Summary:
가. 피고인이 공소외 (갑), (을)과 공모하여 당국으로부터 개간허가를 받아 개간한 국유지를 국가와 매매계약마저도 체결하지 아니한 상태에서 위 양인의 의사에 반하여 제3자들에게 매도하였더라도 위 개간지가 피고인과 위 양인의 공유라고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 위 양인으로부터 관리 또는 처분의 위임을 받았다고도 볼 수 없으므로 피고인의 소위는 횡령죄에 해당하지 않는다.

나. 형사소송법 제298조 제2항 소정의 공소장 변경요구는 법원의 재량에 속한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
제 1,3점에 관하여,
부동산매도대금의 소비가 횡령이 되기 위하여는 그 부동산의 소유자로부터 처분권을 위임받는등 그 소유자와 간에 신뢰관계에 기하여 처분대금을 수령하게 되는 관계에 있음을 요한다 할 것인데, 기록에 의하면 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 피고인은 공소외 1, 2와 공동하여 당국으로부터 개간허가를 받아 개간한 국유지를 국가와 간에는 매매계약마저도 체결되지 아니한 상태에서 위 양인의 의사에 반하여 피고인 소유인 것처럼 가장하여 제3자들에게 매도한 사실이 인정될 뿐이므로 이건 개간지가 피고인과 위 양인의 공유라고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 위 양인으로부터 관리 또는 처분의 위임을 받았다고도 볼 수 없음이 분명하니 이건에 있어서는 피고인이 신뢰관계에 기초를 둔 부동산이나 그 처분대금의 보관자에 해당하지 아니한다 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심판단은 정당하고 거기에 횡령죄의 주체나 객체에 대한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
또 이건 공소사실에는 사기죄의 구성요건에 해당하는 듯한 사실도 포함되어있으므로 원심은 마땅히 공소장변경을 요구하여야 함에도 이에 이르지 아니하였음은 공소장변경요구에 관한 법리를 오해하였다는 것이나 형사소송법 제298조 제2항 소정의 공소장변경요구는 법원의 재량에 속한다 할 것이므로 원심이 이건 공소사실 등의 변경을 요구하지 아니하였다 하여 소론 위법사유가 있다 할 수 없다.
제2점에 관하여,
공소사실 2,3사실에 대한 원심의 판단을 기록과 대조하여 보면 이건 개간농지를 관리하기 위하여 피고인과 공소외 1, 2는 공소외 3 합자회사를 설립하고 1974.11.22자로 이건 개간지를 모두 위 회사 앞으로 이전등기를 경료하는 한편 대표사원이자 업무집행사원인 이병오가 이를 관리하기로 되어 있었는데 피고인은 위 회사나 위 이병오로부터 관리권을 위임받음이 없이 각 공소사실 기재와 같이 그 일부를 경작 또는 제3자에게 임대하여 경작수익을 얻거나 임료를 받아 이를 각 소비한 사실은 원심이 적법하게 인정한 바와 같은바, 이에 의하면 피고인이 위 회사와 간에 있어 이건 토지를 위 회사를 위한 관리행위의 일환으로 이를 경작하였던 것이라고는 볼 수 없으니 이건 토지의 경작으로 인한 소출이 위 회사의 소유라 할 수가 없어 이를 소비했다 하여 횡령죄에 문의할 수는 없을 터이고 또 위 회사의 이건 토지관리행위와 관련하여 이를 제3자에게 임대한 것으로 볼 수가 없어 제3자로부터 임료를 취득소비하였다고 하여도 배임죄에 해당한다고 할 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 위 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 횡령죄나 배임죄의 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법인세 수정신고기간이 지난 후에야 기업합리화적립금을 적립하지 아니한 사실을 발견하여 증자소득 공제에 따른 세액을 추징하는 과세처분이 있기 전에 그 소득공제액을 기업합리화적립금으로 적립하였다면 회사는 구 조세감면규제법(1991. 12. 27. 법률 제4451호로 개정되기 전의 것) 제91조 제1항, 같은법시행령 제65조 제1항 제1호, 제3항에서 규정한 기업합리화적립금을 적립하였다고 할 것이어서, 과세관청은 이미 공제받은 세액을 추징할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 본다.
법인세 수정신고기간이 지난 후에야 기업합리화적립금을 적립하지 아니한 사실을 발견하여 증자소득 공제에 따른 세액을 추징하는 과세처분이 있기 전에 그 소득공제액을 기업합리화적립금으로 적립하였다면 회사는 조세감면규제법(1990. 12. 31. 법률 제4285호로 개정된 것) 제91조 제1항, 같은법시행령 제65조 제1항 제1호, 제3항에서 규정한 기업합리화적립금을 적립하였다고 할 것이어서, 과세관청은 이미 공제받은 세액을 추징할 수 없다 고 할 것인바( 당원 1985. 11. 12. 선고 85누638 판결, 1994. 1. 14. 선고 93누15601 판결 참조), 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 기업합리화적립금의 적립에 대한 법리오해나 심리미진의 위법이 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제314조에서 말하는 위력이라 함은 범인의 위세, 사람수 및 주위의 상황에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 말하는 것이고 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압된 것을 요하는 것은 아니다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 검사의 상고이유에 대하여,
원심이 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)의 폭력행사의 상습성을 인정하지 아니하고 단지 업무방해사실만 유죄판결을 선고한 것이라던지, 공무집행방해, 공용물손상 등의 공소범죄사실에 대한 유죄의 인정을 하지 아니하고 피고인에 대한 보호감호청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지한 재판과정내용을 그 이유설시와 함께 살펴보건대, 원심판결 판단내용을 충분히 수긍할 수 있고 여기에는 소론과 같은 채증법칙위배, 법리오해 등의 위법사유가 있다 할 수 없다.
2. 변호인의 상고이유에 대하여,
형법 제314조에서 말하는 위력이라 함은 범인의 위세, 사람수 및 주위의 상황에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기에 족한 세력을 말하는 것이고 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압된 것을 요하는 것은 아니라 할 것이므로 이 사건에 있어 원심이 피고인의 판시 소위를 형법 제314조의 업무방해죄로 의율처단한 제1심판결을 유지한 조치는 옳고 여기에는 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
3. 피고인의 상고이유에 대하여,
논지는 한번만 용서를 바란다는 내용이나 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
결국 논지들은 모두 이유없어 이 사건 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부가가치세법에 의한 세금계산서가 1978년 사업년도에 발행되었으나 물품대금의 수령과 인도는 그 다음 사업년도인 1979년에 이루어졌다면 법인세법상의 손익귀속년도는 1979년으로 보아야 한다.

주문
원고의 상고를 기각하고, 피고의 상고를 기각한다.
상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 기록에 의하면, 원고는 1982.2.16 원심판결을 송달받고 상고 제기기간이 경과한 후인 1982.3.17에 상고를 제기하였음이 명백하므로 원고의 상고는 부적법한 것으로서 각하를 면치 못한다.
2. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
(1) 상고이유 제1점
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고는 1975.11.21. 16:00 시행의 상공부고시 제10651호에 의한 석유류제품 가격인상 전에 거래처에 재고품을 매도하고 대금전액을 영수한 뒤 그 인상 후에 분할 인도함에 있어서 그 인상전 재고품 중에서 인도할 때에는 그 매출원가를 장부상 계상하고, 그 인상후 정유회사로부터 인상된 가격으로 인도받은 석유류제품을인도할 때에는 그 인상 전후의 매출원가상 차액을 장부상 잡손처리하였다가 이를 매출원가에 대체 기장하였다는 것이므로, 위 잡손처리금액을 가공원가로 보지 아니한 원심판단은 정당하고 이와 달리 위 잡손처리금액은 가공원가로서 익금가산처리함이 옳다는 논지는 받아들일 수 없다.
(2) 상고이유 제2점
원심이 소론 지급수수료 6,051,277원을 판매 알선수수료가 아니라 석유류제품을 외상매출함에 있어서 현금결제하는 경우의 매출할인액이라고 인정한 조치를 기록에 비추어 살펴보면 정당하고, 그 증거취사과정에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
(3) 상고이유 제3점
법인세법 제17조 제2항에 의하면 법인이 각 사업년도에 있어서 상품ㆍ제품 기타의 생산품을 판매함으로써 생긴 판매손익의 귀속년도는 그 상품ㆍ제품 또는 그 생산품을 인도한 날이 속하는 사업년도로 한다. 다만 인도되지 아니하였더라도 인도할 수 있는 상태에 있는 경우에는 인도할 수 있는 상태에 있는 날이 속하는 사업년도로 한다고 규정하고 있고, 같은법시행규칙 제14조 제1호에 의하면 법 제17조 제2항에 규정하는 인도할 수 있는 상태에 있는 경우란 국내에서 물품을 판매하는 경우에는 그 대금(계약금을 포함한다)의 일부를 받고 당해 물품을 보관하고 있는 때라고 규정하고 있다.
이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 소외 대전주정공업주식회사와 방카시유 4,610,275원 상당의 매매계약을 맺고 1978년도 중에 대금 972,854원을 수령하여 그 대금상당 방카시유를 인도하고 1979.1.4부터 그해 1.8까지 사이에 나머지 대금 3,637,421원을 수령하고 그에 상당한 방카시유를 인도하였다는 것이므로, 위 각 규정에 비추어 뒤에 인도한 물품대금 3,637,421원의 귀속 사업년도는 1979. 사업년도라고 보아야 할 것이고, 부가가치세법에 의한 세금계산서를 1978년 사업년도 중에 발행하였다고 하여 법인세법상 손익 귀속년도의 해석을 위와 달리 할 수는 없다.
위와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 부가가치세법이나 법인세법의 법리를 오해한 위법이 없으니 이 점에 관한 논지도 이유없다.
3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 피고의 상고는 이를 기각하며, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 약사법에서 인정하는 한약업사는 무약면 해소를 위해서 병원 등 의료시설이나 약국이 없는 면에 한정하여, 당해 면에서 의약품의 판매업을 할 수 있는 자로서 허가예정지역별로 시행하는 한약업사시험에 합격하고 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사로부터 의약품판매허가를 얻은 자를 의미한다고 볼 것이고, 따라서 한약업사시험에 합격했다는 것만으로는 한약업사의 자격이나 다른 별개의 법적 지위가 생기는 것은 아니므로 도지사 등의 한약업사 허가를 확정적으로 받지 못하게 되면 동법 소정의 한약업사는 되지 못한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
약사법 제35조 제1항(의약품판매업의 허가) 은 약국개설자(약사), 의약품제조업자 또는 수출입업자 이외에는 의약품을 판매하거나 판매목적으로 취득할 수 없다고 규정하고, 제2항은 제1항의 규정에 불구하고 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 서울특별사장, 부산시장 또는 도지사로부터 한약업사 또는 의약품도매상의 허가를 받은 자는 약사가 아니라도 의약품을 판매할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제36조 제1항, 제37조 제2항에 의하면 의약품판매업자의 일종인 한약업사는 보건사회부령이 정하는 지역에 한하여 대통령령이 정하는 한약업사시험에 합격한 자에게 허가한다고 되어 있고, 같은법시행령 제29조, 제31조의 각 규정에 의하면, 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사는 한약업사의 시험을 시행하고자 할 때에는 영업허가예정지역과 허가예정인원을 공고하고 그 허가예정지역별로 허가예정인원수에 해당하는 인원수만을 합격자로 결정하도록 되어 있으며 같은법시행규칙 제23조는 도지사는 한약업사의수급조절상 필요하다고 인정하는 경우에는 종합병원, 병원, 의원, 한방병원, 한의원, 약국, 보건지소가 없는 면(면)에 한하여 1인의 한약업사를 허가할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이상의 각 규정들을 종합하여 보면 약사법에서 인정하는 한약업사는 무약면 해소를 위해서 병원 등 의료시설이나 약국이 없는 면(면)에 한정하여, 당해 면에서 의약품의 판매업을 할 수 있는 자로서 허가예정지역별로 시행하는 한약업사시험에 합격하고 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사로부터 의약품판매허가를 얻은 자를 의미한다고 보아야 할 것이다. 그렇기 때문에 한약업사시험은 위와 같은 무약면 일소를 위해 무약면에서 한약사 영업을 개시할 것을 전제로 시행되는 것일 뿐만 아니라 한약업사시험에 합격했다는 것만으로는 한약업사의 자격이나 다른 별개의 법적지위가 생기는 것은 아니고 도지사 등의 한약업사허가를 확정적으로 받지 못하게 되면 동법 소정의 한약업사는 되지 못한다 할 것이다. 원고가 이 시험에만 합격하고 한약업사 허가를 받지 못하게 되었다면 원고는 한약업사의 자격을 갖지 못한다고 할 것이다.
원심이 원고는 무약면 해소책의 일환으로 1975.11.20. 피고가 시행한 한약업사 자격시험에 영업허가 희망지역을 울주군 웅촌면으로 정해 응시하여 합격하였으므로, 원고의 한약업사 자격이 있음을 인정한 자격인정서의 교부신청을 피고가 반려한 처분을 위법하다고 한 것은 위와 같은 한약업사의 자격에 대한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이고, 이점을 지적하는 논지는 그 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 타인의 권리를 매매한 경우에 매수인이 행사하는 매매계약의 해제권은 일종의 법정해제권이라 할것이며 그 행사의 효과로서 발생하는 원상회복 의무의 범위에 관하여는 달리 특별한 규정이 없으니 민법 548조 2항의 규정에 의함이 상당하다 할 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
민법 제570조의 규정에 의하면, 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에는 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다고 되어 있는 바, 위의 경우 매수인이 행사하는 해제권은 일종의 법정해제권이라 할 것이며 그 행사의 효과로서 발생하는 원상회복의무의 범위에 관하여는 달리 특별한 규정이 없으니 민법 제548조 제2항의 규정에 의함이 상당하다 고 할 것인바, 이 사건에 있어 원심은 같은 견해 아래, 이 사건 원고의 민법 제570조에 의한 매매계약의 해제권 행사로 인한 원상회복 의무의 이행으로서 피고들이 이미 수령한 매매대금의 반환과 피고들이 그 수령일 이후임을 명백히 다투지 아니하는 1967.11.2 부터 그 완제일까지 위 금원에 대한 연 5푼의 비율에 의한 법정이자의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였는바 원판결의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 민법 제570조에 의한 계약해제로 인한 원상회복의무의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다


Summary: 공업소유권의 보호를 위한 파리조약 제6조의3은 파리조약가맹국의 국가기장(기장), 감독용 또는 증명용의 공공의 기호 및 인장 또는 정부간 국제기구의 기장 등의 보호에 관한 규정이고, 실제에 있어 위 국가기장, 감독용 또는 증명용의 공공의 기호, 인장 등은 다른 가맹국이 반드시 알 수 있다고 볼 수 없으므로, 같은 조 제3항 (a)는 파리조약가맹국이 다른 가맹국에 대하여 자신의 국가기장(기장, 다만 국가의 기장은 제외한다) 등을 보호받고자 할 경우에는 국제사무국을 통하여 그 해당 가맹국에 의무적으로 통지하도록 규정하고 있는바, 상표법 제7조 제1항 제1호는 대부분 위와 같은 파리조약 제6조의3에 규정된 사항을 입법한 것으로서, 위 상표법 규정 소정의 '공업소유권보호를 위한 파리조약동맹국의 훈장·포장·기장'이 보호받기 위하여는 파리조약 제6조의 3 제3항 (a)의 규정에 따라 그 보호대상인 기장 등이 국제사무국을 통하여 우리 나라에 통지되어야 한다.

주문
원심심결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

이유
원심은, 이 사건 등록상표[1991. 4. 1. 출원, 1992. 8. 7. 등록, (등록번호 생략)]는 미합중국 공군의 공식기장인 인용표장과 날개모양에 있어서만 부분적으로 다소의 차이가 있을 뿐, 전체적인 외관이 극히 유사하나, 상표법 제7조 제1항 제1호는 파리조약 제6조의3에 규정된 국제사무국을 통한 통지를 전제로 하고 있지 않으므로, 이 사건 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제1호에 해당되어 그 등록이 무효라고 판단하였다.
그러나 공업소유권의 보호를 위한 파리조약(다음부터는 '파리조약'이라고 한다) 제6조의3은 파리조약가맹국의 국가기장(기장), 감독용 또는 증명용의 공공의 기호 및 인장 또는 정부간 국제기구의 기장 등의 보호에 관한 규정이고, 실제에 있어 위 국가기장, 감독용 또는 증명용의 공공의 기호, 인장 등은 다른 가맹국이 반드시 알 수 있다고 볼 수 없으므로, 같은 조 제3항 (a)는 파리조약가맹국이 다른 가맹국에 대하여 자신의 국가기장(기장, 다만 국가의 기장은 제외한다) 등을 보호받고자 할 경우에는 국제사무국을 통하여 그 해당 가맹국에 의무적으로 통지하도록 규정하고 있는바, 상표법 제7조 제1항 제1호는 대부분 위와 같은 파리조약 제6조의3에 규정된 사항을 입법한 것으로서, 위 상표법 규정 소정의 '공업소유권보호를 위한 파리조약동맹국의 훈장·포장·기장'이 보호받기 위하여는 파리조약 제6조의3 제3항 (a)의 규정에 따라 그 보호대상인 기장 등이 국제사무국을 통하여 우리 나라에 통지되어야 한다.
이 사건에서 보면, 인용표장이 이 사건 등록상표의 등록사정시는 물론 원심심결 당시에도 미합중국 공군의 공식기장이고, 이 사건 등록상표와 인용표장이 유사한 것은 원심이 판단한 바와 같으나, 인용표장에 관하여 위 시점까지 파리조약가맹국인 미합중국으로부터 같은 가맹국인 우리 나라에 대하여 국제사무국을 통한 통지가 있었음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 결국 인용표장은 상표법 제7조 제1항 제1호 소정의 '파리조약동맹국의 기장(기장)'에 해당한다고 볼 수 없어 그 등록이 무효라고 할 수 없다.
그런데도 원심은 상표법 제7조 제1항 제1호가 국제사무국을 통한 우리 나라에의 통지가 전제되어 있지 않다고 본 나머지 인용표장에 대한 국제사무국의 통지가 있었는지 여부에 대하여 심리하지 아니한 채 이 사건 등록상표는 인용표장과 유사하므로 그 등록이 무효라고 판단하였으니, 거기에는 상표법 제7조 제1항 제1호에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 심결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
그러므로 원심심결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 헌법재판소는 1994.7.29. 92헌바49,52(병합) 사건에서 구 토지초과이득세법에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 하였고, 이에 따라 국회는 1994.1.22. 법률 제4807호로 위 헌법불합치 결정에서 위헌이라고 지적한 과세표준조항(법 제11조)과 세율조항(법 제12조) 등을 개정하고, 과세표준 기본공제 규정(법 제11조의2) 등을 신설하면서, 아울러 이 사건에서 쟁점이 된 법 제11조 제2항을 "제1항의 규정에 의한 과세기간 종료일의 토지의 기준시가는 과세기간 종료일이 속하는 연도의 다음 연도의 1.1. 토지의 기준시가에 의한다"고 개정하였는바, 위 개정조항 등은 당해 사건과 동일하게 이 사건에도 소급하여 적용된다고 할 것이다. 더욱이 위 법 제11조 제2항은 개정 전의 규정에 의하여도 마찬가지로 해석되던 것을 확인한 것에 불과하다.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
상고이유에서 지적한 이 사건 농지가 비자경 농지로서 토지초과이득세법 제8조 제1항 제5호 (가)목 소정의 유휴토지에 해당한다는 점에 관한 원심의 사실 인정과 판단은 기록과 관계증거에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반한 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
헌법재판소는 1994. 7. 29. 92헌바49, 52(병합) 사건에서 구 토지초과이득세법에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 하였고, 이에 따라 국회는 1994. 12. 22. 법률 제4807호로 위 헌법불합치결정에서 위헌이라고 지적한 과세표준조항(법 제11조)과 세율조항(법 제12조) 등을 개정하고, 과세표준 기본공제 규정(법 제11조의 2) 등을 신설하면서, 아울러 이 사건에서 쟁점이 된 법 제11조 제2항을 "제1항의 규정에 의한 과세기간 종료일의 토지의 기준시가는 과세기간 종료일이 속하는 연도의 다음 연도의 1. 1.의 토지의 기준시가에 의한다"고 개정하였는 바, 위 개정조항 등은 당해사건과 동일하게 이 사건에도 소급하여 적용된다고 할 것이다. 더욱이 위 법 제11조 제2항은 개정 전의 규정에 의하여도 마찬가지로 해석되던 것을 확인한 것에 불과하다.
따라서 1991. 1. 1.의 기준시가를 이 사건 예정결정기간 종료일의 기준시가로 본 원심의 판단은 법 개정여부에 관계없이 정당하고, 이와 다른 해석을 전제로 하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 그러나 직권으로 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 예정결정기간에 대한 과세표준과 세율에 관하여는 개정 토초세법 제11조, 제12조가 적용되어야 할 것인 바, 구 토초세법의 관련조항을 적용하여 산출한 세액을 부과고지한 이 사건 처분을 적법하다고 본 원심판결은 과세표준과 세율에 관한 정당한 법령의 적용을 그르친 결과가 되었으므로, 이 점에서 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
4. 그러므로 직권으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 영업시간제한 위반행위를 할 당시에는 식품위생법 제30조, 같은법시행령 제53조, 대구광역시 고시 제1994-22호에 의하여 일반음식점의 영업시간이 05:00에서 24:00으로 제한되어 있었다가 같은 해 9. 14. 위 시행령 제53조가 삭제되고 보건복지부 고시 제1998-52호에서 일반음식점이 영업시간제한 대상업종에서 제외되었으나, 이러한 법령의 개정은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사회상황의 변화에 따른 일반음식점의 영업시간제한 필요성의 감소와 그 위반행위의 단속과정에 있어서 발생하는 부작용을 줄이기 위한 특수한 정책적인 필요 등에 대처하기 위하여 취하여진 조치에 불과한 것이므로, 위와 같이 일반음식점의 영업시간제한 규정이 폐지되었다고 하더라도 그 이전에 범하여진 피고인의 영업시간제한 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 판시와 같이 피고인이 영업시간제한에 위반하여 그가 경영하는 일반음식점의 영업을 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없고, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 이 사건 영업시간제한 위반행위를 할 당시인 1998. 7. 11.경에는 식품위생법 제30조, 같은법시행령 제53조, 대구광역시 고시 제1994-22호에 의하여 일반음식점의 영업시간이 05:00에서 24:00으로 제한되어 있었다가 같은 해 9. 14. 위 시행령 제53조가 삭제되고 보건복지부 고시 제1998-52호에서 일반음식점이 영업시간제한 대상업종에서 제외되었으나, 이러한 법령의 개정은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사회상황의 변화에 따른 일반음식점의 영업시간제한 필요성의 감소와 그 위반행위의 단속과정에 있어서 발생하는 부작용을 줄이기 위한 특수한 정책적인 필요 등에 대처하기 위하여 취하여진 조치에 불과한 것이므로, 위와 같이 일반음식점의 영업시간제한 규정이 폐지되었다고 하더라도 그 이전에 범하여진 피고인의 이 사건 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라고 할 것이어서(대법원 1999. 5. 28. 선고 97도1764 판결, 1997. 2. 28. 선고 96도2247 판결, 1996. 10. 29. 선고 96도1324 판결 등 참조), 이와 같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고, 이를 다투는 논지 역시 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 강제집행면탈죄에 있어서의 허위양도라 함은 진실한 양도가 아님에도 불구하고 표면상 진실한 양도인 것처럼 가장하여 재산의 명의를 변경하는 것을 말하므로 진실한 양도라면 그것이 강제집행을 면탈할 목적으로 된 것으로서 채권자를 해할 우려가 있는 행위라고 할지라도 위 허위양도에는 해당하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
강제집행면탈죄에 있어서의 허위양도라 함은 진실한 양도가 아님에도 불구하고 표면상 진실한 양도인 것처럼 가장하여 재산의 명의를 변경하는 것을 말하므로 진실한 양도라면 그것이 강제집행을 면탈할 목적으로 된 것으로서 채권자를 해할 우려가 있는 행위라고 할지라도 강제집행면탈죄의 구성요건인 허위양도에 해당하지 않는다.
원심 확정사실에 의하면 피고인 1은 피고인 2에 대하여 실제로 도합 10,000,000원의 차용금 채무를 부담하고 있어서 이에 대한 담보로 피고인 1 소유의 미등기부동산인 이 사건 건물에 대하여 대물변제계약을 체결하였다는 것이고, 위와 같은 대물변제계약이 진의에 의하지 아니한 허위표시행위라고 볼 증거가 없다는 것인바, 기록에 의하여 원심이 거친 증거취사과정을 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 채증법칙 위반의 허물이 없으므로 피고인들 사이의 위 양도행위는 강제집행면탈죄의 허위양도에 해당하지 아니한다고 할 것이며, 소론과 같이 피고인 1이 위 건물에 대하여 이미 피해자 조인호와 사이에 대물변제계약을 체결하였음에도 불구하고 그 집행을 면탈할 목적으로 2중으로 피고인 2와 사이에 위와 같은 대물변제계약을 체결하였다고 하여도 후자의 대물변제계약이 진의에 의한 것이라고 인정되는 이상 이를 허위양도라고 볼 수 없음은 분명하다.
결국 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 약속어음 이면에 [갑 어음발행 중 현금 지불되었을 때 즉시 지불함]이라고 기재된 것이 어음금의 지급을 제한하는 조건이 아니라고 본 원심을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고 앞으로 발행한 이 사건 약속어음 이면의 소외인 발행의 어음금 1억이 지급되었을 때 즉시 지급키로 한다는 문언기재는 단순한 원인관계의 기재 혹은 지급의 우선적 약속이라고 봄이 상당하고, 이를 어음금의 지급을 제한하는 조건으로 볼 수 없다 하여 이 사건 어음이 무효어음이라는 피고의 항변을 배척하고 원고의 이 사건 약속어음금 청구를 받아들이고 있다.
2. 그러나 이 사건 어음(갑 제1호증의 1, 2)의 이면을 보면 [소외인 어음발행 중 현금지불 대여썰 때(되었을 때라는 뜻으로 보인다) 즉시 47,000,000지불함]이라고 기재되어 있고 이는 그 문리상 단순한 원인관계의 기재나 지급의 우선적 약속으로 보기는 어렵고, 원고 스스로도 피고가 소외인으로부터 현금을 지불받으면 즉시 4,700만 원을 원고에게 지급하기로 약정하고 그 약정을 위와 같은 문언으로 표시하였다고 하고 있으며(기록 368장, 다만 원고는 이는 지불기일에 대한 표시이지 조건을 붙인 것은 아니라고 주장하였다) 또 기록상 이 사건 약속어음에 기재된 위 문언이 원심판시처럼 원인관계에 관한 기재이거나 지급의 우선적 약속이라고 볼 만한 뚜렷한 증거도 발견할 수 없다.
그러하다면 원심이 이 사건 약속어음에 기재된 위 문언은 원인관계의 기재나 지급의 우선적 약속이라고 보아야지 어음금의 지급을 제한하는 조건으로 볼 수 없다 하여 피고의 무효어음항변을 배척한 것은 채증법칙에 위반하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 것이라고 할 수밖에 없고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 단일한 과세대상에 대하여 실지조사와 추계조사를 혼합하여 과세표준액을 산정하는 것은 위법이므로 법인세의 갱정 결정을 함에 있어 그 수익은 실지 조사한 장부의 기재에 따르면서 손비는 추계방법으로 정하는 것은 부당하다.

