Summary: 범죄성립 조각사유의 주장을 판단하지 아니함은 위법이다.

주문
원판결을 파기한다.
본건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
변호인 방준향의 상고이유는 제1 원심은 제1심 판결이유를 인용하여 피고인이 단기 4284년 8월 중순경 서울지방검찰청 인천지청에서 공문서인 동청 비치의 현재 직원 이력서철중에서 피고인의 진정한 생년이 기재되어 있는 이력서 1통을 발취하여 차를 훼기하였다는 사실을 인정하고 기 증거로서 제1심 공판 조서중 피고인의 공술기재를 원용하였다. 그러나 제1심 공판기재에 의하면 피고인이 단기 4284년 8월 중순경 서울지방검찰청 인천지청에서 동청 비치의 현재 직원이력서철중에서 피고인의 생년이 단기 4258년이라고 기재되어 있는 이력서 1통을 발취하고 기 대신 생년을 단기 4255년이라고 기재한 이력서는 대철한 사실이 있으나(기록 581매 이하) 우에 관하여는 사전에 동 서류 보관책임자인 서울지방검찰청 인천지청장에게 이력서가 잘못된 점이 있어서 새로 쓴것을 대철하겠다고 사전에 양해를 얻었다(기록 601매)는 공술기재가 있을뿐 아니라 원심에 있어서의 증인 공소외 1에 대한 촉탁심문조서중에 동인은 당시 서울지방검찰청 인천지청장으로 재직하였는 바 월일은 자세히 기억치 못하겠으니 인천지청장실에서 피고인이 증인에게 자기가 전기 인천지청에 제출한 이력서중에 오기한 점이 있다는 말을 들은 사실이 있는데 그때 증인은 전기 오기를 조속히 정정하라고 주의를 시킨 사실이 있다는 공술기재가 있는 바 이상 공술기재를 종합하여 보면 피고인이 인천지청에 제출하였든 이력서중 오기가 있다하여 당시 우 서류보관책임자이며 감독관인 전기 인천지청장 공소외 1의 승인을 얻고 또 조속히 오기를 정정하라는 주의를 받았음으로써 차에 의하여 이력서를 대철한 사실을 인정할 수 있는 바 그렇다면 우 구 이력서를 발취한 것은 권한있는 상사의 승인하에 한 것이므로 차를 공문서 훼기로써 볼 수 없는 것이다. 차점은 피고인이 제1심 급 원심공판정에서 극력주장한 바로 법률상 범죄의 성립을 조각할 원유임에 불구하고 원심이 전기와 여한 권한있는 상사의 승인 유무에 관하여 하등 판단을 하지 아니하였음은 위법이다. 제2,원심은 피고인이 원심 피고인 1등과 공모하고 단기 4285년 1월 1일부터 단기 4286년 3월 31일까지 십수회에 긍하여 매월 인천지청에 성광육아원의 고아용 구호양곡 급 의류 기타 구호물자를 신청함에 제하여 매회 40명내외 연인수 597명의 허위인원을 실재인원으로 가장보고하여 동 시장을 기망오신케 하여서 동 시장으로부터 수십회에 긍하여 전기 허무인원에 대한 구호명목으로 외미잡곡등 7468162와 시가 16만 6천환과 의류 약품 기타 구호물자 다수를 편취하였다는 사실을 인정하고 기 증거로서 제1심 공판조서중 피고인 급 원심 피고인 1의 각 공술기재급 검사작성 피고인에 대한 제3회 피의자심문조서 기재를 원용하였다. 그러나 (1)제1심(제1회)중 원심 피고인 1의 공술로서 작년 2,3월경 개최된 인천시내 고아원 연합회석상에서 당시의 인천시장 공소외 2로부터 고아원직원을 수용 고아로 취급하여 구호물자의 배급신청을 하여도 무방하다는 지시가 있었다는 말을 피고인으로부터 듣고 그와 같이 하였다는 취지의 기재 (2)동 제1심 제2회 공판조서중 피고인의 공술로서 실은 작년 2,3월경 성광고아원에서 개최된 인천시내 고아원연합회 석상에서 당시의 인천시장이었든 공소외 2씨에게 고아원직원에 대한 식량배급을 건의하였든 바 동 시장은 고아원에서 신청하는 배급대상 직원수를 감원시키면 고아원직원에게도 고아와 같이 배급을 하여 주겠다고 언명한 일이 있어서 원심 피고인 1에 대하여 고아원직원도 고아와 같이 배급신청을 하라고 하였다는 취지의 기재 (3)원심 제1회 공판조서중 피고인의 공술로서 작년 2월경 경기도에 가서 고아원 식량배급에 대하여 건의를 하고 또 고아에 대한 식량등 배급에 있어서도 매월초 고아의 실제인원수에 의한 식량을 수배하면 월초의 인원보다 중간에 인원이 증가되는데 증가된 고아에 대한 식량의 추가배급을 받어야 할 것이나 추가배급을 하여 주지않고 월초에 수배한 식량만으로는 그 달에 증가한 고아의 식량이 못되어 많은 곤란이 있으니 이에 대한 절적한 조치를 하여 달라고 요청하였드니 그러면 직원도 고아와 함께 침식을 하게 되고 유동고아에 대하여는 매월초 실제인원에 1할정도를 가산하여 배급신청을 하라고 하였기에 기후 인천시장에게 그런 말을 하였드니 동시장이 그러면 고아원직원을 감원시키면 직원에게도 배급을 주겠고 고아에 대한 식량등에 있어서도 유동인원수까지 포함하여 신청하면 배급하여 주겠다고 하기에 그리하여 수배한 사실이 있다는 취지의 공술기재 (4)원심증인 공소외 3(경기도 문교사회국 사회과 구호계장)에 대한 심문조서중 원래 고아원 우는 양로원은 경영하는 자가 자비로하는 것이 원칙이나 6.25사변으로 인하여 전쟁고아가 급히 증가되어 그를 구출코저 고아원에 정부에서 해당인원에 대한 배급을 하였는데 직원에 대한 배급도 묵인하였읍니다. 매월 인원보고시 유동인원 급 직원에 대한 배급을 받게하기 위하여 도에서도 정원의 약1할 정도를 증가신청할 것을 정식은 아니나 승인하였읍니다.
우 사실은 사회과장 지사국장등도 다 알고 있읍니다라는 공술기재 급 재판장으로부터 「인천시에서도 1할정도의 증가신청하는 것을 승인하였는가」라는 심문에 대하여 「직원의 생활을 원조코자 수차 타합하여 현재 도일원의 고아원직원도 배급을 고아수에 넣어 수배하는 형편입니다. 그리고 비공식회담을 통하여 양해하였읍니다」운운의 동 증인의 공술기재를 종합하여 보면 고아직원급 유동고아에 대한 구호식량급 물자배급을 위하여 경기도내 각 고아원에서는 매월 고아인원 보고에 있어서 실재인원수에 약 1할 정도를 가산한 인원수를 보고하고 당국에서는 동 가산인원수에 의하여 식량급 물자를 배급하여온 사실 급 차는 경기도 급 인천시 양해하에 취하여진 조치임을 인정할 수 있다. 그렇다면 전기 판시사실은 사기죄가 성립되지 않는다. 즉 사기죄는 기망자의 기망수단으로 인하여 기망자가 오신한 결과 재물 또는 재산상의 이익을 공여함으로써 범죄가 성립되는 것인 바 본건에 있어서는 인천시 또는 경기도 당국이 성광고아원의 매월인원보고가 실재인원수에 약 1할정도를 가산한 것임을 양지하면서 동 증가인원수에 대하여 구호식량 급 물자를 배급한 것임으로 차를 기망의 결과 오신에 의한 것이라고 할 수 없음으로 본건에 있어서는 사기죄가 성립될 수 없다. 설사 그렇지않다고 하더라도 피고인이 여사한 인원보고와 배급을 수한 것은 관계관청의 양해하에서 한 것임으로 피고인은 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되는 것이라는 인식이 없었으며 또 그 인식이 없었음에 있어서 정당한 이유가 있었다고 볼 것임으로 형법 제16조에 의하여 처벌할 수 없는 것이다. 원심판결은 서상의 제점을 간과하여 법을 그릇 해석한 불법이 있다. 제3원심은 제1심 판결적시 제3의 피고인이 원심 피고인 1과 공모하여 관재국 관리에게 증회하였다는 사실을 인정하고 기 증거로서 제1심 판결적시의 증거를 인용한 바 동 인용증거는 (1)제1심 공판조서중 피고인의 공술로서 원심 피고인 1에게 임차중의 성광기술학교 교사 우선매수 수속을 명하였는데 원심 피고인 1이 불하를 조속히 염가로 하려면 관재국 관계직원에게 금품과 요정접대를 하지 않으면 않되겠다 하기에 개인도 아니고 학교가 불하를 받는데 그렇게까지 할 필요는 없지 않느냐고 반대를 하였드니 원심 피고인 1이 그짓을 반대한다면 그 우선 매수수속을 할 수 없다 하기에 부득이 「돈까스」정도로 적당히 접대를 하도록 하라고 하였고 원래는 대금조달관계로 본건 건물을 급히 불하받을 의사가 없었으나 도청인천유치기성회에서 본건 건물을 도청청사로 사용하려고 하였기 때문에 그리 빼앗기지 않게 하기 위하여 급히 불하수속을 하게 되었다는 취지의 기재 (2)동 제1심 공판조서중 원심 피고인 1의 공술로서 피고인이 관재국 관계직원에 대한 금품제공과 요정접대를 거절하기에 그러면 피고인으로서는 그 우선매수 수속을 할 수 없다고 거절하였드니 피고인은 그러면 회식정도로 적당히 되도록 하라고 하였음으로 그 지시에 의하여 금품제공과 향응을 하게 되었다는 취지의 기재 (3)사법경찰관 공소외 4 작성의 피의자 피고인 제3회 심문조서중 원심 피고인 1이 관재국에 갔다 돌아와서 하는 말이 관청중에서 관재국이 제일 나쁘다고 하기에 왜 그러냐고 한즉 원심 피고인 1의 말이 도장하나 찍으면 될 일을 차일피일 천연하고 있으므로 조속히 염가로 불하를 수하자면 적당한 교제가 필요하다고 제언하기에 그는 그대에게 일임한 것이니 되도록 적당히 교제하라고 지시한 사실이 유하다는 공술기재 부분인바 이상 증거를 종합하여 보면 결국 피고인은 관재국 직원에게 제1심 판결적시 제3기재와 같은 금품제공 또는 요정접대를 극력반대하고 만일 부득이한 경우에는 「돈까스」정도 회식정도로 접대하라는 지시를 하였음이 명백하다. 그렇다고 하면 판시 증회는 「돈까스」회식정도로 하라는 피고인의 지시에 위배하여 원심 피고인 1이 단독의사로서 행한 소위이며 피고인이 차에 가담공모한 사실을 인정할 수 없으며 기타 일건 기록을 정사하드라도 차를 인정할 자료가 없다. 결국 원판결은 허무의 증거에 의하여 사실을 인정한 불법이 있다고 아니할 수 없다. 혹은 피고인이 「돈까스」회식정도의 접대를 승락한 것은 결국 관재국 관리에 대한 증회를 승락한 것이며 여차히 증회를 승락한 이상 원심 피고인 1이 설사 피고인이 승락한 정도이상의 증회를 하였다고 하드라도 증회할 것을 공모하여 원심 피고인 1로 하여금 실행케 한 책임은 면할 수 없다고 운위할는지는 알 수 없으나 이상 열거의 증거에 의하여 분명한 바와 같이 피고인은 관재국관리에 대한 금품제공 또는 요정접대를 극력반대하였으며 더욱이 피고인에게 대한 검사의 제3심문 조서중 「 원심 피고인 1이 수차 관재국에 출입하다가 돌아와서 관재국 직원이 돈을 달라고 요구하여 자기로서는 다시 관재국에 가지 못하겠다고 말하므로 본인은 현금을 달라는 것은 언어도단이다. 점심정도라면 모르겠지만 학교를 불하받지 못하면 못하였지 현금까지 줄 수 없다고 하였다」는 공술기재를 종합하여 보면 피고인은 교사불하에 관하여 판시와 여한 금품제공 또는 요정접대등 증회할 의사가 전무하였으며 따라서 판시와 같은 증회에 대하여서는 원심 피고인 1과 하등의사의 공통 또는 연락이 없는 것일 뿐 아니라 도리혀 여사한 증회에 반대하여만 부득이한 경우에는 법률상 증회가 되지 않는 범위 환언하면 사교의례에 속하는 정도의 접대를 하라는 의미에서 특히 접대의 범위를 「돈까스」회식정도로 하라고 제한한 것임을 능히 간취할 수 있음으로 결국 원판결은 증거없이 또는 증거판단을 그릇하여 사실을 인정한 불법이 있다고 아니할 수 없다. 제4 원심은 피고인이 원심 피고인 2와 공모하여 관재국의 허가없이 수리중의 귀속재산인 건물에서 적출한 철근을 매각하였다는 사실을 인정하고 기 공모의 증거로서 검사의 원심 피고인 2에 대한 제2회 피의자심문조서중 동 피고인이 고철을 방매하기전 공사장사무실에서 피고인과 양인이 만났을때 자금난에 곤란을 받고 있는데 고철이라도 팔아서 써야 하겠는데 어떻냐고 물어 보았든바 동인도 승락하였다는 공술기재부분을 원용하였다. 그러나 피고인이 우 철근처분에 관하여 공모하였다는 점은 피고인이 경찰관취조이래 시종 여일히 부인하는 바이고 차를 인정할 증거로서는 오즉 우 판시공술 기재부분 뿐인 바 우 판시공술 기재부분에 관하여 원심 피고인 2는 원심 제2공판에서 「검사에게 우 판시와 여히 진술하게 된 동기는 동 피고인이 검사에게 취조를 받을시 피고인의 승락을 받은 사실이 없다고 진술하였드니 검사 말이 피고인은 너때문에 망했다고 하는데 너는 왜 피고인을 옹호하느냐고 문하기에 피고인이 사실로 피고인으로 인하여 망했다고 허위진술을 하는가하여 사실이 아닌 것을 분한 나머지 그리 진술하였든 것」이라고 공술할 뿐아니라 (1)원심증인 공소외 5에 대한 심문조서중 원심 피고인 2는 증인에게 피고인이 철근을 보관하여 두라고 부탁한 까닭에 차를 임의로 처분한 것을 피고인이 알면 문책을 할 것이니 우 철근을 증인이 보관하고 있다는 취지의 보관증을 교부하여 달라고 한 사실이 있다는 공술기재 (2)사법경찰관 사무취급 공소외 6의 증인 공소외 7에 대한 심문조서중 철근의 매각은 사장 원심 피고인 2의 지시에 의하여 만석철공소분은 증인이 매각하고 삼화병라사분은 사장 원심 피고인 2가 직접 매각하였다는 공술기재를 종합하여 보면 결국 판시 철근을 매각처분한 것은 원심 피고인 2의 단독소위이며 피고인은 전연 차에 관여 또는 승락한 사실이 없는 바 원심 피고인 2가 검사취조시에 제1심 판결 적시와 같은 공술을 한 것은 피고인이 검사에게 원심 피고인 2 때문에 망하였다는 진술사실이 있는가 오해하여 분개한 나머지 피고인이 철근매각처분을 승락한 것 같이 허위진술한 것임을 알 수 있다. 물론 증거의 채택 급 기 판단은 사실 승심관의 전권에 속한 바이나 오인의 경험상 허위진술로 인정할 수 밖에 없는 판시 원심 피고인 2에 대한 검사의 제2회 심문조서기재를 증거로 채용하여 판시사실을 인정하였음은 채증법칙에 위반된 것이라고 볼 수 밖에 없다. 제5 설사 그렇지 않다고 하드라도 판시 철근은 피고인의 관재국의 승인을 얻어 판시 건물에 대한 수리공사를 하는 과정에 있어서 자연히 생한 불용폐물인 바 수리공사중 여사한 불용폐물이 자연적으로 생하리라는 것은 오인의 사회경험상 충분히 예측할 수 있는 바이므로 관재당국의 판시건물에 대한 수리공사를 허가할 시 특별히 여사한 불용폐물에 관하여 공사자의 자의처분을 금지하거나 또는 처분방법을 지시하지 않는 한 동 불용폐물을 타에 방기하거나 매각하거나 또는 차를 활용하여 타용도에 소비하거나 차에 대한 처분은 수리공사허가중에 포함하여 일체 공사자에게 일임허용한 것이라고 보는 것이 사회통념에 비추어 타당하다. 그러므로 피고인이 설사 판시 철근을 매각 처분한 사실이 있다고 하드라도 차를 귀속재산처리법 제40조 위반으로 볼 수 없다. 더욱이 국가가 귀속재산처리법 제40조로써 귀속재산의 불법처분을 처벌하는 한 본정신은 귀속재산이 아국의 산업을 부흥시키고 국민경제의 안정을 도모하는데 기초가 되는 가장 중요한 재산인 바 여사한 재산을 당국의 지시와 용인없이 자의처분한다는 것은 그만큼 국가에 손해를 끼치는 것이므로 차를 처벌하므로써 금지코자 하는 것인 바 전기한 바와 여히 판시 철근은 판시 건물을 수리함에 있어서 필연적으로 제거하여야할 불용폐물로서 보통 거래에 있어서는 태히 재산적 가치가 없는 것이다. 다만 본건에 있어서는 의외의 특수수요자가 있었음으로 말미암아 환가처분된 것이나 차는 특수한 사례이며 더욱히 기 소득금은 공사청부인 원심 피고인 2가 자기용도에 소비한 것이 아니라 본건건물을 수리하는 비용일부에 충당하였음은 제1심 제1회 공판에 있어서의 동인의 공술로서 명백한 바이므로 동 불용폐물을 처분하므로 인하여 하등손해를 끼친 것이 없고 도리혀 본건건물 수리에 유익하게 활용하여서 국가재산을 증가하였다고 볼 것이므로 귀속재산처리법 제40조로 문의할 것이 아니다. 그러므로 원심은 동 법의 해석을 그릇한 불법이 있다. 제6,원심은 피고인이 병역을 기피할 목적으로 단기 4284년 8월 12일 인천시 경동 (지번 생략) 백부 공소외 8의 세대원으로 기류되어 있음에도 불구하고 진실한 생년인 단기 4258년을 단기 4255년으로 하여 인천시 답동 61번지에 신규 기류계출을 하고 이어서 단기 4285년 5월경 경기도 병사구사령부에 제2국민병 등록을 함에 제하여 전기 허위 기류계출에 의거하여 단기 4255년 생으로 허위등록하였다는 사실을 인정하였으며 피고인은 사법경찰관 급 검사의 심문에 대하여 우와 여히 병역기피의 목적으로써 판시계출 급 등록을 하였음을 시인하였다. 그러나 (1)전기 신규기류계를 제출한 것은 제2국민병 등록을 실시하기 약 1년전의 사실인 점 (2)제2국민병 등록실시 당시의 소집 연령은 만 26세까지이였는 바 당시 피고인은 기이 만 26세를 초과하여 소집대상자가 아니였던 점(3)피고인은 당시 동일 호적내의 실제인 공소외 9, 공소외 10 2인이 현역으로 입대하여 현재까지 이르는 바 만일 피고인마저 입대하면 전가족의 생계를 유지할 수 없는 상태에 있었음으로 피고인은 당연히 입대가 보류될 수 있었다는 점 (4)당시 법원 또는 검찰청의 서기급 이상에 대하여는 소집이 보류되었음은 법원에 현저한 사실인 바 피고인도 검찰청 서기로서 소집이 보류되었다는 점 (5)뿐만 아니라 당시 국방부장관의 지시에 의하여 학교장교원 고아원직원 기타 주요기관의 요원에 대하여서는 소집이 보류되어 있었다는 점 (6)피고인은 성광고아원의 책임자로서 수백명 고아가 피고인의 부양하에 있었다는 사실도 역시 소집보류의 이유가 될수 있다는 점 (7)피고인이 단기 4284, 4285, 4286년도의 장정신체검사 결과 각 병종으로 판정되어 병역법 제35조 병역법시행령 제39조 제2항에 의거하여 당연히 징소집에서 제외되어 있었다는 점(이상은 원심 급 제1심에 있어서의 피고인 공술급 원심공판정에서 증거물로 제출된 장병생사 문의서 전사통지서 군인유가족증명서 장정신체검사 결과확인서로서 인정할 수 있음)등을 고려할 때에 피고인이 여사히 징소집에서 당연히 제외 또는 보류되어 있고 또 보류될 수 있는 수다의 이유가 있었음에도 불구하고 또 다시 병역을 기피할 목적으로 기 생년을 연장하였다는 것은 우리의 사회경험상 또는 논리상 도저히 수긍할 수 없는 일이며 따라서 피고인의 전기 사법경찰관 급 검사에 대한 자백은 진실에 부합하지 않는 허위자백이라 아니할 수 없다. 그러므로 결국 우 자백으로 보여지는 진술은 피고인이 제1심 제2회 공판정에서 변명하는 바와 여히 병역기피의 목적이 있었음을 시인하는 의미에서 진술한 것이 아니고 다만 허위 생년월일의 기류계를 제출할 당시는 몰랐으나 지금와서 생각한 즉 병역기피로 인정받어도 도리가 없다는 취지로 진술한 것이 사실조사관에게 그릇 전달된 것이며 실상인즉 피고인이 고아원, 학교 기타 다수한 사회사업체를 주재 운영하고 있는 바 너무나 연소하여 대외 접촉에 있어서 여러가지 지장이 있음으로 다소라도 년령을 늘리는 것이 우 제반사업을 운영하는데 있어서 편의할까 하여 기유계등의 년령은 늘린것이며 기류계의 년령이 여사히 되어 있음으로 인하여 자연히 제2국민병 등록년령도 동일하게 한 것임이 사실의 진상이라고 보는 것이 타당하다. 원심은 전기 이유에 의하여 도저히 증거로써 채택할 수 없는 피고인의 자백을 원용하여 병역법 기피사실을 인정하였음은 결국 채증법칙에 위배한 불법이 있다고 아니할 수 없다. 이상과 여함으로 원심판결의 파훼를 구함이라 함에 있다.
심안하니 기록에 의하면 피고인은 원심에서 소론 이력서는 권한있는 상사의 승인하에 발취한 것이라 주장하였음을 인정할 수 있는 바 여사한 주장은 범죄의 성립을 조각하는 사유의 주장이 되는 것임으로 원심은 마땅히 이에 대하여 판단을 할 것임에도 불구하고 원판결에 이를 판단한 형적이 없음으로 원판결은 구 형사소송법 제360조 제2항에 위배한 위법이 있다 할 것이다. 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 원심에 환송하기로 하고 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 정부양곡지정 소매상등록 취소처분은 양곡의 수급조절과 적정가격을 유지함을 목적으로 제정된 양곡관리법과 같은 법에 기한 농림부고시 또는 농림부장관의 지시에 의하여 이루어진 행정처분이다.

나. 양곡관리법 21조, 같은법 시행령 18조의 각 규정에 의하면 농림부장관이 같은 법에 정한 권한을 서울특별시장·부산시장 또는 도지사에게만 국한하여 위임할 수 있으므로 농림부장관 또는 농림부장관으로부터 위임받은 위 수임기관은 위 수임기관이 아닌 구청장 등에게는 어떤 권한도 위임 또는 재위임할 수 없다 할 것인데 피고 구청장이 서울특별시장으로부터 내부적으로 이 사건 등록취소 처분권한을 위임받았다 하더라도 피고 구청장으로서는 서울특별시장의 명의로 이를 행사할 수 있음은 별론으로 하고 피고 구청장의 명의로는 이를 행사할 수 없는 것이니 피고 구청장 명의로 한 이 사건 처분은 권한없는 기관의 행위로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효의 처분이라 할 것이다.

