Summary:
[1] 자산의 취득시기와 양도시기를 정하는 데 기본이 되는 양도와 취득의 개념을 법률에서 정의하고, 다만 그 구체적인 시기에 대하여는 다양한 각개의 취득과 양도의 유형에 따라 달리 정할 필요가 있으므로 이를 국회가 정하는 형식적인 법률보다는 더 탄력성을 가지고 있는 하위법규인 대통령령에 위임한다고 하더라도, 관련 규정이나 법에서 정한 취득과 양도의 개념정의에 비추어 그 내재적인 위임의 범위나 한계는 충분히 인정될 수 있는 것이므로, 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제27조의 규정이 헌법상 실질적 조세법률주의 원칙 및 위임입법의 한계에 어긋나는 포괄위임이라고 할 수 없다.

[2] 할부판매나 연불조건부매매의 사법적 성질을 비록 소유권유보부매매로 본다고 하더라도 관계 규정은 위 양자를 정형적인 약관에 의한 판매조건이냐 아니면 개별적인 약관에 의한 판매조건이냐 등의 성질상의 차이에 착안하여 구별하고 있을 뿐만 아니라, 연불조건부매매는 양도소득세의 과세대상이 되는 당해 목적물이 이미 양수인에게 인도되어 양수인이 사용 수익하고 있는데도 그 인도기간의 다음날부터 최종의 부불금의 지급일까지 기간이 2년 이상이 되는 점 등에서, 연불조건부매매에 있어서는 구 소득세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14083호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항에서 원칙적인 것으로 규정된 대금을 청산한 날보다는 양수인이 당해 목적물에 대한 사용수익을 개시한 시점에 사실상의 이전이 이루어진 것으로 보아 이를 기준으로 그 취득 및 양도시기를 정할 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 구 소득세법시행령 제53조 제1항 제3호 및 제108조 제1항, 제2항이 실질적 조세법률주의와 실질과세의 원칙에 위배한 위헌·위법의 규정으로 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것. 이하 법이라 한다) 제27조는 양도소득세 과세표준 계산의 기초가 되는 자산의 취득시기 및 양도시기에 관하여 대통령령으로 정한다고 규정하고 있어 대통령령에 위임하는 사항의 범위를 명시적으로 특정하지는 아니하였으나, 법 제4조 제3항에서 '양도'의 개념을 매도·교환·법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것이라는 취지로 정의하고 있고, 따라서 그에 대응하는 '취득'의 개념도 위 조항에서 바로 도출될 수 있다고 할 것인바, 이와 같이 취득시기와 양도시기를 정하는 데 기본이 되는 양도와 취득의 개념을 법률에서 정의하고, 다만 그 구체적인 시기에 대하여는 다양한 각개의 취득과 양도의 유형에 따라 달리 정할 필요가 있으므로 이를 국회가 정하는 형식적인 법률보다는 더 탄력성을 가지고 있는 하위법규인 대통령령에 위임한다고 하더라도, 관련 규정이나 법에서 정한 취득과 양도의 개념정의에 비추어 그 내재적인 위임의 범위나 한계는 충분히 인정될 수 있는 것이므로, 법 제27조의 규정이 헌법상 실질적 조세법률주의 원칙 및 위임입법의 한계에 어긋나는 포괄위임이라고 할 수 없다 .
또한 법 시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14083호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제3호에서 할부판매와는 달리 연불조건부매매에 대하여만 특별규정을 두어 '첫회 부불금 지급일'을 취득 및 양도시기로 규정하고, 법 시행령 제108조 제1항, 제2항에서 할부판매 및 연불조건부매매의 범위를 구분하여 규정하고 있으나, 관계 규정의 내용에 비추어 보면, 할부판매나 연불조건부매매의 사법적 성질을 비록 소유권유보부매매로 본다고 하더라도 관계 규정은 위 양자를 정형적인 약관에 의한 판매조건이냐 아니면 개별적인 약관에 의한 판매조건이냐 등의 성질상의 차이에 착안하여 구별하고 있을 뿐만 아니라, 연불조건부매매는 양도소득세의 과세대상이 되는 당해 목적물이 이미 양수인에게 인도되어 양수인이 사용 수익하고 있는데도 그 인도기간의 다음날부터 최종의 부불금의 지급일까지 기간이 2년 이상이 되는 점 등에서, 연불조건부매매에 있어서는 법 시행령 제53조 제1항에서 원칙적인 것으로 규정된 대금을 청산한 날보다는 양수인이 당해 목적물에 대한 사용수익을 개시한 시점에 사실상의 이전이 이루어진 것으로 보아 이를 기준으로 그 취득 및 양도시기를 정할 합리적인 이유가 있다 고 할 것이므로, 법 시행령 제53조 제1항 제3호 및 제108조 제1항, 제2항이 실질적 조세법률주의와 실질과세의 원칙에 위배한 위헌·위법의 규정으로 볼 수도 없다 .
2. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없으며, 관계 법령의 규정에 의하여 연불조건부매매에 있어서의 취득시기에 대한 판단기준이 명백히 규정되어 있는 이상, 사안에 따라 그 시기를 달리 해석할 수 없음은 당연하다고 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 파산법 제187조, 재188조는 파산관재인의 직무행위 중 특히 중요한 사항에 대하여 부정행위를 막고 파산재단에 불이익이 없도록 감독을 확실히 하기 위하여 둔 규정이므로, 위 각 규정에 의한 감사위원의 동의나 법원의 허가 또는 채권자집회의 결의는 같은 법 제187조 소정의 파산관재인의 행위의 효력발생 요건으로서 이에 위반한 행위는 원칙적으로 무효가 되고, 특히 파산관재인이 같은 조 제10호에 의하여 소를 제기하거나 같은 조 제11호에 의한 재판상 화해를 함에 있어서는 위 법원의 허가 등은 민사소송법 제47조 소정의 소송행위에 필요한 수권에 해당하여 제소의 적법요건이 된다고 보아야 한다.

나. 파산법이 파산관재인에게 파산재단에 관한 소에 있어 원고 또는 피고가 된다고 한 것은 소송법상의 법기술적인 요청에서 당사자적격을 인정한 것 뿐이지, 자기의 이름으로 소송행위를 한다고 하여도 파산관재인 스스로 실체법상이나 소송법상의 효과를 받은 것은 아니고 어디까지나 타인의 권리를 기초로 하여 실질적으로는 이것을 대리 내지 대표하는 것에 지나지 않는 것인바, 파산관재인이 건물명도단행가처분신청을 하였다가 재판상 화해를 함에 있어 법원에 허가신청을 하였으나 그 신청이 불허가 되었음에도 불구하고 감사위원의 동의나 채권자집회의 결의도 없이 피신청인과의 사이에 재판상 화해를 하였다면 이는 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 것으로서 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당한다.

다. 재심사유가 있는 자의 상대방측에서도 그러한 사유를 주장함으로써 이익을 받을 수 있는 경우에는 이를 재심사유로 삼을 수 있다.

주문
원판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하여, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여
파산법 제187조, 제188조는 파산관재인의 직무행위 중 특히 중요한 사항에 대하여 부정행위를 막고 파산재단에 불이익이 없도록 감독을 확실히 하기 위하여 둔 규정이므로, 위 각 규정에 의한 감사위원의 동의나 법원의 허가 또는 채권자집회의 결의는 같은 법 제187조 소정의 파산관재인의 행위의 효력발생요건으로서 이에 위반한 행위는 원칙적으로 무효가 되고, 특히 파산관재인이 같은 조 제10호에 의하여 소를 제기하거나 같은 조 제11호에 의한 재판상화해를 함에 있어서는 위 법원의 허가 등은 민사소송법 제47조 소정의 소송행위에 필요한 수권에 해당하여 제소의 적법요건이 된다고 보아야 한다.
그런데 파산법 제7조에 의하면 파산재단을 관리 및 처분하는 권리는 파산관재인에 속한다고 되어 있고, 같은 법 제152조에 의하면 파산재단에 관한 소송에 있어서는 파산관재인이 원고 또는 피고가 된다고 규정하고 있으므로 파산관재인은 파산자나 파산채권자 등의 대리인이라거나 그 이해관계인 단체의 대표자라 할 수 없고 파산절차에서 법원에 의하여 선임되어 법률상의 직무로서 파산재단에 관한 관리처분의 권능을 자기의 이름으로 행사하는 지위에 있는 자라고 풀이한 것인바, 파산법이 파산관재인에게 파산재단에 관한 소에 있어 원고 또는 피고가 된다고 한 것은 파산관재인이 단지 파산자의 이익 뿐만 아니라 파산채권자의 이익도 보호하여야 하고, 나아가 파산관재인의 개인적 이익을 넘어 파산목적의 수행상 공정한 입장에 서서 경우에 따라서는 서로 모순되는 이해의 조정을 꾀하여야 하는 지위에 있음을 감안하여 소송법상의 법기술적인 요청에서 당사자적격을 인정한 것 뿐이지, 자기의 이름으로 소송행위를 한다고 하여도 파산관재인 스스로 실체법상이나 소송법상의 효과를 받는 것은 아니고 어디까지나 타인의 권리를 기초로 하여 실질적으로는 이것을 대리 내지 대표하는 것에 지나지 않는 것이고, 한편 확정된 종국판결이나 재판상화해에 파산법 제188조, 제187조의 규정에 위반한 사유가 있다 하더라도 위 판결이나 화해가 그로 말미암아 절대적으로 당연무효가 된다고 볼 수도 없는 만큼 이러한 사유는 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당한다고 보아 그 하자를 시정하게 함이 옳다고 본다. 그렇다면 원심이 확정한 바와 같이 파산관재인인 신청인이 피신청인을 상대로 건물명도단행 가처분신청을 하였다가 이 사건 재판상화해를 함에 있어 법원에 허가신청을 하였으나 그 신청이 불허가 되었음에도 불구하고 감사위원의 동의나 채권자집회의 결의도 없이 피신청인과의 사이에 재판상화해를 하였다면 이는 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 것으로서 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당하는 것이고, 한편 재심사유가 있는 자의 상대방측에서도 그러한 사유를 주장함으로써 이익을 받을 수 있는 경우에는 이를 재심사유로 삼을 수 있는 것이므로 ( 당원 1967.2.28. 선고 66다2569 판결; 1983.2.8. 선고 80사50 판결), 피신청인의 이 사건 준재심의 소는 적법하다고 하지 않을 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 이와 다른 견해에서 그와 같은 감사위원의 동의나 법원의 허가 등이 없이 파산관재인이 소의 제기 또는 재판상화해를 하였어도 이는 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당한다고 볼 수 없다고 하여 이 사건 준재심의 소를 부적법한 것이라 하여 각하한 제1심판결을 유지하고 피신청인의 항소를 기각하고 있으니, 이는 민사소송법 제422조 제1항 제3호나 파산법 제188조, 제187조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고, 논지는 이유있다.
그러므로 원판결을 파기하고 제1심판결을 취소하여 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 제1심법원인 수원지방법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.
따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다.
그러나 처분권자의 구분의사는 객관적으로 외부에 표시되어야 할 뿐만 아니라, 건축법 등은 구분소유의 대상이 되는 것을 전제로 하는 공동주택과 그 대상이 되지 않는 것을 전제로 하는 다가구주택을 비롯한 단독주택을 엄격히 구분하여 규율하고 있고(건축법 제2조 제2항, 건축법 시행령 제3조의5 [별표 1], 주택법 제2조 제2호 등 참조), 이에 따라 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정할 경우 거래의 안전을 해칠 우려가 크다는 점 등에 비추어 볼 때, 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기된 기존의 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 구분행위의 존재를 인정하는 데에는 매우 신중하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).
따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 그 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 위 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다.
그러나 처분권자의 구분의사는 객관적으로 외부에 표시되어야 할 뿐만 아니라, 건축법 등은 구분소유의 대상이 되는 것을 전제로 하는 공동주택과 그 대상이 되지 않는 것을 전제로 하는 다가구주택을 비롯한 단독주택을 엄격히 구분하여 규율하고 있고(건축법 제2조 제2항, 건축법 시행령 제3조의5, 같은 시행령 [별표 1], 주택법 제2조 제2호 등 참조), 이에 따라 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정할 경우 거래의 안전을 해칠 우려가 크다는 점 등에 비추어 볼 때, 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기된 기존의 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 구분행위의 존재를 인정하는 데에는 매우 신중하여야 한다.
2. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 서울 서대문구 (주소 생략) 대 249.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 공유하던 소외 1, 소외 2가 이 사건 토지에 지하 1층, 지상 4층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하여 1991. 8. 23. 자신들의 공유로 소유권보존등기를 마친 사실, 이 사건 건물의 1층 내지 4층은 각 2세대의 주택으로 사용되고 있고, 위 8세대 주택은 구조적으로 독립하여 사용할 수 있게 되어 있으며, 세대별로 건물과 토지 지분이 함께 이전되었고, 주민등록에도 세대별로 표시되어 있는 사실, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)는 이 사건 토지 중 36.16/748.2 지분에 대한 강제경매절차에서 이를 매수한 사실, 현재 이 사건 토지 중 36.16/748.2 지분에 관하여 원고 명의로, 각 1/8 지분에 관하여 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의로, 93.48/748.2 지분에 관하여 피고 5 명의로, 13.1/249.4 지분에 관하여 피고 6 명의로, 31.18/249.4 지분에 관하여 피고 7 명의로, 93.54/748.2 지분에 관하여 피고 8 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실, 한편 이 사건 건물은 피고들이 각 1/8 지분으로 공유하고 있는 사실 등을 인정하였다.
나아가 원심은, 이 사건 건물이 주차장과 보일러실로 사용되는 지하층을 제외하고 8세대의 구조상·이용상 독립적인 호실로 독립하여 거래되고 있고 주민등록상 구별하여 표시되는 점, 이 사건 토지 지분이 이 사건 건물 지분과 일괄하여 양도되어 온 점, 이 사건 토지는 이 사건 건물의 대지로서의 용도 이외의 다른 용도로는 사용되지 않는 점, 이 사건 토지 지분이 이 사건 건물 지분과 완전히 일치하지는 않으나 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 각 1/8 지분, 피고 5, 피고 7, 피고 8 역시 거의 1/8에 가까운 지분을 소유하고 있는 점 등을 종합할 때, 이 사건 건물은 집합건물로 등기되지는 않았으나 구분소유적 공유관계에 있는 집합건물이며, 이 사건 토지는 이 사건 건물의 대지로 사용되고 있으므로, 원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조 제2항 본문에 의하여 분리처분이 금지되는 이 사건 토지에 관한 위 36.16/748.2 지분의 소유권을 취득하지 못하였다고 판단하였다.
3. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 등을 알 수 있다.
가. 이 사건 건물은 신축 당시 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기되었다.
나. 이 사건 건물과 이 사건 토지를 1/2 지분씩 공유하던 소외 1과 소외 2 중, 소외 1은 1992. 10. 20. 소외 3, 소외 4, 소외 5에게, 1996. 11. 20. 소외 6에게 각 이 사건 건물의 1/8 지분과 이 사건 토지의 약 1/8 지분(이 사건 건물의 지분과 완전히 일치하지 않을 뿐만 아니라, 위 4명이 이전받은 토지 지분이 서로 완전히 일치하지도 않는다)에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
다. 소외 3은 2000. 2. 22. 피고 6에게 이 사건 건물의 1/8 지분 및 이 사건 토지의 13.1/748.2 지분에 관하여는 소유권이전등기를 마쳐 주었으나, 이 사건 토지의 36.16/748.2 지분은 그대로 보유하였고, 이에 소외 3의 채권자인 신용보증기금의 신청에 따라 2005. 5. 31.경 위 36.16/748.2 지분에 대한 강제경매절차가 개시되었으며, 그 강제경매절차에서 원고가 2006. 9. 19.경 이를 매수하고 2006. 11. 7. 소유권이전등기를 마쳤다.
라. 한편 소외 1과 함께 이 사건 건물과 이 사건 토지를 1/2 지분씩 공유하던 소외 2는 원고가 위와 같이 이 사건 토지의 지분을 취득할 때까지는 물론 그 이후 2007. 4. 7. 사망할 때까지도 이 사건 건물과 이 사건 토지의 지분을 그대로 보유하였다.
마. 현재까지 이 사건 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐진 바 없다.
4. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 든 위와 같은 사정만으로 이 사건 건물 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되었다고 보아 구분행위의 존재를 인정할 수는 없다고 할 것이므로, 원고가 이 사건 토지 중 위 36.16/748.2 지분을 매수하여 소유권이전등기를 마치기 전에 이 사건 건물 중 위 8세대의 각 호실에 관하여 구분소유권이 성립하였다고 볼 수 없고, 결국 원고의 위 지분 취득이 집합건물법 제20조 제2항 본문에 반하여 무효라고 할 수 없다.
5. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 섣불리 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 구분행위 및 구분소유권의 성립시점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
6. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 피고 명단: 생략]


Summary: 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받아 사용 수익하고 있는 경우에는 그 부동산에 대한 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석할 것이다.

주문
1. 원판결을 취소한다.
2. 피고는 소외(원심 피고) 1에게 강원도 삼척군 북평읍 송정리 848의 83 대지 17평에 관하여 1962.8.6. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제4,5,9호증(각 등기부등본)의 각 기개에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원래 소외 동선물산주식회사의 소유이던 강원도 삼척군 북평읍 송정리 848의 14대지 243평(이하 본건 원래의 토지라고 칭한다)을 양수하고 이에 관하여 1962.12.31.자 자기 명의로의 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 그 뒤 본건 원래의 토지중 그 243분의 226 지분을 소외 2에게 매도하고 이에 관하여 1964.3.19.자 소외 2 명의의 일부 이전등기를 하여주므로써 본건 원래의 토지가 피고와 소외 2 양인의 공유 토지로 된 사실 및 피고와 소외 2는 1974.8.30.에 이르러 위 공유물 분할 절차를 밟고 본건 원래의 토지에서 주문 기재의 대지 17평(이하 본건 토지라고 칭한다)을 분할해 낸 다음 이에 관하여 동년 9.9자 피고 명의의 소유권이전등기를 하는 한편 나머지 대지에 관하여는 동일자 소외 2 명의의 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며, 피고와 원심 피고이었던 소외 1 사이에 1962.8.6. 피고는 본건 토지를 포함한 토지 50평을 사실상 특정하여 소외 1에게 대금 30,000원에 매도하고 소외 1은 위 매매대금중 금 10,000원은 계약금으로하여 동일 피고에게 지급하고 나머지 대금 20,000원은 동년 10.5.까지 피고에게 지급하기로 한다는 내용의 매매계약을 체결한 사실 및 소외 1이 위 매매계약 당일 피고에게 위 약정에 따른 매매계약금 10,000원을 지급한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
그리고 원심증인 소외 3, 4, 당심증인 소외 5의 각 일부 증언에 원심이 한 소외 1에 대한 당사자 본인 신문결과 중의 일부 및 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1은 피고로부터 위 특정된 토지 부분 50평을 위와 같이 매수하고 그 무렵 이를 인도받은 후 그 지상에 건물을 신축하여 사용하다가 1968.1.13. 원고에게 위 건물과 그 부지를 매도하고 이를 인도하여 준 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 당심증인 소외 6의 일부 증언은 믿을 수 없고 달리 반증될 만한 것이 없다.
원고는 소외 1을 대위하여 피고에게 위 토지 50평 중 현재 그 이행이 가능한 본건 토지에 관하여서만 1962.8.6.자 위 매매를 원인으로 하는 소외 1 명의의 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구한다고 주장하고 이에 대하여 피고는 첫째로, 소외 1이 위 매매계약에서 정한 잔대금 지급기일까지 그 잔대금을 지급하지 아니할 뿐 아니라 그 뒤로도 계속 그 채무이행을 하지 아니하여 피고는 하는 수 없이 1975.2.27. 소외 1에게 위 매매계약해제의 의사표시를 하고 위 매매계약을 적법하게 해제하였기 때문에 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 하므로 우선 소외 1이 과연 그의 피고에 대한 위 매매잔대금 지급의무를 이행하지 아니하였는지의 여부에 관하여 살피건대, 소외 1이 위 매매잔대금을 위 약정의 기일을 도과시키고 지금까지도 피고에게 결제한 바 없다는 취지의 을 제1호증(해약통지서)의 일부 기재나 당심증인 소외 6의 일부 증언은 믿을 수 없고 달리 이 점을 인정할만한 증거없으며, 오히려 당심증인 소외 5의 일부증언, 원심이 한 소외 1에 대한 당사자 본인신문결과 중의 일부 및 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1은 위 약정의 매매잔대금 지급기일 무렵 극장건물을 신축하고 있는 피고에 대하여 그 건축 자재를 운반하여 주고 운송임 채권 금 300,000원 가량을 가지게 되어 이를 가지고 위 매매잔대금 채무와 대등액에서 상계하여 위 매매잔대금 채무를 소멸시켰던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 당심증인 소외 6의 일부 증언은 믿을 수 없으므로 소외 1이 위 매매잔대금 지급의무를 이행하지 아니하였음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유없는 것이라고 하겠다.(따라서 을 제1호증인 위 해약통지서가 소외 1에게 도달하였다고 하더라도 아무런 효력도 발생할 수 없는 것이라고 할 것이다)
피고는 둘째로, 소외 1이 피고에 대하여 가지고 있던 등기청구권은 소외 1이 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년간 행사하지 아니함으로써 소멸시효가 완성되었기 때문에 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 위와 같이 본건 토지를 매수한 소외 1이 그 목적물을 인도받아 사용 수익한 경우에는 소외 1의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석할 것이므로 이와 견해를 달리 한 피고의 위 주장도 받아들일 수 없는 것이라고 하겠다.
그렇다면 피고는 소외 1에게 본건 토지에 관하여 1962.8.6. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 의무있다 할 것이므로 소외 1에 대하여 본건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 가진 채권자로서 소외 1을 대위하여 피고에게 위 의무의 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 정당한 것으로서 이를 인용할 것인 바, 원판결은 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각하였으므로 원고의 항소를 받아들여 원판결을 취소하여 원고의 청구를 인용하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 선거 과정의 위법이 과거의 관행이나 감독기관의 승인에 의하여 적법한 것으로 치유된다고 볼 수 없다.

[2] 비법인사단의 이사 및 감사 선거에서 선임된 이사와 감사의 임기가 만료된 경우, 후임 이사 및 감사가 선임될 때까지 이사 및 감사로서의 종전의 직무를 계속 수행할 수 있다 할 것이므로, 이들이 비록 직무 집행을 하지 않고 있다고 하더라도 비법인사단의 모든 이사 및 감사의 임기가 만료되었고 후임 이사 및 감사가 선임되지 않았다면 무효인 이사 및 감사 선거에서 선출된 이사 및 감사들은 후임 이사 및 감사들이 선출될 때까지 여전히 이사 및 감사로서의 권리·의무를 보유한다고 할 것이므로, 임기 만료된 이사 및 감사를 선임한 선거의 무효확인을 받을 소의 이익이 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 후보자 자격의 점 및 화교협회 규정에 관한 법리오해의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 한국에 영주하는 화교들 중 서울 및 의정부지역 거주자를 회원으로 하는 권리능력 없는 사단으로서 출입국관리법에 기하여 법무부에 등록된 외국인 단체인 피고 협회의 제13차 이사 및 감사 선거에서 무투표당선된 이사 소외 1, 소외 2, 소외 3과 감사 소외 4는 피고 협회의 선거 규정에 따른 이사 또는 감사의 후보 자격 중 하나인 중학교 이상 졸업 또는 그와 동등한 학력을 갖추지 못하여 이사 또는 감사의 피선거권이 없고, 이사 소외 5, 소외 6, 소외 7과 감사 소외 8, 소외 9, 소외 10은 위 선거 규정 중 피고 협회 관내의 등록된 교단 및 학교에 소속된 유관인사가 아님에도 추천되어 위 선거에 입후보하였음에도 피고 협회의 선거위원회는 이를 도외시한 채 선거 일정을 진행하였고, 피고 협회 선거위원회의 주임위원 소외 11과 부주임위원들은 선거 규정상 선거위원은 그 직무를 타인에게 위임할 수 없음에도 다른 선거위원 14인들로부터 그 권한을 위임받아 선거 사무를 집행한 사실을 인정한 다음, 이 사건 선거에서 문제가 된 후보자 자격이나 추천 교단의 적법성에 관한 하자는 과거의 관행에 따라 대북대표부가 현장에 입회하여 적법한 것으로 승인함으로써 치유되었다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 선거 과정의 위법이 과거의 관행이나 감독기관의 승인에 의하여 적법한 것으로 치유된다고 볼 수 없다고 판단하고 있다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 화교협회의 규정 및 감독기관의 승인과 하자의 치유에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 소의 이익의 점에 대하여
기록에 의하면 피고 협회의 제13차 이사 및 감사 선거에서 선임된 이사와 감사는 1996. 7. 20.로 임기가 만료되었다고 할 것이나, 후임 이사 및 감사가 선임될 때까지 이사 및 감사로서의 종전의 직무를 계속 수행할 수 있다 할 것이므로, 이들이 비록 직무 집행을 하지 않고 있다고 하더라도 피고 협회의 모든 이사 및 감사의 임기가 만료되었고 후임 이사 및 감사가 선임되었다는 점에 관한 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에서 위 이사 및 감사 선거에서 선출된 이사 및 감사들은 후임 이사 및 감사들이 선출될 때까지 여전히 이사 및 감사로서의 권리·의무를 보유한다고 할 것이다. 따라서 원심이 원고는 위 선거의 무효확인을 받을 소의 이익이 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그 밖에 피고 협회를 제외한 나머지 원심 공동피고들에 대한 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 이유불비의 위법이 있다는 사유는 상고심 당사자가 아닌 자에 대한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임차인이 거실 및 부엌을 설치하여 개조한 결과 비주거용 건물이 주거용 건물에 해당하게 되었다고 하더라도 임차인이 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖추기 이전에 임대인이 그 개조를 승낙하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 주택임대차보호법을 적용할 수 없다.

