Summary:
[1] 검사는 공익의 대표자로서 실체적 진실에 입각한 국가 형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라 그 과정에서 피고인의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무가 있다. 그리고 법원이 형사소송절차에서 피고인의 권리를 실질적으로 보장하기 위하여 마련되어 있는 형사소송법 등 관련 법령에 근거하여 검사에게 어떠한 조치를 이행할 것을 명하였고, 관련 법령의 해석상 그러한 법원의 결정에 따르는 것이 당연하고 그와 달리 해석될 여지가 없는 경우라면, 법에 기속되는 검사로서는 법원의 결정에 따라야 할 직무상 의무도 있다. 그런데도 그와 같은 상황에서 검사가 관련 법령의 해석에 관하여 대법원판례 등의 선례가 없다는 이유 등으로 법원의 결정에 어긋나는 행위를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 당해 검사에게 직무상 의무를 위반한 과실이 있다고 보아야 한다.

[2] 갑 등이 을 지방검찰청 검사에게 수사서류의 열람·등사를 신청하였으나 거부당하자 법원에 형사소송법 제266조의4 제1항에 따라 수사서류의 열람·등사를 허용하도록 해줄 것을 신청하였고, 이에 대하여 법원은 신청이 이유있다고 인정하여 서류에 대한 열람·등사를 허용할 것을 명하는 결정을 하였는데도 검사가 일부 서류의 열람·등사를 거부한 사안에서, 법원이 검사의 열람·등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하여 수사서류의 열람·등사를 허용하도록 명한 이상, 법에 기속되는 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체없이 따라야 하는데도 법원의 결정에 반하여 수사서류의 열람·등사를 거부하였다는 이유로, 열람·등사 거부 행위 당시 검사에게 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 과실이 인정된다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 열람·등사 거부 행위에 검사의 과실이 인정되는지에 관하여
가. 검사는 공익의 대표자로서 실체적 진실에 입각한 국가 형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라 그 과정에서 피고인의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무가 있다. 그리고 법원이 형사소송절차에서의 피고인의 권리를 실질적으로 보장하기 위하여 마련되어 있는 형사소송법 등 관련 법령에 근거하여 검사에게 어떠한 조치를 이행할 것을 명하였고, 관련 법령의 해석상 그러한 법원의 결정에 따르는 것이 당연하고 그와 달리 해석될 여지가 없는 경우라면, 법에 기속되는 검사로서는 법원의 결정에 따라야 할 직무상 의무도 있다 할 것이다. 그런데도 그와 같은 상황에서 검사가 관련 법령의 해석에 관하여 대법원판례 등의 선례가 없다는 이유 등으로 법원의 결정에 어긋나는 행위를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 당해 검사에게 그 직무상 의무를 위반한 과실이 있다고 보아야 한다.
나. 원심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
1) 원고들은 2009. 1. 19. 03:00경부터 같은 달 20일 07:10경까지 서울 용산구 (이하 생략)에 있는 ○○○ 건물에 침입하여, 건물 옥상에 망루를 짓고 점거 농성을 하면서 화염병을 사용하여 사람의 생명, 신체 또는 재산에 위험을 발생하게 하는 한편 위험한 물건을 휴대하여 시위진압에 관한 경찰관들의 정당한 공무집행을 방해하고, 이로 인하여 경찰특공대원 1명을 사망에 이르게 함과 동시에 경찰특공대원 13명으로 하여금 상해를 입게 하였다는 공소사실로 2009. 2. 8. 특수공무집행방해치사죄 등으로 공소가 제기되었다.
2) 원고들의 변호인들은 2009. 3. 25. 서울중앙지방검찰청 검사(이하 ‘이 사건 검사’라 한다)에게 형사소송법 제266조의3 제1항 제3호, 제4호에 따라 원심판결 기재 별지 목록 서류의 열람·등사를 신청하였으나, 검사는 2009. 3. 27. 형사소송법 제266조의3 제2항, 검찰사건사무규칙 제112조의3 제1항 등을 들어 이를 거부하였다.
3) 이에 변호인들은 2009. 3. 31. 서울중앙지방법원에 형사소송법 제266조의4 제1항에 따라 위 서류의 열람·등사를 허용하도록 할 것을 신청하였고, 위 법원은 2009. 4. 14. 위 신청이 이유 있다고 인정하여 형사소송법 제266조의4 제2항에 따라 검사에게 이 사건 또는 관련 소송의 준비에 사용할 목적이 아닌 다른 목적으로 다른 사람에게 교부 또는 제시하여서는 아니 된다는 조건을 붙여 위 서류에 대한 열람·등사를 허용할 것을 명하는 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 허용 결정’이라 한다).
4) 변호인들은 2009. 4. 14. 검사에게 이 사건 허용 결정의 사본을 첨부하여 위 서류의 열람·등사를 신청하였으나 검사는 위 서류 중 별지 목록 비고란 기재 ‘1차 교부본’의 등사만을 허용하고, 나머지 서류에 대하여는 2009. 4. 16. 재차 위와 같은 이유를 들어 이를 거부하였다.
5) 그 후 검사는 2009. 4. 23. 변호인들에게 추가로 별지 목록 비고란 기재 ‘2차 교부본’의 등사를 허용하고, 위 1차 및 2차 교부본을 제외한 나머지 서류(이하 ‘이 사건 수사서류’라 한다)에 대해서는 여전히 이를 거부하였다.
6) 원고들에 대한 위 형사사건의 항소심이 진행되던 중 항소심 재판장은 관련된 재정신청사건을 함께 심리하면서 2010. 1. 14. 위 재정신청사건 기록에 편철되어 있는 이 사건 수사서류에 대한 변호인들의 열람·등사를 허용하여 변호인들은 이 사건 수사서류에 대한 열람·등사를 모두 마쳤다.
다. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.
형사소송법 제266조의4는 검사의 열람·등사 거부처분에 대하여 법원이 그 허용 여부를 결정하도록 하면서도, 법원의 열람·등사 허용 결정에 대하여 집행정지의 효력이 있는 즉시항고로 불복할 수 있는 명문의 규정을 두고 있지 않다. 따라서 법원의 열람·등사 허용 결정은 그 결정이 고지되는 즉시 집행력이 발생한다.
한편 형사소송법 제266조의4 제5항은 검사가 수사서류의 열람·등사에 관한 법원의 허용 결정을 지체없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있는데, 이는 검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람·등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라, 피고인의 열람·등사권을 보장하기 위하여 검사로 하여금 법원의 열람·등사에 관한 결정을 신속히 이행하도록 강제하는 한편 이를 이행하지 아니하는 경우에는 증거신청상의 불이익도 감수하여야 한다는 의미로 해석하여야 할 것이다.
이 사건 검사의 열람·등사 거부 행위 당시 학설상 법원의 열람·등사 허용 결정이 있는데도 검사가 형사소송법 제266조의4 제5항의 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람·등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 해석론이 있었던 것이 아니고, 그러한 검찰의 실무 관행이 있었다고 볼 만한 자료도 없다. 따라서 법원의 열람·등사 허용 결정이 있으면 검사는 허용 결정에 따라 일단 증거를 개시하여야 한다는 점에 있어서는 당시 대법원판례 등 선례가 없었다 하더라도 의문이 있을 수 없었다.
따라서 법원이 검사의 열람·등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하여 수사서류의 열람·등사를 허용하도록 명한 이상, 법에 기속되는 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체없이 따랐어야 함에도 이 사건 검사는 약 9개월 동안 법원의 결정에 반하여 이 사건 수사서류의 열람·등사를 거부하였다.
그렇다면 이 사건 열람·등사 거부 행위 당시 이 사건 검사에게 국가배상법 제2조 제1항에서 규정하는 과실이 있었다고 인정된다.
이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 국가배상법 제2조 제1항에서 규정하는 과실에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 손해의 발생 여부에 관하여
위법한 이 사건 열람·등사 거부 행위로 인하여 원고들이 약 9개월이나 되는 매우 오랜 기간 동안 재판에 필요한 증거 등을 검토하는데 곤란을 겪었다고 할 것이고, 이로써 원고들의 열람·등사권, 신속·공정한 재판을 받을 권리가 침해되었다고 할 것이며, 그 결과 원고들이 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하다. 비록 원고들에 대한 형사사건의 항소심 재판장이 관련된 재정신청사건을 함께 심리하면서 그 기록에 편철된 이 사건 수사서류에 대한 변호인들의 열람·등사를 허용함으로써 변호인들이 수사서류의 열람·등사를 할 수 있게 되었다 하더라도 그러한 사정만으로 그때까지 원고들에게 초래된 위와 같은 정신적 고통에 의한 손해가 소멸되는 것이라고는 할 수 없다. 이에 반한 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것)상 어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 한다. 그러므로 공부상 지목이 전(전)인 토지가 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면, 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고, 그 결과 구 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되는 것도 아니다.

[2] [다수의견] 구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호에서 말하는 ‘농지의 전용’이 이루어지는 태양은, 첫째로 농지에 대하여 절토, 성토 또는 정지를 하거나 농지로서의 사용에 장해가 되는 유형물을 설치하는 등으로 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우가 있고, 둘째로 농지에 대하여 외부적 형상의 변경을 수반하지 않거나 외부적 형상의 변경을 수반하더라도 사회통념상 원상회복이 어려운 정도에 이르지 않은 상태에서 그 농지를 다른 목적에 사용하는 경우 등이 있을 수 있다. 전자의 경우와 같이 농지전용행위 자체에 의하여 당해 토지가 농지로서의 기능을 상실하여 그 이후 그 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 행위가 더 이상 ‘농지의 전용’에 해당하지 않는다고 할 때에는, 허가 없이 그와 같이 농지를 전용한 죄는 그와 같은 행위가 종료됨으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라고 보아야 한다. 그러나 후자의 경우와 같이 당해 토지를 농업생산 등 외의 다른 목적으로 사용하는 행위를 여전히 농지전용으로 볼 수 있는 때에는 허가 없이 그와 같이 농지를 전용하는 죄는 계속범으로서 그 토지를 다른 용도로 사용하는 한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 보아야 한다.
[대법관 안대희의 별개의견] 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우에도, 스스로 그와 같은 행위를 한 자에 대하여는 그와 같은 행위 이후 당해 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 한 가벌적 위법상태가 계속되는 계속범으로 보아야 한다. 다만, 농지의 형질을 변경하여 원상회복이 어려운 상태로 만든 행위를 계속범으로 보더라도, 스스로 농지의 형질을 변경한 자가 아니라 그로부터 형질변경된 상태의 토지를 승계한 자는, 처음 농지전용행위를 한 자의 공동정범 또는 방조범으로 인정되는 경우가 아닌 한, 승계한 토지의 사용 행위만으로 농지전용죄가 성립하는 것은 아니다.

[3] 농지에 잡석 등을 깔아 정지작업이 이루어져 사실상 원상회복이 어렵게 된 토지를 전용하였다는 공소사실에 대하여, 공소 범행 당시 농지로서의 현상을 상실한 토지를 사용한 것이 농지전용죄를 구성하는지 여부를 먼저 살펴본 다음 공소시효의 기산점을 판단하여야 한다는 이유로, 정지작업의 종료시점을 공소시효의 기산점으로 보아 공소시효가 완성되었다고 본 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 농지법’이라고 한다) 제2조는 ‘농지’라 함은 “전·답 또는 과수원 기타 법적 지목(지목) 여하에 불구하고 실제의 토지현상이 농작물의 경작 또는 다년성식물 재배지로 이용되는 토지”{ 제1호 (가)목}로, ‘농지의 전용’이라 함은 “농지를 농작물의 경작 또는 다년성식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 목적에 사용하는 것”이라고( 제9호) 각 규정하고 있으므로, 어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하는 것이고, 따라서 그 토지가 공부상 지목이 전으로 되어 있다고 하여도 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 그 토지는 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고 그 결과 구 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되는 것도 아니라고 할 것이다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 95누18901 판결, 대법원 1996. 9. 24. 선고 96도1536 판결 등 참조).
구 농지법 제2조 제9호에서 말하는 ‘농지의 전용’이 이루어지는 태양은, 첫째로 농지에 대하여 절토, 성토 또는 정지를 하거나 또는 농지로서의 사용에 장해가 되는 유형물을 설치하는 등으로 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우가 있고, 둘째로 농지에 대하여 외부적 형상의 변경을 수반하지 않거나 또는 외부적 형상의 변경을 수반하더라도 사회통념상 원상회복이 어려운 정도에 이르지 않은 상태에서 그 농지를 다른 목적에 사용하는 경우 등이 있을 수 있다. 전자의 경우와 같이 농지전용행위 자체에 의하여 당해 토지가 농지로서의 기능을 상실하여 그 이후 그 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 행위가 더 이상 ‘농지의 전용’에 해당하지 않는다고 할 때에는, 허가 없이 그와 같이 농지를 전용한 죄는 그와 같은 행위가 종료됨으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라고 보아야 할 것이다( 대법원 1996. 9. 24. 선고 96도1536 판결 참조). 그러나 후자의 경우와 같이 당해 토지를 농업생산 등 외의 다른 목적으로 사용하는 행위를 여전히 농지전용으로 볼 수 있는 때에는 허가 없이 그와 같이 농지를 전용하는 죄는 계속범으로서 그 토지를 다른 용도로 사용하는 한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 보아야 할 것이다.
2. 원심판결의 이유에 의하면, 피고인이 2003. 1.경 농업진흥지역 밖에 위치한 농지인 이 사건 토지에 폐차할 자동차를 쌓아 놓아 이를 전용하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 이 사건 토지가 공소외인이 2001년경 잡석 등을 깔아 정지작업을 함으로써 사실상 원상회복이 어렵게 되었고, 이 경우 무허가 농지전용죄는 위 정지작업과 동시에 범죄가 완성되어 그때부터 공소시효가 진행된다 할 것인데, 이 사건 공소가 그로부터 3년이 훨씬 지난 시점에 제기되어 공소시효가 완성되었다고 판단한 다음 면소판결을 선고한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 토지가 그 형질이 변경됨으로써 농지로서의 현상을 상실하였고 사회통념상 그 원상회복도 어렵게 되어 그 시점에 농지전용행위가 완료되었다고 본 것은 정당하다고 할 것이나, 공소사실 자체에 의하더라도 피고인에 대한 이 사건 농지전용죄는 공소외인의 농지전용행위가 종료되기 전에 그 실행에 착수된 것이 아님이 분명한 이상 원심으로서는 피고인이 이 사건 공소 범행 당시 농지로서의 현상을 상실한 이 사건 토지를 사용한 것이 농지전용죄를 구성하는지 여부를 먼저 살피고, 농지전용죄를 구성한다면 공소시효의 기산점이 언제인지 따로 판단하였어야 함에도 불구하고, 만연히 공소외인의 농지전용행위의 종료시점을 피고인의 이 사건 공소사실에 대한 공소시효의 기산점으로 하여 면소판결을 선고한 제1심판결을 유지한 것은 농지전용죄 및 공소시효의 기산점에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이다. 따라서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
이 판결에는 위 1.의 주무관청의 허가 없이 농지를 전용하는 죄 중 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만들어 사용하는 경우의 판단에 관하여 대법관 안대희의 별개의견이 있는 외에 관여 법관의 의견이 일치되었다.
4. 대법관 안대희의 별개의견
다수의견은, 허가 없이 농지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 행위를 일반적으로 계속범이라고 보면서, 다만 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우에는 당해 토지가 농지로서의 기능을 상실하게 되어 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고 그 결과 구 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되지 않으므로 그와 같은 행위가 종료함으로써 즉시 성립하고 동시에 완성되는 즉시범이라고 보아, 무허가 농지전용죄의 성격을 이원적으로 파악하고 있다. 다수의견은, 무허가 농지전용죄에 관한 종래의 판시가 농지에 대하여 외부적 형상의 변경을 수반하지 않거나 또는 외부적 형상의 변경을 수반하더라도 사회통념상 원상회복이 어려운 정도에 이르지 않은 상태에서 그 농지를 다른 목적에 사용하는 경우에도 즉시범인 것으로 오해할 여지가 있었던 점에 비추어 보면, 구 농지법 제2조 제9호에서 규정한 “…외의 목적에 사용하는 것”이라는 의미를 정확하게 해석함으로써 무허가 농지전용죄의 성격을 명확히 한 데에 의미가 있다고 보인다.
그러나 농지전용의 태양에 따라 즉시범과 계속범으로 구별하는 다수의견의 이원론적인 해석은 구 농지법의 입법 취지와 법률해석의 정합성 내지 일체성에 비추어 타당하지 아니하다고 생각된다. 즉, 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우에도, 스스로 그와 같은 행위를 한 자에 대하여는 그와 같은 행위 이후 당해 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 한 가벌적 위법상태가 계속되는 계속범으로 보아야 한다고 생각한다.
먼저, 구 농지법은 농지의 소유·이용 및 보전 등에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 농지를 효율적으로 이용·관리하여 농업인의 경영안정 및 생산성향상을 통한 농업의 경쟁력강화와 국민경제의 균형있는 발전 및 국토의 환경보전에 이바지함을 목적으로 제정되었고( 제1조), 구 농지법에 의하면, 농지는 국민의 식량공급과 국토환경보전의 기반이고 농업과 국민경제의 균형있는 발전에 영향을 미치는 한정된 귀중한 자원이므로 소중히 보전되어야 함은 물론, 공공복리에 적합하게 관리되어야 하며 그에 관한 권리의 행사에는 필요한 제한과 의무가 따르고, 농지는 농업의 생산성을 높이는 방향으로 소유·이용되어야 하며 투기의 대상이 되어서는 아니 된다( 제3조). 또 구 농지법은 무단 농지전용으로부터 농지를 관리·보전하기 위하여 농지전용을 위해서는 그 목적에 따라 허가를 받거나( 제36조) 신고하도록 하고( 제37조), 허가나 신고 없이 농지를 전용한 경우에는 형사처벌이 가능하며( 제59조 내지 제61조), 무단으로 농지전용한 자에 대하여 원상회복명령을 내리고 원상회복명령에 위반하여 원상회복을 하지 않을 경우 행정대집행에 의하여 원상회복을 할 수 있도록 규정하고 있다( 제44조). 이러한 농지법의 목적과 농지에 관한 기본 이념, 농지의 보전·관리·원상회복을 위하여 다양한 제도적 장치를 둔 취지와 더불어 오늘날 기계·기술 및 첨단공법의 발전으로 원상복구가 불가능한 경우는 거의 없게 되었다는 사정을 더하여 보면, 스스로 농지의 형질을 변경하여 농지로서의 기능을 상실하게 하고 그 이후 계속하여 당해 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하면서 농지 훼손의 이익을 향유하는 행위를 평가함에 있어서, 당해 토지의 농지성(농지성)보다 ‘농업생산 등 외의 목적으로 사용’이라는 요건에 중점을 두는 것이 합당하다고 생각된다. 그리고 ‘농지’의 개념이 선결문제로 다투어진 종래의 다른 판결들은 토지 취득 당시 또는 농지조성비 부과 당시 당해 토지가 ‘농지’인지 여부가 다투어진 사건들이므로, 이 사건에서 ‘사용’이라는 요건에 중점을 두더라도 ‘농지’의 개념을 적용함에 있어 일관성을 상실하였다고 볼 것은 아니다.
다음으로, 다수의견은 허가 없이 스스로 농지의 형질을 변경하는 행위를 한 자에 대해서조차 그러한 행위가 종료된 이후에는 더 이상 농지를 사용하는 것이 아니므로 ‘농지의 전용’에 해당하지 않는다는 것인바, 무허가 농지전용죄가 성립하여 형벌권이 발생한 결과 농지로서의 성질이 상실되었다는 이유로 그 원인행위자에 대해서조차 그의 계속되는 사용에도 불구하고, 당해 토지를 더 이상 ‘농지’가 아니라고 함으로써 원인과 결과를 순환시키는 논리적 오류를 범하고 있다. 더욱이 다수의견에 따르면, 농지의 형질을 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우가 그 정도에 이르지 않은 경우보다 위법성이 더 크다고 할 것임에도 그 즉시 공소시효가 진행하고 한번 처벌받은 후에는 형질변경된 상태를 그대로 유지하면서 계속 사용하더라도 처벌할 수 없게 되어 형사정책적 측면에서 형벌권 행사의 불균형을 초래하게 된다.
그리고 대법원은 법문상 “…외의 용도로 사용”이라는 시간적 계속성을 내포하는 구성요건적 행위 중에서, 주차장법 제29조 제1항 제2호의 ‘부설주차장을 주차장 외의 용도로 사용’한 주차장법 위반죄를 계속범이라고 판시하였고( 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도4582 판결 등 참조), 건축법상 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채 건축물을 다른 용도로 사용하는 건축법 위반죄에 대하여도 계속범의 성질을 가진다고 판시한 바 있다( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결 등 참조). 한편, 주차장법과 건축법이 규정한 것과 같이 구 농지법도 ‘농지의 전용’이라 함은 “농지를 농작물의 경작 또는 다년성식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 목적에 사용하는 것”이라고 규정하고 있는바( 제2조 제9호), 다수의견은 법문상 동일 혹은 유사한 표현에도 불구하고, 무허가 농지전용죄는 즉시범이라는 것이므로, 법문상 용어의 해석에 있어서 논리적 일관성과 정합성을 유지하지 못한다는 비판을 면하기 어렵다.
법률을 해석함에 있어서는 입법 취지를 존중하면서 전체 법률체계와 정합되도록 해석하여야 한다. ‘누구도 자신의 위법한 행위로부터 이득을 취해서는 아니 된다’는 일반적인 법언을 생각해볼 때 전용의 정도가 중한 형질변경행위를 한 경우를 계속범에서 제외하는 다수의견에 찬성할 수가 없다.
다만, 농지의 형질을 변경하여 원상회복이 어려운 상태로 만든 행위를 계속범으로 보더라도, 스스로 농지의 형질을 변경한 자가 아니라 그로부터 형질변경된 상태의 토지를 승계한 자는, 처음 농지전용행위를 한 자의 공동정범 또는 방조범으로 인정되는 경우가 아닌 한, 승계한 토지의 사용 행위만으로 농지전용죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다.
원심판결 이유와 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 토지는 지목이 ‘전’으로 되어 있는데 공소외인이 2001년경 잡석 등을 깔아 정지작업을 함으로써 사실상 원상회복이 어렵게 되었고, 피고인은 그 후 이 사건 토지를 승계하여 사용하고 있는 사실을 알 수 있으므로, 원심으로서는 먼저 피고인의 행위로 농지전용죄가 성립하는지 여부를 살펴보았어야 한다.
그럼에도 불구하고, 원심은 공소외인의 행위가 농지전용죄를 구성한다는 전제에서, 공소외인이 2001년경 잡석 등을 깔아 정지작업을 함으로써 사실상 원상회복이 어렵게 된 때로부터 3년의 공소시효가 지난 시점에 이 사건 공소가 제기되었다는 이유로 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 농지전용죄의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
이상과 같은 이유로 원심판결이 파기되어야 한다는 결론에 있어서는 다수의견과 같지만, 원심판결을 파기하는 이유에 있어서 다수의견과 견해를 달리하므로, 별개의견으로 이를 밝혀둔다.