주문
피고가 1971.2.20.자로 원고에게 대하여 한 정부양곡지정 소매상 등록처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고는 본안에 앞서, 원고의 본건 정부양곡지정 소매상등록은 양곡관리법 제17조에 기한 농림부 고시 제2307호 및 1971.2.1.자 농림부장관의 1971년도 곡가조절미유통개선 지시에 의하여 서울특별시장이 원고와 간에 공권력의 보유자로서의 지위에서가 아니라 일반재산법상의 관계로 정부미등록지정 판매계약을 체결하고 그 계약에 기하여 이루어진 것이므로 본건 등록취소처분은 실질적으로는 위 계약조항의 위반을 이유로 하여 같은 계약을 해지하는 의사표시에 불과한 것이니 피고의 본건 등록취소는 행정소송의 대상인 행정처분이 아니라 주장하므로 살피건대, 피고의 위 주장 사실 자체에 의하더라도 본건 등록 및 그 취소처분은 양곡의 수급조절과 적정가격을 유지함을 목적으로 제정된 양곡관리법 및 같은 법에 기한 농림부 고시 또는 농림부장관의 지시에 의하여 이루어진 행정청의 처분임이 명백하므로 피고의 위 항쟁은 이유없고, 피고는 다시 본건 처분 후 원고는 소원등 적법한 전심절차를 거치지 아니 하였으므로 본건 소는 부적법하다 주장하므로 살피건대, 이 사건 솟장의 기재 및 원고 변론의 전취지에 의하면 원고의 본건 행정처분의 취소를 구하는 청구원인되는 사실의 요지는 원고가 양곡유통질서확립을 위한 농림부장관 및 서울특별시장의 양곡관리법상의 규정에 의한 명령과 지시에 위반하였다는 이유로, 피고 구청장이 원고의 정부양곡지정 판매허가(소매상등록)를 취소처분하였으나 피고 구청장으로서는 그의 명의로 위 정부양곡지정 판매허가(소매상등록)를 취소할 수 있는 법령상의 권한이 없으므로 원고에 대한 위 취소처분은 무권한자에 의한 명백히 그릇된 당연무효의 행정처분인 것이니 그 무효확인을 구하는 취지에서 그 처분의 취소를 구한다고 하는데 있는 바 행정처분의 당연무효의 확인을 구하는 의미에서 그 취소를 구하는 본건과 같은 행정소송에 있어서는 소원전치의 요건을 갖출 필요가 없는 것이라 할 것이니 피고의 위 항쟁 또한 이유없다.
그러므로 본안에 관하여 본다.
피고가 피고 구청장 명의로 1971.2.20.자로 원고에게 농림부고시 및 서울특별시장의 행정지시에 위배하여 일반미를 취급하였다는 이유로 원고 명의의 정부양곡지정 소매상등록(등록번호 60-3209호)을 취소한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그런데 피고는 본건 처분의 근거로서 원고는 정부양곡지정 판매인으로서 일반 양곡의 매매등 거래를 금하는 취지의 1971.2.3.자 농림부 고시 및 1971.2.5.자 서울특별시장의 행정지시에 위배하여 1971.2.17.서울 영등포구 문래동 3가 206에 있는 그의 점포에 일반미 40릿터를 판매할 목적으로 비치하였으므로 서울특별시장의 피고에 대한 내부지시(본건 취소권한의 내부위임의 취지)에 의하여 본건 취소처분을 한 것이라 주장하고 원고는 앞에 설시한 바와 같이 피고가 한 본건 처분은 당연무효의 행정처분이라고 주장하므로 살피건대,
양곡관리법 제21조, 같은 법 시행령 제18조의 각 규정에 의하면 농림부장관이 같은 법에 정한 권한을 위임할 수 있는 기관은 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사에 국한되어 있으므로 농림부장관 또는 농림부장관으로부터 위 권한의 1부를 수임받은 서울특별시장등은 피고등 구청장에게 아무런 권한도 위임할 수 없는 것이라 할 것이니 비록 원고가 피고의 위 주장과 같이 농림부장관의 위 고시 및 서울특별시장의 위 행정지시를 위반하고 피고 구청장이 서울특별시장의 위 수임권한을 내부적으로 다시 위임받았다 하더라도 피고 구청장으로서는 서울특별시장의 명의로, 그 권한을 행사할 수 있음은 별론으로 하고 피고 구청장 명의로는 이를 행사할 수 없는 것이라 할 것이니 원고에 대하여 피고 구청장 명의로 행한 본건 소매상등록취소처분은 권한이 없는 기관이 행한 하자가 있는 행정처분이고 그 하자는 중대하고도 명백한 것이라고 할 것이다.
그러하다면 피고가 행한 본건 소매상등록취소처분은 나머지 점에 대한 판단을 가할것 없이 당연무효의 행정처분이라 할 것이므로 같은 처분의 당연무효의 확인을 구하는 의미에서 그 취소를 구하는 원고의 본소청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 텔레비전의 폭발의 원인이 된 전자총 부분의 누전 경위가 명백히 밝혀지지는 아니하였으나, 텔레비전이 이를 정상적으로 수신하는 상태에서 폭발한 이상, 특단의 사정이 없는 한 그 텔레비전은 이용시의 제품의 성상이 사회통념상 제품에 요구되는 합리적 안전성을 결여하여 '부당하게 위험한'것으로서 그 제품에 결함이 있다고 볼 수밖에 없고, 이와 같은 결함은 텔레비전을 제조하여 유통에 둔 단계에서 이미 존재하고 있었다고 추정되는바, 무릇 물품을 제조하여 판매하는 제조자는 그 제품의 구조, 품질, 성능 등에 있어서 현대의 기술수준과 경제성에 비추어 기대가능한 범위 내의 안전성과 내구성을 갖춘 제품을 제조하여야 할 책임이 있고, 이러한 안전성과 내구성을 갖추지 못한 결함 내지 하자로 인하여 소비자에게 손해가 발생한 경우에는 불법행위로 인한 손해배상의무를 부담한다.

[2] 제조물의 결함에 의한 폭발사고로 인하여 피해를 입은 경우에는 실화책임에관한법률이 적용되지 아니한다.

[3] 텔레비전의 제조 당시 그 내구연한을 제품 구입일로부터 5년으로 설정해 놓은 사실은 인정할 수 있으나, 위 내구연한은 이 사건 텔레비전이 그 본래의 용도에 따라 정상적으로 성능을 발휘할 수 있는 최소한의 기간을 의미하는 것으로 보여질 뿐, 텔레비전의 결함으로 인한 손해배상청구권의 권리행사기간 내지 제조자의 손해배상채무의 존속기간을 정한 것이라고는 보기 어렵고, 나아가 오늘날 일반 국민에게 널리 보급된 대표적 가전제품인 텔레비전은 제조자가 설정한 내구연한이 다소 경과되었다 하더라도 사회통념상 이를 소비자의 신체나 재산에 위해를 가할 수 있는 위험한 물건으로는 여겨지지 아니하므로 텔레비전의 제조자는 그 내구연한이 다소 경과된 이후에도 제품의 위험한 성상에 의하여 소비자가 손해를 입지 않도록 그 설계 및 제조과정에서 안전성을 확보해야 할 고도의 주의의무를 부담한다 할 것이어서 텔레비전이 비록 그 내구연한으로부터 1년 정도 초과된 상태라 하더라도 그 정상적인 이용상황하에서 폭발한 이상, 그 제조상의 결함을 인정함에는 아무런 지장이 없다.

주문
1. 원심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고패소부분을 취소한다.
피고는 원고에게 금 56,531,262원 및 이 중 금 40,000,000원에 대하여는 1996. 7. 24.부터, 금 16,531,262원에 대하여는 1996. 8. 16.부터 각 1998. 2. 20.까지는 연 5푼의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 제1,2심을 통하여 이를 5등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

이유
1. 당원의 심판범위
원고는 원심에서 청구취지 기재와 같은 금원의 지급을 구하였다가 전부 패소한 다음 그 패소부분 중 항소취지 기재와 같이 그 일부에 관하여서만 불복항소하였으므로 당원으로서도 위 불복부분에 관하여서만 판단하기로 한다.
2. 기초사실
갑제1,2호증, 갑제3호증의 1,2, 갑제4 내지 7호증(그 중 갑제7호증은 갑제12호증의 12와 같다), 제 12 호증의 1 내지 8, 10, 11, 갑제13호증의 각 기재와 갑제8호증(갑제12호증의 9와 같다)의 일부 기재, 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 아래 사실들을 인정할 수 있고, 이에 일부 반하는 갑제9호증의 기재는 믿지 아니하며 반증 없다.
가. 원고는 1994. 10. 13. 소외 3과 사이에, 위 소외 3 소유의 부산 영도구 (주소 생략) 지상 철근콘크리트조 슬라브지붕 2층 주택(이하 '이 사건 건물'이라 한다)에 관하여 화재, 도난, 폭발 등으로 인한 손해가 발생한 경우 원고가 이를 보상하기로 하는 내용의 장기종합보험계약을 체결하면서, 보험가입금액은 금 100,000,000원, 보험기간은 1994. 10. 13.부터 2004. 10. 13.까지로 약정하고 그 무렵 위 소외 3으로부터 제1회 보험료를 지급받았다.
나. 위 소외 3의 딸인 소외 4는 1996. 7. 3. 12:00경 이 사건 건물 내 2층 안방에서 피고 회사가 제조한 16인치 비디오비젼(브이.티.알.겸용의 텔레비젼, 이하 이 사건 텔레비젼이라 한다)을 시청하고 있던 중, 갑자기 이 사건 텔레비젼 뒷편에서 검은 연기가 피어 올라 동작스위치를 끄고 전원플러그를 뽑았으나 곧이어 이 사건 텔레비젼에서 "펑"하는 폭발음과 함께 불이 솟아 오르면서 커텐에 옮겨 붙어 급기야 이 사건 건물의 2층 내부와 그 안의 가재도구가 전소되었다.
다. 위 사고는, 이 사건 텔레비젼 수상관(일명, 브라운관) 내의, 고전압이 걸려있는 전자총 부분이 누전으로 인하여 폭발하면서 발생한 것으로 추정될 뿐, 그 누전이 발생하게 된 경위에 관하여는 규명되지 아니하였다.
라. 이 사건 텔레비젼은 피고 회사가 1988. 말경부터 1990.초경까지 사이에 제조한 것으로서(모델명 SMV-1600), 위 소외 3은 화재발생 약 6년전에 이를 구입하여 위 사고시까지 사용하여 오면서, 당시까지 이를 수리하거나 내부구조에 변경을 가한 바는 전혀 없다.
마. 원고는 위 소외 3에게 동인과의 보험계약에 따라 위 사고로 인한 이 사건 건물피해보험금으로 1996. 7. 24. 금 40,000,000원, 같은 해 8. 16. 금 16,531,262원 합계 금 56,531,262원을 지급하였다.
3. 당원의 판단
가. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 텔레비젼의 폭발의 원인이 된 전자총 부분의 누전경위가 명백히 밝혀지지는 아니하였으나, 이 사건 텔레비젼이 위와 같이 이를 정상적으로 수신하는 상태에서 폭발한 이상, 특단의 사정이 없는 한 이 사건 텔레비젼은 그 이용시의 제품의 성상이 사회통념상 제품에 요구되는 합리적 안전성을 결여하여 '부당하게 위험한' 것으로서 그 제품에 결함이 있다고 볼 수밖에 없고, 이와 같은 결함은 피고가 이 사건 텔레비젼을 제조하여 유통에 둔 단계에서 이미 존재하고 있었다고 추정되는바, 무릇 물품을 제조하여 판매하는 제조자는 그 제품의 구조, 품질, 성능 등에 있어서 현대의 기술수준과 경제성에 비추어 기대가능한 범위 내의 안전성과 내구성을 갖춘 제품을 제조하여야 할 책임이 있고, 이러한 안전성과 내구성을 갖추지 못한 결함 내지 하자로 인하여 소비자에게 손해가 발생한 경우에는 불법행위로 인한 손해배상의무를 부담한다고 할 것이므로( 대법원 1992. 11. 24. 선고 92다18139 판결 참조), 피고는 이 사건 텔레비젼의 제조자로서 이 사건 텔레비젼의 결함으로 인한 폭발사고로 인하여 위 소외 3이 입은 재산상 손해를 배상할 의무가 있고, 나아가 보험자인 원고는 위 소외 3과의 보험계약에 기하여 동인에게 위 사고로 인한 보험금을 지급함으로써 그 지급한 금액 범위 내에서 위 소외 3의 피고에 대한 손해배상채권을 대위취득하였다 할 것이다.
나. 이에 대하여 피고는, 이 사건 텔레비젼의 폭발사고에 관하여 피고에게 중대한 과실이 있다는 원고의 주장,입증이 없는 이상, 피고는 실화책임에관한법률에 의하여 그 배상책임이 없다고 주장하나, 이 사건에 있어서와 같이 제조물의 결함에 의한 폭발사고로 인하여 피해를 입은 경우에는 실화책임에 관한법률이 적용되지 아니한다고 봄이 상당하므로( 대법원 1996. 6. 25. 선고, 96다16919 판결 참조) 이와 반대의 견해를 전제로 한 피고의 주장은 그 이유 없다.
또한 피고는, 이 사건 사고의 화재감정결과에 의하면, 이 사건 텔레비젼의 발화의 원인이 된 고전압부의 누전은 고전압부에 쌓여 있는 먼지가 습기를 흡수하든지 외부로부터 머리핀, 벌레 또는 물 등이 들어가서 발생하는 것으로 되어 있는바, 위 소외 3이 이 사건 텔레비젼을 구입한 후 이 사건 사고발생시까지 이를 한 번도 수리하지 아니한 점에 비추어 이 사건 사고는 위 소외 3이 이 사건 텔레비젼의 고전압부에 많은 먼지가 쌓이도록 방치하여 습기흡수에 의한 누전발생을 초래하였거나 아니면 머리핀, 물 등의 이물질이 들어가도록 방치함으로써 제조자가 예상하지 못한 방법에 의한 오사용에 의하여 발생한 사고이므로 피고는 면책되어야 한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 동의공업전문대학 전기과 교수인 소외 5가 작성한 화재감정서인 갑제8호증의 일부 기재에 의하면, 텔레비젼의 고전압이 걸려 있는 전자총 부분에서 발화할 수 있는 경우로서, 고전압부에 쌓여 있는 먼지가 습기를 흡수하든지 외부로부터 머리핀, 벌레 또는 물 등이 들어가서 누전을 일으키는 경우를 들고 있는 사실은 인정할 수 있으나, 한편, 당원의 국립기술품질원장 및 한국전기전자시험연구원장에 대한 각 사실 조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 텔레비젼의 고전압부인 전자총은 밀폐된 수상관(브라운관) 내에 설치되어 있어 그 구조상 수상관 외부의 습기나 머리핀, 벌레 등을 흡수할 수 없도록 제작되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 이에 비추어 보면, 위 누전발생원인에 관한 갑제8호증의 일부 기재와, 위 소외 3이 이 사건 텔레비젼을 구입한 후 한 번도 수리를 하지 아니하였다는 사실만으로 이 사건 사고발생원인이 위 소외 3의 오사용에 있다고는 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 면책주장도 그 이유 없다.
다시 피고는, 이 사건 텔레비젼의 내구연한은 제품구입일로부터 5년으로 되어 있고, 이 사건 사고는 위 소외 3이 이 사건 텔레비젼을 구입한 지 5년이 경과된 이후에 발생하였으므로 피고는 책임기간의 도과로 인하여 손해배상책임이 없다고 주장하므로 살피건대, 위에서 채택한 갑제12호증의 11의 기재와 원심증인 소외 2의 증언에 의하면, 피고가 이 사건 텔레비젼의 제조 당시 그 내구연한을 제품구입일로부터 5년으로 설정해 놓은 사실은 인정할 수 있으나, 위 내구연한은 이 사건 텔레비젼이 그 본래의 용도에 따라 정상적으로 성능을 발휘할 수 있는 최소한의 기간을 의미하는 것으로 보여질 뿐, 이 사건 텔레비젼의 결함으로 인한 손해배상청구권의 권리행사기간 내지 피고의 손해배상채무의 존속기간을 정한 것이라고는 보기 어렵고, 나아가 오늘날 일반 국민에게 널리 보급된 대표적 가전제품인 텔레비젼은 제조자가 설정한 내구연한이 다소 경과되었다 하더라도 사회통념상 이를 소비자의 신체나 재산에 위해를 가할 수 있는 위험한 물건으로는 여겨지지 아니하므로 텔레비젼의 제조자는 그 내구연한이 다소 경과된 이후에도 제품의 위험한 성상에 의하여 소비자가 손해를 입지 않도록 그 설계 및 제조과정에서 안전성을 확보해야 할 고도의 주의의무를 부담한다 할 것이어서 이 사건 텔레비젼이 비록 그 내구연한으로부터 1년 정도 초과된 상태라 하더라도 그 정상적인 이용상황 하에서 위와 같이 폭발한 이상, 그 제조상의 결함을 인정함에는 아무런 지장이 없다 할 것이며, 가사 이 사건 텔레비젼이 현대의 기술수준상 내구연한 경과후에는 내부 부품의 절연성 또는 내구성의 열화 등으로 말미암아 발화,폭발의 가능성을 배제할 수 없다면, 제조자인 피고로서는 사전에 소비자로 하여금 내구연한이 경과한 텔레비젼은 사용을 중지하고 반드시 이를 폐기 또는 교체하도록 지시하거나 발화,폭발의 위험성에 관하여 경고하는 등 소비자가 제품을 안전하고 적절하게 사용할 수 있도록 적절한 지시경고를 할 주의의무가 있다 할 것인데, 앞에서 채택한 각 증거와 갑제14호증, 을제2호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 이 사건 텔레비젼을 제조하여 유통에 둘 당시 내구연한 경과 후의 발화,폭발의 가능성에 관하여 아무런 지시나 경고를 하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 이와 달리 볼 아무런 증거가 없으므로 이 점에서도 피고는 그 지시경고상의 결함으로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다 할 것이어서 피고의 위 주장 역시 어느 모로 보나 그 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면, 피고는 원고에게 금 56,531,262원 및 이 중 금 40,000,000원에 대하여는 그 지급일인 1996. 7. 24.부터, 금 16,531,262원에 대하여는 그 지급일인 1996. 8. 16.부터 각 피고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결선고일인 1998. 2. 20.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 원심판결 중 위 인용금원에 해당하는 원고패소부분을 취소하고 피고에 대하여 위 인용금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1998. 2. 20.


Summary: 이행보증보험은 보험계약자인 채무자의 주계약상 채무불이행으로 인하여 피보험자인 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 점에서 보험자와 채무자 사이에는 민법상의 보증에 관한 규정이 준용되므로, 이행보증보험의 보험자는 민법 제434조를 준용하여 보험계약자의 채권에 의한 상계로 피보험자에게 대항할 수 있고, 그 상계로 피보험자의 보험계약자에 대한 채권이 소멸되는 만큼 보험자의 피보험자에 대한 보험금 지급채무도 소멸된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 방배동 공사의 기성률에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 방배동 공사의 기성률을 65%로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 연재건설의 양재동 공사 불이행에 관한 귀책사유에 대하여
원심은 그 채용 증거에 의하여, 판시 양재동 공사는 연재건설이 그 공사를 시작하기 이전에 원고가 먼저 터파기 공사를 완료하여야 하는데, 원고가 1996. 6.경부터 터파기 공사를 진행하였으나 강우로 인하여 공사가 지연되어 같은 해 9. 3.에 이르러서야 터파기 공사를 완료하였고, 그 때까지는 연재건설의 양재동 공사 착수가 불가능하였던 사실과, 한편 연재건설은 같은 날 부도가 났는데, 원고는 그 다음날 원고 직영으로 양재동 공사를 개시하여 버팀콘크리트 타설작업을 하고 그 다음날인 같은 달 5. 연재건설의 부도를 이유로 연재건설에 대하여 양재동 공사 하도급계약의 해지통보를 한 후 같은 해 11. 24.까지 직영으로 양재동 공사를 계속한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 양재동 공사의 터파기 공사가 같은 해 9. 3. 완료됨으로써 연재건설로서는 그 때까지는 양재동 공사를 착수할 수가 없었고, 또한 비록 연재건설이 1996. 9. 3. 부도가 났다 하더라도 그 사실만으로 바로 양재동 공사의 이행이 불가능하다고 단정할 수는 없으며, 원도급계약의 준공예정일이 늦추어지고 터파기 공사가 늦어져 1996. 9. 3.까지 양재동 공사의 착수가 불가능하였다면 그에 따라 당연히 양재동 공사의 공사기간도 연장되어야 할 터이므로, 원고로서는 연재건설에 1996. 9. 3. 터파기 공사가 완료되었음을 통지하여 연재건설로 하여금 양재동 공사에 착수할 수 있도록 하고 아울러 공사기간도 연장됨을 고지하여야 함에도 그에 이르지 아니하고, 오히려 같은 달 4. 원고 직영으로 양재동 공사에 착수하고 이어서 그 다음날 연재건설에 양재동 공사 하도급계약의 해지통보를 한 다음 원고 직영으로 양재동 공사를 계속한 이상, 연재건설로서는 양재동 공사에 착수하려고 해도 할 수 없었던 것인바, 사정이 이와 같다면, 연재건설이 양재동 공사에 착수하지 못한 것은 연재건설의 귀책사유에 기한 것으로 볼 수 없어 연재건설이 양재동 공사를 불이행하였다 하더라도, 원고에게 계약보증금을 지급하여야 할 의무가 발생하였다 할 수 없다고 판단하여 양재동 공사에 관한 이행(계약)보증보험계약에 기한 원고의 보험금 청구를 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 상계에 대하여
이행보증보험은 보험계약자인 채무자의 주계약상 채무불이행으로 인하여 피보험자인 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 점에서 보험자와 채무자 사이에는 민법상의 보증에 관한 규정이 준용되므로( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다55089 판결, 2001. 11. 9. 선고 99다45628 판결 등 참조), 이행보증보험의 보험자는 민법 제434조를 준용하여 보험계약자의 채권에 의한 상계로 피보험자에게 대항할 수 있고, 그 상계로 피보험자의 보험계약자에 대한 채권이 소멸되는 만큼 보험자의 피보험자에 대한 보험금 지급채무도 소멸된다 .
이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시에 다소 부적절한 점이 있으나, 연재건설이 원고에 대하여 가지는 75,471,800원의 방배동 공사 잔대금채권을 자동채권으로 한 민법 제434조에 의한 피고의 상계항변을 받아들인 결론은 정당하고, 거기에 보증보험에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 다투는 상고이유 역시 받아들이지 아니한다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것)에 의한 부당노동행위구제제도는 집단적 노사관계질서를 파괴하는 사용자의 행위를 예방·제거함으로써 근로자의 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 확보하여 노사관계의 질서를 신속하게 정상화하고자 함에 그 목적이 있음에 비하여, 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것)에 의한 부당해고 등 구제제도는 개별적 근로계약관계에 있어서 근로자에 대한 권리침해를 구제하기 위함에 그 목적이 있는 것으로, 이는 그 목적과 요건에 있어서 뿐만 아니라 그 구제명령의 내용 및 효력 등에 있어서도 서로 다른 별개의 제도이다.

[2] 사용자로부터 해고된 근로자는 그 해고처분이 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것)상 부당노동행위에 해당됨을 이유로 같은 법에 의한 부당노동행위구제신청을 하면서 그와는 별도로 그 해고처분이 구 근로기준법상 부당해고에 해당됨을 이유로 같은 법에 의한 부당해고구제신청을 할 수 있는 것이고, 근로자가 이와 같은 두 개의 구제신청을 모두 한 경우에 부당해고구제절차에서 부당해고에 해당함을 이유로 구제명령이 발하여졌다고 하여도 그 구제명령은 근로자에 대한 해고처분이 부당노동행위에 해당함을 전제로 이루어진 것이라고 할 수 없다.

[3] 부당해고에 대한 구제명령이 있었다는 사정만으로 부당노동행위구제신청에 대한 구제이익 또는 그 구제신청을 받아들이지 않은 중앙노동위원회의 재심판정에 대한 취소소송에서의 소의 이익마저도 없게 되었다고 할 수 없는바, 이는 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제27조의3 제2항, 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제44조가 부당해고등구제신청에 따른 구제명령의 효력이 중앙노동위원회에의 재심신청이나 행정소송의 제기에 의하여 정지되지 아니한다고 규정하고 있다고 하여 달리 볼 것이 아니다(노조활동으로 징계해고된 근로자가 별도로 제기한 부당해고 구제신청과 관련하여 중앙노동위원회 위원장이 위 근로자에 대한 해고를 부당해고로 인정하여 위 근로자의 복직을 명하는 재심판정을 하였다는 이유만으로 위 근로자의 당해 부당노동행위구제신청의 목적이 달성되었음을 이유로 당해 재심판정의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 판단한 것은 부당노동행위구제신청에 관한 취소소송에서의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례).

