Summary:
[1] 도시공원법 제8조 제1항, 같은법시행령 제6조 제1항 제11호의2에 따라 증축을 위하여 도시공원점용허가를 받을 수 있는 '종교용 시설'이라 함은 건축물의 용도분류상 근린생활시설에 속하는 종교집회장인지 종교시설에 속하는 종교집회장인지를 가릴 것 없이 실질적 용도를 보아 종교활동에 직접 제공되는 시설을 뜻하는 것이기는 하지만, 원래의 용도가 종교집회장이거나 적법한 절차를 거쳐 그 용도를 종교집회장으로 변경하여 실제 종교활동에 직접 제공되는 시설만을 뜻하는 것이지 법에 정한 절차를 거치지 않고 무단으로 다른 용도의 건물을 종교용 시설로 사용하는 경우까지 이에 해당한다고 볼 것은 아니다.

[2] 건축법 제8조 제1항, 제9조 제1항 제3호, 제14조, 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것) 제14조, 건축법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정된 것) 제14조 제1항 [별표 16] 등 관계 법령의 규정을 종합하여 보면, 관람집회시설군에 속하지 않는 용도의 건축물을 관람집회시설군의 용도로 변경하는 경우, 바닥면적의 합계가 300㎡ 이상인 경우에는 허가를 받아야 하고, 바닥면적의 합계가 300㎡ 미만인 경우에는 허가를 받을 필요는 없으나 신고는 하여야 하므로, 원래의 용도가 주택이나 실제로는 종교용 시설로 쓰이는 기존 건축물의 증축을 위하여 도시공원점용허가를 받으려면 용도변경허가를 받거나(바닥면적의 합계가 300㎡ 이상인 경우) 용도변경신고를 하여(바닥면적의 합계가 300㎡ 미만인 경우) 그 용도를 적법하게 종교집회장으로 변경시켜 놓는 것이 선행되어야 한다.

[3] 도시공원의 점용허가대상인 기존 건축물의 증축은 건축물관리대장상 종교시설로 등재되어 있어야 한다는 서울특별시도시공원조례 제8조 제3항 제2호의 규정은 주민의 권리를 새롭게 제한하는 것은 아니고 관계 법령의 해석상 요구되는 요건을 명백히 한 주의적인 규정이라고 할 것인데, 헌법 제117조 제1항, 지방자치법 제15조에 따르면, 지방자치단체는 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정하는 것이 아닌 경우에는 법령에 구체적인 위임근거가 없더라도 법령에 위반되지 않는 범위 안에서 그 사무에 관한 조례를 제정할 수 있으므로 위 조례의 규정에 관하여 법령에 구체적인 위임근거가 없더라도 그 규정이 법령에 위반되는 것은 아니므로 이를 무효라고 할 수 없다.

주문
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 처분의 경위
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증∼제7호증, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제12·13호증, 갑 제14호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재에 의하여 인정된다.
가. 원고는 그 소유의 서울 관악구 신림동 산 78의 2 임야 27,831㎡(이하 이 사건 토지) 위에, 1971. 5.경 세멘블럭조 슬레이트 및 함석 지붕 단층 건물 1동 91.06㎡(이하 제1건물)를, 1985. 6. 29. 세멘블럭조 슬레이트 지붕 단층 건물 1동 18.36㎡(이하 제2건물) 및 세멘블럭조 함석 지붕 단층 건물 1동 14㎡(이하 제3건물)를 각 신축하였다. 제1건물은 1974년경부터, 제2·3건물은 신축 당시부터 각 신양교회의 건물로 사용되어 왔는데, 건축물관리대장에는 최초 등재시(제1·2건물은 1985. 10. 29. 제3건물은 1986. 2. 4.)부터 그 용도가 모두 '주택'으로 기재되어 있었다.
나. 그 뒤 원고는 1993. 8. 25. 피고에게 제1·2건물(이하 이 사건 건물)의 용도를 '주택'에서 '근린생활시설(종교집회장)'으로 변경하는 것을 허가하여 달라는 용도변경허가신청을 하였고, 피고는 같은 해 9. 3. 이를 허가하였다. 이에 따라 같은 해 9. 9. 이 사건 건물의 건축물관리대장상 용도가 '주택'에서 '종교집회장'으로 변경되었다.
다. 원고는 1994. 11.경 이 사건 건물을 증축하기 위하여 피고에게 도시공원점용허가신청을 하였다. 그러자 피고는 1994. 12. 14. 이 사건 건물의 건축물관리대장상 용도가 '종교시설'이 아닌 '종교집회장'으로 기재되어 있어 도시공원의 점용허가대상인 도시공원법시행령 제6조 제1항에 정한 '종교용 시설'에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 신청을 거부하는 처분을 하였다. 그러자 원고는 서울고등법원 95구10749호로 위 처분의 취소를 구하는 소송(이하 제1차 소송)을 제기하였다. 그런데 위 소송이 진행되는 도중인 1995. 2. 10. 피고는 도시공원 안에 있는 건축물의 용도를 주택에서 종교집회장으로 변경하는 것은 법령상 허용되지 않는데 착오로 허가를 하였다는 이유로 위 1993. 9. 3.자 용도변경허가를 취소(이하 이 사건 용도변경허가취소처분)한 뒤 같은 해 2. 13. 이 사건 건물의 건축물관리대장상 용도를 '종교집회장'에서 다시 '주택'으로 변경하였다.
라. 제1차 소송에서 피고는 도시공원법시행령 제6조 제1항에 정한 '종교용 시설'은 건축법시행령 제2조 제1항 13호 [별표 1] 제6호에 정한 '종교시설'을 뜻하는 것으로서 제4호에 정한 근린생활시설로서의 "종교집회장"은 이에 포함되지 않을 뿐더러 용도변경허가가 취소되어 용도가 다시 주택으로 변경되었으므로 도시공원의 점용허가대상인 '종교용 시설'에 해당하지 않는다는 주장을 하였다. 그러나 제1차 소송에서 제1심법원은, 도시공원법시행령 제6조 제1항에 정한 '종교용 시설'은 건축물의 용도분류상 근린생활시설의 종교집회장인지 종교시설의 종교집회장인지를 가릴 것 없이 실질적 용도를 보아 종교활동에 직접 제공되는 시설을 뜻하는바, 이 사건 건물들은 실질적으로 교회의 예배당으로 사용되고 있었고 위 1994. 12. 14.자 거부처분 당시에는 건축물관리대장에 그 용도가 제2종 근린생활시설인 '종교집회장'으로 기재되어 있었으므로 도시공원의 점용허가대상인 "종교용 시설"에 해당하였고, 행정처분의 적법 여부는 처분 당시의 사유와 사정을 기준으로 판단하여야 한다는 이유로 피고의 주장을 모두 배척하면서 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 대법원에서 확정되었다.
마. 그러자 원고는 1996. 10. 21. 피고에게 이 사건 건물을 철거하고 그 부지 위에 종교집회장 216㎡를 건축하기 위하여 이 사건 토지 중 216㎡에 대한 도시공원점용허가신청을 하였다. 그러나 피고는 같은 달 31. 원고의 위 도시공원점용허가신청을 반려함으로써 이를 거부하는 처분(이하 1996. 10. 31.자 거부처분)을 하였는데 그 이유는, 첫째 서울특별시도시공원조례(이하 조례) 제8조 제3항 제2호에 따르면 도시공원의 점용허가대상인 기존 건축물의 증축은 건축물관리대장상 종교시설로 등재되어 있어야 하는데 이 사건 건물은 건축물관리대장상 그 용도가 주택으로 등재되어 있고, 둘째 도시공원법시행령 제7조 제1항 (자)목에 따르면 증축연면적은 기존 시설의 연면적의 범위 내이어야 하는데 원고가 제출한 설계도면에 따르면 신축할 종교집회장의 연면적이 234.9㎡로서 기존시설의 2배를 넘으며, 셋째 건축법령상 바닥면적 200㎡ 이상의 건축물에는 지하층 및 조경시설을 설치하여야 함에도 이에 관한 설계가 없다는 것이었다.
바. 이에 원고는 1997. 3. 24. 설계도면상의 건축면적을 199.4㎡로 변경하여 다시 도시공원점용허가신청을 하였다. 그러나 피고는 같은 해 4. 15. 기존 건축물의 건축물관리대장 용도가 주택으로 등재되어 있어 허가가 불가능하고, 또한 소송이 진행 중이므로 재판결과에 따라 추후 재검토할 사항이라는 취지로 회신함으로써 원고의 위 도시공원점용허가신청을 거부하는 처분(이하 1997. 4. 15.자 거부처분 피고는, 위 회신은 재판결과에 따라 원고의 신청을 재검토하겠다는 의사표시에 불과하므로 항고소송의 대상이 되는 거부처분이라고 할 수 없다고 주장한다. 그러나 피고는 위 회신에서 '공원점용허가가 불가하며'라고 기재함으로써 원고의 신청을 거부한다는 의사를 명백히 표시하였고, '재판결과에 따라 추후 재검토할 사항'이라는 기재는 재판결과 원고가 승소하면 원고의 신청을 허가할 수 있는지 재검토하겠다는 뜻을 덧붙인 것에 불과하다고 할 것이므로 위 회신은 그 전체적인 취지가 원고의 신청을 거부하는 내용으로서 거부처분으로 보아야 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.)을 하였다.
2. 당사자의 주장의 요지
피고는 위 처분사유와 관계 법령의 규정을 들어 위 1996. 10. 31.자 및 1997. 4. 15.자 거부처분(이하 이 사건 각 거부처분)은 모두 적법하다고 주장한다. 이에 대하여 원고는 다음과 같이 주장하며 이 사건 각 거부처분은 모두 위법하다고 주장한다.
가. 건축물의 용도에 관한 원고의 주장의 요지
이 사건 건물의 건축물관리대장상 용도가 주택으로 되어 있으므로 도시공원점용허가의 요건을 갖추지 못하였다는 사유(이하 용도에 관한 거부사유)는 다음과 같은 이유로 원고의 도시공원점용허가신청을 거부할 사유가 되지 못한다. 따라서 용도에 관한 거부사유를 처분사유로 삼은 1996. 10. 31.자 및 1997. 4. 15.자 거부처분은 모두 위법하다.
(1) 용도에 관한 거부사유는 제1차 소송에서 확정된 취소판결의 기판력에 저촉되는 것이므로 처분사유가 될 수 없다.
(2) 건축물관리대장상 용도가 종교시설로 등재되어 있어야 증축을 위한 도시공원점용허가가 가능하다는 조례의 규정(이하 이 사건 조례의 규정)은 법률의 위임 없이 주민의 권리를 제한하는 것이므로 무효이다.
(3) 이 사건 용도변경허가취소처분은 원고의 기존이익을 일방적으로 박탈하는 것일 뿐만 아니라 원고에게 송달도 되지 아니한 것으로서 무효이다.
나. 증축면적에 관한 원고의 주장의 요지
원고는 원래 216㎡를 건축하기 위하여 도시공원점용허가를 신청하였던 것이고 제1차 소송에서 확정된 취소판결은 원고의 위 신청을 거부한 처분을 취소한다는 것이므로 그 뒤 원고가 잘못하여 234.9㎡로 신청하였다 하더라도 피고는 216㎡에 대하여 점용허가처분을 하여야 한다. 따라서 면적 초과를 이유로 원고의 신청을 거부한 위 1996. 10. 31.자 거부처분은 이 점에서도 위법하다.
3. 판 단
먼저 건축물의 용도에 관한 주장에 대하여 살펴본다.
가. 기판력 저촉 주장에 대하여
제1차 소송에서 용도변경허가가 취소되어 용도가 다시 주택으로 변경되었으므로 도시공원의 점용허가대상인 '종교용 시설'에 해당하지 않는다는 피고의 주장이 배척된 것은 앞에서 본 바와 같이 이는 처분 당시의 사유로 볼 수 없다는 것이었다. 따라서 제1차 소송의 취소판결이 확정된 뒤 피고가 이 사건 건물에 대한 용도변경허가가 취소되어 용도가 다시 주택으로 변경되었다는 이유를 들어 다시 거부처분을 한 것은 제1차 소송에서 확정된 취소판결에서 적시된 위법사유와는 별개의 새로운 사유에 의한 것이어서 행정소송법 제30조에 규정된 취소판결의 기속력에 저촉되지 않는다고 할 것이고( 대법원 1997. 5. 29.자 97두13 결정 참조), 위 사유를 이 사건 소송에서 거부사유로 주장한다 하더라도 이를 두고 확정판결의 기판력에 저촉된다고 할 수 없다.
나. 이 사건 조례의 규정이 무효라는 주장에 대하여
도시공원법 제8조 제1항, 같은법시행령 제6조 제1항 제11호의2에 따라 증축을 위하여 도시공원점용허가를 받을 수 있는 '종교용 시설'이라 함은 건축물의 용도분류상 근린생활시설에 속하는 종교집회장인지 종교시설에 속하는 종교집회장인지를 가릴 것 없이 실질적 용도를 보아 종교활동에 직접 제공되는 시설을 뜻하는 것이기는 하지만, 원래의 용도가 종교집회장이거나 적법한 절차를 거쳐 그 용도를 종교집회장으로 변경하여 실제 종교활동에 직접 제공되는 시설만을 뜻하는 것이지 법에 정한 절차를 거치지 않고 무단으로 다른 용도의 건물을 종교용 시설로 사용하는 경우까지 이에 해당한다고 볼 것은 아니다.
그런데 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것) 제14조는, 건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 건축물의 건축으로 본다고 규정하고 있다. 그리고 같은법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정된 것) 제14조 제1항은 " 법 제14조의 규정에 의하여 [별표 16] 각 호의 1에 해당하는 용도로 변경하는 경우(동일한 호에 속하는 용도 상호간의 변경인 경우를 제외한다)에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 건축기준을 크게 달리하지 아니하는 경우로서 건설교통부령이 정하는 경우에는 시장·군수·구청장에게 신고함으로써 허가를 받은 것으로 본다."고 규정하고 있고, [별표 16]은 용도변경허가를 받아야 하는 건축물의 분류라는 제목 하에서 건축물을 주거시설군, 관람집회시설군, 영업·업무시설군, 숙박시설군, 교육시설군, 공장·산업시설군, 위험물 저장 및 처리시설군, 의료 및 요양시설군, 판매유통시설군, 여객운송시설군으로 나누고 있고, 제2호에서 관람집회시설군을 '각종 문화·사회·종교·오락 등의 활동을 위하여 사람들이 모이는 건축물(동일한 건축물 안에서 당해 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 300㎡ 이상인 경우에 한한다)로서 다음에 열거하는 것과 기타 이와 유사한 것'이라고 정의한 다음, 그 이하의 (라)목에서 '종교집회장·장례식장'을 들고 있다. 한편, 도시계획구역 안에서 건축물을 건축하려면 건축법 제8조 제1항에 따라 원칙적으로 미리 허가를 받아야 하나, 건축법 제14조의 규정에 의한 용도변경에 있어서 건축물의 대지·구조 및 설비를 크게 달리하지 아니하는 범위 안에서 용도를 변경하는 경우로서 건설교통부령이 정하는 용도변경에 해당하는 경우에는 건축법 제9조 제1항 제3호에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 보도록 규정되어 있다.
위 관계 법령의 규정을 종합하여 보면, 관람집회시설군에 속하지 않는 용도의 건축물을 관람집회시설군의 용도로 변경하는 경우, 바닥면적의 합계가 300㎡ 이상인 경우에는 허가를 받아야 하고, 바닥면적의 합계가 300㎡ 미만인 경우에는 허가를 받을 필요는 없으나 건축법 제9조 제1항 제3호, 제14조의 규정 취지에 비추어 볼 때 신고는 하여야 한다고 보아야 할 것이다.
따라서 원래의 용도가 주택이나 실제로는 종교용 시설로 쓰이는 기존 건축물의 증축을 위하여 도시공원점용허가를 받으려면 용도변경허가를 받거나(바닥면적의 합계가 300㎡ 이상인 경우) 용도변경신고를 하여(바닥면적의 합계가 300㎡ 미만인 경우) 그 용도를 적법하게 종교집회장으로 변경시켜 놓는 것이 선행되어야 할 것이다( 건축법시행령 제66조는 공원 안에서는 공원점용허가를 받아 설치하는 건축물 등이 아니면 이를 건축할 수 없다고 규정하고 있고, 앞에서 본 바와 같이 구 건축법 제14조, 건축법시행령 제14조 제1항에 따르면 주택을 종교집회장으로 용도변경하는 경우 그 바닥면적의 합계가 300㎡ 이상이면 건축으로 보는 용도변경에 해당하여 허가를 받아야 하고, 그 바닥면적의 합계가 300㎡ 미만이면 건축으로 보는 용도변경에는 해당하지 않으나 신고는 하도록 되어 있다. 따라서 공원 안에서 주택을 종교집회장으로 용도변경하려면 그 바닥면적의 합계가 300㎡ 이상인 경우에는 용도변경허가에 갈음한 도시공원점용허가를 받아야 하고, 그 바닥면적의 합계가 300㎡ 미만인 경우에는 도시공원점용허가는 받을 필요가 없고 용도변경신고만 하면 될 것이다). 그러므로 증축을 위하여 도시공원점용허가를 받을 수 있는 '종교용 시설'이라 함은 원래의 용도가 종교집회장이거나 도시공원점용허가 또는 용도변경신고를 통하여 그 용도가 종교집회장으로 변경된 건물, 즉 건축물관리대장상 용도가 종교집회장인 건물을 뜻한다고 할 것이다.
그렇다면 도시공원의 점용허가대상인 기존 건축물의 증축은 건축물관리대장상 종교시설로 등재되어 있어야 한다는 이 사건 조례의 규정은 주민의 권리를 새롭게 제한하는 것은 아니고 앞에서 본 바와 같이 관계 법령의 해석상 요구되는 요건을 명백히 한 주의적인 규정이라고 할 것이다. 그런데 헌법 제117조 제1항, 지방자치법 제15조에 따르면, 지방자치단체는 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정하는 것이 아닌 경우에는 법령에 구체적인 위임근거가 없더라도 법령에 위반되지 않는 범위 안에서 그 사무에 관한 조례를 제정할 수 있다( 대법원 1997. 9. 26. 선고 97추43 판결 참조). 따라서 이 사건 조례의 규정에 관하여 법령에 구체적인 위임근거가 없더라도 그 규정이 법령에 위반되는 것은 아니므로 이를 무효라고 할 수는 없을 것이다. 따라서 이 사건 조례의 규정이 무효라는 원고의 주장은 이유 없다.
다. 용도변경허가취소처분이 무효라는 주장에 대하여
행정청은 그가 행한 처분이 잘못이 있음을 발견한 때에는 별도의 법적 근거가 없더라도 그 잘못을 바로잡기 위하여 직권으로 당해 행정처분을 취소할 수 있다고 할 것이다. 다만 그 행정처분이 수익적 행정행위인 경우에는 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 상대방이 입는 불이익을 비교·교량하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 1997. 11. 28. 선고 97누11089 판결 참조). 또한 위법한 행정처분이라 하더라도 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 당해 행정처분이 취소될 때까지는 하자를 이유로 그 효력을 부정할 수 없다( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결 참조).
그런데 이 사건 용도변경허가취소처분 당시(1995. 2. 10.) 시행되던 구 건축법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항에 따르면 주택에서 종교집회장으로 용도를 변경하려면 그 바닥면적의 크기를 따지지 않고 모두 용도변경허가를 받도록 규정되어 있었으므로 공원 안에서는 도시공원점용허가를 받아야만 했다. 그러나 도시공원점용허가의 대상을 규정한 도시공원법시행령 제6조 제1항 각 호에는 용도변경이 포함되어 있지 아니하다. 따라서 용도변경을 위한 도시공원점용허가는 법령상 허용되지 않고 있었으므로 피고의 1993. 9. 3.자 용도변경허가는 위법한 것이었다. 위와 같은 하자의 정도에 비추어 볼 때 피고가 위 1993. 9. 3.자 용도변경허가를 취소할 공익상의 필요가 이로 인하여 원고가 입는 불이익보다 작다고 할 수는 없으므로 이를 재량권 일탈·남용에 해당한다고 할 수 없고, 설령 재량권 일탈·남용에 해당한다고 하더라도 그 정도가 중대하고도 명백한 경우라고 할 수는 없을 것이다.
한편, 을 제2호증∼제5호증의 각 기재에 의하면 이 사건 용도변경허가취소처분은 적법한 절차를 거쳐 이루어졌고 원고에게 통지된 사실을 인정할 수 있다.
따라서 이 사건 용도변경허가취소처분이 무효라는 원고의 주장은 이유 없다.
라. 소결론
결국 건축물의 용도에 관한 원고의 주장은 모두 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 각 거부처분 당시 이 사건 건물의 건축물관리대장상 용도가 주택으로 되어 있는 이상 이 사건 건물은 증축허가의 대상이 되는 "종교용 시설"에 해당하지 않는다고 할 것이므로 이를 이유로 원고의 도시공원점용허가신청을 거부한 이 사건 각 거부처분은 증축면적에 관한 거부사유가 적법한 것인지의 여부에 관계없이 모두 적법하다고 할 것이다(피고가 내세운 위 세가지 거부사유 중 하나만 인정되더라도 거부처분은 적법하기 때문이다). 따라서 증축면적에 관한 원고의 주장의 당부에 대하여 따질 것도 없이 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 환송 후의 원심이 심판의 범위를 초과하여 판결한 위법이 있다고 본 사례.

