 존중하되, 10개월 내에 회신이 없거나 서류의 진정성 또는 상품의 원산지를 판정할 수 있는 충분한 정보를 포함하지 아니하는 회신인 경우에 수입 당사국의 관세당국은 ‘예외적인 경우’를 제외하고는 협정관세의 적용을 제한할 수 있도록 하고 있다. 여기서 체약상대국 관세당국이 회신기간 내에 회신을 하지 아니한 데에 ‘예외적인 경우’에 해당하는지는 간접검증방식에 의한 원산지의 검증은 수출 당사국의 발급자가 발급한 원산지 증명서에 기초하여 이루어지며 검증을 위하여 상당한 기간을 부여하고 있는 사정과 아울러 자유무역협정 관세법과 자유무역협정에서 간접검증방식에 의한 원산지 증명 검증 제도를 둔 취지를 종합하여 회신 지연을 정당화할 수 있는 객관적인 사유가 있는지에 의하여 판단한다.

[2] 국내 법인인 갑 주식회사가 스위스 업체인 을, 병이 생산한 제1금괴 및 정이 생산한 제2금괴를 수입하면서 대한민국과 유럽자유무역연합 회원국 간의 자유무역협정(이하 ‘자유무역협정’이라고 한다)에서 정한 협정관세율 0%를 적용하여 수입신고를 하였고, 관할 세관장이 원산지 검증요청을 하자 스위스 관세당국이 제1금괴에 대하여는 원산지가 스위스가 아니라고 회신하고 제2금괴에 대하여는 회신기간인 10개월 내에 회신하지 아니하였는데, 관할 세관장이 각 금괴에 대하여 협정세율의 적용을 제한하고 기본세율 3%를 적용하여 관세 및 부가가치세 등을 부과하는 처분을 하였고, 회신기간이 경과한 뒤 스위스 관세당국이 병이 생산한 금괴는 원산지가 스위스가 아니지만 을이 생산한 금괴는 원산지가 스위스이고 정이 생산한 금괴는 일부의 원산지가 스위스라는 내용으로 회신을 한 사안에서, 당초 회신 이후 대한민국 관세청이 스위스 관세당국의 정에 대한 최종검증 과정에 참관하였을 때 당초 회신 내용과 달리 볼 만한 특별한 정황이 없었을 뿐만 아니라, 제네바 관세청은 각 금괴의 원재료와 완제품이 동일한 HS 세번에 해당하여 원산지 요건을 충족하지 못한 것으로 보인다는 잠정적인 의견까지 제시하였으므로, 관할 세관장이 회신기간을 넘겨 스위스 관세당국의 추가 회신을 기다리기를 기대할 수 없는 상황이었던 점 등을 종합하여 보면, 스위스 관세당국이 각 금괴에 관한 원산지 검증요청에 대하여 회신기간을 준수하지 아니하거나 원산지를 판정할 수 있는 충분한 정보를 제공하지 아니한 데에 자유무역협정에서 정한 ‘예외적인 경우’에 해당하는 사정이 있었다고 볼 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기한 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제3점 및 제4점에 대하여
가. 구 자유무역협정의 이행을 위한 관세법의 특례에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9918호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘자유무역협정 관세법’이라고 한다) 제16조 제1항은 협정에 따라 체약상대국을 원산지로 하는 수입물품에 대하여 관세를 철폐하거나 세율을 연차적으로 인하하여 부과하여야 할 관세(이하 ‘협정관세’라고 한다)의 적용제한에 관하여 “협정에서 다르게 규정한 경우를 제외하고 세관장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 수입물품에 대하여 협정관세를 적용하지 아니할 수 있다.”라고 규정하면서, 제2호에서 “제13조 제1항의 규정에 따라 관세청장 또는 세관장이 체약상대국의 관세당국에 원산지의 확인을 요청한 사항에 대하여 체약상대국 관세당국이 기획재정부령이 정한 기간 이내에 그 결과를 회신하지 아니하는 경우 또는 세관장에게 신고한 원산지가 실제 원산지와 다른 것으로 확인되거나 회신내용에 제9조의 규정에 따른 원산지의 정확성을 확인하는 데 필요한 정보가 포함되지 아니한 경우”를 들고 있다. 그 위임에 따라 구 자유무역협정의 이행을 위한 관세법의 특례에 관한 법률 시행규칙(2010. 12. 31. 기획재정부령 제180호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1호는 유럽자유무역연합 회원국의 관세당국에 요청한 경우 자유무역협정 관세법 제16조 제1항 제2호의 회신기간을 ‘관세청장 또는 세관장이 원산지의 확인을 요청한 날부터 10개월’로 규정하고 있다.
한편 대한민국과 유럽자유무역연합 회원국 간의 자유무역협정(이하 ‘이 사건 자유무역협정’이라고 한다) 제10.2조는 협정의 부속서 및 부록은 협정의 불가분의 일부를 이룬다고 규정하고 있고, 그에 따라 이 사건 자유무역협정 부속서 I 제24조는 원산지 신고서의 검증에 관하여 제6항에서 “검증을 요청하는 관세당국은 조사결과와 사실관계를 포함한 검증결과 및 가능한 한 수출자의 모든 증빙서류를 제공받는다.”라고 규정하는 한편, 제7항에서 검증요청일부터 10개월 이내에 회신이 없는 경우나 해당 서류의 진정성 또는 상품의 원산지를 판정할 수 있는 충분한 정보를 포함하지 아니한 경우, 검증요청 관세당국은 ‘예외적인 경우’를 제외하고 특혜관세대우를 배제할 권한을 가진다고 규정하고 있다.
