Summary:
[1] 임차인이 축구화 제조·판매업을 목적으로 임대인으로부터 건물을 임차한 다음 축구화를 제조하기 위하여 그 건물에 비치한 기계·기구 또는 재료와 판매하기 위하여 그 건물에 보관하고 있던 완성된 축구화가 민법 제650조에서 정한 '건물 기타 공작물에 부속한 임차인 소유의 동산'에 해당한다고 한 사례

[2] 건물 임대인이 민법 제650조에 기하여 임차인 소유의 동산에 관하여 법정질권을 취득하였다고 하더라도 법정질권 성립 이전에 위 동산에 관하여 유체동산 압류집행을 마친 채권자에게는 압류의 처분금지적 효력에 의하여 법정질권의 유치적 효력으로 대항할 수 없다.

[3] 유체동산강제경매절차에서 유체동산을 경락받은 경락인이 유체동산의 점유자로부터 이를 인도받지 못해 공장을 사용하지 못하고 이로 인해 공장의 차임 상당의 손해를 입게 되었다면 이는 특별사정으로 인한 손해로서 그 점유자가 특별사정을 알고 있었거나 알 수 있었다는 점이 입증되어야 한다고 한 사례.

주문
1.제1심판결 중 금전지급청구부분을 취소하고, 그 취소부분에 관한 원고의 청구를 기각한다.
2.제1심판결에 기한 [별지] 목록 기재 각 동산에 관한 강제집행이 불가능할 경우, 피고는 원고에게 위 목록 기재 각 동산 중 강제집행이 불가능한 동산에 대한 위 목록의 시가란 기재 시가에 해당하는 돈을 지급하라.
3. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
4.소송비용은 제1, 2심 모두 이를 10등분하여 그 3은 원고의, 그 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2, 5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1, 2, 3, 갑 제8, 9, 10호증, 갑 제12호증의 2, 3, 5, 7, 9, 10, 을 제3호증의 각 기재와 제1심 증인 이춘원의 증언에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 이를 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
가.소외 조정호는 1995. 3. 4. 피고로부터 그 소유의 대구 동구 신암동 454-9 지상 건물 중 지하 27평(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 임차하여 그 곳 등지에서 '감마스포츠' 또는 '오륜스포츠'라는 상호로 축구화 제조·판매업을 하였다.
나.소외 손철수는 1995. 4. 12.경부터 1997. 6.경까지 조정호에게 고용되어 그의 축구화 제조공장에서 직원으로 근무하였는데, 그 미지급 임금이 금 730만 원이었다.
소외 최분연은 1997. 4. 20.경부터 그 해 6. 20.경까지 조정호에게 고용되어 가게관리담당직원으로 근무하였는데, 그 미지급 임금이 금 40만 원이었다.
소외 손영수는 1997. 3. 13. 조정호에게 금 500만 원을 변제기 그 달 31.로 정하여 대여하였다.
다.손철수, 최분연, 손영수(이하 '손철수 등'이라 한다)는 1997. 7. 9. 조정호에 대한 위 각 임금과 대여금 지급청구권 합계 금 1,270만 원을 피보전권리로 하여 이 사건 건물 내에 있던 조정호 소유의 이 사건 각 동산을 가압류한 다음, 그 무렵 조정호를 상대로 위 각 임금과 대여금 및 그 각 지연손해금의 지급을 구하는 본안소송을 제기하여 그 해 12. 8. '조정호는 손철수에게 금 730만 원(임금), 최분연에게 금 40만 원(임금), 손영수에게 금 500만 원(대여금) 및 위 각 돈에 대하여 1997. 9. 28.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 돈을 지급하라.'는 승소판결(이 법원 97가단61029, 이하 '제1본안판결'이라 한다)을 받았는데, 그 판결은 그 무렵 확정되었다.
라.손철수 등은 1998. 3. 4. 제1본안판결에 기해서 조정호 소유의 이 사건 각 동산에 관하여 경매신청을 하고 압류하였는데, 원고는 그 경매절차에서 이 사건 각 동산을 경락대금 967만 원에 경락받고 그 대금을 모두 지급함으로써 그 소유권을 취득하였다.
마. 피고는 1997. 6.경부터 현재 이 사건 각 동산을 점유하고 있다.
바.이 사건 변론 종결일에 가장 가까운 1998. 8. 26.경 이 사건 각 동산의 시가는 [별지] 목록의 시가란에 기재된 금액과 같다.
2. 판 단
가. 인도 및 대상 청구
전항에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 각 동산은 원고 소유의 동산이고, 피고가 현재 이를 점유하고 있다고 할 것인바, 원고는 이와 같은 사실을 원인으로 하여 소유권에 기한 목적물반환청구로써 이 사건 각 동산의 인도청구 및 그 대상청구를 하고 있다.
이에 대하여 피고는 다음과 같은 주장을 하므로 이를 차례로 살펴보기로 한다.
(1) 법정질권에 기한 항변
(가)피고는, 먼저 이 사건 각 동산에 관하여 법정질권을 취득하였으므로, 그 유치적 효력에 의하여 그 피담보채권 금 6,312,030원을 변제받을 때까지 원고의 인도 및 대상 청구에 응할 수 없다는 취지의 항변을 한다.
(나)그러므로 살피건대, 갑 제7호증의 1, 2, 3, 갑 제10호증, 을 제1, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
①조정호는 앞에서 본 바와 같이 1995. 3. 4. 피고로부터 이 사건 건물을 임대차보증금 500만 원, 차임 월 금 35만 원, 임대차기간 1995. 3. 4.부터 1996. 3. 4.까지로 정하여 임차한 다음, 그 곳에서 축구화 제조 기계·기구 또는 재료인 이 사건 각 동산 중 별지 목록 제1 내지 11항 기재 각 동산을 이용하여 축구화를 제조하고, 위 목록 제12항 기재 완성된 축구화를 판매목적으로 보관하여 오고 있었다.
② 조정호는 1996. 3.경 위 임대차기간이 만료되자 피고와의 사이에 임대차계약을 갱신하면서 그 차임을 월 금 40만 원으로 증액하였다.
③ 조정호는 1996. 6. 4.부터 이 사건 각 동산에 관한 경락일인 1998. 8. 26.까지의 차임 등(이하 '연체차임 등'이라 한다)의 피고에 대한 채무의 변제를 지체하고 있다.
④피고는 1998. 3. 10. 조정호에 대한 연체차임 등 중 금 350만 원 지급청구채권을 피보전권리로 하여 이 사건 건물에 있던 조정호 소유의 이 사건 각 동산을 가압류한 다음, 그 무렵 조정호를 상대로 차임청구소송을 제기하여 그 해 7. 2. '조정호는 피고에게 금 350만 원 및 이에 대하여 1998. 4. 8.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 돈을 지급하라.'는 승소판결(이 법원 98가소51849호, 이하 '제2본안판결'이라 한다)을 선고받았는데, 그 판결은 그 무렵 확정되었다.
⑤피고는 1998. 8. 3. 제2본안판결에 기해서 조정호 소유의 이 사건 각 동산을 압류하였다.
(다)전항의 인정 사실에 의하면, 조정호는 피고로부터 이 사건 건물을 임차하여 그 곳에서 축구화 제조·판매업을 하여 오고 있었는데, 이 사건 각 동산은 조정호가 이 사건 건물에서 축구화를 제조하기 위하여 사용한 기계·기구 또는 재료이거나 이 사건 건물에서 제조한 다음 판매하기 위해서 그 곳에 보관하고 있던 완성된 축구화이므로, 이 사건 각 동산은 이 사건 건물에 부속된 임차인인 조정호 소유의 동산이라고 할 것이다.
그런데 조정호는 피고에 대한 연체차임 등의 지급을 지체하고 있었는데, 피고는 조정호에 대하여 연체차임 등 중 금 350만 원 및 그 지연손해금의 지급을 명한 제2본안판결에 기하여 1998. 8. 3. 임대차목적물인 이 사건 건물에 부속된 임차인 조정호 소유의 이 사건 각 동산을 압류하였으므로, 피고는 민법 제650조의 규정에 따라 이 사건 각 동산에 관하여 위 압류일인 1998. 8. 3.자로 피고의 조정호에 대한 연체차임 등 청구채권을 피보전권리로 한 법정질권을 취득하였다고 할 것이다.
(라)이에 대하여 원고는, 피고가 이 사건 각 동산에 관하여 법정질권을 취득하기 전인 1998. 3. 4. 손철수 등이 이 사건 각 동산에 관하여 경매신청을 하고 이를 압류하였는데, 그 경매절차에서 원고가 이 사건 각 동산을 경락받았으므로, 원고에 대하여는 이 사건 각 동산에 관한 법정질권의 유치적 효력을 주장할 수 없다고 재항변한다.
그러므로 살피건대, 동산의 질권자는 민법 제335조 전문에 의하여 피담보채무를 모두 변제받을 때까지 질물을 유치할 수 있는 권리가 있고, 그와 같은 권리는 질물의 양수인, 일반채권자 또는 후순위 담보권자는 물론 질물의 경락인에 대하여도 주장할 수 있으나 질권자보다 우선권이 있는 채권자에게 대항하지 못한다고 규정한 민법 제335조 후문에 의하여 질권에 우선하는 채권을 가진 채권자에 대하여는 질권의 유치적 효력으로 대항하지 못한다고 할 것이다.
그런데 피고는 1998. 8. 3. 이 사건 각 동산에 관한 법정질권을 취득하였는데, 손철수 등은 그 이전인 1998. 3. 4. 이 사건 각 동산을 압류하고 그 경매신청을 하였고, 원고는 그 경매절차에서 이 사건 각 동산을 경락받고 그 경락대금을 모두 지급함으로써 그 소유권을 취득한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 손철수 등은 이 사건 각 동산에 관한 압류의 처분금지효력에 의하여 피고의 법정질권에 우선하는 채권을 가지게 되었다고 할 것이다.
따라서 피고는 선행압류채권자인 손철수 등은 물론 선행압류에 기한 경매절차에서 이 사건 각 동산을 경락받고 그 대금을 지급함으로써 그 소유권을 취득한 원고에 대하여도 법정질권의 유치적 효력으로 대항할 수 없다고 할 것이므로, 원고의 재항변은 이유가 있고, 결국 피고의 항변은 이를 받아들일 수 없게 된다.
(2) 유치권에 기한 항변
피고는, 그 다음으로 피고는 법정질권자로서 원고가 이 사건 각 동산을 경락받은 1998. 8. 26.부터 현재까지 이 사건 건물 내에서 이 사건 각 동산을 보관하면서 그 보존비용으로 이 사건 건물의 차임 월 금 40만 원과 전기사용료 등의 비용을 지출하였으므로, 그 비용상환청구권을 피담보권리로 한 유치권에 기하여 원고로부터 위 비용을 상환받을 때까지는 원고의 이 사건 인도 및 대상 청구에 응할 수 없다는 취지의 항변을 한다.
그러므로 살피건대, 피고는 원고에 대하여 이 사건 각 동산에 관한 법정질권의 유치적 효력을 주장할 수 없다는 점은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고가 위 경락일 이후 원고의 인도청구에도 불구하고 원고에게 이 사건 각 동산을 인도하지 않고 이를 계속 점유한 행위는 원고에 대한 관계에서 이 사건 각 동산에 관한 원고의 소유권에 기한 사용·수익을 방해한 행위로서 불법행위를 구성한다고 할 것이므로, 비록 원고가 그의 위 주장과 같이 이 사건 각 동산의 보존비용을 지출하였다고 하더라도 민법 제320조 제2항의 규정에 의하여 이 사건 각 동산에 관한 유치권을 취득할 수 없다고 할 것이고, 따라서 피고의 위 항변은 이를 받아들일 수 없다.
(3) 소 결
그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 각 동산을 인도하고, 만일 이 사건 각 동산에 관한 강제집행(인도집행)이 불가능할 경우 이 사건 각 동산 중 강제집행이 불가능한 동산에 관하여 이 사건 변론종결 무렵의 시가 상당인 별지 목록 시가란 기재 각 금액을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
나. 불법점유로 인한 손해배상청구
(1) 손해배상책임의 발생
이 사건 각 동산은 원고가 1998. 8. 26. 경락받고 그 경락대금을 지급함으로써 그 소유권을 취득하였고, 피고는 그 때부터 이 사건 각 동산을 아무런 권원도 없이 점유하고 있는 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 이 사건 각 동산의 불법점유로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
(2) 손해배상책임의 범위
원고는, 이 사건 각 동산을 이용하여 축구화를 제조·판매하기로 하고 1998. 4. 20.경 소외 이춘원으로부터 그 소유의 대구 동구 율암동 351-8에 있는 공장 70평을 임대차보증금 800만 원, 차임 월 금 100만 원으로 정하여 임차한 다음, 그 차임을 지급하여 오고 있었으나 피고가 이 사건 각 동산을 불법 점유하면서 인도하지 아니하여 축구화 제조·판매업을 하지 못하고 1999. 4. 11. 이춘원에게 위 공장을 명도함으로써 위 공장에 대한 1998. 8. 31.부터 1999. 4. 11.까지의 차임 합계 금 7,398,924원 상당의 손해를 입게 되었다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 피고가 이 사건 각 동산을 불법 점유함으로 인한 원고의 통상 손해액은 이 사건 각 동산 중 별지 목록 제1 내지 9항 기재 동산의 차임과 위 목록 제10, 11, 12항 기재 동산의 시가 감소액 상당이라고 할 것인데, 이 사건 각 동산의 차임액 또는 시가 감소액에 관한 원고의 아무런 주장·입증이 없고, 다른 한편으로 원고 주장의 위 손해액 금 7,398,924원은 원고가 이 사건 각 동산을 이용하여 축구화 제조·판매업을 하기로 한 다음, 위 공장을 임차하고 그 차임을 지급하였으나 피고가 이 사건 각 동산을 불법 점유하면서 원고에게 이를 인도하지 아니하여 위 공장을 사용하지 못함으로 말미암아 입게 된 위 공장의 차임 상당의 손해로서 특별사정으로 인한 손해라고 할 것인데, 피고가 그러한 특별사정을 알고 있었거나 알 수 있었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(이 법원의 입증촉구에도 불구하고 원고는 위 각 사실에 관한 증거를 제출하지 못하고 있음), 원고의 이 사건 손해배상청구는 그 손해액에 관한 원고의 입증이 없어 이를 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 피고에 대한 이 사건 각 동산의 인도 및 대상 청구는 이유가 있어 이를 인용하고, 원고의 피고에 대한 이 사건 손해배상청구는 이유가 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 중 금전지급에 관한 부분은 이와 결론을 달리 하여 정당하지 아니하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 관한 원고의 청구를 기각하되 원고가 당심에서 추가한 대상청구는 이유가 있어 인용하고, 피고의 나머지 항소는 이유가 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하고 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수는 없다.

나. 단일한 범의의 발동에 의하여 상대방을 기망하고 그 결과 착오에 빠져 있는 동일인으로부터 어떤 기간동안 동일한 방법에 의하여 금원을 편취한 경우에는 이를 포괄적으로 관찰하여 일죄로 처단하는 것이 상당하나, 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수는 없고 피해자별로 독립한 수개의 사기죄가 성립된다.

다. 검사가 단순사기의 공소사실에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항을 적용하여 기소한 경우에는 비록 상습성이 인정된다고 하더라도 공소장의 변경이 없는 한 법원이 상습사기의 같은 특별법위반으로 인정하여 처벌할 수는 없다.

라. 형법상 사기죄의 성질은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 경우에도 그대로 유지되고, 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로 형법 제354조는 같은 특별법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 특경법이라고 한다) 제3조 제1항은 형법상의 사기, 공갈, 상습사기, 상습공갈, 횡령, 배임, 업무상횡령, 업무상배임의 각 죄를 범한 자를 그 범죄행위로 인하여 취득한 이득액이 1억원 이상인 때 그 이득액에 따라 가중처벌하도록 규정하고 있는 바, 여기서 말하는 이득액은 단순1죄의 이득액이나 혹은 포괄1죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이라 할 것이고 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수는 없는 것이다.
한편 단일한 범의의 발동에 의하여 상대방을 기망하고 그 결과 착오에 빠져있는 동일인으로부터 어떤 기간동안 동일한 방법에 의하여 금원을 편취한 경우에 있어서는 이를 포괄적으로 관찰하여 1죄로 처단하는 것이 상당하다 할 것이나, 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다 하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄1죄로 파악할 수는 없고 피해자별로 독립한 수개의 사기죄가 성립된다고 보아야 할 것이다.
이와 같은 취지에서 원심이 한일은행 청주지점 보통예금계 기계조작업무 에 종사하던 피고인이 고객이 재형저축을 중도해약할 경우 사실상 해약절차를 거치지 아니하고 고객에게는 해약금만 반환하고 잔여금액을 불입하면 만기에 많은 이자소득을 얻을 수 있는 사실을 이용하여 금원을 편취할 것을 마음먹고 1987.6.초순경부터 1988.4.20까지 피해자 18명에게 재형저축중도해약자가 있는데 그 해약금을 대납하고 만기까지의 월불입금을 납부하면 많은 이익을 볼 수 있으니 위 해약금을 대납하고 월불입금을 납부하여 만기가 되면 피고인이 원금과 이자를 수령하여 전해 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자들로부터 각각 원판시 금액을 편취한 범죄사실을 인정한 다음, 피고인의 위 범죄사실은 각 피해자마다 1개의 사기죄가 성립된다는 전제하에 피고인의 기망행위로 인한 이득액을 각 피해자별로 산정하여 그 금액이 1억원 이상 10억원 미만인 때에는 특경법 제3조 제1항 제3호를, 1억원 미만인 때에는 형법 제347조 제1항을 각 적용한 것은 옳고 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 특경법 제3조 제1항의 법리를 오해하였거나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사가 단순사기의 공소사실에 특경법 제3조 제1항 제2호와 형법 제347조 제1항을 적용하여 단순사기의 특경법위반으로 기소한 경우에는 비록 피고인에게 상습성이 인정된다고 하더라도 공소장의 변경이 없는 한 법원이 상습사기의 특경법위반으로 인정하여 처벌할 수는 없는 것이다.
원심이 위와 같은 취지에서 피고인을 단순사기의 특경법위반으로 의율 처단한 것은 정당하고 이러한 원심의 조치에 논지와 같은 법리오해의 위법이 없다.
3. 사기죄의 이득액이 1억원 이상이 되어 특경법 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 경우에도 형벌상 사기죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고, 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로 형법 제354조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다 고 보아야 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 피고인과 친족관계에 있는 피해자들에 대항 각 사기의 특경법위반죄를 형법 제354조, 제328조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄라고 보고 제1심판결선고전에 각 고소를 취소한 피고인과 친족관계에 있는 피해자들에 대한 특경법위반의 공소사실에 대하여 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하였음은 옳고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
4. 그러므로 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조는 “이 법의 규정은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.”고 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘정당한 행위’란 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 관하여 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위를 말한다.

[2] 건설회사인 피고인들이 지하철 7호선 연장공사가 시행될 특정 공구의 입찰에 참가하면서 공동수급체를 구성하여 공동계약을 체결한 사안에서, 계약담당공무원 등이 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결하는 것이 가능하고 가급적 이를 원칙으로 한다는 것에 불과한 내용의 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제25조 제1항, 같은 법 시행령 제72조 제2항은, 피고인들과 같이 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하는 것을 가능하게 하는 규정이지 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 관하여 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 규정은 아니라는 이유로, 위 공동수급체 구성행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조에서 정한 ‘법령에 따른 정당한 행위’에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 어떠한 공동행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지는 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다.