주문
1. 원심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 1, 2심 합하여 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 갑 제1호증 내지 제3호증, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제6호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1996. 3. 하순경 소외 황효일과 대구 북구 고성동 2가 2의 1 지상 철근콘크리트조 슬래브 지붕 3층 다방, 소매점, 사무실(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 중 2층 사무실 86.24㎡(이하 '이 사건 건물부분'이라 한다)를 임대차보증금 25,000,000원, 임대차기간 2년으로 정하여 임차하는 내용의 부동산 임대차계약을 체결하고, 같은 달 23. 전입신고를 마친 후 같은 해 4. 8. 그 곳에 입주하여 그 다음날인 1996. 4. 9. 위 임대차계약서에 확정일자를 받은 사실, 피고는 1997. 2. 27. 이 사건 건물의 소유자인 위 황효일의 납부기한이 1996. 8. 31.인 종합소득세 및 이에 대한 가산금 26,936,440원의 체납을 이유로 이 사건 건물 및 그 대지에 대하여 소외 성업공사에 공매 대행을 의뢰하였고, 위 성업공사는 위 부동산들을 206,660,000원에 매각하여 1997. 10. 30. 위 매각대금에서 제1순위로 피고에게 체납처분비 3,626,720원, 제2순위로 1994. 3. 17. 설정등기된 근저당권자인 칠성2가 1 동북성새마을금고에게 채권 129,936,039원, 제3순위로 1995. 8. 23. 설정등기된 근저당권자인 대구고성신용협동조합에 채권 34,499,639원을 각 교부하고, 제4순위로 위 체납국세채권자인 피고에게 29,266,040원을 교부한 후 잔여금 9,331,562원을 체납자인 위 황효일에게 지급한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
2. 원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고가 임차한 이 사건 건물 부분은 주택임대차보호법상의 주거용 건물로서, 피고의 위 황효일에 대한 국세체납채권은 이 사건 건물에 부과된 국세(이른바 당해세)가 아니며 그 법정기일이 원고가 주택임대차보호법 소정의 대항요건과 임대차계약서상의 확정일자를 갖춘 1996. 4. 9.보다 뒤이므로 원고의 임대차보증금채권이 피고의 위 국세체납채권보다 선순위이어서 이 사건 건물에 대한 매각대금에서 원고의 위 임대차보증금이 피고의 위 국세체납채권보다 우선 배분되어야 함에도 불구하고 피고가 먼저 이를 교부받음으로써, 위 임대차보증금 25,000,000원을 교부받아야 할 원고가 이를 교부받지 못하여 원고는 위 임대차보증금 상당의 손해를 입고 피고는 동액 상당의 이익을 얻었으므로 피고는 원고에게 부당이득금 25,000,000원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
그러므로 먼저, 원고가 임차한 이 사건 건물 부분이 과연 주택임대차보호법상의 주거용 건물에 해당되는지 여부에 관하여 보건대, 갑 제1호증 내지 제3호증, 을 제2호증 내지 제4호증, 을 제6호증, 을 제7호증의 1의 각 기재와 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제5호증의 각 영상, 원심 증인 곽창영의 일부 증언(뒤에서 배척하는 부분 제외) 및 원심법원의 현장검증 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 건물은 대로변 상가지대에 위치하고 있으며 지층은 주점, 1층은 한식점, 3층은 사무실이고, 이 사건 건물 부분은 부동산등기부등본과 건축물관리대장의 용도란에 2층 사무실로 기재되어 있으며 원고가 이 사건 건물 부분에 관하여 임대차계약을 체결함에 있어 작성한 임대차계약서에는 철근콘크리트 육즙 3층건 사무실용 일동 내라고 기재되어 있고, 건물 외벽의 창문과 출입문에는 대구복음교회라는 간판이 붙어 있는 사실, 원고는 이 사건 건물을 전도활동을 위한 교회로 사용하며 기거하기 위하여 임차하였으며, 위 황효일과 약 86.2㎡ 넓이의 이 사건 건물 부분에 대하여 임대차계약을 체결할 당시에는 그곳 안쪽 구석에 약 3평 정도의 방 1개와 화장실이 있었고 나머지 부분은 넓은 홀로 이루어져 있었으나 그 후 원고는 이 사건 건물 부분 한쪽에 부엌과 거실을 설치한 사실, 홀에는 한쪽 구석에 1인용 소파 1개와 수십개의 방석이 놓여 있어 교인들이 모여 예배보는 장소로 사용되고 있으며 홀의 면적이 그 외 부분의 면적에 비하여 훨씬 넓은 사실, 이 사건 건물 부분은 원고 혼자서 거주하고 있고 방은 교회에 오는 교인들과 손님들의 접대장소로 사용하고 있으며 이곳에 설치된 전화는 선교회장인 소외 이종섭 명의인 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 갑 제8호증의 1의 기재와 위 곽창영의 일부 증언은 믿지 아니하며 반증이 없는바, 위 인정 사실에 의하면 원고가 임대차계약을 체결할 당시 방 1개와 화장실만이 있었던 이 사건 건물 부분은 교회활동을 위한 비주거용 건물이라고 보여지며 설사 피고가 그 후 거실과 부엌을 설치하여 주거목적에 사용될 수 있는 공간이 다소 확장되었다고 하더라도 이는 어디까지나 위 교회활동에 부수적으로 사용되는 공간으로서 비주거용 건물의 일부가 주거목적으로 사용되는 것일 뿐, 주택임대차보호법 제2조 후문에서 말하는 '주거용 건물의 일부가 주거외의 목적으로 사용되는 경우'에 해당한다고 볼 수 없고, 가사 원고가 거실 및 부엌을 설치하여 개조한 결과 이 사건 건물 부분이 주거용 건물에 해당되게 되었다고 하더라도 이 경우 임차인이 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖추기 이전에 임대인이 그 개조를 승낙하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 법을 적용할 수 없다 할 것인바, 원고가 이 사건 건물 부분에 입주하기 이전에 임대인인 위 황효일로부터 개조의 승낙을 얻었다는 취지의 위 곽창영의 증언은 을 제7호증의 기재에 비추어 이를 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없어 이 사건 건물 부분은 주택임대차보호법 소정의 주거용 건물에 해당된다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 나머지 점에 대하여 더 살펴 볼 필요없이 이유 없다.
3. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하며, 소송비용은 1, 2심 모두 합하여 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제85조 제5호는 ‘제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’을 처벌하도록 규정하고 있고, 제24조 제3항은 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항을 규정하고 있다. 이처럼 도시정비법이 일정한 사항에 관하여 총회의 의결을 거치도록 하고 이를 위반한 조합 임원을 처벌하는 벌칙규정까지 둔 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 참여 기회를 보장하고 조합 임원에 의한 전횡을 방지하기 위한 것이다.

[2] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)은 조합장 1인과 이사, 감사를 조합의 임원으로 규정하고 있는데(제21조 제1항), 조합에 관하여는 도시정비법에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용하도록 하고 있으므로(제27조), 조합의 임원인 이사가 없거나 도시정비법과 정관이 정한 이사 수에 부족이 있는 때에는 민법 제63조의 규정이 준용되어 법원이 임시이사를 선임할 수 있다. 그런데 법원에 의하여 선임된 임시이사는 원칙적으로 정식이사와 동일한 권한을 가지고, 도시정비법이 조합 총회에서 선임된 이사와 임시이사의 권한을 특별히 달리 정한 규정을 두고 있지도 않다. 이러한 점과 더불어 총회의결사항에 관하여 의결을 거치지 아니하고 임의로 추진한 조합 임원을 처벌하는 규정을 둔 도시정비법의 취지를 함께 살펴보면, 법원이 선임한 임시이사도 도시정비법 제85조 제5호에서 규정한 ‘조합의 임원’에 해당한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2011. 5.경부터 2013. 11.경까지 서울 동대문구 ○○동 ○○시영2단지(2차)재건축주택 조합(이하 ‘이 사건 조합’이라고 한다)의 조합장 직무대행으로 재직하고, 2013. 12. 1.부터는 조합장으로 재직하면서, 위 조합으로 하여금 조합 총회의 의결 없이 피고인으로부터 2013. 4.경 2,300만 원, 2013. 6.경 6,000만 원, 2013. 7.경 2,200만 원, 2013. 10.경 1,000만 원, 2013. 12.경 1,990만 원을 각 차입하도록 함으로써, 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제85조 제5호를 위반하였다는 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 2010. 9. 29. 서울고등법원 2010라258 임시이사선임 결정에 의하여 이 사건 조합의 임시이사로 선임되고, 2011. 5. 26. 개최된 이 사건 조합의 이사회에서 이 사건 조합의 정관 제14조 제6항에 따라 이사들 중 연장자라는 이유로 이 사건 조합의 조합장 직무대행으로 선임된 사실을 인정한 다음, 이 사건 조합의 임시이사 및 조합장 직무대행으로 선임되어 직무를 수행한 피고인을 도시정비법 제85조 제5호에서 정한 ‘조합의 임원’으로 볼 수 없다는 이유로, 이 사건 공소사실 중 피고인이 조합장 직무대행으로 재직하면서 이 사건 조합으로 하여금 피고인으로부터 2013. 4.경 2,300만 원, 2013. 6.경 6,000만 원, 2013. 7.경 2,200만 원, 2013. 10.경 1,000만 원을 각 차입하도록 하였다는 부분에 대해 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다.
나. 그러나 원심의 판단은 다음의 이유로 수긍하기 어렵다.
도시정비법 제85조 제5호는 ‘제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’을 처벌하도록 규정하고 있고, 제24조 제3항은 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항을 규정하고 있다. 이처럼 도시정비법이 일정한 사항에 관하여 총회의 의결을 거치도록 하고 이를 위반한 조합 임원을 처벌하는 벌칙규정까지 둔 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 참여 기회를 보장하고 조합 임원에 의한 전횡을 방지하기 위한 것이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도14296 판결 등 참조).
한편 도시정비법은 조합장 1인과 이사, 감사를 조합의 임원으로 규정하고 있는데(제21조 제1항), 조합에 관하여는 도시정비법에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용하도록 하고 있으므로(제27조), 조합의 임원인 이사가 없거나 도시정비법과 정관이 정한 이사 수에 부족이 있는 때에는 민법 제63조의 규정이 준용되어 법원이 임시이사를 선임할 수 있다. 그런데 법원에 의하여 선임된 임시이사는 원칙적으로 정식이사와 동일한 권한을 가지고(대법원 1963. 3. 21. 선고 62다800 판결, 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다40332 판결 등 참조), 도시정비법이 조합 총회에서 선임된 이사와 임시이사의 권한을 특별히 달리 정한 규정을 두고 있지도 않다. 이러한 점과 더불어 총회의결사항에 관하여 그 의결을 거치지 아니하고 임의로 추진한 조합 임원을 처벌하는 규정을 둔 도시정비법의 취지를 함께 살펴보면, 법원이 선임한 임시이사도 도시정비법 제85조 제5호에서 규정한 ‘조합의 임원’에 해당한다고 보아야 한다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 임시이사로서 조합장 직무대행에 선임된 피고인이 도시정비법 제85조 제5호 위반죄의 범행주체가 될 수 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 도시정비법 제85조 제5호의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 피고인의 상고이유에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실 중 피고인이 조합장으로 재직하면서 이 사건 조합으로 하여금 피고인으로부터 2013. 12.경 1,990만 원을 차입하도록 하였다는 점에 관하여 도시정비법 제24조 제3항 제2호에서 정한 ‘자금의 차입’에 해당한다고 보아 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 상고이유 주장과 같이 도시정비법 제24조 제3항 제2호의 해석, 정당행위, 긴급피난, 적법행위에 대한 기대가능성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
3. 파기의 범위
위에서 본 이유로 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 과세처분 후에 납세의무자가 부과된 상속세 등을 모두 납부하였다고 하더라도 그 과세처분에 오류가 있는 경우 과세관청은 이를 바로잡기 위하여 스스로 경정처분을 할 수 있고, 각 상속인이 부담하고 있는 상속세는 그들 고유의 납세의무이므로 총상속세액에는 변동이 없더라도 각 상속인의 부담세액을 변경하는 것은 상속인 고유의 납세의무를 변경하는 것이므로 경정처분에 의하여야 한다.

[2] 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제7조의2 제1항 및 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14469호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항의 규정들은, 피상속인이 상속재산 처분대금을 과세자료의 포착이 쉽지 아니한 현금으로 상속인에게 증여 또는 상속함으로써 상속세를 부당하게 경감하는 것을 방지하기 위하여 과세관청이 그 중 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 금액이 있음을 입증한 때에는 납세자가 그 처분대금의 용도를 입증하지 못하는 한 그 금액이 현금 상속된 사실을 입증하지 아니하더라도 상속세 과세가액에 산입할 수 있도록 하면서 납세자가 처분대금 전액의 용도를 입증하기 어려운 점을 고려하여 전체금액의 100분의 80(10억 원 초과시 그 초과금액의 100분의 95) 이상을 입증한 경우 전체금액을 입증한 것으로 보아 상속세 과세가액에 산입하지 아니하는 취지이다.

주문
각 상고를 기각한다. 상고비용을 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 제1점에 관하여
과세처분 후에 납세의무자가 부과된 상속세 등을 모두 납부하였다고 하더라도 그 과세처분에 오류가 있는 경우 과세관청은 이를 바로잡기 위하여 스스로 경정처분을 할 수 있고, 각 상속인이 부담하고 있는 상속세는 그들 고유의 납세의무이므로 총상속세액에는 변동이 없더라도 각 상속인의 부담세액을 변경하는 것은 상속인 고유의 납세의무를 변경하는 것이므로 경정처분에 의하여야 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부과고지처분에 관한 법리오해의 위법이 없다.
상고이유의 이 주장을 받아들이지 아니한다.
2. 제2점에 관하여
원고들은, 피고가 이 사건 부과처분 당시에 이 사건 상속재산 중 이 사건 신탁이자 등이 있음을 알고서도 피상속인인 소외 1이 생전에 이를 생활비로 사용하였다고 인정하여 상속세 과세가액에 산입하지 아니하였고, 이에 따라 원고들도 전심절차에서 이 사건 상속세 과세가액에 대하여 생활비 공제주장을 하지 아니한 것임에도 불구하고, 피고가 원심에서 이 사건 신탁이자 등을 상속세 과세가액에 합산하여야 한다고 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였다.
이에 대하여 원심은, 피고가 이 사건 부과처분 당시에 원고들 주장과 같은 이유로 위 신탁이자 등을 상속세 과세가액에 산입하지 아니하였다는 점은 배척하는 증거를 제외하고는 이를 인정할 증거가 없으므로 이를 전제로 한 원고들의 주장은 이유 없다고 판단하였다.
기록과 대조하여 본즉, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 신의성실의 원칙을 위배한 위법이 없으며, 피고가 원심에서 이 사건 신탁이자 등을 상속세 과세가액에 합산하여야 한다고 주장한 이상 이에 따른 원심판결에 처분권주의를 위배한 위법이 없다.
상고이유의 이 주장도 받아들이지 아니한다.
3. 제3, 4, 5점에 관하여
가. 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제7조의2 제1항은 '상속개시일 전 2년 이내에 피상속인이 상속재산을 처분한 경우 그 금액이 재산종류별로 계산하여 1억 원 이상으로서 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 것 중 대통령령이 정하는 경우에는 이를 제4조의 과세가액에 산입한다.'라고 규정하고, 그 규정의 위임에 의한 구 상속세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14469호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항은 '법 제7조의2 제1항 및 제2항에서 "대통령령이 정하는 경우"라 함은 다음의 경우를 말한다. 다만, 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 것의 금액이 재산을 처분하거나 채무를 부담하고 받은 금액의 100분의 20(재산을 처분하거나 채무를 부담하고 받은 금액이 10억 원을 초과하는 경우 그 초과하는 금액에 대하여는 100분의 5)에 미달하는 경우를 제외한다.'라고 규정하고 있다.
그 규정들은, 피상속인이 상속재산 처분대금을 과세자료의 포착이 쉽지 아니한 현금으로 상속인에게 증여 또는 상속함으로써 상속세를 부당하게 경감하는 것을 방지하기 위하여 과세관청이 그 중 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 금액이 있음을 입증한 때에는 납세자가 그 처분대금의 용도를 입증하지 못하는 한 그 금액이 현금 상속된 사실을 입증하지 아니하더라도 상속세 과세가액에 산입할 수 있도록 하면서 납세자가 처분대금 전액의 용도를 입증하기 어려운 점을 고려하여 전체금액의 100분의 80(10억 원 초과시 그 초과금액의 100분의 95) 이상을 입증한 경우 전체금액을 입증한 것으로 보아 상속세 과세가액에 산입하지 아니하는 취지라고 할 것이다.
나. 원심은, 망 소외 1의 상속재산 처분대금을 1,328,624,213원으로 보고, 소외 1이 피고가 그 사용처를 인정한 752,670,395원 외에도, 그 자식들인 원고 2 등에게 200,000,000원을 사전 증여하였고, 해외여행비 등으로 31,239,600원을, 생활비로 20,000,000원을 각 지출한 사실은 인정되나, 배척되는 증거를 제외하고는 달리 그 인정금액 이상을 생활비로 지출하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로 위의 처분대금 중 용도가 객관적으로 명백한 것의 금액은 1,003,909,995원(752,670,395 + 200,000,000 + 31,239,600 + 20,000,000)이 된다고 인정한 다음, 소외 1의 상속재산 처분대금이 1,328,624,213원으로 10억 원을 초과하므로 그 중 객관적으로 용도가 명백하지 아니한 것의 금액이 그 처분대금 중 10억 원에 대한 100분의 20 및 10억 원 초과금액에 대한 100분의 5를 합한 금액인 216,431,210원에 미달하는 경우에만 이를 전부 상속세 과세가액에 산입하지 아니할 것인데, 이 사건에서는 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 것의 금액이 324,714,218원(1,328,624,213 - 1,003,909,995)에 이르러 위 금원을 초과하므로 324,714,218원의 전부가 상속세 과세가액에 산입되어야 한다고 판단하였다.
다. 기록과 앞서 본 법리에 비추어 본즉, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 입증책임에 관한 법리오해, 경험법칙 또는 실질과세와 소급과세금지의 원칙 위배 및 심리미진 등의 위법이 없다. 그리고 상고이유에서 든 판례는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기 적절하지 아니하다.
상고이유의 이 주장들 역시 받아들이지 아니한다.
4. 제6점에 관하여
원심은, 소외 2는 부산 수영구 (주소 1 생략) 대 1,020.80㎡ 및 (주소 2 생략) 대 445.60㎡와 그 지상건물 2동을 소유하면서 그의 명의로 이를 임대하여 오다가 1987. 5. 5. 사망함에 따라 그의 남편인 소외 1과 자녀들인 원고 1, 소외 3이 대지와 건물의 각 3분의 1지분씩을 공동 상속한 후 1992. 12. 23.경 위의 (주소 1 생략) 대지 중 760㎡를 한국전기통신공사에게 35억 원에 매도하면서 위 건물을 모두 철거하여 주기로 한 특약을 한 사실, 이에 따라 소외 1은 그 매도대금 중 그의 귀속분으로 1993년과 1994년에 걸쳐 그 건물에 입주하여 영업을 하고 있던 13명의 세입자들에게 임차보증금 등 433,500,000원을 지급하고 42,000,000원으로 그 건물을 철거한 사실을 인정한 다음, 소외 2의 사망으로 인하여 그로부터 소외 1, 소외 3, 원고 1이 그 토지 및 건물의 소유권과 함께 그 건물의 관리 및 건물 내 점포들의 임대에 따른 제반 권리의무도 공동으로 승계한 것으로 보아야 할 것이므로 위 각 금원은 소외 1, 소외 3, 원고 1 등 3인 공동의 채무라고 보아야 할 것이고, 따라서 이러한 3인의 공동채무를 소외 1이 변제하였다면, 그 중 원고 1이고 소외 3의 부담부분은 소외 1이 사전 증여한 것으로 보아야 할 것이라고 판단하였다.
기록과 대조하여 본즉, 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증여의 법리 및 경험법칙을 위배한 위법이 없다.
상고이유의 이 주장 또한 받아들이지 아니한다.
5. 결 론
그러므로 각 상고를 기각하고, 상고비용을 원고들의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법( 2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 의한 '손실보상의 협의'는 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상의 매매 내지 사법상의 계약의 성질을 가지는 것으로서, 당사자 간의 합의로 같은 법이 정하는 손실보상의 요건을 완화하는 약정을 할 수 있고, 그와 같은 당사자 간의 합의로 같은 법 소정의 손실보상의 기준에 의하지 아니한 매매대금을 정할 수도 있는 것이다.