자유무역협정 관세법과 이 사건 자유무역협정은 협정 당사국들 사이에서 자유무역지대를 창설하여 유대를 강화하는 동시에 당사국들 간 무역 장벽을 제거하여 무역과 투자 흐름을 확대함으로써 새로운 고용기회를 창출하고 생활수준의 향상 및 실질소득의 지속적인 증가를 보장하기 위한 것이다. 이를 위하여 자유무역협정 관세법과 이 사건 자유무역협정은 당사국을 원산지로 하는 상품의 수입과 수출에 대하여 관세를 철폐하거나 점진적으로 인하하는 협정관세를 적용하도록 하는 한편, 그 적용 요건이 되는 원산지의 검증을 위하여 당사국 사이에 상호 신뢰를 바탕으로 하여 역할을 분담하도록 규정하고 있다. 즉 당사국의 수출자나 생산자가 작성하는 원산지신고서에 대하여 수입 당사국의 관세당국이 검증을 요청하면 수출 당사국의 관세당국이 검증을 수행하는 간접검증방식을 채택하여, 수입 당사국의 관세당국은 원칙적으로 수출 당사국의 관세당국이 수행하여 회신한 검증결과를 존중하되, 10개월 내에 회신이 없거나 해당 서류의 진정성 또는 상품의 원산지를 판정할 수 있는 충분한 정보를 포함하지 아니하는 회신인 경우에 수입 당사국의 관세당국은 ‘예외적인 경우’를 제외하고는 협정관세의 적용을 제한할 수 있도록 하고 있다. 여기서 체약상대국 관세당국이 회신기간 내에 회신을 하지 아니한 데에 ‘예외적인 경우’에 해당하는지 여부는 이와 같이 간접검증방식에 의한 원산지의 검증은 수출 당사국의 발급자가 발급한 원산지 증명서에 기초하여 이루어지며 그 검증을 위하여 상당한 기간을 부여하고 있는 사정과 아울러 자유무역협정 관세법과 이 사건 자유무역협정에서 간접검증방식에 의한 원산지 증명 검증 제도를 둔 취지를 종합하여 그 회신 지연을 정당화할 수 있는 객관적인 사유가 있는지 여부에 의하여 판단한다.
나. 1) 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
① 원고는 수출자인 홍콩 스탠다드 은행을 통하여 스위스 업체인 아르고와 발캄비가 생산한 이 사건 제1금괴 및 메탈러가 생산한 이 사건 제2금괴를 각 수입하면서, 원산지가 스위스로 기재된 원산지 신고서를 첨부하고 이 사건 자유무역협정에서 정한 협정관세율 0%를 적용하여 수입신고를 하였다.
② 피고가 이 사건 자유무역협정에 따라 이 사건 각 금괴에 관하여 원산지 검증을 요청하자, 스위스 관세당국은 당초 아르고와 발캄비가 생산한 이 사건 제1금괴는 원산지가 스위스가 아니므로 원산지 신고서가 잘못 발행되었다는 취지로 회신하였고, 이 사건 제2금괴에 대하여는 회신기간인 10개월 내에 회신하지 아니하였다.
③ 이에 피고는 2008. 9. 2. 이 사건 제1금괴에 대하여 그 원산지가 스위스가 아니라는 이유로 협정세율의 적용을 제한하고 기본세율 3%를 적용하여 원고에게 관세 및 부가가치세 등을 부과하는 이 사건 제1처분을 하였고, 2009. 7. 29. 이 사건 제2금괴에 대하여 스위스 관세당국이 회신기간 내에 원산지 검증결과를 회신하지 않았다는 이유로 마찬가지로 관세 및 부가가치세 등을 부과하는 이 사건 제2처분을 하였다.
④ 회신기간이 경과한 뒤 스위스 관세당국은, 발캄비가 생산한 금괴는 원산지가 스위스가 아니지만 아르고가 생산한 금괴는 원산지가 스위스라는 내용으로 당초 회신을 번복하는 한편, 메탈러가 생산한 금괴는 그 일부의 원산지가 스위스라는 내용으로 이 사건 최종회신을 하였다.
⑤ 피고는 이 사건 소송과정에서, 이 사건 제1처분에 관하여 스위스 관세당국이 이 사건 자유무역협정에서 정한 회신기간인 10개월 내에 회신을 보내지 아니하였다는 점을, 이 사건 각 처분에 관하여 회신기간 경과 후에 보내온 이 사건 최종회신에 해당 서류의 진정성 또는 상품의 원산지를 판정할 수 있는 충분한 정보가 포함되어 있지 아니하다는 점을 각 처분사유로 추가하였다.
2) 그런 다음 원심은, ① 당초 회신 이후 대한민국 관세청이 스위스 관세당국의 메탈러에 대한 검증 과정에 참관하였을 때 당초 회신 내용과 달리 볼 만한 특별한 정황이 없었을 뿐만 아니라, 제네바 관세청은 이 사건 각 금괴의 원재료와 완제품이 동일한 HS 세번에 해당하여 원산지 요건을 충족하지 못한 것으로 보인다는 잠정적인 의견까지 제시하였으므로, 피고가 회신기간을 넘겨 스위스 관세당국의 추가 회신을 기다리기를 기대할 수는 없는 상황이었다고 보이는 점, ② 아르고와 발캄비가 스위스 관세당국을 상대로 스위스 연방행정법원에 당초 원산지 불충족 결정의 취소를 구하는 소송을 제기한 사실은 있지만, 스위스 관세당국은 그 소송에서 승소하고도 상소심 계속 중에 뒤늦게 자체 검증을 실시한 후 아르고가 생산한 금괴는 특정 공정으로 인하여 원산지 요건을 충족하였다고 보아 당초 결정을 취소하고 이 사건 최종회신을 하였으므로, 스위스 관세당국이 회신을 지연·번복한 데에 소송의 제기 등 외부적 요인이 실질적인 영향을 미쳤다고 볼 수 없는 점, ③ 이러한 상황이라면 스위스 관세당국으로서는 이 사건 최종회신 내용을 지지할 수 있는 상세한 설명과 증빙자료의 제시가 더욱 필요하였는데도 주장 내용을 담은 회신 외에는 어떠한 객관적 자료도 송부하지 아니하였는바, 이 사건 자유무역협정 제26조가 원산지 검증과 관련한 비밀에 대하여 당사국의 비밀유지의무를 규정하고 있음을 고려하면 단지 기업비밀이라는 이유만으로 원산지 판정에 관한 증빙자료를 제공하지 아니한 것을 정당화할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 스위스 관세당국이 이 사건 각 금괴에 관한 원산지 검증요청에 대하여 회신기간을 준수하지 아니하거나 그 원산지를 판정할 수 있는 충분한 정보를 제공하지 아니한 데에 이 사건 자유무역협정에서 정한 ‘예외적인 경우’에 해당하는 사정이 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다.
