Summary: 관할 행정청이, 갑 주식회사가 법인세에 대해서 납부기한연장승인을 받았으나 법인세할 주민세에 대해서는 별도의 기한연장승인 없이 제때 신고하지 않았다는 이유로 갑 회사에 신고불성실가산세 부과처분을 하였고, 이에 갑 회사가 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라 한다) 제27조의2 제2항 등의 ‘갑 회사의 사업이 중대한 위기에 처한 때’에 해당한다는 이유로 가산세 면제신청을 하였으나 거부처분을 받은 사안에서, 구 지방세법이 납세의무자가 산출세액 신고의무를 이행하지 못한 정당한 사유를 가산세 면제사유로 규정하지 않은 이상 주민세 신고의무를 이행하지 못한 정당한 사유는 면제사유가 될 수 없다고 봄이 타당하고, 지방세기본법이 구 지방세법과 달리 위와 같은 정당한 사유를 가산세 면제사유로 규정하고 있다 하여 달리 볼 것은 아니고, 설령 위와 같은 정당한 사유를 가산세 면제사유로 본다 하더라도, 법인세의 납부기한이 연장승인되었다 하더라도 관할관청인 지방자치단체장에 의한 별도의 연장승인이 없는 한 법인세할 주민세의 신고기한까지 연장되는 것이 아니라고 해석하는 것은 어렵지 않아 보이므로 위 해석에 의의(의의)로 인한 견해의 대립이 있다고 할 수 없고 결국 갑 회사에 주민세 신고의무를 이행하지 못한 정당한 사유가 있다고 할 수 없다는 이유로, 신고불성실가산세 면제신청 거부처분의 취소를 구하는 갑 회사의 청구를 배척한 사례.