[2] 댐건설로 인한 축산영업 손실보상을 위하여 체결한 계약서에 착오를 이유로 한 계약취소권 유보조항이 있더라도 손실보상의 근거 유무에 대한 착오는 이른바 동기의 착오에 해당하고 그것이 계약 내용의 중요부분의 착오로서 취소의 대상이 되기 위해서는 계약 과정에서 그 동기가 표시되어야 할 것이므로 계약 체결 과정에서 손실보상의 법령상 근거에 관하여 아무런 표시도 하지 아니하였다면 그에 대한 착오를 이유로 계약을 취소할 수 없다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 기초사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 9호증, 을 제19호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 이 법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 피고는 1991. 3.경부터 전북 진안군 상전면 (주소 1 생략) 잡종지 516㎡, (주소 2 생략) 목장용지 2,548㎡, (주소 3 생략) 잡종지 472㎡ 등 3필지 지상 축사(이하 위 각 토지 및 축사를 총칭하여 '이 사건 축산시설'이라 한다)에서 소를 사육하여 왔는데(1995. 12. 4. 축산폐수배출시설 신고를 했다.), 2000년경 그 사육규모가 200두에 달하였다.
나. 피고는 2000. 12.경 원고로부터 용담댐 관련 보상업무를 위임받은 소외 전라북도용담댐건설지원사업소장(이하 '수임인'이라 한다)에게 "소유 주택과 농경지가 수몰되어 축산을 계속할 수 없다."는 사유로 위 축산시설 및 축산영업권에 대한 손실보상을 신청하였고, 이에 수임인은 피고와의 손실보상 협의를 거쳐 2000. 12. 13. 원고를 대리하여 피고로부터 이 사건 축산시설을 제외한 축산영업권(한우 200두 상당)을 대금 2억 1,750만 원에 매수하고(이하 '이 사건 계약'이라 한다), 2000. 12. 23. 피고에게 위 대금을 지급하였다.
다. 이 사건 계약서 8항은 “공공시설계획의 변경 또는 사무착오로 인하여 계약물건의 내역이 변경되거나 제외될 때에는 수임인은 본 계약을 변경 또는 해지할 수 있으며, 피고는 이에 응해야 하며, 환매, 원상복구 등 수임인의 조치에 따라야 한다.”고 규정하고 있다(해지란 계속적 채권관계에 있어서 장래를 향하여 계약의 효력을 소멸케 하는 법률행위로서 계약체결시의 착오는 해지의 사유가 될 수 없다 할 것이므로, 위 조항에서의 해지는 그 문언에도 불구하고 ‘취소’를 의미하는 것으로 판단된다. 이하 ‘이 사건 계약해지권 유보조항’이라 한다).
라. 원고는 2003. 1.경 전라북도지사를 통하여 피고에게 “귀하 소유의 축산시설에 대하여 적용된 ‘소유 주택과 농경지가 수몰되어 축산을 계속할 수 없다.’라는 보상기준은 관계 법령에 부합되지 않는 적용의 착오이며, 현재까지도 같은 축산시설을 이용하여 축산업을 계속 영위(사육두수 33두)하고 있어 간접보상 지급사유에 근본적으로 배치되므로 축산영업보상비를 환수조치하고자 하니 2003. 1. 30.까지 반납하라.”는 취지의 ‘용담댐간접보상비(축산영업) 반납 요청’이라는 공문을 발송하여 그 무렵 위 공문이 피고에게 도달하였다.
2. 원고의 주장
원고는, 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정된 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 의하여 폐지, 이하 '공특법'이라 한다) 시행규칙(2002. 12. 31. 부령 제344호로 폐지되기 전의 것) 제23조의5(영업의 간접보상), 제23조의6(공작물 등의 간접보상)의 각 규정에 의하면, '공공사업시행지구 밖에서 관계 법령에 의하여 면허 또는 허가 등을 받거나 신고를 하고 영업을 하고 있는 자가 공공사업의 시행으로 인하여 그 배후지의 3분의 2 이상이 상실되어 영업을 할 수 없는 경우' 또는 '공공사업시행지구 밖에 있는 공작물 기타 시설이 공공사업의 시행으로 인하여 그 본래의 기능을 다할 수 없게 되는 경우'에 간접보상의 대상이 되는데, 피고의 축산시설은 비수몰지로서 배후지가 상실되지 아니하였고, 또한 용담댐이설도로(국도 30호선) 개설로 주변교통 및 지리적 여건 등이 향상되었으므로 축산영업 본래의 기능을 다할 수 없게 되는 경우라고도 볼 수 없어, 위 공특법 관련 규정의 기준에 의한 손실보상의 대상이 아님에도 불구하고 수임인의 착오로 인하여 손실보상의 대상에 포함되어 이 사건 계약이 체결된 것인바, 원고는 이 사건 계약해지권 유보조항에 따라 위 착오를 이유로 이 사건 계약을 취소하였으므로, 피고는 손실보상금으로 받은 금원을 원고에게 반환하여야 한다고 주장한다.
3. 판 단
가. 이 사건 계약의 성질 및 그 효력
위 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고의 축산업은 용담댐 건설사업으로 인하여 그 배후지가 2/3 이상 상실된 경우에 해당하지 않으므로(축산업은 그 특성상 주요한 배후지인 소비지 및 사료공급지가 근거리에 있지 아니한 경우가 많은 점 등에 비추어 보면, 피고의 축산영업의 배후지의 2/3 이상이 용담댐 건설로 인하여 상실된 것으로는 보이지 아니한다.), 이 사건 계약은 공특법 시행규칙 제23조의5의 간접보상 요건을 갖추지 못했다고 할 것이나( 같은 법 제23조의6의 간접보상 요건은 공작물에 관한 것인바, 이 사건 축산시설이 보상에서 제외된 점에 비추어 보면, 수임인이 위 규정에 의하여 이 사건 계약을 체결한 것으로는 보이지 아니한다.), 한편 공특법에 의한 손실보상의 협의는 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상의 매매 내지 사법상의 계약의 성질을 가지는 것으로서, 당사자 간의 합의로 같은 법이 정하는 손실보상의 요건을 완화하는 약정을 할 수 있고, 그와 같은 당사자 간의 합의로 같은 법 소정의 손실보상의 기준에 의하지 아니한 매매대금을 정할 수도 있는 것인바( 대법원 1998.5. 22. 선고 98다2242, 2259 판결, 2000. 9. 8. 선고 99다26924 판결 등 참조), 수임인과 피고가 "소유 주택과 농경지가 수몰되어 축산을 계속할 수 없다."는 점을 보상의 근거로 하여 피고의 축산영업 손실보상을 위하여 체결한 이 사건 계약은 공특법 제23조의5의 손실보상의 요건을 완화하는 약정으로서 유효하다 할 것이다(축산업을 영위하는 자가 축산시설에 인근한 주택이 수몰되어 원거리로 이주해야 하거나, 사료의 조달지인 인근 목초지나 농경지가 수몰되어 사료의 조달에 어려움을 겪게 될 경우 이는 축산을 계속하기 어려운 사정으로 볼 수 있을 것이다).
나. 원고의 주장에 대한 판단
앞서 본 바와 같이 이 사건 계약에 있어 원고에게 착오를 이유로 한 계약취소권이 유보되어 있을 뿐 아니라 이 사건 계약에는 민법의 관련 규정이 적용되므로, 원고는 대리인인 수임인이 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오를 일으켜 이 사건 계약을 체결한 경우에는 이를 취소할 수 있다고 할 것인바, 과연 원고의 주장과 같이 수임인이 손실보상의 근거 유무에 관한 착오로 인하여 이 사건 계약을 체결하게 된 것인지 살펴본다.
착오란 표의자의 표시된 효과의사와 내심의 효과의사가 불일치하고, 그 불일치를 표의자가 인식하지 못하는 것을 의미하고, 이 사건 계약에 있어 손실보상의 근거 유무에 관한 착오는 이른바 동기의 착오에 해당한다 할 것이어서 그것이 계약 내용의 중요부분의 착오로서 취소의 대상이 되기 위해서는 계약 과정에서 그 동기가 표시되어야 할 것인데, 앞서 본 사실관계 및 증거들에 의하면, 수임인이 피고와의 손실보상 협의 과정 및 이 사건 계약 체결 과정에서 “소유 주택과 농경지가 수몰되어 축산을 계속할 수 없다.”는 사정 이외에 공특법 제23조의5 등 손실보상의 법령상 근거에 관하여 아무런 표시도 하지 아니하였으므로, 수임인이 착오로 피고의 축산영업권이 공특법 제23조의5의 손실보상의 기준에 해당하는 것으로 판단한 나머지 이 사건 계약을 체결하였다고 보이지는 아니하고(오히려, 아래에서 보는 바와 같이 수임인은 그러한 사정을 알았기 때문에 피고가 주장하는 보상 사유를 받아들여 이 사건 계약을 체결한 것으로 보인다.), 가사 그와 같은 착오로 인하여 이 사건 계약을 체결하게 되었다 하더라도, 이를 이유로 이 사건 계약을 취소할 수도 없다 할 것이니, 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
한편, 원고의 주장과 같이 수임인이 법령의 해석 또는 사실관계에 관한 착오로 피고의 축산영업권이 공특법 제23조의5에 정한 손실보상의 기준에 합당한 것으로 판단한 나머지 이 사건 계약을 체결하게 되었고, 그와 같은 착오가 법률행위의 중요 부분에 관한 착오에 해당한다고 가정하더라도, 위에서 본 축산업의 일반적인 특성 등에 비추어 보면 원고의 축산영업의 경우 공특법 제23조의5의 규정에 따른 영업보상의 기준인 '배후지의 2/3 이상이 상실된 경우'에 해당하지 아니함은 일반인의 관점에서 보더라도 쉽게 알 수 있다 할 것이고(피고도 위 규정을 근거로 손실보상을 신청하지는 않았다.), 더욱이 원고로부터 위임을 받아 손실보상업무를 담당하면서 위 법령의 해석·적용을 통상의 업무로 하는 기관인 수임인으로서는 조금만 주의를 기울여 조사해 보아도 그와 같은 사정을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보여(수임인은 피고의 축산영업권이 위 규정에 의한 손실보상기준에 해당하지 아니하는 점을 알았기 때문에 이를 보상의 근거 규정으로 적시하지 아니하고 피고가 주장하는 사유인 '주택과 농경지의 수몰'을 보상의 근거로 인정한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 든다.), 위 착오는 표의자인 수임인의 중대한 과실로 인한 것이라 할 것이므로, 이를 이유로 이 사건 계약을 취소할 수는 없다 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 계약의 취소를 전제로 한 원고의 이 사건 부당이득반환청구는 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주행선과 추월선이 명백히 구분되어 있고 차량의 고속운행이 허용되고 있는 고속도로상에서는 전후 진행하는 차량상호간의 충돌을 예방하기 위하여 뒷차와의 거리 100미터 유지의 안전수칙이 요구된다고 할 것이므로 추월하는 차량자신이 추월당하는 차량의 속도까지 감안하여 추월선에서 위 안전거리를 넘어선 후에 다시 주행선에 진입하여야 할 주의의무가 있고 추월당하는 차량에게 감속을 하는등의 주의의무는 없다.

주문
1. 원판결중 피고에 대하여 원고에게 금 4,162,315원 및 그중 금 3,000,000원에 대하여는 1975.9.21.부터, 나머지 금 1,162,315원에 대하여는 1975.7.26.부터 각기 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소를 각 기각한다.
3. 소송비용은 1, 2심을 통하여 이를 4등분하여 그 1을 원고의, 나머지를 피고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 손해배상책임의 발생
피고회사소속의 (차량번호 1 생략)호 화물자동차와 원고회사소속 (차량번호 2 생략)호 화물자동차가 1975.7.26. 08:50경 충북 옥천군 동이면 지양리앞 경부고속도로 하행선상 서울기점 172.8키로미터 지점에서 서로 충돌한 사고가 발생한 사실은 쌍방 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 각 다툼이 없는 갑 1호증(교통사고증명원), 동 2호증(판결), 동 14호증의 1(기록표지), 동 호증의 2,3(각 교통사고보고서), 동 호증의 4,6(각 진술조서), 동 호증의 5,7(각 피의자신문조서), 동 호증의 8(공판조서)의 각 기재에 원심 및 당심증인 소외 1의 증언(단 아래 믿지 않는 부분제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 위 피고회사소속 (차량번호 1 생략)호 2.5톤 화물자동차의 운전사인 소외 2는 위 사고당일 08:00경 위 자동차를 운전하여 대전시 대화동소재 공업단지를 출발하여 대구 방면을 향하여 위 경부고속도로상을 운행하던중 위 사고일시경 사고지점에 이르렀을 무렵 같은 방향으로 시속 60 내지 65키로미터의 속도로 앞서 진행중이던 위 원고회사 소속 7.5톤 화물자동차(운전사 소외 3)를 발견하고 시속 약 70 내지 80키로미터의 속도로 추월선에 진입하여 위 차량을 추월하게 되었던바, 고속도로를 운행하는 자동차 운전업무에 종사하는 자로서는 추월선에서 선행차량을 추월한 뒤 적어도 추월당한 차량과의 충돌을 막을 수 있도록 100미터이상의 규정된 안전거리를 확보한 뒤 주행선으로 다시 진입하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이와 같은 조치를 태만히 한채 추월선에서 위 원고회사소속 차량을 추월한 뒤 위 원고회사소속 차량과의 안전거리인 100미터의 거리를 둠이 없이 급히 주행선으로 다시 진입한 과실로 인하여 위 차량이 주행선에 진입하는 순간 주행선을 똑바로 진행하여 오던 위 원고회사 소속 차량의 좌측 전면부분을 위 피고회사소속 차량의 적재함 우측 뒷부분으로 충돌케하여 그충격으로 위 원고회사소속 차량을 주행선 우측노면에 전도케함으로서 위 원고회사소속 차량 및 그 차량에 적재한 화물의 일부를 파손케한 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실에 배치되는 원심 및 당심증인 소외 1의 일부증언은 위 채택한 증거들에 비추어 당원이 이를 믿지아니하며 그밖에 달리 반증이 없다.
그렇다면 피고는 소외 2의 사용자로서 동인이 그 사무집행 중의 과실있는 불법행위로 인하여 원고에게 입힌 손해를 배상하여야 할 책임이 있다고 할 것이다.
그런데 피고는 이 사건 사고는 첫째, 위 피고회사소속 차량이 추월선에 진입하여 추월을 하기 시작하였는데도 원고회사소속 차량이 그 추월을 용인하지 아니하고 계속 경쟁하여 진행하다가 주행선으로 다시 진입하는 위 피고회사소속 차량과 충돌하게 된 것이며, 가사 그렇지 않다고 하더라도 고속도로상을 운행하는 자동차 운전사에게는 항시 그 진로의 전후 좌우를 주시하고 주행시의 도로사정 및 자동차운행의 모든 관행등을 자신의 경험에 의하여 종합 판단하여 장애물의 출현가능성을 예견하는 등 일반적으로 자동차 운전업무에 종사하는 자에게 요구되는 업무상주의의무가 있을뿐 아니라 더구나 이 사건과 같이 뒷차량이 선행차량을 추월함에 있어서는 실제로 고속도로상에서 추월하는 차량의 대부분이 안전거리 100미터의 수칙을 제대로 지키지 아니하고 있는 실정임에 비추어 추월차량이 조폭한 운전으로 주행선으로 성급히 진입하는 경우도 능히 예견할 수 있으므로 추월당하는 차량으로서는 추월하는 차량의 동태를 잘 살펴서 추월차량이 안전거리를 무시하고 성급하게 주행선으로 진입하여 오는 경우에도 재빨리 이를 포착하여 바로 감속조치등을 취하는등 충돌사고를 방지하기 위한 제반조치를 취하여야 할 업무상의 주의의무가 있으므로 이와 같은 주의의무를 태만히 한 위 원고회사소속 차량에게도 과실이 없다할 수 없으니 피고의 이 사건 손해배상책임은 면제되거나 적어도 상당한 비율로 과실상계되어야 한다고 항쟁하므로 살피건대, 당원이 앞서 배척한 원심 및 당심증인 소외 1의 일부증언을 제외하고는 이 사건 사고당시 위 원고회사소속 차량이 피고회사소속차량에 대하여 추월을 용인하지 아니하고 진행속도를 가속하여 경쟁운전을 하였다고 볼 아무런 증거도 없으며, 나아가 이 사건 사고가 발생한 경부고속도로와 같이 주행선과 추월선이 명백히 구분되어 있고 차량의 고속운행이 허용되고 있는 고속도로상에서는 위와 같은 도로상황 및 차량운행의 제반 특수성에 비추어 전후 진행하는 차량상호간의 충돌사고를 예방하기 위하여 뒷차와의 거리 100미터의 안전수칙이 요구되는 것이라고 보아야 할 것이므로 이와같은 고속도로상에서 추월함에 있어서는 원칙적으로 추월하는 차량 자신이 스스로 추월 당하는 차량의 속도까지 감안하여 추월선에서 위 안전거리를 벗어난 연후에 비로서 다시 주행선에 진입하여야 할 주의의무가 있다고 할 것이며, 특별한 사정이 예견되지 아니하는 이상 추월당하는 차량에게 피고 주장과 같이 추월차량이 위 안전거리를 무시한채 조급하게 주행선으로 진입할지도 모른다는 가능성까지 미리 예견하여 속도를 줄이는 등 이에 대응한 조치를 취할 주의의무까지 있다고 보기는 어렵다고 봄이 상당할 것인바, 이 사건 사고당시 위 원고회사소속 차량의 운전사인 소외 3이 과연 피고회사소속 차량이 안전거리를 무시한채 성급히 주행선으로 진입하리라는 사정을 사전에 예견할 수 있었다거나 또는 기타 속도를 줄이는등 제반조치를 취하여야 할 특별한 사정이 예견되었는지에 관하여는 앞서 당원이 배척한 원심 및 당심증인 소외 1의 일부증언을 제외하고는 이를 인정할만한 아무런 증거가 없고 달리 위 소외인에게 어떠한 과실이 있었다고 인정할만한 아무런 자료도 찾아볼 수 없으며(가사 피고 주장과 같이 고속도로상에서 위 안전수칙을 위배하여 추월하는 사례가 왕왕 있다고 하더라도 특단의 사정이 없는한 이와같은 사실만으로 바로 추월당하는 차량에게 위와같은 부당한 추월까지 예견하여야 할 주의의무가 있다고 보기도 어렵다고 하겠다), 오히려 앞에 나온 여러 증거들을 종합하면 이 사건 사고는 위 피고회사 차량이 안전거리를 유지함이 없이 성급하게 주행선에 진입하는 순간 발생된 것으로서 원고회사 차량의 운전사로서는 위 피고회사 차량의 급격스러운 진입을 예견할 수도 없었을뿐 아니라 피고회사 차량이 주행선에 진입할 당시에 이미 순간적으로 충돌직전의 상태에 이르렀던 탓으로 달리 충돌을 면할 어떠한 조치를 취할 여유조차 없었던 사실을 인정할 수 있으므로 위 피고의 항변은 결국 그 이유가 없는 것으로서 받아들일 수 없다.
피고는 또한, 피고는 이 사건 사고직후 원고회사를 대리한 소외 4와 피고가 원고에게 금 700,000원을 지급하고 위 사고로 인한 일체의 민사상 책임을 묻지아니하기로 합의한바 있으므로 위 금원을 초과하는 원고의 본소청구는 부당하다는 취지로 항변하고 있으므로 살피건대, 원심증인 소외 4, 5의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 1호증의 1(합의서)의 기재에 동 증인들의 각 증언(단 증인 소외 5의 증언중 아래 믿지않는 부분제외)을 종합하면, 이 사건 사고직후인 1975.7.27.자로 소외 4와 위 피고회사소속 차량의 차주인 소외 5와 사이에 위 피고주장과 같은 내용의 합의서가 작성된 사실은 이를 인정할 수 있으나 한편, 성립에 각 다툼이 없는 을 2호증의 2(최고장에 대한 회답, 갑 15호증의 4와 같다), 동 호증의 6(통지서에 대한 회시서), 동 호증의 11(내용증명우편)의 각 기재에 위 증인 소외 4, 5의 각 증언(단 증인 소외 5의 증언중 뒤에 믿지않는 부분제외)을 종합하면, 위 합의서는 위 원고회사소속 자동차의 차주의 동생인 소외 4가 원고회사로부터 위 합의에 관한 아무런 대리권도 받음이 없이 가해차량의 차주이며 피고회사의 직원인 소외 5의 간청에 따라 원고의 피해정도도 구체적으로 확인되지 않은 단계에서 우선 가해차량 운전사의 형사상 처벌을 가볍게 하기 위한 방편으로 작성하여 교부한 것에 불과한 사실을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 을 2호증의 1,3,4,5(갑 15호증의 2와 같다), 7,8,9(갑 15호증의 3과 같다), 10의 각 기재내용이나 원심증인 소외 5의 일부 증언은 위 채택한 증거들에 비추어 당원이 각기 이를 믿지아니하며 그밖에 달리 반증이 없으므로 위의 합의는 소외 4가 원고회사를 대리하여 이루어진 것이라고 볼 수 없으니 위의 합의가 원, 피고사이에 유효하게 이루어졌음을 전제로 한 위 피고의 항변 또한 그 이유가 없다고 하겠다.
2. 손해배상책임의 범위
(1) 적재화물의 파손으로 인한 손해
(가) 성립에 각 다툼이 없는 갑 5호증(수출신고취소승인서), 동 6호증(합의서), 원심증인 소외 6의 증언으로 진정성립이 각 인정되는 갑 3호증(송장), 동 4호증의 1(화물손실내역), 동 호증의 2(검사내역), 당심증인 소외 7의 증언으로 진정성립이 인정되는 갑 21호증(합의서)의 각 기재에 위 증인들의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 소외 우성통운주식회사와의 운송계약에 따라 동 소외회사로부터 동 회사가 운송 위탁받은 소외 보고산업주식회사소유의 수출용 전자제품 카셋트 녹음기 127상자에 대한 운송위탁을 받고 이 사건 사고당시 위 원고소속의 피해차량에 이를 적재하여 서울로부터 부산으로 운송하던중 이 사건 사고로 인하여 위 차량이 전복되므로서 위 전자제품의 대부분이 파손 또는 멸실되었는데 위 보고산업주식회사가 물품을 검사한 결과 금 9,909,895원상당의 손해가 발생한 것으로 판명되었으나 그 뒤 1975.8.22. 위 우성통운주식회사가 소외 보고산업과 합의하여 그 손해배상액을 금 3,000,000원으로 확정짓고, 동일 위 보고산업에 동 금액을 지급한 뒤 1975.9.10.자로 원고에 대하여 그 배상액을 구상함에 있어서 원고와 합의하여 원고의 배상책임의 범위 또한 위 금 3,000,000원으로 확정하되 다만 원고가 동년 9.20.까지 위 금액을 일시에 지급하지 아니하면 위 금액에 대한 월 2푼의 비율에 따른 지연손해금을 지급하기로 약정한 사실(다만 이보다 앞서 원고와 위 우성통운은 1975.8.22. 원고가 위 우성통운에 금 3,000,000원을 지급하되 그중 금 1,000,000원을 합의당일에, 나머지 금 2,000,000원은 그달부터 매월 500,000원씩 4개월에 걸쳐 분할하기로 약정한바 있었으나 그 뒤 1975.9.10.자로 위와 같이 합의내용을 변경하였다)을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
그렇다면 원고는 이 사건 사고로 인하여 소외 우성통운주식회사(이 회사는 손해배상자대위의 법리에 따라 소외 보고산업주식회사의 손해배상채권에 관하여 동 회사를 대위하는 자이다)에 대하여 금 3,000,000원의 배상금채무를 확정적으로 부담하게 되므로서 동 금액상당의 손해를 입었다고 할 것인바, 다만 원고는 위 우성통운과의 합의약정에 따라 본소로서 피고에 대하여 위 금 3,000,000원에 대한 1975.9.21.부터 완제일까지 월 2푼의 비율에 따른 금원의 지급을 바라고 있으므로 이점에 관하여 보건대, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 불법행위로 인한 손해배상청구임이 분명하고 위 원고주장의 월 2푼의 금원은 위 배상금에 대한 지연손해금의 성질을 가진 것으로서 원고와 피고아닌 소외 우성통운사이에 이루어진 약정에 기한 것임은 이미 앞에서 본바와 같은바, 불법행위로 인한 손해배상에 대한 지연손해금은 당사자간의 별단의 약정이 없는한 연 5푼의 금원을 초과할 수는 없다고 보아야 할 것이므로 가사 원고가 위 합의내용에 따라 월 2푼의 지연손해금을 부담하게 되었다고 하더라도 그중 연 5푼을 초과하는 부분에 대한 손해는 이른바 특별한 사정(즉 원고와 위 우성통운과의 합의내용)으로 인한 손해로서 배상의무자인 피고가 이 사건 불법행위당시 그와 같은 특별한 사정을 알거나 알 수 있었다고 볼만한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서는 피고에 대하여 연 5푼을 초과하여 그 지연손해금의 지급을 구할 수는 없는 것이라고 하겠다.
(나) 한편 성립에 각 다툼이 없는 갑 13호증(판결정본), 동 17호증의 1(영수증), 원심증인 소외 8의 증언으로 진정성립이 인정되는 갑 17호증의 2(영수증)의 각 기재에 동 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1975.7.25. 운송주선인인 소외 9(전영통운공사)로부터 동 소외인이 소외 대신통상주식회사로부터 운송위탁을 받은 수출용 원단 4.5톤을 서울에서 부산까지 운송하여 동월 26.위 소외회사에 인도하기로 하는 내용의 화물운송계약을 맺고 이 사건 사고당일 위 원고회사소속의 피해차량에 위 원단을 적재하고 부산으로 가던중 이 사건 사고가 발생되므로서 위 원단중 93.9키로그람은 재생불능으로, 나머지 336.2키로그람도 그 절반은 재생불능으로 각 판명되어 결국 위 원단중 도합 260키로그람이 훼손되었는데 위 훼손된 원단의 싯가는 운송인도일인 1975.7.26.현재 도착지인 부산의 시세로 금 1,082,315원 상당인 사실, 이 사건 사고발생후 소외 9는 원고회사를 상대로 서울민사지방법원 75가합3376호로서 손해배상청구의 소를 제기한 결과 1976.2.5 동 법원으로부터 원고회사(그 사건의 피고)는 소외 9에게 그 손해배상으로서 위 인정된 금 1,082,315원 및 이에 대한 1975.7.27.부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 따른 금원을 지급하라는 내용의 가집행선고부 승소판결을 받고 그 집행력있는 판결정본에 의하여 원고로부터 동년 2.24.에 금 500,000원을 추심하고, 동년 3.31. 나머지 손해배상금 및 지연손해금으로서 금 636,992원을 원고로부터 지급받아 결국 위 손해배상금 1,082,315원 및 이에 대한 지연손해금 전액을 수령한 사실을 인정할 수가 있고 달리 반증이 없다.
(다) 그런데 물건 운송에 있어서의 운송인의 손해배상책임을 규정하고 있는 상법 제135조의 규정에 의하면 운송인은 자기 또는 운송주선인이나 사용인 기타 운송을 위하여 사용하는 자가 운송물의 수령, 인도, 보관과 운송에 관하여 주의를 해태하지 아니하였음을 증명하면 운송물의 멸실, 훼손으로 인한 손해의 배상을 면할 수 있다고 규정하고 있고, 한편 이 사건의 경우를 살펴보면 이 사건 사고발생의 원인이 전적으로 피고회사소속 가해차량 운전사의 과실에 기인한 것일뿐 원고회사소속 피해차량의 어떠한 과실이 경합된 것이 아니었음은 이미 앞에서 본바와 같으며 그밖에 달리 원고가 운송인으로서의 주의의무를 태만히 하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로 원고로서는 앞서본 우성통운주식회사와 배상금액을 합의할 당시나 또는 소외 9가 원고를 상대로 제기한 손해배상 청구소송에서 원고가 운송인으로서의 주의의무를 해태하지 아니하였음을 주장, 입증하여 그 배상책의 면책을 받을 수도 있었음에도 불구하고 앞에 나온 갑 21호증, 동 13호증의 각 기재에 의하면 원고는 이와 같은 면책의 주장이나 그 입증을 하지아니하였던 사실이 엿보인다.
그러나 원고가 위와 같은 면책의 주장 및 입증을 하지아니한 것이 원고의 과실이라 하더라도 위 인정과 같이 원고로서는 현실적으로 배상금지급의 확정적 채무를 부담하여 원고의 일방적인 의사에 따라 동 채무를 면할 수는 없게 된 이상 원고의 손해는 발생된 것이라고 할 것이며, 원고에 대한 피고의 손해배상액을 정함에 있어서도 어차피 이 사건 사고로 인하여 발생한 전 손해의 배상책임이 있는 피고와의 관계에 있어서는 위와 같은 원고의 과실을 참작할 성질의 것은 아니라고 봄이 상당하므로 피고로서는 결국 원고에게 위 (가)항 및 (나)항의 각 금원 도합 금 4,082,315원을 배상하여야 할 책임이 있다고 할 것이다.
(2)원고소속 차량의 운휴로 인한 손해
성립에 다툼이 없는 을 3호증(영수서), 원심증인 소외 10의 증언에 의하여 진정성립이 각 인정되는 갑 10호증(차량수리견적서), 동 11호증(청구서), 동 12호증(확인서), 동 23호증(납세증명원)의 각 기재에 위 증인 및 원심증인 소외 8의 각 증언(단 아래 믿지않는 부분 각 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고소속 (차량번호 2 생략)호 차량은 이 사건 사고로 크게 파손되어 1975.7.26.부터 동년 8.2.까지 도합 8일간에 걸쳐 대전시 탄방동 518의 2소재 소외 유승기업사에서 그 파손부분을 수리한 사실, 위 차량의 물건운송차량의 순수입은 1일 약 10,000원정도인 사실을 각 인정할 수 있고 이에 일부 배치되는 원심증인 소외 10, 8, 당심증인 소외 11의 각 일부증언은 위 증거들에 비추어 당원이 각기 이를 믿지아니하며 갑 20호증(납세증명원)의 기재는 위 인정에 지장이 되지 아니하고 그밖에 달리 반증이 없으므로 원고는 이 사건 사고로 인하여 위 차량의 수리기간인 8일동안 위 차량을 운행하지 못함으로서 도합 금 80,000원상당의 손해를 입게 되었다고 할 것이다.
원고 소송대리인은 이 사건 사고직후 피해차량을 대전시내 소재 유승기업사에 수리를 위하여 입고시킬 때 피고가 그 수리비 및 기타 비용일체를 책임지고 위 차량을 수리함과 동시에 수리가 완료되면 즉시 원고에게 출고증을 송부하여 주기로 약정한 바 있었는데 피고가 그 수리비를 제대로 지급하지 아니하고 출고직전에야 수리비를 청산하므로서 원고는 1975.9.12. 비로서 위 차량을 인도받았으므로 1975.7.26.부터 동년 9.11.까지 도합 48일간 위 차량을 운행하지 못함으로서 입은 기대수입 상당의 손해의 배상을 구한다고 주장하나 위 원고주장과 같이 차량수리후 그 인도까지 피고가 책임지기로 약정하였다는 취지의 당심증인 소외 11의 증언은 선뜻 믿기어렵고 갑 18,19호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 미흡하여 달리 위와같은 약정이 있었다고 인정할만한 아무런 증거가 없다.
다만 위 갑 18,19호증의 각 기재와 원심증인 소외 10의 일부증언에 의하면, 원고가 피해차량의 수리를 소외 유승기업사에 의뢰할 때에 그 수리비는 피고가 부담하기로 원고와 피고사이에 합의된 사실과 위 차량은 1975.8.2. 수리가 끝난 뒤에는 수리비를 지급하면 즉시 인도받을 수 있는 상태에 있었던 사실이 인정되기는 하나 위 수리에 관한 계약은 어디까지나 원고와 소외 유승기업사 사이의 일종의 도급계약으로서(위 수리계약이 피고와 위 소외회사와 체결된 것이라고 볼 증거는 없다)위 수급인에 대한 수리비 즉 도급금액의 지급의무는 원고에게 있는 것이니 이미 차량의 수리가 완료되어 원고가 그 수리비를 지급하고 이를 인도 받을 수 있었던 이상 가사 피고와 사이에 위 수리비를 피고가 대체지급하기로 하는 특약이 있었다고 하더라도 수리비를 지급하고 차량인도를 받는 것까지 피고가 책임지기로 한 것은 아님이 명백한 이 사건에 있어서는 피고의 위 수리비 대체지급채무불이행으로 인한 손해가운데 차량을 인도받지 못함으로 이한 수익상실의 손해까지 포함된다고 볼 수는 없으므로 결국 앞서 인정된 수리기간 8일간에 해당하는 기대수입상실액을 제외한 나머지 기간에 대한 수입상실액청구는 그 이유가 없다고 하겠다.
(3) 원고소속 차량의 감가로 인한 손해
원고는 또한 위 원고소속 차량은 이 사건 사고로 파손되어 그 뒤 완전히 수리가 되었다 하더라도 금 300,000원상당의 차량가격의 감가가 발생하였으므로 그 금액의 배상을 구한다고 주장하나 원고주장과 같은 감가가 발생하였다고 인정할만한 아무런 증거도 없을뿐 아니라 나아가 불법행위로 인하여 소유물이 훼손된 경우에는 원칙적으로 그 훼손당시의 수리비가 통상의 손해에 해당한다고 할 것이고, 다만 그 수리가 불가능한 경우에는 그 교환가격의 감소를 통상의 손해라고 보는 것이 상당하다고 할 것인바( 대법원 1971.5.24. 선고 71다544 판결 참조) 이 사건에 있어서는 위 자동차가 앞서 본 바와 같은 수리를 거쳐 일응 원상회복이 되었다고 보여지므로 다른 특단의 사정이 없는한 위 수리비와 별도로(다만 원고는 당심에 이르러 원심에서 청구하였다가 청구기각된 수리비청구부분을 취하하였다) 감가상당의 손해를 구할 수는 없다고 할 것이니 위 원고의 청구부분은 그 이유가 없다.
3. 그렇다면 피고는 원고에게 도합 금 4,162,315원(3,000,000원+1,082,315원+80,000원) 및 이에 대한 이 사건 불법행위일 이후로서 원고가 청구하는 바에 따라 그중 금 3,000,000원에 대하여는 1975.9.21.부터, 나머지 금 1,162,315원에 대하여는 1975.7.26.부터 각기 완제일까지 민사법소정의 연 5푼의 비율에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 본소청구는 위 인정된 범위내에서 그 이유가 있다하여 이를 인용하고 나머지는 이유가 없어 이를 기각할 것인바, 원판결중 이와 일부 결론을 달리한 피고 패소부분은 부당하고 이 부분에 대한 피고의 항소는 그 이유가 있으므로 원판결을 그 범위내에서 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하기로 하며, 피고의 나머지 항소와 원고의 항소는 모두 그 이유가 없어 이를 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부가가치세법시행령 제35조 제2호 다목이나 개정전의 같은법시행규칙 제11조의 3에는 개정된 시행규칙 제11조의3과 마찬가지로 기술용역육성법에 의한 기술사 및 기술사로 구성된 단체 그 자체뿐 아니라 이와 유사한 외국단체로서 과학기술처장관의 승인을 얻어 기술용역을 제공하는 단체가 포함되는 것이라고 해석하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원고가 원심판결의 별지 1 용역거래내역표 (가)항의 1내지 19번 기재 각 외국법인으로부터 공급받은 (다)항 기재의 이 사건 용역의 구체적 내용이 원심이 인정한 바와 같은 것이고 이들 외국법인들이 각 해당국가의 법률에 의하여 설립된 기술분야 업무를 수행하는 법인이며 원고는 과학기술처장관의 승인을 얻어 위 기술용역을 제공받는 것이라면 이는 부가가치세법 제12조 제1항 제13호, 같은법시행령 제35조 제2호 (다)목 소정의 기술사업 또는 이와 유사한 업을 영위하는 자가 제공하는 인적 용역에 해당하고 외국인인 소외인으로부터 공급받은 같은 거래내역표 (가)항의 20번 기재의 용역이 원심이 인정한 바와 같은 것이고 위 소외인이 원고 회사와 고용관계가 없는 것이라면 이는 같은법 제12조 제1항 제13호, 같은법시행령 제35조 제1호 (차)목 소정의 고용관계 없는 자가 다수인에게 강연을 하고 강연료, 강사료 등의 대가를 받는 인적용역에 해당한다고 보아야 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결에 부가가치세법소정의 인적용역에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여,
부가가치세법 제12조 제1항 제13호와 같은법시행령 제35조 제2호 (다)목의 목적과 그 취지에 비추어 보면 같은법시행령 제35조 제2호 (다)목이 규정하는 기술사업 또는 이와 유사한 업을 영위하는 자란 기술용역육성법에 의한 기술사 및 기술사로 구성된 단체 그 자체에 한정하는 의미라고 할 수는 없고 1987.4.1. 재무부령 제1706호로 개정되기 전의 같은법시행규칙 제11조의3의 규정은 기술용역육성법에 의한 기술사 및 기술사로 구성된 단체는 같은 법시행령 제35조 제2호 (다)목에 규정하는 기술사업을 영위하는 자에 포함되는 것으로 한다고 이를 예시한 것이지 위와 같은 기술사 및 기술사로 구성된 단체만이 위 시행령 소정의 기술사업 또는 이와 유사한 업을 영위하는 자에 해당한다고 정의하여 제한하고 그 이외의 사람이나 단체를 배제하는 규정이라고 할 수 없다.
그리고 위의 부가가치세법과 그 시행령이 기술사업 또는 이와 유사한 업을 영위하는 자가 공급하는 용역에 대하여 부가가치세를 면제하는 목적과 위 법령과 시행규칙의 규정내용 및 그 취지에 비추어 보면 같은법시행령 제35조 제2호 (다)목이나 개정전의 같은법시행규칙 제11조의 3에는 개정된 시행규칙 제11조의 3과 마찬가지로 기술용역육성법에 의한 기술사 및 기술사로 구성된 단체 그 자체 뿐 아니라 이와 유사한 외국단체로서 과학기술처장관의 승인을 얻어 기술용역을 제공하는 단체가 포함되는 것이라고 해석하여야 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단도 정당하고 (원심은 이와 같은 외국단체를 개정된시행규칙 제11조의3에 괄호안에 넣어 삽입한 것은 그 개정전부터 위 시행령에 의하여 당연히 기술사업을 영위하는 자에 해당되어 온 위 외국단체를 주의적, 보충적으로 추가한 것에 불가한 것이라고 판단하였다) 이와 같은 법령의 해석은 법령의 정당한 의미를 합리적으로 해석한 것이지 위 개정 시행규칙을 소급적용하는 것이 아니다.
따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 부재자의 모가 적법한 권한없이 원고와 사이에 부재자소유 부동산에 관한 매매계약을 체결하였으나, 그후 소외 (갑)이 부재자의 재산관리인으로 선임된 후에 위 매매계약에 기한 소유권이전등기를 위하여 자기의 인감증명서를 원고에게 교부하였다면 위 매매계약을 추인한 것으로 볼 것이다.

