Summary: 증권회사가 서울특별시의 일괄매각방침에 의하여 부득이 토지 전부를 취득하게 되었고 그 취득 후 증권관리위원회에서 위 토지의 일부의 매각을 조건으로 하여야만 승인을 한다고 하여 부득이 그 일부를 매각하였다고 할지라도 증권회사가 토지를 취득할 당시에 위 법규에 위배하여 증권관리위원회의 사전승인을 받지 아니한 채 위 토지를 취득하였을 뿐만 아니라 매매계약체결 전에 증권관리위원회의 사전승인을 얻으려고 하는 과정에서 위 토지부분에 대하여는 증권관리위원회로부터 취득승인을 받을 수 없음을 알았다고 보여지는 점에 비추어 보면 증권회사가 그 고유의 목적에 사용함이 없이 매도한 것에 정당한 사유가 있다고 할 수 없다고 하여 이를 비업무용 토지로 보고 취득세를 중과세한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들과 소외 국민투자신탁주식회사는 공동으로 1986.12.19. 서울특별시가 공매하는 이 사건 토지 33,058평방미터(10,000평)를 금 426억원에 낙찰받아 다음날인 같은 달 20. 서울특별시와 사이에 매매계약을 체결하고, 1987.4.24. 각 매수지분의 비율로 소유권이전등기를 하였다가 원고들은 1987.5.25. 이 사건 토지의 각 취득지분 중 판시 각 일부 지분을 1987.5.25. 과 1987.6.26. 서울증권과 국민투자신탁에게 매도한 데 대하여, 피고는 원고들의 이 사건 토지의 각 일부 지분 양도는 지방세법시행령(1990.6.29. 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항 소정의 ‘법인이토지를 취득한 날로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니한 토지’에 해당한다하여 이 사건 부과처분을 한 사실, 증권거래법 제54조, 같은법시행령 제37조에 근거한 증권회사의 자산운용준칙 제8조 제3항에 의하면 증권회사는 자기자본의 100분의 10을 초과하는 가액의 업무용 부동산을 취득하고자 하는 경우에는 사전에 증권관리위원회의 승인을 받아야 한다고 규정하고 있는데 원고들이 위 준칙의 조항에 해당하는 이 사건 토지를 취득함에 있어서 그 취득승인권자인 증권관리위원회에서 이 사건 토지가 사옥신축부지로는 다소 과다하다는 이유로 사전승인을 거부하는데도 불구하고 서울특별시가 이 사건 토지의 일괄매각방침을 고수함에 따라 증권관리위원회의 사전승인도 받지 아니한 채 이를 취득하였다가 1987.5.22. 증권관리위원회로부터 위 별표 매도지분란의 토지부분을 매도하는 것을 조건으로 그 취득승인을 받고 그에 따라 위 토지부분을 매도한 사실을 인정한 다음, 원고들이 서울특별시의 이 사건 토지에 대한 일괄매각방침에 의하여 부득이 이 사건 토지 전부를 취득하게 되었고, 그 취득 후 증권관리위원회에서 위 토지부분의 매각을 조건으로 하여야만 승인을 한다고 하여 부득이 하게 매각하였다고 할지라도, 위에서 본 바와 같이 원고들이 이 사건 토지를 취득할 당시에 위 법규에 위배하여 증권관리위원회의 사전승인을 받지 아니한 채 위 토지를 취득하였을 뿐만 아니라, 이 사건 토지에 대한 매매계약체결 전에 증권관리위원회의 사전승인을 얻으려고 하는 과정에서 위 토지부분에 대하여는 증권관리위원회로부터 취득승인을 받을 수 없음을 알았다고 보여지는 점에 비추어 보면 원고들이 이 사건 토지 중 판시 토지부분을 그 고유의 목적에 사용함이 없이 매도한 것에 정당한 사유가 있다고 할 수 없다고 판단하여 이를 비업무용 토지로 보고 취득세를 중과세한 이 사건 부과처분을 옳게 받아들였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙 위배, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다.
그리고 원고들이 이 사건 토지에 대한 매매계약 체결 이전에 공식적인 승인 신청을 하지 아니하여 증권관리위원회로부터 의사표시가 없었다는 것만으로는 증권관리위원회의 묵시적 승인이 있었던 것으로 해석할 수는 없다 할 것이고, 위 지방세법시행령 제84조의4 제1항 소정의 ‘정당한 사유’가 있는지의 여부는 구체적인 사정에 따라 판단할 것이지, 그에 관한 예규나 질의응답에 반드시 얽매이는 것이 아니며 나아가 신의성실의 원칙은 원고들의 질의에 대한 과세관청의 공식적인 견해표명이 있어 이를 신뢰하고 그에 따른 행위를 한 경우에 적용되는 것이어서 이 사건에 적용할 여지가 없다.
주장은 결국 원심의 전권인 사실의 인정과 증거의 취사가 아니면 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니한다.
내세우는 판례도 이 사건에 적절한 것이 아니다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채무자가 양도한 목적물에 저당권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당하지 않는다. 그런데 수개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 위 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이다. 그러나 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 일부는 공동저당권이 설정된 상태에서 이를 취득한 제3취득자의 소유로서 그 제3취득자가 민법 제481조, 제482조의 규정에 정한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 경우라면 채무자 소유 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 보아야 한다. 이러한 법리는 한 개의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고 일부는 제3취득자의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 채무자 갑이 A 은행에게 부동산에 관한 근저당권을 설정해 준 다음 을, 병에게 부동산 중 각 4분의 1 지분에 관한 소유권을 이전해 주었고, 이어 부동산 지분에 관하여 B 은행에게 근저당권을 설정해 준 후에 정과 매매계약을 체결한 사안에서, 을, 병은 A 은행 명의의 근저당권이 설정된 상태에서 각 4분의 1 지분을 취득한 제3취득자이므로, 을, 병은, 채무자 갑의 A 은행 근저당권 피담보채무 내지 그 이행을 인수하는 등의 사정으로 갑에 대하여 구상권을 행사할 수 없다는 특별한 사정이 없는 이상, 매매계약 당시 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 갑 소유의 부동산 지분에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있었고, 따라서 매매계약 당시 부동산 지분이 부담하는 A 은행 근저당권의 피담보채권액은 채권최고액 전액으로 보아야 한다고 판단한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 3점에 관하여
가. 채무자가 양도한 목적물에 저당권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다. 그런데 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 위 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다 ( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조). 그러나 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 일부는 공동저당권이 설정된 상태에서 이를 취득한 제3취득자의 소유로서 그 제3취득자가 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 경우라면 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다. 이러한 법리는 한 개의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고 일부는 제3취득자의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다.
나. 원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 채택증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 소외 1이 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 주식회사 조흥은행(나중에 주식회사 신한은행을 흡수합병하면서 주식회사 신한은행으로 상호를 변경하였다. 이하 ‘신한은행’이라 한다)에 대한 대출금 채무를 담보할 목적으로 신한은행에게 채권최고액 234,000,000원의 근저당권을 설정해 준 다음, 이 사건 부동산 중 4분의 1 지분씩을 소외 2, 3에게 각각 이전해 주고, 자기 소유명의로 남아 있던 나머지 2분의 1 지분(이하 ‘이 사건 부동산 지분’이라 한다)에 관하여 한국외환은행(이하 ‘외환은행’이라 한다)에 대한 대출금 채무를 담보할 목적으로 외환은행에게 채권최고액 65,000,000원의 근저당권을 설정해 주었다. 그 후 소외 1은 채무초과인 상태에서 피고에게 이 사건 부동산 지분을 매도하고 피고는 그 매매대금의 지급에 갈음하여 소외 1의 신한은행에 대한 근저당권 피담보채무와 외환은행에 대한 근저당권 피담보채무(50,000,000원)를 인수하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였는데, 당시 이 사건 부동산 지분의 가액은 232,573,100원이었다.
원심은 위 인정사실에 기초하여, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산 지분이 부담하는 신한은행 근저당권의 피담보채권액을 이 사건 부동산 지분의 비율에 따라 분담되는 117,000,000원이라고 보고(피담보채권액이 채권최고액을 초과하여 채권최고액만을 기준으로 하여 2분의 1 지분 비율로 산정하였다), 이 분담부분과 외환은행 근저당권의 피담보채권액 50,000,000원 합계 167,000,000원을 이 사건 부동산 지분의 가액 232,573,100원에서 공제한 잔액 부분은 원고를 비롯한 일반채권자의 공동담보로 제공되는 책임재산에 해당함에도 소외 1이 이를 피고에게 매도한 것은 채무자의 공동담보를 감소시키는 행위로서 사해행위에 해당한다는 취지로 판단하였다.
다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다.
원심판결 이유에 의하더라도, 채무자 소외 1이 신한은행에게 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 설정해 준 다음 소외 2, 3에게 이 사건 부동산 중 각 4분의 1 지분에 관한 소유권을 이전해 주었고, 이어 이 사건 부동산 지분에 관하여 외환은행에게 근저당권을 설정해 준 후에 피고와 이 사건 매매계약을 체결하였으므로, 소외 2, 3은 신한은행 명의의 근저당권이 설정된 상태에서 이 사건 부동산 중 각 4분의 1 지분을 취득한 제3취득자이다.
그렇다면 소외 2, 3은 소외 1의 신한은행 근저당권 피담보채무 내지 그 이행을 인수하는 등의 사정으로 소외 1에 대하여 구상권을 행사할 수 없다는 특별한 사정이 없는 이상, 이 사건 매매계약 당시 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 소외 1 소유의 이 사건 부동산 지분에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있었다고 할 것이고, 따라서 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산 지분이 부담하는 신한은행 근저당권의 피담보채권액은 채권최고액의 전액으로 보아야 할 것이다.
그런데 원심은 소외 2, 3이 소외 1에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 있는지에 관하여 아무런 판단 없이 곧바로 이 사건 부동산 지분이 부담하는 신한은행 근저당권의 피담보채권액은 그 전체 피담보채권 중 지분의 비율에 따라 안분한 2분의 1 상당 금액이라고 인정하여 이 사건 매매계약을 사해행위로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 사해행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 국세기본법 제45조 제1항, 동법시행령 제25조 제2항, 제10조의2 제1호의 각 규정은 납세자가 법정신고기한내에 법인세과세표준신고를 한 다음 그 신고사항에 누락, 오류가 있음을 발견한 경우 이를 수정할 기회를 주고, 당초에 신고한 과세표준 또는 납부세액을 감소시키거나 환급세액을 증가시키는 사항이 있는 경우(감액수정신고)에는 과세관서는 이를 조사하여 그 결과를 법정기한 내에 통지하는 동시에 갱정할 사항은 갱정할 의무가 있음을 밝힌 것으로서 만약 과세관서가 위 법정기한내에 조사결정하거나 통지를 하지 아니하는 경우에는 납세자의 위 법조항에 의한 갱정청구를 과세관서가 거부한 것으로 보아 납세자는 이에 불복할 수 있다고 해석하여야 한다.

나. 세무관서가 과세표준과 세액을 결정한 후 그 과세표준과 세액에 탈루 또는 오류가 있다는 이유로 그 과세표준과 세액을 증액하는 갱정처분을 한 경우에는 먼저된 당초처분은 증액갱정처분속에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하여 당연히 소멸하고 오직 증액갱정처분만이 쟁송의 대상이 되고 이와 같은 이치는 갱정처분과 재갱정처분 사이에 있어서도 마찬가지로 적용된다.

다. 납세자의 감액수정신고후 세무관서의 증액갱정처분이 있었다고 하더라도 이 경우에는 납세자의 당초의 신고나 감액수정신고는 그 후에 이루어진 세무관서의 증액갱정처분에 흡수·소멸되지 아니하므로 세무관서가 위 감액수정신고에 대하여 법정기한내에 조사결정하거나 통지를 하지 아니하였다면 역시 납세자는 이를 세무관서의 거부처분으로 보아 불복의 대상으로 삼을 수 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고가 1981.2.25. 피고에게 원고의 서울지점에 대한 1980. 사업연도의 법인세 과세표준액과 세액을 자진신고하였다가 1981.8.25. 원고의 본점경비 중 서울지점에 배분된 금원을 손금에 가산하여 달라는 취지의 감액수정신고를 하고, 한편 피고는 원고의 서울지점에 대한 위 사업연도의 소득금액을 실지조사한 끝에 원고가 수정신고에서 주장한 경비를 손금에 가산하지 아니하고 도리어 원고가 당초에 신고한 금액이외에도 익금에 가산할 금원이 더 있다는 이유로 1981.10.2. 증액갱정처분을 하여 원고에게 추가납부고지서를 송달하고 원고는 이를 같은달 5. 수령한 사실을 인정한 다음 원고의 위 수정신고에 대하여는 피고의 1981.10.2.자 갱정처분으로써 그 결과를 원고에게 통지한 것으로 보아야 하며 따라서 원고가 이를 다투는 행정소송을 제기하려면 위 갱정처분이 원고에게 고지된 같은해 10.5.부터 60일이내에 심사청구를 하는 등 전심절차를 거쳐야 함에도 원고는 위 일자로부터 60일이 경과한 같은해 12.23.에 이르러서야 비로소 심사청구를 국세청장에게 제출하였으니 이 사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니하여 부적법하다는 이유로 이를 각하하고 있다.
그러나 기록에 비추어 살피건대, 위 증액갱정처분의 산출근거로 보여지는 을 제1호증의 1 내지 12(법인세과세표준금액 및 세액결정결의서등)의 각 기재에 의하더라도 원고가 수정신고한 원고의 본점경비배분에게 대하여 피고가 조사하여 그 결과를 위 갱정처분에 포함시켰다고 볼만한 흔적을 찾아볼 수 없고, 기록에 첨부된 그밖의 모든 자료를 살펴보아도 원고의 위 수정신고 사항에 대하여 피고가 조사결정하거나 원고에게 통지한 사실을 인정할 자료가 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 원고의 수정신고 후 피고의 증액갱정처분이 있었다는 사실만으로 원고의 수정신고에 대하여 위 갱정처분으로써 그 결과를 원고에게 통지한 것으로 보아야 한다고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단조처는 수정신고에 의한 정부의 조사, 결정이나 통지에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
2. 그런데 이 사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니하여 부적법하다는 이유로 이를 각하한 원심의 조처가 위와 같은 이유로 위법하다고 하더라도 이 사건 소에 다른 각하사유가 있다면 결국 판결결과에 영향이 없을 것이므로 다른 각하사유가 있는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
먼저, 원고의 1981.8.25.자 감액수정신고에 대하여 피고가 법정기한내에 조사·결정하거나 원고에게 통지하지 않았다고 하여 이를 피고의 거부처분으로 보아 원고가 이를 불복의 대상으로 삼을 수 있는가 하는 점이 문제될 수 있다.
국세기본법 제45조 제1항은 과세표준신고서를 법정신고기한내에 제출한 자는 그 기재사항에 누락·오류가 있는 때에는 법인세의 경우 법정신고기한 경과후 6월내에 과세표준 수정신고서를 제출할 수 있다고 규정하고 같은조 제2항은 과세표준 수정신고서의 기재사항 중 대통령령이 정하는 국세에 관하여 당초에 신고한 과세표준 또는 납부세액을 감소시키거나 환급세액을 증가시키는 사항이 있는 경우에는 정부는 이를 조사하여 그 결과를 당해 수정신고서를 받은 날로부터 60일내에 신고인에게 통지하는 동시에 갱정할 사항은 갱정하여야 한다라고 규정하고 있으며, 같은법시행령 제25조 제2항, 제10조의 2 제1호에 의하면 "대통령령이 정하는 국세"에는 법인세가 포함되어 있음을 알 수 있는 바, 위 각 규정은 납세자가 법정신고기한내에 법인세과세표준신고를 한 다음 그 신고사항에 누락·오류가 있음을 발견한 경우 이를 수정할 기회를 주고, 당초에 신고한 과세표준 또는 납부세액을 감소시키거나 환급세액을 증가시키는 사항이 있는 경우(감액수정신고)에는 정부는 이를 조사하여 그 결과를 법정기한내에 통지하는 동시에 갱정할 사항은 갱정할 의무가 있음을 밝힌 것으로서 만약 정부가 위 법정기한내에 조사·결정이나 통지를 하지 아니하는 경우에는 납세자의 위 법조항에 의한 갱정청구를 정부가 거부한 것으로 보아 납세자는 이에 불복할 수 있다고 해석해야 할 것이다. (1984.12.15. 개정된 행정소송법에 의하면 부작위위법 확인소송의 대상이 된다)
위와 같이 해석하지 아니하면 납세자의 감액수정신고에 대하여 정부가 조사·결정이나 통지를 하지 아니하는 경우에 납세자로서는 이를 다툴 길이 막혀 납세자의 권리구제가 불가능하게 되어 정부의 조사·결정 및 통지의무를 규정한 같은법 제45조 제2항은 그 존재의의를 상실하게 될 것이다.
따라서 원고는 원고의 감액수정신고에 대하여 피고의 법정기한내의 조사·결정이나 통지가 없다고 하여 이를 피고의 거부처분으로 보아 이를 불복의 대상으로 삼을 수 있다 할 것이다.
다음, 원고의 1981.2.25.자 당초의 자진신고나 1981.8.25.자 감액수정신고는 그후에 이루어진 피고의 1981.10.2.자 증액갱정처분에 흡수·소멸되어 불복의 대상이 될 수 없고 오직 위 증액갱정처분만이 불복의 대상이 되는가 하는 점이 문제될 수 있다.
세무관서가 과세표준과 세액을 결정한 후 그 과세표준과 세액에 탈루 또는 오류가 있다는 이유로 그 과세표준과 세액을 증액하는 갱정처분을 한 경우에는 먼저된 당초처분은 증액갱정처분속에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하여 당연히 소멸하고 오직 증액갱정처분만이 쟁송의 대상이 되고 위와 같은 이치는 갱정처분과 재갱정처분 사이에 있어서도 마찬가지로 적용된다고 함이 당원의 판례이다.( 당원 1986.9.23. 선고 85누857 판결; 1984.12.11. 선고 84누225 판결; 1984.4.10. 선고 83누539 판결 참조)
그러나 위 판례들은 세무관서의 당초의 과세처분과 증액갱정처분 또는 증액갱정처분과 증액재갱정처분 사이의 효력관계에 관한 것으로서 이 사건의 경우와 같이 신고납세제 아래에서의 납세자의 당초의 신고나 감액수정신고와 세무관서의 증액갱정처분 사이에 있어서는 다음과 같은 2가지 이유로 그 적용이 없다고 보아야 할 것이다.
첫째로, 납세자의 법인세 자진신고에 의하여 조세채무가 확정된 경우에 신고내용에 오류 또는 탈루가 있는 때에는 세무관서가 법인세법 제32조 제2항의 규정에 의하여 갱정처분을 할 수 있는 것과는 별도로 국세기본법 제45조 제2항은 앞서 본 바와 같이 납세자의 감액수정신고에 대한 세무관서의 조사·결정 및 그 통지의무를 규정하고 있는 바, 감액수정신고에 대한 세무관서의 조사·결정이 있었다 하더라도 세무관서가 따로 발견한 오류.탈루에 터잡아 다시 갱정처분을 할 수 있는 것과 마찬가지 이치로 세무관서의 갱정처분이 있었다 하더라도 법정기한내라면 납세자의 감액수정신고에 대한 세무관서의 조사·결정이 가능하고 그 결정(거부처분을 포함하여)에 대하여 납세자가 불복할 수 있다고 해석하는 것이 국세기본법 제45조 제2항의 규정취지에 맞는다 할 것이다.
위와 같이 해석하지 아니하고 납세자의 당초의 신고나 감액수정신고가 세무관서의 증액갱정처분에 흡수·소멸된다고 해석한다면 납세자의 당초의 신고후 세무관서의 증액갱정처분이 있으면 그 이후에는 위 법조항의 기한내라도 납세자의 감액수정신고가 허용되지 않는다고 해석하게 되어 위 법조항의 규정취지에 어긋난다 할 것이다.
둘째로, 피고가 1981.10.2.자 증액갱정처분을 함에 있어서 원고의 1981.8.25.자 감액수정신고사항에 대하여 조사도 하지 아니하고 그 결과를 위 갱정처분에 포함시키지도 아니한 경우 위 갱정처분의 통지를 받은 원고로서는 위 감액수정신고사항에 대하여는 피고의 조사·결정이나 그 통지가 없다고 인식하는 것이 일반적이라 할 것이고 위와 같은 인식이 납세자의 일반적인 조세감정에 맞는다 할 것인데 만약 원고의 당초의 신고나 감액수정신고가 피고의 증액갱정처분에 흡수·소멸된다고 해석한다면 위 갱정처분이 위 감액수정신고사항과는 전혀 관계없는 사항에 관한 것인데도 원고로서는 위 갱정처분에 대한 불복을 통하여 수정신고사항의 당부를 다투어야 할 것인바, 이는 납세자의 일반적인 조세감정에 맞지 않을 뿐만 아니라 납세자가 법정기한까지 수정신고에 대한 세무관서의 결과통지를 기다리고 있는 중에 갱정처분에 대한 불복기간이 경과하여 납세자의 불복의 길이 막히는 등 납세자에게 불측의 손해를 주게 되어 납세자의 권익보호에 미흡하게 된다.
그러므로 앞서든 판례들을 제한적으로 해석하여 원고의 당초의 신고나 감액수정신고와 피고의 증액갱정처분 사이에 있어서는 그 적용이 없다고 봄이 옳고 따라서 원고의 당초의 신고나 감액수정신고는 그 이후에 이루어진 피고의 증액갱정처분에 흡수.소멸되지 아니하므로 원고로서는 원고의 감액수정신고후 피고의 증액갱정처분이 있었다 하더라도 피고가 위 감액수정신고에 대하여 법정기한내에 조사·결정하거나 원고에게 통지를 하지 않았다면 이를 피고의 거부처분으로 보아 불복의 대상으로 삼을 수 있다 할 것이다.
따라서 이 사건 소에는 다른 각하사유도 있다고는 보여지지 아니하므로 앞서 본 원심이 저지른 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 운송 도중 화재로 운송물이 전소된 데 대하여 화주가 운송인을 상대로 손해배상청구권을 피보전권리로 한 가압류집행을 하고 본안소송이 대법원에서 파기환송되자 소를 취하하였지만, 그 사유가 실화책임에관한법률 소정의 “중대한 과실” 유무에 대한 법적 해석 및 평가상의 차이에 기인한 것이라고 보아 부당가압류로 인한 손해배상책임을 부정한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 피고의 운송의뢰에 따라 피고의 판시 금속세척기 등 기계들을 부산세관에서부터 서울로 운송하던 도중, 위 기계들을 싣고가던 원고소유의 (차량번호 생략) 10톤 풀카고트럭에 화재가 발생하여 위 기계들이 전소되는 사고가 발생하자 피고는 위 사고가 원고의 지휘, 감독을 받는 위 트럭운전사인 소외 1, 소외 2의 과실로 인하여 발생한 것이므로 그 사용자인 원고는 위 사고로 인하여 피고가 입은 손해를 배상할책임이 있다고 주장하면서 그 손해배상채권 금 100,003,304원을 청구금액으로원고 소유인 위 트럭 외 11대의 화물차를 가압류하는 내용의 가압류결정을 받은 사실, 피고는 위 가압류사건의 본안소송으로 원고를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였으나 판시와 같이 제1심에서 패소하고 항소심에서 피고 일부승소의 판결이 선고되었으나 상고심에서 파기환송된 후 피고가 위 손해배상청구소송을 취하한 사실을 인정하고, 당초부터 피고의 원고에 대한 피보전권리인 손해배상채권의 존부가 분명하지 아니하였는 데다가 피고는 화재로 전소된 위 트럭을 제외한 원고 소유의 나머지 화물자동차 11대에 대한 가압류만으로도 그 채권보전의 목적을 충분히 달성할 수 있었다 할 것이므로 피고의 위 가압류집행은 피고의 고의 또는 과실로 인한 부당한 집행이라 할 것이고 그로 인하여 위 전소된 트럭을 대차하지 못함으로써 위 가압류시인 1985.5.18.부터 가압류가 해제된 때인 1990.10.10.까지 사이에 그 휴차료 상당의 손해를 입었다는 원고의 주장에 대하여, 거시증거에 의하여 피고는 피고소유의 이 사건 위 기계들이 전소된 사고는 원고가 위 기계들을 그의 지배하에 두고 운송하던 도중에 원고 소유의 판시 트럭에 화재가 발생함으로써 일어난 것이므로 적어도 원고는 위 트럭운전사인 위 소외 1, 소외 2의 사용자로서 그들의 업무집행상의과실로 인하여 발생한 위 사고로 피고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 확신하고 고문변호사와의 상의를 거친 끝에 이 사건 가압류집행에 이르게 된사실, 또 실제 위 가압류사건의 본안으로서 원고에게 그 사용자책임을 묻는 손해배상청구소송에서 항소심인 서울고등법원과 상고심인 대법원에서도 위 화재사고는 원고의 피용자들인 위 소외 1과 소외 2가 위 기계들을 다른 물품과 혼재하지 말라는 피고측 운송주선인의 지시에 위배하여 위 트럭의 적재함에 발화의 위험성이 많은 화공약품인 아질산소다 360포대를 위 기계들과 함께 혼재하면서 위 아질산소다 위에 덮개도 씌우지 않은 잘못으로 위 아질산소다가 습기가 생성되기 쉬운 야간에 운송되는 과정에서 습기에 노출되었고 이로 인하여 아질산소다가 수화물을 생성하여 그 수화물이 운송중 아질산소다 포대끼리 또는 차체나 위 기계에 충격되거나 차량으로부터 발생하는 열을 흡수하여 발화함으로써 일어나게 된 것이라고 인정하고 있는 사실, 다만 상고심인 대법원에서는 위 소외 1과 소외 2의 위와 같은 잘못은 인정하면서도 그와 같은 과실만으로는 실화책임에관한법률 소정의 중대한 과실로 보기는 어렵다는 이유로 이를 중대한 과실로 보아 원고의 사용자책임을 인정한 서울고등법원의 판결을 파기환송한 사실을 각 인정하고, 그 인정사실에 의하여 원고의 피용자들인 위 소외 1과 소외 2가 위 기계들을 운송하는 과정에서 위 인정과 같은 잘못을 범하여 피고 소유의 위 기계들을 전소케 하는 사고를 야기하였다면 일반거래통념에 비추어 볼 때 피고가 위 소외인들의 사용자인 원고에게 위 화재사고로 입은 손해를 배상할 청구권이 있다고 믿고 이를 피보전권리로 삼아 이 사건 가압류집행에 이른데 대하여 어떤 잘못이 있다고 보기는 어려울 뿐만 아니라 나아가 그 본안소송에서도 대법원이 그 손해배상청구권을 부인하게 된 사유가 사실관계의 차이에서 기인하는 것이 아니라 실화책임에관한법률 소정의‘중대한 과실’의 유무에 관한 법적 해석 내지 평가상의 차이에서 기인된 것이고 또한 이 사건 본안소송의 항소심에서 피고의 일부승소판결이 선고된 바도 있다는 점까지 보태어 보면 그 후 이 판결이 대법원에서 파기되어 결과적으로 피고의 청구가 인용되지 아니하였다는 점만을 들어 이로서 곧 이 사건 가압류로 인한 손해배상책임이 있다고 할 수는 없다 할 것이고 또 피고가 전소된 위 (차량번호 생략) 트럭을 이 사건 가압류의 목적물에 포함시켰다 하더라도 이 사건 가압류신청 당시는 이 사건 사고 직후라 그의 손해액을 구체적으로 확정할 수 있는 상황이 아니었던 데다가 피고로서는 위 가압류의 목적물의 가액을 확인할 수도 없었던 사정 등에 비추어 보면 피고가 원고에게 손해를 끼칠 목적으로 부당하게 과도한 가압류집행을 하였다고 볼 수는 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다.
기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍되고 거기에 소론이 주장하는 권리남용에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자동차손해배상보장법에 의거하여 국가에 손해배상청구를 하는 경우에는 같은법은 국가배상법에 우선하므로 국가배상법 소정의 배상전치절차를 거칠 필요가 없다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 먼저, 피고는 본안전항변으로서, 원고들이 국가배상법 소정의 배상심의절차를 거치지 아니하였으니, 본건 소는 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 원고들은 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 이사건 청구를 하고 있음이 기록상 명백하고, 동법은 국가배상법에 우선하여 위 전치절차를 필요로 하지 아니한다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다.
2. 손해배상책임의 발생에 대하여 판단한다.
성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1(공소장), 동 호증의 2(공판조서), 동 호증의 3(검증조서), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(환자소견서)의 각 기재 및 위 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고예하 육군 제1군사 수송근무대 소속 상병 소외 2가 운전하던 소속대 (차량등록번호 생략) 1/4톤 차량이 1976.10.8. 15:50경 원주시 태장동 2통 5반 앞길에서 그곳을 지나던 원고 2를 부딪쳐, 동 원고가 우측 대퇴부 다발성 골절 및 좌측 대퇴부 분쇄골절등 상해를 입은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 의하면, 원고 1은 위 원고 2의 아버지이고, 나머지 원고들은 그 형제 자매들인 사실이 인정되므로, 위 인정사실에 의하면, 피고는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 위 사고로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
한편, 위 갑 제4호증의 1,2,3의 각 기재에 비추어 보면, 위 원고 2가 국민학교 4학년생으로서 소풍을 갔다가 귀가도중 위 길을 횡단하려고 갑자기 차도에 뛰어들어 위 사고가 발생한 사실이 인정되니, 위 사고발생에 있어 동 원고에게도 과실이 있다 할 것이나 그 과실로서 피고의 책임을 면제할 정도라고는 볼 수 없으니 손해배상의 범위를 정함에 있어서 이를 참작키로 한다.
3. 손해배상의 범위에 대하여 판단한다.
(1) 먼저 원고 2의 재산상 손해를 보건대,
위 갑 제1호증(호적등본), 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(농협조사월보), 제6호증(간이생명표)의 각 기재 및 원심감정인 소외 3의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 동 원고는 (생년월일 생략)으로 위 사고당시 ○세 11개월 남짓하고 생존여명이 60년 가량된 건강한 소녀로서 위 사고로 인한 상처의 후유증으로 농촌일용 노동능력이 약 15퍼센트 상실된 사실, 위 사고당시 성인여자의 농촌일용 노동임금이 1일 금 1,522원인 사실(물가상승 추세에 비추어 당심 변론종결당시 및 그 이후에도 그 이상의 금액을 유지한다 할 것이다)을 인정할 수 있고, 성인여자가 매월 25일씩 55세까지 농촌일용 노동에 종사할 수 있는 사실은 경험칙상 인정된다 할 것이다.
따라서 동 원고는 위 사고가 없었더라면, 성년 이후 55세에 이르기까지 농촌일용 노동에 종사하여 매월 금 36,050원(위 인정금액 범위내에서 동 원고가 구하는 바에 따라 1일 금 1,478원×25일로 계산함)의 수입을 순차 얻을 수 있었을 터인데, 위 상처의 후유증으로 노동능력이 감소되어 매년 금 66,510원(금 36,950원×12월×(15/100)상당의 수입상실 손해를 입었다 할 것인 바, 이의 배상을 일시에 구하므로, 연 5푼의 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 따라 위 사고당시의 현가를 산출하면 금 993,898원{금 66,510원×(46년의 지수 23.5337-11년의 지수 8.5901) 1원미만 버림}이 된다.
다음, 위 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(청구서)의 기재 및 변론의 전취지를 종합하면, 동 원고가 위 사고로 인하여 1976.10.8.부터 1977.3.25.까지 원주시 일산동 소재 △△△△병원에서 입원치료를 받아 그 입원치료비로서 금 1,777,360원의 채무를 부담한 사실이 인정되고 반증이 없으니, 동 금원도 동 원고가 위 사고로 인하여 입은 제산상 손해라 할 것이다.
따라서, 동 원고의 재산상 손해는 위 합계 금 2,771,258원이 되나 앞서 본 동 원고의 과실을 참작하면 피고가 배상하여야 할 재산상 손해는 금 2,000,000원이라 함이 상당하다 하겠다.
(2) 다음, 위자료 청구에 대하여 보건대,
위 사고로 인하여 원고 2가 상해를 입음으로써, 본인은 물론 그 아버지인 원고 1 및 형제,자매들인 나머지 원고들이 심한 정신적 고통을 받았으리라는 사실은, 경험칙상 쉽사리 인정되므로 피고는 금원을 지급하여 이를 위자할 의무가 있다 할 것인 바, 위 인정의 사고발생경위 및 피해정도, 원고들의 신분관계 기타 변론에 나타난 제반사정을 참작하면, 피고는 위자료로서 원고 2에게 금 150,000원, 원고 1에게 금 100,000원, 나머지 원고들에게 각 금 50,000원을 지급함이 상당하다 할 것이다.
4. 그렇다면, 피고는 원고 2에게 위 재산상 손해 금 2,000,000원, 위자료 금 150,000원, 도합 금 2,150,000원, 원고 1에게 위자료로 금 100,000원, 나머지 원고들에게 각 위자료 금 50,000원 및 이에 대한 위 사고발생일인 1976.10.8.부터 완제일까지 민법소정 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이니, 원고들의 본소 각 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 나머지 각 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 피고의 항소는 실당하므로 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하고, 가집행선고는 민사소송에 관한 임시조치법 제3조 제1항 단서에 의하여 이를 불허하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상가 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에게도 적용되어 분양회사 역시 상가활성화를 저해하지 않는 범위 내에서만 다른 수분양자들의 업종변경을 승인할 의무가 있을 뿐 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[2] 계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다.