주문
원심판결 중 토지에 관한 원고의 패소부분을 파기하고, 이부분에 관하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.
나머지 상고를 기각한다.
상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인들의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다.
1. 원고가 피고 시에 이 사건 휴게소의 부지 및 그 지상의 건물을 기부하게 된 경위에 관하여 원심이 인정한 사실관계의 요지
(가) 피고 시의 도시계획결정에 따라 공원지구로 지정된 대구 서구 내당동 및 성당동 일대 1,691,945㎡의 두류공원 내에 위치한 (주소 생략) 임야 19,921㎡(이 뒤에는 이 사건 토지라고 약칭한다) 중 위치가 특정된 1,200㎡가 1980.8.12 위 공원의 휴게소부지로 지정되자, 그 후 1983.9.14 이 사건 토지의 소유권을 취득한 원고는 1983.12.경 피고 시에게 위 휴게소부지 1,200㎡지상에 식당 및 휴게소시설을 갖춘 건물 1동을 건립하여 원고가 이를 직영하기로 하는 내용의 공원시설 설치 및 관리허가에 관한 예비심사신청서를 제출하였다.
(나) 위 신청서를 받은 피고 시는 1984.1.6. 원고에게, 위 휴게소시설 설치에 관하여 도시공원법 제6조 및 도시계획법 제24조에 의한 도시계획사업시행의 허가를 받기 위하여는 그 전제조건으로 원고가 그 시설부지 1,200㎡를 포함하여 이 사건 토지 전부와 그 지상에 설치할 시설물을 준공검사와 동시에 피고 시에 기부채납하여야 하며, 그 시설물의 사용에 대하여는 별도의 허가를 받아야 한다고 회시하였는데, 원래 위 법령의 규정에 의하여 공원시설의 설치 등 도시계획사업시행의 허가를 함에 있어서 비록 그 토지가 공원지구 내에 위치하고 있더라도 그것이 사유지인 경우에는 그 부지나 시설물을 반드시 기부채납하여야만 된다는 법령상의 근거규정이 없고 또 실제로도 기부채납울 전제로 하지 않고 사업시행의 허가를 해주는 것이 상례임에도 불구하고 위와 같은 내용의 회시가 된 것은 피고 시 소속공무원이 관계법령의 취지를 오해한데서 비롯되었다.
(다) 원고는 이에 따라 그와 같은 기부채납이 전제되어야만 공원시설설치허가를 받을 수 있는 것으로 알고 1984.1.30. 이 사건 토지와 앞으로 설치될 시설물인 이 사건 건물을 피고 시에게 기부채납하겠다는 내용의 증여증서를 제출하였고, 피고 시는 2.27. 원고에 대하여 도시공원법 제6조 제1항 및 같은법시행령 제2조의 규정에 의하여 부지면적 1,200㎡, 건축바닥면적165㎡, 건축연면적495㎡의 두류공원휴게소 설치시행허가를 하였다.
(라) 그리하여 피고 시는 원고가 제출한 위 증여증서에 기하여 1984.2.29. 이 사건 토지에 관하여 1.30.자 증여를 원인으로 한 피고 시 명의의 소유권이전등기를 마쳤고, 이어 원고가 공원휴게소시설인 이 사건 건물을 완공하여 11.16. 원고의 명의로 소유권보존등기를 한 다음, 12.19. 피고 시에 이 사건 건물에 대한 기부채납원을 다시 제출하자, 이에 기하여 피고 시는 12.26. 이 사건 건물에 관하여 12.19. 증여를 원인으로 한 피고 시 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.
(마) 그 후 피고 시는 1984.12.29. 위와 같은 경위로 피고 시의 소유로 된 이 사건 토지 중 휴게소시설부지 1,200㎡와 그 지상의 이 사건 건물시설 일체에 관하여 1984.12.19.부터 2001.7.18.까지 약 16년간의 무상사용을 원고에게 허가하였으며, 이에 원고는 이 사건 건물의 주변에 매점 및 조경시설을 추가로 설치한 다음 1,264㎡를 휴게소시설부지로 사용하고 있다.
2. 변호사 서윤홍과 서정우의 각 상고이유 제1점(착오에 관한)에 대하여
원심은, 피고 시가 원고에게 공원시설설치허가를 함에 있어서 휴게소의 부지와 그 지상에 설치될 시설물을 기부채납하도록 한 것이 비록 상례에 어긋나는 것이고 또 그것이 관계공무원의 오해에서 비롯된 것이라 하더라도, 피고 시가 그 실질적인 대가로서 원고에게 장기간 동안 무상으로 휴게소의 부지 및 시설물을 사용할 수 있도록 허가하여 주기로 한 이상, 그것이 공공목적을 위하여 공원지구 내에 휴게소를 설치하여 운영한다는 행정목적에 비추어 재량권의 범위를 일탈한 것이라 볼 수 없고, 또 원고 역시 위 예비심사신청서를 제출할 당시부터 휴게소의 부지 위에 휴게소시설을 하여 이를 경영하고자 한 터이어서 휴게소시설에 대한 일정기간의 사용권만 확보된다면 휴게소의 부지와 그 지상의 시설물을 기부채납하여도 무방하다는 판단하에 이를 기부채납한 사실이 인정되므로, 원고가 피고 시에게 휴게소의 부지와 그 지상의 시설물을 증여한 행위에는 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 착오가 있었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 보면, 환송판결의 파기이유로 한 판단에 따른 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
3. 변호사 서윤홍의 상고이유 제2점과 변호사 서정우의 상고이유 제3점(평등권을 침해한 반사회질서의 법률행위에 관한)에 대하여
원심은, 행정청이 아닌 자가 도시공원지구 내에서 휴게소 등의 공원시설을 설치할 경우 그 부지가 사유지라면 그 사유지나 그 지상의 시설물 등을 행정청에 기부채납하지 아니하는 것이 상례이기는 하지만, 그렇다고 하더라도 피고 시가 실질적인 대가로서 원고에게 무상으로 일정한 기간 동안 휴게소의 부지 및 시설물을 사용할 수 있도록 허가하여 주기로 한 이상, 공원지구 내에 휴게소를 설치하여 운영한다는 공공목적에 비추어 보더라도 피고 시가 원고에게 휴게소시설설치허가를 함에 있어 기부채납을 조건으로 붙인 것이 헌법상 보장된 평등권을 침해하는 것이라고 할 수 없고, 원고의 기부채납이 반사회질서의 법률행위라고 할 수도 없는 것이라고 판단하였는바, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원심의 위와 같은 인정판단도 정당한 것으로 수긍이 되고 원심판결에 소론과 같이 이유를 제대로 갖추지 못하거나 평등권과 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
4. 변호사 서정우의 상고이유 제2점(불공정한 법률행위에 관한)에 대하여
원심은, 피고 시가 원고의 궁박·경솔 또는 무경험 등의 상태를 인식하고 이를 이용하여 휴게소의 부지 및 그 지상의 시설물을 기부채납받은 것임을 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정판단도 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 이유가 모순되거나 불공정한 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
5. 변호사 서윤홍의 상고이유 제3점과 변호사 서정우의 상고이유 제4점(불법행위에 관한)에 대하여
사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 피고 시 소속 공무원의 고의 또는 과실로 인하여 원고가 휴게소의 부지 및 그 지상의 시설물을 기부채납한 것이라고 할 수 없다고 판단한 원심판결에 소론과 같이 불법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
6. 변호사 서정우의 상고이유 제5점(심판범위의 오해에 관한)에 대하여
환송판결의 주문은 “원심판결중 별지목록 기재 1. 부동산[대구 서구 (주소 생략) 임야 19,921㎡] 중 휴게소부지 1,200㎡ 및 같은 목록 기재 2.부동산(이 사건 건물)에 관한 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다”는 것이었으므로, 환송 전 원심판결이 이 사건 토지 19,921㎡중 휴게소부지 1,200㎡를 제외한 나머지 부분 18,721㎡에 관하여 피고의 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용한 부분은 이미 확정되었음이 분명하고, 따라서 환송받은 원심의 심판의 대상은 이 사건 토지중 휴게소부지 1,200㎡와 이 사건 건물에 관하여 피고의 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구가 이유 있는 것인지의 여부에 국한되는 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 환송판결이 피고의 상고를 기각함으로써 원고의 청구를 인용한 환송 전 원심판결이 확정된 부분이, 휴게소부지 1,264㎡를 제외한 이 사건 토지인 것으로 환송판결의 주문을 오해한 나머지, 이 사건 토지중 1,264㎡에 관하여 피고의 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 기각한 제1심판결에 대한 원고의 항소를 기각하였으니, 원심판결에는 심판의 범위를 초과하여 심판의 대상이 되지도 아니한 청구에 대하여 판결을 한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있는바, 원심이 심판의 범위를 초과하여 판결을 한 토지 64㎡가 어느 부분인지 위치를 특정할 수 없기 때문에, 결국 원심판결 중 토지(1,264㎡)에 관한 원고의 패소부분(토지의 가액에 상당하는 금원의 지급을 구하는 예비적 청구에 관한 부분도 포함함)을 전부 파기할 수밖에 없다.
7. 결론
그러므로 원심판결 중 토지에 관한 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원고의 나머지 상고(이 사건 건물에 관한)를 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 법률에 의하여 고소나 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였더라도, 그 수사가 장차 고소나 고발의 가능성이 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하게 되는 것은 아니다. 그렇다면 일반사법경찰관리가 출입국사범에 대한 출입국관리사무소장 등의 고발이 있기 전에 수사를 하였더라도, 달리 위에서 본 특단의 사정이 없는 한 그 사유만으로 수사가 소급하여 위법하게 되는 것은 아니다.

[2] 구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되기 전의 것) 제101조는 제1항에서 출입국관리사무소장 등의 전속적 고발권을 규정함과 아울러, 제2항에서 일반사법경찰관리가 출입국사범을 입건한 때에는 지체없이 사무소장 등에게 인계하도록 규정하고 있고, 이는 그 규정의 취지에 비추어 제1항에서 정한 사무소장 등의 전속적 고발권 행사의 편의 등을 위한 것이라고 봄이 상당하므로 일반사법경찰관리와의 관계에서 존중되어야 할 것이지만, 이를 출입국관리공무원의 수사 전담권에 관한 규정이라고까지 볼 수는 없는 이상 이를 위반한 일반사법경찰관리의 수사가 소급하여 위법하게 되는 것은 아니다.

[3] 피고인이 체류자격이 없는 외국인들을 고용하여 구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소되었는데, 당초 위 사건을 입건한 지방경찰청이 지체없이 관할 출입국관리사무소장 등에게 인계하지 아니한 채 그 고발없이 수사를 진행하였고, 이후 위 사무소장이 지방경찰청장의 고발의뢰에 따라 고발하면서 그 사유를 ‘지방경찰청의 고발의뢰 공문 등에 의해 명백히 입증되었다’라고만 기재한 사안에서, 고발 경위에 비추어 사무소장이 한 위 고발은 구체적인 검토에 따라 재량으로 행하여진 것이어서 무효로 볼 수 없고, 지방경찰청에서 같은 법 제101조 제2항의 규정을 위반하였다는 것만으로는 지방경찰청 및 검찰의 수사가 위법하다거나 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배되어 무효인 때에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제101조 제1항에 의하면, 출입국사범에 관한 사건은 사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장(이하 ‘사무소장 등’이라고 한다)의 고발이 없는 한 공소를 제기할 수 없고, 출입국관리공무원 외의 수사기관이 출입국사범에 관한 사건을 입건한 때에는 지체없이 관할 사무소장 등에게 인계하여야 한다. 한편 출입국관리공무원은 출입국관리에 관한 범죄 등에 관하여 사법경찰관리의 직무를 수행하며( ‘사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률’ 제3조 제5항), 사무소장 등은 출입국사범에 대한 조사 결과 범죄의 확증을 얻은 때에는 그 이유를 명시한 서면으로 벌금에 상당하는 금액을 지정한 곳에 납부하도록 통고할 수 있고, 범죄의 정상이 금고 이상의 형에 처할 것으로 인정되는 때에는 즉시 고발하여야 한다( 법 제102조 제1항, 제3항).
이와 같이 법에서 사무소장 등에게 전속적 고발권과 더불어 출입국관리공무원에게 특별사법경찰관리로서의 지위를 부여한 취지는 출입국관리에 관한 전문적 지식과 경험을 갖춘 출입국관리공무원으로 하여금 출입국관리에 관한 행정목적 달성을 위하여 자율적·행정적 제재수단을 형사처벌에 우선하여 활용할 수 있도록 하려는 데에 있다고 볼 것이다. 그러나 출입국관리공무원으로 하여금 수사를 전담하게 하는 규정은 이를 찾을 수 없으므로, 경찰관직무집행법 제2조 제5호에 따라 공공의 안녕과 질서유지를 위하여 그 직무를 수행하는 일반사법경찰관리의 출입국사범에 대한 수사권한은 위 법률의 규정에도 불구하고 배제되는 것은 아니라 할 것이다.
그런데 법률에 의하여 고소나 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립 요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하게 되는 것은 아니다( 대법원 1995. 2. 24. 선고 94도252 판결 등 참조).
그렇다면 일반사법경찰관리가 출입국사범에 대한 사무소장 등의 고발이 있기 전에 수사를 하였다고 하더라도 달리 위에서 본 특단의 사정이 없는 한 그 사유만으로 수사가 소급하여 위법하게 되는 것은 아니다. 법 제101조는 제1항에서 사무소장 등의 전속적 고발권을 규정함과 아울러 제2항에서 일반사법경찰관리가 출입국사범을 입건한 때에는 지체없이 사무소장 등에게 인계하도록 규정하고 있고, 이는 그 규정의 취지에 비추어 제1항에서 정한 사무소장 등의 전속적 고발권 행사의 편의 등을 위한 것이라고 봄이 상당하므로 일반사법경찰관리와의 관계에서 존중되어야 할 것이지만, 앞서 본 바와 같이 이를 출입국관리공무원의 수사 전담권에 관한 규정이라고까지 볼 수는 없는 이상 이를 위반한 일반사법경찰관리의 수사가 소급하여 위법하게 되지 아니하는 것은 마찬가지이다.
원심은 그 판시와 같이 이 사건 고발 경위를 인정한 다음 이 사건에 관하여 수원출입국관리사무소장이 통고처분 없이 한 고발은 이 사건에 대한 구체적인 검토에 따라 그 재량에 좇아 행하여진 것이어서 무효라고 볼 수 없고, 경기지방경찰청에서 법 제101조 제2항의 규정을 위반하였다는 것만으로 경기지방경찰청 및 검찰의 수사가 위법하다거나 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 출입국사범의 고발 및 수사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구분소유적 공유관계가 해소되는 경우 공유지분권자 상호간의 지분이전등기의무는 그 이행상 견련관계에 있다고 봄이 공평의 관념 및 신의칙에 부합하고, 또한 각 공유지분권자는 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 지분소유권이전등기의무를 지므로, 그 구분소유권 공유관계를 표상하는 공유지분에 근저당권설정등기 또는 압류, 가압류등기가 경료되어 있는 경우에는 그 공유지분권자로서는 그러한 각 등기도 말소하여 완전한 지분소유권이전등기를 해 주어야 한다. 따라서 구분소유적 공유관계가 해소되는 경우 쌍방의 지분소유권이전등기의무와 아울러 그러한 근저당권설정등기 등의 말소의무 또한 동시이행의 관계에 있다. 그리고 구분소유적 공유관계에서 어느 일방이 그 명의신탁을 해지하고 지분소유권이전등기를 구함에 대하여 상대방이 자기에 대한 지분소유권이전등기 절차의 이행이 동시에 이행되어야 한다고 항변하는 경우, 그 동시이행의 항변에는 특별한 사정이 없는 한 명의신탁 해지의 의사표시가 포함되어 있다고 보아야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은 채용증거들을 종합하여, 판시 사실들을 인정한 다음, 제1토지는 피고의, 제2, 3토지는 원고의 각 소유이고, 위 각 토지에 대한 원·피고의 각 지분등기는 분할 전 (지번 생략)토지로부터 전사된 상호명의신탁에 의한 등기로서 원·피고는 구분소유적 공유관계에 있다고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 구분소유적 공유관계에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
원고가 제1토지에 관한 원고 지분에 근저당권을 설정한 행위는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 원고의 소유인 제2, 3토지에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분의 처분행위로 보아야지 단순한 공유자로서의 공유지분 처분행위로 볼 수는 없으므로, 이와 다른 전제에 서서 원고의 위와 같은 근저당권 설정행위에 의하여 원·피고의 상호명의신탁관계가 해소되었다거나, 원고의 이 사건 청구가 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반한다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 상고이유 제2점에 대하여
원심은, 원고로부터 제1토지의 원고 지분에 관한 지분이전등기를 경료받기 전까지는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다는 취지의 피고의 동시이행의 항변을, 피고가 원고에 대하여 제1토지에 관한 명의신탁을 해지하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였다.
그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여, 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 그 이행을 거절할 수 있도록 하는 제도이다. 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니라고 하더라도, 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정 내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다( 대법원 2006. 6. 9. 선고 2004다24557 판결 등 참조). 그런데 구분소유적 공유관계가 해소되는 경우 공유지분권자 각자의 상대방에 대한 지분이전등기의무는 모두 그 구분소유적 공유관계에서 발생된 채무일 뿐만 아니라, 구분소유적 공유관계에 있어서 그 각 공유지분은 서로 담보의 역할을 하고 있어 그 지분이전등기의무는 동시에 이행됨이 형평에 맞는다는 점을 참작하여 보면, 구분소유적 공유관계가 해소되는 경우 공유지분권자 상호간의 지분이전등기의무는 그 이행상 견련관계에 있다고 봄이 공평의 관념 및 신의칙에 부합한다.
한편, 구분소유적 공유관계가 해소되는 경우 각 공유지분권자는 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 지분소유권이전등기의무를 지므로, 그 구분소유권 공유관계를 표상하는 공유지분에 근저당권설정등기 또는 압류, 가압류등기가 경료되어 있는 경우에는 그 공유지분권자로서는 그러한 각 등기도 말소하여 완전한 지분소유권이전등기를 해 주어야 하고, 따라서 구분소유적 공유관계가 해소되는 경우에 있어서 쌍방의 지분소유권이전등기의무와 아울러 그러한 근저당권설정등기 등의 말소의무 또한 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다.
그리고 구분소유적 공유관계에 있어서 어느 일방이 그 명의신탁을 해지하고 지분소유권이전등기를 구함에 대하여 상대방이 자기에 대한 지분소유권이전등기 절차의 이행이 동시에 이행되어야 한다고 항변하는 경우, 그 동시이행의 항변에는 특별한 사정이 없는 한 명의신탁 해지의 의사표시가 포함되어 있다고 보아야 한다.
이러한 법리들에 비추어 기록을 살펴보면, 실질적으로 피고 소유인 제1토지의 원고 지분에 근저당권설정등기 및 압류, 가압류등기 등이 경료되어 있고, 피고는 위 각 등기들이 말소된 상태에서의 원고 지분이 피고에게 이전되어야 한다는 취지로 동시이행의 항변을 하였음을 알 수 있는바, 이러한 피고의 동시이행의 항변에는 제1토지의 원고 지분에 관한 명의신탁 해지의 의사표시가 포함되어 있으므로, 원심으로서는 그 동시이행의 항변을 받아들여 그 범위 내에서 원고의 이 사건 청구를 인용함이 옳았을 것이다.
그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 피고의 동시이행의 항변을 배척하였으니, 원심판결에는 구분소유적 공유관계에 있어 명의신탁의 해지방법 내지 그 동시이행관계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1995. 7. 1. 도로교통법시행규칙 제26조 [별표 14]가 개정되어 제1종 특수면허로 트레일러, 레커 외에 제2종 보통면허로 운전할 수 있는 차량을 운전할 수 있게 되었다고 하더라도 트레일러는 제1종 특수면허로는 운전이 가능하나 제1종 보통면허나 대형면허로는 여전히 운전할 수 없는 것이어서 제1종 특수·대형·보통면허를 가진 자가 트레일러를 운전한 것은 자신이 가지고 있는 면허 중 특수면허만으로써 운전한 것이 되고, 제1종 보통면허나 대형면허는 트레일러 운전과는 아무런 관련이 없는 것이므로, 제1종 특수·대형·보통면허를 가진 자가 트레일러를 운전하다가 운전면허취소사유가 발생한 경우에는 그 운전자가 가지고 있는 면허 중 특수면허에 대한 취소사유가 될 수 있을 뿐 제1종 보통면허나 대형면허에 대한 취소사유는 되지 아니한다.

주문
원심판결의 원고 패소 부분 중 제1종 대형면허 및 제1종 보통면허에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 내세운 증거에 의하여, 원고는 1970. 5. 21. 제1종 보통면허를, 1985. 9. 13. 제1종 대형면허를, 1986. 5. 1. 제1종 특수면허를 각 취득한 자로서, 1995. 9. 7. 01:50경 천안시 직산면 삼은리 직산주유소앞 교차로에서 (차량등록번호 1 생략) 트랙터와 그에 연결된 (차량등록번호 2 생략) 트레일러 유조차를 운전하다가 소외 1이 운전하는 (차량등록번호 3 생략) 택시를 충격하여 위 소외 1 및 그 택시에 타고 있던 소외 2에게 각 전치 2주간의 상해를 입히고도 구호조치 없이 도주하였다는 이유로 피고가 도로교통법 제78조 제1항 제4호, 제11호, 제50조 제1항, 같은법시행규칙 제53조 제1항 [별표 16]에 의하여 1995. 10. 24. 원고의 제1종 보통, 제1종 대형, 제1종 특수면허를 모두 취소하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지하는 경우에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이기는 하나, 자동차운전면허는 그 성질이 대인적 면허이므로 취소나 정지의 사유가 특정의 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 것일 경우에는 여러 면허를 전부 취소 정지할 수도 있다 할 것이고, 도로교통법 제68조 제6항의 위임에 따라 운전면허를 받은 사람이 운전할 수 있는 자동차 등의 종류를 규정하고 있는 도로교통법시행규칙 제26조 [별표 14]에 의하면, 제1종 특수면허 소지자는 트레일러, 레커, 제2종 보통면허로 운전할 수 있는 차량(승용자동차, 승차정원 9인 이하 승합자동차, 적재중량 4t 이하 화물자동차, 원동기장치자전거)을, 제1종 대형면허 소지자는 승용자동차, 승합자동차, 화물자동차, 긴급자동차, 건설기계, 특수자동차(트레일러, 레커는 제외), 원동기장치자전거를, 제1종 보통면허 소지자는 승용자동차, 16인 이하 승합자동차, 12인 이하 긴급자동차(승용 및 승합자동차에 한한다), 적재중량 12t 미만 화물자동차, 원동기장치자전거를 운전할 수 있도록 규정하고 있어서(다만 위 시행규칙이 1995. 7. 1. 개정되기 전에는 제1종 특수면허로는 트레일러, 레커만을 운전할 수 있도록 규정되어 있었다) 현행 법령 하에서는 제1종 특수면허 소지자도 제1종 대형, 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량 중 상당부분을 운전할 수 있고, 도로교통법 제70조 제1항 제6호에 의하면 제1종 특수면허, 제1종 대형면허를 받기 위하여는 자동차의 운전경험이 1년 6개월 이상이어야 하며, 도로교통법 제72조 제6호, 같은법시행령 제50조 제1항 제4호에 의하면 운전면허를 받으려는 사람이 이미 다른 종류의 면허를 가지고 있는 때에는 면허시험 중 제45조에 의한 적성검사, 제47조에 의한 자동차 등 도로교통에 관한 법령에 대한 지식에 관한 시험, 제48조에 의한 자동차 등의 구조 및 취득방법에 관한 시험을 면제하고 있음을 알 수 있으므로, 제1종 보통, 제1종 대형, 제1종 특수면허는 운전할 수 있는 자동차의 종류나 그 취득자격 등에서 서로 관련되어 있다 할 것이고, 또한 이 사건은 교통사고를 야기하고 도주한 원고의 범죄행위에 대한 평가에 기하여 원고가 계속 운전업무에 종사할 경우 초래될 수 있는 공공의 위험성을 방지하기 위한 특별예방적 조치로서 원고의 운전면허를 박탈하여 더 이상 차량을 운전할 수 없도록 하는 대인적인 취지의 것이라 할 것이므로 이러한 경우 원고에 대한 운전면허의 취소에는 제1종 특수면허 뿐 아니라 당연히 제1종 대형, 제1종 보통면허 등 원고가 소지한 모든 운전면허를 박탈함으로써 원고의 차량운전을 금지하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 할 것이니, 이 사건은 비록 원고가 제1종 특수면허로만 운전할 수 있는 차량을 운전하다가 그 취소사유가 발생된 경우라 하더라도 이와 관련된 제1종 대형, 제1종 보통면허까지 취소할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다라고 한 다음, 이를 이유로 원고가 가지고 있는 3종의 운전면허를 모두 취소한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
그러나 1995. 7. 1. 도로교통법시행규칙 제26조 [별표 14]가 개정되었다고 하더라도 원고가 운전한 트레일러는 제1종 특수면허로는 운전이 가능하나 제1종 보통면허나 대형면허로는 여전히 운전할 수 없는 것이므로 원고는 자신이 가지고 있는 면허 중 특수면허만으로 위 트레일러를 운전한 것이 되고, 제1종 보통면허나 대형면허는 위 트레일러 운전과는 아무런 관련이 없는 것이므로, 원고의 위와 같은 운전행위는 원고가 가지고 있는 면허 중 특수면허에 대한 취소사유가 될 수 있을 뿐 제1종 보통면허나 대형면허에 대한 취소사유는 되지 아니한다 고 보아야 할 것이다( 대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결 참조).
따라서 이와 다른 견해에서 제1종 보통면허, 제1종 대형면허 및 제1종 특수면허는 운전할 수 있는 자동차의 종류나 그 취득자격 등에서 서로 관련되어 있다는 전제하에서 이 사건 트레일러 운전을 사유로 하여 제1종 대형면허 및 제1종 보통면허도 취소할 수 있다고 한 원심판결에는 운전면허취소에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 원고는 원심판결 중 제1종 특수면허 부분에 대하여도 상고를 하였으나 상고장이나 상고이유서에 그 이유의 기재가 없으므로 원고의 이 점에 대한 상고는 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 제1종 대형면허 및 제1종 보통면허에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고는 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 일반적으로 부동산의 소유자명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에 등기권리증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 실질적인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례라고 할 것이므로 명의신탁자라고 주장하는 사람이 이러한 권리관계서류를 소지하고 있는 사실은 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 자료가 된다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제 1 토지에 관한 소외 망 허습 명의의 소유권이전등기는 원고종중이 1930.4.10. 소외 임 헌익으로부터 이를 매수하여 당시 원고종중의 대표자이었던 위 허습에게 그 명의를 신탁하여 이루어진 것이고, 이 사건 제2,3,4 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기 역시 원고종중의 명의신탁에 의하여 이루어진 것이라고 주장한 데에 대하여, 위 주장사실에 부합하거나 부합하는 듯한 갑제5호증(종중회의록)등 원고 제출증거를 모두 믿을 수 없다고 배척하고 원고종중이 이 사건 각 토지의 등기권리증인 갑제8호증(토지소유권 보존등기 신청서), 갑제9호증(매도증서), 갑제11, 12호증(토지소유권 보존등기 신청서)등을 소지하고 있다는 사실만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하다고 한 후, 오히려 그 거시증거에 의하면 이 사건 제 2 토지는 충남 아산군 음봉면 신휴리 산 35의1 임야 3정 7무보에서,이 사건 제3, 4토지는 충남 아산군 음봉면 의식리 산 6의2 임야 2정 6단 5무부에서 1960.11.1. 각 분할되어 등록전환된 토지인 사실, 분할전 충남 아산군 음봉면 신휴리 산 35의1 임야 3정 7무부와 같은 면 의식리 산 6의2 임야 2정 6단 5무보 및 이 사건 제 1 토지의 공부상 소유명의자는 원래 피고의 증조부인 위 허습으로 등재되어 있었으나, 1960년경부터 원고종중의 대표자이던 소외 허 양등이 위 허습은 명의수탁자에 지나지 아니하고 그 실질적 소유자는 원고종중이라고 주장하고 나서 그 소유권의 귀속에 관하여 피고측과 다툼이 있어 오던 끝에, 1964년 가을경 원고종중은 이 사건 토지들이 피고의 소유임을 인정하여 더 이상 다투지 아니하고 피고는 그 나머지 임야에 관한 소유권을 원고종중에서 바라는 사람들 앞으로 이전하여 주기로 당시 원고종중의 대표자인 위 허 양과 피고를 대리한 그의 계조모 소외 이 간난 사이에 합의가 이루어져 이에 따라 1964.11.26. 이 사건 제2, 3, 4 토지들에 관하여 앞서 본 바와 같이 피고 명의로 소유권보존등기절차를 마치는 한편, 피고가 그 소유권을 원고종중에게 넘겨 주기로 약정하였던 임야 즉 충남 아산군 음봉면 신휴리 산 35의1 임야 2정 9단 5무보와 같은 면 의식리 산 6의2 임야 1정 8단 3무보에 관하여는 1964.11.28. 피고로부터 원고종중의 대표자 또는 계파 대표자인 소외 허 양, 허 채, 허 광욱, 허 영욱 명의로 소유권이전등기절차를 미쳐 이 사건 토지들을 둘러싼 소유권 분쟁을 종식시킨 사실이 인정된다고 판단하였다.
2. 그러나 일반적으로 부동산의 소유자명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에 등기권리증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 실질적인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례라고 할 것이므로( 당원1985.1.29. 선고 84다카1750, 1751 판결 참조) 명의신탁자라고 주장하는 사람이 이러한 권리관계서류를 소지하고 있는 사실은 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 자료가 된다고 할 것인 바, 기록에 의하면 원고종중이 피고 또는 피고의 피상속인에게 명의신탁하였다고 주장하는 이 사건 각 토지에 대한 등기권리증을 현재 소지하고 있는 사실이 명백하다.
뿐만 아니라 원고종중에서 위 각 토지를 관리해 온 사실을 피고도 다투지 않고 있고(피고의 1987.8.24.자 준비서면 참조) 1심증인 허 채의 증언에 의하면 이 사건 각 토지 중 원심판결 첨부목록 1기재 토지는 원고종중의 공동시조인 진사공 주의 묘소 바로 앞에 위치해 있어 그 일부가 현재 묘소진입로로 사용되고 있다는 것인 바, 사정이 이와 같다면 원고종중이 이 사건 각 토지의 등기권리증을 소지하게 된 경위가 명의산탁과는 관계가 없음를 뒷받침하는 납득할 만한 반증이 없는 한 명의신탁을 입증하는 원고측 증거의 증명력을 모조리 믿을 수 없다 하여 배척하는 것은 부당하다고 하지 않을 수 없다.
3. 또 원심판결이 거시한 증거를 살펴보면 원심이 원고종중 대표자와 피고의 대리인 소외 이 간난 사이에서 1964. 가을경 이 사건 각 토지가 피고의 소유임을 인정하여 더 이상 다투지 않기로 서로 합의하였다고 인정한 직접적인 증거는 1심증인 허 순만과 같은 김 용관의 증언뿐인 바, 위 증인들은 피고의 고모 및 고모부로서 피고와 가까운 친족일 뿐 아니라, 위와 같이 피고 소유로 하기로 합의하였으면서도 왜 이 사건 각 토지에 대한 등기권리증등 권리관계서류를 회수하지 않고 원고 수중에 남겨 두었는지 그 이유를 납득할 수 있게끔 설명하지 못하고 있어 선뜻 믿기 어려운 증거라고 하지 않을 수 없다.
4. 이상에 본 바와 같이 원심판결에는 증거가치의 판단을 그르치고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 변호사라는 전문직에 대해 어느 정도의 공익성을 요구할 것인가, 공익성 때문에 영리성은 어느 정도로 제한되어야 하는가의 문제는 입법정책의 문제라고 할 것인데, 상법에 대한 관계에서 특별법이라고 할 수 있는 변호사법은 변호사는 기본적인 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하며, 공공성을 지닌 법률전문가로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행하며, 당사자 기타 관계인의 위임과 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 하는 것으로 규정하고 있고, 또 엄격한 자격을 지닌 자만이 변호사로 등록하여 변호사 직무를 수행할 수 있도록 하여 변호사가 아니면서 변호사의 직무를 행하는 자를 처벌하는 규정을 두고 있으며, 특히 변호사법 제38조에서 겸직제한 규정을 두어 변호사가 소속 지방변호사회의 허가없이 상업 기타 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하거나 이를 경영하는 자의 사용인이 되거나 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원, 이사 또는 사용인이 될 수 없는 것으로 규정하고 있어, 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것은 상업이나 영리를 목적으로 하는 업무가 아닌 것으로, 즉 상행위가 아닌 것으로 천명하고 있다고 보아야 할 것이고, 더 나아가서는 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것이 상행위가 되어서는 안 된다는 것을 천명하고 있다고 보아야 할 것이므로 변호사의 자격을 가진 자가 변호사로서 등록하여 변호사로서의 직무를 수행하는 범위 내에서는 그 직무 수행은 상행위가 아니며 변호사는 상인이 될 수 없다고 보아야 할 것이고, 변호사가 변호사의 직무 이외의 다른 상업이나 영리활동을 상인으로서 영위하고자 한다면 소속 지방변호사회의 허가를 받거나 변호사의 직무에 대해서는 휴업하여야 한다.