2. 법인세를 추계 조사방법에 의하여 과세하는 경우에도 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 제62조(증자에 관한 조세특례) 제1항 소정의 금액공제의 혜택을 받아야 한다.

3. 국세청장예규는 법적 효력이 없어 법원이나 납세의무자를 구속할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 단일한 과세대상에 대하여 실지조사와 추계조사를 혼합하여 과세표준액을 산정함은 법인세법이 인정하지 아니하는 부당한 방법이라 할 것이니( 당원 1978.12.26. 선고 78누381호 판결참조) 피고가 원고에 대한 본건 법인세의 갱정결정을 함에 있어 그 수익은 실지조사한 장부의 기재에 따르면서 손비는 그 장부기재를 믿을 수 없다 하여 추계방법으로 정하였음은 부당하다고 한 원심판결의 조치는 정당하다고 시인되며 원래 행정소송을 제기하기 전에 소원, 소청 이의심사 심판청구 등 전치절차를 밟아야 한다는 소원전치주의는 사법절차에 이르기 전에 행정처분을 한 행정청 또는 그 상급기관으로 하여금 동 처분에 대한 재도의 고려를 하여 행정권의 자기 통제 및 자체감독의 효과를 거두려는데 그 목적이 있는 만큼 그런 전치절차를 이천하면 족하기 때문에 전심절차에서 거론아니하던 사유를 행정소송에서 주장하지 못한다는 이론이 설수 없다 할 것이니 소론 제 1 점은 이유없다.
2. 법인세를 추계 조사방법에 의하여 과세하는 경우에도 경제의안정과성장에 관한 긴급명령 제62조 (증자에 관한 조세특례) 제 1 항 소정의 금액공제 혜택을 받는다 함이 당원의 판례 ( 1978.8.22. 선고 78누220 판결 참조)이므로 이와 같은 취지에서 증자 소득공제를 한 원심의 조치는 정당하다 할 것이며 소론 국세청장예규는 법적효력이 없어 법원이나 납세의무자를 구속할 근거로 삼을 수 없으니 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 해고는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 그 정당성이 인정되는 것이고, 사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지의 여부는 당해 사용자의 사업의 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
해고는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 그 정당성이 인정되는 것이고, 사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지의 여부는 당해 사용자의 사업의 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다( 대법원 2002. 5. 28. 선고 2001두10455 판결 등 참조).
원심은, 그 거시 증거를 종합하여, 참가인 회사가 그 직원으로 근무하던 원고에 대하여 원고가 부하 직원들로 하여금 사실과 다르게 문서를 작성하도록 하여 직원들의 시간외 근무 수당 및 휴일 근무 수당을 받아 이를 사적인 용도로 사용하고, 그 직위를 이용하여 직원들 명의의 신용카드를 빌린 후 현금서비스를 통해 금원을 인출한 후 만기에 갚지 않아 물의를 일으켰으며, 평소 근무태도가 불성실하였을 뿐만 아니라 부서의 여성 직원들에게 성적인 희롱 혹은 위협적인 발언을 자주 하였다는 이유로 징계위원회 의결을 거쳐 원고를 해고한 사실을 인정한 후 기록과 증거에 의하면 위 원고에 대한 해고사유는 정당하다고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 상고는 이유 없다.
그러므로 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 광주직할시가 도로개설공사를 하여 준공한 도로의 경계선 바깥쪽으로부터 5미터 거리에 위치한 1등급지의 토지가 위 도로와 직접 연결되지 않는다든지 위 도로의 신설로 인하여 생긴 소음과 먼지 등으로 생활의 불편이 생겼다는 사정만으로 도로수익자부담금의 징수대상이 되는 광주직할시 도로수익자부담금징수조례 소정의 현저한 이익을 받은 토지가 아니라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 도로법 제66조에 의하여 도로수익자부담금의 징수에 필요한 사항을 정한 광주직할시 도로수익자부담금징수조례 제4조, 제6조, 제12조, 제13조에서 도로수익자부담금은 같은 조례 제3조의 공사에 한하여 현저한 이익을 받는 토지의 공사시행공고당시의 소유자에게 부과하도록 하고 그 현저한 이익이라 함은 도로공사준공당시의 토지가격이 공고당시의 토지가격에 당해 토지가격의 자연상승치 2배를합산한 금액을 초과함으로써 받게 되는 이익을 말하며 자연상승치는 당해 도로공사와 관계가 없는 인근 유사지역의 토지가격변동율을 적용하여 산출하되 시장이 토지가격변동율을 적용하기 곤란하다고 인정할 때에는 일반도매물가상승율을 적용하여 산출하도록 되어 있고 또 도로의 양측 또는 기종점의 경계선으로부터 바깥쪽으로 도로의 폭의 3배에 해당하는 거리까지의 구역에 대하여위 부담금을 부과함에 있어서 등급결정은 접도선과 등급지로 구분하고 등급지의 부과구역을 노변양쪽 경계선과 평행하게 3등분하여 경계선으로부터 바깥쪽으로 각각 1, 2,3등급지로 하여 부과총액의 45/100를 1등급지에 할 당한다고규정한 바에 따라 광주직할시가 1985.11.28. 남광주역과 동명로간의 노폭 40미터의 순환도로 개설공사를 착공하여 1988.2.28. 이를 준공한 데 따른 수익자부담금을 징수하였는데 원고의 소유인 이 사건 토지가 위 도로의 경계선 바깥쪽으로부터 5미터 거리에 위치한 1등급지로서 위 도로의 준공 당시의 위 토지의 가격이 공고 당시의 가격에다 토지가격변동율을 적용하기가 곤란하다고 인정하여 그 간의 일반도매물가상승율을 적용하여 산출한 자연상승치의 2배를 합산한 금액을 초과함으로써 위 토지가 현저한 이익을 받은 토지라고 인정 판단한 것은 옳고 거기에 채증법칙위배, 법리오해의 위법이 있다할 수 없으며 위 토지와 위 도로가 직접 연결되지 않는다든지 위 도로의 신설도 인하여 생긴 소음과 먼지 등으로 생활의 불편이 생겼다는 사정만으로 위 토지가 위 조례 소정의 현저한 이익을 받는 토지가 아니라고 할 수 없다.
또 원심은 이 사건 토지 가운데 30평방미터가 소론이 주장하는 동계천복구공사 준공시에 3등급지에 해당되어 원고가 그에 따른 수익자부담금을 부담한사실을 참작하여 위 조례시행규칙 제5조 제2항 제4호에 의하여 위 30평방미터에 대한 현가액 48,750원을 원고에 대한 수익자부담금산출액에서 감액하여 고지한 사실을 적법하게 확정하고 있으므로 원고가 전에 위와 같이 수익자부담금을 부담한 사실 자체만으로 이 사건 수익자부담금 부담이 위법하게 된다고할 수도 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 방화의 동기가 극히 애매하고 단시일내에 같은 방법의 방화가 6회나 있는 경우에 피고인의 정신상태에 관한 아무런 심리 없이 정상적인 정신상태의 사람이라고 인정한 것은 위법이다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
변호사의 상고이유 요지는, 피고인의 경찰이래 1심공판정에 이르기까지의 공소사실에 관한 진술내용에 일관성이 없는 점과, 피고인이 절도의 목적으로 방화하였다는 것이나, 전후 6회에 걸친 방화의 기회에 절도행위에 착수하였던 흔적이 없는 점에 피고인에 대한 검사의 피의자 신문조서중에 기재되어 있는 피고인이 약 3년전에 거리 노상에서 찝차에 두부를 충격하고 2개월여의 기간 입원 치료하였으나 지금까지 본정신이 없이 순간적으로 본건과 같은 범행을 범하게 됐다는 취지의 진술을 보태어보면, 피고인의 본건 범행당시의 정신상태가 정상적이 아니었음이 추지됨에도 불구하고 원심이 이 점에 관하여 아무런 심리도 한 흔적이 없이 막연히 그 소위를 정상인의 유책행위로 단정하였음은 형법 제10조 제2항의 법리에 어긋나는 조치였다고 않을 수 없다는데 있다. 생각하건대, 방화죄는 형법에 규정한 범죄중의 중대한 범죄에 속하는 것이니만큼 그 범행에는 이에 상응하는 동기가 있어야 할 것인바, 본건에 있어서는 소론이 지적하는 바와 같이 원심 인정의 범행동기가 극히 애매하고 박약할뿐 아니라 검사에 대한 피고인의 전술과 같은 진술이 있는 점과 단시일내에 같은 방법의 방화가 6회나 감행되었던 점 등에 비추어 원심으로서는 의당 피고인의 정신상태에 관하여 충분한 심리를 하였어야 할 것이었음에도 불구하고 이에 대하여는 아무런 심리도 없이 (그 심리가 있었더라면 피고인으로부터 형법 제10조 제2항의 별소가 있었을는지도 알 수 없다)막연히 피고인을 정상적인 정신상태의 사람이라고 인정하고 재판 하였음은 잘못이 있다고 않을 수 없으니, 본 논지를 이유있다 할 것이다.
그러므로 관여법관전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 변제공탁은 공탁공무원의 수탁처분과 공탁물보관자의 공탁물수령으로 그 효력이 발생하여 채무소멸의 효과를 가져오는 것이고 채권자에 대한 공탁통지나 채권자의 수익의 의사표시가 있는 때에 공탁의 효력이 생기는 것이 아니다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고이유 제1점을 본다.
1969.2.6. 10:00의 경매대금 납부기일 전날인 같은달 5.에 경매법원이 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 각하 한다는 결정을 함과 동시에 그 경매절차의 정지 결정을 하여 그 각 결정이 성립되었다면 그 각 결정이 아직 당사자에게 고지되지 아니하였다 하여도 경매법원은 받을수 없는 것이므로 위 각 결정에는 경매법원이 경락대금 납부기일을 변경한다는 의사가 포함되었다 할것으로서 위 경락대금 납부기일은 변경되었다고 보아야 한다함이 이사건에 있어서 본원이 파기한 이유설시이므로 반대의 논지는 이유없다.
같은 재항고이유 제2점을 본다.
변제 공탁은 공탁 공무원의 수탁처분과 공탁물 보관자의 공탁물 수령으로 그 효력이 발생하여, 채무소멸의 효과를 가져오는 것이고, 채권자에 대한 공탁통지나 채권자의 수익의 의사표시가 있는 때에 공탁의 효력이 생기는 것이 아니라 할 것이므로 같은 취지의 원심 판시 이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다.
같은 재항고이유 제3점을 본다.
이사건에 있어서는 상대방의 변제공탁으로 인하여 저당권이 소멸한 경우이므로 민법 제489조 제2항에 의하여 공탁자에게 같은 조문 제1항 소정 공탁물 회수권이 없다고 할것이므로 설사 상대방이 공탁물을 회수 하였다고 하여도 이는 무효로서( 공탁사무처리 규칙 제32조 참조)공탁물 회수의 효력이 발생한다고 할수 없다고 할것이니 같은 뜻으로 판시한 원심 결정이유는 정당하고 위법이 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 구 상속세법(1981.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제32조의2가 규정하는 증여의제는 신탁재산에 대하여 신탁법 제3조 규정에 의한 신탁재산임을 등기 또는 등록하지 아니하거나 증권에 표시하지 아니하거나 주주명부 또는 사채원부에 기재하지 아니한 경우 그 신탁재산을 수탁자에게 증여한 것으로 본다는 취지이고, 단순한 명의신탁은 신탁법에 의한 신탁이라고 볼 수 없으므로 이를 위 상속세법 제32조의2에 의하여 증여된 것으로 볼 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
이 사건 당시 시행중이던 구 상속세법(1981.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것)제32조의2가 규정하는 증여의제는 신탁재산에 대하여 신탁법 제3조 규정에 의한 신탁재산임을 등기 또는 등록하지 아니하거나 증권에 표시하지 아니하거나 주주명부 또는 사채원부에 기재하지 아니한 경우 그 신탁재산을 수탁자에게 증여한 것으로 본다는 취지이고, 단순한 명의신탁은 신탁법에 의한 신탁이라고 볼 수 없으므로 이를 위 상속세법 제32조의 2에 의하여 증여된 것으로 볼 수는 없다 ( 당원 1983.7.26. 선고 83누192 판결; 1983.3.11. 선고 83누16 판결 각 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인이 1981.12.28. 원고의 승낙하에 원고의 명의를 빌려 원고가 소외 주식회사 크리스챤신문사의 주식 1,000주를 취득한 것으로 같은 회사 주주명부에 등재하고도 그 주주명부에 신탁재산임을 기재하지 아니하였으므로 이는 위 상속세법 규정의 증여의제에 해당한다하여 피고가 원고에게 이 사건 과세처분을 하였으나 원고명의의 주식취득이 신탁법상의 신탁이라고 볼 증거가 없으므로 이는 명의신탁을 한 것으로 볼 수 밖에 없고, 그밖에 원고가 위 소외인으로부터 위 주식을 증여받았다고 볼 증거도 없으므로 위 과세처분은 위법하다고 판단하고 있는바, 원심의 조치는 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다거나 심리미진 또는 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 대법원판결은 위 구 상속세법 제32조의 2가 신설되기 전의 것으로서 이 사건에 적절한 것이 되지 아니하므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 산업재해보상보험법 제15조 제1항 단서 소정의 “하나의 사업”이라 함은 산업재해보상보험법에 가입한 보험가입자(사업주)가 각각 같은 법 제4조소정의 사업을 행하되 동일장소, 동일위험권 내에서 같은 사업(목적물)의 완성을 위하여 행하는 것을 의미한다.

나. 공장신축공사 중 자재·기계류의 운반 및 하역작업을 수급한 갑 회사와 신축공장 보일러의 제작·설치작업을 수급한 을 회사가 항 ‘가’소정의 관계에 있다고 보아, 갑 회사 소속 근로자가 작업중 을 회사 소속 근로자를 사망케 한 사고를 업무상 재해로 인정하여 산재보험급여를 한 뒤 국가가 갑 회사 및 그 소속 근로자에 대하여 제기한 구상금청구를 배척한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
산업재해보상보험법 제15조 제1항은 “노동부 장관은 제3자의 행위에 의한 재해로 인하여 보험 급여를 한 때에는 그 급여액의 한도 안에서 급여를 받은 자의 그 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위한다. 다만 보험가입자인 2 이상의 사업주가 같은 장소에서 하나의 사업을 분할하여 각각 행하다가 그중 사업주를 달리하는 근로자의 행위로 재해가 발생한 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있는 바, 위 단서 소정의 “하나의 사업”이라 함은 산업재해보상보험법에 가입한 보험가입자(사업주)가 각각 위 법 제4조 소정의 사업을 행하되 동일장소, 동일 위험권내에서 같은 사업(목적물)의 완성을 위하여 행하는 것을 의미한다 고 할 것이다.
그러므로 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고 회사와 소외 고신열관리주식회사는 모두 산업재해보상보험에 가입한 사업주들로서 피고 회사는 소외 주식회사 청구물산의 원심판시 공장신축공사 중 자재, 기계류의 운반 및 하역작업을, 위 고신열관리는 위 청구물산으로부터 위 신축공장의 보일러를 제작하여 설치하는 작업을 각 도급받았는데, 피고 회사소속 근로자인 피고 2가 원심판시 일시 및 장소에서 피고 회사 소유의 지게차를 이용하여 위 고신열관리가 제작한 다음 설치하기 위하여 가져 온 버너를 트럭에서 하차하다가 그 판시와 같은 경위로 위 고신열관리 소속 근로자인 소외인을 사망하게 하였으며, 그후 원고 산하 수원지방노동사무소가 위 사고를 업무상 재해로 인정하여 위 소외인의 처에게 산업재해보상보험법 소정의 보험 급여로 원심판시의 유족급여 및 장의비를 지급하였다면 피고 회사와 위 고신열관리의 각기 그 작업내용이 다르고, 위 고신열관리가 위 버너를 다른 곳에서 제작하였다 하더라도 그 제작은 위 신축공장에 설치하기 위한 준비작업일 뿐이어서 결국 작업장소가 동일하고, 위 각 작업들은 공장신축이라는 하나의 사업을 같이 완성하여 가는 관계에 있다 할 것이어서 산업재해보상보험법 제15조 제1항 단서에 따라 원고는 피고들에게 구상을 할 수 없다고 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 원고의 청구를 배척한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 산업재해보상보험법 제15조 제1항 단서에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 제1, 2순위의 근저당권설정등기 사이에 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 위 제1순위 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우 위 가등기 및 그에 기한 본등기상의 권리는 모두 소멸하고, 위 각 등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 규정된 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하여 말소촉탁의 대상이 되며, 이와 같은 매각허가결정의 확정으로 인한 물권변동의 효력은 그에 관한 등기에 관계없이 이루어지는 것이다. 그리고 소유권이전등기청구권 보전의 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 위 각 등기가 경료된 부동산에 대하여 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납됨으로써 위 각 등기상의 권리가 모두 소멸하고 위 각 등기가 말소촉탁의 대상이 되어 장차 말소될 수밖에 없는 경우에는 더 이상 위 각 등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없다.

