Summary: 원고의 와병중 피고가 간호하지 아니하고 아무말 없이 외출하고 외박하는일 원고에게 정신적 고통을 주는 욕설을 하는 것등은 구 민법에서 재판상 이혼사유에 해당하는 부부가 같이 살수 없는 중대한 모욕과 학대에 해당하며 피고의 위 소위가 원고의 탈선행위에 원인이 있다면 어떠한 탈선행위에 연유되었는가를 밝히지 아니하고서는 피고의 행위를 정당화 시킬수 없다

주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고 이유 제1점을 판단한다.
원판결은 원고의 이혼 청구를 배척하는 이유로서 원고는 피고가 원고의 병으로 누워있는 동안에 있어서의 간호하지 아니한 것, 아무 말없이 밖에 나가는 것, 밖에 나가서 자는 것, 따로 나가서 사는 것, 욕설등으로 원고에게 같이 살 수 없는 모욕과 학대를 하였다고 주장하며 갑 제1호증 갑 제2호증 갑 제6호증의 각 기재와 제1심증인 최호분 최순경 이영우의 각 증언이 이에 부합되나 이를 전부 그대로 믿을 수는 없고 제1심 증인 최순이 제2심 증인 손기업 안경애 송태윤의 각 증언과 당사자간의 변론의 전 취지와 위의 증거 방법과를 종합 고찰하면 피고에 있어서 원고의 탈선에 염증이 나서 말다툼과 욕설을 하고 다소간의 밖으로 나가는 것과 밖에 나가서 자는 것등 원고에게 정신 고통을 주는 행위가 있었던 사실은 이를 인정할 수 있으나 이는 원고의 탈선에 대한 울분에서 나온 것이라 인정도 되고 원피고간의 현재의 파탄은 원고에 있어 보다 많은 책임을 져야할 모든 사정이 있다고 인정되므로 피고가 원고에게 중대한 모욕이나 같이 살 수 없는 학대를 하였다고 단정할 수 없다 하였다 그러나 이에 의하면 원고가 피고에 대하여 어떠한 탈선 행위를 하였는지 구체적 사실을 찾어 볼 수 없으며 도리어 피고가 원고에 대하여 정신적 고통을 주는 욕설과 밖에 나가는 일과 밖에 나가서 자는 일들이 있었다하니 이것은 구 민법에서 규정하고 있는 이른바 부부가 같이 살 수 없는 중대한 모욕과 학대에 해당한다고도 볼 수 있으니 원심이 인정한 이 사실만 가지고서도 원고는 피고에 대하여 이혼을 청구할 수 있는 경우에 해당한다 할 것이요 이것이 원고의 탈선행위에 원인이 있다하면 원심은 그 탈선행위를 구체적으로 지적하여 피고가 원고에게 욕설을 하고 원고의 의사를 무시하고 함부로 밖에 나가고 또 밖에 나가서 자는 일이 원고의 어떠한 탈선 행위에 연유되어 있는가를 밝히지 아니하고서는 피고의 위의 행위는 이를 정당화시킬 수는 없다할 것이요 그러함에도 불구하고 원심은 원고 피고간의 현재의 파탄은 원고에 있어서 보다 많은 책임을 져야할 사정이 있다하여 피고의 행위는 정당한 것으로 단정하였다 이는 원심이 밝혀야할 사실을 밝히지 아니하고 이혼 사유에 해당하는 사실이 있는데도 이를 원고의 책임에 돌리고 원고의 이혼 청구를 배척하였으니 원심의 조처에는 심리를 다하지 못한 잘못이 있고 또 나아가서 이유에 모순이 있는 경우에 해당한다 할것이니 원고의 이점에 관한 말은 이유 있고 피고 소송대리인의 답변은 이유 없다. 이리하여 원고의 다른 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 이 사건을 다시 심판케 하기위하여 원심인 서울고등법원에 환송 하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상법 제682조에 의하여 손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득하나, 보험자가 보험금액을 지급하여 위 대위의 효과가 발생하기 전에 피보험자 등이 제3자에 대한 권리를 행사하거나 처분한 경우에는 그 부분에 대하여는 보험자가 이를 대위할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
상법 제682조에 의하면 손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다고 규정하고 있으나, 이는 피보험자 등의 제3자에 대한 손해배상청구권이 있음을 전제로 하여 지급한 금액의 한도에서 그 청구권을 대위한다는 취지에 불과한 것이다.
피보험자 등의 제3자에 대한 손해배상청구권은 통상의 채무불이행이나 불법행위상의 채권이므로 보험자가 보험금을 지급함으로써 대위의 효과가 생기기 전까지는 피보험자 등은 제3자에 대한 권리를 행사하거나 처분할 수 있는 것이고, 그 부분에 대하여는 보험자가 이를 대위할 수 없는 이치라 하겠다.
원판결 이유에 의하면, 원심은 원고등과 소외 국제전선공업주식회사가 이 사건 부동산에 관하여 보험계약을 체결하였는데, 피고가 보험목적물을 임차사용 중에 화재가 발생하여 그 일부가 소실되자 원고등이 보험금을 지급하기 전에 소외 회사와 피고는 화재복구비용을 금 66,185,200원으로 보고, 그 중 피고가 금 32,185,200원만 부담하면 화재로 인한 피고의 손해배상채무를 면제하기로 화해가 성립되어 피고는 동 금원을 지급하였으므로 소외 회사의 손해배상채권이 소멸하였다는 사실을 인정하고, 이의 대위를 원인으로 하는 원고등의 청구는 이유없다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 정당하다고 할 것이니 견해를 달리하는 소론의 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 손해배상책임은 인정되나 손해액을 입증할 자료가 없고, 법원의 입증촉구에도 불구하고 원고가 이에 응하지 아니한 경우 청구를 기각한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 대한민국 소속 공무원인 피고 2가 피고 대한민국을 위하여 원고로부터 판시 토지부분을 금 24,263,750원에 매수하는 과정에서 원고와의 사이에 매매대상에서 제외된 판시 잔여토지의 돌출 부위를 불도우저로 흙을 깔아 경작지화하여 주기로 합의하였음에도 불구하고, 이에 관하여 예산회계법 소정의 절차를 갖추지 아니하여 위 합의의 효력이 피고 대한민국에게 미치지 아니하게 함으로써 원고로 하여금 피고 대한민국에 대하여 위 합의의 이행이나 그 불이행으로 인한 손해배상청구를 할 수 없게 하여 원고에게 손해를 가하였으니 피고 대한민국은 국가배상법 제2조 제1항의 규정에 따라, 피고 2는 불법행위자로서 각자 위 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 다음, 나아가 그 손해액이 59,774,000원이라는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 이에 맞는 갑 제3호증의 16(감정평가서)의 기재는 이 사건 잔여토지가 아닌 토지까지 포함하여 판시와 같은 평떼 및 줄떼 입히기 공사 등까지 시행하여 이를 경사도 2.7도의 완만한 경사지롤 정지될 수 있도록 하는 비용이 금 59,774,000원이라는 내용으로서, 이는 위 합의에서 국가가 잔여토지의 돌출부위를 불도저로서 흙을 깔아 정지하여 주기로 한 공사와는 전혀 별도의 비용이므로 이를 손해액 인정의 근거로 삼을 수 없고, 달리 손해액을 입증할 자료가 없으며, 원심의 입증촉구에도 불구하고 원고가 이에 응하지 아니하였다 하여 원고의 이 사건 청구를 기각하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하고 판례를 위반하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 강제집행면탈죄는 이른바 위태범으로서 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하면 바로 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 이로 인하여 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며, 허위양도한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하여 그 허위양도로 인하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다.

[2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 제1항, 제7조 제1항 제1호가 명의신탁약정에 의한 수탁자명의의 등기를 금지하고 그 위반자를 형사처벌토록 한 것은 부동산에 관한 소유권 기타 물권의 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적인 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지 하고자 하는 데에 그 취지가 있는 것이므로(제1조), 위 각 규정은 공공복리를 위하여 필요한 경우에 기본권을 제한할 수 있음을 규정한 헌법 제37조 제2항, 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정한 헌법 제23조 제2항의 규정에 부합하는 것으로서, 국민의 재산권보장을 규정한 헌법 제23조 제1항이나 사생활의 비밀과 자유를 규정한 헌법 제17조에 위반된다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 강제집행을 면할 목적으로 공소외 주식회사 소유의 이 사건 부동산을 제1심 공동피고인에게 허위양도하였다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였다거나 강제집행면탈죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
강제집행면탈죄는 이른바 위태범으로서 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하면 바로 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 이로 인하여 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며(대법원 1994. 10. 14. 선고 94도2056 판결, 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결 등 참조), 피고인의 주장대로 허위양도한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하여 그 허위양도로 인하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다.
같은 취지에서, 이 사건 부동산의 허위양도로 인하여 위 회사의 채권자들의 권리를 해할 위험이 초래되었다고 보고 피고인을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 강제집행면탈죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 제1항, 제7조 제1항 제1호가 명의신탁약정에 의한 수탁자명의의 등기를 금지하고 그 위반자를 형사처벌토록 한 것은 부동산에 관한 소유권 기타 물권의 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적인 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지 하고자 하는 데에 그 취지가 있는 것이므로(제1조), 위 각 규정은 공공복리를 위하여 필요한 경우에 기본권을 제한할 수 있음을 규정한 헌법 제37조 제2항, 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정한 헌법 제23조 제2항의 규정에 부합하는 것으로서, 국민의 재산권보장을 규정한 헌법 제23조 제1항이나 사생활의 비밀과 자유를 규정한 헌법 제17조에 위반된다고 볼 수 없다. 이에 반하는 견해를 내세우는 상고이유의 주장 또한 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 피고인이 청탁명목으로 금품을 교부받았다면 실제로 청탁을 하였는지 여부에 관계없이 변호사법 제78조 제1호의 죄책을 면할 수 없다.

나. 청탁명목으로 교부받은 금품은 국가가 몰수하여야 하는 것이므로 설사 피고인이 이를 피해자인 청탁의뢰인에게 반환하였다 하더라도 그 추징을 면할 수 없다.

다. 피고인의 항소(또는 상고) 가 기각되는 경우에는 법원은 그 미결구금일수 중의 일부를 본형에 산입하지 아니할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 15일을 본형에 산입한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
원심판결과 제1심판결에 의하면, 원심은 피고인이 판시 수사사건에 관하여 관계공무원에게 청탁한다는 명목으로 판시와 같은 금품을 교부받은 사실을 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 바, 그 채택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 증거의 취사선택을 잘못하는등 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다.
이점을 탓하는 논지는 결국 사실심의 전권사항인 원심의 사실인정을 비난하는 것에 귀착되어 이유없다.
원심이 확정한 바와 같이 피고인이 청탁명목으로 금품을 교부받은 이상 실제로 청탁을 한 일이 있고 없고에 관계없이 변호사법 제78조 제1호의 죄책을면할 수 없는 것이므로 원심이 이 점에 관하여 조사를 하지 아니하였다 하여거기에 심리미진이나 위 법조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
청탁명목으로 교부받은 금품은 국가가 몰수하여야 하는 것이므로 설사 피고인이 이를 피해자에게 반환하였다 하더라도 그 추징을 면할 수 없는 것이다.
피고인의 항소(또는 상고)가 기각되는 경우에는 법원은 그 미결구금일수중의 일부를 본형에 산입하지 아니할 수 있는 것이다.
또 원심이 피고인의 정상을 참작하지 아니하고 중형을 선고한 것은 부당하다는 주장은 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 논지는 모두 이유없음에 돌아간다.
이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 심결결과에 영향을 미친 판단유탈이 있다하여 심결을 파기한 실예

주문
원심결을 파기하여, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
실용신안의 등록요건을 정한 실용신안법 제5조 제2항은 실용신안등록 출원전에 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 제1항 각호에 게기한 고안(실용신안등록출원전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 고안, 실용신안출원전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 고안)에 의하여 극히 용이하게 고안할 수 있는 것일 때에는 제1항의 규정에 불구하고 실용신안등록을 받을 수 없다고 규정하고 있다.
그런데 원심결이유 기재에 의하면, 원심은 심판청구인의 이 사건 실용신안등록 (등록번호 생략)의 고안 목편으로 구성한 방석의 매듭용 개량 주연편목은 그 실용신안등록출원전에 국내에서 널리 알려지고 공연히 실시되고 있는 고안에 지나지 아니하며 공지공용의 고안에 의하여 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이어서 이 사건 실용신안등록은 무효라는 주장에 대하여 이 사건 고안은 그 기술내용 작용효과가 공지공용의 고안이 아니라는 취지를 판시하였을 뿐 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 고안할 수 있는 고안인가의 여부에 관하여는 아무런 심리판단도 하지 아니한 채 그 맺는 말에 본건 고안을 실용신안법 제5조 제1항 및 제2항의 규정에 위배되어 등록된 것이므로 무효되어야 한다는 청구인의 주장은 성립할 수 없는 것이라고 청구인의 청구를 배척하였다.
그러나 원심이 확정한 사실이나 일건 기록에 편철되어 있는 자료 등에 의하면, 이 사건 실용신안등록의 고안은 주로 하절기에 의자위에 깔아놓고 방석대용으로 사용하는 것으로서 다수의 편목을 끈으로서 연결하는 주연편목을 개량하여 끈의 외부노출이 없고 주연편목이 절단, 절취 등 파손되지 않도록 한 목편으로 구성한 방석의 매듭용 개량 주연편목에 관한 것으로 그 실용신안등록의 명칭이나 그 설명 자체가 이미 종전 시행되던 기술내용 등을 개량한 것임을 명백히 하고 있을 뿐만 아니라 심판청구인이 인용한 고안이 조열식 미장 나무방석(피나무 또는 버드나무등과 같은 양질의 활엽수를 써서 만든 조열식 나무방석) 등에 관한 것으로서 이를 대비 심리하여 이 사건 고안이 위 법 제5조 제2항에 해당하는 것인가를 심리확정하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심결에는 필경 심결결과에 영향을 미침이 명백한 심리미진과 판단유탈 및 이유불비의 위법이 있다고 할 수 밖에 없어 이를 비의하는 상고논지는 그 이유가 있다.
그러므로 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 의료법(1962.3.20. 법률 제1035호)이 구 국민의료법(1951. 9.25. 법률제221호)에 대체, 개정되면서 구 국민의료법 제59조에 해당하는 의료유사업자의 일종으로서 침구사제도에 관한 규정을 두지 아니하여 이를 폐지하되, 다만 그 부칙 제3항에서 종전에 자격을 취득한 침구사가 침구시술행위를 할 수 있도록 하고, 현행 의료법(1975.12.31. 법률 제2862호) 제60조도 위 부칙과 같은 취지의 규정을 두고 있는바, 이는 종전에 자격을 취득한 침구사에게 배타적·독점적인 침구술업권을 부여한 것이 아니라 침구사제도를 폐지하여 한의사가 의료행위로서 침구시술행위를 할 수 있도록 하되 기존의 침구사의 기득권을 보호하기 위하여 이들 역시 침구시술을 할 수 있도록 허용한 데 지나지 아니한다고 볼 것이어서, 현행 의료법상 한의사의 의료행위(한방의료행위)에는 당연히 침술행위가 포함된다 할 것이므로, 면허 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 의하여 처벌되어야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
구의료법(1962. 3. 20. 법률 제1035호)이 구국민의료법(1951. 9. 25. 법률 제221호)에 대체, 개정되면서 위 구 국민의료법 제59조에 해당하는 의료유사업자의 일종으로서 침구사제도에 관한 규정을 두지 아니하여 이를 폐지하되, 다만 그 부칙 제3항에서 종전에 자격을 취득한 침구사가 침구시술행위를 할 수 있도록 하고, 현행 의료법(1975. 12. 31. 법률 제2862호) 제60조도 위 부칙과 같은 취지의 규정을 두고 있는 바, 이는 종전에 자격을 취득한 침구사에게 배타적, 독점적인 침구술업권을 부여한 것이 아니라 위 침구사제도를 폐지하여 한의사가 의료행위로서 침구시술행위를 할 수 있도록 하되 기존의 침구사의 기득권을 보호하기 위하여 이들 역시 침구시술을 할 수 있도록 허용한데 지나지 아니한다고 볼 것인바 ( 헌법재판소 1993. 3. 11. 선고 89헌마79 결정, 1993. 11. 25. 선고 90헌마209 결정등 참조), 따라서 현행 의료법상 한의사의 의료행위(한방의료행위)에는 당연히 침술행위가 포함된다 할 것이므로, 면허없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 의하여 처벌되어야 할 것이므로 ( 당원 1977. 10. 11. 선고 77도2010 판결, 1986. 10. 28. 선고 86도1842 판결, 1993. 1. 15. 선고 92도2548 판결등 참조), 원심이 피고인의 이 사건 무면허 침술행위를 위 특별조치법 제5조, 의료법 제25조 위반죄로 의율하였음은 옳고, 위 특별조치법 제5조상 한방의료행위의 요건에 불명확한 점이 있는 것이 아니므로, 거기에 소론과 같은 죄형법정주의에 위배한 위법은 없다.
당원 1961. 10. 19. 선고 4292행상122 판결은 앞서 본 구국민의료법 시행하의 판결로서 현행 의료법 시행하에서 적용될 것이 아니다.
논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 본건고안인 2중탈맥기는 그 출원전의 국외간행물에 기재된 인용고안과 비교할 때 곡물 정선에 2차 처리를 한다는 점에서 양자는 그 목적과 기능 내지 작용이 같다고 보아야 하며 다만 그 구성에 있어 본건고안의 2차 탈곡통이 규모가 적은 공지의 탈곡통이고, 인용고안은 스크류콘베어 이어서 그 형태가 다르다 하여도 이는 인용고안에서 용이하게 고안할 수 있는 것으로 판단되므로 본건 실용신안등록은 무효이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심결 이유에 의하면 원심은, 피심판청구인이 1973.7.10. 출원하여 1974.3.18. (특허등록번호 생략)로 등록한 2중 탈맥기에 관한 실용신안(이하:본건 고안이라 한다)은 위 출원전에 특허청 도서실에 비치된 일본 실용신안공보 공고번호 소 32-11,442호(이하:인용고안이라 한다)와 비교하여 볼때 그 구성에 있어 본건 고안은 공지의 탈맥통과 하부에 장설된 금망판간의 간격을 약간 넓게형성하였는데 이는 탈맥통의 회전 속도, 크기, 피가공물의 종류 및 망의 조밀도나 기타 조건 등 여러가지 요소에 따라 넓게 또는 좁게 되어야 하는 관행 기술로서 인용고안에서도 그와 같고, 또 본건 고안에서는 금망판직하방으로 2차 탈곡통을 증설하고 이에 부설된 2차 금망판의 후면은 배출구와 연통되게 하였음에 대하여 인용고안에서는 2차 곡입처리용 스크류콘베어에 금망을 장설하고 그 일측면에 배출구를 구성하게 되어 있어 이는 서로 대응할 정도로 같고, 양자의 기능을 보면, 본건 고안이 1차적으로 탈곡된 곡물이 1차 금망판을 거쳐서 2차 탈곡통에 하락하여 좁은 간격에서 맥입에 부착되어 있는 까끄라기와 이삭의 토막 등이 쉽게 탈락한다는 작용은 인용고안에서 곡입에 혼입된 미처리된 이삭토막과 까끄라기 등을 비벼서 처리한다는 작용 즉 곡물 정선에 2차 처리를 한다는 효과가 일치되므로 양자는 그 목적과 기능 내지 작용이 같다고 보아야 되며 다만 그 구성에 있어 본건 고안의 2차 탈곡통이 규모가 적은 공지의 탈곡통이고, 인용고안은 스크류콘베어 이어서그 형태가 다르다 하여도 이는 인용고안에서 용이하게 고안할 수 있는 것으로 판단되므로 본건 고안은 무효라고 판시하고 있다.
기록에 비추어 검토하여 보니 원심결의 위 조치는 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 사실오인, 심리미진 및 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 어떤 기구 등이 약사법 제2조 제9항에 의하여 보건복지부장관이 지정한 의료용구에 해당하는가 여부를 판단함에 있어서는 그 기구 등이 위 조항 소정의 목적으로 사용되는 것이면 족하고 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있는가는 고려할 필요가 없으며, 또 그 기구 등의 사용목적은 그 기구 등의 구조와 형태, 그에 표시된 사용목적과 효과, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.