다. 앞서 본 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 일부 이유 설시에 미흡한 부분이 있지만, 이 사건 검증결과 회신에 관하여 위 ‘예외적인 경우’에 해당하는 사정이 볼 수 없다는 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 이 사건 자유무역협정 부속서 I 제24조 제7항에서 정한 ‘예외적인 경우’의 해석 및 충분한 정보의 개념 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여
이 부분 상고이유 요지는, 이 사건 각 금괴의 원산지에 관한 증명책임이 과세관청인 피고에게 있을 뿐만 아니라, 원고가 제출한 증거에 의하더라도 이 사건 각 금괴의 원산지가 스위스라는 점이 충분히 증명되었는데도, 원심이 과세요건의 증명책임 소재에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다는 것이다.
원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 이 사건 각 처분이 스위스 관세당국의 회신지연 및 불충분한 정보 제공을 그 처분사유로 하였음을 전제로 한 판단에 덧붙인 가정적 또는 부가적 판단에 불과하다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 자유무역협정에서 정한 ‘예외적인 경우’에 해당하는 사정이 있었다고 볼 수 없다는 원심의 판단이 정당한 이상 이러한 가정적 판단의 당부는 판결 결과에 영향이 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 상고이유 제5점에 대하여
원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 제1처분에 대해서만 전심절차를 거쳤고 이 사건 제2처분에 대하여는 전심절차를 거치지 아니하였는바, 이 사건 각 처분은 모두 스위스로부터 수입한 금괴의 원산지가 문제 되었다는 점에서는 공통되지만 그 처분의 대상, 처분사유, 처분일자 등이 서로 달라 동일한 목적의 처분이 단계적·발전적 과정에서 이루어졌다거나 조세소송 중 그 대상인 과세처분이 변경된 경우 등에 해당하지 아니하고, 이 사건 제1처분에 대한 전심절차를 거침으로써 조세심판원으로 하여금 이 사건 제2처분에 대한 사실관계와 법률관계에 대하여 판단할 수 있는 기회를 부여하였다거나 또는 원고로 하여금 별도로 전심절차를 거치게 하는 것이 가혹하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 소 중 이 사건 제2처분에 관한 취소소송 부분은 전심절차를 거치지 아니하여 부적법하다고 판단하였다.
관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 조세소송에서의 필요적 전치주의의 완화 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 일반적으로 인사처분에는 인사이동, 상벌, 해고 등 근로관계의 변동, 소멸을 가져오는 모든 처분을 포함하는 것이고, 단체협약에 노조간부 등에 대한 인사는 조합과 합의하여 결정한다고 규정하고 있는 경우, 이러한 합의절차를 거치지 아니한 인사처분은 원칙적으로 무효이다.

[2] 노조전임제는 노동조합에 대한 편의제공의 한 형태이고 사용자가 단체협약 등을 통하여 승인하는 경우에 인정되는 것으로서 사용자와 근로자 사이의 근로계약관계에 있어서 근로자의 대우에 관하여 정한 근로조건이라고 할 수 없으므로, 단체협약에 노조 전임규정을 두었다고 하더라도 그 내용상 노동조합 대표자 등의 특정 근로자에 대하여 그 시기(시기)를 특정하여 사용자의 노조전임발령 없이도 근로제공의무가 면제됨이 명백하거나 그러한 관행이 확립되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 근로자의 근로계약관계를 직접 규율할 수 없어서 노조전임발령 전에는 근로제공의무가 면제될 수 없다.

[3] 근로자가 근로계약에 의하여 사용자에게 부담하는 근로제공의무를 이행하지 못하게 된 경우, 이를 정당화하기 위하여는 사용자의 사전 또는 사후의 승인을 요하고, 근로자의 일방적 통지에 의하여 근로제공의무의 불이행이 정당화될 수는 없으므로, 노조지부장으로 선출된 근로자가 종래의 근무부서에 출근하지 아니하면서 결근계를 제출하였다고 하더라도 사용자의 승낙이 없는 이상 무단결근에 해당한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 피고의 곡성공장 제조부 제조4과 사원인 원고는 1993. 8. 27. 실시된 피고의 노동조합 ○○○○ 지부장선거에서 지부장으로 당선되자 그 다음날부터 지부장 업무 인수인계를 이유로 노동조합 사무실로 출근하면서 종래의 근무부서인 위 제조4과에 출근하지 아니한 사실, 피고는 원고의 노동조합 ○○○○장 임기가 1993. 10. 1. 개시된다는 이유로 수회에 걸쳐 임기개시 전에는 종래의 근무부서에 출근할 것을 명하였으나 원고는 1993. 9. 8. 피고에게 "조합의 업무 인수인계 등을 위한 기간이 필요하므로 같은 달 1.부터 28.까지 결근하겠다."는 취지의 결근계만 제출한 채 이를 따르지 아니하였고, 이에 피고는 사원이 계속하여 5일 이상 또는 월간 누계 7일 이상 무단결근한 경우를 해고사유로 규정한 취업규칙 제63조 제1호 및 정당한 이유 없이 상위 직급자의 업무상의 명령에 항거 또는 불복하는 경우를 징계사유로 규정한 취업규칙 제72조 제9호의 규정 등을 적용하여 1993. 9. 28. 