[4] 건설회사인 피고인들이 지하철 7호선 연장공사가 시행될 특정 공구의 입찰에 참가하면서 공동수급체를 구성하여 공동계약을 체결한 행위가, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항에서 정한 부당한 공동행위에 해당한다고 하여 기소된 사안에서, 위 공동수급체 구성행위의 경쟁제한성 유무를 판단할 때에는, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제25조 제1항 및 같은 법 시행령 제72조 제2항의 규정 내용에 비추어 비록 공정거래법 제58조에 규정된 법령에 따른 정당한 행위에는 해당하지 않더라도 국가를 당사자로 하는 계약에서 공동수급체를 구성하는 행위 자체가 위법한 것은 아닌 사정, 공동수급체 구성을 통해 얻을 수 있는 효과와 조달청의 업무처리 현황 등의 사정과 함께 당해 입찰의 종류 및 태양, 공동수급체를 구성하게 된 경위 및 의도, 공동수급체 구성원들의 시장점유율, 공동수급체 구성원들이 아닌 경쟁사업자의 존재 여부, 당해 공동수급체 구성행위가 입찰 및 다른 사업자들과의 경쟁에 미치는 영향 등을 제대로 심리하여 당해 공동수급체 구성행위로 입찰 경쟁이 감소하여 낙찰가격이나 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 고려해야 하는데도, 위 공동수급체의 구성행위가 경쟁제한성을 가진 부당한 공동행위에 해당한다고 단정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 피고인 1 주식회사의 상고이유 중 공구 분할 및 공모 입찰을 통한 부당한 공동행위의 점에 대하여
가. 공구 분할을 통한 부당한 공동행위의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고인들 6개 회사는 이 사건 지하철 7호선 연장공사 중 701 내지 706 공구 등 6개 공구에 관하여 동일 공구에 2개 이상의 회사가 함께 입찰에 참가하여 경쟁하는 경우 낙찰금액이 낮아지고 탈락된 회사는 입찰 준비과정에서 지출한 설계비를 회수하지 못하는 등의 손해를 입게 될 것을 우려하여 이 사건 6개 공구 중 각자 1개 공구의 입찰에만 참가하기로 서로 합의한 사실을 인정한 다음, 이와 같은 내용의 공구 분할에 관한 합의는 입찰에서의 경쟁을 감소시키고 자유로운 가격 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래함으로써 경쟁제한성을 가진다고 판단하였다.
관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같이 이 사건 각 공구 분할의 합의에 관하여 논리와 경험의 법칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 및 부당한 공동행위의 경쟁제한성 인정 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 공모 입찰을 통한 부당한 공동행위의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고인 1 주식회사가 2004. 11. 5. 공소외 1 주식회사와 사이에 701공구에 대한 입찰이 입찰자의 수가 부족하여 유찰되는 것을 방지할 목적으로 공소외 1 주식회사로 하여금 이른바 들러리로 입찰에 참가하도록 하는 내용의 합의를 한 사실을 인정한 다음, 이와 같은 내용의 합의는 입찰에서의 경쟁을 제한하는 행위에 해당하고, 또한 피고인 1 주식회사가 위 합의에 따라 입찰가격을 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰에 참가한 행위는 위 피고인이 낙찰을 받기 위하여 경쟁관계가 아님에도 불구하고 경쟁관계를 가장한 행위에 해당하므로 위 행위 당시 위 피고인에게는 건설산업기본법 제95조 제1호에 규정된 부당한 이익을 취득하거나 공정한 가격결정을 저해할 목적이 있었다고 판단하였다.
관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같이 이른바 들러리 입찰합의에 관하여 논리와 경험의 법칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법, 부당한 공동행위의 경쟁제한성 인정 여부에 관한 법리오해 및 건설산업기본법 제95조 제1호에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 피고인 1 주식회사의 나머지 상고이유 및 나머지 피고인들의 상고이유인 공동수급체 구성을 통한 부당한 공동행위의 점에 대하여
가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제58조에 규정된 법령에 따른 정당한 행위에 해당하는지에 대하여
공정거래법 제58조는 “이 법의 규정은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.”고 규정하고 있다. 여기서 말하는 정당한 행위라 함은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 있어 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위를 말하는 것이다 ( 대법원 1997. 5. 16. 선고 96누150 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007두19584 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제25조 제1항, 국가계약법 시행령 제72조 제2항의 내용은 계약담당공무원 등이 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결하는 것이 가능하고 가급적 이를 원칙으로 한다는 것에 불과하므로, 이는 피고인들과 같이 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하는 것을 가능하게 하는 규정이 될 뿐이지 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 있어 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 규정이라고 볼 수 없다는 이유를 들어, 이 사건 공동수급체 구성행위가 공정거래법 제58조에 규정된 ‘법령에 따른 정당한 행위’에 해당하지 않는다고 판단하였다.
위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같은 공정거래법 제58조, 국가계약법 제25조 제1항 등의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 공정거래법 제19조 제1항에 규정된 부당한 공동행위에 해당하는지에 대하여
어떠한 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514, 6521 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008두21058 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 대안입찰을 준비하는 건설회사들 간에 서로 경쟁하는 경우 입찰가격이 낮아지고 탈락된 회사는 입찰 준비과정에서 지출한 막대한 규모의 설계비 등을 회수하지 못하는 손해를 입게 되므로 피고인들이 이러한 사태를 피하기 위하여 이 사건 각 공동수급체를 구성한 것으로 보이는 점, 대안설계는 원안설계보다 기능 및 효과가 우수하고 입찰 평가항목 중 가격점수의 최고·최저간 격차보다 설계점수의 최고·최저간 격차가 더 크므로 원안설계보다는 대안설계로 참가하는 건설회사가 낙찰받기에 더 유리한데, 피고인들이 각 공동수급체로 끌어들인 공소외 2 주식회사, 공소외 3 주식회사 등은 당시 각 공구별로 대안입찰을 준비하던 유일한 건설회사인 점, 특히 702 내지 706 공구의 경우 이른바 들러리 입찰업체를 제외하고 각 공구별로 실제로 입찰을 준비하던 건설회사가 2개사뿐이어서 피고인들이 각 대안설계방식으로 입찰을 준비하던 유일한 경쟁자와 공동수급체를 구성함으로써 경쟁구도가 완전히 사라졌다고 볼 수 있는 점 등을 근거로, 피고인들의 이 사건 각 공동수급체 구성행위는 주로 경쟁제한을 목적으로 한 것이므로 공정거래법 제19조 제1항에 규정된 부당한 공동행위에 해당한다고 판단하였다.
그러나 위 법리와 기록에 비추어 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
국가계약법 제25조 제1항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사·제조 기타의 계약에 있어 필요하다고 인정할 때에는 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 국가계약법 시행령 제72조 제2항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원이 경쟁에 의하여 계약을 체결하고자 할 경우에는 계약의 목적 및 성질상 공동계약에 의하는 것이 부적절하다고 인정되는 경우를 제외하고는 가능한 한 공동계약에 의하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 비록 공정거래법 제58조에 규정된 법령에 따른 정당한 행위에는 해당하지 않더라도, 국가를 당사자로 하는 계약에서 공동수급체를 구성하는 행위 그 자체가 위법한 것은 아니다.
한편 여러 회사가 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하는 경우 해당 입찰시장에서 경쟁자의 수가 감소되는 등으로 경쟁이 어느 정도 제한되는 것은 불가피하나, 사실상 시공실적, 기술 및 면허 보유 등의 제한으로 입찰시장에 참여할 수 없거나 경쟁력이 약한 회사의 경우 공동수급체 구성에 참여함으로써 경쟁능력을 갖추게 되어 실질적으로 경쟁이 촉진되는 측면도 있다. 나아가 공동수급체의 구성에 참여한 회사들로서는 대규모 건설공사에서의 예측 불가능한 위험을 분산시키고 특히 중소기업의 수주 기회를 확대하며 대기업의 기술이전을 받을 수 있을 뿐만 아니라, 도급인에게는 시공의 확실성을 담보하는 기능을 하는 등 효율성을 증대하는 효과도 가지고 있다고 볼 것이다. 또한 원심판결 이유에 의하면, 서울특별시 및 인천광역시로부터 이 사건 각 공구에 대한 입찰의 실시를 의뢰받은 조달청은 이 사건 각 입찰공고에서 공동수급체의 구성을 통한 공동계약이 가능하다는 점을 명시하였고, 공사현장을 관할하는 지역에 주된 영업소가 있는 업체가 포함된 공동수급체에 대하여는 가산점까지 부가하였음을 알 수 있다.
그렇다면 원심으로서는 이 사건 각 공동수급체 구성행위의 경쟁제한성 유무를 판단함에 있어서 앞에서 본 사정들과 함께, 당해 입찰의 종류 및 태양, 공동수급체를 구성하게 된 경위 및 의도, 공동수급체 구성원들의 시장점유율, 공동수급체 구성원들이 아닌 경쟁사업자의 존재 여부, 당해 공동수급체 구성행위가 입찰 및 다른 사업자들과의 경쟁에 미치는 영향 등을 제대로 심리하여 당해 공동수급체의 구성행위로 입찰에서의 경쟁이 감소하여 낙찰가격이나 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 각 공동수급체의 구성행위가 경쟁제한성을 가진 부당한 공동행위에 해당한다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 공동수급체 구성행위의 경쟁제한성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
따라서 원심판결 중 각 공동수급체 구성으로 인한 공정거래법 위반의 점은 이를 파기하여야 하는바, 이와 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하는 경우이므로, 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 구 공유수면매립법(1986.12.31. 법률 제3901호로 개정 전) 제14조, 같은법시행령(1987.10.13 대통령령 제12257호로 개정 전) 제20조의 규정에 의하면 매립지 중 도로, 호안 등을 제외하고 매립공사로 인하여 생긴 토지는 법령의 규정에 따라 국가시설로서 필요한 경우에 한하여 사전에 면허조건으로써 지정하여 사권설정의 대상에서 제외할 수 있도록 되어 있으나, 이는 당해 토지가 매립공사로 인하여 비로소 형성된 매립지일 경우에 적용되는 것이므로, 매립공사 후에도 여전히 공유수면 그 자체로서의 성질을 가지고 있는 부분을 국유로 유보함에 있어서는 어떠한 법령상 근거가 있어야 하는 것은 아니다.

나. 만조시에는 해수가 차서 해면으로, 간조시에는 해수가 빠져나가면서 갯벌 상태로 되던 공유수면에 매립면허권자가 방조제를 설치하고 일부 주변의 높은 곳을 깎아내고 낮은 곳을 매립하여 낚시터, 보트장, 저수지 등으로 조성한 부분이 위 방조제로 인하여 해수의 유입이 차단되고 인수, 배수시설로써 인위적인 인수, 배수가 가능하게 시설되어 있다 하더라도, 그 수면적, 저수상태, 생성과정 등에 비추어 공유수면으로서의 성질을 상실한 것이 아니라면 이 부분을 국유로 유보한 준공인가처분은 적법하다.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
갑 제1 내지 9호증, 갑 제13호증의 1 내지 3, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제4호증의 1, 2, 을 제6호증, 을 제7, 8호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1975.2.17. 건설부장관으로부터 관광유원지 조성을 목적으로 경기 옹진군 (주소 1 생략) 지선공유수면에 대하여 총매립면적 433,545평(그 후 1976.3.2.에 매립면적이 418,062평으로 변경되었다)의 매립면허를 받은 후 피고로부터 1976.6.7. 동 공유수면 매립공사에 관한 실시계획인가를 받아 같은 해 11.10. 매립공사에 착수한 후 수차에 걸쳐 준공기한연장, 매립면허의 실효와 회복 등을 거듭한 끝에 1981.9.경 총매립예정지 중 어른수영장(별지도면 ②표시부분)과 어린이수영장(별지도면 ①표시부분)을 포함한 제1공구 308,877㎡ 에 대한 공사를 완료하고 같은 달 28.자로 피고에게 그 부분 매립준공인가신청을 하자 피고는 같은 해 12.9.자로 그중 제방구거, 도로등 4필지 합계 33,682㎡를 국유지로 유보하고 그 나머지 위 수영장 등 275,195㎡ 에 대한 공유수면매립준공인가처분을 하여 원고의 소유로 귀속시킨 사실, 그 후 원고가 계속하여 위 매립면허구역 중 나머지 구역인 제2, 3공구에 대한 매립공사를 추진하여 총매립면적 1,098,672㎡ 에 대한 매립공사를 마치고 1983.6.30.자로 피고에게 매립공사준공인가신청을 하자 피고는 같은 해 9.16.자로 매립으로 생성된 도로, 구거, 제방 등을 국유지로 유보하는 외에도 낚시터(별지도면 ④표시부분), 보트장(별지도면 ③표시부분), 저수지(별지도면 ⑤표시부분) 등은 매립 후에도 수면으로 남는 부분에 해당한다하여 면허조건 제6항 (아)호에 의거, 국유지로 유보함과 아울러 제1공구에 대한 매립준공인가시 수면으로 남는 수영장 부분을 매립지로 보아 원고의 소유로 준공인가하였음은 잘못이라 하여 그 대토명목으로 위 2, 3공구 매립지 중 경기 옹진군 (주소 2 생략) 유원지 144,092㎡ 중 141,463㎡ (별지도면 ⑥표시부분)를 국유로 유보한 채 그 나머지 매립지 671,985㎡ 에 대하여 원고의 소유로 귀속시키는 준공인가처분을 한 사실, 원고가 위 준공인가처분에 불복하여 당원 84구1115호로 국유화조치처분취소소송을 제기하자 당원에서는 1986.2.18. 피고가 매립지 중 매립후에도 수면으로 남는 보트장, 낚시터, 저수지 등을 면허조건 제6항 (아)호에 의거하여 국유로 유보한 것은 위법이라는 원고의 주장을 배척하고 다만 제1공구 준공인가시 수영장을 원고의 소유로 귀속시킨 것이 잘못 되었다하여 제2, 3공구 매립지 중 위 (주소 2 생략) 유원지 141,463㎡를 국유로 유보시키는 부관을 붙인 것은 면허조건에 근거가 없어 위법하므로 이를 취소하여야 할 것이나 동 부관만의 취소는 허용되지 않으므로 위 처분 전체를 취소할 수밖에 없다고 하여 위 1983.9.16.자 준공인가처분을 취소하는 판결을 선고하기에 이르렀고, 위 판결은 1987.4.14. 대법원(86누233)에서 상고기각되어 확정된 사실, 피고는 1988.11.4. 위 판결결과에 따라 위 1983.9.16.자 준공인가처분 가운데서 경기 옹진군 (주소 2 생략) 유원지 144,092㎡ 중 141,463㎡를 국유로, 나머지 2,629㎡를 원고의 소유로 각 귀속시켰던 것을 위 유원지 전부를 원고의 소유로 귀속시킨다는 내용으로 준공인가변경처분을 한 사실, 원고가 다시 위 준공인가변경처분에 대하여 불복하여 당원 89구3139호로 준공인가변경처분취소소송을 제기하자 당원에서는 1989.8.25. 위 준공인가변경처분의 대상인 1983.9.16.자 준공인가처분이 이미 위 대법원 판결로써 확정된 당원 84구1115호 판결에 의하여 취소되어 그 효력이 소멸되었으므로 1988.11.4.자 준공인가변경처분은 효력이 소멸되어 존재하지 않고 있는 행정처분을 변경한 것으로서 당연무효이므로 이를 취소한다는 판결이 선고되고 그 시경 확정된 사실, 이에 피고는 다시 1989.11.2. 위 제2, 3공구의 총매립면적 1,098,627㎡ 에 대하여 매립으로 인하여 생성된 도로, 구거, 제방 등 124,695㎡를 국유지로 유보하는 외에도 경기 옹진군 (주소 3 생략)(낚시터 ④표시부분), (주소 4 생략)(보트장, ③표시부분), (주소 5 생략)(저수지, ⑤표시부분) 각 유원지 합계 160,484㎡ (이하, 이사건 유원지라 한다)를 국유로 유보한 채 그 나머지 매립지 813,448㎡에 대하여 원고의 소유로 귀속시키는 준공인가처분(이하, 이사건 처분이라 한다)을 한 사실을 인정할 수 있다.
원고는, 첫째 이 사건 처분은 구 공유수면매립법((1986.12.31. 법률 제3901호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조와 이 사건 매립면허의 내용 및 목적에 위배하여 위법하다고 주장한다. 즉, (1) 현행 공유수면매립법 부칙 제3항에 의하여 이 사건에 적용되는 구 공유수면매립법 제14조는 매립의 면허를 받은 자는 준공인가를 받은 날에 그 매립지의 소유권을 취득하되 공용 또는 공공의 용에 사용하기 위하여 필요한 매립지는 예외로 할 수 있도록 하면서 그 예외의 규정에 의한 매립지의 귀속에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하였고, 그 위임에 따른 같은법시행령 제20조는 매립지 중 도로, 호안, 안벽, 물양장, 방파제, 돌제, 배수시설과 기타 법령의 규정에 의하여 국가의 시설로서 필요한 토지는 국가에, 기타의 공용 또는 공공용에 사용할 토지는 지방자치단체에 귀속하게 하되, 그 규정에 의한 귀속에 관하여는 면허관청이 면허조건으로써 지정하여야 한다고 규정하고 있으므로 위에 열거된 도로, 호안 등을 제외하고 매립공사로 인하여 생긴 토지는 "법령의 규정에 의하여 국가의 시설로서 필요한 경우에 한하여 사전에 면허조건으로써 지정하여 사권설정의 대상에서 제외할 수 있음에 불과한데" 피고가 법령상 근거 없는 매립면허조항 제6항 (아)호에 의하여 원고가 보트장, 낚시터, 저수지용으로 제공할 이 사건 유원지 부분을 국유로 유보한 것은 매립지의 소유권귀속에 관한 위 공유수면매립법령의 규정에 반하여 위법하고, (2) 피고가 위 유원지 부분을 국유로 유보한 이 사건 처분은 피고가 1975.2.17. 원고에 대하여 한 공유수면매립면허조항 제2항이 정하는 관광유원지 조성을 위한 매립면허의 목적과 위 면허조항 제14항이 명시한 "준공인가 후 매립지 중 해수욕장, 수상스키장 등의 활용을 위하여 해수인수를 필요로 할 시는 공유수면관리법에 의거 별도로 해수인수허가를 받아야 함"이라는 내용에도 명백히 어긋날 뿐만 아니라, 원고는 관광지 조성을 목적으로 매립면허를 받아 오랜 시일에 걸쳐 막대한 비용을 투입하여 매립공사를 완료하였는데 그 준공단계에 와서 유원지 시설의 중요부분인 낚시터, 보트장, 저수지 부분의 매립지를 국유로 유보한 채 이 사건 처분을 한 것은 행정에 대한 신뢰보호 내지 행정의 자기구속의 원칙에 반하여 위법하다는 것이다.
둘째로, 피고가 이 사건 유원지를 국유로 유보한 근거인 매립면허조항 제6항 (아)호는 아무런 법령상의 근거가 없는 것일 뿐만 아니라 부관은 법령에 직접 간접으로 위배되어서는 아니됨은 물론, 당해 행정행위의 목적에 비추어 필요한 범위 내의 것이어야 할 뿐 아니라 비례의 원칙과 평등의 원칙에 적법하여야 한다는 부관에 관한 법리에도 반하며, 동 조항의 내용은 실시계획인가신청서 작성에 반영할 사항에 불과하고 위 매립면허조항 제2항, 제14항과 상충되는 것으로서 무효이므로 위 면허조건에 기하여 한 이 사건 처분 역시 무효라고 주장한다.
셋째로, 공유수면매립은 하천, 바다 등 공유수면을 공유수면매립법 소정의 절차에 따라 매립 또는 간척하는 것을 말하고, 공유수면을 매립공사실시계획에 따라 매립성토하여 공유수면성을 상실케 함으로써 공유수면매립이 이루어지는 것이며 매립 후 그 용도에 따라 해수 또는 담수를 인수하여 수면이 되는 부위가 있더라도 그 수면부위는 공유수면이 아닌 매립지에 속한다 할 것인바, 이 사건 공유수면매립에 있어서 보트장, 낚시터 등의 시설로 활용하기 위하여 인수를 필요로 하는 부분은 표고 6.5m , 기타 부분은 표고 8.5m를 각 매립함으로써 이루어진 것이며 위 표고 6.5m 로 매립한 부위는 표고 8.5m 로 매립한 부위보다 2m 가 낮기 때문에 이 사건 매립공사 완료 후의 강우로 인한 우수가 모여 수면을 이루고 있으므로 이는 공유수면매립법상의 수면이 아니라 원고의 매립공사로 조성된 제방 외에 위치한 매립지임에도 불구하고 피고가 그 가시적인 수면만을 보고 매립공사 후 수면으로 남은 부분이라고 인정하여 한 이 사건 처분은 공유수면매립법의 법의를 오해한 위법이 있다고 주장한다.
먼저 원고의 첫째 주장에 대하여 보건대, (1) 구 공유수면매립법 제14조, 같은법시행령 제20조의 규정취지에 비추어 매립지 중 도로, 호안 등을 제외하고 매립공사로 인하여 생긴 토지는 법령의 규정에 의하여 국가의 시설로서 필요한 경우에 한하여 사전에 면허조건으로써 지정하여 사권설정의 대상에서 제외할 수 있도록 되어 있음은 원고 주장과 같으나, 이는 위 법령의 규정상 당해 토지가 어디까지나 매립지일 경우에 적용되는 것이지 아래에서 판시하는 바와 같이 이 사건 유원지가 원고의 매립공사로 인하여 비로소 형성된 매립지가 아니라 공유수면 그 자체로서의 성질을 가지고 있는 것으로 보는 한 이 사건 유원지를 국유로 유보함에 어떤 법령의 규정이 필요한 것은 아니라 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유없고, (2) 갑 제1, 9호증의 각 기재에 의하면 이 사건 매립의 목적은 휴양시설인 관광유원지를 조성하여 국민정서생활에 기여함과 동시에 인천 외항선원 및 외국 관광객을 유치하여 외화획득을 도모코자 하는 데 있고, 매립면허 제14항은 준공인가 후 매립지 중 해수욕장, 수상스키장 등의 활용을 위하여 해수인수를 필요로 할 시는 공유수면관리법에 의거 별도로 해수인가허가를 받아야 한다고 되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 인정한 바와 같이 광대한 제2, 3공구 면적(1,098,627㎡ )의 일부에 해당하는 원고 계획의 보트장, 낚시터, 저수지 부분(160,484㎡ )이 국유로 유보되었으나, 여타 지역(813,448 ㎡)으로 관광유원지 조성의 목적을 달성하는 데 장애가 있다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라 이 사건 유원지 부분도 사실상 관광목적에 공하여 질 수 없다고는 할 수 없으므로 이를 국유로 유보한다하여 이 사건 준공인가처분이 매립목적에 위배된다 할 수 없고, 또 면허조건 제14항은 해수인수가 필요할 때 관련 법령의 허가를 받도록 한 규정에 불과할 뿐이므로 이 사건 준공인가처분이 위 면허조건 제14항과 어긋나는 것이라고도 볼 수 없으며, 한편 갑 제1, 2호증, 갑 제13호증의 1, 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제4호증의1, 2, 을 제5호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고에 대하여 이 사건 매립면허를 함에 있어 매립면허조건으로 제1항에서 총매립면적 433,545평 중 도로 5,408.7평, 수면 152,675.3평으로 하고 다만 실시계획인가시 면허면적 범위 내에서 실측에 의거 조정할 수 있다고 명시하고 아래에서 그 유효성이 인정되는 제6항 (아)호에서 본 관광시설 중 매립준공 후 수면으로 되는 지역은 준공인가시 매립면적에서 제외할 것이므로 실제 측량에 따라 수면적과 매립면적을 확정한다고 명시한 사실, 이에 따라 피고는 1976.3.2. 면허조건변경시 매립면적을 418,062평으로 변경하면서 위 도로와 수면의 면적을 각각 8,961.8평과 76,952.8평으로 변경하고, 원고로부터 위 매립면적 가운데 도로 및 수면적 합계 85,914.6평을 제외한 나머지 매립면적에 대하여 공유수면매립법에 의한 매립면허수수료를 징수하고, 원고가 점유하는 공유수면 76,952.8평에 대하여는 공유수면관리법에 의한 공유수면점용료를 공사착수일로부터 기산하여 1년 단위로 부과징수하여 온 사실, 원고는 1981.9.21. 피고에 대하여 ①매립계획고 9.00m를 8.50m호, ②수영장, 보트장, 낚시터, 저수지 등을 매립으로 간주 준공 후 공유수면에서 사유지로 변경하여 달라는 내용의 공유수면매립공사계획변경인가 신청을 하였으나 피고는 위 ①에 대하여만 실시계획변경인가를 하고 위 에 ②대하여는 변경인가를 하지 아니한 사실, 그 후 매립공사준공시까지 위와 같은 면허조건은 삭제됨이 없이 그대로 유효하게 존속하여 오고 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에서 미루어 보면 피고는 매립면허 당초부터 이 사건 유원지 부분이 공유수면임을 전제로 하여 사권설정의 대상에서 제외하였고 원고도 이를 인식하고 그 전제하에서 실시계획인가 설계도를 작성하여 매립공사를 진행하여 왔던 것이므로 피고가 이 사건 처분시 이 사건 유원지 부분을 국유로 유보한 것에 무슨 행정에 대한 신뢰보호 내지 행정의 자기구속의 원칙에 반하였다고 할 수 없다. 따라서 원고의 첫째 주장은 모두 이유없다.
다음 원고의 둘째 주장에 대하여 보건대, 공유수면매립면허는 재량적 행정행위로서 법령상 근거가 없더라도 부관을 붙일 수 있는 것이므로 피고가 이 사건 매립면허를 하면서 제6항 (아)호와 같은 매립조건을 붙인 것은 적법하고, 위 제6항 (아)호의 "본 관광시설 중 매립준공 후 수면으로 되는 지역은 준공인가시 매립면적에서 제외할 것이므로 실제 측량에 따라 수면적과 매립면적을 확정함"이라는 규정내용이 이 사건 매립면허의 목적에 비추어 필요한 범위를 벗어 난 것으로 볼 수 없으며, 또한 단순히 실시계획인가신청서 작성에 반영할 사항에 불과한 것이라고 볼 수 없음은 물론 매립면허조항 제2항, 제14항과 상충되는 내용이라고 볼 수도 없으므로 원고의 위 주장 역시 이유없다.
다음 원고의 셋째 주장에 대하여 보건대, 갑 제12호증의 1 내지 3, 갑 제13호증의 1 , 을 제4호증의 1, 을 제8호증의 1 의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 매립공사의 2, 3공구는 원래 평균 지반고가(+) 7.80m의 공유수면으로서 원고가 이 사건 매립공사를 하기 전에는 만조시에는 해수가 차서 해면으로, 간조시에는 해수가 빠져나가면서 갯벌상태로 되던 지대였는데 원고가 방조제를 설치하여 만조시 들어온 해수가 빠지지 못한 상태에서 매립공사시 일부 주변의 높은 곳을 깎아 내고 낮은 곳을 매립하여 별지도면 ③(보트장, 86,612 ㎡), ④(낚시터 30,838㎡ ), ⑤(저수지 43,034㎡ ) 표시와 같은 수면이 형성된 사실, 위 도면 ①(어린이수영장), ②(어른수영장), ③표시부분에는 방조제 축조시 제방 중앙부근에 설치한 관문을 통하여 해수가 들어오게 되어 있고, 위 ④, ⑤표시부분에는 농업용 저수지에서 배수로를 통하여 유수된 담수와 만조시 위 배수로를 통하여 들어오는 해수를 취수하게 되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 유원지 부분(위 ③, ④, ⑤표시부분)은 원고가 설치한 방조제로 인하여 해수의 유입이 차단되고 인수, 배수시설로써 인위적인 인수, 배수가 가능하게 시설되어 있기는 하지만, 그렇다고 하여 그 수면적, 저수상태, 생성과정 등에 비추어 공유수면으로서의 성질을 상실하는 것은 아니라고 보여지므로 피고가 이러한 수면을 공익상의 필요에서 사권설정의 대상에서 제외하였다고 하여 공유수면매립법의 법의를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없고, 따라서 이 사건 유원지가 원고의 매립공사로 조성된 매립지임을 전제로 한 원고의 위 주장 또한 이유없다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 갑 상호저축은행이 을에게 주식계좌를 담보로 대출을 하면서 을과 체결한 여신거래약정 중 ‘고객이 담보비율 유지의무를 위반하는 경우 고객의 추가 동의 없이 질권이 설정된 주식을 매매하여 대출원리금에 충당할 수 있다’고 정한 조항이 유질계약 금지를 정한 민법 제355조, 제399조에 반하는지 문제된 사안에서, 갑 은행은 주식회사로서 상인이고, 상인인 갑 은행이 대출을 하는 것은 상인의 영업을 위한 행위에 해당하여 상행위에 속하므로, 갑 은행이 을에 대한 대출금 채권을 담보하기 위해 설정한 질권에는 상법 제59조에 따라 민법 제339조가 적용되지 않는다고 한 사례.

