Summary:
[1] 근저당권이 설정되어 있는 부동산을 증여한 행위가 사해행위에 해당하는 경우, 그 부동산이 증여된 후 근저당권설정등기가 말소되었다면, 증여계약을 취소하고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 불공평하므로, 채권자는 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 증여계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다.

[2] 사해행위를 전부 취소하고 원상회복을 구하는 채권자의 주장 속에는 사해행위를 일부 취소하고 가액의 배상을 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 채권자가 원상회복만을 구하는 경우에도 법원은 가액의 배상을 명할 수 있다.

[3] 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 그 부동산의 가액에서 근저당권 피담보채무액을 공제한 나머지 금액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우 그 가액의 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 하고, 기존의 근저당권이 말소된 후 사해행위에 의하여 그 부동산에 관한 권리를 취득한 전득자에 대하여도 사실심 변론종결시의 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액의 한도에서 그가 취득한 이익에 대한 가액 배상을 명할 수 있다.

[4] 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없고, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각한다.

이유
1. 원심이, 소외 1은 원고에 대하여 3천만 원의 공사대금채무를 부담하고 있고 이 사건 부동산 이외에 별다른 재산이 없음에도 불구하고 이 사건 부동산을 자신의 처인 피고 1에게 증여하여 1996. 4. 19. 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 또 피고 1은 소외 1의 동서인 피고 2가 소외 1에 대하여 채권을 가지고 있지 아니함에도 불구하고, 1997. 10. 1. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자 피고 2, 채무자 소외 1, 채권최고액 4억 원으로 된 근저당권을 설정하였으므로, 소외 1의 피고 1에 대한 이 사건 부동산 증여행위와 피고 1의 피고 2에 대한 근저당권설정행위는 모두 사해행위에 해당한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 피고들의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
2. 근저당권이 설정되어 있는 부동산을 증여한 행위가 사해행위에 해당하는 경우, 그 부동산이 증여된 후 근저당권설정등기가 말소되었다면, 증여계약을 취소하고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 불공평하므로, 채권자는 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 증여계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결, 1999. 11. 9. 선고 99다50101 판결 등 참조). 또한 사해행위를 전부 취소하고 원상회복을 구하는 채권자의 주장 속에는 사해행위를 일부 취소하고 가액의 배상을 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 채권자가 원상회복만을 구하는 경우에도 법원은 가액의 배상을 명할 수 있다.
원심이, 소외 1이 이 사건 부동산을 피고 1에게 증여한 후인 1996. 8. 16. 이 사건 부동산에 이미 설정되어 있던 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 2, 채권최고액 2억 2천만 원과 1억 2천만 원으로 된 각 근저당권설정등기가 모두 말소된 사실을 인정한 다음, 위와 같은 법리에 따라 피고들에 대하여 가액의 배상을 명한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채권자취소권이나 처분권주의에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 원고와 피고들의 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
3. 가. 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 그 부동산의 가액에서 근저당권 피담보채무액을 공제한 나머지 금액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우 그 가액의 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 하고(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결, 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 등 참조), 기존의 근저당권이 말소된 후 사해행위에 의하여 그 부동산에 관한 권리를 취득한 전득자에 대하여도 사실심 변론종결시의 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액의 한도에서 그가 취득한 이익에 대한 가액 배상을 명할 수 있다. 한편 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없고(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 참조), 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다.
나. 원심은, 원고가 이 사건 부동산의 변론종결 무렵의 가액 4억 6천만 원에서 사해행위 후 말소된 근저당권의 피담보채무액 3억 4천만 원을 공제한 나머지 1억 2천만 원의 한도에서 소외 1과 피고 1 사이의 증여계약을 취소하고 피고 1에 대하여 그 가액의 배상을 구할 수 있고, 또한 피고 2가 취득한 근저당권의 채권최고액 4억 원에서 위와 같이 말소된 근저당권의 피담보채무액을 공제한 나머지 6천만 원의 한도에서 피고들 사이의 근저당권설정계약을 취소하고 피고 2에 대하여 그 가액의 배상을 구할 수 있다고 보고, 원고에게 피고들은 각자 6천만 원·피고 1은 6천만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
다. 그러나 이 사건에서 보면, 원고가 소외 1을 상대로 제기한 공사대금 청구소송에서 1997. 5. 22. "소외 1은 원고에게 3천만 원 및 이에 대한 1996. 6. 25.부터 다 갚을 때까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라"는 판결이 선고되고 그대로 확정되었으므로, 원고는 3천만 원과 이에 대한 1996. 6. 25.부터 원심변론종결일인 2000. 9. 6.까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 31,516,393원을 합한 61,516,393원의 범위 내에서 채권자취소권을 행사할 수 있다.
따라서 원심이, 피고 1에 대하여 원고의 위 채권액을 초과하여 사해행위를 취소하고 1억 2천만 원의 배상을 명한 것은 채권자취소권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적한 피고 1의 상고이유는 이유가 있다.
한편, 피고 2는 기존에 설정되어 있던 근저당권이 모두 말소된 후 근저당권을 취득함으로써 그 피담보채무액 4억 원 상당의 이익을 얻었고, 원심 변론종결시 이 사건 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액도 원고의 채권액을 상회하므로, 원고는 그 채권액 전액에 대하여 채권자취소권을 행사하고 가액의 배상을 구할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 원고가 피고 2에 대하여는 6천만 원의 범위 내에서만 채권자취소권을 행사할 수 있다고 한 원심의 판단은 채권자취소권의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적한 원고의 상고이유도 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 차량의 통행이 빈번한 편도일차선에서 도로에 가로수가 차도쪽으로 약 17도의 각도로 기울어져 있었기 때문에 통행인이 야간에 오토바이를 운전하여 노변쪽으로 통행하여 가다가 위 가로수에 충돌하여 사망하였다면 이 사고는 도로를 통상갖추어야 할 안전성이 결여된 상태로 방치한 도로관리상의 하자로 인하여 발생하였다 할 것이므로 도로의 관리자인 지방자치단체는 위 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.

주문
피고는 원고 1에게 돈 7,606,773원, 원고 2에게 돈 7,106,773원, 원고 3에게 돈 4,904,515원 및 각 이에 대한 1986.12.27.부터 1987.11.4.까지는 연 5푼의 , 그 다음날부터 다 갚을때까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
원고들의 나머지 각 청구를 모두 기각한다.
소송비용은 4분하여 그 3은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
위 제1항 중 원고 1, 2에게 각 돈 4,000,000원씩, 원고 3에게 돈 2,000,000원의 각 지급을 명하는 부분에 한하여 가집행할 수 있다.

이유
1. 본안전항변에 관한 판단
피고는 원고들의 이사건 청구는 공공의 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있기 때문에 손해를 입었음을 이유로 지방자치단체인 피고에게 그 손해의 배상을 구하는 소송이므로 국가배상법 제9조에 따라 배상심의회의 배상금지급 도는 기각의 결정을 거친 후에 한하여 제기할 수 있는데 이 사건 소는 위 전치절차를 거치지 아니하였으므로 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건데, 원고들이 이사건 소를 제기하기 전에 위와 같은 전치절차를 거치지 아니한 것은 사실이나 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(접수증)의 기재에 의하면 원고들은 1987.4.3. 대구지구배상심의회에 위 배상금지급신청을 접수시킨 사실을 인정할 수 있고 그로부터 이사건 변론종결시까지 3월이 경과하였음이 역수상 명백하므로 제소전에 전치절차를 거치지 아니한 위 하자는 이로써 치유되었다 할 것이니 피고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
2. 손해배상책임의 발생
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(제적등본), 2(호적등본), 갑 제2호증(교통사고확인서) 갑 제3호증(사망진단서), 갑 제6호증(범죄인지보고, 을 제2호증의 3과 같다), 갑 제7, 8, 9호증(각 진술조서, 갑 제7호증은 을 제2호증의 3과 같다), 을 제2호증의 1(불기소기소중지사건기록표지), 2(의견서), 4(교통사고발생보고), 5(변사사건발생보고 및 지휘품신)의 각 일부기재와 증인 이형규, 서임덕, 이몽환의 각 증언 및 이 법원의 현장검증 각 결과에 변론의 전취지를 모아 보면 이사건 사고지점은 대구 중구 남산 2동 573에 있는 장성반점앞 아스팔트로 포장된 편도 1차선의 직선도로로서 차량의 통행이 아주 빈번한 지점인데 그 도로의 폭은 약9미터정도이고 양측노견에는 아스팔트에 잇대어 폭 53센티미터의 하수도 덮개가 깔려있으며 그 덮개와 인도와의 경계지점에 15센티미터정도의 도로경계연석이 도로를 연하여 설치되어 있고 그 경계선에서 인도쪽으로 13 내지 15센티미터 떨어져서 가로수가 심어져 있었는데 위 사고당시 위 사고지점에 있는 가로수 중 직경 23.5센티미터정도되는 플라타나스 하나가 도로를 향하여 약17°의 각도로 기울어져 심어져 있었으며 이 사건 사고이전에도 가끔 자전거를 타고 노변을 통행하던 사람이 위 기울어진 가로수에 충돌하는 일이 발생하여 위 남산동 11통장이 남산동회에 위 가로수의 제거를 요청하였으나 피고시가 이를 그대로 방치해 두었다가 이 사건 사고발생이후에야 비로서 이를 제거한 것이며, 한편 위 사고지점의 도로중앙은 기존의 아스팔트를 제거하지 아니한채 그 위에 계속 아스팔트를 덧씌웠던 까닭에 도로표면이 평면을 이루지 못하고 하수도덮개가 끝나는 지점에서 도로중앙을 향하여 두터워져 도로중앙이 불록하게 솟아올라 차량통행에 아주 불편하게 도어 있었던 사실, 그런데 망 소외인은 1986.9.10. 18:00경 평소 그가 타고 다니던 30시시 모페드오토바이를 운전하여 대구 중구 동산동52의 1에 있는 친구사무실에 갔다가 집으로 돌아오기 위하여 그날 23:50경 위 사고지점도로를 남산 2동파출소쪽에서 남대문시장쪽으로 가던 중 맞은편 차량의 전조등빛에 눈이 부셔 노변쪽으로 피한다는 것이 위 도로가 노변쪽으로 많이 기울어진 탓으로 균형을 잃고 지나치게 도로가로 미끄러져 위 도로경계연석을 스치며 콘크리트하수로 덮개위로 진행하다가 차도쪽으로 기울어져 서있 던 위 플라타나스 가로수줄기에 오토바이와 함께 얼굴을 세게 충돌하여 전두골, 정두골, 후두골등의 다발성두개골골절을 일으켜 외상성두개강내출혈(혈종)로 그 다음날 01:30경 대구적십자병원에서 사망에 이르게 된 사실, 원고 1은 위 망인의 처이고 원고 2는 그 장남이며 원고 3은 그 차남인 사실은 각 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제7호증의 다른 일부기재는 믿지아니하고 달리 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 위 사고는 피고시가 위 사고지점 도로의 관리자로서 포장공사를 잘못하여 도로의 중앙이 불룩한 모습이 되게 하여 차량의 통행에 불편을 야기하고 그 위에 도로족으로 17도나 기울어져 있는 가로수를 제거하지 아니하는 등 위 도로가 통상 갖추어야 할 안전성을 결여하게 한 피고시의 위 도로관리상의 하자로 인하여 발생하였다고 할 것이므로 피고시는 위사고로 인하여 위 망인과 그의 처, 자인 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
다만 위에 든 증거들에 의하면 위 망인은 원동기장치자전거운전면허도 없이 헬멧도 쓰지 아니한채 위 오토바이를 야간에 아주 빠른 속력으로 운전하여 가다가 전조등빛의 탓이라고는 하나 위 오토바이의 오른쪽 발판이 위하수로 덮개표면보다 15센티미터 높은 도로경계연석 옆면을 5미터나 긁으며 가다가 가로수에 위와 같이 상당한 충격으로 충돌할 정도로 인도쪽으로 바짝 붙여 피양하였고 또 위 망인은 평소 위 도로를 자주 통행하여 그 도로의 상황을 잘알고 있었음에도 그에 알맞게 충분히 주의를 하지 아니한채 운행한 과실이 경합되어 위 사고가 발생한 사실을 인정할 수있어 위 망인의 위와 같은 과실을 피고가 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어 참작하기로 한다.
3. 손해배상의 범위
(1) 일실이익
위 갑 제1호증1(제적등본)의 기재와 증인 이형규, 최태욱의 각 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 위 망인은 1951.10.24.생으로 위 사고당시 34년10개월 남짓된 건강한남자로서 주소지에서 약 10년전부터 (상호 생략)이라는 상호로 종업원 2명을 고용하여 직접 요리를 하면서 중화요리점을 경영하였는데 위 망인과 같은 정도의 능력을 가진 요리사를 고용하는데 월 돈 500,000원 정도가 필요한 사실을 인정할 수 있고, 을 제3호증(부가가치세 공급가액회보)의 기재는 위 인정에 방해되지 아니하며 그밖에 달리 반증이없고, 위 망인의 월수입중 3분지 1이 생게비인 점은 당사자 사이에 다툼이 없으며 위 망인과 같은 나이의 한국인 평균여명이 55세가 넘고 도 위와 같은 중화요리점을 직접요리를 하는 등으로 경영하는 업은 55세가 끝날때까지 할 수 있는 사실(원고들은 위와 같은 중화요리업에는 만 65세까지 가동할 수 있다고 주장하나 이를 인정할 만한 증거가 없다)은 당원에서 현저한 사실이므로 위 망인이 위 사고로 사망함으로써 매월 생계비를 공제한 돈 333,333원(500,000×2/3이하 원미만은 버림)씨의 수익을 253개월간 월차적으로 잃는 손해를 입었다 할 것이므로 이를 위 사망당시　 기준으로 하여 라이프니치식 계산 방법에 따라 연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제한 현가를 계산하면 돈 52,060,207원(333,333×156.18077841)이 되는데 앞서 인정한 위 망인의 과실을 참작하면 피고는 위 망인에게 돈 15,618,062원(52,060,207×30/100)을 배상함이 상당하다 할 것이다.
원고들은 이 망인의 일실이익을 산정함에 잇어 호프만식계산법에 따라 현가를 산정해야 된다고 주장하지만 이점에 관하여는 당사자 의 부장에 불구하고 법원은 자유로운 판단에 의하여 라이프니츠식게산법을 채용할 수 있다 할 것이므로 위 주장은 이를 받아들이지 아니하기로 한다.
(2) 위자료
위 망인이 위 사고로 사망함으로써 위 망인은 물론 그의 처, 자인 원고들이 모두 격심한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 넉넉히 인정되므로 피고는 이를 금전으로나마 위자할 의무가 있다 할 것인 바 이 사건 변론에 나타난 위 망인과 원고들의 나이, 신분관계, 직업, 재산정도 및 위 사고의 경위와 결과 등 제반사정을 참작하면 그 위자료로서 피고는 위 망인에게 돈 2,000,000원을, 원고 1에게 돈 1,000,000원을, 원고 2, 3에게 각 돈 500,000원씩을 지급함이 상당하다고 인정된다.
(3)상속
이 망인의 피고에 대한 위 돈 17,618,062원(15,618,062+2,000,000)의 손해배상채권은 그의 사망으로 원고 1, 2가 각 돈 6,606,773(17,618,062×3/8)원씩, 원고 3이 돈 4,404,515원(17,618,062×2/8)의 각 비율로 각 상속하였다 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 피고는 원고 1에게 돈 7,606,773원(6.606,773+1,000,000), 원고 2에게 돈 7,106,773원(6,606,773+500,000), 원고 3에게 돈 4,904,515,원(4,404,515+500,000) 및 각 이에 대한 위 사고 이후로서 원고들이 구하는 소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1986.12.27.부터 이판결 선고일인 1987.11.4.까지는 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 민법이 정한 연 5푼의, 그다음날부터 다 갚을 때까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이니 원고들의 이 사건 청구는 위 의무의 이행을 구하는 범위내세서 이유있어 이를 인용하고 나머지 각 청구는 이유없어 모두 기각하며, 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제93조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조 , 위 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 갑에 대한 판결정본을 갑의 모가 수령하였는데 갑이 모와의 종교적 갈등 외에 부의 유산의 분배와 관리를 둘러싼 다툼도 없지 아니하였고, 모가 을에게 갑의 상속지분을 포함한 부동산을 매각하면서, 을에게 자신의 부담으로 을측 변호사를 선임하여 소유권이전등기청구소송을 제기하게 하고 그 판결에 기해 소유권이전등기를 해 주겠다고 하여 소송이 제기되기에 이르렀다면, 갑이 판결정본이 송달된 사실을 모르고 이에 따라 항소기간을 준수하지 못한 데 대하여 그에게 책임을 돌릴 수 없는 사유가 있었다고 봄이 상당하므로 추완항소가 적법하다고 한 사례.

나. 모가 부동산의 공유자(공동상속인)로서 매매계약 당시 부동산 전부를 관리하고 있었다는 사실만으로는 부동산 매수인이 모가 자의 상속지분의 매도처분에 관한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 인정하기에 부족할 뿐더러 위 매매계약시 모가 자 명의의 인감도장이나 인감증명서, 위임장 등의 서류조차 전혀 구비하고 있지 아니하였다면 위 매수인이 모를 자의 대리인이라 믿은 데 과실이 있어 매수인의 표현대리 주장은 허용될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 이 사건 추완항소의 적법성 여부에 대하여 판단하기를, 원고가 1990.3.19. 제1심법원에 피고 및 제1심 공동피고들인 소외 1외 6인등 도합 8인을 상대로 망 소외 2의 소유이던 판시 부동산의 각 상속지분에 관하여 소유권이전등기절차이행을 구하는 이 사건 소를 제기하였는 바, 소외 3을 제외한 피고 등 7인에 대하여는 제1심법원이 1990.3.31. 서울 성동구 (주소 1 생략)으로 소장부본 및 1990.4.11.자 제1차 변론기일소환장을 송달하였고, 그 우편송달보고서에 피고 본인이 위 송달서류들을 영수(본인 또는 동거인으로서)한 것으로 기재되어 있는데도 피고 등 7인이 위 변론기일에 출석하지 아니하자 당일 변론종결되어(위 소외 3에 대하여는 같은해 5.9. 변론종결) 1990.5.23. 의제자백에 의한 원고 전부승소판결이 선고되었고, 피고 등 7인에 대하여 위와 같은 장소로 그 판결정본을 송달하였으나(그 우편송달보고서에는 피고의 어머니인 위 소외 1이 1990. 6.15. 피고를 대신하여 위 판결정본을 영수한 것으로 기재되어 있다.), 법정기간 내에 피고 등이 항소하지 아니하여 형식상 제1심판결이 모두 확정된 다음, 1991.7.1.에 이르러 피고가 이 사건 추완항소를 제기한 사실은 기록상 명백하다고 한 후, 나아가 거시증거를 종합하면, 피고의 부(부)인 소외 2가 1986.1.19. 사망한 후 위 주거지에 거주하고 있던 위 소외 1, 피고의 여동생들인 소외 4, 소외 5 및 피고 등은 경북 군위군 (주소 2 생략)으로 이사하여 그곳에서 같이 기거하였으나 피고는 평소 종교문제 등으로 인하여 위 소외 1 등과 심한 의견충돌을 빚어오다가 1986.8.경 혼자 상경하여 위 옥수동집에서 다시 거주하던 중 1989.10.경 위 소외 1 등도 상경하여 다시 한집에서 살게 되었지만 종교문제 등으로 인한 가족들간의 갈등이 더욱 심해져, 피고는 운전사로 취직을 하면서 위 옥수동 집에서 나와 그때부터 위 소외 1 등과 떨어져 살게 된 관계로 이 사건 소제기 및 제1심 판결정본 송달사실을 모르고 있다가, 1991.6.18.경 미합중국에 체류하고 있는 그의 형 소외 6을 통하여 비로소 위 판결정본송달사실을 알게 되었고 그때로부터 2주 내인 1991.7.1. 이 사건 항소 추완신청을 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 결국 피고는 과실없이 이 사건 소송이 계속되고 판결정본이 송달된 사실을 몰랐다고 인정되므로 피고의 이 사건 추완항소는 적법하다고 판시하고 있다.
(2) 그러나 원심판결은 그 이유설시에 있어 납득하기 어려운 점이 있다.
원심은, 제1심법원이 피고 등 7인에 대한 소장부본 및 제1차 변론기일소환장을 서울 성동구 (주소 1 생략)으로 송달하였고 그 우편송달보고서에 피고 본인이 위 송달서류들을 본인 또는 동거인으로서 영수한 것으로 기재되어 있는 사실을 인정하면서도 피고가 이 사건 소제기 사실을 전혀 몰랐다고 판시하고 있는 바, 그렇다면 위 우편송달보고서는 위조되었다거나 또는 송달기관이 허위의 내용을 기재한 것으로 인정한 취지로 볼 수밖에 없다 할 것인데, 이와 관련하여 기록을 살펴 보아도, 자신에 대한 소제기 사실을 몰랐다고 하는 피고의 막연한 변소 외에는, 그와 같은 사유에 대한 아무런 주장, 입증을 찾아볼 수 없다(기록에 의하면, 위 서류송달을 전후하여 피고가 위 거주지에서 가출한 상태였다고 하는 원심의 사실인정은 시인되나, 피고는 위 거주지에서 나와 따로 살게 된 이후에도 위 거주지를 완전히 떠나지는 아니하고 여러 차례 들러 가족들과 함께 지낸 바도 있었던 사실 또한 엿볼 수 있어, 피고가 위 서류송달 이전에 가출하였다는 사실만으로 위 서류송달 당시에도 위 거주지에 없었다고 단정할 수는 없을 것이다.).
(3) 그러나 나아가 살피건대, 피고가 이 사건 소제기 사실조차 몰랐다고 한 원심의 사실인정은 잘못이라 하더라도, 위 제1심 판결정본 송달사실을 피고가 몰랐다고 하는 점에 대한 원심의 사실인정은 기록상 옳은 것으로 시인되고, 또한 원심이 인정한 판결 이후의 제반정황과 이에 덧붙여 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고는 위 소외 1과의 종교적 갈등 외에 망 소외 2의 유산의 분배와 관리를 둘러싼 다툼도 없지 아니하였던 바, 위 소외 1이 피고 상속지분을 포함한 판시 부동산 전부를 1990.3.15.경 원고에게 매각하면서, 원고에게 자신의 부담으로 원고측 변호사를 선임하여 소유권이전등기청구소송을 제기하게 하고 그 판결에 기해 소유권이전등기를 해 주겠다고 하여 이 사건 소송이 제기되기에 이른 사실 등을 종합해 보면, 피고가 판결정본이 송달된 사실을 모르고 이에 따라 항소기간을 준수하지 못한 데 대하여는 그에게 책임을 돌릴 수 없는 사유가 있었다고 봄이 상당하므로, 결국 피고의 이 사건 추완항소가 적법한 것임을 인정한 원심은 그 결론에 있어서 정당하고, 위에서 본 원심의 잘못은 판결결과에는 영향이 없다 할 것이다. 상고논지는 결국 이유 없음에 귀착된다.
2. 제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1990.3.15. 판시 부동산을 매수함에 있어서 피고 상속지분도 피고를 대리한 위 소외 1로부터 적법히 매수한 것이라는 원고의 주장에 대하여, 망 소외 2의 유처인 위 소외 1이 망인 소유이던 판시 부동산을 원고에게 매도함에 있어서 피고 상속지분의 처분에 관한 대리권을 피고로부터 수여받았음을 인정할 증거가 없다고 하여 이를 배척한후, 나아가 원고의 표현대리 주장, 즉 위 소외 1에게 이 사건 부동산 중 피고상속지분의 매도처분에 관한 대리권이 없었다 하더라도 위 소외 1과 피고는 모자지간이고, 위 소외 1은 판시 부동산의 공유자로서 이를 관리하고 있었으므로 원고는 위 소외 1에게 판시 부동산 중 피고의 상속지분까지 매도할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다는 주장에 대하여는, 위 소외 1이 피고의 어머니이고, 판시 부동산의 공유자로서 위 매매계약 당시 이를 관리하고 있었다 하더라도, 그와 같은 사실만으로는 원고가 위 소외 1에게 판시부동산 중 피고 상속지분의 매도처분에 관한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 판시 증거에 의하면, 위 매매계약시 위 소외 1은 피고 명의의 인감도장이나 인감증명서, 위임장 등의 서류조차 전혀 구비하고 있지 아니하였던 사실을 인정할 수 있어 원고가 위 소외 1을 피고의 대리인이라 믿은 데에는 과실이 있다고 보여지므로, 원고의 위 표현대리의 주장 역시 그 이유 없다고 판시하여 이를 배척하고 있다.
기록에 비추어 살펴 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 아무런 위법사유가 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지의 수용·사용에 따른 보상액을 평가할 때에는 관계 법령에서 들고 있는 모든 산정요인을 구체적·종합적으로 참작하여 그 요인들을 모두 반영하여야 하고, 이를 위한 감정평가서에는 모든 산정요인의 세세한 부분까지 일일이 설시하거나 그 요인들이 평가에 미치는 영향을 수치적으로 나타내지는 않더라도 그 요인들을 특정·명시함과 아울러 각 요인별 참작 내용과 정도를 객관적으로 납득할 수 있을 정도로 설명을 기재하여야 한다. 이는 보상선례를 참작하는 것이 상당하다고 보아 이를 보상액 산정요인으로 반영하여 평가하는 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 감정평가서에는 보상선례토지와 평가대상인 토지의 개별요인을 비교하여 평가한 내용 등 산정요인을 구체적으로 밝혀 기재하여야 한다. 따라서 보상선례를 참작하면서도 위와 같은 사항을 명시하지 않은 감정평가서를 기초로 보상액을 산정하는 것은 위법하다고 보아야 한다.