Summary: 건물의 임차인이 건물에 대하여 화재보험계약을 체결한 경우, 이는 임차인의 채무불이행이나 불법행위로 인하여 임대인인 소유자에 대하여 부담하는 손해배상책임을 전보하기 위한 책임보험계약이나 혹은 소유자를 위한 보험계약으로 볼 수 있어 유효하다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 제3호증, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 2 내지 38, 48, 50, 갑 제9호증의 1 내지 3, 18 내지 20의 각 기재 및 증인 강정환의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
가.피고는 별지 기재 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)에서 "점프 호프"라는 상호로 일반음식점을 경영하는 자인데, 1998. 5. 19. 원고와 사이에 보험기간을 1998. 5. 19.부터 1999. 5. 19.까지로, 보험목적물을 이 사건 건물과 그 내부시설 및 집기비품 일체(이하 '이 사건 보험목적물'이라 한다)로, 보험금액을 위 건물 156,000,000원, 내부시설 및 집기비품 일체 300,000,000원으로 하여, 이 사건 보험목적물의 화재로 입게 되는 손해를 원고가 보상해 주기로 하는 내용의 보험계약을 체결하였다.
나.위 보험계약 체결 당시, 피고가 피고의 친구로서 원고의 대리인인 소외 강정환에게 자신은 이 사건 건물의 임차인에 불과하고 소유자는 소외 이준숙이라는 점을 알려 주었으나, 강정환은 피보험자에 대하여는 아무런 언급 없이 보험청약서의 보험계약자란과 보험목적물 소유자란에 모두 피고의 이름을 기재하였다.
다.이 사건 보험계약의 내용을 이루는 원고의 화재보험보통약관의 주요내용은 다음과 같다.
(1)보험계약자, 피보험자 또는 이들의 법정대리인의 고의 또는 중과실로 생긴 손해는 보상하지 아니한다(제6조 제1항：보상하지 아니하는 손해).
(2)계약을 맺을 때에 보험계약자, 피보험자 또는 이들의 대리인은 보험계약청약서의 기재사항에 관하여 아는 사실을 빠짐없이 그대로 회사에 알려야 한다(제7조：계약 전 알릴 의무).
(3)보험의 목적을 양도하는 경우 기타 위험이 뚜렷이 증가할 경우에는 보험계약자나 피보험자는 지체 없이 서면으로 회사에 알리고 보험증권에 확인을 받아야 한다(제9조 제1항 제2호, 제7호：계약 후 알릴 의무).
(4)계약에 관하여 보험계약자, 피보험자 또는 이들의 대리인의 사기행위가 있었을 경우, 이 계약은 무효로 한다(제10조 제1항：계약의 무효).
(5)제9조에 정한 계약 후 알릴 의무를 이행하지 아니하였을 경우에는 회사는 이 계약을 해지할 수 있다. 그러나 그 사실을 회사가 안 때로부터 1개월이 지났거나 회사의 중대한 과실로 알지 못한 때에는 계약을 해지 할 수 없다(제11조 제2항 제2호：계약의 해지).
라.1999. 2. 21. 04:26경 원인불명의 화재로 인하여 이 사건 보험목적물의 거의 대부분이 소훼되는 사고가 발생하였다.
마.이 사건 화재가 발생한 이후, 원고는 1999. 11. 10. 상법 제651조, 제652조 제1항 및 보험약관 제11조 제2항 제2호 등에 위반됨을 이유로 보험계약을 해지한다는 통고를 하였고, 그 무렵 해지통고가 피고에게 도달하였다.
2. 당사자의 주장 및 판단
가. 보험계약의 무효 주장에 관한 판단
(1) 사기로 인한 초과보험 여부
원고는, 이 사건 보험목적물이 피고의 소유임을 전제로 보험계약이 체결되었으나 이 사건 건물은 소외 이준숙의 소유이고 피고는 단지 임차인에 불과하므로 피고에게는 피보험이익이 없어 이 사건 보험계약은 보험금액이 보험가액을 현저하게 초과하는 초과보험에 해당하고, 또한 이러한 보험계약이 피고의 사기로 인하여 체결되었으니, 상법 제669조 제4항에 의하여 위 보험계약은 무효라고 주장한다.
살피건대, 위 보험계약 체결시 피고가 원고측에게 자신이 이 사건 건물의 소유자가 아님을 알렸음은 앞서 본 바와 같고, 한편, 위 건물의 임차인으로서는 채무불이행이나 불법행위로 인하여 임대인인 소유자에 대하여 부담하는 손해배상책임을 전보하기 위한 책임보험을 체결할 수도 있는바, 이 사건 보험계약은 보험계약의 체결 경위에 비추어 볼 때 위와 같은 내용의 책임보험계약으로 볼 여지가 많을 뿐만 아니라, 가사 이 사건 건물에 대한 보험계약을 피고를 위한 보험계약이 아니라 소유자인 위 이준숙을 위한 보험계약으로 본다 하더라도( 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다14800 참조) 건물에 대한 보험계약은 타인을 위한 보험계약으로서 유효하고 또한 내부시설 및 집기비품 일체에 대한 보험계약은 그 소유자인 피고 자신을 위한 보험계약으로서 역시 유효하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 사기로 인한 보험계약 여부
원고는, 피고는 보험계약 체결 당시 차임 미지급을 이유로 임대차계약이 해지되었음을 이유로 소외 이준숙으로부터 이 사건 건물의 명도를 독촉받고 있는 상태이었음에도 불구하고 이를 원고에게 알리지 아니하였고, 한편, 위와 같은 사실을 원고가 알았다면 피고와 보험계약을 체결하지 않았을 것이므로 이 사건 보험계약은 사기로 인한 초과보험계약에 해당하여 보험약관 제10조 제1항에 의하여 위 보험계약은 무효라고 주장한다.
살피건대, 보험계약 체결 당시 피고가 이준숙으로부터 이 사건 건물의 명도를 요구받고 있었음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없다.
나. 보험계약의 해지 주장에 관한 판단
원고는, 피고가 보험계약 체결 당시, 이 사건 건물의 소유에 관하여 허위 사실을 알렸을 뿐만 아니라 위 이준숙으로부터 임대차계약이 해지되었음을 이유로 위 건물의 명도를 독촉받고 있던 사실을 알리지 아니하였고, 보험계약 체결 후에는, 이준숙이 피고를 상대로 당원 98가단32691호로 건물명도 청구소송을 제기하여 1999. 1. 20. 건물명도 및 명도완료일까지 차임 상당 부당이득금의 지급을 명하는 내용의 가집행선고부 승소판결을 받고 위 건물 내에 있는 집기를 압류함으로써 보험목적물이 양도될 가능성이 생기는 등 사고발생의 위험이 현저히 증가하였음에도 불구하고 위 사실을 원고에게 통지하지 아니하였으며, 한편, 원고가 1999. 11. 10. 앞서 본 바와 같은 이유로 위 보험계약을 해지하였다고 주장한다.
먼저 고지의무 위반을 이유로 한 해지 주장에 관하여 살피건대, 피고가 보험계약 체결 당시 원고측에 이 사건 건물이 소외 이준숙의 소유임을 고지하였음은 앞서 본 바와 같고, 한편, 보험계약 체결 당시 피고가 이준숙으로부터 이 사건 건물의 명도를 요구받고 있었음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
다음으로 통지의무 위반을 이유로 한 해지 주장에 관하여 살피건대, 이 사건 보험목적물의 양도가능성이 있다는 것만으로 보험사고 발생의 위험이 현저하게 증가되었다고 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없다.
다. 면책사유 유무에 관한 판단
원고는, 이 사건 보험사고가 사업경영의 어려움에 시달리던 피고의 방화에 의하여 발생하였으므로, 상법 제659조, 보험약관 제6조에 의하여 원고에게는 보험금을 지급할 책임이 없다고 주장하나, 피고의 고의나 중대한 과실로 이 사건 화재가 발생하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
3. 결 론
따라서 이 사건 보험계약이 무효 또는 해지되었거나 면책사유 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각한다.


Summary:
가. 본래 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호와 제사 및후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 선조의 사망과 동시에 자손에 의하여 성립되는 것이므로 후손 중 특정지역 거주자나 특정범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없지만, 다만 특정지역 거주자나 특정범위 내의 자들만으로 분묘수호와 제사 및 친목도모를 위한 조직체를 구성하여 활동하고 있어 단체로서의 실체를 인정할 수 있을 경우에는 본래의 의미의 종중은 아니나 권리능력 없는 사단으로서의 단체성을 인정할 여지가 있다.

나. 구민법 시행 당시 우리 나라의 관습에 의하면 피상속인에게 적자가 없고 서자가 있는 때에는 서자가 상속권을 갖는 것이고 피상속인을 위하여 사후양자를 할 여지가 없어 일단 적자가 없어 서자가 상속한 후에는 사후양자의 선정이 있더라도 효력이 없고 이미 발생한 서자의 상속권이 박탈되는 것이 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제2점에 대하여
본래 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호와 제사 및 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것이므로 그 후손 중 특정지역 거주자나 특정범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없지만, 다만 특정지역 거주자나 특정범위 내의 자들만으로 분묘수호와 제사 및 친목도모를 위한 조직체를 구성하여 활동하고 있어 그 단체로서의 실체를 인정할 수 있을 경우에는 본래의 의미의 종중은 아니나 권리능력 없는 사단으로서의 단체성을 인정할 여지는 있는 것이다( 당원 1992.9.22.선고 92다15048 판결 및 1991.1.29.선고 90다카22537 판결 각 참조).
원심은 거시증거에 의하여 소외 신창맹씨 16대 통덕랑공 맹성대의 20대 후손인 망 소외 1이 온양에서 양평으로 와 살게 되면서 장자 망 소외 2, 장손 망 소외 3으로 종손들이 이어지면서 종가를 중심으로 맹씨종족집단을 이루어 왔고(원심은 편의상 ‘맹씨문중’이라고 부르고 있다) 이 사건 임야를 선산으로 하고 소외 1의 여러 후손들의 분묘들을 설치하고(현재 위 망 소외 1의 며느리 및 위 망 소외 3 부부의 묘를 위시하여 묘가 20여기에 이르고 있다) 종손이 중심이 되어 재산과 분묘를 수호하고 유지하여 왔다고 인정하여 위 ‘맹씨문중’의 존재를 인정하고 있는 바, 원심은 결국 위 문중이 고유의 의미의 종중은 아니나 위에서 본 단체로서의 실체를 갖춘 소종중으로 인정한 것으로서 기록에 비추어 보면 원심이 위 문중의 존재를 인정한 조치는 위 당원의 견해에 비추어 볼 때 수긍이 가고 소론이 내세우는 당원의 판결들은 이 사건에 적절한 것이 아니다.
한편 원심의 설시이유를 관계증거에 비추어 살펴보면 원심이 망 소외 4가 망 소외 5의 사망후 이 사건 임야를 매수하여 망 소외 6의 소유로 하였다가 위 망 소외 6이 후손 없이 사망함으로 인하여 위 임야를 상속한 위 망 소외 6의 처인 소외 7이 개가하게 되자 위 소외 4는 1941.위 소외 7로부터 다시 이를 매수하여 위 문중의 소유로 하여 영구보전 하기 위하여 6인 공동명의로 그 소유명의를 신탁하여 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음 위 임야의 실질적 소유자는 위 문중이라고 보고서 위 6인 공동명의등기에 터잡은 피고의 단독명의로의 등기가 실체관계에 부합한다는 항변을 배척한 조치는 수긍이 간다. 그리고 원심의 이 판단이 정당한 이상 원심이 피고의 위 항변을 판시와 같이 가정적으로 배척한데에 설사 소론과 같은 잘못이 있다고 하더라도 판결결과에 영향을 미칠 수는 없는 것이다.
따라서 원심판결에 종중의 실체를 특정하지 아니하고 이 사건 임야가 종중의 소유라고 그릇 판단한 이유불비 및 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
2. 제1점에 대하여
구민법 시행당시 우리나라의 관습에 의하면 피상속인에게 적자는 없고 서자가 있는 때에는 그 서자가 상속권을 갖는 것이고 피상속인을 위하여 사후양자를 할 여지가 없어 일단 적자가 없어 서자가 상속한 후에는 사후양자의 선정이 있더라도 그 효력이 없고 기히 발생한 서자의 상속권이 박탈되는 것이 아니므로, 이 사건에 있어 호주였던 망 소외 5에게 적자가 없고 서자인 망 소외 8만이 있었던 이상 특단의 사정이 없으면 유일한 서자인 위 망 소외 8은 위 망 소외 5의 사망으로 그의 호주상속 및 재산상속을 하게 되는 것이고, 그 후 망 소외 6이 위 망 소외 5의 사후양자로 선정되었다고 하더라도 위 망 소외 5의 상속인의 지위를 취득할 수 없는 것이다. 따라서 서자 소외 8이 있음에도 사후양자의 선정이 유효하다고 본 원심의 조치는 잘못된 것이기는 하다.
그러나 원심이 앞에서와 같이 적법히 확정한 사실에 의하면 이 사건 임야는 망 소외 5의 사망으로 인하여 망 소외 6이 상속한 것이 아니라 위 망 소외 5가 사망한 후에 망 소외 4가 매수하여 위 망 소외 6의 소유로 하였다가 그 후 위 망 소외 6의 상속인인 위 소외 7로부터 재차 이를 매수하여 위 문중의 소유로 하였다는 것이므로 위 망 소외 5의 호주 및 재산상속인은 위 망 소외 6이 아니라 서자인 위 망 소외 8이라고 하더라도 그로 인하여 위 임야의 소유권의 귀속에 어떤 영향을 미칠 수 없는 것이다. 그러므로 원심판결에 영향을 미친 구관습법에 관한 법리오해 및 판단유탈의 위법이 있다는 소론 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다.
3. 제3점에 대하여
기록에 비추어 보면, 원심이 피고가 소외인들을 시켜서 이 사건 임야 내의 피고 선대의 묘소에 벌초를 한 사실만으로 피고의 이 사건 임야를 점유해 왔다고 볼 수 없고 또 피고가 재산세를 납부하고 피고 명의로 조림 및 벌채가 된 것은 피고가 등기명의인이었기 때문에 그리된 것으로 보이므로 그 사실만으로 피고의 점유를 인정하기에 부족할 뿐 아니라 원심인정의 사실관계에 비추어 피고가 점유를 하였다고 하더라도 권원의 성질상 자주점유로는 볼 수 없다고 하여 피고의 시효취득항변을 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 점유에 관한 사실오인 내지는 자주점유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 회사의 이사 등 임원은 회사로부터 사무처리에 관한 위임을 받은 자로서 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 수 없다.

[2] 상법이 이사의 보수에 관하여 정관에 이를 정하거나 주주총회의 결의를 거치도록 한 취지는 회사의 업무를 집행하는 이사들이 자신들의 보수를 과다하게 책정함으로써 주주의 이익이 부당하게 침해되는 것을 방지하고자 함에 있다.

[3] 주식회사 정관에 퇴직금의 지급은 주주총회결의를 거친 임원퇴직금지급규정에 의하도록 되어 있더라도, 회사가 대차대조표에서 임원에게 지급할 퇴직금을 일정한 기준에 의하여 산정한 다음 그 금액을 회사의 채무로 계상하여 왔고, 실제로 퇴직하는 임원에 대하여 위 기준에 의하여 산정한 퇴직금을 지급하였으며, 주주총회는 매년 이러한 대차대조표를 승인해 왔고, 나아가 임원이 수령할 퇴직금에 대한 소득세를 원천징수하였다면 회사가 주주총회결의를 거친 퇴직금지급규정이 존재하지 아니한다는 사실만으로 퇴직금의 지급을 거절하는 것은 신의칙에 비추어 허용되지 않는다고 한 사례.

주문
1. 피고들은 연대하여 원고에게 228,000,000원 및 이에 대하여 2004. 7. 5.부터 2004. 10. 9.까지는 연 12%의 비율에 의한, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 피고 디이시스 주식회사는 원고에게 140,791,120원 및 이에 대하여 2003. 11. 7.부터 2004. 10. 8.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
4. 제1, 2항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제3 내지 9호증, 갑 제2호증의 1, 2, 을 제1, 2호증의 각 기재를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 피고 디이시스 주식회사(이하 '피고 디이시스'라 한다)는 2004. 4. 1. 원고로부터 228,000,000원을 이율은 연 12%, 변제기는 2004. 12. 31.까지로 정하여 차용하였고, 피고 2, 피고 3은 피고 디이시스의 원고에 대한 위 차용금채무를 각 연대보증하였다.
나. 원고는 1979. 3. 17. 피고 디이시스에 이사로 입사하여 2001. 2. 24. 대표이사로 취임하였고, 피고 디이시스의 최대주주로서 기명식 보통주식의 43.47%를 소유하다가 2003. 9. 24. 자신의 주식 전부를 소외 1에게 양도하고 같은 해 11. 7. 대표이사의 직에서 사임하였다.
다. 피고 디이시스의 정관에는 퇴직금의 지급은 주주총회결의를 거친 임원퇴직금지급규정에 의하도록 되어 있으나, 피고 디이시스의 주주총회에서 임원퇴직금지급규정에 관한 결의를 한 바는 없다. 다만, 피고 디이시스가 2004. 3. 30. 개최한 정기주주총회에서 승인한 재무제표 중 대차대조표에는 1년 이상 근속한 임직원에 대하여 퇴직금을 지급하되 퇴직 당시 1개월분의 평균급여액에 근속연수를 곱하여 산정한다고 기재되어 있고, 위 대차대조표 차변 중 부채 항목에 당해 연도(2003년)의 퇴직급여충당금으로 전년도에 비해 487,906,179원이 감소한 470,048,300원이 계상되어 있으며, 미지급금으로 전년도에 비해 471,787,371원이 증가된 961,635,551원이 계상되어 있다.
라. 피고 디이시스의 2002년도 퇴직금 계산 추계액 명세서상에는 원고를 포함한 72명의 전 임직원의 퇴직금 합계액으로 같은 연도 대차대조표상의 퇴직급여충당금과 동일한 957,954,470원이 계상되어 있고, 2003년도 퇴직금 계산 추계액 명세서에는 2003년 퇴사한 원고 및 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등 9인이 빠진 도합 63명에 대한 470,048,300원의 퇴직금이 계상되어 있다.
마. 피고 디이시스는 이사로 재직하다가 2003. 6. 30. 퇴사한 소외 3, 소외 4, 소외 5 등에 대하여 같은 해 7. 15. 각 근속연수에 비례한 퇴직금을 지급하였고, 위 대차대조표에 나타난 퇴직금산정기준에 의할 경우 원고의 퇴직금은 149,747,210원이며, 피고 디이시스는 2004. 3. 10. 위 금액에 해당하는 원고의 퇴직소득에 대한 세금을 원천징수한 것으로 서인천세무서에 신고하였다.
2. 판 단
가. 대여금청구에 대한 판단
원고는 피고 디이시스에게 228,000,000원을 이율 연 12%로 정하여 대여하였고, 피고 2, 피고 3은 위 채무를 연대보증하였으므로 피고들은 연대하여 원고에게 228,000,000원 및 이에 대하여 대여일 이후로서 원고가 구하는 2004. 7. 5.부터 이 사건 소장 부본 최종 송달일인 2004. 10. 9.까지는 연 12%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 퇴직금청구에 대한 판단
(1) 회사의 이사 등 임원은 회사로부터 사무처리에 관한 위임을 받은 자로서 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 수 없고, 상법 제388조는 이사의 보수에 관하여 회사의 정관으로 이를 정하거나 그렇지 않은 경우에는 주주총회의 결의에 의하도록 하고 있으며, 피고 디이시스의 정관에는 이사에 대한 퇴직금의 지급은 주주총회결의를 거친 임원퇴직금지급규정에 의하도록 되어 있으나 피고 디이시스는 주주총회의 결의를 거친 임원퇴직금지급규정을 가지고 있지 않으므로, 원고가 근로기준법이나 상법 혹은 피고 디이시스의 정관에 기하여 퇴직금의 지급을 청구할 수는 없다고 할 것이다.
(2) 상법이 이사의 보수에 관하여 정관에 이를 정하거나 주주총회의 결의를 거치도록 한 취지는 회사의 업무를 집행하는 이사들이 자신들의 보수를 과다하게 책정함으로써 주주의 이익이 부당하게 침해되는 것을 방지하고자 함에 있다 할 것이다.
위에서 인정한 바와 같이, 피고 디이시스는 대차대조표에서 피고 디이시스의 임원에게 지급할 퇴직금을 일정한 기준에 의하여 산정한 다음 그 금액을 회사의 채무로 계상하여 왔고, 실제로 퇴직하는 임원에 대하여 위 기준에 의하여 산정한 퇴직금을 지급하였으며, 피고 디이시스의 주주총회는 매년 이러한 대차대조표를 승인해 왔고, 피고 디이시스는 더 나아가 원고를 포함한 임원이 수령할 퇴직금에 대한 소득세를 원천징수하였는바, 이사의 보수에 관하여 정관에 이를 정하거나 주주총회의 결의를 거치도록 한 상법의 취지, 임원의 퇴직금에 관한 피고 디이시스의 관행, 원고와 퇴직금을 수령한 다른 임원들과의 형평성 등에 비추어 볼 때, 피고 디이시스가 주주총회의 결의를 거친 퇴직금지급규정이 존재하지 아니한다는 사실만으로 원고에 대한 퇴직금의 지급을 거절하는 것은 신의칙에 비추어 허용되지 않는다고 할 것이다.
따라서 피고 디이시스는 원고에게 대차대조표상 퇴직금산정기준에 의하여 산정된 퇴직금 149,747,210원 및 이에 대하여 원고가 대표이사직에서 퇴임한 2003. 11. 7.부터 이 사건 소장 송달일인 2004. 10. 8.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 소득세는 매년 1. 1.부터 12. 31.까지 1년 분의 소득금액에 대하여 과세하는 이른바 '기간과세'이고, 또 비영업대금의 이익으로 발생한 이자소득금액은 당해 연도의 총수입금액으로 산정되는 것이므로, 채권의 일부 회수가 있는 경우 그 회수 당시를 기준으로 나머지 채권의 회수가 불가능함이 객관적으로 명백하게 된 경우에는 그 회수 금원이 원금에 미달하는 한 당해 과세연도에는 과세요건을 충족시키는 이자소득의 실현이 없는 것으로 보아야 할 것이지만, 회수불능사유가 발생하기 이전에 이미 구체적으로 실현된 이자소득의 납세의무에 대하여는 어떠한 영향을 미칠 수 없다.

[2] 채권자가 채무자의 부도로 인하여 대여금채권을 회수할 수 없게 된 경우, 그 회수불능사유가 발생하기 이전의 사업연도에 이미 수령한 이자소득은 비록 그 이후의 사업연도에 채권원리금 전부를 회수할 가능성이 없게 되었다고 하더라도 여전히 이자소득세의 과세대상이 된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1998. 12. 31. 대통령령 제15969호로 개정된 소득세법 시행령은 그 제51조 제7항에 비영업대금의 이익의 총수입금액을 계산함에 있어서 과세표준 확정신고 또는 과세표준과 세액의 결정·경정 전에 당해 비영업대금이 채무자의 파산 등의 사유로 회수할 수 없는 채권에 해당하여 채무자 또는 제3자로부터 원금 및 이자의 전부 또는 일부를 회수할 수 없는 경우에는 회수한 금액에서 원금을 먼저 차감하여 계산하되, 이 경우 회수한 금액이 원금에 미달하는 때에는 총수입금액은 이를 없는 것으로 한다는 규정을 신설하고, 그 부칙 제1조는 개정된 시행령은 1999. 1. 1.부터 시행한다고 규정하고, 제2조는 개정된 시행령은 그 시행 후 최초로 발생하는 소득분부터 적용한다고 규정하고 있다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 소외 회사에 합계 21억 3,900만 원을 연 24%의 이율로 대여하고 그에 대한 약정이자로 1997년에 3억 8,172만 원, 1998년에 3억 7,575만 원, 1999년에 6,140만 원을 각 지급받았으나 1998년도 및 1999년도분 이자소득에 대하여는 과세표준신고를 하지 아니하였고, 그 후 소외 회사가 1999. 7.경 부도남에 따라 피고는 1999년도분 수령이자 6,140만 원에 대하여는 위 시행령 제51조 제7항을 적용하여 회수한 금액이 원금에 미달한다는 이유로 종합소득세(이자소득)를 과세하지 아니하였으나, 1998년도분 수령이자 3억 7,575만 원에 대하여는 종합소득세(이자소득)를 부과하는 이 사건 처분을 하였다는 것인데, 사정이 이러하다면, 위 개정된 시행령 제51조 제7항이 시행되기 이전에 수령한 이 사건 1998년도분 이자소득에 대하여는 위 시행령 규정을 적용할 수 없을 것이므로, 위 시행령 제51조 제7항이 이 사건 처분에 직접 적용되는 것을 전제로 한 원고의 상고이유 주장은 이유 없다고 할 것이다.
나아가 위 시행령 제51조 제7항의 규정이 시행되기 이전에 발생한 비영업대금의 이익에 관해서도 위 규정의 취지와 동일하게 총수입금액을 계산하여야 한다고 전제하더라도, 소득세는 매년 1. 1.부터 12. 31.까지 1년 분의 소득금액에 대하여 과세하는 이른바 '기간과세'이고, 또 비영업대금의 이익으로 발생한 이자소득금액은 당해 연도의 총수입금액으로 산정되는 것이므로, 채권의 일부 회수가 있는 경우 그 회수 당시를 기준으로 나머지 채권의 회수가 불가능함이 객관적으로 명백하게 된 경우에는 그 회수 금원이 원금에 미달하는 한 당해 과세연도에는 과세요건을 충족시키는 이자소득의 실현이 없는 것으로 보아야 할 것이지만, 회수불능사유가 발생하기 이전에 이미 구체적으로 실현된 이자소득의 납세의무에 대하여는 어떠한 영향을 미칠 수 없다고 할 것이다( 대법원 2003. 5. 27. 선고 2001두8490 판결 참조).
따라서 원심이 위 시행령 제51조 제7항의 규정이 이 사건 처분에 직접 적용될 수 있는 것을 전제로 하여 판단한 것은 적절치 못하다고 할 것이나, 소외 회사의 부도로 인하여 이 사건 대여금채권의 회수불능사유가 발생하기 이전 사업연도인 1998년에 이미 수령한 이자소득은 비록 그 이후의 사업연도에 채권원리금 전부를 회수할 가능성이 없게 되었다고 하더라도 여전히 이자소득세의 과세대상이 된다고 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 실질과세의 원칙, 조세법률주의, 조세형평의 원칙 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 취득세의 과세표준은 지방세법 111조 5항에 의하여 사실상 취득가격이 된다 할 것인데 여기의 사실상 취득가격이란 부동산에 대한 소유권을 취득하기 위하여 직접 지출한 모든 비용까지도 포함하는 것이므로 이사건 부동산에 대하여 준공인가가 필하여 질 수 있는 상태로의 매립공사를 위하여 지출한 공사비도 이에 포함되는 것으로 볼 것이다.

