Summary:
[1] 지방교육자치에 관한 법률 제3조에 의하여 준용되는 지방자치법 제169조 제2항은 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여서만 소를 제기할 수 있다고 규정하고, 주무부장관이 지방자치법 제169조 제1항에 따라 시·도에 대하여 행한 시정명령에 대하여도 대법원에 소를 제기할 수 있다는 규정을 두고 있지 않으므로, 시정명령의 취소를 구하는 소송은 허용되지 않는다.

[2] 학교생활기록에 관한 초·중등교육법, 고등교육법 및 각 시행령의 규정 내용에 의하면, 어느 학생이 시·도를 달리하여 또는 국립학교와 공립·사립학교를 달리하여 전출하는 경우에 학교생활기록의 체계적·통일적인 관리가 필요하고, 중학생이 다른 시·도 지역에 소재한 고등학교에 진학하는 경우에도 학교생활기록은 고등학교의 입학전형에 반영되며, 고등학생의 학교생활기록은 교육부장관의 지도·감독을 받는 대학교의 입학전형자료로 활용되므로, 학교의 장이 행하는 학교생활기록의 작성에 관한 사무는 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 성격의 사무이다.
따라서 전국적으로 통일적 처리를 요하는 학교생활기록의 작성에 관한 사무에 대한 감독관청의 지도·감독 사무도 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 성격의 사무라고 보아야 하므로, 공립·사립학교의 장이 행하는 학교생활기록부 작성에 관한 교육감의 지도·감독 사무는 국가사무로서 교육감에 위임된 사무이다.

주문
이 사건 소를 모두 각하한다. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 이 사건 시정명령 및 직권취소처분의 경위
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 25호증, 을 제1, 4호증(가지번호 생략)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 피고의「학교생활기록 작성 및 관리지침」의 개정
1) 피고는 2012. 1. 27. 학교생활기록부에 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제1항 각 호에 규정된 학교폭력대책자치위원회의 학교폭력 가해학생에 대한 조치사항을 기록하여 생활지도 및 상급학교 진학 자료로 활용하도록 하기 위하여 교육과학기술부훈령 제239호로「학교생활기록 작성 및 관리지침」을 개정하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.
가) 학교생활기록부 기재방법
‘학적사항’의 특기사항란에 전학, 퇴학처분을, ‘출결상황’의 특기사항란에 사회봉사, 특별교육이수 또는 심리치료, 10일 이내의 출석정지를, ‘행동특성 및 종합의견’란에 서면사과, 접촉·협박 및 보복행위의 금지, 학교에서의 봉사, 학급교체를 각 기재한다.
나) 학교생활기록부 보존기간
학교생활기록부에 기록된 가해학생에 대한 조치사항은 초등학교와 중학교는 졸업 후 5년간 보존하고, 고등학교는 10년간 보존한다.
2) 피고는 2012. 6. 29. 교육과학기술부훈령 제257호로「학교생활기록 작성 및 관리 지침」을 다시 개정하여, 고등학교의 경우에도 학교생활기록부 보존기간을 초등학교, 중학교와 마찬가지로 졸업 후 10년에서 졸업 후 5년으로 변경하였다.
나. 원고의 이 사건 보류지시
원고는 2012. 2. 15. 피고에게 학교폭력 징계사항의 학교생활기록부 기재를 재고하여 달라고 요청하였다. 그리고 국가인권위원회는 2012. 7. 9. 전원위원회를 개최하여 ‘인권친화적 학교문화 조성을 위한 종합정책권고’ 결정을 하였는데, 그 안에 ‘학교생활기록부 학교폭력 기록에 대하여 졸업 전 삭제심의제도나 중간삭제제도 등을 도입하는 등 학교생활기록부 학교폭력 기재가 또 다른 인권침해가 되지 않도록 개정하여야 한다’는 내용이 포함되었다.
원고는 이에 근거하여 2012. 8. 9. 관내 교육지원청과 각급 학교에 ‘교육과학기술부 및 경기도 교육청의 향후 방침이 정해질 때까지 각급 학교에서는 학교생활기록부에 학교폭력 가해사실 기록을 보류하시기 바랍니다’는 내용의 공문을 보냈다(이하 ‘이 사건 보류지시’라고 한다).
다. 이 사건 시정명령 및 직권취소처분
피고는 2012. 8. 16. 국가인권위원회에 ‘인권친화적 학교문화 조성을 위한 종합정책권고’ 중 ‘학교생활기록부 학교폭력 기재에 관한 권고사항’에 대한 수용불가 방침을 통보한 후, 2012. 8. 23. 원고에게 (1) 귀 교육청에서 학교에 안내한 학교생활기록부 기재 보류 지시를 취소하고, (2) 법령에 따라 학교폭력 가해학생 조치사항을 학교생활기록부에 기재하도록 관내 학교 및 교육지원청에 2012. 8. 24.까지 안내 공문 시행 후, 이를 2012. 8. 27.까지 교육과학기술부에 제출하라는 내용의 시정명령을 하였다(이하 ‘이 사건 시정명령’이라고 한다).
원고가 이 사건 시정명령에 응하지 아니하자, 피고는 2012. 8. 27. 해당 사안은 학교장이 초·중등교육법 제25조에 따라 작성·관리하여야 할 사안으로 교육감이 자의적으로 판단할 사항이 아니라는 등의 이유를 들어 원고의 이 사건 보류지시를 직권으로 취소하였다(이하 ‘이 사건 직권취소처분’이라 한다).
2. 이 사건 소 중 시정명령 취소청구 부분의 적법 여부
지방교육자치에 관한 법률 제3조에 의하여 준용되는 지방자치법 제169조 제2항은 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여서만 소를 제기할 수 있다고 규정하고, 주무부장관이 지방자치법 제169조 제1항에 따라 시·도에 대하여 행한 시정명령에 관하여도 대법원에 소를 제기할 수 있다는 규정을 두고 있지 않으므로, 이러한 시정명령의 취소를 구하는 소송은 허용되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010추42 판결 참조).
따라서 학교생활기록부에 학교폭력 가해학생 조치사항의 기록을 보류하라는 원고의 2012. 8. 9.자 지시가 법령에 위배된다는 이유로 피고가 2012. 8. 23. 지방자치법 제169조 제1항에 따라 행한 시정명령에 대하여 취소를 구하는 원고의 이 부분 소는 앞에서 본 법리에 비추어 허용되지 않는 것이어서 부적법하다.
3. 이 사건 소 중 직권취소처분 취소청구 부분의 적법 여부
가. 지방자치법 제169조 제2항에 규정된 소를 제기할 수 있는 대상은 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 한정되므로, 먼저 교육감의 학교생활기록부 작성에 관한 지도·감독 사무가 자치사무인지 국가사무로서 교육감에게 위임된 기관위임사무인지에 관하여 본다.
1) 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 아니면 기관위임사무인지를 판단하기 위하여는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만, 그 밖에 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지, 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체가 누구인지 등도 함께 고려하여야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2002두10483 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2011추56 판결 등 참조).
2) 교육기본법은 제17조에서 “국가와 지방자치단체는 학교와 사회교육시설을 지도·감독한다.”라고만 규정하여 학교에 대한 지도·감독 사무 중 국가의 사무와 지방자치단체의 사무 사이에 명확한 구별기준을 제시하고 있지 아니하다. 그리고 교육기본법 제9조 제4항에 따라 제정된 초·중등교육법은 제6조에서 국립학교는 교육부장관(2013. 3. 23. 정부조직법 개정에 따라 교육과학기술부장관이 교육부장관으로 변경되었다)의 지도·감독을 받으며, 공립·사립학교는 교육감의 지도·감독을 받는다고 규정하여 교육감에게 공립·사립학교에 대한 지도·감독의 권한을 부여하고 있다.
3) 초·중등교육법 제25조에 의하면, 학교의 장은 학생의 학업성취도와 인성(인성) 등을 종합적으로 관찰·평가하여 학생지도 및 상급학교의 학생 선발에 활용할 수 있는 인적사항, 학적사항, 출결상황, 자격증 및 인증 취득상황, 교과학습 발달상황, 행동특성 및 종합의견, 그 밖에 교육목적에 필요한 범위에서 교육부령으로 정하는 사항 등의 자료를 교육부령으로 정하는 기준에 따라 작성·관리하여야 하고(제1항), 학교의 장은 이러한 자료를 교육정보시스템으로 작성·관리하여야 하며(제2항), 학교의 장은 소속 학교의 학생이 전출하면 이러한 자료를 그 학생이 전입한 학교의 장에게 넘겨주어야 한다(제3항).
또한 초·중등교육법 제47조 제2항과 그 시행령 제82조에 의하면, 고등학교 전기 및 후기학교의 입학전형에 중학교의 학교생활기록부 기록이 반영되고, 고등교육법 제34조 제2항과 그 시행령 제35조에 의하면, 대학의 장은 입학자를 선발하기 위하여 고등학교 학교생활기록부의 기록을 입학전형자료로 활용할 수 있다.
이러한 학교생활기록에 관한 초·중등교육법, 고등교육법 및 그 각 시행령의 규정 내용에 의하면, 어느 학생이 시·도를 달리하여 또는 국립학교와 공립·사립학교를 달리하여 전출하는 경우에 학교생활기록의 체계적·통일적인 관리가 필요하고, 중학생이 다른 시·도 지역에 소재한 고등학교에 진학하는 경우에도 학교생활기록은 고등학교의 입학전형에 반영되며, 고등학생의 학교생활기록은 피고의 지도·감독을 받는 대학교의 입학전형자료로 활용되므로, 학교의 장이 행하는 학교생활기록의 작성에 관한 사무는 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 성격의 사무라고 할 것이다.
4) 따라서 전국적으로 통일적 처리를 요하는 학교생활기록의 작성에 관한 사무에 대한 감독관청의 지도·감독 사무도 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 성격의 사무라고 보아야 하므로, 공립·사립학교의 장이 행하는 학교생활기록부 작성에 관한 교육감의 지도·감독 사무는 국가사무로서 교육감에 위임된 사무라고 해석함이 타당하다. 그리고 교육감의 공립·사립학교에 대한 지도·감독 권한을 규정하고 있는 초·중등교육법 제6조는 전국에서 통일적으로 처리 할 필요가 없는 사항에 대한 지도·감독 사무가 자치사무로서 교육감의 권한에 속한다고 확인하는 한편, 전국에서 통일적 처리가 필요한 사항에 대한 지도·감독 사무인 국가사무는 교육감이 국가의 위임을 받아 처리한다는 점을 규정하였다고 볼 것이다. 또한 지방자치법 제9조 제2항 제5호 (가)목이 ‘초등학교·중학교·고등학교의 지도’를 지방자치단체의 사무인 ‘교육·체육·문화·예술의 진흥에 관한 사무’ 중 하나로 예시하고 있다고 하여 달리 보기 어렵다.
나. 그렇다면 이 사건 직권취소처분은 기관위임사무에 관하여 행하여진 것이라 할 것이어서, 자치사무에 관한 명령이나 처분을 취소 또는 정지하는 것에 해당하지 아니하므로, 지방자치법 제169조 제2항에 규정된 소를 제기할 수 있는 대상에 해당하지 아니한다. 따라서 이 부분 소도 부적법하다.
4. 결론
그러므로 이 사건 소를 모두 각하하고, 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 고아원의 원아가 타인의 불법행위로 부상한 경우 원고가 고아원의 원장으로서 후견인 지정을 받았다는 사실만으로 위 불법행위로 인한 위자료청구권이 있다고 할 수 없다.

주문
(1) 원판결중 원고 1에 대한 피고 패소부분을 취소하여 동 취소부분에 대한 원고 1의 청구를 기각한다.
(2) 원고 2에 대한 피고의 항소 및 피고 원고 2의 부대항소를 모두 기각한다.
(3) 원고 1과 피고 사이에 생한 소송비용은 제1, 2심 모두 원고 1의 부담으로 하고 피고의 원고 2에 대한 항소비용은 피고의, 원고 2의 부대 항소비용은 원고 2의 부담으로 한다.

이유
(1) 손해배상책임의 성립과 피해자의 과실
육군본부 수송부 소속 운전병 소외 1이 1968.9.23. 12:00경 서울 영등포구 상도동 134에서 소속대 자동차(1/4톤 212호)를 업무상 운행타가 원고 2의 머리부분을 동차 후면 차체로 충격하여 동 원고에게 우측안면 및 두피열창 이익(이익) 손상등 상해를 입혔고 그에 관하여 피고에게 손해배상책임이 있으며 위 사고 발생에는 피해자인 원고 2측의 과실이 경합되었다는 점에 관한 당원의 판단이유는 원판결의 그것과 같으므로 그대로 인용하기로 한다.
(2)손해액
(가) 수익상손실액
성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(간이생명표), 동 갑 제13호증의 1,2(노임시세표), 동 갑 제2호증(원아증명서)의 각 기재에 원심 및 당심증인 소외 2의 증언과 원심감정인 소외 3, 소외 2의 감정결과 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고 2는 1959.7.23.생으로서 위 사고당시 선천성 농아이나 신체의 다른 부분은 보통 건강체의 9세 2월된 남자이고 같은 연령의 한국인 남자의 평균여명은 약 54세이며 변론종결시에 가까운 1970.9.의 성년 남자의 도시임금은 1일 540원이며 도시노동은 월 평균 25일 가동할 수 있고 위 원고는 위 사고상해로 말미암아 일반노동 능력의 60%를 상실하였음을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다.
따라서 원고 2는 위 사고로 말미암아 위 사고시부터 10년 10월후 성년이 되어 그때부터(선천성 농아로서 병역의무는 면제됨) 그의 평균여명 이내이고 경험칙상 인정되는 가동연한인 55세까지 원고가 구하는 범위내에서 35년간 적어도 도시노동에 종사하여 얻을 수 있는 수입중 매월 8,100원= {(540원×25)×60/100}의 순수익을 얻지 못하게 되어 동액 상당의 손해를 입게 된다고 할 것인바, 원고 2는 위 장래의 손해를 사고시를 기준으로 1월을 기준삼아 일시에 청구하고 있으므로 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식계산법에 따라 그 현가를 산출하면 그 총액은 금 1,465,976원= 8,100원 ×(284.6967-103.7119) 임이 계수상 명백하다.
(나) 치료비
피고가 공성부분을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제5호증(영수증서)의 기재에 원심감정인 소외 2의 감정결과를 종합하면 원고 2는 1970.7.11. 위 상해를 치료하는데 치료비로서 금 105,670원을 지출하였고 원고의 이익(이익)교정과 성형을 위하여 금 365,000원(1일 치료비 1,000원이 소요되며 치료기간 1년이 소요됨)이 소요됨을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다.
(다) 과실상계
따라서 원고 2는 수익상실 및 치료비 도합 1,936,646원의 손해를 입게 되었다 할 것인바, 위 사고 발생에 경합된 앞에 본 원고측의 과실정도를 참작하여 피고가 원고 2에게 지급하여야 할 손해액은 금 1,300,000원으로 인정함이 상당하다 할 것이다.
(라) 위자료
앞에서 본 원고 2의 연령, 직업, 원고 2의 입은 상해의 정도, 가해자의 과실과 위 사고발생에 경합된 원고 2의 과실정도등 변론에 나타난 제반사정을 종합 참작하여 본건 위자료로서는 원고 2에게 금 100,000원을 인정함이 상당하다 할 것이다.
(3) 원고 1의 청구판단
원고 1은 삼성농아원 원장으로서 원아이고 고아인 원고 2의 위 상해로 말미암아 정신적 고통을 입었다고 주장하여 위자료 금 100,000원을 청구하고 있으나 위와 같은 신분관계에 있는 자로서 위자료를 인정하여야 할 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 원장으로서 후견인 지정을 받았다는 사실만으로 원고 1에게 위자료를 청구할 수 있는 자라 하여 이를 받아 들일 수는 없는 것이다.
(4) 결론
따라서 피고는 원고 2에게 금 1,400,000원(재산상 손해 1,300,000+위자료 100,000원) 및 이에 대한 위 사고 익일인 1968.9.24.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고 2의 이 사건 청구는 위 인정 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인 바, 같은 취지의 원고 2에 대한 원판결은 정당하고 피고의 원고 2에 대한 항소는 이유없어 이를 기각하고 원고 1의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 다른 취지의 원고 1에 대한 원판결은 실당하고 피고의 원고 1에 대한 항소는 이유있으므로 원판결중 원고 1에 대한 피고 패소부분을 취소하여 동 취소부분에 대한 원고 1의 청구를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 채무자가 금전채무를 부담하고 있는 채권자에게 채무자 소유의 부동산에 대하여 소유권이전등기를 경료한 경우에 이러한 것이 그들 사이의 채권채무관계와는 아무런 관계없이 단지 다른 채권자들의 채무자 소유의 부동산에 대한 강제집행을 면탈할 목적만으로 통정한 허위의 의사표시로써 이루어진다는 것은 극히 이례에 속하고, 또한 일반적으로 통정허위표시로써 부동산의 소유명의만을 다른 사람에게 이전한 경우에 등기필증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 표의자가 소지하는 것이 상례라 할 것이므로, 표의자의 상대방이 이러한 권리관계 서류를 소지하고 있다면 그 소지 경위 등에 관하여 납득할 만한 설명이 없는 한 이는 통정허위표시의 인정에 방해가 된다고 보지 않을 수 없다.