주문
1. 제1심판결 가운데 피고가 2010. 2. 8. 원고에게 한 가산세 1,105,805,430원의 면제신청 거부처분 중 신고불성실가산세 867,638,626원에 관한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 80%는 원고가, 나머지 20%는 피고가 각 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 원고의 법인세 납부기한연장신청과 중부산세무서장의 승인
1) 원고는 2009. 3. 25. 중부산세무서장에게 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 같은 법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22038호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호 소정의 ‘원고의 사업이 중대한 위기에 처한 때’에 해당한다는 이유로 2008년도 귀속 법인세 145,381,546,613원 중 1,200억 원에 대한 납부기한연장신청을 하였고, 중부산세무서장은 2009. 4. 3. 위 1,200억 원의 납부기한을 2009. 3. 31.에서 2009. 6. 30.로 연장하는 내용으로 승인하였다.
2) 원고는 2009. 6. 25. 중부산세무서장에게 같은 사유를 들어 위 1,200억 원의 법인세에 대한 납부기한연장신청을 한 번 더 하였고, 중부산세무서장은 2009. 7. 1. 위 법인세의 납부기한을 2009. 9. 30.로 연장하는 내용으로 승인하였다.
3) 한편 원고는 2009. 3. 31. 중부산세무서장에게 2008년도 귀속 위 법인세 중 납부기한연장신청을 하지 않은 25,381,546,613원을 신고·납부하고, 2009. 4. 30. 피고에게 피고의 관할구역 내 사업장에 관한 법인세할 주민세 1,335,458,270원을 신고·납부하였다.
나. 이 사건 가산세 부과처분
1) 원고는 2009. 10. 하순경 부산광역시장에게 법인세에 대한 납부기한연장승인을 받은 경우 법인세할 주민세의 신고·납부기한도 자동으로 연장되는 것인지 여부에 관하여 질의하였다가, 2009. 10. 23. 부산광역시장으로부터 법인세할 주민세의 과세관청으로부터 별도의 기한연장승인을 받지 않는 한 법인세할 주민세의 신고·납부기한은 연장되지 않는다는 취지의 회신을 받자, 2009. 10. 30. 피고에게 위 법인세액 1,200억 원에 대한 법인세할 주민세(이하 ‘이 사건 주민세’) 중 피고의 관할구역 내 사업장에 관한 6,313,838,780원을 신고·납부하였다.
2) 피고는 2009. 12. 14. 원고에게, 이 사건 주민세의 신고·납부기한은 2009. 4. 30.인데 2009. 10. 30. 위 주민세를 신고·납부하였다는 이유로 신고불성실가산세와 납부불성실가산세 합계 1,609,397,490원을 부과하였다.
그 후 위 각 가산세는 2차례에 걸쳐 감액경정이 되었는데, 현재 신고불성실가산세 867,638,626원(이하 ‘이 사건 신고불성실가산세’), 납부불성실가산세 238,166,804원(이하 ‘이 사건 납부불성실가산세’) 합계 1,105,805,430원(이하 ‘이 사건 가산세’)이다.
다. 이 사건 거부처분
1) 원고는 2010. 2. 5. 피고에게 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’) 제27조의2 제3항, 같은 법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’) 제13조의2, 제11조 제1항 제4호 소정의 ‘원고의 사업이 중대한 위기에 처한 때’에 해당한다는 이유로 이 사건 가산세에 대한 면제신청을 하였다.
2) 피고는 2010. 2. 8. 원고에게, 법인세의 납부기한연장승인을 받았다 하더라도 법인세할 주민세의 신고·납부기한까지 당연히 연장되는 것이 아니고, 원고의 사업이 중대한 위기에 처한 때도 아니라는 이유로 이 사건 가산세의 면제를 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 거부처분’)을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실
2. 본안전항변에 대한 판단
가. 항변의 내용
1) 주민세에 관한 가산세 부과처분에 대하여는 구 지방세법 제1장 제13절 소정의 불복절차(이의신청, 심사청구, 심판청구 등)에 의하여 다툴 수 있으므로, 처분청이 구 지방세법상의 의무를 위반한 자에 대하여 가산세를 부과하였다면 불복대상은 가산세 부과처분인 것이고, 설령 그 후 처분청이 납세자의 가산세면제신청을 불허하는 취지의 회신을 하였다 하더라도 위 회신은 행정소송법 제3조 소정의 ‘처분 등’이 아니므로 항고소송의 대상이 될 수 없다.
그리고 원고는 2009. 12. 16. 이 사건 가산세 부과처분을 받았는바, 그로부터 불복기간인 90일이 지난 2010. 5. 11. 이의신청을 하고, 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 제소기간을 경과하여 제기된 것이어서 부적법하다.
2) 가사 이 사건 거부처분의 처분성이 인정된다 하더라도, 가산세 면제신청은 가산세 납부기한 종료일 전에 하여야 하는데, 원고는 이 사건 가산세 납부기한(2009. 12. 31.)이 지난 2010. 2. 5.에서야 가산세 감면신청을 하였으므로 위 감면신청은 부적법하고, 그 결과 가산세 감면신청을 거부한 이 사건 거부처분의 취소를 구하는 이 사건 소도 부적법하다.
나. 판단
1) 첫 번째 항변에 대한 판단
가) 첫 번째 항변은 이 사건 거부처분이 행정소송법 제3조 소정의 ‘처분 등’이 아님을 전제로 하는 것인바, 이에 관하여 본다.
구 지방세법 제27조의2 제3항, 구 시행령 제13조의3 제1항에 의하면, 가산세 납세자는 면제사유가 있는 경우 지방자치단체의 장에 대한 가산세면제 신청권이 있고, 한편 가산세면제는 지방자치단체의 장에 의한 공권력의 행사로 납세자의 법률관계에 변동을 일으키는 것에 관한 것이므로, 원고의 가산세면제신청을 거부한 이 사건 거부처분은 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
그리고 가산세면제 거부처분은 이미 성립한 가산세 납부의무를 소멸시켜 달라는 납세자의 신청을 거부하는 것으로 납세자에게 가산세 납부의무를 부과하는 것을 내용으로 하는 가산세 부과처분과는 그 법률효과를 달리하는 독립된 별개의 행정처분이고, 그 결과 가산세면제 거부처분의 하자를 다투려면 가산세 부과처분에 대한 불복절차와 관계없이 가산세면제 거부처분에 대한 불복절차로 다투어야 하고, 불복절차신청기간이나 제소기간 준수 여부 역시 가산세면제 거부처분을 기준으로 판단하여야 한다(기록에 의하면, 원고는 이 사건 거부처분에 관하여 구 지방세법 제73조 이하 소정의 이의신청 등 적법한 불복절차를 거친 후, 적법한 제소기간 내에 이 사건 소를 제기한 사실이 인정된다).
따라서 이 사건 거부처분이 행정소송법 제3조 소정의 ‘처분 등’이 아님을 전제로 하는 피고의 이 부분 본안전항변은 이유 없다.
2) 두 번째 항변에 대한 판단
이 사건 거부처분이 행정처분에 해당함은 앞에서 본 바와 같고, 한편 가산세면제 신청이 적법한 신청기간 안에 이루어진 것인지 여부는 가산세면제 거부처분의 취소를 구하는 항고소송의 적법 여부와는 관계없고, 거부처분의 하자(위법 여부)의 문제로서 청구의 당부에 관한 것일 뿐이므로, 이와 전제를 달리하는 피고의 이 부분 본안전항변도 이유 없다.
3. 본안에 대한 판단
가. 원고의 주장
1) ‘신고·납부의무를 이행하지 못한 정당한 사유’라는 가산세 면제사유
가산세는 세법상의 의무이행 확보를 위한 행정상의 제재인바, 과세관청은 납세자의 의무불이행에 관하여 ‘정당한 사유’가 있는 경우 납세자에게 가산세를 부과할 수 없고, 가산세를 부과하면 ‘정당한 사유’는 가산세 부과처분의 취소사유가 된다. 그리고 ‘정당한 사유’가 가산세 부과처분의 취소사유가 된다는 것은 가산세 면제사유에도 해당함을 의미하는 것으로 이는 지방세기본법 제54조가 제1항이 가산세 면제사유로 기한연장에 해당하는 사유뿐만 아니라 ‘정당한 사유’도 규정하고 있는 점에 비추어 더욱 분명하다.
이 사건의 경우 ① 국세기본법에 의하여 법인세 신고·납부기한이 연장되는 경우 법인세할 주민세의 신고·납부기한도 연장된다는 내용의 2001. 11. 6.자 질의회신이 있는바, 원고는 중부산세무서장으로부터 2008년도 귀속 법인세액 중 1,200억 원에 대한 납부기한을 2009. 9. 30.까지로 연장승인을 받은 후 위 질의회신을 신뢰하여 이 사건 주민세를 연장된 법인세 납부기한을 기준으로 1월 내에 신고·납부한 점, ② 국세심판원도 다른 지방자치단체장들이 원고에게 이 사건 가산세 부과처분과 동일한 사유를 들어 한 가산세 부과처분의 취소를 구하는 심판청구 사건에서 ‘원고가 사업의 중대한 위기에 처한 경우에 해당된다는 사유로 국세기본법에 의하여 법인세에 대한 납부기한 연장승인을 받고 신고·납부한 후 그로부터 1월 내에 법인세할 주민세를 납부한 이상 구 지방세법에 의하여 위 주민세에 대한 별도의 신고·납부기한 연장승인을 받지 않았다 하더라도 당초의 신고·납부기한 내에 신고·납부를 하지 못한 정당한 사유에 해당한다’라고 판단하고 있는 점(갑 제23호증의 1 내지 7) 등을 종합하면, 원고가 이 사건 주민세의 신고·납부기한을 이행하지 못한 정당한 사유가 있다고 보아야 한다.
따라서 이 사건 주민세의 신고·납부의무를 이행하지 못한 정당한 사유라는 가산세 면제사유가 있음에도 원고의 가산세 면제신청을 거부한 이 사건 거부처분은 위법하다.
2) ‘원고의 사업이 중대한 위기에 처한 때’라는 면제사유
원고는 2008년 말경 전년도 대비 외상매출채권과 차입금이 각각 78%, 29% 정도 증가한 반면 선박 건조에 따른 선수금은 34% 정도 감소하고(2008. 8. 이후 주된 사업장인 부산 영도조선소의 신규수주가 전혀 없었다), 미분양 주택 재고가 약 1,213억 원 상당 증가함에 따라 경영상황이 매우 악화되었던 점, 뿐만 아니라 2009년 이후에도 계속되는 외상매출금, 차입금 및 미분양 주택 재고의 각 증가, 선수금의 감소, 노동쟁의로 인한 조업중단 등으로 원고의 경영상황이 호전되지 않았던 점, 중부산세무서장도 위와 같은 사정으로 원고의 사업이 중대한 위기에 처한 때에 해당한다고 보아 2008년도 귀속 법인세 중 1,200억 원에 대한 납부기한을 2009. 9. 30.까지로 연장승인한 점 등을 종합하면, 이 사건 가산세에 대하여는 구 지방세법 제27조의2 제2항, 구 시행령 제13조의2, 제11조 제1항 제4호 소정의 ‘납세의무자의 사업이 중대한 위기에 처한 때’라는 가산세 면제사유가 있다.
따라서 위와 같은 면제사유가 있음에도 원고의 가산세 면제신청을 거부한 이 사건 거부처분은 위법하다.
나. 판단
1) 이 사건 거부처분 중 신고불성실가산세 부분에 관하여
가) 첫 번째 면제사유 주장에 대한 판단
(1) 구 지방세법 제27조의2 제2항, 구 시행령 제13조의2는 가산세 면제사유로 납세의무자 또는 특별징수의무자가 재해 등을 입거나 도난당한 때( 제1호), 납세의무자·특별징수의무자 또는 그 동거가족이 질병으로 인하여 위독하거나 사망하여 상중인 때( 제2호), 권한 있는 기관에 장부·서류가 압수 또는 영치된 때( 제3호), 정전, 프로그램의 오류 그 밖의 부득이한 사유로 지방자치단체의 금고 및 체신관서에 정보처리장치의 정상적인 가동이 불가능한 때( 제3호의2), 납세의무자 또는 특별징수의무자가 그 사업에 심한 손해를 입거나 그 사업이 중대한 위기에 처한 때( 제4호), 제1호 내지 제3호에 준하는 사유가 있는 때( 제5호)를 규정하고 있을 뿐 납세의무자가 산출세액 신고의무를 이행하지 못한 정당한 사유를 면제사유로 규정하고 있지 않으므로, 위와 같은 정당한 사유가 부과된 가산세의 면제사유로 될 수 있는지 여부가 선결문제이다.
살피건대, ① 가산세 부과처분과 가산세면제 거부처분이 독립된 별개의 행정행위임은 앞에서 본 바와 같은바, 가산세 부과처분의 취소사유가 당연히 가산세 면제사유로 되는 것은 아니고, 가산세 면제사유는 법령에 정한 사유로 한정된다고 봄이 타당한 점, ② 법령에 규정되어 있지 아니한 가산세 부과처분 취소사유를 가산세 면세사유로 보게 되면, 불복기간이 경과하여 가산세 부과처분에 불가쟁력이 생기더라도 부과처분 취소사유를 들어 가산세면제 거부처분을 다툴 수 있게 되어 가산세 부과처분의 불가쟁력에 반하는 결과가 되는 점, ③ 판례가 이전에 법령에 명문의 규정이 없었음에도 세법상의 의무를 이행하지 못한 정당한 사유를 가산세 부과처분의 취소사유로 인정한 것은 가산세를 행정상의 제재로 본 논리적 귀결인 점(행정상의 제재는 납세의무자의 귀책사유를 전제로 하는 것인데, 납세의무자의 책임으로 돌릴 수 없는 정당한 사유가 있다면 위 제재를 가할 수 없는 것이다), ④ 조세에 관한 법률의 해석에 관하여, 그 부과요건이거나 감면요건을 막론하고 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는 점( 대법원 2007. 10. 26. 선고 2007두9884 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 구 지방세법이 납세의무자가 산출세액 신고의무를 이행하지 못한 정당한 사유를 가산세 면제사유로 규정하지 않은 이상 주민세 신고의무를 이행하지 못한 정당한 사유는 면제사유가 될 수 없다고 봄이 타당하고, 지방세기본법이 구 지방세법과 달리 위와 같은 정당한 사유를 가산세 면제사유로 규정하고 있다 하여 달리 볼 것은 아니다.
(2) 설령 위와 같은 정당한 사유를 가산세 면제사유로 본다 하더라도 아래와 같은 이유로 원고의 이 부분 주장은 결국 이유 없다.
납세의무자가 산출세액 신고의무를 이행하지 못한 정당한 사유라 함은 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법 해석상의 의의(의의)로 인한 견해의 대립이 있는 등으로 납세자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시 할 수 있는 사정이 있는 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있는 때 등을 말한다.
살피건대, 원고는 국세기본법에 의하여 법인세 신고·납부기한이 연장되는 경우 법인세할 주민세의 신고·납부기한도 연장된다는 내용의 2001. 11. 6.자 질의회신을 신뢰하여 이 사건 주민세를 연장된 법인세 납부기한인 2009. 9. 30.로부터 1개월 내인 2009. 10. 30.에 신고·납부하였다는 것이나, 을 제3호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고가 2009. 10. 하순경 부산광역시장에게 법인세에 대한 납부기한연장승인을 받은 경우 법인세할 주민세의 신고·납부기한도 자동으로 연장되는 것인지 여부에 관하여 질의하였다가, 2009. 10. 23. 부산광역시장으로부터 법인세할 주민세의 과세관청으로부터 별도의 기한연장승인을 받지 않는 한 법인세할 주민세의 신고·납부기한은 연장되지 않는다는 취지의 회신을 받자, 2009. 10. 30. 피고에게 이 사건 주민세를 신고한 점, 원고가 신뢰하였다는 2001. 11. 6.자 회신은 원고가 피고 또는 부산광역시에 질의하거나 갑 제3호증의 명의자인 삼일인포마인 주식회사에 문의하여 받은 것으로 보이지 않는 점에 비추어 갑 제3호증의 기재만으로는 원고의 위 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
오히려 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다25590 판결은 일찍이, 법인세할 주민세는 비록 법인세액을 그 과세표준으로 하는 것이지만 이는 지방세로서 국세인 법인세와는 그 부과주체, 과세요건, 부과절차 등에 있어서 서로 다른 별개의 조세라고 판시하였는바(원고도 2011. 10. 11.자 준비서면 4쪽, 2012. 2. 23.자 준비서면 11쪽 등에서 이 점을 인정하고 있다), 위 법리에 따르면 세무서장의 법인세 납부기한 연장승인이 있었다 하여 지방자치단체장이 과세관청인 법인세할 주민세에 대한 신고기한이 연장되지 않음은 당연하다.
여기에다가 갑 제3호증, 제15호증, 을 제3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 구 지방세법 제177조의2 제1항이, 법인세할 주민세의 납세의무자는 산출세액을 당해 사업연도 종료일로부터 4월 내에 신고하되, 법인세법이나 국세기본법에 의하여 세액이 결정 또는 경정되는 경우에는 그 고지서의 납부기한, 신고기한을 연장하는 경우에는 그 연장된 신고기한의 만료일, 수정신고를 하는 경우에는 그 신고일부터 각각 1월 내에 신고하여야 한다고 하여 예외적으로 법인세할 주민세의 신고기한이 연장되도록 한 입법 취지는 법인세할 주민세의 과세표준이 되는 법인세액이 법인세 부과처분·증액경정처분이나 연장승인된 법인세 신고기한의 도래 또는 증액수정신고로 확정된 후에야 법인세할 주민세의 신고의무의 이행이 가능하기 때문이고, 법인세의 납부기한만 연장되어 있는 경우에는 법인세할 주민세의 과세표준인 법인세액은 법인세 납세의무자의 법인세 신고로 이미 확정되어 있으므로 법인세할 주민세의 신고기한을 연장할 이유가 없는 점, ② 원고가 중부산세무서장으로부터 법인세 납부기한의 연장을 받은 사유는 원고의 사업이 중대한 위기에 처하여 2008년도 귀속 법인세를 당초 납부기한인 2009. 3. 31.까지 납부할 경제적 여력이 없다는 것인바( 국세기본법 제6조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제3호는 납세자의 사업이 중대한 위기에 처한 때는 ‘납부기한’만의 연장사유임을 분명히 하고 있다), 신고불성실가산세와 납부불성실가산세가 분명히 구분되듯 세금을 납부할 경제적 여력이 없다고 하여 세금을 신고할 여력도 없다고 할 수 없는 점, ③ 원고는 2009년도 귀속 매출액이 3조 2,276억 원에 이를 정도의 거대 기업으로 법적 조력을 얼마든지 받을 수 있는 경제적 능력이 충분한 점, ④ 원고가 주장하는 2001. 11. 6.자 질의회신(갑 제3호증)에도 법인세의 납부기한이 연장된 경우 법인세할 주민세의 신고기한이 연장되는지 여부에 관하여는 아무런 언급이 없는 점 등을 보태어 보면, 법인세의 납부기한이 연장승인되었다 하더라도 관할관청인 지방자치단체장에 의한 별도의 연장승인이 없는 한 법인세할 주민세의 신고기한까지 연장되는 것이 아니라고 해석하는 것은 어렵지 않아 보이므로 위 해석에 의의(의의)로 인한 견해의 대립이 있다고 할 수 없고, 그 결과 원고가 이 사건 주민세 신고기한을 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 봄이 타당하고, 결국 원고에게 이 사건 주민세 신고의무를 이행하지 못한 정당한 사유가 있다고 할 수 없다.
(3) 따라서 첫 번째 면제사유에 관한 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
나) 두 번째 면제사유 주장에 관한 판단
원고의 이 부분 주장은 구 지방세법 제27조의2 제2항, 구 시행령 제13조의2, 제11조 제1항 제4호 소정의 면제사유인 ‘납세의무자의 사업이 중대한 위기에 처한 때’가 신고불성실가산세에도 적용됨을 전제로 한다.
그런데 앞에서 본 바와 같이 ‘납세의무자의 사업이 중대한 위기에 처한 때’라는 면제사유는 납세의무자가 세금을 납부할 경제적 여력이 없었던 경우를 상정하는 것으로( 국세기본법 제6조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제3호는 납세자의 사업이 중대한 위기에 처한 때는 ‘납부기한’만의 연장사유임을 분명히 하고 있음은 앞에서 보았다) 신고불성실가산세의 경우에는 해당하지 않는다.
설령 위 면제사유가 신고불성실가산세의 경우에도 적용된다 하더라도 갑 제1호증, 제2호증, 제11호증 내지 제26호증(이상 해당 가지번호 모두 포함)의 각 기재만으로는 원고가 이 사건 주민세 ‘신고’의무도 이행할 수 없을 정도로 원고의 사업이 중대한 위기에 처하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.
따라서 두 번째 면제사유에 관한 원고의 위 주장도 이유 없다.
2) 이 사건 거부처분 중 납부불성실가산세 부분에 관하여
가) 먼저 두 번째 면제사유의 유무에 관하여 본다. 구 지방세법 제27조의2 제2항, 구 시행령 제13조의2, 제11조 제1항 제4호는 ‘납세의무자의 사업이 중대한 위기에 처한 때’를 가산세 면제사유로 규정하고 있는바, 위 면제사유가 납부기한 연장사유에도 해당하는 점, 납세능력은 납세의무자의 경제적 활동의 계속을 전제로 하는 점 등에 비추어 보면 납세의무자의 사업이 중대한 위기에 처한 때라 함은 납부기한을 연장을 허용하는 것이 사회통념상 상당하다고 할 수 있는가를 기준으로 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단할 것인바, 판매의 격감, 재고의 누적, 거액매출채권의 회수 곤란, 거액의 대손발생, 노동쟁의 등으로 인한 조업중단의 우려 또는 일반적인 자금경색으로 인한 부도발생의 우려가 있는 경우 등이 이에 해당할 것이다.
이를 토대로 이 사건으로 돌아가 살피건대, 갑 제1호증, 제2호증, 제11호증 내지 제26호증(이상 해당 가지번호 모두 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 2008년도 미국의 서브프라임모기지 사태로 말미암아 전 세계적으로 금융시장의 경색 및 실물경제의 침체 현상이 발생하였고, 외국 선주들이 선박의 신규발주를 중단하고 기존 선박대금을 연체하게 된 사실, ② 그 결과 원고 역시 2008년 말경 전년도 대비 외상매출채권과 차입금이 각각 78%, 29% 정도 증가한 반면 선박 건조에 따른 선수금은 34% 정도 감소하고, 미분양 주택 재고가 약 1,213억 원 상당 증가함에 따라 경영상황이 매우 악화되었던 점, ③ 원고는 2009년 이후에도 계속되는 외상매출금, 차입금 및 미분양 주택 재고의 각 증가, 선수금의 감소, 노동쟁의로 인한 조업중단 등으로 경영상황이 호전되지 않았던 사실, ④ 원고는 경영상황이 위와 같이 악화되자 2009년부터 토지 등의 자산을 매각하는 한편 임원의 급여를 10% 정도 삭감하였고, 이에 부응하여 원고의 직원 중 과장급 이상 673명도 2008. 12.경 원고에게 성과급 전부를 반납한 사실, ⑤ 원고의 주된 사업장인 부산 영도조선소의 신규수주가 2008. 8. 이후 전혀 없었던 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에다가 중부산세무서장도 위와 같은 사정 때문에 원고의 사업이 중대한 위기에 처한 때에 해당한다고 판단하여 2008년도 귀속 법인세 중 1,200억 원에 대한 납부기한을 2009. 9. 30.까지로 연장승인한 점을 보태어 보면, 원고가 이 사건 가산세의 납부기한인 2009. 4. 30.부터 이 사건 주민세를 납부한 2009. 10. 30.까지 이 사건 주민세를 납부하지 못할 정도로 원고의 사업이 중대한 위기에 처한 때에 해당한다고 봄이 타당하다.
나) 피고의 주장에 대한 판단
(1) 피고는 먼저, 가산세 면제신청은 본세인 주민세의 납부기한 종료일 전까지 하여야 함을 전제로 원고는 이 사건 가산세 면제신청을 본세인 주민세의 납부기한이 훨씬 지난 2010. 2. 5.에서야 하였으므로 원고의 이 사건 가산세 면제신청은 신청권이 소멸된 후에 한 것이라고 다툰다.
살피건대, 구 지방세법 제27조의2 제2항, 제3항은 ‘지방자치단체의 장은 이 법에 의하여 부과하였거나 부과할 가산세에 있어서 그 부과의 원인이 되는 사유가 천재·지변·사변·화재 그 밖에 이와 유사한 사유로서 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때에는 이를 면제하고, 가산세를 면제받고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 사유를 명시하여 당해 지방자치단체의 장에게 신청할 수 있다’라고 규정하고 있을 뿐 그 면제신청 기한에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않는 점, 또한 위 가산세 면제신청에 관한 규정에 의하면 ‘이미 부과된 가산세’에 대해서도 면제신청을 할 수 있는 것으로 규정하고 있는데, 가산세는 법정납부기한이 경과하여야 부과되는 것이어서, 법정납부기한 이전에만 가산세 면제신청을 할 수 있다고 보는 것은 명문의 규정에 반하는 점 등에 비추어 보면, 구 지방세법 제26조의2 소정의 납부기한 연장신청과는 달리 구 지방세법 제27조의2 제3항 소정의 가산세 면제신청은 본세의 납부기한 종료일 전까지 하여야 한다고 할 수 없으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 피고는 다시, 구 지방세법 제27조의2 제3항 소정의 본세 납부기한연장신청을 한 납세의무자만 구 지방세법 제27조의2 제3항 소정의 가산세 면제신청을 할 수 있는데, 원고는 이 사건 주민세에 관한 납부기한연장신청을 하지 않았으므로 이 사건 가산세의 면제신청을 할 수 없다고 다툰다.
그러나 가산세 면제제도를 규정한 구 지방세법 제27조의2 제3항은 가산세를 면제받고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 사유를 명시하여 당해 지방자치단체의 장에게 신청할 수 있다고 규정할 뿐 가산세 면제신청을 할 수 있는 자를 본세의 납부기한연장신청을 한 자로 한정하지 않고 있고, 게다가 본세의 납부기한이 연장된 경우에는 가산세가 부과되지 않을 것이어서 굳이 가산세 면제신청을 할 이유가 없고, 본세의 납부기한연장신청이 받아들여지지 않은 경우에는 위 신청을 거부한 처분을 다투어야 할 것인바, 가산세 면제신청을 할 수 있는 자를 본세의 납부기한연장신청을 한 자로 해석할 여지가 없으므로 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
(3) 따라서 이 사건 납부불성실가산세에 관하여 원고에게 구 지방세법 제27조의2 제2항, 구 시행령 제13조의2, 제11조 제1항 제4호는 ‘납세의무자의 사업이 중대한 위기에 처한 때’라는 가산세 면제사유가 있음에도 원고의 이 사건 납부불성실가산세 면제신청을 거부한 피고의 이 사건 거부처분은 더 나아가 첫 번째 면제사유에 관하여 살펴볼 필요 없이 위법하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
4. 결론
그러므로 원고의 이 사건 청구 중 이 사건 납부불성실가산세에 관한 면제신청 거부처분의 취소를 구하는 부분은 이유 있어 이를 인용하고, 이 사건 신고불성실가산세에 관한 면제신청 거부처분의 취소를 구하는 부분은 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로 제1심판결 가운데 이 사건 신고불성실가산세에 관한 면제신청 거부처분에 관한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제34조의7, 제8조의2 제1항 제1호에서 그 소정의 공익사업에 출연한 재산에 대하여는 정책적으로 증여세를 과세하지 않는 것을 원칙으로 하는 한편, 구 상속세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호 상속세및증여세법시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항 제1호 본문이 '당해 공익사업과 특별한 관계가 있는 자'가 이사로 되어 있는 법인이 운영하는 공익사업은 위 규정 소정의 공익사업에 해당하지 아니한다고 규정한 것은 공익사업을 앞세우고 변칙적인 재산출연행위를 하여 탈세나 부의 증식수단으로 악용하는 것을 방지하기 위한 제도적 장치의 하나로서 공익사업을 목적으로 하는 법인일지라도 그 법인의 조직상 공익성 보장의 장애가 될 수 있는 요소를 지니고 있는 경우에는 공익법인성을 부인한다는 취지라고 할 것이므로, 이러한 입법 취지에 비추어 볼 때 같은법시행령 제3조의2 제4항 단서 소정의 이사 재임 중 처음으로 이에 해당하게 된 경우에는 그 날부터 2월이 되는 날까지 당해 이사를 특별한 관계에 있는 자로 보지 아니한다는 것은 공익법인의 이사 재임 중 처음으로 같은법시행령 제3조의2 제4항 각 호 소정의 특별한 관계에 있게 되는 경우에 그 날부터 2월이 되는 날까지 당해 이사를 특별한 관계에 있는 자로 보지 아니한다는 것을 의미하고, 출연일로부터 2월이 되는 날까지 당해 이사를 특별한 관계에 있는 자로 보지 아니한다는 것을 의미한다고 할 수 없다.