주문
원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는 1993. 11. 11. 피고 보조참가인 경신공업 주식회사(이하 참가인 회사라고 한다)에 입사하여 근무하면서 노동조합 활동을 하여 오다가 1995. 7. 10. 참가인 회사로부터 징계해고된 사실, 원고는 참가인 회사의 위 해고처분이 부당노동행위 및 부당해고에 해당한다고 주장하면서 인천광역시지방노동위원회에 부당노동행위구제 및 부당해고구제 신청을 하였으나 위 지방노동위원회는 1995. 8. 29. 원고의 신청을 모두 기각하는 판정을 하였고, 원고가 이에 불복하여 중앙노동위원회에 재심판정을 신청하자, 중앙노동위원회는 1995. 12. 9. 위 지방노동위원회 판정 중 부당해고구제신청 부분에 관하여는 이를 취소하고 원고에 대한 해고를 부당해고로 인정하여 참가인 회사에 대하여 원고를 원직에 복직시키고 해고기간 중 받을 수 있었던 임금상당액을 지급할 것을 명하는 재심판정을 하였고, 부당노동행위구제신청 부분에 관하여는 참가인 회사가 원고의 노동조합활동을 혐오하여 해고하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 원고의 재심신청을 기각하는 판정을 한 사실 등을 인정하고 있다.
나아가서 원심은, 원고가 위 부당노동행위구제신청에 관한 재심신청을 기각한 피고의 판정에 대한 취소를 구하고 있는 이 사건 재심판정취소의 소에 대하여, 설사 피고가 원고에 대한 해고를 부당노동행위로 판단하여 구제명령을 발한다고 하더라도 그 내용은 부당노동행위의 결과를 시정하기 위하여 참가인 회사에게 원고를 원직에 복직시킬 것을 명하는 것인데, 위에서 본 바와 같이 피고는 이미 원고가 별도로 제기한 부당해고구제신청과 관련하여 원고에 대한 해고를 부당해고로 인정하여 원고의 복직을 명하는 재심판정을 하였고, 그 재심판정은 참가인 회사의 행정소송제기가 있었다 하더라도 그 효력이 정지되는 것은 아니므로 이 사건 부당노동행위구제신청의 목적은 이미 다른 절차에 의하여 달성되었다고 할 것이어서 원고는 이 사건 재심판정의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 판단하고 있다.
2. 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지되기 전의 법률, 이하 같다) 제39조 제1호에 의하면 '근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위' 등을 부당노동행위로 규정하고, 같은 법 제40조 내지 제44조에서 이와 같은 부당노동행위에 대하여 노동위원회에 구제를 신청할 수 있도록 함과 아울러 그 신청 및 심사의 절차와 구제명령의 효력 등에 관하여 규정하고 있으며, 같은 법 제46조에서 확정된 기각결정 또는 재심판정에 따르지 않은 자를 처벌할 수 있도록 규정하고 있다. 한편 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 법률, 이하 같다) 제27조의3 제1항에 의하면 "사용자가 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고·휴직·정직·전직·감봉 기타 징벌을 한 때에는 당해 근로자는 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있다."고 규정하고, 같은 조 제2항에서 구제신청과 심사절차 등에는 구 노동조합법 제40조 내지 제44조의 규정을 준용하도록 규정하고 있다. 이 두 개의 제도 중 구 노동조합법에 의한 부당노동행위구제제도는 집단적 노사관계질서를 파괴하는 사용자의 행위를 예방·제거함으로써 근로자의 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 확보하여 노사관계의 질서를 신속하게 정상화하고자 함에 그 목적이 있음에 비하여, 구 근로기준법에 의한 부당해고등구제제도는 개별적 근로계약관계에 있어서 근로자에 대한 권리침해를 구제하기 위함에 그 목적이 있는 것으로, 이는 그 목적과 요건에 있어서 뿐만 아니라 그 구제명령의 내용 및 효력 등에 있어서도 서로 다른 별개의 제도라고 할 것이다.
그러므로 사용자로부터 해고된 근로자는 그 해고처분이 구 노동조합법상 부당노동행위에 해당됨을 이유로 같은 법에 의한 부당노동행위구제신청을 하면서 그와는 별도로 그 해고처분이 구 근로기준법상 부당해고에 해당됨을 이유로 같은 법에 의한 부당해고구제신청을 할 수 있는 것이고, 근로자가 이와 같은 두 개의 구제신청을 모두 한 경우에 부당해고구제절차에서 부당해고에 해당함을 이유로 구제명령이 발하여졌다고 하여도 그 구제명령은 근로자에 대한 해고처분이 부당노동행위에 해당함을 전제로 이루어진 것이라고 할 수 없으므로(대법원 1992. 5. 22. 선고 91누5884 판결 참조), 그와 같은 부당해고에 대한 구제명령이 있었다는 사정만으로 부당노동행위구제신청에 대한 구제이익 또는 그 구제신청을 받아들이지 않은 중앙노동위원회의 재심판정에 대한 취소소송에서의 소의 이익마저도 없게 되었다고 할 수 없다. 구 근로기준법 제27조의3 제2항, 구 노동조합법 제44조가 부당해고등구제신청에 따른 구제명령의 효력이 중앙노동위원회에의 재심신청이나 행정소송의 제기에 의하여 정지되지 아니한다고 규정하고 있다고 하여 달리 볼 것이 아니다.
그럼에도 불구하고 원심이, 피고는 이미 원고가 별도로 제기한 부당해고구제신청과 관련하여 원고에 대한 해고를 부당해고로 인정하여 원고의 복직을 명하는 재심판정을 하였다는 이유만으로 원고의 이 사건 부당노동행위구제신청의 목적이 달성되었음을 이유로 이 사건 재심판정의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 판단한 것은, 부당노동행위구제신청에 관한 취소소송에서의 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠다. 상고이유와 보충상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피수용자의 구제청구에 대하여 수용의 적법성 및 수용을 계속할 필요성에 관한 수용자의 소명이 부족한데도 피수용자가 위법하게 수용되었다거나 수용사유가 소멸하였다는 주장을 인정할 만한 자료가 없다고 본 원심결정에, 구제청구사건의 심리요건 등에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
재항고인과 그 변호인의 재항고이유를 함께 본다.
인신보호법 제8조 제1항은 “법원은 구제청구에 대하여 이를 각하하는 경우를 제외하고 지체 없이 수용의 적법 여부 및 수용을 계속할 필요성 등에 대하여 심리를 개시하여야 한다”라고 규정하고 있고, 인신보호규칙 제12조 제2항은 “수용자는 수용의 적법성 및 수용을 계속할 필요성에 관하여 소명하여야 한다”라고 규정하고 있다.
원심은, 구제청구인이 2008. 6. 19. □□ 소재 ◇◇신경정신과병원에서 퇴원한 후 2008. 7. 21. 다시 조울증으로 입원하였고, 현재까지도 조울증이 완치되지 않은 사실을 인정한 다음 달리 위 인정사실을 뒤집고 구제청구인이 위법하게 수용되었다거나 수용사유가 소멸하였다는 주장을 인정할 만한 자료가 없다는 이유로 이 사건 구제신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 구제청구인의 보호의무자는 2003. 8. 20.부터 구제청구인을 위 ◇◇신경정신과병원에 입원시킨 사실, 수용자인 같은 병원장 신청외 1은 2008. 6. 19. 보호의무자인 자녀에게 연락하여 오래 수용되었으니 환자에게 기회를 주라고 권유한 사실, 이에 구제청구인의 아들 신청외 2는 2008. 6. 19. 구제청구인을 퇴원시켰으나 곧바로 △△ 소재 정신병원에 입원시켰다가 1개월도 되지 않은 2008. 7. 21. 수용자의 병원에 재입원시킨 사실, 수용자는 ‘우울증, 당뇨병, 폐기종, 고혈압, 위궤양’을 입원사유로 밝혔는데 우울증 외에는 정신병원에서의 입원치료와는 직접적 관련이 없는 질병들인 사실, 수용자는 구제청구인에게 현재까지도 조울증 증상이 남아 있는 상태이나, 보호자가 원하면 언제든지 퇴원이 가능하다는 소견을 밝힌 사실 등을 알 수 있다.
앞서 본 규정과 기록에 나타난 위와 같은 사정에 비추어 살펴보면, 수용자가 이 사건 수용의 적법성 및 수용을 계속할 필요성에 관하여 소명을 다하였다고 보기 어려움에도 불구하고, 원심은 구제청구인이 위법하게 수용되었다거나 수용사유가 소멸하였다는 주장을 인정할 만한 자료가 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 인신보호법 제8조 제1항, 인신보호규칙 제12조 제2항 소정의 구제청구사건의 심리요건 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.
나아가 기록에 의하여 살펴보면, 제1심법원은 전문가 진단 비용으로 400만 원을 예납하도록 한 후 구제청구인이 이를 이행하지 못하자 수용을 계속할 필요성 등에 대해 추가 심리를 하지 않은 채 바로 이 사건 결정을 하였음을 알 수 있는바, 이 사건에서의 구제청구인의 정신·심리상태에 대한 진단의 필요성과 장기간의 정신병원 입원으로 경제적 능력의 대부분을 상실한 구제청구인의 사정 등을 감안하면, 인신보호규칙 제8조 제4항의 규정에 따라 전문가 진단비용에 대한 소송구조 등을 통해 구제청구인에 대한 정신·심리상태에 대한 추가적인 심리를 하여야 함을 아울러 지적해 둔다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 상환곡 완납여부를 직무상 증명할 수 있는 권한을 가진 공무원이 농림부장관명의의 인쇄된 농지상환증서 다량을 백지위임받아 직무상 보관하고 있음을 기화로 허위의 농지상환증서를 작성하여도 공문서위조죄는 성립하지 아니한다.

주문
원심판결중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기한다.
이건 피고인 1, 2에 대한 공소사실중 주된 청구부분은 무죄, 예비적인 청구부분은 면소

이유
이건 피고인 1, 2에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 농지상환증서는 상환이 완료된 경우에 한하여 발급되는 것인데, 피고인 1은 피고인 2의 부탁을 받아 상환이 완료된 사실이 없음에도 불구하고, 허위로 상환이 완료된 것처럼 기재하고, 이를 인천시장이 확인함으로써 농림부장관이 작성한 여타의 부분과 일체가 되어 비로소 상환완료된 사실을 증명하는 농림부장관명의의 농지상환증서가 완성된 것이므로 확인관인 인천시장을 속여서 확인인을 받아 농지상환증서를 완성한 행위는 곧 그 문서의 위조행위에 해당됨에도 불구하고, 원심이 이를 간과하고, 무죄로 선고한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있다.
그러므로 살피건대, 피고인등은 행사할 목적으로 공문서인 농림부장관명의의 농지상환증서 2매를 각 위조한 것이라고 하나. 상환곡 완납여부는 피고인 1의 직무상 증명할 수 있는 사항으로서 단지 동인은 상환곡 완납이 되지 아니하였음에도 불구하고, 허위로 완납되었다는 자의 농지상환증서를 작성한 것 뿐이고, 또 일건 기록을 검토하여 보아도 피고인등이 공모하여 이건 2통의 농지상환증서의 작성명의에 거짓이 있었다는 아무런 증거가 없다고 하여 피고인들에 대해 무죄로 판시한 원심의 조치에는 아무런 잘못이 없으며, 따라서 이를 비의하는 논지는 그 이유없다.
여기에서 직권으로 살피건대, 검사는 1969.12.8.자로 환송된 당원의 허가를 얻어 피고인들에 대한 송고장의 공소사실 및 적용법조를 허위공문서작성죄로 예비적으로 추가변경을 하였는 바, 당원은 이에 대하여 새로 판단하지 않을 수 없어 이 점에서 원심판결을 그대로 유지될 수 없으므로 당원은 형사소송법 364조 2항 , 6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
무죄부분
피고인들에 대한 공소사실중 주된 청구부분의 요지인 즉,
1. 피고인 1은 1963.3.16. 인천시 부평출장소 피고인 사무실에서 평소 친연이 있는 피고인 2로부터 동 피고인이 인천시 부평동 공소외 1로부터 매수한 농지분배예정지인 같은동 110의 1 밭 1,020평에 대한 상환곡이 전연 납부되지 않았음에도 불구하고, 완납된 것처런 상환증서를 발급해 달라는 부탁을 받고, 이에 응하여 상호 공모한 후, 행사의 목적으로 피고인 1이 농림부장관명의의 인쇄된 농지상환증서 다량을 백지 위임받아 직무상 보관하고 있음을 기화로 상환곡이 완납된 경우에 한하여 발급하는 공문서인 농림부장관명의의 상환증서 1통에 농지표시 인천시 부평동 110의 1 밭 1,020평, 영수란 1963년 3월 10일 상환완료, 상환자 장재홍, 사실상 소유자 피고인 2, 상황완료증명자 인천시장 발행일 1963.3.16.로 각 기재하여 농림부장관명의의 상환증서 1통을 위조하고
2. 위와 같은 일시 장소에서 피고인 1은 피고인 2의 요청에 의하여 같은동 거주 공소외 2가 같은동 공소외 3으로부터 양도받은 같은동 110의 1 밭 550평에 대하여 상환곡 6석 22두가 미납되었는데도 불구하고 행사의 목적으로 위와 같은 방법으로 상환증서 1통에 상환완료되었다는 내용으로 각 해당란을 기재 완료하여서 공문소인 농림부장관명의의 상환증서 1통을 위조한 것이다라는 것인바, 살피건대, 앞서 밝힌 바와 같이 이에 관하여서는 아무런 증명이 없으므로 형사소송법 325조 후단에 의하여 무죄를 선고하는 바이다
면소부분
피고인 1, 2에 대한 공소사실중 예비적청구의 요지인 즉, 피고인등은 서로 공모하여 행사할 목적으로 1963.3.16. 인천시 부평출장소 사무실에서 같은시 부평동 110의 1 밭, 1,020평과 같은동 110의 11 밭 550평에 관하여 위 밭들에 대한 상환이 완료된 사실이 없음에도 불구하고, 허위로 상환이 완료된 것 같이 피고인 1이 직무상 보관중이던 농림부장관명의의 농지상환증서 용지 2매를 사용하여 그 뒷면 각 영수란에 위와 같은 허위의 기재를 하여 허위의 공문서를 작성한 것이라 함에 있는 바, 예비적청구인 공소사실은 1963.12.13. 공포 같은 날 16일부터 시행된 일반 사면령(1964.12.13. 각령 제1678호) 1조에 열기된 범죄가 아니하므로 사면되었음이 명백하다 할 것인 바, 따라서 형사소송법 372조 , 326조 2호에 의하여 위 공소사실에 대하여서는 면소를 선고하는 바이다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공동정범으로 기소된 피고인들이 제1심에서 모두 유죄판결을 받고 모두 항소하여 항소심에서 피고인만 불출석으로 변론이 분리되고 나머지 공동피고인들은 심리가 되어 유죄판결이 확정된 후 항소심법원이 피고인에 대하여는 2회 이상 불출석으로 피고인의 출석 없이 공판을 진행하여 다른 증거조사를 함이 없이 다른 공동피고인에 있어서와 동일한 증거관계하에서 피고인에 대하여 공소사실을 인정할 수 없다 하여 무죄를 선고한 조치는 채증법칙을 위반한 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결에 의하면 원심은, 피고인이 원심공동피고인 1, 2(이하 피고인등이라고 한다)과 공동하여 1986.8.7. 05:00경 충남 천원군 성거읍에 있는 망향휴게소 정화조에서 수거한 인분 약 4,000리터를 원심공동피고인 3 주식회사 소속의 탱크로리 차량으로 운반하여 같은 읍 석교리 2구에 있는 경부고속도로변 하천에 버린 것이라는 이 사건 공소사실에 대하여, 그에 부합하는 (1) 전인숙, 서정인의 제1심법정에서의 증언이나 전인숙의 검찰 또는 경찰에서의 진술은 그들이 야간에 배출작업인지 여부를 식별하였다는 것이 납득되지 않고, 전인숙은 냄새가 별로 나지 않았다고 진술하는데 반하여 서정인은 냄새가 심하였다고 진술하며, 위법사항을 적발하기 위해 현장을 미행하여 적발하였음에도 상대방이 현장을 확인하자고 하니까 이를 회피하고 그대로 돌아간 것이 납득되지 않는다는 이유로, (2) 작업장면을 찍은 사진은 위 탱크로리차량의 호스의 연결부위에 있는 레버가 배출상태가 아니라 흡입상태에 있는 것을 찍은 사진이거나 인분배출작업 광경이 찍힌 사진이 아니라는 이유로 (3) 박종규의 제1심법정 또는 경찰에서의 진술은 너무 애매하여 이 사건 공소사실을 유죄로 단정하는 증거가 되지 못한다는 이유로, 모두 배척하고 유죄를 선고한 제1심판결을 파기한 후 무죄를 선고하였다.
2. 기록을 살펴보면 피고인은 원심공동피고인 1, 2 그리고 원심공동피고인 3 주식회사 와 공동피고인으로 공소제기되어 제1심에서 모두 유죄의 판결( 대전지방법원 천안지원 1987.7.24. 선고 87고단4 판결)을 받은 바 있으며, 이들은 이에 모두 불복하여 항소를 제기하고 항소이유로 피고인들은 인분을 하천에 버린 것이 아니라 하천물을 흡입한 것이라고 사실오인의 주장을 한 바 있으나, 피고인은 공판에 출석하지 못하여 피고인을 제외한 나머지 공동피고인들만 분리심리되어 위 공동피고인들은 1989.4.21. 대전지방법원 1989.4.21. 선고 87도889 판결로 항소가 기각되었고, 피고인은 위 공동피고인들에 대한 원심판결이 선고된 후 2회 이상 불출석으로 1989.12.15. 피고인 출석 없이 공판이 진행되어 다른 증거조사를 함이 없이 변론이 종결되고 위와 같은 판결이 선고된 것으로 되어 있으며, 위 공동피고인 중 원심공동피고인 2와 3 주식회사 는 심리미진, 채증법칙위배를 이유로 상고를 제기하였으나, 대법원 1989.11.10. 선고 89도907 판결로 상고기각 되었음은 당원에 현저한 사실이다.
3. 나아가 기록을 통하여 살펴보건대 (1) 8.7.의 05:00경이라고 하여 반드시 분료배출작업을 하는 것인지 알 수 없는 것은 아니라고 할 것이고, 냄새는 사람에 따라 느낌이 다르고 다소 과장된 표현을 사용할 수도 있는 것이며, 충돌을 피하기 위해 현장을 피할 수도 있는 것이고, 더구나 이 사건에서 전인숙 등은 피고인측과 경쟁관계에 있는 자로서 현장을 미행하여 증거수집까지 마친 상태이므로 현장에서 반드시 상대방과 다시 현장을 확인할 필요는 없었을 것이다. (2) 그리고 작업개시 후 탱크로리 차량의 사진을 찍을 때까지는 시간적 간격이 있었고 레바를 바꾸는 데 장시간이 걸리는 것은 아니며, 피고인들이 차량탱크내 찌꺼기를 완전히 배출하기 위해 물을 흡입하였을 수도 있는 것이다. (3) 또한 박성규의 진술은 신빙성이 없다 할 수 없고, 그의 진술에 의하면 현장에 오물 흔적이 있었다는 것은 사실이라고 보아야 하겠다.
4. 증거관계가 위와 같은 것이고, 동일한 증거관계하에서 나머지 공동피고인들이 모두 유죄로 확정된 사정에 비추어 보면, 원심이 다른 증거를 조사도 함이 없이 피고인에 대하여서만 공소사실을 인정하지 아니한 것은 채증법칙에 위배된다고 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 청소년보호법시행령(2001. 8. 25. 대통령령 제17350호로 개정되기 전의 것) 제19조는 1997. 3. 7. 법률 제5297호로 최초 제정된 청소년보호법이 청소년의 연령을 당초 18세 미만으로 정한 때부터 존치되어 온 규정으로서 이 규정의 연혁, 상위법률의 규정내용 및 위임취지 등에 비추어 보면, 이 규정은 청소년이 청소년보호법 제24조 제3항의 규정에 따라 친권자 등을 동반하면 출입은 가능하지만 다른 법령에서도 그에 준하여 친권자 등을 동반하는 경우 출입이 가능하다는 규정이 있다면 그 규정에 따르되 그 밖에 다른 특별한 규정, 예컨대 출입시간의 제한, 친권자 등의 범위, 출입을 허용하는 경우에 있어서 업주와 종업원에게 주어진 그들 사이의 관계의 확인방법 등에 관하여 특별한 정함이 있다면 그에 따를 것이라는 취지로 마련된 것일 뿐이지, 청소년보호법령 규정과 당해 유해업소 관련 법령(예컨대, 음반·비디오물및게임물에관한법령)상의 출입연령의 상이로 인한 혼란을 방지하고 이를 조정할 목적에서 출입허용연령을 낮추는 것을 용인한다는 취지의 것은 아니라 할 것이므로, 비록 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3호, 제5호, 구 음반·비디오물및게임물에관한법률시행령(2001. 10. 20. 대통령령 제17395호로 개정되기 전의 것) 제14조 [별표 1] 제2호 (다)목 등이 18세 미만의 자를 연소자로 규정하면서 비디오물감상실업자가 포함되는 유통관련업자의 준수사항 중의 하나로 출입자의 연령을 확인하여 연소자의 출입을 금지하도록 하고 출입문에는 '18세 미만 출입금지'라는 표시를 부착하여야 한다고 규정하고 있다고 할지라도, 위 구 음반·비디오물및게임물에관한법률 및 그 시행령의 규정을 '다른 법령이 청소년보호법위반 행위에 대한 예외사유로서 청소년의 출입을 허용한 특별한 규정'에 해당한다고 볼 수는 없다.

[2] 자신의 비디오물감상실에 18세 이상 19세 미만의 청소년을 출입시킨 비디오물감상실업자에 대하여 청소년보호법상의 과징금부과처분을 한 경우, 제재적 행정처분인 청소년보호법상의 과징금부과처분에 있어서 관련 법령이 충돌되는 것 같은 외관이 초래됨으로써 그 해석적용상의 혼란 등으로 인하여 위반자가 위 행위가 관련 법률에 의하여 허용된다고 믿었고, 그렇게 믿었던 것에 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다는 이유로 위 과징금부과처분이 위법하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 청소년보호법(이하 '청소년법'이라 한다) 제24조 제3항이 " 제2항의 규정에 불구하고 청소년이 친권자 등을 동반할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 출입하게 할 수 있다."고 규정하고 있고, 이에 따른 구 청소년보호법시행령(2001. 8. 25. 대통령령 제17350호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 청소년법시행령'이라 한다) 제19조가 " 법 제24조 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 다른 법령에서 청소년이 친권자 등을 동반할 경우 출입이 허용되는 경우 기타 다른 법령에서 청소년출입에 관하여 특별한 규정을 두고 있는 경우에는 당해 법령이 정하는 바에 의한다."라고 규정하고 있는데, ① 구 청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되어 1999. 7. 1.부터 시행된 것으로서 2001. 5. 24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 청소년법'이라 한다)이 당초의 법(1997. 3. 7. 법률 제5297호) 제2조 제1호 소정 '청소년'의 연령규정을 만 18세 미만의 자에서 만 19세 미만의 자로 상향조정하면서 당초의 법 제6조 소정의 "이 법은 청소년유해환경의 규제에 있어서 다른 법률에 우선하여 적용한다."라는 규정을 "이 법은 청소년유해환경의 규제에 관한 형사처벌에 있어서 다른 법률에 우선하여 적용한다."라는 것으로 그 우선 적용 범위를 좁게 개정하여 현재에 이르고 있는 점에 비추어 볼 때, 위 위임규정의 취지는 법 규정상의 '청소년이 친권자 등을 동반할 때' 외에 이 사건과 같이 청소년 연령규정의 상향조정으로 인하여 생길, 이 법령 규정과 당해 유해업소에 관련 법령상의 출입연령의 상이로 인한 혼란을 방지하고 이를 조정하고자 하는 데에 그 목적이 있다고 해석함이 상당하고, ② 이와 달리 위 위임규정을 '청소년이 친권자 등을 동반할 때'로 한정하여 해석한다면 이를 굳이 영에 위임하여야 할 합당한 근거가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 청소년법 제24조 제3항 소정의 '청소년이 친권자 등을 동반할 때'라는 것은 청소년이 법 소정의 유해업소에 출입할 수 있는 경우를 한정적으로 열거한 것이 아니라, 예시적으로 규정한 것이라고 해석하여야 할 것이라고 전제한 다음, 구 청소년법시행령 제19조 소정의 "기타 다른 법령에서 청소년출입에 관하여 특별한 규정을 두고 있는 경우에는 당해 법령이 정하는 바에 의한다."라는 규정 또한 유효하다 할 것이고, 나아가 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 음반법'이라 한다) 및 그 시행령(2001. 10. 20. 대통령령 제17395호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 음반법시행령'이라 한다)이 비디오물감상실업의 경우 18세 청소년의 출입을 허용한 것은 구 청소년법시행령 제19조의 규정에서 말하는 '기타 다른 법령에서 청소년출입에 관하여 특별한 규정을 두고 있는 경우'에 해당하여, 결국 18세의 청소년들을 원고의 비디오물감상실에 출입시킨 원고의 행위에 대하여 청소년법 제49조 제1항 소정 과징금을 부과한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
그러나 위 구 청소년법시행령 제19조는 1997. 3. 7. 법률 제5297호로 최초 제정된 청소년보호법이 청소년의 연령을 당초 18세 미만으로 정한 때부터 존치되어 온 규정으로서 이 규정의 연혁, 상위법률의 규정내용 및 위임취지 등에 비추어 보면, 이 규정은 청소년이 청소년법 제24조 제3항의 규정에 따라 친권자 등을 동반하면 출입은 가능하지만 다른 법령에서도 그에 준하여 친권자 등을 동반하는 경우 출입이 가능하다는 규정이 있다면 그 규정에 따르되 그 밖에 다른 특별한 규정, 예컨대 출입시간의 제한, 친권자 등의 범위, 출입을 허용하는 경우에 있어서 업주와 종업원에게 주어진 그들 사이의 관계의 확인방법 등에 관하여 특별한 정함이 있다면 그에 따를 것이라는 취지로 마련된 것일 뿐이지, 청소년법령 규정과 당해 유해업소 관련 법령(예컨대, 음반법령)상의 출입연령의 상이로 인한 혼란을 방지하고 이를 조정할 목적에서 출입허용연령을 낮추는 것을 용인한다는 취지의 것은 아니라 할 것이므로, 비록 구 음반법 제8조 제3호, 제5호, 구 음반법시행령 제14조 [별표 1] 제2호 (다)목 등이 18세 미만의 자를 연소자로 규정하면서 비디오물감상실업자가 포함되는 유통관련업자의 준수사항 중의 하나로 출입자의 연령을 확인하여 연소자의 출입을 금지하도록 하고 출입문에는 '18세 미만 출입금지'라는 표시를 부착하여야 한다고 규정하고 있다고 할지라도, 위 음반법 및 그 시행령의 규정을 '다른 법령이 청소년보호법위반 행위에 대한 예외사유로서 청소년의 출입을 허용한 특별한 규정'에 해당한다고 볼 수는 없다 고 할 것이다. 그러므로 구 청소년법시행령과 위 음반법 및 그 시행령의 각 규정을 근거로 18세 청소년의 출입을 허용한 행위에 대하여 청소년법상 과징금을 부과한 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수는 없다.
그런데 제재적 행정처분인 청소년보호법상의 과징금부과처분에 있어서 관련 법령이 충돌되는 것 같은 외관이 초래됨으로써 그 해석적용상의 혼란 등으로 인하여 위반자가 자신의 비디오물감상실에 18세 이상 19세 미만의 청소년을 출입시킨 행위가 관련 법률에 의하여 허용된다고 믿었고, 그렇게 믿었던 것에 대하여 정당한 이유가 있는 때와 같이 위반자에게 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 때에는 이를 부과할 수 없다고 보아야 할 것인바( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98두5972 판결 참조), 구 청소년법 제2조 제1호가 청소년의 연령을 종전 18세 미만에서 19세 미만으로 높임과 아울러 비디오물감상실을 청소년출입·고용금지업소로 정하여 청소년법상으로는 19세 미만자의 비디오물감상실 출입을 금하도록 하였으면서도, 여전히 구 음반법상으로는 비디오물감상실 출입을 금하는 대상을 연소자에 해당하는 18세 미만자로 한정한 관계로, 비디오물감상실업자가 자신의 업소에 18세의 청소년의 출입을 허용한 행위에 관한 행정상 제재 여부를 따짐에 있어서 그 행위는 구 음반법에 의하면 영업정지나 과징금 등 행정처분의 대상이 되지 아니하나 구 청소년법에 의하면 과징금 부과처분의 대상이 되는 위법행위에 해당되는 것으로 보게 되는 등 형식적으로는 두 법률 규정 상호간에 모순과 충돌이 있는 것 같은 형국이 초래되었고, 나아가 기록에서 나타나는 바와 같이 위 구 청소년법이 1999. 7. 1. 시행되었음에도 불구하고 1999. 10. 27. 피고 소속 문화공보실 주관으로 원고 등에게 18세 미만자 출입금지에 관한 교육을 실시하면서 같은 취지의 표시를 업소에 부착하라는 교육자료를 배부하는 등 피고 역시 어느 규정을 준수할 것인지에 관하여 혼란이 있었음을 알 수 있으므로, 사정이 그러하다면 원고가 자신의 비디오물감상실에 18세 이상 19세 미만의 청소년을 출입시킨 행위가 관련 법률에 의하여 허용된다고 믿었고, 그렇게 믿었던 것에 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 할 것이고 이러한 경우라면 원고에게 18세 청소년출입에 관한 금지의무의 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있었다고 할 것이니, 이 사건 처분을 위법하다고 본 원심 판단은 결론에서는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 이 사건 처분의 위법성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상법 제542조의2 제2항에서 상장회사에 대한 특례규정의 적용범위에 관하여 일괄하여 상법의 다른 규정에 ‘우선하여 적용한다’는 규정이 있다고 하더라도, 이는 특례규정과 관련된 모든 경우에 상법 일반규정의 적용을 배제한다는 의미라기보다는 ‘1차적’으로 적용한다는 원론적 의미의 규정이므로, 상법 일반규정의 배제 여부는 특례의 각 개별 규정에 따라 달리 판단하여야 한다. 나아가 상법 제542조의6 제1항은 상법 제366조의 적용을 배제하는 특별규정에 해당한다고 볼 수 없고, 상장회사의 주주는 상법 제542조의6 제1항이 정하는 6개월의 보유기간 요건을 갖추지 못한 경우라 할지라도 상법 제366조의 요건을 갖추고 있으면 그에 기하여 주주총회소집청구권을 행사할 수 있다.

