Summary:
[1] 공갈죄의 수단으로서 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 것을 요하지 아니하며 언어나 거동 등에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악을 입을 수 있을 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족하고, 또한 직접적이 아니더라도 피공갈자 이외의 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있으며, 행위자가 그의 직업, 지위, 불량한 성행, 경력 등에 기하여 불법한 위세를 이용하여 재물의 교부나 재산상 이익을 요구하고 상대방으로 하여금 그 요구에 응하지 아니할 때에는 부당한 불이익을 초래할 위험이 있을 수 있다는 위구심을 야기하게 하는 경우에도 해악의 고지가 된다.

[2] 피해자들이 제작·투자한 영화의 소재로 삼은 폭력조직의 두목 또는 조직원이 피해자들에게 그 영화의 감독을 통해 조직폭력배의 불량한 성행, 경력 등을 이용하여 재물의 교부를 요구하고 피해자들로 하여금 그 요구에 응하지 아니할 때에는 부당한 불이익을 초래할 위험이 있을 수 있다는 위구심을 야기하게 하였고, 피해자들도 돈을 요구하는 상대방이 자신들이 영화의 소재로 삼았던 폭력조직의 두목 또는 조직원이므로 이에 응하지 않을 경우 자신들이 받을 불이익을 두려워하거나 또는 곤경에 빠진 위 영화감독을 위해서라도 돈을 지급하지 않을 수 없다고 판단하여 마지못해 돈을 준 경우, 공갈죄의 성립을 긍정한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
1. 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실 요지
피고인들에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실(이하 '이 부분 공소사실'이라 한다) 요지는, 폭력조직 '칠성파'의 두목인 피고인 1과 조직원인 피고인 2가 공모 공동하여, 피고인 2가 '신20세기파' 조직원인 공소외 1을 살해한 사건을 소재로 제작된 영화 ' (영화명 생략)'의 감독인 공소외 2에게 돈을 주지 않으면 위해를 가할 것이라고 협박하고, 이에 겁을 먹은 공소외 2를 통하여 위 영화의 제작사 대표인 피해자 1과 투자사 대표인 피해자 2를 협박하여 공소외 2로 하여금 피해자들로부터 합계 5억 2천만 원을 교부받게 한 다음 그 중 3억 원을 공소외 2로부터 교부받아 이를 갈취하였다는 것이다.
2. 원심의 판단
원심은, 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 2에 대한 검찰 제1회, 제2회 각 피의자신문조서, 피해자 1에 대한 검찰 진술조서 및 피해자 1의 1심 법정진술, 피해자 2에 대한 검찰 진술조서, 2001. 4. 24.자 편지 및 접견부 사본 등은 아래에서 보는 바와 같이 신빙성이 없어 믿기 어렵거나, 이들 증거만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 판단을 유지하였다.
가. 우선, 공소외 2의 검찰진술에 관하여는, 공소외 2가 검찰 제1회 피의자신문조서에서 자신의 친구인 피고인 2가 공소외 1을 살해한 실제 사건을 각색하여 영화 ' (영화명 생략)'를 만들었는데 예상보다 크게 흥행에 성공함에 따라 피고인 2에게 1억 원 정도의 사례비를 지급할 생각을 하고 있던 중 피고인 2가 흥행수입의 10%~15% 정도를 받아야겠다고 하므로 영화제작자 등으로부터 3억 원 내지 5억 원을 받아 주기로 하였으나 영화제작자 대표인 피해자 1 등이 쉽게 돈을 주지 않는 사이에 피고인들로부터 돈을 받아줄 것을 요구받고 심리적으로 압박을 받게 되자, 피해자들에게 자신이 칠성파 피고인 1로부터 협박을 받고 있다고 거짓말을 하여 피해자들로부터 돈을 받아 전해 주었다는 취지로 진술하였다가, 검찰 제2회 피의자신문조서에서는 피고인 2가 여러 경로를 통해 빨리 돈을 줄 것을 요구하였고, 피고인 1도 공소외 2가 전화를 받지 않고 회피하자 여러 차례에 걸쳐 돈을 달라고 전화를 하거나 음성메시지를 남기는 등 은근히 협박을 하여 이에 겁을 먹고 3억 원을 빼앗기는 것이라고 생각하면서 피고인 1에게 주게 된 것이라고 하여 자신이 피고인들로부터 협박을 당한 사실을 시인하였으나, 제1심 및 원심법정에서는 영화 ' (영화명 생략)'가 흥행에 크게 성공함에 따라 그 사례금조로 3억 원을 피고인 2가 지정하는 피고인 1에게 전해 준 것뿐이고 피고인들이 자신을 협박하거나 피해자들에게 자신이 협박을 당하고 있다고 말한 사실은 없고, 단지 피고인들에게 돈을 준 것 때문에 피의자로서 조사를 받으면서 구속이 될지도 모르는 불안한 상황에서 피고인들의 협박에 의하여 돈을 준 것이 아니냐는 검사의 계속된 추궁에 어쩔 수 없이 이를 시인한 것이다라는 취지로 진술하여 검찰 진술을 번복하고 있는바, 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 2의 검찰에서의 각 진술은 공소외 2의 제1심 및 원심법정에서의 각 진술과 접견부 사본 및 편지 등에 나타난 피고인 2와 공소외 2의 관계 등에 비추어 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라, 피고인들이 공소외 2에 대하여 어떠한 내용으로 협박을 하였는지 구체적인 진술이 없고, 공소외 2와 피해자 1이 피고인 2에게 상당한 사례를 하겠다는 취지의 말을 한 바 있으며, 피고인 2이 위 영화 때문에 언론 등의 주목을 받게 되어 자주 교도소 이감이 되는 등 피해를 입게 된 점에 비추어 보면, 피고인 2 공소외 2 및 그를 통하여 피해자들에게 돈을 요구하였다거나, 피고인 1이 전화를 하였다는 것만으로 협박을 하였다고 보기 어렵다.
나. 다음으로, 피해자 1은 검찰에서 공소외 2가 피고인들로부터 돈을 달라는 협박을 받아 자다가도 몇 번씩 일어나고 머리털이 쭈뼛쭈뼛 선다며 5억 원으로 해결해 보겠다고 하여서 2억 원을 준비하여 주었고, 공소외 2가 피고인들을 만나고 나서 자신에게 요구하는 과정에서 보인 뉘앙스를 보면 도저히 돈을 주지 않을 수가 없었다는 취지로 진술하였고, 제1심법정에서도 같은 취지로 진술하고 있으나, 위에서 본 바와 같이 공소외 2가 제1심 및 원심법정에서 자신이 피고인들로부터 협박을 당하고 있다고 피해자 1에게 말한 사실이 없다고 진술하고 있는데다가, 가사 공소외 2가 피해자 1 등에게 협박을 당하고 있다는 말을 한 사실이 있다고 하더라도, 피고인들로부터 빨리 돈을 달라는 압박을 받고 있는 상황에서 공소외 2 자신이 협박을 당하는 곤란한 상황에 있는 것처럼 과장하였을 여지도 있어 보이고, 피해자 1이 들었다는 협박의 내용도 피고인들이 빨리 돈을 달라고 한다는 것에 불과하므로, 피해자 1의 각 진술에 의하여 공소사실을 인정하기에는 부족하다.
다. 또한 피해자 2에 대한 검찰 진술조서는, 피해자 2가 제1심 및 원심법정에서 진술조서를 읽어보지 아니하고 서명·무인하였는데 자신의 실제 진술내용과 다르게 기재되어 있다고 진술하여 그 증거능력에 의문이 있을 뿐만 아니라, 설사 증거능력이 있다고 하더라도 피해자 1의 진술과 마찬가지로 피고인들이 빨리 돈을 달라고 한다는 것에 불과하므로, 공소사실을 인정하기에는 부족하다.
라. 한편, 피고인 2가 공소외 2에게 보낸 2001. 4. 24.자 편지의 내용은 대체로 영화의 성공을 축하하면서 인간적인 욕심에서 어쩔 수 없이 돈을 요구하게 되는 심정과 그 돈을 받는 데 공소외 2이 가교 역할을 해 주되 그로 인한 피해가 친구인 공소외 2에게 미치지 않기를 바라는 마음을 표현한 것으로 보이고, 또한 피고인 2에 대한 각 접견표 사본도, 공소외 2가 피고인 1에게 3억 원을 전해준 이후에 다시 피고인 2의 처 공소외 3에게 별도로 2천만 원을 주는 등 협박에 의하여 돈을 갈취당한 사람이 취할 수 있는 행동으로는 볼 수 없는 태도를 보이고 있는 점 및 공소외 2와 피고인 2의 친분관계, 피고인 2가 보낸 편지의 내용 등에 비추어 보면, 위 편지나 각 접견부의 기재에 의하여 이 부분 공소사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
3. 대법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 무릇, 공갈죄의 수단으로서 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 것을 요하지 아니하며 언어나 거동 등에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악을 입을 수 있을 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족하고, 또한 직접적이 아니더라도 피공갈자 이외의 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있으며, 행위자가 그의 직업, 지위, 불량한 성행, 경력 등에 기하여 불법한 위세를 이용하여 재물의 교부나 재산상 이익을 요구하고 상대방으로 하여금 그 요구에 응하지 아니할 때에는 부당한 불이익을 초래할 위험이 있을 수 있다는 위구심을 야기하게 하는 경우에도 해악의 고지가 된다고 할 것이다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결, 2003. 5. 13. 선고 2003도709 판결 등 참조).
나. 인정 사실
기록에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.
(1) 피고인 2과 공소외 2는 초등학교 동창지간으로 초등학교 시절에는 가깝게 지냈으나, 공소외 2는 대학을 중퇴한 후 미국에서 영화와 관련한 공부를 하고 돌아와 영화감독으로 활동해 온 반면, 피고인 2는 고교를 중퇴한 뒤 폭력조직인 칠성파의 조직원으로 활동하다가 1996년경부터 수형생활을 해 왔고, 양인은 초등학교 졸업 후 10여 회 정도 만난 사실이 있을 뿐 그다지 가까운 사이는 아니었다.
(2) 피고인 2는 다른 폭력조직인 신20세기파의 조직원으로서 어린 시절 친구 사이였던 공소외 1을 살해하도록 교사한 범죄로 위와 같이 교도소에 수감중이었는데, 공소외 2가 1999. 7. - 8.경 피고인 2를 면회한 자리에서 위 피고인의 범죄내용을 소재로 영화 ' (영화명 생략)'를 만들어 보겠다고 하자, 피고인 2는 "영화를 열심히 만들어서 성공해 보라."는 이야기를 하였을 뿐, 영화 흥행과 관련하여 사례 등을 하기로 약속하거나 이에 관한 언급을 한 바는 전혀 없었다.
(3) 한편, 위 영화가 개봉되기 전인 2001. 3. 초순경 영화제작사인 공소외 4 주식회사 대표이사인 피해자 1은 조직폭력배를 소재로 영화를 제작하는 만큼 혹시라도 어떤 피해를 당하지 않을까 걱정한 나머지 공소외 2에게, 1,100만 원 정도를 피고인 2의 처에게 위로금조로 줄 의향이 있다고 말하였고, 이에 대해 공소외 2는 감사하다는 뜻을 표시하였으나, 공소외 2가 이미 피고인 2로부터 영화제작에 대한 승낙을 받은 상태였기 때문에 그 정도의 사례만 하면 충분할 것으로 생각하였을 뿐, 공소외 2이나 피해자 1 모두 더 이상의 사례를 하거나 돈을 줄 생각은 하지 않고 있었다.
(4) 그런데 2001. 3. 31. 영화 ' (영화명 생략)'가 개봉되고 흥행에 성공할 조짐을 보이자, 피고인 2는 2001. 4. 13., 공소외 2에게 위 영화의 성공에는 공소외 2의 공이 가장 크므로 영화제작사의 피해자 1이나 영화투자배급사의 피해자 2가 초기의 옵션만을 고집한다면 자신이 가만있지 않겠다는 내용의 편지를 보냈고, 같은 달 24.에는, 자기 대신 공소외 2가 중간에서 가교 역할을 하여 자신의 몫을 챙겨 달라고 요청하면서 피해자 1와 피해자 2가 이에 순순히 응하지 않으면 "안에 있는 상식 없는 친구가 영화의 흥행과 함께 자기의 권리를 주장하며 날뛰고 있는데 나의 능력으로는 막을 길이 없다."고 전하라고 하는 한편, 그들이 돈을 주지 않는다면 "나의 방식대로 그들을 상대할 것이다."라고 하면서 면회를 와달라고 하는 내용의 편지를 보냈다.
(5) 이에 공소외 2가 2001. 5. 중순 피고인 2를 면회한 자리에서, 피고인 2는 공소외 2에게 자신의 몫으로 흥행수입금의 10%-15% 정도를 요구하면서 피고인 1을 만나서 자신에 대한 모든 문제를 해결하라고 하였고, 이에 공소외 2는 영화계의 수입배분 상황을 설명하면서 그렇게 많은 금액을 줄 수는 없다고 난색을 표명하였다.
(6) 한편, 피고인 1은 2001. 5.경 공소외 2에게 돈을 요구하기 위해 여러 차례 전화를 하였으나 공소외 2가 의도적으로 전화를 받지 아니하자, 음성메시지를 남기는 등 접촉을 시도하였고, 2001. 6. 15. 피고인 피고인 2를 면회한 자리에서 공소외 2를 지칭하며 "그 자식 그거 전화도 안하고 웃기는 놈이야. 걔에게 똑바로 하라고 얘기해. 호로자식, 단호하게 해라."라고 이야기하면서 피고인 2를 독려하기도 하였다.
(7) 피해자 1은 공소외 2로부터 피고인 2가 돈을 요구한다는 이야기를 듣고, 처음에는 호의로 자진하여 어느 정도의 돈을 주겠다고 하였지만, 만약 깡패들이 돈을 요구한다면 절대 돈을 줄 수 없다고 말하였고, 2001. 7. 23. 공소외 2로부터 그러한 이야기를 전해들은 피고인 2는 피해자 1에 대하여 강한 불만을 표시하면서 자신에게 실제 줄 수 있는 돈이 얼마인지 물어보았으며, 이에 대해 공소외 2는 예상보다 훨씬 많은 금액을 원하는 것으로 생각한 나머지 마지못해 "1억 원 정도 생각하고 있었는데 2억 원 정도를 더 해보겠다."고 이야기하였다.
(8) 그 후 공소외 2는 피해자 1을 찾아가 3억 원 정도를 마련해 달라고 하였고, 이에 따라 피해자 1은 피해자 2를 자신의 사무실로 불러 그러한 경위를 이야기하면서 자신이 1억 원, 피해자 2가 2억 원을 마련하기로 하였다.
(9) 그런데 공소외 2는 그 후 2001. 8. 초순경 다시 피해자 1을 찾아가 5억 원을 만들어 달라고 하면서 피해자 1에게는 2억 원을 부탁하고, 나머지 3억 원은 피해자 2로부터 받아서 해결하겠다고 하여 결국 피해자 1과 피해자 2는 영화 수익을 정산할 무렵 위 돈을 주기로 하였고, 이에 따라 피해자 1은 2001. 11. 12.경 2억 2천만 원을, 피해자 2는 그 무렵 3억 원을, 피고인들에게 건네줄 돈으로 공소외 2에게 각각 교부하였다.
(10) 공소외 2는 2001. 11. 말경 위 돈 중 현금 3억 원과 수표로 3천만 원을 준비하여 부산에 내려가 피고인 1에게 현금 3억 원을 전달한 후, 그 다음날 피고인 2의 처를 따로 만나 가져간 수표 중 2천만 원을 전달하였다.
(11) 공소외 2는 영화 ' (영화명 생략)'와 관련하여 당초 5천만 원의 감독료만 받기로 되어 있었으나, 흥행 성공으로 인한 보너스로 영화에 투자한 회사들로부터 2억 원을 추가로 받았다.
다. 한편, 피해자 1은 검찰에서 공소외 2로부터 " 피고인 1이 자꾸 전화를 해서 돈을 달라고 협박을 한다. 불안하고 겁이 나서 밤에 잠을 자지 못하고 머리가 쭈뼛쭈뼛 설 정도로 협박을 당하고 있다. 세금 빼고 5억 원을 만들어 달라."는 말을 들었고, 당시 공소외 2가 말하는 분위기로 보아 곤경에 빠진 공소외 2를 위해서라도 도저히 돈을 주지 않을 수가 없어서 피해자 2에게도 그와 같은 경위를 설명하고, 함께 돈을 마련하여 건네주었다고 진술한 이래 제1심법정에서도 같은 취지로 비교적 일관되게 진술하고 있다.
반면 공소외 2는 검찰에서는, 피고인들로부터 거듭된 압박을 받아 피해자 1 등으로부터 돈을 받아 전달했다고 진술하였다가, 제1심 및 원심법정에서는 이를 번복하여 피고인들로부터 협박을 당한 사실이 없고, 피해자 1 등에게 협박을 당하고 있다고 말한 사실도 없으며, 단지 영화 ' (영화명 생략)'가 흥행에 크게 성공함에 따라 자신이 먼저 피고인 2에게 사례금을 지급하겠다고 하여 피해자 1 등으로부터 돈을 받아 그 중 3억 원을 준 것이라고 진술하고 있고, 원심은 공소외 2의 위 법정진술을 취신한 나머지 동인의 검찰진술과 피해자 1의 진술을 배척하고 있다.
그러나 피해자 1의 일관된 진술은 그 진술내용에 있어 특별히 합리성을 결하거나 이치에 맞지 않는 면을 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 인정 사실에서 본 바와 같이, 피해자 1으로서는 아무런 대가 없이 피고인들에게 거액의 돈을 줄 아무런 이유나 의무가 없었던 점에 비추어, 만약 그가 공소외 2가 피고인들로부터 협박을 당하고 있다는 말을 듣지 않았다면 도대체 무슨 연유로 그와 같은 거액의 돈을 마련하여 공소외 2를 통하여 피고인들에게 전달한 것인지에 관해 합리적인 설명을 할 수 없는 점, 피고인 2가 공소외 2에게 보낸 편지의 내용이나 위 피고인에 대한 접견부 사본 등도 간접적으로나마 협박사실을 뒷받침하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피해자 1의 위 진술은 신빙성이 있다고 판단된다.
반면, 공소외 2로서는 피고인 2과의 관계, 특히 현재 수형중인 피고인 2가 추가로 처벌을 받게 될 경우 공소외 2 자신이 받게 될지도 모를 불이익이나 심리적 압박감 등으로 인하여 진술을 번복하였을 가능성도 배제할 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 공소외 2의 법정진술이 동인의 검찰진술이나 피해자 1의 진술보다 신빙성이 더 높다거나 우월한 증거가치가 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
라. 결국 위에서 본 사실관계에 의하면, 공소외 2는 피고인들로부터의 계속된 요구로 심리적인 압박을 받고 있는 상태에서 피해자들에게 위에서 본 바와 같이 협박을 당하여 고통받고 있다는 취지로 이야기하면서 돈을 마련해 줄 것을 부탁하였고, 피해자들 역시 피고인 2에게 돈을 지급할 의무가 없음에도 돈을 요구하는 상대방이 다름 아닌 자신들이 영화의 소재로 삼았던 폭력조직의 두목 또는 조직원이므로 이에 응하지 않을 경우 자신들이 받을 불이익을 두려워하거나 또는 곤경에 빠진 공소외 2를 위해서라도 돈을 지급하지 않을 수 없다고 판단하여 공소외 2에게 지급해야 할 보너스보다 훨씬 많은 돈을 마지못해 주게 된 것이라고 보는 것이 상당하다고 할 것이다.
그리고 피고인들이 공소외 2를 통하여 피해자들에게 취한 일련의 행위는, 비록 그 수단이 피해자들에게 직접적으로 행하여졌거나 명시적인 해악의 내용을 고지하지는 않았다고 하더라도 공소외 2를 통하여 조직폭력배들의 불량한 성행, 경력 등을 이용하여 재물의 교부를 요구하고 상대방으로 하여금 그 요구에 응하지 아니할 때에는 부당한 불이익을 초래할 위험이 있을 수 있다는 위구심을 야기하게 한 것으로서 공갈죄의 구성요건으로서의 해악의 고지에 해당한다고 보기에 부족함이 없다고 할 것이다.
마. 그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 바와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 거기에는 채증법칙을 위배하였거나 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 파기의 범위
제1심이 유죄로 인정하여 원심이 유지한 피고인 1에 대한 위계공무집행방해죄 및 공문서부정행사죄 부분은 파기의 대상이 되는 이 부분 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 위 유죄 부분도 함께 파기를 면할 수 없다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 1971.12.31까지 시행된 1967.11.29자 법률 1971호 상속세법 제34조의 4는 “대가를 지불하지 아니하거나 또는 현저히 저렴한 대가로서 이익을 받은 자는 그 이익을 받은 때에 있어서 그 이익에 상당한 금액을 증여받은 것으로 간주한다”라고 규정한 바 그 취지는 수증자가 이익을 받은 사실이 있음을 전제로 이를 증여로 본다는 것이므로 대가를 지급하지 아니하였거나 또는 저렴한 가액을 지급하였더라도 그 이익의 전액 또는 저렴한 대가를 공제한 잔액에 해당하는 가액을 양도한 그 타인에게 도로 반환하기로 약정한 사실이 인정되어 실질상 양수자에게 이익이 없는 경우에는 증여로 인한 과세처분을 할 수 없으니 채무변제를 위임하면서 부동산 소유권명의를 양도하였으나 수탁자에게 실질상 이익이 없으면 위 조문을 근거로 증여세를 과세할 수 없다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점의 (가)항에 대한 판단,
본건 증여세부과대상 부동산의 양도일자는 1971.11.1 이고 원고명의로 소유권이전등기가 경료된 일자는 1971.12.31이므로 본건 증여세의 부과는 1971.12.31까지 시행된 1967.11.29자 법률 1971호 상속세법(이하 구법이라고 약칭)을 적용하여야 할 것임에도 불구하고 원판결이 구상속세법에는 없는 조문인 26조의 4를 적용판단한 형식상의 흠은 있다 하겠으나 그러나 구법 31조 2항에 보면 신법 29조의 4와 동일내용의 규정이 있었던 것을 신법이 이것을 독립된 조문으로 분리 규정한 데 불과하다 할 것이니 위 형식상의 하자는 원판결의 결과에 실질적인 영향을 미칠 수 없는 결과가 되어 결국 논지는 이유 없다.
동 (나)항에 대한 판단,
구법 10조에 의하면 4조중 세금부과에서 공제할 채무금액은 정부가 확실하다고 인정하는 것에 한 한다고 규정하여 4조 중의 채무의 인정기준을 정하고 있을 뿐 4조 중의 공과금의 부분을 준용한 것이 아니므로 구법 34조의 5가 10조를 준용하고 있다 하여 동조가 4조의 공과금 공제에 관한 부분까지 준용한 것이라고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.
제2점에 대한 판단,
원심판결이유에 의하면 소외 법인인 지덕사가 원고에 이 사건 토지를 매도하여 그 대금으로 위 법인의 채무를 변제하여 줄 것을 원고에게 위임하면서 원고 앞으로의 소유권이전등기를 경료하였다는 것이니 이는 소유권이전의 명의신탁으로 보여지고 이 사건에 있어서는 수탁자인 원고가 그 수탁재산인 이 사건 토지의 처분권한을 위임받았음을 그 신탁의 내용으로하고 그 이익의 취득에 대한 대가의 지급이 없었던 것이니 이와 같이 명의신탁으로 인하여 대가의 지급없이 수탁자인 원고가 취득하는 위와 같은 이익은 상속세법 34조의 4 소정의 이른바 대가를 지급하지 않고 받은 이익에 해당하여 그 상속세법의 해석상 수탁자의 그 이익취득은 증여를 받은 것으로 의제함이 타당하다 하겠고 수탁자인 원고가 위 토지의 매매대금으로 위 법인의 채무를 변제하고서 나머지가 있으면 법인에게 돌려주기로 약정한 바 있다 하더라도 이는 그 명의신탁에 있어서의 신탁자와 수탁자 사이의 내부적 관계인 사정에 불과하여 위와 같이 증여사실을 인정함에 있어서는 아무런 소장을 가져옴이 없다고 판단하였다.
그러나 구법 34조의 4의 규정은 “대가를 지불하지 아니하거나 또는 현저히 저렴한 대가로써 이익을 받은 자는 그 이익을 받은 때에 있어서 그 이익에 상당한 금액을 증여 받은 것으로 간주한다”라고 규정하고 있어 이익을 받은 사실이 있음을 전제로 이를 증여로 본다는 규정이라 할 것이고 대가를 지급하지 아니하였거나 또는 저렴한 가액을 지급하였더라도 그 이익의 전액 또는 저렴한 대가를 공제한 잔액에 해당하는 가액을 이를 양도한 그 타인에게 도로 반환하기로 약정한 사실이 인정되어 실질상 양수자에게 이익이 없는 경우라도 이를 양자간의 내부관계로 보고 그 부분을 증여받은 것으로 의제한다는 취지로 해석할 수는 없다 할 것이다 .
그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단하여 원고가 본건 부동산을 매각하여 위 법인의 채무를 변제하고 나머지가 있으면 반환한다는 약정이 있다 하더라도 이는 양자간의 내부관계이니 증여로 인정함에 지장되지 않는다고 판단하였음은 위 법조의 해석을 잘못한 위법이 있다 할 것이니 이 점에 대한 논지는 이유 있으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 표준지로 선정된 토지의 공시지가에 대하여는 지가공시및토지등의평가에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 소정의 이의절차를 거쳐 처분청을 상대로 그 공시지가결정의 위법성을 다툴 수 있을 뿐 그러한 절차를 밟지 아니한 채 조세소송에서 그 공시지가결정의 위법성을 다툴 수는 없다.