상벌위원회를 거쳐 원고를 징계해고한 사실, 피고와 그 노동조합 사이의 단체협약 제36조는 인사권이라는 제목 아래 회사는 조합원에 대하여 공정한 인사를 행하여야 하며 조합원임을 이유로 차별대우를 하지 않는다(제1호), 회사는 대의원 이상 조합간부에 대한 전보, 또는 부서 및 직무변경시는 노동조합과 합의에 의한다(제2호), 조합원이 관련되는 승진 발령시는 사전에 노동조합과 협의한다(제3호)고 규정하고 있으나, 단체협약 제38조는 징계라는 제목 아래 회사는 조합원이 사규를 위배하는 등으로 징계사유가 발생하였을 때에는 그 사실을 조합에 사전 통고한다고 규정하고, 단체협약 제12조는 조합전임이라는 제목 아래 회사는 조합대표자와 송정 6명, 곡성 3명을 조합업무에 전임케 한다(제1호)고 규정하고 있는 사실을 인정한 다음, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 피고가 원고를 징계해고함에 있어서 노동조합과의 합의를 거치지 아니하였으므로 무효라는 주장에 대하여 위 단체협약의 규정상 피고가 원고를 징계해고함에 있어서는 노동조합과의 합의를 요하지 않는다는 등의 이유로, 원고가 1993. 8. 27. ○○○○장에 당선되었고 피고는 종래 관행상 ○○○○장 당선자에 대하여 당선 즉시 노조전임을 인정하여 왔으므로 원고가 ○○○○장 당선 후 종전의 근무부서에 출근하지 아니하였다고 하더라도 노조 사무실에 출근한 이상 이를 무단결근이라고 할 수 없다는 주장에 대하여는 노조 지부장에 당선되었다고 하더라도 단체협약에 특별한 규정이나 관행이 존재하지 아니하는 이 사건에 있어서 노조전임발령 이전에는 종전의 부서에 출근할 의무가 있다는 이유로, 이를 각 배척하면서 원고에 대한 이 사건 징계해고가 정당하다고 판단하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 제1점에 대하여
일반적으로 인사처분에는 인사이동, 상벌, 해고 등 근로관계의 변동, 소멸을 가져오는 모든 처분을 포함하는 것이고, 단체협약에 노조간부 등에 대한 인사는 조합과 합의하여 결정한다고 규정하고 있는 경우, 이러한 합의절차를 거치지 아니한 인사처분은 원칙적으로 무효라고 할 것이지만( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95다1767 판결 참조), 원심이 적법하게 인정하는 바와 같이 피고와 그 노동조합 사이의 단체협약이 인사와 징계를 구분하여 인사권이라는 제목 아래 회사는 대의원 이상의 조합간부에 대한 전보, 부서 및 직무변경시는 노동조합과 합의하고, 조합원에 대한 승진 발령시는 사전에 노동조합과 협의한다고 규정하면서 징계라는 제목 아래 조합원에 대한 징계사유가 발생하였을 때에는 조합에 사전 통고한다고 규정하고 있다면, 위 단체협약에서 규정하는 인사에는 징계는 포함되지 아니한다고 봄이 상당하다고 할 것이므로 피고가 원고에 대하여 징계처분을 함에 있어서는 노동조합과의 합의를 요하지 않는다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 징계해고의 절차에 관한 법리오해의 위법이 없다.
나. 제2점에 대하여
노조전임제는 노동조합에 대한 편의제공의 한 형태이고 사용자가 단체협약 등을 통하여 승인하는 경우에 인정되는 것으로서 사용자와 근로자 사이의 근로계약관계에 있어서 근로자의 대우에 관하여 정한 근로조건이라고 할 수 없으므로( 대법원 1996. 2. 23. 선고 94누9177 판결 참조), 단체협약에 노조전임규정을 두었다고 하더라도 그 내용상 노동조합 대표자 등의 특정 근로자에 대하여 그 시기(시기)를 특정하여 사용자의 노조전임발령 없이도 근로제공의무가 면제됨이 명백하거나 그러한 관행이 확립되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 근로자의 근로계약관계를 직접 규율할 수 없어서 노조전임발령 전에는 근로제공의무가 면제될 수 없다고 할 것이다.
이 사건에서 보건대, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 피고는 노동조합에 대하여 위 단체협약상의 노조전임규정에 따라 노조 대표자 및 송정 6명, 곡성 3명을 노조에 전임케 할 의무를 부담할 따름이고, 기록을 살펴보아도 피고 회사에 ○○○○장 당선자가 당선된 때로부터 근로제공의무가 면제되는 관행이 있었다고 보이지 아니하므로(기록에 의하면 원고의 전임자인 소외 1, 소외 2, 소외 3 등은 ○○○○가 처음 설립되면서 지부장으로 당선되었거나 지부장 사퇴로 인하여 보궐선거에서 지부장으로 당선됨으로써 당선 후 곧바로 피고로부터 노조전임발령을 받아 노동조합 업무에 전임하였을 따름이다.), ○○○○장으로서의 임기가 개시되지도 아니하여 피고로부터 노조전임발령을 받지 아니한 원고로서는 지부장에 당선된 때로부터 피고에 대한 근로제공의무가 면제된다고 할 수 없다고 할 것이다.
그리고 근로자가 근로계약에 의하여 사용자에게 부담하는 근로제공의무를 이행하지 못하게 된 경우 이를 정당화하기 위하여는 사용자의 사전 또는 사후의 승인을 요하고, 근로자의 일방적인 통지에 의하여 근로제공의무의 불이행이 정당화될 수는 없으므로( 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다17931 판결 참조), 원고가 종래의 근무부서에 출근하지 아니하면서 결근계를 제출하였다고 하더라도 피고의 승낙이 없는 이상 무단결근에 해당한다 할 것이다.
따라서 원심이 피고가 ○○○○장에 당선된 이후 종래의 근무부서에 출근하지 아니한 것을 무단결근으로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 노조전임제 또는 무단결근에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
다. 제3점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면 원심이 위에서 본 바와 같은 해고사유를 인정하고, 이 사건 징계해고는 정당한 이유가 있으며 재량권을 남용한 위법이 없다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 해고의 정당성이나 재량권 남용에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하고, 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위하여서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하며, 사해의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소의 원인을 알았다고 추정할 수는 없다.