주문
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 토지의 수용·사용에 따른 보상액을 평가함에 있어서는 관계 법령에서 들고 있는 모든 산정요인을 구체적·종합적으로 참작하여 그 요인들을 모두 반영하여야 하고, 이를 위한 감정평가서에는 모든 산정요인의 세세한 부분까지 일일이 설시하거나 그 요인들이 평가에 미치는 영향을 수치적으로 나타내지는 않더라도 그 요인들을 특정·명시함과 아울러 각 요인별 참작 내용과 정도를 객관적으로 납득할 수 있을 정도로 설명을 기재하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002두2727 판결 등 참조). 이는 보상선례를 참작하는 것이 상당하다고 보아 이를 보상액 산정요인으로 반영하여 평가하는 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 감정평가서에는 보상선례토지와 평가대상인 토지의 개별요인을 비교하여 평가한 내용 등 산정요인을 구체적으로 밝혀 기재하여야 한다. 따라서 보상선례를 참작하면서도 위와 같은 사항을 명시하지 않은 감정평가서를 기초로 보상액을 산정하는 것은 위법하다고 보아야 한다.
2. 원심이 그 감정촉탁결과를 채용한 감정인 소외인이 작성한 감정평가서의 기재(기록 제2권 제505면) 등 증거와 기록을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 보상선례를 ‘기타요인’ 보정의 과정을 통하여 보상액 산정에 참작함에 있어 원고가 주장하는 방법만이 옳고 위 감정인이 취한 방법이 반드시 위법하다고 할 것은 아니므로, 같은 취지로 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 수긍할 수 있다. 다만 위 감정인이 취한 보상선례 참작방법은 먼저 비교표준지 공시지가를 기준으로 대상토지의 가격을 산출한 다음 ‘기타요인’ 보정으로 보상선례를 참작하는 보정율을 추가하여 적용하는 방식으로 되어 있지만, 산식의 구조로 볼 때 결과적으로는 비교표준지와 상관없이 보상선례토지와 대상토지 사이에 가격대비를 한 것이 보상액 산출의 직접적인 근거가 되고 있다. 그러므로 위와 같은 방식의 평가는 보상선례토지와 대상토지를 비교할 수 있는 자료가 충분한 경우라야 활용될 수 있고, 그 감정평가서에도 비교표준지를 기준으로 한 평가방식에 준하여 시점수정, 지역요인, 개별요인 등 모든 산정요인에 관한 구체적인 내용이 포함되어 있어야 하며, 양 토지의 개별요인을 품등비교함에 있어 구체적으로 어떤 요인들을 어떻게 비교하였는지 납득할 수 있는 설명이 있어야 한다. 그러나 원심이 채용한 위 감정평가서 중 보상선례 참작에 관한 ‘기타요인’ 보정 항목을 보면, 격차율 산정의 기초가 되는 보상선례 기준 대상지가격을 구함에 있어 그 요소가 되는 개별요인 등에 관하여 ‘보상선례보다 개별요인 우세함’이라는 기재와 그 격차율 수치가 ‘1.652’라고 되어 있는 것이 사실상 전부여서, 결국 격차율의 산정 결과에 해당하는 수치만이 나타나 있을 뿐 어떤 이유로 그와 같은 결과치가 산출되었는지에 관하여 객관적으로 납득할 수 있는 설명이 전혀 없다.
앞서 본 법리에 비추어, 위와 같은 감정평가서에 의한 평가는 토지수용보상액의 평가방법을 어긴 것으로서 위법하다고 하지 않을 수 없고, 이에 기초하여 이 사건 토지의 보상액을 산정한 원심의 조치 역시 위법하다고 볼 수밖에 없다. 상고이유의 주장은 위 감정인의 감정평가 방법에 위법이 있다는 것으로, 거기에는 원심이 보상선례의 참작에 관하여 위법한 감정촉탁결과를 채용한 것이 잘못이라고 다투는 취지도 포함되어 있다고 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단에 나아가지 않은 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 근로자가 일방적으로 근로계약관계를 종료시키는 해약의 고지방법에 의하여 임의사직하는 경우가 아니라, 근로자가 사직원의 제출방법에 의하여 근로계약관계의 합의해지를 청약하고 이에 대하여 사용자가 승낙함으로써 당해근로관계를 종료시키게 되는 경우에 있어서는, 근로자는 위 사직원의 제출에 따른 사용자의 승낙의사가 형성되어 확정적으로 근로계약 종료의 효과가 발생하기 전에는 그 사직의 의사표시를 자유로이 철회할 수 있다고 보아야 할 것이며, 다만 근로계약 종료의 효과발생 전이라고 하더라도 근로자가 사직의 의사표시를 철회하는 것이 사용자에게 불측의 손해를 주는 등 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 철회가 허용되지 않는다고 해석함이 상당하다.

나. 교사가 교직의 계속적인 수행이 어려워 사직하기로 결심하고 작성일자를 3개월 뒤로 한 사직원을 제출하였다가 사직원의 작성일자 이전에 학교측에 대하여 다시 근무할 것을 희망하는 의사를 밝혔으나 학교측이 위 사직원을 근거로 면직처분을 하였다면, 위 사직원 제출은 사용자에 대하여 근로계약관계의 합의해지를 청약한 경우에 해당한다고 볼 것이고, 학교측에 대하여 다시 근무할 것을 희망하는 의사를 밝힌 것은 종전의 사직의사표시를 철회한 것으로 보아야 할 것인바, 이는 위 사직원 제출방법에 따른 근로계약관계의 종료를 위한 합의해지의 청약에 대하여 학교측의 내부적인 승낙의사가 형성되기 전에 이루어진 것으로서 특별히 위 사직의사표시의 철회를 허용하는 것이 학교측에 대한 불측의 손해를 주게 되는 등 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 적법하게 그 철회의 효력이 생긴 것이라고 보아야 하고 따라서 학교측이 위 교사의 사직의사 철회 이후에 비로소 종전의 사직원에 기하여 그를 의원면직처분한 것은 무효라고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
기록에 의하여 살펴본 바, 원심이 원고가 1989.2.28.자 사직원을 작성 제출한 것이 진의 아닌 의사표시이었다거나 피고법인의 강박이나 사기 또는 권고에 따른 것이며, 1989.2.28.까지 지병이 치유될 것을 해제조건으로 한 것이라는 원고의 주장에 부합되는 증거들을 모두 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못이 있다 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
상고이유 제2점을 본다.
원심은 원고의 주장, 즉 원고가 이 사건 사직원 제출에 의한 퇴직효과의 발생전인 1989.2.23.에 위 사직의 의사표시를 철회하였으니 그 후에 이루어진 피고의 원고에 대한 이 사건 의원면직처분은 무효에 해당된다는 주장에 대하여, 원고의 사직 의사표시는 그 사직원 제출일인 1988.12.초에 이미 그 효력이 발생한 것으로써 실제로 사직원 작성일자로 기재된 1989.2.28.에 그 효력이 발생되는 것이 아니므로 1989.2.23. 그 사직 의사표시가 철회되었음을 전제로 한 위 주장도 이유없다고 판단하였다.
그러나 근로자가 일방적으로 근로계약관계를 종료시키는 해약의 고지방법에 의하여 임의사직하는 경우가 아니라, 근로자가 사직원의 제출방법에 의하여 근로계약관계의 합의해지를 청약하고 이에 대하여 사용자가 승낙함으로써 당해 근로관계를 종료시키게 되는 경우에 있어서는, 근로자는 위 사직원의 제출에 따른 사용자의 승낙의사가 형성되어 확정적으로 근로계약종료의 효과가 발생하기 전에는 그 사직의 의사표시를 자유로이 철회할 수 있다고 보아야 할것이며, 다만 근로계약종료의 효과발생 전이라고 하더라도 근로자의 사직의 의사표시를 철회하는 것이 사용자에게 불측의 손해를 주는 등 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 철회가 허용되지 않는다고 해석함이 상당하다 할 것이다.
이 사건에 있어 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 피고법인이 설치경영하는 ○○고등학교의 교원으로 채용되어 근무하여 오다가 만성간염의 질병으로 인하여 지각, 조퇴, 결근 등에 따른 수업결손이 잦아지게 되면서 학부모들로부터 항의나 보강을 맡은 동료 교원들의 불만 등으로 교직의 계속적인 수행이 더 이상 어렵게 되자, 1988.12.초 스스로 사직하기로 결심하고 사직원을 작성하여 위 학교장인 소외인에게 이를 제출하면서 다만 1989.2.말까지 계속 교원의 신분을 가지고 의료보험혜택과 봉급을 받을 수 있도록 도와 달라고 요청하여 그 승낙에 따라 이를 명확히 하기 위하여 위 사직원의 작성일자를 1989.2.28.로 기재하게 된 것임이 분명하고, 한편 원심이 채용한 을 제6호증(교원해임서), 을 제8호증(회의록), 을 제11호증(정관) 등의 각 기재에 의하면 피고법인의 정관상에는 위 학교의 일반 교원에 대한 임명권자는 이사장이고, 교원을 해임하는 경우에는 위 학교장의 제청으로 이사회의 의결을 거쳐야 하는 것으로 규정되어 있으며, 원고의 이 사건 사직원 제출에 대하여 그 소속학교장인 위 소외인이 원고가 위 질병이 완치되었음을 이유로 사직의사를 철회한 이후이고, 위 사직원 작성일자로 기재된 1989.2.28.에 비로소 그 사직원을 근거로 피고법인의 이사회에 원고의 해임을 제청하고 그해 3.2. 위 이사회에서 원고를 의원면직하기로 하는 결의를 거쳐 이 사건 면직처분에 이르게 된 것임을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계에 비추어 보건대, 원고의 위 사직원 제출은 곧 사용자에 대하여 근로계약관계의 합의해지를 청약한 경우에 해당한다고 볼 것이고, 원고가 지병관계로 부득이 사직원을 작성 제출한 후에 그 지병이 완치됨에 따라 1989.2.23. 위 학교측에 대하여 다시 근무할 것을 희망하는 의사를 밝힌 것은 종전의 사직의사표시를 철회한 것으로 보아야 할 것인바, 이는 원고의 위 사직원 제출방법에 따른 근로계약관계의 종료를 위한 합의해지의 청약에 대하여 피고법인의 내부적인 승낙의사가 형성되기 전에 이루어진 것으로서 특별히 위 사직의사표시의 철회를 허용하는 것이 피고법인에 대한 불측의 손해를 주게 되는 등 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 적법하게 그 철회의 효력이 생긴 것이라고 보아야 하고, 따라서 피고법인이 원고의 위 사직의사의 철회 이후에 비로소 종전의 사직원에 기하여 원고를 의원면직처분한 것은 무효라고 보아야 할 것이다.
원심이 원고의 위 사직 의사표시가 사직원을 제출한 1988.12.초에 이미 그 효력이 발생한 것이라는 이유만을 들어 원고의 사직 의사표시의 철회 여부 내지 그 철회의 허용이 신의에 반한다고 볼 만한 사정이 있는 지의 여부 등에 대하여 더 들어가 전혀 심리하지 아니한 채, 원고의 위 사직 의사표시의 철회주장을 가볍게 배척한 조치는 심리미진 또는 의사표시의 철회에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 하도급대금지급보증약관에서 건설공제조합의 면책사유로 ‘건설산업기본법령상 하도급을 금지하는 공사를 하도급받거나, 무자격자가 하도급받은 공사인 때’를 정한 경우, 위 면책조항은 문언, 다른 면책사유조항과의 체계적 비교, 그 성립경과 등 어떠한 측면에서 보더라도 면책사유와 보증사고의 발생 사이의 인과관계를 요건으로 하지 않는다고 해석하여야 한다.

[2] 하도급대금지급보증약관에서 건설공제조합의 면책사유로 ‘건설산업기본법령상 하도급을 금지하는 공사를 하도급받거나, 무자격자가 하도급받은 공사인 때’를 정한 경우, 그 면책조항이 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항 제1호에서 규정하는 ‘고객에 대하여 부당하게 불리한 조항’에 해당하는지 여부는 무엇보다도 그 계약의 당사자인 건설공제조합의 조합원들의 평균적이고 전형적인 이익을 기준으로 판단되어야 한다. 그런데 위 면책사유와 같은 경우에까지 건설공제조합의 보증책임을 인정하는 것은 오히려 조합원들의 보증수수료를 재원으로 하여 인수되는 건설공제조합의 보증책임을 합리적인 이유없이 확대시켜 결과적으로 조합원들 전체에 불이익으로 돌아가게 되므로 위 면책조항은 조합원들의 평균적이고 전형적인 이익을 기준으로 볼 때 조합원들에게 부당하게 불리하다고 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고가 2006. 6. 24. 원고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)으로부터 고추가공공장 신축공사 중 철골·판넬·창호 및 잡철의 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 4억 4천만 원에 하도급받은 사실, 참가인은 2006. 7. 13. 피고와 사이에 “참가인이 당좌거래정지 또는 파산으로 인하여 이 사건 공사대금지급채무를 이행하지 못하게 된 경우 참가인이 원고에 대하여 부담하는 공사대금지급채무를 보증한다”는 내용의 하도급대금지급보증계약(이하 ‘이 사건 보증계약’이라 한다)을 체결한 사실, 이 사건 보증계약에 관한 하도급대금지급보증약관 제2조 제4호(이하 ‘이 사건 면책조항’이라 한다)는 피고의 면책사유의 하나로 “건설산업기본법령상 하도급을 금지하는 공사를 하도급받거나, 무자격자가 하도급받은 공사인 때”(이하 ‘이 사건 면책사유’라 한다)를 정하고 있는 사실, 그런데 이 사건 공사는 건설산업기본법령에 위배되고 무자격자가 하도급받은 공사에 해당하는 사실을 인정하면서도, 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 면책조항은 이 사건 면책사유와 보증사고의 발생 사이에 인과관계가 있는 경우에만 적용된다고 해석함이 상당한데, 이 사건 보증사고는 참가인의 파산으로 인한 것이지 이 사건 공사에 관한 하도급계약의 위와 같은 부적법성이 원인이 되어 발생한 것이 아니므로 이 사건 면책조항이 적용될 수 없고, 만약 이 사건 면책조항을 이 사건 면책사유와 보증사고의 발생 사이의 인과관계를 요건으로 하지 않는 것으로 해석한다면 이 사건 면책조항은 ‘약관의 규제에 관한 법률’(이하 ‘약관규제법’이라 한다) 제6조 제2항 제1호의 “고객에 대하여 부당하게 불리한 조항”에 해당하여 무효라고 판단하였다. 그리하여 피고가 이 사건 면책조항을 들어 주장하는 면책항변을 배척하고 원고의 이 사건 보증금 청구를 인용하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 먼저 이 사건 면책조항의 해석에 관하여 본다.
우선 이 사건 면책조항은 앞서 든 그 문언을 보더라도 이 사건 면책사유와 보증사고의 발생 사이의 인과관계를 요건으로 하지 않는 것으로 해석되는 것이 자연스럽다. 약관은 다수의 고객과 사이에 일률적으로 그에 의하여 체결되는 각각의 계약에서 동일하게 그 내용이 된다. 이 점을 고려하면, 약관의 해석은 모든 고객이 같은 법률관계에 따르게 되도록( 약관규제법 제5조 제1항이 약관은 “고객에 따라 다르게 해석되어서는 아니된다”고 명시적으로 규정하는 것은 그러한 취지이다) 일반적인 제3자의 입장에서 객관적으로 행하여져야 한다. 그러므로 특히 약관조항의 해석에서는, 물론 정도의 문제이기는 하나, 의사표시 일반의 해석에서보다 그 문언에 상대적으로 더욱 무게를 두지 않을 수 없는 것이다.
나아가 이 사건 보증계약에 관한 위 약관 제2조는 모두 5가지의 면책사유를 정하는데, 그 중에서 제1호와 제2호는 “천재지변, 전쟁, 내란 기타 이와 비슷한 변란 으로 인하여 보증사고가 발생한 때”(제1호), “보증채권자의 책임 있는 사유 로 인하여 보증사고가 발생한 때”(제2호)라고 하여, 이 사건 면책조항과는 달리 그 각 면책사유와 보증사고의 발생 사이에 인과관계가 있어야 함을 정면에서 요구하고 있다(나아가 제5호는 보증채권자가 정당한 사유 없이 약관 제7조 제1항, 제2항에서 정하는 통지의무나 보증채무이행청구를 게을리함으로써 또는 제9조 제1항의 조사 및 자료제출요구에 협조하지 아니함으로써 증가되는 채무를 지급하지 않는다는 것으로서 보증사고 발생 후에 문제되는 각종의 행태의무 위반에 관한 것이다. 또한 제3호는 “보증서를 보증목적 이외의 용도로 사용한 때”라는 것으로 보증의 주관적 용도에 관한 것으로서 그 외의 사유들과는 성질을 달리한다). 이들과 비교하여 보면, 이 사건 면책조항이 그러한 인과관계와는 무관한 것으로 해석되어야 함이 더욱 선명하게 드러난다.
또한 기록에 의하면, 피고가 종전에 이 사건 보증계약과 같은 하도급대금지급보증에 관하여 사용하던 약관에서는 이 사건 면책사유와 보증사고 발생 사이의 인과관계를 요구하는 것으로 해석될 수 있는 면책조항을 두고 있었으나, 1999. 10. 25.에 이르러, 그러한 인과관계가 있는지 여부와 상관없이 이 사건 면책사유만으로 보증책임을 면할 수 있도록 한다는 개정이유를 들어 종전의 면책조항을 이 사건 면책조항으로 개정한 사실을 알 수 있다.
이와 같이 이 사건 면책조항은 문언, 다른 면책사유조항과의 체계적 비교 및 그 성립경과 등 어떠한 측면에서 보더라도, 이 사건 면책사유와 보증사고의 발생 사이의 인과관계를 요건으로 하지 않는 것이라고 해석되어야 한다. 원심이 들고 있는 대법원의 재판례는 위와 같은 하도급대금지급보증약관 개정 전의 면책조항에 관한 사안이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
나. 다음으로 이 사건 면책조항이 약관규제법상의 “고객에 대하여 부당하게 불리한 조항”에 해당하여 무효인지에 관하여 본다.
(1) 약관규제법 제2조 제3항은 고객을 “계약의 일방 당사자로서 사업자로부터 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안받은 자”로 정의하고 있다. 한편 피고가 하는 하도급대금지급보증은 피고의 조합원이 하도급계약을 체결하는 경우 하수급인에게 부담하는 하도급대금지급채무를 보증하는 이른바 ‘제3자(즉 하수급인)를 위한 계약’이므로, 그 계약의 당사자는 피고와 그 조합원이다. 따라서 이 사건 면책조항이 “고객에 대하여 부당하게 불리한 조항”인지 여부는 무엇보다도 피고의 조합원들의 평균적이고 전형적인 이익을 기준으로 판단되어야 할 것이다. 또한 피고의 하도급대금지급보증은 그 성질에 있어서 조합원 상호의 이익을 위하여 영위하는 상호보험으로서 이에 대하여는 보험의 법리가 적용된다(이상 대법원 2001. 7. 13. 선고 2000다2450 판결 등 참조).
(2) 이 사건 면책조항으로 인하여 조합원이 입게 되는 불이익이란 건설산업기본법령에 위반한 하도급 또는 무자격자와 하도급계약을 체결함에 있어서 지급보증을 받지 못함으로써 사실상 그러한 하도급계약의 체결에 제한을 받는 것이다. 그러나 그러한 부적법한 하도급은 건설산업기본법령의 취지상 금압되어야 하므로 오히려 위와 같은 제한은 당연히 감수되어야 할 것이다. 뿐만 아니라 불법 하도급 또는 무자격자에 대한 하도급과 같이 관련 법령에 위반한 하도급계약은 그 이행과정에서 발생할 수 있는 문제들로 인하여 보험사고 발생의 개연성이 높을 것으로 보이는 점, 피고는 건설업자 상호간의 협동조직을 통하여 자율적인 경제활동을 도모하고 건설업의 영위에 필요한 각종 보증과 자금융자 등을 하기 위하여 건설산업기본법에 의하여 설립된 법인으로서( 같은 법 제54조 이하 참조), 이 사건에서와 같은 하도급대금지급보증은 같은 법 제56조 제1항 제1호에 근거하여 하는 것이므로, 같은 법에 의하여 하도급이 허용되지 아니하는 경우나 같은 법에서 요구하는 수급자격을 갖추지 못한 경우의 하도급에 대하여까지 위와 같은 설립취지 또는 보증사업의 취지가 미친다고 할 수 없고, 단지 하수급인을 보호할 필요가 있다는 사정만으로 그가 당연히 보증의 이익을 받는다고 할 것은 아닌 점, 이 사건 보증계약 후인 2008. 9. 24.에 이르러 이 사건 면책조항은 “건설산업기본법령상 무자격자 등 당해 공종(공종)에 대하여 시공자격이 없는 자가 하도급받은 공사인 때”로 변경되어 면책사유의 내용을 좁히고 있으나, 그래도 여전히 위 법의 전체적인 규율목적을 살릴 수 있도록 하도급대금보증의 범위를 제한하여 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 면책사유와 같은 경우에까지 피고의 보증책임을 인정하는 것은 오히려 조합원들의 보증수수료를 재원으로 하여 인수되는 피고의 보증책임을 합리적인 이유 없이 확대시켜 결과적으로 조합원들 전체에 불이익으로 돌아가게 된다고 할 것이다. 따라서 이 사건 면책조항은 조합원들의 평균적이고 전형적인 이익을 기준으로 볼 때 조합원들에게 부당하게 불리하다고 볼 수 없음은 명백하다.
그렇다면 원심판결에는 이 사건 면책조항의 해석 및 약관규제법 제6조 제2항 제1호 해당 여부에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
근로자가 근로계약에 따른 업무가 아닌 회사 외의 모임에 참가하던 중 재해를 당한 경우, 이를 업무상 재해로 인정하려면 모임의 주최자, 목적, 내용, 참가인원과 강제성 여부, 운영방법, 비용부담 등의 사정들에 비추어 사회통념상 행사나 모임의 전반적인 과정이 사용자의 지배나 관리를 받는 상태에 있어야 하고, 근로자가 그와 같은 모임의 정상적인 경로를 일탈하지 아니한 상태에 있어야 한다.
나아가 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)에 의한 보험급여는 근로자의 생활보장적 성격이 있을 뿐만 아니라 사용자의 과실을 요하지 아니함은 물론 법률에 특별한 규정이 없는 한 근로자의 과실을 이유로 책임을 부정하거나 책임의 범위를 제한하지 못하는 것이 원칙이므로, 해당 재해가 산재보험법 제37조 제2항에 규정된 근로자의 고의·자해행위나 범죄행위 또는 그것이 원인이 되어 발생한 경우가 아닌 이상 재해 발생에 근로자의 과실이 경합되어 있음을 이유로 업무와 재해 사이의 상당인과관계를 부정하는 경우에는 신중을 기하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 근로자가 근로계약에 따른 업무가 아닌 회사 외의 모임에 참가하던 중 재해를 당한 경우, 이를 업무상 재해로 인정하려면 모임의 주최자, 목적, 내용, 참가인원과 강제성 여부, 운영방법, 비용부담 등의 사정들에 비추어 사회통념상 행사나 모임의 전반적인 과정이 사용자의 지배나 관리를 받는 상태에 있어야 하고, 근로자가 그와 같은 모임의 정상적인 경로를 일탈하지 아니한 상태에 있어야 한다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97누7271 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007두6717 판결 등 참조).
나아가 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)에 의한 보험급여는 근로자의 생활보장적 성격이 있을 뿐만 아니라 사용자의 과실을 요하지 아니함은 물론 법률에 특별한 규정이 없는 한 근로자의 과실을 이유로 책임을 부정하거나 책임의 범위를 제한하지 못하는 것이 원칙이므로, 해당 재해가 산재보험법 제37조 제2항에 규정된 근로자의 고의·자해행위나 범죄행위 또는 그것이 원인이 되어 발생한 경우가 아닌 이상 재해 발생에 근로자의 과실이 경합되어 있음을 이유로 업무와 재해 사이의 상당인과관계를 부정함에 있어서는 신중을 기하여야 한다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010두4216 판결 참조).
2. 원심은 제1심판결을 인용하여, ① 이 사건 회사의 업무총괄이사인 원고가 2013. 3. 29. 저녁 업무협의를 위해 동료 직원 소외 1과 함께 거래처 회사 직원인 소외 2를 만나 막걸리집, 호프집, 노래방 순서로 회식을 한 사실, ② 막걸리집의 비용은 소외 2가 계산하였고, 호프집과 노래방의 비용은 소외 1이 계산한 사실, ③ 원고와 소외 1, 소외 2는 호프집에서 업무협의를 마친 후 노래방으로 이동하여 유흥을 즐긴 사실, ④ 노래방 회식을 마친 뒤 원고는 소외 1, 소외 2와 함께 소외 2의 대리운전기사를 기다리던 중 넘어지면서 머리를 다치는 이 사건 사고를 당한 사실, ⑤ 소외 1은 목격자 문답서에서 ‘원고는 이 사건 사고 무렵 평소와 비슷한 정도로 술을 마신 것으로 보이고, 약간 비틀거리는 정도로 조금 취한 정도였으며, 고관절 수술을 받은 적이 있어 다리가 조금 약한 것으로 생각된다’고 진술한 사실 등을 인정한 다음, 노래방에서의 유흥행위는 출장에 당연히 또는 통상 수반되는 범위 내의 행위라고 보기 어려우므로 업무수행을 벗어난 사적인 행위에 해당하고, 노래방 회식을 사용자의 지배나 관리를 받는 모임으로 보더라도 이 사건 회식에서의 과음으로 인하여 원고에게 정상적인 거동이나 판단능력 장애가 생겼다고 보기 어려우므로, 이 사건 사고는 업무상 사고에 해당하지 않는다고 판단하였다.
3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 원고는 이 사건 회사의 업무총괄이사이고 그 주된 업무가 용역 수주, 거래처 관리 및 접대인 사실, ② 소외 2는 이 사건 회사에 도시관리계획결정 및 실시계획인가 관련 용역을 도급 준 거래처 회사의 부장인 사실, ③ 원고와 소외 1은 2013. 3. 29. 18:45경 소외 2를 업무협의 명목으로 만나 자정이 넘을 때까지 막걸리집, 호프집, 노래방으로 옮겨가며 접대한 사실, ④ 위 회식에서 원고는 순차로 막걸리 2병, 맥주 600cc, 맥주 900cc 정도를 마신 사실, ⑤ 노래방 회식이 끝날 무렵 원고는 약간 비틀거릴 정도로 술에 취했던 사실, ⑥ 이후 이 사건 회사에서 호프집, 노래방 비용을 업무비용으로 처리해 준 사실을 알 수 있다.
이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 회식은 원고가 이 사건 회사의 업무총괄이사로서 거래처 담당자를 만나 업무협의와 접대를 하려는 목적에서 비롯한 것으로서 업무수행의 연장이라고 볼 수 있고, 위에서 본 회식 모두 거래처의 직원이 동석하였을 뿐 아니라 회식이 마무리될 때까지 참석자에 변동이 없었으며, 호프집과 노래방 비용을 추후 회사에서 업무비용으로 처리해 주었으므로, 앞선 회식뿐만 아니라 노래방에서의 회식까지의 전반적인 과정이 사용자의 지배나 관리를 받는 상태에 있었다고 봄이 타당하다. 나아가, 원고는 노래방에서의 회식 직후 술에 취해 비틀거리던 상태에서 거래처 담당자의 대리운전기사를 기다리다 넘어져 머리를 다친 것이므로, 원고가 모임의 정상적인 경로를 일탈하였다고 볼 수도 없다.
그럼에도 원심은 이와 달리 위와 같은 이유로 이 사건 사고가 업무상 사고에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 산재보험법의 업무상 재해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 도시 및 주거환경 정비법 제24조 제3항 제5호는 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회의 의결 사항으로 정하고 있는바, 예산으로 정한 사항 외의 조합원의 부담이 될 계약이라면 그 계약에 따른 채무의 효력이 1회계연도에 한정되고 그 회계연도 내에 채무의 변제가 완료되는 것이라도 위 조항에 따라 총회의 의결사항에 해당한다.