[2] 구 상속세법시행규칙(1997. 4. 19. 총리령 제629호 상속세및증여세법시행규칙으로 전문 개정되기 전의 것) 제2조에서 시행령 제3조의2 제4항 제3호 소정의 '사용인'이라 함은 임원·상업사용인·기타 고용계약관계에 있는 피용자를 말한다고 규정하였다고 하여 위 규정이 모법인 구 상속세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호 상속세및증여세법시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제3조의2 제4항 제3호의 위임을 벗어나 무효라고 할 수 없다.

[3] 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별 세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 않는 반면, 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 과할 수 없으나, 납세의무자가 세무공무원의 잘못된 설명을 믿고 그 신고납부의무를 이행하지 아니하였다 하더라도 그것이 관계 법령에 어긋나는 것임이 명백한 때에는 그러한 사유만으로 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다.

[4] 출연자가 세무당국에 비공식적으로 자문을 하여 증여세 과세대상이 아니라는 응답을 받고, 이에 따라 출연재산에 관하여 증여세 신고를 하지 아니함과 아울러 이를 전제로 세무당국에 출연재산명세서와 출연재산사용계획서를 제출하였으며, 세무당국도 감사원의 시정요구가 있기 전까지 위 출연재산에 대한 증여세부과처분을 하지 아니하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 증여세 신고의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 본세(증여세)에 관하여
구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제34조의7에 의하여 증여세에 준용되는 법 제8조의2 제1항 제1호는 대통령령이 정하는 바에 의하여 운영되는 종교사업·자선사업·학술사업 기타 공익사업에 출연한 재산은 상속세과세가액에 산입하지 아니한다고 규정하고, 구 상속세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호 상속세및증여세법시행령으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제3조의2 제1항 제1호 본문은 공익법인의설립·운영에관한법률의 적용을 받는 공익법인이 운영하는 공익사업의 경우 당해 공익사업과 특별한 관계가 있는 자가 이사 현원의 5분의 1을 초과하는 경우에는 상속세과세가액 불산입 대상인 공익사업에 해당하지 아니한다고 규정하고 있으며, 시행령 제3조의2 제4항 제3호는 당해 공익사업과 특별한 관계가 있는 자로서 출연자 또는 이사의 사용인 기타 고용관계에 있는 자를 들고 있으며 그 단서에서 다만, 이사 재임 중 처음으로 이에 해당하게 된 경우에는 그 날부터 2월이 되는 날까지 당해 이사를 특별한 관계에 있는 자로 보지 아니한다고 규정하고, 구 상속세법시행규칙(1997. 4. 19. 총리령 제629호 상속세및증여세법시행규칙으로 전문 개정되기 전의 것, '시행규칙'이라 한다) 제2조는 시행령 제3조의2 제4항 제3호 소정의 사용인이라 함은 임원·상업사용인·기타 고용계약관계에 있는 피용자를 말한다고 규정하고 있다.
법 제34조의7, 제8조의2 제1항 제1호에서 그 소정의 공익사업에 출연한 재산에 대하여는 정책적으로 증여세를 과세하지 않는 것을 원칙으로 하는 한편, 시행령 제3조의2 제1항 제1호 본문이 '당해 공익사업과 특별한 관계가 있는 자'가 이사로 되어 있는 법인이 운영하는 공익사업은 위 규정 소정의 공익사업에 해당하지 아니한다고 규정한 것은 공익사업을 앞세우고 변칙적인 재산출연행위를 하여 탈세나 부의 증식수단으로 악용하는 것을 방지하기 위한 제도적 장치의 하나로서 공익사업을 목적으로 하는 법인일지라도 그 법인의 조직상 공익성 보장의 장애가 될 수 있는 요소를 지니고 있는 경우에는 공익법인성을 부인한다는 취지라고 할 것이므로 ( 대법원 1998. 4. 28. 선고 96누15442 판결 참조), 이러한 입법 취지에 비추어 볼 때 시행령 제3조의2 제4항 단서 소정의 이사 재임 중 처음으로 이에 해당하게 된 경우에는 그 날부터 2월이 되는 날까지 당해 이사를 특별한 관계에 있는 자로 보지 아니한다는 것은 공익법인의 이사 재임 중 처음으로 시행령 제3조의2 제4항 각 호 소정의 특별한 관계에 있게 되는 경우에 그 날부터 2월이 되는 날까지 당해 이사를 특별한 관계에 있는 자로 보지 아니한다는 것을 의미하고, 원고의 주장과 같이 출연일로부터 2월이 되는 날까지 당해 이사를 특별한 관계에 있는 자로 보지 아니한다는 것을 의미한다고 할 수 없으며, 시행규칙 제2조에서 시행령 제3조의2 제4항 제3호 소정의 '사용인'이라 함은 임원·상업사용인·기타 고용계약관계에 있는 피용자를 말한다고 규정하였다고 하여 위 규정이 모법인 시행령 제3조의2 제4항 제3호의 위임을 벗어나 무효라고 할 수 없다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 내지는 관련 규정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 가산세에 대하여
세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별 세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 않는 반면, 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 과할 수 없으나, 납세의무자가 세무공무원의 잘못된 설명을 믿고 그 신고납부의무를 이행하지 아니하였다 하더라도 그것이 관계 법령에 어긋나는 것임이 명백한 때에는 그러한 사유만으로 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다 할 것이다( 대법원 1997. 8. 22. 선고 96누15404 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 세무당국에 비공식적으로 자문을 한 결과 이 사건 출연의 경우 증여세 과세대상이 아니라는 응답을 받고, 이에 따라 출연재산에 관하여 증여세 신고를 하지 아니함과 아울러 이를 전제로 세무당국에 출연재산명세서와 출연재산사용계획서를 제출하였으며, 세무당국도 감사원의 시정요구가 있기 전까지 위 출연재산에 대한 증여세부과처분을 하지 아니하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 증여세 신고의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 가산세에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 국가유공자예우등에관한법률(1997. 1. 13. 법률 제5291호로 국가유공자등예우및지원에관한법률로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제5호는 군인으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 사망한 자를 법의 적용대상인 국가유공자의 하나로 들고 있고, 같은 법 제4조 제2항에 근거한 같은법시행령(1997. 9. 30. 대통령령 제15486호로 개정되기 전의 것) 제3조의2의 [별표 1]의 2-10은 '휴가, 외출, 외박허가를 얻어 목적지로 가는 도중 또는 귀대 중 사고 또는 재해로 발생한 사망 또는 상이'의 경우를 국가유공자의 인정요건에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, 군인이 휴가 중에 사고 또는 재해를 당하여 사망한 경우에 있어서 그것이 '휴가를 얻어 목적지로 가는 도중에 당한 사고 또는 재해'로 인정받기 위하여는 그 사고 또는 재해가 자택 또는 근무지를 출발하여 순리적 경로와 방법으로 휴가목적지로 가던 도중에 발생한 것이어야 하고, 순리적인 경로를 벗어나 사적인 행위 중에 발생하거나 사실상 휴가목적지에 도착하여 본격적인 휴가생활이 시작된 이후라서 더 이상 직무수행의 연장으로 볼 여지가 없는 단계에서 발생한 사고 또는 재해는 이에 해당하지 아니한다.

[2] 사고가 휴가 목적지에 도착하여 직무를 이탈한 상태에서 발생한 것이라는 이유로 구 국가유공자예우등에관한법률시행령 제3조의2 [별표 1] 2-10 소정의 휴가를 얻어 목적지로 가는 도중에 당한 사고 또는 재해에 해당하지 않는다고 본 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 국가유공자예우등에관한법률(1997. 1. 13. 법률 제5291호로 국가유공자등예우및지원에관한법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제4조 제1항 제5호는 군인으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 사망한 자를 법의 적용대상인 국가유공자의 하나로 들고 있고, 법 제4조 제2항에 근거한 법시행령(1997. 9. 30. 대통령령 제15486호로 개정되기 전의 것) 제3조의2의 [별표 1]의 2-10은 '휴가, 외출, 외박허가를 얻어 목적지로 가는 도중 또는 귀대 중 사고 또는 재해로 발생한 사망 또는 상이'의 경우를 국가유공자의 인정요건에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, 군인이 휴가 중에 사고 또는 재해를 당하여 사망한 경우에 있어서 그것이 '휴가를 얻어 목적지로 가는 도중에 당한 사고 또는 재해'로 인정받기 위하여는 그 사고 또는 재해가 자택 또는 근무지를 출발하여 순리적 경로와 방법으로 휴가목적지로 가던 도중에 발생한 것이어야 하고, 순리적인 경로를 벗어나 사적인 행위 중에 발생하거나 사실상 휴가목적지에 도착하여 본격적인 휴가생활이 시작된 이후라서 더 이상 직무수행의 연장으로 볼 여지가 없는 단계에서 발생한 사고 또는 재해는 이에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 망 소외 1은 해군본부 의무감실 간호과장으로 근무하던 군인(해군소령)으로서, 1996. 8. 12. 목적지를 목포시, 기간을 같은 달 17.까지로 하는 휴가를 얻어 가족들과 함께 승용차를 이용하여 당일 대전·광주·나주를 거쳐 전남 무안군 운남면에 있는 남촌선착장에 도착한 다음 그 곳 부근의 회집에서 남편인 원고의 친구들과 친목계에 참석하여 점심식사를 한 사실, 그 후 위 망인은 동행한 딸과 함께 친목계원들과 어울려 인근 꽃섬유원지로 들어가 놀이기구를 타는 등 시간을 보내다가 같은 날 17:00경 배를 이용하여 압해도로 들어가 그 곳 분매리에 위치한 시숙(원고의 형)의 집에 도착한 사실, 위 망인 부부는 모두 위 압해도 출신이며, 그 당시 친정아버지와 시부모는 모두 목포시에, 친정오빠는 위 압해도 내의 학교리에 각각 거주하고 있었던 사실, 위 망인과 그 가족들은 위 시숙의 집에서 일박하고 다음날인 같은 해 8. 13. 17:30경 같은 섬 내에 있는 친정오빠의 집 앞에서 원고의 친목계원인 소외 2 운전의 (차량번호생략) 트럭에 승차하고 위 압해도 남쪽에 있는 신장리 선착장으로 가던 중 마주 오던 오토바이가 중앙선을 침범하여 위 트럭과 정면으로 충돌하면서 그 충격으로 위 트럭에 화재가 발생하는 바람에 안면골 및 대퇴골골절상 등의 부상을 입고 목포시 소재 한국병원으로 후송되었으나 출혈성 쇼크로 같은 날 19:35경 사망한 사실을 인정한 다음, 위 망인이 해군본부가 있는 대전 부근을 출발하여 이미 200여 ㎞ 이상 떨어져 있는 위 압해도에 도착한 점을 비롯한 출발 이후의 여러 사정에 비추어 볼 때, 위 망인이 위 압해도에 도착하여 시숙의 집에서 일박함으로써 휴가지에 도착하였다고 봄이 상당하고 결국 이 사건 사고는 위 망인이 휴가 목적지에 도착하여 직무를 이탈한 상태에서 발생한 것이라는 이유로, 원고가 위 망인의 사망이 위 법시행령 제3조의2의 [별표 1]의 2-10 소정의 순직에 해당함을 전제로 신청한 국가유공자등록신청을 거부한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 순직요건에 관한 법리 오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한, 원심 판단 중 위 망인이 당초 목포시로 가려다가 사정이 생겨 행선지를 압해도로 바꾸었다고 판단한 부분은, 원고의 주장에 따른 가정적·부가적 판단에 불과하므로 거기에 소론과 같이 판결 결과에 영향이 있는 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 일조권 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지 여부는 피해의 성질과 정도, 피해이익의 공공성과 사회적 가치, 가해 및 피해건물의 용도, 피해방지를 위한 조치 또는 손해회피의 가능성, 공법적 규제 및 인·허가관계, 지역성, 토지이용의 선후관계, 당사자의 교섭에 있어서의 성의, 기업의 도산 위험 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 한편 그 중 일조방해의 정도만으로 수인한도의 기준을 일응 제시한다면 건축법령의 관계 규정 등을 참작하여 볼 때, 동지일을 기준으로 9시부터 15시까지 사이의 6시간 중 일조시간이 연속하여 2시간 이상 확보되는 경우 또는 8시부터 16시까지 사이의 8시간 중 일조시간이 통틀어서 최소한 4시간 정도 확보되는 경우에는 이를 수인하여야 하고, 그 두 가지 중 어느 것에도 속하지 아니하는 일조 침해의 경우에는 그 수인한도를 넘는다고 할 것이다.

