Summary:
[1] 개발제한구역 지정 전에 이미 건축된 건축물은 그 지정 전의 관계 법령에 저촉된다는 등의 특단의 사정이 없는 한 그 건축물이 건축물대장 등에 등재되지 아니하였다는 이유만으로 개발제한구역 내에서의 이축행위를 불허할 수는 없고, 그 건축물에 관하여 개발제한구역 지정 이후 무허가 건물의 양성화 기간 동안 양성화 절차를 거치지 아니하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 개발제한구역 내의 이축행위허가를 위하여는 철거되는 건축물이 이축허가 대상이 되는 건축물이어야 할 뿐만 아니라 이축지에 건축되는 건축물 역시 건축법에 의한 요건을 갖추어야 한다.

[3] 행정청은 적법요건을 모두 갖추지 아니한 신청에 대하여 그 요건의 보완을 요구할 수 있으며, 이에 불응할 경우 요건흠결을 이유로 그 신청을 반려할 수 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 판단
원심판결과 원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 그 소유의 개발제한구역 내의 이 사건 주택이 수용된 후 피고에게 개발제한구역 내의 다른 토지로 주택을 이축하기 위하여 도시계획법시행규칙(1998. 5. 19. 건설교통부령 제133호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)의 규정에 의한 이축허가신청을 한 사실 및 피고가 이 사건 주택이 건축법상 적법한 건축물임을 증명할 수 있는 건축물대장 등의 서류를 제출할 것을 2회에 걸쳐 보완요구하였는데도 원고가 이에 응하지 않았다는 이유로 위 신청을 반려하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 무허가 건축물에 대하여도 이축권을 부여하게 될 경우 개발제한구역의 훼손을 확대시키게 되어 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하려는 개발제한구역의 지정목적에도 반하게 되므로, 무허가 건물의 경우 개발제한구역 내에서의 이축행위가 허용되지 않아야 할 것이나, 건축법 제정 이전에 건축된 건축물이거나 건축법상 허가를 받을 필요가 없는 건축물의 경우에는 이축을 허용하여도 개발제한구역의 지정목적에 반하지는 않는다 할 것인바, 이 사건 주택은 건축법이 제정·시행되기 이전인 1953년경 건축된 건물이고, 건축 당시 건축법 시행 이전의 관계 법령에서 정한 허가 등의 절차를 거침이 없이 건축된 것임을 인정할 증거가 없으므로, 원고로서는 건축물대장 등을 제출할 필요가 없고, 이 사건 주택에 관하여 무허가 건물의 양성화 기간 동안 양성화 절차를 밟지 아니하였다 하여 당연히 이축허가대상에서 제외된다고 볼 수 없음에도, 피고가 이 사건 주택이 건축법 시행 이전에 건축된 것인지의 여부를 확인하지 아니한 채 건축물대장 등의 제출을 요구하고 이를 제출하지 않았다 하여 그 허가신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
2. 이 법원의 판단
가. 개발제한구역 지정 전에 이미 건축된 건축물은 그 지정 전의 관계 법령에 저촉된다는 등의 특단의 사정이 없는 한 그 건축물이 건축물대장 등에 등재되지 아니하였다는 이유만으로 개발제한구역 내에서의 이축행위를 불허할 수는 없고, 그 건축물에 관하여 개발제한구역 지정 이후 무허가 건물의 양성화 기간 동안 양성화 절차를 거치지 아니하였다 하여 달리 볼 것은 아니다. 같은 취지의 1심 판단을 유지한 원심은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 그러나 개발제한구역 내의 이축행위허가는 철거되는 건축물이 이축허가 대상이 되는 건축물이어야 할 뿐만 아니라 이축지에 건축되는 건축물 역시 건축법에 의한 요건을 갖추어야 할 것이고, 행정청으로서는 그 요건을 모두 갖추지 아니한 신청에 대하여는 그 요건의 보완을 요구할 수 있으며, 이에 불응할 경우 요건흠결을 이유로 그 신청을 반려할 수 있다 할 것이다.
기록에 의하면, 피고는 제1심에 제출한 답변서에서 원고의 이 사건 이축허가신청에 대하여 피고가 도시계획법 등 관련 법령에 따라 보완요구를 하였음에도 원고가 이에 불응하여 위 신청을 반려하는 이 사건 처분을 하였다는 취지의 주장을 하였고(기록 24-25면 참조), 원고는 이에 대하여 이 사건 주택이 이축허가대상에서 제외되는 위법한 건축물이 아니라는 취지의 주장만을 하였으며, 원심에 이르기까지 이 사건 처분을 한 당해 처분서나 보완을 명한 사항에 관한 자료가 전혀 제출되지 아니한 사실을 알 수 있는바, 비록 원고가 이 사건에서 이축대상 건축물의 적법 여부에 관한 주장만을 하고 있다고 하더라도, 피고가 제출한 위 답변서의 주장 속에는 이축대상 건축물의 적법요건 외에도 이축지에 건축될 건축물의 적법요건에 대하여도 보완을 요구하였다는 취지의 주장이 포함된 것으로 볼 여지가 있다고 할 것인데(한편, 상고이유서에 첨부된 이 사건 처분서 및 보완요구서에 의하면, 피고는 원고에게 이축대상 건축물이 건축법상 적법한 건축물인지 여부에 관한 소명자료 제출을 요구하였을 뿐만 아니라, 이축지에 건축할 건축물에 관하여 그 진입도로에 관한 사용승낙, 오·우수 분리 하수관 설치, 건축위치 변경 등에 관하여도 보완을 명한 사실을 알 수 있다.), 원심까지의 변론에 현출된 당사자들의 주장이나 자료만으로는 피고가 원고에게 이축대상 건축물의 적법요건 외에 다른 요건에 대하여도 보완을 명한 것인지 여부가 불분명하므로, 원심으로서는 피고에게 그 주장의 정리 및 입증을 촉구하는 한편, 이 사건 처분서 및 그 처분의 전제가 된 보완요구서 등을 제출하도록 함으로써 피고가 보완을 명한 구체적인 내용을 확정지은 다음, 이축대상 건축물에 관한 보완요구사항 뿐만 아니라 이축지에 건축될 건축물에 관한 보완요구사항에 대하여도 그 보완의 필요성이 있는지 여부를 심리하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 처분서 및 그 전제가 되는 보완요구서 조차 제출되지 아니한 단계에서 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 처분을 위법하다고 단정한 나머지 서둘러 피고의 항소를 기각한 조치에는 이축행위허가의 요건에 대한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고, 상고이유 중 이와 같은 취지가 포함된 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 어음면상 수취인이 기재되어 있는 어음을 그 수취인이 배서를 하지 아니한 채 타에 교부한 것은 어음법이 정하고 있는 방법에 따라 적법하게 어음상의 권리를 이전한 것이 아니다.

주문
1. 원심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1994. 10. 초순경 발행일 백지, 지급기일 1995. 3. 24., 지급지 및 발행지 각 부산시, 지급장소 주식회사 부산은행 광남지점, 수취인 피고보조참가인 주식회사 유창금속으로 된 액면 금 15,000,000원의 약속어음 1매를 피고보조참가인에게 발행 교부한 사실, 위 어음에는 제1 피배서인란이 백지로 된 위 주식회사 유창금속의 제1 배서와 제2 피배서인란이 백지로 된 소외 대진산업기계 문명수의 제2배서가 차례로 되어 있는 사실, 원고가 위 어음의 최종소지인으로서 그 만기일인 1995. 3. 24. 위 어음의 발행일을 보충하지 아니한 채 지급장소에서 어음금 지급을 위한 제시를 하였으나 지급거절되고 그 후 당심 소송이 계속중이던 1996. 3. 18.에 이르러 발행일을 1994. 10. 5.로 보충하여 피고에게 지급을 위한 제시를 하였으나 역시 그 지급이 거절된 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.
이에 원고가 위 어음의 정당한 소지인임을 이유로 그 발행인인 피고에게 위 어음금의 지급을 구함에 대하여 피고보조참가인은 위 어음은 피고보조참가인이 문명수로부터 금원을 융통할 목적으로 그에게 일시 보관시킨 것뿐이었는데 문명수가 임의로 원고에게 이를 배서 양도하였으므로 원고는 위 어음의 정당한 권리자가 아니라는 취지로 주장한다.
그러므로 살피건대, 앞서 본 사실관계에 의하면 원고가 위 어음의 적법한 소지인으로 추정은 된다.
그러나 한편 원심증인 허정화, 박재덕의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 위 약속어음을 피고보조참가인에게 발행 교부하여 피고보조참가인이 이를 소지하고 있었는데, 피고보조참가인은 장차 문명수로부터 금원을 차용하기 위하여 그에 대한 담보조로 위 어음을 문명수에게 일시 보관·유치시키면서, 문명수가 임의로 위 어음을 할인받는 등으로 유통시키는 것을 방지하기 위하여, 수취인이 피고보조참가인으로 기재된 위 어음에 피고보조참가인의 배서를 하지 아니하였던 사실, 그런데 문명수는 위 어음을 보관하게 됨을 기화로 자신이 발행한 약속어음의 결제자금에 사용할 목적으로 원고로부터 위 어음을 임의로 할인받은 사실, 위 할인 당시 위 어음의 제1 배서인란은 백지로 되어 있었고, 제2 배서인란에만 문명수가 앞서 본 바와 같은 백지식배서를 하여 원고에게 위 어음을 교부하였는데 그로부터 며칠 후 문명수가 피고보조참가인의 경리업무를 맡고 있던 소외 허정화로부터 제품보증서의 일종인 시험성적서에 사용한다면서 사용처를 기망하여 피고보조참가인의 인장을 빌려 원고에게 가져와 임의로 앞서 본 바와 같은 피고보조참가인의 배서를 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 위 어음의 수취인인 피고보조참가인은 그 어음면상 수취인이 백지로 되어 있는 것이 아니라 이미 피고보조참가인으로 기재되어 있는 위 어음을 배서를 하지 아니한 채 문명수에게 교부하여 후일의 담보 목적으로 일시 보관·유치시킨 것으로서 어음법이 정하고 있는 방법에 따라 적법하게 어음상의 권리를 이전한 것이 아니고, 그 밖에 위 어음상의 권리를 지명채권 양도의 방법으로 문명수에게 이전한 것으로 볼 수도 없을 뿐만 아니라 가사 그 어음상의 권리가 지명채권 양도의 방법으로 이전되었다고 하더라도 그 대항요건을 갖추었다고 볼 아무런 증거도 없으므로, 결국 문명수는 적법하게 위 어음상의 권리를 취득하지 못한 것이 되고, 위와 같이 무권리자인 문명수로부터 위 어음을 배서양도받은 원고 또한 발행인인 피고에 대한 관계에서는 위 어음상의 권리를 적법하게 승계취득하였다고 볼 수는 없어 원고가 위 어음의 적법한 소지인이라는 추정은 이로써 번복되었다 할 것이므로 피고보조참가인의 위 주장은 이유 있다.
뿐만 아니라, 원고가 그 소지인인 문명수로부터 위 어음을 취득할 당시 위 어음에는 피고보조참가인이 수취인으로 기재되어 있었던 반면 제1 배서인인 피고보조참가인의 배서가 되어 있지도 아니하여 배서의 연속이 흠결되어 있었고, 원고는 위와 같이 배서의 연속이 흠결되어 권리자로서의 외관을 갖추지도 못한 문명수로부터 위 어음을 배서양도받은 것이므로 원고는 위 어음을 선의취득하였다고 볼 여지도 없어 보인다.
그렇다면 원고의 이 사건 어음금청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원심판결을 취소하여 원고의 청구를 기각하고, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사선지택일형의 문제에 있어 답지 ①,④는 도저히 정답이라고 볼 수 없고 ②,③에는 하자가 있으나 어느모로 보면 정답이라고 볼 수 있는 경우 어는 답지를 택하였는지 모두 무효로 처리한다면 수험생에게 교육상 가혹하다는 교육적 가치판단아래 ②,③을 모두 정답 처리한 조치는 정당하고 채점에 관한 재량의 범위를 벗어난 현저히 부당한 행위라고 할 수 없다.

주문
원판결중, 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 14, 원고 15, 원고 16, 원고 17의 각 상고를 각각 기각한다.
상고 소송비용은 원고들의 각 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고 이유 제1점을 판단한다. 원판결은 본건 예능과목 채점에 있어서 피고의 재량권의 일탈의 위법이 있는지의 여부를 가려내는 대목에서 다음과 같이 설시하고 있다. 즉 "예능과목 제1문은 창칼을 쓰는 소재로서 저항이 큰 목판화를 특정해 놓고, 창칼의 실기적인 바른 용법을 묻고 있는 것인데, 선뜻 보아도 창칼을 세워 칼날의 방향으로 앞당기는 원판결첨부 그림중(2)의 그림 (이 그림은 칼날면의 표시가 잘못 그려져 있기는 하나, 문제에서 창칼임을 명백히 하고 그 용법만을 묻는 것이므로 정답을 고르는 데에는 지장이 되지 않는다)이 바른 용법으로서 그에 대한 정답임을 쉽게 알 수 있는 한편, 목판화를 새길 때 창칼을 같은(2) (이하 "같은"두 글자를 생략한다)의 그림과 같이 사용한 다음에 이를 밀어재키면서 사용하는 경우도 있겠으나 (3)의 그림은 창칼 사용의 방향을 표시한 화살표시로 보아 이러한 경우를 나타낸 것은 아님이 분명하고 이것은 소재를 찌르는 결과 밖에 되지 않음을 알 수 있으니 (3)의 그림은 도저히 창칼 사용의 옳은 방법을 표시한 그림이라고 볼 수 없는 것" 이라고 한 다음, 위 문제의 정답은 오로지 (2)의 그림 하나뿐이고 정답이라고 볼 수 없는 (3)의 그림까지도 정답으로 채점한 피고의 처사는 재량의 범위를 벗어난, 현저하게 부당한 행위라고 하였다.
그러나 을 4호중 (문제배부등의 주의사항)을 보면 1968년도 서울특별시 중학교문제 은행식 입학고사문제의 출제는 교과서대로 쉽게 출제한다는 것이고, 기록과 갑 5호증의 2(미술교과서 내용 31장)의 기재를 보면, 판화를 새기는데 쓰이는 창칼은 오른쪽 한쪽으로 칼날을 낸 것이 보통의 정상적인 것이요 이것이 시중에 판매되고 있는 반면, 그 날이 왼쪽으로 되어 있는 창칼은 예외적으로 왼손잡이 판화가들이 자신의 편의를 위하여 마련한 것이 아니고서는 일반적으로 별로 찾아 볼 수 없는 것임을 알아 볼 수 있는 바, 이제 문제의 미술과목 제13문의 답지 ②, ③의 그림을 비교하여 그 정답성 여부를 따져보면, 그림 ②는 창칼을 세워 칼날의 방향으로 앞당기는 표시로서 얼핏 정당한 것으로 보이기는 하나 칼날표시가 왼쪽으로 되어 있어 왼손잡이용 창칼로 밖에 보여지지 않는 것을 왼손으로 쥐고 있는 것이 아니라, 오른손으로 잘못 쥐고 있는 모습을 나타내어 창칼의 종류와 기능을 도외시한 것으로 불합리하다고 하지 않을 수 없고, 답지 ③의 그림은, 위 국정미술교과서에서 정상적인 것으로 배워온 오른 손잡이 창칼을 오른 손으로 바르게 쥐고 있는 모습을 나타내어 정당한 점이 있으나, 창칼을 미는 화살표시는 을 11호증의 2(소외인 교수의 감정보고서)의 기재에서 보여지는 것과 같이 일반적으로 위와같이 창칼을 쥐고 사용하는 경우는 왼손무지를 창칼 자루의 하부에 대어서 우전방으로 밀어주기 마련이며, 그때의 화살의 운동 방향은 좌전방 곡선을 이룰 것임에도, 답지 ③의 화살표시는 전방 직선방향으로 그어져 불합리한 점이 또한 없지 않다 할 것이나, 답지 ③의 현실의 그림표시는 왼손의 협동이 전혀 고려되지 않았으므로 오른손만이 표시되어 있는 그림에서의 대체적인 방향표시로서는 정당한 것이라고 보여질 여지가 없는 것도 아니다. 결국 답지 ②는 창칼을 쥐는 데만 치중하여 왼손잡이용과 오른손잡이용의 창칼종류나 기능을 도외시하여 부당하고, 답지 ③은 위 창칼의 종류와 기능은 바로 잡았으되 그 방향표시에 소홀한 점이 있어 답지 ②, ③은 어느 것이나 일면 정답성이 있기는 하나, 반면 정답성에 하자가 있는 것이라 하지 않을 수 없고 이러한 경우 누가 보아도 도저히 정답이라고 볼 수 없는 답지 ①이나 ④ 에다가 O 을 친 수험생이나 그래도 어느모로 보면 정당이라고 볼 수 있는 답지 ②와 ③에 O 을 친 수험생이나 할 것 없이 모두 무효로 처리한다면, ②와 ③ 에 O 을 친 수험생에게는 교육상 가혹하다 할 것이요, 이와 같은 교육적 가치판단아래 피고가 재량으로 답 ②, ③을 모두 정답처리한 것은 정당하고, 채점에 관한 재량의 범위를 벗어난 현저히 부당한 행위라고는 할 수 없을 것임에도 원심이 창칼의 종류나 기능적인 면을 따져 보지도 아니하고 피고의 처분을 위와 같이 현저히 부당한 행위라고 판시한 것은 필경 채증법칙을 어겨 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다하지 않을 수 없다.
이점에 관한 논지는 이유 있으므로 원판결중 피고의 패소부분은 파기를 면할 길이 없고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
원고 등 소송대리인(원고 1, 원고 2, 원고 11 제외) 이명섭과 원고 2, 원고 11의 법정대리인의 각 상고이유를 판단한다.
피고가 문제의 미술시험문제 제13문 답지 ②와 ③을 다같이 정답으로 채점 처리한 조처는 정당하고, 원고들 주장과 같이 채점에 관한 재량의 범위를 벗어난 현저히 부당한 행위라고 볼 수 없다고 함이 앞서 피고 소송대리인의 상고이유를 판단하는 마당에서 설시한 바와 같은 이상, 원판결이 원고들의 청구를 물리친 이유는 다르나 결론에 있어 달리 할 바가 아니므로 설령 원판결 이유 설시에 논지가 지적 하는 바와 같은 잘못이 있다손 치더라도 이것은 판결의 결과에 영향을 미칠 바 아니므로 피고의 처분이 위법임을 전제로 하여 원판결을 논난하는 논지는 어느것이나 채용할 수 없다고 본다.
이리하여 상고를 모두 기각하고 상고소송비용은 각 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공무원징계령 제7조 제7항에 의하면 징계의결요구권자는 징계위원회에 징계의결을 요구함과 동시에 징계사유와 요구하는 징계종류 등을 기재한 공무원징계의결요구서 사본을 징계혐의자에게 송부하도록 되어 있는바, 이 규정의 취지는 징계혐의자로 하여금 어떠한 사유로 징계에 회부되었는가를 사전에 알게 함으로써 징계위원회에서 그에 대한 방어 준비를 하게 하려는 것으로 징계위원회에 출석하여 진술할 수 있는 권리와 함께 징계혐의자의 방어권 보장을 위한 주요규정으로서 강행규정이므로 징계의결요구서 사본의 송부 없이 진행된 징계절차는 징계혐의자의 방어권 준비 및 행사에 지장이 없었다거나 징계혐의자가 이의 없이 징계위원회에 출석하여 변명하였다는 등의 특단의 사정이 인정되지 않는 이상 위법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
공무원징계령 제7조 제7항에 의하면, 징계의결요구권자는 징계위원회에 징계의결을 요구함과 동시에 징계사유와 요구하는 징계종류 등을 기재한 공무원징계의결요구서 사본을 징계혐의자에게 송부하도록 되어 있는 바, 이 규정의 취지는 징계혐의자로 하여금 어떠한 사유로 징계에 회부되었는가를 사전에 알게 함으로써 징계위원회에서 그에 대한 방어 준비를 하게 하려는 것으로, 징계위원회에 출석하여 진술할 수 있는 권리와 함께 징계혐의자의 방어권 보장을 위한 주요규정으로서 강행규정이라 할 것이고, 이 규정에 위반하여 징계의결요구서 사본의 송부없이 진행된 징계절차는 그로 인하여 징계혐의자의 방어권 준비 및 행사에 지장이 없었다거나 징계혐의자가 이의없이 징계위원회에 출석하여 변명하였다는 등의 특단의 사정이 인정되지 않는 이상, 위법하다 할 것이다.
그런데 원심은, 피고가 위 규정에 의한 징계의결요구서 사본을 원고에게 송부하지 않은 사실을 인정하면서도, 원고가 징계위원회 개최일 이전에 이미 징계혐의사실 중 일부 비위사실과 같은 내용의 범죄사실로 구속기소되어 공소장부본을 수령하였으며, 기소되었음을 이유로 한 직위해제처분을 받았고 그 사유설명서도 수령하였으며 징계혐의사실 모두를 시인하는 취지의 경위서를 피고에게 제출한 사실 등을 인정할 수 있으므로 원고로서는 징계위원회 개최전에 이미 징계혐의사실을 잘 알고 있어서 징계의결요구서 사본을 송달받지 않았다 하더라도 그로 인하여 방어권행사에 조금이라도 지장을 받았다고 보아지지 아니하므로 이 사건 징계처분을 취소할 만한 절차상의 위법이 있다 할 수 없고, 구 국가공무원법 제14조 제5항(1991.5.31.법률 제4384호로 삭제되기 전의 것)의 규정취지에 비추어 이러한 절차상의 하자는 징계처분을 취소할 만한 위법이 될 수 없다고 판시하였다.
기록에 의하여 원심이 채택한 증거관계를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가는 바, 이와 같은 사실관계라면 원고에게는 징계절차에 있어서 방어권 준비 및 행사에 지장이 없었다는 특단의 사정이 인정된다 하겠으므로 이 사건 징계처분을 취소할 만한 절차상의 위법이 있다고 할 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하다.
다만 위 구 국가공무원법 제14조 제5항은 소청심사위원회가 소청사건을 심사함에 있어 징계절차에 하자가 있는 경우에도 그 하자가 징계의결의 결과에 영향을 미칠 정도로 중대하지 아니하고 징계사유가 명백하다고 인정되는 사건에 대하여는 파기환송결정을 하지 아니하고 당해 소청사건에 대하여 결정을 할 수 있다는 내용으로서 위 조문이 법원이 징계처분의 위법여부를 판단함에 있어서까지 적용된다고 볼 수 없음으로 이 점에 관한 원심의 판단은 구 국가공무원법 제14조 제5항의 적용에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 하겠으나 이러한 위법은 원심의 위와 같은 판단 결론에는 영향을 미치는 것이 아니어서 이 점에 관한 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은, 징계위원회의 원고에 대한 징계의결이 징계위원회에 출석하여 진술하게 하여 달라는 원고의 요청을 묵살한 채로 서면진술마저 없이 이루어져 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 징계위원회로부터 적법한 출석통지서를 받고 징계위원회 위원장 앞으로 자필로 작성하여 제출한 “현재 구속중이어서 참석하여 진술할 수 없습니다”라는 내용의 진술서는 비록 출석통지서에 첨부된 서식의 진술포기서는 아니라고 할지라도 원고가 진술권포기의 의사를 밝힌 것으로 봄이 상당하고, 그밖에 원고가 징계위원회에 참석하여 진술하게 하여 달라고 요청하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고 거시증거에 의하면 피고는 원고의 징계사유에 대한 충분한 조사를 행한 후에 입증에 필요한 관계자료를 첨부하여 징계의결을 요구하였던 사실을 인정하고서 위 주장을 배척하였다.
기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
기록에 의하면 원심이 이 사건 징계처분이 징계약정에 관한 재량의 범위를 일탈한 것이라는 원고의 주장에 대하여 교정공무원인 원고가 저지른 판시와 같은 비위사실의 내용에 비추어 보면 원고가 약 22년간 교정공무원으로 종사하여 오면서 모범공무원으로 선정되었고, 수차례의 선행사실 등으로 표창을 받은 사실이 있다고 할지라도 피고의 이 사건 징계처분을 그 재량권의 범위를 일탈하였다거나 이를 남용한 위법한 처분이라고는 할 수 없다고 판단한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 위법사유가 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 무허가 가건물이 소유자 또는 피고시에 의하여 조만간 배상없이 강제 철거당하거나 원고가 자진철거하여야 사정에 있는 건물임이 명백한 경우의 손해는 원고가 가건물을 자진철거함으로써 회수 사용할 수 있었던 자재비상당의 금원이다.