[2] 도시 및 주거환경정비법상 재건축조합이 체결한 목욕탕 매입계약은 같은 법 제24조 제3항 제5호의 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’으로서 총회 의결을 필요로 하지만, 위 법률 시행 전 개최된 창립총회에서 이에 관한 사항을 대의원회에 위임하여 시행하기로 적법하게 의결하였고 이어 대의원회의 의결에 따라 위 법률의 시행 후 조합장이 위 매입계약을 체결하였다면, 위 매입계약은 같은 법 부칙(2002. 12. 30.) 제3조에 따라 적법한 총회의 의결을 거쳐 추진된 것으로 보아야 하므로, 총회 의결 없이 위 매입계약을 체결한 조합장의 행위가 같은 법 제85조 제5호 위반죄를 구성하지 않는다고 한 사례.

[3] 2003. 7. 1. 도시 및 주거환경정비법의 시행으로 인하여 같은 법 제11조, 제24조, 제25조 등에 따라 주택재건축사업조합은 원칙적으로 사업시행인가를 받은 후 총회의 의결을 거쳐 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 하고, 예외적으로 같은 법 부칙 제7조의 경과규정에 따라 조합설립인가를 받은 조합으로서 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정하여 이미 시공계약을 체결한 정비사업 또는 2002. 8. 9. 이전에 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정한 주택재건축사업으로서 도시정비법 시행일 이후 2월 이내에 일정한 방법 및 절차에 따라 시장·군수에게 신고한 경우에만 위 법률 시행 전에 선정된 시공자를 같은 법 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 인정받을 수 있다. 그러므로 비록 위 법률 시행 전에 종전의 근거법령 등에 따라 총회의 의결을 거쳐 특정 건설업자를 시공자로 선정하였더라도, 위 법률 시행 후에 위와 같은 예외적인 인정요건을 갖추지 못하였다면 종전 총회의 시공자 선정 의결은 그 효력이 없게 되므로, 위 법률의 규정에 따라 다시 시공자 선정의 절차를 거쳐야 한다.

주문
원심판결 중 시공가계약으로 인한 도시 및 주거환경정비법위반의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 도시 및 주거환경정비법위반의 점
가. 목욕탕 매입계약에 대하여
(1) 원심은, 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것. 이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제24조 제3항 제5호 소정의 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’이라 함은 조합의 1회계연도를 넘는 기간에 걸쳐서 계속되는 채무를 부담하는 계약을 의미하고, 채무의 효력이 그 회계연도에 한정되고 그 회계연도 내에 채무의 변제가 완료되는 것이라면 총회의 의결을 얻을 필요가 없다고 전제한 다음, 목욕탕 매입계약에 따른 이 사건 조합의 채무는 2003 회계연도 내에 완료되는 것이므로 목욕탕 매입계약은 위 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당하지 아니하여 도시정비법 소정의 총회 의결사항에 속하지 아니한다 할 것이고, 가사 목욕탕 매입계약이 총회 의결사항이라 하더라도 피고인이 도시정비법 시행 이후 목욕탕 매입계약을 체결한 행위는 도시정비법 제정 전 개최된 이 사건 조합의 창립총회의 의결(제8호 안건)에 의하여 대의원회에 위임된 사항에 대하여 도시정비법 시행 전 열린 대의원회의 의결에 따라 집행한 것에 불과하여 도시정비법 시행 이후 새로 총회의 결의를 얻을 필요가 없으므로, 어느 모로 보나 목욕탕 매입계약의 체결이 총회 의결 없이 조합장인 피고인이 임의로 추진하여 도시정비법을 위반한 것으로는 되지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
(2) ‘ 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’이라면, 그 계약에 따른 채무의 효력이 그 회계연도에 한정되고 그 회계연도 내에 채무의 변제가 완료되는 것이라고 하더라도 도시정비법 제24조 제3항 제5호 소정의 총회의 의결사항에 해당한다고 한다고 보아야 하고 , 원심이 인정한 사실관계에 따르면 목욕탕 매입계약은 예산으로 정해진 사항도 아니면서 조합원의 부담이 될 계약임을 알 수 있으므로, 목욕탕 매입계약은 도시정비법 제24조 제3항 제5호 소정의 총회의 의결사항에 해당한다고 할 것이다.
그러나 한편, 도시정비법 부칙 제3조는 “이 법 시행 당시 주택건설촉진법의 재건축 관련 규정에 의하여 행하여진 처분·절차 그 밖의 행위는 도시정비법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다”라고 규정하고 있으므로, 원심이 인정한 바와 같이 도시정비법 제정 전에 개최된 이 사건 조합의 창립총회에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 및 사업시행상 필요하다고 인정되는 건축물의 매입 등’에 관한 사항은 대의원회에 위임하여 시행하기로 적법하게 의결되었고(제8호 안건), 그 후 피고인은 도시정비법 시행 전에 개최된 이 사건 조합의 대의원회의 의결에 따라 도시정비법 시행 후에 목욕탕 매입계약을 체결하였다면, 이는 도시정비법 부칙 제3조에 따라 적법한 총회의 의결을 거쳐 추진된 것으로 보아야 할 것이다.
그렇다면 피고인의 목욕탕 매입계약 체결이 도시정비법 제85조 제5호에 위반되지 않는다고 본 원심의 판단은 그 결론에 있어서 정당하므로, 이 점에 관한 상고이유는 결국 이유가 없다.
나. 금전소비대차계약에 대하여
원심이 인정한 사실에 의하면, 도시정비법 제정 전에 개최된 이 사건 조합의 창립총회에서 ‘자금의 차입과 방법·이율 및 상환방법’에 관한 사항은 대의원회에 위임하여 시행하기로 적법하게 의결되었고(제8호 안건), 그 후 피고인은 도시정비법 시행 전에 개최된 이 사건 조합의 대의원회의 의결에 따라 또는 위 창립총회에서 묵시적으로 피고인에게 직접 위임한 권한에 따라 도시정비법 시행 후에 금전소비대차계약을 체결하였다는 것이므로, 금전소비대차계약 역시 도시정비법 부칙 제3조에 따라 적법한 총회의 의결을 거쳐 추진된 것으로 봄이 상당하다.
원심이 같은 취지에서 피고인에 의한 금전소비대차계약의 체결이 도시정비법 제85조 제5호에 위반되지 않는다는 취지로 판단한 것은 그 결론에 있어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
그리고 원심의 위와 같은 판단이 옳은 이상, 조합운영비 및 기타 사업비에 관한 금전소비대차계약 부분에 관하여 새로 총회의 의결을 요한다고 하더라도 2004. 5. 22. 이 사건 조합의 정기총회에서 금전소비대차계약 전체를 추인하는 의결이 이루어진 이상 피고인이 총회 의결 없이 금원차입을 위한 계약을 체결하였다고 볼 수 없다는 원심의 설시는 부가적·가정적 판단에 불과하여 판결 결과에 영향을 미친 바 없으므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
다. 시공가계약에 대하여
(1) 원심은 도정법 제정 전의 이 사건 조합의 창립총회에서 삼성물산을 시공자로 선정하기로 의결된 것이 명백한 이상, 피고인이 도시정비법 시행 이후 삼성물산과 시공가계약을 체결한 것은 창립총회 의결 결과를 집행한 것에 불과하여 총회 의결 없이 시공자를 선정하였다고는 볼 수 없으므로, 시공가계약의 체결도 총회 의결 없이 피고인 임의로 추진하여 도시정비법을 위반한 것으로는 되지 않는다고 판단하여 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수가 없다.
도시정비법 부칙은 위에서 본 제3조의 일반적인 경과규정 외에 제7조에서 사업시행방식에 관한 경과규정을 별도로 두고 있는데, 그에 따르면 2003. 7. 1. 도시정비법의 시행으로 인하여 주택재건축사업조합은 원칙적으로 사업시행인가를 받은 후 총회의 의결을 거쳐 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 하고( 도시정비법 제11조, 제24조 제3항 제6호, 제25조 제2항, 도시정비법 시행령 제35조), 예외적으로 조합설립인가를 받은 조합으로서 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정하여 이미 시공계약을 체결한 정비사업 또는 2002. 8. 9. 이전에 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정한 주택재건축사업으로서 도시정비법 시행일 이후 2월 이내에 일정한 방법 및 절차에 따라 시장·군수에게 신고한 경우에만 도시정비법 시행 전에 선정된 시공자를 도시정비법 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 인정받을 수 있을 뿐이다( 도시정비법 부칙 제7조 제2항, 도시정비법 시행규칙 부칙 제2조).
그러므로 비록 도시정비법 시행 이전에 종전의 근거법령 등에 따라 총회의 의결을 거쳐 특정 건설업자가 시공자로 선정되었더라도 도시정비법 시행 후에 위와 같은 예외적인 인정요건을 갖추지 못하였다면 종전의 총회에서의 시공자 선정 의결은 그 효력이 없게 되고 따라서 도시정비법의 규정에 따라 다시 시공자 선정의 절차를 거쳐야 할 것이다.
원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 조합은 도시정비법 제정 전에 창립총회에서 삼성물산을 시공자로 선정하기로 의결하고 조합설립인가를 받기는 하였으나, 이 사건 시공가계약은 도시정비법 시행 이후에 삼성물산과의 사이에 체결되었음이 명백하므로, 삼성물산은 도시정비법 부칙 제7조 제2항에 따라, 도시정비법 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 인정받을 수 없다고 할 것이다(기록에 의하면, 고양시는 같은 이유로 삼성물산을 시공자로 선정하였다는 신고서의 수리를 거절하였음을 알 수 있다).
그렇다면 위 창립총회에서 삼성물산을 시공자로 선정한 의결은 그 효력이 없게 되었으므로, 이 사건 조합은 도시정비법의 규정에 따라 사업시행인가를 받은 후 새로운 총회의 의결을 거쳐 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 다시 선정하였어야 하는데, 피고인은 그러한 절차 및 총회의 의결을 거치지 아니하고 이 사건 조합의 조합장으로서 삼성물산과 시공가계약을 체결하였으므로, 피고인에 의한 시공가계약의 체결은 조합의 임원이 총회의 의결을 거치지 아니하고 시공자선정 사업을 임의로 추진한 경우에 해당한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은, 도시정비법 제85조 제5호 소정의 총회의 의결에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
2. 업무상 배임의 점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정에 터잡아 검사가 제출한 증거들만으로는 삼성물산이 제출한 사업참여 제안조건의 지분제 방식에 따른 사업경비 중 부가가치세에 삼성물산의 건설용역 제공에 따른 부가가치세가 포함되어 있다고 단정하기 어렵고, 오히려 지분제 방식의 사업경비 중 부가가치세는 이 사건 조합이 재건축 아파트라는 재화를 공급하는 데 따라 신고·납부하는 부가가치세를 의미할 뿐 삼성물산의 건설용역 제공에 따른 부가가치세는 포함되어 있지 않은 것으로 보이며, 또 이 사건 조합과 삼성물산 사이에 위 건설용역 제공에 따른 부가가치세를 삼성물산이 부담하기로 하는 약정이 있었다고도 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 검사의 주장을 배척하고 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 시공가계약으로 인한 도시정비법 위반의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 귀속재산처리에관한특별조치법(1963. 5. 29. 법률 제1346호, 실효) 제2조 제1호 및 부칙 제5조에 의하면 1964년 12월 말일까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산은 무상으로 국유로 한다고 규정되어 있으므로 그 날까지 매각되지 아니한 귀속재산은 1965. 1. 1.부터 국유재산이 되어 그 이후에는 소유의 의사로 이를 점유하는 것이 가능하나, 그렇다고 이에 대한 점유가 그 때부터 당연히 자주점유로 되는 것은 아니고, 이 경우에도 소유의사의 유무는 점유개시 당시의 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정하여야 한다.

[2] 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하는 것이나 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다고 하더라도, 처분권한이 없는 자로부터 그 사실을 알면서 부동산을 취득하거나 어떠한 법률행위가 무효임을 알면서 그 법률행위에 의하여 부동산을 취득하여 점유하게 된 때에는 그 점유의 개시에 있어 이미 자신이 그 부동산의 진정한 소유자의 소유권을 배제하고 마치 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 할 수 없다는 것을 알면서 점유하는 자이므로 점유개시 당시에 소유의 의사로 점유한 것으로 볼 수 없다.

[3] 재조선미국육군사령부군정청법령 제2호, 제33호, 대한민국과미국사이의재정및재산에관한최초협정 제5조, 귀속재산처리법 제4조, 제34조, 제40조의 각 규정에 의하면, 1945. 8. 9. 이후 일본정부나 일본인 등의 소유로서 미군정청의 관할 내에 존재하는 재산은 1945. 9. 25.자로 미군정청의 소유로 되었다가 1948. 9. 11.자로 대한민국에 그 권리가 이양되었고 점유자는 단순한 보관자의 지위에 있는 것에 불과하여 그에게는 귀속재산의 처분권한이 없고 처분을 하더라도 무효이며 이에 위반할 때에는 처벌을 받도록 규정되어 있으므로, 시효취득을 주장하는 점유자가 사인(사인)에게는 처분권한이 없는 귀속재산이라는 사실을 알면서 이를 매수하여 점유를 개시한 경우에도 위 법리에 비추어 자주점유의 추정이 번복된다고 보아야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 구 귀속재산처리에관한특별조치법 제2조 제1호 및 부칙 제5조에 의하면 1964년 12월 말일까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산은 무상으로 국유로 한다고 규정되어 있으므로 그 날까지 매각되지 아니한 귀속재산은 1965. 1. 1.부터 국유재산이 되어 그 이후에는 소유의 의사로 이를 점유하는 것이 가능하나(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다51875 판결 참조), 그렇다고 이에 대한 점유가 그 때부터 당연히 자주점유로 되는 것은 아니고, 이 경우에도 소유의사의 유무는 점유개시 당시의 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정하여야 할 것이다(대법원 1995. 11. 28. 선고 94다54924 판결, 1996. 11. 29. 선고 95다54204 판결, 1999. 12. 7. 선고 99다56215 판결 등 참조).
그리고 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하는 것이나 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다고 하더라도, 처분권한이 없는 자로부터 그 사실을 알면서 부동산을 취득하거나 어떠한 법률행위가 무효임을 알면서 그 법률행위에 의하여 부동산을 취득하여 점유하게 된 때에는 그 점유의 개시에 있어 이미 자신이 그 부동산의 진정한 소유자의 소유권을 배제하고 마치 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 할 수 없다는 것을 알면서 점유하는 자이므로 점유개시 당시에 소유의 의사로 점유한 것으로 볼 수 없는 것이다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91다37751 판결, 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결, 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 등 참조).
한편, 재조선미국육군사령부군정청법령 제2호, 제33호, 대한민국과미국사이의재정및재산에관한최초협정 제5조, 귀속재산처리법 제4조, 제34조, 제40조의 각 규정에 의하면, 1945. 8. 9. 이후 일본정부나 일본인 등의 소유로서 미군정청의 관할 내에 존재하는 재산은 1945. 9. 25.자로 미군정청의 소유로 되었다가 1948. 9. 11.자로 대한민국에 그 권리가 이양되었고 점유자는 단순한 보관자의 지위에 있는 것에 불과하여 그에게는 귀속재산의 처분권한이 없고 처분을 하더라도 무효이며(대법원 1986. 11. 25. 선고 85다카2397 판결 참조) 이에 위반할 때에는 처벌을 받도록 규정되어 있으므로, 시효취득을 주장하는 점유자가 사인(사인)에게는 처분권한이 없는 귀속재산이라는 사실을 알면서 이를 매수하여 점유를 개시한 경우에도 위 법리에 비추어 자주점유의 추정이 번복된다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 4. 11. 선고 98다28442 판결 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 법인이 1948년경 등기부상 소유 명의인인 일본인 소외인으로부터 귀속재산인 이 사건 토지를 매수하여 점유를 개시하였다고 하면서 1965. 1. 1. 이후 20년간 소유의 의사로 점유함으로써 점유취득시효기간이 완성되었다고 주장함에 대하여 그 판시와 같은 이유로 매수사실에 부합하는 증거를 믿지 아니하고 달리 매수사실을 인정할 증거가 없으므로 원고 법인의 이 사건 토지에 대한 점유는 곧 무단점유로서 자주점유의 추정이 깨어졌다고 하여 원고의 청구를 배척하였음을 알 수 있다.
그런데 기록에 의하면, 이 사건 토지는 1945. 8. 9. 당시 일본인 소외인 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 귀속재산이었고, 원고의 주장에 의하더라도 원고 법인은 1948년경 위 일본인으로부터 이 사건 토지의 점유를 취득하였다는 것이므로, 그렇다면 원고 법인은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지가 사인에게는 처분권한이 없는 귀속재산임을 알면서 권한 없는 자로부터 취득하여 점유를 개시한 것이라 하겠으므로, 앞서 본 법리에 따라 원고 법인은 이 사건 토지에 대한 점유를 개시할 당시에 자주점유를 하였다고 볼 수는 없을 것이다.
원심이 자주점유의 추정을 번복하는 과정의 설시에 있어 다소 부족한 점은 있으나 원고 법인의 점유개시 당시에 있어 자주점유를 인정하지 아니한 결론은 정당하고, 점유의 개시 당시에 자주점유가 아닌 이상 이 사건 토지가 국유로 된 1965. 1. 1.부터 원고 법인의 점유가 자주점유로 전환되는 것은 아니라 할 것이다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 간첩방조와 군사상 기밀누설에 관한 형법 제98조의 죄 및 반공법(폐) 제5조 회합죄 등을 경합범으로 처벌하는 경우 형법 제98조의 죄에는 자격정지 병과의 규정이 없고 반공법 제5조 회합죄에만 동법 제16조, 구 국가보안법(60.6.10. 법률 제549호) 제11조에 의하여 자격정지를 병과 할 수 있으므로 위 회합죄에 정한 징역형의 장기인 7년 이하의 자격정지만을 병과해야 한다.

주문
원판결중 피고인 한춘식에 관한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원으로 환송한다.
피고인 한영식 동 윤학선 동 한원식 동 한광식 동 한은숙 동 한명식의 각 상고를 모두 기각한다.

