Summary:
[1] 영어 단어 'Speed'는 '속도, 속력, 신속, 빠름, 속력을 더하다, 능률을 올리다, 촉진하다, 빨리 가게 하다' 등의 의미가 있고, 급격하게 변화하는 지식정보화사회에서 컴퓨터 등 정보처리기기 및 그러한 기기의 정보처리속도의 향상의 중요성이 날로 증대하고 있으며, 컴퓨터의 정보처리속도는 하드웨어와 소프트웨어(프로그램)의 유기적인 작동에 의해 결정되는 것으로 알려져 있을 뿐만 아니라, 컴퓨터 관련 상품에 대하여 출원상표 " <ImageId2> "의 출원 이전에 'Speed'를 포함하는 상표가 다수 등록되거나 출원 내지 공고된 사실을 인정할 수 있으므로, 'Speed'가 위 출원상표의 지정상품이나 인용상표 " <ImageId3> "의 지정상품 중 하나인 '컴퓨터프로그램(소프트웨어)' 관련 상품에 사용될 경우 '컴퓨터의 구동을 빨리 하도록 해서 데이터를 신속하게 처리하도록 하는 것' 또는 '처리 속도가 빠른 소프트웨어(프로그램)' 등의 의미로 인식될 수 있고, 그러한 경우 위와 같은 상품의 품질, 효능을 표시하는 것으로서 자타상품을 구별할 수 있는 상품표지로서의 식별력이 약하다고 한 사례.

[2] 출원상표 " <ImageId4> "와 인용상표 " <ImageId5> "를 비교함에 있어서는 양 상표를 전체로서 관찰하되 그와 병행하여 양 상표의 중심적 식별력을 가진 요부를 추출하여 두 개의 상표를 대비함으로써 유사 여부를 판단하여야 할 것인바, 양 상표의 요부를 추출하면, 출원상표는 볼록과 오목 형태의 1/4원이 서로 결합하여 구성된 정사각형 위를 다섯 개의 직선이 옆으로 그어진 도형 및 영문자 'j'의 결합부분이, 인용상표는 마름모꼴 한가운데에 영어 알파벳 대문자 'S'가 음각 되어 있고 그 위쪽에 4개의 검은색 선이 오른쪽에서 왼쪽으로 뻗어져 내려온 형상이 일상생활에서 흔히 볼 수 있는 형상이라 보기 어려워 각 자타상품 식별력이 있는 요부라 할 것인데, 양 도형 및 형상이 그 외관에 있어 차이가 있음은 명백하고, 별다른 호칭 및 관념을 생각하기 어려워 호칭 및 관념을 비교할 수는 없으므로 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 때 서로 유사하지 않다고 한 사례.

주문
1. 특허심판원이 2003. 9. 30. 2003원1653호 사건에 대하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
갑1, 2호증, 을1호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.
가. 이 사건 출원상표와 인용상표의 내용
(1) 이 사건 출원상표
① 구성 : (색채상표)
② 출원일/출원번호 : 2001. 6. 21./(출원번호 생략)
③ 출원인 : 원고
④ 지정상품 : 기록된 컴퓨터소프트웨어, 기록된 컴퓨터작동프로그램, 기록된 컴퓨터프로그램 { 상표법시행규칙 제6조 제1항 [별표 1] 상품류 구분 제9류}
(2) 인용상표
① 구성 : ② 등록번호 : (등록번호 생략)
③ 출원일/등록일 : 1997. 10. 6./1999. 1. 8.
④ 권리자 : 삼성에스디에스 주식회사
⑤ 지정상품 : 컴퓨터프로그램이 수록된 테이프, 컴퓨터프로그램이 수록된 디스크, 컴퓨터프로그램이 수록된 디스켓, 문서관리, 워크플로워, 전자결재, 전자게시, 전자메일, 일정관리 등의 기능을 하는 정보공유, 유통의 기능을 하는 그룹웨어용 소프트웨어 { 구 상표법시행규칙(1998. 2. 23. 통상산업부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 [별표 1] 상품류 구분 제39류}
나. 특허청의 거절결정
특허청은 2003. 3. 27. 이 사건 출원상표의 요부가 선출원 등록상표인 인용상표와 외관 및 칭호가 동일·유사하여 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당한다는 이유로 그 등록을 거절하는 결정을 하였다.
다. 원고의 거절결정 불복심판청구(특허심판원 2003원1653)
(1) 원고의 심판청구 및 심판결과
원고가 2003. 4. 28. 위 거절결정에 불복하여 특허심판원에 거절결정불복심판을 청구하였으나, 특허심판원은 이를 2003원1653호 사건으로 심리한 후 2003. 9. 30. 아래 (2)항과 같은 이유로 원고의 심판청구를 기각하는 내용의 이 사건 심결을 하였다.
(2) 이 사건 심결 이유의 요지
이 사건 출원상표는 도형과 영문자가 결합된 색채상표이고, 인용상표는 마름모 모양의 도형과 영문자가 결합된 상표로서, 양 상표는 도형과 영문자의 배열의 차이 및 색채의 유무 등으로 인하여 그 외관은 서로 다르나, 칭호와 관념에 있어서는 모두 '스피드'로 동일하게 호칭되고 관념되므로 서로 유사한 표장이며, 지정상품에 있어서도 양 상표 모두 '컴퓨터소프트웨어'를 포함하고 있으므로 서로 유사하다. 한편, 양 상표 중 'Speed'가 식별력이 있는 표장인지의 여부는 별론으로 하더라도 인용상표가 선등록상표로서 존재하고 있는 이상 양 상표의 칭호와 관념이 유사함을 부인할 수 없다. 따라서 이 사건 출원상표는 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당한다.
2. 이 사건 심결의 적법 여부
가. 원고 주장 심결 취소 사유의 요지
이 사건 출원상표 및 인용상표의 구성에서 차지하는 면적, 위치 등에 비추어 'Speed'는 수요자의 주의를 집중시키는 부분이 아닐 뿐만 아니라 'Speed'가 포함된 상표가 다수 등록되거나 출원공고 되었고, '컴퓨터소프트웨어(프로그램)'의 명칭으로 'Speed'가 많이 사용되고 있는 사실 등에 비추어 'Speed'는 컴퓨터소프트웨어(프로그램)와 관련된 상품에 있어서는 식별력이 없는 표장이라 할 것이고, 따라서 'Speed'부분만을 비교하여 이 사건 등록상표와 인용상표가 유사하다 할 수 없다.
나. 피고 주장의 요지
이 사건 출원상표와 인용상표의 도형 부분은 일상생활에서 흔히 볼 수 있는 형상 그 자체이거나 그러한 형상의 결합에 불과하고, 문자 부분 중 'j' 또는 'S' 또한 간단하고 흔한 표장에 불과하여 식별력이 없으므로, 양 상표는 모두 나머지 부분인 'Speed'에 의하여 관념되고 호칭될 것인바, 그 관념과 호칭이 동일하므로 서로 유사한 상표이다. 가사 'Speed' 부분이 양 상표의 지정상품과 관련하여 식별력이 없어 양 상표를 전체적으로 관찰한다고 하더라도, 간략한 호칭이나 관념에 의하여 상표를 기억하려는 일반수요자나 거래자의 경향에 비추어 양 상표는 모두 'Speed' 부분의 음인 '스피드'로 호칭 및 관념될 것이므로, 결국 양 상표는 호칭 및 관념이 동일하여 유사한 상표이다.
3. 판 단
가. 상표의 유사 여부 판단 기준
상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상표를 전체로서 관찰하여 그 외관, 호칭, 관념을 비교·검토하여 판단하는 것이 원칙이라 할 것이나, 상표를 전체적으로 관찰하는 경우에도 그 중에서 일정한 부분이 특히 수요자의 주의를 끌고 그런 부분이 존재함으로써 비로소 그 상표의 식별기능이 인정되는 경우에는 전체적 관찰과 병행하여 상표를 기능적으로 관찰하고 그 중심적 식별력을 가진 요부를 추출하여 두 개의 상표를 대비함으로써 유사 여부를 판단하여야 하고( 대법원 1994. 5. 24. 선고 94후265 판결 등 참조), 한편, 문자와 문자 또는 문자와 도형의 각 구성부분이 결합한 결합상표는 반드시 그 구성부분 전체에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니라 각 구성부분이 분리하여 관찰되면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분하게 결합하여 있는 것이 아닌 한, 그 구성부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수도 있는 것이나, 상표의 구성부분 중 식별력이 없거나 미약한 부분은 그 부분만으로 요부가 된다고 할 수는 없으므로 일반 수요자나 거래자들이 대상상표를 그 식별력이 없거나 미약한 부분만으로 간략하게 호칭하거나 관념하지는 아니한다고 봄이 상당하며, 이는 일체불가분적으로 결합된 것이 아닌 한 그 부분이 다른 문자 등과 결합되어 있는 경우라도 마찬가지이다( 대법원 2001. 12. 14. 선고 2001후1808 판결 참조).
나. 이 사건 출원상표와 인용상표의 대비
(1) 이 사건 출원상표는 볼록과 오목 형태의 1/4원이 서로 결합하여 구성된 정사각형 위에 다섯 개의 직선이 옆으로 그어진 도형과 영어 알파벳 'j'와 'Speed'가 결합하여 구성된 "jSpeed"가 좌우로 나란히 결합된 색채상표이고, 인용상표는 마름모꼴의 내부의 한가운데에 영어 알파벳 대문자 'S'가 음각 되어 있고 그 아래쪽에 위치한 검은색의 직사각형 안에 흰색으로 영문자 'Speed'가 들어가 있는 형태로 구성된 상표이다. 그런데 양 상표의 도형과 문자 부분 및 이 사건 등록상표의 문자 부분인 'j'와 'Speed', 인용상표의 'S'와 'Speed'는 모두 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있는 것이 아닐 뿐만 아니라 'Speed'라는 영어 단어가 우리 나라 중학생 정도라면 쉽게 알 수 있을 정도로 널리 알려진 영어 단어임에 비추어, 양 상표의 'Speed' 부분은 다른 부분과 분리되어 인식될 수 있을 것으로 보인다.
(2) 그러나 갑4호증의 1 내지 7, 갑5 내지 15호증, 갑16호증의 1 내지 52의 각 기재에 의하면, 영어 단어 'Speed'는 '속도, 속력, 신속, 빠름, 속력을 더하다, 능률을 올리다, 촉진하다, 빨리 가게 하다' 등의 의미가 있고, 급격하게 변화하는 지식정보화사회에서 컴퓨터 등 정보처리기기 및 그러한 기기의 정보처리속도의 향상의 중요성이 날로 증대하고 있으며, 컴퓨터의 정보처리속도는 하드웨어와 소프트웨어(프로그램)의 유기적인 작동에 의해 결정되는 것으로 알려져 있을 뿐만 아니라, 컴퓨터 관련 상품에 대하여 이 사건 출원상표의 출원 이전에 'Speed'를 포함하는 상표가 다수 등록되거나 출원 내지 공고된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 'Speed'가 이 사건 출원상표의 지정상품이나 인용상표의 지정상품 중 하나인 '컴퓨터프로그램(소프트웨어)' 관련 상품에 사용될 경우 '컴퓨터의 구동을 빨리 하도록 해서 데이터를 신속하게 처리하도록 하는 것' 또는 '처리 속도가 빠른 소프트웨어(프로그램)' 등의 의미로 인식될 수 있고, 그러한 경우 위와 같은 상품의 품질, 효능을 표시하는 것으로서 자타상품을 구별할 수 있는 상품표지로서의 식별력이 약하다 할 것이어서 그 자체(Speed)만으로 요부가 된다고 할 수는 없으므로, 일반 수요자나 거래자들이 이 사건 출원상표나 인용상표를 'Speed'만으로 간략하게 호칭하거나 관념하지는 아니한다고 봄이 상당하다.
(3) 따라서 이 사건 출원상표와 인용상표를 비교함에 있어서는 원칙으로 돌아가 양 상표를 전체로서 관찰하되 그와 병행하여 양 상표의 중심적 식별력을 가진 요부를 추출하여 두 개의 상표를 대비함으로써 유사 여부를 판단하여야 할 것인바, 먼저 양 상표의 요부를 추출하면, 이 사건 출원상표의 볼록과 오목 형태의 1/4원이 서로 결합하여 구성된 정사각형 위를 다섯 개의 직선이 옆으로 그어진 도형과 영문자 'j'(위 도형과 그 옆의 영문자 'j'가 분리관찰이 가능하고 영문자 'j'가 간단하고 흔한 표장에 해당하여 식별력이 없는 것으로 보더라도 그 결론에는 영향이 없다.)의 결합부분과, 인용상표의 마름모꼴 한가운데에 영어 알파벳 대문자 'S'가 음각되어 있고 그 위쪽에 4개의 검은색 선이 오른쪽에서 왼쪽으로 뻗어져 내려온 형상은 모두 일상생활에서 흔히 볼 수 있는 형상이라 보기 어려우므로 각 자타상품 식별력이 있는 요부라 할 것인데, 양 도형 및 형상이 그 외관에 있어 차이가 있음은 명백하고, 별다른 호칭 및 관념을 생각하기 어려워 호칭 및 관념을 비교할 수는 없다 할 것이다(나아가, 이 사건 출원상표와 인용상표를 전체적으로 관찰함에 있어 간략한 호칭이나 관념에 의하여 상표를 기억하려는 일반수요자나 거래자의 경향을 감안하더라도 이들이 이 사건 출원상표 및 인용상표를 각각 식별력이 약한 'Speed'만으로 인식하기보다는 그 문자부분인 "jSpeed" 또는 "SSpeed"에 의하여 인식할 것이고, 그러한 경우 양자 모두 특별한 관념을 가진다고 보기 어려워 관념상의 유사성을 찾긴 어렵고, 호칭에 있어서는 '제이스피드' 및 '에스스피드'로서 첫소리가 현저하게 달라 그 구별이 용이하다 할 것이다). 결국 양 상표는 그 외관, 호칭 및 관념이 다르거나 비교할 수 없어 이를 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 때 서로 유사하지 않다 할 것이다.
다. 소결론
그러므로 이 사건 출원상표는, 인용상표와의 사이에 그 지정상품의 유사 여부에 관하여 나아가 살필 필요도 없이, 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하지 않는다 할 것이어서, 이 사건 출원상표의 등록을 거절한 결정은 부당하다 할 것인바, 이 사건 심결은 이와 결론을 달리하여 위법하다.
4. 결 론
따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 한다.


Summary:
[1] 민사소송법 제136조 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”고 규정하고 있으므로, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주어야 하고, 만일 이를 게을리한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다.

[2] 손해배상청구의 법률적 근거는 이를 계약책임으로 구성하느냐 불법행위책임으로 구성하느냐에 따라 요건사실에 대한 증명책임이 달라지는 중대한 법률적 사항에 해당하므로, 당사자가 이를 명시하지 않은 경우 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 부여함으로써 당사자로 하여금 그 주장을 법률적으로 명쾌하게 정리할 기회를 주어야 함에도, 이러한 조치를 취하지 않은 채 손해배상청구의 법률적 근거를 불법행위책임을 묻는 것으로 단정한 뒤 증명이 부족하다는 이유로 청구를 받아들이지 않은 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결 중 피고 1 주식회사에 대한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고 2에 대한 상고를 기각한다. 피고 2에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 원심 판단의 요지
가. 원심은 그 증거를 종합하여, 원고가 피고 1 주식회사와 일반전화가입계약을 체결하고 051-(이하 전화번호 1 생략) 전화 및 051-(이하 전화번호 2 생략) 전화를 각 사용하여 왔고, 피고 2는 피고 1 주식회사 서부산지점의 요금관리팀장으로 근무한 사실, 피고 1 주식회사는 위 051-(이하 전화번호 2 생략) 전화의 2001. 5.분(납기일 기준, 이하 같다)부터 2001. 8.분까지의 전화요금 출금일인 매달 25일에 원고의 국민은행 자동납부계좌의 잔고가 요금액에 미달하였다는 이유로 2001. 8. 13. 시내전화이용약관에 따라 위 전화를 직권해지한 사실, 또한 피고 1 주식회사는 위 051-(이하 전화번호 1 생략) 전화의 2003. 6.분부터 2003. 11.분까지의 전화요금도 같은 경위로 연체되었다는 이유로 2003. 12. 12. 위 전화를 직권해지한 사실, 피고 1 주식회사는 위 051-(이하 전화번호 1 생략) 전화의 직권해지로 인하여 원고에게 반환하여야 할 설비비 250,000원을 051-(이하 전화번호 2 생략) 전화의 미납사용료와 대등액에서 상계처리한 사실을 인정하였다.
나. 이어 원심은, 원고의 주장을 “원고는 전화요금을 연체한 바 없는데도 피고들이 아무런 독촉이나 통보절차 없이 위 전화들을 직권으로 해지한 뒤 요금을 상계처리하였으므로, 피고들은 ‘불법행위에 기한 손해배상’으로서 연대하여 원고에게 그 손해를 배상할 의무가 있다”는 것으로 정리한 다음, 피고들이 위 전화를 부당하게 직권 해지하는 등 불법행위를 저질렀다는 점에 대한 원고의 입증이 부족하다는 이유로, 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2. 대법원의 판단
가. 피고 1 주식회사에 대한 청구 부분
(1) 민사소송법 제136조 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”고 규정하고 있으므로, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주어야 하고, 만일 이를 게을리한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다 할 것이다 ( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결 참조).
(2) 이 사건에서 피고 1 주식회사의 손해배상책임이 인정될 것인지 여부의 관건이 되는 핵심적인 법률요건은 원고가 전화요금을 연체하였는지의 여부 및 피고 1 주식회사가 해지에 앞서 이행최고절차를 거쳤는지의 여부이다. 그런데 위 요건들에 대한 입증책임은 손해배상청구의 법률적 근거를 계약책임으로 구성하느냐 아니면 불법행위책임으로 구성하느냐에 따라 정반대로 달라지게 된다. 즉 계약책임으로 구성할 경우 위 요건들에 대한 입증책임(원고가 전화요금을 연체하였다는 것과 피고 1 주식회사가 이행최고를 하였다는 것에 대한 입증책임)은 피고 1 주식회사가 부담하게 되는 반면, 불법행위책임으로 구성할 경우 그 입증책임(원고가 전화요금을 연체하지 않았다는 것과 피고 1 주식회사가 이행최고를 하지 아니하였다는 것에 대한 입증책임)은 일반원칙에 따라 원고가 부담하게 되는 것이다. 따라서 이 사건 손해배상청구의 법률적 성질을 어떻게 파악하느냐는 그에 따라 소송의 승패가 달라질 수도 있는 중대한 법률적 사항에 해당한다고 할 것이다.
기록에 의하면 원고는 제1심과 원심에서 이 사건 손해배상청구가 계약책임을 묻는 것인지 아니면 불법행위책임을 묻는 것인지 명시한 바 없음을 알 수 있는바, 이는 원고가 부주의나 법률적인 지식의 부족으로 입증책임의 법률적 효과에 관하여 명백히 이해하지 못하고 있거나 그 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전한 경우라고 하지 않을 수 없다. 따라서 원심으로서는 마땅히 위와 같은 점을 지적하고 원고에게 의견을 진술할 기회를 부여함으로써 원고로 하여금 그 주장을 법률적으로 명쾌하게 정리할 기회를 주었어야 한다.
그럼에도 불구하고 원심은 이러한 조치를 취하지 아니하고 원고의 이 사건 손해배상청구의 법률적 근거를 불법행위책임을 묻는 것으로 단정한 뒤(이 경우 입증책임은 원고가 부담하게 된다는 점에서 이는 원고에게 심히 불리한 것이다) 원고의 입증이 부족하다는 이유로 원고의 청구를 받아들이지 아니하였는바, 이는 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견 진술의 기회를 주지 아니하여 잘못이라고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
(3) 한편, 원고는 “ 051-(이하 전화번호 2 생략) 전화는 2001. 2. 12.부터 2001. 8. 12.까지 6개월간 일시이용중단을 한 상태였으므로 그 기간 동안 전화요금 자체가 부과될 수 없었다”고 주장하고 있는바, 갑 제6, 9호증의 각 기재에 의하면 이러한 원고의 주장에 일단 일리가 있는 것으로 보이므로, 원심으로서는 이 점도 추가 심리를 하여 사실 여부를 확정할 필요가 있음도 아울러 지적하여 둔다.
또한 원고는 “매월 25일에 잔고가 부족하였더라도 그 전후로는 잔고가 충분한 때도 있었는바, 피고 1 주식회사가 추가출금이나 부분출금에 의하여 요금을 인출하여 갈 수도 있었는데 그런 조치를 취하지 아니한 것은 부당하다”는 취지로 주장하였는데, 원심은 “당시는 추가출금제도나 부분출금제도가 도입되기 전이었다”고 인정하여 위 주장을 배척하였다. 그런데 을 제10호증의 기재 및 피고 2에 대한 당사자본인신문결과에 의하면 추가출금제도는 2005. 8. 청구분부터 시행될 예정이었던 것으로 보이나, 피고 2에 대한 당사자본인신문결과에 의하면 부분출금제도는 이미 2000. 9. 이후부터 시행되고 있었다는 것이므로, 원심으로서는 이 점 역시 추가 심리를 하여 사실 여부를 확정할 필요가 있음을 아울러 지적하여 둔다.
나. 피고 2에 대한 청구 부분
피고 2에 대한 청구 부분에 대하여도 앞서 본 것과 마찬가지로 원심은 석명권을 적절하게 행사하지 아니한 잘못이 있다 할 것이다. 다만 피고 2는 원고와 아무런 계약관계에 있지 아니하므로 피고 2에 대해서는 계약책임을 물을 여지가 없다. 그리고 피고 2는 단순히 피고 1 주식회사 서부산지점의 요금관리팀장에 불과할 뿐, 이 사건 각 전화들의 직권해지과정에 관여하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고 2에 대하여 불법행위책임을 물을 수도 없다.
결국 원심의 조치에 위와 같은 잘못이 있다 하더라도 이러한 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 상고는 이유 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 1 주식회사에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고 2에 대한 상고를 기각하며, 피고 2에 대한 상고비용은 원고가 부담하게 하기로 하여, 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 의료법 제52조 제1항 및 같은 법 제53조 제1항의 규정 내용 및 그 형식에 비추어 보면, 의료법은 태아의 성감별행위를 비롯하여 도저히 의료인의 자격을 유지할 수 없다고 평가되는 결격사유나 위법행위에 대하여는 의료법 제52조 제1항 각 호에 의하여 의료인의 면허취소처분을 하도록 하고 있고, 그렇지 아니하고 의료인이 의료행위 과정에서 저지르는 위법행위로서 그 비난의 정도가 면허취소의 정도에 이르지 않는다고 보이는 경우에는 의료법 제53조 제1항 각 호에 의하여 의료인의 면허자격을 정지하도록 규정하는 등 당초부터 의료인의 면허자격의 취소사유와 정지사유를 준별하여 규정하고 있을 뿐이지, 취소사유와 정지사유를 함께 규정하면서 취소·정지를 행정청의 재량에 의하여 선택할 수 있도록 규정하고 있지는 아니한바, 따라서 면허정지사유로 규정한 제53조 제1항 제6호의 "기타 이 법에 위반한 때" 중 '이 법'에는 면허취소사유가 되는 제19조의2의 규정은 포함되지 아니한다고 보아야 하므로, 행정청이 임의대로 법의 규정형식과는 달리 취소사유에 해당하는 의료인의 위반행위에 대하여 면허자격을 정지하는 처분을 할 수는 없다.

[2] 구 의료관계행정처분규칙(1996. 10. 19. 보건복지부령 제35호로 개정되기 전의 것) 제4조 관련 [별표] 2. 개별기준 (가)목 (7)은 의료법 제19조의2의 규정을 위반하여 태아의 성감별행위 등을 한 때에 1차 위반의 경우에는 7월 내지 12월의 자격정지처분을, 2차 위반의 경우에는 면허취소처분을 하도록 규정하고 있는바, 의료법이 태아의 성감별행위를 취소사유로 규정하고 있을 뿐 이를 면허정지사유에 해당한다고 규정한 바 없으므로, 태아의 성감별행위를 한 경우에도 1차 위반시에는 면허정지처분을 하도록 규정한 위 구 의료관계행정처분규칙의 규정은 모법인 의료법이 허용한 행정청의 권한 행사의 범위를 넘어서 멋대로 규정한 것으로서 그 효력이 없다(더구나, 위 구 의료관계행정처분규칙의 규정은 그 형식은 부령으로 되어 있으나, 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과하여 법규적 효력이 없다).