나. 부재자의 재산관리인에 의한 부재자소유 부동산매각행위의 추인행위가 법원의 허가를 얻기 전이어서 권한없이 행하여진 것이라고 하더라도, 법원의 재산관리인의 초과행위 결정의 효력은 그 허가받은 재산에 대한 장래의 처분행위 뿐만 아니라 기왕의 처분행위를 추인하는 행위로도 할 수 있는 것이므로 그후 법원의 허가를 얻어 소유권이전등기절차를 경료케 한 행위에 의하여 종전에 권한없이 한 처분행위를 추인한 것이라 할 것이다.

다. 독립당사자참가는 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로서 서로 모순없이 일시에 해결하려는 것이므로, 참가인은 우선 참가하려는 소송의 원·피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 해야하고 또 비록 형식상 별개의 청구가 있다 하더라도 그 어느 한편에 대하여 소가 부적법한 때에는 당사자 참가를 할 수 없다고 할 것이며, 또한 참가이유가 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 경우에는 원·피고간의 소송이 참가인의 권리를 침해하는 사해소송임을 인정할 수 있는 것이라야 한다.

라. 원고의 피고에 대한 본소청구인 1975.7.4 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구와 참가인의 피고에 대한 청구인 1977.9.10 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구는 합일확정을 필요로 하는 동일한 권리관계에 관한 것이 아니어서 서로 양립될 수 있으므로 독립당사자참가는 부적법하다.

마. 법원의 가처분결정에 기하여 그 가처분집행의 방법으로 이루어진 처분금지가처분등기는 집행법원의 가처분결정의 취소나 집행취소의 방법에 의해서만 말소될 수 있는 것이어서 처분금지가처분등기의 이행을 소구할 수는 없는 것이다.

주문
원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
당사자참가인의 상고를 기각한다.
당사자참가인의 상고로 인하여 생긴 상고비용은 당사자참가인의 부담으로 한다.

이유
1. 먼저 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결을 기록에 의하여 살펴보니, 이 사건 부동산에 대한 매매는 소외 1이나 소외 2 중 누구든지 이 사건 부동산의 소유자인 피고의 부재자재산관리인이 되고 그 처분에 관한 법원의 허가를 받을 때 그 매매의 효력을 피고에게 미치는 것으로 하겠다는 정지조건부 매매라는 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 수 없다고 하여 배척한 원심의 조처는 수긍이 가고, 소론 자백은 원심 5차 변론기일에서 취소된바 있으며(피고 대리인의 1978.8.31자 준비서면), 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배, 이유불비 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 피고의 재산관리인인 소외 2가 원고와 소외 1이 체결한 이 사건 매매를 추인하였다는 취지의 원고의 주장에 대하여, 증인 소외 3의 증언만으로는 그 추인을 인정하기에 부족하고, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제6 내지 8호증의 각 기재에 의하면 소외 2가 이 사건 매매중도금 및 재산관리인 선임절차비용을 원고로부터 수령하였고, 자기 인감증명을 원고에게 교부한 일이 있음은 인정되지만 위 금원 수령은 그가 피고의 부재자재산관리인으로 선임되기 전에 위 소외 1의 대리로서 이루어진 것이지 피고의 재산관리인의 자격으로 행한 것이 아니고, 인감증명교부는 비록 그가 피고의 재산관리인으로 선임된 뒤에 한 것이긴하나 이는 아직 부재자 재산처분에 관한 법원의 허가결정이 있기 이전에 이루어진 것이니 그 때는 아직 위 소외 2가 추인행위를 할 수 있는 입장에 있지 아니하였다 하겠으며, 더구나 이 사건 부동산에 관한 매매계약의 당사자는 원고와 소외 1로서 달리 위 매매계약을 소외 2가 추인하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 하여 이를 배척하였다.
그러나 원심이 당사자 사이에 다툼없는 사실로 확정한 바에 의하면, 이 사건 부동산은 원래 망 소외 4 소유였는데 그가 1950.6.17 사망하여 그의 장남인 피고가 이를 단독상속한 것이고, 피고는 1950.9.28 수복전후 행방불명이 되어 현재까지 생사불명인 부재자이며, 원고는 1975.7.4 피고의 모 소외 1로부터 이 사건 부동산을 대금 2,100,000원에 매수하고 그날 계약금으로 금 200,000원 같은달 19일과 30일 양일에 중도금으로 도합 금 1,000,000원을 지급하였으며, 한편 1975.11.1 피고의 누이인 소외 2가 부재자인 피고의 재산관리인으로 선임되고 1976.10.15 이 사건 부동산의 매각처분에 관한 법원의 허가를 받았다는 것이며, 그밖에 기록에 의하면 피고는 6.25사변 당시 북괴에 부역한 탓으로 9.28 수복전후 행방불명이 되었는데 그의 처자와 그의 동생 소외 5, 소외 6들도 모두 같은 무렵에 행방불명이 되어 근친으로는 어머니인 소외 1과 누이인 소외 2 뿐인 사실 또한 당사자사이에 다툼이 없고, 증인 소외 3의 증언 내용은, 이사건 매매계약은 소외 2의 남편인 소외 7의 권유와 위 증인의 소개에 의하여 피고의 모 소외 1, 피고의 누이 소외 2가 모두 동석한 자리에서 체결되었는데, 그 당시 그들은 소외 4의 재산상속인이 처인 소외 1로 잘못 알고 매도인 명의를 소외 1로 하였으나 후에 재산상속인이 피고임을 알고 피고의 누이 소외 2를 피고의 부재자 재산관리인으로 하기로 하여 그 선임절차비용조로 위 매매대금중 100,000원을 원고로부터 지급받았으며, 1975.11.1. 위 소외 2가 피고의 부재자 재산관리인으로 선임된 후 같은달 18일 원고 앞으로 소유권이전등기를 하기 위하여 원고에게 소외 2, 소외 1의 인감증명서를 교부하였으나, 그 뒤 더 알아보니 부재자의 부동산 처분에는 다시 법원의 허가가 있어야 한다는 것을 알고 1976.10.15. 소외 2는 법원의 허가를 받은후 그해 11월경 자기 남편인 소외 7에게 같이 등기소에 가서 알아보고 소유권이전등기를 해주라고 하였다는 것이고, 갑 제10호증의 1, 2(각 인감증명서), 갑 제6호증(보관증), 갑 제7, 8호증(각 영수증)의 각 기재내용도 위 증언내용과 일치하며, 또 원심이 배척하지 아니한 갑 제5호증(매매계약서)에는 " 또한 상속인 자식에 것도 일체 매도한 것" 이라고 기재되어 있어, 이 사건 매매계약에 있어 소외 1은 재산상속인이 자녀들인 경우에는 그 대리인으로서 계약을 체결하는 것이라는 취지였다고도 볼 수 있다.
사실관계가 위와 같다면, 소외 1의 이 사건매매계약 체결행위는 부재자 재산관리인으로서 적법한 권한없이 한 행위인데 소외 2가 피고의 부재자 재산관리인으로 선임된 후에 위 매매에 기한 소유권이전등기를 위하여 자기의 인감증명서를 원고에게 교부함으로써 이를 추인한 것이라고 볼 것이고, 위 추인행위 역시 그 당시 아직 부동산매각처분을 위한 법원의 허가를 얻기 전이어서 권한없이 행하여진 것이라고 할 것이나, 법원의 재산관리인의 초과행위 결정의 효력은 그 허가받은 재산에 대한 장래의 처분행위 뿐만 아니라 기왕의 처분행위를 추인하는 행위로도 할 수 있는 것이므로 그후 법원의 허가를 얻고 그의 남편 소외 7에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주라고 한 행위에 의하여 종전에 권한없이 한 위 처분행위를 추인한 것이라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 위 주장을 배척한 조처에는 필경 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 이유불비의 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이러한 취지를 포함하는 논지는 이유있고 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결중 원고 패소부분은 파기를 면하지 못한다.
2. 다음 당사자참가인 소송대리인의 상고이유(제1, 2점)을 본다. 이 사건 피참가소송(본소)은 원고가 피고에 대하여 이 사건 부동산인 경기도 화성군 (주소 1 생략) 전 796평 및 (주소 2 생략) 대 21평에 관하여 1975.7.4 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이고, 당사자참가인의 본건 참가의 소는 참가인이 위 부동산중 (주소 1 생략) 전 796평(원심판결은 위 2필지 부동산 전부에 대한 것으로 설시하였으나 이는 착오로 보인다)을 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유함으로써 1977.9.10 점유로 인한 소유권취득시효가 완성되었는데 원고는 이와 같은 사정을 알면서 당사자참가인을 해할 목적으로 피고의 가족인 소외 1, 소외 2를 꾀어 그들 소유도 아닌 위 부동산을 원고에게 매도하게 하고 그 소유권이전등기를 위하여 소외 2를 피고의 재산관리인으로 선임신청케 하는등 피고의 당사자참가인에 대한 배임행위를 유발하고 이에 가담하였으며 다시 피고를 상대로 소유권이전등기절차 이행청구소송을 제기하였으므로 당사자참가인은 그 소송결과에 의하여 권리의 침해를 받을 위험이 있다고 주장하여, 주위적 청구로서 원고에 대하여는 위 부동산에 대한 처분금지가처분등기의 말소등기절차의 이행을 피고에 대하여는 위 부동산에 관하여 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 각 구하고, 예비적 청구로서 원고에 대한 관계에서 원·피고간의 1975.7.4자 매매계약의 무효임의 확인을, 피고에 대하여는 주위적 청구에서와 같은 소유권이전등기절차의 이행을 각 구하는 것임이 기록상 분명하다.
그러나 독립당사자 참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립되는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순없이 일시에 해결하려는 것이므로 참가인은 우선 참가하려는 소송의 원고와 피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 해야 하고 또 비록 형식상 별개의 청구가 있다 하더라도 그 어느 한편에 대하여 소가 부적법한 때에는 당사자참가를 할 수 없다고 할 것이며, 또한 참가이유가 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 경우에는 원고와 피고의 소송이 참가인의 권리를 침해하는 사해소송임을 인정할 수 있는 것이라야 할 것이다. 이 사건에 있어서 원고의 피고에 대한 본소 청구인 1975.7.4 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구와 참가인의피고에 대한 청구인 1977.9.10 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구는 합일확정을 필요로 하는 동일한 권리관계에 관한 것이 아니어서 서로 양립될 수 있는 것일 뿐만 아니라 법원의 가처분결정에 기하여 그 가처분집행의 방법으로 이루어진 처분금지가처분등기는 집행법원의 가처분결정의 취소나 집행취소의 방법에 의하여서만 말소될 수 있는 것이어서 막바로 이를 소구할 수 없다고 할 것이므로 참가인의 원고에 대한 주위적 청구는 그 자체가 부적법하고, 또한 참가인의 예비적 청구를 보건대, 원심이 제1심 및 원심증인 소외 3의 각 증언에 의하여 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 소외 7(피고의 매부)이 1975.6.말경 소외 3에게 이 사건 부동산을 매도하여 달라고 부탁하여 위 소외 3의 소개로 같은달 28일 경 위 소외 3과 같이 현장을 답사한 후 1975.7.4 피고의 모친인 소외 1로부터 이 사건 부동산을 대금2,100,000원에 매수하는 매매계약을 체결한 사실을 인정할 수 있을 뿐 이 사건의 모든 증거에 의하여도 참가인의 주장과 같이 원고가 이 사건 부동산을 당사자참가인이 1957.8.20. 소외 8로부터 매수한 뒤 그 해 9.10부터 이를 20년간 점유를 계속하여 취득시효완성으로 소유권이전등기청구권을 가지게 되었음을 알면서 당사자참가인을 해할 목적으로 소외 1을 꾀어 이를 매수함으로써 피고의 당사자참가인에 대한 배임을 유발하고 이 배임행위에 적극 가담하였다고는 인정되지 않는다는것이고, 기록에 의하여 피고의 응소행위를 검토하여 보아도 원고와 피고가 참가인의 권리를 해하기 위한 사해소송을 하고 있는 것으로는 인정되지 아니하여 참가인의 예비적청구 역시 그 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법한 것이라 할 것이다. 결국 원심이 같은 취지에서 이 사건 당사자참가는 주위적이건, 예비적이건 모두 그 요건을 갖추지 못한 부적법한 것이라고 한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 당사자참가의 요건에 관한 법리를 오해하거나 심리미진, 이유모순등의 위법이 없으므로 당사자참가요건에 관한 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하며, 독립당사자참가인의 상고를 기각하고 당사자참가인의 상고로 인한 상고비용은 당사자참가인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 피고인이 검사 이외의 수사기관에서 범죄 혐의로 조사받는 과정에서 작성하여 제출한 진술서는 그 형식 여하를 불문하고 당해 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 피고인이 수사 과정에서 범행을 자백하였다는 검사 아닌 수사기관의 진술이나 같은 내용의 수사보고서 역시 피고인이 공판 과정에서 앞서의 자백의 내용을 부인하는 이상 마찬가지로 보아야 하며, 여기서 말하는 검사 이외의 수사기관에는 달리 특별한 사정이 없는 한 외국의 권한 있는 수사기관도 포함된다.