주문
(1) 원판결중 원고에게 금 600,000원 및 이에 대한 1975.3.18.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 이 부분 원고의 청구를 기각한다.
(2) 피고의 나머지 항소를 기각한다.
(3) 소송비용은 1,2심 모두 10등분 하여 그 9는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 손해배상책임의 발생
원고가 1973.11.20. 소외 학교법인 연세대학교(1심 공동피고)로 부터 위 법인소유이던 서울 종로구 (주소 생략) 대 104평 4홉(이하 본건 대지라 한다)과 지상 가건물 약 40평을 임차하여 점유 사용한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(가옥과세대장), 제6호증(공문), 제7호증(행정통보 갑 제17호증의 4와 같다), 제17호증의 5(진정서처리), 동호증의 14(검증조서), 같은 을 제9호증의 1(도심지 간선면 불량지구정비),동호증의 2(각서), 동호증의 3(도면), 제10호증의 1,2(기안 및 분석), 제11호증(공문) 제12호증(회시), 제13호증(기안), 제14,16호증(각 수령증), 제15호증(위반건물처리)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 당심증인 소외 7, 소외 8, 소외 9의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1974.3.경 위 학교법인으로부터 본건 대지중 공대지 60평 부분에 대한 가건물을 신축치 않는 범위내의 사용승락을 받고, 그 지상에 동년 6월중순경 건축허가없이 세멘브록조 루핑즙으로 휴게소 가건물 건평 41평 1홉 6작(이하 본건 가건물이라 한다)을 신축한사실, 피고산하 종로구청장이 피고시의 도심지 간선변 불량지구 정비지침에 따라 동년 6.24 원고로부터 도시계획실시상 철거요구시에는 본건 가건물을 자진철거하며, 철거비용 일체도 포기하겠다는 내용의 각서를 제출받고, 동년 7.5. 종로선 지하철개통을 앞두고, 가로미화작업실시의 일환으로 피고시의 기존 무허가건물 미화단장 지침에 따라 원고에게 본건 가건물을 당시 상태에서 변경되지 않도록 일체 벽체를 축조하지 말고, 전면에 녹지대를 조성유지하여 미화단장토록 하라는 내용의 공문을 발송한 사실, 그후 피고시에서는 항측 조사결과 본건 가건물이 천막으로 차광시설된 가설물이던 것에서 합판 및 철골유리조 점포용의 신발생 독립건물로 되었음을 밝히고 동년 10.10. 종로구청장에게 이를 철거하도록 지시한 사실 한편 위 소외 학교법인은 본건 대지를 소외인에게 매도하고, 1975.2.경 종로구청장에게 본건 가건물 부지소유자로서 그 철거를 신청한 사실, 이에 종로구청장은 1975.3.5. 원고에게 본건 가건물이 도시계획 미관 및 공해예방상 사회공익에 해롭다는 이유로 동월 11까지 철거하도록 명령하고, 동월 11 다시 5일내에 자진 철거치 아니하면 본건 가건물에 대하여 철거대집행하겠다는 내용의 계고서를 발송하여 동월 12 원고가 이를 수령한 사실, 원고가 서울고등법원 75부17 사건으로 위 대집행계고처분 효력정지가처분신청을 하여 위 법원에서 동원 17. 14:00로 그 심문기일이 지정되자 종로구청장은 동월 17 건축과 단속계장 소외 6으로 하여금 작업인부를 동원하여 본건 가건물에 대한 건물 외형 대부분의 철거를 단행하여 가용자재가 회수되지 못한 사실, 본건 대지 인접대지상에는 5층 이상의 건물이 서 있었고 본대 대지상에도 본건 가건물이 철거된 후 7층의 빌딩건물이 신축된 사실들을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 갑 제17호증의 3(집행처리결정신청), 동호증의 5(진정서처리), 동호증의 7(심문조서), 동호증의 11(소장)의 각 기재는 믿지 아니하며, 그밖에 원고의 전거증으로서도 위 인정을 뒤집기 어렵다.
따라서 위 인정사실에 의하면 본건 가건물은 건축허가없는 불법건물이라 할 것이나 한편, 불법건물이라 하더라도 소유주가 철거명령을 이행치 아니하여 이를 방치함이 심히 공익을 해하는 결과가 되지 않는 한 행정대집행법에 의한 강제철거집행은 허용될수 없다 할 것인바, 종로구청장이 그러한 조치를 취하였다고 볼수 없을 뿐 아니라 원고가 본건 가건물에 대한 대집행계고처분의 효력정지 가처분신청을 하여 법원에 그 당부의 판단을 구하였음에도 그 실효성을 배제하기 위하여 위 대집행계고처분에 의한 자진철거기간내(원고가 동 계고서를 수령한 1975.3.12.부터 5일내인 동원 17)에 서둘러 철거하였음은 위법하다 할 것이고, 또한 건물을 철거할 경우에도 가용자재를 회수 활용할 수 있도록 주의하여 철거할 의무가 있다 할 것인데 담당공무원인 위 소외 6이 이를 게을리 하고, 본건 가건물을 난폭하게 철거함으로써 그 가용자재를 회수할 수 없게 되었다 할 것이므로, 피고는 산하 담당공무원들의 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
피고는 원고가 본건 가건물이 철거된 뒤에 피고시에서 철거보상금을 수령하고 본건 가건물철거로 인한 손해배상청구를 포기하였다는 취지의 주장을 하나 위 증인 소외 6의 증언만으로써는 이를 인정키 어렵고 달리 입증이 없으니 피고의 위 주장은 받아들이지 못한다.
한편 위 인정사실에 의하면, 본건 가건물은 무허가건물로서 그 대지소유자에 의하여 또는 피고시에 의하여 조만간 그 배상없이 강제 철거당하거나 원고가 자진철거하여야 할 사정에 있는 건물임이 명백하고 또한 원고로서도 허가없이 본건 가건물을 신축 또는 계축함으로써 피고의 위 불법행위를 유발한 고의 내지 과실이 있음이 인정되나 이로써 피고의 책임이 면제될 정도라고는 볼 수 없으니 손해배상의 범위를 정함에 있어서 이를 참작키로 한다.
2. 손해배상의 범위
위 인정사실을 종합하면, 원고는 피고의 본건 불법행위로 인하여 본건 가건물을 자진철거함으로써 회수 사용할 수 있었던 자재상당 금원의 손해를 입었다 할 것이고 위 증인 소외 2, 소외 7의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제14호증의 1,2(각 견적서), 제15호증의 1 내지 11,20,21(각 영수증)의 각 기재와 위 증인 소외 2, 소외 7의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 본건 가건물중 가용자재를 회수할 수 있는 부위는 카운타, 주방, 앵글, 지붕 및 창호공사 부위로서, 원고가 위 각 부위공사의 자재비 및 인거비로서 1974.6경부터 동년 12월경 사이에 도합 금 1,778,500원을 지출한 사실 본건 가건물 철거당시 그 건물철거로 회수된 자재는 60퍼센트 정도만을 재활용할 수 있게 되는 사실들을 인정할 수 있고, 위 증인 소외 9의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 반증이 없고 위 공사비 금 1,778,500원중 인건비가 차지하는 비율은 25퍼센트 정도인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
따라서 위 인정사실에 의하면, 원고가 본건 가건물을 자진철거하여 회수할 수 있는 가용자재상당 금원은 본건 가건물철거당시도합 금 800,325원(위 금 1,778,500원X자재비율75/100X재활용비율60/100)임이 계산상 명백하나, 앞서 본 원고의 과실을 참작하면, 피고가 배상할 재산상 손해는 금 600,000원으로 정함이 상당하다 하겠다.
원고는 이 밖에 갑 제15호증의 16,17(각 영수증) 각 기재의 유리대금 합계 금 163,600원의 배상을 구하고 있으나 이는 앞서 본 갑 제14호증의 1,2(각 견적서)의 각 기재 및 변론의 전취지에 비추어, 위 인정 창호공사에 사용된 유리대금의 영수증으로 인정되므로 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 그렇다면 피고는 원고에게 위 인정금 600,000원 및 이에 대한 본건 불법행위발생일 이후로서 원고가 구하는 1975.3.18.부터 완제일까지 민사법정 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이니, 원고의 이사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있으므로 인용하고 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원판결중 이와 결론을 달리 한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 이부분 원고의 청구를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 변조공문서 행사의 점을 자백하고 있는 경우에 변조공문서인 주민등록증이 압수되어 현존하고 있으면 이를 보강증거로하여 변조공문서 행사 사실을 인정하여야 할 것이다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 본형에 산입한다.
단 이 재판확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 주민등록증(증제1호)중 변조부분은 이를 폐기한다.

이유
검사의 항소이유의 요지는, 원심은 공문서변조의 점에 대하여 보강증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으나 변조한 주민등록증의 현존사실을 보강증거로 할 수 있음에도 불구하고 무죄를 선고한 것은 사실오인이라고 주장하고 아울러 양형이 너무 가벼워 부당하다는데 있는 바, 먼저 사실오인의 점에 대하여 살피건대, 피고인은 변조공문서행사의 점을 자백하고 있으며 변조한 주민등록증이 압수되어 현존하고 있어 이를 동 행사죄의 보강증거로 하여 범죄사실을 인정할 수 있음에도 불구하고 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하였으며 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
피고인은 부산시 서구 동대신동 3가 317번지에 있는 미조리사 직공으로 종사하던 자인 바
1. 1969.8.6. 14:00경 진주시 옥봉북동 (지번 생략)에 있는 피고인 집에서 부산시 중구 광복동 2가 번지미상에 있는 대한복장사 학원에서 실시한 양복재단사 자격시험에 진주시장 명의의 자기 주민등록증에 기재된 연령을 높혀 응시할 생각으로 행사의 목적으로 위 주민등록증(증제1호)의 1950.10.26.생 이라는 생년월일중 50년을 펜끝으로 깎고 검은 먹물과 펜을 사용하여 46년생으로 고쳐서 공문서인 위 주민등록증을 변조하여 동년 8.10. 부산시 중구 광복동 2가 소재 대한복장사 학원에서 실시하는 위 자격시험위원회에 이를 제시 행사하고
2. 1969.12.28. 21:00경 부산시 서구 동대신동 3가 319에 있는 미조리사 양복점앞 노상에서 대절택시 요금을 지불할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 경남 사천읍까지 왕복대절비로 합의된 돈 5,000원에 돈 3,000원을 더 붙혀 돈 8,000원을 다녀와서 지불하겠다는 거짓말을 하여 이를 믿은 그 사람으로 하여금 그 차를 경남 사천읍까지 대절왕복함으로서 처음 합의된 돈 5,000원 상당의 이익을 취득한 것이다.
증거를 살피건대,판시사실은
1. 피고인의 원심 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 기재부분
1. 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 1, 2, 3에 대한 각 진술조서중 각 판시사실에 부합하는 진술기재부분
1. 압수된 변조 주민등록증 1매(증제1호)의 현존사실등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다.
법률에 비추건대, 판시소위중 공문서변조의 점은 형법 제225조에, 동행사의 점은 같은 법 제229조에, 사기의 점은 같은 법 제347조 제1항에 각 해당하는 바, 사기죄에 대하여는 소정형중 징역형을 선택하고 이상 여러죄는 같은 법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제3호 , 제50조 제2항에 의하여 형 및 죄질이 중한 판시 공문서변조죄의 형에 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 본형에 산입하고 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 재판확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 하고 압수된 주민등록증(증제1호)은 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 그 중 변조부분은 같은 법 제48조 제3항에 의하여 이를 폐기하기로 한다.
다음 검사의 양형부당의 항소이유에 대하여 보건대, 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여도 원심양형이 너무 가볍다고 할 수 없으므로 이 점에 대한 항소는 이유없다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세기본법 제35조 제1항 제3호 소정의 납부기한으로부터 1년전에 설정된 저당권이라 함은 그 저당권설정당시의 저당권자와 설정자와의 관계를 기본으로 하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 것이므로 근저당권이 설정된 부동산이 양도된 경우에 양수인에게 부과되는 조세채권의 납부기한이 근저당권설정일로부터 1년 이내라 하더라도 양자의 관계에 있어서는 근저당권의 피담보채권이 우선한다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
별지목록기재의 이 사건 건물은 원래 소외 최태원, 같은 이수열의 공유였는데 1982. 11. 6. 소외 강순이, 같은 이동언 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고는 위 부동산이 소외 최태원, 같은 이수열 명의로 되어있던 1982. 6. 17. 위 부동산위에 채권자는 피고, 채무자는 소외 회사, 채권최고액은 금 4억 원으로 된 근저당권설정등기를 경료한 사실 등은 각 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(변경고지서), 갑 제2호증(경락대금교부표), 갑 제4호증의 1 내지 3(각 등기부등본), 을 제1호증(사건기록표지), 을 제2호증(경매신청서), 을 제3호증(결정), 을 제4호증(촉탁서), 을 제6호증(경매조서)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고는 1983. 3. 14. 위 부동산에 관하여 대구지방법원에 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하고, 위 법원은 피고의 신청에 따라 임의경매 개시결정을 한후 경매절차를 진행하던중 같은해 12. 29. 위 부동산들이 도합 금 288,006,750원에 경매되자 그 시경 경락허가결정을 하고, 동 결정은 그대로 확정된 사실, 한편 원고는 위 부동산의 공유자중의 한사람인 소외 강순이에게 납부기한이 1983. 1. 21.로 된 1983년도 수시분 부가가치세 금 190,335,552원의 국세채권을 가지고 있어 이에 기하여 1983. 1. 22. 위 부동산들중 강순이 지분에 대하여 압류등기를 한 후 위 경매절차가 진행중이던 같은해 9. 6. 위 법원에 위 국세교부청구를 한 사실, 그런데 위 법원은 1984. 2. 16. 경매대금을 교부함에 있어 경매비용 금 6,779,299원을 공제한 나머지 금 281,227,451원 전부를 근저당권자인 피고에게 교부한 사실등을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.
원고는 위 조세채권의 납부기한은 1983. 1. 21.이고, 위 근저당권설정등기는 위 조세의 납기이전에 경료되기는 하였으나 그 기간의 차이가 1년 미만이어서 양자의 관계는 국세기본법 제35조 제1항 제3호에 따라 국세가 우선한다고 할 것이므로 피고에게 교부된 위 금 281,227,451원중 위 강순이 지분에 해당하는 금 140,613,725원은 국세징수권자인 원고에게 교부되어야 할 것임에도 불구하고, 위 법원이 이를 피고에게 교부하여 버려 피고는 동액상당의 이득을 보았고 원고는 동액상당의 손해를 보았으므로 이의 반환을 구한다고 주장하나 원고가 들고나온 위 법조 소정의 “납부기한으로부터 1년전에 설정된 저당권”이라 함은 그 저당권설정당시의 저당권자와 설정자와의 관계를 기본으로 하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 것이므로 이 사건에서와 같이 근저당권이 설정된 부동산이 양도된 경우에 양수인에게 부과되는 조세채권의 납부기한이 근저당권설정일로부터 1년 이내라 하더라도 양자의 관계에 있어서는 근저당권의 피담보채권이 우선한다 할 것이므로( 대법원 1972. 1. 31. 선고, 71다2266 판결), 이에 반하여 조세채권이 우선한다는 전제하에 나온 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 할 것이다.
원고는 또 주장하기를 위 부동산의 원래 소유자는 소외 최태원, 같은 이수열이었으나 소외 김진욱이 1982. 5. 29. 이를 매수하였으면서도 소유권이전등기를 경료하지 아니한 채 이 사건 근저당권설정등기를 경료하였고, 이후 소유권이전등기를 경료함에 있어 그의 처인 위 강순이 외 1인의 공유로 하여 둔 것에 불과하므로 이 사건 근저당권설정당시 위 부동산의 실질적인 소유자는 위 김진욱이라 할 것이고, 한편 동인은 위 근저당 채권의 채무자인 소외 회사의 대표이사이며 위 강순이와 함께 위 법인의 채무인 이 사건 조세채무의 제2차납세의무자로 되어 있었으므로 위 강순이에 대한 위 조세채권의 납부기한이 위 근저당설정시로부터 1년 이내인 이 사건에서는 위 조세채권이 위 근저당의 피담보채무보다 우선하여 징수되어야 하고, 가사 그렇지 않다하더라도 위 최태원 등은 1982. 5. 29. 위 부동산을 소외 김진욱에게 매도처분하였으므로 이후 위 부동산의 처분권능을 상실하였다고 볼 것인데 그후 위 최태원 등이 설정자로 되어 경료하여준 이 사건 근저당권설정등기는 결국 처분권없는 자의 처분에 의하여 이루어진 것으로 무효라 할 수 밖에 없으니 이 사건 경매대금은 위 무효인 근저당의 채권자인 피고에게 교부되어서는 아니된다고 하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 3(매매계약서)의 기재내용에 의하면 위 최태원 등이 1982. 5. 29. 위 부동산을 소외 김진욱에게 금 3억 8천만 원에 매도한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 동 호증에 의하더라도 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 같은해 6. 17.에는 위 매매대금은 그중 계약금 3천만 원만이 지급되었을뿐 그 나머지 금 3억 5천만 원은 같은해 6. 20.부터 1983. 5. 31.까지의 기간동안 3회에 걸쳐 분할하여 지급하기로 되어 있었던 사실을 알 수 있으니 비록 위 김진욱이 이 사건 부동산을 매수하여 그 위에 근저당권설정등기까지 경료하였다고 하더라도 계약금만 지급된 상태에서 위 부동산의 실질적 소유자가 될 수는 없다고 할 것이고, 매도인인 위 최태원 등으로서도 위 부동산의 처분권을 상실한다고 볼 수는 없을 터인즉 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 살펴 볼 것도 없이 이 점에서 벌써 이유없다고 할 것이다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 금원 자체를 교부받아 뇌물을 수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재물을 취득하였다는 공소사실에는 금원을 차용함으로써 금융이익 상당을 뇌물로 수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 취득하였다는 점이 포함되어 있다고 보기 어렵고, 금품수수 및 재물취득행위와 금융이익 상당의 뇌물수수 및 재산상 이익의 취득행위는 그 범죄행위의 내용 내지 태양이 서로 달라서 그에 대응할 피고인의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없으므로, 법원이 공소장변경 없이 직권으로 금융이익 상당의 뇌물을 수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상 이익을 취득한 것으로 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하여 위법하다.