[3] 분양회사가 상가 분양 당시 층별 지정업종 및 품목을 중복되지 않게 정해놓고 수분양자들에게 분양을 원하는 층의 층별 지정업종의 범위 내에서 세부적인 취급품목을 지정하여 분양계약을 체결하고, 그 분양계약서에 '협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 분양회사의 사전 서면승인을 받아야 하고, 수분양자가 위 계약을 위반할 경우에 분양회사는 계약을 해제할 수 있다.'고 규정한 취지는, 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존 점포를 분양받은 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담하겠다는 것이므로, 분양회사의 이러한 경업금지의무는 상가 분양계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 수분양자들이 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[4] 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[5] 계약의 해제권은 일종의 형성권으로서 당사자 일방에 의한 계약해제의 의사표시가 있으면 그 효과로서 새로운 법률관계가 발생하고 각 당사자는 그에 구속되는 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 원고들과 피고 사이의 분양계약서 제6조에는 "상가 공동번영을 위하여 갑과 을이 협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 상가활성화를 저해하지 않는 범위에서 시행하되 갑의 사전 서면 승인을 받아야 한다."고 규정되어 있고, 분양 당시 분양회사인 피고는 각 층별로 업종 및 취급품목을 중복되지 않게 지정하였으며, 수분양자들인 원고들은 지정된 층별 업종의 범위 내에서 분양계약서에 지정품목을 기재하여 분양을 받았고, 분양계약서 제8조에는 원고 등 수분양자들이 위 계약을 위반할 경우 계약해제사유가 된다고 규정되어 있는 사실을 인정한 다음, 피고가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사인 피고에게도 적용되어 피고 역시 상가활성화를 저해하지 않는 범위 내에서만 다른 수분양자들의 업종변경을 승인할 의무가 있을 뿐 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다는 이유로, 이 사건 분양계약상 피고가 기존 수분양자들의 동의 없이 서면승인할 수 있는 품목 변경은 다른 분양자의 기득권을 침해하지 않는 업종이나 품목으로의 변경에 한정되고, 상가활성화 등의 이유로 부득이 일부 수분양자의 업종 및 품목을 기존의 다른 수분양자와 동종 또는 유사한 것으로 변경승인하는 경우에는 그 업종 및 품목에 관하여 기득권이 있는 분양자들의 동의를 얻어야만 된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 계약의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 할 것인바( 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정 참조), 원심은, 피고가 이 사건 상가 분양 당시 층별 지정업종 및 품목을 중복되지 않게 정해놓고 원고 등 수분양자들에게 분양을 원하는 층의 층별 지정업종의 범위 내에서 세부적인 취급품목을 지정하여 분양계약을 체결하고, 그 분양계약서에 '협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 피고의 사전 서면승인을 받아야 하고, 수분양자가 위 계약을 위반할 경우에 피고는 계약을 해제할 수 있다.'고 규정한 취지는, 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존 점포를 분양받은 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담하겠다는 것이므로( 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결, 1997. 4. 7.자 97마575 결정 참조), 피고의 이러한 경업금지의무는 이 사건 상가 분양계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 원고들이 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 분양계약의 주된 채무의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 원심은, 집합건물을 건축·분양하여 구분소유관계가 성립하면 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항에 의하여 구분소유자 전원으로써 건물 및 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성하게 되므로, 점포를 분양받은 상인들의 영업권을 실질적으로 보호하고 상가활성화 및 영업질서 유지를 위하여 인정되는 분양회사의 경업금지의무는 수분양자의 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생기고 관리단이 구성되어 관리규약을 정하고 집합건물의 공동관리가 이루어짐과 동시에 소멸한다고 봄이 상당하다고 전제한 다음, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 분양계약 당시 지정업종을 제한하여 분양을 하면서 이 사건 상가의 관리를 맡기로 하였고, 일부 상가의 경우에는 분양대금의 충당을 위하여 임대까지 위임을 받아 사실상 피고와 동일업체로 볼 수 있는 주식회사 명동캣츠 또는 주식회사 캣츠넷을 이행보조자로 하여 이 사건 상가를 관리해온 것으로 인정되는 이상, 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자들의 기득권을 보호해 주어야 할 피고의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하고 적법절차에 의하여 공동관리규약을 설정하는 등 스스로 집합건물의 관리를 행하게 되어 구분소유자의 내부적 경업금지의무 위반을 자체적으로 규율할 수 있을 때까지 지속된다고 봄이 상당하고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 이러한 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 경업금지의무의 존속시기 또는 집합건물의 관리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 원심은, 이 사건 상가 내의 지정업종과 층별로 중복되지 아니하는 업종을 지정하여 분양함으로써 각 층마다의 영업권을 보호해 주어야 할 의무가 있는 피고가 원고들의 기득권에 해당하는 지정업종과 중복되는 업종변경을 추진하는 일부 수분양자들이 피고 소유 재산을 가압류하자 그 합의과정에서 그들의 요구에 응하여 다른 수분양자들에 대한 의견수렴절차 없이 임의로 지정업종의 변경요청에 동의하였고, 실제 합의된 대로 3, 4층의 업종변경을 위한 공사를 시행하는 한편 이 사건 상가 중 1, 2, 5, 7층의 관리를 위하여 주식회사 티파아크를 설립하기로 한 수분양자들이 5층의 지정업종이었던 잡화 및 액세서리를 1, 2층에서도 지정업종으로 하여 임대할 수 있도록 하고, 당초 1, 2층의 지정업종이었던 의류는 피고가 관리하는 3, 4층에서 지정업종으로 하여 영업하도록 하였으며, 그 과정에서 지정업종 중복으로 인하여 피해를 입게 되는 원고들의 승낙을 받지 않은 이상, 피고는 층별간 지정업종 및 품목의 제한을 유지하여 기존 영업자들의 영업권을 실질적으로 보호하여야 할 경업금지의무를 위반하였다 봄이 상당하다고 판단하는 한편, 총 557구좌 중 420구좌의 구분소유자들이 2002. 4. 5. 및 같은 해 4. 7. 구분소유자회의를 개최하여 업종변경을 결의하므로 이러한 구분소유자회의 결의내용대로 업종변경을 승인해 주었을 뿐이어서 경업금지의무를 위반한 것이 아니라는 피고의 주장은 그 주장과 같은 구분소유자회의의 결의를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 분양계약의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
원심은 설령 구분소유자들이 정당한 절차에 의하여 지정업종 변경을 결의하였다 하더라도 당시 최대 의결권을 보유한 피고의 256구좌를 제외하면 총 의결권 557구좌 중 165구좌가 찬성한 것에 불과하여 결의의 효력을 인정하기도 어렵다고 판단하였는바, 이 부분 판단은 업종변경을 결의한 구분소유자회의가 적법하게 성립하였다고 볼 수 없다는 주위적 판단에 덧붙여서 한 부가적·가정적 판단에 불과하고, 원심의 주위적 판단이 정당한 이상 이와 같은 부가적·가정적 판단은 판결 결과에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 결국 이에 관한 상고이유 주장은 더 살펴볼 필요도 없이 받아들일 수 없다.
5. 원심은, 업종변경을 추진하던 일부 수분양자들이 5층 수분양자들인 원고들에게 1, 2층에서 기존의 업종을 유지하면서 영업을 할 수 있는 기회를 주었음에도 원고들이 자신의 이익을 보장받기 위하여 수용할 수 없는 조건을 제시함에 따라 결국 주식회사 티파아크를 설립한 일부 수분양자들이 원고들을 제외한 나머지 수분양자들의 동의하에 업종변경을 하였으므로 원고들의 이 사건 계약해제는 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 피고의 주장을, 원고들이 기존업종을 유지하면서 영업을 할 수 있도록 한 배려를 합리적인 이유 없이 거절하고 오로지 계약해제만을 요구하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
6. 계약의 해제권은 일종의 형성권으로서 당사자 일방에 의한 계약해제의 의사표시가 있으면 그 효과로서 새로운 법률관계가 발생하고 각 당사자는 그에 구속되는 것이므로( 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21441, 21458 판결 참조), 피고의 경업금지의무 위반을 이유로 한 원고들의 이 사건 분양계약 해제의 의사표시가 그 요건을 갖추어 적법한 이상 이로써 이 사건 분양계약은 이미 해제되었고, 그 이후 이 사건 상가 2층의 잡화매장이 6개월 정도 운영되다가 영업을 종료하고 현재 그 자리에 미용실이 개설되어 운영되고 있다고 하더라도, 피고의 채무불이행이 소급적으로 해소되거나 이 사건 분양계약해제의 효과가 소급하여 소멸한다고 할 수는 없는 것인바, 같은 취지에서 현재 이 사건 상가에서 원고들의 지정업종과 중복되는 업종의 영업이 이루어지지 않고 있어 피고의 경업금지의무 위반이 있다고 할 수 없다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
7. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 의장은 관자로 하여금 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 물품의 형상, 모양이나 색채 또는 이들의 결합에 의한 고안일 것을 그 본질적인 요소로 하는 것이고, 이와 같은 미감의 형성은 의장을 구성하는 개별적인 요소에 좌우되는 것이 아니라 각 그 요소가 혼합 일체화된 전체에 대한 시각에 의해 결정된다 할 것이므로 의장의 유사여부는 이를 구성하는 각 요소들을 부분적으로 관찰하여 비교 판단할 것이 아니라 각 의장을 구성하는 요소들을 전체적으로 관찰하여 전체 대 전체의 관계에 있어서 수요자에게 주는 미감의 지배적인 특징이 서로 유사하다면 비록 세부적인 특징에 있어서 다소 차이가 있는 경우라도 양 의장은 서로 유사하다고 보아야 한다.

나. 의장을 구성하는 개개의 형상, 모양이 공지, 공용에 속하는 경우 이것들이 결합하여 새로운 장식적 심미감을 불러일으키고 그것이 용이하게 창작될 수 없는 정도의 지능적인 고안일 때는 그 의장은 신규성이 있는 고안이라고 보아야 하지만 이와 달리 개개의 형상, 모양을 결합한 것이 새로운 장식적 심미감을 불러일으키지 아니하거나 기술적 창작으로서의 가치도 없을 때에는 신규성과 창작성을 결여하여 의장등록의 대상이 될 수 없다.

주문
원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심결 이유에 의하면, 원심은 심판청구인 소유의 이 사건 등록의장은 의장을 표현할 물품을 토사세굴방지 휠터매트로 지정하여 1980.7.1에 출원 1980.12.12에 등록된 것으로서 그 의장고안의 요지는 부직포에다 능형모양의 망포를 결합하여서 된 형상모양에 관한 것이고, (가)호 의장은 부직포에다 벌집모양의 망포를 결합하여 된 것인 데, 양 의장을 전체적으로 대비할 때 눈에 띄이는 평면도에 있어 등록의장은 능형모양이 상하좌우로 연속반복된 것인 데 비하여 (가)호 의장은 벌집모양이 상하좌우로 연속된 것이므로 관자로 하여금 별이의 의장적 심미감을 감독하게 하는 것이어서 양자는 상이한 의장이라고 인정되고 또한 소외 덕신공업주식회사가 이 사건 등록의장이 출원되기 전인 1979.11.5 당시의 한국직물의류시험검사소(현재의 한국원사직물검사소)에 첨부시료에 대한 시험을 의뢰하여 1979.11.9에 발급받은 시험성적서의 부본인 을 제10호증에 의하면 그 첨부 시료 중 2시료에 피.피(P.P)사로 된 능형모양의 망포와 부직포가 결합된 형상, 모양의 의장이 표현되어 있으며, 이는 이 사건 등록의장과 동일한 것이어서 이 사건 등록의장에서 뚜렷이 돋보이는 평면도의 능형모양의 연속반복되는 의장은 이 사건 등록의장의 출원 전에 공지된 것이어서 이 부분까지 권리를 인정할 수 없으며, 따라서 (가)호는 이 사건 등록의장의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하였다.
그러나 의장은 관자로 하여금 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 물품의 형상, 모양이나 색채 또는 이들의 결합에 의한 고안일 것을 그 본질적인 요소로 하는 것이고, 이와 같은 미감의 형성은 의장을 구성하는 개별적인 요소에 의하여 좌우되는 것이 아니라 각 그 요소가 혼합 일체화된 전체에 대한 시각에 의해 결정된다 할 것이므로 의장의 유사여부는 이를 구성하는 각 요소들을 부분적으로 관찰하여 비교판단할 것이 아니라 각 의장을 구성하는 요소들을 전체적으로 관찰하여 전체 대 전체의 관계에 있어서 수요자에게 주는 미감의 지배적인 특징이 서로 유사하다면 비록 세부적인 특징에 있어 다소 차이가 있는 경우라도 양 의장은 서로 유사하다고 보아야 할 것인바( 당원 1986.9.23. 선고 86후13 판결 등 참조) 기록에 의하면 이 사건 등록의장은 능형모양( )의 망포를 부직포에다 결합시킨 데 비하여 (가)호 의장은 벌집모양( )의 망포를 부직포에다 결합시킨 점이 상이하기는 하나 양 의장은 망포와 부직포가 결합된 형상, 모양인 점에서 동일할 뿐만 아니라 비슷한 크기의 능형모양과 벌집모양이 상하좌우로 연속반복되게 배열되어 있고 상하 좌우로 연속반복되는 기본도형의 연결선이 좌우 사선방향으로 나타나는 점 역시 동일하므로 위 양 의장은 세부적으로는 다소 차이가 있다 하더라도 전체로서의 지배적인 특징은 서로 유사하다고 봄이 타당하다 할 것이므로 결국 위 양 의장이 상이한 의장이라고 판단한 원심의 조치는 사실을 오인하거나 의장의 유사성 여부의 판단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 또한 기록을 살펴보아도 원심이 들고 있는 을 제10호증이 국내에서 반포된 간행물이었는지의 여부를 가려볼 자료가 없으므로 원심이 위 증거만에 의하여 이 사건 등록의장이 공지된 의장이라고 판단한 것 역시 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 의장의 공지성에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이다.
다만 의장을 구성하는 개개의 형상, 모양이 공지, 공용에 속하는 경우 이것들이 결합하여 새로운 장식적 심미감을 불러일으키고 그것이 용이하게 창작될 수 없는 정도의 지능적 고안일 때는 그 의장은 신규성이 있는 고안이라고 보아야 하지만 이와 달리 개개의 형상, 모양을 결합한 것이 새로운 장식적 심미감을 불러일으키지 아니하거나 기술적 창작으로서의 가치도 없을 때에는 신규성과 창작성을 결여하여 의장등록의 대상이 될 수 없다 할 것이고( 당원 1984.4.10. 선고 83후59 판결), 설사 위와 같은 의장은 등록이 되었다 하더라도 그 권리성을 인정할 수 없다 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 망포와 부직포는 각각 공지된 것으로서 이 사건 등록의장은 이들을 변형시키거나 어떠한 새로운 고안을 부가시키지 아니한 채 단순히 이들을 결합시킨 것임을 심판청구인 스스로 자인하고 있으므로 원심으로서는 (가)호 의장과 이 사건 등록의장의 유사여부를 판단하기에 앞서 공지의 망포와 부직포를 결합시킨 이 사건 등록의장이 새로운 장식적 심미감을 불러일으키거나 위 결합이 용이하게 창작될 수 없는 것으로서 그 권리성이 인정될 수 있는 것인가의 여부를 먼저 가려봄이 마땅할 것이다.
그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘 수호, 제사 봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니다.

[2] 종중 대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이라 할 것이다.