[2] 보건복지부장관이 피고인에게 한 민원회신에서 '한의원 전용 자외선 살균소독기'가 살균력이 약하며 병원에서 치료나 수술시 감염방지를 위한 목적으로 사용하는 소독기와는 용도와 성능이 다르므로 의료용구에 해당하지 않는다고 하였다 하더라도 '한의원 전용 자외선 살균소독기'가 의료용구에 해당한다는 판단에 장애가 된다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
약사법 제2조 제9항은 '의료용구'를 '사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적에 사용되는 것과 사람 또는 동물의 구조, 기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 기구, 기계 또는 장치로서 보건복지부장관이 지정하는 것'이라고 규정하고 있는바, 어떤 기구 등이 위 조항에 의하여 보건복지부장관이 지정한 의료용구에 해당하는가의 여부를 판단함에 있어서는 그 기구 등이 위 조항 소정의 목적으로 사용되는 것이면 족하고 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있는가는 고려할 필요가 없으며, 또 그 기구 등의 사용목적은 그 기구 등의 구조와 형태, 그에 표시된 사용목적과 효과, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 1993. 3. 12. 선고 92도811 판결 참조), 원심이 유지한 제1심판결이 적법히 확정한 바에 의하면 이 사건 기구는 전기를 사용하여 발생한 자외선을 의료용 기구 등에 조사(조사)함으로써 의료용 기구 등을 살균, 소독하거나, 이미 소독된 의료용 기구 등의 재감염을 방지하기 위해 기 소독된 의료용 기구 등을 보관하는 용도로 주로 치과의원에서 이를 사용하고 있고, 피고인은 이 사건 기구가 의료용 기구 등의 소독과 멸균에 사용되는 제품이라는 취지로 이를 선전하면서 '한의원(한의원) 전용 자외선 살균소독기'라는 명칭을 사용하여 이를 판매하였고, 한편 보건복지부장관은 1986. 2. 21. 의료용의 기구, 기계, 거즈, 침구 등을 멸균 혹은 소독하는 기구·기계인 의료용 소독기를 의료용구의 하나로 지정하였다는 것이다.
그렇다면, 피고인이 제조한 이 사건 기구는 적어도 사람의 질병 예방의 목적에 사용되는 기구로서 보건복지부장관이 의료용구로 지정한 위 의료용 소독기에 포함된다고 봄이 상당하므로 결국 이 사건 기구는 약사법 소정의 의료용구에 해당한다고 할 것이다.
그리고 보건복지부장관이 피고인에게 한 민원회신에서 이 사건 기구가 살균력이 약하며 병원에서 치료나 수술시 감염방지를 위한 목적으로 사용하는 소독기와는 용도와 성능이 다르므로 의료용구에 해당하지 않는다고 하였다 하더라도 위와 같은 판단에 장애가 된다고 할 수 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반 및 의료용구에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원심이 피심판청구인이 이 사건 고안의 출원전에 시험판매한 사실이 있음을 인정할 수 있는 증거로 든 갑 제3호증(판결)은 이건 당사자사이의 실용신안권침해금지가처분사건에 대한 제1심 법원의 미확정판결로서 동 판결은 소명자료에만 의하여 한 사실인정이어서 그 판결에서 인정한 사실이 객관적으로 진실한 것이라고 인정할 증거로서의 가치는 별로 없다 할 것이다.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심결 이유에 의하면 원심은, 실용신안등록 (번호 생략)은 피심판청구인이 1980.8.1 출원하여 1981.9.18 등록된 것으로서 그 고안(이건 고안이라한다)의 요지는 그 판시내용과 같은 성냥통인 사실을 확정한 다음 갑 제3호증(판결), 갑 제4호증(증인신문조서)의 각 기재내용과 피심판청구인의 1982.5.19자 답변서의 기재내용등을 종합하면, 피심판청구인은 이건 고안을 그 출원 전에 시험하기 위하여 수회에 걸쳐 시험 제조하고 이를 시험 판매한 사실이 인정된다하여 이건 고안은 구 실용신안법 제5조 제1항 제1호 소정의 " 출원전에 국내에서 공지되었거나 또는 공연히 실시된 고안" 에 해당됨에도 불구하고 잘못 등록된 것이고 따라서 같은법 제19조 제1항 제1호의 규정에 의하여 그 등록은 무효임을 면할 수 없다고 판단하고 있다.
기록에 의하여 원심이 그 판시사실을 인정함에 있어 들고 있는 증거들을 살펴보니 갑 제3호증(판결)은 이건 당사자 사이의 실용신안권 침해금지가처분사건에 대한 제1심법원의 미확정판결이나 소명자료에만 의하여 그 판결에서 인정한 사실이 객관적으로 진실한 것이라고 인정할 증거로서의 가치는 별로없는 것이라 할 것이므로 그 판결만에 의하여 원판시 사실을 인정하기에는 미흡한것이라 할 것이다.
또 갑 제4호증(증인신문조서)의 기재내용을 보면 원판시 사실과 관련된 것으로는 " 신청인이 시판한 것은 80.6월경이다" 라는 진술내용이 있을 뿐인바, 그 진술내용만에 의하여 피심판청구인이 이건 고안을 그 출원전에 시험 판매한 것이라는 원판시 사실을 인정할 수는 없을 것이다. 원심은 피심판청구인의 1982.5.19자 답변서의 기재내용을 원판시 시험판매사실을 인정하는 자료의 하나로 적시하고 있으나 위 답변서에서 피심판청구인은 이건 고안의 연구과정에서 만든 성냥통을 시험판매하여 상인 또는 소비자의 반응에서 나온 장·단점을 감안하여 이건 고안을 완성하여 이건 등록신청을 한 사실은 있으나 이건 고안자체를 시험 판매한 사실은 없다고 진술하고 있을 뿐 원판시 사실을 시인하는 내용의 진술은 하지 아니하고 있음을 알 수 있으므로 위 답변서의 기재내용이 원판시 사실을 인정할 자료가 된다고 할 수도 없을 것이다.
원심이 그 판시증거만으로 원판시 시험판매사실을 인정한 것은 심리미진 내지 채증법칙의 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 원심결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당하지 않는다고 본 예

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
청구인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 청구인이 주장하는 본건 청구원인 사실 중에서, 피청구인이 청구인의 인장을 도용하여 1979.11.20 청구외 차재선 등으로부터 금 540만원을 차용하고 그 담보로 청구인 소유 가옥에 대하여 가등기를 경료하여 준 사실과 1980.7.20 청구외 이정혜로부터 금 130만원을 차용한 사실은 인정되나, 이는 피청구인이 1978.5.경 양품점을 인수하여 경영하다가 생긴 채무로 인하여 가정불화가 생기고 채권자들의 독촉을 견딜 길이 없어서 할 수 없이 한 노릇이고, 청구인도 처음에는 양품점 경영에 반대하였으나 결국은 이에 찬동하고 그 인수 경영자금으로 금 330만원을 지원해 주기도 하였고, 피청구인의 위와 같은 소위로 위 청구외인 등이 청구인을 상대로 대여금 청구 등의 소송을 제기하였으나 청구인의 승소로 종결된 사정 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 소위로서 청구인과 피청구인 간의 가정경제 및 가정평화에 더 이상 혼인생활을 계속 할 수 없을 정도로 중대한 위협을 가한 경우에 해당한다 할 수 없고, 그 이외의 청구원인 사실에 관하여는 원심이 믿지 아니하는 증인 이대홍의 증언 이외에는 달리 이를 인정할 증거없다 하여 청구인의 본건 심판청구를 배척하고 있는바, 기록에 의하여 검토하여 보니, 원심의 위와 같은 인정에 따른 판단 조처는 수긍이 되고, 그 거친 증거의 취사와 판단에 논리법칙이나 경험칙 위배의 위법이 없어 논지는 이유없다.
따라서, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 사업자등록을 하지 아니한 채 고철을 다른 회사에 공급하여 왔다면, 이러한 경우 부가가치세법 제22조 제1항, 제5조의 규정에 따라 미등록, 미검열 가산세를 부과함은 별론으로 하고 세금계산서 미교부, 미제출 가산세를 부과할 수는 없다.

나. 부가가치세법 제22조 제3항 단서에서 제1호와 제2호가 동시에 해당한다는 뜻은 제18조의 예정신고와 예정납부끼리, 제19조의 확정신고와 확정납부끼리 동시에 해당하는 경우를 말하는 것이지 제18조의 예정신고나 그 납부와 제19조의 확정신고나 그 납부가 동시에 해당하는 경우를 가리키는 것이 아니라고 해석되므로 부가가치세의 예정신고 또는 그 납부를 아니하고 또한 그 확정신고 또는 그 납부를 아니한 경우 통털어서 한번만 가산세를 부과하는 것이 아니라 각각 독립하여 가산세부과 대상이 된다.

주문
원심판결중, 신고납부불성실 가산세에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 사업자등록을 하지 아니한 채 소외 삼미종합특수강주식회사에게 고철을 공급한 사실을 확정한 다음, 이러한 경우 부가가치세법 제22조 제1항, 제5조의 규정에 따라 미등록, 미검열 가산세를 부과함은 별론으로 하고 세금계산서 미교부, 미제출 가산세를 부과할 수는 없다 할 것이므로 피고의 세금계산서 미교부, 미제출 가산세부과처분 부분은 위법하다고 판단하였는바, 이와 같은 원심판단 조치는 정당하고 거기에 부가가치세법상의 가산세 적용에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 논지는 이유없다.
(2) 제2점에 대하여,
부가가치세법 제22조 제3항 단서에서 제1호와 제2호가 동시에 해당한다는 뜻은 제18조의 예정신고와 예정납부끼리, 제19조의 확정신고와 확정납부끼리 동시에 해당하는 경우를 말하는 것이지 제18조의 예정신고나 그 납부와 제19조의 확정신고나 그 납부가 동시에 해당하는 경우를 가리키는 것이 아니라고 해석되므로 부가가치세의 예정신고 또는 그 납부를 아니하고 또한 확정신고 또는 그 납부를 아니한 경우 통털어서 한번만 가산세를 부과하는 것이아니라 각각 독립하여 가산세부과대상이 된다고 할 것이다 ( 당원 1984.12.26. 선고 84누323 판결 참조).
그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1979년도 제1기분 예정신고기간중의 고철공급가액 112,077,364원에 대하여 부가가치세의 예정신고 또는그 납부를 하지 아니하고, 또한 확정신고 또는 그 납부를 하지 아니하였다 하더라도 신고납부불성실 가산세는 통털어서 그 세액의 100분의 10에 상당하는금액을 한번만 부과할 것이라는 취지로 판단하였는바, 이는 부가가치세법상의 신고 납부불성실 가산세에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 아니할 수 없으므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
(3) 그러므로 피고의 이 사건 상고는 그 상고 논지제2점에서 이유가 있으므로 원심판결중 신고납부불성실 가산세에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며 피고의 나머지 상고를 기각하고, 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 신고된 법인세수입금에 터잡아 부가가치세를 과세하였다고 하여 이것만 가지고 부가가치세의 과세처분이 취소될 수 없는 것은 아니라고 할 것이다.

나. 부가가치세법 제13조 제1항 제1호에 의하여 재화 또는 용역의 공급에 관하여 금전으로 그 대가를 받는 경우에는 그 대가가 부가가치세의 과세표준이 되고 같은법시행령 제48조 제1항에 의하여 그 대가에는 거래상대방으로부터 받은 요금, 수수료 기타 명목여하에 불구하고 대가관계에 있는 모든 금전적 가치있는 것을 포함하는 것이나 관리비의 지급을 제때에 하지 아니한데 대한 사적 제재로서 위약벌의 성격을 가지는 연체료는 상가점포의 관리라는 용역의 공급과 대가관계에 있는 금전이라고 할 수는 없으므로 부가가치세의 과세표준에는 포함되지 않는다고 볼 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결이유에 의하면, 원심은 그가 들고 있는 증거에 의하여 1980.1.18.원고가 관리하는 상가의 입주상인 총회에서 상가의 관리비를 점포 건평 1평당1일 금 37원으로 정한 사실과 원고의 관리업무를 시장개설허가를 받지 않은 4개 블록은 같은 해 10.31.까지, 허가를 받은 9개 블록은 1981.8.31.까지 계속된 사실을 인정한 다음 그 관리비의 실제 수령 여부와 관계없이 위 사실을 기초로 하여 원고의 이 사건 관리비의 수입금액과 부가가치세액을 결정한 것이고 기록에 비추어 보면 소론의 민사판결이나 화해조서는 정당한 관리비에 관한 분쟁을 해결한 것이므로 거기에 소론과 같은 부가가치세법 제9조 제2항이나 같은법시행령 제22조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 부가가치세를 신고된 법인세수입금에 터잡아 과세하였다고 하여 이것만 가지고 부가가치세의 과세처분이 취소될 수 없는 것은 아니라고 할 것이므로 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여,
원심은 이 사건 관리비의 연체료는 관리비의 지급을 제때에 하지 아니한데 대한 징벌의 성격을 가지고 있으므로 부가가치세의 부과대상이 되지 아니한다고 판단하였다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 상가의 관리비는 점포 건평 1평당 1일 금 37원으로 정하였다는 것이고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의1,3,5,7,8,9,(판결, 화해조서)의 기재에 의하면, 위 관리비의 납부를 지체할 경우에는 10분의 1의 연체료를 가산 징수하기로 하였다는 것으로서 이는 원심이 설시한 바와 같이 관리비의 지급을 제때에 하지 아니한데 대한 사적 제재로서의 성격을 가지는 위약벌로 보여지는 바 부가가치세법 제13조 제1항 제1호에 의하여 재화 또는 용역의 공급에 관하여 금전으로 그 대가를 받는 경우에는 그 대가가 부가가치세의 과세표준이 되는 것이고 같은법시행령 제48조 제1항에 의하여 그 대가에는 거래상대방으로부터 받은 요금, 수수료 기타 명목여하에 불구하고 대가관계에 있는 모든 금전적 가치있는 것을 포함하는 것이나 위와 같은 위약벌의 성격을 가지는 연체료는 상가점포의 관리라는 용역의 공급과 대가관계에 있는 금전이라고 할 수는 없다고 할 것이므로 이와 같은 위약벌은 부가가치세의 과세표준에는 포함되지 아니한다고 보아야 할 것이다.
따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 국세기본법(1994. 12. 22. 법률 제4810호로 개정되기 전의 것) 제45조는 제1항에서 "과세표준신고서를 법정신고기한 내에 제출한 자는 그 기재사항에 누락·오류가 있는 때에는 … 기한 내에 과세표준수정신고서를 제출할 수 있다."고, 제2항에서 "과세표준수정신고서의 기재사항 중 대통령령이 정하는 국세에 관하여 당초에 신고한 과세표준 또는 납부세액을 감소시키거나 환부세액을 증가시키는 사항이 있는 경우에는 정부는 이를 조사하여 그 결과를 … 신고인에게 통지하는 동시에 경정할 사항은 경정하여야 한다."고 규정하고, 그 위임을 받은 구 국세기본법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14473호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항은 "법 제45조 제2항에서 대통령령이 정하는 국세라 함은 제10조의2 제1호에 게기하는 국세를 말한다."라고 규정하며, 제10조의2 제1호는 신고에 의하여 세액이 확정되는 조세로 법인세·부가가치세·특별소비세·주세·증권거래세·교육세 또는 교통세를 들고 있는바, 농어촌특별세에 관한 수정신고에 대하여는 과세관청의 결과통지의무나 경정의무가 규정되어 있지 아니하므로 과세관청이 그 수정신고에 대하여 경정결정이나 환급을 거부하였다고 하더라도 그것이 행정소송의 대상이 되는 독립한 처분이라고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 국세기본법(1994. 12. 22. 법률 제4810호로 개정되기 전의 것) 제45조는 제1항에서 "과세표준신고서를 법정신고기한 내에 제출한 자는 그 기재사항에 누락·오류가 있는 때에는… 기한 내에 과세표준수정신고서를 제출할 수 있다."고, 제2항에서 "과세표준수정신고서의 기재사항 중 대통령령이 정하는 국세에 관하여 당초에 신고한 과세표준 또는 납부세액을 감소시키거나 환부세액을 증가시키는 사항이 있는 경우에는 정부는 이를 조사하여 그 결과를 … 신고인에게 통지하는 동시에 경정할 사항은 경정하여야 한다."고 규정하고, 그 위임을 받은 구 국세기본법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14473호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항은 "법 제45조 제2항에서 대통령령이 정하는 국세라 함은 제10조의2 제1호에 게기하는 국세를 말한다."라고 규정하며, 같은 시행령 제10조의2 제1호는 신고에 의하여 세액이 확정되는 조세로 법인세·부가가치세·특별소비세·주세·증권거래세·교육세 또는 교통세를 들고 있다.
위 규정상 농어촌특별세에 관한 수정신고에 대하여는 과세관청의 결과통지의무나 경정의무가 규정되어 있지 아니하므로 과세관청이 그 수정신고에 대하여 경정결정이나 환급을 거부하였다고 하더라도 그것이 행정소송의 대상이 되는 독립한 처분이라고 볼 수 없다(대법원 1990. 4. 27. 선고 87누276 판결 참조).
원심이 같은 취지에서 농어촌특별세를 신고납부한 원고의 위 국세기본법 제45조 제1항의 규정에 의한 수정신고에 대하여 피고가 이를 거부한 것이 항고소송의 대상이 되는 독립한 처분이 아니라는 이유로 그 취소를 구하는 이 사건 소가 부적법하다고 하여 이를 각하한 조치는 정당하고, 거기에 농어촌특별세의 성격에 관한 법리오해의 위법이 없다.
이 점 상고이유는 받아들일 수 없고, 따라서 이 점에 관한 상고이유가 받아들여짐을 전제로 하는 나머지 상고이유도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전문 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 및 구 수산자원보호령(2006. 7. 14. 대통령령 제19611호로 개정된 것) 제17조 제1항과 그 [별표 12]에 비추어, 전라남도 연해는 근해형망어업의 조업구역에서 제외되었으므로 수산자원보호령에 의하여 허용된 구역을 조업구역으로 하는 근해형망어업허가를 받은 어선의 선적항이 허용된 구역에서 전라남도로 변경되었다고 하더라도 그와 같은 이유만으로 같은 법 제53조 제3항이 규정하는 어업조정이 이루어져 그 어선으로 전라남도 근해에서의 근해형망어업이 허용된다고 볼 수는 없다.

[2] 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전문 개정되기 전의 것) 제79조 제1항 제1호와 구 수산자원보호령(2006. 7. 14. 대통령령 제19611호로 개정된 것) 제4조는 수산동식물의 번식ㆍ보호를 위한 것이고 같은 법 제52조 제1항 제3호와 구 수산자원보호령 제17조 제1항은 어업단속ㆍ위생관리ㆍ유통질서 기타 어업조정을 위한 것으로서, 그 입법 취지 및 적용 범위가 다르므로, 같은 영 제4조의 특정어업의 금지구역에 해당하지 아니한다는 이유만으로 같은 영 제17조 제1항의 제한에서 제외되는 것은 아닐 뿐만 아니라, 근해구역과 연안구역의 거리를 규정한 구 수산진흥법 및 그 시행령이 폐지되었다고 하더라도 구 수산업법은 제41조에서 여전히 근해어업과 연안어업을 구별하여 규제하고 있으므로, 그러한 사정은 근해형망어업의 조업구역에 아무런 영향을 미치지 못한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 변호인의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘수산업법’이라고만 한다) 제52조 제1항에 의하면, 어업단속ㆍ위생관리ㆍ유통질서 기타 어업조정을 위하여 다음 각 호에 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다고 하면서 그 제3호에 조업구역, 어업의 시기와 포획ㆍ채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한 또는 금지를, 제5호에 근해어업에 대한 허가의 정수, 선복량의 제한과 어업허가의 제한 또는 금지를 각 규정하고 있고, 구 수산자원보호령(2006. 7. 14. 대통령령 제19611호로 개정된 것, 이하 ‘수산자원보호령’이라고만 한다) 제17조 제1항과 그 [별표 12]는 수산업법의 위임을 받아 근해형망어업의 조업구역과 허가의 정수를 규정함에 있어 제1구(인천광역시ㆍ경기도 및 충청남도 연해), 제2구(전라북도 연해)에서의 근해형망어업의 허가 정수를 정하면서도 전라남도와 경상남도 지역 등에 대한 근해형망어업의 허가 정수를 정하지 아니하였는바, 이는 각 지역 근해의 특성과 근해형망어업방식의 특수성 등을 고려한 데에 따른 것으로서, 이로 인하여 전라남도 연해는 근해형망어업의 조업구역에서 제외되었다 할 것이고, 수산자원보호령에 의하여 허용된 구역을 조업구역으로 하는 근해형망어업허가를 받은 어선의 선적항이 허용된 구역에서 전라남도로 변경되었다고 하더라도 그와 같은 이유만으로 수산업법 제53조 제3항이 규정하는 어업조정이 이루어져 그 어선으로 전라남도 근해에서의 근해형망어업이 허용된다고 볼 수는 없다 ( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도2917 판결 등 참조).
또한, 수산업법 제79조 제1항 제1호와 수산자원보호령 제4조가 특정어업의 금지구역을 정한 것은 수산동식물의 번식ㆍ보호를 위한 것이고, 앞서 본 수산업법 제52조 제1항 제3호와 수산자원보호령 제17조 제1항이 전라남도 연해 등을 근해형망어업의 조업구역에서 제외한 것은 어업단속ㆍ위생관리ㆍ유통질서 기타 어업조정을 위한 것으로서 그 입법 취지 및 적용 범위가 다르므로, 수산자원보호령 제4조의 금지구역에 해당하지 아니한다는 이유만으로 수산자원보호령 제17조 제1항의 제한에서 제외되는 것은 아닐 뿐만 아니라, 근해구역과 연안구역의 거리를 규정한 구 수산진흥법 및 그 시행령이 폐지되었다고 하더라도 수산업법은 제41조에서 여전히 근해어업과 연안어업을 구별하여 규제하고 있으므로, 그러한 사정은 앞서 본 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다 ( 대법원 2002. 8. 13. 선고 2001도2879 판결 등 참조).
2. 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들에 대한 판시 수산업법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 근해형망어업의 제한 및 금지에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 이 사건 외과용 윤활제(Surgical Lubricant)가 질병의 진단 또는 치료 등의 목적으로 기구(내시경등)나 손에 발라서 목구멍, 항문 등에 삽입할때 그 부위의 인체조직을 부드럽게 함으로써 인체와의 마찰로 인한 조직손상을 막고 기구 등의 삽입을 쉽게 하는 작용을 하는 것이라면 이는 약물의 약리학적 작용으로 볼 수 있다 할 것이므로 약사법 제2조 제4항 제3호에 해당하는 의약품이라 볼 것이다.

나. 약사법 제2조 제4항 제3호 소정의 “사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것”이기만 하면 의약품에 해당하고 반드시 그 약리작용상 어떠한 효능이 있어야만 하는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 외과용윤활제(Surgical Lubricant)가 질병의 진단 또는 치료 등의 목적으로 기구(내시경, 직장경, 관장기, 고무호수 등)나 손에 발라서 목구멍, 항문, 요도, 질 등에 삽입할 때 그 부위의 인체조직을 부드럽게 함으로써 인체와의 마찰로 인한 조직손상을 막고 기구등의 삽입을 쉽게 하는 작용을 하는 것이라면 이는 약물의 약리학적 작용으로 볼 수 있다 할 것이므로 원심이 위 윤활제의 위와 같은 작용과 그 판시와 같은 성분, 형상, 포장에 기재된 효능, 용법 등을 종합하여 이를 약사법 제2조 제4항 제3호가 규정하는 “사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것”에 해당하는 의약품이라고 판단한 것은 정당 하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그리고 위와 같은 목적으로 사용되는 것이기만 하면 반드시 그 약리작용상 어떠한 효능이 있어야만 하는 것도 아니다( 당원 1985.3.12. 선고 84도2892 판결 참조). 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 승객이 놓고 내린 지하철의 전동차 바닥이나 선반 위에 있던 물건을 가지고 간 경우, 지하철의 승무원은 유실물법상 전동차의 관수자로서 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐 전동차 안에 있는 승객의 물건을 점유한다고 할 수 없고, 그 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수도 없으므로, 그 사이에 위와 같은 유실물을 발견하고 가져간 행위는 점유이탈물횡령죄에 해당함은 별론으로 하고 절도죄에 해당하지는 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인이 4회에 걸쳐서 지하철의 전동차 바닥 또는 선반 위에 있는 핸드폰, 소형가방 등을 가지고 가서 절취하였다는 점에 대하여, 지하철의 승무원은 유실물법상 전동차의 관수자로서 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐 전동차 안에 있는 승객의 물건을 점유한다고 할 수 없고, 그 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수도 없으므로, 그 사이에 피고인이 위와 같은 유실물을 발견하고 가져간 행위는 점유이탈물횡령죄에 해당함은 별론으로 하고 절도죄에 해당하지는 아니한다고 판단함으로써, 위 공소사실에 대하여 범죄로 되지 아니하거나 그 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결의 결론을 유지하고 검사의 항소를 기각하는 판결을 하였는바, 기록에 나타난 자료들을 살펴보면 그와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 절도죄에 있어서의 물건의 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 논지가 내세우고 있는 대법원 1988. 4. 25. 선고 88도409 판결은 이 사건과 구체적인 사실관계를 달리 하는 것이어서 인용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 종결한 변론을 재개하느냐의 여부는 법원의 전권에 속한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 부합하는 소론의 증거들은 설시이유와 반대증거들에 의하여 인정되는 사실에 비추어 믿을 수 없다 하여 배척하고 그밖에 피고인이 자기 채무변제에 충당하려고 이 사건 점포에 세든 공소외 반선섭을 내보낼 의사가 없으면서도 보증금 700만원만 주면 동인을 내 보내고 위 점포를 정태민에게 전세주겠다고 기망하여 위 정태민으로부터 합계 금 660만원을 편취하였다고 인정할만한 증거가 없다 하여 무죄를 선고하였는바, 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 증거의 취사과정을 기록에 대조하여 살펴보아도 정당한 것으로 보여지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법은 없다. 또 종결한 변론을 재개하느냐의 여부는 원심의 전권에 속하는 바일 뿐 아니라 기록에 나타난 이 사건 심리의 경과에 비추어 보면, 원심이 변론을 재개하지 아니하고 판결한 것에 소론과 같은 위법이 있다고는 인정되지 아니한다. 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도인 점, 형법은 선고유예의 예외사유를 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’라고만 규정하고 있을 뿐 그 전과를 범행 이전의 것으로 제한하거나 형법 제37조 후단 경합범 규정상의 금고 이상의 형에 처한 판결에 의한 전과를 제외하고 있지 아니한 점, 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는데 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 금고 이상의 형이 선고되었다면 나머지 죄가 위 판결이 확정된 죄와 동시에 판결되었다고 하더라도 선고유예가 선고되었을 수 없을 것인데 나중에 별도로 판결이 선고된다는 이유만으로 선고유예가 가능하다고 하는 것은 불합리한 점 등을 종합하여 보면, 형법 제39조 제1항에 의하여 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에 있어서 형법 제37조 후단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함된다고 봄이 상당하다.