주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
피고가 1972.9.29. 원고에 대하여 취득세 금 752,478원을 부과처분한 사실 및 처분이유는 소외 한흥상사주식회사(이하 한흥으로 줄여 쓴다)가 공유수면을 매립하여 그 소유권을 취득한 인천시 동구 송림동 8의 446 잡종지 4,134평(이하 본건 부동산이라고 줄여 쓴다)을 원고가 매립면허권 매수금 및 매립비용 도합 금 37,623,900원을 지출 취득하였으므로 지방세법 111조 5항에 의거 취득세(도세 금 376,239원과, 시세 금 376,239원)을 부과한다는 것이며, 본건 부동산에 대한 공유수면매립면허 및 이에 대한 매립준공인가를 모두 위 한흥명의로 받았고, 또 이에 대한 소유권보존등기도 동 한흥명의로 필한 후 원고에 대하여 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기가 경료되어진 사실등에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
원고는 소외 한흥으로부터 본건 부동산을 매수한 것이 아니라 동 부동산에 대한 공유수면매립면허권을 1971.3.25. 대금 4,700,000원에 매수하여 원고의 비용으로 이에 대한 매립을 마쳤는데 편의상 동 준공인가를 위 한흥명의로 받고 소유권보존등기를 필한 후 원고앞으로 소유권이전등기를 마친 것이므로 첫째, 본건 부동산은 원고가 매립하여 원시적으로 그 소유권을 취득한 것이니 지방세법 108조 3호 규정에 의해 비과세대상인데 피고가 이에 대하여 취득세를 부과하였으니 그 처분은 위법하고 둘째, 가사 이를 매매로 인한 소유권의 승계취득으로 인정한다고 하더라도 그 취득가격은 위 한흥에 지불한 금 4,700,000원으로 보아야 할 터인데 피고는 그 취득가격을 위 금원과 원고가 동 부동산에 대한 매립을 위하여 지출한 비용까지도 포함한 금액을 취득가격으로 인정하여 이를 기초로 하여 과세하였으니 위법 부당하다고 주장하므로 살펴본다.
성립에 다툼이 없는 갑 4호증(화해조서), 을 3호증의 1.2(징수결의서, 신고서) 증인 소외 1의 증언에 의해 진정성립이 인정되는 을3호증의 3(매립공사 자재비명세)의 각 기재내용에 증인 소외 2, 1의 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 원고는 본건 부동산에 대한 공유수면매립면허권자인 소외 한흥으로부터 1971.3.25. 동 매립면허권과 그때까지의 매립 기성부분을 포함하여 금 4,700,000원에 매수한 후, 이에 대한 공유수면매립법 14조에 의한 매립면허자 명의변경절차를 필한 바 없이 동년 12.31.까지 위 매수대금과 동 매립공사비용으로 도합 금 37,623,955원을 원고가 지출하여 매립공사를 마친 다음 위 한흥명의도 건설부장관의 준공인가를 받은 다음 동 한흥명의로 1972.2.29. 소유권보전등기를 거친 후에 같은날 원고앞으로 소유권이전등기가 필해진 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
원고의 첫째 주장에 대하여 보건대, 공유수면매립법 14조를 보면 공유수면매립의 면허를 받은자는 동법 12조에 의한 건설부장관의 준공인가를 받은 날에 매립지의 소유권을 취득한다고 규정한 것으로 보아 매립으로 인해 동 부동산에 대한 소유권을 취득하는 자는 매립에 대한 준공인가를 받은자에 한하는 것으로 볼 것이니 원고가 위 한흥으로부터 매립면허권을 매수하고 자기의 비용으로 매립공사를 한 사실은 앞에서 본 바와 같으나 원고가 공유수면매립법 20조에 의한 권리의무승계절차를 필하지 못한 이상 위와 같은 사정은 위 한흥과의 대내적인 것에 불과하고 대외적으로는 어디까지나 매립면허자 및 준공인가자는 위 한흥으로 볼 것이고 원고의 매립비용지출도 동 한흥을 위해서의 지출로 볼 것이니 원고의 본건 부동산에 대한 소유권취득은 본건 부동산에 대한 준공인가로 인해 소유권을 취득한 위 한흥으로부터의 승계취득으로 인한 것이라고 할 것이다.
다음 원고의 둘째 주장사실에 대하여 보건대, 본건의 경우 취득세의 과세표준은 지방세법 111조 5항에 의해 사실상의 취득가격이 된다고 할 것인데 "사실상의 취득가격"이란 뜻은 원고의 주장과 같이 원고가 위 한흥에게 지급한 본건 매립면허권의 매수대금에 한 하는 것이라고 볼 것이 아니라, 본건 부동산에 대한 소유권을 취득하기 위하여 직접 지출한 모든 비용까지도 포함하는 것이라고 해석해야 할 것이니 위 부동산에 대해 준공인가가 필해질 수 있는 상태로의 매립공사를 위해 지출한 공사비용도 "사실상의 취득가격"에 포함되는 것으로 보아야 할 것이므로 본건 부동산에 대한 취득세과세표준은 위 매립면허권의 매수대금과 위 매립공사비용으로 지출한 금원의 합계로서 앞에서 본 금 37,623,955원이라고 볼 것이다.
그렇다면 피고가 원고의 본건 부동산에 대한 취득을 위 한흥으로부터의 승계취득으로 보고, 그 취득가격을 위 매수대금과 매립공사비용으로 지출한 금액의 합산액으로 인정하여 본건 부과처분을 한 조치에 원고의 주장과 같은 잘못이 있다고 볼 수 없어 원고의 본소 청구는 그 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 주택조합원 중 자격 없는 자가 있는 경우 행정청이 주택조합 자체에 대하여 어떠한 처분을 함은 별론으로 하고 조합원 개인에 대하여 직접 조합에서 직권제명할 수는 없다.

주문
1. 피고가 1991.11.22.자로 원고를 소외 한국전기통신공사 사업지원단 풍납동직장주택조합에서 직권제명한 처분은 이를 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 처분의 경위
소외 한국전기통신공사 사업지원단 풍납동직장주택조합이 위 공사 사업지원단의 근로자를 조합원으로 하여 1989.3.21. 피고로부터 설립인가를 받았고, 같은 해 4.28. 원고 외 2명이 조합원으로 추가되고 소외인이 조합원에서 탈퇴하는 내용의 설립변경인가를 받아 원고가 위 주택조합의 조합원이 된 사실, 원고가 위 주택조합의 설립인가일 1년 전부터 무주택세대주가 아니었다는 이유로 피고가 1991.11.22.자로 원고를 위 주택조합에서 직권제명한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 주장 및 판단
원고는 피고의 위 직권제명처분은 법령상 아무런 근거가 없는 것으로서 위법하다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 관할 시장, 군수는 주택조합설립에 대한 인가권을 가지고 있고( 주택건설촉진법 제44조, 이하 주택건설촉진법은 법이라고 줄여 쓴다), 그 설립인가 신청시에는 조합원이 될 자 전원이 연명으로 서명날인한 조합규약 및 사업계획서를 제출하여야 하며( 주택건설촉진법시행령 제42조 제1항, 이하 주택건설촉진법시행령은 시행령이라고 줄여 쓴다), 또 관할 시장, 군수에게는 사업주체에 대한 감독권이 있으므로( 법 제48조) 이런 규정과 위 법령이 입법취지에 비추어 보면 주택조합설립인가권자인 피고로서는 조합원 자격이 없는 자를 주택조합에서 직권제명할 수 있는 권한이 있다고 보아야 할 것이므로 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.
살피건대, 법 제44조에서 주택조합을 구성하여 그 구성원의 주택을 건설하고자 할 때에는 관할 시장 또는 군수의 주택조합설립인가를 받아야 한다고 규정하면서 이러한 주택조합의 설립방법, 절차, 인가 및 사업시행 등에 관하여 규정하고 있고, 시행령 제42조에서는 주택조합설립인가신청에 있어서 제출할 서류, 조합원수 등에 관하여 규정하면서 주택조합설립인가신청시에 그 조합원이 될 자 전원이 연명으로 서명날인한 조합규약 및 사업계획서를 첨부하여 제출하도록 하고 있으며, 법 제48조에서는 관할 시장, 군수는 사업주체가 법 또는 법에 의한 명령 또는 처분에 위반한 경우에는 공사의 중지 기타 필요한 조치를 명할 수 있도록 규정하고 있으나, 위와 같이 주택조합설립에 관하여 관할 시장, 군수의 인가를 받아야 하고, 그 신청시 조합원이 될 자 전원이 연명으로 서명날인한 조합규약 및 사업계획서를 첨부하여 제출하도록 규정되어 있다는 사유만으로 주택조합설립인가권자에게 주택조합 조합원을 그 조합으로부터 직권제명할 수 있는 권한이 부여되었다고 단정할 수는 없다 할 것이고, 또한 법 제48조에서 주택조합설립인가권자인 시장, 군수에게 사업주체에 대한 감독권을 부여하고 있다 하더라도, 주택조합이 그 구성원의 주택을 건설하는 경우에는 건설부령이 정하는 바에 따라 등록업자와 공동으로 사업을 시행하여야 하며, 이 경우 주택조합과 등록업자가 공동사업주체가 되는 것이므로( 법 제44조 제3항), 이 규정은 사업주체인 주택조합 자체에 대하여 어떠한 처분을 할 수 있다는 규정일 뿐이고 그 조합원에 대하여 직접 어떠한 처분을 할 수 있는 권한을 부여하고 있는 규정은 아니어서, 자격 없는 자가 조합원 중에 있는 경우 주택조합의 설립인가를 취소하는 등 주택조합 자체에 대하여 어떠한 처분을 함을 별론으로 하고 위 규정에 근거하여 행정청이 주택조합의 조합원 개인에 대하여 직접 조합에서 직권제명할 수는 없다 할 것이고, 달리 주택조합의 조합원으로 되어 있는 자가 자격이 없음이 밝혀진 경우 주택조합설립인가권자가 직접 그 조합원을 조합으로부터 제명할 수 있다는 아무런 명문의 규정도 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고가 주택조합의 조합원으로서의 자격을 갖추고 있지 않다고 하더라도 이 사건 주택조합설립의 인가권자인 피고가 그 조합원인 원고에 대하여 위 주택조합에서 직권으로 제명처분을 할 수 있는 법령상의 근거가 없으므로, 이 사건 처분은 법령의 근거 없이 한 위법한 처분으로서 그 흠이 중대하고 명백하여 무효라 할 것인즉, 무효선언의 의미에서 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건축법 제42조 제1항에 의하면 시장 또는 군수는 건축물이 이 법령 처분에 위반하여 건축 또는 대수선하였을 때는 건축공사의 수급인에 대하여도 공사의 중지 건축물의 철거 기타 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있으나 이는 위 명령당시 그 조치내용을 집행할 권한이 있는 지위에 있는 자에 대한 명령이어야 할 것이어서 공사수급인에게 공사시공기간중에 그 공사의 중지등을 명하는 내용이 아니고 공사완료후에 건물 자체의 철거를 명하는 내용의 공사수급인에 대한 건물철거대집행계고처분은 처분권한없는 자에게 그 처분을 명하는 것으로 위법하다.

주문
1. 피고가 1983. 6. 21.자로 원고 1에 대하여 한 및 같은해 7. 7.자로 원고 2에 대하여 한 별지목록 (2)기재의 건축물에 대한 철거대집행 계고처분은 이를 모두 취소한다.

이유
1. 피고가 1983. 6. 21. 및 그해 7. 7.자로 원고들에 대하여 각 주문기재와 같은 철거대집행계고처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(각 계고서발부), 갑 제3호증의 1, 2(각 등기부등본 : 그중 갑 제3호증의 1은 을 제7호증과 같다), 을 제1호증의 1, 2(발부공문 및 그 계고서), 을 제2호증의 1, 2(재발부공문 및 그 계고서), 을 제4호증의 1(통보), 2(회시), 3(지시 및 촉구), 4, 6, 8, 9, 13(각 복명서 : 그중 을 제4호증의 13은 을 제5호증의 2와 같다), 5(철거지시), 7(민원사항처리), 10(위법건축물조치), 11(고발장), 12(진술서), 을 제5호증의 1(처리), 을 제6호증의 1(적발보고), 을 제9호증(위법건물도면)의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 원고 2는 소외 1과 같이 1982. 9. 22.과 그해 9. 23.자로 서울 중구 (상세 지번 생략)호 지상에 건립된 별지목록 (1) 기재의 부동산에 관하여 공동으로 소유권이전등기를 마치고 있다가 소외 1은 1983. 4. 25. 위 부동산에 관한 그의 지분을 소외 2에게 매도하여 동인이 그해 4. 29.자로 위 부동산의 1/2지분에 관한 지분권이전등기를 마침으로써 현재 원고 2는 위 부동산에 대한 1/2지분권자이고,
원고 1은 1982. 9. 초순경 당시 위 부동산의 소유자들로부터 위 건물에 대한 수리공사의 의뢰를 받고 그 공사를 한 건축공사의 수급인인 바, 원고 1은 위 건물수리공사의 의뢰를 받고 1982. 9. 초순경부터 그해 9. 30.경까지 사이에 당시 목조함석즙 건축물이었던 별지목록 (1)기재의 건축물에 대하여 그 기본구조 위에 벽과 각층의 바닥 및 지붕 등의 주요구조부에 수선 또는 변경을 가하여 별지목록 (2)기재와 같은 건축물로 대수선한 사실, 피고는 1982. 9. 8.경 그 산하의 서울시 중구 회현동장으로부터 위 건축물이 허가없이 대수선된다는 내용의 보고를 받고, 자체조사와 복명을 거친후에 그해 9. 17.경 위와 같은 무허가대수선행위는 건축법 제5조 제1항 소정의 허가없이 하는 위법한 것이라 하여 같은법 제42조 제1항에 따라 당시의 소유자와 건축공사의 수급인 등에 대하여 공사의 중지 및 위법수선된 부분의 철거를 명하였고, 위 소유자 등이 이에 응하지 아니하자 같은해 10. 15.과 그해 12. 13. 등에 위 위법건축물의 자진철거를 각 명하였으나 역시 이에 응하지 아니하자 건축공사의 수급인인 원고 1에 대하여는 1983. 6. 21.자로 위 건물에 대한 1/2지분권자인 원고 2에 대하여는 그해 7. 7.자로 건축법 제42조 제1항, 행정대집행법 제2조, 제3조 제1항에 따라 각 7일 이내에 자진철거할 것을 명하고, 그에 부가하여 만약 그 기일내에 이를 이행하지 아니할 때에는 행정대집행을 한다는 내용의 이 사건 대집행계고처분을 한 사실을 각 인정할 수 있고 이와 달리 볼 자료는 없다.
2. 피고는 위 처분사유와 법조 등을 들어 이 사건 추분의 적법성을 주장함에 대하여,
원고들은 첫째로, 이 사건 건축물에 대하여 수리 또는 수선을 한 것은 건축법령 소정의 대수선이 아닌데도 이를 대수선으로 보아 한 이 사건처분은 위법한 것으로서 취소되어야 한다라고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 갑 제3호증의 1, 2 및 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(도시계획확인원), 당원의 감정결과와 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제6호증(건물안전감정평가서)의 각 기재와 증인 소외 1의 증언 및 당원의 현장검증, 감정결과에 변론의 전취지를 모아보면, 위 건물이 수리, 수선하기 이전의 건축물은 원래 약 30여년전에 신축된 노후 건물로서 별지목록 (1)기재와 같이 목조함석즙 건물이었는데, 원고들은 위 건축물의 기본구조위에 인접벽체에 의존하여 철강파이프로 3개 이상의 기둥을 세운 후 내력벽을 벽면적 30제곱미터 이상 해체하여 벽돌을 쌓고, 각층의 목조바닥을 헐어 스라브를 치고, 지붕틀을 3개 이상 해체하여 기존의 함석지붕을 뜯어내고 철판위에 무근콩크리트를 쳐서 스라브즙 지붕으로 개조, 변경하여 별지목록 (2)기재와 같은 벽돌 및 철골조 스라브즙 건축물로 대수선한 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을 자료는 없으므로 위 인정에 같은 건축물의 수선, 변경행위는 건축법 제2조 제13호, 동법시행령 제2조 제1항 제6호 (가), (나), (다)목 소정의 대수선에 해당함이 명백하고 이는 같은법 제5조 제1항 전단 소정의 허가대상이 되어 이를 위반하면 같은법 제42조 제1항 소정의 강제집행의 대상이 됨은 분명하다 할 것이므로 원고들의 위 주장은 이유없다.
원고들은 둘째로, 피고의 이 사건 처분은 건축법령에 의하여 시장이 그 권한을 피고에게 위임한 근거와 교시가 없이 한 처분권한 없는 자의 행위로서 당연무효라고 주장하므로 보건대, 건축법 제42조 제1항 제1호에 의하면 시장, 군수는 건축물이 이 법 또는 이 법에 의하여 발하는 명령이나 처분에 위반하여 건축 또는 대수선을 하였을 때에는 건축주, 건축공사의 수급인 등에 대하여 건축물철거 등의 필요한 조치를 명할 수 있다라고 규정하고, 건축법 제4조 제2항에 의하면 서울특별시장…… 등은 대통령령이 정하는 바에 의하여 이 법의 규정에 의한 권한의 일부를 구청장에게 위임할 수 있다라고 규정하며, 동법시행령 제4조 제2항, 제3항에 의하면, 서울특별시장…… 등은 법 제42조 제1항( 제1호 또는 제4호에 해당하는 경우에 한한다)의 규정에 의한 권한의 전부 또는 일부를 구청장에게 위임할 수 있다( 제2항 전단). 위 규정에 의하여 서울특별시장 등이 그 권한의 전부 또는 일부를 위임한 때에는 이를 고시하여야 한다( 제3항)라고 규정하고 있고, 이를 이어받아 서울특별시 고시 제25호(1983. 1. 14. 시행) 제1조에 의하면 서울특별시장은 건축법 제42조 제1항( 제1호 또는 제4호에 해당하는 경우에 한하여)의 규정에 의한 권한의 전부를 구청장에게 위임하고 있는 이는 1983. 1. 13.자 서울특별시 시보 제947호로 고시된 사실을 인정할 수 있으므로 원고들의 위 주장은 근거없는 것으로서 받아들일 수 없다.
원고들은 셋째로, 원고 2는 위에서 본 바와 같이 이 사건 건물에 대한 1/2지분권자에 불과한데, 위 원고에게 이건 건물전체의 철거를 명한 이 사건 처분은 의무능력 없는 자에게 의무를 명하는 것으로서 그 의무의 범위와 처분내용이 특정되지 아니한 것이므로 위법하다는 주장이므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1 내지 3(재발부공문계고서 및 그 계고서)의 각 기재에 변론의 전취지를 합하여 보면, 피고는 1983. 7. 7.자로 이 사건 건물의 각 지분권자로서 소유자인 원고 2과 소외 2에 대하여 동시에 이 사건 위법건물의 자진철거와 행정대집행 계고처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 뿐만 아니라 가사 피고가 위법건축물의 1/2 지분권자인 원고 2에 대하여서만 이 사건 위법건축물의 철거와 행정대집행 계고처분을 발하였다 하더라도 이는 위 원고에 대하여 동인이 위 건축물에 대하여 가지는 지분권에 해당하는 부분만의 철거를 명하는 것임을 족히 알아차릴 수 있으므로(위 지분권에 대한 철거명령 및 계고처분만으로는 곧바로 건물 전체에 대한 강제집행을 단행할 수는 없다 하더라도 그후 위 건물에 대한 나머지 지분권자에 대한 철거명령 및 계고처분을 적법히 발하였다면 이를 모아 그 건물 전체에 대한 강제집행을 단행할 수 있는 것이다) 원고들의 위 주장 역시 이유없다.
원고들은 넷째로, 원고 1은 공사시공자에 불과한 자로서 위 건축물에 대한 처분권한이 없는 자이므로 위 건물을 철거할 수 없는데도 이에 대하여 철거명령을 한 이 사건 처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 건축법 제42조 제1항에 의하면 시장 또는 군수는 건축물이 이 법령, 처분에 위반하여 건축 또는 대수선하였을때 등, 동항 각호의 1에 해당할 때에는 그 허가 또는 승인을 취소하거나 그 효력을 정지하며 또는 건축주, 건축공사의 수급인, 현장관리인, 소유자, 관리자 또는 점유자(이하 건축주 등이라 한다)에 대하여 공사의 중지, 건축물의 철거, 개축, 증축, 수선, 사용금지 또는 사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다라고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면 위법건축물이 건축 또는 대수선하였을 때에는 공사의 중지, 건축물의 철거등 그 당시에 필요한 모든 조치를 명할 수 있고, 이는 위 건축주 등이 위 명령당시에 그 조치내용을 집행할 권한이 있는 지위에 있는 자이어야 하고, 강제집행상의 의무내용을 집행할 권한이 없는 자에 대하여 강제집행을 명하는 것은 위법하다고 할 것인데(위법건축물과 무관한 제3자에 대하여 발하여진 철거명령 및 계고처분이 위법함과 같다).
원고 1은 위에서 본 바와 같이 1982. 9. 초순경 위 건물수리공사의 의뢰를 받고 그해 9. 30.경까지 사이에 위 건축물의 대수선공사를 완료하여 이 사건 처분이 행하여진 1983. 6. 21. 당시에는 위 위법건축물을 철거하는 등의 처분권한이 없게 되었음이 명백하므로 위 공사시공기간중에 그 공사의 중지 등을 명하는 내용이 아니고, 공사완료후에 건물 자체의 철거를 명하는 내용의 위 원고에 대한 이 사건 처분은 처분권한 없는 자에게 그 처분을 명하는 것으로서 위법하다 할 것이다.
설사 원고 1에게 건축공사의 수급인으로서 위 건축법 제42조 제1항에 따라 이 사건 처분시인 1983. 6. 21. 당시에도 건물의 철거를 명하는 내용의 이 사건 처분을 할 수 있다고 하더라도 위 위법건축물은 뒤에서 보는 바와 같이 그 위법건축물의 방치가 심히 공익을 해한다고 보아지지 아니하므로 위 원고에 대한 이 사건 처분은 어느모로 보나 위법한 것으로서 취소되어야 할 것이다.
원고들은 다섯째로, 위와 같은 무허가대수선행위가 건축법에 저촉된다 하더라도 대수선된 건물은 종전 건물에 비하여 훨씬 견고하고 외관상 미려하게 수선, 변경되어서 오히려 주위환경에 도움이 됨은 물론 미관상 또는 위생상 장애가 되지 아니하여 위 건물의 방치가 공익을 심히 해하지 아니하므로 이 사건 계고처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4, 6호증의 각 기재와 증인 소외 1의 증언 및 당원의 현장검증, 감정결과에 변론의 전취지를 모아보면, 대수선된 별지목록 (2)기재의 건축물은 종전의 별지목록 (1)기재의 건물을 건축법 제5조 제1항 소정의 허가없이 그 벽과 각층의 바닥 및 지붕 등의 주요 구조부에 전면 수선 또는 변경을 가하여 대수선한 위법건축물인 점은 이를 인정할 수 있으나, 한편 위 위법건축물은 노후한 종전 건물의 기본구조위에 철강파이프로 기둥을 세운 후 벽에 벽돌을 새로이 쌓고, 각층의 기존목조바닥을 헐어 스라브를 쳤으며, 종전에 가끔 비가 새던 함석지붕을 뜯어내고 철판을 깔고 그 위에 무근콩크리트를 쳐서 스라브지붕으로 개조하여 종전보다 그 구조 및 안전도에 있어서 훨씬 견고하게 수선되었고, 건물전면은 알미늄샷시판으로 외관을 입히고, 건물 외벽은 미장으로 단장하여 종전의 구 건물에 비하여 미관상 나아졌으며, 위와 같은 건물수선으로 인하여 건물평수나 층수의 증가를 가져오지는 아니하였을 뿐더러 상업지구인 그 부근의 가옥 및 점포군들과 대비하여 주변환경이 개선되었음은 물론 기타 미관상, 위생상 또는 화재위험상의 장애를 발견할 수 없는 사실, 위 지역은 도시재개발사업지역으로서 피고가 현재 그 사업시행을 위하여 설계용역중이어서 머지않아 위 지역내의 건축물을 위 도시재개발사업 시행으로 모두 철거될 처지에 있는 사실을 각 인정할 수 있고 이와 달리 볼 자료는 없으므로, 위에서 인정된 사실 등을 종합하여 보면, 이 사건 계고처분의 대상이 된 별지목록 (2)기재의 건축물은 건축법상의 위법건축물이긴 하나 그 위법건축물의 방치가(비록 위 지역에 대한 도시재개발사업의 시행시까지 만이라도) 위에서 본 바와 같이 공익을 심히 해치는 결과가 된다고 단정할 수 없으며 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 피고의 원고들에 대한 이 사건 계고처분은 위법하다고 할 것이다.
3. 그렇다면 피고의 이 사건 행정대집행 계고처분은 위법하므로 이를 모두 취소하기로 하는바, 이의취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 판결요지는 작성하지 않았습니다.