주문
1. 피고가 1998. 10. 10. 원고들에 대하여 한 각 의사면허자격정지처분(1998. 10. 20.부터 1999. 5. 19.까지)은 무효임을 확인한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 처분의 경위
갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2, 3호증의 각 1 내지 6, 갑 제4호증의 1, 2, 을 제1, 2호증의 각 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 원고 1은 1974. 9. 24. 의사면허 및 1980. 3. 25. 산부인과전문의 자격을, 원고 3은 1986. 2. 28. 의사면허 및 1991. 3. 16. 산부인과전문의 자격을, 원고 2는 1986. 2. 28. 의사면허 및 1991. 3. 16. 산부인과전문의 자격을 각 보건사회부장관으로부터 받은 후, 각 산부인과병원을 개설하여 운영하고 있다.
나. 피고는, 원고 1은 1995. 10. 11.경 및 같은 해 11. 20.경, 원고 3은 같은 해 3. 6.경부터 같은 해 6. 30.경까지 4회, 원고 2는 같은 해 4. 21.경 및 같은 해 10. 17.경 각 의료법 규정을 위반하여 태아의 성감별 행위를 함으로써 울산지방법원으로부터 벌금형을 선고받았다는 이유로, 의료법 제52조 제1항 제5호, 제19조의2, 구 의료관계행정처분규칙(1996. 10. 19. 보건복지부령 제35호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 관련 [별표] (행정처분기준) "2. 개별기준 (가)목 (7)"을 적용하여, 1998. 10. 10. 원고들에게 각 7월(1998. 10. 20.부터 같은 해 5. 19.까지)의 의사면허자격정지를 명하는 이 사건 처분을 하였다.
2. 처분의 적법 여부
가. 당사자들의 주장
(1) 원고들은 먼저 주위적 청구로서, 의료법 제52조 제1항 제5호에 의하면, 의료인이 태아의 성감별 행위를 한 경우에는 그 면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로, 피고는 원고들의 위반행위가 의사자격면허취소를 받을만한 사안인지를 판단하여 의사자격면허취소처분을 할 것인지의 여부만을 결정하여야 함에도 불구하고, 위와 같은 행위에 대하여 위 법조문에서 규정하고 있지 않은 의사자격면허의 정지를 명하는 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 의료법 제52조 제1항 제5호의 규정에 위반한 위법한 처분으로서 무효라고 주장한다.
원고들은 또한 예비적 청구로서, 원고들의 태아 성감별 행위는 임산부들의 간절한 요청에 따라 어쩔 수 없이 이루어졌고, 이로 인한 아무런 대가의 교부가 없었던 점, 원고들과 마찬가지로 검찰에서 기소유예처분을 받은 의사들에 대하여는 '경고' 처분이 내려진 데 비하여, 법원에서 선고유예처분을 받은 원고들에 대하여는 7개월간 의사면허자격을 정지시키는 이 사건 처분을 함으로써 현저히 형평에 반하게 된 점 및 구 의료관계행정처분규칙이 개정됨으로써 선고유예판결을 받은 경우에는 행정처분기준을 감경하도록 하는 조항이 신설된 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 주장한다.
(2) 이에 대하여 피고는, 이 사건 처분은 의료법 제52조 제1항 제5호, 제19조의2의 각 규정 및 의료인이 태아의 성감별 행위를 한 경우 1차 위반시 7월 내지 12월의 자격정지를 명하도록 규정한 구 의료관계행정처분규칙 제4조 관련 [별표] "2. 개별기준 (가)목 (7)"에 따른 것으로서 적법하다고 주장한다.
나. 주위적 청구에 대한 판단
(1) 의료법 제52조 제1항은 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 1에 해당할 때에는 그 면허를 취소할 수 있다고 규정하면서, 의료인의 결격사유에 해당하게 된 때(제1호), 의료법 및 보건의료 관련법령에 위반하여 금고 이상의 형의 선고를 받은 때(제2호), 자격정지처분 기간 중에 의료행위를 하거나 3회 이상 자격정지처분을 받은 때(제3호), 의료법 제11조 제1항의 규정에 의한 면허조건을 이행하지 아니한 때(제4호), 의료법 제19조의2의 규정에 위반한 때(제5호) 및 면허증을 대여한 때(제6호)를 들고 있고, 같은 조 제2항은 보건복지부장관은 제1항의 규정에 의하여 면허가 취소된 자라고 하더라도 그 취소의 원인이 된 사유가 소멸하거나 개전의 정이 현저하다고 인정될 때에는 그 면허를 재교부할 수 있되, 제2호 내지 제6호의 규정에 의하여 취소된 경우에는 취소된 날로부터 2년 이내에는 재교부하지 못하도록 규정하고 있다.
의사면허자격취소사유의 근거 규정의 하나인 의료법 제19조의2 제1항은, 의료인은 태아의 성감별을 목적으로 임부(임부)를 진료 또는 검사하여서는 아니되며, 같은 목적을 위한 다른 사람의 행위를 도와주어서는 아니된다고 규정하고, 제2항은 의료인이 진찰이나 검사로 알게된 태아의 성별을 임부 본인 및 그 가족 기타 다른 사람이 알 수 있도록 하여서는 아니된다고 규정하고 있는데, 위 규정은 1987. 11. 28. 의료법이 법률 제3948호로 개정될 당시에 신설되었고, 위 규정에 위반한 행위를 의사면허자격취소사유로 삼고 있는 의료법 제52조 제1항 제5호 규정도 같은 날 신설됨으로써, 태아의 성감별행위는 그 때부터 현재까지 의사를 포함한 의료인의 면허자격취소사유로 규정되어 있다.
이러한 태아의 성감별 행위를, 뒤에서 보는 것처럼 그 밖의 의료과정에서의 위법행위에 대하여는 면허자격정지사유로 규정하고 있는 것과 달리, 면허자격취소사유로만 규정하면서, 그것도 취소된 후 2년 이내에는 면허 재교부를 금지하고 있는 것은, 태아의 성감별 행위가 통상 태아의 낙태(주로 여아의 경우라고 할 것임)로 이어지는 경우가 허다하므로 생명을 지켜나가야 할 의료인들이 오히려 태아의 성감별 행위를 통하여 생명경시풍조를 조장하는 역할을 담당하게 되는 것이고, 또한 태아의 성감별 행위와 이로 인한 낙태로 말미암아 성비(성비)의 균형이 깨지는 등 심각한 사회문제를 야기할 수 있기 때문에 이를 방지하기 위한 공익적 목적에서 이를 엄하게 규제하고 있는 것이라고 보인다.
(2) 한편 의료법 제53조 제1항 본문은, 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 1에 해당할 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 일정한 기간 그 면허자격을 정지시킬 수 있고, 이 경우 의료기술상의 판단을 요하는 사항에 관하여는 관계전문가의 의견을 들어 결정할 수 있다고 규정하면서, 의료인으로서 심히 그 품위를 손상시키는 행위를 한 때(제1호), 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 때(제2호), 진단서, 검안서 또는 증명서를 허위로 작성하여 교부하거나 진료기록부 등을 허위로 작성한 때(제3호), 의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하게 하거나 의료인에게 면허된 이외의 의료행위를 하게 한 때(제4호), 의료기사가 아닌 자로 하여금 의료기사의 업무를 하게 하거나 의료기사에게 그 업무의 범위를 일탈하게 한 때(제5호) 및 기타 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 때(제6호) 등의 사유를 들고 있다.
(3) 위와 같은 의료법 제52조 제1항 및 같은 법 제53조 제1항의 규정 내용 및 그 형식에 비추어 보면, 의료법은 태아의 성감별 행위를 비롯하여 도저히 의료인의 자격을 유지할 수 없다고 평가되는 결격사유나 위법행위에 대하여는 의료법 제52조 제1항 각 호에 의하여 의료인의 면허취소처분을 하도록 하고 있고, 그렇지 아니하고 의료인이 의료행위 과정에서 저지르는 위법행위로서 그 비난의 정도가 면허취소의 정도에 이르지 않는다고 보이는 경우에는 의료법 제53조 제1항 각 호에 의하여 의료인의 면허자격을 정지하도록 규정하는 등 당초부터 의료인의 면허자격의 취소사유와 정지사유를 준별하여 규정하고 있을 뿐이지, 취소사유와 정지사유를 함께 규정하면서 취소·정지를 행정청의 재량에 의하여 선택할 수 있도록 규정하고 있지는 아니한바, 따라서 면허정지사유로 규정한 제53조 제1항 제6호의 "기타 이 법에 위반한 때" 중 '이 법'에는 면허취소사유가 되는 제19조의2의 규정은 포함되지 아니한다고 보아야 하므로, 행정청이 임의대로 법의 규정형식과는 달리 취소사유에 해당하는 의료인의 위반 행위에 대하여 면허자격을 정지하는 처분을 할 수는 없다고 할 것이다.
따라서 이 사건의 경우와 같이 의사인 원고들이 태아의 성감별 행위를 한 경우에는 같은 법 제52조 제1항 제5호의 규정에 의하여 의사면허를 취소할 수 있는 경우에 해당한다고 할 것이고, 다만 이러한 의사면허와 같이 상대방에게 어떤 이익이 생기게 하는 이른바 수익적 행정처분을 취소시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 할 것이므로, 피고는 위와 같은 판단과정을 거쳐 원고들에 대한 의사면허의 취소 여부를 결정하여야 할 것이나, 법집행기관인 피고로서는 태아 성감별행위를 면허취소사유로 규정한 의료법의 취지와 사람의 생명유지·질병치료를 업무로 하는 의료인 업무의 공익성에 비추어, 의사가 태아의 성감별을 할 수밖에 없었던 부득이한 사정이 없는 한, 그 의사의 면허를 취소함이 상당할 것이다.
(4) 한편 구 의료관계행정처분규칙 제4조 관련 [별표] "2. 개별기준 (가)목 (7)"은 의료법 제19조의2의 규정을 위반하여 태아의 성감별 행위 등을 한 때에 1차 위반의 경우에는 7월 내지 12월의 자격정지처분을, 2차 위반의 경우에는 면허취소처분을 하도록 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 의료법이 태아의 성감별 행위를 취소사유로 규정하고 있을 뿐 이를 면허정지사유에 해당한다고 규정한 바 없으므로, 태아의 성감별 행위를 한 경우에도 1차 위반시에는 면허정지처분을 하도록 규정한 위 구 의료관계행정처분규칙의 규정은 모법인 의료법이 허용한 행정청의 권한 행사의 범위를 넘어서 멋대로 규정한 것으로서 그 효력이 없다고 할 것이다{더구나, 위 구 의료관계행정처분규칙의 규정은 그 형식은 부령으로 되어 있으나, 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과하여 법규적 효력이 없다고 할 것이다( 대법원 1996. 2. 23. 선고 95누16318 판결 참조)}.
(5) 무릇 행정청의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따르는 제약이 있고, 지역적·대인적으로 한계가 있으므로, 행정의 법적합성 원칙에 비추어 볼 때 이러한 권한의 범위를 넘어서거나 법률이 예정한 권한을 유월한 행위는 무권한 행위로서 그 하자가 중대하고 명백하여 원칙적으로 무효라고 할 것인바( 1996. 6. 28. 선고 96누4374 판결 참조), 행정청인 피고가 법이 면허정지사유로 규정하고 있지 않은, 태아의 성감별 행위라는 위반 행위에 대하여, 법에 위반되어 무효인 구 의료관계행정처분규칙 제4조 관련 [별표] "2. 개별기준 (가)목 (7) 규정에 근거하여 원고들에게 7월의 의사면허자격의 정지를 명한 것은, 그 권한을 유월한 행위로서 무효라고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 처분에 대한 무효 확인을 구하는 원고들의 주위적 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 언론매체에 대하여 자신의 초상에 관한 방송을 동의한 때에도 당시 예정한 방법과 달리 방송된 경우에는 초상권이 침해된 것이다.

[2] 연주자들이 얼굴을 식별할 수 없도록 촬영할 것을 조건으로 연주장면의 촬영을 승낙하였는데도 방송을 시청한 주위사람들이 쉽게 연주자들을 알아 볼 수 있도록 연주장면을 촬영한 드라마 제작사와 그 연주장면이 삽입된 드라마를 방영한 방송사에게 연주자들의 초상권 침해로 인한 위자료 지급책임이 있다고 한 사례(인정금액 : 각 200만 원).

[3] 연주자들이 드라마 제작사와 방송사를 상대로 자신들의 초상권을 침해한 연주장면이 삽입된 드라마의 재방영, 비디오의 제작·반포 등의 금지를 청구한 초상권침해금지 청구사건에서, 드라마의 내용전개에 있어 연주장면이 반드시 필요하다고 보이지 아니하고, 인터넷상의 ‘드라마 다시보기’에서 연주장면이 이미 삭제되었으며, 드라마 수출을 위하여 제작된 수출용 마스터 테이프에도 연주장면이 포함되지 않은 점 등에 비추어 볼 때 연주자들의 초상권 침해의 가능성이 크지 않다는 등의 이유로 그 청구를 받아들이지 않은 사례.

주문
1. 피고들은 연대하여 원고들에게 각 2,000,000원 및 이에 대하여 2006. 4. 5.부터 2006. 11. 29.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 2/3는 원고들의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 기초 사실
가. 당사자들의 지위
(1) 원고 1은 첼로, 원고 2, 원고 4는 바이올린, 원고 3은 비올라 연주자로서 국내외 각종 음악 콩쿨에서 수상한 경력이 있는 등 현대음악 연주부분에서 현재 활발하게 활동하고 있는 사람들이다.
(2) 피고 주식회사 ○○○ 프로덕션(이하 ‘○○○ 프로덕션’이라고 한다)은 피고 주식회사 문화방송(이하 ‘문화방송’이라고 한다)에서 방영하는 드라마를 외주제작의 방식으로 공급하는 회사이고, 피고 문화방송은 방송사업을 주목적으로 하는 지상파 방송사업자로서 공중파 텔레비전 방송국 엠비씨(MBC)를 운영하고 있는 회사이다.
나. 원고들의 연주회 장면의 촬영 및 방영
(1) 드라마의 제작과 방영
피고 ○○○ 프로덕션은 ‘넌 어느 별에서 왔니’라는 제목의 드라마(이하 ‘이 사건 드라마’라고 한다)를 제작하여 피고 문화방송에게 공급하였고, 피고 문화방송은 이 사건 드라마를 2006. 3.경부터 2006. 5.경까지 16회에 걸쳐 방영하였는데, 2006. 4. 4. 방영된 이 사건 드라마의 8회분(이하 ‘이 사건 방송’이라고 한다)에는 아래에서 보는 바와 같은 경위로 원고들의 연주회 장면이 촬영되어 방영되었다.
(2) 촬영 및 방영 경위
① 피고 ○○○ 프로덕션의 섭외담당자인 소외 1은 2006. 4. 2. 금호아트홀에서 작곡가 소외 2의 작곡발표회가 있다는 사실을 알고, 위 작곡발표회의 기획사인 영음예술기획사의 대표인 소외 3에게 촬영협조 요청을 하였다.
② 소외 3은 소외 2로부터 드라마 촬영에 대한 동의를 받은 다음, 소외 1에게 금호아트홀측으로부터 별도의 장소사용 허락을 받아 장소사용료를 지불하고, 제작담당자들은 입장권을 정식으로 구입하여 들어오는 것을 조건으로 촬영을 허락하였다.
③ 그런데 작곡발표회 당일인 2006. 4. 2. 원고들이 소외 2를 통하여 소외 3에게 자신들의 연주장면을 촬영하는 것은 곤란하다는 뜻을 전하자, 소외 3은 이러한 사실을 소외 1에게 알렸고, 이에 소외 1이 소외 3, 소외 2를 통하여 원고들에게 얼굴을 식별할 수 없도록 연주장면을 촬영하겠다고 약속함으로써 연주회 장면이 촬영될 수 있었다.
④ 위와 같이 촬영된 원고들의 연주회 장면(약 7초 정도의 짧은 분량이지만, 원고들의 주위사람들이라면 위 장면에 등장한 연주자들이 원고들임을 충분히 식별할 수 있었을 것으로 보이며, 이하 ‘이 사건 연주장면’이라고 한다)이 포함된 이 사건 방송은 2006. 4. 4. 피고 문화방송의 공중파 텔레비전 방송국 엠비씨를 통하여 방영되었다.
다. 원고들의 이의제기 등
(1) 원고들은 이 사건 방송 직후 이 사건 연주장면을 본 지인들로부터 원고들의 연주장면이 드라마에 방영되었다는 사실을 전해 듣고, 피고 문화방송의 자회사인 주식회사 아이엠비씨(이하 ‘아이엠비씨’라고 한다)가 인터넷에서 서비스하고 있는 ‘드라마 다시보기’를 통하여 위 방영사실을 확인한 다음, 2006. 4. 6.과 2006. 4. 10. 피고들에게 이 사건 방송으로 원고들의 초상권이 침해되었다고 주장하면서, 이 사건 방송의 재방영 및 인터넷상 ‘드라마 다시보기’ 다운로드의 제공금지 등을 요청하는 취지의 내용증명 우편을 보냈다.
(2) 이에 피고 문화방송은 2006. 4. 7. 아이엠비씨에게 요청하여 인터넷상의 ‘드라마 다시보기’에서 이 사건 연주 장면을 삭제하였고, 2006. 4. 9. 텔레비전에서도 위 장면을 삭제하여 이 사건 방송을 재방영하였으나, 자회사인 주식회사 엠비씨드라마넷(이하 ‘엠비씨드라마넷’이라고 한다)에 대하여는 위 장면의 삭제요청을 지체함으로써 엠비씨드라마넷은 자체 케이블방송국을 통하여 2006. 4. 10., 4. 15., 4. 16. 이 사건 연주 장면을 삭제하지 아니한 채 이 사건 방송을 재방영하였다.
(3) 피고 문화방송은 2006. 4. 25. 엠비씨드라마넷에게 이 사건 연주장면을 삭제해줄 것을 요청하였고, 같은 날 주식회사 엠비씨프로덕션(피고 문화방송에서 방영된 드라마의 해외판매를 위한 수출용 마스터테이프를 제작하는 회사이다)에게도 이 사건 방송에 대한 수출용 마스터테이프를 제작함에 있어 이 사건 연주장면을 삭제해줄 것을 요청하였다.
[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑1 내지 9호증, 을3, 8, 9호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지]
2. 손해배상청구에 관한 판단
가. 원고들의 주장
원고들은, 피고 ○○○ 프로덕션의 섭외담당자인 소외 1이 소외 3, 소외 2를 통하여 원고들에게 얼굴을 식별할 수 없도록 연주장면을 촬영하겠다고 약속함으로써 촬영을 허락하였는데, 피고 ○○○ 프로덕션이 촬영한 이 사건 연주장면에서는 원고들의 얼굴을 충분히 알아 볼 수 있는바, 피고 ○○○ 프로덕션은 원고들과의 약속에 위반하여 원고들의 얼굴이 포함된 이 사건 연주장면을 촬영하였고, 피고 문화방송은 위와 같은 잘못이 있는 이 사건 연주장면이 포함된 이 사건 방송을 방영하였으므로, 피고들은 이 사건 연주장면의 촬영 및 방영으로 인한 원고들의 초상권침해에 대한 손해배상책임이 있다고 주장한다.
나 판 단
(1) 손해배상책임의 존부
모든 국민은 인격권으로서의 초상권을 침해받지 아니할 권리가 있고, 언론매체에 대하여 자신의 초상에 관한 방송을 동의한 경우에도 당시 예정한 방법과 달리 방송된 경우에는 초상권의 침해가 있다고 할 것인데, 위 인정 사실에 의하면 원고들은 피고 ○○○ 프로덕션에게 얼굴을 식별할 수 없도록 촬영할 것을 조건으로 이 사건 연주장면에 대한 촬영을 승낙한 것인바, 피고 ○○○ 프로덕션은 이 사건 연주장면을 촬영하면서 카메라 앵글을 조절하는 등의 방법으로 원고들의 얼굴을 알아 볼 수 없도록 했어야 함에도 불구하고, 이 사건 방송을 시청한 원고들의 주위사람들이 쉽게 원고들을 알아 볼 수 있도록 이 사건 연주장면을 촬영하였고, 피고 문화방송은 위와 같이 촬영된 장면이 삽입된 드라마를 방영함으로써 원고들의 초상권을 침해하였다 할 것이므로, 피고들은 위와 같은 불법행위로 인하여 원고들의 초상권이 침해됨으로써 원고들이 입은 정신적 손해를 금전적으로나마 배상할 책임이 있다고 할 것이다(피고들의 표현대리 주장은 소외 3, 소외 2를 통하여 이 사건 연주장면의 촬영과 관련하여 전적인 동의를 받았음을 전제로 하는 것인바, 위 인정 사실에 의하면 소외 3, 소외 2 역시 원고들의 조건부 촬영의사를 소외 1에게 전달한 사실이 인정될 뿐이므로, 위 주장은 이유 없다).
(2) 손해배상책임의 범위
이 사건 연주장면의 분량이 약 7초 정도로 그리 길지 않으며 그 배경음악은 원고들이 작곡발표회에서 실제로 연주한 곡이 아닌 점, 이 사건 방송 후 원고들로부터 항의를 받게 되자 피고 문화방송은 즉시 아이엠비씨에게 요청하여 인터넷상의 ‘드라마 다시보기’에서 이 사건 연주 장면을 삭제하도록 하였고, 이 사건 방송을 재방영하면서도 이 사건 연주장면을 삭제한 점, 피고 ○○○ 프로덕션이 이 사건 연주장면을 촬영함에 있어 원고들의 유명세에 편승하여 시청률을 끌어올리려는 등의 목적으로 원고들의 얼굴을 의도적으로 노출시킨 것은 아니라고 판단되는 점(이 사건 드라마의 내용전개를 감안하면, 피고 ○○○ 프로덕션은 단지 연주회 장면이 필요했던 것일 뿐, 원고들과 같이 연주자로서 어느 정도 실력과 지위를 가진 사람들의 연주회 장면이나 그러한 연주자들의 연주음악이 필요했던 것으로는 보이지 않는다) 등 제반 사정을 종합하면, 이 사건 방송으로 인해 피고들이 원고들에게 배상하여야 할 위자료 액수는 각 2,000,000원으로 정함이 상당하다.
3. 침해예방 및 간접강제 청구에 관한 판단
원고들은, 이 사건 드라마의 내용전개상 이 사건 연주장면은 필수적인 부분이어서 피고들이 이 사건 연주장면을 다시 복구하여 재방영을 하거나 비디오 등을 제작할 개연성이 크다 할 것이므로, 초상권 침해에 대한 예방으로 피고들이 이 사건 연주장면을 삭제하지 아니하고는 직접 혹은 제3자를 시켜서 이 사건 방송의 재방영, 인터넷을 통한 ‘드라마 다시보기’ 다운로드에의 제공, 비디오 및 디비디 등의 제작, 반포 등의 행위를 하는 것을 금지하여야(원고들은, 더 나아가 위와 같은 부작위의무 위반에 대비한 간접강제도 구하고 있다) 한다고 주장하므로 살피건대, 초상권 침해에 대한 예방청구가 인정되려면 침해의 우려가 객관적으로 존재하면서 침해의 가능성이 큰 경우라야 할 것인데, 을 4, 5, 8호증, 을 9호증의 1, 2, 을 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 드라마의 내용전개에 있어 이 사건 연주장면이 반드시 필요하다고는 보이지 아니하고, 현재 인터넷상의 ‘드라마 다시보기’에서 이 사건 연주장면은 이미 삭제되었고, 이 사건 드라마의 수출을 위하여 제작된 수출용 마스터 테이프에서도 이 사건 연주장면은 포함되어 있지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 원고들의 초상권 침해의 우려가 객관적으로 존재하며 그 침해의 가능성이 크다고는 할 수 없다 할 것이므로, 피고들이 삭제된 이 사건 연주장면을 기술적으로 쉽게 다시 복원할 수 있다는 등의 사정만으로 원고들의 이 부분 청구를 받아들이기 힘들다.
4. 결 론
그렇다면 피고들은 연대하여 원고들에게 초상권 침해로 인한 위자료 각 2,000,000원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 2006. 4. 5.부터 피고들이 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2006. 11. 29.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.


Summary: 기간임용제도의 취지, 대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법의 입법과정 및 입법목적 등을 종합하여 볼 때, 교원소청심사특별위원회의 재심청구인용 결정에 소급적·형성적 효력이 인정되어 바로 국·공립대학 또는 학교법인과 재임용이 거부되었던 당해 교원 사이에 임용기간이 만료될 당시의 교원 신분이 소급적으로 회복된다거나 혹은 대학측이 당해 교원의 신분을 소급적으로 회복하는 조치를 취하여야 할 의무가 있다고 보기는 어렵고, 오히려 재심청구를 인용하는 결정에는 과거의 재임용거부 조치가 부당하였음을 확인하는 효력만 있다고 해석함이 상당하다.