나. 소유권이전등기가 대물변제에 의한 것이라고 볼 여지는 있으나 통정한 허위의 의사표시에 의한 것이라고 볼 여지는 없다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 원고는 진주시 상평공단에서 ○○○○○○사라는 상호로 농업용 바인더 끈을 생산, 판매하는 공장을 경영하여 오면서 수회에 걸쳐 매제인 피고 1로 부터 그 운영자금을 차용하곤 하였는데, 1982. 5.경 금 30,000,000원, 같은 해 6.경 금 20,000,000원 합계 금 50,000,000원을 이자 및 변제기 없이 차용하였다가 같은 해 10.경 위 차용금중 금 13,000,000원을 변제한 사실, 그런데 1983. 3.경 위 공장의 경영악화로 원고가 발행한 약속어음이 부도나자 원고는 채권자들로 부터 강제집행을 당할 것을 염려하여 같은 해 4. 1. 피고들과 사이에 이 사건 분할 전 토지에 관하여 매매를 가장하여 피고들 부부 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 두되 채권자들이 위 매매의 무효를 주장하면서 소송을 제기할 경우에 대비하여 위 소유권이전등기가 원고의 피고 1에 대한 채무의 대물변제로서 경료된 것처럼 액면 금 50,000,000원의 약속어음을 발행하여 채권채무관계의 원인증서로 삼고, 이 어음은 위와 같이 대물변제로 원고가 피고로부터 회수하였음을 증명하기 위하여 원고가 소지하고 반대로 이 사건 분할 전 토지에 관한 등기필증은 피고들이 소지하기로 약정한 사실, 이에 따라 원고는 같은 날 액면 금 50,000,000원, 발행일 1982. 7. 10., 지급기일 1983. 4. 10.로 된 약속어음 1장을 발행하여 공증을 한 다음 이 어음을 소지하고, 같은 달 4. 자신이 등기신청비용 일체를 부담하여 피고들 앞으로 소유권이전등기를 경료한 후 그 즉시 피고들에게 그 등기필증 일체를 등기우편으로 송부한 사실, 원고는 그 후에도 계속하여 이 사건 분할 전 토지를 점유, 관리하면서 1992년까지 부과된 종합토지세 고지서를 직접 송부받아 이를 납부한 사실(이 사건 소송이 제기된 후인 1993년 종합토지세는 피고들이 부담하였다), 그 후 이 사건 분할 전 토지는 진주시 (주소 1 생략) 대 399㎡ 와 이 사건 토지로 분할되었는데, 그중 위 (주소 1 생략) 대 399㎡가 도로부지로 편입되어 1989. 2. 17. 및 1990. 7. 13. 진주시로 부터 합계 금 46,350,000원의 보상금이 지급되자, 원고는 그의 아버지인 소외인을 통하여 위 보상금을 수령한 후 피고 1에게 채무원금 37,000,000원과 그 동안의 이자조로 금 9,000,000원 합계 금 46,000,000원을 지급한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고가 계속하여 이 사건 토지를 점유하며 재산세를 납부해 온 점 등에 비추어 이 사건 토지에 대하여 피고들 명의로 경료된 소유권이전등기는 강제집행을 피하기 위하여 원고와 피고들이 통정한 허위의 가장매매에 의하여 이루어진 것으로 원인무효라고 판단하였다.
2. 그러나 채무자가 금전채무를 부담하고 있는 채권자에게 채무자 소유의 부동산에 대하여 소유권이전등기를 경료한 경우에 이러한 것이 그들 사이의 채권채무관계와는 아무런 관계없이 단지 다른 채권자들의 채무자 소유의 부동산에 대한 강제집행을 면탈할 목적만으로 통정한 허위의 의사표시로써 이루어진다는 것은 극히 이례에 속하고, 또한 일반적으로 통정허위표시로써 부동산의 소유명의만을 다른 사람에게 이전한 경우에 등기필증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 표의자가 소지하는 것이 상례라 할 것이므로, 표의자의 상대방이 이러한 권리관계 서류를 소지하고 있다면 그 소지 경위 등에 관하여 납득할만한 설명이 없는 한 이는 통정허위표시의 인정에 방해가 된다고 보지 않을 수 없다.
그런데 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면 원고가 1983. 4. 4. 여동생과 그 남편인 피고들 앞으로 이 사건 분할 전 토지에 대한 소유권이전등기를 경료할 당시 피고 1에 대하여 금 37,000,000원의 차용금채무를 부담하고 있었다는 것인바, 원고와 피고들이 남매간 또는 처남남매간이기는 하나 봉급생활자인 피고들에게는 거액이라고 할 수 있는 위와 같은 차용금채무와는 전혀 관계없이 무엇 때문에 원고의 재산보전만을 위하여 통정허위표시로써 위 소유권이전등기를 하게 되었는지, 그 필요나 이유에 대한 주장, 입증이 제대로 되어 있지 아니하여 우선 이 점에서 원심인정의 통정허위표시의 점이 의문스럽다.
또한 표의자의 상대방인 피고들이 등기필증을 소지하게 된 경위에 대하여 원심은 위에서 본 바와 같이 다른 채권자들이 위 매매의 무효를 주장하면서 소송을 제기할 경우 그들에게 원고가 피고 1에 대한 채무의 대물변제로서 이 사건 분할 전 토지에 대하여 소유권이전등기를 경료하고 동인으로 부터 원고발행의 약속어음공정증서를 회수하였다는 증표로 보이기 위하여 피고 1을 수취인으로 하는 액면 금 50,000,000원의 약속어음을 발행, 공증하여 이를 원고가 소지하고 반대로 이 사건 분할 전 토지에 관한 등기필증(을 제1호증)은 피고들이 이를 소지하게 되었다는 원고의 주장을 그대로 받아들여 사실인정을 하고 있으나, 이에 부합하는 증거로는 증인 소외인의 증언과 갑 제17호증(소외인 작성의 진술서)의 기재가 있을 뿐인데, 동인은 원고의 아버지로서 사실상 원고와 그 이해관계를 같이 하고 있을 뿐만 아니라 원고가 위 약속어음공정증서를 발행, 공증하여 소지하게 된 것이 원고의 주장대로 단순히 다른 채권자들에게 보이기 위한 목적뿐이었다면 그 액면을 그 당시 이 사건 분할 전 토지의 시가에 상당하는 금 5,000,000원 정도로 하였어야 할 것인데도 그 10배나 되는 금 50,000,000원으로 한 점, 원고가 피고 1을 대리하여 위 약속어음공정증서를 채무명의로 하여 다른 채권자들의 신청에 의하여 진행된 원고 소유의 동산 및 부동산에 대한 강제집행절차에 2회나 참가하여 그 중 1회는 배당까지 받은 점등에 비추어 볼때, 원고가 위 약속어음공정증서를 소지하고 있는 목적이 단순히 다른 채권자들에게 보이기 위한 것으로는 보이지 아니하고 오히려 피고들의 주장대로 원고가 이를 이용하여 다른 채권자들에 의하여 자기 소유의 재산에 강제집행이 진행될 경우 배당절차에 참가하기 위한 것으로 보이는 바, 원고가 위 약속어음공정증서를 소지하게 된 경위가 위와 같다면 피고들이 이 사건 분할 전 토지의 권리증서를 소지하게 된 경위에 관한 위 증인의 증언 및 갑 제17호증의 기재는 모두 신빙성이 없게 된다고 할 것이다.
뿐만 아니라 원고가 피고들에게 권리관계를 증명하는 서류를 교부한 것이 원고의 주장대로 단순히 다른 채권자들에게 보이기 위한 목적뿐이었다면 그 등기필증(을 제1호증)만 교부하면 될 터인데도 원고는 피고들에게 그 등기필증(을 제1호증)외에도 원고가 종전 소유자인 소외 진양군농업협동조합으로 부터의 소유권이전등기시의 등기필증(을 제6호증의 1,2)까지 교부한 점, 기록상 원고가 다른 채권자들로 부터 원고주장의 소송을 제기당할 가능성이 소멸되었다고 보여지는 시점 이후에도 계속하여 피고들이 장기간 위 등기필증등을 소지하여 온 점, 위 증인의 제1심에서의 증언에 의하더라도 동인은 이 사건 분할 전 토지에 대한 소유권이전등기를 함에 있어 주도적 역할을 담당하여 그 경위를 잘 알고 있다고 하면서도 채권자들이 위 매매의 무효를 주장하면서 제기하는 소송이라고 원고가 주장하고 있는 채권자취소소송이 어떠한 소송인지 그 뜻조차 모른다고 증언하고 있는 점등에 비추어 보더라도 위 증인의 증언 및 갑 제17호증의 기재는 그 신빙성이 없음에도 원심이 위 증인의 증언과 갑 제17호증의 기재에 의하여 그 소지 경위에 관하여 위와 같이 사실인정한 조치는 경험법칙상 납득이 갈만한 설명이 되기에는 부족한 판시라 아니할 수 없다.
3. 그리고 원심은 위에서 본 바와 같이 원고가 피고들에게 이 사건 분할 전 토지에 대하여 소유권이전등기를 경료한 후에도 계속하여 이 사건 분할 전 토지를 점유, 관리하면서 1992년까지 부과된 종합토지세 고지서를 직접 송부받아 이를 납부하였다고 사실인정하고 있으나, 기록에 의하면 이 사건 분할 전 토지는 그 대부분이 자연녹지지역으로서 공원구역내에 위치한 나대지임을 알 수 있는 바, 이와 같이 그 토지의 사용이 제한되는 나대지 상태의 토지를 과연 특별히 관리할 필요가 있는지, 원고가 어떠한 방법으로 관리하였는지 등 그 관리의 필요성, 관리방법등에 관하여는 아무런 검토를 함이 없이 원고나 다름없는 증인 소외인의 막연한 증언만으로 원고가 피고들에게 그 소유권이전등기를 경료한 이후에도 계속하여 이 사건 토지를 점유, 관리하였다고 사실인정한 조치는 수긍하기 어렵다.
뿐만 아니라 기록에 의하면 원고가 이 사건 분할 전 토지에 대한 재산세 또는 종합토지세를 부담한 것이 명백한 것은 이 사건 분할 전 토지에 대하여 피고들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 다음 해인 1984년도까지분(갑 제6호증의 3,4)과 피고들이 주소를 이전하는 바람에 그 납세고지서가 송달되지 아니하여 세무담당 공무원이 원고로부터 대납받은 1991년(갑 제6호증의 5,6), 1992년도분(갑 제7호증의 1,2,3)뿐이고, 더구나 1989년도분의 재산세와 1990년분의 종합토지세(을 제7호증의 1,2)는 피고들이 이를 납부하였음이 명백함에도 원심이 위 소외인의 증언 및 갑 제17호증의 기재만으로 원고가 1992년도까지 부과된 종합토지세의 납부고지서를 직접 송부받아 이를 납부하였다고 사실인정한 조치 역시 수긍하기 어렵다.
또한 을 제2,3호증의 각 1,2(각 예금통장 표지 및 내용)의 각 기재에 의하면 이 사건 분할 전 토지로 부터 분할된 진주시 (주소 1 생략) 대 399㎡가 도로부지로 편입되어 피고들이 1989. 2. 17. 및 1990. 7. 13.등 2회에 걸쳐 진주시로 부터 합계 금 46,350,000원의 보상금을 무통장입금의 방법으로 지급받았음이 명백함에도 원심이 위 소외인의 증언 및 갑 제17호증의 기재만으로 원고가 그의 아버지인 위 소외인을 통하여 위 보상금을 수령한 후 피고 1에게 채무원금 37,000,000원과 그 동안의 이자조로 금 9,000,000원 합계 금 46,000,000원을 지급하였다고 사실인정한 조치도 도저히 수긍하기 어렵다.
4. 위와 같이 원심이 원고와 피고들 사이에 통정허위표시가 있었다고 사실인정한 조치는 수긍하기 어려운 반면, 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 소유권이전등기를 할 당시 원고가 피고 1에 대하여 금 37,000,000원의 차용금채무를 부담하고 있었던 점, 당시 이 사건 분할 전 토지는 그 대부분이 자연녹지지역이어서 시가가 금 5,000,000원에 불과하였던 점, 그 이후 10년이상이 지난 현재에 이르기까지 장기간에 걸쳐 피고들이 이 사건 토지의 등기필증등 권리관계서류를 소지하고 있는 점, 위 보상금이 지급되기까지 원고가 피고들에게 위 차용금채무를 변제한 적이 없었고, 피고들도 원고에게 그 이행을 최고한 적이 없었던 점, 이 사건 소유권이전등기가 경료된 1년 후인 1984. 4.과 같은 해 6.등 2회에 걸쳐 원고가 피고들에게 이 사건 분할 전 토지상에 원고를 위하여 담보제공을 하여 줄 것을 요청하였으나 그때마다 피고들로 부터 이를 거절당한 점, 원고가 위 부도당시 소유하고 있던 부동산으로는 이 사건 분할 전 토지외에 진주시 (주소 2 생략) 임야 1정 2단 6무보가 있었는데 동 임야에 대하여는 아무런 조치도 취하지 아니하여 다른 채권자의 신청에 의하여 강제집행된 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없음을 알 수 있는 바, 이러한 사정만을 종합하여 보더라도 이 사건 소유권이전등기가 피고들의 주장대로 위 차용금채무에 대한 대물변제에 의한 것이라고 볼 여지는 있으나, 원고의 주위적 주장대로 통정한 의사표시에 의한 것이라고 볼 여지는 없다고 할 것이다.
5. 결국 원심판결에는 증거가치의 판단을 그르쳐 사실인정을 잘못함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공증인법 제66조의2는 법인이 등기할 경우 총회 등의 의사록은 공증인의 인증을 받아야 하고, 이를 인증하는 공증인은 당해 법인의 의결 장소에 참석하여 결의절차와 내용을 검사하거나 당해 의결을 한 자 중 그 의결에 필요한 정족수 이상의 자 또는 그 대리인의 촉탁을 받아 그 촉탁인으로부터 의사록의 내용이 진실에 부합하는가 여부에 관하여 진술을 듣고 촉탁인으로 하여금 공증인의 앞에서 의사록의 서명 또는 기명날인을 확인하게 한 후 그 사실을 기재하여 총회 등의 결의절차와 내용이 진실에 부합하다는 확인을 하도록 규정하고 있으므로, 도시재개발법 제13조 제1항에 의하여 법인으로 인정되는 주택개량재개발조합이 새로운 임원에 대한 변경등기신청을 하기 위하여는 등기공무원에게 회의록과 총회의 결의절차와 내용이 진실에 부합하다고 하는 회의록에 대하여 공증인법 제66조의2에 따라 작성된 공증서를 제출하여야 한다.

[2]법원이 임시총회의 개최를 금지한다는 가처분 결정을 한 이상 이에 위배하여 개최된 임시총회의 결의는 무효라고 봄이 상당하다고 할 것이고, 따라서 등기공무원은 법인변경등기신청을 각하하여야 하며, 가사 위 가처분 결정에 위배하여 개최된 임시총회의 결의가 무효가 아니라 취소될 수 있는 사유에 불과하다고 하더라도, 비송사건절차법 제159조 제10호, 제66조 제1항의 규정에 의하면, 등기할 사항에 관하여 취소의 원인이 있는 경우에는 등기관은 그 등기를 각하하여야 하므로 어느 모로 보나 위 가처분 결정에 위배하여 개최된 임시총회 결의를 기초로 한 법인변경등기신청은 각하되어야 한다.

주문
이 법원 도봉등기소 등기관은 미아제1구역 제1지구 주택개량 재개발조합이 이 법원 도봉등기소 2002. 10. 12. 접수 제280호로 신청한 법인변경등기신청에 의하여 경료한 위 조합의 조합장 전재연, 이사 오동현, 이사 이근주, 이사 이순형, 이사 강정님, 감사 김달회의 각 해임등기를 취소하여 각 회복하고, 조합장 조구성, 이사 고창신, 이사 박옥자, 이사 임수길, 이사 이명자, 감사 황선향의 각 취임등기를 말소하고, 위 법인변경등기신청을 각하하라.

이유
1. 기록상 인정되는 사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가.신청인 전재연은 미아제1구역 제1지구 주택개량 재개발조합(이하, '이 사건 조합'이라 한다.)의 조합장으로 위 조합의 등기부상 등재되었던 자이고, 신청인 오동현은 이 사건 조합의 이사로 등재되었던 자로서, 주문 기재 변경등기신청에 의하여 그 조합장 및 이사에서 각 해임등기된 자이다.
나.신청외 조구성 외 414명은 이 사건 조합의 조합장이던 신청인 전재연에게 조합임원들에 대한 불신임 및 후임임원진 선출 안건 등의 처리를 위한 임시총회의 소집을 요구하였으나, 이 사건 조합이 이를 게을리하자, 위 조합의 정관 규정에 의하여 임시총회소집허가신청을 하여 2002. 7. 26. 이 법원 2002파합7호로 "조구성 등에게 위 안건 등을 목적으로 하는 임시총회를 소집할 것을 허가한다."는 내용의 결정이 내려졌다.
다.이 사건 조합의 정관 제18조 제1항은 총회의 의사는 조합원 과반수 출석과 출석조합원 과반수의 찬성으로 의결한다고 규정하고, 제6항은 성원미달로 회의를 시작할 수 없을 때에는 총회를 재소집하여야 하며 재소집의 경우 조합원 1/3 이상의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성으로 의결할 수 있다고 규정하고, 위 정관 제19조 제1항은 총회의 의사에 관하여는 의사록을 작성하여야 한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 의사록에는 의장 및 출석한 이사가 기명날인하여야 한다고 규정하고, 제12조 제1항, 제7항은 총회의 의장은 조합장이며, 조합장 유고시에는 부조합장 및 총무이사의 순으로 그 직무를 대행한다고 규정하고 있다.
라.이 사건 조합의 2002. 9. 15.자 임시총회회의록에는 총원 2,070명 중 418명만 출석하여 성원미달로 폐회한다고 기재되어 있고, 2002. 9. 28.자 임시총회 회의록에는 총원 2,070명 중 697명이 참석하여 조구성이 의장이 되어 신청인들을 포함한 기존 임원에 대하여 불신임결의를 하고, 조구성을 새로운 조합장으로 선출하는 등 새로운 임원을 선출하였다고 기재되어 있으며, 이를 기초로 주문 기재의 법인변경등기신청을 하였다.
마.이 사건 조합은 주문 기재 등기신청시 등기공무원에게 법무법인 북부합동법률사무소 공증 담당변호사가 사서증서에 인증을 한 2002. 9. 15.자 임시총회의사록, 공증을 받은 2002. 9. 28.자 임시총회의사록, 정관사본, 취임승낙서, 임시총회소집허가결정문사본 등을 제출하였고, 위 2002. 9. 15.자 임시총회의사록에 대한 공증인가 법무법인 북부합동법률사무소 공증 담당 변호사가 작성한 인증서에 의하면, 위 회의록은 기존조합장인 신청인 전재연 등의 날인이 누락된 채 속기사 정미경이 작성한 것으로서, 공증인은 다만 사서증서에 인증한다는 취지의 기재가 되어 있을 뿐 위 임시총회 결의의 절차와 내용이 진실에 부합한다는 취지의 기재는 누락되어 있으며, 위 2002. 9. 28.자 임시총회의사록에 대한 서울공증인합동사무소 공증인이 작성한 인증서에 의하면, 위 회의록은 작성자가 속기사 정미경이고, 김창영은 조구성 외 9명의 대리인으로서 위 의사록의 내용이 진실에 부합한다고 진술하고, 이를 기초로 공증인은 위 임시총회에서 실시한 결의의 절차와 내용이 진실에 부합한다고 인증하였다.
바.이 법원은 2002. 9. 27. 이 법원 2002카합977호로 위 2002. 9. 28.자 임시총회의 개최를 금지한다는 가처분결정을 하였다.
사.한편, 위 조구성 등은 위 가처분 결정에 위배하여 2002. 9. 28. 이 사건 조합의 조합원 임시총회를 개최한 후 그 총회에서 신청인 전재연을 조합장에서, 신청인 오동현, 신청외 이근주, 이순형, 강정님을 각 이사에서, 신청외 김달회을 감사에서 각 해임한다는 의결 및 신청외 조구성을 조합장으로, 신청외 고창신, 박옥자, 임수길, 이명자를 각 이사로, 신청외 황선향을 감사로 각 선임한다는 의결을 하였다.
2. 판 단
이 사건 조합은 도시재개발법 제13조 제1항에 의하여 법인으로 인정되고, 공증인법 제66조의2는 법인이 등기할 경우 총회 등의 의사록은 공증인의 인증을 받아야 하고, 이를 인증하는 공증인은 당해 법인의 의결 장소에 참석하여 결의절차와 내용을 검사하거나 당해 의결을 한 자 중 그 의결에 필요한 정족수 이상의 자 또는 그 대리인의 촉탁을 받아 그 촉탁인으로부터 의사록의 내용이 진실에 부합하는가 여부에 관하여 진술을 듣고 촉탁인으로 하여금 공증인의 앞에서 의사록의 서명 또는 기명날인을 확인하게 한 후 그 사실을 기재하여 총회 등의 결의절차와 내용이 진실에 부합하다는 확인을 하도록 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 법인인 이 사건 조합이 새로운 임원에 대한 변경등기신청을 하기 위하여는 등기공무원에게, 위 2002. 9. 15.자 임시총회가 적법하게 개최되었으나 유회되었다는 사실 및 위 2002. 9. 28.자 임시총회가 적법하게 개최되어 의결이 있었던 사실을 인정할 수 있는, 임시총회 당일 불신임된 기존의장, 출석한 이사 및 새로 선임된 조합장과 이사들이 기명날인한 회의록과 위 각 임시총회의 결의절차와 내용이 진실에 부합하다고 하는 위 각 회의록에 대하여 공증인법 제66조의2에 따라 작성된 공증서를 제출하여야 할 것이다.
그런데 앞서 인정한 사실에 의하면, 위 2002. 9. 15.자 회의록에는 기존조합장인 신청인 전재연 등의 기명날인이 없을 뿐만 아니라 공증인이 공증인법 제66조의2에 따른 위 임시총회 결의의 절차와 내용이 진실에 부합한다는 취지의 기재가 없으며, 위 2002. 9. 28.자 회의록에는 공증인이 조구성을 비롯한 새로 선출된 임원 10명의 대리인인 김창영으로부터 위 의사록의 내용이 진실에 부합하다는 취지의 진술을 듣고 위 임시총회의 결의의 절차와 내용이 진실에 부합한다는 확인을 한 취지의 기재가 되어 있으나, 공증인법 제66조의2의 규정에 의하면, 공증인이 위 김창영으로부터 위와 같은 취지의 진술을 듣고 위 총회의 결의의 절차와 내용이 진실에 부합한다는 확인을 하기 위하여는 위 김창영이 위 총회에 참석하여 의결을 한 자 중 그 의결에 필요한 정족수 즉, 이 사건에 있어서는 조합원 2,070명의 1/3 이상인 690명의 참석과 그 참석한 조합원의 2/3 이상인 460명의 촉탁을 받았어야 하는데, 단지 새로 선임된 임원 10명의 촉탁만 받은 상태에서 위와 같이 총회의사록의 내용이 진실에 부합한다고 진술한 것에 불과하므로, 위 2002. 9. 15.자 임시총회의사록과 관련된 사서증서에 대한 인증서와 위 2002. 9. 28.자 임시총회의사록과 관련된 공증서는 공증인법 제66조의2의 규정에 따라 위 각 임시총회의 결의절차와 내용이 진실에 부합하다고 확인한 것이 아니어서 위 각 인증된 의사록은 어느 모로 보나 등기신청시 첨부하여야 하는 공증인의 인증을 받은 의사록으로 인정하기에 부족하고, 나아가 위 2002. 9. 28.자 임시총회의 전날 이 법원이 위 2002. 9. 28.자 임시총회의 개최를 금지한다는 가처분 결정을 한 이상 이에 위배하여 개최된 위 임시총회의 결의는 무효라고 봄이 상당하다고 할 것이고, 따라서 등기공무원은 주문 기재의 법인변경등기신청을 각하하였어야 할 것임에도(가사 위 가처분결정에 위배하여 개최된 임시총회의 결의가 무효가 아니라 취소될 수 있는 사유에 불과하다고 하더라도, 비송사건절차법 제159조 제10호, 제66조 제1항의 규정에 의하면, 등기할 사항에 관하여 취소의 원인이 있는 경우에는 등기관은 그 등기를 각하하여야 하므로 어느 모로 보나 위 가처분결정에 위배하여 개최된 위 2002. 9. 28.자 임시총회 결의를 기초로 한 주문 기재 법인변경등기신청은 각하되어야 함이 상당하다고 할 것이다.), 이를 수리하였으므로 등기공무원의 이와 같은 조치는 잘못되었다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 신청인들의 이 사건 신청은 이유가 있으므로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다.

[2] 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다.

[3] 법인세법에 의하면 법인이 사업집행상의 필요에 의하여 비용을 지출한 경우 손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 그 용인한도액은 법정되어 있으므로, 주식회사의 이사 등이 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 공금을 정식경리에서 제외한 뒤 그 금액 상당을 손금으로 처리한 경우, 그 금액들이 전부 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었더라도 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 손금용인한도액 내의 금액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다.