주문
이 사건 이의신청을 기각한다.

이유
1. 기초사실
기록에 의하면, 신청인은 2003. 5. 29. 이 법원 상업등기소에 접수 제2003-0857469호로 신청인이 변호사로서 '○○법률사무소'라는 '상호'로 일반과세자 사업자등록을 한 사업자등록증을 첨부하여 별지와 같은 내용의 상호신설등기를 신청하였고(이하 '이 사건 상호신설등기신청'이라고 한다), 이에 위 등기소 등기관은 2003. 6. 2. 신청서에 첨부된 내용으로 볼 때 신청인이 상인이 아닌 변호사가 분명하다는 이유로 비송사건절차법 제159조 제2호를 적용하여 이 사건 상호신설등기신청을 각하한 사실을 인정할 수 있다.
2. 신청인의 주장 및 판단
가. 신청인의 주장
신청인은 신청인이 2002. 2. 28. 서울 서초구 (주소 생략) △△빌딩 건물의 소유자로부터 위 건물 7층을 임차하고, 2002. 3. 12. 서울지방변호사회에 변호사 등록을 마친 후, 그 다음날인 2003. 3. 13. 서울 서초세무서장에게 상호는 '○○법률사무소', 사업장소재지는 '서울 서초구 (주소 생략) △△빌딩 7층', 업태는 '서비스', 종목은 '변호사', 사업자등록번호는 '(사업자등록번호 생략)'으로 사업자등록을 한 다음, 변호사업을 하기 위한 여러 물적·인적 시설을 갖추어 불특정다수의 고객들을 대상으로 계속, 반복적으로 소송대리와 법률자문서비스를 제공하며 그에 대한 대가를 지급받는 등으로 영리활동을 하여 부가가치세와 종합소득세를 납부한 사실이 있는바, 상법 제5조 제1항에서는 '점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다.'고 규정하고 있고, 여기서 '영업을 하는 자'란 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속, 반복적으로 행하는 자를 의미하는 것으로 신청인이 앞서 주장한 바와 같이 사무실을 임차하여 불특정 다수 고객을 상대로 영리를 목적으로 법률서비스를 계속, 반복적으로 제공하고 그 경제적 대가를 지급받는 영업활동을 하고 있기 때문에 신청인은 상법 제5조에서 규정한 의제상인에 해당한다. 따라서 신청인이 변호사이므로 상인에 해당할 수 없다는 이유로 이 사건 상호신설등기신청을 각하한 등기관의 처분은 부당하다.
나. 인정 사실
기록에 의하면 신청인의 주장과 같이 신청인이 2002. 2. 28. 서울 서초구 (주소 생략) △△빌딩 건물의 소유자로부터 위 건물 7층에 사무실을 임차하고 2002. 3. 12. 서울지방변호사회에 (등록번호 생략)으로 변호사 등록을 마친 후 그 다음날인 2003. 3. 13. 서울 서초세무서장에게 상호는 '○○법률사무소', 사업장소재지는 '서울 서초구 (주소 생략) △△빌딩 7층', 업태는 '서비스', 종목은 '변호사', 사업자등록번호는 '(사업자등록번호 생략)'으로 사업자등록을 한 사실과 위 사무실에 기타 인적·물적 시설을 갖추어 여러 의뢰인을 대상으로 소송대리와 법률자문서비스를 제공하는 변호사 활동을 하며 이에 따른 부가가치세와 종합소득세를 납부한 사실을 인정할 수 있다.
다. 판 단
(1) 쟁점 : 상법상의 상호(사업자등록상의 '상호'라는 부분과 구분되는 의미에서)는 상인이 기업활동상 사용하는 기업의 명칭을 의미하는 것이므로, 이 사건에 있어 다투어지는 점은 변호사의 상인성인바, 변호사가 상인적인 시설을 갖추고 상인적인 방법으로 변호사 활동을 하는 경우에 상인이 될 수 있는가, 의뢰인에게 소송대리와 법률자문서비스를 제공하는 변호사의 직무 수행행위가 상행위인가라는 점에 있다.
(2) 첫째, 사업자등록을 하고 부가가치세를 납부한다는 사정과 상인성과의 관계
부가가치세는 재화와 용역의 공급이나 재화의 수입 거래에 대해 부과되는 것이고( 부가가치세법 제1조), 영리목적의 유무에 불구하고 재화와 용역을 공급하는 자(동법에서 사업자라고 칭해짐)는 부가가치세를 납부할 의무가 있는 것이며( 동법 제2조), 동법상의 사업자는 사업자등록을 하여야 하는 것이므로( 동법 제5조), 변호사가 변호사로서 소송대리와 법률자문서비스라는 용역을 공급하기 위하여 사업자등록을 하였고 부가가치세를 납부한다는 사정만으로는 변호사가 상인이 될 수 있는 것은 아니라고 할 것이다(비록 신청인의 사업자등록증에 "상호"라고 표시된 부분의 기재가 있다고는 하나, 부가가치세법상의 제규정을 살펴보면 이것은 신청인이 등기하고자 하는 바와 같은 상법상의 상호를 의미하는 것은 아니라고 판단된다).
(3) 둘째, 변호사법에 의한 상인성의 제한
변호사는 전문적인 지식을 보유하고 있는 소위 전문직으로서, 사회(법)는 일정한 전문직에 대해서 엄격한 심사를 통해 일정한 지식과 기술을 보유한 것으로 인정되는 자들에게만 그 직무를 수행할 수 있는 자격을 주고 그러한 자격이 없는 자가 전문직의 직무를 수행하는 것을 처벌함으로써 그 독점적인 지위를 보장하여 주고 있는바, 이는 전문직에 종사하는 사람들의 이익을 지켜주기 위함이라기보다 이를 이용하는 일반 공공의 이익을 보호하기 위한 것으로 사회(법)는 일정 전문직에게 독점적인 지위를 보장하는 대가로 공익성의 요청에 따라 영리성을 제한할 수 있다 할 것이고, 변호사라는 전문직에 대해 어느 정도의 공익성을 요구할 것인가, 공익성 때문에 영리성은 어느 정도로 제한되어야 하는가의 문제는 입법정책의 문제라고 할 것인데, 상법에 대한 관계에서 특별법이라고 할 수 있는 변호사법은 변호사는 기본적인 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하며( 제1조), 공공성을 지닌 법률전문가로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행하며( 제2조), 당사자 기타 관계인의 위임과 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 하는 것으로 규정하고 있고( 제3조), 또 엄격한 자격을 지닌 자만이 변호사로 등록하여 변호사 직무를 수행할 수 있도록 하여 변호사가 아니면서 변호사의 직무를 행하는 자를 처벌하는 규정을 두고 있으며, 특히 제38조에서 겸직제한 규정을 두어 변호사가 소속 지방변호사회의 허가없이 상업 기타 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하거나 이를 경영하는 자의 사용인이 되거나 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원, 이사 또는 사용인이 될 수 없는 것으로 규정하고 있어, 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것은 상업이나 영리를 목적으로 하는 업무가 아닌 것으로, 즉 상행위가 아닌 것으로 천명하고 있다고 보아야 할 것이고, 더 나아가서는 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것이 상행위가 되어서는 안된다는 것을 천명하고 있다고 보아야 할 것이다.
따라서 변호사의 자격을 가진 자가 변호사로서 등록하여 변호사로서의 직무를 수행하는 범위 내에서는 그 직무 수행은 상행위가 아니며 변호사는 상인이 될 수 없다고 보아야 할 것이고, 변호사가 변호사의 직무 이외의 다른 상업이나 영리활동을 상인으로서 영위하고자 한다면 소속 지방변호사회의 허가를 받거나 변호사의 직무에 대해서는 휴업하여야 한다고 할 것이다( 변호사법 제38조 제3항).
3. 결 론
신청인이 이 사건 상호신설등기신청시에 신청인의 영업으로 기재한 것 중 법률서비스업이 변호사로서의 직무수행을 뜻한다는 것은 신청인이 주장하는 바인바 변호사로서의 직무수행이 상행위가 될 수 없다는 점은 앞서 보았고, 기타 나머지 영업에 대해서는 신청인이 등록하여 활동하는 현직의 변호사이므로 이 사건 상호신설등기신청시에 신청인이 이를 영리활동으로 하기 위한 소속 지방변호사회의 허가를 받았다는 자료를 제출한 바 없으므로 등기관이 이 사건 상호신설등기신청에 대하여 비송사건절차법 제159조 제2호에 해당한다는 이유로 이를 각하한 처분은 정당하다 할 것이다.
따라서 신청인의 이의신청은 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 공모공동정범의 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다.

[2] 피고인이 노조원들의 폭행, 상해, 특수공무집행방해치상 등 범행들에 대하여 구체적으로 모의하거나 이를 직접 분담·실행한 바 없었더라도, 피고인이 파업투쟁에 가담하게 된 경위, 위 파업투쟁 및 폭력사태의 경위와 진행 과정, 그 과정에서 피고인의 지위 및 역할, 피고인이 작성한 문건의 내용 및 성격 등을 종합할 때, 위 각 범행에 대하여 암묵적인 공모는 물론 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 보아 그 공동정범으로 의율한 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 형법 제144조 제2항의 특수공무집행방해치상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박하여 공무원을 상해에 이르게 함으로써 성립하는 범죄이고, 여기에서의 폭행은 유형력을 행사하는 것을 말한다.

[4] 피고인이 노조원들과 함께 경찰관인 피해자들이 파업투쟁 중인 공장에 진입할 경우에 대비하여 그들의 부재 중에 미리 윤활유나 철판조각을 바닥에 뿌려 놓은 것에 불과하고, 위 피해자들이 이에 미끄러져 넘어지거나 철판조각에 찔려 다쳤다는 것에 지나지 않은 사안에서, 피고인 등이 위 윤활유나 철판조각을 위 피해자들의 면전에서 그들의 공무집행을 방해할 의도로 뿌린 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우는 별론으로 하고 이를 가리켜 위 피해자들에 대한 유형력의 행사, 즉 폭행에 해당하는 것으로 볼 수 없는데도, 피고인의 위 행위를 특수공무집행방해치상죄로 의율한 원심의 조치에 법리오해 또는 사실오인의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유에 대한 판단
형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 그리고 이 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것이다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그러한 인정 사실에 나타난 피고인이 이 사건 파업투쟁에 가담하게 된 경위, 위 파업투쟁 및 폭력사태의 경위와 진행 과정, 그 과정에서 피고인의 지위 및 역할, 피고인이 작성한 문건의 내용 및 성격 등을 종합하여 보면, 피고인이 비록 노조원들의 폭행, 상해, 특수공무집행방해치상 등 범죄행위들에 대하여 구체적으로 모의하거나 이를 직접 분담하여 실행한 바 없었다 하더라도, 아래 2.항에서 판단하는 부분을 제외한 나머지 이 사건 각 범행에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그 범행들에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 보아 피고인을 위 각 범행의 공모공동정범으로 의율한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공동정범에서의 기능적 행위지배에 관한 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 원심판결 중 피고인의 2009. 7. 24.자 공소외 1, 2, 3, 4에 대한 각 특수공무집행방해치상의 점에 대한 직권판단
원심은 피고인이 쌍용자동차지부 노조원 600명과 함께 2009. 7. 24. 15:30경 쌍용자동차 평택공장의 로디우스 공장에서 경기지방경찰청 제5기동대 소속 순경 피해자 공소외 1로 하여금 미리 뿌려 놓은 윤활유에 넘어지게 하였고, 같은 날 15:40경 같은 곳에서 순경 공소외 2로 하여금 미리 뿌려 놓은 윤활유에 넘어지게 하였으며, 경사 공소외 3으로 하여금 미리 뿌려 놓은 윤활유에 넘어지게 하고 그 위에 뿌려 놓은 철판조각에 왼손 약지를 다치게 하였고, 같은 날 16:00경 같은 곳에서 경감 공소외 4로 하여금 미리 뿌려 놓은 윤활유에 넘어지게 하고 그 위에 뿌려 놓은 철판조각에 왼손바닥을 다치게 함으로써 이들의 정당한 직무집행을 방해함과 아울러 위 공소외 1로 하여금 치료일수 불상의 허리타박상, 위 공소외 2로 하여금 치료일수 불상의 왼손바닥이 찢어지는 상해, 위 공소외 3으로 하여금 치료일수 불상의 왼손 약지가 찢어지는 상해, 위 공소외 4로 하여금 치료일수 불상의 왼손바닥 신경과 힘줄이 끊어지는 상해를 각 입게 하였다는 사실을 인정한 다음, 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조 제1항을 각 적용하여 특수공무집행방해치상죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 이 부분의 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수용할 수 없다.
형법 제144조 제2항의 특수공무집행방해치상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박하여 공무원을 상해에 이르게 함으로써 성립하는 범죄이고, 여기에서의 폭행은 유형력을 행사하는 것을 말한다.
그런데 원심이 유지한 제1심판결의 인정 사실에 의하더라도, 위 각 피해자들은 피고인 등이 미리 바닥에 뿌려 놓은 윤활유에 미끄러져 넘어지거나 미리 뿌려 놓은 철판조각에 찔려 다쳤다는 것에 지나지 아니하는바, 피고인 등이 위 윤활유나 철판조각을 위 각 피해자들의 면전에서 그들의 공무집행을 방해할 의도로 뿌린 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우는 별론으로 하고, 단순히 위 피해자 등이 위 공장에 진입할 경우에 대비하여 그들의 부재 중에 미리 뿌려 놓은 것에 불과하다면, 이를 가리켜 위 피해자들에 대한 유형력의 행사, 즉 폭행에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 원심이 이와 다른 전제에서 미리 바닥에 뿌려둔 윤활유에 위 피해자들이 스스로 넘어져 다친 행위를 판시 특수공무집행방해치상죄로 의율한 조치에는 특수공무집행방해치상죄에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인의 2009. 7. 24.자 공소외 1, 2, 3, 4에 대한 각 특수공무집행방해치상죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분은 피고인의 나머지 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 15년 전에 이미 바뀐 연호가 기재된 양식을 사용하였고, 작성 당시 사용되던 용어인 ‘전’ 대신 ‘귀하’라는 단어를 이름 아래에 기재하였으며, 지적원부에는 지번이 분할되어 있지 아니함에도 분할된 지번이 기재된 점 등에 비추어 원심이 사실인정의 자료로 채택한 매도증서의 신빙성이 의심된다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제3호증(매도증서), 갑 제4호증의 1, 2(각 보험증서)와 갑 제5호증(은급증서)의 각 기재로, 망 소외 1(창씨명은 소외 1)은 1940.9.6. 그 판시 별지 제2목록 기재 부동산 7필지(이하 이 사건 부동산이라고 한다)를 그 등기부상 소유자인 소외 2로부터 매수하여 1940.9.26. 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하여 놓았던 사실을, 갑 제6호증(제적등본) 및 갑 제7호증(호적등본)의 각 기재에 의하여, 위 소외 1은 1982.2.20. 사망하여 그 처인 제1심 공동원고 2 및 그 아들로서 호주상속인인 원고가 위 망인의 재산을 공동으로 상속한 사실을, 갑 제8호증의 1, 2(각 토지분할조서)와 갑 제9호증의 1, 2(환지계획서)의 기재 및 제1심 증인 1의 증언, 그리고 변론의 전취지로써, 이 사건 부동산은 8·15 해방 후 북한 치하에 있다가 6·25 사변 이후 수복된 토지로서 그 사이에 등기부가 멸실되었는데, 1979.6.1. 이후에 분할과 환지 및 합병으로 인하여 위 제1목록 기재 각 부동산으로 된 사실을 각각 인정할 수 있는바, 그렇다면, 원고와 위 제1심 공동원고 2는 원래 위 소외 1 소유로 추정되는 위 제1목록 기재 각 부동산을 공동상속하였으므로, 원고가 위 망인 또는 원고 자신이 이를 피고에게 양도한 사실을 부인하고 있음에 반하여, 피고는 위 망인 또는 그 상속인들로부터 이를 승계취득하였다거나 그 밖에 위 소유권보존등기가 실체관계에 부합한다는 주장 입증을 하지 못하고 있는 이상, 피고 명의의 이 사건 보존등기는 원인무효라고 판단한 다음, 피고에 대하여 위 제1목록 기재 각 부동산 중 1/2지분이 원고의 소유라는 확인을 구함과 동시에 위 각 지분에 관한 이 사건 소유권보존등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.
2. 따라서 원심이 갑 제3호증(매도증서)의 기재에 터잡아, 이 사건 부동산이 원래 망 소외 1 소유였다는 사실을 인정하였음은 그 판시 자체로 보아 명백한바, 이는 1940.9.6.에 작성되었다는 매도증서로서, 거기에는 소외 2가 소외 1에게 이 사건 부동산을 매도하였고 이에 관하여 위 소외 1 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤다고 기재되어 있지만, 다음과 같은 이유로 그 신빙성을 의심하지 않을 수 없다.
(1) 먼저 그 작성연도란을 보건대, 위 서류는 ‘대정(대정)’이라고 인쇄되어 있는 문구의 옆자리에 ‘소화(소화)’라고 기재한 다음 연월일을 ‘15.9.6.’로 기재한 것임을 알 수 있는바, ① 우선 연호(연호)가 바뀐지 15년이 지난 후에도 기존 양식을 폐기하지 아니하고 계속 사용하여 왔다는 것부터가 쉽사리 이해할 수 없을 뿐더러, ② 갑 제3호증과 똑같이 ‘경성지방법원 철원지청’에서 작성한 서류들로서 원심이 배척하지 아니한 을 제2호증의 1(매도증서)은 ‘소화(소화) 14.11.21.’에, 위와 같은 을 제2호증의 3(근저당권설정계약서)은 ‘소화(소화) 15.3.22.’에 각각 작성되었는바, 이들 서류는 모두 그 작성연도가 ‘소화(소화)’라고 인쇄된 용지를 사용하여 만들어진 점에 비추어 볼 때, 과연 갑 제3호증이 ‘소화(소화) 15년’(서기 1940년)에 작성된 문서인지 의심이 든다.
(2) 이어서 그 매수인란을 보건대, 위 서류의 매수인란에는 소외 1이라는 이름 아래에 ‘귀하(귀하)’라는 단어를 기재하였는바, 원심이 채택한 서증으로서 ‘소화(소화) 7년’에 작성되었다는 갑 제4호증의 1, 2에는 피보험자, 보험금수취인, 보험계약자의 성명 아래에 ‘전(전)’이라는 단어가 기재되어 있고, 또한 ‘소화(소화) 14.11.21.’에 작성된 위 을 제2호증의 1 및 역시 원심이 배척하지 아니한 서증으로서 ‘소화(소화) 19.3.10.’에 작성된 을 제2호증의 2(매도증서)에도 그 매수인의 성명 아래에 역시 ‘전(전)’이라는 단어가 각각 기재되어 있는 점을 보아도, 과연 갑 제3호증이 일제 때 작성된 문서인지 의심하지 않을 수 없다.
(3) 마지막으로 그 목적물을 보건대, 위 서류에는 그 목적물로서 강원 철원군 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 토지가 기재되어 있는바, 원심이 배척하지 아니한 을 제2호증의 2 내지 26(각 지적원도)은 비록 1917.6.22. 작성된 서류이기는 하나, 여기에는 위 각 토지가 분할되지 아니한 상태로 그 모지번(모지번)만 기재되어 있으므로, 원심으로서는 과연 위 각 토지가 을 제3호증 작성 당시 이미 그 기재와 같이 분할되어 있었는지 여부를 심리하였어야 할 것이다(피고 소송수행자가 상고이유서에 첨부한 구 토지대장에는, 위 (주소 1 생략) 토지 및 (주소 2 생략) 토지는 1965.12.31. 이에 관한 토지대장을 복구함과 동시에 각 그 모지번에서 분할 되었다고 기재되어 있으므로, 만약 그 기재가 사실이라면, 갑 제3호증은 위 1965.12.31. 이후에 작성된 문서라고 볼 수밖에 없다).
3. 그러므로 원심판결에는 부적절한 증거로 사실을 오인하였거나 증거에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
4. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고, 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 보수지급청구권과 동시이행의 관계에 있다고 할 것이다.

