Summary: 차량소유자와 자동차 운송사업자 사이에 대외적으로는 차량소유자(이하 ‘지입차주’라 한다)가 그 소유의 차량명의를 자동차 운송사업자(이하 ‘지입회사’라 한다)에게 신탁하여 그 소유권과 운행관리권을 지입회사에 귀속시키되, 대내적으로는 위 지입차량의 운행관리권을 위탁받아 자신의 독자적인 계산하에 운행하면서 지입회사에 일정액의 관리비를 지급하기로 하는 내용의 ‘차량 위·수탁 관리계약’을 체결하는 경우, 이는 명의신탁과 위임이 혼합된 형태의 계약이기 때문에, 위 계약이 해지되면 지입차주는 지입회사에 대하여 명의신탁 해지에 따른 청산의무의 이행으로서 신탁재산의 반환을 청구할 수 있으므로, 위·수탁 관리계약 종료를 원인으로 한 소유권이전등록절차의 이행을 구할 수 있다. 이와 같은 경우 지입회사가 소유권이전등록절차를 이행할 때에는 지입차주로 하여금 위·수탁 관리계약 해지를 원인으로 소유권이전등록을 할 수 있도록 지입회사의 인감증명서, 자동차등록증과 함께 위·수탁 관리계약 해지 관련 서류를 교부하여야 하고, 위 해지 관련 서류를 교부하거나 그 해지가 양도의 원인으로 기재된 자동차양도증명서를 교부하지 않은 채 매매나 다른 사유가 양도 원인으로 기재된 자동차양도증명서를 교부한 것만으로는 그로써 채무의 본지에 따른 이행의 제공을 한 것이라 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 채권관계에 있어서는, 채무의 본지에 따른 이행의 제공이 있어야만 채권의 목적이 달성될 수 있고 그로써 채권관계는 종료하게 된다. 그런데, 채무의 본지에 따른 이행의 제공이 되기 위하여는 당사자가 계약에서 정한 급부의 구체적 내용인 대상·장소·시간적 요소에 부합하여야 할 뿐만 아니라 그 이행되는 방법도 계약에서 정한 바에 따라야 하고, 그렇지 않은 경우에는 채무의 본지에 따른 이행의 제공이라 할 수 없다.
나아가, 차량소유자와 자동차 운송사업자 사이에 대외적으로는 차량소유자(이하 ‘지입차주’라 한다)가 그 소유의 차량명의를 자동차 운송사업자(이하 ‘지입회사’라 한다)에게 신탁하여 그 소유권과 운행관리권을 지입회사에 귀속시키되, 대내적으로는 위 지입차량의 운행관리권을 위탁받아 자신의 독자적인 계산하에 운행하면서 지입회사에 일정액의 관리비를 지급하기로 하는 내용의 ‘차량 위·수탁 관리계약’을 체결하는 경우, 이는 명의신탁과 위임이 혼합된 형태의 계약이기 때문에, 위 계약이 해지되면 지입차주는 지입회사에 대하여 명의신탁 해지에 따른 청산의무의 이행으로서 신탁재산의 반환을 청구할 수 있으므로, 위·수탁 관리계약 종료를 원인으로 한 소유권이전등록절차의 이행을 구할 수 있다.
따라서, 이와 같은 경우 지입회사가 소유권이전등록절차를 이행할 때에는 지입차주로 하여금 위·수탁 관리계약 해지를 원인으로 소유권이전등록을 할 수 있도록 지입회사의 인감증명서, 자동차등록증과 함께 위·수탁 관리계약 해지 관련 서류를 교부하여야 할 것이고, 위 해지 관련 서류를 교부하거나 그 해지가 양도의 원인으로 기재된 자동차양도증명서를 교부하지 않은 채 매매나 다른 사유가 양도 원인으로 기재된 자동차양도증명서를 교부한 것만으로는 그로써 채무의 본지에 따른 이행의 제공을 한 것이라 볼 수 없다.
원심판결의 이유를 이 사건 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 자동차의 실소유자인 원고가 화물자동차 운송사업자인 피고와 사이에 위와 같은 내용의 위·수탁 관리계약을 체결한 후 위 각 자동차를 운행하여 화물운송업을 영위해 오다가 자신의 명의로 개별화물자동차 운송사업을 영위하기 위하여 이 사건 소장부본 송달로써 피고에게 이 사건 각 자동차에 관한 위·수탁 관리계약을 해지한다는 의사를 표시하고 그 해지를 원인으로 하는 소유권이전등록절차의 이행을 청구하였으나, 피고는 자동차등록규칙 제33조 제1항에서 정한 바에 따라 원고에게 이전등록을 할 수 있도록 자동차양도증명서, 사업자등록증, 인감증명서 등을 모두 교부하였다는 이유로 자신의 소유권이전등록절차 이행의무가 소멸하였다고 항변하고 있는 사실을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 원·피고 사이에 체결된 위·수탁 관리계약은 원고가 한 해지의 의사표시에 의하여 해지되었다 할 것인바, 피고는 원고에게 위·수탁 관리계약 해지를 원인으로 하여 이 사건 각 자동차에 대한 소유권이전등록절차를 이행할 의무가 있으므로 그에 적합한 서류를 제공하여야 할 것이다. 그런데 피고가 소유권이전 원인 증명 서류라면서 교부한 자동차양도증명서가 피고의 주장과 같이 자동차등록규칙 제33조 제1항에 따른 것이라면 이는 일반적으로 매매를 증명하기 위하여 작성되는 것일 뿐, 위·수탁 관리계약 해지를 증명하는 서류라고는 할 수 없으므로, 이와 달리 위 자동차양도증명서에 그 양도 원인이 위·수탁 관리계약의 해지라고 기재되었다는 점에 관한 입증이 없는 한, 위 자동차양도증명서를 교부한 것만으로는 채무의 본지에 따른 이행의 제공이라 할 수 없어, 피고의 원고에 대한 위·수탁 관리계약 해지를 원인으로 하는 소유권이전등록절차의 이행의무가 소멸하였다고 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 이와 다른 견해에서 피고가 원고에게 제공한 자동차양도증명서가 위·수탁 관리계약 해지를 증명할 수 있는 서류인지 여부를 심리하지 아니한채, 위 양도증명서의 제공으로써 위·수탁 관리계약 해지를 원인으로 하는 소유권이전등록절차의 이행의무가 이행된 것으로 보아, 원고의 이 사건 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 채무 본지에 따른 이행의 제공에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 따라서, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 사고 직후 곧바로 정차하지 아니하고 약 3∼40m 앞에 정차하였고 피해자들에게 자신을 특정할 수 있는 신분증이나 연락처 등을 교부하거나 적극적으로 상해를 입은 사실이 있는지 여부에 대하여 문의하지 아니하였다 하더라도, 피고인이 사고 후 운전하여 간 거리가 술취한 운전자가 1차로에서 2차로의 가장자리에 주차시키는 데 통상 필요하리라고 생각되는 정도를 크게 넘지 않는 점, 만약 피고인이 도주할 의사였다면 목격자에게 잡히기 전에 이미 사고현장을 벗어났을 것으로 보이는 점, 빠른 속도로 도주하는 차를 잡기 위하여 그 차 바로 앞에 막아선다는 것은 매우 위험한 일이므로 목격자가 피고인의 차를 막아설 때 필시 피고인의 차는 서행하고 있었을 것으로 보이는 점, 피고인의 차가 도로 2차로의 인도 옆 가장자리에 정차한 점 등에 비추어 보면 피고인이 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하여 도주하고, 도로교통법 제50조 제1항이 정하는 교통사고 발생시의 조치를 취하지 아니하였다고 보기는 어렵다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 150일을 위 형에 산입한다.
다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 피해자 B의 승합차에 대한 손괴후미조치로 인한 도로교통법위반의 점은 무죄

이유
1. 항소이유의 요지
가.이 사건 공소사실 중 피해자 C 소유의 화물차에 대한 손괴후미조치로 인한 도로교통법위반의 점에 관하여는 피고인은 술에 만취하여 접촉사고가 발생한 사실조차 몰랐을 뿐만 아니라 사고현장의 상황 또한 "도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장애를 방지, 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보"하는 조치가 필요한 상황이 아니었음에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 잘못을 범하였다.
나.피해자 B의 승합차에 대한 손괴후미조치로 인한 도로교통법위반의 점 및 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 대하여는 피고인은 교통사고 후 교통정체를 피하기 위하여 사고차량을 다가교 우측 인도 옆으로 옮겨 정차시킨 사실이 있을 뿐이지 도주한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실 역시 유죄로 인정한 잘못을 범하였다.
다.원심의 피고인에 대한 형의 양정도 너무 무거워 부당하다.
2. 판 단
가.이 사건 공소사실 중 피해자 C의 화물차에 대한 손괴후미조치로 인한 도로교통법위반의 점에 대한 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단
살피건대, 원심이 거시한 증거들에 의하여 인정되는 가해차량 및 피해차량의 파손 정도 및 충격시의 흔들린 정도와 소리의 크기, 피고인이 이 사건 사고 당시 술에 취한 정도 및 운전한 거리 등에 비추어 보면 피고인은 미필적으로라도 자신이 피해자 C의 화물차를 들이받았다는 사실을 알았다고 보여지고, 한편 도로교통법 제50조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 그 목적으로 하는 것이지 피해자의 물적 피해를 회복시켜 주기 위한 규정이 아님은 피고인이 주장하는 바와 같으나, 원심이 거시한 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 사고의 내용과 피해의 태양과 정도에 비추어 보면 피고인은 현장에 즉시 정차하고 교통사고로 인한 사상자가 있는지, 교통의 흐름에 방해가 될 만한 차체 유류물이 떨어져 있는지를 확인하는 등의 조치를 취하였어야 할 것이므로 피고인의 이 부분 주장은 이유가 없다.
나.이 사건 공소사실 중 2000. 5. 20. 00:30경 손괴후미조치로 인한 도로교통법위반의 점 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 대한 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단
(1)이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 2000. 5. 20. 00:30경 엑셀 승용차를 운전하고 전주시 완산구 다가동 소재 다가교 앞길에 이르러 완산교 방면에서 예수병원 방면으로 시속 약 30㎞의 속도로 좌회전함에 있어 조향 및 제동장치를 정확히 조작하지 못한 업무상 과실로 위 다가교 우측 교각을 충격한 후 다시 중앙선을 침범하여 마침 반대편 1차로에 정지신호에 따라 정차하고 있던 피해자 B 운전의 D 카스타 승합차의 좌측 뒤 휀다 부분을 위 승용차의 좌측 앞 범퍼 부분으로 충격하여 피해자 B로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 뇌진탕 등을, 위 승합차에 타고 있던 피해자 E, F로 하여금 각 약 3주간의 치료를 요하는 경추부염좌상, 뇌진탕 등을 각 입게 함과 동시에 위 승합차를 수리비 888,635원 상당이 들도록 손괴하고서도 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 그대로 도주하였다는 것인데, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 피고인이 위 일시경 위 장소에서 위와 같은 교통사고를 일으킨 사실은 충분히 인정된다.
(2) 원심의 판단
원심은 나아가 그 내세운 증거들에 의하여 피고인이 교통사고를 일으키고서도 별다른 조치를 취하지 아니한 채 그대로 도주하였다는 사실을 인정하고, 피고인의 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항의 '사상자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 조치를 취하지 아니하고 도주한 때' 및 도로교통법 제106조의 ' 도로교통법 제50조 제1항이 정하는 교통사고 발생시의 조치를 취하지 아니한 때'에 해당한다고 판단하였다.
(3) 당심의 판단
그러나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이고( 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도1038 판결, 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000도2563 판결 등 참조), 도로교통법 제50조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 그 목적으로 하는 것이지 피해자의 물적 피해를 회복시켜 주기 위한 규정은 아니며, 이 경우 운전자가 현장에서 취하여야 할 조치는 사고의 내용, 피해의 태양과 정도 등 사고 현장의 상황에 따라 적절히 강구되어야 할 것이고, 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말한다고 할 것이다( 대법원 1998. 3. 24. 선고 98도34 판결, 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3140 판결 등 참조).
돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 2000. 5. 20. 00:30경 위 예수병원 방면으로 좌회전하면서 조향장치를 제대로 돌리지 못한 탓에 우측 앞바퀴 부분으로 위 다가교 우측 인도의 턱을 들이받았고 그 영향으로 조향장치가 밀리면서 중앙선 쪽으로 차의 방향이 바뀌고 그대로 직진한 결과 중앙선을 침범하여 반대편 1차로의 3, 4번째(전주지방검찰청 마약수사주사보 G 작성의 수사보고서의 기재에 의하면 총 연장 75m 다리 중 10 내지 20m 지점으로 추정됨)에 정차하고 있던 이 사건 카스타 승합차의 좌측 뒤 휀다 및 범퍼 부분을 충격한 사실, 이어 피고인은 아무런 말이나 신호도 없이 차를 후진시켰다가 전진시켰는데, 반대편 2차로 상에서 신호를 기다리면서 이 광경을 지켜보고 있던 택시운전사 H는 피고인이 도주하는 것으로 생각하고 U턴하여 다가교 끝 부분에서 피고인 차량을 막아섰고 동시에 피고인 차량도 위 다가교 끝 부분(전주지방검찰청 마약수사주사보 G 작성의 수사보고서, 경찰작성의 실황조사서의 각 기재에 의하면 총 연장 75m의 다리 중 55m 내지 65m 지점으로 추정됨)의 2차로의 인도 옆 맨 가장자리에 정차한 사실, 이후 피고인은 차에서 내려 자신의 신분을 밝히거나 피해자들에게 사상자가 있는지 여부 등을 물어보는 등의 조치를 취하지 아니한 채 "나는 책임보험만 들었으니 너희들 마음대로 해라"고 하면서 욕설을 하는 등 피해자들과 다투었고, 그 사이 112신고를 받고 00:40경에 출동한 경찰에 의하여 피고인은 중부경찰서로 연행되었으며, 피해자들은 출동한 병원 구급차에 의하여 I정형외과로 각 후송된 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 비록 피고인이 사고 직후 곧바로 정차하지 아니하고 약 3∼40m 앞에 정차하였고 피해자들에게 자신을 특정할 수 있는 신분증이나 연락처 등을 교부하거나 적극적으로 상해를 입은 사실이 있는지 여부에 대하여 문의하지 아니하였다 하더라도, 피고인이 사고 후 운전하여 간 거리가 술취한 운전자가 1차로에서 2차로의 가장자리에 주차시키는 데 통상 필요하리라고 생각되는 정도를 크게 넘지 않는 점, 만약 피고인이 도주할 의사였다면 H에게 잡히기 전에 이미 다가교를 벗어났을 것으로 보이는 점, 빠른 속도로 도주하는 차를 잡기 위하여 그 차 바로 앞에 막아선다는 것은 매우 위험한 일이므로 H가 피고인의 차를 막아설 때 필시 피고인의 차는 서행하고 있었을 것으로 보이는 점, 피고인의 차가 도로 2차로의 인도 옆 가장자리에 정차한 점 등에 비추어 보면 피고인이 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하여 도주하고, 도로교통법 제50조 제1항이 정하는 교통사고 발생시의 조치를 취하지 아니하였다고 보기는 어렵다 할 것이고, 그 밖에 달리 H 및 피해자들의 수사기관 및 법정에서의 진술만으로는 이를 인정하기에 부족하다.
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당함에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 잘못을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고인의 이 부분 주장은 이유가 있다.
3. 결 론
이에 피고인의 나머지 양형부당 주장에 나아가 살필 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
피고인은 엑셀 승용차의 운전업무에 종사하는 자인바, 혈중알콜농도 0.259%의 술에 취한 상태에서
1.2000. 5. 20. 00:20경 위 승용차를 운전하고 전주시 완산구 J 소재 K카센타 앞길을 공수네다리 방면에서 남부시장 방면으로 시속 약 40㎞의 속도로 진행함에 있어 전방주시 등을 게을리한 채 그대로 진행한 업무상 과실로 마침 같은 방향 도로 우측에 주차되어 있던 피해자 C 소유의 L 더불캡 냉동탑 화물차의 뒤 적재탑 부분을 위 승용차의 우측 앞 휀다 부분으로 충격하여 위 화물차를 수리비 707,685원 상당이 들도록 손괴하고서도 즉시 정차하여 사상자가 있는 여부 등을 알아 보는 등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 도주하고,
2.같은 날 00:30경 전항 기재와 같이 위 승용차를 운전하여 도주하다가 같은 구 다가동 소재 다가교 앞길에 이르러 완산교 방면에서 예수병원 방면으로 시속 약 30㎞의 속도로 좌회전함에 있어 조향 및 제동장치를 정확히 조작하지 못한 업무상 과실로 위 다가교 우측 인도의 턱을 충격한 후 다시 중앙선을 침범하여 마침 반대편 1차로상에 정지신호에 따라 정차하고 있던 피해자 B(여, 25세) 운전의 D 카스타 승합차의 좌측 뒤 휀다 부분을 위 승용차의 좌측 앞 범퍼 부분으로 충격하여 위 피해자로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 뇌진탕 등을, 위 승합차에 타고 있던 피해자 E(여, 28세)로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 경추부염좌상 등을, 같은 F(여, 27세)로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 뇌진탕 등을 각 입게 하였다.
증거의 요지
이 법원이 인정하는 증거관계는 원심 판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제2호, 제8호, 형법 제268조, 도로교통법 제106조, 제50조 제1항, 제107조의2 제1호, 제41조 제1항
2. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조
3. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조
4. 원심판결 선고 전 구금일수의 산입
형법 제57조
5. 집행유예
형법 제62조 제1항(피해자들과 모두 합의한 점 등 정상을 참작)
무죄부분
피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점 및 피해자 B의 승합차에 대한 손괴후미조치로 인한 도로교통법위반의 점에 대한 공소사실의 요지는 위 제2의 나의 (1)항 기재와 같은바, 위 제2의 나의 (3)항에서 살펴본 바와 같이 이를 인정할 만한 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 사건 공소사실 중 피해자 B의 승합차에 대한 손괴후미조치로 인한 도로교통법위반의 점에 대하여는 무죄를 선고하고, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 대하여는 이와 일죄의 관계에 있는 판시 각 교통사고처리특례법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상상적 경합은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우를 말한다(형법 제40조). 여기에서 1개의 행위란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미한다. 그리고 상상적 경합 관계의 경우에는 그중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미친다.

[2] 피고인이 ‘2015. 4. 16. 13:10경부터 14:30경까지 갑 업체 사무실에서 직원 6명가량이 있는 가운데 직원들에게 행패를 하면서 피해자 을의 업무를 방해하였다’는 공소사실로 기소되었는데, 피고인은 ‘2015. 4. 16. 13:30경부터 15:00경 사이에 갑 업체 사무실에 찾아와 피해자 병, 정과 일반직원들이 근무를 하고 있음에도 피해자들에게 욕설을 하는 등 큰소리를 지르고 돌아다니며 위력으로 업무를 방해하였다’는 등의 범죄사실로 이미 유죄판결을 받아 확정된 사안에서, 업무방해의 공소사실과 확정판결 중 업무방해죄의 범죄사실은 범행일시와 장소가 동일하고, 범행시간에 근소한 차이가 있으나 같은 시간대에 있었던 일이라고 보아도 무리가 없으며, 각 범행내용 역시 업무방해의 공소사실은 ‘직원들을 상대로 행패를 부렸다’는 것이고, 확정판결의 범죄사실은 ‘직원들이 근무를 하고 있는데도 욕설을 하는 등 큰소리를 지르고 돌아다녔다’는 것으로 본질적으로 다르지 않아, 결국 양자는 동일한 기회에, 동일한 장소에서 다수의 피해자를 상대로 한 위력에 의한 업무방해행위로서 사회관념상 1개의 행위로 평가할 여지가 충분하므로 상상적 경합 관계에 있고, 확정판결의 기판력이 업무방해의 공소사실에 미침에도, 이를 간과하여 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 상상적 경합 관계, 확정판결의 기판력 등에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고에 관하여
상상적 경합은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우를 말한다(형법 제40조). 여기에서 1개의 행위라 함은 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미한다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결 등 참조). 그리고 상상적 경합 관계의 경우에는 그중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미친다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2005도10233 판결 등 참조).
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점은 “피고인 1이 2015. 4. 16. 13:10경부터 14:30경까지 울산 울주군 (주소 생략)에 있는 ○○○○ 사무실에서 직원 6명가량이 있는 가운데 직원들에게 ‘내가 자식만 없으면 피를 토하고 죽어야겠다, 내를 나가라 마라 하지마라, 나는 원푸드 사무실 못나간다, 경찰 오면 끌려 나가께, 그전에는 못나간다, 너그는 너그 일이나 봐라’는 등의 행패를 하면서 약 1시간 20분에 걸쳐 피해자 공소외 1의 ○○○○ 업무를 방해하였다.”라는 것이다(이하 ‘이 사건 업무방해의 점’이라고 한다).
그런데 피고인 1에 대하여 유죄판결이 확정된 울산지방법원 2015. 11. 20. 선고 2015고정1165 판결(이하 ‘확정판결’이라고 한다)의 범죄사실 중에는 “피고인 1이 2015. 4. 16. 13:30경부터 15:00경 사이에 울산 울주군 (주소 생략)에 있는 ○○○○ 사무실에 찾아와 피해자 공소외 2, 공소외 3과 일반직원들이 근무를 하고 있음에도 피해자들에게 ‘배웠다는 놈들이 좃 같은데 와서, 니네 부모가 불쌍하다, 마음 같아서는 부모 욕이라도 하고 싶다’라고 욕설을 하는 등 큰소리를 지르고 돌아다니는 등 위력으로 피해자들의 회사 업무를 방해하였다.”라는 업무방해죄의 범죄사실이 포함되어 있다.
이 사건 업무방해의 점과 확정판결 중 업무방해죄의 범죄사실은 그 범행일시와 장소가 동일하다. 범행시간에 근소한 차이가 있으나 같은 시간대에 있었던 일이라고 보아도 무리가 없다. 각 범행내용 역시 이 사건 업무방해의 점은 ‘직원들을 상대로 행패를 부렸다’는 것이고, 확정판결의 범죄사실은 ‘직원들이 근무를 하고 있는데도 욕설을 하는 등 큰소리를 지르고 돌아다녔다’는 것으로 본질적으로 다르지 않다. 결국 이 사건 업무방해의 점과 확정판결의 범죄사실은 동일한 기회에, 동일한 장소에서 다수의 피해자를 상대로 한 위력에 의한 업무방해행위로서 사회관념상 1개의 행위로 평가할 여지가 충분하다. 그렇다면 양자는 상상적 경합 관계에 있고, 확정판결의 기판력은 이 사건 업무방해의 점에도 미친다고 보아야 한다.
그런데도 원심은 이를 간과한 채 이 사건 업무방해의 점을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판결에는 상상적 경합 관계, 확정판결의 기판력 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
따라서 이 사건 업무방해의 점을 파기하되, 이 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 전부 파기한다.
2. 피고인 2의 상고에 관하여
원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 업무방해죄, 정당행위 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 2에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 결론
그러므로 피고인 1의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인의 운전면허증에 붙은 사진을 떼어내고 그 자리에 자기의 사진을 붙인 행위는 공문서변조죄에 해당하고 공문서위조죄에 해당하지는 않는다.

주문
원판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원판결선고전의 구금일수중 45일을 위 본형에 산입한다.
압수된 자동차 운전면허증 1매(증 제1호)중 변조된 부분은 이를 폐기한다.

이유
검사의 항소이유의 요지는, (1) 이건 공소사실중 변조공문서행사의 점과 도로교통법위반의 점에 대하여는, 피고인의 자백과 그 보강증거가 있음에도 불구하고, 원판결이 그 보강증거가 없다하여 무죄를 선고하였음은 사실오인의 위법이 있고, (2) 원판결은 타인의 운전면허증에 붙은 타인의 사진을 떼어내고, 그 자리에 피고인의 사진을 붙인 행위를 공문서위조에 해당한다고 판시하였으나, 이는 공문서변조에 해당함에 타당하므로 이에 의률착오의 위법이 있을뿐 아니라, 공문서변조죄로 공소가 제기된 사건을 공문서위조죄로 인정한 원판결에 불고불리의 원칙에 위배된 위법이 있으며, (3) 원심의 양형은 과경하여 부당하다는 데 있다.
살피건대 (1) 이건 공소사실중 변조공문서행사의 점과 도로교통법위반의 점에 대하여는 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 이를 자백하고 있을뿐 아니라, 피고인이 당심에서 증거로 함에 동의한 부산 북부경찰서 순경 공소외 1 작성의 범죄인지보고서(수사기록 34장이하)의 기재내용에 의하면, 이는 위 자백을 보강할 증거가 된다 할 것임에도 불구하고, 그 보강증거가 없다하여 이에 대하여 무죄를 선고한 원판결에 사실오인의 위법이 있다 할 것이고, (2) 타인의 운전면허증에 붙은 타인의 사진을 떼어 내고, 그 자리에 피고인의 사진을 붙인 행위는 공문서변조죄가 성립된다 할 것임에도 불구하고, 원판결이 이 사실을 인정하면서, 이를 공문서위조죄로 판시하였음은 이에 의률착오의 위법이 있다 할 것이므로, 검사의 항소는 이상 두 점에 있어 그 이유있으므로, 나머지 항소이유를 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고 다시 판결한다.
피고인은 자동차 운전면허를 받았다가 취소되고 그후 일정한 직업이 없는 자인데,
1. 1971.11.15. 05:00쯤 부산 부산진구 부전동 524 백양택시주차장 경비실에서 잠자는 공소외 2 상의 호주머니에 들어 있던 그 소유의 부산 보통 1종 2-5411호 자동차 운전면허증 1매를 몰래 끄집어 내어 이를 절취하고
2. 1972.1.9. 16:00쯤 자동차 운전업무에 행사할 목적으로 위 부전동 524 반도여인숙 8호실에서, 공소외 2 명의 부산시장발행 운전면허증에 붙은 공소외 2의 사진을 떼어내고, 미리 준비한 피고인의 사진을 그 자리에 붙여서 피고인의 운전면허증인 양 공문서를 변조하고
3. 1972.1.10. 14:00쯤부터 20:00쯤까지 사이에 자동차 운전면허없이 부산에서 부산 영 1-4784호 코로나택시를 운전하여 마산까지 왕복하는등 자동차를 운전하고
4. 1972.1.10. 16:00쯤 위 택시를 운전하여 마산으로 운행중 경남 창원군 동면 국도상에서, 마산경찰서소속 교통경찰관에게 교통법규위반으로 적발되자 위와 같이 변조한 운전면허증을 진정한 것인양 그 경찰관에게 제출함으로써, 변조공문서를 행사한 것이다. 증거를 살피건대 위 각 판시사실은,
1. 피고인의 원심법정에서의 이에 부합하는 진술기재부분
1. 검사 및 사법경찰관사무취급의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 이에 부합하는 각 진술기재부분
1. 부산 북부경찰서 순경 공소외 1 작성의 범죄인지보고서중 이에 부합하는 기재부분
1. 압수된 자동차 운전면허증 1매(증 제1호)의 현존사실 등을 종합하면 그 증명이 있다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 판시1 절도의 점은 형법 제329조에, 판시2 공문서변조의 점은 형법 제225조에, 판시3 도로교통법위반의 점은 도로교통법 제75조 제1항 제4호 , 제55조에, 판시4 변조공문서행사의 점은 형법 제229조 , 제225조에 각 해당하는 바, 위 절도죄와 도로교통법위반죄에 대하여는 각 그 소정형중 각 징역형을 선택하고, 이상은 형법 제37조 전단에 정한 경합범이므로, 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조에 의하여 경합범가중을 한 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조에 따라 원판결선고전의 구금일수중 45일을 위 본형에 산입하며 압수된 자동차 운전면허증 1매(증 제1호)중 변조된 부분은 문서의 일부가 몰수에 해당하는 경우이므로, 형법 제48조 제3항에 의하여 그 부분을 폐기하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구지방세법 23조 3항 소정의 2인의 소유주식의 합계가 총주식의 100분의 60이상이 되는 경우에 과점주주라는 의미는 2인의 소유주식 비율이 2인 모두 100분의 50미만을 소유하고 있으나 이를 합치면 100분의 60이상이 되는 경우만을 뜻한다.