주문
원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1, 2순위의 근저당권설정등기 사이에 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 위 제1순위 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우 위 가등기 및 그에 기한 본등기상의 권리는 모두 소멸하고, 위 각 등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 규정된 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하여 말소촉탁의 대상이 되며, 이와 같은 매각허가결정의 확정으로 인한 물권변동의 효력은 그에 관한 등기에 관계없이 이루어지는 것이다 ( 대법원 1988. 4. 28.자 87마1169 결정, 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6846 판결 등 참조).
그리고 소유권이전등기청구권 보전의 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 위 각 등기가 경료된 부동산에 대하여 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납됨으로써 위 각 등기상의 권리가 모두 소멸하고 위 각 등기가 말소촉탁의 대상이 되어 장차 말소될 수밖에 없는 경우에는 더 이상 위 각 등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없다.
기록에 의하면, 원고가 피고를 상대로 그 말소등기절차의 이행을 구하고 있는 이 사건 가등기 및 그에 기한 본등기가 경료된 이 사건 각 부동산에 대하여 원심 계속 중에 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납되었음을 알 수 있는바, 그로써 위 각 등기상의 피고의 권리는 모두 소멸하였고, 위 각 등기는 말소촉탁의 대상으로서 장차 말소될 수밖에 없으므로, 위 각 등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
따라서 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로, 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며 소송 총비용은 원고가 부담하도록 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 간통죄로 고소당시 이혼조정신청만이 있었고 그것이 가사심판법 제21조 제4항에 의하여 이혼조정신청을 한 때에 이혼심판청구가 있는 것으로 간주되었다고 인정할 만한 자료가 없다면 간통죄의 고소는 그 효력이 없다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

이유
직권으로 살피건데, 기록에 의하면, (1책8장이하)본건 간통죄의 고소인 공소외 1은 본건 고소 당시 그 아내되는 공소외 2와 혼인이 해소되거나, 이혼소송을 제기한바 없고, 다만 부산지방법원에 이혼조정신청을 한 것이 분명한바, 이 조정신청이 그후 가사심판법 21조 1항에 의한 심판청구에 의하여 동조 4항에 의하여 이혼 조정신청을 한 때에 이혼심판청구가 있는 것으로 간주되였다고 인정 할만한 자료가 기록상 보이지 아니함으로 결국 고소인 공소외 1의 피고인에게 대한 형법 241조 간통죄의 고소는 군법회의법 265조 1항에 의하여 그 효력이 없다할 것임으로 형법 241조 2항에 의하여 피고인에게 대하여는 간통죄를 논할 수 없는 것이고, 따라서 결국 본건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인때에 해당함으로 1심군법회의는 군법회의법 372조 2호에 의하여 공소기각의 판결을 하였어야 할 것임에도 불구하고, 만연 본안에 들어가서 심리판결을 하였고, 원심은 이를 간과하여 만연 1심판결이 적박하다고 하여 이에 대한 피고인의 항소를 기각한 것 역시 위법하다고 할 것이고, 이는 판결결과에 영향이 있다할 것이니, 원판결을 파기하고, 군법회의법 439조 2항에 의하여 사건을 육군고등군법회의로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수인의 수탁자 사이의 관계는 대외적으로는 공유이나 수탁자는 신탁자에게는 수탁 부동산의 소유권을 주장하지 못하는 관계상 수탁자들 사이에 지분의 이전이 있어 그 명의자가 바뀌더라도 신탁자가 신탁관계를 종료시키는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로운 명의자와 신탁자 사이에 여전히 명의신탁관계가 성립하는 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 이 사건 각 부동산은 원래 원고 문중의 소유로서 그 곳에서 원고 문중의 시조인 봉열공을 비롯한 여러 후손들의 분묘가 설치되어 있고 그 중 전답은 위 분묘들을 수호하기 위한 위토답인데 봉열공의 아들 중 차남인 익성공, 사남인 익홀공, 오남인 익형공은 무후가 되고 장남인 익전공이 경북 고령으로 이주하여 그의 자손들이 고령에서 거주하게 됨에 따라 원고 문중 소유의 위 각 부동산은 영풍군 일대에서 계속 거주하여 온 봉열공의 삼남 익훤공의 자손들이 계속 관리하여 온 사실, 위 부동산을 사정받음에 있어 당시 위 부동산들의 소재지 부근에 거주하고 있고 원고 문중의 대표적인 인물로서 활동하고 있던 위 익훤공의 후손인 망 소외인 명의로 이들을 사정받은 사실을 각 인정하였는 바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위 사실인정은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 종중 소유 재산에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 또는 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 명의신탁관계에 있어 수탁자가 사망하면 그 상속인들과 신탁자 사이에 명의신탁관계가 성립하고, 수인의 수탁자 사이의 관계는 대외적으로는 공유이나 수탁자는 신탁자에게는 수탁 부동산의 소유권을 주장하지 못하는 관계상 수탁자들 사이에 지분의 이전이 있어 그 명의자가 바뀌더라도 신탁자가 신탁관계를 종료시키는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로운 명의자와 신탁자 사이에 여전히 명의신탁관계가 성립하는 것이다(당원 1993. 4.27. 선고 92다47823 판결 참조).
원심이, 이 사건 각 부동산에 관한 원고 문중과 위 소외인과의 명의신탁관계는 위 소외인의 사망으로 인하여 그 상속인들인 피고들과 사이에 그대로 존속되어 오다가 판시 각 부동산에 관하여 그 이후 피고 1 단독명의의 각 소유권보존등기가 경료됨으로써 피고 1이 원고 문중과의 명의신탁관계를 잘 알고 있는 다른 공동상속인인 나머지 피고들로부터 그들이 갖는 명의수탁자의 지위를 그대로 승계한 것에 불과하다고 볼 것이므로 이에 대하여는 원고 문중과 위 피고 사이에 여전히 명의신탁관계가 존속된다고 할 것이라고 한 판단은 위 법리에 비추어 정당하고 거기에 소론과 같은 신탁에 관한 법리 또는 일반농지소유권이전등기에관한특별조치법 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 연체료는 공사용역과 대가관계에 있는 금전이라고 볼 수 없어 부가가치세의 과세표준에 포함되지 않는다.

[2] 과세관청의 공적인 견해표명을 신뢰하여 지급한 연체료에 대한 부가가치세액을 매입세액으로 공제하지 아니하고 이루어진 부가가치세 부과처분이 신의성실의 원칙 또는 금반언의 원칙에 반하여 위법하다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유(기간경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 한도 내에서)를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 연체료는 공사용역과 대가관계에 있는 금전이라고 볼 수 없어 부가가치세의 과세표준에 포함되지 않으므로 원고의 부가가치세 매입세액 공제대상이 되지 못하지만, 피고 등 과세관청은 종래부터 연체료에 대하여도 부가가치세를 부과하고 이를 매입세액에 포함시켜 매출세액에서 공제하여 왔고 이 사건 처분 당시의 부가가치세법기본통칙이나 국세청의 질의회신에도 연체이자 또는 연체료 상당액은 과세표준에 포함되고 공급시기는 그 지급이 확정된 때라고 되어 있는 점, 소외 대림산업 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)는 이 사건 공사도급계약과 관련하여 원고로부터 지급받은 이 사건 연체료 이외의 연체료에 대하여 모두 부가가치세를 신고·납부하였고, 피고가 경정결정하거나 이를 소외 회사에게 환급한 바 없는 점, 원고는 1990년 2기, 1991년 1기, 1992년 1기 부가가치세를 신고함에 있어 소외 회사에게 연체료를 지급하고 발급받은 세금계산서를 피고에게 제출하여 그 부가가치세액을 매입세액으로 공제받고 매출세액 초과부분을 환급받아 온 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고는 납세자인 원고에 대하여 연체료도 부가가치세 과세표준에 포함된다는 공적인 견해를 표명하였고, 원고가 이와 같은 피고의 견해표명을 신뢰한 데 대하여 원고에게 어떠한 귀책사유도 없어 보이며, 또한 원고는 피고의 견해표명을 신뢰하고 소외 회사에게 부가가치세액을 가산하여 연체료를 지급하였고 소외 회사는 원고로부터 지급받은 연체료에 대한 부가가치세를 신고·납부하여 왔으며, 피고가 종전의 견해표명에 반하여 이 사건 연체료의 부가가치세액을 매입세액으로 공제하지 않으면 원고로서는 부가가치세를 환급받기는 커녕 오히려 부가가치세를 납부하여야 하는 불이익을 받게 되므로, 결국 이 사건 연체료의 부가가치세액을 매입세액으로 공제하지 아니하고 이루어진 이 사건 처분은 신의성실의 원칙 또는 금반언의 원칙에 반하여 위법하다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 이 사건 연체료가 공사용역과 대가관계에 있는 금전이라고 볼 수 없어 부가가치세의 과세표준에 포함되지 않는 이상 이 사건 연체료에 관한 공급시기는 논할 여지가 없으므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 신의성실의 원칙에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 신원본인이 회사로부터 가불한 돈을 반환하지 아니한 것이 불법행위가 되지 아니함은 물론 고용계약상의 의무와도 직접적인 관계가 없으므로 신원본인이 가불금을 받음에 있어 부정한 행위를 하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 신원보증인에게 그 배상책임이 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴 본바, 소론이 지적하는 점(소외인이 원고가 경영하는 롯데문화공사의 컴퓨터 교육용 교재의 판매영업책임자로 입사할 당시 피고가 위 (소외인의 신원보증인이 되었다고 인정한 점)에 관한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 사실을 오인하여 법률적용을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 신원본인이 회사로부터 가불한 돈을 반환하지 아니한 것이 불법행위가 되지 아니함은 물론 고용계약상의 의무와도 직접적인 관계가 없는 것이므로 신원본인이 가불금을 받음에 있어 부정한 행위를 하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 신원보증인에게 그 배상책임이 없다고 할 것인바(당원 1966.1.25. 선고 65다2383 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 원고가 신원본인인 소외인에게 가불해 준 금 38,526,190원은 판매수당의 선불로서 뒷날 소외인이 수령할 판매수당을 담보로 하거나 그 판매수당과 상계할 의도로 임의지급된 것으로 보이므로 소외인이 가불금을 반환하지 아니한 것이 원고에 대한 불법행위가 된다거나 고용계약상의 의무와 직접적인 관계가 있다 할 수 없고, 달리 소외인이 원고로부터 위 가불금을 수령함에 있어 부정한 행위를 하였다는 등의 사정을 인정할 자료도 없다 하여 신원보증인인 피고에게 위 가불금에 대한 변상책임을 지울 수는 없다고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대법원판례나 그와 상반된 원심판결의 법률, 명령, 규칙이나 처분에 관한 해석내용을 구체적으로 지적함이 없이 막연히 수표법에 관한 원심의 해석이 대법원판례에 상반된다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
신청인 소송대리인의 상고이유를 본다.
상고이유 제1점의 요지는 신청인이 피신청인에게 발행한 백지수표의 보충권위임에 관한 원심의 사실인정이 채증법칙 위반의 사실오인이라고 주장하면서 이와 같은 위법을 저지른 원심판결은 모든 국민은 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다고 규정한 헌법 제26조에 위반된 것이라 함에 있으나 독자적 견해에 불과하고, 같은 제2점은 대법원판례나 그와 상반된 원심판결의 법률, 명령, 규칙이나 처분에 관한 해석내용을 구체적으로 지적함이 없이 막연히 수표법에 관한 원심의 해석이 대법원 판례에 상반된다고 주장하고 있는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 당사자가 변론에서 주장한 주요사실만이 심판의 대상이 되는 것으로서 여기서 주요 사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실을 말한다.

나. 유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 다르다고 볼 수 밖에 없으니 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
기록에 의하면 이 소에서의 원고주장 사실은 원고는 피고의 대리인인 소외인으로부터 이 사건 건물을 매수하고 동인에게 그 대금을 완급하였는데 그후 위 매매계약을 해제하였으므로 피고는 위 매매대금을 원고에게 반환할 의무가 있다는 것이고 위 소외인의 매도행위가 표현대리에 해당한다는 주장은 한바없음이 명백한 바, 원심판결은 원고가 이 사건 건물을 매수하기 전에 이미 피고는 위 소외인에 대하여 이 사건 건물의 매매에 관한 대리권 위임을 해지하였으므로 위 소외인의 매도행위는 대리권 소멸후의 무권대리 행위라고 판단하고, 나아가 원고가 소외인에게 대리권이 있는 것으로 믿은 것이 무과실이라고 볼 증거도 없다고 판단하여 원고의 청구를 배척하였다.
논지는 소외인이 피고의 대리인이라는 원고주장 가운데에는 표현대리에 관한 주장도 포함되어 있다는 전제아래 원심의 위와 같은 후단 판단부분은 표현대리에 관한 입증책임을 전도한 위법이 있다는 것이다.
그러나 변론에서 당사자가 주장한 주요사실만이 심판의 대상이 되는 것으로서 여기에서 주요사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실을 말하는 것인바, 대리권에 기한 대리의 경우나 표현대리의 경우나 모두 제3자가 행한 대리행위의 효과가 본인에게 귀속된다는 점에서는 차이가 없으나 유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 위와 같은 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전 유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 서로 다르다고 볼 수 밖에 없다.
그러므로 유권대리에 관한 주장 가운데 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼수 없으며, 따로이 표현대리에 관한 주장이 없는 한 법원은 나아가 표현대리의 성립여부를 심리판단할 필요가 없다고 할 것이다. 이와 다른 당원 1964.11.30. 선고 64다1082 판결의 견해는 이를 폐기하기로 한다.
그렇다면 이 사건에서 원고는 원심변론 종결시까지 표현대리에 관한 주장을 한바 없으므로 원심으로서는 소외인이 무권대리인이라고 판단한 이상 더 나아가 표현대리의 성립여부까지 판단한 필요가 없었던 것이다. 필경 표현대리에 관한 원심판단부분은 불필요한 부분으로서 이 부분에 소론과 같이 입증책임을 전도한 허물이 있다고 하여도 판결 결론에는 영향이 없다고 하겠으니 위 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
기록에 의하여 원심이 채용한 증거를 살펴보면 원심판결이 피고의 소외인에 대한 이 사건 건물분양대리권 위임계약은 원고와의 이 사건 매매계약이전에 이미 해지되었다고 인정한 조치에 수긍이 가고 소론과 같이 채증법칙에 위반한 위법이 없으니 원심판결에 적법한 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다는 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 수급인이 자기의 노력과 출재로 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 귀속된다.

[2] 대지 공유지분권자들에게서 아파트 신축공사를 도급받은 갑 주식회사한테서 을 주식회사가, 갑 회사의 사정으로 신축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 양도받은 후 나머지 공사를 진행하여 구조·형태면에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도로 건물을 축조한 사안에서, 달리 도급인인 대지 공유지분권자들과 수급인인 을 회사 사이에 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 볼 만한 사정이 없으므로, 을 회사가 건물의 소유권을 원시취득하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
수급인이 자기의 노력과 출재로 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 귀속된다( 대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카11401 판결 등 참조). 또한 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 주식회사 혜광이엔씨(이하 ‘혜광이엔씨’라 한다)가 2003. 4.경 서울 서초구 방배동 848-10 대 1646.6m²(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)의 공유지분권자들로부터 이 사건 대지에 지하 2층, 지상 7층의 방배아크빌 아파트(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 신축하는 공사를 도급받은 에셀종합건설 주식회사(이하 ‘에셀종합건설’이라 한다)에게서 에셀종합건설의 사정으로 신축공사가 중단되었던 미완성의 이 사건 건물을 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 진행하여 2003. 7. 28.경 구조와 형태면에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도로 이 사건 건물을 축조하였고, 달리 도급인인 이 사건 대지의 공유지분권자들과 수급인인 혜광이엔씨 사이에 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 볼 만한 사정도 없으므로, 혜광이엔씨가 2003. 7. 28.경 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공사도급계약에 따라 신축된 집합건물의 원시취득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.


Summary: 부동산을 매매함에 있어 근저당권설정등기된 사실을 고지하지 아니하였다 하더라도 상대방을 기망키 위하여 적극적으로 동 사실을 은폐한 것이 아니고 매수인이 등기사실을 알았다면 위 매매계약을 체결하지 아니하였으리라는 사정이 없으면 동 불고지는 기망행위가 되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
부산지방 검찰청 검사의 상고 이유를 판단한다.
원심이 그 판결 이유에서 피고인이 이 사건 부동산을 매도함에 있어서, 그매수인 공소외 1에게 위 부동산에 근저당권 설정등기가 경료되어 있는 사실을 고지하지 아니한 점은 일응 엿볼 수 있으나,일건 기록을 검토하여 보아도 피고인이 이 사건 근저당권 설정등기가 경료된 사실을 적극적으로 은폐하는 취지의 말을 하였다는데 대한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 단순히 이를 고지하지 아니한 사실만으로서는 피고인이 공소외 1을 기망하는 행위를한것이라고 볼 수 없는 것이라고 설시하고 있음은 소론과 같으나, 피고인이이 사건 부동산에 소론의 근저당권이 설정된 사실을 그 매수인인 공소외 1 본인에게 직접 고지하지 아니하였다고 할지라도 (그 대리인 공소외 2에게 고지한것으로 보여진다)잔대금 지급기일인 1967.12.16 이전인 동월 6일에 위 저당권 말소에 관하여 피고인이 연대 보증인 연서하에 각서까지 제출하고 있는사정이나 이 사건매매계약 전부터 모든 사정등을 기록상 증거로 현출된 것들에 의하여 종합 참작한다면 공소외 1이 이 사건 저당권 설정등기가 있는 사실을 알았었더라면 피고인과의 사이에 이 사건 매매 계약을 체결하지 아니하였으리라는 사정이 있었음을 엿보기 어려우므로 피고인의 불고지에 의한 기망으로 인하여 이 사건 부동산을 매수한 것이라고 단정할 수도 없고, 또 피고인도 공소외 1을 기망하기 위하여 위의 사실을 고지하지 아니한 것이라고 단정할 수도 없으므로 공소외 1을 기망하기 위하여 적극적으로 위의 사실을은 폐한 것이라고 인정할 수 있는 증거가 없는 이 사건에 있어서는 피고인이 공소외 1에게 위의 저당권설정 사실을 직접 고지하지 아니하였다고 할지라도 이것만으로서는 공소외 1를 기망한 것이라고 단정할 수도 없다고 할것이니, 같은 취지의 원심판결 이유설시에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 견해를 달리한 상고 논지는 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각 하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄가 적용되는 강제집행은 민사집행법의 적용대상인 강제집행 또는 가압류·가처분 등의 집행을 가리키는 것이므로, 국세징수법에 의한 체납처분을 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위는 위 죄의 규율대상에 포함되지 않는다.

[2] ‘보조금의 예산 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘보조금관리법’이라 한다) 제30조 제1항, 제31조 제1항에 의한 보조금 교부결정취소 및 보조금 반환명령은 행정처분이고 그 처분이 있어야 반환의무가 발생하므로, 반환받을 보조금에 대한 징수권은 공법상 권리로서 사법상 채권과는 성질을 달리한다. 따라서 보조금관리법 제33조에서 ‘반환하여야 할 보조금에 대하여는 국세징수의 예에 따라 이를 징수할 수 있다’고 규정한 것은 보조금의 반환에 대하여는 국세체납처분의 예에 따라 강제징수할 수 있도록 한 것뿐이고, 이를 민사집행법에 의한 강제집행과 국세체납처분에 의한 강제징수 중에서 선택할 수 있도록 허용한 규정이라고 볼 것은 아니다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
형법 제327조의 강제집행면탈죄가 적용되는 강제집행은 민사집행법의 적용대상인 강제집행 또는 가압류·가처분 등의 집행을 가리키는 것이므로( 대법원 1972. 5. 31. 선고 72도1090 판결 참조), 국세징수법에 의한 체납처분을 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위는 위 죄의 규율대상에 포함되지 않는다.
한편 구「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」(2009. 1. 30. 법률 제9347호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금관리법’) 제30조 제1항, 제31조 제1항에 의한 보조금의 교부결정취소 및 보조금 반환명령은 행정처분이고 그 처분이 있어야 반환의무가 발생하는 것이므로, 반환받을 보조금에 대한 징수권은 공법상의 권리로서 사법상의 채권과는 그 성질을 달리한다 ( 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다17328 판결 참조). 따라서 구 보조금관리법 제33조가 ‘반환하여야 할 보조금에 대하여는 국세징수의 예에 따라 이를 징수할 수 있다’고 규정한 것은 보조금의 반환에 대하여는 국세체납처분의 예에 따라 강제징수할 수 있도록 한 것뿐이고, 이를 상고이유의 주장처럼 민사집행법에 의한 강제집행과 국세체납처분에 의한 강제징수 중에서 선택할 수 있도록 허용한 규정이라고 볼 것은 아니다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결의 결론을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법 제33조 제5호에 의하여 피고인이 빈곤 기타 사유로 변호인을 선임할 수 없는 때에 국선변호인을 선정하는 것은 피고인의 청구가 있는 경우에 한하는 것이고, 법원으로서는 피고인에게 위 법조에 기한 국선변호인선정 청구를 할 수 있음을 고지하여야 할 의무가 있는 것도 아니다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
원심이 인용한 제1심판결 채용증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인의 이 사건 사기의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로, 이 점에 관한 원심의 인정판단을 다투는 논지는 이유가 없다.
상고이유 제2점을 본다.
형사소송법 제33조 제5호에 의하여 피고인이 빈곤 기타 사유로 변호인을 선임할 수 없는 때에 국선변호인을 선정하는 것은 피고인의 청구가 있는 경우에 한하는 것이고 ( 당원 1983.10.11. 선고 83도2117 판결 참조), 또 법원으로서는 피고인에게 위 법조에 기한 국선변호인선정 청구를 할 수 있음을 고지하여야 할 의무가 있는 것도 아니다.
그런데 기록에 의하면, 피고인은 원심변론종결시까지 위 법조에 의거한 국선변호인선정 청구를 한 일이 없으므로, 원심이 피고인을 위한 국선변호인을 선정하지 않고 또 피고인에게 국선변호인선정 청구를 할 수 있음을 고지하지 않은 채 공판절차를 진행하였다 하여 거기에 어떠한 잘못이 있다고 할 수는 없을 것이다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 직업소개사업과 관련하여 직업안내사업소의 직원이 노동부장관이 정한 요금 외에 2회에 걸쳐 합계 금 326,000원을 받은 사실만으로써 20여 년 간 아무런 사고 없이 성실하게 사업을 경영하여 온 사업자에 대한 직업안내사업허가를 취소한 처분은 그 위반사항이 경미함에 비추어 그로 인하여 사업자가 입게 되는 불이익이 너무 과중하므로 재량권 일탈에 해당한다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 피고는 원고가 법정소개료를 초과징수하고 공중도덕상 위해한 업소에 취업을 알선하였다는 이유로 1990.6.2. 원고에 대하여 직업안정및고용촉진에관한법률 제19조 및 동 시행령 제10조 제1항 제2호 및 제4호에 의거하여 이 사건 직업안내사업에 대한 허가를 취소한 데 대하여, 원심은 법정소개료 초과 징수의 점에 대하여는 원고의 종업원인 소외 1이 판시와 같이 1989.11.28.과 1990.2.5. 2회에 걸쳐 합계 금 326,000원을 초과하여 징수한 사실은 인정되지만, 공중도덕상 위해한 업소에 취업 알선하였다는 점에 대하여는 그 거시증거에 의하여 원고가 종업원인 소외 1로 하여금 여성구직자에 대한 상담 및 구직 알선업무를 전담시켜 오던 중 1990.2.5. 소외 2(39세)의 동의를 받아 판시 소재 백궁주점에 소개하였고 직업안내소에서 구직자에 대하여 유흥음식점의 여종업원으로 취직알선하는 것은 금지되어 있지 아니하며 위 소외 1로서는 위 술집에서 윤락행위를 강요한다거나 공중도덕상 퇴폐행위를 하는지에 대하여는 전혀 알지 못했던 사실을 인정할 수 있을 뿐이어서, 원고가 경영하는 위 직업안내소에서 공중도덕상 유해업소에 취업시킬 목적으로 직업소개를 하였다고는 볼 수가 없다고 판시한 다음, 나아가 직업소개사업과 관련하여 사업소의 직원이 노동부장관이 정한 요금 외에 2회에 걸쳐 합계 금 326,000원을 받은 사실만으로써 20여 년 간 아무런 사고 없이 성실하게 사업을 경영하여 온 원고에 대한 직업안내사업허가를 취소하는 것은 그 위반사항이 경미함에 비추어 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익이 너무 과중하므로 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 재량권의 범위에 관한법리 오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자동차의 대향운전시 상호충돌을 피하기 위하여 교통법규를 준수하여 운전할 것이라고 신뢰할 수 있으므로 통상의 경우 상대방이 도로의 중앙선을 침범하여 운전할 경우까지 예상하여 이에 대비할 업무상 주의의무는 없으나, 상대방이 도로중앙선을 넘어 자기의 진로에 따라 자동차를 운행하고 있거나 이와 같은 사정이 예상되는 객관적 사정이 있는 때에는 그와 같은 신뢰는 기대할 수 없기 때문에 그 대향운전자로서도 경적을 울린다거나 감속서행, 일단정지, 또는 가능한 한 도로의 우측으로 피하여 자동차를 운행하는 등의 적절한 조치를 취함으로써 상호간의 충돌을 방지할 업무상 주의의무가 있다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
도로상에서 자동차를 대향운전하게 되는 경우에 각 운전자는 서로, 상대방이 상호간의 충돌을 피하기 위하여 교통법규를 준수하고 운전한 것이라고 신뢰할 수 있는 것이므로 통상의 경우 상대방이 교통법규를 위반하고 도로의 중앙선을 침범하여 운전할 경우까지를 예상하여 이에 대비하는 조치를 취할 업무상 주의의무는 없다 하겠으나 상대방이 도로의 중앙선을 넘어 자기의 진로에 따라 자동차를 운행하고 있거나 이와 같은 사정이 예상되는 객관적 사정이 있을 때에는 그와 같은 신뢰는 기대할 수 없기 때문에 그 대향운전자로서도 경적을 울린다거나 감속서행, 일단정지, 또는 가능한한 도로의 우측으로 피하여 자동차를 운행하는 등의 적절한 조치를 취함으로써 상호간의 충돌을 방지할 업무상 주의의무가 있다고 보아야 할 것이다. 원심이 인용한 증거들을 살펴보면 그 판시내용과 같은 사실인정은 정당하다고 수긍되고, 거기에 증거취사를 그르친 사실오인의 허물이 있음을 찾아볼 수 없는바, 그 확정사실에 의하면 피해자가 도로의 중앙선을 침범하여 화물자동차를 운행하였던 것은 사실이나 한편 그 대향운전자이던 피고인은 시속 30킬로미터의 속도로 자기의 자동차를 운전하면서 피해자가 위와 같이 도로의 중앙선을 넘어 자동차를 운행하고 있다는 사정을 50미터 전방에서 미리 발견하였음에도 피해자의 화물자동차가 자기의 차선으로 되돌아 갈 것으로만 믿어 앞서와 같이 요구되는 제반조치를 취함이 없이 그대로 자동차를 운행하다가 피해자의 자동차와 근접하였을 때 비로소 급정거를 하였기 때문에 미치지 못하여 판시 교통사고가 발생하였다는 것이나 피고인에게도 업무상 과실이 있었다고 인정한 원심판단은 앞서 본바와 같은 법리에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 형법 제268조의 해석을 그르친 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론이 내세우는 당원 판례들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 경매부동산의 시가를 감정함에 있어서 본건물과 부속건물, 본건물중 1층 2층을 각각 따로이 단가를 표시하여 평가하였고 이에 따라 경매기일 공고에 있어서의 최저경매가액의 표시나 경락허가 결정에 있어서의 경락가격 표시를 각각 따로이 하였다 하더라도 그 평가에 따라 분할하여 개별경매를 한 것이 아니고 일괄경매를 하여 경락허가를 한 것은 이상 그 경락의 절차가 독립물, 비독립물, 주물, 종물등에 관한 물권법의 법리에 반한 것이라고는 할 수 없다.