[3] 종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 일부 종원의 자격을 임의로 제한하거나 확장한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라 할 것이므로, 이러한 본래 종원이 될 수 없는 자가 종중총회에 참석하여 의결권을 행사하여 종중 대표자를 선임하였다면, 그 선임 결의는 종중총회 결의로서의 효력이 없어 선임된 대표자는 적법한 종중 대표자로 볼 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘 수호, 제사 봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니라고 할 것이고( 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결, 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결 등 참조), 종중 대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이라 할 것이다( 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결, 1993. 3. 9. 선고 92다42439 판결 등 참조).
한편, 종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 일부 종원의 자격을 임의로 제한하거나 확장한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라 할 것이므로( 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다49007 판결, 1996. 2. 13. 선고 95다34842 판결 등 참조), 이러한 본래 종원이 될 수 없는 자가 종중총회에 참석하여 의결권을 행사하여 종중 대표자를 선임하였다면, 그 선임 결의는 종중총회 결의로서의 효력이 없어 그 선임된 대표자는 적법한 종중 대표자로 볼 수 없다고 할 것이다.
기록에 의하면, 원고는 의령남씨 시조인 영의공의 19세손이며 충장공의 6세손인 철산공(이름은 희, 희)을 공동시조로 한 의령남씨 충장공파 종중의 지파 소종중으로서 공동선조의 분묘 수호와 봉제사, 후손 상호간의 친목 도모 등을 목적으로 하여 자연발생적으로 형성된 종족단체인 사실, 원고는 1976. 1. 30.에 이르러 그 명칭을 '의령남씨 철산공파 소종회'로 정하고 그 회칙을 제정하였는데{갑 제9호증(회칙)은 1981. 1.자로 작성된 것인데 위 1976. 1. 30.자로 제정된 회칙과 동일한 것으로 보인다.}, 그 회칙상 종회의 회원은 정회원과 준회원을 두되 정회원은 철산공의 자손들로 하고 준회원은 정회원의 척분관계인(척분관계인)으로 하며, 정회원과 준회원 모두 그 회원의 의사표시에 의하여 소종회의 회원이 되며 의결권의 행사는 정회원과 준회원 사이에 아무런 제한을 두지 아니하였고, 이에 따라 종회총회에서 준회원도 정회원과 같이 의결권을 행사하여 망 소외 1을 회장으로 선출한 사실, 원고는 위 회칙 제정 이래 1990. 11. 25. 소외 2의 집에서 종회총회를 개최하여 위 회칙을 일부 개정하고 제1심 공동피고 소외 3을 회장으로 선출하였는데 이 때에도 철산공의 자손인 성인 남자들뿐만이 아니라 준회원인 그 부인들도 의결권을 행사한 사실, 또한 1992. 8. 30. 소외 4의 집에서 종회총회를 개최하였는데 그 소집에 있어 당시 회장인 위 소외 3이 아니라 소외 4가 소집 통지를 하였으며 개최된 총회에서 그 회칙(규약)을 일부 개정하고 소외 5를 원고의 회장으로 선출하였는데 위 1990. 11. 25. 총회 때와 마찬가지로 성인 남자들 외에도 준회원인 부인들도 의결권을 행사하고 종원의 부인을 임원으로 선출한 사실, 한편, 원고는 1990. 11. 25. 종회총회에서 그 명칭을 의령남씨 철산공파 종회로 변경하였고, 위 1992. 8. 30. 종회총회에서는 위 규약(회칙의 명칭을 규약으로 변경함) 중 회원에 관한 규정을 철산공의 자손은 자동으로 그 회원이 된다는 등으로 일부 개정한 사실, 그런데 이 사건 소 제기 후 피고들이 원고의 실체 및 대표자인 위 소외 5의 대표권을 다투자 평소 원고 종회에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고, 그 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없었으므로 원고의 연고항존자인 소외 6이 의령남씨 철산공의 후손 중 당시 연락 가능한 성년 이상의 남자 34인에게 1993. 9. 19.자 임시총회 소집을 통보하였고 그 중 26인이 참석(대리권을 위임한 사람도 포함)한 임시총회에서 위 1992. 8. 30.자 종회총회의 규약 개정 등 결의 내용 및 대표자 선임을 참석자 전원 만장일치로 추인하고 다시 그 규약 중 회원에 관한 사항을 철산공의 자손으로서 만 20세 이상의 남성으로 한다라고 개정한 사실을 각 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 원고는 비록 일시적으로 그 구성이나 종회의 운영에 있어 본래의 종중의 본질과는 달리 종원의 부인들을 준회원으로 가입시키고 그들에게도 의결권을 부여하고 또 종회 임원으로까지 선출하였다 하더라도 그것만으로 원고가 고유의 의미의 종중이 아니라 단순한 친목단체에 불과하다고 할 수는 없으나, 위에서 본 바와 같이 위 1976. 1. 30.자로 제정된 종회규약과 위 소외 1이나 소외 3을 원고의 대표자로 선임한 결의도 본래 종원이 아닌 자가 의결권을 행사하여 원고의 종회총회 결의로서 효력이 없는 것이라면 1993. 9. 19. 당시에는 원고에게는 규약은 물론이고 적법한 대표자도 없는 상태에 있었던 것이고, 따라서 평소 원고 종회에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고, 그 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없었으므로 일반 관습에 따라 당시 원고의 종회총회 소집권자는 연고항존자인 위 소외 6이라 할 것이고, 그리하여 위 소외 6이 소집한 종회 임시총회에서 위 1992. 8. 30.자 종회총회의 규약 개정 등 결의 내용 및 대표자 선임을 추인하였다면 위 소외 5는 원고의 적법한 대표자로 선임된 것으로 보아야 할 것이다.
따라서, 원심이 같은 취지에서 위 소외 5를 원고의 적법한 대표자로 볼 수 없다는 취지의 피고의 본안전 주장을 배척한 것은 옳다고 여겨지고, 거기에 종중 대표권 및 총회 소집권자에 관한 법리오해의 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 없다.
2, 제2점에 대하여
원심이, 이 사건 각 토지들은 모두 선대로부터 내려온 원고 소유 토지로서 선대 묘소가 있는 임야들은 원고의 선산으로, 그 밖의 토지들은 위토 등으로 일제시대에 종손인 망 소외 7이나 망 소외 8 명의로 사정받았던 것으로서 그 후 위 망인들을 거쳐 그 상속인들인 피고들에게 순차 명의신탁된 것이라고 인정함에 있어 거친 증거의 취사 과정과 판단을 기록에 비추어 검토하여 보면, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 증거 없이 사실인정을 하여 경험칙에 어긋난 판단을 하고, 명의신탁의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유의 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사 판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심의 판단을 흠잡는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
갑이 ‘자동차용 리어콤비네이션 램프의 렌즈’를 대상물품으로 하는 등록디자인의 디자인권자인 을을 상대로 등록디자인의 대상물품은 통상의 상태에서 독립하여 거래되는 물품으로 인정될 수 없고 그 호환성은 물론 호환의 가능성조차 인정될 수 없어 구 디자인보호법(2013. 5. 28. 법률 제11848호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1호의 ‘물품’에 해당하지 않으므로 같은 법 제5조 제1항 본문의 공업상 이용할 수 있는 디자인에 해당하지 않는다고 주장하며 등록디자인에 대한 등록무효심판을 청구하였으나 특허심판원이 이를 기각하는 심결을 한 사안이다.
등록디자인의 대상물품인 ‘자동차용 리어콤비네이션 램프의 렌즈’는 완성품이 아니라 테일램프의 부품이라고 봄이 타당하나, 반사경과 PCB 기판을 하나의 결합체로 만들어 이를 하우징에 결합한 후 여기에 렌즈를 결합하는 방법으로 제조되는 테일램프의 제조방식에 비추어 위 렌즈는 테일램프를 구성하는 다른 부품들과 반드시 함께 제조되어야 할 필요성이 없고 규격만 맞는다면 다른 반사경 및 PCB 기판 등과 결합 및 조립하여 사용할 수 있을 것으로 보이는 점, 실제로 국내외 다수의 업체들이 등록디자인의 대상물품과 동일·유사한 형상 및 기능을 가진 제품들을 판매하고 있는 점, 갑이 제조·판매하고 있는 테일램프의 경우도 부품 중 렌즈는 자체 제작하지 않고 외국에서 구매하여 완성품을 조립하고 있고 국내 인터넷 쇼핑몰에서 그 렌즈만 별도로 판매되고 있는 점 등을 종합하면, 등록디자인의 대상물품은 독립된 거래의 대상이 될 가능성과 호환의 가능성이 인정되어 구 디자인보호법상 디자인의 대상이 될 수 있으므로 위 심결은 적법하다고 한 사례이다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 전제된 사실관계
가. 이 사건 등록디자인(갑 제1, 2호증)
1) 출원일/등록일/등록번호: 2011. 11. 14./2013. 3. 28./(등록번호 1 생략) 유사 제1호
2) 디자인의 대상이 되는 물품: 자동차용 리어콤비네이션 램프의 렌즈
3) 디자인의 설명 및 주요도면: 별지 목록과 같다.
4) 권리자: 피고
나. 이 사건 심결의 경위
1) 원고는 2019. 2. 12. 특허심판원에 이 사건 등록디자인의 디자인권자인 피고를 상대로, 이 사건 등록디자인은 그 대상물품이 통상의 상태에서 독립하여 거래되는 물품으로 인정될 수 없고 그 호환성은 물론 호환의 가능성조차 인정될 수 없어 구 디자인보호법(2013. 5. 28. 법률 제11848호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 디자인보호법’이라 한다) 제2조 제1호 소정의 ‘물품’에 해당하지 아니하여 구 디자인보호법 제5조 제1항 본문을 위반하여 잘못 등록된 디자인에 해당하므로 그 등록이 무효로 되어야 한다고 주장하면서 이 사건 등록디자인에 대한 등록무효심판을 청구하였다.
2) 이에 특허심판원은 위 심판청구를 2019당503호 사건으로 심리한 후, 2019. 9. 20. 이 사건 등록디자인은 그 대상물품이 구 디자인보호법 제2조 제1호 소정의 ‘물품’에 해당하여 같은 법 제5조 제1항 본문의 공업상 이용할 수 있는 디자인에 해당한다는 이유로 원고의 위 심판청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다.
[인정 근거] 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전항변에 관한 판단
피고는, 원고가 피고를 상대로 제기한 이 사건 등록디자인의 기본디자인[(등록번호 1 생략), 이하 ‘이 사건 기본디자인’이라 한다]에 관한 등록무효심판에서 이 사건 기본디자인의 물품성을 부인하는 원고의 주장이 배척되었고, 다시 피고가 원고 측을 상대로 제기한 이 사건 등록디자인과 관련한 권리범위확인심판과 그 심결에 대한 심결취소소송에서도 이 사건 등록디자인의 물품성을 부인하는 원고 측의 주장이 배척되었음에도 불구하고, 원고가 반복하여 이 사건 등록무효심판 및 이에 대한 심결취소소송을 제기하여 이 사건 등록디자인의 물품성을 다투고 있으므로, 이 사건 소는 소송경제에 반하고 확정된 전소의 기판력에 저촉되므로 각하되어야 한다는 취지로 주장한다.
살피건대, 갑 제1호증, 을 제14, 15호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2017. 12. 6. 특허심판원에 원고와 소외인(이하 ‘원고 등’이라 한다)을 상대로 피고가 특정한 확인대상디자인이 이 사건 등록디자인의 권리범위에 속한다고 주장하면서 적극적 권리범위확인심판을 청구하였고(2017당3856호), 특허심판원은 2018. 12. 14. 확인대상디자인은 이 사건 등록디자인의 권리범위에 속하지 아니한다는 이유로 피고의 위 심판청구를 기각하는 심결을 한 사실, 피고가 이에 불복하여 이 법원에 위 심결의 취소를 구하는 소를 제기하자(2019허1292호, 이하 ‘관련 소송’이라 한다), 원고 등은 위 소송절차에서 이 사건 등록디자인은 물품성이 흠결되어 그 무효사유가 명백하므로 그 권리범위를 인정할 수 없다는 취지로도 주장한 사실, 이 법원은 2019. 9. 6. 원고 등의 위와 같은 주장에 대해서는 아무런 판단을 하지 않은 채 확인대상디자인은 이 사건 기본디자인과 동일 또는 유사하다고 보기 어려워 그 유사디자인인 이 사건 등록디자인의 권리범위에 속하지 아니한다는 이유로 피고의 청구를 기각하였고, 피고가 이에 불복하여 상고하였으나(대법원 2019후11701호) 상고가 기각되어 위 판결이 그대로 확정된 사실, 한편 원고는 2018. 2. 22. 특허심판원에 피고를 상대로 이 사건 기본디자인은 그 대상물품이 구 디자인보호법 제2조 제1항 소정의 물품에 해당하지 아니하여 구 디자인보호법 제5조 제1항 본문에 위반되는 등 그 등록이 무효로 되어야 한다고 주장하면서 이 사건 기본디자인에 대한 등록무효심판을 청구한 사실(2018당503호), 특허심판원은 2018. 12. 17. 이 사건 기본디자인은 그 대상물품이 적어도 거래자에게는 독립된 거래의 대상이 되고 호환의 가능성이 있어 구 디자인보호법 제5조 제1항 본문의 공업상 이용 가능성이 없는 디자인에 해당한다고 볼 수 없다는 등의 이유로 원고의 위 심판청구를 기각하는 심결(이하 ‘관련 심결’이라 한다)을 하였고, 위 심결은 그 무렵 확정된 사실은 인정된다.
그러나 ① 기판력은 동일 당사자 간의 동일 소송물에 관하여 확정된 판결이 가지는 구속력으로서, 심결취소소송의 소송물은 특허심판원의 심결 또는 결정의 위법성이고 개개의 공격방어방법에 관한 판단인 판결의 이유에 대해서는 기판력이 미치지 아니하는바, 관련 소송의 소송물은 피고가 특정한 확인대상디자인이 이 사건 등록디자인의 권리범위에 속하지 아니한다는 심결의 적부로서 이 사건 소송의 소송물과 다를 뿐만 아니라, 관련 소송의 판결의 이유에서도 이 사건 등록디자인의 물품성 결여에 따른 무효사유에 대해서는 아무런 판단이 이루어지지도 않았으므로, 종전 관련 소송의 판결의 기판력이 이 사건에 미친다고 볼 수 없는 점, ② 관련 심결의 심판의 대상은 이 사건 기본디자인이므로, 이 사건 기본디자인에 대한 등록무효심판의 심결인 관련 심결이 확정되었다고 하더라도, 이 사건 기본디자인의 유사디자인인 이 사건 등록디자인에 대하여 별도로 등록무효심판을 청구하거나 그 심결에 대하여 심결취소소송을 제기하는 것이 금지되는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 이 사건 심결의 위법 여부에 대한 판단
가. 당사자 주장의 요지
1) 원고의 주장
가) 비록 이 사건 등록디자인의 대상물품이 ‘디자인 물품분류 구분에 관한 고시’(특허청 고시 제2011-4호, 이하 ‘이 사건 특허청 고시’라 한다)의 ‘물품의 구분표’에 물품의 명칭으로 기재되어 있다고 하더라도, 이 사건 특허청 고시는 출원 시 디자인등록출원서 작성의 일관성 유지와 통일된 명칭을 사용하도록 하기 위한 것일 뿐 디자인의 물품성 구비 여부를 판단하기 위한 것이 아니므로, 이 사건 등록디자인이 물품성을 갖추고 있는지 여부는 이와는 별도로 판단되어야 한다.
나) 이 사건 등록디자인의 대상물품인 ‘자동차용 리어콤비네이션 램프의 렌즈’는 ‘자동차용 원형 테일램프’와 같은 최종상품의 제조에 부품으로 사용되는 하나의 구성부품인바, 다른 구성부품들과 함께 한 세트로 묶여서 각각의 구성부품이 서로 연계하여 맞도록 설계되고, 구성부품 제조 과정을 함께 거쳐 생산된 구성부품들과만 함께 사용될 수 있는 것으로서, 최종상품 제조업체의 주문 제작 또는 자체 제작에 의하여 최종상품의 제조에 사용되는 것이므로, 통상의 상태에서 독립하여 거래될 수 있는 물품에 해당하지 않는다.
다) 이 사건 등록디자인의 대상물품은 최초 설계에 따른 특정한 형상과 모양으로 제작된 금형에 의해 생산되어 그 규격이나 결합홈의 형상 등의 차이로 인하여 최초 설계된 최종상품에만 사용될 수 있으므로, 그 호환성도 인정되지 않는다.
라) 더욱이 이 사건 등록디자인의 대상물품인 ‘자동차용 리어콤비네이션 램프의 렌즈’가 사용되는 최종상품은 제작 시 최종 마무리 단계에서 초음파 융착방식을 이용하여 렌즈와 하우징을 결합하게 되므로 사용자인 일반인이나 해당 분야 통상업자가 이를 분해하거나 해체하기 어려워 그 구성부품의 교체도 불가능하다. 또한 원피고는 물론 다른 동종업자나 유통업자도 이 사건 등록디자인의 대상물품인 ‘자동차용 리어콤비네이션 램프의 렌즈’만을 독립하여 거래하고 있지 않다.
마) 따라서 이 사건 등록디자인의 구조와 형상, 최종상품에서의 다른 구성부품과의 결합구조 및 시장에서의 거래관계 등을 종합하면, 이 사건 등록디자인의 대상물품은 호환성이 없고 호환의 가능성도 없어 독립거래의 대상이 될 수 없고, 독립거래의 가능성도 없다고 할 것이어서 이 사건 등록디자인은 물품성을 결여한 디자인에 해당하므로, 이와 결론을 달리한 이 사건 심결은 위법하다.
2) 피고의 주장
가) 이 사건 등록디자인은 구 디자인보호법 제2조(정의), 제5조(디자인의 등록요건)를 보충하는 규정인 같은 법 제11조 제2항과 같은 법 시행규칙 제9조 제1항에 따라 특허청장이 디자인등록의 대상이 되는 물품을 구체적으로 구분하여 고시함으로써 법규명령의 효력이 있는 이 사건 특허청 고시의 ‘물품의 구분표’에 명시된 ‘자동차 전조등용 렌즈’에 근거하여 디자인등록을 받았으므로, 이 사건 등록디자인의 물품성은 당연히 인정된다.
나) 더욱이 ① 이 사건 등록디자인이 적용된 물품이 자동차 관련 잡지에 게재되어 광고되었고, 이 사건 등록디자인의 대상물품과 동종의 물품이 국내외에서 독립하여 판매되고 있을 뿐만 아니라, 원고 측도 이 사건 등록디자인의 대상물품과 동종의 물품을 독립하여 광고하고 있는 점, ② 이 사건 등록디자인은 3D 도면으로 출원되어 출원된 도면 그대로 금형을 제작할 경우 그에 따른 제품은 유체동산으로서 독립성이 있는 물품일 뿐만 아니라, 테두리부에 단턱을 구비함에 따라 초음파 융착방식 이외에 클램프와 고무씰을 사용한 결합방식 등 다양한 방법으로 손상 없이 분해, 조립이 가능하도록 램프를 설계, 제작할 수 있는 점, ③ 이 사건 등록디자인의 대상물품은 표시등, 조명등의 렌즈로 사용될 수 있고, 조립 후 분해, 교체할 수 있는 방식으로 완성품을 조립할 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 등록디자인의 대상물품은 독립하여 거래되거나 거래될 가능성이 있고, 호환가능성이 있는 물품에 해당한다.
다) 따라서 이 사건 등록디자인은 구 디자인보호법 제5조 제1항 본문의 공업상 이용할 수 있는 디자인에 해당하므로, 이와 결론을 같이한 이 사건 심결은 위법하지 아니하다.
나. 이 사건 등록디자인이 구 디자인보호법 제2조 제1호 소정의 물품을 대상으로 하는지 여부
1) 관련 법리
구 디자인보호법 제2조 제1호에서 말하는 ‘물품’이란 독립성이 있는 구체적인 유체동산을 의미하는 것으로서, 이러한 물품이 디자인등록의 대상이 되기 위해서는 통상의 상태에서 독립된 거래의 대상이 되어야 하고, 그것이 부품인 경우에는 다시 호환성을 가져야 하나, 이는 반드시 실제 거래사회에서 현실적으로 거래되고 다른 물품과 호환될 것을 요하는 것은 아니고, 그러한 독립된 거래의 대상 및 호환의 가능성만 있으면 디자인등록의 대상이 되는 것이다(대법원 2001. 4. 27. 선고 98후2900 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2003후274 판결 등 참조).
2) 인정 사실
을 제2, 3, 6, 9, 13, 16호증의 각 기재 및 영상(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 달리 특정하지 않는 한 이하 같다)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가) 자동차 또는 중장비 등에 사용되는 주1) 			테일램프는 반사경과 PCB 기판을 하나의 결합체로 만들어 이를 하우징에 결합한 후 여기에 렌즈를 결합하는 방법으로 제조된다.
나) 자동차 관련 잡지인 ‘트럭 특장차’ 2012년 20호에는 ‘부품류’ 항목에서 피고가 운영하는 (회사명 1 생략) 측이 제조하여 판매하는 다양한 제품들이 소개되어 있는데, 그중 ‘LED 원형 테일램프’란에는 오른쪽 사진과 같이 ‘LED 원형 테일램프(MODEL NO: KT11-R)’의 완성품 사진과 함께 그 제품명 아래에 “본 제품의 렌즈와 반사경은 특허출원 제품으로 무단복제로 사용할 수 없습니다.”라는 문구가 기재되어 있고, 그 아래에는 위 원형 테일램프의 부품인 다양한 색상의 렌즈 사진이 게재되어 있을 뿐만 아니라, ‘LED WORK LAMP’란에는 이 사건 등록디자인이 적용된 것으로 보이는 렌즈가 장착된 다양한 작업등 사진이 게재되어 있다. 또한 ‘트럭 특장차’ 2015년 24호에도 ‘부품류’ 항목에 위와 동일한 내용이 위와 동일한 사진과 함께 소개되어 있다.
다) 원고가 운영하는 (회사명 2 생략)의 웹사이트(www.songhaklamp.com)에는 완성품인 ‘프리마 테일램프(백색)’ 및 ‘프리마 테일램프(청색)’가 소개되어 있는바, 국내 인터넷 쇼핑몰인 11번가, 옥션 및 쿠팡에서는 위 완성품 중 렌즈만 별도로 판매되고 있다.
라) 원고가 운영하는 (회사명 2 생략)의 웹사이트에는 ‘’와 같은 형상의 ‘대우트럭 콤비램프 렌즈’와 ‘’와 같은 형상의 ‘진도테일램프 렌즈’가 소개되어 있고, 미국에 본사를 두고 있는 조명 전문업체인 Truck-Lite의 웹사이트(www.truck-lite.com)에는 ‘’을 비롯하여 다양한 색상과 형상의 테일램프용 렌즈가 소개되어 있다.
마) 한편 원고는 2017. 11. 29. 디자인의 대상이 되는 물품을 ‘작업등용 렌즈’로 정하여 ‘’와 같은 형상의 디자인을 출원하여 2018. 3. 27. 디자인등록(등록번호 2 생략)을 받았다.
3) 구체적 검토
위 인정 사실에 의하면, 이 사건 등록디자인의 대상물품인 ‘자동차용 리어콤비네이션 램프의 렌즈’는 완성품이 아닌 테일램프의 부품이라고 봄이 상당하다.
그러나 위 인정 사실과 을 제8호증의 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 등록디자인의 대상물품은 일반 수요자에게 독립된 거래의 대상이 되는 경우는 드물다고 하더라도, 적어도 이를 구입하여 테일램프를 제조·판매하는 거래자에게는 독립된 거래의 대상이 되고 호환의 가능성이 있다고 보아야 할 것이다.
① ㉠ 이 사건 등록디자인의 대상물품인 ‘자동차용 리어콤비네이션 램프의 렌즈’가 부품으로 사용되는 완성품인 테일램프는 반사경과 PCB 기판을 하나의 결합체로 만들어 이를 하우징에 결합한 후 여기에 렌즈를 결합하는 방법으로 제조되는바, 이와 같은 테일램프의 제조방식에 비추어 볼 때, 렌즈는 테일램프를 구성하는 다른 부품들과 반드시 함께 제조되어야 할 필요성이 있다고 보기 어렵고, 완성품 제조자로서는 그 규격만 맞는다면 렌즈만 구입하여 다른 반사경 및 PCB 기판 등과도 결합 및 조립하여 사용할 수 있을 것으로 보이는 점, ㉡ 실제로 국내외 다수의 업체들이 이 사건 등록디자인의 대상물품인 ‘자동차용 리어콤비네이션 램프의 렌즈’와 동일·유사한 형상 및 기능을 가진 제품들을 판매하고 있고, 피고 역시 자동차 관련 잡지인 ‘트럭 특장차’에 최종 완성품과는 별도로 이 사건 등록디자인의 대상물품인 ‘렌즈’에 대하여 디자인등록을 받았다는 사실과 함께 이 사건 등록디자인이 적용된 부품 사진을 게재하기도 한 점, ㉢ 원고는 타타대우상용차 주식회사의 프리마트럭 등에 사용되는 ‘프리마 테일램프’를 제조하여 판매하고 있는데, ‘프리마 테일램프’의 부품 중 렌즈는 자체 제작하지 않고 외국에서 구매하여 완성품을 조립하고 있는 것으로 주2) 			보이고, 국내 인터넷 쇼핑몰에서도 ‘프리마 테일램프’의 렌즈만 별도로 판매되고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 등록디자인의 대상물품은 독립된 거래의 대상이 될 가능성이 있다.
② 게다가 위와 같은 이 사건 등록디자인의 특징과 완성품의 제조방식 등을 고려할 때, 비록 서로 다른 회사가 제조한 것이라고 하더라도 서로 규격이 맞는다면 자동차용 리어콤비네이션 램프의 렌즈만 시중에서 구입하여 교체 사용할 수도 있다고 할 것이므로, 이 사건 등록디자인의 대상물품은 호환의 가능성도 인정된다고 할 것이다.
③ 비록 이 사건 등록디자인에 대한 디자인등록출원 당시 시행되던 이 사건 특허청 고시의 ‘물품류 구분표’는 디자인등록출원서 작성의 일관성을 유지하고 통일된 물품명칭을 사용하도록 하기 위한 것이어서 이 사건 등록디자인의 대상물품과 동일·유사한 ‘자동차 전조등용 렌즈’가 이 사건 특허청 고시의 ‘물품류 구분표’에 물품의 명칭으로 기재되어 있다는 사실만으로 이 사건 등록디자인의 물품성이 곧바로 인정되는 것은 아니라고 하더라도, 이 사건 등록디자인의 대상물품과 동일한 ‘자동차용 리어콤비네이션 램프 렌즈’에 관하여 다양한 형상의 디자인이 다수 등록되어 있을 뿐만 아니라, 원고도 그 대상물품을 ‘작업등용 렌즈’로 정하여 이 사건 등록디자인과 기능과 형상이 동일·유사한 디자인을 출원하여 등록을 받기도 하였다.
4) 원고의 주장에 대한 판단
가) 원고는, 이 사건 등록디자인의 대상물품이 사용된 최종상품은 습기나 먼지 등의 유입을 방지하기 위하여 이 사건 등록디자인의 대상물품인 ‘렌즈’와 하우징이 초음파 융착방식으로 결합하여 제조되고, 습기나 먼지 등의 유입 가능성 외에도 운행 중 지속적으로 가해지는 충격을 견디기 어려운 문제점 등으로 인하여 클램프 결합방식을 적용할 수는 없다고 할 것인바, 이에 따라 사용자인 일반인이 일반적인 방법으로 이를 분해하거나 해체하는 것이 불가능하고, 해당 분야의 통상업자가 이를 해체한다고 하더라도 구성부품의 결합홈이나 결합을 위한 돌출부 등이 깨지는 등 이를 해체하기 어려워 구성부품의 교체가 불가능하므로, 어떤 구성부품도 통상적인 상태에서 각각 하나의 구성부품만으로 독립하여 거래될 수 없고, 그 호환성이나 호환의 가능성도 없다는 취지로 주장한다.
그러나 을 제12호증의 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 완성품 제조자로서는 그 규격만 맞는다면 이 사건 등록디자인의 대상물품인 ‘자동차용 리어콤비네이션 램프의 렌즈’만 구입하여 다른 반사경 및 PCB 기판 등과도 결합 및 조립하여 사용할 수 있는 점, ② 이 사건 등록디자인의 대상물품과 다른 부품들을 조립하여 최종적인 완성품을 제조하는 조립방식에 대하여 아무런 한정이 없으므로 완성품 제조자로서는 여러 사정을 고려하여 필요에 따라 원고가 주장하는 초음파 융착방식 외에도 클램프 결합방식 등 다양한 조립방식을 채택하여 완성품을 제조할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 위와 같은 사정만으로 이 사건 등록디자인의 대상물품의 독립거래나 호환의 가능성이 없다고 단정하기 어렵다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
나) 원고는, 완성품의 일부 부품의 규격이 한국공업규격에 규정된 경우라야 누가 제조하더라도 서로 규격이 맞아 해당 부품이 독립거래의 대상이 될 가능성이 있다고 할 것인데, 이 사건 등록디자인의 대상물품은 그 치수와 규격 등이 정해져 있지 않아 독립거래의 대상이 될 가능성이 없다는 취지로 주장한다.
그러나 부품의 치수나 규격이 한국공업규격 등에 정해지지 않다고 하더라도 그 규격만 맞으면 부품들을 교체하여 사용할 수 있을 뿐만 아니라 해당 부품의 크기 등 규격은 주문자의 요구에 따라 적절히 조절하여 제조할 수 있을 것으로 보이므로, 원고가 주장하는 위와 같은 사정만으로 이 사건 등록디자인의 대상물품의 독립거래나 호환의 가능성이 없다고 단정하기 어렵다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
5) 검토 결과의 정리
이상에서 살펴본 내용을 종합하면, 이 사건 등록디자인의 대상물품인 ‘자동차용 리어콤비네이션 램프의 렌즈’는 구 디자인보호법상의 디자인의 대상이 될 수 있다고 할 것이다.
다. 소결
따라서 이 사건 등록디자인은 그 등록이 무효로 될 수 없다고 할 것인바, 이와 결론은 같이한 이 사건 심결은 적법하다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 목록(이 사건 등록디자인): 생략]
주1) 		테일램프(tail lamp)는 차량 뒤쪽에 있는 램프로서, 후진 기어로 변속했을 때 켜지는 백 램프, 브레이크 페달을 밟을 때 켜지는 브레이크 램프, 리어 윙커 등이 있으며, 이들을 한 덩어리로 디자인한 것을 ‘콤비네이션 램프’라고 한다(네이버 지식백과, 자동차용어사전 참조).
주2) 		2020. 1. 28.자 준비서면 참조.