이유
(1) 피고인 한영식 및 변호인의 상고 이유를 판단한다.
피고인의 상고 이유의 요지는 북괴의 허위 선전에 속은 것을 깨달아 사상전향을 굳게 결심하고 적극적인 반공후사가 되겠으니 정상을 참작하여 재생의 길을 열어 달라는 것으로서 변호인의 상고이유와 더불어 원심의 형의 양정이 과중하여 부당하다는 취지이나 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 모든 자료를 기록에 의하여 정사하여도 원심의 양형이 과중하다고 볼수 없으며 논지들은 이유없다.
(2) 피고인 한춘식 및 변호인 김홍재, 현순철의 각 상고이유 제1점을 판단한다.
그러나 원판결이 인용한 1심판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 검토 하면 원판결이 인정한 군사기밀 누설등의 범죄사실을 넉넉히 인정할수 있다 할것이므로 원판결에 사실오인 있다할수 없고, 법률해석을 잘못한 위법도 찾아볼수 없으므로 논지들은 이유 없다.
같은 변호인의 상고이유 제4점을 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 피고인 2에 대하여 간첩방조, 군사상 기밀누설, 반국가단체의 지령을 받은 자와의 회합 등 형법 제98조 1항 2항 , 반공법 제5조 1항 해당 범죄사실을 인정하고 형 및 죄질과 법정이 가장 무거운 군사상기밀누설죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 형기 범위내에서 징역 10년에 처하고, 국가보안법 제11조, 반공법 제16조에 의하여 위 징역형의 연수와 같은 자격정지 10년을 병과한다고 판시하였다.
그러나 위 간첩방조와 군사상기밀누설에 관한 형법 제98조의 죄에는 자격정지를 병과하는 규정이 없으므로 동 피고인에 대하여 자격정지를 병과하려면 원심의 법률적용과 같이 국가보안법 제11조에 의하여야 할 것이로되 반공법 제16조에 의하여 준용되는 국가보안법 제11조에 의하면 그 법의 죄에 관하여 징역형을 선고할 때에는 그 형의 장기 이하의 자격정지를 병과한다고 규정되여 있으므로 피고인에 대한 자격정지는 위 반공법 제5조1항 회합죄에만 병과되는 것으로 동법조항 규정 징역형의 장기인 7년 이하로 하여야 할 것인데도 불구하고 원심이 10년의 자격정지를 병과하였음은 법률의 해석적용을 잘못한 것이라 아니할 수 없고 이와같은 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면할 수 없고 논지는 이유있다.
(3) 피고인 윤학선 및 변호인의 상고 이유를 판단한다.
피고인의 상고 이유는 원판결이 인정한 범죄사실을 부인하여 원판결에 중대한 사실오인 있다하고 또 정상을 감안하여 달라는 것이나, 이와같은 주장은 징역 3년, 5년간 그 형 집행유예의 판결이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고 사유가 되지 못하고, 변호인의 상고 이유는 피고인 윤학선이 상 피고인 한영식을 수사기관에 고발하여 검거케 한것이므로 피고인 윤학선의 소위는 범죄를 구성하지 아니하며 그렇지 않다 하더라도 원심의 양형은 과중하다는 것이나 원심이 피고인 윤학선의 소론 고발행위에 대하여 형을 감경하고 있음을 알수 있어 이 정도로써 타당하고 그 이상 범죄를 구성하지 아니한다함을 전제로 하는 주장은 이유 없는 것이고 양형과중의 논지는 위와 같은 이 사건에 있어서는 적법한 상고 사유가 되지 못하여 이유 없다.
(4) 피고인 한원식의 상고 이유를 판단하건대,
피고인이 상 피고인 한영식과 회합하고 동 한영식에게 편의를 제공한것은 그의 자수를 권하거나 그 범죄를 신고하기 위한 부득이한 행동이었다하여 원판결에 사실오인 있다는 취지이나 이와같은 주장은 형의 선고를 유예한 이사건에 있어서는 적법한 상고 사유가 되지 못하여 논지는 이유 없다.
(5) 피고인 한광식의 상고 이유를 판단하건대,
원판결이 인정한 범죄 사실을 부인하여 원판결에 사실오인 있다는 주장은 형의 선고를 유배한 이 사건에 있어서는 적법한 상고사유가 되지 못하고, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 원심의 사실인정에 있어 증거채택을 잘못한 허물 있다할수 없고 또 피고인에 대하여 반공법 제5조 제1항을 적용한 원판결이 위법하다고 볼수 없어 논지는 이유 없다.
(6) 피고인 한은숙의 상고 이유를 판단한다.
상피고인 한영식에게 자수를 권고한 피고인에게 죄책을 인정한 원판결에 중대한 사실오인있다는 것이나, 이와같은 주장은 형의 선고를 유해한 이 사건에 있어서는 적법한 상고 사유가 되지 못하므로 논지는 이유 없다.
(7) 피고인 한명식의 상고 이유를 판단한다.
상피고인 한영식을 자수시키고 불입이면 수사기관에 고발하기 위한 방면으로 동 피고인과 대화하고 그의 도피를 막기 위하여 금전을 보관하였던 것이라 하여 원판결이 인정한 반공법 제5조 제1항, 동법 제7조 해당 범죄사실을 부인하여 원판결에 중대한 사실오인 있다는 주장은 형을 면제한 이 사건에 있어서는 적법한 상고사유가 되지못하고, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 원판결이 그 사실인정을 함에 있어 거친 증거취사에 채증법칙을 어긴 잘못있다 할수 없고 법률적용의 착오도 없으므로 논지는 이유 없다.
이리하여 피고인 한춘식에 대한 피고인 본인 및 변호인 김홍재, 현순철의 각 나머지 상고이유와 변호인 옥동형의 상고 이유에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결 중 피고인 한춘식에 관한 부분을 파기환송하기로 하고, 나머지 피고인들의 각 상고는 모두 이를 기가하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 피복과 직물류는 상품의 종류로서는 동일한 것은 아니지만 피복은 직물류를 원재료로 하여 제조하는 상품이고 특히 직물지는 그 원단의 가장자리에 상호 상표등 제품의 특징을 표기하여 거래하는 것이 통례이므로 양자는 유사 내지 동종상품에 속한다고 보아야 할 것이므로 직물류의 제조가공업자는 피복을 지정상품으로 하는 등록상표의 무효심판청구를 할 수 있는 이해관계인이다.

나. 피복을 지정상품으로 하는 상표인 'SCO-TCH'는 일반적으로는 섬유제품의 품질을 표시하는 섬유가공의 기술용어인 'SCOTCHGARD'의 약칭으로 인식되는 것이 보통이므로 스카치가공을 하지 아니한 직물류를 재료로 한 피복에 'SCOTCH'라는 상표를 사용한다면 스카치가공을 한 직물로서 보다 품질이 좋은 피복이라고 상품의 품질을 오인케 할 염려가 있으므로 무효이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고인 대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
상표법 제43조 소정의 상표무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 상표권자로 부터 그 권리의 대항을 받을 염려가 있으므로 말미암아 현재 업무상 손해를 받거나 또는 후일 손해를 받을 염려가 있는 자를 포함한다고 해석해야 할 것이다. 기록에 의하면 심판청구인이 업으로 제조 가공 및 판매하는 상품은 직물류(제49류)이고 본건 등록상표의 지정상품은 피복등(제45류)이므로 동일하지는 아니하나 피복은 직물류를 그 원재료로 하여 제조하는 상품이고 특히 직물지는 그 셀비지(직물원단의 양측 가장자리)에 상호, 상표, 그 직물지의 섬유혼용율 및 가공방법등 제품의 특징을 표기하여 거래하는 것이 거래 통례적인 상품이므로 이와 같이 원재료와 제품의 특별한 관계에 있는 양자는 유사 내지 동종의 상품에 속한다고 보는 것이 거래사회의 통념상 또는 경험칙에 의하여 타당하다 할 것인 바( 대법원 1971.9.28. 선고 70후58 판결 참조) 원심이 위와같은 판단하에 본건 상표의 등록허여로 인하여 심판청구인이 현재 업무상 손해를 받거나 또는 후일에 손해를 받을 염려가 있음이 인정되는 만큼 심판청구인은 본건 등록상표의 무효심판청구를 할 소익이 있는 이해관계인이라고 인정한 조치는 정당하다 시인되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법한 점은 없다 할 것이다.
제2점 및 제3점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은 어느 상표가 상품의 품질의 오인 혼동을 야기케 할 염려가 있는지 여부는 그 상표의 지정상품의 거래업계나 그 지정상품의 일반수요자를 표준으로 하여 상품 및 그 원재료의 거래실태와 거래통념에 따라 판단하여야 할 것인데 적법히 조사한 증거에 의하면 본건 등록상표의 출원전 부터 섬유 제조 및 가공상 'SCOTCH'라는 단어가 다른 단어와 더불어 'SCOTCHFINISH' 'SCTOCHTWEED'SCOTCHYARN' 'SCOTCHGARD'등 여러가지의 섬유기술용어로서 우리나라 섬유업계에 통용되어 온 것은 물론 특히 그중 'SCOTCHGARD'라는 용어는 발수, 방수 및 방오제 또는 그것으로 가공처리 제품을 나타내거나 직물의 가공방법을 지칭하는 용어 즉 섬유제품의 품질을 표시하는 용어로서 우리나라 섬유업계및 그 직물류의 수요자이기도 한 피복제조 및 판매업자 사이에 통용되어 온 사실이 인정되고 이러한 섬유가공의 기술용어인 'SCOTCHGARD'는 호칭이 간단하고 알기 쉬운 'SCOTCH'로 약칭될 수 있음도 또한 신속함을 관례로 하는 상품거래의 경험칙에 비추어 인정되는 바이므로, 본건 등록상표의 지정상품인 피복의 원재료인 직물류는 그 원단의 셀비지(직물원단의 양측 가장자리)에 직물제조회사의 상호 상표 및 그 직물지의 섬유혼용율 및 가공방법등 특징을 표기 제조하여 거래하는 통례적인 상품인 점과 이를 원재료로 하는 피복의 제조 판매업계에서도 위 셀비지에 표시된 내용에 의하여 직물지의 제조원 및 품질을 구별하여 거래하는 등의 직물류업계 및 피복업계의 특별한 사정을 고려할 때 피복제조 및 판매업계에서는 물론 피복의 일부 수요자들 까지도 'SCOTCH'라고 호칭하면 곧 직물류의 품질을 표시하는 관념인 'SCOTCHGARD'등의 관념을 낳게 하므로서 그만이 지닌 그러한 섬유가공의 기술에 대한 자세한 사항은 별도로 하고라도 일반적으로 고급직물 또는 이들 직물로 제조된 피복류로 알려져 있다고 보아야 하기 때문에 스카치 가공하지 아니한 직물류를 원재료로 한 피복에 본건 등록상표를 사용하면 마치 이러한 스카치 가공한 직물로서 보다 품질이 좋은 피복이라고 상품의 품질의 오인 혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 판단되어 상표법 제9조 제1항 제11호의 규정에 의하여 본건 등록상표는 등록을 받을 수 없는 상표가 등록된 것으로서 그 등록은 무효라 할 것이라고 심결하였는바, 기록과 대조하여 살펴보니 원심이 그 판시를 함에 있어 거친 채증의 과정에 소론과 같은 경험칙 또는 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할 수 없고, 원심결은 무효확정된 인용상표[1974.4.18. 등록 (등록번호 생략)-1977.9.12. 무효 확정]와 본건 등록상표가 유사한 상표라는 판시를 겻들여 하고 있기는 하나, 인용상표가 무효로 확정되었으니 그 유사여부를 비교 판단할 수 있는지를 젖혀 놓고라도 위에서 판단한 바와 같이 본건 등록상표는 상품의 품질의 오인을 일으키게 할 염려가 있는 상표로서 무효라고 판단하였으므로 원심결의 결론에 소론과 같은 상표법의 법리를 위배한 위법이 있다고 비난할 수는 없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1급 시각장애인 갑이 지하철역 출구 부근 인도에서 남동생 을의 안내를 받으며 보행하던 중 지방자치단체가 설치·관리하는 ‘자동차 진입억제용 말뚝’에 걸려 넘어지는 사고로 상해를 입은 사안이다.
위 말뚝은 지방자치단체가 설치하여 관리하는 공공의 영조물로서 교통약자의 이동편의 증진법 제21조 제1항 제5호에서 정한 ‘자동차 진입억제용 말뚝’에 해당하는데, 보행자의 충격을 흡수하기 어려운 대리석으로 만들어졌고, 그 전면에 시각장애인이 충돌 우려가 있는 구조물이 있음을 미리 알 수 있도록 하는 점형블록이 설치되어 있지 않았으며, 밝은 색의 반사도료 등을 사용하여 쉽게 식별할 수 있도록 설치되지 않는 등 ‘자동차 진입억제용 말뚝’의 구조 및 시설기준에 관한 같은 법 및 그 시행규칙의 규정을 위반하여 보행안전시설물로서 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 것이어서 그 설치 및 관리에 하자가 존재하므로, 지방자치단체는 국가배상법 제5조 제1항에 따라 위 사고로 갑이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 다음, 사고 발생에 전방을 잘 살피지 않고 갑을 제대로 도와주지 못한 을의 잘못도 상당 부분 기여한 점 등을 고려하여 위 책임을 60%로 제한한 사례이다.

주문
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 2015. 10. 15. 대구 달성군 (주소 생략) 소재 ○○역 2번 출구 부근 인도에 설치된 자동차 진입억제용 말뚝에 피고가 걸려 넘어진 사고와 관련한 원고의 피고에 대한 손해배상채무는 11,507,073원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다.
나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송 총비용 중 30%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

이유
1. 손해배상책임의 발생
가. 인정 사실
1) 피고는 1급 시각장애인이다.
2) 피고는 2015. 10. 15. 16:00경 대구 달성군 (주소 생략) 소재 ○○역 2번 출구 부근 인도에서 남동생인 소외 1의 안내를 받으며 보행하던 중 원고가 설치, 관리하는 ‘자동차 진입억제용 말뚝’(이하 ‘이 사건 말뚝’이라 한다)에 걸려 넘어지는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)를 당하였다.
3) 피고는 2015. 12. 1. △△의료원에서 L2(2번 요추) 부위의 골절(폐쇄성), L4(4번 요추) 부위의 골절(폐쇄성)로 인하여 12주간의 경과 관찰 및 약물 치료를 요한다는 진단을 받았다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
나. 책임의 근거
1) 국가배상법 제5조 제1항 소정의 영조물의 설치 또는 관리의 하자라 함은 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 영조물이 완전무결한 상태에 있지 아니하고 그 기능상 어떠한 결함이 있다는 것만으로 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 할 수 없는 것이고, 위와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 영조물의 용도, 그 설치장소의 현황 및 이용 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 설치 관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 그 기준으로 삼아야 한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다54004 판결 등 참조).
2) 교통약자의 이동편의 증진법(이하 ‘교통약자법’이라 한다)은 “시장이나 군수는 보행우선구역에서 보행자가 안전하고 편리하게 보행할 수 있도록 ‘자동차 진입억제용 말뚝’을 설치할 수 있고, 그러한 보행안전시설물의 구조, 시설기준 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다.”라고 규정하고 있다(제21조 제1항 제5호, 제3항). 교통약자의 이동편의 증진법 시행규칙(이하 ‘교통약자법 시행규칙’이라 한다) 제9조는 “교통약자법 제21조 제3항에 따른 보행안전시설물의 구조 및 시설기준은 별표 2와 같다.”라고 규정하고, 그 [별표 2] ‘보행안전시설물의 구조 시설기준’ 제7호는 ‘자동차 진입억제용 말뚝’에 관하여 아래와 같이 규정하고 있다.

한편 교통약자법과 그 시행규칙의 ‘자동차 진입억제용 말뚝’에 관한 위 규정은 교통약자법 시행규칙이 2006. 1. 26. 건설교통부령 제493호로 제정되어 2006. 1. 28. 시행될 당시에 신설되어[구 교통약자법(2005. 1. 27. 법률 제7382호로 제정되어 2012. 6. 1. 법률 제11470호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제5호, 제2항, 구 교통약자법 시행규칙(2019. 2. 8. 국토교통부령 제592호로 개정되기 전의 것) 제9조 [별표 2] 제6호], 현재까지 위와 같이 그대로 유지되고 있다.
3) 이 사건의 경우, 이 사건 말뚝은 원고가 설치하여 관리하는 공공의 영조물로서 교통약자법 제21조 제1항 제5호에 규정된 ‘자동차 진입억제용 말뚝’에 해당한다. 그런데 이 사건 말뚝은 보행자의 충격을 흡수하기 어려운 대리석으로 만들어졌고, 그 전면에 시각장애인이 충돌 우려가 있는 구조물이 있음을 미리 알 수 있도록 하는 점형블록이 설치되어 있지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 갑 제2호증(손해평가보고서)의 기재 및 영상에 의하면, 이 사건 말뚝은 밝은 색의 반사도료 등을 사용하여 쉽게 식별할 수 있도록 설치되지 않았고, 이 사건 말뚝의 높이는 80cm에 미달하였으며 그 지름도 20cm를 초과하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 말뚝은 교통약자법과 그 시행규칙의 ‘자동차 진입억제용 말뚝’에 관한 위 규정을 위반하여 보행안전시설물로서 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못하고 있었으므로, 그 설치 및 관리의 하자가 존재한다고 봄이 타당하다.
4) 원고는 이 사건 사고로 인하여 피고가 L4 부위의 골절(폐쇄성)의 상해를 입은 사실을 인정하면서도 L2 부위의 골절(폐쇄성)은 피고의 기왕증이고 이 사건 사고로 인하여 입은 상해가 아니라고 주장한다.
갑 제4호증의 기재에 의하면, 피고는 이 사건 사고가 발생하기 전인 2009. 3. 21.경부터 이 사건 사고가 발생하기 전날인 2015. 10. 14.경까지 요추의 염좌 및 긴장, 요통 등으로 허리 부분에 상당히 빈번하게 치료를 받았고, 2011. 6. 20.경부터는 L2 부위의 골절(폐쇄성)로 치료를 받기도 한 사실은 인정된다.
그러나 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고는 이 사건 사고 발생 후인 2015. 12. 1. L2 부위의 골절(폐쇄성), L4 부위의 골절(폐쇄성)로 인하여 12주간의 경과 관찰 및 약물 치료를 요한다는 진단을 받은 점, 피고는 이 사건 사고로 넘어지면서 허리 부분에 상당한 충격을 받은 것으로 보이는 점, 피고가 2013. 4. 12.부터 2015. 10. 15. 이 사건 사고를 당하기 전까지 2년 6개월가량은 L2 부위의 골절(폐쇄성)로 치료를 받은 사실이 없는 점 등을 종합하면, L4 부위의 골절(폐쇄성)뿐만 아니라 L2 부위의 골절(폐쇄성)에 대해서도 이 사건 사고와의 상당인과관계를 인정할 수 있다고 할 것이다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
5) 따라서 원고는 국가배상법 제5조 제1항에 따라 이 사건 상해를 포함하여 이 사건 사고로 인하여 피고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
다. 책임의 제한
이 사건 말뚝은 앞서 본 바와 같이 그 전면에 시각장애인을 위한 점형블록이 설치되어 있지 않아 시각장애인으로 교통약자인 피고가 이 사건 말뚝의 설치 사실을 인지하기 어려워 안전하고 편리하게 이 사건 사고 현장의 인도를 통행할 수 없게 되어 있었던 점, 이 사건 말뚝은 밝은 색의 반사도료 등을 사용하여 설치되지 않아 피고를 인도하던 소외 1도 그 설치 사실을 쉽게 식별하기 어려웠을 것으로 보이는 점, 이 사건 말뚝은 대리석으로 만들어져 피고가 부딪혔을 때 그 충격이 상당하였을 것으로 보이고, 말뚝의 높이가 80cm에 미달하고 그 지름도 20cm를 초과하고 있어 피고가 말뚝을 충돌할 당시 쉽게 넘어지면서 지면에 강하게 부딪혔을 것으로 보이는 점(피고는 이 사건 사고로 앞서 본 바와 같이 12주간의 치료를 요하는 중상을 입었다), 그럼에도 원고는 이 사건 말뚝을 설치, 관리하면서 앞서 본 교통약자법과 그 시행규칙의 관련 규정을 위반하여 그 영조물의 위험성에 비례한 방호조치의무를 다하지 않은 점 등을 고려하면, 이 사건 말뚝을 설치, 관리하는 원고의 이 사건 사고 발생에 관한 책임이 가볍다고 할 수 없다.
다만 앞서 본 바와 같이 이 사건 사고 발생에는 피고를 인도하여 가던 소외 1이 전방을 잘 살피지 않고 피고를 제대로 도와주지 못한 잘못도 상당 부분 기여한 것으로 보이는 점(피고는 이 사건 현장에 목요장터를 맞은 상인들이 판매용 물건 등을 쌓아놓는 바람에 이 사건 사고가 발생하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 받아들이지 않는다), 피고는 이 사건 사고가 발생하기 전부터 허리 부분에 지병이 있어 상당히 빈번하게 치료를 받고 있었고, 이러한 사정이 이 사건 사고로 피고가 입은 상해에 적지 않은 영향을 미쳤을 것으로 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 이 사건 사고로 인한 원고의 손해배상책임을 60%로 제한한다.
2. 손해배상책임의 범위
가. 재산상 손해
1) 기왕치료비: 0원
가) 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 제3자에 대하여 손해배상청구를 할 경우 그 손해발생에 피해자의 과실이 경합된 때에는 먼저 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음 거기에서 보험급여를 공제하여야 하는바, 피해자 스스로 보험급여를 공제하고 손해배상청구를 한 경우에도 위 과실상계의 대상이 되는 손해액에는 보험급여가 포함되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428, 2435 판결 등 참조).
나) 을 제5 내지 12호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 사고로 인한 피고에 대한 기왕치료비는 아래와 같이 합계 26,229,513원인 사실을 인정할 수 있다.