[2] 갑 상호저축은행이 을에게 주식계좌를 담보로 대출을 하면서 을과 ‘약정한 담보비율이 유지되지 않을 경우 저축은행은 별도의 통지 없이 언제든지 반대매매를 할 수 있다’고 정한 조항을 포함하는 여신거래약정을 체결하였고, 그 후 약정한 담보비율이 유지되지 않자 을에게 추가담보를 요구하면서 만약 추가담보가 제공되지 않으면 반대매매를 할 것이라고 통지한 다음, 그 후에도 여전히 담보비율이 유지되지 않자 반대매매를 하였는데, 을이 위 조항의 무효를 주장하며 갑 은행을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 반대매매에 관한 사전통지나 담보보충요구 없이 반대매매가 이루어질 경우 채무자는 담보를 보충할 기회를 갖지 못하게 되어 주식 처분의 자유를 침해받게 되고 그로 인하여 예상치 못한 손해를 입을 수 있는 점을 고려할 때 반대매매 전 사전통지나 담보보충요구는 채무자 보호를 위하여 반드시 필요한 절차라 할 것이므로, 위 조항 중 ‘통지 없이 언제든지’ 부분은 고객에게 부당하게 불리하여 공정성을 잃은 조항으로서 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항에 따라 무효라고 볼 여지가 있으나, 갑 은행이 을에게 반대매매에 관하여 이미 사전통지와 담보보충요구를 한 이상 을이 어떠한 손해를 입었다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 인정 사실
가. 여신거래약정의 체결
(1) 원고는 2007. 2. 28. 피고와 주식 계좌를 담보로 하는 여신거래약정(이하 ‘이 사건 여신거래약정’이라 한다)을 체결하였다.
(2) 이 사건 여신거래약정의 주요 내용은 다음과 같다.
① 거래조건(제1조)

② 이 사건 약정에 따른 채무를 담보하기 위하여 원고의 증권계좌(계좌주: 원고, 계좌번호: 생략, 증권회사: 에스케이증권 주식회사, 이하 ‘이 사건 증권계좌’라 한다)에 질권을 설정한다. 위 질권의 효력은 증권회사 소정 양식의 질권설정신청서의 과실 귀속에 관한 문언과 상관없이 이 약정에 따른 질권설정 이후 위 계좌에 대해 추가로 입금되거나 주식의 처분 등으로 인해 환가되는 모든 원리금에 대하여 미친다(제6조).
③ 이 거래는 순전히 본인의 주식거래의 편의를 도모하기 위하여 저축은행으로부터 주식거래만을 위한 대출을 받는 것이므로 제6조의 규정에 따라 본인의 주식거래를 위한 계좌에 대한 질권설정에 동의하며 위 주식거래를 위한 계좌에 대해 제3자에 대한 추가 질권설정 또는 제3자의 권리행사가 없을 것임을 보증함과 동시에 본인은 저축은행의 본건 대출금 잔액에 대해 다음과 같은 담보비율이 매일 안정적으로 유지될 수 있도록 협력해야 할 의무가 있음을 인정한다(제7조 제1항).

④ 주식거래를 위한 계좌상의 일상적인 주식거래는 본인의 책임하에 수행하며 다만 다음 각 호 사항을 위반 내지 금지사항의 발생시에는 저축은행은 본인의 추가적인 동의 없이도 주식매수거래의 제한, 반대매매 및 주식거래를 위한 계좌로부터 모계좌로의 자금이체, 주식거래를 위한 계좌로부터의 현금인출 내지 주식실물인출방법 등을 통해 대출원리금을 회수할 수 있음에 동의한다. 다만 저축은행으로부터 서면에 의한 사전 동의를 받은 경우에는 각 호 사항의 위반으로 보지 않는다(제7조 제5항).
(1 내지 5호 생략)
6. 본조 제1항 담보비율 유지의무 위반시
(7, 8호 생략)
⑤ 제1항에서 정한 담보비율이 유지되지 않을 경우 저축은행은 별도 통지 없이 언제든지 반대매매(위 담보 주식계좌에 입고되어 있는 주식에 대해 담보물 관리를 위해 저축은행이 하는 매도주문을 의미함)를 할 수 있다. 이때 저축은행이 언제든지 반대매매를 할 수 있다는 의미는 제1항에서 정한 담보비율이 유지되지 못한 당일의 주식시장 개장 중 즉시 반대매매를 할 수도 있고, 즉시 반대매매를 하지 아니하고 본인의 담보물 또는 담보가액 보충을 통한 담보비율 유지 여부를 기다려 보았다가 본인의 담보비율 유지의무가 준수되지 아니할 경우 그때 반대매매를 할 수도 있다는 것을 말한다(제7조 제6항).
⑥ 반대매매의 시기, 방법, 수량 등은 저축은행이 정하는 방법에 따르며, 위 반대매매의 결과 본인에게 주식 가격 시가의 등락으로 인한 손해가 발생하였을 경우라도 원고는 일체의 이의를 제기하지 않는다(제7조 제7항).
(3) 이 사건 여신거래약정은 피고가 다수의 고객들과 거래하기 위해 마련한 여신거래약정서(이하 ‘이 사건 약정서’라 한다) 양식에 원고가 서명하는 방식으로 체결되었고, 앞서 본 제7조 제1항의 ‘110%’ 부분은 수기로 기재되어 있다.
(4) 원고는 2007. 2. 28. 이 사건 약정서 외에도 ‘에스케이증권 주식회사에 이 사건 증권계좌에 예탁된 예수금 및 유가증권 전부에 대한 피고 명의 질권설정을 신청한다’는 내용의 ‘질권설정신청서’와 ‘피고가 질권을 실행하는 경우 피고가 본인에게 사전통지 없이 담보물(이 사건 증권계좌에 예탁된 예수금 및 유가증권 전부)을 전부 또는 일부 임의 처분하는 데 동의하고, 피고에게 계좌거래내역 등의 정보를 제공하는 데 동의한다’는 내용의 ‘임의처분 및 정보제공 동의서’에 각 서명하여 이를 피고에게 교부하였다.
(5) 피고는 2007. 2. 28. 이 사건 여신거래약정에 따라 원고의 계좌에 7,343만 원을 송금하였고, 위 금원은 다시 이 사건 증권계좌로 이체되었다.
나. 피고의 반대매매
(1) 원고는 2007. 3. 3.부터 이 사건 증권계좌를 통해 주식거래를 하였다.
(2) 그런데 원고가 매수한 주식의 가격이 하락하자 2007. 3. 5. 이 사건 증권계좌의 담보비율이 102.07%(평가금액 76,553,721원)로 여신한도금액의 110%(이하 ‘담보유지비율’이라 한다)보다 낮게 되었다.
(3) 이에 피고의 직원은 원고에게 이 사건 증권계좌의 담보비율이 담보유지비율보다 낮다는 이유로 추가 담보를 요구하면서 만약 추가 담보가 제공되지 않으면 반대매매를 할 것이라고 통지하였다.
(4) 원고는 2007. 3. 6. 다른 증권계좌에 보유하고 있던 이레전자산업 주식회사(이하 ‘이레전자’라 한다) 주식 5,000주를 이 사건 증권계좌에 입고하였다. 그러나 그 후에도 이 사건 증권계좌의 담보비율은 104.11%(평가금액 78,080,257원)로 여전히 담보유지비율보다 낮았다. 이에 피고는 원고가 이 사건 증권계좌에 보유하고 있던 이화공영 주식회사(이하 ‘이화공영’이라 한다) 주식 13,000주와 특수건설 주식회사(이하 ‘특수건설’이라 한다) 주식 3,000주를 매도하였다(이하 위 매도를 ‘이 사건 반대매매’라 한다).
(5) 이 사건 반대매매의 거래수량과 단가, 이화공영 주식과 특수건설 주식의 2007. 3. 6. 종가, 수수료 등 제비용은 아래 〈표〉와 같다.

(6) 이 사건 반대매매 직후 원고가 이 사건 증권계좌에 이레전자 주식 2,504주를 추가 입고하여 이 사건 증권계좌의 담보비율이 110.17%(평가금액 82,624,320원)로 담보유지비율을 넘자, 피고는 더 이상 반대매매를 하지 않고 이 사건 반대매매에 의한 매각대금을 대출금에 충당하지 않은 채 이 사건 증권계좌에 그대로 두었다.
다. 이 사건 반대매매 이후의 주식 거래
(1) 원고는 이 사건 반대매매 이후에도 이 사건 증권계좌를 통하여 주식거래를 계속하였다. 즉, 원고는 2007. 3. 8. 이화공영 주식 5,122주 중 200주와 특수건설 주식 2,472주를 매도(특수건설 1주당 4,700원, 이화공영 1주당 2,480원)했다가, 2007. 3. 12. 이화공영 주식 13,188주를 다시 매수(1주당 2,540원)하였으며, 2007. 3. 22. 이화공영 주식 18,110주를 매도(1주당 2,300원)하였다.
(2) 원고는 2007. 4. 2. 이 사건 증권계좌에 남아 있던 주식을 모두 매도하였고, 남아 있는 예수금 62,211,359원 전액을 인출하여 피고에 대한 대출금 일부를 상환하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제5, 6호증, 갑 제10, 11호증, 갑 제16호증의 1 내지 11, 을 제5, 6호증, 을 제7호증의 1 내지 3, 을 제11, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 청구
이 사건 약정서 중 반대매매에 관한 조항(원고는 이를 특정하지 않고 있으나 이 사건 약정서 제7조 제5항, 제6항, 제7항이 반대매매에 관하여 규정하고 있다. 이하 위 조항들을 통틀어 ‘이 사건 반대매매조항’이라 한다)은 유질계약의 금지를 규정한 민법 제355조, 제339조에 반하고, 고객에게 부당하게 불리하며 기한의 이익을 상당한 이유 없이 박탈하는 조항으로서 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항, 제11조 제2호에 따라 무효이다. 따라서 피고가 이 사건 약정서에 따라 이 사건 반대매매를 한 것은 원고에 대한 불법행위에 해당한다. 피고는 원고에게 손해배상으로 여신거래만기일의 주가와 이 사건 반대매매일의 주가의 차이에 따른 손해 중 일부인 1억 원, 원고가 돌려막기를 하다가 입게 된 손해 중 일부인 3,750만 원, 위자료 1,000만 원 등 합계 1억 4,750만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 판단
가. 고객의 추가 동의 없이 반대매매를 할 수 있게 한 조항의 효력
이 사건 약정서 제7조 제5항은 ‘고객이 담보비율 유지의무를 위반하는 경우(제6호) 저축은행이 고객의 추가 동의 없이 질권이 설정된 주식을 매매하여 대출원리금에 충당할 수 있다’고 규정하고 있다. 이는 변제기 전에 법률에 정한 방법에 의하지 아니하고 질권이 설정된 주식의 처분을 약정한 것이다.
민법 제339조는 “질권설정자는 채무변제기 전의 계약으로 질권자에게 변제에 갈음하여 질물의 소유권을 취득하게 하거나 법률에 정한 방법에 의하지 아니하고 질물을 처분할 것을 약정하지 못한다.”고 규정하고, 위 규정은 민법 제355조에 따라 권리질권에 준용된다. 그러나 상법 제59조는 “ 민법 제339조의 규정은 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 설정한 질권에는 적용하지 않는다.”고 규정하고 있다. 따라서 위 질권이 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 설정된 질권인지 문제된다.
어느 행위가 상법 제46조 소정의 기본적 상행위에 해당하기 위해서는 영업으로 동조 각 호 소정의 행위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 영업으로 한다고 함은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미한다( 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결 참조). 그런데 상법 제3조는 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 경우뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위가 되는 경우에도 당사자 쌍방에 대하여 상법이 적용된다고 규정하고 있다. 이 규정에 따르면 채무자 또는 채권자 중 일방에게만 상행위가 되는 경우에도 그 채권을 담보하기 위하여 질권에 대해서도 상법 제59조가 적용된다고 할 것이다.
질권설정자에게는 상행위가 되지 않는데도 질권자가 상행위가 되는 경우에 상법 제59조를 적용하여 유질계약을 허용하는 것은 상인이 아닌 질권설정자를 유질계약으로부터 보호하지 못하는 결과가 될 수 있다. 그러나 위와 같은 경우에도 유질계약 자체를 일률적으로 금지할 필요는 없고 유질계약의 내용이 부당한 경우에 약관의 규제에 관한 법률 등을 적용하여 개별적으로 규제하는 것으로 충분하기 때문에, 유질계약 금지에 관한 민법 규정이 적용되는 범위를 좁게 인정하는 것이 바람직하다. 따라서 질권설정자에게는 상행위가 되지 않는데도 질권자에게 상행위가 되는 경우에도 상법 제3조에 따라 제59조를 적용하더라도 부당한 것은 아니다.
이 사건에서 피고가 주식회사로서 상인이고 상인인 피고가 대출을 하는 것은 상인의 영업을 위한 행위에 해당하여 상행위에 속한다. 따라서 피고가 원고에 대한 대출금 채권을 담보하기 위하여 설정한 질권에는 상법 제59조에 따라 민법 제339조의 규정이 적용되지 않는다고 보아야 한다.
따라서 이 사건 약정서 제7조 제5항은 민법 제355조, 제339조를 위반한 조항으로서 약관의 규제에 관한 법률에 따라 효력이 없다고 할 수 없다. 위 조항이 효력이 없음을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
나. 사전통지 없이 반대매매를 할 수 있게 한 조항의 효력 등
이 사건 약정서 제7조 제6항은 ‘제1항에서 약정한 담보비율이 유지되지 않을 경우 저축은행은 별도 통지 없이 언제든지 반대매매를 할 수 있다’고 규정하고 있다.
위 조항에 의하면 피고는 담보비율 유지를 위하여 사전통지나 담보보충요구를 하였는지 여부를 불문하고 반대매매를 할 수 있다고 할 것인데, 반대매매에 관한 사전통지나 담보보충요구 없이 반대매매가 이루어질 경우 채무자는 담보를 보충할 기회를 갖지 못하게 되어 주식 처분의 자유를 침해받게 되고 그로 인하여 예상치 못한 손해를 입을 수 있다.
이와 같은 점을 고려할 때 반대매매 전의 사전통지나 담보보충요구는 채무자 보호를 위하여 반드시 필요한 절차라고 할 것이므로(갑 제16호증의 1 내지 11의 각 기재에 의하면 금융감독원은 2010. 8.경 연계신용 리스크 관리 등을 위한 모범규준을 개정하면서 담보비율 하락으로 반대매매를 하기 전 담보물 추가 납부를 위한 최고 절차를 거치고, 반대매매에 들어가기 전 한 차례 이상 사전고지를 하게 하였다), 이 사건 약정서 제7조 제6항 중 ‘통지 없이 언제든지’ 부분은 고객에게 부당하게 불리하여 공정성을 잃은 조항으로 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항, 제1항에 따라 무효라고 볼 여지가 있다고 할 것이다.
그런데 이 사건에서 피고는 이 사건 반대매매 이전에 원고에게 이 사건 증권계좌의 평가금액이 담보유지비율을 충족하지 못한다는 이유로 추가담보를 요구하면서 만약 추가담보가 제공되지 않으면 반대매매를 할 것이라고 통지를 하였다.
따라서 피고가 위와 같이 원고에게 이 사건 반대매매에 관하여 사전통지와 담보보충요구를 한 이상, 원고가 사전통지와 담보보충요구를 받지 못하여 손해를 입었다고 볼 수 없다. 이는 이 사건 약정서 제7조 제6항 중 사전통지 없이 반대매매를 할 수 있게 한 것이 고객에게 부당하게 불리한 조항에 해당하여 약관의 규제에 관한 법률에 따라 무효인지 여부와 상관없다. 원고의 위 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
다. 반대매매의 시기, 방법, 수량을 저축은행이 정하도록 한 조항의 효력
이 사건 약정서 제7조 제7항은 ‘반대매매의 시기, 방법, 수량 등은 저축은행이 정하는 방법에 따른다’고 규정하고 있다.
반대매매는 변동하는 주식시장의 상황에 맞추어 담보가치를 극대화할 수 있는 방법으로 행해져야 하므로, 반대매매의 시기, 방법, 수량은 사전에 구체적으로 규정하기 어려운 내용이다. 반대매매는 그 속성상 담보비율을 유지하기 위한 범위 내에서 필요한 것이므로, 사전통지를 받기만 한다면 채무자의 입장에서도 충분히 반대매매의 범위를 예상할 수 있다. 그리고 저축은행의 입장에서도 반대매매를 통해 담보가치를 유지할 필요가 있으므로 최대한 손실이 나지 않는 방법으로 반대매매를 할 것을 기대할 수 있다. 이와 같이 반대매매의 시기, 방법, 수량을 저축은행이 정할 수 있게 한 것에는 상당한 이유가 있다고 할 것이므로, 이 사건 약정서 제7조 제7항이 고객에게 부당하게 불리한 조항이라고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 약정서 제7조 제7항이 고객에게 부당하게 불리한 조항에 해당하여 약관의 규제에 관한 법률에 따라 효력이 없음을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
라. 이 사건 반대매매조항이 고객에게 주어진 기한의 이익을 상당한 이유 없이 박탈하는지 여부
반대매매는 주식과 같이 시세 변동이 심한 재산을 담보로 하여 많은 금액을 대출하는 상호저축은행으로 하여금 담보의 충실을 기하고 채권회수를 신속히 하도록 하기 위한 목적을 가지고 있다. 또한 적절한 반대매매는 대출금 채무자인 고객의 입장에서도 반대매매의 가능성으로 인하여 보다 유리한 대출조건을 확보하는 등 이해관계를 조절할 수 있는 측면이 있다. 일정한 담보비율이 유지되지 않는 경우 상호저축은행이 반대매매를 할 수 있다고 하여 이를 두고 상당한 이유가 없다고 할 수 없다.
따라서 이 사건 반대매매조항은 고객에게 주어진 기한의 이익을 상당한 이유 없이 박탈하는 조항이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 반대매매조항이 고객에게 부당하게 불리한 조항에 해당하여 약관의 규제에 관한 법률에 따라 효력이 없음을 전제로 한 원고의 위 주장 역시 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 강간죄의 객체는 부녀로서 여자를 가리키는 것이므로, 강간죄의 성립을 인정하기 위하여는 피해자를 법률상 여자로 인정할 수 있어야 한다. 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나, 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었으므로, 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다.

[2] 성전환증을 가진 사람의 경우에도 남성 또는 여성 중 어느 한쪽의 성염색체를 보유하고 있고 그 염색체와 일치하는 생식기와 성기가 형성·발달되어 출생하지만, 출생 당시에는 아직 그 사람의 정신적·사회적인 의미에서의 성을 인지할 수 없으므로, 사회통념상 그 출생 당시에는 생물학적인 신체적 성징에 따라 법률적인 성이 평가된다. 그러나 출생 후의 성장에 따라 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감·혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서 반대의 성으로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로서 형성하기를 강력히 원하여, 정신과적으로 성전환증의 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신적·사회적 적응이 이루어짐에 따라, 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받고 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고, 나아가 전환된 신체에 따른 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼며 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행함으로써 주위 사람들로부터도 그 성으로서 인식되고 있으며, 전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면, 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사람의 성에 대한 평가 기준에 비추어 사회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖추고 있다고 인정될 수 있는 경우가 있다. 이와 같은 성전환자는 출생시와는 달리 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있다.

[3] 성전환자를 여성으로 인식하여 강간한 사안에서, 피해자가 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로의 성귀속감을 나타냈고, 성전환 수술로 인하여 여성으로서의 신체와 외관을 갖추었으며, 수술 이후 30여 년간 개인적·사회적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있는 점 등을 고려할 때, 사회통념상 여성으로 평가되는 성전환자로서 강간죄의 객체인 ‘부녀'에 해당한다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 성전환자가 강간죄의 객체가 될 수 있는지 여부
강간죄의 객체는 부녀로서 여자를 가리키는 것이므로( 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결 참조), 강간죄의 성립을 인정하기 위하여는 피해자를 법률상 여자로 인정할 수 있어야 한다.
종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었으므로, 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정, 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결 참조).
위와 같이 사람의 성을 결정하는 데에 여러 가지 요소가 존재한다는 것은 위 각 요소들이 일치하지 않는 경우가 발생할 수 있다는 의미이고, 특히 생물학적 측면의 성은 출생시 곧바로 확인될 수 있지만 정신적·사회적 측면에서의 성이 생물학적 측면의 성과 일치하는지 여부는 출생 당시에는 쉽사리 알 수 없다가 출생 후 성장하면서 비로소 개인이 인식하는 성귀속감과 수행하는 성역할이 생물학적인 성과는 전혀 다른 것으로 확인되기도 한다. 성전환증을 가진 사람의 경우에도, 남성 또는 여성 중 어느 한쪽의 성염색체를 보유하고 있고 그 염색체와 일치하는 생식기와 성기가 형성·발달되어 출생하지만 출생 당시에는 아직 그 사람의 정신적·사회적인 의미에서의 성을 인지할 수 없으므로, 사회통념상 그 출생 당시에는 생물학적인 신체적 성징에 따라 법률적인 성이 평가될 것이다. 그러나 출생 후의 성장에 따라 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감·혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서 반대의 성으로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로서 형성하기를 강력히 원하여, 정신과적으로 성전환증의 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신적·사회적 적응이 이루어짐에 따라 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받고 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고, 나아가 전환된 신체에 따른 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼며 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행함으로써 주위 사람들로부터도 그 성으로서 인식되고 있으며, 전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면, 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사람의 성에 대한 평가 기준에 비추어 사회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖추고 있다고 인정될 수 있는 경우가 있다 할 것이며, 이와 같은 성전환자는 출생시와는 달리 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있을 것이다( 대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정 참조).
원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 남성으로 태어난 피해자는 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로서의 귀속감을 나타내면서 따돌림을 당하였고, 사춘기에 이르러 여성으로서의 분명한 성정체성이 형성되기 시작하면서 이를 감당하지 못하여 집을 떠나게 된 사실, 피해자는 24세이던 1974년경 성전환수술을 결심하고 정신과 병원에서 정밀진단과 심리치료, 관찰을 거쳐 성전환증이라는 확진을 받은 다음, 성형외과에서 남성의 성기와 음낭을 제거하고 여성의 질 등 외부성기를 형성하는 수술을 받고 이후 상당기간 호르몬 요법의 시술을 받았으며, 2차로 일본 오사카현 이마사토에 있는 한 성형외과병원에서 가슴형성수술을 받은 바 있고, 3차로는 1998. 2. 부산에 있는 (명칭 생략) 성형외과에서, 2000년경에 이르러 태국의 한 병원에서 각 가슴보강수술과 질확장술을 받은 사실, 피해자는 남성 또는 여성으로서 자녀를 출산한 경험이 없고 생식기능 또한 존재하지 아니하나, 성전환수술 후 여성으로서의 성생활에 전혀 지장이 없으며, 특히 피해자의 사정을 이해하는 남성과 과거 10여 년간 동거하며 지속적으로 성관계를 영위함에 아무런 문제가 없었고, 성적 만족도 또한 이상이 없는 사실, 피해자는 여성으로서의 신체와 외관을 갖추고 있을 뿐만 아니라 여성으로서의 성적 정체성도 확고하고 자신이 여성임에 만족하고 있으며, 피해자의 가족들과도 가출 후 10년이 지나면서부터 소식을 주고받으며 관계가 유지되어 왔고, 현재 살아 있는 가족들이 피해자의 처지와 사정을 잘 이해하여 관계가 개선된 사실, 피해자는 성전환수술 후 30여 년간 여성 무용수로서 국내와 국외를 오가며 활동하여 왔는데, 피해자가 국내에 거주할 때는 주로 부산시 소재 일정 지역에 30년 가까이 주거를 정하여 살면서 주민들과는 여성으로서 오랜 세월 동안 친분을 유지하여 온 사실을 각 알 수 있는바, 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자는 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로의 귀속감을 나타내었고, 성인이 된 후 의사의 진단 아래 성전환수술을 받아 여성의 외부 성기와 신체 외관을 갖추었고, 수술 이후 30여 년간 여성으로 살아오면서 현재도 여성으로서의 성정체성이 확고하여 남성으로 재전환할 가능성이 현저히 낮고, 개인생활이나 사회생활에서도 여성으로 인식되어, 결국 사회통념상 여성으로 평가되는 성전환자에 해당한다고 봄이 상당하고, 이 사건 피고인도 피해자를 여성으로 인식하여 강간범행을 저질렀다.
따라서, 위와 같은 제반사정을 고려하여 성전환자인 이 사건 피해자를 법률상 여성으로 보고 강간죄의 객체가 된다고 한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 적법하고, 거기에 강간죄의 객체인 부녀의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 특수강도죄에 관한 채증법칙 위반 여부
원심은 제1심판결이 인정한 사실관계 및 정황 등을 인용하면서 그에 비추어 보면 특수강도의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단하였는바, 상고이유는 원심의 적법한 증거취사 및 사실인정을 다투는 것으로서 받아들일 수 없을 뿐만 아니라, 원심에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법도 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 은행이 기업의 공장신설등을 위한 시설대금을 대출한 경우, 동 대출금의 용도외 사용을 방지하고 채권보전을 충실히 하여 대출금의 적기회수를 추진하기 위하여 내규로서 대출금사후 관리규정을 제정하여 시행하고 있다 하더라도 위 규정은 은행의 내부적 그 업무처리지침을 명시한 내규에 불과하므로 은행이 제3자에 대하여 반드시 위 규정에 따라 업무를 처리할 의무를 부담한다고 할 수 없어 은행이 위 규정에 위반한 업무처리로 대출금의 변제를 받지 못하였다 하여 위 대출금채무를 보증한 자의 보증책임이 당연히 면제되는 것은 아니다.