[2] 상법 제366조에 의하여 인정되는 소수주주의 임시주주총회소집 청구권은 소수주주의 이익을 보호하고 다수결 원칙에 의한 다수주주의 횡포를 견제하기 위하여 소수주주에게 임시주주총회를 소집하여 그들이 제안한 안건을 총회의 결의에 부의할 수 있는 기회를 부여한 것으로, 예외적으로 소집허가신청이 법률상 요건을 구비하지 못하였거나 권리남용에 해당되는 것이 명백한 경우가 아닌 한 이를 받아들여야 한다.

[3] 갑 회사의 발행 주식 4.94%를 취득하여 보유하고 있는 주주 을이 상법 제366조에 따라 임시주주총회소집을 청구한 것이 권리남용에 해당하는지가 문제된 사안에서, 단순히 정기주주총회가 곧 개최될 예정이라는 이유로 임시주주총회소집 청구권 행사가 권리남용이 될 수 없고, 주주의 권리행사는 상당부분 이익추구를 위한 것이므로 을이 단기차익실현을 위하여 임시주주총회소집을 청구하더라도 그 자체로 권리남용이라고 할 수 없으며, 주주로서 이사·감사의 활동이 부적절하다고 판단할 경우 해임과 새로운 임원의 선임에 관한 안건을 주주총회에 상정해 달라고 요구하는 것은 자연스러운 것이므로 주주가 오로지 임원을 괴롭힐 목적으로 해임안의 상정을 요구한다는 등 특별한 사정이 없는 한 안건 상정 요청을 권리남용이라고 볼 수 없다고 판단한 사례.

주문
1. 제1심결정을 취소한다.
2. 신청인에게 별지 목록 기재 의안을 회의목적으로 하는 사건본인의 임시주주총회 소집을 허가한다.
3. 제2항의 임시주주총회의 의장은 대표이사 직무대행자 신청외인으로 한다.
4. 신청인의 나머지 신청을 기각한다.

이유
1. 기초 사실
기록에 의하면 다음 사실이 소명된다.
가. 신청인은 2010. 12.경 사건본인의 발행 주식 76,279,581주 중 3,769,293주(비율 4.94%)를 취득하여 보유하고 있는 주주이고, 사건본인은 증권시장에 상장된 주권을 발행한 부동산 매매 및 임대업 등을 목적으로 하는 주식회사이다.
나. 신청인이 2010. 12. 13. 사건본인에게 별지 목록 기재 의안을 의제로 하는 임시주주총회의소집을 서면으로 청구하였으나, 사건본인은 이에 응하지 않고 있다.
다. 관련 규정 : 생략
2. 판단
가. 이 사건의 쟁점과 그에 관한 판단
(1) 쟁점
상장회사의 임시주주총회소집 청구를 위한 소수주주의 요건
(2) 당사자들의 주장
신청인은, 상장회사의 임시주주총회소집을 청구할 수 있는 소수주주의 요건에 관한 상법 제542조의6 제1항은 상법 제366조의 적용을 배제하는 특별규정이 아니므로, 상법 제542조의6 제1항이 정하는 6개월의 보유기간 요건을 갖추지 못하더라도 상법 제366조의 요건을 갖추고 있으면 그에 기하여 주주총회소집청구권을 행사할 수 있다고 주장함에 반하여, 사건본인과 보조참가인들은 상법 제542조의6 제1항은 상법 제366조의 적용을 배제하는 특별규정에 해당하므로 상법 제542조의6 제1항에 규정된 6개월의 주식 보유기간 요건을 갖추지 못한 신청인은 임시주주총회소집을 청구할 수 없다고 주장한다.
(3) 쟁점에 관한 판단
(가) 관련 법규의 개정 연혁과 입법 취지
증권거래법[ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고만 한다)의 제정에 의하여 2009. 2. 4. 폐지] 제191조의13 제5항은 1997. 1. 13. 증권거래법이 개정되면서 같은 법 제191조의13 제2항으로 신설된 것인데( 2001. 3. 28. 개정법에서 제5항으로 됨) 위 조항은, 당시 상법상의 소수주주의 주주총회소집청구요건인 주식보유비율 5%를 완화시켜 주권상장법인의 경우에는 3%( 그 후 1997. 3. 22. 신설된 시행령 제84조의20 제1항에 따라 최근 사업연도말 자본금이 1천억 원 이상인 법인의 경우에는 1.5%) 이상의 주식을 보유하고 있으면 주주총회의 소집을 청구할 수 있도록 하고, 시행령 제84조의20 제2항의 신설을 통해 그 주식보유비율요건을 계산할 때 합산할 주식의 보유방법에 관하여도 주식을 소유한 경우뿐만 아니라 주주권 행사에 관한 위임장을 취득한 경우 등까지로 확대함으로써 소수주주의 주주총회소집청구요건을 완화한 규정으로서, 그 입법 취지는 상장기업의 경우 주식보유비율 5% 이상이라는 그 당시 상법상의 주식보유요건을 갖추지 못한 주주에게도 증권거래법에서 정한 주식보유요건을 갖추면 주주총회소집청구를 할 수 있도록 함으로써 기업경영의 투명성을 제고하고 소수주주의 권익을 보호하려는 데 있었고, 다만 증권거래법의 위 조항에 보유기간요건을 두어 주주총회소집청구의 요건을 일부 강화하고는 있으나 이는 소수주주권 행사의 요건을 완화함으로 인하여 소수주주권의 행사를 목적으로 주식을 취득한 자가 그 권리를 남용하는 것을 방지하기 위한 부수적인 목적에서 비롯된 것으로 볼 수 있다.
그런데 증권거래법의 위 조항에 따라 소수주주의 주주총회소집청구요건이 완화되었음에도 불구하고, 1998. 12. 28. 상법이 개정되면서 같은 법 제366조의 주주총회소집청구요건인 주식보유비율이 5% 이상에서 3% 이상으로 낮아짐으로써 상법과 증권거래법상의 각 주주총회소집청구를 위한 주식보유비율이 3% 이상으로 동일하게 된 반면, 증권거래법상의 보유기간요건은 그대로 유지됨으로 말미암아 시행령에서 따로 정하고 있는 일정한 법인과 주식보유방법을 논외로 하면, 일반적인 경우 증권거래법에 기한 소수주주의 주주총회소집청구요건이 상법상의 그것보다 더 엄격해지는 결과로 되었다.
그 후 자본시장법의 제정에 의하여 증권거래법이 2009. 2. 4. 폐지되게 되자, 국회에 제출된 정부 발의 상법개정안 중 다른 규정은 더 논의하기로 하고, 자본시장법의 시행시기에 맞춰 증권거래법의 내용을 반영하는 것으로서 상장회사에 관한 특례부분만을 상법에 그대로 옮기기로 하되, 위와 같이 상장회사 소수주주의 주주총회소집청구를 위한 주식보유비율이 너무 높으므로 이를 시정하고 상장회사의 경영 투명성을 제고하도록 하기 위해 소수주주의 지분율을 더 완화하기로 하여 자본금과 상관 없이 주주총회소집청구를 위한 주식보유비율을 1.5% 이상으로 동일하게 하는 것으로 2009. 1. 30. 상법이 개정되었다( 상법 제366조와 증권거래법 제191조의13 제2항의 선택적 적용으로 인한 문제를 해결하기 위해 상법의 특례 조항을 두었다고는 보이지 않는다).
(나) 자본시장법 규정의 표현 방식
자본시장법 제206조 제2항, 제212조 제2항, 제228조 제1항, 제277조 제2항 등에서 보면, 자본시장법의 규정과 배치되는 상법 규정의 적용을 배제할 경우에는 상법의 개별 법조항을 나열한 후 명시적으로 ‘적용하지 아니한다’라고 표현하고 있다.
(다) 상법 규정의 표현 방식
상법에서도 민법이나 상법의 다른 규정의 적용을 배제할 경우에는 개별 법조항을 기재한 후 명시적으로 ‘적용하지 아니한다’라고 표현하고 있다.
상장회사에 대한 특례 규정( 상법 제542조의2부터 제542조의12까지)에도 명시적으로, 상장회사에 대한 특례 규정 이외의 상법 규정(이하 ‘상법 일반규정’이라고 한다)의 적용을 선택적으로 허용하는 규정과 상법 일반규정의 적용을 배제하는 규정이 모두 있는데, 그 표현 방식에 관하여 본다.
주주총회의 소집공고와 관련하여 상법 제542조의4 제1항은 ‘상장회사가 주주총회를 소집하는 경우 둘 이상의 일간신문에 각각 2회 이상 공고하거나 대통령령으로 정하는 바에 따라 전자적 방법으로 공고함으로써 제363조 제1항의 소집통지를 갈음할 수 있다’고 규정하여 상법 제363조 제1항에 의한 주주에 대한 서면 통지와 상법 제542조의4 제1항에 의한 일간신문 또는 전자적 방법에 의한 공고를 선택적으로 할 수 있도록 하였는데, 이 경우 ‘할 수 있다’라는 표현을 사용하고 있다. 반면에, 상법 제542조의3 제4항과 제542조의7 제1항, 제542조의12 제1항 주1) 			을 보면 상법 일반규정의 적용을 배제할 경우에는 ‘상법 ○조의 규정에도 불구하고’ 또는 ‘하여야 한다’는 표현을 사용하고 있다.
(라) 소결론
위 인정 사실에 의하면, 상법 제542조의2 제2항에서 상장회사에 대한 특례규정의 적용범위에 관하여 일괄하여 상법의 다른 규정에 ‘우선하여 적용한다’는 규정이 있다고 하더라도, 이는 특례규정과 관련된 모든 경우에 상법 일반규정의 적용을 배제한다는 의미라기보다는 ‘1차적’으로 적용한다는 원론적인 의미의 규정이라고 할 것이므로, 상법 일반규정의 배제 여부는 특례의 각 개별 규정에 따라 달리 판단하여야 할 것이다.
나아가 상법 제542조의6 제1항에 관하여 보건대, 위에서 인정한 상법 등의 개정연혁과 입법취지, 법률 규정의 표현 방식 등과 상법 제542조의6 제1항에서 ‘행사할 수 있다’라는 표현을 사용한 점을 종합해 보면, 위 상법 조항은 상법 제366조의 적용을 배제하는 특별규정에 해당한다고 볼 수 없고, 상장회사의 주주는 상법 제542조의6 제1항이 정하는 6개월의 보유기간 요건을 갖추지 못한 경우라 할지라도 상법 제366조의 요건을 갖추고 있으면 그에 기하여 주주총회소집청구권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2003다41715 판결 참조).
따라서 신청인은 사건본인의 발행 주식 중 3% 이상의 주식을 보유하고 있으므로, 상법 제366조에 따라 임시주주총회소집을 청구할 수 있다.
나. 사건본인과 보조참가인들의 나머지 주장에 대한 판단
(1) 사건본인과 보조참가인들의 주장
(가) 시기의 부적절성
사건본인의 정기주주총회가 2011. 3. 31. 개최될 예정인데, 이와 별도로 임시주주총회를 개최하게 될 경우 막대한 비용 소요와 인력의 손실을 가져와 회생 중인 사건본인을 도산 등으로 몰고 갈 우려가 있다.
(나) 신청인 의도의 부적절성 - 단기차익의 실현
신청인이 임시주주총회소집을 구하는 목적은 사건본인의 정상화가 아니라 이를 통한 단기차익실현으로 그 권리행사의 의도가 부적절하므로, 이 사건 신청이 받아들여져서는 아니된다.
(다) 임시주주총회 안건의 부적절성
신청인이 해임을 주장하는 이사와 감사에 대해서는 적법한 해임사유가 존재하지 아니하고 현재 그와 관련하여 소송이 계속 중이므로 이사·감사의 해임안을 임시주주총회 안건으로 상정하는 것은 부당하고, 신청인이 이사·감사로 추천한 사람들은 신청인과 공모하여 사건본인을 장악하려는 의도를 가진 사람들로서 이들이 이사나 감사로 선임되는 것은 부적절하며, 신청인의 지분율에 비추어 보아도 절대다수의 주주들이 이를 원하지 않을 것이므로 이를 안건으로 상정하는 것은 부당하다.
(2) 판단
(가) 상법 제366조에 의하여 인정되는 소수주주의 임시주주총회소집 청구권은 소수주주의 이익을 보호하고 다수결의 원칙에 의한 다수주주의 횡포를 견제하기 위하여 소수주주에게 임시주주총회를 소집하여 그들이 제안한 안건을 총회의 결의에 부의할 수 있는 기회를 부여한 것으로, 예외적으로 소집허가신청이 법률상 요건을 구비하지 못하였거나 권리남용에 해당되는 것이 명백한 경우가 아닌 한 이를 받아들여야 한다고 봄이 상당하다.
(나) 이러한 법리를 토대로 이 사건에 관하여 살펴보면,
① 시기의 부적절성에 관한 판단
단순히 정기주주총회가 2011. 3. 31. 개최될 예정이라는 이유로 임시주주총회소집 청구권 행사가 권리남용이 될 수 없고(위 정기주주총회에서 신청인이 요구하는 안건이 상정된다는 소명이 없다), 달리 신청인의 권리행사가 권리남용이라는 점을 소명할 자료가 없다.
② 신청인 의도의 부적절성(단기차익의 실현)에 관한 판단
이를 소명할 자료가 부족하다(주주의 권리행사는 상당부분 이익추구를 위한 것이므로, 신청인이 단기차익실현을 위하여 임시주주총회소집을 청구하더라도 그 자체로 권리남용이라고 할 수 없다).
③ 임시주주총회 안건의 부적절성에 관한 판단
이사·감사의 선임과 해임은 회사의 운명과 관련된 문제로 주주들의 가장 큰 관심사이므로 언제든지 주주총회에서 결정할 수 있고, 주주로서 이사·감사의 활동이 부적절하다고 판단할 경우 그 해임과 새로운 임원의 선임에 관한 안건을 주주총회에 상정해 달라고 요구하는 것은 자연스러운 것이므로, 주주가 오로지 임원을 괴롭힐 목적으로 해임안의 상정을 요구한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 안건 상정 요청을 권리남용이라고 볼 수 없는데, 그러한 특별한 사정을 인정할 자료가 없다.
다. 소결론
신청인이 이 사건 임시주주총회로 달성하고자 하는 목적 및 이 사건 신청에 이르게 된 경위 등 기록상 나타나는 여러 사정을 종합하여 볼 때, 사건본인과 보조참가인들이 내세우는 사정들이나 제출된 자료만으로 신청인의 이 사건 임시주주총회소집 허가신청이 권리남용에 해당한다고 볼 수 없으므로, 신청인의 이 사건 신청은 그 요건 및 총회소집의 필요성이 모두 소명된다.
다만 신청인은 사건본인에 대하여 임시주주총회를 개최하라는 법원의 명령을 구하는 신청도 하였는데, 상법 제366조는 임시총회소집청구를 회사가 거부할 경우 소수주주가 법원의 허가를 얻어 총회를 소집할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 회사에게 직접 총회소집을 명하도록 규정하고 있지 않고, 달리 사건본인에게 총회 소집을 명할 근거에 대한 자료도 없으므로, 사건본인에 대하여 임시주주총회개최를 명할 수는 없다. 따라서 신청인의 이 부분 신청은 받아들이지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 신청인의 이 사건 임시주주총회 소집허가신청은 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심결정은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심결정을 취소하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.
[[별 지] 목록 : 생략]
주1) 		제542조의3(주식매수선택권) ④ 상장회사의 주식매수선택권을 부여받은 자는 제340조의4 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 주식매수선택권을 부여하기로 한 주주총회 또는 이사회의 결의일부터 2년 이상 재임하거나 재직하여야 주식매수선택권을 행사할 수 있다. 제340조의4(주식매수선택권의 행사) ① 제340조의2 제1항의 주식매수선택권은 제340조의3 제2항 각 호의 사항을 정하는 주주총회결의일부터 2년 이상 재임 또는 재직하여야 이를 행사할 수 있다. 제542조의7(집중투표에 관한 특례) ① 상장회사에 대하여 제382조의2에 따라 집중투표의 방법으로 이사를 선임할 것을 청구하는 경우 주주총회일(정기주주총회의 경우에는 직전 연도의 정기주주총회일에 해당하는 그 해의 해당일. 이하 제542조의8 제5항에서 같다)의 6주 전까지 서면 또는 전자문서로 회사에 청구하여야 한다. 제382조의2(집중투표) ① 2인 이상의 이사의 선임을 목적으로 하는 총회의 소집이 있는 때에는 의결권없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 정관에서 달리 정하는 경우를 제외하고는 회사에 대하여 집중투표의 방법으로 이사를 선임할 것을 청구할 수 있다. ② 제1항의 청구는 주주총회일의 7일 전까지 서면 또는 전자문서로 하여야 한다. 제542조의12 ① 제542조의11 제1항의 상장회사의 경우 제393조의2에도 불구하고 감사위원회위원을 선임하거나 해임하는 권한은 주주총회에 있다. 제393조의2(이사회 내 위원회) ① 이사회는 정관이 정한 바에 따라 위원회를 설치할 수 있다. ② 이사회는 다음 각 호의 사항을 제외하고는 그 권한을 위원회에 위임할 수 있다. 1. 주주총회의 승인을 요하는 사항의 제안 2. 대표이사의 선임 및 해임 3. 위원회의 설치와 그 위원의 선임 및 해임 4. 정관에서 정하는 사항


Summary:
[1] 일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고, 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다.

[2] 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증 방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다.