[2] 과세관청이 표준지인 토지를 토지초과이득세 과세대상인 나지에 해당하는 것으로 판단하여 그 세액을 산정함에 있어서는 그 토지의 기준시가로 정해진 지가공시및토지등의평가에관한법률 소정의 공시지가를 그대로 적용할 수 있을 뿐 그 공시지가를 가감조정할 수 있는 재량권을 갖고 있지 아니하므로, 토지초과이득세를 산정하면서 그 공시지가를 그대로 적용하였다고 하여 이를 위법하다 할 수 없고, 그 세액이 관계 법령이 정하는 바에 의하여 결정된 이상 인접지에 대한 세액과 비교하여 다액이라 하더라도 그러한 사유만으로 과세형평의 원칙에 위배되는 것으로 보기도 어렵다.

[3] 신고불성실가산세에 관한 구 토지초과이득세법(1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 92헌바49, 52(병합) 헌법불합치결정에 따라 위헌적 요소를 제거하거나 개선하기 위하여 삭제개정된 것이고, 이와 같이 개정된 모든 법령 및 시행규칙 조항은 납세의무자에게 불리하게 적용되지 아니하는 한 당해사건 등에 적용되는 것인바, 구 토지초과이득세법 제19조 제1항은 납세의무자에게 불리한 것임이 명백한 이상 이를 적용할 수 없다.

주문
원심판결의 원고 패소 부분 중 가산세 부분을 파기하고, 그 부분 과세처분을 취소한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 소송의 총비용은 이를 10등분하여 그 8은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
표준지로 선정된 토지의 공시지가에 대하여는 지가공시및토지등의평가에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호로 개정되기 전의 것, 이하 지가공시법이라 한다) 제8조 제1항 소정의 이의절차를 거쳐 처분청을 상대로 그 공시지가결정의 위법성을 다툴 수 있을 뿐 그러한 절차를 밟지 아니한 채 조세소송에서 그 공시지가결정의 위법성을 다툴 수는 없고 ( 당원 1995. 11. 10. 선고 93누16468 판결 참조), 또한 과세관청이 표준지인 이 사건 토지를 토지초과이득세 과세대상인 나지에 해당하는 것으로 판단하여 그 세액을 산정함에 있어서는 그 토지의 기준시가로 정해진 지가공시법 소정의 공시지가를 그대로 적용할 수 있을 뿐 그 공시지가를 가감조정할 수 있는 재량권을 갖고 있지 아니하므로, 원심이 이 사건 토지에 대한 토지초과이득세를 산정하면서 그 공시지가를 그대로 적용하였다고 하여 이를 위법하다 할 수 없고, 그 세액이 관계 법령이 정하는 바에 의하여 결정된 이상 인접지에 대한 세액과 비교하여 다액이라 하더라도 그러한 사유만으로 과세형평의 원칙에 위배되는 것으로 보기도 어렵다고 할 것이다.
같은 취지에서 원심은, 이 사건 토지에 대한 공시지가가 인접지의 개별토지가격과 비교하여 과다하게 결정되었음에도 이를 가감조정하지 않고 그대로 적용하여 세액을 산정하는 것이 과세형평의 원칙 등에 위배되어 위법하다는 원고의 주장을 배척하였는바, 기록 및 관계 법령에 대조하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 과세형평의 원칙에 대한 법리오해나 판단유탈 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 92헌바49, 52(병합) 헌법불합치결정에 따라 같은 해 12. 22. 법률 제4807호로 신설되거나 개정된 토지초과이득세법(이하 토초세법이라 한다)의 조항을 소급적용하여 원고가 납부하여야 할 세액을 계산하면서 위 개정시에 삭제된 구 토초세법 제19조 제1항을 적용하여 납부하여야 할 세액의 100분의 10에 상당한 금액을 신고불성실가산세로 부과하여야 한다고 판단하였다.
그러나 구 토초세법 제19조 제1항은 위 헌법불합치결정에 따라 위헌적 요소를 제거하거나 개선하기 위하여 삭제개정된 것이고, 이와 같이 개정된 모든 법령 및 시행규칙 조항은 납세의무자에게 불리하게 적용되지 아니하는 한 당해사건 등에 적용한다는 것이 당원의 확립된 견해 ( 당원 1996. 1. 26. 선고 93누17911 판결, 1996. 3. 12. 선고 93누16475 판결 등 참조)인바, 구 토초세법 제19조 제1항은 납세의무자에게 불리한 것임이 명백한 이상 이를 적용할 수 없다 고 할 것이므로, 그 적용을 인정한 원심의 위와 같은 판단은 결국 가산세에 관한 법령의 적용을 그르친 결과가 되었고 이는 판결에 영향을 미친 것이 분명하여 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 이에 원심판결의 원고 패소 부분 중 가산세 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여는 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 원고가 부담하여야 할 이 사건 토지초과이득세는 원심판결 이유에서 계산된 바와 같이 신고불성실가산세를 제외한 나머지 금 9,822,624원임이 명백하므로, 이 사건 과세처분 중 원심이 인정한 금 10,804,884원에서 위 인정금액을 초과하는 가산세 부분을 취소하고, 원고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하며, 소송의 총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 행정소송에 있어서 형사판결이 그대로 확정된 이상 위 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 볼 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실을 인정할 수 없다.

[2] 징계시효가 지난 비위행위도 징계양정에 있어서 참작자료로 할 수 있다.

[3] 원심이 형사판결의 사실판단과 배치되는 비위사실을 징계사유에 포함시킨 잘못은 있으나 파면처분이 징계권의 남용에 해당하지 않는다고 한 결론에 있어서는 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 징계사유에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 증거에 의하여 원고가 다음에서 보는 것을 제외한 그 판시와 같은 7가지의 행위를 하였다는 사실을 인정한 것은 정당하고, 그러한 증거의 취사 및 사실인정에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 부분 상고인의 주장은 모두 이유 없다.
다만 원심이 원고가 피고보조참가인(이하 '홍익회'라고 한다)의 차장 직위를 이용하여 소외 주식회사(이하 ' 소외 회사'라고 한다)로 하여금 이사로 근무하지도 않은 소외 1과 전처인 소외 2을 소외 회사의 대표이사와 이사로 선임하게 하여 그 각 판시와 같은 기간 동안 이들 앞으로 지급된 월급 등을 수령하였다는 사실을 인정한 부분에 관하여 보면 먼저 위 소외 2에 관한 부분은 소외 회사의 위 소외 2에 대한 이사선임 및 월급제공에 원고가 그의 직위를 이용하였다는 사실에 대한 증명이 부족하다고 한 원고에 대한 형사판결과 배치되는 것으로, 이 사건에 있어서 위 형사판결이 그대로 확정된 이상 위 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 볼 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실을 인정할 수 없고(대법원 1983. 9. 13. 선고 81누324 판결, 1991. 1. 29. 선고 90다11028 판결 등 참조), 또 원심의 인정 사실 및 기록에 의하면 소외 회사는 1989. 7.경 원고와 소외 3, 4 등이 함께 설립한 회사이고, 원고가 소외 2 명의로 지급되는 월급과 판공비를 수령한 것은 소외 회사의 설립 당시부터 계속되어 왔으며, 원고는 소외 회사 설립 직전에 홍익회에 고용되었는데 당시부터 소외 회사의 홍익회에 대한 신문보급량 등에 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었던 것은 아니었고, 원고는 위 소외 2 명의의 월급 수령사실이 문제되어 공갈죄로 기소되었으나 동종의 행위인 위 소외 2 명의의 월급과 판공비 수령행위는 기소되지 아니한 사실을 알 수 있으므로, 원심의 거시 증거만으로 원고가 소외 회사로부터 위 소외 2 명의의 월급 등을 제공받음에 있어 위 판시와 같은 직위나 홍익회에서의 지위를 이용하였다고 단정하기에는 어려움이 있으므로 원심의 이 부분들에 대한 사실의 인정에는 심리미진 혹은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 하겠으나, 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 이 점을 감안하여도 원심의 결론은 정당하므로 이 부분 주장은 결국 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없어 이유 없음에 돌아가기는 마찬가지다.
2. 징계양정에 대하여
원고의 비위사실 중 1993. 9. 14.과 1994. 7. 15.경 위 소외 4으로부터 금품을 각 수령한 행위와 신문관리보조원인 소외 박금석의 계속되는 결근상태에 대하여 최소한 같은 해 1994. 7.경까지 조치를 취하지 아니한 점은 상고인의 주장과 같이 2년의 징계시효가 경과되었지만, 징계시효가 지난 비위행위도 징계양정에 있어서 참작자료로 할 수 있는 것인바(대법원 1995. 9. 5. 선고 94다52294 판결 참조), 홍익회는 전국에 걸쳐 많은 영업장을 두고 승객 등에게 각종 물품을 판매하는 것을 주업으로 하고 있는 관계로 무엇보다도 영업장의 공정한 배정과 엄격한 관리 등이 필요하고 이를 위해서는 직원들의 엄정한 복무기강이 요구된다는 점에 비추어 보면, 원고가 차장으로서 성실 및 청렴 의무에 위반하여 영업장의 운영과 관련한 부정한 청탁을 받고 3명으로부터 적지 않은 금원(모두 금 11,200,000원 상당)을 수수하고, 영업장이 본래 배정받은 성과급영업원이 아닌 그의 가족 혹은 영업장을 임의로 인수한 제3자에 의하여 운영되는 것을 알고서도 그대로 묵인하였으며, 부하직원을 관리함에 있어 규정에 따른 정직한 업무처리를 하지 않았던 것은, 상고이유에서 주장한 바와 같은 사정, 즉 일부 징계사유는 그 비위의 정도가 비교적 가볍거나 그 경위에 다소 참작할 만한 점이 있고, 공금은 인출 후 곧바로 입금시켰으며, 3회의 표창을 받은 사실 등이 있음을 감안하더라도, 사회통념상 근로관계를 계속시킬 수 없을 정도의 중대한 귀책사유에 해당한다고 할 것이어서 원고에 대한 파면처분이 징계재량권을 일탈한 것이라고 할 수 없다.
원심은 원고가 소외 회사로부터 금원을 제공받은 행위를 징계양정의 판단자료에 포함시킨 잘못은 있으나 파면처분이 징계권의 남용에 해당하지 않는다고 한 결론에 있어서는 정당하고, 따라서 징계재량권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 주장은 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 온천지구안에서 온천을 용출시킬 이외의 목적으로 정호를 굴착한 경우라 하더라도 그 정호를 굴착한 지하수의 수맥이 온천수의 그것에 통하고 온천수의 용출량이나 온도에 현저한 영향이 있다는 입증이 없는 이상 원상 회복할 공익상의 필요성은 인정할 여지가 없으므로 그 원상회복명령은 부적법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
1. 온천법 제2조에 의하면, 온천이라 함은 지하로부터 용출되는 섭씨 25도 이상의 온수로서 그 성분이 인체에 해롭지 아니한 것을 의미하는 것인바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고들은 1981.9.7 온천지구로 지정 고시된 이건 대지상에 원고 1은 여관으로 사용하기 위하여 건축허가를 받아 건축중에 있고, 원고 2는 그 지상건물에 숙박영업허가를 받아 금강장호텔이라는 숙박업을 경영하여 오면서 그 지하수를 이용하기 위하여 위 각 판시 대지에 정호를 굴착하였는데 그 지하수의 수온이 24도 이하라는 것이므로 이는 위 온천법의 적용을 받는 온천수에 해당하지 아니한다 할 것이니 같은 견해에서 한 원심의 판단은 정당하다 할 것이고, 위 지하수가 온천법상의 온천수에 해당하지 아니하고, 원고들의 이건 지하굴착행위가 온천을 용출시킬 목적이 아닌 지하수이용을 위한 정호굴착을 위한 것이라면 같은법 제5, 6, 7조의 굴착허가의 제한, 취소에 관한 규정은 이에 적용될 수 없는 것이고, 원심이 위 사실을 확정함에 있어 거시한 증거를 기록에 대조하여 보아도 원고들은 이미 숙박, 목욕을 위하여 온천수는 각 해당대지에 위 온천광권에 의하여 확보되어 온천수의 사용료를 납부하고 있음이 엿보이므로 이 건은 지하수사용을 위한 정호의 굴착에 그 목적이 있음을 인정한 원심조치에 온천법 제5조의 심리를 잘못한 위법은 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
2. 원심은 피고가 원고들이 굴착한 정호에서 섭씨28도 이상의 온천수가 용출되므로 온천의 수질보존 등 온천의 자원보호와 효율적 이용을 위하여 온천법 제9조에 의하여 정호개발을 위한 굴착지 원상복구를 명한 사실을 확정하고 있는바, 같은법 제9조는 도지사는 온천지구 안에서 온천을 용출시킬 이외의 목적으로 토지를 굴착함으로써 온천의 용출량, 온도, 또는 성분에 현저한 영향을 미칠 경우, 공익상 필요하다고 인정될 때에는 토지를 굴착한 자에 대하여 그 영향을 저지함에 필요한 조치를 명할 수 있게 되어 있으므로 원고들의 이건 정호굴착 행위가 위 요건에 해당하는 경우에는 피고의 이건 원상회복명령은 적법하다 할 것이나 이에 부합하는 자료가 없는 반면 도리어 갑 제16호증(감정서), 제17호증(감정결과)의 기재에 의하면, 이건 정호의 굴착으로서 위 온천의 용출량, 온도 및 성분에 현저한 영향이 없음이 인정되고, 이건 정호를 굴착한 지하수의 수맥이 온천수의 그것에 통하고, 온천수의 용출량이나 온도에 현저한 영향이 있다는 입증이 없는 이상 소론의 공익상의 필요성은 인정할 여지가 없고 달리 입증도 없으며 소론의 학술성분 분석자료는 원심에서 제출한 바도 없으므로 원심이 위 감정결과만을 채용하였음에 채증법칙을 위배하였거나 심리미진의 위법은 없다. 논지는 역시 이유없다.
3. 원심판결 이유를 보면, 소론이 지적하는 사항은 모두 심리판단되었음이 명백하므로 이에 대한 행정소송법 제9조에 의한 판단을 유탈하였다는 논지는 채용할 수 없다. 결국 상고는 이유없으므로 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산매매에 있어 목적부동산을 제3자가 점유하고 있어 인도받지 아니한 매수인이 명도소송제기의 방편으로 미리 소유권이전등기를 경료받았다고 하여도 아직 매매대금을 완급하지 않은 이상 부동산으로부터 발생하는 과실은 매수인이 아니라 매도인에게 귀속되어야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 매매계약에서 원고는 중도금 수령과 동시에 이 사건 부동산에 경료된 소외 1 명의의 가등기를 말소하기로 하고 피고는 잔대금을 약정기일에 지급하되, 이로부터 3일이 지나서도 이 사건 부동산을 점거중인 소외 2의 명도거부로 피고에게 명도되지 않을 경우에는 원고의 비용으로 피고가 그 명의로 위 소외 2를 상대로 명도청구의 소를 제기하여 이사건 부동산을 명도받기로 하고, 위 명도소송에 소요될 것으로 예상되는 기간 중 6개월 간 원고가 피고에게 위 명도지연으로 인한 손해배상으로 매월 1,000,000원의 비율에 의한 금원을 지급하기로 약정하였던 사실, 그 후 위 소외 2가 이 사건 부동산을 명도하지 않을 의사를 분명히 하자 원·피고는 1983.5.14. 원고가 위 중도금을 수령함과 동시에 피고에게 위 가등기를 말소해 주는 대신 미리 소유권이전등기를 경료하고 피고는 위 소외 2를 상대로 명도소송을 제기하기로 하여 이에 따라 피고는 원고의 비용으로 위 소외 2를 상대로 이 사건 부동산의 명도와 아울러 임료상당 부당이득의 반환을 구하는 소송을 제기한 결과, 승소판결을 받아 같은 해 12. 15. 위 소외 2로부터 이 사건 부동산을 명도 받음과 아울러 소송비용과 이 사건 부동산을 점유함으로 인하여 얻은 임료 상당의 부당이득금으로 합계 17,500,000원을 지급받은 사실, 한편 피고는 원고에게 위 잔대금의 지급기일이 며칠 경과한 1983. 7. 24.에 잔대금의 일부인 50,000,000원만을 지급한 채 그 나머지 잔대금 50,000,000원의 지급을 지체해 오다가 1985.1.25.에야 비로소 나머지 잔대금인 50,000,000원을 원고에게 지급하면서, 피고가 이미 위 소외 2로부터 위와 같이 임료 상당 부당이득금 등으로 금 17,500,000원을 수령한 사실을 모르고 있던 원고로부터 그 동안 피고가 원고를 대신하여 위 소송을 수행하여 준 대가와 위 명도지연으로 인한 건물의 수리비 명목으로 위 잔대금 중 금 7,000,000원을 감액받아 잔대금으로 43,000,000원만을 지급한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정에 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 것과 같이 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없다.
위에서 원심이 인정한 바와 같이 매수인인 피고가 명도소송제기의 방편으로 이 사건 부동산에 대하여 미리 소유권이전등기를 경료받았다고 하여도 아직매매대금을 완급하지 않은 이상 이 부동산으로부터 발생하는 과실의 수취권은 피고에게 없는 것이고 또 위 명도소송의 비용은 원고가 부담하였으므로, 피고가 위 소외 2로부터 이 사건 부동산을 명도받지 못한 동안의 임료 상당의 부당이득금과 소송비용 명목으로 지급받은 위 금원은 피고가 아니라 매도인인 원고에게 귀속되어야 할 금원이라고 할 것이다.
소론은 피고가 잔대금을 완급하지 않은 것은 가등기를 말소하지 않은 원고의 귀책사유로 말미암은 것이라고 하나, 피고의 잔대금지급이 선이행의무임은 원심이 확정한 사실에 비추어 명백하다.
결국 원심이 같은 취지에서 피고는 원고에게 위 금원을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 것과 같이 부동산의 매매에 있어 과실수취권의 귀속에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점 논지는 이유없다.
2. 위에서 원심이 확정한 사실에 의하면 원고가 피고에게 명도소송으로 소요될 것이 예상되는 일정기간 매월 1,000,000원의 손해금을 지급키로 한 것은 피고가 잔대금지급기일에 잔대금을 완급하는 것을 전제로 한 것임이 명백하므로, 피고가 그 잔대금 지급기일에 잔대금을 완급하지 않은 이상 피고에게 위 손해배상채권이 있다고 볼 수 없다.
원심이 같은 취지에서 위 손해배상채권을 자동채권으로 한 피고의 상계항변을 배척하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
이 밖에 원심은 이 사건 부동산의 명도지체로 원고에게 이미 지급한 매매대금에 대하여 시중은행금리에 의한 이자 상당의 손해배상채권이 피고에게 발생하였으므로 이를 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 부당이득반환채권과 대등액에서 상계한다는 피고 주장에 대하여, 원고는 대금전액을 지급받기 전에는 위와 같은 이자 상당 손해배상책임을 지지 않으므로 위 피고 주장은 이유 없다 하여 이를 배척하였는바, 이러한 원심판단도 정당하고 소론이 지적하는 것과같은 심리미진의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 특별송달우편물의 배달업무에 종사하는 우편집배원으로서는 압류 및 전부명령 결정 정본에 대하여 적법한 송달이 이루어지지 아니할 경우에는 법령에 정해진 일정한 효과가 발생하지 못하고 그로 인하여 국민의 권리 실현에 장애를 초래하여 당사자가 불측의 피해를 입게 될 수 있음을 충분히 예견할 수 있다고 봄이 상당하다.

[2] 우편집배원이 압류 및 전부명령 결정 정본을 특별송달하는 과정에서 민사소송법을 위반하여 부적법한 송달을 하고도 적법한 송달을 한 것처럼 우편송달보고서를 작성하여 압류 및 전부의 효력이 발생한 것과 같은 외관을 형성시켰으나, 실제로는 압류 및 전부의 효력이 발생하지 아니하여 집행채권자로 하여금 피압류채권을 전부받지 못하게 함으로써 손해를 입게 한 경우에는, 우편집배원의 위와 같은 직무상 의무위반과 집행채권자의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 봄이 상당하고, 국가는 국가배상법에 의하여 그 손해에 대하여 배상할 책임이 있다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 등 참조).
구 우편법(2005. 3. 31. 법률 제7446호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제2항 및 구 우편법 시행규칙(1999. 1. 21. 정보통신부령 제64호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제1항 제6호에 정한 ‘특별송달’에 관하여 적용되는 위 시행규칙 제62조, 제63조는, 민사소송법 제176조에 따라 송달기관으로 정해진 우편집배원이 같은 법에 따라 송달을 시행하기 위하여 마련된 규정들이다. 민사집행법 제23조에 의하여 민사집행 및 보전처분의 절차에 준용되는 민사소송법상의 송달은, 재판에 관한 서류를 법정의 방식에 따라 당사자 기타 소송관계인에게 교부하여 그 내용을 알리거나 알 수 있는 기회를 부여하고 이를 공증하는 행위로서 적법하게 송달이 이루어진 경우에 법령에서 정한 일정한 효과가 발생하는 것이므로 국민의 권리를 실현하는 절차의 진행에 불가결한 반면, 송달서류가 적정한 절차에 따라 확실하게 수송달자에게 송달되는 것에 대하여 큰 이해관계를 갖고 있는 당사자는 다른 송달수단을 전혀 갖고 있지 아니하여 송달기관이 직권으로 실시하는 송달을 신뢰할 수밖에 없으므로, 부적법한 송달이 적법한 송달처럼 취급되어 민사집행 절차 등이 진행되다가 후에 이것이 밝혀지면 적법한 송달을 전제로 진행된 민사집행 등이 무효로 될 수 있어 당사자는 불측의 피해를 입을 수밖에 없다. 이와 같은 사정에, 우편법 시행규칙 제62조 제2항이 특별송달우편물을 발송할 때에는 그 표면의 왼쪽 중간에 “특별송달”의 표시를 하고, 그 뒷면에 송달상 필요한 사항을 기재한 우편송달통지서용지를 첨부하여야 하도록 규정하고 있고, 법원의 송달실무상 특별송달우편물을 발송할 때 첨부하는 우편송달통지서 양식에는 법원사무관 등이 ‘송달서류’, ‘발송하는 사람’, ‘송달받을 사람’을 기재하고, ‘송달서류’란에는 예컨대 압류 및 전부명령 결정정본 등 ‘송달서류’의 명칭을 특정할 수 있도록 기재하는 것이 일반적인 점을 아울러 고려하여 보면, 특별송달우편물의 배달업무에 종사하는 우편집배원으로서는 위와 같이 기재된 해당 송달서류에 대하여 적법한 송달이 이루어지지 아니할 경우에는 법령에 정해진 일정한 효과가 발생하지 못하고 그로 인하여 국민의 권리 실현에 장애를 초래하여 당사자가 불측의 피해를 입게 될 수 있음을 충분히 예견할 수 있다고 봄이 상당하다.
따라서 우편집배원이 압류 및 전부명령 결정 정본을 특별송달하는 과정에서 민사소송법을 위반하여 부적법한 송달을 하고도 적법한 송달을 한 것처럼 우편송달보고서를 작성하여 압류 및 전부의 효력이 발생한 것과 같은 외관을 형성시켰으나, 실제로는 압류 및 전부의 효력이 발생하지 아니하여 집행채권자로 하여금 피압류채권을 전부받지 못하게 함으로써 손해를 입게 한 경우에는, 우편집배원의 위와 같은 직무상 의무위반과 집행채권자의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 봄이 상당하고, 국가는 국가배상법에 의하여 그 손해에 대하여 배상할 책임이 있다고 할 것이다( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2005다4734 판결 등 참조).
2. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 1998. 12. 17. 수원지방법원 98타기20447, 20448호로 소외 1 주식회사가 소외 2 주식회사로부터 받을 계약이행보증금 반환채권 2억 원 중 1억 원에 대하여 채권압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 압류 및 전부명령’이라고 한다)을 받은 사실, 서울 마포우체국 소속 우편집배원인 소외 3은 이 사건 채권압류 및 전부명령 결정정본(이하 ‘이 사건 결정정본’이라고 한다)을 제3채무자인 소외 2 주식회사에게 송달하기 위하여 1998. 12. 21. ○○기업의 직원으로서 인근 신축공사현장의 경비반장을 맡고 있는 소외 4에게 이 사건 결정정본을 건네주고는 소외 2 주식회사의 사무원에게 이를 건네주었다고 표시하여 일응 적법한 보충송달을 한 것으로 보고함으로써, 1999. 1. 13.자로 위 전부명령이 확정된 것 같은 외관이 형성된 사실, 당시 우편집배원 소외 3이 작성한 우편송달보고서의 좌측 상단에는 비교적 큰 글씨로 “결정정본 압류 및 전부명령 결정”이라고 기재되어 있었던 사실, 원고는 2003. 5. 17. 이 사건 압류 및 전부명령에 기하여 제3채무자인 소외 2 주식회사를 상대로 전부금청구소송을 제기하였으나, 위 소송에서 우편집배원 소외 3으로부터 이 사건 결정정본을 건네받은 소외 4는 제3채무자인 소외 2 주식회사의 사무원, 고용인도 아니고 그 밖에 아무런 고용관계도 없으며 단지 위 신축공사현장의 경비용역 업무를 맡은 ○○기업의 고용인에 불과하므로 위 송달은 보충송달의 요건을 흠결한 부적법한 것이어서 이 사건 압류 및 전부명령은 그 효력이 없다는 이유로 패소판결을 받았고, 그 판결은 원고의 항소·상고를 거쳐 2005. 5. 13. 최종 확정된 사실 등을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계 아래에서 원심은, 우편집배원 소외 3이 이 사건 결정정본을 제3채무자인 소외 2 주식회사에게 송달하면서 소외 4가 소외 2 주식회사의 적법한 수령대행인이 될 수 있는지 그 자격에 관하여 확인하지 아니한 채 ○○기업의 고용인에 불과한 소외 4에게 이 사건 결정정본을 건네주고 일응 적법한 보충송달을 한 것으로 송달보고서를 작성한 데에는 민사소송법 등을 위반한 직무상의 과실이 있다고 판단하고 있는바, 만일 우편집배원 소외 3이 이 사건 결정정본을 적법하게 송달하였을 경우 그 압류 및 전부의 효력이 유효하게 발생할 다른 요건들은 모두 충족하고 있다면, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 우편집배원 소외 3이 이 사건 결정정본을 부적법하게 송달한 직무상의 과실과 원고가 그 피압류채권인 계약이행보증금 반환채권 2억 원 중 1억 원을 전부받지 못하게 됨으로써 입게 된 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
그런데도 원심은, 우편집배원 소외 3의 위와 같은 직무상의 과실을 인정하면서도, 원고가 입은 위와 같은 손해는 특별한 사정에 기한 것으로서 우편집배원 소외 3이 위 우편물의 내용을 알 수 없는 이상 소외 3의 위와 같은 직무상의 과실과 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 이유로 원고의 손해배상청구를 배척하였으니, 위와 같은 원심의 판단에는 손해배상에 있어서 상당인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 소득세법시행령(1980.7.11 공포, 대통령령 제9960호로 개정되기 전의 시행령) 제45조 제1항은 납세의무자가 양도담보임을 주장하는 경우에 일응의 인정기준을 정한 것에 불과하고 과세표준확정신고서에 동항 소정의 요건을 갖춘 계약서 사본을 첨부하지 아니한 경우에는 반드시 자산의 양도로 보아야 한다는 취지는 아니다.