주문
원결정을 파기하고,
사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

이유
재항고인 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
원결정에 의하면, 원심은 「직권으로 살피건데, 기록에 의하면, 경매법원은 본건 경매부동산중 (1)충무시 (주소 생략) 목조와즙 2층건 점포1동 건평 17평6홉7작 2(층평 19평 1홉1작과 (2)그 부속건물인 같은 곳 지상 목조 육옥근 평가건 주택1동 건평 5평5홉2작 목조와즙 평가건 주택1동 건평12평9홉2작에 관하여, 또 위(1)건물중의 1층과 2층에 관하여 감정인의 평가(기록제68정), 경매기일공고에 있어서의 최저경매가격의 표시(기록제93정), 및 경락허가 결정에 있어서의 경락가격의 표시(기록제131,132정)를 각각 따로이 한 것임이 명백한바, 이와 같은 경매 및 경락의 절차는 독립물 비독립물, 주물 종물등에 관한 물권법의 법리에 반할 뿐만 아니라, 경락인이 대금지급기일에 위 경매부동산 전부에 대한 경매대금을 완납치 못함으로써 그 일부에 대하여 재경매가 실시되는 경우 등을 생각해보면 적어도 현행법제하에서는 위법이라고 하지 아니할 수 없다하여」, 본건 경락허가 결정을 취소하고, 경락을 불허한다고 설시하고 있다.
그러나, 본건 경매부동산의 싯가를 감정함에 있어서, 본 건물과 부속건물, 본 건물중 1층과 2층을 각각 따로이 단가를 표시하여 평가하였고 이에 따라 경매기일공고에 있어서의 최저경매가액의 표시나, 경락허가 결정에 있어서의 경락가격의 표시를 함에 있어서도, 본 건물, 부속건물, 본 건물의 1층과 2층의 가격표시를 각각 따로이 하였다 하더라도, 기록에 의하여 명백한 바와 같이, 본건 경매부동산을 그 평가에 따라, 분할하여 개별경매를 한 것이 아니고 일괄경매를 하여 본건 경락허가를 한 것인 이상, 본건 경락의 절차가 독립물, 비독립물, 주물, 종물등에 관한 물권법의 법리에 반한 것이라고는 할 수 없다 할 것이며, 원심이 본건 경매를, 가격이 표시된 각 부동산부분을 개별적으로 경매한 것으로 본 것은 잘못이라 할 것이고, 논지는 이유있다 할 것이다.
그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다.


Summary: 피고인들이 매도한 대금을 회사에 보내지 아니하고 자기들의 채권확보책으로 은행에 보관시킨 것이 법원으로부터 가처분결정을 얻어 이 결정의 기간중에 매표한 돈이므로 채권채무관계가 해결될 때까지 담보의 취지로 은행에 보관시킨 취지이므로 피고인들에게 위의 매표대금을 은행에 보관시킨 행위에 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다.

주문
이 상고를 기각한다.

이유
부산지방검찰청 검사 최환의 상고이유를 본다.
원심은 이 사건 공소사실중 업무상횡령의 점과 피고인 2에게 대한 무고의 점에 관하여 각기 무죄를 선고한 이 사건 제1심판결을 유지하고 있는데 기록을 정사하면서 살펴보면 원심이 한 위와 같은 조처는 정당하고 여기에는 양식과 논리의 법칙에 어긋난 채증법칙위반의 위법 사유도 없다. 피고인들이 매도한 대금을 부산교통주식회사에게 보내지 아니하고, 자기들의 채권확보책으로 은행에 보관시킨 것은 변호사와 상의한 결과 법원으로 부터 가처분결정을 얻었고 이 사건에서 문제가 된 돈은 이 가처분결정의 기간중에 매표한 돈이므로 부산교통주식회사와의 사이에 채권채무관계가 해결될 때까지 담보의 취지로 은행에 보관시킨 취지이므로 이러한 경우에는 피고인들에게 위의 매표대금을 은행에 보관시킨 행위에 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다 할 것이다. 논지가 내세우는 대법원판결은 이 사건에 적절한 것이 못된다. 원심판결에는 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary:
[1] 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지와 동일 내지 유사한 표지나 디자인을 사용하였는지 여부가 문제인 상표법 위반, 디자인보호법 위반 및 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반 사건에서 다른 사실과 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하였다고 하기 위해서는, 침해의 대상과 관련하여서는 등록번호 등을 기재하거나 침해의 대상이 된 등록상표·서비스표나 주지표지의 구성과 지정 내지 사용상품이나 서비스업, 디자인의 형태와 디자인의 대상인 물품 등을 기재하는 방법 내지는 그 외 공소사실의 다른 사항의 기재 등에 의하여 침해의 대상이 된 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지를 특정할 수 있어야 하고, 침해의 태양과 관련하여서는 적어도 침해의 대상이 된 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지별로 피고인이 사용한 표지나 디자인 등이 이를 침해하였는지 여부를 알 수 있을 정도로는 기재하여야 한다.

[2] 공소장에 상표법 위반 등의 범죄구성요건 중 침해의 대상이 된 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지를 명확하게 적시하지 아니하여 그 공소사실이 특정되지 않았다고 본 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.
형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 보장해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결, 2007. 1. 25. 선고 2006도7342 판결 등 참조), 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지와 동일 내지 유사한 표지나 디자인을 사용하였는지 여부가 문제로 되는 상표법 위반, 디자인보호법 위반 및 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반사건에서 다른 사실과 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하였다고 하기 위해서는, 침해의 대상과 관련하여서는 등록번호 등을 기재하거나 침해의 대상이 된 등록상표·서비스표나 주지표지의 구성과 지정 내지 사용상품이나 서비스업, 디자인의 형태와 디자인의 대상인 물품 등을 기재하는 방법 내지는 그 외 공소사실의 다른 사항의 기재 등에 의하여 침해의 대상이 된 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지를 특정할 수 있어야 하고, 침해의 태양과 관련하여서는 적어도 침해의 대상이 된 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지별로 피고인이 사용한 표지나 디자인 등이 이를 침해하였는지 여부를 알 수 있을 정도로는 기재하여야 할 것이다.
그런데 이 사건 공소사실에는 범죄의 방법에 대하여, “엘지칼텍스정유(주)의 상표, 상호, 서비스마크, 기타 동인의 제품을 식별하게 할 목적으로 고안된 상징표시 및 주유소의 이미지를 나타내는 고유색상, 디자인(이하 ‘상표 등’이라 한다) 등을”, “상표 등의 사용권한이 없음에도 불구하고”, “위 상표 등을 그대로 사용하면서 공소외 1, 2 등으로부터 무연 합계 1,100,000ℓ, 경유 합계 5,481,020ℓ, 등유 합계 184,020ℓ 등을 반입한 후 성명불상자들에게 판매함으로써 위 엘지칼텍스정유(주)의 상품과 혼동을 일으키게 하여 부정경쟁행위를 하고, 위 등록상표 등을 침해한 것이다.”라고만 기재하고 있어서, 침해의 대상이 된 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지가 어떠한 것인지 명확하게 적시되어 있지 아니하여 이를 특정할 수 없고, 그와 함께 기재된 공소사실의 다른 사항을 고려하더라도 달리 볼 것은 아니므로, 이 사건 공소는 그 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다.
그렇다면 이 사건은 공소사실이 특정되지 않아 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반된다고 할 것임에도, 이 사건 공소사실이 특정되었다고 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 대법원의 환송판결에서 판시한 법령의 해석은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속하나 대법원의 사실에 대한 판단은 하급심을 기속하지 아니한다

주문
피고인 두사람에 대한 상고를 모두 기각한다.

이유
서울고등검찰청 검사 박종훈의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
상고이유 제1점에 대한 판단
대법원의 환송판결에 있어 대법원이 판시한 법령의 해석에 있어 당해사건에 관하여 하급심을 기속할 뿐 대법원의 사실에 대한 판단에 기속되지 않을 것임은 법원조직법 제18조의 취지에 비추어 명백하므로 원심이 증거에 의하여 본건 계쟁건물에 관한 피고인 두 사람 사이의 1955.3.15 자 매매계약이 같은 달 22에 해약되고 같은 해 7.10 에 다시 새로운 매매계약이 성립되었다고 인정한 것은 아무 위법이 없으므로 논지는 이유 없다
상고이유 제2점에 대한 판단
본건에 있어 대법원의 제2차 환송판결에 본건물에 관한 매매계약이 체결된 후에 매수인이 같은 건물을 임차한다는 일과 대금 630만환의 매매계약은 구두로 체결하고 같은 건물 중 4평에 대한 임대차계약은 서면계약한다는 것은 일반 경제거래에 있어 이례에 속한다고 판시한 것은 논지에 지적한바와 같으나 원심은 증거에 의하여 피고인 두 사람 사이의 친분과 신용관계로 본건 매매계약을 구두로 체결하였으나 본건 건물을 추후에 매수하였다고 주장하는 사람이 있어 피고인 이인건과 동업관계에 있는 홍인표가 위 피고인 모르는 사이에 건물을 매수하였다는 제3자에 대항하기 위한 방법으로 피고인 이인건의 이름으로 임대차계약을 체결한 것이라는 특별사정을 인정한 취지임을 원판결과 그에 인용하는 증거를 종합하여 쉽사리 인정할 수 있으므로 원판결에 소론과 같은 이유불비 또는 이유모순의 위법이 있다 할 수 없다
그러므로 형사소송법부칙(법률 제705호) 제2항 개정전의 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 매매계약을 맺을 때 매수인의 사정으로 실제로는 그 다음날 계약금을 지급하기로 하면서도 형식상 매도인이 계약금을 받아서 이를 다시 매수인에게 보관한 것으로 하여 매수인이 매도인에게 현금보관증을 작성 교부하였다면, 위 계약금은 계약해제권유보를 위한 해약금의 성질을 갖는다 할 것이고 당사자사이에는 적어도 그 다음날까지는 계약금이 현실로 지급된 것과 마찬가지의 구속력을 갖게 된 것이라고 할 것이어서 당사자는 약정된 계약금의 배액상환 또는 포기 등에 의하지 아니하는 한 계약을 해제할 수 없기로 약정한 것으로 보는 것이 상당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심이 확정한 바와 같이 1989.5.19. 원고가 피고 소유의 이 사건 부동산을 매수함에 있어서 판시와 같은 내용의 매매계약을 맺었고 그 계약에서 매도인이 위약을 했을 때는 계약금의 배액을 배상하고 매수인이 위약하면 계약금의 반환을 청구할 수 없기로 특약하였으며 한편 위 계약을 맺을 때 원고의 사정으로 그 날 계약금을 마련하지 못하여 피고에게 실제로는 그 다음날 10:00경 계약금을 지급하기로 하면서도 형식상 원고로부터 계약금을 받은 것으로 하고 피고가 다시 이를 원고에게 보관한 것으로 하여 원고가 피고에게 현금보관증을 작성교부하였다면 위 계약금은 계약해제권유보를 위한 해약금의 성질을 갖는다 할 것이고 원·피고사이에는 적어도 다음날 10:00까지는 계약금이 현실로 지급된 것과 마찬가지의 구속력을 갖게 된 것이라고 할 것이어서 당사자는 약정된 계약금의 배액상환 또는 포기 등에 의하지 아니하는 한 계약을 해제할 수 없기로 약정한 것으로 보는 것이 상당하다 할 것이다.
따라서 원심이 같은 취지에서 위 계약금을 원고가 현실로 지급하기로 약정한 그 다음날 10:00 이전에 피고가 계약금의 배액을 제공하지 아니하고 계약해제의 의사표시를 하였다거나 원고가 그 달 24. 위 계약금을 변제공탁한 후에 피고가 계약금배액의 제공없이 계약해제의 의사표시를 한 것으로는 계약해제의 효력이 발생할 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다.
제2, 3점에 대하여,
기록을 보면 피고는 이 사건 사실심 종결시까지 이 사건 매매계약이 피고의 착오에 의하여 맺어졌다는 주장을 한 바 없고 또 원고의 잔대금지급의무에 관하여 동시이행의 항변을 하지 아니하였음이 분명하므로 이 사건 매매계약에 따른 이전등기절차를 구하는 원고의 주된 청구를 그대로 받아들인 원심의 조치에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 변론주의위배, 심리미진, 석명권불행사 등의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 주식의 약식질권자가 주식의 소각대금채권에 대하여 물상대위권을 행사하기 위하여는 민법 제342조, 제355조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제733조 제2항, 제3항에 의하여 질권설정자가 지급받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 하나, 한편 회사정리법 제67조 제1항에서 개별집행절차개시를 금지하는 규정을 둔 목적의 하나는 정리채권과 정리담보권 모두가 회사정리절차에 따라야 한다는 회사정리절차의 기본구조를 뒷받침하려는 데 있으므로 회사정리절차개시결정이 있은 후에는 물상대위권의 행사를 위한 압류의 허용 여부와는 별도로 추심명령은 그 효력을 발생할 수 없다.

[2] 법원이 특정 정리채권(담보권)을 변제하지 아니하고서는 회사의 갱생에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정하여 회사정리법 제112조의2 제2항에 따라 정리절차에 의하지 아니한 변제를 허가하였다 하더라도, 그 효과는 같은 법 제112조에서 정한 정리채권 소멸금지의 효력이 해제됨에 그칠 뿐이고, 허가받은 내용대로 변제가 이루어지지 아니한 경우에 정리절차와 무관하게 개별적인 권리행사에 나아갈 수 있는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
주식의 약식질권자인 원고가 주식의 소각대금채권에 대하여 물상대위권을 행사하기 위하여는 민법 제342조, 제355조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제733조 제2항, 제3항에 의하여 질권설정자가 지급받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 하나, 한편 회사정리법 제67조 제1항은 '정리절차개시의 결정이 있은 때에는 파산, 화의개시 또는 정리절차개시의 신청과 정리채권 또는 정리담보권에 의한 회사재산에 대한 강제집행, 가압류, 가처분, 담보권실행 등을 위한 경매를 할 수 없으며 파산절차 및 정리채권 또는 정리담보권에 의하여 회사재산에 대하여 이미 행한 강제집행, 가압류, 가처분, 담보권실행 등을 위한 경매절차는 중지하고 화의절차는 그 효력을 잃는다.'고 규정하고 있고, 이와 같이 회사정리법 제67조 제1항에서 개별집행절차개시를 금지하는 규정을 둔 목적의 하나는 정리채권과 정리담보권 모두가 회사정리절차에 따라야 한다는 회사정리절차의 기본구조를 뒷받침하려는 데 있으므로 회사정리절차개시결정이 있은 후에는 물상대위권의 행사를 위한 압류의 허용 여부와는 별도로 추심명령은 그 효력을 발생할 수 없다.
따라서 원고의 추심금청구를 배척한 원심의 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정리절차개시결정 후 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 법원이 정리회사인 대우자동차 주식회사의 관리인에 대하여 이 사건 주식의 소각대금으로 원고에 대한 기업어음채무를 정리절차에 의하지 아니하고 변제하도록 허가하였다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 사실오인의 잘못이 없다.
그리고 법원이 특정 정리채권(담보권)을 변제하지 아니하고서는 회사의 갱생에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정하여 회사정리법 제112조의2 제2항에 따라 정리절차에 의하지 아니한 변제를 허가하였다 하더라도, 그 효과는 회사정리법 제112조에서 정한 정리채권 소멸금지의 효력이 해제됨에 그칠 뿐이고, 허가받은 내용대로 변제가 이루어지지 아니한 경우에 정리절차와 무관하게 개별적인 권리행사에 나아갈 수 있는 것은 아니므로 , 이와 같은 법리에 따른 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 미성년자는 법정대리인의 관여없이 경락인이 될 수 없다.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
재항고인의 재항고 이유를 본다.
재항고인이 대법원에 제출한 소명자료인 호주 최원봉의 주민등록표등본의 기재에 의하면, 이 사건 경락부동산을 경락한 서울 (상세주소 생략)의 최희영은 1958.8.4 생으로서 미성년자인 사실이 인정된다. 미성년자는 직접 경매절차에 관여하여 경락인이 될 수 없는데 어떠한 경위로 위의 최희영이 법정대리인의 관여없이 직접 경락에 관여하게 되었는지 이 점을 알아 보게 하기 위하여 원심결정을 파기하고, 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 한다. ( 대법원 1967.7.12 고지 67마507 결정 참조).
이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 피해자가 피고인의 집 마루에 신을 신은 채 올라와 밤나무절취사실을 고소하게 하였다는 감정으로 피고인에게 욕설을 하고 손가락으로 눈을 찌르고 얼굴을 3회 박치기하여 피고인에게 요치 4주간의 치아파절상을 입히고도 계속해서 피고인의 멱살을 잡고 구타하려 하므로, 피고인은 이를 피하고자 동인의 멱살을 잡고 흔들게 되어 동인에게 경부찰과상을 입혔다면, 피고인의 이러한 행위는 상대방의 부당한 공격에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사 등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위라고 볼 수 있다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심은 피해자 (50세)가 피고인의 집 마루에 신을 신은 채 올라와 밤나무절취사실을 고소하게 하였다는 감정으로 피고인에게 욕설을하고 손가락으로 눈을 찌르고 얼굴을 3회 박치기하여 피고인에게 요치 4주간의 치아파절상을 입히고도 계속해서 피고인의 멱살을 잡고 구타하려 하므로, 피고인은 이를 피하고자 피해자의 멱살을 잡고 흔들게 되어 동인에게 경부찰과상을 입히게 된 사실을 인정한 후 , 피고인의 이러한 행위는 자신의 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있다고 하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위 사실인정에 거친 증거취사 과정에 아무런 위법이 없고 위와 같은 사실관계 아래서라면 피고인의 위 인정과 같은 행위는 상대방의 부당한 공격에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위라고 볼 수 있으므로 이와 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심판단은 넉넉히 수긍되고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유없다.
따라서 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 범인은닉죄는 형사사법에 관한 국권의 행사를 방해하는 자를 처벌하고자 하는 것이므로 형법 제151조 제 1 항 소정의 ‘죄를 범한 자’라 함은 범죄의 혐의를 받아 수사 대상이 되어 있는 자를 포함한다. 따라서 구속수사의 대상이 된 소송외인이 그 후 무혐의로 석방되었다 하더라도 위 죄의 성립에 영향이 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
범인은닉죄는 형사사법에 관한 국권의 행사를 방해하는 자를 처벌하고자 하는 것이므로 형법 제151조 제 1 항의 이른바 죄를 범한 자라 함은 그 입법의 목적에 비추어 범죄의 혐의를 받아 수사대상이 되어 있는 자를 포함한다고 함이 당원의 판례( 1960.2.24. 선고 4292형상555 판결 참조)로 하는 바이니, 가사 소론과 같이 구속수사의 대상이 된 공소외 인이 그 후 무혐의로 석방되었다 하더라도 피고인에 대한 범인은닉죄의 성립에는 영향이 없다 할 것이다.
따라서, 원심이 피고인은 항소이유서를 제출하지 아니하였을 뿐만 아니라 제1심 판결을 살펴 보아도 아무런 직권조사 사유를 발견할 수 없다고 하여 피고인의 항소를 기각한 조처는 정당하고, 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에, 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 퇴직금지급 내규에 상여금을 퇴직금 산정의 기초에서 제외하고 있다 하더라도 그 규정에 의한 퇴직금액이 근로기준법 제28조의 하한선을 상회하는 것이라며 그 퇴직금 규정은 근로기준법에 위배되는 것이 아니고, 이는 상여금이 입금의 성격을 띠고 있는 것이라 하여 그 결론을 달리 할 바가 아니다.

주문
원고들의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 하고, 부대상고비용은 피고의 부담으로한다.