주문
1. 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고는 1994. 3. 1.부터 1996. 2. 29.까지 2년의 기간을 정하여 제주대학교 사범대학 영어교육학과 전임강사로 임용되어 근무하였다.
나. 피고는 1996. 1. 26. 대학인사위원회를 개최하여 원고의 재임용 동의 여부에 대하여 심사한 결과 부동의하기로 의결하였고, 이에 따라 피고는 1996. 2. 29. 그 임용기간이 만료된 원고를 재임용에서 제외하였다(이하 ‘이 사건 재임용거부처분’이라 한다).
다. 대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법(이하 ‘특별법’이라 한다)이 2005. 10. 14.부터 시행되자, 원고는 2005. 10. 14. 교육인적자원부 교원소청심사특별위원회(이하 ‘특별위원회’라 한다)에 이 사건 재임용거부처분의 취소를 구하는 재임용 재심사청구를 제기하였던바, 특별위원회는 2005. 12. 23. ‘원고에 대한 재임용심사와 관련하여 소정의 심사절차에 의해 소속대학인 사범대학 교원재임용심사평정위원회의 심사에 통과된 것을 대학인사위원회에서 객관적인 사유와 근거제시 없이 부동의 의결한 것은 원고에 대한 재임용심의가 합리적인 기준에 의하여 정당하게 이루어졌다 할 수 없으므로, 부당하게 이루어진 대학인사위원회의 부동의 의결에 터잡아 이루어진 피고의 원고에 대한 재임용거부처분은 부당하다’는 이유로 피고의 이 사건 재임용거부처분을 취소하는 결정(이하 ‘이 사건 재임용거부처분취소결정’이라 한다)을 내렸다.
라. 그러자 피고는 2006. 4. 10. 원고를 제주대학교 사범대학 영어교육과 전임강사(임용기간 : 2006. 4. 10.~2008. 4. 9.까지 2년)로 재임용하였고, 이에 대하여 원고는 피고에게 1996. 3. 1.자로 소급임용 및 보수의 소급지급을 구하는 신청을 하였으나, 피고는 2007. 3. 5. 원고에게 ‘특별위원회의 재심인용결정은 과거 재임용 거부처분이 부당하였음을 확인하는 정도의 효력만 있을 뿐 소급효가 인정되지 않는다’는 이유로 원고의 소급재임용 및 보수 소급지급신청을 거부하는 취지의 통지(이하 ‘이 사건 소급임용거부처분’이라 한다)를 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단
가. 피고의 주장
피고는 2006. 4. 10. 원고를 재임용하면서 원고에 대한 임용의 효력을 소급시키지 않았으므로 이 사건 소급임용거부처분일은 원고가 주장하는 2007. 3. 5.이 아니라 재임용일인 2006. 4. 10.이라 할 것이고, 원고로서는 위 재임용일 무렵에 본인이 소급임용되지 않았다는 사실을 알았다고 할 것이므로, 그로부터 제소기간인 90일을 경과하여 제기한 원고의 주위적 청구는 부적법하다고 주장한다.
나. 판 단
행정소송법 제20조 제1항 소정의 제소기간 기산점인 ‘처분이 있음을 안 날’이라 함은 당사자가 통지, 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하는바( 대법원 1991. 6. 28. 선고 90누6521 판결, 1995. 11. 24. 선고 95누11535 판결 등 참조), 피고가 2006. 4. 10.자로 원고를 임용기간을 2년으로 정하여 전임강사로 재임용한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위와 같은 사정만으로는 피고가 원고를 재임용하면서 소급임용을 하지 않겠다는 확정적인 의사표시를 하였다고 보기 어렵고, 오히려 갑 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고는 2006. 10. 31.경 교육인적자원부에 재임용거부처분 취소결정으로 재임용 대상교원이 미임용기간에 대한 보수를 지급신청할 경우 그 보수를 소급하여 지급해야 하는지 여부 등에 대하여 질의를 하였고, 원고가 2007. 2. 16.경 미임용기간에 대하여 공무원보수규정에 의하여 보수를 소급지급하여 줄 것을 포함하는 내용의 신청을 하자, 위 신청에 대하여 2007. 3. 5.에 이르러서야 위 2006. 10. 31.자 피고 질의에 대한 교육인적자원부의 답변을 근거로 비로소 이 사건 소급임용거부처분을 한 점에 비추어 볼 때, 피고는 2006. 4. 10.자로 원고를 재임용하면서 보수의 소급지급 여부에 대하여 그 의사표시를 유보하였다가 2007. 3. 5.에 이르러서야 비로소 원고에 대하여 확정적으로 소급임용을 거부하는 의사표시를 하였다고 할 것이므로, 이 사건 소급임용거부처분일이 2006. 4. 10.임을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 원고의 청구에 대한 판단
가. 원고의 주장 요지
① 주위적으로, 국·공립대학 총장이 행한 재임용탈락처분에 대하여 특별법상의 특별위원회에서 내린 취소결정은 행정심판기관이 행한 ‘재결’로서 기왕의 재임용탈락처분을 소급하여 무효로 하는 것이므로, 피고는 이 사건 재임용거부처분취소결정에 기속되어 원고를 1996. 3. 1.자로 소급재임용할 의무가 있다 할 것이고, 따라서 이 사건 소급임용거부처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
② 예비적으로, 설령 이 사건 소급임용거부처분이 행정처분에 해당하지 않는다면 피고가 특별위원회의 취소결정에 따라 원고를 소급재임용하여야 할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않는 것은 위법하므로 피고가 1996. 3. 1.자로 소급임용하지 아니한 것에 대한 위법확인을 구한다.
나. 쟁점 및 판단 기준
결국, 이 사건의 쟁점은 특별법상 특별위원회의 재심청구인용 결정이 어떠한 효력을 갖는다고 볼 것인가이다. 즉, 원고의 주장처럼 특별위원회의 인용결정에 소급적·형성적 효력이 존재한다고 보아, 인용결정상의 당사자인 피고로서는 다른 당사자인 원고에 대하여 그가 임용기간 만료 이후에도 여전히 교수로서의 지위에 있었다는 취지의 행정처분(원고가 말하는 소급재임용처분)을 할 의무가 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 원고 주장의 인용 여부를 판단하여야 할 것이다.
그런데 특별법은 특별위원회가 재임용 거부처분에 대하여 취소결정 등 재심청구를 인용하는 결정을 내리는 경우 그 재심결정의 효력 등에 대하여 특별한 규정을 두고 있지 않으므로, 특별위원회의 재심청구인용 결정이 어떠한 효력을 갖는지는 결국 기간임용제도의 취지, 특별법의 입법과정이나 입법 목적 등을 종합적으로 고려하여 판단할 수밖에 없다.
다. 구체적 판단
살피건대 ① 먼저, 1975. 7. 3. 신설된 기간임용제는 정년보장으로 인한 대학교원의 무사안일을 타파하고, 연구 분위기를 제고하는 동시에 대학교육의 질도 향상시키기 위하여, 대학교원을 임용함에 있어 기간을 정하여 임용하고 그 임용기간이 만료되면 임면권자가 교원으로서의 적격성을 심사하여 다시 임용할 것인지 여부를 결정할 수 있도록 허용한 취지의 제도로서 그 자체로는 합헌적 제도이고( 헌법재판소 2003. 2. 27. 2000헌바26 결정 참조), 이에 따라 현행 교육공무원법 등에서도 기간을 정한 대학교원 임용제가 그대로 유지되고 있는바, 그렇다면 관련 인사규정이나 임용계약 등에 재임용 강제조항이 있거나 그 밖에 임용계약이 그동안 반복 갱신되어 왔다는 등 특별한 사정이 없는 한 임용기간이 만료된 대학 교원은 원칙적으로 임용기간 만료로 대학교원의 신분을 상실한다고 보아야 하는 점( 대법원 1989. 6. 27.선고 88누9640 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결 등 참조), ② 특별법은, “기간임용제 자체의 합헌성은 수긍되나 재임용이 거부되었을 경우 사후에 그에 대해 다툴 수 있는 제도적 장치를 전혀 마련하지 않은 것은 교원지위법정주의에 위반된다”는 헌법재판소의 결정에 따라 대학교원 기간임용제가 도입된 이후 재임용에서 탈락된 대학교원에 대한 재임용 탈락결정이 정당한 기준에 의해서 이루어졌는지 여부에 대하여 재심사 기회를 부여하기 위하여 제정되었다는 점에서( 특별법 제1조 참조), 입법자가 재심사를 거쳐 이루어질 인용결정의 효력에 대하여 특별한 규정을 마련하지 않은 마당이라면, 기간임용제 자체의 합헌성에 기초한 위 ①의 법리는 여전히 유지되어야 할 것인 점, ③ 특별법의 입법과정을 보더라도, 원래의 법안 제9조 제1항은 특별위원회의 재심결정에 대하여, “특별위원회에서 재임용 탈락이 부당하다는 결정을 받은 탈락교원은 … (중략) … 재임용 탈락시부터 계속하여 재임한 것으로 본다.”고 하여 소급적으로 교원의 지위를 회복하도록 규정하고 있었는데, 이에 대하여 재심결정으로 인한 교원지위회복에 대하여 소급효를 인정할 경우 재임용거부시부터 재심결정시까지 보수, 연금지급문제가 발생하여 소급입법의 한계를 일탈하는 것으로 볼 여지가 있다는 등의 이유로 입법화되지 않았고, 또한 법안 제11조 제2항은 특별위원회의결정의 효력에 대하여 교원지위향상을 위한 특별법(이하 ‘교원지위특별법’이라 한다) 제10조 제2항이 정한 ‘심사위원회의 결정은 처분권자를 기속한다.’는 규정을 특별위원회의 결정에 준용하도록 하고 있었으나, 위 규정 역시 법안 심의과정에서 형평성 문제 등이 제기되어 입법화되지 않은 사정, ④ 재임용이 거부된 대학교원이 임용기간 만료 이후에도 여전히 대학교원의 신분을 유지한다고는 볼 수 없다고 하더라도, 만일 적법한 재임용 심사를 받았다면 재임용을 받을 수 있었던 대학교원이 위법하게 재임용을 거부당한 것으로 인정되는 경우에는 그 거부결정이 불법행위에 해당함을 이유로 임금 상당의 손해배상을 청구할 수 있는 점( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결 참조) 등을 두루 종합하여 보면, 특별위원회의 재심청구 인용결정에 소급적·형성적 효력이 인정되어 바로 국·공립대학 또는 학교법인과 재임용이 거부되었던 당해 교원 사이에 임용기간이 만료될 당시의 대학 교원의 신분이 소급적으로 회복된다거나 혹은 대학 측이 당해 교원의 신분을 소급적으로 회복하는 조치를 취하여 할 의무가 있다고 보기는 어렵다. 오히려 재심청구를 인용하는 결정에는 과거의 재임용 거부조치가 부당하였음을 확인하는 효력만이 부여된 것이라고 해석함이 상당하다( 헌법재판소 2006. 4. 27. 2005헌마1119 결정 참조).
따라서 위와 다른 전제에 선 원고의 각 청구는 모두 이유 없다.
4. 결 론
이상의 이유로 원고의 이 사건 주위적 청구 및 예비적 청구를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 청구원인으로 주장하는 바가 피상속인이 사망하자 그 공동상속인 중의 1인이 함부로 망인의 인감증명서와 망인 명의의 등기소요서류를 위조하여 아무런 원인도 없이 제3자 앞으로 불법등기를 경료하였다고 하여 위 제3자에게 그 등기의 말소를 구하고 있는 것이라면 그 소는 상속회복청구의 소에 해당하지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고 소송대리인 변호사 이주성의 상고이유 제1점 및 동 전상석의 상고이유 제 2,3,4점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산은 원고들의 망부 망 소외 1의 소유인데 그가 1985.3.20. 사망하자 장남인 소외 2가 피고의 권유를 받아들여 상속세를 면탈할 목적으로 원고들과 판시 소외인들이 공동상속하게 된 이 사건 부동산에 관하여 함부로 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실은 당사자간에 다툼이 없거나 판시 증거들에 의하여 인정되므로 피고 명의의 위 등기는 소외 2의 상속지분을 초과하는 부분은 법률상 원인없는 무효의 등기이라고 판단하고, 나아가 피고의 주장 즉 이 사건 부동산은 망 소외 1 생전에 장남인 소외 2가 증여(분재)받은 것이고, 피고가 이를 소외 2로부터 매수한 것이므로 피고 명의의 위 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 것이고, 그렇지 않다 하더라도 원고들을 포함한 다른 공동상속인들은 소외 2가 이 사건 부동산을 피고에게 이전등기를 경료하고, 그후 이를 피고에게 매도하는데 모두 동의를 하거나 그 처분권을 위임한 것이고 적어도 사후에 이를 모두 추인한 바 있으므로, 피고 명의의 위 등기는 결국 유효하다는 주장들에 대하여는 판시와 같은 증거취사를 하여 그 주장사실들을 모두 배척하고 있다.
원심이 피고 명의로 경료된 판시 등기를 무효라고 보게 된 근거를 설시함에 있어 다소 미흡한 바 있기는 하나 이 부분에 관한 원심판결 이유를 기록에 비추어 음미하여 보면, 원심은 원고들의 망부인 망 소외 1이 1985.3.20. 사망하자 장남인 소외 2가 그 4촌형인 피고로부터 상속세를 면하기 위하여는 이 사건 부동산의 소유명의를 자기에게 이전해 놓아야 한다는 권유를 받고, 즉일로 이미 사망한 소외 1의 인감증명서를 발급받고 위 망인 명의의 소유권이전서류를 만들어 피고 앞으로 판시 등기를 경료한 것임이 판시 증거들에 의하여 인정되는 터이므로, 위 등기는 법률상 원인도 없고 불법한 절차에 의한 것으로서 무효라고 판단한다는 취지임을 쉽게 이해할 수 있고, 그렇다면 이 점에 관한 원심 판시에 이유모순이 있다 할 수는 없는 것이고, 또 피고 명의의 판시 등기가 일단 무효로 판단되는 이상 그 등기가 다른 사정에 의하여 실체적 권리관계에 부합되게 되었다는 주장 입증은 피고가 하여야 하는 것이므로, 원심이 피고의 소론 주장에 대한 입증책임을 피고에게 지워 판시와 같은 심리판단을 하였음은 또한 정당하고 거기에 입증책임을 전도한 위법이 있다 할 수 없다.
또 기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 부동산은 원고들에게 공동상속된 것이 아니라 위 망인 생전에 장남인 소외 2에게 증여(분재)된 것이라거나, 소외 2가 이 사건 부동산을 피고에게 처분(등기경료행위 포함)함에 있어 원고들을 포함한 다른 상속인들이 사전에 동의 내지 처분권 위임이 있었거나, 적어도 사후에 그에 대한 추인이 있었다는 등의 피고 주장들을 일일이 배척함에 거친 증거의 취사관계도 정당한 것으로 시인되고, 거기에 채증법칙을 어겨 사실오인을 한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
2. 변호사 이주성의 상고이유 제2점 및 동 전상석의 상고이유 제1점에 대하여,
원심은 이 사건에서 원고들이 청구원인으로 주장하는 바는, 소외 2가 참칭 상속인임을 내세워 그로부터 경료받은 피고 명의의 판시 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이 아니라, 위 망 소외 1이 사망하자 장남인 소외 2가 함부로 위 망인의 인감증명서와 위 망인 명의의 등기소요서류를 위조하여 아무런 원인도 없이 피고 앞으로 불법등기를 경료하였으니, 그 등기의 말소를 구하고 있음이 명백하므로 이 사건 소는 상속회복청구의 소에 해당하지 아니한다 고 판단하였는바, 기록을 검토하면 원심이 이 사건 소를 상속회복청구의 소로 보지 아니한 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상속회복청구의 소에 관한 법리오해 등의 위법사유 있다 할 수 없다.
원심의 위와 같은 판단은 소론 지적의 당원 판례들에 반하는 판단을 한 것도 아닌 것이다. 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 건축법(1994.12.12. 법률 제4816호로 개정되기 전의 것) 제36조, 제37조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되는 같은 법 제2조 제11호 소정의 '도로'는 같은 조에서 정의하는 도로, 즉 미리 관계 법령에 의하여 도로로 고시되거나 건축허가시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로만을 가리키고, 그 도로로서의 위치 지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 의한 토지 사용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 하고, 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
건축법(1994.12.12. 법률 제4816호로 개정되기 전의 것) 제36조, 제37조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되는 같은 법 제2조 제11호 소정의 '도로'는 같은 조에서 정의하는 도로, 즉 미리 관계 법령에 의하여 도로로 고시되거나 건축허가시 시장 군수 구청장이 그 위치를 지정한 도로만을 가리킨다고 할 것인바, 위 도로로서의 위치 지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 의한 토지 사용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 하고, 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 한다(당원 1993.5.25. 선고 91누3758 판결; 1995.3.14. 선고 94누11552 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고는 그 소유의 서울 성동구 (주소 1 생략) 대 175.82㎡(이하 이 사건 대지라 한다) 지상에 주택 1동을 건축하고자 하였는데, 위 대지의 일부가 (주소 2 생략) 대지 소유자인 소외인의 주택으로 통하는 사실상 도로로 사용되고 있었으므로, 위 사실상 도로부분에 대하여는 이 사건 대지의 경계선으로부터 1m 후퇴하여 건축하기로 하는 내용의 건축허가신청을 하여 피고로부터 1992. 8. 17. 건축허가를 받은 사실, 원고는 같은 해 10.경 사실상 도로부분에 대하여 1.2m를 더 후퇴하여 이 사건 대지 경계선으로부터 2.2m선에 건축을 하기로 하는 내용의 설계변경허가신청을 하여 같은 달 30. 피고로부터 설계변경허가를 받아 그에 따라 위 후퇴한 선에 담장등을 설치한 사실, 그 후 원고는 1993. 10.경 서울지방법원 동부지원에 위 소외인을 상대로 하여 주위토지통행권부존재확인 청구소송을 제기하여 1994. 1. 12. 이 사건 대지 중 사실상 도로로 사용중인 부분의 일부인 15.3㎡(이 사건 대지의 경계선으로부터 0.7m의 너비를 넘는 부분으로 보인다)에 대하여는 위 소외인의 주위토지통행권이 존재하지 않는다는 소송상화해를 한 사실, 이에 따라 원고는 사실상 도로로 사용중이던 부분에 설치되어 있던 담장을 헐고 위 소송상화해에 의하여 위 소외인(원심판결의 피고는 오기로 보인다)의 주위토지통행권이 존재하지 않는다고 확인된 경계부분에 새로이 담장을 설치한 사실을 인정한 다음, 원고가 설계변경허가를 받을 당시 위 소외인 소유의 주택에 이르는 사실상 도로의 폭은 이 사건 대지 경계선으로부터 후퇴하여 담장이 설치된 거리인 2.2m와 위 소외인 소유의 위 (주소 2 생략) 대지 중 폭 1m를 합한 3.2m로서 이에 대하여 도시계획법 등에 의한 도로의 지정이나 건축법시행령 제30조 제1항 소정의 이해관계인의 동의를 얻어 도로로 지정된 적이 없으므로, 위 사실상 도로는 건축법상의 도로라고 할 수 없어 원고가 위 설계변경허가 당시의 건축 후퇴선을 넘어 담장을 새로 설치하였다고 하더라도 이를 건축법 제36조, 제37조에 위반한 것으로 볼 수 없다는 이유로 피고의 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 판단하였는바, 기록과 위의 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 건축선의 지정에 있어서 건축법 제36조 제1항의 경우와 제2항의 경우와는 그 개념 및 지정목적과 지정요건을 달리한다는 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 사회복지사업법(2011. 8. 4. 법률 제10997호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사회복지사업법’이라 한다)은 임시이사의 선임사유와 절차(제20조 제2항, 제3항)에 관해서만 정하고 있을 뿐 직무범위, 임기, 해임절차 등을 정하고 있지 않다. 그러나 관할 행정청은 임시이사를 선임할 권한을 가지고 있으므로, 임시이사 선임사유가 해소되거나 해당 임시이사로 하여금 업무를 계속하도록 하는 것이 적절하지 않다고 판단할 경우 언제든지 임시이사를 해임할 수 있다고 보아야 한다.
구 사회복지사업법상 관할 행정청의 임시이사 선임행위는 행정처분에 해당한다. 따라서 임시이사 선임에 하자가 존재하더라도 그 하자가 중대ㆍ명백하지 않은 이상 이를 당연 무효라고 볼 수는 없고, 임시이사 해임처분이 있기 전까지는 임시이사의 지위가 유효하게 존속한다.

[2] 구 사회복지사업법(2011. 8. 4. 법률 제10997호로 개정되기 전의 것) 제20조 제2항에 따르면, 사회복지법인의 임시이사는 이사의 결원으로 법인의 정상적인 운영이 어려워진 경우에 그 결원을 보충하기 위하여 선임되는 기관이므로 정식이사가 선임될 때까지만 재임하는 것이 원칙이다. 다만 관할 행정청은 임시이사의 임기를 분명히 하기 위하여 임시이사를 선임하면서 임기를 예를 들어 1년 또는 2년과 같이 확정기한으로 정할 수 있다. 그러나 임시이사를 선임하면서 임기를 ‘후임 정식이사가 선임될 때까지’로 기재한 것은 근거 법률의 해석상 당연히 도출되는 사항을 주의적ㆍ확인적으로 기재한 이른바 ‘법정부관’일 뿐, 행정청의 의사에 따라 붙이는 본래 의미의 행정처분 부관이라고 볼 수 없다. 후임 정식이사가 선임되었다는 사유만으로 임시이사의 임기가 자동적으로 만료되어 임시이사의 지위가 상실되는 효과가 발생하지 않고, 관할 행정청이 후임 정식이사가 선임되었음을 이유로 임시이사를 해임하는 행정처분을 해야만 비로소 임시이사의 지위가 상실되는 효과가 발생한다.

[3] 행정절차법 제24조 제1항은 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우, 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우를 제외하고는 원칙적으로 문서로 하여야 한다고 정하고 있다. 이는 처분 내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하여 처분상대방의 권익을 보호하기 위한 것이므로, 행정청이 문서로 처분을 한 경우 원칙적으로 처분서의 문언에 따라 어떤 처분을 하였는지 확정하여야 한다. 그러나 처분서의 문언만으로는 행정청이 어떤 처분을 하였는지 불분명한 경우에는 처분 경위와 목적, 처분 이후 상대방의 태도 등 여러 사정을 고려하여 처분서의 문언과 달리 처분의 내용을 해석할 수 있다. 특히 행정청이 행정처분을 하면서 논리적으로 당연히 수반되어야 하는 의사표시를 명시적으로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 행정청의 추단적 의사에도 부합하고 상대방도 이를 알 수 있는 경우에는 행정처분에 위와 같은 의사표시가 묵시적으로 포함되어 있다고 볼 수 있다.