[4] 법인세는 신고납세방식을 원칙으로 하고 있으므로, 법인세의 과세표준이나 세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우에는 그 신고·납부기한이 경과됨으로써 조세포탈죄는 기수로 되고, 그 이후에 발생한 가산세는 원래 벌과금적 성질을 가지는 것이므로, 포탈세액에 포함시킬 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인 이태열의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 업무상 횡령의 점에 대하여
가. 원심 판단의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 제1심판결의 채용증거들에 의하여, 피고인 피고인 1이 1994. 1.경부터 1998. 12.경까지 사이에 상피고인 대구주택관리 주식회사, 대성환경 주식회사, 대광산업 주식회사, 대한환경 주식회사, 대일주택관리 주식회사(이하 각 '대구주택관리' 등으로 약칭하고, 피고인 피고인 1을 '피고인'으로, 나머지 피고인들을 '피고인 회사들'이라 한다.)로부터 제1심판결 별지 횡령범죄일람표 기재와 같이 합계 33억 8,910,690원을 인출하여 모두 사용한 사실을 인정한 다음, 피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일단 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이라고 전제하고서, 다음과 같이 판단하여 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장을 배척하고, 이 부분 공소사실 전부를 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지하고 있다.
(1) 피고인 회사들의 직원들에게 격려금, 위로금조로 합계 3억 6,075만 원을 지급하고, 현장 일용근로자들에게 노임으로 합계 2억 27,012,000원을 지급하였다는 부분에 관하여
이에 부합하는 증거로서 원심에서 제출된 격려금, 위로금수령 확인내역, 현장 잡급노임수령 확인내역 및 각 확인서들은 이 사건 재판과정에서 작성되어 제출된 것이고, 원심 증인 박성호의 진술은 자신의 검찰 진술과 배치되는 내용이어서 선뜻 받아들이기 어려울 뿐만 아니라, 그 내용도 회사 직원들이 축의금, 휴가비, 명절떡값 등의 명목으로 돈을 지급받고, 현장 일용근로자들이 노임을 지급받았다는 것일 뿐, 그 돈을 피고인으로부터 받은 것인지 피고인 회사들로부터 받은 것인지 분명하지 아니하며, 그 축의금, 휴가비, 명절떡값 등이 회사 운영자금의 성격을 가진 것으로 볼 수 있을지도 의문이다.
(2) 피고인 명의로 구입하여 소유권이전등기를 마친 대구 달서구 신당동 산 34-4 임야 6,149㎡(현재 지목이 변경되어 같은 동 680-2로 됨)에 관하여
피고인의 주장과 같이 설사 현재 그 부동산을 피고인 회사들의 차고지, 정비공장, 기숙사 등의 용도로 사용하고 있다고 하더라도, 그 부동산의 소유 명의가 아직도 피고인의 개인 명의로 남아 있는 점 등에 비추어 보면, 그 부동산 매입 당시 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고 충분히 추단된다.
(3) 피고인 부부 명의로 예금하여 두었던 돈에 관하여
원심에서 제출된 각 통장 등의 기재에 의하면, 피고인은 자신과 처인 김춘희 명의로 아진상호신용금고와 한빛은행 등에 정기적금 또는 정기예금을 들어 매월 피고인 회사들의 자금으로 월불입금을 납입하여 오다가 1999. 12. 27. 일시에 해약하여 3억 2,565,948원을 지급받고 여기에 신한은행으로부터 대출받은 10억 원을 더하여 이를 피고인 대일주택관리, 대구주택관리에 각 2억 원, 대광산업에 4억 원, 대성환경에 3억 원, 대한환경에 2억 2,565,948원씩 나누어 지급한 사실을 인정할 수 있으나, 피고인이 그와 같이 예금 및 적금을 해약하여 피고인 회사들에 분배하여 준 것은 수사기관에서 피고인에 대한 범죄혐의를 잡고 수사를 개시한 이후인 점 등에 비추어 보면, 그와 같이 자신과 처의 명의로 예금을 할 당시에 그 돈에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 넉넉히 추단된다.
(4) 피고인 회사들에 대하여 가수금 반환채권이 있다는 주장에 관하여
설령 피고인이 피고인 회사들에 대하여 그러한 채권을 가지고 있다고 하더라도, 정당한 절차를 통하지 않고 장부상 가공의 경비를 발생시켜 인출한 회사 자금을 함부로 사용한 이상 횡령죄가 성립한다.
나. 이 법원의 판단
기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 1994. 1.경부터 1998. 12.경까지 사이에 피고인 회사들로부터 제1심 판시 별지 횡령범죄일람표 기재와 같이 합계 33억 8,910,690원을 인출하여 모두 사용한 사실을 인정한 조치는 수긍이 가고, 나아가 원심이 판시한 바와 같이, 피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이므로( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조), 이하 피고인이 사용한 각 돈의 사용내역에 관하여 살펴본다.
(1) 피고인 회사들의 직원들에게 격려금, 위로금 조로 합계 3억 6,075만 원을 지급하였다는 부분에 관하여
피고인이 제1심과 원심에서 제출한 자료들이 이 사건 재판과정에서 비로소 제출되었다 하여 그 점만으로 신빙성이 없다고 단정할 수는 없고, 또 그와 같은 돈은 피고인 회사들이 지급한 것이 아니어서 회사의 장부에 기재하지 않은 것으로 보이고, 회사 운영자금의 성격을 가지고 있지 않다고 할 수도 없음에 비추어 보면, 원심의 판시 중 그 돈을 피고인으로부터 받은 것인지 피고인 회사들로부터 받은 것인지 분명하지 아니하고, 회사 운영자금의 성격을 가진 것으로 보기도 어렵다고 한 점은 잘못이지만, 피고인이 그와 같이 수시로 지급하였다는 돈이 피고인 회사들의 자금에서 인출한 돈이라고 볼 자료가 없고, 오히려 피고인은 자신이 개인적으로 빌려서 주었을 가능성까지 시인하는(수사기록 3-3권 2254쪽) 등의 사정에 비추어, 그와 같이 지급하였다는 돈은 피고인이 횡령한 피고인 회사들의 자금과는 관계가 없는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 그 사용처가 피고인의 변소와 같다고 하더라도 이 사건 횡령금액에서 제외할 수 없다.
(2) 현장 일용근로자들에게 노임으로 합계 2억 27,012,000원을 지급하였다는 부분에 관하여
피고인의 주장과 같이 현장 일용근로자들 노임으로 지출된 부분이 일부 있을 가능성을 배제할 수는 없지만, 이 부분에 관한 박성호의 검찰 진술(수사기록 3-1권 635, 636쪽)과 정영애의 검찰 진술(수사기록 3-1권 363∼365쪽)에 비추어 이 부분 횡령 범행을 인정하기에 충분하다.
(3) 피고인 명의로 구입하여 소유권이전등기를 마친 임야의 매입 등 비용에 관하여
피고인은 검찰 이래 원심 법정에 이르기까지, 피고인 대구주택관리, 대광산업이 소속 근로자들을 위한 기숙사, 목욕시설, 차고지, 정비공장 등의 용도로 사용하기 위하여 1994. 6. 20.경 그 부동산을 매수하였는데, 처음에 법인 명의로 매매계약을 체결하였으나 그 부동산이 당시 자연녹지지역으로 고시되어 있어서 법인 명의로는 토지거래허가가 나지 않아 명의이전이 불가능하였고, 매도인이 양도소득세 등의 문제를 들어 법인에 매도하는 것을 꺼려서 부득이 피고인 개인 명의로 매매계약을 체결하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 것으로서, 그 무렵부터 현재까지 이를 피고인 회사들의 차고지, 정비공장, 기숙사 등의 부지로 사용하고 있으며, 그에 대한 세금과 공과금을 모두 피고인 회사들이 부담하고 있고, 그 부동산의 관리도 피고인 회사들의 직원이 하고 있다고 진술하여 왔고, 그 밖에 피고인이 피고인 회사들로부터 임대료 등을 지급받거나 이를 타에 처분하는 등 소유자로서 행동을 한 적이 없다는 취지로 변소하는바, 피고인이 제출한 자료들(공판기록 819∼840쪽)에 비추어 대체로 수긍의 여지가 없지 않다.
그러나 피고인의 검찰 진술에 의하면, 그 부동산 구입대금은 일부 회사 돈과 피고인의 개인 돈이 함께 사용되었다는 것이고(수사기록 3-3권 1659쪽), 피고인이 제출한 자료들에 의하면, 계약금 2억 원은 피고인 대구주택관리와 대광산업이 지급하였고, 그 외 중도금, 공장이전비용, 잔금, 취득세 등 합계 5억 5,910만 원은 피고인의 개인 통장에서 지급하였다고 하여 이에 부합되는바, 그렇다면 그와 같이 피고인 개인 자금으로 지급하였다는 5억 5,910만 원은 피고인이 횡령한 피고인 회사들의 자금과는 관계가 없는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 그 사용처가 피고인의 변소와 같다고 하더라도 이 사건 횡령금액에서 제외할 수는 없다.
(4) 피고인 부부 명의로 예금한 돈에 관하여
피고인은 검찰 이래 원심 법정에 이르기까지 그와 같이 예금하여 둔 금액은 피고인 회사들 직원들의 퇴직준비금으로 적립하여 놓은 것으로서 이를 법인 명의로 하지 않고 개인 명의로 한 것은 높은 특별우대금리를 적용받기 위한 것이었다고 진술하였는바, 피고인은 피고인 회사들의 실질적 사주이자 일부 회사의 대표이사까지 겸하고 있어서, 직원들의 퇴직금 등은 회사가 지급하여야 하는 것이지만 실질적으로는 피고인이 책임지고 지급하여야 할 위치에 있는 점, 예금 명의자가 회사 자금결제의 최종책임자인 대표이사 및 그 처인 점, 원심 판시와 같이 피고인은 자신과 처 명의로 아진상호신용금고와 한빛은행 등에 정기적금 또는 정기예금을 하고 매월 피고인 회사들의 자금으로 월불입금을 납입하여 오다가 아진상호신용금고의 신용부금을 해약하여 3억 2,565,948원을 지급받고, 여기에 신한은행으로부터 12억 원의 정기예금을 담보로 대출받은 10억 원을 더하여 1999. 12. 27. 이를 피고인 회사들에 각 나누어 지급한 점, 그 밖에 피고인이 제출한 자료들(공판기록 842∼873쪽)을 보태어 보면, 비록 그 예금을 피고인 회사들에 나누어 지급한 시기가 피고인에 대한 수사가 개시된 후이기는 하여도, 피고인 회사들의 퇴직적립금을 마련하기 위하여 피고인 회사들의 자금을 인출한 것이라는 피고인의 변소는 피고인 회사들에 입금된 13억 2,565,948원(10억 원＋3억 2,565,948원)의 범위 내에서는 수긍할 수 있다.
(5) 피고인 회사들에 대하여 가수금 반환채권이 있다는 주장에 관하여
무릇 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없음( 대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결 참조)은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.
그런데 피고인은 검찰 이래 원심 법정에 이르기까지 피고인 회사들은 유동성 자금이 부족한 경우, 피고인의 개인 자금이나 다른 피고인 회사들로부터 자금을 차입하고, 이를 상환하는 경우 대표이사 가수 및 가수반제 형식으로 회계장부를 정리하여 왔는데, 1994년경부터 1998년경까지 피고인이 피고인 회사들로부터 변제받지 못한 가수금이 합계 11억 3,860만 원이 되는바, 이는 피고인의 피고인 회사들에 대한 채권이므로, 설사 장부상 가공경비를 발생시켜 변제받았다 하더라도, 이는 회사에 대한 채권을 변제받은 것에 불과하여 횡령죄로 의율할 수는 없다고 하면서, 그 대표적인 예로서 피고인 회사들은 법인 공동의 기숙사, 차고지 등의 용도로 사용하기 위해 대구 수성구 신매동 69 유지 7,363㎡에 대하여 1993. 3. 5. 매매계약을 체결하여 1994. 2. 28. 잔대금을 지급하였고, 같은 동 70 유지 760㎡에 대하여 1997. 4. 3. 매매계약을 체결하고 같은 해 6. 20. 잔대금을 지급하여 이를 매수한 다음 피고인 대일주택관리 앞으로 각 소유권이전등기를 하였는데, 같은 동 69 유지를 매수할 때 대표이사 가수금 6억 9,000만 원 등 피고인이 8억 6,000만 원을 보태어 지급하였다고 변소하고 있다.
그러나 그와 같이 피고인이 피고인 대일주택관리 등에 가수금으로 지급한 돈이 대주주로서 출자한 것인지, 아니면 대여한 것인지 등이 명확하지 아니할 뿐만 아니라, 그 후 피고인이 장부상 가공경비를 발생시켜 원심 판시와 같이 수시로 피고인 회사들의 예금을 인출하여 사용한 행위 중 과연 어떤 행위를 두고 그 각 대여금 채권을 변제받기 위한 것으로서 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위에 해당되어 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 없는 것으로 보아야 할 것인지, 피고인의 변소만으로는 이를 밝힐 수 없고, 기록상 이를 밝힐 자료를 찾아 볼 수도 없으므로, 가수금채권의 변제 주장은 받아들일 수 없다.
(6) 위에서 살펴본 바와 같이, 원심판결 중 피고인이 피고인 회사들로부터 자금을 인출하여 자신과 처인 김춘희 명의로 예금하여 두었던 돈 가운데 합계 13억 2,565,948원의 예금 부분은 피고인 회사들의 퇴직적립금을 마련하기 위한 것으로서 불법영득의 의사를 인정하기 어려운바, 이 부분에 대하여서까지 업무상횡령으로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 횡령죄에서 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
그러나 나머지 점들에 관한 원심의 판시는 일부 적절하지 않은 점은 있으나, 피고인의 항소이유를 배척하고, 유죄로 판단한 제1심판결을 유지한 결론은 정당하며, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 횡령죄에서 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
결국, 이 점에 관한 상고이유는 퇴직적립금을 마련하기 위하여 예금한 부분에 한하여 이유 있고, 나머지는 이유 없다.
2. 피고인들의 조세범처벌법위반의 점에 대하여
가. 경비 공제 부분에 관하여
(1) 원심은, 피고인 회사들의 사실상 경영자인 피고인이 제1심 판시 범죄사실 제1의 나항 기재와 같이 가공경비를 발생시키고 그러한 경비를 실제로 지출한 양 세무관련장부를 허위로 작성한 후, 세무서에 법인세 과세표준신고를 하면서 가공경비를 비용에 산입시킨 채 허위신고를 하여 법정 신고납부기간을 경과하게 하여 제1심 판시 법인세포탈세액표 기재와 같이 1994 내지 1998년도의 법인세를 각 포탈한 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있다.
(2) 법인세법에 의하면, 법인이 사업집행상의 필요에 의하여 비용을 지출한 경우 손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 그 용인한도액은 법정되어 있으므로, 주식회사의 이사 등이 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 공금을 정식경리에서 제외한 뒤 그 금액 상당을 손금으로 처리한 경우, 그 금액들이 전부 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었더라도 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 손금용인한도액 내의 금액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 1989. 10. 10. 선고 87도966 판결 참조).
그런데 위에서 본 바와 같이, 피고인이 경리장부를 허위로 작성하여 가공경비를 발생시킨 금액 중 피고인이 자신과 처 김춘희 명의로 예금하여 두었던 퇴직적립금 명목의 합계 13억 2,565,948원 부분은 피고인 회사들의 사업집행상 필요한 용도에 사용된 것으로 인정되나, 한편, 법인이 임원 또는 사용인에게 지급하는 퇴직금은 임원 또는 사용인이 현실적으로 퇴직하는 경우에 지급하는 것에 한하여 손금에 산입되는 것이므로( 법인세법시행령 제44조 제1항), 피고인이 1998년도까지 피고인 회사들의 용도에 사용하기 위하여 예금한 퇴직적립금 상당 금액은 그 지급 전까지는 법인세법상 손금으로 인정될 수 없다.
따라서 이 부분에 관한 원심의 판단은 결국 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 조세범처벌법에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
나. 가산세를 포탈세액에 포함시킨 부분에 관하여
법인세는 신고납세방식을 원칙으로 하고 있으므로, 법인세의 과세표준이나 세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우에는 그 신고·납부기한이 경과됨으로써 조세포탈죄는 기수로 되고, 그 이후에 발생한 가산세는 원래 벌과금적 성질을 가지는 것이므로, 포탈세액에 포함시킬 수 없다( 대법원 1985. 3. 12. 선고 83도2540 판결, 1996. 12. 10. 선고 96도2398 판결 등 참조).
그런데 원심이 유지한 제1심판결 별지 2 법인세포탈세액표와 기록(법인세 포탈세액 수사보고, 수사기록 3-3권 1956∼1964쪽)에 비추어 보면, 원심이 인정한 피고인들의 법인세 포탈세액에는 각 사업연도별 가산세가 포함되어 있음이 분명하고, 그 가산세 금액이 3억 40,058,744원에 이르는바, 이 점에서 원심판결에는 조세범처벌법상의 포탈세액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 및 업무상횡령의 각 점 중 피고인 회사들의 퇴직적립금에 해당하는 13억 2,565,948원 부분 및 조세범처벌법 위반의 각 점 중 가산세액에 해당하는 부분과 피고인 회사들에 대한 조세범처벌법 위반의 각 점 중 가산세액에 해당하는 부분은 모두 파기되어야 할 것인바, 원심은 이 부분들과 나머지 유죄부분을 합쳐 형법 제37조 전단의 경합범 또는 포괄1죄로 보아 피고인들에 대하여 각각 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특허법 소정의 의약은 약사법 제2조 제4항 소정의 의약품과는 반드시 일치되는 관념이라고는 할 수 없고 따라서 약사법 소정의 의약품에 해당하는 여부를 가지고 특허법 소정의 의약에 해당하는 여부를 판별할 것은 아니고 특허법 제4조 제2호의 입법취지에 따라 독자적으로 정하여야 한다 할 것인바, 이와 같은 관점에서 보면 특허법 소정의 의약이라 함은 사람의 질병을 진단, 치료, 처치 또는 예방하는데 사용되는 물질을 지칭한다 할 것이고 이에는 단독으로 사용할 때 의약적 효과가 있는 것은 물론 단독으로는 의학적 효과를 나타내지 않지만 다른 약제와 병용하면 그 약제의 효과를 지속, 증강 또는 유효성분의 흡수를 좋게하는 물질도 포함한다고 봄이 상당하다 할 것이고 그와 같은 지속효과 등의 효과가 인체내에서의 그 물질의 작용에 의한 효과이건 인체내에 주입되기 전에 병용하는 약제와 혼합되었을 때에 일어난 어떤 변화에 의한 효과이건 이를 구별할 것은 아니라 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
심판청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심결은 이 사건 발명의 요지는, 맥각알카로이드와 폴리알킬렌글리콜, 폴리비닐피롤리돈, 비닐피롤리돈과 아세테이트와의 공중합체 또는 이들의 혼합물중에서 선택한 중합체를 통상의 용매에 녹인후 용매를 증발시켜 제거함으로써 맥각알카로이드의 중합체내의 고용체를 수득함을 특징으로 하는 맥각알카로이드의 약학적 조성물의 제조방법에 있다고 인정하고 이와 같은 조성방법자체는 통용의 용매를 사용하여 맥각알카로이드가 산성에서 안정하다는 공지된 물성에 따라 산성에서 용해 혼합한 후 용매를 수거하여 건조 조성하는 것으로 하등의 특이성이 없는 종래 당해업계에서 공지된 용매추출의 통상적 관용수단이어서 발명이라 할 수 없고, 이와 같은 조성에 사용하는 맥각알카로이드는 의약임이 분명하고, 이에 혼합하는 폴리알킬렌글리콜, 폴리비닐피롤리돈, 비닐피롤리돈과 아세테이트와의 공중합체 또는 이들의 혼합물중에서 선택된 중합체들은 단독으로 사용할 때에는 그 자체가 의약적 효과를 나타내는 것은 아니지만 맥각알카로이드와 조성함으로써 그 조성물의 약학적 성질을 강화하는 효과를 가져오므로 타약제와 병용하여 그 약효를 강화 또는 지속시키는 등의 효과를 나타내는 물질을 의약으로 인정하는 특허법 해석상의 관례에 따라 의약이라고 볼 것이라고 설시하고 이 사건 발명은 특허법 제4조 제2호의 특허를 받을 수 없는 발명에 해당한다 하여 이 사건 특허출원에 대한 거절사정을 유지하고 있는 바, 기록에 의하면 원심결의 위와 같은 사실인정은 정당하다고 수긍이 가고 특허법 제4조가 “다음 각호의 1에 해당하는 발명에 대하여는 제6조의 규정에 불구하고 특허를 받을 수 없다”고 규정하고 그 2호에 “의약 또는 2이상의 의약을 혼합하여 1의 의약을 조제하는 발명”을 규정하고 있는 것은 그 입법취지가 의약은 인류의 질병을 진단, 치료 처치 또는 예방하는데 필수불가결한 물질인데 만약 이에 관하여 특허권을 인정한다면 그 공급이 제한되어 의약의 혜택을 일반인들이 고루 입을 수 없게 되고 그 제조방법의 연구를 방해할 뿐만 아니라 그 가격을 부당히 등귀시키는 결과를 초래하므로 그와 같은 부당한 결과를 방지하자는데 있다 할 것이니 약사의 적정을 기함을 그 입법 목적으로 하고 있는 약사법과는 그 입법취지가 완전히 일치하는 것은 아니므로 위 특허법 소정의 의약은 약사법 제2조 제4항 소정의 의약품과는 반드시 일치되는 관념이라고는 할 수 없고 따라서 약사법 소정의 의약품에 해당하는 여부를 가지고 특허법 소정의 의약에 해당하는 여부를 판별할 것은 아니고 앞서 본 특허법 제4조, 제2조의 입법취지에 따라 독자적으로 정하여야 한다 할 것이다. 이와 같은 관점에서 보면 특허법 소정의 의약이라 함은 사람의 질병을 진단, 치료, 처치 또는 예방하는데 사용되는 물질을 지칭한다 할 것이고 이에는 단독으로 사용할 때 의약적 효과가 있는 것은 물론 단독으로는 의학적 효과를 나타내지 않지만 다른 약제와 병용하면 그 약제의 효과를 지속, 증강 또는 유효성분의 흡수를 좋게 하는 물질도 포함한다고 봄이 상당하다 할 것이고 그와 같은 지속효과 등의 효과가 인체내에서의 그 물질의 작용에 의한 효과이건 인체내에 주입되기 전에 병용하는 약제와 혼합되었을 때에 일어난 어떤 변화에 의한 효과이건 이를 구별할 것은 아니라 할 것 이니 이와 같은 견해에 입각한 원심결의 판단조치는 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 상고논지는 이유 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 상속세및증여세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제31조 제5항은, 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항의 규정에 의하여 특정법인의 주주 등이 증여받은 것으로 보는 이익을, 증여재산가액이나 채무면제 등으로 인하여 얻는 이익에 상당하는 금액( 제1호)으로 인하여 '증가된 주식 또는 출자지분 1주당 가액'에 해당 지배주주 등의 주식수를 곱하여 계산하도록 규정하고 있는바, 여기서 '증가된 주식 등의 1주당 가액'은 증여 등의 거래를 전후한 주식 등의 가액을 비교하여 산정하여야 하는 것이므로 증여세가 부과되는 재산의 가액평가에 관한 관계 규정으로 돌아가, 같은 법 제60조 제1항의 규정에 의하여 원칙적으로 시가에 의하여 그 가액을 비교하되, 그 시가를 산정하기 어려운 경우에는 같은 법 제63조 제1항 제1호 (다)목, 같은법시행령 제54조 소정의 비상장주식의 보충적 평가방법에 따라 거래를 전후한 가액을 산정하여야 하고, 보충적 평가방법에 따라 1주당 가액을 산정한 결과 그 가액이 증여 등 거래를 전후하여 모두 부수(부수)인 경우에는 증가된 주식 등의 1주당 가액은 없는 것으로 보는 것이 합리적이라 할 것이며, 거래를 전후하여 1주당 가액이 부수로 산정되는 데도 증여재산가액이나 채무면제액 등 거래로 인한 가액만을 주식수로 나누거나 단순히 부수의 절대치가 감소하였다는 이유로 주식 등의 1주당 가액이 증가된 것으로 보는 것은 증여세가 부과되는 재산의 가액평가에 관한 관계 규정을 전혀 감안하지 아니하는 결과가 되어 관계 규정의 해석상 허용될 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심은, 원고들이 비상장법인이자 결손금이 있는 법인인 대원엔지니어링 주식회사(이하 '대원엔지니어링'이라 한다)와 대원정밀공업 주식회사(이하 '대원정밀'이라 한다)의 지배주주 등으로서 그들과 특수관계에 있는 자인 소외인이 1998. 12. 31.경 대원엔지니어링에 대한 채권 34억 원과 대원정밀에 대한 채권 28억 5,000만 원을 포기하여 그 상당액의 채무를 면제한 사실을 인정한 다음, 피고들이 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제41조에 따라, 대원엔지니어링 등의 주주인 원고들과 특수관계에 있는 소외인이 당해 법인에 대한 채무면제를 통하여 원고들에게 이익을 나누어 줌으로써 그 이익에 상당하는 금액을 증여한 것으로 의제되는 경우에 해당한다고 보고, 같은법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제31조 제5항에 따라, 채무면제액을 총발행주식으로 나눈 다음 원고들의 소유주식수를 곱하는 방법으로 의제되는 이익을 산정하여 원고들에게 증여세를 부과한 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 정당하다고 판단하는 한편, 소외인의 채무면제 이전은 물론 그 이후에도 원고들 소유주식의 1주당 가액은 부수(부수)로 산정되어 이익이 있을 수 없다는 원고들의 주장에 대하여는, 주식의 1주당 가액이 부수로 산정된다 하여 그 주식의 가액이 없는 것으로 평가하는 것은 특정법인과의 거래를 통한 이익을 증여의제하는 법 제41조의 취지를 몰각하게 된다는 등의 이유를 들어 이를 배척하였다.
2. 시행령 제31조 제5항은, 법 제41조 제1항의 규정에 의하여 특정법인의 주주 등이 증여받은 것으로 보는 이익을, 증여재산가액이나 채무면제 등으로 인하여 얻는 이익에 상당하는 금액( 제1호)으로 인하여 '증가된 주식 또는 출자지분 1주당 가액'에 해당 지배주주 등의 주식수를 곱하여 계산하도록 규정하고 있는바, 여기서 '증가된 주식 등의 1주당 가액'은 증여 등의 거래를 전후한 주식 등의 가액을 비교하여 산정하여야 하는 것이므로 증여세가 부과되는 재산의 가액평가에 관한 관계 규정으로 돌아가, 법 제60조 제1항의 규정에 의하여 원칙적으로 시가에 의하여 그 가액을 비교하되, 그 시가를 산정하기 어려운 경우에는 법 제63조 제1항 제1호 (다)목, 시행령 제54조 소정의 비상장주식의 보충적 평가방법에 따라 거래를 전후한 가액을 산정하여야 하고, 보충적 평가방법에 따라 1주당 가액을 산정한 결과 그 가액이 증여 등 거래를 전후하여 모두 부수(부수)인 경우에는 증가된 주식 등의 1주당 가액은 없는 것으로 보는 것이 합리적이라 할 것이며, 거래를 전후하여 1주당 가액이 부수로 산정되는 데도 증여재산가액이나 채무면제액 등 거래로 인한 가액만을 주식수로 나누거나 단순히 부수의 절대치가 감소하였다는 이유로 주식 등의 1주당 가액이 증가된 것으로 보는 것은 증여세가 부과되는 재산의 가액평가에 관한 관계 규정을 전혀 감안하지 아니하는 결과가 되어 관계 규정의 해석상 허용될 수 없다.
따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 시행령 제31조 제5항 소정의 증여의제가액 산정방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다(다만, 원고 2의 경우 이 사건 처분 중 2001. 4. 1.자 부과처분의 과세표준에 포함된 주식인수대금에 대하여는 스스로 증여받았다고 신고하고 그 당부에 대하여 다투고 있지 아니하므로, 원심은 이를 감안하여 그 정당한 세액을 계산함으로써 처분이 위법한 범위를 따져 보아야 할 것이다).
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 납세고지서에 세액의 산출근거와 아울러 특히 재산세 있어 토지, 건축물을 구분하여 각 개별과세표준과 세액 등을 기재하도록 한 법의 취지는 조세행정의 공정성을 기함과 동시에 납세의무자에게 불복신청의 편의를 제공하려는 목적에서 나온 강행규정이므로 납세고지서에 세액의 산출근거를 기재하지 아니하거나 특히 재산세에 있어 토지 건축물을 구분한 각 개별, 각 년도별 과세표준과 세액을 명시하지 아니하고 한 과세처분은 위법함을 면할 수 없다.