이유
먼저 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 제1심 판결을 인용함으로써 확정하고 있는 바와 같이, 피고회사의 급여내규에 비록 원고들이 지급받았거나 또는 지급받게 될 상여금을 퇴직금 산정의 기초에서 제외하고는 있다 하더라도 그 급여내규상의 퇴직규정은 그 판시 누진적 지급율을 채택하고 있으므로써 그 규정에 의한 퇴직금액이 근로기준법 제28조에서 보장한 하한선을 상회하는 것이라고 한다면(본건에서는 피고회사의 퇴직규정에 의한 퇴직금이 근로기준법상의 하한선을 상회하고 있음은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 되어 있다), 그 퇴직금규정이 근로기준법에 위배되는 것이라고는 할 수 없으므로, 같은 취지에서 피고회사가 그 퇴직금규정에 따라서 원고들의 퇴직금을 산정하여 지급하였음은 적법하다는 원심판단은 정당하고, 위 상여금이 실질상으로는 근로의 댓가인 임금의 성격을 띠고 있는 것이라고 하여 그 결론을 달리할 바는 되지 못한다 할 것이며, 소론 지적의 본원 판결들 ( 1976.6.22. 선고 76다439 판결, 1978.2.14. 선고 77다1321 판결 및 1977.3.23. 선고 76다2683 판결)은 모두 본건에 적절한 것이 아니다.
또 원심은 원고들에게 적용된 피고회사의 퇴직금규정은 피고회사의 본래의퇴직금제도보다 근로자에게 유리하도록 개정한 것으로서 원고들 소속의 노동조합에서의 사전승인 내지는 사후 승인이 있었던 것이라고 인정하고, 따라서 원고들을 포함한 근로자들의 개별적인 사전동의를 얻지 않았다고 해서 이를 무효라고 볼 수는 없다고 판단하고 있는데 이 또한 정당한 것으로 인정되므로 위와 다른 견해에 입각하여 원심판결을 공격하는 논지도 채용할 수가 없다.
다음 피고회사 소송대리인의 부대상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 피고회사의 상여금은 그 채택증거들에 의하여 인정되는 그 지급의 계속성, 정기성, 확정성 등에 비추어 이미 제도적으로 관례화되어 단순히 은혜적, 호의적인 성질을 떠나 의무적으로 지급되어야 할 근로의 댓가인 임금의 성격을 띠게 된 것이라고 판단하고 이에 근거하여 원고 5를 제외한 나머지 원고들에 대한 미지급 상여금을 산출하고 있는데 기록에 의하여 볼 때, 원심이 거친 증거취사 과정은 모두 적법하여 채증법칙의 위반이 있다고 할 수 없고, 그 인정사실에 기초한 법률판단 또한 정당하여 상여금의 법적 성격에 관한 법리오해가 있다고도 할 수 없다.
그러므로 원고들의 상고와 피고의 부대상고는 모두 그 이유없다 하여 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 원고들의, 부대상고비용은 피고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정처분이 적법한가의 여부는 특별한 사정이 없는 한 처분당시의 사유를 기준으로 판단하면 되는 것이고 처분청이 처분당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위안에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로 이와 같은 경우에는 처분청이 처분당시에 적시한 구체적 사실에 대하여 처분후에 추가변경한 법령을 적용하여 그 처분의 적법여부를 판단하여도 무방하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
행정처분이 적법한가의 여부는 특별한 사정이 없는 한 처분당시의 사유를 기준으로 판단하면 되는 것이고, 처분청이 처분당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위안에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로 이와 같은 경우에는 처분청이 처분당시에 적시한 구체적 사실에 대하여 처분후에 추가변경한 법령을 적용하여 그 처분의 적법여부를 판단하여도 무방하다 할 것이다( 당원 1987.12.8선고 87누632 판결 참조)그런데 원심이 채택한 갑 제1호증의1(면허취소처분통지서), 을 제2호증의1, 2(각 기안지)의 각 기재에 의하면, 피고는 원고가 주취 중 운전으로 교통사고를 내어 개인택시운송사업면허의 기본요건인 원고의 자동차운전면허가 취소되었음을 이유로 원고에 대한 이 사건 개인택시운송사업면허취소처분을 하면서 처음에는 그것이 자동차운수사업법 제31조 제1항 제3호 소정의 면허취소사유에 해당한다고 보아 같은 법조를 적용하였다가그후 그 구체적 사실은 변경하지 아니한 채 적용법조로 같은 법 제31조와 같은법시행규칙 제15조를 추가하여 원고에게 통고한 사실이 인정되는 바, 사실이 위와 같다면 피고가 이 사건 운송사업면허의 취소사유로 삼은 것은 개인택시운송사업면허의 기본요건인 원고의 자동차운전면허가 취소되었다는 점이고 피고가 처분후에 적용법조를 추가하여 통고한 것은 단순한 법령적용의 오류를 정정한 것일뿐 그에 의하여 취소사유를 달리하는 것은 아니라 할 것이므로 원심으로서는 처분당시에 적시한 구체적 사실인 원고의 자동차운전면허가 취소된 점에 관하여 피고가 처분후에 추가로 통고한 근거법령을 적용하여 이 사건 취소처분의 적법여부를 판단하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위와 견해를 달리하여 이 사건 운송사업면허의 취소사유를 원고의 주취 중 운전으로 인한 그 판시 교통사고로 보아 위 교통사고가 그 판시와 같은 이유로 같은 법 제31조 제1항 제3호에 해당되지 아니하며, 피고가 처분후에 이 사건 취소처분의 근거로서 적용 법조를 추가하여 통고하였다 하더라도 위와 같은 사정은 이 사건 취소처분의 적법여부를 판단함에 있어서 참작할 사유가 되지 못한다고 판단한 것은 이 사건 운송사업면허의 취소사유를 잘못인정하고 그 적용법조에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이다. 이 점은 탓하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 분배농지에 대하여 그 상환완료전에 수분배자가 이를 타에 매도하고 즉시인도까지 하였다면 이는 무효이다.

나. 상환완료전 농지 매도인이 상환완료후 매수인이 그 농지를 점유·경작함에 대하여 상당기간내에 이의를 하지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 매도인은 상환완료후에 상환미완료중의 매매를 추인한 것이라 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고 이유를 본다.
1. 먼저 그 제2, 3점에 대하여,
원심이 본건 농지를 분배받은 「원고가 1957. 5. 8. 이를 소외인에게 매도하고, 그 무렵 피고 1은 위 소외인으로부터, 그 대금조로 매년 백미 6가마씩 5년동안 합계 30가마를 지급하기로 하여 이를 매수하고, 즉시 이를 인도 받아 경작하면서, 1957.부터 1961년 까지 5년동안 매년 백미 6가마씩 합계 30가마를 위 소외인에게 지급한 사실」을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 보면, 거기에는 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진, 이유불비의 위법 따위가 있다 할 수 없고, 또 위에 본 원심의 판시내용을 보면, 그 전후문맥에 비추어 피고 1이 본건 농지를 매수한 때를 특정할 수 있으므로, 원심이 “그 무렵”이라고 판시했다 해서 위법이라고 할 수 없으며, 원판결에는 소론과 같은 심리미진, 이유불비의 위법이 없다.
2. 다음으로 그 제1점에 대하여
분배 농지에 대하여, 그 상환 완료전에 수분배자가 이를 타에 매도하고 즉시 인도까지 했다면, 이는 농지개혁법 제16조 위반으로 무효라 할 것이나, 상환 완료후 위 매수인이 그 농지를 점유 경작함에 대하여 위 매도인 이 상환 완료 후 상당 기간내에 아무런 이의도 하지 아니하였다면, 특별한 사정이 없는 한, 위 매도인은 상환 완료 후에 상환 미료중의 매매를 추인한 것이라 인정함이 상당하다는 것은 당원의 판례 ( 1967.10.10 선고 67 다 1915판결)로 하는 바이므로, 원심이 같은 견해 아래 이 사건에서 문제된 농지를 분배받고 상환완료전에 이를 소외인에게 매도하는 동시에 이를 인도까지 한 원고는 위 농지에 대한 상환이 완료된 1960.12 이래 본소 제기 당시 (1967.7.28)까지 만 6년 이상이 경과하는 기간 동안에 위 소외인으로 부터 다시 매수한 피고 1이 위 농지를 점유함에 대하여 아무런 이의도 아니하였다 하여 위 상환 완료전의 매수를 추인한 것으로 판단한 것은 정당하다 할 것이며, 이를 비난하는 소론은 이유없다.
이에 논지는 모두 이유없어, 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 부동산매매계약을 체결함에 있어서 그 목적물에 관하여 재심소송이 제기되었고 그에 관한 대법원의 파기환송판결이 있었음을 적극적으로 은폐하려고 하였던 것이 아니고 단순히 위 사실을 고지하지 아니하였다는 점만으로써 피고에게 사기죄의 범의가 있다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 및 원심이 유지한 제1심 판결과 일건 기록에 나타난 모든 증거를 종합하면 원심이 본건 부동산에 관한 소송의 경위, 피고인의 본건 부동산의 매수 및 매도계약체결의 경위와 계약내용 그리고 피고인의 경력 및 재력 등에 비추어 피고인이 본건 매매계약을 체결함에 있어 적극적으로 본건 재심소송의 내용이나 위 대법원의 파기환송판결이 있었던 사실을 은폐하려고 하였던 것이 아니고 단순히 위 사실을 고지하지 아니하였다는 점만으로써 피고인에게 본건 사기죄의 범위가 있었다고는 볼 수 없어 결국 범죄사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 귀착된다 하여 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 사기죄의 법리를 오해한 위법이나 채증법칙에 위배한 잘못이 있다 할 수 없어 논지는 모두 그 이유없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제81조 제1항이 같은 항 각 호의 서류 및 관련 자료의 공개 시기를 명확히 규정하고 있지 아니하나, 구 도시정비법 제81조 제2항이 ‘제1항에 따라 공개의 대상이 되는 서류 및 관련 자료의 경우 분기별로 공개 대상의 목록, 개략적인 내용, 공개 장소, 열람·복사 방법 등을 대통령령으로 정하는 방법과 절차에 따라 조합원 또는 토지등소유자에게 서면으로 통지하여야 한다’고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제70조 제2항이 ‘매 분기가 끝나는 달의 다음 달 15일까지 공개 대상의 목록, 공개 자료의 개략적인 내용, 공개 장소 등을 조합원 또는 토지등소유자에게 서면으로 통지하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 위 서류 및 관련 자료의 공개는 공개 대상의 서면 통지 전에 이루어져야 하는 것으로 봄이 타당하고, 따라서 늦어도 매 분기가 끝나는 달의 다음 달 15일까지는 위 서류 및 관련 자료를 공개하여야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제81조 제1항이 같은 항 각 호의 서류 및 관련 자료의 공개 시기를 명확히 규정하고 있지 아니하나, 구 도시정비법 제81조 제2항이 ‘제1항에 따라 공개의 대상이 되는 서류 및 관련 자료의 경우 분기별로 공개 대상의 목록, 개략적인 내용, 공개 장소, 열람·복사 방법 등을 대통령령으로 정하는 방법과 절차에 따라 조합원 또는 토지등소유자에게 서면으로 통지하여야 한다’고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제70조 제2항이 ‘매 분기가 끝나는 달의 다음 달 15일까지 공개 대상의 목록, 공개 자료의 개략적인 내용, 공개 장소 등을 조합원 또는 토지등소유자에게 서면으로 통지하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 위 서류 및 관련 자료의 공개는 공개 대상의 서면 통지 전에 이루어져야 하는 것으로 봄이 상당하고, 따라서 늦어도 매 분기가 끝나는 달의 다음 달 15일까지는 위 서류 및 관련 자료를 공개하여야 한다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 이 사건 공소사실 기재 서류를 분기가 끝나는 달의 다음 달 15일인 2011. 10. 15.까지 공개하지 않아 구 도시정비법 제81조 제1항을 위반하였다고 판단하였다.
위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 죄형법정주의나 범의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 자동차대여사업의 등록을 받은 사람이 교통부령이 정하는 등록기준에 미달한 경우에는 다른 행정처분을 요하지 않고 자동차운수사업법 제55조의2, 제55조의12, 제33조 제2호, 제55조의3, 제6조 제2항의 규정에 의하여 당연히 자동차대여사업에 관한 등록의 효력이 상실한다 할 것이므로, 행정청이 위 등록을 받은 사람에게 등록이 실효되었다는 통지를 하였다 하여도 이는 단순한 사실의 통지에 불과하고, 그 통지에 의하여 등록의 효력이 상실된다고는 할 수 없어 위 실효통지는 항고소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
자동차운수사업법 제55조의2는 자동차대여사업을 경영하고자 하는 자는 교통부장관이 행하는 등록을 받아야 한다고 규정하고, 제55조의12, 제33조 제2호, 제55조의3, 제6조 제2항에 의하면 자동차대여사업자가 교통부령이 정하는 등록의 기준에 미달하게 된 때에는 3월 이내에 그 기준을 충족시키지 아니하는 한 그 등록은 효력을 상실한다고 규정하고 있어, 자동차대여사업의 등록을 받은 사람이 교통부령이 정하는 등록기준에 미달한 경우에는 다른 행정처분을 요하지 않고 위 법의 규정에 의하여 당연히 자동차대여사업에 관한 등록의 효력이 상실한다 할 것이므로, 피고가 위 등록을 받은 원고에게 등록이 실효되었다는 통지를 하였다 하여도 이는 단순한 사실의 통지에 불과하고, 그 통지에 의하여 등록의 효력이 상실된다고는 할 수 없어 위 실효통지는 항고소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이 될 수 없다고 할 것이다( 당원 1969. 7. 22. 선고 69누46 판결 참조).
같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 자동차운수사업법상 등록실효 규정의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도박판을 벌려놓고 피해자로 하여금 그 의사에 반하여 도금을 걸게하는 형식으로 시계등을 빼앗아 절취한 다음 그 반환을 요구하는 피해자에게 폭행을 가하는 행위는 준강도죄를 구성한다.

주문
피고인과 검사의 항소를 각 기각한다.

이유
피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 피고인은 원판시사실과 같은 범행을 저지른 일이 없고 믿을 수 없는 원심증인 공소외 1의 증언외에는 위 판시사실을 인정할만한 증거가 없으며 이건 피해자 공소외 2가 원판시 "삼마이판"이란 도박을 하면서 그 판시 현금과 시계를 걸었다면 도박을 개설한 피고인이 딴 도금의 탈환을 항거하여 폭행을 가하였다 하더라도 형법 제335조의 준강도죄는 성립되지 아니할 것이며 가사 피고인이 도박장소에서 망을 보는 중에 다른 공범자의 일부가 이와 죄질이 다른 절도나 준강도의 범행을 하였다하여도 피고인에게는 다른 공범자의 행위에 대한 죄책을 지울 수 없는 것임에도 원심이 피고인을 준강도죄로 처벌하였으니 원판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인과 법률위반의 위법사유가 있다고 함에 있으므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 여러증거들을 기록에 의하여 종합 검토하여 보면 원심이 판시한 피고인의 이건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 소론의 원심증인 공소외 1의 증언의 신빙성을 배제할만한 사유는 찾아볼 수 없으며 그 판시사실에 의하면 피고인은 원판시 공소외 3등 4명과 합동하여 이른바 삼마이판이란 도박판을 벌려 놓고 이건 피해자의 공소외 2로 하여금 그 의사에 반하여 도금을 걸게하는 형식으로 시계등을 빼앗아 절취한 다음 그 반환을 요구하는 피해자에게 폭행을 가하였다는 것이므로 위와 같은 소위는 준강도 죄의 구성요건을 충족하기에 넉넉하고 원심의 사실인정과 그에 바탕을 준 법률적용은 정당하며 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 피고인의 항소이유는 받아들일 수 없다.
다음 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이므로 살펴보건대, 이건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적절하고 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 검사의 항소이유는 역시 이유없다.
따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인과 검사의 항소를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 과세관청이 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 양도소득세 및 방위세를 산출하여 이의 납부를 권유하는 사전안내서를 발송하였더라도 이 사건 거래가 투기거래인 사실을 알면서도 그와 같은 내용의 사전안내서를 보낸 것이 아닌 이상 이를 실지거래가액에 의하여는 과세하지 않겠다는 공적 견해를 표명한 것으로 볼 수는 없고, 또 이 사건 거래의 투기성 여부를 판단함에 있어 이 사건 거래이후에 있은 거래를 참작하여 판단하였다 하여 잘못이라 할 수도 없으므로 여기에 신의성실의 원칙을 위배하거나 소급과세금지의 원칙을 위해한 위법이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
원심이 원고가 이 사건 임야를 양도하고 난 뒤 피고가 보낸 사전안내서에 따라 양도소득세및 방위세를 자진 납부하긴 하였으나 위 세액은 피고가 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 산출한 것으로서 위 거래가 투기거래가 아닌 것을 전제로 하고 있는데, 이 거래에 즈음하여 이 사건 임야 일대가 투기지역으로 고시된 점, 원고는 위 임야를 1983년경 금 4,680,000원에 매수하여 1986.2.4. 금 25,536,000원에 양도함으로써 단기간에 고액의 양도차익을 얻고 있는 점, 뿐만 아니라 원고는 이 사건 거래 이후에도 경기 용인군 원삼면 두창리 48의1 임야 175,104.5 평방미터를 취득하여 단기간내에 이를 전매한 일이 있는데 그것이 투기거래로 인정된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 임야의 거래 또한 구 재산제세조사사무처리규정(1987.1.27. 국세청 훈령 제980호로 개정되기 전의 것) 제72조 제3항 제5호 소정의 투기거래에 해당하는 것으로 보아야 한다는 취지로 판단한 것은 옳고, 여기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 그리고 피고가 앞서본 바와 같이 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 양도소득세 및 방위세를 산출하여 이의 납부를 권유하는 사전안내서를 발송하였다 하더라도 피고가 이 사건 거래가 투기거래인 사실을 알면서도 그와 같은 내용의 사전안내서를 보낸 것이 아닌 이상 이를 실지거래가액에 의하여는 과세하지 않겠다는 공적 견해를 표명한 것으로 볼 수는 없고, 또 피고가 이 사건 거래의 투기성 여부를 판단함에 있어 이 사건 거래이후에 있은 거래를 참작하여 판단하였다 하여 잘못이라 할 수도 없으므로 같은 취지의 원심판단 또한 옳고, 여기에 신의성실의 원칙을 위배하거나 소급과세금지의 원칙을 위배한 위법이없다.
논지는 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 군인으로서 군법회의에서 군용물특수절도죄로 확정판결을 받고 군에서 제적된 자에 대하여 군법회의는 재판권이 없으므로, 그 자가 제기한, 보통군법회의 판결에 대한 재심청구에 대하여는 그에 대응하는 심급으로서 피고인의 현재지를 관할하는 일반법원이 재판권 및 재심관할권을 갖는다.

주문
육군본부 보통군법회의는 이 사건(재심청구 사건)에 대한 재판권이 없다.

이유
기록에 의하면, 신청인은 1979.9.24 육군준위로서 육군본부 보통군법회의에서 79고군형공 제44호 군용물 특수절도사건( 군형법 제75조 제1항 제2호, 제2항, 형법 제331조 제2항, 제1항의 죄)으로 징역 3년의 형을 선고받고 항소하여 1980.3.20 육군고등 군법회의에서 79고군형항 제480호 사건으로 항소기각의 판결을 선고 받았으며, 그 판결이 관할관의 확인 조치를 거쳐 같은 달 25 확정됨과 동시에 군인사법 제40조 제4호, 제10조, 제2항 제4호에 의하여 군에서 제적된 후 일반교도소로 이감되어 현재 성동구치소에 수감되어 있는바 신청인이 1981.6.11 위 육군본부 보통군법회의의 판결을 대상으로 이 사건 재심청구를 하자 위 보통군법회의는 이 사건의 재판권이 일반법원에 있다는 이유로 이 사건을 신청인의 현재지인 서울지방법원 동부지원으로 이송하였고, 이에 신청인의 변호인은 이 사건의 재판권이 육군본부 보통군법회의에 있다고 주장하여 그 재정을 신청하였음을 알 수 있다.
살피건대, 헌법 제26조 제2항은 군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역안에서 중대한 군사상 기밀, 초병, 초소, 유해음식물 공급, 포로, 군용물, 군시설에 관한 죄 중 법률에 정한 경우와, 비상계엄이 선포되거나 대통령이 법원의 권한에 관하여 비상조치를 한 경우를 제외하고는 군법회의의 재판을 받지 아니한다고 규정하고 있어, 군법회의는 군인 또는 군무원이 아닌 국민에 대하여는 위에 해당한 경우가 아니면 그 재판권이 없고, 비록 군법회의법 제463조 본문에 재심의 청구는 원판결을 한 대법원 또는 군법회의가 관할한다라고 규정되어 있으나, 관할은 재판권을 전제로 하여 군법회의 사이의 사무분장을 정한 것이어서 군법회의에 신분적 재판권이 없는 경우에는 그 재심사건에 대한 관할권은 원판결을 한 군법회의가 아니라 같은 심급의 일반법원에 있는 것이라고 할 것이다. 이 사건에 있어서 보면, 신청인(재심청구인)은 위에서 본 바와 같이 군에서 재적되고 군교도소 아닌 일반교도소에서 수형중에 있는 자일 뿐아니라, 원판결이 신청인에 대하여 인정한 군형법 제75조 제1항 제2호의 죄에 관하여는 군인 또는 군무원이 아닌 경우의 군법회의의 재판권을 인정하는 법률의 규정도 없으니 군법회의는 신청인에 대하여 재판권을 가지지 아니함이 명백하고 따라서 육군본부 보통군법회의는 이 사건 재심청구에 대한 재판권(따라서 재심관할권)이 없고, 그에 대응하는 심급으로서 피고인의 현재지를 관할하는 서울지방법원 동부지원은 그 권한이 있다고 할 것이다.
이에, 군법회의의 재판권에 관한 법률 제2조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 재정한다.


Summary:
[1] 민사집행법 제19조 제3항에 따라 집행법상 담보 취소에 준용되는 민사소송법 제125조, 민사소송규칙 제23조에 의하면, 담보취소 신청사건은 담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원이 관할하도록 되어 있고, 여기서 ‘담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원’은 수소법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다.

[2] 근저당권설정등기 말소소송의 수소법원인 지방법원 합의부가 경매절차 정지를 명하면서 담보제공결정을 하였는데, 담보취소 신청사건에서 수소법원이 아닌 지방법원 단독판사가 담보취소결정을 한 사안에서, 위 담보취소결정은 전속관할을 위반하였다는 이유로 제1심결정을 취소하고 사건을 제1심 관할법원인 지방법원 합의부로 이송한 사례.

주문
원심결정을 파기하고 제1심결정을 취소한다. 사건을 서울남부지방법원 합의부에 이송한다.