주문
원판결중 원고 주식회사 뉴 코리아호텔 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고 미국후지다공업주식회사의 상고를 기각한다.
상고기각부분의 상고비용은 원고 미국 후지다공업 주식회사의 부담으로 한다.

이유
먼저 원고 주식회사 뉴코리아호텔의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면 소외 서울미라마관광 주식회사가 원판시의 대지2필지를 취득하였는 바 1974.5.28 현재 동 회사의 총 주식수는 16만주이었는데 당시 원고 뉴코리아호텔이 26,500주로 전주식의 16.56퍼센트를 소유하고 소외 일본후지다공업회사가 11만주로써 전체주식의 68.75퍼센트를 소유하고 있었으므로 원고 뉴코리아호텔과 위 일본 후지다공업회사는 당시 시행된 구 지방세법 23조 3항 소정의 과점주주임이 명백하다는 취지로 판단하여 원고 뉴코리아호텔에 대한 이건 취득세부과처분은 적법하다고 판단하였다. 그러나 구 지방세법 23조 3항 소정의 “2인인 경우 100분의 60이상”중 2인이란 그 소유주식의 합계가 총주식의 100분의 60이상이되면 어느 경우에도 과점주주라는 뜻이 아니고 2인의 소유주식비율이 2인 모두 100분의 50미만을 소유하고 있으나 이를 합치면 100분의 60이상이 되는 경우만을 지칭 한다고 해석함이 동 법조의 해석상 타당하다 할 것인바, 이 건에 있어 위에 적시한 바와 같이 2인의주주 중 소외 일본 후지다공업회사의 소유주식비율이 10분의 50 이상인 68.75퍼센트라는 것이므로 이러한 경우에는 원고 뉴코리아호텔은 동 법조 소정의 과점 주주가 아니라고 보아야 할 것임에 도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조처는 구 지방세법 23조 3항의 해석을 잘못한 위법사유가 있다 할 것이니 이점에 대한 논지는 이유 있어 다른 상고이유에 대한 판단을 할것 없이 이 부분에 대한 원심판결은 파기환송하기로 한다.
다음 원고 미국 후지다공업 주식회사의 상고이유를 판단한다.
1점 구 지방세법 23조 3항에 의하면 주주1인이 100분의 50이상의 주식을 가지는 경우중에는 주주와 그 친족 기타 대통령령으로 정하는 특수관계인을 합하여 1인으로 보는 경우도 포함되어 있다 하겠으나 동조항 후단의 2인 또는 1인의 경우의 과점주주간에는 친족 기타 특수관계이어야 한다고 볼 수 없고 논지는 원심이 과점주주인 여부를 결정하는 시기에 관하여 잘못 해석할 점이 있다하나 위법 23조 3항의 과점주주가 되는 시기는 법인의 주식을 취득하는 때를 기준으로하여 과점주주인 여부를 결정하게 되어 있으므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 구 지방세법 105조 6항의 주식의 취득이란 기발행주식을 승계취득하는 경우뿐 아니라 원시주주가 자본금을 불입하고 주식을 취득하는 경우도 포함된다 할 것이니 이점에 대한 논지도 그 이유 없다.
2점 원심이 이 사건 과세부분에 위 세부분에 위법성이 없다고 판단한 것은그 처분이 취소하지 않으면 안될 정도로 부당한 것이 아니라는 판단도 포함되었다 할 것이므로 원심판결에 이점에 대한 판단유탈이 있다는 논지는 그 이유 없고 원심이 구 지방세법 23조 3항 소정의 과점주주에 관한 판시를 함에 있어 이유불비의 위법사유가 있다고 볼 수 없으므로 논지는 모두 그 이유 없다.
그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 정리회사인 갑회사의 이사로 취임할 예정이던 피고인이 ‘갑회사가 공개매각 될 예정이고 부동산 매각대금을 보유하고 있다’는 널리 알려진 사실을 을회사측에 알려주고, 갑회사의 이사로 취임한 후 ‘갑회사의 소수주주들의 주식을 을회사가 인수할 수 있도록 자료와 정보를 제공해 주고 앞으로도 을회사에 이익이 되도록 활동해 달라’는 부탁을 받고 을회사측으로부터 거액의 금전을 수수한 사안에서, 이사의 임무에 위배되는 행위를 하였다거나 갑회사의 인수·합병에 관한 어떠한 ‘부정한 청탁’이 있었다고 보기 어려워 배임수재죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

[2] 을회사가 갑회사를 인수하기 위하여 그 계열사와 함께 출자하여 병회사(SPC)를 설립하고 병회사가 금융기관으로부터 인수자금을 대출받아 갑회사의 주식을 취득한 다음, 을회사가 차례로 병회사, 갑회사를 흡수합병한 후 갑회사가 보유하고 있던 자금으로 위 인수차입금을 상환한 사안에서, 피인수회사의 자산을 담보로 기업을 인수하는 LBO(Leveraged Buyout) 방식과 그 기본적인 전제가 다르고 합병의 실질이나 절차에 하자가 없어 위 합병으로 갑회사가 손해를 입었다고 볼 수 없다는 이유로, 갑회사의 이사 등에 대한 배임죄의 성립을 부정한 사례.

주문
피고인 2 및 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다.