주문
1. 피고는 원고에게 금 1억 7천 9백 86만 8천 6백 58원 및 그중 금 1억 5천 7백 5만 9백 69원에 대하여는 1983년 5월 8일부터 1984년 1월 22일까지는 연 1할 같은해 1월 23일부터 완제일까지는 연 1할 5리의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
3. 위 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
피고는 1981년 7월 8일 소외 동국금속주식회사가 장차 원고로부터 금 3억 원을 대여받음으로 인하여 원고에게 부담하게 될 대여원리금 반환채무에 관하여 보증을 한 사실, 위 소외회사는 원고로부터 그후 1981년 7월 13일 금 1억 원, 같은해 7월 31일 금 2억 원 도합 금 3억 원을 변제기는 1986년 6월 29일로 이자는 대한금융단 소정이율에 따라 지급하기로 약정하여 차용한 사실, 대한금융단 소정이율은 위 대여당시부터 1982년 3월 28일까지는 연 1할 6푼, 같은해 3월 29일부터, 같은해 6월 27일까지의 연 1할 4푼, 같은해 6월 28일부터 1984년 1월 22까지는 연 1할, 같은해 1월 23일부터는 연 1할 5리로 순차 변동되어온 사실, 위 소외회사는 1983년 3월 2일 거래은행인 원고로부터 당좌부도로 인한 어음거래정지처분을 받아 이로 인하여 원고와 위 소외회사간의 약정에 따라 위 대여금에 대한 변제기한의 이익을 상실한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 원고가 1983년 5월 7일 피고로부터 위 1981년 7월 13일자 대여원금 1억 원 및 이에 대한 이자 및 지연손해금 전부와 위 1981년 7월 31일자 대여금 2억 원중 4천 2백 94만 9천 31원 및 이에 대한 1982년 2월 1일부터 1983년 5월 7일까지의 이자 및 지연손해금중 금 6백 24만 8천 2백원을 변제받았음은 원고가 자인하고 있다.
그렇다면 별단의 사정이 없는 한 피고는 보증인으로서 원고에게 위 1981년 7월 31일자 대여원금 2억 원에서 이미 변제받은 위 금 4천 2백 90만 9천 31원을 공제한 잔액 금 1억 5천 7백 5만 9백 69원과 이에 대한 1982년 2월 1일부터 1983년 5월 7일까지의 위 각 약정이율에 의하여 별지이자 계산내역서의 기재와 같은 이자 및 지연손해금 합계 금 2천 9백 9만 5천 8백 89원중 이미 변제받은 위 금 6백 24만 8천 2백원을 공제한 잔액 금 2천 2백 84만 7천 6백 89원 및 위 원금 잔액 1억 5천 7백 5만 9백 69원에 대한 1983년 5월 8일 이후의 지연손해금은 지급할 의무가 있다 할 것인바, 이에 대하여 피고는 원고의 위 소외회사에 대한 이 사건 대출금 3억 원은 위 소외회사가 위 소외회사의 반월공단 공장신설을 위한 대지매입, 건물신축, 전기시설의 각 과목에서 각 금 1억 원씩 용도구분하여 대출한 이른바 시설자금이므로 원고는 원고은행의 「대출금사후 관리규정」에 따라 이 사건 대출금을 위 소외회사 명의로 된 여신관리자금 계좌에 예치한 다음 총 소요자금중에서 위 소외회사의 자기자금 부담액을 투입한 기성고에 대한 융자비율 범위내에서 분할지급하여야 하는바 위 규정에 따르면 토지매입자금에 관하여서는 기성고가 금 1억 6백 66만 7천 3백 42원이므로 그 융자비율 (54.13%)에 따른 지급가능액은 5천 7백 73만 9천 31원(1억×1백분의 54.13) 건물신축자금에 관하여는 기성고가 금 1억 원이므로 그 융자비율 (20.37%)에 따른 지급가능액은 금 2천 37만 원 (1억×1백분의 20.37) 전기시설자금에 관하여는 기성고가 1억 원이므로 그 융자비율 (64.84%)에 따른 지급가능액은 금 6천 4백 84만 원이어서 이 사건 대출금 3억 원중 지급가능액은 금 6천 4백 84만 원이어서 이 사건 대출금 3억 원중 지급가능액은 도합금 1억 4천 2백 94만 9천 31원 (5천 7백 73만 9천 31＋2천 37만＋6천 4백 84만)에 불과함에도 불구하고 원고는 위 규정에 위배하여 1981년 7월 16일부터 같은해 10월 10일까지 전후 7회에 걸쳐 위 지급기준액을 초과하여 이 사건 대출금 3억 원 전액을 위 소외회사에 지급하였고 그후 위 소외회사는 1982년 3월 2일 당좌부도로 공장신축공사를 중단함으로써 원고는 위 소외회사로부터 이 사건 대출금을 변제받을 수 없게 되었는데 만약 원고가 위 규정에 따라서 위 지급가능액의 범위내에서 대출금을 지급하였더라면 위 소외회사가 당좌부도되었을 때 원고는 이 소외회사의 여신관리자금계좌에 예치되어 있는 미지급 상태의 대출금 1억 5천 7백 5만 9백 69원 (3억-1억 4천 2백 94만 9천 31원)을 이 사건 대출금채권과 상계처리하여 그 범위내에서 이 사건 대출금채권을 회수할 수 있었을 것이므로 결국 원고는 위 규정에 위반하여 소정 지급기준액을 초과하여 위 소외회사에게 부당하게 지급한 잘못으로 그 초과지급액의 범위에서 대출금 채권회수를 못하게 되었으니 피고의 이 사건 보증책임은 법리상 면책되었다 할 것이고, 뿐만 아니라 피고는 이 사건 보증인 피고와 금융기관인 원고사이의 특수한 신뢰관계에 기초한 특수한 보증이고 원고가 위 규정에 의거하여 이 사건 대출금을 적정기준에서 지급집행할 것을 믿고 이 사건 보증을 한 것이므로 위와 같은 원고의 귀책사유가 있는 경우에는 신원보증법 제6조의 규정의 유추적용에 의하여 또는 신의성실의 원칙에 의하여 피고의 보증책임은 면제 또는 감경되었다고 주장하므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 을 제1호증 (대출금사후 관리규정), 을 제2호증의 1 (보증채무이행청구서), 을 제2호증의 2 (보증채무이행품의서), 을 제4호증의 1, 2 (각 차입신청서), 을 제4호증의 3 (대출승인신청서), 을 제4호증의 4 (대출승인통지서)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 대출금 3억 원은 피고주장과 같이 위 소외회사의 시설자금으로서 대출된 사실, 원고는 대출금의 용도 외 사용과 고정화를 방지하고 채권보전을 충실히하여 대출금의 적기회수를 촉진하기 위한 내규로서 대출금사후 관리규정을 제정시행하고 있는바, 위 규정에 의하면 시설자금의 대출금을 관리하기 위하여 채무자 명의로 「여신관리자금계좌」를 설치하고 동 대출금을 대체예치하여야 하고 (제10조) 총 소요자금중에서 채무자의 자기자금부담액을 투입한 기성고를 확인한 후 지급을 개시하여 계획된 자금용도에 따라 수시로 분할지급하되 기성고에 대한 융자비율범위내에서 지급하도록 (제12조) 되어 있는 사실은 인정할 수 있으나 위 대출금사후 관리규정은 위에서 인정한 바와 같이 원고은행이 내부적인 업무처리지침을 명시한 내규에 불과하므로 원고가 피고에 대하여 반드시 위 규정에 따라 업무를 처리할 의무를 부담한다고 할 수 없으니 가사 일단 위 소외회사에게 대출되었다가 다시 위 소외회사명의의 여신관리자금계좌에 입금된 자금을 원고가 위 규정에 위배하여 피고주장과 같이 위 소외회사에게 지급하고 이로 인하여 원고가 그 대출금채권의 변제를 받지 못하게 되었다 하더라도 이러한 사실만으로써는 피고의 이 사건 보증책임이 당연히 면책된다는 법리는 있을 수 없고 또 가사 피고는 이 사건 보증당시 원고가 위 규정에 따라 업무를 집행할 것을 믿고 이 사건 보증을 하게 되었다 하더라도 이러한 사실만으로서는 이 사건 보증에 신원보증법 제6조의 규정이 유추되어야 한다거나, 원고의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 단정할 수 없으므로 피고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다.
따라서 피고는 원고에게 위 대여금 잔액금 1억 5천 7백 5만 9백 69원과 위 대여원금 2억 원에 대한 1982년 2월 1일부터 1983년 5월 7일까지의 지연손해금 잔액 2천 2백 84만 7천 6백 89원을 합한금 1억 7천 9백 89만 8천 6백 58원 (1억 5천 7백 5만 9백 69＋2천 2백 84만 7천 6백 89) 및 그중 위 원금잔액 1억 5천 7백 5만 9백 69원에 대한 1983년 5월 8일부터 1984년 1월 22일까지는 연1할, 같은해 1월 23일부터 완제일까지는 연 1할 5리의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이니 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 가집행의 선고에 관하여는 같은법 제199조, 소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 수사경찰관이 수사과정에서 피고인이 범행을 자백하게 된 수사경위를 진술한데 불과한 내용의 증언이나 피해자가 참고인으로서 한 같은 취지의 진술은 형사소송법 제312조 제2항의 취지로 보아 피고인이 범죄사실을 부인하는 이상 증거능력이 없다 할 것으로 이런 경우에 증거능력이 있다고 한다면 피고인의 경찰진술은 증거능력이 없는데 반하여 그 경찰에서의 진술을 들었다는 증언이나 진술기재는 증거능력이 있다는 불합리한 결과가 되고 만다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 유지하고 있는 제1심판결 이유에 의하면 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는 증거로서
1. 피고인의 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술
1. 증인 박효동, 전시갑, 송재언, 이만재, 윤기현, 조현택의 이 법정에서의 판시 관계부분에 부합하는 각 진술
1. 검사작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재
1. 검사의 송재언, 이만재, 윤기현, 전시갑, 조현택, 박효동에 대한 각 진술조서중 판시 관계부분에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰관 사무취급작성의 이만재, 윤기현, 조현택에 대한 각 진술조서중 판시 관계부분에 부합하는 각 진술기재 등을 들고 있다.
그러므로 기록에 의하여 제1심이 들고 있는 증거를 순차로 살펴보면 (1) 피고인은 검찰이래 이 사건 공소사실을 극력 부인하면서 1983.3.22 밤에 충북 음성군 생극면 관성리에 간것은 밤에 비가온다는 뉴스를 듣고 저수지에 고기가 놀고 있는가 보러 갔었다고 변소하고 있으며 (2) 증인 송 재언의 증언 및 그에 대한 검사의 진술조서의 기재내용은 수사경찰관으로서 그 수사과정에서 피고인이 범행을 자백하게 된 경위를 진술한데 불과한바, 사법경찰관에 대한 피의자의 진술은 피고인이 공판정에서 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정한 형사소송법 제312조 제 2항의 취지에서 보아 수사경찰관으로서 수사경위를 진술한데 불과한 위 증언과 진술기재는 증거능력이 없다 고 할 것이고 ( 대법원 1979.5.8. 선고 79도493 ; 1983.6.14. 선고 83도1011 각 판결 참조) (3) 증인 윤기현의 증언과 그에 대한 경찰·검찰에서 작성한 각 진술조서의 기재내용은 그가 판시일시에 리어카 1대를 도난당하였다는 것 뿐이고 (4) 증인 전시갑, 조현택의 각 증언 및 전시갑에 대한 검찰에서 작성한 진술조서와 조현택에 대한 경찰, 검찰에서 작성한 각 진술조서의 기재내용은 1983.3.23 아침 충북 음성군 생극면 신양리 국도변에서 전시갑이가 피고인더러 그곳 길가에 있는 쌀 2가마가 피고인 것이냐고 물으니까 피고인이 아니라고 하였고, 전시갑과 조현택이가 그 쌀 2가마를 조 현택의 집으로 옮겨놓았는데 그 후에 피고인이 전화로 그 쌀은 자기동생의 품삭을 미리 받아온 것인데 왜 남의 쌀을 옮겨갔느냐고 따지더라는것 뿐이고 (5) 증인 박효동의 증언 및 그에 대한 검찰에서 작성한 진술조서의 기재내용은 1983.3.23 아침 위생극면 신양리 국도상에서 피고인을 만났는데 피고인 말이 친구들과 고스톱을 치다가 돈을 잃고 돌아가는 중이며 그 부근에 있던 쌀 2가마를 피고인의 쌀이냐고 물으니까 아니라고 하더라는 것 뿐이며 (6) 증인 이만재의 증언 및 그에 대한 경찰, 검찰에서 작성한 각 진술조서의 기재내용은 판시일시에 쌀 2가마를 도난당하였고, 용의자를 찾아서 피고인의 집에 경찰관과 같이 갔더니 피고인이 도주하다가 100미터가량 가서 붙잡혔으며, 경찰과 같이 택시를 타고 가면서 피고인이 이 사건 범행을 저질렀다고 순순히 말하더라는 것인바 그중 피고인이 경찰관의 면전에서 이 사건 범행을 자백하더라는 부분은 피고인이 공판정에서 경찰에서의 진술내용을 부인하고 있는 이상 그 부분증언과 진술기재는 증거능력이 없다 할 것이며 이런 경우에 증거능력이 있다고 한다면 피고인의 경찰진술은 증거능력이 없는데 반하여 그 경찰에서의 진술을 들었다는 증언이나 진술기재는 증거능력이 있다는 불합리한 결과가 되고만다( 대법원 1983.7.26. 선고 82도385 판결 참조), 위에서 살펴본 (4), (5), (6)에서 인정되는 바에 의하면 피고인이 충북 음성군 생극면 신양리에 오게된 경위에 대한 진술이 불일치하고, 경찰관이 연행하려하자 피고인이 도망하다가 붙잡혔으며, 이 사건 쌀 2가마가 자기소유라고 전화로 따졌다는 사실 등을 인정할 수 있으나 이는 모두 정황에 불과한 간접사실일 뿐이고, 더구나 증인 이만재의 증언에 의하면 피해자 이만재의 정미소와 쌀이 버려져 있던 곳까지는 4킬로미터 이상이나 되고 그 사이에 높은 고개가 있어서 혼자서 쌀 2가마를 리어카에 싣고 넘어 올수는 없다는 것이고 보면, 위 인정의 간접사실만으로서는 이 사건 공소사실을 인정하기에 미흡하다 할 것이다. 그런데도 불구하고 원심판결이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 그를 전제로 하여 감호원인사실을 인정하고 있는 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 것은 증거없이 사실을 인정하였거나 증거의 증명력을 오해한 위법을 범하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것인바 이를 탓하는 논지는 그 이유있어 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항에 규정된 개발사업 착수시점 지가 산정의 기초가 되는 '공시지가에 의한 가액'이라 함은 개별토지가격이 결정·공고된 토지의 경우 그 개별토지가격의 결정에 잘못이 있다거나 개별토지가격 결정 당시의 토지현황이 현저히 변동되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 개별토지가격을 가리키고 그와 다른 토지가격은 인정되지 아니하며, 이는 같은 법 시행 이전에 개발사업이 개시되었으나 같은 법 시행 당시 완료되지 아니하여 같은 법 부칙 제2조에 의하여 같은 법의 적용 대상이 되면서 같은 법 시행일인 1990. 1. 1.이 사업착수일로 의제되는 개발사업에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다.

[2] 주택건설을 위하여 시행하는 대지조성사업에 있어서 구 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것) 제9조 제3항 제2호 소정의 '개발사업의 목적용도'란 '주택건설'을 가리키므로 사업시행자가 주택건설을 위하여 대지조성을 마친 후 그 토지에 주택건설공사를 착공하였으면 그 착공시기가 바로 개발사업의 완료시점이 되는 '개발사업의 목적용도로 사용을 개시한 때'가 된다.

[3] 구 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것)상의 개발사업인 주택건설을 위한 대지조성사업에는 절토, 성토, 정지작업, 매립 등 토지형질변경행위를 통하여 대지가 아닌 토지를 대지화하는 경우는 물론 본래 대지인 토지라도 대지로서의 효용을 높이기 위한 공사를 하는 경우도 포함된다.

[4] 구 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것)은 개발부담금의 부과권의 존속기간에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하였으나, 1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 개발이익환수에관한법률 제15조 제2항은 "개발부담금은 이를 부과고지할 수 있는 날부터 5년이 경과한 후에는 부과할 수 없다."고 규정하고 있는 데, 개정법이 규정하고 있는 이러한 부과권의 존속기간은 법문의 내용과 형식 등에 비추어 볼 때 부과권의 제척기간을 규정하고 있는 것이라 할 것인바, 개정법은 그 부칙 제1조에서 "개정법은 공포 후 2월이 경과한 날부터 시행한다."고 규정하고 있을 뿐 제척기간에 관한 위 규정의 적용에 관하여 별도의 경과규정을 두고 있지 않으므로 개정법의 시행 이전에 개발사업이 이미 완료되어 부담금의 부과권을 행사할 수 있게 된 경우에는 부과권의 제척기간에 관한 개정법의 위 규정은 적용될 수 없고, 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리에 관하여 5년의 소멸시효기간을 규정하고 있는 일반 규정인 예산회계법 제96조 제1항이 적용될 수 있을 뿐이고, 따라서 개정법 시행 이전에 발생한 개발부담금의 부과권에 있어서는 예산회계법 제98조에 의하여 법령의 규정에 의한 납입고지는 시효의 중단사유가 되고, 이러한 납입고지에 의한 시효의 중단은 그 납입고지에 의한 부과처분이 추후 취소되더라도 그 효력이 상실되지 않는다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 개발사업 착수시점의 지가에 관한 부분에 대하여
개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것, 이하 이를 '법'이라고 하고, 개정 후의 법률을 '개정법'이라고 한다) 제10조 제3항에 규정된 개발사업 착수시점 지가 산정의 기초가 되는 '공시지가에 의한 가액'이라 함은 개별토지가격이 결정·공고된 토지의 경우 그 개별토지가격의 결정에 잘못이 있다거나 개별토지가격 결정 당시의 토지현황이 현저히 변동되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 개별토지가격을 가리키고 그와 다른 토지가격은 인정되지 아니하며(대법원 1994. 4. 26. 선고 93누7617 판결 참조), 이는 법 시행 이전에 개발사업이 개시되었으나 법 시행 당시 완료되지 아니하여 법 부칙 제2조에 의하여 법의 적용 대상이 되면서 법 시행일인 1990. 1. 1.이 사업착수일로 의제되는 개발사업에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다.
원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 법 시행 당시 아직 완료되지 아니한 원고들의 이 사건 개발사업의 착수시점 지가는 법 부칙 제2조에 의하여 사업착수일로 의제되는 1990. 1. 1. 당시의 개별토지가격에 의하여 산정하여야 한다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 개발사업 착수시점의 지가 산정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 개발사업 종료시점에 관한 부분에 대하여
주택건설을 위하여 시행하는 대지조성사업에 있어서 법 제9조 제3항 제2호 소정의 '개발사업의 목적용도'란 '주택건설'을 가리키므로 사업시행자가 주택건설을 위하여 대지조성을 마친 후 그 토지에 주택건설공사를 착공하였으면 그 착공시기가 바로 개발사업의 완료시점이 되는 '개발사업의 목적용도로 사용을 개시한 때'가 된다고 할 것이다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93누7495 전원합의체 판결 참조).
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고들의 이 사건 개발사업의 완료시점이 대지조성공사를 마치고 그 지상에 아파트를 건립하기 위한 기초공사를 시행하던 무렵인 1991. 2. 18.경이라고 본 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 들고 있는 바와 같은 채증법칙의 위배나 개발사업 완료시점에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 개발사업종료시점의 지가에 관한 부분에 대하여
법상의 개발사업인 주택건설을 위한 대지조성사업에는 절토, 성토, 정지작업, 매립 등 토지형질변경행위를 통하여 대지가 아닌 토지를 대지화하는 경우는 물론 본래 대지인 토지라도 대지로서의 효용을 높이기 위한 공사를 하는 경우도 포함되고(대법원 1994. 3. 22. 선고 93누6256 판결 참조), 한편 법 제10조 제1항과 법시행령(1993. 8. 12. 대통령령 제13956호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항에 의하면, 개발사업 완료시점의 지가는 공시지가를 기준으로 둘 이상의 감정평가업자가 평가한 가액의 산술평균가액에 의하여 산정하되, 개발사업 대상 토지의 면적이 10,000㎡ 미만인 경우에는 공시지가에 의한 가액에 의하여 산정하여야 한다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고들의 이 사건 개발사업의 시행면적이 대지로서의 효용을 높이기 위한 공사를 시행한 면적까지 포함하여 10,000㎡를 초과하는 것임이 분명하므로, 같은 취지에서 이 사건 개발사업 대상 토지의 완료시점의 지가는 둘 이상의 감정가액을 산술평균한 금액에 의하여 산정하여야 한다고 판단한 원심의 조치는 그 결론에 있어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙의 위배나 완료시점의 지가에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
4. 개발비용에 관한 부분에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 개발사업의 착수시점으로 의제되는 1990. 1. 1. 이후 지출한 개발비용을 그 판시와 같은 금액으로 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 그 입증책임에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
5. 소멸시효와 그 중단에 관한 부분에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 개발사업이 종료시점인 1991. 2. 18.로부터 5년이 경과되기 전인 1993. 5. 17.자로 개발부담금 부과처분(이하 '1차 처분'이라고 한다)을 하였다가 부산고등법원 1996. 6. 21. 선고 94구(사건번호 1 생략) 판결에서 산정방법의 위법을 이유로 1차 처분이 취소되고 그 무렵 그 판결이 확정되자 그 판결에서 지적된 위법사항을 시정하여 1997. 1. 6.자로 다시 이 사건 처분을 하기에 이른 사실을 인정한 다음, 그에 터잡아, 개정법(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 법률) 제15조 제2항의 규정은 개발부담금의 부과권에 대하여 5년의 소멸시효를 규정한 것으로 해석되므로, 이 사건 개발사업의 종료시점인 1991. 2. 18.부터 3개월이 경과한 날로부터 5년이 경과하기 전에 이루어진 1차 처분에 의하여 이 사건 개발사업에 대한 부담금 부과권의 소멸시효가 중단되었고, 이 사건 처분은 그로부터 다시 5년의 소멸시효가 완성되기 전에 이루어진 것이어서 적법하다고 판단하고 있다.
나. 법은 개발부담금의 부과권의 존속기간에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하였으나, 개정법 제15조 제2항은 "개발부담금은 이를 부과고지할 수 있는 날부터 5년이 경과한 후에는 부과할 수 없다."고 규정하고 있는 데, 개정법이 규정하고 있는 이러한 부과권의 존속기간은 법문의 내용과 형식 등에 비추어 볼 때 부과권의 제척기간을 규정하고 있는 것이라 할 것이다.
그런데 개정법은 그 부칙 제1조에서 "개정법은 공포 후 2월이 경과한 날부터 시행한다."고 규정하고 있을 뿐 제척기간에 관한 위 규정의 적용에 관하여 별도의 경과규정을 두고 있지 않으므로 개정법의 시행 이전에 개발사업이 이미 완료되어 부담금의 부과권을 행사할 수 있게 된 경우에는 부과권의 제척기간에 관한 개정법의 위 규정은 적용될 수 없고, 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리에 관하여 5년의 소멸시효기간을 규정하고 있는 일반 규정인 예산회계법 제96조 제1항이 적용될 수 있을 뿐이다. 따라서 개정법 시행 이전에 발생한 개발부담금의 부과권에 있어서는 예산회계법 제98조에 의하여 법령의 규정에 의한 납입고지는 시효의 중단사유가 되고, 이러한 납입고지에 의한 시효의 중단은 그 납입고지에 의한 부과처분이 추후 취소되더라도 그 효력이 상실되지 않는다고 할 것이다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95누12804 판결 등 참조).
그러므로 개정법 제15조 제2항의 규정이 시행되기 이전에 발생한 이 사건 개발사업에 대한 개발부담금의 부과권은 예산회계법상의 소멸시효와 그 중단에 관한 규정이 적용되고, 5년의 소멸시효 기간 내에 일단 1차 처분이 있었던 이상 그것이 추후 취소되었다고 하더라도 그에 의하여 소멸시효는 중단된 것이라고 할 것이므로, 원심의 판단은 그 결론에 있어 정당하고, 거기에 소멸시효와 그 중단에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 양향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
6. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 절도피의자 갑이 양손에 수갑을 찬 채 지서 고용원의 옆자리에 앉아 버스를 타고 경찰서로 호송하던중 그 앞좌석에서 몸을 돌리고 앉아 갑을 감시하던 호송경찰관 을이 잠시 담배불을 붙일 목적으로 고개를 숙인 틈을 이용하여 시속 약 60킬로미터의 속력으로 진행하던 위 버스의 열려진 창문으로 뛰어내려 사망하게 되었다면 당시 위 버스의 진행속도나 갑이 양손에 수갑을 차고 있었던 사정 등에 비추어 위 버스에서 뛰어내릴 경우 사망하거나 중상해를 입게 될 것임은 물론 도주의 목적도 달성하지 못하리라는 점은 충분히 예상할 수 있는 것이어서 을로서는 갑이 위 버스의 창문을 통하여 뛰어내릴지도 모른다는 사정을 예견할 수 없었다 할 것이고 을에게 잠시동안 갑의 동태를 주의깊게 살피지 못한 잘못이 있었다 하더라도 이는 피의자호송규정을 준수하지 못한 것으로서 징계사유에 불과할 뿐 위 사고발생과 상당인과관계 있는 과실이라고 볼 수 없으므로 을과 국가에게는 그로 인한 손해배상책임이 없다.