[2] 공립초등학교와 병설유치원의 인접지역에 지상 22층 규모의 고층 아파트 신축공사가 진행중인 상태에서, 위 신축중인 아파트로 인해 학교 등에 대한 일조권의 침해 정도가 수인한도를 넘을 것으로 예견하여 위 신축중인 아파트에 대한 공사 허용 층수를 20층으로 제한한 사례.

[3]건축 관련 법규의 준수는 일조권 침해의 수인한도 여부 또는 층수 제한의 정도를 판단하는 하나의 최소기준이 될 수 있을 뿐 건축 관련 법규를 준수했다고 하여 일조권 침해가 수인한도 범위 내라거나 일조권 침해로 인한 책임이 면제된다고 볼 수 없다.

주문
1. 피고는 별지 목록 기재 각 토지상에 신축중인 지하 1층, 지상 22층 아파트 2개동 신축 공사 중 각 20층을 초과하는 공사를 하여서는 아니된다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 7분하여 그 5는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
가. 원고는 광주광역시의 초등교육을 담당하고 있는 지방자치단체로서 광주효덕초등학교(이하 '이 사건 학교'라 한다) 건물 및 대지의 소유자이고, 피고는 주택건설사업자로 2003. 6. 17. 광주광역시 남구청장으로부터 별지 1 목록 기재 토지상에 지하 1층, 지상 22층의 2개동 총 256세대의 대주아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 건설하는 내용의 주택건설사업계획 승인을 받고, 현재 이 사건 아파트의 신축공사를 시행중인 시공사이다.
나. 이 사건 학교는 운동장을 사이에 두고 본관건물이 이 사건 아파트와 마주보고 있고, 학교의 동편에 동편교사와 그 앞의 저학년 놀이마당, 병설유치원 및 유치원 놀이마당이 위치하고 있으며, 이 사건 아파트는 각 동 22층(다만, 그 중 1개동의 1개 라인은 14층임), 지붕 높이 약 59.5m, 용적률 292.41%, 건폐율 17.49%의 규모이고, 이 사건 학교와 이 사건 아파트 사이에는 폭 15m의 도로가 지나가고 있고, 이 사건 아파트가 이 사건 학교의 동남쪽에 위치하고 있다.
다. 이 사건 아파트의 각 동은 2004. 9. 20.경 기준으로 13층까지 공사가 진행중이고, 이 사건 아파트의 분양은 2004. 9. 14. 당시 87%에 달하고 있다.
라. 이 사건 아파트가 15층, 18층, 20층 그리고 예정된 22층으로 완공되었을 경우 동지일에 이 사건 학교의 일조시간(일조 검토 시간은 8시부터 16시까지로 하며, 일조시간은 단위 시간 중 1시간 단위로 9단계로 나누어, 음영이 전혀 없는 시간 수이다.) 및 일조율{이 사건 아파트를 건축하지 않았을 경우의 일중 총 가조시간(가조시간, 동지인 경우 8시부터 16시까지)에 대한, 이 사건 아파트를 건축할 경우에 생기는 음영시간을 제외한 일조시간의 비율이다.}은 다음과 같다.
(1) 본관건물
연간 일조율 100%(모든 층의 경우)
(2) 동편교사
15층인 경우 : 일조시간 9시간, 일조율 100%
18층인 경우 : 일조시간 9시간, 일조율 100%
20층인 경우 : 일조시간 8시간(8 내지 13, 15, 16시), 일조율 96.6%
22층인 경우 : 일조시간 6시간(8, 9, 11, 12, 15, 16시), 일조율 91.4%
(3) 병설유치원
15층인 경우 : 일조시간 6시간(8 내지 12, 16시), 일조율 66.7%
18층인 경우 : 일조시간 3시간(8, 9, 16시), 일조율 33.3%
20층인 경우 : 일조시간 3시간(8, 9, 16시), 일조율 34.3%
22층인 경우 : 일조시간 3시간(8, 9, 16시), 일조율 33.3%
(4) 운동장
15층인 경우 : 일조시간 7시간(8, 11 내지 16시), 일조율 95.1%
18층인 경우 : 일조시간 4시간(8, 14, 15, 16시), 일조율 86.1%
20층인 경우 : 일조시간 4시간(8, 14, 15, 16시), 일조율 77%
22층인 경우 : 일조시간 4시간(8, 14, 15, 16시), 일조율 73.4%
(5) 저학년 놀이마당
15층인 경우 : 일조시간 8시간(8 내지 14, 16시), 일조율 96.7%
18층인 경우 : 일조시간 5시간(8, 9, 11, 12, 16시), 일조율 82.4%
20층인 경우 : 일조시간 3시간(8, 9, 16시), 일조율 58%
22층인 경우 : 일조시간 3시간(8, 9, 16시), 일조율 43.3%
(6) 유치원 놀이마당
15층인 경우 : 일조시간 1시간(8시), 일조율 22.7%
18층인 경우 : 일조시간 1시간(8시), 일조율 22.2%
20층인 경우 : 일조시간 1시간(8시), 일조율 25.6%
22층인 경우 : 일조시간 1시간(8시), 일조율 24.4%
[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 6, 9, 10호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 현장검증 결과, 감정인 소외인의 감정 결과, 변론의 전취지]
2. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장
이 사건 아파트가 15층을 초과하여 건축될 경우 이 사건 학교에서 공부하는 초등학생 및 유치원생들의 일조권이 사회통념상 수인한도를 넘을 정도로 침해될 것이므로, 그 침해를 사전에 예방하기 위하여 피고는 신축예정인 이 사건 아파트 중 15층을 초과하는 건축공사를 하여서는 아니된다.
나. 피고의 주장
이 사건 공사는 적법하게 건축허가를 받아 시행한 것으로서 정당한 소유권의 행사이고, 학생들의 일조권이 침해되지 않을 뿐만 아니라, 설령 침해된다 하더라도 사회통념상 수인할 정도에 불과하며, 만약 허가받은 층수보다 낮은 층수로 건축하게 될 경우에는 피고가 막대한 손실을 입게 될 것이므로 원고의 주장은 부당하다.
3. 판 단
가. 일조권 침해에 관한 판단
(1) 이 사건 학교의 건물 및 대지의 소유자이고, 공립초등학교 및 그 병설유치원의 교육에 관한 모든 사항을 관리할 의무가 있는 지방자치단체인 원고로서는 이 사건 아파트의 신축으로 인한 일조권 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 경우 그 소유권에 기하여 방해의 제거나 예방을 구할 수 있는바(이에 대하여 피고는 예비적으로 주장하기를, 일조권은 현재 거주하고 있는 자에게 인정되는 생활상의 권리이고, 따라서 현재 부동산의 이용이나 거주를 전제로 하는 것이므로, 원고는 이 사건 원고로서의 당사자적격이 없다는 취지의 주장을 하나, 직권으로 살피건대 주거자의 일조권 침해로 인한 위자료 청구에 대한 사건이 아닌, 초등학교 및 유치원 학생들의 일조권 피해를 다루고 있는 이 사건에서는 위와 같은 거주의 개념이 있을 수 없을 뿐만 아니라, 원고는 이 사건 학교의 실질적 점유자라 할 것이므로, 피고의 위 예비적 주장은 이유 없다.), 일조권 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지 여부는 피해의 성질과 정도, 피해이익의 공공성과 사회적 가치, 가해 및 피해건물의 용도, 피해방지를 위한 조치 또는 손해회피의 가능성, 공법적 규제 및 인·허가관계, 지역성, 토지이용의 선후관계, 당사자의 교섭에 있어서의 성의, 기업의 도산 위험 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이며, 한편 그 중 일조방해의 정도만으로 수인한도의 기준을 일응 제시한다면 건축법령의 관계규정 주1) 			 등을 참작하여 볼 때, 동지일을 기준으로 9시부터 15시까지 사이의 6시간 중 일조시간이 연속하여 2시간 이상 확보되는 경우 또는 8시부터 16시까지 사이의 8시간 중 일조시간이 통틀어서 최소한 4시간 정도 확보되는 경우에는 이를 수인하여야 하고, 그 두 가지 중 어느 것에도 속하지 아니하는 일조 침해의 경우에는 그 수인한도를 넘는다고 할 것이다.
(2) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 본 일조시간을 기준으로 한 수인한도 기준에 따르면, 이 사건 건물이 계획대로 건축될 경우, ① 본관건물, 운동장 및 동편교사의 경우는 일조권 피해의 정도가 수인한도의 내이며, ② 병설유치원의 경우에는 15층으로 제한하면 수인한도의 내이나, 18층, 20층 또는 22층으로 제한할 경우 일응 수인한도를 벗어나게 되고, ③ 저학년 놀이마당의 경우에는 15층 또는 18층으로 제한하면 수인한도 내이나, 20층 또는 22층으로 제한할 경우 수인한도를 벗어나게 되며, ④ 유치원 놀이마당의 경우에는 모든 경우 수인한도를 벗어나게 된다.
(3) 그런데 이러한 일조시간 기준의 일조권 수인한도 판단은 일응의 최소한의 기준이고, 특히 아파트가 이미 완공된 이후에 제기하는 금전상의 손해배상청구의 경우와는 달리, 이 사건의 경우와 같이 공사 자체의 중지를 구하는 경우에는 헌법상 보장된 개인의 재산권 행사에 중대한 제한을 가하게 된다라는 점을 고려하면, 위에서 일조권 침해의 수인한도 판단의 기준으로 설시한 각종 사유들을 종합적으로 판단하여 이 사건 아파트의 이 사건 학교에 대한 일조권 침해의 정도를 엄격히 가려야 할 것이다.
(4) 살피건대, ① 이 사건 학교의 시설물 중 유치원과 유치원 놀이마당을 기준으로 본다면 일조 피해의 정도가 심각한 점, ② 피고의 주장과 같이 비록 유치원이 이 사건 학교의 전체 면적에서 차지하는 부분이 3.2% 정도에 불과하다고 하여도, 이 사건 학교의 시설물 중 초등학교 관련 시설과 유치원 관련 시설은 그 이용 주체에 있어서 엄연히 구별이 되는바, 적어도 유치원생들에게는 일조권의 피해가 그 전 지역에 걸쳐 있다고 하여야 하는 점, ③ 이 사건 학교는, 계속 발육을 하고 있는 단계에 있고, 튼튼한 골격의 형성에 매우 중요한 햇빛을 누구보다도 필요로 하는, 나이 어린 유치원생 및 초등학생이 주로 이용하는 시설로서 그 공공성과 보호할 사회적 가치가 무척 크다고 할 수 있는 점, ④ 피고는 이미 건축되어 있는 이 사건 학교의 존재를 인식하고 이 사건 아파트 신축공사를 시행한 점, ⑤ 이 사건 아파트의 공사가 일부 층이 감축된다고 하여 피고에게 회복할 수 없는 피해가 발생한다고 보기는 어려운 점(이는 아래에서 자세히 살핀다.), ⑥ 을 제11호증의 1 내지 5(각 회의록)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합해 보면, 이 사건 아파트의 공사가 진행되고 있는 중에 이 사건 학교 비상대책위원회가 피고에게 층수 제한을 요구하면서 대화를 요구하였으나, 피고측에서는 대화에 임하면서도 층수 제한은 절대 불가함을 전제로 위 비상대책위원회에 먼저 구체적인 합의안을 제시할 것만을 수차례 요구하면서, 피고 자신은 구체적인 합의의 노력을 게을리한 사실이 인정되는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 학교에 대한 일조권 침해는 사회통념상 일반적으로 수인할 수 있는 정도를 넘어서는 것이라고 봄이 상당하다.
(5) 나아가 공사중지를 명할 이 사건 아파트 층수의 제한 범위에 관하여 보건대, ① 일조 시간에 따른 일조권 침해의 정도가, 공사의 허용을 각 20층 이하로 제한하는 경우에는 비교적 경미한 점, ② 동절기에는 체육활동을 야외에서 하는 경우가 하절기에 비하여 빈번하지 않고, 동지일 이후로 상당한 기간의 방학이 포함되어 있는 점, ③ 이 사건 아파트는 이미 분양이 87% 완료되어, 이 사건 학교에 일조권 침해가 전혀 없는 정도로 층수를 제한할 경우 피고뿐 아니라 수분양자들에게도 큰 손해가 발생할 수 있는 점, ④ 앞서 언급한 바와 같이, 공사중지는 이 사건 아파트 공사가 완공되기 이전에 공사 자체를 중지시키는 것이어서 사후에 일조권 침해로 인한 손해배상을 청구하는 경우에 비하여 그 요건을 더욱 엄격히 적용하는 것이 바람직한 점, ⑤ 비록 유치원의 경우에는 일조권 피해가 막심하지만, 이 사건 학교 전체를 놓고 보면 일조권 피해가 그리 크지 않다고 할 수도 있는 점, ⑥ 이 사건 학교 비상대책위원회에서 층수 제한을 위한 대화를 요구하였을 때, 그 실질적인 대화의 내용은 별론으로 하고, 피고가 일단 대화 자체를 거부하지는 않고 수차례에 걸쳐 대화에 응한 점 등을 고려하면, 공사를 허용할 이 사건 아파트의 층수에 대하여는 각 20층으로 하는 것이 바람직하다 할 것이다.
나. 피고의 기타 주장에 관한 판단
(1) 피고는, 이 사건 아파트의 신축은 건축 관련 법규에 위배됨이 없는 것이므로 이 사건 아파트로 인하여 일조침해가 발생한다고 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 피고의 주장사실이 그대로 인정된다고 하여도, 건축 관련 법규의 준수는 일조권 침해의 수인한도 여부 또는 층수 제한의 정도를 판단하는 하나의 최소기준이 될 수 있을 뿐 건축 관련 법규를 준수했다고 하여 일조권 침해가 수인한도 범위 내라거나 일조권 침해로 인한 책임이 면제된다고 볼 수 없으므로( 대법원 2000. 5. 16. 선고 98다56997 판결 참조), 피고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 또한, 피고는 이 사건 학교의 저학년 놀이마당이라는 것은, 실제로는 놀이시설이 아니라 조경수 및 잔디가 심어진, 사실상의 조경시설이라고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 이 법원의 현장검증 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 저학년 놀이마당의 공간은 출입구가 있고, 낮은 울타리로 둘러싸여 있으며, 학습용의 각종 석물이 비치되어 있고, 중앙에는 기상관측 시설이 설치되어 있는 등 학생들의 학습에 필요한 시설인 사실이 인정되므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
(3) 또한, 피고는 유치원 놀이마당도 유치원의 부대시설일 뿐이므로 별도로 일조 침해 여부를 고려할 필요가 없다라는 취지로 주장하나, 유치원생들에게 있어서 야외 놀이시설의 존재는 동·하절기를 불문하고 필요한 시설이라 할 것이므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
(4) 또한, 피고는 이 사건 학교는 일반 주거지와 달리 방학 때에는 거의 이용자가 없으므로, 이 경우에도 일반 주거지의 경우와 동일하게 동지일을 기준으로 일조권 판단을 하는 것은 잘못된 것이라는 취지의 주장을 하나, 이러한 피고의 주장도 일조권 침해의 수인한도 여부 또는 층수 제한의 정도에서 살피면 족한 것이지, 그 자체로 원고의 청구를 배척할 만한 사정이 되지는 않는다 할 것이므로, 피고의 위 주장 또한 이유 없다.
(5) 또한, 피고는 이 사건 학교 중 일조권의 피해를 받는 면적은 전체 면적의 3.2%인 570㎡에 불과하여 이 사건 학교 전체가 일조권 피해를 보는 것은 아니므로, 이 사건 청구가 기각되어야 한다는 취지의 주장을 하나, 이는 앞서 살핀 바와 같이 유치원생들의 입장에서는 그 3.2%가 자신들의 전체 이용 공간에 해당한다고 할 것이므로, 이 역시 일조권 침해의 수인 한도 여부 또는 층수 제한의 정도에서 살피면 족한 것이지, 그 자체로 원고의 청구를 배척할 만한 사정이 되지는 않는다 할 것이므로, 피고의 위 주장 또한 이유 없다.
(6) 피고는 이 사건 아파트의 층수를 제한하는 경우 피고는 물론 수분양자들에게도 엄청난 금전적 또는 정신적 손해를 야기할 것이므로, 이를 고려할 때 원고의 청구는 유지될 수 없다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 을 제10호증의 2의 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 앞서 인정한 바와 같이 공사의 허용을 각 20층으로 제한할 때, 2004. 9. 14. 기준으로 분양이 취소되는 세대는 20세대에 불과하고(21층과 22층 총 22세대 중 2세대 미분양), 이 또한 31세대의 아래층 미분양 세대를 이용할 가능성이 충분히 있는 사실이 인정되는바(물론 선호하는 층수에 따른 기대이익 상실의 문제는 존재하지만, 이는 이 사건 학교 학생들의 일조권 침해에 비추어 볼 때 충분히 감수할 수 있는 정도이다.), 이에 비추어 볼 때 피고나 수분양자들이 입을 손해의 정도도 피고 주장과 같이 그리 크지는 않을 것임이 명백하므로, 피고의 위 주장 또한 이유 없다.
다. 소 결
그렇다면 이 사건 아파트의 공사허용 층수는 각 20층으로 제한하여, 피고는 이를 초과하는 공사를 하여서는 아니된다고 할 것이다.
4. 결 론
그러므로 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 부동산목록 생략
주1) 		 건축법시행령 제86조 (일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이제한)②법 제53조 제2항의 규정에 의하여 공동주택의 경우에는 제1항의 규정에 적합하여야 하는 외에 다음 각 호의 규정에 적합하게 건축하여야 한다. 1. 건축물(다세대주택 및 기숙사를 제외한다.)의 각 부분의 높이는 그 부분으로부터 채광을 위한 창문 등이 있는 벽면으로부터 직각방향으로 인접대지 경계선까지의 수평거리의 4배 이하의 범위 안에서 건축조례가 정하는 높이 이하로 할 것.2. 동일한 대지 안에서 2동 이상의 건축물이 서로 마주보고 있는 경우(1동의 건축물의 각 부분이 서로 마주보고 있는 경우를 포함한다.)의 건축물 각 부분 사이의 거리는 다음 각 목의 거리 이상으로서 건축조례가 정하는 거리 이상을 띄어 건축할 것. 다만, 당해 대지 안의 모든 세대가 동지일을 기준으로 9시에서 15시 사이에 2시간 이상을 계속하여 일조를 확보할 수 있는 거리 이상으로 할 수 있다.