Summary:
가. 재단법인 ○○기원이 일반인들을 상대로 바둑급수를 심사하여 인허장을 발급해 준 것은 용역의 공급이고, 각 언론사로부터 위임받은 프로기전 및 아마추어 바둑대회의 주관 및 급수인허시에 받은 금원은 용역공급의 대가라고 본 사례.

나. 재단법인 ○○기원이 문화공보부장관의 허가 아래 기도문화의 발전과 바둑의 보급, 전문기사와 아마기사의 양성 등을 목적으로 설립된 비영리 문화단체이고, 각종 바둑대회의 개최나 후원 등을 고유의 사업으로 삼고 있음이 명백하므로, 위 법인이 각종 바둑대회를 주관해 준 행위는 부가가치세 면제대상인 비영리 문화행사에 해당한다고 본사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 각 언론사 등으로부터 프로기전 및 아마추어 바둑대회의 집행을 위임받아 이를 주관하고 주최측으로부터 집행비용을 수령하여 대국료 기타의 각종경비를 지급한 나머지 주관료수입을 용역공급의 대가로 받은 사실과 전문기사의 심사를 거쳐 일반인에게 바둑급수의 인허장을 발급하고 인허료를 받은 사실 및 원고의 특별대국실을 이용하게 하고 찬조금을 수령한 사실 등을 인정한 다음, 원고가 받은 주관료 등이 용역공급의 대가라고 판단하였다.
우선 원심이 원고가 일반인들을 상대로 바둑급수를 심사하여 인허장을 발급해 준 데 대하여 이를 용역의 공급임을 전제로 판단한 것, 각종대회의 주관 및 급수인허시에 받은 금원을 용역공급의 대가로 보아야 한다고 판단한 것은 수긍된다.
그런데 부가가치세의 과세표준이 되는 용역공급의 대가에는 그 명목 여하에 불구하고 거래상대방으로부터 받은 실질적 대가관계에 있는 것이 모두 포함되는 것이긴 하나, 원고가 판시 과세기간중에 특별대국실을 이용케 한 대가로서 찬조금 7,078,636원을 수령한 점에 관하여는 그 판시금원 전부가 용역공급의 대가로서 수수되었음을 인정할 증거는 없다.
을 제1호증의 2 (신고누락명세) 의 기재 가운데 “찬조수입 7,078,636원” 이라는 부분이 있으나 갑 제27호증 (찬조수입명세서), 갑 제44호증 (찬조수입장부) 의 기재와 대비해 보아도 그와 같은 금액은 산출되지 않고 더욱이 원고는 피고가 과세표준으로 삼은 금액 중에 바둑대회 후원목적의 순수찬조금 3,000,000원이 포함되었다고 주장하고 있으니, 피고의 과세표준 산출근거와 다른 과세자료가 있었는지를 더 밝혀보지 아니하고서는 원고가 특별대국실 이용의 대가로 그 판시와 같은 금원을 받았다고 단정할 수는 없다 할 것이다.
따라서 원심이 그 점에 관한 심리판단 없이 판시 찬조금액 전부를 용역공급의 대가라고 인정한 것은 심리미진, 판단유탈의 위법을 저질렀다는 지적을 면할 수 없다. 이 점에 관한 원고의 주장은 이유있다.
2. 나아가 위와 같은 각종 대회의 주관이나 급수인허장의 발급, 특별대국실을 이용케 하는 행위가 면세대상이라는 원고의 주장에 대하여, 원심은 부가가치세법 제12조 제1항 제14호가 부가가치세가 면제되는 용역의 공급으로 예술창작품· 순수예술행사· 문화행사와 비직업 운동경기로서 대통령령이 정하는 것으로 규정하고, 그 시행령 제36조 제3항이 문화행사란 영리를 목적으로 하지 아니하는 전시회, 박람회, 공공행사 기타 유사한 행사로 한다고 규정하고 있으므로 원고재단의 위와 같은 행위가 위 법령 소정의 부가가치세 면제대상인 문화행사에 해당한다고 볼 수 없고 또 급수인허행위가 같은 법 제12조 제1항 제13호, 그 시행령 제35조 제2호 소정의 면세대상인 인적용역에 포함되지 아니한다 하여 이를 배척하였다.
그러나 갑 제1호증 (등기부등본), 갑 제2호증 (정관), 갑 제13호증(법인설립허가서), 갑 제14호증 (문화단체확인서), 갑 제15호증 (공보부확인서), 갑 제33,34,59,60호증 (각 약정서)의 기재에 의하면, 원고 재단은 문화공보부장관의 허가 아래 기도문화의 발전과 바둑의 보급, 전문기사와 아마기사의 양성 등을 목적으로 설립된 비영리문화단체이고, 각종 바둑대회의 개최나 후원 등을 고유의 사업으로 삼고 있음이 명백하므로, 그렇다면 원심이 인정한 바와 같이 원고가 각종 바둑대회를 주관해 준 행위야말로 바로 영리를 목적으로 하지 아니하는 문화행사에 다름 아니라 할 것이다. 필경 원심은 부가가치세법상의 면세대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점에 관한 주장도 이유있다.
이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제32조, 구 의료법 시행규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제11호로 개정되기 전의 것) 제28조의2 [별표 2]의 규정에 의하면 종합병원의 경우 시체실의 설치가 의무화되어 있고, 구 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항에 의하면 관계 법령에서 주된 용도의 부수시설로 그 설치를 의무화하고 있는 시설의 용도는 건축물의 주된 용도의 기능에 필수적인 용도로서 ‘부속용도’에 해당하므로, 종합병원의 의무적 설치 시설인 시체실의 용도는 종합병원의 부속용도에 해당한다고 할 것이나, 구 건축법(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 개정되기 전의 것) 제2조, 구 건축법 시행령 제3조의4 [별표 1]의 규정에 의하면 ‘건축물의 용도’라 함은 건축물의 종류를 유사한 구조·이용목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말하고, 건축물의 종류를 분류함에 있어 의료시설은 병원(종합병원·병원·치과병원·한방병원·정신병원 및 요양소를 말한다), 격리병원(전염병원·마약진료소 기타 이와 유사한 것을 말한다), 장례식장으로 그 건축물의 용도가 명확히 구분되어 있으므로, 종합병원이라 하더라도 의무적 설치 시설인 시체실에 더하여 장례의식에 필요한 각종 부대시설(예식실, 분향소, 식당 등) 등을 추가하는 등으로 이를 장례식장의 용도로 변경·사용하는 경우에는 더 이상 종합병원의 부속용도에 해당한다고 볼 수 없어, 종합병원이 아닌 경우와 마찬가지로 관련 법령에 따른 용도변경의 제한을 받는다.

[2] 당해 장례식장이 종합병원의 의무적 설치 시설인 시체실에 더하여 장례의식에 필요한 각종 부대시설인 예식실, 분향소, 식당 등을 갖추고 있으므로 종합병원의 ‘부속용도’에 해당한다고 볼 수 없고, 위 장례식장의 각종 부대시설 중 시체실, 예식실, 분향소 등 대부분은 상업지역 안에 위치하고 있으나, 증축 부분 1,081㎡는 제2종 일반주거지역 안에 위치하고 있고, 그 증축의 경위와 목적, 위치와 구조 및 용도 등에 비추어 장례식장 운영을 위한 부대시설인 식당(접객실)으로 증축되어 그러한 용도로만 사용되고 있는 장례식장의 부속건축물이라 할 것이어서, 그 용도에 관하여는 주된 건축물인 장례식장에 대한 건축제한에 따라야 할 것이므로, 장례식장의 건축이나 용도변경이 제한되는 제2종 일반주거지역 안에서 장례식장의 부속건축물에 해당하는 식당(접객실)을 건축하거나 그와 같은 용도로 변경하는 행위는, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조 등의 규정에 의한 용도제한을 위반하는 것이라는 원심의 판단을 수긍한 사례.

[3] 피고인 또는 충청남도가 장례식장의 식당(접객실) 부분을 증축함에 있어 홍성군과 그 증축에 관한 협의 과정을 거쳤고 건설교통부에 관련 질의도 했던 것으로 보이나, 홍성군과의 협의는 증축부분이 장례식장이 아닌 ‘병원’의 부속건물임을 전제로 한 것이고 그에 관한 건축물대장에의 기재나 사용승인 또한 마찬가지이며, 건설교통부의 질의회신도 종합병원의 경우 일반적으로 장례식장의 설치나 운영이 그 부속시설로서 허용된다는 취지가 아니라 종합병원에 입원한 환자가 사망한 경우 그 장례의식을 위한 시설의 설치는 부속용도로 볼 수 있다는 취지에 불과하므로, 위와 같은 협의나 질의를 거쳤다는 사정만으로 이 사건 장례식장의 설치·운영에 관하여 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
가. 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제32조, 구 의료법 시행규칙(2008. 4. 11. 부령 제11호로 개정되기 전의 것) 제28조의2 [별표 2]의 규정에 의하면 종합병원의 경우 시체실의 설치가 의무화되어 있고, 구 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항에 의하면 관계 법령에서 주된 용도의 부수시설로 그 설치를 의무화하고 있는 시설의 용도는 건축물의 주된 용도의 기능에 필수적인 용도로서 ‘부속용도’에 해당하므로, 종합병원의 의무적 설치 시설인 시체실의 용도는 종합병원의 부속용도에 해당한다고 할 것이나, 구 건축법(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 개정되기 전의 것) 제2조, 구 건축법 시행령 제3조의4 [별표 1]의 규정에 의하면 ‘건축물의 용도’라 함은 건축물의 종류를 유사한 구조·이용목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말하고, 건축물의 종류를 분류함에 있어 의료시설은 병원(종합병원·병원·치과병원·한방병원·정신병원 및 요양소를 말한다), 격리병원(전염병원·마약진료소 기타 이와 유사한 것을 말한다), 장례식장으로 그 건축물의 용도가 명확히 구분되어 있으므로, 종합병원이라 하더라도 의무적 설치 시설인 시체실에 더하여 장례의식에 필요한 각종 부대시설(예식실, 분향소, 식당 등) 등을 추가하는 등으로 이를 장례식장의 용도로 변경·사용하는 경우에는 더 이상 종합병원의 부속용도에 해당한다고 볼 수 없어, 종합병원이 아닌 경우와 마찬가지로 관련 법령에 따른 용도변경의 제한을 받는다고 할 것이다.
나아가 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조, 제76조 제1항, 같은 법 시행령(2006. 3. 23. 대통령령 제19400호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제71조 제1항 제4호 [별표 5] 제2호 라목, 같은 조 제2항에 의하면, 제2종 일반주거지역 안에서는 구 건축법 시행령 [별표 1]의 의료시설 중 병원만을 건축할 수 있을 뿐 격리병원과 장례식장은 이를 건축할 수 없는 것으로 제한되어 있고, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제71조 제1항에 의한 건축제한을 적용함에 있어 부속건축물에 대하여는 주된 건축물에 대한 건축제한에 따라야 한다.
나. 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 이 사건 홍성의료원의 장례식장이 종합병원의 의무적 설치 시설인 시체실에 더하여 장례의식에 필요한 각종 부대시설인 예식실, 분향소, 식당 등을 갖추고 있으므로 위 장례식장을 종합병원의 부속용도에 해당한다고 볼 수 없고, 위 장례식장의 각종 부대시설 중 시체실, 예식실, 분향소 등 대부분은 상업지역 안에 위치하고 있으나, 이 사건 증축부분 1,081㎡는 제2종 일반주거지역 안에 위치하고 있고, 그 증축의 경위와 목적, 위치와 구조 및 용도 등에 비추어 장례식장 운영을 위한 부대시설인 식당(접객실)으로 증축되어 그러한 용도로만 사용되고 있는 장례식장의 부속건축물이라 할 것이어서, 그 용도에 관하여는 주된 건축물인 장례식장에 대한 건축제한에 따라야 할 것이므로, 장례식장의 건축이나 용도변경이 제한되는 제2종 일반주거지역 안에서 장례식장의 부속건축물에 해당하는 식당(접객실)을 건축하거나 그와 같은 용도로 변경하는 행위는 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조 등의 규정에 의한 용도제한을 위반하는 것이라고 판단하였는바, 관련 법령과 위 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 용도지역에서의 건축제한 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”라고 규정하고 있는바, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조).
원심은, 피고인 또는 충청남도가 이 사건 장례식장의 식당부분을 증축함에 있어, 홍성군과 그 증축에 관한 협의과정을 거쳤고 건설교통부에 관련 질의도 했던 것으로 보이나, 홍성군과의 협의는 증축부분이 장례식장이 아닌 ‘병원’의 부속건물임을 전제로 한 것이고 그에 관한 건축물대장에의 기재나 사용승인 또한 마찬가지이며, 건설교통부의 질의회신도 종합병원의 경우 일반적으로 장례식장의 설치나 운영이 그 부속시설로서 허용된다는 취지가 아니라 종합병원에 입원한 환자가 사망한 경우 그 장례의식을 위한 시설의 설치는 부속용도로 볼 수 있다는 취지에 불과하므로, 주무관서인 홍성군과 위와 같은 협의를 거쳤다는 등의 사정만으로 이 사건 장례식장의 설치·운영에 관하여 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 형법 제16조의 법률의 착오에 있어서 정당한 이유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 회사정리절차참가는 정리채권자 또는 정리담보권자의 권리행사로서의 실질을 가지는 것으로서 회사정리법 제5조의 규정에 의하여 그 참가행위에 인정되는 시효중단의 효력은 정리회사의 채무를 주채무로 하는 보증채무에도 미치는 것이고 그 효력은 위 참가라는 권리행사가 계속되는 한 그대로 유지된다고 할 것이므로 정리계획이 인가되었다가 결국 그 계획수행의 가망이 없음이 명백하여 정리절차폐지 결정이 내려진 경우에는 그 폐지결정확정시에 채권자의 정리절차에 있어서의 권리행사가 종료되는 것이므로 중단되었던 보증채무의 소멸시효는 그때부터 다시 진행을 개시한다.

나. 회사정리법 제240조 제2항에 의하면 정리채권자는 정리계획과 관계없이 보증인에 대하여는 언제든지 본래의 채권을 청구하고 집행을 할 수 있으며 정리계획에 의하여 정리채권의 수액이나 변제기가 변경되었다 하더라도 그것은 보증인의 보증책임에 대하여는 아무런 효력을 미치지 아니한다.

주문
원심판결중 제1심판결의 이자 및 지연손해금에 대한 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
피고들의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분에 관한 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1976.4.23 소외 백제잠업주식회사에게 금 2,271만원을 변제기는 1977.4.22, 이자는 우선 연 1할 5푼 5리로 하되 이자 및 지연이자는 추후 그 비율을 변경할 수 있는 것으로 하여 대여하고, 피고들이 이에 대하여 연대보증하였는데, 피고들의 주채무자인 위 소외 회사에 대하여는 1976.6.14 회사정리절차 개시결정이 되고 원고는 위 채권을 적법하게 정리채권으로 신고하여 위 정리절차에 참가한 사실, 정리법원에 의하여 인가된 정리계획에 의하면, 이 사건 대여원금은 1981년부터 1990년까지 10년간 연도별로 분할변제하기로 하고, 이자는 1990년부터 변제하기로 한 사실, 그러나 그후 위 정리계획수행의 가망이 없음이 명백하게 되어 정리법원은 관리인의 신청에 의하여 위 정리회사에 대하여 1982.8.16 회사정리절차폐지결정을 하고 그 무렵 위 결정이 확정된 사실을 적법하게 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면 원고가 위 정리절차에 참가함으로써 위 정리채권의 소멸시효는 중단된 것이며, 이와 같이 중단된 시효는 정리채권자의 권리행사절차가 종료되고 소멸시효의 기초인 권리불행사 상태의 기점이 되는 위 정리절차폐지결정확정시 부터 다시 진행되는 것인데 회사정리법 제278조에 의하면, 정리계획인가 후의 폐지결정에 의하여 절차가 종료된 경우에는 이미 인가된 정리계획의 효력은 소멸되지 아니하는 것인 즉, 정리계획에 의하여 채권의 변제기가 변경되었으면 정리절차폐지 후에도 위 변경된 변제기가 도래하지 않는 한 소멸시효는 진행되지 않는 것이며 이건 정리계획에 의하여 이건 대여금의 원금은 1981년부터 1990년까지 분할 변제하고, 그 이자는 1990년 이후부터 변제하기로 하였던 것이므로 위 정리절차폐지결정 확정시인 1982.8.16경 이전의 일자를 변제하기로 한 부분은 위 결정확정시부터, 그 이후에 변제기가 도래하는 부분은 그 변제기도래시부터 소멸시효가 진행되고 이건 소가 1986.5.22에 제기되었음은 기록상 분명하여 위 원리금 전부에 대하여 시효기간이 경과하지 아니하였다고 판시하고 있다.
살피건대, 회사정리절차참가는 정리채권자 또는 정리담보권자의 권리행사로서의 실질을 가지는 것으로서 회사정리법 제5조의 규정에 의하여 그 참가행위에 인정되는 시효중단의 효력은 정리회사의 채무를 주채무로 하는 보증채무에도 미치는 것이고, 그 효력은 위 참가라는 권리행사가 계속되는 한 그대로 유지된다고 할 것이다. 그러므로 정리계획이 인가되었다가 결국 그 계획수행의 가망이 없음이 명백하여 정리절차폐지결정이 내려진 경우에는 그 폐지결정확정시에 채권자의 정리절차에 있어서의 권리행사가 종료되는 것으로 보여지고 따라서 중단되어 있던 보증채무의 소멸시효는 그때부터 다시 진행을 개시한다고 할 것이므로 이점에 관한 원심은 판시는 정당하다고 할 것이나, 한편 회사정리법 제240조 제2항에 의하면 정리계획은 정리채권자 등이 정리회사의 보증인 등에 대하여 가진 권리에 영향을 미치지 아니한다고 규정되어 있어 정리채권자는 정리계획과 관계없이 보증인에 대하여는 언제든지 본래의 채권을 청구하고, 집행을 할 수 있는 것이고 정리계획에 의하여 정리채권의 수액이나 변제기가 변경되었다 하더라도 그것은 보증인의 보증책임에 대하여는 아무런 효력을 미치지 아니한다 할 것이므로(이 점에서 민법상의 보증채무의 부종성이 완화되었다고 할 수 있다), 보증채무에 관하여 앞서 본 바와 같이 중단되었던 소멸시효는 위 정리절차폐지결정확정시로부터 독립적으로 다시 진행을 개시한다고 볼 것이다. 그렇다면 이사건 정리절차폐지결정확정일이 1982.8.15경임은 앞서 본바와 같고, 이 사건 소제기일이 1986.5.22임은 기록상 명백한 이 사건에있어서 만일 피고들의 주장과 같이 이사건 이자 및 지연손해금 채권이 3년의 단기소멸시효에 걸리는 채권이라면 그 일부가 시효의 완성으로 소멸하였다고 볼 여지가 있다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이 사건 보증채무에 관하여 중단된 소멸시효가 다시 진행하는 시점을 위 정리절차폐지결정확정시가 아니라 위 인가된 정리계획에 따라 유예된 주채무의 변제기도래시로 보아 이 사건 원리금 전부에 관하여 시효기간이 경과하지 아니하였다고 판시하고 있으니 원심에는 결국 시효중단 내지 회사정리법상 정리절차폐지의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결중 제1심판결의 이자 및 지연손해금에 관한 항소기각 부분을 파기하고, 이부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며 나머지 상고는 이유없어 이를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고, 합리적인 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다.