주문
피고가 1987.3.10.자로 원고에 대하여 한 1987년도 수시분 재산세 금 4,045,350원, 방위세 금 809,050원의 부과처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 과세처분의 경위
각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1 내지 5, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 1 내지 5, 을 제5호증의 4 내지 6, 을 제7호증의 각 기재와 증인 이상철의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 부산 (상세번지 생략) 대 53.6평방미터, 같은 동 (번지 생략) 대 129.3평방미터, 같은 동 (번지 생략) 대 153.7평방미터 같은 구 (상세번지 생략) 대 185.1평방미터, 같은 동 (번지 생략) 대 162평방미터 합계 683.7평방미터 및 그 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 지하 1층 지상 3층 예식장, 점포 및 주택 1563.3평방미터는 이 사건 재산세 납기개시일인 1985.9.16. 및 1986.9.16. 현재 그 각 토지과세대장 및 건축물과세대장에 원고가 소유자로 등재된 원고의 소유인데 소외 윤병탁이 위 건물 2층에서 원고가 그 소유권을 취득하기 이전인 1973.1.8.부터 지금까지 (상호 생략)이라는 상호로 무도유흥음식점 영업허가를 받아 카바레를 경영하고 있는 사실, 피고는 당초 이 사건 재산세 납기개시일 당시의 위 카바레 영업장 면적이 501.01평방미터라 하여 이를 고급오락장용 건축물로 보고 또한 위 카바레는 고급오락장이 건축물의 일부에 시설된 경우이므로 위 건축물의 부속토지 중 건축물의 연면적에 대한 위 카바레 영업장 면적의 비율에 상당하는 토지를 고급오락장용 토지로 보아 이를 기초로 1985년도 토지분 재산세 금 5,333,110원, 방위세 금 1,066,620원, 1986년도 건축물분 재산세 금 2,806,220원, 방위세 금 561,240원, 1986년도 토지분 재산세 금 6,339,250원, 방위세 금 1,267,840원을 산출하고 이를 합산하여 원고에 대하여 부과 고지하였다가 그후 실측결과 위 카바레의 영업장 면적이 501.01평방미터가 아니고 661.6평방미터라 하여 위 부과고지세액을 증액쟁정함에 있어 우선 위 건축물 부속토지의 총면적은 683.7평방미터이고 그 지상 건축물은 1,563.3평방미터인데 그중 이 사건 카바레 영업장 면적은 661.6평방미터이므로 지방세법시행규칙 제78조의4 제2항에 따라 고급오락장용 토지의 안분면적은 289.34평방미터(683.7×1,563.3/661/6)가 되는데 이를 다시 동별로 (동이름 생략)동 소재 토지분 146.89평방미터(289.34×347.1/683.7), (동이름 생략)동 소재 토지분 142.45평방미터(289.34×336.6/683.7)로 각 안분한 다음, (1)1985년도 토지분재산세 및 방위세에 관하여는, 그 일반과세표준액은 금 320,896,800원( (동이름 생략)동 소재 대지 347.1평방미터×토지등급가격 금 492,000+ (동이름 생략)동 소재대지 336.6평방미터×토지등급가격 금 446,000원)이고 그중 고급오락장용 토지로서 중과세하여야 할 과세표준액은 금 135,802,580원( (동이름 생략)동 안분면적 146.89평방미터×토지등급가격 금 492,000원+ (동이름 생략)동 안분면적 142.45평방미터×토지등급가격 446,000원)이므로 그 산출세액은 합계 금 7,345,410원(일반세액, 금 320,896,800×1000분의 3+중과세액, 금 135,802,580원×1000분의 47)이 되고 여기에서 이미 부과고지된 금 5,333,110원을 차감하면 금 2,012,300원이 남게 되는데 계산착오로 이보다 적은금 2,002,700원을 재산세 추가 고지세액으로 산출하고, 위 재산세 산출세액 금 7,345,410원에 세율 100분의 20을 적용하면 금 1,469,080원의 방위세액이 산출되고 여기에 이미 부과 고지된 금 1,066,620원을 차감하면 금 402,460원이 남게 되는데 착오로 이보다 적은 금 400,530원을 방위세 추가 고지세액으로 산출하고, ② 1986년도 토지분 재산세 및 방위세에 관하여는, 그 사이 수정된 토지등급에 따라 그 일반과세표준액은 금 337,316,100원( (동이름 생략)동 소재 대지 347.1평방미터×토지등급가격 금 517,000원+ (동이름 생략)동 소재 대지 336.6평방미터×토지등급가격 금 469,000원)이고 그 중 고급오락장용 토지로서 중과세하여야 할 과세표준액은 금 142,751,180원( (동이름 생략)동 안분면적 146.89평방미터×토지등급가격 금 517,000+ (동이름 생략)동 안분면적 142.45평방미터×토지 등급가격 금 469,000)이므로 그 산출세액은 합계 금 7,721,240원(일반세액, 금 337,316,100×1000분의 3+중과세액, 금 142,751,180×1000분의 47)이 되고 여기에서 이미 부과고지된 금 6,339,250원을 차감하면 금 1,381,990원이 남게 되는데 착오로 이보다 적은 금 1,371,970원을 재산세 추가고지세액으로 산출하고, 위 재산세 산출세액 금 7,721,240원에 세율 100분의 20을 적용하면 금 1,544,240원의 방위세액이 산출되고 여기에서 이미 부과 고지된 금 1,267,840원을 차감하면 금 276,400원이 남게 되는데 착오로 이보다 적은 금 274,390원을 방위세 추가고지세액으로 산출하고, ③ 1986년도 건축물분 재산세 및 방위세에 관하여는, 그 일반과세표준액을 금 153,647,640원, 중과세되어야 할 고급오락장용 건축물부분의 과세표준액을 금 63,229,400원으로 보아 합계 금 3,476,900원(153,647,640×1000분의 3+63,229,400×1000분의 47)
의 재산세 산출세액을 산출하고 여기에서 이미 부과고지된 금 2,806,220원을 차감하여 금 670,680원의 재산세 추가고지세액을 산출하고, 위 재산세 산출세액 금 3,476,900원에 세율 100분의 20을 적용하여 금 695,370원의 방위세 산출세액을 산출하고 여기에서 이미 부과고지된 금 561,240원을 차감하여 금 134,130원의 방위세 추가고지세액을 산출한 다음 위 각 추가고지세액을 합산하여 1987년도 수시분(1985년 2기, 1986년 1기 부족징수액)이라 하여 재산세 금 4,045,350원, 방위세 금 809,050원을 1987.3.10.자로 원고에 대하여 부과고지한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
2. 과세처분의 적법여부
원고는 이 사건 청구원인으로서, 첫째로 이 사건 과세처분은 그 납세고지서에 각 연도별 세액을 구분하지 아니함은 물론 그 세액 산출근거를 기재하지 아니하였으므로 위법하고, 둘째로 위 카바레는 그 영업실적이 좋지 아니한 데 비하여 영업장 면적이 너무 넓어 1985.1.초순부터 1986.12.23.까지 사이의 기간중 그 영업장의 일부인 83.3평방미터를 칸막이로 막아 폐쇄하여 사용하지 아니하였는데도 피고가 이를 고려하지 아니하고 위 기간중 661.6평방미터 전부가 카바레 영업장으로 사용된 것으로 보고 이를 기초로 위 추가고지세액을 산출하였으니 이 사건 과세처분은 이 점에서도 위법하다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제25조 제1항은 지방세를 징수하고자 할 때에는 지방자치단체의 장 또는 그 위임을 받은 공무원은 납세의무자 또는 특별징수의무자에 대하여 납부 또는 납입할 금액, 기한, 장소 기타 필요한 사항을 기재한 문서로써 납부 또는 납입의 고지를 하여야 한다라고 규정하고 있고, 같은 법 제190조 제2항은 재산세를 징수하고자 하는 때에는 납세고지서에 토지, 건축물, 광구, 선박 또는 항공기 등으로 구분하여 각 개별 당해 과세표준, 세액과 그합계세액을 기재하여 늦어도 납기개시 5일전까지 발부하여야 한다라고 규정하고 있고, 같은법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제8조는 법 제25조의 규정에 의한 납부 또는 납입의 고지는 다음 사항을 기재한 납세고지서 또는 납입통지서로써 하여야 한다. 1. 납부 또는 납입할 지방세의 연도와 세목, 납부 또는 납입기한과 금액 2.세액의 산출근거와 납부 또는 납입장소라고 규정하고 있는 바, 이와 같이 납세고지서에 세액의 산출근거와 아울러 특히 재산세에 있어 토지 건축물을 구분하여 각 개별 과세표준과 세액 등을 기재하도록 한 법의 취지는 조세행정의 공정성을 기함과 동시에 납세의무자에게 불복신청의 편의를 제공하려는 목적에서 나온 강행규정이므로 납세고지서에 세액의 산출근거를 기재하지 아니하거나 특히 재산세에 있어 토지, 건축물을 구분한 각 개별, 각 연도별 과세표준과 세액을 명시하지 아니하고 한 과세처분은 위법함을 면할 수가 없다고 할 것인 바, 이 사건에 있어 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 기재에 의하면 피고는 이 사건 과세처분을 함에 있어 그 납세고지서에 1987년 수시분(1985년 2기, 1986년 1기 부족징수액) 재산세 4,045,350원, 방위세 809,050원, 합계 4,854,400원, 납기 1987.3.31.로 기재하고 그 과세근거라 하여 재산세, 지방세법 제182조, 방위세, 방위세법 제2조라고 관련 세법의 조문만을 인용하였을뿐 토지, 건축물을 구분한 각 개별, 각 연도별 과세표준, 세액과 그 합계세액 및 세액의 산출근거를 전혀 기재하지 아니한 채 이를 원고에게 고지한 사실을 인정할 수 있으니 결국 이 사건 과세처분은 그 고지절차가 위 각 법조의 규정에 위배된 처분으로서 나머지 점에 관하여 더 살펴볼 필요없이 위법하여 취소를 면할 수 없다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면, 이 사건 과세처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 국회의원선거법 제156조 제1호 소정의 선거인이라 함은 같은 법 제5조, 제19조의 각 규정에 의하면 선거권이 있는 자로서 선거인명부에 등재된 자를 말하므로 선거인명부조차 작성되지 아니한 시기에 당선되게 하거나 당선되지 아니하게 할 목적으로 금품을 제공하는 행위는 위 제156조 제1호 위반죄에 해당하지 아니한다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인들에 대한 형의 선고를 각 유예한다.

이유
피고인들의 항소이유의 요지는 첫째로, 피고인들은 사회복지법인 홀트아동복지회의 이사인 공소외 1, 2, 3, 4 등으로부터 그들의 인장을 보관받음에 있어 이를 사용해도 좋다는 포괄적인 승낙을 받았음에도 불구하고 원심이 피고인들 상호공모하여 위 도장을 멋대로 사용하여 공소외 1 명의의 임시이사선임에 관한 사유서 1통을 위조하였다고 인정하였음은 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법을 저질러 판결의 결과에 영향을 미쳤다는데 있고, 둘째로, 피고인들은 오랜만에 고향에 돌아가 전부터 알고 지내던 선후배와 친지등을 만나 인사를 하고 음식물을 대접하며 생활이 어려운 동문에게 그 보조금을 주었던 것으로서 의례적인 것이고 선거운동을 한 것이 아님에도 불구하고 원심이 이를 국회의원선거법 위반으로 단정하였음은 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법을 저질렀다는데 있으며, 셋째로 원심은 피고인 1이 원심판시 2의 (가), (나)기재와 같이 위 홀트아동복지회의 공금을 선거자금 명목으로 인출하여 위 복지회에 손해를 가하였다하여 업무상배임죄로 처단하고 있으나 이 사건에서 문제가 되는 위 돈은 위 복지회의 공금이 아니라 덴마크인 페르난도가 위 피고인에게 임의로 사용해도 좋다하여 송금해 준 것이므로 위 돈이 위 복지회의 소유임을 전제로 한 원심의 위와 같은 조처는 위 돈의 소유에 관한 심리미진 내지는 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미쳤다는데 있고, 넷째로, 그렇지 않더라도 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량은 그 양형이 너무 무거워서 부당하다는데 있다
그러므로 먼저 위 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 피고인들에 대한 판시 1의 사문서위조 및 동행사 사실을 인정하기 위하여 거친 적법한 증거를 기록과 대조하여 보면, 피고인들은 1978. 3.경 서울 마포구청장으로부터 위 홀트아동복지회의 이사 13인중 9인의 이사가 1978. 2. 18.자로 임기가 만료되었으니 사회복지법 제9조에 따라 이사 1인을 보충하라는 지시를 받고 시일이 촉박하고 이사중 일부는 외국에 나가 있어 보관중인 위 복지회의 이사 공소외 1, 2, 3, 4 등의 인장을 사용하여 이 사건 임시이사 선임에 관한 사유서 1통을 위조케 된 사실을 인정할 수 있으니 원심의 위와 같은 판단조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 사실오인의 흠이 없으므로 논지는 이유없다. 다음에 항소이유 둘째점을 보건대 원심이 채택한 적법한 증거에 의하면 피고인 1은 제10대 국회의원선거에 입후보하기로 결심한 후 그 선거기간 전인 원심판시 2의 (마), (라)기재 일시에 그 기재와 같이 선거운동을 하였고 또 피고인 2는 상피고인 1을 도와 동인을 국회의원에 당선시킬 목적으로 제주에 내려가 원심판시 5의 (가)(나)항 기재와 같이 금원을 제공하고, 음식물을 접대하는등 사전 선거운동을 한 사실을 인정하기에 충분하므로 논지 역시 이유없다.
또 항소이유 셋째점에 관하여 보건대, 원심설시의 증거에 의하면 피고인 1은 제10대 국회의원에 출마하기로 결정하고 선거자금에 일시 사용키 위하여 원심판시 2의 (가), (나) 기재와 같이 위 복지회의 공금중의 일부를 인출하여 위 복지회에게 동액상당의 손해를 가한 사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 사실오인 따위의 잘못이 없으므로 논지 역시 이유없다.
그러나 위 항소이유 넷째점에 관하여 판단하기 전에 직권으로 보건대, 원판결이유에 의하면 원심은 피고인의 피고인 1은 원심판시 2의 (가)기재와 같이 1978. 11. 8.부터 동년 11. 21.까지 9회에 걸쳐 위 복지회의 공금도합 금 6,375,650원을 위 피고인의 선거비용 등으로 인출하여 동 복지회에 동액 상당의 손해를 가하였고, 또 원심판시 2의 (나)기재와 같이 1978. 11. 23. 위 피고인의 처 공소외 5를 시켜 위 복지회 제주지부 명의로 예금된 공금 10,000,000원을 인출하여 동 복지회에 동액상당의 재산상 손해를 가한 사실을 인정하고, 이를 각 업무상배임죄의 실체적 경합범으로 처단하고 있다.
그러나 기록에 의하면 위 피고인이 원심판시 2의 (가), (나) 기재 일시에 위 복지회의 공금을 인출하게 된 것은 모두가 10대 국회의원선거에 입후보하기로 작정하고 그 사전 선거를 위한 자금에 일시 사용할 목적이었던 것으로서 범의가 단일할 뿐만 아니라 그 기간도 단기간이고 또 피해자도 모두 동일한 만큼 위 각 소위는 포괄하여 업무상배임의 1죄가 된다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이를 실체적 경합범으로 본 원심의 조처는 업무상배임죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것인즉 이 점에 관한 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
뿐만 아니라 원심은 피고인 1이 원심판시 2의 (다)기재와 같이 1978. 9. 17. 15:00 선거인 공소외 6외 3인에게 피고인이 제10대 국회의원선거에 출마하겠으니 선거운동을 해달라고 부탁하면서 선거자금은 서울에 올라가서 송금해 주겠으니 공소외 6의 책임하에 선거비용에 사용하게 하고 동년 10. 13.에 10,010,000원, 동년 11. 10.에 8,248,000원, 동월 17.에 4,000,000원, 동월 21. 10,000,000원, 도합 32,258,000원을 송금하여 피고인이 국회의원에 당선할 목적으로 금전을 제공하였다는 사실을 인정하고 위 소위중 선거운동의 점은 구 국회의원선거법(1972. 12. 30. 법률 제2404호) 제181조 제1항 제1호, 제38조로, 금원제공의 점은 같은법 제156조 제1호(원판결이유에 의하면 제156조 제1항이라 되어 있으나 이는 오기로 보임) 위반으로 의율하고 있다.
그러나 구 국회의원선거법 제156조 제1호는 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 선거인 등에게 금품 등을 제공하여 선거인 등을 매수하거나 이해를 유도하는 행위를 처벌하는데 그 목적이 있는 것이며 같은법 제5조에 의하면, 이 법에서 선거인이라 함은 선거권이 있는 자로서 선거인명부에 등재된 자를 말한다고 규정되어 있다.
따라서 위 법 제156조 제1호 위반의 죄는 선거권있는 자로서 선거인명부에 등재된 자에게 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 금품을 제공한 경우에 비로소 성립된다 할 것인바, 위 법 제19조에 의하면, 선거인명부는 선거일공고일로부터 5일 이내에 작성토록 되어 있으며 기록에 편철된 중앙선거관리위원장 작성의 증명원의 기재에 의하면, 제10대 국회의원선거의 선거공고일은 1978. 11. 24.이고 제주도에 있어서의 선거인명부 작성일은 1978. 11. 24.부터 동년 11. 29.까지로서 원심판시일시인 1978. 10. 13.부터 동년 11. 21.까지 사이에는 아직 선거인명부도 작성되지 아니한 단계였음을 알 수 있으니 피고인 1이 국회의원에 당선될 목적으로 판시와 같은 금원을 제공하였다 하더라도 이를 구 국회의원선거법 제156조 제1호 위반으로 처단할 수는 없을 것임에도 불구하고 이를 같은법조 위반으로 처단하였음은 위 국회의원선거법 제156조에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다.
또한 원판결이유에 의하면, 원심은 피고인 2가 판시 5의 (가)기재와 같이 1978. 10. 말 일자불상 18:00경 공소외 7에게 피고인 1이 이번 국회의원에 출마할 것이니 그를 지지해 달라하면서 선거비용 명목으로 금 300,000원을 제공하였다는 사실을 인정하고 위 소위중 금품제공의 점을 구 국회의원선거법 제156조 제1호 위반으로 의율하고 있는 것으로 보여진다. 그러나 이는 위에서 본바와 같은 구 국회의원선거법의 법리를 오해한 잘못이 있으므로 파기를 면할 수 없을 것이다.
그런데 피고인들의 위에서 본 업무상배임죄나 국회의원선거법위반죄 등은 나머지 판시사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 나머지 항소이유에 대하여는 판단할 것도 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
【범죄 사실】
피고인 1은 사회복지법인 홀트아동복지회의 회장직에 있던 자로서 제10대 국회의원 제주지구에 출마하였던 자이고, 피고인 2는 위 복지회 사무부장직에 있던 자인바,
1. 피고인 1, 2는 공모하여 1978. 3. 24. 14:00경 서울 마포구 합정동 382의 14호 소재 사회복지법인 홀트아동복지회 사무실에서 행사의 목적으로 피고인 1을 위 복지회 임시이사로 선임해야 할 필요성에 대한 동 복지회 이사 공소외 1, 2, 3, 4 명의의 임시 이사선임에 관한 사유서를 타자로 작성한 후, 위 사유서 말미에 펜으로 공소외 1외 3명의 이사이름을 쓰고 각 이름뒤에 보관중이던 동인 등의 각 인장을 멋대로 날인하여 동 이사들 명의의 사실증명에 관한 사문서인 임시 이사선임에 관한 사유서 1통을 위조하고, 동월 25. 10:00경 이를 진정하게 성립된 것처럼 마포구청에 제출하여 행사하고,
2. 피고인 1은,
(가) 1978. 10. 23. 동 피고인 개인소유 10,010,000원을 동년 11. 10. 복지회 공금 8,248,000원을, 동월 17일 복지회공금 4,000,000원을 서울본사에서 제주지부로 송금하여 제일은행 제주지점 동지부 예금구좌에 예금한 후, 동 예금총액 22,258,000원중 피고인이 개인용도에 인출사용할 수 있는 것은 위 10,010,000원임에도 불구하고, 선거자금에 일시 사용할 목적으로 그 업무상 임무에 위배하여 그 정을 모르는 동 지부장 공소외 6과 동 지부 경리직원 공소외 8에게 위 예금총액 22,258,000원은 피고인이 제10대 국회의원에 입후보하여 선거자금으로 사용할 돈으로써 필요에 따라 언제든지 인출 사용하라고 지시하여 공소외 6은 그 시경부터 11. 초순경까지 9,995,650원을 인출, 선거운동비에 사용하여 11. 8.일 현재 피고인 개인 예금잔고가 14,350원 밖에 없음에도 불구하고 선거자금 명목으로 500,000원을 초과 인출함을 비롯하여 11. 21일까지 9회에 걸쳐 피고인의 선거비용 등으로 위 복지회공금 합계 금 6,375,650원을 인출하고, 동년 11. 23. 오전에 제주도 북제주군 조천면 피고인집에서 공소와 처 공소외 5를 시켜 동인으로 하여금 그날 위 복지회 제주지부 명의로 예금된 공금 10,000,000원을 인출함으로서 동 복지회에 동액상당의 재산상 손해를 가하고,
(나) 동년 9. 17. 15:00경 위 복지회 제주지부 사무실에서 선거인 공소외 6외 3인에게 피고인이 제10대 국회의원선거에 출마하겠으니 선거운동을 해 달라고 부탁하여 사전선거운동을 하고,
(다) 동년 10. 중순경 북제주군 애월면 동지리 503번지 소재 공소외 선거인 공소외 9 집을 방문하여 동인에게 제10대 국회의원선거에 출마할 것이니 잘 부탁한다고 하여 사전 선거운동을 하고,
3. 피고인 2는,
(가) 1978. 10월말 일자불상 18:00경 제주시 용당동 소재 위 복지회 제주지부 지하실 원다방에서 귀일중학교 동창생인 공소외 7(일명 문선생)에게 피고인 1이 이번 국회의원에 출마할 것이니 귀일중학교 동창생들을 포섭하여 피고인 1을 지지해 달라고 하여 사전 선거운동을 하고,
(나) 동년 11. 2.경 북제주군 매월면 신엄리 거주 공소외 10 집에서 동인 외 12명에게 피고인 1이 국회의원에 출마하니 지지해 달라면서, 과자, 음료수등 시가 10,000원 상당의 음식물을 제공함을 비롯하여 동월 15일까지 제주일원 부락민 100여명에게 같은 방법으로 도합 시가 약 1,110,000원 상당의 음식물을 제공한 것이다.
【증거의 요지】
위 사실에 대한 증거관계는 원심판결설시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
판시소위중 피고인들의 판시 1의 사문서위조의 점은 형법 제231조, 제30조에 판시 1의 위조사문서행사의 점은 같은법 제234조, 제231조, 제30조에 피고인 1의 판시 2의(가) 업무상배임의 점은 포괄하여 같은법 제356조, 제355조 제2항에, 피고인 1의 판시 2의(나), (다)와 피고인 2의 판시 3의 (가), (나)의 각 사전선거운동의 점은 구 국회의원선거법(1972. 12. 30. 법률 제2404호) 제181조 제1항 제1호, 제38조에, 피고인 2의 판시 3의(나) 음식물제공의 점은 같은법 제181조 제1항 제2호, 제76조에 각 해당하는바, 피고인 2의 판시 3의(나) 사전선거운동의 점과 음식물제공의 점은 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 그 죄질과 범정이 중한 사전선거운동위반죄에 정한 형으로 처단키로 하고 위 업무상배임죄와 국회의원선거법위반죄(사전선거운동)에 대하여는 각 소정형중 징역형을 선택한 후 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 1에 대하여는 그 형과 죄질 및 범정이 중한 판시 업무상배임죄가 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 그 형과 죄질 및 범정이 중한 판시 1의 위조사문서행사죄에 정한 형에, 각 경합가중을 한 형기범위내에서 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 8월에, 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입할 것이로되 피고인들은 모두 초범으로서 오랜기간 위 홀트아동복지회에 근무하면서 불우아동들의 복지를 위해 일해 왔었고 이 사건에서 문제가 된 위 복지회의 공금은 이 사건 발생후 1978. 12. 11. 전액 변상되었을 뿐만 아니라 피고인 1은 이로 인하여 상당기간 구금생활을 하였고 피고인들 모두 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 등 개전의 정이 현저하다고 인정되므로 형법 제59조에 의하여 피고인들에 대한 위 각 형의 선고를 유예하는 것이다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실중 피고인 1이, 1978. 9. 17. 15:00경 공소외 6 외 3명에게 위 피고인의 국회의원선거운동을 해 달라고 부탁하면서 동년 10. 23.부터 동년 11. 21.까지 4차례에 걸쳐 선거비용으로 합계 금 32,258,000원을 송금하여 국회의원에 당선할 목적으로 금전을 제공하고, 피고인 2가, 1978. 10. 말 일자불상 18:00경 공소외 7에게 앞으로의 국회의원선거에 피고인 1을 지지해 줄 것을 부탁하면서 그 선거비용으로 금 300,000원을 제공하였다는 점은 위 파기이유에서 본 바와 같은 이유로 죄로 되지 아니하므로 무죄를 선고하여야 할 것이나 피고인들에 대한 위 각 사실은 당원이 유죄로 인정하고 있는 판시 2의(나)와 판시 3의(가) 사전선거운동 사실과 상상적 경합관계에 있으므로 특히 주문에서 무죄를 선고하지 아니하는 것이다.
이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 도로의 부지로 편입된 토지의 소유자들 중의 한 사람으로서 다른 토지의 소유자들과 함께 정당한 보상금을 빨리 지급받겠다는 공동의 목적을 실현하기 위하여 그들 중에서 선발한 추진위원의 대표자로 뽑혀 보상금지급추진활동을 전개하면서 그 활동에 필요한 경비를 우선 지급한 다음, 보상금을 지급받는 토지의 소유자들로부터 피고인이 지급한 보상금지급추진활동의 경비명목으로 돈을 받았다면, 피고인의 이와 같은 행위가 변호사법 제78조 제1호소정의 "공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 금품을 받은 행위"에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 마산지방법원 본원합의부에 환송한다.