Summary: 제1,2심 재판장 또는 법원이 당사자참가신청서의 인지첩용부족을 간과하였을 경우에는 그 당사자참가신청이 부적법한 것으로 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당한다 볼 수 없다.

주문
원고들과 당사자 참가인의 각 상고를 각각 기각한다.
상고 비용중 원고 1, 원고 2, 원고 3의 상고로 생긴 부분은 같은 원고들의 부담으로 하고 당사자 참가인의 상고로 생긴 부분은 당사자 참가인의 각 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
(1) 일건 기록에 의하면 원고들은 본건 토지위에 서있는 과목들이 그들의 소유임의 확인을 구하고, 피고는 과목이 자기의 소유라고 다투고 있고(기록 23정) 반소로서 토지의 인도를 구하자(다만 반소로서 원고들에게 본건 토지위에 서있는 과목들의 철거를 구하는 부분은 과목이 원고들의 소유임이 확인될 경우에 한하여 조건부로 청구하고 있다고 보아야 할 것임) 당사자 참가인은 그 과목들과 토지가 참가인의 소유임의 확인을 구함과 동시에 토지인도를 구하는 취지로서 당사자 참가신청을 하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 본건에서 과목들을 두고 원고들의 청구와 당사자 참가인의 청구가 상호 양립할 수 없는 관계가 있고 원고, 피고, 당사자 참가인 3당사자가 서로 위 과목의 소유권을 다투고 있으며, 당사자 참가인은 청구취지 일부로서 과목의 소유권확인을 본건 상대편의 당사자들에게 구하고 있음을 못볼바 아니므로 이는 민사소송법 제72조 소정의 당사자 참가의 요건을 갖춘 적법한 것이라 할 것이므로 이점에 대한, 논지는 이유없다.
(2) 독립당사자 참가신청서에 소정의 인지를 첩용하지 아니하였을 때 그 참가신청은 부적법하다 할 것이나, 제1,2심 재판장이 모두 그 흠결을 발견 못하여 보정명령을 하지 않고 간과하였다면 이러한 경우까지도 참가인의 당사자 참가신청이 부적법한 것으로 그 흠결을 보정할 수 없는 것이라 하여 각하하여야 할 것은 아니라 할 것인바( 1963.10.22. 선고 63아34 판결 참조) 기록에 의하면 참가인의 본건 당사자참가신청서에는 소론과 같이 첩용인지의 부족이 있음에도 불구하고 제1심 재판장은 이를 간과하여 이에 대한 보정을 명한 흔적이 없고 원심법원도 이를 간과하고 보정을 명한바 없음이 분명하므로 (참가인은 상고심에 와서 전액 보정함) 원심으로서는 참가인의 본건 당사자참가신청을 부적법한 소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우라 하여 각하할 수 없다 할 것이니 논지는 받아드릴 수 없다.
동 상고이유 제2점에 대한 판단
원판결 이유에 의하면 원심은 원고 2, 원고 3이 본건 토지를 농지개혁법에 의하여 분배받아 상환을 완료한 원고 1로 부터 순차 매수하여 그 소유권을 취득하고 그 지상에 자두나무 및 향나무를 식재할 권원이 있었다는 주장은 위 원고 1에 대한 본건 토지의 분배처분이 당연무효이므로 그것이 유효임을 전제로한 원고들의 주장은 이유없다고 판단하고 나아가 원고들이 원고 1로 부터 본건 토지의 관리 경작권을 양수 하였다 하드라도 이는 강행법규인 농지개혁법 제27조의 규정에 위반된 행위로서 법률상 효력이 없는 것이므로 과목을 식재할 권원이 없고 또 본건과 같이 해제조건부로 정부에 매수된 농지에 있어서 그 농지가 분배의 대상이 되지 않기로 확정되어 결국 농지 매수의 해제조건이 성취됨과 동시에 그 소유권은 농지개혁법 시행당시의 당해 농지 소유자였던 참가인에게 복귀된다고 판단 하였음은 정당하고 거기에는 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
동 상고이유 제3점에 대한 판단
원판결 이유에 의하면 원심은 본건 토지가 참가인의 소유이고 원고들이 점유할 수 있는 권원이 없으며 그중 원고 1에 대하여는 1964. 8. 14. 도시계획법에 의하여 위 토지가 농지로서 분배할 수 없게되어 동 원고의 이 토지에 대한 관리경작권도 그시부터 소멸되었다고 판단 하였음은 정당하고 이점에 대한 논지는 이유없다.
당사자 참가인 대리인의 상고이유에 대한 판단
원판결이 적시한 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보면 본건 토지를 농지개혁법 시행당시 참가인이 자영하였다고 인정할만한 자료는 발견할 수 없고, 또 원고 1이 참가인의 위임에 의하면 관리경작할 권원이 있어 그 권원에 의하여 본건 복숭아 과목을 식재한 것이라고 못볼바 아니고 이러한 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지는 모두 채용할 수 없다.
그러므로 본건 각 상고는 이유없어 각각 기각하기로 하고 상고 비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 부가가치세법과 같은법시행령의 관계규정에 의하면, 부가가치세의 부과대상은 재화 또는 용역의 공급인 거래로서, 재화의 공급이라 함은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 말하고, 그 납세의무자는 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자(“사업자”)이므로, 사업자가 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 경우에는, 부가가치세를 면제하거나 부과하지 아니한다는 특별한 규정이 없는 한, 모두 부가가치세를 납부할 과세대상이 되는 것이어서 사업자가 사업상 독립적으로 재화 등을 공급하기만 하면 과세요건이 충족되는 것이고 사업자가 계속적 반복적으로 재화 등을 공급하여야만 부가가치세를 부과할 수 있는 것은 아니다.