주문
피고가 1980. 2. 14 원고들에 대하여 한 1980년도 수시분 양도소득세 금 1,482,953원, 동 방위세 금 148,295원의 부과처분은 이를 각 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
(1) 먼저 피고의 본안전항변에 관하여 본다. 피고는, 원고 이진혁은 주문기재의 과세처분에 대하여 심사청구의 전심절차를 거치지 아니하였으니 그 취소를 구하는 동 원고의 이사건 소는 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 2호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 위 과세처분에 대한 심사청구서(갑 2호증의 1)의 청구인표시난에는 청구인으로 원고 이진일, 동 김혜경만이 표시되어 있고 이에대한 결정서(갑 2호증의 2)의 당사자 표시에도 청구인으로는「이진일외 1」이라고만 표시되어 있으나, 한편 위 갑호증의 각 기재에 성립에 다툼이 없는 갑 1호증, 갑 3호증의 3의 각 기재 및 원고들 변론의 전취지를 종합하면 위 심사청구서(갑 2호증의 1)의「불복의 이유」앞머리에 분명히 "당년 10세인 이진혁은 청구인에서 생략함"이라는 기재가 있어 동인도 심사청구인에 포함된다는 뜻을 명백히 하고 있는 사실, 원고 이진혁은 위 심사청구당시 미성년자로서 동인의 심사청구는 어차피 이를 그 법정대리인인 친권자 모 김혜경이 대리할 수 밖에 없는데 동 김혜경은 심사청구인으로 표시되어 있는 사실, 국세심판소의 결정서(갑 3호증의 3)에도 이점은 문제로 삼지 아니하고(원고 이진혁의 심판청구를 각하한바 없다) 위 부과세액은 원고들 3인의 상속지분비율에 따라 각인에게 분할부과하도록 갱정결정을 한 사실, 당초의 납세고지서(갑 1호증)에도 납세의무자로서「이진일외 2」라고만 표시되어 있는바 이는 원고들이 공동상속인으로서 세법상 연대납세의무가 있다고 보아 굳이 그 개개인을 표시할 필요가 없고 또 이를 표시하지 아니하여도 그특정에 지장이 없다고 보아 생략한 것으로 보여지는 사실, 원고들은 모두 망 이상목의 공동상속인으로서 위 심사청구(갑 2호증의 1 참조)에서도 위 상속재산의 양도에 따른 위 과세처분의 위법사유만을 주장하였을뿐 각자의 상속지분에 관하여서만 다툰것은 아닌 사실등을 각 인정할 수 있는바, 이 인정사실들을 종합하여 보면 위 심사청구에는 그 법정대리인인 친권자 모 김혜경의 대리행위에 의한 원고 이진혁의 심사청구도 포함되어 있는 것이라 보여지므로 이점에 관한 피고주장은 받아들일 수 없다.
또 피고는, 위 과세처분에 대한 원고들의 심판청구에 대하여 국세심판소가 위 부과세액을 원고들 3인에게 각 그 지분비율에 따라 분할하여 갱정결정을 하라는 결정(갑 3호증 3)이 있어 이에따라 피고는 1980. 12. 1자로 원고 이진일 소유지분에 대한 양도소득세는 금 388,107원, 동 방위세는 금 38,810원으로 갱정결정을 하였으므로(을 제7호증, 을 10호증) 그가 당초 이진일외 2인에 대하여 한 과세처분중 원고 이진일을 제외한 원고 이진혁, 동 김혜경에 대하여는 결정취소가 된 것이고 그후 같은날짜(1980. 12. 1)로 원고 김혜경, 동 이진혁에 대하여는 신규로 부과고지처분을 하였는바(을 8, 9, 11, 12호증), 그렇다면 이들 원고는 이 새로운 부과고지처분에 불복이 있는 경우 국세기본법 제61조 제1항 에 의거 당해처분이 있은 것을 안날로부터 60일내에 이에 대한 심사청구를 하여야 하는데도 이 전심절차를 거치지 아니한 그들의 이사건 소는 부적법한 것이라 주장하므로 살피건대, 위 피고주장과 같이 국세심판소의 갱정결정이 있었던 사실, 피고가 이 갱정결정에 따라 원고들 각자의 상속분에 따라 각자의 부담세액을 산출하는 갱정결정결의를 한 사실은 각 그 성립에 다툼이 없는 위 피고적시의 증거들에 의하여 이를 인정할 수 있으나, 피고가 1980. 12. 1자로 원고 이진혁, 동 김혜경에 대하여 위 갱정결정결의에 따라 새로운 부과고지처분을 하였다는 점은 이를 인정할 아무런 증거없을 뿐만 아니라(피고도 나중에 그 납세고지서인 을14, 15호증은 1981. 7. 8에 발송하였다고 주장을 바꾸었다) 위 인정과 같이 원고들이 당초의 과세처분(주문기재의 과세처분)에 대하여 적법한 전심절차를 밟은 이상 그후 국세심판소의 갱정결정이 있고 이에따른 피고의 새로운 갱정부과처분이 있었다 하여도 이에 불복이 있는 경우에는 바로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있는 것이고 이에대하여 또다시 전심절차를 밟을 필요는 없다 할 것이므로 (더우기 위 피고주장의 갱정부과처분이 원고 이진혁, 동 김혜경에게 고지된 것은 이사건 소의 제기이후임이 기록상 명백하다) 이점에 관한 피고주장도 받아들일 수 없다.
(2) 다음으로, 본안에 관하여, 우선 원고들의 주위적청구를 본다.
피고가 1980. 2. 14 원고들에 대하여 주문기재의 과세처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 앞서본 갑 2호증의 2, 갑 3호증의 3, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑4, 5, 6호증, 을1호증의1, 2, 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 서울 강서구 화곡동 248의 12 대317평중 37.86평(이하, 이사건 토지라 한다)이 소외 이상목의 소유이었던 사실, 위 소외인이 1979. 1. 25 사망함으로서 원고들이 그 공동상속인이 된 사실, 원고들이 같은해 3. 24 소외 김만원에게 이사건 토지를 금 11,258,000원으로 매도한 사실, 피고가 위 토지양도에 따른 양도차익의 계산에 있어서 양도가액은 실지거래가액인 위 금 11,258,000원으로 하고 취득가액은 위 상속당시 기준시가액(시가표준액)인 금 9,065,277원으로 하여 이에 터잡아 주문기재의 과세처분을 한 사실을 각 인정할 수 있고 이를 움직일 증거는 없다.
원고들은 상속재산의 평가방법은 상속세법시행령 제5조 제1항 에서 시가주의 원칙을 명시하고 있는바 이사건 토지는 상속개시일로부터 불과 2개월내에 양도된 것이고 또 국세청장이 정한 기준시가 적용상으로도 동일기간내에 속하므로 위 양도에 의하여 상속재산인 이사건 토지의 시가가 정확히 평가된 것에 불과하고 소득세법 제45조 제1항 에서 정하고 있는 실지거래가액이 불분명한 경우에는 해당하지 아니하므로 취득가액의 결정을 기준시가에 의할수 없을뿐만 아니라 실지거래가격면에서도 가격차액이 발생할 여지가 거의 없어 양도차익이 발생할 여지가 없는 것이고 또 양도차익을 계산함에 있어서는 양도가액과 취득가액을 모두 같은 기준에 의하여 결정하는 것이 과세공평의 원칙에 합당한 것인데도 양도가액은 실지거래가액으로, 취득가액은 시가표준액으로 하여 그 양도차익을 계산한것 자체가 잘못이므로 이에 터잡아서 한 이사건 과세처분은 위법이라고 주장함에 대하여, 피고는 원고들의 이사건 토지취득은 일반거래로 인한 취득이 아니고 상속으로 인한 무상취득이므로 소득세법 제45조 제1항 및 상속세법시행령 제5조 의 규정에 의하여 그 취득가액은 기준시가에 의한 금액으로 평가함이 정당하고, 또 상속으로 인한 취득의 경우에 양도가액이 불분명하면 양도가액과 취득가액을 다같이 정부시가표준액에 의하여 결정하되 양도가액이 분명하면 이를 실거래가액으로 하고 이때에는 취득가액도 실거래가액으로 하여야 하나 상속취득의 경우에는 실거래가액이라는 것이 있을수 없으므로 그 실거래가액이란 결국 상속당시의 가액을 말한다고 볼수 밖에 없고 상속당시의 가액은 위 정부시가표준액에 의할수 밖에 없으므로 정부시가표준액에 의하여 취득가액을 산출하고 이에 터잡아 한 이사건 과세처분은 적법하다고 다툰다.
살피건대 일반적으로 과세시가표준액과 실지거래가액간에는 흔히 상당한 차이가 있음이 우리의 경험칙상 명백하므로 양도소득세액 산출을 위한 양도차익의 계산에 있어서 양도가액을 실지거래가액에 의하여 결정하는 경우에는 그 취득가액도 실지거래가액에 의하여 결정하고 양도가액이 불분명하여 이를 시가표준액에 의하여 결정하는 경우에는 그 취득가액도 시가표준액에 의하여 결정하는 것이 공평과세의 원칙상 타당하고 이양자의 가액결정기준을 달리하여 그 양도차익을 계산하고 이에 터잡아서 한 과세처분은 위법이라 할 것이니(이점에 관하여는 원, 피고의 주장이 일치한다) 이사건 토지의 양도에 따른 양도차익의 계산에 있어서 피고가 그 양도가액을 실지거래가액인 위 금 11,258,000원으로 결정하였음은 위 인정에 의하여 명백하므로 이경우에는 그 취득가액도 실지거래가액에 의하여 결정해야 할 것이나 원고들의 이사건 토지취득이 일반거래로 인한 취득이 아니고 상속으로 인한 취득인 점은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이경우에는 상속당시의 토지가액을 그 실지거래가액(취득가액)으로 볼수 밖에 없다 할 것인바(이점에 관하여도 원, 피고의 주장이 일치한다), 피고는 이 상속당시의 가액은 과세시가표준액에 의하여 결정하는 것이 정당하다고 주장하나, 위 상속개시일당시의 상속세법 제9조 제1항 의 일부규정에 의하면 상속재산의 가액은 상속개시당시의 현황에 의한다고 되어 있고 같은법시행령 제5조 제1항 의 규정에 의하면 상속세법 제9조 제1항 에 규정한 상속개시당시의 현황에 의한 가액은 그 당시의 시가에 의하되 시가를 산정하기 어려울 때에는 제2항 내지 제5항에 규정하는 방법에 의한다고 되어 있고 그 제2항 제1호에서 토지, 건물의 평가방법은 국세청장이 정하는 특정지역이외의 지역에 있어서는 지방세법상의 과세시가표준액에 의한다고 규정되어 있는 바 위 각 규정을 종합하여 보면 상속재산의 상속당시의 가액은 그당시의 "시가"에 의하여 결정하는 것이 원칙이고 다만 그 시가를 산정하기 어려울 때에만 예외적으로 과세시가표준액에 의하는 것임을 알수있는데 이사건에 있어서는 원고들의 위 토지취득일(상속개시일)과 그 양도일사이의 시간적간격이 2개월에 불과함이 위 인정에 의하여 명백하고 또 국세청장이 정한 기준시가 적용상으로도 동일기간내에 속함이 성립에 다툼이 없는 을 3호증의 기재에 의하여 명백하므로, 위 토지의 취득시(상속시)와 양도시간의 시간적간격이 2개월에 불과하지만 그간에도 가격의 변동이 있었다거나 그 가격변동이 있었음을 추인할만한 특별한 사정에 관한 피고의 주장과 입증이 없는 이사건에 있어서는, 위 양도가액을 상속당시의 시가로 볼수 있다 하겠으니 그 시가를 산정하기 어려운 경우라고는 볼수 없어서 가사 그렇지 않다 하더라도 위 피고주장의 그당시 기준시가 9,065, 277원보다는 위 양도가액이 훨씬 상속당시의 시가에 가깝다고 보여진다(위 양도당시의 기준시가도 9,065,277원이었다) 이점에 관한 위 피고주장은 이유없다.
(3) 그렇다면 이사건 토지의 양도에 관하여는 그 양도가액과 취득가액을 실지거래가액으로 산정하든 기준시가로 산정하든 그 기준을 같이할 때에는 양도차익 없음이 분명하므로 양도차익이 있음을 전제로한 이사건 과세처분은 위법하다 할 것이어서 그 취소를 구하는 원고의 주위적 청구는 이유있다 할 것이므로 그 예비적 청구에 더 나아가 판단할 것도 없이 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1981. 10. 14.


Summary:
임산물단속에 관한 법률 2조 소정의 개간이란 자연 그대로의 토지를 개척하여 농경지를 조성하거나 그 부대시설을 설치 또는 변경하는 행위를 말하고 부르도자를 사용하여 임도개설 및 주차장, 사무실 설치를 위한 정지작업을 한 것은 동 법조의 산림의 훼손에 해당하며 산림의 개간이나 훼손은 같은 조문안에 규정되어 있고 죄질이나 처벌이 동일하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 9조 소정 개간이란 것은 위 법조에 규정된 개간 훼손을 한 묶음으로 지칭한 것이다.

02 사설공원묘지설치를 함에 있어서 매장 및 묘지 등에 관한 법률에 따른 사설묘지설치에 관한 허가를 받았다 하여도 산림의 개간 훼손을 하려면 임산물단속에 관한 법률 소정의 허가를 별도로 받아야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심 판결은 그 이유에서 임산물단속에 관한 법률 제2조의 산림의 개간이라 함은 반드시 농경지의 조성과 그 부대 시설을 설치 또는 변경하는 것에 한한다고는 볼 수 없고 본건의 경우와 같이 산림에 사설묘지 설치를 위하여 그 입목을 벌채하여 임도를 개설하고 공원묘지를 위한 주차장이나 사무실 설치를 위한 정지작업도 위의 산림의 개간에 해당한다 할 것이라고 전제하고 피고인 1은 재단법인 운경공원의 업무부장으로서 위 법인이 경기도 양주군 장흥면 울대리와 같은면 부곡리에 시행하는 사설공원묘지 설치에 따른 제반수속 및 공사에 대한 업무를 통괄하는 자 피고인 2는 위 법인의 사설묘지공사의 현장관리소장으로서 공사를 직접 시행하는 업무를 담당하는 자인바 피고인들은 공모하여 당국의 개간허가 없이 1971.5.3 경부터 같은해 8.8경까지 사이에 위 장흥면 울대리 산6의1, 산8, 산10 및 같은면 부곡리 산17 산18내에서 부르도자를 사용하여 도합 21,450평방미터를 개간하였다는 사실을 인정하고 이 소위에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제9조 제1항 2호 임산물단속에 관한 법률 제7조 제1항 제2조 형법 제30조를 적용 처단하였다.
2. 산림피해와 부정임산물의 운반 및 거래를 단속함으로써 산림보호를 기함을 목적하는 임산물단속에 관한 법률 제2조는 산림안에서 임목의 벌채 산림의 개간 훼손 등 행위를 하고자 하는 자는 농림부령이 정하는 바에 의하여 산림청장의 허가를 받도록 규정하고 그 제7조에는 이에 위반한 자는 3년이하의 징역이나 20만원이하의 벌금에 처하는 벌칙을 들고 있으며 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제9조 제1항 2호에는 개간 면적에 따라 가중처벌을 하도록 규정하고 있다. 위 임산물 단속에 관한 법률에서 개간이란 용어에 대하여 특별히 그 정의를 한 바 없으나 개간이라 함은 자연 그대로 있는 토지를 개척하여 전답등 농경지를 조성하거나 그 부대시설을 설치 또는 변경하는 행위를 말한다고 해석되므로 ( 농경지 조성법 제2조 4항 참조)위 원판시 소위를 여기서 말하는 개간이라고는 볼 수 없으나 위 판시와 같이 부르도자를 사용하여 임도개설 및 주차장 사무실 설치를 위한 정지작업을 한 것은 동조에 규정된 산림의 훼손에 해당한다고 봄이 타당하며 산림의 개간이나 훼손은 같은 조문안에 규정되어 있고 또 그 죄질이나 처벌이 동일할 뿐 아니라 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제9조의 개간이란 것은 위 전자에 규정된 개간 훼손을 한 묶음으로 지칭한 것으로 보아지니 원판시의 위와 같은 개간의 개념에 관한 잘못은 판결 결과엔 아무런 영향이 없다 할 것이니 이로써 원판결 파기사유로 삼을 수 없다.
3. 기록에 의하여 원심의용의 증거를 살펴보니 피고인들이 판시와 같은 작업을 함에 있어서는 산림당국의 개간 훼손허가를 얻어야 함을 알고 있었다는 점을 수긍할 수 있으니 원판결 사실인정은 정당하고 피고인들이 그들의 행위를 죄가 되지 아니하였다고 오인하고 그 오인에 정당한 이유가 있었다는 소론은 이유없다.
4. 그리고 매장 및 묘지등에 관한 법률은 매장 화장 및 개장과 묘지 화장장 및 납골당의 시설과 관리에 관한 사항을 규정하므로써 보건위생상의 위해를 방지하고 공공복지의 증진에 기여함을 목적하는 것이므로 동법에 따른 사설묘지 설치에 관한 허가를 받았다 하여 동법과 목적을 달리하는 위 임산물단속에 관한 법률 소정의 허가가 필요없는 것이라 할 수 없고 설사 도지사의 사설묘지 허가절차가 임산물단속에 관한 허가기관인 군수를 경유하였다 하여 사설묘지 허가만 있으면 산림의 개간 훼손허가가 필요 없다고도 볼 수 없는 바이므로 반대의 견해로 나온 소론도 채택할 수 없다.
그러므로 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 선박운송물의 인도 및 선하증권 회수 등의 업무를 수행한 선박대리점이 그 운송물을 선하증권 소지인 아닌 자에게 인도한 것에 대하여 고의 아니면 중과실로 인한 불법행위가 성립한다고 본 사례

나. 상법 제812조에 의하여 준용되는 같은법 제121조 제1항, 제2항의 단기소멸시효의 규정은 운송인의 운송계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구에만 적용되고, 일반 불법행위로 인한 손해배상청구에는 적용되지 아니한다.

다. 선하증권에 기재된 면책약관은 특별한 사정이 없는 한 운송계약상의 채무불이행책임 뿐만 아니라 그 운송물의 소유권 침해로 인한 불법행위책임에도 적용된다고 보아야 할 것이지만 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위책임을 추궁하는 경우에는 적용되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
기록을 살펴보면 갑 제24호증의 1 내지 4(하역지시서)와 을 제2호증(용선계약서)을 위시하여 원심이 채택한 여러 증거와 변론의 전취지를 종합하여 피고 회사의 인천사무소가 윙 맥스호의 옥수수 양하항인 인천항에서 선박대리점으로서 운송물의 인도 및 선화증권의 회수 등 업무를 맡은 사실을 인정할 수 있다고 본 원심의 조처가 증거없이 사실인정을 하였다거나 채증법칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없고, 그 구체적인 지정경위가 심리되지 아니하였고 원심이 피고에게 위 윙 맥스호의 선박대리점이 누구였는지 석명하지 아니하였다고 하여 판결에 영향을 미친 심리미진의 위법이 있는 경우라고 할 수 없다.
논지는 사실심의 전권사항을 다투는 것으로서 이유가 없다.
제2점에 대하여
원심이 인정한 사실에 의하면 피고 회사는 이마호, 윙 맥스호, 이 타이호의 양하항에서의 선박대리점으로서 위 선박 운송물의 인도 및 선하증권 회수 등의 업무를 수행하였는데 그 운송물(옥수수)을 그 선하증권의 소지인이 아닌 경성산업사를 경영하는 소외인에게 인도하여 이를 멸실케 하였다는 것인 바, 원심의 이 부분 사실인정이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없고, 거기에 소론과 같은 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수도 없다. 그리고 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 피고 회사는 선박대리점으로서 운송물의 인도와 선하증권의 회수업무 등을 맡은 것에 지나지 아니하여 원고 은행에 대하여 계약상의 채무가 존재함을 전제로 하는 채무불이행의 책임이 있다고 할 수는 없으나 위 소외인에게 선하증권과 상환하지 아니하고 이 사건 운송물을 인도한 장본인이라고 할 수 있고, 피고 회사가 선하증권과 상환하지 아니하고 선하증권을 소지하고 있지도 않는 위 소외인에게 운송물을 인도하면이 화물이 불법반출되어 선하증권의 소지인이 운송물을 인도받지 못하게 될 수 있음을 예견할 수 있었다고 볼 것이므로 피고 회사는 위 선하증권의 소지인인 원고은행에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 보아야 할 것이고, 따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 불법행위의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
상법 제806조에 의하여 용선자가 제3자와 운송계약을 체결한 경우에도 그계약의 이행이 선장의 직무에 속한 범위내에서는 선박소유자 만이 그 제3자에 대하여 책임을 지는 것은 사실이나, 원심은 이 사건에서 피고 회사가 선박대리점의 독립한 지위에서 선박운송물의 인도 및 선하증권의 회수 등의 업무를 수행한 사실을 인정하고, 피고 회사가 그 업무를 수행하는 과정에서 고의 또는 과실로 선하증권의 소지인인 원고은행의 권리를 침해하였음을 이유로 불법행위책임을 인정한 것이지 위 선박의 선장의 직무에 속하는 과실로 인한 손해배상책임이 피고 회사에게 있다고 판단한 것이 아니므로 거기에 이유의 모순이나 불비가 있다고 할 수 없고, 원심이 선박대리점의 성격을 따로 밝히지 아니하였다고 하여 심리미진이라고 할 수 없고, 이 사건의 선박이 부정기선이라고 하여 달리 취급할 것이 아니며, 원심이 이 사건 운송물을 위 소외인에게 인도하였다고 인정한 조처도 정당하고( 당원 1990.2.13. 선고 88다카23735 판결 참조), 거기에 화물인도의 법리를 오해하였거나 심리를 미진한 위법이 있다고할 수 없다.
따라서 반대의 입장에서 내세우는 소론의 주장들은 받아들일 수 없고, 논지도 이유가 없다.
제3점에 대하여
상법 제812조에 의하여 준용되는 같은법 제121조 제1항, 제2항의 단기소멸시효의 규정은 운송인의 운송계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구에만 적용되고, 이 사건과 같은 일반 불법행위로 인한 손해배상청구에는 적용되지아니하는 것이므로 ( 당원 1985.5.28. 선고 84다카 966 판결 참조), 이와 같은 견해에 터잡아 피고 회사의 시효항변을 배척한 원심의 조처는 정당하다.
그리고 면책약관이 기재된 선하증권을 교부받아 소지하게 된 경우에 그 선하증권의 면책약관은 특별한 사정이 없는 한 운송계약상의 채무불이행책임 뿐만 아니라 그 운송물의 소유권침해로 인한 불법행위책임에도 적용된다고 보아야 할 것이지만 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위책임을 추궁하는 경우에는 적용되지 않는 것이고( 당원 1983.3.22. 선고 82다카1533 판결; 1990.4.26. 선고 90다카8098 판결 참조), 이 사건에 있어서와 같이 피고 회사가 선하증권과 상환하지 아니하고 수입화물을 양하하고 하주의 자가보세장치장에 입고하게 방치하는 것은 선하증권 소지인이 아닌 자에게 운송물이 인도됨으로써 선하증권소지인의 운송물에 대한 권리를 침해하게 되는 결과가 발생될 수 있음을 인식하고 있었다고 보아야 할 것이고, 만약 그 결과의 발생을 인식하지 못하였다면 중대한 과실이 있다 할 것이므로( 당원 1989.3.14. 선고 87다카1791 판결 참조), 중과실에 의한 불법행위책임을 지는 피고 회사에 대하여는 이 사건의 선하증권에 기재된 면책약관의 규정은 적용되지 아니한다고 보아야 한다. 논지도 이유가 없다.
제4점에 대하여
원심이 원고은행이 과거에도 10여회에 걸쳐 경성산업사가 선하증권의 교부없이 수입화물을 자가보세장치장에 입고시키는 것을 묵인하여 왔다고 인정되지 아니한다는 이유로 원고은행의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위배된다는 피고의 항변을 배척한 것도 정당하고, 원심이 원고에게 그 사실 여부를 석명하거나 피고에게 입증을 촉구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
제5점에 대하여
이 사건 손해배상청구는 미국의 상품신용공사나 보세장치장 관리를 소홀이한 대한민국에 대하여 할 것이지 피고 회사에게 청구할 것이 아니라고 다투고, 또는 원고는 담보권자일 뿐 인데 담보권이 침해된 경우에는 제3자인 피고 회사에 대하여 직접 손해배상청구를 할 수 없다고 다투는 것은 원고의 주장사실이나 법률적 주장을 부인하는 것에 불과하며, 원고의 이 사건 손해배상청구권을인정한 원심의 설시이유 중에는 위와 같은 피고 회사의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 하고, 원심이 위와 같은 피고 회사의 주장을 따로 판단하여 배척하지 아니하였다고 하여 판결에 영향을 미친 판단유탈이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
제6점에 대하여
피고 회사의 과실상계 항변을 배척한 원심의 설시 이유도 수긍할 수 있고, 원심의 이 부분 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 거기에 기한부신용장 및 선하증권의 양도담보와 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.
해상운송물은 선하증권과 상환으로 그 소지인에게 인도되어야 하는 것이고 법률상 이와 같은 선하증권없이 화물이 적법하게 반출될 수는 없는 것이므로 선하증권을 소지하고 있는 원고은행이 이 사건 옥수수가 위 경성산업사에 의하여 불법반출될 수 있으리라는 사정을 예측하여 신용장을 개설하지 아니하여야 한다거나 이 사건 옥수수의 보전조치를 취하여야 할 의무가 있다 할 수 없고, 기한부신용장을 발행한 원고 은행에게 이 사건 수입옥수수의 보전에 관하여 일반신용장 발행의 경우와 다른 어떤 주의의무가 있다고 볼 수도 없고, 이 사건 거래당시 이 사건 운송물(옥수수)을 수입하는 경성산업사의 재무상태가 열악하였다 하더라도 이 사건 선하증권의 소지인인 원고은행으로서는 선하증권에 의하여 담보되는 수입옥수수라는 물적담보가 있었으므로 다른 조치를 취할 필요나 의무가 있었다고 할 수 없을 것이다. 따라서 논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 사문서의 작성명의자가 그 사문서의 진정성립 여부에 관하여 부지라고 답변하였으나 그 사문서상의 인영이 자신의 진정한 인장에 의한 것임을 인정하는 취지로 진술하고 그 작성명의자가 타인에게 위임하여 발급받은 자신의 인감증명서상의 인영과 그 사문서상의 인영을 육안으로 대조하여 보아도 동일한 것으로 보이는 경우, 원심으로서는 그 작성명의자에게 그 인영 부분의 진정성립 여부를 석명한 후 그에 따라 그 서증의 진부에 대한 심리를 더하여 보고 그 결과 그 사문서의 진정성립이 추정되면 그 작성명의자가 자신의 인장이 도용되었거나 위조되었음을 입증하지 아니하는 한 그 진정성립을 부정할 수 없음에도 바로 그 사문서의 형식적 증거력을 배척한 원심판결은 사문서의 진정성립에 관한 법리오해가 있다고 하여 이를 파기한 사례.