[3] 보증보험회사의 경영자가 경영상의 판단에 따라 보증보험회사의 영업으로 행한 보증보험계약의 인수가 임무위배행위에 해당한다거나 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단
가. 공소사실의 요지
피고인 1에 대한 공소사실의 요지는, 피고인 1은 1993. 8. 25.부터 1996. 8. 13.까지 대한보증보험 주식회사(이하 '대한보증보험'이라고 한다)의 대표이사로 재직하였는데, 대한보증보험의 영업지침에 의하면 보험계약을 체결하기 전에 심사 주무부서가 인수조건을 심사함에 있어 대상 업체의 재무상황과 비재무상황 등을 기준으로 평점을 산출하여 심사등급을 나누고 그에 따른 인수조건을 정하되 평점이 낮은 등급일수록 인수조건을 엄격하게 규정하고 있으며 예외적으로 심사등급을 조정할 수 있는 등 부실회사채의 지급보증 등으로 발생할 수 있는 위험을 회피하도록 세부규정을 두고 있으므로, 보증보험회사를 경영하는 피고인 1로서는 위 영업지침에 따라 대상 회사의 재무구조, 사업전망, 경영실태, 원리금 상환능력이나 연대보증인의 신용상태 등을 면밀하게 조사·확인하여 평점을 산출하고 이에 따른 심사등급을 정확하게 결정한 후 그에 따른 인수조건을 엄격히 적용하여 보증금액의 상환이 확실한 경우에 한하여 보증을 인수하여야 할 임무가 있음에도 이러한 임무에 위배하여, (1) 1994. 8. 24.경부터 1995. 3. 16.까지 사이에 재무부 근무시절 직장 상사이던 대륙종합개발 주식회사(이하 '대륙종합개발'이라고 한다)의 대표이사 장덕진으로부터 주식회사 한세산업(이하 '한세산업'이라고 한다) 등 7개 업체의 한국기술금융 주식회사(이하 '한국기술금융'이라고 한다)로부터의 기술개발융자금 69억 6,700만 원에 대한 지급보증을 요청받게 되었는바, 한세산업 등 7개 업체들은 1992. 내지 1994.에 신설된, 자본금 5,000만 원 내지 3억 원의 소규모 법인들로서, 매출실적이나 영업이익이 전혀 없어 심사평점의 산출조차 불가능한 업체들이고, 또한 연대보증인인 대륙종합개발도 1993. 12. 말 기준 자기자본 8억 8,200만 원, 매출액이 전혀 없는 업체로서 심사평점 37점으로 심사등급 D급이고, 지급보증요청을 검토한 대한보증보험 실무진에서 지급보증을 반대하고 있었으므로 이러한 경우 피고인 1로서는 한세산업 등의 지급보증을 인수하여서는 아니 되고 부득이 지급보증을 인수하더라도 대한보증보험의 영업지침에 따라 담보율 100% 이상의 담보물을 확보하는 등 인수조건을 충분히 확보한 다음 지급보증을 인수하여야 함에도 불구하고, 위 장덕진과의 개인적인 친분관계를 고려한 나머지 재무상태나 신용도 등에 대한 아무런 검토도 없이 신용도 취약업체인 대륙종합개발을 함부로 우대기업(C군)으로 부당하게 선정한 후 동 회사를 연대보증인으로 하는 등 위 영업지침에 규정된 인수조건을 충족하지 못한 채 B급 인수조건으로 지급보증을 하여 주는 등 8회에 걸쳐 합계 69억 6,700만 원의 기술개발자금을 함부로 지급보증하였으나 1995. 6.경 위 보증의뢰 업체 및 연대보증한 대륙종합개발 등이 모두 부도처리됨으로써, 보험회사의 임원이 임무에 위배한 행위를 하여 한세산업 등 7개 업체에 위 금액 상당의 이익을 취득하게 하고, 대한보증보험에 동액 상당의 손해를 가하고, (2) 1995. 10. 16. 삼미종합특수강 주식회사(이하 '삼미종합특수강'이라고 한다)의 대표이사 김현철로부터 그 회사의 제154회 회사채 78억 4,700만 원에 대한 지급보증을 요청받게 되었던바, 삼미종합특수강은 1990.부터 재무구조가 악화되면서 소속 그룹의 회장이기도 한 위 김현철의 외화밀반출 루머 등으로 인해 전 금융기관에서 그룹 전체에 대한 대출금 회수에 들어가 자금사정이 어려웠고, 1994. 12. 말 기준으로 9,231억 원에 이르는 과다한 차입으로 이자부담이 가중되어 1992년도 790억 원, 1993년도 895억 원, 1994년도 685억 원 등 3년 연속으로 적자가 누적되면서 재무구조가 악화되어 부채비율이 878.1%에 달하는 부실회사로서, 1992. 10. 23. 대한보증보험으로부터 우대업체 선정이 취소된 후에 재무상태 등이 더욱 악화되어 회사채를 발행하더라도 그 원리금 상환능력이 의심스러운 상황이고, 또한 삼미종합특수강은 과다계약자로 보험계약 유의자에 해당되어 영업지침상 청약접수 비대상업체로 분류되었을 뿐 아니라, 대한보증보험의 심사부서에서 기업 평가한 결과 평점 54점으로 심사등급 C급에 해당되고, 위 154회 회사채 지급보증요청을 검토한 부사장 조재경, 상무이사 이규관 등 대한보증보험의 임·직원들이 지급보증의 인수를 반대하고 있었으므로, 삼미종합특수강의 지급보증을 하여서는 아니 되고 부득이 지급보증을 하더라도 대한보증보험의 영업지침에 따른 인수조건을 충분히 확보한 다음 지급보증을 해주어야 함에도 불구하고 위 김현철과의 친분관계를 고려한 나머지 함부로 삼미종합특수강을 우대업체(B군)로 재선정하여 심사등급을 상향조정한 뒤, 아무런 물적 담보 없이, 자금사정 및 신용상황이 악화되어 우대업체 선정이 취소된 주식회사 삼미(이하 '삼미'라고 한다)를 연대보증인으로 하여, 78억 4,700만 원의 회사채 발행을 함부로 지급보증하였으나, 삼미종합특수강 및 삼미 등이 1997. 3.경 부도처리됨으로써 보험회사의 임원이 임무에 위배한 행위를 하여 삼미종합특수강에 위 금액 상당의 이익을 취득하게 하고 대한보증보험에 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이다.
나. 원심의 판단
(1) 위 공소사실 (1)항에 대하여
원심은 제1심이 채택한 증거들에 의하여, 위 장덕진은 대륙종합개발을 통하여 중국 흑룡강성 삼강평원의 농장개발사업을 추진하던 중, 개발자금조달이 여의치 않게 되자 한세산업의 대표이사인 김상권 등으로부터 한국기술금융의 기술개발자금을 융자받을 수 있도록 도와주면 대륙종합개발의 농장개발사업에 투자하겠다는 제의를 받게 되자 재무부 근무시절의 부하이던 피고인 1을 찾아가 대륙종합개발의 농장개발사업을 설명하면서 위 기술개발자금에 대한 지급보증의 인수를 부탁한 사실, 피고인 1은 장덕진과 동석한 자리에서 부사장인 조재경과 담당 상무인 이규관을 사장실로 불러 장덕진을 소개하면서 장덕진이 부탁한 지급보증 인수건을 긍정적으로 검토하도록 지시한 사실, 위 이규관의 지시로 심사부장인 신희태를 포한한 심사부 실무자들이 대한보증보험 안산지점에 신청된 위 지급보증 인수건을 검토한 결과, 신청인으로 되어 있는 한세산업 등 7개 업체 모두가 신설업체로서 매출실적이 전혀 없어 심사등급을 평가할 자료조차 없는 상황이어서 심사승인이 불가능하고, 지급보증을 해 주더라도 100%의 담보를 제공받도록 되어 있는 D급 인수조건으로 지급보증을 하여야 할 것으로 판단하여 신용으로 지급보증을 인수하는 것을 반대하였으나, 피고인 1의 지시를 거부할 수 없어 신용으로 지급보증을 인수하는 방안을 검토한 끝에 우대업체가 연대보증하는 경우 담보가 필요 없는 B급 인수조건으로 지급보증계약을 인수하는 것이 가능하다는 데 착안하여 대륙종합개발을 우대업체로 선정하는 방안을 이규관을 통하여 피고인 1에게 보고한 사실, 피고인 1이 이와 같은 방안을 승인하자 위 이규관은 기업분석부장인 김균배에게 대륙종합개발을 우대업체로 선정하도록 지시한 사실, 기업분석부의 심사결과 대륙종합개발은 1993. 12. 말 기준으로 자기자본이 8억 8,200만 원 정도이고 매출실적이 전혀 없는 등 심사평점이 37점에 불과하여 그에 따른 심사등급이 D급으로 평가되었음에도 불구하고, 대륙종합개발의 신용성에 대한 객관적인 평가 및 거래실적, 산업특성, 동종업체에서의 지위 등을 면밀히 검토하지 않은 채, 대한보증보험의 영업지침 제1065조 제3항의 "회사와의 거래실적, 산업특성, 동업계 지위, 정부의 중소기업지원시책 등을 감안하여 신용이 있다고 인정되는 업체를 우대업체로 선정(군 상향조정 포함)할 수 있다. 이 경우 제1064조(위임전결사항)에서 정한 수임자의 상위결재권자를 전결권자로 한다."라는 규정을 근거로 대륙산업개발을 우대업체 C군으로 선정하기로 하고 피고인 1의 결재를 받은 사실, 그 후 대한보증보험은 대륙종합개발의 연대보증 아래 한세산업 등 7개 업체에 한국기술금융의 기술개발자금 합계 69억 6,700만 원에 대한 지급보증을 인수하였으나, 1995. 6.경 한세산업 등 보증신청 업체 및 연대보증업체인 대륙종합개발이 모두 부도처리된 사실을 인정한 다음, 대한보증보험의 대표이사인 피고인 1이 대륙종합개발을 우대업체 C군으로 선정한 것이 회사의 영업지침을 위배한 것은 아니라고 하더라도, 기업분석부의 객관적인 심사결과로는 우대업체 D군 정도에 해당하는 대륙종합개발에 대하여 그 사업계획 등에 대한 면밀한 검토 없이 한국기술금융의 기술개발자금에 대한 지급보증을 위하여 실무자들의 반대에도 불구하고 영업지침을 자의적으로 해석하여 대륙종합개발을 우대업체 C군으로 선정하여 지급보증을 인수한 사정 등을 종합하면, 피고인 1에게 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식이 있었거나 이에 대한 미필적 인식이 있었다고 볼 수밖에 없으므로 배임의 고의를 인정하기 충분하고, 회사의 영업지침을 형식적으로 준수하였다고 하여 보증금액 상환 가능성에 대한 구체적인 검토 없이 지급보증을 인수한 이 사건 범행을 임무에 위배한 것이 아니라고 할 수는 없다고 판단하였다.
(2) 위 공소사실 (2)항에 대하여
또한, 원심은 대한보증보험이 이미 지급보증하였으나 1995. 11. 9. 만기가 도래하는 삼미금속의 회사채 54억 4,000만 원에 대한 상환여력이 전혀 없고 상환기한의 연기도 불가능할 것으로 판단되자, 삼미그룹 소속 삼미종합특수강의 대표이사인 김현철, 자금담당이사인 김중근, 삼미의 관리담당이사인 공소외 이제병 등은 삼미종합특수강 명의의 신규 회사채를 발행하여 만기가 도래한 삼미금속의 회사채를 상환하기로 결정하고 1995. 9. 말경 대한보증보험 강남지점에 삼미종합특수강의 제154회 회사채에 대한 지급보증의 인수를 부탁하였으나 물적 담보 없이는 불가능하다며 거절당한 사실, 그 후 대한보증보험 본사와 협의가 되었다며 심사의뢰하여 달라는 위 김중근, 이제병 등의 부탁에 따라 강남지점에서 삼미종합특수강의 신규 회사채 지급보증 인수건에 대한 심사를 의뢰하자, 부사장인 조재경, 담당 상무인 이규관, 심사과장인 김욱기 등이 삼미종합특수강의 경우 1992.부터 1994.까지 3년 연속 적자가 누적되고 연도별 차입금 및 부채비율이 늘어나면서 재무상태와 신용상태가 매년 악화되어 있어 원리금 상환능력이 의심스럽다는 사정을 들어 지급보증 인수를 반대하였으나, 피고인 1은 위 조재경을 심하게 질책하면서까지 지급보증의 인수를 지시한 사실, 삼미종합특수강에 대한 심사결과 심사평점이 54점으로 C급 인수조건에 해당할 뿐만 아니라, 대한보증보험의 영업지침상 우대업체로 선정된 업체의 재무상황 및 비재무상황 등을 종합적으로 판단하여 계속적인 거래를 하는 경우 많은 손해가 발생할 것으로 판단되는 경우에는 우대업체선정을 취소하도록 규정하고 있는데, 삼미종합특수강은 이와 같은 영업지침에 따라 1992. 10. 23.자로 우대업체선정이 취소되었고, 과다계약자로 보험계약 유의자에 해당하여 청약접수 비대상업체로 분류되고 있었던 사실, 앞서 본 바와 같이 삼미종합특수강의 재무상태와 신용상태가 매년 악화되어 가고 있었고, 금융권에서도 기존 대출금을 회수하면서 어음과 수표 용지의 교부를 제한하고 있었으며, 삼미그룹 전체에 대한 부도위기설 등이 나돌아 재무상태가 극도로 악화되고 있었음에도, 피고인 1의 지시에 따라 영업지침 제1071조 제2항의 "우대업체 선정이 취소된 업체라도 취소 사유가 해소되었거나 해소될 것으로 인정되는 경우에 주무부서에서 선정기준 등 충족 여부를 검토한 후 재선정할 수 있다."는 규정에 기하여 삼미종합특수강을 우대업체 B군으로 재선정한 다음, 삼미종합특수강 발행의 백지 당좌수표 2매와 위 김현철의 개인 연대보증, 삼미의 연대보증, 삼미의 대표이사인 공소외 김현배의 개인 연대보증 외에 어떠한 물적 담보도 취득하지 않은 채 78억 4,700만 원의 신규 회사채에 대한 지급보증을 한 사실, 한편 지급보증 당시 대한보증보험은 삼미그룹에 대한 지급보증 잔액을 단계적으로 감소시킨다는 방침에 따라 삼미종합특수강에게 신규 회사채 발행에 기한 차입금으로 삼미금속의 만기 도래 회사채 54억 4,000만 원을 전액 상환하고, 삼미종합특수강의 전환사채 211억 원 중 100억 원 정도를 주식으로 전환하는 조건을 제시하였고, 삼미종합특수강이 이를 받아들여 1995. 8. 7. 전환사채 211억 원 중 97억 원을 주식으로 전환하고 같은 해 11. 9. 삼미금속의 회사채 54억 4,000만 원을 전액 상환한 사실, 삼미종합특수강을 비롯한 삼미그룹은 1997. 3. 18. 모두 부도가 난 사실을 인정한 다음, 비록 대표이사인 피고인 1이 삼미종합특수강을 우대업체 B군으로 재선정하여 신규 회사채에 대한 지급보증을 인수한 것이 회사의 영업지침을 위배한 것은 아니고 삼미그룹 전체에 대한 보증잔액을 감소시킨 것이라고 하더라도, 이미 우대업체 선정이 취소되어 청약접수 비대상업체로까지 분류되어 있고 재무상황 및 신용상황이 극도로 악화되어 있는 삼미종합특수강에 대한 객관적인 기업가치평가 없이 형식적인 검토만을 거쳐 우대업체 B군으로 재선정하고 정책적으로 국가기간산업인 삼미종합특수강을 부도내지는 않을 것이라는 자의적인 판단에 기하여 실무자들의 반대에도 불구하고 신규 회사채의 지급보증을 인수한 사정을 종합하면, 피고인 1에게 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식이 있었거나 이에 대한 미필적 인식이 있었다고 볼 수밖에 없으므로, 배임의 고의를 인정하기 충분하고, 회사의 영업지침을 형식적으로 준수하였다고 하여 보증금액의 상환 가능성에 대한 구체적인 검토 없이 지급보증을 인수한 이 사건 범행을 임무에 위배한 것이 아니라고 할 수는 없는 것이며, 결과적으로 만기가 도래한 삼미금속의 회사채가 상환되었다고 하여 삼미종합특수강에 대한 신규 회사채의 지급보증을 차환보증이라고 할 수는 없는 것이고(보증액 역시 78억 4,700만 원으로 삼미금속의 회사채 54억 4,000만 원을 초과하고 있다), 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니므로, 삼미종합특수강의 신규 회사채에 대한 지급보증 당시 이미 손해의 위험이 발생한 이상, 그 후에 삼미종합특수강의 기존 전환사채 중 일부가 주식으로 전환되었다는 사정은 이 사건 배임죄의 성립에 영향을 주는 것이 아니라고 판단하였다.
다. 대법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
(1) 일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다는 점, 그리고 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다는 점은 당원이 일관되게 설시하여 온 바이다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조).
그런데 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 위와 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이다. 따라서 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다 할 것이다.
(2) 기록에 비추어 살펴볼 때, 이 사건에서 임무위배행위인지 여부가 문제되는 것은 보증보험회사의 영업으로 행한 보증보험계약의 인수인바, 대한보증보험의 설립취지문에도 나타나 있듯이 대한보증보험은 담보력이 부족한 기업이나 개인의 신용을 보완해 줌으로써 국가경제발전에 기여하기 위한 목적으로 설립된 보증보험회사로서 대출금에 대하여 전액 회수를 전제로 대출업무를 영위하는 일반 시중은행과 달리 보증보험회사는 보증한 회사채의 지급 불능 등으로 인한 보험사고가 발생할 위험이 어느 정도 있음을 전제로 보험의 법리에 따라 신용 위주로 영업을 영위하는 특성도 가지고 있고, 따라서 기본적으로 보증보험회사의 경영자에게 공소사실의 기재와 같이 보증금액의 상환이 확실한 경우에 한하여 보증을 인수할 임무가 있다고는 할 수 없다.
나아가 개개의 보증인수행위별로 살펴보면, 우선 대륙종합개발은 1992. 4.경 중국의 흑룡강성 농업개발건설총공사와 합작하여 중국 흑룡강성의 삼강평원에 대규모 농지를 임차하여 농장을 개발하는 사업을 추진하던 한국 최초의 대규모 해외농업개발 추진업체이었고, 그 대표이사이던 장덕진은 경제기획원차관, 농수산부장관, 농업진흥공사 이사장, 흑룡강성 특별경제고문 등을 지낸 저명한 인물이었으며, 1994. 4. 6.까지 총 1억 1,400만 평 중 4,000만 평을 이미 개발하여 일부 농산물을 생산하고 있었고, 당시는 정부의 북방정책에 따라 중국과의 수교가 이루어지고 중국의 개혁·개방정책과 맞물려 우리 기업의 중국에 대한 투자가 적극적으로 벌어지기 시작하던 무렵이었던 점은 공지의 사실로서 위 사업 내용은 당시 주요 언론에 대대적으로 보도되기도 하였으며, 피고인 1은 장덕진으로부터 직접 그 사업 내용, 진행상황 및 전망에 관한 설명을 듣고 그 사업전망이 있다고 판단하였던 것으로 볼 수 있고, 피고인 1이 심사심의위원회의 의결을 거치는 등 적법한 절차를 거쳐 대륙종합개발을 우대업체로 선정한 점에 비추어 위 영업지침 제1065조 제3항을 적용한 것이 임무위배행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 따라서 대륙종합개발의 연대보증 아래 한세산업 등 7개 업체의 기술개발자금 대출에 대한 지급보증을 한 것은 적법한 절차에 따른 것이었다고 보일 뿐이며, 여기에다가 피고인 1과 장덕진이 모두 재무부 출신이기는 하나 같은 부서에서 상급자와 하급자의 관계로 근무한 적도 없고 기타 별다른 친분관계도 없었으며 대륙종합개발을 우대업체로 선정하기로 한 이후 그 연대보증하에 지급보증을 하는 것에 대하여 반대한 실무자도 없었던 사실, 피고인 1이 금품을 수수하거나 기타 개인적인 이익을 얻으려 하였다는 점이 인정되지도 않는 사실 등을 보태어 보면 원심이 적시한 일부 간접사실들만으로는 대륙종합개발의 연대보증하에 한세산업 등 7개 업체에 대하여 지급보증을 한 것이 임무위배행위에 해당한다거나 피고인 1에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다 할 것이다.
다음으로, 피고인 1은 대한보증보험의 대표이사로 취임한 이후 재정상태가 좋지 않던 삼미그룹에 대한 지급보증 잔액을 매년 단계적으로 감소시켜 왔는데, 1995. 11. 9. 만기가 도래하는 삼미금속의 회사채 보증액 54억 4,000만 원에 대한 지급보증의 경우 삼미금속이 자본잠식 상태로 상환능력이 없어 그 기한을 연장할 수도 없고, 그렇다고 기한 연장을 거절하여 부도를 내는 경우 삼미그룹 전체의 부도로 연결되어 삼미그룹 전체의 보증잔액 580억 원을 회수하지 못하게 될 수도 있는 반면, 같은 그룹 계열사인 삼미종합특수강은 국내 최대, 세계 3대 규모의 특수강제조업체로서 국가기간산업이며, 총자산이나 매출액 등 규모 면에서는 특별우대업체에 해당하고, 북미현지법인인 삼미아트라스의 인수로 일시적으로 자금난을 겪고 있었지만 1994.부터 시설투자가 일단락되어 향후 금융비용을 절감하게 될 것이 예상되고 있었고 특별우대업체의 자격이 취소된 이후 매출액과 영업이익이 지속적으로 개선되고 있는 등 삼미금속에 비하여 상대적으로 재정상태가 양호한 점을 감안하여, 만기가 도래한 삼미금속의 회사채 보증액 54억 4,000만 원을 전액 상환하고 대한보증보험이 과거 지급보증하였던 211억 원 상당의 삼미종합특수강 발행의 전환사채 중 100억 원 정도를 주식으로 전환하는 대신에 삼미종합특수강의 회사채 78억 4,700만 원에 대한 지급보증을 해 주는 방식으로 삼미그룹의 전체적인 보증규모를 줄여가는 계획을 추진하였고, 실제 이러한 계획은 모두 그대로 이행되었으므로(다만 실제 주식으로 전환된 사채금액은 97억 원 상당이었고 전환사채가 주식으로 전환된 날은 1995. 8. 7.경으로서 원심의 판시와 달리 보증인수를 하기 이전이었다) 결과적으로 삼미그룹에 대한 보증잔액을 약 73억 원 정도 감소시켜 대한보증보험으로서는 삼미종합특수강의 회사채 지급보증으로 손해를 본 것이 아니라 그 금액만큼 이득을 본 셈이 되어 실제로 손해가 발생하지 않았으며, 삼미종합특수강의 재무상황과 비재무상황을 면밀히 검토한 결과 회사의 영업지침에 기하여 우대업체로 선정하는 것이 상당하였으므로 우대업체 B군으로 선정한 것이고, 우대업체로 선정되는 경우 영업지침에 의해 청약접수 비대상업체에서 제외되기 때문에 과거 보험계약 유의자로서 청약접수 비대상업체로 분류되어 있던 삼미종합특수강을 청약접수 비대상업체에서 제외한 것이어서 이와 같은 업무처리과정에 있어서 영업지침에 위배되는 것은 없었다고 보여지고, 설사 삼미종합특수강을 우대업체 B군으로 재선정한 것이 다소 무리한 측면이 있었다 할지라도 이는 위와 같이 삼미그룹의 보증한도를 점진적으로 감축시킴으로써 회사의 이익을 지키려는 의도하에 행한 처분으로 볼 수 있기 때문에 이 부분만을 따로 떼어내어 임무위배행위에 해당한다고 보기는 어려우며, 여기에다가 피고인 1이 금품수수 기타 어떠한 개인적인 이익을 얻은 사실이 없음은 원심도 인정하고 있고, 기록상 피고인 1이 원심의 판시와 같이 삼미그룹의 회장 김현철과 어떠한 친분관계가 있었다는 점을 인정할 만한 자료를 찾을 수 없으며, 심사 초기에 부사장 조재경이 삼미종합특수강의 부채비율이 높다는 등의 이유로 반대 의견을 표시하였으나 위와 같이 삼미금속이 발행한 회사채의 상환 및 삼미종합특수강이 발행한 전환사채 중 100억 원 상당의 주식전환과 연계하여 조건부로 처리하기로 한 이후에는 반대한 직원이 없었던 것으로 보이고 위 조재경 역시 제1심의 증인으로 출석하여 위 지급보증으로 인하여 삼미그룹 전체에 대한 보증총액이 감소함으로써 회사에 이익이 되었다는 점을 시인한 바 있고, 위 지급보증 이후 삼미종합특수강이 발행한 제155차 내지 178차의 회사채에 대하여 한국보증보험 주식회사, 한국산업은행, 주식회사 제일은행, 주식회사 신한은행 등과 같은 금융기관들 역시 지급보증을 계속 해주었으며, 달리 피고인 1이 의도적으로 회사에 손해를 가하는 배임행위를 저지를 동기도 찾아 볼 수 없는 점을 보태어 보면 피고인 1에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 1에 대한 위 각 공소사실에 대하여 업무상배임죄의 성립을 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 업무상배임죄의 고의를 인정하기 위하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위 내지 고의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고, 이를 다투는 상고이유의 주장은 정당하다.
2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단
가. 공소사실의 요지
피고인 2에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 2는 1996. 8. 14.부터 1998. 12. 15.까지 대한보증보험의 대표이사로 재직하였는데 보증보험회사를 경영하는 자로서 피고인 1의 경우와 마찬가지로 보증보험을 의뢰하는 회사의 재무구조, 사업전망, 경영실태, 원리금 상환능력이나 연대보증인의 신용상태 등을 면밀하게 조사·확인하여 평점을 산출하고 이에 따른 심사등급을 정확하게 결정한 후 그에 따른 인수조건을 엄격히 적용하여 보증금액의 상환이 확실한 경우에 한하여 보증을 인수하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이러한 임무에 위배하여, 1996. 11. 6.경 한보철강공업 주식회사(이하 '한보철강'이라고 한다) 총회장 정태수로부터 동사의 제59회 회사채 399억 원에 대한 지급보증을 요청받게 되었던바, 한보철강은 주력 생산품인 조강류의 판매가격이 동결되어 있는데도 원재료인 고철가격은 인상됨으로 인하여 수익성이 저하되어 1995년도에는 172억 원의 적자를 보이다가 1996. 상반기에는 899억 원의 적자를 보이는 등 영업실적이 급격히 악화되고 있는 상황인데다가, 1995. 12. 말 기준 차입금액이 1조 9,637억 원에 이르러 과다한 차입으로 인한 금융이자부담이 가중되어 1995. 12. 말 기준의 부채비율이 같은 업종의 평균 부채비율 185.1%보다 훨씬 높은 845.1%에 달하는 등 부실회사이고, 1996. 9. 4. 한국신용정보 주식회사(이하 '한국신용정보'라고 한다)에서 진단한 결과 1995.에 한보그룹 주력회사(한보철강, 한보에너지, 한보건설)가 모두 적자를 실현하는 등 그 수익성이 악화되었고 한보철강의 경우 당진제철소의 사업 성패 뿐만 아니라 영업정상화 단계까지 회사의 존속 여부도 불투명하다는 보고서를 발간한 직후이고, 대한보증보험 심사부서에서 기업평가한 결과 평점 61점으로 심사등급 B급에 해당하므로, 25% 이상의 담보를 제공받지 않는 한 한보철강의 사채발행을 지급보증하여서는 아니 되고, 부득이 지급보증을 하더라도 신용상태가 불량해지고 있다고 판단되므로 심사등급을 엄격하게 적용하여 물적 담보를 징구하는 등 영업지침에 따른 인수조건을 충분히 확보한 다음 지급보증을 인수하여야 함에도 불구하고 오히려 한보철강의 심사등급을 아무런 객관적 자료 없이 함부로 A급(평점 75점 이상)으로 상향조정한 뒤, 충분한 물적 담보를 징구하는 등 영업지침에서 정한 인수조건을 충족하지 아니한 채, 한보철강의 무보증 전환사채만을 담보로 제공받고 같은 회사의 399억 원 상당의 회사채 발행을 함부로 지급보증하였으나 1997. 1. 23. 한보철강이 부도처리됨으로써 보험회사의 임원이 임무에 위배한 행위를 하여 한보철강에 위 금액 상당의 이익을 취득하게 하고 대한보증보험에 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이다.
나. 원심의 판단
피고인 2가 경영상의 판단 잘못으로 인하여 한보철강에 대한 지급보증을 인수하게 된 것일 뿐 대한보증보험에 손해를 가할 의사로 그에 대한 지급보증을 인수한 것으로는 볼 수 없다는 이유로 제1심이 무죄를 선고하였음에 대하여, 원심은, 그 판시 증거들에 의하여, 한보철강은 재무상태가 악화되어 금융기관으로부터 회사의 운전자금을 조달하는 것이 어렵게 되자 제59회 회사채 399억 원 상당을 발행하기로 하고 대한보증보험 강남지점과 본사 심사부에 위 회사채의 지급보증을 요청하였으나, 보증액수가 과다하고 부실채권화할 우려가 있다는 이유로 거절당한 사실, 한보그룹의 총회장인 정태수는 피고인 2에게 전화를 하여 자신이 보유하고 있는 한보철강의 무보증 전환사채를 담보로 제공할 터이니 신규 회사채의 지급보증을 인수하여 줄 것을 부탁하였고, 피고인 2는 담당 상무인 강형덕 등에게 재검토를 지시하여 제1금융권에서 한보철강 당진제철소의 시설자금을 지원하고 있고 당진제철소가 완공되는 경우 자금사정이 호전될 것이라는 이유를 들어 한보철강의 위 회사채 지급보증을 인수하기로 결정한 사실, 대한보증보험 심사부 실무자들은 한보철강에 대한 심사결과 평점 61점으로 B급 인수조건에 해당하여 25% 이상의 물적 담보를 제공하지 않는 한 회사채 발행을 지급보증하면 안 된다는 반대의견을 피력하였으나, 피고인 2 등은 한보철강이 1995. 8. 22. 이미 우대업체 A군으로 선정되어 있고 우대업체 A군의 경우 심사기준에 따른 평점을 적용하지 않고 심사등급을 완화할 수 있다는 영업지침상의 규정을 적용함으로써 심사등급을 완화하여 A급 인수조건으로 상향조정한 다음 위 정태수 등이 보유한 한보철강의 무보증 전환사채만을 담보로 제공받고 1996. 11. 6.경 회사채 지급보증을 인수한 사실, 당시 한보철강은 재정상태가 극도로 악화되어 있었고, 1996. 9. 4. 한국신용정보의 기업진단결과 부실징후기업으로 진단되었으며, 1996. 하반기부터는 금융기관에서 한보철강이 발행한 어음과 수표에 대하여 진성어음인지 여부를 실사한 후 할인할 정도로 신용이 악화되어 있었던 사실, 한보철강은 그 후 1997. 1. 23. 부도처리되었고, 이에 따라 담보로 제공된 전환사채의 주식전환도 불가능하게 되었으며, 대한보증보험은 지급보증에 따른 보험금 지급의무를 부담하게 된 사실을 인정한 다음, 비록 피고인 2가 한보철강의 회사채 지급보증을 인수할 당시 회사의 영업지침을 위배한 사실이 없고, 위 정태수 등이 담보로 제공한 전환사채를 전환하여 발행받게 되는 주식(3,703,703주)을 그 당시 한보철강의 주가로 환산하면 약 340억 원에 이르렀다고 하더라도, 피고인 2가 국가기간산업인 한보철강에 대하여 국가에서 당진제철소 완성 이전에 자금지원을 중단시켜 부도에 이르도록 하지는 아니하리라는 주관적 판단에 기하여 회사채 지급보증을 인수하기로 결정한 점, 한보철강의 기업가치를 심사한 심사부 실무자들이 원칙적으로 회사채 지급보증 인수를 반대하고, 인수하는 경우 충분한 물적 담보를 확보할 것을 건의하였음에도 불구하고, 물적 담보 없이 회사채 지급보증을 인수하기로 결정한 점, 한보철강의 신규 회사채 399억 원의 지급보증을 인수하는 경우 한보철강에 대한 금융성 보증한도를 초과함에도 이를 무시한 점, 심사등급을 완화하여 A급 인수조건으로 상향조정하는 것이 정당하다고 판단하였다면 위 정태수 등 개인의 연대보증만으로도 충분함에도 A급 인수조건에서 요구하지도 않는 한보철강의 무보증 전환사채를 담보로 추가 확보한 점, 한국신용정보의 기업진단결과 부실징후기업으로 진단되었음에도 부도가 났을 때에는 전혀 담보의 가치가 없는 한보철강의 무보증 전환사채가 담보로 제공되었다는 사정만으로 인수 거절의 의사를 번복한 점 등을 종합하면, 한보철강이 발행하는 신규 회사채에 대하여 지급보증을 할 당시 피고인 2에게 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식이 있었거나 이에 대한 미필적 인식이 있었다고 볼 수밖에 없으므로 배임의 고의를 인정하기 충분하고, 회사의 영업지침을 형식적으로 준수하였다고 하여 달리 볼 것이 아니라는 이유를 내세우며 제1심판결을 파기하고 피고인 2를 유죄로 인정하였다.
다. 대법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
일반적으로 보증보험회사의 영업인 보증보험계약의 인수가 시중은행의 대출과 그 성격을 다소 달리한다는 점은 앞서 본 바와 같고, 또한 기록에 의하면 한보철강은 1996. 10. 초경 대한보증보험에 위 제59회 회사채 399억 원에 대한 지급보증을 요청하였을 당시 대한보증보험 심사부서의 평가 결과 심사등급이 B급에 해당되어 인수 조건으로 25% 이상의 물적 담보를 요구받았는데 한보철강이 그러한 담보를 제공할 수 없어서 피고인 2의 최종결정에 따라 지급보증의 인수가 일단 거절된 사실, 한편 대한보증보험의 영업지침에 의하면 보험계약자 및 연대보증인이 우대업체 A군인 경우에는 심사기준에 따른 평점을 적용하지 않도록 되어 있고 또한, 그 경우에는 심사등급을 완화할 수 있도록 되어 있는데 한보철강은 피고인 2가 대표이사로 취임하기 이전인 1995. 8. 30.경 이미 우대업체 A군으로 선정되어 있었던 사실, 대한보증보험이 지속적으로 담보를 요구하자 한보그룹 총회장인 정태수는 이 사건 지급보증 인수의 조건으로 한보철강의 전환사채를 담보로 제공하기에 이르렀는데 전환권의 행사로 발행되는 주식(3,703,703주)을 그 당시 한보철강의 주가(9,200원)로 환산하면 약 340억 원 상당에 이르는 사실, 그 무렵 한보철강이 공소사실 기재와 같은 적자를 보이면서 부채비율도 높았던 것은 당진제철소의 건설을 위한 대규모의 설비투자 때문이었고 이러한 현상은 철강 산업 등 대규모 시설투자사업의 경우 사업 초기에 공통적으로 나타나는 사실로서 한보철강은 이러한 대규모 설비투자에 소요되는 자금을 산업은행 등으로부터 조달하여 왔는데 당시 한보철강은 당진제철소 1단계 건설사업을 마치고 2단계 건설공사가 진행되어 준공을 2년 정도 앞둔 상황으로서 총 투자비용의 약 78%에 해당하는 약 3조 7,000억 원의 설비자금을 투자완료한 상태이었으며 이미 철근 및 핫코일 제품의 생산을 개시하고 있었고, 나머지 자금만 투자하여 공장을 완성할 경우 신제철공법에 의한 생산을 통하여 가격 및 제품의 질 측면에서 경쟁력이 있어 이익 창출이 예견되기도 하였고, 국내 3대 신용평가기관 중 한국기업평가 주식회사는 1996. 12.까지도 한보철강의 지리적 여건과 향후 성장성 등을 감안하여 한보철강의 기업어음 신용등급을 A3-로 평가하고 있었고, 한국신용평가 주식회사는 한보철강의 기업어음 신용등급을 B+, 무보증 회사채 및 국내 전환사채에 대한 신용등급을 BBB- 수준으로 유지하고 있었으며(기록상 피고인 2가 위 두 평가기관의 자료 이외에 공소사실에 기재된 한국신용정보의 평가 내용을 알고 있었다고 볼 만한 자료는 없다), 그 밖에 피고인 2가 실무자들을 통하여 입수한 정보에 의하면 한보철강의 주거래은행들이 당진제철소 완공을 위한 비용은 계속 지원할 것으로 예견되었고 피고인 2를 비롯한 대한보증보험의 임직원들은 국가기간산업인 한보철강에 이미 거액이 투자되어 완공을 앞둔 상황에서 정부가 주거래은행들로 하여금 자금지원을 중단하도록 시켜 한보철강을 부도에 이르도록 하지는 아니하리라고 예상하였고, 한보철강이 부도에 이르지만 아니하면 위 전환사채를 주식으로 전환한 다음 이를 주식시장에서 매도할 경우 한보철강에 대한 지급보증의 인수로 말미암아 발생할지도 모르는 손실을 상당 부분 보전할 수 있으리라고 보고 위 전환사채를 담보로 취득한 후 지급보증을 인수하기로 결정한 사실, 대한보증보험의 실무자들도 위와 같이 위 전환사채를 담보로 받고 지급보증을 인수하는 것에 대하여 반대하지 아니한 사실, 그리하여 대한보증보험은 1996. 11. 6. 한보철강에 대한 지급보증을 인수하고 보증서를 발급하였고 한보철강으로부터 7억 4,300만 원의 상당의 보험료 수입을 얻었으며, 대한보증보험이 한보철강에 대한 지급보증을 인수하는 절차에 있어서 피고인 2가 관련 법령이나 회사의 영업지침을 위반하지 아니한 사실, 그 이후 한보철강이 발행한 제60차 내지 63차의 회사채에 대하여 주식회사 서울은행, 대우증권 주식회사, 주식회사 한빛은행 등과 같은 금융기관들 역시 지급보증을 계속 해주었던 사실, 그리고 피고인 2가 위 지급보증의 인수와 관련하여 금품을 수수하였다거나 정태수 또는 한보철강과 어떠한 개인적 친분 또는 정실관계가 있다고도 보이지 아니하는 사실을 알아 볼 수 있는바, 기록에 나타나는 이러한 제반 사정을 앞서본 배임의 고의에 관한 법리에 비추어 볼 때 원심이 인정한 간접사실만으로는 피고인 2가 대한보증보험에 손해를 가할 의사로써 한보철강 발행의 회사채에 대한 지급보증을 인수한 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로 피고인 2의 위 지급보증 인수행위가 임무위배행위에 해당한다거나 피고인 2에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 업무상배임죄의 성립을 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 업무상배임죄의 고의를 인정하기 위하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위 내지 고의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고, 이를 다투는 상고이유의 주장 역시 정당하다.
3. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 복합목욕탕업허가 대상인 헬스클럽과 연계하여 운영되는 목욕장인가를 판단함에 있어서는 당해 목욕장과 헬스클럽과의 위치, 거리, 구조, 이용상황, 영업자의 주관적 목적 등을 종합적으로 참작하여 판단할 수밖에 없다.