위 치료비 합계 금액에 원고의 책임 비율 60%을 적용하면 그 금액은 15,737,707원(= 26,229,513원 × 60%, 소수점 이하 버림)이 되고, 여기서 공단부담금 24,350,342원을 공제하면, 기왕치료비로 인한 피고의 손해는 남지 않는다.
2) 개호비: 4,413,456원
가) 을 제5호증의 1의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 이 사건 사고로 입은 상해를 치료받기 위하여 2015. 11. 3.부터 2015. 12. 1.까지, 2015. 12. 29.부터 2016. 2. 3.까지 입원한 사실이 인정된다. 이 사건 사고로 인한 피고의 상해 부위와 정도, 피고가 1급 시각장애인인 점 등 제반 사정을 고려하면, 피고는 위 입원기간 동안 개호가 필요하였을 것으로 판단된다. 이에 따른 개호비의 계산 내역은 아래와 같다. 따라서 이 사건 사고로 인하여 원고가 피고에게 배상하여야 할 개호비 상당의 손해는 4,413,456원이다.
① 2015. 11. 3.부터 2015. 12. 1.까지: 2015년도 하반기 도시일용노임 일 89,556원 × 21일(피고가 구하는 바에 따라 토·일요일 제외) = 1,880,676원
② 2015. 12. 29.부터 2016. 2. 3.까지: 2015년도 하반기 도시일용노임 일 89,556원 × 3일 = 268,668원, 2016년도 상반기 도시일용노임 일 94,338원 × 24일(피고가 구하는 바에 따라 토·일요일 제외) = 2,264,112원
③ 합계: 4,413,456원(= 1,880,676원 + 268,668원 + 2,264,112원)
나) 한편 피고는 2016. 10. 24.부터 2016. 11. 9.까지, 2017. 3. 21.부터 2017. 4. 10.까지의 기간에도 이 사건 사고로 입은 상해를 치료받기 위하여 입원하였고, 남동생의 개호를 받았으므로, 위 기간 동안에도 개호비가 인정되어야 한다고 주장한다.
을 제5호증의 1의 기재에 의하면, 피고가 2016. 10. 24.부터 2016. 11. 9.까지, 2017. 3. 21.부터 2017. 4. 10.까지 입원하여 치료를 받은 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 사고로 인하여 피고가 12주간의 경과 관찰 및 약물 치료를 요하는 상해를 입은 사정을 고려하면, 이 사건 사고 발생 후 1년 이상이 지난 후의 위 입원 치료에 개호가 필요하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.
3) 보조구 구입비용: 1,720,000원
가) 을 제13호증의 1 내지 8의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2016. 8. 17. ☆☆☆ 통증의학과의원에서 요추 골절로 인하여 수동 휠체어, 욕창방지용 방석, 네발 지팡이 등의 보조구가 필요하다고 처방받았고, 2016. 6. 480,000원 상당의 휠체어, 2016. 8. 17. 350,000원 상당의 허리보호대, 2016. 9. 5. 450,000원 상당의 휠체어, 350,000원 상당의 방석, 2017. 4. 26. 35,000원 상당의 네발 지팡이, 2018. 4. 30. 55,000원 상당의 네발 지팡이를 각 구입한 사실이 인정된다. 이러한 사정을 종합하면 위 보조구는 이 사건 사고로 입은 상해로 인하여 피고가 구입하게 된 것이라고 판단된다. 따라서 원고는 피고에게 손해배상으로 위 보조구 구입비용 합계액 1,720,000원(= 480,000원 + 350,000원 + 450,000원 + 350,000원 + 35,000원 + 55,000원)을 지급할 의무가 있다.
나) 한편 피고는 이 사건 사고로 인하여 40,000원에 상당하는 지팡이 2개를 구입하였으므로, 원고에게 위 지팡이 구입비용에 대해서도 손해배상을 할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고는 1급 시각장애인으로서 이 사건 사고 발생 이전부터 지팡이가 필요하였던 것으로 보이고, 지팡이에 대해서 보조구 처방을 받은 사정도 보이지 않는다. 따라서 지팡이 구입비용에 대한 원고의 손해배상책임을 인정하기는 어려우므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
다) 피고는 이 사건 신체감정 결과에 따라 400,000원의 흉요추 보조기 구입비용에 대해서도 원고에게 손해배상책임이 있다고 주장한다.
제1심법원의 ♤♤♤대학교 ♡♡♡♡병원에 대한 신체감정촉탁 결과에 의하면, 위 ♡♡병원 정형외과 의사 소외 2는 피고에게 골절 유합 과정에서 400,000원 상당의 흉요추 보조기가 필요하였을 것으로 예상된다고 감정한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 인정한 보조구 구입비용 관련 보조구 이외에 피고가 다른 흉요추 보조기에 대해서 보조구 처방을 받거나 실제로 이를 구입한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 신체감정촉탁 결과만으로 피고에게 앞서 인정한 보조구 구입비용 이외의 흉요추 보조기 구입비용 상당의 손해가 발생하였다고 단정하기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
4) 계산
가) 위에서 살펴본 바와 같이, 피고는 이 사건 사고로 인하여 개호비 4,413,456원, 보조구 구입비용 1,720,000원 등 합계 6,133,456원(= 4,413,456원 + 1,720,000원)의 재산상 손해를 입었다.
나) 위 재산상 손해에 원고의 책임 비율 60%을 적용하면, 그 금액은 3,680,073원(= 6,133,456원 × 60%, 소수점 이하 버림)이 된다.
다) 한편 피고가 원고의 보험사인 삼성화재해상보험 주식회사로부터 이 사건 사고에 대한 보험금으로 2,173,000원을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 위 3,680,073원에서 위 보험금을 공제하면, 1,507,073원(= 3,680,073원 - 2,173,000원)이 남게 된다.
나. 위자료
피고는 이 사건 사고로 입은 요추체의 골절로 옥외근로자 기준 영구적인 노동능력 상실률 29%의 후유장애를 입게 된 점(제1심법원의 ♤♤♤대학교 ♡♡♡♡병원에 대한 신체감정촉탁 결과), 시각장애가 있는 피고가 이 사건 사고로 인하여 요추체 골절로 인한 후유장애를 더하여 갖게 된 점, 그 밖에 이 사건 사고의 발생 경위, 치료 경과, 피고의 과실 비율과 기왕증 등 제반 사정을 고려하면, 이 사건 사고에 관한 피고의 위자료는 10,000,000원으로 정함이 타당하다.
다. 소결론
따라서 이 사건 사고와 관련한 원고의 피고에 대한 손해배상채무는 재산상 손해 1,507,073원, 위자료 10,000,000원의 합계 11,507,073원을 초과하여서는 존재하지 아니하고, 피고가 이를 다투고 있으므로 원고로서는 그 채무부존재 확인을 구할 이익이 있다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 토지소유권의 상실 원인이 되는 포락이라 함은 토지가 바닷물이나 적용하천의 물에 개먹어 무너져 바다나 적용하천에 떨어져 그 원상복구가 불가능한 상태에 이르렀을 때를 말하고, 그 원상회복의 불가능 여부는 포락 당시를기준으로 하여 물리적으로 회복이 가능한지 여부를 밝혀야 함은 물론, 원상회복에 소요될 비용, 그 토지의 회복으로 인한 경제적 가치 등을 비교 검토하여사회통념상 회복이 불가능한지 여부를 기준으로 하여야 하고, 위와 같이 원상복구가 불가능하게 되어 소유권이 소멸하였다는 사실은 사권의 소멸을 주장하는 자가 입증하여야 하며, 원상복구 비용과 복구 후의 토지 가액을 비교하여원상복구 비용이 복구 후의 토지 가액보다 적은 경우와 같이 원상복구에 과다한 비용을 요하지 아니하여 원상복구할 경제적 가치가 있는 경우에는 원칙적으로 사회통념상 원상복구가 가능하여 그 소유권이 상실되지 않았다고 보아야 한다.

가. 포락을 인정함에 있어 원상복구 후의 토지 가액은 논리상 원상복구가 완료된 시점에서의 시가를 말하는 것이므로, 적어도 원상복구 비용과 복구 후 토지 가액은 동일 시점에서 비교되어야 한다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고들 소송대리인 이성렬, 김순평 및 원고들의 상고이유(원고들 소송대리인 이회창의 상고이유보충서는 기간도과 후의 것이므로 이를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1, 소외 2 등이 1969. 2. 15. 건설부장관으로부터 공유수면이던 부산 동래구(현재는 해운대구) (주소 1 생략) 지선에 택지조성을 위한 매립면허를 받아 그 곳 서쪽 방향과 북쪽방향을 잇는 "가"자형의 폭 3 내지 4m의 호안을 축조하고 그 안을 매립하여 (주소 2 생략) 대 3075㎡ 및 (주소 3 생략) 대 1550㎡(구 지번임)의 택지로 조성한 다음 1971. 12. 31. 준공인가를 받아 그 소유권을 취득한 사실, 그런데 소외 태창목재공업주식회사가 위 각 대지로부터 2 내지 3km 가량 떨어진 곳에 설치한 저목장에 저장하여 두었던 원목들이 1977. 8.경부터 1978. 8.경까지 사이에 수차에 걸쳐 태풍으로 인하여 저목장 밖으로 떠밀려 나와 위 각 대지 주위에 있던 호안축대들을 들이받아 파손시키고 매립된 흙이 유실되게 함으로써 위 각 대지중 원심판결 별지 제1목록기재 대지(현재는 원심판결 별지 제2목록기재 대지부분으로 지번이 변경됨. 이하 이 사건 토지라 한다)가 해수에 침수되기에 이른 사실, 원고들은 1983. 11. 26. 위 매립지 전부를 매수하여 1984. 3. 14. 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 산하 해운대구청은 1983. 11. 22. 측량결과 위 매립지중 일부인 이 사건 토지가 만수시 해수면 아래에 들어가는 것을 발견하고 해면에 포락되었다고 판단하여 1987. 10. 17. 지적법 제3조, 같은법시행령 제14조의 규정에 따라 이 사건 토지를 분할하여 원심판결 별지 제1목록기재와 같은 지번을 부여하고 그에 관련된 등기, 등록사항을 말소한 사실, 한편 88서울올림픽을 앞두고 1983. 6. 요트경기장을 만들기 위해서 이 사건 대지를 비롯한 수영만 일대에 부산시에 의한 공유수면매립이 인가되고, 1988. 4. 2.(1988.4.23.의 오기임이 명백하다) 준공인가되어 이 사건 대지를 포함한 매립지에 대하여 1988. 5. 12. 부산 해운대구 (주소 4 생략) 대 20265㎡로 부산시 앞으로의 소유권보존등기가 된 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 토지가 해수에 침수되었다고는 하지만 과다한 비용을 요하지 아니하고 원상복구가 가능하며 원상복구를 할 경제적 가치도 있어 완전히 해면을 조성하여 소유권의 객체로서의 자격을 상실한 것은 아니므로 이 사건 대지에 관련된 등록사항을 말소한 피고에 대하여 그 소유권의 확인을 구한다는 원고들의 주장에 대하여, 판시증거들을 종합하여 소외 1, 소외 2 등이 이 사건 토지를 포함한 매립대지 전체를 매립하여 그 소유권을 취득한 사실, 위 침수당시 이 사건 토지를 다시 육지로 복구하기 위하여는 금 57,145,200원 정도가 소요되는데 위 소외 1 등은 소외 태창목재공업주식회사를 상대로 손해배상소송을 하여 복구비중 일부의 지급을 명하는 승소확정(1985.6.26.)판결을 받았으나 이를 복구할 계획도 세우지 아니한채 위 승소판결이 확정되기 전인 1983. 11.경 원고들에게 이를 명도할 때까지 그대로 방치하여 두었고 원고들도 그후 본격적인 매립작업을 하지 않은 채 위 부산시의 매립공사시까지 방치하여 둠으로써 그 침수범위가 점점 확대되면서 부지 전체의 침하가 계속되어 1983. 11.경에는 이 사건 토지전부가 만수시 해수면 아래에 들어가게 되어 이 사건 토지를 복구하기 위하여서는 1983. 4.경을 기준으로 이 사건 토지의 바깥쪽으로 호안을 축조하는 것을 포함하여 금 193,490,000원 정도의 공사비가 소요되는 반면 그러한 공사를 하였을 지라도 이 사건 토지의 북쪽으로 연접하여 군사시설인 수영비행장이 있어 그 토지이용이 일부 제한되는 등 사정으로 인하여 1982년을 기준으로 한 시가는 ㎡당 60,000원 정도로서 도합 금 156,660,000원(18,000 2611, 60,000 2611의 오기임이 명백하다)상당이고, 원고들이 1983. 11. 이 사건 토지를 포함하여 도합 4,625㎡를 대금 279,800,000원에 매수한 바 있어 이 사건 토지부분의 1983. 11. 당시의 매매대금은 금 157,948,443원(279,800,000원 2,611/4,625)상당인 사실을 각 인정한 후, 위 인정사실에 의하면 이 사건 대지가 1977. 8.경 최초로 침수될 당시에는 그 복구가 어려웠던 것이 아니므로 일시 침수되었다 하여 곧 해면에 포락되어 소유권이 상실되었다고 할 수는 없었다고 할 것이나 그후 약 6년여의 오랜 세월동안 제대로 복구작업을 하지 아니하여 해수면에 잠긴 채 방치되어 옴으로써 매립된 흙이 유실되고 부지의 침하가 계속되어 적어도 피고가 위 해면성 여부를 판단하는 측량의 시점에서는 지적법시행령 제26조 제1항 제3호에서 토지와 해면의 경계선으로 정하고 있는 최대만조위 또는 최대만수위선을 기준으로 할 때 이 사건 토지전부가 해수면 아래에 잠기게 되어 해면에 포락되어 버림으로써 사회통념상 바다의 일부로 되어 버렸다고 함이 상당하여 그에 관한 종래의 소유권도 원고들이 이를 매수하기 이전에 이미 소멸되었다고 판단하였다.
2. 토지소유권의 상실원인이 되는 포락이라 함은 토지가 바닷물이나 적용하천의 물에 개먹어 무너져 바다나 적용하천에 떨어져 그 원상복구가 불가능한 상태에 이르렀을 때를 말하고, 그 원상회복의 불가능 여부는 포락 당시를 기준으로 하여 물리적으로 회복이 가능한지 여부를 밝혀야 함은 물론, 원상회복에 소요될 비용, 그 토지의 회복으로 인한 경제적 가치 등을 비교 검토하여 사회통념상 회복이 불가능한지 여부를 기준으로 하여야 하고, 위와 같이 원상복구가 불가능하게 되어 소유권이 소멸하였다는 사실은 사권의 소멸을 주장하는 자가 입증하여야 한다는 것이 당원의 판례이다(당원 1994.12.13.선고 94다25209 판결, 1992.11.24. 선고 92다11176 판결; 1992.4.10. 선고 91다31562 판결 등 참조).
그리고 원상복구비용과 복구후의 토지가액을 비교하여 원상복구비용이 복구후의 토지가액보다 적은 경우와 같이 원상복구에 과다한 비용을 요하지 아니하여 원상복구할 경제적 가치가 있는 경우에는 원칙적으로 사회통념상 원상복구가 가능하여 그 소유권이 상실되지 않았다고 보아야 할 것이다.
3. 이제 원심이 이 사건 토지를 원상복구할 경제적 가치가 있는지 여부를 판단하는 자료로 삼은 이 사건 토지의 가액과 원상복구비용이 위 법리에 따라 올바로 산정된 것인지를 살펴본다.
가. 먼저 원심이 이 사건 토지의 시가로 인정한 금 156,660,000원에 대하여 보건대, 기록에 의하면 원심은 을 제14호증의 2에 기재된 인근 부산 해운대구 (주소 5 생략) 토지의 1982. 1. 27.을 기준으로 한 감정가인 ㎡당 60,000원을 적용하여 이 사건 토지의 시가를 산출하였는바, 원심과 같이 원상복구후의 이 사건 토지가액을 직접 조사하지 않고 인근 토지의 감정가를 기준으로 한다면 그 인근토지는 이 사건 토지와 토지의 위치, 형상, 이용도 등이 유사한 것이어야 함은 논리상 당연한 요청이라 할 것이다. 그런데 갑 제10호증, 을 제13호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면 이 사건 토지의 지목은 대지이고, 그 용도지역은 주거지역에 속하다가 1985. 2. 8.경 88올림픽을 대비하여 상업지역에 준하는 시설이 가능하도록 준주거지역으로 변경된 사실을 알 수 있는 반면 위 (주소 5 생략) 토지는 그 용도지역을 알 수는 없으나 상고이유서에 첨부된 토지대장에 의하면 그 지목이 전(전)임을 알 수 있는바, 그렇다면 원심판결에는 원상복구후의 이 사건 토지의 가액에 대한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 그릇된 증거에 의하여 이를 인정한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
또한 원상복구후의 토지가액은 논리상 원상복구가 완료된 시점에서의 시가를 말하는 것이므로 적어도 원상복구비용과 복구후 토지가액은 동일 시점에서 비교되어야 함에도 불구하고 원심은 1983. 4.을 기준으로 한 원상복구비용과 1982. 1. 27.을 기준으로 한 이 사건 토지의 시가를 비교하여 원상복구비용이 이 사건 토지의 시가보다 많다고 인정하였으니 원심판결에는 법리를 오해하여 원상복구비용과 복구후의 토지가액을 비교평가할 시점을 잘못 선택한 위법이 있다 할 것이고(더구나 원심이 이 사건 토지가 포락되었다고 본 시점은 1983. 11.이다) 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.
나. 다음에 원심이 이 사건 토지의 매매대금을 산정하여 원상복구비용과 비교한 조치에 관하여 보건대, 갑 제4호증의 기재에 의하면 원고들은 소외 1 등으로부터 위 (주소 2 생략) 대 3075㎡ 및 (주소 3 생략) 대 1550㎡를 매수할 당시 원고들이 매매계약일부터 이 사건 토지를 매립하여도 이의가 없기로 특약한 사실이 인정되는바, 그렇다면 위 토지의 매매대금은 장차 원고들이 원상복구비용을 지출하게 되는 것을 전제로 한 금액으로서 원심이 이를 기초로 산정한 이 사건 토지의 매수대금 157,948,443원은 원상복구후의 토지가액이 아니라 복구전의 상태로 결가한 토지가액이므로 원상복구의 경제적 가치를 비교평가하는 자료로 삼을 수는 없다 할 것이다. 이 점에서도 원심판결에는 원상복구후의 토지가액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이를 탓하는 논지는 이유 있다.
다. 끝으로 이 사건 토지의 원상복구비용에 관하여 보건대, 기록에 의하면 원심은 을 제14호증의 1, 2 및 을 제15호증의 1 내지 9의 각 기재를 종합하여 부산시가 지출한 매립공사비를 근거로 이 사건 토지의 원상복구비용을 산출하였음을 알 수 있다. 그런데 원심이 인정한 이 사건 토지의 원상복구비용 금 193,490,000원에는 호안축조공사중 뒷채움사석(육투)비용 금 48,264,856원이 포함되어 있는바, 을 제15호증의 3(공사비내역서)의 기재(특히 기록 717면과 722면)에 의하면 이 사건 토지의 매립에 소요되는 뒷채움사석의 양은 490.50㎥임에도 불구하고 위 서류의 작성자가 뒷채움사석의 양에 관한 중간계산수치인 3.688㎥를 3,688㎥로 잘못 읽고 이를 최종적인 뒷채움사석의 양으로 보아 공사비를 산출함으로써 금 41,845,683원을 과다 산정하였음이 명백하고, 원심은 위와 같이 잘못 산정된 원상복구비용을 그대로 채용하였으니 필경 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.
4. 그렇다면 원심은 포락에 관한 법리를 오해하고 원상복구비용과 원상복구후의 이 사건 토지의 가액에 관한 심리를 미진한 채 이에 관한 그릇된 사실을 기초로 사회통념상 이 사건 토지의 원상복구가 가능한지 여부를 판단함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로, 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 이 점에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 유치권자가 건물을 계속 점유하여 다방업을 한 이상 그로 인한 임료상당의 이익은 그 건물소유주에게 손해가 있는 한 부당이득으로서 반환하여야 한다.

나. 임대인이 그 시설에 동의한 임차인의 부속물에 관하여 임차인의 그 반환청구권을 배제한다는 임대차계약상의 특약은 민법 652조에 의하여 무효이다.

주문
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 같은 제2호증(사용대부신청서), 같은 제3호증(사용허가서), 같은 제4호증(승락서), 같은 제5호증(임대계약서), 을 제13호증(미납사용료납부 및 명도요구)의 각 기재 및 원심증인 소외 1의 증언에 변론의 취지를 종합하면, 피고는 원고가 완공을 목표로 하는 지하 2층 지상 23층의 이른바 교통센타건물이 시공중이던 1971.3.경(당시 지하 2층, 지상 5층만 준공) 위 건물인 별지목록기재 빌딩 지하2층 1,263평 2홉 9작중 별지도면표시 가, 나, 다, 라, 가의 각 점을 순차로 연결하는 선내부분 67평 9홉 8작에 입주한 이래 1975.4.14.까지 점유한 사실, 그러나 임대차계약은 1972.5.16. 이르러 임대 기간은 소급하여 1972.1.1.부터 같은해 12.31.까지 임대평수는 실제사용 평수인 67평 9홉 8작에다 공유면적으로 실제 사용평수의 35퍼센트를 가산한 91평 7홉 8작으로 하여 이를 임대료 및 관리비의 계산기초가 되는 평수로 하기로 하는 내용으로 체결하였으며 아울러 피고는 전기료, 수도료, 청소비등 위 건물의 사용에 따른 관리비를 원고가 계산하여 부담시키는 바에 의하여 매월 지급하되(부담내용은 실사용수량에 의하되 실사용수량을 측정할 수 없는 때에는 임대면적에 비례하여 분배한다) 그 기간을 초과할 때에는 1할의 연체료를 가산, 지급하기로 약정한 사실, 위와 같은 내용의 계약은 계약기간만료일을 1973.12.31.로 하여 1차 갱신되었다가 위 기간의 만료로 계약이 종료된 후에도 피고는 1975.4.14.까지 계속 점유한 사실등을 각 인정할 수 있고 반증없다.
2. 원고는 위 건물에 대한 1971년도 임대료로서 금 2,166,008원의 지급을 주장하나 이를 뒷받침하는 듯한 갑 제9호증(미수금현황), 같은 제13호증(징수내역서)의 기재는 원고측에서 일방적으로 작성한 문서로서 이를 믿을 수 없고, 그외 갑 제10호증(승락서), 같은 제11호증(국유재산대부원서), 같은 제12호증(징수요금서), 같은 제14호증(시정조서)의 각 기재만으로는 원, 피고사이에 위 건물에 대한 1971년도분의 임대차계약체결 사실이나 임대료의 요율을 합의하였다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 임대차계약의 존재를 전제로 하여 임대료를 청구하는 한 위 주장은 이유없으며, 또한 원고는 위 건물에 대한 1972년도분 임대료는 금 2,616,311원이라고 주장하나 성립에 다툼이 없는 위 갑 제5호증의 기재에 의하면, 1972년도분 임대료가 금 1,713,224원인 사실이 인정되고(원고는 철도청 관계직원이 계약서 작성시 착오로 잘못 기재하였다고 주장하나 이를 인정할 자료없다) 이에 어긋나는 듯한 위 갑 제9호증의 일부기재와 원심증인 소외 2의 증언은 위 인정증거에 비추어 믿을 수 없고 달리 반증이 없으며 원고는 피고로부터 1972년도분 임대료중 금 534,447원을 지급받았다고 자인하므로 결국 1972년도분의 임대료 미납액은 금 1,178,777원이 된다할 것이다.
그리고 위 건물에 대한 1973년도분의 임대료는 위 갑 제3호증의 기재에 의하여 금 3,270,397원인 사실이 인정되고, 원고는 그중 금 1,362,228원을 지급받았다고 자인하므로 그 미납액은 금 1,908,109원이 되고 또한 피고가 위 건물에 대하여 1974년도 사용분에 관한 원고의 부당이득반환청구에 관하여 살피건대, 피고가 원고와의 위 건물에 대한 임대차계약에 의한 임차기간이 1973.12.31.만료된 이후 1974.1.1.부터 원고가 구하는 같은해 12.31.까지 피고의 위 건물에 대한 점유는 특별한 사정이 없는한 법률상 원인없는 것으로서 피고는 그 임료상당의 이득을 얻었다 하겠고 그로인하여 건물소유자인 원고에게 손해를 입혔다 할 것이므로 피고는 그 이득을 원고에게 반환할 의무가 있다할 것이고, 피고 점유의 위 건물에 대한 1974년도 임대료가 1973년도의 그것보다 증감하였다고 인정할 아무런 자료가 없는 본건에 있어(원고가 일방적으로 결정한 위 갑 제9호증의 해당 기재부분은 그 액수의 적정성에 대한 입증이 없어 이를 믿을 수 없다) 피고는 원고에게 1973년도 임대료에 준하여 금 3,270,397원을 원고에게 지급함이 상당하다 할 것이다.
한편, 피고는 본건 건물을 점유하면서 다방업을 경영하였는데 그동안 금 3,652,250원 상당을 들여 제시설을 하였으며 그 시설등의 현재 가치는 금 4,785,000원 상당으로서 이는 유익비에 해당하므로 그 반환을 받을 때까지 유치권을 주장하는 바로서 피고의 점유는 적법하고, 설사 그렇지 않다하더라도 피고가 설치한 시설은 건물의 부속물로서 부속물매수청구권을 행사하는 바이므로 원고의 그 대금지급의무와 피고의 임대료지급의무와는 동시이행관계에 있으므로 피고의 본건 건물의 점유는 적법하므로 위 부당이득반환청구는 이유없다고 항쟁하므로 살피건대, 피고의 유치권이나 부속물매수청구권이 인정된다 하더라도 피고가 위 건물을 계속 점유하여 다방업을 한 이상 그로 인한 임료상당의 이익은 원고에게 손해가 있는한 상환하여야 한다할 것이므로 위 항쟁은 받아들일 수 없다. 따라서 피고가 원고에게 지급할 미납임대료는 1972년도분 1,178,777원 및 1973년도분 1,908,109원이고, 원고에게 상환할 1974년도분 부당이득금 3,270,397원으로 도합 금 6,357,283원이 된다.
3. 다음 관리비등을 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(전기사용료현황), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제8호증의 1 내지 13, 같은 제9호증(미수금현황, 위에서 믿지 않는 부분제외)의 각 기재내용 및 위 증인의 증언(위에서 믿지않는 부분제외)에 변론의 취지를 종합하면, 피고가 부담할 1973년 1,2월분의 수도료미납액은 금 24,943원이고, 1973.8. 및 11월의 관리비 각 금 118,528원 및 금 116,168원이 연체된바 있어 그 연체료가 금11,852원 및 금 11,616원이고, 또한 피고가 지급하여야 할 1973.11.월 관리비중 금 18,363원을 지급하지 아니하고 있어 1973년도분 미납관리비와 수도료 합계 금 43,306원(수도료 금 24,943원+관리비 금 18,363원)이고, 연체료는 합계 금 23,468원인 사실, 1974년도 관리비 미납액은 7월부터 12월까지 합계 금 720,314원이고 그 연체료는 금 66,430원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 피고의 미납관리비등과 그 연체료는 도합 금 853,518원(1973년도 관리비 및 연체료 합계 66,774원+1974년도 관리비 및 연체료 합계 금 786,744)이 된다.
그러므로 피고가 원고에게 지급할 임대료 및 임대료상당의 부당이득과 관리비등은 합계 금 7,210,801원(임대료 및 부당이득금 6,357,283원+관리비 및 연체료 금 853,518원)이 됨은 계산상 명백하다. 그런데 피고는 1972.6.30.까지의 임대료 및 관리비는 면제하고 그후에는 임대료와 관리비의 산정기초가 되는 임대 평수는 공유면적을 제외한 67평 9홉 8작으로 하기로 하는 원, 피고 사이의 약정이 있었다고 주장하나 국가기관의 의사표시나 국가기관과의 계약은 적법한 권한을 가진 공무원이 적법한 절차를 거쳐야 그 효력이 있다할 것인즉 을 제7호증(연석회의시 조치사항사본), 같은 제8호증(국최속기록사본), 같은 제10호증(국유재산사용허가 촉구), 같은 제11호증(회의록)의 각 기재와 원심증인 소외 3의 증언으로는 원, 피고사이에 위 주장과 같은 의사표시나 계약이 이루어졌다고 보기 어렵고(이 각 증거는 관계담당공무원이 피고를 포함한 위 건물의 입주상인들의 편익을 위하여 상부기관등에 의견을 전달하는등 노력하겠다는 뜻을 표시한 것임을 엿볼 수 있을 뿐이다) 달리 그것을 인정할 증거가 없다.
4. 그런데 피고는 원고에 대한 금 3,671,200원의 임대보증금반환청구권과 그가 다방영업을 위하여 시설한 부속물에 대한 매수청구권이 있어 이를 행사하는 바이므로 위 보증금 및 부속물대금과 피고가 부담하여야 할 임대료 및 관리비등은 대등액에서 상계되어야 한다고 항변한다.
원고는 피고로부터 위 임대보증금을 수령한 사실을 인정하고 있고 나아가 피고의 부속물매수청구권에 관하여 살피건대, 위 갑 제3, 제4, 제5호증의 각 기재, 원심증인 소외 1의 증언 및 원심감정인 소외 4의 감정결과와 원심의 현장검증결과에 변론의 취지를 종합하면, 피고가 점유하던 위 건물은 새로 건축중인 건물로서 실제 방실로 사용수익함에 필요한 시설이 전혀 갖추어지지 아니한 것을 피고에게 다방업을 경영하도록 지정하여 임대하고, 피고는 그 사용수익에 필요한 일체의 비용을 부담하되 부담비용의 상환을 청구할 수 없다고 원고와 약정한 사실, 피고는 다방영업을 위하여 금 3,652,250원상당을 들여 주방, 천장, 상하수도, 탁트, 방음 및 환풍, 벽미장, 조명, 전기, 알미늄창문등 제시설을 완성하였으며 그 시설등의 1975.4.월경 싯가는 금 4,785,000원 상당인 사실이 인정되고 반증이 없는바, 위 사실에 의하여 위와 같은 시설은 위 건물에 부합되는 것이라 할 수 없고 그 보존이나 개량을 위한 시설이라기 보다는 위 건물의 사용수익 내지 다방업을 위해서는 객관적으로 필요한 부속물이라 할 것이고 위에서 본 임대당시의 건물의 상태 및 원고가 다방업을 지정하여 피고에게 임대하였으며 그 사용수익에 필요한 비용을 피고가 부담하기로한 사실등을 비추어 보면, 원고는 임대차계약중에 그와 같은 시설을 함에 동의하였다고 봄이 상당하고 피고가 부속물상환을 청구하지 못하도록 한 임대차계약상의 특약부분은 민법 제652조에 의하여 무효라 할 것이므로 피고가 1975.5.8.자 준비서면으로 같은 날 피고에게 위 부속물을 대금 4,785,000원에 매수청구권을 행사한 것은 정당하다할 것이므로 위 대금으로 원고에게 매도되었다 할 것인즉, 피고는 원고에 대한 위 임차보증금반환채권 금 3,671,200원과 위 매수청구권에 의한 매수대금채권 금 4,785,000원을 합한 금 8,456,200원의 반대채권이 있다할 것이고, 원고의 피고에 대한 임대료 및 관리비등 채권 합계 금 7,210,810원 및 그중 금 1,178,777원(1972년도분 임대료)에 대하여는 1973.1.1.부터, 금 1,974,883원(1973년도 임료 및 관리비)에 대하여는 1974.1.1.부터, 나머지 금 4,057,141원(1974년도분 임료상당의 부당이득금 및 관리비)에 대하여는 1975.1.1.부터, 피고의 위 반대채권이 그 상계적상에 놓인 1975.4.14. 및 (피고의 임차보증금반환채권의 변제기인 피고의 위 건물에서 퇴거시기) 같은해 5.8(피고의 매수청구권행사로 매매가 성립된 시기)까지의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 별지 계산과 같이 합계 금 약 336,800원가량(1975.4.30.까지로 계산하였다)은 피고의 위 반대채권과 대등액에서 상계소멸되었다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유있다할 것이다.
5. 그렇다면 피고에 대하여 그의 위 건물점유사용으로 인한 미납임대료 및 관리비등의 청구는 이유없으므로 기각할 것인바 이와 결론이 같은 원판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]