주문
1. 원판결 중 피고들 패소부분을 각 취소하고 그 취소부분에 대한 원고들의 청구를 각 기각한다.
2. 원고들의 각 항소 및 당심에서 확정된 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

이유
성립에 각 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제3호증의 1(진술서, 을 제1호증의 14와 같다), 2, 3, 4(각 진술조서, 을 제1호증의 15, 16, 17과 같다), 5(실황조사서, 을 제1호증의 18과 같다),6(검시조서, 을 제1호증의 19와 같다), 7(사체검안서, 을 제1호증의 20과 같다), 8(검증조서, 을 제1호증의 22와 같다), 9(현장약도), 10(차창의 크기), 갑 제4호증(배상결정통지서), 을 제1호증의 4(의견서),5(범죄인지보고서),7, 8, 9(각 진술조서), 10(피의자신문조서), 12(변사사건발생보고서), 23(진술조서)의 각 기재와 원심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 대한민국 산하 ○○경찰서 △△지서 소속 순경인 피고 1은 1987.7.29. 망 소외 2를 전북 ○○군 △△면 소재 위 △△지서에 연행하여 같은 달 27.과 28. 양일간에 걸쳐 같은 면 □□리 및 ◇◇리 등지의 주택 3곳에 들어가 현금을 절취한 혐의사실에 대하여 조사를 마치고 같은 달 30. 13:10경 ○○읍 소재 ○○경찰서로 호송하게 되자, 위 망인의 양손에 수갑을 채우고 (차량등록번호 생략) 완행버스에 태워 운전석쪽 맨 뒷좌석의 창문쪽에 앉히고, 당시 다른 업무관계로 위 경찰서로 가기 위하여 위 버스에 먼저 승차하여 있던 위 지서 고용원인 소외 1을 그 옆에 앉힌 다음 자신은 그 앞좌석에 감시할 수 있도록 몸을 돌리고 앉아서 가던중 같은 날 14:20경 ○○보건소앞 국도상에 이르렀을 때 마침 담배불을 붙이느라고 고개를 숙이고 있던 순간에 위 망인이 시속 약 60킬로미터로 진행하던 위 버스의 열려진 창문(가로 37센치미터, 세로 72.5센치미터)을 통하여 수갑을 찬 채 밖으로 뛰어 내리는 것을 발견하고 그의 상의를 잡았으나 이미 때가 늦어 이를 제지하지 못하였고, 위 망인은 위 버스밖의 약 1.88미터 아래 도로 바닥에 머리를 부딪혀 다발성 두개골 골절로 인한 뇌경막하출혈 등으로 그무렵 사망한 사실 및 원고들은 위 망인의 부모인 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.
원고들은, 피고 1이 위 망인을 호송할 당시 위 망인은 범죄의 혐의를 받고 극도의 심신불안과 초조로 인하여 도주할 궁리를 하고 있었으므로 이에 대비하여 그의 바로 옆에 앉아 계속 그의 동정을 철저히 살피면서 안전하게 호송하여야 할 주의 의무가 있었음에도 불구하고 이를 게을리하여 위 망인으로 하여금 위 차량 맨 뒤 좌측끝 창가에 앉히고 자신은 그 옆에도 앉지 아니하고 그 앞좌석에 앉았을 뿐만 아니라 호송중 담배불을 붙이기 위하여 감시를 소홀히 한 과실로 위 망인이 달리던 위 버스에서 뛰어 내려 사망에 이르게 된 것이니, 피고 1은 위 사고를 일으킨 불법행위자로서, 같은 대한민국은 위와 같은 직무집행상의 과실로 인하여 사고를 발생하게 한 그 소속 공무원인 피고 1의 사용자로서, 각자 이 사건 사고로 인하여 위 망인 및 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 위 호송당시 피고 1이 위 망인을 위 버스의 맨뒤쪽 열려진 창문옆에 앉힌 사실 및 이 사건 사고 직전 피고 1이 담배불을 붙이느라고 잠시 위 망인의 동정을 살피지 아니한 사실은 위에서 인정한 바와 같으나, 위 사고당시 위 버스는 아스팔트포장도로상을 시속 약 60킬로미터로 운행하였고 더욱이 위 망인은 양손에 수갑이 채워진 상태였으므로 아무런 대비책 없이 위 버스에서 뛰어내릴 경우 사망 또는 중상해를 입게 되리라는 점은 물론 도주의 목적을 달성하지 못하리라는 점은 정상적인 사고능력을 가진 사람으로서는 충분히 예상할 수 있는 바이고 또한 위 망인이 당시 위와 같은 위험을 무릅쓰고 위 버스 창문을 통해 뛰어내리는 무모한 행동을 할 만큼 매우 불안하고 초조한 심리상태에 있었음을 인정할 증거도 없을 뿐만 아니라 달리 그러한 행동을 할 만한 특별한 사정도 없는 상황이었으므로 같은 피고로서는 위 망인이 위와 같이 위 버스 창문을 통해 뛰어 내릴지도 모른다는 것을 도저히 예견할 수 없었다 할 것인바, 비록 같은 피고가 위에서 본 바와 같이 위 망인을 창가에 앉히고 잠시 그에 대한 동정을 주시하지 아니하였다고 하더라도 이는 피의자의 호송규정을 지키지 못한 것으로서 징계사유에는 해당할 수 있으나, 이 사건 사고발생과 상당인과관계에 있는 과실이라고는 할 수 없는 것이며, 아울러 위 망인이 이 사건 사고로 인하여 사망한 것은 결국 스스로 불러들인 재난이라고 보아야 할 것이니 이와 같이 자기 스스로 재난을 일으키고 그 책임을 같은 피고 및 그의 사용자인 피고 대한민국에 묻는 것은 우리들의 정의관념에도 반하는 것이라고 할 것이다.
그렇다면, 피고 1의 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생하였음을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 그 주장과 같은 손해배상의 범위 등에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 원판결 중 피고들 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이에 대한 피고들의 각 항소는 이유있어 위 피고들 패소부분을 각 취소하고 이 부분에 대한 원고들의 청구를 각 기각하며, 원판결 중 원고들 패소부분은 위와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고들의 각 항소는 이유없어 이를 모두 기각하며 또한 원고들의 당심에서 확장된 각 청구 역시 모두 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 제3자이의의 소는 강제집행의 목적물에 대하여 소유권이나 양도 또는 인도를 저지하는 권리를 가진 제3자가 그 권리를 침해하여 현실적으로 진행되고 있는 강제집행에 대하여 이의를 주장하고 집행의 배제를 구하는 소이므로, 당해 강제집행이 종료된 후에 제3자이의의 소가 제기되거나 또는 제3자이의의 소가 제기된 당시 존재하였던 강제집행이 소송 계속중 종료된 경우에는 소의 이익이 없어 부적법하다.

[2] 물건에 대한 매각절차는 종료되었으나 배당절차는 아직 종료되지 아니한 경우, 경매목적물의 경락인이 유효하게 소유권을 취득한다면 경매절차에서 집행관이 영수한 매득금은 경매목적물의 대상물로서 제3자이의의 소에서 승소한 자가 그 대상물에 대하여 권리를 주장할 수 있다고 할 것이므로, 매각절차가 종료되었다고 하더라도 배당절차가 종료되지 않은 이상 제3자이의의 소는 여전히 소의 이익이 있다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면 환송 후 원심은, 피고가 1994. 11. 10. 이 사건 물건에 관한 대구지방법원 94본84호 경매기일에서 이 사건 물건을 금 45,834,600원에 경락받고, 그날 그 경락대금의 지급과 동시에 이를 인도받았으며, 위 경락대금에 대하여 원고가 소외인에 대한 일반채권자로서 배당요구를 하였는데 피고가 원고의 배당요구에 대하여 이의함으로써 원·피고 사이에 배당협의가 이루어지지 않아 같은 달 28. 위 경락대금이 위 법원 94금제2441호로 공탁되었고, 위 경락대금에 대하여 위 법원 94타기5375호로 배당절차가 개시되어 현재 계속중에 있다는 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 물건은 1994. 11. 10. 피고에게 경락되고 그 경락대금의 지급과 동시에 인도되어 피고가 그 소유권자가 됨으로써 이 사건 물건에 대한 강제집행은 끝이 났고 다만 그 경락대금의 배당절차만 남아 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 제3자이의의 소는 더 이상 이를 유지할 이익이 없어 부적법하다고 판단하고 있다.
나. 제3자이의의 소는 강제집행의 목적물에 대하여 소유권이나 양도 또는 인도를 저지하는 권리를 가진 제3자가 그 권리를 침해하여 현실적으로 진행되고 있는 강제집행에 대하여 이의를 주장하고 집행의 배제를 구하는 소이므로, 당해 강제집행이 종료된 후에 제3자이의의 소가 제기되거나 또는 제3자이의의 소가 제기된 당시 존재하였던 강제집행이 소송 계속중 종료된 경우에는 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다( 대법원 1965. 7. 20. 선고 65다615 판결, 1996. 11. 22. 선고 96다37176 판결 각 참조).
그런데, 앞서 본 환송 후 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 물건에 대한 매각절차는 종료되었으나 배당절차는 아직 종료되지 아니하였음이 분명하고, 한편 경매목적물의 경락인이 유효하게 소유권을 취득하는 경우에는 경매절차에서 집행관이 영수한 매득금은 경매목적물의 대상물로서 제3자이의의 소에서 승소한 자가 그 대상물에 대하여 권리를 주장할 수 있다고 할 것이므로 매각절차가 종료되었다고 하더라도 배당절차가 종료되지 않은 이상 제3자이의의 소는 여전히 소의 이익이 있다고 하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 환송 후 원심이 이 사건 제3자이의의 소가 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 강제집행의 종료와 제3자이의의 소의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다.
그러나 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 이 사건 물건에 대한 양도담보권자로서의 권리를 포기하였다고 판단한 환송 후 원심의 판단이 정당하고, 원고는 이 사건 물건에 대한 양도담보권자로서의 지위에서 이 사건 제3자이의의 소를 제기하고 있음이 기록상 명백하므로, 이 사건 물건에 대한 양도담보권을 포기한 원고의 이 사건 제3자이의의 소는 본안에 들어가 판단하더라도 기각될 수밖에 없음이 분명하다. 따라서 원고의 제3자이의의 소를 각하한 원심판결에 대하여 원고만이 상고한 이 사건에서 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
권리의 포기는 상대방 없는 단독행위로서 의사표시와 동시에 효력을 발행하는 것이므로 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 원고는 이 사건 물건에 대한 양도담보권자로서의 권리를 포기하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 권리 포기에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재건축조합의 조합장 등 임원들이 조합원총회의 결의 없이 시공회사와 사이에 재건축 공사비를 증액하기로 하는 내용의 계약을 체결하였더라도 이로 인하여 재건축조합에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 배임죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

이유
1. 항소이유의 요지
피고인이 서울 은평구 갈현동 382 소재 갈현아파트 재건축조합의 이사로 재직할 당시 공소사실 기재와 같은 내용의 공사도급계약을 현대건설 주식회사와 체결한 사실은 있으나, 그 계약상의 공사가 완성되어야 공사비를 지급하게 되는 것이므로 계약을 체결한 것만으로 위 조합에 무슨 손해가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실을 전부 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하였거나 배임죄의 법리를 오해한 위법을 범하였다.
2. 판 단
가. 공소사실
피고인은 서울 은평구 갈현동 382 소재 갈현아파트 재건축조합의 이사였던 사람으로서, 위 조합의 조합장 공소외 1, 부조합장 공소외 2, 총무이사 공소외 3, 감사 공소외 4와 공모하여,
1998. 10. 11. 서울 은평구 갈현동 520-35 소재 위 조합 사무실에서, 아파트 재건축의 시공자인 현대건설 주식회사가 공사비를 증액하여 달라고 요구하는 안건을 다루기 위하여 조합원 총회가 개최되었으나 일부 조합원들이 위 회사의 요구대로 따를 수 없다는 의견을 제시하는 통에 아무런 결론을 내리지 못하고 폐회되었고, 1998. 10. 22. 위 사무실에서 또 다시 같은 안건을 다루기 위하여 조합원 총회가 개최되었으나 일부 조합원이 지난번 총회 때와 같은 취지의 의견을 제시하였고 회의 도중 총회 정족수 미달로 폐회되어 역시 아무런 결론을 내지 못한 상황이었으므로, 이러한 경우 조합의 사무를 담당하고 있는 피고인들로서는 또 다시 총회를 개최하여 위 안건에 대하여 결론을 내린 다음에 위 안건과 관련된 사무를 처리하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 총회 결의를 거치지 않은 채 1998. 10. 30.경 위 사무실에서 위 현대건설 주식회사 소속 성명불상 직원과 위 아파트 건축공사비를 당초의 25,768,435,420원에서 30,586,840,791원으로 증액하는 내용의 재건축사업 공사도급계약을 체결함으로써 위 회사에 증액된 금액인 4,818,405,371원 중 옵션변경으로 인한 부분 등 1,343,759,726원을 공제한 나머지 금 3,474,645,645원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 조합에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
나. 판 단
(1) 배임죄가 성립하려면, 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 한다. 그리고 재건축조합의 조합장 등 임원이 총회의 결의 없이 시공회사와 계약을 체결하거나 조합원들에게 추가 부담을 주는 내용으로 기존의 계약을 변경하더라도 그 계약은 재건축조합에 아무런 효력을 미치지 아니하고, 나아가 시공회사도 그러한 사실을 인식하고 있었다면 재건축조합이 시공회사에 대하여 민법상의 손해배상책임을 부담할 여지도 없으므로, 결국 조합장 등의 위와 같은 행위로 인하여 재건축조합에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고도 볼 수 없다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결 등 참조).
(2) 한편, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 당심 증인 공소외 1의 증언을 종합하면, 이 사건 공사도급변경계약서 작성일로부터 3주 후인 1998. 11. 21.에 위 공소외 1이 현대건설 주식회사에 발송한 관리처분불가통보서(공판기록 200면)에는, 공사비 증액에 관한 조합원총회의 결의가 이루어지지 않아 위 공사도급변경계약에 따라 관리처분확정을 할 수 없고 조속한 시일 내에 조합원들의 의사를 물어 결과를 알려주겠다는 내용이 담겨 있고, 현대건설 주식회사도 위 통지에 대하여는 별 다른 이의를 하지 않은 채 그 이틀 뒤인 1998. 11. 23. 조합원 개개인에게 이 사건 공사도급변경계약 중 공사비의 증액·변경 부분은 조합원총회의 결의가 없어서 조합에 대하여는 효력을 발생하지 않는다는 것을 전제로 하여 회사가 자체적인 기준에 따라 산정하여 통보하는 개인별 추가부담금을 완납하는 조합원에 한하여 아파트 입주를 허용한다는 내용의 추가분담금납입통보서(공판기록 201면)를 발송한 사실이 인정된다.
(3) 이 사건 공소사실에 의하더라도 피고인이 조합원 총회의 결의 없이 공사비를 변경하는 계약을 체결하였다는 것이어서 공소사실 그 자체도 총회의 결의가 없다는 점을 전제로 하고 있으므로 위 재건축조합에 효력이 미치지 아니하는 계약의 체결로 인하여 재건축조합에 어떠한 손해가 발생할 여지는 없는 것이며, 나아가 위에서 인정되는 사실에 의하면 현대건설 주식회사 관계자들도 이 점을 인식하고 있었던 것으로 판단되는 이상 위 재건축조합이 현대건설 주식회사에 대하여 민법상 손해배상책임을 부담할 여지도 전혀 없다고 할 것이어서, 결국 위 재건축조합에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다.
(4) 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율하여 처단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 사실오인 또는 배임죄에 있어 재산상 손해의 발생에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실 및 그 공소사실이 죄가 되지 아니하거나 증명이 없는 때에 해당한다는 점은 앞서 항소이유에 대한 판단에서 자세히 살펴본 바와 같으므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.


Summary: 침구제조 및 납품업을 하는 중소기업이 중소기업제품구매촉진법에 위반하여 중소기업자가 생산한 제품이 아닌 대기업제품을 납품하고 공장등록증변조 등의 행위를 한 것은 입찰참가자격제한사유인 지방재정법 제62조, 구 지방재정법시행령(1993.9.23. 대통령령 제13981호로 개정되기 전의 것) 제71조, 구 예산회계법시행령(1993.9.23. 대통령령 제13980호로 개정되기 전의 것) 제130조 제1항 제1호, 제10호, 구 계약사무처리규칙(1993.10.20. 재무부령 제1948호로 개정되기 전의 것) 제79조 제1항 및 별표 제1호 (가)목, (다)목 소정의 “계약의 이행에 있어서 현저하게 조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자” 및 “입찰참가자격에 관한 서류를 위조 또는 변조한 자”에 해당되고, 지방자치단체의 장이 그 중소기업에 대한 입찰참가자격제한의 처분사유로 삼은 사유들 중 고가납품관계사유는 계약체결상의 문제일 뿐 계약이행상의 문제가 아니고 공장등록증변조관계사유는 그 후 적법하게 공장등록을 완결하여 그 변조행위가 치유될 수 있는 것이어서 이들 사유를 각 제외한다 하더라도 위 대기업제품납품사유만으로도 입찰참가자격제한사유가 있으며, 나아가 그 중소기업이 여러 번에 걸쳐 단체수의계약물량의 대부분을 납품하였고 그 가격 역시 고액인 점 등에 비추어 볼 때 영업상 지장 등 제반 사정을 고려한다 하더라도 입찰참가자격제한으로 인해 달성하려고 하는 공익목적에 비해 해당 납품업체가 입은 불이익이 지나치게 무겁다고 할 수 없어 재량권일탈·남용의 위법이 없다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여
원심은, 피고가 한국침구공업협동조합에 가입되어 침구제조 및 납품업을 하는 중소기업인 원고들이 피고에게 모포를 납품함에 있어, 정상적인 가격보다 고가로 납품하였고, 중소기업제품구매촉진법 제3조에 위반하여 중소기업자가 생산한 제품이 아닌 대기업이 생산한 제품을 납품하였으며, 원고 2는 조합에 가입함에 있어 공장등록증을 변조하는 등의 행위를 하였다는 이유로 원고들에게 6개월 간 입찰참가자격을 제한하는 이 사건 처분을 한 데 대하여, 그 거시증거에 의하여 원고 2는 위 조합을 통하여 피고 등에 납품하는 물량을 배정받기 위하여 위 조합에 가입함에 있어 원고 1 주식회사의 공장등록증을 변조하여 제출한 사실, 원고들은 1988.12.22.부터 1992.2.18.까지 11회에 걸쳐 피고와 단체수의계약에 의한 모포구매계약을 체결한 위 조합으로부터 납품업체로 지정받아 모포를 납품함에 있어, 그 납품한 모포는 모두 대기업인 태광산업주식회사에서 제작한 것이고 그 납품가격도 구매한 가격보다 합계 금 680,758,500원이 높아 정상적인 가격보다 고가인 사실, 다만 위 11회의 납품 중 2회의 납품분은 피고의 사양서 자체에 위 회사제품으로 명시되어 있어 원고는 그 사양서에 따라 대기업인 위 회사제품을 납품하였던 사실 등을 각 인정한 다음, 원고들의 위와 같은 대기업제품 납품과 원고 2의 공장등록증변조 등의 행위는 입찰참가자격제한 사유인 지방재정법 제62조, 동법시행령(1993.9.23. 대통령령 제13981호로 개정되기 전의 것) 제71조, 예산회계법시행령(1993.9.23. 대통령령 제13980호로 개정되기 전의 것) 제130조 제1항 제1호, 제10호, 계약사무처리규칙(1993.10.20. 재무부령 제1948호로 개정되기 전의 것) 제79조 제1항 및 별표 제1호 가목, 다목 소정의 "계약의 이행에 있어서 현저하게 조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자" 및 "입찰참가자격에 관한 서류를 위조 또는 변조한 자"에 해당된다고 할 것인바, 피고가 처분사유로 삼은 사유들 중 고가납품관계사유는 계약체결상의 문제일 뿐 계약이행상의 문제가 아니고 공장등록증변조관계사유는 원고 2가 그 후 적법하게 공장등록을 완결하여 그 변조행위가 치유될 수 있는 것이어서 이들 사유를 각 제외한다 하더라도 원고들에게는 대기업제품을 납품하였다는 위 사유만으로도 입찰참가자격제한사유가 있다고 할 것이고, 나아가 위와 같이 원고들이 여러 번에 걸쳐 단체수의계약물량의 대부분을 납품하였고 그 가격 역시 고액인 점 등에 비추어 볼 때 원고들 주장의 영업상 지장 등 제반사정을 고려한다 하더라도 위 입찰참가자격제한으로 인해 달성하려고 하는 공익목적에 비해 원고들이 입는 불이익이 지나치게 무겁다고 할 수 없어 원고들에 대한 피고의 이 사건 처분에 재량권일탈, 남용의 위법이 없다 고 판단하였는바, 관계법령의 규정 및 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 제2점에 대하여
논지는, 원심은 원고들이 그 주장사실을 입증하기 위해 원심에서 제출한 증거들 중 일부에 대해 그 취신여부를 전혀 판단하지 아니하고 그 증거에 나타난 사실관계를 인정하지 않은 잘못이 있다는 취지이나, 원심판결 이유를 기록에 대조하여 살펴볼 때, 위와 같은 증거들을 고려하더라도, 피고의 원고들에 대한 이 사건 입찰참가자격제한처분이 그 사유 없음에도 불구하고 이루어진 것이라거나 재량권을 남용한 것으로 볼 수는 없다고 판단한 원심의 결론이 달라질 것은 아니라고 할 것이다. 논지는 이유 없다.
(3) 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 피해자가 소외인이 운전하는 승용차에 탑승하여 그와 동일한 목적으로 공동 운행하다가 소외회사 버스와 충돌한 경우 버스회사에 대한 관계에서는 피해자 자신의 과실행위가 없었어도 소외인의 과실을 곧 피해자의 과실로 볼 것이나 위 승용차의 소유회사나 그 승용차가 가입한 보험회사에 대한 관계에서는 소외인의 과실을 당연히 피해자의 과실로 볼 것이 아니고 그들에 대한 피해자 자신의 고유한 과실만을 참작하여야 할 것이다.