이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 2
(1) 사실오인 내지 법리오해
원심이 업무상 횡령하였다고 유죄로 인정한 141,235,482원은 공소외 12 주식회사 등 명의의 계좌에 보관되어 있던 부외자금인데, 이는 공소외 6 주식회사에게 귀속될 자금이 아닌 ○○그룹 전체 내지 ○○그룹의 투자사업본부(구조조정본부)에 귀속될 자금이다. 피고인은 ○○그룹 투자사업본부장으로서 ○○그룹 차원에서 보유하게 된 위 자금을 위탁받은 취지에 부합하게 ○○그룹 전체 계열사 및 투자사업본부의 업무수행(업무추진비, 임직원 회식비, 공소외 6 주식회사 건설사업 부문의 수주활동비)을 위하여 사용하였을 뿐 개인적으로 사용한 것이 아니어서 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 그런데도, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정하였으므로 업무상 횡령죄에 있어서 부외자금의 귀속관계에 관한 사실을 오인하거나 횡령죄에 있어 ‘재물의 타인성’, ‘불법영득의 의사’에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
(2) 양형부당
원심이 피고인에 대하여 선고한 형(벌금 500만 원)이 너무 무겁다.
나. 검사
(1) 사실오인 내지 법리오해
(가) 피고인 1에 대한 배임수재 및 피고인 2, 3에 대한 배임증재의 각 점에 대하여
① 피고인 1이 공소외 5를 만난 2006. 8.경 이미 정리회사 공소외 1 주식회사의 법정관리인 공소외 2로부터 입사제의를 받아 피고인 1이 승낙만 하면 바로 공소외 1 주식회사에 입사를 할 수 있어 공소외 1 주식회사에 대한 관계에 있어 그 지위 취득 이전이라도 그 사무와 관련된 업무의 처리 권한 내지 업무에 관련한 의무의 준수가 요구되는 상황이었다. 그런데 피고인 1은 입사 과정에서 공소외 1 주식회사가 공개 매각될 예정이고, 현금 1,700억 원을 보유하고 있다는 비공개 내부정보를 취득한 후 공소외 5에게 이러한 정보를 알려주었고, 피고인 2는 공소외 5를 통하여 피고인 1로부터 이러한 내부정보를 미리 취득하여 공소외 1 주식회사를 인수할 수 있었다. ② 또한 피고인 1의 진술에 의하면, 2007. 1.경 피고인 2가 피고인 1로부터 공소외 1 주식회사의 건설사업부문이 공소외 6 주식회사의 건설사업부문에 흡수된다는 것을 알게 된 공소외 1 주식회사의 건설부문 직원들이 동요한다는 말을 듣고 피고인 1에게 직원들의 동요를 막아주도록 부정한 청탁을 한 사실을 인정할 수 있는 등 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 인수 합병의 성공을 위하여 필요불가결한 공소외 1 주식회사의 부외부채, 내부 경영상황, 노조 등 구성원들의 인수기업에 대한 태도 등에 관한 내부정보를 ○○그룹 측에 넘겨준 점을 인정할 수 있다. ③ 공소외 7 주식회사는 장차 공소외 1 주식회사와의 원활한 합병을 위하여 합병에 반대하는 공소외 1 주식회사의 소수주주들을 축출하여야 할 필요가 있어 소수주주들의 주식을 최대한 매수할 필요가 있었다. 그런데 주식매수 가액으로 공소외 7 주식회사는 주당 8,000원을 제시하는 데 반하여 소수주주들은 공소외 7 주식회사가 인수한 신주가액인 17,050원을 고려하여 이보다 높은 가액을 제시하여 상당한 차이가 있었다. 이에 피고인 2는 피고인 1에게 공소외 7 주식회사가 제시하는 가액으로 주식을 매도하도록 소수주주들을 설득하여 달라고 부탁을 하여 피고인 1의 도움으로 소수주주들의 주식을 매수하여 소수주주들을 축출하였다. 즉 공소외 1 주식회사의 소수주주의 이익과 지배주주인 ○○그룹 내지 공소외 7 주식회사의 이익이 상충되는 경우 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 이사로서 주주들의 이익을 최대한 보호할 의무가 있음에도 피고인 1은 피고인 2로부터 청탁을 받아 직무상 알게 된 소수주주들의 정보를 피고인 2에게 알려 주었고, 지배주주인 공소외 7 주식회사가 이러한 정보를 이용하여 소수주주들의 주식을 매수할 수 있었으므로, 위와 같은 청탁은 부정한 청탁에 해당한다. ④ 기업인수·합병에 있어 인수회사와 피인수회사의 이해관계가 상충되는 경우가 많은데, 이러한 상황에서 피인수회사인 공소외 1 주식회사의 이사로서 경업금지의무를 부담하고 있는 피고인 1이 인수회사인 공소외 7 주식회사에게 경영자문 등을 하여 주는 대가로 거액을 수수하는 것 자체가 부정한 청탁에 대한 대가로 돈을 수수한 것에 해당한다. ⑤ 피고인 2가 피고인 1에게 위 돈을 지급하기 전에 피고인 3에게 지급사유 등에 관한 보고를 한 후 허락을 받아 지급하였으므로, 피고인 3이 피고인 2와 공모한 사실 또한 인정할 수 있다.
결국 피고인 2, 3 등이 공모하여 피고인 1에게 부정한 청탁을 하고 그 대가로 약 19억 3,000만 원이라는 거액의 돈을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그런데도 원심은 이 사건 공소사실 중 배임수재 및 배임증재의 각 점에 대하여 무죄를 선고하여 이에 관한 사실을 오인하거나 배임수증재죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
(나) 피고인 2, 3에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여
이른바 'H Project'에 따라 처음부터 공소외 7 주식회사와 공소외 1 주식회사를 합병하여 공소외 1 주식회사의 자산으로 인수대금 채무를 변제하기로 계획되어 있었던 점, 공소외 7 주식회사와 대주단은 대출금 중 일부를 먼저 인출되는 대출금의 최초 인출일로부터 15개월이 되는 날 또는 공소외 1 주식회사와 서류상의 회사인 공소외 7 주식회사가 합병하여 합병등기가 완료된 날로부터 1개월이 되는 날 중 먼저 도래하는 날 전액 상환하기로 약정하였는데, 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사를 인수하여 15개월 이내에 위 대출금을 변제할 영업이익을 낼 수 없으므로 결국 인수대금 채무는 공소외 1 주식회사의 자산으로 변제될 수밖에 없는 점, 회사채 인수대금을 공소외 1 주식회사 인수 직후 상환 받은 점, 공소외 1 주식회사 노조와의 ‘고용보장 및 계속기업유지에 관한 협약’을 위반하면서까지 공소외 1 주식회사를 합병할 특별한 사유가 없음에도 공소외 1 주식회사를 합병한 점, 그리고 합병을 결의한 이사회결의에 하자가 있는 점, 공소외 1 주식회사가 당시 보유하고 있던 약 3,000억 원의 현금을 신규투자나 영업활동에 사용하지 않고 합병 당시까지 약 1년 동안 보관한 점, 나중에 계획이 일부 변경되어 공소외 6 주식회사가 공소외 7 주식회사를 합병한 후 공소외 1 주식회사를 순차적으로 합병하였지만 계획한 대로 공소외 1 주식회사가 보유하고 있던 현금 1,800억 원을 인수대금 채무를 변제하는데 사용한 점 등을 종합하면, 공소외 6 주식회사는 공소외 1 주식회사가 보유하고 있는 자산으로 인수대금 채무를 변제할 의도에서 공소외 1 주식회사를 합병한 것이다. 이는 피인수회사가 보유하고 있는 자산을 담보로 인수대금을 대출받아 피인수회사를 인수하는 이른바 위법한 LBO(Leveraged Buyout)의 방식에 의한 기업인수도 종국에는 서류상의 회사와의 합병을 전제로 하므로, 시간적 선후 관계에 있을 뿐 공소외 6 주식회사가 공소외 1 주식회사를 합병하여 그 자산으로 인수대금 채무를 변제하는 것은 위와 같이 피인수회사의 자산을 담보로 인수대금을 차입하고 합병 후 피인수회사의 자산으로 인수대금 채무를 변제하는 것과 그 실질 및 경제적인 효과는 동일하다. 따라서 이러한 위법한 LBO 방식에 의한 기업인수·합병을 통하여 공소외 6 주식회사는 이득을 얻고 공소외 1 주식회사에게 그 상당액에 해당하는 손해를 가하였으므로, 공소외 1 주식회사에 대한 배임죄가 성립하므로 피고인 2, 3에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점을 인정할 수 있다. 그런데도 원심은 이에 대하여 무죄를 선고하였으므로, 사실을 오인하였거나 이른바 LBO 방식에 의한 기업인수·합병에 있어서 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
(다) 피고인 2에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여
앞서 본 바와 같이 피고인 2의 배임증재죄가 성립하므로 피고인 2가 피고인 1에게 지급한 6억 5,000만 원은 피고인 1의 이익을 위하여 제공한 것이고, 위 돈의 귀속자인 공소외 6 주식회사가 위 돈을 범죄행위에 사용하는 것에 대하여 동의할 이유도 없으므로, 결국 피고인 2는 위탁의 취지에 반하여 위 돈을 사용한 것이어서 횡령죄가 성립한다. 나머지 3억 6,500만 원 또한 피고인 3이 공소외 6 주식회사를 위하여 사용하라고 그 사용용도를 특정하였음에도 공소외 6 주식회사가 아닌 ○○그룹 산하 다른 계열사 내지 그 소속원의 이익을 위하여 사용하였으므로, 불법영득의 의사가 인정되어 횡령죄가 성립한다. 그런데도 원심은 이에 대하여 무죄를 선고하여 사실을 오인하거나 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
(2) 양형부당
원심이 피고인 2에 대하여 선고한 형(벌금 500만 원)이 너무 가볍다.
2. 판단
가. 피고인 2의 사실오인 내지 법리오해 주장
피고인은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 ‘ 피고인 2의 변호인의 주장에 대한 판단’이라는 제목으로 이 부분에 대한 판단을 상세하게 설시하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록에 비추어 살펴보면, 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장
(1) 피고인 1에 대한 배임수재 및 피고인 2, 3에 대한 배임증재의 각 점에 대하여
(가) 인정 사실
기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 2004. 9. 6.경 당시 공소외 1 주식회사의 법정관리인 공소외 2는 공소외 3 주식회사에게 마산시 양덕동 소재 토지를 2,850억 원에 매도하면서 공소외 1 주식회사가 공소외 3 주식회사로부터 그 지상에 아파트를 신축하는 공사의 시공권 중 20%를 도급받고, 만약 공소외 3 주식회사가 시공권을 주지 아니하면 위약금으로 100억 원을 받기로 약정하였다.
② 그런데 공소외 3 주식회사와 사이에 시공권 관련 분쟁이 발생하자 공소외 2는 이 문제를 해결할 사람을 찾던 중 2006. 9.경 건설 회사를 운영한 경험이 있던 피고인 1에게 공소외 1 주식회사의 입사를 권유하였다.
③ 한편, 피고인 1은 공소외 2로부터 입사를 권유받기 전인 2006. 7월 말 내지 8월경 평소 알고 지내던 공소외 4 주식회사에서 근무하고 있던 공소외 5에게 ‘조만간 공소외 1 주식회사가 매각이 될 것인데 자신이 법정관리인을 잘 알고 있으니 소개를 시켜 주겠다.’는 말을 하였다. 당시 공소외 5는 공소외 1 주식회사가 매각될 것이라는 소문을 이미 듣고 이에 관하여 관심을 가지고 있었다. 공소외 5는 피고인 1을 만나서 위 피고인에게 ‘법정관리인을 만나게 해 달라’고 요청하였다.
④ 공소외 5는 피고인 1로부터 이러한 이야기를 들은 후 2006. 8. 중순경 ○○그룹 투자사업본부장으로 근무하던 피고인 2와 부산 소재 공소외 13 주식회사, 공소외 14 주식회사 등에게 공소외 1 주식회사의 인수에 관한 검토보고서를 보냈다.
⑤ 2006. 9.경 공소외 5는 피고인 2로부터 ○○그룹에서 공소외 1 주식회사의 인수를 추진할 의향이 있다는 통지를 받았다. 그 무렵 공소외 5는 피고인 1과 같이 공소외 2를 만났는데, 그 자리에서 ‘곧 매각공고가 있을 것이고, 우선협상대상자 선정도 있을 것이다.’라는 말을 들었다. 2006. 10.경 공소외 5는 피고인 1로부터 ‘ 공소외 1 주식회사 매각 공고가 나갈 것인데, ○○그룹을 인수대상자로 추천해도 되겠느냐’라는 말을 듣고 ‘추천하라’고 하였다. 공소외 5는 이러한 사실을 피고인 2에게 알려 준 후 공소외 2, 당시 공소외 1 주식회사의 감사인 공소외 8, 피고인 1을 같이 만나 ○○그룹에 대한 홍보를 하였다.
⑥ 한편 2006. 8. 15.경 정리법원인 창원지방법원은 공소외 1 주식회사의 대주주인 공소외 15 유한회사의 회사정리절차 폐지 신청을 기각한 다음 공소외 1 주식회사의 매각절차를 적극적으로 추진하였다. 정리법원은 2006. 9. 27.경 매각을 위한 매각주간사로 법무법인 태평양과 딜로이트안진회계법인을 선정하였고, 당시 위 매각주간사가 작성하여 배포한 공소외 1 주식회사에 대한 자료에는 공소외 1 주식회사가 마산 부지를 매각하여 현금성자산이 풍부하고, 활용가능한 부동산을 다수 소유하고 있다는 사실을 부각시켜 홍보하였다.
⑦ 공소외 2는 위와 같이 정리법원이 공소외 1 주식회사의 매각을 적극적으로 추진하자 임원회의 등을 통하여 가능한 한 많은 기업이 인수절차에 참가할 수 있도록 임원들이 노력을 하여 주고, 공소외 1 주식회사의 홍보를 적극적으로 하여 달라고 당부하였다.
⑧ 한편, 피고인 1은 2006. 10. 18. 정리법원의 허가를 받아 공소외 1 주식회사의 이사로 취임한 후 공소외 1 주식회사 건설사업본부 부사장이라는 직함으로 마산 본사에서 근무를 하면서 공소외 3 주식회사와의 시공권 관련 분쟁을 해결하는 업무를 담당하였다.
⑨ 공소외 1 주식회사 매각절차는 공소외 1 주식회사의 서울 사무실에서 공소외 2, 8 등 소수의 인원들만 관여하고 보안을 유지한 상태에서 매각주간사와 정리법원의 협의에 의하여 추진되었다.
⑩ 2006. 11. 14. 매각공고 이후 같은 달 28. 공소외 6 주식회사 컨소시엄을 비롯하여 총 17개 업체가 인수의향서를 제출하였고, 2006. 11. 30.부터 같은 해 12. 7.까지 예비실사를 거친 후 2006. 12. 20. 공소외 6 주식회사 컨소시엄과 공소외 14 주식회사 컨소시엄이 입찰에 참가하였다. 공소외 6 주식회사 컨소시엄이 공소외 1 주식회사 발행의 신주와 회사채를 500,228,641,900원에, 공소외 14 주식회사 컨소시엄이 336,374,205,800원에 인수하는 내용의 입찰의향서를 제출하여 2006. 12. 21. 공소외 6 주식회사 컨소시엄이 우선협상대상자로 선정되었고, 공소외 6 주식회사 컨소시엄은 2006. 12. 26. 공소외 1 주식회사와 양해각서를 체결한 후 2007. 1. 30. 공소외 1 주식회사의 인수를 위한 투자계약을 체결하였다.
⑪ 한편, 공소외 6 주식회사는 2006. 12. 13.경 공소외 1 주식회사를 인수하기 위한 서류상의 회사로 공소외 7 주식회사를 설립하였고, 공소외 7 주식회사는 2007. 1. 31.경 신주인수를 통하여 공소외 1 주식회사 발행 주식 중 약 56.62%( 공소외 16 주식회사, 공소외 17 주식회사, 공소외 18 주식회사가 인수한 주식을 합하면 그 비율은 약 62.9%이다)를 취득하였다. 그리고 그 이전에 이미 2007. 1. 18.부터 같은 달 25.까지 사이에 공소외 1 주식회사의 소수주주들이 보유하고 있는 주식 1,784,665주(주당 6,500원)를 공개매수 하였고, 2007. 2. 5.경 위 공소외 15 유한회사가 보유하고 있는 주식 5,833,490주(주당 8,000원)를 매수하기로 합의하였다. 그리고 2007. 2. 6.부터 같은 달 7.까지 추가로 소수주주들로부터 482,780주(주당 8,000원)를 매수하여 공소외 7 주식회사 등은 실질적으로 공소외 1 주식회사 발행 총 주식 중 약 91.5%를 취득하였다. 그리고 2007. 2. 7. 정리법원은 공소외 1 주식회사에 대하여 회사정리절차 종결 결정을 하였다.
⑫ 그런데 그 무렵 정리법원은 공소외 7 주식회사에게 소수주주들을 위하여 추가로 공개매수한 주식의 가액보다 높은 가액인 주당 8,000원으로 주식을 매수할 것을 권유하여 당시 공소외 7 주식회사의 대표이사이던 피고인 2는 피고인 1의 소개로 공소외 1 주식회사의 전직 임원이던 공소외 19로부터 주식 25만 주를 취득한 적이 있어 피고인 1에게 소수주주들의 주식을 추가로 매수할 수 있도록 소개하여 달라고 부탁하였다. 그러나 그 이후에 피고인 1의 소개로 취득한 주식은 전혀 없었다.
⑬ 한편, 피고인 1은 2007. 1. 중순경 피고인 2에게 공소외 3 주식회사와의 협의 진행과정을 보고하면서 피고인 2를 처음으로 대면하였다. 공소외 1 주식회사은 피고인 1의 노력으로 2007. 2. 5.경 공소외 3 주식회사와 사이에, 공소외 3 주식회사가 공소외 1 주식회사에게 972억 원에 아파트 신축공사 등을 도급주고, 108억 원을 확정이익금으로 지급하고, 공소외 3 주식회사가 위 공사에 소요되는 시멘트 물량 중 30%를 공소외 20 주식회사로부터 구입하기로 합의하였다.
⑭ 피고인 2는 피고인 1과 사이에, 피고인 1이 ‘ 공소외 1 주식회사 추가 주식 취득을 위한 자료·정보의 제공 및 자문, 기업의 경쟁력 제고를 위한 경영전략 등과 관련한 자료 제공, 기타 기업경영과 관련하여 필요한 정보제공 및 자문’ 등을 하여 주는 대가로 1,289,427,500원을 지급하는 내용의 경영자문에 관한 합의서를 2007. 2. 9.자로 작성한 후 2007. 4. 20.부터 2007. 8. 24.까지 합계 1,937,777,500원을 지급하였다.
(나) 판단
① 피고인 1이 공소외 7 주식회사가 우선협상대상자로 선정되도록 도움을 주었는지 여부
살피건대, 앞서 본 사실관계와 이에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ⓐ 피고인 1이 2006. 7월 말 내지 8월경 공소외 5를 만나 공소외 1 주식회사의 공개매각 등에 관하여 말을 할 당시는 공소외 1 주식회사의 이사로 취임(2006. 10. 18.)하기 이전으로서 공소외 1 주식회사의 사무를 처리하는 지위에 있지 않은 점, ⓑ 피고인 1이 이사로 취임한 후에는 마산 본사에서 근무하면서 공소외 3 주식회사와의 협상업무만을 전담하여 서울 사무소에서 공소외 2와 공소외 8 등 소수의 인원들만 관여하여 진행된 매각절차에 참여할 수 없어 그에 관한 내용을 전혀 알 수 없었던 점, ⓒ 당시 공소외 1 주식회사가 공개매각 될 예정이고, 마산 공장부지 매각대금 약 1,700억 원을 보유하고 있는 사실은 널리 알려져 있어 특별한 내부정보라고 보기 어렵고, 더욱이 공소외 1 주식회사의 공개매각이 추진될 당시 피고인 1을 비롯한 공소외 1 주식회사의 임직원들은 공소외 2로부터 공소외 1 주식회사가 유리하게 인수될 수 있도록 적극적으로 홍보를 하고, 매각절차에 많은 기업이 참여할 수 있도록 노력하라는 당부를 받은 점에 비추어 피고인 1이 공개매각 및 공소외 1 주식회사가 활용 가능한 현금 1,700억 원을 보유하고 있다는 사실을 공소외 5를 통하여 피고인 2에게 알려 주었다거나 ○○그룹을 인수기업으로 추천하였다고 하여 이러한 행위가 공소외 1 주식회사의 해가 된다거나 이사의 임무에 위배되는 부당한 행위라고 볼 수 없는 점, ⓓ 2007. 1. 중순경까지 피고인 2와 피고인 1이 직접 대면한 적이 없었던 점 등을 종합하면, 피고인 1이 공소외 7 주식회사가 우선협상대상자로 선정되는 데 도움을 주었다거나 이에 관한 부정한 청탁이 있었다고 인정하기 어렵다.
또한 피고인 2가 피고인 1에게 공소외 6 주식회사가 공소외 1 주식회사의 건설사업부문을 흡수하는 것과 관련하여 직원들의 동요를 막아주도록 당부한 것에 관하여 보면, 기록에 의하면, 피고인 2가 피고인 1에게 위와 같은 취지의 당부를 한 사실을 인정할 수 있으나, 공소외 1 주식회사의 인수업무를 총괄하는 지위에 있는 피고인 2가 공소외 1 주식회사 건설사업부문의 책임자인 피고인 1에게 위와 같은 당부를 할 수 있으므로, 이와 같은 당부 내지 부탁을 피고인 1의 임무에 관하여 부정한 청탁을 한 것이라고 볼 수 없고, 달리 피고인 1이 부정한 청탁을 받아 M＆A의 성공을 위해 필요불가결한 공소외 1 주식회사의 부외부채, 내부경영상황, 노조 등 구성원들의 인수기업에 대한 태도 등에 관한 내부정보를 공소외 7 주식회사에 제공하였다는 점을 인정할 증거가 없다.
② ‘ 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 주식을 매수할 수 있도록 자료 및 정보를 제공해 달라’는 청탁
살피건대, 피고인 2는 2007. 2.경 정리법원의 권유에 의하여 소수주주들로부터 공개 매수한 주식의 가액 6,500원보다 높은 가액인 8,000원에 소수주주들의 주식을 추가로 매수하기로 한 사실, 피고인 2는 피고인 1의 소개로 공소외 19로부터 주식 25만 주를 취득한 적이 있어, 피고인 1에게 소수주주들의 주식을 추가로 매수할 수 있도록 소개하여 달라고 부탁을 한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
이사의 의무에는 지배주주에 의하여 소수주주들의 이익이 부당하게 침해되거나 축출되지 않도록 공정하게 업무를 수행할 의무가 포함되어 있기는 하나, 앞서 본 사실관계에 의하여 인정되는 피고인 2가 피고인 1에게 주식매수와 관련한 주선을 하여 달라고 부탁한 경위와 과정 등에 비추어 피고인 2가 소수주주들을 축출하기 위한 목적으로 소수주주들을 주식을 매수하려고 하였다고는 인정하기 어렵다. 이에 더하여 주식매매에 관한 거래관계는 매도인과 매수인 사이에 자율적인 협상을 통하여 형성되는 점에 비추어 소수주주들의 주식매매가 소수주주들과 지배주주인 공소외 7 주식회사 사이에 이해가 상충되는 거래라고 단정할 수 없으므로, 위와 같은 부탁이 부정한 청탁에 해당한다고 볼 수 없다.
③ ‘향후에도 공소외 7 주식회사에 이익이 되도록 활동해 달라’는 청탁
살피건대, ‘향후에도 공소외 7 주식회사에 이익이 되도록 활동해 달라’라는 내용은 원심이 적절하게 설시한 바와 같이 그 자체로 어떠한 구체적인 행위에 대한 청탁이라 할 수 없고, 그 내용이 불분명하여 공소사실이 특정되었다고 보기 어렵다.
기업인수·합병에 있어 인수회사와 피인수회사의 이해관계가 상충되는 경우가 많은데, 이러한 상황에서 피인수회사인 공소외 1 주식회사의 이사로서 경업금지의무를 부담하고 있는 피고인 1이 인수회사인 공소외 7 주식회사에게 경영자문 등을 하여 주는 대가로 거액을 수수하는 것 자체가 부정한 청탁에 대한 대가로 돈을 수수한 것이라는 검사의 주장에 관하여 보면, 앞서 본 바와 같이 부정한 청탁이 있었음을 인정하기 어려운 이상 공소외 1 주식회사의 이사로 하여금 공소외 7 주식회사에 이익이 되는 활동을 해달라고 부탁하는 것이 반드시 공소외 1 주식회사 이사의 임무에 위배하여 공소외 1 주식회사에게는 불리한 행위를 해달라는 부탁의 의미라고 해석하기도 어렵고, 막연히 그러한 부탁이 있었다는 사정만으로는 이를 부정한 청탁이라 볼 수 없다.
④ 한편 검사는 퇴직금과 합병으로 인한 성공보수금 등으로 법정관리인 공소외 2는 합계 약 4억 8,000만 원을 지급받았고, 감사인 공소외 8은 약 1억 6,000만 원을 지급받았는데, 이에 비하여 피고인 1이 피고인 2로부터 약 19억 3,000만 원이라는 거액을 지급받은 점에 비추어 공소외 1 주식회사의 인수와 관련하여 묵시적으로 부정한 청탁이 있었다고 보아야 한다고 주장한다.
그러나 이 사건에 있어서 위 금원수수와 관련하여 부정한 청탁이 있었음을 인정하기 어려운 점은 앞서 본 바와 같고, 위 금액이 거액이더라도 원심이 이 부분에 관하여 판시한 사정들을 고려하면, 금원수수 사실만으로 공소외 1 주식회사의 인수·합병에 관련한 어떠한 부정한 청탁의 존재가 추정되는 것도 아니고 또한 기록상 그러한 부정한 청탁이 존재한다는 점을 인정할 만한 객관적인 정황이 전혀 드러나지 않고 있으므로, 어떤 ‘부정한 청탁’이 있었다고 인정하기 어렵다.
⑤ 또한 원심이 적절하게 설시한 바와 같이 검사가 제출한 모든 증거들을 종합하더라도, 피고인 3이 피고인 2와 배임증재에 관하여 공모하였다는 점을 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 피고인 2, 3에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여
(가) 공소사실의 요지
피고인 2는 피고인 1로부터 공소외 1 주식회사에는 마산시 양곡동 부지 매각대금 중 일부로서 당장 활용이 가능한 현금 1,700억 원 정도가 유보되어 있으며 공소외 1 주식회사에 대한 공개매각이 곧 있을 예정이라는 등의 정보를 사전에 취득하고, 또한 ○○그룹이 공소외 1 주식회사를 인수하는 데 도움을 주겠다는 등의 제안을 받게 됨을 기화로, 공소외 6 주식회사가 자산 규모 약 3,745억 원 가량의 거대기업인 공소외 1 주식회사를 인수하기에 충분한 자금여력을 갖추고 있지 못한 상태였음에도 불구하고, 피고인 3과 함께 공소외 1 주식회사 인수에 필요한 자금을 외부차입을 통해 조달하여 일단 공소외 1 주식회사를 인수한 뒤 합병을 통해 공소외 1 주식회사의 현금성 자산을 이용해 차입금을 상환하기로 인수단계에서부터 치밀하게 계획하였다.
즉, 피고인 3은 피고인 2와 함께 서류상 회사(SPC)인 주식회사 공소외 7 주식회사를 설립한 후 피인수기업인 공소외 1 주식회사 내에 유보되어 있던 위 현금성 자산 약 1,700억 원과 공소외 1 주식회사에 새로이 인수자금으로 투입될 자금 등 공소외 1 주식회사의 자산을 담보로 제공하여 공소외 7 주식회사 명의로 한국산업은행 등 금융기관으로부터 인수자금 중 상당 부분을 대출받고, 나머지 일부는 공소외 6 주식회사 등 ○○그룹 계열사의 자금으로 공소외 1 주식회사 인수에 필요한 자금을 조달한 후, 그 돈을 이용하여 공소외 1 주식회사 유상증자에 참가함으로써 공소외 7 주식회사를 통하여 공소외 1 주식회사의 경영권 및 대주주 지위를 취득한 후 공소외 7 주식회사를 공소외 1 주식회사에 합병시켜 공소외 1 주식회사의 자산으로 공소외 7 주식회사의 위 인수채무를 변제하기로 인수 후 시간대 별 합병 추진일정 등을 치밀하게 계획하였다(이른바 ‘H Project' 수립).
이에 따라 피고인 3은 2006. 12. 13.경 서류상의 회사인 공소외 7 주식회사를 설립한 다음 피고인 2를 그 대표이사로 취임시킨 후 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 공개매각에 응찰하여 같은 달 26. 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사의 신주와 회사채를 500,228,641,900원에 인수하는 조건으로 우선협상대상자 지위를 취득하였다.
특히 피고인 2는 궁극적으로 위와 같이 차입금 상환을 위해 공소외 1 주식회사를 합병하기로 사전에 미리 계획하였음에도 불구하고, 2007. 1. 30.경 공소외 1 주식회사의 법정관리인 공소외 2 및 공소외 1 주식회사 노동조합위원장 공소외 21, 22와 5년간 공소외 7 주식회사가 취득한 공소외 1 주식회사의 신주를 소각하는 등의 방법으로 투자금을 회수하지 않고 공소외 1 주식회사를 계속기업으로 유지하는 내용의 계속기업유지 등에 관한 협약서를 체결하고, 그 무렵 이를 공소외 1 주식회사에 대한 회사정리절차를 진행중인 창원지방법원 제11민사부에 제출까지 하였다.
한편 피고인 2는 공소외 7 주식회사가 우선협상대상자로 선정된 후 한국산업은행과 인수대금 차입협상을 진행하게 되었는데 그 과정에서 위 H Project와 관련하여 동 은행 담당자로부터 ‘인수회사가 아무런 대가 없이 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 인수방식은 배임죄에 해당한다.’는 취지의 대법원 판결로 인하여 공소외 1 주식회사의 자산을 담보로 인수자금을 대출받는 것은 불가능하다는 답변을 얻었다.
이에 따라 피고인 2는 이를 형식적으로 회피하면서 합병을 수단으로 하여 공소외 1 주식회사의 자산을 인수자금으로 충당할 의도로 일단 공소외 7 주식회사 및 ○○그룹 계열사의 자산을 담보로 제공하고 공소외 6 주식회사의 연대보증하에 대출을 받아 인수자금을 조달한 후 다시 당초 ‘H Project' 계획과 같이 공소외 7 주식회사를 공소외 1 주식회사에 합병시켜 인수자금을 상환하기로 기존 ‘H Project' 계획을 수정하였다.
그 후 피고인 2는 2007. 1. 31. 공소외 1 주식회사 인수계약 체결과 함께 그 인수자금 마련을 위해 한국산업은행 등 3개 은행으로부터 서류상 회사인 공소외 7 주식회사 명의로 대출받은 4,667억 원 중 1,700억 원과 공소외 6 주식회사의 회사채 500억 원 발행 등을 통하여 마련한 약 1,302억 원 등 합계 300,228,641,900원을 제3자 배정방식에 의한 공소외 1 주식회사 신주 인수대금으로 납입함으로써 공소외 7 주식회사는 공소외 1 주식회사의 지분 약 62.6%를 확보하여 대주주의 지위를 취득하였다.
또한 피고인 3은 2007. 2. 6.경 기존에 공소외 1 주식회사 내에 보유된 단기 현금성 자산 약 1,700억 원을 위와 같은 공소외 7 주식회사의 금융기관 대출금채무 상환에 사용하기 위해 피고인 2를 통해 자신의 지시를 받아 이를 관리하기 위하여 공소외 6 주식회사 재무본부 상무인 공소외 23을 공소외 1 주식회사 재무 담당 상무(등기이사)로 전보함과 동시에 같은 날 피고인 2, 공소외 24, 25 등 ○○그룹 이사들을 위 공소외 1 주식회사 등기 이사로 취임시키고, ○○그룹 자회사인 공소외 26 주식회사의 전 대표이사인 공소외 27을 공소외 1 주식회사 대표이사로 취임시키는 등 공소외 1 주식회사에 대한 경영권을 장악하였다.
한편 피고인 2는 피고인 3으로부터 개괄적인 승낙을 받아 2007. 2. 9.경 공소외 1 주식회사와의 합병을 대비하여 피고인 1에게 부정한 청탁을 하면서 21억 원을 교부하기로 약정하고, 이에 따라 2007. 4. 20.부터 2007. 8. 24.까지 합계 1,937,777,500원을 교부하였다.
그 후 피고인 2는 공소외 1 주식회사와 공소외 7 주식회사의 합병을 준비하던 중인 2007. 9.경 위 계획대로 공소외 1 주식회사와 공소외 7 주식회사를 합병할 경우 ○○그룹의 공소외 1 주식회사에 대한 지배율, 세금 등에 있어 문제가 발생한다는 내부 결론을 내리고, 공소외 6 주식회사가 공소외 7 주식회사 및 공소외 1 주식회사를 순차적으로 합병하기로 계획을 다시 수정하되, 공소외 1 주식회사 합병 후 그 때까지 남아있던 공소외 1 주식회사의 유일한 사업 분야인 섬유부문을 공소외 6 주식회사의 100% 자회사인 별도 법인을 설립하여 분리함으로써 사업리스크를 분산시키려는 계획을 내부적으로 검토, 계획하였다.
기업합병의 경제적 목적은 기업의 합병을 통한 경영합리화, 재무구조개선 등을 위한 것이므로 공소외 1 주식회사와 다른 회사와의 합병을 결정함에 있어 공소외 1 주식회사의 이사는 합병으로 인해 공소외 1 주식회사가 생산적이고 긍정적인 합병효과를 얻을 수 있는지, 경제적으로 이득이 발생하는지, 손해가 없는지 등을 면밀히 검토하는 한편, 이사회나 주주총회에서 그에 대한 충분한 토론과 의결절차를 거쳐 합병 여부를 결정하여 회사에 재산상 피해가 가지 않도록 하는 등 회사재산을 적정하게 관리, 보전하여야 할 업무상 임무가 있다.
그런데 합병 직전 무렵인 2007. 12. 31. 기준으로 공소외 1 주식회사의 자산은 약 4,688억 원이고, 부채는 약 331억 원이며, 자본은 약 4,357억 원인 반면, 같은 시점의 공소외 6 주식회사의 자산은 약 1조 670억 원이고, 부채는 약 7,350억 원이며, 자본은 약 3,320억 원으로서 부채비율 등을 고려하면 공소외 1 주식회사의 재무구조가 훨씬 견고한 상황이고, 특별히 공소외 1 주식회사가 독자적 법인으로 존속하면서 그대로 기존사업을 영위하는 것이 불가능하다거나 현저히 곤란한 상황도 아니었으며, 이미 위와 같이 공소외 1 주식회사에 대한 경영권을 장악한 상태에서 곧바로 공소외 1 주식회사를 흡수합병 하여야 할 시급하고도 특별한 경영상의 필요는 없었다.
그럼에도 불구하고 피고인 3은 공소외 1 주식회사 내에 유보된 현금성 자산으로 공소외 7 주식회사의 대출금 채무를 상환하기 위하여 공소외 1 주식회사를 합병하기로 한 사전계획을 그대로 실행에 옮기기 위하여 ○○그룹의 최고 의사결정권자인 자신의 실질적인 영향력하에 있는 피고인 2와 공소외 23이 사전에 마련한 합병 계획 일정에 따라, 2007. 12. 24. 피고인 3을 포함한 다수의 공소외 6 주식회사 이사들이 실제로 참석하지 않았음에도 마치 이들이 모두 참석하여 만장일치로 합병을 결의하였다는 내용으로 이사회 회의록을 조작하고, 같은 날 공소외 1 주식회사의 이사회 역시 피고인 2가 실제로 참석하지 않았고 이사들 간에 합병의 필요성 등에 대한 진지한 토론과 의사결정이 없었음에도 불구하고 공소외 6 주식회사와의 합병을 결의하는 내용의 이사회 회의록을 형식적으로 작성한 뒤, 위와 같은 하자 있는 각 이사회 결의에 터잡아 2008. 2. 29. 공소외 7 주식회사를 공소외 6 주식회사에 합병시킨 후, 다시 2008. 5. 13. 공소외 1 주식회사를 공소외 6 주식회사에 합병시켰다.
그러면서 피고인 2는 2008. 5. 13. 공소외 6 주식회사로 하여금 공소외 1 주식회사가 단기 금융상품 등으로 보유하고 있던 1,800억 원 전액을 인출하여 한국산업은행 등으로부터 대출받은 대출금채무를 상환하는 데 사용하도록 하였다.
이로써 공소외 6 주식회사는 공소외 1 주식회사를 합병함과 동시에 공소외 1 주식회사가 기존에 보유하고 있던 현금성 자산 1,800억 원을 이용하여 위와 같이 금융기관으로부터 대출받은 대출금 채무를 전액 상환하였다.
결국 ○○그룹의 최고의사결정권자인 피고인 3은 공소외 1 주식회사의 인수·합병 과정에서 공소외 1 주식회사의 이사로서 공소외 1 주식회사와 그 주주를 위하여 직무를 성실하게 수행하여야 하고, 공소외 1 주식회사가 타 기업의 인수·합병 대상이 될 경우 공소외 1 주식회사의 자산건전성이 최대한 유지되도록 노력하며, 그 과정에서 공소외 1 주식회사 및 주주의 이익이 최대한 보호되도록 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 그 직무를 수행하여야 할 업무상 임무가 있는 피고인 2 및 같은 업무상 임무가 있는 공소외 23, 같은 공소외 1 주식회사의 대표이사 공소외 28 등 자신의 실질적인 영향력하에 있는 공소외 1 주식회사 이사들과 공모하여, 공소외 1 주식회사 인수과정에서 차입한 대출금 채무 중 상당 부분을 공소외 1 주식회사의 현금성 자산을 이용해 상환하기 위한 목적으로 재무구조가 공소외 6 주식회사보다 견고할 뿐만 아니라 부채가 거의 없었던 공소외 1 주식회사와 그에 비하여 재무구조가 상대적으로 부실하였던 공소외 6 주식회사를 합병시킴으로써, 공소외 6 주식회사로 하여금 그 상환 자금으로 사용된 1,800억 원 및 위와 같이 공소외 1 주식회사의 법인격 소멸에 따른 현금유동성을 취득함으로 인한 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 1 주식회사에 그에 상응하는 재산상 손해를 가하였다(검사는 당심에 이르러 합병과정 및 배임에 관련한 손해액 및 이득액에 관한 공소사실을 일부 수정하여 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였으나 그 실질은 공소사실을 일부 정정한 것에 불과하므로, 공소사실을 일부 정정한 것으로 보고 판단한다).
(나) 인정 사실
기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 공소외 5는 2006. 7월 말 내지 8월경 피고인 1로부터 공소외 1 주식회사가 매각될 예정이라는 말을 듣고 2006. 8. 초순경 공소외 6 주식회사가 서류상 회사(SPC)를 설립한 후 그 회사가 공소외 1 주식회사의 자산을 담보로 인수자금을 차입하여 공소외 1 주식회사를 인수한 후 공소외 1 주식회사와 서류상 회사가 합병하여 인수차입금을 변제하는 내용이 포함된 계획안(이른바 ‘H Project’)을 작성하여 2006. 8. 17.경 피고인 2에게 제시하였다.
② 당시 ○○그룹은 투자사업본부를 중심으로 신규사업의 진출을 통한 신성장동력 확보를 위하여 기업인수·합병을 적극적으로 추진하고 있었는데, 당시 투자사업본부장인 피고인 2는 위와 같은 계획을 검토한 후 2006. 9.경 공소외 5에게 공소외 1 주식회사의 인수를 추진하겠다는 의향을 밝혔다.
③ 정리법원인 창원지방법원이 2006. 9. 27.경 공소외 1 주식회사의 매각을 위한 주간사를 선정하자 ○○그룹은 피고인 2를 중심으로 공소외 1 주식회사의 인수 여부를 구체적으로 검토한 결과 공소외 1 주식회사의 건설사업부문, 레저사업부문, 자회사인 핀튜브텍 사업부문은 공소외 6 주식회사의 사업부문과 연관성이 있어 시너지 효과를 낼 수 있다고 판단하고 또한 공소외 1 주식회사가 활용가능한 부동산이 많다는 사정을 고려하여 본격적으로 공소외 1 주식회사를 인수하기로 결정하였다. 정리법원이 2006. 11. 14.경 공소외 1 주식회사의 매각공고를 하자 공소외 6 주식회사는 2006. 11. 20. 공소외 4 주식회사와 공소외 1 주식회사 인수에 관한 자문 용역계약을 체결하였다.
④ 2006. 11. 28. 공소외 6 주식회사 컨소시엄을 비롯하여 총 17개 업체가 인수의향서를 제출하였다. 한편, 공소외 6 주식회사는 2006. 12. 13.경 5,000만 원을 출자하여 공소외 1 주식회사를 인수하기 위하여 서류상의 회사인 공소외 7 주식회사를 설립하였다.
⑤ 2006. 12. 20. 공소외 6 주식회사 컨소시엄과 공소외 14 주식회사 컨소시엄만이 입찰에 참가하였고, 공소외 6 주식회사 컨소시엄이 공소외 1 주식회사 발행의 신주와 회사채를 500,228,641,900원에, 공소외 14 주식회사 컨소시엄이 336,374,205,800원에 인수하는 내용의 입찰의향서를 제출하였다. 2006. 12. 21. 공소외 6 주식회사 컨소시엄은 우선협상대상자로 선정되었고, 2006. 12. 26. 공소외 1 주식회사와 양해각서를 체결하였다.
⑥ 한편, 공소외 6 주식회사 컨소시엄이 우선협상대상자로 선정될 무렵 공소외 6 주식회사의 재무팀 팀장으로 근무하던 공소외 23은 공소외 29 전무를 통하여 피고인 2로부터 금융기관에 공소외 1 주식회사 인수를 위한 자금조달 가능성을 알아보라는 지시를 받고, 그 무렵 한국산업은행과 접촉을 하였다. 공소외 23은 기존 계획에 따라 공소외 1 주식회사의 자산을 담보로 인수대금을 차용한 후 위 자산으로 인수대금 채무를 변제하겠다는 안을 제시하였으나 한국산업은행 담당자인 공소외 30으로부터 이러한 경우 배임죄가 성립할 수 있어 대출이 불가능하다는 답변을 들었다.
⑦ 공소외 23로부터 이러한 보고를 받은 피고인 2 등은 기존의 계획을 변경하여 공소외 6 주식회사 및 ○○그룹 계열사의 자산을 담보로 인수대금을 차입하기로 계획을 변경한 후 2007. 1. 30. 공동대주인 한국산업은행, 주식회사 우리은행, 산은캐피탈 주식회사, 수산업협동조합중앙회로부터 공소외 1 주식회사 인수대금으로 4,667억 원(대출약정액은 4,725억 원이다)을 대출받으면서, 그 대출금의 담보로 공소외 6 주식회사가 보유하는 공소외 20 주식회사 주식(액면가 5,000원인 보통주) 200만 주 및 공소외 7 주식회사, 공소외 17 주식회사, 공소외 18 주식회사 등이 추후 인수하게 될 1주당 발행가 17,050원의 공소외 1 주식회사 신주에 대하여 근질권설정계약을, 인수계약이 취소될 경우 등의 계약상 인수대금 반환청구권과 공소외 1 주식회사 입금계좌에 대한 반환청구권 및 공소외 1 주식회사가 발행하여 공소외 7 주식회사가 인수하게 될 2,000억 원 상당의 사채에 대하여 양도담보계약을 체결하였고, 연대보증을 한다는 의미에서 추가로 공소외 6 주식회사가 자금제공의무를 부담한다는 내용의 자금보충약정을 체결하였다.
⑧ 당시 체결한 대출약정에 의하면, 위 대출금의 용도에 관하여 대출금 2,000억 원(대출금 A)은 회사채 인수대금으로, 대출금 1,700억 원(대출금 B)은 신주 인수대금으로, 대출금 375억 원(대출금 C)은 대출금의 이자 및 수수료, 비용의 지급, 공소외 1 주식회사의 인수와 관련한 수수료와 비용의 지급 명목으로, 대출금 650억 원(대출금 D)은 공소외 1 주식회사 주식의 추가 매입대금으로 각 사용하기로 약정하였다. 대출금의 변제기에 관하여 대출금 A는 대출금의 최초 인출일로부터 3개월이 되는 날 또는 공소외 1 주식회사의 정리절차가 종결된 날로부터 1개월이 되는 날 중 먼저 도래하는 날에 전액 상환하고, 나머지 대출금은 먼저 인출되는 대출금의 최초 인출일로부터 15개월 되는 날 또는 차주와 정리회사가 합병하여 합병등기가 완료된 날로부터 1개월 되는 날 중 먼저 도래하는 날에 전액 상환하기로 약정하였다.
⑨ 공소외 7 주식회사는 2007. 1. 말경 공소외 6 주식회사의 회사채발행 등을 통하여 추가로 약 1,002억 원의 자본을 투자받았다. 한편 공소외 7 주식회사는 2007. 1. 30. 공소외 1 주식회사와 신주인수대금으로 300,228,641,900원, 회사채 인수대금으로 2,000억 원을 납입하여 공소외 1 주식회사를 인수하기로 하는 내용의 투자계약을 체결하였고, 같은 날 공소외 1 주식회사의 노조위원장인 공소외 21, 22와 근로자들의 5년간 고용을 보장하고, 고용보장기간 중 공소외 1 주식회사의 유상감자 및 공소외 7 주식회사가 인수한 공소외 1 주식회사의 신주 및 공개매수한 공소외 1 주식회사의 자사주를 소각하지 않기로 하는 등을 내용으로 하는 ‘고용보장 및 계속기업유지’에 관한 협약서를 작성하였다.
⑩ 공소외 7 주식회사는 2007. 1. 31. 신주인수를 통하여 공소외 1 주식회사 발행 주식 중 약 56.62%( 공소외 16 주식회사 등이 인수한 주식을 합하면 그 비율은 약 62.9%이다)를 취득하였다. 그리고 그 전에 이미 2007. 1. 18.부터 같은 달 25.까지 사이에 공소외 1 주식회사의 소수주주들이 보유하고 있는 주식 1,784,665주(주당 6,500원)를 공개매수 하였고, 2007. 2. 5.경 위 공소외 15 유한회사가 보유하고 있는 주식 5,833,490주(주당 8,000원)를 매수하기로 합의하였다. 그리고 2007. 2. 6.부터 같은 달 7.까지 추가로 소수주주들로부터 482,780주(주당 8,000원)를 매수하여 실질적으로 공소외 1 주식회사 발행 총 주식 중 약 91.5%를 취득하였다.
⑪ 공소외 1 주식회사은 2007. 2. 7. 정리법원으로부터 회사정리절차 종결 결정을 받았고, 2007. 2. 15. 공소외 7 주식회사에게 위 회사가 2007. 1. 31. 인수한 회사채 대금 2,000억 원을 상환하였고, 공소외 7 주식회사는 위 2,000억 원을 위 대출약정에 따라 한국산업은행에 변제하였다.
⑫ 2007. 2. 6.경 공소외 1 주식회사의 대표이사로 공소외 27, 24가 선임되었고, 공소외 23, 25, 피고인 2 등이 각 이사로, 공소외 29가 감사로 각 선임되었다.
⑬ 공소외 27은 공소외 1 주식회사의 대표이사로 취임한 후 구조조정의 일환으로 공소외 1 주식회사의 □□□ 리조트를 물적 분할하여 ○○리조트를 설립하였고, 공소외 1 주식회사의 건설사업부문을 공소외 6 주식회사의 건설사업부문에 통합하였다.
⑭ 공소외 23은 2007. 8. 초순경 대출조건에 따라 공소외 1 주식회사와 공소외 7 주식회사 합병을 준비하기 위하여 한영회계법인에게 합병과 관련한 구체적인 절차와 방법에 대하여 검토를 의뢰하였다. 그런데 2007. 9. 중순경 한영회계법인으로부터 원래 계획대로 공소외 1 주식회사와 공소외 7 주식회사를 합병할 경우 ○○그룹의 공소외 1 주식회사에 대한 지배율, 세금 등에 있어 문제가 발생한다는 자문결과를 받은 후 이러한 내용을 피고인 2 등에게 보고를 하였다. 당시 피고인 2, 공소외 1 주식회사의 대표이사인 공소외 28, 23 등은 공소외 1 주식회사의 회사정리절차가 장기간 지속된 관계로 공소외 1 주식회사가 조직이나 영업활동 등 내, 외부적으로 많은 문제점을 가지고 있어 공소외 1 주식회사의 경영정상화를 위한 방안을 찾고 있었는데, 위와 같이 공소외 7 주식회사와 공소외 1 주식회사의 합병이 문제가 있다는 것을 알고 피고인 2는 2007. 11.경 합병의 문제점을 해결함과 동시에 공소외 1 주식회사의 경영정상화의 일환으로 공소외 6 주식회사가 공소외 7 주식회사 및 공소외 1 주식회사를 순차적으로 합병하기로 하였다.
⑮ 2007. 12. 24. 피고인 2, 3 등 공소외 6 주식회사의 일부 이사가 참석하지 않은 상태에서 이사회가 개최되어 합병결의가 이루어졌고, 2008. 2. 21., 2008. 2. 29., 2008. 3. 14. 순차적으로 개최된 이사회에서 합병계약의 변경안에 대한 결의가 이루어진 후 2008. 4. 8. 개최된 이사회에서 최종적으로 합병계약을 승인하는 결의가 이루어졌다. 한편 2007. 12. 24. 개최된 공소외 1 주식회사의 이사회에서도 공소외 6 주식회사와의 합병을 결의하였고, 2008. 4. 8. 개최된 주주총회에서 합병이 승인되었다. 공소외 6 주식회사는 2008. 2. 29. 공소외 7 주식회사를 합병한 후 2008. 5. 13. 공소외 1 주식회사를 순차적으로 합병하였다.
공소외 6 주식회사는 2008. 5. 13. 공소외 1 주식회사가 보유하고 있던 현금 1,800억 원과 공소외 6 주식회사가 보유하고 있던 현금 약 867억 원 등 합계 2,667억 원으로 남아 있던 인수대금 채무 잔액을 모두 변제하였다.
한편 공소외 6 주식회사는 공소외 1 주식회사를 합병한 후 공소외 1 주식회사가라는 상호를 타사가 사용하지 못하게 하기 위한 경영상 필요에 의하여 2008. 5. 20.경 공소외 1 주식회사가라는 별도의 법인을 설립하였다.
공소외 6 주식회사는 공소외 1 주식회사의 기존 사업부문을 그대로 유지하면서 영업을 하고 있고, 고용관계 또한 명예퇴직한 사람을 제외하고 그대로 승계하였다.
(다) 판단
위 사실관계에 나타난 공소외 6 주식회사가 공소외 1 주식회사를 인수 및 합병을 한 경위와 과정, 합병 이후의 사정 등과 이에 더하여 원심이 적절하게 설시한 바와 같이 회사채 인수대금의 조기 상환이 위법하거나 부당하다고 볼 수 없고, 이 사건 합병이 고용보장 등에 관한 협약의 취지에 반한다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 공소외 6 주식회사가 공소외 1 주식회사를 인수하여 경영할 의사는 전혀 없이 오로지 공소외 1 주식회사 내에 있던 1,700억 원의 현금성 자산으로 인수차입금을 변제할 목적으로 공소외 1 주식회사를 인수·합병함으로써 기업재산을 탈취(소위 ‘기업사냥’)한 것이라고 인정하기 어렵다.
그리고 이 사건 합병을 하게 된 동기에 공소외 1 주식회사가 보유하고 있는 자산을 인수대금 채무에 변제할 의도가 일부 포함된 것은 인정할 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 공소외 6 주식회사 등의 자산을 담보로 제공하여 마련한 대출금과 공소외 6 주식회사를 비롯한 ○○그룹의 일부 계열사들이 투자한 총 합계 1,302억 원을 인수대금으로 사용하여 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사를 인수한 것으로서, 피인수회사의 자산을 담보로 기업을 인수하는 LBO 방식과 그 기본적인 전제가 다른 점, 나아가 원심이 적절하게 설시한 바와 같이 합병의 본질과 그 효과 및 상법상 합병비율, 주주총회의 특별결의, 합병에 반대하는 주주들의 주식매수청구권, 채권자 보호절차 등을 통하여 합병에 반대하는 주주들이나 채권자들이 보호받을 수 있는 제도가 마련되어 있는 점, 이 사건 합병에 관한 2007. 12. 24.자 이사회결의에 그 절차상 일부 하자가 있으나 나중에 이사회가 4회나 더 개최되어 합병과 관련한 결의가 이루어졌는데, 이러한 이사회결의가 모두 무효라고 인정할 만한 자료가 없고, 공소외 1 주식회사의 경우 2008. 4. 8. 개최된 주주총회를 거쳐 합병이 이루어진 사정에 비추어 위와 같은 사유를 합병무효사유에 해당한다고 단정하기 어려운 점, 이 사건 합병이 합병의 본질 및 요건에 반하여 법률상 합병할 수 없거나 합병비율의 산정이 위법하거나 소수주주들이나 채권자 보호절차에 위법이 있는 등 합병의 실질이나 절차에 하자가 있다는 점을 기록상 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 합병으로 인하여 공소외 1 주식회사가 1,800억 원 상당 내지 법인격 소멸에 따른 현금유동성 상실이라는 손해를 입었다고 볼 수 없다.
따라서 검사의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
(3) 피고인 2에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여
원심은, 피고인 2가 피고인 1에게 지급한 6억 5,000만 원은 공소외 6 주식회사의 의사에 부합하게 사용한 것이고, 공소외 11 주식회사의 퇴직임원 공소외 31 등 3명에게 지급한 3억 6,500만 원은 피고인 2가 불법영득의 의사로 지급하였다고 인정하기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 이와 같은 판단을 기록에 비추어 살펴보면 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 검사의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
다. 피고인 2 및 검사의 양형부당 주장
횡령금액이 약 1억 4,000만 원에 달하는 거액인 점은 인정된다.
그러나 이 사건 업무상 횡령의 범행으로 피고인 2가 개인적으로 취득한 이익이 없어 보이는 점, 부외자금의 조성경위, 사용처 등에 일부 참작할 만한 사정이 있는 점, 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면, 피고인에 대한 원심의 형은 적절하고, 너무 무겁거나 가벼워 부당하다고 인정할 수 없으므로, 피고인 및 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고인 2 및 검사의 피고인들에 대한 항소는 각 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형법 제151조에서 규정하는 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서, 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니할 뿐만 아니라, 같은 조 소정의 '벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자'라 함은 범죄의 혐의를 받아 수사 대상이 되어 있는 자도 포함하고, 벌금 이상의 형에 해당하는 자에 대한 인식은 실제로 벌금 이상의 형에 해당하는 범죄를 범한 자라는 것을 인식함으로써 족하고 그 법정형이 벌금 이상이라는 것까지 알 필요는 없으며, 범인이 아닌 자가 수사기관에 범인임을 자처하고 허위사실을 진술하여 진범의 체포와 발견에 지장을 초래하게 한 행위는 위 죄에 해당한다.