나. 종합토지세는 보유하는 토지에 담세력을 인정하여 과세하는 수익세적 성격을 지닌 재산세로서 당해 토지를 보유하는 동안 매년 독립적으로 과세기준일 현재의 토지의 현황이나 이용상황에 따라 구분되는 것이므로, 구 지방세법시행령(1993.12.31. 대통령령 제14041호로 개정되기 전의 것) 제194조의14 제1항이 정하는 “건축중인 건물”이라 함은 과세기준일 현재 공사에 착수한 경우만을 말하고 그 착공에 필요한 준비작업을 하고 있는 경우까지 포함한다고 볼 수는 없고, 과세기준일 현재 착공을 하지 못한 것에 정당한 사유가 있다 하더라도 건축하고자 하는 건축물의 부속토지는 위 시행령 제194조의14 제1항 소정의 건축중인 건축물의 부속토지에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은, 그 판시의 기초사실을 인정한 다음, 원고는 재개발사업시행인가를 받은 이래 그 지상에 업무시설인 이 사건 건축물을 짓기 위해 건축허가, 착공신고, 토지매입협의 및 토지수용, 지장건축물의 철거, 땅의 정지작업, 터파기공사 등 재개발사업 시행을 위한 일련의 절차를 차질없이 수행하여 왔으나 다만 토지매입협의 및 토지수용에 있어 자신의 귀책사유 없이 과다한 기간이 소요됨으로써 이 사건 과세기준일인 1992.6.1. 현재 터파기 공사 등 본격적인 공사착공을 하지 못하고 있었다고 할 것이므로, 원고에게는 위 과세기준일 현재 공사착공을 하지 못한 것에 정당한 사유가 있다 할 것이고, 사정이 그러하다면 원고가 과세기준일 현재 공사착공을 하지 못하고 공사준비작업을 하고 있음에 그치고 있다 하더라도 그 건축하고자 하는 이 사건 건축물의 부속토지는 구 지방세법시행령 제194조의 14 제1항 소정의 건축중인 건축물의 부속토지로 봄이 상당하므로, 이 사건 토지 중 위 건축물의 부속토지에 속하는 부분은 별도합산과세대상토지에 해당한다고 판단하여 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구 중 일부를 인용하였다.
그러나 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적인 이유없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다.
지방세법 제234조의15 제3항은 별도합산과세표준은 과세기준일 현재 납세의무자가 소유하고 있는 전국의 모든 건축물의 부속토지 중 대통령령으로 정하는 건축물의 부속토지의 합산액으로 한다라고 규정하고, 이를 받아 구 지방세법시행령(1993.12.31. 및 1994.12.31. 개정되기 전의 것) 제194조의14 제1항은 위 대통령령으로 정하는 건축물에는 “건축중인 경우”를 포함하되 과세기준일 현재 건축기간이 경과하였거나 정당한 사유없이 6월 이상 공사가 중단된 경우는 제외한다고 규정하고 있는바, 종합토지세는 보유하는 토지에 담세력을 인정하여 과세하는 수익세적 성격을 지닌 재산세로서 당해 토지를 보유하는 동안 매년 독립적으로 과세기준일 현재의 토지의 현황이나 이용상황에 따라 구분되는 것이므로(당원 1995.3.17.선고 94누 8686 판결 참조), 위 시행령 제194조의14 제1항이 정하는“건축중인 건물”이라 함은 과세기준일 현재 공사에 착수한 경우만을 말하고 그 착공에 필요한 준비작업을 하고 있는 경우까지 포함한다고 볼 수는 없다 할 것이고, 과세기준일 현재 착공을 하지 못한 것에 정당한 사유가 있다 하더라도 건축하고자 하는 건축물의 부속토지는 위 시행령 제194조의 14 제1항 소정의 건축중인 건축물의 부속토지에 해당한다고 볼 수 없는 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 그 설시의 이유로 이 사건 토지 중 이 사건 건축물의 부속토지에 속하는 부분이 별도합산과세대상토지에 해당한다고 판단한 것은 종합토지세의 별도합산과세대상토지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 비난을 면하기 어려우므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결 피고 패소 부분을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대금지급의무와 소유권이전등기이행의 의무가 동시이행의 관계에 있는 경우 등기절차의 이행제공이 있었다고 하려면 언제든지 현실의 제공을 할 수 있을 정도로 등기절차에 필요한 일방의 서류를 준비완료하고 그 뜻을 통지하여 수령을 최고하여야만 된다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
대지 매매계약에 있어 상대방이 대지대금 지급의 의무를 부담하고 자기가 대지 소유권이전등기 이행의 의무를 부담하여 이를 동시에 이행할 경우에 등기절차의 이행에는 상대방의 행위를 요하는 것이므로, 이의 제공이 있었다고 하려면 언제든지 현실의 제공을 할 수 있는 정도로 등기절차에 필요한 일체의 서류준비를 완료하고 그 뜻을 통지하여 그 수령을 최고하여야만 되는 것이고 소론과 같이 등기이전을 하여 줄 수 있는 준비 또는 태세를 갖추고 있었다는 자기 혼자 사정만으로는 이행제공으로 볼 수 없다 할 것이다.
원판결이 원고의 소유권이전등기 의무와 피고의 대금지급 의무와는 서로 동시이행 관계에 있어서는 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 것이라고 할 것이므로 상대방을 이행지체에 빠지게 하려면 먼저 자기의 채무이행을 제공하여야 한다고 할 것인바, 이 사건에 있어서는 원고가 먼저 자기의 의무이행을 제공하였다고 볼만한 자료가 없다고 하였음은 원고가 앞에서 본바와 같은 의무이행의 제공을 하였다고 볼 자료가 없다는 취지를 설시한 것이고 소론과 같이 원고가 먼저 소유권이전등기를 하여 준 후에 피고의 채무이행지체에 대한 책임을 물어 계약해제를 하여야 한다고 판시한 것으로는 볼 수 없다. 원판결에 동시이행 의무에 관한 법리를 그릇 해석한 잘못이 없고 논지는 원판시의 내용을 오해하여 비난하는 것에 지나지 못하여 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
그러나 원.피고간의 약정서(갑제3호증, 을제2호증) 내용에 의하여 피고가 본건대지에 대한 잔대금 지급기일전에 건물을 완공하여 이를 제3자에게 매도하게되는 경우에는 원고는 피고에게 대지의 소유권이전등기를 해주고 피고는 다시 이를 제3자와 더불어 합의하여 원고로 부터 직접 제3자에게 이전등기를 해주는 일이 생길수 있는 것이나 그것과 원고가 피고에게 잔대금 지급의 이행지체의 책임을 부담시키기 위하여 쌍무계약상의 소유권이전등기의무이행의 제공을 하여야 한다는 것과는 별개의 문제에 속하는 것이라고 보아야 할것인바 원판결이 이와같은 취지에서 원고가 먼저 자기의 의무이행을 제공하였다고 볼만한 자료가 아무것도 없으니 피고가 잔대금 지급기일을 도과하였다는 사실만으로서 피고가 이행지체에 빠졌다고 할 수 없고 따라서 피고가 이행지체에 빠졌음을 전제로 하는 원고의 계약해제 주장은 인정할수 없다고 하였음은 정당하고, 그밖에 피고가 본건대지상에 건축을 착공하지 아니하였다는 사실만으로서 미리 자기 잔대금 지급채무를 이행하지 아니할 의사를 표시하였다고 볼수는 없는 것이라고 판시한 것은 당연하고 약정서의 내용을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못 있다할수 없다. 이에 관한 논지도 이유없다.
원고대리인의 보충상고이유는 법정기간 경과후에 제출한 새로운 상고이유에 해당하므로 이에 대하여는 판단하지 않기로 한다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 임대차계약을 체결하면서, '임대차계약은 임차인이 임차보증금을 완급한 때부터 효력이 생기고, 그 때부터 한 달 이내에 임차인이 임차부분에 입점하지 아니하면 자동적으로 해지된다.'고 약정하였는데, 그 후 임차인이 위 기한 내에 입점하지 않았다면 해지의 의사표시를 요하지 않고 그 불이행 자체로써 위 임대차계약은 그 일자에 자동적으로 해지된 것으로 보아야 한다.

[2] 임대차계약의 당사자 사이에 자동해지 조항의 효력을 상실시키고 자동해지된 계약을 부활시키는 약정이 있었다고 본 사례.

[3] 계약이 합의해지되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이지만, 계약의 합의해지는 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이므로 계약 후 당사자 쌍방의 계약 실현 의사의 결여 또는 포기가 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용에 의하여 객관적으로 일치하는 경우에는, 그 계약은 계약을 실현하지 아니할 당사자 쌍방의 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 해지되었다고 해석함이 상당하다.

[4] 처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

[5] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 별다른 이견이 없고 임대차계약서에 기재되어 있는 문언의 내용상으로 임대보증금반환채권에 관한 양도금지 특약규정의 효력을 임대차계약의 종료시나 임대목적물의 명도시까지로 제한하고 있지 아니한 경우, 처분문서의 의사해석 법리에 비추어 그 객관적 문언과 다른 내용의 해석을 할 수는 없는 것이고, 더욱이 임대차계약 체결 당시 임차인은 임대보증금반환채권에 관한 양도금지 특약을 감수하고 이에 동의한 것이므로 양도금지특약이 임대차계약이 종료되고 임대목적물이 명도된 때까지만 유효한 것으로 제한해석을 하지 않는다고 하여 임차인에게 가혹한 것이라고 볼 수 없고, 임대인으로서는 임대차계약이 종료되고 임대목적물이 명도된 이후라도 보증금반환채권만이 양도되어 버림으로써 최초 법률관계의 당사자가 아닌 제3자와의 법률분쟁에 휩싸이거나 복잡한 권리관계가 형성되는 것을 미리 방지하기 위하여 양도금지의 특약을 할 수 있는 것이므로, 임대인에게 양도금지 특약의 실익이 없는 것은 아니라고 할 것이다.

[6] 채무자는 제3자가 채권자로부터 채권을 양수한 경우 채권양도금지 특약의 존재를 알고 있는 양수인이나 그 특약의 존재를 알지 못함에 중대한 과실이 있는 양수인에게 그 특약으로써 대항할 수 있고, 여기서 말하는 중과실이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 있음에도 불구하고 그러한 주의조차 기울이지 아니하여 특약의 존재를 알지 못한 것을 말하며, 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도 금지의 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·입증하여야 한다.

[7] 합의해지 또는 해지계약이라 함은 해지권의 유무에 불구하고 계약 당사자 쌍방이 합의에 의하여 계속적 계약의 효력을 해지시점 이후부터 장래를 향하여 소멸하게 하는 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 그 효력은 그 합의의 내용에 의하여 결정되고 여기에는 해제, 해지에 관한 민법 제548조 제2항의 규정은 적용되지 아니하므로, 당사자 사이에 약정이 없는 이상 합의해지로 인하여 반환할 금전에 그 받은 날로부터의 이자를 가하여야 할 의무가 있는 것은 아니다.

주문
원심판결 중 지연손해금에 관한 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심은 제1심판결을 원용하여, 소외 주식회사 조이스에프엔에프(이하 '소외 회사'라고 한다)는 고급의류매장을 운영하기 위하여 1997. 8. 28. 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)로부터 서울 강남구 청담동 소재 지하 2층, 지상 7층 건물 중 지하 1층, 지상 1, 2층을 임차하는 계약을 체결하였는바(이하 '이 사건 임대차계약'이라고 한다), 임대차기간은 1997. 10. 1.부터 1999. 9. 30.까지, 임차보증금은 15억 원, 차임은 월 6백만 원으로 약정한 사실, 소외 회사는 1997. 10. 1.까지 원고에게 임차보증금 15억 원을 모두 지급한 사실, 소외 회사는 1997. 10. 24. 위 건물에 관하여, 같은 해 8. 20.자 전세권설정계약을 원인으로 한(실제 등기원인은 이 사건 임대차계약이다.) 전세권설정등기를 마친 사실, 소외 회사는 임차한 부분을 의류매장의 운영에 적합하도록 하기 위하여, 원고에게 ① 매장에 출입하는 입구를 따로 설치하고, ② 2층의 창틀 일부를 제거하고, ③ 매장 내부에 1층과 2층을 연결하는 계단을 따로 설치하고, 이를 위하여 1, 2층 화장실의 위치를 변경하고, ④ 기존에 설치된 냉난방용 팬코일을 제거하고 천장에 닥트형으로 설치하는 공사를 할 수 있도록 허락해 달라고 요구하였으나, 원고는 ④ 공사 외에 다른 공사를 하는 것에 대한 허락을 거절한 사실, 이 사건 임대차계약서 제2조 제1항에 의하면, 이 사건 임대차계약은 소외 회사가 임차보증금을 완급한 때부터 효력이 생기고, 그 때부터 한 달 이내에 소외 회사가 이 사건 임차부분에 입점하지 아니하면 자동적으로 해지된다고 약정되어 있는데(이하 '자동해지조항'이라고 한다), 원고와 소외 회사는 자동해지조항에서 정한 입점 마감일인 1997. 11. 1.을 경과한 같은 달 18.경까지 위 공사의 실시 여부에 관하여 논의한 사실, 원고는 1997. 11. 중순까지 소외 회사가 입점하지 아니하자 같은 달 21. 소외 회사에 조속히 입점할 것을 촉구하면서 자동해지조항에서 정한 기간 이내에 입점하지 아니하면 이 사건 임대차계약이 해지될 수 있다는 내용의 통고서를 보낸 사실, 한편 소외 회사는 원고의 거절로 위 공사를 할 수 없게 되자 입점을 포기하고 같은 날 원고에게 자동해지조항에 의하여 이 사건 임대차계약이 해지되었음을 통지하고 임차보증금의 반환을 요구하였고, 이에 대하여 원고는 같은 달 29. 소외 회사에 '… 조속한 건물 재임대를 통하여 보증금의 반환이 될 수 있도록 노력하겠습니다.'라고 기재한 답변서를 보낸 사실, 소외 회사는 1997. 12. 24. 이 사건 임대차계약의 임차보증금 반환채권을 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)에게 양도하고 같은 달 30. 원고에게 그 사실을 통지하였으며 1998. 3. 19. 위 전세권에 관하여 피고 명의로 이전부기등기를 경료하여 준 사실, 원고는 원심 변론종결일까지 소외 회사에게 차임의 지급을 요구한 사실이 없는 사실을 인정하였는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
2. 가. 원심은, 원고와 소외 회사는 입점 마감일인 1997. 11. 1.을 경과한 같은 달 18.경까지 위 공사의 실시 여부에 관하여 논의한 점 및 원고가 같은 달 21. 소외 회사에 조속히 입점할 것을 촉구하는 통고서를 보낸 점에 의하면 원고와 소외 회사는 자동해지조항에서 정한 기한 내에 입점하지 않더라도 이 사건 임대차계약이 곧바로 해지되는 것은 아니라는 점에 관하여 묵시적으로 합의하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
나. 임대차계약을 체결하면서, '임대차계약은 임차인이 임차보증금을 완급한 때부터 효력이 생기고, 그 때부터 한 달 이내에 임차인이 임차부분에 입점하지 아니하면 자동적으로 해지된다.'고 약정하였는데, 그 후 임차인이 위 기한 내에 입점하지 않았다면 해지의 의사표시를 요하지 않고 그 불이행 자체로써 위 임대차계약은 그 일자에 자동적으로 해지된 것으로 보아야 할 것이지만( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다13717 판결, 1992. 8. 18. 선고 92다5928 판결 등 참조), 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이, 임대차계약이 자동해지된 후에도 계약당사자들이 계약이 유효함을 전제로 한 논의를 하였음은 물론 원고는 해지에 따른 법률효과를 주장하지 아니한 채 소외 회사에게 계약 내용에 따른 이행을 촉구하였다면, 계약당사자들 사이에 자동해지 조항의 효력을 상실시키고 자동해지된 계약을 다시 부활시키는 약정이 있었다고 해석할 수 있다.
원심의 판단은 그 표현에 있어서는 다소 미흡하기는 하나 결과적으로 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 자동해지조항의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 계약이 합의해지되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이지만, 계약의 합의해지는 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이므로 계약 후 당사자 쌍방의 계약 실현 의사의 결여 또는 포기가 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용에 의하여 객관적으로 일치하는 경우에는, 그 계약은 계약을 실현하지 아니할 당사자 쌍방의 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 해지되었다고 해석함이 상당하다( 대법원 1998. 1. 20. 선고 97다43499 판결 참조).
원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 소외 회사는 고급의류매장의 성격상 내부구조 변경공사가 필요함에도 사실상 원고의 거절로 위 공사를 진행할 수 없어 입점조차 할 수 없게 되자 계약을 더 이상 존속시킬 의사가 없었고, 이에 따라 1997. 11. 21. 계약의 해지에 따른 보증금의 반환을 요구한 점, 이에 대하여 원고는 같은 달 29. 조속한 건물의 재임대를 통하여 반환하겠다는 답변을 보인 점, 원고는 원심의 변론종결일까지 2년 가깝게 차임의 지급을 요구한 적이 없는 점 등에 비추어, 이 사건 임대차계약은 당사자 쌍방 모두 보증금을 반환하고 반환받음으로써 더 이상 계약을 실현 또는 유효하게 존속시키지 아니할 의사가 서로 일치되어, 위 계약은 묵시적으로 합의해지되었다고 해석함이 상당하다.
같은 취지로 이 사건 임대차계약이 1997. 11. 29. 묵시적으로 합의해지되었다는 원심법원의 판단은 위 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 합의해지에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
4. 가. 원심은, 이 사건 임대차계약서 제3조 제3항에 "전세권자는 임대보증금으로서 임대료의 지불에 대체할 수 없으며, 반환청구권을 타인에게 양도하거나 질권 기타 담보로 할 수 없다."고 기재된 사실을 인정할 수 있으므로 일응 이 사건 임대차계약상 임대보증금반환채권에 관하여 양도금지의 특약이 있다고 할 것인데, 위 조항의 취지는 임대기간 중 임대보증금반환채권을 타인에게 양도하는 경우 임대인에게 불이익이 발생할 가능성이 있어 이를 방지하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로, 임대차계약이 종료되고 임대목적물이 명도된 이후까지 임대보증금반환채권의 양도를 금지하는 것으로 보기는 어려운바, 임대차계약이 종료되고 임대목적물까지 명도되었음에도 불구하고 임차인이 임대보증금반환채권을 양도하지 못하도록 하는 것은 임차인에게 너무나 가혹할 뿐 아니라 임대인에게 아무런 실익이 없기 때문이라고 판단하였다.
나. 그러나 임대차계약이 종료되고 임대목적물이 명도된 이후까지 위 특약의 효력이 유지되는 것은 아니라는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 2001. 2. 27. 선고 99다23574 판결 참조).
그렇다면 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 별다른 이견이 없는 이 사건에서 임대차계약서에 기재되어 있는 문언의 내용상으로 위 특약규정의 효력을 임대차계약의 종료시나 임대목적물의 명도시까지로 제한하고 있지 아니함이 명백하므로, 위 법리에 비추어 그 객관적 문언과 다른 내용의 해석을 할 수는 없는 것이다. 더욱이 임대차계약 체결 당시 임차인은 이러한 특약을 감수하고 이에 동의한 것이므로 위와 같은 제한해석을 하지 않는다고 하여 임차인에게 가혹한 것이라고 볼 수 없고, 임대인으로서는 임대차계약이 종료되고 임대목적물이 명도된 이후라도 보증금반환채권만이 양도되어 버림으로써 최초 법률관계의 당사자가 아닌 제3자와의 법률분쟁에 휩싸이거나 복잡한 권리관계가 형성되는 것을 미리 방지하기 위하여 양도금지의 특약을 할 수 있는 것이므로, 임대인에게 이러한 특약의 실익이 없는 것은 아니라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이, 양도금지조항의 효력을 위와 같이 제한적으로 본 것은 처분문서에 나타난 문언의 해석을 그르친 잘못을 저지른 것이다.
다. 그러나 한편, 채무자는 제3자가 채권자로부터 채권을 양수한 경우 채권양도금지 특약의 존재를 알고 있는 양수인이나 그 특약의 존재를 알지 못함에 중대한 과실이 있는 양수인에게 그 특약으로써 대항할 수 있고( 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다18281 판결 참조), 여기서 말하는 중과실이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 있음에도 불구하고 그러한 주의조차 기울이지 아니하여 특약의 존재를 알지 못한 것을 말하며, 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도 금지의 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·입증하여야 한다( 대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결 참조).
원심은, 가사 위 양도금지조항이 이 사건 임대차계약 해지 이후에도 임대보증금반환채권의 양도를 금지하는 내용이라고 하더라도, 피고가 위 채권 양수 당시 위 양도금지조항을 알았다거나 중대한 과실이 있다는 점을 인정할 증거가 없다 하여 원고의 이 부분 주장을 배척하였는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하는 등으로 사실을 오인한 위법이 없다.
라. 결국 원심이, 원고는 위 양도금지조항으로 피고에게 대항할 수 없다는 이유로 원고의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한 조치는 결과적으로 정당하고, 앞에서 지적한 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 않는다.
5. 가. 원심은, 이 사건 임대차계약이 합의해지되었다는 전제 하에 피고의 임차보증금 원본의 반환을 구하는 청구 부분을 인용하면서, 보증금 지급의 지연에 따른 지연손해금으로 그 보증금에 대하여 위 임대차계약이 합의해지된 다음날인 1997. 11. 30.부터 이 사건 반소장이 원고에게 송달된 날인 1998. 7. 30.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 부분도 함께 인용하였다.
나. 합의해지 또는 해지계약이라 함은 해지권의 유무에 불구하고 계약 당사자 쌍방이 합의에 의하여 계속적 계약의 효력을 해지시점 이후부터 장래를 향하여 소멸하게 하는 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 그 효력은 그 합의의 내용에 의하여 결정되고 여기에는 해제, 해지에 관한 민법 제548조 제2항의 규정은 적용되지 아니하므로, 당사자 사이에 약정이 없는 이상 합의해지로 인하여 반환할 금전에 그 받은 날로부터의 이자를 가하여야 할 의무가 있는 것은 아니다 ( 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다16011 판결 등 참조).
그런데 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 임대차계약체결 후 임차인이 계약해지에 따른 보증금의 반환을 요구하였고, 이에 대하여 임대인은 "조속한 건물 재임대를 통하여 보증금의 반환이 될 수 있도록 노력하겠습니다."라고 하였을 뿐 별다른 의사표시나 월임료의 지급을 요구하지 않은 사실이 인정되는바, 이 경우 임대인이 임차인에게 한 "조속한 건물 재임대를 통하여 보증금의 반환이 될 수 있도록 노력하겠습니다."라는 말의 의미는 임대차계약의 존속을 바라지 아니하는 임차인의 요구를 받아들여 제3자와 새로운 임대차를 체결하는 등으로 상당한 기간 내에 보증금을 조속히 반환하되 전세권의 말소등기와 동시에 지급하겠다는 취지라고 해석함이 타당하고, 동시이행관계에 있는 전세권의 말소등기가 이루어지지 않았음에도 불구하고 보증금을 지급할 때까지 이에 대한 지연이자 또는 법정이자를 지급하겠다는 취지까지 포함한 것이라고 해석하기는 어렵다.
따라서, 원고의 전세금반환채무는 상당한 기간이 지난 후에는 기한의 정함이 없는 채무가 되므로 반소장 부본의 송달 등으로 이행청구를 받은 다음날부터 이행지체에 빠지는 것이지만( 대법원 1988. 11. 8. 선고 88다3253 판결 등), 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이며, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니므로, 동시이행관계에 있는 쌍무계약상 자기채무의 이행을 제공하는 경우 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것인바( 대법원 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결 참조), 피고가 전세권말소등기의무의 이행제공 또는 이행을 하여 원고를 이행지체에 빠지게 한 것이 아닌 한 원고가 반환할 전세금에 대하여 이행지체로 인한 지연손해금 또는 민법 제548조 제2항의 규정에 따른 부당이득금의 성질을 가진 법정이자를 부가할 수는 없는 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은, 피고가 전세권말소등기의무의 이행제공 또는 이행을 하여 원고를 이행지체에 빠지게 하였는지에 관하여 따지어 보지 아니한 채 전세금의 반환을 명하면서 이행지체로 인한 지연손해금의 지급을 명하였으니, 거기에는 합의해지시 반환할 보증금의 이행지체에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
6. 그러므로 원심판결 중 지연손해금에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하고, 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하며, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 개인회생절차개시의 요건을 충족하고 있는지 여부는 개시신청 당시를 기준으로 하여 판단하는 것이 원칙이나, 개시신청에 관한 재판에 대하여 즉시항고가 제기된 경우에는 항고심의 속심적 성격에 비추어 항고심 결정 시를 기준으로 판단하여야 한다.