[4] 구 사회복지사업법(2011. 8. 4. 법률 제10997호로 개정되기 전의 것) 제18조 제5항, 구 사회복지사업법 시행규칙(2012. 8. 3. 보건복지부령 제147호로 개정되기 전의 것) 제10조 등에 따르면, 관할 행정청은 사회복지법인으로부터 정식이사 선임에 대한 보고를 받으면 첨부하여 제출된 이사회 회의록, 이력서, 특수관계 부존재 각서 등을 기초로 해당 임원이 적법한 이사회결의를 통해 선임되었는지 여부와 출연자와 특수한 관계가 있는지 등을 심사한 다음 이를 수리하는 처분을 하게 된다. 임시이사는 이사의 결원을 보충하기 위하여 정식이사가 선임될 때까지만 재임하는 것이 원칙이므로, 정식이사의 선임과 종전 임시이사의 해임은 동시에 이루어져야 한다. 따라서 새로 선임된 정식이사와 종전 임시이사가 일시적으로라도 병존하여야 하는 다른 특별한 사정이 없는 한, 관할 행정청이 사회복지법인의 정식이사 선임보고를 수리하는 처분에는 정식이사가 선임되어 이사의 결원이 해소되었음을 이유로 종전 임시이사를 해임하는 의사표시, 즉 임시이사 해임처분이 포함된 것으로 보아야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 관할 행정청의 정식이사 임면보고 수리처분으로 종전 임시이사의 지위가 소멸하는지 여부(상고이유 제1점)
가. 쟁점은 강북구청장이 2009. 2. 18. 피고에 대하여 정식이사 선임보고 수리처분을 하였을 뿐이고 명시적으로 종전 임시이사에 대한 해임처분을 하지 않은 상황에서 종전 임시이사의 지위와 권한이 확정적으로 소멸하였다고 볼 수 있는지 여부이다.
나. (1) 구 사회복지사업법(2011. 8. 4. 법률 제10997호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사회복지사업법’이라 한다)은 사회복지법인의 임원과 임원의 보충에 관하여 다음과 같이 정하고 있다. 사회복지법인은 대표이사를 포함한 이사 5인 이상과 감사 2인 이상을 두어야 하고(제18조 제1항), 사회복지법인이 임원을 임면하는 경우에는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 지체 없이 이를 보건복지부장관에게 보고하여야 한다(제18조 제5항). 이사 또는 감사 중에 결원이 생긴 때에는 2월 이내에 이를 보충하여야 하고(제20조 제1항), 사회복지법인이 그 기간 내에 결원을 보충하지 않는 경우에는 보건복지부장관이 지체 없이 이해관계인의 청구 또는 직권으로 임시이사를 선임하여야 한다(제20조 제2항).
구 사회복지사업법 시행규칙(2012. 8. 3. 보건복지부령 제147호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사회복지사업법 시행규칙’이라 한다)은 사회복지법인이 임원의 임면보고를 하고자 하는 때에는 [별지 제10호 서식]에 따른 법인임원임면보고서에 당해 임원의 선임 또는 해임을 결의한 이사회 회의록사본, 임원의 취임승낙서 및 이력서, 임원 상호 간의 관계에 있어 구 사회복지사업법 제18조 제2항에 저촉되지 않음을 입증하는 각서를 첨부하여 주무관청에 제출하도록 하고 있다(제10조).
(2) 이와 같이 구 사회복지사업법은 임시이사의 선임사유와 절차(제20조 제2항, 제3항)에 관해서만 정하고 있을 뿐 직무범위, 임기, 해임절차 등을 정하고 있지 않다. 그러나 관할 행정청은 임시이사를 선임할 권한을 가지고 있으므로, 임시이사 선임사유가 해소되거나 해당 임시이사로 하여금 업무를 계속하도록 하는 것이 적절하지 않다고 판단할 경우 언제든지 임시이사를 해임할 수 있다고 보아야 한다.
구 사회복지사업법상 관할 행정청의 임시이사 선임행위는 행정처분에 해당한다. 따라서 임시이사 선임에 하자가 존재하더라도 그 하자가 중대ㆍ명백하지 않은 이상 이를 당연 무효라고 볼 수는 없고(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다40332 판결 등 참조), 임시이사 해임처분이 있기 전까지는 임시이사의 지위가 유효하게 존속한다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90누5313 판결 참조).
(3) 구 사회복지사업법 제20조 제2항에 따르면, 사회복지법인의 임시이사는 이사의 결원으로 법인의 정상적인 운영이 어려워진 경우에 그 결원을 보충하기 위하여 선임되는 기관이므로 정식이사가 선임될 때까지만 재임하는 것이 원칙이다. 다만 관할 행정청은 임시이사의 임기를 분명히 하기 위하여 임시이사를 선임하면서 임기를 예를 들어 1년 또는 2년과 같이 확정기한으로 정할 수 있다. 그러나 임시이사를 선임하면서 그 임기를 ‘후임 정식이사가 선임될 때까지’로 기재한 것은 근거법률의 해석상 당연히 도출되는 사항을 주의적ㆍ확인적으로 기재한 이른바 ‘법정부관’일 뿐, 행정청의 의사에 따라 붙이는 본래 의미의 행정처분 부관이라고 볼 수 없다(대법원 1994. 3. 8. 선고 92누1728 판결 참조). 후임 정식이사가 선임되었다는 사유만으로 임시이사의 임기가 자동적으로 만료되어 임시이사의 지위가 상실되는 효과가 발생하지 않고, 관할 행정청이 후임 정식이사가 선임되었음을 이유로 임시이사를 해임하는 행정처분을 해야만 비로소 임시이사의 지위가 상실되는 효과가 발생한다.
(4) 행정절차법 제24조 제1항은 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우, 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우를 제외하고는 원칙적으로 문서로 하여야 한다고 정하고 있다. 이는 처분 내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하여 처분상대방의 권익을 보호하기 위한 것이므로, 행정청이 문서로 처분을 한 경우 원칙적으로 처분서의 문언에 따라 어떤 처분을 하였는지 확정하여야 한다. 그러나 처분서의 문언만으로는 행정청이 어떤 처분을 하였는지 불분명한 경우에는 처분 경위와 목적, 처분 이후 상대방의 태도 등 여러 사정을 고려하여 처분서의 문언과 달리 처분의 내용을 해석할 수 있다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009두18035 판결 참조). 특히 행정청이 행정처분을 하면서 논리적으로 당연히 수반되어야 하는 의사표시를 명시적으로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 행정청의 추단적 의사에도 부합하고 상대방도 이를 알 수 있는 경우에는 행정처분에 위와 같은 의사표시가 묵시적으로 포함되어 있다고 볼 수 있다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2016두57564 판결 등 참조).
(5) 구 사회복지사업법 제18조 제5항, 구 사회복지사업법 시행규칙 제10조 등에 따르면, 관할 행정청은 사회복지법인으로부터 정식이사 선임에 대한 보고를 받으면 첨부하여 제출된 이사회 회의록, 이력서, 특수관계 부존재 각서 등을 기초로 해당 임원이 적법한 이사회결의를 통해 선임되었는지 여부와 출연자와 특수한 관계가 있는지 등을 심사한 다음 이를 수리하는 처분을 하게 된다. 임시이사는 이사의 결원을 보충하기 위하여 정식이사가 선임될 때까지만 재임하는 것이 원칙이므로, 정식이사의 선임과 종전 임시이사의 해임은 동시에 이루어져야 한다. 따라서 새로 선임된 정식이사와 종전 임시이사가 일시적으로라도 병존하여야 하는 다른 특별한 사정이 없는 한, 관할 행정청이 사회복지법인의 정식이사 선임보고를 수리하는 처분에는 정식이사가 선임되어 이사의 결원이 해소되었음을 이유로 종전 임시이사를 해임하는 의사표시, 즉 임시이사 해임처분이 포함된 것으로 보아야 한다.
다. 원심판결 이유에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
(1) 피고는 1999. 8. 23. 재가노인 복지사업 등을 목적으로 설립된 사회복지법인이다. 피고의 이사는 2006. 6.경 대표이사 소외 1과 이사인 원고들을 비롯하여 8인이 있었는데, 그중 3인이 사임한 이후 피고는 원고들을 해임하고 새롭게 이사 5인을 선임하는 이사회결의를 하였다. 이에 대해 원고들이 새로운 이사 5인에 대해 직무집행정지가처분을 신청하였고, 신청을 인용하는 가처분결정이 내려졌다.
(2) 피고의 관할 행정청인 서울특별시 강북구청장(이하 ‘강북구청장’이라 한다)은 2007. 6. 29. 피고 이사 5인의 직무집행이 정지되었다는 이유로 1순위 소외 2, 2순위 소외 3, 3순위 소외 4, 4순위 소외 5, 5순위 소외 6으로 순위를 정해 임시이사 5인을 선임하고, 임시이사의 임기를 후임 정식이사가 선임될 때까지로 하되, 가처분 사건의 본안판결이 확정되어 복귀하는 이사가 있을 때에는 후순위자부터 복귀 이사 수에 해당하는 임시이사가 퇴임하는 것으로 정하였다.
(3) 위 가처분결정의 본안사건에서 새로운 이사 5인을 선임한 각 이사회결의가 무효임을 확인하는 판결이 2007. 7. 19. 선고되어 그 무렵 확정됨에 따라 원고들은 이사 지위를 회복하였다.
한편 기존의 정식이사 8인 중 소외 7은 2006. 11. 15. 사망하였고, 소외 8은 2006. 12. 15. 사임하였기 때문에 위 판결이 확정될 무렵 피고의 정식이사는 소외 1과 원고들만 남게 되었다.
(4) 피고는 2008. 12. 29.과 2009. 1. 29. 소외 1과 임시이사 소외 2, 소외 3, 소외 4가 출석한 이사회에서, 원고 2는 이사 연임 가결, 원고 원고 1은 이사 연임 부결, 임시이사인 소외 2, 소외 3, 소외 4를 정식이사로 선임, 소외 9, 소외 10, 소외 11을 이사로 선임, 대표이사 소외 1을 이사에 중임하는 결의를 하였다.
피고는 2009. 2. 13. 강북구청장에게 소외 1, 원고 2와 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 9, 소외 10, 소외 11 8인을 이사로 구성하였다는 내용의 임원 임면 사항을 보고하였다. 강북구청장은 2009. 2. 18. 피고에게 위 보고를 수리한다고 통보하고 2009. 2. 20. 관할 등기소에 임시이사 5명에 대한 퇴임등기를 촉탁하여 그대로 등기가 이루어졌다.
(5) 원고들은 피고를 상대로 2008. 12. 29.자와 2009. 1. 29.자 이사회결의에 대한 무효확인의 소를 제기하였고, 위 이사회결의가 모두 소집절차의 하자로 무효임을 확인하는 판결이 선고되어 2012. 3. 15. 확정되었다. 그에 따라 2012. 11. 26. 대표이사 소외 1, 이사 원고 2와 소외 2, 소외 3, 소외 9, 소외 10, 소외 11에 대한 이사 선임등기가 말소되고 소외 2, 소외 3, 소외 5, 소외 6에 대하여 임시이사 선임에 관한 회복등기가 이루어졌다(소외 4는 판결 확정 전에 사임하였다).
(6) 피고는 2012. 7. 17. 소외 1과 임시이사 소외 2, 소외 3이 출석한 이사회에서 소외 9, 소외 10, 소외 12를 이사로 선임하는 결의를 하였다(이하 ‘제1차 이사회결의’라 한다). 피고는 2016. 3. 22. 소외 1, 임시이사 소외 3과 소외 9, 소외 10, 소외 12가 출석한 이사회에서 위 5인의 찬성으로 소외 1을 대표이사로, 소외 9, 소외 10, 소외 12, 소외 13, 소외 14를 이사로 선임하는 결의를 하였다(이하 ‘제2차 이사회결의’라 한다).
라. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같은 결론이 도출된다.
(1) 피고는 2008. 12. 29.과 2009. 1. 29. 개최한 이사회에서 8명의 이사를 선임한 후 임원선임보고서와 함께 각 이사회 회의록, 이사임면보고서, 특수관계 부존재 각서, 이력서를 강북구청장에게 제출하였고, 강북구청장은 2009. 2. 13. 위와 같은 내용의 임원 임면 사항을 보고받은 후 정식이사가 선임되어 임시이사 선임사유가 해소되었다고 판단하여 2009. 2. 18. 피고에 대하여 임면보고 수리처분을 한 다음, 관할 등기소에 임시이사 퇴임등기를 촉탁하였다.
강북구청장은 2007. 6. 29. 5명의 임시이사를 선임하면서 그 임기를 ‘후임 정식이사가 선임될 때까지’로 정하였다. 피고가 2009. 2. 13. 선임사실을 보고한 정식이사 중에는 임시이사였던 소외 2, 소외 3, 소외 4가 포함되어 있었는데, 임시이사의 지위와 정식이사의 지위를 겸한다는 것은 상정하기 어렵다.
(2) 위와 같은 사정을 종합하면, 강북구청장이 2009. 2. 18. 피고에게 한 정식이사 선임보고 수리처분에는 2007. 6. 29. 선임된 임시이사를 해임하는 의사표시(해임처분)가 포함되어 있는 것으로 보아야 하고, 이로써 소외 2, 소외 3을 포함한 임시이사들의 권한은 확정적으로 소멸되었다고 보아야 한다.
그러므로 소외 2, 소외 3이 임시이사로 참석하여 소외 9, 소외 10, 소외 12를 이사로 선임한 피고의 제1차 이사회결의는 효력이 없고, 제1차 이사회결의가 무효인 이상, 이사의 지위에 있지 않은 소외 9, 소외 10, 소외 12가 참석하여 개최된 이사회에서 이루어진 제2차 이사회결의도 효력이 없다고 보아야 한다.
마. 원심은 임시이사 선임사유가 해소되면 별도의 해임처분 없이도 임시이사의 지위가 자동적으로 소멸한다는 전제에서, 강북구청장이 2009. 2. 18. 피고에 대하여 정식이사 선임보고 수리처분을 함으로써 임시이사 선임사유가 해소되었기 때문에 임시이사의 지위와 권한이 확정적으로 소멸하였고, 그에 따라 제1, 2차 이사회결의가 모두 무효라고 판단하였다.
이러한 원심판결에는 사회복지법인의 임시이사 해임처분에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으나, 강북구청장이 2009. 2. 18. 피고에 대하여 정식이사 선임보고 수리처분을 함으로써 임시이사의 지위와 권한이 확정적으로 소멸하였다고 본 결론은 정당하다. 결국 이 부분에 대한 피고의 상고이유 주장은 이유 없다.
2. 정식이사를 선임하는 이사회결의가 무효이면 종전 임시이사의 권한이 소급적으로 회복되는지 여부(상고이유 제2점, 제3점)
가. 이 부분 상고이유 주장의 요지는 다음과 같다. 정식이사를 선임한 이사회결의가 법원 판결을 통해 무효로 확정되면 정식이사 선임으로 소멸되었던 종전 임시이사의 권한은 소급적으로 회복된다. 현재의 관할 행정청인 서울특별시장도 같은 이유에서 원고들의 새로운 임시이사 선임청구를 받아들이지 않았다. 단지 2009년 당시 관할 행정청이었던 강북구청장이 정식이사 선임으로 종전 임시이사 선임사유가 해소되었다고 판단하였다는 이유만으로, 원심도 종전 임시이사의 권한이 확정적으로 소멸하였다고 판단한 것은 무효의 소급효에 관한 법리를 오해하였거나 현재의 관할 행정청의 의사보다 2009년 당시 관할 행정청의 의사를 중시하는 것이어서 잘못이다.
나. 그러나 위에서 보았듯이 강북구청장이 2009. 2. 18. 피고에게 한 정식이사 선임보고 수리처분에 2007. 6. 29. 선임된 임시이사에 대한 해임처분이 포함되어 있는 것으로 보는 이상, 유효한 임시이사 해임처분이 없었음을 전제로 한 이 부분 상고이유 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결론
피고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제222조 제3항, 상법 제418조 제2항의 입법취지 등에 비추어 볼 때, 정관에 규정된 수권자본금 한도 내에서 정리법원의 허가하에 향후 제3자 배정방식의 신주발행을 계획한 정리계획 조항은 무효라고 볼 수 없다.

[2] 정리회사의 관리인이 정관에 규정된 수권자본금 한도 내에서 정리법원의 허가하에 향후 제3자 배정방식의 신주발행을 계획하고 있는 정리계획 조항에 따라 신규자금을 유치할 목적으로 정리법원의 허가를 받아 신주를 발행하는 경우에는 정리회사의 기존 주주들이 정리계획에 의하여 감수하기로 예정한 불이익이 구체적으로 현실화되는 것에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 제3자 배정방식의 신주발행을 위하여 정리계획 변경절차를 거칠 필요가 없다.

[3] 제3자 배정방식의 신주발행으로 인하여 기존 주주들의 지분권이 희석됨으로써 만일 정리계획에서 계획한 제3자 배정방식의 신주발행이 이루어지지 아니한 상태에서 정리회사가 청산될 경우 기존 주주가 분배받을 수 있는 청산가치보다 더 적은 가치가 기존 주주들에게 귀속되는 결과가 발생하게 되었다 하더라도, 정리회사가 청산을 선택하지 아니하고 사업을 계속하기로 하는 내용의 정리계획이 확정된 이상, 정리회사의 관리인은 신주의 발행가액을 정함에 있어서 신주발행 당시의 장부상의 청산가치에 의한 제한을 받지 아니하고 통상적인 방법에 따라 신주발행가액을 정할 수 있으므로 정리법원의 허가를 받아 발행한 신주의 발행가액이 현저하게 불공정하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 정리계획에 의한 신주발행에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다.

[4] 정리법원의 신주발행 허가결정에 대하여 신주발행의 필요성이 없음을 다투는 것은 신주발행의 필요성에 관한 정리법원의 사실인정과 그에 기초한 판단의 당부를 다투는 것으로서 결국 그 결정이 법률을 위반하였다는 사유를 주장하는 것에 불과하므로, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사유만으로 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 할 수 없다.

주문
특별항고를 모두 기각한다.

이유
특별항고이유를 판단한다.
1. 이 사건 신주발행 정리계획 조항의 무효, 정리계획 변경절차의 생략, 주주들의 본질적 권리 침해, 청산가치보장의 원칙 위반 등을 이유로 한 헌법 제23조 제1항, 제37조 제2항 위반의 점에 대하여
가. 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제222조 제3항은 같은 조 제1항, 제2항에서 정한 경우를 제외하고 신주를 발행하는 때에는 ‘신주의 종류와 수’, ‘새로 현물출자를 하는 자가 있을 때에는 그 자, 출자의 목적인 재산, 그 가격과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수’, ‘신주의 발행가액과 납입기일’을 정하도록 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 정리회사가 정리계획에 의하여 현실적으로 신주를 발행하는 경우에 정리계획에 의하여 정하여야 할 사항을 규정한 것이라고 보아야 할 것이고, 인가된 정리계획에서 회사의 경영정상화를 위하여 정리회사의 기업인수합병을 추진하기로 계획하면서 “상법에 정한 수권주식 범위 내에서 관리인이 법원의 허가를 얻어 발행한다. 신주를 인수할 자, 배정방법, 발행가액 및 납입기일 등은 법원의 허가를 받아 관리인이 이를 정한다.”는 조항을 두고 향후 이러한 정리계획 조항에 따라 정관에 규정된 수권자본금 한도 내에서 정리회사의 관리인이 정리법원의 허가를 얻어 신주를 발행할 것을 계획하는 경우에는 구 회사정리법 제222조 제3항은 적용되지 아니한다고 할 것이다. 원래 정리회사가 재무구조의 개선과 회사의 조기정상화를 위하여 제3자 배정방식의 신주발행에 의한 기업인수합병을 추진하는 경우에는 회사의 도산으로 인하여 저하된 기업가치를 제고할 필요성, 최적의 인수자를 물색·선정하는 데 소요되는 기간, 정리회사의 정리계획 수행 상황과 경영정상화에 필요한 자금의 규모, 정리회사의 주가 변동과 국내외의 경제상황 및 기업인수합병에 대한 시장의 수요 등 여러 사정을 고려하여 정리회사의 이해관계인에게 최대한 이익이 보장되는 방향으로 신축적으로 추진할 필요성이 있는 점, 상법 제418조 제2항은 주식회사에 대하여 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있도록 규정하고 있는바, 제3자 배정방식의 신주발행을 계획한 정리계획 조항의 취지는 위 상법의 규정 취지와 다르지 아니한 점, 제3자 배정방식의 신주발행을 계획한 정리계획 조항에 의하여 기존 주주의 지위에 불안이 존재할 수 있다 하더라도 향후 수권자본금 한도 내에서 제3자 배정방식의 신주발행이 이루어질 수 있다는 점이 이해관계인들의 결의와 정리법원의 인가를 거쳐 확정된 정리계획에 규정되어 있는 이상 이는 그 정리계획의 효력에 구속되는 정리회사의 기존 주주들이 감수하여야 할 성질의 것이라 할 것인 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 정관에 규정된 수권자본금 한도 내에서 정리법원의 허가하에 향후 제3자 배정방식의 신주발행을 계획한 정리계획 조항이 무효라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
나아가 정리회사의 관리인이 위와 같은 제3자 배정방식의 신주발행을 계획한 정리계획 조항에 따라 신규자금을 유치할 목적으로 수권자본금 범위 내에서 정리법원의 허가를 받아 신주를 발행하는 경우에는 정리회사의 기존 주주들이 정리계획에 의하여 감수하기로 예정한 불이익이 구체적으로 현실화되는 것에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 제3자 배정방식의 신주발행을 위하여 정리계획 변경절차를 거칠 필요가 없다고 할 것이다. 또한, 제3자 배정방식의 신주발행으로 인하여 기존 주주들의 지분권이 희석화됨으로써 만일 정리계획에서 계획한 제3자 배정방식의 신주발행이 이루어지지 아니한 상태에서 정리회사가 청산될 경우 기존 주주가 분배받을 수 있는 청산가치보다 더 적은 가치가 기존 주주들에게 귀속되는 결과가 발생하게 되었다 하더라도, 정리회사가 청산을 선택하지 아니하고 사업을 계속하기로 하는 내용의 정리계획이 확정된 이상, 정리회사의 관리인은 신주의 발행가액을 정함에 있어서 신주발행 당시의 장부상의 청산가치에 의한 제한을 받지 아니하고 통상적인 방법에 따라 신주발행가액을 정할 수 있다고 할 것이므로 정리법원의 허가를 받아 발행한 신주의 발행가액이 현저하게 불공정하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 정리계획에 의한 신주발행에 어떠한 위법이 있다고 볼 수도 없다.
나. 기록에 의하면, 정리회사 충남방적 주식회사(이하 ‘정리회사’라고 한다)의 이 사건 정리계획 ‘제3절 신주의 발행 조항’에는 “1. 회사는 이 정리계획안 인가일 이후부터 정리절차가 종료될 때까지 법원의 허가를 받아 수차에 걸쳐 신주를 분할하여 발행할 수 있다. 2. 신주를 인수할 자, 배정방법, 발행가액 및 납입기일 등은 법원의 허가를 받아 관리인이 이를 정한다. 3. 신주발행의 효력은 신주 납입기일 익일부터 발생한다.”고 규정되어 있고, ‘제7장 자구계획 조항’에는 “정리회사는 회사의 조기정상화와 채권자의 이익보전 및 종업원의 고용안전을 위하여 채권자협의회와 충분한 협의를 통하여 정리회사의 제3자 인수를 적극 추진할 계획입니다.”라고 규정되어 있으며, ‘제9장 정리회사를 인수할 자’에는 “관리인은 정리회사의 조기정상화를 위하여 제3자 인수를 추진하여야 하며 그 추진상황을 정기적으로 법원에 보고하여야 한다.”고 규정되어 있는 점, 정리회사의 정관에는 ‘회사가 발행할 주식의 총수’를 40,000,000주라고 규정하고 있고, 이 사건 신주발행 전에 정리회사가 이미 발행한 주식의 총수는 4,592,050주이며, 이 사건 신주발행에 의하여 발행된 신주는 8,000,000주로서 여기에 정리계획의 출자전환 조항에 의하여 발행된 주식 253,358주를 합하더라도 정리회사의 발행주식 총수는 12,845,408주로서 정관에 정하여진 ‘회사가 발행할 주식의 총수’를 넘지 않고 있는 점, 정리회사는 정리계획 인가 후 지속적인 영업적자와 매출감소의 악순환에서 벗어나지 못하면서 정리계획에서 계획한 영업실적을 달성하지 못한 상태에 있었고, 삼정 케이피엠지(KPMG)가 정리회사의 관리인으로부터 경영정상화 방안에 관한 용역을 받고 2006. 7. 25. 정리법원에 작성·제출한 “충남방적 경영정상화 방안 수립을 위한 용역보고서”는 정리회사의 경쟁력 상실, 생산시스템의 비효율성, 자회사의 열악한 재정상태와 운영자금 부족 등을 문제점으로 지적하고, 정리회사의 재무구조와 생산시스템 개선의 필요성을 진단한 다음, 회사정리절차종결을 위한 회사 정상화의 방안 중의 하나로 기업인수합병의 추진을 제시하고 있는 점, 정리회사의 관리인은 2007. 7. 3. 정리법원의 허가하에 공개경쟁입찰절차를 거쳐 제3자 배정방식의 신주인수인으로 선정된 제3자에게 주당 액면금액 5,000원의 보통주를 주당 발행가액 12,350원으로 정하여 8,000,000주를 발행하기로 하였고, 그 신주발행의 효력이 발생한 같은 해 7. 7. 988억 원의 신주인수대금이 정리회사에 유입되고 자본금 400억 원이 증가하게 된 점, 위 신주발행가액은 당초 특별항고인들이 2006년 6월경 및 같은 해 7월경에 1, 2차 공개매수를 통하여 인수한 정리회사의 기존 주식의 주당 매수가격 3,000원 또는 5,250원의 약 2.4배 내지 4.1배에 달하는 가격이고, 이 사건 신주발행 후 신주를 배정받은 인수인이 정리회사의 기존 주주들을 상대로 공개매수를 하면서 제시한 주당 매수대금 7,000원의 약 1.7배에 달하는 가격인 점 등을 알 수 있다.
다. 위 사실관계에 의하면, 정리회사의 관리인은 기업인수합병을 통한 회사의 경영정상화를 위하여 마련된 이 사건 정리계획의 제3자 배정방식의 신주발행 조항에 의하여 신규자금을 유치할 목적으로 정리회사의 정관에 규정된 수권자본금 한도 내에서 신주를 발행할 것을 정리법원에 신청하고 정리법원은 이를 허가하는 결정을 한 것으로서 그 신주의 발행가격이 현저히 불공정하여 그 신주발행절차를 무효화시키지 않으면 아니될 특별한 사정이 있다고 볼 만한 자료는 없으므로, 앞서 본 법리에 비추어 이러한 원심결정에 특별항고이유에서 주장하는 바와 같이 무효인 정리계획 조항에 기하여 정리계획 변경절차를 거치지 아니한 채 주주들의 본질적 권리를 침해하고 청산가치보장의 원칙을 위반함으로써 헌법 제23조 제1항, 제37조 제2항을 위반한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 부분 특별항고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
특별항고이유에서 들고 있는 대법원 2005. 6. 15.자 2004그84 결정은 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 이 사건 신주발행의 필요성 결여, 신뢰보호 및 신의성실의 원칙 위반 등을 이유로 한 헌법 제37조 제2항, 제23조 제1항 위반의 점에 대하여
가. 정리회사의 관리인이 기업인수합병을 통한 회사의 경영정상화를 위하여 제3자 배정방식의 신주발행을 계획한 정리계획 조항에 의하여 정관에 규정된 수권자본금 한도 내에서 신주를 발행할 것을 신청한 경우 정리법원이 이를 허가할지 여부는, 정리법원이 정리계획과 대비하여 정리회사의 재무구조와 영업상황, 자금수지 상황, 정리채무의 원활한 변제가능성 등을 검토하고, 정리회사의 자금조달과 신규투자의 필요성 및 국내외 시장의 경제사정의 현황과 전망, 신주발행으로 인하여 영향을 받는 이해관계인의 의사 및 불이익의 정도 등을 종합·참작하여 신주발행으로 인하여 얻게 되는 사회·경제적 이익과 이해관계인에 미치는 불이익의 정도 등을 비교형량한 후 판단하여야 할 사항이므로, 구체적인 사안에서 정리회사가 정리계획에 따라 신주를 발행할 필요성을 갖추고 있는지 여부의 판단은 위와 같은 제반 사정에 관하여 정리법원이 어떻게 사실인정을 하고 평가를 할 것인지에 관한 문제라고 볼 수 있고, 따라서 정리법원의 신주발행 허가결정에 대하여 신주발행의 필요성이 없음을 다투는 것은 정리법원의 위와 같은 사실인정과 그에 기초한 판단의 당부를 다투는 것으로서 결국 그 결정이 법률을 위반하였다는 사유를 주장하는 것에 불과하므로, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사유만으로 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 할 수 없다( 대법원 2008. 1. 24.자 2007그18 결정 참조).
기록에 의하면, 삼정회계법인이 2006. 7. 28. 정리법원에 작성·제출한 정리회사에 대한 실사 및 청산가치보고서는 2006. 3. 31.을 기준으로 정리회사의 청산시 자산가치를 2,738억 원, 부채를 2,038억 원 정도로 평가하고 있는 사실을 알 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 회계법인이 정리회사의 저조한 영업실적과 열악한 생산시스템을 개선하고 회사를 정상화시키기 위한 방안 중의 하나로 기업인수합병의 추진을 제시한 상황에서, 정리법원은 제3자 배정방식의 대규모 유상증자로 인하여 정리회사가 얻게 되는 사회·경제적 이익과 기존 주주 등 이해관계인들에게 미치는 불이익의 정도 등을 참작하여 원 정리계획의 신주발행 조항에 따라 기업인수합병을 추진하여 신규자금을 조달하되, 제3자에게 배정되는 신주의 발행가격을 가능한 한 높게 책정함으로써 기존 주주의 피해를 최소화하는 것이 바람직하다고 판단한 것이라고 볼 수 있고, 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 정리회사의 보유 자금으로 정리채권의 완제가 가능하여 신주발행을 통하여 신규자금을 조달할 필요성이 없는데도 신주발행을 허가한 잘못이 있다는 특별항고이유의 주장은 신주발행의 필요성에 관한 원심의 사실인정과 이에 기초한 판단의 당부를 다투는 것으로서 법률 위반의 사유를 주장하는 것에 불과하다고 할 것이고, 달리 원심결정에 헌법 제37조 제2항, 제23조 제1항을 위반한 잘못이 있다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 이 부분 특별항고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 특별항고인들이 정리회사의 관리인 및 정리법원으로부터 항고인들의 경영권 취득을 인정받을 수 있다고 신뢰하고 1, 2차 공개매수를 통하여 정리회사의 주식을 취득하였는데, 갑자기 정리회사의 관리인이 제3자에 대한 대규모 신주발행을 내용으로 하는 기업인수합병을 추진하고 정리법원이 이를 허가하는 결정을 함으로써 특별항고인들에 대한 관계에서 신뢰보호 및 신의성실의 원칙을 위반하였다는 특별항고이유의 주장 역시 원심결정에 법률을 위반한 잘못이 있음을 탓하는 것에 불과하여 특별항고 사유가 될 수 없으므로 받아들일 수 없다.
3. 평등원칙위반에 대하여
원심결정은 이 사건 정리계획 조항에 따라 제3자 배정방식의 신주발행을 허가하는 결정일 뿐 신주발행으로 납입된 신주인수대금을 재원으로 하여 정리채권자·정리담보권자에게 어떻게 변제할 것인지에 관하여는 결정한 바가 없으므로, 그 변제조건의 공정·형평성 여부 등을 다투는 특별항고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
4. 결 론
그러므로 특별항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary:
[1] 뇌물죄에서 수뢰자가 증뢰자에게서 돈을 받은 사실은 시인하면서도 뇌물로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우, 수뢰자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지는 수뢰자가 증뢰자에게서 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수뢰자와 증뢰자의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수뢰자의 차용 필요성 및 증뢰자 외의 자에게서 차용 가능성, 차용금 액수 및 용처, 증뢰자의 경제적 상황 및 증뢰와 관련된 경제적 예상이익 규모, 담보제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수뢰자의 원리금 변제 여부, 채무불이행 시 증뢰자의 독촉 및 강제집행 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 이러한 법리는 수수된 돈의 성격이 뇌물인지가 다투어지는 경우에도 마찬가지로 적용되므로, 수수된 돈의 성격이 뇌물이라는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실하다는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거가 없다면, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