[2] 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 경우 그 문서에 표시된 의사표시의 존재와 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 그 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 마땅하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 피고가 직접 또는 소외 1이 피고를 대리하여 원고와 사이에 소외 주식회사 번웅유통이 원고에게 부담하는 구상금채무를 연대보증하였다는 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유로 배척하였다.
기록에 의하면, 갑 제1, 2호증의 각 2(각 약정서)에는 피고가 소외 회사가 원고에게 부담하는 구상금채무를 연대보증한 것으로 기재되어 있고, 피고의 이름 옆에 피고 명의의 인장이 찍혀 있는데, 피고는 이들 약정서의 진정성립 여부에 대하여 부지라고 진술하여 다투었음을 알 수 있다.
그러나 피고는 이들 약정서에 대하여, 소외 회사의 이사인 남편 소외 2가 회사 설립과정에서 새긴 피고의 도장 또는 피고를 회사의 감사로 등재하는 데 필요하다고 하여 건네준 피고의 인감도장을 이용하여 회사 직원인 소외 1을 시켜 작성한 것이라는 등 그 약정서상 연대보증인란에 찍힌 인영들이 피고의 진정한 인장에 의한 것임을 인정하는 취지로 진술하고 있으므로, 반증이 없는 한 이들 약정서상 연대보증인란의 인영은 피고의 의사에 의하여 현출된 것으로 사실상 추정되어 민사소송법 제329조에 의하여 그 진정성립이 추정될 수 있고, 한편 피고가 이들 약정서를 작성하는 데 필요한 자신의 인감증명서 발급을 소외 1에게 위임하여 발급받은 인감증명서(갑 제1, 2호증의 각 4)에 찍힌 인영과 약정서상 연대보증인란의 인영은 육안으로 대조하여 보아도 동일한 것으로 보이므로, 이들 약정서는 어느 모로 보든 그 진정성립을 추정할 수 있을 것으로 보인다.
그러므로 원심으로서는 이들 약정서의 작성명의자로 되어 있는 피고가 그 성립 여부에 관하여 부지라고 답변하였다고 하여 바로 그 약정서들의 형식적 증거력을 배척할 것이 아니라, 피고에게 약정서에 찍혀 있는 피고 명의의 인영들이 피고의 인장에 의한 것인지 여부 등을 따져 인영 부분의 진정성립 여부를 석명한 다음, 그 결과에 따라 원고로 하여금 인영의 대조 등에 의하여 서증의 진부를 증명할 수 있는 기회를 주는 등의 방법으로, 서증의 진부에 대한 심리를 더하여 보았어야 하고(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다30712 판결 참조), 그 결과 이들 약정서의 진정성립이 추정된다면, 피고가 자신의 인장이 도용되었거나 위조되었음을 입증하지 아니하는 한 그 진정성립을 부정할 수 없는 것이다.
그리고 이들 약정서 중 연대보증 부분은 피고가 소외 회사의 원고에 대한 구상금채무를 연대보증한다는 취지가 기재된 처분문서임이 명백하고, 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 경우 그 문서에 표시된 의사표시의 존재와 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 그 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 마땅한바(대법원 1990. 3. 23. 선고 89다카16505 판결, 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결 등 참조), 이들 약정서의 기재 내용에 따르면, 피고가 이 사건 연대보증약정을 하였다는 사실을 인정할 여지가 없지 않다.
따라서 원심판결에는 사문서의 진정성립 및 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상해의 후유증이 평균여명에 어떠한 영향을 미쳐 얼마나 단축될 것인가는 후유증의 구체적 내용에 따라 의학적 견지에서 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 신체감정촉탁에 의한 여명감정 결과는 의학적 판단에 속하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 그에 관한 감정인의 판단은 존중되어야 한다.

[2] 전문 감정인의 감정 결과에 의하더라도 피해자의 기대여명의 예측이 불확실한 경우에는 법원으로서는 일실수입 손해와 향후 치료비 손해 등을 산정함에 있어서 피해자가 확실히 생존하고 있으리라고 인정되는 기간 동안의 손해는 일시금의 지급을 명하고 그 이후의 기간은 피해자의 생존을 조건으로 정기금의 지급을 명할 수밖에 없으므로 그와 같은 산정방식을 두고 법원의 재량의 범위를 넘어섰다고 할 수는 없다.

[3] 특히, 여명 예측이 불확실하다고 보아 피해자가 확실히 생존하고 있으리라고 인정되는 기간을 기준으로 일시금과 정기금을 혼용하여 일실수입 손해의 지급을 명함에 있어서는 피해자가 확실히 생존하고 있으리라고 인정되는 기간 동안의 일실수입은 중간이자를 공제한 일시금으로, 그 기간 이후 가동연한까지의 일실수입은 생계비를 공제한 금액에서 중간이자를 공제한 일시금으로, 그 기간 이후 가동연한까지의 일실수입 중 생계비 상당의 손해는 피해자의 생존을 조건으로 매월 정기금으로 배상할 것을 명하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 기대여명의 예측 및 일시금·정기금 혼용배상에 관하여
상해의 후유증이 평균여명에 어떠한 영향을 미쳐 얼마나 단축될 것인가는 후유증의 구체적 내용에 따라 의학적 견지에서 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 신체감정촉탁에 의한 여명감정 결과는 의학적 판단에 속하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 그에 관한 감정인의 판단은 존중되어야 하되( 대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카26102 판결, 1992. 11. 27. 선고 92다26673 판결, 1995. 2. 28. 선고 94다31334 판결, 1996. 8. 23. 선고 96다21591 판결 등 참조), 이러한 전문 감정인의 감정 결과에 의하더라도 피해자의 기대여명의 예측이 불확실한 경우에는 법원으로서는 일실수입 손해와 향후 치료비 손해 등을 산정함에 있어서 피해자가 확실히 생존하고 있으리라고 인정되는 기간 동안의 손해는 일시금의 지급을 명하고 그 이후의 기간은 피해자의 생존을 조건으로 정기금의 지급을 명할 수밖에 없으므로 그와 같은 산정방식을 두고 법원의 재량의 범위를 넘어섰다고 할 수는 없으며( 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다26673 판결, 1994. 3. 25. 선고 93다43644 판결, 2000. 7. 28. 선고 2000다11317 판결 등 참조), 특히 여명 예측이 불확실하다고 보아 피해자가 확실히 생존하고 있으리라고 인정되는 기간을 기준으로 일시금과 정기금을 혼용하여 일실수입 손해의 지급을 명함에 있어서는 피해자가 확실히 생존하고 있으리라고 인정되는 기간동안의 일실수입은 중간이자를 공제한 일시금으로, 그 기간 이후 가동연한까지의 일실수입은 생계비를 공제한 금액에서 중간이자를 공제한 일시금으로, 그 기간 이후 가동연한까지의 일실수입 중 생계비 상당의 손해는 피해자의 생존을 조건으로 매월 정기금으로 배상할 것을 명하여야 할 것이다( 대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다11317 판결 참조).
원심판결 이유 및 기록을 통하여 알 수 있는 원고의 여명에 관한 신체감정촉탁 결과 등 제반 전문적인 내용의 증거들에 의하면, 원래 원고와 같은 또래 남자의 기대여명은 이 사건 사고 당시를 기준으로 할 때 34.17년인데 이 사건 사고로 인하여 원고의 여명단축은 20∼30% 정도가 예상된다고 하고, 원고는 이 사건 사고로 인한 만성 신부전증 때문에 혈액투석 또는 신장이식술을 필요로 하게 되었는데 신장이식술을 하지 않은 채 혈액투석만을 하는 경우 전체 투석환자의 1년 생존율은 91.3%, 3년 생존율은 82.5%, 5년 생존율은 76.6%로 예측하는 견해 또는 10년 생존율은 62.9%이고, 50% 정도가 생존하는 기간은 약 14년 정도라는 견해 등이 있고, 신장이식을 한 경우에는 환자 및 이식신의 생존율은 각각 1년 86%/84%, 3년 85%/84%, 5년 83%/78%, 7년 81%/70%이라는 보고와 1년 91%/87%, 5년 77%/66%이라는 보고 등이 나와 있으며, 한편 신장이식술을 받을 수 있는 가능성에 대하여 매년 투석환자 1,000명당 신장이식비율은 1990. 135명에서 1998. 57명으로 감소하여 신장이식의 증가율이 투석환자의 증가율에 미치지 못하고 있음을 알 수 있다.
따라서 이상과 같은 원고의 잔존여명에 관한 자료에서 알 수 있는 바와 같이, 이러한 전문 감정인의 감정 결과 등에 의하더라도 원고의 잔존여명에 영향을 미치는 원고에 대한 신장이식의 가능성이나 현대의학의 발달정도 등 장래 불확실한 요인들이 아직 많이 남아 있는 관계로 현재로서는 원고의 기대여명을 정확하게 예측해 내기란 어렵다고 여겨지므로, 이 사건의 경우 일단 원고가 확실히 생존할 수 있다고 인정되는 적절한 시점을 기준으로 일실수입에 관한 정기금·일시금의 혼용배상을 명하는 것이 사회정의와 형평의 이념에 비추어 타당하다고 할 것이고, 나아가 원심판결을 기록을 통하여 살펴보면, 원심이 위 법리에 따라 제반 사정을 참작하여 원고가 원심 변론종결일로부터 약 1년 정도가 경과한 2002. 8. 14.경에는 신장이식술을 받을 수 있을 것이고, 그 후로 적어도 약 7년간은 확실히 생존할 수 있다고 인정한 것은 사실심의 합당한 재량의 범위 내의 것으로서 확실시되는 생존기간을 과도하게 길게 인정한 것은 아니라고 보이므로 수긍할 수 있고, 따라서 신장이식술 후 7년이 되는 2009. 8. 13.까지의 일실수입 손해는 일시금으로, 그 기간 이후 가동연한까지는 일실수입에서 생계비를 공제한 손해는 일시금으로, 생계비 손해는 정기금으로 배상할 것을 명한 원심판결에 주장과 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 향후치료비에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 향후치료비 중 이식신에 관한 향후치료비는 정기금 배상을 명한 반면, 혈액투석과 신장이식술 시행 등과 관련된 각 비뇨기과 만성 신부전 부분, 비뇨기과 발기부전 부분, 재활의학과 부분(원고의 우측 경골 골절부위에 삽입된 금속정과 나사못의 제거술 등), 성형외과 부분(반흔성형술), 일반외과 부분에 관한 향후치료비는 앞서 본 바와 같이 원고가 확실히 생존해 있을 기간 중에 그와 같은 치료비가 소요될 것이라는 전제에서 일시금 배상을 명하였는바, 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 원고의 과실에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고에게도 안전띠를 착용하지 아니하는 등 이 사건 사고 발생에 과실이 있으므로 피고의 책임이 제한되어야 한다는 피고의 주장에 대하여 원고가 사고운전자 소외인의 중앙선 침범과 같은 비정상적인 운행을 미리 예상하였거나 예상할 수 있었음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 원고가 안전띠를 착용하지 않았음을 인정할 증거 역시 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.
원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제5조 제1항은 ‘모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다.’고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 국민에는 자연인은 물론 법인, 권리능력 없는 사단·재단도 포함되고, 한편 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다.

[2] 공개청구된 정보 중 비공개대상정보에 해당하는 부분이 있는 경우 공개청구를 받은 공공기관으로서는 해당 비공개대상정보만을 공개하지 아니할 수 있을 뿐, 이를 이유로 공개청구된 정보 전체에 관해 사본 또는 출력물의 교부의 방법에 의한 정보공개를 제한할 수는 없다.

[3] 지방자치단체의 기관운영 업무추진비 및 시책추진 업무추진비는 모두 그 지출 용도가 공적인 목적에 제한되어 있고 지출 성격이 기밀성을 띤 것이라 볼 수 없으며, 따라서 기관운영 업무추진비 및 시책추진 업무추진비 집행의 합법성과 효율성 여부를 판단할 수 있는 기초자료들이 포함되어 있는 공개청구된 정보는 헌법과 법률에 규정된 국민의 알권리 보장과 예산집행의 합법성·효율성 확보라는 공익을 실현하고 국민들의 행정에 대한 관심과 참여정신을 고양하여 지방자치제도의 활성화를 도모하는 한편, 예산이 사적인 용도에 집행되거나 낭비되고 있을지도 모른다는 국민들의 의혹을 해소하고 행정절차의 투명성과 책임성을 제고한다는 측면에서도 이를 일반 국민에게 공개할 필요가 크므로, 지방자치단체의 기관운영 업무추진비 및 시책추진 업무추진비에 관한 정보는 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제6호 (다)목에서 정한 ‘공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보’에 해당한다.

[4] 법인 등이 거래하는 금융기관의 계좌번호에 관한 정보는 법인 등의 영업상 비밀에 관한 사항으로서 법인 등의 이름과 결합하여 공개될 경우 당해 법인 등의 영업상 지위가 위협받을 우려가 있으므로, 위 정보는 법인 등의 영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보에 해당한다.

주문
1. 피고가 2005. 9. 28. 원고에 대하여 한 별지 제1목록 기재 정보에 관한 사본교부의 방법에 의한 정보공개거부처분 중 별지 제2목록 기재 정보의 공개를 거부하는 부분을 제외한 나머지 부분을 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 정보공개거부처분의 경위
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 원고는 2005. 9. 5. 피고에게 별지 제1목록 기재 정보(이하 ‘이 사건 정보’라고 한다)에 관하여 사본 또는 출력물 교부의 방법에 의한 정보공개청구를 하였다.
나. 피고는 2005. 9. 28. 원고에 대하여, 개인의 사생활 침해와 프라이버시 침해, 영업상 비밀 및 이익 등이 침해되지 않는 범위 내에서 집행내역을 정기적으로 도(도) 홈페이지를 통한 공개를 하고 있다는 이유로, 이 사건 정보에 관하여 사본 및 출력물 교부의 방법에 의한 정보공개청구를 거부하고 그 총괄 집행내역만을 공개하였다(이하 피고가 이 사건 정보에 관해 그 총괄 집행내역만을 공개하기로 함으로써 원고의 사본 또는 출력물 교부의 방법에 의한 정보공개청구를 거부한 처분을 가리켜 ‘이 사건 처분’이라 한다).
2. 본안전 항변에 대한 판단
가. 피고는, 이 사건 처분의 당사자는 원고가 아닌 민주노동당 충남도당이므로, 원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 당사자적격이 없다고 주장한다.
살피건대, 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제5조 제1항은 “모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다.”고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 국민에는 자연인은 물론 법인, 권리능력 없는 사단·재단도 포함되고, 한편 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다( 대법원 2003. 3. 11. 선고 2001두6425 판결 등 참조). 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 정보공개청구서의 ‘청구인’란에 원고가, 그 ‘주민등록번호’란에 원고의 주민등록번호가 각 기재되어 있고, 다만 청구인의 ‘주소’란에 민주노동당 충남도당의 주소가 기재되어 있을 뿐이므로, 이 사건 정보공개청구의 청구인인 원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 당사자적격이 있다 할 것이다.
나. 또한, 피고는 원고의 이 사건 정보공개청구에 응하여 2005년도 1월 내지 7월의 피고 및 부지사의 업무추진비 집행내역 사본을 공개하였고, 이에 추가하여 원고가 부족한 사항을 지적하여 다시 정보공개청구를 할 경우 그 부분에 대한 정보를 공개할 계획인바, 이로써 원고의 이 사건 정보공개청구는 그 목적이 달성되었다고 할 수 있으므로, 원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 주장한다.
살피건대, 원고는 피고에게 이 사건 정보에 관하여 사본 또는 출력물 교부의 방법에 의한 정보공개청구를 하였으나, 피고는 2005. 9. 28. 원고에 대하여, 이 사건 정보에 관하여 그 총괄 집행내역만을 공개한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 이는 이 사건 정보 전체가 아님이 명백하므로 위 공개로써 원고의 이 사건 정보공개청구 목적이 달성되었다고 볼 수 없고, 또 피고는 원고가 부족한 사항을 지적하여 다시 정보공개청구를 할 경우 그 부분에 대한 정보를 공개할 계획이라고 하더라도, 당초 원고가 이 사건 정보의 사본 또는 출력물 교부의 방법에 의한 정보공개청구를 한 이상 위와 같은 계획에 의해 원고의 이 사건 정보공개청구 목적이 달성되었다고도 할 수 없다.
다. 따라서 피고의 본안전 항변은 모두 이유 없다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장
(1) 원고의 주장 요지
원고가 피고에게 정보공개청구를 하면서 이 사건 정보에 관하여 사본 또는 출력물 교부의 방법에 의한 정보공개를 청구하였으므로 정보공개청구를 받은 공공기관인 피고로서는 사본교부의 방법에 의한 정보공개를 하여야 함에도 피고는 이 사건 정보에 관하여 그 총괄 집행내역만을 공개하였는바, 이 사건 정보는 ‘개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보’도 아니고 ‘법인·단체 또는 개인의 경영·영업상 비밀에 관한 사항’에 해당하지도 아니하므로, 이 사건 처분은 위법하다.
(2) 피고의 주장 요지
이 사건 정보가 전부 공개된다면 이 사건 정보에 포함되어 있는 행사참석자 또는 금품수령자의 인적사항 등이 노출되어 개인의 프라이버시가 침해될 수 있고, 법인·단체 또는 개인의 영업상 비밀에 관한 사항이 공개되어 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있으므로, 이 사건 처분은 적법하다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령의 기재와 같다.
다. 판 단
(1) 공개청구된 정보 중 비공개대상정보에 해당하는 부분이 있는 경우 공개청구를 받은 공공기관으로서는 해당 비공개대상정보만을 공개하지 아니할 수 있을 뿐, 이를 이유로 공개청구된 정보 전체에 관해 사본 또는 출력물의 교부의 방법에 의한 정보공개를 제한할 수 있다고 볼 수 없다.
(2) 법 제9조 제1항 제6호 소정의 비공개대상 정보 해당 여부
법 제9조 제1항 제6호는 비공개대상 정보의 하나로 ‘당해 정보에 포함되어 있는 이름·주민등록번호 등에 의하여 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보’를 규정하면서, 같은 호 단서 (다)목으로 ‘공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익 또는 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보’는 제외된다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보’에 해당하는지 여부는 비공개에 의하여 보호되는 개인의 사생활 보호 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국정운영의 투명성 확보 등의 공익을 비교·교량하여 구체적 사안에 따라 신중히 판단하여야 할 것이다(위 대법원 2001두6425 판결 등 참조).
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제3호증, 을 제2 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 기관운영 업무추진비는 각급 기관의 운영 및 유관기관의 업무유대를 위하여 소요되는 제잡비로 지방자치단체예산편성기본지침의 기준액에 의해 계상되어 위 지침에 의해 집행되고, 시책추진 업무추진비는 대단위사업, 주요투자사업, 주요행사 등 원활한 사업추진을 위한 제잡비로 지방자치단체예산편성기본지침에 의해 편성되어 위 지침에 의해 집행되는 것들인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 기관운영 업무추진비 및 시책추진 업무추진비는 모두 그 지출 용도가 공적인 목적에 제한되어 있고 지출 성격이 기밀성을 띤 것이라 볼 수 없으며, 따라서 기관운영 업무추진비 및 시책추진 업무추진비 집행의 합법성과 효율성 여부를 판단할 수 있는 기초자료들이 포함되어 있는 이 사건 정보는 헌법과 법률에 규정된 국민의 알권리 보장과 예산집행의 합법성·효율성 확보라는 공익을 실현하고 국민들의 행정에 대한 관심과 참여정신을 고양하여 지방자치제도의 활성화를 도모하는 한편, 예산이 사적인 용도에 집행되거나 낭비되고 있을지도 모른다는 국민들의 의혹을 해소하고 행정절차의 투명성과 책임성을 제고한다는 측면에서도 이를 일반 국민에게 공개할 필요가 크다고 할 것이다.
다만, 피고가 보유하고 있는 지출 증빙 중에는 간담회, 연찬회 등 피고가 주최한 각종 행사의 참석자인 개인의 이름·주민등록번호 등에 의하여 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보와 피고가 시정홍보 협조인사에 대한 선물이나 사례, 불우주민이나 이재민에 대한 격려 및 위로 기타 유사한 명목으로 지급한 금품의 최종수령자인 개인의 이름·주민등록번호 등에 의하여 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보가 기재된 경우가 있는바, 이와 같은 행사참석자와 금품수령자에 관한 정보가 공개될 경우 그들의 사생활이 침해됨은 물론 이와 같은 사생활 침해에 대한 반감 등으로 인하여 원활한 조직운영, 홍보, 격려 등 위 각 추진비를 지출하는 목적 달성이 오히려 저해될 우려가 있을 뿐만 아니라, 지출권자가 개별, 구체적인 사례에 관하여 어느 정도 재량을 가지고 지출 여부와 규모를 결정할 필요성이 있는 위 각 추진비의 특성상, 이를 무조건 공개하도록 할 경우 시정운영에 필요함에도 금원을 지출하지 못하거나 공개를 의식하여 획일적 기준에 의하여 지출함으로써 업무추진의 효율성이 떨어질 우려도 있어 이를 공개하지 않는 것이 바람직하고, 위와 같은 비공개로 인하여 보호되는 이익보다 공개에 의하여 보호되는 이익이 우월하다고 단정할 수도 없다. 따라서 이 사건 정보 중 위 행사참석자와 금품수령자를 식별할 수 있는 개인의 인적 사항에 관한 부분은 공개하지 아니함이 상당하다.
그러나 행사참석자와 금품수령자 중에서 공무원이 직무와 관련하여 행사에 참석하거나, 금품을 수령한 경우에는 그 행사의 참석 또는 금품수령이 공적인 업무의 일환이고, 이에 따라 인적 정보의 공표가 어느 정도 예정되어 있으며, 이들에 대한 금원 집행의 엄정성과 공평성의 요구 정도도 일반 사인에 대한 경우에 비하여 높다 할 것이므로, 위 공무원의 주민등록번호를 제외한 인적 사항에 관한 정보는 법 제9조 제1항 제6호 단서 (다)목에 해당하여 이를 공개함이 상당하다(위 공무원의 주민등록번호와 공무원이 직무와 관련 없이 개인적인 자격 등으로 행사에 참석하거나 금품을 수령한 경우의 정보는 그 공무원의 사생활 보호라는 관점에서 보더라도 위와 같은 정보가 공개되는 것은 바람직하지 않으며 위 정보의 비공개에 의하여 보호되는 이익보다 공개에 의하여 보호되는 이익이 우월하다고 할 수도 없으므로 이는 ‘공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보’에 해당하지 않는다).
(3) 법 제9조 제1항 제7호 소정의 비공개정보
법 제9조 제1항 제6호는 일반 개인에 관한 정보는 특정인을 식별할 수 있는 정도만으로 비공개대상으로 하고 있는 데 비하여, 법 제9조 제1항 제7호는 법인이나 단체에 관한 정보 및 영업소를 경영하는 개인에 관한 정보는 영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 경우만을 비공개정보로 하여 비공개의 요건을 보다 엄격히 규정하고 있으므로, 일반 개인이 아닌 법인 내지 단체가 피고들로부터 위 격려금 등 금품을 수령하였거나 또는 영업소를 경영하는 개인이 영업상 이를 수령한 경우, 그 법인 등의 상호, 단체명, 영업소명, 사업자등록번호 등에 관한 정보가 영업상 비밀에 관한 사항이라거나, 그것이 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정할 증거가 없으므로, 이를 공개하여야 할 것이다.
그러나 법인 등이 거래하는 금융기관의 계좌번호에 관한 정보는 법인 등의 영업상 비밀에 관한 사항으로서 법인 등의 이름과 결합하여 공개될 경우 당해 법인 등의 영업상 지위가 위협받을 우려가 있다고 할 것이므로 위 정보는 법인 등의 영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보에 해당한다고 할 것이다( 대법원 2003. 4. 22. 선고 2002두9391 판결 참조).
(4) 결국, 이 사건 정보 중 비공개 되어야 할 부분은 별지 제2목록 기재 정보라고 할 것이어서, 이 사건 처분 중 별지 제2목록 기재 정보에 대한 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 공개거부처분은 위법하다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 처분 중 비공개대상 정보에 해당하는 별지 제2목록 기재 정보의 공개를 거부하는 부분을 제외한 나머지 부분은 위법하여 취소되어야 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제98조, 제101조 단서를 적용하여 피고가 부담한다.


Summary: 갑이 ‘휴대용 선풍기’를 명칭으로 하고 도면<img2>과 같은 등록디자인의 디자인권을 이전받은 을을 상대로 등록디자인이 출원일 전에 전기통신회선을 통해 공지되었으므로 디자인보호법 제33조 제1항 제2호에 해당한다는 이유로 등록무효심판을 제기한 사안에서, 등록디자인의 출원인이 2016. 6. 15. 중국 인터넷 쇼핑몰에 공지디자인을 게재함으로써 그 디자인이 위 날에 공지된 점, 공지디자인과 등록디자인은 모두 휴대용 선풍기로서 동일하고, 특징적인 주요 형상면에서 공통점을 가짐을 알 수 있으며, 달리 서로 상이한 심미감을 불러일으킬 정도의 유의미한 차이를 발견할 수 없으므로 등록디자인은 공지된 디자인과 실질적으로 동일한 점, 출원인이 등록디자인과 동일한 공지디자인을 최초로 게재한 2015. 6. 15.부터 6개월 이내인 2015. 7. 2.에 특허청에 디자인등록출원을 한 점, 최초 공지 이후에 있은 2회의 공지는 최초 공지행위에 기초하여 이루어진 것이어서 후속 공개로 인하여 신규성 상실 예외 규정의 적용을 받지 못하게 되지 않는 점에 비추어 보면, 등록디자인은 디자인보호법 제36조 제1항에 따라 2015. 6. 15.자 공지에도 신규성이 상실되지 않으므로 갑이 주장하는 무효사유가 없다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 기초 사실
가. 이 사건 등록디자인
1) 등록번호/ 출원일/ 등록일: (등록번호 생략)/ 2015. 7. 2./ 2016. 1. 18.
2) 물품의 명칭: 휴대용 선풍기
3) 디자인권자: 피고[출원인 및 최초로 등록받은 디자인권자는 동관시랑도전자과기유한공사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)였고, 피고는 2016. 3. 8. 위 회사로부터 이를 이전등록받았다]
4) 디자인의 설명 및 도면: 아래 사시도를 제외한 나머지는 별지 기재와 같다.