[2] 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되어야 하는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인바, 채무자가 연속하여 수개의 재산처분행위를 한 경우에는, 그 행위들을 하나의 행위로 보아야 할 특별한 사정이 없는 한, 일련의 행위를 일괄하여 그 전체의 사해성 여부를 판단할 것이 아니라 각 행위마다 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성 여부를 판단하여야 한다.

[3] 채무자가 연속하여 수개의 재산처분행위를 하였으나 그 상대방이 모두 다르고 상당한 시간적 간격이 있으며 특정인을 제외하고는 그 상대방들이 채무자와 사이에 특별한 관계가 없고 처분기회가 동일하거나 관련되어 있다는 자료도 없으며 채권자도 채무자의 처분행위 중 특정인에 대한 처분행위만을 사해행위라고 주장하고 있는 점 등에 비추어 채무자의 수개의 재산처분행위를 하나의 행위로 보아 사해성 여부를 판단할 수는 없다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 소외 1은 오빠인 소외 2로부터 원심판결 별지 제1목록 기재 부동산(이하 '이 사건 제1부동산'이라 한다)과 원심판결 별지 제2목록 기재 부동산(이하 '이 사건 제2부동산'이라 한다)을 유증받아 1997. 9.경부터 10.경까지 사이에 이 사건 제1, 2부동산에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
나. 소외 1은 1998. 2. 1. 피고에게 이 사건 제1부동산을 매매대금 2억 1,000만 원에 매도하기로 하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하면서 그 대금 지급에 대하여 이 사건 제1부동산에 관하여 설정된 근저당권의 피담보채무 8,400만 원과 임차보증금반환채무 7,600만 원을 피고가 매매대금의 지급에 갈음하여 인수하고 나머지 5,000만 원은 현금으로 지급하기로 약정한 다음, 1998. 2. 23. 이 사건 제1부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
다. 또한 소외 1은 ① 1998. 2. 1. 소외 3에게 이 사건 제2부동산 중 순번 1 부동산을, ② 1998. 2. 26. 소외 4에게, 1998. 8. 13. 소외 5에게 이 사건 제2부동산 중 순번 8 부동산의 각 1/2 지분을, ③ 1998. 3. 7. 소외 6에게 이 사건 제2부동산 중 순번 2 내지 7, 9, 10 부동산을, ④ 1998. 3. 11. 소외 7에게 이 사건 제2부동산 중 순번 11 부동산을 각 매도함으로써 이 사건 제2부동산 중 순번 12, 13의 부동산을 제외한 나머지 부동산을 모두 매도하였다.
라. 소외 2는 1995. 9. 25. 사망하였는데, 원고 산하 동대문세무서장은 1999. 6. 20.경 소외 1에 대하여 산출세액 352,817,429원에 가산세 176,408,713원을 합산한 529,226,142원의 상속세를 부과하는 처분을 하였다.
2. 상고이유 제1점에 대하여 본다.
채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하고, 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위하여서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하며, 사해의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소의 원인을 알았다고 추정할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카26475 판결, 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결 참조).
원고는 이 사건 매매계약이 사해행위임을 이유로 그 취소를 구함과 아울러 원상회복으로 이 사건 제1부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 피고는, 원고가 1999. 6. 20.경 상속세 부과를 위한 세무조사를 하면서 등기부 열람 등을 통하여 이 사건 매매계약이 체결된 사실과 함께 소외 1에게 사해의 의사가 있음을 알았음에도 그로부터 제척기간인 1년이 훨씬 지난 2000. 12. 8. 이 사건 소를 제기하였으므로 이 사건 소는 부적법하다고 항변하였는바, 원심은 판시 사실에 비추어 원고가 1999. 6. 20.경 이 사건 제1부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알았을 것으로 추인되지만, 나아가 그 취소의 원인까지 알았다고 인정할 증거가 없다고 판단하여 피고의 위 항변을 배척하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 경험칙 위배, 사해행위취소 소송의 제척기간에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고의 상고이유 제1점의 주장은 이유 없다.
3. 상고이유 제2점에 대하여 본다.
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 이 사건 매매계약 당시 소외 1에게는 이 사건 제1부동산을 제외하고 적극재산으로 합계 919,014,861원 상당의 이 사건 제2부동산이 있었던 반면 소극재산으로는 원고에 대한 조세채무 529,226,140원과 이 사건 제2부동산에 관한 근저당권의 피담보채무 합계 3억 300만 원 등 832,226,140원의 채무가 있었던 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1부동산을 매각하더라도 소외 1의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되지는 아니하지만, 소외 1이 유증받은 부동산을 거의 모두 처분하였고, 그 처분행위가 이 사건 제2부동산 중 순번 8 부동산의 1/2 지분에 대한 부분을 제외하고는 1998. 2. 1.부터 1998. 3. 11.까지의 단기간 내에 이루어졌을 뿐만 아니라 매우 저렴한 가격에 연속하여 처분한 점에 비추어 이 사건 매매계약을 포함한 소외 1의 위 부동산에 대한 처분행위는 하나의 행위로 보아야 하므로 결국 이 사건 매매계약은 사해행위에 해당한다고 판단하여 원고의 청구를 인용하였다.
나. 그러나 이 사건 매매계약을 사해행위로 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되어야 하는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인바, 채무자가 연속하여 수개의 재산처분행위를 한 경우에는, 그 행위들을 하나의 행위로 보아야 할 특별한 사정이 없는 한, 일련의 행위를 일괄하여 그 전체의 사해성 여부를 판단할 것이 아니라 각 행위마다 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성 여부를 판단하여야 할 것이다( 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결 참조).