[2] 피고인에게 이 사건 범행 이후에 금고 이상의 형을 선고받아 판결이 확정된 전과가 있음에도, 이 사건 범죄사실이 위 전과 이전에 저질러진 것으로서 위 확정판결과 동시에 판결할 수 있는 가능성이 있는 것이었고, 위 범행 당시에 벌금형 외에 처벌받은 전력이 없고 위 범행과 그 후에 판결이 확정된 위 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하여야 한다는 등의 이유로, 피고인에 대한 형의 선고를 유예한 원심판단에 형법 제59조 제1항 단서에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
형법 제59조 제1항은 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”고 규정하고 있다.
그런데 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도인 점( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결, 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도9405 판결 등 참조), 형법은 선고유예의 예외사유를 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’라고만 규정하고 있을 뿐 그 전과를 범행 이전의 것으로 제한하거나 형법 제37조 후단 경합범 규정상의 금고 이상의 형에 처한 판결에 의한 전과를 제외하고 있지 아니한 점, 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는데 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 금고 이상의 형이 선고되었다면 나머지 죄가 위 판결이 확정된 죄와 동시에 판결되었다고 하더라도 선고유예가 선고되었을 수 없을 것인데 나중에 별도로 판결이 선고된다는 이유만으로 선고유예가 가능하다고 하는 것은 불합리한 점 등을 종합하여 보면, 형법 제39조 제1항에 의하여 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에 있어서 형법 제37조 후단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함된다고 봄이 상당하다.
원심판결에 의하면, 피고인에게는 2008. 11. 11. 수원지방법원에서 폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)죄 등으로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 19. 그 판결이 확정된 전과가 있음을 알 수 있다. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 비록 피고인에 대한 이 사건 범죄사실이 위 전과 이전에 저질러진 것으로서 위 확정판결과 동시에 판결할 수 있는 가능성이 있는 것이었다고 하더라도 피고인에 대하여 형의 선고를 유예할 수는 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 피고인에게 이 사건 범행 당시에 벌금형 외에 처벌받은 전력이 없고 이 사건 범행과 그 후에 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하여야 한다는 등의 이유로 피고인에 대한 형의 선고를 유예하고 있는바, 이러한 원심판결에는 형법 제59조 제1항 단서에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사피고사건으로 법원에 재판이 계류중인 자는 공소제기 당시 주소지나 그 후 신고한 주소지를 옮긴 때에는 자기의 신주소지를 법원에 제출한다거나 기타 소송진행상태를 알 수 있는 방법을 강구하여야 하고 만일 이러한 조치를 취하지 않았다면 소송서류가 송달되지 아니하여 공판기일에 출석하지 못하거나 판결선고사실을 알지 못하여 상소기간을 도과하는 등 불이익을 받는 책임을 면할 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
형사피고사건으로 법원에 재판이 계류중인 자는 공소제기 당시 주소지나 그 후 신고한 주소지를 옮긴 때에는 자기의 신주소지를 법원에 제출한다거나 기타 소송진행상태를 알 수 있는 방법을 강구하여야 하고, 만일 이러한 조치를 취하지 않았다면 소송서류가 송달되지 아니하여 공판기일에 출석하지 못하거나 판결선고 사실을 알지 못하여 상고기간을 도과하는 등 불이익을 받는 책임을 면할 수 없는 것이다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 상소권회복청구의 대상인 서울형사지방법원 85고단8090; 86고단3796(병합)사건에서 재항고인(위 사건의 피고인, 이하 같다)이 위 법원에 스스로 신고한 신주소지로 송달을 하였음에도 송달이 이루어지지 않았고, 달리 재항고인이 소환장 등을 적절히 수령할 수 있는 사무소나 현재지를 법원에 신고하는 등 소송진행사태를 알 수 있는 방법을 강구한 바도 없으며, 위 법원이 소재탐지촉탁까지 하였으나 재항고인의 소재를 알 수 없었기 때문에 위 법원은 1990.7.11. 재항고인에 대한 소환장 및 기타의 서류를 공시송달의 방법으로 송달할 것을 결정하고 제9회 공판기일(같은 해 8.22.)의 소환장을 공시송달하였고, 동 기일에 재항고인 불출석 상태에서 변론을 열어 심리를 진행하고 변론을 종결한 뒤 같은 날 선고기일을 지정하여 이를 공시송달한 데 이어 위 선고기일에 이르러 재항고인에 대하여 항소기각의 판결을 선고한 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사정이라면 위 법원의 공시송달 결정은 적법한 것이므로, 재항고인이 위 항소기각의 판결에 대하여 상고를 하지 못한 것은 그가 책임질 수 없는 사유로 인한 것으로는 볼 수 없다고 하여 재항고인의 이 사건 상소권회복청구를 기각하였다.
기록에 의하여 살피니, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 공시송달의 법리를 오해하여 피고인의 출석 없이 재판을 진행한 위법이 있다 할 수 없다.
이에 재항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 이익잉여금을 기업합리화적립금으로 적립하지 아니한 채 법인세를 신고 납부하였다가 법인세 수정신고기간 경과 후 기업합리화적립금을 적립하고 수정신고한 경우 조세감면규제법상 기업합리화적립금을 적립하였다고 할 것이어서 감면세액을 추징할 수 없다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 확정한 바와 같이 원고가 관리인으로 있는 소외 정리회사는 1986사업연도에 임시투자세액 85,102,467원을 공제받고, 1987사업연도에 특정설비투자세액 16,500,000원과 인력개발비세액 5,418,780원을 각 공제받았으나, 1986사업연도로부터 1989사업연도에 이르기까지 위 정리회사의 이익잉여금이 없어 기업합리화적립금을 적립하지 못하였고, 1990사업연도 결산시 처분가능한 이익으로 813,740,513원이 발생하였으나 위 정리회사의 경리실무담당자가 교체되고, 그 외부감사인도 교체되어 기업합리화적립금의 적립을 간과한 채, 위 이익금 중 18,871,510원은 이익준비금으로, 188,715,063원은 배당금으로 각 처분하고, 나머지 606,153,940원은 미처분 차기이월 이익잉여금으로 확정하여 그에 따른 법인세를 신고·납부한 뒤 1990사업연도의 법인세 수정신고기간이 지난 후에야 기업합리화적립금을 적립하지 아니한 사실을 발견하여 위 공제세액 등을 추징하는 이 사건 과세처분이 있기 전인 1992.2.21. 미처분 차기이월 이익잉여금 중 109,567,837원을 기업합리화적립금으로 적립하고, 나머지를 미처분 차기이월 이익잉여금으로 수정하고 이를 신고한 것이라면 위 정리회사는 조세감면규제법(1990.12.31. 법률 제4285호로 개정되기 전의 것) 제91조 제1항 , 같은법시행령 제65조 제1항 제1호, 제3항에서 규정한 기업합리화적립금을 적립하였다고 할 것이어서, 이미 공제받은 세액을 추징할 수 없다 고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 사망신고는 창설적 신고가 아니고 보고적 신고에 불과하므로 사망신고가 있었다 하여 실지로 생존하고 있는 자에 대하여 사망의 효력이 발생하는 것이 아니며 또한 그 신고 자체로서 친자관계부존재가 확정되거나 인지의 효력이 무효로 확인되는 것도 아니므로 호적법상 또는 상속법상 어떤 영향을 미치는 것도 아니다.

2. 생존중인 사람에 대하여 허위의 사망신고로 호적부에 사망의 기재가 되었다 하더라도 이는 진실에 부합되지 않는 것으로서 호적법 제120조 소정의 착오 기재에 해당하므로 법원의 허가를 얻어 호적정정의 방법으로 바로 잡으면 되므로 사망신고의 유, 무효는 확인의 소의 대상이 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 청구인들의 부담으로 한다.

이유
청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
호적정정에 관하여 신고인 또는 사건본인 사이에 그 신고행위의 유효 무효에 관한 다툼이 있거나, 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 경우에는 그 호적의 정정은 오로지 확정판결에 의하여야 하고 호적법상의 호적 정정절차에 의할 수 없는 것이라 함은 논지와 같다.
그러나 안컨대, 사망신고는 창설적 신고가 아니고 보고적 신고에 불과하므로 사망신고가 있었다 하여 실지로 생존하고 있는 자에 대하여 사망의 효력이 발생하는 것이 아니며, 또한 본건에 있어서 피청구인이 생존중인 청구인들에 대하여 무효인 사망신고를 하였다는 자체는 다툼이 없는 것이고, 나아가 이건 사망신고를 하였다 하여 그 신고자체로서 청구인들과 피청구인 간의 친자관계부존재가 확정된 것이거나 또는 인지의 효력이 무효로 확인되는 것도 아니므로 호적법상 또는 상속법상 어떤 영향을 미치는 것도 아니라 할 것이다.
그러므로 원심이 생존중인 사람에 대하여 허위의 사망신고로 호적부에 사망의 기재가 되었다 하더라도 이는 진실에 부합하지 않는 것으로서 호적법 제120조 소정의 착오기재에 해당하므로 동 법조의 규정에 의한 법원의 허가를 얻어 호적정정의 방법으로 바로 잡으면 되는 것이므로 사망신고의 유, 무효는 법률상 확인의 소의 대상이 될 수 없을 뿐 아니라 또 이미 출생신고가 되어 인지의 효력이 발생한 사람들에 대하여 비록 사망의 기재가 되었다한들 달리 친생자관계의 부존재확정판결등이 없는 이상 인지의 효력에 소장을 가져올 수 없다고 판시하였음은 정당하고 거기에 법률 위반이 있거나 판결 이유에 모순이 있다 할 수 없어 논지는 이유 없다.
따라서 이건 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 당사자가 서울특별시 농업협동조합인데도 그 변론기일을 대표자인 조합장에게 통지하지 아니하고 당사자 아닌 농업협동조합 중앙회에 통지한 채 그 기일에 변론을 실시하였다면 위법이다

주문
원 판결을 파기하고
사건을 서울고등법원에 환송 한다.

이유
민사소송법 제150조 및 제154조에 의하면 민사소송법상의 기일은 기일의 지정이 있고 그 기일을 당사자에 통지함으로써 실시하는 것이다. 본건 기록에 의하면 본건 피고는 농업협동조합법에 의한 주식회사 농업은행의 승계인이며 피고의 대표자는 조합장이므로 변론은 그 기일을 피고의 대표자인 조합장에 통지하지 아니하면 실시할 수 없음에도 불구하고 본건 기록에 의하면 원심은 1962년 6월 5일 오전 9시의 변론에 있어 변론기일을 피고의 대표자에게는 통지함이 없이 착오로 농업협동조합 중앙회에 통지한체 적법한 기일통지가 있었던 것으로 착각하고 변론을 실시 처결한 사실이 명백하며 위 변론은 위에 인용한 민사소송법 규정에 위반될 뿐만 아니라 그 위반은 판결에 영향을 미침이 명백하므로 위 변론에 의한 원판결을 파기를 면치 못한다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고가 운행정지처분기간중에 불법운행하였으며 불법운행의 목적으로 번호판 봉인을 임의훼손하였고 또 번호판을 분실한 것처럼 허위신고하여 이를 불법으로 재교부받았다 하여 1981. 10. 22. 이미 형사처벌을 받은 것과 피고가 이를 사유로 1982. 3. 3. 한 이 사건 운행정지처분은 일사부재리의 원칙에 위반된다고 말할 수 없다.

주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
(1) 피고는 본안전항변으로서 원고는 소원제기의 불변기간을 도과함으로써 적법한 소원절차를 거치지 못하였으니 이 사건 소는 부적법하다고 주장하나, 원고가 당초 이 사건 자동차운행정지처분의 취소를 구하다가 나중에 그 무효확인을 구하는 것으로 청구를 변경하였음은 기록상 명백하고 이러한 행정처분 무효확인청구의 소제기에는 행정소송법 제2조, 소원법 제3조의 규정에 의한 소원전치절차를 요하지 않는다고 볼 것이므로 위 피고주장은 이유없다.
(2) 본안에 관하여 보건대, 피고가 1982. 3. 3. 원고에 대하여 원고가 그 소유차량 서울 4바5551호 택시를 운행정지처분 기간중에 불법운행하였으며 불법운행의 목적으로 번호판 봉인을 임의 훼손하였고 또 번호판을 분실한 양 허위신고하여 이를 불법으로 재교부받았다 하여 자동차운수사업법 제31조에 의거 청구취지기재의 이 사건 처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바 원고는 피고의 고발에 의하여 위의 사유로 1981. 10. 22. 이미 형사처벌까지 받았는데 피고가 다시 동일한 사유로 이 사건 처분을 한 것은 헌법 제12조 제1항의 일사부재리의 원칙에 반하는 이중처벌로서 무효라고 주장하나, 원고가 받았다는 형사처분과 이 사건 처분 사이에는 위 법조의 일사부재리의 원칙이 적용되지 아니하므로 이 경우에도 그 원칙이 적용됨을 전제로 한 원고주장은 이유없어 이 사건 원고의 청구를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 약속어음의 지급약속문언은 단순하여야 하므로 그 어음면에 지급에 관한 어떤 조건을 붙였다면 그 어음자체가 무효라고 볼 것이고, 약속어음에 결합된 부전은 법률상 그 어음면의 연장으로서의 취급을 받는 지편이니만큼 이에 기재된 지급의 조건에 관한 문언도 그 어음의 발행을 무효로 하는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단 한다.
약속어음은 발행인이 수취인에 대하여 어음금액을 지급할 것을 약속하는 유가증권이므로 그 지급약속문언은 단순하여야 하며, 이에 지급에 관한 어떠한 조건을 붙이거나 그로써 지급방법을 제한하였을 때에는 그 어음자체를 무효한 것이라고 할 것이고, 일방 약속어음에 결합된 부전은 법률상 그 어음면의 연장으로서의 취급을 받는 지편이니 만큼, 이에 기재된 지급의 조건에 관한 문언도 그 어음의 발행을 무효로 하는 것이라고 할 것이다. 그러한즉 원판결이 본건 약속어음(갑제1호증)에 관하여 그것이에 첨부된 부전으로서 어음금 50만원의 지급에 그 판시와 같은 조건을 붙인것이었다하여 이를 무효한 이름으로 단정하였음은 정당하였다고 할것인바 소론은 위 지급의 조건에 관한 문언이 부전에 기재되었던 것인즉 그 부전만을 무효로 할것이었음에도 불구하고 어음자체의 발행을 무효한 것으로 단정하였음이 위법이었다고 논난하는 것이니 그 논지를 받아들일수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법 234조 2항의 "공무원이 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발하여야 한다"는 규정이 있으나 공무원이 그 직무수행중 범죄를 인지하였다고 하더라도 가벌성이 없다고 인정되거나 기타 사정으로 고발하지 아니함이 상당하다고 인정되는 경우에는 재량에 따라서 고발하지 아니할 수 있다고 할 것이므로 수도사업소 직원인 피고인이 당국의 부정수도시설에 대한 양성화방침에 따라서 부정수도공사 사실을 인지하고도 양성화 신고를 하여 부정시설을 합법화시키기로 생각하고 고발하지 않았다면 직무유기가 되지 아니한다.

주문
검사의 항소를 기각한다.

이유
검사의 항소이유 요지는, 원심은 피고인에 대한 공소사실중 직무유기의 점에 관하여 본건 고발의무 불이행은 피고인의 고유한 직무가 아니므로 직무유기죄를 구성하지 않는다는 이유로 무죄를 선고하였으나 이는 법률의 해석을 그릇쳐서 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
직무유기죄에 있어서 직무란 공무원이 그 직위에 따라 맡은 바 공무원법상의 본래의 직무를 말하는 이상 형사소송법 제234조 2항의 공무원의 고발의무 역시 법률상 공무원에 부과된 일반적, 본래의 직무이며 파생된 부수적인 직무라고 볼 수 없다.
만일 공무원이 이러한 직무를 무시하는 것이 허용된다면 법률의 집행을 통하여 정의를 실현하라는 국가 권력을 각하시키는 것을 허용하는 결과가 되며 공무원이 직무상 인지한 범죄행위를 상사에게 보고하지 않는 행위는 직무유기죄가 되고 이를 사직당국에 고발하도록 하는 것은 안하여도 상관없다는 것은 모순이라 아니할 수 없다.
본건에 있어서 피고인은 본건 범죄사실을 인지하고 이를 은폐시키기 위하여 상사에게 보고하지 않고 또 고발하지 않는 것으로서 그 직무를 유기한 것이 명백한데 원심이 이를 가벼이 배척하였음은 위법이라 아니할 수 없다 함에 있다.
살피건대, 피고인이 1967.3월경부터 동년 12월말까지 사이에 원심피고인 공소외 1, 2 등 8가구가 부정수도공사를 한 사실을 그시경 인지하였음에도 불구하고 그 부정수도업자와 급수시설을 한 수요자 등을 사직당국에 고발하지 아니한 사실은 명백한 바, 형사소송법 제234조 2항의 "공무원이 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발하여야 한다."라고 규정되어 있으나, 공무원이 그 직무집행중 범죄를 인지하였다 하더라도 가벌성이 없다고 인정되거나 기타 사정으로 고발하지 아니함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 재량에 따라서 고발하지 아니할 수도 있다 할 것인 바, 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서중 피고인의 진술지개부분(175정)에 의하면 본건에 있어서 피고인의 당국의 부정수도시설에 대한 양성화 방침에 따라서 이에 대한 양성화 신고를 하여 부정시설을 합법화 시키기로 생각하고 굳이 고발 조치할 필요가 없다고 속단한 나머지 전단 설시와 같이 고발하지 않았던 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없으므로 이는 직무유기죄가 되지 않는다 할 것이므로 검사의 항소논지는 이유없다.
따라서 원심판결은 그 이유에 있어서 당원의 판단이유와는 다르나, 결론에 있어서는 같으므로 정당하다 할 것이고, 이에 대한 검사의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 4항에 의하여 이에 기각한다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재심의 소는 당사자가 판결확정 후 재심의 사유을 안 날로부터 30일 이내에 제기할 것을 요하고 이 기간은 당사자가 판결확정전에 재심사유를 알았을 때에는 그 판결이 확정된 날로부터 기산하여야 한다.

주문
이 항소를 기각한다.
항소비용은 재심원고의 부담으로 한다.

이유
직권으로 본건 재심의 적법여부에 관하여 살피건대, 이 사건은 서울지방법원 1960년 민제1765호 손해배상청구사건에 대한 재심청구인 점, 동 원에서 1961.11.23. 동 사건에 대한 판결이 선고되었고 1962.1.13. 동 사건은 항소기간의 도과로 확정된 사실, 재심원고는 민사소송법 422조 1항 9호의 소위 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 판단의 유탈을 이유로 1962.2.13. 본건 재심의 소를 제기한 사실은 일건기록상 명백한다.
재심원고는 위 손해배상청구 사건의 원고 소송대리인의 사무원인 소외 1이 1961.12.30. 위 소송대리인에게 송달이 되었다고 할 것이고 따라서 동 판결의 내용도 동일 알았다고 추정되는 바 재심원고는 소외 1이 위 판결정본을 수령한 것은 1961.12.30.이 아니고 1962.1.8.이며 동 소외인은 위 판결정본을 동월 15일 재심원고 소송대리인에게 수교하면서 위 판결정본을 영수한 것이 1962.1.8.이라고 말하므로 재심원고 소송대리인은 항소제기 기간내인 동월 22일 위 판결에 대하여 항소를 제기한 것인데 서상과 같은 이유로 상소기간이 도과되었다는 이유로 항소장이 반려된 것이니 본건 재심의 사유를 안 날은 동년 1.23.이라고 주장하나 이에 부합하는 듯한 원심증인 소외 1 및 당심증인 소외 2의 증언만으로는 이를 쉽사리 인정하기가 곤란하고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다.
재심의 소는 당사자가 판결확정 후 재심의 사유를 안 날로부터 30일 안에 이를 제기할 것을 요하고 위 출소기간은 당사자가 판결확정 전에 재심의 사유를 알았을 때에는 판결이 확정된 날로부터 기산하여야 할 것인바 본건에 있어 재심원고는 앞서 인정한 바와 같이 판결 확정 전에 재심사유를 안 것으로 추정되므로 판결이 확정된 1962.1.13.부터 30일이 경과된 후에 재심의 소가 제기된 것이 명백한 본건에 있어 본건 재심의 소는 부적법함을 면치 못하다 할 것이다.
그러니 재심원고의 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단을 할 것 없이 각하하여야 할 것인즉 원판결이 이와 취지를 같이 하였음은 상당하고 따라서 재심원고의 항소은 이유없으므로 민사소송법 384조 , 95조 , 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인에 대한 형이 그대로 확정된다고 하더라도 잔여형기가 8일 이내이고 또한 피고인의 주거가 일정할 뿐 아니라 증거인멸이나 도망의 염려도 없어 보인다면 피고인을 구속할 사유는 소멸하였다 보아야 할 것이니 구속취소 신청은 이유있다.

주문
원심결정을 파기한다.
피고인에 대한 구속을 취소한다.