[2] 법원이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제595조 제7호에서 정한 ‘그 밖에 신청이 성실하지 아니한 때’에 해당한다는 이유로 채무자의 개인회생절차 개시신청을 기각하려면 채무자에게 같은 조 제1호 내지 제5호에 준하는 절차적인 잘못이 있거나, 채무자가 개인회생절차의 진행에 따른 효과만을 목적으로 하는 등 부당한 목적으로 개인회생절차 개시신청을 하였다는 사정이 인정되어야 한다.

[3] 채무자가 세 번에 걸쳐 개인회생절차 개시신청을 하였으나 개인회생절차를 남용하여 채권자의 권리행사를 방해하였다는 등의 사유로 신청이 기각되었는데, 이후 특별한 사정변경이 없음에도 또다시 개인회생절차 개시신청을 한 것 자체로 ‘신청이 성실하지 아니한 때’에 해당된다는 이유로 개인회생절차 개시신청을 기각한 사안에서, 통상 개인회생채무자는 개인회생절차 개시신청 기각결정에 대한 항고로 다투기보다는 재신청을 택하는 경우가 많고 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의하여 재신청이 명시적으로 금지되어 있지 않은 점, 위 법은 도산절차에 있어서 채권자의 이익과 채무자의 실질적 갱생을 위하여 청산형의 파산절차보다는 갱생형의 개인회생절차를 우선에 두고 있는 점, 위 개인회생절차 개시신청에 사정변경이 있다고 볼 여지도 있는 점을 고려하면 위 개인회생절차 개시신청이 성실하지 아니한 경우에 해당한다고 단정하기 어려움에도, 채무자가 부당한 목적으로 개인회생제도를 이용하였다는 등 신청 불성실 사유가 있는지에 대하여 심리를 하지 않은 채 채무자의 과거 경력만을 문제삼아 위 개인회생절차 개시신청을 기각한 원심결정을 파기한 사례.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
개인회생절차개시의 요건을 충족하고 있는지 여부는 개시신청 당시를 기준으로 하여 판단하는 것이 원칙이나, 개시신청에 관한 재판에 대하여 즉시항고가 제기된 경우에는 항고심의 속심적 성격에 비추어 항고심 결정시를 기준으로 판단하여야 한다( 대법원 2009. 12. 24.자 2009마1137 결정 참조). 한편 법원이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제595조 제7호 소정의 ‘그 밖에 신청이 성실하지 아니한 때’에 해당한다는 이유로 채무자의 개인회생절차 개시신청을 기각하려면 채무자에게 같은 조 제1호 내지 제5호에 준하는 절차적인 잘못이 있거나, 채무자가 개인회생절차의 진행에 따른 효과만을 목적으로 하는 등 부당한 목적으로 개인회생절차 개시신청을 하였다는 사정이 인정되어야 할 것이다 .
원심결정 이유에 의하면, 원심은 재항고인이 세 번에 걸쳐 개인회생절차 개시신청을 하였으나 개인회생절차를 남용하여 채권자의 권리행사를 방해하였다는 등의 사유로 신청이 기각된 사실이 있는데도, 기각결정 이후 특별한 사정변경이 없음에도 또다시 이 사건 개인회생절차 개시신청을 한 것 자체로 신청이 성실하지 아니한 때에 해당된다는 이유로 이 사건 개인회생절차 개시신청을 기각한 제1심결정을 유지하였다.
기록에 의하면 재항고인은 2006년에 개인회생개시신청을 하여 변제계획을 인가받았으나 그 후 압류 적립된 급여의 일부를 회생재단에 편입하지 않고 임의 소비한 사실이 발견되어 개인회생절차가 폐지되었고, 그 후 3회에 걸쳐 개인회생절차 개시신청을 하였으나 신청 불성실 등의 이유로 기각된 사실을 알 수 있으나, 앞에서 본 법리와 함께 다음의 사정, 즉 통상 개인회생채무자는 개인회생절차 개시신청 기각결정에 대한 항고로 다투기보다는 재신청을 택하는 경우가 많고 법에 의하여 재신청이 명시적으로 금지되어 있지 않은 점, 법은 도산절차에 있어서 채권자의 이익과 채무자의 실질적 갱생을 위하여 청산형의 파산절차보다는 갱생형의 개인회생절차를 우선에 두고 있는 점, 이 사건 기각결정이 확정된다면 사실상 재항고인은 회생의 길이 봉쇄된다는 점, 이 사건 신청은 최초의 개인회생절차 폐지시로부터는 3년 이상이 경과된 후에 이루어졌고 다른 남용 사유가 보이지 않는다면 사정변경이 있다고 볼 여지도 있는 점을 고려하면, 원심이 들고 있는 사정만으로는 이 사건 개인회생절차 개시신청이 성실하지 아니한 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다.
원심으로서는 재항고인이 이전에 개인회생절차 개시신청을 하였다가 기각당한 경력을 근거로 이 사건 신청이 성실하지 아니한 경우에 해당하는 것으로 판단하려면, 이전의 개인회생절차 개시신청이 기각된 경위가 무엇인지, 그 후 채무자의 재산상황이나 채권자들의 채권회수 정도 등의 사정을 심리하여 재항고인이 부당한 목적으로 개인회생제도를 이용하였다는 등 신청 불성실의 사유가 있는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심은 이에 대하여 심리를 하지 않은 채 재항고인의 과거 경력만을 문제삼아 이 사건 신청을 기각하였다. 따라서 이러한 원심결정에는 법 제595조 제7호에서 규정한 개인회생절차 개시신청 기각사유인 ‘그 밖에 신청이 성실하지 아니한 때’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이점을 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 행정청이 어느 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지로 하자 있는 것이 되지만, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니다.

[2] 구 국가보위에관한특별조치법(1971. 12. 27. 법률 제2312호, 폐지)은 외관상으로는 당시의 국회에서 헌법과 법률이 정한 절차에 의하여 제정·공포되어 현실의 법규범으로 존재하고 있었고, 구 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령(1971. 12. 31. 대통령령 제5912호, 폐지)은 그 내용상 같은 특별조치법에 의한 토지수용의 요건과 절차, 효과를 규정함에 있어 토지사용에 관한 보상규정인 징발법과는 달리 토지수용의 요건을 국가비상사태에 있어서 군작전 수행을 위하여 긴절한 필요가 있을 때에 동원대상지역 내의 토지로 한정하고, 징발법보다는 구 징발재산정리에관한특별조치법(1970. 12. 31. 법률 제2264호로 개정되기 전의 것)에 거의 유사하게 수용결정의 요건과 절차·보상기준과 불복방법 등을 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 법령에 근거한 수용처분 당시에 그 근거 법령의 헌법 위배로 인한 하자가 객관적으로 명백하게 존재하였다고 단정하기 어렵다.

[3] 헌법 제23조 제1항은 단지 추상적으로 국민의 자유권적 기본권으로서의 재산권을 보장하되 그 내용과 한계는 법률로 정한다고 규정하고 있을 뿐 수용 목적물의 반환청구권의 취득 내지 행사의 요건, 행사의 기한 등의 구체적 권리 내용을 제시하고 있지 아니할 뿐더러, 수용 목적물에 대한 환매권을 규정하고 있는 법률마다 그 환매권 행사의 상대방, 환매권의 발생기간 및 행사기한 등에 관하여 상이하게 규정하고 있어 이들 법규정의 유추에 의하여 특정의 내용을 갖는 일반적인 환취권을 도출하기는 어렵다고 볼 것인 점, 만일 위 헌법 규정으로부터 시적 제한이 부가되어 있지 않은 일반적 권리로서의 환취권이 직접 도출될 수 있다고 보면 환매요건 자체를 권리의 발생 내지 행사의 기한에 결부시켜 제한하고 있는 개별 수용관련 법률들의 입법 취지가 무의미하게 되고, 헌법상 권리로서의 환취권을 주장하는 피수용자와 개별 법률에 기한 환매권을 행사하는 피수용자 사이에 현저한 불균형이 초래될 우려가 있다는 점, 그렇다고 하여 법원이 그 헌법 규정의 해석을 통하여 수용 목적물의 반환청구권의 구체적 내용을 보충하여 그 실현을 인정한다면 이는 헌법해석의 테두리를 벗어난 일종의 입법행위로서 권력분립의 한계를 일탈하는 결과가 된다는 점, 이미 정당한 보상을 받은 피수용자에게 수용 목적물을 재취득할 수 있는 특별한 법적 지위를 부여함에는 구체적인 법률의 근거를 전제로 하는 것이 타당할 것이라는 점 등을 종합하여 보면, 수용 목적물이 수용 목적에 필요없게 된 경우에 그 헌법 규정으로부터 당연히 수용 목적물에 대한 환취권이 도출된다고 보기는 어렵다.

주문
1. 원고들의 항소 및 당심에서 추가된 원고 손덕길의 예비적 청구를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들의, 원고 손덕길의 예비적 청구로 인한 비용은 같은 원고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
갑 제1, 2호증의 각 1 내지 3, 을 제1호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 국가보위에관한특별조치법(1971. 12. 27. 법률 제2312호, 이하 위 특별조치법이라고 한다)제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령(1971. 12. 31. 대통령령 제5912호, 이하 위 특별조치령이라고 한다)에 의한 수용(증권발행일：1976. 2. 1., 상환완료일：1986. 2. 1.)에 따라 원래 원고 김금자 소유이던 이 사건 제1부동산에 관하여는 수원지방법원 성남지원 1982. 1. 27. 접수 제1856호로써 1981. 11. 17.자 토지수용을 원인으로 하여, 원고 손덕길 소유이던 이 사건 제2, 3부동산에 관하여는 부산지방법원 남부산등기소 1983. 7. 9. 접수 제33269호로써 1983. 6. 3.자 토지수용을 원인으로 하여 피고 앞으로 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있다.
2. 원고 김금자의 청구 및 원고 손덕길의 주위적 청구에 관한 판단
가. 먼저 원고들은, 위 특별조치법 제5조 제4항은 헌법에 위배되는 법률이어서 위 법규정 및 그에 근거한 위 특별조치령은 무효라 할 것이니, 이에 터잡아 이 사건 각 부동산에 관하여 행하여진 이 사건 각 수용처분도 당연무효이고, 따라서 이 사건 각 수용처분을 원인으로 하여 피고 앞으로 경료된 위 각 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다고 주장한다.
살피건대 헌법재판소가 위 특별조치법 제5조 제4항에 관한 92헌가18호 위헌제청사건에서 1994. 6. 30. 위 법규정이 헌법에 위반된다는 결정을 선고한 사실은 이 법원에 현저하므로 위 법규정 및 그에 근거한 위 특별조치령은 위 결정이 있었던 1994. 6. 30.부터 효력을 상실하였다고 할 것이고, 따라서 그에 기한 이 사건 각 수용처분 역시 그 법적 근거를 잃게 되었다 할 것이다.
그러나 행정청이 어느 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지로 하자 있는 것이 되지만, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라고 할 것이다.
나. 다시 원고들은, 위 특별조치법은 그 제정 경위에 있어 북한의 남침위협을 이유로 내려진 위수령 및 비상사태 선포의 공포분위기 아래에서 야당의 반대에도 불구하고 적법절차를 생략한 채 국회에서 날치기로 통과되었던 점, 국가긴급권 발동의 요건을 규정한 위 특별조치법 제2조의 규정이 기본권 제한법률이 갖춰야 할 명확성의 원칙에 반하고, 이에 대한 사후 통제장치조차 전무하여 법률 전체가 무효인 점, 토지수용의 경우의 보상기준을 단순한 토지사용에 관한 보상규정인 징발법의 규정에 따라 과세표준에 의하도록 함으로써 정당한 보상을 하도록 한 헌법 제23조 제3항에 위반하는 점 등에 비추어 그 위헌성의 정도나 국민이 받는 불이익의 정도가 비교할 수 없을 정도로 크다 할 것이고, 특히 위 특별조치법 제5조 제4항이 토지수용의 요건과 범위 및 한계 등에 관한 기본적 사항조차 규정하지 않은 채 수용에 관한 일체의 사항을 포괄적으로 대통령령에 위임하고 있는 결과 이 사건 각 수용처분은 헌법이 규정한 필요적 절차를 무시한 채 실질적으로 국회입법 절차를 생략하고 이루어져 그 절차에 중대한 하자가 있으므로, 이는 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전이라도 위헌법률임이 객관적으로 명백한 경우라 하여야 하고, 따라서 그에 근거한 위 특별조치령에 따른 이 사건 각 수용처분은 당연히 무효라고 주장한다.
그러나 행정처분의 근거법률에 원고들의 위 주장과 같은 여러 가지 중대한 헌법 위배사유가 있었다고 하더라도 그 행정처분 당시 그와 같은 사정의 존재가 객관적으로 명백하였던 것이라고 단정할 수 없는 이상 그 행정처분이 당연무효로 되는 것이 아니라는 점은 마찬가지라고 할 것인바( 대법원 1995. 3. 3. 선고 92다55770 판결), 위 특별조치법이 원고들의 주장처럼 대통령에게 헌법이 규정하지 아니한 비상대권을 부여하였고 국가긴급권 발동의 요건을 추상적이고 광범위하게 정하였으며, 동법 제5조 제4항이 재산권의 수용, 사용 또는 제한에 대한 사항을 대통령령에 포괄적으로 위임하여 위임입법의 한계에 관한 헌법 제75조에 반하는 것일 뿐만 아니라 토지 및 시설의 사용과 수용에 대한 보상을 징발법에 준하도록 규정함으로써 재산권의 수용에 관하여 정당한 보상을 할 것을 규정한 헌법 제23조 제3항에 위배되는 것이기는 하나, 위 특별조치법은 외관상으로는 당시의 국회에서 헌법과 법률이 정한 절차에 의하여 제정·공포되어 현실의 법규범으로 존재하고 있었고, 동법 제5조 제4항의 위임에 의하여 제정·공포된 위 특별조치령은 그 내용상 위 특별조치법에 의한 토지수용의 요건과 절차, 효과를 규정함에 있어 징발법과는 달리 토지수용의 요건을 국가비상사태에 있어서 군작전 수행을 위하여 긴절한 필요가 있을 때에 동원대상지역 내의 토지(이 영에 의하여 사용된 토지로서 군이 계속 사용할 필요가 있는 토지를 포함한다)로 한정하고, 제30조에서 국가가 수용하는 토지의 가격사정은 보상심의회의 심의를 거쳐 국방부장관이 정하되, 공인된 감정기관의 감정가격을 참작하여 적정하게 사정하도록 하였으며, 제31조에서 수용결정의 통지, 공고 및 수용대금의 지급절차를 상세히 정하고, 제34조에서 국방부장관의 수용결정에 이의가 있는 피수용자에게 이의신청 등의 불복절차를 규정하면서 나아가 제39조에서는 수용토지가 군사상 필요 없게 된 때 피수용자에게 우선적으로 환매권을 인정하고 있는 등 징발법보다는 징발재산정리에관한특별조치법(1970. 1. 1. 법률 제2127호)에 거의 유사하게 수용결정의 요건과 절차, 보상기준과 불복방법 등을 정하고 있는 점 등에 비추어 보면 이 사건 각 수용처분 당시에 원고들 주장과 같은 헌법 위배로 인한 하자가 객관적으로 명백하게 존재하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이 사건 각 수용처분에 당연무효의 사유가 있다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 원고들의 위 주장도 이유 없다.
3. 원고 손덕길의 예비적 청구에 관한 판단
가. 위 원고는 이 사건 예비적 청구원인으로, 이 사건 제2, 3부동산은 현재 수용 목적인 군사상 필요가 없게 되었고, 한편 위 특별조치령(특히 제39조의 환매권 규정)은 그 근거법인 위 특별조치법에 대한 위헌결정에 따라 무효가 되어 더이상 재판규범으로서 기능할 수 없게 되어 법률의 흠결이 발생하게 되었는바, 이와 같이 수용된 토지가 장기간 수용 목적을 위해 사용되지 않거나 사후적으로 수용 목적이 소멸된 경우에는 당해 수용토지에 대한 국가의 소유권은 장래에 향하여 부당이득에 준하는 상태에 있게 되므로 피수용자에게 헌법 제23조 제1항의 규정으로부터 직접 도출되는 헌법상의 권리인 역수용(원상회복 또는 환취) 청구권을 인정하여야 할 것이고, 이는 구체적 타당성의 측면에서 보더라도 군사상 필요성이 소멸한 토지에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 피수용자가 위 특별조치령 소정의 환매청구를 할 수 있었음에도 위헌결정이 내려진 경우에는 그 환매권 규정이 실효하는 결과 이제는 더이상 환매청구를 할 수 없게 되어 불합리하다 할 것이므로, 피고는 위 원고에게 이 사건 제2, 3부동산에 관하여 이 사건 소변경신청서 송달일자 역수용(원상회복 또는 환취)을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
나. 살피건대 당심의 국방부장관에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 제2, 3부동산(당시는 부산 남구 광안동 1157 대 2,861㎡였는데, 그 후 몇차례 환지 및 분할을 거쳐 현재와 같이 되었다)은 1950. 10. 27. 징발된 이래 이 사건 제2부동산은 군사찰인 금련사의 진입도로 부지로 사용되다가 1993. 2. 27. 새로운 진입도로가 개설됨에 따라 사용되지 않게 되었고, 이 사건 제3부동산은 육군 지도창 영내 부지로 사용되다가 1992. 9. 위 부대가 타 지역으로 이전함에 따라 군사상 사용되지 않게 된 사실을 인정할 수는 있으나, 수용된 토지가 군사상 필요 없게 된 경우에 재산권 보장에 관한 원칙규정인 헌법 제23조 제1항 으로부터 위 주장과 같이 당해 수용토지를 일방적 의사표시로써 재취득할 수 있는 일반적인 권리가 직접적으로 도출되어 나온다고 볼 수 없을 뿐더러{독일 헌법 해석론상 연방헌법재판소가 인정하고 있는 수용토지에 대한 환취권(R ckerwerbsrecht)은, 공공수용의 경우 당초 계획된 수용목적인 공공사업이 시행되지 않거나 또는 그 시행 후에 있어 당해 수용토지가 그 수용목적을 위해 필요 없게 된 때에는 원래 수용에 내재하는 수용목적에의 기속성(부종성)으로 인하여 당해 수용처분에 기한 국가의 재산권 취득을 정당화하는 근거가 소멸하는 결과 개별적인 법률의 근거가 없더라도 재산권 보장에 관한 헌법규정( 독일 헌법 제14조 제1항, 우리 헌법 제23조 제1항에 해당)으로부터 당해 수용토지의 반환을 청구할 수 있는 일반적인 권리가 직접 도출되어 수용토지의 원소유자에게 부여되는 것으로 이해되고 있는바, 우리 헌법 제23조 제1항의 해석과 관련하여서도 이와 같이 수용에 기한 재산권 취득에 목적 기속성이 내재한다고 보아 수용목적의 소멸에 따라 수용에 의한 재산권에 대한 침해를 정당화하는 근거가 상실되어 국가나 공기업자가 수용토지를 원소유자에게 반환해 주는 것이 타당하게 된다고 볼 여지가 있다 하더라도, 위 헌법 제23조 제1항은 단지 추상적으로 국민의 자유권적 기본권으로서의 재산권을 보장하되 그 내용과 한계는 법률로 정한다고 규정하고 있을 뿐 수용 목적물에 대한 반환청구권의 취득 내지 행사의 요건, 행사의 기한 등의 구체적 권리 내용을 제시하고 있지 아니할 뿐더러, 현행의 각종 수용관련 법률은 공익사업의 폐지·변경 기타의 사유로 수용 목적물이 필요 없게 된 경우 원소유자나 그 포괄승계인에게 당해 수용 목적물을 다시 취득할 수 있는 환매권을 부여하고 있지만( 토지수용법 제71조 , 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조, 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 , 택지개발촉진법 제13조 등), 그 환매권 행사의 상대방, 환매권의 발생기간 및 행사기한 등에 관하여는 법률마다 서로 상이하게 규정하고 있어 이들 법규정의 유추에 의하여 특정의 내용을 갖는 일반적인 환취권을 도출하기는 어렵다고 볼 것인 점, 특히 위와 같은 환매권을 인정하고 있는 개별 수용관련 법률은 법적 안정성의 요청 및 토지 등의 효율적인 이용·개발의 촉진 등의 관점에서 환매요건 자체를 권리의 발생 내지 행사의 기한에 결부시켜 제한하고 있는데, 만일 위 헌법 규정으로부터 이와 같은 시적 제한이 부가되어 있지 않은 일반적 권리로서의 환취권이 직접 도출될 수 있다고 보면 위와 같은 개별 수용관련 법률들의 환매권 제한의 입법 취지가 무의미하게 되고, 헌법상 권리로서의 환취권을 주장하는 피수용자와 개별 법률에 기한 환매권을 행사하는 피수용자 사이에 현저한 불균형이 초래될 우려가 있다는 점, 그렇다고 하여 법원이 수용 목적물의 회복을 구하는 소송에 있어 위 헌법 규정의 해석을 통하여 그와 같은 수용 목적물에 대한 반환청구권의 구체적 내용을 보충하여 그 실현을 인정하게 된다면 이는 곧 헌법해석의 테두리를 벗어난 일종의 입법행위로서 권력분립의 한계를 일탈하는 결과가 되어 허용될 수 없다 할 것이라는 점, 오히려 피수용자에게 '정당한 보상'이 지급되는 등 적법한 절차에 따라 수용처분이 행하여져 국가 등 사업시행자에게 그 소유권이 귀속되면 일단 당해 수용절차는 종료되었다고 볼 것인데, 그 후에 수용목적의 소멸을 이유로 환매권 등의 권리를 부여하여 원소유자에게 수용 목적물을 다시 취득시키는 것은, 단지 당해 수용처분의 정당성의 근거가 소멸하였음을 전제로 수용 목적물에 대한 침해의 결과를 제거하는 데 그치는 것이 아니라, 보다 적극적 의미에서 공평의 원칙 내지 피수용자의 감정을 고려하여 실질적으로 일종의 선취의 특권을 부여하는 결과가 된다고 봄이 상당하다 할 것인바, 이와 같이 이미 정당한 보상을 받은 피수용자에게 수용 목적물을 재취득할 수 있는 특별한 법적 지위를 부여함에는 구체적인 법률의 근거를 전제로 하는 것이 타당할 것이라는 점 등을 종합하여 보면 위 원고의 주장과 같이 헌법 제23조 제1항의 규정으로부터 당연히 수용토지에 대한 환취권이 도출된다고 보기는 어렵다 할 것이다}, 한편 환매권에 관한 위 특별조치령 제39조의 규정에 의하면 수용토지의 수용대금으로 지급한 증권의 상환이 종료되기 전 또는 그 상환이 종료된 날로부터 5년 이내에 당해 토지의 전부 또는 일부가 군사상 필요 없게 된 때에 피수용자 등이 이를 우선 매수할 수 있다고 되어 있는바, 이 사건의 경우에는 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2, 3부동산이 수용시로부터 약 9 내지 10년 정도의 장기간 동안 군사상 사용되어 오다가 증권의 상환완료일인 1986. 2. 1.로부터 5년 이상이 경과한 후에야 그 군사상 필요성이 없어졌다고 보이므로, 위 원고로서는 위 특별조치법에 대한 위헌결정이 없었더라도 위 특별조치령 소정의 환매권을 행사할 수 없었을 터이어서 특별히 위 위헌결정으로 인하여 권리를 박탈당하는 손해를 입게 된다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 제2, 3부동산에 대한 환취권이 있음을 전제로 한 이 부분 위 원고의 주장도 받아들일 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고 김금자의 청구 및 원고 손덕길의 주위적, 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 원고 김금자의 청구와 원고 손덕길의 주위적 청구를 기각한 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 이에 대한 원고들의 항소와 당심에서 추가된 원고 손덕길의 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]


Summary:
구 지방세특례제한법(2015. 12. 29. 법률 제13637호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제2항의 입법 취지와 문언의 내용 및 관련 규정의 체계 등에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 농업법인이 재산세 과세기준일 현재 소유 토지 중 일부를 영농에 직접 사용하고 있는 경우 그 일부에 대해서는 위 조항에 따라 재산세의 100분의 50이 경감된다고 봄이 타당하다.
① 재산세는 보유하는 토지 등에 담세력을 인정하여 부과되는 조세로서 당해 토지를 보유하는 동안 매년 독립적으로 납세의무가 발생하므로 과세표준도 매년 독립적으로 과세기준일 현재의 토지의 현황이나 실제 이용상황에 따라 구분하여야 한다.
② 구 지방세특례제한법 제178조 제1호는 ‘부동산에 대한 감면을 적용할 때 정당한 사유 없이 그 취득일부터 1년이 경과할 때까지 해당 용도로 직접 사용하지 아니하는 경우 그 해당 부분에 대해서만 감면된 취득세를 추징’하도록 규정하고 있는데, 토지 중 일부만을 해당 용도로 직접 사용한 경우의 재산세 감면에 관하여도 위와 같은 취득세 감면의 경우와 달리 볼 이유가 없다.
③ 구 지방세특례제한법 제22조 제2항 등은 ‘사회복지법인 등이 과세기준일 현재 해당 사업에 직접 사용하는 부동산에 대하여는 재산세를 면제하되 해당 재산의 일부가 그 목적에 직접 사용되지 아니하는 경우의 그 일부 재산에 대하여는 재산세를 면제하지 않는다.’라고 규정하고 있고, 이와 같이 지방세특례제한법은 토지 중 일부만 재산세 감면요건에 해당하는 경우 그 일부에 대해서만 재산세를 감면하도록 하고 있는데, 이는 확인적 규정으로 볼 수 있다.