그런데 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 매매계약을 포함한 소외 1의 위 부동산 처분행위는 그 계약의 상대방이 모두 다르고, 상당한 시간적 간격이 있으며, 피고를 제외하고는 그 상대방들이 소외 1과 사이에 특별한 관계가 있다고 보여지지 아니하고, 처분기회가 동일하거나 관련되어 있음을 엿볼 수 있는 아무런 자료도 없으며, 원고 스스로도 소외 1의 위 처분행위 중 이 사건 매매계약만을 사해행위라고 주장하고 있는 점에 비추어 보면, 원심이 들고 있는 판시와 같은 사정만으로 곧 이 사건 매매계약을 포함한 소외 1의 위 처분행위를 하나의 행위로 보기는 어렵다 할 것이고, 한편 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 제1부동산을 제외하더라도 소외 1의 적극재산이 소극재산을 초과하고 있어 이 사건 매매계약으로 인하여 소외 1이 채무초과상태에 빠졌다고 할 수 없다는 것이므로 그렇다면 이 사건 매매계약은 사해행위에 해당한다고 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 이 사건 매매계약을 포함한 소외 1의 위 처분행위를 하나의 행위로 보고 이 사건 매매계약을 사해행위로 판단한 원심판결에는 사해행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 제2점의 주장은 정당하다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 실용신안등록을 받을 수 있는 고안은 물품의 외형적 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 이룩되는 산업상 이용할 수 있는 새로운 기술적 사상의 창작이 어느 정도 존재하여야만 하는 것이고, 공지공용의 고안에 재료와 형태를 변경한 것에 불과하여 변경으로 인하여 아무런 작용효과상의 진보를 가져오지 아니하고 당해 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이라면 신규성 및 진보성이 있는 고안이라 할 수 없다.

[2] "지압양말깔창"에 관한 본원고안과 "양말에 사용할 수 있는 깔창"에 관한 인용고안은 양말 속에 '깔창'을 착용할 수 있게 하여 지압효과를 높이고자 한다는 점에서 그 목적이 동일하고, 위 목적달성을 위한 구체적인 기술적 구성은 일응 상이하다고 할 것이나 '결착밴드'나 '대상부'로 '깔창'을 발에 고정시켜 양말 속에 착용할 수 있게 한다는 점에서 그 기술 사상이 실질적으로 동일하여, 위와 같은 구체적인 기술적 구성의 상이는 양 고안이 속하는 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 필요에 따라 선택적으로 실시할 수 있는 단순한 변경의 정도를 넘지 않는다고 보이며, 그 작용효과에 있어서도 본원고안은 양말 속에 '깔창'을 착용할 때 '결착밴드'에 발가락을 끼워 '깔창'을 고정시켜 주기 때문에 '깔창' 착용시의 취급이 어느 정도 용이하고 발바닥 전체에 '깔창'의 지압돌기가 마주 닿게 되는 작용효과가 있다고 하겠으나, 인용고안 역시 '대상부'가 발을 감싸서 '깔창'을 발에 고정시켜 주기 때문에 양말 속에 '깔창'을 손쉽게 착용할 수 있고, '자극체'를 '깔창'에 붙이고 뗄 수 있게 되어 있어 필요한 부위만을 자극시킬 수 있을 뿐만 아니라 반달 모양의 '탄성체'를 이용하여 발바닥 중 땅에 닿지 않는 부분까지도 지압효과를 미치게 할 수 있는 작용효과가 있어 전체적으로 본원고안이 위와 같은 기술적 구성의 차이로 인하여 인용고안에 비하여 작용효과가 더 증진되었다고 할 수는 없으므로, 결국 본원고안은 인용고안으로부터 그 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 고안할 수 있는 것으로서 신규성 및 진보성이 없는 고안이라고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
실용신안등록을 받을 수 있는 고안은 물품의 외형적 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 이룩되는 산업상 이용할 수 있는 새로운 기술적 사상의 창작이 어느 정도 존재하여야만 하는 것이고, 공지공용의 고안에 재료와 형태를 변경한 것에 불과하여 변경으로 인하여 아무런 작용효과상의 진보를 가져오지 아니하고 당해 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이라면 신규성 및 진보성이 있는 고안이라 할 수 없다( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91후1663 판결, 1993. 5. 11. 선고 92후1387 판결, 1995. 10. 13. 선고 94후1640 판결 등 참조).
기록에 의하여 "지압양말깔창"에 관한 이 사건 출원고안(이하 본원고안이라 한다)과 그 출원 전에 반포된 일본국 공개실용신안공보 실개소48-98325에 기재된 "양말에 사용할 수 있는 깔창"의 고안(이하 인용고안이라 한다)을 대비하여 보면, 본원고안의 요지는 공지의 기술인 '다수의 지압돌기를 형성한 깔창'의 바닥 한쪽에 깔창을 발에 고정시키는 역할을 하는 '결착밴드'를 구성하여 '깔창'을 양말 속에 착용할 수 있게 한 것이고, 한편 인용고안의 요지는 '깔창' 바닥의 여러 군데에 이른바 '매직테이프(독특한 암, 수 형태의 접착면을 구성하여 필요에 따라 반대 형태의 접착면끼리 붙이고 뗄 수 있게 고안된 접착테이프의 일종)'의 암 형태 또는 수 형태를 설치하고, 이것에 이 테이프와 접착될 수 있는 '매직테이프'의 수 형태 또는 암 형태를 뒷면에 부착하고 앞면에는 다수의 돌기를 형성한 '자극체(자극체)' 또는 발바닥 중 땅에 닿지 않는 부분의 지압을 위한 반달 모양의 '탄성체(탄성체)'를 위치 변경이 자유롭게 장착(장착)하며, 또한 '깔창' 중 발바닥이 닿는 부분의 둘레 가장자리에는 '깔창'을 발에 고정시키는 역할을 하는 '대상부(대상부：포대 모양으로 된 부분)'를 일체로 형성하여 '깔창'을 양말 속에 사용할 수 있도록 한 것인바, 양 고안은 양말 속에 '깔창'을 착용할 수 있게 하여 지압효과를 높이고자 한다는 점에서 그 목적이 동일하다 할 것이고, 위 목적달성을 위한 구체적인 기술적 구성은 일응 상이하다고 할 것이나 '결착밴드'나 '대상부'로 '깔창'을 발에 고정시켜 양말 속에 착용할 수 있게 한다는 점에서 그 기술 사상이 실질적으로 동일하여, 위와 같은 구체적인 기술적 구성의 상이는 양 고안이 속하는 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 필요에 따라 선택적으로 실시할 수 있는 단순한 변경의 정도를 넘지 않는다고 보이며, 그 작용효과에 있어서도 본원고안은 양말 속에 '깔창'을 착용할 때 '결착밴드'에 발가락을 끼워 '깔창'을 고정시켜 주기 때문에 '깔창' 착용시의 취급이 어느 정도 용이하고 발바닥 전체에 '깔창'의 지압돌기가 마주 닿게 되는 작용효과가 있다고 하겠으나, 인용고안 역시 '대상부'가 발을 감싸서 '깔창'을 발에 고정시켜 주기 때문에 양말 속에 '깔창'을 손쉽게 착용할 수 있고, '자극체'를 '깔창'에 붙이고 뗄 수 있게 되어 있어 필요한 부위만을 자극시킬 수 있을 뿐만 아니라 반달 모양의 '탄성체'를 이용하여 발바닥 중 땅에 닿지 않는 부분까지도 지압효과를 미치게 할 수 있는 작용효과가 있어 전체적으로 본원고안이 위와 같은 기술적 구성의 차이로 인하여 인용고안에 비하여 작용효과가 더 증진되었다고 할 수는 없다고 할 것이므로, 결국 본원고안은 인용고안으로부터 그 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 고안할 수 있는 것으로서 신규성 및 진보성이 없는 고안이라고 보아야 할 것이다.