[3] 피고인 갑이 골프장 신축사업을 추진하면서 군(군)의회 의장인 피고인 을에게 향후 예정된 골프장 건설에 관한 군의회의 의견청취 절차가 신속히 처리되고 골프장 사업에 우호적인 의견이 채택될 수 있도록 도와줄 것과 향후에도 인허가 절차가 차질 없이 진행되도록 영향력을 행사하여 달라는 명목으로 돈을 송금하고, 피고인 을이 이를 송금받아 직무와 관련하여 뇌물을 수수하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 원심이 판시한 사정들은 위 돈을 뇌물이라고 인정할 만한 근거가 되지 못하거나 위 돈이 뇌물일 가능성이 있다는 의심의 정도를 넘어 합리적인 의심을 배제할 정도로 진실하다는 확신을 가지게 할 정도가 되지 못하는 것들에 불과하므로 피고인들에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것인데도, 이와 달리 판단하여 위 돈이 차용금일 뿐이라는 피고인들 주장을 배척하고 뇌물로 보아 유죄를 인정한 원심판결에는 형사소송에서 요구되는 증명의 정도에 관한 법리오해 또는 논리와 경험칙을 위반하여 사실을 인정한 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 뇌물죄에 있어서 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 받은 사실은 시인하면서도 그 돈을 뇌물로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우 수뢰자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지 여부는 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수뢰자와 증뢰자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수뢰자의 차용 필요성 및 증뢰자 외의 자로부터의 차용 가능성, 차용금의 액수 및 용처, 증뢰자의 경제적 상황 및 증뢰와 관련된 경제적 예상이익의 규모, 담보제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수뢰자의 원리금 변제 여부, 채무불이행 시 증뢰자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3943 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2009도4386 판결 등 참조). 그러나 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이러한 법리는 수수된 돈의 성격이 뇌물인지 여부가 다투어지는 경우에도 마찬가지로 적용되므로, 수수된 돈의 성격이 뇌물이라는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조).
2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 회장으로서 공소외 2와 공동으로 경기 여주군 북내면 신남리·오금리 일대에서 ○○○○ 골프장(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다) 신축사업을 공소외 1 주식회사를 시행사로 하여 추진하면서 2006. 7. 6.경 여주군의회 의장이던 피고인 2에게 향후 예정된 위 골프장 건설에 관한 군의회의 의견청취 절차가 신속히 처리되고, 그 절차에서 위 골프장 사업에 우호적인 의견이 채택될 수 있도록 도와줄 것과 향후에도 인허가 절차가 차질 없이 진행되도록 군의회 의장으로서 영향력을 행사하여 달라는 명목으로 7,000만 원을 송금하여 뇌물을 공여하고, 피고인 2는 위 돈을 송금받아 뇌물을 수수하였다는 것이다.
이에 대하여 피고인들은 수사기관에서 원심에 이르기까지 공소사실 기재와 같은 금전의 교부와 수수가 있었던 것은 사실이지만 그 돈은 뇌물이 아니라 차용금일 뿐이라고 주장하였으나, 원심은, ① 위 돈이 골프장 사업에 우호적이지 않은 공소외 2 군수가 2006. 7. 1. 취임한 후 같은 달 12일자 군의회 의견청취 절차를 앞둔 상황에서 제공된 것인 점, ② 피고인 1은 위 돈을 피고인 2에게 직접 건네지 않고 동생의 직원 공소외 3이 동생의 처 계좌에서 출금하여 피고인 2가 실질적으로 운영하는 공소외 4 주식회사의 직원 공소외 5 명의의 계좌에 송금하도록 하는 방법으로 제공한 점, ③ 피고인 2는 피고인 1에게 위 돈에 대한 담보를 제공하지 않았을 뿐 아니라 그 변제기나 이자를 약정하지도 않은 점, ④ 위 돈은 이 사건이 기소된 이후에서야 변제되었는데, 피고인 1은 위 돈을 변제받을 때까지 4년여 동안 피고인 2에게 변제 독촉을 하지 않은 점, ⑤ 피고인 2가 위 돈을 받은 이후 변제 시까지 사이에 변제능력이 없었다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 위 7,000만 원은 차용금이 아니라 피고인 2의 군의회 의장으로서의 직무와 관련하여 주고받은 뇌물이라고 봄이 상당하다고 보아, 피고인들의 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
3. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 신임 군수는 피고인 1이 추진하는 이 사건 골프장 건설을 포함하여 기존에 행정절차가 진행 중이던 골프장 건설까지 반대한 것은 아니었고, 여주군의회에 위 골프장 건설을 반대하거나 지연시키려는 기류가 있었다고 볼 만한 별다른 증거가 없으므로, 원심판시와 같이 신임 군수가 취임하였으며 군의회 의견청취 절차가 예정되어 있었다는 사정만으로 피고인 1이 피고인 2에게 거액의 뇌물을 제공해야만 하는 상황이었다고 단정하기 어려운 점, ② 피고인들은 1988년경 피고인 1이 여주에서 추진한 △△아파트 신축사업과 관련하여 서로 알게 된 이후 1996년부터 피고인 1은 광명JC(한국청년회의소) 회장으로, 피고인 2는 여주JC 회장으로 당선되어 그 유대가 깊어졌고, 피고인 2가 운영하는 회사가 피고인 1이 운영하는 회사의 협력업체로 등록되어 함께 일하는 등으로 피고인 2가 여주군의회 의원이나 의장이 되기 이전부터 친밀한 관계를 유지하여 왔으며, 피고인 2는 이러한 친분관계를 바탕으로 피고인 1로부터 이 사건 7,000만 원 외에도 그 수수 시기를 전후한 2004. 12. 30.에 1억 원, 2005. 10. 19.에 5,000만 원, 2005. 12. 30.에 1억 2,000만 원, 2008. 12. 26.에 1억 5,000만 원을 빌렸다가 갚는 등의 잦은 금전거래를 해 왔던 점, ③ 피고인 2는 그가 운영하는 공소외 4 주식회사의 세금을 체납하고 있던 2006. 7. 1. 수주한 공사 도급인 공소외 6 주식회사로부터 국세·지방세 완납증명서의 제출을 요구받았을 뿐 아니라 2006. 7. 9.에 만기가 도래하는 공소외 4 주식회사의 은행 대출금에 대한 신용보증기간 연장을 위하여도 국세완납증명서가 필요하게 되자, 같은 달 6일 피고인 1에게 체납한 세금 납부를 위하여 돈이 필요하다고 말하였고, 피고인 1은 위 말을 듣고 7,000만 원을 송금하게 된 것이지 피고인 2가 뇌물을 요구하거나 피고인 1이 공소사실과 같은 도움을 요청하며 먼저 돈을 제공한 것이 아니었으며, 피고인들은 위와 같이 교부된 돈의 성격에 관하여 빌려준 것이라고 진술하고 있는 점, ④ 위와 같이 송금된 돈은 송금된 당일 63,850,530원권 수표 1장, 100만 원권 수표 6장, 현금 149,470원으로 인출되어 그 중 63,850,530원권 수표 1장이 공소외 4 주식회사의 세금납부에 사용되는 등 거의 대부분이 공소외 4 주식회사의 세금 납부나 신용보증기금의 만기 연장과 같이 피고인 2가 돈을 요구할 때 말했던 용도로 사용된 점, ⑤ 비록 위 7,000만 원의 송금이 피고인들 명의로 이루어진 것이 아니라 피고인 1 동생의 직원이 공소외 4 주식회사의 직원 공소외 5 명의의 계좌로 대체거래하는 방식으로 이루어졌으나, 피고인 2가 피고인 1로부터 돈을 빌릴 때 대부분 피고인들 본인 계좌가 아닌 피고인 1의 처 명의의 계좌와 공소외 4 주식회사 또는 공소외 4 주식회사의 경리 직원 공소외 5의 계좌 등 다른 사람의 계좌를 이용해 왔던 것에 비추어, 이 사건 송금이 피고인들 명의로 이루어지지 아니한 것을 두고 이례적이라고만은 할 수 없고, 오히려 위 돈이 공소외 4 주식회사의 세금 등 회사의 비용에 사용될 예정이었다는 면에서 공소외 4 주식회사의 직원 공소외 5 계좌로 송금된 것은 이해가 되는 측면이 있는 점, ⑥ 비록 피고인들이 위 금전의 수수 과정에서 담보제공을 하지 않고 변제기나 이자의 약정도 하지 아니하였으나, 이는 피고인들 사이의 다른 금전거래 시에도 마찬가지였다는 면에서 그러한 거래방식이 이례적인 것이 아닌 점, ⑦ 게다가 공소외 4 주식회사의 대표이사로서 공소외 4 주식회사의 주요 자금관리를 담당해 온 피고인 2의 처 공소외 7은 회사의 주요 자금거래를 수첩에 기재하여 왔는데, 그 수첩의 2006. 7. 6.자 부분에는 “상 : 70,――――”이라고 기재되어 있는바, 이는 공소외 4 주식회사 측에서 2006. 7. 6. 피고인 1로부터 사업상 70,000,000원을 받았다는 취지라고 볼 여지가 있는 점 등을 종합하여 보면, 원심이 판시한 앞서 본 사정들은 위 7,000만 원을 뇌물이라고 인정할 만한 근거가 되지 못하는 것이거나 위 돈이 차용금이 아니라 공소사실 기재와 같은 목적으로 제공된 뇌물일 가능성이 있다는 의심의 정도를 넘어 합리적인 의심을 배제할 정도로 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 정도의 것이 되지 못하는 것들에 불과하다.
그렇다면, 앞서 본 법리에 비추어 피고인들에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리, 앞서 본 바와 같은 그 판시와 같은 사정만을 이유로 위 7,000만 원을 뇌물로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 형사소송에서 요구되는 증명의 정도에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙을 위반하여 사실을 인정함으로써 판결에 양향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 학교의 설립자가 부동산의 전 소유자로부터 그 소유의 부동산을 매수하여 학교 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에도 학교는 부동산등기법 제30조 제1항의 대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단이나 재단에 해당하지 아니하여 등기능력이 없으므로 학교 명의의 소유권이전등기는 원인무효이다.

[2] 피상속인이 등기능력 없는 자의 명의로 신탁하여 경료한 소유권이전등기가 무효인 경우, 국가가 학교나 전 소유자의 소유권을 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등의 특별한 사정이 없는 한 상속인은 국가를 상대로 위 부동산에 관하여 소유권 확인을 구할 이익이 없고, 한편 상속인은 피상속인이 전 소유자에 대하여 가지는 위 부동산에 대한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 상속하므로 전 소유자를 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하여 위 부동산의 소유권을 이전받을 수 있으므로 역시 국가를 상대로 한 소유권 확인은 그 이익이 없다.

주문
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
갑 제1 내지 10호증의 각 기재와 증인 김두익의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 망 박정관은 1954. 4. 1. 중등교육을 받지 못한 청소년들을 위하여 태양고등공민학교라는 사설학교를 설립하고 청구취지 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 위 학교의 부지 및 건물로 하여 개교한 사실, 위 박정관은 1965. 6. 30. 그 당시 등기부상 소유명의자인 부산시로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 소유권이전등기를 함에 있어서 1966. 3. 3. 착오로 그의 명의가 아닌 위 학교 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 토지 및 건물대장에도 위 학교가 소유자로 기재된 사실, 위 박정관은 1993. 2. 27. 사망하고 원고 및 소외 박남향, 박효건, 박효성, 박효진 등이 그의 재산을 상속한 사실, 위 박정관의 사망으로 위 학교는 학생수의 격감, 재정난 등으로 학교운영에 어려움을 겪고 있던 중 1995. 3. 30. 정식으로 폐교인가가 난 사실, 원고를 포함한 위 박정관의 상속인들은 1998. 1. 28. 이 사건 부동산에 관한 모든 권리를 원고가 전부 상속하기로 합의한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
2. 청구원인에 대한 판단
원고는, 위 부동산에 관하여 토지대장이나 등기부상에 소유자로 등재되어 있는 태양고등공민학교를 위 망인의 명의로 변경하고자 하였으나, 등기공무원이 이를 허가하지 아니하고 달리 원고나 위 망인의 명의로 소유권이전등기를 할 방법이 없어 이 사건 소에 이르렀다고 주장한다.
살피건대, 무릇 이미 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있고, 토지대장상으로도 그 제3자가 소유자로 기재되어 있는 경우에 그 토지의 정당한 소유자라고 주장하는 자는 국가가 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 없는 한 위 등기명의자를 상대로 하여 자신의 소유임을 확정하는 내용의 등기말소 내지 소유권확인의 판결을 받아야 할 것이고, 별도로 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익은 없다고 하겠다( 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다39123 판결 참조).
그리고 이 사건에서 보건대, 위 태양고등공민학교는 매매계약상의 권리의무 주체가 될 수 없고 또한 부동산등기법 제30조 제1항의 대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단이나 재단에 해당하지 아니하여 등기신청능력도 없어 등기권리자가 될 수 없으므로, 이 사건 부동산을 실제로 매수한 위 망 박정관이 위 계약의 당사자로서 등기권리자가 되어야 하는바(1991. 4. 8. 등기예규 제723호, 대법원 1975. 11. 25. 선고 75다1695 판결 참조), 이 사건 부동산에 관한 위 학교 명의의 등기는 원인무효의 등기여서 이 사건 부동산에 관한 소유권은 여전히 부산시에 있고, 원고는 위 망 박정관의 부산시에 대한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 상속한다 하겠다.
따라서 이 사건에서 피고인 국가가 이 사건 부동산의 등기명의자인 태양고등공민학교나 부산시의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등의 특별한 사정을 찾아 볼 수 없을 뿐만 아니라 위에서 본 바와 같이 부산시와의 사이에서 소유권이전등기 문제는 해결할 수 있는 이상 이 사건 청구는 소의 이익 내지 확인의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 화약류판매업 및 그 저장소설치허가는 화약류로 인한 위험과 재해방지를 위한 행정청의 재량행위이므로 법령이 정하는 허가조건 외에 별도의 허가기준을 설정할 수는 있다 하겠으나 그 허가기준이 합리성 없는 것인 경우에는 위 허가신청이 그에 적합하지 않다는 이유만으로 이를 거부하는 것은 재량권남용 또는 그 범위를 일탈한 것이라 한 것인바, 화약류판매업 및 저장소설치허가신청인이 그에 적합한 법령상의 제반조건을 구비하였음에도 불구하고 그 판매업소 및 저장소는 다른 판매업소와 40킬로미터 이상 떨어져 있어야 한다는 내무부 단속지침상의 이격거리가 지도상의 축척에 의한 직선거리를 뜻한다는 치안본부장의 질의회시에 따라 위 신청을 거부한 처분은 재량권남용 또는 그 범위를 일탈한 것으로서 위법하다.

주문
1. 피고가 1988.12.3 원고에 대하여 한 화약류판매업허가신청불허가처분 및 화약류저장소설치허가신청불허가처분을 각 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고가 1988.11.경 ○○화약상사라는 상호로서 경기도 화성군 (주소 생략)에서 화약류, 뇌관류, 화공품류의 판매업을 영위하기 위하여 피고에게 총포·도검·화약류단속법 제6조 제1항, 제25조 제1항의 규정에 의하여 화약류판매업 및 화약류저장소설치 허가신청을 하였던 사실, 피고는 원고가 총포·도검·화약류단속법시행령 제10조 제2항, 제29조 내지 제31조의 규정에 의한 제 허가조건을 구비하였으나 피고의 상급관청인 내무부의 시행지침상 위 법령에 의한 허가조건 외에 다른 판매업소 저장소와의 거리가 40킬로미터 이상 떨어져 있음을 요하는 터에 1984.9.5. 치안본부장의 질의회시상 위 이격거리는 지도상의 축척에 의한 직선거리를 의미하는 것인데 원고 시청의 화약류저장소는 지도상의 축척에 의한 직선거리로 27킬로미터 이내에 △△화약상사가, 33킬로미터 이내에 □□화약상사가, 32킬로미터 이내에 ◇◇화약상사가 각 취하고 있어 원고의 위 화약류판매업허가신청 및 그 저장소설치허가신청은 위 지침 등에 저촉된다는 이유로 1988.12.3. 이를 불허가처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 원고신청의 화약류판매업소 저장소와 다른 판매업소의 그것과의 도로상의 거리는 가장 가까운 것이 70킬로미터 이상이나 되는데도 화약류운반상의 실제거리나 위험성 및 수요자의 불편 등을 도외시한 채 내무부의 위 단속지침상의 "다른 화약류판매업소 저장소와의 거리 40킬로미터 이내"의 의미를 치안본부장의 질의회시에 의거하여 "지도상의 축척에 의한 직선거리"로 해석하여 원고의 신청을 거부한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 할 것이라는 취지로 주장하고, 피고는 이 사건 처분은 내무부와 치안본부장의 위 단속지침 및 질의회시에 따른 것으로서 적법하다고 주장한다.
살피건대, 피고에 의한 화약류판매업의 허가 및 그 저장소의 설치허가는 위 법령 소정의 화약류로 인한 위험과 재해방지의 목적 등에 비추어 재량행위라고 할 것이어서 법령이 정하는 허가조건 외에 별도의 허가기준을 설정할 수 있다고 할지라도 그 설정한 허가기준이 공익성과 합목적성 등에 비추어 합리적인 것이 아닌 때에는 그 기준에 적합하지 않다는 이유만으로 한 불허가처분(허가신청거부처분)은 그 재량권을 남용하거나 재량권의 범위를 일탈한 것으로서 위법하다고 할 것인바, 위 내무부의 지침은 그 내부에 있어서의 사무처리준칙에 불과하여 법원이나 국민에 대하여 법적 구속력을 가지는 것도 아닌 터에 위 지침을 치안본부장의 위 질의회시와 같이 해석하는 것은 화약류로 인한 위험과 재해를 방지하기 위한 조건으로서 자연적 조건이나 실제의 운반거리 등을 전혀 고려하지 아니한 것으로 합리성이 없다할 것인 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 2 (설계설명서)의 기재와 증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고신청의 화약류저장소설치지는 산림준보전지역으로 500미터 이내에는 민가와 보안대상물이 없으며 사방이 야산으로 둘러쌓여 있어 만일의 경우에도 화약류로 인한 재해의 위험이 없는 곳이며 원고신청의 화약류저장소와 인근판매소의 도로상의 거리는 가장 가까운 거리에 있는 것을 기준으로 하더라도 70킬로미터를 넘고 있는데다가 화성군내에는 화약류판매업소가 없는 관계로 그 주민들이 인근판매소에서 화약류를 구입하여 사용하고 남은 화약류를 저장소에 반납하기 위하여는 70킬로미터 이상의 거리를 운반하여야 하기 때문에 이로 인한 위험성이 큰 사실 등을 인정할 수 있고 보면 원고신청의 화약류판매업소 저장소가 인근 판매업소의 저장소로부터 지도상의 축척에 의한 직선거리로 40킬로 이내에 위치하게 된다는 사유를 내세운 이 사건 처분은 어느 모로 보나 재량권을 남용하거나 재량권의 범위를 일탈한 것으로서 위법함을 면치 못한다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로 수급인이나 하수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 사용자 책임을 면할 수 없다.