이유
1. 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원심이 유지한 제1심판결은, 피고인이 경남 합천군의 소유로 1985.2.말경 소유권이전등기가 된 공소외 정천일 외 67명의 소유이었던 72필의 토지 5,456평에 대한 합천군으로부터의 보상금의 지급이 지연되자, 1988.12.중순 그 소유자들 중의 일부로부터 보상금의 합계가 금 30,000,000원 정도 되도록 합천군에 청탁을 하여 달라는 부탁을 받고, 보상금의 수령을 관철하기 위한 투쟁 및 청탁시의 필요경비조로 보상금 수령 후 그 금액의 10퍼센트를 그 소유자들로부터 받기로 한 다음, 1989.2.1. 합천군 농업협동조합에서, 2.2. 합천가야단위농업협동조합에서 각기 합천군으로부터의 1차 보상금으로 합계 금 20,850,950원을 수령하여 그곳에서 그 중 금 1,803,000원을, 1989.5.9.경과 6월 중순경 합천군농업협동조합에서 합천군으로부터의 2차 보상금으로 합계 금 8,996,660원을 수령하여 장소 미상의 곳에서 그 중 금 157,250원을, 각기 위와 같은 명목으로 교부받아 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 금품을 받은 사실을 인정하고, 이와 같은 행위가 변호사법 제78조 제1호에 해당하는 것으로 판단하였다.
그러나 제1심판결이 위와 같은 사실을 인정함에 있어서 채용한 증거들(특히 제1심증인 한기수 및 김동언의 각 증언)을 기록과 대조하여 피고인이 위와 같이 돈을 받게 된 경위를 자세히 살펴보면, 일정 당국이 일정시대 말기에 경남 합천군 가야면 황산리에서 영전리까지 6.6킬로미터의 도로를 개설하면서, 강제로 개인소유의 토지를 도로의 부지로 편입한 이래, 합천군이 그 도로를 관리하여 오던 중, 1985.2.말경 피고인을 포함한 68명의 소유인 72필의 토지 합계 5,456평에 관하여는 합천군이 소유자들의 동의를 얻어 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 합천군의 명의로 소유권이전등기를 하게 되었으나, 그 나머지 도로의 부지에 관하여는 소유자들의 동의를 얻지 못하여 여전히 종전 소유자들의 명의로 그대로 등기가 되어 있었는데, 합천군이 1986.10.경 도로를 확장하고 포장하는 공사를 시행하면서 도로의 부지 가운데 종전 소유자들의 명의로 그대로 등기가 되어 있던 토지들에 관하여는 그 소유자들에게 보상금을 지급하면서, 합천군의 명의로 소유권이전등기가 된 위의 72필의 토지에 관하여는 보상금을 지급하지 아니하므로, 피고인을 포함한 위 토지의 소유자들이 그들의 소유이었던 토지에 대한 정당한 보상금을 지급받을 수 있도록 도, 군 등 관계기관에 효과적인 보상금지급추진활동을 벌이기 위하여 각 동리별로 2,3인씩의 추진위원을 선발하고, 이들 10여명의 추진위원이 피고인을 대표자로 뽑아, 추진위원들이 공동으로 혹은 대표자인 피고인이 단독으로 관계당국에 정당한 보상금의 지급을 독촉하거나 진정 또는 건의를 하는 등 3년 가까이에 걸쳐서 보상추진활동을 전개하는 과정에서, 추진위원들의 결의에 의하여 보상추진활동에 소요되는 경비는 피고인이 우선 부담하되, 위 토지의 소유자들이 장차 보상금을 지급받게 되면 각기 지급받은 보상금의 액수에 비례하여 경비를 일부씩 각출하여 피고인에게 지급하기로 결정을 함으로써, 제1심판결이 인정한 바와 같이 피고인이 보상금을 지급받은 토지의 소유자들로부터 보상금지급추진활동의 경비명목으로 돈을 받게 된 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 피고인과 관계가 없는 타인의 일에 관한 것이 아니라, 피고인도 도로의 부지로 편입된 토지의 소유자들 중의 한사람으로서 다른 토지의 소유자들과 함께 정당한 보상금을 빨리 지급받겠다는 공동의 목적을 실현하기 위하여 그들 중에서 추진위원을 선발하고 피고인이 그들의 대표자로 뽑혀 보상금지급추진활동을 전개하면서 그 활동에 필요한 경비를 우선 지급한 다음, 보상금을 지급받는 토지의 소유자들로부터 피고인이 지급한 보상금지급추진활동의 경비명목으로 돈을 받았다면, 피고인의 이와 같은 행위가 변호사법 제78조제1호 소정의 "공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 금품을 받은 행위"에 해당한다고는 볼 수 없다 ( 당원 1973.2.28. 선고 72도2281 판결, 1974.7.16. 선고 73도3154 판결 등 참조).
그럼에도 불구하고 원심은 피고인의 위와 같은 행위가 위 법조에 해당하는 것으로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 변호사법 제78조 제1호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
2. 같은 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단.
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 횡령 및 사기미수의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
3. 피고인의 각 범죄사실 중 변호사법위반죄를 제외한 나머지 범죄사실에 대한 상고논지는 모두 이유가 없는 것임이 앞에서 판단한 대로이지만, 이들 각죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 변호사법위반죄에 대하여 함께 1개의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제49조에 규정된 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀 누설’이란 타인의 비밀에 관한 일체의 누설행위를 의미하는 것이 아니라, 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등 부정한 수단 또는 방법으로 취득한 사람이나, 그 비밀이 위와 같은 방법으로 취득된 것을 알고 있는 사람이 그 비밀을 아직 알지 못하는 타인에게 이를 알려주는 행위만을 의미하는 것으로 제한하여 해석함이 타당하다. 이러한 해석이 형벌법규의 해석 법리, 정보통신망법의 입법 목적과 규정 체제, 정보통신망법 제49조의 입법 취지, 비밀 누설행위에 대한 형사법의 전반적 규율 체계와의 균형 및 개인정보 누설행위에 대한 정보통신망법 제28조의2 제1항과의 관계 등 여러 사정에 비추어 정보통신망법 제49조의 본질적 내용에 가장 근접한 체계적·합리적 해석이기 때문이다.

[2] 피고인이 자신이 운영하는 인터넷 사이트 카페에 개인정보가 담겨 있는 ‘특정 종교 교인 명단’ 파일을 업로드하여 이에 접속하는 다른 회원들로 하여금 이를 다운로드받아 볼 수 있게 함으로써 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 설령 위 명단이 타인의 비밀에 해당하여 보호받을 필요성이 인정된다 하더라도 원래 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되던 것을 정보통신망을 침해하는 방법 등으로 명단의 작성자나 관리자의 승낙 없이 취득한 것이라는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 피고인의 행위가 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조에 규정된 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다)은 제49조(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서 “누구든지 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설하여서는 아니 된다.”고 규정하는 한편, 제71조 제11호에서 ‘ 제49조를 위반하여 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설한 자’를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이 사건 조항에 규정된 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀 누설’이란 타인의 비밀에 관한 일체의 누설행위를 의미하는 것이 아니라, 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등의 부정한 수단 또는 방법으로 취득한 사람이나, 그 비밀이 위와 같은 방법으로 취득된 것임을 알고 있는 사람이 그 비밀을 아직 알지 못하는 타인에게 이를 알려주는 행위만을 의미하는 것으로 제한하여 해석함이 타당하다. 이러한 해석이 아래에서 살필 형벌법규의 해석 법리, 정보통신망법의 입법 목적과 규정 체제, 이 사건 조항의 입법 취지, 비밀 누설행위에 대한 형사법의 전반적 규율 체계와의 균형 및 개인정보 누설행위에 대한 정보통신망법 제28조의2 제1항과의 관계 등 여러 사정에 비추어 이 사건 조항의 본질적 내용에 가장 근접한 체계적·합리적 해석이기 때문이다.
가. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되나, 형벌법규를 해석하면서 가능한 문언의 의미 내에서 해당 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의 원칙에 부합한다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도17153 판결 등 참조).
나. 정보통신망법은 ‘정보통신망의 이용을 촉진하고 정보통신서비스를 이용하는 자의 개인정보를 보호함과 아울러 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성하여 국민 생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지함’을 입법 목적으로 하면서( 제1조), 제2장과 제3장에 정보통신망의 이용촉진을 위한 규정들을, 제4장과 제5장에 정보통신서비스를 이용하는 자의 개인정보 보호를 위한 규정들을, 제6장에 정보통신망의 안정성과 정보의 신뢰성 확보를 위한 규정들을 두고 있다. 이 사건 조항은 제6장에 속해 있으므로 이 사건 조항을 해석할 때에도 정보통신망의 안정성과 정보의 신뢰성 확보라는 입법 취지를 충분히 고려하여야 한다. 따라서 정당한 방법으로 정보통신망을 이용한 결과 취득하게 된 타인의 비밀을 누설하였다 하더라도, 이는 이 사건 조항의 입법 취지인 정보통신망의 안정성과 정보의 신뢰성 확보와 무관하므로 이러한 행위까지 이 사건 조항의 처벌대상으로 삼는 것은 그 입법 취지에 비추어 처벌범위를 지나치게 넓히는 결과가 되어 부당하다.
다. 한편 비밀 누설행위에 대한 우리 형사법 전체의 규율 체계에 비추어 보아도, 이 사건 규정을 위와 같이 제한하여 해석함이 타당하다. 즉, 우리 형법은 제127조 공무상 비밀누설죄의 ‘공무원 또는 공무원이었던 자’ 또는 제317조 업무상 비밀누설죄의 ‘의사, 한의사, 치과의사, 약제사, 약종상, 조산사, 변호사, 변리사, 공인회계사, 공증인, 대서업자나 그 직무상 보조자 또는 차등(차등)의 직에 있던 자’와 같이 제한된 범위의 행위 주체에게 특별히 비밀유지의무를 부과한 후 그 위반행위를 처벌하고 있을 뿐 일반적으로 타인의 비밀을 누설하는 행위를 처벌하지 않고 있다( 정보통신망법 제66조, 전기통신사업법 제83조 제2항 등도 같은 방식으로 비밀 누설행위를 처벌하고 있다). 또한 형법 제316조 비밀침해죄에서는 이 사건 조항과 마찬가지로 행위 주체에게 특별히 비밀유지의무를 부과하고 있지는 않지만 사람의 편지, 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록에 대한 ‘봉함 기타 비밀장치’의 효과를 제거하는 경우에만 비로소 형사처벌의 대상으로 삼고 있다. 그 밖에 우편물의 검열이나 전기통신의 감청 등을 금지하고 있는 통신비밀보호법 제3조 및 전기통신사업자가 취급 중인 통신의 비밀을 침해하거나 누설하는 행위를 금지하고 있는 전기통신사업법 제83조 제1항도 모두 부정한 수단이나 방법으로 취득한 타인의 비밀을 누설하는 행위를 처벌대상으로 삼고 있을 뿐, 통신 또는 대화의 당사자가 그 상대방으로부터 정당한 방법으로 취득한 타인의 비밀을 누설하는 행위를 처벌대상으로 삼고 있지 않다. 이처럼 우리 형사법이 정당한 방법으로 취득한 타인의 비밀을 누설하는 행위를 처벌하고 있지 않음에도, 유독 누설 대상 비밀이 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 것이라는 이유만으로 정당한 방법으로 취득한 비밀에 대하여도 그 누설행위를 이 사건 규정의 처벌대상으로 삼아야 할 합리적 근거를 발견할 수 없다.
라. 또한 정보통신망법은 제28조의2 제1항에서 “이용자의 개인정보를 취급하고 있거나 취급하였던 자는 직무상 알게 된 개인정보를 훼손·침해 또는 누설하여서는 아니 된다.”고 규정하는 한편, 제71조 제5호에서 ‘ 제28조의2 제1항을 위반하여 이용자의 개인정보를 훼손·침해 또는 누설한 자’를 이 사건 조항의 위반자에 대한 법정형과 마찬가지로 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이처럼 개인정보의 누설행위에 대하여는 이 사건 조항의 비밀 누설행위와는 달리 ‘이용자의 개인정보를 취급하고 있거나 취급하였던 자’라는 제한된 범위의 행위 주체에게 특별히 개인정보에 대한 비밀유지의무를 부과한 후 비로소 그 위반행위를 처벌하고 있다. 그런데 이 사건 조항에 규정된 ‘타인의 비밀’이란 ‘일반적으로 알려지지 않은 사실로서 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익이 있는 것’을 의미하므로( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도7309 판결 참조), 만약 이 사건 조항의 비밀 누설행위를 위와 같이 제한하여 해석하지 않는다면 정보통신망법 제28조의2 제1항이 개인정보 누설행위를 ‘이용자의 개인정보를 취급하고 있거나 취급하였던 자’에 한하여 처벌하도록 한 취지는 몰각되어 버린다.
2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 자신이 운영하는 인터넷 사이트의 카페에 개인정보가 담겨 있는 ‘ ○○○ 교인 명단’을 업로드하여 다른 회원들로 하여금 다운로드받아 볼 수 있게 함으로써 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설하였다는 것이다.
3. 이에 대하여 원심은, 정보통신망법 제49조에 규정된 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀 침해·도용 또는 누설’이란 정보통신망을 침해하는 방법 등으로 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보를 침해하거나 그렇게 침해된 정보를 도용 또는 누설하는 것을 의미한다고 전제한 다음, 이 사건 공소사실에는 위 명단의 작성자나 그 취득 경위가 적시되어 있지 않고, 위 명단은 피고인이 성명 불상의 대학동창으로부터 이메일로 전달받은 것일 뿐이며, 설령 위 명단이 타인의 비밀에 해당하여 보호를 받을 필요성이 인정된다 하더라도 위 명단이 원래 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되던 것을 정보통신망을 침해하는 방법 등으로 이 사건 명단의 작성자나 관리자의 승낙 없이 취득한 것이라는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 피고인의 행위가 정보통신망법 제49조에 규정된 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 정보통신망법 제71조 제11호, 제49조 소정의 비밀누설죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자동차운수사업자가 사업용자동차를 양도담보로 제공하였다 하더라도 실질적으로 소유권을 보유하고 있는 한 시설기준을 갖추었다 할 것이다.

주문
1. 피고가 각 원고들에 대하여 1976.7.31.에 한 자동차운송사업면허취소처분은 이를 모두 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 각 성립에 다툼없는 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증, 을 제1호증 내지 을 제5호증의 각 일부기재에 변론의 전취지를 모아보면 원고 조광상운주식회사는 1974.11.9.에 같은 삼정산업주식회사는 1972.11.1.에, 같은 조양상운주식회사는 1974.10.23.에 각 피고로부터 자동차운수사업법 제4조의 규정에 의하여 구역화물자동차운송사업면허를 받아 면허조건대로 운송사업을 하여 왔었는데 1976.3.경 원고들 회사의 대표이사인 소외 2가 부정수표단속법 위반사건으로 고발되어 그 행방을 계속하여 감추고 있는데다가 피고가 1976.7.26.에 원고들 회사의 경영실태를 조사하여 본 결과 원고 조광상운주식회사의 구역화물 20대, 같은 삼정산업주식회사의 구역화물 47대, 같은 조양상운주식회사의 구역화물 15대의 사업용자동차의 소유권마저 깡그리 소외 한국콘티넨탈식품주식회사앞으로 이전 등록되어 있었고 원고들의 사무실의 문마저 시정되어 그 경영진을 만날 수 조차 없는등하여 피고는 원고들 회사의 사업경영이 부실하고 사업이 사실상 폐지되는 상태로 보아 마침내 1976.7.31.에 원고들에게 자동차운수사업법(1969.8.4. 법 2138호)제31조 제4호의 사업경영의 불확실 또는 자산상태의 현저한 불량으로 사업을 계속함에 적합하지 아니할때에 해당한다 하여 주문기재와 같이 이사건 자동차운송사업면허를 모두 취소한 사실을 인정할 수 있고 이와 달리할 자료가 없다.
2. (1) 그러나 각 성립에 다툼없는 갑 제7호증의 1,2, 갑 제8호증의 1,2, 갑 제9호증 앞서든 을 제2호증 내지 을 제5호증 증인 소외 1의 증언(1,2차)에 의하여 각 진정성립이 인정된 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1 내지 4, 갑 제5,6호증의 각 일부기재와 위 증인의 증언에 이 법원의 형사기록검증의 결과중 일부와 변론의 전취지를 모아보면 원고들 회사는 소외 2를 각 대표이사로 하여 면허받은 운송사업을 하여오던중 갑자기 휘몰아 닥친 세계적인 유류파동으로 그들이 보유하고 있었던 개솔린엔진자동차를 모두 디젤엔진자동차로 대체하지 아니하면 위와 같은 유류파동에 대처하여 나갈 수 없게되자 그 차종을 바꾸기로 하였던 바 그 무렵 일반물가의 상승으로 그들이 구입하였던 디젤엔진자동차의 값 또한 대폭적으로 상승하여 그 구입을 위하여 하는 수 없이 많은 채무를 부담하게 되었으며 그중 소외 한국콘티넨탈식품주식회사(이하 소외회사라 한다)로부터 금 230,000,000원을 차용하여 쓰면서 변제기를 1976.9.10.로 하고 그들이 소유한 위 구역화물자동차들에 대하여 채권자인 위 소외회사 앞으로 각 근저당권을 설정하여 우선 변제를 받게 하는 조치를 취하여 주고 한편 변제기일까지 위 차용금을 변제하지 못할 때에는 담보로 제공한 위 화물자동차를 위 소외회사 앞으로 그 소유명의를 이전하고 이를 소외회사에게 인도한다는 약정을 하여 그 변제기 이후에 위 약정의 이행확보 방법으로서 위 자동차의 이전등록에 필요한 관계서류를 작성교부하여 주고 다만 변제기까지 원고들이 각 그 소유권을 유보하면서 변제기전에 변제할 경우에 이를 반환하기로 한 끝에 이들 서류를 소외회사에게 보관시켰을 뿐인데 위와 같은 유류파동으로 인한 경영상의 애로가 쉽게 타개되지 아니하고 가중되어 마침내 1976.3.9. 원고들 회사가 수표부도를 내면서부터 연쇄적으로 수표부도가 발생하여 이를 수습하지 못한 채 그 금액이 금 375,404,286원에까지 이르렀던중 위와 같이 소유권이전등록에 필요한 관계서류를 보관하고 있던 소외회사는 그 채권변제의 확보책으로서 원고들 회사의 동의를 받지도 아니하고 변제기 이전에는 소유권이전등록을 하지 않기로 하였음에도 불구하고 그 변제기전인 1976.3.19.에는 원고 삼정산업주식회사의 소유 구역화물자동차 47대를, 1976.4.6.에는 원고 조양상운주식회사의 소유자동차 15대를, 1976.4.12. 및 6.18.에는 원고 조광상운주식회사의 소유자동차 20대를 각 임의로 소외회사 앞으로 소유권이전등록을 하여 버린 사실, 원고들은 그 희생을 위한 노력을 기울여 오던중 1976.5.10. 원고들 회사에 대한 최고액 채권자인 소외 1이 그 당시 원고들 회사의 대부분의 주식을 소유하고 있던 대표이사 소외 2의 소유주식 29,000주를 액면가대로 금 29,000,000원에 인수하고 이같은 파산직전의 원고들 회사를 구제하고자 별도로 금 90,000,000원 가량을 투자하는등 하여 그 무렵 총수표부도액 금 375,404,286원중 1976.6. 경까지 무려 78%가 되는 금 295,840,900원 상당의 부도수표를 회수하기에 이른 사실 및 성남시장은 원고들 회사에게 그 차고와 영업소등 부대시설에 대한 개선명령을 하였으나 원고들 회사 경영진은 눈앞에 떨어진 부도수표의 회수를 위한 안간힘을 쓰느라고 눈코뜰새 없어서 그만 그 개선기간을 어겨 마침내 1976.4.14. 그 부대시설의 인가가 취소되기에 이르렀으나 위와 같이 소외 1이 대주주가 된 후로부터서는 차고 및 영업장의 확보를 위하여 그의 재정적 지원하에 1976.6.2.경 경기도 성남시 (주소 1 생략) 대지 352평, 같은도 안양시 (주소 2 생략) 대지 386평, 인천시 남구 (주소 3 생략) 대지 363평 및 수원시 (주소 4 생략) 대지 348평등을 각 임차하여 앞으로의 계속적인 영업활동을 하기 위한 태세를 완전히 갖추는 한편 나머지 채무마저 모두 변제하고 더 나아가 사업운영을 위한 차량확보등을 위하여 노력하던 중 피고로부터 사업면허증을 반납하면 취소시키지는 않는 방향으로 끌고가겠다는 언질까지 받아 이를 믿고 반납하자 1976.7.31. 느닷없이 이사건 취소에 이르렀으나 원고들 회사는 대주주인 소외 1의 재정적 지원에 힘입어 그후 부도수표 90%이상을 회수하고 면허가 다시 살아나리라는 확신하에 사업의 계속시행을 위한 사업용 차량으로서 1977.1.25.경에는 소외 기아산업주식회사로부터 타이탄트럭 85대까지 활부매입계약을 쳬결하여 언제라도 사업개시를 할 수 있는 충분한 준비를 다하여 온 사실과 원고들 회사가 일시 사무실 문을 닫은 일은 있었으나 이는 부도수표남발로 사무소에 채권자들이 쇄도하자 일시적인 냉각기를 가져 소란을 피하고져 함이었고 전혀 그 사업을 폐지하려는 뜻에서 한 것은 아니었던 사실등을 각 인정할 수 있고, 을 제1호증 내지 을 제5호증의 각 기재중 이에 일부배치되는 기재부분은 선뜻 믿기 어렵고 그밖에 이와 달리할 자료가 없다.
(2) 그런데 일반적으로 다른 사람으로부터 금전을 차용함에 있어서 금전을 차용하는 사람이 그 대주에게 차주의 소유자동차의 소유권이전등록에 필요한 관계서류를 작성교부하여, 이를 받은 대주는 약정된 차용금반환채무의 변제기일까지 위 서류를 보관하고 만일 변제기전에 변제될 때에는 위 서류들을 차주에게 돌려주기로 약정하였다면 특단의 사정이 없는 한 위 자동차는 양도담보의 목적으로 제공되었던 것으로 볼 수 있으므로 그 소유권은 신탁적으로 양도되어 있고 차주에게는 대내적으로 그 소유권이 귀속되어 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이나(대법원 1961.10.5. 선고 4294형상394, 1971.2.3. 선고 70다2996, 71.7.21. 선고 70다764등) 이는 자동차를 목적으로 한 담보권이 명백히 설정되지 아니한 채 이전등록관계서류가 교부된 때의 법률적 성질에 관한 풀이라 할 것이고 더우기 자동차의 소유권변경에 있어서 자동차등록원부에 이전등록을 그 성립요건 내지 효력발생 요건으로 한 형식주의의 현행법하에서는 그 이전등록에 필요한 서류의 교부행위는 그 소유권을 이전하지 아니하고 담보의 기능을 수행하는 이른바 대물변제의 예약으로 풀이함이 위 형식주의 입법에 맞는 풀이라 할 것이며, 이사건의 경우에 있어서는 위 자동차를 목적으로 한 차용금채무의 담보방법으로서 이미 제1순위 근저당권이 설정되어 있어서 그 채무불이행의 경우에 채권자인 소외회사는 우선 변제를 받을 수 있는 길이 확보되어 있음으로 위 교부된 이전등록관계서류의 보관을 다시금 담보권의 설정으로 볼 필요도 없으며 이미 본바와 같이 원고들 회사가 1976.9.10.의 변제기일까지 위 차용금을 변제하지 못한 때에는 담보로 제공된 화물자동차는 그 소유명의를 소외회사 앞으로 이전등록하여 인도한다는 특약을 하고 위 특약의 이행 확보책으로서 미리 소외회사가 위 소유권이전등록서류를 작성교부받아 보관하게 된 것이어서 이같은 특약은 소유권은 이전되지 아니하고 담보의 기능을 사실상 수행하는 대물변제의 예약을 함께 하였던 것이라 봄이 상당하다 할 것이며, 따라서 그 변제기인 1976.9.10.이 도래하기 전에는 소외회사는 이들 자동차의 소유명의를 그 앞으로 이전등록을 할 수도 없고(만일 양도담보라면 담보의 목적으로서 이전등록은 할 수 있다) 이사건의 경우처럼 그 변제기전에 원고회사의 동의도 없이 소외회사가 임의로 소유권이전등록을 하였다 하더라도 적어도 1976.9.10. 변제기전의 소유권이전등록은 실체관계에 부합하지 아니한 것으로서 그 소유권자는 위 등록에 의하여 표상된 소외회사가 아니라 의연히 원고들 회사라 할 것이며, 원고들 회사로서는 이같은 법률관계를 기초로 사업준비 및 그 계속을 위한 작업을 벌렸을 가능성도 배제할 수 없고, 따라서 이사건 처분당시인 1976.7.31.에 있어서는 실질적으로 원고들 회사는 자동차운수사업법시행규칙(이하 시행규칙이라 한다) 제13조 제1항 별표 1의 시설기준인 사업용 자동차는 최소한도로 확보된 셈이었다고 아니볼 수 없으니 정상적인 사업경영을 할 수 있는 최소한의 조건은 처분당시 갖추었다고 보아야 하고 가사 위와 같은 사실을 양도담보로 본다 하더라도 위 자동차의 소유권은 대외적으로 소외회사에게 귀속되어 있을 뿐 대내적으로는 원고회사들이 그 소유권자로서 이를 사용수익할 수 있으므로 양도담보권이 실현될 때까지 그들 사업경영에 아무런 지장도 주지 아니한 채 이들 자동차를 사용하여 이사건 처분당시에 정상적인 사업경영을 할 수 있는 것이고 따라서 이같이 보더라도 처분당시에 사업용차량은 충분히 갖추고 있었던 셈이된다 할 것이니(피고가 단순히 자동차등록원부상 소유명의 이전 사실만을 가지고서 처분당시 이미 사업용차량이 양도되어 버렸다고 단정하여 그 시설기준에 미달하여 사업경영이 불확실하고 자산에 현저히 불량하다고 판단하였음은 그 내부적 실질관계를 고려하지 아니한 성급한 판단이라 아니할 수 없다 할 것이고, 또한 시행규칙 제13조 제1항 별표 3의 시설기준으로서 사무실을 설치하여 수입금 관리와 배차관리등 운수사업수행에 필요한 사무설비 및 통신수단을 유지하지 못하였다는 사실에 있어서는 앞서 본 바와 같이 원고들의 대표이사가 그들의 부도수표를 수습하는 과정에서 채권자들로부터의 난동을 회피하고자 그 사무실을 일시 시정하고 있었을 뿐이며 행정적 지시는 소외회사를 연락처로하여 이를 통지받을 수 있었고 계속적 사업수행을 위한 새로운 발판으로서 부도수표수습을 위한 긴박한 사정으로 개선명령을 미쳐 이행하지 못하여 비록 부대시설의 인가가 취소되었으나 그후 1976.6.경 주주인 소외 1의 힘을 입어 영업장소 및 차고까지 4곳에 걸쳐 확보하여 두었으며 나아가 만일 원고들 회사가 이사건 운송사업면허를 취소당하게 되면 그 존립목적사업을 수행할 수 없게 되어 결국 청산되지 않으면 안되는데, 그러할 경우 이미 면허를 기초로 하여 형성된 법률 질서는 것잡을 수 없이 침해되고 법률생활의 안정이 저해되며 특히 원고들 회사의 주주 및 채권자들이 입게 될 경제적 손실은 막중하다 할 것이니 기성의 법률질서를 보호하지 않으면 안되는 견지에서도 취소하지 않으면 안될 공익상 필요나 제3자의 중대한 이익을 위하여 보다 신중히 이를 고려하지 않으면 아니된다 할 것이고, 위와 같이 인정된 제반의 점에서 간취할 수 있듯이 원고회사가 비록 처분당시 수표부도로 재정적인 위기에 처하여 있었다 하더라도 거의 회수되었고, 그리하여 그 자산상태가 어느 정도 불량한 상태하에 있었다 하더라도 계속하여 취소이전에 부도수표의 회수를 위한 노력과 차고 및 영업소의 확보 및 사업용자동차의 확보를 위한 노력을 기울이는등 하여 소생할 여건이 충분히 조성되어 있었음이 역역하며 더우기 처분당시 원고들 회사에게 사업용자동차의 소유권이 유보되어 있었던 사실등을 감안할 때 사회기업의 유지와 발전을 위하여 필요한 행정적 지도와 지원을 함을 그 임무로 하는 피고로서는 이 같은 재기의 여건을 면밀히 심사하여 원고들 회사로 하여금 갱생의 길을 걷게하여 그 주주 및 채권자의 경제적 이익을 보장하여 주고 나아가 국민경제의 발전에 기여할 수 있는 기회를 부여하였음이 보다 바람직한 일이라 할 것인즉, 피고가 원고들에게 그들의 존립의의를 잃게하는 결과를 가져올 이사건 운송사업면허취소처분을 단행한 것은 사회통념에 비추어 심히 가혹하다 아니할 수 없으니 결국 피고는 그 재량권의 범위를 일탈한 흠을 저질렀다 할 것이고 따라서 이사건 부과처분은 취소를 면치못한다 할 것이다.
3. 그런 즉 피고의 이사건 면허처분취소의 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 정당하므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이 사건 출원발명과 선행기술이 원료인 병풀로부터 각종 성분을 추출하는 데에 사용되는 용매의 종류와 희석, 침전, 건조 등의 공정에 유사한 점이 있기는 하나, 그 기술의 구성에 차이가 있고, 출원발명은 병풀로부터 산업상 유용한 아시아티고사이드와 트리페노이드를 추출분리하여 얻는 방법에 관한 기술내용인 반면에, 선행기술은 병풀로부터 어떤 물질이 존재하는지를 확인하는 기술에 불과한 것으로서 병풀잎으로부터 트리페노이드를 분리회수할 수 있는 방법을 전혀 제시하지 못하고 있거나 아시아티코사이드를 얻기 위하여 사용하는 방법의 경제성이 영에 가까운 것이라면, 출원발명의 기술은 그 작용효과에 있어서 선행기술보다 현저하게 향상, 진보된 것이어서 기술의 진보발전을 도모하고자 하는 특허제도의 목적에 비추어 진보성이 있다고 보아야 할 것이다.