나. 사업자가 재화 등을 공급한 경우가 아니더라도 일정한 경우에는 사업자가 재화 등을 공급한 경우와 마찬가지로 의제되어 부가가치세가 부과되는 경우가 있는바, 사업자가 사업을 폐지하는 때에 잔존하는 재화는 자기에게 공급하는 것으로 보는 것 등이 바로 그 경우인데, 다만 그 잔존재화가 1977.7.1.부가가치세법이 시행되기 이전에 취득한 부동산인 경우에는 과세하지 아니하고, 재화를 취득한 날로부터 2년이 경과한 감가상각자산의 경우에는 그 시가를 영으로 보게 되는 결과 결국 과세되지 아니하는 경우가 있는바, 이 경우 재화의 공급이 그 재화의 이동을 필요로 하지 아니하는 것이라면 원칙적으로 재화가 이용가능하게 되는 때를 그 공급시기로 보는데, 중간지급조건부로 재화를 공급하는 경우에는 대가의 각 부분을 받기로 한 때를 공급시기로 보게 되고, 폐업 전에 공급한 재화의 위와 같은 법률상의 공급시기가 폐업일 이후에 도래하는 경우에는 그 폐업일을 공급시기로 보도록 되어 있으므로, 폐업을 전후하여 중간지급조건부로 재화가 공급되는 경우에는 그 공급시기에 따라 “사업자가 사업을 폐지하는 때에 잔존하는 재화”로 취급되어 부가가치세법 제6조 제4항이 적용될 여지는 없다.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 부가가치세법(이 뒤에는 “법”이라고 약칭한다)과 같은법시행령(이 뒤에는 '령'이라고 약칭한다)의 관계규정에 의하면, 부가가치세의 부과대상은 재화 또는 용역의 공급인 거래로서( 법 제1조 제1항 제1호), 재화의 공급이라 함은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 말하고( 법 제6조 제1항), 그 납세의무자는 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역(이 뒤에는 “재화 등”이라고 약칭한다)을 공급하는 자(“사업자”)이므로( 법 제2조 제1항), 사업자가 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 경우에는, 부가가치세를 면제하거나 부과하지 아니한다는 특별한 규정이 없는 한, 모두 부가가치세를 납부할 과세대상이 되는 것이다.
이와 같이 사업자가 사업상 독립적으로 재화 등을 공급하기만 하면 과세요건이 충족되는 것이므로, 사업자가 계속적 반복적으로 재화 등을 공급하여야만 부가가치세를 부과할 수 있는 것은 아니다. 따라서 사업자가 주된 사업으로서 계속적으로 반복하여 재화 등을 공급하는 것이 아니라, 주된 거래에 필수적으로 부수되어 재화등이 공급되거나 주된 사업과 관련하여 우연히 또는 일시적으로 재화 등이 공급되는 경우에도 과세대상이 되는데, 다만 재화등의 공급 그 자체가 사업으로서 하는 주된 거래가 아닌 이른바 부수적인 거래인 경우에는, 주된 거래인 재화 등의 공급에 포함되어, 주된 공급에 대하여 부가가치세가 면제되거나 부과되지 않게 됨에 따라 부수적인 공급에 대하여도 부가가치세가 면제되거나 부과되지 않게 되는 경우가 있기는 하다( 법 제1조 제4항 및 령 제3조).
그 밖에 사업자가 재화 등을 공급한 경우가 아니더라도 일정한 경우에는 사업자가 재화 등을 공급한 경우와 마찬가지로 의제되어 부가가치세가 부과되는 경우가 있는바, 사업자가 사업을 폐지하는 때에 잔존하는 재화는 자기에게 공급하는 것으로 보는 것 등( 법 제6조 제4항과 제2항 제3항)이 바로 그 경우인데, 다만 그 잔존재화가 1977.7.1. 법이 시행되기 이전에 취득한 부동산인 경우에는 과세하지 아니하고(1976.12.22. 법률 제2934호 부칙 제5조), 재화를 취득한 날로부터 2년이 경과한 감가상각자산의 경우에는 그 시가를 영(0)으로보게 되는 결과(1990.12.31. 대통령령 제13199호로 개정되기 전의 령 제49조 제1항 제5호) 결국 과세되지 아니하는 경우가 있다. 이 경우에 재화의 공급이 그 재화의 이동을 필요로 하지 아니하는 것이라면 원칙적으로 재화가 이용가능하게 되는 때를 그 공급시기로 보는데( 법 제9조 제1항 제2호), 중간지급조건부로 재화를 공급하는 경우에는 대가의 각 부분을 받기로 한 때를 공급시기로 보게 되고, 폐업전에 공급한 재화의 위와 같은 법률상의 공급시기가 폐업일 이후에 도래하는 경우에는 그 폐업일을 공급시기로 보도록 되어 있으므로( 법 제9조 제4항, 령 제21조 제1항 제4호, 제1항 단서), 폐업을 전후하여 중간지급조건부로 재화가 공급되는 경우에는 그 공급시기에 따라 '사업자가 사업을 폐지하는 때에 잔존하는 재화'로 취급되어 법 제6조 제4항이 적용될 여지는 없다.
2. 원심은, 원고가 1986.7.31.경부터 그의 소유인 이 사건 건물만으로 부동산임대업을 경영하여 오다가, 1989.4.10. 소외 서울중앙기계부품상협동조합에 위 건물을 대금 685,000,000원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고, 4.14. 위조합의 명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 부동산임대업자인 원고가 그 용역공급의 대상물 자체인 위 건물을 매도하여 그 대금을 다 받고 그 소유권을 넘겨준 것은 그에 의하여 그때에 사업을 폐지한것으로 보아야 할 것이므로, 원고가 위 건물을 양도함으로써 부동산임대업을 폐지하게 된 것을 법 제6조 제4항 소정의 사업폐지 후 잔존하는 재화의 자기에 대한 공급으로 의제할 수 없고, 이 사건 건물의 양도는 곧 원고의 임대사업자로서의 지위의 소멸을 가져오는 정도의 것이므로, 법 제1조 제4항 령 제3조 제3항에서 말하는 사업관련재화의 일시적·우발적 공급이라고도 볼 수 없으며, 또 1986.8.26.에 신축한 건물을 매도하여 1989.4.14. 매매계약의 이행을 완료한 원고를 부동산매매업자로 볼 수도 없는 것이므로, 결국 원고의 위 건물매도행위는 법상 어디에도 과세근거가 없는 것이라고 판단하였다.
3. 원심이 증거로 채용한 을 제2호증의 기재 등 관계 증거에 의하면, 원고가 1989.4.6. 위 조합과 사이에 계약금은 그 날, 중도금은 4.11. 잔대금은 4.15. 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하고 매매목적물을 인도하는 것과 상환으로 각기 지급받기로 이 사건 건물에 관한 매매계약을 체결하고(계약서에 4.10. 계약이 체결된 것으로 기재되어 있는 것은 계약서의 검인일자에 맞추어 그렇게 기재한 것으로 보인다), 1989.4.14. 위 조합의 명의로 4.10.자 매매를 원인으로 소유권이전등기를 하여 주었음을 인정할 수 있으므로, 위에서 본 법리에 따르면 이 사건 건물에 관하여는 1989.4.6.과 4.11. 및 4.14.이거나 늦어도 4.15.까지는 재화의 공급이 끝났다고 볼 수밖에 없을 뿐만 아니라, 원심이 판시한 바와 같이 원고가 이 사건 건물을 매도하여 대금을 다 받고 그 소유권을 넘겨줌으로써 그에 의하여 그 때에 비로소 사업을 폐지하였을 뿐 그전에 사업을 폐지한 바 없다면, 원고가 이 사건 건물을 공급한 시기를 사업을 폐지한 후로 볼 여지는 없다고 하겠다. 원심이 이 사건 건물의 양도를 사업폐지 후 잔존하는 재화의 자기에 대한 공급으로 의제할 수 없다고 판단한 것은, 이 사건 건물의 공급시기를 언제로 보았는지와는 관계없이, 결국 사업폐지 후 잔존하는 재화의 공급에 관한 법리를 정당하게 이해한 것으로 수긍이 된다.
4. 그러나 원심이 확정한 사실관계에 의하여 명백한 바와 같이, 원고가 사업자로서 자신의 사업에 제공되던 이 사건 건물을 양도한 것이라면, 바로 사업자로서 계약상의 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도한 경우에 해당하므로, 영리목적의 유무나 그 건물의 양도가 계속적·반복적인 것인지의 여부와 관계없이, 부가가치세의 부과대상이 되는 재화의 공급임이 명백하다.
그럼에도 불구하고, 원심은 판시한 바와 같은 이유만으로 이 사건 건물의 양도가 사업관련 재화의 공급이 아니어서 부가가치세의 과세대상이 되지 않는다는 취지로 판단하였으니, 원심판결에는 부가가치세의 부과대상이나 재화의 공급시기 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고 원고가 이 사건 건물을 양도한 것이 원고가 주장하는 바와 같이 법 제6조 제6항에 규정된 “사업을 양도하는 것”에 해당하는지의 여부나, 원고가 혹시 사업을 폐지한 후에 이 사건 건물을 양도하였기 때문에 1990.12.31. 대통령령 제13199호로 개정되기 전의 령 제49조 제1항 제5호가 적용되는 것은 아닌지 등에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 영업권의 양도로 인한 소득에 대한 관련 법규정의 체계나 구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것) 제20조의2 규정의 신설 취지, 관련 법규정의 개정 취지에 비추어 볼 때, 구 소득세법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16664호로 개정되기 전의 것) 제40조의2 제3항이 일시재산소득의 과세대상에서 제외한 '사업용 고정자산과 함께 양도하는 영업권'이라 함은 구 소득세법 제94조 제5호, 같은법시행령 제158조 제1항 제3호 소정의 양도소득세의 과세대상이 되는 '사업용 고정자산(토지·건물 및 부동산에 관한 권리를 말한다)과 함께 양도하는 영업권'을 의미한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제20조의2 제1항 제2호는 영업권의 양도로 인하여 발생하는 소득을 원칙적으로 일시재산소득의 과세대상으로 규정하면서, 다만 법 제94조 제5호, 구 소득세법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16664호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제158조 제1항 제3호가 '사업용 고정자산(법 94조 제1호 및 제2호의 자산을 말한다)과 함께 양도하는 영업권'의 양도로 인하여 발생하는 소득을 양도소득세의 과세대상으로 규정하고 있기 때문에 양도소득세와 중복 과세되는 것을 방지하기 위하여, 시행령 제40조의2 제3항이 일시재산소득의 과세대상이 되는 영업권의 범위에서 '사업용 고정자산과 함께 양도하는 영업권'을 제외하였다고 보는 것이 관련 법규정의 체계에 부합하는 합리적인 해석이고, 또한 일시재산소득에 관한 법 제20조의2 규정이 신설되기 전의 구 소득세법(1995. 12. 29. 법률 제5031호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제7호는 영업권의 양도로 인하여 발생하는 소득은 원칙적으로 모두 기타소득으로 과세하되, 다만 법 제94조 제5호 및 구 소득세법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14860호로 개정되기 전의 것) 제158조 제1항 제3호 소정의 '기타 자산'에 해당하는 경우에만 예외적으로 그 영업권의 양도로 인한 소득을 양도소득으로 과세하는 것으로 규정함으로써, 영업권의 양도로 인하여 발생하는 소득은 모두 기타소득 또는 양도소득으로 과세되고 과세대상에서 제외된 경우는 없었는데, 시행령 제40조의2 제3항 소정의 '사업용 고정자산'의 범위에 ' 법 제94조 제1호 및 제2호의 자산(토지·건물 및 부동산에 관한 권리)' 외에 유·무형의 모든 고정자산을 포함하는 것으로 해석한다면 결국 '토지·건물 및 부동산에 관한 권리' 외의 사업용 고정자산과 함께 양도하는 영업권은 양도소득으로도 과세하지 못하고 일시재산소득으로도 과세하지 못하는 결과가 되어 이는 법 제20조의2 규정의 신설 취지나 관련 법규정의 개정 취지에도 반하는 해석이 되므로, 시행령 제40조의2 제3항이 일시재산소득의 과세대상에서 제외한 '사업용 고정자산과 함께 양도하는 영업권'이라 함은 법 제94조 제5호, 시행령 제158조 제1항 제3호 소정의 양도소득세의 과세대상이 되는 '사업용 고정자산( 법 제94조 제1호 및 제2호의 자산을 말한다)과 함께 양도하는 영업권'을 의미한다 고 보는 것이 타당하다는 취지로 판단하였다.
관련 법규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 일시재산소득의 과세대상에서 제외되는 '사업용 고정자산과 함께 양도하는 영업권'에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 사찰의 차용행위가 사찰의 운영상 예산의 범위 내에서 당해 회계연도의 수입으로 상환하는, 관할관청의 허가를 받지 아니하고도 차용할 수 있는 일시차입금인가의 여부는 차입금이 사찰의 운영상 소요되는 금원인지의 여부, 사찰의 예산규모와 당해 회계연도의 수입금의 범위, 차용금의 변제기와 그 변제의 확실성 등 사찰의 건전한 운영에 영향을 미칠 만한 여러 가지 사정을 종합하여 고찰하여야 한다.

[2] 회계연도 내의 수입금을 상회하는 금액의 차용을 회계연도 내의 수입으로 상환하는 일시차입으로 보기 어렵다고 한 원심판결을, 차입금의 용도와 그로 인한 수익을 계상하지 아니함으로써 회계연도 내의 수입에 관한 심리를 다하지 아니하였다는 이유로 파기한 사례.