[2] 정비사업전문관리업자의 대표자 및 임·직원은 그 취급하는 업무의 성격상 뇌물죄의 적용에서 공무원으로 의제되나, 도시 및 주거환경정비법 제69조에서 정한 직무 이외의 영업에 관해서는 사경제주체로서 활동할 수 있으므로, 위 법 제69조에서 정한 직무와 관련 없이 이루어진 금품 등의 수수에 대해서까지 뇌물죄로 처벌하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배된다.

주문
제1심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 2년 6월에, 피고인 아산씨엠씨 주식회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.
제1심판결 선고 전의 구금일수 205일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입한다.
다만, 피고인 1에 대하여는 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 1에 대하여 120시간의 사회봉사를 명한다.
피고인 1로부터 47,410,000원을 추징한다.
피고인 아산씨엠씨 주식회사에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
(1) 사실오인 내지 법리오해
(가) 피고인들의 코오롱건설 주식회사 관련 뇌물 수수 및 건설산업기본법 위반의 점
피고인 아산씨엠씨 주식회사(이하 ‘피고인 아산씨엠씨’라 한다)가 코오롱건설 주식회사(이하 ‘코오롱건설’이라 한다)로부터 4억 원을 차용할 당시 대전 중구 산성동 2구역 주택재개발정비사업조합설립 추진위원회와 업무협약 내지 정비사업용역가계약을 체결한 상태가 아니어서 산성동 2구역의 정비사업전문관리업자로서의 구체적인 업무를 담당하고 있지 않았다. 따라서 피고인들은 단지 대전지역의 재개발 및 재건축 정보를 코오롱건설에 제공하는 조건으로 코오롱건설로부터 4억 원을 차용한 것으로, 피고인 아산씨엠씨가 장차 산성동 2구역의 정비사업전문관리업자로서 수행하게 될 직무와 관련하여 코오롱건설로부터 시공사로 선정될 수 있도록 도와달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 위 금원을 수수한 것이 아니다.
(나) 피고인 1의 주식회사 동우이앤씨 건축사사무소 관련 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점
피고인 1은 대전 중구 유천동과 산성동 지역을 대상으로 한 복합개발사업(일명 ‘유천드림시티사업’)의 추진을 위해 주식회사 제이컴(이하 ‘제이컴’이라 한다)을 설립한 뒤 위 사업의 협력업체인 주식회사 동우이앤씨 건축사사무소(이하 ‘동우이앤씨’라 한다)에 사업추진을 위한 용역업무의 발주를 부탁하였다. 이에 따라 제이컴과 동우이앤씨가 피엠(PM, Project Management)용역계약을 체결한 것으로, 이는 피고인 아산씨엠씨가 정비사업전문관리업자로 선정된 산성동 2구역 재개발사업과는 무관한 것이다. 설령 동우이앤씨가 산성동 2구역 재개발사업의 설계업체로 선정된 데 대한 대가로 이 사건 피엠용역계약을 체결하고 그 용역대금을 지급하였다고 하더라도, 위 계약의 실체가 인정되는 이상 지급된 용역대금 자체를 뇌물로 볼 것이 아니라 용역계약 수주에 따른 영업이익을 뇌물로 보아야 한다.
(2) 양형과중( 피고인 1)
제1심이 피고인 1에게 선고한 징역 5년은 너무 무거워 부당하다.
나. 검사(피고인들의 코오롱건설 관련 뇌물 수수 및 건설산업기본법 위반의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해)
(1) 이유무죄 부분
피고인들이 코오롱건설로부터 지원받은 4억 원 자체를 뇌물 또는 재산상 이익으로 보아야 한다.
(2) 추징 부분
설령 피고인 1이 코오롱건설로부터 수수한 4억 원을 차용금으로 보아 금융이익 상당액만을 뇌물로 보더라도, 연 9%의 비율로 계산한 이자 상당액을 추징하여야 한다.
2. 직권판단
제1심은 피고인 1이 코오롱건설로부터 금원 자체를 뇌물로 수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재물을 취득하고, 피고인 아산씨엠씨는 그 대표자인 피고인 1이 법인의 업무에 관하여 부정한 청탁에 의한 재물을 취득하였다는 공소사실에 대하여, 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 피고인 1은 금원 차용에 따른 금융이익 상당의 뇌물을 수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 취득하고, 피고인 아산씨엠씨는 그 대표자인 피고인 1이 법인의 업무에 관하여 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 취득하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하였다.
그러나 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위해서는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할뿐더러 또한, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다( 대법원 2005. 4. 14. 선고 2005도913 판결 등 참조).
이 사건에서 금원 자체를 교부받아 뇌물을 수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재물을 취득하였다는 공소사실에는 금원을 차용함으로써 금융이익 상당을 뇌물로 수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 취득하였다는 점이 포함되어 있다고 보기 어렵고, 금품수수 및 재물취득행위와 제1심이 인정한 금융이익 상당의 뇌물수수 및 재산상 이익의 취득행위는 그 범죄행위의 내용 내지 태양이 서로 달라서 그에 대응할 피고인의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없다고 할 것이어서, 공소장변경 없이 금융이익 상당의 뇌물을 수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상 이익을 취득한 것으로 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는 것으로 볼 수 있다.
따라서 제1심이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 금융이익 상당의 뇌물수수 등을 유죄로 판단한 것은 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다(검사는 당심에서 금원 자체의 뇌물수수 등의 점을 주위적 공소사실로 유지하면서 금융이익 상당의 뇌물수수 등의 점을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경허가를 신청하였고, 당심은 이를 허가하였다),
또한, 검사는 당심에 이르러 피고인 1이 동우이앤씨로부터 용역대금 명목으로 수령한 금원 전액을 뇌물로 수수하였다는 공소사실을 주위적으로 유지하면서 예비적으로 위 용역대금과 실제용역가치와의 차액을 뇌물로 수수하였다는 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가를 신청하여 당심이 이를 허가하였는바, 제1심판결 중 위 공소사실에 관한 부분은 심판의 대상이 변경되어 그대로 유지될 수 없다.
한편, 위 각 변경된 공소사실과 제1심판결 중 피고인 1의 근로기준법 위반의 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 제1심판결 중 위 범죄사실에 대한 부분 역시 그대로 유지될 수 없다.
다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고, 피고인들과 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 살펴보기로 한다.
3. 피고인들 및 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
가. 피고인들의 코오롱건설 관련 뇌물 수수 및 건설산업기본법 위반의 점에 대하여
(1) 직무관련성 및 부정한 청탁의 인정 여부
(가) 먼저, 피고인 1이 2006. 4. 5. 및 2006. 7. 3. 코오롱건설로부터 수수한 합계 4억 원과 관련하여 정비사업전문관리업자의 임원으로서의 직무관련성 및 부정한 청탁의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다.
(나) 제1심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 피고인 아산씨엠씨가 코오롱건설로부터 4억 원을 수수한 2006. 4. 5. 및 2006. 7. 3.에는 아직 산성동 2구역 주택재개발정비사업조합설립 추진위원회가 설립되기 이전이어서 피고인 아산씨엠씨가 위 추진위원회와 업무협약 내지 정비사업용역가계약을 체결할 수 있는 상황이 아니었다.
② 그러나 피고인 1은 피고인 아산씨엠씨가 정비사업전문관리업자로 등록(등록일자 2005. 6. 1.)되기 이전인 2005. 2.경부터 산성동 지역의 정비사업에 대한 사업성 검토 및 시장성 조사를 하였고, 2005. 7.경부터는 지역주민들을 상대로 주택재건축조합설립 추진위원회의 설립 및 운영규정 동의서 등을 일부 받기도 하였으며, 2005. 10.경에는 ‘가칭 산성동 2구역 주택재건축조합설립추진위원회’를 결성하여 추진위원회의 사무실을 얻어 주고 운영경비를 부담하는 등 이미 2005년 무렵부터 산성동 2구역에서 실질적으로 정비사업 업무를 취급하였다.
③ 당시 코오롱건설 대전지사장이었던 공소외 1은 수사기관에서, 피고인 1이 피고인 아산씨엠씨를 설립하여 산성동 지역 주민들을 상대로 재개발사업에 대한 홍보활동을 계속하면서 주민들로부터 상당한 신뢰를 받고 있는 것을 보고 향후 위 지역의 정비사업전문관리업자로 선정되리라는 확신이 있었고 나중에 피고인 아산씨엠씨가 시공사를 선정할 때 코오롱건설이 참여하면 많은 도움이 될 것으로 생각하여 본사에 자금 지원을 요구하였으며, 피고인 아산씨엠씨에 4억 원을 지원하면서 구체적으로 산성동 2구역을 특정하지는 않았으나 피고인 아산씨엠씨가 정비사업전문관리업자로 선정되면 코오롱건설을 많이 도와달라고 부탁한 사실이 있다고 진술하였다.
④ 2006. 6. 30. 대전광역시 도시 및 주거환경 정비기본계획의 공고로 산성동 2구역이 주택재개발사업 예정지로 발표됨에 따라 피고인 1은 산성동 2구역 주택재개발정비사업조합설립 추진위원회를 구성하여 2006. 8. 8. 승인을 받았고, 이후 2006. 8. 12. 피고인 아산씨엠씨와 위 추진위원회가 행정업무대행 용역가계약을 체결하였다.
⑤ 위 추진위원회는 피고인 아산씨엠씨의 도움을 받아 미리 주민들로부터 서면결의서를 징구한 상태에서 2006. 8. 24. 주민총회를 개최하여 코오롱건설을 재개발사업의 시공사로 선정하였다(주민 406명 중 317명 찬성, 그 중 303명이 서면결의로 찬성). 한편, 공소외 1은 수사기관에서 코오롱건설이 산성동 2구역 재개발사업의 시공사로 선정됨에 있어 피고인 아산씨엠씨로부터 많은 도움을 받았다고 진술하였다.
(다) 정비사업전문관리업자의 대표자 및 임·직원은 그 취급하는 업무의 성격상 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제되나, “도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)” 제69조 소정의 직무 이외의 영업에 대해서는 사경제 주체로서 활동을 할 수 있는 것이므로, 위 법 제69조 소정의 직무와 관련 없이 이루어진 금품 등의 수수에 대해서까지 뇌물죄로 처벌하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배될 것이다.
그런데 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고인 1은 피고인 아산씨엠씨를 운영하면서 이미 산성동 2구역에서 사실상 도시정비법에서 정한 정비사업과 관련한 포괄적인 지원을 제공하여 향후 그 정비사업의 진행 정도에 따라 ‘시공사 선정에 관한 업무의 지원 또는 이와 관련한 자문( 도시정비법 제69조 제1항 제4호)’도 담당하게 될 것이 인정되는 상황임을 알 수 있는바, 이로써 코오롱건설이 시공사로 선정되는 데에 도움을 줄 수 있는 직무를 담당하거나 담당할 개연성이 충분히 인정되는 점, 코오롱건설이 비록 명시적으로 피고인 1에게 시공사로 선정될 수 있도록 도움을 달라는 부탁을 한 사실은 드러나지 않지만, 그러한 목적이 아니라면 피고인 1에게 4억 원이라는 거액을 지원할 특별한 이유가 없었던 것으로 보이는 점, 정비사업에 대한 전문성을 갖춘 피고인 1로서도 그러한 사정을 몰랐다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 1은 정비사업전문관리업자의 임원으로서 도시정비법 제69조 소정의 시공사 선정에 관한 업무의 지원 및 자문 등과 관련하여 코오롱건설로부터 부정한 청탁을 받고 위 4억 원을 수수한 것으로 볼 것이다( 피고인 1이 피고인 아산씨엠씨의 명의로 위 금원을 받기는 하였으나, 피고인 아산씨엠씨는 소규모의 회사로 피고인 1이 실질적으로 운영하고 있으며, 피고인 1이 그 운영자금을 마련할 목적으로 이 사건 범행에 이르게 된 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 직접 위 금원을 받은 것으로 보아야 할 것이다).
따라서 위와 같은 취지의 제1심 판단은 정당하고, 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.
(2) 뇌물 및 취득한 이익의 내용
다음으로 수수한 뇌물 및 취득한 이익의 내용에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하면, ① 공소외 1은 피고인 1의 형인 공소외 2로부터 자금을 대여하여 줄 것을 부탁받고 4억 원을 대여하게 된 것이라고 진술하고 있는 사실, ② 피고인 아산씨엠씨와 코오롱건설 사이에 실제로 금전소비대차계약이 체결되었고, 피고인 아산씨엠씨가 이 사건 수사가 개시되기 전인 2006. 10. 27. 코오롱건설에 4억 원을 모두 변제한 사실, ③ 공소외 1 작성의 ‘대전 재개발·재건축 수주추진안’에 의하면 “대여금이므로 비용발생이 없고 회수가 충분히 가능할 것으로 판단됨. 대전지사장이 아산씨엠씨의 실질적 대표이사인 피고인 1과 친분이 있어 아산씨엠씨의 성향, 진행 PJT(프로젝트) 현황 등으로 보아 채권회수의 재원도 충분하므로 이에 따른 리스크가 없음. 아산씨엠씨에 대여금 집행하여 양질의 신규 수주 PJT에 대한 양질의 정보를 신속하게 입수하여 06년 대전지역 수주 추진하고자 함. 아산씨엠씨의 대표이사를 연대보증인으로 세워 금전소비대차계약을 체결한 후 대여금(2-4억) 추진”이라고 기재되어 있는 사실이 인정되는바, 이에 의하면 코오롱건설이 반환받을 의사 없이 피고인 1에게 위 4억 원을 지급하였고 피고인 1 역시 코오롱건설에 위 금원을 반환할 의사 없이 교부받았다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
그렇다면 피고인 1이 위 4억 원 자체를 뇌물 등으로 수수 내지 취득하였다기 보다는 이를 사용할 수 있는 경제적 이익 상당의 금융이익을 취득한 것으로 봄이 상당하다. 다만, 이와 같은 금융이익의 가액을 객관적으로 산정할 수 없으므로 이에 대하여는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄를 적용할 수 없고, 그 가액을 추징할 수도 없다(위 피고인이 코오롱건설로부터 위 4억 원을 차용하면서 작성한 각 금전소비대차계약서에는 변제기일이 2006. 12. 31.로 특정되어 있고 변제기 이후부터 연 20%의 지연손해금이 가산된다고 기재되어 있으나, 위와 같은 약정만으로는 피고인 1과 코오롱건설 사이의 금전소비대차계약에서 적용되어야 할 이율을 확정하기 어렵고 달리 위 금융이익을 특정할 방법이 없다).
따라서 위와 같은 취지의 제1심판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.
나. 피고인 1의 동우이앤씨 관련 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 대하여
(1) 직무관련성의 인정 여부
(가) 피고인 1이 정비사업전문관리업자의 임원으로서 도시정비법 제69조 소정의 직무와 관련하여 동우이앤씨와 이 사건 피엠용역계약을 체결하였는지 여부에 관하여 살펴본다.
(나) 제1심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 피고인 1은 산성동 2구역 재개발사업과는 별도로 2005년경부터 대전 중구 유천동과 산성동 지역을 대상으로 한 복합개발사업을 기획하면서 설계업체인 동우이앤씨에 사업 참여를 요구하였고, 이에 대구에 본사를 두고 있는 동우이앤씨는 정비사업전문관리업체를 운영하는 피고인 1을 통해 대전지역의 재개발정보를 입수할 목적으로 피고인 1에게 조감도, 배치도 등을 무상으로 제공하였다. 그러나 동우이앤씨는 위 복합개발사업의 실현가능성에 대해서는 의문을 갖고 있었다.
② 피고인 1은 동우이앤씨가 산성동 2구역 재개발사업의 설계업체로 선정되기 전부터 동우이앤씨의 공소외 3에게 피고인 아산씨엠씨의 어려운 자금사정을 말하면서 도와줄 것을 요청하였는데, 그때마다 공소외 3은 가시적인 성과가 있은 이후에 용역을 주는 형식으로 도움을 주겠다고 하였다.
③ 산성동 2구역 주택재개발정비사업조합설립추진위원회는 2006. 8. 24. 주민총회에서 동우이앤씨를 설계업체로 선정하였는데, 그 과정에서 피고인 1이 사업설명회를 통하여 동우이앤씨를 홍보하는 등의 방법으로 동우이앤씨의 설계업체 선정에 실질적인 도움을 주었다.
④ 이후 피고인 1은 2006. 10. 30. 공소외 3을 찾아 와 도움을 요청하였고, 이에 공소외 3이 피고인 1 운영의 제이컴과 피엠용역계약을 체결하고 용역대금을 지급하기로 하여 제이컴과 동우이앤씨 사이에 이 사건 피엠용역계약이 체결되었다. 이와 관련하여 공소외 3은, 동우이앤씨가 산성동 2구역 재개발사업에 대한 설계업체로 선정되는 데에 피고인 1로부터 많은 도움을 받아 그에 대한 사례비를 지급하고 나아가 향후 대전 내 정비사업 지구에서 설계업체로 선정되기 위해서는 피고인 1의 도움이 필요하여 이 사건 피엠용역계약을 체결하고 피고인 1에게 용역대금 2억 2,000만 원을 지급한 것이라고 진술하고 있다.
(다) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 동우이앤씨는 산성동 2구역 재개발사업에 있어서 설계업체 선정에 대한 대가로 이 사건 피엠용역계약을 체결하고 피고인 1에게 그 용역대금을 지급한 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 피엠용역계약 체결 및 용역대금 수수는 피고인 1의 정비사업전문관리업자의 임원으로서 도시정비법 제69조 소정의 설계자 선정에 관한 업무의 지원과 관련하여 이루어졌다고 할 것이다(이 사건 피엠용역계약이 제이컴과 동우이앤씨 사이에 체결되었으나, 피고인 1이 실질적으로 제이컴을 운영하면서 이 사건 피엠용역계약상의 용역업무를 수행한 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 직접 위 용역대금을 받은 것으로 봄이 상당하다).
따라서 위와 같은 취지의 제1심 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.
(2) 뇌물의 내용
(가) 이 사건 피엠용역계약의 체결과 관련하여 피고인 1이 수수한 뇌물의 내용에 관하여 보건대, 제1심은 이 사건 피엠용역계약이 아무런 실체가 없고 단지 피고인 1에게 금원을 지급하기 위한 수단에 불과한 것임을 전제로 용역대금 자체를 뇌물로 인정하였다.
(나) 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 동우이앤씨는 피고인 1이 추진하고 있던 대전 중구 유천동과 산성동 지역을 대상으로 한 복합개발사업의 협력업체로서 피고인 1을 지원한 점, ② 피고인 1은 정비사업전문관리업자인 아산씨엠씨로는 위 복합개발사업을 추진하는 데 법적인 제약이 따를 것으로 생각하고 2006. 7. 6. 부동산컨설팅업을 사업목적으로 하는 제이컴을 설립한 점, ③ 피고인 1은 공소외 3에게 위 복합개발사업의 추진에 따른 비용을 부담하여 줄 것을 요구하였고, 이에 공소외 3은 동우이앤씨가 정비사업 지구 내에서 설계업체로 선정되는 등의 가시적인 성과가 있을 경우 용역을 발주하는 형식으로 지원하겠다고 한 점, ④ 이 사건 피엠용역계약은, 제이컴이 복합개발사업의 대상지역인 대전 중구 유천동 290 일원 84,000평에 대한 개발사업의 타당성 조사, 분양성 검토 및 지리적 분석 등을 시행하여 동우이앤씨에게 사업의 수익성 및 사업에의 참여 여부 등을 판단할 수 있는 기초자료를 제공함을 그 내용으로 하고 있는데, 이와 관련하여 공소외 3은, 당시 동우이앤씨의 입장에서는 이 사건 피엠용역계약을 체결할 필요가 없었고 단지 산성동 2구역 재개발사업의 설계업체로 선정된 데 대한 사례 및 향후 피고인 1의 도움을 받기 위하여 체결한 것일 뿐이라고 진술하면서, 다른 한편으로 동우이앤씨가 대구에 본사를 두고 있는 관계로 이 사건 피엠용역계약을 통해 대전지역의 재개발정보나 기타 분양성 검토 등을 위한 자료를 확보할 수 있을 것으로 기대하였다고 진술한 점, ⑤ 이 사건 피엠용역계약 체결 당시 작성된 계약서는 그 내용이 사업규모나 용역대금의 액수에 비해 일면 형식적인 것으로 보이고 계약체결일자도 2006. 10. 1.로 소급 기재되어 있으나, 이에 대하여 공소외 3은 위 계약서는 동우이앤씨가 용역을 발주할 때 사용하는 계약서로, 동우이앤씨는 용역업체를 배려하는 차원에서 계약서의 내용을 간략하게 하고 있으며 계약서 작성일자도 통상 월초나 당사자가 요구하는 날짜로 기재하고 있다고 진술한 점, ⑥ 피고인 1은 이 사건 수사가 개시된 이후에 1차 용역보고서를 작성·제출하였는데, 이 사건 피엠용역계약의 내용상 용역업무의 수행에 상당 시간이 소요될 것으로 보이는데다 피고인 1에 대한 수사가 2007. 3. 무렵 개시된 사정을 고려하면, 피고인 1이 아무런 용역업무도 수행하지 않고 있다가 수사가 개시되자 위 용역보고서를 급조한 것이라고 단정할 수는 없는 점, ⑦ 피고인 1이 제출한 한남대학교 사회과학연구소 객원연구원 공소외 4 작성의 감정평가서에 의하면, 위 용역보고서는 중간보고서 수준으로 완성도가 미흡한 점이 있기는 하나 용역을 발주한 업체의 입장에서는 많은 정보를 내포하고 있는 것으로 볼 수 있다고 평가하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 피엠용역계약이 아무런 실체가 없이 단지 피고인 1이 동우이앤씨로부터 뇌물을 받기 위해 가장한 형식적인 것이라고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 피엠용역계약상의 용역대금 자체를 뇌물로 볼 수는 없다.
(다) 다만, 기록에 의하면, 이 사건 피엠용역계약상의 용역대금이 그 수행되는 용역의 내용에 비하여 과대하게 산정된 사실을 인정할 수 있는바, 이는 동우이앤씨가 피고인 1과의 관계를 고려하여 통상의 용역계약을 체결하는 경우와 달리 피고인 1에게 유리한 조건으로 용역대금을 산정함으로써 피고인 1에게 부당한 이익을 준 것으로 봄이 상당하므로, 피고인 1이 이 사건 피엠용역계약의 체결로 수수한 뇌물은 이 사건 피엠용역계약의 정당한 가액과 위 용역대금과의 차액 상당의 금원이라고 할 것이다.
한편, 이 사건 피엠용역계약의 정당한 가액과 관련하여 검사는 피고인 1측이 제출한 공소외 4 작성의 감정평가서상의 실제 용역가치액인 172,590,000원을 정당한 가액으로 원용하고 있는바, 이에 대하여 피고인 1이 반론을 제기하지 않고 있을 뿐만 아니라 위 감정평가서의 내용이 합리성이나 객관성을 결여하였다고 볼 만한 사정이 없으므로, 위 감정평가서상의 실제 용역가치액을 이 사건 피엠용역계약의 정당한 가액으로 인정한다.
따라서 피고인 1은 이 사건 피엠용역계약으로 인하여 그 용역대금 2억 2,000만 원에서 정당한 가액인 172,590,000원을 공제한 47,410,000원을 뇌물로 수수하였다고 할 것이므로, 이와 달리 이 사건 피엠용역계약이 아무런 실체가 없는 것으로 용역대금 전액을 뇌물로 인정한 제1심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 제1심판결 중 피고인 1의 동우이앤씨 관련 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 대한 피고인 1의 항소는 이유 있는 한편, 제1심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 1의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 제1심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인 아산씨엠씨는 2005. 6. 1. 정비사업전문관리업자로 등록한 법인이고, 피고인 1은 피고인 아산씨엠씨를 실질적으로 운영해 오다가 2005. 9. 7.부터 위 회사의 이사로, 2006. 7. 6.부터 위 회사의 대표이사로 재직하고 있는 자인바,
1. 피고인 1 운영의 아산씨엠씨가 2005. 10.경부터 대전 중구 산성동 2구역(이하 ‘산성동 2구역’이라 한다) 주택재개발 추진위원회의 운영경비를 지원하는 등 위 지역의 주택재개발 업무를 추진하던 중,
가. 피고인 1은 2006. 4.경 대전 중구 유천동 168-1, 2층에 있는 아산씨엠씨 사무실에서, 피고인의 형인 공소외 2를 통하여 코오롱건설 대전지사장 공소외 1로부터 산성동 2구역 등 아산씨엠씨가 관여하는 재개발, 재건축 지구의 시공사 선정과 관련하여 코오롱건설이 입찰에 참가할 수 있도록 입찰조건 등을 유리하게 해 주고, 추진위원회 관계자나 주민 등에게 코오롱건설을 좋게 홍보하여 주는 등 시공권 수주에 도움을 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고, 자금을 지원해 주면 코오롱건설이 입찰에 참여할 수 있도록 도와주고 코오롱건설이 시공권을 수주할 수 있도록 도와주겠다는 취지로 약속을 한 후 이에 대한 대가로 2006. 4. 5.경 2억 원, 2006. 7. 3.경 2억 원 등 합계 4억 원을 코오롱건설로부터 차용함으로써 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 직무에 관하여 위 4억 원에 대한 금융이익 상당의 뇌물을 수수함과 동시에, 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인인 피고인 1이 코오롱건설로부터 위와 같은 부정한 청탁에 의한 금융이익 상당의 재산상 이익을 취득하고,
나. 피고인 아산씨엠씨는 위 가.항 기재 일시, 장소에서 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인인 피고인 아산씨엠씨의 이사이자 실제 운영자인 피고인 1이 피고인 아산씨엠씨의 업무에 관하여 코오롱건설로부터 위와 같은 부정한 청탁에 의한 금융이익 상당의 재산상 이익을 취득하고,
2. 피고인 1은 산성동 2구역 재개발사업과 관련하여 동우이앤씨가 설계업체로 선정될 수 있도록 도움을 주고 결국, 위 회사가 설계업체로 선정되어 2006. 10. 30.경 산성동 2구역 재개발추진위원회로부터 설계용역대금 중 6억 500만 원을 지급받게 되자, 2006. 10. 30.경 대구 동구 신천3동 111 소재 동우이앤씨 사무실로 찾아가 제1심 공동피고인 공소외 3에게 자신이 실제 운영하고 있는 제이컴에 재개발사업 등의 타당성 조사 등의 용역업무를 발주하여 줄 것을 요구하여 제이컴과 동우이앤씨 사이에 피엠용역계약이 체결되도록 한 다음, 같은 달 31.경 제이컴 명의의 은행계좌로 용역대금 2억 2,000만 원을 송금받아 실제 용역가치인 172,590,000원을 초과한 47,410,000원 상당을 교부받음으로써 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 직무에 관하여 위 47,410,000원의 뇌물을 수수하고,
3. 피고인 1은 아산씨엠씨의 대표이사로서 상시근로자 20명을 고용하여 정비사업전문관리업에 종사한 사용자인바,
2006. 12. 18.경부터 2007. 2. 15.경까지 위 사업장에서 근무한 근로자 김현숙의 임금 819만 원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않은 것을 비롯하여 별지 미지급 금품 내역서 기재와 같이 근로자 30명의 임금 합계 1억 4,312만 원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 않았다.
【증거의 요지】
당심 증인 공소외 1의 당심 법정에서의 일부 진술을 판시 범죄사실 제1항의 증거의 요지에, 당심 증인 공소외 3, 공소외 5, 공소외 6의 당심 법정에서의 각 일부 진술 및 공소외 4 작성의 감정평가서 사본을 판시 범죄사실 제2항의 증거의 요지에 추가하는 이외에는 제1심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 피고인 1 : 도시 및 주거환경정비법 제84조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호, 형법 제129조 제1항{특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점}, 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점), 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2(건설산업기본법위반의 점), 구 근로기준법(2006. 12. 21. 법률 제8072호로 개정되기 전의 것) 제112조 제1항, 제36조(근로기준법 위반의 점)
나. 피고인 아산씨엠씨 : 건설산업기본법 제98조 제2항, 제95조의2, 제38조의2
1. 상상적 경합( 피고인 1)
형법 제40조, 제50조(뇌물수수죄와 건설산업기본법 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 뇌물수수죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택( 피고인 1)
뇌물수수죄, 근로기준법위반죄, 건설산업기본법 위반죄에 대하여 각 징역형을 선택
1. 경합범가중( 피고인 1)
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄에 정한 형에 경합범가중}
1. 작량감경( 피고인 1)
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 미결구금일수의 산입( 피고인 1)
형법 제57조
1. 집행유예( 피고인 1)
형법 제62조 제1항
1. 추징( 피고인 1의 판시 범죄사실 제2항에 관하여)
형법 제134조 후문
1. 가납명령(피고인 아산씨엠씨)
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】
도시정비법은 정비사업전문관리업자의 임·직원이 그 직무와 관련하여 금품수수 등의 비리를 저지른 경우에는 이를 공무원의 뇌물죄와 똑같이 엄중하게 처벌하고 있는데, 이는 정비사업의 공공성을 확보하고자 하는 데에 그 목적이 있다. 그런데 피고인 1은 위 법에 의해 공무원으로 의제되는 자신의 공익적 지위를 망각하고 시공사나 설계업체로부터 금원 등을 제공받음으로써 위 법의 입법 취지를 훼손하였다.
다만, 피고인 1이 개인의 이익보다는 피고인 아산씨엠씨의 운영자금 등을 마련하기 위하여 이 사건 범행에 이른 점, 시공사나 설계업체 선정에 정비사업전문관리업자의 영향력이 반드시 절대적이라고 할 수 없어 이 사건 뇌물수수죄에 있어서 그 대가성이 크다고 보기 어려운 점, 피고인 1에게 실형전과가 없는 점, 그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건들을 종합하여, 피고인 1에 대하여 그 형의 집행을 유예하기로 한다.
【무죄부분】
1. 판시 범죄사실 제1항 관련 주위적 공소사실
가. 이 부분 주위적 공소사실의 요지는, ‘ 피고인 1이 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같은 경위로 코오롱건설로부터 합계 4억 원을 정비사업전문관리업자의 임·직원의 직무에 관하여 뇌물로 수수함과 동시에 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인인 피고인 1이 코오롱건설로부터 위와 같은 부정한 청탁에 의한 동액 상당의 재물을 취득하고, 피고인 아산씨엠씨는 도급계약의 체결 및 건설공사의 시공과 관련하여 피고인 아산씨엠씨의 이사이자 실제 운영자인 피고인 1이 피고인 아산씨엠씨의 업무에 관하여 코오롱건설로부터 위와 같은 부정한 청탁에 의한 동액 상당의 재물을 취득하였다.’는 것이다.
나. 피고인들이 위 4억 원 자체를 뇌물로 수수하였다거나 부정한 청탁에 의하여 수수한 것으로 볼 수 없음은 위 3의 가. (2)항에서 설시한 바와 같으므로 이에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 당심에서 추가된 예비적 공소사실 중 하나인 판시 범죄사실 제1항 기재 금융이익 상당의 뇌물수수죄 및 건설산업기본법 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
2. 판시 범죄사실 제2항 관련 주위적 공소사실
가. 이 부분 주위적 공소사실의 요지는, “ 피고인 1은 산성동 2구역 재개발사업과 관련하여 동우이앤씨가 설계업체로 선정될 수 있도록 도움을 주고 결국, 위 회사가 설계업체로 선정되어 2006. 10. 30.경 산성동 2구역 재개발추진위원회로부터 설계용역대금 중 6억 500만 원을 지급받게 되자, 2006. 10. 30.경 대구 동구 신천3동 111 소재 동우이앤씨 사무실로 찾아가 공소외 3에게 재개발사업의 타당성 조사 등과 관련한 용역계약 형식을 빌어 아산씨엠씨를 도와달라고 요구하고 같은 달 31.경 피고인의 형인 공소외 2가 대표이사인 제이컴 명의의 은행계좌로 2억 2,000만 원을 송금받아 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 직무에 관하여 금품을 수수하였다.”는 것이다.
나. 피고인 1이 허위의 용역계약의 형식을 빌어 용역대금 명목으로 지급된 2억 2,000만 원 전액을 뇌물로 수수한 것으로 볼 수 없음은 위 3의 나. (2)항에서 설시한 바와 같으므로 이에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 당심에서 추가된 예비적 공소사실 중 하나인 판시 범죄사실 제2항 기재의 용역대금과 실제 용역가치와의 차액 상당 금품의 뇌물수수를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.