나. 자산의 양도가 채무의 변제를 담보하기 위하여 이루어진 경우에도 담보권자가 담보된 자산을 평가하여 피담보채무의 변제에 충당하여 자신에게 귀속시켰다면 담보의 뜻으로 한 그 자산의 양도도 양도소득세의 과세대상이 되는 양도에 포함된다.

다. 양도소득을 산출함에 있어서 자산양도예정신고나 과세표준확정신고가 없으면 실지거래가액이 불분명한 경우에 해당하므로 시가표준액에 따라 양도차액을 계산해야 한다.

주문
원고의 상고를 기각한다.
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
상고기각부분의 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
(가) 양도소득세 과세대상에 해당하는 여부의 점.
" 채무자가 채무의 변제를 담보하기 위하여 자산을 양도한 경우에 다음 각호의 요건을 갖춘 계약서의 사본을 과세표준확정신고서에 첨부한 때에는 양도로 보지 아니한다" 는 소득세법시행령 제45조 제1항의 규정은 납세의무자가 양도담보임을 주장하는 경우에 일응의 인정기준을 정한 것에 불과하고 과세표준확정신고서에 동항 소정의 요건을 갖춘 계약서사본을 첨부하지 아니한 경우에는 반드시 자산의 양도로 보아야 한다는 취지라고 해석되지 아니하므로 ( 당원 1983.5.24 선고 83누120 판결) 원심판결이 판시부동산의 양도를 양도소득세의 과세대상이 되는 자산의 양도에 해당하는 것으로 보아야 할 이유의 하나로 원고가 위 소득세법시행령 제45조 제1항 소정의 계약서사본을 첨부한 과세표준확정신고서를 세무당국에 제출하지 않았다는 점을 내세운 것은 잘못이다.
그러나 원심은 원고와 소외 1이 소외 2, 소외 3으로부터 금 44,000,000원을 차용함에 있어 그 담보의 목적으로 판시 공동소유의 부동산에 대하여 그들 앞으로의 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 하고 차용금의 변제기일까지 변제를 하지 못할 때에는 담보목적으로 위 가등기의 본등기절차를 이행한다는 내용의 제소전화해를 하였다가 그후 변제기일에 차용금을 변제하지 못하게 되자 채권자인 같은 소외인들이 1980.12.30 제소전화해조서에 의하여 가등기의 본등기절차를 경료한 것이지만 그와 동시에 판시부동산에 대한 10000분지 2415의 공유지분은 채무자측에 되돌려 주고 나머지 공유지분만을 피담보채무의 변제충당에 가름하기로 약정하여 환가절차를 마쳤다는 사실을 적법히 확정한 후 위와 같이 채무의 변제충당에 가름한 공유지분권이전의 범위내에서 이를 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도로 보아야 할 것이라는 이유를 아울러 판시하고 있고, 자산의 양도가 채무의 변제를 담보하기 위하여 이루어진 경우에도 담보권자가 담보된 자산을 환가처분하여 피담보채무의 변제에 충당하였을 경우에는 그 자산의 양도는 양도소득세의 과세대상이 되는 양도에 해당한다 할 것이므로( 당원 1979.9.11 선고 79누187판결 ; 1981.3.10 선고 80누616 판결) 원심이 그 판시내용과 같은 공유지분권이전을 양도소득세의 과세대상이 되는 자산의 양도로 본 조치는 이 점에서 정당하고, 앞서와 같은 원심의 잘못은 판결결과에 영향이 없으므로 논지 이유없다.
(나) 양도차익 계산의 점.
소득세법 제23조의 양도소득을 산출함에 있어서 법 제95조의 자산양도차익 예정신고나 법 제100조에 의한 과세표준확정신고가 없으면 실지거래가액이 불분명한 경우에 해당하여 시가표준액에 따라 양도차익을 계산하여야 한다 할 것이므로( 당원 1977.12.27 선고 77누222 판결 ; 1980.3.11 선고 79누394 판결) 원심이 원고는 판시 부동산을 양도하고도 자산양도차익 예정신고나 과세표준확정신고를 한 바 없음을 이유로 피고가 시가표준액에 의거하여 양도가액 및 취득가액을 산정하여서 한 과세처분이 적법하다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 양도차익 계산의 기준을 그르친 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
2. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서, 원고와 소외 1이 공동소유하고 있던 원판시 부동산은 그 판시와 같은 경위로 1980.12.30 채권자인 소외 2, 소외 3에게 채무의 담보로 양도하여 그 소유권이전등기를 경료한 것이었으나 그와 동시에 그 환가방법으로 위 부동산 중 10000분지 2415에 해당하는 공유지분을 원고 및 소외 4, 소외 5 앞으로 되돌려 주기로 약정하고 이에 따라 같은 날자 매매를 원인으로 하여 위 소외 4 앞으로 판시 부동산에 대한 공유지분 10000분지 326, 소외 5 앞으로 10000분지 1000, 원고 앞으로 10000분지 1089에 관하여 각 그 소유권이전등기를 경료하였다는 사실을 확정한 후 판시 부동산에 대한 위 공유지분 10000분지 2415는 원고가 양도한 것이 아니라 할 것이므로 이 부분도 양도된 것으로 보고한 피고의 과세처분을 그 한도내에서 위법하다고 판단하여 취소하였다. 기록에 의하여 살펴보면 판시부동산에 대한 공유지분 10000분지 1089가 원심판시와 같은 채권자와의 환가약정에 의하여 원고 앞으로 환원등기된 것이라는 원심의 사실인정은 수긍할 수 있으므로 이 점에 관한 피고의 상고논지는 이유없다.
그러나 관계증거들을 살펴보아도 채권담보의 목적으로 소외 2, 소외 3 앞으로 소유권이전등기가 되어있던 원판시 부동산에 대한 공유지분 10000분지 326이 소외 4 앞으로, 같은 공유지분 10000분지 1000이 소외 5 앞으로 각각 직접 이전등기된 경위와 이유가 무엇이었는지를 알아볼만한 아무런 자료가 없는바, 만일 그들 앞으로의 공유지분이전등기가 채권자인 소외 2, 소외 3의 처분행위로 이루어진 것이라면 이를 제외한 나머지 공유지분만이 환가약정에 따라 채무변제에 충당된 것이어서 양도소득세의 과세대상이 된다고 한 원심의 사실인정이 잘못된 것이고, 담보제공자이던 원고와 소외 1이 처분하여 그들 앞으로 직접 공유지분이전등기를 마친 것이라면, 그 등기가 채권자들 앞으로의 소유권이전등기와 동일자에 이루어졌다는 점에서 원고와 소외 1이 위 공유지분을 양도한 경우에 해당되어 마찬가지로 양도소득세의 과세대상이 된다고 보아야 할 것이다. 이러한 점을 밝혀보지 아니한 채 원고 앞으로 환원된 10000분지 1089 공유지분과 함께 그들 앞으로의 공유지분이전등기가 모두 원고와 소외 2, 소외 3간의 환간약정에 따라 환원등기한 것이라는 사실을 인정하여 그 나머지 공유지분만이 양도소득세의 과세대상이 되는 자산의 양도에 해당한다고 판단한 원심판결부분에는 심리미진의 위법이 있다 할 것이니, 이점에 관한 피고의 상고논지 이유있다.
3. 그러므로 원고의 상고는 기각하고, 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분의 사건을 원심법원에 환송하기로 하고 상고기각부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
세무사법 제22조 제1항 제1호(이하 ‘처벌규정’이라고 한다)는 세무사 자격이 없는 자가 ‘세무대리’를 하면 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘세무대리’란 세무사가 납세자 등의 위임을 받아 세무사법 제2조 각호의 행위 또는 업무를 수행하는 것을 말하는데, 이러한 ‘세무대리’에는 조세에 관한 신고·신청·청구 등의 대리가 포함된다(세무사법 제2조 제1호). 이들 규정의 입법 취지는 세무대리를 할 수 있는 사람을 세무사 등 일정한 자격을 가진 사람으로 엄격히 제한함으로써 건전한 세무질서를 확립하고 납세자의 정당한 권익을 보호하며 세무대리행위의 적정성과 공정성을 확보하고자 하는 데 있다.
이와 같은 처벌규정과 관련 규정의 문언과 체계, 세무사법이 세무대리를 할 수 있는 자격을 엄격히 제한한 취지 등에 비추어 볼 때, 처벌규정이 적용되는 세무사 자격이 없으면서 조세에 관한 신고 등의 ‘세무대리’를 한 경우란 세무사 자격이 없는 자가 세무사 자격이 있는 자의 지휘·감독 없이 납세자를 대리하거나, 대리의 형식을 취하지 아니하더라도 납세자를 대신하거나 사실상 신고를 주도하면서 외부적인 형식만 납세자가 직접 하는 것처럼 하는 등으로 세무지식의 이용이 필요한 신고 등을 한 경우를 의미한다. 따라서 납세자가 소속된 단체에서 세무대리를 할 자격이 없음에도 납세자의 편의를 도모한다는 명목으로 납세자의 과세자료를 수집하여 세무회계 프로그램을 통해 신고서를 작성한 후 대여받은 세무사 명의로 신고를 한 경우 그 세무사의 지휘·감독이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이에 관여한 자는 처벌규정에 따라 처벌된다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
가. 세무사법 제22조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라고 한다)는 세무사 자격이 없는 자가 ‘세무대리’를 하면 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘세무대리’란 세무사가 납세자 등의 위임을 받아 세무사법 제2조 각호의 행위 또는 업무를 수행하는 것을 말하는데, 이러한 ‘세무대리’에는 조세에 관한 신고·신청·청구 등의 대리가 포함된다(세무사법 제2조 제1호). 이들 규정의 입법 취지는 세무대리를 할 수 있는 사람을 세무사 등 일정한 자격을 가진 사람으로 엄격히 제한함으로써 건전한 세무질서를 확립하고 납세자의 정당한 권익을 보호하며 세무대리행위의 적정성과 공정성을 확보하고자 하는 데 있다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2013다35788 판결 참조).
이와 같은 이 사건 처벌규정과 관련 규정의 문언과 체계, 세무사법이 세무대리를 할 수 있는 자격을 엄격히 제한한 취지 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처벌규정이 적용되는 세무사 자격이 없으면서 조세에 관한 신고 등의 ‘세무대리’를 한 경우란 세무사 자격이 없는 자가 세무사 자격이 있는 자의 지휘·감독 없이 납세자를 대리하거나, 대리의 형식을 취하지 아니하더라도 납세자를 대신하거나 사실상 신고를 주도하면서 외부적인 형식만 납세자가 직접 하는 것처럼 하는 등으로 세무지식의 이용이 필요한 신고 등을 한 경우를 의미한다고 봄이 타당하다. 따라서 납세자가 소속된 단체에서 세무대리를 할 자격이 없음에도 납세자의 편의를 도모한다는 명목으로 납세자의 과세자료를 수집하여 세무회계 프로그램을 통해 신고서를 작성한 후 대여받은 세무사 명의로 신고를 한 경우 그 세무사의 지휘·감독이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이에 관여한 자는 이 사건 처벌규정에 따라 처벌된다.
나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 피고인은 공소외 사단법인 ○○○지회(이하 ‘이 사건 지회’라고 한다)의 지회장으로서 부가가치세 신고에 필요한 세무회계 프로그램(이하 ‘이 사건 프로그램’이라고 한다) 설치 및 명의를 대여할 세무사들과의 고문계약 체결 여부를 최종 결정하였다.
(2) 이 사건 지회 직원들은 이 사건 프로그램을 이용하여 희망하는 회원들의 부가가치세 신고서를 작성한 다음 대여받은 세무사들 명의로 국세정보통신망인 홈택스에 접속하여 회원들의 부가가치세 신고서를 변환·전송함으로써 세무사들을 세무대리인으로 하여 매 과세기간에 약 1,000여 명에 이르는 회원들의 부가가치세 신고를 본인을 대신하여 하였다.
(3) 명의를 대여한 세무사들은 이 사건 지회 직원들의 부가가치세 신고 업무를 지휘·감독한 것으로 보이지 아니한다.
(4) 피고인은 이 사건 지회 직원들에게 부가가치세 신고 업무와 관련하여 성실한 업무수행을 독려하는 한편, 직원들의 부가가치세 신고 건수를 보고받고 결재하였다.
다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 세무사 자격이 없음에도 이 사건 지회에서 소속 직원들과 공동하여 명의를 대여한 세무사들의 지휘·감독 없이 이 사건 프로그램을 통해 납세자인 그 소속 회원들의 부가가치세 신고서를 작성한 후 그 세무사들의 명의로 부가가치세 신고를 하는 등 ‘세무대리’를 하였으므로, 이 사건 처벌규정에 따른 세무사법 위반죄의 직접정범에 해당한다고 봄이 타당하다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 피고인이 교사범 또는 간접정범임을 전제로 하는 적용법조의 누락이나, 종범의 성립에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
2. 상고이유 제3, 4점에 대하여
원심은 피고인이 회원들의 편의를 목적으로 부가가치세 신고를 회원들을 대신하여 하였다면 그 동기나 목적이 정당하다고 볼 여지는 있으나, 회원들에게 부가가치세 신고에 대한 안내·지도를 하는 방법으로 회원들의 부가가치세 신고에 협조할 수 있었다는 점을 근거로 그 수단이나 방법의 상당성, 보충성 등의 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 피고인의 정당행위 관련 주장을 배척하였다. 나아가 원심은 피고인이 부가가치세 신고의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나, 위법을 회피하기 위하여 진지한 노력을 하였다고 보기 어려우므로, 피고인이 그 위법성을 인식하지 못하였다고 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다는 이유로 위법성의 인식이 없었다는 피고인의 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단은 정당하고, 거기에 형법 제20조가 정한 정당행위, 형법 제16조가 정한 법률의 착오에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다. 그리고 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다. 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다. 바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주택임대차보호법 제3조 제1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 민법 제304조는 전세권을 설정하는 건물소유자가 건물의 존립에 필요한 지상권 또는 임차권과 같은 토지사용권을 가지고 있는 경우에 관한 것으로서, 그 경우에 건물전세권자로 하여금 토지소유자에 대하여 건물소유자, 즉 전세권설정자의 그러한 토지사용권을 원용할 수 있도록 함으로써 토지소유자 기타 토지에 대하여 권리를 가지는 사람에 대한 관계에서 건물전세권자를 보다 안전한 지위에 놓으려는 취지의 규정이다. 또한 지상권을 가지는 건물소유자가 그 건물에 전세권을 설정하였으나 그가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 지상권설정자, 즉 토지소유자의 청구로 지상권이 소멸하는 것( 민법 제287조 참조)은 전세권설정자가 전세권자의 동의 없이는 할 수 없는 위 민법 제304조 제2항상의 “지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위”에 해당하지 아니한다. 위 민법 제304조 제2항이 제한하려는 것은 포기, 기간단축약정 등 지상권 등을 소멸하게 하거나 제한하여 건물전세권자의 지위에 불이익을 미치는 전세권설정자의 임의적인 행위이고, 그것이 법률의 규정에 의하여 지상권소멸청구권의 발생요건으로 정하여졌을 뿐인 지상권자의 지료 부지급 그 자체를 막으려고 한다거나 또는 지상권설정자가 취득하는 위의 지상권소멸청구권이 그의 일방적 의사표시로 행사됨으로 인하여 지상권이 소멸되는 효과를 제한하려고 하는 것이라고 할 수 없다. 따라서 전세권설정자가 건물의 존립을 위한 토지사용권을 가지지 못하여 그가 토지소유자의 건물철거 등 청구에 대항할 수 없는 경우에 민법 제304조 등을 들어 전세권자 또는 대항력 있는 임차권자가 토지소유자의 권리행사에 대항할 수 없음은 물론이다. 또한 건물에 대하여 전세권 또는 대항력 있는 임차권을 설정하여 준 지상권자가 그 지료를 지급하지 아니함을 이유로 토지소유자가 한 지상권소멸청구가 그에 대한 전세권자 또는 임차인의 동의가 없이 행하여졌다고 해도 민법 제304조 제2항에 의하여 그 효과가 제한된다고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다고 할 것이다.
그리고 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다. 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다. 바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주택임대차보호법 제3조 제1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없는 것이다.
2. 한편 민법 제304조는 타인의 토지에 있는 건물에 전세권이 설정된 경우에 관하여 그 전세권의 효력은 그 전세권의 목적이 된 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에도 미치고( 제1항) 그 경우에 전세권설정자는 전세권자의 동의 없이 위 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다고( 제2항) 정한다. 그러나 이 규정은 전세권을 설정하는 건물소유자가 건물의 존립에 필요한 지상권 또는 임차권과 같은 토지사용권을 가지고 있는 경우에 관한 것으로서, 그 경우에 건물전세권자로 하여금 토지소유자에 대하여 건물소유자, 즉 전세권설정자의 그러한 토지사용권을 원용할 수 있도록 함으로써 토지소유자 기타 토지에 대하여 권리를 가지는 사람에 대한 관계에서 건물전세권자를 보다 안전한 지위에 놓으려는 취지의 규정이다.
또한 지상권을 가지는 건물소유자가 그 건물에 전세권을 설정하였으나 그가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 지상권설정자, 즉 토지소유자의 청구로 지상권이 소멸하는 것( 민법 제287조 참조)은 전세권설정자가 전세권자의 동의 없이는 할 수 없는 위 민법 제304조 제2항상의 “지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위”에 해당하지 아니한다. 위 민법 제304조 제2항이 제한하려는 것은 포기, 기간단축약정 등 지상권 등을 소멸하게 하거나 제한하여 건물전세권자의 지위에 불이익을 미치는 전세권설정자의 임의적인 행위라고 할 것이고, 그것이 법률의 규정에 의하여 지상권소멸청구권의 발생요건으로 정하여졌을 뿐인 지상권자의 지료 부지급 그 자체를 막으려고 한다거나 또는 지상권설정자가 취득하는 위의 지상권소멸청구권이 그의 일방적 의사표시로 행사됨으로 인하여 지상권이 소멸되는 효과를 제한하려고 하는 것이라고 할 수 없는 것이다.
따라서 전세권설정자가 건물의 존립을 위한 토지사용권을 가지지 못하여 그가 토지소유자의 건물철거 등 청구에 대항할 수 없는 경우에 민법 제304조 등을 들어 전세권자 또는 대항력 있는 임차권자가 토지소유자의 권리행사에 대항할 수 없음은 물론이다. 또한 건물에 대하여 전세권 또는 대항력 있는 임차권을 설정하여 준 지상권자가 그 지료를 지급하지 아니함을 이유로 토지소유자가 한 지상권소멸청구가 그에 대한 전세권자 또는 임차인의 동의가 없이 행하여졌다고 해도 민법 제304조 제2항에 의하여 그 효과가 제한된다고 할 수 없다.
3. 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판결하였다.
가. 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다.
이 사건 건물의 소유자이던 소외인은 그 건물의 대지인 이 사건 토지가 임의경매절차를 통하여 원고에게 매각되는 바람에 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실하면서 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되었다. 그러나 소외인은 원고가 여러 차례 걸쳐 제기한 지료청구소송에서 판결로써 확정된 지료의 지급을 24개월 이상 연체한 결과 그 법정지상권이 소멸되었고, 결국 원고는 소외인에 대한 소송에서 이 사건 건물의 철거와 그 대지의 인도를 명하는 확정판결을 얻었다.
나. 피고들의 주장, 즉 이 사건 건물의 각 점유부분에 대하여 자신들이 주택임대차보호법에 정한 임차권의 대항력요건을 갖춘 이상 피고들의 점유는 적법하므로 피고들은 소외인의 위 패소판결에 불구하고 적법한 임차인으로서 자신들의 권리를 원고에게 대항할 수 있다는 주장에 대하여, 원심은 다음과 같이 판단하여 이를 배척하였다.
즉 이 사건 건물의 소유자인 소외인이 이 사건 건물의 부지를 점유할 적법한 권원을 상실한 경우에는 그 부지 상당의 토지 부분에 대하여는 이 사건 건물의 소유 자체로써 불법점유가 될 수밖에 없다. 그러한 이상 소외인으로부터 점유사용권을 취득한 임차인들의 점유도 이 사건 토지의 소유자에 대한 관계에서는 점유의 불법성을 원초적으로 공유한다고 볼 수밖에 없다. 이러한 현상은 주택임대차보호법상 보호되는 임차인의 대항력에 본질적으로 앞서는 소유권의 권능에서 비롯되는 것으로서, 토지소유자가 그 지상 건물의 소유권을 취득하지 아니하고 토지소유권의 완전한 회복을 위하여 방해배제를 구하여 철거집행권을 취득한 이상 불가피하다는 것이다.
4. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 건물의 소유자인 소외인이 그 건물의 존립을 위하여 토지소유자인 원고에게 대항할 수 있는 토지사용권을 가지지 못하는 이상 소외인으로부터 이 사건 건물의 각 부분을 임차한 피고들은 그 임차권이 대항력요건을 갖추고 있다고 하더라도 이를 들어 원고의 이 사건 퇴거청구에 대항할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 이는 소외인이 원래 가지던 법정지상권이 그 지료의 지급을 2년 이상 지체한 결과 피고들의 동의 없이 소멸하기에 이르렀다고 하여도 달라지지 아니한다.
원심판결에 상고이유의 주장과 같이 주택임대차보호법 제3조의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다. 또한 상고이유가 드는 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다14684 판결은 이 사건의 사실관계와는 다른 사안에 대한 것으로서 여기서 원용하기에 적절하지 아니하다.
5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 동산의 매도인으로부터 그 동산을 매수하고 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 그 매수인은 그 동산의 소유권을 확정적으로 취득하였고, 그 이후 그 매도인이 매수인의 승낙하에 동산을 점유하면서 무단으로 타인에게 양도담보로 제공하였더라도 그것은 무권리자의 처분이므로, 그 타인이 선의취득의 요건을 갖추지 아니한 이상 현실의 인도를 먼저 받더라도 양도담보권을 취득하지 못한다.

주문
1. 가. 별지 목록 기재 동산은 독립당사자참가인의 소유임을 확인한다.
나. 피고는 독립당사자참가인에게 별지 목록 기재 동산을 인도하라.
2. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 본소로 인한 부분은 원고의 부담으로 하고 참가로 인한 부분은 원고와 피고의 부담으로 한다.
4. 제1의 나항은 가집행할 수 있다.