주문
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
1. 출원인소송대리인의 상고이유를 본다.
특허법 제6조 제2항의 규정은 특허출원된 발명이 산업상 이용할 수 있는 신규성있는 기술이라고 할지라도 그것이 기존의 기술로부터 용이하게 도출될 수 있는 창작일 때에는 진보성을 결여한 것으로 보고 특허를 부여하지 않고자 하는 취지인 바 이와 같은 진보성유무를 가늠하는 창작의 난이의 정도는 그 기술의 구성의 차이 외에 목적과 작용효과를 아울러 고려하여 판단하여야 하며 특히 출원된 기술의 구성이 선행기술과 차이가 있을 뿐 아니라 그 작용효과에 있어서 선행기술에 비하여 현저하게 향상진보된 것인 때에는 기술의 진보발전을 도모하고자 하는 특허제도의 목적에 비추어 일응 출원발명의 진보성을 인정하는 것이 타당하다( 당원 1983.4.26. 선고 82후72 판결 참조).
2. 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원발명은 병풀잎을 메탄올 또는 메탄오수용액으로 40 내지 80°C에서 추출하고 메탄올을 제거하여 추출물을 증류수로 희석한 후 초산에틸로 추출하여 초산에틸층과 수층으로 나누고, 수층은 n-부탄올로 추출한 후 n-부탄올 추출액의 수분함량을 4 내지 7%로 조정하여 불필요한 물질을 침강시켜 제거하고 n-부탄올용액을 건조하여 이 건조물을 물과 같은 용매로 결정화하여 아시아티코사이드를 얻고, 초산에틸층은 그 수분함량을 1 내지 3.3%로 조정시킴을 특징으로 하는 트리페노이드의 분리회수방법인데, 인용발명이 기재된 갑제 5호증의 요지는 병풀로부터 아시아티코사이드류와 아시아틱산류를 추출하는 방법에 관한 것이고 또 갑제 9호증의 요지는 병풀을 95%의 에탄올로 추출하여 그 추출물을 활성탄으로 처리하여 농축한 후 석유 에테르, 에테르 및 초산에틸로 처리하여 아시아티코사이드류를 회수하는 방법에 관한 것으로서, 이 사건 출원발명과 갑제 5호증 및 갑제9호증의 기술내용을 대비검토하면 이 사건 출원발명에서 병풀잎을 메탄올 또는 메탄올수용액으로 추출하고 그 추출물을 증류수로 희석하는 점은 갑제5호증에서 병풀을 알코올추출로 농축하고 물로 희석한다고 기재되어 있고 또 갑제9호증에 병풀을 95%의 에탄올로 추출한다고 기재되어 있을 뿐만 아니라 메탄올과 에탄올과는 저급알콜류에 해당하는 것으로 추출공정에서 용매로서의 성질도 유사하여 상호호환성이 있는 균등물로 인정되는 점 등에 비추어 보아 이 사건 출원발명은 인용발명으로부터 당업자이면 각별한 창의를 요하지 아니하고 용이하게 실시할 수 있는 정도의 것으로 인정된다고 판단하여 특허법 제6조 제3항에 따라 특허를 거절한 원사정을 유지하고 있다.
3. 그러나 기록에 의하여 이 사건 출원발명과 원심이 인용한 선행기술을 대비하여 보면 병풀로부터 각종성분을 추출하는 데에 사용되는 용매의 종류와 희석, 침전, 건조 등의 공정에 유사한 점이 있기는 하나 수층 n- 부탄올추출액의 수분함량과 초산에틸렌의 수분함량을 조정하는 내용과 납염의 형성과정의 유무 등에 비추어 기술의 구성에 차이가 있다고 보여지는 바, 출원인은 이 사건 출원발명은 병풀로부터 산업상 유용한 아시아티코사이드와 트리페노이드를 추출분리하여 얻는 방법에 관한 기술내용인 반면에 위 선행기술 중 갑제5호증 기재 기술은 병풀로부터 어떤 물질이 존재하는 지를 확인하는 기술에 불과한 것으로 병풀잎으로부터 트리페노이드를 분리회수할 수 있는 방법을 전혀 제시하지 못하고 있고, 또 갑제9호증 기재 기술은 아시아티코사이드를 얻기 위하여 프리퍼레이티브 티엘시(TLC)방법을 사용하였으나 이 방법으로는 한번에 몇 밀리그램밖에 얻을 수 없어 경제성이 영에 가까운 것으로 결국 위 기술도 병풀 중에 아시아티코사이드가 존재한다는 것을 확인하는 것에 불과하고 아시아티코사이드를 추출하는 방법을 제시하는 것이 아니라고 주장하고 있다.
만일 위와 같은 출원인의 주장이 사실이라면 이 사건 출원발명의 기술은 그 작용효과에 있어서 원심이 인용한 위 각 선행기술보다 현저하게 향상진보된 것이어서 진보성이 있다고 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 위와 같은 출원인의 주장의 당부를 심리판단하여 이 사건 출원발명의 진보성 유무를 가려보았어야 함에도 불구하고 원심은 만연히 이 사건 출원발명과 위 각 선행기술을 구성의 면에서만 대비설시한 채 위와 같은 작용효과의 차이에 관한 출원인 주장에 관하여는 언급함이 없이 이 사건 출원발명은 위 각 선행기술로부터 당업자이면 용이하게 실시할 수 있는 것이라 하여 그 진보성을 부인하고 말았는 바, 이는 발명의 진보성에 관한 법리오해와 심리미진으로 심결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이점에 관한 논지는 이유있다.
4. 그러므로 원심결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사의 존부는 객관적으로 점유 취득의 원인이 된 점유 권원의 성질에 의하여 판단하여야 하는 것이고 점유자의 주관적 내심의 의사에 의하여 판단하여야 하는 것은 아닌바, 철거민들이 각 특정 부분을 무상으로 분배받은 것이 아니라 무상으로 사용할 권한만을 부여받아 이에 주택을 신축하여 점유하여 온 것이라면, 철거민의 위 각 특정 부분에 대한 점유는 점유 권원의 성질상 타주점유라고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 피고 서울특별시는 1969.4.경 여의도 비행장 일대에 대한 도시계획사업 등의 추진과정에서 그 일원의 무허가 판자집을 철거함에 있어 그 철거민들에 대한 이주대책의 일환으로 국유 내지 시유림인 서울 관악구 (주소 생략) 일대 임야를 대지로 조성한 다음 철거민들을 위한 집단 정착지로 마련하여 철거민들이 이를 무상으로 점유할 수 있도록 함과 동시에 이주 및 정착지의 형성에 드는 비용도 일부 부담하여 주기로 하고, 그 지상에 세대당 8평을 기준으로 횟가루로 경계를 구분하고 번호를 붙여서 위 철거민들에게 거주지를 배정하여 주어 철거민들로 하여금 그 지상에 천막 등으로 간이주택을 지어 임시로 거주하도록 마련하여 준 사실, 이 사건 부동산은 위와 같이 조성된 철거민 이주단지의 일부로서, 원고, 선정자 3, 선정자 5, 선정자 7, 선정자 9 및 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등을 비롯한 최초 철거민들은 위 일시경 이 사건 부동산에 입주한 이래 1969.5. 말경까지 간이주택을 철거하고 무허가로 건물(총 361동)을 신축하였고, 그 중 원고, 선정자 3, 선정자 5, 선정자 7, 선정자 9는 그 때부터 지금까지 위 건물에 거주하면서, 나머지 선정자들은 판시와 같이 각 그 소유 주택을 양도받아 이 사건 각 특정 부분을 점유하고 있는 사실을 인정하고, 위 인정과 달리 원고 등 최초의 철거민들이 무허가 주택을 철거한 것에 대한 손실보상으로서 이 사건 부동산 중 그 특정 부분을 무상으로 분배받았다는 주장에 대하여는 이에 부합하는 갑 제7호증의 기재는 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또한 피고 서울특별시가 이 사건 부동산에 최초로 거주한 철거민들에게 이 사건 부동산을 그 점유부분대로 무상 분배한다는 의사표시를 하였다는 주장에 대하여도 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였는 바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사의 존부는 객관적으로 점유 취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 판단하여야 하는 것이고 점유자의 주관적 내심의 의사에 의하여 판단하여야 하는 것은 아닌 바, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 최초의 철거민들이 각 특정 부분을 무상으로 분배받은 것이 아니라 무상으로 사용할 권한만을 부여받아 이에 주택을 신축하여 점유하여 온 것이라면, 위 최초 철거민의 위 각 특정 부분에 대한 점유는 점유 권원의 성질상 타주점유라고 할 것이다.
민법 제197조 제1항에 의하여 점유자의 점유는 소유의 의사로 하는 점유, 즉 자주점유로 추정되는 것이지만, 취득시효의 배척을 주장하는 상대방이 점유자의 점유가 그 권원의 성질상 소유의 의사가 없는 타주점유임을 입증하면 위 추정은 깨어지는 것이다.
같은 취지에서 위 최초 철거민들의 점유를 타주점유로 보고, 원고의 이 사건 취득시효의 주장을 배척한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같이 자주점유 추정의 번복에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 및 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 회사의 이사에 대한 직무집행을 정지하고 그 직무대행자를 선임하는 법원의 가처분이 있는 경우 해산 당시의 이사의 직무는 그 직무대행자에 의하여 이루어지고 직무대행자의 직무행위의 내용은 직무집행이 정지된 이사의 그것과 일응 동일하므로 상법 제531조 제1항에 따라 해산 전 가처분에 의하여 선임된 이사 직무대행자는 회사가 해산하는 경우 당연히 청산인 직무대행자가 된다.

나. 주식회사 이사의 직무집행을 정지하고 그 직무대행자를 선임하는 가처분은 그 성질상 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 미치며 가처분에 반하여 이루어진 행위는 제3자에 대한 관계에 있어서도 무효인 한편 가처분에 의하여 선임된 이사 직무대행자의 권한은 법원의 취소판결이 있기까지 유효하게 존속하고 그 판결이 있어야만 소멸한다 할 것이며 따라서 이사 직무대행자가 선임된 회사가 해산되고 해산 전의 가처분이 실효되지 않은 채 새로운 가처분에 의하여 해산된 회사의 청산인 직무대행자가 선임되었다 하더라도 선행가처분의 효력은 그대로 유지되어 그 가처분에 의하여 선임된 직무대행자만이 청산인 직무대행자로서의 권한이 있다.

다. 상법 제408조 제1항에서 말하는 “상무”는 일반적으로 회사의 영업을 계속함에 있어 통상업무범위 내의 사무, 즉 회사의 경영에 중요한 영향을 미치지 않는 보통의 업무를 뜻하는 것이고 직무대행자의 지위가 본안소송의 판결시까지 잠정적인 점 등에 비추어 보면 회사의 사업 또는 영업의 목적을 근본적으로 변경하거나 중요한 영업재산을 처분하는 것과 같이 당해 분쟁에 관하여 종국적인 판단이 내려진 후에 정규 이사로 확인되거나 새로 취임하는 자에게 맡기는 것이 바람직하다고 판단되는 행위가 아닌 한 직무대행자의 상무에 속한다.

라. 종업원이 회사로부터 지급받을 출장비 대신에 부동산을 대물변제 받기로 한 약정에 따라 회사에게 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송에서 회사의 대표이사 직무대행자가 법원으로부터 적법한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니하여 의제자백으로 승소하였고 또 그에 대하여 위 직무대행자가 항소를 제기하지 아니하여 그 판결이 확정되었으므로 비록 위 직무대행자의 위와 같은 행위로 인하여 청구를 인낙하는 것과 같은 효과를 가져왔다고 하더라도 그 부동산이 회사의 기본재산이거나 중요한 재산에 해당한다고 볼 수 없다면 회사의 직무대행자의 위 일련의 행위는 회사의 상무행위에 해당하지 아니한다고 할 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
상법 제531조 제1항은 회사가 해산한 때는 합병 또는 파산의 경우 외에는 이사가 청산인이 된다고 규정하고 있을 뿐이므로 이 규정만으로는 해산 전 회사의 이사 직무대행자로 선임된자가 해산된 회사의 청산인 직무대행자가 되는가에 대해서는 의문이 있을 수 있겠지만 회사의 이사에 대한 직무집행이 정지되고 그 직무대행자를 선임하는 법원의 가처분이 있는 경우 해산 당시의 이사의 직무는 그 직무대행자에 의하여 이루어지고 직무대행자의 직무행위의 내용은 직무집행이 정지된 이사의 그것과 일응 동일하므로 위 규정에 따라 해산 전 가처분에 의하여 선임된 이사 직무대행자는 회사가 해산하는 경우 당연히 청산인 직무대행자가 된다고 풀이함이 상당하다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 상법 제531조 제1항에 관한 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
제2,4점에 대하여
주식회사의 이사의 직무집행을 정지하고 그 직무대행자를 선임하는 가처분은 그 성질상 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 미치며 가처분에 반하여 이루어진 행위는 제3자에 대한 관계에 있어서도 무효인 한편 가처분에 의하여 선임된 이사 직무대행자의 권한은 법원의 취소판결이 있기까지 유효하게 존속하고 그 판결이 있어야만 소멸한다 할 것이다.
따라서 이사 직무대행자가 선임된 회사가 해산되고 해산 전의 가처분이 실효되지 않은 채 새로운 가처분에 의하여 해산된 회사의 청산인 직무대행자가 선임되었다 하더라도 선행가처분의 효력은 그대로 유지되어 그 가처분에 의하여 선임된 직무대행자만이 청산인 직무대행자로서의 권한이 있다 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고 선행가처분에 의하여 선임된 대표이사 직무대행자가 피고회사의 적법한 대표자라는 원심의 판단에는 이에 반하는 후행가처분의 효력에 관한 판단이 포함되어 있다고 보지 못할 바 아니므로 거기에 상법 제531조 제1항 및 가처분결정의 효력에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
제3점에 대하여
주식회사의 이사 직무집행을 정지하고 그 직무대행자를 선임하는 가처분이 있는 경우 상법 제408조 제1항은 그 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 회사의 상무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 “상무”는 일반적으로 회사의 영업을 계속함에 있어 통상업무범위 내의 사무, 즉 회사의 경영에 중요한 영향을 미치지 않는 보통의 업무를 뜻하는 것이고 직무대행자의 지위가 본안소송의 판결시까지 잠정적인 점 등에 비추어 보면 회사의 사업 또는 영업의 목적을 근본적으로 변경하거나 중요한 영업재산을 처분하는 것과 같이 당해 분쟁에 관하여 종국적인 판단이 내려진 후에 정규이사로 확인되거나 새로 취임하는 자에게 맡기는 것이 바람직하다고 판단되는 행위가 아닌 한 직무대행자의 상무에 속한다고 할 것이다.
기록에 의하면 이 사건 재심대상판결은 피고회사의 종업원이었던 원고(재심피고)가 피고회사(재심원고)로부터 지급받을 출장비 대신에 이 사건 부동산을 대물변제받기로 한 약정에 따라 피고회사에게 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송에서 당시 피고회사의 대표이사 직무대행자가 법원으로부터 적법한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니하여 의제자백으로 원고가 승소한 내용의 것이고 그에 대하여 위 직무대행자가 항소를 제기하지 아니하여 그 판결이 확정된 것임을 알 수 있는바 비록 위 직무대행자의 위와 같은 행위로 인하여 원고의 청구를 인낙하는 것과 같은 효과를 가져왔다고 하더라도 위 계쟁부동산이 피고회사의 기본재산이거나 중요한 재산에 해당한다고 볼 아무런 자료가 없는 바에야 위 직무대행자의 위 일련의 행위를 피고회사의 상무행위에 해당하지 아니한다고 할 수는 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 직무집행대행자의 비상무행위에 관한 법리오해 및 판단유탈의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제288조 제2항 단서가 정하는 ‘정당한 사유’라고 함은 법령에 의한 금지·제한 등 그 본문에 규정된 비영리단체가 마음대로 할 수 없는 외부적인 사유는 물론 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였으나 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부사유도 포함하고, 정당한 사유의 유무를 판단함에 있어서는 비영리단체에 의하여 수행되는 사업의 공익성을 감안하여 취득세를 부과하지 아니하는 입법취지를 충분히 고려하면서 부동산의 취득목적에 비추어 그 고유업무에 직접 사용하는 데에 걸리는 준비기간의 장단, 고유업무에 사용할 수 없는 법령상·사실상의 장애사유 및 장애정도, 비영리단체가 부동산을 고유업무에 사용하기 위하여 진지한 노력을 다하였는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단할 것이다.