[2] 범인에 대하여 적용 가능한 죄가 도로교통법위반죄로부터 교통사고처리특례법위반죄를 거쳐 상해죄에 이르기까지 다양하고, 그 죄들은 모두 벌금 이상의 형을 정하고 있으며 범인에게 적용될 수 있는 죄가 교통사고처리특례법위반죄에 한정된다고 하더라도 자동차종합보험 가입사실만으로 범인의 행위가 형사소추 또는 처벌을 받을 가능성이 없는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 피고인이 수사기관에 적극적으로 범인임을 자처하고 허위사실을 진술함으로써 실제 범인을 도피하게 하였다는 이유로 범인도피죄의 성립을 인정한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1999. 1. 5. 08:00경 영동고속도로 신갈기점 159.5km 지점에서 공소외인 운전의 승용차에 동승하여 가던 중 공소외인이 교통사고를 야기하여 벌금 이상의 형에 해당하는 교통사고처리특례법위반죄를 범하였다는 것을 알면서도 공소외인으로 하여금 형사처벌을 면하게 할 목적으로 위 교통사고에 관한 조사를 담당한 경장 채희관에게 피고인 자신이 위 승용차를 운전하다가 교통사고를 발생하게 하였다는 허위의 사실을 진술함으로써 공소외인을 도피시켰다는 이 사건 공소사실에 대하여, 형사소추 또는 처벌받을 가능성이 없는 자를 도피하게 한 경우에는 국가의 형사사법 작용을 저해할 위험이 없어 형법 제151조가 규정하는 범인도피죄가 성립하지 아니한다고 할 것인데, 이 사건에 있어서 피고인이 도피시켰다는 공소외인은 사고 차량이 자동차종합보험에 가입되어 있어서 교통사고처리특례법 제4조 제1항에 의하여 위 교통사고를 이유로 교통사고처리특례법위반죄로 공소를 제기할 수 없어 원시적으로 소추 또는 처벌받을 가능성이 없는 자에 해당하므로, 피고인이 공소외인을 도피시켰다 하여도 그 행위는 범인도피죄를 구성하지 아니한다고 판단하였다.
2. 살피건대, 형법 제151조에서 규정하는 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서, 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니할 뿐만 아니라(대법원 1995. 3. 3. 선고 93도3080 판결 등 참조), 위 법조 소정의 '벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자'라 함은 범죄의 혐의를 받아 수사 대상이 되어 있는 자도 포함하고(대법원 1960. 2. 24. 선고 4292형상555 판결, 1982. 1. 26. 선고 81도1931 판결 등 참조), 벌금 이상의 형에 해당하는 자에 대한 인식은 실제로 벌금 이상의 형에 해당하는 범죄를 범한 자라는 것을 인식함으로써 족하고 그 법정형이 벌금 이상이라는 것까지 알 필요는 없으며(대법원 1995. 12. 26. 선고 93도904 판결 참조), 범인이 아닌 자가 수사기관에 범인임을 자처하고 허위사실을 진술하여 진범의 체포와 발견에 지장을 초래하게 한 행위는 위 죄에 해당하는 것이다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도1016 판결 등 참조).
그런데 위 공소사실과 기록에 의하면, 공소외인의 이 사건 행위는 자신이 위 승용차를 운전하던 중 사고장소 좌측에 설치된 노면 턱을 들이받는 바람에 그 충격으로 조수석에 탑승하고 있던 피고인에게 전치 4주간의 상해를 입혔다는 것인바, 이러한 경우 공소외인에 대하여 적용이 가능한 죄는 가볍게는 도로교통법 제113조 제1호, 제44조 위반죄로부터 교통사고처리특례법 제3조 제1항 위반죄를 거쳐 공소외인의 범의에 따라서는 형법 제257조 제1항의 상해죄에 이르기까지 다양하고, 위 각 죄는 모두 벌금 이상의 형을 정하고 있음이 분명할 뿐만 아니라, 나아가 공소외인에게 적용될 수 있는 죄가 결과적으로 위 공소사실과 같이 교통사고처리특례법 제3조 제1항 위반죄에 한정된다고 하더라도, 원심이 내세우는 자동차종합보험 가입사실은 같은 법 제4조 제1항이 규정하는 바와 같이 공소를 제기할 수 없다는 소송조건에 해당하는 것으로서, 그것도 같은 법 제3조 제2항에 의하여 피해자가 나중에 사망에 이르거나 또는 같은 항이 규정하는 10가지의 단서, 특히 음주나 과속 운전 등에 해당하는 경우에는 적용되지 아니하는 것이므로, 이러한 경우 수사기관으로서는 위 단서의 적용 여부를 가리기 위하여 공소외인의 행위에 대하여 얼마든지 수사를 할 수 있는 것이고 그 결과에 따라 공소외인에 대한 소추나 처벌 여부가 가려지게 되는 것이다. 따라서, 이 사건에 있어서 원심이 내세우는 자동차종합보험 가입사실만으로 위와 같은 공소외인의 행위가 형사소추 또는 처벌을 받을 가능성이 없는 경우에 해당한다고 단정할 수 없는 것임은 물론이고, 피고인이 수사기관에 적극적으로 자신이 운전자라는 허위사실을 진술함으로써 실제 운전자인 공소외인을 도피하게 하였다면 그로써 수사권의 행사를 비롯한 국가의 형사사법 작용은 곤란 또는 불가능하게 되는 것이라고 아니할 수 없으므로(예컨대, 수사기관이 초동단계에서 실제 운전자에 대한 음주측정을 하지 못하여 교통사고처리특례법위반죄로 기소하지 못하게 되는 상황이 발생할 수 있다), 이는 범인도피죄에 해당한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 앞서 본 바와 같은 이유만으로 피고인의 행위가 범인도피죄를 구성하지 아니한다고 단정하고 만 것은, 범인도피죄의 보호법익과 '죄를 범한 자'에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공유물의 관리행위는 공유자의 지분의 과반수결의에 의하여야하고 그 결의가 없으면, 다른 공유자와의 관계에 있어 효력이 없다.

주문
피고등의 이건 항소를 각 기각한다.
항소비용은 피고등의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용에 원심이 시행한 검증 및 감정결과에 의하면 문제의 대구시 북구 산격동 1442-4 대 1419평 9홉은 원고를 포함한 모두 9명의 공동소유명의로 등기가 경료되어 있는 대지인데 청구취지에서 본 바와 같이 피고등이 각 일부지상에 가옥을 소유하면서 점유 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 이에 반하는 증거없다.
따라서 위 문제의 대지는 원고를 포함한 모두 9명의 공동소유로 추정되는바, 피고등은 위 대지가 전주 최씨 경남 공파문중의 단독소유임에도 불구하고 그 공유지분을 주장하는 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장하나, 그와 같이 이 사건 대지가 바로 위 문중의 소유임을 인정할 아무런 증거없으므로 이유없고, 따라서 공유자의 보존행위로서 이 사건 청구를 하는 원고에게 피고등은 앞서와 같이 각각 점유함에 대하여 정당한 사유가 있음을 내세우지 않는 이상 그 점유부분을 지상에 소유하는 가옥을 철거하여 인도할 의무가 있다고 할 것언바, 피고등은 각 그 점유부분을 공유자인 소외 학교법인 경북공업교육재단 및 그 전 공유자이던 소외 1등으로부터 임차사용하고 있을뿐 아니라 이건 청구는 공유물의 관리행위에 속하여 이를 행사함에는 공유지분 과반수의 결의가 있어야함에도 그와 같은 결의를 결여한 이건 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 피고 2 본인신문결과 및 당사자변론의 취지에 의하여 진정성립을 인정할수 있는 을 제4호증의, 1-7 제5호증의 1, 제11호증의 1,2, 제12호증의 1-8등의 각 기재내용에 위 피고 본인신문결과를 모두어 보면 그 주장과 같이 피고등이 위 학교법인(그 전신인 재단법인 경북공업교육재단) 및 소외 1등으로부터 1962.부터 1968.에 걸친 수차례의 임대차계약을 체결하면서 임차하여 점거 사용하여 온 사실을 인정할 수 있으나 한편 위 갑 제1호증에 의하면 소외 1은 애당초 위 대지의 7분지 1 지분을 소유하다가 그것마저 1956.3.1.에 위 학교법인의 전신인 재단법인 경북공업교육재단에 증여하므로서 위 재단은 겨우 7분지 3의 지분권을 소유함에 이르렀고 1964.12.15. 조직이 변경되면서 위 학교법인으로 이전되었다가 그 중 2분지 1인 7분지 1.5지분을 1964.12.15. 소외 2에 매도하여 결국 위 학교법인이 소유하는 지분권은 7분지 1.5에 불과한 사실을 인정할 수 있고 이에 반증없다.
그런데 특별한 사정이 없는한 임대차와 같은 공유물의 관리행위는 공유자의 지분의 과반수 결의에 의하여야 하고 동 결의가 없으면 다른 공유지와의 한계에서 무효라 할 것이니 피고등이 과반수의 지분권을 갖지 않는 공유권자로부터 임차한 이건의 경우 달리 공유자의 지분 과반수로서 결정된 것이라는 주장과 입증이 없는 이상 공유자인 원고에게는 앞서 인정한 임차권을 주장할 수 없다고 할 것이며 이 건과 같은 공유물 지상에 건립한 가옥의 철거 및 점유대지인도를 청구하는 행위는 공유물의 보존행위에 속하는 것이기 때문에 공유지분의 과반수 결의를 필요로 하지 않고 공유자이면 단독으로 행사할 수 있는 것이라 할 것이므로 피고등의 이 점에 관한 주장은 이유없는 것이다.
뿐만 아니라 피고등은 원고가 극소의 지분권자이므로 이건 청구를 함은 부당하다고 주장하나 위 갑호증에 의하면 원고는 소외 2로부터 1965.3.9. 위 대지 전체의 28분 5지분을 양수한 자로서 비교적 적은 비율의 지분권자임을 인정할 수 있으나 그렇다해서 이건 청구의 혹은 보존행위를 행사할 수 없다고는 도저히 볼 수 없는 것으로서 이에 관한 피고등의 주장도 역시 이유없음에 돌아간다.
이리하여 피고등은 청구취지와 같이 원고에게 위 대지의 일부지상에 건립된 그 각 소유의 가옥을 철거하고 점유대지 부분을 인도할 의무가 있다고 할 것이어서 이를 구하는 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바, 이와 견해를 같이한 원판결은 정당하므로 이의 취소를 구하는 이건 항소는 부당하여 민사소송법 제384조에 따라 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여 같은법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이 사건 당사자인 “제전회”가 철거민들의 집단이주로 자연부락상태가 와해되기 이전부터 부락주민들에 의하여 거행되어온 주산제행사의 계속 전승과 주산제를 위한 부락원주민들의 총유재산 처리라는 일정한 목적을 달성하기 위하여 그 취지에 찬동하는 부락주민들이 구성원으로 되어 조직된 인적 결합체로서 그 단체를 규율할 성문의 규약이 제정되어 있을 뿐만 아니라 단체를 대표하고 업무를 집행할 대표자가 선출되어 있다면 민사소송법 제48조에서 말하는 비법인사단에 해당되어 당사자 능력이 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은, 그 채택증거를 종합하여 지금으로부터 약 40년전 현재의 부산해 운대구 반송동에는 본리, 신리, 운봉의 3개 자연부락이 있었고 그중 하나인 신리부락에서는 그 이전부터 약 20여세대의 부락민들이 매년 음력 정월보름날 마을부근에 있는 당사에 모여 부락의 안전과 평화를 기원하는 의미에서 수호신에게 주산제를 지내오던 중 8.15해방을 맞아 제전에 쓰이는 제수와 당사의 보존관리를 위한 비용을 마련하고자 1946년경 부락민들이 공동으로 돈을 갹출하여 이 사건 부동산을 매수하여 마을의 원로인 소외인 등의 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 이 사건 부동산의 소출로 제전비용에 충당하면서 매년 제전에 즈음하여 제주를 뽑아 주산제 행사를 거행하여 왔는데, 1968년과 1969년경에 부산시의 철거민들이 집단으로 위 부락으로 이주해 들어옴에 따라 자연부락인 위 마을이 와해되어 현재는 반송동 제3,7,24 및 25통을 이루어 그 주민이 800여세대에 이름에 따라 위 자연부락의 원주민들중 신리부락 원주민들이 매년 음력 정월보름날에 그들중 한사람을 제주로 뽑아 당사에서 주산제를 지내온 사실, 그후 1981년경 이 사건 부동산중 이미 도로 부지로 편입된 부분에 대하여 부산시로부터 보상금을 지급하겠다는 통지가 있게 되자 이에 관한 논의가 있어 오다가 1983년 음력 정월보름날에 위 제전에 참가하는 원주민들이 모여 신리부락의 주산제를 위한 재산이었던 이 사건 부동산의 처리에 따른 문제를 논의하면서 신리부락 주산제 행사를 위한 원주민들의 모임을 원고 제전회라 칭하고, 다만 위 모임에 대표자 및 규약이 없었던 관계로 소외인을 원고 제전회의 의장으로 선출하고, 회원자격, 총회의 운영, 대표선출의 방법 등에 관한 성문의 규약(갑 제2호증의 1,2)을 만든 사실을 인정한 다음, 사실관계가 이와 같다면 부락의 안전과 평화를 목적으로 한 주산제를 위한 자연부락인 신리주민의 모임과 철거민의 이주로 인하여 자연부락이 와해된 후의 주산제를 위한 일부 원주민들의 모임은 전자가 부락의 안전과 평화를 위한 목적으로 행해지고 부락민전체가 그 구성원이 되는 것임에 반하여 후자는 그 구성원으로서 마을주민 전체를 이에 참여시키지 않음으로써 그 구성원 및 목적에 있어서 전자와 도저히 동일시 할 수 없으므로 후자의 모임인 원고 제전회가 마을의 안전과 평화를 위하여 주산제를 지내는 신리부락민의 모임을 실체로 하고 있다고 보기도 어려울 뿐더러 자연부락인 신리가 와해되는 전후를 통틀어서 보아도 주산제를 지내기 위한 부락민들의 모임에 정관 기타 규약이나 이를 대표할 자가 있었다거나 그 업무집행을 위한 기관이 있었다고 보이지 않는다는 이유로 원고 제전회의 당사자 능력을 부인하였다.
그러나, 원심이 확정한 사실에 의하더라도 원고 제전회는 철거민들의 집단이주로 자연부락상태가 와해되기 이전부터 신리부락 주민들에 의하여 거행되어 온 주산제행사의 계속 전승과 주산제를 위한 위 부락원주민들의 총유재산처리라는 일정한 목적을 달성하기 위하여 그 취지에 찬동하는 위 부락원주민들이 구성원으로 되어 조직된 인적 결합체로서 그 단체를 규율할 성문의 규약이 제정되어 있을 뿐만 아니라 단체를 대표하고 업무를 집행할 대표자가 선출되어 있다고 할 것이므로 민사소송법 제48조에서 말하는 비법인사단에 해당하여 당사자능력이 있다고 봄이 상당하다.
원심이 원고 제전회의 당사자능력을 부인하는 사유로서 적시하고 있는 것중 자연부락상태가 와해되기 이전의 신리부락주민들의 모임과 원고 제전회와의 간에 동일성을 인정할 수 없다는 점은 신리부락주민들의 총유재산이던 이 사건 부동산에 대한 원고 제전회의 권리유무를 가름하는 사유는 될 수 있을지언정 원고 제전회의 당사자 능력자체를 부인하는 사유는 될 수 없고, 또 후단에서 적시하고 있는 자연부락인 신리가 와해되는 전후를 통틀어서 보아도 주산제를 지내기 위한 부락민들의 모임에 정관 기타 규약이나 대표기관 및 업무집행기관이 없었다는 점은 그 취지가 반드시 분명한 것은 아니나 원고 제전회의 규약이 제정되고 대표자가 선임되기 이전의 상태를 지칭하는 것이라면 이것 또한 규약이 제정되고 대표자가 선임된 이후의 원고 제전회의 당사자능력을 부인하는 사유는 될 수 없을 것이다.
결국, 원고 제전회는 적어도 당사자능력 만큼은 인정된다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 부인하여 본안에 관하여 심리판단하지 않았음은 비법인사단의 당사자능력에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로, 다른 논점에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 처분청이 국세환급금을 조세에 충당한 경우 위 납부기한까지 그 충당이 취소되지는 아니하였으므로 위 납부기한은 위 충당으로 인하여 납세의무가 소멸됨과 동시에 함께 효력이 없어졌다고 봄이 상당하고, 처분청이 위 납부기한이 경과한 후에 위 충당을 직권으로 취소하였다 하더라도 이미 납부기한이 경과한 이상 종전의 납부기한이 되살아날 수는 없다 할 것이므로(만약 그렇지 않다면, 과세관청이 이미 납세의무가 소멸되었음을 인정하고 있음에도 납세자가 여전히 그 납부기한 내에 세금을 다시 납부하여야 한다는 결과가 되어 부당함이 명백하고, 이러한 결과는 국세기본법 제15조 소정의 신의성실의 원칙이나 국세징수법 제14조 제2항의 취지에도 어긋난다.), 처분청이 종전의 위 납부기한이 여전히 유효함을 전제로 별도의 납부기한을 정하여 새로 통지함이 없이 납세자에 대하여 곧바로 위 조세의 납부를 독촉한 처분도 무효라고 볼 수밖에 없어, 결국 위 충당 당시는 납세자가 위 조세를 '체납'하고 있는 상태였다고는 할 수 없다.