이유
본소와 독립당사자참가 신청을 함께 본다.
1. 갑 제1호증, 갑 제3호증, 갑 제5호증, 병 제1호증, 병 제2호증의 각 기재와 증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 합쳐보면 피고는 창원시 중앙동 (이하 생략)에서 별지 목록 기재 동산(이하 이 사건 동산이라고 한다)을 갖추어 놓고 ' ○○'이라는 상호로 노래방을 운영하여 오던 중 1996. 6. 초순경 독립당사자참가인(이하 참가인이라고 한다)에게 위 노래방의 임차권 및 이 사건 동산을 일괄하여 대금 85,000,000원에 매도하였으나 점유개정의 방법으로 인도함으로써 여전히 이 사건 동산을 점유한 채 종전과 다름 없이 노래방 영업을 한 사실, 그런데 그 후 1996. 9. 24. 피고는 원고로부터 금 50,000,000원을, 변제기는 같은 해 11. 30.로 정하여 차용하고 그 담보로 참가인의 승낙을 받지 아니한 채 이 사건 동산을 원고에게 양도담보로 제공한 다음 계속 이 사건 동산을 점유하면서 노래방 영업을 하여 온 사실이 인정된다.
2. 원고가 대여금의 변제기가 지났음을 이유로 양도담보권의 실행을 위하여 피고에게 이 사건 동산의 인도를 구함에 대하여 참가인은, 이 사건 동산이 참가인의 소유임을 전제로 원·피고에 대하여는 그 소유권의 확인을, 그리고 피고에 대하여는 그에 덧붙여 이 사건 동산의 인도를 구하고 있다.
그러므로 살피건대, 제1항의 인정 사실에서 보는 바와 같이 참가인이 이 사건 동산을 피고로부터 매수하고 점유개정의 방법으로 인도를 받은 이상 위 동산의 소유권을 확정적으로 취득하였다 할 것이고 그 이후 피고가 참가인의 승낙하에 이 사건 동산을 점유하면서 무단으로 원고에게 양도담보한 것은 무권리자의 처분이므로 원고가 선의취득의 요건을 갖추지 아니한 이상 양도담보권을 취득하지 못한다 할 것인데 원고의 경우와 같이 점유개정에 의한 점유 취득으로는 선의취득의 효과를 인정하지 아니할 뿐더러( 대법원 1978. 1. 17. 선고 77다1872 판결 참조) 갑 제5호증에서 보는 바와 같이 원고가 피고를 상대로 이 사건 동산에 관하여 1996. 10. 10.자로 점유이전금지 가처분을 받았다 하더라도 그로써는 점유의 이전이 있는 것이 아닌 만큼 선의취득의 요건인 점유취득이 있었다 할 수 없으므로 결국 원고는 이 사건 동산에 대한 양도담보권을 취득하지 못하였다 할 것이다.
그리고 원고의 주장처럼 이 사건이 외관적으로 원고와 참가인이 각자 피고로부터 이 사건 동산을 양도받고 모두 점유개정의 방법으로 인도받은 모양을 취하고 있어 위 두 사람 중 현실의 인도를 먼저 받거나 그렇지 아니하더라도 먼저 점유이전금지 가처분을 받은 자가 소유권을 우선 취득한다는 법리에 따라( 대법원 1989. 10. 24. 선고 88다카26802 판결 참조) 원고가 참가인에 우선하여 이 사건 동산의 소유권을 취득하는 것처럼 보이나 위 참조 대법원판례의 법리는 양도인이 적어도 목적 동산에 대한 대내적 처분권을 보유하고 있는 양도담보 등에 있어서 유효하게 2중으로 양도담보를 설정하는 경우에 한정적으로 적용되는 것으로 이해하여야 하고 이 사건의 경우처럼 제1양수인이 확정적으로 소유권을 취득하여 그 이후로는 양도인이 유효한 처분행위를 할 수 없는 경우에는 적용되지 아니하는 것으로 보아야 하므로 위 참조 대법원판례의 법리에 의하여도 위 결론을 달리할 수 없다 할 것이다.
3. 그렇다면, 이 사건 동산은 참가인의 소유이므로 이를 다투는 원·피고에 대하여 그 소유권의 확인을 구하고 아울러 피고에게 소유권에 기한 위 동산의 인도를 구하는 참가인의 청구는 이유 있어 인용하고, 이와 반대로 위 동산이 원고의 소유임을 전제로 하여 피고에게 그 인도를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’(2011. 5. 19. 법률 제10646호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문(이하 ‘귀속조항’이라 한다)은 진정소급입법에 해당하지만 진정소급입법이라 하더라도 예외적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 허용될 수 있다 할 것인데, 친일재산의 소급적 박탈은 일반적으로 소급입법을 예상할 수 있었던 예외적인 사안이고, 진정소급입법을 통해 침해되는 법적 신뢰는 심각하다고 볼 수 없는 데 반해 이를 통해 달성되는 공익적 중대성은 압도적이라고 할 수 있으므로 진정소급입법이 허용되는 경우에 해당한다. 따라서 귀속조항이 진정소급입법이라는 이유만으로 헌법 제13조 제2항에 위배된다고 할 수 없다. 또한 귀속조항은 일본제국주의에 저항한 3·1운동의 헌법이념을 구현하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고, 민법 등 기존 재산법 조항의 해석 및 적용에 의존하는 방법만으로는 친일재산의 처리가 어려운 점에 비추어 적절한 수단이며, 사안이 중대하고 범위가 명백한 네 가지 친일반민족행위를 한 자의 친일재산으로 그 귀속대상을 한정하고 있을 뿐만 아니라 친일반민족행위 후에 독립운동에 적극 참여한 자 등으로 친일반민족행위자재산조사위원회가 결정한 자에 대하여는 다시 예외를 인정하여 귀속대상에서 제외하고 있으며, 친일반민족행위자측은 그 재산이 친일행위의 대가로 취득한 것이 아니라는 점을 증명하여 국가귀속을 막을 수 있고 선의의 제3자에 대한 보호 규정도 마련되어 있어 피해의 최소성 원칙에 반하지 않고, 법익의 균형성도 충족하므로 헌법 제37조 제2항이 정한 과잉금지의 원칙에 반하거나 헌법 제23조가 정한 재산권보장의 원칙을 침해하지 아니한다.

[2] 토지 및 임야조사사업을 통한 사정(사정)은 원칙적으로는 ‘소유자’의 신고로 시작되고 이에 따른 토지·임야 조사 및 측량, 토지·임야조사부 및 지적도·임야도의 조제, 사정 후 공시 및 이의신청절차를 거쳐 사정명의인이 확정되도록 되어 있어 확인적 성격을 갖고 있음을 부인할 수는 없다. 그러나 당시는 일제의 식민통치를 통해 근대적 법률관계가 우리나라에 막 이식되기 시작하던 시기로서 소유권의 귀속에 혼란스러운 점이 적지 아니하였고, 이에 따라 여러 가지 사정으로 소유자의 신고가 이루어지지 아니하거나 소유자가 없는 토지, 소유권의 귀속이 명확하지 아니한 토지에 대하여도 사정이 이루어지는 등 토지 및 임야조사사업이 일제나 그와 결탁한 친일반민족행위자들에 의하여 토지를 수탈하는 수단으로 이용되기도 하였음은 널리 알려진 사실이다. 따라서 사정이라는 제도가 반드시 사정명의인의 해당 토지나 임야에 대한 기존의 소유권을 확인받는 절차에 불과하다고 볼 것은 아니다. 더욱이 사정의 결과로 작성된 토지대장, 임야대장을 토대로 근대적 등기제도가 시행됨으로써 근대적 의미의 소유권이 처음으로 생겨났으며 이를 통해 토지나 임야에 관하여 그 명의로 사정을 받은 사람은 해당 토지나 임야를 원시적·창설적으로 취득하게 되었으므로, 이러한 사정에 의한 취득 역시 구 ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’(2011. 5. 19. 법률 제10646호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호에 정한 ‘취득’에 포함된다고 보아야 한다.

[3] 친일반민족행위자 갑이 1911. 6. 30. 및 1917. 10. 13. 사정받아 취득한 토지에 대하여 친일반민족행위자재산조사위원회가 친일재산국가귀속결정을 한 사안에서, 구 ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’(2011. 5. 19. 법률 제10646호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특별법’이라 한다) 제2조 제2호에 정한 친일재산은 친일반민족행위자재산조사위원회가 국가귀속결정을 하였는지 여부에 관계없이 특별법 제3조 제1항에 의하여 그 취득·증여 등 원인행위시에 소급하여 당연히 국가의 소유로 되는 점에다가 특별법의 입법취지 등을 감안하면 특별법상 친일재산에 관하여는 친일반민족행위자나 그 상속인들에 의한 시효취득이 허용되지 아니한다는 이유로, 망 갑의 상속인 을 등이 한 점유취득시효 내지 등기부취득시효 완성 주장을 배척한 원심판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’(2011. 5. 19. 법률 제10646호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘특별법’이라고 한다)의 위헌성에 관한 상고이유에 대하여
특별법은 제2조 제1호 가목 본문에서 ‘일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법’ 제2조 제6호 내지 제9호의 행위를 한 자( 제9호에 규정된 참의에는 찬의와 부찬의를 포함한다)를 친일반민족행위자의 하나로 정의하고 있고, 제2조 제2호 후문에서 러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 친일반민족행위자가 취득한 재산(이하 ‘친일재산’이라고 한다)은 친일행위의 대가로 취득한 재산으로 추정하면서, 제3조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 귀속조항’이라고 한다)에서 그러한 친일재산은 그 취득·증여 등 원인행위시에 국가의 소유로 한다고 정하고 있다. 그런데 이 사건 귀속조항은 다음과 같은 이유로 소급입법에 의하여 재산권을 박탈하거나 과잉금지원칙을 위반함으로써 재산권을 침해하는 것으로 볼 수 없으므로 헌법에 위배되지 아니한다고 봄이 타당하다( 헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2008헌바141 등 결정 참조).
이 사건 귀속조항은 진정소급입법에 해당하지만 진정소급입법이라 하더라도 예외적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 허용될 수 있다 할 것인데, 친일재산의 소급적 박탈은 일반적으로 소급입법을 예상할 수 있었던 예외적인 사안이고, 진정소급입법을 통해 침해되는 법적 신뢰는 심각하다고 볼 수 없는 데 반해 이를 통해 달성되는 공익적 중대성은 압도적이라고 할 수 있으므로 진정소급입법이 허용되는 경우에 해당한다. 따라서 이 사건 귀속조항이 진정소급입법이라는 이유만으로 헌법 제13조 제2항에 위배된다고 할 수 없다.
또한 이 사건 귀속조항은 일본제국주의에 저항한 3·1운동의 헌법이념을 구현하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고, 민법 등 기존 재산법 조항의 해석 및 적용에 의존하는 방법만으로는 친일재산의 처리가 어려운 점에 비추어 적절한 수단이며, 사안이 중대하고 범위가 명백한 네 가지 친일반민족행위를 한 자의 친일재산으로 그 귀속대상을 한정하고 있을 뿐만 아니라 친일반민족행위 후에 독립운동에 적극 참여한 자 등으로 친일반민족행위자재산조사위원회가 결정한 자에 대하여는 다시 예외를 인정하여 귀속대상에서 제외하고 있으며, 친일반민족행위자측은 그 재산이 친일행위의 대가로 취득한 것이 아니라는 점을 증명하여 국가귀속을 막을 수 있고 선의의 제3자에 대한 보호 규정도 마련되어 있어 피해의 최소성 원칙에 반하지 않고, 법익의 균형성도 충족하므로 헌법 제37조 제2항이 정한 과잉금지의 원칙에 반하거나 헌법 제23조가 정한 재산권보장의 원칙을 침해하지 아니한다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 특별법 제3조 제1항의 위헌성에 관한 판단을 그르친 잘못이 있다고 볼 수 없다.
2. 특별법 제2조 제2호에 정한 ‘취득’에 사정(사정)에 의한 취득이 포함되지 아니한다는 점에 관한 상고이유에 대하여
토지 및 임야조사사업을 통한 사정은 원칙적으로는 ‘소유자’의 신고로 시작되고 이에 따른 토지·임야 조사 및 측량, 토지·임야조사부 및 지적도·임야도의 조제, 사정 후 공시 및 이의신청절차를 거쳐 사정명의인이 확정되도록 되어 있어 확인적 성격을 갖고 있음을 부인할 수는 없다. 그러나 당시는 일제의 식민통치를 통해 근대적 법률관계가 우리나라에 막 이식되기 시작하던 시기로서 소유권의 귀속에 혼란스러운 점이 적지 아니하였고, 이에 따라 여러 가지 사정으로 소유자의 신고가 이루어지지 아니하거나 소유자가 없는 토지, 소유권의 귀속이 명확하지 아니한 토지에 대하여도 사정이 이루어지는 등 토지 및 임야조사사업이 일제나 그와 결탁한 친일반민족행위자들에 의하여 토지를 수탈하는 수단으로 이용되기도 하였음은 널리 알려진 사실이다. 따라서 사정이라는 제도가 반드시 사정명의인의 해당 토지나 임야에 대한 기존의 소유권을 확인받는 절차에 불과하다고 볼 것은 아니다. 더욱이 사정의 결과로 작성된 토지대장, 임야대장을 토대로 근대적 등기제도가 시행됨으로써 근대적 의미의 소유권이 처음으로 생겨났으며 이를 통해 토지나 임야에 관하여 그 명의로 사정을 받은 사람은 해당 토지나 임야를 원시적·창설적으로 취득하게 되었으므로( 대법원 1984. 1. 24. 선고 83다카1152 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다79718 판결 등 참조), 이러한 사정에 의한 취득 역시 특별법 제2조 제2호에 정한 ‘취득’에 포함된다고 보아야 한다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 특별법 제2조 제2호에 정한 ‘취득’의 해석에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
3. 친일재산의 추정의 번복에 관한 법리오해의 점 등에 관한 상고이유에 대하여
원심은 제1심판결이유를 일부 인용하여, 원심 판시 별지 목록 기재 토지들(이하 ‘이 사건 토지들’이라고 한다)로 각각 분할되기 전의 모토지들은 친일반민족행위자인 소외인이 1911. 6. 30. 및 1917. 10. 13. 사정받은 것으로서 특별법 제2조 제2호 후문에 따라 친일재산으로 추정되고, 위 토지들 중 일부에 원고들의 선대의 분묘가 설치되어 있다거나 그 선대 중 일부가 가선대부, 한성부좌윤 겸 오위도총부부총관 등의 벼슬을 지낸 사정만으로는 위 분할 전 토지들이 소외인이 선대로부터 물려받은 고유재산으로서 친일행위의 대가로 취득한 재산이 아니라는 사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 위 분할 전 토지들이 친일재산임을 전제로 한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 특별법 제2조 제2호 후문에 정한 추정의 번복에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
4. 취득시효에 관한 법리오해의 점 등에 관한 상고이유에 대하여
원심은 제1심판결을 인용하여, 원심 판시 별지 목록 기재 부동산 중 원고들의 선대의 분묘가 설치된 토지(화성시 봉담읍 덕우리 (지번 생략) 임야를 말한다)를 제외한 나머지 토지들에 대하여는 점유사실을 인정할 증거가 없고, 위 (지번 생략) 임야에 관하여는 특별법 제2조 제2호에 정한 친일재산은 친일반민족행위자재산조사위원회가 국가귀속결정을 하였는지 여부에 관계없이 같은 법 제3조 제1항에 의하여 그 취득·증여 등 원인행위시에 소급하여 당연히 국가의 소유로 되는 점에다가 특별법의 입법취지 등을 감안하면, 특별법상 친일재산에 관하여는 친일반민족행위자나 그 상속인들에 의한 시효취득이 허용되지 아니한다는 이유로 원고들의 선대인 공소외인이 사정받은 토지들에서 순차 분할된 이 사건 토지들에 관한 원고들의 점유취득시효 내지 등기부취득시효 완성의 주장을 모두 배척하였다.
이 사건 귀속조항을 포함한 특별법의 취지와 내용 및 관련 법리, 특히 3·1운동의 정신을 담고 있는 헌법 전문 및 정의의 실현 등을 위하여 이 사건 귀속조항이 친일재산은 그 취득·증여 등 원인행위시에 소급하여 국가의 소유로 된다고 정한 점, 그 결과 친일반민족행위자의 친일재산 취득의 원인행위는 부정되고, 한편 친일재산의 취득 경위에 내포된 민족배반적 성격, 대한민국임시정부의 법통 계승을 선언한 헌법 전문 등에 비추어 친일반민족행위자, 그 상속인 또는 악의의 수증자로서는 친일재산의 소급적 박탈을 충분히 예상할 수 있었다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 이 사건 귀속조항의 해석 및 취득시효에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
5. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 한국소비자연맹이 소비자단체사업의 일환으로 시중 11군데의 귀금속상으로부터 당시의 금시세에 따라 금반지와 금목걸이 등의 순금제품을 구입하여 공업진흥청에 의하여 인가된 귀금속감정센터에 함량검사를 의뢰한 결과 그 중 한 군데의 상점에서 구입한 금반지의 금함량비율이 99.3퍼센트에 불과한 것으로 나타났고 제품 자체 또는 보증서에도 품질표시가 되어있지 아니하였을 뿐 아니라 전년도에 같은 상점에서 구입한 동종제품에 대한 함량검사에서도 순금제품으로서의 함량에 미달한 98퍼센트로 나타난 바 있어 소비자의 권익보호 내지 증진에 필요하다는 판단 아래 텔레비젼을 통하여 "위 상점의 금함량비율이 전년도에 비하여 다소 좋아 졌을 뿐 시정되지는 않은 것으로 보아 이를 시정할 의사가 없는 것으로 보인다. 소비자들은 그와 거래를 하지 않는 것만이 속지 않는 길이다"라는 취지의 내용으로 위 검사결과를 공표하였다 하더라도 이는 소비자권익의 보호 및 증진을 위한 것으로서 소비자보호법에 따른 소비자단체의 정당한 업무행위로 보아야 한다.

주문
원고의 항소를 각 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재와 원심증인 소외 1의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 춘천시 (주소 생략)에서 ○○○라는 상호로 귀금속, 보석가공 및 그 판매업을 하고 있고 피고 1은 한국소비자연맹 춘천지부의 지부장, 피고 2는 같은 지부의 총무로 각 근무하는 사실, 피고 2는 피고 1의 지시에 따라 1987.12.14. 10:00경 방송된 춘천문화방송 텔레비젼프로에 출연하여 "한국소비자연맹은 1986.과 1987. 두차례에 걸쳐 춘천지역의 금제품 함량을 조사한 결과 1차 조사때 9곳의 업소 중 7곳이 미달이었고 2차 조사결과 그중 4곳은 시정되었지만 ○○○, △△△, □□□은 다소 좋아졌을 뿐 역시 함량미달로 시정되지는 않았다. 전반적으로 볼 때 춘천에서는 ○○○, △△△, □□□이 시정할 의사가 없는 것으로 보여져 소비자들은 거래를 하지 않는 것만이 속지 않는 길이다"라는 취지로 검사결과를 공표한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
원고는 피고들이 한 위 공표는 그 내용이 허위일 뿐만 아니라 가사 일부사실이라 하더라도 그와 같은 사실을 불특정다수인에게 적시함으로써 위 ○○○를 경영하는 원고의 명예 및 신용을 훼손하였으니 피고들은 이러한 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고들은 위에서 본 공표행위는 피고들 개인이 한 것이 아니고 소비자단체인 한국소비자연맹(춘천지부)이 소비자보호법에 근거하여 한 것이므로 적법하다고 다툰다.
살피건대, 소비자보호법은 일정한 요건이 구비되는 경우에 한하여 소비자단체로 하여금 그의 조사결과를 공표할 수 있도록 하고 있는바, 우선 공표의 주체는 소비자의 권익을 옹호 내지 증진하기 위하여 소비자가 조직하는 단체인 소비자단체로서 이와 같은 소비자단체가 되기 위하여는 일정한 설비와 인원을 확보하여 경제기획원에 등록하여야 하고( 같은 법 제19조, 같은법 시행령 제18조), 공표의 요건으로서는 소비자단체가 물품 또는 용역에 대한 시험, 검사 및 거래조건이나 거래방법 등에 대한 조사를 한 결과( 같은 법 제18조 제1항 제2호), 첫째, 공표하는 것이 소비자권익의 보호 및 증진을 위하여 필요하다고 인정되고, 둘째, 사업자가 같은 법 제16조의 규정에 위반하거나 기타 소비자와 관계되는 다른 법률의 규정에 의한 의무를 위반한 경우 또는 소비자단체가 소비자의 선택을 돕기 위하여 물품 또는 용역의 규격, 품질, 거래조건이나 방법 등을 비교조사한 경우일 것( 같은 법 제18조 제3항, 같은법시행령 제17조 제1항), 셋째, 물품의 품질, 성능 및 성분 등에 관한 시험, 검사로서 전문적인 설비를 필요로 하는 시험검사는 같은법시행령 제11조의 규정에 의한 검사기관, 한국소비자보호원 또는 중앙행정기관의 장 및 도지사가 지정하는 검사기관의 시험, 검사를 거친 것일 것( 같은법시행령 제17조 제2항 후문)등으로 규정하고 있다.
앞서 본 갑 제4호증의 1, 2, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(을 제5호증과 같다), 을 제6호증, 을 제8호증, 을 제9호증, 을 제13호증의 2, 을 제21호증, 을 제24호증, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증, 같은 증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증 및 을 제3호증의 각 기재와 위 증인들 및 원심증인 소외 4, 당심증인 소외 5의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 한국소비자연맹(대표자 소외 6)은 소비자보호법 제19조 및 같은법시행령 제18조의 규정에 의하여 경제기획원에 등록(1987.7.1 등록번호 제2호)된 소비자단체로서 그 등록업무는 물품, 용역의 시험, 검사 및 조사와 소비자피해의상담 및 구제유도이고 위 등록과 함께 같은 연맹의 지부(춘천지부, 대구지부, 인천지부 등)의 명단 및 활동사항 등을 첨부서류로 제출한 사실(위 한국소비자연맹은 위 등록전에도 소비자단체로서 활동하고 있었고 같은 연맹의 춘천지부의 설립일은 1983.7.1.이다), 위 공표당시(1987.12.14.) 시행되던 공산품품질관리법 제3조의 규정에 의한 고시인 "귀금속가공상품분야상품별품질표시기준및방법" 및 공업진흥청의 1986.8.16.자 "귀금속가공상품의품질표시시정지도"에 의하면 순금제품의 경우 순금함량비율은 99.9퍼센트이고 허용오차는 0.3퍼센트로서 순금함량비율이 99.6퍼센트 이상이어야 위 법에 따른 정상품이라 할 것이고 그 품질표시를 하여야 함은 물론 품질표시를 함에 있어서도 순금의 경우는 순금 또는 24K 순금 99.9 또는 24K 99.9 순도 99.9로 표시하고 순도가 위와 같지 아니할 때에는 순금 또는 24K라는 문자를 사용할 수 없고 예컨대 순도 99퍼센트의 금인 경우에는 단순히 금 99.0 또는 순도 99.0으로 표시하여 함량을 소수점 이하 한자리 숫자까지 하도록 한 사실, 한국소비자연맹 춘천지부의 지부장 또는 총무인 피고들은 1987.10.28.부터 같은 해 11.3.까지 사이에 위 소비자단체로서의 사업일환으로 위 ○○○에서 구입한 금반지 1개(1.875그람, 0.5돈)를 비롯하여 춘천시내에 소재한 11곳의 귀금속상에서 금반지 및 금목걸이를 구입하여 사단법인 한국귀금속감정센타 명동감정소 및 종로감정소에 그 시험검사를 의뢰한 결과 위 ○○○에서 구입한 금반지의 금함량비율이 99.3퍼센트로 감정된 사실, 위 ○○○에서 구입한 금반지에는 반지 자체나 보증서상에도 품질표시가 되어 있지 않았을 뿐만 아니라 순금반지라 하여 당시의 순금가격인 금 30,000원에 매매된 것이고 위 사단법인 한국귀금속감정센타는 공업진흥청이 유일하게 인가한(인가번호 84-1) 귀금속 및 보석감정기관인 사실, 위 한국소비자연맹 춘천지부에서는 1986년도에도 춘천시내의 귀금속상의 금제품에 대한 함량검사를 하였던바 위 ○○○ 등 7곳의 금제품이 함량미달(당시 ○○○에서 구입한 순금반지는 함량이 98퍼센트로 검사결과가 나타났다)임이 밝혀졌는데도 불구하고 위에서 본 1987년도의 검사결과 위 7곳의 귀금속상 중에서 ○○○ 등 3개의 귀금속상의 순금제품의 함량이 시정되지 않은 점에 비추어 소비자의 권익을 옹호 내지 증진하기 위하여 필요하다고 판단하여 앞서 본 바와 같이 위 검사결과를 공표하기에 이른 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 증거없다.
위 인정사실에 의하면 피고들은 공업진흥청에 의하여 인가된 검사기관의 시험, 검사결과 사업자인 원고가 공산품관리법의 규정에 위반하였다고 판명되어 소비자권익의 보호 및 증진을 위하여 위 시험, 검사결과를 공표한 것이라고 인정되므로 위 공표행위는 소비자단체의 소비자보호법에 따른 정당한 업무행위로 적합하다 할 것이다.
이에 원고는 다시 위 함량검사는 정확한 함량을 알 수 없는 재래식 시금석법에 의하여 행하여진 부정확한 것인바, 이와 같이 부정확한 검사결과를 토대로 하여 한 함량미달 운운의 공표는 위법하다고 항쟁한다. 살피건대, 위에서 본 갑 제4호증의 2, 을 제1, 2호증의 각 기재에 위 증인 소외 2의 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 귀금속의 함량검사방법에는 기계적인 방법과 화학분석방법이 있고 원래 사단법인 한국귀금속감정센타에서는 함량검사시 기계적인 방법과 화학분석방법을 병용하고 여기에 재래식 검사방법인 시금석법도 활용하고 있는바, 한국소비자연맹이 의뢰한 이 사건 감정의 경우에는 감정대상물의 원형을 보존하기 위하여 비파괴 검사방법으로서 기계적인 방법인 엑스레이 형광분석방법에 의하여 시험분석한 후 여기에 시금석법을 활용하여 감정한 사실, 같은 감정센타에서 1988.5.부터 같은 해 9.까지 위 기계적인 방법과 화학분석방법의 분석수치를 비교하여 그 성능시험을 하여본 결과 그 정확도에 있어서 거의 차이가 없는 것으로 밝혀진 사실을 인정할 수 있고 반증없으니 위 ○○○의 금제품에 대한 함량검사는 공인검사기관에 의하여 행하여진 정확한 검사로 인정된다 할 것이고 따라서 원고의 위 항쟁은 이유없다.
원고는 또 소비자단체가 일정한 요건하에 그 품질시험결과를 공표할 수 있다 하더라도 이 사건의 경우 피고들은 "○○○ 등은 시정할 의사가 없는 것으로 보여져 소비자들은 거래를 하지 않는 것만이 속지 않는 길이다"라는 내용으로 공표함으로써 ○○○에서 판매하는 모든 제품이 함량미달이라는 취지의 허위 또는 과장된 사실을 적시하고 또 원고가 소비자를 속이고 있다는 듯이 간접적인 표현을 하고 있으니 이는 소비자보호법에 의하여 인정되는 공표권의 범위를 넘는 것으로 위법하다고 항쟁한다.
살피건대, 앞에서 인정한 공표내용을 전체적으로 보면「1986년도와 1987년도에 금제품에 대한 함량 등 조사를 위하여 ○○○에서 구입한 금제품에 대한 함량 등 검사를 하여본 결과 1986년도에 함량미달이었는데 1987년도에도 함량비율이 다소 높아졌을 뿐 역시 함량미달이다. 그러하니 ○○○는 함량미달 등 품질 표시위반을 시정할 의사가 없는 것으로 보여진다. 따라서 소비자가 ○○○와 거래하면 금제품에 있어서 함량미달품을 순금으로 살 우려가 있으니 거래를 하지 않는 것만이 속지 않는 길이다」라는 취지임을 알 수 있다. 왜냐하면 앞서 본 공표내용은 ○○○에서 판매하는 금제품 전부에 대하여 함량검사를 하였다는 취지도 아니고 또 시청자들도 이러한 것은 당연히 불가능하다는 것을 알고 있을 것이기 때문이다(소비자보호법이나 같은법시행령에도 조사의 대상이 되는 물품의 양이나 그 채취방법 등에 관하여는 특별한 규정이 없다). 그리고 함량 등을 속지 않으려면 거래하지 않는 것만이 방책이라는 취지의 공표내용은 원고의 주장과 같이 ○○○에서 소비자를 속이고 있다는 간접적인 표현으로도 볼 수 있으나 소비자보호법 제3조에 의하면 소비자의 기본권리로서 물품 및 용역을 선택함에 있어서 필요한 지식 및 정보를 제공받을 권리, 물품 및 용역을 사용 또는 이용함에 있어서 거래의 상대방, 구입장소, 가격, 거래조건 등을 자유로이 선택할 권리, 합리적인 소비생활을 위하여 필요한 교육을 받을 권리 및 소비자 스스로의 권익을 옹호하기 위하여 단체를 조직하고 이를 통하여 활동할 수 있는 권리를 인정하고 있고 또 앞서 본 바와 같이 사업자가 소비자와 관계되는 법률의 규정에 의한 의무를 위반하였거나(이 사건의 경우 공산품품질관리법 제4조) 소비자단체가 소비자의 선택을 돕기 위하여 물품 또는 용역의 규격, 품질, 거래조건이나 방법 등을 비교조사한 경우에 이를 공표할 수 있도록 한 법의 규정에 비추어 볼때「...속지 않는 길이다」라는 내용의 공표는 소비자단체가 소비자의 권익의 옹호 내지 증진이라는 업무의 일환으로서 사업자의 법령위반행위의 시정을 다소 강하게 요구하고 소비자에게 물품거래에 있어서 필요한 지식 및 정보를 제공함으로써 그 선택을 도와주기 위한 표현이라는 점에서 그 정도는 위 법령에 합당한 정당행위로 평가되어야 한다 할 것이니 원고의 위 주장도 이유없음에 귀착된다.
그렇다면 피고들의 위 공표행위가 위법으로 불법행위가 됨을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없으므로 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이하는 원심판결은 정당하고 따라서 원고의 항소는 이유없어 기각하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 제소전화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로 그 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도 준재심절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 그 화해가 통정한 허위표시로서 무효라는 취지의 주장은 할 수 없다.