[2] 비영리단체가 법령에 의한 금지·제한 등 부동산을 취득할 당시 1년 내에 그 고유업무에 직접 사용할 수 없는 법령상의 장애사유가 있음을 알았거나, 설사 몰랐다고 하더라도 조금만 주의를 기울였더라면 그러한 장애사유의 존재를 쉽게 알 수 있었던 상황에서 부동산을 취득하였고, 취득 후 1년 내에 당해 부동산을 그 고유업무에 직접 사용하지 못한 것이 동일한 사유 때문이라면, 취득 전에 존재한 법령상의 장애사유가 충분히 해소될 가능성이 있었고 실제 그 해소를 위하여 노력하여 이를 해소하였는데도 예측하지 못한 전혀 다른 사유로 그 고유업무에 사용하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 법령상의 장애사유는 당해 토지를 그 업무에 직접 사용하지 못한 것에 대한 정당한 사유가 될 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 관련 법률의 규정내용
구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제288조 제2항의 본문은 정부로부터 허가 또는 인가를 받거나 민법 외의 법률에 의하여 설립 또는 그 적용을 받는 학술연구단체·장학단체·기술진흥단체·문화예술단체·체육진흥단체·청소년단체가 그 고유업무에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산에 대하여는 취득세와 등록세를 면제하도록 규정하고, 그 단서는 “그 취득일부터 1년 내에 정당한 사유 없이 고유업무에 직접 사용하지 아니한 경우”에는 해당 부분에 대하여 면제된 취득세와 등록세를 추징하도록 규정하고 있다.
2. 원심의 판단
가. 원심은 우선 다음과 같은 사실을 인정하였다.
(1) 원고는 1994. 6. 10. 미술, 문학, 음악 등 각 분야 예술인에 대한 창작지원금 및 장려금 지급, 예술 진흥 유공자에 대한 라인문화상 수여, 각종 문화공간의 설치 및 운영 등의 목적으로 주무관청의 허가를 얻어 설립된 재단법인이다.
(2) 원고는 2007. 12. 28. 미술관 건축이라는 고유업무에 사용하기 위하여 은화삼컨트리클럽 주식회사로부터 용인시 처인구 남동 산 (지번 생략) 임야 10,878㎡ 중 1,600㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 증여받아 이를 취득하였고, 피고는 2008. 1. 8. 원고가 미술관 건축을 위하여 취득·등기하는 부동산으로 보아 이 사건 토지에 관한 취득세와 등록세 등을 면제하였다.
(3) 원고는 미술관 건축을 위하여 2008. 6. 12. 미르건축사사무소에 건축 인허가 검토용역을 의뢰하고 2008. 6. 25. 가야토목측량설계공사에 토목공사 인허가 검토용역을 의뢰하였는데, 2008. 8. 6. 가야토목측량설계공사로부터 “도시지역 내 녹지지역에 위치한 이 사건 토지의 자연경사도가 평균 약 22~23도에 이르고, 이 사건 토지와 연접하여 이미 개발된 토지의 면적이 10,000㎡ 이상이어서 이 사건 토지에 관하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 개발행위 허가를 받을 수 없다”는 취지의 검토결과를 통보받았다.
(4) 원고가 이 사건 토지의 취득일부터 1년이 지나도록 미술관 건축을 하지 못한 채 이 사건 토지가 그대로 임야상태로 남아 있자, 피고는 2009. 2. 9. 원고에게 면제된 취득세와 등록세 등을 추징하는 이 사건 처분을 하였다.
나. 나아가 원심은 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 원고가 이 사건 토지를 그 취득일부터 1년 내에 고유업무에 사용하지 못한 것에는 정당한 사유가 있다는 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다.
(1) 이 사건 토지의 취득 당시 이미 이 사건 토지에 관하여는 미술관을 건축할 수 없는 법령상의 장애사유가 존재하고 있었고 원고가 이를 모르는 상태에서 이 사건 토지를 취득하였다.
(2) 이러한 장애사유는 관련 전문가의 검토를 거쳐야 비로소 알 수 있는 것으로서 원고가 조금만 주의를 기울였더라면 쉽게 알 수 있었던 것으로 보기 어렵다.
(3) 원고가 이 사건 토지의 취득 이후 미르건축사사무소와 가야토목측량설계공사에 건축 및 토목공사 인허가 검토용역을 의뢰하거나 증여자에게 건축이 가능한 토지로 교환해 달라고 요청하는 등 이 사건 토지 위에 미술관을 건축하기 위하여 나름의 진지한 노력을 하였다.
3. 대법원의 판단
가. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
(1) 구 지방세법 제288조 제2항 단서가 정하는 ‘정당한 사유’라고 함은 법령에 의한 금지·제한 등 그 본문에 규정된 비영리단체가 마음대로 할 수 없는 외부적인 사유는 물론 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였으나 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부사유도 포함하고, 정당한 사유의 유무를 판단함에 있어서는 비영리단체에 의하여 수행되는 사업의 공익성을 감안하여 취득세를 부과하지 아니하는 입법취지를 충분히 고려하면서 부동산의 취득목적에 비추어 그 고유업무에 직접 사용하는 데에 걸리는 준비기간의 장단, 고유업무에 사용할 수 없는 법령상·사실상의 장애사유 및 장애정도, 비영리단체가 부동산을 고유업무에 사용하기 위하여 진지한 노력을 다하였는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단할 것이다 ( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95누13104 판결 등 참조).
그러나 비영리단체가 법령에 의한 금지·제한 등 부동산을 취득할 당시 1년 내에 그 고유업무에 직접 사용할 수 없는 법령상의 장애사유가 있음을 알았거나, 설사 몰랐다고 하더라도 조금만 주의를 기울였더라면 그러한 장애사유의 존재를 쉽게 알 수 있었던 상황에서 부동산을 취득하였고, 취득 후 1년 내에 당해 부동산을 그 고유업무에 직접 사용하지 못한 것이 동일한 사유 때문이라면, 취득 전에 존재한 법령상의 장애사유가 충분히 해소될 가능성이 있었고 실제 그 해소를 위하여 노력하여 이를 해소하였는데도 예측하지 못한 전혀 다른 사유로 그 고유업무에 사용하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 법령상의 장애사유는 당해 토지를 그 업무에 직접 사용하지 못한 것에 대한 정당한 사유가 될 수 없다( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98두7626 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001두229 판결 등 참조).
(2) 원고가 이 사건 토지를 취득할 당시 시행 중인 관련 법령에 의하면, 자연경사도 17.5도 이상인 토지에 관하여는 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제56조에 따른 개발행위 허가를 받을 수 없고(용인시 도시계획 조례 제20조 제1항 제2호), 도시지역 내 녹지지역에서는 연접한 토지를 포함하여 10,000㎡ 이상의 토지가 이미 개발된 경우 개발행위 허가를 받을 수 없으므로[ 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제58조 제1항 제1호 및 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령’(2009. 7. 7. 대통령령 제21625호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항 제1호 가목, 제4항], 원심이 인정하는 대로 원고가 이 사건 토지를 취득할 당시 이미 그 취득일부터 1년 내에 이 사건 토지 위에 미술관을 건축할 수 없는 법령상의 장애사유가 존재하고 있었다고 할 것이다.
그러나 원심판결 이유에 의하더라도 원고가 이 사건 토지를 취득한 목적은 그곳에 미술관을 건축하려는 것이었고 이 사건 토지의 취득 당시 그 지목과 현황이 모두 임야이었으므로 이를 미술관의 부지로 이용하려면 토지의 형질변경 등 개발행위를 위한 관련 법령상의 인허가가 필요할 것이라는 점은 누구나 쉽사리 예상할 수 있다(원고도 이러한 이유에서 이 사건 토지의 취득 후에 건축 및 토목공사 인허가 검토용역을 의뢰한 것으로 보인다). 또한 원고는 이 사건 토지의 취득일부터 1년 내에 이 사건 토지를 그 고유업무에 사용하는 것을 전제로 취득세와 등록세를 면제받았으므로, 이 사건 토지 위에 미술관을 건축하는 데에 별다른 공법상의 제한이 없을 것으로 막연히 추측하거나 관련 법령상의 인허가를 받을 수 있을 것으로 기대만 할 것이 아니라 이 사건 토지의 취득에 있어서 미술관 건축에 따르는 공법상의 제한 및 관련 법령상 요구되는 인허가 관련 사항을 행정관청이나 전문가에게 문의하는 등의 방법으로 면밀히 검토하였어야 할 것이다.
따라서 원고가 이 사건 토지의 취득 당시 구체적인 법령상의 장애사유를 몰랐다고 하더라도 조금만 주의를 기울였더라면 법령상의 장애사유가 존재함을 쉽게 알 수 있었던 상황에서 이 사건 토지를 취득한 것으로 봄이 상당하고, 그 취득일부터 1년 내에 이 사건 토지를 고유업무에 직접 사용하지 못한 것도 동일한 사유로 인한 것이므로, 위와 같은 법령상의 장애사유는 원고가 이 사건 토지를 그 고유업무에 직접 사용하지 못한 것에 대한 정당한 사유가 될 수 없다. 그리고 원고가 건축 및 토목공사 인허가 검토용역을 의뢰하였다거나 증여자에게 건축이 가능한 토지로 교환하여 달라는 요청을 하였다는 것만으로는 결론을 달리할 만한 사정이 된다고 할 수 없다.
나. 그럼에도 원심은 이와 달리 원고가 이 사건 토지를 그 취득일부터 1년 내에 고유업무에 사용하지 못한 것에 정당한 사유가 있다는 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 구 지방세법 제288조 제2항 단서가 정한 ‘정당한 사유’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 해외취업근로자의 해고무효확인청구를 부적법한 소라고 배척하고 그 임금청구를 기각한 원심판결을 확인의 이익에 대한 법리를 오해하고 원고주장취지를 오해하여 심리미진 등의 위법이 있다 하여 파기한 사례

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은,
가. 원고가 1982.5.23. 피고회사에 고용되어 이라크국 하이파에 있는 피고회사의 공사현장에서 형틀목공으로 근무하면서 같은 해 6.10. 콘크리트 타설작업을 하던 중 우측 정갱이에 형틀이 떨어져 부상을 입고 귀국하였는데 피고가 정당한 이유없이 같은 해 8.1. 원고를 해고하였음을 이유로 해고의 무효확인을 청구함에 대하여, 해고무효확인의 소의 목적은 해고의 무효 즉 근로자와 사용자 간의 고용관계의 존속을 확인하므로써 그 고용관계 자체를 회복하려는 데 목적이 있는 것인데 원고는 1982.5.23.부터 1년 30일 간 피고회사에 고용된 사실을 인정할 수 있어 1983.6.22. 피고회사에 대한 피고용인의 지위를 상실하였다 할 것이므로,원고가 주장하는 바와 같은 해고가 있었다 하더라도 그 잔여 고용기간의 임금청구를 함은 별론으로 하고, 원고의 해고무효확인청구는 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것이어서 부적법한 소라고 배척하고,
나. 임금청구에 대하여는 원고는 위와 같은 경위로 부상을 입은 후 수술을 받기 위하여 귀국하려고 하였으나 피고회사가 사직원을 제출하지 않으면 귀국시킬 수가 없다고 하여 부득이 원고가 사직원을 제출하여 피고회사로부터 1982.8.1. 의원면직되었다고 전제하고, 피고회사의 강요에 의한 위 사직원 제출은 무효이고 따라서 피고회사의 위 의원면직 조치는 실질상 해고에 해당하므로 위 해고는 요양을 위한 휴업기간중의 해고금지를 규정한 근로기준법 제27조 제2항에 위반하여 무효이며, 피고회사는 원고에게 위 해고일인 1982.8.1.부터 1990.11.30.까지의 임금과 위 해고일로부터 고용계약의 잔여기간인 9월의 임금 합계 금 73,339,560원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 원고는 피고회사와 계약기간을 1982.5.23.부터 1년 30일로 하여 그 기간만료로 당연퇴직하는 내용의 근로계약을 체결하고, 같은 달 26.부터 이라크에 있는 피고회사의 건축공사장에서 형틀목공으로 근무하던 중, 같은 해 6.10. 콘크리트 타설작업도중 지병(만성골수염)이 있는 부위인 우측정갱이에 형틀이 떨어져 부상을 입어 더 이상 근무를 할 수가 없게 되었고, 그 곳에는 수술을 받을 만한 병원이 없어 피고회사에 그 치료를 위하여 귀국원을 제출하고 피고회사의 동의를 받아 같은 해 8.1. 스스로 중도귀국한 사실 및 그 후에는 원고가 위 부상의 치료를 위하여 피고회사에서 근무를 하지 아니한 사실을 인정할 수 있어, 원고는 위 부상을 입고 귀국한 다음 위 부상의 치료를 위하여 근무를 할 수가 없게 되어 피고회사에서 근무를 하지 아니하였으므로, 가사 위 귀국원의 제출이 피고회사의 강요에 의한 것이고 위 귀국원이 사직원으로 처리되어 피고회사로부터 의원면직되었다고 하더라도 원고 스스로 그 치료를 위하여 피고회사에 근로를 제공하지 아니한 이상, 원고가 위 부상으로 인한 치료기간동안의 휴업보상이나 장해보상 등을 청구함은 별론으로 하고 피고회사에게 근로의 대가인 임금의 청구를 할 수 없다는 이유로 배척하였다.
2. 그러나 만일 피고회사가 1982.8.1. 원고를 해고하였고, 이 해고가 무효라면, 그 후에 있어서 원고가 근로를 제공하지 못한 것은 피고회사의 귀책사유로 인한 것이라고 볼 여지가 없는 것이 아니므로 원심으로서는 먼저 1982.8.1.에 피고회사가 원고를 해고한 것인지, 해고하였다면 그 경위와 이것이 무효인지 여부를 판단하여 확정하여야 할 것이고, 이에 터잡아서 원고의 임금 청구의 당부를 판단하여야 할 것이다.
3. 또한 원심이 설시하는 바에 따르면 이 사건에서 원고가 청구하는 바는 원고의 위와 같은 작업중의 부상으로 인한 요양을 위한 휴업기간중에는 해고할 수 없음을 이유로 피고가 한 해고는 무효이고, 원고와 피고회사간의 고용관계는 1983.6.22. 이후에도 계속하여 존속함을 주장하여 해고의 무효확인과 임금의 청구를 하는 것이지 1983.6.22.까지의 근로계약관계가 존속함을 주장하기 위하여 해고무효확인을 구하고 있다고 할 수 없으며, 또 원고는 피고회사가 1982.8.1. 원고를 해고하였고 이 해고가 무효임을 전제로 하여 위와 같은 임금청구를 하고 있고, 이 해고가 무효인지 여부는 이 사건 임금 청구의 기본이 되는 법률관계에 관한 분쟁을 해결하기 위한 유효적절한 수단이 될 수 있는 것이므로 그 확인을 구할 이익이 없다고 할 수 없다.
4. 따라서 원심판결에는 확인의 이익에 대한 법리를 오해하고, 원고의 주장취지를 오해하여 심리를 미진하고 이유불비 또는 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 외관, 관념 및 칭호의 점에서 전체적, 객관적 및 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 대한 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지의 여부에 따라 결정하여야 하며 여기에서 이격적으로 관찰한다고 함은 두개의 상표를 놓고 대비하여 관찰하는 것이 아니라 별도의 기회에 별개의 장소에서 상표를 대하였을 때 다른 상표에 대한 유사감을 불러 일으킬 수 있는지의 여부를 관찰함을 뜻한다.