[2] 사법경찰관이 작성한 검증조서에 피의자이던 피고인이 검사 이외의 수사기관 앞에서 자백한 범행내용을 현장에 따라 진술·재연한 내용이 기재되고 그 재연 과정을 촬영한 사진이 첨부되어 있다면, 그러한 기재나 사진은 피고인이 공판정에서 그 진술내용 및 범행재연의 상황을 모두 부인하는 이상 증거능력이 없다.

[3] 미국 범죄수사대(CID), 연방수사국(FBI)의 수사관들이 작성한 수사보고서 및 피고인이 위 수사관들에 의한 조사를 받는 과정에서 작성하여 제출한 진술서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거로 쓸 수 없다고 한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 피고인이 검사 이외의 수사기관에서 범죄 혐의로 조사받는 과정에서 작성하여 제출한 진술서는 그 형식 여하를 불문하고 당해 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고( 대법원 1987. 2. 24. 선고 86도1152 판결 등 참조), 피고인이 수사 과정에서 범행을 자백하였다는 검사 아닌 수사기관의 진술이나 같은 내용의 수사보고서 역시 피고인이 공판 과정에서 앞서의 자백의 내용을 부인하는 이상 마찬가지로 보아야 하며( 대법원 1979. 5. 8. 선고 79도493 판결 등 참조), 여기서 말하는 검사 이외의 수사기관에는 달리 특별한 사정이 없는 한 외국의 권한 있는 수사기관도 포함된다고 봄이 상당하다.
또한, 사법경찰관이 작성한 검증조서에 피의자이던 피고인이 검사 이외의 수사기관 앞에서 자백한 범행내용을 현장에 따라 진술·재연한 내용이 기재되고 그 재연 과정을 촬영한 사진이 첨부되어 있다면, 그러한 기재나 사진은 피고인이 공판정에서 실황조사서에 기재된 진술내용 및 범행재연의 상황을 모두 부인하는 이상 증거능력이 없다( 대법원 1984. 5. 29. 선고 84도378 판결 등 참조).
원심은 사법경찰관 작성의 검증조서 중 피고인이 범행 과정을 진술 또는 재연한 부분과 피고인이 미국 수사기관에 범행을 자백한 내용과 경위에 관한 증거들, 즉, 미군 범죄수사대(CID) 수사관인 공소외 1이 작성한 수사보고서, 미국 연방수사국(FBI)의 수사관 공소외 2의 검찰 및 경찰에서의 진술, 제1심 증인 공소외 1과 공소외 2의 각 진술 및 피고인이 공소외 1, 공소외 2 및 또 다른 미국 연방수사국 수사관 공소외 3에 의한 조사를 받는 과정에서 작성하여 위 수사관들에게 제출한 진술서는 피고인이 각 그 내용을 부인하는 이상 모두 증거로 쓸 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 조치는 위의 법리들이나 이 사건 기록에 비추어 볼 때 정당하고, 거기에 검사가 상고이유로 주장한 것처럼 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
원심은 검사가 주장하듯이 미합중국 치안판사(United States Magistrate Judge)가 주재하여 진행한 범죄인인도 공판기일에서의 피고인 진술을 기재한 조서가 증거능력이 없다고 판단한 것이 아니라, 위 조서에 증거능력이 있음을 전제로 거기에 적힌 피고인 진술이 전체적으로 보아 이 사건 공소사실을 부인하는 취지라고 판시하였을 뿐이며, 기록에 비추어 볼 때 이러한 원심의 조치는 정당하므로, 이 부분에 관한 원심 판단에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다는 검사의 상고이유 주장 역시 받아들일 수 없다.
나아가 원심의 가정적 판단, 즉, 설사 위에서 증거능력이 부정된 증거들의 증거능력을 인정한다 하여도, 기록상 드러난 판시의 여러 사정을 종합하여 보면 피고인의 자백은 신빙성이 없다는 판단 또한 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 기록상 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 충분한 증거가 없으므로, 앞서 살펴본 원심의 주된 판단에 위법이 있다 한들 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기도 어렵다.
따라서 검사의 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 민법 제555조는 "증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다."고 규정하고 있고, 민법 제558조는 "전 3조의 규정에 의한 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다."라고 규정하고 있으므로, 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우라도 증여자가 생전에 부동산을 증여하고 그의 뜻에 따라 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하였다면 증여자가 사망한 후에 그 등기가 경료되었다고 하더라도 증여자의 의사에 따른 증여의 이행으로서의 소유권이전등기가 경료되었다 할 것이므로 증여는 이미 이행되었다 할 것이어서 증여자의 상속인이 서면에 의하지 아니한 증여라는 이유로 증여계약을 해제하였다 하더라도 이에 아무런 영향이 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산에 대한 피고 명의의 소유권이전등기는 등기명의인인 망 소외인이 사망한 후 그 사망자 명의의 신청에 의하여 이루어진 것이므로 원인무효의 등기라고 판단한 다음, 위 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합하는 등기라는 피고의 항변에 대하여 그 채용증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 후, 그 인정 사실에 의하면 망인은 자신의 병세가 악화됨에 따라 근 20년간 자신과 동거하여 온 피고에게 이 사건 부동산을 증여하기로 마음먹고 인감증명 등을 발급받아 피고에게 이전등기를 할 준비를 해 두었다가, 1999. 10. 13. 사망이 임박하였음을 느끼고 피고에게 인감증명과 인감도장을 보관해 둔 곳을 가르쳐 주며 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 하라고 말함에 따라 피고에게 이 사건 부동산을 증여한 것이라고 보아야 할 것이고, 그 밖에 그 판시와 같은 사유 등에 비추어 피고가 위 증여계약의 이행으로서 마친 소유권이전등기는 당사자의 실질적인 관계에 상응하는 것으로서, 그 등기과정에서 이미 사망한 사람의 명의로 등기신청서를 작성한 절차상의 하자는 있으나, 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이어서, 망인의 상속인들인 원고들은 위 등기의 말소를 구할 수 없으니 피고의 위 항변은 이유 있다고 판단하였다.
관련 증거 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 상고이유에서 지적하는 것과 같은 법률위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 민법 제555조는 "증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다."고 규정하고 있고, 민법 제558조는 "전 3조의 규정에 의한 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다."라고 규정하고 있으므로, 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우라도 망인이 생전에 부동산을 증여하고 그의 뜻에 따라 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하였다면 망인이 사망한 후에 그 등기가 경료되었다고 하더라도 위 망인의 의사에 따른 증여의 이행으로서의 소유권이전등기가 경료되었다 할 것이므로 증여는 이미 이행되었다 할 것이어서 망인의 상속인이 서면에 의하지 아니한 증여라는 이유로 증여계약을 해제하였다 하더라도 이에 아무런 영향이 없다고 할 것이다(대법원 1981. 7. 28. 선고 80다2338 판결 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 망인은 생전에 피고에게 이 사건 부동산을 증여하고 소유권이전등기에 필요한 인감도장과 인감증명 등을 제공하면서 소유권이전등기를 경료하라고 하여 망인이 사망한 후에 피고가 그 등기를 경료하였음을 알 수 있으니, 앞서 본 법리에 비추어보면 망인의 상속인이 서면에 의하지 아니한 증여라는 이유로 이 사건 증여계약을 해제하였다 하더라도 이미 증여의 이행으로 경료된 소유권이전등기의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 할 것이다. 따라서 원심이 그 이유 설시에 있어서 미흡하기는 하나 망인과 피고 사이의 증여계약이 서면에 의하지 않은 것임을 이유로 민법 555조에 의하여 증여계약을 해제하였다는 원고들의 재항변을 배척한 결론은 정당하다고 할 것이고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 은행이 회사에 대한 대출금채권 회수를 위하여 공장저당권에 기하여 임의경매 신청을 함에 따라 임의경매절차가 진행되던 중 회사의 근로자들이 임금채권에 관한 공정증서에 기하여 강제경매 신청을 함으로써 기록첨부된 사안에서, 은행이 근로자들과 사이에 근로기준법에 의하여 우선변제권이 있는 부분에 한하여 근로자들이 우선변제 받도록 하였더라면 은행의 채권은 위 경매절차에서 전부 변제받아 완전한 만족을 얻을 수 있었을 것이고, 따라서 회사의 연대보증인들의 채무는 전부 소멸하였을 것임이 계산상 분명함에도 불구하고, 은행이 경락대금 교부순위에 관하여 근로자들과 법상 우선권 있는 범위보다 다액의 우선권을 인정하는 합의를 하여 줌으로 말미암아 경매절차에서 채권을 전부 변제받지 못하게 되었다면, 저당권자인 은행은 합의 당시에 법상의 우선권과는 달리 합의함으로써 채권의 완전한 만족을 받을 수 없고 결과적으로 연대보증인들의 채무가 소멸하지 아니하게 된다는 사정을 충분히 알았거나 알 수 있었다고 할 것이므로, 은행의 위와 같은 합의로 이미 소멸하였을 일부 채무를 아무런 귀책사유 없는 연대보증인들에 대하여 이제 와서 그 보증채무의 이행을 구하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 행동이라고 할 것이다.

나. ‘가’항의 경우, 은행이 근로자들과의 사이에 근로자들의 임금채권의 우선변제권의 범위에 관하여 실정법의 해석과 달리 합의하여 경락대금을 교부받았다고 하더라도 주채무자인 회사의 총채무에서 경락대금이 변제충당되는 범위는 같으므로 이러한 사정만으로는 주채무자에게 아무런 재산상 불이익 없고, 비록 은행이 근로자들의 채권의 잔존액에 관하여 다투는 일부 소명자료를 회사로부터 받고서도 법정 우선권의 범위를 초과하여 우선권을 인정하는 내용의 합의를 한 데 잘못이 없다고는 할 수 없지만, 이보다는 회사가 교부절차에서 이의를 제기하거나 근로자들을 상대로 청구이의의 소를 제기하거나 경락대금 수령금지 가처분을 신청하는 등 통상의 주채무자로서 강제집행절차에서 하였을 것으로 기대되는 방어행위를 하지 아니한 데 더 큰 잘못이 있다고 하지 않을 수 없으므로, 은행이 만족을 얻지 못한 나머지 채권을 회사에게 청구한다고 하여 신의성실의 원칙에 위반된다고 할 수는 없다.

주문
원심판결 중 피고 아주판지공업 주식회사에 대한 부분을 파기하고이 부분사건을 부산고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 피고들에 대한 상고는 이를 모두 기각하고 이 부분상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원심판결 이유의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고 아주판지공업주식회사(이하, 피고 회사라 한다)에게 이 사건 각 금원(원금 합계 1,300,000,000원)을 대여함에 있어 나머지 피고들은 피고 회사가 원고에 대하여 현재 및 장래 부담하는 어음대출, 어음할인 등 모든 채무를 연대보증한 사실, 피고 회사는 원고 은행으로부터 대출을 받아오던 중 1990.3.22. 그때까지 발생한 채무뿐만 아니라 앞으로 발생할 일체의 채무를 담보하기 위하여 피고 회사 소유의 공장부지, 공장건물, 기계기구 등 일체(이하, 이 사건 목적물이라 한다)에 관하여 원고 은행 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 공장저당권을 설정하여 준 사실, 그 후 피고 회사는 계속하여 원고 은행으로부터 수십차례에 걸쳐 어음할인, 당좌대월 등의 방법으로 대출을 받아 공장을 가동하여 왔으나 같은 해 7.6. 부도가 났고 이에 원고 은행은 위 대출금 등 그때까지 피고 회사로부터 회수하지 못한 37억여 원 가량을 회수할 목적으로 같은 해 7.23. 이 사건 목적물에 관하여 위 공장저당권에 기한 임의경매신청을 함에 따라 부산지방법원 울산지원 90타경2927호로 이에 대한 임의경매절차가 개시되어 진행되던 중 피고 회사 근로자 209명도 같은 해 8.31. 피고 회사로부터 위 부도 직후에 작성하여 받아 두었던 체불임금 259,119,364원 및 퇴직금 630,803,370원 합계 금 889,922,734원을 즉시 지급한다는 내용의 집행력 있는 채무변제계약 공정증서에 기하여 이 사건 목적물에 대하여 강제경매신청을 함으로써 앞서 진행된 위 임의경매사건에 그 기록이 첨부된 사실, 그 뒤 위 임의경매절차가 속행된 끝에 같은 해 10.30. 이 사건 목적물이 금 4,065,000,000원에 경락되었고 이에 경매법원이 위 경락대금 중 경매비용을 공제한 금 4,039,896,150원을 같은 해 12.28. 채권자들에게 교부하기로 정하여 통지하자, 원고 은행은 같은 달 21. 피고 회사 근로자들과 사이에 그들의 위 채권 중 원고 은행의 채권에 대하여 우선변제권이 있는 부분을 금 610,000,000원으로 인정하고 그 금액을 우선배당 받아가는 데 아무런 이의가 없으며 반면 피고 회사 근로자들은 그 나머지 채권에 대하여는 배당 받기를 포기한다는 내용의 합의를 한 후 그러한 내용의 합의서를 만들어 경매법원에 제출한 사실, 이에 경매법원은 위 합의서에 따라 같은 달 28. 위 경락대금 중 경매비용을 공제한 금 4,039,896,150원에서 1순위로 피고 회사 근로자들의 위 금 610,000,000원의 채권을, 2순위로 양산군 웅산면장의 이 사건 목적물에 대한 당해 세금 3,805,520원을 각 교부하여 주고 그 나머지 금 3,426,090,630원을 원고 은행이 제출한 채권계산서상 청구채권 금 3,494,345,025원에 교부함으로써 원고 은행은 위 경매에도 불구하고 금 68,254,395원(= 3,494,345,025 - 3,426,090,630)을 회수하지 못하게 된 사실을 인정하고 나서 피고들에 대하여 원고가 회수하지 못한 위 금원 중 금 60,206,788원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 피고 회사 근로자들의 체불임금 및 퇴직금 채권 중 1989.3.29. 법률 제4099호로 개정된 근로기준법 제30조의2 및 그 부칙 제2조에 의하여 원고 은행의 채권에 대하여 우선변제권이 있는 부분은 퇴직 전 3개월분인 1990년 4월, 5월, 6월분 임금 259,119,364원과 퇴직금 중 위 근로기준법조가 시행된 1989.3.29. 이후에 발생된 분인 금 161,583,670원을 합한 금 420,703,034원 밖에 되지 아니하고 또 위 채무변제계약 공정증서상에도 피고 회사 근로자들의 퇴직금 630,803,370원 중 근로기준법 제30조의2 제2항이 개정 시행된 1989.3.29. 이후에 발생된 분이 금 161,583,670원이고 그 이전에 발생된 분이 금 469,219,700원인 것으로 구분하여 기재되어 있는 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고 은행은 경락대금의 교부순위를 놓고 원고 은행의 채권과 경합하는 피고 회사 근로자들의 임금 및 퇴직금 채권 중 원고 은행에 우선하는 부분의 액수 여하에 따라 원고 은행의 채권의 만족범위가 달라지고, 나아가 피고 회사 근로자들이 작성받은 위 채무변제계약 공정증서의 기재내용이나 피고 회사로부터 교부받은 각종 소명자료를 통하여 피고 회사 근로자들의 위 채권 중 원고 은행보다 우선하는 범위가 많아야 금 4억 2,000여 만원에 지나지 아니함을 알고 있었으므로 우선 피고 회사 근로자들이 경매법원으로부터 위 금 4억 2,000여 만원을 초과하여 경락대금을 교부받지 못하도록 적절한 조치를 취하여야 함에도 오히려 종전에 경매법원에 제출하였던 의견서의 내용과 다르게 아무런 합리적 이유도 없이 피고 회사 근로자들의 위 채권 중 원고 은행의 채권에 대하여 우선변제권이 있는 부분이 금 610,000,000원이라고 합의를 하여 줌으로써 그에 따라 경매법원이 경락대금을 교부한 결과 원고 은행이 이 사건 미변제대출원리금을 회수하지 못하게 되었다 할 것인바, 따라서, 이와 같이 원고 은행 스스로의 잘못으로 인하여 회수하지 못한 채권을 이제와서 그러한 데 대하여 아무런 귀책사유가 없고 오히려 원고 은행에게 각종 소명자료를 교부하여 경매법원에 제출하도록 한 피고 회사 및 그 연대보증인인 나머지 피고들에게 그 지급을 구하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 것이라는 피고들의 항변을 받아들여 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 피고 회사를 제외한 나머지 피고들에 대한 청구부분에 관하여
원심이 인정한 사실관계에 의하면 원고가 피고 회사의 근로자들과 간에 근로기준법 제30조의2 및 부칙 제2조의 규정에 의하여 우선변제권이 있는 부분에 한하여 근로자들이 우선변제 받도록 하였더라면 원고의 채권은 위 경매절차에서 전부 변제받아 완전한 만족을 얻을 수 있었을 것이고, 따라서 피고 회사의 연대보증인들인 나머지 피고들의 채무는 전부 소멸하였을 것임이 계산상 분명하다고 할 것이다.
그런데도 불구하고 원고가 근로자들과 위와 같이 합의함으로 말미암아 위 경매절차에서 원고의 채권을 전부 변제 받지 못하여 원고의 피고 회사에 대한 일부 채권이 남게 되고, 따라서 그 연대보증인들인 나머지 피고들의 채무도 일부 남게 되었던 것인바, 원고는 위 합의 당시에 법상의 우선권과는 달리 합의함으로써 채권의 완전한 만족을 받을 수 없고 결과적으로 연대보증인인 나머지 피고들의 채무가 소멸하지 아니하게 된다는 사정을 충분히 알았거나 알 수 있었다고 할 것이므로, 원고의 위와 같은 합의로 이미 소멸하였을 일부 채무를 아무런 귀책사유 없는 나머지 피고들에 대하여 원고가 이제와서 그 보증채무의 이행을 구하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 행동이라고 할 것이다. 그러므로, 원고의 나머지 피고들에 대한 청구가 신의성실의 원칙에 위반된다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 신의성실의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
나. 피고 회사에 대한 청구부분에 관하여
원고가 근로자들과의 사이에 근로자들의 임금채권의 우선변제권의 범위에 관하여 실정법의 해석과 달리 합의하여 경락대금을 교부 받았다고 하더라도 주채무자인 피고 회사의 총채무에서 경락대금이 변제충당되는 범위는 같으므로 이러한 사정만으로는 주채무자인 피고 회사에게 아무런 재산상 불이익 없어(단지, 경락대금 교부 후의 나머지 채권의 채권자가 원고인가 근로자들인가만 달라지게 되는 것이다.) 원고가 만족을 얻지 못한 나머지 채권을 주채무자인 피고에게 청구한다고 하여 신의성실의 원칙에 위반된다고 할 수는 없다.
다만, 근로자들의 피고 회사에 대한 실제 채권이 위 대금교부 당시 이미 전부 소멸하였거나 원고와의 합의에 기하여 근로자들이 교부 받은 금액보다 적은 경우라면 문제가 되지만, 이 사건의 경우 대금교부 당시에 근로자들은 금 889,922,734원의 채무명의인 채무변제계약 공정증서를 가지고 있었으므로 근로자들의 잔존 채권액이 이보다 적을 경우에는 누구보다도 직접적 이해관계가 있고 채무변제 여부와 그 수액에 관하여 가장 잘 알고 그 증거자료도 가지고 있을 주채무자인 피고 회사가 교부절차에서 이의를 제기하여 시정을 요구하고 채무명의 채권자인 근로자들을 상대로 청구이의의 소를 제기하고 경락대금의 수령을 금지하는 가처분을 신청하는 등 적극적으로 다투는 것이 통상적이라 할 것인데도 기록상 주채무자인 피고 회사가 경락대금교부절차에서 근로자들의 채권의 존부나 그 수액에 관하여 이의를 제기하거나 청구이의의 소나 위와 같은 가처분을 신청하였다고 볼 아무런 자료가 없다.
사정이 이러하다면 비록 원고가 근로자들의 채권의 잔존액에 관하여 다투는 일부 소명자료를 피고 회사로부터 받고서도 (위 공정증서상의 채무명의액수보다 적기는 하지만) 법정 우선권의 범위를 초과하여 우선권을 인정하는 내용의 합의를 한 데 잘못이 없다고는 할 수 없지만, 이보다는 주채무자인 피고 회사가 통상의 주채무자로서 강제집행절차에서 하였을 것으로 기대되는 방어행위를 하지 아니한 데 더 큰 잘못이 있다고 하지 않을 수 없으므로, 원고가 주채무자인 피고 회사에 대한 나머지 채권의 지급을 청구한다고 하여 신의성실의 원칙에 반한다고까지 볼 수는 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 원고의 피고 회사에 대한 이 사건 청구까지도 신의성실의 원칙에 위반된다고 판시한 것은 신의성실의 원칙에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로, 원심판결 중 피고 회사에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 피고들에 대한 상고는 이를 모두 기각하고 이 부분 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본안판결의 취소변경으로 가집행선고가 실효된 경우, 그 가집행채권자는 고의, 과실유무에 불구하고 가집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있고 그 손해배상의 범위는 가집행과 상당인과관계에 있는 모든 손해를 포함한다 할 것이나 한편, 그 가집행에 관하여 그 가집행채무자에게 과실이 있는 때에는 민법 제396조 또는 동법 제763조의 규정을 준용하여 가집행채권자의 손해배상책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고의 상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면, 원고는 민사소송법 제201조 제2항의 규정을 근거로 하여 피고에게 가집행실효로 인한 손해배상청구를 하였고 원심은 원고의 청구에 따라 피고에게 가집행 실효로 인한 손해배상 책임이 있는지의 여부를 심리판단 하였음이 명백하므로 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법사유가 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없다.
2. 가집행선고부 승소판결에 의한 가집행은 그 본안판결의 확정을 기다리지 않고 권리의 조기실현을 허용하는 것으로서 승소당사자에게 이익을 주게 되나 반면 가집행 후에 그 기초가 되는 판결이 상소심에서 취소되고 아울러 그 가집행선고가 실효되는 경우 그 가집행은 결과적으로 부당집행을 한 것으로 되어 패소당사자에게 불이익을 주게 되므로 위와 같은 가집행으로 인한 승소당사자와 패소당사자 사이의 이해관계를 공평하게 해결하기 위하여 규정된 것이 민사소송법 제201조 제2항의 취지라 할 것이다.
그러므로 본안판결의 취소변경으로 가집행선고가 실효된 경우 그 가집행채권자는 그의 고의, 과실유무에 불구하고 가집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있고 그 손해배상의 범위는 가집행과 상당인과 관계에 있는 모든 손해를 포함한다 할 것이다( 당원1979.9.25. 선고 79다1476 판결 참조)한편 그 가집행에 관하여 그 가집행채무자에게 과실이 있는 때에는 민법 제396조 또는 같은 법 제763조의 규정을 준용하여 가집행채권자의 손해배상책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 할 것이다. ( 당원 1970.11.30. 선고 70다2218 판결참조)
그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고가 이건 가집행으로 인하여 원판시의 영업상 손해를 입은 사실을 인정하고 피고는 고의, 과실유무를 가릴 것 없이 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바 이와 같은 원심의 인정과 판단은 위에서 본 견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 위법이 있다고 할 수 없다 하겠으나 한편 기록에 의하면 원고는 원판시 제1심판결 변론종결시까지 선의취득의 항변은 하지 아니한 상태에서 패소하였다가 그 항소심에서 처음으로 선의취득의 항변을 하므로써 그 항변이 이유있는 것으로 받아들여져 위 1심판결이 취소됨과 동시에 가집행선고가 실효된 사실 및 원고는 위 1심 패소판결에 불복항소하면서도 그 1심판결에 의한 강제집행에 대하여는 이를 저지시키는 아무런 법적조치도 취하지 아니한 사실 등이 엿보이고 피고는 위와 같은 사실을 들어 위 가집행에는 원고 자신에게도 과실이 있으니 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어서는 이를 참작하여야 한다는 취지의 과실상계의 항변을 하고 있으므로 과연 원고에게 피고 주장과 같은 과실이 있는지의 여부를 심리하고 원고의 과실이 인정된다면 이는 피고가 배상할 손해금을 산정함에 있어 참작되어야 할 것인바, 원심은 이에 관한 심리판단을 하지 아니한 채 피고는 이건 가집행으로 인하여 원고에게 입힌 영업상의 손실전액을 배상할 의무가 있다고 판단하였으니 이 점에서 원심판결은 가집행실효로 인한 손해배상금액을 산정함에 있어서 과실상계에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진을 하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다.
논지는 이유있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유를 살펴볼 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사면심사위원회 위원들이 누구인지가 일반에게 공개됨으로써 발생할 수 있는 사면심사위원회 위원들의 생명·신체 및 재산에 관한 위험이 너무 막연하고 추상적이어서 이러한 위험을 이유로 정보의 비공개를 정당화할 수 없는 등의 사정에 비추어, ‘사면심사위원회 위원 9인의 명단과 약력’이 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제3호, 제4호, 제5호, 제6호에 정한 비공개대상 정보에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
1. 피고가 2008. 8. 1. 원고에 대하여 한 “사면심사위원회 위원 9인의 명단과 약력”에 관한 정보공개거부처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분 경위
원고가 2008. 7. 23. 피고에게 주문 기재 정보(이하 ‘이 사건 정보’라 한다)의 공개를 청구한 데 대하여 피고는 2008. 8. 1. 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제9조 제1항 제3호, 제4호, 제5호, 제6호에서 정한 비공개정보에 해당한다는 이유로 공개를 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 관련 법령
별지 기재와 같다.
나. 판 단
(1) 정보공개법 제9조 제1항 제3호 해당 여부
피고는 이 사건 정보가 공개될 경우 위원들이 사전적으로 집단적·조직적인 압력을 받을 수 있고 사후적으로는 대대적이고 집중적인 비난여론의 표적이 될 수 있으며, 전화나 인터넷에 의한 폭언·협박 등 위해의 가능성이 있다고 주장한다.
살피건대, 국민의 알권리를 보장하여 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보한다는 정보공개법의 목적에 비추어 정보공개법 제9조 제1항 제3호의 비공개대상정보에 해당하기 위해서는 이 사건 정보가 공개됨으로써 사면심사위원회 위원들의 생명·신체 및 재산에 구체적인 위험이 발생할 우려가 상당한 정도로 확실함을 요한다고 보아야 한다.
관련 법령에 의하면, 사면심사위원회는 사면심사 대상자의 선정이나 최종적인 사면 여부에 관한 결정 권한은 없고, 단지 법무부장관의 요청에 따라 특별사면, 특정한 자에 대한 감형 및 복권(이하 ‘특별사면 등’이라 한다) 상신의 적정성 여부를 심사하여 의견을 제출하는 데 그친다. 따라서 특별사면 등의 상신 여부와 최종적인 특별사면 등 여부의 결정은 사면심사위원회의 의견과 반드시 일치하지는 않는다. 사면심사위원회의 심사과정 및 심사내용을 알 수 있는 심의서와 회의록은 특별사면 등의 상신이 적정하다고 심사한 사안에 한하여 공개되고 사면심사에서 부적정으로 결정한 사안에 관한 정보는 공개되지 않는다. 심의서에는 개별 위원의 의견을 표시하는 것이 아니라 위원회에서 결정한 적정 또는 부적정 의견만을 기재한다.
이러한 제반 사정에 비추어 보면, 사면심사위원의 생명·신체 및 재산에 관한 위험은 대통령이 특별사면 등의 대상자를 확정·공표하고 난 후 특정인이 특별사면 등의 대상에 포함되었거나 포함되지 못한 것에 불만을 품은 사람이 그 특정인에 대한 특별사면 등을 상신하는 심사과정에서 9인의 위원 중 누가 어떤 의견을 제시하였는지를 알지도 못한 상태에서 아무 위원에게나 폭언·협박 등의 위해를 가하리라는 가정하에 발생할 수 있는 것으로서 너무나 막연하고 추상적이어서 이러한 위험을 이유로 이 사건 정보의 비공개를 정당화할 수 없다.
또한 국정 수행에 대한 국민의 건전한 비판은 장려되어야 하며 자유로운 의견 교환을 통하여 형성된 여론에 의한 민주적 통제가 오히려 자의적으로 남용될 가능성이 높은 사면권의 적정한 행사에 기여할 수 있다는 측면에서 보면, 사면 결과에 관한 대대적·집중적인 비난여론의 표적이 될 수 있다는 점은 이 사건 정보의 공개를 거부할 정당한 사유가 되지 못한다.
따라서 이 부분 처분사유는 위법하다.
(2) 정보공개법 제9조 제1항 제4호 해당 여부
피고는 이 사건 처분에서 비공개사유로 정보공개법 제9조 제1항 제4호를 적시하였으나 이 사건 변론에서는 위 조항과 관련한 구체적인 주장을 하고 있지 않다. 위 조항 중 이 사건 정보와 그나마 연관성이 있다고 보이는 부분은 ‘형의 집행에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 인정할 만한 상당한 이유’ 정도인데, 사면심사위원회 위원의 명단과 약력은 형의 집행에 관한 사항도 아니고 그것이 공개된다고 하여 형의 집행기관인 검사의 직무수행을 현저히 곤란하게 할 우려도 없으므로, 이 부분 처분사유도 위법하다.
(3) 정보공개법 제9조 제1항 제5호 해당 여부
피고는 사면심사위원회 위원들이 누구인지가 일반에 공개될 경우 위원들이 광범위한 여론 및 로비에 노출되어 심사 과정에서 솔직하고 자유로운 의사 교환이 어려워져 법치주의만을 내세우며 사면 자체를 반대하거나 이와 상반되는 여론의 눈치를 보며 국민통합, 경제살리기 등 통치적 관점만을 내세우는 등 외부의 의사에 영합하는 발언을 하거나 비난여론에 대한 부담으로 아예 침묵으로 일관할 가능성이 높아 사면심사 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 것이라고 주장한다.
살피건대, 사면심사위원회의 기능은 법무부장관이 대통령에게 특별사면 등을 상신함에 있어서 그 상신이 적정하게 이루어질 수 있도록 심사·자문을 하는 데 있다. 아래에서 보는 제반 사정에 비추어 이러한 사면심사 업무의 수행이 의사결정과정의 비공개에 더하여 반드시 위원들에 관한 정보가 감추어진 가운데 비밀리에 이루어져야만 그 업무를 공정하게 수행할 수 있다고 볼 수는 없으므로, 이 부분 처분사유도 위법하다.
(가) 사면법 시행령은 심사과정 및 심사내용의 공개범위를 상신이 적정하다고 심사한 사안에 한하여 심의서와 회의록만을 공개하는 것으로 제한하고, 공개시기도 심의서는 해당 특별사면 등을 행한 후부터 즉시, 회의록은 해당 특별사면 등을 행한 후 10년이 경과한 때부터 할 수 있도록 규정하고 있다( 제2조, 제3조). 이러한 제한은 의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 수 있어 사면심사 업무의 공정한 수행을 위하여 정보공개법 제9조 제1항 제5호에 해당하는 정보의 공개를 금지하는 것으로서 그 필요성과 합리성이 인정된다. 그러나 사면법 시행령은 행정심판법 시행령 제23조의2 제2호가 명문으로 ‘심리중에 있는 심판청구사건의 재결에 참여할 위원의 명단’을 비공개정보로 규정하고 있는 것과는 달리 사면심사위원회 위원의 명단의 공개를 금지하고 있지 않다.
(나) 심의서에는 위원회의 심사 결과에 따라 심사대상자별로 적정 또는 부적정 의견을 기재하고, 위원장 및 출석 위원 전원이 서명 또는 기명·날인하도록 되어 있다( 사면법 시행규칙 제10조). 심의서는 당해 특별사면 등을 행한 후부터 즉시 공개할 수 있도록 되어 있는데, 심의서를 공개할 때 위원들의 서명 또는 기명·날인 부분을 제외하여야 한다는 규정이 없으므로 이 부분은 심의서의 일부로서 당연히 공개되어야 한다( 사면법 시행령 제2조 제2항의 ‘개인의 신상을 특정할 수 있는 부분’에 출석 위원의 서명 또는 기명·날인은 포함되지 않는다). 이와 같이 임기가 2년이고 1회까지 연임할 수 있도록 되어 있어 차회의 사면심사에도 관여할 수 있는 사면심사위원의 명단을 특별사면 단행 후 즉시 공개할 수 있게 한 것을 보면 사면심사위원회 위원 명단의 비공개가 공정한 사면심사에 필수적이라고 보기 어렵다.
(다) 사면심사위원회는 법무부장관에게 소속되어 위원장인 법무부장관을 포함한 9인의 위원으로 구성되고, 위원은 법무부장관이 임명 또는 위촉하되 공무원이 아닌 위원을 4인 이상 위촉하여야 한다( 사면법 제10조의2 제2항, 제3항). 사면심사위원회의 위원은 법무부차관, 법무부 기획조정실장·법무실장·검찰국장·범죄예방정책국장·교정본부장·감찰관, 대검찰청 기획조정부장·공판송무부장, 판사, 변호사, 법학교수, 그 밖에 학식과 경험이 풍부한 자 중에서 임명하거나 위촉한다( 사면법 시행규칙 제3조). 이러한 인적 구성에 비추어 보면 특히, 공무원이 아닌 4인 이상의 위원들이 광범위한 외부의 여론 및 로비에 노출될 수도 있고 이로 인하여 심사과정에 어느 정도 책임과 부담을 느낄 가능성도 있는 것으로 보인다.
그러나 근본적으로 그러한 우려는 학식과 경험이 풍부한 외에도 부당한 외부 여론이나 로비에 영향을 받지 않을 수 있는 객관적이고 공정하면서도 중립적인 위원들로 사면심사위원회를 구성하는 방법으로 해결할 문제일 뿐, 위원들에 관한 신상정보를 일체 공개하지 않아 국민적 관심이 큰 특별사면 등에 대한 심사과정이 밀실에서 은밀하게 이루어짐에 따라 위원들로 하여금 심의 결과에 대하여 아무런 책임과 부담을 느끼지 않게 함으로써 해결할 문제는 아니다. 오히려 그 경우에는 대통령의 자의적인 사면권 행사를 견제할 제도적 장치가 필요하다는 국민들의 여망으로 탄생한 사면심사위원회가 대통령의 특별사면권 행사에 대하여 절차적이고 형식적인 합법성을 부여하는 들러리 역할을 하게 될 위험성이 더 크다고 할 것이다.
(라) 대통령의 사면권은 정치적으로 남용되는 경우, 법치주의의 근간을 파괴하고 사법질서에 대하여 뿌리깊은 불신을 초래한다는 점에서 아주 제한적이고 신중하게 행사되어야 한다. 특히, 국회의 동의를 거쳐 명할 수 있는 일반사면과는 달리 대통령이 특별사면권을 행사함에는 아무런 법적 제약이 없어 그동안 그 남용에 대한 문제가 끊임없이 제기되어 왔다. 개정 사면법은 이러한 점을 고려하여 법무부장관 소속으로 사면심사위원회를 두고 법무부장관이 대통령에게 특별사면 등을 상신할 때에는 반드시 사면심사위원회의 적정성 심사를 거치도록 하는 규정을 신설하였다. 이러한 입법 취지에 비추어 보면 사면심사위원회는 그 의사결정에 아무런 법적 구속력도 없는 자문기구에 불과하다고 하더라도 그 인적 구성의 적정성 및 객관성과 심사과정의 절차적 투명성이 어느 정도는 보장되어 국민에 의한 기본적인 감시와 통제가 가능하도록 위원의 명단과 약력 등 최소한의 신상정보는 공개하는 것이 바람직하다.
(4) 정보공개법 제9조 제1항 제6호 해당 여부
사면심사위원회 위원과 같은 공직자의 신분을 사생활의 비밀이라고 할 수 없고, 공직자의 신분이나 담당 업무가 일반에 알려진다고 하여 사생활의 자유가 침해될 것도 없으므로, 이 부분 처분사유도 위법하다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 정보는 정보공개법 제9조 제1항 제3호, 제4호, 제5호, 제6호의 비공개대상정보에 해당하지 않음에도 불구하고 공개를 거부한 이 사건 처분은 위법하고, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별 지] 관계법령 : (생략)