나. 사용자 및 피용자 관계인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시 독려함으로써 시공자체를 관리함을 말하고 단순히 공사의 공정을 조정하고 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서 대로 시행되고 있는가를 점검하는 정도의 것이라면 이는 공정을 감독하는 감리에 불과하고 여기에 해당한다고 볼수 없으므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계에 있다고 볼 수 없으니 사용자 책임이 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
1. 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나( 민법 제757조), 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를바 없으므로 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조에 의한 사용자 책임을 면할 수 없고 이러한 이치는 하도급의 경우에도 마찬가지이다.
그런데 위와 같은 사용자 및 피용자 관계인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려함으로써 시공자체를 관리함을 말하며, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼수 없는 것이다.
2. 이 사건에서 원심판결은 피고가 소외 주식회사유한양행으로부터 같은 회사 안양공장 폐수처리 시설공사를 도급받아 위 공사중 폭기조 폐수탱크설치등의 토목공사 부분을 소외 1에게 하도급을 주고 위 소외 1은 위 토목공사중 옹벽 미장공사 등을 소외 2에게 재하도급을 주었는데, 원고 1이 위 소외 2에게 미장조공 및 잡부로 고용되어 지상 4미터 높이의 발판위에서 미장공사를 하다가 발판을 떠받친 재목이 부러져 발판이 내려앉는 바람에 추락하여 판시와 같은 부상을 당한 사실, 피고 회사는 그 직원인 소외 3을 위 폐수처리 시설공사의 현장대리인으로 파견하여 모든 공사의 공정을 조정하고 공사내용이 시방서대로 잘 되고 있는 가를 점검하는등 현장에서 공사를 지휘감독케 한 사실을 인정한 후, 위 사고는 위 소외 1이 비계공사전문이 아닌 위 소외 2에게 발판받침을 제작케 한 과실과 위 소외 2가 발판받침 제작과 미장공사 진행에 대한 감독을 소홀히 한 과실로 인하여 발생한 것이므로 피고는 그 지휘감독을 받은 위 소외 1 및 소외 2의 위와같은 직무집행상의 과실로 인하여 위 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고있다.
그러나 하도급인인 피고가 하수급인인 소외 1 또는 재하수급인인 소외 2에 대하여 행한 감독이 원심판시 표현과 같이 피고의 현장대리인으로 하여금 공사의 공정을 조정하고 공사내용이 시방서대로 잘 되고 있는가를 점검하는 정도의 것이었다면 이는 앞에서 설시한 바와 같이 공정을 감독하는 이른바 감리에 불과하고 구체적인 공사의 운영과 시행을 직접 지휘감독한 것이라고는 볼 수 없으므로, 피고에 대하여 사용자 책임을 인정한 원심판결은 도급 또는 하도급 관계에 있어서의 사용자 책임에 관한 법리를 오해한 것이거나 아니면 이 사건 하도급에 있어서의 지휘감독 관계를 분명하게 밝히지 아니한 채 사용자 책임을 인정한 심리미진 또는 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 하겠다.
원심으로서는 피고가 현장대리인을 통하여 위 하수급인들에게 행한 감독이 단순한 공정감독을 위한감리의 성질을 띈것에 불과한 것이었는지 아니면 구체적인 시공관리를 위한 지휘감독이었는지를 밝혀 피고의 사용자책임 유무를 판단하였어야 할 것이다.
3. 결국 원심판결에는 소송촉진등에관한특례법제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하는 중대한 법령위반이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 혼인중에 쌍방의 협력에 의하여 이룩한 부부의 실질적인 공동재산은 부동산은 물론 현금 및 예금자산 등도 포함하여 그 명의가 누구에게 있는지 그 관리를 누가 하고 있는지를 불문하고 재산분할의 대상이 되는 것이고, 부부의 일방이 별거 후에 취득한 재산이라도 그것이 별거 전에 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형·무형의 자원에 기한 것이라면 재산분할의 대상이 된다고 할 것이고, 한편 부부 일방이 혼인중 제3자에 대하여 채무를 부담한 경우에 그 채무 중에서 공동재산의 형성에 수반하여 부담하게 된 채무는 청산의 대상이 되는 것인데, 부동산에 대한 임대차보증금반환채무는 특별한 사정이 없는 한 혼인중 재산의 형성에 수반한 채무로서 청산의 대상이 되는 것이다.

[2] 분할대상이 되는 재산은 적극재산이거나 소극재산이거나 그 액수가 대략적으로나마 확정되어야 할 것이다.

[3] 재산분할액 사정의 기초가 되는 재산의 가액은 반드시 시가감정에 의하여 인정하여야 하는 것은 아니지만 객관성과 합리성이 있는 자료에 의하여 평가하여야 한다.

주문
원심판결 중 재산분할에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 위자료 부분에 대하여
원심은 그 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 원고와 피고의 혼인관계가 피고의 원고에 대한 심히 부당한 대우로 인하여 파탄되었다고 판단하고, 원·피고의 나이 직업, 재산상황, 혼인생활의 기간과 내용, 파탄경위, 기타 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 피고에 대하여 위자료 금 100,000,000원의 지급을 명하였는바, 이러한 원심의 인정과 판단은 기록과 관계 증거에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 위자료 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 재산분할 부분에 대하여
가. 분할대상재산의 범위에 대하여
혼인중에 쌍방의 협력에 의하여 이룩한 부부의 실질적인 공동재산은 부동산은 물론 현금 및 예금자산 등도 포함하여 그 명의가 누구에게 있는지 그 관리를 누가 하고 있는지를 불문하고 재산분할의 대상이 되는 것이고, 부부의 일방이 별거 후에 취득한 재산이라도 그것이 별거 전에 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형·무형의 자원에 기한 것이라면 재산분할의 대상이 된다고 할 것이다.
한편 부부 일방이 혼인중 제3자에 대하여 채무를 부담한 경우에 그 채무 중에서 공동재산의 형성에 수반하여 부담하게 된 채무는 청산의 대상이 되는 것인데, 부동산에 대한 임대차보증금반환채무는 특별한 사정이 없는 한 혼인중 재산의 형성에 수반한 채무로서 청산의 대상이 되는 것이라고 할 것이다.
그리고 분할대상이 되는 재산은 적극재산이거나 소극재산이거나 그 액수가 대략적으로나마 확정되어야 할 것이다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92므501 판결 참조).
기록에 의하면 피고는 원고가 원·피고 명의의 적금 또는 보험통장 등 11개를 관리하고 있고 원심 판시 별지목록 1번 기재 부동산에 관한 임대차보증금이 금 100,000,000원, 2번 기재 부동산에 관한 임대차보증금이 금 4,000,000원 정도라고 주장하였음을 알 수 있는바(기록 제55 내지 57면), 원심은 위와 같은 예금자산 및 부채가 청산의 대상이 되는 것인지, 그 액수가 대략적으로 얼마인지, 예금을 인출하여 소비하였다면 그 용도가 무엇인지 등을 확정하지 아니하였다.
또한 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 거주중인 그 판시 아파트는 원고와 피고 사이의 혼인관계가 파탄에 이른 후인 1992. 9.경 원고가 취득한 것으로서 이를 취득하기 위하여 이 사건 분할대상재산을 이용하거나 처분한 사실이 없으므로 분할대상재산이 아니라고 판단하고 있으나, 위와 같이 예금자산의 규모나 그 소비처 등에 관하여 심리하지 아니하고는 원고가 피고와의 혼인관계 파탄 후에 위 아파트를 취득하였다 하여 이를 분할대상재산이 아니라고 단정하기 어렵다고 할 것이다.
따라서 원심판결에는 이혼시의 분할대상재산의 범위에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 데서 상고는 이유 있다.
나. 재산가액의 평가에 대하여
재산분할액 사정의 기초가 되는 재산의 가액은 반드시 시가감정에 의하여 인정하여야 하는 것은 아니지만 객관성과 합리성이 있는 자료에 의하여 평가하여야 할 것이다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95므175, 182 판결 참조).
기록에 의하면, 원심이 이 사건 각 분할대상 부동산의 가액을 평가함에 있어 채용한 자료 중 을 제3호증의 5(합의이혼 및 재산분배약정서)는 피고가 1994. 1.경 원고에게 합의이혼을 제의하면서 제시한 문서로서 거기에 기재된 부동산 가액은 피고가 임의로 평가한 것에 불과한 것이고, 갑 제9호증의 1, 2는 위 1번 기재 부동산에 관한 등기부등본일 뿐이며, 증인 소외 1과 소외 2는 원고의 친구 또는 오빠이고 증인 소외 3은 피고의 형으로서, 위 자료들은 그 어느 것이나 객관성과 합리성을 담보하는 자료로 보기 어렵고 기록을 살펴보아도 이 사건 분할대상 부동산의 전체 가액을 객관적·합리적으로 평가할 만한 자료가 없다.
따라서 원심판결에는 객관성과 합리성을 결여한 자료를 기초로 분할대상 부동산에 관한 평가를 하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 데서도 상고는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 재산분할에 관한 상고 부분은 이유가 있으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이를 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 귀속재산 공매기일의 결정 또는 그 결정의 변경은 소관 관재기관의 자유재량에 속한 사항이므로 특수사정이 없는 한 공매기일의 변경에 의하여 관계자의 이해에 반사적 영향이 있다 할지라도 관재당국의 그 행정조치를 소송목적으로 할 수 없다.

주문
본건상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로한다.

이유
원고소송 대리인 변호사 오승근의 상고이유는 원판결은 그 이유에서 본건 보류처분은 원고의 권리의무에 소장을 갖어 오는 종국적인 효력을 갖인 행정처분이라 할 수 없음으로 차는 행정소송의 대상이 될 수 없으니 부적법하다 하여 본소를 기각하였읍니다. 연이나 본건기록에 의하여 명백함과 여히 본건 보류처분이 원고의 권리의무에 중대한 소장을 초래하고 있읍니다 원고는 본건 재산을 매수키 위하여 수백만원의 입찰보증금을 관재당국에 납입하고 피고의 보류처분으로 인하여 매매계약을 체결하지 못하고 있는 관계상 매월 십수만원의 임대료를 계속하여 납부하고 있으며 차 임대료는 우 보증금을 제1회 불입 대금으로 하여 매매계약이 체결된다면 관재당국에 납입지 아니할 것임에도 불구하고 본건 보류처분으로 인하여 원고는 매월 수십만원의 재산상 손실이 초래되고 있읍니다 이상 원고의 재산상 손실은 피고의 불법보류처분에 기인된 손해임이 명백하니 어찌 원고의 권리의무에 소장없다 하겠읍니까. 경히 원고는 임차인으로써의 법률상지위와 매수인으로써의 법률상지위가 전연 상위합니다 즉 귀속재산처리법상 임차인에게는 다종의 의무가 부담됨에 반하여 매수인에게는 임차인에 비하여 부담되는 의무가 경감되여 있으므로 피고의 불법보류처분으로 인하여 원고는 부당하게 불리한 지위에 장기간 방치되는 것이니 이 어찌 원고의 권리의무에 소장이 없다 하겠읍니까. 일반논으로서 행정관청의 작위 부작위는 공히 행정행위이며 작위의 의무가 유함에도 불구하고 위법한 불법작위를 계속할 시 부작위 계속의 의사표시를 본건과 여히 적극적 행정행위 즉 보유처분으로 할 경우와 소극적으로 부작위를 계속하는 경우가 있으니 전자는 보유처분을 취소함으로서 불법적 부작위를 시정하여 권리보호를 할 수 있고 후자는 작위를 명하므로서 불법적 부작위를 시정하여 권리보호를 할 수 있는 것입니다. 원심판 결과 여한 견해에 입각하면 이상 부작위는 전연 행정소송의 대상이 되지 못할 것이며 차는 국민의 권리보호를 하기 위한 행정소송의 태반의 목적을 말살하여 전반적 권리보호에 공간을 초래케 되며 따라서 국민의 일부권리가 행정청의 차단에 짓밟히게 되는 결과를 갖어 온다 아니할 수 없읍니다. 그러므로 원심판결은 이상 법령과 기 목적을 오해함에 기인한 독단적 견지에 입각한 위법을 범한 것이라 아니할 수 없읍니다. 결국 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
심안컨대 원래 귀속재산불하의 시기 또는 그 결정한 시일의 변경은 소관 관재기관의 사무처리의 형편 기타제반 사정에 의하여 독자적으로 결정할 소위 자유재량에 속하는 사항이므로 그간 현저히 부당한 권리남용 기타 특수사정이 없는 한 불하시기의 지속변경에 의하여 관계자의 이해에 반사적 영향이 있다 할지라도 관재당국의 불하처분시일에 관한 행정적 조치를 소송의 목적으로 할 수 없다 함이 타당할 것이므로 본 청구가 부당함이 명백한 바(수 백만원의 입찰보증금을 관재당국에 납부하였다는 점에 관한 주장과 입증은 일건 기록상 그 흔적조차 발견할 수 없는 바이다) 도리켜 원판결의 이유를 보건대 그 조사 부당한 감이 불무하나 본건이 원고의 권리를 침해하였다 하여 소송의 대상으로 할 수 없다고 인정한 점은 본원의 전단 설시한 바와 동일함에 귀착하므로 결국 원판결은 정당하고 논지 이유없어 기각키로 하고 소송비용에 관하여 민사소송비용에 관하여 민사소송법 제89조 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
［1］ 약관의 내용은 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하고, 고객보호의 측면에서 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때에는 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한적으로 해석하여야 한다.

［2］ 피보험자가 수렵장 내에서 입은 배상책임손해를 보상하기로 하는 내용의 수렵보험약관을 해석함에 있어서 보험금지급대상으로 규정한 ‘수렵장 내에서 입은 배상책임손해’를 ‘수렵이 허용된 수렵장 내에서 입은 배상책임손해’로 보험계약자에게 불리하게 제한하여 해석할 수 없다고 보아, 수렵장 내이지만 수렵을 금지한 장소에서 발생한 보험사고에 대한 보험사의 보험금지급채무를 인정한 사례.

［3］ 보험약관에서 고의에 인한 보험사고에 대하여 면책을 인정한 이유는 피보험자가 고의에 의하여 보험사고를 일으키는 것은 보험계약상의 신의성실의 원칙에 반할 뿐만 아니라, 그러한 경우에도 보험금이 지급된다고 한다면 보험계약이 보험금 취득 등 부당한 목적에 이용될 가능성이 있기 때문이라고 할 것이며, 약관이 작성자에 의하여 일방적으로 유리하게 작성되고 고객에게 그 약관 내용에 관한 교섭의 기회가 제대로 주어지지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 면책약관을 문자 그대로 엄격하게 해석하여 적용할 경우 조금이라도 약관에 위배하기만 하면 보험자는 면책되는 결과가 되어 본래 피해자를 보호하고자 하는 보험의 사회적 효용과 경제적 기능에 배치되는 결과를 가져올 때에는 이를 합리적으로 제한하여 해석할 필요가 있다.

［4］ 수렵보험약관에서 보험금지급에 관한 면책사유로 규정한 ‘형법상 범죄행위’를 계약자 내지 피보험자가 범죄 결과 또는 그 과정에 관하여 고의 내지 이에 준하는 적극적인 인식을 가지고 형법상 범죄행위를 저지른 경우로 제한 해석함이 상당하다고 보아, 피보험자의 과실에 의한 형법상 범죄행위는 보험자의 보험금지급에 관한 면책사유에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
1. 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 7, 51, 을 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 2004. 11. 1. 소외 사단법인 대한수렵관리협회와 사이에서 그 소속 회원들이 수렵장(조수보호 및 수렵에 관한 법률 및 같은 법 시행령에 의하여 설치된 수렵장을 의미한다.) 또는 사격장 내에서 수렵행위 도중 총기의 소유, 사용 또는 엽총에 의하여 타인의 신체 및 재물에 대한 법률상 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 보상하기로 하는 내용의 수렵보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 체결한 보험자이고, 피고는 위 대한수렵관리협회 소속 회원으로서 이 사건 보험계약에서 정한 피보험자 중 한사람이다.
나. 피고는 2004. 12. 13. 14:10경 수렵장으로 지정된 전남 영암군 신북면 용산리에 있는 12번 국도로부터 약 247m 떨어진 야산 중턱에서 사냥을 하던 중 약 38m 전방의 가시덤불이 움직이자 그 속에서 칡을 캐고 있던 소외인을 사냥감으로 오인하는 바람에 엽총으로 2발을 발사하여 위 소외인에게 둔부 및 목 부분 다발성 총상을 입게 하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다).
다. 피고는 이 사건 사고로 인하여 형사 기소되어 2005. 11. 30. 광주지방법원 (사건번호 생략)호 중과실치상죄로 벌금 3,000,000원을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다.
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
원고는, 첫째로 이 사건 보험계약에서 보험금을 지급하기로 정한 ‘수렵장 내의 사고’는 ‘수렵이 허용되는 수렵장 내의 사고’로 해석해야 할 것이므로 이 사건 사고가 수렵이 금지된 장소에서 발생하였으므로 처음부터 보험금의 지급대상이 될 수 없고, 둘째로 이 사건 사고가 피보험자의 ‘형법상의 범죄행위’로 인하여 발생하였으므로 이 사건 보험계약의 면책약관 규정에 따라 면책되므로 이 사건 사고로 인한 원고의 피고에 대한 보험금지급채무는 존재하지 아니한다고 주장한다.
나. 피고의 주장
이에 대하여 피고는, 첫째로 이 사건 사고가 이 사건 보험약관에서 명시한 수렵장 내에서 발생한 이상 수렵이 금지된 장소에서 발생하였다 하더라도 원고의 보험금지급채무가 존재한다고 할 것이고, 둘째로 이 사건 사고가 피보험자의 과실에 의하여 발생하였을 뿐 위 면책약관에서 정하고 있는 형법상의 범죄행위로 발생한 것에는 해당하지 아니하므로 원고는 면책될 수 없다고 주장한다.
3. 쟁점별 판단
가. 보험사고 여부
이 사건 사고가 이 사건 보험계약에서 보험금을 지급하기로 정한 보험사고에 해당하는지에 관하여 보건대, 약관의 내용은 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하고, 고객보호의 측면에서 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때에는 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한적으로 해석하여야 한다고 할 것이다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005다35226 판결 등 참조).
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 보험약관 제6조에 “보험자는 피보험자가 대한민국 안에서 조수보호 및 수렵에 관한 법률 및 시행령에 의하여 설치된 수렵장 내에서 입은 배상책임손해를 약관에 따라 보상한다.”라고 규정되어 있고, 위 보험약관 제36조 제2항에 “보험자는 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 계약자에게 유리하게 해석한다.”라고 규정되어 있을 뿐이며, 달리 위 보험약관에 수렵장 내라 할지라도 수렵이 금지된 장소에서의 사고에 대하여는 보상하지 아니한다는 규정을 두지 않은 이상, 비록 이 사건 사고 당시 시행되던 구 조수보호 및 수렵에 관한 법률(2004. 2. 9. 법률 제7167호로 폐지되기 전의 것) 제13조 제1항, 제17조 제11호, 같은 법 시행규칙(2005. 2. 7. 규칙 제171호로 폐지되기 전의 것) 제35조 제1호에서 국가 또는 지방자치단체가 소정의 절차를 거쳐 수렵장을 설정·고시하도록 하는 한편, 그 수렵장에서도 ‘ 도로법 제2조의 규정에 의한 도로로부터 600m 이내의 장소’에서는 수렵을 하지 못하도록 규정하고 있고, 이 사건 사고가 이와 같이 수렵장 내이지만 수렵을 금지한 장소에서 발생하였다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 이 사건 보험약관을 해석함에 있어서 보험금지급대상으로 규정한 ‘수렵장 내에서 입은 배상책임손해’를 ‘수렵이 허용된 수렵장 내에서 입은 배상책임손해’로 보험계약자에게 불리하게 제한하여 해석할 수 없을 터이므로, 이 사건 사고는 어디까지나 수렵장 내에서 발생한 사고로서 이 사건 보험계약상 보험금지급대상에 해당한다고 할 것이고, 따라서 이와 다른 전제 위에 선 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
나. 면책 여부
보험약관에서 고의에 인한 보험사고에 대하여 면책을 인정한 이유는 피보험자가 고의에 의하여 보험사고를 일으키는 것은 보험계약상의 신의성실의 원칙에 반할 뿐만 아니라, 그러한 경우에도 보험금이 지급된다고 한다면 보험계약이 보험금 취득 등 부당한 목적에 이용될 가능성이 있기 때문이라고 할 것이며, 약관이 작성자에 의하여 일방적으로 유리하게 작성되고 고객에게 그 약관 내용에 관한 교섭의 기회가 제대로 주어지지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 면책약관을 문자 그대로 엄격하게 해석하여 적용할 경우 조금이라도 약관에 위배하기만 하면 보험자는 면책되는 결과가 되어 본래 피해자를 보호하고자 하는 보험의 사회적 효용과 경제적 기능에 배치되는 결과를 가져올 때에는 이를 합리적으로 제한하여 해석할 필요가 있다고 할 것이다.
돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 갑 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 보험약관 제7조 제1항 제3호에 “피보험자의 자해, 자살, 형법상의 범죄행위 또는 폭력행위(다만, 형법상 정당방위, 긴급피난 및 정당행위로 인정되는 경우에는 보상한다.)로 인해 생긴 손해는 보상하지 아니한다.”라고 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 피고가 형법 제268조 중과실치상죄로 형사처벌을 받은 사실은 앞서 본 바와 같다.
그러나 앞서 믿은 증거들에 의하여 인정된 다음의 사정, 즉 ① 이 사건 보험약관 제7조 제1항에 보험지급에 관한 면책사유를 규정하면서 제1호, 제2호에 ‘계약자나 피보험자의 고의 또는 보험수익자의 고의’를 규정한 후 제3호에 ‘형법상 범죄행위’를 열거하고 있는 점, ② 이 사건 보험약관에는 중대한 과실로 발생한 사고에 대하여 면책하기로 하는 규정을 두고 있지 않은 점, ③ 이 사건 보험계약에서 정한 보험사고인 수렵을 하는 과정에서 총기의 사용으로 인하여 발생하는 사고의 상당 부분은 사람을 사냥감으로 오인한 데에서 비롯되는 경우임을 예상할 수 있다고 할 것인데 이러한 과실에 의한 사고를 보험지급에 관한 면책사유로 인정한다면 앞서 본 바와 같이 다중의 피해자를 보호하려는 보험의 사회적 효용을 해한다고 할 것인 점 등을 감안하면, 이 사건 보험의 면책약관에서 규정한 ‘형법상 범죄행위’라 함은 계약자 내지 피보험자가 범죄 결과 또는 그 과정에 관하여 고의 내지 이에 준하는 적극적인 인식을 가지고 형법상 범죄행위를 저지른 경우로 제한하여 해석함이 상당하다고 할 것이며, 이 사건 사고가 이러한 형법상 범죄행위로 발생하였다고 인정할 만한 자료가 없는 이상, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 지가공시및토지등의평가에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호로 개정되기 전의 것) 제9조, 제10조, 개별토지가격 합동조사지침 제7조 등의 규정에 의하면, 개별토지가격은 기본적으로 표준지의 공시지가를 기준으로 하여 대상 토지의 이용상황 등 토지 특성에 따른 객관적인 이용가치를 비교·평가하는 것이므로, 여러 필지의 토지가 일단을 이루어 하나의 주유소 부지로 사용되고 있는 것과 같이 용도상 불가분의 관계에 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 일단의 토지 전체를 1필지로 보고 토지특성을 조사하여 그 전체에 대하여 단일한 가격으로 평가함이 상당하고, 위와 같이 수필지 전체에 대하여 단일한 가격으로 평가하더라도 그 단일한 가격을 개개의 필지에 적용하여 필지마다 개별토지가격을 결정하는 것이므로, 위와 같은 가격산정방법이 필지마다 개별로 개별토지가격을 결정하여야 한다는 취지의 같은 법 제10조의 규정에 위배된다고 할 수도 없다.