주문
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
가. 구 지방세특례제한법(2015. 12. 29. 법률 제13637호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제2항(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)은 농업법인의 운영을 지원하고 장려하기 위하여 ‘농업법인이 영농·유통·가공에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산의 경우, 과세기준일 현재 해당 용도에 직접 사용하는 부동산에 대하여는 재산세의 100분의 50을 경감한다.’라고 규정하고 있다.
이 사건 조항의 입법 취지와 문언의 내용 및 관련 규정의 체계 등에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 농업법인이 재산세 과세기준일 현재 그 소유 토지 중 일부를 영농에 직접 사용하고 있는 경우 그 일부에 대해서는 이 사건 조항에 따라 재산세의 100분의 50이 경감된다고 봄이 타당하다.
1) 재산세는 보유하는 토지 등에 담세력을 인정하여 부과되는 조세로서 당해 토지를 보유하는 동안 매년 독립적으로 납세의무가 발생하므로 과세표준도 매년 독립적으로 과세기준일 현재의 토지의 현황이나 실제 이용상황에 따라 구분하여야 한다.
2) 구 지방세특례제한법 제178조 제1호는 ‘부동산에 대한 감면을 적용할 때 정당한 사유 없이 그 취득일부터 1년이 경과할 때까지 해당 용도로 직접 사용하지 아니하는 경우 그 해당 부분에 대해서만 감면된 취득세를 추징’하도록 규정하고 있는데, 토지 중 일부만을 해당 용도로 직접 사용한 경우의 재산세 감면에 관하여도 위와 같은 취득세 감면의 경우와 달리 볼 이유가 없다.
3) 구 지방세특례제한법 제22조 제2항 등은 ‘사회복지법인 등이 과세기준일 현재 해당 사업에 직접 사용하는 부동산에 대하여는 재산세를 면제하되 해당 재산의 일부가 그 목적에 직접 사용되지 아니하는 경우의 그 일부 재산에 대하여는 재산세를 면제하지 않는다.’라고 규정하고 있고, 이와 같이 지방세특례제한법은 토지 중 일부만 재산세 감면요건에 해당하는 경우 그 일부에 대해서만 재산세를 감면하도록 하고 있는데, 이는 확인적 규정으로 볼 수 있다.
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
1) 농업회사법인인 원고는 이 사건 토지에 관한 청주지방법원 2011타경4288호 임의경매절차에서 2011. 11. 14. 대금 2,230,000,000원을 납입하여 그 소유권을 취득하였다.
2) 원고는 이 사건 조항에 따라 이 사건 토지에 관한 2012년 및 2013년 귀속 재산세의 각 100분의 50을 감면받았는데, 위 각 재산세 과세기준일 당시 이 사건 토지의 일부분에 호박 등의 농작물을 경작하였다.
3) 피고는 위 각 재산세 과세기준일 당시 원고가 이 사건 토지를 영농에 직접 사용하지 않았다는 이유로 2014. 11. 5. 원고에게 2012년 귀속 재산세 등과 2013년 귀속 재산세 등을 부과·고지하는 이 사건 재산세 등 처분을 하였다.
다. 이러한 사실관계를 앞서 본 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 농업법인인 원고가 위 각 재산세 과세기준일 현재 이 사건 토지 중 일부를 영농에 직접 사용하고 있는 경우 그 일부에 대해서는 이 사건 조항에 따라 재산세의 100분의 50이 경감된다고 보아야 한다.
그런데도 원심은, 이 사건 조항의 ‘해당 용도에 직접 사용하는 부동산’에 해당하려면 과세 대상 부동산 면적 중 상당 부분을 해당 용도로 사용하여야 하고 일부분을 해당 용도로 사용하는 데에 그치는 경우에는 이 사건 조항이 적용될 수 없음을 전제로, 원고가 이 사건 토지의 상당 부분을 영농에 직접 사용하였다고 볼 수 없어 이 사건 조항이 적용될 수 없다는 이유로 이 사건 재산세 등 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 이 사건 조항에 따른 재산세 감면요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 피고의 상고이유에 대하여
가. 이 사건 토지가 영농에 사용되었다고 볼 수 없다는 주장에 대하여
피고의 이 부분 상고이유의 요지는, 원고가 취득일부터 1년 이내에 이 사건 토지에 농작물을 경작한 사실이 없거나 설령 경작한 사실이 있더라도 경작한 면적이 극히 일부에 지나지 않아 실질적으로 이 사건 토지 전부를 영농을 위하여 사용하지 않았다고 보아야 함에도 원심이 잘못된 사실인정을 하고 이를 기초로 이 사건 취득세 등 처분 중 영농에 직접 사용한 토지에 관한 부분이 위법하다고 판단하였으므로, 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다는 취지이다.
그러나 사실의 인정과 그 전제로서 행하는 증거의 취사선택은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것인데, 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 것에 불과하여 적법한 상고이유라고 볼 수 없고, 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도 앞서 본 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 벗어나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원심이 인정한 사실과 다른 사실관계를 전제로 한 법리오해의 주장 역시 받아들일 수 없다. 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
나. 증명책임에 관한 법리 오해 등 주장에 대하여
원심은, 이 사건 취득세 등 처분 중 영농에 직접 사용한 토지 부분에 대한 부과처분은 위법하고, 직접 사용하지 아니한 토지 부분에 대한 부과처분은 적법하다고 할 것이지만, 제출된 모든 자료에 의하더라도 영농에 직접 사용하지 않은 부분의 면적이 특정되지 않으므로, 결국 이 사건 취득세 등 처분은 정당한 세액을 산출할 수 없는 경우에 해당하여 모두 취소할 수밖에 없다고 판단하였다.
관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 취득세 등 감면요건에 관한 증명책임 및 과세처분의 취소범위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위배하는 등의 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 조세감면규제법 제4조의8 제1항 본문(1976.12.22. 법률 제2938호로 개정된 것)은 그 개정전의 법과 달리 중요산업을 영위하기 위하여 투자하거나 공장시설을 이전하는 것을 요건으로 하지 않고 있으므로 같은법시행후에 있어서는 같은 조 제2항 소정의 중요산업만 영위하고 있으면 같은조 제1항 제1호를 선택하여 대통령이 정하는 사업개시일을 기준하여 일정기간동안 세액감면을 받을 수 있다.

나. 같은 법 제4조의8 제5항은 당해 사업자가 투자나 이전을 할 때에 조세감면을 해 주는 경우에 관한 규정이므로 투자나 이전과는 관계없이 기존시설을 이용하여 제품을 생산하는 경우에도 조세감면을 해주는 경우에는 투자계획서를 제출하지 아니하여도 감면을 받을 수 있다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 조항을 시행하기 위한 구법시행령 제22조 제4항의 규정도 같은 법 제4조의8 제1항 제1호에 의한 조세감면의 경우에까지 그 적용이 있는 것은 아니다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
구 조세감면규제법(이하 구법이라고 한다) 제4조의8 제1항 본문(1976.12.22. 법률 제2938호로 개정된 것)은 그 개정전의 법과 달라서 내국인(내국법인을 포함한다)으로서 중요산업을 영위하기 위하여 투자하거나 공장시설을 이전하는 것을 요건으로 하지 아니하고, 다만 중요산업을 영위하는 자는 그가 선택하는 경우 그 제1호 소정의 세액감면을 받도록 규정하고 있으므로 구법시행후에 있어서는 그 제2항 소정의 중요산업을 영위하는 자는 투자나 공장시설을 이전하는지 여부와는 관계없이 중요산업만 영위하고 있으면 그 제1호를 선택하여 대통령이 정하는 사업개시일(이 사건과 같은 제조업에 있어서는 정상상품으로 판매할 수 있는 완성품의 제조를 개시한 날, 구법시행령 제8조 제1항 제1호)에 기준을 두고 일정기간동안 세액감면을 받을 수 있다 고 해석하는 것이 타당하다고 할 것이고, 같은 법조 제1항 제2호에서 규정하는 투자세액을 공제하는 경우와는 달라 투자나 공장이전과는 관계가 없다고 할 것이며 위와 같은 제1항 본문의 개정에도 불구하고 그 제5항은 개정되지 아니하였다고 하여도 그 제1항의 중요산업을 영위하는 모든 사업자가 여전히 투자나 이전을 개시한 때에 한하여 그리고 투자계획서 또는 이전계획서를 정부에 제출하고 투자를 완료하거나 사업을 개시한 경우에 한하여 비로소 위 제1항 제1호를 선택하여 조세감면을 받을 수 있다고 해석할 것은 아니고 위 제5항의 규정은 당해 사업자가 투자나 이전을 할 때에 조세감면을 해주는 경우에 관한 규정이고 이 사건의 경우에 있어서와 같이 투자나 이전과는 관계없이 기존시설을 이용하여 제품을 생산하는 경우에도 조세감면을 해주는 경우에는 투자계획서 등을 제출하지 아니하여도 감면을 받을 수 있다고 보아야 할 것 이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 원심판결에 소론과 같은 중요산업의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 독자적 입장에서 구법의 규정이 반드시 중요산업에 대한 투자가 있는 경우에 한하여 조세를 감면하려는 취지임을 전제로 한 주장이어서 이유가 없다.
제2점에 대하여,
구법 제4조의8 제5항의 해석이 위와 같은 이상 이를 시행하기 위한 구법시행령 제22조 제4항의 규정도 중요산업을 영위하는 자가 투자나 공장이전을 할 때에 조세감면을 해주는 경우를 전제로 한 규정이라고 보아야 할 것이고 따라서 이 시행령의 규정은 구법 제4조의8 제1항 제1호의 규정에 따른 조세감면의 경우에까지 그 적용이 있는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.
논지는 중요산업의 사업개시일은 반드시 투자가 먼저 이루어지고 그 투자에 의해서 정상제품으로 판매할 수 있는 완성품의 제조가 있을 때에 그 제조를 개시한 날이 되어야 한다는 주장을 전제로 하는 것이어서 이유가 없다.
제3점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소장의 청구원인 6의 (3)항에서 주장한 바 있는 피고가 이 사건 과세처분을 한 것은 신뢰 이익에 반하여 법적 안전성과 합목적성 및 경정의 요건을 결여한 위법한 처분이라는 주장에 대하여 과세관청인 피고로서는 어느 사실을 기초로 하여 어떤 과세처분을 하였으나 후에 어떤 오류가 있음이 발견되었을 때에는 다시 그 잘못을 시정하여 경정결정을 할 수 있다고 판단하였으므로 원심판결에 소론과 같은 판단유탈이 있다고 할 수 없다.
그리고 원고의 이 사건 세액감면신청을 피고가 소론과 같이 적법하다고 결정하였고 그것이 3개 사업연도에 걸쳐 계속되었으며 서울지방국세청의 업무감사에서도 지적받지 아니하였다고 하여도 이와 같은 사유만 가지고 소론과 같은 비과세관행이 성립되었다거나 피고가 경정결정을 할 수 없는 것은 아니라고 할 것이고 소론과 같은 국세예규가 있다고 하더라도 이것이 원고가 이 사건의 사업개시일에 위 제1호에 의한 감면신청을 하지 아니한 정당한 이유가 되지 못하는 것이라고 본다.
논지는 원심이 정당하게 판단한 것을 오해한 것이거나 원심에서 주장하지 아니한 사실을 전제로 한 주장이어서 이유없다.
2. 피고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1975.10.1.-1976.9.30. 사업연도에 제조하였다는 전자손목시계 2,226개는 원고와 소외 한국과학기술연구소와의 개발연구계약에 의하여 생산한 시제품이거나 시험생산한 것으로서 그중 1,888개를 대리점을 통하여 시험적으로 판매해 보았으나 불량품임이 판명되어 모두 반품되어 그 시험단계에서 실패로 끝난 것이라고 인정하였는 바 일건 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍할 수가 있고 그 전자손목시계를 한국과학기술연구소에서 시험제작한 것이 몇 개이고 원고 회사에서 시험생산(조립)한 것이 몇개인가는 이 사건에 영향이 없는 것이라 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실 오인이 있다고 할 수 없다.
그리고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 원고는 위 사업연도 중에 구법시행령 제8조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 정상상품으로 판매할 수 있는 전자손목시계의 완성품의 제조를 개시하였다고 볼 수 없다는 원심의 판단도 정당하다고 할 것이다. 따라서 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상법 제60조는 상거래에 있어 청약을 받은 상인에게 일정한 범위 내에서 청약과 동시에 송부받은 견품 등 물건에 관하여 그 청약을 거절하는 경우라도 이를 반송할 때까지 보관의무를 지움과 아울러 그 보관에 따르는 비용의 상환을 구할 수 있음을 정한 규정으로서 그 송부받은 물건의 현상이나 가치를 반송할 때까지 계속 유지, 보존하는 데 드는 보관비용의 상환에 관한 규정일 뿐 그 물건이 보관된 장소의 사용이익 상당의 손해의 배상에 관한 규정은 아니다.

[2] 기계의 점유자가 그 기계장치를 계속 사용함에 따라 마모되거나 손상된 부품을 교체하거나 수리하는 데에 소요된 비용은 통상의 필요비에 해당하고, 그러한 통상의 필요비는 점유자가 과실을 취득하면 회복자로부터 그 상환을 구할 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례.

주문
원고(반소피고)의 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 이 사건 건물 부분에 대한 점유는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)의 동의 또는 승낙이 있거나 신의칙상 불법점유라고 할 수 없거나 피고에게 귀책사유가 없다고 하여 불법점유라고 할 수 없고, 또한 피고가 그 소유인 이 사건 초지1호기 등과 조정팔파기를 원·피고 사이의 매매협상이나 원고의 반출 저지 등으로 반출하지 못한 채 계속 위 초지1호기 등과 조정팔파기가 설치된 공장인 이 사건 건물 부분을 단순히 점유하여 오고 있을 뿐 위 초지1호기 등과 조정팔파기를 실제로 가동하고 있지 아니하였으므로, 피고로서는 이 사건 건물 부분에 관하여 이를 점유함으로써 공장으로서의 그 용도에 따른 실질적 이득을 얻고 있다고 할 수 없다는 이유로 원고의 손해배상청구와 부당이득반환청구를 모두 배척하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 위법이 없으며, 한편 원심 판시와 같은 초지1호기와 조정팔파기가 건물 일부를 점유하고 있는 이상 그 초지1호기와 조정팔파기를 정상으로 가동해서 공장으로서의 그 용도에 따른 실질적 이득은 얻지 못하였다고 하더라도 건물 자체를 점유한 것이 법률상 원인이 없다면 그 점유면적에 대한 임료 상당의 이득이 없다고 할 수 없을 것임은 상고이유에서 지적한 바와 같으나 그 점유가 원고의 동의 또는 승낙이 있거나 신의칙상 허용되는 것이고, 원고가 반출을 저지함으로 인한 것이라면 피고가 법률상 원인 없이 이로 인한 이득을 얻었다고 할 수는 없을 것이므로 원심판결에 이유불비로 인하여 또는 부당이득에 관한 법리를 오해하였거나 부당이득과 불법행위를 혼동하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
상법 제60조는 상거래에 있어 청약을 받은 상인에게 일정한 범위 내에서 청약과 동시에 송부받은 견품 등 물건에 관하여 그 청약을 거절하는 경우라도 이를 반송할 때까지 보관의무를 지움과 아울러 그 보관에 따르는 비용의 상환을 구할 수 있음을 정한 규정으로서, 그 송부받은 물건의 현상이나 가치를 반송할 때까지 계속 유지, 보존하는 데 드는 보관비용의 상환에 관한 규정일 뿐, 원고가 주장하는 바와 같이 그 물건이 보관된 장소의 사용이익 상당의 손해의 배상에 관한 규정은 아니라고 할 것 이므로, 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 상법 제60조에 관한 법리오해나 당사자의 주장을 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 점유자로서 원심판결 첨부 별지 제2목록 제6, 7, 8항 기재 각 물건에 관하여 이를 보존하기 위하여 그 수리비 등으로 금 12,910,000원을 지출함으로써 회복자인 피고로부터 그 비용 상당의 금원을 상환받을 수 있게 되었는데 이는 위 각 물건에 관하여 생긴 채권인 만큼 피고로부터 위 수리비 등에 상응한 금원을 상환받을 때까지는 피고 소유인 위 각 물건을 인도하여 줄 수 없다는 취지의 필요비상환청구권에 기한 유치권 내지 동시이행의 항변에 대하여, 그 판결에서 채용한 증거들을 종합하여 원고가 1994. 5.경부터 1994. 9. 30.경까지 사이에 위 각 물건에 관하여 이를 수리하거나 핸드밸브 등 부품을 교체하고 그 수리비나 부품대 등으로 합계 금 12,910,000원 상당의 비용을 지출한 사실은 인정되나, 위 수리비 등은 원고가 위 각 물건을 계속 사용하여 온 점에 비추어 원고가 위 각 물건을 사용함에 따라 마모되거나 손상된 부품을 교체하거나 수리하는 데 등에 소요된 비용으로서 통상의 필요비에 해당한다고 보여지고, 이러한 통상의 필요비는 점유자가 과실을 취득하면 회복자로부터 이의 상환을 구할 수 없다 할 것인데, 원고가 이 사건 부동산 상에 있는 공장을 가동하면서 1993. 9. 11.경 이전부터 초지2호기의 라인을 이루는 위 각 물건을 사용하여 왔으므로 결국 원고로서는 피고에게 위 수리비 등의 상환을 청구할 수 없게 되었으므로 피고가 원고에 대하여 필요비상환 의무를 지고 있음을 전제로 한 원고의 유치권 내지 동시이행의 항변은 이유 없다고 하여 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단도 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이나 통상의 필요비와 보관비용에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대형추럭인 가해차량이 영등포소재 강변도로 1차선을 시속 80킬로미터로 달리던중 반대방향에서 삼륜차인 피해차량 서울 영등포구 대방동소재 강변도로의 2차선을 시속 60킬로(제한시속 50킬로미터)의 속도로 달리던 중 장애물이 갑자기 나타나 이를 피하려다 중앙선을 침범함으로써 반대방향에서 달려오던 대형추럭인 가해차량과 충돌하게 된 경우 가해차량이 1차선이 아닌 2차선을 시속 80킬로의 과속으로 달려온 과실이 있다고 하더라도 차량이 중앙선을 넘으리라는 것은 신뢰의 원칙상 기대할 수 없는 것이므로 그 과실은 매우 경미한 반면 피해차량의 과실은 중대하여 가해차량측의 손해배상책임을 전부 면제함이 상당하다 할 것이다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
(1) 먼저 피고소송수행자의 본안전항변에 관하여 판단한다.
피고소송수행자는 (가) 원고들은 국가배상법 제9조(배상심의회 전치주의)소정의 절차를 거치지 아니하고 피고를 상대로 본건소송을 제기하였고, (나) 본건과 같이 아메리카합중국군대의 구성원이나 고용원의 불법행위로 인한 손해배상 청구는 대한민국과 아메리카합중국간의 상호 방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정 제23조 8항에 의하여 합중국 군대의 구성원 또는 고용원이 그 불법적인 작위나 부작위가 공무집행중에 행하여진 것인지의 여부 또는 합중국 군대의 차량사용이 허가받지 아니한 것인지의 여부에 관하여 분쟁이 발생한 경우에는 양정부간의 합의에 의하여 사법관계의 상위직급에 있거나 또는 있었던 대한민국 국민중에서 선정된 중재인에게 회부되며 이점에 관한 중재인의 재정은 최종적이며 확정적이라고 규정되어 있으므로 여기에 관한 양정부간에 합의가 이루어지지 아니한 본건에 있어서 대한민국 법령에 따라 재판하는 것은 보류되어야 할 것이므로 본건 소송은 부적법한 소로서 각하 되어야 한다고 주장하므로 살피건대, (가) 원심에서 행한 행협배상 사건기록 검증결과에 의하면, 원고들은 1971.5.12. 국가배상법소정의 배상신청을 하여 그후 피고로부터 아무런 결정을 받은바 없어 2개월이 경과된 사실을 인정할 수가 있고 (나) 본건 자동차 충돌사고가 합중국 군대의 구성원이 공무집행중에 행하여진지 여부등에 관하여 피고가 주장하는 바와 같은 한미간의 위 협정 제23조 8항소정의 분쟁이 있었다고 볼만한 아무런 증거가 없으므로 피고 소송수행자의 위 본안전 항변은 모두 그 이유가 없다.
(2) 다음 본안에 관하여 본다.
성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 1(사체검안서), 같은호증의 2(사망진단서)의 기재내용과 원심에서 행한 형사 및 행협사건 기록검증결과에 당사자변론의 전취지를 모두어 보면, 주한미육군 제2사단 정비중대 이(E)중대 챰프코, 죤, 씨(CHAMPACO,JOHN, C)병장이 1971.4.1. 11:15경 서울 영등포구 대방동 71소재 흥화공작소뒤 강변유료 도로상에서 동 부대소속 번호불상 대형트럭을 제2한강교쪽에서 제1한강교 방면으로 운행하여 오다가 반대방향에서 망 소외 1이 운전하여 오던 (차량번호 생략) 삼륜차와 충돌하여 소외 1 및 위 삼륜차에 편승하고 있던 소외 2가 사망하게 된 사실, 위 챰프코 존 씨 병장은 위 대형추럭을 운행함에 있어 동 사고지점의 도로는 편도 2차선으로서 추럭등의 차종은 도로교통법 제11조 3항 , 동법시행규칙 제11조에 따라 마땅히 도로의 2차선으로 주행해야 되는데도 동 도로의 1차선을 따라 운행하였고, 또 사고지점의 제한시고은 50키로미터인데도 이를 초과하여 시속 80키로미터의 과속으로 운행하다가 본건 사고가 발생한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없는바, 이에 의하면 ,피고 예하의 위 챰프코 죤 씨 병장이 자동차를 운행함에 있어 주의를 다하지 아니하여 소외 1, 2가 사망하였으므로 피고는 자동차손해배상보장법 제3조에 의하여 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다할 것이다.
그런데 앞서든 각 증거에 당심감정인 소수권 및 소외 4 작성의 각 감정서 기재부분과 당심감정증인 소외 4의 진술부분에 당사자변론의 전취지를 모두어 보면, 망 소외 1은 위 사고일시 위 삼륜차(아래에서는 피해차량 이라고 쓴다)를 제한시속 50키로미터를 초과하여 시속 60키로미터의 속도로 제1한강교쪽에서 제2한강교방면으로 위 도로 2차선을 따라 운행하던중 위 사고지점에서 이르렀을 무렵 돌연 전방 도로상에 장애물(인적미상의 사람으로 추측된다)이 도로를 횡단하려는 것을 발견하고 당황한 나머지 이를 피하려고 급제동조처를 취함과 동시에 도로중앙선쪽을 향하여 급좌회전조치를 취하였으나 그대로 약 15미터 가량의 활주흔적(스키드 마크)을 남기면서 진행되어 도로 중앙선을 1.7미터가량 침범하여 때마침 반대노선 1차선으로 제2한강교쪽에서 시속 80키로미터의 속도로 달려오던 위 챰프코 죤 씨 병장이 운전하는 대형추럭(아래에서는 가해차량이라고 쓴다)의 적재함 전면 좌측부분에 충격하게된 사실, 본건 사고지점에 나타난 위 피해차량의 활주흔적을 중심으로 본다면 가해차량이 제한시속인 50키로미터를 유지하여 동 도로의 2차선을 따라 운행하면서 피해차량이 장애물을 피하기 위하여 급좌회전 하는 순간에 급제동조처를 취하였더라면 충돌지점으로부터 약 11.81미터 또는 22.91미터에서 정지가 가능하지만 본건과 같이 가해차량이 시속 80키로미터의 속도로 도로1차선을 따라 운행함에 있어서는 피해차량이 급좌회전을 함과 동시에 동 차량이 도로의 중앙선을 침범하여 오리라는 것을 순간적으로 예견하여 급제동조처등 사고방지에 필요한 모든 조처를 취한다 하더라도 시간적으로 본 건 충돌사고는 피할 수 없는 상태이고, 피해차량은 시속 50키로미터의 사고지점을 시속 60키로미터의 속도로 동 도로의 2차선을 따라 운행하다가 앞서와 같이 전방도로 상에 장애물을 피하기 위하여 급좌회전 조처를 취하였으면 피해차량이 도로의 1차선을 넘어섰다 하더라도 중앙선을 넘기전에 마땅히 급우회전의 조처를 취하여 반대방향에서 오는 차량과 충돌을 피하도록 하여야 할 것임에도 불구하고(특별한 사정이 없는한 반대방향에서 오는 차량은 피해차량이 중앙선을 넘어오지 아니하리라는 신뢰의 원칙이 있음) 당황하여 이러한 조처를 취하지 못하므로 도로 중앙선을 1.7미터 가량이나 침범하여 반대노선에서 운행하여 오던 가해차량 적재함의 전면 좌측부분에 충돌된 사실을 각 인정할 수 있고 이에 일부 어긋나는 당심감정인 소외 3, 4 작성의 각 감정서(특히 소외 3 작성의 감정서는 피해차량의 속도를 시속 50키로미터로 잡아서 감정한 것임) 각 기재부분은 이를 믿지아니하고 달리 반증이 없다.
따라서 위에서 인정한 가해차량과 피해차량의 속도, 사고지점의 활주흔적, 충돌된 가해차량의 부위, 충돌지점등 본건 사고의 제반경위를 보면, 본건 사고는 가해차량도 위와 같은 과실이 있으나 이는 경미하며, 오히려 피해차량의 중대한 과실로 인하여 발생한 것이라고 할 것이며, 피해차량의 위 과실정도는 가해차량의 본건 손해배상책임을 전부 면제할 정도라 할 것이다.
(3) 그렇다면 원고들의 본건 청구는 더 나아가서 판단할 것도 없이 이유없어 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 항소는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박창래는 전임으로 서명날인 불능임.