이유
기록에 의하면, 피고인은 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄로 원심에서 징역 6월의 형을 선고받고 상고중에 있으나 제1심 판결선고전의 구금일수중 50일을 본형에 산입받았고, 또 형사소송법 제482조의 규정에 의하여 그 전부가 형기에 산입될 항소제기 후 원심판결 선고전의 구금 일수가 126일이나 되어 피고인에 대한 형이 그대로 확정된다 하더라도 구속을 필요로 하는 잔여형기는 8일 이내가 될 것이 명백한 바, 피고인의 주거가 일정할 뿐더러 증거인멸이나 도망의 염려도 없어 보인다.
그렇다면 피고인을 구속할 사유는 소멸하였다고 보아야 할 것이니 원심이 그 구속취소 신청을 이유없다 하여 기각한 조치에는 형사소송법 제93조의 법리오해가 있다 않을 수 없다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 피고인에 대한 구속을 취소하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 가해자와 피해자가 모두 군인으로서 특별권력관계에 복무하고 있다고 하여 국가배상법(발, 51.9.8 법률 제231호)의 적용을 배제한다고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자 ○○○의 상고이유를 판단한다.
이 사건 가해자 소외 1과 피해자 소외 2가 모두 군인으로서 특별권력 관계에 복무하고 있다고 하여 위 소외 2가 현역병으로 입영할 때에 이사건과 같은 위험에 임함을 승낙하였다고 볼 수 없으며, 또한 국가배상법의 적응을 배제한다고는 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 내무부장관이 서울특별시장에게 대행측량사는 지적협회장의 업무지시나 촉탁을 받지 아니하고는 지적측량을 할 수 없다는 지시를 한 경우 이는 행정청 상호간의 내부적인 의사표시에 지나지 않는 것으로서 국민에 대하여 대외적으로 표시된 것이 아니고 또 이것때문에 직접 제3자의 권리의무에 변동을 미치는 것이 아니므로 행정처분이 아니다.

주문
이 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 주장 사실중 피고가 1965.5.21. 서울특별시장, 부산시장, 및 각 도지사에게 청구취지에 기재된 바와 같은 공문을 발하여 대행측량사는 지적협회장의 업무지시나 촉탁을 받지 아니하고는 지적측량을 할 수 없다는 지시를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바 원고는 피고의 위와 같은 지시가 행정처분이라는 전제 아래 이의 취소를 구하나, 피고의 위 지시는 다만 행정청 상호간의 내부적인 의사표시에 지나지 않는 것으로서 국민에 대하여 대외적으로 표시된 것이 아니고, 또 이것 때문에 직접 제3자의 권리의무에 어떠한 변동을 마치는 것이 아니므로, 행정소송의 대상이 되는 이른바, 행정청의 처분에는 해당되지 않는다고 인정하는 것이 상당하다고 할 것이다.
그렇다면 피고의 위와 같은 하급관청에 대한 지시가 행정처분이라는 전제 아래 이의 취소를 바라는 원고의 본소 청구는 소송의 요건을 결여한 부적법한 것이라고 아니할 수 없으므로 이를 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상고인이 상고간주통지서(그 통지서를 받은 후 20일 내에 상고이유서를 제출하라는 취지와 그 기간을 해태하면 상고가 기각된다는 취지의 기재가 있음)를 송달받고서 20일이 경과하도록 상고이유서를 제출하지 아니한 경우에는 민사소송법 제399조에 의하여 변론 없이 상고를 기각할 수밖에 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
기록에 의하면 상고인은 1990.9.3.에 상고간주통지서( 그 통지서를 받은 후 20일내에 상고이유서를 제출하라는 취지와 그 기간을 해태하면 상고가 기각된다는 취지의 기재가 있음)를 송달받고서 20일이 경과하도록 상고이유서를 제출하지 아니하였다.
그러한 경우에는 민사소송법 제399조에 의하여 변론 없이 상고를 기각할 수밖에 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 부동산소유권이전 가등기후에 등기의무자가 제3자에게 그 부동산소유권이전의 본등기를 한 경우에 가등기 명의자는 가등기의 효력으로서 그 제3자에게 대하여 그 이전본등기의 말소를 청구할 권리가 있다.

나. 가등기의 서상과 같은 효력은 가등기권리자가 본등기청구에 필요한 일절요건을 구비한 경우에 한하여 발생한다고 해석할 것이다.

주문
원판결을 파훼함.
본건을 전주지방법원에 차려.

이유
상고이유는 원판결은 기 이유에 「대범 가등기권자는 가등기 의무자에 대하여 본등기를 수한 후가 아니면 가등기후 본등기를 수한 권리자에게 기등기의 말소를 청구할 수 없다고 해석함이 가등기의 성질상 당연하다고 할 것인바」 운운의 이유로써 원고의 청구를 배척하였으나 반히 가등기권리자로서 이후 본등기를 경유한 제3자에게 기 등기의 말소를 청구할 수 있음은 기다의 판례가 차를 인정하여 왔으며 또 우 이유중에 가등기권리자가 본등기를 수한 후가 아니면 말소청구를 못한다 하였으나 종래의 예를 보아 반히 가등기 이후의 본등기의 말소가 있어야 가등기권자가 본등기를 수하게 되나니 먼저 본 등기를 수하여야 한다는 것은 가등기권자를 보호하는 법리에 위배된다고 신함. 원래 가등기는 등기순위 보전의 효력만 있는 것이 아니라 부동산등기법의 목적은 등기권리자로서 가등기되어 있는 전권리를 보호함에 있음으로 기히 부동산 물권의 설정이 있고 차에 기한 가등기가 있다면 기 권리로써 이후 부동산의 권리를 취득한 제3자에 대항하여서 기등기의 말소까지 청구할 수 있어야만 가등기제도를 설한 법의를 관철함이라고 할 것인데 원판결은 우 법리와 저어되는 이론에 치한 위법이 있으므로 파훼를 난면이라고 신함이라 운하였다.
심안컨대 부동산소유권이전 가등기후에 등기의무자가 제3자에게 그 부동산소유권이전의 본등기를 할 때 가등기명의자는 가등기의 효력으로서 그 제3자에 대하여 그 이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 그러나 가등기의 여사한 효력은 가등기권리자가 본등기청구에 필요한 일체요건을 구비한 때에 한하여 발생한다 해석할 것이다. 그런즉 원심이 본건 부동산에 관하여 아직 소유권이전 본등기를 받지 못하고 가등기만 받은 원고로서는 그 가등기후 소유권이전등기를 받은 피고에 대하여 그 이전등기의 말소를 청구할 수 없다는 이유로 원고청구를 기각한 것은 오견이다. 논지 이유있다. 연즉 원심은 원고가 본건 부동산에 관하여 소유권이전의 본등기를 청구할 요건을 구비하였는가 차를 심리한 후가 아니면 원고청구의 당부당을 판정할 수 없을 것이니 마땅히 그 점 심리하여야 한다.
여기 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가등기의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 때에는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이와 같은 경우 민법 제576조의 규정이 준용된다고 보아 같은 조 소정의 담보책임을 진다고 보는 것이 상당하고 민법 제570조에 의한 담보책임을 진다고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 피고 1로부터 피고 2의 연대보증하에 이 사건 토지지분을 매수하여 이전등기를 마치었으나, 그 이전에 마쳐진 소외인 등 명의의 가등기에 기한 본등기가 마쳐짐으로써 원고 명의의 등기는 직권말소되었다는 것이다.
2. 이와 같이 가등기의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 마쳐짐으로써 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 때에는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이와 같은 경우 민법 제576조의 규정이 준용된다고 보아 같은 조 소정의 담보책임을 진다고 보는 것이 상당하고, 같은 법 제570조에 의한 담보책임을 진다고 할 수는 없다.
따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 매도인의 담보책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 저당권이나 전세권의 등기는 그 등재사실을 매수인이 쉽게 알 수 있음에 반하여 가등기는 잘 알지 못하는 수가 있으므로 다르게 보아야 한다는 것이나, 받아들일 수 없다.
3. 이와 같이 원심은 피고들에게 민법 제576조에 따른 담보책임을 인정한 것이므로, 같은법 제569조에 해당하는 경우의 담보책임에 관한 원심의 설시가 적절한 것인지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없다.
따라서 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 상표법(1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제1호, 제6조 제1항 제3호에 의하면 지정상품의 품질, 효능, 용도, 형상 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표는 그 상표등록을 거절하도록 규정되어 있고, 그 규정의 취지는 위 제6조 제1항 제3호에 열거된 내용을 표시하는 표장은 상품의 특성을 기술하는 목적으로써 표시되어 있는 기술적(기술적) 표장으로서 자타 상품을 식별하는 기능을 상실하는 경우가 많을 뿐만 아니라, 가사 상품 식별의 기능이 있는 경우라 하더라도 상품 거래상 누구나 필요한 표시이기에 어느 특정인에게만 독점적으로 사용시킨다는 것은 공익상으로 타당하지 않기 때문이다.

[2] 출원상표는 "POWERWAVE"와 "TECHNOLOGIES"가 결합된 상표로서 'POWER WAVE'는 '힘, 동력, 전력' 등의 뜻을 가진 'POWER'와 '파도, 파동, 전파, 물결무늬' 등의 뜻을 가진 'WAVE'가 결합된 표장이며, 'TECHNOLOGIES'는 '기술'의 뜻을 가진 'TECHNOLOGY'의 복수형이고, 출원상표의 지정상품인 파워 앰프는 '전력증폭기'로서 구체적으로 무선통신분야에 있어서 라디오 주파수 전력증폭기(radio frequency power amplifier)를 의미하므로, 출원상표의 지정상품과 관련하여 보면 일반 수요자나 거래자는 출원상표의 'POWERWAVE'를 '힘있는 전파, 강력한 전파, 강력한 파동' 등의 의미로 직감할 수 있다 할 것이므로, 'POWERWAVE'는 지정상품인 전력증폭기에 의하여 강력한 전파가 발사된다는 의미를 가지게 되어 지정상품의 품질이나 효능을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것이고, '기술'이라는 뜻의 'TECHNOLOGIES'는 명백히 식별력이 없다고 할 것이므로, 출원상표는 결국 상표로서의 식별력이 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 상표법(1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제1항 제1호, 제6조 제1항 제3호에 의하면 지정상품의 품질, 효능, 용도, 형상 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표는 그 상표등록을 거절하도록 규정되어 있고, 그 규정의 취지는 위 제6조 제1항 제3호에 열거된 내용을 표시하는 표장은 상품의 특성을 기술하는 목적으로써 표시되어 있는 기술적(기술적) 표장으로서 자타 상품을 식별하는 기능을 상실하는 경우가 많을 뿐만 아니라, 가사 상품 식별의 기능이 있는 경우라 하더라도 상품 거래상 누구나 필요한 표시이기에 어느 특정인에게만 독점적으로 사용시킨다는 것은 공익상으로 타당하지 않기 때문인 바(대법원 1984. 1. 23. 선고 82후41 판결 등 참조), 본원상표는 "POWERWAVE"와 "TECHNOLOGIES"가 결합된 상표로서 'POWERWAVE'는 '힘, 동력, 전력' 등의 뜻을 가진 'POWER'와 '파도, 파동, 전파, 물결무늬' 등의 뜻을 가진 'WAVE'가 결합된 표장이며, 'TECHNOLOGIES'는 '기술'의 뜻을 가진 'TECHNOLOGY'의 복수형이고, 본원상표의 지정상품인 파워 앰프는 '전력증폭기'로서 구체적으로 무선통신분야에 있어서 라디오 주파수 전력증폭기(radio frequency power amplifier)를 의미하므로, 본원상표의 지정상품과 관련하여 보면 일반 수요자나 거래자는 본원상표의 'POWERWAVE'를 '힘있는 전파, 강력한 전파, 강력한 파동' 등의 의미로 직감할 수 있다 할 것이므로, 'POWERWAVE'는 지정상품인 전력증폭기에 의하여 강력한 전파가 발사된다는 의미를 가지게 되어 지정상품의 품질이나 효능을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것이고, '기술'이라는 뜻의 'TECHNOLOGIES'는 명백히 식별력이 없다고 할 것이므로, 본원상표는 결국 상표로서의 식별력이 없다는 취지로 판단하였다.
기록 및 구 상표법 제6조 제1항 제3호의 규정 취지에 비추어 보면 원심의 조치는 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같이 기술적 표장에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 사용으로 인한 식별력 취득을 인정할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 유선방송수신사업자의 명의변경도 허가사항이므로 위 명의변경의 허가를 받지 아니하고 유선방송수신사업을 한 이상 그 후에 허가를 받았다 하더라도 그 이전의 행위에 대한 죄책은 면할 수 없다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유에 대하여,
유선방송 수신관리법 제3조 제1항 후단 및 같은 법 시행령 제7조 제1항과 제3항 단서규정에 의하면 사업자의 명의변경도 허가 사항임이 명백하고 위 명의변경의 허가를 받지 아니하고 유선방송 사업을 한 이상 그 후에 그 허가를 받았다하여도 그 허가 이전에 이미 유선방송수신 관리법 제3조 위반의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 논지는 이유없다.
그러나 직권으로 판단하건대 공포시행한 유선방송 수신관리법 제11조 제1항 소정 벌금형은 벌금 등 임시조치법 제4조 제1항의 규정이 적용될 여지없음이 위 임시조치법 제4조 제1항의 규정자체에 의하여 명백한 것임에도 불구하고 원판결이 위 조치법 제4조 제1항을 적용하여 피고인에게 유선수신관리법 제11조 제1항 소정 벌금의 최고액을 초과한 벌금 70,000원에 처하였음은 법령적용을 잘못한 위법이 있고 그 위법은 원판결에 영향을 미친 것이 되어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 사고로 인하여 차량이 파손되었을 때 그 수리에 소요되는 비용이 차량의 교환가격을 현저하게 넘는 경우에는 일반적으로 경제적인 면에서 수리불능이라고 보아 사고 당시의 교환가격으로부터 고철대금을 뺀 나머지만을 손해배상으로 청구할 수 있다고 함이 공평의 관념에 합치되지만, 교환가격보다 높은 수리비를 지출하고도 차량을 수리하는 것이 사회통념에 비추어 시인될 수 있을 만한 특별한 사정이 있는 경우라면 그 수리비 전액을 손해배상액으로 인정할 수 있다.

[2] 영업용 택시는 그 특성상 시중에서 매매가 이루어지지 않고 있고 액화석유가스를 연료로 사용하므로 휘발유를 사용하는 일반의 중고차량으로 대차할 수 없으며 '자동차운수사업인·면허사무처리요령'(건설교통부훈령)의 규정상 대차 가능 차량은 원칙적으로 차령 6월 이내의 자동차이어야 한다는 점 등에 비추어 볼 때, 영업용 택시의 수리비가 교환가격을 초과한다 하더라도 신차를 구입하지 않는 이상 그 수리비를 지불하고 택시를 수리하여 운행할 수밖에 없는 특별한 사정이 인정되므로, 그 수리비 전액을 배상해야 한다.

[3] 영업용 택시에 대한 수리가 가능하고 그 필요성이 인정되는 이상 그 수리에 소요되는 기간 동안의 수익상실의 손해도 통상손해로서 이를 배상하여야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 사고로 인하여 차량이 파손되었을 때에 그 수리에 소요되는 비용이 차량의 교환가격을 현저하게 넘는 경우에는 일반적으로 경제적인 면에서 수리불능이라고 보아 사고 당시의 교환가격으로부터 고철대금을 뺀 나머지만을 손해배상으로 청구할 수 있다고 함이 공평의 관념에 합치된다고 할 것이지만, 교환가격보다 높은 수리비를 지출하고도 차량을 수리하는 것이 사회통념에 비추어 시인될 수 있을 만한 특별한 사정이 있는 경우라면 그 수리비 전액을 손해배상액으로 인정할 수 있다 할 것이다(대법원 1990. 8. 14. 선고 90다카7569 판결, 1991. 7. 23. 선고 91다15249 판결 참조).
원심은, 이 사건 택시와 같은 영업용 차량은 그 특성상 시중에서 매매가 이루어지지 않고 있고, 영업용 택시는 액화석유가스를 연료로 사용하므로 휘발유를 사용하는 일반의 중고차량으로 대차할 수 없으며, '자동차운수사업인·면허사무처리요령'(건설교통부훈령)의 규정에 의하면 이 사건의 경우에 대차할 수 있는 차량은 원칙적으로 차령 6월 이내의 자동차이어야 한다는 등의 사실을 인정하고, 원고로서는 이 사건 차량의 수리비가 교환가격을 초과한다 하더라도 신차를 구입하지 않는 이상 그 수리비를 지불하고 이 사건 택시를 수리하여 운행할 수밖에 없다고 판단하였는바, 기록과 위의 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 손해배상액 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 위와 같이 이 사건 택시에 대한 수리가 가능하고 그 필요성이 인정되는 이상 피고로서는 그 수리에 소요되는 기간 동안의 수익상실의 손해를 배상하여야 하는 것이며, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 인정한 위 수익상실의 손해액도 정당한 것으로 여겨지므로, 원심판결에 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하였거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 우편법 등 관계 규정의 취지에 비추어 볼 때 우편물이 등기취급의 방법으로 발송된 경우 반송되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 무렵 수취인에게 배달되었다고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고는 원고의 개인택시운송사업면허신청에 대하여 1986.12.9. 원고를 면허예정대상자로 발표하였다가 대전지방검찰청으로부터 원고가 위 신청시 허위경력증명서를 작성하여 제출함으로써 사문서위조 및 공무집행방해죄를 범하였다는 혐의를 받고 도주하였으므로 기소중지결정을 하였다는 내용의 통지를 받고 1987.3.2. 원고에 대한 면허예정대상자지정결정을 취소함으로써 원고에 대하여 개인택시운송사업면허를 거부하는 이 사건 처분을 하고 그 취소통지서를 그 다음날 등기우편으로 원고의 주소지로 발송하였는데 원고는 그로부터 3년여가 지난 1990.4.30.에야 위 처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기한 사실을 인정한 다음 이 사건과 같은 행정처분의 취소를 구하는 소를 제기하기 위하여는 그에 앞서 행정심판절차를 거쳐야 하고 행정심판청구는 처분이있음을 안 날로부터 60일 이내, 처분이 있은 날로부터 180일 이내에 제기하여야 하는데 이 사건 처분을 기재한 서류가 1987.3.3. 등기우편으로 원고의 주소지로 발송한 이상 특단의 사정이 없는 한 위 서류는 그로부터 수일 내 원고나 원고의 가족 등에게 송달되었다고 봄이 상당하다 할 것이어서 위 거부처분은 그 무렵 효력이 발생하였다 할 것이고, 또 그때 원고가 처분이 있음도 알았다고 할 것이므로 위 거부처분의 취소를 구하는 행정심판은 처분이 있음을 안 때로부터 60일은 물론 처분이 있은 때로부터 180일도 경과된 뒤에 제기된 것이어서 부적법한 것이고 따라서 이 사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니한 것으로 부적법하다고 판단하였다.
기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없으며, 또 우편법 등 관계 규정의 취지에 비추어 볼 때 우편물이 등기취급의 방법으로 발송된 경우 반송되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 무렵 수취인에게 배달되었다고 보아야 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 위법이 있다고 볼 수 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 소득세법(1976.12.22. 법률 제2933호로 개정되기 전의 것)상 양도소득세 부과대상인 토지의 양도시기는 양도계약에 의하여 양도인이 양수인으로부터 계약금 이외의 대가의 일부인 중도금을 수령한 날로 볼 것이고, 양도인이 위 토지의 양도에 있어서 과세표준확정신고를 한 바 없다고 해서 등기부상 이전등기를 한 날을 양도시기로 볼 수는 없는 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
1. 원심은 원고가 1976.4.29. 소외 서 호연에게 원심판시 임야 중 200평을 양도하고 당일 계약금을, 같은 해 5.7. 중도금 및 잔금을 각각 수령한 사실과 1976.11.11. 김필선에게 위 임야 중 200평을 양도하고, 당일 계약금과 중도금을, 같은 해 11.25. 잔금을 각각 수령한 사실, 그리고 조 남린은 1976.3.16. 박환희에게 위 임야 중 200평을 양도하고 당일계약금을, 같은 해 4.5. 중도금을, 같은 해4.20. 잔금을 각각 수령하였는데 그후 원고가 1978.7.21. 조남린으로부터 위 박환희에 대한 양도인의 지위를 양수한 사실을 인정하였는 바, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없다.
그리고 이 사건 토지의 양도당시 시행되던 구 소득세법(1976.12.22. 법률제2933호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 제2항, 제23조에 의하면, 자산의 양도 또는 취득시기는 당해 계약을 체결하고 그 계약금 이외의 대가의 일부를 영수한 날 또는 영수할 날로 한다고 규정하고 있으므로 원심이 위 토지의 양도에 관하여 그 양도시기를 위 양도계약에 의하여 양수인으로부터 각각 중도금을 수령한 날로 본 것은 정당하고, 원고가 위 토지의 양도에 있어서 과세표준확정신고를 한 바 없다고 해서 등기부상 이전등기를 한 날을 양도시기로 볼 수는 없는 것이다 ( 당원 1981.3.10. 선고 80누303 판결; 1984.9.11. 선고 83누447 판결 참조). 논지는 이유없다.
2. 원심은 원고의 신 흥우에 대한 이 사건 토지의 양도에 관한 양도차익을 계산함에 있어서 취득 및 양도가액을 기준시가에 의하여 산정하고 있으므로 소론과 같은 심리미진의 위법이 없다. 또한 원심이 채택한 증거에 의하여 원고가 이 사건 임야를 취득한 후 택지조성을 위한 토지형질변경허가를 받아 공사를 실시하고 하수도공사시설비와 토지형질변경공사비로 금 69,759,000원을 지출한 사실을 인정할 수 있으므로 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 임차인이 점유하고 있는 점포 중 일부가 주거용으로 사용되고 있는 경우라도 주택임대차보호법 소정의 주거용건물이 아니라고 한 사례