[2] 수급인이 건물을 완공하였음에도 공사잔대금을 지급받지 못하는 때에는 공사잔대금조로 공사관련 채무를 인수하고 부동산소유권을 양도받기로 약정한 경우, 수급인이 부동산의 소유권이전등기를 구하려면 수급인이 건물을 하자 없이 완공하였음에도 불구하고 도급인이 공사잔대금을 지급하지 못한 경우, 하자가 있는 경우라도 우선 하자의 보수를 구하는 때에는 그 하자의 보수에 소요되는 비용이 공사잔대금에 미달하는 경우, 그 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 구하는 때에는 그 손해배상액이 공사잔대금에 미달하는 경우, 그리고 그 하자의 보수와 함께 손해배상을 구하는 때에는 위 비용과 손해배상액의 합계가 공사잔대금에 미달하는 경우로서 도급인에게 소유권이전등기를 명하는 것이 신의칙에 비추어 부당하다고 보이지 않는 경우에 한한다 할 것이고, 그 하자로 인한 손해배상액 등이 위 공사잔대금을 초과하는 경우에는 수급인은 부동산에 관한 소유권이전등기를 구할 수 없다고 한 사례.

[3] [2]의 경우, 수급인이 도급인의 공사관련 채무를 면책적으로 인수하는 것을 조건으로 삼았다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심판결의 이유의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거에 의하여, 피고는 영·유아보육시설인 어린이집을 신축하여 운영할 계획으로 안산시장에게 보육시설 건축자금 융자대상자 추천신청을 하여 1997. 5. 10.경 안산시장으로부터 위 보육시설건축자금 8억 4,600만 원의 융자대상자로 추천을 받자, 원고와 사이에 장차 위 어린이집 신축공사를 원고에게 도급주기로 약정한 후, 우선 원고가 소외 1, 소외 2로부터 차용한 합계 금 2억 3,000만 원을 다시 원고로부터 차용하여 1997. 6. 6. 위 차용금으로 어린이집 신축부지로 사용할 이 사건 토지를 매수한 사실, 그 후 원고는 1997. 6. 30. 피고와 사이에 이 사건 토지 위에 지하 1층, 지상 3층의 영·유아보육시설로 사용될 이 사건 건물을 공사대금 6억 1,500만 원, 공사기간 1997. 7. 10.부터 1998. 1. 20.까지로 정하여 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결한 사실, 위 도급계약 체결 당시 원·피고는 피고가 이 사건 토지와 장차 신축될 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 담보로 은행으로부터 위 보육시설 건축자금 8억 4,600만 원을 융자받아 원고에게 공사대금을 지급하되, 준공 후 위 각 부동산의 담보가치가 위 융자예정금액에 부족할 경우 피고가 추가로 다른 부동산을 은행에 담보로 제공하여 그 융자금으로 원고에게 위 공사대금 및 원고로부터 차용한 이 사건 토지의 매입대금 등을 지급하며, 만일 피고가 추가담보를 제공하지 아니하여 원고가 위 융자금 전액을 지급 받지 못하는 등 위 도급계약상의 의무를 이행하지 아니할 경우에는, 원고가 이 사건 공사와 관련된 피고의 채무를 인수함을 전제로, 원고에게 위 어린이집의 운영권과 이 사건 부동산의 소유권을 양도하기로 약정한 사실, 그 후 피고는 원고의 연대보증 하에 기술신용보증기금으로부터 보증금액 8억 4,600만 원으로 된 신용보증서를 발급 받은 후, 위 신용보증서와 이 사건 토지를 담보로 하여 평화은행 안산지점(이하 '평화은행'이라 한다)으로부터 2차례에 걸쳐 합계 5억 8,300만 원(1차 융자금 2억 5,300만 원 및 2차 융자금 3억 3,000만 원)을 융자받아 원고에게 이 사건 토지의 매수대금 및 위 공사대금의 일부 변제조로 5억 4,550만 원을 지급한 사실(다만, 기술신용보증기금의 위 신용보증은 이 사건 건물이 준공되는 즉시 평화은행이 그 건물에 대하여 위 보증금액 이상의 1순위 근저당권을 설정 받은 후 해지하도록 되어 있다), 원고는 1998. 2. 28. 이 사건 건물을 완공하여 준공검사를 마치고, 1998. 3. 23. 위 건물에 관하여 평화은행 명의로 채권최고액 10억 9,980만 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐 주었으나, 평화은행은 이 사건 부동산의 시가를 감정한 결과 그 가액이 9억 원 정도 되는 것으로 평가되자, 은행의 내부규정에 따라 피고에게 감정평가액의 70%를 약간 상회하는 6억 4,000만 원만을 대출하여 주기로 결정한 사실, 그 후 1998. 4. 4. 평화은행으로부터 원래 대출 받기로 되어 있던 8억 4,600만 원에서 이미 융자받은 돈을 제외한 나머지 2억 6,300만 원을 융자받기로 하되, 그 중 담보부족분인 206,255,576원에 대하여는 원고의 예금계좌에 입금한 후 위 예금계좌에 대하여 평화은행을 채권자로 하는 근질권을 설정하고, 피고가 추가담보를 제공하면 위 근질권을 해지하여 원고가 인출해 가기로 약정한 사실, 그러나 피고가 추가담보를 제공하지 아니하는 바람에 원고는 아직까지 평화은행으로부터 위 돈을 지급 받지 못하고 있는데, 현재 원고가 피고로부터 지급 받아야 할 채권액은 공사잔대금에 일부 대여금 채권을 포함하여 합계 286,540,000원에 이르고 있는 사실을 인정한 다음, 피고의 항변, 즉 원고가 시공한 이 사건 건물에 공사재료 및 시공의 불량, 기타 도급계약 위반 등의 많은 하자가 발생하였음은 물론 옥상 및 4층 복도 부분 등 아직까지 미완성된 부분이 많이 있으므로, 피고가 우선 원고로부터 위 하자보수에 갈음하는 손해배상금 1,000만 원을 지급 받을 때까지는 원고의 본소청구에 응할 수 없다는 피고의 항변에 대하여는, 가사 이 사건 건물에 피고 주장과 같은 하자 내지는 미완성 부분이 있다 하더라도, 피고가 원고에게 위와 같은 하자 내지는 미완성 부분이 포함된 상태 그대로 이 사건 부동산의 소유권을 이전할 의무가 있는 이 사건에 있어서는, 위와 같은 사유만으로 곧바로 피고가 원고의 소유권이전등기청구를 거부할 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다는 이유로 항변을 배척한 다음, 이 사건 부동산에 대하여 1997. 6. 30.자 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소청구를 인용하였던 제1심판결을 유지한 채 이에 대한 피고의 항소를 기각하고, 피고가 원심에 이르러 제기하였던, 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구하는 반소청구도 기각하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 상고이유 제1점에 대하여
도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고(민법 제667조 제1항), 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바(같은 조 제2항), 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 보수지급청구권과 동시이행의 관계에 있다고 할 것이다(같은 조 제3항, 대법원 1987. 9. 22. 선고 85다카2263 판결, 1989. 12. 12. 선고 88다카18788 판결 등 참조).
그러나 위에서 본 약정은 원고가 건물을 완공하였음에도 피고가 추가담보제공의 약속을 이행하지 못하여 평화은행에 대한 위 담보 부족분에 관한 근질권을 해지하지 못해 원고가 공사잔대금을 지급받지 못하게 되는 때에는, 피고는 이 사건 부동산의 소유권과 그 운영권을 원고에게 양도하고 피고의 채무를 인수한다고 하는 취지의 것이므로 이에 따라 원고가 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 구하려면 원고가 이 사건 건물을 하자 없이 완공하였음에도 불구하고 피고가 위 추가담보제공을 하지 못한 경우, 하자가 있는 경우라도 우선 하자의 보수를 구하는 때에는 그 하자의 보수에 소요되는 비용이 공사잔대금에 미달하는 경우, 그 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 구하는 때에는 그 손해배상액이 공사잔대금을 미달하는 경우, 그리고 그 하자의 보수와 함께 손해배상을 구하는 때에는 위 비용과 손해배상액의 합계가 공사잔대금을 미달하는 경우로서 피고에게 소유권이전등기를 명하는 것이 신의칙에 비추어 부당하다고 보이지 않는 경우에 한한다 할 것이고, 비록 추가담보를 제공하지 못하였다 하더라도 그 하자로 인한 손해배상액 등이 위 공사잔대금을 초과하는 경우에는 원고는 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 구할 수 없다고 하여야 할 것이다.
그런데 이 사건 기록에 편철된 안산시장의 회신(을 제5호증), 경기도지사의 건축사행정처분 결과통보(을 제6호증), 주식회사 에스엔에스구조안전기술사사무소가 이 사건 건물에 대하여 안전진단을 실시한 뒤 작성한 안전진단보고서(을 제7호증)에 의하면, 이 사건 건물에 대한 구조안전진단 결과 수직균열이 발견된 부분은 설계도면과 다르게 시공된 부분으로 위 건물이 어린이보육시설임을 감안할 때 매우 위험한 사태가 발생할 수 있으므로 원 설계도면대로 재시공하거나 완벽한 보강대책을 시급히 마련하여야 한다고 결론짓고 있고, 위 건축공사의 감리를 맡았던 건축사는 경기도지사로부터 공사감리업무 소홀을 이유로 2개월 업무정지 처분을 받았으며, 하자 부분을 찍은 사진(을 제8호증의 1 내지 38)을 종합해 보면 위 건물에 상당한 정도의 하자가 존재하고 있음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 마땅히 이 사건 건물에 존재하는 하자의 내역, 그 보수에 소요되는 비용과 손해액에 관하여 피고로 하여금 감정신청 등의 입증절차를 이행하도록 촉구하는 등 석명권을 적극적으로 행사하여 이를 더 밝혀서 과연 위 약정의 취지에 따라 원고에게 이 사건 부동산의 운영권과 소유권을 넘겨주는 것이 옳은지 여부를 가려내었어야 할 것임에도 원심이 이에 이르지 아니한 채, 단지 '피고가 원고에게 그와 같은 하자 내지는 미완성 부분이 포함된 상태 그대로 이 사건 부동산의 소유권을 이전하는 이상 피고가 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구할 권리가 있다는 사유만으로 원고의 소유권이전청구를 거부할 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다'는 이유로 피고의 위 항변을 전부 배척하였으니, 원심판결에는 위 약정의 취지를 오해하였거나 수급인의 공사대금채권과 도급인의 하자보수 내지는 손해배상청구권 사이의 관계에 관한 법리를 오해한 위법 또는 석명권의 행사를 게을리 한 채 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 만일 피고가 추가담보를 제공하지 아니하여 원고가 융자금 전액을 지급받지 못하는 등 도급계약상의 의무를 이행하지 아니할 경우에는, '원고가 이 사건 공사와 관련된 피고의 채무를 인수함'을 전제로, 원고에게 위 어린이집의 운영권과 이 사건 부동산의 소유권을 양도하기로 약정하였다는 것이므로, 피고의 양도의무는 원고의 채무인수를 조건으로 삼고 있다 할 것인데, 이 때 그 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제로서, 이 사건에서 보면, 피고가 공사잔대금을 지급하지 못해 위 보육시설에 대한 운영권과 함께 이 사건 부동산에 대한 소유권을 이전해 주면서 그 보육시설의 건축으로 인하여 부담하게 된 채무를 원고가 인수할 것을 조건으로 삼은 점, 그 채무는 결국 이 사건 토지의 매수 및 위 건물의 신축에 소요된 자금을 조달하기 위하여 평화은행으로부터 대출 받은 융자금채무로서 이 사건 부동산에 설정된 근저당권으로 담보되는 채무라는 점, 만약 원고가 중첩적 채무인수, 이행인수 또는 경제적 부담만의 인수를 하기로 했다고 보는 경우에는 보육시설의 운영권과 이 사건 부동산 소유권을 모두 원고에게 넘겨주면서도 여전히 피고가 채무자로 남아 변제책임을 부담할 위험을 안게 되므로 부당한 결과가 되는 점을 비롯하여, 원·피고 사이에 위와 같은 약정을 체결하게 된 경위 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 감안하여 볼 때, 위 약정에서는 이 사건 토지의 매수 및 위 건물의 신축으로 인하여 부담하게 된 피고의 채무를 원고가 면책적으로 인수하는 것을 조건으로 삼았던 것이라고 봄이 상당하다.
그런데 이 사건 기록에 의하면 피고는 원심 제1회 변론기일에 진술한 2000. 11. 22.자 준비서면(기록 384면 참조)에서, 설사 이 사건 부동산 소유권을 원고에게 이전할 의무가 있다 하더라도 이는 원고가 피고의 대출금채무를 인수할 것을 조건으로 하는 것이거나 위 두 의무 사이에는 동시이행의 관계가 있다는 취지의 항변을 하고 있음을 알 수 있는데도, 원심은 이에 관하여 아무런 판단을 하지 않고 있으니, 원심판결에는 피고의 항변에 대한 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(다만 원심은 피고의 또 다른 항변에 관한 판단 부분에서 '원고로서는 위 약정에 따라 피고로부터 이 사건 각 부동산 소유권을 양도받음과 동시에 이 사건 공사와 관련된 피고의 채무 등을 인수하여야 함은 별론으로 한다.'고 판시함으로써 간접적으로는 원고의 채무인수와 피고의 소유권이전의무 사이에 동시이행의 관계에 있음을 인정하는 듯한 설시를 하고 있는데, 결론에 있어서는 피고에게 무조건적인 소유권이전등기절차의 이행을 명하고 있으니, 이 점에서도 원심판결에는 동시이행의 항변에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다).
3. 결 론
그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관하여 나아가 판단할 필요도 없이 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 의료법 제25조 제1항에서 말하는 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위와 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는바, 돌 등이 들어있는 스테인레스 용기를 천과 가죽으로 덮은 찜질기구를 가열하여 암 등 난치성 질환을 앓는 환자들에게 건네주어 환부에 갖다 대도록 한 행위는 명백히 암 등 난치성 질환이라는 특정 질병에 대한 치료를 목적으로 한 것이고, 이를 장기간 사용할 경우 피부 등에 화상을 입거나 암 등 난치성 질환을 앓고 있는 환자의 신체에 다른 부작용이 일어날 가능성을 배제할 수 없으므로, 이러한 치료행위는 의학상 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 할 것이고, 비록 찜질기구의 가열 후 온도나 사용방법에 비추어 화상의 우려가 적다거나, 직접 환자의 몸에 손을 대지 않거나, 약물을 투여하는 등의 진찰행위가 없다고 하여 결론을 달리 할 것은 아니다.

주문
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 영리를 목적으로, 1997년 8월 초순 부산 동래구에서 암치료센터라는 상호로 폐암환자 공소외인에게 돌 등이 들어 있는 스테인레스 용기를 가열하고 이를 천과 가죽으로 덮은 이른바 '지공사십기운기'라는 찜질기구를 주어 환자로 하여금 직접 이를 환부에 대고 찜질을 하도록 하여 치료행위를 하고, 치료비로 5만 원을 받은 것을 비롯하여 그 때부터 1998. 3. 7.경까지 하루 평균 약 15명의 환자들을 상대로 위와 같은 치료행위를 함으로써 무면허의료행위를 하였다는 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 공소사실에 대하여, 피고인이 공소사실 기재와 같이 이 사건 찜질기구를 환자들에게 주어 환부에 대고 찜질을 하도록 한 행위가 의료행위에 해당한다는 취지의 대한방사선종양학회의 사실조회회보는 믿을 수 없고, 이 사건 찜질기구는 빈 가마솥 안에 설치한 받침대 위에 올려 두고 가마솥을 가열하여 간접적으로 30분간 40℃ 내지 45℃ 정도로 가열한 후 사람의 몸에 접촉하는 것이나, 천과 가죽으로 덮은 것이어서 화상을 입을 우려가 없으며, 이 사건 찜질기구는 열기, 지기, 대기, 천기의 4기를 발산하여 사람이 원래 가지고 있는 원초적 신체기능을 회복시켜 질병을 치료한다는 것이고, 피고인이 환자의 몸을 만지거나 약물을 투여하는 등의 진찰행위를 전혀 하지 않았다는 사실을 전제로, 피고인이 의학적 전문지식이 있는 의료인은 아니지만 피고인의 이러한 행위로 환자의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생할 우려가 있다고 보이지 않는다고 판단하여 의료행위에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
의료법 제25조 제1항에서 말하는 의료행위라 함은, 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위와 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는바(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결 참조), 피고인이 이 사건 찜질기구를 가열하여 환자들에게 건네주어 환부에 갖다 대도록 한 것은 명백히 암 등 난치성 질환이라는 특정 질병에 대한 치료를 목적으로 한 것이고, 이를 장기간 사용할 경우 피부 등에 화상을 입거나 암 등 난치성 질환을 앓고 있는 환자의 신체에 다른 부작용이 일어날 가능성을 배제할 수 없으므로, 이러한 치료행위는 의학상 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 할 것이고(대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1892 판결 참조), 비록 이 사건 찜질기구의 가열 후 온도나 사용방법에 비추어 화상의 우려가 적다거나, 피고인이 직접 환자의 몸에 손을 대지 않거나, 약물을 투여하는 등의 진찰행위가 없다고 하여 결론을 달리 할 것은 아니다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 것은 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것으로서, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도급인에게 수급인의 행위에 대한 사용주로서의 책임을 지울려면 그 사이에 지휘 감독의 관계가 있는 경우라야 한다.

주문
원판결중 피고 대전시에 관한 부분을 취소한다.
원고들의 위 피고에 대한 청구와 피고 2 합자회사 및 원고 1, 2의 항소는 모두 기각한다.
소송비용중 원고들과 피고 대전시간에 생한 부분은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 하고, 피고 2 합자회사의 항소비용은 동 피고의 부담으로 하며, 원고 1, 2의 항소비용은 동 원고들의 부담으로 한다.

이유
(1) 피고 2 합자회사에 대한 청구에 대한 판단
(가) 피고 2 합자회사(이하 피고회사라 약칭)가 피고 대전시로부터 대전시 중동 소재 대전천 목척교 확장공사를 도급받아 시공중인 1967.8.5. 12:25경 소외 1이 위 목척교 아래 웅덩이에서 사망한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,6,8,9호증, 을 제3호증의 기재에다 원심증인 소외 2, 3의 일부 증언 및 원심검증 결과와 변론의 취지에 의하면 피고회사는 위 도급계약에 의하여 전시 목척교 대전천 바닥에 교각을 세우기 위해서 반경 4미터, 깊이 약 1미터 20―30센치미터의 웅덩이를 파 놓았던 바, 이곳은 여름철에 흔히 아이들이 운집하여 노는 장소이고 더욱 물이 괴인 웅덩이가 있다면 철없는 아이들이 강수욕까지 시도할 위험이 있으므로 사람이 들어가지 못하도록 적절한 설비를 하거나 감시원을 두는 등 보안조치를 강구하여야 함에도 불구하고 피고회사는 다만 위 웅덩이의 주위 한구석에 "위험"이라는 표시를 한 표말만을 보일 듯 말듯한 상태로 세워 놓고 공사를 진행하던중 위 일시경에 사리의 변식능력이 박약한 원고 1, 2의 장남인 소외 1(5세 11개월)이 동네 아이들 2,3명과 같이 위 목척교 동쪽 첫 번째 교각 밑 웅덩이에 들어가서 강수욕을 하다가 익사한 사실, 원고 3은 위 아이의 할머니인 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 배치되는 원심증인 소외 3, 2, 4, 5, 당심증인 소외 6의 증언 부분은 믿을 수 없으며 달리 위 인정을 좌우할만한 자료없다.
그렇다면 위 사고는 피고회사가 공작물인 위 교각의 설치 또는 보존을 함에 있어 보안조치를 강구치 않은 하자에 의하여 발생한 것이라 할 것이므로 피고는 이로 인하여 원고등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
(나) 망 송락회의 재산상 손해
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 제3호증의 1,2 기재에 의하면 망 소외 1은 1961.8.10.생의 건강한 남자로서 이건 사고 당시 5세 11개월 남짓하여 평균여명이 54,88년인 사실을 인정 할 수 있고, 당심변론종결일인 1970.4.21. 현재 성인 남자의 농촌일용 노동임금이 하루 금 478원이고, 농촌노동에는 1년에 300일씩 가동하여 55세까지 종사할 수 있는 사실, 위 망인의 월생계비로서 금 3,600원이 소요되는 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없으므로 결국 위 망인은 이건 사고가 없었더라면 성년이 되어 군복무를 마친 24세시부터 55세가 만료될 때까지 매년 생계비를 공제하고 순수입 금 100,200원을 얻을 수 있었다 할 것인데(478원×300=143,400원, 3,600원×12=43,200원, 143,400원-43,200원=100,200원) 이건 사고로 인하여 위 금액 상당의 손해를 입었다 할 것인 바, 위 망인의 부모인 원고들은 위 사고 당시를 기준으로 하여 55세에 이르기까지의 손해금을 일시에 청구하므로 호프만식 계산법에 따라 연 5푼의 중간이자를 공제하면 금 1,183,662원{원미만 버림. 100,00원×(24,4162-12,6032)}이 된다.
그런데 위 인정사실에 의하면 이건 사고 발생에는 사물에 대한 변식능력이 박약한 만 5세 11개월 남짓한 소외 1을 웅덩이에 들어가 무작정 강수욕을 하도록 방치한 감호의무자의 과실이 경합된 사실이 인정되므로 이를 참작하여 상계하면 피고가 지급할 배상액은 금 600,000원이 상당하다고 인정되고 이를 위 망인의 공동 재산 상속인인 원고 1, 2의 상속분에 따라 안분하면 원고 1는 금 400,000원, 원고 2는 금 200,000원이 된다.
(다) 위자료
소외 1의 이건 사망으로 말미암아 그 부모 또는 조모되는 원고들이 정신적 충격을 받았을 것임은 경험칙상 인정되므로 피고는 이를 위자할 의무있다 할 것인 바, 위 인정과 같은 사고의 경위와 기타 일건 기록에 나타난 제반 사정을 참작하면 위자료로서 원고 1, 2에게 각 금 70,000원, 원고 3에게 금 30,000원을 지급함이 상당하다.
(라) 따라서 피고회사는 원고 1에게 위 합계 금 470,000원, 원고 2에게 합계 금 270,000원, 원고 3에게 금 30,000원 및 이에 대한 솟장송달익일임이 기록상 명백한 1968.7.13.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무있다 할 것이다.
(2) 피고 대전시에 대한 청구에 대한 판단
원고등은, 피고회사가 피고 대전시로부터 위 목척교 공사를 수급받아 교각을 설립하기 위해서 교각주위의 깊이를 약 1미터 40센치미터 가량 파 놓고서 위험표시도 않고 감시원도 두지않은 관계로 소외 1이 이에 빠져 사망하였으니 피고 대전시는 피고회사의 사용주로서 동 회사가 원고들에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이므로 민법 제756조에 의해서 피고 대전시에 대하여 청구취지기재와 같은 손해금( 소외 1의 소극적 손해 및 원고들의 위자료)의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 도급인에게 수급인의 행위에 대한 사용주로서의 책임을 지울려면 그 사이에 지휘감독의 관계가 있는 경우라야 하는 바, 이 건에 있어서 피고 대전시와 피고회사간의 도급계약이 일반도급계약이고 그 사이에 지휘감독 관계가 없었음은 원고들의 자인하는 바이므로 피고 대전시가 사용주임을 전제로 한 위 청구는 나머지 점에 관한 판단을 할 필요없이 이유없다 할 것이다.
(3) 그렇다면 원고들의 피고회사에 대한 이건 청구는 위 인정범위내에서 정당하므로 인용하고 동 피고에 대한 나머지 청구 및 피고 대전시에 대한 청구는 실당하므로 기각할 것인 바, 원판결중 피고회사에 관한 부분은 정당하고 피고 대전시에 관한 부분은 부당하므로 취소하고 피고회사 및 원고 1, 2의 항소는 이유없어 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 93조 , 95조 , 96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호에서 사업자단체의 금지행위로서 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'를 규정하고 있는 취지는, 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체이므로 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것이 어느 정도 예정되어 있다고 하더라도 그 결의의 내용이 구성사업자의 사업내용이나 활동을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이른 경우에는 이를 허용하지 않겠다는 데에 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 원고가 공동사업으로 수집하는 동물성잔재물은 생물인 특성상 신속한 처리가 필수적이고, 낙찰받은 물량을 구성사업자들이 배정받기를 거절하면 현실적으로 그 처리가 곤란하다고 보여지므로, 입찰에 참가하기 이전에 내부적 절차로서 구성사업자들과 사이에 입찰공고 물량에 대한 종합적인 정보를 토대로 경제성 평가를 거쳐 구매용의가 있는 물량 및 그 가격의 상한가에 대한 협의가 필요하다고 할 것이고, 따라서 이 범위 내에서의 협의는 그 자체를 위법하다고 볼 수는 없으나 그 정도를 넘어 입찰가격의 담합에까지 나아가게 되는 때에는 부당한 공동행위가 된다고 할 것인데, 원고가 응찰한 금액이 매번 구성사업자보다 약간 높은 금액으로 일관되어 있고, 응찰가격에 관한 협의를 사전에는 물론 입찰당일 입찰현장에서도 한 점에 비추어 볼 때, 원고는 수입우지방 입찰에 참가함에 있어서 구성사업자와 사이에 단순히 입찰을 위한 내부적 절차로서 필요한 협의를 한 것을 넘어 입찰에 참가한 구성사업자와 사이에 입찰가격을 담합한 것이라고 할 것이므로, 이는 독점규제및공정거래에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제26조 제1항 제1호, 제19조 제1항 제1호 소정의 사업자단체가 다른 사업자와 공동으로 가격을 결정·유지·변경하여 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 한 것으로서 부당한 공동행위에 해당한다고 판단하였다.
기록과 관계 법령에 비추어 살펴 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 법 제26조 제1항 제3호에서 사업자단체의 금지행위로서 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'를 규정하고 있는 취지는, 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체이므로 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것이 어느 정도 예정되어 있다고 하더라도 그 결의의 내용이 구성사업자의 사업내용이나 활동을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이른 경우에는 이를 허용하지 않겠다는 데에 있다 할 것이다 ( 대법원 1997. 5. 16. 선고 96누150 판결, 2001. 6. 15. 선고 2001두175 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음 판시 호소문의 내용에 비추어 볼 때 그 주된 취지가 소외인이 원고의 공동구매사업에 참여하지 않고 독자적으로 원고가 원하는 가격보다 높은 가격으로 원료를 구입하여 옴으로써 원료가격이 높아져 원고가 의도하는 바에 따라 원료가격을 그보다 낮게 형성할 수 없기 때문에 구성사업자들의 채산성이 악화되었다는 데에 있는 것으로서 그 자체가 원료시장에서의 가격경쟁을 제한하는 내용의 것으로 이를 정당하다고 할 수 없고, 호소문의 나머지 기재부분은, 원고가 주장하는 바와 같이 신영산업이 비식용유지를 식용유지로 불법전용한 데에 대한 강한 의심이 들고 이를 방지할 필요성을 느낀다면 비록 구체적 사실을 파악, 입증할 수 없다고 하더라도 상당한 혐의사실을 적시하여 관계 당국에 신고함으로써 이에 대한 조사와 그 행위에 상응한 조치를 받도록 함이 원칙인 점에 비추어 볼 때, 원고 자신의 주장을 정당화하기 위한 방법으로 신영산업의 영업장소, 그 대표이사 소외인의 과거전력 등 약점을 들어 신영산업을 부도덕한 업체로 매도한 것에 불과하다고 보여지므로, 구성사업자인 신영산업의 거래 상대방에게 신영산업과의 거래를 중지해 줄 것을 요청하는 내용의 호소문을 발송한 행위는 원고가 재생유지원료의 가격경쟁을 제한할 목적으로 행한 법 제26조 제1항 제3호 소정의 구성사업자인 신영산업의 사업활동을 부당하게 제한하는 행위에 해당한다고 판단하였다.
위에서 본 법리와 기록 및 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 원심은, 사업자조합이 법 제60조 소정의 법적용제외 조합에 해당하기 위하여는 소규모의 사업자들만으로 구성되어야 하고 소규모 사업자 이외의 자가 가입되어 있어서는 안되며, 법 제60조 소정의 소규모 사업자는 대기업과 대등하게 교섭할 수 있게 하기 위하여 단결할 필요성이 있는 규모의 사업자라고 할 것인데, 국내 재생유지업계의 전체시장규모는 연간 약 1,000억 원대로 추정되고 이러한 전체시장을 약 30개의 원고 구성사업자들이 대부분 나누어 갖고 있는 상태로서 그 중 작은 규모의 업체의 매출액은 10억 내지 20억 원 정도 되고 큰 규모의 업체의 매출액은 50-60억 원 정도까지 되므로 위와 같은 각 규모를 가지고 국내재생유지업계의 전체시장 대부분을 나누어 갖고 있는 원고 구성사업자 모두를 소규모사업자로 볼 수는 없고, 따라서 이들을 구성사업자로 하는 원고를 법 제60조 소정의 법적용제외 조합에 해당하는 소규모 사업자들로 구성된 조합이라고 할 수는 없다고 판단하였다.
기록과 관계 법령 및 관계 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 피고 국가가 수분배자인 소외 갑에 대한 농지분배가 무효라는 이유로 소외 갑 및 그 이후의 소유권이전등기를 경료한 자들을 상대로 하여 그 각 등기의 말소등기청구소송을 제기하여 그 승소와 확정판결을 받았다면 원고의 피고에 대한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점은 위 판결확정시로부터 진행한다 할 것이고 그때 피해자도 그 손해 및 가해자를 알았다고 볼 것이다.