[2] 구 국세기본법(1994. 12. 22. 법률 제4810호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제2항은 그 문언에 비추어, 과세권자로서는 당해 판결 등에 따른 경정결정이나 그에 부수되는 처분만을 할 수 있을 뿐, 판결 등이 확정된 날로부터 1년 내라 하여 당해 판결 등에 따르지 아니하는 새로운 결정이나 증액경정결정까지도 할 수 있는 것은 아니라고 할 것인데, 부담부증여를 인정하여 당초 증여세부과처분의 과세표준과 세액을 경정하라는 국세심판원의 심판결정이 확정한 날로부터 1년이 경과하기 전에 과세관청이 위 심판결정에서 인용된 부담부증여에 대하여 양도소득세부과처분을 한 경우, 양도소득세부과처분은 당해 결정인 증여세에 대한 심판결정과는 그 대상 조세의 세목이 달라 '새로운 결정'이라고 봄이 상당한 점, 조세법률주의의 한 원칙인 엄격해석의 원칙 및 특례제척기간의 인정취지 등에 비추어 특례제척기간의 적용을 받는 객관적 범위는 심판결정에 따른 증여세부과처분이나 그에 부수되는 처분에 한정된다고 할 것이어서, 양도소득세부과처분이 위 특례제척기간의 객관적 범위에 속한다고는 할 수 없다고 한 사례.