Summary:
[1] 개인사찰로 관리·운영되어 오던 사찰이 종단 소속 사찰로 등록되어 종단으로부터 주지 임명을 받은 후 관할 관청에 종단 소속으로 사찰등록 및 주지등록을 하고 사찰 부지에 관하여 사찰 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우, 명목상으로만 그 사찰을 종단에 소속시키고 구 불교재산관리법(1987. 11. 28. 법률 제3974호 전통사찰보존법에 의하여 폐지)에 의하여 관할 관청에 종단 소속 사찰로 사찰등록 및 주지등록을 한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 사찰은 종단 소속 불교단체 내지는 법인 아닌 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖춘 독립된 사찰로 보아야 한다.

[2] 종단 소속의 불교단체 내지는 법인 아닌 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖춘 독립된 사찰이 구 불교재산관리법(1987. 11. 28. 법률 제3974호 전통사찰보존법에 의하여 폐지)이 폐지되고 새로 제정된 전통사찰보존법에 의한 전통사찰 또는 부동산등기법 제41조의2 제1항 제3호의 규정에 의한 종교단체 등으로 등록되지 않았다고 하더라도 기왕에 생긴 독립된 불교단체인 사찰로서의 지위가 소멸되는 것은 아니다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결의 요지는 다음과 같다.
가. 원심은 그 채택의 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
소외 1은 1968. 8. 26. 소외 2로부터 그가 횡성군으로부터 불하받은 임야 124정보의 일부인 이 사건 (주소 1 생략) 임야 3정 3무보 부분을 특정 매수하고 그 지상에 세워져 있던 목조와즙 사찰 건물 1동을 개인사찰로 관리·운영하여 오다가, 1969. 1. 10. 위 사찰을 원고 대한불교조계종 제4교구 본사 월정사의 말사 백운암으로 대한불교조계종 총무원에 등록하고, 같은 날 당시 시행되던 구 불교재산관리법에 의하여 횡성군에 같은 이름으로 불교단체로 등록하였으나, 위 불교단체 등록시 위 임야 및 사찰 건물 등을 기본재산으로 편입하여 등록하지는 아니하였고, 위 등록 후에도 위 대한불교조계종이나 월정사로부터 아무런 간섭을 받지 않고 개인사찰로 운영하여 왔다.
위 소외 1은 1971. 8. 2. 위 매수 부분을 분할하고, 같은 날 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 춘천지방법원 횡성등기소 접수 제3425호로서 위 소외 2로부터 백운암 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
위 소외 1이 사망한 후 그 상좌승이던 소외 3이 이를 관리하여 왔다.
피고 1은 1975. 6. 15. 위 소외 3으로부터 위 (주소 1 생략) 임야 및 그 지상 사찰 건물을 사찰을 운영할 수 있는 권리와 함께 금 200,000원에 매수한 후 역시 마찬가지로 이를 개인사찰로 관리·운영하여 오다가 1981. 8. 12. 횡성군으로부터 같은 피고 명의로 건축허가를 받아 기존의 사찰 건물을 철거하고 이 사건 제3 부동산을 신축하여 1982. 2. 25. 같은 피고 명의로 소유권보존등기를 경료하였고 위 (주소 1 생략) 임야에 관하여는 1984. 11. 28. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 같은 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 위 (주소 2 생략) 임야는 1991. 8. 26. 이 사건 제1, 2 부동산으로 분할되었으며, 1992. 2. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 2 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.
그 후 피고 1은 1992. 11. 17. 위 사찰을 대한불교조계종에서 탈퇴시키겠다고 통지하였고, 이에 대한불교조계종 총무원은 1994. 4. 4. 피고 1을 주지직에서 해임하고 소외 4를 새 주지로 임명하였다.
나. 원심은 위와 같은 사실을 전제로 다음과 같이 판단하였다.
위 소외 1이 위 대한불교조계종이나 위 월정사의 어떠한 지원도 없이 개인적으로 원고 사찰의 부지인 위 분할 전의 임야를 매수하였고, 위 대한불교조계종이나 위 월정사로부터 아무런 간섭도 받지 아니하고 그 지상의 사찰 건물을 개인사찰로 관리·운영하여 왔으며, 원고 사찰을 위 불교재산관리법에 의하여 횡성군에 불교단체로 등록하면서도 위 임야나 그 지상 건물을 원고 사찰의 기본재산으로 편입하여 등록하지도 않았다면, 위 분할 전 (주소 1 생략) 임야가 등기부상 백운암 명의로 등기되어 있었더라도 불교단체로서의 원고 사찰의 재산이 되었다고 할 수 없고, 여전히 원고 사찰을 관리·운영하는 자인 위 소외 1 개인 또는 피고 1의 소유로 남아 있다 할 것이며, 피고 1이 이 사건 임야 위에 있던 기존의 사찰 건물을 철거하고 횡성군청으로부터 위 피고 명의로 건축허가를 받아 건축한 이 사건 제3 부동산 역시 원고 사찰의 재산이 아니라 위 피고가 개인적으로 원시취득하였다고 할 것이다.
그렇다면, 원고 사찰은 개인이 건립하여 관리·운영하여 온 개인사찰로서 개인 소유의 불교목적시설에 불과할 뿐이고, 대한불교조계종에 월정사의 말사로서 등록되었다는 사실만으로는 원고 사찰이 위 조계종파에 속한 독립된 사찰로 존재하는 것이라고 할 수 없으며, 비록 위 불교재산관리법에 의하여 불교단체로 등록되었다 하더라도 어떠한 기본재산도 보유하지 못하여 독립한 권리귀속주체인 불교재산관리법 제2조 소정의 불교단체이거나, 비법인사단 또는 재단으로서의 실체를 갖춘 독립된 사찰이라고도 보기 어려우므로 원고 사찰은 당사자능력이 없다.
2. 그러나, 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
가. 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 위 소외 1이 종전부터 내려오던 백운암의 건물을 1962년경 중수한 후 주지로서 여러 신도들을 모아 사찰을 운영하여 오다가 1968. 8. 26. 자신의 사재와 신도들의 시주로 위 사찰이 위치한 이 사건 임야(분할된 후의 제1, 2 부동산)를 매수하였고, 1969. 1. 10.에는 대한불교조계종 총무원에 원고 사찰을 위 종단 소속 월정사의 말사로 등록함과 동시에 위 총무원으로부터 주지 임명을 받은 후 같은 날 관할 횡성군에 대한불교조계종 백운암으로 사찰등록 및 주지등록을 하였으며, 1971. 8. 2. 그 매수한 임야에 관하여 백운암 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 피고 1 또한 1975. 6. 15. 위 소외 1의 사후에 그 상좌승으로서 원고 사찰을 관리하던 소외 3으로부터 원고 사찰에 대한 운영권을 넘겨받은 후 이를 근거로 위 총무원으로부터 주지 임명을 받은 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 위 소외 1이 계속해서 원고 사찰을 자신의 개인사찰로 관리·운영하기 위한 방편으로 명목상으로만 백운암을 대한불교조계종에 소속시키고 구 불교재산관리법에 의하여 관할 관청에 대한불교조계종 소속 사찰로 사찰등록 및 주지등록을 한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원고 백운암은 대한불교조계종 소속 불교단체 내지는 법인 아닌 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖춘 독립된 사찰이라고 보아야 할 것이고, 그 후 위 법이 폐지되고, 새로 제정된 전통사찰보존법에 의한 전통사찰 또는 부동산등기법 제41조의2 제1항 제3호의 규정에 의한 종교단체 등으로 등록되지 않았다고 하여 기왕에 생긴 독립된 불교단체인 사찰로서의 지위가 소멸되는 것도 아니라고 할 것이다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94다24442 판결, 1994. 12. 13. 선고 93다43545 판결, 1995. 7. 14. 선고 93다60045 판결, 1995. 9. 26. 선고 94다41508 판결 등 참조).
나. 원심은 원고 사찰이 기본재산조차 보유하지 못하였다고 판단하고 있으나, 위 소외 1이 원고 사찰을 대한불교조계종에 그 소속 월정사의 말사로 등록하고 관할 관청에 위 종단 소속 사찰로 불교단체 등록을 할 당시 비록 무허가 건물이지만 사찰 건물이 존재하고 있었고, 위 건물은 위 소외 1이 이를 중수하기 이전부터 내려오던 것으로서 원고 사찰이 독립된 불교단체 내지는 법인 아닌 사단 또는 재단인 사찰로 됨으로써 위 건물은 원고 사찰의 기본재산으로 되었다고 보아야 할 것이며, 그 부지인 위 임야 또한 위 소외 1이 이를 원고 사찰 명의로 등기함으로써 그 기본재산으로 되었다고 할 것이고, 원고 사찰이 이들 재산을 관할 횡성군에 불교단체의 기본재산으로 등록하지 아니하였다고 하여도 위 재산이 원고 사찰의 소유가 아니라고 볼 수도 없다.
다. 또한 원심은 위 소외 1이나 피고 1이 원고 사찰을 조계종 측으로부터 아무런 간섭을 받지 않고 개인사찰로 관리·운영하여 왔고, 위 피고 1이 원고 사찰 건물 및 그 부지인 위 임야를 원고 사찰 운영권과 함께 위 소외 3으로부터 매수하여 원고 사찰의 주지가 되었다고 보고 있으나, 기록에 의하더라도 위 소외 1 등이 원고 사찰을 대한불교조계종 총무원에 그 소속 월정사의 말사로 등록한 이후에도 위 조계종단과 독립하여 개인사찰로서 운영하였다고 단정할 만한 증거가 없고, 오히려 위 소외 1과 피고 1이 모두 대한불교조계종 총무원으로부터 주지 임명을 받은 바 있고, 피고 1이 수사를 받을 당시 "소외 1 주지가 있을 때는 월정사에 다니고 하였는데, 제가 절을 신축할 때 월정사에 도와달라고 하였는데 아무것도 도와주지 않고 하여 저는 이 백운암절이 공찰이라고 생각을 하지 않았다."고 진술(기록 116쪽)한 점에 비추어 적어도 피고 1이 원고 사찰 건물을 신축하기 전까지는 원고 사찰을 대한불교조계종 소속인 월정사의 말사로 인식하고 있었다고 보이고, 피고 1과 위 소외 3 사이의 매매계약서(기록 120쪽)와 영수증(기록 121쪽)의 각 기재와 위 소외 3의 제1심 및 원심에서의 각 증언을 종합하여 보면, 위 소외 1이 사망한 후 그 상좌승으로서 원고 사찰을 관리하던 위 소외 3이 피고 1에게 원고 사찰의 운영권 또는 재산관리권을 양도하고 그 사례비를 받은 것으로 보일 뿐 원고 사찰의 재산 자체를 매매한 것으로는 보이지 아니한다.
라. 따라서, 원고 사찰은 기본재산을 보유한 독립한 불교단체 내지는 법인 아닌 사단 또는 재단의 실체인 대한불교조계종 소속의 사찰로서 소송상 당사자능력을 가진다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 원고 사찰은 당사자능력이 없다고 판단한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 사찰의 소송상 당사자능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
3. 그러므로, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 계속적인 금전거래나 대차관계를 가지고 있으면서 일시적인 자금궁색 등의 이유로 채무를 이행하지 못하게 되었다면 그러한 결과만으로 금전차용자의 행위가 편취의 범의에서 비롯된 것이라고 단정할 수는 없고 또한 금전차용에 있어서 단순히 차용금의 진실한 용도를 고지하지 아니하였다는 것만으로 사기죄가 성립된다 할 수 없으나, 이미 과다한 부채의 누적으로 변제의 능력이나 의사마저 극히 의심스러운 상황에 처하고서도 이러한 사실을 숨긴 채 피해자들에게 사업에의 투자로 큰 이익을 볼 수 있다고 속여 금전을 차용한 후 이를 주로 상환이 급박해진 기존채무 변제를 위한 용도에 사용한 사실이 인정된다면 금전차용에 있어서 편취의 범의가 있었다고 볼 수 있다.

나. 범행일시가 1991.5.14.이라는 공소사실에 대하여 1991.6.14.로 인정한조치에 대하여 피해자의 수차례에 걸친 진술과 피고인의 변소내용을 대조하여 볼 때 오기 기타 단순한 오류로 볼 수 없어 위법하다고 본 사례.