Summary: 관재당국의 관지한 바 없는 임차권의 양수행위만으로서는 연고권을 인정할 수 없다

주문
본건 상고를 기각한다
상고비용은 원고의 부담으로 한다

이유
원고소송대리인 상고이유 제1점 원심판결이유 요지에 의하면 「원고의 조부 망 소외 1이 서기 1951년 3월에 그 당시의 본건 부동산의 임차인이던 소외 2로 부터 무상으로 본건 부동산에 대한 임차권의 양도를 받어 이래 6.25사변으로 인한 피난기간을 제외하고 본건 부동산을 점유사용하였다는 사실을 시인하고 귀속재산의 양도양수는 관재당국으로 부터 사전승인 또는 상당기간 내의 사후승인을 얻어야 할 것이요 그 승인을 얻지 아니 하면 적법하다고 할 수 없는 바 우 망 소외 1은 그 사망한 서기 1953년 10월 15일까지 본건 부동산에 대한 임대차계약갱신신청등 동승인에 관한 하등의 절차를 취하지 않았으며 기사망후에 비로서 원고가 우거주 연고권 등에 의하여 계약체결신청을 한 바 있으므로 우 망 소외 1의 입주는 적법하다고 할 수 없으며 따라서 동인의 일원으로 입주한 원고의 입주는 적법하다고 할 수 없은 즉 필경 원고는 본건 부동산에 관한 선량한 연고자라고 할 수 없고 그렇다면 원고는 피고 등의 본건 처분으로 인하여 하등의 권리침해를 받은 바 없다고」하나 소외 2가 본건 부동산에 대한 임차권리를 망 소외 1에 양도한 것은 소외 2는 본건 부동산이외에 귀속재산인 서울특별시 동대문구 (주소 생략) 주택을 임차하고 있었고 그 관계로 본건 부동산은 불필요하여 사용치 않고 방치하여 두었던 관계로 대부분 파괴되여 있었으므로 망 소외 1이 수리하였으며 동 수리비를 가지면 그 이상의 타건물을 구할 수 있는 형편이였음으로 소외 2는 그 수리비를 지불치 않고 망 소외 1에게 무상 양도하게 된 것이며 동 소외 1은 서기 1951년 3월부터 지금까지 5년간이나 평온한 상태에서 거주하여 왔던 것이다 그렇다면 법의 정신이 현존하는 평온한 상태 즉 질서를 가능한 한 유지하고 파괴를 원치 않으며 또 설사 그 현존하는 질서가 그 시초에 적법치 않은 원인에 기인하였다 하더라도 또 그 신질서에 대하여 현실적으로 사회통념이 그것을 시인하여 비난을 받지 않고 일정한기간을 경과하면 현질서를 보호하는 것인 이상(시효제도) 본건부동산을 다년간 평온상태에서 점유사용한 원고는 응당 연고자로써 보호를 받아야 할 것인데 그렇지않고 원심은 우와 여한 다년간의 평온한 질서를 파괴할 뿐만 아니라 우진과 여히 (주소 생략) 주택과 본건 건물을 이중점유하고 본건 부동산에 대하여 관리능력도 없는 결격자를 보호하였다 이것은 법의 정신에 위배하고 법의 연고권을 부인한 위법이 있다 제2점…설사 원고에게 연고권이 없다고 하더라도 원고가 서기 1953년 12월에 원고 명의의 본건 부동산에 대하여 한 임대차계약신청 급 소원은 피고보조참가인이 제1점에 진술한 바와 여히 이중점유자이므로 그 결격사유를 고발하는 동시에 원고 명의의 신규임대차계약신청을 한 것이며 또 그 신고한 결격사유가 진실이라면 응당 원고의 우 계약신청이 선순위로써 심사대상이 되며 원고에게 결격사유가 없는 한 원고명의로 임대차계약이 된다는 기대권이 있음으로 동 기대권에 관한 사실을 주장하였는 데 원고의 동주장과 참가인의 2중 점유 주장사실에 대하여 사실판단을 하지 않았다 이것은 원심판결이 사실판단유탈의 위법을 범한 것이다 그러므로 원심판결은 파기를 면치 못한다 함에있다
그러나 원심은 원고의 주장하는 그 조부 소외 1이 서기 1951년도에 본건 건물임차인 소외 2의 승락을 얻어 본건 계쟁부분을 수리사용하고 소외 2가 동년 3월 20일까지 수리비를 상환하지 못하는 경우에는 본건 계쟁부분에 관한 임차권을 무상양도한다는 약정에 의하여 무상양수한 사실을 인정할 수 있으나 전연 관재당국의 관지함이 없는 본건에 있어서는 원고의 조부를 연고권자로 인정할 수 없음으로 그 가족인 원고는 피고의 본건 처분으로 인하여 하등 연고권의 침해를 받을 리 없다는 것을 인정하였음이 명백하고 우 원심조치에 소론과 같은 위법있음을 발견할 수 없고 기타 2중점유점에 관하여는 연고권을 전제로 한 본건 소송에 있어서 그 전제가 부정된 이상 우 사실을 판단할 필요없다 따라서 상고이유없으므로 행정소송법 제14조 민사소송법 제401조, 동 제89조, 동 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다


Summary:
[1] 민사소송의 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 하고( 민사소송법 제1조 제1항), 민사소송의 일방 당사자가 다른 청구에 관하여 관할만을 발생시킬 목적으로 본래 제소할 의사 없는 청구를 병합한 것이 명백한 경우에는 관할선택권의 남용으로서 신의칙에 위배되어 허용될 수 없으므로, 그와 같은 경우에는 관련재판적에 관한 민사소송법 제25조의 규정을 적용할 수 없다.