2. 위와 같이 피고가 원고 등을 상대로 한 말소등기청구소송에서 그 승소의 확정판결을 받아 원고 명의의 등기가 말소된 경우 원고가 피고의 피용자인 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 입은 손해액은 원고가 지급할 매매대금 상당액이다.

주문
1. 피고는 원고에게 금 30,210,000원 및 이에 대한 1983. 8. 19.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 5분하여 그 1의 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 본안전항변에 관한 판결
피고는 이 사건 소는 국가배상법 소정의 전치절차를 경유하지 아니하였으므로 부적법한 소로서 각하를 면치 못한다고 주장하나 아래 본안에 관한 판단에서 살피는 바와 같이 이 사건 손해배상청구는 그 불법행위의 원인사실이 현행 국가배상법시행 이전에 발생한 것이 명백하므로 구 국가배상법이 적용되어 배상심의회의 배상결정을 거칠 필요가 없다 할 것이니, 피고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
2. 본안에 관한 판단
성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1 내지 5(각 판결), 갑 제7호증의 2(솟장), 같은호증의 3(검증조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 부산 동래구 (주소 1 생략) 대 530평(이하 이 사건 토지라 한다)은 원리 위 (주소 2 생략) 답 1,328평의 일부로서 이에서 분할된 것인데 위와 같이 분할되기 전의 위 토지는 1942. 2. 15.일정시의 조선총독부가 도관사 및 요양소부지로서 매입하였다가 대한민국 정부수립과 동시에 교통부를 관리청으로 하는 국유행정재산으로 되었는바, 이 사건 토지의 당시 지목은 답으로서 농지하였으나 1962. 9. 12.까지는 재무부장관이 그 용도를 폐지하여 농림부장관에게 인계한 사실이 없어 농지분배의 대상토지가 아님에도 불구하고 농지개혁법 시행당시 국가의 농지분배사무를 처리한 부산 동래출장소의 담당공무원 소외 성명불상사가 이를 간과한 채 이 사건 토지를 망 소외 1에게 농지분배한 사실을 인정할 수 있고 갑 제7호증의 4(증인 신문조서)의 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증없으며, 한편 이에 따라 이 사건 토지에 관하여 1961. 12. 8. 위 소외 1 앞으로 1960. 7. 31. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가 소외 2, 세진무역주식회사, 주식회사 한국상업은행, 삼경물산주식회사를 순차로 거쳐 1976. 1. 19. 원고앞으로 같은 달 16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실 및 피고가 원료를 비롯한 이 사건 토지에 관한 등기명의자 등을 상대로 위 농지분배가 무효라는 이유로 당원 77가합484호로서 소유권이전등기 말소등기절차이행의 소를 제기하여 1978. 6. 14. 피고 전부 승소판결이 선고되고, 1979. 4. 20. 대구고등법원에서 원고의 항소기각 판결이, 같은 해 9. 25. 대법원에서 파기환송판결이, 1980. 3. 6. 대구고등법원에서 원고의 항소 기각판결이, 같은 해 7. 22. 대법원에서 원고의 상고기각 판결이 각 선고되어 위 1심판결이 확정됨에 따라 이 사건 토지에 관한 원고명의의 소유권이전등기가 말소된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그렇다면 원고는 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없게 되어 손해를 입게되었다 할 것인바, 이는 농지분배사무를 담당한 위 공무원인 소외 성명불상사가 농지분배의 대상토지인지의 여부를 확인하지 아니한 채 이 사건 토지를 농지분배한 직무수행상의 과실로 인하여 발생된 것이라 할 것이므로 피고는 특단의 사정이 없는 한 위 공무원의 사용자로서 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
그런데 피고는 원고의 이 사건 손해배상청구권은 소외 1이 이 사건 토지를 부정하게 분배받아 동인앞으로 소유권이전등기를 경료한 1961. 12. 8.부터 기산하여 민법 제766조 제2항 소정의 10년 또는 피고가 원고 등을 상대로 이 사건 토지에 관한 말소등기청구 소송을 제기한 1977. 2월경부터 기산하여 같은법 제766조 제1항 소정의 3년 및 예산회계법 제71조 소정의 5년의 각 기간이 원고가 이 사건 손해배상청구소송을 제기한 1983. 7. 22. 이전에 이미 각 경과됨으로써 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 무릇 공무원의 위법한 부동산처분으로 인한 국가에 대한 손해배상청구권은 피해자명의의 등기가 현실적으로 말소될 것이 확실시되어 손해의 결과발생이 현실화되었다고 볼 수 있을때 다시 말해 국가가 피해자를 상대로 한 말소등기청구소송이 국가의 승소로 확정된 때로부터 그 소멸시효기간이 개시된다고 할 것이고 그때 피해자도 그 손해 및 가해자를 알았다고 볼 것이니 원고의 이 사건 손해배상 청구권의 소멸시효의 기산점은 피고가 원고 등을 상대로 위 말소등기청구소송을 제기하여 그 승소의 확정판결을 받은 때인 1980. 7. 22.로 봄이 상당하고 한편 이 사건 소제기일이 1983. 7. 22.임은 기록상 명백하므로 이 사건 토지에 관하여 위 소외 1 명의의 소유권이전 등기가 경료된 때 또는 피고가 원고 등을 상대로 위 말소등기 청구소송을 제기한 때가 위 소멸시효의 기산점임을 전제로 하는 피고의 위 항변은 이유없다 할 것이다.
다음 피고는 원고가 이미 이 사건 토지의 전소유자인 소외 코오롱주식회사를 상대로 손해배상청구소송을 제기하여 승소판결을 받았으므로 다시 피고를 상대로 한 이 사건 손해배상청구는 기각을 면치 못한다고 주장하나 피고의 주장 자체에 의하더라도 위 소외회사를 상대로 한 위 소송과 피고를 상대로 한 이 사건 소송은 당사자가 다르므로 피고의 위 주장 역시 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이다.
그러므로 나아가 피고가 배상하여야 할 손해액에 관하여 보건대, 원고는 피고가 배상하여야 할 손해액은 피고가 원고 등을 상대로 한 위 말소등기청구소송이 확정된 때의 이 사건 토지의 시가 상당액인 금 159,000,000원이라고 주장하나 원고가 피고의 피용자인 위 공무원 소외 성명불상자의 직무상 행상의 불법행위로 인하여 입은 손해는 원고가 이 사건 토지를 취득할 수 없게 됨으로서 발생한 것이라고 보아야 할 것이므로 따라서 원고의 이 사건 손해액은 원고가 이 사건 토지를 취득할 수 있는 것으로 믿고 지급한 매매대금 상당액이라 할 것인즉 이 사건 토지에 관한 위 말소등기청구소송이 확정된 당시의 시가 상당액의 배상을 구하는 원고의 위 주장은 원고가 지급한 이 사건 토지의 매매대금 상당액의 지급을 구하는 범위내에서만 이유있다 할 것이다.
그런데 증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 1(토지매매계약서)의 기재와 위 증인의 증언에 의하면 원고는 1975. 11. 11. 소외 삼경물산주식회사로부터 이 사건 토지를 대금 30,210,000원에 매수한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없으므로 원고가 입은 손해액은 위 금액상당이라 할 것이다.
그렇다면 피고는 원고에게 위 금 30,210,000원 및 이에 대한 위 손해배상청구권 발생 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 솟장 송달 익일임이 기록상 명백한 1983. 8. 19.부터 완제일까지 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금(원고는 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구한다고 주장하나 이 사건은 피고가 손해배상책임의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 원고의 이 부분 주장은 이유없다 할 것이다)을 지급할 이유가 있다 할 것이므로 원고의 이 시건 청구의 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 환지예정인 지정처분에 있어서의 소원법 3조 소정의 「행정처분이 있은 날」이라고 함은 그 처분자체가 성립된 날을 의미하는 것이 아니라 관계토지 소유자에게 이를 서면통지하여 그 소유자로 하여금 그 처분사실을 알 수 있게 한 날 즉 그 지정처분의 효력이 발생한 날로 해석된다.

주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
먼저 피고의 본안전항변에 관하여 살펴본다.
피고는 주장하기를, 본건 행정처분은 1968.1.22.에 있었고 원고는 환지예정지지정처분 통지서를 1968.2.23. 소외 1을 통하여 수령하였음에도 불구하고 1969.9.5.에야 비로소 이에 대한 소원을 제기하였는 바, 이는 행정처분이 있은 것을 안 날로부터 1개월이 경과되고 또 행정처분이 있은 날로부터 3개월이 경과하여 부적법한 소원이고 따라서 본건 소는 제소여건의 흠결로 각하되어야 할 것이라고 주장하므로 살피건대, 증인 소외 1, 2, 3, 4의 각 증언과 을 13호증의 기재는 어느 것이나 본건 처분의 통지서를 원고에게 송달하였다고 인정할 자료가 될 수 없고, 달리 이점에 관한 입증이 없을 뿐 아니라 도리어 증인 소외 5의 증언과 성립에 다툼이 없는 갑 7호증의 기재 및 변론의 전취지에 의하면 원고는 1969.8.19. 피고로부터 본건 대지상의 건축허가신청에 대한 불허가 처분을 통지받고 비로소 그 처분이 있은 것을 알고 그로부터 1개월 이내인 1969.9.5.에 소원을 제기하였고, 또 소원법 제3조 소정의 "행정처분이 있은 날"이라고 함은 본건과 같은 환지예정지 지정처분에 있어서는 그 처분자체가 성립된 날을 의미하는 것이 아니라 관계토지 소유자에게 이를 서면통지하여 그 소유자로 하여금 그 처분사실을 알 수 있게 한 날 즉 그 지정처분의 효력이 발생한 날로 해석되는 바, 피고가 그 지정처분의 서면통지를 하였다고 인정할 수 없는 본건에 있어서는 위 소원제기일이 행정처분이 성립된 1968.1.22.로부터 3개월이 경과되었다고 하여 소원제기기간을 도과하였다고도 볼 수 없으므로 피고의 위 항변은 배척되어야 할 것이다.
다음 본안에 대하여 살펴본다.
피고가 점촌도시계획 제1 토지구획정리사업을 시행함에 있어서 1968.1.22. 경상북도 지사의 인가를 받아 원고소유의 종전토지인 문경군 점촌읍 점촌리 244의 49 대지 48평에 대한 환지예정지로서 동 정리지구 17부록 6놋트 30평 3홉 4작(제자리 화지로서 감보됨)을 지정한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고는 원고소유의 종전토지 48평상에는 기존건물이 건립되어 있고 대지 48평중 약 2평은 도로부지에 편입되고 나머지 48평중 원고에게 환지예정지로 교부한 30평 3홉 4작을 제한 15평 6홉 6작은 원고소유 토지와 연접한 같은리 244의 48대지 64평의 소유자인 소외 6의 환지예정지인 17부록 11놋트 31평 6홉 8작에 편입시켰는 바, 이는 위 정리사업의 시행조례 제13조 제2항에 위배되고, 또 소외 6의 종전토지 64평은 도로부지에 편입되고 16평 2작이 남았으므로 피고로서는 토지구획정리사업법 제53조 , 동시행령 제31조에 의하여 과소토지의 기준을 정하여 위 16평 2작을 그대로 소외 6에게 환지로 교부할 수 있음에도 불구하고 굳이 지상건물이 있는 원고 소유 대지중 15평 6홉 6작을 위 16평 2작에 병합시켜 31평 6홉 8작을 동 소외인에게 환지예정지로 지정한 피고의 처분은 현저히 공정을 잃은 처분으로서 취소되어야 할 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 3,4, 을 7,12,24,25-2 각 호증의 기재와 당사자변론의 전취지에 의하면, 원고주장과 같이 원고의 종전토지 48평상에는 기존건물이 건립되어 있고 그중 원고에게 제자리 환지로서 지정된 30평 3홉 4작과 도로부지로 편입된 약 2평을 제한 나머지 15평 6홉 6작을 소외 6에 대한 환지예정지인 17부록 11놋트 6홉 8작에 포함시킨 사실과 소외 6의 종전 토지 64평이 도로부지에 편입되고 16평 2작이 남았는데 피고는 이 16평 2작과 원고소유이던 위 15평 6홉 6작을 합한 31평 6홉 8작을 동 소외인에게 환지예정지로 지정한 사실을 인정할 수 있으나, 과연 위와 같은 내용의 환지예정지 지정처분이 원고주장과 같이 하자있는 처분인지의 여부에 대하여 살피건대, 위 정리사업의 시행조례(을11호증) 제13조 제2항에는 기존건물이 있는 부지의 환지면적에 대하여는 일반적인 환지면적의 기준에 의하지 아니하고 환지를 교부할 수 있다는 취지의 규정이 있으나 원래 토지구획정리사업이 당해 지구내의 토지의 효용증진과 공공시설의 정비를 그 목적으로 하고 있어 종전토지의 교환 분합 감보등이 당연히 수반된다고 할 것이고 소외 6의 종전토지 64평이 위 인정과 같이 대부분 공공시설인 도로에 편입되고 불과 16평 2작만이 남아 그 평수만으로서는 대지로서의 이용도가 저하됨은 쉽게 추정할 수 있는 사실이고, 더욱 위 각 증거에 의하면 원고에 대한 위 시행조례 및 환지산출세칙에 의한 권리면적은 14평 3홉 1작에 불과한데 16평 3작을 과도하여 30평 3홉 4작을 환지예정지로 지정하고 있음이 인정되는 본건에 있어서는 피고가 토지구획정리사업법 제50조 제3항 , 동시행령 제31조에 의하여 과소토지의 기준을 정하여 위 16평 2작만을 소외인에게 교부하지 아니하고 원고소유의 기존건물이 있는 토지의 일부와 합하여 위 소외인에게 환지예정지로 지정하여도 위 시행조례 제13조 제2항에 위반되거나 공정을 잃은 처분이라고도 볼 수 없으므로 원고의 주장은 아무런 이유가 없다고 할 것이다.
따라서 원고의 청구를 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 근로기준법은 대한민국 국민사이에서의 고용계약에 기한 것인 이상 그 취업장소나 계약체결지가 국내, 외국임을 가리지 않고 적용될 성질의 법률이다.