다. 사문서위조죄의 범죄사실을 설시하면서 범죄구성요건인 “행사할 목적”에 관한 설시를 빠뜨렸더라도 행사할 목적으로 위조한 것임이 증거들과 피고인 자신의 변소에 의하여 분명하다면 판결에 영향을 미친 위법이 아니라고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여
가. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 거시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 1988.9.경부터 ○○○화랑이라는 상호의 화랑을 경영하면서 고율의 이자 또는 이익배당 약속하에 끌어들인 타인의 자금을 이용하여 그림매매사업에 종사하던 피고인이 사업부진으로 부채가 누적됨으로써 더 이상 차용 또는 투자받는 금원의 반환이나 고율의 이자 및 이익배당 또는 납품받는 그림을 매도하여 그 대금을 지급하여 줄 의사나 능력이 없는 상태에 처하게 되었으면서도 다른 채권자들에 대한 채무변제에 충당하기 위하여 판시와 같이 1991.2.6.경부터 같은해 11.6.경까지 사이에 수차례에 걸쳐 피해자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등을 기망하여 그들로부터 차용금 또는 투자금 명목의 금원이나 그림 등을 교부받아 각 편취하는 한편, 피고인의 남편인 공소외 6 명의로 공소외 7 외 1인으로부터 금260,000,000원에 매수하기로 매매계약을 체결하고 계약금 26,000,000원을 지급하여 둔 상태에 있었던 판시임야에 관하여, 그 매수대금이 1,580,000,000원이며 그곳에 미술백화점을 건축하여 매도하면 많은 이익이 남는다는 등 거짓말로 피해자 공소외 2, 공소외 8 등을 기망하여 그들로부터 위 미술백화점 건축을 위한 투자금 또는 차용금 명목으로 판시 금원을 각 교부받아 편취하였다는 요지의 범죄사실(다만 아래 설시하는 원심판시 제1의 나항, 제1 바의 2항 및 제1의 자항 부분은 제외)을 인정한 원심의 조치는 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙위반이나 심리미진, 이유모순이나 불비 및 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
소론은 원심이 원심판결 제1의 마항 범죄사실에 관한 증거로서 증거능력이 없는 1992.4.23.자 검사작성의 피고인에 대한 진술조서 중 공소외 2 진술부분의 기재를 증거로 채택한 잘못이 있다고 주장하나, 그밖의 원심설시 증거만으로도 위 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 가사 원심이 논지와 같은 채증상의 잘못을 저질렀다 하더라도 이는 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고는 할 수 없고, 한편 소론이 지적하는 원심판결 제1 바의 3항 범죄사실 중 총편취금액 인정에 관한 모순점은 원심판결의 기재상의 오류임이 기록상 명백하므로(원심은 금50,000,000원을 1번 더 교부받은 사실의 기재를 누락하였다) 이는 판결경정의 사유가 될 수 있을 뿐 상고이유로 삼을 것은 아니다.
한편 계속적인 금전거래나 대차관계를 가지고 있으면서 일시적인 자금궁색등의 이유로 그 채무를 이행하지 못하게 되었다면 그러한 결과만으로 금전차용자의 행위가 편취의 범의에서 비롯된 것이라고 단정할 수는 없는 것이고 또한 금전차용에 있어서 단순히 차용금의 진실한 용도를 고지하지 아니하였다는것만으로 사기죄가 성립된다 할 수 없음은 소론이 주장하는 바와 같으나, 이 사건에서 피고인은 이미 과다한 부채의 누적으로 변제의 능력이나 의사마저 극히 의심스러운 상황에 처하고서도 이러한 사실을 숨긴 채 피해자들에게 그림매매사업에의 투자로 큰 이익을 볼 수 있다고 속여 금전을 차용한 후 이를 주로 상환이 급박해진 기존채무 변제를 위한 용도에 사용한 사실이 원심거시 증거들에 의하여 인정되고, 이러한 사실관계하에서라면 피고인에게 그 금전차용에 있어서 편취의 범의가 있었다고 볼 수 있다.
그리고 소론주장과 같이 피고인이 금전차용시 피해자들에게 그림 등 담보물을 제공하고 그동안 이자를 지급하여 왔다거나 차용금 중 일부가 변제되었다 하더라도 위 인정과 같은 피고인의 범행의 전체적인 동기와 방법 및 결과 등에 비추어 볼 때 그러한 사정이 피고인의 편취범의를 인정함에 있어 반드시 장애가 된다고 할 수는 없다. 결국 논지는 모두 이유 없다.
나. 그러나 다음에 설시하는 부분에 대하여서까지 유죄를 인정한 원심의 조치는 그대로 수긍할 수 없다.
(1) 원심은 피고인이 1991.6.14. 피해자 공소외 2로부터 판시와 같은 방법으로 금20,000,000원을 차용의 명목으로 편취하였다고 인정하고(원심판결 제1의 나항 부분)이를 유죄로 판시하였으나, 공소장을 보면 이점에 관한 범행일시는 1991.5.14.로 기재되어 있고 그 후 이에 관하여 공소장이 변경된 사실이 없으며, 기록에 나타난 피해자 공소외 2의 수차례에 걸친 진술과 피고인의 변소내용을 대조하면 위 범행일시에 관하여 공소장과 원심판결의 기재가 다른 것이 오기 기타 단순한 오류로 인한 것이라고는 볼 수 없는바, 그렇다면 피고인이 1991.6.14. 위와 같은 범행을 저지른 것으로 인정한 원심의 조치는 공소제기가 없거나 적법하게 변경되지 아니한 공소사실에 대하여 심판함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
(2) 피고인이 1991.9.30. 앞서 판시한 미술백화점 건축을 위한 토지구입 잔대금으로 쓴다면서 금130,000,000원을 공소외 2로부터 차용하여 편취하였다는 원심인정부분(원심판결 제1 바의 2항 부분)에 관하여 보건대, 피고인은 제1심 법정 이래 위 9.30. 실제로 차용한 금원은 금30,000,000원뿐이라는 취지로 변소하고 있는바, 기록을 살펴보면 위 공소외 2는 제1심 및 원심법정에서 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있기는 하나 달리 이를 뒷받침할 만한 객관적인 증거는 없는 반면, 기록에 편철된 이에 관한 피고인 작성의 9.30.자 현금보관증(수사기록 제1권 76면)에는 금30,000,000원에 관한 차용사실만이 기재되어있고, 한편 공소외 2도 검찰에서 이와 부합하는 진술(다만 그 밖에 10.5.경 다시 금100,000,000원을 대여하였다고 하고 있다)을 하는 등 9.30.의 차용금액수는 피고인의 변소와 오히려 부합된다. 그럼에도 불구하고 원심이 공소외 2가 위와 같이 일관되지 않고 현금보관증의 기재와도 다른 진술을 하여 온 이유나 경위 등을 명백히 밝히지 않은 채 만연히 공소외 2의 법정진술만을 받아들여 피고인이 동인으로부터 9.30. 금 130,000,000원을 차용한 것으로 인정한 데에는 심리를 다하지 아니하였거나 증거의 취사선택을 잘못하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 아니할 수 없고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
(3) 피고인이 1991.10.22. 박물관이나 미술관에 그림을 납품하기로 되어 있는 사실이 없음에도 불구하고 그 곳들에 그림을 납품하여 대금을 지급한다고 피해자 공소외 9를 기망하여 피해자 공소외 10으로부터 판매알선을 의뢰받아 가지고 있던 남관 100호 그림을 교부받아 편취하였다는 원심인정부분(원심판결 제1의 자항 부분)은, 피고인이 수사기관 이래 그와 같이 공소외 9로부터 그림을 교부받은 사실은 있으나 그 그림 처분방법 등과 관련하여 동인을 기망한 사실은 없다고 범행을 부인하고 있는바, 원심이 이에 관한 증거로 삼은 공소외 10의 법정진술이나 사법경찰리 작성의 동인에 대한 진술조서의 기재내용은 그와 같은 기망사실을 공소외 9로부터 들었다는 전문진술에 불과하여 그대로 증거로 쓸 수는 없고 그 밖에 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
결국 원심은 이점에 관하여 채증법칙을 위반하거나 적법한 증거없이 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 범한 것이라 아니할 수 없으므로 이를 지적하는 논지도 이유있다.
2. 사문서위조 및 동행사의 점에 관하여
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 거시한 증거들을 종합하면, 피고인이 판시 임야 236,033평방미터의 매매대금이 1,580,000,000원, 계약금이 800,000,000원으로 된 매도인 공소외 7 외 1인 명의의 사문서인 매매계약서를 위조한 후, 피해자 공소외 2로 하여금 위 임야매입에 투자하도록 하기 위하여 이를 동인에게 보여 주어 행사하였다고 인정하고 이를 사문서위조 및 동행사죄로 처단한 원심의 조치는 수긍할 수 있다.
소론은 위 매매계약서의 위조가 공소외 2의 요청에 따라 이루어진 것이므로 동인에게 이를 보여주었다 하여 위조사문서행사죄가 성립되지는 않는다고 주장하면서 공소외 2가 위 임야매입자금으로 금 100,000,000원을 투자하면서 피고인과 함께 작성하였다는 공증문서(수사기록 제1권 71면) 중 위 임야의 장차매도가격이 평당 금 200,000원 이상일 때에는 양인이 이를 1:1로 배분한다고 기재되어 있는 점(이러한 투자수익 분배비율에 비추어 볼 때, 공소외 2는 피고인이 위 임야를 실제로 매수한 가격이 금 260,000,000원임을 알고 있었다고 보아야 한다는 것이다) 등을 그에 관한 정황증거로 내세우고 있으나, 위 문서 전체의 맥락에 비추어 볼 때 피고인과 공소외 2 사이의 위 약정 취지는 평당 200,000원을 초과하는 임야가격 상승분만을 1:1로 배분한다는 취지로 해석할 수 있을 뿐 총임야가격을 1:1로 배분한다는 취지로는 볼 수 없고, 더우기 위 문서 제5의 (4)항에 의하면 위 임야에 대한 공소외 2의 투자몫을 전체 토지면적의 1/15에 조금 못 미치는 4,000평으로 정하고 있음을 볼 때 이에 관한 소론주장을 사실로 받아들일 수는 없다.
한편 원심은 이 사건 사문서위조죄의 범죄사실을 설시함에 있어서 그 범죄구성요건인 행위의 목적, 즉 “행사할 목적”에 관한 설시를 빠뜨리고 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 피고인이 이 사건 매매계약서를 행사할 목적으로 위조한 것임이 원심거시의 증거들뿐 아니라 피고인 자신의 변소내용에 의하더라도 분명한 이상 이와 같은 설시상의 잘못으로 인하여 원심이 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고는 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유 없다.
3. 업무상횡령의 점에 관하여
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 거시하고 있는 증거들을 종합하면, 피고인이 판시와 같이 피해자 공소외 11, 공소외 12 등으로부터 각 판매위탁을 받고 보관중이던 그림들을 동인들의 승낙없이 공소외 8에게 금원차용을 위한 담보물로 제공하여 횡령하였다고 인정한 원심의 조치는 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
4. 결국 피고인의 상고는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 중 원심판결 제1의 나항 설시 부분에 관하여 그 이유가 있고, 이 부분 범죄사실과 그 나머지 부분은 포괄적 일죄 내지 경합범관계에 있으므로 피고인에 대한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법률이 상호 모순, 저촉되는 경우에는 신법이 구법에, 그리고 특별법이 일반법에 우선하나, 법률이 상호 모순되는지는 각 법률의 입법 목적, 규정 사항 및 적용범위 등을 종합적으로 검토하여 판단해야 한다. 구 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘농협법’이라 한다)의 입법 취지, 농협법 제8조의 규정 내용, 구 농지법 시행령(2009. 6. 26. 대통령령 제21565호로 개정되기 전의 것) 제52조 [별표 2] 각호에서 농지보전부담금의 감면대상으로 규정한 시설물의 내용 및 규정 형식, 그리고 구 농지법(2009. 6. 9. 법률 제9758호로 개정되기 전의 것) 및 그 시행령에서 조합이나 중앙회의 업무 및 재산과 관련하여 농지보전부담금을 부과하거나 범위를 제한하는 등의 특별한 규정을 두거나 농협법 제8조의 적용을 배제하는 규정을 두고 있지 아니하여 농협법 제8조와 농지법 및 그 시행령 규정이 문언상 서로 충돌되지 않는 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 농업협동조합이나 농업협동조합중앙회 소유의 시설물이 구 농지법 시행령 제52조 [별표 2] 각호에서 정한 감면대상 시설물로 열거되어 있지 않다는 이유만으로 당연히 농지보전부담금의 부과대상에 포함된다고 해석해서는 안 되고, 부과금 면제에 관한 특별법인 농협법 제8조는 농지법령에 대한 관계에서도 특별법으로 보아 농업협동조합이나 농업협동조합중앙회의 업무 및 재산에 대하여는 부과금의 일종인 농지보전부담금을 부과할 수 없다고 해석해야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이 각 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제2점에 대하여
가. 법률이 상호 모순, 저촉되는 경우에는 신법이 구법에, 그리고 특별법이 일반법에 우선하나, 법률이 상호 모순되는지 여부는 각 법률의 입법목적, 규정사항 및 그 적용범위 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다( 대법원 1989. 9. 12. 선고 88누6856 판결 등 참조).
나. 구 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘농협법’이라 한다)은 제1조에서 정하고 있는 바와 같이 농업인의 자주적인 협동조직을 바탕으로 농업인의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상과 농업의 경쟁력 강화를 통하여 농업인의 삶의 질을 높이고, 국민경제의 균형있는 발전에 이바지함을 목적으로 제정된 법으로서, 제2조에서 조합은 지역조합(위 법에 의하여 설립된 지역농업협동조합과 지역축산업협동조합을 말한다) 및 품목조합을 말하며, 중앙회는 위 법에 의하여 설립된 농업협동조합중앙회를 말한다고 규정하고, 제8조에서는 조합 등과 중앙회의 업무 및 재산에 대하여는 국가 및 지방자치단체의 조세 외의 부과금을 면제하도록 규정하고 있다.
한편 구 농지법(2009. 6. 9. 법률 제9758호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘농지법’이라 한다) 제38조 제1항은 농지전용허가를 받는 자 등을 농지보전부담금 부과대상자로 규정하고 있고, 제5항에서는 농지보전부담금 감면 대상에 대하여 규정하면서 제3호에서 “ 제35조 제1항 각호에 따른 시설이나 그 밖에 대통령령으로 정하는 시설을 설치하기 위하여 농지를 전용하는 경우”를 규정하고 있으며, 위 위임규정에 따라 같은 법 시행령(2009. 6. 26. 대통령령 제21565호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘농지법 시행령’이라 한다) 제52조는 “ 법 제38조 제5항에 따른 농지보전부담금의 감면대상 및 감면비율은 [별표 2]와 같다.”고 규정하면서 [별표 2] 제20호에서 “ 법 제35조 제1항에 따라 농지전용신고를 한 시설”을, 제22호에서 “ 법 제32조 제1항 제2호에 정한 농업인의 공동생활 편익을 위한 시설 및 이용시설” 등을 농지보전부담금의 감면대상으로 열거하면서 그 감면비율을 정하고 있으나, 조합이나 중앙회 소유의 시설물에 대하여는 감면대상 여부 등에 관한 규정을 두고 있지 않다.
위와 같은 농협법의 입법 취지, 농협법 제8조의 규정 내용, 농지법 시행령 제52조 [별표 2] 각호에서 농지보전부담금의 감면대상으로 규정한 시설물의 내용 및 그 규정형식, 그리고 농지법 및 그 시행령에서 조합이나 중앙회의 업무 및 재산과 관련하여 농지보전부담금을 부과하거나 그 범위를 제한하는 등의 특별한 규정을 두거나 농협법 제8조의 적용을 배제하는 규정을 두고 있지 아니하여 농협법 제8조와 농지법 및 그 시행령 규정이 문언상 서로 충돌되지 아니하는 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 조합이나 중앙회 소유의 시설물이 농지법 시행령 제52조 [별표 2] 각호 소정의 감면대상 시설물로 열거되어 있지 않다는 이유만으로 당연히 농지보전부담금의 부과대상에 포함된다고 해석하여서는 아니 되고, 부과금 면제에 관한 특별법인 농협법 제8조는 농지법령에 대한 관계에서도 특별법으로 보아 조합이나 중앙회의 업무 및 재산에 대하여는 부과금의 일종인 농지보전부담금을 부과할 수 없다고 해석하여야 할 것이다 .
다. 원심이 농협법 제8조에 의하여 지역농업협동조합인 원고의 업무와 재산에 대하여는 농지전용부담금을 부과할 수 없다는 취지로 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 특별법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 상고이유 제1, 3점에 관하여
이 부분 상고이유의 주장은, 원심이 농협법 제8조가 농지법령에 대한 특별법이라고 판단한 것에 덧붙여 부가적으로 제8조가 농지법 제38조의 신법이라고 판단한 것에 대하여 다투는 것이다.
그러나 앞서 본 바와 같이 농협법 제8조가 농지법에 대한 특별법이라고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 위와 같은 부가적 판단의 당부는 판결 결과에 영향을 미칠 수 없으므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
3. 제4점에 대하여
원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고가 이 사건 토지의 소유권을 취득할 것을 전제로 농지전용허가를 받았던 이상 농지전용허가 당시 소유권을 취득하지 않았다는 사정만으로 위 토지를 ‘조합의 재산’이 아니라고 볼 수 없고, 이 사건 토지에 공동구판장 및 농업용 창고를 건축할 목적으로 이 사건 토지에 농지전용허가를 받은 행위는 ‘원고의 업무’에 해당하므로, 이 사건 토지에 공동구판장 및 농업용 창고를 건축할 목적으로 농지전용허가를 받은 것은 농협법 제8조의 부담금 면제대상인 조합의 ‘업무 및 재산’에 해당한다고 판단하였다.
위에서 본 농협법의 관련 규정 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 농협법 제8조의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 헌법재판소는 1995. 11. 30. 선고 94헌바14 결정 및 같은 날 선고 93헌바32 결정으로써 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항은 국민의 권리의무에 관한 기본적 사항에 해당하는 소득처분에 관련된 과세요건을 정함에 있어서 아무런 기준을 제시함이 없이 하위법규인 대통령령에 전적으로 일임함으로써 포괄적으로 위임하여 조세법률주의와 위임입법의 한계에 관한 헌법 규정을 위반하였으므로 위헌이라는 결정을 선고하였는바, 한편 구 법인세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14446호로 개정되기 전의 것) 제94조의2 제1항은 과세대상인 소득의 종류와 납세의무자를 의제하는 규정으로서 법률의 구체적·개별적 수권을 필요로 하는 위임명령에 해당하고, 법 제32조 제5항 이외에 소득세법 등 다른 법령에서 위 시행령 규정에 대한 위임근거를 찾아 볼 수도 없으므로, 헌법재판소의 위 위헌결정으로 인하여 법 제32조 제5항의 효력이 상실되었음은 물론이고, 그 규정의 위임에 따라 마련된 시행령 제94조의2 규정 또한 그 효력을 상실하였다.

[2] 과세처분취소소송의 소송물은 정당한 세액의 객관적 존부이므로 과세관청으로서는 소송도중이라도 사실심변론종결시까지는 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환·변경할 수 있는 것이고, 반드시 처분 당시의 자료만에 의하여 처분의 적법 여부를 판단하여야 하거나 처분사유만을 주장할 수 있는 것은 아니다.

[3] 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제142조 제1항, 제143조에 의하면 국내에서 거주자나 비거주자에게 배당소득금액, 갑종에 속하는 근로소득금액, 기타소득금액을 지급하는 자는 그 자에 대한 소득세를 원천징수하여 그 징수일이 속하는 달의 다음달 10일까지 납부하여야 하므로, 구 법인세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14446호로 개정되기 전의 것) 제94조의2에 근거하여 소득금액을 지급한 것으로 의제하는 소득처분과는 별도로 과세관청으로서는 대표이사에 대한 소득의 현실적 귀속 및 소득의 종류를 주장·입증하여 소득세법에 따라 그 법인으로부터 원천징수할 수 있다.

[4] 일반적으로 조세소송에 있어서 과세요건사실에 관한 입증책임은 과세권자에게 있다 할 것이나, 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀지면 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상적격이 못되는 사정을 입증하지 않는 한 당해 세금부과처분을 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(제출기간경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 한도 내에서)를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 원고의 1990. 사업연도에 대한 법인세 과세표준 등을 경정함에 있어, 원고가 1990. 6. 27. 약품대금으로 받은 약속어음금 6매 중 지급기일이 같은 해 8. 31.로 된 액면금 56,741,030원의 약속어음 1매를 인출하여 1990. 8. 2. 대표이사 소외인으로 하여금 개인적인 용도에 사용하게 하고 이를 반환받지 아니하였음에도 위 어음금이 같은 해 8. 31. 보통예금으로 입금된 것처럼 대체기장을 함으로써 사외유출한 것으로 보고 위 금액에 대하여 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제32조 제5항, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14446호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고 한다) 제94조의2 제1항 제1호 (나)목 규정에 의하여 소외인에 대한 상여로 처분하고 소득금액변동통지를 하였음에도 원고가 법정기일 내에 소득세 원천징수·납부를 하지 아니하자 1994. 8. 16. 원고에 대하여 위 소외인의 1990년도 귀속분 갑종근로소득세 금 22,511,510원 및 방위세 금 4,997,120원을 징수고지한 사실을 인정한 다음, 이 사건 재판의 전제가 되는 법 제32조 제5항에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 이 사건에도 미치는 것이므로 위 법조항 및 그 위임을 받은 시행령 제94조의2에 근거한 이 사건 처분은 결과적으로 그 법률상 근거 없이 행해진 것이 되어 위법하다고 판단하였다.
헌법재판소는 1995. 11. 30. 선고 94헌바14 결정 및 같은 날 선고 93헌바32 결정으로써 법 제32조 제5항은 국민의 권리의무에 관한 기본적 사항에 해당하는 소득처분에 관련된 과세 요건을 정함에 있어서 아무런 기준을 제시함이 없이 하위법규인 대통령령에 전적으로 일임함으로써 포괄적으로 위임하여 조세법률주의와 위임입법의 한계에 관한 헌법 규정을 위반하였으므로 위헌이라는 결정을 선고하였는바, 한편 시행령 제94조의2 제1항은 과세대상인 소득의 종류와 납세의무자를 의제하는 규정으로서 법률의 구체적·개별적 수권을 필요로 하는 위임명령에 해당하고, 법 제32조 제5항 이외에 소득세법 등 다른 법령에서 위 시행령 규정에 대한 위임근거를 찾아 볼 수도 없으므로, 헌법재판소의 위 위헌결정으로 인하여 법 제32조 제5항의 효력이 상실되었음은 물론이고, 그 규정의 위임에 따라 마련된 시행령 제94조의2 규정 또한 그 효력을 상실하였다고 할 것이다 ( 당원 1997. 5. 16. 선고 96누8796 판결 참조).
원심이 같은 취지에서 시행령 제94조의2 제1항이 더 이상 이 사건 처분의 근거 법령이 될 수 없다고 본 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러나 과세처분취소소송의 소송물은 정당한 세액의 객관적 존부이므로 과세관청으로서는 소송도중이라도 사실심변론종결시까지는 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환·변경할 수 있는 것이고, 반드시 처분 당시의 자료만에 의하여 처분의 적법 여부를 판단하여야 하거나 처분사유만을 주장할 수 있는 것은 아니라고 할 것인바( 당원 1989. 12. 22. 선고 88누7255 판결, 당원 1997. 5. 16. 선고 96누8796 판결 등 참조), 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제142조 제1항, 제143조에 의하면 국내에서 거주자나 비거주자에게 배당소득금액, 갑종에 속하는 근로소득금액, 기타소득금액을 지급하는 자는 그 자에 대한 소득세를 원천징수하여 그 징수일이 속하는 달의 다음달 10일까지 납부하여야 하므로, 시행령 제94조의2에 근거하여 위와 같이 소득금액을 지급한 것으로 의제하는 소득처분과는 별도로 과세관청으로서는 대표이사에 대한 소득의 현실적 귀속 및 소득의 종류를 주장·입증하여 소득세법에 따라 그 법인으로부터 원천징수할 수 있을 것 이며, 과세표준과 세액이 동일한 원천징수 갑종근로소득세의 세목 아래에서 현실 귀속된 소득에 대한 과세근거 규정만을 달리 주장하는 것은 동일한 소송물의 범위 내에서의 처분사유의 변경에 해당되어 허용된다 할 것이다.
한편, 일반적으로 조세소송에 있어서 과세요건사실에 관한 입증책임은 과세권자에게 있다 할 것이나, 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀지면 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상적격이 못되는 사정을 입증하지 않는 한 당해 세금부과처분을 과세 요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수는 없다 할 것이므로( 당원 1989. 9. 12. 선고 89누183 판결, 당원 1990. 4. 27. 선고 89누6006 판결, 당원 1991. 11. 8. 선고 91누5730 판결, 당원 1995. 4. 28. 선고 93누21224 판결 등 참조), 원고로부터 유출된 금원이 대표이사에게 현실로 귀속되었는지 여부와 현실귀속된 소득이 어떠한 종류에 해당하는가의 문제는 기본적으로 사실심 법원의 자유심증에 의하여 판단될 사실인정의 문제로서 간접사실에 의한 추인의 여지를 배제하는 것도 아니라고 할 것이다.
기록에 의하면, 피고는 원심에서 이 사건 원천징수 갑종근로소득세 과세표준과 세액의 근거에 관하여 법 제32조 제5항 등 소득처분 관련 조항 이외에 소득세법 제21조 제1항 제1호 (가)목 등 관련 조항과 그 기초사실 등을 주장하고 있었다 할 것이므로, 원심법원으로서는 당연히 그 변경된 처분사유의 존부 및 처분의 동일성이 유지되는지 여부 등을 심리하여 위 소득세법 조항을 근거로 이 사건 처분을 그대로 유지할 수 있는지의 점에 관하여 판단하였어야 할 것이다.
그런데도 법 제32조 제5항에 대한 위헌결정의 선고에 의하여 곧바로 이 사건 처분이 위법하게 되었다고 판단한 원심판결에는 조세소송에 있어서의 처분사유의 변경에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 판단을 유탈한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 관련 사건인 다른 소송에서의 당사자의 주장은 민사소송법 제261조의 규정에 의한 재판상 자백으로서의 구속력이 없다.

[2] 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것이므로, 공사잔대금의 지급을 담보하기 위하여 체결된 양도담보계약에 기하여 소유권이전등기를 구하는 경우에는 같은 법이 적용되지 않는다.

[3] 양도담보에 기한 소유권이전등기는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 '약한 의미의 양도담보'가 된 것으로 보아야 한다.

[4] 차용금채무의 담보를 위한 양도담보계약이 체결되었으나 그에 따른 소유권이전등기가 경료되지 않은 경우, 양도담보는 그 담보계약에 따라 소유권이전등기를 경료함으로써 비로소 담보권이 발생하는 것이므로 채권자는 가등기담보등에관한법률상의 청산절차를 밟기 전에 우선 담보계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하여 소유권이전등기를 받은 다음 같은 법에 따른 청산절차를 밟으면 되고, 따라서 채무자는 같은 법 소정의 청산절차가 없었음을 이유로 그 소유권이전등기절차이행을 거절할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 이 사건 호텔 건물의 신축공사에 관한 공사대금은 4,105,000,000원이고, 한편 피고는 위 공사 착공 전인 1991. 12. 28.부터 1993. 9. 27.까지 사이에 원고로부터 금 2,450,000,000원(금 245,000,000원의 오기로 보인다) 가량을 차용한 바 있는데, 그 후 1994. 1. 21.자 판시 약속어음 발행 당시 위 공사대금 및 차용금 합계 금액 중 피고가 당시까지 지급한 금원을 공제한 금원을 대략 금 1,580,000,000원으로 계산하여 이를 공사대금 잔금으로 하고 그 지급을 위하여 위와 같이 약속어음을 발행함과 동시에 이에 공증을 마친 것이라는 원심의 사실인정은 모두 수긍이 가고, 위와 같은 사실인정이 위 금 1,580,000,000원 중 금 1,335,000,000원은 공사잔대금이고 나머지 금 245,000,000원은 피고가 차용해 간 차용금인데 이를 공사잔대금으로 계산하기로 한 것이라는 원고의 주장과 상치되는 것은 아니라 할 것이며, 관련 사건인 다른 소송에서의 원고의 주장은 민사소송법 제261조의 규정에 의한 재판상 자백으로서의 구속력이 없다 고 할 것이므로( 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카914, 915 판결, 1992. 11. 10. 선고 92다22121 판결 등 참조), 원심판결에 소론과 같이 자백법칙에 위반하여 자백과 다른 사실을 인정한 위법이나 증거 없이 사실인정을 한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 양도담보는 그 담보계약에 따라 소유권이전등기를 경료함으로써 담보권이 발생하는 것이므로, 양도담보의 약정만 하고 아직 소유권이전등기를 하지 아니하고 있는 경우에 채권자는 그 약정에 따른 담보목적의 소유권이전등기를 구할 수 있는 것이고, 한편 가등기담보등에관한법률(이하 가등기담보법이라 한다)은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것이며( 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다22879 판결, 1995. 4. 21. 선고 94다26080 판결 등 참조), 또한 양도담보에 기한 소유권이전등기는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 0g약한 의미의 양도담보0h가 된 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다7334 판결, 1996. 7. 30. 선고 95다11900 판결 등 참조).
위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 원고가 가등기담보법 소정의 청산절차를 밟지 아니하였으므로 피고는 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 없다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 양도담보계약은 공사잔대금의 지급을 담보하기 위한 계약이라고 봄이 상당하여 가등기담보법이 적용되지 아니할 뿐만 아니라, 가사 위 양도담보계약이 원고의 주장과 같은 판시 차용금 채무의 담보를 포함하고 있어 가등기담보법이 적용된다고 하더라도, 양도담보의 경우 양도담보계약에 따른 소유권이전등기가 경료된 다음에야 그 담보권이 발생하므로 채권자는 가등기담보법상 청산절차를 밟기 전에 우선 담보계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하여 소유권이전등기를 받은 다음 가등기담보법에 따른 청산절차를 밟으면 된다고 봄이 상당하다고 할 것이어서, 피고는 이 사건 양도담보계약에 기한 원고의 이 사건 소유권이전등기절차이행 청구를 거절할 수는 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 가등기담보법에 관한 법리오해의 위법이 없다.
논지는 결국, 원고가 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료함으로써 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 바로 취득하게 된다는 것으로서 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 공격하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
3. 그 밖에 소론이 지적하는 점들(이 사건 양도담보 약정의 내용과 이 사건 부동산상의 근저당채무에 관한 정산관계, 그리고 양도담보계약 위반으로 인한 계약해제의 점)에 대한 원심의 인정판단은 기록에 비추어 모두 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 판단유탈, 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 논지가 내세우는 대법원 판결은 부동산의 매수인이 매매 목적물에 관한 채무를 인수한 경우로서 이 사건과 사안이 다르다. 논지도 모두 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 보증신용장(Standby L/C)에 설정된 비서류적 조건(Nondocumentary condition)이 유효하기 위하여는 그 조건의 내용이 신용장 기재 자체에 의하여 완전하고 명료하며, 그 조건을 수익자를 포함한 신용장의 개설 당시 당사자들 사이에 따르기로 합의가 성립되어 있어야 하는바, 신용장의 대금지급조건인 "청구는 첫 만기일로부터 30일 이내에 접수되어야 한다(any claims must be presented to our counter within 30 calendar days from your first due date)"는 조항의 'first due date'라는 문구는 보증신용장의 문면 자체에서 완전하고 명료하지 않고, 그 의미를 확정하기 위하여 제시되어져야 할 서류도 명시하지 않고 있어 이러한 불명확한 조건으로 인한 불이익은 신용장 개설은행이 부담하여야 할 것으로 위 조건은 무시되어져야 하는 비서류적 조건이라고 판단한 사례.