나. 행정처분의 위법성을 판단하는 표준시기는 그 처분 당시이고 재판시를 표준으로 할 수 없다.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 공중위생법(1993.12.27. 법 제4636호로 개정되기 전의 법률, 이하 같다. 아래에서는 “법"이라 한다) 제2조 제1항 제1호 (나)목은 목욕장업을 정의하면서 이를 위생접객업에 포함시키고, 같은 조 제2항은 대통령령으로 위 영업을 세분할 수 있다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따른 공중위생법시행령(1994.6.20. 대통령령 제14285호로 개정되기 전의 시행령, 이하 같다) 제3조 제2호는 목욕장업을 세분하여 일반목욕장업과 특수목욕장업으로 나누고 공동탕업을 일반목욕장업에, 복합목욕탕업을 특수목욕장업에 각 포함시키면서 복합목욕탕업을 헬스클럽과 연계하여 운영되는 목욕탕업이라고 규정하고 있다.
또한 법 제3조는 위생접객업의 경우 갖추어야 할 시설 및 설비에 관하여 보건사회부령에 위임하고 그 위임에 따른 공중위생법시행규칙(1993.7.5. 보건사회부령 제11호로 개정되기 전의 시행규칙) 제2조는 [【별표1】] 제2호 (가)목에서 일반목욕장업 중 공동탕업의 시설기준 등에 관하여 규정하면서 같은 호 (바)목에서 특수목욕장업 중 복합목욕탕업에 관하여는 헬스클럽(바닥면적이 100㎡ 이상인 것에 한한다)과 연계하여 운영되는 복합목욕탕의 시설 및 설비는 (가)목 내지 (라)목의 1에 해당하는 시설 및 설비기준에 따라야 하되, 다만 탈의실 또는 화장실은 연계되는 헬스클럽 영업을 위하여 탈의실 또는 화장실이 설치되어 있는 경우에는 이를 따로 설치하지 아니할 수 있다라고만 규정하여 시설 및 설비기준에 있어 탈의실 등을 제외하고는 일반목욕장 등과 달리 규정하지 아니하고, 법 제4조는 위생접객업을 하고자 하는 자는 위 시설 및 설비를 갖추어 그 영업의 종류별로 시장, 군수, 구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 따라서, 공중위생법시행규칙에서 정한 공동탕업의 시설 및 설비기준에 적합한 목욕장 중 헬스클럽과 연계하여 운영되는 목욕장에 대하여는 복합목욕탕업허가를, 그렇지 않은 목욕장에 대하여는 공동탕업허가를 받아야 하는 것이고, 헬스클럽과 연계하여 운영되는 목욕장에 대하여는 공동탕업허가를 받을 수 없다 할 것이다. 그리고 어떤 목욕장이 헬스클럽과 연계하여 운영되는 목욕장인가를 판단함에 있어서는 당해 목욕장과 헬스클럽과의 위치, 거리, 구조, 이용상황, 영업자의 주관적 목적 등을 종합적으로 참작하여 판단할 수밖에 없다 할 것이다.
2. 그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 소외 회사는 1992.3.26. 이 사건 건물 지하 1,2층에 소재한 볼링장, 수영장, 체력단련장, 미용체조장 등에 대하여 체육시설의설치이용에관한법률에 의한 종합체육시설업의 등록을 마친 후 같은 해 4.11.경 위 체육시설 내에 실내골프장, 샤워장을 추가로 설치함에 따른 변경신고를 하여 변경허가를 받았는데, 그 샤워장이 바로 이 사건 목욕장이라는 것이고, 한편 원심이 배척하지 아니한 갑 제1호증의 1 내지 12의 각 기재에 의하면 위 체력단련장은 바닥면적이 219.11 ㎡을 알 수 있으므로, 원고가 공동탕업허가신청을 한 같은 해 6.25. 당시에는 이 사건 목욕장은 체육시설 내의 샤워장으로서 바닥면적 100㎡ 이상의 헬스클럽과 연계하여 운영되는 목욕장임이 분명하여 이에 대하여는 복합목욕탕업허가가 아닌 공동탕업허가를 내 줄 수는 없다 할 것이니, 이 사건 공동탕업허가신청을 반려한 피고의 조치는 적법하다 할 것이다. 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 행정처분이 있은 후 소외 회사가 1993.2.10.경에 이르러 피고에 대하여 위 샤워장의 소유자가 변경되었음을 이유로 하여 이를 위 체육시설 부대시설에서 제외하여 달라는 사업계획 변경신청을 하여 같은 해 3.18. 피고로부터 체육시설업변경등록 등을 하는 조건으로 샤워장을 체육시설 부대시설에서 제외하는 내용의 사업계획변경신청승인을 하였다 하더라도, 행정처분의 위법성을 판단하는 표준시기는 그 처분 당시이고 재판시를 표준으로 할 수 없는 것이므로(대법원 1981.12.8.선고 80누412 판결 ; 1982.9.14.선고 82누243 판결 등 참조) 이는 이 사건 반려처분의 위법 여부를 판단함에 있어서 참작할 사유가 되지 못한다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이와 다른 견지에서 이 사건 목욕장이 복합목욕탕업에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심판결은 법 제2조 제1항 제1호 (나)목, 제2항, 법시행령 제3조 제2호에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 따라서 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유가 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채권자의 신청에 의한 경매개시결정에 따라 연대채무자 1인의 소유 부동산이 압류된 경우, 이로써 위 채무자에 대한 채권의 소멸시효는 중단되지만, 압류에 의한 시효중단의 효력은 다른 연대채무자에게 미치지 아니하므로, 경매개시결정에 의한 시효중단의 효력을 다른 연대채무자에 대하여 주장할 수 없다.

[2] 채권자가 연대채무자 1인의 소유 부동산에 대하여 경매신청을 한 경우, 이는 최고로서의 효력을 가지고 있고, 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있으므로, 채권자가 6월 내에 다른 연대채무자를 상대로 재판상 청구를 하였다면 그 다른 연대채무자에 대한 채권의 소멸시효가 중단되지만, 이로 인하여 중단된 시효는 위 경매절차가 종료된 때가 아니라 재판이 확정된 때로부터 새로 진행된다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원심이 인정한 사실은 다음과 같다
가. 원고는 신흥개발 주식회사로부터 그 회사가 소외 1과 삼화목재공업 주식회사에 대하여 가지고 있는 채권을 양수한 후 그들을 상대로 서울민사지방법원 78가합 150호로 양수금 청구소송을 제기하여 '소외 1과 삼화목재공업 주식회사는 연대하여 25,769,573원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라'는 판결을 선고받았고, 이 판결은 1978. 11. 19. 확정되었다.
나. 소외 1은 1985. 3. 22. 사망하였으며, 피고가 다른 상속인들과 함께 그의 원고에 대한 채무를 상속하였다.
다. 원고는 1988년 삼화목재공업 주식회사와 소외 2의 공유인 서울 은평구 (주소 생략) 임야 4정 3단 8무보에 대한 근저당권의 실행으로 임의경매를 신청하고 또 위 판결에 의한 강제경매를 신청하여 1990. 6. 26. 그 경매절차에서 71,253,030원을 배당받았다.
라. 한편, 원고는 위 판결에 따라 피고 등에 대하여 가지고 있는 채권의 소멸시효가 완성되는 것을 막기 위하여 삼화목재공업 주식회사 및 피고를 비롯한 소외 1의 상속인들을 상대로 서울지방법원 동부지원 88가합28571호로 다시 양수금 청구소송을 제기하여 1989. 2. 17. '피고는 삼화목재공업 주식회사와 연대하여 1,944,873원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라'는 판결을 선고받았고, 이 판결은 1989. 10. 24. 확정되었다.
2. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, ① 서울지방법원 동부지원 88가합28571 판결이 확정된 후 10년이 지난 1999. 10. 25. 이 사건 소가 제기되었으므로 원고의 피고에 대한 채권은 시효로 소멸하였고, ② 원고가 1988년경 피고와 연대채무자 관계에 있는 삼화목재공업 주식회사 소유 부동산에 대한 임의경매 및 강제경매를 신청하여 그 개시결정에 따라 부동산이 압류되었다고 하더라도 이를 피고에게 통지하였거나 삼화목재공업 주식회사에게 이행의 청구를 하였다고 볼 만한 자료가 없으므로 그 압류에 의한 시효중단의 효력이 피고에게 미칠 수 없다고 판단하였다.
이 사건에서 보면, ① 원고의 신청에 의한 경매개시결정에 따라 삼화목재공업 주식회사의 부동산이 압류됨으로써 원고의 위 회사에 대한 채권의 소멸시효는 중단되었지만, 압류에 의한 시효중단의 효력은 다른 연대채무자에게 미치지 아니하므로, 경매개시결정에 의한 시효중단의 효력을 피고에 대하여 주장할 수 없고, ② 원고의 경매신청이 최고로서의 효력을 가지고 있고, 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있으며, 원고가 경매신청 후 6월 내에 피고를 상대로 서울지방법원 동부지원 88가합28571호로 재판상의 청구를 하였지만, 재판상의 청구로 인하여 중단된 시효는 재판이 확정된 때로부터 새로 진행되고, 이 사건 소는 그 재판이 확정되고 10년이 지나 소멸시효가 완성된 후 제기되었다.
따라서 원심이 원고의 피고에 대한 이 사건 채권이 시효로 소멸하였다고 판단한 것은 결과적으로 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없으므로, 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 의족을 착용하고 아파트 경비원으로 근무하던 갑이 제설작업 중 넘어져 의족이 파손되는 등의 재해를 입고 요양급여를 신청하였으나, 근로복지공단이 ‘의족 파손’은 요양급여 기준에 해당하지 않는다는 이유로 요양불승인처분을 한 사안에서, 산업재해보상보험법과 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률의 입법 취지와 목적, 요양급여 및 장애인보조기구에 관한 규정의 체계, 형식과 내용, 장애인에 대한 차별행위의 개념 등에 의하면, 산업재해보상보험법의 해석에서 업무상 재해로 인한 부상의 대상인 신체를 반드시 생래적 신체에 한정할 필요는 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 의족은 단순히 신체를 보조하는 기구가 아니라 신체의 일부인 다리를 기능적·물리적·실질적으로 대체하는 장치로서, 업무상의 사유로 근로자가 장착한 의족이 파손된 경우는 산업재해보상보험법상 요양급여의 대상인 근로자의 부상에 포함된다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지나 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 산업재해보상보험법은, 이 법은 산업재해보상보험 사업을 시행하여 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하며, 재해근로자의 재활 및 사회 복귀를 촉진하기 위하여 이에 필요한 보험시설을 설치·운영하고, 재해 예방과 그 밖에 근로자의 복지 증진을 위한 사업을 시행하여 근로자 보호에 이바지하는 것을 목적으로 한다고 규정하고(제1조), ‘업무상의 재해’란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상·질병·장해 또는 사망을 말하며(제5조 제1호), 요양급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 경우에 그 근로자에게 지급한다고 정하는 한편(제40조 제1항), 그 범위 등 요양급여의 산정 기준은 고용노동부령으로 정하도록 위임하고 있다(제40조 제4항, 제5항).
한편 장애인복지법의 위임에 따른 ‘장애인보조기구 품목의 지정 등에 관한 규정’은 ‘의지’에 관하여 신체 분절의 전체 또는 일부가 소실되었거나 결함이 있을 때 이를 대체하기 위하여 외적으로 적용되는 장치라고 정의하고(〈별표 1〉 06), ‘넓적다리 의지’에 관하여는 절단 후 또는 출생 시 사지 결손이 있는 경우 엉덩이 관절과 무릎 관절 사이에서 다리의 일부를 대체하는 장치(〈별표 1〉 06 24 15)라고 정의하고 있다.
그리고 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률(이하 ‘장애인차별금지법’이라고 한다)은, 이 법은 모든 생활영역에서 장애를 이유로 한 차별을 금지하고 장애를 이유로 차별받은 사람의 권익을 효과적으로 구제함으로써 장애인의 완전한 사회참여와 평등권 실현을 통하여 인간으로서의 존엄과 가치를 구현함을 목적으로 한다고 규정하면서(제1조), 장애인에 대하여 형식상으로는 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하지 아니하지만 정당한 사유 없이 장애를 고려하지 아니하는 기준을 적용함으로써 장애인에게 불리한 결과를 초래하는 경우를 장애인에 대한 차별행위로 정하고 있다(제4조 제1항 제2호).
2. 원심은 제1심판결의 이유를 일부 인용하여, ① 부상의 사전적 의미는 신체에 상처를 입는 것을 의미하는 것이므로, 부상을 수반하지 않는 의족만의 파손을 요양급여의 대상인 부상의 범위에 포함시킬 수는 없는 점, ② 산업재해보상보험법 제40조 제4항 제2호, 같은 조 제5항에 따른 ‘산업재해보상보험 요양급여 산정기준’에 보조기 등이 포함되어 있다고 하더라도 위 보조기 등의 파손을 업무상 부상으로 보아 요양급여를 인정할 수 있는 근거가 되는 규정은 아닌 점, ③ 탈부착이 비교적 쉽고 신체의 기능을 완전히 대체하는 것이 아니라 보조하는 정도에 그치는 의족을 위와 같이 신체의 일부라고 해석할 수 있는 정도에 이르는 보조기에 해당한다고 보기는 어려운 점 등을 근거로 피고의 이 사건 요양불승인처분이 적법하다고 판단하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고는 1995년 교통사고로 오른쪽 무릎 위에서 다리를 절단한 후 의족을 착용하여 정상적으로 사회생활을 해 오던 중 2009년에는 아파트 경비원으로 취업하여 근무하기 시작한 사실, ② 원고는 2010. 12. 28. 아파트 경비원의 업무인 제설작업을 하던 중 넘어져 의족이 파손되었는데, 위와 같이 의족이 파손되기 전까지 원고는 아파트 경비원으로서의 업무 수행에 별다른 지장이 없었던 사실, ③ 현재의 의학기술 수준으로는 의족을 신체에 직접 장착하는 대신 탈부착할 수밖에 없어 원고와 같이 의족을 장착한 장애인들은 수면시간 등을 제외하고는 일상생활의 대부분을 의족을 착용한 상태로 영위하고 있는 사실, ④ 따라서 의족 착용 장애인들에게 의족은 기능적·물리적으로 신체의 일부인 다리를 사실상 대체하고 있는 사실, ⑤ 한편 신체에 의족을 탈부착하는 것이 용이하지만은 않은 사실, ⑥ 피고도 “근로자가 업무수행 중 물건에 부딪쳐서 치아의 파손 없이 치과보철이 파손되는 재해를 입은 경우, 비록 물건이더라도 신체의 일부에 부착되면 신체의 일부로서 신체의 필수기능을 수행하고 있다고 할 것이어서, 해당 보철치료를 위하여 의료기관에서 4일 이상 요양이 필요하다고 인정되면 산재보험의 요양급여의 범위 내에서 지급이 가능하다.”는 유권해석을 한 적이 있는 사실 등을 알 수 있다.
나. 이러한 사실관계에 더하여, ① 앞서 본 산업재해보상보험법과 장애인차별금지법의 입법 취지와 목적, 요양급여 및 장애인보조기구에 관한 규정의 체계, 형식과 내용, 장애인에 대한 차별행위의 개념 등에 의하면, 산업재해보상보험법의 해석에서 업무상 재해로 인한 부상의 대상인 신체를 반드시 생래적 신체에 한정할 필요는 없는 점, ② 의족 파손을 업무상 재해로 보지 않을 경우 장애인 근로자에 대한 보상과 재활에 상당한 공백을 초래하는 점, ③ 앞서 본 의족의 신체 대체성에 비추어 볼 때, 신체 탈부착 여부를 기준으로 요양급여 대상을 가르는 것이 합리적이라고 할 수 없는 점, ④ 의족 파손을 업무상 재해에서 제외한다면, 사업자들로 하여금 의족 착용 장애인들의 고용을 더욱 소극적으로 만들 우려가 있는 점, ⑤ 피고는 재해근로자의 재활 및 사회 복귀라는 설립 목적의 달성을 위해 장애인 근로자를 포함한 모든 근로자의 재활을 적극적으로 지원할 의무가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 의족은 단순히 신체를 보조하는 기구가 아니라 신체의 일부인 다리를 기능적·물리적·실질적으로 대체하는 장치로서, 업무상의 사유로 근로자가 장착한 의족이 파손된 경우는 산업재해보상보험법상 요양급여의 대상인 근로자의 부상에 포함된다고 보아야 한다.
다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 헌법상 평등의 원칙과 장애인차별금지법, 산업재해보상보험법에서 정한 업무상 재해 및 요양급여의 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 가산세는 세법에서 규정하는 의무의 성실한 이행을 확보하기 위하여 세법에 따라 산출한 본세액에 가산하여 징수하는 독립된 조세로서, 본세에 감면사유가 인정된다고 하여 가산세도 감면대상에 포함되는 것이 아니고, 반면에 그 의무를 이행하지 아니한 데 대한 정당한 사유가 있는 경우에는 본세 납세의무가 있더라도 가산세는 부과하지 않는다(국세기본법 제2조 제4호, 제47조, 제48조 등 참조).
가산세의 종류에 따라서는 본세 납세의무와 무관하게 별도의 협력의무 위반에 대한 제재로서 부과되는 가산세도 있으나, 가산세 부과의 근거가 되는 법률 규정에서 본세의 세액이 유효하게 확정되어 있을 것을 전제로 납세의무자가 법정기한까지 과세표준과 세액을 제대로 신고하거나 납부하지 않은 것을 요건으로 하는 무신고·과소신고·납부불성실 가산세 등은 신고·납부할 본세의 납세의무가 인정되지 아니하는 경우에 이를 따로 부과할 수 없고, 이는 관세의 경우에도 마찬가지이다.