나. 이 사건 심결의 경위
1) 원고는 2016. 6. 22. 피고를 상대로 하여 특허심판원에 등록무효심판을 제기하여 이 사건 등록디자인이 그 출원일 전에 전기통신회선을 통해 공지되었으므로 디자인보호법 제33조 제1항 제2호 전단에 해당하여 무효로 되어야 한다고 주장하였고, 이에 대하여 피고는 디자인보호법 제36조에서 정한 요건이 충족되므로 출원일 전에 이루어진 공지에도 불구하고 이 사건 등록디자인은 신규성이 상실되지 않아 무효사유가 없다고 주장하였다.
2) 특허심판원은 이를 2016당1588호로 심리한 다음 2017. 1. 6. 이 사건 등록디자인은 디자인보호법 제36조의 요건이 충족되어 신규성 상실의 예외에 해당한다는 이유로 원고의 심판청구를 기각하는 심결(이하 ‘이 사건 심결’이라 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자 주장의 요지
가. 원고
1) 이 사건 등록디자인은 출원 전에 공지되었으므로 디자인보호법 제33조 제1항 제2호 후단의 무효사유가 존재하며, 이 사건 등록디자인이 최초로 공지된 시점이 분명하지 아니하여 ‘공지된 때로부터 6개월 이내에 출원될 것’이라는 신규성 상실의 예외요건이 충족되지 않았다.
2) 따라서 이와 달리 판단하여 신규성 상실의 예외를 인정한 이 사건 심결은 위법하므로 취소되어야 한다.
나. 피고
이 사건 등록디자인은 2015. 6. 15. 중국 인터넷 쇼핑몰 ‘알리바바 닷컴’에 최초로 게시된 때로부터 6개월 이내에 출원되었으며, 최초 공지와 출원일 사이에 이루어진 2회의 공지는 모두 최초의 공지에 기초하여 이루어진 것이다. 따라서 디자인보호법 제36조에서 정한 신규성 상실의 예외요건이 모두 충족되므로 이 사건 등록디자인에는 무효사유가 존재하지 않는다. 그러므로 이와 결론을 같이 한 이 사건 심결은 정당하다.
3. 이 법원의 판단
가. 관련 법령 및 관련 법리

디자인보호법은 출원 전에 공지·공용된 디자인이나 이와 유사한 디자인, 공지·공용된 디자인으로부터 쉽게 창작할 수 있는 디자인은 원칙적으로 디자인등록을 받을 수 없도록 규정하고 있다. 그러나 이러한 신규성에 관한 원칙을 너무 엄격하게 적용하면 디자인등록을 받을 수 있는 권리를 가진 자에게 지나치게 가혹하여 형평성을 잃게 되거나 산업의 발전을 도모하는 디자인보호법의 취지에 맞지 않는 경우가 생길 수 있으므로, 제3자의 권익을 해치지 않는 범위 내에서 예외적으로 디자인등록을 받을 수 있는 권리를 가진 자가 일정한 요건과 절차를 갖춘 경우에는 디자인이 출원 전에 공개되었다고 하더라도 그 디자인은 신규성을 상실하지 않는 것으로 취급하기 위하여 신규성 상실의 예외 규정을 둔 것이다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014후1341 판결 참조).
나. 구체적 판단
1) 이 사건 등록디자인의 최초 공지 시점
가) 갑 제15, 16호증, 을 제21, 24, 28, 30호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사실 및 사정에 비추어 보면, 이 사건 회사는 아래의 공지디자인 1을 가지는 휴대용 선풍기를 판매하고자 2015. 6. 15. 중국 인터넷 쇼핑몰 ‘알리바바 닷컴’에 게재한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이로써 그 디자인이 위 일자에 공지되었다고 할 것이다.
① 이 사건 등록디자인의 출원인인 이 사건 회사는 ‘중국 광동성 동관 장안시 (주소 생략)’에 주소를 두고 있는 회사로서, 중국 인터넷 쇼핑몰인 ‘알리바바 닷컴(htttp://www.1688.com)주1) 			'에는 아래 사진과 같은 디자인(이하 ‘공지디자인 1’이라 한다)을 가지는 휴대용 선풍기에 관한 2015. 6. 15.자로 이루어진 거래내역이 저장되어 있다.

② ‘알리바바 닷컴’의 해당 거래내역에는 공지디자인 1의 휴대용 선풍기에 관한 거래 당시 상품 판매 게시화면을 찍은 스냅사진이 2015. 6. 15.에 생성되었다는 기재가 포함되어 있다(갑 제16호증의 거래내역은 같은 날 11시 38분 18초에, 을 제30호증의 거래내역은 같은 날 16시 40분 26초에 각 생성된 것으로 나타나 있다). 이처럼 ‘알리바바 닷컴’에서는 판매자와 구매자 사이에서 인터넷 쇼핑몰에 게시된 상품과 실제 판매 제품과의 동일성 여부를 사후적으로 확인하기 위하여 위 쇼핑몰을 통해 상품의 거래가 이루어지는 경우 그 게시상품에 관한 정보뿐만 아니라 거래 당시의 상품 판매 게시화면을 스냅사진으로 촬영하여 서버에 저장하여 이를 판매자와 구매자 쌍방이 공유하도록 하는 ‘거래 스냅샷(trading snapshot)’을 인터넷 상거래의 안전장치로서 활용하고 있다.
③ ‘위 거래 스냅샷’은 해당 상품의 거래 당시 판매 게시화면을 스냅사진으로 촬영한 것으로서 그 저장된 스냅사진은 판매자와 구매자가 공유하는 것이지만, 그와 같이 촬영되어 저장된 게시화면의 내용은 그 거래 당시 일반인 누구나 별도의 로그인이나 기타 제한 없이 접근하여 열람가능한 것이다.
④ 갑 제16호증과 을 제30호증의 스냅사진은 2015. 6. 15. 시간을 달리하여 이루어진 2건의 상품 거래에 관한 정보를 담고 있다. 다만 갑 제16호증의 판매 게시화면의 첫 화면과 을 제30호증의 판매 게시화면의 첫 화면은 서로 차이가 있는데, 이는 이 사건 회사가 ‘알리바바 닷컴’에서 그 영업담당자(‘연계인’이라고 표시)별로 복수의 판매자 계정을 만들어 상품 판매를 해 옴에 따라, 판매자 계정별로 판매 게시화면이 서로 상이하게 작성되었기 때문에 기인한 것으로 보인다(갑 제16호증에 나타난 영업담당자는 ‘소외 1’이고, 을 제30호증에 나타난 영업담당자는 ‘소외 2’이며, 각 그 영업담당자 소개 세부내용에서도 약간 다른 부분이 있으나, 그 판매자는 모두 이 사건 회사로 되어 있다).
나) 다음으로 위 공지된 디자인을 이 사건 등록디자인과 대비하여 보건대, 양자 모두 그 물품이 휴대용 선풍기로서 동일하고, 선풍기가 두 개의 날개를 가지고, 중앙에 둥근 반구형의 중심 부분이 형성되어 있으며, 그 아래로 원기둥 형태의 중심축이 형성되고, 그 단부에 90도로 꺾인 USB 단자부가 형성되어 있는 등 그 특징적인 주요 형상면에서 공통점을 가짐을 알 수 있고, 달리 서로 상이한 심미감을 불러일으킬 정도의 유의미한 차이를 발견할 수 없으므로, 이 사건 디자인은 위 공지된 디자인과 실질적으로 동일하다고 할 것이다. 따라서 이 사건 등록디자인은 그 출원인인 이 사건 회사에 의하여 2015. 6. 15. 최초 공지된 후 그로부터 6개월 이내인 2015. 7. 2. 출원되었다고 봄이 옳다.
다) 이에 대하여 원고는 위 공지된 시점 이전인 2015. 1. 28. 및 2015. 2. 12.에 이미 이 사건 등록디자인과 실질적으로 동일한 디자인들이 공지되었다고 주장하나, 원고가 위 주장을 뒷받침하는 증거로 제출한 갑 제11 내지 제13호증의 각 기재 및 영상만으로는 원고가 주장하는 시점에 위 디자인들이 공지되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
2) 후속 2회의 공지로 인한 신규성 상실 여부
갑 제5, 6호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되거나 알 수 있는 다음 사실과 사정을 종합하여 볼 때, 위 최초 공지 이후에 있은 아래에서 보는 2회의 공지는 위 최초 공지행위에 기초하여 이루어진 것이라고 봄이 타당하다. 그런데 디자인을 창작한 사람이 디자인을 공개한 후에 위 공개된 디자인에 기초하여 제3자가 동일한 디자인을 공개하더라도 이는 창작자의 원래의 공개행위에 근거한 것이기 때문에 이러한 후속 공개로 인하여 신규성 상실의 예외 규정의 적용을 받지 못하게 된다고 할 수는 없다. 따라서 후속 2회의 공지에도 불구하고, 이 사건 등록디자인에 대하여는 신규성 상실 예외규정이 적용된다고 할 것이다.
① 공지디자인 2(아래의 왼쪽 디자인)는 인터넷 쇼핑몰(http://www.yiwugou.com)에, 공지디자인 3(아래의 오른쪽 디자인)은 유튜브(https://www.youtube.com/watch?v=DdUA83-Dkbo)에 각 게재되었는데, 공지디자인 2가 게재된 시점은 위 공지디자인 1의 최초 공지일로부터 13일 후인 2015. 6. 28.이고, 공지디자인 3이 게재된 시점은 위 최초 공지일부터 16일 후인 2015. 7. 1.이다.

② 위 공지디자인 2, 3을 최초 공지된 공지디자인 1과 대비하여 보면, 모두 그 물품이 휴대용 선풍기로서 동일하고, 선풍기가 두 개의 날개를 가지고, 중앙에 둥근 반구형의 중심 부분이 형성되어 있으며, 그 아래로 원기둥 형태의 중심축이 형성되고, 그 단부에 90도로 꺾인 USB 단자부가 형성되어 있는 등 그 특징적인 주요 형상면에서 동일하므로, 후속 공지디자인들은 최초 공지된 디자인과 실질적으로 동일하다고 할 것이다.
③ 원고 역시 후속 2회의 위와 같은 공지행위가 최초 공지된 공지디자인 1에 기초하여 이루어졌다는 점을 다투지 않고 있다(이 사건 제2회 변론조서 참조).
3) 신규성 상실 예외 요건의 충족 여부
앞서 인정한 사실에 갑 제2, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 이 사건 회사가 이 사건 등록디자인과 동일한 공지디자인 1을 최초로 인터넷 쇼핑몰에 게재한 2015. 6. 15.부터 6개월 이내인 2015. 7. 2.에 우리나라 특허청에 그에 관하여 디자인등록출원을 하였고, 2016. 1. 18. 그 디자인권이 설정등록된 사실, 그 후 2016. 3. 8. 피고 앞으로 디자인권이 이전등록된 사실, 한편 피고는 원고로부터 이 사건 등록무효심판이 제기되자 답변서를 제출하면서 신규성 상실 예외를 증명할 수 있는 서류를 특허심판원장에게 제출한 사실을 인정할 수 있다.
따라서 이 사건 등록디자인은 디자인보호법 제36조 제1항에 따라 위 2015. 6. 15.자 공지에도 불구하고 그 신규성이 상실되지 않으므로, 이 사건 등록디자인에 원고가 주장하는 무효사유가 있다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
그러므로 이와 결론을 같이 한 이 사건 심결에는 원고가 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지]: 생략]
주1) 		도메인 주소 ‘htttp://www.1688.com’ 중 ‘1688’은 ‘알리바바(Alibaba)'의 중국식 표현 ‘아리파파’와 유사한 발음을 가진 숫자 표기로 보인다.


Summary:
[1] 토지수용법 제45조, 제46조, 제57조의2 , 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제3조, 제4조, 같은법시행규칙 제25조, 제25조의3 제1항의 각 규정에 의하면, 공공사업의 시행으로 인한 손실보상액은 토지수용법에 의한 절차에 의하지 아니하고 협의에 의하여 토지 등을 취득 또는 사용하는 경우에는 그 계약체결 당시, 토지수용법 제25조 제1항의 규정에 의한 협의의 경우에는 그 협의성립 당시 그리고 같은 법 제29조의 규정에 의한 재결의 경우에는 그 재결 당시를 각각 기준으로 하여 산정하고, 영업의 폐지나 휴업에 대한 손실보상의 대상이 되는 영업의 범위에는, 관계 법령에 의하여 당해 공공사업에 관한 계획의 고시 등이 있은 후에 당해 법률에 의하여 금지된 행위를 하거나 허가를 받아야 할 행위를 허가 없이 행한 경우 또는 관계 법령에 의하여 허가·면허 또는 신고 등이나 일정한 자격이 있어야 행할 수 있는 영업이나 행위를 당해 허가·면허 또는 신고 등이나 자격 없이 행하고 있는 경우만 제외되므로, 공공사업에 관한 계획의 고시 등이 있기 이전은 물론이고 그 이후라도 계약체결, 협의성립 또는 수용재결 이전에 영업이나 행위에 필요한 허가·면허·신고나 자격을 정하고 있는 관계 법령에 의하여 그 허가 등의 요건을 갖춘 영업이나 행위는 그것이 어느 법령에도 위반되지 아니하고 또한 위와 같은 보상제외사유의 어디에도 해당되지 아니하는 것으로서 손실보상의 대상이 된다.

[2] 도로구역 결정고시 전에 공장을 운영하다가 고시 후에 시로부터 3년 내에 공장을 이전할 것을 조건으로 공장설립허가를 받았더라도 그 공장부지가 수용되었다면 휴업보상의 대상이 된다고 본 사례.

[3] 재결에 대하여 불복절차를 취하지 아니함으로써 그 재결에 대하여 더 이상 다툴 수 없게 된 경우에는 기업자는 그 재결이 당연무효이거나 취소되지 않는 한, 이미 보상금을 지급받은 자에 대하여 민사소송으로 그 보상금을 부당이득이라 하여 반환을 구할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
토지수용법 제45조, 제46조, 제57조의2, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제3조, 제4조, 같은법시행규칙 제25조, 제25조의3 제1항의 각 규정에 의하면, 공공사업의 시행으로 인한 손실보상액은 토지수용법에 의한 절차에 의하지 아니하고 협의에 의하여 토지 등을 취득 또는 사용하는 경우에는 그 계약체결 당시, 토지수용법 제25조 제1항의 규정에 의한 협의의 경우에는 그 협의성립 당시 그리고 같은 법 제29조의 규정에 의한 재결의 경우에는 그 재결 당시를 각각 기준으로 하여 산정하고, 영업의 폐지나 휴업에 대한 손실보상의 대상이 되는 영업의 범위에는, 관계 법령에 의하여 당해 공공사업에 관한 계획의 고시 등이 있은 후에 당해 법률에 의하여 금지된 행위를 하거나 허가를 받아야 할 행위를 허가 없이 행한 경우 또는 관계 법령에 의하여 허가·면허 또는 신고 등이나 일정한 자격이 있어야 행할 수 있는 영업이나 행위를 당해 허가·면허 또는 신고 등이나 자격 없이 행하고 있는 경우만 제외되므로, 공공사업에 관한 계획의 고시 등이 있기 이전은 물론이고 그 이후라도 계약체결, 협의성립 또는 수용재결 이전에 영업이나 행위에 필요한 허가·면허·신고나 자격을 정하고 있는 관계 법령에 의하여 그 허가 등의 요건을 갖춘 영업이나 행위는 그것이 어느 법령에도 위반되지 아니하고 또한 위와 같은 보상제외사유의 어디에도 해당되지 아니하는 것으로서 손실보상의 대상이 된다고 보아야 할 것이다.
원심은, 원고가 시행하는 서울외곽순환선 고속국도 건설공사를 위하여 건설부장관이 1992. 6. 18. 도로법 제25조에 따라 피고들이 각각 1980년대부터 사업자등록을 하고 공장을 운영하여 온 부천시 원미구 상동 소재 토지 등을 도로구역으로 결정고시한 사실, 부천시는 구 공업배치및공장설립에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5091호로 개정되기 전의 것)상의 과밀억제지역으로서 피고들의 공장과 같이 면적이 200㎡ 이상이 되는 공장을 설립하려면 시장의 허가를 받아야 하는데, 피고들은 1994. 5. 31. 부천시장으로부터 각기 3년 내에 공장을 이전할 것을 조건으로 하는 공장등록증을 교부받은 사실, 원고는 1995. 9. 30. 피고 1과, 같은 해 10월 2일 피고 3과 사이에 그들 소유 공장에 관하여 각 지장물철거계약을 체결하고 영업장소 이전에 따른 휴업보상금을 지급하고, 피고 2와 사이에는 보상협의가 이루어지지 않아 1996. 4. 30. 휴업보상금을 공탁한 사실을 인정한 다음, 피고들의 공장은 법령상 휴업보상의 대상이 되지 아니함에도 피고들이 휴업보상금을 수령하였으므로, 이는 부당이득으로 원고에게 반환하여야 한다는 원고의 이 사건 청구에 대하여 피고들이 위와 같이 공장등록증을 교부받아 공장설립허가를 받았으므로 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제25조의3 제1항 제2호의 사유에 해당되지 아니하고, 또한 원고의 이 사건 공공사업에 적용되는 도로법과 토지수용법상 도로구역 결정고시 후에 공장설립 허가를 받고 공장등록증을 교부받는 행위가 금지되어 있지 아니하므로 같은 항 제1호의 사유에도 해당하지 아니한다고 하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 휴업보상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
뿐만 아니라, 재결에 대하여 불복절차를 취하지 아니함으로써 그 재결에 대하여 더 이상 다툴 수 없게 된 경우에는 기업자는 그 재결이 당연무효이거나 취소되지 않는 한, 이미 보상금을 지급받은 자에 대하여 민사소송으로 그 보상금을 부당이득이라 하여 반환을 구할 수 없고(대법원 2001. 1. 16. 선고 98다58511 판결 참조), 또한 계약이 무효이거나 취소되지 아니한 이상, 계약의 이행으로 지급된 금원을 그 수령자가 법률상 원인 없이 이익을 얻었다고 할 수는 없는 법리이므로, 원고가 피고들에게 지급한 휴업보상금을 부당이득이라고 할 수 없다. 이 점에서도 원심판결은 결론적으로 정당하다.
상고이유는 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 강도의 기회에 의식적으로 행하였거나 적어도 그 자체 협박에 해당하는 행위에 수반하여 피해자가 상처를 입었다면 강도치상죄로 처벌할 수 있을 테지만, 도망가는 절도범인의 오토바이를 잡고 늘어지는 등 순전한 피해자의 행위에 의하여 치상의 결과가 발생한 경우까지 치상의 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다.

주문
항소를 기각한다.

이유
검사의 항소이유의 요지는 첫째, 피해자의 경찰이래 원심법정까지의 각 진술에 의하면, 피해자가 입은 대퇴부타박상 및 우수관절부 찰과상은 피고인이 체포를 면탈하기 위하여 피해자를 폭행함으로써 생긴 상처임이 명백한데도, 원심은 피해자의 진술을 믿지 아니하고, 위 상처가 폭행으로 인한 것이라고 인정할 증거가 없다하여 주위적 공소사실인 강도상해죄에 대하여는 무죄의 판시를 하고 있으니, 이 점 원심판결에는 증거의 취사와 가치판단을 그르침으로써 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고 둘째, 설령 위 상처가 피고인의 폭행으로 인한 것이 아니고, 원판시와 같이 피해자가 도망하려는 피고인을 붙잡기 위하여 오토바이 뒷부분을 잡아 흔드는 바람에 피고인과 오토바이가 넘어지고, 이때 피해자도 함께 넘어지면서 입은 것이라고 하더라도, 그와 같은 경우에 피고인으로서는 피해자가 상처를 입으리라는 것을 충분히 예견 또는 인식할 수 있는 이상, 어차피 피고인으로서는 강도치상죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이므로 이 점 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다는 것이며 셋째, 죄질이 불량하고, 개전의 정이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여 징역 2년에 3년간 집행유예의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
살피건대, 피해자의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술과 의사 공소외인 작성의 상해감정위촉회답서중 상해의 부위 및 정도의 점에 관한 기재를 종합하면, 피해자가 입은 상처는 피고인의 폭행으로 인한 것이 아니고, 피해자가 도망하려는 피고인을 붙잡기 위하여 오토바이 뒷부분을 잡아 흔드는 바람에 피고인과 오토바이가 넘어지고, 이때 피해자도 함께 넘어지면서 입게 된 상처임을 인정할 수 있으니, 같은 취지로 판시한 원심의 조처에 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 다음 피해자가 상처를 입게 된 경위와 위와 같은 이상 이를 피고인의 고의를 요건으로 하는 상해에 해당한다고 할 수 없음은 법리상 명백하고, 또 강도의 기회에 피고인이 의식적으로 행하였거나 적어도 그 자체 협박에 해당하는 행위에 수반하여 피해자가 상처를 입었다면 피고인의 행위를 강도치상죄로 처벌할 수 있을 테지만, 이 사건과 같이 도망가는 피해자의 오토바이를 잡고 늘어지는 등 순전한 피해자의 행위에 의하여 치상의 결과가 발생한 경우까지 피고인에 대하여 치상의 책임을 물을 수는 없다고 할 것이므로, 같은 취지로 판시한 원심의 조처에 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없고, 마지막으로 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 별다른 전비가 없는 점, 피해자와 합의되어 그가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러사정을 살펴보면, 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고, 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 위 항소이유는 모두 받아들일 수 없다.
따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
갑 주식회사가 산업단지에서 다른 사업장과 함께 사업주단체를 구성하여 직장어린이집을 공동으로 운영하기 위해 대표사업주로서 근로복지공단으로부터 직장어린이집 시설설치비 지원금을 지급받아 을 어린이집을 설치·운영하던 중 강제경매로 을 어린이집이 매각되자, 근로복지공단이 갑 회사에 대하여 을 어린이집 매매를 이유로 구 직장어린이집 등 설치·운영 규정에 따라 시설설치비 지원결정을 취소하고 지원금 전액을 반환하라는 처분을 한 사안이다.
구 직장어린이집 등 설치·운영 규정(2020. 7. 8. 고용노동부 예규 제173호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 및 [별표 3]에 따르면, 지원받은 시설을 매매한 경우에는 단순히 지급받은 지원금을 반환하도록 정하고 있어 규정 형식이나 체제 또는 문언에 비추어 지원받은 시설을 매매하는 등 경우의 지원금 반환명령은 기속행위가 아니라 재량행위에 해당하는 점, 을 어린이집이 매각되기 이전까지의 기간에 상응하는 시설설치비 지원금은 그 목적대로 집행된 것으로 보이는데, 직장어린이집을 타에 매매함으로써 처분제한 조건을 위반하였다는 이유로 시설설치비 지원결정을 취소하고 시설설치비 반환명령을 할 때에는 매매에 이른 경위 등 다른 사정들과 함께 지원금이 일부 그 목적대로 집행된 사정을 감안하여 범위를 결정함이 타당한 점, 갑 회사는 적극적으로 자신의 이익을 위하여 을 어린이집을 임의로 매각한 것이 아니라 을 어린이집의 경영위탁보증금이나 을 어린이집 건설을 위한 부지 매입비용 명목의 채무를 갚지 못하여 개시된 강제경매절차로 매각된 것이므로, 시설설치비 지원금의 집행 및 이로 인하여 취득한 재산을 사후에 엄격하게 관리함으로써 시설설치비 지원금 예산의 편성 및 집행 등에 있어 적정하고 효율적인 관리를 도모하고자 하는 관련 법령의 취지에 크게 반한다고 볼 수 없는 점, 을 어린이집이 강제경매절차에서 매각됨으로 인하여 을 어린이집의 존속이나 운영이 중단되었다거나 큰 차질이 빚어졌다고 볼 만한 아무런 자료도 없는 점, 시설설치비 지원금 전액에 관한 시설설치비 지원결정을 취소하고 이를 반환하도록 한다면 원고가 입게 되는 손해가 위 처분으로 인하여 달성하고자 하는 공익에 비하여 중하지 않다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 을 어린이집에 관한 시설설치비 지원금 전부를 환수하는 것은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 한 사례이다.