나. 회사가 공동대표이사에게 단순한 대표이사라는 명칭을 사용하여 법률행위를 하는 것을 용인 내지 방임한 경우에도 회사는 상법 제395조에 의한 표현책임을 면할 수 없다.

다. 공동대표이사가 단독으로 회사를 대표하여 제3자와 한 법률행위를 추인함에 있어 그 의사표시는 단독으로 행위한 공동대표이사나 그 법률행위의 상대방인 제3자 중 어느 사람에게 대하여서도 할 수 있다.

주문
상고를 각 기각한다.
상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 원고들의 상고이유에 대하여,
을 제7호증의 2, 3, 4등 원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 피고 회사와 피고 2, 피고 3, 피고 4 사이의 1989.6.2.자 제소전화해가 소외 1 단독으로 이루어진 것이 아니라 양 당사자들의 참석하에 성립되어 그 조서가 작성된 것으로 인정한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 되고 한편 제소전화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로 그 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도 준재심절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 그 화해가 통정한 허위표시로서 무효라는 취지의 주장은 할 수 없다고 할 것이므로( 당원 1987.10.13. 선고 86다카2275 판결 1990.12.11. 선고 90다카24953 판결, 1991.4.12. 선고 90다9872 판결 참조)같은 취지에서 제소전화해조서에 의하여 경료된 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 소유권이전청구권보전의 각 가등기의 말소등기절차의 이행을 피고 회사를 대위하여 구하는 원고들의 청구를 기각한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 제소전화해와 기판력에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 피고 두원건설주식회사의 상고이유에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1과 같이 피고 회사의 공동대표이사로 등기되어 있던 소외 2가 피고 회사가 신축하고 있던 이 사건 아파트에 관하여 1987.10.21. 원고 1과, 같은 해 12.26. 원고 2와 피고 회사의 대표이사의 명칭을 사용하여 설시와 같은 분양계약을 체결한 사실이 인정되므로 위 분양계약 체결 당시 위 소외 2에게는 단독으로 피고 회사를 대표할 권한이 없었다고 할 것이나 거시증거를 종합하면 피고 회사로부터 위 아파트건축공사를 도급받아 공사를 하던 위 소외 2가 피고 회사의 주식 전부를 취득하여 1986. 6.9. 대표이사로 취임하여 공사를 계속하다가 그 건축부지에 관하여 소유권이전청구권 보전의 가등기를 한 위 소외 1과 같은 해 8.6. 위 아파트 건축에 관한 동업계약을 체결하면서 소외 1은 피고 회사의 공동대표이사에 취임하지만 회사의 당시까지의 채무는 물론 이후에 발생할 일체의 채무에 대하여도 책임을 지지 아니하며 대지투자대금과 건축이익배당금으로서 피고 회사로부터 받기로 한 금 185,000,000원 채권이 확보되면 피고 회사의 운영에 간섭하지 아니하고 다만 회사경영이 부실하여 위 채권이 확보되지 아니한다고 생각될 때에만 소외 2와 동등하게 피고 회사의 운영에 권한을 행사하기로 한다는 등 그 설시와 같은 내용의 약정을 하고, 위 약정에 따라 앞서 본 바와같이 피고 회사의 공동대표이사로 취임하고 그에 관한 등기까지 마쳤으나, 아파트건축신축공사 및 회사경영에 관하여는 그 업무 일체를 위 소외 2에게 위임하여 그로 하여금 위 신축공사와 관련한 자재구입, 하도급계약체결 등 피고 회사의 대외적 업무를 단독으로 처리하도록 한 사실, 그에 따라 위 소외 2는 피고 회사를 대표하여 1987.10.21.과 같은 해 12.26. 그를 피고 회사의 단독대표이사인 것으로 알고 있던 원고들과 사이에 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 분양계약을 체결한 사실, 원고들과의 이 사건 분양계약이 체결되기 전인 1987.5.14. 피고 회사의 이사회에서, 이 사건 아파트의 분양권을 소외 3에게 위임하고, 위 소외 2는 같은해 8월말까지 이 사건 신축공사를 완료하지 못할 경우 대표이사직에서 사임함은 물론 위 공사에 관한 일체의 권한을 포기하기로 하는 결의가 이루어졌으나 위 소외 2는 같은 해 10.18. 위 소외 1과 사이에 당초의 동업계약에서 정한 금 185,000,000원 외에 위 소외 2가 소외 1에게 추가로 금 30,000,000원을 더 지급하기로 하고 그들 사이에 당초의 동업계약에서 정한 내용 이외의 나머지 제반 약정은 모두 무효화하기로 약정한 사실, 원고들과의 위 분양계약 이후 상당한 기간이 지나도 위 건축공사가 완료되지 아니하고, 위 소외 2와 소외 1 사이에 각자의 투자분 회수 등에 관한 분쟁이 발생하게 되자, 위 소외 1은 1988.5.26. 피고 회사의 임시주주총회를 개최하여 위 소외 2를 피고 회사의 대표이사 및 이사직에서 해임하기로 결의함으로써 자신이 피고 회사의 단독대표이사로 된 다음, 같은 해 10.6. 위 소외 2와 사이에 공정이 99퍼센트까지 완료된 이 사건 아파트건물 신축공사에서 위 소외 2가 손을 떼는 대신, 피고 회사는 위 소외 2에게 신축아파트 7가구를 분양하여 주고 위 소외 2가 단독으로 행함으로써 발생한 노임, 아파트분양 등으로 인한 채권채무 일체를 인수하기로 약정하고 같은 날 위 소외 2로부터 그의 주식 전부를 양수한 사실 등을 인정할 수 있고 위 인정사실에 의하면 피고 회사의 공동대표이사 중 1인인 위 소외 1은 위 소외 2와의 동업계약시 약정에 따라 피고 회사의 일체의 업무를 다른 공동대표이사인 위 소외 2에게 위임하였다가 일시 분양에 관한 대표권을 제한하였으나 1987.10.18. 다시 위 권한을 위임하여 그로 하여금 단독으로 피고 회사를 대표하여 이 사건 아파트 건물의 신축 및 분양 등 업무를 맡아 하도록 위임 내지 묵인하였으며 이에 따라 위 소외 2는 피고 회사의 대표이사라는 명칭을 사용하여 위 각 분양계약을 체결하였고 원고들은 위 소외 2가 피고 회사를 단독으로 대표할 권한이 있다고 믿은 선의의 제3자이므로 상법 제395조의 법리에 따라 위 소외 2가 대표이사라고 하여 피고 회사를 대표하여 체결한 이 사건 분양계약의 효력은 피고 회사에 귀속될 뿐만 아니라, 그 후 피고 회사의 단독대표이사가 된 위 소외 1이 1988.10.6. 위에서 본 바와 같이 위 소외 2가 단독으로 행한 이 사건 분양계약 등으로 인한 채권채무를 모두 인수하기로 하여 위 소외 2가 단독으로 피고 회사를 대표하여 원고들과 사이에 한 이 사건 분양계약체결행위를 추인하였으므로 피고 회사는 위 분양계약상 채무를 부담하게 되었다고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 위와 같은 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 증거 없이 사실을 인정하였거나 경험칙에 반하여 증거가치를 판단한 위법 또는 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없고, 1991.9.18.자 변론기일에서 진술된 피고들의 1991.9.17.자 준비서면에서 소외 2의 대표권을 제한하였다고 주장한 사실을 알 수 있으므로 원심이 위 주장을 소외 2에 대한 대표권 제한으로 보고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 피고들의 주장을 오해하였거나 그 주장에 대한 판단을 유탈한 위법도 없으며, 한편 회사가 공동대표이사에게 단순한 대표이사라는 명칭을 사용하여 법률행위를 하는 것을 용인 내지 방임한 경우에도 회사는 상법 제395조에 의한 표현책임을 면할 수 없고 ( 당원 1991.11.12. 선고 91다 19111 판결 참조), 공동대표이사가 단독으로 회사를 대표하여 제3자와 한 법률행위를 추인함에 있어 그 의사표시는 단독으로 행위한 공동대표이사나 그 법률행위의 상대방인 제3자 중 어느 사람에게 대하여서도 할 수 있다고 할 것이므로( 당원 1981.4.14. 선고 80다2314 판결 참조), 원심이 같은 법리에 따라 표현대표이사에 의한 피고 회사의 책임과 추인을 인정한 것은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 표현대표이사나 추인에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 어느 것이나 이유 없다.
(3) 그러므로 상고를 각 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대한민국 국민인 모든 남자는 헌법과 병역법이 정하는 바에 따라 성실하게 병역의무를 수행하여야 할 의무가 있으므로, 불법행위로 인한 피해자가 아직 병역의무를 마치지 아니한 대한민국 남자인 경우 그 일실수입 상당 손해를 산정함에 있어서 현역복무가 면제된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 병역복무기간이 가동기간에서 제외되어야 하고, 이는 통상의 경우 장교 등 간부나 지원병이 아닌 징집에 의한 병을 기준으로 정하여야 할 것인바, 현역병의 군복무기간에 관하여 병역법 제18조 제2항은 육군은 2년, 해군 및 공군은 2년 6월(다만 해군의 해병의 경우는 2년)로 정하고 있고, 같은 법 제19조 제1항은 국방부장관은 전시·사변 또는 이에 준하는 사태나 군부대의 증편·창설 등 국방상 필요한 경우에 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻어 1년의 기간 내에서 현역의 복무기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있으므로, 징집된 현역병의 군별 배치상황과 선별기준, 현역병 복무기간에 대한 그 동안의 병역법 관련 규정과 실제 복무기간의 변천과정 및 전체적인 추세, 안보 등 정치사회의 환경 변화와 복무기간 연장과의 상관관계 등 제반 사정을 조사하여 피해자가 향후 육·해·공군 중 어디로 배치될 개연성이 높은지, 국방상 필요하여 현역의 복무기간이 연장되는 것이 실제 어느 정도 이루어지고 그 연장기간이 얼마인지를 따져 보아 피해자의 향후 현역병 복무예정기간을 개연성 있고 합리적이며 객관적인 자료에 의하여 확정하여야 한다.

주문
원고 7, 원고 8의 상고를 모두 각하한다. 원심판결 중 일실수입에 관한 원고 1, 원고 2의 각 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1, 원고 2의 각 나머지 상고와 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6의 각 상고를 모두 기각한다. 원고 7, 원고 8, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6의 각 상고로 인한 비용은 위 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 과실상계에 대하여
과실상계에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것인바, 원심이 인정한 바와 같은 이 사건 사고 발생의 경위, 피해자인 망 소외인과 그 부모인 원고 1, 원고 2의 과실 및 피고측의 불법행위 정도 등을 종합하여 보면, 그 사실인정과 원고측의 과실 정도를 25%로 인정한 조치는 수긍이 가고, 당사자 사이의 형평의 원칙을 해할 정도로 그 과실의 정도를 지나치게 높게 인정하여 참작하였다고 보이지 아니하며, 원심판결에 심리미진으로 인해 도로교통법상의 법리를 오해한 잘못이 없다.
상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 가동기간에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 교통사고로 인하여 사망한 망 소외인의 일실수입 상당 손해를 산정함에 있어, 그 가동기간을 위 망인이 성년이 되어 3년간의 군복무를 마친 후부터 60세가 될 때까지로 인정하면서, 병역법 제18조 제2항 제1호와 같은 법 제19조 제1항을 종합하면 현역의 복무기간은 2년으로 확정되어 있지 아니하고 3년의 기간까지는 연장이 가능하므로 위 망인의 군복무기간은 3년으로 봄이 상당하다고 판시하고 있다.
그러나 대한민국 국민인 모든 남자는 헌법과 병역법이 정하는 바에 따라 성실하게 병역의무를 수행하여야 할 의무가 있으므로, 불법행위로 인한 피해자가 아직 병역의무를 마치지 아니한 대한민국 남자인 경우 그 일실수입 상당 손해를 산정함에 있어서 현역복무가 면제된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 병역복무기간이 가동기간에서 제외되어야 하고, 이는 통상의 경우 장교 등 간부나 지원병이 아닌 징집에 의한 병을 기준으로 정하여야 할 것인바, 현역병의 군복무기간에 관하여 병역법 제18조 제2항은 육군은 2년, 해군 및 공군은 2년 6월(다만 해군의 해병의 경우는 2년)로 정하고 있고, 병역법 제19조 제1항은 국방부장관은 전시·사변 또는 이에 준하는 사태나 군부대의 증편·창설 등 국방상 필요한 경우에 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻어 1년의 기간 내에서 현역의 복무기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있다.
따라서 원심으로서는 징집된 현역병의 군별 배치상황과 선별기준, 현역병 복무기간에 대한 그 동안의 병역법 관련 규정과 실제 복무기간의 변천과정 및 전체적인 추세, 안보 등 정치사회의 환경 변화와 복무기간 연장과의 상관관계 등 제반 사정을 조사하여 망인이 향후 육·해·공군 중 어디로 배치될 개연성이 높은지, 국방상 필요하여 현역의 복무기간이 연장되는 것이 실제 어느 정도 이루어지고 그 연장기간이 얼마인지를 따져 보아 망인의 향후 현역병 복무 예정기간을 개연성 있고 합리적이며 객관적인 자료에 의하여 확정하여야 하며, 원심과 같이 육군의 최장 복무기간인 3년을 망인의 현역병 복무 예정기간으로 인정함에 있어서는 그 근거가 될 수 있는 특수 사정을 밝혀야 함에도 불구하고 원심은 이러한 여러 사정에 대하여 충분히 심리하지 아니한 채 만연히 위 망인의 향후 예상되는 군복무기간을 단지 병역법상의 위 규정들만으로 육군 현역병의 최장 복무기간인 3년이라고 판단하였으니, 원심판결에는 심리미진으로 인한 사실오인 내지 병역법이 정하는 현역병 복무기간의 규정에 대한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.
이 점을 지적하는 상고이유는 받아들이기로 한다.
3. 위자료 대하여
가. 원고 7, 원고 8에 대하여
상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소판결에 대한 불복상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 전혀 없으므로 허용될 수 없다고 할 것인데, 기록에 의하면 원심은, 위 원고들의 각 위자료 청구 중 일부를 기각한 제1심판결에 대한 위 원고들의 각 항소를 모두 인용하였음이 분명하므로 위 원고들이 제기한 각 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이라고 할 것이다.
나. 나머지 원고들에 대하여
원심이 이 사건 사고 경위, 피해자인 위 망인과 원고들 사이의 신분관계, 나이, 재산 및 교육정도 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여 위 망인과 위 원고들에 대한 위자료를 그 판시와 같이 산정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 잘못이 없다.
이 점 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 원고 7, 원고 8의 상고를 모두 각하하고, 원심판결 중 일실수입에 관한 원고 1, 원고 2의 각 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고 1, 원고 2의 각 나머지 상고와 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6의 각 상고를 모두 기각하며, 원고 7, 원고 8 및 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6의 각 상고로 인한 비용은 패소자인 위 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 매각허가에 대한 이의신청사유를 규정한 민사집행법 제121조 제6호에서 말하는 '부동산에 관한 중대한 권리관계의 변동'이라 함은 부동산에 물리적 훼손이 없는 경우라도 선순위 근저당권의 존재로 후순위 처분금지가처분(내지 가등기)이나 대항력 있는 임차권 등이 소멸하거나 또는 부동산에 관하여 유치권이 존재하지 않는 것으로 알고 매수신청을 하여 매각허가결정까지 받았으나 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 처분금지가처분(내지 가등기)이나 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경되거나 또는 부동산에 관하여 유치권이 존재하는 사실이 새로 밝혀지는 경우와 같이 매수인이 소유권을 취득하지 못하거나 또는 매각부동산의 부담이 현저히 증가하여 매수인이 인수할 권리가 중대하게 변동되는 경우를 말한다.

[2] 부동산의 경매절차에서 근린생활시설인 매각목적물을 업무시설로 잘못 적용하여 가격평가를 하였다는 사유가 민사집행법 제127조 제1항에 의한 매각허가결정의 취소사유가 되지 않는다고 한 사례.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
1. 민사집행법 제268조에 의하여 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 민사집행법 제127조 제1항 은 " 제121조 제6호에서 규정한 사실이 매각허가결정의 확정 뒤에 밝혀진 경우에는 매수인은 대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다."고 규정하고 있고, 민사집행법 제121조 제6호는 "천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 때"를 매각허가에 관한 이의사유의 하나로 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ' 부동산에 관한 중대한 권리관계의 변동'이라 함은 부동산에 물리적 훼손이 없는 경우라도 선순위 근저당권의 존재로 후순위 처분금지가처분(내지 가등기)이나 대항력 있는 임차권 등이 소멸하거나 또는 부동산에 관하여 유치권이 존재하지 않는 것으로 알고 매수신청을 하여 매각허가결정까지 받았으나 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 처분금지가처분(내지 가등기)이나 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경되거나 또는 부동산에 관하여 유치권이 존재하는 사실이 새로 밝혀지는 경우와 같이 매수인이 소유권을 취득하지 못하거나 또는 매각부동산의 부담이 현저히 증가하여 매수인이 인수할 권리가 중대하게 변동되는 경우를 말하는 것이다.
2. 기록에 의하면, 재항고인은 이 사건 부동산이 업무시설임을 전제로 가격평가를 하였으나 실제로는 근린생활시설임이 밝혀졌으므로 교환가치의 감손이 생겼다는 점을 이 사건 매각허가결정의 취소사유로 내세우고 있는바, 이는 매각목적물의 평가를 실시함에 있어 부동산의 물적 상태나 그 용도 및 이에 대한 각종 규제 등을 실제와 다르게 적용하여 그 가격을 결정하였다는 것에 불과하여, 그러한 사유가 민사집행법 제121조 제5호 소정의 매각허가에 대한 이의신청사유가 될 수 있음은 별론으로 하고, 이로써 매수인인 재항고인이 부동산의 소유권을 취득하지 못하거나 또는 부동산의 부담이 현저히 증가하여 재항고인이 인수할 권리가 중대하게 변동되었다고 할 수 없으므로, 위와 같은 사유는 민사집행법 제127조 제1항에 의한 매각허가결정의 취소사유가 된다고 할 수 없다.
재항고인이 재항고이유에서 들고 있는 대법원 2001. 8. 22. 선고 2001마2652 결정은 민사집행법 제정 이전의 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)에 의한 임의경매절차에서 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권의 대항력이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받았으나 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인한 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경됨으로써 낙찰부동산의 부담이 현저히 증가하는 경우에 관한 것으로서, 이 사건과는 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
3. 따라서 같은 취지에서 원심이 이 사건 매각허가결정을 취소한 경매법원의 결정을 취소하고 재항고인의 이 사건 매각허가결정 취소신청을 기각한 조치는 옳고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 법령 또는 판례 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 근로기준법 제31조 제1항 내지 제3항에 의하면, 사용자가 경영상의 이유에 의하여 근로자를 해고하고자 하는 경우에는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 하고, 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며, 합리적이고 공정한 기준에 따라 그 대상자를 선정하여야 하고, 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등을 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자대표에게 해고실시일 60일 전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 하는바, 여기서 긴박한 경영상의 필요라 함은 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 경우에 한정되지 아니하고, 장래에 올 수도 있는 위기에 미리 대처하기 위하여 인원삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정되는 경우도 포함되는 것으로 보아야 하고, 위 각 요건의 구체적 내용은 확정적·고정적인 것이 아니라 구체적 사건에서 다른 요건의 충족정도와 관련하여 유동적으로 정해지는 것이므로 구체적 사건에서 경영상 이유에 의한 당해 해고가 위 각 요건을 모두 갖추어 정당한지 여부는 위 각 요건을 구성하는 개별사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인 2의 부담으로 하고, 그 나머지 부분은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여 공연사업 이외에 공익자금 및 정부보조금을 주된 수입원으로 하는 재단법인 예술의 전당{예술의 전당이 2000. 9. 9. 문화예술진흥법(2000. 1. 12. 법률 제6132호로 개정된 법률) 부칙 제4조 및 제5조에 의하여 재단법인 예술의 전당의 모든 권리의무 및 재산과 직원들과의 근로관계를 승계하였다. 이하 '원고 법인'이라 한다}이 문화관광부장관으로부터 1998년 예산 삭감 및 인건비 삭감 요청을 받은 데 이어 1998. 7. 23.경 인원을 1998년에 20%, 1999년에 30% 가량 삭감하라는 지시를 받고, 1998. 8. 7.부터 같은 해 9. 23.까지 8회에 걸쳐 노사협의회를 개최하여 1998. 9. 23. 노동조합과 사이에 1998. 9.말까지 정원 168명을 135명으로 감축하되 실제로는 당시 현원 155명 중 20명(임원 1명, 3급 이상 9명, 4급 이하 5명, 계약직 4명, 정년퇴직예상자 1명)을 감축하기로 하고, 감축할 4급 이하 직원 5명을 선정하는 방법으로는 1 - 3급 직원 중에서 각 1명, 4 - 6급 직원 중에서 각 2명씩 직제개편위원을 선발하여 9명의 위원으로 구성된 직제개편위원회에서 정리해고 대상자를 선정하며, 직제개편위원들은 각자 아래와 같은 선정기준에 해당한다고 판단되는 직원 10명을 무기명투표의 방법으로 뽑아 그 중 최다득표를 한 순서대로 해고대상자를 정하고, 그 선정기준은 ① 기구개편에 따른 보직이 없어진 경우, ② 직원 누구나 공감하는 비생산적인 인력, ③ 업무의 전문성과 그에 상응하는 능력과 자질이 부족한 인력, ④ 창의력, 업무추진력, 업무의 적극성이 결여된 인력, ⑤ 분파의식에 합류하여 조직원으로서의 공동체의식이 결여된 인력, ⑥ 조직에 적응치 못하는 무소신 인력, ⑦ 자신의 미래에 대하여 전문적인 개발노력 의지가 없는 인력으로 합의하였는데, 그 후 노동조합측에서 선정한 직제개편위원들이 그 직책을 고사하는 등으로 직제개편위원 선발이 지연되자 원고 법인이 1998. 10. 7. 이미 선정된 1 - 3급 3명을 제외한 나머지 6명의 직제개편위원을 노동조합과의 합의하에 선발하고, 1998. 10. 8. 직제개편위원회를 개최하여 무기명투표를 한 결과, 소외 1(5급 기술직), 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라고 한다) 2(6급 사무직)이 각 9표, 소외 2(5급 사무직), 참가인 1(5급 사무직)이 각 7표, 소외 3이 6표, 소외 4, 소외 5, 소외 6이 각 5표를 득표하자, 직제개편위원회는 5표 이상을 얻은 자들 중 해고대상자를 인사권자인 이사장이 선정하도록 위임하는 결의를 한 뒤 원고 법인 이사장에게 위 결과를 보고하였고, 원고 법인은 4급 이하 직원 중 1명이 희망퇴직을 함으로써 위 득표자 중 4명을 해고하기로 하되 6표 이상 득표자 5명 중 위 소외 2는 영어를 전공한 자로서 전시안내, 전화업무 및 텔레마케팅 업무를 담당하는 전문인력이라는 이유로 제외하고 소외 1과 참가인들 및 소외 3을 해고대상자로 선정하여 1998. 10. 10. 이들에 대하여 대기발령하였고, 그 후 소외 1과 4급 이하 직원 1명이 추가로 희망퇴직을 하자, 원고 법인은 참가인들과 소외 3에게 3인이 합의하여 1인을 선출하면 선출된 사람은 정리해고 대상에서 구제하여 주겠다고 제의하였으나 3인이 합의에 이르지 못하자 1998. 12. 19. 이들을 모두 정리해고하였고, 원고 법인은 평소 직원들의 인사고과자료나 출근상황부를 작성해 오지 아니하였고, 상벌 및 포상관계도 직원의 업적을 가리는 요소로서는 불합리하다는 노동조합의 반대로 인하여 해고대상자 선정시 고려하지 아니한 사실을 인정한 다음, 기업이 경영상의 필요에 의하여 근로자를 해고하는 이른바 정리해고가 정당하다고 하려면 그것이 긴박한 경영상의 필요에 의한 것인지 여부, 사용자가 해고회피를 위하여 상당한 노력을 하였는지 여부, 객관적이고 합리적인 기준에 의하여 해고대상자를 선정하였는지 여부, 그 밖에 노동조합이나 근로자 측과의 성실한 협의 등을 거쳤는지 여부 등 여러 사정을 전체적, 종합적으로 고려하여 당해 해고가 객관적 합리성과 사회적 상당성을 지닌 것으로 인정될 수 있어야 한다고 전제하고, 원고 법인이 1997년도 공연사업 등에서 적자와 1998년의 외환위기상황으로 정부보조금이 삭감됨으로써 인건비 등 세출예산을 감액할 수밖에 없었는데, 정부가 인원 감축을 요구함에 따라 원고 법인으로서는 정부의 그러한 요구에 대처하기 위한 필요한 조치를 할 객관적 합리성이 있었다고 보여지므로 그에 대한 긴급한 경영상의 필요성이 인정되고, 원고 법인이 이 사건 정리해고를 하기에 앞서 자체경비를 줄이고 계약직 근로자와 재계약을 중단하여 희망퇴직을 실시한 점 등은 원고의 설립목적 및 성격, 그 재정수입원 등에 비추어 보아 정리해고를 회피하기 위하여 적절한 모든 조치를 취하였다고 봄이 상당하다고 하고, 정리해고 대상자의 선정기준 및 방법에 대하여는 근로자의 업무능력만을 기준으로 하여야 하는 것은 아니고 근로자의 생활사정, 근로자 사이의 공평성 등을 기준으로 하는 것도 가능하여 사용자에게 상당한 재량이 있고, 특히 노동조합의 동의를 얻어 결정된 선정기준 및 방법은 지나치게 자의적이거나 불합리한 것이 아닌 한 합리성을 부인할 수 없다고 하고, 원고 법인에는 노동조합의 반대로 인하여 인사고과자료나 출근상황부가 존재하지 않았고, 상벌 및 포상관계도 정리해고 대상자 선정기준으로 할 수 없었으므로 직제개편위원들의 주관적인 판단에 따르는 것이 자의적이고 불합리한 방법이라고 단정할 수 없고, 직제개편위원회는 직급별로 구성되었고 그 위원 선발에 있어서 노동조합의 동의를 받았으며, 원고 법인의 직원은 150여 명에 불과하고 1-2년 간격으로 보직을 순환하여 직원들 상호간에 다른 직원의 업무능력 내지 개인사정을 잘 알 수 있는 것으로 보이므로 직급별로 일정한 수의 직원을 선발하여 직제개편위원회를 구성한 것은 합리적이고, 직제개편위원들이 평소 획득한 정보를 토대로 하여 주관적인 판단에 따라 정리해고 대상자를 선정한 것이므로 회의 개최 하루 전에 선발되었다고 하여 그 업무를 수행하는 데 충분한 시간적 여유가 없었다고 단정할 수 없으며, 이 사건 해고대상자 선정기준은 비록 그 내용이 추상적이기는 하나 불합리하거나 자의적인 내용은 없으므로 이 사건 정리해고의 해고대상자 선정방법 및 기준은 합리성과 타당성을 갖추었다고 할 것이어서, 이 사건 정리해고는 객관적 합리성과 사회적 상당성을 지닌 것으로서 정당하다고 할 것인데 이 사건 정리해고가 부당하다는 이유로 원고 법인의 재심신청을 기각한 피고의 재심판정은 부당하다고 판단하였다.
2. 대법원의 판단
근로기준법 제31조 제1항 내지 제3항에 의하면, 사용자가 경영상의 이유에 의하여 근로자를 해고하고자 하는 경우에는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 하고, 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며, 합리적이고 공정한 기준에 따라 그 대상자를 선정하여야 하고, 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등을 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자대표에게 해고실시일 60일 전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 한다. 여기서 긴박한 경영상의 필요라 함은 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 경우에 한정되지 아니하고, 장래에 올 수도 있는 위기에 미리 대처하기 위하여 인원삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정되는 경우도 포함되는 것으로 보아야 하고, 위 각 요건의 구체적 내용은 확정적·고정적인 것이 아니라 구체적 사건에서 다른 요건의 충족정도와 관련하여 유동적으로 정해지는 것이므로 구체적 사건에서 경영상 이유에 의한 당해 해고가 위 각 요건을 모두 갖추어 정당한지 여부는 위 각 요건을 구성하는 개별사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
가. 긴박한 경영상의 필요성에 관한 상고이유에 대하여
원고 법인은 공연사업수익금 이외에 공익자금을 포함한 정부보조금을 수입원으로 하는 비영리공익법인으로서 손익의 개념을 일반기업과 동일하게 볼 수 없는 사정이 있고 또 계약직 직원은 인건비 예산범위 내에서 급여의 지급가능 여부에 따라 채용되는 것으로 현원이 정원에 미달하는지 여부는 계약직 직원의 수를 포함하여 산정하여야 할 것이므로 원고 법인이 1998년 손익계산서상으로 5억 1,517만 원 정도의 당기순이익이 발생하였다거나 당시 정규직 직원의 수가 정원에 미달된다는 사유만으로는 인원감축의 필요성이 없었다고 할 수 없고, 이 사건 정리해고는 IMF 관리체제하에서 문화관광부장관의 정부보조금 삭감조치와 인원감축요구에 따른 것으로서 인원감축이 객관적으로 보아 합리성이 있는 때에 해당되어 이 사건 정리해고에 대한 긴박한 경영상의 필요성은 있었다고 할 것이므로 이에 대한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법은 없다. 이 부분 참가인 1의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 해고회피의 노력에 관한 상고이유에 대하여
임금삭감이나 무급휴직조치는 근로자들의 동의가 있어야 할 것인데 기록에 의하면 원고 법인이 임금삭감이나 무급휴직 등의 조치를 하지 못한 것은 원고 조합 노동조합이 1998. 5.경 총액대비 5.6% 인상된 임금인상안을 제시하는 등으로 이에 반대하였기 때문임을 알 수 있고, 또 원고 법인이 이 사건 정리해고 후 하우스매니저 2명, 주차관리요원 3명을 계약직으로 신규채용하고, 계약기간이 만료되는 계약직 23명 중 15명에 대하여 재계약을 체결하였으나 이들의 업무는 사무직 직원들에 의하여 대체가능한 업무가 아니었던 사실을 알 수 있으므로, 원고 법인이 임금삭감이나 무급휴직 등의 조치를 취하지 못하였거나 계약직 직원을 신규채용한 사유만으로는 원고 법인이 해고회피의 노력을 다하지 않은 것으로 볼 수는 없다 할 것이어서 이에 대한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 해고회피노력에 관한 법리오해 및 채증법칙 위배로 인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법 등은 없다. 이 부분 참가인 1의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
다. 합리적이고 공정한 해고자 선정에 관한 상고이유에 대하여
원고 법인이 노동조합과 합의하여 정한 해고대상자 선정기준이 다소 애매모호한 점은 있으나 자의적이라고 볼 수 없고, 평소 작성된 인사고과자료 등이 없고 상벌관계도 노동조합의 반대로 인하여 해고대상자 선정기준으로 할 수 없었던 원고 법인으로서는 노동조합과 합의한 방법, 즉 직원들 중에서 직급에 따라 직제개편위원을 선발하여 해고대상자를 선정할 수밖에 없었고 달리 해고대상자를 선정할 합리적이고 공정한 방법이 없었다 할 것인데, 원고 법인의 직원들이 상호간 업무능력과 대인관계 등을 잘 알고 있는 상황하에서는 직제개편위원들이 노동조합의 동의 아래 선발된 이상 그 선발이 위원회의 개최 하루 전일에 이루어졌다는 사정만으로는 그와 같은 방법에 의한 해고대상자 선정이 불합리하다고 볼 수 없으므로 이에 대한 원심의 판단 또한, 정당하고 거기에 합리적이고 공정한 해고자 선정에 관한 법리오해 및 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법 등은 없다. 이에 관한 피고 및 참가인들의 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 참가인 2의 부담으로 하고, 그 나머지 부분은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 쌍무계약에 있어서 쌍방채무가 모두 이행지체가 되면 그 후에 있어서는 동시이행관계에 있게 된다.