주문
원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원심 공동피고 신광수는 피고 사찰의 주지로 재임하면서 6·25 사변으로 불타 버린 대웅전의 복원, 무등산 도립공원의 상가조성사업 및 주차장 정비사업에 필요한 경비를 마련하기 위하여 피고 사찰의 주지의 자격에서, 원고로부터 1981. 7. 13.경 원고 발행의 액면 합계 금 32,000,000원의 은행도 약속어음 7장(각 지급일은 1981. 8. 13. 내지 같은 해 9. 18.)을 차용하고, 이어 같은 해 9. 1. 원고 발행의 액면 금 5,000,000원(지급일 같은 해 10. 18.)짜리 은행도 약속어음 1장, 같은 해 10. 5. 원고 발행의 액면 금 10,000,000원(지급일 같은 해 12. 6.)의 은행도 약속어음 1장, 같은 해 11. 3. 원고 발행의 액면 금 5,000,000원 짜리 약속어음 2장(지급일 1982. 1. 30. 및 같은 해 2. 10.), 1982. 1. 9. 원고 발행의 액면 금 2,000,000원(지급일 같은 해 3. 10.)짜리 은행도 약속어음 1장, 같은 해 4. 23. 원고 발행의 액면 합계 금 4,320,000원(지급일 같은 해 6. 23.)짜리 약속어음 1장, 1984. 8. 16. 원고 발행의 약속어음 액면 합계 금 10,000,000원(지급일 1984. 11. 17.) 은행도 약속어음 1장을 각 차용하면서, 각 지급기일전에 어음금을 입금하기로 하되, 어음금을 입금하지 못하는 때에는 원고가 어음을 결제한 후 각 어음금을 대여원금으로 하여 원고가 피고 사찰에게 이를 대여한 것으로 하기로 약정하였는데, 피고 사찰이 위 각 어음금을 입금하지 아니한 사실, 위 신광수는 피고 사찰의 주지 자격에서 1982. 4. 25. 원고와 소외 김용봉으로부터 금 20,000,000원을 각 차용하고 그 후 위 김용봉은 자신의 대여금채권을 원고에게 양도한 사실, 또한 위 신광수는 피고 사찰의 주지 자격에서 위 각 채무에 대하여 월 3푼의 이자를 지급하기로 약정하였는데, 1985. 5. 29.(음력 4. 10.) 원고에게 위 차용금에 대한 그 때까지의 밀린 이자 금 2,000,000원을 지급하면서, 위 차용금의 합계가 금 93,320,000원임을 확인하는 확인서(갑 제9호증)를 작성하여 준 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실을 전제로 원고가 피고 사찰에 대하여 위 차용금 합계 금 93,320,000원 및 이에 대한 이자 및 지연이자의 지급을 구함에 대하여, 피고 사찰은 설령 피고 사찰이 위 금원을 차용한 것이라고 하더라도 위 차용에 대하여 당시 시행 중이던 구 불교재산관리법(1987. 11. 28. 법률 제3974호로 폐지됨) 제11조 제1항 제3호에 의한 관할관청의 허가를 얻지 않았으므로 차용계약은 무효이고, 따라서 피고 사찰은 원고에게 위 차용금을 지급할 의무가 없다고 주장하였고, 이에 원고가 다시, 위 차용금은 같은 법조항상 당해 회계연도에 상환이 가능한 일시차입금으로서 허가대상이 아니므로 위 차용계약은 유효하다고 주장하였는데, 위 주장에 대하여, 구 불교재산관리법 제11조 제1항 제3호에 의하면, 사찰의 운영상 그 예산의 범위 내에서 차입하고자 할 때(당해 회계연도 내의 수입으로 상환하는 일시차입금은 제외한다)는 관할관청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정은 강행규정이라 할 것이어서 사찰이 관할관청의 허가 없이 차입하는 행위는 원칙적으로 무효이고, 다만 일시차입금인 경우에는 예외적으로 허가를 요하지 아니하는데, 거시 증거에 의하면, 피고는 사찰 소유의 광주 북구 금곡동 846 지상에 상가를 신축하여 이를 분양하는 사업을 시행하여, 그 이득금과 신도들의 시주금으로 대웅전 등의 복원 신축공사를 하기로 하고, 1981. 3.경 상가의 건축을 시작하여 1982. 5. 26.경 완공하였고, 그 후 대웅전 등의 복원공사를 시작하여 1984. 8. 31.경 마친 사실, 피고 사찰의 주지인 위 신광수는 위 공사를 시행하면서, 원고와 그 이외의 사람으로부터도 금원을 차용하였는데 그 차용에 대하여 관할관청으로부터 허가를 받은 바 없는 사실, 한편 피고 사찰의 일반회계상 1981년의 경우 총수입 금 21,592,850원, 총지출 금 21,582,730원, 1982년의 경우 총수입 금 21,541,250원, 총지출 금 21,088,163원, 1983년의 경우 총수입 금 19,496,200원, 총지출 금 19,013,051원, 1984년의 경우 총수입 금 23,907,000원, 총지출 금 24,841,225원인 사실을 인정하고, 위 인정 사실에 앞서 인정한 사실을 더하여 보면, 피고 사찰의 일반회계상 1981년부터 1984년까지의 매년 총수입과 총지출이 각 금 20,000,000원 정도임에 반하여, 원고의 대여금 잔액은 1981년이 합계 금 57,000,000원, 1982년이 금 26,320,000원, 1984년이 금 10,000,000원에 이르는 점, 한편 원고 스스로 위 상가 공사비가 금 155,000,000원 정도이고 원고의 총대여금이 금 280,400,000원이었다고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고 사찰의 이 사건 차용이 당해 회계연도의 수입으로 상환하는 일시차입이라고 보기는 어렵고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으며, 나아가 피고가 이 사건 차용에 관하여 관할관청의 허가를 받지 아니한 이상 위 차용계약은 무효라고 할 것이므로, 피고의 위 무효주장은 이유 있고, 원고의 위 유효주장은 이유 없다면서, 위 차용계약이 유효함을 전제로 하는 원고의 이 사건 주위적 청구를 배척하였다.
2. 그러나 원심판결에는 피고 사찰의 이 사건 차용이 당해 회계연도 내의 수입으로 상환하는 일시차입인지 여부를 판단함에 있어 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
즉, 사찰의 차용행위가 사찰의 운영상 그 예산의 범위 내에서 당해 회계연도의 수입으로 상환하는 관할청의 허가를 받지 아니하고도 차용할 수 있는 일시차입금인가의 여부는 차입금이 사찰의 운영상 소요되는 금원인지의 여부, 사찰의 예산규모와 당해 회계연도의 수입금의 범위, 차용금의 변제기와 그 변제의 확실성 등 사찰의 건전한 운영에 영향을 미칠 만한 여러 가지 사정을 종합하여 고찰하여야 하는 것인바( 당원 1990. 11. 23. 선고 90다카12516 판결 참조), 이 사건 기록에 의하면, 피고 사찰은 이 사건 차용금의 대부분을 원심 판시 상가를 신축하는데 사용하였고, 피고 사찰은 위 상가를 타에 분양하기로 예정하고 이를 신축하였으며, 실제로도 분양한 것으로 보이며, 한편 원심이 1981년, 1982년 및 1984년의 일반회계상의 총수입 및 총지출금액을 인정하는 자료로 사용한 위 각 해당연도의 금전출납장인 을 제3, 4, 6호증의 각 1, 2에는 위 상가를 분양하고 지급받은 금원을 수입으로 계상하지 아니한 것으로 보이는바, 그렇다면 원심으로서는 피고 사찰이 위 상가를 얼마에 분양하려고 생각하고 신축하였는지, 위 상가가 실제로 언제 어떻게 분양되었는지 여부를 심리하고 나아가 그 분양대금으로 원고의 이 사건 차용금을 변제할 수 있었는지 여부에 관하여 심리하여 본 다음, 이 사건 차용금이 당해 회계연도 내의 수입으로 상환하는 일시차입금인지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 위 상가의 분양 여부 및 그 분양금액 조차 확정하지 아니한 채 위 을 제3, 4, 6호증의 각 1, 2의 금전출납장에 기재되어 있는 위 각 해당연도의 총수입액 및 총지출액에 비하여 원고의 각 해당연도 대여금이 상당히 많은 금액이고, 원고 스스로 위 상가 공사비가 금 155,000,000원 정도이고 원고의 총대여금이 금 280,400,000원이었다고 주장하고 있다는 사정만으로 이 사건 차용이 당해 회계연도 내의 수입으로 상환하는 일시차입금으로 보기 어렵다고 판단하였으므로, 원심판결에는 필경 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이를 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 채권가압류나 압류가 경합되어 전부명령이 무효인데 제3채무자가 고문변호사에게 전화로 법률관계를 문의하면서 그 압류의 경합상태 등에 관하여 제대로 설명하지 못한 채 제3채권자들의 압류금액 등을 제외하고도 지급할 채권액이 있다는 취지로 질의를 하고 이를 기초로 한 고문변호사의 답변을 들은 후 전부채권자에게 전부금을 변제한 경우, 그 법률관계 문의과정에서 사실관계에 대한 설명과 자료의 제공을 제대로 하지 못한 제3채무자 때문에 고문변호사도 충분한 자료검토와 신중한 판단을 하지 못하게 되어 잘못된 답변을 함으로써 이를 참고로 제3채무자가 전부금을 지급하기로 결정한 것이어서 제3채무자에게 과실이 있다는 이유로 그 변제의 효력을 부인한 사례.

주문
원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 소외 강원종합건설 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)의 채권자인 소외 1, 소외 2, 주식회사 보람상호신용금고, 소외 3 등이 1998. 6. 15.부터 같은 해 7월 4일까지 사이에 소외 회사의 원고에 대한 이 사건 공사대금채권 중 합계 금 516,027,634원에 관하여 채권가압류 또는 압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 제3채무자인 원고에게 그 무렵 송달되고, 피고가 같은 해 7월 30일 소외 회사의 원고에 대한 이 사건 공사대금채권 중 금 7,500,130,780원에 관하여 채권압류 및 전부명령(이하 '이 사건 전부명령'이라 한다)을 받아 같은 해 8월 3일 원고에게 이 사건 전부명령이 송달되었는데, 원고가 같은 해 8월 28일 피고에게 이 사건 전부명령에 의한 전부금의 변제로 금 284,395,866원을 지급한 사실을 인정한 다음, 이 사건 전부명령이 제3채무자인 원고에게 송달된 1998. 8. 3. 당시 소외 회사의 원고에 대한 공사대금채권은 총 공사대금 10,111,588,000원에서 이미 지급된 금 2,511,433,442원을 공제한 나머지 금 7,600,154,558원인데, 이 사건 전부명령이 송달됨으로써 압류 또는 가압류된 채권의 총액이 금 8,016,158,414원이 되어 잔여 공사대금채권액을 초과함으로써 압류가 경합되었으므로 이 사건 전부명령은 무효라고 판단하고 나서, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 원고는 이 사건 전부명령을 송달받은 후 소외 회사에게 기성공사대금을 지급하지 아니하고 있다가 소외 회사의 하도급업자들이 원고 공사에 찾아와 항의하는 상황이 벌어지자 원고 공사 경기지역본부 총무부 조달과장인 소외 4가 원고 공사 경기지역본부의 고문변호사에게 전화로 법률관계를 문의한 후 원고 공사 내부의 결재를 거쳐서 그 때까지 원고 공사가 소외 회사에게 지급하여야 할 총 공사대금 3,471,433,442원 중 소외 회사가 1998. 6. 12.까지 지급한 공사대금 2,511,433,442원, 원고가 소외 회사 인부들에게 직접 지급한 노임 금 159,576,500원과 소외 회사의 다른 채권자들이 압류 및 가압류한 채권액 금 516,027,634원을 공제한 나머지 금 284,395,866원을 피고에게 지급한 사실을 인정하고, 원고가 위 금원을 지급할 당시 무효인 전부명령의 채권자인 피고에게 선의, 무과실로 변제하므로써 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하고 따라서 원고의 소외 회사에 대한 채무는 소멸하여 원고가 이로 인하여 어떤 손해를 입었다고 할 수 없는 이상 원고는 피고에 대하여 이 사건 전부명령의 무효를 주장하여 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단하고 있다.
그러나 기록에 의하면, 원고 공사의 소외 4 과장이 원고 공사의 고문변호사에게 전화로 문의할 당시는 상당히 급박한 상황이어서 채권가압류의 경합상태 등에 관하여 제대로 설명을 하지 못하고 소외인들의 가압류 및 압류금액을 제외하고도 원고 공사가 지급해야 할 공사대금이 남아 있다는 취지로 질의를 하고 이러한 질의를 기초로 하여 답변을 들은 후 내부적인 결재를 거쳐 위 금원을 지급한 사정을 알 수 있는바(기록 153, 157면), 사정이 이와 같다면 원고 공사로서는 그 전화 문의과정에서 고문변호사에 대하여 사실관계에 대한 설명과 자료의 제공 등을 제대로 하지 못하였다고 할 것이고 그로 인하여 고문변호사도 충분한 자료검토와 신중한 판단을 하지 못하게 되어 결과적으로 잘못된 답변을 하게 되었으며 원고 공사도 이를 참고하여 위 금원을 지급하기로 결정하기에 이르게 된 것이므로, 이러한 일련의 과정에서의 잘못은 결국 원고측의 과실이라고 보아야 할 것이므로, 고문변호사에게 전화로 문의하였다는 등의 사정만으로 원고가 무효인 이 사건 전부명령의 채권자인 피고에게 위 금원을 지급한 데에 과실이 없다고 할 수는 없을 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 원고가 무효인 전부명령의 채권자인 피고에게 선의, 무과실로 위 금원을 변제하여 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 판단한 조치는 원고의 과실 유무에 대한 심리를 다하지 아니하였거나 변제자의 무과실에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술 및 그 진술에 의하여 성립이 인정된 증거품이 공소사실에 부합되는 경우에 이를 부인할 만한 반증의 설시 없이 만연히 범죄의 증거없다 하는 판결은 이유불비 및 채증법칙 위반이라 아니 할 수 없다.

주문
원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
서울고등검찰청 검사장 대리검사 방재기 상고취의는 제1점 원판결은 제1사실(특수강도)에 대하여 심리부진의 위법을 범하였음으로 도저히 파훼를 면치 못할 것이다. 원판결은 제1사실에 대한 증거이유설명에서 「제1사실은 현행범으로 지목되는데 도난계 피해전말공술기재가 없고 피고인 등이 강취한 금품의 소재가 불명함으로 증명이 무하다고 판정하였으나 하고로 도난계전말공술서의 무금품소재불명을 초래하였는지 차점에 대하여서는 증인 공소외 1 및 본건 담당사법경찰관 사무취급이 전의를 심리하면 그 이유를 용이하게 구명되었을 것인데도 불구하고 만연 일반적 강도사건에 대한 사고방식을 적용하였음은 심리부진이라 아니할 수 없을 것이다. 약술하면 증인 공소외 1의 제1심공판에서의 진술에 의하면 「증인이 그놈들의 뒤로 가서 손을 들라. 들지않으면 쏜다라고 고함을 지르자 손을 드는 것을 두 놈 다 포박하며 학생에게는 파출소에 가서 돈을 받어줄 터이니 같이 가자고 한 후 갈월동 파출소로 연행하려고 동소로부터 약 30미돌 가량 연행하였을 시 그 중 한놈이 이상한 고함을 치자 군복착용한 자 약 7,8명이 나와서 본인의 두부와 복부를 구타하여 폭행을 하는 바람에 증인이 넘어지며 포승을 놓치자 포박당한 두놈이 도망을 쳤읍니다」라고 있는데 증인의 뒤를 따라오던 피해자인 학생이 형사가 구타당하고 피고인 1, 2가 도망치는 찰라 그 장소에서 돈을 찾겠다고 대기할 수 없는 지경일 것이며 또 그 후도 시민증이 무한 피해자가 파출소에 가서 도난계 피해전말공술서를 제출치 않을 것이 상리이고 강취당한 1,200환도 들어있는 「파스」가 피고인 1로부터 피고인 2에게로 넘어갔다. 근근히 찾았으니 그 소재 역시 보통과 달라 불명할 것이다. 도난계 피해전말공술금품의 소재불명이 본사실에 대하여 결정적으로 중요한 증거력이 있다고 인정한 원판결을 차증거에 대하여 충분한 심리를 가한 후 차에 대한 증거력을 판단하고 취사선택하고서야 비로서 증명이 없다고 단정할 수 있을 것은 논리상 당연귀결인 것으로 믿는 바이다. 제2점 원판결은 제2사실(공무집행방해)에 대하여 채증법칙위반을 범하였음으로 파훼를 면치 못할 것이나 원판결은 차사실에 대한 증거불충분으로 무죄를 인정하고 있는데 피고인 1, 2의 경찰이래 원심까지의 진술증인 공소외 2, 공소외 1의 증언 제61헌병대장의 용산경찰서장으로의 피의사건이첩을 종합고찰하면 피고인 1, 2가 형사 공소외 1에게 체포당하였다가 도망한 사실, 동료가 작당하여 형사를 구타한 것, 헌병의 후원으로 피고인 등을 체포하였다는 사실을 인정할 충분한 증거가 유함에도 불구하고 만연히 증거 불충분이라 함은 응당 채택할 증거를 채택치 않는 데에서 오는 채증법위반이라 아니할 수 없다 운한다.
심안하니 원심은 본건 공소사실은 피고인 등은 1심 상 피고인 1, 2와 같이 각 첩보대원이라하며 군복을 착용하고 각지를 배회하는 불량도배인 바 1. 피고인 3인은 공모하고 단기 4287년 2월 12일 오후 10시 30분경 시내 중구 동자동 43번지의 67호 부근 노상에서 동소를 통과하던 성명불상 남학생 18세를 협박하여 현금 2,400환을 강취하고 2. 우 현장을 목도한 순경 공소외 1이 피고인 1, 2를 체포하여 근처인 갈월동 경관파출소로 향하는 도중 피고인 3 및 제1심 상 피고인 등은 동인에게 폭행을 가하여서 그 공무집행을 방해하였다는 바 (1)사실은 현행범으로서 도난계 피해전말서가 없고 장물의 소재가 불명하고 (2)사실은 증거가 불충분하다하여 무죄언도를 하였으나 피고인 1의 원심공정에서의 단기 4287년 2월12일 하오 10시 30분경 중구 동자동 43번지 67호 근처노상에서 순경에게 체포되어 압송도중 포승을 끊고 둔주하였다는 공술, 동 피고인의 제1심 공정에서의 판시시일장소에서 성명불상 남학생 18세에게 시민증을 보자하였더니 현금 2,400환(천환권 2, 백환권4)재중인 「파스」갑을 주기에 받어 상 피고인 2에게 주었는데 추후 들으니 그 학생에게 반환하였다는 말을 들었다는 것과 압송도중 암호를 하였더니 상 피고인 3, 1심 상 피고인 1, 2가 뛰어 나와 위세를 주는 틈에 포승을 끊고 숙소로 도주하였다는 공술, 피고인 2의 1심공정에서의 판시시일장소에서 상 피고인 3과 같이 상 피고인 1을 맞이하였다는 공술, 피고인 3의 1심공정에서의 판시일시장소에서 상 피고인 1을 맞이하였으나 만취되어 전후 불각이었다는 것과 판시일시장소에서 상 피고인 1의 암호를 듣고 뛰어나가서 본대에 알리고 가라고 경관에게 교섭하였다는 공술, 증인 공소외 1의 1심공정에서의 증인이 귀가도중 판시일시장소에서 군복강도가 남학생을 협박하는 현장을 보고 그 배후를 습격하여 피고인 1, 2 양명을 포승으로 포박하여 근처인 갈월동 경찰관파출소로 가던 도중 피고인의 암호로 7,8명이 뛰여나와 증인의 협부, 복부를 때리고 증인이 포승을 놓치자 피고인 등이 둔주하였다는 것과 그 때 무장경관과 헌병이 합동하며 부근일대를 수색하여 피고인 3명과 1심 상 피고인 등을 체포하였다는 공술 및 피고인 1의 손목에는 포승자리가 있고 피고인 2는 압송도중 증인에게 폭행한 자이고 피고인 3은 1심 상 피고인 등과 같이 도중에서 뛰어나와 증인에게 폭행한 자임으로 모두 기억하였다는 것과 그 학생에게 돈을 찾어줄 터이니 파출소까지 가자 하여 동행 중 증인이 폭행을 당하는 틈에 보이지 않게 되었다는 것 등의 각 공술기재에 검사의 증인 공소외 1에 대한 신문조서, 사법경찰관 사무취급의 증인 공소외 2, 공소외 3의 각 신문조서의 각 기재내용 및 1심 상 피고인 1로부터 압수된 포승 1장의 현존사실에 대비 고찰할 때에 서상 사실을 부인할만한 유력한 증거가 없는 이상 전시와 같은 실정에 있어서 도난계, 피해전말서가 없고 장물소재가 불분명하고 기타 증거가 불충분하다는 것만으로 무죄를 언도한 원심판결은 실험칙 위반 내지 심리부진의 위법이 있다 하겠음으로 상고논지는 결국 이유있다. 따라서 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제447조 동 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
전기석유난로를 켜 놓은 채 귀가하여 전기석유난로 과열로 화재가 발생하였다 하여 중