Summary:
[1] 구 지방세법(1991. 12. 14. 법률 제4415호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항 제3호가 지방세 채권과 저당권 등에 의하여 담보된 채권과의 우선관계를 가리는 기준 시점으로 규정한 '납기한'은 취득세 및 등록세와 같은 신고납세방식의 지방세에서는 세법이 규정한 법정납부기한을 가리킨다.

[2] 구 지방세법(1991. 12. 14. 법률 제4415호로 개정되기 전의 것) 제120조에 의하면 취득세의 법정납부기한은 원칙적으로 과세물건의 취득일로부터 30일이 되는 날이라고 할 것이지만, 취득세 과세물건이 이를 취득한 후에 비로소 중과세율의 적용대상이 됨으로써 자진신고 납부하여야 할 같은 조 단서의 취득세의 법정납부기한은 구 지방세법시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13536호로 개정되기 전의 것) 제86조의3에 규정된 중과세율의 적용사유 발생일 등으로부터 30일이 되는 날이라고 할 것이고, 따라서 취득세에 관하여 중과세율이 적용된 경우에는 그 적용 요건 및 이에 따른 적용사유 발생일 등을 확인하지 않고서는 그 취득세의 법정납부기한을 확정할 수 없고, 그 법정납부기한이 취득일로부터 30일이 되는 날이라고 단정할 수도 없다.

[3] 구 지방세법(1991. 12. 14. 법률 제4415호로 개정되기 전의 것) 제124조, 제130조, 제151조, 구 지방세법시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13536호로 개정되기 전의 것) 제90조, 제91조 등의 규정 취지를 종합하여 보면, 부동산에 대한 등록세의 법정납부기한은 그 등기시임이 원칙이라 할 것이나, 같은 법 제138조 제1항 제3호, 제4호, 같은법시행령 제102조에 의하면, 대도시 내에서의 법인의 설립·설치·전입에 따른 부동산등기, 그 법인 설립·설치·전입 이후 5년 이내에 취득하는 부동산등기 및 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기 등에 대하여는, 같은법시행령 제101조에서 규정하는 중과대상 제외 업종이 아닌 한, 부동산취득 등록세의 중과세율을 적용하도록 되어 있는바, 이러한 중과세율에 의한 등록세는 대도시 내에서의 법인의 설립·설치·전입 또는 공장의 신설·증설이라는 요건과 부동산 취득등기라는 요건이 모두 갖추어져야 비로소 그 과세요건이 충족되어 그 납세의무가 성립한다 할 것이고, 따라서 등록세에 관하여 중과세율이 적용된 경우에는 그 적용 요건 및 그 충족 시기를 확인하지 않고서는 그 등록세의 법정납부기한을 확정할 수 없고, 그 법정납부기한이 부동산등기시라고 단정할 수도 없다.

[4] 구 지방세법(1991. 12. 14. 법률 제4415호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항 제3호는 법문상 지방세에 관한 가산금 채권과 저당권 등에 의하여 담보되는 채권의 우선관계는 본세의 납기한이 아닌 가산금 자체의 납기한, 즉 가산금의 발생일을 기준으로 하도록 규정하고 있음이 분명하다.

[5] 국세기본법 제22조 제1항, 국세기본법시행령 제10조의2에 의하면 교육세에 있어서는 그 과세표준과 세액을 정부에 신고하는 때에 그 세액이 확정되나, 다만 이를 정부가 결정하는 경우에는 그 결정하는 때에 그 세액이 확정되는 것이므로, 등록세의 납세의무자가 등록세액에 대한 교육세액을 신고한 경우에는 국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호 (가)목의 규정에 따라 저당권 등의 피담보채권과의 우선관계를 결정하는 법정기일을 그 신고일로 볼 것이나, 등록세의 납세의무자가 위 교육세액을 신고하지 않은 경우에 시장·군수 등이 지방세 부과의 예에 의하여 그 세액 등을 결정하는 경우에는 국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호 (나)목의 규정에 따라 그 법정기일을 납세고지서의 발송일로 보아야 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 가등기담보권의 피담보채권과 피고 서울특별시의 취득세·등록세 채권의 우선관계에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 주식회사 효림유통(이하 '소외 회사'라고 한다)이 서울 서초구 (주소 생략) 대 3,245㎡(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)를 취득하여 1989. 11. 6. 그 소유권이전등기를 경료하였고, 이에 관하여 서울민사지방법원 91타경620호로 임의경매절차가 진행되어 1992. 3. 30. 경락허가결정이 내려졌으며, 위 법원은 1992. 11. 4. 열린 배당기일에 경락대금 4,816,900,000원에서 경매비용 금 25,250,130원을 공제한 금 4,791,649,870원 중 제1순위자인 소외 서초구청에게 금 1,729,503,850원, 제2순위자인 소외 1에게 금 520,000,000원, 제3의 1순위자인 소외 2에게 금 79,538,955원, 제3의 2순위자인 원고에게 금 2,462,607,065원을 각 배당한 사실, 위 서초구청의 배당금 중에는 교부청구된 취득세 및 그 가산금 합계 금 808,068,010원, 취득세 체납처분비 금 3,600원, 등록세 및 그 가산금 합계 금 741,408,920원, 등록세 납세의무자에게 부과되는 교육세 및 그 가산금 합계 금 148,281,770원 등이 포함되어 있었는데, 그 중 위 취득세, 등록세 등은 가산금을 포함하여 피고 서울특별시에 귀속되었고, 위 교육세는 가산금을 포함하여 피고 대한민국에게 귀속된 사실, 한편 원고는 1991. 3. 22. 소외 회사에게 금 4,500,000,000원을 이자 연 1할 5푼, 변제기 1992. 3. 23.로 각 정하여 대여함에 있어 소외 회사로부터 위 채무를 변제받지 못하면 이 사건 부동산을 대물변제받기로 예약하고 그 예약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 1991. 4. 19. 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기청구권가등기를 경료받았다가, 위 경매절차가 개시되자 채권금액을 금 5,037,945,205원으로 배당신청을 하여 선순위자들이 배당받아가고 난 나머지 금원에서 위와 같이 금 2,462,607,065원을 배당받았던 사실 등을 인정한 다음, 구 지방세법(1991. 12. 14. 법률 제4415호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조 제2항 제3호에 의하면 피고 서울특별시의 위 취득세, 등록세의 납기한을 기준으로 하여 저당권 등의 성립일과 선후를 비교하여 우선순위를 결정하여야 할 것이고, 신고납세방식의 지방세에 있어서의 납기한은 세법이 규정한 법정납부기한을 가리킨다고 할 것인데, 구 지방세법의 관계 규정에 의하면 이 사건 취득세의 납기한은 과세물건인 이 사건 부동산을 취득한 날부터 30일이 되는 1989. 12. 6.이고, 이 사건 등록세는 신고납세방식의 조세로서 그 신고납부시기는 등기시라 할 것이므로 그 납기한은 위 부동산을 취득한 1989. 11. 6.이며, 한편 원고의 위 가등기담보권 설정일은 1991. 4. 19.이므로, 원고의 가등기담보권은 위 각 지방세 및 이에 따른 가산금에 우선할 수 없고, 따라서 위 각 지방세 및 가산금에 대한 배당은 정당하다고 판단하였다.
나. 가등기담보등에관한법률 제17조에 의하면 가등기담보권은 국세기본법, 지방세법 등의 적용에 있어서는 이를 저당권으로 보게 되어 있는바, 구 지방세법 제31조 제2항 제3호가 지방세 채권과 저당권 등에 의하여 담보된 채권과의 우선관계를 가리는 기준 시점으로 규정한 '납기한'은 취득세 및 등록세와 같은 신고납세방식의 지방세에서는 세법이 규정한 법정납부기한을 가리키는 것임은 원심이 판시한 바와 같다 할 것이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다47349 판결, 1995. 5. 23. 선고 94다53365 판결, 1998. 9. 4. 선고 96다31697 판결 등 참조).
그런데 구 지방세법 제120조의 규정에 의하면 취득세 과세물건을 취득한 자는 그 취득한 날로부터 30일 이내에 이를 신고함과 동시에 당해 신고과세표준액에 제112조의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출한 세액을 자진납부하여야 하나, 다만 취득세 과세물건을 취득한 후에 당해 과세물건이 별장, 법인의 비업무용 토지, 대도시 내에서 공장을 신설·증설하기 위한 사업용과세물건 등 제112조 제2항 또는 제3항의 규정에 의한 중과세율의 적용대상이 된 때에는 대통령령이 정하는 날로부터 30일 이내에 위 중과세율을 적용하여 산정한 세액에서 이미 자진신고 납부한 세액을 공제한 금액을 세액으로 자진신고 납부하도록 되어 있고, 구 지방세법시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13536호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제86조의3은 같은 법 제120조 단서의 '대통령령이 정하는 날'을 위 중과세율의 적용 요건에 따라 구분하여 그 적용사유 발생일, 사실상 법인의 비업무용 토지가 된 날 등으로 규정하고 있으므로, 취득세의 법정납부기한은 원칙적으로 과세물건의 취득일로부터 30일이 되는 날이라고 할 것이지만, 취득세 과세물건이 이를 취득한 후에 비로소 위 중과세율의 적용대상이 됨으로써 자진신고 납부하여야 할 같은 조 단서의 취득세의 법정납부기한은 같은법시행령 제86조의3에 규정된 중과세율의 적용사유 발생일 등으로부터 30일이 되는 날이라고 할 것이다. 따라서 취득세에 관하여 중과세율이 적용된 경우에는, 그 적용 요건 및 이에 따른 적용사유 발생일 등을 확인하지 않고서는 그 취득세의 법정납부기한을 확정할 수 없고, 그 법정납부기한이 취득일로부터 30일이 되는 날이라고 단정할 수도 없다고 할 것이다.
또한 구 지방세법 제124조, 같은 법 제130조, 제151조, 구 지방세법시행령 제90조, 제91조 등의 규정 취지를 종합하여 보면 부동산에 대한 등록세의 법정납부기한은 그 등기시임이 원칙이라 할 것이나, 같은 법 제138조 제1항 제3호, 제4호, 같은법시행령 제102조에 의하면, 대도시 내에서의 법인의 설립·설치·전입에 따른 부동산등기, 그 법인 설립·설치·전입 이후 5년 이내에 취득하는 부동산등기 및 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기 등에 대하여는, 같은법시행령 제101조에서 규정하는 중과대상 제외 업종이 아닌 한, 부동산취득 등록세의 중과세율을 적용하도록 되어 있는바, 이러한 중과세율에 의한 등록세는 대도시 내에서의 법인의 설립·설치·전입 또는 공장의 신설·증설이라는 요건과 부동산 취득등기라는 요건이 모두 갖추어져야 비로소 그 과세요건이 충족되어 그 납세의무가 성립한다 할 것이다. 따라서 등록세에 관하여 중과세율이 적용된 경우에는, 그 적용 요건 및 그 충족 시기를 확인하지 않고서는 그 등록세의 법정납부기한을 확정할 수 없고, 그 법정납부기한이 부동산등기시라고 단정할 수도 없다고 할 것이다.
돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면 이 사건 부동산을 취득하여 등기한 소외 회사가 법인인 점, 위 부동산이 대도시인 서울에 위치하고 있는 점, 그 경락대금이 금 4,816,900,000원인데 비하여, 가산금을 제외한 이 사건 취득세는 금 646,454,410원으로서 위 경락대금의 13%를 초과하고, 가산금을 제외한 이 사건 등록세는 금 593,127,140원으로서 위 경락대금의 12%를 초과하고 있는 점 등을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 이 사건 취득세 및 등록세는 중과세율을 적용한 것임이 분명하다 할 것이므로, 원심으로서는 서초구청이 부과하였다는 이 사건 취득세 및 등록세의 중과요건과 그 충족 시점 등에 대하여 심리하여 그 법정납부기한을 확정한 다음, 이에 의하여 위 취득세 및 등록세 채권과 가등기담보권의 피담보채권 사이의 우선관계를 판단하였어야 할 것이다.
따라서 이 사건 취득세 및 등록세의 중과요건 등에 관하여 살펴보지 아니한 채 이 사건 취득세의 납기한은 이 사건 부동산의 취득일로부터 30일, 이 사건 등록세의 납기한은 그 등기일이라고 단정하고 이를 기준으로 하여 위 취득세 및 등록세 채권이 원고의 가등기담보권의 피담보채권에 우선한다고 판단한 원심판결에는 중과세율에 의한 취득세 및 등록세의 법정납부기한에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
다. 한편 구 지방세법 제31조 제2항 제3호는 법문상 지방세에 관한 가산금 채권과 저당권 등에 의하여 담보되는 채권의 우선관계는 본세의 납기한이 아닌 가산금 자체의 납기한, 즉 가산금의 발생일을 기준으로 하도록 규정하고 있음이 분명하므로(대법원 1999. 4. 27. 선고 97다8939 판결 참조), 원심으로서는 이 사건 취득세와 등록세에 대한 가산금 자체의 발생일이 언제인지를 확정하고 그 발생일과 이 사건 가등기담보권의 설정일의 선후를 비교함으로써 그 우선관계를 가렸어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 만연히 이 사건 취득세 및 등록세 본세의 납기한을 기준으로 하여 위 취득세 및 등록세의 각 가산금 채권과 가등기담보권의 피담보채권의 우선관계를 판단한 원심판결에는 지방세의 가산금 채권과 가등기담보권의 피담보채권의 우선관계에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법도 있다고 할 것이다.
2. 원고의 가등기담보권의 피담보채권과 피고 대한민국의 교육세 채권의 우선관계에 대하여
원심은 앞서 본 인정 사실을 전제로 하여, 국세기본법(1990. 12. 31. 법률 제4277호로 개정된 것, 이하 같다) 제35조에 의하면 국세인 교육세는 같은 조에 규정된 법정기일을 기준으로 하여 저당권 등과의 우열을 가려야 할 것인데, 이 사건 등록세의 납기한은 소외 회사가 이 사건 부동산을 취득한 1989. 11. 6.임이 분명하고 이 사건 등록세를 과세표준으로 한 교육세의 법정기일도 같은 날이므로, 위 등록세에 따른 교육세 및 그 가산금은 그 법정기일이 원고의 가등기담보권의 설정일 전이어서 원고의 채권에 우선하고, 따라서 위 교육세 및 그 가산금에 대한 배당은 정당하다는 취지로 판단하였다.
그러나 교육세법(1990. 12. 31. 법률 제4279호로 전문 개정된 것, 이하 '개정 교육세법'이라 한다) 제3조 제4호, 제9조 제2항, 제10조에 의하면, 지방세법의 규정에 의한 등록세의 납세의무자는 지방세법의 규정에 의하여 등록세액을 신고·납부하는 때에 그에 대한 교육세를 신고·납부하여야 하고, 교육세가 신고·납부되지 아니한 등의 경우에는 시장·군수 또는 그 위임을 받은 공무원이 지방세 부과·징수의 예에 의하여 이를 부과·징수하도록 되어 있는바, 국세기본법 제22조 제1항, 국세기본법시행령 제10조의2에 의하면 교육세에 있어서는 그 과세표준과 세액을 정부에 신고하는 때에 그 세액이 확정되나, 다만 이를 정부가 결정하는 경우에는 그 결정하는 때에 그 세액이 확정되는 것이므로, 등록세의 납세의무자가 등록세액에 대한 교육세액을 신고한 경우에는 국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호 (가)목의 규정에 따라 저당권 등의 피담보채권과의 우선관계를 결정하는 법정기일을 그 신고일로 볼 것이나, 등록세의 납세의무자가 위 교육세액을 신고하지 않은 경우에 시장·군수 등이 지방세 부과의 예에 의하여 그 세액 등을 결정하는 경우에는 같은 조 제1항 단서 제3호 (나)목의 규정에 따라 그 법정기일을 납세고지서의 발송일로 보아야 할 것이다.
그런데도 이와는 달리, 이 사건 교육세 및 가산금의 법정기일이 원심이 인정한 이 사건 등록세의 납기한과 같은 날이라고 보아서 원고의 가등기담보권의 설정일 전이라고 판단한 원심판결에는 국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호에 규정된 법정기일에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
그리고 개정 교육세법 부칙 제1조는 "이 법은 1991. 1. 1.부터 시행한다.", 그 제4조는 "등록세액을 과세표준으로 하는 교육세는 이 법 시행 후 최초로 등기 또는 등록하는 것부터 이 법을 적용한다."고 각 규정하고 있으며, 한편 구 교육세법(1990. 12. 31. 법률 제4279호로 전문 개정되기 전의 것)에는 등록세 납세의무자가 교육세 납세의무자의 하나로 규정되어 있지 아니하였으므로, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 부동산에 관한 소외 회사 명의의 소유권이전등기가 개정 교육세법의 시행일 이전인 1989. 11. 6.에 이루어졌다면, 이러한 등기에 따른 등록세의 납세의무자에 대하여는 교육세를 부과할 여지가 없고, 따라서 설사 서초구청이 소외 회사에 대하여 위 등기에 따른 교육세를 부과하였다고 하더라도 그 부과처분은 그 하자가 중대하고도 명백한 것으로서 당연 무효라고 보아야 할 것이며, 이러한 무효인 부과처분에 기하여 이 사건 부동산의 경락대금에서 이 사건 등록세액을 과세표준으로 한 교육세액 및 그 가산금액을 배당받았다면 이는 법률상 원인이 없는 것이라 할 것이므로, 이 점에서도 원심판결의 이 부분 판단은 잘못되었다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 불법행위로 사망한 피해자의 일실수입은 원칙적으로 사망 당시 피해자의 실제 소득을 기준으로 산정하되, 피해자가 임기가 정해진 직업에 종사하고 있었던 경우 피해자의 연령, 교육정도, 직업, 경력, 그 밖의 사회적·경제적 조건과 경험칙에 비추어 임기만료 후 장차 종사 가능하다고 보이는 직업과 소득을 조사·심리하여 이를 일실수입 산정의 기초로 삼아야 한다. 일실수입의 산정은 공평성과 합리성이 보장되는 한 통계소득을 포함한 추정소득으로 할 수도 있다. 이는 불확실한 미래 사실의 예측이므로 완전하고 정확하게 산정할 수는 없겠지만 모든 증거자료를 종합하고 경험칙을 활용하여 가능한 한 합리적이고 개연성이 있는 액수를 산출하도록 노력하여야 한다. 따라서 여러 직종을 묶어 직군별로 분류한 통계소득 자료에서 피해자가 종사하는 직종을 포함하는 직군이 서로 유사하지 않은 직종으로 구성되어 있다면 그 직군의 통계소득으로 피해자의 예상소득을 산정하는 것은 합리성과 객관성을 갖추지 못한 것으로서 허용될 수 없다.