[2] 변호사 갑과 을 사찰이, 소송위임계약으로 인하여 생기는 일체 소송은 전주지방법원을 관할 법원으로 하기로 합의하였는데, 갑이 을 사찰을 상대로 소송위임계약에 따른 성공보수금 지급 청구 소송을 제기하면서 을 사찰의 대표단체인 병 재단을 공동피고로 추가하여 병 재단의 주소지를 관할하는 서울중앙지방법원에 소를 제기한 사안에서, 을 사찰은 종단에 등록을 마친 사찰로서 독자적인 권리능력과 당사자능력을 가지고, 을 사찰의 갑에 대한 소송위임약정에 따른 성공보수금 채무에 관하여 병 재단이 당연히 연대채무를 부담하게 되는 것은 아니며, 법률전문가인 갑으로서는 이러한 점을 잘 알고 있었다고 보아야 할 것인데, 갑이 위 소송을 제기하면서 병 재단을 공동피고로 추가한 것은 실제로는 병 재단을 상대로 성공보수금을 청구할 의도는 없으면서도 단지 병 재단의 주소지를 관할하는 서울중앙지방법원에 관할권을 생기게 하기 위함이라고 할 것이고, 따라서 갑의 위와 같은 행위는 관할선택권의 남용으로서 신의칙에 위반하여 허용될 수 없으므로 관련재판적에 관한 민사소송법 제25조는 적용이 배제되어 서울중앙지방법원에는 갑의 을 사찰에 대한 청구에 관하여 관할권이 인정되지 않는다고 한 사례.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 원심의 판단
원심결정 이유에 의하면, 원심은, 피고 대한불교조계종 금산사(이하 ‘피고 금산사’라 한다)가 2008. 2. 14. 원고에게, 피고 금산사와 한국방송공사 사이의 전주지방법원 2008가합1254호 사건에 관한 소송을 위임하면서 그 위임계약으로 인하여 생기는 일체의 소송은 전주지방법원을 관할 법원으로 하기로 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)한 사실을 인정한 후, 이와 같은 전속적 관할합의에 의한 합의관할은 법정의 전속관할과는 달리 임의관할에 해당하므로 민사소송법 제25조의 관련재판적에 관한 규정의 적용이 배제되지 아니하며, 피고 재단법인 대한불교조계종유지재단(이하 ‘피고 재단’이라고 한다)은 이 사건 합의의 당사자나 포괄승계인이 아니므로 이 사건 합의의 효력은 피고 재단에 미치지 아니하여 피고 재단의 주된 사무소가 있는 곳의 법원인 서울중앙지방법원은 원고의 피고 재단에 대한 청구에 관하여 관할권을 가지는바, 원고의 피고 금산사에 대한 청구는 피고 금산사가 소송위임계약에 따라 성공보수금 지급 의무가 있음을 원인으로 하고, 원고의 피고 재단에 대한 청구는 피고 재단이 피고 금산사의 대표단체로서 피고 금산사를 지휘, 감독할 책임이 있어 성공보수금 채무를 연대 지급할 의무가 있음을 원인으로 하는 것으로서 두 청구의 목적이 되는 권리나 의무가 공통되는 관계에 있으므로, 서울중앙지방법원에는 원고의 피고 금산사에 대한 청구에 관하여도 관련재판적에 의한 관할권이 인정된다고 판단하였다.
나아가 원심은, 원고가 오로지 관할권을 발생시킬 목적으로 본래 제소할 의사가 없는 피고 재단을 공동피고로 삼아 서울중앙지방법원에 성공보수금의 지급을 구하는 소를 제기하여 관할선택권을 남용하였으므로 민사소송법 제25조의 관련재판적에 관한 규정이 적용되어서는 안 된다는 피고들의 주장에 대하여, 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척한 후, 관할 위반을 이유로 본안사건을 전주지방법원으로 이송할 것을 명한 제1심결정을 취소하였다.
2. 이 법원의 판단
가. 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
(1) 민사소송의 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 하고( 민사소송법 제1조 제1항), 민사소송의 일방 당사자가 다른 청구에 관하여 관할만을 발생시킬 목적으로 본래 제소할 의사가 없는 청구를 병합한 것이 명백한 경우에는 관할선택권의 남용으로서 신의칙에 위배되어 허용될 수 없으므로, 그와 같은 경우에는 관련재판적에 관한 민사소송법 제25조의 규정을 적용할 수 없다.
(2) 기록에 의하면, 피고 금산사는 대한불교조계종에 등록을 마친 사찰인 사실, 원고는 1991년부터 현재까지 전주시에서 법률사무소를 운영하여 온 변호사로서, 2008. 2. 14. 피고 금산사와 소송위임계약을 체결한 후 2008. 3. 4. 피고 금산사의 소송대리인으로서 한국방송공사를 상대로 전주지방법원 2008가합1254호 삭도철거 등 청구 소송을 제기하고 수행한 사실 등을 알 수 있다.
한편 사설 사찰이 아닌 불교 종단에 등록을 마친 사찰은 독자적인 권리능력과 당사자능력을 가진 법인격 없는 사단이나 재단이라고 할 것이고( 대법원 1996. 1. 26. 선고 94다45562 판결, 대법원 2005. 9. 30. 선고 2004다9190 판결, 대법원 2005. 11. 16.자 2003마1419 결정 등 참조), 전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률(이하 ‘전통사찰법’이라 한다)은 전통사찰의 주지가 동산이나 부동산(해당 전통사찰의 경내지에 있는 그 사찰 소유 또는 사찰 소속 대표단체 소유의 부동산)을 양도하려면 소속 대표단체 대표자의 승인서를 첨부하여 문화체육관광부장관의 허가를 받도록 규정하고( 제9조 제1항), 문화체육관광부장관이 전통사찰의 경내지에 대하여 다른 법률에 따른 수용·사용 또는 제한의 처분을 하려는 자에게 그에 대한 동의를 하려면 전통사찰의 소속 대표단체의 대표자와 협의하여야 한다고 규정하는( 제13조 제1항 및 제2항) 외에는 소속 대표단체에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고 금산사가 대한불교조계종에 등록을 마친 사찰로서 독자적인 권리능력과 당사자능력을 가지고, 피고 재단이 피고 금산사에 대하여 전통사찰법이 규정하는 소속 대표단체의 지위에 있다거나 피고 금산사를 지휘 감독할 권한을 가진다고 하더라도, 그것만으로는 피고 금산사의 원고에 대한 소송위임약정에 따른 성공보수금 채무에 관하여 피고 재단이 당연히 연대채무를 부담하게 되는 것은 아니며, 법률전문가인 원고로서는 이러한 점을 잘 알고 있었다고 보아야 할 것이다.
그런데도 원고가 피고 금산사를 상대로 소송위임계약에 따른 성공보수금 지급 청구 소송을 제기하면서 피고 재단을 공동피고로 추가한 것은 실제로는 피고 재단을 상대로 성공보수금을 청구할 의도는 없으면서도 단지 피고 재단의 주소지를 관할하는 서울중앙지방법원에 관할권을 생기게 하기 위함이라고 할 것이고, 그렇다면 원고의 위와 같은 행위는 결국 관할선택권의 남용으로서 신의칙에 위반하여 허용될 수 없고, 따라서 관련재판적에 관한 민사소송법 제25조는 적용이 배제된다고 봄이 상당하다.
따라서 서울중앙지방법원에는 원고의 피고 금산사에 대한 청구에 관하여 관련재판적에 의한 관할권이 인정되지 아니한다.
나. 그럼에도 불구하고 원심은, 피고들의 관할선택권 남용 주장을 배척하고, 관할 위반을 이유로 본안사건을 전주지방법원으로 이송할 것을 명한 제1심결정을 취소하였는바, 이러한 원심의 조치는 민사소송법 제25조의 관련재판적에 관한 법리를 오해함으로써 판단을 그르친 것이다. 이 점을 지적하는 피고들의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 발명 당시의 기술적 수준에 비추어 어떤 주지, 관용기술의 전용이 그 분야의 통상의 지식을 가진 자에게 자명한 것이 아니고 그로 인한 작용효과가 종래의 것에 비해 현저하게 향상된 것이라면 창작의 고도성을 인정할 수 있다고 할 것이다.

나. 음극선관 파열보호용 밴드에 관하여 인장력을 크게 하고자 홀딩장치를 사용하여 제조되는 탭을 자유단부에 형성하는 출원발명이 어떤 물건 측벽과 밴드 사이에 쐐기를 꽂아 넣으면 밴드의 인장력이 커지게 되는 주지의 관용기술과 대비하여 발명 당시 그 분야의 통상의 지식을 가진 자에게 그 전용이 자명한 것인지의 여부와 종래의 인장력 밴드와 출원발명품에 대한 실험 등에 의해 과연 현저한 작용효과가 있는지의 여부 등에 관한 심리 없이 출원발명이 고도의 창작성을 구비하지 아니하여 특허요건을 갖추지 못한 것이라고 단정함으로써 심리미진의 위법을 저질렀다고 하여 원심결을 파기한 사례.

주문
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고 심판소에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여
1. 원심결 이유에 의하면 원심은, 본원발명은 음극선관 파열보호용 밴드에 관한 것으로서 발명의 요지는 인장력을 크게 하고자 홀딩장치를 사용하여 제조되는 탭을 자유단부에 형성하는 것이므로 이는 어떤 물건 측벽과 밴드 사이에 쐐기를 꽂아 넣으면 밴드의 인장력이 커지게 되는 주지의 관용기술과 기술사상이 유사하며 설령 탭의 형상, 구조 및 조합에 있어서 공지의 것과 다르다 할지라도 이는 실용신안적 고안의 대상은 될지언정 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도의 것인 발명이라고 보여지지는 아니하며 또한 본원발명의 탭을 형성하기 위하여는 노치와 음극선관의 측벽 사이에 홀딩장치가 삽입되어 홀딩장치로 탭을 형성한 다음 홀딩장치를 제거해야 되는데 이 때 노치와 음극선관의 측벽 사이에 접촉하고 있는 홀딩장치의 부피만큼 공간이 생기게 되어 인장력이 늦추어지게 되므로 본원발명의 목적을 달성하기가 어려운 것이어서 구 특허법(1982.11.29. 법률 제3566호로 개정되기 전의 것) 제5조, 제6조 제1항본문에 해당되어 특허받을 수 없다고 판단하였다.
2. 그러나 발명 당시의 기술적 수준에 비추어 어떤 주지, 관용기술의 전용이 그 분야의 통상의 지식을 가진 자에게 자명한 것이 아니고 그로 인한 작용효과가 종래의 것에 비해 현저하게 향상된 것이라면 창작의 고도성을 인정할 수 있다고 할 것이다.
기록에 의하면 출원인은 음극선관 파열보호용 밴드를 설치하기 위하여는 밴드의 자유단부가 음극선관의 측벽을 돌아 루우프를 형성하도록 하고 자유단부와 음극선관 측벽 사이에 부피가 큰 홀딩장치를 삽입하여 자유단부를 붙들고 밴드의 파단단부를 인장력 장치로 잡아 당겨 인장력을 가한 후 밴드가 겹쳐진 부분에 클립을 끼워 크림핑하는 것이 하나의 방법인데 이 경우 홀딩장치를 제거하면 밴드의 자유단부가 음극선관 측벽에 밀착되어 밴드 인장력이 완화되는 문제점이 있는바, 본원발명은 홀딩장치가 제거되었을 때 밴드의 자유단부가 음극선관 측벽으로 이동하는 것을 방지하는 신규구성의 밴드를 제공하는 것을 그 목적으로 하고, 이를 위해 자유단부의 가장자리에 노치와 탭을 형성하여 탭을 루우프된 밴드 쪽으로 구부림으로써 홀딩장치를 수용할 수 있는 공간을 제공하며 홀딩장치가 제거되었을 때에도 자유단부가 음극선관 측벽으로 이동하는 것을 저지할 수 있고, 노치와 탭의 개수, 깊이를 달리함으로써 밴드에 가할 인장력을 정확히 선정할 수 있는데 노치의 폭은 밴드의 가로 방향 폭의 6%∼8%가 되어야 한다는 것을 구성요소로 하며, 이로 인해 홀딩장치가 제거되었을 때의 인장력의 완화를 현저하게 감소시키고 종래에는 불가능했던 정확한 인장력의 부과가 가능하다고 주장하고 있다.
따라서 원심으로서는 그 판시의 주지관용기술과 본원발명의 음극선관 파열보호용 밴드에 노치와 탭을 형성하는 기술을 대비하여 발명 당시 그 분야의 통상의 지식을 가진 자에게 그 전용이 자명한 것인지의 여부와 종래의 인장력 밴드와 본원발명품에 대한 실험 등에 의해 과연 출원인의 주장과 같은 현저한 작용효과가 있는지의 여부 등을 심리해 보지 아니하고는 본원발명이 고도의 창작성을 구비하지 아니한 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
또한 기록에 의하면 본건 발명에 사용되는 노칭 및 홀딩장치의 부재는 부피가 얇아 그 삽입될 공간은 최소화되고, 루우프된 밴드 쪽으로 구부려진 탭이 홀딩장치의 수용공간을 형성한다고 주장하고 있으므로 그 주장이 사실이라면 홀딩장치의 제거시에 밴드와 음극선관 측벽 사이에는 탭이 형성한 공간 외의 별도의 공간은 생기지 않거나 극히 협소할 것으로 보이는바, 원심으로서는 이러한 점도 좀더 자세하게 살펴 본원발명의 목적달성 여부를 판단해야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 아무런 증거조사도 실시함이 없이 그 판시와 같은 사유만으로 본원발명이 특허요건을 갖추지 못한 것이라고 단정하였음은 특허요건에 대한 심리를 다하지 아니한 흠이 있다고 할 것이다. 논지는 이유 있다.
3. 따라서 원심결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 지방세법시행령 제102조 제4항의 규정은 모법인 지방세법의 위임에 따라 동법 제138조 제1항 제2호에 의한 중과세의 적용기준을 명시한 것으로서 대도시내로의 인구집중을 억제하고 공해를 방지하려는 중과세의 입법목적에 비추어 보더라도 위 시행령 규정이 모법의 취지에 어긋나거나 모법의 위임한계를 벗어난 무효의 규정이라 할 수 없다.

나. 1972.1.1 전에 설립된 법인이라 할지라도 지방세법 제138조 시행후에 대도시내로의 본점 전입에 따른 등기를 한 때에는 지방세법(1976.12.31 법률 제2945호) 부칙 제5항에 의해 지방세법 제138조 제1항 제2호에 의한 중과세의 대상이 된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
1. 지방세법시행령 제102조 제4항의 무효주장에 관하여,
지방세법 제138조 제1항 제2호는 대도시외의 법인이 대도시내로의 본점 또는 주사무소의 전입에 따른 등기를 하는 때에는 등록세를 중과하도록 규정하고, 같은조 제3항은 제1항의 규정에 의한 등록세, 중과세의 범위와 적용기준 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으며, 같은법시행령 제102조 제4항은 위 법 제138조 제1항 제2호에서 “대도시외의 법인이 대도시내로의 본점 또는 주사무소의 전입에 따른 등기”라 함은 당해 도시외의 법인이 당해 도시내로의 본점 또는 주사무소의 전입에 따른 등기를 말한다고 규정하고 있다.
위 지방세법시행령 제102조 제4항의 규정은 모법인 지방세법의 위임에 따라 같은법 제138조 제1항 제2호에 의한 중과세의 적용기준을 명시한 것으로서, 그 취지는 같은법 제138조 제1항 제2호에서 규정한 “대도시외의 법인이 대도시내로의......전입”이라 함은 대도시 아닌 곳으로부터 대도시내로의 전입이 아니라 당해 대도시외의 곳으로부터 당해 대도시내로의 전입을 말한다고 풀이한 것인 바, 대도시내로의 인구집중을 억제하고 공해를 방지하려는 중과세의 입법목적에 비추어 보더라도 위 시행령규정이 소론과 같이 모법의 취지에 어긋난다거나 모법의 위임한계를 벗어난 무효의 규정이라고 볼 수는 없다.
같은 취지아래 서울에 본점을 둔 원고가 부산에 본점을 전입한 것은 당해 대도시외의 법인이 당해 대도시내로의 전입에 해당하여 지방세법 제138조 제1항 제2호의 중과세대상이라고 판단한 원심조치는 정당하고, 위 시행령 규정이 무효임을 내세우는 논지는 이유없다.
2. 지방세법(1976.12.31 법률 제2945호)부칙 제5항의 적용범위에 관하여,
위 지방세법부칙 제5항에 의하면 1972.1.1 이후 서울특별시와 부산시에서 설립되거나 지점 또는 분사무소를 설치한 법인과 서울특별시 및 부산시내로의 본점 또는 주사무소를 전입한 법인은 제138조의 법인으로 보아 동조의 등록세율을 적용한다고 규정하고 있는바, 원고와 같이 1972.1.1전에 설립된 법인이라고 할지라도 지방세법 제138조 시행후에 대도시내로의 본점 전입에 따른 등기를 한 때에는 동조 제1항 제2호에 의한 중과세의 대상이 된다고 보아야 할 것이다.
같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 이와 반대의 견지에서 1972.1.1전에 설립된 법인은 어떠한 경우에도 중과세대상이 되지 아니한다는 취지의 논지도 이유없다.
3. 심리미진과 사실오인의 주장에 관하여,
논지는 원고가 주택건설사업자로서 지방세법시행령 제102조 제2항 단서에 의한 적용제외 법인에 해당함을 주장한 바 있고 또 동조 제1항에 규정한 중과세 할 공장의 범위에도 들어가지 아니함에도 불구하고 원심은 이러한 점들에 관하여 심리미진 또는 사실오인의 잘못을 저질렀다는 것이다.
그러나 소론 지방세법시행령 제102조 제1항 및 제2항 단서의 규정은 지방세법 제138조 제1항 제3호 및 제4호에 규정된 부동산등기에 관한 것이므로, 지방세법 제138조 제1항 제2호에 규정된 법인의 본점 전입에 따른 등기에 관한 이 사건에서는 적용될 여지가 없으니 위 논지도 이유없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 소송대리를 위임받은 변호사는 그 수임사무를 수행함에 있어 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호할 의무가 있는 외에 의뢰인과의 신뢰관계를 근본적으로 깨뜨리는 행위 등을 하지 않아야 할 의무도 있음을 이유로, 변호사가 비록 동일한 사건은 아니더라도 의뢰인의 직원이던 자들을 대리하여 의뢰인을 상대로 소를 제기한 행위는 의뢰인과의 근본적인 신뢰관계를 깨뜨리는 행위라고 보아 의뢰인의 해지 의사표시로 소송위임계약이 적법하게 해지되었다고 한 사례.

[2] 변호사가 의뢰인으로부터 받는 착수금은 일반적으로 위임사무의 처리비용과 보수금 일부의 선급금조의 성격을 갖는다고 할 것이므로 소송위임계약이 해지된 경우 수임인인 변호사는 사무처리의 정도 등에 비추어 일부 착수금을 반환할 의무가 있다.

[3] 일반적으로 위임계약에 있어서 수임인의 채무불이행으로 인하여 위임의 목적을 달성할 수 없게 되어 손해가 발생한 경우, 그로 인하여 위임인이 받은 정신적인 고통은 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 하고, 위임인이 재산적 손해에 대한 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 수임인이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있는 것이다.