주문
원고들의 항소를 모두 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
(1) 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2,4,5,6 같은 을 1호증의 1 내지 4, 같은 을 2호증의 1 내지 4의 각 기재내용에 원심증인 소외 1의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사는 자유월남국 퀴논지구에서의 주월미군화물의 해상 및 육상수송작업을 도급받아 이에 취업시키기 위하여 원고들과 근로계약을 체결하고 별표(1)의 (가)란 중 근로기간란 기재기간동안(단 그종기는 별표(2)의 (가)란 기재기간의 종기와 같다)고용한 사실 및 위 근로계약에서는 원고들의 각 근로시간을 1주 60시간으로 정하였으나 원고들이 실제로 제공한 근로형태는 오전 6시 30분부터 다음날 오전 5시 30분까지의 23시간중 휴식시간등으로 3시간을 제외한 20시간을 계속 근로하고, 다음날은 완전히 쉬는 소위 격일제 근무하였거나, 1주일간은 오전 6시 30분부터 오후 6시 30분까지의 12시간중 휴식시간등으로 2시간을 제외한 10시간을 근무하고, 다음 1주일간은 오후 6시 30분부터, 다음날 오전 6시 30분까지의 12시간중 휴식시간등으로 2시간을 제외한 10시간을 근로하는 소위 교대제로 근로하면서 연중휴가나 결근없이 계속 근로한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 원심증인 소외 2, 소외 3, 당심증인 소외 4의 각 일부증언은 믿을 수 없고, 달리 반증없다.
(2) 그런데 원고들은 주장하기를, 첫째 주된 청구로서 위 근로기간중, 같은표의 (나)란 기재 기본임금란 기재금액을 기본임금으로 하고 1주 60시간씩 근로키로 한 것인데, 실제로는 같은표의 (다)란 기재시간을 초과 근무하였으므로 이에 대한 연장근로수당으로서 동 란의 수당액란 기재 각 금액을 지급받아야 하며, 또 원고들은 1주 1일씩의 주차 유급휴가와 월 1일씩의 월차 유급휴가를, 매 1년에 8일씩 연차 유급휴가를 하여야 하는데 연중무휴로 하루도 결근없이 근무하였으므로 이에 대한 주차, 월차 및 연차 유급휴가를 받을 수 있었던 일수와 그에 대한 수당은 같은표의 (라)란 기재 주차 및 월차 유급휴가일수와 그 수당액란 및 (마)란기재 연차 유급휴가일수 및 그 수당액란기재와 같아 이들 각 수당의 원고별 총액은 같은표의 (바)란 기재 임금 채권총액란기재와 같은데 원고들은 이를 지급받지 못하였으므로 동 총액란기재금원중 그 일부인 청구취지란기재 청구금원의 지급을 주된 청구로서 구하며, 둘째로 예비적으로 별표의 (1)항중 기본임금란기재 금원이 기본임금이 아니고 이에는 제반 수당이 포함되어 있다고 할지라도 원고들이 실제 지급받아야 할 연장근로수당, 야간근로수당, 주차, 월차 및 연차근로수당액보다 청구취지기재 예비적청구금액만큼 못받았으므로 이를 지급하여야 한다고 주장하므로 위 주장들을 한데 합쳐 살펴보기로 한다.
(3) 그런데 피고는 주장하기를, 원고들은 우리나라 근로기준법에 의한 제반수당의 지급을 구하고 있으나 이건 근로계약은 우리나라 영도밖인 월남국에서 체결되었을뿐 아니라 원고들의 근로가 외국에서 제공되는 것을 내용하는 것이므로, 이에는 우리나라의 근로기준법이 적용될 수 없다고 주장하나, 근로기준법은 대한민국 국민사이에서의 고용계약에 기한 것인 이상, 그 취업장소나 계약체결지가 국내이거나 외국이거나를 가리지 않고 적용될 성질의 법률이라고 할 것이므로, 내국법인인 피고회사와 대한민국 국민인 원고들과의 이건 근로계약에도 당연히 근로기준법의 각 규정들이 적용되어야 한다 할 것이므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
(4) 그러므로 나아가, 원고들의 연장근로, 야간근로, 주차 및 월차 유급휴가 수당금 청구를 살펴보기로 한다.
(ㄱ) 먼저 이 부분 청구에 대하여 피고의 소멸시효 항변이 있으므로 보건대, 근로기준법 제41조에 의하면 근로기준법의 규정에 의한 임금채권은 2년간 행사하지 아니한 때에는 시효로 인하여 소멸한다고 규정되어 있고, 한편 앞에 나온 증거들을 종합하면 원고들에 대한 각종 임금은 매월단위로 지급하되 그 익월 10일에 지급키로 되어 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며, 한편 원고들은 이건 소를 1970.1.12.에 제기하였음은 기록상 명백하므로, 동소 제기일로부터 소급하여 2년 이전에 즉, 1968.1.12.이전에 이미 지급받을 수 있었던 위 각종 임금채권은 시효 소멸하였다고 할 것이므로 원고들의 위 각 청구기간중 1967년 12월분 각종 임금청구채권은 그 소멸시효가 완성하였음이 분명하므로, 별표(1)의 원고별 각 근로기간중 별표(2)의 (가)란 기재기간동안의 위 각 수당금 청구에 대하여서만 살피기로 한다.
(ㄴ) 위 각 수당청구중 연장근로수당 청구부분을 보건대, 앞에 나온 증거들에 변론의 전취지를 종합하면 원고들의 별표(2)의 (가)란 기재기간동안의 근로에 대한 기본임금은 같은표 (나)란 기재 기본임금란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 소외 2, 소외 3, 당심증인 소외 4의 각 일부증언은 믿을 수 없고 달리 반증없으며, 원고들이 이건 근로계약을 체결할 당시 1주 60시간으로 약정하였다고 함은 앞에서 본 바와 같은 바, 근로기준법 제42조 1항은, 근로시간은 휴계시간을 제하고 1일 8시간, 1주일에 48시간을 기준으로 하되 당사자간의 합의에 의하여 1주일에 60시간을 한도로 근무할 수 있다고 규정하고 있으므로 1주일의 총 근로시간수가 60시간이기만 하면 하루의 근로시간수가 몇시간이냐를 문제삼지 않고, 1주 60시간까지는 정상근무로 보아 연장근로수당을 지급하지 않아도 된다는 뜻으로 보여지므로, 1주 60시간의 비율로 계산한 한달의 정상근로시간은 260시간이 되는데 실제 원고들이 근로한 1개월간의 근로시간수는 앞에서 인정한 근로형태중, 격일제의 경우는 하루 근로시간수는 20시간이어서 한달중 절반인 15일을 20시간씩 근로하게 되므로, 도합 300시간을 근로하고 교대제 근무에 있어서도 하루에 10시간씩 30일을 일하게 되어 도합 300시간을 일하게 되므로 결국 한달에 40시간씩 연장근로한 것이 되므로 피고는 이에 대한 근로기준법 46조소정의 통상임금의 100분의 50을 가산한 연장 근로수당을 지급할 의무있다 할 것이므로 별표(2)의 (가)란 기재기간동안의 원고별 연장근로시간수 및 이에 대한 같은표 (나)란 기재 기본임금을 기준으로 한 연장근로수당액을 산출하면 별표 (2)의(다)란 기재 시간수와 수당액이 된다.
(ㄷ) 다음 야간 근로수당청구를 보건대, 위에서 본 원고들의 각 근로형태에 의하면 원고들은 평균 2일에 하루씩중 6시간 30분씩의 야간근로를 하게 되어 있으므로 피고는 위 야간근로에 대한 수당을 지급할 의무있다 할 것인 바, 원고별 위 근로기간중의 각 야간근로 시간수는 별표 (2)의 (라)란중 시간수란 기재와 같이 되고 이에 대한 위 시간당 기본임금의 100분의 50을 가산한 야간근로수당을 지급하여야 할 것이나, 위 야간근로시간에 대한 기본임금은 이미 지급된 것이므로 통상임금의 100분의 50에 해당하는 수당액만을 계산하면 같은표 (라)항의 수당액란 기재와 같게 된다.
(ㄹ) 다음 주차 및 월차 유급휴가수당금청구를 본다.
근로기준법 45조와 47조에 의하면 사용자는 주 1회이상의 유급휴가를 주어야 하고 다시 매월 1일의 유급휴가를 주게 되어 있는데 이건 원고들은 위 근로기간중 유급휴일에 쉬지 않고 근로하였으므로 피고는 다시 이에 대한 수당을 지급하여야 한다 할 것인 바, 위 각 근로기간중 주차 및 월차 유급휴가일에 근로한 시간수는 같은표 (마),(바) 각 항의 시간수란기재와 같이 되고 동법시행령에 의하면 위 휴일에 쉬지않고 근로한 자에게는 그 수당으로 유급으로서 당연히 지급되는 임금과 당해 유급휴일에 대한 소정의 통상임금을 지급하도록 규정하고 있으나 유급으로서 당연히 지급되는 임금은 이미 기본임금에 포함되어 지급되었다고 함은 앞에서 인정한 사실에 미루어 보아 명백하므로 피고는 당해 유급휴일 근로에 대한 소정의 기본임금만을 지급할 의무만이 있게 된다고 볼 것이며, 각 그 수당액은 위와같은 (마),(바)항의 각 수당액란기재와 같게 된다.
(5) 다음 원고들의 연차 유급휴가수당청구를 살펴본다.
근로기준법 48조는 사용자는 1년간 개근한 근로자에 대하여는 8일, 9할 이상 출근한 근로자에게는 3일의 유급휴가를 주어야 하며 2년이상 근속한 자에게는 1년을 초과하는 매 1년에 위 8일간의 유급휴가에 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다라고 규정하고 있으며 별표(1)의 근로기간란기재 기간동안 원고들은 하루도 결근하지 않고 근로하였다고 함은 앞에서 본 바와 같으므로 피고는 원고들의 위 각 근로기간중 매 1년에 한번씩 갖어야 할 유급휴가를 쉬지않고 근로한데 대한 소정의 통상임금을 지급할 의무있다 할 것이다.
그런데 이와같은 연차 유급휴가는 원고들이 근로를 개시한 때로부터 1년간의 근로에 의하여 당연히 발생하여 그 다음 1년동안에 행사할 수 있는 것이어서 이에 대한 근로기준법 제41조 소정의 소멸시효는 원고들이 연차 유급휴가를 청구할 지위를 얻게된 때, 즉 개근한 1년간의 근로를 마친 다음날부터 진행된다고 할 것이므로 원고들의 위 각 근로기간중 (ㄱ) 원고 1은 1966.5.21.에 처음 근로를 개시하였으므로 그때부터 1년의 근로를 계속한 1967.5.21.에 처음으로 8일간의 연차 유급휴가청구를 할 수 있었는데, 동 원고는 이를 2년동안 청구하지 않다가 1970.1.12.자 접수의 이건 소로서 이에 대한 연차 유급휴가수당의 지급청구를 하고 있으므로 이는 소멸시효가 완성되었다고 할 것이고, 그 후의 1967.5.22.부터 1968.1.16.까지의 근로기간은 아직 1년기간이 되지 못하여, 이 기간동안의 근로에 대한 연차 유급휴가청구권은 발생할 여지가 없어 위 원고의 연차 유급청구는 부당하며, (ㄴ) 원고 3은 1967.4.24.에 근로를 개시하였으므로 1968.4.24.까지 1년간 근무하므로써 제1차로 8일간의 연차 유급휴가를, 그 후부터 1969.4.24.까지 1년간 근로하여 제2차로 9일간(기본연차 유급휴가일수 8일에 1년을 초과하는 근속연수 1년에 대한 가산유급휴가 1일을 보탠 일수) 도합 17일간의 연차 유급휴가청구권을 취득하였고(동 원고의 그 후의 근로기간은 1년 미달이기 때문에 1년간 근속을 조건으로 하는 연차 유급휴가청구권은 발생치 않는다), (ㄷ) 원고 2는 1967.3.25.에 근로를 개시하였으므로 그때부터 1968.3.25.까지의 1년간 근로하므로서 제1차로 8일간의 연차 유급휴가를, 그후 다시 1969.3.25.까지 1년간 근로하므로서 제2차로 9일간의 연차 유급휴가청구권을 각 취득하였다고 할 것이며, (ㄹ) 원고 4는 1966.5.25.에 근로를 개시하였으므로 그때부터 1년간인 1967.5.25.까지 근로하므로서 제 1차로 8일간의 연차 유급휴가를 청구할 수 있는 지위에 있었는데 동 원고는 이를 2년간 청구하지 않으므로서 위 기간동안의 근로에 대한 연차 유급휴가청구권은 시효소멸하였다고 할 것이고, 그 후의 근로기간인 1967.5.25.부터 1968.5.25.까지의 1년간 근로하므로서 제2차로 9일간의 연차 유급휴가를 청구할 수 있는 권리를 취득하였다. (ㅁ) 그러므로 원고들의 이건 연차 유급휴가 수당금 청구중 원고 3, 원고 2의 도합 각 17일간씩, 원고 4의 9일간의 각 연차 유급휴가 일수에 대하여 피고는 동 휴가를 청구할 수 있는 때의 기본임금에 따른 통상임금 상당액의 연차 유급휴가수당액을 지급할 의무있다 할 것인 바, 위 각 수당액은 별표 (2)의 (사)항기재 금액과 같게 된다.
(6) 따라서 원고들에게 지급하여야 할 법정 제반수당액은 별표(2)의 (아)항기재와 같게 되고 이를 같은표 (자)항의 원고들이 실제 피고로부터 수령한 금액에서 같은항 기본 임금란기재 금액을 빼고 남은 위 제반수당액으로 실제 지급된 금액과 대조하여 보면, 오히려 원고들이 수령할 수 있는 액수보다 초과 지급받은 결과가 되므로 위 제반수당을 지급받지 못하고 있다는 것을 전제로 한 원고들의 이건 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하여 이에 대한 원고들의 각 항소가 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조 , 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑 회계법인과 을 주식회사가 외부감사계약을 체결하면서 작성한 외부감사계약서에서 ‘갑 회계법인의 계약사항 위반, 감사 및 검토 수행 시 고의 또는 중대한 과실로 인하여 을 회사에 발생한 손실에 대하여 갑 회계법인은 이 계약에 따라 수령하는 당해 연도 감사보수금액을 한도로 배상책임을 진다’라고 정한 사안에서, 위 규정은 갑 회계법인이 여러 고객들과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 것으로 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라 한다)에서 정한 ‘약관’에 해당하는데, 외부감사인 제도의 목적과 취지, 주식회사의 외부감사에 관한 법률에서 인정하고 있는 외부감사인의 민·형사상 책임 등 제반 사정에 비추어 볼 때 위 규정은 회계감사 업무 수행 시 위법성이 매우 큰 감사인의 고의 또는 중과실로 인하여 을 회사에 부담해야 할 손해배상책임의 범위를 상당한 이유 없이 갑 회계법인이 받은 감사보수 금액의 한도로 제한하는 조항에 해당하여 약관규제법 제7조 제2호에 따라 무효라고 한 사례.

주문
1. 피고들은 각자 원고에게 336,309,408원 및 이에 대한 2012. 6. 21.부터 2013. 12. 10.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용 중 3/5은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 인정 사실
가. 당사자의 지위
(1) 원고는 압연, 냉연, 열연, 철근류의 제조 및 판매업 등을 목적으로 하는 회사로서, 2002. 1. 15.경 한국거래소가 개설한 코스닥 시장에 등록된 상장회사이다.
(2) 소외 1은 1999. 6.경부터 2010. 7. 9.까지 원고의 대표이사로 재직하였다. 소외 2는 1996. 9.경 공인회계사 시험에 합격하여 1996. 11. 1.부터 삼일회계법인 ○○지점에서 근무하던 중 2004. 12. 1.부터 원고 회사에서 파견 형식으로 회계 관련 업무를 담당하였고, 2005. 4.경 삼일회계법인에서 퇴사한 후 2005. 11. 1. 원고의 상무이사로 입사한 후 2011. 4. 12.까지 원고의 재무제표 및 사업보고서 작성 등 회계 관련 업무를 담당하였다.
(3) 피고 안진회계법인은 공인회계사법 제23조에 의한 회계법인인데 주식회사의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외감법’이라 한다) 제2조, 제3조 제1항에 의하여 원고의 2005년도(제10기 사업연도)부터 2009년도(제14기 사업연도) 3분기까지의 외부감사를 수행하였다.
(4) 피고 2는 공인회계사로서 1998년부터 피고 안진회계법인의 ○○지점 부대표로 재직하였다.
나. 원고의 계열사
(1) 해원바이오텍 주식회사(2009. 7. 17. ‘해원스틸 주식회사’로 상호가 변경되었다가, 2009. 12. 31. 주식회사 리빙테크에 흡수합병되었다. 이하 ‘해원바이오텍’이라 한다)는 철강 유통업 등을 목적으로 설립된 회사이다. 소외 1은 2008년 말 기준으로 해원바이오텍의 주식 43.02%를 소유하고 있는 대주주이자 대표이사이다.
(2) 주식회사 리빙테크(2009. 12. 31. 해원스틸 주식회사를 흡수합병하였고 2010. 1. 7. 상호를 ‘해원스틸 주식회사’로 변경하였다. 이하 ‘리빙테크’라 한다)는 주택건설업 등을 목적으로 설립된 회사이다. 리빙테크는 2006. 2. 22.경 해원바이오텍이 리빙테크의 주식 49%를 인수하면서 원고의 계열회사로 편입되었다. 소외 1은 2010. 1. 7.경 리빙테크의 대표이사로 취임하였다.
(3) 해원엠에스씨 주식회사(이하 ‘해원엠에스씨’라 한다)는 열연도금강판 제조 및 판매업 등을 목적으로 설립된 회사로서 소외 1이 2012. 3. 31.까지 대표이사로 재직하였다. 원고는 2009년 말 기준으로 해원엠에스씨의 주식 33.45%를 소유하고 있는 대주주이다.
(4) 보성주택산업 주식회사(2009. 12. 31.경 해원반도체 주식회사를 흡수합병하고, 2010. 1. 7.경 상호를 ‘해원반도체 주식회사’로 변경하였다. 이하 ‘보성주택산업’이라 한다)는 해원바이오텍과 소외 1이 출자하여 설립한 회사이다. 소외 1은 2009년 말 기준으로 보성주택산업의 주식 50%를 소유하고 있는 대주주이자 대표이사이다.
다. 원고의 분식회계
(1) 원고는 2004년 분식회계로 과태료 처분을 받은 적이 있다.
(2) 원고는 해원바이오텍에 대하여 2007년도(2007. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지의 회계연도를 의미한다. 이하 같다)부터 2009년도 3분기까지 아래 [표 1]의 기재와 같은 대여금채권(이하 ‘해원바이오텍 대여금채권’이라 한다)을 가지고 있었다.

(3) 원고는 리빙테크에 대하여 2006년도부터 2009년도 3분기까지 아래 [표 2]의 기재와 같은 대여금채권(이하 ‘리빙테크 대여금채권’이라 하고, 해원바이오텍 대여금채권과 리빙테크 대여금채권을 통칭하여 ‘이 사건 각 대여금채권’이라 한다)을 가지고 있었다.