[2] 구 지가공시및토지등의평가에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호로 개정되기 전의 것) 제10조, 개별토지가격 합동조사지침 제7조에 의하면 개별토지가격은 토지가격비준표를 사용하여 표준지와 당해 토지의 특성의 차이로 인한 조정률을 결정한 후 이를 표준지의 공시지가에 곱하는 방법으로 산정함이 원칙이고(산정지가), 다만 같은 지침 제8조 등에 의하여 필요하다고 인정될 경우에는 위와 같은 방법으로 산출한 지가를 가감조정할 수 있을 뿐이며 이와 다른 방식에 의한 개별토지가격 결정을 허용하는 규정은 두고 있지 아니하므로, 표준지 공시지가에 토지가격비준표에 의한 가격조정률을 적용하는 방식에 따르지 아니한 개별토지가격 결정은 같은 법 및 같은 지침에서 정하는 개별토지가격 산정방식에 어긋나는 것으로서 위법하다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 지가공시및토지등의평가에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제9조, 제10조, 개별토지가격 합동조사지침(이하 '지침'이라 한다) 제7조 등의 규정에 의하면, 개별토지가격은 기본적으로 표준지의 공시지가를 기준으로 하여 대상 토지의 이용상황 등 토지 특성에 따른 객관적인 이용가치를 비교·평가하는 것이므로, 이 사건 각 토지 3필지가 하나의 주유소 부지로 사용되고 있는 것과 같이 여러 필지의 토지가 일단을 이루어 용도상 불가분의 관계에 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 일단의 토지 전체를 1필지로 보고 토지특성을 조사하여 그 전체에 대하여 단일한 가격으로 평가함이 상당하다고 할 것이며(대법원 1997. 10. 24. 선고 96누18298 판결 참조), 그리고 위와 같이 수필지 전체에 대하여 단일한 가격으로 평가하더라도 그 단일한 가격을 개개의 필지에 적용하여 필지마다 개별토지가격을 결정하는 것이므로, 위와 같은 가격산정방법이 필지마다 개별로 개별토지가격을 결정하여야 한다는 취지의 법 제10조의 규정에 위배된다고 할 수도 없다.
같은 취지로 판단한 원심은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 개별토지가격 산정방법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 각 토지에 대한 당초의 개별토지가격결정에 대하여 원고가 재조사청구를 함에 따라 피고로부터 이 사건 각 토지에 대한 정밀감정을 의뢰받은 소외 중앙감정평가법인은 이 사건 각 토지의 가격결정을 함에 있어 건설교통부장관이 제공하는 토지가격비준표에 의하여 이 사건 각 토지와 그 비교표준지의 특성을 조사, 비교하여 그 가격조정률을 결정한 다음 이를 비교표준지의 공시지가에 곱하는 방식으로 하지 아니하고, 감정평가에관한규칙 제17조 소정의 토지의 평가방식에 따라 감정평가하는 방식으로 하였는데, 원심은 위 평가법인의 위와 같은 정밀감정을 기초로 한 피고의 이 사건 개별토지가격 결정이 법 및 지침이 정한 기준과 방법에 따른 것으로 적법하다고 판단하고 있음을 알 수 있다.
그러나 법 제10조, 지침 제7조에 의하면 개별토지가격은 토지가격비준표를 사용하여 표준지와 당해 토지의 특성의 차이로 인한 조정률을 결정한 후 이를 표준지의 공시지가에 곱하는 방법으로 산정함이 원칙이고(산정지가), 다만 지침 제8조 등에 의하여 필요하다고 인정될 경우에는 위와 같은 방법으로 산출한 지가를 가감조정할 수 있을 뿐이며 이와 다른 방식에 의한 개별토지가격 결정을 허용하는 규정은 두고 있지 아니하므로, 표준지 공시지가에 토지가격비준표에 의한 가격조정률을 적용하는 방식에 따르지 아니한 개별토지가격 결정은 법 및 지침에서 정하는 개별토지가격 산정방식에 어긋나는 것으로서 위법하다고 할 것이고(대법원 1998. 7. 10. 선고 97누1051 판결 참조), 따라서 법 및 지침에서 정하는 개별토지가격 산정방식에 어긋나는 위법한 방식에 의하여 산정한 위 평가법인의 정밀감정가격을 기초로 하여 피고가 이 사건 개별토지가격을 결정한 것 또한 위법하다고 할 것임에도, 이를 적법하다고 한 원심의 위와 같은 판단은 개별토지가격의 산정방법에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다. 같은 취지의 상고이유의 주장은 이유가 있다.
3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10587호로 개정되기 전의 것) 제14조의 정정보도청구는 사실적 주장에 관한 언론보도가 진실하지 아니한 경우에 허용되므로, 그 청구의 당부를 판단하려면 원고가 정정보도청구의 대상으로 삼은 원보도가 사실적 주장에 관한 것인지 단순한 의견표명인지를 먼저 가려보아야 한다. 여기에서 사실적 주장이란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표명에 대치되는 개념으로서 증거에 의하여 그 존재 여부를 판단할 수 있는 사실관계에 관한 주장을 말한다. 언론보도는 대개 사실적 주장과 의견표명이 혼재하는 형식으로 이루어지는 것이어서 구별기준 자체가 일의적이라고 할 수 없고, 양자를 구별할 때에는 당해 원보도의 객관적인 내용과 아울러 일반 독자가 보통의 주의로 원보도를 접하는 방법을 전제로, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 전체적인 흐름, 문구의 연결 방법뿐만 아니라 당해 원보도가 게재한 문맥의 보다 넓은 의미나 배경이 되는 사회적 흐름 및 일반 독자에게 주는 전체적인 인상도 함께 고려하여야 한다.

[2] 언론매체의 기사가 일정한 의견을 표명하면서 그 의견의 기초가 되는 사실을 따로 밝히고 있는 경우 적시된 기초 사실만으로 타인의 사회적 평가가 침해될 수 있는 때에는 명예훼손이 성립할 수 있고, 그 기사가 허위사실 적시에 의한 명예훼손이 되려면 적시된 사실이 특정인의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 하는데, 그 허위 여부의 판단에서는 일반 독자가 기사를 접하는 통상의 방법을 전제로 그 기사의 전체적인 취지와의 연관 아래에서 기사의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결 방법 등을 종합적으로 고려하여 독자들에게 주는 전체적인 인상을 판단 기준으로 삼아야 하고, 여기에다가 당해 기사의 배경이 된 사회적 흐름 속에서 당해 표현이 가지는 의미를 함께 고려하여야 한다.

[3] 어떤 사실을 기초로 의견 또는 논평을 표명함으로써 타인의 명예를 훼손하는 경우에도 그 행위가 공공의 이해에 관한 사항에 관계되고 그 목적이 공익을 도모하기 위한 것일 때에는 그와 같은 의견 또는 논평의 전제가 되는 사실이 중요한 부분에서 진실이라는 증명이 있거나 그 전제가 되는 사실이 중요한 부분에서 진실이라는 증명이 없더라도 표현행위를 한 사람이 그 전제가 되는 사실이 중요한 부분에서 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 한다.

[4] 언론·출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정할 때에는 당해 표현으로 명예를 훼손당한 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지 등에 따라 심사 기준에 차이를 두어 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 하고, 특히 당해 표현이 언론사에 대한 것인 경우에는 언론사가 타인에 대한 비판자로서 언론의 자유를 누리는 범위가 넓은 만큼 그에 대한 비판의 수인 범위 역시 넓어야 하고, 언론사는 스스로 반박할 수 있는 매체를 가지고 있어서 이를 통하여 잘못된 정보로 인한 왜곡된 여론의 형성을 막을 수 있으며, 일방 언론사의 인격권 보장은 다른 한편 타방 언론사의 언론 자유를 제약하는 결과가 된다는 점을 감안하면, 언론사에 대한 감시와 비판 기능은 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 아니 된다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 구 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10587호로 개정되기 전의 것) 제14조의 정정보도청구는 사실적 주장에 관한 언론보도가 진실하지 아니한 경우에 허용되므로, 그 청구의 당부를 판단하려면 원고가 정정보도청구의 대상으로 삼은 원보도가 사실적 주장에 관한 것인지 단순한 의견표명인지를 먼저 가려보아야 한다. 여기에서 사실적 주장이란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표명에 대치되는 개념으로서 증거에 의하여 그 존재 여부를 판단할 수 있는 사실관계에 관한 주장을 말한다. 언론보도는 대개 사실적 주장과 의견표명이 혼재하는 형식으로 이루어지는 것이어서 구별기준 자체가 일의적이라고 할 수 없고, 양자를 구별할 때에는 당해 원보도의 객관적인 내용과 아울러 일반 독자가 보통의 주의로 원보도를 접하는 방법을 전제로, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 전체적인 흐름, 문구의 연결 방법뿐만 아니라 당해 원보도가 게재한 문맥의 보다 넓은 의미나 배경이 되는 사회적 흐름 및 일반 독자에게 주는 전체적인 인상도 함께 고려하여야 한다 ( 대법원 2011. 9. 2. 선고 2009다52649 전원합의체 판결 참조).
한편 언론매체의 기사가 일정한 의견을 표명하면서 그 의견의 기초가 되는 사실을 따로 밝히고 있는 경우 적시된 기초 사실만으로 타인의 사회적 평가가 침해될 수 있는 때에는 명예훼손이 성립할 수 있고( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2005다65494 판결 참조), 그 기사가 허위사실 적시에 의한 명예훼손이 되려면 적시된 사실이 특정인의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 할 것인데, 그 허위 여부를 판단함에 있어서는 일반 독자가 기사를 접하는 통상의 방법을 전제로 그 기사의 전체적인 취지와의 연관 아래에서 기사의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결방법 등을 종합적으로 고려하여 독자들에게 주는 전체적인 인상을 그 판단 기준으로 삼아야 하고, 여기에다가 당해 기사의 배경이 된 사회적 흐름 속에서 당해 표현이 가지는 의미를 함께 고려하여야 한다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다29379 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2006다45275 판결 등 참조).
또한 어떤 사실을 기초로 하여 의견 또는 논평을 표명함으로써 타인의 명예를 훼손하는 경우에도 그 행위가 공공의 이해에 관한 사항에 관계되고, 그 목적이 공익을 도모하기 위한 것일 때에는 그와 같은 의견 또는 논평의 전제가 되는 사실이 중요한 부분에 있어서 진실이라는 증명이 있거나 그 전제가 되는 사실이 중요한 부분에 있어서 진실이라는 증명이 없더라도 표현행위를 한 사람이 그 전제가 되는 사실이 중요한 부분에 있어서 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이다( 대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다8262 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2006다45275 판결 등 참조).
그리고 언론·출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서는 당해 표현으로 인하여 명예를 훼손당하게 되는 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지 등에 따라 그 심사기준에 차이를 두어 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 하고, 특히 당해 표현이 언론사에 대한 것인 경우에는, 언론사가 타인에 대한 비판자로서 언론의 자유를 누리는 범위가 넓은 만큼 그에 대한 비판의 수인 범위 역시 넓어야 하고, 언론사는 스스로 반박할 수 있는 매체를 가지고 있어서 이를 통하여 잘못된 정보로 인한 왜곡된 여론의 형성을 막을 수 있으며, 일방 언론사의 인격권의 보장은 다른 한편 타방 언론사의 언론자유를 제약하는 결과가 된다는 점을 감안하면, 언론사에 대한 감시와 비판 기능은 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 아니 된다( 대법원 2006. 3. 23. 선고 2003다52142 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 기사 중 ① ‘KBS 해설위원들의 엉뚱하고 경박한 논평·진행’이라는 소제목의 표현은 이 사건 논평 및 2010. 8. 25. 오후에 방송된 ‘뉴스중계탑’이라는 프로그램에서 원고 공사의 소외인 해설위원의 멘트에 대하여 단순히 의견 또는 논평을 표명한 것에 불과하므로 정정보도의 대상이 될 수 없고, ② “KBS의 일부 해설위원들이 ‘이번 청문회에 대해 너무 도덕성 검증에만 초점이 맞춰져 본래 목적에 충실하지 못했다’는 식으로 본질을 흐리고 있다.”는 부분 및 “이런 사람들의 도덕성이 드러난 청문회에 대해 후보자들의 정책수행능력과 철학을 제대로 검증하지 못했다는 주장은 순서에 맞지 않다. …도대체 무슨 말을 하고 싶은 것인지 헛갈리게 만든다.”는 부분은 원고들이 이 사건 논평에서 공직후보자들에 대한 정책수행능력과 철학의 검증이 도덕성의 검증보다 중요하다고 보도하였다는 것을 전제되는 사실로 적시하고 있는데, 이 사건 논평의 제목에 사용된 어휘의 통상적인 의미, 이 사건 논평의 전체적인 흐름, 문구의 연결 방법 등에 비추어 보면, 이 사건 논평이 공직후보자들에 대한 정책수행능력과 철학의 검증을 도덕성의 검증보다 중요시하고 있다고 못 볼 바는 아니므로 피고들이 허위사실을 적시하였다고 볼 수 없으며, ③ 나머지 부분은 사실의 적시가 아닌 의견 또는 논평을 표명한 것이므로, 결국 허위사실의 적시를 전제로 한 원고들의 정정보도청구는 이유 없다고 판단하였다.
다음으로 원심은 위와 같이 이 사건 기사의 내용에 허위사실의 적시가 있다고 볼 수 없으므로 원고들의 허위사실 적시로 인한 손해배상청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없고, 설령 위 적시된 전제사실이 허위라고 하더라도 이 사건 기사는 공직후보자들에 대한 도덕성 검증을 강조하기 위한 것으로 공공의 이해에 관한 사항에 관계되고 그 목적이 공익을 도모하기 위한 것이며, 위 인정 사실에 의하면 적어도 피고들이 위 전제사실이 중요한 부분에 있어 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당하여 위법성이 없다고 판단하였다.
다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고들이 이 사건 기사에서 원고들의 이 사건 논평에 대하여 ‘엉뚱하고 경박한’ 또는 ‘도대체 무슨 말을 하고 싶은 것인지 헛갈리게 만든다.’는 표현을 사용한 것이 원고들의 사회적 평가를 훼손할 만한 모욕적 언사에 해당하더라도 그 판시와 같은 이유로 위 표현이 언론자유의 보호 범위 내에 있다고 보아 원고들의 모욕적 표현을 원인으로 한 손해배상청구를 기각한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고들이 주장하는 바와 같은 언론자유의 보호 범위에 대한 법리오해의 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국세기본법 제35조 제1항 제3호는 공시를 수반하는 담보물권과 관련하여 거래의 안전을 보장하려는 사법적(사법적) 요청과 조세채권의 실현을 확보하려는 공익적 요청을 적절하게 조화시키려는데 그 입법의 취지가 있으므로, 당해세가 담보물권에 의하여 담보되는 채권에 우선한다고 하더라도 이로써 담보물권의 본질적 내용까지 침해되어서는 아니 되고, 따라서 같은 법 제35조 제1항 제3호 단서에서 말하는 '그 재산에 대하여 부과된 국세'라 함은 담보물권을 취득하는 사람이 장래 그 재산에 대하여 부과될 것을 상당한 정도로 예측할 수 있는 것으로서 오로지 당해 재산을 소유하고 있는 것 자체에 담세력을 인정하여 부과되는 국세만을 의미하는 것으로 보아야 한다.

[2] 부동산에 대하여 근저당권설정 이전에 이루어진 증여를 원인으로 하여 부과된 증여세는 위 부동산 자체에 관하여 부과된 것이고, 근저당권설정 당시 이미 등기부상 증여를 원인으로 하여 근저당설정자 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었으므로 근저당권자로서는 장래 이 증여를 과세원인으로 하여 증여세가 부과될 것을 상당한 정도로 예측할 수 있다고 봄이 상당할 것이고, 따라서 위 증여세는 국세기본법 제35조 제1항 제3호 단서에서 말하는 '그 재산에 대하여 부과된 국세', 즉 이른바 당해세에 해당한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록에 의하면, 이 사건 부동산은 원래 소외 1의 소유이었는데, 동인은 1996. 6. 27. 이를 소외 2에게 증여하여 같은 날 소외 2 명의로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 2는 1996. 12. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 4,500만 원, 채무자를 소외 3, 근저당권자를 피고 회사로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실, 원고 산하 천안세무서장은 1997. 12. 1. 위와 같은 증여를 과세원인으로 하여 소외 2에 대하여 증여세 4,573,712원을 납기를 같은 해 12월 31일로 하여 고지한 사실, 피고 회사는 1998년 2월 이 사건 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 이 사건 부동산이 2,200만 원에 경락된 사실, 이후 이루어진 배당절차에서 경매법원은 실제 배당할 금 20,213,632원을 배당함에 있어 제1순위로 소액임차인 소외 4에게 800만 원을, 제2순위로 교부청구권자인 천안시에 72,000원을, 제3순위로 근저당권자인 피고에게 10,314,474원을, 제4순위로 교부청구권자인 원고에게 427,350원을, 제5순위로 근저당권자인 소외 5에게 1,412,808원을 각 배당한 사실을 인정할 수 있다.
국세기본법 제35조 제1항 제3호는 공시를 수반하는 담보물권과 관련하여 거래의 안전을 보장하려는 사법적(사법적) 요청과 조세채권의 실현을 확보하려는 공익적 요청을 적절하게 조화시키려는데 그 입법의 취지가 있으므로, 당해세가 담보물권에 의하여 담보되는 채권에 우선한다고 하더라도 이로써 담보물권의 본질적 내용까지 침해되어서는 아니 되고, 따라서 같은 법 제35조 제1항 제3호 단서에서 말하는 '그 재산에 대하여 부과된 국세'라 함은 담보물권을 취득하는 사람이 장래 그 재산에 대하여 부과될 것을 상당한 정도로 예측할 수 있는 것으로서 오로지 당해 재산을 소유하고 있는 것 자체에 담세력을 인정하여 부과되는 국세만을 의미하는 것으로 보아야 한다(대법원 1999. 3. 18. 선고 96다23184 전원합의체 판결 참조).
위와 같은 사실관계에 의하면, 이 사건 증여세는 이 사건 부동산 자체에 관하여 부과된 것이고, 이 사건 근저당권설정 당시 이미 등기부상 증여를 원인으로 하여 근저당설정자인 소외 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었으므로 근저당권자인 피고로서는 장래 이 사건 증여를 과세원인으로 하여 증여세가 부과될 것을 상당한 정도로 예측할 수 있다고 봄이 상당할 것이고, 따라서 이 사건 증여세는 국세기본법 제35조 제1항 제3호 단서에서 말하는 '그 재산에 대하여 부과된 국세', 즉 이른바 당해세에 해당한다고 할 것이다.
그렇다면 원심의 판결이유는 이와 다소 다르나, 이 사건 증여세를 이른바 당해세로 인정하여 원고의 청구를 인용한 결론에 있어서는 정당하고, 나아가 이와 다른 전제에 서서 국세기본법시행령 제18조 제1항에서 '그 재산에 대하여 부과된 국세'의 하나로 증여세를 들고 있는 부분이 무효라는 주장도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 괌(GUAM)항공기 추락 사고로 항공기에 탑승중이던 일가족이 모두 사망하였는데 그 중 1인에 대하여는 동인에 대한 사망진단서와 시체검안서에 근거하여 다른 가족들보다 뒤늦게 사망한 것으로 호적부에 사망일시가 기재된 경우, 그 사망진단서와 시체검안서의 작성과 호적부의 사망일시 기재 경위 등에 비추어 이로써 민법 제30조 소정의 동시사망의 추정을 깰 수는 없다고 한 사례.

주문
1.주식회사 대한항공이 1999. 8. 26. 서울지방법원 의정부지원 고양시법원 99년 금제395호로 공탁한 795,000,000원 중 각 309,166,666원에 관한 공탁금 출급청구권이 각 원고에게 있음을 확인한다.
2.소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 기초 사실
가.망 소외 1은 처인 망 소외 2와의 사이에 두 딸인 망 소외 3, 망 소외 4를 두었는바, 망 소외 1가족은 1997. 8. 6. 미합중국의 자치령 괌(GUAM)의 니밋츠 언덕(NIMITZ HILL)에서 함께 탑승중이던 항공기(KE 801)의 추락 사고로 모두 사망하였다.
나.위 추락 사고 이틀 뒤인 1997. 8. 8. 휴가에서 돌아온 검안의사 에스피놀라(Espinola)가 작성한 최초 사망진단서(CERTIFICATE OF DEATH)에는 망 소외 1과 위 다른 망인들의 사망일(DATE PRONOUNCED DEAD) 및 사망시간(TIME OF DEATH)이 모두 1997. 8. 6. 2:00 PM으로, 사고발생 후 사망까지의 시간(Approximate Interval Between Onset and Death)이 망 소외 2는 수초(SECONDS), 망 소외 1, 망 소외 3, 망 소외 4는 모두 수분(MINUTES)으로, 사망장소(FACILITY NAME)는 모두 니밋츠 언덕(NIMITZ HILL)으로 각 기재되었다가, 의사 이용호가 에스피놀라(Espinola)를 찾아가 이야기한 후 에스피놀라(Espinola)가 망 소외 1의 사망진단서만을 정정하여 사망일(DATE PRONOUNCED DEAD) 및 사망시간(TIME OF DEATH)은 1997. 8. 6. 5:30 AM으로, 사고발생 후 사망까지의 시간(Approximate Interval Between Onset and Death)은 수시간(Hours)으로, 사망장소(FACILITY NAME)는 미해군 병원(U.S. NAVAL HOSPTAL)으로 각 고쳤고, 1997. 8. 12. 의사 이용호는 에스피놀라(Espinola)가 위와 같이 정정 작성한 사망진단서(CERTIFICATE OF DEATH)를 근거로 사망일시를 1997. 8. 6. 05:30으로 한 시체검안서를 작성하였으며, 의사 이용호가 작성한 위 시체검안서의 추정 사망일시를 근거로 망 소외 1에 대한 호적부에 사망일시가 '1997. 8. 6. 05:30경'으로 기재되었다. 그러나 이용호는 나머지 망인들에 대한 시체검안서에는 사망일시를 비행기 추락일시인 1997. 8. 6. 01:42으로 기재하였고, 이를 근거로 나머지 망인들에 대한 호적부에 사망일시가 모두 '1997. 8. 6. 01:42'으로 기재되었다.
다.주식회사 대한항공은 보상금 수령권자의 상대적 불확지를 이유로 하여 망 소외 2, 망 소외 3, 망 소외 4에 관한 사망보상금(1인당 250,000,000원) 및 장례비(1인당 15,000,000원), 합계 795,000,000원을 1999. 8. 26. 서울지방법원 의정부지원 고양시법원 99년 금제395호로 공탁하였다.
라.위 사고 당시 망 소외 1에게는 직계 존속인 모 소외 5가, 망 소외 2에게는 직계존속인 원고들이 있었고, 다른 직계비속은 없었으며, 소외 5는 1998. 7. 7. 사망하여 그 자녀이자 망 소외 1의 형제자매인 피고들이 망 소외 5를 그 지분에 따라 상속하였다.
[인정근거：다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제5호증의 각 기재, 증인 이용호의 증언, 피고 1 본인신문결과, 변론의 전취지]
2. 주장 및 판단
위 인정 사실에 의하면, 망 소외 1은 그의 처는 물론 직계비속인 딸들과 함께 동일한 위난으로 사망하여 민법 제30조에 의하여 모두 동시에 사망한 것으로 추정되는바, 망 소외 1에 대하여는 망 소외 5가 단독으로, 망 소외 2에 대하여는 원고들이 각 1/2 지분의 비율로, 망 소외 3 및 망 소외 4에 대하여는 망 소외 5와 원고들이 각 1/3 지분의 비율로 각 상속하고, 따라서 위 공탁금에 대하여도 원고들이 위와 같은 비율로 각 출급청구권을 가지므로, 원고들에게 위 공탁금 795,000,000원 중 각 309,166,666원{＝265,000,000원(망 소외 2에 대한 보상금 및 장례비)×1/2＋265,000,000원×2(망 소외 3, 망 소외 4에 대한 보상금 및 장례비)×1/3}에 관한 각 출급청구권이 있다.
이에 대하여 피고들은, 위 사고 발생 후 구급대원들이 사고현장에 도착할 때까지 이미 몇 시간이 지난 상태에서, 생존자들을 헬기로 구조해 부상 정도가 심한 승객은 미해군 병원으로, 부상정도가 덜 심한 승객은 메모리얼 병원으로 각 후송하였고, 사고현장에서 사망한 승객의 시신은 미해군기지의 냉동콘테이너에 안치하였는바, 망 소외 2, 망 소외 3, 망 소외 4는 구조대원들이 현장에 도착했을 때 이미 사망해 있어 병원으로 이송되지 않았고, 망 소외 1은 헬기로 구조되어 미해군병원에 후송되었다가 병원에서 사망하였음이 괌주정부 정례브리핑에서 발표되었으며, 위 사고의 사망자에 대해서 사망진단서를 작성했던 검안의사 에스피놀라(Espinola)는 위 사고 당시 휴가중이어서 사고 후 이틀 정도가 지난 뒤 괌에 돌아와 탑승자 명단 중 생존자를 제외한 나머지 인원에 대해 니미츠 힐에서 사고시간경에 사망한 것으로 일괄적으로 사망진단서를 작성하였다가 괌주정부의 공식발표에 따라 망 소외 1에 대한 사망진단서를 다시 작성하였고, 위와 같이 다시 작성된 사망진단서를 근거로 의사 이용호가 시체검안서를 작성하였으며, 이에 따라 망 소외 1에 대한 사망신고를 하여 호적을 정리한 것으로 망 소외 1이 위 다른 망인들보다 늦게 사망한 것이 입증되어 동시사망의 추정은 깨진 것이므로, 망 소외 1이 망 소외 2, 망 소외 3, 망 소외 4를 단독으로 상속하고, 망 소외 1을 망 소외 5가 단독으로 상속하였으니, 위 공탁금 출급청구권은 모두 망 소외 5를 상속한 피고들에게 있다고 주장한다.
살피건대, 갑 제1호증의 1, 갑 제4호증의 1 내지 5, 을 제1 내지 제3호증의 각 기재 및 증인 이용호의 일부 증언만으로는 망 소외 1이 위 다른 망인들보다 늦게 사망하였다는 사실을 인정하기에 부족하고{다른 망인들과 달리 망 소외 1의 사망진단서만이 정정 작성되어 사망일(DATE PRONOUNCED DEAD) 및 사망시간(TIME OF DEATH)은 1997. 8. 6. 5:30 AM으로, 사고발생 후 사망까지의 시간(Approximate Interval Between Onset and Death)은 수시간(Hours)으로, 사망장소(FACILITY NAME)는 미해군 병원(U.S. NAVAL HOSPTAL)으로 각 고쳐진 것은 위 인정 사실과 같으나, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제5호증의 각 기재, 증인 이용호의 일부 증언, 피고 1 본인신문결과 및 주하갓냐출장소장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 각 사망진단서(CERTIFICATE OF DEATH)와 시체검안서의 사망일(DATE PRONOUNCED DEAD) 및 사망시간(TIME OF DEATH)은 망인이 실제 사망한 일시가 아니라 검안의가 각 사망을 확인한 일시를 말하고, 사고발생 후 사망까지의 시간(Approximate Interval Between Onset and Death)은 당시 의사 자격이 없는 자원봉사자들이 투입되어 구조활동을 하는 상황에서 정확하게 파악할 수 없는 사항으로 사고현장에서 발견된 위 다른 망인들에 대하여도 각 다르게 기재되었으며, 위와 같이 소외 1의 사망진단서를 정정한 검안의사 에스피놀라(Espinola)는 "자신이 사망선고를 한 날이 이 사건 추락 사고가 난 이틀 후인 1997. 8. 8.이므로 사망진단서의 사망일(DATE PRONOUNCED DEAD)이 1997. 8. 6.로 기재된 것은 1997. 8. 8.의 오기이며, 1997. 8. 8.은 사망선고일이지 실제로 사망한 날이 아니다. …망 소외 1이 제일 먼저 찾아져 미해군 병원에 도달했다고 되어 있고 사망 공포 날짜가 1997. 8. 6. 05:30으로 나와 있지만 실제로 망 소외 2가 망 소외 1과 같은 시간에 정확하게 살아 있지 않았고 실제로 망 소외 1이 아주 작은 시간 동안만 생존하고 있었다는 것을 누가 말할 수 있겠는가? …어떤 사람도 실제로 그리고 정확히 이 문제가 된 사망시간을 지정할 수 없다고 생각한다. …망 소외 1이 첫 번째로 후송된 희생자 중의 한 사람이었다는 것은 사실이지만 그는 후송중에 사망했을 수도 있고 찾아지자마자 수초 안에 사망했을 수도 있다. …이 엄청난 항공참사 상황 아래에서 양쪽 사망진단서(CERTIFICATE OF DEATH)에 있는 그 공포날짜들과 시간들은 명확하다(확정적이다)고 결론을 내릴 수 없다. …왜냐하면 그 양쪽 사망진단서(CERTIFICATE OF DEATH)의 사망시간과 날짜 부분들은 자격증이 있는 내과의사가 사고 당시 개개인의 시신을 본 시간과 날짜를 적은 것이지 실제적인 사망날짜와 시간이 아니었기 때문이다."라고 진술하고 있고, 시체검안서를 작성한 의사 이용호도 "KE801 항공사고 관련, 미국에서 발행된 사망진단서를 근거로 하여 발급한 한글본 사체검안서는 그 양식이 서로 상이하고 사체검안서의 발급취지가 시신의 장례절차 중 매장허가용도의 하나로 활용되도록 발부한 것으로서 실제 사망한 시간은 그 어느 곳에도 찾아볼 수 없다. 미국에서 발부된 사망진단서에서도 사망시간은 검시의가 사체를 검시 후 사망하였다고 선언한 시간을 의미하는 것으로서 국내에서 통상 말하는 실제 사망시간을 뜻하는 것은 아니다. 따라서 금번 희생자들에 대한 사망시간 판정은 단지 추정시간일 뿐이다. 현재 고 소외 2, 소외 1씨의 사망진단서에 있는 사망시간은 역시 추정시간일 뿐 실제 사망시간은 확인할 수 없다. 검시의가 검시 후 사망하였다고 선언한 시간은 고 소외 1씨는 오전 5시 30분, 소외 2씨는 오후 2시로 각각 명기되었음을 확인한다."고 진술하고 있으며, 위 사고 당시 생존자 명단에서 망 소외 1의 이름을 발견할 수 없는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 따르면, 위와 같이 정정 작성된 망 소외 1에 대한 사망진단서(CERTIFICATE OF DEATH)의 각 기재는 검안 의사 에스피놀라(Espinola)가 1997. 8. 8. 05:30경 망 소외 1이 사망한 채 미해군 병원에 안치되어 있는 것을 확인하였다는 것을 의미할 뿐이므로, 이 사망진단서만으로는 망 소외 1이 다른 망인들과는 달리 사고가 난 1997. 8. 6. 01:42 사고 현장에서 즉사한 것이 아니라 그 후인 같은 날 05:30 미해군병원에서 사망하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 따라서 위 사망진단서를 근거로 하여 의사 이용호가 작성한 시체검안서의 추정 사망일시 및 위 시체검안서를 근거로 한 망 소외 1에 대한 호적부의 사망일시도 망 소외 1이 다른 망인들보다 늦게 사망하였다고 볼 근거로 삼기에는 부족하다.}, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 주장은 이유 없다.
3. 결 론
따라서 원고들로서는 이 사건 공탁금의 출급을 위하여 이해관계인인 피고들을 상대로 이 사건 공탁금의 출급청구권이 원고들에게 속한다는 확인을 구할 이익이 있으므로, 이를 구하는 원고들의 각 청구는 이유 있어 인용한다.