이유
재항고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.
민사집행법 제19조 제3항에 따라 집행법상 담보 취소에 준용되는 민사소송법 제125조, 민사소송규칙 제23조에 의하면, 담보취소 신청사건은 담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원이 관할하도록 되어 있고, 여기서 ‘담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원’은 수소법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다 .
기록에 의하면, 이 사건 담보제공결정은 신청인이 제기한 근저당권설정등기 말소소송의 수소법원인 서울남부지방법원 합의부가 신청인의 신청에 따라 경매절차의 정지를 명하면서 한 결정임을 알 수 있으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 담보취소결정도 수소법원으로서 담보제공결정을 한 서울남부지방법원 합의부에서 하였어야 할 것이다.
그런데도 원심은 수소법원이 아닌 서울남부지방법원 단독판사가 한 이 사건 담보취소결정이 옳다고 보아 재항고인의 항고를 기각하였으니, 원심결정에는 전속관할에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
그러므로 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 원심결정을 파기하고 자판하기로 하여, 제1심결정을 취소하고 사건을 다시 심리·판단하도록 제1심 관할법원인 서울남부지방법원 합의부에 이송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 형사법상 몰수는 제3자의 소유권에 영향을 미치지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자들의 각 상고이유를 본다.
형사법상 몰수(몰수불능 할 때에 추징도 일반)는 원칙적으로 공소사실에 관하여 재판을 받는 피고인에 대한 유죄의 판결에서 다른 형에 부가하여 선고되는 형벌이라는 점에 관하여서는 이론의 여지가 없는 바로서 제3자 소유의 물건을 몰수할 수 없는 것이고 이 사건에 있어서 적용을 본 수산업법 시행령 제84조의 규정에 같은령 제82조 각호의 1에 해당하는 자가 소유 또는 소지하는 물건을 몰수한다고 되어 있다고 하여 이 규정이 헌법 제20조, 민법 제211조의 규정에 따른 소유권의 내용에 제한을 가할 수 있는 것이라고는 말할 수 없으며 위험발생의 염려가 있는 물건은 폐기할 수 있다는 소론 형사소송법 제130조 제2항의 규정은 그 물건의 존재자체가 위험발생의 염려가 있는 경우에 폐기할 수 있는 것뿐이어서 그렇지 아니한 제3자 소유의 물건의 몰수와 관계가 없는 규정이고 소론 경찰관 직무집행법 제7조 관계는 이 사건과는 결련성이 없는 것이며 이러한 규정이 몰수대상의 물건 소유자를 범인과 같이 기소하여 물건소유자로 하여금 의견, 변소, 방어 등의 기회를 주지 아니하고 물건소유자에 대하여 몰수한다는 것은 바로 헌법 제20조, 제24조 제1항에 위배되는 위헌규정이라는 견해도 있고 소유자인 제3자의 악의 선의를 구분하여 악의인 경우에는 제3자의 물건이라도 몰수할 수 있고 그 효력은 제3자에게까지 미친다는 견해도 있으며 필요적 몰수의 경우에 있어서는 제3자 소유물에 대하여서도 제3자의 선의, 악의를 구분하지 않고 몰수의 판결을 하지 않을 수 없으나 이는 어디까지나 피고인에 대한 관계에 있어서 그 소지(점유상태)를 몰수하는 데에 끝치고 그 사건에서 재판을 받지 아니한 제3자의 소유권에 영향이 미치는 것이 아니므로 몰수된 물건의 소유자는 몰수된 물건에 대한 소유권행사에 아무런 지장이 없으므로 굳이 위 헌법규정에 위배되는 것이 아니라는 견해들이 있는데 본원은 일직이 후자의 견해를 채택한 바 있고( 대법원 1965.2.23. 선고 64도653 판결 참조) 또 몰수의 효력이 미치지 아니하는 제3자가 소유권을 주장하여 민사소송으로 그 반환을 청구한다고 하여 형벌을 받은 피고인에 대한 형사판결의 기판력과 저촉된다고도 할 수 없는 것이므로 원심이 원고의 청구를 인용한 판시이유는 정당하고 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 증인의 허위진술이 판결의 증거가 된 경우에 그 위증행위에 대하여 일반사면을 원인으로 검사가 불기소처분을 하든가 법원이 면소판결을 한 경우에는 이러한 불기소처분 또는 면소판결이 있은 것을 안 날로부터 30일 이내에 재심의 소를 제기하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 1점을 판단한다.
증인의 허위진술이 판결의 증거가된 경우에 있어서 그 위증행위에 대하여 일반사면령에 의한 사면이 있음으로 유죄의 확정판결을 할수 없을때에는 이러한 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할수없다는 사실을 안날로 부터 30일내에 재심의 소를 제기하여야 하는 것이고 ( 민사소송법 426조 1항) 따라서 일반사면을 원인으로 검사가 불기소처분을 하던가 법원이 면소판결을 한 경우에는 이러한 불기소처분 또는 면소판결이 있은것을 안날 (이른바 재심의 사유을 안날)로부터 위 30일의 기간은 진행되는 것이며 이러한 경우에 사면령이 없었더라면 증거흠결의 이유로 불기소 될 것인가 또는 증거가 유죄판결을 받기에 충분한 정도의 것이었던가를 알아야만 비로소 재심사유를 알았다고 할 것이라는 논지는 결국 독자적인 견해에 지나지 아니하며 이를 전제로 하여 원판결의 적법한 조처를 비의하는 상고 논지는 채용할 수 없다.
같은 상고 이유 2점을 판단한다.
피고가 본건 재심사유를 알게된 근거가 반드시 검사의 서면에 의한 불기소 통지에 의존하여야 한다는 논지는 독자적인 견해에 지나지 아니하고 또 원판결이 피고 은행 순천지점에의 검사의 구술 통지 또는 순천지점으로 부터의 피고 조흥은행 본점에의 연락 피고 은행으로부터 순천지점에의 기록 등사의뢰 운운의 판시 취지는 결국 피고 조흥은행의 적법한 대리권을 보유하는 직원이 그와같은 행위를 하였다는 뜻으로 보지 못할바 아니요. 이러한 경우에 반드시 그 직원의 성명을 밝힐 필요는 없다 할것이니 기록에 의하여 원심의 위 조처를 검토할지라도 위법된바 없다 할것이니 이점에 관한 논지 역시 채용할 수 없다.
이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 근로자를 징계해고한 회사가 해산등기 이후 청산절차가 종료되어 청산절차 종결등기를 마친 경우, 위 근로자는 부당해고구제신청에 따른 구제명령을 얻는다고 하더라도 위 회사와의 근로관계 회복이 객관적으로 불가능하게 되었고, 그 외 법령 등에서 재취업의 기회를 제한하는 규정을 두고 있는 등의 특별한 사정이 없고 위 회사에 분배되지 아니한 잔여재산이 남아 있지 않다면 해고 이후 복직이 가능하였던 기간 중의 임금 상당액도 변제받을 수 없게 되었다고 할 것이므로 부당해고구제재심판정의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고가 근무하다가 징계해고를 당한 소외 1 주식회사(이하 '소외 1회사'라고 한다)는 해산등기 이후 청산절차가 종료되어 1998. 12. 23. 청산절차 종결등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고는 부당해고구제신청에 따른 구제명령을 얻는다고 하더라도 소외 1 회사와의 근로관계 회복이 객관적으로 불가능하게 되었고, 법령 등에서 재취업의 기회를 제한하는 규정을 두고 있는 등의 특별한 사정이 있다고도 볼 수 없으며, 소외 1 회사에 분배되지 아니한 잔여재산이 남아 있다고 볼 만한 자료가 없는 이 사건에서는 해고 이후 복직이 가능하였던 기간 중의 임금 상당액도 변제받을 수 없게 되었다고 할 것이므로, 원고에게는 이 사건 재심판정의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 것이라고 판단하고, 소외 1 회사는 청산 당시 근로자들을 포함한 영업을 소외 2 주식회사(이하 '소외 2 회사'라고 한다)로 이전하기로 하였으므로 원고가 소외 1 회사에서 해고되지 않고 계속 근무하였더라면 위 소외 2 회사로 근로관계가 승계되어 근무하였을 것이어서 이 사건 소의 이익이 있다는 원고의 주장에 대하여는, 소외 1 회사의 청산 이후 종전 근로자들과의 근로관계가 위 소외 2 회사에 그대로 승계되었다는 점을 인정할 만한 아무런 자료가 없다는 이유로 이를 배척한 다음, 원고의 소를 각하하였다. 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 영업양도에 따른 근로관계의 승계와 당사자적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 취소권자가 상대방에게 취소할 수 있는 법률행위로부터 생긴 채무의 전부 또는 일부를 이행한 것은 민법 제145조 제1호 소정의 법정추인 사유에 해당하여 추인의 효력이 발생하고 그 이후에는 취소할 수 없게 되는 것이나, 여기서 말하는 취소할 수 있는 법률행위로부터 생긴 채무란 취소권자가 취소권을 행사한 채무 그 자체를 말하는 것이라고 보아야 하고, 또한 일시에 여러 장의 당좌수표를 발행하는 경우 매수표의 발행행위는 각각 독립된 별개의 법률행위이고 그 수표금 채무도 수표마다 별개의 채무가 되는 것이므로, 취소할 수 있는 법률행위로부터 생긴 채무의 이행을 위하여 발행·교부한 당좌수표 중 일부가 거래은행에서 지급되게 하였다고 하여 나머지 당좌수표의 수표금 채무의 일부를 이행한 것이라고 할 수 없다는 이유로, 나머지 당좌수표의 발행행위를 추인하였다거나 법정추인 사유에 해당한다는 항변을 배척한 원심의 판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원고가 피고로부터 발행, 교부받은 액면 금 20,000,000원의 당좌수표 2매, 액면 금 30,000,000원의 당좌수표 1매 등의 수표금 합계 금 70,000,000원의 지급을 청구한 데 대하여 위 각 당좌수표는 원고가 피고를 간통죄로 고소하여 구속시키겠다고 위협하고, 합의 현장에 건장한 청년들을 동원하여 피고의 목을 치는 등 위력을 행사하여 피고가 이에 겁을 먹고 발행한 것이므로 피고가 위 수표의 발행행위를 취소할 수 있다고 한 원심의 인정 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
취소권자가 상대방에게 취소할 수 있는 법률행위로부터 생긴 채무의 전부 또는 일부를 이행한 것은 민법 제145조 제1호 소정의 법정추인 사유에 해당하여 추인의 효력이 발생하고 그 이후에는 취소할 수 없게 되는 것이나 여기서 말하는 취소할 수 있는 법률행위로부터 생긴 채무란 취소권자가 취소권을 행사한 채무 그 자체를 말하는 것이라고 보아야 할 것이고, 또한 일시에 여러 장의 당좌수표를 발행하는 경우 매수표의 발행행위는 각각 독립된 별개의 법률행위이고 그 수표금 채무도 수표마다 별개의 채무가 되는 것이라 할 것이므로 피고가 위 당좌수표 3매와 함께 원고에게 발행, 교부한 액면 금 20,000,000원의 당좌수표가 거래은행에서 지급되게 하였다고 하여 위 나머지 당좌수표 3매의 수표금 채무의 일부를 이행한 것이라고 할 수 없다는 이유로 피고가 위 당좌수표 3매의 발행행위를 추인하였다거나 법정추인 사유에 해당한다는 원고의 재항변을 배척한 원심의 조치는 정당 한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 추인이나 법정추인에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 외국어로 작성된 문서를 다른 언어 또는 국어로 번역하는 경우 그 번역본은 원본과 일체로 되어서만 증거로서의 성격을 갖게되고 원본이 제출될 수 없는 부득이한 사유가 있는 경우라도 원본의 존재와 그 번역의 정확성이 인정되어야 증거로 쓸 수 있다.

주문
상고를 기각한다.

이유
피고인 및 그 변호인의 상고이유를 본다.
외국어로 작성된 문서를 다른 언어 또는 국어로 번역하는 경우 그 번역본은 원본과 일체로 되어서만 증거로서의 성격을 갖게 되고 원본이 제출될 수 없는 부득이한 사유가 있는 경우라도 원본의 존재와 그 번역의 정확성이 인정되어야 증거로 쓸 수 있다 할 것인바, 원심이 피고인에 대한 유죄의 증거로 첨가한 홍콩경찰작성의 공소외인에 대한 피의자신문조서 4통을 기록에 비추어 보건대 이는 원래 홍콩국제형사경찰기구(International Criminal Police Organization)에서 중국어로 작성된 공소외인에 대한 피의자신문조서를 영어로 번역하여 한국경찰에 교부한 영어역본과 이를 다시 한국어로 번역한 한국어역본을 첨부한 것으로서 피고인은 그 원본의 존재를 다투면서 증거로 함에 부동의하고 있음에도 기록상 그 원본의 존재와 번역의 정확성을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라 위 홍콩경찰로서도 위 영어역본의 정확성을 책임질 수 없다는 취지를 밝히고 있는 부분도 있어(수사기록 449면) 이 점만으로도 공소외인의 피의자신문조서의 영어역본 및 한국어역본을 피고인에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없음은 소론과 같다. 그러나 원심이 유지한 제 1 심판결 이유설시의 각 증거만을 기록과 대조하여 보더라도 원심인정의 제 1 심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 심리를 미진하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 소론 양형부당이나 이에 귀착되는 사유들은 형법 제51조 소정의 양형조건이 되는 사정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 있다고 보여지지 아니한다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 하천법(1971.1.19. 법률 제2292호로 전면개정되기 전의 것)에 의하면 하천이나 준용하천의 하천구역은 동법 제12조에 의하여 관리청이 이를 결정 고시함으로써 비로소 정하여지는 것이고 사실상 토지가 하상화 되었다고 하더라도 이러한 특별한 절차가 없이 당연히 하천구역으로 될 수는 없 지만, 현행 하천법에 의하면 하천구역은 이를 관리청이 특별히 결정 고시하는 것이 아니라 하천법이 스스로 그 제2조 제1항 제2호에서 하천구간내의 토지중에서 일정한 구역을 하천구역으로 인정하고 있으므로 위 법조에 해당하는 구역은 당연히 하천구역이 된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제(1),(2)점을 본다.
1971.1.19. 법률 제2292호로 하천법이 전면 개정되기 이전의 구 하천법에 의하면, 하천이나 준용하천의 하천구역은 동법 제12조에 의하여 관리청이 이를 결정 고시함으로써 비로소 정하여지는 것이고 사실상 토지가 하상화 되었다고 하더라도 이러한 특별한 절차가 없이 당연히 하천구역으로 될 수는 없었던 것인데 반하여 신 하천법에 의하면 하천구역은 종전과 같이 이를 관리청이 특별히 결정 고시하는 것이 아니라 하천법이 스스로 그 제2조 제1항 제2호에서 하천구간내의 토지중에서 일정한 구역을 하천구역으로 인정한다고 규정하였으므로 위 법조에 해당하는 구역은 하천구역이 되는 것이고 하천법 제10조, 하천법시행령 제9조 제3항에 의하여 하천법 제2조 제1항 제2호가 준용하천에 준용됨으로써 준용하천의 경우에도 동일하게 취급된다고 할 것인바( 대법원 1979.7.10. 선고 79다812 판결), 원심이 인정한 바와 같이 1965.3.1. 경기도지사가 구 하천법 제9조 및 동시행령 제8조에 의하여 경기도 고시 제3148호로 고모천을 준용하천으로 결정 고시하였는데, 그 당시는 위 고모천의 물이 이 사건 토지를 통과하지 않았으나 그해 여름 홍수로 고모천의 유로가 변경되어 고모천의 물이 이 사건 토지의 중심부를 통과하게 됨으로써 그 전체가 고모천의 하상 및 제방부지 등으로 편입되고 이가 수년간 계속하여 현재에 이르고 있다면 구 하천법시행 당시는 하천구역 변경고시가 없었으므로 구 하천법상의 하천구역에 포함되었다고 할 수 없으나 1971.1.19. 신 하천법이 공포시행되면서부터는 이 사건 토지는 준용하천의 하천구역에 포함되었다고 보아야 할 것이다.
원심판결이 이 사건 토지를 준용하천의 하천구역이라고 인정한 과정은 다르지만 결국 결론에 있어서는 정당하므로 이 사건 토지가 준용하천이 아니라는 견해에서 전개한 논지는 그 이유없고, 준용하천의 하천구역에 포함된 이 사건 토지의 관리자는 경기도지사라 할 것이므로 피고에 대하여 불법점유를 원인으로 한 민사상의 손해배상청구는 할 수 없는 것이다. 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 소의 이익이 없다.

[2] 임기 만료된 지방의회의원이 군의회를 상대로 한 의원제명처분 취소소송에서 승소한다고 하더라도 군의회 의원으로서의 지위를 회복할 수는 없는 것이므로 위 의원은 소를 유지할 법률상의 이익이 없어서 소를 각하한 원심이 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 소의 이익이 없는 것이다.
견해를 같이하여 1995. 6. 30.자로 임기 만료된 지방의회 의원인 원고가 피고 거창군의회를 상대로 한 이 사건 의원제명처분 취소소송에서 승소한다고 하더라도 피고 의회 의원으로서의 지위를 회복할 수는 없는 것이므로 원고는 이 사건 소를 유지할 법률상의 이익이 없다는 이유로 이 사건 소를 각하한 원심의 판단은 정당하고( 당원 1995. 12. 5. 선고 95누6953 판결, 1995. 6. 30. 선고 95누955 판결 등 참조), 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 도시계획사업의 시행으로 인하여 토지의 가격이 그 사업시행 전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과하였는지의 여부에 대한 평가는 표본토지 전체의 합별가액에 의하고 필지별 평가에 의하지 않는다는 구 광주시도시계획사업 수익자부담금 징수조례(1966.5.21 조례 제220호, 1980.5.12 폐지) 제8조 제 2 항은 개별적인 당해 토지가 2배 이상 상승하지 않은 경우라도 표본 필지가격을 기준으로 산정한 대상 토지 전체의 합별 가액이 2배 이상 상승한 때이면 수익자 부담금을 부과한다는 취지로는 해석되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
도시계획법 제65조는 도시계획사업시행자가 그 도시계획사업으로 인하여 현저한 이익을 받은 자에게 그 이익의 한도에서 소요된 비용의 일부를 부담시킬 수 있도록 하고, 그 징수에 관한 사항은 대통령령으로 위임하였는데 위의 규정을 받은 같은 법 시행령 제56조 제 1항은 수익자부담금은 당해 도시계획사업의 시행으로 인하여 토지의 가격이 그 사업시행 전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 한하여 부과한다고 규정하고 있는바, 위 법령의 규정취지에 비추어 볼 때 위 수익자부담금 부과요건인 " 현저한 이익" , 즉 사업시행으로 인하여 토지의 가격이 그 사업시행 전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과하였는가의 여부는 당해 개별적인 토지별(필지별 또는 동일인 소유의 인접한 수필지별)로 평가하여야 할 것으로 해석함이 상당하다 할 것이다. 이 사건 부과당시 시행하던 구 광주시 도시계획사업 수익자부담금 징수조례 (1980.5.12 폐지) 제 8 조 제 2 항의 도시계획법 시행령 제56조 제 1 항의 규정 중 도시계획사업의 시행으로 인하여 토지의 가격이 그 사업시행 전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과하였는지의 여부에 대한 평가는 표본토지 전체의 합별가액에 의하고 필지별 평가에 의하지 않는다는 규정은 수익자부담금 부과대상 토지 전부에 대하여 개별적인 필지별 가격을 조사하여 평가하는 경우의 막대한 노력과 비용의 지출을 억제하기 위하여 그 가격조사 평가방법에 대한 내부적인 행정적 업무처리 지침을 규정하고 있음에 불과하고 개별적인 당해 토지가 2배 이상 상승하지 않은 경우에도 표본필지가격을 기준으로 산정한 대상토지 전체의 합별가액이 2배 이상 상승한 경우이면 수익자부담금을 부과한다는 취지로는 해석되지는 아니한다.
이 사건에서 원심이 원고 소유의 이 사건 토지는 도시계획사업 착공 전인 1979.4.30 현재 가격은 평당 금 250,000원이고, 그 준공 후인 그 해 12.7에는 평당 금 430,000원인 사실을 적법히 확정한 후, 이 사건 토지의 가격은 그 사업시행 전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 해당하지 아니한다 하여 이 사건 수익자부담금 부과처분은 위법하다고 판단한 조치는 위와 같은 견해에 선 것으로 정당하고 이와 상위한 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없고, 원심이 나아가 위 조례 제 8 조의 규정은 그 근거법령인 위 시행령 제56조 제 1 항에 위배하여 그 효력이 없다고 판시한 부분은 앞에서 설시한 법리에서 보면 결국 위 조례의 해석을 그르친 허물이 있다 할 것이나 이 사건 부과처분이 위법하다는 원심판결의 결과에는 아무런 영향이 없어 이를 탓하는 논지는 이유없다.
그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 철도궤도를 달리는 여객열차를 소정한 시간에 따라 운영하여야 할 직무상의무가 있는 기관사라 할지라도 그 열차운행에 수반하는 사고를 미연에 방지할 업무상의 주의의무가 없는 것이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자 유자열의 상고이유에 대하여 판단한다.
철도궤도를 달리는 여객열차를 소정한 시간에 따라 운행하여야할 직무상의무(고용주와 승객에 대한의무)가 있는 기관사라 할지라도, 그 열차 운행에 수반하는 사고를 미연에 방지 할 업무상의 주의 의무(열차 운행자로서의 일반사회에 대한 의무)가 없는 것이라고는 할수 없는 만큼, 원판결이 인용한 제1심 판결 이유가 국가공무원인 기관사 소외인이 운전하던 열차에 의한 본건사고에 관하여, 소외인에게 그 판시와 같은 업무상 주의의무가 있었고, 동인 이, 그 의무를, 그 판시와 같이 해태(과실)하였던 것이라고 단정하였음은 정당하다 할 것이고, 그와 같이 단정한 판시부분을 기록과 대조 검토하여 보아도, 그 판시에 관한 증거 채택이나 사실인정이 논리법칙이나 경험법칙을 위배하였다거나, 법리를 오해한 잘못이 있다고는 의심되지 않는 바이니, 본건 사고가 불가항력으로 인한 것이라 하여, 위 판시를 나무라는 본 논지는 이유없다 할것이므로, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 현행민법시행 전에 호주아닌 남자가 딸과 처만을 남겨두고 사망하였을 때에는 처만이 재산상속을 한다는 것이 우리나라의 관습이었다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
현행 민법시행 전에 있어서 호주아닌 남자가 딸과 처만을 남겨두고 사망하였을 때에는 처만이 재산상속을 한다는 것이 우리나라의 관습이었으므로( 대법원 1981.6.23 선고 80다2621 판결 참조) 원심이, 이 사건 각 부동산은 망 소외 1의 소유이었는데, 동인은 호주아닌 가족으로서 처인 소외 2와 딸인 소외 3, 소외 4를 남겨두고 1921.6.22 사망함으로써 민법시행 전의 관습에 따라 유처인 소외 2가 위 소외 1의 재산을 단독 상속하였다고 한 판단은 위 견해에 따른 것으로서 정당하고, 소론이 들고있는 판례들은 이 사건과는 구체적 사안을 달리하는 것이어서 원심판결이 위 판례들에 상반된 것이라고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 무고죄에 있어서의 신고는 신고사실이 허위임을 인식하거나 진실하다는 확신없이 신고함을 말하는 것이며 따라서 객관적 사실과 일치하지 않는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자 가 이 사건에서 문제된 금 5,000,000원을 피고인으로부터 받을 당시 위 이 사건 공사를 도급받은자가 공소외 함창석이라고 피고인에게 말해주고 그에게 전해주기 위하여 교부받은 것이라는 점에 부합하는 증거들은 원심이 채택한 증거들과 그에 의하여 인정되는 원심판시와 같은 사실관계에 비추어 믿기 어렵다 하여 배척한 뒤 나아가 피고인으로서는 피해자가 피고인으로부터 공사대금 명목으로 위 돈을 교부받은 과정에 있어서 피해자의 기망행위가 개재되었다고 느끼기에 충분하고 달리 피고인에게 무고의 범의를 인정하기에 족할 증거가 없다하여 무죄를 선고하고 있는 바, 기록을 살펴보면 위 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙의 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없다.
무고죄에 있어서의 신고는 신고사실이 허위임을 인식하거나 진실하다는 확신없이 신고함을 말하는 것이며 따라서 객관적 사실과 일치하지 않는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립되지 아니하므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 어떠한 위법사유가 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 우리나라 내륙에서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출하려는 탈출죄의 착수가 있었다고 보려면 탈출할 목적아래 일반인의 출입이 통제된 지역까지 들어가 휴전선을 향하여 북상하는 정도에 이르러야 실행의 착수가 있다고 볼 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