주문
1. 피고는 원고에게 15,000,000원 및 이에 대한 2005. 4. 16.부터 2005. 9. 16.까지는 연 5%,
그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 4/5는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초사실
아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증, 갑2호증의 1 내지 4, 갑3호증, 갑4호증의 1 내지 9, 갑8, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 생명보험업을 영위하는 회사로서 2003. 3.부터 2004. 3.까지 피고에게 보험금청구소송, 보험금지급채무부존재확인소송, 부동산명도소송 등 16건의 소송을 위임하였는데, 위 각 사건위임계약서 제4조는 피고는 변호사로서 법령에서 정한 권리와 의무에 입각하여 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로서 위임사무를 처리하도록 되어 있고, 제6조는 원고가 피고에게 위임계약의 성립과 동시에 지급하여야 할 착수금을, 제7조는 원고가 피고에게 위임사무가 성공한 때에 지급하여야 할 성공보수금을 각 정하고 있다.
나. 피고는 2004. 2. 18. 원고(변경 전 상호 : 제일생명보험 주식회사)의 근로자들이던 소외 강세진 외 158명을 대리하여 위 소외인들이 1998. 6. 30. 원고에게 퇴직금 중간정산을 신청하여 원고로부터 금원을 수령하였는데 그 중간정산 신청이 하자 있는 의사표시임을 이유로 이를 취소하고 최초 근무일부터 최종 근무일까지 근로기간을 통산하여 퇴직금을 산출해야 한다고 주장하면서 원고를 상대로 서울중앙지방법원 2004가합10652호 퇴직금 청구의 소를 제기하는 등 그 무렵부터 2004. 8. 23.까지 원고를 상대로 하여 총 5건, 원고들 합계 278명, 소가 합계 약 76억 원에 이르는 퇴직금 청구의 소를 제기하였다.
다. 원고는 2004. 4. 당시 위 16건의 소송 중 7건이 종국되었고, 나머지 9건이 진행중이었는데, 2004. 4. 1. 피고가 위와 같이 원고의 직원이던 자들을 대리하여 원고를 상대로 하여 소를 제기함으로써 더 이상 위 9건의 소송에서 정상적인 계약이행을 기대할 수 없다는 이유로 위 9건에 관한 사건위임계약을 해제한다는 취지의 통보를 하였고, 그 무렵 위 통보가 피고에게 도달하였다.
2. 주장 및 판단
가. 주 장
원고는, 피고가 제3자를 소송대리하여 현재 수임하고 있는 사건의 의뢰인인 원고를 상대로 소를 제기함으로써 위 각 사건위임계약의 본지에 따른 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였고, 이에 원고의 2004. 4. 1.자 해제통고로써 위 9건에 관한 사건위임계약이 적법하게 해제 또는 해지되었으므로, ① 피고는 원고에게 원상회복의무 또는 청산의무의 이행으로 위 9건에 관한 착수금 합계 4,565만 원(부가가치세 포함), ② 위와 같은 주위의무 위반으로 인하여 위 9건에 관한 사건위임계약이 해제 또는 해지됨으로 인하여 새로운 소송대리인을 선임하는 등 시간과 비용을 추가로 소모하였으므로 그에 따른 손해배상금으로 위 4,565만 원의 10%에 상당하는 4,565,000원, ③ 정신적 손해에 대한 위자료 5,000만 원 등 합계 100,215,000원(= 4,565만 원 + 4,565,000원 + 5,000만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 위 2004. 4. 1.자 해제통고는 해제의 요건을 갖추지 못하여 부적법하고, 원고를 상대로 위 퇴직금 청구의 소를 제기한 것이 위 각 계약에서 정한 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다고 볼 수 없으며, 그로 인하여 원고가 재산적·정신적 손해를 입었다고 볼 수도 없으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.
나. 판 단
(1) 소송위임계약의 해지와 청산의무
위임은 당사자 쌍방의 특별한 신뢰관계를 기초로 하는 계약이므로, 일반적으로 수임인은 위임의 내용에 따라 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 하고, 특히 소송대리를 위임받은 변호사는 그 수임사무를 수행함에 있어 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호할 의무가 있는 외에 의뢰인과의 신뢰관계를 근본적으로 깨뜨리는 행위 등을 하지 않아야 할 의무도 있다고 봄이 상당하다고 할 것인바, 위 인정 사실에 의하면, 피고가 원고를 대리하고 있던 중 비록 동일한 사건에서는 아니더라도 원고의 직원이던 자들을 대리하여 원고를 상대로 소가 합계가 76억 원에 이르는 근로관계소송을 제기한 행위는 다수의 근로자들을 고용하고 있는 원고에게는 매우 민감한 사안으로서 원고와 피고 사이의 근본적인 신뢰관계를 깨뜨리는 행위라고 할 것이고, 따라서 원고와 피고 사이의 위 9건에 관한 소송위임계약은 위와 같은 피고의 위임계약상의 채무불이행을 이유로 한 원고의 해지 의사표시에 의하여 2004. 4. 1.경 적법하게 해지되었다고 할 것이므로(위임과 같은 계속적 법률관계에 대하여는 계약이 처음부터 없었던 것과 같은 상태로 회복시키는 해제는 할 수 없다고 할 것이므로, 이 점에서 원고의 해제 주장은 받아들이지 아니한다.), 수임인인 피고는 원고에 대하여 위임계약의 해지에 따른 청산의무를 부담한다고 할 것이다.
(2) 청산의무의 범위
(가) 인정 사실
갑1, 3호증, 갑4호증의 1 내지 9, 갑12호증의 1 내지 9, 을1호증의 1 내지 7, 을2호증의 1 내지 9의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 9건의 사건에서 피고가 원고로부터 수령한 착수금과 위 각 사건에 대하여 처리한 소송위임사무는 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 인천지방법원 2003나8275호(2003. 10. 1. 접수) : 착수금 550만 원(부가가치세 포함, 이하 같다)
소외 강원배가 원고를 상대로 하여 보험금 1,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 구한 인천지방법원 2002가소331988호 사건(원고 일부 승소)의 항소심인 위 사건에서, 피고는 항소장 및 준비서면(11면)을 각 1회 제출하였고, 변론준비기일에 1회 출석하였으며, 원고가 2004. 3. 22. 소외 김한주, 김기중 변호사를 소송대리인으로 중복 선임하였고, 그 후 김한주, 김기중 변호사가 증인을 신청하였으며, 준비서면을 4회 제출한 다음 2004. 8. 19. 변론 종결되어 2004. 9. 2. 위 1심판결의 일부가 변경되어 원고 일부 승소판결이 선고되었다.
② 서울남부지방법원 2003가합4779호(2003. 4. 9. 접수) : 착수금 550만 원
소외 최필길이 원고를 상대로 하여 보험금 4억 원을 구하는 위 사건에서, 피고는 답변서 및 준비서면(5면)을 각 1회 제출하였고, 증인 천경수에 대한 반대신문을 하였으며, 변론준비기일 및 변론기일에 각 2회 출석하였고, 그 마지막 변론기일인 2004. 3. 12. 변론 종결되었으며, 그 후 원고가 2004. 3. 18. 김한주 변호사를 소송대리인으로 중복 선임하여 위 변호사가 재개신청을 하였으나 재개되지 아니한 채로 2004. 3. 26. 원고 일부 승소판결이 선고되었다.
③ 춘천지방법원 강릉지원 2003가단11222호(2003. 8. 13. 접수) : 착수금 440만 원
소외 허정숙 외 3인이 원고를 상대로 보험금 총 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 위 사건에서, 피고는 답변서(7면) 및 준비서면(4면)을 각 1회 제출하였고, 변론준비기일 및 변론기일에 각 1회 출석하였으며, 증인 윤명자에 대한 증인신문을 하였고, 원고가 2004. 4. 16. 그 소속의 변호사인 소외 황민철을 소송대리인으로 중복 선임한 다음 첫 변론기일인 2004. 6. 9. 변론 종결되어 2004. 7. 7. 원고 승소판결이 선고되었다.
④ 서울중앙지방법원 2003가단193751호(2003. 5. 28. 접수) : 착수금 275만 원
소외 오순철이 원고 외 2개의 보험회사를 상대로 하여 원고에 대하여는 41,625,000원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 위 사건에서, 피고는 준비서면을 5회(총 18면) 제출하였고, 변론준비기일에 2회, 변론기일에 1회 각 출석하였으며, 위 변론기일인 2004. 7. 15. 변론 종결되어 2004. 8. 12. 원고 승소판결이 선고되었다.
⑤ 수원지방법원 2003가합7855호(2003. 6. 19. 접수) : 착수금 550만 원
원고가 소외 김경범을 상대로 하여 보험금지급채무 부존재 확인을 구하는 위 사건에서(소외 김경범은 위 사건에서 원고를 상대로 하여 보험금 294,290,200원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 반소를 제기하였다.), 피고는 소장(7면)을 제출하고, 사실조회촉탁을 신청하였으며, 준비서면을 2회(총 12면) 제출하였고, 조정기일 및 변론준비기일에 각 1회 출석하였으며, 원고가 2004. 9. 10. 위 황민철을 소송대리인으로 중복 선임하자 피고는 2004. 10. 29. 위 사건에서 사임하였고, 그 후 첫 변론기일인 2004. 11. 2. 변론 종결되어 2004. 11. 16. 원고에게 1억 원의 보험금지급채무가 있다는 내용의 일부 승소판결이 선고되었다.
⑥ 서울남부지방법원 2003가합10897호(2003. 8. 19. 접수) : 착수금 660만 원
소외 이영희가 원고를 상대로 하여 보험금 168,217,650원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 위 사건에서, 피고는 준비서면을 2회(총 6면) 제출하였고, 변론준비기일에 3회 출석하였으며, 위 사건은 2004. 5. 19. 소취하로 종국되었다.
⑦ 서울중앙지방법원 2003가합10853호(2003. 2. 12. 접수) : 착수금 660만 원
소외 최순옥이 원고 외 2개의 보험회사를 상대로 하여 원고에 대하여는 보험금 7,000만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 위 사건에서, 피고는 준비서면을 2회(총 13면) 제출하였고, 사실조회촉탁신청을 하였으며, 변론준비기일 및 변론기일에 각 1회 출석하였고, 증인 원오상에 대한 반대신문을 하였으며, 원고가 2004. 5. 28. 위 황민철을 소송대리인으로 중복 선임한 다음 변론기일이 2회 열린 후 2004. 7. 22. 변론 종결되어 2004. 8. 12. 원고 일부 승소판결이 선고되었다.
⑧ 서울남부지방법원 2003가단54159호(2003. 9. 8. 접수) : 착수금 440만 원
원고가 소외 한성자를 상대로 하여 보험금지급채무 부존재 확인을 구하는 위 사건에서, 피고는 원고를 소송대리하여 소장(7면)을 제출하였고, 위 사건이 전주지방법원 2004가단15937호로 이송된 후, 원고가 2004. 8. 20. 소외 심병연 변호사를 소송대리인으로 중복 선임하자 피고는 2004. 9. 15. 사임하였고, 위 사건은 2004. 12. 9. 강제조정이 확정됨으로써 종국되었다.
⑨ 서울중앙지방법원 2003가단449621호(2003. 12. 19. 접수) : 착수금 440만 원
소외 피우석이 원고 외 1개 보험회사를 상대로 하여 원고에 대하여는 보험금 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 위 사건에서, 피고는 답변서(6면)를 제출하였고, 원고가 2004. 2. 6. 소외 오두환 변호사를 소송대리인으로 선임하자 피고는 2004. 9. 14. 사임하였으며, 위 사건은 현재 소송계속중이다.
(나) 판 단
변호사가 의뢰인으로부터 받는 착수금은 일반적으로 위임사무의 처리비용과 보수금 일부의 선급금조의 성격을 갖는다고 할 것이므로 소송위임계약이 해지된 경우 수임인인 변호사는 사무처리의 정도 등에 비추어 일부 착수금을 반환할 의무가 있다고 할 것인바, 이 사건에서 보면 위에서 본 바와 같이 피고가 지급받은 착수금 중 부가가치세 부분을 제외함이 상당한 점, 위임사무처리의 내용과 정도, 피고가 제출한 서면의 수와 법정에 출석한 횟수, 계약해지의 시점, 해지 이후의 상황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 감안하면, 위 9건의 사건마다 차이는 있지만 전체적으로 볼 때 피고는 원고에게 정산의무의 이행으로 위 착수금 중 1,500만 원을 지급함이 상당하다.
(3) 손해배상금 및 위자료 청구 부분에 대한 판단
(가) 먼저 손해배상금 청구 부분에 관하여 살피건대, 피고의 귀책사유로 인하여 위 9건의 위임계약이 해지되었다고 하더라도 그로 인하여 원고가 착수금의 10%에 상당하는 손해를 입었다거나 위 금액 상당을 피고가 배상하여 주기로 하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(나) 다음으로 위자료 청구 부분에 관하여 살피건대, 일반적으로 위임계약에 있어서 수임인의 채무불이행으로 인하여 위임의 목적을 달성할 수 없게 되어 손해가 발생한 경우, 그로 인하여 위임인이 받은 정신적인 고통은 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 하고, 위임인이 재산적 손해에 대한 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 수임인이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있는 것인바( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다36289 판결 참조), 원고가 재산적 피해 외에 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었고, 피고가 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 1,500만 원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2005. 4. 16.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2005. 9. 16.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률상 공개청구의 대상이 되는 정보란 공공기관이 직무상 작성 또는 취득하여 현재 보유·관리하고 있는 문서에 한정되는 것이기는 하나, 그 문서가 반드시 원본일 필요는 없다.

[2] 검찰보존사무규칙이 검찰청법 제11조에 기하여 제정된 법무부령이기는 하지만, 그 사실만으로 같은 규칙 내의 모든 규정이 법규적 효력을 가지는 것은 아니다. 기록의 열람·등사의 제한을 정하고 있는 같은 규칙 제22조는 법률상의 위임근거가 없어 행정기관 내부의 사무처리준칙으로서 행정규칙에 불과하므로, 위 규칙상의 열람·등사의 제한을 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.

[3] “소송에 관한 서류는 공판의 개정 전에는 공익상 필요 기타 상당한 이유가 없으면 공개하지 못한다.”고 정하고 있는 형사소송법 제47조의 취지는, 일반에게 공표되는 것을 금지하여 소송관계인의 명예를 훼손하거나 공서양속을 해하거나 재판에 대한 부당한 영향을 야기하는 것을 방지하려는 취지이지, 당해 사건의 고소인에게 그 고소에 따른 공소제기내용을 알려주는 것을 금지하려는 취지는 아니므로, 이와 같은 형사소송법 제47조의 공개금지를 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 공공기관의 정보공개에 관한 법률상 공개청구의 대상이 되는 정보란 공공기관이 직무상 작성 또는 취득하여 현재 보유·관리하고 있는 문서에 한정되는 것이기는 하나, 그 문서가 반드시 원본일 필요는 없다. 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 이 사건의 원고는 자신이 고소하였던 강간사건의 수사 결과 피고소인이 구속 구공판되었다는 통지만 받았을 뿐 공소장의 내용을 통지받지 못하였다는 이유로 피고에 대하여 공소사실의 내용을 알려달라고 청구하고 있음을 인정할 수 있는바, 이러한 경우 자신이 보유·관리하는 공판카드에 공소장 부본을 편철하여 두고 있는 피고로서는 공소장 원본이 법원에 제출되었다는 이유를 들어서 스스로가 위 법률이 말하는 보유·관리를 하지 않고 있다고 주장할 수는 없다. 특히, 고소사건이 법원에 공소제기된 후 아직 사건기록이 법원에 제출되기 전까지의 기간 동안에는 고소인이 법원에 등사신청을 하더라도 법원으로서는 사건기록이 없는 탓에 등사신청인이 과연 고소인인지 여부를 확인할 수 없어서 등사를 해 줄 수 없으므로, 이런 경우에는 고소인이 검찰에 대하여 등사신청을 하여야 할 현실적인 필요성도 있다. 원심이 같은 취지로 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위 법률에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검찰보존사무규칙이 검찰청법 제11조에 기하여 제정된 법무부령이기는 하지만, 그 사실만으로 같은 규칙 내의 모든 규정이 법규적 효력을 가지는 것은 아니다. 기록의 열람·등사의 제한을 정하고 있는 같은 규칙 제22조는 법률상의 위임근거가 없어 행정기관 내부의 사무처리준칙으로서 행정규칙에 불과하므로, 위 규칙상의 열람·등사의 제한을 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 원심이 같은 취지로, 위 규칙에 기하여 원고의 등사신청을 거부할 수 있다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공공기관의 정보공개에 관한 법률 또는 법규명령의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. “소송에 관한 서류는 공판의 개정 전에는 공익상 필요 기타 상당한 이유가 없으면 공개하지 못한다.”고 정하고 있는 형사소송법 제47조의 취지는, 일반에게 공표되는 것을 금지하여 소송관계인의 명예를 훼손하거나 공서양속을 해하거나 재판에 대한 부당한 영향을 야기하는 것을 방지하려는 취지이지, 당해 사건의 고소인에게 그 고소에 따른 공소제기내용을 알려주는 것을 금지하려는 취지는 아니므로, 이와 같은 형사소송법 제47조의 공개금지를 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 그 외에 형사소송법의 여러 조항들의 반대해석상 이 사건 원고의 등사신청이 허용될 수 없다는 주장은 피고의 독자적인 법률해석일 뿐이다.
그리고 이 사건 공소장 중 피고인의 주민등록번호 등 일부 사항은 정보공개법 제9조 제1항 제6호 소정의 ‘공개될 경우 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보’에 해당한다고 볼 것이지만, 원심은 같은 취지에서 피고인의 주민등록번호, 직업, 주거, 본적 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여서만 정보공개(등사)거부처분의 취소를 명하고 있으므로, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고로부터 소지인출급식 수표의 예입을 받은 소외은행이 원고은행에 교환을 의뢰하여 위 수표가 발행인의 예금부족으로 지급거절되었음에도 원고은행 직원의 착오로 수표의 미결제통보를 받지 못한 소외은행으로부터 피고가 수표금 상당액을 지급받은 경우에 위 수표의 인도로 인하여 소외은행은 위 수표상의 권리를 양도받았다고 할 것이므로 그 수표상의 권리자로서 발행인에 대하여 수표금상환청구를 할 수 있으니 부도된 수표가 피고에게 반환되지 아니한 이상 피고가 위 금액을 지급받았다 하더라도 피고가 지급받은 수표금 상당액이 법률상 원인없는 이득이라 할 수 없으므로 부당이득이 성립되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

이유
원고(반소피고) 소송대리인의 상고이유에 대하여,
상고이유로 주장하는 내용을 요약해 보면, 피고가 타점권인 이 사건 당좌수표를 부산은행 충무동지점의 보통예금 구좌에 예입한 것은 수표상의 권리를 은행에 양도한 것이고, 그 후 위 수표가 부도반환됨으로써 위 수표상의 권리에 대한 양도계약이 해제되었으므로 위 수표의 소지인인 원고로서는 그 원상회복으로서 위 수표의 반환과 상환으로 수표금 상당액을 지급받은 피고에게 그 지급금의 반환을 청구할 수 있는 것이고, 가령 원고의 수표반환과 피고의 지급금반환채무가 동시이행의 관계에 있는 것이라면 원고의 이 사건 청구가운데는 수표의 반환과 상환으로 지급금의 반환을 받겠다는 취지가 포함되어 있다 할 것이니 원심으로서는 마땅히 원고의 참뜻을 가려 만일 원고의 청구가운데 반대급부의 의무가 없다는 취지가 확인되는 경우에 한하여 원고의 청구를 기각하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 막연히 원고가 이 사건 수표를 소지하고 있는 이상 피고에 대하여 지급금의 반환을 청구할 수 없다고 판단하였으니 이는 원상회복에 관한 법리를 오해하여 당원 1980.2.26. 선고 80다56 판결에 위반하였다는 것이다.
그러나 기록에 의하여 원고가 원심에 이르기까지 주장한 내용을 보면, 피고가 부산은행 충무동지점의 보통예금구좌에 예입하고 부산은행이 원고를 통하여 지급인에게 제시한 이 사건 수표가 그 발행인인 임용덕의 예금부족으로 지급거절이 되었음에도 불구하고 원고은행직원의 사무착오로 부산은행에 수표의 미결제통보를 하지 아니함으로써 피고는 부산은행 충무동지점으로부터 이 사건 수표 액면 금 64,650,000원을 지급받은 것이므로 이는 피고가 법률상 원인없는 이득을 한 것이고, 원고는 한국은행 기준예치금구좌에서 위 수표금 상당액을 지급한 부산은행에게 위 수표금 상당액을 인출하여 줌으로써 동액 상당의 손해를 입었으므로 피고는 원고에게 그 이득금 64,650,000원을 반환할 의무가 있고 이를 반환하는 것이 공평의 이념에도 합당하다고 주장한 것이 분명하고, 부산은행과 피고 사이에 체결된 이 사건 수표상 권리의 양도계약이 해제되었음을 이유로 하여 그 원상회복에 의한 청구를 하고 있는 것은 아닌 것이다.
뿐만 아니라 원심도 원고의 위와 같은 주장에 대하여 피고가 부산은행 충무동지점의 보통예금구좌에 예입한 이 사건 수표가 소지인출급식 수표이므로 그 인도로 인하여 부산은행은 위 수표상의 권리를 양도받았다고 할 것이므로 위 수표가 발행인의 예금부족으로 인하여 지급이 거절되었음에도 불구하고 그 추심교환과정에서 부산은행으로부터 교환의뢰를 받은 원고은행 직원의 사무착오로 말미암아 부산은행이 수표가 결제된 것으로 믿고 피고에게 수표금 상당액을 지급하였다고 하더라도 부도된 이 사건 수표를 피고에게 반환하지 아니한 이상 피고가 지급받은 수표금 상당액이 법률상 원인없는 이득이라고 할 수 없고, 원고도 그 소속직원의 착오로 인하여 피고에게 수표금 상당액을 지급한 부산은행에 대하여 어음교환소규약에 따라 수표금 상당액을 지급하였다 할지라도 원고가 이 사건 수표를 소지하고 있으므로 그 수표상의 권리자로서 발행인에 대하여 수표금상환청구를 할 수 있고, 또 피고에게 수표를 반환하고 부산은행이 지급한 금원의 반환을 청구할 수도 있으므로 원고가 부산은행에 대하여 위 금원을 지급하였다고 하여 그 금액 상당의 손해를 입었다고 할 수 없다는 취지로 판단하고 있는 것이다.
요컨대 소론은 원심판결을 잘못 이해한 데서 비롯된 주장에 다름없다 할 것이다. 그 주장의 판례위반에 관한 것도 위와 같은 논지를 전제로 한 것일 뿐만 아니라 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 적절한 선례가 될 수도 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 방송될 수 없는 대담내용을 방송될 것이라고 속여서 대담을 녹음하고서 피해자들이 교부하는 돈을 받은 경우 이는 피고인의 거짓말로 인하여 발생한 착오에 기인한 것이므로 금원의 교부가 피고인의 명시적인 요구에 의하여 졌느냐 또는 피해자들이 자진하여 교부하였느냐에 상관없이 사기죄가 성립한다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심은 피고인이 극동방송국 기자가 아니면서 그 방송국의 기자를 가장하여 이 사건 피해자들을 찾아가서 피해자들에게 동 방송국에서 대담내용이 방송될 것이라고 말하고 밝아오는 새마을방송 프로그램을 위한 대담 녹음을 하고 피해자들로부터 돈을 교부받았으나 이 사건 피해자들이 피고인으로부터 금품의 제공을 요구받거나 금품을 제공하도록 간접적으로라도 유도받은 바가 없는데도 피해자들이 피고인에게 여비에 쓰라고 자진하여 이 사건 금원을 교부한 것이라고 사실인정을 한 후, 위와 같은 대담녹음을 한 당사자가 그 취재기자에게 반드시 금품을 교부하여야 할 의무가 있는 것으로 볼 수 없고, 또 그러한 경우에 금품을 제공하는 것이 바람직한 것이라고 할 수도 없는 것이므로 피고인이 극동방송국 기자를 사칭하면서 방송 프로그램 취재를 하는 양 가장하는 행위를 한 것은 사기죄에서 말하는 기망행위에 해당한다고 볼 수 없다 하여 피고인에 대한 무죄를 선고하였다.
살피건대 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 착오에 기인하여 재산적 처분행위를 하게 하여 상대방으로부터 재산적 이득을 취하므로써 성립하는 것이고 이 경우에 범인에게 타인을 기망하여 재산적 이득을 취한다는 목적 의사가 있고 그 기망행위와 상대방의 착오, 재산적 처분행위 및 범인의 재산적 이득 사이에 인과관계가 있으면 사기죄의 구성요건은 충족되는 것이라고 할 것이다.
원심이 인정한 피고인의 소위를 보면 피고인은 극동방송국의 기자가 아니면서 그 기자를 가장하여 이 사건 피해자들을 찾아가 동 방송국에서 피해자들과의 대담내용이 방송될 것이라고 말하며 (원판결이 거시하고 있는 증거에 의하면 위 취재 당시에 극동방송국에는 밝아오는 새마을 방송시간이 없었고 일반개인이 방송시간을 사서 방송할 수도 없다는 것이고 원판결에서도 피고인이 방송프로그램 취재를 하는 양가장행위를 하였다고 설시하고 있으니 피고인이 방송될 수 없는 대담내용을 방송될 수 있는 것처럼 이 사건 피해자들을 속였다는 취지가 된다) 방송될 수 없는 방송프로를 위한 대담 녹음을 하고 피고인이 이 사건 피해자들로부터 돈을 받았다는 것인 바, 이와 같이 피고인이 방송될수 없는 대담내용을 방송될 것이라고 속여서 대담녹음을 하고 피해자들이 교부하는 돈을 받은 경우에 있어서는 그 대담 녹음을 할 때 피고인이 이 사건 피해자들에게 그 대담내용이 방송되지 않을 것임을 알렸더라면 피해자들은 그 대담녹음에 응하지 않았을 것이고 따라서 피고인에게 금품을 교부하지도 않았을 것이라고 봄이 경험칙상 합당한 것이라고 할 것이니 이 사건 피해자들이 위 대담 녹음에 응하여 금원을 교부하게 된 것은 피고인의 허언으로 인하여 위 대담내용이 방송될 것으로 잘못 안 나머지 착오에 기인한 것이라고 보아야 할 것이고 금원의 교부가 피고인의 명시적인 요구에 의하여 하여졌느냐 또는 이 사건 피해자들이 자진하여 교부하였느냐에 따라 이론을 달리할 수는 없는 것이라고 할 것이다.
그렇다면 피고인의 기망행위와 이 사건 피해자들의 착오, 금원 교부행위 및 피고인의 이득행위 사이에는 인과관계가 있는 것이라고 보아야 할 것임에도 불구하고 피고인의 소위가 기망행위에 해당하지 않는다고 본 원심의 조처는 사기죄의 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이고 이 위법이 원판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이니 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있고 따라서 원판결은 이 점에서 파기를 면하지 못할 것이다.
그러므로 나머지 상고 논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.