나. 피해자가 그 사위인 소외인과 함께 관광목적으로 위 소외인이 운전하는 승용차에 동승하여 그 운행으로 인한 이익을 누리는 지위를 갖게 되었다 하더라도 피해자의 위 동승이 오로지 피해자의 이익만을 위한 것이라는 등 정의, 공평의 이념에 비추어 피해자의 과실로 돌릴만한 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 호의적 동승만으로는 피해자에게 어떠한 과실이 있다고 볼 수 없다.

주문
1. 원고의 이 사건 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
소외 1이 소외 주식회사 부산렌트카(이하 소외 부산렌트카라 한다)로부터 그 소유의 (차량번호 생략) 승용차를 빌려 그의 처인 소외 2를 그 운전석 옆좌석에, 그의 장인인 피고를 운전석 옆 뒷좌석에, 그의 장모인 망 소외 3을 운전석 바로 뒷좌석에 각각 태우고 위 차를 운전하여 포항시 방면에서 속초시 방면으로 가던 중 1981.10.3.16:30경 경북 울진읍 읍내 2리 소재 월변삼거리에 이르렀는데, 그 지점은 울진으로 가는 지선도로가 분기되는 곳으로서 그 도로표지판이 세워져 있고 도로 중앙에는 추월을 금지하는 백색실선이 그어져 있었음에도 불구하고 주변의 교통상황을 제대로 살피지 아니하고 시속 약 60킬로미터로 앞서 가던 버스를 추월하여 대항차선으로 침범운행하다가 위 지선도로로부터 우선멈춤 표시판을 무시한 채 일단 정지함이 없이 시속 약 60킬로미터로 급좌회전하여 진입해 오던 소외 4 운전의 소외 주식회사한일소속 (차량번호 생략) 직행버스를 미리 발견하지 못하고 위 승용차의 앞 왼쪽부분을 위 버스의 앞 왼쪽부분으로 들이받혀 피고로 하여금 뇌좌상, 경추척수신경손상의 상해를 입게 한 사실, 피고는 위와 같은 부상을 당하여 1981.10.3.부터 1984.1.6.까지 부산 메리놀병원, 포항 성모병원 등지에서 입원치료를 받고 소외 대동보조기상사로부터 보조기를 구입한 사실, 위 사고당시 소외 부산렌트카와 원고 한국자동차보험주식회사 (이하 원고회사라 한다) 사이에는 (차량번호 생략) 승용차에 대하여 위 부산렌트카를 피보험자로 한 자동차외화종합보험계약이 체결되어 있어 위 승용차의 운행으로 이 사건 사고가 발생되자 원고회사는 소외 부산렌트카의 보험자로서 위 보험약관에 따라 위 부산렌트카를 대신하여 1982.9.19. 위 메리놀병원에 금 19,908,600원, 1983.10.11. 위 성모병원에 금 270,480원, 1984.4.19. 위 메리놀병원에 금 30,500,000원을 피고의 치료비로, 피고가 자신의 치료비로 금 165,000원을 지불한 바 있어 1983.3.24. 소외 5에게 위 금원 상당을 그 보상 전도금으로, 1983.9.29. 위 대동보조기상사에 금 209,920원을 보조기 구입비로 각 지급하여 치료비 및 보조기 구입비용 등으로 합계 금 51,054,000원의 가도보험급여를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2(판결정본), 을 제8호증의 6(지급전표)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고회사가 1983.7.25. 위 부산 렌트카의 보험자로서 그를 대신하여 피고에게 치료비 및 그 부수비용으로 금 1,518,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 갑 제1호증의 1(판결정본)의 기재부분은 이에 방해가 되지 아니하며 달리 반증없다.
원고는 이 사건 청구원인으로서, 먼저 피고가 이 사건 사고에 있어서 소외 1이나 소외 부산렌트카와 공동운행자의 지위에 있는 이상 소외 1이나 부산렌트카는 피고에게 그가 입은 손해를 배상할 법률상 책임이 없어 피고는 위 부산렌트카의 보험자인 원고회사로부터 위 치료비 및 보조기 구입비를 보험금으로 지급받을 수 없는데도 원고회사가 이 사건 사고에 있어서의 위와 같은 피고의 지위를 알지 못하고 위 치료비 등을 피고에게 지급하여 결국 피고는 법률상 원인 없이 위 금액상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고 회사에 위 금액상당의 손해를 가하였으므로 피고는 원고회사에 위 보험급여액 상당의 부당이득금을 반환하여야 한다고 주장하면서 피고에 대하여 금 16,834,200원의 지급을 구하나 원고가 주장하는 바와 같이 소외 1이나 부산렌트카 또는 원고회사가 이 사건 사고에 관하여 피고에 대하여 법률상 아무런 책임도 지지 않는다고 볼 만한 증거없고, 오히려 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 3(공소장), 같은 호증의 4,5(각 공판조서), 같은 호증의 7,8(각 실황조서), 같은 호증의 10,11,19,20(각 피의자신문조서, 갑 제3호증의 11과 같은 호증의 22는 같다), 같은 호증의 14(결정), 같은 호증의 17(수사기록표지), 같은 호증의 18(진술조서), 같은 호증의 24(검증조서), 을 제1호증(자동차종합보험보통약관)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 소외 1이 1982.2.18. 대구지방법원 영덕지원으로부터 소외 1에게도 이 사건 사고를 일으킨 업무상 과실행위가 있다하여 업무상과실치사상죄 등으로 금고 1년에 집행유예 2년을 선고받게 되었고, 이에 소외 1이 불복하여 대구지방법원 (사건번호 생략)호로서 항소 제기하였다가 다시 대법원 (사건번호 생략)호로서 상고 제기하였으나 대법원으로부터 같은 해 8.6. 상고기간이 도과되고 상고이유의 기재도 없다하여 상고기각 결정됨으로써 이 사건 사고에 관하여 소외 1에 대한 유죄판결이 확정된 사실, 이 사건 사고 당시 원고회사의 자동차종합보험보통약관에는 원고회사는 피보험자가 보험기간 동안에 발생하는 자동차 사고로 입은 손해를 보험증권에 기재된 사항과 약관에 따라 보상한다고 되어 있고(위 약관 제1조), 자동차의 소유, 사용 또는 관리에 기인하여 남을 죽게 하거나 다치게 하여 법률상 손해배상책임을 짐으로써 입게되는 손해액 중 자동차손해배상보장법에 의한 책임보험에 의하여 지급되는 금액을 넘는 금액 또는 위 보험에 가입하지 아니한 경우에는 그 보험에 의하여 지급될 금액에 상당하는 금액을 넘는 금액에 대하여 원고회사가 그 보상책임을 진다고 되어 있으며 (위 약관 제3조 제1항 제1호, 제2호), 피보험자가 피해자에게 지는 손해배상액에 관하여 판결의 확정, 재판상의 화해, 중재 또는 서면에 의한 합의가 성립하거나 피해자가 피보험자에 대한 손해배상청구권을 행사하지 아니하겠다는 포기서를 피보험자에게 제출하였을 때, 또한 피보험자의 사망, 생사불명 또는 파산 등으로 피해자가 손해배상을 받을 수 없을 때에는 원고회사가 피해자에게 직접보험금을 지급할 수 있도록 되어 있는(위 약관 제6조 제2항) 사실이 인정되고, 이와 달리 볼 증거가 없으며, 또한 피고가 소외 1과 소외 4의 과실로 이 사건 사고를 당하게 된 점, 이 사건 사고당시 소외 1이 운전한 (차량번호 생략)호 승용차가 위 부산 렌트카의 소유였던 점 및 위 부산렌트카가 위 사고당시 원고회사와 위 승용차에 대한 자동차종합보험을 맺고 있었던 점 등은 앞서 본 바와 같으므로 소외 1 운전의 위 승용차 보유자인 위 부산렌트카는 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 소외 1과 소외 4의 과실이 경합되어 발생한 이 사건 사고로 말미암아 피고가 입게 된 손해 전부를 소외 4 운전의 위 버스보유자인 위 주식회사 한일과 함께 공동불법행위자로서 연대하여 배상할 책임이 있다 할 것이고, 따라서 원고회사로서도 위 보험약관에 따라 위 부산렌트카가 위와 같이 법률상손해배상책임을 지게 됨으로써 입은 손해액을 위 부산렌트카에 보상할 책임이 있음은 물론 보험사고의 피해자인 피고에게도 위 보험약관에 따라 위 부산렌트카를 대신하여 보험금을 지급할 책임이 있다 할 것이니 원고회사가 앞서 본 바와 같이 피고에게 위 치료비 및 보조기 구입비 등으로 지급한 보험급여는 법률상 원인없이 지급된 것이라고는 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유없다.
다음, 원고는 피고가 이 사건 사고로 손해를 입었다 하여 위 주식회사 한일을 상대로 대구지방법원 (사건번호 생략)호로서 손해배상청구의 소를 제기하고 다시 이에 대하여 대구고등법원 (사건번호 생략)호로서 항소를 제기한 결과 이 사건 사고발생의 원인으로서 경합된 소외 1의 과실을 곧 피고의 과실로 단정하여 그 과실비율을 30/100으로 보고 위 주식회사 한일의 손해배상액을 정함에 있어 이를 참작하여 이 사건 피고의 일부 승소판결이 선고되어 이에 피고가 불복하여 대법원에 상고허가신청을 하였다가 이를 취하함으로써 위 판결은 그대로 확정되었으므로 원고회사가 피고에게 지급한 위 치료비 등의 보험급여 중 피고의 위 과실비율에 해당하는 금액상당은 피고가 법률상 원인없이 얻은 부당이득이라 할 것이니 피고는 그로 인해 손해를 입은 원고 회사에 위 금액 상당을 반환하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각판결정본), 갑 제3호증의 25(상고허가신청서), 같은 호증의 26(취하서), 같은 호증의 27(확정증명원)의 각 기재에 의하면 피고 및 망 소외 3의 상속인들이 위 주식회사 한일을 상대로 대구지방법원 (사건번호 생략)호로서 손해배상청구의 소를 제기하여 같은 법원으로부터 1985.12.20. 위 피고 등의 일부승소판결을 받았으나 위 피고등이 이에 불복하여 대구고등법원 (사건번호 생략)호로서 항소를 제기한 결과 같은 법원으로부터 1986.7.19. 위 주식회사 한일은 자기를 위하여 위 버스를 운행하는 자이고 이 사건 사고는 그 운행으로 인하여 발생한 것이므로 자동차손해배상보장법 제3조의 규정에 따라 이 사건 사고로 말미암아 위 피고등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다하고 다만 위 주식회사 한일에 대한 관계에 있어서, 위 사고발생의 원인으로서 경합된 소외 1의 과실은 곧 그와 동일한 목적으로 위 승용차를 공동운행하다가 사고를 당한 피해자인 위 피고 등의 과실로 보고 또 위 승용차에 탄 피고등으로서도 안전벨트를 매지 아니한 잘못이 있어 그 피해가 더욱 심해졌다 하여 그 과실비율을 30/100으로 보고 이를 위 주식회사 한일의 손해배상액을 정함에 있어 참작하여 위 주식회사 한일로 하여금 이 사건 피고에게 금 33,741,242원, 소외 5, 6에게 각 금 2,619,341원, 소외 2, 7에게 각 금 1,404,834원 및 각 이에 대하여 1985.12.18.부터 1986.7.19.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급할 것을 명하는 판결이 선고되는 피고는 다시 이에 불복하여 대법원에 상고허가신청을 하였다가 1986.8.18. 위 신청을 취하함으로써 (사건번호 생략)호 판결이 같은 달 13.자로 소급하여 확정된 사실을 인정할 수 있으나 위 인정사실만으로는 위 판결이 피고에게 자신의 직접적인 과실행위가 없었어도 위 주식회사 한일측에서 볼 때에는 피고가 소외 1과 동일한 목적으로 위 승용차를 공동운행한 자이기 때문에 위 주식회사 한일에 대한 관계에서는 소외 1의 과실을 곧 피고의 과실로보아 손해배상액의 범위를 정함에 있어 그 비율을 참작한 취지라고 볼 수 있을 뿐이고 피고의 원고회사나 그 피보험자인 소외 부산렌트카 또는 그 소유차량 운전자인 소외 1에 대한 관계에서도 소외 1의 과실을 곧바로 피고의 과실로 판단한 취지라고는 볼 수 없으며, 위에 든 갑 제1호증의 1의 기재만으로는 원고회사에 대한 관계에서도 소외 1의 과실을 피고의 과실로 보기에는 부족하고 그밖에 달리 이를 인정할 만한 증거도 없고, 오히려 원고회사나 위 렌트카회사 또는 소외 1에 대한 관계에 있어서는 소외 1의 과실을 당연히 피고의 과실로 볼 것이 아니라 피고 자신의 위 원고회사 등에 대한 고유한 과실만을 새로이 참작하여야 할 것이므로 원고의 위 주장도 이유없다.
그밖에 원고는, 피고가 그 사위인 소외 1의 호의로 그가 운전하는 위 승용차에 동승하여 공동으로 운행하고 가다가 이 사건 사고를 당하게 되었고 또한 이 사건 사고당시 피고가 안전벨트도 매지않아 그 손해를 확대시키는 등 피고 자신의 과실행위도 있으니 원고회사가 지급한 보험급여 중 위 과실비율에 해당하는 금액상당은 피고가 부당이득하였다 할 것이므로 피고는 이를 원고회사에 반환하여야 한다고 주장하므로 우선 피고가 소외 1이 운전하는 위 승용차에 동승한 데 과실이 있었는지의 여부에 관하여 보건대, 앞서 든 갑 제3호증의 10,11 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증이 9(진술조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 소외 1이 장인인 피고를 비롯하여 그 처 및 장모와 함께 설악산관광을 위해 위 부산렌트카에서 위 승용차를 빌려 사고당일 위 피고 등을 태우고 성류굴 관광을 마친 다음 설악산으로 가던 도중 이 사건 사고가 발생하게 된 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없는 바, 위 인정사실과 같이 피고가 비록 소외 1과 함께 관광목적으로 소외 1이 운전하는 위 승용차에 동승하여 그 운행으로 인한 이익을 누리는 지위를 갖게 되었다 하더라도 달리 피고의 동승이 오로지 피고의 이익만을 위한 것이라는 등 정의, 공평의 이념에 비추어 피고의 과실로 돌릴 만한 특별한 사정이 있음에 관하여 아무런 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고의 위와 같은 호의적 동승만으로는 피고에게 어떠한 과실이 있다고 볼 수 없고, 다음 피고가 안전벨트를 매지 않은 것이 과실에 해당하는지의 여부에 관하여 보건대, 위 대구고등법원 (사건번호 생략)호 판결의 이유 중에 피고가 이 사건 사고당시 안전벨트를 매지 아니한 잘못으로 피해가 더욱 심해졌다고 판단하고 있음은 앞서 본 바와 같으나 위 판결은 이 사건 피고와 망 소외 3의 상속인들이 위 주식회사 한일을 상대로 한 손해배상청구사건에 대한 것으로서 이 사건과는 당사자는 물론 소송물조차 다르므로 위 판결의 기판력이 이 사건에까지 미친다고 볼 수는 없고, 오히려 이 사건 사고당시의 도로교통법(1980.12.31. 법률 제3346호)이나 도로운송차량보안규칙(1980.8.23. 교통부령 제674호)에는 좌석안전벨트는 승용자동차와 승합자동차(시외일반버스 및 시내버스는 제외)에 붙이도록 하였으나( 위 규칙 제22조의 2) 안전벨트의 착용은 고속도로 운전자에게만 의무화하고 다만 운전자로 하여금 그 차의 승차자에 대하여 안전벨트를 착용하도록 노력하여야 한다고 하고 있을 뿐( 위 법 제47조의 11) 달리 승차자에게는 안전벨트의 착용을 의무화한 규정이 없었던 점, 또한 그 당시에는 고속도로를 운행하는 경우 그 중에서도 특히 고속버스와 같이 승무원이 있어 그로부터 안전벨트의 착용이 고지되는 경우 이외에는 이 사건과 같은 승용차의 탑승자 등은 통상 안전벨트를 매지 않은 채 승차하는 경우가 대부분이고 더구나 피고가 앉아 있던 자리와 같이 승용차의 뒷좌석에는 안전벨트가 부착되어 있지 않은 경우도 종종 있는가 하면 부착되어 있는 경우에도 시트 틈사이에 끼어 있어 외관상 이를 쉽사리 발견키 어려워 승차자들이 그 부착되어 있음조차도 잘 알지 못하고 있었던 점, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(고속국도지정 또는 자동차전용도로로 여부에 관한 회신)의 기재에 의하여 인정되는 바와 같이 이 사건 사고지점은 위 사고당시부터 현재까지 고속국도법 제3조에 의한 고속국도나 도로법 제54조의3에 의한 자동차 전용도로로 지정된 바 없었던 점 등에 비추어 볼 때 이 사건과 같은 피고가 위 사고당시 특히 안전벨트를 매고 있어야 할 주의의무는 없다 할 것이고 따라서 피고가 위와 같이 안전벨트를 매지 않았음이 무슨 과실이 된다고 볼 수 없으며 그밖에 달리 피고에게 그 자신의 과실이 있음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다 할 것이므로 원고의 위 주장 역시 이유없다 할 것이다.
그렇다면, 원고회사가 피고를 위해 지급한 위 보험급여가 법률상 책임없이 지급되었다거나 또는 피고에게 과실이 있는데도 이를 참작하지 않고 지급되었음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 형법 제357조의 배임수증죄에 정한 부정한 청탁을 함에 있어서는 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다.

나. 배임수증죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰해야 한다.