이유
1. 원심판결은 제1심 판결이 인정한 사실 즉, 피고인은 제30사단 312포병대대 부사수로 복무하던 자로 1973.12.17 13:20경 근무에 염증이 생기고 이북에 있을 부친을 만나기 위해 월북할 생각으로 소속대 후면 철조망을 넘어 이탈하여 소로를 이용 경기 고양군 삼송리, 동군 원량리, 동군 중면 백마역등을 경유 한강변에 도착 임진강을 향하여 도보로 북상타가 동군송포면 대하리 소재 제9사단 30연대 수색중대 한강변 89번 초소를 통과할 때 동 초소 근무자 상병 설영식의 수하를 당하고 도주타가 동일 19:30경 동 연대 소위 김희곤이 인솔한 병력에게 체포되어 반국가단체의 지배하에 있는 지역인 이북으로 탈출하려는 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다 라는 점을 인용하고 군형법 제30조 1항 3호의 군무이탈 및 반공법 제6조 1항 및 5항의 탈출미수로 단죄하여 형법 제37조 제38조에 의하여 경합죄로 처단하였다.
2. 그러나 우리나라 내륙에서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출하려는 탈출죄의 착수가 있었다고 볼려면은 북괴지역으로 탈출할 목적아래 일반인의 출입이 통제되어 있는 지역까지 들어가 휴전선을 향하여 북상하는 정도에 이르러야 탈출죄의 실행에 착수하였다고 볼 것인 바( 대법원 1972.8.29. 선고 72도1543 판결 참조) 이 사건에 있어서 위 원심 인정사실로서는 그 정도에 이르렀는지를 알아차릴 수 없으므로 필경 원심판결은 탈출죄의 착수에 관한 법리를 오해하여 심리를 다 하지 아니한 위법을 범하였고 이의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 논지는 결국 이유있다고 할 것이다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공작물 자체의 설치보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 화재로 인한 손해배상책임에 관하여는 민법 제758조 제1항을 적용하고 그 화재로부터 연소한 부분에 대한 손해배상책임에 대하여는 실화책임에관한법률을 적용한다고 해석함이 상당하다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1, 2점에 대하여
원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 화재의 원인이 유니셀 에이디의 자체분해에 의한 자연발화라고도 인정할 수 없고, 동력선의 합선으로 생긴 불꽃이 유니셀 에이디에 떨어져 발화되었다고도 인정할 수 없다고 한 조치를 기록에 비추어 살펴보니 수긍이 가고, 거기에 논리칙과 경험칙에 반한 채증상의 잘못이 있다고 할 수 없고, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단이 정당한 이상, 이 사건 화재가 동력선의 합선으로 생긴 불꽃이 유니셀 에이디에 떨어져 발화되었다는 가정하에서 피고가 전기동력선 밑에 유니셀 에이디를 적재하였다고 하더라도 피고에게 중대한 과실이 있다고 할 수 없다고 한 원심의 사실인정과 판단을 비난하는 논지는 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 그 이유 없음이 명백하므로 논지는 모두 이유가 없다.
2. 제3점에 대하여
원심은, 공작물 설치보존상의 하자책임이 있다는 원고의 주장에 대하여, 공작물 자체의 설치보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 화재로 인한 손해배상책임에 관하여는 민법 제758조 제1항을 적용하고 그 화재로부터 연소한 부분에 대한 손해배상책임에 대하여는 실화책임에 관한 법률을 적용한다고 해석함이 상당한바, 원고 주장의 손해는 이 사건 화재로부터 연소한 부분에 대한 손해로서 민법 제758조 제1항 소정의 공작물 설치보존상의 하자로 인한 책임을 물을 수가 없으니 위 주장은 이유가 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단 또한 정당하고( 당원 1983.2.8. 선고 81다428 판결 ; 1983.12.13. 선고 82다카1038 판결 ; 1992.10.27. 선고 92다21050 판결 참조), 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 제2차 납세의무를 지는 사람은 주주 또는 유한책임사원 1인과 그외 대통령령( 국세기본법시행령 제20조)이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자들로서 그들의 소유주식금액 또는 출자액의 합계액이 그 법인의 발행주식총액 또는 출자총액의 100분의 51 이상이 되는 이른바 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 제2차 납세의무를 지는 사람은 주주 또는 유한책임사원 1인과 그외 대통령령( 국세기본법시행령 제20조)이 정하는 친족 기타 특수관계있는 자들로서 그들의 소유주식금액 또는 출자액의 합계액이 그 법인의 발행주식총액 또는 출자총액의 100분의 51 이상이 되는 이른바 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요한다 함은 당원의 일관된 견해이다.
원심은 거시증거에 의하여, 소외 유나통상주식회사는 1973년경 소외 1이 실질적으로 혼자서 설립한 이른바 1인 회사였으나, 위 소외인은 주식회사의 형식을 갖추기 위하여 편의상 문서상으로만 자기의 친지들이나 위 회사의 종업원들을 형식상 발기인이나 주주로 올려놓았다가 그 후 그 종업원이 퇴사하는 등으로 신분의 변동이 생기면 다시 임의로 다른 사람의 이름을 기입해 넣는 등으로 주주명부를 관리해 오다가 1976년경 마침 그때까지 동업을 하던 소외 2가 퇴사하게 되자, 위 소외 1은 당시 고등학교 교사로 어렵게 생활하고 있는 그의 매부되는 원고가 위 소외 2의 주식을 인수한 양 위 회사의 주주명부 주식대장 등에 함부로 기재함으로써 원고가 형식상 주주인 것처럼 등재되게 된 것이고, 그런 까닭으로 원고도 이 사건 과세문제가 생기기 전에는 그 자신이 위 회사의 주주로 등재된 사실조차 몰랐을 뿐 아니라 주주로 행세하거나 배당을 받은 바도 전혀 없었던 사실을 인정하고, 위 회사가 부도가 난 후 한 차례 원고에게 위 회사의 주주임을 전제로 종합소득세가 과세된 바 있다는 취지의 을 제6, 7호증의 각 기재만으로는 위 인정에 방해가 될 수 없다고 설시한 후 원고를 위 회사의 과점주주임을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하고 있다.
기록에 의하여 검토하여 보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진으로 사실오인을 한 위법이 있거나 소론과 같은 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.
논지는 그 이유가 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 국토이용관리법(1993.8.5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제31조의2 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 토지 등의 거래계약허가를 받은 자라 함은 정상적인 절차에 의하여는 토지 등의 거래계약허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 토지 등의 거래계약허가를 받은 자를 의미한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
국토이용관리법(1993.8.5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제31조의2 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 토지 등의 거래계약허가를 받은 자라 함은 정상적인 절차에 의하여는 토지 등의 거래계약허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 토지 등의 거래계약허가를 받은 자를 의미한다 고 할 것이다. 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인은 이 사건 토지를 금 91,000,000원에 매도한 후 위 매매대금이 국토이용관리법 제21조의4 제1항 제1호, 같은법시행령(1993.12.28. 대통령령 제14034호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항, 제2항의 각 규정에 의한 허가기준금액을 초과하지 아니하는 데도 초과하는 것으로 잘못 알고 토지거래계약허가신청을 함에 있어서 계약예정금액을 사실과 다르게 금 52,042,100원으로 허위기재한 토지거래계약허가신청서를 제출하여 인천북구청장으로부터 토지거래계약허가를 받은 것이라면 이는 사위 기타 부정한 방법으로 토지 등의 거래계약허가를 받은 경우에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.
이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고 한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 벤즈고속버스 전용으로 제작된 냉방기인 카쿨라는 고속버스의 필수 부분품이고 그 형태, 용도 및 성질 등에 있어서 물품세법시행령 별표1 제2조 제1류 15호 나의(1)의 냉풍선과는 다른 물품세 비과세물품이므로 이에 대하여 위의 법령에 근거한 물품세부과처분은 위법하다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유(제1, 2점)에 대한 판단.
원심이 거시의 증거에 의하여 원고가 수입한 이 사건 8대의 카쿨라는 벤즈고속버스 전용으로 제작된 냉방기로서 고속버스의 필수 부분품이고 그 형태, 용도 및 성질 등에 있어서 물품세법시행령 별표1 제2종 제1류 15호 나의 (1)의 냉풍선과는 다른 사실을 인정하고, 따라서 이 사건 카쿨라는 물품세 비과세물품이므로 이에 대하여 위의 법령에 근거하여 한 피고의 물품세 부과처분은 위법하다고 판단하였는 바, 원심의 이러한 사실인정과 판단을 기록에 의하여 보면 정당하고, 원판결에는 논지와 같은 심리미진이나 물품세법 시행령에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공유자 간 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 자신의 소유로 분할된 각 부분을 특정하여 점유·사용하여 온 경우, 공유자들의 소유형태는 구분소유적 공유관계라 할 것이므로, 그 중 1인이 특정하여 소유하고 있는 부분에 관한 타 공유자 명의의 지분소유권이전등기는 명의신탁등기이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심이, 그 내세운 증거에 의하여 소외 장치련, 이동근, 이건영, 홍남선과 피고는 이 사건 토지의 판시 각 지분을 소유한 공유자들인데, 이들은 1976. 7. 21. 이 사건 토지 중 원심판결 별지 도면 표시 (나) 부분 27평 8홉은 위 이건영, 홍남선의 소유로, 같은 도면 표시 (다) 부분 90평 5홉은 위 장치련의 소유로, 같은 도면 표시 (라) 부분 11평 9홉은 위 이동근의 소유로, 같은 도면 표시 (마) 부분 34평은 피고의 소유로 각 분할하기로 약정하고, 그 때부터 자신의 소유로 분할된 각 부분을 특정하여 점유·사용하여 온 사실, 그 후 장치련은 위 (다) 부분을 특정하여 소외 장정순에게, 위 장정순은 다시 원고에게 매도하였고, 위 (다) 부분에 대한 점유도 순차 원고에게 이전하였으나, 아직 이 사건 토지의 공유물분할의 절차가 완료되지 아니하여 원고는 1983. 1. 20. 이 사건 토지 중 위 장치련의 판시 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 각 인정한 다음, 1976. 7. 21. 이후 원·피고를 비롯한 이 사건 토지의 공유자들의 이 사건 소유형태는 구분소유적 공유관계라 할 것이어서, 원고가 특정하여 소유하고 있는 위 (다) 부분 중 판시 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 명의신탁등기라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고( 대법원 1975. 11. 11. 선고 75다82 판결 참조), 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
원심이, 원고의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위반되거나 권리남용에 해당한다는 피고의 항변을 그 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 신의성실의 원칙 내지 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이자소득과 사업소득이 소득세법상 합산과세되는 종합소득세라고 하여도 사업소득은 손익통산이 인정되고 사업장별 총수입금액의 신고의무와 조사결정제도가 있으며 또한 소득계산에 있어서도 필요경비가 인정되는 등 이자소득과 다른 점이 있으므로 납세의무자의 소득이 이자소득이라고 하여 과세된 경우에 그것이 이자소득이 아니라 과세표준이 다른 사업소득이라 하여 당해 과세처분이 위법한 것으로 판단될 경우에는 당해 처분 전부를 취소해야 하는 것이지 재판대상이 아닌 다른 소득에 관하여 그 조사결정권도 없는 법원이 나서서 세액을 결정하여 그 초과부분을 취소할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
이 사건에서 문제가 된 원고의 소득이 당사자 쌍방이 인정하고 있는 이자소득이 아니고 사업소득이라고 원심이 인정 판단한 것은 기록에 나타난 자료 등을 종합하여 직권으로 판단한 것이며 그 인정판단은 상당하다고 수긍이 되므로 이와 같은 원심의 인정판단 과정에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없어 이 점들에 관한 논지는 이유없으며 이자소득과 사업소득이 소득세법상 합산과세되는 종합소득세라 하여도 사업소득은 손익통산이 인정되고 사업장별 총수입금액의 신고의무와 조사결정제도가 있으며 또한 소득계산에 있어서도 필요경비가 인정되는 등 이자소득과 다른 점이 있으므로 납세의무자의 소득이 이자소득이라 하여 과세된 경우에 그것이 이자소득이 아니고 과세표준이 다른 사업소득이라 하여 당해 과세처분을 위법한 것으로 판단할 경우에는 당해처분 전부를 취소해야 하는 것이지 재판대상이 아닌 다른 소득의 조사결정권도 없는 법원이 나서서 세액을 결정하여 그 초과부분을 취소할 수는 없는 것이므로 원심이 이 사건 과세처분 전부를 취소한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다.
논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 회사정리법 제110조 제1항, 제2항, 제118조 제2항, 제127조 제2항, 제4항 및 제128조 제1항 등의 규정내용과 회사정리제도의 목적 등을 종합하여 보면, 정리회사에 대하여 장래의 구상권을 가지는 자는 구상채권 전액에 관하여 정리절차에 참가하여 정리채권자로서의 권리를 행사할 수 있으나, 채권자가 정리절차개시 당시의 채권 전부에 관하여 정리채권으로 신고한 경우에는 장래의 구상권을 가지는 자는 정리채권자로서의 권리를 행사할 수 없게 되는 것이고, 그가 채권자의 정리채권 신고 이후에 채권자에 대하여 대위변제를 한 경우에는 채권자의 정리채권이 그 동일성을 유지하면서 구상권자에게 그 변제의 비율에 따라 이전될 뿐이며, 신고기간 경과 후에 대위변제를 함으로써 구상금 채권이 발생하였다고 하더라도 구상권자가 대위변제액과 채권자의 정리채권 신고액과의 차액에 대하여 회사정리법 제127조 제2항에 의한 추완 신고를 할 수 없으며, 같은 법조 제4항에 의하여 신고된 정리채권 중 이자를 원금으로 변경하는 신고도 허용되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
회사정리법 제110조 제1항, 제2항, 제118조 제2항, 제127조 제2항, 제4항 및 제128조 제1항 등의 규정내용과 회사정리제도의 목적 등을 종합하여 보면, 정리회사에 대하여 장래의 구상권을 가지는 자는 구상채권 전액에 관하여 정리절차에 참가하여 정리채권자로서의 권리를 행사할 수 있으나, 채권자가 정리절차개시 당시의 채권 전부에 관하여 정리채권으로 신고한 경우에는 장래의 구상권을 가지는 자는 정리채권자로서의 권리를 행사할 수 없게 되는 것이고, 그가 채권자의 정리채권 신고 이후에 채권자에 대하여 대위변제를 한 경우에는 채권자의 정리채권이 그 동일성을 유지하면서 구상권자에게 그 변제의 비율에 따라 이전될 뿐이며, 신고기간 경과 후에 대위변제를 함으로써 구상금 채권이 발생하였다고 하더라도 구상권자가 대위변제액과 채권자의 정리채권 신고액과의 차액에 대하여 회사정리법 제127조 제2항에 의한 추완 신고를 할 수 없으며, 같은 법조 제4항에 의하여 신고된 정리채권 중 이자를 원금으로 변경하는 신고도 허용되지 아니하는 것이다.
위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 같은 취지에서 이 사건 소 중 채권자인 소외 산은캐피탈 주식회사가 이미 이자로 신고한 액수에 해당하는 금 125,908,720원 부분은 원고의 대위변제로 인하여 그 동일성을 가지고 원고에게 이전되었으므로 그 확정의 이익이 없어 부적법하고, 대위변제액과 정리채권 신고액과의 차액인 나머지 금 101,214,850원 부분에 대하여는 원고가 그 구상권을 행사할 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 회사정리법 제110조, 제127조 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 비법인사단 또는 재단이 귀속재산을 임차 또는 불하받을 경우에는 법률상으로는 그 대표자 개인이 한 것으로 간주한다.