주문
1. 피고는 원고에게,
가. 금 579,858,790원 및 그 중 금 159,019,900원에 대하여는 2002. 12. 3.부터, 금 420,838,890원에 대하여는 2002. 12. 28.부터, 각 2003. 10. 28.까지는 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하고,
나. 금 406,487,240원 및 그 중 금 24,180,950원에 대하여는 2002. 7. 7.부터, 금 117,124,530원에 대하여는 2002. 9. 28.부터, 금 113,577,100원에 대하여는 2002. 12. 3.부터, 금 151,604,660원에 대하여는 2002. 12. 28.부터, 각 2003. 10. 28.까지는 1일 0.013%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 피고가 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1, 2, 3, 갑 제4, 5, 6호증의 각 1, 2, 갑 제7, 8호증, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제15, 16호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2 내지 5호증, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7 내지 11호증, 을 제12, 13호증의 각 1, 2, 을 제14호증, 을 제15, 16호증의 각 1, 2, 을 제17, 18호증, 을 제19호증의 1, 2, 3, 을 제20, 21호증, 을 제24호증의 1, 2, 을 제25호증의 1, 2, 3, 을 제26호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아보면, 이를 인정할 수 있다.
가. 증여세 부분
(1) 원고는 1993. 11. 10. 그의 아버지인 소외 1로부터 경산시 (주소 1 생략) 공장용지 7,149㎡ 및 위 지상 건물 3,973.17㎡(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)를 증여받아 그 달 11. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 소외 1은 그 달 13. 사망하였다.
(2) 원고는 1994. 5. 9. 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4622호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 상속세법'이라 한다) 제34조의7, 제20조에 의한 증여세 신고를 하면서, 증여가액 금 2,868,220,000원에서 채무 등 금 548,400,000원을 공제한 금 2,319,820,000원을 증여세과세가액으로 기재하고, 직계존비속간 증여시의 친족공제액 금 15,000,000원을 공제한 나머지 금 2,304,820,000원을 과세표준으로 삼아 증여세액 금 1,272,892,000원을 산출한 후 신고시의 세액공제액 금 127,289,200원을 공제한 나머지 금 1,145,602,800원을 신고세액으로 기재하였으며, 신고세액 중 일부인 금 423,838,890원을 1993. 11. 11. 자진납부함과 아울러 나머지 세액 금 721,763,910원에 대하여는 구 상속세법 제34조의7, 제28조에 의하여 연부연납허가를 신청하였다.
(3) 피고 산하 대구세무서장(이하 '대구세무서장'이라 한다)은, 원고가 이 사건 부동산의 가액을 과소평가하여 금 93,220,400원만큼 적게 신고하였을 뿐 아니라 소외 1로부터 증여받은 35,000,000원을 신고에 누락하였다고 인정하고, 원고가 신고한 증여가액에 금 128,220,400원(금 35,000,000원 + 금 92,220,400원)을 가산함과 아울러 원고가 신고한 할인어음금채무 금 104,752,371원의 공제를 부인하여 증여세과세가액을 금 2,552,792,771원(금 2,319,820,000원 +금 128,220,400원 + 금 104,752,371원)으로 보고, 재차증여시 가산할 증여액 금 1,649,000,000원(금 197,000,000원 + 금 1,452,000,000원)을 가산한 후 직계존비속간 증여시의 친족공제액 금 15,000,000원을 공제한 나머지 금 4,186,792,771원을 과세표준으로 삼아 세액 금 2,403,075,662원을 산출한 후, 신고시의 세액공제액 금 127,289,200원 및 기납부증여세액 870,400,000원을 각 공제한 다음 위 세액 금 1,404,386,462원에 신고불성실가산세 금 26,732,549원과 납부불성실가산세 금 77,635,098원을 가산하여 세액을 금 1,508,754,109원으로 결정한 후 자진납부한 세액 금 423,838,890원을 차감한 금 1,084,915,219원을 1993. 귀속증여세로 결정하고, 1997. 2. 1. 원고에 대하여 납부기한을 1997. 2. 28.까지로 하여 위 증여세를 부과·고지하였다(이하 '이 사건 제1처분'이라 한다).
(4) 대구세무서장은 이 사건 제1처분 당시, 원고가 자진납부한 세액이 구 상속세법시행령 제21조 제1항 제1호 (가)목에서 정한 납부금액 금 377,188,527원(결정세액 1,508,754,109원 × 1/4)을 초과하여 연부연납허가요건을 충족하였으므로, 같은 시행령 제20조 제2항에 따라 연부연납을 허가하려고 하였으나 1997. 1. 1.부터 시행된 국세통합전산시스템의 미비로 인하여 원고에게 이를 허가하지 못하였다.
(5) 대구세무서 소속 담당직원은 위 연부연납허가의 지연으로 인하여 이 사건 제1처분에 의한 납부기한이 경과한 1997. 3. 1.부터 원고가 이 사건 제1처분에 의한 증여세액을 체납한 것으로 처리될 입장이 되자, 원고의 불이익을 방지하기 위하여 1997. 3. 17. 이 사건 제1처분에 의한 증여세 금 1,084,915,210원의 부과결정을 취소하는 내용의 부과통보서겸세입징수결정결의서를 작성하여 내부결재 및 전산입력을 마치고 그 사실을 원고에게는 통지하지 아니하였는데, 원고는 1997. 3. 31. 이 사건 제1처분에 따라 증여세 금 240,591,300원을 납부하였다.
(6) 위 담당직원은 연부연납허가를 지연하다가, 1998. 8. 12. 원 미만을 절사한 것 외에는 이 사건 제1처분의 증여세액과 동일한 세액인 금 1,508,754,100원을 증여세액으로 다시 결정하여 여기서 신고납부세액과 이 사건 제1처분에 의한 납부액을 공제한 나머지 금 844,323,910원(금 1,508,754,100원 - 금 423,838,890원 - 금 240,591,300원)을 원고에게 부과·고지하는 내용의 부과통보서겸세입징수결정결의서를 작성하여 내부결재 및 전산입력을 마친 다음 원고에게 증여세부과고지를 따로 하지 아니한 채 1998. 8. 29. 위 결정에 따른 미납부 증여세액 금 844,323,910원에 대한 연부연납허가서를 원고에게 교부하였는데, 당시 원고가 체납하지 아니한 것으로 하기 위하여 위 연부연납허가서에 증여세 결정일을 1998. 8. 1.로 기재하였고, 원고는 위 연부연납허가를 받은 후 1999. 9. 20.까지 증여세 금 844,323,910원, 연부연납이자 금 90,427,080원 및 가산금 금 1,000,000원을 납부함으로써 이 사건 제1처분에 의한 증여세액을 모두 납부하였다.
(7) 원고는 1998. 11. 24. 피고 산하의 대구세무서장을 상대로 이 법원 98구7672호로 증여세과세처분취소의 소를 제기하면서 이 사건 제1처분은 취소되어 무효라고 주장하였는데, 이 법원은 원고의 주장을 받아들여, '피고는 1997. 3. 17. 내부적으로 이 사건 제1처분을 취소하는 결정을 하였고 1998. 8. 12. 새로운 증여세부과처분을 결정하였으며, 1998. 8. 29. 위 새 부과처분결정에 터잡아 연부연납허가를 하면서 이 사건 제1처분일과 다른 새로운 부과처분일을 기재하여 원고에게 고지하였으므로, 이 사건 제1처분의 취소처분은 외부적으로 표시된 것으로 볼 수밖에 없고, 피고가 새 부과처분을 별도로 고지하지 아니하여 외관상 이 사건 제1처분이 유효하게 존재하는 것으로 인식될 여지가 있어 원고로서는 그 무효확인을 구할 이익이 있다.'는 이유로, 2000. 10. 19. 이 사건 제1처분은 무효임을 확인한다는 판결(이하 '위 무효확인판결'이라 한다)을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
그런데 1999. 9. 1. 대구세무서가 폐쇄되고 대구세무서가 담당하던 모든 사무는 피고 산하 북대구세무서가 이를 인계받아 담당하게 되었다.
(8) 피고 산하 북대구세무서장(이하 '북대구세무서장'이라 한다)은 위 무효확인판결 후 새로 증여세부과처분을 하기로 하고, 이 사건 제1처분과 동일한 금 1,508,754,109원을 증여세액으로 결정한 후 여기서 신고시 자진납부한 세액 금 423,838,890원과 이 사건 제1처분 이후 위 연부연납허가일 전에 납부한 세액 금 240,591,300원을 각 공제한 나머지 금 844,323,919원을 원고가 납부할 증여세로 보고 2001. 3. 23. 원고에게 이를 부과·고지하고(이하 '이 사건 제2처분'이라 한다), 2001. 4. 3. 위 연부연납허가일 이후 원고가 납부한 금 935,750,990원(증여세액 금 844,323,919원 + 연부연납이자 금 90,427,080원 + 가산금 1,000,000원, 원 단위 절사) 및 이에 대한 환급가산금 금 159,324,390원의 합계 금 1,095,075,380원을 원고에게 환급하였으며, 위 환급액 중 금 844,323,919원은 원고에게 실제로 지급하는 대신 원고의 환급충당신청에 따라 이 사건 제2처분에 의한 증여세액에 충당하였다.
(9) 원고는 피고를 상대로 하여, 이 법원 2000가합5316호로 '위 무효확인판결에서 이 사건 제1처분이 무효임을 확인하였으므로 이 사건 제1처분에 기하여 한 대구세무서장의 원고에 대한 위 연부연납허가 내지 납세고지는 위법·무효의 처분이어서 이 사건 제1처분이 유효함을 전제로 피고가 원고로부터 징수한 증여세는 법률상 원인 없는 부당이득금이라 할 것인데, 피고는 이 사건 제2처분과 관련하여 신고시 자진납부한 세액 금 423,838,890원과 이 사건 제1처분 이후 위 연부연납허가일 전에 납부한 세액 금 240,591,300원의 합계 금 664,430,190원(금 423,838,890원 + 금 240,591,300원)을 반환하지 아니하였으므로(앞서 본 바와 같이, 제1처분의 세액 금 1,508,754,109원에서 제2처분의 세액으로 원고의 환급충당신청에 따라 충당된 금 884,323,919원을 공제한 금액), 피고는 위 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.'고 주장하면서 금 664,430,190원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 부당이득금반환청구의 소를 제기하였고, 이 법원에서 패소판결을 선고받자(선고일 2001. 6. 1.), 대구고등법원에 항소하였다(대구고등법원 2001나6504호).
(10) 한편, 원고가 이 사건 제2처분에 대하여 심판청구를 하자 국세심판원은 원고의 주장을 일부 받아들여 2002. 2. 18. '부담부증여 15억 원을 증여가액에서 차감하여 과세표준과 세액을 경정할 것'을 결정하였고(이하 '이 사건 심판결정'이라 한다), 이에 북대구세무서장은 이 사건 제2처분의 세액 금 844,323,910원을 금 579,858,790원으로 감액경정하여 2002. 4. 1. 원고에게 이를 부과ㆍ고지하였으며(이하 '이 사건 제3처분'이라 한다), 그 날 원고가 납부한 증여세액 금 1,508,754,109원(위 환급충당금 844,323,919원 + 신고납부액 금 423,838,890원 + 이 사건 제1처분에 의한 납부액 금 240,591,300원)에서 위 결정세액을 공제한 나머지 금 928,895,319원과 이에 대한 환급가산금 90,923,370원의 합계 금 1,019,818,689원을 원고에게 환급하였다.
위 금 928,859,319원을 환급함에 있어서는 위 2001. 4. 3.자 충당금 844,323,919원과 1997. 3. 31. 납부한 증여세 금 240,591,300원의 일부인 금 84,571,400원으로 지급하였다(그러나 실제 지급은 이루어지지 않고 원고의 신청에 따라 원고의 양도소득세 및 상속세 등에 충당 징수되었다.).
결국 이 사건 제3처분(감액경정처분)의 세액인 금 579,858,790원은 증여세 신고시 자진납부한 세액 금 423,838,890원과 1997. 3. 31. 납부한 금 240,591,300원 중 위 환급부분인 금 84,571,400원을 제한 금 156,019,900원(금 240,591,300원 - 금 84,571,400원)으로 징수처리되었다.
(11) 그런데 위 1심판결 선고 후에 있은 이 사건 제3처분의 세액이 위와 같이 금 579,858,790원으로 결정되었으므로, 원고는 위 항소심에서, 종국적으로 반환받지 못한 위 금 579,858,790원으로 그 청구취지를 감축하였다.
대구고등법원은 2002. 5. 29. '원고가 증여세를 납부할 의무는 이 사건 제1처분에 의하여 구체적으로 확정되었다가 이 사건 제1처분이 취소되었을 때 소멸하였다고 할 것이므로( 국세기본법 제26조 제1항 제1호), 그 즉시 피고는 원고에 대하여 국세환급금 지급의무( 국세기본법 제51조 제1항) 또는 부당이득반환의무를 부담한다고 할 것이고, 그 후 이 사건 제2 또는 제3처분에 의하여 원고가 증여세를 납부할 의무가 다시 구체적으로 확정되었다고 하더라도 그로 인하여 이미 발생된 국세환급금지급의무가 소급하여 소멸하는 것으로 볼 수 없으며, 피고가 원고에게 지급할 이 사건 국세환급금을 이 사건 제2 또는 제3처분에 의한 증여세에 충당하려면 원고의 동의가 있어야 하는데( 국세기본법 제51조 제2항 제1호, 제3호) 이를 인정할 증거가 없다.'는 이유로 1심판결을 취소하고 원고 승소판결을 선고하였다.
(12) 북대구세무서장은 2002. 11. 20. 위 고등법원 판결에 따라 부과징수분 중 위 금 156,019,900원을 부당이득으로 인정하고, 금 159,019,900원(금 3,000,000원은 착오로 보인다.)의 수납(징수)결정을 취소하고, 위 금 159,019,900원을 환급하여 주기 위하여 이 사건 제3처분의 증여세액 금 579,858,790원을 금 420,838,890원(금 579,858,790원 - 금 159,019,900원)으로 감액하는 감액경정결정을 하고(이하 '이 사건 제4처분'이라 한다), 동시에 원고에게 위 금 420,838,890원의 세액을 금 579,858,790원으로 증액하는 증액경정결정을 하면서, 원고에 대하여 금 159,019,900원을 납부기한을 2002. 12. 15.까지로 하여 부과·고지하였다(이하 '이 사건 제5처분'이라 한다).
북대구세무서장은 2002. 12. 2. 위 부당이득금(1997. 3. 31. 납부한 증여세 환급금) 159,019,900원, 가산금 7,950,990원, 환급가산금 88,299,200원, 지연손해금(기록상 지연손해금이라고 인정할 만한 자료는 없으나, 갑 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 모아보면, 위 금 159,019,900원에 대한 지연손해금으로 보인다.) 17,326,920원의 합계 금 272,597,010원(금 159,019,900원 + 금 7,950,990원 + 금 88,299,200원 + 금 17,326,920원)을 국세환급금으로 결정하는 동시에 위 환급금 중 금 159,019,000원을 이 사건 제5처분의 증여세 금 159,019,000원에 충당하였다.
(13) 한편, 위 고등법원 판결에 대하여 피고가 대법원에 상고하였는데(대법원 2002다39586호), 대법원은 2002. 12. 6. 원심판결(대구고등법원 2001나6504호) 중 지연이자 부분만 일부 파기하고, 나머지는 그대로 유지한 채 '피고는 원고에게 금 579,858,790원 및 그 중 금 423,838,890원에 대하여는 1993. 11. 12.부터, 금 156,019,900원에 대하여는 1997. 4. 1.부터, 각 2001. 3. 31.까지는 1일 0.03%의, 각 그 다음날부터 2002. 4. 5.까지는 1일 0.016%의, 그 다음날부터 2002. 5. 29.까지는 1일 0.013%의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.'는 내용으로 파기자판하였다(원고가 1997. 3. 31. 납부한 증여세는 금 240,591,300원이나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 제3처분과 관련하여 금 84,571,400원을 환급받았으므로 1997. 3. 31. 납부한 증여세 중 반환받지 못한 금액은 위 금 240,591,300원에서 금 84,571,400원 공제한 금 156,019,900원이 된다.).
(14) 북대구세무서장은 위 대법원판결 후인 2002. 12. 21. 원고에 대하여 위 금 579,858,790원 중 금 420,838,890원(위에서 본 자진납부 부분인 금 423,838,890원에서 2002. 11. 20.자 착오분 금 3,000,000원을 공제한 금액)을 부당이득금으로 인정하고, 위 금 420,838,890원을 환급하기 위하여 이 사건 제5처분의 세액 금 579,858,790원을 금 159,019,900원으로 감액경정결정하고(이하 '이 사건 제6처분'이라 한다), 동시에 원고에게 위 금 159,019,900원의 세액을 금 579,858,790원으로 증액하는 증액경정결정을 하면서, 원고에게 대하여 금 420,838,890원을 납부기한을 2003. 1. 15.까지로 하여 부과·고지하였다(이하 '이 사건 제7처분'이라 한다).
북대구세무서장은 2002. 12. 27. 원고가 1993. 11. 11. 납부한 증여세에 관한 국세환급금 420,838,890원 및 이에 대한 환급가산금 379,967,010원의 합계 금 800,805,900원(금 420,838,890원 + 금 379,967,010원)을 원고에게 환급하였으며, 위 환급액 중 금 420,838,890원은 원고에게 실제로 지급하는 대신 이 사건 제7처분에 의한 증여세액에 충당하였다.
(15) 북대구세무서장은 이 사건 제7처분의 납부기한이 지난 2003. 2. 10. 이 사건 제7처분의 납세고지서 송달시 징수통지서를 첨부하지 않은 위법이 있다는 이유로 직권으로 징수처분인 위 2002. 12. 27.자 충당을 취소하는 한편 납부기한인 2003. 1. 15.이 경과하였다는 이유로 이 사건 제7처분에 의한 증여세를 2003. 2. 13.까지 납부하라는 독촉(납부독촉처분)을 하였다.
(16) 북대구세무서장은 위 독촉 후인 2003. 2. 17. 원고가 납기가 지났음에도 이 사건 제7처분에 의한 증여세를 납부하지 않고 있다고 판단하고 국세징수법 제51조 제2항 제2호에 의하여 체납징수절차에 따라 앞서 충당이 취소된 금 420,838,890원을 다시 이 사건 제7처분에 의한 증여세액에 충당하였다.
나. 양도소득세 부분
(1) 소외 1은 앞서 본 바와 같이 1993. 11. 13. 사망하였고, 원고, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6은 소외 1의 자녀들이며, 소외 7은 소외 1의 처이다.
(2) 원고는 1993. 11. 11. 이 사건 부동산을 증여받고, 1994. 5.경 남대구세무서장에게 증여세를 신고하면서 이 사건 부동산과 관련된 채무로 금 548,400,000원만을 신고하였다.
(3) 피고 산하 남대구세무서장(이하 '남대구세무서장'이라 한다)은 위 신고액 중 금 443,647,629원만을 수증자인 원고가 이 사건 부동산을 증여받으면서 인수한 채무로 인정하여 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '구 소득세법'이라 한다) 제4조 제3항에 따라 이 사건 부동산의 증여가액 중 채무 부담액인 금 443,647,629원에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 이전된 것으로서 양도소득세의 과세대상이라는 이유로, 1999. 4. 8. 양도소득세 금 158,997,183원을 결정한 후 상속인으로서 소외 1의 납세의무를 승계한 원고 등 상속인들에게 상속재산점유비율에 따라 양도소득세를 부과하였는데, 구체적으로는 소외 7에게 금 9,921,427원, 원고에게 금 86,510,366원, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6에게 각 금 12,513,078원씩이 부과·고지되었다(이하 그 중 원고에 대한 부분을 '1999. 4. 8.자 처분'이라 한다).
(4) 한편 원고가 제기한 이 사건 증여세부과처분에 대한 심판청구절차에서, 국세심판원은 앞서 본 바와 같이 2002. 2. 18. 이 사건 부동산의 증여세과세가액에서 이 사건 대출금채무를 차감하여 이 사건 증여세부과처분의 과세표준과 세액을 경정하라는 결정을 하였다.
(5) 이에 남대구세무서장은 1999. 4. 8.자 처분 당시 인정한 금 443,647,629원의 채무 이외에 이 사건 증여세부과처분에 대한 심판청구사건에서 인용된 위 금 15억 원의 대출금채무도 원고가 이 사건 부동산을 증여받으면서 인수한 채무로 인정하여 이 사건 부동산의 증여가액 중 이 사건 대출금채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 이전된 것으로서 양도소득세의 과세대상이라는 이유로, 2002. 4. 19. 소외 1의 상속인들에게 1999. 4. 8.자 처분에 의하여 부과된 위 양도소득세액에 추가로 양도소득세 금 630,979,610원을 증액결정한 후, 그 상속재산점유비율에 따라 소외 7에게 금 32,621,650원, 원고에게 금 363,002,560원, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6에게 각 금 47,071,080원씩 경정·고지하였다(이하 위 증액경정처분 중 원고에 대한 부분을 '이 사건 양도소득세부과처분'이라 한다).
원고는 이에 대하여 이 사건 양도소득세부과처분은 제척기간이 도과되어 당연무효라는 이유로 이를 납부하지 않았고, 남대구세무서장은 원고가 이 사건 양도소득세를 체납하고 있다는 이유로, 원고가 북대구세무서장으로부터 환급받을 양도소득세에 관한 국세환급금 24,180,950원(양도소득세 금 23,752,460원 + 환금가산금 428,490원), 위 증여세부분의 기초사실 (12)항의 국세환급금 272,597,010원 중 새로운 증여세부과처분에 충당되지 않은 부분인 가산금 7,950,990원과 환급가산금 88,299,200원, 지연손해금 17,326,920원의 합계 금 113,577,110원(금 7,950,990원 + 금 88,299,200원 + 금 17,326,920원) 및 위 증여세 부분의 기초사실 (14)항에서 본 국세환급금 800,805,900원 중 새로운 증여세부과처분에 충당되지 않은 부분인 환급가산금 379,967,010원 중 금 151,604,660원을 각 압류하였다.
그러자 북대구세무서장은 위 금 24,180,950원은 2002. 7. 6., 위 금 113,577,110원은 2002. 12. 2., 위 금 151,604,660원은 2002. 12. 27. 각 채권압류권자인 남대구세무서장에게 지급하였다.
또한 남대구세무서장은 2002. 9. 27. 원고가 납부한 상속세에 관한 환급금 114,447,610원 및 이에 대한 환금가산금 2,676,920원, 합계 금 117,124,530원을 원고에게 환급하였는데, 이를 원고에게 실제로 지급하는 대신 체납된 이 사건 양도소득세에 충당하였다.
2. 판 단
가. 증여세 부분
(1) 원고의 주장
원고는, 피고가 원고에게 지급할 증여세에 관한 위 국세환급금 579,858,790원(금 159,019,900원 + 금 420,838,890원)을 이 사건 제5 또는 제7처분에 의한 증여세에 충당하려면 원고의 동의가 있어야 하는데( 국세기본법 제51조 제2항 제1호, 제3호), 원고는 피고가 위와 같은 충당을 함에 있어 동의한 바 없어 위 충당은 무효이므로, 피고는 원고에게 위 증여세에 관한 금 579,858,790원 및 그 중 금 159,019,900원에 대하여는 그 충당일 다음날인 2002. 12. 3.부터, 금 420,838,890원에 대하여는 그 충당일 다음날인 2002. 12. 28.부터 각 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
(2) 판 단
(가) 2002. 12. 2.자 국세환급금(이 사건 제5처분의 증여세 금 159,019,000원 부분) 충당의 부분
국세기본법 제51조 제2항 단서, 제1호에 의하면 국세환급금을 증여세(납세고지에 의하여 납부하는 국세)에 충당하기 위하여는 납세자의 동의를 받아야 하는데, 북대구세무서장이 2002. 12. 2. 국세환급금 159,019,000원을 이 사건 제5처분의 증여세에 충당할 당시 원고의 동의를 받은 바 없음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 2002. 12. 2.자 국세환급금 충당은 무효이고, 따라서 피고는 원고에게 위 국세환급금 159,019,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
그런데 이에 대하여 피고는 다음과 같이 주장한다.
국세기본법 제51조 제2항 단서 중 괄호 부분에 의하면 납세고지에 의하여 납부하는 국세의 경우 국세징수법 제14조의 규정에 의한 납기 전 징수 사유에 해당하는 경우에는 납세자의 동의없이 충당을 할 수 있는바, ① 이 사건 제5처분에 의한 증여세를 위 국세환급금으로 충당할 당시 원고는 국세징수법 제14조 제1항 제1호에 해당하는 양도소득세의 체납으로 인한 체납처분을 받고 있었고, ② 또한, 원고는 2002. 2. 25. 앞서 본 국세심판원의 이 사건 심판결정에 따라 자신이 환급받게 될 증여세에 관한 국세환급금 1,004,394,640원{앞서 본 기초사실 중 증여세 부분 (10)항에 의하면 원고는 2002. 4. 1. 금 928,895,319원과 이에 대한 환급가산금 90,923,370원의 합계 금 1,019,818,689원을 환급받았는데, 위 금 1,004,394,640원은 금 928,895,319원 및 이에 대한 2002. 2. 25.경까지의 환급가산금의 합계액으로 보인다.}에서 양도소득세 금 77,808,910원을 제한 금 926,558,730원을 소외 8에게 양도하였고(이하 '이 사건 채권양도'라 한다), 한편, 남대구세무서장은 2002. 3. 11. 이 사건 심판결정에 따라 소외 1의 상속인들이 새로 납부하여야 할 상속세 금 1,481,134,920원을 경정·고지하였는데, 이 사건 채권양도는 원고에게 새로 경정·고지될 상속세의 납부의무를 회피하기 위한 것으로 국세징수법 제14조 제1항 제7호에서 규정하는 국세를 포탈하고자 하는 행위에 해당하므로, 이는 모두 납기 전 징수사유에 해당하여 원고의 동의 없이 국세환급금을 충당할 수 있는 경우이어서, 위 충당은 유효하고, 따라서 원고의 청구에 응할 수 없다.
그러므로 먼저 피고가 2002. 12. 2.자 위 국세환급금 충당 당시 원고가 국세징수법 제14조 제1항 제1호에 해당하는 국세의 체납으로 인한 체납처분을 받고 있었다는 피고의 주장에 관하여 살피건대(피고의 주장 중 위 ① 부분), 남대구세무서장이 2002. 4. 19. 원고에게 금 363,002,560원의 양도소득세를 부과하였으나 원고가 이를 납부하지 않자, 남대구세무서장은 원고가 이 사건 양도소득세를 체납하고 있다는 이유로, 원고가 북대구세무서장으로부터 환급받을 양도소득세 등에 관한 국세환급금 채권을 각 압류한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 뒤의 양도소득세 부분에서 보는 바와 같이 이 사건 양도소득세부과처분은 이미 제척기간이 도과된 후에 이루어진 것으로서 당연무효이고, 양도소득세부과처분이 유효함을 전제로 위 국세환급금 채권을 압류한 처분 역시 마찬가지이므로, 원고가 위 충당 당시 양도소득세의 체납으로 체납처분을 받고 있었다고 할 수는 없어, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다음으로 이 사건 채권양도가 국세징수법 제14조 제1항 제7호에 해당하는 납기 전 징수사유에 해당한다는 피고의 주장에 관하여 살펴본다(피고의 주장 중 위 ② 부분).
① 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제8호증, 을 제11호증, 을 제12호증의 2, 을 제18호증, 을 제22호증, 을 제23호증의 1, 2, 을 제27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면 이를 인정할 수 있다.
㉮ 원고는 2002. 2. 25. 앞서 본 국세심판원의 이 사건 심판결정에 따라 자신이 환급받게 될 증여세에 관한 국세환급금 1,004,394,640원에서 양도소득세 금 77,808,910원을 제외한 926,558,730원을 소외 8에게 양도하였다(앞서 본 이 사건 채권양도).
㉯ 소외 8의 딸인 소외 9는 북대구세무서에 근무하는 소외 10의 처인데 소외 10은 원고의 친구이다.
㉰ 이 사건 채권양도와 관련하여 2002. 3. 12.경 북대구세무서 조사과 직원이 직접 대구 남구 (주소 2 생략)에 있는 소외 8의 집으로 찾아가 소외 8에 대한 서면조사를 하였는데, 소외 8은 이 사건 국세환급금 채권의 양도 여부와 그 기초가 된 원고에 대한 채권의 존재 여부 등에 대해서 잘 알고 있지도 못할 뿐만 아니라 그에 대하여 납득할 만한 근거도 제대로 제시하지 못하였고, 다만 원고에 대한 채권 및 이 사건 국세환급금 채권의 양도에 관하여는 자신의 딸인 소외 9가 잘 알고 있다고 진술하였으며, 이에 북대구세무서 담당직원은 소외 8의 위 진술에 따라 그 시경 소외 9에 대하여 사실확인을 시도하였는데 소외 9는 관련증빙서류를 갖고 북대구세무서에 출석하겠다고 하고는 약속과 달리 북대구세무서에 출석하지도 않고 이후 세 차례에 걸친 관계증빙서류 제출요구에도 응하지 아니하였다.
㉱ 북대구세무서 담당직원은 2002. 3. 12.경부터 원고에 대하여서도 수 차례에 걸쳐 관계증빙서류를 갖추어 출석할 것을 요구하였으나, 원고는 이에 응하지 아니한 채 다만 북대구세무서에 접수한 국세환급금양도요구서만을 위 관계증빙서류라면서 제출하였을 뿐 다른 서류는 제출하지 않다가, 그 달 26.경에 이르러서야 이 사건과 관련된 증빙자료로서 채무액이 금 504,000,000원으로 기재된 차용증과 소외 8이 대구 중구 (주소 3 생략) 대지 및 위 지상 건물에 대한 원고의 지분(4/15)을 매수하면서 5년 이내 원고에게 위 부동산을 환매(환매)할 수 있는 권리가 있음을 내용으로 하는 환매약정서를 제출하였는데, 위 차용증에는 증서 작성일자인 2002. 1. 30. 현재 원고의 소외 8에 대한 채무가 금 504,000,000원임과 장래의 이율 등에 대한 내용만이 기재되어 있을 뿐, 최초 채무의 발생시기, 발생원인, 변제기, 채무의 종류, 채무액, 이자의 약정, 위 작성일자까지의 채무변동내역 등이 전혀 기재되어 있지 않을 뿐 아니라, 부동산 환매의 경우 환매특약의 등기를 신청할 수 있고 등기신청서에 환매특약의 기재를 하도록 되어 있음에도 위 부동산에 대한 1999. 2. 25.자 소유권이전청구권가등기신청서 및 이에 첨부된 매매예약서에는 환매와 관련된 내용이 전혀 기재되어 있지 않다.
㉲ 소외 8은 '자신이 원고에 대하여 가지는 금 1,020,000,000원 상당의 대여금 채권 등에 대한 변제조로 원고가 대한민국에 대하여 가지는 위 금 926,558,730원 상당의 국세환급금 채권을 원고로부터 양도받기로 하고, 2002. 2. 25. 국세기본법 제53조, 같은법시행령 제42조 제1항, 같은법시행규칙 제19조 규정에 따라 원고와 함께 국세환급금양도요구서를 작성하여 북대구세무서장에 제출하였으므로, 대한민국은 이 사건 국세환급금 채권을 양수한 자신에게 금 926,558,730원을 지급할 의무가 있다.'고 주장하면서 대한민국을 상대로 하여 국세환급금반환의 소(이 법원 2002가합6214호)를 제기하였으나, 이 법원은 이 사건 채권양도는 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 채권양도로서 무효라는 이유로 소외 8의 패소판결을 선고하였고, 소외 8이 이에 불복하여 대구고등법원에 항소를 제기하여 현재 그 항소심 재판이 계속중이다.
② 국세징수법 제14조 제1항 제7호의 '국세를 포탈하고자 하는 행위'라 함은 사기, 기타 부정한 방법으로 국세를 면하거나, 면하고자 하는 행위, 국세의 환급·공제를 받거나 받고자 하는 행위 또는 국세의 체납처분의 집행을 면하거나 면하고자 하는 행위를 말하는바, 위 인정 사실 외에 앞서 든 증거들과 갑 제12, 13호증, 갑 제17호증의 1 내지 5, 갑 제18, 19호증의 각 1, 2의 각 기재에 의하면, 남대구세무서장은 이 사건 채권양도가 원고에게 새로 경정·고지될 상속세의 납부를 회피하기 위한 것으로서 이는 국세징수법 제14조 제1항 제7호에서 규정하는 국세를 포탈하고자 하는 행위에 해당한다고 판단하고, 그 양도를 무시한 채 위 경정·고지된 상속세 징수를 위하여 2002. 3. 6. 같은 법 제24조의 규정에 의하여 원고의 북대구세무서장에 대한 증여세 환급금채권 942,009,770원을 압류하고, 위 채권압류통지서가 다음날 북대구세무서장에게 송달된 사실, 남대구세무서장은 2002. 3. 11. 원고 등 소외 1의 상속인들에 대하여 상속세 금 1,481,134,920원을 부과·고지하였고, 그 달 25. 위 상속세를 징수하기 위하여 원고 소유의 경산시 (주소 4 생략) 공장용지 4,770㎡와 및 (주소 1 생략) 공장용지 7,149㎡ 및 그 각 지상 건물을 각 압류하였는데, 위 각 부동산의 2002. 5. 23.경 시가는 합계 금 5,044,146,580원인 사실, 남대구세무서장은 2002. 4. 1. 위 압류한 증여세 환급금으로 그 금액 상당의 상속세 금 942,009,770원을 징수한 사실, 남대구세무서장은 위 부과·고지된 상속세 금 1,481,134,920원 중 2002. 4. 23. 금 435,723,901원, 그 해 5. 20. 금 50,009,264원, 그 해 9. 23. 금 167,839,603원을 각 감액하는 감액경정을 하고{위 금 1,481,134,920원이 최종적으로 금 827,562,152원(금 1,481,134,920원 - 금 435,723,901원 - 금 50,009,264원 - 금 167,839,603원)으로 감액경정되었다.}, 2002. 9. 27. 양도소득세에 대한 기초사실 (5)항에서 본 바와 같이 금 114,447,618원(위 금 942,009,770원 - 위 금 827,562,152원) 및 이에 대한 환급가산금 2,676,920원의 합계 금 117,124,538원(금 114,447,618원+금 2,676,920원)을 원고에게 환급한 사실 등을 각 인정할 수 있다.
③ 살피건대, 위 ①의 ㉮ 내지 ㉲의 사실들에 의하면, 이 사건 채권양도와 관련하여 소외 8의 원고에 대한 채권의 존재나 그 내용에 의심되는 부분이 있기는 하다.
그러나 위 ②의 인정 사실들에 의하면, 원고가 남대구세무서장에게 체납하고 있는 상속세는 위와 같은 경위로 모두 납부된 점, 남대구세무서장은 위 상속세를 징수하기 위하여 50억 원 이상이 되는 원고 소유의 부동산을 압류하고 있어 특별히 조세채권의 확보에 지장이 있다고도 보이지 아니하는 점, 뒤에서 보는 바와 같이 남대구세무서장이 2002. 4. 19. 원고에게 한 양도소득세부과처분은 이미 제척기간이 도과된 후의 처분으로 당연무효라고 인정되는 점, 피고의 주장 자체에 의하더라도 위와 같은 경위로 2002. 12. 2. 당시 원고에게 부과된 상속세는 모두 징수된 셈이어서 2002. 12. 2. 당시로서는 포탈할 국세 자체가 존재했다고 보기도 어려운 점 등을 아울러 고려하여 보면, 위 ①의 ㉮ 내지 ㉲의 사실만으로는 이 사건 채권양도가 국세를 포탈하고자 하는 행위에 해당한다고 단정하기에는 부족하고, 설사 이 사건 채권양도가 국세포탈행위에 해당한다고 하더라도 2002. 12. 2. 당시는 위 상속세가 모두 납부된 상태였으므로, 2002. 12. 2. 현재 '국세를 포탈하고자 하는 행위가 있다.'고 인정할 수는 없다고 할 것이어서, 피고의 이 부분 주장도 결국 이유 없다.
(나) 2002. 12. 27.자 국세환급금(이 사건 제7처분의 증여세 금 420,838,890원 부분) 충당의 부분
앞서 본 바와 같이 국세기본법 제51조 제2항 단서 제1호에 의하면, 국세환급금을 증여세에 충당하기 위하여는 납세자의 동의가 있어야 하는데, 북대구세무서장이 2002. 12. 27. 국세환급금 420,838,890원을 이 사건 제7처분의 증여세에 충당할 당시 원고의 동의를 받은 바 없음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 2002. 12. 27.자 국세환급금 충당은 무효이고, 따라서 피고는 원고에게 위 국세환급금 420,838,890원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
이에 대하여 피고는 위 2002. 12. 27.자 충당 당시 원고의 동의가 없었다는 사실은 이를 인정하면서도 다음과 같은 주장을 하고 있다.
① 북대구세무서장은 2003. 2. 10. 이 사건 제7처분의 납세고지서(갑 제4호증의 1) 송달시 징수통지서를 첨부하지 않은 위법이 있다는 이유로 직권으로 그 징수처분인 위 2002. 12. 27.자 충당을 직권으로 취소하는 한편 납부기한인 2003. 1. 15.이 경과하였다는 이유로 이 사건 제7처분에 의한 증여세를 2003. 2. 13.까지 납부하라는 독촉을 하였음에도, 원고가 이를 납부하지 않자 2003. 2. 17. 앞서 충당이 취소된 금 420,838,890원을 다시 이 사건 제7처분에 의한 증여세액에 충당하였다.
② 그런데 국세기본법 제51조 제2항 제2호에 의하여 국세환급금을 체납된 국세에 충당하는 경우는 납세자의 동의가 필요 없다.
③ 원고의 경우 2003. 2. 17. 현재 당초의 위 납부기한은 물론 독촉기한(2003. 2. 13.)도 경과하여 이 사건 제7처분의 증여세를 체납하고 있는 상태였고, 이를 이유로 남대구세무서장은 원고의 동의 없이 위 국세환급금 420,838,890원을 충당한 것이다.
④ 그렇다면 2003. 2. 17.자 위 국세환급금 충당은 적법하고, 따라서 원고의 이 부분 청구에 응할 수 없다.
그러므로 살피건대, 국세징수법 제3조 제1항에 의하면 '체납자'라 함은 '납세자로서 국세를 납부기한까지 납부하지 않은 자'라고 정의하고 있는데, 국세기본법 제51조 제2항 제2호의 '체납'의 의미를 이와 달리 해석하여야 할 이유는 없다 할 것이므로, 국세기본법 제51조 제2항 제2호의 '체납'의 의미 또한 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하는 것으로 해석하여야 할 것이다.
그런데 원고가 2003. 2. 17. 당시 이 사건 제7처분의 납부기한인 2003. 1. 15.까지 그 증여세를 납부하지 않은 것은 사실이나, 북대구세무서장이 2002. 12. 27. 위에서 본 바와 같은 경위로 국세환급금으로 그 부분 증여세에 충당하였고, 위 납부기한까지 그 충당이 취소되지는 아니하였으므로 위 납부기한은 위 2002. 12. 27.자 충당으로 인하여 납세의무가 소멸됨과 동시에 함께 효력이 없어졌다고 봄이 상당하고, 북대구세무서장이 위 납부기한이 경과한 2003. 2. 10. 위 2002. 12. 27.자 충당을 직권으로 취소하였다 하더라도 이미 납부기한이 경과한 이상 종전의 납부기한이 되살아날 수는 없다 할 것이므로(만약 그렇지 않다면, 과세관청이 이미 납세의무가 소멸되었음을 인정하고 있음에도 납세자가 여전히 그 납부기한 내에 세금을 다시 납부하여야 한다는 결과가 되어 부당함이 명백하고, 이러한 결과는 국세기본법 제15조 소정의 신의성실의 원칙이나 국세징수법 제14조 제2항의 취지에도 어긋난다.), 북대구세무서장이 종전의 위 납부기한이 여전히 유효함을 전제로 별도의 납부기한을 정하여 새로 통지함이 없이 원고에 대하여 곧바로 위 증여세의 납부를 독촉한 처분도 무효라고 볼 수밖에 없어, 결국 2003. 2. 17.자 충당 당시는 원고가 위 증여세를 '체납'하고 있는 상태였다고는 할 수 없다 할 것이다.
그렇다면 원고가 위 증여세를 '체납'하고 있었음을 전제로 하는 위 2003. 2. 17.자 국세환급금 충당도 효력이 있다고 할 수 없어, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
(3) 소 결
따라서 북대구세무서장의 위 2002. 12. 2.자 및 2003. 2. 17.자 각 국세환급금의 충당행위는 모두 원고의 동의가 없어 무효라 할 것이므로, 피고는 원고에게 부당이득 반환으로 579,858,790원(금 159,019,900원 + 금 420,838,890원) 및 그 중 금 159,019,900원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 북대구세무서장이 이를 충당한 날 다음날인 2002. 12. 3.부터, 금 420,838,890원에 대하여는 역시 원고가 구하는 바에 따라 북대구세무서장이 최초에 이를 충당한 날 다음날인 2002. 12. 28.부터, 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 각 이 판결 선고일인 2003. 10. 28.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 양도소득세 부분
(1) 부당이득반환 채무의 발생
구 국세기본법(1994. 12. 22. 법률 제4810호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국세기본법'이라 한다) 제26조의2 제1항 제2호에 의하면, 양도소득세는 이를 부과할 수 있는 날부터 5년간의 제척기간이 만료되면 이를 부과할 수 없게 되어 있는데, 구 국세기본법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15968호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국세기본법시행령'이라 한다) 제12조의3 제1항은 ' 법 제26조의2 제3항의 규정에 의한 국세를 부과할 수 있는 날은 다음 각 호의 날로 한다.'고 규정하면서 그 제1호에서 '과세표준과 세액을 신고하는 국세에 있어서는 당해 국세의 과세표준과 세액에 대한 신고기한 또는 신고서 제출기간의 다음날'을 들고 있고, 구 소득세법 제102조 제1항은 '거주자가 사망한 경우 그 상속인은 그 상속개시일부터 6월이 되는 날까지 사망일이 속하는 과세기간에 대한 당해 거주자의 과세표준을 대통령령이 정하는 바에 의하여 신고하여야 한다.'고 규정하고 있다.
이러한 관계 법령에 의하면, 이 사건 부동산의 증여가액 중 위 금 15억 원의 대출금 채무액에 상당하는 부분의 자산이 유상으로 이전됨으로 인한 소외 1의 이 사건 양도소득세의 과세표준 신고 제출기한은 위 구 소득세법 제102조 제1항에 의하여 그 상속개시일인 1993. 11. 13.을 기준으로 6월이 되는 날인 1994. 5. 13.까지이고, 이에 관한 양도소득세의 5년의 부과제척기간은 위 양도소득 과세표준 신고 제출기한의 다음날인 1994. 5. 14.로부터 기산하여 1999. 5. 14.이 경과함으로써 만료된다 할 것인데, 위 기초사실 중 양도소득세 부분에서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 양도소득세부과처분은 그 기간이 경과한 후인 2002. 4. 19. 이루어진 것이 명백하므로 특별한 사정이 없는 한 당연무효라 할 것이다.
그렇다면 남대구세무서장이 이 사건 양도소득세부과처분이 유효함을 전제로, 원고가 북대구세무서장으로부터 환급받을 양도소득세에 관한 국세환급금 24,180,950원, 증여세에 관한 국세환급금 17,326,920원, 위 기초사실 중 양도소득세 부분 (5)항의 가산금 7,950,990원과 환급가산금 88,299,200원, 지연손해금 17,326,920원의 합계 금 113,577,110원(금 7,950,990원 + 금 88,299,200원 + 금 17,326,920원) 및 금 151,604,660원을 각 압류한 처분 역시 무효라 할 것이므로, 이러한 무효인 처분을 기초로 하여 남대구세무서장이 북대구세무서장으로부터 2002. 7. 6. 지급받은 금 24,180,950원, 2002. 12. 2. 지급받은 합계 금 113,577,100원, 2002. 12. 27. 지급받은 금 151,604,660원 및 남대구세무서장이 2002. 9. 27. 충당한 금 117,124,530원은 모두 피고가 법률상 원인없이 얻은 이득에 해당한다 할 것이어서, 피고는 원고에게 위 각 돈과 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다.
(2) 피고의 주장에 대하여
(가) 피고의 주장
이에 대하여 피고는 다음과 같이 주장한다.
① 구 국세기본법 제26조의2 제2항은 '제7장의 규정에 의한 이의신청·심사청구·심판청구, 감사원법에 의한 심사청구 또는 행정소송법에 의한 소송의 제기가 있는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 그 판결 또는 결정이 확정된 날로부터 1년이 경과하기 전까지는 당해 판결 또는 결정에 따라 경정결정 기타 필요한 처분을 할 수 있다.'고 규정하고 있다(이하 이를 '특례제척기간'이라 한다).
② 그런데 앞서 본 바와 같이 국세심판원은 2002. 2. 18. '부담부증여 15억 원을 증여가액에서 차감하여 과세표준과 세액을 경정하라.'는 이 사건 심판결정을 하였고, 남대구세무서장은 위 결정일로부터 1년이 경과하기 전인 2002. 4. 19. 원고에 대하여 이 사건 양도소득세부과처분을 하였다.
③ 또한 위 특례제척기간의 주관적 적용범위는 납세의무가 승계되는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 판결 등을 받은 자로서 그 판결 등이 취소하거나 변경하고 있는 과세처분의 효력이 미치는 납세의무자에 한하고 그 취소나 변경대상이 되고 있는 과세처분의 효력이 미치지 아니하는 제3자에 대하여서까지 그 규정을 적용할 수 없는데, 원고는 이 사건 심판결정을 받은 당사자이므로, 위 특례제척기간의 주관적 적용범위에 속한다.
④ 한편, 위 특례제척기간의 객관적 적용범위와 관련하여 이 사건 심판결정은 증여세에 관한 것으로서 이 사건 양도소득세부과처분과는 비록 그 대상 조세의 세목이 다르기는 하지만 위 특례제척기간의 객관적 적용범위를 협소하게 제한하여 해석할 경우 그 취지에 반하여 마땅히 납세의무를 부담하여야 할 자가 다른 처분에 대한 쟁송의 지연으로 인하여 이득을 보게 되는 부당한 결과가 초래된다.
⑤ 나아가, 원고는 최초 증여세 신고시 위 금 15억 원을 인수채무로 신고하지 않았고, 이와 관련한 상속세의 신고시에도 이를 부채로 신고하여 과세관청으로부터 이를 부담부증여로 보지 않는 상속세 처분을 받았으면서도, 소외 1의 사망 후 위 채무를 변제한 다음 이는 소외 1의 채무이고 자신이 이를 대위변제하였으므로 다른 상속인들은 자신에게 구상금지급채무가 있다며 다른 상속인들로부터 구상금을 지급받고자 다른 상속인들을 상대로 하여 구상금청구 소송(대구지방법원 98가합23977, 대구고등법원 2000나639, 대법원 2000다57290)을 제기하였다가 그 구상금청구 소송에서 '위 채무는 소외 1의 채무가 아니라 원고의 채무'라는 이유로 패소판결을 선고받고 확정되자 위 신고 내용과는 다르게 다시 이를 부담부증여라고 주장하면서 국세심판원에 심판청구를 제기하여 이 사건 심판결정을 받은 것이므로, 이 사건의 경우 피고에게는 아무런 귀책사유가 없고 오로지 원고에게만 귀책사유가 있다.
⑥ 결국, 이 사건의 경우는 위 특례제척기간의 주관적·객관적 범위 내에 속하므로, 이 사건 양도소득세부과처분은 아직 제척기간이 도과하지 않아 유효하고, 따라서 이 사건 양도소득세부과처분이 제척기간이 도과되어 당연무효임을 전제로 한 원고의 위 부당이득반환 청구는 부당하다.
(나) 판 단
살피건대, 국세심판원은 2002. 2. 18. '부담부증여 15억 원을 증여가액에서 차감하여 과세표준과 세액을 경정하라.'는 이 사건 심판결정을 하였고, 남대구세무서장은 위 결정일로부터 1년이 경과하기 전인 2002. 4. 19. 원고에 대하여 이 사건 양도소득세부과처분을 하였음은 앞서 본 바와 같고, 원고는 이 사건 심판결정을 받은 당사자이므로 위 특례제척기간의 주관적 적용범위에는 속한다.
그런데 국세심판원의 이 사건 심판결정은 '증여세'부과처분에 관한 것으로서 이 사건 양도소득세부과처분과는 그 대상 조세의 세목이 다른바, 나아가 과연 이러한 경우에도 피고의 주장과 같이 위 특례제척기간의 객관적 범위에 속한다고 볼 수 있는지에 관하여 본다.
① 구 국세기본법 제26조의2 제2항은 그 문언에 비추어, 과세권자로서는 당해 판결 등에 따른 경정결정이나 그에 부수되는 처분만을 할 수 있을 뿐, 판결 등이 확정된 날로부터 1년 내라 하여 당해 판결 등에 따르지 아니하는 새로운 결정이나 증액경정결정까지도 할 수 있는 것은 아니라고 할 것인데( 대법원 1996. 9. 24. 선고 96누68 판결 참조), 이 사건 양도소득세부과처분은 당해 결정인 이 사건 심판결정과는 그 대상 조세의 세목이 달라 '새로운 결정'이라고 봄이 상당한 점, ② 조세법률주의의 한 원칙인 엄격해석의 원칙에 의하면, 조세법은 납세의무의 한계를 설정하는 것으로 그 내용은 명확하여야 하고, 추상적 조항을 설정하여 흠결된 영역에 유추적용한다거나 행정편의적 확장해석은 허용된다고 볼 수 없으며, 조세형평의 원칙이나 경제적 실질을 파악하는 목적론적인 해석이 허용된다고 하더라도 이는 '용어가 수반하는 예측가능성'을 저해하지 않는 범위 내에서만 가능하다고 할 것인데, 구 국세기본법 제26조의2 제2항에 의하면, '…당해 판결 또는 결정에 따라 경정결정 기타 필요한 처분을 할 수 있다.'고 규정하고 있고, 이 사건의 경우 '당해 결정'이란 이 사건 심판결정인 '북대구세무서장이 2001. 3. 23. 원고에게 한 1999. 11. 11.자 증여분 증여세 1,508,754,100원의 부과처분에 관하여 그 부담부증여인 금 15억 원을 증여세 과세가액에서 차감하여 과세표준과 세액을 경정하라.'는 결정이고 '당해 결정'에 따른 경정결정은 위 과세표준과 세액을 경정하는 증여세부과처분만이라고 할 것이며, 기타 필요한 처분도 위 당해 경정결정에 따른 처분이라고 해석되므로, 엄격해석의 원칙상 이 사건 양도소득세부과처분은 위에서 규정하는 바와 같은 '당해 결정(이 사건 심판결정)에 따른 경정결정'이라고 보기 어려운 점, ③ 구 국세기본법상 국세부과의 제척기간은 조세법률관계를 신속히 확정짓기 위하여 마련된 것이고 그 예외로 판결 등의 기속력 확보와 공평과세 및 조세정의를 실현하기 위하여 일정한 요건하에 특례제척기간이 인정된 것인데, 그 취지에 비추어 예외의 경우는 엄격하게 해석되어야 하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 2002. 2. 18.자 국세심판원의 심판결정은 이 사건 증여세부과처분의 과세표준과 세액을 경정하라는 취지로서, 특례제척기간의 적용을 받는 객관적 범위는 이 사건 심판결정에 따른 증여세부과처분이나 그에 부수되는 처분에 한정된다고 할 것이어서, 이 사건 양도소득세부과처분이 위 특례제척기간의 객관적 범위에 속한다고는 할 수 없고, 위 증여세부과처분에 대한 이 사건 심판결정과 원고에 대한 이 사건 양도소득세부과처분이 서로 밀접한 관련이 있다는 점(각 법규의 조문규정에 의하면 이 점은 피고 주장과 같다.)과 피고가 주장하는 특례제척기간의 인정취지 및 공평과세와 조세정의의 실현이라는 측면 등을 감안하더라도 달리 보기는 어렵다.
(3) 소 결
그렇다면 피고의 위 주장은 받아들일 수 없고, 피고는 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 금 406,487,240원(금 24,180,950원 + 금 117,124,530원 + 금 113,577,100원 + 금 151,604,660원) 및 그 중 금 24,180,950원에 대하여는 북대구세무서장이 남대구세무서장에게 이를 지급한 다음날인 2002. 7. 7.부터, 금 117,124,530원에 대하여는 남대구세무서장이 이를 충당한 다음날인 2002. 9. 28.부터, 금 113,577,100원에 대하여는 북대구세무서장이 남대구세무서장에게 이를 지급한 다음날인 2002. 12. 3.부터, 금 151,604,660원에 대하여는 북대구세무서장이 남대구세무서장에게 이를 지급한 다음날인 2002. 12. 28.부터, 각 이 판결 선고일인 2003. 10. 28.까지는 1일 0.013%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결 론
따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상표등록의 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용한 바 있거나 현재 사용하고 있는 자에 한하지 아니하고 그와 같은 상표를 사용한 일이 없더라도 동일 또는 유사상표를 먼저 등록한 자도 포함한다.