주문
피고인 1, 3의 상고를 각 기각한다.
피고인 2에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인 1, 3의 변호인들의 채증법칙위반이라는 상고이유를 본다.
형법 제357조의 배임수증죄에 정한 부정한 청탁을 함에 있어서는 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니라고 할 것인 바( 대법원 1982.7.13. 선고 82도874 판결), 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 조사채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보건대, 피고인 1은 인공고관절의 수술을 담당하고 있는 정형외과 의사로서 그 인공고관절의 구입에 있어서는 일반약품의 경우와는 달리 병원구매과에서 공개입찰절차를 거쳐 구입하는 것이 아니고 담당의사가 먼저 납품업자를 선정하여 해당 인공고관절을 납품받아 사용한 다음 구매과에서 대금정산이 이루어지는 관계로 그 구입업무의 중요한 부분을 담당하고 있는데 원심판시와 같은 경위로 납품업자인 공소외 1, 2로부터 자기가 수입한 인공고관절을 구입하여 달라는 청탁을 받고 도합금 29,030,000원을 수령하였고 피고인 3은 제1심판결의 판시와 같이 제1대학교병원 정형외과 의사인 공소외 3에게 자기가 수입한 인공고관절을 구입하여 줄 것을 부탁하고 금 10,000,000원을 교부하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 각 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위반한 위법은 없으므로 논지 모두 이유없다.
배임수증죄의 법리를 오해하였다는 상고이유를 본다.
배임수증죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 이죄의 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 할 것인 바, 제1심판결이 적법하게 인정한 사실 즉 피고인들이 취급하는 업무와 사업의 내용, 피고인들과의 거래관계, 이 사건 인공고관절구입에 관련하여 주고 받은 금원의 액수와 기간, 금원지급의 형태 등을 종합하여 볼 때 피고인 1이 청탁을 받고 이 사건 인공고관절을 구입하고 피고인 3이 청탁을 하고 이를 판매하는데 있어서 한 이 사건 청탁은 부정한 청탁에 해당한다고 할 것이므로 논지 이유없다.
피고인 2의 변호인의 상고이유 제(1)점을 본다.
원심판결이 유지한 제1심판결에 의하면, 피고인 2, 제1심공동피고인의 법정에서의 판시사실의 일부에 부합하는 각 진술과 검사가 작성한 피고인 2, 제1심공동피고인에 대한 각 피의자신문조서의 일부기재에 의하여 이 사건 범죄사실을 인정하고 있는 바, 청탁과 관련하여 금원을 받았는지의 여부에 관하여 피고인은 검찰이래 법정에 이르기까지 제1심공동피고인으로부터 스위스 오스테오회사제품, 세라믹형 인공고관절을 구입하여 달라는 부탁을 받은 일이 없고, 또 그와 관련하여 이 사건 금원을 교부받은 것이 아니라고 범죄사실을 부인하고 있을 뿐만 아니라 제1심공동피고인도 법정에서 같은 취지의 진술을 하고 있으며, 다만 검사가 작성한 제1심공동피고인에 대한 피의자신문조서의 기재 중에 1984년, 1985년, 1986년에 피고인 2가 과장으로 있는 제2대학교 정형외과학교실에서 세라믹형 인공고관절시술에 관한 연구를 활발히 하고 있어서 세라믹형 인공고관절시술관계 연구논문발표가 있을 때마다 그 연구비 보조금으로 일년에 각 100만원씩 합계 300만원을 지급한 일이 있는데 그 때 구체적으로 말은 안했으나 피고인은 계속해서 "스위스 오스테오회사제품 세라믹형 인공고관절을 구입사용하여 달라는 뜻이 담겨있다는 것을 알고 있었겠지요"라는 진술이 있을 뿐이고, 반면 일건기록에 의하면, 스위스 오스테오회사 제품인 세라믹형 인공고관절은 1970년대부터 골시멘트를 사용한 인공고관절기구 대신 사용되기 시작하였고, 국내에서는 1979년 11월경부터 피고인이 과장으로 있는 제2대학병원 정형외과팀이 최초로 구입 사용하기 시작하여 현재까지 사용 중에 있는데, 이 세라믹형 고관절을 수입한 업자로는 제1심공동피고인 뿐이며, 피고인 2를 중심으로 한 제2대학병원 정형외과에서는 위 스위스 오스테오회사에 위 제품이 동양인에게 맞지 않는 점을 지적하여 개선토록 요구하여 동양인에 맞는 인공고관절을 고안토록 한 일이 있을 뿐만 아니라, 1983.12.에는 위 스위스 오스테오회사의 주선으로 세라믹형 인공고관절의 효능 등에 대한 설명 시범시술을 위하여 독일의 밋텔마이어 교수가 제2대학 의료원에 와서 시험수술을 하는 등 계속적인 의견교환 등이 있어 왔고, 피고인은 1983.11.일본 동경에서 개최된 국제정형외과학회에서 세라믹형 인공고관절 전대치술에 관한 연구논문을 발표하고 1983.12월호 대한정형외과학회 잡지에 1979.11월부터 1983.8월까지 제2대학병원에서 시술한 46차례의 세라믹형 인공고관절수술에 대한 결과를 논문으로 발표하고 1984년 봄에는 국제의학회 잡지인 '더 힙'에 위 논문을 게재 발표하는 등 다수의 연구논문을 발표하여 왔으며, 매년 대한정형외과학회 주최 심포지움에서 이 세라믹형 인공고관절에 대한 임상시험결과의 연구발표를 하고 그에 관한 연구보고서를 작성하는 등 하여 결과적으로 이 인공고관절의 성능의 우수성을 보급하는데 기여하여 왔었으며, 한편 스위스의 오스테오회사에서는 산학 합작의 일환으로 유명 교수와 임상의사들에게 연구비를 지급하여 오고 있는데 피고인의 팀에게도 이를 지급하는 것이 좋겠다고 하여 1984년, 1985년, 1986년에 각 100만원씩 합계 300만원을 지급하게 되었고 피고인은 위 금원을 수령하여 위 연구팀의 연구비에 전액 사용한 사실 등이 엿보이는 바, 이와 같은 사정이 있는데도 위 검사가 작성한 제1심공동피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 추측에 의한 진술기재 만으로 피고인이 제1심공동피고인으로부터 세라믹형 인공고관절을 구입하여 달라는 부탁을 받고 이와 관련하여 금원을 수령하였다고 인정한 것은 결국 증거없이 사실을 인정하였거나, 유력한 반대사실을 외면한 채 공여자의 추측에 의한 진술만으로 사실을 인정한 것은 증거의 취사과정이 경험칙에 맞지 않아서 채증법칙을 위배한 흠이있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지 이유있다.
그러므로 피고인 1, 3의 상고를 각 기각하고, 피고인 2의 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 피고인 2에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 보험약관상 배상책임 의무가 있는 피보험자의 피용자로서 근로기준법에 의하여 재해보상을 받을 수 있는 사람이 죽거나 다친 경우에는 보상하지 아니한다고 규정되어 있고, 보험사고의 피해자가 승낙피보험자의 피용자이어서 보험자가 그 근로재해 면책조항을 들어 승낙피보험자가 보험금의 지급청구를 하여 오는 경우 이를 거절할 수 있다고 하더라도, 그 사실만으로 승낙피보험자의 지위마저 상실되는 것은 아니라 할 것이므로, 보험자는 승낙피보험자에 대하여 구상권을 행사할 수 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유를 본다.
원심은 제1심판결의 이유를 인용하여 원고 보험회사는 소외 신성중건 주식회사(이하 신성중건이라고만 한다)와의 사이에 신성중건 소유의 이 사건 굴삭기에 관하여 보험자는 피보험자가 이 사건 굴삭기로 사고로 남을 죽게 하거나 다치게 하여 법률상 손해배상책임을 짐으로써 입은 손해를 보상하여 주기로 하는 내용의 영업용자동차종합보험 대인배상계약을 체결한 사실, 피고 회사는 신성중건으로부터 이 사건 굴삭기를 그 소속 운전기사 소외 1과 함께 임차한 다음, 아스콘포장공사를 시공하던 중, 위 소외 1이 이 사건 굴삭기를 후진시키다가 위 굴삭기의 후방에 서 있던 피고 회사 소속 포장기술자인 소외 2를 위 굴삭기의 좌측 뒷바퀴 부분으로 들이받아 위 소외 2로 하여금 좌측 내과원위경골 골절 등의 상해를 입게 한 사실 및 그 후 원고 회사가 신성중건을 대위하여 소외 2에게 손해배상금조로 합계 금 33,941,830원을 지급한 사실 등을 인정한 다음, 원고 회사의 다음과 같은 주장, 즉, 이 사건 사고는 신성중건의 피용자인 위 소외 1이 이 사건 굴삭기를 운전함에 있어서 후방주시의무를 게을리한 과실과 피고 회사가 자신의 지휘감독하에 있는 위 소외 1의 지휘감독을 게을리한 과실이 경합되어 발생한 것이므로 위 소외 1의 사용자인 신성중건과 피고 회사는 공동불법행위자로서 소외 2에게 각자 손해를 배상해 줄 책임이 있는바, 원고 회사는 신성중건을 대신하여 소외 2에게 보험금을 지급하였으므로 상법 제682조 소정의 보험자대위의 법리에 따라 이 사건 사고에 대하여 위와 같은 과실책임이 있는 피고 회사에게 위 공동면책된 손해배상책임액 중 피고 회사의 부담 부분에 한하여 구상권을 행사한다는 주장에 대하여, 상법 제682조 소정의 보험자대위는 보험사고로 인한 손해가 '제3자'의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금을 지급한 보험자가 보험계약자 또는 피보험자의 그 제3자에 대한 권리를 취득하는 제도이므로, 보험계약의 해석상 보험사고를 일으킨 자가 위 법 소정의 '제3자'가 아닌 '피보험자'에 해당할 경우에는 보험자는 그 보험사고자에 대하여 보험자대위권을 행사할 수가 없는 것인바, 갑 제11호증의 1, 2(영업용자동차종합보험약관)의 기재에 의하면 이 사건 보험계약에 있어서는 그 보험증권에 기재된 피보험자(이를 기명피보험자라 한다) 이외에도 기명피보험자의 승낙을 얻어 피보험자동차를 사용 또는 관리하는 자도 그 피보험자에 해당하는 사실(이를 승낙피보험자라 한다)을 인정할 수 있으므로, 이 사건 사고 당시 피고 회사가 신성중건으로부터 이 사건 굴삭기를 임차하여 사용하고 있었던 중이라면 이 사건 사고에 있어서 피고 회사는 '이 사건 보험계약의 기명피보험자인 신성중건으로부터 승낙을 얻어 이 사건 굴삭기를 사용 또는 관리하고 있던 자'에 해당되는 승낙피보험자일 뿐 상법 제682조에서 말하는 '제3자'에 해당하는 자라고는 볼 수 없고, 따라서, 보험자인 원고 회사는 피고 회사에 대하여 보험자대위권을 행사할 수 없다고 할 것이라고 하여 원고 회사의 청구를 배척하였다.
2. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거 관계를 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실 인정은 정당하고 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 중기임대차계약의 성질에 관한 법리오해의 위법이 없다.
또, 이 사건 보통약관 제10조 제2항 제4호에 의하면, 배상책임 의무가 있는 피보험자의 피용자로서 근로기준법에 의하여 재해보상을 받을 수 있는 사람이 죽거나 다친 경우에는 보상하지 아니한다고 규정되어 있고, 피해자 소외 2는 승낙피보험자인 피고 회사의 피용자인 사실이 인정되므로 원고 회사가 위 면책조항을 들어 피고 회사가 보험금의 지급청구를 하여 오는 경우 이를 거절할 수 있다고 하더라도, 그 사실만으로 승낙피보험자의 지위마저 상실되는 것은 아니라 할 것이므로 원고 회사는 승낙피보험자인 피고 회사에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 보험약관상의 피보험자 및 구상권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형벌은 공범자 전원에 대하여 각기 별도로 선고하여야 할 것이므로 공범자 중 1인 소유에 속하는 압수물에 대한 부가형인 몰수에 관하여도 개별적으로 선고하여야 할 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
(1) 검사의 상고이유를 판단한다.
1. 제1,2,3점에 대하여,
형법 제59조 제1항에 의하면 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조(양형의 조건)의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다고 규정하고 있는 바, 이 취지는 전에 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없는 자에 대하여 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금형을 선고할 경우에는 형법 제51조의 사항 즉, 양형의 조건사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다는 것으로 여기서 말하는 형법 제51조의 사항과 개전의 정상이 현저하다는 점은 형의 양정에 관한 법원의 재량사항을 뜻한다고 해석된다.
기록에 의하면 피고인이 이 사건 전에 자격정지 이상의 형을 받았다고 볼 자료가 없으니 피고인을 징역 1년에 처하는 그 선고를 유예한 이 사건에 있어서 선고유예가 부당하다는 소론은 양형부당을 들고 원판시를 공격하는 것으로 형사소송법 제384조의 규정상 적법한 불복사유에 해당되지 못함이 분명하여 소론은 채택할 수 없다.
2. 제4점에 대하여,
일건 기록에 의하면 압수된 팜프렛 133장( 대구지검 71압제2196호)는 1971.5.25 실시의 국회의원 총선거에 입후보한 피고인을 지지하는 내용의 책자로서 그 당시의 국회의원 선거법에 규정된 이외의 방법으로 배부하기 위하여 인쇄 보관하고 있던 것으로 피고인에 대한 판시 2의(나) 기재된 범행에 공용한 동일한 인쇄물임이 명백하고 이 압수물은 불법선거운동으로 배부함에 공용하려던 물건임이 뚜렷하니 이는 형법 제48조 제1항 2호에 의하여 몰수대상이 된다고 할 것이다.
그리고 기록과 제1심 판결에 따르면 제1심 피고인 C는 위 선거에 있어 피고인의 선거운동원으로 위 압수물건과 같은 규정외의 인쇄물인 책자를 배부한 죄목 즉, 법률 제2241호 국회의원선거법 제147조, 제63조 위반의 유죄판결을 받음과 동시에 그 배부하고 나머지를 소지하고 있던 본건 위 압수물에 대한 몰수의 선고를 받아 동 판결이 확정되었음은 소론과 같으나 위에 의하면 위 인쇄물의 배부에 있어서는 피고인과 위 C의 소위는 공범관계에 있다고 할 것이다.
무릇 형벌은 공범자의 전원에 대하여 각기 별도로 선고하여야 하는 것이므로 부가형인 몰수( 형법 제49조 참조)에 관하여도 개별적으로 선고하여야 할 것이다. 그러므로 피고인의 소유에 속하는 위 압수물에 대하여 피고인과 위 C에 대한 두개의 판결에서 각별로 몰수를 선고한 조치는 정당하고 거기에 무슨 위법이 있다 할 수 없으니 이 점에 관한 소론은 이유없다.
3. 제5,6점에 대하여
공소장 기재에 의하면 피고인이 1975.10.27 자로 발행한 한국신탁은행 대구지점앞의 번호 D, 액면 금2,800,000원의 당좌수표가 같은 날 지급제시되었으나 지급되지 아니하였다는 공소사실인 바, 원심판결이 인용한 제1심판결은 동 범죄사실을 전부 인정하면서 범죄사실 적시로서 수표번호를 E로 기재하고 있음이 동 판결에 명백한 바, 기록을 살펴보니 그 판시 수표 표시는 번호중 백단위의 숫자 ［F］를 ［G］로 오기한 것이 뚜렷하다 할 것이므로 여기에 공소제기된 사실에 대한 판단이 없거나 청구없는 사실에 대한 심판을 한 위법이 있다 할 수 없으니 논지 또한 이유없다.
(2) 피고인은 적법한 상고를 제기하였으나 그 상고장에 상고이유의 기재가 없을 뿐 아니라 소정기간 안에 상고이유서도 제출하지 아니하였음이 명백하다.
(3) 위에 본 바와 같이 검사의 상고나 피고인의 상고는 모두 기각을 면할수 없어 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 국세기본법(1984.8.7 법 제3746호로 개정 전) 제18조 제2항 소정의 비과세의 관행이 성립되었다고 하려면 장기간에 걸쳐 그 사항에 대하여 과세하지 아니하였다는 객관적 사실이 존재할 뿐 아니라 과세관청 자신이 그 사항에 대하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고 이와 같은 의사가 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 할 것이므로 과세할 수 있는 어느 사항에 대하여 비록 장기간에 걸쳐 과세하지 아니한 상태가 계속되었다 하더라도 그것이 착오로 인한 것이라면 그와 같은 비과세는 일반적으로 납세자에게 받아들여진 국세행정의 관행으로 되었다 할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 수출업체인 소외 동미산업주식회사와의 사이에 수출용 낚시대의 매매계약을 체결하고 1981.1.1.부터 같은해 12.31.까지 낚시대 168,332대를 제조하여 이를 같은 소외 회사에게 공급하였으며 그 매매대금으로 합계 460,717,690원을 수령한 사실을 인정한 다음 위 낚시대의 제조 공급은 그 계약의 형식이나 실제의 공급내용으로 보더라도 부가가치세의 과세대상이 되는 단순한 재화의 공급에 속하고 이를 영세율의 적용대상이 되는 부가가치세법 제11조 제1항 제4호, 같은법시행령 제26조 제1항 제2호 소정의 수출 재화임가공용역의 공급이라고는 볼 수 없다고 판단하였는바 기록과 대조하여 살펴 보아도 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법사유가 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없다.
2. 일정한 재화 또는 용역의 공급에 대하여 부가가치세를 부과하지 않는 것이 국세기본법 제18조 제2항 소정의 국세행정의 관행으로 되었다고 하려면 장기간에 걸쳐 그 사항에 대하여 부가가치세를 부과하지 아니하였다는 객관적 사실이 존재할 뿐 아니라 과세관청 자신이 그 사항에 대하여 세금을 부과할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고 이와 같은 의사가 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 할 것이므로 과세할 수 있는 어느 사항에 대하여 비록 장기간에 걸쳐 과세하지 아니한 상태가 계속되었다 하더라도 그것이 착오로 인한 것이라면 그와 같은 비과세는 일반적으로 납세자에게 받아들여진 국세행정의 관행으로 되었다 할 수 없고 과세관청은 그 사항에 대한 세금부과징수권이 소멸될 때까지 언제라도 정당한 세율을 적용하여 과세처분을 할 수 있다 할 것이며 위와 같은 착오가 납세자의 그릇된 신고에 의하여 이루어졌고 그 착오가 그 신고일로부터 상당한 기간이 경과한 후에 밝혀져 뒤늦은 과세처분이 이루어지므로서 납세자가 예측하지 아니하였던 불이익을 받게 되었다 하더라도 이는 납세자 스스로가 신고를 잘못하여 불이익을 자초한 것이므로 위 과세처분을 신의칙내지 금반언의 원칙에 반한 것이라고 할 수 없다.
이와 같은 견해에서 피고가 이건 낚시대의 공급에 대하여 상당한 기간 부가가치세를 부과하지 아니하였다 하여도 이는 원고의 신고에 의하여 위 낚시대공급이 영세율 적용대상에 해당된다고 착오를 일으켰기 때문이므로 낚시대의 공급에 대한 비과세의 관행이 성립될 여지가 없는 것이고 그후 피고가 원고의 신고내용을 조사한 결과 위 낚시대의 공급이 영세율 적용대상에 해당되지 아니함을 밝혀내고 이건 과세처분에 이른 것이므로 이를 신의칙 내지 금반언의 원칙에 위배되는 위법한 처분이라고 할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법사유가 있다고 할 수 없다.
논지 역시 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 노동능력을 완전히 상실한 자라 하여 반드시 보통인의 평균여명 이전에 사망하리라고 볼 수 없다.

2. 여명까지의 예상 개호비 중 사실심 변론종결 당시까지의, 이미 그 예상기간이 지난 부분의 것은 실체로 개호비가 지급되었는지의 여부에 관하여 심리판단하여 실제 발생한 손해에 한하여 배상을 명하여야 한다.

주문
원심판결의 원고 1에 대한 피고 패소부분 중 개호비에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.
상고 기각부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 소송대리인들의 상고이유 제1점을 판단한다.
기록에 의하면, 이 사건 사고발생 후이며 이 사건의 장진술 이전인 1978.8.1에 사고발생 전선을 피고측이 철거하였음은 피고가 스스로 인정하고 있으므로(기록 제57면) 이와 같이 현장이 보전되지 않아 검증을 통하여도 법원이 사고발생 당시의 상황을 알수 없는 경우에 현장검증을 하지 아니한 것이 심리미진이라고 할 수 없고, 또 원심이 인용한 제 1 심 판결이유를 기록과 대조하여 보면 거기에 소론과 같은 과실의 경중에 관한 교량을 그르친 위법이 있다고는 할 수 없으니 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
논지가 들고 있는 을 제2호증(사고속보)이나 을 제3호증의2(논지는 이것이 사진이라고 하나 기록에 의하면 사고현장 간이 계통도이다)에는 위험표시가 있고 없음에 관한 기재가 없고, 을 제3호증의 1(사진)은 제1심 증인 김상우의 증언에 의하여서도 사고장소의 사고당시의 사진임을 인정할 수 없으니, 원심이 인용한 제1심 판결이 이와 같은 취지에서 위 증인의 증언만 배척하고, 제1심 증인 이국형의 증언 등 증거에 의하여 피고가 위험표시를 사고발생전선에 시설하지 않았다고 인정한 것이 채증법칙에 위배하였다고는 할 수 없고, 15,000볼트를 넘고 25,000볼트 이하의 특별고압가공전선이라고 할지라도 중성점 접지식의 것으로서 전로에 지기가 생긴 경우에 2초 안에 자동적으로 이를 전선로로부터 차단하는 장치 등을 가지는 것이 아니면 전기설비기술기준령 제143조 제1항 1호 나에 규정된 이격거리만으로는 부족하고 같은 령 제134조에 규정된 이격거리를 유지하여야 함은 위 조항들의 해석상 분명하니 이와 같은 취지로 판시한 원심의 조치에 소론의 법리오해가 있다고 할 수 없은즉 논지 또한 이유없다.
3. 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
노동능력을 완전히 상실한 자라 하여 반드시 보통인의 평균여명 이전에 사망하리라고는 볼 수 없을 뿐만아니라( 당원 1966.12.27. 선고 66다1709 판결 참조)원심이 인용한 제1심 판결이유에 따르면 원심 및 제1심은 원고 1의 상해는 그의 수명에는 영향을 미치지 않는다는 사실을 그 거시의 증거에 의하여 적법하게 인정하였음을 알 수 있으므로 원심이 위 원고의 평균여명까지 개호비를 인정한 것이 위법이라고는 할 수 없다.
그러나 이 사건에 있어서와 같은 불법행위를 원인으로 하는 적극적 손해의 배상에 있어서는 그 손해가 실제로 발생한 손해라야 하는 것이고 장래에 예상되는 손해라고 하더라도 사실심의 변론종결 당시에 이미 그 예상기간이 지났다면 그 지난 부분의 손해는 실제로 발생한 손해에 한하여 배상을 받을 수 있는 것이라고 할 것인데( 당원 1979.9.11. 선고 79다1059 판결, 1980.5.27. 선고 80다664 판결) 원심이 유지 인용한 제 1 심 판결이유를 기록과 대조하여 보면 원심은 제1심 변론종결 당시부터(논지가 1979.3.31부터 라고 주장하는 것은 착오로 인한 것으로 보인다) 여명까지 423개월의 개호비로서 금 19,558,656원이 소요된다고 하여 그 중 피고의 과실비율에 해당되는 부분의 지급을 명하면서도 이러한 개호비의 산정에 있어서 제1심 변론종결 당시부터 원심 변론종결 당시까지 실제로 그러한 비용이 지출되었다는 사실을 기초로 산정하였음을 엿볼 수 없다.
그렇다면 원심은 위 기간동안 실제로 개호비가 지급되었는지 여부에 관하여 심리판단하였어야 했을 것임에도 개호비산정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이니 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
4. 따라서 원판결 중 개호비에 관한 피고 패소부분에 대한 상고는 이유있다고 할 것이므로 이 부분을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단하게 하기 위하여 환송하고, 나머지 부분에 대한 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 행정행위의 취소라 함은 일단 유효하게 성립한 행정처분이 위법 또는 부당함을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분을 말하고, 행정청은 종전 처분과 양립할 수 없는 처분을 함으로써 묵시적으로 종전 처분을 취소할 수도 있으나, 행정행위 중 당사자의 신청에 의하여 인·허가 또는 면허 등 이익을 주거나 그 신청을 거부하는 처분을 하는 것을 내용으로 하는 이른바 신청에 의한 처분의 경우에는 신청에 대하여 일단 거부처분이 행해지면 그 거부처분이 적법한 절차에 의하여 취소되지 않는 한, 사유를 추가하여 거부처분을 반복하는 것은 존재하지도 않는 신청에 대한 거부처분으로서 당연무효이다.

[2] 행정소송법 제30조 제2항에 의하면, 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있고, 이 경우 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 그 행정소송의 사실심 변론종결 이후 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대하여 거부처분을 할 수 있으며, 그러한 처분도 이 조항에 규정된 재처분에 해당한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
소송대리인들의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 함께 본다.
1. 행정행위의 취소라 함은 일단 유효하게 성립한 행정처분이 위법 또는 부당함을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분을 말하고, 행정청은 종전 처분과 양립할 수 없는 처분을 함으로써 묵시적으로 종전 처분을 취소할 수도 있으나, 행정행위 중 당사자의 신청에 의하여 인·허가 또는 면허 등 이익을 주거나 그 신청을 거부하는 처분을 하는 것을 내용으로 하는 이른바 신청에 의한 처분의 경우에는 신청에 대하여 일단 거부처분이 행해지면 그 거부처분이 적법한 절차에 의하여 취소되지 않는 한, 사유를 추가하여 거부처분을 반복하는 것은 존재하지도 않는 신청에 대한 거부처분으로서 당연무효이다.
원심판결이 그 이유 설시에 미흡한 점이 없지 않으나, 1996. 12. 11.자 불허가처분(이하 '제2차 불허가처분'이라고 한다)이 취소되지 않고 여전히 존재하며, 1997. 2. 14.자 불허가처분(이하 '제3차 불허가처분'이라고 한다)이 무효라고 한 결론은 정당하고, 거기에 행정처분의 취소 또는 행정처분의 효과에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 가. 행정소송법 제30조 제2항에 의하면, 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있고, 이 경우 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 그 행정소송의 사실심 변론종결 이후 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대하여 거부처분을 할 수 있으며, 그러한 처분도 이 조항에 규정된 재처분에 해당한다(대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정 등 참조).
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 원고는 1990. 12. 29. 이 사건 토지 상에 주택을 건축하기 위하여 피고{1995. 3. 1.자로 지방자치법(1994. 12. 20. 법률 제4789호) 제5조 제1항에 의하여 성동구의 사무와 재산이 광진구에 승계되기까지는 서울특별시 성동구청장}에게 토지형질변경허가를 신청하였으나 1991. 1. 29. 불허가(이하 '제1차 불허가처분'이라고 한다)되자, 그에 대한 취소소송을 제기한 결과, 1994. 8. 31. 서울고등법원에서 이 사건 토지의 형질변경이 주변의 환경, 풍치, 미관을 크게 손상할 우려가 있거나 그 지형조건 등에 비추어 이 사건 토지 상에 주택을 건축하는 것이 심히 부적합하다고 볼 수 없어 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1992. 11. 19. 건설부령 제517호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 규칙'이라고 한다) 제4조 제1항 제1호, 제2호에 규정된 불허가 사유에 해당하지 아니하므로 제1차 불허가처분은 재량권을 일탈하여 위법하다는 이유로 이를 취소하는 원고 승소판결이 선고되었으며, 이에 대한 피고의 상고가 1995. 3. 10. 대법원에서 기각됨으로써 그 판결이 확정되었다.
(2) 피고는 제1차 불허가처분 후인 1991. 8. 28. 이 사건 토지를 자연공원에 편입시키는 내용의 도시계획(안) 공람공고(서울특별시 성동구 공고 제150호) 후 서울특별시장에게 도시계획 변경결정을 요청하였다가 서울특별시장이 사유재산권 침해에 대한 구체적 보상계획이 마련되지 않은 상태에서 도시계획 변경결정이 불가능하다는 취지로 반려하자 사업추진을 중단하고 있다가, 제1차 불허가처분 취소소송에서 패소 확정된 후 다시 이 사건 토지 일대의 용도지역을 일반주거지역에서 자연녹지지역으로 변경하기 위하여 1995. 7. 28. 이 사건 토지를 포함한 (주소 생략) 일대의 토지 123,282㎡에 관하여 주민의 의견수렴을 위한 공람공고를 거친 후 같은 해 12. 2. 서울특별시장에게 그에 따른 도시계획 변경결정을 요청하였고, 이에 대하여 서울특별시장이 같은 달 14. 그 요청을 받아들이지 않고 이 사건 토지를 전용주거지역으로 변경할 것을 검토하라고 지시를 한 상태에서 1996. 10. 15. 제1차 불허가처분 취소판결에 따른 간접강제 결정이 내려지자, 같은 해 12. 11. 이 사건 토지는 도시계획변경을 추진 중이므로 공공목적상 원형유지의 필요가 있는 지역으로서 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1992. 11. 19. 건설부령 제517호로 개정된 것, 이하 '신 규칙'이라고 한다) 제4조 제1항 제3호에 해당한다는 사유(신 규칙 부칙 제2항에 의하면, 신 규칙 시행 당시 이미 허가신청을 한 것에 관하여는 종전 규정에 의하도록 되어 있으므로, 이 사건 신청에 대하여는 구 규칙 제4조 제1항 제4호가 적용되어야 하는데 신 규칙을 적용한 잘못이 있으나, 다만 구 규칙 제4조 제1항 제4호와 신 규칙 제4조 제1항 제3호는 그 규정 내용에 아무런 차이가 없다.)로 제2차 불허가처분을 하였고, 그 후 1997. 2. 13. 이 사건 토지 일대가 도시계획상 자연녹지지역으로 변경결정되어 지적승인 및 고시되었으며, 같은 달 14. 피고는 이 사건 토지가 신 규칙 제4조 제1항 제1호, 제3호, 제4호(이 부분도 구 규칙 제4조 제1항 제1호, 제4호, 제5호의 잘못으로 보인다)에 해당한다는 사유로 제3차 불허가처분을 하였다.
다. 이러한 처분 경위에 비추어 볼 때 제2차 불허가처분은, 제1차 불허가처분 이후부터 추진된 관계로 제1차 불허가처분의 사유로 주장할 수는 없었던 도시계획 변경절차의 진행을 사유로 하여 이루어진 것으로서, 피고가 그 처분을 부당하게 지연하면서 불허사유를 만들어 낸 것이 아님이 분명하여, 제1차 불허가처분 취소소송에 대한 확정판결의 기속력에 저촉되거나 이를 잠탈하는 것이 아닌 유효한 재처분에 해당한다고 해야 할 것이다. 따라서 원심이 뚜렷한 근거 없이 확정판결에 따른 재처분 의무기간을 30일로 전제한 후 도시계획의 용도지역을 변경하기 위한 절차의 진행을 확정판결의 기속력을 잠탈하기 위하여 인위적으로 만들어 낸 사유로 단정하고 제2차 불허가처분을 확정판결의 기속력에 반하여 무효라고 판단한 것은 잘못이라고 하지 않을 수 없다.
라. 그러나 제2차 불허가처분 당시에는 피고가 도시계획변경을 추진하고 있는 것과는 달리 도시계획변경의 결정권자인 서울특별시장은 이 사건 토지를 일반주거지역에서 전용주거지역으로 변경하라고 권고하면서 피고의 요청을 거절하고 있었던 점, 이 사건 토지가 녹지지역으로 지정됨에 따른 아무런 보상대책도 마련되어 있지 않았던 점 및 피고가 추진한 도시계획변경은 제2차 불허가처분 후에 비로소 변경결정 고시로 효력이 생긴 점 등을 고려하면, 피고가 이 사건 토지에 관하여 위와 같이 도시계획변경을 추진하고 있었다는 사정만으로는 아직 이 사건 토지가 공공목적상 원형유지의 필요가 있는 토지에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 사유만으로 토지형질변경허가신청을 불허한 제2차 불허가처분은 위법하여 취소되어야 마땅하다.
원심이 제2차 불허가처분을 무효라고 본 것은 잘못이나, 그 취소를 명한 결론은 정당하다. 따라서 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 행정처분의 공정력·확정판결의 기판력·도시계획결정 등에 관한 법리오해, 대법원판례 위반이 있다는 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
3. 제3차 불허가처분이 무효라고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 그에 관한 처분사유가 적법한지 여부를 따로 판단하지 않았다고 하여 판결 결과에 영향을 미치는 것은 아니므로(더구나 구 규칙 제4조 제1항 제1호에 해당한다는 사유는 제1차 불허가처분에 대한 취소소송에서 이미 위법성이 확인된 것이어서 이를 재처분사유로 삼을 수도 없다), 이 부분에 관한 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 선행차량에 이어 피고인 운전 차량이 피해자를 연속하여 역과하는 과정에서 피해자가 사망한 경우, 피고인 운전 차량의 역과와 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정한 사례.