주문
1. 피고가 2019. 7. 15. 원고에게 한 955,560,000원 부분에 관한 직장어린이집 시설설치비 지원결정 취소 및 지원금 반환명령 처분을 주1) 			취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 당사자의 지위
원고는 제조업, 산업용 회전기기 제작 및 수리업 등을 목적으로 설립된 회사로 금속가공, 플랜트, 조선 업종이 입주하여 있는 ○○산업단지에 위치하여 있고, 피고는 고용보험법 제115조, 고용보험법 시행령 제145조 제2항 제10호에 따라 직장어린이집 설치비용의 지원 업무를 고용노동부장관으로부터 위탁받아 수행하고 있는 특수법인이다.
나. 원고의 직장어린이집 시설설치비 지원신청
원고는 2014. 11. 26. 피고에게 ○○산업단지에 있는 16개의 다른 사업장과 함께 사업주단체를 구성하여 직장어린이집을 공동운영하되, 원고가 대표사업주가 되어 직장어린이집을 설치할 예정이므로 시설설치비를 지원해 달라는 신청을 하였다.
다. 피고의 시설설치비 지원결정 및 시설설치비 지원금 지급
이에 피고는 2014. 12. 18. 지원결정액을 합계 1,393,360,000원(= 시설건립비 1,343,360,000원 + 교재교구비 50,000,000원)으로 하여 시설설치비 지원결정을 하고 대표사업주인 원고에게 시설설치비 지원금으로 합계 975,349,000원[= 시설건립비 합계 940,349,000원(= 2014. 12. 30.자 401,399,000원 + 2016. 4. 18.자 538,950,000원) + 교재교구비 35,000,000원(2016. 4. 18.자)]을 지급하였다.
라. 원고의 직장어린이집 건축 및 운영 등
원고는 2015. 4. 14. 직장어린이집 시설부지로 순천시 (주소 생략) 답 922㎡(이하 ‘이 사건 부지’라고 한다)를 소외 1, 소외 2로부터 합계 374,300,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고, 2015. 4. 14. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으며, 이 사건 부지 위에 직장어린이집을 건축하여 2016. 2. 29. 원고 앞으로 소유권보존등기를 마친 뒤 2016. 3. 초경부터 ‘△△△△ 직장어린이집’이라는 명칭의 직장어린이집(이하 ‘이 사건 어린이집’이라고 한다)을 운영하였다.
마. 피고의 시설설치비 감액결정 및 과지급한 시설설치비의 반환
1) 피고는 원고의 이 사건 어린이집에 관한 공사내역이 변경됨에 따라 공사내역을 자문기관인 대한자치행정연구원의 평가 결과에 따라 재검토하여 시설설치비 지원금 중 시설건립비를 920,560,000원으로 감액하고, 품목변경 및 개인카드 사용으로 인한 지원내역 제외 등에 따라 교재교구비를 45,790,000원으로 감액하였다.
2) 피고는 2017. 6. 23. 원고에게 과지급한 시설설치비 지원금 19,789,000원(= 피고가 지급한 시설건립비 합계 940,349,000원 - 감액된 시설건립비 920,560,000원)을 반환할 것을 통지하였고, 원고는 2017. 6. 30.부터 2017. 11. 30.까지 총 6회에 걸쳐 위 19,789,000원을 피고에게 반환하였다.
바. 이 사건 어린이집 등에 관한 근저당 설정 및 가압류, 압류 등
1) 이 사건 부지 및 이 사건 어린이집에는 2016. 7. 27. 근저당권자를 여천농업협동조합으로, 채무자를 원고로, 채권최고액을 444,000,000원으로 하는 공동근저당권설정등기가 마쳐졌고, 2017. 1. 26. 채권자를 신용보증기금으로, 청구금액을 267,300,000원으로 하는 가압류등기가, 2017. 3. 9. 채권자를 서울보증보험 주식회사로, 청구금액을 280,095,210원으로 하는 가압류등기가, 2017. 7. 5. 원고의 채권자 소외 3의 신청에 의한 강제경매개시결정이 내려졌다. 이 사건 어린이집에는 강제경매개시결정 이후인 2018. 4. 27. 순천시의 압류등기가, 2018. 5. 8. 채권자를 소외 4로, 청구금액을 72,130,000원으로 하는 가압류등기가, 2018. 8. 24. 순천세무서의 압류등기가 각 마쳐졌다.
2) 이를 확인한 피고는 2017. 6. 29. 및 2018. 3. 9. 이 사건 어린이집에 마쳐진 가압류를 해제할 것을 요청하였는데, 이 사건 어린이집은 2019. 6. 5. 강제경매절차에서 매각되어 주식회사 영우 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.
사. 피고의 시설설치비 지원결정 취소 및 지원금 반환 처분
이에 피고는 2019. 7. 15. 원고가 구 직장어린이집 등 설치·운영 규정(2020. 7. 8. 고용노동부 예규 제173호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 규정’이라고 한다) 제36조 제1항 제3호와 같이 채권관리기간 내에 지원받은 시설인 이 사건 어린이집을 매매하였다는 이유로 이 사건 어린이집에 관한 시설설치비 지원결정을 취소하고 지원금 합계 955,560,000원(= 시설건립비 920,560,000원 + 교재교구비 35,000,000원)을 반환하라는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 8 내지 10, 13, 14호증, 을 제1 내지 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
피고가 시설설치비 지원금을 감액하는 등 이 사건 어린이집에 관한 시설설치비 지원금이 예상보다 적게 결정되고 원고의 경영이 악화되면서 이 사건 어린이집 건축비 목적으로 차용한 돈을 갚지 못하여 이 사건 어린이집이 강제경매로 인하여 매각된 것이다. 원고는 2016. 3. 2.부터 2019. 8. 23. 주식회사 한양에 이 사건 어린이집의 운영권을 양도할 때까지 시설설치비 지원금의 목적에 맞게 이 사건 어린이집을 운영하였으므로, 피고의 이 사건 처분은 위 기간을 제외한 나머지 기간에 해당하는 부분에 한하여 시설설치비 지원결정 취소 및 지원금 반환이 이루어져야 한다.
나. 관계 법령
별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
다. 판단
1) 피고의 시설설치비 지원금 감액 등으로 이 사건 어린이집이 매각되었다는 주장에 관한 판단
살피건대, 앞서 든 각 증거 및 을 제19호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고가 이 사건 어린이집에 관한 시설설치비 지원금 감액 등으로 이 사건 어린이집이 매각되었다는 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
① 구 직장어린이집 등 설치·운영 규정(2017. 4. 6. 고용노동부 예규 제121호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 및 [별표 2]에 따르면 이 사건 어린이집과 같은 산업단지형 직장어린이집의 경우 직장어린이집에 관한 시설설치비로 지급된 지원금 중 시설건립비는 직장어린이집 설치를 목적으로 한 신축, 증축 및 개축에 소요되는 건축비, 시설에 종속된 설비비·비품비를 그 용도로 하여 사용할 수 있고, 직장어린이집이 들어설 부지에 관한 토지매입비로는 사용할 수 없다. 따라서 원고가 이 사건 부지의 매입비용을 차용하였다 하더라도 피고가 이에 관하여 시설설치비 지원금을 지급할 아무런 의무가 없고, 그에 대한 변제는 원고의 자력으로 하여야 한다.
② 원고는 이 사건 규정 제27조 제1항 및 [별표 2]에 따라 소요비용의 100의 90에 해당하는 시설설치비 지원금을 교부받게 되는바, 피고는 원고의 이 사건 어린이집에 관한 공사내역이 변경되자 자문기관인 대한자치행정연구원이 공사내역을 살펴 이 사건 어린이집의 건축비용을 1,022,845,000원으로 평가함에 따라 시설설치비 지원금 중 시설건립비를 1,022,845,000원의 100분의 90에 해당하는 920,560,000원(= 1,022,845,000원 × 90/100, 천 원 이하 버림)으로 감액하였고, 원고 역시 이에 대하여 별다른 이의 없이 지원금 감액결정을 받아들여 초과 지급받은 시설설치비 지원금 부분을 반환하였다. 따라서 피고가 이 사건 어린이집의 실제 건축비용보다 적은 시설설치비 지원금을 결정·교부하였다거나 이로 인하여 원고가 예상치 못한 채무를 부담하게 되었다고 볼 수도 없다.
③ 원고는 이 사건 어린이집을 건축하는 데 총 1,240,248,399원의 비용이 소요되어 피고의 시설설치비 지원금액 920,560,000원과 300,000,000원 이상의 차액이 발생하여 이에 해당하는 채무를 부담하게 되었다고 주장하나, 위와 같은 사정을 종합하면 원고는 실제로는 102,285,000원(= 대한자치행정연구원이 평가한 이 사건 어린이집의 건축비용 1,022,845,000원 - 피고가 감액한 시설건립비 920,560,000원)가량만을 부담한 것으로 보인다.
④ 오히려 소외 3과 원고 사이의 관련 민사판결(광주지방법원 순천지원 2016가합517호)의 내용에 의하면, 원고는 소외 3으로부터 이 사건 어린이집 경영위탁보증금 명목으로 빌린 500,000,000원 중 350,000,000원을 갚지 못하였기 때문에 결국 이 사건 부지 및 이 사건 어린이집이 강제경매절차에서 매각되기에 이른 것이다.
⑤ 원고는 경영 악화로 이 사건 어린이집의 건축비 목적으로 차용한 돈을 갚지 못하였다고도 주장하는데, 국가가 고용보험법 제26조, 고용보험법 시행령 제38조 제4항, 제5항에 따라 직장어린이집의 시설설치비와 운영비용 중 일부를 지원하는 취지는 사업장으로 하여금 직장어린이집을 운영하도록 하여 여성근로자의 고용안정 및 취업을 촉진시키는 데 그 목적이 있는 것으로, 직장어린이집의 안정적인 존속과 운영을 위하여 이 사건 규정 제36조, 제38조는 지원받은 시설 또는 비품을 매매·양도·대여·폐원 및 담보로 제공한 경우 지원결정을 취소하고 지원금을 반환하도록 정하고 있는바, ○○산업단지 내 16개의 다른 사업장과 함께 사업주단체를 구성하여 이 사건 어린이집을 공동운영하는 원고로서는 자기 자신의 채무 상황으로 인하여 이 사건 어린이집의 존속 및 안정적인 운영이 저해되지 않도록 하여야 함에도 그 책무를 다하지 못하였는바, 이를 이유로 하는 이 사건 처분이 특별히 부당하다고 볼 아무런 이유도 없다.
⑥ 원고는 이 사건 부지의 매입비용을 여천농업협동조합으로부터 차용하면서 이 사건 부지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었고 이 사건 어린이집에 관한 후취담보약정을 하였는데, 피고가 원고의 이 사건 어린이집의 공동담보제공 요청을 승인하였음을 들어 이를 두고 이 사건 규정 제36조 제1항 제3호를 위반하였다고 주장할 수 없다고 주장하나, 피고는 이 사건 어린이집을 담보로 제공한 것을 들어 이 사건 처분을 한 것이 아니라 이 사건 어린이집을 매매하였다는 이유로 이 사건 처분을 내린 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
2) 시설설치비 지원금의 목적에 맞게 이 사건 어린이집을 운영한 기간에 대하여는 이 사건 처분이 취소되어야 한다는 주장에 관한 판단
살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 어린이집에 관한 시설설치비 지원금에 이 사건 규정 제36조, 제38조에 따른 반환사유가 발생하였다고 하더라도 앞서 든 각 증거와 갑 제19호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 어린이집에 관한 시설설치비 지원금 전부를 환수하는 것은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.
① 고용보험법 제35조 제1항은 ‘고용노동부장관은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 장의 규정에 따른 고용안정·직업능력개발 사업의 지원을 받은 자 또는 받으려는 자에게는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지원받은 금액을 반환하도록 명하여야 한다.’라고 규정하고 있고, 고용보험법 시행령 제56조 제1항은 ‘고용노동부장관은 법 제35조 제1항에 따라 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제38조에 따라 이미 지급받은 지원금에 대해서는 반환을 명해야 한다.’고 규정하고 있다. 그리고 이 사건 규정 제38조 제1항 또한 ‘지원금을 지급받은 자가 제36조 제1항에 따라 지원결정이 취소된 경우에는 [별표 3] 및 제36조 제2항에 따라 반환이 결정된 금액에 대한 취소결정을 통보받은 날부터 30일 이내에 일시금으로 반환하여야 한다.’고 규정하고 있고, [별표 3]에서는 이 사건 규정 제36조 제1항 제1호와 같이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지원금을 신청하거나 지급받은 경우에는 지급받은 지원금 전액을 반환하도록 정하고 있는바, 이와 같은 고용보험법 및 그 시행령, 이 사건 규정 제38조 제1항 및 [별표 3]의 해당 부분의 규정 형식이나 체제 또는 문언에 비추어 볼 때, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지원금을 지급받은 자에 대한 반환명령은 재량행위가 아니라 기속행위에 해당하는 것으로 판단된다.
반면 이 사건 규정 제38조 제1항 및 [별표 3]에 따르면, 이 사건과 같이 지원받은 시설을 매매한 경우에는 단순히 지급받은 지원금을 반환하도록 정하고 있어 규정 형식이나 체제 또는 문언에 비추어 지원받은 시설을 매매하는 등 경우의 지원금 반환명령은 기속행위가 아니라 재량행위에 해당하는 것으로 주2) 			판단된다.
② 그런데 이 사건의 경우, 직장어린이집에 관한 시설설치비 지원금의 교부 목적대로 교부받은 지원금을 모두 이 사건 어린이집을 건축하는 데 정상적으로 사용한 것으로 보이고, 이 사건 어린이집을 일정 기간 동안 이 사건 어린이집으로 운영하다가 이 사건 어린이집이 강제경매절차에서 매각되었는바, 매각 이전까지의 기간에 상응한 부분은 시설설치비 지원금이 그 목적대로 집행된 것으로 볼 수 있으므로, 직장어린이집을 타에 매매함으로써 처분제한 조건을 위반하였다는 이유로 시설설치비 지원결정을 취소하고 시설설치비 반환명령을 함에 있어서는 매매에 이른 경위 등 다른 사정들과 함께 시설설치비 지원금이 일부 그 목적대로 집행된 사정을 감안하여 그 범위를 결정함이 타당하다.
③ 구체적으로 이 사건 어린이집을 매매하게 된 경위를 살펴보면, 원고는 적극적으로 자신의 이익을 위하여 이 사건 어린이집을 임의로 매각한 것이 아니라 이 사건 어린이집의 경영위탁보증금이나 이 사건 어린이집 건설을 위한 이 사건 부지 매입비용 명목의 채무를 갚지 못하여 이로 인하여 개시된 강제경매절차로 인하여 이 사건 어린이집을 매각하게 된 것에 불과한바, 시설설치비 지원금의 집행 및 이로 인하여 취득한 재산을 사후에 엄격하게 관리함으로써 시설설치비 지원금 예산의 편성 및 집행 등에 있어 적정하고 효율적인 관리를 도모하고자 하는 관련 법령의 취지에 크게 반한다고 볼 수 없다.
④ 원고는 이 사건 어린이집이 주식회사 영우에 매각되자 2019. 8. 23. 주식회사 한양으로 이 사건 대표사업주를 변경하였고, 이 사건 어린이집이 주식회사 한양에 의하여 운영되고 있는 것으로 보이는바, 이 사건 어린이집이 강제경매절차에서 매각됨으로 인하여 이 사건 어린이집의 존속이나 운영이 중단되었다거나 큰 차질이 빚어졌다고 볼 만한 아무런 자료도 없다.
⑤ 원고는 이 사건 어린이집을 짓기 위하여 이 사건 부지를 매입하고 이 사건 어린이집의 건축비용에 관한 채무를 부담하는 등 상당한 경제적 부담을 지게 되었는바, 이에 더하여 피고에게 시설설치비 지원금 955,560,000원 전액에 관한 시설설치비 지원결정을 취소하고 이를 반환하도록 한다면 원고에게 과도한 경제적 피해가 발생하게 되는바, 원고가 입게 되는 손해가 이 사건 처분으로 인하여 달성하고자 하는 공익에 비하여 중하지 않다고 볼 수 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별 지] 관계 법령: 생략
주1) 		피고의 2019. 7. 15.자 직장어린이집 설치비 지원결정 취소 및 지원금 반환명령은 955,560,000원 부분에 관하여 이루어진 것이므로, 원고의 청구취지를 위와 같이 선해하기로 한다.
주2) 		시설설치비 지원금은 그 성질상 넓은 의미의 보조금에 속하는 것인데, ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’이란 정상적인 절차에 의하여는 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻하는바(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011두30182 판결 참조), 이 사건과 같이 지원시설을 매매한 경우가 위와 같은 경우에 포함된다고 볼 수도 없다.


Summary:
[1] 특허출원인 내지 특허권자가 특허의 출원·등록과정 등에서 특허발명과 대비대상이 되는 제품(이하 ‘대상제품’이라 한다)을 특허발명의 특허청구범위로부터 의식적으로 제외하였다고 볼 수 있는 경우에는, 대상제품은 특허발명의 보호범위에 속하지 않게 되는 것이고, 특허권자가 대상제품을 제조·판매하고 있는 자를 상대로 대상제품이 특허발명의 보호범위에 속하여 그 권리가 침해되고 있다고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다.

[2] 특허발명과 대비대상이 되는 제품이 특허발명의 출원·등록과정 등에서 특허발명의 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는지 여부는 명세서뿐만 아니라 출원에서부터 특허될 때까지 특허청 심사관이 제시한 견해 및 특허출원인이 제출한 보정서와 의견서 등에 나타난 특허출원인의 의도 등을 참작하여 판단하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 특허출원인 내지 특허권자가 특허의 출원ㆍ등록과정 등에서 특허발명과 대비대상이 되는 제품(이하 ‘대상제품’이라 한다)을 특허발명의 특허청구범위로부터 의식적으로 제외하였다고 볼 수 있는 경우에는, 대상제품은 특허발명의 보호범위에 속하지 않게 되는 것이고, 특허권자가 대상제품을 제조ㆍ판매하고 있는 자를 상대로 대상제품이 특허발명의 보호범위에 속하여 그 권리가 침해되고 있다고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다. 그리고 대상제품이 특허발명의 출원ㆍ등록과정 등에서 특허발명의 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는지 여부는 명세서뿐만 아니라 출원에서부터 특허될 때까지 특허청 심사관이 제시한 견해 및 특허출원인이 제출한 보정서와 의견서 등에 나타난 특허출원인의 의도 등을 참작하여 판단하여야 한다( 대법원 2002. 9. 6. 선고 2001후171 판결 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 다음과 같은 취지로 판단하였다.
가 명칭을 “박판 버저”로 하는 원고의 이 사건 특허발명(특허등록번호 생략)과 피고가 생산ㆍ판매하고 있는 박판버저[(모델명 생략), 이하 ‘피고 제품’이라 한다]는 그 구성이 실질적으로 동일하고, 다만 이 사건 특허발명은 ‘버저를 완성한 후 버저 외부에서 금속링에 소정의 자력을 부여하는 구성’임에 반하여, 피고 제품은 ‘자력이 부여된 마그네트로 버저를 완성하고 있는 점’에서 차이가 있지만, 이는 필요에 따라 단순히 선택할 수 있는 사항에 불과하다.
나. 다른 한편, 출원 당시의 이 사건 특허발명은 ‘버저를 완성한 후 버저 외부에서 금속링에 소정의 자력을 부여하는 구성’을 갖는 것이었는데, 원고는 이 사건 특허발명의 출원ㆍ심사절차에서 특허청 심사관으로부터 이 사건 특허발명이 원심 판시의 인용발명과의 관계에서 진보성이 없다는 이유로 거절이유의 통지를 받고, 그 특허청구범위를 ‘… 여자코일 둘레의 마그네트 …로 구성되는 박판버저에 있어서 양면 인쇄회로기판의 양모서리 외부연결용 터미널의 하면과 회로에 의해 하부가 상호 연결된 수직관통터미널을 형성하고 그 관통터미널의 상부에 여자코일의 코일 터미널을 납땜 용접한 것으로 구성됨을 특징으로 하는 박판버저’로 보정하였으나(이와 같은 보정으로 이 사건 특허발명은 ‘미리 자력이 부여된 부품, 즉 마그네트를 사용하여 버저를 완성하는 구성’을 취하게 되었다.), 특허청 심사관으로부터 “거절이유를 번복할 만한 사유를 발견할 수 없다.”는 이유로 거절사정을 받았다.
다. 이에 원고는 거절사정 불복심판을 청구하고 그 절차에서 이 사건 특허발명의 특허청구범위를 현재 등록되어 있는 바와 같이 다시 보정하면서 이 사건 특허발명을 “통상의 방법으로 버저를 완성한 후 버저 외부에서 금속링에 소정의 자력을 부여하는 구성”을 갖는 것으로 특정하고, 그 심판보충서에서 이 사건 특허발명의 목적은 마그네트용 금속링을 버저 조립시에 버저 내에 장착하였다가 버저 조립이 완료된 후 필요한 자력을 부여함으로써 자력 부여가 용이하도록 한 박판 버저를 제공함에 있다고 설명하고, 이와 같은 방법은 ‘자력이 부여된 부품(마그네트)을 사용하여 버저를 완성하는 구성’을 갖는 인용발명에서는 전혀 찾아볼 수 없다는 점을 주장하였고, 이에 따라 비로소 이 사건 특허발명에 대한 등록사정이 이루어졌다.
라. 그러므로 이와 같은 과정을 통하여 특허등록을 받은 원고로서는 금반언의 원칙상 이 사건 소송에서 ‘자력이 부여된 마그네트로 버저를 완성하는 구성요소’가 필요에 따라 단순히 선택할 수 있는 사항에 불과하여 이 사건 특허발명의 권리를 침해하는 것이라고 주장할 수 없다.
3. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, ‘자력이 부여된 마그네트로 버저를 완성하는’ 피고 제품은 원고가 이 사건 특허발명의 출원ㆍ등록과정에서 이 사건 특허발명이 인용발명에 의하여 진보성이 부정된다는 거절이유를 극복하기 위하여 이 사건 특허발명의 특허청구범위로부터 의식적으로 제외하였던 것에 해당하여 이 사건 특허발명의 보호범위에 속하지 아니한다 할 것이다. 따라서 원고가 이 사건 소송절차에서 피고 제품이 이 사건 특허발명의 보호범위에 속하여 피고가 원고의 특허권을 침해하고 있다고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다고 본 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 금반언의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 피고경영의 여관에 투숙하여 취침하다가 연탄가스가 그 방실 온돌바닥의 갈라진 틈바구니로 스며들고 온돌이 과열됨으로 인하여 연탄가스중독 및 화상을 입은 사고에 있어서 원고가 투숙할 당시 술을 과음하였다는 점은 위 사고를 야기하거나 확대시킴에 있어 과실로 삼을 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유와 피고 본인의 상고보충이유(피고 본인의 각 상고이유 추가보충서의 기재는 그 제출기간 경과 후의 것이므로 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다.
제1, 2점에 대하여,
기록에 의하여 원심이 들고 있는 증거를 살펴보면 소론의 점들에 대한 원심의 사실인정은 능히 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 증거에 의하지 아니하거나 증거의 가치판단이나 취사를 그르치고 경험칙, 논리칙등 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고 심리를 다하지 아니한 허물있음을 찾아 볼 수 없다.
논지는 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사나 사실인정을 탓하는 것이어서 모두 이유없다.
제 3 점에 대하여,
원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 이 사건 연탄가스중독사고는 원고 1이 그 판시 일시경 피고가 경영하는 그 판시 여관의 1층 1호실에 손님으로 투숙하여 취침하다가 피고가 그 방실 연탄아궁이에 피운 연탄불의 연탄가스가 그 방실 온돌바닥의 갈라진 틈바구니로 스며들고 온돌이 과열됨으로 인하여 전치 10개월을 요하는 그 판시와 같은 상해를 입게 된 사고라는 것이므로 원심이 위와 같은 사실관계하에서 원고 1이 위 여관에 투숙함에 있어서 술을 과음하였다는 점은 본건 사고를 야기하거나 확대시킴에 있어 과실로 삼을 수 없고, 또 위 원고가 그가 투숙한 위 방실에 연탄가스가 스며든다는 점을 알았거나 알 수 있었다고 볼 자료도 없으며, 피고의 종업원들이 위 원고가 투숙한 방의 청소를 위하여 그 다음날 아침에 문을 두들겼으나 위 원고 및 그와 동숙한 소외인이 방문을 여는 것을 거절하였다는 점에 대하여는 이에 부합하는 그 판시의 증거들을 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 자료가 없고, 오히려 그 거시의 증거에 의하면, 위 원고에 대한 응급치료시 위 원고는 의식불명상태이어서 연탄가스중독임을 병원측에 알릴 수 없는 상태임이 엿보이고 비록 동숙한 위 소외인이 위와 같은 사실을 병원측에 알리지 아니하였다 하여 이를 가지고 위 원고측의 과실로 삼을 수 없다 하여 피고의 과실상계항변을 배척한 조처를 기록에 의하여 살펴보아도 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 사실을 오인하여 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며, 그 밖에 일건기록상 위 원고측에 소론 주장과 같은 과실있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
제 4 점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 1이 병원에서 퇴원한 후에는 그 판시와 같은 장사를 하여 운전수로서 얻을 수 있는 수입보다 많은 수입을 얻고 있으므로 피고가 배상할 일실이익손해는 없다는 취지의 피고주장에 대하여 원고 1도 병원에서 퇴원 후 피고주장과 같은 장사를 하고 있음은 이를 시인하고 있으나 위 원고가 위 장사를 하여 피고주장과 같은 수입을 얻고 있다는 점에 부합하는 그 적시의 증거들을 그 판시와 같은 이유로 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 피고의 위 주장을 배척하고 있는바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 조처는 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 증거의 가치판단이나 취사선택을 잘못하였거나 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 피고의 원고들에 대한 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 신체의 부자유로 인하여 개호인의 조력을 받을 필요가 있는 경우 개호인은 특별한 사정이 없는 한 1년 365일 계속하여 필요로 한다 함이 경험칙상 명백하다 할 것이므로 개호인 비용은 개호를 필요로 하는 기간의 전일수에 해당하는 노임액을 기준으로 산정함이 타당하다.