[2] 선출원된 인용상표권자의 지위에 있는 상표등록 무효심판청구인이 종전에 당해 등록상표의 세계 각국 등록에 대한 동의를 한 바 있다는 사정만으로 심판청구인의 이해관계가 소멸하였다고 할 수는 없어 무효심판청구의 이해관계인에 해당된다고 본 사례.

[3] 등록상표 "HARDY SPICER"와 그보다 선출원에 의하여 등록된 인용상표 "SPICER"를 대비하여, 등록상표는 그 구성으로 보아 이를 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 보기 어려우므로 후반부의 'SPICER' 부분만으로 약칭될 수 있고 그 경우 인용상표와는 호칭에 있어 동일하게 되어 양 상표를 동일 또는 유사한 지정상품에 다 같이 사용할 경우 거래자나 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다.

[4] 지정상품의 동일·유사 여부는 상품 자체의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산부문, 판매부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 고려하여 일반 거래의 통념에 따라 판단하여야 할 것인바, 등록상표의 지정상품은 상품구분표상 제38류의 "기계동력 전달장치, 구성품, 부속품, 구동축, 프로펠라축, 연결축" 등이고, 등록상표의 출원 당시 인용상표의 지정상품은 같은 구분표상 제37류의 "자동변속기, 제동장치, 구동축, 클러치" 등인데, 위 상품들은 비록 상품류가 서로 다르고 규격 등은 상이할 수 있으나, 모두 동력을 이용한 기계기구의 부품들인 점과 그 생산자와 판매처에서 관련이 있는 등의 거래실정에 비추어 거래통념상 동일·유사한 상품에 속한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
피심판청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
상표등록의 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용한 바 있거나 현재 사용하고 있는 자에 한하지 아니하고 그와 같은 상표를 사용한 일이 없더라도 동일 또는 유사상표를 먼저 등록한 자도 포함한다 할 것이다(당원 1989. 11. 28. 선고 89후469 판결, 1996. 3. 12. 선고 95후1401 판결 등 참조).
기록에 의하면, 심판청구인은 피심판청구인의 이 사건 등록상표가 그보다 선출원하여 등록된 심판청구인의 인용상표와 유사하고 그 지정상품도 동일·유사하다고 하여 이 사건 상표등록무효심판을 청구하고 있음을 알 수 있으므로, 사실관계가 심판청구인의 주장과 같다면 심판청구인은 이 사건 등록상표의 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당된다고 할 것이고, 다만 을 제1호증의 기재에 의하면, 심판청구인이 1976. 8. 3. 피심판청구인에게 이 사건 등록상표를 세계 각국에 등록하는 데 동의를 해 준 사실이 인정되나, 심판청구인이 위와 같은 동의를 하게 된 이유나 사정이 전혀 밝혀지지 아니한 이상 위와 같은 동의는 문자 그대로 등록을 하는 데 대하여 아무런 이의를 하지 않기로 하는 등록에 대한 단순한 용인의 의사일 뿐, 더 나아가 상표등록 후에 제기되는 상표등록무효심판청구까지 미리 하지 아니하기로 한 합의가 포함된 취지라고 섣불리 추단할 수는 없다고 보이고, 특히 우리 나라에 있어서는 인용상표권자의 동의가 출원상표의 등록에 영향을 미치는 나라들과는 달리 선출원하여 등록된 인용상표의 상표권자가 인용상표와 유사한 상표의 등록출원에 동의하였다고 하더라도 이를 이유로 그 출원상표의 등록이 허용되는 것은 아니므로(대법원 1997. 3. 11. 선고 96후795 판결 등 참조), 심판청구인의 위와 같은 동의는 이 사건 등록상표의 등록에 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이고, 따라서 위와 같이 심판청구인이 동의를 하였다고 하여도 그와 무관하게 등록된 이 사건 등록상표에 대한 상표등록무효심판청구의 이해관계 유무를 판단함에 있어 이를 반드시 크게 고려할 것은 아니라고 할 것이며, 나아가 갑 제9호증의 기재에 의하면, 심판청구인은 피심판청구인이 1985. 4. 25. 이 사건 등록상표를 우리 나라에 등록출원을 하여 출원공고가 되자 이에 대한 이의신청을 함으로써 이 사건 등록상표에 대한 등록 당시부터 그 등록에 관하여 위 동의와는 다른 태도를 명백히 하였는데도 피심판청구인은 그 이의신청에 대한 결정절차에서 심판청구인의 위와 같은 태도 자체를 문제삼지는 아니한 사실을 인정할 수 있어, 이 사건 등록상표의 등록 당시 심판청구인의 위와 같은 동의의 의사가 유효하게 존속하고 있었는지도 의심스러우므로, 심판청구인이 종전에 위와 같이 세계 각국에 공통되는 내용으로 이 사건 등록상표의 등록에 대한 동의를 한 바 있다는 사정만으로 이 사건 무효심판청구에 있어서 심판청구인의 이해관계가 소멸하였다고 할 수는 없다.
이에 관한 원심의 판단은 부적절한 면이 있으나, 결과적으로 심판청구인의 이해관계를 인정하고 본안에 나아가 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이해관계인에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 제3점에 대하여
원심심결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 1985. 4. 25. 출원하여 1988. 8. 2. 등록된 이 사건 등록상표 "HARDY SPICER"(등록번호 생략)과 그보다 선출원에 의하여 등록된 인용상표 'SPICER'를 대비하여, 이 사건 등록상표는 그 구성으로 보아 이를 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 보기 어려우므로 후반부의 'SPICER' 부분만으로 약칭될 수 있고 그 경우 인용상표와는 호칭에 있어 동일하게 되어 양 상표를 동일 또는 유사한 지정상품에 다 같이 사용할 경우 거래자나 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건과는 사안이 다른 것들로서 원용하기에 적절하지 아니하다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 제2점에 대하여
지정상품의 동일·유사 여부는 상품 자체의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산부문, 판매부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 고려하여 일반 거래의 통념에 따라 판단하여야 할 것이다(당원 1994. 10. 25. 선고 94후890 판결, 1996. 9. 24. 선고 96후108 판결, 1997. 3. 11. 선고 96후795 판결 등 참조).
원심심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표의 지정상품은 상품구분표상 제38류의 "기계동력 전달장치, 구성품, 부속품, 구동축, 프로펠라축, 연결축" 등이고, 이 사건 등록상표의 출원 당시 인용상표의 지정상품은 같은 구분표상 제37류의 "자동변속기, 제동장치, 구동축, 클러치" 등인데, 위 상품들은 비록 상품류가 서로 다르고 규격 등은 상이할 수 있으나, 모두 동력을 이용한 기계기구의 부품들인 점과 그 생산자와 판매처에서 관련이 있는 등의 거래실정에 비추어 거래통념상 동일·유사한 상품에 속한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상품의 유사 여부 판단에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없다.
상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 근로자가 자신에 대한 징계의결이 있기 전에 회사의 사장, 상무이사, 총무과장 등을 찾아가 징계사유가 된 사고발생에 관하여 변명하거나 그 경위를 진술하는 과정에서 자신에 대한 징계가 이루어지게 될 것을 알게 되었다고 엿볼 수 있으므로, 근로자가 그 후에 이루어진 자신에 대한 징계절차에의 출석을 요구한 바 없었다면, 그 출석 없이 한 징계절차가 적법하다고 한 원심의 판단에 단체협약과 취업규칙상의 징계절차에 관한 규정의 해석을 잘못한 위법이 없다고 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고회사와 피고회사노동조합 사이의 단체협약 제18조와 피고회사의 인사규정 제31조 제3항 및 피고회사의 취업규칙 제28조 제3항, 제37조 등의 조합원(사원)의 징계해고사유에 관한 규정이라고 보고 원심판시와 같은 원고의 교통사고발생행위와 이로 인하여 유죄판결을 받은 행위가 위 단체협약 제18조 제11호, 위 인사규정 제31조 제3항 마, 차호, 위 취업규칙 제28조 제3항 제12, 14호 및 제37조 제10, 13호에 해당한다고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴볼 때 위 인사규정 제31조 제3항과 취업규칙 제28조 제3항은 통상해고에 관한 규정으로 볼 여지가 있으며 위 취업규칙 제37조에 정한 징계해고사유 또한 위 단체협약에서 정하고 있는 징계사유와 대비하여 볼 때 이 사건 징계처분의 근거규정이 될 수는 없다고 볼 여지가 있으나 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 그의 과실로 인하여 원심판시와 같은 교통사고를 야기하여 그 판시와 같은 피해를 발생케 한 행위는 기록에 의하여 인정되는 사고경위, 과실정도 및 피해상황 등을 감안하여 볼 때 피고회사의 단체협약과 취업규칙상의 징계사유 중 적어도 단체협약 제18조 제11호의 “운전부주의로 인하여 인명 또는 대물 피해사고를 심히 야기한 때”에 해당한다고 할 것이므로 원고의 위 행위는 앞에서 본 인사규정 및 취업규칙의 각 규정 등을 제외하고도 징계해고사유에 해당한다고 할 것이고 따라서 이를 징계사유에 해당한다고 본 원심의 결론은 정당하며 이 점에 관한 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다.
2. 제2점에 대하여
소론은 원고에 대한 이 사건 해고가 징계해고가 아니라 통상해고일 경우를 가상한 원심의 가정적 판단과 위 단체협약 제17조가 통상해고가 아닌 징계해고에 관한 규정임을 전제로 한 것인데, 원고에 대한 위 징계해고원인사실이 위에서 본 바와 같이 단체협약 제18조에 정한 징계해고사유에 해당하는 이상 소론이 주장하는 단체협약 제17조에 정한 사유에 해당하지 아니한다 하더라도 그 징계는 적법하다 할 것이므로 이 점 상고논지는 더 살펴 볼 필요도 없이그 이유가 없다고 할 것이다.
3. 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 증거에 의하여 피고회사의 취업규칙, 인사규정 등에 정한 징계처분의 절차, 징계위원회의 구성 및 의결절차, 징계대상자의 출석을 필요로 하는 경우 등 그 심의절차, 이 사건 원고에 대한 징계면직을 의결함에 있어 원고의 출석 없이 징계위원 5인 전원의 만장일치로 징계의결을 한 사실 등 그 판시사실을 인정하고 그 인정사실에 의하여 원고에 대한 징계절차는 적법하다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원고가 이 사건 징계의결이 있기 전에 피고회사의 사장, 상무이사, 총무과장 등을 찾아가 이 사건 사고발생에 관하여 변명하거나 그 경위를 진술하는 과정에서 원고에 대한 징계가 이루어지게 될 것을 알게 되었다고 엿볼 수 있으므로 그 후 원고가 그 징계절차에의 출석을 요구한 바 없었던 이 사건에서 그 출석 없이 한 징계절차가 적법하다고 한 원심의 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론이 주장하는 이 사건 단체협약과 취업규칙의 징계절차에 관한 규정의 해석을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 고등교육법 제14조, 제15조, 제19조, 제25조 및 같은 법 시행령 제9조의 내용을 종합하여 보면, 대학의 교원은 대학교의 학과 또는 학부에 소속되는 것이 원칙이고, 다만 예외적으로 대학교에 연구소 등이 설치된 경우 연구만을 전담하는 교원 또는 학생지도를 겸하되 연구업무를 주로 하는 교원은 연구소에 소속될 수도 있으므로, 대학 교원의 전보처분의 근거가 된 대학의 학칙 중 “본 대학교의 교원은 학부, 학과, 연구원(연구소) 또는 부속시설에 소속되는 것을 원칙으로 한다”는 규정이 고등교육법과 같은 법 시행령에 규정된 원칙의 범위를 확대하여 교원을 원칙적으로 연구원(연구소) 또는 부속시설에도 소속시킬 수 있다는 취지라면, 이는 고등교육법 및 같은 법 시행령의 관계 규정에 반하여 무효이다.

[2] 대학교의 총장이 대학 학과에 소속되어 학생을 지도하는 교원의 소속을 변경하여 연구소에 배치하는 경우에는 당해 교원이 연구업무를 주로 하는지, 장래연구계획 등으로 연구소에 소속되기를 희망하는지 여부 등을 고려하여야 하고, 다만 학과 내 교수 사이의 갈등과 반목으로 학과 운영 및 학생들의 학습권에 장애가 있는 경우에는 학과 운영의 정상화를 위하여 그 책임자를 가려서 한시적인 기간 동안에 한하여 연구소 등으로 그 소속을 변경할 수 있다.

주문
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 피고가 2005. 9. 7. 원고에 대하여 한 소속변경 인사발령을 취소한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
가. 원고는 1984. 10. 11. 부산수산대학교 응용화학과 조교수로 신규 임용된 다음, 위 학교가 부경대학교라는 이름으로 부산공업대학교와 통합된 1996. 7. 6.부터는 같은 대학교 화학과 교수로 근무해 왔다.
나. 피고는 2005. 9. 7. 원고에 대하여 부경대학교 대학인사위원회의 심의·의결을 거쳐, 같은 대학교 기초과학연구원 기초과학연구소(이하 ‘기초과학연구소’라 한다) 근무를 명하는 내용의 인사발령(소속변경)을 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
이 사건 처분에는 다음과 같은 위법사유가 있으므로 취소되어야 한다.
(1) 원고에 대한 부경대학교 대학인사위원회의 심의·의결은, 본안에 대한 적법성이나 형평성을 가리려는 인사위원들의 의견을 무시한 채 위원장의 주도로 이루어진 요식행위에 불과한 것이어서 적법한 절차를 따랐다고 볼 수 없고, 또 이 사건 처분은 그 처분사유가 명백하지 아니하므로, 절차상의 위법이 있다.
(2) 고등교육법 시행령 제9조 제3항에 의하면, 대학의 교원은 학과 또는 학부에만 소속되도록 규정되어 있는데도, 부경대학교 학칙 제7조 제1항은 “본 대학교의 교원은 학부·학과·연구원(소) 또는 부속시설에 소속되는 것을 원칙으로 한다.”고 규정하였으므로, 위 학칙규정은 상위법령인 고등교육법 시행령 제9조 제3항에 위반되는 것이고, 따라서 위 학칙에 근거하여 원고를 기초과학연구소에 전보한 이 사건 처분은 위법하며, 또한 화학과 소속 교수들이 피고에게 집단으로 제시한 전보 요청사유들은 전보를 할 만한 특별한 사유에 해당하지 않는 것이므로, 이 사건 처분은 교권의 존중과 신분보장에 관한 교육공무원법 제43조 등 관련 규정에도 위반한 것이다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 인정 사실
다음 사실은 갑 제3 내지 8, 11 내지 26, 29, 30, 34, 36호증, 갑 제37호증의 1, 2, 3, 갑 제40호증의 2, 갑 제41호증의 1, 2, 갑 제42, 43, 45, 46, 49, 56, 65, 66호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3 내지 5호증의 각 기재 및 제1심 증인 1 및 당심 증인 2의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
(1) 원고의 지도를 받던 부경대학교 교육대학원 석사과정 대학원생 소외 1(직업은 고등학교 교사이다)은 2003. 5. 12. 당초 예정되었던 논문심사위원회 논문발표가 논문 내용이 부실하다는 이유로 원고에 의해 보류되자, 원고의 연구실에 찾아가 예정대로 논문발표를 할 수 있도록 해달라고 요구하였으나 원고가 이를 거부하면서 퇴실을 요구하는 바람에 서로 몸싸움을 벌이는 등 소동을 벌인 뒤 경비원에 의해 퇴실당하였다.
(2) 소외 1은 같은 날 화학과 인터넷 홈페이지 자유게시판에 원고를 비방하는 내용의 글을 게시하고 그 다음날 새벽까지 그 글에 다른 사람 명의의 댓글을 다는 형식으로 원고를 비방하는 내용의 글들을 연이어 게시하였는데, 이에 원고는 그를 즉시 형사고소하고 민사상 손해배상청구의 소를 제기하였다.
(3) 이어 소외 1은 2003. 9.경 피고 및 화학과 학과장, 교육인적자원부장관 앞으로, 원고의 제자인 시간강사 소외 2( 소외 1의 석사학위 논문 심사위원이기도 하다)이 스승의 날 등에 원고에게 금품 등을 교부하도록 강요하거나, 원고가 실험실 기기인 X-선 회절기의 사용료를 지급하도록 요구하여 돈을 준 적이 있다는 내용의 진정을 하였다. 그러나 소외 2와 진정서에 거명된 대학원생들은 조사과정에서 그와 같은 사실이 없다고 진술하였다.
(4) 이후 소외 1은 위 (2)항 기재와 같이 원고가 고소한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반(명예훼손) 등 형사사건(이하 ‘위 형사사건’이라 한다)의 검찰조사과정에서 사과를 위해 원고에게 전화를 하거나 면담을 요청하였으나 거절당하였고, 원고는 그의 연구실이나 집으로 찾아오면 형사고소하겠다는 내용의 편지를 그에게 보내기도 하였다.
(5) 한편, 위 화학과 소속 교수들인 소외 3 내지 12는 2003. 10.경, 소외 1에 대한 공판과정에서 담당재판부에 소외 1을 위해 탄원서를 제출하였는데, 이에는 원고가 소외 1에 대해 형사고소와 민사소송을 제기한 것은 교육자 입장에서 이해할 수 없고, 원고가 소외 1로부터 논문연구를 위한 실험실 기기 사용료까지 받은 바 있으며 소외 1이 원고로부터 부당하게 고소되어 심한 고통을 받고 있다는 내용이 포함되어 있었다.
(6) 원고는 소외 1을 상대로 한 손해배상청구소송에서 2004. 10. 27. 일부 승소판결(부산지방법원 2003가단96889호)을 선고받았고, 2005. 3. 18. 소외 1의 항소를 기각하는 판결( 부산고등법원 2004나18453호)이 선고됨으로써 그 무렵 위 1심판결이 확정되었으며, 또한 소외 1은 위 사건으로 인하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반(명예훼손) 등의 혐의로 기소되어 2004. 2. 12. 선고유예(벌금 100만 원)판결(부산지방법원 2003고정627호)을 선고받았고 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
(7) 한편, 화학과 소속 부교수 소외 3은 2003. 11. 17. 화학과 학과장으로 취임한 다음, 위 (3)항과 같은 진정에 대한 대응책을 학과회의에서 토의하면서 관련 진정서 등을 회의자료로 배포하였다.
(8) 이에 원고는 2003. 12. 16. 화학과 교수 소외 4가 논문을 표절(도용)하였을 뿐만 아니라 그러한 논문을 이용하여 승진 재임용되었고, 위 소외 3 역시 남의 논문을 표절하거나 연구결과 보고서를 표절하였으며, 부교수 문성훈이 장기간 직장을 무단이탈하였다는 내용의 ‘사실확인 및 조사 의뢰원’을 피고에게 제출하였다. 피고는 2004. 1.경 위 소외 4 등에 대한 조사를 거쳐 다음과 같이 그들에게 각 경고 조치를 하였다.