[2] 정형외과 전문의 자격을 취득한 후 군의관으로 복무하던 갑이 피해차량을 운전하다가 을이 운전하던 가해차량에 충격을 당하여 치료 중 사망하자, 갑의 부모가 을과 가해차량의 보험자인 병 보험회사를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 고용형태별 근로실태조사보고서의 ‘보건·사회복지 및 종교 관련직’은 의사·한의사·치과의사·수의사 등 의료진료 전문가, 약사·한약사, 간호사, 영양사, 치료사·의료기사, 응급구조사·위생사·안경사·의무기록사·간호조무사 등 보건의료 관련 종사자, 사회복지사·보육 교사 등 사회복지 관련 종사자, 성직자 등 종교 관련 종사자 등을 망라하고 있고, 갑은 군의관을 마친 다음 정형외과 전문의 자격으로 종합병원 등에서 봉직의로 근무하거나 병원을 개원하여 운영할 수 있다고 보아야 하므로 정형외과 전문의 자격을 갖춘 봉직의 또는 개업의의 소득을 기준으로 합리적이고 개연성 있는 예상소득을 산정하여야 하는데, 위 조사보고서의 직종 구분에 따를 때 의료진료 전문가에 속하는 정형외과 전문의는 특화된 고도의 전문지식을 가진 직종으로서 보건의료 관련 종사자, 사회복지 관련 종사자, 종교 관련 종사자 등의 직종과 유사한 직종이라고 보기 어려워 정형외과 전문의가 위 조사보고서의 ‘보건·사회복지 및 종교 관련직’에 포함된 직종이라고 해서 위 직군의 통계소득으로 갑의 전역 이후 예상소득을 산정하는 것은 합리성과 객관성을 갖추지 못한 것인데도, 갑의 전역 이후 일실수입을 위 조사보고서의 ‘보건·사회복지 및 종교 관련직’ 통계소득을 기준으로 산정한 원심판단에는 일실수입 산정에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 사실관계
원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
피고 1은 2015. 6. 9. 차량을 운전하여 경북 예천읍에 있는 도로를 지나가다 소외인이 운전하는 차량을 충격하였고, 그로 인해 소외인은 치료를 받다가 2015. 6. 30. 사망하였다. 원고들은 소외인의 부모이고, 피고 현대해상화재보험 주식회사는 피고 1이 운전한 차량에 관하여 자동차 종합보험계약을 체결한 보험자이다. 소외인은 2009. 2. 25. 의사 면허를, 2014. 3. 3. 정형외과 전문의를 취득한 다음 2014. 4. 4. 군의관으로 입대하여 사고 당시 공군 대위로 군복무를 하던 중이었고 2017. 4. 25. 전역할 예정이었다.
2. 원심 판단
원심은 위 사고로 인한 피고들의 손해배상책임을 인정하고 그 범위를 정하면서 소외인의 전역 이후 일실수입은 2015 고용형태별 근로실태조사보고서의 ‘보건·사회복지 및 종교 관련직’에 해당하는 남자 보건의료전문가의 월 평균소득을 기준으로 산정하였다.
3. 대법원 판단
가. 불법행위로 사망한 피해자의 일실수입은 원칙적으로 사망 당시 피해자의 실제 소득을 기준으로 산정하되, 피해자가 임기가 정해진 직업에 종사하고 있었던 경우 피해자의 연령, 교육정도, 직업, 경력, 그 밖의 사회적·경제적 조건과 경험칙에 비추어 임기만료 후 장차 종사 가능하다고 보이는 직업과 소득을 조사·심리하여 이를 일실수입 산정의 기초로 삼아야 한다. 일실수입의 산정은 공평성과 합리성이 보장되는 한 통계소득을 포함한 추정소득으로 할 수도 있다. 이는 불확실한 미래 사실의 예측이므로 완전하고 정확하게 산정할 수는 없겠지만 모든 증거자료를 종합하고 경험칙을 활용하여 가능한 한 합리적이고 개연성이 있는 액수를 산출하도록 노력하여야 한다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1129 판결, 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카24502 판결, 대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7269 판결 등 참조). 따라서 여러 직종을 묶어 직군별로 분류한 통계소득 자료에서 피해자가 종사하는 직종을 포함하는 직군이 서로 유사하지 않은 직종으로 구성되어 있다면 그 직군의 통계소득으로 피해자의 예상소득을 산정하는 것은 합리성과 객관성을 갖추지 못한 것으로서 허용될 수 없다(위 대법원 90다카24502 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다58491 판결 등 참조).
나. 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다.
2015 고용형태별 근로실태조사보고서의 ‘보건·사회복지 및 종교 관련직'은 의사·한의사·치과의사·수의사 등 의료진료 전문가, 약사·한약사, 간호사, 영양사, 치료사·의료기사, 응급구조사·위생사·안경사·의무기록사·간호조무사 등 보건의료 관련 종사자, 사회복지사·보육 교사 등 사회복지 관련 종사자, 성직자 등 종교 관련 종사자 등을 망라하고 있다. 소외인은 군의관을 마친 다음 정형외과 전문의 자격으로 종합병원 등에서 봉직의로 근무하거나 병원을 개원하여 운영할 수 있다고 보아야 하므로 정형외과 전문의 자격을 갖춘 봉직의 또는 개업의의 소득을 기준으로 합리적이고 개연성 있는 예상소득을 산정해야 한다. 한편 위 조사보고서의 직종 구분에 따를 때 의료진료 전문가에 속하는 정형외과 전문의는 특화된 고도의 전문지식을 가진 직종으로서 보건의료 관련 종사자, 사회복지 관련 종사자, 종교 관련 종사자 등의 직종과 유사한 직종이라고 보기 어렵다. 정형외과 전문의가 위 조사보고서의 ‘보건·사회복지 및 종교 관련직'에 포함된 직종이라고 해서 위 직군의 통계소득으로 소외인의 전역 이후 예상소득을 산정하는 것은 합리성과 객관성을 갖추지 못하였다.
그런데도 원심이 소외인의 전역 이후 일실수입을 위 조사보고서의 ‘보건·사회복지 및 종교 관련직’ 통계소득을 기준으로 산정한 것은 일실수입 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 결론
원고들의 상고는 이유 있어 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 연체보증계약의 성립여부에 관하여 심리미진과 채증법칙위배의 위법이 있다고 본 사례

나. 처분문서는 진정성립이 인정되는 이상, 달리 그 처분문서의 증명력을 부정할 만한 특별한 사유가 없는 한 그 처분문서의 증명력을 부정하는 것은 허용되지 않는다.

주문
원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등 법원에 환송한다.

이유
1. 원심판결 이유의 요지.
원심은 다음과 같은 요지의 이유로 소외 1이 원고와 간의 대리점계약으로 말미암아 원고에 대하여 부담하게 된 물품거래잔대금채무 금 435,834,927원에 대하여, 피고가 소외 1의 연대보증인으로서 져야 될 책임은 피고가 원고에게 담보로 제공한 근저당권의 채권최고액인 금 70,800,000원의 범위내로 제한된다고 판단하였다.
즉 원심은, 소외 1이 1983.3.16. 원고와 간에 원고로부터 원고가 생산하는 하이샤시 제품류를 계속적으로 공급받기로 하는 하이샤시 대리점계약을 체결한 사실, 피고가 소외 1의 장인으로서 1983.3.21. 위 대리점 계약으로 인하여 소외 1이 원고에 대하여 부담하게 될 채무의 담보로 피고의 소유인 서울 은평구 (주소 1 생략) 대 361평방미터에 관하여 채권최고액을 금 70,800,000원으로 하는 근저당권을 설정하기로 하고, 원고에게 담보제공승낙서(갑제6호증)를 제출함과 동시에 위 담보제공승낙서와는 별도로, 소외 1이 대리점계약으로 인하여 원고에 대하여 부담하는 상품대전, 약속어음을 포함한 각종 어음 및 수표채무와 기타 원고에 대하여 현재 부담하거나 장래 부담할 일체의 채무에 대하여 연대하여 변제한다는 내용의 연대보증서(갑제2호증의2)에 서명날인하여 원고에게 교부한 다음, 담보제공약정에 따라 1983.5.16. 원고에게 위 부동산에 관하여 채권최고액을 금 70,800,000원으로 하는 근저당설정등기를 경료하여 준 사실, 소외 2는 소외 1의 아버지로서 1983.4.14. 소외 1이 대리점 계약으로 인하여 원고에 대하여 부담하는 상품대전, 약속어음 및 수표채무 기타 현재 부담하거나 장래 부담할 일체의 채무에 관하여 연대보증을 하고, 1983.5.18. 원고에게 그의 소유인 서울 종로구 (주소 2 생략) 토지 및 그 지상건물에 관하여 채권최고액을 금 63,700,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실, 원고가 소외 1에게 대리점계약에 따라 하이샤시 제품류를 공급하여 오던 중 1987.9.17. 거래를 중단하였는데, 그때까지 결제되지 아니한 물품거래대금이 435,834,927원에 이른 사실 등을 인정한 다음, 1983.3.21.자 연대보증계약은 피고의 의사에 기초하지 아니한 것으로서 무효이고, 그렇지 않다고 하더라도 피고의 연대보증인으로서의 책임은 피고가 담보로 제공한 근저당권의 채권최고액의 범위내로 제한되어야 한다는 피고의 항변에 대하여, 원고의 업무담당직원인 소외 3이 피고에게 소외 1의 대리점계약상의 채무담보를 위하여 필요한 서류라고 하면서 담보제공승낙서 (갑제6호증), 연대보증서(갑제2호증의2)를 내어 놓고 연대보증서의 의미 및 내용에 대하여는 설명을 하여 주지 아니한 채 원고가 물적담보의 70퍼센트 범위내에서만 물건을 공급하는 것이므로 피고의 연대보증책임 범위는 근저당권의 채권최고액의 범위내로 국한된다고 말하여 피고는 연대보증서의 내용을 자세하게 검토하지 아니하고 서명날인한 사실, 대리점계약시 계약한도를 명시하지는 않았으나 원고는 소외 1에게 1983.6.경부터 1985.6.경까지는 1985.2. 한달을 제외하고는 물적담보인 금 134,500,000원(70,800,000원 + 63,700,000원)의 범위내에서만 물건을 공급하다가 1985.7.에 이르러 미수대금이 물적담보의 범위를 넘어서기 시작하여 미수대금이 크게 증가하였는데, 원고는 연대보증인인 피고에게 물적담보의 범위를 크게 벗어난 미수대금의 증가에 대하여 아무런 통지도 아니하다가 1985.11.에 이르러 미수대금이 금 233,000,000원에 달하자 채권확보에 불안을 느끼고는 소외 1에게 추가담보의 제공을 요구한 사실, 소외 2는 소외 1의 요청에 따라 서울 종로구 (주소 2 생략) 토지 및 그 지상건물에 관하여 1986.2.8. 원고에게 채권최고액을 금 86,300,000원으로 하는 근저당권설정등기를 추가로 (앞에서 본 채권최고액 금 63,700,000원의 근저당권설정등기와는 별도로) 경료하여 준 반면, 피고는 1985.11. 원고의 업무담당직원인 소외 4가 "원고에 대하여 현재 부담하고 있거나 장래 부담할 일체의 채무에 대하여 연대하여 변제하겠으며 근저당권설정계약을 별도로 한 경우에도 근저당권설정계약상의 채권최고액과는 별도로 일체의 채무에 대하여 연대보증책임을 이행하겠다"는 내용이 담긴 연대보증서(갑제14호증)와 근저당권설정계약서(갑제15호증의1) 및 등기신청위임장(갑제15호증의2)을 일괄 제시하자, 피고는 연대보증서는 근저당권설정에 필요한 부속서류로 알고 연대보증서에 서명날인 및 무인을 함과 아울러 저당물건이 표시되어 있지 아니하고 채권최고액이 백지로 되어 있는 근저당권설정계약서의 근저당권설정자란 및 등기신청위임장의 위임자란에 서명날인 및 무인을 하였으나, 바로 그 자리에서 연대보증 및 근저당권설정의 뜻이 없음을 분명히 표시하여 추가담보제공요구를 거절한 사실(원고 소송대리인은 갑제14호증상의 연대보증계약이 유효하게 성립하였다고 주장하나 위와 같은 경위로 피고가 서명날인을 하였다가 바로 그 자리에서 추가담보제공의 뜻이 없음을 밝힌 이상 연대보증계약서상의 서명날인만으로는 연대보증계약이 성립하였다고 보기 어려울 것이다), 1983.3.21.자 연대보증계약이 보증기간이나 보증책임의 한도액에 제한이 없었음에도 불구하고 원고가 1985.11.에 이르러 물적담보의 추가를 요구하면서 위 연대보증서(갑제2호증의2)의 문언에 "…….본인이 담보설정(근저당권설정계약)을 별도로 한 경우에도 그 근저당권설정계약상의 채권최고액과는 별도로 일체의 채무에 대하여 연대보증책임을 이행할 것을 확약합니다"라는 문언이 추가되어있는 연대보증서(갑제14호증)에 피고의 서명날인을 요구하였던 사실 등을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 위에서 본 연대보증계약이 피고의 의사에 기초하지 아니한 것으로 무효라고 보기는 어렵다고 하겠으나, 피고가 1983.3.21.자 연대보증계약을 하게 된 동기 및 경위, 원고와 소외 1간에 대리점계약이 체결된 후 2년여간 단 1개월의 예외를 제외하고는 물적담보의 범위내에서만 거래가 이루어진 사정, 원고의 업무담당직원이 피고에게 피고의 연대보증책임범위는 피고가 제공하는 물적담보의 범위내로 국한된다고 말한 점,1983.3.21.자 연대보증계약에 보증기간이나 보증책임한도액이 제한되어 있지 않음에도 불구하고 원고가 굳이 1985.11.에 이르러 1983.3.21.자 연대보증계약서와는 문언이 다른 연대보증서(갑제14호증)를 피고에게 제시하면서 서명날인을 요구하였다가 결국 거절된 사정 등을 고려하면, 피고가 1983.3.21. 연대보증을 한 의사는 자신이 제공하는 물적담보 (채권최고액 금 70,800,000원)의 범위내에서만 연대보증을 한다는 의사로 연대보증서에 서명날인하였고, 원고도 처음의 연대보증서 외에 물적담보를 추가로 요구하면서 전혀 필요없는 연대보증서에 다시 서명할 것을 요구한 것은 이 연대보증서가 근저당권설정에 필요한 부속서류의 하나 정도로 보고 피고의 서명날인을 요구하였음이 분명하다고 할 것이니, 이와 같은 특별한 사정이 있는 이 사건에서는 피고의 연대보증인으로서의 책임은 그가 담보로 제공한 근저당권의 채권최고액인 금 70,800,000원의 범위내로 제한된다고 봄이 상당하다고 판단하여, 결국 피고의 항번을 일부 받아들였다.
2. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
기록을 아무리 검토하여 보아도 피고가 갑제14호증(연대보증서), 갑제15호증의 1,2(근저당권설정계약서 및 등기신청위임장)에 서명날인 및 무인을 하고 바로 그 자리에서 연대보증 및 근저당권설정의 뜻이 없음을 분명히 표시하였음을 인정할 만한 증거를 찾아 볼 수 없을 뿐만 아니라, 오히려 제1심증인 소외 5(제1, 제2 각회), 원심증인 소외 6의 각 증언과 변론의 전취지(특히 피고 소송대리인이 1989.2.13.자 준비서면에서 피고가 갑제14호증 연대보증서를 작성하여 원고에게 교부하였다가 나중에 아무래도 불안하여 보증할 의사가 없어져 근저당권설정등기에 필요한 인감증명서를 발급하여 주지 않았다고 주장하고 있는 점)를 종합하면, 피고가 1985.11월경 원고의 추가담보요청에 응하여 원고와 간에 제2차로 근저당권설정계약(갑제15호증의1)을 체결하는 한편, 1983.3.21.자 연대보증계약을 보완하고 재확인 하는 의미에서, 근저당권에 의하여 담보되는 채권최고액과는 별도로 소외 1이 대리점계약으로 인하여 원고에대하여 당시 부담하고 있거나 장래 부담하게 될 일체의 채무에 관하여 연대보증한다는 내용의 연대보증계약을 체결하고, 그와 같은 취지의 연대보증서(갑제14호증)를 작성하여 원고에게 교부하면서 근저당권설정등기에 필요한 인감증명서는 곧 발급받아 교부하기로 약정한 사실, 그 뒤 피고는 사위인 소외 1이 가정에 소홀히 한다는 등의 이유로 인감증명서를 교부하지 아니하고 있는 사실 등을 인정할 수 있으므로, 원고와 피고간의 갑제14호증에 의한 연대보증계약은 근저당권설정등기에 필요한 인감증명서의 교부 여부와는 관계없이 피고가 갑제14호증(연대보증서)을 작성하여 원고에게 교부한 때에 이미 유효하게 성립하였다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고가 갑제14호증(연대보증서)에 서명날인 및 무인을 하고 바로 그 자리에서 연대보증의 뜻이 없음을 분명히 표시하여 추가담보제공의 뜻이 없음을 밝힌 이상 갑제14호증에 의한 연대보증계약은 성립하였다고 보기 어려울 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 같은 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단.
처분문서는 진정성립이 인정되는 이상, 달리 그 처분문서의 증명력을 부정할 만한 특별한 사유가 없는 한 그 처분문서의 증명력을 부정하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 할 것인 바( 당원 1982.7.27.선고 81다카1117 판결; 1982.12.14. 선고 82다카413 판결 ; 1985.11.12. 선고 85다카789 판결 ; 1987.4.28. 선고 86다카1760 판결 ; 1988.4.27. 선고 87다카2143 판결 ; 1989.6.13. 선고 88다카18146 판결 등 참조), 기록에 의하면 원심이 채용한 갑제2호증의2(연대보증서, 갑제6호증(담보제공승낙서), 갑제14호증(연대보증서)은 모두 진정성립이 인정되는(갑제2호증의2는 피고의 서명날인 부분의 성립에 다툼이 없어 진정한 문서로 추정되고 갑제6, 제14 각호증은 성립에 다툼이 없다)처분문서임이 명백하고, 갑제2호증의(연대보증서)에는 피고가 대리점계약으로 인하여 소외 1이 원고에 대하여 부담하는 상품대전·약속어음을 포함한 각종어음 및 수표금 등의 채무와 기타 소외 1이 원고에 대하여 당시 부담하고 있거나 장래 부담하게 될 일체의 채무에 관하여 연대보증한다는 내용이 기재되어 있고, 갑제6호증(담보제공승낙서)에는 피고가 소외 1의 원고에 대한채무의 담보로 피고의 소유인 서울 은평구 (주소 1 생략) 대 361평방미터에 관하여 채권최고액을 금 70,800,000원으로 하는 근저당권을 설정하되, 근저당권에 의하여 담보되는 채권최고액과는 별도로 소외 1이 대리점계약으로 인하여 원고에 대하여 부담하게 될 일체의 채무에 관하여 연대보증한다는 내용이 기재되어 있으며, 갑제14호증(연대보증서)은 갑제2호증의2의 기재내용을 보완함과 아울러 재확인하여 둔 것으로서 갑제2호증의2의 기재내용에 "피고가 담보설정(근저당권설정계약)을 별도로 한 경우에도 그 근저당권설정계약서상의채권최고액과는 별도로 일체의 채무에 대하여 연대보증책임을 이행할 것을 확약한다"라는 문구가 추가로 기재되어 있는 바, 원심이 위 처분문서들의 기재내용을 배척하기 위하여 들고있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보아도 위 처분문서들의 증명력을 부정할 만한 특별한 사유가 있음을 인정할 수 없으므로, 원심으로서는 소외 1이 대리점계약으로 인하여 원고에 대하여 부담하게 된 물품잔대금채무금 435,834,927원 전부에 대하여 피고가 연대보증인으로서의 책임이 있다고 인정하였어야 할 것임에도 불구하고, 아무런 합리적인 이유도 없이 이들 처분문서의 증명력을 부정하고, 반대로 피고의 연대보증인으로서의 책임은 그가 원고에게 담보로 제공한 근저당권의 채권최고액인 금 70,800,000원의 범위내로 제한된다고 봄이 상당하다고 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니하였거나 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해하여 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다.
4. 결국 원심판결 중 원고의 패소부분에는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유가 있다고 할 것이므로 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 이 부분에 관한 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 과세관청이 소득세법 제116조 내지 제120조에 의하여 결정한 양도소득세의 과세표준과 세액이, 같은법 제99조, 제94조 및 같은법시행령 제146조, 제142조 제3항 등에 따라 당해 거주자에게 서면으로 통지한 자산양도차익예정결정의 내용이나 당해 거주자가 자산양도차익예정신고를 하면서 자진납부한 세액과 동일하여 새로이 더 납부할 세액이 없게 되었더라도, 확정결정의 내용을 같은 법 제128조 및 같은법시행령 제183조에 따라 납세의무자에게 서면으로 통지하지 않은 이상 양도소득세를 부과하는 과세처분이 효력을 발생하였다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고의 비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 원고가 서울 강동구 (주소 1 생략) 대 186.6평방미터를 1977.10.6. 취득하였다가 1986.6.26. 양도한 다음, 1986.10.31. 자산양도차익예정신고를하면서, 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12,767호로 개정되기 전의 것, 이 뒤에는 '령'이라고 약칭한다) 제115조 제1항 제1호 (가)목, 제3항 및 같은법시행규칙 제56조의5 제5항 제1호에 따라 양도가액은 배율방법에 의하여 평가한 가액에 의하고, 취득가액은 환산방법에 의하여 환산한 가액에 의하여 계산한 양도차익을 과세표준으로 삼아, 자산양도차익예정신고를 하면서 산출된 양도소득세 금 7,703,050원과 방위세 금 3,851.520원을 자진납부한 사실, 피고는 1986.12.31. 원고가 자진신고납부한대로 자산양도차익과 세액을 예정결정하여 원고에게 통지한 사실, 그후 원고는 위 양도자산이 취득당시 특정지역내에 들어 있지 않았으므로 양도가액과 취득가액을, 위와 같은 배율방법과 환산방법에 의하여 결정할 것이 아니라, 령 제115조 제1항 제1호 (나)목에 따라 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액에 의하여 결정하여야 할 것이라고 판단하여, 1987.5.29. 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액에 의하여 결정한 양도가액과 취득가액에 의하여 계산한 양도차익에 따라 과세표준확정신고를 하면서 이미 자진납부한 세금 중 양도소득세 금 1,929,382원과 방위세 금192,938원을 초과하는 부분의 환급을 청구한 사실, 피고가 1987.6.30. 자산양도차익 예정결정과 같은 내용으로 과세표준과 세액을 결정하기는 하였으나, 원고에게 소득세법(이 뒤에는 '법' 이라고 약칭한다) 제128조 및 령 제183조에 따른 통지를 서면으로 하지 않고 있는 사실 등을 인정한 다음, 법 제116조, 제128조와 령 제183조 등에 의하면, 정부는 당해 년도의 소득세의 과세표준과 세액을 다음 년도 7월 31일까지 결정하여8월 1일부터 8월 16일까지 과세표준과 세율. 세액 기타 필요한 사항을 납세고지서에 기재하여 당해 거주자에게 서면으로 통지하여야 되는데, 납부할 세액이 없는 경우에도 이와 같은 통지를 하도록 규정되어 있으므로, 과세관청이 법 제116조 내지 제120조에 의하여 결정한 양도소득세의 과세표준과 세액이, 법 제99조, 제94조 및 령 제146조, 제142조 제3항 등에 따라 당해 거주자에게 서면으로 통지한 자산양도차익예정결정의 내용이나 당해 거주자가 자산양도차익예정신고를 하면서 자진납부한 세액과 동일하여 새로이 더 납부할 세액이 없게 되었다고 하더라도, 법 제116조 내지 제120조에 의하여 한 확정결정의 내용을 법 제128조 및 령 제183조에 따라납세의무자에게 서면으로 통지하지 않은 이상 양도소득세를 부과하는 과세처분이 효력을 발생하였다고 볼 수 없다고 할 터인데, 위 인정사실에 의하면 피고가 1987.6.30.자산양도차익예정결정과 같은 내용으로 확정결정을 한 다음 원고에게 서면으로 그 내용을 통지하지 않고 있으므로, 피고가 그 확정결정에 따라 원고에게 양도소득세 및 방위세를 부과하는 과세처분을 하였다고 볼 수 없고, 따라서 원고가 이 사건 소송으로 취소를 청구하는 피고의 1987.6.30.자 과세처분은 존재하지 아니하여 이 사건 소는 부적합한 것이라는 취지로 판단하였다.
관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고( 당원 1987.11.10.선고 87누776 판결; 1989.6.27. 선고 88누11476 판결등 참조), 과세관청이 납세의무자에게 확정결정의 내용을 구술로 고지하고 납세의무자가 고지받은대로 세금을 납부하였다면 과세처분이 효력을 발생하였다고 보아야 할 것이라는 논지는 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 것이 못된다.
그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 법무사법에서 법무사의 업무를 규정하고 있고, 그 업무범위를 초과하여 다른 사람의 소송 기타 쟁의사건에 관여하지 못하도록 하며, 변호사법에서 변호사 이외의 자가 금품 등을 받고 소송사건 등을 취급하는 것을 금하고 있기는 하지만, 그렇다고 하여 법무사가 법무사법에서 규정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 사건 관계자에게 적절한 설명 내지 조언조차 할 수 없는 것은 아니고, 또한 다른 법률 등에 기하여 발생하는 설명 내지 조언 의무가 면제되는 것도 아니다.