주문
각 상고를 기각한다.
상고 비용은 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
원판결에 의하면 원심은 그 채택한 증거에 의하여 본건 부동산의 매매대금 중 금 2,500,000원에 한하여 잔대금 지급기일인 1966. 6. 10.까지 매수인인 원고의 지급 능력이 부족하다는데에 응하여 그 지급기간을 2개월간 유예하여 주기로 하고 그 반면 유예기간동안 이에대한 월 2푼 5리의 이자를 가산 지급하기로 하되 유예 기간후에도 동 금액지급이 있을때까지 가산지급금은 계속된다는 특약을 한것이라는 원심판단을 위 각 증거에 의하여 수긍못할바 아니고 그 각 증거는 원판결이유 제1에서 설시하고 있음이 분명하고 위 확정한 사실대로라면 잔대금 지급기일을 유예하여 주는 대신 그에대한 이자 상당의 손실금원을 받기로 한것이니 그것이 준소비대차 계약을 하였다고 볼수없다 할것이므로 원심이 이와같은 취지에서한 판단은 정당하고, 거기에는 소비대차에 관한 법리를 오해 하였거나, 아무증거없이 사실을 인정한 잘못은 없으므로 논지는 독자적인 견해에 불과하여 채용 할수 없다.
동 대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단
원심은 임대차 계약의 보증금 80만원에 대하여서는 매매대금중에서 공제하기로 하였으나 그 공제시기를 본건 매매잔대금을 완불할때에 비로소 매매잔대금에 충당하기로 한것이라고 보고 위 사실인정을 판결이유 제1에서 거시된 각 증거를 종합하여 하고있는바 그중 을제9호증과 갑제3호증의 각 기재내용에 의하드라도 위 인정사실을 긍정 못할바 아니고 그 판단에 채증법칙의 잘못이 있다할수 없고, 논지는 원심판단과 상반되는 입장에서 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 받아드릴수 없다.
동 상고이유 제3점에 대한 판단
그러나 원심이 채택한 각 증거를 기록에 의하여 검토하면, 본건 부동산의 매매계약에 있어서 그 가격을 금 5,000,000원을 결정한것은 평수에 구애되지 않고 현상대로 일괄하여 대금 5,000,000원으로 결정한 것이라고 수긍못할바 아니고, 그렇다면 대금감액청구는 문제가 될 수 없어 원판결의 이와같은 취지의 판단은 정당하고 원판결에는 감액청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할수 없으므로 논지는 원심의 정당한 조처를 비난공격 하는데 불과하여 채용할수 없다.
피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
원판결 이유에 의하면 원심은 본건 부동산의 대금지급관계와 소유권이전등기 소요서류 교부의무가 동시이행의 관계가 있는지의 여부의 점에 대하여 다음과 같이 사실을 확정하였다. 즉 원, 피고는 본건 매매대금 5,000,000원 중 계약금 500,000원을 공제한 잔대금 4,500,000원을 1966.6.10에 소유권이전등기 소요서류와 인환지급키로 원칙적인 약정을 하였으나 피고는 원고의 금융사정을 고려하여 잔대금 중 금 2,500,000원의 지급기일을 1966.8.10까지 유예하여 당초의 계약을 변경 약정한 사실, 원고는 당초의 약정기일인 1966.6.10에 이르러 위 별도약정된 이외의 대금 1,200,000원(금 800,000원 임차보증금으로서 대금에 충당될 것이 별도로 있음)중 금 200,000원만 지급하고 나머지 금액은 이를 모두 1966.8.10에 위 별도 약정된 잔대금 2,500,000원과 같이 지급하기로 약정하여 매매잔대금의 금액 지급기일이 1966.8.10로 약정된 사실, 원고는 잔대금 지급기일인 위 1966.8.10 도과하여 현재까지 매매잔대금을 지급치 못한 사실, 피고도 위 매매잔대금 지급기일에 소유권이전등기의 소요서류를 제공함과 상환으로 잔대금지급을 구하여야 할 동시이행관계가 있는데 위 등기소요서류를 현재까지 제공치 않고 있는 사실을 거시의 각 증거에 의하여 인정하고 있는 바, 위 사실에 의하면 당초의 계약에 따라 잔대금 4,500,000원을 1966.6.10에 지급하여야 할 것이나 계약체결 후 다시 잔대금 중 금 2,500,000원을 1966.8.10까지 지급유예를 약정하므로서 위 4,500,000원 잔대금 중에서 위 약정의 금 2,500,000원을 공제한 잔액금원은 당초의 약정대로 1966.6.10에 지급하여야 할 것이므로 중도금의 성질로 변하여 피고의 등기서류와 관계없이 선급부되어야 할 것이나 원고는 위 동년 6.10에 금 200,000원을 지급하고, 잔금 1,800,000원(여기에는 대금에 충당할 임차보증금 800,000원 포함됨)은 잔대금 지급기일인 1966.8.10에 지급하기로 연기에 합의되었으므로 위 중도금 잔액금 1,800,000원은 특별한 약정이 없는 한 다시 변경되어 잔대금 2,500,000원과 같이 잔대금에 합산되어 금 4,300,000원의 잔대금이 된다고 보아야할 것이고, 위 금 4,300,000원의 금액에 대하여 앞에서 본바와 같이 쌍무계약에 있어서 쌍방채무가 모두 이행지체가 되면 그 후에 있어서는 동시이행관계에 있게 된다고 보아야 할 것이므로( 대법원 1970.5.12. 선고, 70다344 판결 참조) 원심이 이와 같은 취지에서 피고의 계약해제의 주장을 배척한 조처는 정당하고 원판결에는 법리오해의 위법이 있다할 수 없고 논지는 이와 반대되는 견해로서 채용할수 없다.
그러므로 원, 피고의 각 상고는 이유없어 각 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 검사가 공소장 변경신청서에 어느 독립된 공소사실을 철회한다고 기재하였다면 이는 동 공소사실에 대한 취소로 보고 형사소송법 제328조에 의하여 결정으로 공소를 기각하여야 한다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 본형에 산입한다.
1969.11.10. 04:00경 강간치상을 한 점은 공소를 기각한다.

이유
변호인 추진수의 항소이유 제1점은, 피고인이 피해자를 간음한 것은 사실이나 그로 인하여 피해자에게 상처를 입혔다고 인정할 증거가 없고 또한 피해자가 원심판결선고 전에 고소를 취소하였으므로 의당 공소기각의 판결을 했어야 옳았을 것인데 그렇지 아니한 원심판결의 조치는 중대한 사실오인을 하고 나아가 법률적용을 그릇치므로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은 가사 그렇지 않다손치더라도 피해자가 고소를 취소한 점등 제반 사정에 비추어 원심판결의 형의 양정은 너무 무겁다는 취지이다. 그러므로 먼저 위 항소이유 제1점에 대하여 본다.
원심판결이 내세운 증거들은 기록에 비추어 검토하니 피고인은 피해자 공소외 1을 억압하여 항거불능케 한후 동녀를 간음하고 이로 인하여 동녀에게 약 10일간 치료를 요하는 처녀막파열상을 입게 한 사실을 능히 인정할 수 있고, 위와 같은 강간치상는 친고죄가 아니므로 고소의 취소여부에 관계없이 유죄판결을 한 원심판결의 조치에 하등 사실오인이나 법률위반의 흠이 없다 할 것이니 논지는 이유없다 할 것이고,
다음 항소이유 제2점에 대하여 본다.
기록에 의하면 피고인은 초범이고 피해자가 고소를 취소하였음이 인정될 뿐만 아니라 기타 양형의 조건이 되는 제반사정을 참작켄대, 징역 3년을 선고한 원심판결은 그 형의 양정이 무거운 것이라고 아니할 수 없으니 논지는 이유있다.
그리고 직권으로 살피건대, 공소장에 의하면 피고인은 (1) 1969.11.9. 20:00경 피해자 공소외 1을 강제로 간음하고 (2) 동월 10. 04:00경 공소외 1을 강제로 간음하여 동녀에게 전치 10일을 요하는 처녀막파열상을 입혔다고 그 범죄사실을 적시하고 적용법조에 있어 형법 제297조 , 제301조 , 제37조 , 제38조를 기재하였음이 분명하니 검사는 강간과 강간치상의 2개의 범죄사실에 관하여 공소를 제기한 것으로 보아야 할 것이고 공판기록 제43정에 편철된 검사의 공소장변경 허가신청서에 의하면 제1항 공소사실말미 "피고인의 음경을 동녀의 음부에 삽입하여 간음하고"를 "피고인의 음경을 동녀의 음부에 삽입하여 강간하고 그로 인하여 동인에게 전치 약 10일을 요하는 처녀막파열상을 입게 한 것이다."라고 변경하고 제2항 공소사실은 이를 모두 철회한다고 기재되어 있으니 위 제2항의 공소사실의 전부의 철회는 공소장기재의 강간치상의 범죄상실에 대한 공소를 취소한 것으로 보아야 할 것이므로 원심은 의당 형사소송법 제328조에 의하여 그점에 대하여 결정으로 공소기각을 했어야 옳았을 것인데 그와 같은 조치를 하지 아니한 것은 필경 공소취소의 법리를 오해하여 법률적용을 잘못한 위법이 있어 판결에 영향을 미친 것이라고 아니 할 수 없다.
따라서 피고인의 항소는 이유있음으로 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인은 광주시 월산동 (이하 생략) 거주 공소외 2(20세)와 여러차례에 걸쳐 정을 통하여 오던중 1969.11.9. 22:00경 공소외 2의 집에 갔으나 동녀는 출타 부재중이고 그의 동생인 피해자 공소외 1(13세)이 혼자 방에 있는 것을 보고 열정을 이르켜 동 피해자에게 정교를 요구하였으나 불응하자 방 문고리를 안으로 걸어 잠궈 동 피해자의 탈출을 못하게 한 다음 동녀의 어깨를 잡아 강제로 눕히면서 "소리치면 죽인다"고 협박을 하고 이불로 동녀를 덮어 씌우고 그의 상하의를 벗긴후 1회 간음하여서 강간하고, 그로 인하여 동녀에게 약 10일간의 치료를 요하는 처녀막파열상을 입게 한 것이다.
증거를 살피건대, 위 판시사실중 상해의 부위 및 정도의 점을 제외한 나머지 사실은
1. 피고인의 당공정에서의 판시사실에 부합되는 진술부분
2. 원심공판조서중 피고인의 판시사실에 부합되는 진술기재부분
3. 검사작성의 피고인에 대한 피의자심문조서중 판시사실에 부합되는 진술기재
4. 검사작성의 공소외 1에 대한 진술조서중 판시사실에 부합되는 피해 전말에 관한 진술기재를 종합하여 이를 인정할 수 있고 판시상해의 부위 및 정도의 점은 원심공판조서중 증인 공소외 3의 진술기재와 동 증인작성의 공소외 1에 대한 진단서에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시 범죄사실은 그 증명이 충분하다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제301조 , 제297조에 해당하므로 그 소정형중 유기징역형을 선택한 다음 앞서 파기사유에서 판단한 바와 같은 제반사정을 참작하여 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 본형에 산입하는 것이다.
본건 공소사실중, 피고인이 1969.11.10. 04:00경 광주시 월산동 (이하 생략) 공소외 2 집 방에서 그 동생인 피해자 공소외 1을 강제로 눕힌 다음 소리치면 죽인다고 위협하여 항거불능케 한후 간음하여서 그로 인하여 동녀로 하여금 전치 약 10일을 요하는 처녀막파열상을 입게 한 것이다라는 점은 앞서 파기사유에서 판단한 바와 같이 공소가 취소되었음이 분명하므로 형사소송법 제328조에 의하여 공소를 기각하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법상 부당이득죄에 있어서 현저하게 부당한 이익인지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 시가와 이익 사이의 배율로만 판단할 것은 아니고, 이익 자체의 절대적인 액수도 고려하여야 할 것인바, 피고인은 주택조합이 피고인 소유의 부동산에 아파트단지를 건축하려는 사정을 알고는 낙찰허가결정까지 이루어진 위 부동산을 공범들로부터 자금을 끌어들여 경매를 취소시킨 후 이를 조합에 되팔아 이익을 분배하기로 공모한 다음 조합에 거액을 요구하며 협상을 끌다가 결국 사업승인신청이 반려될 위기에 놓인 조합의 궁박한 상태를 이용하여 시가 14억 7,000만 원 상당의 부동산을 32억 6,000만 원에 매도함으로써 그 차액 상당의 현저하게 부당한 이익을 취득한 것이라고 보아 부당이득죄의 성립을 인정한 사례.

주문
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 86일을 위 형에 산입한다.

이유
1. 변호인의 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
① 원심은 이 사건 부동산의 시가에 대하여 구체적인 심리 없이 경매절차에서 결정된 낙찰가격인 9억 500만 원을 기준으로 삼아 매도가격인 32억 6,000만 원과의 차액인 23억 5,500만 원을 모두 부당이득으로 계산하였으나, 피고인이 이 사건 부동산을 매도할 즈음에는 주변에 월드컵경기장이 건설되는 등 시가가 상승할 요인이 다수 있었고, 그 무렵 인근 토지의 매도가격 등에 비추어 보더라도 원심이 이 사건 부동산의 가치를 9억 500만 원으로 본 것은 잘못이고, 피고인이 양도소득세 등으로 4억 8,000만 원을 납부한 것을 고려하면 피고인의 실제 이득액은 훨씬 줄어드는 것이며, ② 민법 제104조 소정의 불공정행위에 해당하기 위하여도 일반적으로 3, 4배 이상의 차액이 발생하여야 하는 점에 비추어 실제 이득액이 시가의 3배를 초과하지 않는 피고인의 행위가 형사상 처벌대상이 된다고 보기 어려우며, ③ 피고인이 이 사건 부동산을 매도하게 된 경위, 피고인이 매도 당시 등기부상 명의자가 아니었기 때문에 매도과정에 직접 참여하지는 않은 점 등에 비추어 피고인이 중동지역주택조합의 궁박한 상태를 이용하려는 범의가 있었다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하거나 부당이득죄에 관한 법리를 오해하여 피고인을 유죄로 인정한 잘못을 범하였다.
나. 양형부당
유사 사안과 비교하여 피고인이 취득한 이익이 과다하다고는 할 수 없고, 피고인이 어쩔 수 없이 이 사건 부동산을 처분하게 된 과정 등에 비추어 피고인에게 징역 10월을 선고한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
가. 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 중동지역주택조합(이하 '조합'이라고 한다)은 서울 마포구 중동 25-3 외 112필지 일대 약 5,800평의 대지(이하 '본 건 사업부지'라고 한다)에 아파트 449세대를 건축하는 사업을 추진하기로 하고, 2000. 8. 19. 건축계획심의신청을 하였으며, 2000. 10.경부터 사업시행자인 주식회사 하우드건설에 의하여 사업부지 매입 및 사업 검토에 들어갔고, 2001. 5. 22. 마포중동1지역주택조합으로 조합설립인가를 받았으며, 2002. 2.경부터 본격적으로 사업부지 매입을 개시하여 같은 해 9. 6. 중동지역주택조합으로 설립인가를 변경하고 2003. 6. 30. 사업승인을 받았다.
(2) 피고인은 1984.경부터 1998.경까지 서울 마포구 성산동 소재 부동산중개업소에서 부동산중개 보조업무를 해 왔고, 그 후 2001. 11.경까지는 원심 공동피고인 1의 서울 마포구 중동 소재 공인중개사 사무소에서 사무원으로 일하였다.
(3) 피고인은 1995.경부터 본건 사업부지 내에 위치한 이 사건 부동산을 소유하던 중 근저당권자인 주식회사 교보생명의 신청에 의하여 1999. 10. 27. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정이 이루어졌고, 당시 이 사건 부동산은 1,033,843,120원으로 감정평가되었다.
(4) 2001. 11.경 위 하우드건설로부터 사업시행권을 인수한 하나로공영측은 토지소유자들을 접촉해 매수협상을 벌이던 중 2002. 1.경 피고인과 협상을 하면서 하우드건설로부터 넘겨받은 자료인 피고인과 조합 사이의 가계약서에 근거하여 이 사건 부동산의 매수대금으로 12억 원을 제시하였으나, 피고인이 2억 원을 더 요구하여 절충을 벌이던 중 이 사건 부동산이 2002. 3. 7. 김미정에게 9억 500만 원에 낙찰이 허가되자, 김미정에게도 12억 원을 제시하였다.
(5) 한편, 피고인은 2002. 1.경 원심 공동피고인 2, 1에게 자신의 부동산에 관하여 경매가 진행되고 있는데 5억 원만 투자하면 경매를 취소시키고 이를 조합에 되팔아 이익을 남길 수 있다고 제의하였고, 원심 공동피고인 2가 고등학교 동창생인 원심 공동피고인 3에게 같은 제의를 하여 원심 공동피고인 2, 1, 3으로부터 승낙을 받고, 그 이익금은 피고인 34%, 원심 공동피고인 2, 3, 1이 각 22%씩 분배하기로 하였다.
(6) 피고인은 2002. 3. 14.경 이 사건 부동산에 관하여 원심 공동피고인 3, 2의 공동 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 원심 공동피고인 2, 3, 1로부터 금원을 지원 받아 근저당채무를 변제하고 근저당권을 말소하여 2002. 3. 29. 경매개시결정을 취소시켰다.
(7) 위와 같이 소유권이 이전됨에 따라 하나로공영측은 2002. 12.경부터 원심 공동피고인 2, 3에게 빠른 시일 내에 사업승인을 받아야 하는 조합의 절박한 사정을 호소하면서 여러 차례의 전화통화와 만남을 통하여 협상을 시도하였으나, 원심 공동피고인 2가 36억 원 내지 39억 원 정도의 거액을 제시하는 바람에 계속 협상이 결렬되었다.
(8) 한편, 마포구청에서는 당초 조합측에 사업부지확보시한을 2003. 1. 말로 정했다가 몇 차례 연장을 시켜 주어 최종적으로 2003. 5. 31.까지 사업부지를 확보하지 못하면 조합에서 제출한 사업계획승인을 반려하겠다고 통보했는데, 사업계획승인이 반려되면 조합은 2002.에 마친 건축심의를 다시 받아야 하고, 건축심의를 다시 받을 경우 법률개정에 따른 용적률의 감소로 인하여 조합에 큰 손해가 따르기 때문에 도저히 사업을 수행할 수 없을 정도의 지경이었다.
(9) 결국, 조합측은 위와 같이 급박한 사정에 몰려 2003. 4. 24. 이 사건 부동산을 32억 6,000만 원에 매수하였다.
(10) 경매절차에서 이 사건 부동산을 감정평가한 당시인 1999년도의 공시지가는 1㎡당 952,000원이고, 피고인이 이 사건 부동산을 매도한 2003년도의 공시지가는 1㎡당 1,350,000원이다.
나. 판 단
(1) 이 사건 부동산의 시가
위에서 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 부동산의 매도 당시 시가는 위 경매절차에서의 감정평가액에 피고인이 이를 매도할 때까지의 공시지가 상승률을 곱한 금액인 14억 7,000만 원[1999년도의 감정평가액 1,033,843,120원 × 공시지가 상승률 1.418(2003년도 공시
지가 1,350,000원 ÷ 1999년도 공시지가 952,000원) = 1,465,989,544원]정도로 봄이 상당하다. 그리고 원심 공동피고인 2의 검찰에서의 진술에 의하면(수사기록 605쪽), 2002. 4. 12. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정하고 대출을 받을 당시의 감정평가액이 12억 원 정도라는 것이므로, 이와 비교하더라도 위 금액은 객관성이 담보되는 것으로 보인다. 그러므로 이 사건 부동산의 매도 당시 시가를 매도시점으로부터 1년 전의 낙찰가격으로 본 원심의 판단은 일단 잘못이라고 할 것이다.
(2) 현저하게 부당한 이익 여부
위에서 본 바와 같이 매도시점의 이 사건 부동산의 시가가 14억 7,000만 원 정도이고, 피고인이 매도한 가격이 32억 6,000만 원이므로, 매도가격이 시가의 2배 남짓한 정도로서 3배를 넘지 않음은 항소이유 주장과 같다. 그러나 현저하게 부당한 이익인지 여부를 판단함에 있어 단순히 시가와 이익 사이의 배율로만 판단할 것은 아니고, 이익 자체의 절대적인 액수도 고려하여야 할 것이므로(시가의 2배라고 하더라도 100만 원 상당 부동산을 200만 원에 매도한 것과 10억 원 상당 부동산을 20억 원에 매도한 것과는 이익의 현저한 부당성 여부에 대한 판단이 달라질 수 있는 것이다), 이 사건에서 매도가격이 시가의 2배가 넘고, 피고인이 취득한 이익이 약 16억 3,000만 원 정도[32억 6,000만 원 - 1억 6,000만 원(부가가치세, 수사기록 647쪽) - 14억 7,000만 원)의 큰 금액인 이상 이를 현저하게 부당한 이익이 아니라고 할 수는 없다. 한편, 피고인 등이 양도소득세 및 주민세로 4억 8,500만 원을 납부하였음은 항소이유 주장과 같으나(수사기록 647쪽), 양도소득에 부과되는 조세를 이익액 자체의 산정에서 고려할 것은 아니다.
(3) 피고인의 범의 유무
위 인정 사실에 나타난 바와 같은 피고인이 낙찰허가까지 된 이 사건 부동산을 공범들과 함께 되찾게 된 동기와 경위, 그 후 조합에 이 사건 부동산을 매도하기까지의 경위와 과정, 매도가격, 공범들간의 이익 분배, 공범들과의 관계, 피고인의 경력 등을 종합하여 보면, 피고인은 조합이 이 사건 부동산에 아파트단지를 건축하려는 사정을 알고는 낙찰허가결정까지 이루어진 이 사건 부동산을 공범들로부터 자금을 끌어들여 경매를 취소시킨 후 이를 조합에 되팔아 이익을 분배하기로 공모한 다음 조합에 거액을 요구하며 협상을 끌다가 결국 사업승인신청이 반려될 위기에 놓인 조합의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인에게는 그 범의가 충분히 인정되고, 위와 같이 공범들과 공모하여 이 사건 범행을 실행한 이상 항소이유 주장과 같이 피고인이 매도과정에 직접 참여하지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
(4) 소결론
이상에서 본 바와 같이 원심이 피고인을 부당이득죄의 유죄로 인정한 결론은 정당하나, 원심은 그 이득액의 산출에 있어서는 잘못을 저질렀고, 이 점을 지적하는 항소이유 주장은 이유가 있으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
3. 결 론
따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
원심판결의 범죄사실 중 아래에서 3째줄의 "위 건물을 위 낙찰가격인 9억 500만 원보다 현저하게 비싼 32억 6,000만 원에 위 조합에 매도함으로써 그 차액인 23억 5,500만 원 상당의 부당한 이익을 취득하였다."를 "위 건물을 그 시가인 14억 7,000만 원보다 현저하게 비싼 32억 6,000만 원(부가가치세를 제한 금액은 31억 원)에 위 조합에 매도함으로써 그 차액인 16억 3,000만 원 상당의 부당한 이익을 취득하였다."로 고치는 이외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
판시 부당이득의 점 : 형법 제349조 제1항, 제30조 (징역형 선택)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
양형 이유
이 사건과 같은 범행이 아파트 가격의 상승을 부추겨 결국 사회 전체의 부담으로 돌아오는 등 사회적인 영향이 작지 아니한 점, 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 이익이 매우 크고, 공범들은 이 사건 범행으로 인하여 얻은 이익을 환원하였음에도 피고인만은 시종 범행을 부인하면서 피해 회복을 위한 노력을 하지 않는 등 범행 후의 정상도 좋지 아니한 점 등 이 사건 범행의 죄질 및 피해 정도, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황, 기타 이 사건 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 보면, 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다고는 볼 수 없으므로, 원심과 동일한 형을 선고한다.