주문
본건 상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
그러나 본건 귀속재산 매매계약을 취소한 행위를 통치행위 또는 국사행위라 하여 법의 규제밖에 있는 행위로 법원의 법적표제의 대상이 아니된다고는 볼수없는 것이므로 논지는 독자적 견해라 할것이고 이유없다 할것이다.
같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
그러나 원심이 정당히 설시하고 있는 바와같이 비법인 사단 또는 재단이 귀속재산을 임차 또는 불하 받았을 경우에는 법률상으로는 그 대표자 개인이 한것으로 간주한다는 것이 본원의 판례로 하는 바로 소론을 각호증도 원심의 위설시에 아무 장애가 되는 것이 아니고 또 원심이 소론과 같이 법을 오해하여 심리를 다하지 아니하였다거나 판단을 유탈하였다고도 볼 수 없으므로 논지는 모두 채용할 수 없다할 것이다.
이에 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 비활동성 중등도 폐결핵의 질병이 있었으나 과중한 업무로 말미암아 질병의 자연적인 진행도를 넘어 급속하게 악화되어 폐결핵으로 인한 다량 각혈 상태에 이르러 사망한 것이라면 이는 공무상 질병으로 인하여 재직 중 사망한 경우에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결은 그 이유에서 원고의 남편 망 소외인은 1983.2.1. 경남 하동군 ○○국민학교의 고용원으로 임용될 당시 실시한 공무원 채용 신체검사 결과 신체상 별다른 이상이 없었고 다만 엑스레이(X-RAY)상의 질환으로 비활동성 중등도 폐결핵이 있는 것으로 나타났으나 객담검사결과 균음성으로 통상의 업무수행에 지장이 없던 사실 소외인은 통상업무외에 1983.3.경부터 위 학교의 목조건물 철거와 매립지 정리 및 홍수로 무너진 브록크 담장을 쌓는 일을 하여왔고 또 같은 해 12월 하순경에는 위 학교 숙직실의 온수보일러를 개조하는 등 과도한 업무를 수행하여 건강이 악화되어 1983.12.29 숙직을 하던 중 직접사인 실혈사 중간선행사인 폐결핵으로 인한 다량각혈 및 간경변으로 인하여 사망한 사실을 단정하고 위 소외인은 이미 비활동성 중등도 폐결핵의 질병이 있었으나 위와 같은 과중한 업무로 말미암아 질병의 자연적인 진행도를 넘어 급속하게 악화되어 폐결핵으로 인한 다량 각혈상태에 이르러 사망한 것이라 할 것이므로 위 소외인의 사망은 공무상 질병으로 인하여 재직중 사망한 경우에 해당한다고 판시하였다.
기록에 검토하건대, 원심의 위와 같은 조치를 수긍할 수 있고 그 과정에 거친 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없을 뿐더러 거기에 공무원연금법 제61조에 규정된 공무상의 질병에 관한 법리오해가 있다고도 보이지 아니한다.
그러므로 소론은 이유없어 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 조세감면규제법시행령 부칙(1989.12.30.) 제4조 제3항은 1990.1.1. 현재 개정 전의 시행령 규정에 의한 감면신청기한이 경과되지 아니한 양도 혹은 증여분에 대하여만 적용이 있는 것이고 개정 전 시행령의 규정에 의하여 이미 신청기한이 경과되어 해당세액을 면제받을 수 없게 확정된 경우에는 그 적용이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 관하여,
원심판결은 그 이유에서 원고가 그의 조모인 망 소외 1로부터 생전에 이 사건 토지를 증여받았음을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 원고의 주장을 배척하였는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 심리미진 등의 위법이 없다.
제2점에 관하여,
원고가 이 사건 토지를 소외 1로부터 증여받은 사실을 인정할 수 없는 이상 나머지 주장은 원심의 가정판단에 관한 것이어서 더 나아가 판단할 필요가 없다.
다만 원고의 주장을 원고가 그의 아버지인 소외 2로부터 이 사건 부동산을 증여받았음을 전제로 한 취지로 본다 하더라도 조세감면규제법시행령(1989.12.30. 대통령령 제12881호) 부칙 제4조 제3항은 1990.1.1. 현재 개정 전의 시행령 규정에 의한 감면신청기한이 경과되지 아니한 양도 혹은 증여분에 대하여만 적용이 있는 것이고 개정 전 시행령의 규정에 의하여 이미 신청기한이 경과되어 해당세액을 면제받을 수 없게 확정된 경우에는 그 적용이없다고 할 것이므로 ( 당원 1983.12.27. 선고 81누305 판결 참조) 같은 취지의 원심판단은 정당하고 주장은 결국 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는것에 지나지 아니한다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 회사의 취업규칙 제13조가 해고사유로서 14가지를, 제57조가 징계사유로서 17가지를, 그 별지 제재규정이 징계해고사유로서 제13조 소정의 14가지와 제57조 제3, 4, 8호에 해당하는 사유 등 17가지를 각 규정하고 있는 경우 회사가, 근로자의 비위행위가 취업규칙 제57조 제5, 13, 17호에 해당된다 하여 징계해고처분하였다면 위 근로자의 비위행위가 징계해고사유에 해당하지 아니하므로 위 징계해고처분은 정당한 징계해고사유 없이 이루어진 것이어서 무효라고 한 원심의 조치를 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고가 1986.1.11.부터 1990.2.17.까지 사이에 그 판시와 같은 9회의 비위행위를 하고 이에 대한 시말서 등을 피고 회사에 제출한 사실, 피고 회사는 1990.3.12. 원고의 위 비위행위가 피고 회사의 취업규칙 제57조 제5호(정당한 이유 없이 무단결근 한 때), 제13호(시말서 3회 이상 제출한 자), 제17호(승무종업원이 고의로 운행질서를 문란케 한 자)에 해당된다 하여 원고를 징계해고처분한 사실, 피고 회사의 취업규칙 제13조는 해고사유로서 14가지를 규정하고 있고, 제57조는 징계사유로서 17가지를 규정하고 있으며, 동 규칙 별지 제재(징계)규정은 징계해고사유로서 제13조에 해당하는 사유 등 17가지 사유(제13조 소정의 14가지 외에는 제57조 제3, 4, 8호에 해당하는 사유이다)를 규정하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 회사의 취업규칙상 징계해고사유는 위 별지 제재규정에 정하여진 17가지의 사유인데 원고의 위 각 행위는 이에 해당하지 아니하므로 이 사건 징계해고처분은 정당한 징계해고사유 없이 이루어진 것이어서 무효라고 판단하였다.
기록에 비추어, 피고 회사의 취업규칙 제57조의 사유 모두가 징계해고사유인 것은 아니고 징계해고사유는 위 별지 제재규정에 정하여진 바와 같이 제13조 소정의 14가지 사유 및 제57조 제3, 4, 8호 사유 등 17가지임이 분명하므로 원고의 위 비위행위는 이러한 징계해고사유에 해당되지 않는다고 할 것이어서 원심의 판단은 모두 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진의 위법이나 징계해고사유에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 야간주거침입절도죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물은 주위벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하며 반드시 영구적인 구조물일 것을 요하지 않는다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1심 인정과 같이 이 사건 담배점포는 내부가 약 1.5평(정면길이 230센티미터, 옆면길이 110센터미터) 정도되는 알미늄 샷시로 된 구조물인데 당초 지면에 접촉만 시켜놓았다가 지면에서 물이 스며드는 것을 막기 위하여 시멘트로 지면과 접촉부분을 막아놓은 정도이고, 피해자가 가끔 그곳에서 밥을 끊여 먹거나 잠을 자기도 한다는 사실관계를 인정한 다음, 위 건축물의 구조, 양상 및 이용상황 등 위 사실관계에 비추어 보면 위 건축물은 아직 가설물의 범주를 벗어나 건조물에 이르렀다고는 볼 수 없다고 판단하여 이곳에 들어가 절취행위를 한 피고인의 소위에 대하여 야간주거침입절도죄의 성립을 부인하였다.
2. 그러나 야간주거침입절도죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물은 주위벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하며 반드시 영구적인 구조물일 것을 요하지 않는 것인 바, 원심확정 사실과 기록에 의하면 이 사건 담배점포는 알미늄 샷시로 된 구조물이긴 하나 주위벽과 지붕으로 구성되어 사람이 그 내부에서 기거하거나 출입할 수 있을 뿐 아니라 실제로 피해자는 그 내부에 담배, 복권 기타잡화 등을 진열해 놓고 판매하는 일상생활을 영위해 오면서 침식의 장소로도 사용해왔음을 알 수 있으므로, 위 점포는 주거침입의 객체가 될 수 있는 건조물에 해당한다고 할 것이다.
결국 원심판결에는 야간주거침입죄에 있어서 주거침입의 객체인 건조물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구체적인 범죄사실에 적용하여야 할 실체법규 이외의 법규에 관하여는 판결문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되면 되고 특히 그 법규를 법률적용란에서 표시하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수 없으므로, 범죄사실 모두에 형법 제37조 후단 경합범인 전과 사실을 표시하였으나 법률적용에서 이를 명시하지 아니하였다고 하더라도 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
원심이 피고인의 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 데에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 국선변호인의 상고이유에 대하여
구체적인 범죄사실에 적용하여야 할 실체법규 이외의 법규에 관하여는 판결문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되면 되고 특히 그 법규를 법률적용란에서 표시하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수 없다고 할 것인바( 당원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결, 1991. 3. 12. 선고 90도2869 판결 등 참조), 원심이 피고인의 이 사건 범죄사실에 대한 법률적용에 있어 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항을 누락하였음은 소론과 같으나, 원심이 제1심판결을 인용하여 범죄사실 모두에서 "피고인은 1996. 1. 31. 인천지방법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 10월에 집행유예 3년을 선고받아 같은 해 2.경 위 판결이 확정되어 현재 그 유예기간 중에 있는 자인바"라고 설시한 다음, 판결을 받지 아니한 이 사건 범죄사실에 대하여 형을 선고한 이상 피고인의 이 사건 각 죄와 위 확정판결이 있는 사문서위조죄 등을 형법 제37조 후단의 경합범으로 인정한 취지임이 명백하므로, 법률적용에서 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 빠뜨려 명시하지 아니하였다고 하더라도 이로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없다고 할 것이다. 논지도 이유가 없다.
3. 이에 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 조합이 해산되고 별도의 청산절차를 밟을 필요가 없어 출자의무를 이행한 조합원이 출자의무를 이행하지 않은 다른 조합원들에 대하여 그 출자재산의 반환채권을 갖게 되는 경우, 다른 조합원의 반환채무 부담 비율은 조합계약에서 정한 손실부담의 비율에 의함이 상당하고 그 부담 부분의 특약이 없었다면 균등한 것으로 추정해야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고 1의 상고이유를 본다.
조합이 해산되고 별도의 청산절차를 밟을 필요가 없어 출자의무를 이행한 조합원이 출자의무를 이행하지 아니한 다른 조합원들에 대하여 그 출자재산의 반환채권을 갖게 되는 경우, 다른 조합원의 반환채무 부담 비율은 조합계약에서 정한 손실부담의 비율에 의함이 상당하고 그 부담 부분의 특약이 없었다면 균등한 것으로 추정해야 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 또한 소외인이 무자력이라고 단정할 수 없다는 원심판단도 수긍되고 거기에 논지와 같은 위법이 없다.
원고 2는 적법한 기간 내에 상고이유서의 제출이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제227조 허위공문서작성죄에 있어서의 이른바 직무에 관한 문서라는 것은 공무원이 그 직무권한 내에서 작성하는 문서를 지칭하는 것이고 이 직무권한이라는 것은 반드시 법률상에 근거가 있음을 필요로 하는 것이 아니고 널리 명령 내규 또는 관례에 의한 직무집행의 권한으로 작성하는 경우도 포함한다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
서울지방검찰청 검사 김영준의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 사법경찰리 순경으로서 공소외인에 대한 피의자신문조서를 작성함에 있어서 공소 적시와 같이 허위내용의 기재를 한 사실은 이를 인정할 수 있지만 허위공문서작성죄에 있어서의 주체는 그 공문서를 작성할 권한이 있는 공무원임을 요하는 것이고 형사소송법상 피의자의 심문은 사법경찰관의 직무권한에 속하는 것인데 피고인은 사법경찰리에 불과하여 피의자신문조서를 작성할 직무권한이 없는 것이므로 피고인이 이 사건 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 없다고 판시하고 있다.
그러나 형법 제227조 허위공문서작성죄에 있어서의 이른바 직무에 관한 문서라는 것은 공무원이 그 직무권한 내에서 작성하는 문서를 지칭하는 것임은 원심이 판시한 바와 같지만 이 직무권한이라는 것은 반드시 법률상에 근거가 있음을 필요로 하는 것이 아니고 널리 명령, 내규 또는 관례에 의한 직무집행의 권한으로 작성하는 경우를 포함하는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이며 현재 경찰에 있어서의 피의자신문조서는 거의 모두가 사법경찰리에 의하여 그 명의로서 작성되고 있음을 볼 수가 있다. 그렇다면 이와 같이 작성되고 있는 사법경찰리에 의한 피의자신문조서가 위와 같은 아무런 근거도 없이 함부로 작성되는 것인지 그렇지 않으면 법률상의 근거는 없다 하더라도 직무명령, 내규 또는 관례 등의 어떠한 근거에 의하여 작성되고 있는지가 심리 규명되지 않고서는 단순히 형사소송법상 사법경찰리는 피의자신문조서를 작성할 권한이 없다는 이유만으로 사법경찰리인 피고인이 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 없다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
그러므로 위에 이르지 아니한 원심판결은 허위공문서죄에 있어서의 직무권한에 관한 법리를 오해하고 나아가서 그 심리를 다 하지 아니한 위법이 있다할 것이므로 이러한 취의의 상고논지는 그 이유 있다 하여 원심판결을 파기하고 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 동일한 사실에 관하여 상반되는 수개의 감정결과가 있을 때 법원이 그 하나에 의거하여 사실을 인정하여도 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 어떤 특정한 동일한 사실에 관하여 상반되는 수개의 감정결과가 있을 때에 법원이 그 하나에 의거하여 사실을 인정하였으면 그것이 경험법칙 또 논리법칙에 위배되지 아니하는 한 적법하다고 할 것임은 두말할 나위도 없다( 당원 1971.11.23. 선고 71다2091 판결 참조). 원심판결은 원심감정인 장지원의 감정결과를 채택하여 서로 인접하고 있는 광주시 동구 101의 77 대 20평과 같은 동 102의 1 대20평의 경계를 동 판시 제1도면 표시 b, d, g, i, k, m, p, s, u의 각 점을 순차 연결하는 선임을 확인하고 있다. 기록에 의하여 동 감정결과를 살펴보면, 위 점은 감정도면표시 점과의 거리가 0.2m가 되는 것을 알 수 있을 뿐이며 동 a점이 어디에 근거를 두고 설정 되었는지를 알 수 없고 또 b점부터 u점에 이르는 각 점과의 거리나 방위 각도를 알아 볼 도리가 없으니 위 각 점을 연결한 선으로서는 위 양 토지의 경계선이 실지 어느 곳에 있는지를 분간할 수 없다. 그리고 동 감정도면에 의하면, 계단부분(1, m, p, o, 1)은 길이가 2.28m에 폭이 0.15m이므로 면적이(2.28 X 0.15 X 0.3025m) 0.103평이 될 것이고 (1㎡는 0.3025평), 변소 및 2층 창고 부지부분(o, p, s, r, o)은 길이가 1.6m에 폭이 0.15m이므로 면적이(1.6 X 0.15 X 0.3025m) 0.0726평이 되어(이 부분에 대한 철거는 2층이 있다 하므로 1, 2층이 같은 면적이라면 철거 평수는 그 2배가 될 것이다)야 할 것임에도 동 감정결과는 전자를 0.1평, 그보다 면적이 적어야 할(폭은 같고 길이가 짧으니) 후자를 0.27평이라 감정하고 있으니, 여기에서도 모순이 있어 동 감정결과는 우리의 경험칙과 논리법칙에 어긋난다고 아니할 수 없으니 이를 잘 살피지도 아니하고 증거로 채택한 원심의 조치는 심리미진 및 증거법칙에 위배된다고 할 것이다.
2. 기록에 의하면, 원고는 피고의 반소청구에 대하여 제1심 1978.5.24 변론에서 진술한 같은 달 23자 준비서면에서 102의 1 지상에 있는 피고 소유 건물의 동편 부분토지는 101의 77에 속하는 원고 소유라 주장하고, 가사 그것이 피고 소유인 102의 1에 속한다 할지라도 이 부분은 원고가 1955.2.15 이래 점유하고 있다하여 이에 대한 시효취득을 주장하여 그 부분 대지의 점유를 자인하고 있음이 명백함에도 불구하고, 원심 판시는 원고가 피고 주장의 (가)부분 토지를 점유 사용하고 있음을 인정할만한 증거가 없다고 하였음은 민사소송법 제261조에 규정된 입증책임에 관한 법리를 오해한 소치라 할 것이다.
3. 원심판결은 반소청구에 대하여 반소원고 즉 피고의 1부 승소의 심판을 하고 있으나, 이는 위에서 본 원심 인정의 경계선을 중심으로 원고의 불법점유를 단정한 것이므로 위에서 본 바와 같이 그 경계선 인정이 잘못된 이상 그 인도를 명한 부분에 대하여 피고는 불복할 수 있다 할 것이다.
그러므로 논지 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수입면허의 효력은 수입신고서 기재물품과 동일성이 없는 반입물품에는 미치지 아니하므로 수입신고자가 실제로 반입한 물품과 동일성이 없는 다른 물품을 수입신고서에 허위기재하여 그 신고대로 면허를 받아 그 물품을 통관하려다가 그 목적을 이루지 못했다면 그 행위는 관세법 제182조 제2항, 제181조에 규정된 무면허 수입행위의 미수에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
(1) 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거에 의하면, 그 판시사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
(2) 수입면허의 효력은 수입신고서 기재 물품과 동일성이 없는 반입물품에는 미치지 아니하므로 수입신고자가 실제로 반입한 물품과 동일성이 없는 다른 물품을 수입신고서에 허위 기재하여 그 신고대로 면허를 받아 그 물품을 통관하려다가 그 목적을 이루지 못했다면 그 행위는 관세법 제182조 제2항, 제181조에 규정된 무면허수입행위의 미수에 해당한다 할 것이다. 같은 취지에서 피고인의 원판시 소위가 무면허수입미수죄에 해당한다고 판시한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 관세법에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
(3) 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 행정소송법 제23조 제2항의 규정에 의한 집행정지결정은 처분이나 그 집행 또는 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정되는 경우에 할 수 있는 것이고, 이와 같은 요건은 신청인이 소명하여야 한다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
행정소송법 제23조 제2항의 규정에 의한 집행정지결정은 처분이나 그 집행 또는 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정되는 경우에 할 수 있는 것이고 이와 같은 요건은 신청인이 소명하여야 할 것인바, 원심이 재항고인의 이 사건 건물철거대집행의 집행정지신청을 이유없다 하여 기각한 것은 위와 같은 집행정지요건에 관한 신청인의 소명이 없다는 뜻으로 볼 수 있으므로 소론과 같이 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법한 결정이라고 단정할 수 없고, 기록에 대조하여 보면 그 판단도 정당하므로 논지 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary:
가. 사회보호법 제5조 소정의 보호감호요건으로서의 재범의 위험성이란 재범의 가능성만으로는 부족하고 피감호청구인이 장차 다시 범죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말하므로, 이를 인정함에 있어서는 그의 연령, 성행, 교육과 생활정도, 가족관계, 직업, 전과관계와 그 내용, 최종 전과로 인한 출소시기와 당해 사건 범행 간의 기간, 그 기간 동안의 수법 및 횟수, 범행 후의 정황 등 여러 가지 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

나. 피감호청구인이 과거에 절도범행으로 처벌받은 전력이 3회 있기는 하나 출소 후 2년 5개월 가량 운전기사 등으로 성실히 일하여 왔고, 다시 저지른 범행의 동기와 수단이 우발적, 충동적인 점 등의 사정에 비추어 재범의 위험성이 있다고 할 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
기록을 살펴보면 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다고 할 수 없다는 이유로 이 사건 보호감호청구를 기각한 제1심판결을 유지한 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
사회보호법 제5조 제1호에 규정된 보호감호요건으로서의 재범의 위험성이란 재범의 가능성 만으로는 부족하고 피감호청구인이 장차 다시 범죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말한다 할 것이므로 이를 인정함에 있어서는, 피감호청구인의 연령, 성행, 교육과 생활정도, 가족관계, 직업, 전과관계와 그 내용, 최종전과로 인한 출소시기와 당해 사건 범행 간의 기간, 그 기간동안의 행적, 범행의 동기와 수법 및 횟수, 범행 후의 정황 등 여러 가지 사정을 종합하여 살펴보고 판단하여야 할 것이고, 피감호청구인에게 동종의 전과가 있고 또는 상습성이 인정된다고 하여 바로 재범의 위험성이 있다고 단정할 수는 없을 것이다.
그러므로 원심이 이 사건에서 피감호청구인이 비록 과거에 절도범행으로 인하여 형사처벌을 받은 전력이 3회 있기는 하나 이는 이 사건과는 그 범행대상과 수법을 달리하고 있고, 또 피감호청구인은 마지막으로 선고받은 형의 집행을 마치고 출소한 뒤 2년 5개월 가량 자가용운전기사나 석공으로 일하면서 성실하게 생활하여 왔는데 이 사건 당일 범행장소를 지나다가 피해자가 술에 취하여 땅바닥에 누워있고 그의 바지주머니 옆에 돈이 흘러나와 있는 것을 발견하고 순간적으로 욕심이 생겨 이를 집어들고 간 단 1회의 범행을 한 것으로 그 범행의 동기와 수단이 단순하고 우발적, 충동적으로 저질러진 것이라는 등의 사정을 들어 검사가 주장하는 사정을 감안한다 하더라도 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다고 인정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 따라서 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 장물이라함은 영득죄에 의하여 취득한 물건 자체를 말하는 것이므로 장물을 처분하여 얻어진 돈을 받았다고 하더라도 장물취득죄가 성립되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
서울지방 검찰청 검사 김양균의 상고 이유를 본다.
장물이라함은 영득죄에 의하여 취득한 물건 그 자체를 말하는 것으로서 피해자에게 그 회복추구권이 없어진 경우에는 장물성을 잃게된다고 할 것이므로 피고인이 원심공동 피고인 1이 절취한 옥사를 처분하여 얻어진 돈을 받았다고 하드라도 장물취득죄가 성립되지 않는다고 할 것이니 이와같은 취지의 원심판결 이유는 정당하고 장물죄의 피해법익은 피해자의 목적물에 대한 추급권외에 형사소추에 있어서의 증거물의 확보도 포함되는 것이라 할 것이므로 장물이 현금화되어 피해자의 추급권이 제한되어도 형사소추 및 증거를 확보하는 사회적 법익이 존속하여 장물죄를 구성한다는 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특허법 제32조 제2항에 규정된 이른바 해태결과의 면제는 동조 제1항에 규정된 바와 같이 출원, 청구 및 기타의 절차를 밟은 자가 그 후의 행위에 대하여 지정기간을 해태하거나 등록을 받을 때에 납부하여야 할 특허료의 납부를 하지 아니한 때에 특허법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고 특허청장이 그 출원, 청구 및 기타의 절차를 무효로 한 경우에만 그 적용이 있고, 특허법 제77조 제3항에 규정된 바와 같은 등록된 특허권자가 특허료 추납기간내에 특허료를 추납하지 아니하여 특허료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 특허권이 소멸되는 것으로 간주되는 경우에는 그 적용이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1,2점을 함께 모아 판단한다.(상고이유 보충서는 상고이유 제출기간 도과 후에 제출된 것이므로 상고이유서 기재 상고이유를 보충하는 범위내에서 이를 본다).
특허법 제32조 제2항에 규정된 이른바 해태결과의 면제는 동조 제1항에 규정된 바와 같이 출원,청구 및 기타의 절차를 밟은 자가 그 후의 행위에 대하여 지정기간을 해태하거나 등록을 받을 때에 납부하여야 할 특허료의 납부를 하지 아니한 때에 특허법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고 특허청장이 그 출원, 청구 및 기타의 절차를 무효로 한 경우에 만 그 적용이 있고, 특허법 제77조 제3항에 규정된 바와 같은 등록된 특허권자가 특허료추납기간내에 특허료를 추납하지 아니하여 특허료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 특허권이 소멸된 것으로 간주되는 경우에는 그 적용이 없다 고 함이 당원의 견해( 1971.5.11. 선고 71누24,25 판결 ; 1976.12.14. 선고 76누98 판결등 참조)이며 이와 같은 판례는 특허법의 명문규정 등으로 보아 이를 변경할 이유나 실무상의 필요성을 발견할 수가 없다.
따라서 원심이 이와 같은 취지로 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하여 이에 특허법 제77조, 제32조 및 제33조 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고 소론 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 바가 되지 못한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 종전 상고심이 피고인들의 상고이유를 받아들여 환송 전 원심판결을 전부 파기·환송하면서 피고인들이 상고이유로 삼지 아니한 부분에 대한 상고가 이유 없다는 판단을 따로 한 바 없다면, 그 환송판결의 선고로 그 부분에 대한 유죄판단이 실체적으로 확정되는 것은 아니므로, 이를 환송받은 원심이 그 부분에 대하여 다시 심리·판단하여 그 중 일부를 무죄로 선고하였다고 하여 환송판결과 배치되는 판단을 하였다고 볼 수 없다.

[2] 어떤 표현물이 이적성이 있는가 여부의 판단은 결국 경험법칙과 논리법칙에 따라 자유심증에 의하여 판단하여야 하고, 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양과 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 여러 사정을 종합하여 결정하여야 하며, 해당 표현물의 어느 표현 하나만을 따로 떼어 놓고 볼 것이 아니라 문맥을 통해 그 전체적 내용을 객관적으로 분석하여 이적성 유무를 판단하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 기록에 의하면, 환송 전 원심판결은 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실, 즉 그 판시와 같은 이적단체 구성의 점과 이적표현물 제작·반포·취득·소지의 점을 모두 유죄로 인정하면서 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 위 각 죄에 대하여 하나의 형을 선고한 사실, 그런데 피고인들은 환송 전 원심판결에 대하여 상고하면서 그 중 이적단체 구성의 점에 대하여만 상고이유를 제출하였을 뿐 나머지 범죄사실에 대하여는 상고이유를 제출하지 아니한 사실, 이에 환송판결은 이적단체 구성의 점에 대한 상고이유의 주장을 받아들여 환송 전 원심판결을 전부 파기·환송하면서 피고인들이 상고이유로 삼지 않은 이적표현물 제작·반포·취득·소지의 점에 대하여는 그 상고가 이유 없다고 하여 이를 배척하는 판단을 하지는 않은 사실, 환송후 원심은 피고인 1에 대한 일부 이적표현물 제작·반포의 점만을 유죄로 인정하고 나머지 범죄사실에 대하여는 모두 무죄를 선고한 사실을 알 수 있다.
이와 같이 종전 상고심이 피고인들의 상고이유를 받아들여 환송 전 원심판결을 전부 파기·환송하면서 피고인들이 상고이유로 삼지 아니한 부분에 대한 상고가 이유 없다는 판단을 따로 한 바 없다면 그 환송판결의 선고로써 그 부분에 대한 유죄판단이 실체적으로 확정되는 것은 아니므로, 이를 환송받은 원심이 그 부분에 대하여 다시 심리·판단하여 그 중 일부를 무죄로 선고하였다고 하여 환송판결과 배치되는 판단을 하였다고 볼 수 없다. 따라서 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 환송판결의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 어떤 표현물이 이적성이 있는가 여부의 판단은 결국 경험법칙과 논리법칙에 따라 자유심증에 의하여 판단할 것이고, 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양과 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 여러 사정을 종합하여 결정하여야 하며, 해당 표현물의 어느 표현 하나만을 따로 떼어 놓고 볼 것이 아니라 문맥을 통해 그 전체적 내용을 객관적으로 분석하여 이적성 유무를 판단하여야 한다( 대법원 1993. 2. 9. 선고 92도1711 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 95도1035 판결 등 참조).
원심은, 피고인들에 대한 이적표현물 제작·반포·취득·소지의 범죄사실 중 피고인 1이 판시 ‘보건의료의 전망(2000년 2호)’과 ‘시민운동, 개량주의운동 비판’의 이적표현물을 제작·반포하였다는 점을 제외한 나머지 부분에 대하여 그 판시와 같은 여러 사유를 들어 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 상고이유의 주장과 같이 표현물의 이적성에 대한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
3. 원심이 무죄를 선고한 이적단체 구성의 범죄사실에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 항소심이 소가 부적법하다 하여 각하한 제1심 판결을 취소한 경우에는 직접본안에 관하여 판결할 수 없고 반드시 제1심 법원에 환송하여야 한다

주문
원 판결을 파기 한다.
본건을 서울고등법원에 환송 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고 이유는 뒤에 첨부한 상고 이유서의 기재와 같다. 그 제2점에 대하여 고찰 하건대 제1심 판결에 의하면 제1심은 본건 농지는 농지 개혁법 실시와 동시에 국가에 매상되었으므로 원고는 소유권을 상실하였고 또 농지 개혁법 실시에 관한 사항에 대하여 이의가 있는 자는 그법 제22조에 의하여 농지위원회에 재사신청을 한 후에 개정하기 전의 그법 제24조에 의하여 제소하여야 할것인바 이러한 재사를 경유하였다는 증거가 없으므로 본건 소송은 부적법하다 하여 소를 각하하였음이 명백하고 원판결에 의하면 본건 소송은 개정전 농지개혁법 제24조에 해당하는 소송이 아니라는 이유로서 제1심 판결을 취소하고 본안에 대하여 판결 하였음이 명백한 바 민사소송법 제388조에 의하면 소를 부적법하다 하여 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 그사건을 반드시 제1심 법원에 환송하도록 규정되어 있으므로 본건에 있어서 원심이 제일심의 소 각하의 판결은 부당하고 본안에 대하여 판결을 하여야 할 사건 이라고 인정한다면 위의규정에 의하여 원심으로서는 본안 판결을 할 수 없고 본건을 제1심 법원에 환송 하여야 할 것임에도 불구하고 이러한 조처없이 본안 판결을 한 원판결은 부당하다 아니할 수 없으므로 그 밖의 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치로서 주문과 같이 판결 한다.