Summary:
[1] 도급계약을 체결하면서 그와 관련한 분쟁이 생길 경우 상사중재에 따르기로 약정한 경우, 그 공사대금에 관하여 제기된 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

[2] 중재약정이 있는 계약에 기하여 발생한 채권의 집행보전을 위한 가압류 신청에 관하여 상대방이 제소명령 신청을 하고 이에 따라 법원이 제소명령을 발령함에 따라 본안의 소를 제기하게 되었다는 사정만으로는, 그 중재약정이 당사자 사이의 묵시적 합의에 의하여 해제되었다고 보기는 어렵다.

[3] 제소명령에 의하여 가압류채권자가 제기하여야 할 본안의 소라 함은 판결을 목적으로 하는 소송이 그 전형적인 것이기는 하나, 중재절차에서 중재인이 내린 중재판정은 확정판결과 동일한 효력을 가지는 것이어서 중재의 신청에 의하여 피보전권리의 종국적 확정이 보장되므로 중재신청도 본안소송적격을 가진다.

[4] 중재약정이 있는 계약에 기하여 발생한 채권의 집행보전을 위하여 법원에 가압류 신청을 하여 가압류결정이 고지되었다고 하더라도 중재약정 때문에 그 피보전권리의 확정을 위한 민사소송을 제기할 수 없는 이상 가압류채권자는 가압류신청 사건에 대한 본안으로서 중재신청을 하여야 한다고 봄이 상당하므로, 비록 채무자가 가압류신청 사건에 대하여 제소명령신청을 하고 이에 의한 제소명령이 발령됨에 따라 채권자가 소를 제기하게 되었다고 하더라도 그 중재약정을 무시한 채 중재신청을 하지 아니하고 법원에 대하여 소송을 제기한 데 대하여 본안전 항변을 하는 것이 신의칙에 반한다고 보기는 어렵다.

주문
이 사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
다음과 같은 사실은 당사자 사이에 일부 다툼이 없거나 갑 제1호증, 제33호증의 1 내지 4, 제34호증의 1 내지 6의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.
가. 원고는 1991. 9. 30. 피고와의 사이에 피고 소유의 대구 남구 대명동 (지번 1 생략), 같은 (지번 2 생략) 양 지상에 지하 1층, 지상 5층 총 건평 600평의 건물을 평당 금 1,600,000원에 건축하는 공사(이하 이 사건 공사라 한다)에 대한 도급계약(이하 이 사건 도급계약이라고 한다)을 체결한 후 1992. 4. 18.부터 이 사건 공사를 시작하였다.
나. 원고가 지하 1층 공사를 완성하고 지상 1층에 대한 철근공사를 하던 중 이 사건 공사를 중단하자 피고는 원고가 부실공사를 자행하고 있을 뿐만 아니라 정당한 이유 없이 시공을 지연하고 있다는 이유로 이 사건 도급계약의 해제를 통고한 다음 이 사건 공사를 소외 하종성에게 다시 도급함으로써 이 사건 도급계약은 종료되었다.
다. 그리하여 원고는 피고에 대하여 이 사건 공사 중 기성 부분에 대한 공사대금 188,560,560원의 채권을 가지고 있음을 전제로 하여 그 집행보전을 위하여 1995. 1. 17. 피고 소유의 부동산에 대하여 이 법원 95카합188호로서 부동산가압류신청을 하였다.
라. 같은 해 1. 19. 이 법원이 원고의 가압류신청을 받아들이는 가압류결정을 하자 피고는 같은 달 30. 이 법원 95카합2332호로서 위 가압류결정에 대한 이의신청을 하였고 1996. 5. 6. 이 법원의 위 가압류이의신청 사건에 관하여 피고의 이의신청이 이유 없다고 보아 위 가압류결정을 인가하는 판결을 선고하였다.
마. 피고가 위 판결에 불복하여 항소한 후 위 가압류신청 사건에 대한 제소명령신청을 하고 이에 따라 제소명령이 발령되자 원고는 이 사건 공사 중 기성 부분에 대한 공사대금 청구 또는 피고의 채무불이행으로 인한 손해배상 청구 또는 계약해제에 따른 원상회복 청구로서 피고에 대하여 청구취지 기재 금원의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단
가. 피고는, 원고는 이 사건 도급계약을 체결하면서 이 사건 도급계약에 관하여 분쟁이 생기면 대한상사중재에 따르기로 약정하였음에도 불구하고 원고는 상사중재 신청을 하지 아니하고 피고에 대하여 이 사건 도급계약에 기하여 발생한 기성 공사대금이나 피고의 채무불이행으로 인한 손해배상금의 지급 또는 이 사건 도급계약의 해제에 따른 원상회복을 구하는 이 사건 소를 제기하였으니, 이 사건 소는 소의 이익이 없다고 항변하므로 살피건대, 갑 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 보면 원고와 피고는 이 사건 도급계약을 체결하면서 피고의 위 주장과 같은 중재약정을 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고의 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없다 할 것이다.
나. 그런데 원고는, 앞서 본 바와 같이 이 사건 도급계약에 기한 원고의 기성 공사대금채권의 집행보전을 위한 위 가압류신청 사건에 관하여 피고가 제소명령신청을 하고 이에 따라 법원이 제소명령을 발령함에 따라 원고가 위 가압류신청 사건에 대한 본안사건으로서 이 사건 소를 제기하게 된 이상, 이 사건 도급계약에 관한 중재약정은 묵시적인 합의에 의하여 해제되었다고 보아야 하고, 설사 그렇지 않다고 하더라도 위 가압류신청 사건에 대하여 제소명령을 신청한 피고가 그 본안소송으로 제기된 이 사건 소에 관하여 중재약정을 내세워 본안전 항변을 하는 것은 신의칙에 반한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 내세우는 위와 같은 사정만으로는 이 사건 도급계약에 대한 중재약정이 묵시적인 합의에 의하여 해제되었다고 보기는 어렵고, 제소명령에 의하여 가압류채권자가 제기하여야 할 본안의 소라 함은 판결을 목적으로 하는 소송이 그 전형적인 것이기는 하나, 중재절차에서 중재인이 내린 중재판정은 확정판결과 동일한 효력을 가지는 것이어서 중재의 신청에 의하여 피보전권리의 종국적 확정이 보장되므로 중재신청도 본안소송적격을 가진다고 보아야 하고, 중재약정이 있는 계약에 기하여 발생한 채권의 집행보전을 위하여 법원에 가압류신청을 하여 가압류결정이 고지되었다고 하더라도 중재약정 때문에 그 피보전권리의 확정을 위한 민사소송을 제기할 수 없는 이상 가압류채권자는 가압류신청 사건에 대한 본안으로서 중재신청을 하여야 한다고 봄이 상당하므로, 비록 피고가 위 가압류신청 사건에 대하여 제소명령을 신청하고 이에 따라 제소명령이 발령됨에 따라 원고가 이 사건 소를 제기하게 되었다고 하더라도 이 사건 도급계약에 관한 중재약정을 무시한 채 중재신청을 하지 아니하고 법원에 대하여 소송을 제기한 원고에 대하여 본안전 항변을 하는 것이 신의칙에 반한다고 보기는 어려우므로, 원고의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 등기부취득시효의 요건으로서 점유자의 무과실에 관하여는 그 주장자에게 입증책임이 있으나 등기부상 소유명의인과 매도인이 동일인인 경우에는 그를 소유자로 믿고 그 부동산을 매수한 자는 특별한 사정이 없는 한 과실 없는 점유자로 보아야 하는바, 부동산에 대한 임의경매절차에서 등기부상의 기재를 신뢰하여 경매 목적 부동산이 등기명의인의 소유라고 믿고 그 부동산의 매수신고를 하여 경매법원으로부터 경락을 허가받아 부동산을 점유하게 된 경우에는, 경락인이 그 부동산의 점유를 개시하게 된 데에는 과실이 없다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 원고의 추가 상고이유서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 제2, 3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거를 종합하여, 원고 소유이던 판시 토지 및 건물에 관하여 소외 1, 소외 2, 피고 순으로 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원고를 상대로 한 미확정의 승소판결에 기하여 마쳐진 것으로서 원인무효이고, 이에 터잡아 이루어진 위 소외 2 및 피고 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효임을 인정한 다음, 위 부동산에 관하여 위 소외 2가 자신의 앞으로 소유권이전등기를 마친 1982. 2. 25.부터, 피고가 자신의 앞으로 소유권이전등기를 마친 1983. 3. 12.부터, 각 위 부동산을 소유의 의사로 선의이며 과실 없이 평온·공연하게 점유하여 옴으로써 피고는 위 소외 2의 점유 개시 및 등기 경료일인 1982. 2. 25.로부터 10년이 되는 1992. 2. 25.경 등기부취득시효의 완성으로 위 부동산의 소유권을 취득하였으므로 위 부동산에 대한 피고 명의의 소유권이전등기는 실체 권리관계에 부합하여 유효하게 되었다는 피고의 주장에 대하여, 위 부동산에 대한 임의경매절차에서 위 소외 2가 1981. 11. 19. 위 부동산을 경락받아 1982. 2. 25. 자신의 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 피고는 1983. 3. 12. 위 부동산에 관하여 같은 달 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실, 그런데 피고는 1982년 구정 무렵 동생인 소외 3으로부터 그의 친구인 위 소외 2가 위 부동산을 경락받고 경매보증금으로 경락대금의 10%를 납부하였으나 나머지 경락대금을 납부할 능력이 없다는 이야기를 전해 듣고 위 소외 2를 만나 그와 사이에 피고가 나머지 경락대금을 대신 납부하고 추후 위 부동산의 소유권을 양도받기로 약정한 사실, 위 부동산에 관하여 위 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지자 피고는 위 부동산의 처분 권한을 확보하기 위하여 위 부동산에 관하여 1982. 3. 4.경 피고 소유 부동산의 관리를 맡고 있던 소외 4 앞으로 가등기를 마친 다음 위 소외 4로 하여금 위 부동산 중 건물 지붕을 수리하게 하는 등으로 위 부동산을 관리한 사실, 피고는 그 후 위 부동산에 관하여 자신의 앞으로 소유권이전등기를 마친 후에는 소외 5에게 위 부동산의 관리를 위임하여 위 소외 5가 피고를 대리하여 위 부동산을 임대하고 보수공사를 시행하면서 이를 관리하여 온 사실을 인정한 후 위 소외 2는 위 부동산에 관하여 자신의 앞으로 소유권이전등기를 마친 1982. 2. 25. 이후 피고를 통하여 위 부동산을 소유의 의사로 선의이며 과실 없이 점유하였고, 피고는 위 부동산에 관하여 자신의 앞으로 소유권이전등기를 마친 1983. 3. 12. 이래 계속하여 위 부동산을 소유의 의사로 선의이며 과실 없이 점유하여 왔다고 할 것이므로 피고는 위 부동산에 관하여 위 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지고 점유가 개시된 때로부터 10년이 경과한 1992. 2. 25.경 등기부취득시효의 완성으로 위 부동산의 소유권을 취득하였다고 할 것이어서 원고는 피고에 대하여 위 부동산의 소유권을 가지고 있음을 주장할 수 없다는 이유로 피고의 등기부취득시효의 주장을 받아들여 원고의 청구를 기각하였다.
관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 위 소외 2와 사이에 그를 대신하여 경락대금 일부를 납부하고 추후 위 소외 2로부터 위 부동산의 소유권을 양도받기로 약정하고 그 후 위 부동산을 점유·관리하여 옴으로써 위 소외 2는 위 부동산에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 동안 피고를 통하여 소유의 의사로 위 부동산을 점유하였다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 또한 원심의 위 사실인정이 정당한 이상 이와 달리 피고가 위 소외 2에게 위 부동산을 명의신탁하여 두었음을 전제로 하여 명의수탁자인 위 소외 2의 점유는 타주점유에 해당한다거나, 명의신탁자인 피고의 점유를 명의수탁자인 위 소외 2를 위한 점유로 볼 수 없다는 이유로 원심판결에는 등기부취득시효에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 제1점에 대하여
등기부취득시효의 요건으로서 점유자의 무과실에 관하여는 그 주장자에게 입증책임이 있으나 등기부상 소유명의인과 매도인이 동일인인 경우에는 그를 소유자로 믿고 그 부동산을 매수한 자는 특별한 사정이 없는 한 과실 없는 점유자로 보아야 한다고 할 것인바(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다22481 판결, 1992. 2. 14. 선고 91다1172 판결 등 참조), 원심이 인정한 바에 의하면 위 소외 2는 위 부동산에 대한 임의경매절차에서 위 부동산이 등기부상 소유명의자인 위 소외 1의 소유인 것으로 믿고서 매수신고를 하여 이를 경락받아 점유하게 되었고, 한편 기록에 의하면 원고 주장의 위 부동산에 대한 예고등기는 위 소외 2가 매수신고를 하여 이를 경락받은 1981. 11. 19. 이후에 마쳐졌고, 위 건물에 대한 가처분기입등기 역시 경락기일에 근접한 1981. 10. 28.에 마쳐졌음을 알 수 있어 위 소외 2가 위 부동산의 매수신고를 할 당시 등기부 등을 조사하여 보아 위 부동산에 관하여 예고등기 내지 가처분기입등기가 마쳐져 있음을 알 수 있었다고 보기 어려우므로 결국 위 소외 2는 위 부동산에 대한 임의경매절차에서 등기부상의 기재를 신뢰하여 위 부동산이 위 소외 1의 소유라고 믿고 위 부동산의 매수신고를 하여 경매법원으로부터 경락을 허가받아 위 부동산을 점유하게 된 것으로서 위 소외 2가 위 부동산의 점유를 개시하게 된 데에는 과실이 없다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 위 부동산에 대한 위 소외 2의 점유는 무과실의 점유에 해당한다고 판단한 것은 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 점유자의 과실에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지가 지적하는 당원의 판례들은 모두 점유자가 등기부상 소유자가 아닌 제3자로부터 부동산을 매수한 사안에 관한 것으로서 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지 역시 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이 사건 라돈타일의 주요성분은 산화라듐등 기타 광물성 무기염 등을 응용제조한 것으로 주요용도는 목욕탕에 넣어 광천수를 만들어 라듐온천과 같은 효과를 내는 것임에 비추어 볼 때 관세법 제7조 제1항의 별표관세율표의 해석상 이는 동 관세율표 2850호의 무세품목으로 분류되어야 하는 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결에 의하면 원심은 피고인은 일본산 라돈타일 26장을 수입하면서 수입가격을 허위로 신고하여 통관함으로써 사위 기타 부정한 방법으로 관세 1,060,427원을 포탈한 것이라는 이 사건 관세법 위반의 점에 대한 공소사실을 인정하고 관세법 제180조 제1항, 제198조 제1항을 적용하여 유죄로 처단한 제1심판결을 정당하다하여 유지하고 있다.
2. 살피건대, 관세법 제3조는 " 수입물품에는 관세를 부과한다." 고 규정하고 있고 동법 제180조 제1항에서는 사위 기타 부정한 방법으로 관세의 전부 또는 일부를 포탈한 자를 처벌하는 규정을 두고 있는 한편 관세법 제7조 제1항에서는 " 관세의 세율은 별표 관세율표에 의한다." 고 규정하고 있고 별표 관세율표를 보면 모든 수입물품에 대하여 관세를 부과하고 있는 것이 아니라 국가정책상 일정한 물품에 대하여는 무세로 하고 있음을 알 수 있다.
3. 그러므로 이 사건 라돈타일에 대한 관세포탈죄의 성립여부를 가리기 위하여는 이건 물품이 관세법상 관세해당품목인지 무세품목인지를 우선 확정하여야 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 라돈타일의 주요성분은 산화라듐등 기타 광물성 무기염 등을 응용제조한 것으로서 주요용도는 목욕탕에 넣어 광천수를 만들어 라듐온천과 같은 효과를 낸다는 것이고,(수사기록 85면 상품설명서 및 수사기록 149면 감정분석회보 참조) 한편 위 관세율표의 해석에 관한 통칙 제3호에 의하면 동일한 물품이 2이상의 호에 분류될 수 있는 경우에는 다음에 규정하는 바에 따라 분류한다.
가. 가장협의로 표현된 호가 일반적으로 표현된 호에 우선한다.
나. 혼합물, 상이한 물질로 조성되거나 상이한 요소로 구성된 복합물 및 셋트로 포장한 물품으로서 " 가" 의 규정에 따라 분류할 수 없는 것은 이들 물품에 주요한 특성을 부여하고 있는 물질 또는 요소로 조성된 것으로 취급하여 분류한다.
다. " 가" 또는 " 나" 의 규정에 따라 분류할 수 없는 물품은 해당호중 최종호에 분류한다라고 되어 있고, 동 관세율표 제28류" 주" 제6호 및 분류번호 2850호에 의하면 라듐 등의 방사성원소와 동위원소의 무기 또는 유기화합물에 대하여는 무세품목으로 분류하고 있는 즉 이건 라돈타일의 성분 및 효과에 비추어 볼 때 위 관세율표의 해석상 이는 관세율표 2850호로 분류되어야 함이 마땅하다.(실제로 변호인 이 당원에 제출한 자료에 의하면 관세청에서는 이 사건 이후 이건과 동일한 물건에 대하여 관세율표 분류번호 2850-0403호의 해당품목으로 보아 무세처리하고 있음을 알 수 있다.)
4. 그렇다면 조세법률주의의 대원칙상 관세법상의 무세품목에 대하여는 관세를 부과할 수 없다 할 것이고 과세형평의 원칙에 비추어 보더라도 유독 피고인에 대하여서만 관세율표의 해석을 달리하여 과세를 하여야할 근거가 없다할 것임에도 불구하고 원심이 이건 라돈타일이 관세해당품목임을 전제로 하여 관세포탈죄로 의율하였음은 심리를 제대로 하지 아니하였거나 관세포탈죄의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 하지 않을 수 없으니 이 점을 지적하는 논지는 이유있고, 위 관세법 위반의 점은 원심이 유죄로 인정한 방위세법 위반죄와는 상상적 경합범관계에, 외국환관리법 위반죄와는 실체적 경합범관계에 있으므로 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하지 않을 수 없다.
5. 따라서 피고인에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 무도유흥음식점 영업이 휴업중에 있었더라도 그 영업허가를 계속 유지하기 위하여 무도장 등 기본시설을 존치하여 둔 채 휴업신고를 계속하여 왔다면, 그 건물의 사실상의 현황이 무도유흥음식점 영업장소로서의 실체를 구비하고 있는 것으로서, 구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3876호로 개정되기 전의 것) 제188조 제1항 제2호 (2)목, 제3항, 같은법시행령 (1989.8.24. 대통령령 제12783호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제2호 (4)목, 같은법시행규칙 제78조의4 제1항 제8호 소정의 고급오락장용 건축물이라고 보아야 할 것이므로, 그 건축물과 부속토지에 대하여는 위 지방세법 제188조 제1항 제1호 (2)목과 제2호 (2)목 소정의 중과세율을 적용한 재산세를 부과하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
원심은, 서울 종로구 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 양 지상건물이 원고와 소외인의 공동소유인 사실, 원고나 원고로부터 위 건물의 일부씩을 임차한 사람들이 위 건물 중, 지하실 575.515평방미터 부분에는 1983.5.17. "○○○"이란 상호로, 1층 292.5평방미터 부분에는 1981.8.1. "△△△△△"라는 상호로, 2층459.776평방미터 부분에는 1981.8.1. "△△△△△(□□)"라는 상호로, 각기 식품위생법상의 무도유흥음식점 영업허가를 받아 무도유흥음식점 영업을 하여 오다가, 이 사건 토지를 비롯한 부근일대의 토지가 서린지구재개발 지역에 포함되게 되어 위 각 업소의 영업이 부진하게 되자, 1층 "△△△△△"는 1984.7.16.부터 계속하여 휴업하였고, 지하 "○○○"과 2층 "△△△△△(□□)"도 그 무렵부터 휴업과 개업을 반복하여 왔으나, 강북 4대문안에서는 신규로 무도유흥음식점 영업허가를 하여 주지 않는다는 것이 당국의 방침이었으므로, 기존의 영업허가를 유지하여 재개발이 완료된 후 신축되는 건물에 영업허가를 활용할 목적으로, 무도장등 기본시설을 철거하지 아니하고 그대로 존치하여 둔 채 약 6개월마다 휴업신고를 계속하여 온 사실 등을 인정한 다음, 무도유흥음식점 영업이 휴업중에 있었다고 하더라도 무도유흥음식점 영업허가를 계속 유지하기 위하여 무도장등 기본시설을 존치하여 둔 채 휴업신고를 계속하여 왔다면, 그 건물의 사실상의 현황이 무도유흥음식점 영업장으로서의 실체를 구비하고 있는 것으로서, 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것) 제188조 제1항 제2호 (2)목, 제3항, 같은법시행령(1989.8.24. 대통령령 제12783호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제2호 (4)목, 같은법시행규칙 제78조의4 제1항 제8호 소정의 고급오락장용건축물이라고 보아야 할 것이므로, 위 각 무도유흥음식점 영업장소인 건축물과 그 건물에 부속된 토지에 대하여는 위 지방세법 제188조 제1항 제1호 (2)목과 제2호 (2)목 소정의 중과세율을 적용한 재산세를 부과하여야 한다 고 판단하였다.
관계증거와 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고( 당원 1985.8.20. 선고 85누23 판결; 1987.5.26. 선고 87누113 판결등 참조), 원심판결에 채증법칙을 위반한 위법이나 지방세법 소정의 고급오락장용건축물의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
원심은 이 사건 건축물의 공부상 등재상황과 사실상의 현황이 다르므로, 지방세법시행령(1986.12.31.대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제139조에 따라 사실상의 현황에 의하여 그 건축물의 연면적을 4361.39평방미터로, 고급오락장용 건축물의 면적을 1327.79평방미터로 보고, 같은법시행규칙 제78조의4 제2항에 따라 그 건축물에 부속된 토지 862.8 평방미터중 그 건축물의 연면적에 대한 고급오락장용 건축물 면적의 비율에 해당하는 토지를 262.67평방미터(862.8평방미터x(1327.79/4631.39), 원심은 분모를 4361.38로 기재하였으나 이는 4361.39의 오기임이 명백하다)로 계산하여, 이것만을 고급오락장용 건축물에 부속된 토지로 보아 재산세의 세액을 산출하였는바, 관계증거와 기록에 의하면 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 세액을 잘못 산출한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이 사건 등록의장과 문제가 된 (가)호 도면이 그 단면도에 있어서 이 사건 의장 "μ"형인데 (가)호 도면은 "ν"형이 되고 이 사건 의장에 "ㅁ"형의 직선 모양이 있으나 (가)호 도면은 이 부분 모양이 없는 등 부분적으로 상이하다 하더라도 전체와 전체를 대비 관찰할 때에 전체로서 감득되는 의장적 심미감이 유사하다면 그 유사성을 인정할 수 있다.