Summary: 명칭이 ‘멀티 입출력 제어시스템’인 특허발명의 명세서에 대한 정정심판 청구는 특허청구범위를 실질적으로 변경하는 것이어서 허용할 수 없다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 원고의 정정심판 청구에 대한 심결의 경위
[증거] 갑 제1 내지 3호증의 각 기재
가. 원고의 특허발명의 내용
① 명칭 : 멀티 입출력 제어시스템
② 권리자 : 원고
③ 출원일 / 등록일 / 등록번호 : 2000. 11. 17. / 2003. 7. 21. / (등록번호 생략)
④ 특허발명의 내용 : 통상적인 PA(public address) 방송시스템은 층별로 마련된 스피커와, 마이크를 통해 입력된 음성신호가 사용자의 조작신호에 따라 각 스피커에 선택적으로 연결되는 스위치 조작기로 이루어져 있다. 이러한 방송시스템을 이용할 때는 수작업에 의해 사용자가 방송하고자 하는 층이나 구역의 스위치를 켜고 마이크를 통해 방송하게 되는데, 원하는 스피커에 대한 방송출력 제어를 수작업으로 수행하는 불편함이 있었다. 또 입력 채널의 수보다 많은 출력채널을 통해 스피커로 출력할 때에는 신호 약화를 억제하기 위한 증폭기가 신호 전송경로상에 설치되는데, 다수의 신호선을 통해 증폭기의 에러 유무를 검출하는 방식은 배선의 복잡성과 증폭기의 에러 발생시 그 부품 교체의 어려움이 있었다.
원고의 특허발명은 이러한 문제점을 개선하기 위한 것으로 출력신호의 이상 유무를 검출하기 위한 배선구조를 단순화시키고, 신호 전송경로상에 설치된 부품의 에러시 신호경로를 우회시킬 수 있는 멀티 입출력 제어시스템을 제공하는 데 목적이 있다. 그 구체적인 기술구성은 [별지 1]의 가. 정정 전의 특허청구범위의 기재와 같다.
나. 원고의 정정심판 청구와 기각심결
원고는 2005. 5. 17. 특허심판원에 특허청구범위 중 청구항 제1항을 정정하는 내용의 이 사건 정정심판을 청구하였다. 그 내용은 [별지 1]의 나. 정정 후의 특허청구범위의 기재와 같다.
특허심판원은 이를 2005정27호로 심리하여 2005. 10. 26. 제1항의 정정은 상세한 설명에 있는 사항을 청구범위에 새로이 추가함으로써 표면상 특허청구범위가 한정되어 형식적으로는 감축된 경우라 하더라도, 그 추가되는 구성으로 인하여 ‘디지털신호로 변환된 입력신호와 출력신호를 비교하여 증폭부의 이상 유무를 판단’하는 새로운 목적과 작용효과를 갖게 되었으므로, 이러한 정정은 특허청구범위의 실질적인 변경에 해당되는 것이어서 구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제136조 제2항의 요건에 부합하지 아니하여 허용될 수 없다는 취지에서, 원고의 청구를 기각하는 내용의 이 사건 심결을 하였다.
2. 원고의 심결 취소사유 주장의 요지
가. 특허청구범위의 실질적 변경에 해당하는지 여부를 판단할 때, 상세한 설명을 포함한 명세서 전체를 기준으로 실질적으로 판단하여야 한다.
나. 이 사건 정정은 제1항에 ‘상기 제1 내지 제3멀티스위칭부의 채널선택을 제어하는 제어부’라고만 기재되어 있던 제어부를 ‘상기 증폭부에 입력되는 신호를 디지털 변환한 신호와 상기 증폭부에서 출력되는 신호를 디지털 변환한 신호를 서로 비교함으로써 상기 증폭부에 이상이 있는지 없는지를 판단하고, 만일 증폭부에 이상이 있는 것으로 판단되면 증폭기를 경유하지 않고 신호경로가 선택되도록 제1 내지 제3멀티스위칭부의 채널선택을 제어하는 것’으로 더욱 한정하였으므로 청구범위를 감축한 것이고, 청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경한 것이 아니다.
다. 원고 특허발명의 상세한 설명에는 “제어부(50)는 외부로부터 제1멀티스위칭부(10)의 각 입력채널로 입력되는 …증폭기(21)를 경유하지 않고 신호경로를 선택하도록 하여 스피커 선택신호를 제1제어부(50a)로 출력되도록 한다.”라고 기재되어 있는바, 제1항의 정정은 상세한 설명에 기재되어 있는 내용을 그대로 특허청구범위에 반영한 것이므로 신규사항의 추가가 아니다.
3. 판 단
가. 정정 허부의 판단 기준
구 특허법 제136조 제1항은 특허청구범위를 감축하는 경우, 오기를 정정하는 경우, 불명료한 기재를 석명하는 경우에 해당하는 경우에는 특허발명의 명세서 또는 도면의 정정심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 위 명세서 또는 도면의 정정은 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경할 수 없다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항은 특허청구의 범위를 감축하는 경우에는 정정 후의 특허청구의 범위에 기재된 사항이 특허출원 당시에 특허를 받을 수 있는 것이어야 한다고 규정되어 있다. 그 취지는 일단 특허권이 설정 등록된 후에 있어서는 특허권의 효력이 미치는 범위를 확장하거나 변경하는 것은 허용될 수 없으나, 특허의 요건이 구비되고 제3자의 권리를 침해할 우려가 없는 범위 내에서의 특허청구범위의 감축이나, 오기를 정정하고 기재상의 불비를 해소하여 바르게 하는 오류의 정정은 허용하는 것이라고 보아야 한다. 이와 같은 오류의 정정에는 특허청구의 범위에 관한 기재 자체가 명료하지 아니한 경우 그 의미를 명확하게 하거나 기재상의 불비를 해소하는 것과, 발명의 상세한 설명과 특허청구의 범위가 일치하지 아니하거나 모순이 있는 경우 이를 통일하여 모순이 없도록 하는 것도 포함된다( 대법원 1989. 3. 28. 선고 87후63 판결 참조). 또 특허청구의 범위를 확장하거나 변경하는 경우에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는, 특허청구의 범위 자체의 형식적인 기재만을 가지고 대비할 것이 아니라 발명의 상세한 설명을 포함하여 명세서 전체 내용과 관련하여 실질적으로 대비하여, 그 확장이나 변경에 해당하는지 그리고 이와 같이 정정되는 경우 특허의 요건에 해당되고 특허출원 당시 특허를 받을 수 있는 것인지 여부를 판단하는 것이 합리적이다( 대법원 2001. 12. 11. 선고 99후2815 판결 참조).
나. 원고의 특허발명에 대한 정정이 적법한 것인지 여부
(1) 청구범위 중 정정사항
정정 전의 청구항 1항은 “복수의 제1입력채널을 통해 입력된 신호를 복수의 제1출력채널을 통해 상호 접속/차단시킬 수 있도록 된 제1멀티스위칭부와; 상기 제1출력채널 각각을 통해 출력되는 신호를 복수의 증폭기를 통하여 증폭하여 출력하는 증폭부와; 상기 증폭부의 각 출력채널을 통해 입력되는 신호를 복수의 제2출력채널을 통해 상호 접속/차단시킬 수 있도록 된 제2멀티스위칭부와; 상기 제2출력채널을 통해 각각 출력되는 신호를 복수의 제3출력채널을 통해 각각 접속/차단시킬 수 있도록 된 제3멀티스위칭부; 및 상기 제1 내지 제3멀티스위칭부의 채널선택을 제어하는 제어부;를 구비하는 것을 특징으로 하는 멀티 입출력 제어시스템”이었다.
원고는 위 청구항 중 맨 마지막의 제어부와 관련된 “…제어부;를 구비하는 것을 특징으로 하는…” 부분의 기재를 “…제어부;를 구비하며, 상기 제어부는 상기 증폭부에 입력되는 신호를 디지털 변환한 신호와 상기 증폭부에서 출력되는 신호를 디지털 변환한 신호를 서로 비교함으로써 상기 증폭부에 이상이 있는지 없는지를 판단하고, 만일 증폭부에 이상이 있는 것으로 판단되면 증폭기를 경유하지 않고 신호경로가 선택되도록 제1 내지 제3멀티스위칭부의 채널선택을 제어하는 것을 특징으로 하는…”으로 정정하였다.
(2) 원고 특허발명의 명세서의 기재
원고 특허발명의 상세한 설명 중 제어부에 관한 기재는 다음과 같다.
① 제어부(50)는 외부로부터 제1멀티스위칭부(10)의 각 입력채널로 입력되는 음향신호에 대해 원하는 스피커(60)로의 출력경로를 선택하는 스피커 선택신호에 따라 제1 내지 제3드라이버(12, 32, 42)를 제어한다. 제어부(50)는 제1제어부(50a), 제2제어부(50b), 제3제어부(50c)를 구비한다(갑3호증의 3면 38-40행). ② 제1멀티스위칭부(10)는 n개의 제1입력채널(i11 내지 i1n)과 제1출력채널(O11 내지 O1n)을 상호 선택할 수 있는 복수의 스위칭 소자(11a)로 이루어진 제1스위칭 메트릭스부(11)와, 제1스위칭 메트릭스부(11)를 제어하는 제1드라이버(12)를 구비한다. 제1스위칭 메트릭스부(11)는 어느 하나의 제1입력채널(i11 내지 i1n)에 대해서 n개의 제1출력채널(O11 내지 O1n)을 선택할 수 있도록 되어 있다(갑3호증의 2면 40-44행). ③ 제2멀티스위칭부(30)는 각 증폭기(210)를 통해 출력되는 신호의 제2출력채널(O21 내지 O2n)로의 출력경로를 선택할 수 있는 복수의 스위칭 소자(31a)로 이루어진 제2스위칭 메트릭스부(31)와, 제2스위칭 메트릭스부(31)를 제어하는 제2드라이버(32)를 구비한다. …제2스위칭 메트릭스부(31)는 어느 하나의 증폭기(21)의 출력채널에 대해서 n개의 제2출력채널을 선택할 수 있도록 되어 있다(갑3호증의 3면 4-8행). ④ 제3멀티 스위칭부(40)는 n개의 입력채널(O21 내지 O2n)과 n보다 많은 m개의 출력채널(O31 내지 O3m)을 상호 선택할 수 있는 복수의 스위칭 소자(41a)로 이루어진 제3스위칭 메트릭스부(41)와, 제3스위칭 메트릭스부(41)를 제어하는 제3드라이버(42) 및 센서부(45)를 구비한다. 제3스위칭 메트릭스부(41)는 제2출력채널(O21 내지 O2n)로부터 분기된 신호선(i31 내지 i3m)에 대해 m개의 제3출력채널(O31 내지 O3m)을 선택할 수 있도록 되어 있다(갑3호증의 3면 24-28행). ⑤ 상기 제1제어부(50a)는 외부로부터 i11에서 i1n까지의 음향신호가 입력되면, 제1드라이버(12)를 통해 제2라인증폭기(15)에서 증폭된 각 신호를 받아들여 디지털 신호로 변환된 신호에 대한 정보를 전송받고, 전송받은 정보를 제2제어부(50b)로 전송한다. 그러면, 상기 제2제어부(50b)는 O11에서 O1n의 출력정보를 입력받아 증폭부(20)를 통해 O11에서 O1n과 대응되는 i21에서 i2n로 입력되는 음향신호를 제2드라이버(32)에서 디지털 신호로 변환하여 제2제어부(50b)에 각각의 정보를 전송하는 한편, 상기 전송된 각각의 정보를 제1제어부(50)로부터 수신한 정보와 비교하여, 같으면 증폭부(20)가 이상이 없는 것으로 판단하고, 그 결과에 따른 정보를 제1제어부(50a)로 전송하여 원활하게 방송이 이루어지도록 한다. 만일, 증폭부(20)에 이상이 있을 경우, 신호전송상태에 관련된 표시정보를 표시부(52, 62)에 표시되도록 하고, 증폭기(21)를 경유하지 않고 신호경로를 선택하도록 하여 스피커 선택신호를 제1제어부(50a)에 출력되도록 한다(갑3호증의 3면 44-52행).
위 사실에 의하면, 원고 특허발명의 정정 전 명세서 중 상세한 설명에 기재된 제어부(50)는 ① 제1 내지 제3드라이버(50a, 50b, 50c)를 통해 복수의 입력채널과 출력채널이 스위칭 소자에 의하여 상호 접속 또는 차단되는 제1 내지 제3멀티스위칭부(11, 31, 41)의 채널 선택을 제어함으로써, 외부로부터 입력되는 복수의 음향신호를 건물 내의 방송이 필요한 지역 내의 스피커로 선택적으로 출력할 수 있도록 하는 기능을 갖는 한편, ② 증폭부(20)로 입력되는 음향신호를 디지털신호로 변환한 신호와 증폭부(20)로부터 출력되는 음향신호를 디지털신호로 변환한 신호를 서로 비교하여 증폭부(20)의 이상 유무를 판단하고, 증폭부(20)에 이상이 있는 것으로 판단되는 경우에는 증폭기(21)를 경유하지 않고 신호경로를 선택하도록 제어함으로써, 신호 전송경로상에 설치된 증폭부의 이상 유무를 검출하여 신호경로를 우회시킬 수 있도록 하는 기능도 포함하고 있다.
(3) 특허청구범위의 실질적 변경 여부
(가) 그러나 원고의 특허발명의 정정 전 특허청구범위 제1항에는 제어부와 관련하여, “상기 제1 내지 제3멀티스위칭부의 채널 선택을 제어하는 제어부”라고만 기재하고 있어, 정정 전 제1항 발명은 복수의 입력채널과 출력채널로 이루어진 제1 내지 제3멀티스위칭부의 채널선택을 제어함으로써, 외부로부터 입력되는 복수의 음향신호를 건물 내의 방송이 필요한 지역 내의 스피커로 선택적으로 출력할 수 있도록 하는 기능만을 갖는 제어부의 구성을 필수구성요소로 하는 발명을 그 권리범위로 청구하고 있는 데 지나지 않는다. 또 정정 전 제1항의 권리범위의 특정에 불명료한 점이 있다고 할 수도 없다.
그렇다면 비록 원고 특허발명의 정정 전 상세한 설명에는 제어부(50)가 제1 내지 3멀티스위칭부의 채널선택을 제어하는 기능뿐만 아니라, 증폭부(10)에 입출력되는 디지털 음향신호를 서로 비교하여 증폭부(20)의 이상 유무를 판단하고, 증폭부(20)에 이상이 있는 경우에는 신호경로를 우회하도록 제어하는 기능을 가진 멀티 입출력 제어시스템에 관하여 기재되어 있다고 하더라도, 정정 전 제1항 발명 중 제어부(50)의 청구범위를 반드시 디지털 신호로 변환된 증폭부의 입력신호와 출력신호를 서로 비교하여 증폭부의 이상 유무를 판단하는 기능 및 증폭부에 이상이 있는 것으로 판단될 경우 신호경로를 우회하도록 제어하는 기능까지 포함하고 있는 것으로 해석할 수는 없다.
(나) 따라서 정정 후 제1항 발명은 디지털 신호로 변환된 증폭부의 입력신호와 출력신호를 서로 비교하여 증폭부의 이상 유무를 판단하는 기능 및 증폭부에 이상이 있는 것으로 판단되는 경우에는 신호경로를 우회하도록 제어하는 기능을 그 권리범위에 추가하는 취지이고, 이로 인하여 정정 후 제1항 발명이 신호 전송경로상에 설치된 증폭부의 이상 유무를 검출하여 신호경로를 우회시킬 수 있도록 하는 새로운 목적 및 효과를 갖게 되는 것이어서, 특허청구범위를 실질적으로 변경하는 것이라고 판단된다.
4. 결 론
그렇다면 제1항에 대한 정정은 그 특허청구범위를 실질적으로 변경시키는 정정에 해당하여 구 특허법 제136조 제2항의 규정에 위반되어 허용될 수 없다. 이와 결론을 같이한 이 사건 심결을 적법하다.
따라서 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제32조는 사업주체와 주택을 공급받고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 주택의 공급조건·방법 및 절차 등에 따라 주택을 건설·공급하거나 주택을 공급받아야 한다고 규정하고 있고, 주택공급에관한규칙 제26조 제4항은 사업주체가 아파트인 분양주택을 공급하는 경우에는 중도금을 옥상층의 철근배치가 완료된 때를 기준으로 전후 각 2회 이상 분할하여 지급받도록 규정하고 있으며, 같은 법 제51조 제2의3호는 같은 법 제32조를 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있었으나, 주택공급계약이 같은 법 제32조, 같은 규칙 제26조 제4항에 위반되었다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제32조는 사업주체와 주택을 공급받고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 주택의 공급조건·방법 및 절차 등에 따라 주택을 건설·공급하거나 주택을 공급받아야 한다고 규정하고 있고, 구 주택공급에관한규칙(1996. 6. 29. 건설교통부령 70호) 제26조 제4항은 사업주체가 아파트인 분양주택을 공급하는 경우에는 중도금을 옥상층의 철근배치가 완료된 때를 기준으로 전후 각 2회 이상 분할하여 지급받도록 규정하고 있으며, 같은 법 제51조 제2의3호는 같은 법 제32조를 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있었으나, 주택공급계약이 같은 법 제32조, 같은 규칙 제26조 제4항에 위반되었다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 할 수는 없다(대법원 1995. 11. 7. 선고 94다1890 판결, 1996. 7. 26. 선고 95다55351 판결, 1997. 10. 10. 선고 97다7264, 7271, 7288, 7295, 7301 판결 등 참조).
원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위 규칙 제26조 제4항에 대한 법리오해의 위법이 없다.
2. 위 규칙에 의하면, 사업주체가 입주자를 모집하고자 할 때에는 시장 또는 군수로부터 착공확인 또는 공정확인을 받은 다음(제7조 제5항), 입주자모집공고안에 대한 승인신청을 받도록 되어 있고(제8조 제1항, 제2항), 입주자모집공고에는 분양가격 및 임대보증금, 임대료와 청약금, 계약금, 중도금 등의 납입시기 및 납부방법, 입주예정일을 정하도록 규정되어 있다(제8조 제4항 제5호, 제14호). 또한 입주예정일은 입주자모집공고에서 정한 최초 공급계약개시일부터 기산하여 10층 이하인 때에는 15개월의 범위 내에서, 11층 이상인 때에는 15개월에 10층을 넘는 매층당 2개월을 더한 기간의 범위 내에서 정하여야 하며(제25조), 사업주체와 계약을 체결한 자가 중도금을 기한 내에 납부하지 아니한 경우 계약시 정한 금융기관에서 적용하는 연체금리의 범위 안에서 정한 연체요율에 따라 산출하는 연체료를 납부할 것과 해약조건 등을 정할 수 있고(제27조 제3항), 사업주체가 입주자모집공고에서 정한 입주예정일 내에 입주를 시키지 못한 경우에는 실입주개시일 이전에 납부한 입주금에 대하여 입주시 입주자에게 제3항의 규정에서 정한 연체요율을 적용한 금액을 지체상금으로 지급하거나 주택잔금에서 해당액을 공제하여야 하며(제27조 제4항), 사업주체와 주택을 공급받는 자가 체결하는 주택공급계약서에는 입주예정일, 입주금과 그 납입시기, 연체료의 산정 및 납부방법, 지체상금의 산정 및 지급방법 등을 정하도록 규정되어 있다(제27조 제5항).
위 규칙의 관련 규정과 기록을 함께 검토하여 보면, 원·피고 사이에 체결된 이 사건 분양계약상의 중도금 납입시기와 연체료의 산정 및 납부방법에 대한 약정은 위 규칙에 따른 것으로 정당하다 할 것이고(위 규칙은 1997. 7. 18. 건설교통부령 109호로 개정되면서 제26조 제6항으로 "사업주체는 분양주택의 공정이 제4항 각 호의 1에 달한 이후의 첫회 중도금을 받고자 하는 때에는 감리자로부터 건축공정이 제4항 각 호의 1에 달하였음을 확인하는 건축공정확인서를 발급받아 이를 시장 또는 군수에게 제출한 후 입주자에게 납부통지를 하여야 한다."는 규정이 신설되었으나, 위 신설규정은 부칙 제2항에 따라 개정규칙 시행 후 최초로 입주자모집공고의 승인을 신청하는 분부터 적용되므로 이 사건 분양계약에는 적용되지 아니한다.), 피고가 분양계약 이후 건축공정을 지체하여 중도금의 절반이 넘는 제4차 중도금 지급시기에 분양아파트 옥상층의 철근배치를 완료하지 못하였다는 사정만으로 위 약정이 불공정하여 무효로 된다고는 볼 수 없다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 분양계약상의 중도금 납입시기와 연체료 산정 및 납입방법에 대한 약정이 위 규칙에 위반되어 약관의규제에관한법률 소정의 고객에게 불리한 조항으로서 무효라는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 내세우는 바와 같은 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.