(4) 그런데 해원바이오텍은 2003년 이후 완전자본잠식 상태에 있었고, 2008년 말에는 약 170억 원가량의 누적 결손이 있었다. 리빙테크는 단지 주택건설을 위한 토지 자산만 확보해 둔 상태에서 영업활동이 전혀 없었고, 2005년부터 완전자본잠식 상태였다. 특히 리빙테크 대여금채권은 2001년도부터 2005년도 사이에 발생한 것으로서 합계 4,497,254,338원에 이르는데도, 그 후 위 대여금에 대해 매년 기간 연장이 이루어져 왔을 뿐 한 차례도 회수된 사실이 없었다. 원고는 리빙테크 대여금채권에 대한 담보로 해원엠에스씨 주식 35만 주에 관하여 질권을 설정받았다. 그러나 이는 비상장주식으로서 그 주식 가치가 언제든지 폭락할 위험성이 높아 담보로서 충분하지 않았다. 원고는 주주명부에 위 질권 설정 내역이 기재되어 있는지 확인조차 하지 않았다. 더구나 위와 같이 담보로 제공된 주식에 관하여 아래 (5)항에서 보는 바와 같이 이미 아이엠엠인베스트먼트 주식회사 등 다른 채권자들에게 선순위 질권이 설정되어 있었다.
(5) 원고는 2007. 9. 12.경 아이엠엠인베스트먼트 주식회사를 비롯한 투자자들(이하 ‘아이엠엠 등 투자자들’이라 한다)이 해원엠에스씨가 발행할 예정인 주식 30만 주, 리빙테크와 원고가 보유하고 있는 해원엠에스씨 주식 70만 주 합계 100만 주를 250억 원에 인수하는 대신 2010. 6. 30.까지 해원엠에스씨가 코스닥시장에 상장되지 않을 경우 원고 등이 아이엠엠 등 투자자들에게 매도가격에 연 복리 12%의 비율을 가산한 금액으로 그 주식을 매수하기로 약정하였다. 아이엠엠 등 투자자들은 위 약정에 따른 주식 매수를 담보하기 위하여 원고와 리빙테크가 보유한 해원엠에스씨 주식 57만 주와 소외 1이 보유한 보성건설 주식회사 주식 203,063주에 대하여 질권을 설정받았다. 위 약정에 따라 아이엠엠 등 투자자들은 기업공개의 실패 등 계약에서 정한 사유가 발생할 경우 원고에게 해원엠에스씨의 주식을 매수할 것을 청구할 수 있고, 원고는 아이엠엠 등 투자자들의 손해를 배상할 의무가 있게 되었다. 즉 원고로서는 위 약정에 따라 2007년도에는 25,912,328,767원, 2008년도에는 29,021,808,219원, 2009년도 3분기에는 33,318,926,027원의 우발채무(이하 ‘이 사건 우발채무’라 한다)를 부담할 수 있는 상황이었다.
(6) 삼정회계법인이 작성한 2007년도 해원엠에스씨 재무제표에 대한 감사보고서와 피고 안진회계법인이 작성한 2007년도·2008년도 원고의 연결재무제표에 대한 감사보고서에는 ‘이 사건 우발채무에 관한 원고와 아이엠엠 등 투자자들 사이의 약정 내용과 기업공개 등 약정이 이행되지 않으면 원고에 대하여 매도청구를 할 수 있다’라는 내용이 기재되어 있다.
(7) 소외 2는 2007년도부터 2009년도 3분기까지의 각 재무제표를 작성하면서 재무제표에 대한 주석 ‘17. 특수관계자와의 거래’란에 이 사건 각 대여금채권의 대손충당금을 전혀 계상하지 않아 이 사건 각 대여금채권을 전액 회수 가능한 것처럼 기재하고, 이 사건 우발채무를 재무제표에 대한 주석 ‘20. 우발채무와 주요 약정사항’에 전혀 기재하지 않아 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성하였으며, 이를 포함한 사업보고서를 작성하였다. 소외 1은 원고의 대표이사로서 위 사업보고서에 서명한 다음 전자공시시스템을 통하여 이를 공시하였다.
라. 피고 안진회계법인의 원고에 대한 회계감사
(1) 2005년도부터 2009년도 3분기까지 원고에 대한 회계감사는 피고 안진회계법인의 ○○지점 소속인 피고 2와 소외 3, 4, 5 등 공인회계사들이 담당하였다. 위 공인회계사들 중 소외 3, 4, 5 등이 실제로 감사현장에서 감사업무를 수행하였고, 피고 2는 총 책임자로서 소외 3, 4, 5 등을 지휘·감독하였다.
(2) 피고 안진회계법인의 원고에 대한 2005년도 회계감사 때부터 이 사건 각 대여금채권에 대한 대손충당금 설정 문제가 매번 대두되었다. 소외 3은 2005년도 회계감사 때부터 피고 2에게 ‘이 사건 각 대여금채권에 관하여 대손충당금을 설정해야 한다’라는 의견을 제시하였다. 그런데 피고 2는 ‘관계사 대여금은 경영자의 회수 의지가 중요하다’, ‘어떻게 대여금에 대해서 회수하지 못할 수 있다고 확신하는지 의견을 제시할 수 있느냐, 몇 %를 못 받는다는 의견에 대해서 납득시켜라’라고 말하면서 사실상 원고에 유리하도록 대손충당금을 설정하지 않는 쪽으로 자신의 의견을 강요하였다. 그러나 피고 2가 구체적으로 어떠한 절차를 통해 어떠한 내용으로 경영자의 의지를 확인한 것인지, 경영자가 제시한 회수 계획이나 방법이 적절한 것인지 등에 관하여 판단하거나 조서화한 바가 전혀 없다. 소외 4도 2008년도 중간감사 당시 소외 3을 통하여 ‘이 사건 각 대여금채권에 관하여 대손충당금을 설정해야 한다’라는 의견을 피고 2에게 전달하였다. 그러나 피고 2는 오히려 ‘대손충당금을 설정하지 않는 방법으로 조서를 잘 만들어 보라’라고 말하였다.
(3) 피고 안진회계법인은 품질관리기준과 품질관리감리 매뉴얼에 따라 대표급 공인회계사를 총괄위험관리자로 임명하고, 본사에 전담부서로 품질관리실을 두어 회계감사에 관한 방법론을 개발·교육하고 그 규정에 따라 감사가 이루어지는지 모니터링을 하며, 감사보고서의 중요 부분을 심리하도록 하는 내부적 제도를 두고 있다. 피고 안진회계법인은 1년에 1,400개 정도의 회계감사를 실시하는데 그중 미리 위험분류를 해서 약간 위험이 높다고 평가되는 법인을 약 400개 정도 선정하여 품질관리실에서 기술적 검토를 수행하고 있으며, 원고도 품질관리실의 검토 대상 회사에 포함되어 있었다. 피고 안진회계법인의 품질관리실은 원고에 대한 2008년도 회계감사 당시 이 사건 각 대여금채권에 관한 대손충당금 설정 문제를 감사계획 단계부터 위험요소로 인식하고, ○○지점의 감사팀에 의문을 제기하기도 하였다. 그러나 피고 안진회계법인의 품질관리실은 원고에 대한 감사업무를 수행한 감사팀으로부터 대여금 회수에 문제가 없다는 등의 답변만 듣고 별다른 조치를 하지 않았다.
(4) 피고 안진회계법인은 2007년도부터 2009년도 3분기까지 원고가 작성한 재무제표에 대한 감사보고서를 작성할 때 ‘이 사건 각 대여금채권의 대손충당금이 계상되어 있지 않고 이 사건 우발채무가 기재되어 있지 않다’라는 점을 지적하지 않고 각 재무제표가 적정하게 작성되었다는 취지의 의견을 기재하였다. 위 감사보고서는 전자공시시스템을 통하여 공시되었다.
(5) 피고 안진회계법인은 원고에 대한 2007년도, 2008년도 회계감사 업무 수행과 관련하여 원고로부터 1억 4,000만 원(7,000만 원 × 2년)의 감사보수를 지급받았다.
마. 원고의 2009. 12. 24.자 수정공시
(1) 원고는 2009. 12. 24. ‘2008년도 재무제표 수정 및 재무제표에 대한 주석 추가 보고’를 공시(이하 ‘2009. 12. 24.자 수정공시’라 한다)하였다.
(2) 2009. 12. 24.자 수정공시에는 ‘2008년도 사업보고서 및 감사보고서에 이 사건 각 대여금채권에 대한 대손충당금, 이 사건 우발채무 등을 수정하여야 한다’라는 내용과 함께 ‘이를 수정할 경우 재무제표상 자산총액, 자본총계 등이 크게 수정되어야 하고 당기순이익의 경우 12억 7,700만 원의 이익에서 당기순손실 114억 9,200만 원으로 수정되어야 한다’라는 내용이 포함되어 있다.
바. 분식회계의 적발과 원고의 상장폐지
(1) 원고의 2008년도 재무제표가 적정하게 작성되었다는 내용이 기재된 감사보고서가 2009. 4. 2.경 공시된 후, 금융감독원은 2009. 10. 20.경부터 원고에 대한 사업보고서와 감사보고서에 대하여 조사·감리를 실시하였다. 피고 2는 2009. 11. 27.경 금융감독원에서 위 감사보고서에 대한 감사조서의 제출을 요구받고, 소외 3, 4에게 감사조서의 수정을 지시하였다. 그에 따라 소외 3, 4는 2009. 4. 2.자 감사보고서 공시에 따라 확정된 감사조서 중 해원바이오텍 대여금채권의 회수가능성 검토 부분과 관련하여 ‘해원바이오텍의 2009년부터 2013년까지 추정손익계산서를 토대로 단기대여금의 회수가 가능하여 대손충당금을 설정하지 않는다’라는 취지로 전면 수정한 다음 해원바이오텍으로부터 제출받은 추정손익계산서와 일괄 작성된 단기대여금에 관한 금전소비대차계약서 31장을 새로 첨부하였다. 또한 리빙테크 대여금채권의 회수가능성 검토 부분과 관련해서는 ‘리빙테크가 원고에게 담보로 제공한 해원엠에스씨의 주식 및 그 담보가치 평가서를 토대로 단기대여금의 회수가 가능하여 대손충당금을 설정하지 않는다’라는 취지로 전면 수정한 다음 담보제공동의서, 비상장주식 평가보고서와 일괄 작성된 단기대여금에 관한 금전소비대차계약서 30장을 새로 첨부하는 등 감사조서를 수정하였다. 피고 2는 2009. 12. 2.경 위와 같이 수정된 감사조서를 소외 3을 통하여 금융감독원 회계서비스 1국에 제출하였다.
(2) 증권선물위원회는 2010. 6. 1. 열린 제10차 회의에서 아래와 같은 내용을 지적하고, 원고에 대해서는 검찰 고발 및 과징금을 부과하였으며, 피고 안진회계법인에 대해서는 과태료를 부과하고 손해배상 공동기금을 추가 적립하도록 하며 감사업무를 제한하기로 하는 내용의 징계의결을 하였다.
① 원고에 대한 지적 내용: 2007년도부터 2009년도 3분기까지 이 사건 각 대여금채권에 관한 대손충당금 과소계상 및 이 사건 우발채무의 주석 미기재
② 피고 안진회계법인에 대한 지적 내용: 이 사건 각 대여금채권의 회수가능성 평가 관련 감사절차 소홀, 감사 당시 없었던 자료를 감사조서에 편철하여 제출
(3) 피고 안진회계법인은 2010. 4.경 원고의 2009년도 재무제표에 대한 감사보고서에서 ‘의견거절’이라는 감사의견을 표명하였다. 그에 따라 원고는 2010. 3. 29.부터 2010. 4. 27.까지 거래가 정지되었고, 2010. 4. 28.부터 거래가 재개되어 2010. 5. 7.까지 거래가 이루어졌으나, 결국 상장폐지되었다.
사. 분식회계로 인한 형사처벌
(1) 원고, 소외 1, 2와 피고들은 2011. 11. 24. 광주지방법원 2010고합486, 2011고합228호로 증권거래법 위반죄, 외감법 위반죄, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄 등으로 유죄판결을 선고받았다. 위 판결에서 소외 1은 징역 3년, 소외 2는 징역 10월에 집행유예 1년, 원고는 벌금 2,000만 원, 피고들은 각 벌금 1,000만 원을 선고받았다.
(2) 위 형사판결에서 인정된 원고, 소외 1, 2의 범죄사실은 다음과 같다.
① 코스닥 상장법인의 대표이사 등이나 회계업무를 담당하는 자는 금융위원회가 정한 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하여서는 안 되고, 대표이사 등은 사업보고서, 반기보고서 등에 투자판단 또는 유가증권의 가치에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항의 기재 또는 표시의 누락이나 허위의 기재 또는 표시가 있지 않다는 사실 등을 확인·검토하고 이에 각각 서명하여야 한다.
② 소외 2는 원고의 2007년도(제12기 사업연도), 2008년도(제13기 사업연도), 2009년도 3분기(제14기 사업연도)까지의 재무제표 및 분기재무제표를 작성하면서 재무제표에 대한 주석 ‘17. 특수관계자와의 거래’란에 이 사건 각 대여금채권의 대손충당금을 전혀 계상하지 않아 위 회사들에 대한 대여금 등 채권을 전액 회수 가능한 것처럼 기재하고, 이 사건 우발채무를 재무제표에 대한 주석 ‘20. 우발채무와 주요 약정사항’에 전혀 기재하지 않아 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성하고, 이를 포함한 사업보고서를 작성하였다.
③ 소외 1은 허위 기재가 없다는 취지로 위 사업보고서에 서명한 다음 전자공시시스템을 통하여 이를 공시하였다.
④ 이로써 소외 1과 소외 2는 공모하여 원고의 제12기, 제13기, 제14기 3분기 사업연도에 대한 허위의 재무제표를 작성·공시하고, 원고의 사업보고서 또는 분기보고서의 중요사항인 재무에 관한 사항에 대하여 허위의 기재 또는 표시를 하였다.
⑤ 원고의 사용인인 소외 1, 2는 원고의 업무에 관하여 위와 같이 제12기, 제13기, 제14기 3분기 사업연도의 재무제표 및 사업보고서, 분기보고서 등을 각각 거짓으로 작성·공시하여 위반행위를 하였다.
(3) 위 형사판결에서 인정된 피고들의 범죄사실은 다음과 같다.
(가) 피고 2의 범죄사실 중 감사보고서 허위 기재에 따른 외감법 위반
① 피고 2는 2009. 4. 2.경 (주소 생략)에 있는 피고 안진회계법인 ○○지점 사무실에서 회계 실무자인 소외 3, 4 등을 통해 코스닥 상장법인인 원고의 2008년도 재무제표에 대한 감사보고서를 작성하였다.
② 당시 해원바이오텍은 2003년 이후 완전자본잠식이 되어 매년 수십억 원의 당기순손실이 누적되어 재무구조가 매우 취약하였고, 리빙테크는 2005년 이후 매출액이 전혀 발생하지 않는 휴면기업으로 완전자본잠식 상태에 있었기 때문에, 원고로서는 이 사건 각 대여금채권 등을 모두 회수할 가능성이 없었다. 따라서 감사인으로서는 회계처리기준에 따라 위 금액 전액을 대손충당금으로 설정하도록 하거나 위 대손충당금 부분을 제외한 나머지 부분만을 적정으로 하는 한정 감사의견을 제시하여야 한다.
③ 그런데 피고 2는 소외 3, 4로 하여금 감사보고서에 위 대손충당금 문제를 전혀 거론하지 않은 채 원고에 대한 2008년도 재무제표가 적정하게 작성되었다는 취지로 기재하게 한 뒤 전자공시시스템을 통하여 위 감사보고서를 공시하였다.
④ 이로써 피고 2는 원고의 2008년도 재무제표에 대한 감사보고서에 거짓으로 적정의견을 기재하였다.
(나) 피고 2의 범죄사실 중 감사조서 변조에 따른 외감법 위반
① 감사인은 감사를 실시하여 감사의견을 표명한 경우에는 회사의 회계기록으로부터 감사보고서를 작성하기 위하여 적용하였던 감사절차의 내용과 그 과정에서 입수한 정보 및 정보의 분석 결과 등을 문서화한 감사조서를 위조·변조·훼손·파기하여서는 안 된다.
② 그런데 피고 2는 2009. 11. 27.경 피고 안진회계법인 ○○지점 사무실에서 금융감독원으로부터 원고에 대한 2008년도 감사조서 제출을 요구받자 위 회사의 회계감사를 담당했던 소외 3, 4에게 해당 감사조서의 수정을 지시하였다.
③ 이에 따라 소외 3, 4는 2009. 4. 2.자 감사보고서 공시에 따라 확정된 감사조서 중 이 사건 각 대여금채권 회수가능성 검토 부분의 내용을 수정하고, 금전소비대차계약서를 새로 첨부하는 등 감사조서를 수정하였다. 피고 2는 2009. 12. 2.경 소외 3을 통하여 금융감독원 회계서비스 1국에 위와 같이 수정된 감사조서를 제출하였다.
④ 이로써 피고 2는 원고에 대한 2008년도 감사조서를 변조하였다.
(다) 피고 안진회계법인의 범죄사실
피고 안진회계법인은 그 사용인인 피고 2가 피고 안진회계법인의 업무에 관하여 위와 같이 감사보고서에 거짓으로 기재하고, 감사조서를 변조하여 위반행위를 하였다.
(4) 원고와 피고들 및 소외 1, 2는 모두 위 제1심판결에 대하여 광주고등법원 2011노449호로 항소하였다. 위 항소심법원도 원고와 피고들 및 소외 1, 2의 위 (2), (3)항 기재와 같은 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였다. 다만 위 항소심법원은 2012. 9. 27. 원심판결 중 원고, 소외 1, 2에 대한 부분은 법률 적용의 잘못을 들어 파기하되, 원고의 상장폐지 등으로 인하여 피해를 입은 투자자들과 원만히 합의된 점 등을 고려하여, 소외 1은 징역 3년에 집행유예 4년, 소외 2는 징역 10월에 집행유예 1년, 원고는 벌금 2,000만 원에 처하고, 피고들의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다.
(5) 원고와 피고들 및 소외 1, 2는 위 항소심판결에 대하여 상고하지 않아 위 판결은 2012. 10. 5. 확정되었다.
아. 원고의 주주들 54명의 원고, 피고 안진회계법인 등에 대한 손해배상소송 경과
(1) 소외 6을 비롯한 원고의 주주들 54명(별지 표의 ‘피해자들’란 기재 참조. 이하 ‘이 사건 피해자들’이라 한다)은 2010. 5.경 원고의 분식회계와 피고 안진회계법인의 부실감사로 인하여 손해를 입었다고 주장하면서, 원고와 피고 안진회계법인, 소외 1, 2, 원고의 전 대표이사인 소외 7, 원고의 감사인 소외 8(이하 ‘원고와 피고 안진회계법인 등’이라 한다)을 상대로 서울남부지방법원 2010가합9727, 25866호로 손해배상청구의 소를 제기하였다.
(2) 위 법원은 2011. 11. 25. 다음과 같이 판단하고, 원고와 피고 안진회계법인 등으로 하여금 이 사건 피해자들에게 각 ‘별지 표의 ㉠ 선행판결 인용금액’란 기재 각 금액(그 합계액은 1,854,560,207원이다) 및 이에 대한 2011. 10. 15.부터의 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결(이하 ‘이 사건 선행판결’이라 한다)을 선고하였다.
① 원고의 2007년도 감사보고서(2008. 3. 28. 공시) 및 사업보고서(2008. 3. 31. 공시)에 포함된 2007년도 재무제표부터 이 사건 각 대여금채권에 관한 대손충당금 과소계상 및 이 사건 우발채무의 주석 미기재 등 중요사항인 재무에 관한 사항에 대하여 허위의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재되거나 표시되지 않았다.
② 이 사건 피해자들 중 2008. 3. 28. 이후 원고의 주식을 취득한 사람들은 2007년도 사업보고서 및 감사보고서 등이 공시된 후 원고의 주식을 취득한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 이를 진실한 것으로 신뢰하고 그에 기초하여 주식을 거래하였고, 그 후 주가가 하락함으로써 손해를 입었다. 따라서 원고는 2007년도 이후 각 사업보고서 등의 신고자(제출인)로서, 소외 1, 7, 2는 원고의 이사들로서, 피고 안진회계법인은 2007년도 이후 감사보고서 등의 감사인으로서 이 사건 피해자들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
③ 다만 이 사건 피해자들 중 2009. 12. 24.자 수정공시 이후 원고의 주식을 취득한 사람은 재무제표상 허위 기재 등에 대하여 충분히 알면서 그 주식을 취득한 것으로 볼 수 있으므로, 원고의 분식회계로 인하여 이 사건 피해자들이 입은 손해는 2007년도 감사보고서가 공시된 2008. 3. 28.부터 위 수정공시일인 2009. 12. 24.까지 사이에 취득한 주식 거래로 인한 손해로 한정해야 한다.
(3) 이 사건 선행판결에 대하여 당사자들 모두 서울고등법원 2012나15963호로 항소하였다.
(4) 원고, 소외 1, 7, 2, 8은 2012. 2. 3. 이 사건 선행판결의 원고였던 이 사건 피해자들과 다음과 같은 내용의 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)를 하였다.
① 쌍방은 이 사건 합의일인 2012. 2. 3. 즉시 각각 상대방에 대한 항소를 포기하거나 취하한다.
② 원고, 소외 1, 7, 2, 8은 연대하여 이 사건 피해자들에게 1,754,560,207원[이 사건 선행판결의 인용금액 원금 합계액 1,854,560,207원에서 1억 원을 뺀 금액이다. 이 사건 합의서(갑 제3호증)에 첨부된 ‘청구인들 및 합의금 내역’에 따르면, 위 1,754,560,207원은 이 사건 선행판결의 이 사건 피해자들의 인용액 비율에 따라 이 사건 피해자들에게 배분되도록 되어 있고, 그 구체적인 내역은 별지 표의 ‘㉢ 원고 변제액’란 각 기재 금액과 같다]을 이 사건 피해자들의 소송대리인인 법무법인(유한) 한결의 계좌로 송금하되, 2012. 2. 3.까지 350,912,000원, 2012. 2. 15.까지 701,824,000원, 2012. 3. 15.까지 701,824,207원을 송금한다.
③ 이 사건 피해자들은 위 금원을 모두 지급받으면, 원고, 소외 1, 7, 2, 8을 상대로 민·형사상 어떠한 청구도 하지 못한다.
(5) 원고는 이 사건 합의에 따라 법무법인(유한) 한결의 계좌에 위 1,754,560,207원을 모두 송금하였다. 원고, 소외 1, 7, 2, 8과 이 사건 피해자들은 각각 상대방에 대한 항소를 취하하였다. 그리하여 항소심은 이 사건 피해자들과 피고 안진회계법인 사이에서만 계속되었다.
(6) 그런데 이 사건 선행판결에서 인용된 금액[별지 표의 ‘㉠ 선행판결 인용금액’란 기재 각 금액 참조]에는 총 258,833,150원 정도의 계산상 오류가 있었다. 이 사건 선행판결의 계산상 오류를 수정하면, 별지 표의 ‘㉡ 계산상 오류 보정 후 손해액’란 기재 각 금액과 같고, 그 합계액은 1,595,727,057원이다.
(7) 이 사건 합의는 위 계산상 오류가 수정되지 않은 이 사건 선행판결의 인용금액을 기초로 이루어졌기 때문에 원고 등이 이 사건 합의에 따라 1,754,560,207원을 지급하였는데도, 이 사건 피해자들 중 별지 표의 ‘㉢ 원고 변제액’란이 음영 처리된 28명(이하 ‘소외 9 등 28명’이라 한다)은 위 계산상 오류가 없었다면 원래 이 사건 선행판결에서 인용받을 수 있었던 별지 표의 ‘㉣ 차액’란 기재 각 금액(그 합계액은 총 59,690,958원)을 덜 지급받은 셈이 되었다. 반면 별지 표의 ‘㉡ 계산상 오류 보정 후 손해액’란이 음영 처리된 13명은 위 계산상 오류가 없었다면 원래 이 사건 선행판결에서 인용받을 수 있는 금액보다 더 지급받은 셈이 되었다.
(8) 이 사건 피해자들은 2013. 1. 10. 이 사건 선행판결에 위와 같은 계산상 오류가 있었음을 인정하면서 위 계산상 오류를 수정하고, 원고 등으로부터 이 사건 합의에 따라 변제받은 금액(별지 표의 ‘㉢ 원고 변제액’ 참조)을 공제하여 피고 안진회계법인에 대한 청구취지를 변경하였다.
(9) 위 항소심법원은 2013. 4. 2. ‘피고 안진회계법인은 소외 9 등 28명에게 별지 표의 ‘㉣ 차액’란 기재 각 금액 및 이에 대하여 2012. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’라는 내용의 조정을 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 강제조정 결정’이라 한다)을 하였다. 이 사건 피해자들과 피고 안진회계법인은 이 사건 강제조정 결정에 대해 이의하지 않아 2013. 4. 20. 이 사건 강제조정 결정이 확정되었다.
(10) 피고 안진회계법인은 2013. 4. 22. 확정된 이 사건 강제조정 결정에 따라 소외 9 등 28명에게 별지 표의 ‘㉣ 차액’란 기재 각 금액 총 59,690,958원 및 이에 대하여 2012. 1. 1.부터 2013. 4. 22.까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 3,908,531원 합계 63,599,489원(59,690,958원 + 3,908,531원)을 지급하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1 내지 3, 갑 제9호증, 갑 제10호증의 1 내지 3, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제12호증, 을 제4 내지 8호증, 을 제10 내지 18, 23 내지 25호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
가. 구상금청구
원고는 이 사건 선행판결에서 2007년도부터 2009년도 3분기까지 분식회계를 했다는 이유로 이 사건 피해자들에게 총 1,854,560,207원 및 이에 대한 지연손해금을 배상하라는 판결을 선고받았다. 원고는 그 후 이 사건 피해자들과 이 사건 합의를 하고, 그에 따라 이 사건 피해자들에게 총 1,754,560,207원의 합의금을 지급하였다. 그런데 피고들은 원고의 위 분식회계에 대한 공동불법행위자에 해당하고, 원고와 피고들의 과실비율은 35:65 정도가 적정하다. 다만 일단 원고와 피고들의 과실비율이 50:50인 것을 전제로, 피고들에 대하여 각자 위 1,754,560,207원의 50%인 877,280,103원 및 이에 대한 지연손해금을 지급을 구한다.
나. 불법행위에 기한 손해배상청구
피고들은 중대한 과실로 외부감사인으로서의 주의의무를 다하지 않았고, 그로 인하여 원고는 이 사건 피해자들에 대하여 분식회계 책임을 부담하게 되었다. 따라서 위 구상금청구와 선택적으로, 피고 2에 대해서는 불법행위에 기한 손해배상청구로서, 피고 안진회계법인에 대해서는 민법 제756조 사용자책임에 기한 손해배상청구로서, 위 877,280,103원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
3. 판단
가. 원고와 피고들의 이 사건 피해자들에 대한 불법행위 책임
원고는 2007년도부터 2009년도 3분기까지 각 재무제표를 작성하면서 재무제표에 대한 주석 ‘17. 특수관계자와의 거래’란에 이 사건 각 대여금채권의 대손충당금을 전혀 계상하지 않아 이 사건 각 대여금채권을 전액 회수 가능한 것처럼 기재하였고, 이 사건 우발채무를 재무제표에 대한 주석 ‘20. 우발채무와 주요 약정사항’에 전혀 기재하지 않아 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성하였으며, 이를 포함한 사업보고서를 작성하는 등의 방법으로 분식회계를 하였다. 피고 안진회계법인은 원고에 대한 회계감사를 맡고 있었는데, 피고 안진회계법인의 피용자인 피고 2는 원고에 대한 회계감사를 수행하는 과정에서 원고가 작성한 각 재무제표에 위와 같은 분식회계의 내용이 있다는 점을 알면서도 위 각 재무제표에 대한 감사보고서에 허위로 ‘적정의견’이라고 기재하였다. 이 사건 피해자들은 위 각 재무제표와 감사보고서가 공시된 후 이를 진실한 것으로 믿고 원고의 주식을 취득하였다가 그 후 주가가 하락함으로써 손해를 입었다. 따라서 원고와 피고 2는 공동불법행위자로서, 피고 안진회계법인은 피고 2의 사용자로서 이 사건 피해자들이 입은 손해를 배상책임이 있다.
나. 피고들의 원고에 대한 구상의무
(1) 기본 법리
공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에서는 부진정연대채무를 지되, 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있고 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다. 그러므로 공동불법행위자가 다른 공동불법행위자에게 구상권을 갖기 위해서는 반드시 피해자의 손해 전부를 배상해야 할 필요는 없으나, 자기의 부담 부분을 초과하여 배상해야 할 것이다.
한편 피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 입혀 그 손해배상채무를 부담하는 경우에 피용자와 제3자는 공동불법행위자로서 서로 부진정연대관계에 있고, 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서 사용자도 제3자와 부진정연대관계에 있다고 보아야 한다. 따라서 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담 부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우 사용자는 제3자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다28426 판결 참조).
이와 마찬가지로 제3자가 피용자와 제3자 사이의 책임비율에 의하여 정해진 제3자의 부담 부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우 제3자는 사용자와 피용자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 할 것이다.
(2) 원고와 피고들의 책임비율
다음과 같은 사정을 종합하면, 원고와 피고들의 내부적인 책임비율은 75:25로 보는 것이 타당하다.
① 기업회계기준에 맞게 재무제표를 작성할 책임은 기본적으로 원고에게 있다(외감법 제13조 제3항).
② 이 사건 선행판결에서 이 사건 피해자들에 대한 손해배상책임의 원인이 된 원고의 2007년도부터 2009년도 3분기까지의 재무제표는 공인회계사 자격증이 있었던 원고의 상무이사 소외 2가 작성하였다. 소외 2는 당시 약 9년 이상의 회계 관련 업무를 수행한 경력이 있었다. 소외 2와 원고의 전 대표이사인 소외 1은 회계처리기준을 위반한다는 점을 잘 알면서 거짓으로 위 각 재무제표를 작성하고, 이를 포함한 사업보고서를 공시하였다.
③ 형사재판에서 피고들은 ‘2008년도 재무제표에 대한 감사보고서에 거짓으로 적정의견을 기재하였다’라는 범죄사실과 ‘2008년도 감사조서를 변조하였다’라는 범죄사실로 벌금형을 선고받았다. 그러나 원고, 소외 1, 2는 피고들과 함께 형사재판을 받으면서 2007년도부터 2009년도 3분기까지의 분식회계가 모두 유죄로 인정되었고, 그로 인하여 피고들보다 훨씬 더 중한 형을 선고받았다.
④ 피고 안진회계법인이 원고에 대한 2007년도 및 2008년도 회계감사 업무 수행과 관련하여 원고로부터 지급받은 감사보수는 1억 4,000만 원(7,000만 원 × 2년)에 불과하다. 피고 안진회계법인이 위 보수 외에 원고의 분식회계를 묵인하는 대가를 받았다거나 그 밖에 어떠한 형태로든 부정한 이익을 얻었음을 인정할 자료가 없다.
(3) 원고와 피고들이 이 사건 피해자들에게 부담하는 총손해액
원고와 피고 안진회계법인 등은 이 사건 피해자들이 제기한 손해배상소송인 서울남부지방법원 2010가합9727, 25866 사건에서 ‘이 사건 피해자들에게 각자 총 1,854,560,207원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’라는 내용의 이 사건 선행판결을 선고받았다. 다만 원고는 이 사건 선행판결을 선고받은 이후 이 사건 합의에 따라 이 사건 피해자들에게 위 인용금액 원금에서 1억 원 감액된 1,754,560,207원을 지급하고, 위 1억 원과 1,854,560,207원에 대한 지연손해금은 면제받았다.
그런데 이 사건 선행판결에서 인용된 위 1,854,560,207원에는 계산상 오류가 있었으므로, 위 계산상 오류를 수정하면 원래 이 사건 선행판결에서 인용되었어야 할 금액은 1,595,727,057원이다. 위 계산상 오류로 인하여 이 사건 피해자들 중 소외 9 등 28명은 원고로부터 총 59,690,958원을 덜 지급받게 되었다.
한편 피고 안진회계법인은 이 사건 선행판결의 항소심에서 이 사건 강제조정 결정에 따라 2013. 4. 22. 소외 9 등 28명에게 59,690,958원 및 이에 대한 2012. 1. 1.부터 2013. 4. 22.까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 3,908,531원, 합계 63,599,489원을 지급하였다.
이에 따르면, 원고와 피고들이 이 사건 피해자들에게 부담하는 손해액은 총 1,599,635,588원(1,595,727,057원 + 3,908,531원)이다.
(4) 이 사건 합의에 따른 원고의 1,754,560,207원 지급으로써 공동 면책된 부분
원고는 이 사건 선행판결을 선고받은 이후 이 사건 합의에 따라 이 사건 피해자들에게 이 사건 선행판결에서 인용된 원금에서 1억 원을 감액한 총 1,754,560,207원을 지급하였다. 그런데 이 사건 선행판결의 계산상 오류로 인하여 소외 9 등 28명과 같이 원래 지급받을 수 있는 금액보다 덜 지급받은 사람이 있는 반면, 별지 표의 ‘㉡ 계산상 오류 보정 후 손해액’란이 음영 처리된 13명과 같이 원래 지급받을 수 있는 금액보다 더 지급받은 사람도 발생하였다.
결국 원고가 이 사건 피해자들에게 지급한 1,754,560,207원 중 실제로 원고와 피고들의 공동 면책에 사용된 부분은 1,536,036,099원(계산상 오류를 수정한 이 사건 피해자들의 손해액 합계 1,595,727,057원 - 계산상 오류로 인하여 소외 9 등 28명이 지급받지 못한 손해액 합계 59,690,958원)에 불과하다.
(5) 원고가 피고들에게 구상할 수 있는 금액
(가) 원고는 이 사건 합의에 따라 이 사건 피해자들에게 총 1,754,560,207원을 지급하였지만, 그중 실제로 공동 면책에 사용된 금액은 1,536,036,099원에 불과하다. 위 1,754,560,207원 중 실제로 공동 면책에 사용된 1,536,036,099원을 초과하는 부분은 계산상 오류로 인하여 지급된 것으로서 원래 원고와 피고들이 이 사건 피해자들에게 지급할 의무가 없었던 것이다. 따라서 원고는 위 1,536,036,099원 범위 내에서만 피고들을 상대로 구상할 수 있다.
(나) 위에서 본 바와 같이 원고와 피고들의 내부적인 책임비율을 75:25로 보는 것이 적정하다. 따라서 원고와 피고들이 이 사건 피해자들에게 부담하는 총손해액 1,599,635,588원 중 원고의 부담 부분은 1,199,726,691원(1,599,635,588원 × 75%)이고, 피고들의 부담 부분은 399,908,897원(1,599,635,588원 × 25%)이다.
(다) 결국 원고는 피고들에 대하여 336,309,408원(1,536,036,099원 - 1,199,726,691원)을 구상할 수 있다.
다. 피고들의 원고에 대한 구상의무의 관계
공동불법행위자 중 1인에 대하여 구상의무를 부담하는 다른 공동불법행위자가 여러 사람인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그들의 구상권자에 대한 채무는 부진정연대채무가 아니라 각자의 부담 부분에 따른 분할채무에 해당한다(대법원 2002. 9. 27. 선고 2002다15917 판결 참조).
그런데 위 나. (1)항에 적은 법리에 따르면, 피고 안진회계법인은 피고 2의 손해배상책임에 대한 대체적 책임을 부담하는 사용자에 해당하므로, 원고와 피고들 사이의 내부적인 관계에서 피고 안진회계법인의 책임비율은 피용자의 책임비율에 의하여 정해진다. 이와 같이 사용자인 피고 안진회계법인과 피용자인 소외 10은 하나의 불법행위에 대하여 사용자와 피용자로서 부진정연대관계에 있는 손해배상책임을 지는 것이고, 그들이 원고에게 부담하는 구상의무는 둘 중의 하나가 그 의무를 이행하면 다른 구상의무자의 의무도 소멸한다고 보아야 할 것이므로, 피고들의 원고에 대한 구상의무는 부진정연대채무로 보는 것이 타당하다.
라. 소결
따라서 피고들은 각자 원고에게 336,309,408원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 피고들의 주장에 대한 판단
가. 면책 여부
(1) 피고들의 주장
원고는 리빙테크 대여금채권의 담보로 제공받았다는 해원엠에스씨 주식에 대하여 이미 아이엠엠 등 투자자들에게 선순위 질권이 설정되어 있었던 사실을 철저히 은폐하였고, 그 계약서 등 관련 문서도 피고들에게 전혀 제공하지 않았다. 또한 원고는 감사과정에서 피고 안진회계법인 소속 공인회계사들의 질문에 대하여 여러 사정을 근거로 해원바이오텍 대여금채권의 회수가능성이 있다고 설명하였고, 나아가 해원바이오텍 채권의 회수가능성이 부정적으로 평가될 수 있는 자료들은 감사팀에게 제대로 제공하지 않았다. 결국 원고는 이 사건 각 대여금채권의 회수가능성과 관련하여 허위 자료를 제공하거나, 감사상 필요한 자료와 정보를 제공하지 않았다. 따라서 이 사건 외부감사계약 제13조 제1항에 따라 피고들은 면책되어야 한다.
(2) 인정 사실
(가) 피고 안진회계법인은 감사 대상인 회사와 외부감사계약을 체결할 때 한국공인회계사회가 마련한 주권상장법인용 표준외부감사계약서(을 제21호증)를 바탕으로 작성한 외부감사계약서를 사용하였다. 피고 안진회계법인은 원고와 외부감사계약(이하 ‘이 사건 외부감사계약’이라 한다)을 체결할 때에도 위 표준외부감사계약서 내용과 거의 유사한 외부감사계약서(을 제4호증)를 사용하였다.
(나) 원고와 피고 안진회계법인이 이 사건 외부감사계약을 체결할 때 작성한 외부감사계약서 제13조 제1항은 다음과 같이 정하고 있다.
재무제표의 작성과 공시의 책임은 원고에게 있으므로, 원고가 고의 또는 과실로 인하여 위조, 변조, 허위 기타 부정한 자료를 피고 안진회계법인에 제공하거나 감사 및 검토상 필요한 자료 및 정보를 피고 안진회계법인에 제공하지 않음으로써 원고가 피고 안진회계법인에 손해를 가하거나 위와 같은 원고의 잘못과 관련하여 피고 안진회계법인이 제3자로부터 고소, 고발 또는 손해배상청구를 당한 경우 원고는 피고 안진회계법인이 책임을 면할 수 있도록 그 방어에 소요되는 일체의 비용을 부담하고, 피고 안진회계법인이 소송 결과 지게 되는 책임에 대하여도 피고 안진회계법인을 대신하여 배상할 의무가 있다(이 사건 외부감사계약 제13조 제1항).
[인정 근거] 을 제4, 21호증의 각 기재
(3) 판단
원고가 2007년도부터 2009년도 3분기까지 회계감사 과정에서 피고 안진회계법인에 이 사건 우발채무에 관련된 원고와 아이엠엠 등 투자자들 사이의 약정서를 제출하지 않았다는 점에 관해서는 당사자 사이에 다툼이 없다.
그러나 피고 안진회계법인이 작성한 2007년도·2008년도 원고의 연결재무제표에 대한 감사보고서에는 이 사건 우발채무에 관한 원고와 아이엠엠 등 투자자들 사이의 약정 내용과 기업공개 등 약정이 이행되지 않으면 원고에 대하여 매도청구를 할 수 있다는 내용이 명백히 기재되어 있었으므로, 피고들은 위 내용에 대하여 이미 알고 있었다고 보아야 한다. 또한 리빙테크와 해원바이오텍의 재정 및 경영활동 상태, 변제내역 등에 비추어 볼 때, 2007년도 회계감사 때부터 이미 객관적으로 이 사건 각 대여금채권의 회수가 불가능한 상태였고, 감사팀의 총 책임자였던 피고 2는 2007년도부터 2009년도 3분기까지 원고가 작성한 재무제표에 이 사건 각 대여금채권에 관한 대손충당금 과소계상 및 이 사건 우발채무의 주석 미기재 등 분식회계가 있다는 점을 알면서도 위 재무제표에 대한 감사보고서에 허위로 ‘적정의견’이라고 기재하였다.
결국 원고가 피고 안진회계법인에 이 사건 우발채무에 관련된 원고와 아이엠엠 등 투자자들 사이의 약정서를 제출하지 않은 것으로 인하여 피고 안진회계법인이 이 사건 피해자들에 대한 손해배상책임을 부담하게 되었다고 볼 수 없다.
그 밖에 갑 제1, 2, 6호증, 을 제9, 11 내지 15호증의 각 기재만으로는 이 사건 우발채무에 관련된 원고와 아이엠엠 등 투자자들 사이의 약정서를 제출하지 않은 것 외에 원고가 피고 안진회계법인에 고의 또는 과실로 인하여 위조, 변조, 허위 기타 부정한 자료를 제공하거나 또는 감사 및 검토상 필요한 자료 및 정보를 제공하지 않았다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.
나. 책임의 제한 여부
(1) 피고들의 주장
피고 안진회계법인의 고의 또는 중대한 과실이 인정되는 경우라고 하더라도 이 사건 외부감사계약 제13조 제2항에 따라 피고들의 책임은 피고 안진회계법인이 2007년도 및 2008년도의 감사업무 수행과 관련하여 원고로부터 받은 감사보수 합계 1억 4,000만 원의 범위 내로 제한되어야 한다.
(2) 인정 사실
원고와 피고 안진회계법인이 이 사건 외부감사계약을 체결할 때 작성한 외부감사계약서 제13조 제2, 3항은 다음과 같이 정하고 있다.
① 피고 안진회계법인의 계약사항 위반, 감사 및 검토 수행 시 고의 또는 중대한 과실로 인하여 원고에게 발생한 손실에 대하여 피고 안진회계법인은 이 계약에 따라 수령하는 당해 연도 감사보수금액을 한도로 배상책임을 지며, 그 밖의 피고 안진회계법인의 감사 및 검토 수행 결과로 인하여 발생하는 모든 손해 및 비용 등에 대하여 피고 안진회계법인은 책임을 지지 아니한다(이 사건 외부감사계약 제13조 제2항).
② 원고는 피고 안진회계법인의 위약행위 또는 고의적인 위법행위로 인하여 발생한 것으로 법적인 판단이 내려지는 경우를 제외하고, 이 계약에 의하여 피고 안진회계법인이 원고에게 제공하는 업무와 관련하여 제3자가 제기하는 어떠한 형태의 배상청구, 책임, 비용 등에 대하여 피고 안진회계법인의 모든 책임을 면제한다(이 사건 외부감사계약 제13조 제3항).
[인정 근거] 을 제4호증의 기재
(3) 판단
(가) 이 사건 외부감사계약 제13조 제2항이 약관에 해당하는지 여부
피고 안진회계법인은 감사 대상인 회사와 외부감사계약을 체결할 때 한국공인회계사회가 마련한 주권상장법인용 표준외부감사계약서(을 제21호증)를 바탕으로 작성한 외부감사계약서를 사용하였다. 피고 안진회계법인은 원고와 이 사건 외부감사계약을 체결하면서 역시 위 표준외부감사계약서 내용과 거의 유사한 외부감사계약서(을 제4호증)를 사용하였다. 특히 이 사건 외부감사계약 제13조는 위 표준외부감사계약서 제13조와 그 내용이 거의 동일하다.
따라서 이 사건 외부감사계약 제13조 제2항은 피고 안진회계법인이 여러 고객들과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 것이므로, 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라 한다)에서 정한 ‘약관’에 해당한다.
(나) 피고들의 고의 또는 중과실 여부
이 사건 외부감사계약 제13조 제2항은 피고 안진회계법인의 계약사항 위반, 감사 및 검토 수행 시 고의 또는 중대한 과실로 인하여 원고에게 발생한 손실에 대하여 피고 안진회계법인은 이 계약에 따라 수령하는 당해 연도 감사보수금액을 한도로 배상책임을 지며, 그 밖의 피고 안진회계법인의 감사 및 검토 수행 결과로 인하여 발생하는 모든 손해 및 비용 등에 대하여 피고 안진회계법인은 책임을 지지 아니한다고 정하고 있다. 먼저 피고 안진회계법인에게 위와 같은 고의 또는 중과실이 있는지 살펴본다.
사용자책임에서 법인이 피해자인 경우 법인의 고의 또는 중과실과 관련하여 판례는 법인이 피해자인 경우 법인의 업무에 관하여 일체의 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 권한이 있는 법률상 대리인이 가해자인 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에는 피해자인 법인이 이를 알았다고 보아야 하고, 이러한 법리는 그 법률상 대리인이 본인인 법인에 대한 관계에서 이른바 배임적 대리행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 한다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2003다30159 판결 참조). 일반적으로 법인의 업무에 관하여 일체의 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 권한이 있는 법률상 대리인에게 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 법인에게도 고의 또는 중과실이 있다고 보아야 할 것이다.
이 사건 외부감사계약서 제13조 제2항에서는 회계감사를 담당하는 법인의 책임제한 등을 정하고 있다. 만일 회계법인의 경우에 그 대표기관의 고의 또는 중과실만을 회계법인의 고의 또는 중과실로 한정한다면, 회계법인의 규모가 클수록 회계감사 업무에 관한 실질적 권한이 하부구성원에게 이양된다는 점을 감안할 때, 회계감사인의 책임을 정한 규정은 사실상 사문화되고 회계법인의 책임이 대폭 제한되거나 면책되는 결과가 된다. 따라서 회계법인의 대표기관뿐만 아니라 적어도 회계법인의 내부적 업무분장에 따라 당해 회계법인의 회계감사 업무의 전부 또는 특정 부분에 관하여 대표기관을 갈음하여 사실상 회계법인의 의사결정 등의 권한을 행사하는 사람에게 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 회계법인에게도 고의 또는 중과실이 있다고 보아야 한다.
원고에 대한 회계감사를 담당한 감사팀은 피고 안진회계법인의 ○○지점 소속인 피고 2와 소외 3, 4 등이었고, 피고 2는 감사팀의 총책임자였다. 2005년도부터 이미 이 사건 각 대여금채권에 대한 대손충당금 설정 문제가 매번 대두되었는데, 감사팀의 일원이 소외 3, 4는 이 사건 각 대여금채권에 관하여 대손충당금을 설정해야 한다는 의견을 제시하였으나, 피고 2는 사실상 원고에게 유리하도록 대손충당금을 설정하지 않는 쪽으로 자신의 의견을 강요하였고, 결국 피고 2의 의견대로 ‘적정의견’이 기재된 감사보고서가 작성되었다. 또한 피고 안진회계법인 본사의 품질관리실은 원고에 대한 2008년도 회계감사 당시 이 사건 각 대여금채권에 관한 대손충당금 설정 문제를 감사계획 단계에서부터 위험요소로 인식하였고, 이에 ○○지점의 감사팀에게 의문을 제기하기까지 하였으나, 피고 안진회계법인의 품질관리실은 위 감사팀으로부터 대여금 회수에 문제가 없다는 등의 답변만 듣고 별다른 조치를 취하지 않았다. 이러한 점을 고려할 때, 피고 2는 실제로 원고에 대한 회계감사 업무를 수행한 감사팀의 총 책임자로서 피고 안진회계법인의 회계감사 업무의 전부 또는 특정 부분에 관하여 대표기관을 갈음하여 사실상 피고 안진회계법인의 의사결정 등의 권한을 행사하는 사람으로 볼 수 있다.
그런데 피고 2는 2007년도부터 2009년도 3분기까지 원고가 작성한 재무제표에 분식회계가 있다는 점을 알면서도 위 재무제표에 대한 감사보고서에 허위로 ‘적정의견’이라고 기재하였다.
그러므로 이 사건 외부감사계약 제13조 제2항의 적용과 관련하여 피고 2뿐만 아니라 피고 안진회계법인도 원고에게 발생한 손실에 대하여 고의 또는 중대한 과실이 있다고 할 것이다.
(다) 이 사건 외부감사계약 제13조 제2항이 약관규제법 제7조 또는 민법 제103조에 따라 무효인지 여부
1) 원고는 이 사건 외부감사계약 제13조 제2항은 약관규제법 제7조 또는 민법 제103조에 따라 무효라고 주장한다.
2) 약관규제법 제7조는 “계약 당사자의 책임에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 무효로 한다.”라고 규정하고 제1호로 “사업자, 이행 보조자 또는 피고용자의 고의 또는 중대한 과실로 인한 법률상의 책임을 배제하는 조항”을, 제2호로 “상당한 이유 없이 사업자의 손해배상 범위를 제한하거나 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 떠넘기는 조항”을 들고 있다.
먼저 이 사건 외부감사계약 제13조 제2항이 약관규제법 제7조 제1호에 따라 무효인지 여부에 대하여 살펴본다. 그런데 이 사건 외부감사계약은 제13조 제2항은 피고 안진회계법인의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 원고가 손해를 입은 경우 피고 안진회계법인의 손해배상책임을 배제하는 것이 아니라, 단지 원고로부터 받은 감사보수액 한도로 손해배상책임을 제한하는 것이므로, 이 사건 외부감사계약 제13조 제2항이 약관규제법 제7조 제1호에 따라 무효라고 보기는 어렵다.
다음으로 이 사건 외부감사계약 제13조 제2항이 약관규제법 제7조 제2호에 따라 무효인지 여부에 대하여 살펴본다.
회사는 기업회계기준에 따라 재무제표를 작성할 책임이 있다(외감법 제13조 제3항). 주식거래에서 대상 기업의 재무상태는 주가를 형성하는 가장 중요한 요인 중의 하나이고, 대상 기업의 사업보고서의 재무제표에 대하여 외부감사인의 회계감사 결과를 기재한 감사보고서는 대상 기업의 정확한 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 증권거래소 등을 통하여 일반에 공시되어 대상 기업의 주가형성에 결정적인 영향을 미치게 된다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다41991 판결 참조). 결국 회사의 재무제표에 대한 감사보고서에서 외부감사인이 ‘적정의견’을 표명하였는지 여부는 그 회사의 주식투자자들이 투자 여부를 결정하는 중요한 판단근거가 된다.
그런데 회사가 작성한 재무제표와 회사가 제출하는 자료에는 허위의 사실이 기재되어 회사의 재무구조에 대한 평가가 왜곡될 위험이 있다. 그리하여 외감법은 주식회사로부터 독립된 외부감사인이 그 주식회사에 대한 회계감사를 실시하여 회계처리를 적정하게 하도록 함으로써 이해관계인의 보호와 기업의 건전한 발전에 이바지할 것을 목적으로 하고 있다(외감법 제1조). 이에 따라 외부감사인은 일반적으로 공정·타당하다고 인정되는 회계감사기준에 따라 감사를 실시하여야 한다(외감법 제5조 제1항). 감사인이 회사가 작성·공시한 재무제표에 대한 적정한 의견을 표명하지 못하는 경우, 그와 같이 공시된 재무제표를 진실한 것으로 신뢰한 직·간접적인 투자자들뿐만 아니라 회사에게도 피해를 발생시킬 수 있다. 이러한 점을 고려하여 외감법 제17조 제1항 1문은 “감사인이 그 임무를 게을리하여 회사에 손해를 발생하게 한 경우에는 그 감사인은 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고, 외감법 제17조 제2항 본문은 “감사인이 중요한 사항에 관하여 감사보고서에 기재하지 아니하거나 거짓으로 기재를 함으로써 이를 믿고 이용한 제3자에게 손해를 발생하게 한 경우에는 그 감사인은 제3자에게 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하여 감사인의 손해배상책임을 인정하고 있다. 나아가 외감법 제20조 제3항 제2호는 ‘감사인이 감사보고서에 기재하여야 할 사항을 기재하지 않거나 거짓으로 기재를 한 경우 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다’라고 규정하고 있다.
이 사건에서 2007년도부터 2009년도 3분기까지의 원고의 분식회계와 피고들의 부실감사로 인하여 원고와 피고들이 이 사건 피해자들에게 부담해야 할 총손해액은 무려 1,599,635,588원에 이르는 반면, 피고들이 2007년도와 2008년도 회계감사 업무를 수행하고 원고로부터 받은 감사보수는 1억 4,000만 원에 불과하여 10분의 1도 되지 않는다.
위에서 본 바와 같이 회사가 작성한 재무제표와 이에 대한 외부감사인의 감사보고서는 기업의 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 일반 투자자에게 제공·공표되어 그 주가형성에 결정적인 영향을 미친다. 외부감사인은 회계 및 감사에 대한 전문가로서 높은 수준의 주의의무를 부담해야 하고 허위로 감사보고서를 작성할 경우에는 무거운 책임을 져야 할 것이다. 이와 같은 취지에서 외감법에서는 외부감사인의 주의의무와 책임에 관한 규정을 두고 있다. 특히 외감법 제17조 제1항 1문에서는 감사인이 그 임무를 게을리하여 회사에 손해를 발생하게 한 경우에 그 감사인이 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있다고 명시적으로 규정하고 그 책임을 제한하는 사유를 정하고 있지 않다. 그 밖에 외부감사인 제도의 목적과 취지, 외감법에서 인정하고 있는 외부감사인의 민·형사상 책임 등에 비추어 볼 때, 이 사건 외부감사계약 제13조 제2항에서 외부감사인이 회사에 대한 회계감사를 수행하는 데 고의 또는 중과실로 감사보고서에 기재하여야 할 사항을 기재하지 않거나 거짓으로 기재를 한 경우 회사에 대한 책임을 당해 연도 감사보수금액을 한도로 제한하는 것은 매우 부당하다. 따라서 외부감사인에게 경과실이 있는 경우에 책임은 제한하는 것은 허용될 수 있을지라도 외부감사인에게 고의 또는 중과실이 있는 경우에까지 책임을 위와 같이 대폭 제한하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 한다. 만일 이 사건 외부감사계약 제13조 제2항을 유효라고 한다면, 외부감사인이 회사에 대한 회계감사를 수행하는 데 고의 또는 중과실로 감사보고서에 기재하여야 할 사항을 기재하지 않거나 거짓으로 기재를 한 경우에 발생할 수 있는 손해에 대하여 자신이 스스로 책임을 져야 하는데도 종국적으로 감사를 받는 회사에 전가하거나 귀속시키는 결과가 되고, 외감법에서 외부감사인의 잘못에 대한 책임을 엄정하게 정하고 있는 규정을 잠탈하게 될 것이다.
그러므로 이 사건 외부감사계약 제13조 제2항은 회계감사 업무 수행 시 위법성이 매우 큰 감사인의 고의 또는 중과실로 인하여 회사에게 부담해야 할 손해배상책임의 범위를 상당한 이유 없이 피고들이 받은 감사보수 금액의 한도로 제한하는 조항에 해당하여 약관규제법 제7조 제2호에 따라 무효라고 할 것이다.
다. 상계 항변
피고 안진회계법인은, 피고들의 책임이 일부라도 인정되는 경우 피고 안진회계법인의 원고에 대한 구상금채권과 대등액에서 상계한다고 주장한다.
피고 안진회계법인은 이 사건 강제조정 결정에 따라 2013. 4. 22. 소외 9 등 28명에게 63,599,489원(원금 59,690,958원 + 지연손해금 3,908,531원)을 지급하였다. 그러나 위 금액은 피고 안진회계법인의 부담 부분 399,908,897원(1,599,635,588원 × 25%)을 초과하지 않으므로 피고 안진회계법인이 원고를 상대로 구상할 수는 없다. 따라서 위 주장은 이유 없다.
라. 소결
따라서 피고들은 각자 원고에게 336,309,408원 및 이에 대하여 원고가 이 사건 피해자들에게 현실로 손해배상금을 지급하여 공동 면책이 된 날 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본이 피고들에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2012. 6. 21.부터 이 판결 선고일인 2013. 12. 10.까지는 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 결론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고들에 대한 나머지 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관련 손해배상소송 결과 등: 생략]