주문
원심결을 파훼한다.
사건을 상공부 특허국 항고심판으로 환송한다.

이유
심판청구인 대리인의 상고이유를 판단한다.
원심결 이유에 의하면 원심은 이 사건 의장은 1967.4.6 출원 동년 8.16 등록된 것으로서 그 고안의 요지는 "μ"형으로 연설형성한 단일판으로 좌측부터 우측으로 저부를 상향으로 경사지게 형성하고 좌측상부 주연에서 중간부까지 하향진 돌기면을 삭설하고 그 하부에는 소형의 돌출면을 형성하였으며 정면중앙과 배면중앙에 동일형상의 요구를 외부에서 내부로 서로 대향지게 횡으로 배시하고 저면 좌우양측에 각 1개의 공을 천설하여서 된 선반용 지지간이라는 것이고 이 사건 문제된(가)호 도면은 그 도면 및 명세서의 기재로 보아 "정면과 배면이 동일한 형상으로서 저면을 만곡하여 상부로 "ν"형으로 연설형성한 단일판으로서 좌측부터 우측으로 저부를 상향으로 경사지게 형성하고 좌측상부주연에서 중간부까지 하향진 돌기편을 삭설하고 그 하부에는 소형의 돌출면을 형성하였으며 상면 "ν"형상면 양측에 각 1개의 공을 천설하여서 된 선반용지지간"이라는 것인 바, 이 사건 의장과 (가)호 도면은 "정면과 배면이 동일한 형상으로서 저면을 만곡한 단일판으로서 좌측부터 우측으로 저부를 상향으로 경사지게 형성하고 좌측상부 주연에서 중간부까지 하향진 돌기면을 삭설하고 그 하부에는 소형의 돌출면을 형성한 것은 동일하기는 하나 "정면과 배면이 동일한 형상으로서 저면을 만곡하고 좌측부터 우측으로 저부를 상향으로 경사지게 형성" 하여서된 선반받침의 형상은 이 사건 의장출원 전부터 공지의 형상이어서 이는 신규한 형상이라고 볼 수 없을 뿐더러 단면도에 있어서 이 사건 의장은 "μ"형인데 대하여 (가)호 도면은 "ν"형이어서 양자의 형상은 상이하고 또한 (가)호 도면의 "ν"형은 선반을 적재하는 데 효율적인 동시에 안정감을 주고 그리고 이 사건 의장에는 직선으로 된"□"의 모양이 있으나 (가)호 도면에는 그와같은 모양이 없으므로 인하여 양자의 모양도 상이하다고 설시하여 위 양자는 유사한 의장이라고 할 수 없다는 이유에서 이 사건 청구인의 청구를 배척하였다.
그러나 기록을 검토하여 보아도 원심이 이 사건 의장과 (가)호 도면이 동일하다고 인정한 부분인 "정면과 배면이 동일한 형상으로서 저면을 만곡하고 좌측부터 우측으로 저부를 상향으로 경사지게 형성"하여서 된 선반받침의 형상은 이 사건 의장출원 전부터 공지의 형상이라고 인정할 수 있는 자료는 찾아 볼 수 없음에도 불구하고 원심은 아무런 근거설시없이 이 부분이 공지의 것이라고 판단하고 있는 바, 이는 증거없이 사실을 확정한 채증상의 위법을 저질렀다고 할 수 밖에 없고 또 원심이 양자가 동일하다고 인정한 "정면과 배면이 동일한 형상으로서 저면을 만곡한 단일판으로서 좌측부터 우측으로 저부를 상향으로 경사지게 형성하고 좌측상부 주연에서 중간부까지 하향진 돌기면을 삭설하고 그 하부에는 소형의 돌출면을 형성한 것"이라는 부분은 원심이 그 심결이유에서 확정한 이 사건 등록의장의 고안의 요지에 해당하는 대부분의 것이고 기록에 의하여 이 사건 등록의장과 이 사건 문제된 (가)호 도면을 대조검토하여 보면 원심결 설시와 같이 이 사건 의장이 그 단면도에 있어서 "μ"형인데 (가)호 도면은 "ν"형이 되고 이 사건 의장에 "ν"형의 직선모양이 있으나 (가)호 도면은 이 부분 모양이 없다고 할지라도 부분적으로는 위 두가지 부분이 상이하다고 하겠으나 전체와 전체를 대비관찰할 때에는 전체로서 감득되는 의장적 심미감은 유사하다할 것임에도 불구하고 원심이 양자가 동일하다고 한 대부분의 것은 근거없이 공지하다고 판시하고 위 두가지 부분의 상이점을 들어 전체적으로 보아 유사한 것이 아니라고 판단하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 확정하였거나 아니면 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니 원심결은 파훼를 면치 못한다 할 것이고 상고논지는 이유있다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심결을 파훼하고 사건을 상공부 특허국 항고심판으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농지개혁법시행전에 매수하여 소유권을 취득하였고 농지소표에도 매수인의 자경농지로 되어 있는 농지에 대하여 동법시행후에 이전등기를 함에 있어서는 전소유자의 자경농지를 매도하는 것이라는 점은 동법상의 증명을 필요로 하는 사항이 될 수 없다.

주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
서울 성동구 풍납동 71 전 1,294평(이하 본건 토지라고 한다)이 원래 망 소외 2의 소유이었던 사실, 그 관할 등기소이던 광주등기소에 비치된 본건 토지의 등기원부와 등기신청서류가 6.25사변 당시 소실되었고, 본건 토지에 관하여 청구취지기재와 같은 소유권보존등기 및 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 2호증의 1 내지 3(호적등본, 제적등본)의 기재에 의하여 원고는 망 소외 2(1949.12.3. 사망)의 호주상속인이며, 피고 1은 망 소외 1(1966.2.7. 사망)의 자(자)로서 유일한 재산상속인인 사실을 인정할 수 있다.
원고 소송대리인은 본건 부동산은 원래 소외 3의 소유이던 것을 숙부인 소외 4가 1947.2.16.에 소외 3의 처숙인 소외 5 소유이던 서울 성동구 성내동 49 전 352평외 6필지의 토지와 일괄하여 본건 토지는 평당 37원에 소외 5 소유의 토지는 평당 35원에 각 평가 매수하여 매매대금 지출관계등으로 본건 토지와 그밖의 1필의 토지는 원고의 부(부)이고, 소외 4의 장형이던 망 소외 6앞으로, 나머지 6필의 토지는 소외 4의 중형인 소외 7명의로 각 중간등기를 생략하고, 1947.3.16. 각 소유권이전등기를 경료하였던 토지로서, 1949.12.3.에 원고의 부(부)인 소외 6의 사망으로 원고가 본건 토지의 소유권을 상속하였던바, 1963.1.1. 행정구역 및 그 명칭 변경이 있기 전의 본건 토지의 관할 등기소이던 광주등기소에 비치된 본건 부동산에 관한 등기부원본과 등기신청서류가 6.25사변으로 소실되였고, 원고도 이에 관하여 관심을 두고 있지 않고 있는 동안에 피고 1의 모(모)인 망 소외 1은 허위신고에 의하여 본건 토지대장등 관계서류를 조작한후 이를 근거로 하여 본건 토지에 관하여 위에서 본 바와 같이 소유권보존등기를 경료하였는바, 이는 무효의 등기이고 따라서 위 등기에 기하여 순차 이루어진 피고 2 및 피고 3 명의의 등기 또한 원인없는 것으로 모두 말소되어야 할 것이라고 주장하므로 살펴보건대, 원고 주장에 부합하는 듯한 갑 제6호증(증인신문조서)의 일부기재 갑 제34호증(진정서회보), 갑 제36호증(확인서), 갑 제37호증(판결)의 각 기재 및 원심증인 소외 4의 증언 일부는 다음 판단에서 들은 각 증거에 비추어 당원이 믿을 수 없고, 갑 제10호증(불거주증명원), 갑 제13호증(이의신청서), 갑 제19호증(수입인지), 갑 제20호증(호적등본), 을 제5호증의 기재에 의하면 소외 8의 사망일자가 1962.3.11.임이 명백하다), 갑 제29호증(매도증서), 갑 제33호증(제적등본), 갑 제35호증의 1,2(입국사실증명원, 출입국증명발급대장)의 각 기재만으로는 위 주장 사실을 인정하기에 미흡하고, 갑 제3호증의 1,2(토지매매계약서 및 토지목록), 갑 제4호증의 1 내지 3(각 영수증), 갑 제5호증의 1,2(각 출자증권), 갑 제6호증(증인신문조서)의 일부 기재, 갑 제8호증의 1,2(지세명기장), 갑 제9호증(불거주증명서), 갑 제22호증(제적등본), 갑 제23호증(제적등본), 갑 제24호증의 1,2(등기부등본), 갑 제25호증(매도증서), 갑 제26호증(근저당권설정계약서), 갑 제27호증(토지소유권보존등기신청서), 갑 제28호증(준비서면), 갑 제30호증의 1,2(엽서), 갑 제31호증(등기필증), 갑 제32호증(매도증서), 갑 제38호증의 1 내지 4(토지조사부), 갑 제40호증의 1 내지 3(토지대장공시지번별조사), 을 제6 내지 9호증(매도증서, 등기부등본, 토지등기명의인 표시 경정신청, 등기부등본)의 각 기재와 원심 인감대장검증의 결과는 어느 것이나 본건 부동산을 원고의 부(부) 망 소외 2가 취득하기 이전의 사실에 관한 것이거나, 본건과 무관한 것으로 원고주장 사실의 인정자료가 될 수 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는, 갑 제11호증(이의신청서), 같은 갑 제12호증(확인증), 같은 갑 제14호증(소유자보증서), 같은 갑 제15호증(등기부등본 교부신청), 같은 갑 제16호증(매도증서, 갑 제17호증의 사본임), 같은 갑 제17호증(매도증서, 원고소송대리인은 위조된 것이라고 하나 이를 인정할 만한 자료가 없다), 같은 갑 제21호증(청원서에 대한 회시), 같은 갑 제39호증의 1,2(토지대장), 같은 을 제2호증(차용금증서), 같은 을 제5호증(판결), 원고가 공성부분의 진정성립을 인정하므로 그 내용의 진정성립이 추인되는 을 제4호증의 1(담보차입증)의 각 기재내용 및 원심증인 소외 9, 당심증인 소외 10, 11(1,2회)의 각 증언, 원심기록검증(1969.11.14.자)의 결과중 농지소표, 토지대장(원고소송대리인은 토지대장은 조작된 것이라고 하나 이를 인정할 만한 자료가 없다) 위 각 기재, 당심기록검증(1971.2.17.자)의 결과에 위 다툼이 없는 사실을 종합하여 보면, 피고 1의 모(모) 망 소외 1은 그의 딸인 소외 9의 도움으로 1949.1.10.에 본건 부동산을 당시 금 19,000원에 매수하여, 이를 인도 받고, 1949.10.14.에 소유권이전등기를 필하였고, 농지개혁법시행후에는 농지소표에 동인의 자경농지로 등재되어 있었던 사실 및 6.25사변 당시 관할 광주등기소에 보관된 본건 부동산의 등기부 원본이 소실되었으나, 망 소외 1은 1954.9.30.까지의 회복등기 기간을 도과하여 부득이 원래의 소유자이던 소외 망 이용하 명의로 된 토지대장과 부동산공시대장상의 소유자명의를 1959.8.18. 및 1959.8.17.자 이의신청에 의하여 최종매수자인 자기명의로 정정 받은 후 이에 기하여, 1959.8.25.에 본건 부동산에 관하여 앞에서 인정한 바와 같은 소외 1 명의로 소유권보존등기를 경료하기에 이른 사실을 각 인정할 수 있으므로(원고 소송대리인은 원고의 부 망 소외 2는 1947.10.에 도일(도일)하여 1958.3.경 귀국할 때까지 일본국에 거주하였으니 1949.1.10.에 본건 부동산을 매도할 수 없었고, 또 당시 금 19,000원에 매도하였다 함은 평당 10여원에 불과하여 물가에 비추어 불합리할 뿐만 아니라, 피고 1의 모 망 소외 1이 원고의 부 망 소외 2로부터 매수하여 1949.10.14.에 본건 부동산에 관한 소유권이전등기를 필하였다면, 이는 농지개혁법시행후이므로 농지매매증명이 있었어야 할 것이고, 농지매매증명은 농지소표에 매도인인 소외 2의 자경농지의 표시가 있어야 이에 기하여 발행되었을 것인데, 본건 부동산의 농지소표에는 소외 2의 자경농지표시가 없으므로 농지매매증명이 발급되었을 이치가 없고, 따라서 소유권이전등기를 필할 수도 없었을 것이라고 주장하나 원고의 부 망 소외 2가 1947.10.에 도입한 사실이 있다고 하는 것만으로 본건 부동산에 관한 위 인정과 같은 매매사실을 부인할 근거가 될 수 없고, 또 동 소외인이 1958.3.경까지 일본국에 거주하고 있었다는 주장에 부합하는 듯한 갑 제34호증(진정서회보)의 기재와 원심증인 소외 4의 증언부분은 갑 제2호증의 1(호적등본)의 기재에 의하여 동 소외인이 1949.12.3.에 사망한 사실에 비추어 믿을 수 없고, 매매가격이 당시 금 19,000원이라 하여 이를 불합리한 것이라고 볼 자료가 없으며, 농지를 농지개혁법시행전에 매수하여 완전히 소유권을 취득하였고, 농지소표에도 매수인의 자경농지로 되어 있는 농지에 대하여 같은 법 시행일 이후에 소유권이전등기를 함에 있어서는 전 소유자의 자경농지를 매도하는 것이라는 점은 농지개혁법상의 증명을 필요로 하는 사항이 될 수 없다고 할 것이므로 농지소표에 경작자의 표시가 원고의 부 망 소외 2의 명의로 기재되어 있지 않다고 하여 본건 부동산에 관한 소유권이전등기를 필하지 못할 이유도 없다고 할 것이므로 위 주장으로서 이 사건에 관한 위 인정을 달리할 사유가 될 수 없다고 할 것이다) 피고 1의 모 망 소외 1 명의로 된 본건 부동산에 관한 소유권보존등기는 실체적 권리에 부합하는 유효한 등기라 할 것이고, 따라서 이에 기하여 순차 이루어진 피고 2 및 피고 3명의로 된 소유권이전등기 또한 유효한 것이라고 할 것이다.
그렇다면 본건 부동산에 관한 피고 1의 모 망 소외 1명의의 소유권보존등기가 원인없이 조작에 의하여 이루어진 것임을 이유로 하는 원고의 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단의 필요 없이 실당하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론이 다른 원판결은 부당하고 항소는 이유있어 원판결을 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.