Summary:
[1] 전기사업자가 전선로를 설치하기 위하여 다른 사람의 토지 위의 공중사용을 할 필요가 있을 때에는 전기사업법 제89조에 의할 수 있음은 물론 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률의 규정에 의할 수도 있다고 할 것이고, 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제3조, 제4조, 제19조, 제20조, 제71조 제2항의 각 규정을 종합하면, 전선로의 설치·유지를 위한 다른 사람의 토지 위의 공중의 사용권도 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률의 규정에 의한 수용 또는 사용의 대상이 될 수 있으므로, 전기사업법 제89조의 규정에도 불구하고 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 소정의 규정에 의하여 공익사업인 전기사업의 일환으로서 전선로의 설치를 위하여 다른 사람의 토지 위의 공중의 사용을 대상으로 한 사업인정처분을 할 수 있다.

[2] 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제20조는 공익사업의 수행을 위하여 필요한 때, 즉 공공의 필요가 있을 때 사업인정처분을 할 수 있다고 되어 있을 뿐 장래에 시행할 공익사업만을 대상으로 한정한다거나 이미 시행된 공익사업의 유지를 그 대상에서 제외하고 있지 않은 점, 당해 공익사업이 적법한 절차를 거치지 아니한 채 시행되었다 하여 그 시행된 공익사업의 결과를 원상회복한 후 다시 사업인정처분을 거쳐 같은 공익사업을 시행하도록 하는 것은 해당 토지 소유자에게 비슷한 영향을 미치면서도 사회적으로 불필요한 비용이 소요되고, 그 과정에서 당해 사업에 의하여 제공되었던 공익적 기능이 저해되는 사태를 초래하게 되어 사회·경제적인 측면에서 반드시 합리적이라고 할 수 없으며, 이미 시행된 공익사업의 유지를 위한 사업인정처분의 허용 여부는 사업인정처분의 요건인 공공의 필요, 즉 공익사업의 시행으로 인한 공익과 재산권 보장에 의한 사익 사이의 이익형량을 통한 재량권의 한계문제로서 통제될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 사업인정처분이 이미 실행된 공익사업의 유지를 위한 것이라는 이유만으로 당연히 위법하다고 할 수 없다.

[3] 토지 위의 공중의 사용에 관한 전기사업법 제89조는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률의 특례를 규정한 것으로서 그 사용에 관한 절차와 요건 및 사용의 허가권자가 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률의 규정에 의한 그것과 다르고, 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률의 규정에 의한 사업인정처분의 요건에 이미 설치된 송전선로가 전기사업법 제89조에서 규정하고 있는 '현재의 사용방법을 방해하지 아니하는 범위 안'이라는 요건까지 충족하여야 한다고 볼 아무런 법령상의 근거가 없으므로 전기사업법 제89조의 규정에 의한 '현재의 사용방법을 방해하지 아니하는 범위 안'이라는 요건은 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률의 규정에 의한 토지 위의 공중의 사용에 대한 사업인정처분의 요건이 된다고 할 수 없다.

[4] 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률의 규정에 의한 사업인정처분이라 함은 공익사업을 토지 등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것으로서( 같은 법 제2조 제7호) 단순한 확인행위가 아니라 형성행위이므로, 당해 사업이 외형상 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업에 해당된다 하더라도 행정주체로서는 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지의 여부와 공익성이 있는 경우에도 그 사업의 내용과 방법에 대하여 사업인정처분에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 간에서는 물론, 공익 상호간 및 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 하고, 그 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률(이하 '공익사업법'이라 한다)의 적용대상에 관한 법리오해 등에 대하여
전기사업법 제89조가 다른 사람의 토지 위의 공중의 사용에 관한 규정을 둔 것은 전기사업의 특수성을 감안하여 원칙적으로 전기사업자와 토지 소유자 등 사이의 협의에 의하여 전선로를 설치하되, 협의가 성립되지 아니할 경우 시ㆍ도지사로부터 협의에 갈음하는 허가를 받아 이를 설치할 수 있도록 공익사업법의 규정에 의한 토지의 사용절차에 관한 특례를 규정함으로써 간이하고도 효율적으로 그 목적사업을 수행할 수 있도록 하고자 함에 그 입법 취지가 있다고 할 것이므로 전기사업자가 전선로를 설치하기 위하여 다른 사람의 토지 위의 공중사용을 할 필요가 있을 때에는 전기사업법 제89조에 의할 수 있음은 물론 공익사업법의 규정에 의할 수도 있다고 할 것이고, 공익사업법 제3조, 제4조, 제19조, 제20조, 제71조 제2항의 각 규정을 종합하면, 전선로의 설치ㆍ유지를 위한 다른 사람의 토지 위의 공중의 사용권도 공익사업법의 규정에 의한 수용 또는 사용의 대상이 될 수 있으므로, 전기사업법 제89조의 규정에도 불구하고 공익사업법 소정의 규정에 의하여 공익사업인 전기사업의 일환으로서 전선로의 설치를 위하여 다른 사람의 토지 위의 공중의 사용을 대상으로 한 사업인정처분을 할 수 있다 고 할 것이다.
같은 취지에서 피고가 공익사업법 제4조, 제20조에 의하여 참가인의 전기사업을 위한 공중사용을 할 대상토지로 원고들 소유의 그 판시 편입부분을 결정하는 내용의 이 사건 사업인정처분이 적법하다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공익사업법의 적용대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 사업인정처분의 대상에 대한 법리오해 등에 대하여
공익사업법 제20조는 공익사업의 수행을 위하여 필요한 때, 즉 공공의 필요가 있을 때 사업인정처분을 할 수 있다고 되어 있을 뿐 장래에 시행할 공익사업만을 대상으로 한정한다거나 이미 시행된 공익사업의 유지를 그 대상에서 제외하고 있지 않은 점, 당해 공익사업이 적법한 절차를 거치지 아니한 채 시행되었다 하여 그 시행된 공익사업의 결과를 원상회복한 후 다시 사업인정처분을 거쳐 같은 공익사업을 시행하도록 하는 것은 해당 토지 소유자에게 비슷한 영향을 미치면서도 사회적으로 불필요한 비용이 소요되고, 그 과정에서 당해 사업에 의하여 제공되었던 공익적 기능이 저해되는 사태를 초래하게 되어 사회ㆍ경제적인 측면에서 반드시 합리적이라고 할 수 없으며, 이미 시행된 공익사업의 유지를 위한 사업인정처분의 허용 여부는 사업인정처분의 요건인 공공의 필요, 즉 공익사업의 시행으로 인한 공익과 재산권 보장에 의한 사익 사이의 이익형량을 통한 재량권의 한계문제로서 통제될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 사업인정처분이 이미 실행된 공익사업의 유지를 위한 것이라는 이유만으로 당연히 위법하다고 할 수도 없다 .
같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사업인정처분의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 사업인정처분의 요건에 관한 법리오해 등에 대하여
토지 위의 공중의 사용에 관한 전기사업법 제89조는 공익사업법의 특례를 규정한 것으로서 그 사용에 관한 절차와 요건 및 사용의 허가권자가 공익사업법의 규정에 의한 그것과 다르고, 공익사업법의 규정에 의한 사업인정처분의 요건에 이미 설치된 송전선로가 전기사업법 제89조에서 규정하고 있는 '현재의 사용방법을 방해하지 아니하는 범위 안'이라는 요건까지 충족하여야 한다고 볼 아무런 법령상의 근거가 없으므로 전기사업법 제89조의 규정에 의한 '현재의 사용방법을 방해하지 아니하는 범위 안'이라는 요건은 공익사업법의 규정에 의한 토지 위의 공중의 사용에 대한 사업인정처분의 요건이 된다고 할 수 없다 .
같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사업인정처분의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 비례의 원칙 등에 관한 법리오해 등에 대하여
공익사업법의 규정에 의한 사업인정처분이라 함은 공익사업을 토지 등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것으로서( 공익사업법 제2조 제7호) 단순한 확인행위가 아니라 형성행위이므로, 당해 사업이 외형상 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업에 해당된다 하더라도 행정주체로서는 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지의 여부와 공익성이 있는 경우에도 그 사업의 내용과 방법에 대하여 사업인정처분에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익간에서는 물론, 공익 상호간 및 사익 상호간에도 정당하게 비교ㆍ교량하여야 하고, 그 비교ㆍ교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 할 것이다 .
원심은 채택 증거들을 종합하여, 그 판시의 25호, 26호 철탑과 그 사이에 연결된 이 사건 송전선이 일단의 토지를 이루는 원고들 소유 토지의 중심부 공중을 지나 설치됨으로 인하여 선하용지(선하용지) 부분의 소유자인 원고들이 피해를 입었다고 할 것이지만, 위 철탑 및 송전선을 이전하여 설치하는 데에는 약 15억 원의 막대한 비용이 소요될 뿐 아니라 위 철탑 및 송전선이 이전되게 되면 송전선이 다른 토지의 공중을 지나 설치되게 되어 그 토지소유자에게 새로운 피해를 주게 되며, 위 철탑과 송전선을 이전하는 사이 경기 화성군 (주소 생략) 지역에 대한 전력공급에 큰 차질이 빚어질 뿐만 아니라, 송전선이 지상 25m 이상의 높이로 설치되어 있는 반면 원고들은 2층의 공장건물 건축계획을 가지고 있었을 뿐인 점(8층 정도의 건물을 건축하는 데에 지장이 없는 것으로 보인다) 등을 감안하면, 철탑을 이전하여 송전선이 원고들 공유 토지의 경계선상으로 지나도록 변경설치하는 것이 불가능한 것은 아니라고 하더라도 그로 인하여 보호되는 원고들의 재산권 보장이라는 사익에 비하여 저해되는 공익 등의 정도가 훨씬 크다고 할 것이므로, 이 사건 사업인정처분이 과잉금지원칙에 반하여 재량권을 남용ㆍ일탈한 것이라고 할 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 비례(과잉금지)의 원칙, 실질적 법치주의, 사회정의, 형평의 원칙, 신의칙, 법운용상의 공정성 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다


Summary:
[1]구 지방세법시행령(1997. 10. 1. 대통령령 제15489호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제4항 제2호에서 채권보전용 토지를 원칙적으로 비업무용 토지에서 제외하면서 그 토지에 대하여 유예기간 내에 매각할 의무를 부여하고 있는 것은 법인이 고유목적 이외의 토지를 보유함으로 인한 비생산적인 투기의 조장을 방지하여 토지의 효율적인 이용을 꾀하려는 데에 있는 것이므로, 같은법시행령 단서 규정 소정의 정당한 사유의 유무를 판단함에 있어서는 당해 법인의 성격, 토지의 취득경위 및 가액, 매각을 어렵게 하는 법령상, 사실상의 장애사유 및 장애 정도, 당해 법인이 토지를 매각하기 위하여 진지한 노력을 다하였는지 여부 등을 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 채권의 보전을 위한 수단으로 부득이 채권담보에 제공된 부동산을 취득한 경우는 토지를 사용·수익하기 위하여 취득한 경우와는 취득목적이 다른 만큼 비업무용 토지의 일반적인 범위에 관하여 규정하고 있는 같은법시행령 제84조의4 제1항 제1호 소정의 '고유업무에 사용하지 아니한 데에 대한 정당한 사유'에 있어서 '정당한 사유' 유무를 판단하는 기준을 그대로 적용하여서는 아니된다.

[2]보험회사가 대출금에 대한 담보로 제공받은 부동산을 대출원리금의 회수를 위한 임의경매절차에서 낙찰받은 후 즉시 성업공사에 매각을 의뢰하였으나 원매자가 없어 유예기간 내에 처분하지 못하였고 그 부동산을 취득한 이후 이를 보유·이용하려고 한 적이 없는 점에 비추어 유예기간 내에 매각하지 못한 데에 정당한 사유가 있다고 한 사례.

주문
1.피고가 1999. 4. 13. 원고에 대하여 한 취득세 금 72,108,430원, 농어촌특별세 금 6,609,930원의 부과처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 처분의 경위
피고는, 원고가 1994년경 낙찰받아 취득한 별지목록 기재 각 토지에 대하여 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제112조 제2항 소정의 비업무용 토지에 해당한다는 이유로 1999. 4. 13. 중과세율을 적용하여 산출한 세액에서 기납부한 세액을 공제하고 취득세 금 72,108,430원, 농어촌특별세 금 6,609,930원을 부과, 고지하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 원고의 주장 요지
별지목록 기재 각 토지는 원래 신안물산 주식회사의 소유였는데, 원고가 위 회사에 대하여 가지고 있던 원금 10억 원의 채권 담보를 위하여 별지목록 기재 각 토지와 그 지상건물에 관하여 근저당권을 설정하였다가 위 근저당권의 실행을 위한 임의경매절차에서 낙찰받아 그 대금을 상계처리함으로써 원고가 취득하게 된 것으로서, 연체대출금의 회수와 비업무용 자산의 매각위임에 관한 협정에 따라 성업공사에 별지목록 기재 각 토지와 그 지상건물 등에 관한 매각을 위임하였으나, 구 지방세법시행령(1997. 10. 1. 대통령령 제15489호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제84조의4 제4항 제2호에 의한 유예기간 동안 수차에 걸친 매각노력에도 불구하고 위 부동산들이 매각되지 않은 이상, 결국 원고는 이 사건 각 부동산을 처분하기 위한 정상적인 노력을 다하였음에도 유예기간을 넘기게 된 것이므로 이는 위 시행령 소정의 '정당한 사유'에 해당하고, 따라서 피고가 원고에 대하여 별지목록 기재 각 토지를 비업무용 부동산으로 보고 취득세 등을 중과한 것은 위법하다는 취지이다.
3. 처분의 적법 여부
가. 관계 법령
지방세법 제112조 제2항：대통령령으로 정하는 별장·골프장·고급주택·고급오락장·법인의 비업무용 토지·고급선박을 취득할 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 750으로 한다.
같은법시행령 제84조의4(법인의 비업무용 토지의 범위)④ 다음 각 호의 1에 해당하는 토지는 제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 법인의 비업무용 토지로 보지 아니한다.
2.채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득하는 토지. 다만, 취득 후 1년(은행법·보험업법·신탁업법 그 밖의 법률에 의한 금융기관이 금융기관부실자산등의효력적처리및성업공사의설립에관한법률에 의하여 설립된 성업공사에 매각을 위임한 토지 및 농지법 제12조의 규정에 의한 농지저당기관이 취득하는 농지와 농가주택의 부속토지는 2년 6월) 이내에 정당한 사유 없이 매각되지 아니한 경우(정당한 사유 없이 매매계약이 해제된 경우를 포함한다.)에는 그러하지 아니하다.
농어촌특별세법 제5조(과세표준과 세율)①농어촌특별세는 다음 각 호의 과세표준에 해당 세율을 곱하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다.
6.과세표준：지방세법에 의하여 납부하여야 할 취득세액
세율 100분의 10
나. 판 단
그러므로 과연 원고가 별지목록 기재 각 토지를 취득한 후 2년 6개월 내에 매각하지 못한 데에 정당한 사유가 있는지에 대하여 본다.
(1)갑 제2, 7, 8호증의 각 1 내지 3, 갑 제3, 4호증의 각 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1 내지 14, 을 제2 내지 제7호증의 각 기재와 증인 A의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.
(가)원고는 각종 보험계약의 체결과 보험료 수금 및 지급, 보험금 지급을 위한 재산 이용 등을 목적으로 하는 주식회사인바, 1993. 6. 29. 신안물산 주식회사에 10억 원을 대출하여 주었다가 변제받지 못하게 되자 그 원금 및 이자 채권의 추심을 위하여 상수원보호구역 내에 위치한 별지목록 기재 각 토지와 그 지상의 냉동창고 및 공장 건물 등(이하 '위 부동산'이라 한다.)에 대하여 채권최고액 금 15억 원으로 하여 이미 설정하여 두었던 근저당권에 기하여 수원지방법원 B로 경매를 신청하였다가, 위 부동산을 스스로 낙찰받아 1994. 9. 16.자로 낙찰대금 11억 5,750만 원을 자신의 채권으로 상계함으로써 위 부동산을 취득하게 되었다.
(나)이후 원고는 금융기관부실자산등의효력적처리및성업공사의설립에관한법률에 의하여 설립된 성업공사와 맺은 연체대출금의 회수와 비업무용 자산의 매각위임에 관한 협정에 따라 성업공사에게 위 부동산에 대한 매각을 위임하였는데, 제1차 공매기일인 1994. 10. 4. 최저공매가 13억 6,100만 원, 제2차 공매기일 1995. 2. 7. 최저공매가 12억 5,000만 원, 제3차 공매기일 같은 해 3. 2. 최저공매가 12억 5,000만 원, 제4차 공매기일 같은 해 9. 26. 최저공매가 12억 4,000만 원, 제5차 공매기일 1996. 4. 9. 최저공매가 12억 3,000만 원, 제6차 공매기일 같은 해 7. 30. 최저공매가 12억 3,000만 원, 제7차 공매기일 1997. 1. 21. 최저공매가 12억 2,500만 원, 제8차 공매기일 같은 해 3. 25. 최저공매가 12억 원이 되도록 유찰을 거듭하였고, 위 시행령 규정에 의한 유예기간 2차 6개월이 지난 뒤에도 제9차 공매기일 1997. 7. 8. 최저공매가 11억 5,000만 원, 제10차 공매기일 같은 해 10. 28. 최저공매가 10억 원, 제11차 공매기일 1998. 5. 12. 최저공매가 9억 5,000만 원, 제12차 공매기일 1999. 9. 21. 최저공매가 8억 원, 제13차 공매기일 같은 해 11. 1. 최저공매가 7억 5,000만 원으로 내려가기까지 매각이 이루어지지 아니하였고, 한편, 원고가 직접 1996. 9. 2. 소외 C와 위 부동산에 대한 매매계약을 12억 3,000만 원에 체결하기도 하였었으나 위 C가 계약금조차 입금하지 않는 바람에 위 매매계약이 해제되기도 하였다.
(다)원고가 위 부동산에 근저당권을 설정할 당시 감정평가를 의뢰한 결과 1992. 5. 20.을 기준으로 하여 감정평가액은 2,044,193,300원이었다.
(2)판단컨대, 위 시행령 제84조의4 제4항 제2호에서 채권보전용 토지를 원칙적으로 비업무용 토지에서 제외하면서 위 토지에 대하여 유예기간 내에 매각할 의무를 부여하고 있는 것은 법인이 고유목적 이외의 토지를 보유함으로 인한 비생산적인 투기의 조장을 방지하여 토지의 효율적인 이용을 꾀하려는 데에 있는 것이므로, 위 시행령 단서 규정 소정의 정당한 사유의 유무를 판단함에 있어서는 위와 같은 규정의 취지를 충분히 고려하면서 당해 법인의 성격, 토지의 취득경위 및 가액, 매각을 어렵게 하는 법령상, 사실상의 장애사유 및 장애 정도, 당해 법인이 토지를 매각하기 위하여 진지한 노력을 다하였는지 여부 등을 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 채권의 보전을 위한 수단으로 부득이 채권담보에 제공된 부동산을 취득한 경우는 토지를 사용·수익하기 위하여 취득한 경우와는 취득목적이 다른 만큼 비업무용 토지의 일반적인 범위에 관하여 규정하고 있는 위 시행령 제84조의4 제1항 제1호 소정의 '고유업무에 사용하지 아니한 데에 대한 정당한 사유'에 있어서 '정당한 사유'의 유무를 판단하는 기준을 그대로 적용하여서는 아니될 것인바(대법원 1997. 12. 12. 선고 97누14217 판결 참조), 위 증거들에 의하면, 위 인정 사실과 같이 원고가 담보가치가 2,044,193,300원 상당에 이른다는 감정평가에 따라 위 부동산에 채권최고액 15억 원의 근저당권을 설정하고 소외 회사에 원금 10억 원을 대출해주었다가 그 이자까지 포함하여 회수하지 못하게 되어 낙찰대금 11억 5,750만 원으로 별지목록 기재 각 토지를 포함한 위 부동산을 취득하게 되자, 관계 규정에 따라 성업공사에 즉각 매각을 의뢰하였고 성업공사업무규정에 정해진 바에 따라 제1차 공매기일의 최저공매가격은 1994. 4. 14. 당시 감정평가액 1,319,696,000원에 유입, 취득비용 67,135,000원을 합한 범위 내에서 정하게 되었고, 비록 최초경매가격 및 이후 저감된 최저공매가격에 대하여 각 20% 및 10%씩 감액할 것을 성업공사로부터 요구받았으나 원고가 이에 응하지 않아 위 공매기일이 몇 차례 지나도록 최저공매가가 많이 저감되지 않았던 것은 사실이나, 매년 3, 4회 정도 공매기일을 열었으며 최초공매가격의 반액 정도로 삭감된 제13차 공매기일에 이르기까지 원매자가 나타나지 않고 있는 사실을 알 수 있고, 여기에다가 원고가 별지목록 기재 각 토지를 취득하게 된 경위, 대출금액과 별지목록 기재 각 토지의 취득가격, 별지목록 기재 각 토지를 취득한 후 이를 보유·이용하려고 한 바는 없는 점 등을 위 규정취지와 아울러 고려하면, 원고가 별지목록 기재 각 토지를 유예기간 내에 매각하지 못한 데에는 정당한 사유가 있다고 보아야 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 원고가 취득한 별지목록 기재 각 토지가 비업무용 부동산에 해당함을 전제로 취득세 및 농어촌특별세를 중과한 이 사건 처분은 위법하므로, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채무자가 5,000,000원 또는 10,000,000원 단위의 큰 돈을 여러차례에 걸쳐 변제하면서 영수증을 받거나 채권증서인 어음을 회수 또는 개서하지 아니하였을 뿐 아니라 변제되지 않은 것으로 착각하여 2년여간이나 이자를 계속 지급하였다는 것은 일반인으로서는 상상하기 어려운 일이므로 영수증을 받거나 채권증서를 회수 또는 개서하지 못한채 변제를 할 수 밖에 없었음과 이미 변제하고도 변제되지 않은 것으로 착각할 수 밖에 없었음을 수긍할 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한 그 변제사실을 인정하는 것은 경험칙에 반한다.