[2] 앞차를 뒤따라 진행하는 차량의 운전사로서는 앞차에 의하여 전방의 시야가 가리는 관계상 앞차의 어떠한 돌발적인 운전 또는 사고에 의하여서라도 자기 차량에 연쇄적인 사고가 일어나지 않도록 앞차와의 충분한 안전거리를 유지하고 진로 전방좌우를 잘 살펴 진로의 안전을 확인하면서 진행할 주의의무가 있다.

[3] 선행차량에 이어 피고인 운전 차량이 피해자를 연속하여 역과하는 과정에서 피해자가 사망한 경우, 피고인의 업무상 과실을 인정한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유(상고이유보충서 기재 포함)를 본다.
1. 제1점에 대하여
기록에 의하면, 이 사건 피해자는 이 사건 사고 전까지는 좌측 얼굴에 피를 흘리고 있었던 것 외에는 신체나 의류에 외형적인 손상이 가해진 흔적 없이 도로에 반듯하게 누워있었던 사실, 그 후 제1심 공동피고인과 피고인의 차량이 피해자를 연속하여 역과하는 과정에서 피고인의 차량이 피해자를 약 10m 정도 끌고 감으로써 피해자의 온 몸이 꼬이고 두개골의 일부가 떨어져 나가는 등 신체 전반에 광범한 손상을 입게되었는데, 피해자의 사망원인은 두개골 손상 및 심장 파열, 경추와 두부의 분리 등인 것으로 밝혀진 사실, 피해자의 시신을 부검한 결과 피해자가 입은 신체 각 부의 다발성 골절 및 심장파열 등의 손상부위에서 생전에 신체 내·외부에 가해진 자극에 대하여 반응하는 이른바 생활반응(출혈 및 혈액응고 현상)이 관찰되고 있어, 피해자는 위 다발성 골절상 및 심장파열상 등의 손상을 입을 당시까지는 생존해 있었던 것으로 보이는 사실을 각 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 제1심 공동피고인에 이어 피고인이 다시 피해자를 역과함으로써 피해자의 심장 등 내부 장기가 파열되고 두부가 손상되었을 뿐만 아니라 신체의 여러 부위가 골절되는 등의 손상을 입게 된 것이라고 보아야 할 것이고, 피해자의 위 각 손상부위마다 생활반응이 나타난 이상, 피고인이 피해자를 역과하기 전에는 피해자는 아직 생존해 있었고, 피고인 운전차량의 역과에 의하여 비로소 사망하게 된 것으로 판단함이 상당하다고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 피고인 운전 차량의 역과와 피해자의 사망 사이에 인과관계가 있다고 판단한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상당인과관계의 존부에 관하여 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
앞차를 뒤따라 진행하는 차량의 운전사로서는 앞차에 의하여 전방의 시야가 가리는 관계상 앞차의 어떠한 돌발적인 운전 또는 사고에 의하여서라도 자기 차량에 연쇄적인 사고가 일어나지 않도록 앞차와의 충분한 안전거리를 유지하고 진로 전방좌우를 잘 살펴 진로의 안전을 확인하면서 진행할 주의의무가 있다고 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 사고 당시는 01:10경으로서 야간인데다가 비까지 내려 시계가 불량하고 내린 비로 인하여 노면이 다소 젖어있는 상태였으며, 이 사건 사고지점은 비탈길의 고개마루를 지나 내리막길이 시작되는 곳으로부터 가까운 지점인 사실, 피고인은 이 사건 사고차량을 운전하고 편도 2차선 도로 중 2차로를 시속 약 60km의 속도로 선행 차량과 약 30m가량의 간격을 유지한 채 진행하다가 선행차량에 역과된 채 진행 도로상에 누워있는 피해자를 뒤늦게 발견하고 급제동을 할 겨를도 없이 이를 그대로 역과한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 경우 피고인이 사전에 사람이 도로에 누워있을 것까지를 예상하여 이에 대비하면서 운전하여야 할 주의의무는 없다고 하더라도, 사고 당시의 도로상황에 맞추어 속도를 줄이고(위 사고지점은 비탈길의 고개마루를 막 지난 지점이므로 피고인으로서는 미리 법정 제한속도보다도 더 감속하여 서행하였어야 할 것이다) 전방시계의 확보를 위하여 선행차량과의 적절한 안전거리를 유지한 채 전방 좌우를 잘 살펴 진로의 안전을 확인하면서 운전하는 등 자동차 운전자에게 요구되는 통상의 주의의무를 다하였더라면, 진행 전방 도로에 누워있는 피해자를 상당한 거리에서 미리 발견하고 좌측의 1차로로 피양하는 등 사고를 미연에 방지할 수 있었음에도 불구하고 위와 같은 주의를 게을리 한 탓으로 피해자를 미리 발견하지 못하고 역과한 것이라고 할 것이므로, 이 사건 사고에 관하여 피고인에게 업무상 과실이 없다고 할 수는 없을 것이다.
같은 취지에서 원심이 피고인의 이 사건 교통사고처리특례법위반의 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 주의의무 정도의 규준설정이나 신뢰의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안 및 취지를 달리하는 것이어서 원용할 만한 것이 되지 못하므로 원심판결에 대법원판례를 위반한 위법이 있다고 할 수도 없다.
이 점에 대한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 담보권자가 담보부동산을 처분하는 경우에는 이는 타인의 부동산을 관리하는 자로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 적정한 가격으로 처분하여야 하는데 이를 위배하여 싯가보다 현저하게 저렴한 가격으로 처분한 것은 선량한 관리자의 주의의무를 해태하여 채무자에게 손해를 입힌 경우에 해당하므로 이는 과실로 인한 불법행위를 구성한다.

주문
항소 및 부대항소를 모두 기각한다.
항소비용은 피고들의, 부대항소비용은 원고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 손해배상책임의 발생
원고가 1977.1.22. 피고들로부터 돈 5,000,000원을, 이자는 월 3푼 5리, 변제기일은 그해 4.22.로 약정하여 차용하고 그 채무의 담보로서 원고 소유이던 부산 동구 좌천동 (지번 생략) 대 39평 5홉 및 위 지상조표 제15204호 세면벽돌 및 보록크조 스라브즙 2개건 주택 1동 건평 20평 1홉, 2층평 9평 2홉(아래, 이사건 부동산이라고만 한다)에 관하여 1977.1.24. 피고들 명의로 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2(각 등기부등본, 을 제14호증의 1,2와 같다), 갑 제2호증(영수증), 을 제3호증(부동산매매계약서), 을 제15호증(화해조서), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(입증서)의 각 기재에 위 증인의 증언과 원심 감정인 소외 2의 감정결과 및 변론의 전취지를 모아보면 원·피고들은 위 담보권실행을 위하여 1977.3.26. 부산지방법원에서 원고가 그 변제기일까지 위 채무를 변제하지 못하게 되면 이사건 부동산에 관하여 피고들 명의로 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행함과 동시에 이사건 부동산을 피고들에게 명도하기로 하는 내용의 제소전 화해를 한 사실, 피고들은 원고가 1977.4.24.까지의 이자만을 지급할 뿐 그 이후의 채무원리금을 변제하지 아니하자, 그 담보권실행으로 1977.10.18. 이사건 부동산을 소외 3, 4에게 대금 7,6000,000원에 매도하고, 1977.11.17. 위 화해조서에 의하여 피고들 명의로 이사건 부동산에 관한 본등기절차를 이행한 후 위 소외인들 명의의 소유권이전등기를 생략하고, 1978.3.15. 위 소외인들로 부터 이사건 부동산을 매수한 소외 1 앞으로 직접 소유권이 전등기를 경료한 사실 및 피고들이 이사건 부동산을 매도한 1977.10. 당시의 이사건 부동산의 싯가는 돈 10,495,800원(1977.11. 당시의 싯가도 같다)인 사실을 각 인정할 수 있고 이에 일부 어긋나는 을 제4호증(각서)의 기재와 원심증인 소외 5, 6의 각 증언은 앞서 인용한 증거들에 비추어 믿지 아니하며 달리 위 인정을 움직일 증거없다.
그렇다면 피고들이 담보권실행을 위하여 이사건 부동산을 소외 3, 4에게 처분한 것은 적법하다 하겠으나, 담보권자가 채권만족을 얻기 위하여 담보부동산을 처분하는 경우에는 이는 타인의 부동산을 관리하는 자로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 적정한 가격으로 이를 처분하여 그 처분가액에서 피담보채권의 원리금과 그 담보권실행에 필요한 상당한 비용을 공제하고 나머지 잔금이 있으면 이를 채무자에게 반환하는 정산절차를 밟아야 할 것인데, 이 사건에 있어서 앞서 본 바와 같이 담보권자인 피고들이 이사건 담보부동산을 싯가보다 현저하게 저렴한 가격으로 처분한 것은 선량한 관리자로서의 주의의무를 해태하여 채무자인 원고에게 손해를 입힌 경우에 해당하므로 이는 원고에 대한 관계에서 과실로 인한 공동불법행위를 구성한다 할 것이니, 피고들은 연대하여 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이다. 한편, 앞서 든 증거에 의하면 원고는 위 채무의 변제기일이 6개월이나 지나도록 위 채무원금과 1977.4.25.이후의 이자를 한푼도 변제하지 아니하여 피고들이 하는 수 없이 이사건 부동산을 위 소외인들에게 처분한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하여 원고가 1977.10. 초순경 위 채무원리금의 변제제공을 하였음에도 피고들이 그 수령을 거부하고 이사건 부동산을 위 소외인들에게 처분하였다는 취지의 원심증인 소외 5, 6의 각 일부증언은 믿을 수 없으니, 피고들이 이사건 부동산을 처분함에 이른데는 원고의 위와 같은 과실이 경합되었다 할 것이므로 피고들의 손해배상액을 정함에 이써 이를 참작하기로 한다.
2. 손해배상의 범위
성립에 다툼이 없는 갑 제9호증(각서)의 기재에 변론의 전취지를 모아보면 이사건 부동산에 의하여 담보되는 피담보채무액에는 위 채무원리금 이외에 그 담보권실행에 따른 일체의 비용(피고들이 부담하게 될 이사건 부동산에 관한 세금까지)이 포함된다 할 것이고 이사건 부동산처분당시의 적정싯가가 돈 10,495,800원임은 앞서 본 바와 같으니, 피고들이 이사건 부동산을 처분한 1977.10.18. 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 그해 11.22. 현재를 기준으로 하여 원·피고들의 채권, 채무관계를 정산하여 보면 다음과 같다.
가. 차용원금 : 돈 5,000,000원
나. 이자 : 원·피고들간에 월 3푼 5리로 약정되었음은 앞서와 같으나 이자제한법의 제한을 초과한 약정이율은 무효이므로 이를 위법의 제한이율로 감축한 연 2할 5푼의 비율에 따라 1977.4.25.부터 그해 11.22.까지 212일간의 지연이자를 계산하면 돈 726,027원(5,000,000x(25/100)x(212/365)원미만 버림)임이 뚜렷하다.
다. 등기비용, 소개료 및 취득세 : 성립에 다툼이 없는 을 제10,12호 각증(각 영수증), 을 제13호증의 1,2(공과액증명, 영수증)의 각 기재에 의하면 피고들이 담보권실행을 위하여 이사건 부동산에 관하여 피고들 명의로 본등기절차를 이행함에 있어서 등기비용으로 돈 207,700원, 취득세 도합 돈 121,718원을 지불하고, 다시 이사건 부동산을 소외 3 등에게 매도함에 있어 그 소개비로 돈 200,000원을 지출한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며, 위 비용은 이사건 담보권실행을 위한 상당한 비용으로 인정된다.
라. 피고 1은 위 인정의 등기비용등 이외에 1978.2.3. 매수인인 소외 3에게 동인의 형편을 보아주는 의미에서 은혜적으로 돈 50,000원을 지불하고, 또 이사건 부동산처분과정에서 차값, 식사대 등으로 돈 40,000원을 지출하였으므로 이 돈도 피담보채무액에 포함시켜야 한다고 주장하나, 앞의 돈 50,000원 지불건은 그 주장자체에서 이유없다 할 것이고, 피고들의 전거 등으로써도 위 차값, 식사대등 돈 40,000원이 지출되었음을 인정할 수 없으니 위 주장은 이유없다.
따라서 1977.11.22. 현재 이사건 부동산의 적정싯가 돈 10,495,800원에서 앞서 인정한 피담보채무원리금 및 비용합계 돈 6,255,445원(5,000,000+726,027+207,700+121,718+200,000)을 공제하면 정산잔액은 돈 4,240,355원이 된다 할 것인데, 앞서 인정한 바와 같은 원고의 과실을 참작하면 피고들이 원고에게 배상할 돈은 위 돈중 돈 1,800,000원으로 정함이 상당하다고 본다.
3. 결론
그렇다면 피고들은 연대하여 원고에게 돈 1,800,000원 및 이에 대한 이사건 부동산처분 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 1978.11.13.부터 완제일까지 민법 소정 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이사건 청구는 위 인정의 범위안에서 정당하여 인용하고 그 나머지 청구는 부당하므로 이를 기각할 것이다.
따라서 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 피고의 항소와 원고의 부대항소를 모두 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 특허법(2009. 1. 30. 법률 제9381호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제136조 제1항, 제9항, 제140조 제5항에 의하면 정정심판 청구인은 심판장의 심리종결 통지가 있기 전에 심판청구서에 첨부된 정정한 명세서 또는 도면(이하 ‘정정명세서 등’이라고 한다)에 관하여 보정할 수 있도록 하고 있는데, 구 특허법 제140조 제2항에 의하면 위와 같은 정정명세서 등에 관한 보정은 정정청구취지의 요지를 변경하지 않는 범위 내에서만 허용되고, 이는 구 특허법 제133조의2 제4항에 의하여 특허무효심판 절차에서의 정정청구에도 그대로 준용된다. 그런데 이러한 정정명세서 등의 보정제도는 등록된 특허발명에 대한 정정의 개념을 제대로 이해하지 못한 특허권자가 명세서나 도면의 일부분만을 잘못 정정하였음에도 불구하고 정정청구 전체가 인정되지 않게 되는 것을 방지하기 위하여 도입된 제도로서, 실질적으로 새로운 정정청구에 해당하는 정정명세서 등의 보정을 허용하게 되면 정정청구의 기간을 제한한 구 특허법의 취지를 몰각시키는 결과가 되고, 정정청구가 받아들여질 때까지 정정명세서 등의 보정서 제출이 무한히 반복되어 행정상의 낭비와 심판절차의 지연이 초래될 우려가 있는 점을 고려할 때, 정정명세서 등에 관한 보정은 당초의 정정사항을 삭제하거나 정정청구의 내용이 실질적으로 동일하게 되는 범위 내에서 경미한 하자를 고치는 정도에서만 정정청구취지의 요지를 변경하지 않는 것으로서 허용된다고 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
가. 구 특허법(2009. 1. 30. 법률 제9381호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제136조 제1항, 제9항, 제140조 제5항에 의하면 정정심판 청구인은 심판장의 심리종결 통지가 있기 전에 심판청구서에 첨부된 정정한 명세서 또는 도면(이하 ‘정정명세서 등’이라고 한다)에 관하여 보정할 수 있도록 하고 있는데, 구 특허법 제140조 제2항에 의하면 위와 같은 정정명세서 등에 관한 보정은 정정청구취지의 요지를 변경하지 않는 범위 내에서만 허용되고, 이는 구 특허법 제133조의2 제4항에 의하여 특허무효심판 절차에서의 정정청구에도 그대로 준용된다. 그런데 이러한 정정명세서 등의 보정제도는 등록된 특허발명에 대한 정정의 개념을 제대로 이해하지 못한 특허권자가 명세서나 도면의 일부분만을 잘못 정정하였음에도 불구하고 정정청구 전체가 인정되지 않게 되는 것을 방지하기 위하여 도입된 제도로서, 실질적으로 새로운 정정청구에 해당하는 정정명세서 등의 보정을 허용하게 되면 정정청구의 기간을 제한한 구 특허법의 취지를 몰각시키는 결과가 되고, 정정청구가 받아들여질 때까지 정정명세서 등의 보정서 제출이 무한히 반복되어 행정상의 낭비와 심판절차의 지연이 초래될 우려가 있는 점을 고려할 때, 정정명세서 등에 관한 보정은 당초의 정정사항을 삭제하거나 정정청구의 내용이 실질적으로 동일하게 되는 범위 내에서 경미한 하자를 고치는 정도에서만 정정청구취지의 요지를 변경하지 않는 것으로서 허용된다고 보아야 한다 ( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2005후2526 판결 참조).
나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
원심판결 이유에 의하면, 명칭을 “녹색 발광 화합물 및 이를 발광재료로서 채용하고 있는 발광소자”로 하는 이 사건 특허발명(특허등록번호 생략)에 대한 등록무효심판 절차에서, 원고는 이 사건 특허발명 중 특허청구범위 제5항에 관하여, 인용 청구항을 ‘제1항’에서 ‘제2항’으로, ‘유기 발광화합물’을 ‘발광층 도판트용 유기 발광화합물’로 각 변경하고, 선택 가능한 14개의 화합물 중 원심 판시 화합물 (1), (4)를 삭제하는 내용 등으로 이 사건 정정청구를 하였다가, 위 변경된 인용 청구항인 제2항에 포함되지 않으면서도 이 사건 정정청구에서 삭제되지 않고 남아 있던 원심 판시 화합물 (9)를 추가로 삭제하는 내용으로 그 정정명세서를 보정하였음을 알 수 있다.
그런데 위와 같은 보정은 당초의 정정사항을 삭제하는 것에는 해당하지 아니함이 분명하고, 화합물 (9)를 삭제한다는 정정사항을 새롭게 추가함으로써 이 사건 정정청구의 내용을 실질적으로 변경한 것이므로, 정정청구취지의 요지를 변경하는 보정에 해당하여 부적법하다고 할 것이며, 그것이 이 사건 정정청구 당시 착오로 삭제되지 않고 남아 있던 화합물 (9)를 삭제하는 보정이라고 해서 달리 볼 수는 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 정정의 보정과 정정청구에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제8항(이하 ‘이 사건 제8항 발명’이라 하고, 다른 청구항도 같은 방식으로 표시한다)은 아래와 같은 이유로 원심 판시 비교대상발명들에 의하여 그 진보성이 부정되고, 나아가 이 사건 제8항 발명을 인용하고 있는 종속항들인 이 사건 제9항과 제10항 발명도 비교대상발명들에 의하여 그 진보성이 부정된다고 판단하였다.
이 사건 제8항 발명이 인용하고 있는 이 사건 제7항 발명 중 원심 판시 구성 7-1은 비교대상발명 2에 이미 개시되어 있고, 원심 판시 구성 7-2의 경우, 한정하고 있는 치환기의 범위에서만 다소 차이가 있는 같은 구조의 아릴아민화합물이 비교대상발명 2에 기재되어 있는 데다가 비교대상발명 1에는 이와 동일한 화합물이 개시되어 있으므로, 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)이 비교대상발명 2에 기재되어 있는 화합물을 같은 구조의 아릴아민화합물인 비교대상발명 1의 화합물로 치환함으로써 용이하게 도출할 수 있다. 그리고 이 사건 제8항 발명 중 원심 판시 구성 8은 이 사건 제7항 발명의 ‘안트라센 유도체’ 또는 ‘벤즈[a]안트라센 유도체’를 원심 판시 화학식 3 또는 화학식 4로 표시되는 화합물로 구체적으로 한정한 구성인데, 비교대상발명 2의 원심 판시 화학식 II-a로 표시되는 화합물에 이미 개시되어 있다. 따라서 이 사건 제8항 발명의 구성들은 모두 비교대상발명 2에 이미 개시되어 있거나 통상의 기술자가 비교대상발명들로부터 용이하게 도출할 수 있는 것들이고, 비교대상발명 2에 이들 구성이 그대로 결합하여 있는 이상 그 구성들을 결합하는 데에도 별다른 기술적 어려움이 없으므로, 이 사건 제8항 발명은 구성의 곤란성이 없다. 나아가, 발광 효율이 좋고 소자의 구동수명이 양호한 OLED 소자를 제공한다는 이 사건 제8항 발명의 작용효과 역시 통상의 기술자가 비교대상발명들로부터 예측할 수 있는 정도로서 현저하지 아니하다.
나. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.