나. 임차인의 점유부분이 주택임대차보호법 소정의 주거용건물에 해당하지 아니하는 이상 위 건물을 임차인이 점유하고 있는 사실을 알고 근저당권을 취득하였다고 하여도 위 근저당권자가 당연히 임대인의 지위를 승계하는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 건물의 등기부상의 표시가 점포 및 사무실과 아울러 주택으로 되어 있고 그 뒷편으로는 주택지가 형성되어 있으며 피고의 점유부분 중 일부가 방과 부엌으로 되어 있어 피고가 그곳에서 거주하고 있기는 하나, 이 사건 건물은 아스팔트로 포장된 왕복 4차선의 대로변에 위치하고 있는데다가 기본적으로 상가건물로 건축된 것으로서 피고 점유부분의 윗층 및 옆부분도 모두 경양식점 또는 식당 등의 점포로 사용되고 있고 특히 피고의 점유부분은 그 서쪽부분이 위 대로변일뿐 아니라 남쪽부분 역시 약 6미터의 소로에 접하고 있어 피고도 위 양도로쪽 측면에 두개의 커다란 양복점 간판을 걸고 진열대를 설치하여 그 점유부분에서 양복마춤 등의 영업을 하여 오고 있으며, 또 위 피고 점유부분은 그 넓이가 총 57.4평방미터인데 그 중 피고가 주거용으로 사용하는 방 및 부엌부분은 합계 10.23평방미터에 불과하여(그중 방은 불과 4.97평방미터이다) 점포 및 작업실로 사용되는 47.17평방미터에 비하여 아주 적은 부분을 차지하고 있다고 인정하고, 그렇다면 적어도 피고의 위 점유부분에 관한 한 이는 점포의 적은 일부가 주거용으로 개조된 것으로서 비거주용 건물의 일부가 주거목적으로 사용되는 것이지 주거용 건물의 일부가 주거외의 목적으로 사용되는 것이라고는 볼 수 없다고 판단하였는 바, 일건 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단을 수긍할 수가 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수는 없고 피고 점유부분이 주택임대차보호법 소정의 주거용건물(주택)에 해당하지 아니하는 이상 원고가 피고의 점유사실을 알고 근저당권을 취득하였다고 하여 당연히 임대인의 지위를 승계하는 것은 아니라고 할 것이고 또 다른 입주자들이 임차보증금을 반환받았는지의 여부나 위 방과 부엌이 언제 개조되었느냐의 여부는 법률상 이 사건 결과에 영향이 없는 것이라고 할 것이다. 따라서 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 미국회사의 한국지사와 업무계약을 체결하고 주한미군들을 상대로 다이아먼드 반지 등의 장신구의 매수를 권유하여 매매가 성립되면 주문성과에 따라 수당을 지급받는 것은 일의 성과에 대응한 일회적인 수당 또는 대가를 계속하여 지급받는 자유직업에 종사한 것이라고 봄이 타당하므로 이는 구영업세법시행령 제2조 제3호의 (아) 및 부가가치세법 제12조 제1항 제13호, 동법시행령 제35조 제1호 (타)에 규정된 면세대상에 해당된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
구 영업세법시행령 제2조 제3호의 (아) 및 부가가치세법 제12조 제1항 제13호, 같은법시행령 제35조 제1호 (라)의 규정에 의하면 일의 성과에 따라 일시적으로 수당 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받는 자유직업 또는 용역은 영업세나 부가가치세 과세대상인 영업 또는 용역의 범위에 포함되지 아니하는 바, 위에서 " 일시적" 이라 함은 성취한 한 가지 일의 성과에 대응하여 일회적인 수당 또는 대가를 지급함을 의미하는 것에 지나지 아니하므로 위와 같은 일의 처리를 계속하여 위임받아 그 일의 성과에 대응한 일회적인 수당 또는 대가를 계속하여 지급받는 자유직업이나 용역의 경우에도 영업세 또는 부가가치세를 부과할 수 없다고 보아야 할 것이다. 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 미국에 있는 허리우드 다이아먼드교역사의 한국지사와 업무계약을 맺고 주한미군 등을 상대로 다이아먼드반지 기타 장신구의 매수를 권유하여 주문을 받게되면 주문서를 한국지사를 통하여 미국 교역사에 송부하고 매매가 성립되면 위 교역사로부터 원고의 주문성과에 상응한 수당을 한국지사를 통하여 받아왔다는 것이니, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 원고는 위 교역사를 위하여 타인으로부터 상품의 구매신청을 받아주고 그 일의 성과에 따라 일시적인 대가를 지급받아 온 이른바 자유직업에 종사한 것이라고 볼 것이어서 원고의 위 수입은 각 그 발생당시에 시행되던 구 영업세법시행령 제2조 제3호의 (아) 및 부가가치세법 제12조 제1항 제13호, 같은법시행령(1976.12.31 공포 대통령령 제8409호) 제35조, 소득세법시행령 (1976.12.31 개정 대통령령 제8351호) 제38조 제13호, 부가가치세법시행령 제35조 제1호(타)에 규정된 면세대상에 해당한다 고 할 것이므로( 당원 1983.6.14 선고 82누103 판결 참조) 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 복수채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 복수채권자와 채무자가 채무자소유의 부동산에 관하여 복수채권자 전원을 공동매수인으로 하는 매매예약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료한 경우에 복수채권자는 매매예약완결권을 준공동소유하는 관계에 있다고 풀이할 것이고 매매예약완결권의 행사 즉 채무자에 대한 매매예약완결의 의사표시 및 이에 따른 가등기에 기한 소유권이전등기의 이행을 구하는 소의 제기는 매매예약완결권의 보존행위가 아니라 그 처분행위라 할 것이므로 매매예약완결의 의사표시는 채무자에 대하여 복수채권자 전원에 의하여 공동으로 행사되어야 하고 채권자가 채무자에 대한 매매예약완결에 따른 매매목적물의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차의 이행을 구하는 소는 필요적 공동소송으로서 매매예약완결권을 준공동소유하고 있는 복수채권자 전원이 제기하여야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
1. 복수채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 복수채권자와 채무자가 채무자소유의 부동산에 관하여 복수채권자 전원을 공동매수인으로 하는 매매예약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료한 경우에 복수채권자는 매매예약완결권을 준공동소유하는 관계에 있다고 풀이할 것이므로 매매예약완결권의 행사 즉 채무자에 대한 매매예약완결의 의사표시 및 이에 따른 가등기에 기한 소유권이전등기의 이행을 구하는 소의 제기는 매매계약완결권의 처분행위라 할 것이고 따라서 그 보존행위로 복수채권자의 전원 아닌 몇사람만으로서는 이를 할 수 없다고 하겠다.
따라서 매매예약완결의 의사표시는 채무자에 대하여 복수채권자 전원에 의하여 공동으로 행사되어야 하고 채권자가 채무자에 대한 매매예약완결에 따른 매매목적물의 가등기에 기한 소유권이전의 본 등기절차의 이행을 구하는 소는 필요적 공동소송으로서 매매예약완결권을 준공동소유하고 있는 복수채권자 전원이 제기하여야 할 것이다.
2. 돌이켜 원심판결이 확정한 바에 의하면 피고는 1981.4.6. 소외 1에게 부탁하여 원고 1로부터 금 19,500,000원, 원고 2로부터 금 13,000,000원, 소외 2로부터 금 10,000,000원을 차용하고 그 담보로 피고소유의 이 사건 부동산에 관하여 매매예약에 기한 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료하되 피고가 변제기까지 원리금을 변제하지 아니하면 위 가등기에 기하여 바로 소유권이전의 본등기를 경료할 수 있기로 약정하고 원고들 및 위 소외 2, 소외 1 공동명의의 가등기를 경료하였다는 것이므로 그렇다면 원고들과 위 소외 2 및 소외 1은 위 매매예약완결권을 준공동소유하는 관계에 있었다고 할 것이므로 이 매매예약완결권을 행사하고 그에 따른 소유권이전의 본등기절차의 이행을 소구하려면 원고들과 위 소외 2 및 소외 1 4인에 의하여 공동으로 행사되고 공동으로 소구되어야 할 것이므로 원고들 두 사람만이 매매예약완결권을 행사하고 원고들 두 사람만에 의하여 소유권이전의 본등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소는 이 점에서 부적법하다고 할 수 밖에 없다.
3. 결국 이 사건 부동산의 2분의 1 지분에 관한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기에 기한 공유지분이전의 본등기절차의 이행을 구하는 원고들 청구를 인용(등기실무취급에 있어서도 가등기명의와 일치하지 않아 그 기입등기가 불가능하다)한 원심조치에는 매매예약완결권의 행사와 필요적 공동소송에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하겠으므로 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑 주식회사 대표이사인 피고인이 자신의 채권자 을에게 차용금에 대한 담보로 갑 회사 명의 정기예금에 질권을 설정하여 주었는데, 그 후 을이 차용금과 정기예금의 변제기가 모두 도래한 이후 피고인의 동의하에 정기예금 계좌에 입금되어 있던 갑 회사 자금을 전액 인출하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 민법 제353조에 의하면 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있으므로, 피고인의 예금인출동의행위는 이미 배임행위로써 이루어진 질권설정행위의 사후조처에 불과하여 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당하고, 별도의 횡령죄를 구성하지 않는데도, 이와 달리 피고인에 대하여 질권설정으로 인한 배임죄와 별도로 예금인출로 인한 횡령죄까지 성립한다고 본 원심판결에 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 국선변호인과 피고인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결 이유와 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 배임의 점과 허위공시의 점을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 대표권 남용에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
2. 직권으로 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들에 의하면, 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 2011. 4. 7. 자신의 채권자인 공소외인에게 차용금 60억 원에 대한 담보로 피해자 회사 명의의 정기예금 60억 원에 질권을 설정하여 준 사실, 공소외인은 위 차용금과 정기예금의 변제기가 모두 도래한 이후인 2011. 7. 11. 피고인의 동의하에 위 정기예금 계좌에 입금되어 있던 60억 원을 전액 인출한 사실을 알 수 있는바, 제1심은 피고인의 위 질권설정행위를 피해자 회사에 대한 배임행위로 인정하는 한편, 예금인출동의행위를 피고인 자신이 행한 예금인출행위와 동시하여 피해자 회사에 대한 횡령행위로 인정하면서 위 배임죄와 횡령죄는 각각 별개로 성립한다고 판단하였고, 원심은 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 민법 제353조에 의하면, 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있으므로, 피고인의 위와 같은 예금인출동의행위는 이미 배임행위로써 이루어진 질권설정행위의 사후조처에 불과하여 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당하고, 따라서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 할 것이다.
그런데도 피고인에 대하여 질권설정으로 인한 배임죄와 별도로 예금인출로 인한 횡령죄까지 성립한다고 판단한 원심판결에는 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 부분은 파기를 면할 수 없는바, 원심이 이 부분을 피고인의 나머지 범죄사실과 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고한 이상 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 외화획득용 원료기재의 사용목적 변경에 주무부장관의 승인을 얻게 한 무역거래법 18조 1항은 단속규정이 아니고 효력규정이다.

주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고소송대리인의 상고이유 제5점을 판단한다.
원판결이 무역거래에 있어서의 행정상의 통제를 가한 것이지, 일반거래의 사법상의 효력까지 박탈하는 효력규정이라고는 볼 수 없다고 본 무역거래법 제18조 1항-외화획득용 원료기재의 사용목적 변경에 주무부장관의 승인을 얻게한 규정이 단속규정에 불과하고 효력규정이 아니라고 할 것이냐를 가리어 보건대, 수출을 증진하여 국제수지균형에 기여함을 목적으로 하고 있는 동법 제1조, 원료기재에 관세까지 면세( 관세법 32조)하는 특혜 아래 수입의 우선을 주고 있는 동법 제17조, 수입업자에게 대응수출의무를 지운 동법 제19조, 위 장관의 사용변경에 까다로운 조건을 부친 동법 제18조 제2항 등의 명문규정이 있음과 국제경쟁에서 결코 우세에 서지 못한 우리의 무역거래실정이 국제수지의 불균형을 몰고와 급기야 수출증진을 국책으로 밀게끔 되어있는 경제현실은 일반사회의 인식을 일깨워서 원료기재의 승인없는 횡류사실에 대한 사회의 윤리적 비난의 정도가 드높아지므로서 사회의식의 변화가 커진 현실과를 합쳐 볼때에 무역거래법 제18조 1항의 규정은 동법의 입법목적을 제대로 달성하기 위하여서는 단속규정을 넘어서 효력규정이라고 해석되어야 할것이다.
그렇다면 원고의 청구를 배척하며 판시한 위와 같은 원심의 판단은 위 법의 해석을 그르친 것이고, 나아가 이유불비에 떨어졌다 하리니 논지는 이유있어 다른 점에 판단을 할 나위없이 원판결은 파기를 못 면할 것이다.
그러므로 전원일치로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상속세법 제34조 제2항 소정의 증여로 의제되는 특수관계있는 자에게 하는 재산의 "양도"에는 채무담보의 목적으로 재산의 소유권을 이전하는 경우는 포함되지 않는다

나. 소득세법시행령 제45조 제1항의 규정은 납세의무자가 양도담보임을 주장하는 경우에 일응의 인정기준을 정한 것에 불과하고 과세표준확정 신고서에 동항 소정 각호의 요건을 갖춘 계약서 사본을 첨부하지 아니하는 경우에는 반드시 자산의 양도로 보아야 한다는 취지의 규정이라고는 해석되지 아니한다

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
상속세법 제34조 제2항 은 "대통령령이 정하는 특수관계있는 자에게 양도한 재산을 그 특수관계있는 자가 양수일로부터 3년 이내에 당초 양도자의 배우자 또는 직계존·비속에게 다시 양도한 경우에는 그 특수관계있는 자가 당해 재산을 양도한 때에 양도당시의 재산가액을 당초 양도자가 그의 배우자 또는 직계존·비속에게 직접 증여한 것으로 본다"라고 규정하고 있는 바, 여기서 말하는 특수관계있는 자에게 하는 재산의 "양도"에는 채무담보의 목적으로 재산의 소유권을 이전하는 경우는 포함되지 않는다 할 것이고, 소득세법시행령제45조 제1항에 의하면 "채무자가 채무의 변제를 담보하기 위하여 자산을 양도한 경우에 다음 각호의 요건을 갖춘 계약서의 사본을 과세표준확정신고서에 첨부한 때에는 양도로 보지 아니한..."고 규정하고 있으나, 이는 납세의무자가 양도담보임을 주장하는 경우에 일응의 인정기준을 정한 것에 불과하고 과세표준확정신고서에 동항 소정 각호의 요건을 갖춘 계약서 사본을 첨부하지 아니하는 경우에는 반드시 자산의 양도로 보아야 한다는 취지의 규정이라고는 해석되지 아니한다( 당원 1983.5.24 선고 83누120 판결; 1983.9.13 선고 83누289 판결 참조)함이 당원의 견해이다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고의 망부 소외 1이 소외 2로부터 금 14,000,000원을 차용하고 그에 대한 담보로 이 사건 토지들에 관하여 위 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다가 위 소외 1이 사망한 후 원고가 위 차용원리금을 변제하고 이 사건 토지들에 관하여 원고앞으로 소유권이전등기를 환원한 것이라면 위 소외 2 앞으로 마쳐진 소유권이전등기는 채무를 담보하기 위한 것으로서 위 법 제34조 제2항에 정한 재산의 "양도"에 해당되지 아니하므로 동 조항에 의하여 증여로 의제할 수는 없다 할 것이다.
원심판단은 그 이유설시가 다소 미흡하나 같은 취지에서 원고에게 증여세를 부과할 수 없다고 하여 피고의 이 사건 부과처분을 취소한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 상속세법에 관한 법리오해나 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없으며, 논지는 위 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 한 것이 위 법 제34조 제2항에 정한 재산의 "양도"임을 전제로 하여 원심이 판단하지 아니한 사항(위 소외 2가 특수관계있는 자인지의 여부)이나 원심이 불필요하게 언급한 사항(원고가 이 사건 토지들을 상속하였는지의 여부)을 탓하는 것으로서 더 들어가 판단할 것도 없이 받아들일 것이 못된다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 소속책임자의 승낙도 없이 놀러가기 위하여 군차량을 몰고 가다가 사고가 발생하였다면 이를 공무수행중에 일으킨 사고라고 보기는 곤란하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고소송수행자 이건방의 상고이유를 본다.
원심이 이용하고 있는 제1심 판결서에 의하여 원심이 확정한 사실을 보면 다음과 같다. 즉, 피고예하 육군제23육군병원소속 병장 소외인은 소속대 3/4톤 제57호차의 운전병인데 1962.8.9 16:30경 휴양중인 부대장병의 부식물을 충북 괴산군 청천면 화양동에 있는 휴양소까지 운반 하차하고 같은 날 20:10경 위 휴양소 선임장교의 허가없이 위 소속대에서 6리로 거리인 송면까지 놀러갈 목적으로 원고등의 6명을 본건 사고차량에 태우고 놀이하러 출발하였다가 본건 사고지점인 용문골에 이르러 놀러가기를 포기하고 귀대하려고 위 차량을 회전하려다가 본건 사고를 일으켜 원고들에게 중상을 입혔다는 취지이다. 그러면서 본건 사고는 국가공무원인 소외인이 공무를 수행함에 당하여 발생한 불법행위라 하였다. 그러나 원심이 인정한 바와같이 책임자의 승낙도 없이 소외인이 놀러가기 위하여 군차량을 몰고 가다가 본건 사고가 생겼다면 (비록 도중에 의사를 변경하여 귀대하려다가 생긴 사고라 할지라도) 이것은 소외인이 그 공무수행중에 일으킨 사고라고 보기는 곤란하다. 원심은 국가배상법에 관한 법리를 오해하였다 할 것이오. 따라서 논지는 이유있다.
그렇다면 이상고는 그이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 피고인이 교통사고로 2주일간의 치료를 요하는 상해를 당하여 그로 인한 손해배상청구권이 있음을 기화로 사고차량의 운전사가 바뀐 것을 알고서 그 운전사의 사용자에게 과다한 금원을 요구하면서 이에 응하지 않으면 수사기관에 신고할듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 동인으로부터 금 3,500,000원을 교부받은 것이라면 이는 손해배상을 받기 위한 수단으로서 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서 그 권리행사를 빙자하여 상대방을 외포하게 함으로써 재물을 교부받은 경우에 해당하므로 공갈죄가 성립한다고 할 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
기록을 통하여 살펴보면, 제1심의 사실인정이나 이를 유지한 원심의 조처를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사에 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 외포하게 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받는 경우와 같이 그 행위가 정당한 권리행사라고 인정되지 아니하는 경우에는 공갈죄가 성립된다고 할 것인 바( 당원 1982.12.14. 선고 81도2093 판결 참조) 피고인 심상각이 교통사고로 상해를 당하여 그로 인한 손해배상청구권이 있음을 기화로 하여 피고인들이 사고차의 운전사가 바뀐 것을 알고 제1심이나 원심판시와 같은 경위와 방법으로 사고차량의 운전사인 공소외 1의 사용자인 제1심의 공동피고인 에게 금원을 요구하며(제1심이나 원심이 인정한 사실에 의하면 피고인 1은 2주일간의 치료를 요하는 상해를 입었는데 제1심 공동피고인의 진술에 의하면 피고인들이 금 7,000,000원을 요구하였다는 것이다) 만약 이에 응하지 않으면 수사기관에 신고할 것 같은 태도를 보여 동인을 외포하게 하고 이에 겁을 먹은 동인으로부터 판시와 같이 금 3,500,000원을교부받은 것이라면 이는 손해배상을 받기 위한 수단으로서 사회통념상 허용되는 범위를 넘어 그 권리행사에 빙자하여 상대방을 외포하게 하여 재물을 교부받은 경우에 해당하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(공갈)의 죄에 해당한다고 할 것 이며 공소외 2 등이 처벌받았는지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이고 피고인들의 판시 소위가 위법하여 범죄가 되는 이상은 이 사건 범행이 처벌의 가치가 없다는 소론의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이고, 피고인들에게 형사소송법 제70조 소정의 구속사유가 있었는지 여부도 이 사건 결과에 영향이 없는 것이다.
또한 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 피고인들의 행위가 노동조합법 제2조 소정의 정당행위에 해당한다고 할 수 없고 피고인들 소속회사에서 피고인들을 해고한 것인지 여부, 이것이 같은 법 제39조 제1항에 위배되어 부당노동행위에 해당하는 것인지 여부도 이 사건 결과에 영향이 없는 것이다. 따라서 논지들은 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사용자가 단체협약과 인사방침에 따라 근로자를 비노조직으로 승진발령하자 그 인사발령이 노조원으로서의 신분을 상실케 하여 정당한 노동운동마저 하지 못하게 할 목적으로 이루어진 것이라고 생각하고 그 이유를 들어 이에 불응하면서 직무를 포기하는 한편 동료에게 위 인사발령을 취소할 것을 요구하는 내용의 건의문을 작성교부하면서 그 건의문에 다른 근로자들의 서명을 받아 줄 것을 요청하여 그로 하여금 서명운동을 하게 한 자에 대하여 회사가 취업규칙, 사규, 단체협약에 위배된다 하여 징계해고처분을 한 것은 정당하다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은,
원고 1에 관하여, 같은 원고는 1974.8.8 피고보조참가인 회사의 근로자로 취업하여 근무중 1981.10.22 위 회사가 단체협약과 인사방침에 따라 그 무렵 결원이 생긴 경리부 서기직(비노조직원)으로 승진발령을 하자 그 인사발령이 같은 원고로 하여금 노조원으로서의 신분을 상실케 하여 정당한 노동운동마저 하지 못하게 할 목적으로 이루어진 것이라고 생각하고 그 이유를 들어 이에 불응하면서 직무를 포기하는 한편 같은 동료인 원고 2에게 위 인사발령을 취소할 것을 요구하는 내용의 건의문을 작성교부하면서 그 건의문에 다른 근로자들의 서명을 받아 줄 것을 요청하여 그로 하여금 서명운동을 하게 하였고,
원고 2에 관하여, 같은 원고는 1978.5.8 참가인회사의 근로자로 취업한 이후 1980.12.6부터 1981.5.1 사이에 근무성적불량, 근무지무단이탈등의 사유로 참가인회사로부터 세차례의 구두경고, 한차례의 서면경고, 한차례의 예고해고처분등을 받은 일이 있음에도 원고 1의 위 인사불만에 동조하여 근로자들을 상대로 위와 같은 서명운동을 펴나가면서 참가인회사를 비방한 사실등을 적법하게 인정한 다음 참가인회사가 원고등의 위와 같은 행위를 취업규칙, 사규, 단체협약에 위배된다고 하여 각 징계해고 한 것은 정당하다고 판시하고 있는 바, 거기에 소론과 같은 법리의 오해나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 원고들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 원고소유의 토지가 사실상 도로로서 공중의 통행에 제공되고 있는 경우에 피고가 위 도로상에 시영버스를 운행하였다는 사정만으로서는 피고가 위 도로부지인 이 사건 토지부분을 점유하고 있었다고는 단정하기 어렵고 피고가 위 토지에 도로포장 및 배수시설 공사를 마친 날부터 위 도로의 부지로서 점유하고 있다고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 및 1973.5.29.자 보충상고이유(그 밖의 추가상고이유 및 보충상고이유는 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 기간 내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 그 채택증거를 종합하여 원고들 소유의 이 사건 토지부분은 원래 인근 주민들이 통행에 공하고 있던 것을 6.25사변 당시 인근 주둔 미군이 김포 강화간 차도의 일부로 개설하여 공중이 도로로서 사용하게 되어 도로변에 가옥점포들이 들어서게 되고, 1962.11.21. 행정구역변경에 따라 경기 김포군 양서면 방화리로부터 피고의 관할구역인 서울 영등포구 방화동으로 옮겨지자 피고가 1967.3.경부터 이에 피고 운영의 시영버스를 운행하여 오다가 1971.3.22.부터 같은해 6.14.까지 사이에 걸쳐 공중통행의 편의를 위하여 위 도로상에 포장공사 및 배수시설공사를 함으로써 현재 이 사건 토지들은 김포 강화간을 잇는 유일한 차도의 일부 부지를 형성하고 있는 사실을 인정한 다음 피고가 위 도로상에 시영버스를 운행하였고, 그 도로변에 건물이 건축되었다는 사정만으로서는 피고가 위 도로부지인 이 사건 토지부분을 점유하고 있다고는 단정하기 어려우나 사실상 도로로서 공중의 통행에 제공되고 있는 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 피고가 위 도로포장 및 배수시설공사를 마친 1971.6.14.부터는 위 토지를 위 도로의 부지로서 점유하고 있다고 보아 마땅한 것이라고 판시하였는 바, 이를 원판결이 채택한 증거와 아울러 기록에 대조하여 검토할지라도 피고가 이미 공중이 도로로서 사용하게 된 위 도로상에 시영버스를 운행하였다는 사정만으로서는 피고가 위 도로부지인 이 사건 토지부분을 점유하고 있었다고는 단정하기 어렵고, 피고가 그 도로포장 및 배수시설공사를 마친 날부터 이 사건 토지부분을 위 도로의 부지로서 점유하고 있다고 본 원판결 판단에 무슨 잘못이 있다고 볼 수 없으므로 이 사건 토지가 행정구역변경에 따라 피고의 관할구역으로 옮겨진 때거나, 피고가 시영버스를 운행하게 된 때에 피고는 이 사건 토지부분을 위 도로부지로 점유 사용한 것으로 보아야한다는 반대되는 견해를 전제로 원판결에 이유모순, 불비, 점유에 관한 법리오해 있다거나 채증법칙, 경험법칙의 위배, 사실오인 있다는 논지 등은 모두 이유없는 것이고(원판결이 “특별한 사정”이라고 한 것은 피고가 원판시 도로포장 및 배수시설공사를 마친 날부터는 이 사건 토지를 도로의 부지로 점유하고 있다고 볼 것이라는 것에 대한 예외사정을 말한 것으로 볼 수 있을 뿐이다) 또 이 사건 토지부분이 피고의 관할구역으로 옮겨질 때의 도로의 모양과 노폭이나 그것이 당시 김포 강화간의 자동차도로였던지의 여부 등을 밝히지 아니하였다 하여도 이는 원판결의 결과에 영향을 미칠 바 못되는 사항이므로 석명권 불행사 심리미진의 위법이 있다는 논지도 이유없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 화학관련 심판사건에 있어서 화학분야를 전공하지 아니한 심판관이 심판에 관여하였다는 재심주장 사유는 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것) 제136조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제422조 제1항 제2호에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 민사소송법 제422조 제1항 각 호의 어디에도 해당하지 아니한다.