[2] 관세법 제42조 제1항은 “부족한 관세액을 징수할 때”에 “해당 부족세액의 100분의 10”(제1호)과 “해당 부족세액”에 일정한 비율을 곱하여 산정한 금액(제2호)을 가산세로 정하고 있다. 위 각호의 규정에 따른 관세 가산세는 국세기본법의 무신고·과소신고·납부불성실 가산세와 마찬가지로 본세 납세의무가 최종적으로 존재하는 것을 전제로 하는 것으로서, 성질상 그 부과의 기초가 되는 ‘부족한 관세액’이 없는 이상 가산세 납세의무만 따로 인정될 수 없다.
일반적으로 관세의 감면을 받기 위해서는 수입신고 수리 전에 감면신청서를 제출하는 사전신고가 원칙이지만, 관세법령은 부과징수의 경우 “해당 납부고지를 받은 날부터 5일 이내”에 감면신청서를 적법하게 제출할 수 있는 규정을 두고 있다(관세법 시행령 제112조 제2항 제1호). 위와 같이 수입신고 이후에도 일정한 기한 내에 관세의 감면신청을 할 수 있도록 허용하는 취지는 관세법규의 복잡성 등을 고려하여 납세자의 권익을 두텁게 보호하기 위한 것이지, 사전신고 여부에 따라 관세 가산세 납세의무의 존부를 달리 판단할 근거는 없다. 또한 사전신고 시에 잘못이 있었더라도 적법한 기한 내에 이를 보완하여 관세 감면이 유효하게 이루어진 이상 관세법 제42조가 담보하고자 하는 관세액의 정당한 징수와 납세자의 협력의무 이행에 위반이 있었다고 평가할 수도 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 사안의 개요와 쟁점
가. 사안의 개요
(1) 원고는 독일 루프트한자(Lufthansa Tecknic AG, 이하 ‘LHT’라고 한다)로부터 항공기 부품 등을 수입하면서 종래 관세법상 세율불균형품목 감면 규정에 의하여 세금을 감면받아 왔는데, 2011. 7. 1. 대한민국과 유럽연합 및 그 회원국 간의 자유무역협정(이하 ‘한-EU FTA’라고 한다)이 발효되자 2011. 7. 1.부터 2013. 2. 17.까지 합계 941건의 항공기 부품 수입에 대해 FTA 협정관세(무관세) 적용을 신청하였고, 그 일부인 616건 수입에 대해서는 예전과 마찬가지로 세율불균형품목 감면도 중복적으로 신청하였다.
(2) 그런데 수입검증 서면조사 결과 LHT가 협정관세 적용 대상의 인증수출자가 아니고 LHT의 송품장 기재에 착오가 있었던 것이 밝혀졌고, 피고는 2013. 6. 27. 원고에게 위 941건의 수입물품 중 세율불균형품목 감면이 함께 신청되지 않은 나머지 325건에 대하여 관세 약 20억 원과 부가가치세 약 29억 원 및 각 가산세 합계 약 10억 5,700만 원(관세 가산세 334,581,380원, 부가가치세 가산세 723,075,120원으로서, 이하 ‘이 사건 가산세’라고 한다)을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
(3) 원고는 관세법 시행령 제112조 제2항 제1호 규정에 따른 감면신청서 제출기한 내인 2013. 7. 1. 위 325건 수입물품에 대하여 세율불균형품목 감면 신청을 하였다. 피고는 2013. 7. 26. 원고에게 그에 대한 관세와 부가가치세의 각 본세를 감면하여 환급하였으나, 이 사건 가산세는 돌려주지 않았다.
(4) 이에 원고는 이 사건 가산세 부과처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 제1심과 원심은 가산세 부과가 위법하다고 판단하였다. 피고가 이에 불복하여, 가산세는 본세와 독립하여 부과·징수할 수 있어 다른 규정에 의해 본세가 감면되었더라도 이 사건 가산세는 납부하여야 한다고 주장하면서 상고를 제기하였다.
나. 쟁점
이 사건의 주된 쟁점은 관세와 부가가치세의 본세 납세 의무가 인정되지 않을 때 가산세 납세의무만을 따로 인정할 수 있는지 여부이다.
2. 상고이유 제1점에 관하여
과세처분의 위법을 다투는 조세행정소송에 있어서 그 처분의 적법 여부는 과세액이 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것으로서, 당사자는 변론종결 시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하거나 다투는 개별 사유를 주장하고 관련 증거를 제출할 수 있다(대법원 1989. 6. 27. 선고 87누448 판결 등 참조). 이 사건 가산세 납세의무의 존부에 대해서도 처분 당시가 아닌 이후 경과와 변론종결 시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 판단하여야 하고, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 처분의 위법성 판단의 기준시점에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 상고이유 제2점과 제3점에 관하여
가. 가산세는 세법에서 규정하는 의무의 성실한 이행을 확보하기 위하여 세법에 따라 산출한 본세액에 가산하여 징수하는 독립된 조세로서, 본세에 감면사유가 인정된다고 하여 가산세도 감면대상에 포함되는 것이 아니고, 반면에 그 의무를 이행하지 아니한 데 대한 정당한 사유가 있는 경우에는 본세 납세의무가 있더라도 가산세는 부과하지 않는다(국세기본법 제2조 제4호, 제47조, 제48조 등 참조).
가산세의 종류에 따라서는 본세 납세의무와 무관하게 별도의 협력의무 위반에 대한 제재로서 부과되는 가산세도 있으나, 가산세 부과의 근거가 되는 법률 규정에서 본세의 세액이 유효하게 확정되어 있을 것을 전제로 납세의무자가 법정기한까지 과세표준과 세액을 제대로 신고하거나 납부하지 않은 것을 요건으로 하는 무신고·과소신고·납부불성실 가산세 등은 신고·납부할 본세의 납세의무가 인정되지 아니하는 경우에 이를 따로 부과할 수 없다고 할 것이고, 이는 관세의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다28738 판결, 대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두27128 판결 등 참조).
나. (1) 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부 개정되기 전의 것) 제12조 제2항 제15호, 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24683호로 전부 개정되기 전의 것) 제46조 제8호는 항공기의 부분품 등 관세가 무세이거나 감면되는 재화를 부가가치세 면제대상으로 명시하고 있다. 그리고 구 관세법(2013. 1. 1. 법률 제11602호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항 제1호, 구 관세법 시행규칙(2013. 2. 23. 기획재정부령 제337호로 개정되기 전의 것) 제35조는 항공기 부분품 등을 관세 감면대상으로 정하고 있다(위 개정 이후 관세법도 마찬가지로 항공기 부분품에 대해 2018년도까지 100% 관세 감면으로 규정하고 있다). 위 규정 등에 따라 적법한 감면신청을 한 원고에게는 부가가치세와 관세의 각 본세 납세의무가 인정되지 않는다.
(2) 이 사건 가산세 중 먼저 부가가치세 부분에 관하여 보면, 이는 국세기본법 제47조의3에 따른 과소신고 가산세와 제47조의4에 따른 납부불성실 가산세로서 모두 부가가치세의 본세 납세의무의 존재를 전제로 한다. 따라서 위에서 본 법리에 의할 때 위 가산세의 납세의무는 인정될 수 없다.
(3) 다음으로 관세 가산세 부분에 관하여 본다. 관세법 제42조 제1항은 “부족한 관세액을 징수할 때”에 “해당 부족세액의 100분의 10”(제1호)과 “해당 부족세액”에 일정한 비율을 곱하여 산정한 금액(제2호)을 가산세로 정하고 있다. 위 각호의 규정에 따른 관세 가산세는 국세기본법의 무신고·과소신고·납부불성실 가산세와 마찬가지로 본세 납세의무가 최종적으로 존재하는 것을 전제로 하는 것으로서, 성질상 그 부과의 기초가 되는 “부족한 관세액”이 없는 이상 가산세 납세의무만 따로 인정될 수 없다.
일반적으로 관세의 감면을 받기 위해서는 수입신고 수리 전에 감면신청서를 제출하는 사전신고가 원칙이지만, 관세법령은 부과징수의 경우 “해당 납부고지를 받은 날부터 5일 이내”에 감면신청서를 적법하게 제출할 수 있는 규정을 두고 있다(관세법 시행령 제112조 제2항 제1호). 위와 같이 수입신고 이후에도 일정한 기한 내에 관세의 감면신청을 할 수 있도록 허용하는 취지는 관세법규의 복잡성 등을 고려하여 납세자의 권익을 두텁게 보호하기 위한 것이지, 사전신고 여부에 따라 관세 가산세 납세의무의 존부를 달리 판단할 근거는 없다. 또한 사전신고 시에 잘못이 있었더라도 적법한 기한 내에 이를 보완하여 관세 감면이 유효하게 이루어진 이상 관세법 제42조가 담보하고자 하는 관세액의 정당한 징수와 납세자의 협력의무 이행에 위반이 있었다고 평가할 수도 없다.
다. 원심이 같은 취지에서 관세와 부가가치세의 납부세액이 존재하지 않게 된 이상 가산세도 존재하지 않는다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리미진, 가산세와 본세와의 관계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 저수지의 운영관리를 맡고 있는 조합의 피용자는 홍수를 조절하기 위하여 하류쪽으로 물을 방류할 때에는 피해가 예상되는 하류지역에 거주하는 주민들에게 사전에 통보하는 한편 일반인이나 피해예상지역내 하천에서 물놀이를 하는 어린이들이 저수지에서 방류된 물살에 휩쓸려 익사하는 등의 사고가 발생하지 않도록 미리 충분한 시간적 여유를 두고 확성기 또는 싸이렌 등을 이용하여 방류사실을 알려서 위 하천에 있는 사람들이 안전하게 대피할 수 있게 하여야 할 주의의무가 있다.

주문
1. 피고의 항소를 각 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다
3. 원판결 주문 제1항의 금원 중 가집행선고를 하지 아니한 부분은 가집행할 수 있다.

이유
1. 손해배상책임의 성립
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(사체검안서), 갑 제2호증(사실증명원), 갑 제4호증(호적등본), 갑 제7호증(정관), 을 제1호증의 1(저수지관리규정 승인), 2(저수지관리규정), 을 제2호증의 3(지도), 을 제3호증(변사사건 수사보고), 을 제4호증의 1(변사사건 발생보고 및 지휘품신), 3 내지 5, 9 내지 11(각 진술조서), 8(진술서), 12(변사사건 수사보고), 을 제6호증의 1(강우량측정표), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는을 제2호증의 1, 4(각 전언통신문), 2(개문상황 연락부)의 각 일부 기재, 원심증인 소외 1, 2, 3, 4, 5, 당심증인 소외 6, 7의 각 일부 증언(다만 뒤에 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 피고조합은 충남 예산군, 홍성군 일대의 농지개량시설을 유지 관리하고 구획정리사업 및 농지개량사업을 수행함으로써 조합원의 농업생산력의 증대에 기여함을 목적으로 설립되어 위 예산군 소재 예당저수지의 운영 관리를 맡고 있는 사실, 예당저수지는 만수시 저수량 4.607만톤 규모의 농업용 저수지로서 계획만수위는 표고 22.5미터, 사수위는 표고 14.5미터, 홍수조절가능수위는 표고 19.5미터, 홍수에 대비키 위한 홍수경체제시의 저수위의 표고 21.5미터이고, 높이 3.6미터의 수문 26개가 설치되어 있으며, 수문 1개를 만개하였을 때 1초당 62.35톤의 물이 하류로 방류되는 사실, 피고조합은 저수지 관리규정에 따라 중앙관상대의 폭우 및 호우주의보 또는 경계예보가 있을 때, 재해대책본부의 홍수경계지시가 있을 때, 그리고 기타 홍수의 발생이 예상될 때에는 홍수경계체제를 취하고, 그 즉시 수방대책 상황실을 설치하고, 수문조작태세를 취하는 한편 매시간 저수지 수위를 측정하고, 또한 홍수를 조절하기 위하여 하류지역에 방류할 필요가 있을 때에는 방류일시, 방류량, 방류에 의하여 상승할 수위 등을 피해예상지역에 통보하고, 방송, 싸이렌, 경종, 확성기, 경고표지 등으로 일반인에게 이를 경고하여야 하는 사실, 피고조합 사업과 관리계소속 직원으로서 위 예당저수지의 관리를 맡고 있던 소외 1은 그 무렵 충남지방에 내린 호우로 인하여 1987.8.16. 06:30 예당저수지의 수문 4개를 1미터씩 열어 하류에 물을 방류한 후 삽교호 관리소가 농경지의 침수가 예상된다고 통보하자 동년 8.17. 01:00경 위 저수지의 수문을 닫았다가 계속 62.2밀리미터의 비가 내려 같은 날 10:00에 이르러 위 저수지의 수위가 홍수경계체제시의 저수위인 표고 21.5미터를 초과한 21.71미터로 올라가고 계속하여 1초당 40톤의 물이 유입하여 1시간당 1.5센티미터의 수위증가가 예상되자 같은 날 11:00에 수문 4개를 1미터씩 열기로 하고, 위 저수지 관리소에 전화로 이를 지시하는 한편 피고조합의 교환원인 소외 8에게 피해예상지역에 통보하도록 한 사실, 피고조합 직원으로서 위 저수지 관리소에서 수문관리 등을 맡고 있는 소외 7은 위 전화연락을 받고 성능이 좋지 않아 피해예상지역까지는 들리지 않는 싸이렌만을 울리고, 소외 8은 같은 날 10:57 경부터 하류지역에 전화를 통보하기 시작하여 예산군 대흥면 손지리 2구에는 같은 날 11:07 이장인 소외 3이 농사일을 나간 사이에 그의 딸에게, 같은 리 1구에는 같은 날 11:10 이장인 소외 9가 농사일을 나간 사이에 그의 부인에게 각 전화로 방류사실을 통보하는 한편 소외 7은 위와 같은 통보가 끝나기도 전인 같은 날 11:00에 위 저수지의 수문 4개를 1미터씩 열어 하류에 1초당 85톤씩의 물을 방류한 탓으로 위 저수지의 수문에서 수로로 약 3킬로미터 떨어져 있고, 그 지점이 굽어져 있어 저수지에서 물이 흘러 내려오는 것이 잘 보이지 않는 예산군 대흥면 손지리 1구 174앞 무한천 상류의 물이 갑자기 불어나고 물살이 세어진 사실, 소외 10(6세)은 서울에서 거주하다가 부모를 따라 위 무한천 상류근처인 대흥면 손지리 1구에 거주하는 큰아버지인 소외 11의 집에 와 있던 차에 날씨가 쾌청하자 사촌누나인 소외 5(12세), 사촌형인 소외 12(10세)와 같이 위 무한천 상류에서 물놀이하다가 갑자기 물이 불어나고 물살이 세어지자 귀가하기 위하여 수심이 깊어진 하천을 위 사촌들과 함께 건너오던 중 물살을 이기지 못하고 그곳에서 1킬로미터 지점까지 떠내려가서 같은 날 12:30경 익사한 사실, 원고 1, 2는 소외 10의 부모, 원고 3은 그의 동생인 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제3호증의 2, 을 제3호증, 을 제4호증의 5, 8, 9, 12의 각 일부 기재와 원심증인 소외 1, 2, 3, 당심증인 소외 6, 7의 각 일부 증언은 당원이 이를 믿지 아니하며 을 제7호증의 2, 을 제8호증의 1, 2의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리
반증없다.
위 인정사실에 의하면, 피고조합의 피용자로서 위 저수지의 관리를 맡고 있는 소외 1과 위 저수지 관리소에서 수문관리 등을 맡고 있는 소외 7로서는 홍수를 조절하기 위하여 하류지역에 방류할 때에는 방류일시, 방류량, 방류에 의하여 상승할 수위 등을 피해가 예상되는 하류지역인 위 무한천 상류근처에 거주하는 주민들에게 사전에 통보하는 한편 일반인이나 위 하천에서 무더위를 피하여 물놀이하는 어린이들이 저수지에서 방류한 물살에 휩쓸려 익사하는 등의 사고가 발생하지 않도록 미리 충분한 시간적 여유를 두고 확성기 또는 싸이렌 등을 이용하여 방류사실을 알려서 하천에 있는 사람들이 안전하게 대피할 수 있게 하여야 함에도 불구하고, 이를 게을리 한채 피해예상지역인 이 사건 사고지점까지는 들리지 않는 싸이렌만을 울리고 그 근처 이장들에게는 방류를 시작한 이후에야 이장들이 농사일을 나간 사이에 집을 보고 있던 어린이나 부인에게 알린 잘못으로 소외 10이 방류사실을 전혀 모르고 이 사건 사고지점에서 물놀이하고 있다가 갑자기 불어난 물에 익사하였다고 할 것이므로 피고조합은 그의 피용자인 소외 1, 7의 업무수행중의 과실로 인하여 생긴 손해를 배상할 책임이 있다 하겠다.
피고는 그 무렵 충남지방의 계속되는 호우로 위 저수지의 댐이 무너질 위기에 처하게 되어 위 댐이 무너질 경우에 일어나게 될 예산군, 당진군 등 하류지역의 대홍수를 미연에 방지하기 위하여 피고조합의 위 저수지관리규정에 따라 초과저수량을 방류한 것이므로 이는 정당행위 내지 긴급피난에 해당하여 피고조합은 이건 사고로 인한 손해배상책임이 없다고 주장하나 당원이 믿지 아니하는 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 6의 각 일부 증언 외에는 피고주장과 같이 그 무렵 충남지방의 계속되는 호우로 위 저수지의 댐이 무너질 위기에 처하였다거나 피고조합이 위 저수지관리규정에 따라 저수량을 방류하였다고 볼 아무런 증거가 없는 반면에 오히려 당원이 믿는 위 증거들에 의하면, 피고조합은 그 무렵 충남지방의 호우로 위 저수지의 수위가 홍수경계체제시의 저수위인 표고 21.5미터보다 약간 초과되자 홍수를 조절하기 위하여 위 저수지관리규정에 따른 제반조치를 취하지 아니한 채 하류지역에 위 저수지의 물을 예비방류한 사실이 인정될 뿐이므로 피고조합의 위 방류행위가 정당행위 내지 긴급피난에 해당된다는 위 주장은 이유없다.
한편 위 인정사실에 의하면 소외 10의 부모인 원고 1, 2로서도 그 무렵 충남지방에 내린 많은 강우량으로 위 예당저수지의 물이 수시로 방류되고 있어서 하류지역인 위 무한천 상류는 물이 불어나고 물살이 세어져 그곳에서 물놀이하던 어린이들이 물살에 휩쓸려 익사 등의 사고가 발생할 수 있으므로 소외 10의 연령에 비추어 그곳으로 어린이들끼리 물놀이 나가지 않도록 조치하는 등으로 그를 감호하여야 함에도 불구하고 휴가중 위 무한천 상류근처에 거주하는 소외 11의 집을 방문하였다가 소외 11에게 소외 10을 며칠 맡겨두고 주소지인 서울로 올라가면서 다른 조치를 취하지 아니하고 소외 10이 다른 어린이들과 무한천 상류에 나가 물놀이하도록 내버려 두어 보호감독을 게을리한 잘못으로 이 사건 사고가 발생하였다고 할 것이니 이 사고 발생에는 동 원고들의 과실도 경합되었다고 할 것이다.
다만 동 원고들의 이러한 과실은 피고조합의 이 사건 손해배상책임을 면책시킬 정도에는 이르지 아니한다 할 것이므로 다음에서 손해배상의 범위를 정함에 있어 이를 참작하기로만 하되 그 비율은 1/3정도로 보는 것이 상당할 것이다.
2. 손해배상의 범위
가. 일실수익
위 갑 제4호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1(기대여명표 표지), 2(그 내용), 갑 제8호증의 1(건설물가표지), 2(그 내용)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 소외 10은 1981.3.27.생으로서 위 사고당시 6세 4개월 남짓된 보통 건강체의 남자어린이이고 그의 평균여명은 59.38년인 사실, 원고들이 구하는 이 사건 당심변론종결일 이전인 1987.3.경 성인남자의 도시일용노임은 하루에 금7,600원인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며, 한편 소외 10의 생계비로 그 수입의 1/3이 소요되는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없고, 성인남자가 한달에 25일씩 55세가 끝날 때까지 도시일용노동에 종사할 수 있음은 경험칙상 명백하므로 소외 10은 이 사건 사고가 없었다면 특별한 사정이 없는 한 성년이 되어 3년 병역법 소정의 군복무를 마치고 23세부터 55세가 끝날 때까지 396개월동안 최소한 그의 주소지에서 도시일용노동에 종사하여 매월 그 노임으로부터 생계비를 공제한 금 126,666원(7,600×25×2/3, 원고 1, 2가 구하는 바에 따라 원미만은 버림, 이하 같다)씩의 순수입을 얻을 수 있었을 것인데 이 사건 사고로 인하여 사망함으로써 위와 같은 수입을 상실하게 되는 손해를 입었다 할 것이며 이 수입은 순차 발생할 터이나 원고 1, 2는 이를 일시에 청구하므로 월 5/12푼의 율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식계산법에 따라 위 사고당시의 현가로 환산하면 그 수입상실액은 합계 금 19,495,898원{126,666/×(299.1613-145.2455)}이 됨이 계산상 명백하다.
나. 과실상계
소외 10의 일실수익은 금 19,495,898원이 되는 바 앞서 인정한 원고 1, 2의 과실정도를 참작 상계하면 피고가 배상할 액수는 금 12,997,265원(19,495,898*2/3)이 된다고 할 것이다.
다. 위자료
소외 10이 이 사건 사고로 사망함으로써 그와 앞에 인정한 바와 같은 신분관계에 있는 원고들이 커다란 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 넉넉히 인정할 수 있으므로 피고는 이를 금전지급으로 위자할 의무가 있다 할 것인 바, 이 사건 변론에 나타난 소외 10과 원고들의 연령, 신분관계, 재산정도, 위 사고의 경위 및 결과 특히 원고 1, 2의 과실정도 등 여러사정을 참작하면 소외 10에게 금 3,000,000원, 원고 1, 2에게 각 금 1,000,000원, 원고 3에게 금 700,000원을 지급함이 상당하다고 할 것이다.
라. 상속관계
위 갑 제4호증의 기재에 의하면 부모인 원고 1, 2가 소외 10의 공동상속인이었음을 인정할 수 있으므로 소외 10의 일실수익과 위자료를 합한 금 15,997,265원(12,997,265+3,000.000)의 손해배상채권은 법정상속분에 따라 동 원고들에게 각 금 7,998,632원씩 상속되었다고 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 피고는 원고 1, 2에게 위 상속분과 위자료를 합한 각 금 8,998,632원, 원고 3에게 위자료 금 700,000원 및 각 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 위 사고 다음날인 1987.8.18.부터 이 사건 원심판결선고일인 1988.3.11.까지는 민법 소정의 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을, 1988.3.12.부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 그 나머지는 이유없어 이를 각 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 원고들에 대한 항소는 이유없어 이를 각 기각하기로 하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하며, 원판결 주문 제1항의 금원 중 가집행선고를 하지 아니한 부분에 대하여는 소송촉진등에관한특례법 제6조 제1항을 적용하여 가집행선고를 허용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제3항은 전단에서 과세대상인 양도를 정의하는 한편, 후단에서 "이 경우 부담부증여(상속세법 제29조의4 제2항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다."고 규정하고 있는바, 이 규정 중 괄호 부분은 배우자 또는 직계 존비속 간의 부담부증여로서 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제29조의4 제2항 본문에 해당하는 경우에는 증여세 과세가액에서 당해 채무액이 공제되지 아니하여 이 부분에 대하여도 증여세가 부과될 것이므로 양도소득세 과세대상에서 제외한다는 당연한 법리를 명시한 것이고, 따라서 이에 해당하지 않는 부담부증여에서는 증여가액 중 수증자의 인수채무액에 상당하는 부분은 원칙적으로 양도소득세의 과세대상이 되는 것이므로, 공익사업 등에 자산과 채무를 함께 출연하여 구 상속세법 제8조의2 제1항 본문 제1호에 해당하는 경우에 비록 구 상속세법은 그 출연재산을 증여세 과세가액의 범위에서 제외하고 있지만, 그 출연의 기회에 출연자의 채무를 출연받은 자에게 인수시켰다면 출연자는 이로써 채무를 면하는 이익을 얻게 되는 것이므로, 이를 양도소득세 과세대상에서 제외할 이유가 없어 그 출연으로 인한 인수채무액 상당은 유상양도로서 양도소득세 과세대상이 됨이 마땅하고, 이를 양도소득이 전혀 없는 거래에 대한 과세로서 헌법상 보장되는 재산권을 침해하는 것이라고 할 수 없다.

[2] 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제45조의2는 "법 제4조 제3항 후단의 규정에 의한 부담부증여에 있어서 양도로 보는 부분에 대한 양도차익을 계산하는 경우에 취득가액 및 양도가액은 법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호의 규정에 의한 당해 자산의 가액에 증여가액 중 채무액에 상당하는 부분이 차지하는 비율을 곱하여 계산한 가액으로 한다."고 규정하고 있는바, 이는 부담부증여의 경우 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분을 자산의 유상양도로 보는 구 소득세법 제4조 제3항 후단의 취지에 맞게 합리적으로 해석한 것으로서 상위법령에 위배된다고 할 수 없고, 부담부증여 재산에 양도소득세 과세대상인 자산과 과세대상이 아닌 자산이 함께 포함되어 있는 경우에는 과세대상 자산과 과세대상이 아닌 자산의 가액에 따라 각기 안분하여 과세대상 자산에 상응하는 채무액을 그 규정에 따른 양도가액과 취득가액 산정의 기초가 되는 채무액으로 봄이 상당하므로, 같은 취지의 구 소득세법기본통칙(1997. 4. 8. 전문 개정되기 전의 것) 1-113…4(부담부증여에 따른 간주양도)는 법률의 위임에 기초한 것은 아니지만 위와 같은 조세법률에 대한 합리적인 해석의 결과를 규정한 것으로서 타당하다.