주문
원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 (1) 피고 김병남은 소외 현상봉으로부터 1981.10.13. 금 10,000,000원을 이자는 월 3푼(다만 1983.3.부터는 월 2푼 5리로 인하되었음)으로 정하고 변제기는 정함이 없이 차용한 다음 다시 1982.6.13. 금 10,000,000원을 이자 및 변제기는 위와 같이 하여 추가로 차용하면서 위 각 차용금합계금 20,000,000원에 대한 담보조로 위 현상봉에게 피고 김 동한의 보증아래 이 사건 제1어음을 1981.10.13.자로 소급하여 발행하였었는데 그후 위 피고가 1982.10.20.에 이르러 위 현상봉에게 위 1981.10.13.자 차용금 10,000,000원을 변제한 사실, (2) 한편 위 피고는 위와 같은 변제사실을 망각하고 착오로 위 1981.10.13.자 차용금 10,000,000원에 대한 이자지급에 갈음하여 1983.1.15.부터 1985.2.15.까지의 사이에 원심판결 첨부 별지 제1목록 기재와 같이 당시 그 자신이 조직, 운영하던 계금 10,000,000원의 30구좌짜리 번호계에 관한 위 현상봉의 계불입금 합계금 6,300,000원을 대신 불입하였고, 또한 1982.12.5. 및 같은 달 20. 위 현상봉으로부터 각 금 5,000,000원씩을 이자 및 변제기는 위와 같이 하여(다만 1983.3.부터는 이자가 월 2푼 5리로 인하되 었음) 차용하였다가 같은 달 29. 위 현상봉에게 위 각 차용금을 모두 변제하였음에도 불구하고 착오로 위각 차용금에 대한 이자지급에 갈음하여 1983.1.5.부터 1985.3.5.까지의 사이에 위 별지 제2, 3목록기재와 같이 당시 그 자신이 조직, 운영하던 각 계금 10,000,000원의 30구좌짜리 번호계 3개에 관한 위 현상봉의 계불입금 합계금 6,450,000원(3,125,000원+3,325,000원)을 대신 불입하였으며, 1982.12.29. 위 현상봉으로부터 금 20,000,000원을 이자 및 변제기는 위와 같이하여(다만 1983.3.부터는 이자가 월 2푼 5리로 인하되었음) 차용하였다가 1984.6.28. 그 중 금 10,000,000원을, 같은 해 10.11. 그 나머지 금 10,000,000원을 위 현상봉에게 각 변제하였음에도 불구하고 위 차용금 중 금 10,000,000원이 변제되지 아니하고 남아있는 것으로 잘못 알고 그에 대한 이자지급에 갈음하여 1984.11.5. 당시 그 자신이 조직, 운영하던 위 제2차 5일계에 관한 위 현상봉의 계불입금 250,000원을 대신 불입한 사실을 각 인정하고 있다.
2. 그러나 금원을 차용한 채무자가 채권자에게 차용금을 변제하면서 영수증을 교부받지 아니하거나 위 차용금에 관하여 채권자에게 교부한 차용증 또는 어음 등 채권증서를 회수 또는 개서하지도 않은채 채권자의 수중에 남겨 둔다는 것은 극히 이례에 속하는 일이며, 더욱이 이 사건에서와 같이 5,000,000원 또는 10,000,000원 단위의 큰돈을 한차례도 아니고 여러차례에 걸쳐 변제하면서 영수증을 받거나 채권증서인 어음을 회수 또는 개서하지 아니하였을 뿐아니라 변제되지 않은 것으로 착각하여 2년여간이나 이자를 계속 지급하였다는 것은 일반인으로서는 상상하기 어려운 일이므로, 영수증을 받거나 채권증서를 회수 또는 개서하지 못한채 변제를 할 수 밖에 없었음과 이미 변제하고도 변제되지 않은 것으로 착각할 수 밖에 없었음을 수긍할 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한 그 변제사실을 인정하는 것은 경험칙에 반하는 판단이라고 하지 않을 수 없다.
그런데 기록에 의하여 원심이 채용한 증거 중 위 원심인정을 뒷받침하는 주요한 증거내용을 살펴보면 아래와 같이 신빙성이 희박하여 위에서 말한 특별한사정을 인정하기에 미흡하다고 여겨진다.
(1) 피고 김병남에 대한 진술조서 및 진술서(을 제2호증의 5, 같은 제4호증, 같은 제10호증, 같은 제13호증의 2 내지 4,6,9,10,16,18,20, 같은 제25호증의 6, 같은 제26호증의 55,64,67,114).
위 피고는 채무자 본인으로서 이 사건 계쟁금액의 변제여부에 관하여 원고와 이해관계가 상반되는 자일뿐 아니라, 기록에 의하면 위 피고는 1979.경부터여러개의 계를 조직운영해 오면서 소외 현상봉과 사이에서 십수회에 걸쳐 500만원부터 2,000만원에 이르는 금원대차거래를 계속하며 거래시마다 차용증서로 약속어음을 발행하고 변제시에는 이를 회수하거나 개서해온 자인 바, 유독 이 사건 계쟁금액의 변제에 한하여 발행어음을 회수하거나 개서함이 없이 돈만주었다는 위 피고의 진술은 선뜻 납득이 가지 않는다.
더욱이 위 피고는 변제에 관한 착오를 1983.9.10.경 발견하였다는 것인데(을 제2호증의3 참조), 이러한 착오내용을 밝혀 바로 잡지 않은 채 소외 현상봉에게 1983.10.10. 1,000만원, 1984.6.27. 1,000만원, 그해 10.10. 현상봉을 대신 한 원고에게 1,000만원을 각각 변제해 주었다는 것도 납득하기 어려운 것이어서 위 피고의 진술이 신빙성이 없음을 엿보이게 한다.
(2) 박남희에 대한 진술조서 및 진술서(을제5호증, 같은 제8호증, 같은 제13호증의 1, 11, 같은 제 49호증의 3,5,6, 같은 제53호증의 4).
위 박남희의 진술요지는 1983.10.중순경 피고 김병남과 같이 소외 현상봉의집에 가서 위 피고가 현상봉에게 1,000만원 변제하는 것을 목격하였는데 그때 위 현상봉이 위 변제에 화를 내고 계를 중단할 수 밖에 없다고 하여 위 변제금에 대한 영수증을 요구하지도 못하고 그대로 물러 나왔다는 취지이나, 1,000만원이란 큰돈을 변제하면서 채권자가 채무를 일찍 변제하는 데에 화를 낸다고 하여 감히 영수증을 요구하거나 어음회수를 하지 못하였다는 것은 선뜻 수긍이 가지 않는 것으로서 합리성을 결여 하여 증거로서의 신빙성이 없다고 할것이다.
더구나 기록에 의하면 위 박남희는 이 사건에서 거의 유일한 직접적인 목격증인이라고 할 수 있는데 원심에서 제3차변론기일(1986.6.26. 10:00)에 피고측 증인으로 채택되었는 데도 증거절차 미료로 소환신문이 되지 않다가 제9차변론기일(1987.4.2·14:00)에 철회되었고, 다시 제11차변론기일(1987.7.9. 10:00)에 피고측 증인으로 채택되었는데도 역시 증거절차미료로 소환신문이 되지 않다가 제14차변론기일(1987.11.19. 14:00)에 철회되는 등 피고측의 증거조사절차 불이행으로 끝내 동인에 대한 증거조사가 시행되지 않고 말았음은 위 박남희의 위 각 진술조서 및 진술서 기재내용의 신빙성을 희박하게 하는 한가지 자료가 된다.
(3) 김덕례의 원심증언과 동인에 대한 진술조서 및 진술서(을제6호증, 같은 제13호증의8, 22, 같은 제25호증의33, 같은 제27호증, 같은 제49호증의4). 위 김덕례의 각 진술요지는 피고 김병남이 말하는 것을 들었다는 내용이어서위 피고의 진술에 신빙성을 인정할 수 없는 이상 위 전문진술도 역시 그 신빙성을 인정하기 어렵다.
(4) 김삼순의 원심증언과 동인에 대한 진술조서, 진술서(을제26호증의 106,111), 신소인의 원심증언과 진술서(을제53호증의 6), 김순덕의 원심증언과 진술서(을제53호증의 1), 박노순의 진술서(을제48호증의 28).
위 김삼순은 1983년경에 피고 김병남 집에 단 3번(원심증언시에는 4번이라고 진술) 파출부로 나갔을 때에 우연히 들은 내용을 약 2년후에 수사기관에서 소상하게 진술하고 있고, 신 소인은 1983.10.10.경 피고 김병남 집에 갔다가 우연히 들은 피고와 소외 현상봉의 대화내용을, 김 순덕은 1984.10.15.경 위피고 집에 갔다가 우연히 들은 위 피고와 위 현상봉의 전화통화한 내용을 모두 3, 4년후에 작성한 진술서에서 소상하게 진술하고 있으며, 또 박노순은 계모임을 하는 장소에서 들은 내용을 소상하게 진술하고 있는 바, 위와 같이 특별한 연고가 없이 단지 파출부 또는 방문객 등으로 위 피고집이나 계모임에서 우연히 들은 내용을 몇년이 지난 뒤에 돈의 액수와 돈을 주고 받은 일시, 장소 등을 세밀한 부분까지 소상하게 기억하여 진술한다는 것은 선뜻 수긍하기 어려운 일이어서 위 각 진술의 신빙성을 인정하기 어렵다.
(5) 을제22호증(같은 제26호증의 93, 94와 같음).
소외 현상봉이 피고 김병남의 요구로 1984.11.15.에 작성 교부한 자필메모로서 그 내용에 "차용어음 1,000만원은 83년 7월 8일 것뿐이고 84년 10월11일에 발행한(2,000만원을 갱신한) 1,000만원짜리가 있음.(29일 원일자로 썼음)"이라는 기재부분이 있어 위 메모작성 당시 피고 김병남의 잔존채무액은 2,000만원뿐 임을 입증하는 자료로 제출된 것 같으나, 위 1983.7.8.자 1,000만원의 어음채무는 원고주장에 의하면 1984.6.27.에, 피고주장에 의하면 1983.10.10.에 이미 변제된 것이므로 위 메모의 요지는 잔존채무액을 확인한 것이 아니라어떤 어음이 액면 1,000만원으로 발행된 것인지를 확인한 취지로 보여진다.
원심이 채용하지 않은 증거이긴 하나 갑제6호증의2 기재를 보면 위 현상봉은 검찰에서 사기 미수사건으로 조사를 받을 때에 위 자필 메모와 관련하여 위 메모지가 1984.11.15. 현재 차용금 액수는 어음두장 도합 2,000만원 뿐이라는 내용이라는 취지로 진술한 사실이 있으나(기록 1406면 참조), 위 메모의 기재내용에 비추어 보면 위 진술은 잔존채무액이 2,000만원 임을 자인한 것이 아니라 액면 1,000만원의 어음으로 차용한 금액이 2,000만원이라는 취지라고 풀이 되고 이는 갑제5호증의1(공소부제기이유서)기재에 의하여도 뒷받침된다.
(6) 그 밖의 원심채용증거를 보면 피고 김병남이 작성한 금전거래일기장(을제25호증의 10, 11), 계장부(을제25호증의 15, 16), 위 피고의 진술을 토대로 작성한 계산서(을제25호증의 7 내지 9, 같은 제47호증의1, 2, 같은 제51호증) 또는 주로 위 피고의 진술에 근거한 수사기관의 수사보고서 등이 있으나 이러한 증거들만으로는 피고들 주장을 뒷받침하기에 미흡하다고 보여진다.
3. 결국 원심판결에는 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 다른 상고이유에 관한 판단은 생략하고 원심판결 중 원고 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고 농협중앙회의 징계업무처리요령 제55조에 의하면 징계해직에 해당하는 경우이나 정상참작이 인정되어 권고해직하고자 할 때에는 조건부 의결을 할 수 있으며 이 경우에 징계해당자가 사표를 제출하면 의원면직으로, 사표를 제출하지 않으면 징계해직으로 처리한다고 규정하고 있는 바, 위 징계의결에 의한 의원면직은 조건부 해직조치가 유효함을 전제로 한다고 해석함이 옳다 할 것이므로 위 조건부 해직의결절차의 적법여부는 이를 기초로 한 의원면직에도 영향을 미친다 할 것이니, 피고가 위 규정에 따른 징계를 함에 있어서는 의원면직조치의 전제인 조건부 징계면직의결절차상에 피고의 인사규정, 징계업무처리요령 등을 위반한 하자의 유무를 심리판단하고 그것이 적법하다고 인정되는 경우에 비로소 위 징계조치에 의한 사표의 제출행위가 이 사건 원고 주장과 같이 강박에 의한 무효인지 여부를 판단하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 먼저 82다174 권리상고사건에 관하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 피고가 판시와 같은 내용의 원고에 대한 조건부 징계해직처분을 하자 징계해직을 면하기 위하여 사직원을 제출하여 피고를 동일자로 의원면직처분을 한 사실을 인정하고, 위 징계해직처분은 허위사실을 기초로 하였고, 원고에게 변명의 기회도 부여하지 아니하고 한것으로 피고의 인사규정 제57조, 징계업무처리요령 제29조 제 3 항에 위반하고, 또한 징계재량권을 일탈하고 징계업무처리요령과 징계기준 및 징계범위에 위반되는 무효의 처분이며 이러한 무효인 징계면직처분에 기하여 판시와 같은 궁박 및 강박상태에서 제출한 사표에 의하여 된 이건 면직처분 역시 무효라는 원고의 주장에 대하여 위 징계해직처분의 위와 같은 사유로 무효라고 한다면 사직원의 제출을 거부하고 관계법령 소정의 절차에 따라 그 처분의 효력을 다투어야 할 것임에도 사직원을 제출한 이상 원고 주장의 사정만으로는 위 사직원이 원고자신의 의사에 의한 것이 아니어서 무효라고 볼 수 없고, 피고는 원고의 비위사실에 대하여 명예퇴직의 길을 선택할 수 있도록 조건부 징계처분을 한 것이므로 원고가 자의로 제출한 사직원에 기하여 피고가 한 이건 면직처분이 무효라고 볼 증거없다하여 배척하고 있는바 이 사건 상고이유의 요지는 위에서 설시한 바와 같은 조건부 징계면직의 무효사유에 대한 원고의 주장에 대하여 원심은 아무런 판단을 하지 아니하므로써 판결에 영향을 미친 이유불비, 판단유탈의 위법을 범하고 이에 관한 관계판례에 위반하였고, 위 주장에 이유가 있음을 전제로 징계절차에서 변명의 기회가 주어지지 아니한 점, 재량권남용의 점, 강요에 의한 사표를 제출한 경우의 면직처분의 효력에 관한 판례에 상반하는 판단을 하였으며 또한 원심판결에는 현저한 불공정행위에 인한 무효인 처분이며 반사회적 공공질서와 사회상규를 일탈한 법률위반의 여부에 대한 판단과 무효, 취소에 관한 법률해석의 오해 및 대법원판례에 위반한 것이라하고 이상의 점에 관계된다는 여러개의 당원판례를 열거하고 있으나 앞서 설시한 원심판결의 취지에 미루어 보면, 결국 원심판결에 소론과 같은 주장에 대하여 판단을 유탈하여 징계면직처분의 무효, 취소시 사유에 관한 법률해석을 오해하고, 관계판례에 상반하는 해석을 하였다는데 귀착되는바 소론이 지적하는 판례들은 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이라고 할 수 없고(의원면직관계판례 당원 1968.3.19. 선고 67누164호, 1974.12.10. 선고 74누3호, 1975.6.20 선고 75누46호, 81다카1231호, 81다카1232호, 81다카1203호, 판단유탈부분 : 1965.2.23. 선고 64다1865호, 1967.10.4. 자 67마734호, 1960.4.21. 선고 4292민상110호, 1978.1.17. 선고 77다2017호) 기타의 사유는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제 1 항 각호의 어느 경우에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
2. 82다카390 허가상고사건에 관하여,
기록을 보면 피고의 징계업무처리요령 제55조에 의하면 징계해직에 해당하나 정상참작이 인정되어 권고해직하고자 할 때에는 조건부 의결을 할 수 있으며, 이 경우에는 피징계자가 징계의결내용을 통보받은 날로부터 7일 이내에 사표를 제출하면 의원해직으로 처리하고, 사표를 제출하지 않을 경우에는 징계의결일자에 소급하여 징계해직으로 처리한다고 하여 조건부 징계해직에 해당하는 비위가 있다고 인정되는 자로서 정상에 참작할 사유가 있어 권고해직하고자 하는 경우의 징계절차에 관한 규정을 두고있으므로 동 징계의결에 기한 의원면직조처를 하는 경우에는 피고의 인사규정 제20조 소정의 의원해직(본인의 형편에 의하여 사직하고자 하는 자)의 경우와는 달리 조건부 징계해직조처가 유효함을 전제로 한다고 해석함이 옳다 할 것이므로 위 징계절차의 적법여부는 곧 위 절차를 기초로 한 의원면직의 효력에도 영향을 미친다고 볼 것이다.
그런데 피고의 복무규정 제 2 장 제 1 절에는 직원의 복무상의 의무를 규정하고, 인사규정 제 9 장 징계의 규정에는 징계의 종류, 징계의 사유, 징계의 절차를 징계량의 기준에 관하여 규정하고 있고 그 구체적인 징계의 세부적 절차 방법에 관하여 징계업무처리요령을 제정하고 있고 동 요령 제 2 장 및 징계기준표에 의하면 징계의 기준, 징계량을 결정함에 있어서 참작하여야 할 사유 등을, 동 요령 제 3 장 인사위원회운영 제29조에는 인사위원회가 징계해당자에게 질문하거나 변명의 기회를 주고자 할 때에는 위원회에 출석시켜 진술하게 할 수 있으되 징계부의 권자가 제의한 징계량이 징계해직에 해당하는 경우에는 반드시 출석통지서를 발부하도록 규정하고 있어 피고가 원고에 대하여 징계를 함에 있어서는 첫째, 징계사유가 있어야 하고, 둘째, 특히 징계해당자에게 변명의 기회를 주어야 하는등 징계절차가 적법하여야 하고 세째, 징계양정을 함에 있어 위 규정소정의 제반사유를 참작하여 그 재량범위 안에서 적절한 징계의 종류를 선택하여야 하고 이에 위반하여 한 징계의결은 무효라 할 것이므로 원심으로서는 마땅히 이 사건 의원해직조치의 전제인 판시 조건부 징계면직의결의 절차에 위와 같은 하자의 유무를 심리판단하고, 그것이 적법하다고 인정하는 경우에 비로소그 징계조치에 의한 사표의 제출행위가 강박에 의한 무효인가의 여부를 판단하여야 함에도 이에 대한 원고의 주장에 대하여 아무런 판단도 하지 아니하고 판시 징계면직조처의 효력과는 관계없이 자의에 의한 사표의 제출에 의한 의원면직처분임을 전제로 원고의 청구를 배척하였음은 조건부 징계해직의 법리를 오해하고 심리미진 또는 판단을 유탈한 위법을 범하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이를 탓하는 논지는 이유있다.
따라서 원판결에는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제 2 항의 파기사유가 있다 할 것이므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사찰은 그 자체가 독립된 단체를 이루고 있는 경우에는 그가 소속하는 종파가 달라진다 해도 동일성을 상실하는 것은 아니므로 어떤 사찰의 창건자들의 당초 의도가 그 종파 소속을 대한불교 조계종으로 하려는 것이 그와 달리 대한불교 법화종 소속 법흥사로 되었다 하더라도 법흥사를 건립하기 위해서 대금을 출연한 창건자 등의 합의에 의해서 설립되어 이건 부동산을 법당과 부지로 사용하면서 예불등 불교의식을 행하기 위해서 점거하는 것을 권원없이 점거 사용한다고 할 수 없으므로 등기부상 소유명의자가 창건자에게 있다는 사유만으로 위 부동산의 명도를 구할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유의 요지는 이건 건물은 장차 절을 건립해서 대한불교 조계종에 귀속시키기 위하여 원고를 위시한 몇몇 사람이 모금을 하여 매수한 후 원고소유 명의로 등기를 하고 그 돈을 출연한 사람들로부터 원고가 이건 건물에 대한 관리와 처분등 일체의 권한을 위임받고 있으며 대한불교 법화종에 속하는 피고는 원고의 승낙없이 임의로 이건 건물을 피고사찰 재산으로 등록을 하고 점거하고 있는 바 피고는 대한불교 법화종 소속 법흥사인데 이건 건물 매수 당시에는 법화종 사찰은 등록도 되어 있지 않았었고 따라서 대한불교 법화종 소속 법흥사를 건립한다거나 피고의 신도도 있을 수 없는데도 불구하고 원판결이 이건 부동산을 매수하기 위해서 돈을 출연한 원고와 몇몇 사람들이 피고 사찰을 건립하기 위해서 이건 부동산을 매수하였다고 하고 이건 건물을 피고신도의 합유재산이라고 판단하고 그것을 전제로 원고의 이건 건물에 대한 명도청구권을 부정하고 원고의 청구를 배척한 것은 사실을 오인하고 이유에 모순이 있는 흠이 있는 판단일 뿐만 아니라 사찰의 창건에 관한 법리 내지 소유권 형태 및 그 행사의 양상과 그 효력에 관한 법리를 범한 것이라는 것이다.
살피건데,
1. 원판결은 이건 부동산을 1958.5경 구 보광사 사찰 신도들중 원고를 비롯하여 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5가 피고 사찰을 건립하기로 의논이 되어 그 사람들이 시주한 돈을 모아 매수한 이래 그때부터 피고 사찰의 법당과 사찰부지로 사용하면서 예불 등 불교의식을 행하면서 점거사용해 온 사실과 다만 등기 명의만을 원고 소유명의로 한 사실을 인정하였는바 동 인정은 동 판결에서 인용한 적법한 증거관계에 비추어 능히 시인할 수 있고 그 인정 과정도 정당하여 하등 위법의 흠이 없으므로 사실 오인에 관한 논지와 원고가 이건 부동산에 관한 일체의 관리 및 처분의 권한을 동 부동산을 매수할 시에 돈을 출연한 사람들로부터 위임받았다는 소론은 이유가 없으며 갑 9호증의 기재에 의하면 원고 및 위 소외인 등은 대한불교 조계종으로 등록하기로 하고 피고 사찰을 창건 하였는데 소외 6을 이건 건물로부터 퇴거시켜 그 명도를 구할 것을 결의하였다는 것이므로 같은 호증의 기재에 의하더라도 피고 사찰은 원고와 위 소외인 등이 창건한 것인데 위 소외 6이 아무 권원없이 창건당시 피고 사찰을 대한불교 조계종에 소속시키려던 위 창건자들의 의도와는 반대로 피고 사찰을 대한불교 법화종에 소속시키고 이건 건물을 불법 점거하고 있으므로 동 소외인을 동 건물로부터 퇴거시키고 동 건물의 명도를 받자는 취지이고 결코 이건 건물을 피고 사찰로부터 명도받고자 하는 취지라고는 볼 수 없는 바 사찰은 그 자체가 독립된 단체를 이루고 있는 경우에 있어서는 그가 소속하는 종파가 달러진다고 하더라도 그의 동일성을 상실하는 것이라고는 할 수 없는 것이므로 피고 사찰이 원고 및 위 소외인 등이 창건한 사찰이라면 그 종파의 소속이 대한불교 조계종으로 하려는 창건자들의 당초의 의도와는 반대로 대한불교 법화종으로 되였다고 하더라도 피고 사찰은 당초 원고 및 위 소외인 등이 창건한 법흥사 바로 그것임에는 틀림없는 것이고 이건 피고도 하나의 단체로서의 법흥사라고 할 것이고 그 종파에의 소속이 대한불교 조계종이던 또는 대한불교 법화종이던 그에 의하여 그의 동일성이 달라진다고는 할 수 없으므로 원판결이 원고 및 소외 1 등이 피고사찰을 건립하기 위하여 이건 부동산을 매수하였다는 판시에 논지와 같은 이유불비 내지 모순이 있거나 사찰 창립과정의 법리를 오해하였다는 논지도 이유가 없음에 귀한다.
2. 과연 그렇다면은 피고는 위와 같이 피고 사찰을 건립하기 위해서 이건 부동산을 매수할 시에 그 대금을 출연한 원고 및 위 소외인 등의 합의에 의해서 설립되어 이건 부동산을 그의 법당과 부지로 사용하면서 예불 등 불교의식을 행하기 위해서 점거하고 있는 것이라고 할 것이고 권원없이 점거 사용하고 있다고는 할 것이 아니므로 단지 등기부상의 소유 명의가 원고에게 있다는 그것만의 이유로서는 원고는 피고에게 이건 부동산의 명도를 구할 수 없다고 하여야 할 것이다.
3. 원판결은 그 설시에 논지와 같이 타당치 못한 점이 없는 바는 아니나 위의 결론을 같이 하고 있어서 정당하여 결국 이건 상고는 이유없음에 귀하므로 민사소송법 400조 395조 384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송 비용의 부담에 관해서는 같은법 95조 89조를 적용하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.