(9) 이에 대응하여 화학과 학과장인 소외 3은, 2004. 1. 10. 개최된 학과회의에서 다음부터 개최되는 학과회의에 원고를 배제하기로 한 후, 원고에게 학과회의 개최통보를 하지 아니하였고, 또 2004. 1. 29. 국가물품 교육기자재 X-선 회절기 사용에 따른 위법행위, 학생지도 소홀행위, 학과주관 행사 및 공동업무에 불참, 학과 내 교수 간 갈등 유발 및 화합 저해행위 등을 포함하여 그동안 보인 원고의 행위에 대해 같은 교수로서 인정할 수 없다며, 화학과 소외 3 내지 15 등 전체 15명 중 13명(이하 ‘교수 13명’은 이들을 가리킨다)의 연명으로 원고에 대한 ‘타 부서 전보 발령에 대한 요청서’를 작성하여 피고에게 제출하였다.
(10) 피고는 2004. 5. 6. 교수 13명이 적시한 사유만으로 충분하지 않고 원고도 부정적인 의견을 개진한다는 등의 이유로 전보조치를 일단 유보하였다. 그러나 원고는 2004. 7.경 교수 13명을 직권남용권리행사방해 등 혐의로 고소하고( 소외 3에 대해서는 무고혐의로도 고소하였는데, 부산지방검찰청 동부지청은 2004. 9. 21. 고소사실 전부를 ‘혐의 없음’ 처분하였다), 2004. 10. 19.에는 학과장 보직해임을 요구하였으며, 이에 대응하여 교수 13명도 2004. 9.경 ‘화학과 교수 13인의 신분보호 및 학과의 정상적인 운영을 위한 조치’라는 서면을 피고에게 제출하고 그 중 일부 교수들은 학과회의를 거부하는 등 화학과 교수들 사이에 갈등이 더욱 심해졌다. 피고는 결국, 2004. 12. 13. 원고에 대해 ‘기초과학연구원 기초과학연구소’ 근무를 명하는 인사발령(이하 ‘1차 전보처분’이라 한다)을 하였다.
(11) 원고는 위 1차 전보처분에 대해 교육인적자원부에 고충심사청구를 하였고, 그 소속 교원소청심사위원회는 2005. 2. 21. 1차 전보처분이 교육공무원법 제25조 소정의 대학인사위원회의 동의를 거치지 아니하였다는 이유로 원고의 주장을 인용하기로 하고, 원고와 다른 교수들 사이의 갈등을 화해를 통해 해소하고 학과가 정상적으로 운영되도록 피고가 적극 조정하도록 권고한다는 내용의 결정을 하였다. 이에 피고는 2005. 3. 22. 1차 전보처분을 취소하였다.
(12) 이후 교수 13명 중 소외 3, 6을 제외한 11명은 2005. 3. 25. 소송을 일괄 취하할 것, 재발방지 약속을 할 것, 학과 내의 피해 교수 및 학생에게 사과할 것, 교내에 사과문을 발표할 것 등을 담은 ‘화해를 위해 원고 교수에게 바라는 사항’을 원고에게 전달하였으나, 원고는 2005. 3. 31. 이를 모두 거부하면서, 피해를 입었다고 주장하는 교원들은 법적 대응을 해주길 요청하고, 교수 13명이 날인하여 문서로 한 행위들에 대해 책임을 져야 한다는 내용으로 답신하였다. 그러자 교수 13명 중 학과장 소외 6을 제외한 12명은 2005. 5. 16.과 2005. 5. 19. 피고측에 원고에 대한 전보를 다시금 촉구하면서, “대학본부는 화학과 사태를 조속히 해결하라”는 내용의 현수막을 교내에 걸기도 하였다.
(13) 피고측은 2005. 6.경 원고와 교수 13명 사이의 화해를 다시 시도하였는데, 이때 교수 13명 중 소외 3, 6을 제외한 11명은 원고에 대해 형사고소를 포함한 소송행위에 대해 사과할 것, 소송을 일괄 취하하고 재발방지를 약속할 것을 화해의 선결사항으로 제시하였으나, 원고는 자신의 의사가 종전 답신과 동일하고 다수가 원고를 배제하는 등 학과회의 및 학과운영을 파행으로 하지 말며, 공사(공사)를 구분하여 업무 정상화에 노력하기 바란다는 내용으로 학과장에게 답신하는 한편, 2004. 12. 1.부터 2005. 6. 9.까지 위 11명의 교수들에게 학과 정상화 직무명령을 내리도록 자연과학대학장에게 요청하였다.
(14) 교수 13명 중 소외 6을 제외한 12명은 2005. 7. 28. 피고측에 다시 원고의 전보를 요구하였고, 대학인사위원회는 2005. 8. 31. 원고를 기초과학연구소로 임용(전보)하는 내용의 안건에 대해 심의한 뒤 이를 표결에 부쳐 참석위원 19명 중 동의 15명, 부동의 2명, 기권 2명으로 원고에 대해 전보조치하기로 의결하였다.
(15) 한편, 위와 같이 원고와 나머지 교수 13명 사이의 갈등이 계속되는 와중에도 화학과 내에서 학생들에 대한 강의는 제대로 이루어졌고, 원고는 기초과학연구소로 전보된 이후에도 교수신분을 그대로 유지하면서 종전과 동일하게 화학과 강의를 맡고 있다.
라. 판 단
(1) 먼저, 이 사건 처분에 절차상의 하자가 있는지에 관하여 본다.
앞서 든 증거에 의하면, 위 다.의 (14)항과 같이 열린 대학인사위원회의 2005. 8. 31.자 심의·의결이 적법하게 이루어진 사실을 알 수 있고, 달리 그것이 요식행위에 불과하였다거나 그 절차상 어떤 하자가 있다고 볼 만한 증거가 없다. 한편, 앞서 본 사실관계를 종합하여 보면, 피고는 이 사건 처분시에 그 처분사유를 명시하지는 않았으나, ‘전보’라는 것은 징계처분과는 달리 본질상 근무기관이나 부서를 바꾸는 것에 불과하여 그 사유를 구체적으로 명시할 필요가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그간의 반목과정이나 실태 등에 비추어 학과운영의 정상화를 기하기 위한 조치의 일환으로 이 사건 처분이 나온 것이라는 점은 원고 또한 잘 알고 있었다고 봄이 상당하므로(원고가 소청과정이나 이 사건 소송에서 이 사건 처분의 위법사유를 구체적으로 주장하고 있는 점에 비추어 보아도 그러하다), 처분사유를 명시하지 않았다는 사유만으로 이 사건 처분이 위법하게 된다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분에 대한 원고의 주장은 이유 없다.
(2) 다음으로 이 사건 처분이 관계 법령 등에 위반하는 것인지에 관하여 본다.
(가) 고등교육법 제14조, 제15조는 교직원의 구분 및 임무에 관해, 교수 등 교원은 학생을 교육·지도하고 학문을 연구하되, 학문연구만을 전담할 수 있다고 규정하고 있다. 그리고 고등교육법 제19조, 같은 법 시행령 제9조는 학교의 조직에 관해, 학교는 그 설립목적을 달성하기 위하여 필요한 조직을 갖추어야 하되, 조직에 관한 기본적 사항은 국립학교의 경우 대통령령 및 학칙으로 정하고, 그 조직은 학교의 설립목적에 부합하고 학생의 교육받을 권리를 존중하며 교원의 교육 및 연구를 도모할 수 있도록 하여야 한다고 규정하면서, 대학에는 학과 또는 학부를 두고, 대학의 교원은 위 학과 또는 학부에 소속되는 것을 원칙으로 한다고 규정하고 있다. 한편, 고등교육법 제25조는 학교에 연구소 등 그 설립목적을 달성하기 위한 기관을 부설할 수 있다고 규정하고 있다.
이러한 고등교육법 및 고등교육법 시행령의 내용을 종합하여 보건대, 대학의 교원은 대학교의 학과 또는 학부에 소속되어야 하는 것이 원칙이라 할 것이고, 다만 대학교에 연구소 등이 설치된 경우에는 연구만을 전담하는 교원이나 학생을 지도하는 교원도 연구업무가 주된 경우에는 연구소에 소속될 수도 있다 할 것이므로, 이 사건 처분의 근거 법령으로 “본 대학교의 교원은 학부, 학과, 연구원(연구소) 또는 부속시설에 소속되는 것을 원칙으로 한다”고 규정한 부경대학교 학칙 제7조 제1항이 고등교육법과 고등교육법 시행령에 규정된 원칙의 범위를 확대하여 교원을 원칙적으로 연구원(연구소) 또는 부속시설에도 소속될 수 있도록 한 취지라면, 이는 고등교육법 및 고등교육법 시행령의 관계 규정에 반하여 무효라고 봄이 상당하다.
(나) 가사 그렇지 않다 하더라도, 원고와 같이 학과에 소속되어 있으면서 학생을 지도하는 교원을 연구소에 배치하여 소속을 변경하는 경우에는 위 고등교육법 및 고등교육법 시행령의 관계 규정과 보직관리에 관한 교육공무원법 제17조 제2항, 교육공무원임용령 제7조 및 교권의 존중과 신분보장에 관한 교육공무원법 제43조 제1항의 취지를 감안하여 연구업무가 주된 업무인지, 장래연구계획 등으로 희망하는지 여부 등을 살펴야 함이 마땅하고, 한편 학과 내의 교수 사이의 갈등과 반목으로 학과 운영 및 학생들의 학습권에 장애가 있는 경우에는 그 책임자를 가려서 학과 운영의 정상화를 위하여 한시적인 기간 동안에 한하여 연구소 등으로 그 소속을 변경할 수 있다고 봄이 상당하다.
그러나 피고가 원고에 대하여 이 사건 처분을 함에 있어서 연구업무가 주된 업무인지, 장래연구계획 등으로 희망하는지 여부 등을 감안하지 않고 그 소속을 임의로 연구소로 변경한 것이고, 또한 앞서 본 사실관계를 종합하여 보면, 교수라는 직위는 단순히 학생들을 교육, 지도하고 학문을 연구하는 데만 그치는 것이 아니라 전인격적인 바탕과 성품 아래 후학을 이끌어야 하고, 나아가 대학교의 존립을 위해 어느 정도 조직의 융화에 기여할 수 있어야 하는 것인데도, 대학원생의 불손한 행위에 기인한 일련의 과정에서 나머지 교수들을 형사고소하는 등 갈등을 확대한 원고에게도 어느 정도의 잘못이 있다고는 할 것이나, 오히려 원고와 나머지 교수 13명 사이의 갈등·반목은 논문심사와 관련한 대학원생 소외 1의 행위에 대한 형사소송절차에서 일부의 교수들이 소외 1이 부당하게 고소되었다는 내용 등으로 근거 없이 원고를 비난한 탄원서를 재판부에 제출한 것에 기인하는 점, 그 후 나머지 교수 13명이 원고를 배제한 채 학과운영을 하고, 정당한 사유 없이 피고에게 원고를 타부서에 전보발령을 해 줄 것을 요청하고, 이와 관련한 현수막을 교내에 설치하며, 원고가 받아들이기 곤란한 화해안을 제시하는 등 원고와의 화해를 위하여 노력하지 아니한 채 원고를 학과운영에서 배제하려고 한 점 등 원고와 나머지 교수 13명 사이의 갈등 확대와 이로 인한 학과운영의 장애에 대한 나머지 교수 13명의 잘못이 더 크다고 할 것임에도, 피고가 위 교수 13명의 이러한 잘못을 고려하지 아니한 채 원고와 나머지 교수 13명 사이의 갈등과 반목을 일시적으로 면하기 위하여 원고의 잘못만을 내세워 원고를 기초과학연구소에 전보시킨 것은 그 책임을 원고에게만 지우는 것으로서 갈등과 반목의 해소를 통한 학과 운영의 정상화 등에 도움이 되지 아니하고, 이로 인하여 원고로서는 그 전문적 지위나 신분에 적지 않은 영향을 받는다고 할 것이다(원고가 기초과학연구소에 소속되어 종전과 마찬가지로 강의를 하면서 연구의 기회를 보장받을 수 있다고 하여도 마찬가지이다). 따라서 이 사건 처분은 이러한 측면에 있어서도 위법하다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하고, 원고의 항소는 이유 있으므로, 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자의 일실수입은 사고 당시 피해자의 실제소득을 기준으로 하여 산정할 수도 있고 통계소득을 포함한 추정소득에 의하여 평가할 수도 있는 것인바, 피해자가 일정한 수입을 얻고 있었던 경우 피해자가 실제로 수령한 금원을 확정하여 이를 기준으로 사고 이후 피해자의 일실수입을 산정하여야 할 것이고, 신빙성 있는 실제 수입에 대한 증거가 현출되지 아니하는 경우에는 피해자가 종사하였던 직종과 유사한 직종에 종사하는 자들에 대한 통계소득에 의하여 피해자의 일실수입을 산정하여야 한다.

[2] 갑종 근로소득세의 원천징수의무자가 피해자에게 근로소득금액을 지급하고 그에 대한 근로소득세를 원천징수한 후 세무당국에 제출한 지급조서, 혹은 원천징수영수증 부본에 기재한 소득이 있을 경우에는 그 신고소득액, 혹은 그 기재된 근로소득액을 사고 당시의 수입금액으로 보는 것이 원칙이다.

[3] 피해자가 근무하던 회사가 사고 후 부도로 폐업하였다면, 피해자의 사망 때문에 회사가 도산되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 피해자가 회사에 폐업 이후 정년시까지 계속 근무할 수 있는 것을 전제로 하여 그 기간 중의 일실수입을 산정할 수는 없고, 이러한 경우에는 피해자의 연령, 교육정도, 종전 직업의 성질, 직업경력, 기능 숙련정도 및 유사직종이나 다른 직종에의 전업 가능성과 확률, 그 밖의 사회적, 경제적 조건과 경험칙에 비추어 장차 피해자가 종사 가능하다고 보여지는 직업과 그 소득을 조사 심리하여야 할 것이며, 장차 피해자가 종사 가능하다고 보여지는 직업에서 얻는 수입이 일반노동임금보다 소액이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 일반노동에 종사하여 얻을 수 있는 수입을 기준으로 피해자의 회사 폐업 이후의 일실수입을 산정할 수는 없다.

주문
원심판결 중 재산상 손해에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 교통사고로 인한 피해자인 소외 망 김상호가 1994. 10. 1.부터 사고 당시까지 대구 서구 평리4동 1369의 3 소재 소외 이종운 경영의 동도알미늄상사에 근무하면서 월 금 800,000원의 급여 및 연간 위 급여의 350%의 상여금을 지급받았으므로 이를 기준으로 일실수입을 산정하여야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 상여금 부분은 이에 부합하는 거시 증거를 믿지 아니하고 달리 그와 같은 상여금을 지급한 사실을 인정할 증거가 없으며, 월 금 800,000원의 급여 부분도 서대구세무서에 제출한 근로소득세원천징수 신고서는 이 사건 사고 후에 신고된 것이어서 이를 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라, 가사 그것이 사실이라 하더라도 제1심 증인 이병오의 증언에 의하면 위 이종운 경영의 동도알미늄상사는 1995. 6. 부도로 폐업이 된 사실을 인정할 수 있으니, 위 망인이 위 업체에 계속 근무하는 것을 전제로 향후 일실수입을 계산할 수는 없다는 이유로 원고들의 위 주장을 배척하고, 도시일용노임을 기초로 하여 위 망인의 이 사건 사고일 이후의 일실수입을 산정하였다.
나. 그러나 원심의 위와 같은 인정·판단은 수긍하기 어렵다.
(1) 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자의 일실수입은 사고 당시 피해자의 실제소득을 기준으로 하여 산정할 수도 있고 통계소득을 포함한 추정소득에 의하여 평가할 수도 있는 것인바( 당원 1994. 9. 27. 선고 94다26134 판결, 1995. 1. 26. 선고 95다35623 판결 등 참조), 기록에 의하면 위 망인은 1994. 10. 1.부터 위 사고 당시까지 소외 이종운 경영의 동도알미늄상사에 근무하여 일정한 수입을 얻고 있었던 사실을 알 수 있으므로 원심으로서는 적극적으로 석명권을 행사하고 원고들에게 입증을 촉구하여 위 망인이 위 동도알미늄상사에 근무하면서 실제로 수령한 금원을 확정하여 이를 기준으로 사고 이후 뒤에서 보는 위 동도알미늄상사의 폐업에 이르기까지의 위 망인의 일실수입을 산정하여야 할 것이고, 그럼에도 불구하고 신빙성 있는 실제 수입에 대한 증거가 현출되지 아니하는 경우에는 위 망인이 종사하였던 직종과 유사한 직종에 종사하는 자들에 대한 통계소득에 의하여 위 망인의 일실수입을 산정하여야 할 것이며, 일반노동임금이 위 통계소득보다 다액이라는 등 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 실제 수입에 대한 증거를 믿을 수 없다 하여 곧바로 일반노동임금을 기준으로 위 기간 중의 위 망인의 일실수입을 산정할 수는 없다 할 것이다.
또한 기록에 의하면 원심이 위 망인은 월 급여의 350%의 상여금을 지급받았다는 점에 부합하는 증거들을 배척한 조치는 정당하다 할 것이나, 위 망인은 월 금 800,000원의 급여를 지급받았다는 점에 부합하는 증거를 배척한 부분을 보면, 피해자가 세무당국에 신고한 소득이 있거나, 갑종 근로소득세의 원천징수의무자가 피해자에게 근로소득금액을 지급하고 그에 대한 근로소득세를 원천징수한 후 세무당국에 제출한 지급조서, 혹은 원천징수영수증 부본에 기재한 소득이 있을 경우에는 그 신고소득액, 혹은 그 기재된 근로소득액을 사고 당시의 수입금액으로 보는 것이 원칙이라 할 것인바( 당원 1993. 2. 23. 선고 92다37642 판결, 1994. 9. 30. 선고 93다37885 판결 등 참조), 제1심 및 원심법원의 서대구세무서장에 대한 각 사실조회 결과에 의하면 위 동도알미늄상사의 사업자인 소외 이종운이 1995. 2. 10. 서대구세무서장에게 제출한 위 망인에 대한 1994년도 근로소득원천징수영수증 부본에 위 망인이 1994. 10. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 위 동도알미늄상사에서 근무하면서 위 이종운으로부터 근로소득으로 도합 금 2,400,000원을 수령하였고 최종 월 정액급여는 금 800,000원이라고 기재되어 있음을 알 수 있는바, 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제193조 제5항, 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제233조의2 제1항, 같은 법 제193조 제2항, 제158조에 의하면 근로소득을 지급하는 원천징수의무자는 근로소득이 발생한 당해 연도의 다음 연도 2월 말일까지 그 근로소득 기타 필요한 사항을 기재한 원천징수영수증 부본을 사업장 관할 세무서장에게 제출하도록 규정되어 있으니, 위 이종운이 위 망인의 1994년도 근로소득에 대한 원천징수영수증 부본을 이 사건 사고 후인 1994. 2. 10. 관할 서대구세무서장에게 제출한 것은 위 법령의 규정에 따른 것이므로 그것이 사고 후 제출된 것이라는 이유만으로 이를 믿기 어려운 것이라 할 수는 없다 할 것이다.
원심으로서는 위 망인의 1994년도의 근로소득원천징수영수증 부본 중 위 망인의 급여총액이나 최종 월 정액급여의 기재의 진실성이 의심되는 경우 위 동도알미늄상사의 직원들 전원에 대한 각 1994. 1.부터 같은 해 12.까지 매월의 소득세징수액집계표(위 구 소득세법시행령 제191조 제1항 소정의 것)를 조사하여 그 집계표상의 지급액 총액을 이 사건 기록에 현출된 위 망인을 포함한 위 직원들 전원의 1994년도의 근로소득원천징수영수증 부본(기록 306쪽부터 315쪽까지)상의 각 급여 및 상여총액의 합계액과 대조하는 등의 방법으로 그 진실성에 대하여 나아가 심리하여 본 후 그 취신 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 이에 이르지 아니한 채 판시와 같은 이유만으로 위 망인의 1994년도의 근로소득원천징수영수증 부본의 기재를 믿기 어렵다고 배척한 후 곧바로 도시일용노임을 기준으로 위 기간 중의 위 망인의 일실수입을 산정하였으니, 원심에는 일실수입산정에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 재산상 손해에 관하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
(2) 한편, 원심이 인정한 바와 같이 위 망인이 근무하던 위 동도알미늄상사가 이 사건 사고 후 부도로 폐업하였다면, 위 망인의 사망 때문에 위 동도알미늄상사가 도산되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 위 망인이 위 업체에 위 폐업 이후 정년시까지 계속 근무할 수 있는 것을 전제로 하여 그 기간 중의 일실수입을 산정할 수는 없고, 이러한 경우에는 위 망인의 연령, 교육정도, 종전 직업의 성질, 직업경력, 기능 숙련정도 및 유사직종이나 다른 직종에의 전업 가능성과 확률, 그 밖의 사회적, 경제적 조건과 경험칙에 비추어 장차 위 망인이 종사 가능하다고 보여지는 직업과 그 소득을 조사 심리하여야 할 것이며( 당원 1987. 2. 10. 선고 86다카1453 판결, 1988. 5. 10. 선고 87다카1539 판결, 1991. 5. 14. 선고 91다124 판결 등 참조), 장차 위 망인이 종사 가능하다고 보여지는 직업에서 얻는 수입이 일반노동임금보다 소액이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 일반노동에 종사하여 얻을 수 있는 수입을 기준으로 위 망인의 위 동도알미늄상사 폐업 이후의 일실수입을 산정할 수는 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 점에 대하여 전혀 심리하지 아니한 채 위 망인이 사고 당시 위 동도알미늄상사에서 얻고 있던 수입을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라 폐업 이후에는 위 수입을 얻을 수 없다는 이유만으로 곧바로 도시일용노임을 기준으로 위 기간 중의 일실수입을 산정하였으니, 이 점에서도 원심에는 일실수입산정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 재산상 손해에 관하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 위와 같은 점들을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.
2. 제2점에 대하여
불법행위로 인한 손해배상청구사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있어서 배상책임의 범위를 정함에 있어서 이를 참작하여야 할 경우에 과실상계 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권에 속하는 사항이라 할 것이다( 당원 1992. 2. 11. 선고 91다12073 판결, 1995. 1. 20. 선고 94다38731 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 판시 교통사고가 발생하게 된 경위에 있어서 위 망인에게도 야간에 전방 15m 지점에 횡단보도가 설치되어 있는데도 불구하고 좌우를 잘 살피지 아니하고 편도 4차선의 도로를 무단횡단한 과실이 있는 것으로 판단하고 그 과실비율을 전체의 30% 정도로 평가하였는바, 기록에 비추어 검토하면 원심의 위와 같은 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 과실비율의 평가는 적정한 것이라 할 것이고 거기에 소론과 같이 과실비율의 인정을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 재산상 손해에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이사회에서 이사장직을 사임당한 자가 이사장 복귀투쟁을 벌인 일이 결과적으로 그 법인의 활동에 지장을 주었더라도 그가 이사장 지위를 상실하게 된 위 이사회의 결의가 그 소집절차상의 하자로 말미암아 부존재 또는 무효인 이상 위와 같은 결과만을 가지고 그로 하여금 그 직무를 수행케 하는 것이 부적당, 또는 불가능한 경우에 해당한다고 할 수 없다.

주문
원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여,
원판결 이유에 의하면, 원심은 원래 피고 법인의 이사장은 원고였는데 그 설시와 같은 경위로 정관 소정의 절차에 의하지 아니하고 개최된 1983.1.28.자의 이사회에서 이사장직을 사임하고, 그 대신 소외인이 새로운 이사장으로 선임된 사실과 원고는 그후 이사장직에 복귀하기로 작정하고서는 위 이사회가 소집절차에 하자가 있다 하여 그 효력을 다투면서, 그후에 개최된 이사회에는 참석조차 아니하는 등 이사로서의 직무를 소홀히 할 뿐만 아니라 그 설시와 같은 민·형사상의 분쟁을 일으켜 오던 중 1983.8.19. 그 임기가 만료되어 버린 사실 및 이에 위 소외인은 1983.9.16.자로 이사회를 소집한 뒤 이사회결의를 거쳐 원고를 비롯한 임기만료된 이사들의 후임이사를 선임하면서 원고를 후임이사에서 제외하여 버린 사실 등을 적법히 확정하고 나서, 사실관계가 위와 같다면 첫째로 원고가 이사장의 지위에서 물러나게 된 위 1983.1.28.자 이사회결의는 비록 소집절차에 하자가 있어 그 효력이 의문시되기는 해도 그 결의는 적어도 이사장인 원고가 위 소외인을 직무대행자로 지명하고, 나머지 이사들은 이에 동의한 정도의 효력은 있는 것으로 볼 것이므로 이사장직무대행자인 위 소외인이 소집하여 원고를 비롯하여 임기만료된 이사들의 후임이사를 선임한 위 1983.9.16.자의 이사회결의는 적법한 소집권자에 의하여 소집된 이사회의 결의로서 유효하다 할 것이고, 둘째로 민법상 법인의 이사 또는 이사장의 임기가 만료된 경우에 후임이사의 선임이 없어 정관에 규정된 이사회의 구성이 불가능한 때에는 그 임무수행이 부적당하다고 인정할 특별한 사정이 없는 한 후임이사가 선임될 때까지 그 직무를 수행할 수 있는 것이 원칙이기는 하지만 이 사건에서 원고는 위에서 본 바와 같이 이사장직을 되찾기 위한 목적에서 피고 법인의 활동에 지장을 주는 행위를 해온 사정에 비추어 보면 원고로 하여금 임기만료 후에까지 피고 법인의 이사 또는 이사장으로서의 직무를 수행케 하는 것은 매우 부적당할 뿐만 아니라 설령 그렇지 않다 하더라도 원고가 이사 및 이사장으로서의 임무를 방기하고 있었던 사정에 비추어 보면 이는 피고 법인의 정관에서 규정하고 있는 이사장직무수행이 불가능한 때에 해당하므로 어느모로 보나 원고는 그 임기만료시에 이사 및 이사장의 직위에서 당연히 퇴임된 것으로 보아야 한다고 판단하고 있다.
그러나 만일에 소외인을 이사장으로 선임한 1983.1.28.자의 이사회결의가 원심이 의문을 가지고 있는 바와 같이 소집절차상의 하차로 말미암아 부존재하거나 무효라고 한다면 여기에 원심이 긍정하고 있는 바와 같은 이사장직무대행자 지명의 효력을 인정할 여지는 없다 할 것이고, 또 원고가 이사장복귀투쟁을 벌인다고 한 일이 결과적으로 피고 법인의 활동에 지장을 주었다 하더라도 원고가 이사장지위를 상실하게 된 위 이사회의 결의를 부존재 또는 무효라고 하는 이상 위와 같은 결과만을 가지고 원고가 이사 및 이사장으로서의 직무를 방기하고 있었다거나 원고로 하여금 그 직무를 수행케 하는 것이 부적당, 또는 불가능한 경우에 해당한다 할 수는 없는 것이다.
그런데도 원심은 위 이사회결의의 효력에 관하여는 판시하지 아니한 채 위 결의의 효력에는 적어도 이사장직무대행자 지명의 효력은 있는 것으로 보아야 한다거나 원고로 하여금 이사 및 이사장의 직무를 수행케 하는 것이 부적당 또는 불가능한 경우에 해당한다고 판단하고 말았으니 이는 하자있는 이사회결의의 효력등 위에서 본 바와 같은 법리를 오해한 나머지 이유불비의 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 원판결 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
이에 원판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.