[2] 소송(심판)요건에 흠결 등이 있어서 본안에 들어가 판단을 할 수 없는 경우에 있어서는 그 소송(심판)은 부적법하다 하여 각하하여야 하고 본안에 대하여는 판단을 할 수 없으므로, 이러한 경우에 본안에 대한 판단이 없다 하여 이를 판결(심결)결과에 영향이 있는 판단유탈이라고 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심심결 이유를 기록과 관련 법규에 비추어 살펴보면, 원심이 화학관련 사건에 있어서 화학분야를 전공하지 아니한 심판관이 심판에 관여하였다는 재심주장 사유는 구 특허법( 1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 법률, 이하 같다) 제136조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제422조 제1항 제2호에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 민사소송법 제422조 제1항 각 호의 어디에도 해당하지 아니하므로 이 사건 재심청구는 부적법한 것이어서 각하되어야 한다 고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 법리오해 등의 잘못은 없다. 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
이 점 상고이유의 요지는, 이 사건 재심의 대상인 권리범위확인심판의 심결( 특허청심판소 1994. 9. 23.자 93당105 심결)에서는 (나)호발명과 (가)호발명에서의 사용재료가 서로 달라서 재심피청구인은 (가)호발명에 대하여 아무런 이해관계가 없다는 이유로 위 심판청구를 각하하였는바, 재심청구인은 갑 제9호증 내지 제13호증에 의하여 (가)호발명과 (나)호발명에서의 사용재료는 균등물임을 알게 되었고, 따라서 원심에서 (가)호발명과 (나)호발명은 동일한 것이라고 주장하였는데도 불구하고 원심이 이에 대하여 아무런 판단도 하지 아니하였으니, 이는 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유에 해당한다는 것이다.
살피건대, 이 사건 재심대상 심결( 위 특허청심판소 93당105 심결)에 위와 같은 판단유탈의 재심사유가 있다는 것이 아니어서 위 주장은 그 자체로 민사소송법 제422조 제1항 제9호에 해당할 수 없음이 명백할 뿐만 아니라, 이를 원심에 대한 상고이유로 보더라도 소송(심판)요건에 흠결 등이 있어서 본안에 들어가 판단을 할 수 없는 경우에 있어서는 그 소송(심판)은 부적법하다 하여 각하하여야 하고 본안에 대하여는 판단을 할 수 없으므로, 이러한 경우에 본안에 대한 판단이 없다 하여 이를 심결결과에 영향이 있는 판단유탈이라고 할 수 없다. 따라서 위와 같은 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로, 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 기존건물에 붙여서 증축된 건물부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 볼 때 그 자체로서는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다.

나. 경매부동산인도명령에 대한 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 하고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것이 아니므로 이의의 이유가 된, 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
건물에 증축이 가하여진 경우에 그 증축건물 부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 고찰할 때 그 자체는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다고 할 것이다. 원심판결은 이와 같은 견해에서 이 사건 건물은 이미 등기된 기존건물에 바로 접속하여 도로쪽으로 향하여 지어진 건물로서 이 사건 건물은 그 건평은 58평 9홉이나 도로에 면한 7평 정도 외에는 공장으로 사용되고 있고 벽면이 세멘브록크로 세워지고 아연으로 지붕만 덮여 있을 뿐이어서 건물로서는 별 가치가 없으며, 그 좌우에는 같은 모양의 점포들이 일직선으로 연결되어 있어 이 사건 건물을 통하지 않고는 기존건물로 출입할 수는 없고 기존건물과 이 사건 건물은 구조상, 이용상 일체를 이루고 있어 각 독립된 경제적 가치를 갖는다고는 보기 어려운 사실 등을 인정하고, 이 사건 건물은 기존건물에 부속하여 증축된 것으로서 기존건물에 부합된 것이라고 판단하고 있는바, 원심의 위 인정판단은 원심판결 거시의 증거관계에 비추어 정당하고 그 과정에 소론의 위법은 없다.
소론과 같이 이 사건 건물부분이 기존건물의 면적에 비하여 2배 이상이고 그 평당가격도 훨씬 높다고 하더라도 위에 본 바와 같이 그 구조상이나 용도, 기능의 점에서 기존건물에 부합하여 그 일부를 이루고 거래상의 독립성이 인정되지 아니하는 이상 독립된 건물이라고는 할 수 없는 것이고, 또 임의경매에 있어서 부동산의 평가액이 저렴하였다 하여 확정된 경락허가결정이 무효라고는 할 수 없고, 원심이 적법하게 이 사건 건물 전부가 기존건물에 부합되었다고 판단하고 있는 이상 경락허가결정의 표시여하에 불구하고, 그 전체가 기존건물과 함께 경락되었다고 볼 것이니 논지는 모두 이유없다.
제2점에 대하여,
경매법에 의한 부동산 인도명령에 대하여 신청된 방법의 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 할 것이고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것은 아니므로 이의의 이유가 된 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 않는다 할 것이다. 결국 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론의 위법은 없다.
그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 약속어음의 채무자가 지급은행에 사고신고와 함께 어음금의 지급정지를 의뢰하면서 어음금액에 해당하는 금원을 별단예금으로 예치한 경우 그 별단예금은 어음채무자가 지급은행에 하는 예금의 일종이기는 하지만 일반의 예금채권과는 달리 부도제재회피를 위한 사고신고의 남용을 방지함과 아울러 어음소지인의 어음상의 권리가 확인되는 경우에는 당해 어음채권의 지급을 담보하려는 데 그 제도의 취지가 있는 것이므로 예치받은 은행으로서는 어음소지인이 정당한 권리자임이 판명된 경우에는 그에게 이를 지급하는 것이 원칙이고, 어음소지인이 정당한 권리자가 아니라고 판명되기도 전에 이를 함부로 어음발행인에게 반환하거나 그에 대한 반대채권과 상계하는 것은 사고신고담보금을 별단예금으로 예치하게 한 목적이나 취지에도 어긋난다 할 것이어서 이와 같은 별단예금채권을 압류한 당해 어음채권자에 대한 관계에 있어서 그 예금을 수동채권으로 하는 은행의 상계는 상계에 관한 권리를 남용하는 것이 되어 그 효력을 인정할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인들의 상고이유를 본다.
약속어음의 채무자가 어음의 분실, 도난 등을 이유로 지급은행에 사고신고와 함께 그 어음금의 지급정지를 의뢰하면서 그 어음금액에 해당하는 금원을 별단예금으로 예치한 경우, 그 별단예금은 어음채무자가 지급은행에 하는 예금의 일종이기는 하지만 이는 일반의 예금채권과는 달리 부도제재회피를 위한 사고신고의 남용을 방지함과 아울러 어음소지인의 어음상의 권리가 확인되는 경우에는 당해 어음채권의 지급을 담보하려는 데 그 제도의 취지가 있는 것이므로 이를 예치받은 은행으로서는 어음소지인이 정당한 권리자임이 판명된 경우에는 그에게 이를 지급하는 것이 원칙이고, 어음소지인이 정당한 권리자가 아니라고 판명되기도 전에 이를 함부로 어음발행인에게 반환하거나 그에 대한 반대채권과 상계하는 것은 사고신고담보금을 별단에금으로 예치하게 한 목적이나 취지에도 어긋난다 할 것이어서 이와 같은 별단예금채권을 압류한 당해 어음채권자에 대한 관계에 있어서 그 예금을 수동채권으로 하는 은행의 상계는 상계에 관한 권리를 남용하는 것이 되어 그 효력을 인정할 수 없다고 보아야 할 것이다( 당원 1989.1.31. 선고 87다카800 판결; 1992.10.27. 선고 92다25540 판결 각 참조).
따라서 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 원고가 최종소지인으로서 지급기일에 지급을 위한 제시를 한 바 있는 이 사건 어음의 발행인인 소외 대일산기주식회사가 지급은행인 피고 은행에 사고계를 제출하여 지급정지를 의뢰하면서 어음부도의 제재를 면하기 위하여 사고신고담보금으로 예치한 별단예금채권을 수동채권으로 하고 위 소외 회사에 대한 피고 은행의 대출금채권을 자동채권으로 한 피고 은행의 상계권행사는, 위 어음금채권에 기하여 위 별단예금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받은 이 사건 어음의 소지인인 원고에 대한 관계에 있어서는 권리남용에 해당하여 그 효력이 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 상계 및 권리남용에 관한 법리오해의 위법이 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 지방세법(1989.6.16. 법률 제4128호로 개정되기 전의 것) 제1조 제1항 제5호, 제25조 제1항, 제190조 제2항 및 같은법시행령 제8조의 각 규정들은 과세관청으로 하여금 신중하고도 합리적인 처분을 행하게 함으로써 조세행정의 공정성을 기함과 동시에 납세의무자에게 불복여부의 결정 및 그 불복신청에 편의를 주려는데 그 입법취지가 있는 것이므로 납세고지서에 는 납세의무자가 부과처분의 내용을 상세하게 알 수 있도록 과세대상재산을 특정하고 그에 대한 과세표준액, 적용할 세율 등 세액의 산출근거를 구체적으로 기재하여야 한다.

나. 토지 11필지에 대한 재산세납세고지서에 과세객체(대상)를 “동자동 14-80 외”라고만 기재하고 그 과세표준액도 그 총금액만 기재하였다면, 이는 과세대상을 특정하지 아니하여 어느 재산에 대한 과세인지를 알 수 없을 뿐 아니라, 어느 재산의 과세표준액이 얼마인지도 알아볼 수 없는 내용이어서 이를 위 “가”항의 관계법령에서 요구하는 세액의 산출근거를 밝힌 기재라 할 수 없으므로 그 과세처분은 위법하며, 이 경우 적용될 세율이 균일하다 하더라도 과세대상토지 마다 면적과 등급(등급가)이 달라 최소한 그 과세표준액은 알려주어야 그 세액의 산출근거를 알 수 있는 것이므로 마찬가지이다.

다. 납세고지는 서면(납세고지서)으로 하여야 하는 것이므로 위 “나”항의 경우 설사 과세대상의 토지와 그 대상별 구체적 세액산출근거를 사전에 구두로 예고해 주었더라도 그 하자가 치유되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
지방세법 제1조 제1항 제5호, 제25조 제1항, 제190조 제2항(1989.6.16. 법률 제4128호로 개정되기 전의 것) 및 같은법시행령 제8조의 각 규정에 의하면 재산세의 부과처분으로서 납세고지를 하는 경우에 과세관청은 그 납세고지서에 과세표준과 세액 및 세액의 산출근거 등 필요사항을 기재하도록 되어 있는바, 위 규정들은 헌법이 규정하는 조세법률주의의 대원칙에 따라 과세관청으로 하여금 자의를 배제하고 신중하고도 합리적인 처분을 행하게 함으로써 조세행정의 공정성을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세하게 알려서 불복여부의 결정 및 그 불복신청에 편의를 주려는데 그 입법 취지가 있는 것인 만큼, 납세고지서에는 납세의무자가 부과처분의 내용을 상세하게 알 수 있도록 과세대상재산을 특정하고 그에 대한 과세표준액, 적용할 세율등 세액의 산출근거를 구체적으로 기재하여야 할 것이다.
원심이 확정한 바와 같이, 피고가 원고에게 부과한 이 사건 토지 11필지에 대한 재산세 납세고지서에 과세객체(대상)를 “동자동 14-80외”라고만 기재하고 그 과세표준액도 그 총금액만 기재하였다면, 이는 과세대상을 특정하지 아니하여 어느 재산에 대한 과세인지를 알수 없을 뿐 아니라, 어느 재산의 과세표준액이 얼마인지도 알아볼 수 없는 내용이어서 이를 위 관계법률에서 요구하는 세액의 산출근거를 밝힌 기재라 할 수 없을 것이고, 원심이 같은 취지에서 이 사건 과세처분을 위법하다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
적용될 세율이 균일하다 하더라도 과세대상토지마다 면적과 등급(등급가)이 다르므로 최소한 그 과세표준액은 알려주어야 그 세액의 산출근거를 알 수 있는 것이고, 또 납세고지는 서면(납세고지서)으로 하여야 하는 것이므로 설사 이 사건 과세대상의 토지와 그 대상별 구체적 세액산출 근거를 사전에 구두로 예고해 준 바 있다 하더라도 그 하자가 치유된다 할 수는 없는 것이다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 미등기건물을 매수한 자가 건축물관리대장의 그 소유자를 동인명의로 이전하였다고 하더라도 그것을 부동산등기법 제131조 제1호가 정하는 가옥대장상의 소유자등록과 같이 볼 수는 없는 것이므로 동인명의로 소유권보존등기를 할 수는 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
미등기건물을 매수한 자는 원래의 소유자 이름으로 소유권보존등기를 한 다음 소유권이전등기를 할 수 있을 뿐이지 직접 자기의 이름으로 소유권보존등기를 신청할 수는 없다 할 것이고 건축물관리대장에 그 소유자를 재항고인 앞으로 이전하였다 하더라도 그것을 부동산등기법 제131조 제1호가 정하는 가옥대장상의 소유자등록과 같이 볼 수는 없다 하겠다. 같은 취지의 원심결정은 정당하고 논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 문화공보부에 사회단체등록을 마친 대한무도예술협회 전북지부장이 전라북도에 사회단체지부등록을 하고 대로변의 상가건물 지하실에 "대한무도예술협회 전북지부"라는 대형간판을 걸어 위 지부의 존재와 활동을 외부에 공개하고 동 지하실에 전축 1대와 스피커 2대를 설치하여 회비등 명목으로 대가를 받고 춤을 가르치거나 그 장소를 사용하도록 하였다면 위 장소는 경범죄처벌법 제1조 제46호 소정의 "공연하지 아니한 곳"이라 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심 및 제1심 판결이유에 의하면, 피고인이 전주시 진북동 391-86번지 지하 25평에 전축1대와 스피커 2대를 설치하고 회비등 명목으로 대가를 받고 춤을 가르치거나, 그 장소를 사용하도록 한 사실은 인정되나 위 장소가 경범죄처벌법 제1조 제46호 소정의 "공연하지 아니한 곳"이라는 점을 인정할만한 증거가 없고 오히려 그 거시증거들에 의하면, 피고인은 문화공보부에 사회단체등록을 마친 대한무도예술협회의 전북지부장으로서 전라북도에 사회단체 지부의 등록을 하고 대로변의 상가건물 지하실에 "대한무도예술협회 전북지부"라는 대형간판을 걸어 위 지부의 존재와 활동을 외부에 공개하고 있었고 위 장소 역시 공연한 곳임을 인정할 수 있고 달리 위 장소가 "공연하지 아니한 곳"임을 증명할 만한 증거가 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바 기록과 대조하여 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 증거의 취사과정을 검토하여 보아도 정당한 것으로 긍인되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이나 공연성에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 증거조사방법중의 하나인 당사자본인신문의 결과 중에 당사자의 진술로서 상대방의 주장과 일치되는 부분이 나왔다고 하더라도 그것은 재판상 자백이 될 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
(1) 상고이유 제1, 제3점에 대하여,
원심판결이유에 의하면 원심은 그 채택증거에 의하여 원고가 피고 1로부터 금 500만원을 차용하고 그 담보로 본건 토지에 대하여 동 피고 명의로 소유권이전의 청구권 보전을 위한 가등기절차를 경료해 주었던 바 원고가 위 차용금을 그 변제기한까지 변제하지 못함으로써 본건 토지에 대한 위 가등기의본등기절차가 경료되었는데 그 후 피고 1은 피고 2로부터 금 1,000만 원을 차용함에 있어 본건 토지를 동 피고에게 매도키로 매매예약을 하여 위 금원을 매도예약 대금조로 수령하고 피고 1이 원판시 변제기한까지 금 1,100만 원을 피고 2에게 지급하면 위 매도예약을 해약하되 이를 지급하지 못하면 위 기간종료익일에 매매완결된 것으로 하여 피고 2에게 본건 토지를 인도하고 그 소유권이전등기절차를 경료해 주기로 약정하고서 다시피고 2 명의로 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기절차를 경료해 주었으나 위 기간까지 그 약정금원을 지급하지 아니함으로써 본건 토지에 관하여는 위 매도예약 내용대로 매매완결이 되었다 할 것이니 비록 피고 2 앞으로 그 소유권이전등기절차가 경료되지 아니하였다 하더라도 피고 1이 위 매매대금에 해당되는 금원을 수령함으로써 본건 토지에 대한 담보권은 실행되었다 할 것이므로 그 이후에 이루어진 원고의 피고 1에 대한 본건변제공탁은 채무변제로서의 효력을 발생할 수 없는 것이라는 취의의 판단을 하고 있는바 원심이 위와같은 사실을 인정함에 있어 들고있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보아도 원심의 조처를 수긍못할 바 아니고 거기에 원심의 증거취사과정이 소론과 같이 논리칙과 경험칙에 어긋난 이른바 채증법칙위배의 위법이 있다거나 담보권실행에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 인정할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
(2) 상고이유 제2점에 대하여,
민사소송절차에서는 사실주장을 하는 변론과 증거조사와는 엄연히 구별되어 있으므로 증거조사의 방법 중의 하나인 당사자본인신문의 결과 중에 당사자의 진술로서 상대방의 주장사실과 일치되는 것이 나왔다고 하더라도 그것은 재판상 자백이 될 수 없는 것이므로( 본원 1964.12.29. 선고 64다1189 판결 참조) 피고 2에 대한 원심의 1977.5.13자 피고본인신문 결과 중에 동 피고가 소론과 같이 본건 토지에 관하여 그 명의로 가등기절차를 경료한 법률관계가 매매가 아닌 금전대차관계인 사실의 공술을 하였다 하더라도 이것이 동 피고의 재판상 자백이 되는 것은 아닌만큼 논지는 이유없다.
(3) 상고이유 제4점에 대하여,
기록을 검토하여도 원심이 피고 1이 본건 토지에 대한 담보권을 금 1,000만 원에 실행한 것이 본건 토지의 당시 시가로서는 상당한 금원이라고 판단한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있음을 인정할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법인의 대표자에 대한 송달은 법인의 영업소나 사무소에서도 할 수 있다.

주문
준재심 신청을 기각한다.

이유
준재심 신청 이유에 대한 판단.
법인의 대표자에 대한 송달은 법인의 영업소나 사무소에서도 할 수 있음은 민사소송법 60조, 같은 법 170조 제1항에 의하여 분명한 바, 이 건에 있어서 신청인 법인의 등기부 초본이나, 재항고장 및 소송대리의 위임장등에 의하면 신청인 법인의 사무소가 서울 특별시 중구 수하동 22번지로 되어 있는 관계로 신청인 법인의 대표자 소외인에 대한 송달을 위 사무소앞으로 하여 그것이 불능이 되였으므로 공시송달 방법에 의하여 송달한 것은 적법하며 법인 대표자의 주소에 송달하지 아니하였다 하여 위법될 바 없다 할 것이니 이를 전제로 하는 준재심 신청은 민사소송법 422조 제1항의 재심 사유중의 그 어느 것에도 해당하지 아니하므로 논지 이유없다.
그러므로 준재심 신청을 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 대법원의 결정은 최종적인 재판이므로 이에 대하여는 항고로 불복할 수 없다.

주문
항고를 각하한다.

이유
항고인의 이 사건 항고는 당원의 1983.5.19자 83초17 판결정정사건 결정에 대한 불복임이 분명한 바, 대법원의 결정은 최종적인 재판이어서 이에 대하여는 항고로 불복할 수 없는 것이므로 항고이유에 대하여 살필 것 없이 이 사건 항고는 부적법한 것이어서 각하를 면할 수 없다고 할 것이다.
이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 형사소송법 제298조 제4항은 공소사실의 변경 등이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정될 때에는 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 공판절차를 정지할 수 있도록 규정하고 있는바, 공소사실의 일부 변경이 있고 법원이 그 변경을 이유로 공판절차를 정지하지 않았다고 하더라도 공판절차의 진행상황에 비추어 그 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 것으로 인정되는 경우에는 이를 위법하다고 할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
1. 형사소송법 제298조 제4항은 공소사실의 변경 등이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정될 때에는 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 공판절차를 정지할 수 있도록 규정하고 있는바, 공소사실의 일부 변경이 있고 법원이 그 변경을 이유로 공판절차를 정지하지 않았다고 하더라도 공판절차의 진행상황에 비추어 그 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 것으로 인정되는 경우에는 이를 위법하다고 할 수는 없는 것이다 ( 대법원 1991. 10. 25. 선고 91도2085 판결, 1995. 1. 12. 선고 94도2687 판결, 1997. 9. 26. 선고 97도1594 판결 등 참조).
기록에 의하면, 이 사건은 원심 제12회 공판기일인 2005. 7. 13. 일단 변론종결되었다가 검사의 공소장변경 신청에 따라 변론이 재개되어 같은 해 7. 27. 속행된 공판기일에서, 원심법원이 당초의 공소사실 중 저작권 침해의 대상을 일부 축소하는 한편 침해된 저작재산권의 내용을 특정하는 내용의 공소장변경을 허가하고, 다시 변론을 종결한 후 판결을 선고한 사실을 알 수 있는바, 기록상 나타난 제1심 이후 원심까지의 공판절차 진행상황과 피고인의 주장·입증 내용, 특히 공소장변경에 대하여 피고인과 변호인으로부터 아무런 이의가 없었고, 또 변호인이 변경된 공소사실에 관한 변론요지서를 원심법원에 제출한 점 등에 비추어 보면, 원심이 공소장 변경 후 공판절차를 정지하지 아니하였다고 하더라도 이는 공소장의 변경으로 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정되지 않는다는 취지에서 한 것으로 보이므로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 절차위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 기록에 비추어 살펴보면, 피해자가 저술한 “현대부동산학”에 게재되어 있는 미국리얼터협회의 윤리강령 서문 일부에 대한 번역 표현이 어문저작물로서 저작권 보호대상이 된다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 창작성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는, 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다 [ 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제312조 제2항에 관한 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도667 판결, 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조].
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인과 공범관계에 있는 공소외인에 대한 사법경찰관리 작성의 각 피의자신문조서는 원심 법정에서 원진술자인 공소외인이 그 성립의 진정을 인정하였다 하더라도 피고인 및 변호인이 그 내용을 인정하지 않는다는 취지로 이를 증거로 함에 부동의하고 있는 이상 증거능력이 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 사법경찰관리가 작성한 공범인 피의자에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
이 부분 상고이유의 주장은 사실심의 전권사항인 증거의 취사 및 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없고, 직권으로 살펴보아도 원심판결에 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 보이지 아니한다.
3. 결론
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다.