위와 같은 취지의 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 고안의 유사성, 신규성 내지 진보성에 관한 법리오해 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유의 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매도인에 소작권을 주기로 하는 내용의 농지매매 계약은 무효이다.

주문
1. 이 항소를 기각한다.
2. 소송총비용은 피고등의 부담으로 한다.

이유
당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)에 공문서인을 제4호증(증명원)을 종합하여 보면 농경지인 본건 공주군 공주읍 웅진동 156의 5 답 861평은 원래 소외 유성온천 주식회사의 소유이던 바 원고가 농지개혁법의 시행에 의하여 분배를 받아 1957.12.31에 그 상환을 완료하고 1959.10.28.자로 그 소유권이전등기를 받은 사실과 그후 원고로부터 피고등 명의로 위 청구취지에서 적은 바와 같은 각 소유권이전등기가 순차 경료된 사실을 각각 인정할 수 있고 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2(토지매매계약서)의 각 기재에 원심증인 소외 1, 2(단일부)의 각 증언을 종합하여 보면 원고는 본건중 토지 431평을 위 상환 완료 전인 1954.12.22.에 나머지 430평(갑 제2호증의 2 중 461평은 430평의 오기인 듯 하다)은 상환완료 후인 1958.11.20.에 각각 소외 3에게 매도한 사실을 인정할 수 있고 타에 반대되는 증거가 없다. 원고는 원고가 소외 3에게 매도한 후인 1960.8.16.에 소외 3이 사망하였으므로 소외 4가 그 호주상속을 한 수 소유권이전등기 서류에 날인하여 줄 것을 요구하므로 원고가 그 서류에 날인하여 주니 소외 4는 그 아들인 미성년자 피고 1 명의로 소유권이전등기를 하고 그후 소외 4의 아들인 피고 2가 소외 4의 인감을 위조하여 자기 명의로 소유권이전등기를 한 다음 피고 3, 4에게 순차로 매도하여 동 피고등 명의로 순차 그 소유권이전등기를 한 것이나 위 원고와 소외 3간의 매매는 상환완료 전의 것이며 소외 3은 갑부로서 농가가 아니고 피고 1, 2도 농가가 아니므로 위 매매계약은 농지개혁법 제19조 , 제17조(솟장에 제27조는 제17조의 오기인 듯 하다)에 위반하는 것으로서 당연무효이고 따라서 피고등 명의로 위 각 등기는 모두 원인무효라고 주장하므로 살피건대, 분배받은 농지에 대하여는 상환이 완료할 때까지 원칙으로 매매 증여등을 할 수 없음은 원고 주장과 같으나 상환을 완료한 농지는 소재지 관서의 증명을 얻어 당사자가 직접 매매할 수 있으며 상환완료 전이라도 상환완료를 정지조건으로 매매할 수 있는 것이고 소재지 관서의 증명은 추후에 추완하여도 무방한 것인바, 공문서인을 제3호증의 1,2(농지매매증명원), 동 제5호증 내지 10호증(농지매매증명원)의 각 기재에 원심증인 소외 2의 증언(단일부)을 종합하면 원고와 소외 3간의 위 매매에 있어서 원고가 상환을 완료할 것을 정지조건으로 한 것이고 피고등은 각기 매매 후 소재지 관서의 증명을 얻은 사실을 인정할 수 있고 그 매매계약체결과 동시에 그 토지를 즉시 소외 3에게 인도하지 않고 원고가 계속 경작한 사실은 원고가 스스로 인정하는 바이나 원고와 소외 3간의 위 매매의 일부가 상환완료 전의 것이라는 이유만으로서 무효라고 할 수 없고 또한 농지개혁법은 농가가 아니라 하더라도 앞으로 농업을 하기 위하여 농경지를 매수하는 것까지를 금지하려는 취지는 아니므로 농지매수인이 소재지 관서의 증명을 얻은 이상 설사 그 매매계약 당시에 농가가 아니었다 하더라도 이것 만으로서 농지매매가 무효라고는 할 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유없고,
다음 원고 소송대리인은 매도인에게 소작권을 주기로 하는 내용의 농지매매는 매수인에게 자경할 목적이 없으니 무효인 것이라는 취지의 주장을 함에 대하여 피고는 소작의 약정만이 무효이고 농지에의 매매계약 자체는 유효한 것이라고 다투므로 살피니 앞에 적은 갑 제2증의 1,2(토지매매계약서)의 기재내용 및 원심증인 소외 1의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합2하여 보면 소외 3은 원고와의 사이에 원고로부터 동인이 자작하는 본건 봉지를 매수하여 다시 동 원고에게 영원히 소작을 주는 것을 내용으로 하는 농지매매계약을 체결하였던 사실을 인정할 수 있는바, 농지개혁법 제1조 소정의 목적과 제17조의 농지소작제도 금지규정에 비추어 볼 때 농지개혁법은 경자유전의 원칙 아래 농재를 농민에게 적절히 분배하고 종전의 소작제도를 지양하기 위하여 제정된 강행법규라고 보아야 할 것이므로 이법 실시 후에 있어서는 동 법규에 위반하는 위 인정과 같은 내용의 농지매매계약은 무효라고 아니볼 수 없는 것인즉 소작의 약정만이 무효이고 농지의 매매계약 자체는 유효한 것이라고는 볼 수 없는 것이라 할 것이다. 다음 피고등 소송대리인은 원고는 본건 농지에 대한 상환완료 후에 소외 3 및 피고 1에게 대하여 소유권이전등기 서류에 자의로 날인하고 동 상환곡도 매도인 피고 1이 납부하였고 매매대급을 반제하지 아니하는 등 한 사정을 종합하여 보면 원고는 동 농지매매를 추인한 것이라고 주장하나, 이미 앞에서 본 바와 같이 강행법규에 위반함으로써 일단 무효이고 이른 본건 매매행위가 추인으로서 치유될 수 없음은 법리상 명백하므로 이 점에 대한 피고등의 주장은 그 이유없다 할 것이다. 