[3] 양도가액과 취득가액 산정의 기초가 되는 인수채무액을 산정하기 위하여서는 양도소득세 과세대상 자산의 범위 및 가액의 결정은 양도소득세 과세대상이 아닌 자산과의 관계에서 양자에 동일한 기준을 적용할 수 있는 합리적인 방법에 의하여야 할 것인바, 건물 부속설비는 건물의 일부를 이루는 것이고, 건설가계정은 신축중이던 건물의 가액 상당으로 그 공정이 사회관념상 건물이라고 볼 수 있는 단계에 미치지 못하여 토지의 일부를 이루는 것이므로, 모두 양도소득세 과세대상 자산가액에 포함되고 양도소득세 과세대상이 아닌 자산의 경우와 같은 기준을 적용하여 그 가액을 평가할 수 있다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1, 2, 4, 5점에 대하여
구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제3항은 전단에서 과세대상인 양도를 정의하는 한편, 후단에서 "이 경우 부담부증여(상속세법 제29조의4 제2항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다."고 규정하고 있는바, 이 규정 중 괄호 부분은 배우자 또는 직계 존비속 간의 부담부증여로서 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조의4 제2항 본문에 해당하는 경우에는 증여세 과세가액에서 당해 채무액이 공제되지 아니하여 이 부분에 대하여도 증여세가 부과될 것이므로 양도소득세 과세대상에서 제외한다는 당연한 법리를 명시한 것이고, 따라서 이에 해당하지 않는 부담부증여에서는 증여가액 중 수증자의 인수채무액에 상당하는 부분은 원칙적으로 양도소득세의 과세대상이 되는 것이다. 따라서 공익사업 등에 자산과 채무를 함께 출연하여 구 상속세법 제8조의2 제1항 본문 제1호에 해당하는 경우에 비록 구 상속세법은 그 출연재산을 증여세 과세가액의 범위에서 제외하고 있지만, 그 출연의 기회에 출연자의 채무를 출연받은 자에게 인수시켰다면 출연자는 이로써 채무를 면하는 이익을 얻게 되는 것이므로, 이를 양도소득세 과세대상에서 제외할 이유가 없어 그 출연으로 인한 인수채무액 상당은 유상양도로서 양도소득세 과세대상이 됨이 마땅하고, 이를 양도소득이 전혀 없는 거래에 대한 과세로서 헌법상 보장되는 재산권을 침해하는 것이라고 할 수 없다.
그리고 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조의2는 "법 제4조 제3항 후단의 규정에 의한 부담부증여에 있어서 양도로 보는 부분에 대한 양도차익을 계산하는 경우에 취득가액 및 양도가액은 법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호의 규정에 의한 당해 자산의 가액에 증여가액 중 채무액에 상당하는 부분이 차지하는 비율을 곱하여 계산한 가액으로 한다."고 규정하고 있는바, 이는 부담부증여의 경우 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분을 자산의 유상양도로 보는 구 소득세법 제4조 제3항 후단의 취지에 맞게 합리적으로 해석한 것으로서 상위법령에 위배된다고 할 수 없고, 부담부증여 재산에 양도소득세 과세대상인 자산과 과세대상이 아닌 자산이 함께 포함되어 있는 경우에는 과세대상 자산과 과세대상이 아닌 자산의 가액에 따라 각기 안분하여 과세대상 자산에 상응하는 채무액을 그 규정에 따른 양도가액과 취득가액 산정의 기초가 되는 채무액으로 봄이 상당하므로, 같은 취지의 구 소득세법기본통칙(1997. 4. 8. 전문 개정되기 전의 것) 1-113…4(부담부증여에 따른 간주양도)는 법률의 위임에 기초한 것은 아니지만 위와 같은 조세법률에 대한 합리적인 해석의 결과를 규정한 것으로서 타당하다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들은 종래 봉생병원을 공동으로 경영하다가, 1993. 7. 29. 의료법인 정화의료재단을 설립하고, 1993. 8. 30.경 원고들 소유이던 이 사건 부동산을 포함한 병원 경영에 제공된 9,799,491,948원 상당의 각종 자산 및 병원 경영과 관련하여 생긴 3,448,694,516원 상당의 채무를 이 의료법인에 출연하여, 1993. 9. 17. 이 사건 부동산에 관하여 의료법인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 고정자산 중 양도소득세 과세대상이 되는 토지와 건물의 가액은 8,075,797,908원(건물 부속설비 169,268,088원 및 건설가계정 241,543,820원 포함)인 사실을 각 인정한 다음, 의료법인을 설립하면서 자산을 출연함과 동시에 채무를 인수시킨 것은 부담부증여에 해당한다고 전제한 뒤 구 소득세법기본통칙의 규정을 원용하여 전체 채무액에 '총자산가액에 대한 과세대상 자산가액의 비율'을 곱하여 이른바 유상대가로 보는 채무액을 산정하고 이에 기초하여 구 소득세법시행령 제45조의2가 정한 가액산정방법에 따라 취득가액과 양도가액을 산출하였는바, 이러한 원심의 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양도소득세 과세대상이 되는 부담부증여에 관한 법리오해, 과세표준 산정 및 근거과세에 관한 법리오해 또는 재산권의 침해 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제3점에 대하여
위와 같이 양도가액과 취득가액 산정의 기초가 되는 인수채무액을 산정하기 위하여서는 양도소득세 과세대상 자산의 범위 및 가액의 결정은 양도소득세 과세대상이 아닌 자산과의 관계에서 양자에 동일한 기준을 적용할 수 있는 합리적인 방법에 의하여야 할 것인바, 기록과 이와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 위에서 본 건물 부속설비는 건물의 일부를 이루는 것이고, 건설가계정은 신축중이던 건물의 가액 상당으로 그 공정이 사회관념상 건물이라고 볼 수 있는 단계에 미치지 못하여 토지의 일부를 이루는 것이므로, 모두 양도소득세 과세대상 자산가액에 포함되고 양도소득세 과세대상이 아닌 자산의 경우와 같은 기준을 적용하여 그 가액을 평가한 원심의 인정 및 판단 또한 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 양도소득세 과세대상에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 도로교통법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제5호, 구 도로교통법 시행령(2003. 5. 24. 대통령령 제17980호로 개정되기 이전의 것) 제49조 제1항 단서, 제49조 제7항, 구 도로교통법 시행규칙(2003. 6. 2. 행정자치부령 제201호로 개정되기 이전의 것) 제69조 제1항 등에 의하면 ‘글을 알지 못하는 사람으로서 필기시험에 의하는 것이 곤란하다고 인정되는 사람’은 구술에 의한 운전면허시험에 응할 수 있게 되어 있음에도, 운전면허를 관리하는 기관인 운전면허시험관리단이 위 법규에 따라 ‘자동차운전면허 사무처리지침’을 두면서 ‘글을 알지 못하는 사람(이하 문맹자라고 한다)’을 ‘초등학교 중퇴 이하의 학력자로서 글을 전혀 읽지 못하거나 잘 읽을 수 없는 사람’이라고 규정하고, 이어 “문맹자가 운전면허 구술학과시험을 희망하는 경우에는 문맹자임을 증명하는 인우보증서를 제출하여야 한다.”고 규정하면서 그 인우보증서의 내용으로는 “위 사람은 불취학(또는 초등학교 중퇴)으로 글을 알지 못하여 운전면허 시험에 응시하지 못하고 있음을 잘 알고 있는 이웃으로서 보증합니다”라는 내용을 규정하고 있는바, 이러한 ‘자동차운전면허 사무처리지침’의 규정들은 상위법규에서 정한 ‘글을 알지 못하는 사람’의 의미를 상위법규에서 의미하는 것보다 축소하여 규정한 것으로, 행정편의적인 규정에 불과하거나 상위법규에 반하여 무효라고 볼 것이어서, 초등학교 졸업은 하였지만 글을 알지 못하는 사람이 위와 같은 내용의 인우보증서를 제출하여 문맹자를 위한 운전면허 구술학과시험에 응시한 행위는 운전면허 시험감독이라는 공무집행을 방해한 것이 아니라고 본 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

이유
1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은, 사실은 1978. 2.경 서산시 (상세 지번 생략) 소재 (학교 이름 생략)초등학교를 졸업하여 글을 알고 있음에도 마치 글을 알지 못하는 것처럼 허위서류를 작성·제출하여 구술시험을 통해 자동차운전면허를 취득하기로 마음먹고,
2003. 3. 24.경 인천 남동구 고잔동 512-12 소재 인천운전면허시험장 민원실 접수창구에서 성명, 주민등록번호, 주소, 응시면허종별 각 란에 피고인의 각 해당사항이 기재된 자동차운전면허시험 응시표와 허위 작성된 구술시험 구비서류인 인우보증서를 함께 제출하고 자동차운전면허 구술시험에 응시하여 합격한 후 인천지방경찰청장으로부터 2종 보통자동차운전면허를 취득함으로써 공정한 운전면허 시험을 위하여 시험감독을 하는 인천운전면허시험장 담당공무원의 공무집행을 위계로써 방해하였다.”라는 것인바, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하면서, 피고인은 초등학교는 졸업하였지만, 글을 알지 못하고, 인우보증서 또한 내용을 알지 못한 상태에서 작성한 것이었으므로 위계로 공무집행을 방해할 의도가 없었다는 피고인의 변소에 대하여, 피고인의 경찰 피의자신문조서의 기재나 피고인이 문맹자를 위한 시험이 아닌 일반의 시험에도 응시한 적이 있다는 점 등에 비추어 보면 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하여 이를 배척하고, 피고인의 변호인이 “불취학(내지 초등학교 중퇴)”를 문맹자의 자격으로 요구하는 운전면허 사무처리지침 제8조가 위법하다고 주장함에 대하여, 일응은 위 처리지침이 상위규정인 도로교통법 시행령 제49조에서 정한 ‘글을 알지 못하는 사람’의 의미를 지나치게 축소한정하여 상위규정에 반한다고 볼 수도 있지만, 그렇다고 하여 초등학교를 졸업하였을 뿐 아니라 글을 아는 피고인이 초등학교를 졸업하지 못하여 글을 알지 못한다는 내용의 인우보증서를 작성하여 글을 알지 못하는 사람들을 위한 시험에 응시하여 합격한 행위가 공무집행방해행위가 되지 않는 것은 아니라고 판단하여 위 주장을 배척하였다.
2. 항소이유의 요지
운전면허 구술시험에 응시함에 있어 “위 사람은 불취학(또는 초등학교 중퇴)으로 글을 읽지 못하여 운전면허시험에 응시하지 못하고 있음을 잘 알고 있는 이웃으로서 보증합니다.”라는 내용의 인우보증서를 제출하도록 하고 “불취학(내지 초등학교 중퇴)”를 문맹자의 자격으로 요구하는 운전면허 사무처리지침 제8조는 상위규정인 도로교통법 시행령 제49조에서 정한 “글을 알지 못하는 사람”의 의미를 지나치게 축소한정한 것으로 그 효력이 없고 이와 같이 무효인 규정에 따라 인우보증서의 제출을 요구하는 것은 적법한 공무집행이라고 할 수 없으므로 피고인이 비록 초등학교를 졸업하고도 운전면허 구술시험에 응시하기 위하여 위와 같은 내용의 인우보증서(다른 내용의 인우보증서는 존재하지도 않는다)를 작성하여 제출하였다고 하더라도 위와 같은 인우보증서의 작성·제출만으로 공무집행을 방해한다고 할 수 없고, 위와 같이 운전면허 사무처리지침 제8조가 무효인 규정인 이상 비록 초등학교를 졸업하였다고 하더라도 실질적인 문맹자라면 운전면허 구술시험에 응시할 수 있다고 할 것인데, 피고인은 비록 초등학교는 졸업하였으나 한글을 제대로 읽거나 쓰지 못하는 문맹자로서 문맹자를 위한 운전면허 구술시험에 응시한 것은 정당한 시험응시로서 운전면허시험 담당공무원의 공무집행을 위계로써 방해하는 것이 아니며, 이와 같은 정당한 시험응시를 위하여 필요한 획일화된 내용의 인우보증서의 작성을 타인에게 부탁하여 제출한 피고인은 공무집행방해의 고의를 가지고 있지 않아 결국 피고인은 무죄임에도 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 이 법원의 판단
가. 피고인은 원심 이래 당심에 이르기까지 일관하여 위 항소이유의 요지와 같이 주장하며 위 공소사실을 극구 부인하고 있다.
나. 운전면허 사무처리지침 제8조에 대하여
(1) 구 도로교통법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제71조 제5항은 운전면허시험에 관한 방법·절차 그 밖의 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고, 구 도로교통법 시행령(2003. 5. 24. 대통령령 제17980호로 개정되기 이전의 것. 이하 같다) 제49조 제1항 단서는 “ 제45조 제1항 제4호 단서에 해당하는 신체장애인 또는 글을 알지 못하는 사람으로서 필기시험에 의하는 것이 곤란하다고 인정되는 사람은 구술시험으로 필기시험을 갈음할 수 있다.”, 동 시행령 제49조 제7항은 “운전면허시험에 관한 사항으로서 이 영에 규정된 사항을 제외하고는 행정자치부령으로 정한다.”고 각 규정하고 있으며, 구 도로교통법 시행규칙(2003. 6. 2. 행정자치부령 제201호로 개정되기 이전의 것. 이하 같다)은 글을 알지 못하는 사람으로서 필기시험에 의하는 것이 곤란하다고 인정되는 사람의 정의, 그 필기시험 등의 응시방법에 대하여 별다른 규정을 두고 있지 않았고, 다만 동 시행규칙 제69조 제1항은 “운전면허시험·교통안전교육·운전면허행정처분 및 통고처분에 관하여 이 규칙에 정한 것 외의 필요한 사항은 지방경찰청장 또는 운전면허시험장장이 따로 정할 수 있다.”고 규정하고 있다.
(2) 그리고 증제1호증에 의하면, 책임운영기관의 설치·운영에 관한 법률 제4조의 규정에 의하여 설치된 책임운영기관으로서 운전면허를 관리하는 기관인 운전면허시험관리단은 위 시행규칙에 따라 자동차운전면허 사무처리지침을 두고 있는데, 운전면허 사무처리지침 제8조 제1항은 “영 제49조 단서 중 ‘글을 알지 못하는 사람(이하 ‘문맹자’라고 한다)’이라 함은 초등학교 중퇴 이하의 학력자로서 글을 전혀 읽지 못하거나 잘 읽을 수 없는 사람을 말한다.”, 같은 조 제2항은 “문맹자가 운전면허 구술학과시험을 희망하는 경우에는 문맹자임을 증명하는 별지 제7호서식의 인우보증서를 제출하여야 한다.”고 각 규정하고 있는 사실, 인우보증서 서식은 위 사무처리지침에 따라 전국 26개 운전면허시험장 공히 하나의 서식으로 통일되어 있고, 인우보증서 서식에는 “위 사람은 불취학(또는 초등학교 중퇴)으로 글을 알지 못하여 운전면허 시험에 응시하지 못하고 있음을 잘 알고 있는 이웃으로서 보증합니다.”라는 내용이 기재되어 있는 사실을 각 인정할 수 있다.
(3) 앞서 본 바와 같은 각 법령의 규정에 의하면, 운전면허 사무처리지침은 운전면허시험관리단의 사무처리를 위한 내부적인 지침에 불과하다고 할 것이고(기록에 의하면 위 운전면허 사무처리지침은 운전면허시험관리단이 정한 지침으로서 책임운영기관의 설치·운영에 관한 법률 제4조의 규정에 의하여 설치된 책임운영기관으로서 운전면허를 관리하는 기관의 소속기관의 장인 운전면허시험장장이 정한 지침으로 보이지는 않으므로 구 도로교통법 시행규칙 제69조 제1항에 따라 정한 지침으로 볼 수는 없다), 그렇다면 위 시행령 제49조 제1항 단서에 따라 “글을 알지 못하는 사람으로서 필기시험에 의하는 것이 곤란하다고 인정되는 사람”은 필기시험을 갈음하는 구술시험에 응시할 수 있고, 비록 피고인이 초등학교를 졸업하였으면서도 불취학 또는 초등학교를 중퇴하였다는 내용의 인우보증서를 제출하였다고 하더라도 위 인우보증서의 제출은 운전면허시험관리단과 그 소속기관이 내부지침인 위 사무처리지침에 따라 행정사무의 편의를 목적으로 제출을 요구하는 것에 불과하여 공무집행방해죄에 있어서의 공무집행에 해당한다고 할 수 없으므로 문맹자가 구술시험에 응시함에 있어 인우보증서를 제출한 행위 자체가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지는 않고, 피고인이 초등학교를 졸업하였으면서도 구술시험에 응시한 행위 또한 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지는 않는다.
[가사 위 사무처리지침을 도로교통법 시행규칙 제69조 제1항의 위임에 따라 정한 지침으로 본다고 하더라도 상위규정인 위 시행령이 글을 알지 못하여 필기시험에의 응시가 곤란한 사람은 구술시험에 응시할 수 있도록 규정하고 있음에도 하위규정으로 구술시험에 응시할 수 있는 사람을 미취학 또는 초등학교 중퇴자로 제한한 위 사무처리규정은 구술시험에 응시할 수 있는 사람의 범위를 지나치게 제한한 것으로 상위규정에 위반되어 무효라고 볼 것이고(미취학자 또는 초등학교 중퇴자를 일응 글을 알지 못하는 사람으로 보되 초등학교를 졸업한 자라고 할지라도 충분한 소명자료를 제출하도록 하여 글을 알지 못하는 사람으로 인정되는 경우에는 구술시험에 응시할 기회를 주는 등으로 규정할 수도 있다), 위 사무처리규정이 무효인 이상 피고인의 인우보증서 제출행위와 초등학교를 졸업하였으면서도 구술시험에 응시한 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다.]
(4) 따라서 이 사건에 있어 피고인의 구술시험 응시행위가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하는지에 관하여 중요한 쟁점은 피고인이 글을 알지 못하는 사람으로서 필기시험에 의하는 것이 곤란하다고 인정되는 사람, 즉 글을 읽고 쓸 수 있는 사람인지 여부이지 피고인이 초등학교를 졸업하였는지 또는 피고인이 초등학교를 졸업하였음에도 이와 다른 내용의 인우보증서를 제출하였는지 여부는 아니라고 할 것이다.
다. 따라서 피고인이 글을 읽고 쓸 수 있는지에 관하여 보건대, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서, 수사보고(수사협조의뢰 관련 회신 공문사본)의 각 기재에 의하면, 피고인은 경찰에서 피고인이 문맹자가 아니고 초등학교를 졸업한 바 있다고 진술하고, 더 진술한 내용이 있냐는 물음에 대하여 피의자신문조서에 “선처를 랍니다”라고 기재한 사실, 피고인이 2002. 1.경 이후 이 사건 운전면허시험 응시 이전에 5차례 운전면허시험에 응시하였는데, 그 중 1번은 일반 필기시험에 응시한 사실은 인정되나, 피고인이 문맹자임이 의심됨에도 위 피의자신문조서를 작성한 후 피고인에게 읽어주었음을 인정할 만한 아무런 기재가 없는 점, 글을 읽고 쓸 수 있다는 의미는 한글의 개별 글자를 읽고 쓰는 것을 넘어 일정한 수준 이상으로 단어와 문자의 의미를 읽어 이해하고 이를 표현할 수 있다는 의미로 이해하여야 할 것인데, “선처를 랍니다”라는 기재로 보아 피고인이 글을 읽고 쓸 수 없다는 의심이 가는 점, 피고인이 일반 운전면허시험에 접수를 하였을 뿐 응시하지는 않았던 점, 수사협조자료(생활기록부)의 기재에 의하면, 피고인에 대한 초등학교 생활기록부의 1학년 특기사항 및 지도사항란에 ‘국어비해독자’, 5학년 특기사항 및 지도사항란에 ‘국어과의 읽기 부족함’이라고 각 기재되어 있는 점 등에 비추어 피고인의 일부 원심 법정진술, 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 기재, 수사보고(수사협조의뢰 관련 회신 공문 사본)만으로는 피고인이 글을 읽고 쓸 수 있는 사람이라고 인정하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
라. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고, 원심이 이와 달리 피고인에 대하여 유죄를 인정한 것은 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이니, 이 점을 지적하는 피고인의 위 항소논지는 이유 있다.
4. 결 론
그렇다면 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 위 제1항에서 본 바와 같은 바, 위 제3의 나., 다.항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.


Summary:
[1] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.

[2] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 건물 부분에 관하여 1993. 12. 29. 소외 1, 소외 2의 공동 명의로 소유권보존등기가 되었다가 1994. 11. 10. 원고 앞으로 소유권이전등기가 된 사실, 피고가 1994. 6.경부터 이 사건 건물 부분을 점유·사용하고 있는 사실을 각 인정한 후, 피고는 이 사건 건물 부분의 점유권원에 대한 주장·입증이 없는 한, 원고에게 이 사건 건물 부분을 명도하고, 원고가 이 사건 건물 부분의 소유권을 취득한 1994. 11. 10.부터 위 명도완료일까지 이 사건 건물 부분을 사용·수익함으로써 얻은 이득을 반환할 의무가 있다고 전제한 다음, 피고의 첫번째 주장, 즉 이 사건 건물 부분은 소외 3이 그의 자금과 노력으로 신축하여 원시취득한 그의 소유로서 위 소외 3으로부터 이 사건 건물 부분을 임차하였으므로 이 사건 건물 부분을 점유할 권한이 있다는 주장에 대하여, 그 내세운 증거에 의하여 소외 3은 1991. 7.경 소외 주식회사 태화건설(이하 소외 회사라 한다)로부터 소외 회사의 일반건설업 면허를 대여받은 후 1991. 8.경 소외 1, 소외 2와 사이에 그들의 공유인 경남 (주소 생략) 대 909㎡ 지상에 원심판결 별지목록 기재의 지하 1층, 지상 5층 규모의 상가(1층) 및 아파트 16세대(○○○○빌라, 이하 이 사건 건물이라 한다)를 금 1,142,400,000원에 신축하기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결한 사실, 위 공사도급계약의 내용은 위 소외인들이 위 토지를 제공하고, 그 토지 위에 위 소외 3이 자신의 자금과 노력으로 이 사건 건물을 신축하면서 위 소외인들은 그 부지대금으로 1층 상가 전부(142평) 및 지하 일부(106평)를 갖고, 시공자인 위 소외 3은 나머지 아파트 16세대를 위 소외인들 이름으로 분양하여 위 공사대금에 충당하기로 약정한 사실, 이에 따라 위 소외 3은 토지 소유자인 위 소외인들 명의로 건축허가를 받은 다음 공사를 진행하던 중 1992. 12.경 부정수표단속법위반죄로 구속되어 위 공사가 중단되자 같은 달 31. 소외 회사와의 사이에 소외 회사가 위 아파트를 분양하거나 이미 분양된 아파트의 분양대금을 수령할 권한을 갖되, 위 분양대금으로 위 소외 3으로부터 하도급을 받은 이 사건 건물의 공사업자들에게 지불할 공사비를 지불하거나 위 소외 3 발행의 당좌수표를 회수하는데 사용하기로 하는 내용의 위임약정을 한 사실, 그 후 소외 회사가 위 마무리 공사를 맡아 하다가 위 소외 3이 1993. 2.경 석방됨에 따라 위 소외 3을 내세워 나머지 마무리 공사를 한 다음 같은 해 9. 24. 위 아파트의 준공검사를 받고, 같은 해 12. 29. 이 사건 건물에 관하여 위 소외인들 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 각 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 건물의 소유권은 위 소외 3과 위 소외 1, 소외 2 사이에 소외 1, 소외 2 앞으로 귀속시키기로 합의하였다 할 것이므로, 위 소외 3이 이 사건 건물을 원시취득하였음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다고 배척하고, 피고의 두번째 주장, 즉 소외 회사와의 위 분양권 위임약정은 소외 회사의 위 약정 위반으로 인하여 무효가 되었고, 위 위임약정에 터잡아 소외 회사로부터 분양받아 한 원고의 이 사건 건물 부분의 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 함에도 위 소유권이 있음을 전제로 이 사건 명도청구를 하는 것은 부당하다는 주장에 대하여, 위 소외 3은 소외 회사와 사이에 위 분양권 위임약정을 하면서 소외 회사가 위 소외 3 발행의 당좌수표를 전부 회수하지 못할 경우에는 위 약정을 무효로 하기로 한 사실을 인정할 수 있고, 소외 회사가 위 소외 3 발행의 당좌수표를 일부 회수하지 못한 사실은 있으나, 이와 같은 사정은 이 사건 건물 부분의 소유자로서 분양명의자인 위 소외인들로부터 경료받은 원고 명의의 소유권이전등기가 무효라고 할 사유에 해당하지는 아니한다고 하여 위 주장도 배척하였다.
2. 판 단
가. 그러나 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되나, 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조).
그런데 원심이 적법하게 증거로 채택한 판시 각 증거들에 의하면, 위 소외 3은 위 소외인들로부터 이 사건 토지를 제공받는 대가로 이 사건 건물 완공시 1층 상가 142평 전부와 지하층 중 일부 106평을 위 제공된 토지의 매매대금조로 대물변제하기로 하되, 위 대물변제의 이행을 담보하기 위하여 이 사건 건물의 건축허가 명의를 위 소외인들로 하였다는 것이고(기록 119면), 위 소외 3과 위 소외인들 사이에 체결된 도급계약서(을 제1호증)에 의하더라도 특약사항으로 대지 제공자는 1층 상가 전체(142평), 지하(106평)를 땅값 대신으로 소유하여 이전등기하고, 시공자(위 소외 3을 의미한다)는 아파트 전체(16세대)를 분양하여 공사비로 충당하여 시공하고 일체의 제세공과금 및 세금을 부담하며, 시공자가 분양하는 아파트에 대하여는 시행자(위 소외인들을 의미한다)는 일체 관여할 수 없으며 시공자의 재량에 따른다고 되어 있는 점 등을 알 수 있는바, 이러한 점들에 비추어 보면 이 사건 건물 부분이 포함된 위 아파트 부분(16세대)에 대하여는 수급인인 위 소외 3이 전적으로 소유하기로 하되 다만 위 토지에 대한 매매대금을 담보하기 위하여 위 아파트 부분의 건축허가 명의를 위 소외인들로 한 것에 불과하므로, 이 사건 건물 부분이 포함된 위 아파트 부분은 이를 건축한 위 소외 3이 원시적으로 취득한 것으로 보여진다.
사정이 이러함에도 원심이 이 사건 건물 부분이 포함된 위 아파트 부분까지도 위 소외 3과 위 소외 1, 소외 2 사이에 위 소외인들 앞으로 귀속시키기로 합의하였다고 판단한 것은 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이다.
나. 다음 원심이 적법하게 확정한 사실과 같이 위 소외 3과 소외 회사 사이에 소외 회사가 위 소외 3 발행의 당좌수표를 전부 회수하지 못할 경우에는 위 분양권 위임약정을 무효로 하기로 약정하였는데, 소외 회사가 위 소외 3 발행의 당좌수표를 일부 회수하지 못하였다면 위 소외 3과 소외 회사 사이의 위 분양권 위임약정은 실효되었다 할 것이고, 위 분양권 위임약정이 실효된 이후에 한 소외 회사와의 분양계약도 분양권 없는 자가 분양계약을 체결한 것이 되어 그 효력이 이 사건 건물 부분의 소유 명의자에게 미치지 아니한다 할 것이므로, 원고가 위 분양권 위임약정이 실효된 이후에 소외 회사와 이 사건 건물 부분에 대하여 분양계약을 체결하였다면 비록 위 소외인들로부터 소유권이전등기를 넘겨받았다 하더라도 그 소유권이전등기는 원인 없이 된 무효의 등기라 할 것이다.
따라서 원심으로서는 위 소외 회사가 언제 분양권을 상실하게 되었는지, 원고는 소외 회사가 분양권을 상실한 이후에 분양계약을 체결하였는지의 여부 등에 대하여 좀 더 심리한 다음 원고의 이 사건 건물 부분에 대한 소유권이전등기가 유효한지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 소외인들로부터 받은 원고 명의의 소유권이전등기가 무효라고 할 사유에 해당하지는 아니한다고 판단한 조치에는 심리미진과 물권변동의 효력에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.