[2] 일반인이 법무사에게 등기의 신청대리를 의뢰하고 법무사가 이를 승낙하는 법률관계는 민법상의 위임에 해당하는 것인데, 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하므로, 수임인인 법무사는 우선적으로 위임인인 의뢰인의 지시에 따라야 할 것이지만 이 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 또는 의뢰인에게 불이익한 때에는 그러한 내용을 의뢰인에게 알려주고 그 지시의 변경을 요구 또는 권고할 수 있다.

[3] 압류등기가 되어 있는 부동산상에 설정된 의뢰인의 처 명의의 기존 근저당설정등기를 말소하고 의뢰인을 근저당권자로 하는 새로운 근저당설정등기를 의뢰받은 법무사에게 근저당권이전의 부기등기의 방법 등을 권유할 직무상 의무가 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

이유
1. 원심의 사실인정과 판단
가. 원심은 아래의 사실을 인정하였다.
⑴ 원고는 1995. 1. 10.경 소외 신진철에게 원고 소유 판시 이 사건 아파트를 매도하고, 대금의 일부를 지급 받아 잔금이 4,000만 원 남게 되자, 같은 해 2. 14. 신진철 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주면서 잔금 4,000만 원에 대한 담보조로 근저당권자를 원고의 처 윤필숙, 채권최고액을 5,000만 원으로 하는 1차 근저당권의 설정등기를 경료하였다.
⑵ 원고는 이후 1차 근저당권자를 자기 앞으로 변경할 필요성을 느껴 1997. 4. 17. 신진철, 윤필숙(이하 3인을 '원고 등'이라 한다)과 함께 법무사인 피고의 사무실을 방문하였다. 원고 등은, 신진철이 위 날짜에 4,000만 원을 차용하고 그 담보조로 이 사건 아파트 위에 채권최고액 5,000만 원의 근저당권을 설정한다는 내용의 차용금증서(을 제2호증)를 내어놓으며, 1차 근저당권을 말소하고 원고 명의로 새로운 근저당권을 설정하는 절차를 경료하여 줄 것을 의뢰하였다.
⑶ 피고는 그 사무원을 통하여 당시의 부산지방법원 울산지원 등기과에서 등기부를 열람한 결과 이 사건 아파트에 이미 국가(소관 : 울산세무서)를 권리자로 한 1996. 7. 1.자 및 서대문구청을 권리자로 한 1996. 9. 6.자의 각 압류기입등기가 경료되어 있음을 알아내고는 그러한 사실을 원고에게 알렸다. 원고는 그러한 사실을 전해 듣고도 별다른 의사를 표시함이 없이 피고에게 그대로 1차 근저당권 설정등기를 말소하고 그 명의의 새로운 근저당권 설정등기를 마쳐줄 것을 의뢰하였다. 피고는 이에 따라 원고 등으로부터 위임장에 날인을 받고 신진철 명의의 인감증명을 교부받아 관련 서류를 작성한 다음, 1차 근저당권을 말소하고 원고를 근저당권자로 한 채권최고액 5,000만 원의 2차 근저당권을 설정하는 등기절차를 대행하여 처리하였으며, 그 보수 등으로 426,600원(조세 등의 비용포함)을 지급받았다.
⑷ 이후 국가(소관 : 울산세무서)는 신진철이 체납한 국세를 징수하기 위해 이 사건 아파트의 공매절차를 개시하였다.
나. 이어서 원심은, 피고가 1차 근저당권의 말소 및 2차 근저당권의 설정 대신에 1차 근저당권 이전의 부기등기의 절차를 밟아 주었더라면 원고의 권리가 1차 근저당권이 설정된 후의 압류에 기한 국가와 서대문구청의 조세채권에 우선할 수 있었으므로 법무사인 피고로서는 원고에 대하여 1차 근저당권 이전의 부기등기를 경료할 것을 권유하였어야 할 직무상 의무가 있다는, 원고의 주장을 아래와 같이 배척하였다.
법무사법과 법무사법시행규칙의 내용을 종합하여 보면, 법무사의 업무는 당사자가 위임하는 취지에 맞추어 서류를 작성하거나 신청을 대리, 또는 작성된 서류를 제출하는 행위에 한정된다 할 것이고, 여기에서 더 나아가 당사자가 의뢰하는 행위로 발생하게 될 법률적 효력이나 결과를 판단한 다음 이에 관하여 조언하거나 임의로 당사자에게 가장 유리하도록 절차를 대행하는 행위는 그 업무의 범위에 속한다고 볼 수 없다(보수를 받고 위와 같은 법률적 조언 등을 하는 행위는 도리어 강행법규인 변호사법에 위배된다). 그러므로 피고가 등기업무를 전문적으로 위임받아 처리하는 자라 하더라도 원고에게 1차 근저당권 설정등기를 말소하고 2차 근저당권을 설정하게 되면 종전에 확보된 우선권을 상실하게 된다는 점과 이를 피하기 위해서는 근저당권 이전의 부기등기 절차에 따라야 한다는 점을 주지시키거나, 아니면 임의로 더 유리하다고 판단되는 위 부기등기 절차를 마쳤어야 할 직무상 의무가 있다고 볼 수 없다(피고는 1차 근저당권에 뒤이어 국가 등의 압류기입등기가 마쳐진 사실을 원고에게 고지한 점만으로 그에게 요구되는 바는 다하였다고 봄이 상당하고, 매매잔대금의 지급을 확보하기 위해 어떠한 절차를 강구할 것인지 여부는 어디까지나 원고가 판단할 문제다). 그 밖에 피고가 위임사무를 처리함에 있어 어떤 잘못이 있었다고 볼 만한 증거가 없다.
2. 이 법원의 판단
가. 상고이유 제1점에 대한 판단
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실의 인정은 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위반의 위법이 없다.
나. 상고이유 제2점에 대한 판단
⑴ 원심의 판시와 같이 법무사법에서 법무사의 업무를 규정하고 있고, 그 업무범위를 초과하여 다른 사람의 소송 기타 쟁의사건에 관여하지 못하도록 하며, 변호사법에서 변호사 이외의 자가 금품 등을 받고 소송사건 등을 취급하는 것을 금하고 있기는 하지만, 그렇다고 하여 법무사가 법무사법에서 규정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 사건 관계자에게 적절한 설명 내지 조언조차 할 수 없는 것은 아니고, 또한 다른 법률 등에 기하여 발생하는 설명 내지 조언 의무가 면제되는 것도 아니다.
⑵ 일반인이 법무사에게 등기의 신청대리를 의뢰하고 법무사가 이를 승낙하는 법률관계는 민법상의 위임에 해당하는 것인데, 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하므로, 수임인인 법무사는 우선적으로 위임인인 의뢰인의 지시에 따라야 할 것이지만 이 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 또는 의뢰인에게 불이익한 때에는 그러한 내용을 의뢰인에게 알려주고 그 지시의 변경을 요구 또는 권고할 수 있는 것이다( 대법원 2001. 9. 14. 선고 2001다32984 판결 참조).
⑶ 기록에 의하면 1차 근저당권도 피고가 원고 및 신진철의 대리인으로서 신청하여 경료된 것인 사실을 인정할 수 있고, 또한 등기사무에 관한 한 법무사는 어느 다른 전문직종보다도 전문적 식견을 가진 사람인 점, 1차 근저당권과 2차 근저당권의 내용은 채권자가 원고의 처였던 것이 원고로 바꾸어지는 외에는 피담보채권액, 채권최고액, 채무자 겸 담보제공자 등이 모두 동일하므로, 누구든지 위 두 근저당권 설정의 목적이 동일한 것으로 추단할 수 있었던 점, 1차 근저당권설정 이후 의뢰일까지 사이에 두 건의 조세체납 압류등기가 경료됨으로써 이 사건 아파트에 관하여 새로운 권리관계가 발생되었는데 원고 등이 의뢰하는 윤필숙 명의의 1차 근저당권의 말소 및 원고 명의의 2차 근저당권의 설정 대신에 1차 근저당권 이전의 부기등기(양도인을 윤필숙, 양수인을 원고로 하는)를 경료하는 경우에는 1차 근저당권의 효력이 그대로 유지될뿐더러, 비용도 훨씬 적게 들고, 당시 관계자 3인(원고 부부와 신진철)이 모두 참석하였기 때문에 1차 근저당권의 말소 및 2차 근저당권의 설정등기 대신에 1차 근저당권 이전의 부기등기를 마치는 데 절차상 아무런 지장도 없었던 점 등에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 이상, 원고 등으로부터 1차 근저당권의 말소 및 2차 근저당권의 설정을 의뢰 받는 법무사인 피고로서는 원고 등의 지시에 그대로 따르는 것이 원고에게는 적지 않은 위험을 초래하여 불이익하다는 사정을 알려주고 1차 근저당권의 말소 및 2차 근저당권의 설정 대신에 1차 근저당권 이전의 부기등기를 하는 것이 적절하다는 정도로 구체적인 설명을 하여 원고 등으로부터 새로운 지시를 받을 직무상의 의무가 있다고 보아야 할 것이다.
⑷ 그럼에도 불구하고, 원심은 피고에게 1차 근저당권 이전의 부기등기를 권유할 직무상 의무가 있다고 할 수 없다고 판단하여 원고의 주장을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 위 사정에 관한 심리미진 또는 법무사의 직무상 의무의 내용에 관한 법리오해의 위법이 있어 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.
3. 따라서 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 한번의 자동차교통사고로 여러사람이 다쳤다면 이는 포괄 1죄가 아니라 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우로서 상상적경합범으로 처단하여야 한다.

주문
원심판결중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 유죄부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 2년 6월에 피고인 2를 징역 8월에 각 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 피고인 1에 대하여는 80일을, 피고인 2에 대하여는 55일을 위 형에 각 산입한다.
그러나 피고인 2에 대하여는 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
검사의 원심판결중 피고인 2의 무죄부분에 대한 항소를 기각한다.

이유
1. 검사의 피고인 1에 대한 항소이유의 요지는, 첫째 원심은 동 피고인이 본건 범행당시 음주로 인하여 심신미약상태하에 있었다고 인정하였으나 동 피고인은 본건 범행전에 술을 마시기는 하였어도 범행을 부인하고 변명을 하고 혼자서 그의 누나집에 돌아간 것을 보면, 심신미약상태에 있었다고는 볼 수 없음에도 불구하고 증인 공소외 1의 증언과 검사작성의 공소외 2에 대한 진술조서의 기재중 동 피고인이 만취되었다는 진술부분만을 가지고 심신미약사실을 인정하였으니 원심판결에는 경험칙과 논리법칙에 위배하여 사실을 오인하므로서 판결에 영향을 미친 위법이 있고 둘째, 동 피고인이 본건 범행당시 심신미약상태하에 있었다 하더라도 도로교통법(무면허 운전과 주취운전) 및 업무상과실치상의 점에 있어서는 원인에 있어서 자유로운 행위로 평가되어야 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 밝히지 아니한 채 그당시 심신미약상태하에 있었다고 설시하여 공소사실 전부에 대하여 심신미약에 의한 법률상 감경을 하였고, 또한 업무상 과실치상 및 도주의 점은 피해자가 2인이므로 상상적 경합범의 예에 따라 처벌하여야 할 것인데 이에 대한 법률적용을 하지 아니하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 이유불비와 모순 및 법률위반의 잘못이 있고 셋째, 원심의 동 피고인에 대한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이고, 피고인 2에 대한 항소이유의 요지는, 검사가 작성한 동 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재에 의하면 동 피고인은 자기가 정당한 직무를 다하지 못하였음을 인정하고 있으니 동 피고인에게는 본건 직무유기의 범행당시 적어도 직무유기에 대한 미필적 고의는 있었다고 인정하기에 충분함에도 불구하고 원심이 직무유기의 범의를 인정할 증거가 없다고 하여 이에 대해 무죄를 선고하였음은 경험칙과 논리칙에 위반하여 사실을 오인하므로서 판결에 영향을 미치게 하였다는 것이고, 피고인 1과 동 변호인의 항소이유의 요지는 첫째 동 피고인은 본건 범행당시 음주로 인하여 심신상실의 상태하에 있었으며 가사 심신미약의 상태하에 있었다 하더라도 동 피고인은 피해자에게 구호조치를 취함이 없이 도주한 바는 없음에도 불구하고 원심이 동 피고인은 심신미약의 상태하에 있었으며, 도주하였다고 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 둘째 원심의 동 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고,
피고인 2의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 원심은 상피고인 1과 그 누나인 공소외 2의 진술을 가지고 피고인 2의 뇌물 요구의 공소사실을 유죄로 인정하였으나, 그들은 피고인 2가 피고인 1을 체포하였고, 공소외 2를 공무집행방해죄로 구속되게 하였다고 생각하여 피고인 2에 대하여 나쁜 감정을 가지고 있는 사람들이라는 점, 피고인 2가 상피고인 1을 검거할 때 유인책으로 뇌물을 요구했다는 장소인 중국집에서 만난일은 있으나 피고인 1이 도주하려는 기미를 보고 강도라고 소리쳐 타인의 협조로 체포케된 점, 피고인 2는 당시 소속장인 남부경찰서장의 명령에 따라 1974.5.4.
까지 피고인 1을 체포하지 아니하면 파면될 운명에 있었던 자이니 그러한 사정하에서 체포할 범인에게 10만 원의 뇌물을 요구한다는 것은 도저히 이해할 수 없는 것이라는 점등에 비추어 피고인 1과 공소외 2의 진술은 믿을 수 없는것임에도 불구하고 원심은 채증법칙을 위배하여 이를 조신하므로서 사실을 오인한 위법을 범하였고, 둘째 원심의 동 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
2. 먼저 검사의 피고인 1에 대한 사실오인의 주장과 동 피고인과 변호인의 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 보면, 피고인 2는 본건 범행당시 음주로 인하여 심신상실 상태는 아니었으나 심신미약상태하에 있었고, 또한 도주한 사실을 인정하기에 충분하고 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 경험칙과 논리칙위반의 위법이 있음을 인정할 수 없으므로 이점 항소이유들은 받아들일 수 없다.
다음 검사의 동 피고인에 대한 이유모순과 법률위반의 주장에 관하여 보건대, 동 피고인은 본건 사고자동차를 운전하기 전에 음주를 하여 심신미약상태하에 있었으나 그가 음주후에 운전을 계속할 예정하에 술을 마신것이라고 인정할 증거없으니 그가 위험발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거없으므로 원인에 있어서 자유로운 행위였다는 주장은 받아들일 수 없다.
그러나 원심판결판시와 같은 본건 교통사고로 상해를 입은 피해자가 2인이므로 이는 결국 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우라 할 것이어서 형법 제40조에 따라 그 중 중한죄에 정한형으로 처벌하여야 할 것임에도 불구하고, 원심판결에는 이를 포괄하여 1죄로 처벌한 법령위반이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 검사의 핌고인 피고인 1에 대한 항소는 이 점에서 이유가 있고, 동 죄는 동 피고인에 대한 다른죄와 경합범으로 처벌되었으므로 검사와 동 피고인 및 변호인의 양형부당에 대한 주장을 판단할 필요없이 원심판결중 동 피고인에 대한 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
다음 검사의 피고인 2에 대한 항소이유에 관하여 보건대, 검사가 주장하는 동 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재내용을 보면, 동 피고인의 진술취지는, 그가 결과적으로 자기의 정당한 직무를 다하지 못한 것이 된다는 것이지 직무유기의 공소사실에 대하여 범행당시 그와 같은 인식을 하고 있었다는 취지가 아니라고 인정되고 달리 검사의 전입증에 의하더라도 동 피고인에게 직무유기의 범의가 있었다고 인정할 증거가 없으므로 직무유기의 공소사실에 대해 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결부분은 정당하고 검사의 위 항소이유는 받아들일 수 없다.
다음 피고인 2의 변호인의 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 보면, 원심판시의 뇌물요구의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 그 채증과정에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙위배의 잘못이 있다고는 인정되지 아니하므로 이점 사실오인의 항소이유는 받아들일 수 없다. 나아가 그 둘째점인 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여보면, 원심의 피고인 2에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있고, 따라서 원심판결중 동 피고인에 대한 유죄부분은 파기를 면치 못할 것이다.
3. 그러므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 검사의 원심판결중 피고인 2의 무죄부분에 대한 항소를 기각하기로 하고, 동법 제364조 제6항에 따라 원심판결중 피고인 1에 대한 부분과 피고인 2에 대한 유죄부분을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
(범죄사실 및 증거의 요지)
당원이 인정하는 피고인들에 대한 각 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조를 적용하여 이를 모두 그대로 인용한다.
(법령의 적용)
피고인 1의 판시소위중 무면허운전의 점은 도로교통법 제75조 제1호 , 제38조에, 주취운전의 점은 동법 제75조 제2호 , 제39조, 동법시행령 제30조에 각 해당하고 업무상과실치상 및 도주의 점은 각 피해자에 대하여마다 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 3 제1항 제2호에 각 해당하는 바, 이들은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제50조에 의하여 범정이 중한 공소외 3에 대한 치상도주죄로 처벌하기로 하고 무면허운전과 주취운전의 점에 대하여는 소정형중 각 징역형을 선택하고, 판시 각 소위는 심신미약상태의 범행이므로 형법 제10조 제2항 , 제55조 제1항 제3호에 따라 각 법률상 감경을 하고 판시수죄는 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 2호 , 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인 1을 징역 2년 6월에 처하고, 피고인 2의 판시소위는 형법 제129조 제1항에 해당하는 바, 소정형중 징역형을 선택한후 소정 형기범위내에서 동 피고인을 징역 8월에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전 구금일수중 피고인 1에 대하여는 80일을, 피고인 2에 대하여는 55일을 위 형에 각 산입하기로 한다. 다만 피고인 2는 초범으로 개전의 정이 현저한 점등 정상에 참작할바 있으므로 동 피고인에 대하여는 형법 제62조를 적용하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.
4. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.