Summary: 판결의 송달은 정본으로 하고 공시송달은 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시장에 게시하여야 하므로 판결정본을 작성하기 전에 한 판결의 공시송달은 무효이고 따라서 항소기간은 처음부터 집행되지 않는다.

주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 본안전항변에 관한 판단
원고는 원판결이 공시송달에 의하여 피고에게 송달됨으로써 피고가 비록 원판결이 있은 사실을 몰랐다 하더라도 피고는 1985.2.24. 소외 1로부터 원판결에 기한 서울민사지방법원 (사건번호 생략) 채권압류 및 전부명령정본을 제시받음으로써 그때 원판결이 있었음을 알았으므로 그때부터 14일이 경과한 후에 제기되었음이 역수상 명백한 이건 추완항소는 각하되어야 한다고 항변하므로 살피건대, 항소기간은 판결이 송달된 날로부터 진행되고 판결의 송달은 정본으로 하며 공시송달은 법원서기관 또는 서기가 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시장에 게시하여야 하는 바, 기록에 의하면 원판결이 1984.12.20. 선고되었고 그 판결의 정본을 피고에게 공시송달하기 위하여 1984.12.21 그 사유를 법원게시장에 게시한 것으로 되어 있으나 피고에게 송달할 판결정본은 그 후인 1985.1.5. 작성된 사실(원고에게는 판결정본이 1985.1.7. 발송되어 원고는 1985.1.8. 수령하였다)을 인정할 수 있다.
위 사실에 의하면, 위 공시송달은 송달할 서류를 작성하여 보관하지도 않은채 그 사유만을 게시한 것이라고 인정되는 바 이와 같은 원심판결정본의 피고에 대한 송달은 그 절차를 위배한 것이고 그 하자가 너무나 중대하여 송달의 효력이 발생할 수 없다할 것인바, 달리 원판결이 피고에게 적법하게 송달되었음을 인정할 아무런 자료가 없는 이건에 있어서 항소기간은 처음부터 진행되지 않았다 할 것이고 따라서 추완항소의 문제는 생길 여지가 없으며 피고의 이건 항소의 제기는 제1심판결이 선고된 후 그것이 적법히 송달되기 전에 한 적법한 항소의 제기라고 보아야 할 것인즉 원판결이 피고에게 적법히 송달되었음을 전제로 하는 원고의 위 항변은 그 이유없다 할 것이다.
2. 본안에 관한 판단
피고가 1982.10.경 소외 1로부터 서울 강동구 (상세주소 생략) 소재 (건물명 생략)빌딩 건축공사를 도급받아 이를 소외 2에게 하도급주고 원고는 1982.11.경 소외 2로부터 그중 골조공사부분을 재하도급받은 사실, 피고는 1982.말경 위 재하도급을 인정해 주고 원고가 한 골조공사에 관한 공사비를 직접 원고에게 지급하기로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는, 피고가 원고와 소외 2사이의 재하도급계약상의 공사금을 전부 인정해 주기로 하였고 그 공사금은 금 64,545,000원이며 원고는 1983.3.25 위 공사를 완공하였는데 피고는 그간 금 21,950,000원만 지급하여 금 42,595,000원(64,545,000원-21,950,000원)이 남았고, 피고가 추가로 가져간 철근 6.5톤의 대금 1,527,500원이 있어 피고는 원고에게 위 합계금 44,122,500원을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 원심증인 소외 3의 증언은 을 제2,9 각 호증의 각 기재에 비추어 믿기 어렵고, 갑 제1호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 위 공사와 관련하여 피고가 원고에게 지급할 채무가 피고가 자인하는 금 23,500,000원 보다 많음을 인정할 아무런 증거가 없다.
그런데 피고는, 피고가 원고에게 지급할 위 공사금 23,500,000원 마저 변제로 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(계산서), 을 제5호증의 4, 을 제9호증(각 각서), 을 제5호증의 5 내지 8(각 영수증), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제8호증의 1(위임장), 2(약속어음)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고는 1983.1.14. 원고가 그간 위 공사에 투입한 비용을 금 23,500,000원으로 확정하는 한편 그후 피고는 1984.2.25.까지 사이에 위 금 23,500,000원을 일부는 원고가 위 공사를 함에 있어 부담하게 된 노임채무 및 레미콘대금 채무를 대위변제하고 일부는 직접 원고에게 지급하는 등으로 모두 변제한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
그렇다면, 원고의 이건 공사대금등 채권은 변제등으로 모두 소멸되었다 할 것이므로 이의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 이를 받아들여 원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 유정주는 해외출장으로 서명날인불능