주문
1.원심판결 중 원고에 대하여 피고에게 미화 4,440,155.68$ 및 위 금원 중 미화 4,372,348.67$에 대한 1998. 1. 16.부터 2001. 2. 13.까지는 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하여 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 15호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 그대로 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
가. 당사자들의 지위
피고는 이 사건 보증신용장의 개설은행이고, 원고는 위 보증신용장의 수익자로서 위 보증신용장의 개설의뢰인인 소외 신광기업 주식회사(이하 '소외 신광기업'이라고 한다)의 미국 현지법인인 소외 에스케이 아메리카(S. K. America, 이하 '소외 에스케'이라고 한다)에게 운영자금 등을 대출한 은행이다.
나. 이 사건 보증신용장의 개설과 원고의 대출
(1)피고는 소외 에스케이의 원고에 대한 대출금 채무의 담보로 소외 에스케이 국내 본사인 소외 신광기업의 의뢰에 의하여 1997. 4. 18. 신용장 대금 미화 4,900,000$, 유효기간 1998. 4. 18.까지, 수익자 원고로 하는 보증신용장(Stand by L/C, 이하 '이 사건 보증신용장'이라고 한다)을 개설하였다.
(2)이 사건 보증신용장은 ① 본 신용장은 소외 에스케이가 본 신용장에 따라 실행되는 대출금, 이자, 수수료, 위약금을 상환하지 못하였음을 원고가 서명하여 확인한 진술서, 원고의 일람출급환어음 및 청구액 산정내역을 그 증빙과 함께 제출하면 지급된다. ② 원고의 청구는 첫 만기일로부터 30일 이내에 피고에 접수되어야 한다(any claims must be presented to our counter within 30 calendar days from your first due date), ③ 본 신용장은 1993년도에 개정된 제5차 신용장통일규칙(UCP 500：The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, 1993 Revision, ICC Publication No. 500, Effective January 1, 1994, 이하 '통일규칙'이라고 한다.)의 적용을 받는다고 규정하고 있다.
(3)원고의 미국 뉴욕지점은 위 보증신용장이 개설됨에 따라 1997. 4. 23. 소외 에스케이와의 사이에 회전신용계약(Revolving Credit Agreement)을 체결한 다음, 계약 당일 에스케이에게 운영자금대출(Operation Loan)로 미화 3,000,000$를 대출한 것을 비롯하여 그 후 수차례에 걸쳐 운영자금대출(Operation Loan)과 수입화물대도(Trust Receipt Loan)의 형식으로 합계 미화 4,372,348.67$를 대출해 주었다.
다. 소외 에스케이의 채무불이행과 피고의 신용장대금 지급거절
(1)원고는 1997. 7. 28. 소외 에스케이에게 1997. 10. 20.까지 기존 대출금을 모두 조기 상환할 것을 통지하였다가 소외 에스케이가 원고에게 각 개별대출금의 상환기일을 연장하여 줄 것을 요청하자, 이에 동의하여 상환기일을 같은 해 11. 28.로, 다시 같은 해 12. 12.로, 마지막으로 1998. 3. 20.로 각 연기하여 주었다.
(2)소외 신광기업이 1998. 1. 6. 최종부도가 나자 원고는 같은 달 7. 소외 에스케이에게 대출금 전액을 상환할 것을 요청하였고, 같은 날 위 에스케이로부터 지급불능을 통보받았다.
(3)원고는 1998. 1. 12. 이 사건 보증신용장의 개설은행인 피고에게 ① 소외 에스케이가 위 대출금, 이자, 수수료, 위약금을 상환하지 못하였음을 원고가 서명하여 확인한 진술서, ② 원고 발행의 일람출급환어음 ③ 청구액(대출원금 미화 4,372,348.67$, 1998. 1. 11.까지의 약정이자 미화 67,807.01$, 합계 미화 4,440,155.68$)을 그 산정내역과 함께 제출하고, 신용장대금의 지급을 요청하였다.
(4)피고의 원고에 대한 신용장 대금지급청구서류는 피고에게 1998. 1. 15. 도착되었고, 피고는 위 서류들을 검토한 후 원고에게 1998. 1. 16. 팩스송신을 통하여, 1998. 1. 19. 스위프트 서신을 통하여 'first due date'를 확인하기 위한 추가서류 및 이자율 연 16%의 근거 등을 요구하였으며, 이에 원고가 1998. 1. 21. 추가로 이들에 대한 관련 서류를 송부하자 피고는 1998. 1. 31. 원고에게 원고의 신용장 대금 청구가 이 사건 보증신용장의 조건을 준수하지 아니하여 대금을 지급할 수 없다는 통지를 하였다.
2. 당사자들의 주장과 이에 대한 판단
가. 원고의 청구원인에 대한 판단
위에서 인정한 사실에 의하면, 원고가 이 사건 보증신용장의 유효기간 내인 1998. 1. 7. 소외 에스케이로부터 지급불능을 통보받은 후 위 신용장이 요구하는 서류를 갖추어 피고에게 신용장대금의 지급을 청구하였으므로, 피고는 원고에게 신용장금액 범위 내인 대출원금 및 약정이자 미화 4,440,155.68$(대출금 원금 미화 4,372,348.67$ 및 1998. 1. 11.까지의 대출금 약정이자 미화 67,807.01$) 및 위 금원 중 원고가 구하는 바 원금에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
나. 당사자들의 주장의 요지
피고는, 이 사건 보증신용장에 의한 신용장대금은 최초의 이행기일로부터 30일 내에 청구되어야 하는데, 원고가 1997. 7. 28. 소외 에스케이에게 채무불이행 발생을 이유로 이 사건 대출금을 같은 해 10. 20.까지 상환할 것을 요구하였으므로, 위 신용장이 규정하는 최초의 이행기일은 1997. 10. 20.이라고 할 것이고, 원고가 임의로 이행기일을 같은 해 11. 28.로 연장하여 주었더라도 이를 가지고 피고에게 대항할 수 없어, 최초의 이행기일로부터 30일이 훨씬 지난 1998. 1. 12.에서야 이루어진 원고의 이 사건 신용장대금청구는 지급청구기간을 도과하여 이루어져 위 대금을 지급할 수 없다고 주장한다.
이에 대하여 원고는 피고가 주장하는 바와 같이 원고의 청구가 첫 만기일로부터 30일 이내에 피고에게 접수되어야 한다는 이 사건 신용장의 조건은 신용장에서 제시되어져야 할 서류에 관하여는 명시하지 않으면서 조건만을 명시하고 있을 경우에 해당하여 통일규칙 제13조 (c)항에 의하여 무시되어져야 한다고 주장한다.
피고는 원고의 위 주장에 대하여 ① 이 사건 신용장은 화환신용장이 아닌 보증신용장으로서 통일규칙 제1조에서 위 통일규칙의 각 조항은 보증신용장의 경우 적용이 가능한 경우에만 적용하도록 규정되어 있고 위 통일규칙 제13조 (c)항의 경우는 신용장통일규칙의 제5차 개정에서 위 규정이 신설되게 된 취지에 비추어 화환신용장의 경우에만 적용하는 것으로 해석되어야 하므로 위 원고의 주장은 이유 없고, ② 나아가 가사 위 통일규칙 제13조 (c)항이 이 사건과 같은 보증신용장의 경우에도 적용이 가능하다고 하더라도 이 사건 신용장의 첫만기일로부터 30일 내의 청구 조항은 '조건'이 아닌 '기한'에 관한 규정으로서 위 제13조 (c)항이 적용될 수 없으며, ③ 또한, 위 조항이 소위 비서류적 조건에 해당하여 위 통일규칙 제13조 (c)항이 적용된다고 하더라도 그 의미가 명료하고, 수익자인 원고의 경우 그 내용을 잘 인지하고 있었으므로 위 규칙과는 무관하게 당사자들 사이에 효력을 가지고, ④ 나아가 원고는 이 사건 보증신용장의 수익자로서 위 신용장의 조건을 잘 알고 있었고, 그 만기의 도래 여부도 원고의 지배하에 있는 사항인데 원고가 지금에 와서 위 신용장 조건에 이의를 제기하는 것은 신의성실의 원칙과 금반언의 원칙에 반한다고 주장한다.
다. 쟁점 보증신용장의 조항 및 관련 통일규칙
(1) 쟁점 보증신용장의 조항은 다음과 같다.
"……Your any claims must be presented to our counter within 30 calendar days from your first due date(원고의 청구는 첫 만기일로부터 30일 이내에 피고에게 접수되어야 한다)."
(2) 관련 통일규칙 조항
제5차 신용장통일규칙은 제1조에서 통일규칙의 각 조항은 본 규칙을 적용한다는 취지의 문언이 신용장의 본문에 삽입되어 있는 경우 적용이 가능한 범위에서 보증신용장에도 적용하며, 신용장에 별도의 규정이 없는 한 통일규칙은 모든 관계 당사자를 구속한다고 규정하고{ARTICLE 1(Application of UCP) The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, 1993 Revision, ICC Publication No. 50O, shall apply to all Documentary Credits (including to the extent to which they may be applicable, Standby Letter(s) of Credit) where they are incorporated into the text of the Credit. They are binding on all parties thereto, unless otherwise expressly stipulated in the Credit.}, 제5조는 신용장 개설에 관한 지시, 신용장 그 자체, 신용장에 대한 변경의 지시, 변경 그 자체는 완전하고, 명확하여야 하며, 위 각 지시 등은 정확히 어떤 서류와 상환으로 지급 등이 이루어져야 하는지 명시하여야 한다고 규정하고 있으며{ARTICLE 5(Instructions to Issue/Amend Credits) A. Instructions for the issuance of a Credit, the Credit itself, instructions for an amendment thereto, and the amendment itself, must be complete and precise…… (일부 생략)……B. All instructions for the issuance of a Credit and the Credit itself and, where applicable, all instructions for an amendment thereto and the amendment itself, must state precisely the document(s) against which payment, acceptance or negotiation is to be made.}, 제13조는 a항에서 은행은 신용장에 명시된 모든 서류를 상당한 주의를 기울여 국제적으로 통용되는 은행의 표준관행에 따라 그 서류가 문면상 신용장 조건과 일치하는지 조사하여야 하고, 신용장에서 명시하고 있지 않은 서류는 은행이 조사하지 않으며, 서류를 조사한 후 거절할지 여부를 서류의 수령 익일로부터 기산하여 제7은행영업일 이내의 상당한 기간 내에 통고하여야 하고, 신용장에서 제시되어야 할 서류에 관하여는 명시하고 있지 않으면서 조건만을 명시하고 있는 경우에는 은행은 그러한 조건이 제시되지 않은 것으로 간주하고 이를 무시하여야 한다고 규정하고 있다{ARTICLE 13(Standard for Examination of Documents) A. Banks must examine all documents stipulated in the Credit with reasonable care, to ascertain whether or not they appear, on their face, to be in compliance with the terms and conditions of the Credit. Compliance of the stipulated documents on their face with the terms and conditions of the Credit, shall be determined by international standard banking practice as reflected in these Articles. ……(생략)……Documents not stipulated in the Credit will not be examined by banks……(생략). B. The Issuing Bank, the Confirming Bank, if any, or a Nominated Bank acting on their behalf, shall each have a reasonable time, not to exceed seven banking days following the day of receipt of the documents, to examine the documents and determine whether to take up or refuse the documents and to inform the party from which it received the documents accordingly. C. If a Credit contains conditions without stating the document(s) to be presented in compliance therewith, banks will deem such conditions as not stated and will disregard them.}.
라. 판 단
(1) 통일규칙 제5조 및 제13조 (c)항이 보증신용장에 적용되는지 여부
피고는 제1심에서 지적한 바 있는 위 통일규칙 제5조 및 제13조 (c)항은 보증신용장의 경우 적용이 없다고 주장하므로 살피건대, 통일규칙 제1조가 예상하고 있는 통일규칙이 보증신용장의 경우에 적용되지 아니하는 경우는 화물의 운송과 보험관련 문서를 전제로 하는 통일규칙의 제 규정들, 즉 통일규칙 제23조 내지 제35조, 제38조, 제43조 등을 의미한다고 봄이 상당하고{John F. Dolan, The law of letters of credit：commercial and standby credits(1996), 4-97면}, 이 사건에서 쟁점이 되고 있는 위 통일규칙 제5조 및 제13조 (c)항은 신용장을 이용한 투명한 거래의 확보를 위한 핵심적인 조항들로서 이 사건과 같은 보증신용장의 경우에도 적용된다고 할 것이므로 위 피고 주장은 이유 없다(피고는 통일규칙 제13조 c항의 규정은 보증신용장의 개설은행과 수익자 사이에는 적용될 수 없다고 주장하나, 그와 같이 볼 근거가 없다).
(2)이 사건 보증신용장의 쟁점조항이 비서류적 조건(nondocumentary condition)에 해당하는지 여부
피고는 위 쟁점 조항에서 규정하고 있는 'first due date'는 '조건' (condition)이 아니라 '불확정기한'(term)으로서 통일규칙 제13조 (c)항의 규정은 적용되지 않는다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 보증신용장의 위 쟁점 조항은 기왕에 발생하여 현재 확실하게 존재하는 조건(term)이 아닌 소외 에스케이의 채무불이행이라는 장래에 발생할 불확실한 조건(condition)을 규정한 것으로서 'first due date'라는 문구 하나만을 독립하여 이를 불확실기한을 규정한 것이라 해석할 수 없고, 위 쟁점 조항은 신용장에서 제시되어져야 할 서류에 관하여는 명시하지 않으면서 조건만을 명시하고 있는 비서류적 조건(nondocumentary condition)으로서 통일규칙 제13조 (c)항에 의하여 무시되어져야 할 것이다.
(3)이 사건의 비서류적 조건(nondocumentary condition)이 유효한지 여부
그러나 통일규칙 제13조 (c)항에서 무효로 규정하는 비서류적 조건이 모든 경우에 무효로 된다고 할 수는 없고, 그 조건의 내용이 신용장 기재 자체에 의하여 완전하고 명료하며, 그 조건을 수익자를 포함한 신용장의 개설 당시 당사자들 사이에 따르기로 합의가 성립되어 있는 경우에는 위 통일규칙 조항에도 불구하고 유효한 것으로 해석하여야 할 것이다( 대법원 2000. 5. 30. 선고 98다47443 판결, 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다35037 판결, 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다12983 판결 각 참조－위 각 판결들은 제4차 신용장통일규칙이 적용된 사안이나 제5차 개정에서 통일규칙 제13조 c항이 신설된 취지에 비추어 이후에도 같은 취지로 해석하여야 할 것이다).
그런데 이 사건 신용장의 위 대금지급조건인 "원고의 청구는 첫 만기일로부터 30일 이내에 피고에 접수되어야 한다(any claims must be presented to our counter within 30 calendar days from your first due date)"는 조항에서 "your first due date"의 의미에 대하여 원고는 소외 에스케이의 채무불이행이 최종적으로 확정된 날을 의미한다고 주장하고, 피고는 위 소외 에스케이가 최초로 기한의 이익을 상실하는 것으로 원고에 의하여 위 소외인에게 통지된 날을 의미한다고 다툰다.
살피건대, 위 "your first due date"의 의미가 위 두 가지 주장의 일자 중 어느 것을 의미하는지 이 사건 보증신용장의 문면 자체에서 완전하고 명료하지 않고, 그 의미를 확정하기 위하여 제시되어져야 할 서류도 명시하지 않고 있는바, 특별한 사정이 없으면 만기를 연장할 수 있는 소위 회전신용계약에 의한 대출금의 지급을 보증하기 위하여 개설한 이 사건 신용장에 피고가 'first due date로부터 30일'이라는 조건을 기재하면서 'first due date'란 어떤 의미인지 신용장 자체에 완전하고 명확히 기재한 바 없다면 이러한 불명확한 조건으로 인한 불이익은 신용장 개설은행인 피고가 부담하여야 할 것이므로 결국 이 사건 위 조건은 무시되어져야 하는 비서류적 조건이라 할 것이다.
(4) 기타 피고의 주장에 대한 판단
피고는 원고가 위 신용장의 특수조건에 이의를 제기하는 것은 신의성실의 원칙과 금반언의 원칙에 반한다고 주장하므로 살피건대, 위 피고 주장의 사유만으로는 원고가 이 사건 보증신용장의 비서류적 조건의 유효성에 관한 주장이 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로 위 피고의 주장은 이유 없다.
(5) 이 사건 신용장대금에 관한 지연손해금 청구에 관한 판단
원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고가 피고에게 이 사건 보증신용장의 대금을 청구한 1998. 1. 12. 이후에도 원고와 소외 에스케이 사이의 약정이율인 연 16%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 원고의 이 사건 신용장 대금 지급청구 당시인 1998. 1. 12.에는 이미 이 사건 보증신용장에서 담보하는 금액이 확정되었다고 할 것이고, 위 청구일 이후에도 피고가 원고와 소외 에스케이 사이의 약정이율에 따른 지연손해금을 보증신용장에 따라 지급하여야 할 근거는 없다고 할 것이다.
따라서 피고는 원고에게 신용장금액 범위 내인 대출원금 및 약정이자 미화 4,440,155.68$(대출금 원금 미화 4,372,348.67$ 및 1998. 1. 11.까지의 대출금 약정이자 미화 67,807.01$) 및 위 금원 중 원고가 구하는바, 대출금 원금 미화 4,372,348.67$에 대한 피고가 원고의 이 사건 보증신용장의 대금지급 청구를 정식으로 접수한 다음날인 1998. 1. 16.부터 피고가 이 사건 채무이행의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 당심 판결선고일인 2001. 2. 13.까지는 상법 소정 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원심판결 중 위 인용금원을 초과하는 부분을 취소하고, 피고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘학원법’이라고 한다) 제2조 제1호, 제2조의2, 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령(2011. 10. 25. 대통령령 제23250호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항 [별표 1], 유아교육법 제2조 제1호의 내용을 종합하면, 유아교육법 제2조 제1호에 따른 유아를 대상으로 교습하는 학원은 그 교습과정을 실용외국어, 음악, 미술, 무용, 독서실 등 어느 한 가지로 분류할 수 없다 하더라도 그 밖의 교습과정으로 지식·기술·예능을 교습하는 것이라면 학원법이 정하는 학교교과교습학원 중 기타 분야 기타 계열의 학원에 해당한다고 봄이 타당하다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 위반의 점에 관하여
가. 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘학원법’이라고 한다) 제2조 제1호에 의하면, “학원”이라 함은 ‘사인이 대통령령으로 정하는 수 이상의 학습자에게 30일 이상의 교습과정(교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우를 포함한다)에 따라 지식·기술(기능을 포함한다)·예능을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공되는 시설’을 말하고, 학원법 제2조의2에서는 학원의 종류로 ‘학교교과교습학원’과 ‘평생직업교육학원’을 구분한 후, ‘학교교과교습학원’에 유아교육법 제2조 제1호의 규정에 따른 유아를 대상으로 교습하는 학원을 포함하며, 이러한 학원의 종류별 교습과정의 분류는 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 이에 따라 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령(2011. 10. 25. 대통령령 제23250호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라고 한다) 제3조의2 제1항에 따른 [별표 1]에서는 학원법 제2조의2 제2항에 따른 학원의 종류별 교습과정을 분야별 및 계열별로 분류하고 있는데, 그 중 학교교과교습학원에 대해서는 국제화 분야 외국어 계열의 교습과정으로 ‘보통교과에 속하지 않는 교과로서 유아 또는 초등학교·중학교·고등학교 학생을 주된 교습대상으로 하는 실용외국어’를, 예능 분야 예능 계열의 교습과정으로 ‘음악, 미술, 무용’을, 독서실 분야 독서실 계열의 교습과정으로 ‘유아 또는 초등학교·중학교·고등학교 학생을 주된 대상으로 하는 시설’을, 기타 분야 기타 계열의 교습과정으로 ‘기타 법 제2조의2 제1항 제1호에 해당하는 교습대상으로 교습을 하거나 같은 호에 해당하는 교육과정을 교습하는 학원’을 각 규정하고 있다. 한편 유아교육법 제2조 제1호는, “유아”란 만 3세부터 초등학교 취학 전까지의 어린이를 말한다고 규정하고 있다.
이러한 관련 규정의 내용을 종합하면, 유아교육법 제2조 제1호에 따른 유아를 대상으로 교습하는 학원은 그 교습과정을 실용외국어, 음악, 미술, 무용, 독서실 등 어느 한 가지로 분류할 수 없다 하더라도 그 밖의 교습과정으로 지식·기술·예능을 교습하는 것이라면 학원법이 정하는 학교교과교습학원 중 기타 분야 기타 계열의 학원에 해당한다고 봄이 상당하다.
나. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 2008. 9.경부터 2010. 1.경까지 서울 송파구 삼전동 (지번 생략) 소재 건물 4층에서 ‘○○○○○’라는 상호로 7개의 교실과 미끄럼틀 등 놀이기구를 설치하고, 3세에서 6세까지의 유아 20여 명을 대상으로 매주 월요일부터 금요일까지, 10시부터 14시까지 언어, 인지, 정서, 감각, 신체에 관한 프로그램을 교육하는 등 교육감에게 등록하지 아니하고 학원을 설립·운영하였다는 것인데, 원심은 피고인이 운영하는 ○○○○○ 프로그램이 유아의 창의력, 사고력, 지도력 개발에 초점을 두고 있다고 하더라도 그 과정에서 언어, 예능 등의 교습이 낮은 수준에서나마 일부 이루어짐은 부인할 수 없고, 유아를 대상으로 한 학원은 필연적으로 피교육자의 이해능력을 고려하여 교습방법이 다양화될 수밖에 없으며, 학원법 시행령의 [별표 1]에서 학원 교습과정으로 기타 분야를 두고 있다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 운영하는 ○○○○○가 학원법에서 정한 학원에 해당한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심에서 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 학원법에서 규정한 학원의 정의와 등록대상 학원의 해석에 있어서 죄형법정주의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도3654 판결은 이 사건에 적용되는 앞서 본 법령과 달리 학원의 종류별 교습과정에서 기타 계열의 교습과정에 관한 규정이 없던 구 학원법(2006. 9. 22. 법률 제7974호로 개정되기 전의 것) 및 구 학원법 시행령(2007. 3. 23. 대통령령 제19953호로 개정되기 전의 것)이 적용된 사안이므로 이 사건에 원용할 수 없다.
2. 영유아보육법 위반의 점에 관하여
원심은, 피고인은 인가를 받지 아니한 채 전항과 같은 일시, 장소에서 14시부터 18시까지 보육시설의 형태로 ○○○○○를 운영하였다는 구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘보육법’이라고 한다) 위반의 공소사실에 대하여, 피고인이 맞벌이 부부 등의 자녀를 위하여 정규과정이 끝난 후 남은 유아들을 맡아 간식 등을 제공하면서 지도하고 그에 대한 대가를 받아 온 점에 비추어 이 사건 시설은 보육법상 보육시설의 성격도 겸하고 있다고 보는 것이 타당하다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심판결 이유를 관련 법령과 원심에서 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 보육법 소정의 보육시설의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.