Summary: 퇴직금은 근로계약이 종료될 때에 근로자에게 지급되는 후불적 임금의 성질을 가진 것이므로 근로기준법 제18조에서 말하는 임금에 해당한다 할 것이고 따라서 퇴직금청구권은 근로기준법 제41조의 3년의 단기소멸시효에 걸린다.

주문
원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
원고의 항소를 기각한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는, 원고가 1954. 11. 1. 피고시로부터 피고시 산하 동신국민학교의 잡급직원으로 임용받아 이후 계속 근무하다가 1981. 12. 31. 퇴직하였으므로 피고시에 대하여 근로기준법에 따른 퇴직금 4,449,960원의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제1호증, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 1, 2의 각 기재와 원심증인 최창욱, 같은 이길녕, 당심증인 윤종근의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고가 1954. 11. 1. 피고시에 의하여 피고시 산하 동신국민학교의 전달부로 임용되어 이후 계속 근무하다가 1957. 6. 25. 면직된 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 반하는 을 제1호증의 기재와 원ㆍ당심증인 배청길의 증언은 믿지 아니하는 바이고, 그밖에 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없으나 원고가 1957. 6. 25. 이후 1981. 12. 31.까지 사이에도 피고시에 의하여 위 국민학교의 잡급직원으로 임용되어 계속 근무하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 듯한 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제4호증의 1 내지 8, 갑 제5호증의 각 기재와 위 증인 최창욱의 증언은 다음에 설시하는 각 증거에 비추어 믿지 아니하는 바이고, 그밖에 이를 인정할만한 증거가 없고, 오히려 위 을 제7호증의 1, 2, 성립에 다툼이 없는 을 8 내지 18호증, 원ㆍ당심증인 배청길의 증언에 의하여 각 그 진정성립이 인정되는 을 제5호증, 을 제6호증의 각 기재와 위 증인 배청길, 같은 이길녕, 같은 윤종근의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면 위 국민학교의 교장이 보수의 전액을 피고시의 예산서에서가 아니라 학교의 부형들로 조직되고 학교장도 당연직 이사로 되어 있는 육성회(후원회, 사친회, 기성회로 호칭되다가 1970. 3. 경부터 육성회로 되었다)의 회비에서 지급하기로 하고 원고를 잡급직원으로 채용하여 원고는 1957. 6. 25. 이후에도 계속 근무하다가 1981. 12. 31. 퇴직한 사실이 인정된다.
피고는 원고의 1957. 6. 25. 이전 근무에 대한 퇴직금청구권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 근로기준법 제18조의 규정에 의하면 본법에서 임금이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 여하한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다고 되어 있고, 일반적으로 근로계약에 있어 근로조건으로 퇴직금에 관한 사항이 포함됨을 원칙으로 할 뿐 아니라 퇴직금은 근로계약이 얼마간 계속되다가 그 근로계약이 종료될 때에 근로자에게 지급되는 후불적 임금의 성질을 띤 것이므로 퇴직금은 근로기준법 제18조에서 말하는 임금에 해당한다 할 것이고 따라서 퇴직금청구권은 같은법 제41조의 3년의 단기소멸시효에 걸린다고 할 것인바, 원고가 면직된 날이 1957. 6. 25.임은 앞서 본 바와 같고 이건 소 제기일은 1982. 2. 18.임이 기록상 분명하므로 원고의 1954. 11. 1.부터 1957. 6. 25.까지 사이의 근무에 대한 퇴직금청구권은 다른 사정이 없는 한 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 3년이 경과하여 소멸하였다고 할 것이다.
그렇다면 원고의 1954. 11. 1.부터 1957. 6. 25.까지 사이의 근무에 대한 퇴직금청구권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였고, 그후 1981. 12. 31.까지 사이의 원고의 근무는 피고시와의 근로계약에 의한 것이 아니어서 위 기간동안의 근무에 대하여는 피고시에게 퇴직금지급을 구할 수 없는 것이므로 원고의 이건 청구는 부당하여 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원판결중 피고 패소부분을 취소하고, 원고의 항소는 그 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제8조 제1항은 “사용자는 기간제 근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.”고 정하여, 기간제 근로자에 대하여 차별적 처우가 있었는지를 판단하기 위한 비교 대상 근로자로 ‘당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’를 들고 있다. 비교 대상 근로자로 선정된 근로자의 업무가 기간제 근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 이상 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 한다.

[2] 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제2조 제3호는 차별적 처우를 “임금 그 밖의 근로조건 등에서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것”으로 정의하고 있다. 여기서 ‘불리한 처우’란 사용자가 임금 그 밖의 근로조건 등에서 기간제 근로자와 비교 대상 근로자를 다르게 처우함으로써 기간제 근로자에게 발생하는 불이익 전반을 의미하고, ‘합리적인 이유가 없는 경우’란 기간제 근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 않거나, 달리 처우할 필요성이 인정되는 경우에도 그 방법·정도 등이 적정하지 않은 경우를 의미한다. 그리고 합리적인 이유가 있는지는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용 및 사용자가 불리한 처우의 사유로 삼은 사정을 기준으로 기간제 근로자의 고용형태, 업무 내용과 범위·권한·책임, 임금 그 밖의 근로조건 등의 결정요소 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
가. 상고이유 제1점에 대하여
기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제8조 제1항은 “사용자는 기간제 근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.”고 정하여, 기간제 근로자에 대하여 차별적 처우가 있었는지를 판단하기 위한 비교 대상 근로자로 ‘당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’를 들고 있다 .
비교 대상 근로자로 선정된 근로자의 업무가 기간제 근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지 여부는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 아니하고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 이상 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 임금피크제 직원 중 영업마케팅 업무와 내부통제점검 업무를 겸임하는 직원(이하 ‘영업마케팅·내부통제점검자’라고 한다)에게 명목상으로는 영업마케팅 업무를 주된 업무로, 내부통제점검 업무를 부수적 업무로 부여하였으나, 영업마케팅 업무에 관하여 아무런 관리·감독을 하지 않았고, 영업마케팅 실적을 업무 성과 평가의 중요 요소로 고려하지 않은 것으로 보이며, 실제로 그들의 영업실적도 미미한 데 비해, 내부통제점검 업무는 매일 수행결과를 기록하도록 하는 등 제대로 수행된 것으로 보이는 점, 원고는 임금피크제 직원을 자점검사전담자로 임명하여 기간제 근로자인 내부통제점검자가 맡았던 내부통제점검 업무를 수행하도록 한 점 등을 종합하여 보면, 영업마케팅·내부통제점검자와 자점검사전담자는 내부통제점검자인 피고보조참가인들(이하 ‘참가인들’이라고 한다)과 동종 또는 유사한 업무를 수행한 것으로 인정할 수 있어 기간제법 제8조 제1항이 정한 비교 대상 근로자에 해당한다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
기간제법 제2조 제3호는 차별적 처우를 “임금 그 밖의 근로조건 등에서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것”으로 정의하고 있다 .
여기서 불리한 처우라 함은 사용자가 임금 그 밖의 근로조건 등에서 기간제 근로자와 비교 대상 근로자를 다르게 처우함으로써 기간제 근로자에게 발생하는 불이익 전반을 의미하고, 합리적인 이유가 없는 경우라 함은 기간제 근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나, 달리 처우할 필요성이 인정되는 경우에도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 의미한다고 할 것이다. 그리고 합리적인 이유가 있는지 여부는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용 및 사용자가 불리한 처우의 사유로 삼은 사정을 기준으로 기간제 근로자의 고용형태, 업무의 내용과 범위·권한·책임, 임금 그 밖의 근로조건 등의 결정요소 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여, 원고가 참가인들에 대한 중식대와 통근비를 비교 대상 근로자인 영업마케팅·내부통제점검자 및 자점검사전담자에 대한 중식대와 통근비보다 적은 금액으로 책정하여 지급한 것은 불리한 처우에 해당하고, 중식대와 통근비가 실비변상의 성격을 가진 점, 원고가 텔러직, 지원직 등 다른 기간제 근로자들에게도 중식대와 통근비를 지급한 사정에 비추어 이들 수당을 장기근속 유도와 직접 연관시키기 어려운 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위와 같이 원고가 참가인들에게 중식대와 통근비를 불리하게 지급한 데에 합리적인 이유가 있는 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 피고의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여, 영업마케팅·내부통제점검자의 연보수는 임금피크제 전환 전 연보수의 50% 또는 42%로 정해지고, 위와 같이 정해진 약정 연보수의 80%는 기본급 등으로, 나머지 20%는 변동성과급(성과 평가 G등급 기준)으로 각 지급하게 되어 있으므로, 변동성과급은 개념상 고정된 연보수에 추가로 지급되는 것이 아니라 그 자체가 연보수의 일부분을 구성하는 것인 점, 이러한 이유로 영업마케팅·내부통제점검자가 성과 평가에서 중간 등급인 G등급을 받을 경우 약정 연보수를 그대로 받을 뿐이고, 그보다 낮은 C등급이나 D등급을 받으면 오히려 연보수가 95% 내지 90% 수준으로 삭감되므로, 위 변동성과급은 정해진 보수에 추가하여 지급되는 텔러직 등 다른 기간제 근로자에 대한 변동성과급과는 성격이 매우 다른 점, 영업마케팅·내부통제점검자는 결국 약정 연보수를 기준으로 90% 내지 110%에 해당하는 연보수를 받게 되는데, 이는 근로자들의 전년도 실질 성과를 다음 연도에 반영하여 근로자들로 하여금 장기간에 걸쳐 지속적으로 업무수행능력을 향상하도록 유도하기 위한 것으로 볼 수 있는 점, 참가인들을 비롯한 내부통제점검자의 보수체계는 애초부터 영업마케팅·내부통제점검자처럼 약정된 연보수를 전제로 하여 이를 기본급과 변동성과급으로 나누어 지급하는 형태로 구성되어 있지 않기 때문에 이 사건 재심판정에서 명한 바와 같이 원고가 참가인들에게 연보수의 20%에 해당하는 금액을 변동성과급으로 지급하게 되면 참가인들은 당초 연보수의 120%를 받는 것이 되어 영업마케팅·내부통제점검자보다 오히려 높은 비율의 성과급을 받게 되는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 2009. 2. 10. 참가인들의 비교 대상 근로자인 영업마케팅·내부통제점검자에게 지급한 이 사건 변동성과급은 참가인들에게 적용될 수 있는 성격의 보수라 할 수 없으므로 이를 참가인들에게 지급하지 아니한 것은 합리적인 이유가 있다고 판단하였다.
앞서 본 합리적인 이유의 판단 방법에 관한 법리와 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 피고보조참가인 목록: 생략]


Summary:
[1] 복수의 당사자 사이에 중간생략등기의 합의를 한 경우 그 합의는 전체로서 일체성을 가지는 것이므로, 그 중 한 당사자의 의사표시가 무효인 것으로 판명된 경우 나머지 당사자 사이의 합의가 유효한지의 여부는 민법 제137조에 정한 바에 따라 당사자가 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는지의 여부에 의하여 판정되어야 할 것이고, 그 당사자의 의사는 실재하는 의사가 아니라 법률행위의 일부분이 무효임을 법률행위 당시에 알았다면 당사자 쌍방이 이에 대비하여 의욕하였을 가정적 의사를 말한다.

[2] 매수 토지의 처분 및 중간생략등기의 합의에 관한 적법한 대리권의 존부에 관한 판단에 채증법칙 위반 또는 심리미진이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고들 및 피고들 소송대리인의 상고이유를 함께 판단한다.
법리오해의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 토지의 소유자이던 피고 1과 이 사건 토지의 실질적 매수인으로서 계약상의 명의만을 가진 원고를 대리한 소외 1, 소외 2 및 그들로부터 이 사건 토지를 양수한 피고 2 사이에 중간생략등기의 합의를 함에 따라 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하게 된 것이라는 피고들의 주장에 부합하는 제1심 증인 소외 3의 일부 증언은 원심 증인 소외 4의 증언 및 갑 제1 내지 갑 제6호증의 1, 2의 각 기재에 비추어 신빙성이 없고, 달리 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하고서 위 소외 1에게 원고를 적법하게 대리할 권한이 없는 이상 위 소외 1이 그 자신의 피고 2에 대한 손해배상채무의 변제에 갈음하여 이 사건 토지의 소유권을 이전해 주기로 약정한 것은 원고에 대한 관계에서 무권대리행위에 해당하여 무효이고, 따라서 피고 1이 피고 2에게로 경료하여 준 소유권이전등기는 그들 사이에 물권행위만이 있었을 뿐 그 원인이 되는 채권계약은 존재하지 아니하는 셈이어서 원인무효라고 할 것이므로, 그와 같은 이전등기만으로는 피고 1이 원고에 대한 소유권이전 의무를 이행한 것이라고 할 수 없고, 또한 그 의무가 이행불능으로 되었다고도 할 수 없다고 판단하고 있는바, 복수의 당사자 사이에 중간생략등기의 합의를 한 경우 그 합의는 전체로서 일체성을 가지는 것이므로, 그 중 한 당사자의 의사표시가 무효인 것으로 판명된 경우 나머지 당사자 사이의 합의가 유효한지의 여부는 민법 제137조에 정한 바에 따라 당사자가 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는지의 여부에 의하여 판정되어야 할 것이고, 그 당사자의 의사는 실재하는 의사가 아니라 법률행위의 일부분이 무효임을 법률행위 당시에 알았다면 당사자 쌍방이 이에 대비하여 의욕하였을 가정적 의사를 말하는 것 으로서, 이 사건에 있어 피고들이 위 소외 1에게 원고를 적법하게 대리할 권한이 없는 것을 알았다면 아무런 실체적 관계가 없는 피고들 사이에서도 소유권 이전의 합의를 하지 않았을 것이라고 보아야 할 것이므로, 원심이 인정한 사실관계가 정당함을 전제로 하는 한 피고들 사이의 소유권 이전의 합의 또한 무효임을 면할 수 없다 할 것이니, 원심의 설시가 다소 부적절한 흠은 있으나 결국 같은 취지로 판단한 원심판결에 소유권 변동의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다거나 채권자대위권의 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수는 없다.
이를 다투는 논지는 이유 없다.
채증법칙 위배의 점에 대하여
이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원고는 그가 1990. 7. 13. 피고 1로부터 이 사건 토지를 매수하여 대금 전액을 지급한 이후 그 소유권이전등기 절차를 그의 사촌동생인 소외 1에게 의뢰하였는데, 위 소외 1이 피고 2와 결탁하여 1991. 7. 29. 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다는 이유로 1993. 11. 3. 그 말소 및 원고 앞으로의 소유권이전등기를 구하는 이 사건 소를 제기한 후 무권대리인이라는 위 소외 1을 증인으로 신청하였다가 증인 신청절차를 밟지 아니한 채 소를 취하하였으나 피고들의 부동의로 다시 재판이 진행되었고, 그 재판 과정에서는 원고가 내내 불출석한 상태에서 피고들이 신청한 증인 소외 3 한 사람만을 신문한 끝에 변론이 종결되어 원고 패소의 판결이 선고되었으며, 그 항소심인 원심에서는 항소인인 원고가 2회에 걸쳐 출석하지 아니하였다가 다시 기일지정 신청을 하여 비로소 재판이 진행되면서 원고는 제1심에서의 주장과는 달리 위 소외 1에게 이전등기절차조차 의뢰한 사실이 없는데, 우연히 매매 사실을 알게 된 위 소외 1이 교통사고의 후유증으로 정신이 온전치 아니한 원고의 남편 소외 2를 대동하여 가서 마치 원고를 대리하는 것인 양 가장하여 중간생략등기의 합의를 한 것이라고 주장을 변경하였고, 원심은 원고가 신청한 증인 소외 4 한 사람만을 신문하고 변론을 종결한 다음 위 소외 1에게 원고를 대리할 적법한 권한이 있다는 피고들의 주장을 앞서 본 바와 같이 배척함으로써 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하고 있음을 알 수 있다.
그런데 기록에 나타난 위 소외 3의 증언을 보면 위 소외 1은 원고의 주장과는 달리 원고의 친동생으로서 그의 중개로 피고 2에게 다른 토지를 전매하였다가 계약을 이행할 수 없게 되어 위약금 등을 물게 되자, 이 사건 토지를 자신의 누나인 원고와 함께 매수하였다면서 대물변제조로 이 사건 토지를 인수하라고 제의하였다는 것이고, 위 소외 1과 위 소외 2는 이 사건 토지에 대한 매매계약의 이행 및 소유권이전 과정에 수차 관여하였다는 것이며, 원고와 위 소외 2는 이 사건 토지에 관하여 피고 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이후인 1991. 9. 초순경부터 1992. 2.경까지 그가 근무하는 부동산중개사사무소를 약 6회 정도 찾아와 피고 2에게 소유권이전등기가 경료됨으로써 중개로 인한 책임을 면하게 되었음을 이유로 동생인 위 소외 1을 도와달라고 요구하고, 그 이후로도 1992. 11.경 무렵까지 수차에 걸쳐 전화 또는 방문을 통하여 위 소외 1에게 다른 토지의 중개료라도 반환하여 달라고 요구하였을 뿐 피고 2에게 경료된 소유권이전등기에 관하여는 하등 이의를 제기하지 아니하였다는 것인바, 위 증언에 의하여 곧바로 위 소외 1에게 중간생략등기의 합의 당시 원고를 대리할 권한이 있었던 것으로 단정하기에 미흡한 점은 있으나, 위 증언에 신빙성이 있다고 볼 경우 대금 전액을 지급하였다는 원고가 그도 모르게 타인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 이후 2년여가 경과하여서야 그 말소를 구하는 이 사건 소를 제기한데다가 소를 취하한다든지 수차에 걸쳐 출석하지 아니하는 등으로 불성실하게 소송을 수행하여 온 점, 원고의 남편과 동생이 중간생략등기의 합의에 관여한 점 등 이 사건 변론에 나타난 사정을 종합하여 보면 증거가 없다는 이유로 피고들의 주장을 쉽사리 배척할 수는 없는 것으로 보여진다.
한편 원심이 위 소외 3 증언의 신빙성을 부정하는 반대증거로 든 위 소외 4의 증언을 보면 원고의 주신문에 대하여는 그는 이 사건 토지의 거래를 중개한 자로서, 이 사건 토지에 관한 잔금의 지급 및 소유권이전등기 등은 그를 통해서만 하기로 약정하였고, 그도 모르게 피고 2 명의의 소유권이전등기가 경료되었음을 사후에 알게 되자 원고와 함께 피고 1을 찾아가 아무런 상의 없이 위 소외 1의 말만을 믿고 소유권이전등기를 경료해 준 것은 잘못된 것이라고 항의하였다는 취지로 증언하였으나, 피고들의 반대신문에 대하여는 이와 반대로 항의한 일이 없다고 증언하고 있고, 최소한 그 증언에 의하더라도 이 사건 토지에 관한 매매계약의 체결이나 중도금의 지급 등에 위 소외 2가 계속 관여하였음을 알 수 있으므로, 이러한 증언만으로는 위 소외 3 증언의 신빙성을 뒤집기에 부족하다 할 것이고 그 밖에 갑 제1 내지 제4호증은 이 사건 중간생략등기의 합의와는 직접 관련이 없는 문서에 불과하고, 갑 제5호증(사실증명)은 위 소외 2가 교통사고로 기억이 상실되어 이 사건 소유권이전등기 무렵인 1991. 6.부터 같은 해 8.까지 기도하며 요양하고 있었음을 확인한다는 취지가 기재된 사설기도원장 명의의 문서로서 기록상 그 진정성립을 인정할 아무런 자료가 없을 뿐 아니라, 그 작성일자 또한 3년이 경과한 1994. 8. 3.이므로 증거가치가 있는 문서로 보기 어려우며, 갑 제6호증의 1, 2는 위 소외 2가 1987. 1. 24. 교통사고를 당하여 같은 달 28.부터 같은 해 7. 31.까지 입원치료를 받았고, 같은 해 6. 25. 현재 뇌손상후유증으로 인한 기질성 뇌증후군의 소견을 보인다는 취지가 기재된 대학병원의 진단서와 향후진료비추정서이기는 하나 피고들이 주장하는 중간생략등기의 합의 시점은 그로부터 4년여가 경과한 후이므로, 그 합의 당시 위 소외 2가 온전한 정신상태가 아니었다는 점을 입증할 자료로는 부족하다고 아니할 수 없다.
그렇다면 원심이 중간생략등기의 합의에 직접 관여한 위 소외 1 또는 소외 2의 증언을 청취하는 등으로 실체 발견을 위한 진지한 노력을 하지 아니한 채 앞서 든 증거만으로 위 소외 3 증언의 신빙성을 부정하고, 나아가 피고들의 주장에 부합하는 증거가 없다는 이유로 이를 배척하기에 이른 것은 채증법칙에 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.