나. [출원상표]는 로마 문자로 된 3개의 단어를 3단으로 횡서병기한 것인 반면, 인용상표 [인용상표] <ImageId1>는 로마문자와 한글문자를 2단으로 횡서병기한 것이고 문자내용도 서로 틀리는 것이어서 전체적으로 외관의 유사성이 없다고 하겠고 관념의 면을 보더라도 전자는 두 사람의 이름을 표기하였다는 것 이외에 특정한 관념을 불러 일으키지 않으며 후자도 특정한 관념이 없는 단어이므로 관념의 유사성을 거론할 여지가 없고, 또한 칭호의 면에서 볼때 전자는'마리떼에 프랑소아 지부로'로 호칭되는 반면에 후자는 "프랑소아즈"로 호칭되므로 서로 유사성이 있다고 보기 어려운바, 다만 간략한 호칭에 의하여 상표를 기억하려는 거래사회의 경향에 비추어 전자는 "마리떼" 또는 "프랑소아 지루보(또는 단순히 지루보)"라고 약칭될 수 있으나 이와 같이 약칭되는 경우에는 이격적으로 관찰해 볼 때 후자의 "프랑소아즈"라는 칭호와 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 만큼 유사성을 가지고 있다고 보기는 어려운 것이다.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
출원인들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
1. 원심결 이유에 의하면, 특허청 항고심판소는 이 사건 출원상표는 로마문자로 [출원상표]와 같이 표기하여서 된 상표이며 인용상표는 로마문자와 한글자로 횡서병기하여 [인용상표]와 같이 표기하여서 된 상표인 바 외관에 있어 본원상표는 상하에 선을 그은 안에 로마문자를 3단으로 표기하여 구성된 것이나 인용상표는 로마문자와 한글자를 상하로 병기하여서 된 것이며 일부 로마문자도 표기되어 있고 없는 차이가 있어 서로 다르다 하겠으며 관념도 양상표가 다같이 조어상표로서 어떠한 특정된 관념을 연상키 어려운 것이어서 서로 다르다 하겠으나 칭호에 있어 살펴볼때 이 사건 출원상표는 일련불가분하게 구성되어 있지 아니하고 로마문자 " "와 " " 및 "GIRBAUD" 3개의 단어를 3단으로 표기하여서 된 것으로서 이로부터 어떠한 특정된 하나의 관념을 연상키도 어려운 것임에 비추어 결국 이 사건 출원상표는 " "와 " " 및 "GIRBAUD" 세개의 요부로 구성된 것이라 아니할 수 없다 할 것이어서 오늘날 일반거래사회에서 상거래의 신속화를 위하여 그 호칭을 될 수 있는대로 간략화하고 있음이 거래사회의 실정이며 경험칙임이라 할 것이므로 이 사건 출원상표가 " ", 나 " " 또는 "GIRBAUD"로 간략화하여 호칭되는 경우를 배제할 수 없다 할 것이므로, 이 사건 출원상표가 문자[출원상표]로부터"프랑솨, 프랑소와즈"로 간략화하여 호칭될 경우 "프랑스와즈"로 호칭되는 인용상표와는 그 칭호가 극히 유사함을 부인할 수 없다 할 것이어서 양상표가 외관, 관념은 서로 다르다 하겠으나 칭호가 극히 유사하여 상표거래에 있어 칭호가 갖는 중요성에 비추어 볼 때 양상표를 그 지정상품인 동종상품에 다같이 사용할 경우 상품출처의 오인, 혼동을 불러 일으킬 우려를 배제할 수 없다고 판단하였다.
2. 그러나 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 외관, 관념 및 칭호의 점에서 전체적, 객관적 및 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 대한 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지의 여부에 따라 결정하여야 하며, 여기에서 이격적으로 관찰한다고 함은 두개의 상표를 놓고 대비하여 관찰하는 것이 아니라 별도의 기회에 별개의 장소에서 상표를 대하였을 때 다른 상표에 대한 유사감을 불러일으킬 수 있는지의 여부를 관찰함을 뜻하는 것이다.
우선 이 사건 출원상표와 인용상표를 외관의 면에서 관찰해 보면 원심결 설시와 같이 전자는 로마문자로 된 3개의 단어를 3단으로 횡서병기한 것인 반면 후자는 로마문자와 한글문자를 2단으로 횡서 병기한 것이고 문자내용도 서로 틀리는 것이어서 전체적으로 외관의 유사성이 없다고 하겠고, 다음 관념의 면을 보더라도 전자는 두 사람의 이름을 표기하였다는 것외에 특정한 관념을 불러일으키지 않으며 후자도 특정한 관념이 없는 단어이므로 관념의 유사성을 거론할 여지가 없다.
다음에 칭호의 면에서 볼때 전자는 "마리떼에 프랑소아 지루보"로 호칭되는 반면 후자는 "프랑소아즈"로 호칭되므로 서로 유사성이 있다고 보기 어려운 바, 다만 간략한 호칭에 의하여 상표를 기억하려는 거래사회의 경향에 비추어 전자는 "마리떼" 또는 "프랑소와 지루보(또는 단순희 지루보)"라고 약칭될 수 있으나 이와 같이 약칭되는 경우에는 이격적으로 관찰해 볼 때 후자의 "프랑소아즈"라는 칭호와 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 만큼 유사성을 가지고 있다고 보기는 어려운 것이다.
위와 같이 이 사건 출원상표와 인용상표를 외관, 관념, 칭호의 모든 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰해 볼때 유사성을 인정하기 어려움에도 불구하고 이와 달리 해석한 원심결은 상품의 유사성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라고 하지 않을 수 없고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2012. 1. 2. 국토해양부령 제427호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항, 제2항의 규정 내용, 상호 관계와 입법 취지, 용도지역·지구·구역(이하 ‘용도지역 등’이라 한다)의 지정 또는 변경행위의 법적 성질과 사법심사의 범위, 용도지역 등이 토지의 가격형성에 미치는 영향의 중대성 및 공익사업을 위하여 취득하는 토지에 대한 보상액 산정을 위하여 토지가격을 평가할 때 일반적 계획제한에 해당하는 용도지역 등의 지정 또는 변경이라도 특정 공익사업의 시행을 위한 것이라면 당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하는 제한이라고 보아야 하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 어느 수용대상 토지에 관하여 특정 시점에서 용도지역 등의 지정 또는 변경을 하지 않은 것이 특정 공익사업의 시행을 위한 것일 경우 이는 당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하는 제한이라고 보아 용도지역 등의 지정 또는 변경이 이루어진 상태를 상정하여 토지가격을 평가하여야 한다. 여기에서 특정 공익사업의 시행을 위하여 용도지역 등의 지정 또는 변경을 하지 않았다고 볼 수 있으려면, 토지가 특정 공익사업에 제공된다는 사정을 배제할 경우 용도지역 등의 지정 또는 변경을 하지 않은 행위가 계획재량권의 일탈·남용에 해당함이 객관적으로 명백하여야만 한다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원고의 상고이유 제1, 3점, 피고의 상고이유 제1점에 대하여
가. 1) 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제70조 제2항은 “토지에 대한 보상액은 원칙적으로 가격시점에 있어서의 현실적인 이용상황과 일반적인 이용방법에 의한 객관적 상황을 고려하여 산정하되, 일시적인 이용상황 등은 이를 고려하지 아니한다.”고 규정하고 있고, 그 구체적인 보상액 산정 및 평가방법을 국토해양부령으로 정하도록 한 법 제70조 제6항의 위임을 받은 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2012. 1. 2. 국토해양부령 제427호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행규칙’이라 한다) 제24조는 “관계 법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 형질변경을 하여야 하는 토지를 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 형질변경한 토지(이하 ‘불법형질변경토지’라 한다)에 대하여는 토지가 형질변경될 당시의 이용상황을 상정하여 평가한다.”고 규정하고 있다. 이에 의하면 토지에 대한 보상액은 현실적인 이용상황에 따라 산정함이 원칙이므로, 수용대상 토지의 이용상황이 일시적이라거나 불법형질변경토지라는 이유로 본래의 이용상황 또는 형질변경 당시의 이용상황에 의하여 보상액을 산정하기 위해서는 그와 같은 예외적인 보상액 산정방법의 적용을 주장하는 쪽에서 수용대상 토지가 불법형질변경토지임을 증명하여야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011두2521 판결 등 참조).
그런데 위와 같이 불법형질변경의 경우 형질변경 당시의 현황으로 평가한다는 취지의 규정은 1995. 1. 7. 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호 법 시행규칙 부칙 제2조로 폐지)이 건설교통부령 제3호로 개정되면서 제6조 제6항에 최초로 신설되었는데, 그 부칙 제4항에서 위 시행규칙 시행 이전에 공공사업 시행지구에 편입된 경우에는 종전의 규정에 의하도록 하는 경과규정을 두었고, 법 시행규칙 부칙(2002. 12. 31.) 제6조도 1995. 1. 7. 당시 공익사업 시행지구에 편입된 불법형질변경토지에 대하여는 제24조의 규정에 불구하고 이를 현실적인 이용상황에 따라 보상하여야 한다고 규정하고 있으므로, 1995. 1. 7. 이전에 이미 도시계획시설의 부지로 결정·고시되는 등 공공사업 시행지구에 편입되고 불법으로 형질변경이 된 토지에 대하여는 형질변경이 될 당시의 토지이용상황을 상정하여 평가하도록 규정한 위 시행규칙 제6조 제6항 또는 법 시행규칙 제24조를 적용할 수 없고, 일시적인 이용상황이 아닌 한 현실적인 이용상황에 따라 평가하여야 한다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2006두16007, 16014 판결 등 참조).
2) 법 제70조 제6항의 위임을 받은 법 시행규칙 제23조 제1항은 “공법상 제한을 받는 토지에 대하여는 제한받는 상태대로 평가한다. 다만 그 공법상 제한이 당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 경우에는 제한이 없는 상태를 상정하여 평가한다.”고 규정하고 있고, 제2항은 “당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하여 용도지역 또는 용도지구 등이 변경된 토지에 대하여는 변경되기 전의 용도지역 또는 용도지구 등을 기준으로 평가한다.”고 규정하고 있다. 따라서 공법상 제한을 받는 토지에 대한 보상액을 산정할 때에 해당 공법상 제한이 용도지역·지구·구역(이하 ‘용도지역 등’이라 한다)의 지정 또는 변경과 같이 그 자체로 제한목적이 달성되는 일반적 계획제한으로서 구체적 도시계획사업과 직접 관련되지 아니한 경우에는 그러한 제한을 받는 상태 그대로 평가하여야 하지만, 도로·공원 등 특정 도시계획시설의 설치를 위한 계획결정과 같이 구체적 사업이 따르는 개별적 계획제한이거나 일반적 계획제한에 해당하는 용도지역 등의 지정 또는 변경에 따른 제한이더라도 그 용도지역 등의 지정 또는 변경이 특정 공익사업의 시행을 위한 것일 때에는 당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하는 제한으로 보아 위 제한을 받지 아니하는 상태를 상정하여 평가하여야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012두1020 판결 등 참조). 한편 이와 같은 법 시행규칙 제23조 제1항 단서와 제2항은 모두 당해 공공사업의 영향을 배제하여 정당한 보상을 실현하려는 데 그 입법 취지가 있다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006두11507 판결 참조).
그리고 용도지역 등의 지정 또는 변경행위는 전문적·기술적 판단에 기초하여 행하여지는 일종의 행정계획으로서 재량행위라 할 것이지만, 행정주체가 가지는 이와 같은 계획재량은 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호 간과 사익 상호 간에도 정당하게 비교·교량하여야 하고 그 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 하는 것이므로, 만약 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하였거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 중요한 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 그것이 비례의 원칙에 어긋나게 된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다(대법원 2005. 3. 10. 선고 2002두5474 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011두31093 판결 등 참조).
이상과 같은 법 시행규칙 제23조 제1항, 제2항의 규정 내용, 상호 관계와 그 입법 취지, 용도지역 등의 지정 또는 변경행위의 법적 성질과 그 사법심사의 범위, 용도지역 등이 토지의 가격형성에 미치는 영향의 중대성 및 공익사업을 위하여 취득하는 토지에 대한 보상액 산정을 위하여 토지가격을 평가할 때 일반적 계획제한에 해당하는 용도지역 등의 지정 또는 변경이라도 특정 공익사업의 시행을 위한 것이라면 당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하는 제한이라고 보아야 하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 어느 수용대상 토지에 관하여 특정 시점에서 용도지역 등의 지정 또는 변경을 하지 않은 것이 특정 공익사업의 시행을 위한 것일 경우 이는 당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하는 제한이라고 보아 그 용도지역 등의 지정 또는 변경이 이루어진 상태를 상정하여 토지가격을 평가하여야 한다. 여기에서 특정 공익사업의 시행을 위하여 용도지역 등의 지정 또는 변경을 하지 않았다고 볼 수 있으려면, 그 토지가 특정 공익사업에 제공된다는 사정을 배제할 경우 용도지역 등의 지정 또는 변경을 하지 않은 행위가 계획재량권의 일탈·남용에 해당함이 객관적으로 명백하여야만 할 것이다.
나. 1) 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가) 서울 강남구 (주소 1 생략) 임야 2,959㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 매봉산의 끝자락에 위치하고 있고 그 지목은 임야인데, 1977. 7. 9. 도시계획시설인 근린공원의 부지로 결정·고시되었다. 그 당시 이 사건 토지의 북쪽과 서쪽으로는 자연림 상태의 임야지대가 형성되어 있었고, 동쪽으로는 주택으로 이루어진 주거지대와 전·답으로 이루어진 농경지대가 형성되어 있었으며, 남쪽으로는 비포장도로로 보이는 대로에 접하고 있었다.
나) 1980년대 들어 위 대로의 남쪽에 있던 농지가 대지로 변경되기 시작하였고 1988년경부터 이 사건 토지의 서쪽에 논현로 개설공사가 진행되어 논현로 서쪽의 임야지대가 대지로 변경되었다.
다) 이 사건 토지는 용도지역이 주거지역 또는 일반주거지역이었다가 2003. 10. 20.경 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 일반주거지역 종세분화 조치에 따라 제1종 일반주거지역으로 지정되었다. 한편 서울특별시 일반주거지역 세분화 매뉴얼에 따르면, 제1종 일반주거지역은 저층주택을 중심으로 편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 지역이고, 제2종 일반주거지역은 중층주택을 중심으로 편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 지역이며, 제3종 일반주거지역은 중·고층주택을 중심으로 편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 지역을 가리킨다.
라) 이 사건 토지는 현재 서울 강남구 도곡동에 있는 지하철 3호선 매봉역의 서쪽 인근에 남쪽으로는 남부순환로에, 서쪽으로는 논현로에 접하는 상태로 위치하고 있다. 이 사건 토지의 논현로 건너편으로는 대규모 아파트 단지가 형성되어 있고, 남부순환로 건너편으로는 근린생활시설 및 주택 등이 있으며, 동쪽 및 북쪽으로는 순수 자연림 상태의 시가지 주변 임야지대가 있다.
마) 이 사건 토지는 2002. 9. 16. 사업인정고시 당시 서울 강남구 (주소 1 생략) 임야 856㎡, (주소 2 생략) 임야 117㎡, (주소 3 생략) 임야 102㎡, (주소 4 생략) 임야 1,884㎡(이하 위 (주소 1 생략) 토지를 ‘병합 전 (주소 1 생략) 토지’로, 나머지 토지를 그 지번으로 특정한다) 등 4필지의 토지였는데 2007. 5. 11.경 이 사건 토지로 병합되었다. 이 사건 토지 중 병합 전 (주소 1 생략) 토지 부분은 1977년경부터 무단으로 형질변경되어 조경수 등이 식재되어 있고, (주소 2 생략) 토지 부분도 무단으로 형질변경되어 주차공간으로 이용되고 있는 반면, (주소 3 생략) 토지와 (주소 4 생략) 토지 부분은 참나무 등 잡목이 우거진 자연림 상태의 토지이다.
바) 이 사건 토지 인근의 남부순환로나 논현로에 직접 맞닿은 토지들 중 이 사건 토지와 같이 근린공원(도곡공원) 부지로 결정·고시된 경우를 제외하고는 대부분 제3종 일반주거지역으로 지정되어 상업용 부지 혹은 대규모 아파트 부지로 이용되고 있다.
2) 원심은, 가) 공법상 제한이 없는 상태를 상정한다는 규정의 의미는 일반적인 경우 당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 한 공법상 제한이 가하여지기 이전의 토지 이용상황을 기초로 그 손실보상액을 평가한다는 것을 말하나, 수용대상 토지 및 주변 토지의 현황과 그 이용상황의 변천 과정, 관련 공법상 제한의 내용 등의 여러 정황을 종합적으로 검토한 결과 공법상 제한이 가하여지지 않았더라면 당해 토지의 이용상황이 가격시점 당시 다른 이용상황으로 변경되었을 것이라는 점에 관한 고도의 개연성이 인정되는 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 그와 같이 추정되는 가격시점 당시의 이용상황을 기초로 손실보상액을 정할 수 있다는 것을 말한다고 전제한 다음, 나) 이 사건 토지가 당해 공익사업에 따라 공원용지로 지정되지 않았더라면 병합 전 (주소 1 생략) 토지와 (주소 2 생략) 토지 부분은 가격시점 당시 제3종 일반주거지역으로 분류되어 상업용 부지로 이용되었을 것이라는 점에 대한 고도의 개연성이 인정되므로 위 토지 부분에 대하여는 그 용도지역이 제3종 일반주거지역으로서 상업용 부지로 이용되는 것을 전제로 하여 손실보상액을 산정하여야 한다고 판단하는 한편 (주소 3 생략) 토지와 (주소 4 생략) 토지 부분은 임야인 이용상황 및 다른 공법상의 이용 제한 등을 감안할 때 제출된 자료만으로는 가격시점 당시 원고가 주장하는 다른 이용상황으로 변경되었을 것이라고 단정하기 어렵다고 판단하였다.
다. 이 사건 토지 중 (주소 3 생략) 토지와 (주소 4 생략) 토지 부분에 관하여 원심이 판시한 사정들, 즉 ① 도로에 접하지 않은 후면 상단부에 위치하고 주로 자연림이 식재되어 있는 등 그 현황에 비추어 주변 임야지대의 연장선상에 있는 토지로 보는 것이 적합하고, 하단부에 위치한 토지들과는 뚜렷이 구별되는 이용상황을 나타내는 점, ② 경사도가 10도 이상인 가파른 구릉지역에 해당되고, 입목본수도 또한 개발행위허가를 제한하는 수준인 51%를 넉넉히 상회할 것으로 보이는 점, ③ 도시기반시설이 전혀 정비되어 있지 않고 이용상황의 전환 시 많은 비용이 소요될 것으로 예상되며, 도시생태환경적 관점에서도 보존 가치가 있다고 판단될 가능성이 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 토지가 공원용지로 지정되었다는 사정을 배제한 상태에서 판단할 때, 참가인이 2003. 10. 20.경 일반주거지역 종세분화 조치 당시 이 부분 토지를 제2종 일반주거지역 또는 제3종 일반주거지역으로 분류·지정하지 아니하고 제1종 일반주거지역으로 분류·지정한 것이 객관적으로 명백하게 계획재량권의 일탈·남용에 해당한다고 볼 수는 없다.
따라서 원심은 그 이유설시에 있어 부적절한 부분이 있지만, (주소 3 생략) 토지와 (주소 4 생략) 토지 부분에 대하여 실제와 같이 용도지역은 제1종 일반주거지역, 이용상황은 임야임을 전제로 하여 평가한 감정결과를 채택한 조치는 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공법상 제한을 받는 토지의 수용보상금 평가방식 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
라. 그러나 원심의 판단 중 병합 전 (주소 1 생략) 토지와 (주소 2 생략) 토지 부분에 대하여 그 용도지역이 제3종 일반주거지역으로 변경된 상태를 상정하여 손실보상액을 산정하여야 한다고 판단한 부분은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
1) 앞서 본 법리 및 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 토지는 1995. 1. 7. 이전에 이미 도시계획시설의 부지로 결정·고시되었고, 이 사건 토지 중 병합 전 (주소 1 생략) 토지 부분은 1977년경부터 무단으로 형질변경되어 조경수 등이 식재되어 있고, (주소 2 생략) 토지 부분도 무단으로 형질변경되어 주차공간으로 이용되고 있었으므로, 달리 병합 전 (주소 1 생략) 토지와 (주소 2 생략) 토지 부분이 1995. 1. 7. 이후에서야 무단으로 형질변경되었다거나 그와 같은 형질변경에 따른 이용상황이 일시적인 것에 불과하였다는 등의 특별한 사정에 대한 피고의 주장·증명이 없는 이상, 그 형질변경의 적법성 여부를 떠나 현실적인 이용상황에 따라 보상가액을 평가하여야 한다.
2) 그런데 이 사건 토지 중 병합 전 (주소 1 생략) 토지와 (주소 2 생략) 토지 부분에 관한 원심판시의 사정들, 즉 ① 주차장으로 이용되거나 조경수가 식재되어 있는 등 오래 전부터 자연림지대를 포함한 인근 토지들과 확연히 구분되는 이용상황을 보여 온 점, ② 경사도가 그리 높지 않고, 판매 목적으로 식재된 조경수를 제외하고는 입목본수도 개발행위허가가 제한되는 수준에 훨씬 미치지 못하는 점, ③ 주요 간선도로에 접하여 교통환경이 양호하고 역세권 내에 포함된 지역에 해당되며 정비를 통해 인근의 주거 및 근린상업시설 등과의 조화를 도모할 필요가 있는 등 제3종 일반주거지역으로서의 입지조건을 갖춘 점, ④ 인근 토지들 중 이 부분 토지와 위치적 특성 또는 현황이 유사한 대부분의 토지들이 참가인의 일반주거지역 종세분화 조치 당시 제3종 일반주거지역으로 지정되어 상업용 부지로 이용되고 있는 점, ⑤ 토지의 위치와 형상 등에 비추어 이용상황의 변경에 따라 개발비용이 과다하게 소요될 것으로 보이지도 않는 점 등의 사정만으로는, 이 부분 토지가 공원용지로 지정되었다는 사정을 배제한 상태에서 판단할 때 참가인이 2003. 10. 20.경 일반주거지역 종세분화 조치 당시 이 부분 토지를 제3종 일반주거지역으로 분류·지정하지 아니한 것이 객관적으로 명백하게 계획재량권의 일탈·남용에 해당한다는 점이 분명하지 아니하다.
원심으로서는 앞서 본 법리에 따라, 병합 전 (주소 1 생략) 토지와 (주소 2 생략) 토지 부분이 주차장으로 이용되거나 조경수가 식재되는 등으로 형질변경된 상태를 기준으로, 참가인의 일반주거지역 종세분화 조치 당시 이 부분 토지와 위치, 면적, 형상 등 토지의 특성 및 이용현황이 동일하거나 유사하면서도 공원용지로 지정되지 아니한 토지들의 용도지역 등 지정 현황과 계획재량권 행사의 사무처리 기준이 되는 서울특별시 일반주거지역 세분화 매뉴얼 내용과의 정합성 여부 등을 좀 더 자세히 심리한 다음, 이 부분 토지가 공원용지로 지정되지 않았다고 가정할 때 일반주거지역 종세분화 조치 당시 제3종 일반주거지역으로 분류·지정하지 아니한 것이 객관적으로 명백하게 계획재량권의 일탈·남용에 해당하는지, 그러하지 않다면 제2종 일반주거지역으로 분류·지정하지 아니한 것이 객관적으로 명백하게 계획재량권의 일탈·남용에 해당하는지 여부를 차례로 따져 보아야 할 것이고, 이러한 점들을 심리한 결과 그 계획재량권의 일탈·남용이 객관적으로 명백하다고 인정되는 경우에만 이 부분 토지의 용도지역이 제3종 또는 제2종 일반주거지역이라고 상정하여 이를 전제로 손실보상액을 정할 수 있을 것이다.
3) 그럼에도 원심은 이와 달리, 위와 같은 점을 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 병합 전 (주소 1 생략) 토지와 (주소 2 생략) 토지 부분의 용도지역이 제3종 일반주거지역이고 위 토지 부분이 상업용 부지로 이용되는 것을 전제로 하여 그 손실보상액을 산정하여야 한다고 판단하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 법 제70조 제2항, 법 시행규칙 제23조에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 원고의 상고이유 제2점에 대하여
원심은, 가격시점 당시 이 사건 토지는 1필지에 해당하지만 이는 2007. 5. 11.경 원고의 신청에 따라 병합된 결과일 뿐이고 이 사건 토지는 1971년 매수 당시부터 위 병합 시까지 독립된 4필지의 토지로 소유·관리되어 온 점, 공법상 제한이 없었던 상태를 상정하여 평가하는 이상 해당 기간 동안 당시의 관련 법규에 따라 개발행위허가가 제한되는지 여부 등을 필지별로 판단할 필요가 있는 점 등을 고려할 때 이 사건 토지의 용도지역이나 이용상황은 그 병합 전 필지를 기준으로 하여 개별적으로 검토하는 것이 타당하다고 판단하고, 이 사건 토지가 1필지이므로 전체를 단일하게 평가하여야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 일단의 토지의 평가에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 피고의 상고이유 제2점에 대하여
가. 표준지 선정이 위법하다는 주장에 대하여
비교표준지는 특별한 사정이 없는 한 도시지역 내에서는 용도지역을 우선으로 하고, 도시지역 외에서는 현실적 이용상황에 따른 실제 지목을 우선으로 하여 선정하여야 한다. 또한 수용대상 토지가 도시지역 내에 있는 경우 용도지역을 같이 하는 비교표준지가 여러 개 있을 때에는 현실적 이용상황, 공부상 지목, 주위환경, 위치 등의 제반 특성을 참작하여 그 자연적, 사회적 조건이 수용대상 토지와 동일 또는 유사한 토지를 당해 토지에 적용할 비교표준지로 선정하여야 하지만, 이러한 토지가 없다면 지목, 용도, 주위환경, 위치 등의 제반 특성을 참작하여 그 자연적, 사회적 조건이 감정 대상 토지와 동일 또는 가장 유사한 토지를 선정하여야 하고, 표준지와 감정 대상 토지의 용도지역이나 주변 환경 등에 다소 상이한 점이 있더라도 이러한 점은 지역요인이나 개별요인의 분석 등 품등비교에서 참작하면 되는 것이지 그러한 표준지의 선정 자체가 잘못된 것으로 단정할 수는 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다64627 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두4340 판결 등 참조).
원심은 이 사건 토지 중 (주소 3 생략) 토지와 (주소 4 생략) 토지 부분에 대한 비교표준지 선정과 관련하여, ① 수용재결 및 이의재결 당시 실시한 감정평가에서 비교표준지로 선정한 서울 강남구 (주소 5 생략) 임야 7,322㎡는 이 사건 토지와 동일한 공원용지에 편입된 기준시점 당시 공시지가가 ㎡당 150,000원에 불과한 토지로서 행정조건 등의 상향조정을 통하여 공법상 제한을 받지 않은 상태로 보정하기에는 일정한 한계가 있는 점, ② 서울 강남구 (주소 6 생략) 대 307㎡는 지목과 이용상황이 이 사건 토지와 그대로 일치하지는 아니하나 이러한 점은 지역요인이나 개별요인의 분석 등 품등비교에서 적절히 참작할 수 있고 기준시점 당시의 용도지역은 일반주거지역으로 대상 토지와 동일하며 공원용지로 편입되지 않은 토지인 점, ③ 이 사건의 경우 현실적으로 서울 강남구 일원에서 공원용지로 지정되어 있지 않은 임야 상태의 표준지를 찾기 어려운 점 등을 고려할 때 위 (주소 6 생략) 대 307㎡를 비교표준지로 선정하여 감정평가를 실시한 법원 1차감정(추가보완)이 이 사건 토지 중 (주소 3 생략) 토지와 (주소 4 생략) 토지 부분의 객관적 가치를 제대로 평가한 것으로 볼 수 있다는 이유로 위 감정결과를 채택하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 비교표준지 선정에 관한 법리오해 내지 이유모순의 위법이 없다.
나. 보상선례 참작이 위법하다는 주장에 대하여
손실보상액 산정에 관한 관계 법령의 규정을 종합하여 보면, 수용대상 토지에 대한 보상액을 산정하는 경우 거래사례나 보상선례를 반드시 조사하여 참작하여야 하는 것은 아니지만, 인근의 유사한 토지가 거래된 사례나 보상이 된 사례가 있고 그 가격이 정상적인 것으로서 적정한 보상액 평가에 영향을 미칠 수 있는 것임이 증명된 경우에는 그 토지의 정상거래가격을 참작할 수 있고, 보상선례가 인근의 유사한 토지에 관한 것으로서 당해 수용대상 토지의 적정가격을 평가하는 데 있어 중요한 자료가 되는 경우에는 이를 참작함이 타당하다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006두11507 판결 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 서울 강남구 (주소 7 생략) 답 333㎡를 보상선례로 참작하여 이 사건 토지 중 (주소 3 생략) 토지와 (주소 4 생략) 토지 부분의 감정평가를 실시한 법원 1차감정(추가보완)이 적정하다고 보아 그 감정결과를 채택한 것은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 토지에 대한 손실보상액 산정원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
4. 파기의 범위
원심판결 중 병합 전 (주소 1 생략) 토지와 (주소 2 생략) 토지에 대하여 용도지역이 제3종 일반주거지역이고 상업용 부지로 이용되는 것을 전제로 하여 그 손실보상액을 산정하여야 한다고 판단한 부분은 앞서 본 바와 같이 그대로 유지될 수 없는데, 병합 전 (주소 1 생략) 토지와 (주소 2 생략) 토지 부분 및 (주소 3 생략) 토지와 (주소 4 생략) 토지 부분은 모두 1필지의 일부분이고, 행정소송의 대상이 된 물건 중 일부 항목에 관한 보상액이 과소하고 다른 항목의 보상액은 과다한 경우 그 항목 상호 간의 유용을 허용하여 과다 부분과 과소 부분을 합산하여 보상금의 합계액을 결정하여야 하는 점 등을 고려하면, 원심판결 중 병합 전 (주소 1 생략) 토지와 (주소 2 생략) 토지 부분뿐만 아니라 (주소 3 생략) 토지와 (주소 4 생략) 토지 부분, 이 사건 토지 지상 수목의 보상금 부분을 포함한 피고 패소 부분 전체가 파기되어야 한다.
5. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 갑이 매매계약상의 특약에 근거하여 매매계약을 해제한다면서 계약금을 반환해달라는 의사를 명백히 표시하고, 그 후에도 계약금반환을 구하는 소를 제기한 사안에서, 갑의 해제통지는 매매계약의 특약에 따른 약정해제권을 행사하는 취지이지, 해약금약정에 기한 해제권 행사로 볼 수는 없다고 한 사례.

[2] 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다.

[3] 매매계약이 해제되는 경우 발생하는 매수인의 매도인에 대한 기지급 매매대금의 반환채권은 매매계약이 해제되기 전까지는 채권 발생의 기초가 있을 뿐 아직 권리로서 발생하지 아니한 것이기는 하지만 일정한 권면액을 갖는 금전채권이라 할 것이므로 전부명령의 대상이 될 수 있다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다90095, 90101 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1 주식회사가 피고들의 피소송수계인 망 박○○(이하 ‘망인’이라 한다)에 대하여 ‘아파트 신축사업 불가능으로 인한 해제특약’을 내세워 이 사건 1차 해제통지를 하였을 뿐만 아니라 당시 명시적으로 이 사건 계약금의 반환을 요구하였고, 후에 망인을 상대로 이 사건 계약 취소를 원인으로 한 계약금반환 청구소송까지 제기한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 1차 해제통지에 이 사건 계약금을 포기하고서라도 이 사건 계약을 해제하겠다는 뜻이 포함되어 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.
위 법리에 기초하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계약금에 기한 해제 의사표시의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결 등 참조).
이 부분 상고이유의 주장은 이 사건 계약금은 당연히 위약금의 성격을 가진다는 독단적 견해를 전제로 한 것일뿐더러, 나아가 이 사건 계약금을 위약금 내지 위약벌로 하기로 하는 구두 약정이 있었음을 인정할 증거도 없다는 이유로 계약금의 귀속에 관한 망인의 주장을 배척한 원심의 판단에는 계약금이 위약금의 성질을 가진다는 망인의 주장을 배척하는 취지의 판단이 포함되어 있다고 봄이 상당하므로, 원심판결에 위약금 여부에 관한 판단누락의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 관하여
원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고가 정지조건부채권인 소외 1 주식회사의 망인과 원심 피고인 원심 공동피고 3, 4에 대한 각 계약금반환채권 및 이미 발생한 채권인 소외 1 주식회사의 소외 2, 3, 4에 대한 각 계약금반환채권을 구분하지 아니하고 이 사건 전부명령의 피전부채권을 ‘채무자가 제3채무자들에 대하여 가지고 있는, 매매계약해제에 따라 반환받을 아래 내역과 같은 매매대금반환청구채권’이라고 표시하였으나, 그 내역란에는 망인을 포함한 제3채무자별로 매매목적물과 매매대금 및 계약금 등으로 지급한 돈을 구체적으로 기재한 사실을 알 수 있는바, 이 사건 전부명령상의 피전부채권의 표시, 제3채무자별 채권의 표시 등 전체의 기재 내용에 비추어 보면, 소외 1 주식회사의 망인에 대한 피전부채권이 다른 제3채무자와 같이 이미 발생한 계약금반환채권만으로 국한된다고 볼 수 없고, 장래 해제를 조건으로 발생할 계약금반환채권까지 포함한다고 볼 것이며, 또한 원고의 제3채무자들에 대한 피전부채권을 명백히 구분·특정할 수 있으므로, 원심판결에 피전부채권의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
4. 상고이유 제4점에 관하여
매매계약이 해제되는 경우 발생하는 매수인의 매도인에 대한 기지급 매매대금의 반환채권은 매매계약이 해제되기 전까지는 채권 발생의 기초가 있을 뿐 아직 권리로서 발생하지 아니한 것이기는 하지만 일정한 권면액을 갖는 금전채권이라 할 것이므로 전부명령의 대상이 될 수 있다( 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다31526 판결 참조).
원심은, 이 사건 계약금반환채권은 이 사건 계약이 해제된 2006. 7. 3.경 이전에는 그 채권 발생의 기초가 있을 뿐이긴 하나 일정한 권면액을 갖는 금전채권이므로, 이 사건 전부명령 당시 이 사건 계약 해제가 이루어지지 않았다는 사정만으로 위 전부명령이 무효라고 볼 수는 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전부명령의 피전부적격에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.