그렇다면 원고와 소외 3간의 본건 농지매매가 무효임을 전제로 하여 소외 3으로부터 위에서 본 바와 같이 순차로 매수한 피고 1에 대하여 동 농지에 대한 대전지방법원 공주지원 1961.8.3. 접수 제13717호로서 한 동년 7.20.자 매매에 인한 소유권이전등기의, 피고 2에 대하여 동 농지에 대한 동원 1962.1.30. 접수 제706호로서 한 동 일자 매매에 인한 소유권이전등기의, 피고 3에 대하여 동 농지에 대한 1962.2.22.접수 제1123호로서 한 동월 14일 매매에 인한 소유권이전등기의 피고 4에 대하여 동 농지에 대한 동원 1962.3.16. 접수 제1639호로서한 동월 14일 매매에 인한 소유권이전등기의 각 말소절차를 구라는 본소청구는 그 이유있으므로 나머지 점에 대한 판단을 할 나위없이 정당하므로 이를 인용할 것인바, 원심은 이와 결론을 동일히 하여 정당하고 본건 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고 소송 총비용은 패소자 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 부동산 입찰절차에서 수인이 대금을 분담하되 그 중 1인 명의로 낙찰받기로 약정하여 그에 따라 낙찰이 이루어진 경우, 그 입찰절차에서 낙찰인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 입찰목적부동산의 소유권은 경락대금을 실질적으로 부담한 자가 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다 할 것이므로 그 부동산은 횡령죄의 객체인 타인의 재물이라고 볼 수 없어 명의인이 이를 임의로 처분하더라도 횡령죄를 구성하지 않는다.

[2] 법원이 횡령죄로 공소제기된 사건을 공소장변경 없이 직권으로 배임죄로 인정하여 처벌하지 않은 것에 심리미진의 위법이 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
법리오해 주장에 관하여
횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 피고인을 유죄로 인정하기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요한다.
그런데 부동산 입찰절차에서 수인이 대금을 분담하되, 그 중 1인명의로 낙찰받기로 약정하여, 그에 따라 낙찰이 이루어진 경우 그 입찰절차에서 낙찰인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로, 입찰목적부동산의 소유권은 경락대금을 실질적으로 부담한 자가 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다 할 것이다(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다15863, 15870 판결 참조).
피고인이 1997년 12월경 피해자 및 공소외 1과 사이에 3인이 공동으로 출자하여 경매물건인 이 사건 대지를 피고인 명의로 낙찰받은 다음 이를 전매하여 그 차익을 출자가액 비율로 나누기로 약정한 후, 1997. 12. 9. 입찰기일에 피고인 명의로 이 사건 대지에 관하여 211,700,000원에 매수신청한 결과 같은 달 29일 낙찰허가결정을 받고 3인이 공동으로 분담하여 1998. 1. 9. 그 대금을 완납하였는데, 피고인 앞으로의 소유권이전등기 비용을 마련하기 위하여 평소 금전거래를 해오던 공소외 송판금으로부터 돈을 차용하면서 그 차용금 및 기존채무 변제를 위하여 같은 해 3월 5일경 피해자 및 공소외 1의 동의 없이 피고인 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 송판금 명의로 채권최고액 145,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐 줌으로써 이 사건 대지 211,700,000원 상당을 횡령하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 원심은, 피고인이 피해자 및 공소외 1과 이 사건 대지를 피고인 명의로 낙찰받은 다음 이를 제3자에게 매도하여 그 차익을 각자 분담한 경락대금비율로 나누기로 약정하였고, 그 약정을 이 사건 대지에 관한 명의신탁약정으로 본다고 하더라도 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항, 제2조 제1호의 규정에 비추어 그 약정은 무효이고, 피고인 명의로 이 사건 대지에 관하여 낙찰허가결정을 받아 그 경락대금을 완납한 이상 이 사건 대지는 대외적으로는 물론 대내적으로도 피고인의 소유라 할 것이어서 횡령죄의 객체가 되는 타인의 재물이라고 볼 수 없으므로, 피고인의 근저당권설정행위는 횡령죄를 구성하지 않는다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없으며, 상고이유에서 인용하고 있는 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결은 이 사건과는 사안을 달리한다.
이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들이지 아니한다.
심리미진 주장에 관하여
이 사건에서 법원이 공소장변경 없이 직권으로 피고인을 배임죄로 처벌하지 않는 것이 위법하다고 볼 수는 없고, 따라서, 원심이 공소제기된 횡령죄에 대해서만 심리·판단한 것에 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.