[2] 공유물분할에 관한 소송계속 중 변론종결일 전에 공유자 중 1인인 갑의 공유지분의 일부가 을 및 병 주식회사 등에게 이전된 사안에서, 변론종결 시까지 민사소송법 제81조에서 정한 승계참가나 민사소송법 제82조에서 정한 소송인수 등의 방식으로 일부 지분권을 이전받은 자가 소송의 당사자가 되었어야 함에도 그렇지 못하였으므로 위 소송 전부가 부적법하게 되었다고 한 사례.

주문
원심판결 중 이 사건 제1토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이라고 할 것이다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원심 소송계속 중 원심 변론종결일인 2013. 6. 13. 이전에 이 사건 제1토지의 공유자 중 1인인 원고 승계참가인 앞으로 등기된 지분 중 일부에 관하여 2013. 1. 14.부터 2013. 5. 31.까지 사이에 소외 1, 2를 비롯한 다수의 사람들 앞으로 신탁재산 귀속을 원인으로 한 각각의 지분이전등기가 경료된 사실, 그 중 소외 2 등을 제외한 일부 사람들의 지분에 관하여 2013. 2. 6.부터 2013. 5. 31.까지 사이에 신탁을 원인으로 하여 주식회사 무궁화신탁 앞으로 각각의 지분이전등기가 경료된 사실, 원심 변론종결일 이전에 원고 승계참가인으로부터 일부 지분이전등기를 경료받은 소외 2 등이나 원고 승계참가인으로부터 일부 지분이전등기를 경료받은 자들로부터 재차 일부 지분이전등기를 경료받은 주식회사 무궁화신탁이 원심 변론종결일 이전에 승계참가나 소송인수 등의 방식으로 당해 소송의 당사자가 된 적은 없는 사실 등을 알 수 있다.
사정이 이러하다면, 원심 소송계속 중 원심 변론종결일 전에 이 사건 제1토지의 공유자 중 1인인 원고 승계참가인의 공유지분의 일부가 소외 2 및 주식회사 무궁화신탁 등에게 이전되었으므로 원심 변론종결 시까지 민사소송법 제81조에서 정한 승계참가나 민사소송법 제82조에서 정한 소송인수 등의 방식으로 그 일부 지분권을 이전받은 자가 이 사건 소송의 당사자가 되었어야 함에도 그렇지 못하였으므로 이 사건 소송 전부가 부적법하게 되었다. 따라서 이를 간과한 채 본안판단에 나아간 원심판결 중 이 사건 제1토지에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없다.
한편 피고 1의 승계참가인은 원심판결 중 이 사건 제2토지에 관한 부분에 대해서도 상고를 제기하였으나 상고장이나 상고이유서(보충상고이유서 포함)에 이에 관한 불복의 기재가 없다.
그러므로 원심판결 중 이 사건 제1토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사해행위취소권을 행사하는 채무자의 채권은 반드시 금전채권임을 요하지 않고 금전이외의 급부를 목적으로 하는 채권이라도 특정물이 아닌 이상 채무자가 사해의 의사로서 무자력을 가져올 행위를 한 때에는 그채권자는 이를 행사할 수 있다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제2점을 살피건대
원판결은 이 사건가옥이 1961.3. 백미 7가마니에 관하여 피고 1에게 대물변제되었다 하더라도 이사건 가옥은 시가 백미30가마 이상이므로 동 계약은 민법 제607조, 제608조에 의하여 무효이며 원고는 소외 인에 대한 백미 8가마니의 채권자로서 민법 제406조에 의하여 본소에 이르렀다는 원고의 주장에 대하여 민법 제406조의 사해 행위 취소권으로 보존되는 채권은 금전채권에 한하는 것이므로 그 주장자체가 이유없다고 판단하였다.
그러나 민법 제406조에 의하여 사해행위 취소권을 행사하는 채권자의 채권은 반드시 금전채권임을 요하지 않고 금전이의의 물건의 급부를 목적으로 하는 채권이라도 그 물건이 특정물의 아닌 이상 채무자의 자력은 그 권리의 보전에 밀접한 관계가 있으므로 채무자가 사해의 의사로써 무자력의 결과를 가져올 행위를 한때에는 그 채권자는 사해행위 취소권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그러므로 원판결은 사해행위 취소권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 파기를 면치못할 것이므로 사건을 원심인 전주지방법원 합의부에 환송하기로하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 명예훼손죄 또는 후보자비방에 관한 공직선거및선거부정방지법위반죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다.

[2] 피고인의 말을 들은 사람은 한 사람씩에 불과하였으나 그들은 피고인과 특별한 친분관계가 있는 자가 아니며, 그 범행의 내용도 지방의회 의원선거를 앞둔 시점에 현역 시의회 의원이면서 다시 그 후보자가 되고자 하는 자를 비방한 것이어서 피고인이 적시한 사실이 전파될 가능성이 많을 뿐만 아니라, 결과적으로 그 사실이 피해자에게 전파되어 피해자가 고소를 제기하기에 이른 사정 등을 참작하여 볼 때, 피고인의 판시 범행은 행위 당시에 이미 공연성을 갖추었다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
1. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 명예훼손죄 또는 후보자비방에 관한 공직선거및선거부정방지법위반죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이다( 대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1167 판결, 1992. 5. 26. 선고 92도445 판결, 1994. 9. 30. 선고 94도1880 판결 각 참조).
기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 판시 각 범행 당시 피고인의 말을 들은 사람은 한 사람씩에 불과하였으나 그들은 피고인과 특별한 친분관계가 있는 자가 아니며, 그 범행의 내용도 지방의회 의원선거를 앞둔 시점에 현역 시의회 의원이면서 다시 그 후보자가 되고자 하는 자를 비방한 것이어서 피고인이 적시한 사실이 전파될 가능성이 많을 뿐만 아니라, 결과적으로 그 사실이 피해자에게 전파되어 피해자가 고소를 제기하기에 이른 사정 등을 참작하여 볼 때, 피고인의 판시 범행은 행위 당시에 이미 공연성을 갖추었다고 할 것이므로, 이와 같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고, 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 피고인에게 벌금 1,000,000원의 형이 선고된 이 사건에서 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상표법 제8조 제1항 제3호에서 상표의 산지, 품질, 원재료, 효능, 수량, 가격, 생산방법, 가공방법, 사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표를 등록받을 수 없도록 규정한 것은 위에서 열거한 내용을 표시하는 표장은 자타상품을 식별할 수 있는 특별현저성이 결여되어 있을 뿐 아니라 상품거래상 누구나 사용할 필요가 있는 표시이므로 이를 특정인에게 독점적으로 사용케 하는 것은 공익에 반하기 때문이다.

나. '당두충'이라는 상표가 일반화된 명칭을 표시한 상표라고 본 사례

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
심판청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 상표법 제8조 제1항 제3호에서 상표의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 형상, 가격, 생산방법, 가공방법, 사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표를 등록받을 수 없도록 규정한 것은 위에서 열거한 내용을 표시하는 포장은 자타상품을 식별할 수 있는 특별현저성이 결여되어 있을 뿐 아니라 상품거래상 누구나 사용할 필요가 있는 표시이므로 이를 특정인에게 독점적으로 사용케 하는 것은 공익에 반하기 때문이다.
2. 원심결은 그 이유에서 한글자로 '당두충'이라고 횡서표기한 문자상표인 이 사건 등록상표에 대하여 위 당두충이라는 명칭이 자타상품을 식별할 수 없을 정도로 일반화된 명칭이 아니라는 이유로 그 등록무효를 주장하는 심판청구인의 청구를 배척하고 있다.
그러나 갑제3호증(농림신문)을 보면, 당두충은 두충나무의 일종으로서 중국이 원산이고 두충의 학명은 Eucommia Uimoides Oliver이며 한문으로는 “두충(두충)”이 맞는 표기이고 한약재로 사용된다는 취지의 기재가 있고, 갑제7호증(중국약학대사전), 같은 제9호증(봉지)에 의하면, 두충의 종류는 20여종이 있는데 이중 당두중이 최고로 좋다는 취지의 기재가 있으며, 갑제14호증(원두중나무의 연구)에 의하면, 중국원산의 두중은 같은 한자명을 가진 사철나무와 구별하기 위하여 당자를 붙여 당두중이라고 불려지며 한약재로 사용된다는 취지의 기재가 있고, 을제11호증(한국생약학회지)에 의하면 두충나무(Eucommia Uimo-ides Oliver)는 강장, 강정, 진통약으로 한방에서 널리 응용되는 생약이라는 취지의 기재가 있다.
위와 같은 증거관계에 비추어 보면, 두충은 두중과 같은 것이어서 이중 중국원산의 두중나무를 당두충 또는 당두중이라고 부르고 이러한 명칭은 한약재의 거래계에서 일반화된 명칭이라고 못볼 바 아니다.
그렇다면 이 사건 등록상표는 상품의 원재료를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 상표라고 볼 수 있음에도 불구하고, 원심결이 위에서 설시한 각 증거에 관하여는 전혀 언급함이 없이 위와 같이 판단하고 말았음은 증거판단유탈과 심리미진으로 심결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
원심결이 채용한 을제7호증, 같은 제8호증 및 같은 호증의 2의 각 기재에 의하면 '두충'과 '당두충'이 동종식물이라고 기재된 국어사전을 발간한 출판사가 피심판청구인에게 '두충'이라는 낱말풀이에서 '당두충'이라는 단어를 삭제하겠다는 통지를 한 사실이 인정되나 이러한 사실만으로 위에서 본 각 증거의 신빙성을 배척하기에는 미흡하다.
그러므로 원심결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유(기간경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
1. 미성년자에 대한 법정후견인의 취임은 지정후견인이 없음을 조건으로 후견개시사유의 발생과 동시에 당연히 이루어지는 것이고, 그 경우 법정후견인의 선임·해임 등에 관하여 적용되는 가사소송규칙 제65조 제1항에 따른 의견청취 등의 절차를 밟아야 하는 것도 아니며, 한편 법정후견인의 우선순위를 정한 민법 제932조, 제935조 제1항에서 말하는 직계혈족을 부계직계혈족에 한정하여 해석할 것도 아니다.
같은 취지에서 원심이 제1심판결을 인용하여, 미성년자인 사건 본인들의 부모가 사망함으로 인하여 민법 제935조 제1항의 규정에 따라 그 최근친 중 연장자인 원고가 사건 본인들에 대한 후견인으로 당연히 취임하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지 후견인선임에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못 등이 없다.
상고이유의 주장은 모두 받아 들이지 않는다.
2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: [출원상표]중 “D-2”부분은 전자제품 등의 규격이나 형을 나타낼 때 흔히 사용되는 간단하고 흔한 표장에 불과하여 특별한 관념을 형성할 만한 식별력이 없고, “Composite Digital”부분은 “복합형의 디지탈 방식”의 관념을 가지고 있어 지정상품인 비데오테이프레코더 등과 관련지어 볼 때 일반 수요자로 하여금 복합형 디지탈방식의 비데오테이프레코더 등을 직감케 할 것이므로 그 지정상품의 성질을 직접적으로 표시하는 것이어서 출원상표는 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제3호에 해당하여 등록될 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인 부담으로 한다.

이유
원심결의 이유에 의하면 원심은 본원상표([출원상표]) 중 D-2부분은 영문자 "D"와 가운데점, 그리고 아라비아숫자 2를 디지탈모양으로 도형화하여 횡으로 결합한 것으로서 전자제품등의 규격이나 형을 나타낼 때 흔히 사용되는 간단하고 흔한 표장에 불과하여 특별한 관념을 형성할 만한 식별력이 없고, 위 상표 중 “Composite Digital”부분은 “복합형의 디지탈방식”의 관념을 가지고 있어 지정상품인 비데오테이프레코더 등과 관련지어 볼때 일반수요자로 하여금 복합형 디지탈방식의 비데오테이프레코더 등을 직감케 할 것이므로 그 지정상품의 성질(품질, 효능)을 직접적으로 표시하는 것이라면서 본원상표는 구 상표법 (1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 법률) 제8조 제1항 제3호에 해당하여 등록될 수 없는 상표라고 판단하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 판단은 수긍이 되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙위배, 이유불비 또는 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 채용할 수 없는 것이다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 상표법 제8조 제1항 제3호의 규정취지는 수요자의 사회관념상 당해상품이 일반적으로 갖는 공통된 품질, 효능, 형상등으로만 표현하는 상표를 특정인에게만 독점적으로 사용케 할 수 없다는 공익상의 요청과 타인의 상품과의 관계에 있어서 식별하기 어렵다는 점에 그 이유가 있는 것이다.

나. 본원상표중 " 만나리" 라는 부분이 호칭면에서 맛이 난다는 뜻을 암시하고 있는 점이 있기는 하나 본래의 뜻은 만난다는 내용이므로 그것이 지정상품에 사용되는 경우 수요자간에 누구나 " 맛이 나는 과자" 로 직감될 정도로 상품의 품질, 효능만을 표현한 것이라고 보기 어려우며 본원상표가 지정상품의 거래사회에서 타상품과의 식별력을 인정하기 어렵다거나 그 독점사용이 공익을 해치는 것이라고 보기도 어렵다.

주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심결은 그 이유에서 본원상표는 나무모양의 도형밑에 한글로 " 만나리" 라고 횡서표기하여 구성된 도형과 문자의 결합상표로서 그 요부를 나무모양의 도형과 " 만나리" 라 볼 수 있으나 나무모양의 도형은 삼양식품의 기본상표로서 수요자간에 널리 인식된 도형이므로 수요자들에게 직감되는 요부는 " 만나리" 라 할 것인바, 이는 " 만난다" " 상봉한다" 는 뜻도 있겠지만 호칭에 있어서 " 맛나리" 와 동일하여 " 맛이 난다" 는 뜻으로 오인될 우려가 있고 따라서 본원상표가 지정상품인 과자류에 사용될 경우 기본상표가 수요자간에 널리 알려진 도형이기 때문에 " 삼양식품에서 생산된 맛이 나는 과자" 로 직감되어 상품의 품질, 효능을 표시한 상표라 아니할 수 없으니 구 상표법 제8조 제1항 제3호의 규정에 의하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정은 정당하다고 판단하여 항고 심판청구를 배척하였다.
그러나 상표법 제8조 제1항 제3호에서 그 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 형상, 가격, 생산방법, 가공방법, 사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표는 등록받을 수 없다고 규정하고 있는 취지는 수요자의 사회관념상 당해 상품이 일반적으로 갖는 공통된 품질, 효능, 형상 등으로만 표현하는 상표를 특정인에게만 독점적으로 사용케 할 수 없다는 공익상의 요청과 타인의 상품과의 관계에 있어 식별하기 어렵다는 점에 그 이유가 있다 할 것인바 ( 당원 1979.12.11 선고 78후18 판결 ; 1980.4.8 선고 79후56 판결) 본원상표중 " 만나리" 라는 부분이 그 호칭면에서 맛이 난다는 뜻을 암시하고 있는 점이 있기는 하나 본래의 뜻은 서로 만난다, 상봉한다는 내용이므로 그것이 지정상품에 사용되는 경우 수요자간에 누구나 " 맛이 나는 과자" 로 직감될 정도로 지정상품이 일반적으로 갖는 공통된 품질, 효능만을 표현한 것이라고 보기 어려울 뿐더러 본원상표가 지정상품의 거래사회에서 타상품과의 식별력을 인정하기 어렵다거나 그 독점사용이 공익을 해치는 것이라고 보기도 어렵다.
그렇다면 원심이 위와 같이 판단하여 항고심판청구를 배척한 조처에는 상표법 제8조 제1항 제3호의 법리를 오해하였거나 이 사건 본원상표를 구성하고 있는 문자의 뜻을 잘못 이해한 위법이 있다 않을 수 없으므로 상고논지 이유있다.
이에 관여법관의 일치된 의견으로 원심결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 돈을 대여하면서 담보조로 부동산에 대하여 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하고 변제기까지 원리금을 갚지 않으면 매매계약 완결의 의사표시를 요하지 아니하고 가등기에 인한 본등기 절차를 이행하기로 약정한 경우에 특별한 사정이 없으면 차용물의 반환에 관하여 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 해당한다고 볼 것이므로 민법 제607조와 제608조의 효과를 받아야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고의 상고이유 중 일부를 본다.
원심이 인용하고 있는 이 사건 제1심판결이 확정한 사실은 다음과 같다.
즉, 원고는 1972.5.2 피고에게 대하여 돈 60만원을 이자 월 4푼, 변제기 같은 해 8월 2일로 정하여 대여하면서 그 담보조로 이 사건 부동산에 대하여 원고명의로 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하고, 동시에 피고가 위 채무의 변제기까지 원리금을 갚지 아니하면 매매예약완결의 의사표시를 요하지 아니하고 매매는 완결되어 피고는 원고에게 이 부동산에 관하여 위의 가등기에 인한 본등기절차를 이행하기로 약정한 뒤 그 변제기를 1972.11.2로 연기하였다 한다. 그런데 그 뒤에 피고가 제때에 원리금을 지급하였다는 주장과 입증이 없으므로 피고는 원고에게 위 부동산에 대하여 본등기(소유권이전)절차를 이행하여야 한다고 판시하고 있다. 사실이 이와 같다면 원 피고들은 민법 제607조가 말하는 바와 같이 차용물의 반환에 관하여 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 해당한다고 보는 것이 특별한 사정이 없는 한 상당하다 할 것이요, 그렇다면 원 피고 사이의 이 사건 법률행위는 민법 제607조와 제608조의 효과를 받아야 할 것이 당연하다 . 피고는 이 사건 부동산의 시세가 600만원 상당이라고 답변하고 있다(기록 제30장 참조). 원심은 피고에게 대하여 이러한 점에 관하여 석명하지 아니한 채 이 사건 심리를 종결한 것이므로 심리미진의 허물을 면할 길 없다 할 것이다.
이리하여 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 임야를 상속하여 공동소유하고 있는 친족들 중 일부가 가까운 친척에게 임야의 매도를 위임하여 매도대금을 동인들의 생활비로 소비하였고, 나머지 공유자들은 임야의 매각 소식을 전해 듣고도 15년간 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면 위 신분관계, 매도경위, 대금의 소비관계 등 제반사정에 비추어 처분권을 위임하지 아니한 나머지 공유자들도 매매행위를 묵시적으로 추인한 것이라고 보아야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수있고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같아, 이 사건 임야의 소유자이던 소외 망 김계찬의 장남 소외 망 김해용은 일찍 사망하고 원고 김강대 등 위 김해용의 어린 자녀들은 조부인 위 김계찬이 양육하여 오다가 그마저 1967.7.27 사망하였으며, 여러곳에 흩어져 살고 있던 위 원고의 고모, 삼촌, 형, 누나들인 나머지 원고들도 경제적 여유가 없어 위 원고 김강대 등을 돌볼 수 없게 되어 위 원고 등의 생활이 몹시 어려워지게 되자 원고 김해연, 김해순, 김소용(원고 김강대의 고모 또는 삼촌)과 원고 김강대 등이 그들과 가까운 친척(원고 김강대의 당숙)으로 고향에서 생활하고 있던 소외 김재용과 상의 끝에 이 사건 임야를 처분하여 원고 김강대 등의 생활비로 사용하기로 하고 1973.6.8. 이를 매도하여 그 대금을 원고 김해순, 김소용, 김강대가 나누어 쓰고 나머지는 밀가루를 구입하는 등으로 소비하였고, 나머지 원고들은 위와 같은 임야의 매각처분사실을 전해 듣고서도 15년간 아무런 이의를 제기하지 아니한 것이 사실이라면, 원고 김강대 등과 나머지 원고들과의 신분관계, 이 사건 임야의 원래 소유자와 원고들과의 관계, 이 사건 임야의 매도경위 및 그 대금의 소비관계등 여러 사정에 비추어 볼 때 처분권을 위임하지 아니한 나머지 원고들도 위 김재용의 매매행위를 묵시적으로 추인한 것이라고 보아야 할 특별한 사정있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단도 정당하다.
소론의 판례는 이 사건에 적절하지 아니하다.
따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사단법인의 임시총회에서 대표자인 회장으로 당선된 지위의 확인을 구하는 소송에서 위 임시총회 전에 마지막으로 선출된 회장이 적법하게 사임한 경우, 법원은 정관상 회장 궐위의 경우 회장직을 대행할 자를 사단법인의 대표로 보아 그 또는 그에 의하여 선임된 소송대리인으로 하여금 소송수행을 하게 하여야 하고, 적법하게 회장직에서 사임한 것으로 판명된 자 또는 그에 의하여 선임된 소송대리인의 소송수행은 허용하지 말아야 한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(기간이 지난 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
피고 연구회의 회장이던 소외 1의 회장직 사임에 따라 개최된 1996. 5. 5.자 피고 연구회의 임시총회에서 원고가 회장으로 당선되었음에도 불구하고 피고 연구회측이 그 효력을 다투고 있다는 이유로 원고가 피고 연구회를 상대로 하여 원고가 회장당선자의 지위에 있음의 확인을 구하고 있는 이 사건에 있어, 원심은 피고 연구회의 정관에 의하면 회장의 사임 의사표시를 수령할 권한이 있는 기관에 관하여 아무런 규정이 없고, 다만 회장이 결위되었을 때에는 부회장 중에서 연장자가 회장직을 대행하되 3월 내에 총회를 거쳐 회장을 재선출한다고 규정되어 있는 사실, 피고 연구회의 회장이던 위 소외 1이 1996. 1. 26.경 본직을 사임한다는 내용의 사직서를 작성하여 같은 해 4. 14. 위 소외 1, 피고 연구회의 부회장 중 최고연장자인 소외 2 등이 참석한 이사회에서 위 사임의 의사표시의 수리 여부에 대한 의결에 나아간 사실을 인정한 후, 적어도 이 때에 피고 연구회의 승낙 여부 및 위 의결의 유·무효와는 상관없이 위 소외 1의 사임의 효력이 발생하였다고 판단하였다.
그런데 원심은 다른 한편으로는 이 사건에 있어 피고 연구회의 대표자를 위 소외 1로 보아 위 소외 1에 의하여 선임된 소송대리인의 소송수행을 허용하였다.
그러나 이 사건과 같이 사단법인의 임시총회에서 회장으로 당선된 지위의 확인을 구하는 소송에서 사실심의 심리 결과 위 임시총회 전에 마지막으로 선출된 회장이 적법하게 사임한 것으로 판명되면, 법원은 정관상 회장 궐위의 경우 회장직을 대행할 자를 피고의 대표로 보아 그 또는 그에 의하여 선임된 소송대리인으로 하여금 소송수행을 하게 하여야 하고, 적법하게 회장직에서 사임한 것으로 판명된 자 또는 그에 의하여 선임된 소송대리인의 소송수행은 허용하지 말아야 할 것이다.
따라서 위와 같은 사실관계하에서라면, 피고를 대표할 권한이 없는 소외 1과 위 소외 1로부터 소송위임을 받아 소송대리권을 흠결한 소송대리인의 소송수행을 허용한 위법을 원심이 행하였다고 할 것이므로 원심판결은 파기를 면할 수 없으며, 이 점을 지적하는 데서 상고는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 지하도 시설 공사비의 투자자가 공사가 완공된 경우에는 지하상가 부분만을 일정기간 무상사용키로 하였다면 준공과 동시에 위 시설물을 사업시행청(광주시장)에게 기부채납하기로 약정한 것은 공사비투자액에 상응한 소유권을 주장하지 않겠다는 취지를 주의적으로 확인하는 의미에 불과하므로 위 시설물의 소유권은 준공과 동시에 사업주체인 광주시에 직접 귀속되는 것이므로 위 공사비투자자가 이를 원시취득하였음을 전제로 한 관할구청장의 취득세부과처분은 위법하다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 채택한 갑 제7호증(지하도시설공사비 투자협약서, 을 제1호증과 같은 문서이다)의 기재내용에 의하면 원고는 소외 국제종합건설주식회사와 공동으로 1980.2.14 소외 광주시장과 위 광주시장이 시공하는 광주시 소재 상가겸용의 충금지하도시설물 건설공사의 공사비투자협약을 맺음에 있어 원고와 위 소외 회사는 위 공사로 인하여 설치된 시설물 일체를 위 공사의 준공과 동시에 광주시에 기부채납하기로 약정(위 협약 제7조)한 사실은 인정이 된다.
그러나 위 투자협약에 의하면 위 지하도시설공사의 사업시행청은 소외 광주시장이고 원고와 위 소외 회사는 위 공사의 공사비투자자에 불과할 뿐이며(제1조) 위 시설공사의 총공사 면적 및 규모 통로 상가시설등 일체를 위 광주시장이 정하도록 되어 있고(제2조) 위 공사는 광주시장이 정한 공사시행지침에 따라 위 광주시장이 시공하되 원고 및 위 소외 회사가 건설업법에 의한 건설업자인 경우에는 이들로 하여금 시공케 할 수 있을 뿐이며(제3조) 위 공사가 준공되면 광주시장은 원고와 위 소외 회사에게 지하시설물중 상가부분에 대하여 일정한 기간 무상사용을 허가하여 주기로(제8조) 약정한 사실이 인정되며 더우기 원심채택의 갑 제10호증(지하도 관리지침)의 기재내용에 의하면 광주시의 지하도관리지침에는 상가를 겸용한 지하도는 공사준공과 동시에 일체의 시설물은 시유가 된다(제4조)고 규정되어 있는 취지 등을 종합하면 이 사건 지하도 시설공사는 위 광주시장이 사업주체가 되고 원고와 위 소외 회사는 공사비의 투자자에 불과하며 공사가 완공된 경우에는 지하시설물중 상가부분만을 일정기간 무상사용하기로 한 것 뿐이므로 이 사건 시설물의 공사가 준공된 경우에는 그 소유권은 광주시에 직접 귀속되는 것으로 보아야 할 것이고 위 투자협약 제7조에 원고와 위 소외 회사가 준공과 동시에 위 시설물을 광주시장에게 기부 채납한다는 취지는 위 시설물의 소유권은 준공과 동시에 광주시에 직접 귀속되는 것이지만 공사비 투자자들인 원고와 위 소외 회사가 공사비 투자액에 상응한 소유권을 주장하지 아니하겠다는 취지를 주의적으로 확인하는 의미로 기재한 것이라고 보여진다.
따라서 위 협약 제7조만에 의하여 원고 및 위 소외 회사가 위 지하도시설물의 소유권을 원시 취득하였다고 보기는 어렵다고 할 것임에도 불구하고 원고가 이를 원시취득 하였음을 전제로 한 피고의 이 사건 부과처분은 위법이라고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 민법상의 가공이나 원시취득에 관한 법리를 오해하였거나 위 지하도시설공사비 투자협약서의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 절도범행후 체포를 면탈하기 위하여 수인의 피해자에게 상해를 가하였다면 피해자의 수에 따른 수개의 강도상해죄가 성립하고 이는 서로 실체적 경헙범관계에 있다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다.