주문
원심판결중 재산상 손해에 관한 원고 패소 부분(금 20,000,000원)을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각 부분에 대한 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 과실상계의 점에 대하여,
원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피해자인 원고의 과실비율이 50퍼센트에 해당하는 것으로 판단한 원심조치에 수긍이 가고 과실상계의 법리를 오해한 위법이 없으며 위 사실확정에 거친 증거취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 정당하고 소론과 같은 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
2. 해외취업자의 가동연령의 점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고가 45세가 끝날때까지는 해외건설현장의 형틀목공으로 종사하여 적어도 사고당시의 평균임금상당의 수익을 계속하여 얻을 수 있었을 것인데 이 사건 사고로 이를 모두 상실하였다는 원고의 주장을 배척하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 소론과 같이 기술자로서 해외취업의 경험이 있는 사람으로 매년 계약갱신이 가능한 사람에 대한 취업연령이 45세까지라 하여도 이는 45세까지 해외에 취업할 수 있는 가능성이 있다는 것일 뿐 이로써 곧 원고가 45세까지 해외건축공사장에서 계속 종사할 것이라는 것은 아니므로, 원심이 원고의 소극적 손해를 산정함에 있어 원. 피고간의 해외취업근로 계약기간만료일 이후부터 원고의 나이 55세가 끝날때까지 국내 형틀목공노임을 기초로 하였음은 정당하다. 논지는 이유없다.
3. 손해액산정의 점에 대하여,
원심판결에 의하면, 원심은 원고의 재산상 손해배상청구에 대하여 원고가 이 사건 사고로 입은 상해의 후유증으로 신체의 자유로운 거동이 불가능하게 되어 원심변론종결 이후 그 여명기간동안 개호인의 조력을 받아야 하는 사실을 인정한 다음 개호인 비용으로 인한 원고의 손해평가액은 원심변론 종결당시에 가까운 1983.6.말경의 여자도시일용노임 1일금 4,000원의 25일분 상당인 금 100,000원을 기초로 하여 호프만식계산법에 따라 원심변론종결 이후 원고의 생존여명기간동안의 손해액을 산정하고 있다.
그러나 이 사건 원고와 같이 신체의 부자유로 인하여 개호인의 조력을 받을 필요가 있는 경우 개호인은 특별한 사정이 없는 한 1년 365일 계속하여 필요로 한다함이 경험칙상 명백하다 할 것이므로 개호인비용은 개호를 필요로 하는 기간의 전일수에 해당하는 노임액을 기준으로 산정함이 타당하다 할 것인바 이와 달리 해석하여야 할 특별한 사정의 설시도 없을 뿐만 아니라 아무런 증거의 뒷받침도 없이 원고의 개호비로 인한 손해액을 월 25일분의 일용노임을 기초로 하여 산정한 원심판결은 필경 증거없이 사실을 인정하였거나 판결에 이유를 갖추지 못한 것이 아니면 개호인의 가동기간의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이고 또 원심판결에 의하면 원심은 원고가 이 사건 사고로 입은 재산상 손해중 치료비 및 향후치료비상당 손해로서 도합 금 11,308,140원을 인정하고 나서(판시이유 2의 나항), 원고의 재산상 손해의 총액을 계산함에 있어서는 금 11,075,400원만을 합산하고 있음이 분명하므로(판시이유 2의 마항) 원심판결은 이 점에서도 이유모순의 위법을 저질렀다 할 것이다. (그 밖에 원심은 원고가 변론종결일 이후 22년간 매년 금 1,000,000원씩의 향후치료비상당 손해를 입게된 사실을 인정하고 호프만식계산법에 따라 연 5푼의 중간이자를 공제하고 이 사건 사고당시의 현가를 산정한다고 하면서 실제 계산은 변론종결일 이후 21년분의 향후치료비만을 라이프니츠식 수치에 따라 산정한 잘못이 있음도 엿보인다) 따라서 위와 같은 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이러한 취지를 포함하는 상고논지는 이유있다.
4. 위자료의 점에 대하여,
원심은 그 판시와 같은 여러 가지 사정을 참작하여 피고는 원고의 정신적 고통에 대한 위자료로서 원고에게 금 1,000,000원을 지급함이 상당하다고 인정하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 기록상 정당한 것으로 보여지므로 논지는 이유없다.
5. 그러므로 원심판결중 재산상 손해부분에 관한 원고 패소부분은 나머지 상고이유에 관한 판단의 필요없이 파기를 면치 못할 것인바, 원고는 위 패소부분중 금 20,000,000원 부분에 한하여 불복하고 있으므로 그 부분을 파기하여 원심인 서울고등법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 이 상고기각부분에 관한 상고 소송비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의2, 제34조의2 등 각 규정을 종합하여 보면, 공정거래위원회는 법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 법과 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다.

[2] 담합에 참여한 갑, 을, 병 3개 회사가 순차적으로 부당한 공동행위에 관한 합의 파기의사를 대외적으로 표시한 경우, 위 3개 회사 중 2개 회사가 담합에서 탈퇴하여 1개의 회사만 남게 되면 담합의 성립요건 중 ‘2인 이상 사업자들 사이의 의사의 합치’라는 요건을 충족하지 못하게 되어 그 담합은 종료되었다고 보아야 하므로, 병 회사의 위반행위의 종기는 을 회사가 합의 파기의사를 대외적으로 표시함으로써 그 실행행위를 종료한 날로 보아야 한다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제2, 3점에 대하여
사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 터잡아 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 끊임없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다( 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008두17035 판결 참조).
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 등 3개사가 이 사건 제1, 2차 합의를 하고 이를 실행한 일련의 행위는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위를 한 것이고, 이에 따라 이 사건 제1차 합의는 이 사건 처분 당시 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되어 2005. 4. 1.부터 시행되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제49조 제4항에서 정한 5년의 처분시효가 경과하지 않았다는 취지로 판단한 것은 위 법리를 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당한 공동행위의 개수에 관한 판단유탈, 법리오해, 경험칙 위배에 따른 사실오인 및 부당한 공동행위의 처분시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 그 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법률이 시행되기 이전에 이미 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입법이라고 할 수는 없으며, 그러한 개정 법률의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰보호를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다( 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001두274 판결 참조).
원심은, 채용증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부당한 공동행위에 대한 과징금의 적용에 있어서는 위 공정거래법의 규정이 적용되는 점, 부당한 공동행위를 규제하는 위 공정거래법의 입법 취지 등에 비추어 볼 때 원고의 종전의 공정거래법령에 대한 신뢰가 위 공정거래법 및 그 시행령 등의 적용에 대한 공익상의 요구와 비교·형량하여 더 보호가치 있는 신뢰에 해당한다고 볼 수 없는 점 등을 근거로, 이 사건 부당한 공동행위의 전 기간에 대하여 일률적으로 3.5%의 부과기준율을 적용한 것은 헌법상 소급적용 금지의 원칙이나 비례·형평의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 판단하였다.
위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법률의 소급적용에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 상고이유 제4, 5점에 대하여
공정거래법 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의2, 제34조의2 등 각 규정을 종합하여 보면, 공정거래위원회는 법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 법과 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다 ( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004두12315 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006두8792 판결 등 참조).
소외 1 주식회사는 2005. 9. 14., 소외 2 주식회사(이하 ‘소외 2 회사’라 한다)는 2005. 9. 22., 원고는 2005. 9. 27. 각 이 사건 부당한 공동행위에 관한 합의 파기의사를 대외적으로 표시한 이 사건에서, 원심은, 원고가 합의 파기의사를 대외적으로 표시함으로써 그 실행행위를 종료한 날인 2005. 9. 27.을 그 위반행위의 종기로 판단하였다.
그러나 위와 같이 담합에 참여한 3개 회사 중 2개 회사가 담합에서 탈퇴한 것으로 인정되는 경우에는 남아 있는 회사가 1개뿐이고, 이러한 경우에는 담합의 성립요건 중 ‘2인 이상 사업자들 사이의 의사의 합치’라는 요건을 충족하지 못하게 되므로 그 담합은 종료되었다고 봄이 상당하다.
따라서 원고의 위반행위의 종기는 소외 2 회사가 합의 파기의사를 대외적으로 표시함으로써 그 실행행위를 종료한 날인 2005. 9. 22.로 보아야 함에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 사유만으로 2005. 9. 27.을 원고의 위반행위의 종기로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 위반행위의 종기에 관한 법리를 오해한 나머지 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지매매계약에 있어서의 잔대금지불과 이전등기서류의 교부가 동시이행의 관계에 있는 경우에 매주가 매주에게 지체책임을 지워 매매계약을 해제하려면 매주가 이행기일에 잔대금을 지불치 아니한 사실만으로는 부족하고 매주가 등기신청에 필요한 일절의 서류를 접수할 수 있는 정도로 준용하여 제공함은 요한다.

주문
원판결을 파훼하고 본건을 대구고등법원에 환송함.

이유
상고이유 제1점 원판결은 쌍무계약의 동시이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있음. 본건 토지매매계약에 있어서 원고의 잔대금지불과 피고의 이전등기 소요서류교부가 동시이행의 관계임은 원판결의 확정된 사실임. 원고는 1심이래로 잔대금지불기일에 잔대금 금액을 휴대하고 피고가에 방문하였으나 피고의 부재로서 지불치 못하였음으로 지체의 책임은 피고에게 있다고 주장하고 설령 피고가 잔대금지불이 지연되었다고 가정하더라도 피고는 자기의 의무인 이전등기신청 수속에 필요한 서류를 완비치 아니하였음으로 동시이행관계에 있어서 피고도 불이행의 책임이 있음으로 잔대금지불 불이행만을 이유로하여 피고가 매매계약의 해제권을 행사할 수 없다고 주장하여 1심 제3회 구두변론조서에 「소유권이전등기수속에 요하는 피고의 인감증명은 신청서만 작성하여 놓고 실제는 내지는 않았다」라는 피고의 자백을 원용하였고 우 원심 4284년 5월 9일 구두변론에 원고대리인은 「피고는 당시 마산시청 인근에 거주한 사실은 인정하나 본건 토지는 김해군에 소재함으로 피고의 인감은 김해등기소에 제출하여야 된다」고 주장하였음. 그런데 원심판결은 그 이유에 있어서 「피고는 전서 잔대금 지불기일까지엔 소유권이전등기수속에 필요한 매도증서, 위임장, 인감증명원, 기타서류등 일반거래관계에 있어서 보통 요청되는 정도의 준비행위를 요하고 운운 (중략)동월 15일에 이르러 잔대금의 일부인 금 5만원을 지불하였을 뿐임으로 피고는 자에 본건 계약해제의 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있다」라고 설시하였다. 그러나 이전등기신청에 제일 필요한 피고의 인감증명을 수치 아니한 사실은 전 진술 제1심 3회 구두변론에 있어서 피고가 자백한 바임으로 해 서류가 완비치 아니하였던 것은 사실임에도 불구하고 원심은 차를 간과하고 피고는 자기의 의무를 완전이행된 것으로 인정하여 피고의 계약해제의 의사표시가 유효하다고 판단한 것은 결국 쌍무계약의 동시이행에 관한 법리를 오해한 위법의 있음이라고 하고 동 제2점 혹은 원심은 후 전등기신청서류에는 인감증명원만 첨부하면 족하고 인감증명서는 불필요하다고 인정하였는지는 모르나 실제수속에 있어서 매주의 인감증명서가 없으면 이전등기수속은 불가능하므로 사회일반 거래관계에 있어서는 이전등기신청서에는 반드시 인감증명서를 첨부하는 실예일 뿐만 아니라 본건에 대하여 선반 귀원에서도 피고의 인감증명서를 첨부치 아니하였다는 점에 있어서 피고가 이전등기신청수속에 필요한 서류를 완비하였다고 할 수 없으므로 원고에 대하여 행한 계약해제권행사는 부당하다고 설시하여 차려 전 원심판결을 파훼하였으므로 원심에서는 차점에 대한 법적 견해는 당연히 상고심 견해에 기속되어야 할 것임에도 불구하고 원심은 차려전 원심의 사실과 하등의 변경이 없고 우 피고가 차점에 대한 신주장과 신증거 즉 계약해제의 의사표시 당시에 이전등기서류에 인감증명서류를 첨부하였다거나 또는 그 이전에 김해등기소에 인감증명을 계출하였다는 하등의 주장과 입증이 없음에도 불구하고 피고의 계약해제권 행사가 정당하다고 판단한 것은 증거에 기인치 아니하고 허구의 사실을 부당히 인정한 불법이 있음이라고 하다.
안컨대 본건 매매계약에 있어서 원고의 잔대금지급의 의무와 피고의 토지소유권 이전등기신청서류 교부의 의무가 동시이행의 관계에 있음은 원판결의 확정한 사실이니 피고가 원고에게 지체의 책임을 지워 매매계약을 해제하려면 원고가 이행기에 잔대금을 지급하지 아니한 사실만으로서 족한 것이 아니요 피고가 등기신청에 필요한 일체의 서류를 완전히 수리될 수 있는 정도로 준비하여 제공하고 또 상당한 기간을 정하여 잔대금의 지급을 최고하였음에 불구하고 원고가 이에 불응한 사실이 있어야 할 것이다. 그리고 등기신청에는 등기의무자의 인감이 등기소에 계출되어 있지 아니한 이상 반드시 인감증명서의 첨부를 요함으로 증명서를 얻기 위한 신청서로서는 소유서류의 완비로 볼 수 없는 바 기록에 의하면 피고가 「소유권이전등기절차에 요하는 피고의 인감증명은 신청서만 작성하여 놓고 내지 아니하였다」고 자인하였으며 피고의 인감이 본건 토지 소할등기소에 계출되어 있느냐 없느냐에 관하여는 분명하지 아니한 바이니 결국 피고의 준비한 서류가 능히 수리될 수 있는 정도의 것이냐 아니냐는 아직 확연하지 못함으로 피고가 원고에게 그 서류를 제공하여 잔대금의 지급을 최고하고 원고가 이에 불응한 사실이 있더라도 이로서 피고에게 본건 매매계약을 해제할 권리있다고 속단할 수 없다. 본원에서 전에 본건을 환송한 것도 그 이유가 여기에 있었거늘 원심이 이를 해득하지 못하여 피고의 인감이 본건 토지 소할등기소에 계출되어 있는가 없는가를 구명하지 아니하고 또 인감증명서를 가름하여 증명을 얻기 위한 증명원서의 제공으로도 족하다는 취지로 판단한 것은 심리부진과 이유불비의 위법이 있으니 원판결은 파훼를 면할 수 없고 논지는 이유있다.
동 제3점 매매목적물인 부동산에 기존한 저당권설정등기는 당사자간 매매계약당시에 특약이 없는 한 채무자인 매주가 차를 말소할 의무가 있는 것은 법리상 또는 사회일반 거래관례상 당연한 사례이므로 원고는 1심이래 차 사실을 주장하여 피고의 의무불이행을 주장하였는데 원심판결은 차점에 대하여 「저당권설정등기말소와 잔대금지불의무와는 동시이행의 관계에 없을 뿐 불연과 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용 운운을 종합하면 본건 토지 저당권말소책임은 원고가 부담하기로 하고 단지 그 대신 매매대금중에서 일금 1만원을 공제하기로 약정한 사실이 명확함으로 각 항변은 이유없다」고 설시하였다. 그러나 매매목적인 토지에 부담된 저당권설정등기말소의 의무와 잔대금지불의무가 특약이 없는 한 동시이행관계에 있는 것은 법리상이나 일반사회 거래관례에 의하여 명확한 사실이므로 원심은 차점에 있어서 법리상의 오해가 있을 뿐만 아니라 원심이 갑 제1호증의 기재내용을 증거로 원용하여 저당등기말소는 원고가 부담한 사실은 인정한다고 설시하였으나 소이 갑 제1호증의 기재내용에는 저당말소에 대한 사항은 일언반구의 기재가 없음에도 불구하고 원심판결이 갑 제1호증의 기재내용을 전기 특약존재의 증거로 원용한 것은 허구의 증거를 사실인정의 자료로 원용한 위법이 있고 또는 채증법칙에 위배된 불법이 있음이라고 하다.
안컨대 저당등기있는 토지의 매매계약에 있어서 당사자간의 특약이 없는 이상 매주는 그 등기가 말소되지 아니하였음을 이유로 대금의 지불을 거부할 수 있는 것이니 원판결이 피고의 저당등기말소의무와 원고의 대금지급의무는 동시이행의 관계에 있지 아니하다고 판시한 것은 위법이 아닐 수 없으되 원판결은 적법하게 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증과 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언을 종합하여 본건 토지저당말소책임은 원고가 부담하기로 하고 그대로 대금중에서 만원을 공제하기로 약정한 사실을 인정하여 원고의 「저당등기를 말소하지 아니하였음으로 잔대금지급을 거절하였다」는 주장을 배척하였음이 분명하고 전기 판시는 결국 무용의 설명이요 주문에 영향이 없으니 논지의 전단은 상고이유될 수 없고 후단 또한 독자의 견해에 불과하므로 모두 채용할 수 없다.
동 제4점 원고는 잔대금지불기일에 잔대금을 휴대하고 피고가를 방문하였으나 피고의 고의 부재로 지불치 못하였다는 사실을 1심이래로 주장하고 차에 관한 다수의 증거를 제출하였을 뿐 아니라 1심 피고의 증인 소외 1의 공술 중 「원고가 변당만한 것을 보에 싸서 휴대하고 피고가를 내방하여 약 40여분간 기대하다 갔다」는 부분을 이익으로 원용하였음. 만일 동 증인의 전기 공술부분을 조신한다면 적어도 원고가 잔대금지불기일에 수액불상의 금원을 휴대하고 피고가에 가서 약 40여분간 피고를 기대린 사실을 규지할 수 있음으로 원고의 주장에 대략 부합되므로 원심이 만일 원고의 차주장을 배척하려면 증인 소외 1의 차점에 대한 증언을 조신치 아니한다고 설시하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 그 이유에 있어서 차려전 증인 소외 1 증언 운운의 설시로서 피고의 유리한 부분만 원용하고 피고의 유리한 전진 소외 1 증언부분에 대하여는 하등의 설시판단이 없음은 결국 종합적 증거취사 법규에 배치되어 원고의 유리한 증거자료를 유탈한 위법이 있음이라고 하다.
그러나 원고가 이익으로 원용한 증인 소외 1의 공술중 소론의 부분만으로서는 원고가 피고가에 갔을 때에 잔대금을 휴대하였다는 원고주장사실의 증거될 수 없으므로 원판결이 기여의 거증으로서도 우 주장사실을 인정할 수 없다는 취지로 판시하였음은 정당하고 채증의 법칙에 위배된 바 없으니 논지는 채용할 수 없다.
이에 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결하다.


Summary: 스스로 입영기피를 결심하고 지정된 입영일시를 도과한 후 도피하려는 자가 당분간 피해 있겠다고 말하자 이별을 안타까와하는 뜻으로 "잘되겠지, 몸조심하라"하고 악수를 하는등의 피고인의 행위를 범죄의사를 강화시킨 것과 같은 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

이유
피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 공소외 1은 대통령긴급조치 제9호 위반죄로 징역형을 선고받아 그 형의 집행을 마쳐 현역병 입역대상에서 제외되어야 할 자이므로 동인에 대한 입영명령은 무효이고, 따라서 동인의 1979.3.5.자 현역병 입영기피 행위는 병역법위반죄에 해당하지 않으므로 피고인의 그에 대한 방조죄가 성립할 수 없다는 취지이고, 둘째 피고인은 대통령긴급조치 제9호 위반의 수형자라는 입장에서 이해관계를 공통으로 하여 단지 부당한 병무행정의 시정을 촉구하기 위하여 진정등을 함에 있어 행동을 공동으로 한 것 뿐이고, 한편 공소외 1이 당분간 피해 있겠다고 할 때 악수하는 등의 행위를 하였으나 이는 공소외 1의 현역병 기피행위를 방조한 것이라고는 볼수 없다는 취지이고, 셋째 원심판결에는 누범가중을 함으로써 법률적용을 잘못한 위법이있고, 넷째 원심의 형은 너무 무거워 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심의 형이 너무 가벼워 부당하다는 것이다.
먼저 피고인의 항소이유 제2점부터 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여 피고인이 원심판시와 같이 병역문제 중앙대책위원회의 위원으로 가입하고,위원장인 공소외 2등과 함께 전남 병무청에 항의하는 광주거주 대통령긴급조치 제9호 위반의 수형자로서 이 사건 본범인 공소외 1 등을 도와주자고 논의하여 그 판시와 같은 결의문을 작성 배포하는등 일련의 행동을 하고, 공소외 1이 입영일시로 지정된 1979.3.5.08:00를 지나 동일 10:00경 집을 나서면서 당분간 피해 있을터이니 잘들 해보라고 하자 공소외 1에게 잘되겠지 몸조심하라고 악수를 하면서 격려한 사실을 인정하고 이는 공소외 1의 현역병 입영기피를 방조하는 행위에 해당된다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
살피건대, 일건기록에 의하면 병무청은 1974.9.1.자로 개정 실시하고 있는 병무행정 세부시행 규정에 의하여 6월 이상의 수형자와 누범자는 현역병 입영대상에서 제외하되 다만 병무사범으로 인한 수형자는 입영조치토록 하였다가 그후 1975.7.11.자로 그 일부를 개정하여 학원소요사태와 관련되어 형사처벌을 받은 자로서 6월 이상 3년 미만의 수형자는 병무사범에 준하여 입영조치토록 함으로써 대통령긴급조치 제9호 위반의 6월 이상 3년 미만의 수형자도 현역병 입영대상에 포함하게된 사실, 이에 대통령긴급조치 제9호 위반의 수형자들인 공소외 2, 3 등이 주동이 되어 이러한 병무행정의 부당성을 시정하기위하여는 어떤 단체를 조직할 필요가 있다고 논의되어 판시와 같은 병역문제 중앙대책위원회를 조직하고 동 위원회의활동으로서 신성한 병역의무를 정치적으로 악용하는 대통령긴급조치 제9호 위반의 수형자에 대한 당국의 입영조치를 반대한다는 내용의 판시와 같은 성명서 등을 작성 배포한 사실, 피고인 또한 동 위원회의 위원으로 가입하여 동 위원회의 활동으로써 판시와 같은 결의문을 작성 배포하는등 일련의 행동을 한 사실, 공소외 1이 입영일시로 지정된 1979.3.06.08:00를 지나 동일 10:00경 집을 나서면서 당분간 피해있을 터이니 잘들 해 보라고 하자 동인에 대하여 잘되겠지 몸조심하라고 악수를 하면서 격려한 사실을 인정할 수 있는바, 위 병역문제 중앙대책위원회가 병역의무의 거부를 목적으로 조직된 단체가 아니고 대통령긴급조치 제9호 위반의 수형자라는 입장에서 이해관계를 공통으로하여 부당한 병무행정의 시정을 촉구하기 위하여 조직된 단체라고 보여지는 이상(동 위원회 위원장이던 공소외 2가 범죄단체조직죄로 기소되어 당원으로부터 같은 취지에서 무죄판결을 선고 받음, 대법원 1982.2.9.선고 81도3050 판결) 동 위원회의 위원인 피고인이 동 위원회의 활동으로써 판시와 같은 성명서에 동조하고 결의문을 작성배포한 행위 그 자체를 놓고 범죄행위를 구성하는 위법한 행위라고 할 수는 없다고 할 것이고, 한편 기록에 의하면 현역병 입영명령을 받은후 위 행동에 같이 참여하였던 공소외 4 같은 공소외 5은 지정된 입영일시에 입영한 사실이 엿보임에도 불구하고, 공소외 1만이 지정된 입영일시를 도과한 후 집을 나서면서 피고인에게 당분간 피해있겠다고 말한 것으로 미루어 보면 공소외 1은 스스로의 결의에 의하여 현역병 입영기피를 한 것으로 볼 것인바, 그렇다면 이미 스스로 입영기피를 결심하고 지정된 입영일시를 도과한 채 집을 나서는 공소외 1에게 이별을 안타까와 하는 뜻에서 잘되겠지 몸조심하라고 악수를 하는 등의 피고인의 행위를 입영기피의 범죄의사를 강화시긴 것과 같은 방조행위에 해당한다고 볼 수도 없으니 필경 원심은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 방조범에 대한 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 나머지 항소이유에 대한 판단을 거칠 필요없이 이 점에서 피고인의 항소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 겨쳐 다시 판결하기로 한다.
피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인도 1979.2.13.서울 엔씨씨 인권위원회 사무실에서 공소외 2의 연락으로 동인 및 공소외 3, 6을 만나 병역문제 중앙대책위원회의 "대통령긴급조치 위반으로 구속되었다가 석방된 학생들을 현역병으로 입영시키는 당국의 처사에 반대한다,"는 내용의 성명서에 동조하고 그 위원으로 가담할 것을 승낙한 후, 같은해 3.3.10:00경 서울특별시 광화문 근처에 있는 크라운제과점에서 위 4사람이 다시 만나 광주에 사는 긴급조치위반죄로 복역한 후 석방된 공소외 1이 같은해 3.5.자 현역입영 명령을 받았으므로 전남지방 병무청에 항의하는 호남사람을 도와주자고 합의하고, 다음날 광주에 함께 내려가 공소외 1 등을 만나 이 반항운동을 다짐하는 내용의 결의를 하기로 합의한 후 공소외 1이 안내한 광주시 지산동 성명미상자 집에서 결의문을 초안, 밤새워 400부를 등사하여 서울측 200부, 전주측 80부, 광주측120부로 분배, 이 반항운동을 전국적으로 확대시키기로 하고, 같은해 3.5.10:00경 공소외 1이 그 집을 나서면서 당분간 피해 있을 터이니 잘들 해 보라고 하자 모두들 몸조심하라고 하고, 피고인 동인과 악수를 하면서 격려하여 보내는 등 하여, 1979.3.5.08:00가 입영일시인 공소외 1이 정당한 이유없이 위 입영기일을 5일 경과하여도 입영치 아니하므로서 동인의 현역병 입영기피를 각 방조한 것이다라고 함에 있는바, 위 파기사유에서 설시한 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실은 방조죄를 구성하지 아니하거나 범죄의 증명이 없음에 귀착되므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.