이유
피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이 사건 절도범행을 한 일이 없이 우연히 범행자소를 자나던 길에 범인으로 오인되어 체포하려고 하여 폭행을 가한 것일 뿐인데도 원심이 이를 강도상해죄와 공무집행방해죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실오인의 위범이 있고, 둘째 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 것이다.
먼저 직권으로 살피건대, 원심판결은 범죄사실로서 피고인은 원심판시 절도범행을 하고 체포를 면탈할 목적으로 칼로 공소외 1의 좌측 어깨를 찔러 동인에게 전치 1주상당의 좌견갑부열상을 가하고, 공소외 2의 좌측 팔목을 물고 낭심을 1회 무릎을 수회 걷어 차서 동인에게 전치 1주 상당의 좌상완교부교상을 각 가한 사실을 인정하였는바, 피고인의 이 사건 강도상해죄는 피해자의 수에 따라 두 개의 강도상해죄가 성립한다고 할 것이고 그 두개의 죄는 서로 실체적 경합범 관계에 있음이 분명하므로 원심판결은 그 법률적용에 있어서 형법 제37조 , 제38조를 적용하였어야 할 것 임에도 불구하고 이에 이르지 아니하였으니 원심판결에는 경합범에 관한 법률적용을 하지 않아 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이점에서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 모두 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 소위중 판시 각 강도상해의 점은 형법 제337조에 판시 공무집행방해의 점은 형법 제136조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 공소외 2에 대한 강도상해죄와 판시공무집행방해죄는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조 , 제50조에 의하여 형이 더 무거운 강도상해죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고 소정형중 각 유기징역형을 선택하고 위 각죄는 형법 제37조 전단의 경합범이고 또 이미 판결이 확동된 판시 범죄와는 같은조 후단의 경합범이므로 동법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 판시 각 죄에 대하여 따로 형을 청하기로 하여 동법 제38조 제1항 제2호 , 제50조에 의하여 범정이 더 무거운 판시 공소외 2에 대한 강도상해죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 참작할 만한 정상이 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고, 동법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결하다.


Summary: 근로자의 귀책사유가 인정되는 한 노동위원회의 인정이 없다 하여 해고가 무효한 것이라 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원판결이 들고 있는 여러 증거를 기록에 비추어 살펴보니, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정에 위법이 없다.
원판결은 원고가 소외 인을 해고한 이유는 소외인이 1967.10.14 판시 노동조합지부장직을 그만두게 된 후부터 같은 달 30일까지 정당한 사유없이 장기 결근하였음에 있고, 그와 같은 행위는 그 환시 취업규칙과 소외인이 미리 원고에게 제출하였던 서약내용에 따라 해고사유에 해당한다고 판단하고 있는 바, 원판결의 위와 같은 판단에 잘못이 있다고 할 수 없다.
원판결은 나아가서, 그 판시와 같은 사정하에서는, 소외인의 장기결근행위가 논지가 주장하는 바와 같이 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위였다고는 보기 어려우며, 또 원고가 소외인을 해고한 결정적 이유는, 이미 본바와 같이 그의 장기간의 무단결근에 있었던 것이 뚜렷한 이상, 그 해고가 소론과 같은 부당 노동행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하고 있는 바, 원판결의 그와 같은 판단에 어떤 위법사유가 없으며, 노동조합법 제39조의 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고 근로기준법 제27조의 2제2항에 의하면, 사용자가 근로자를 그 근로자의 귀책사유로 인하여 해고하는 경우에는 근로자의 그 귀책사유에 관하여 노동위원회의 인정을 받아야 한다고 규정되어 있으나, 그와 같은 인정을 받지 아니하고 한 해고라 하더라도, 현실적으로 그러한 귀책사유의 존재가 인정되는 한, 그 해고행위는 무효한 것이라고 볼 수 없는 것이며 ( 1963.3.21. 선고, 63무5사건 판결참조)이 사건에 있어 원고가 위 소외 인을 해고한 것은 소외인의 귀책사유로 인한 것임이 명백하니, 그 해고에 앞서 귀책사유에 관한 노동위원회의 인정이 없다하여 그 해고가 무효가 될 수 없다. 이 점에 관하여 이와 결론을 같이 한 원판결 판단은 결국 정당하고, 원판결에는 소론 근로기준법에 관한 법리오해의 위법이 없다.
논지는 모두 이유없어 이상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 이 농업협동조합이 군조합 아닌 자(서울체신청장)로부터 금원을 차용하고 그로 인하여 부담하게 될 일절의 채무와 그 불이행으로 인한 일절의 손해배상금채무를 담보하기 위하여 근저당권설정계약을 체결한 경우 위 차입이 무효라 하더라도 근저당권은 위 차입행위가 무효로 됨으로 인하여 발생하는 부당이득반환채무를 담보하는 것으로 본다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
재항고인은 원심에서 재항고인이 소사리 농업협동조합의 국가에 대한 채무에 대하여 물상담보한 점을 부인하고, 가사 그것이 사실이라 할지라도 소사리 농업협동조합은 농업협동조합법에 의하여 설립되는 특수법인으로서 같은 조합의 사업능력은 같은 법에서 정한 범위내에 국한되는 것이며 따라서 위 조합으로서는 상위 단위가 되는 군 조합으로부터의 차금행위 이외에는 이를 할수 없다고 할 것이므로 위 조합의 국가로 부터의 차금행위는 결국 위 법에 위배되어 무효하고 경매의 원인이 된 채무는 적법하게 성립할 수 없음에도 불구하고 본건 부동산에 대하여 경매절차를 진행하여 이루어진 경락허가 결정은 위법하다고 주장하나 본건 근저당권 설정계약서기재에 의하면 재항고인은 소사리 농업협동조합이 채권자인 대한민국 (서울 체신청장)에게 부담하게될 일체의 채무와 그 불이행으로 인하여 발생하는 일체의 손해배상금 채무를 담보하기 위하여 금 80만원정을 한도로하여 본건 부동산에 제1번의 근저당권을 설정할것을 약정하고 있으므로 소사리 농업협동조합이 상위단위가 되는 군 농업협동조합이 아닌 서울 체신청장으로부터 본건 금원을 차입하였다 하여도 본건 근저당권은 이 차입행위가 무효로 되므로 인하여 발생하는 부당이득 반환채무를 담보로 하는것으로 보는것이 앞서 말한 근저당권 설정계약서의 취지에 비추어 타당하다 할것이므로 위 근저당권 설정계약 자체가 무효임을 전제로하는 재항고논지는 채용할 수 없다.
이리하여 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 1988.6.29. 유죄판결을 선고받고 확정된 사기죄의 범죄사실과 그 판결선고 전에 범한 것으로 후에 공소제기된 이 사건 공소범죄사실이 그 수법에 있어 서로 동일 내지 유사하며 피고인은 4회의 사기죄의 전과가 있음에도 불구하고 또 다시 단기간내에 동종의 범죄를 반복한 것에 비추어 보면 확정판결의 사기죄 범죄사실과 그 판결선고 전에 있었던 이 사건 사기공소 범죄사실은 상습사기죄의 포괄일죄의 관계에 있고 위 사기죄에 대한 확정판결은 이 사건 공소사실에도 미친다 할 것이므로 이 사건 공소사실에 대해서는 확정판결이 있는 때에 해당한다는 이유로 면소판결을 선고할 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼때 원심이 피고인은 1975.2.27. 사기죄로 징역 8월, 1978.12.14. 직업안정법위반 및 사기죄로 징역 8월2년간 집행유예, 1985.7.19. 사기죄로 벌금 100만원의 각 선고를 받았고 1988.6.29. 청주지방법원 영동지원에서 사기죄로 징역 8월의 선고받아 그 다음날 확정된 자로서 위 1988.6.29. 판결의 범죄사실이 병원식당을 하게 해준다, 친생자관계존재확인소송을 하는 데 돈이 필요하다는 등의 거짓말을 하여 금원을 편취한 것으로서 이 사건 공소범죄사실과 그 수법이 서로 동일 내지 유사하며 여러차례의 사기죄의 전과가 있음에도 불구하고 또 다시 단기간 내에 동종의 범죄를 반복한 것에 비추어 보면, 위 1988.6.29. 확정판결의 사기죄 범죄사실과 그 판결선고 전에 있었던 이 사건 사기공소범죄사실은 상습사기죄의 포괄일죄의 관계에 있고 위 사기죄에 대한 확정판결은 이 사건 공소사실에도 미친다 할 것이며 따라서 이 사건 공소사실에 대해서는 확정판결이 있는 때에 해당한다는 이유로 제1심판결을 파기하고 면소를 선고한 것은 옳고 거기에 채증법칙위반이나 상습범 또는 확정판결의 기판력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 심문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있다.

나. 형사소송법 제312조 제2항 소정의 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자 신문조서의 증거능력을 엄격히 제한하는 규정은 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우 뿐만 아니라 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택한 경우에도 적용되어야 한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 심문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있다( 대법원 1987.7.7 선고 87도973 판결; 1985.6.25선고 85도691 판결 등 참조). 이와 반대되는 견해로 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
2. 형사소송법 제312조 제2항 소정의 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 엄격히 제한하는 규정은 당해 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우 뿐만 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택한 경우에 있어서도 다같이 적용되어야 할 것이다 ( 대법원 1986.11.11 선고 86도1783 판결 참조).
원심판결이 유지하는 제1심판결 이유에 의하면, 피고인에 대한 그 판시의 범죄사실을 인정함에 있어 사법경찰리 작성의 원심공동피고인 1, 2 및 3에 대한 각 피의자신문조서의 각 기재를 그 증거로 들고 있는 바 이들은 피고인이나 그 변호인이 증거로 함에 동의하지 아니한 서류임이 분명하여 그 내용을 인정하지 않는다는 취지와 같은 것이고, 그 피의자신문조서는 피고인과 공범관계에 있는 자들에 대한 것이므로 원심이 이를 유죄의 증거로 채택한 것은 논지가 지적하는 바와 같이 위법하다. 그러나 기록에 의하면 위 피의자신문조서의 기재 외에도 원심공동 피고인 1, 2의 원심 및 제1심법정에서의 진술, 검사가 작성한 원심공동피고인 1, 2 등에 대한 각 피의자신문조서를 비롯한 원심인용의 증거만으로도 피고인에 대한 그 판시의 상습성 및 범죄사실을 인정하기에 충분하다 하겠으므로 논지가 지적하는 위법만으로는 판결에 영향을 미친 채증법칙의 위배가 있다고 탓할 수 없다. 논지는 결국 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 상속의 포기는 상속인이 법원에 대하여 하는 단독의 의사표시로서 포괄적·무조건적으로 하여야 하므로, 상속포기는 재산목록을 첨부하거나 특정할 필요가 없다고 할 것이고, 상속포기서에 상속재산의 목록을 첨부했다 하더라도 그 목록에 기재된 부동산 및 누락된 부동산의 수효 등과 제반 사정에 비추어 상속재산을 참고 자료로 예시한 것에 불과하다고 보여지는 이상, 포기 당시 첨부된 재산 목록에 포함되어 있지 않은 재산의 경우에도 상속포기의 효력은 미친다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
상속의 포기는 상속인이 법원에 대하여 하는 단독의 의사표시로서 포괄적·무조건적으로 하여야 하므로, 상속포기는 재산목록을 첨부하거나 특정할 필요가 없다고 할 것이고, 상속포기서에 상속재산의 목록을 첨부했다 하더라도 그 목록에 기재된 부동산 및 누락된 부동산의 수효 등과 제반 사정에 비추어 상속재산을 참고 자료로 예시한 것에 불과하다고 보여지는 이상, 포기 당시 첨부된 재산목록에 이 사건 재산이 포함되어 있지 않았다 하더라도 상속포기의 효력은 이 사건 재산에 미친다고 보아야 할 것이다.
원심은 그 거시 증거에 의해서 이 사건 상속포기서에 첨부된 재산목록의 첨부 취지를 예시적인 것이라고 해석한 후 위 목록에서 누락된 이 사건 부동산에도 상속포기의 효력이 미친다는 취지로 판시하였는바, 기록에 의해 살펴본즉 원심의 위와 같은 사실 인정과 판단은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 것과 같은 법리오해나 채증법칙 위배의 위법을 발견할 수 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 적법한 경작권 없이 타인의 토지를 경작하였더라도 그 경작한 입도가 성숙하여 독립한 물건으로서의 존재를 갖추었으면 입도의 소유권은 경작자에게 귀속한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 피고가 소외인에 대한 가압류결정 정본에 의하여 1977.8.27. 집달리로 하여금 전북 부안군 (주소 생략) 정지제개답지 2521평 지상의 입도 전부에 대한 가압류를 한 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 한 다음 증거에 의하여 원고는 1977.7.5 소외인으로부터 위 토지에 대한 경작권과 그 지상물(벼)을 백미 130가마와 교환하여 1977년도에 경작한 사실을 인정하고 그렇다면 피고가 위 소외인에 대한 유체동산 가압류결정 정본에 기하여 원고 소유의 이건 입도에 대하여 한 가압류 집행은 부당하다 할 것이라 단정하였다.
2. 기록에 의하면 피고가 가압류 집행한 위 입도는 원판시와 같이 원고가 경작 재배한 농작물임을 수긍할 수 있고 이 점에 관하여는 피고도 다툼이 없으므로 피고가 경작권을 매수하여 1977 봄 까지 경작한 여부는 위 인정에 아무런 장애가 될 수 없다.
그리고 적법한 경작권이 없이 타인의 토지를 경작하였더라도 그 경작한 입도가 성숙하여 독립한 물건으로서 존재를 갖추었으면 입도의 소유권은 경작자에게 귀속한다는 것이 당원의 확립된 견해( 당원 1963.2.21. 선고 62다913 판결, 1968.3.19. 선고 67다2729 판결, 1969.2.18. 선고 68다906 판결 각 참조)이므로 이와 같은 취지에서 위 입도의 소유권이 경작자인 원고에게 있다고 한 원심 판결은 정당하다고 할 것이다.
그러므로 원고의 위 토지에 관한 경작권의 교환 취득이 공서양속에 위반되는 여부나 다른 소송사건의 귀결 여하는 위의 결론에 아무런 영향이 없다는 것이니 견해를 달리하여 원판시를 비난하는 소론의 논지 이유없어 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 16조에는 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인이 정당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다고 규정되어 있는데 이는 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 행위지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허락된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 오인하고 그와 같이 오인함에 있어서 정당한 이유가 있을 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다.

주문
피고인의 항소를 기각한다.

이유
피고인의 항소이유의 요지는, 첫재 피고인은 식용유 제조영업을 하는데 도지사의 허가를 받아야 된다는 것을 몰랐기 때문에 도지사의 허가를 받지 아니하고, 식용유 제조영업을 한 것임에도 불구하고, 원심이 피고인을 유죄로 처단하였으니 위법이라는 것이고, 둘째 피고인은 1969.1.1. 대전세무서로부터 영업감찰을 교부 받아가지고 불과 1년동안 식용유 제조영업을 하면서(그 수입은 매일 금 2,300원 정도임) 이에 관한 세금을 완납하였을 뿐더러 인체에 해로운 식용유를 제조하지는 아니한 점 등의 사정으로 미루어 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
살펴보건대, 첫째, 형법 제16조에는 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인이 정당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다고 규정되어 있는데, 이는 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로는 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허락된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 오인하고 그와 같이 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지인 바, 본건에 있어서는 피고인은 식용유 제조영업을 하는데, 도지사의 허가를 받지 아니하면 죄가 된다는 것을 몰랐다는 것으로서 이는 결국 피고인의 식용유 제조영업을 하는데 도지사의 허가를 받아야 된다는 식품위생법 제23조 제1항 , 제22조 , 동법시행령 제10조 제1항 제31호의 규정을 알지못하였다는 것이지 피고인이 도지사의 허가를 받지 아니하고 식용유 제조영업을 하더라도 죄가 되지 아니한다고 적극적으로 오인한 경우에는 해당되지 아니하므로 이는 보건범죄의 성립에 아무런 지장이 될 수 없다고 하겠으며( 대법원 1961.10.5. 선고 4294형상208 판결 참조) 둘째, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라고 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 피고인의 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산을 명의신탁한 자가 그 후 미국국적을 취득하였다면 외국인토지법이 정하는 바에 따른 내무부장관의 허가를 받지 않는 한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 없다.

주문
원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
상고소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
위탁자가 수탁자에게 토지의 소유권의 등기명의를 신탁하는 경우 위탁자와 수탁자간의 내부관계는 별론으로 하고 대외적 관계에 있어서는 등기명의자인 수탁자가 소유권자라 할 것이므로 이 사건에 있어서 원고가 피고에게 이건 토지에 대한 그 명의신탁을 해지하고 소유권이전등기를 청구하는 경우 대외적 관계에 있어서는 새로 소유권을 취득하고자 하는 것으로 볼 것인즉 원고가 미국 국적을 취득하고 있는 외국인으로서 외국인토지법이 정하는 바에 따른 내무부장관의 허가를 받지 않는 한 이건 토지에 대한 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 신탁계약에 있어서의 대내외적 관계를 그릇 판단한 잘못 있다고 볼 수 없다.
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심이 이건 부동산과 전화가입권을 원고가 매수하여 그 명의를 그의 언니인 피고에게 신탁하여 부동산에 관하여는 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하고 전화가입권에 관하여는 그 가입자 명의를 피고로 하여 놓은 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사 관계를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심 채택증거로써의 원판시 인정사실을 긍정하지 못할바 아니고 증거가 될 수 없거나 증거로 함이 적합하지 아니한 것을 채증하여 한 사실오인의 잘못이나 이유모순 있다고 볼 수 없고, 논지는 필경 원심의 전권에 속한 증거취사 및 사실인정을 비의하는 것으로 되여 이유 없다.
그러므로 원고와 피고의 각 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 패소자 각자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.