실화를 유죄로 이정한 원심판결을 화재발생원인의 인정에 있어 심리미진의 위법이 있다 하

여 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기한다.
사건을 서울지밥법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심은, 서울 서초구 (주소 생략) 소재 피해자 경영의 ○ ○○스튜디오 사진기사로 근무하던 피고인이 1993.1.19. 00 : 40경 위 스튜디오에서 전기석유난로(팬히터)를 켠 채 야간작업을 하다가 귀가함에 있더, 그곳 바닥은 인화성이 있는 비닐장판이 깔려있었고, 위 전기셕유난로 옆에는 인화성이 있는 쇼파 등이 놓여 있었으므로 위 전기 석유난로를 소화함으로써 화재의 발생을 미리 막아야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 채 같은 날 01 : 00경 위 전기석유난로를 켜 놓은 채 귀가한 중대한 과실로 인하여 위 전기석유난로가 과열되면서 비닐장판 및 쇼파 등에 불이 붙고 위 스튜디오 천정 및 이웃 사무실로 불길이 번지면서 그 판시 물품들이 소훼된 사실을 거시증거에 의하여 인정한 다음 피고인을 중실화죄로 의율처단한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
2. 그러나 위 제1심판결이 채택한 증거들 중, 피고인의 검찰이나 제1심법정에서의 진술은 피고인이 위 전기석유난로를 켜 놓은 태 귀가하였다가 뒤늦게 그 사실을 깨닫고 사무실에 나와 보니 이미 화재가 발생하여 진화 중이었다는 것이고, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 경찰 진술은 위 스튜디오에서 최초로 화재가 발생하였다는 것 또는 그로 인하여 그 판시와 같은 손해를 입었다는 것이며, 수사기록 9 내지 42쪽에 편철된 피해품 명세서 등은 이 사건 화재로 인한 피해물품 및 피해액수에 관한 것이어서, 위 각 증거들에 의하여 피고인이 사건당일 01 : 00경 위 전기석유난로를 켜 놓은 채 귀가한 사실 및 그 날 03 : 34경 위 스튜디오에서 최초로 발화한 사실은 인정할 수 있지만, 피고인이 켜 놓았던 위 전기석유난로가 과열된 것이 바로 이 사건 화재발생의 직접적인 원인이 되었다고 인정할 수는 없는 것들이고, 다만 사법경찰리 작성의 실황조사서에 위 전기석유난로가 과열되면서 사무실 바닥의 엑스트롱 비닐장판 및 쇼파 등에 인화되어 화재가 발생한 것으로 사료된다는 기재가 있기는 하나, 이는 조사자의 의견에 불과한 것으로 그와 같은 기재만으로 위 전기석유난로가 과열된 것이 이 사건 화재발생의 원인이 되었다고 단정하기에는 부족하다 할 것이다.
그 반면 국립과학수사연구소 법과학부 공소외 4, 공소외 5 작성의 감정서(공판기록 94년 이하)에 의하면 위 전기석유난로에는 기화기 안전차단장치와 2개의 과열안전장치 및 3시간 자동소화장치가 내장되어 있어 그 상태가 정상적이며 설치상태가 양호한 경우 자체가 과열되거나 장시간 사용에 따른 과열위험은 없고, 그 설정온도를 최대치인 30로 할 때 전면 온풍구에서 나오는 온풍의 온도가 약 150로 가연물이 온풍구에 직접 접촉되면 발화될 위험이 있으나 그로부터 60cm만 떨어져도 그 온도가 65 정도로 내려가 정상적인 연소시 위 사무실 바닥에 깔려 있던 엑스트롱 비닐장판 등에 인화될 위험은 없으며, 위 전기석유난로와 같은 연소기에 의한 발화는 일반적으로 연소기 자체의 고장에 의한 이상과열이나 가연물의 접촉 등에 의하여 발생한다는 것이고, 증인 공소외 6의 제1심법정에서의 진술에 의하면 위 전기석유난로는 구입한지 1년 정도밖에 되지 아니한 것으로 평소 위 스튜디오에서 근무시 또는 숙직시 5,6시간 이상 켜두어도 아무런 이상이 없었다는 것이며, 한편 기록에 의하면 위 전기석유난로는 평평한 위 스튜디오 바닥에 설치되어 있어 그 설치상태는 비교적 양호하였던 것으로 보이고, 또 위 스튜디오 내 쇼파는 위 전기석유난로 뒤편으로 65cm 정도 떨어져 있어서 1차적으로 위 쇼파에 인화되었을 가능성은 거의 없었던 것으로 보이는바, 사정이 이러하다면 위 전기석유난로 자체에 고장이 있었다거나 아니면 가연물이 어떠한 경위로 온풍구에 직접 접촉되었다는 사실이 밝혀지지 아니하는 한 위 전기석유난로의 과열이 이 사건 화재발생의 직접적인 원인이 되었다고 쉽사리 인정할 수는 없다 할 것인데, 위 제1심판결이 채택한 증거들에 의하더라도 위와 같은 사실은 인정되지 아니한다.
3. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 증거능력이 있는 엄격한 증거에 의하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 된 경우에 비로소 가능한 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이다.
이 사건에서 화인의 감정이 없어 제3자에 의한 방화나 실화 또는 누전 등 기타에 의한 발화가능성도 전혀 배제할 수 없음에도 이를 외면한 채, 위 전기석유난로 자체에 고장이 있었는지 여부나 가연물이 그 온풍구에 직접 접촉된 적이 있었는지 여부에 대하여 심리해 보지도 아니한 채 위와 같은 증거들만에 의하여 위 전기석유난로의 과열이 이 사건 화재발생의 원인이 되었다고 막연히 단정하여 피고인을 중실화죄로 의율처단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 중실화죄에 있어서의 중대한 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 범을 지적하는 논지는 이유 있고, 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
4. 이에 원심판결을 파기하고 피고인의 중대한 과실로 인하여 이 사건 화재가 발생한 것인지 여부를 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 통신비밀보호법에 규정된 ‘통신제한조치’는 ‘우편물의 검열 또는 전기통신의 감청’을 말하는 것으로(제3조 제2항), 여기서 ‘전기통신’은 전화·전자우편·모사전송 등과 같이 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말하고(제2조 제3호), ‘감청’은 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다고 규정되어 있다(제2조 제7호). 따라서 ‘전기통신의 감청’은 ‘감청’의 개념 규정에 비추어 전기통신이 이루어지고 있는 상황에서 실시간으로 전기통신의 내용을 지득·채록하는 경우와 통신의 송·수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하는 것이지, 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다.

[2] 통신제한조치허가서에는 통신제한조치의 종류·목적·대상·범위·기간 및 집행장소와 방법을 특정하여 기재하여야 하고(통신비밀보호법 제6조 제6항), 수사기관은 허가서에 기재된 허가의 내용과 범위 및 집행방법 등을 준수하여 통신제한조치를 집행하여야 한다. 이때 수사기관은 통신기관 등에 통신제한조치허가서의 사본을 교부하고 집행을 위탁할 수 있으나(통신비밀보호법 제9조 제1항, 제2항), 그 경우에도 집행의 위탁을 받은 통신기관 등은 수사기관이 직접 집행할 경우와 마찬가지로 허가서에 기재된 집행방법 등을 준수하여야 함은 당연하다. 따라서 허가된 통신제한조치의 종류가 전기통신의 ‘감청’인 경우, 수사기관 또는 수사기관으로부터 통신제한조치의 집행을 위탁받은 통신기관 등은 통신비밀보호법이 정한 감청의 방식으로 집행하여야 하고 그와 다른 방식으로 집행하여서는 아니 된다. 한편 수사기관이 통신기관 등에 통신제한조치의 집행을 위탁하는 경우에는 집행에 필요한 설비를 제공하여야 한다(통신비밀보호법 시행령 제21조 제3항).
그러므로 수사기관으로부터 통신제한조치의 집행을 위탁받은 통신기관 등이 집행에 필요한 설비가 없을 때에는 수사기관에 설비의 제공을 요청하여야 하고, 그러한 요청 없이 통신제한조치허가서에 기재된 사항을 준수하지 아니한 채 통신제한조치를 집행하였다면, 그러한 집행으로 취득한 전기통신의 내용 등은 헌법과 통신비밀보호법이 국민의 기본권인 통신의 비밀을 보장하기 위해 마련한 적법한 절차를 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하므로(형사소송법 제308조의2), 이는 유죄 인정의 증거로 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 대하여
가. 이메일 출력물의 증거능력에 관한 피고인들의 상고이유에 대하여
피고인 아닌 자가 작성한 진술서 등이 공판준비나 공판기일에서 그 작성자의 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 그 작성자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 그 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때에 해당하여야 한다. 여기서 ‘외국거주’는 진술을 하여야 할 사람이 단순히 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 사람을 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 요건이 충족될 수 있다고 할 것인데, 통상적으로 그 요건이 충족되었는지는 소재의 확인, 소환장의 발송과 같은 절차를 거쳐 확정되는 것이기는 하지만 항상 그러한 절차를 거쳐야만 되는 것은 아니다. 경우에 따라서는 비록 그러한 절차를 거치지 않았더라도 법원이 그 사람을 법정에서 신문하는 것을 기대하기 어려운 사정이 있다고 인정할 수 있다면, 그 요건은 충족된다고 보아야 한다(대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 등 참조). 그리고 ‘그 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때’는 그 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때를 의미한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 등 참조).
원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 검사 제출 증거목록 순번 150, 151, 167, 274, 414 내지 420, 422 내지 429, 1474, 1489, 1501, 1524, 1532, 2406, 2497, 2499, 2501 기재 이메일(이하 ‘이 사건 이메일’이라고 한다)의 작성자가 공소외 1이라고 인정한 것은 충분히 수긍할 수 있다. 그리고 공소외 1은 프랑스에 거주하고 있고 ‘자주통일과 민주주의를 위한 ○○○연대’(이하 ‘○○○연대’라고 한다)의 총책으로 피고인들에 대한 공소사실 중 ○○○연대 구성에 의한 국가보안법 위반(이적단체의 구성 등) 부분의 공동정범에 해당하기 때문에 법원으로부터 소환장을 송달받는다고 하더라도 법정에 증인으로 출석할 것을 기대하기 어렵다고 봄이 상당하므로, 법원이 그의 소재 확인, 소환장 발송 등의 조치를 다하지 않았다고 하더라도 형사소송법 제314조의 ‘외국거주’ 요건이 충족되었다고 할 수 있다. 또한 이 사건 이메일은 공소외 1이 피고인들을 비롯한 ○○○연대의 핵심조직원들에게 구체적인 활동내용 또는 활동방향을 지시하는 조직 내부의 의사소통 수단인 점, 공소외 1이 수신자를 특정한 점 등에 비추어 보면 형사소송법 제314조의 ‘그 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때’에도 해당된다.
원심이 같은 취지에서 형사소송법 제314조에 의하여 이 사건 이메일 출력물의 증거능력이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 형사소송법상 전문법칙의 예외에 관한 증거법리 등을 오해한 잘못이 없다.
나. 카카오톡 대화내용의 증거능력에 관한 피고인들의 상고이유에 대하여
1) 헌법 제18조는 ‘모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다’고 규정하여 통신의 비밀 보호를 그 핵심내용으로 하는 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있다. 이러한 헌법정신을 구현하기 위해 제정된 통신비밀보호법은 통신 및 대화의 비밀과 자유에 대한 제한은 그 대상을 한정하고 엄격한 법적 절차를 거치도록 함으로써 통신의 비밀을 보호하고 통신의 자유를 신장함을 목적으로 한다(제1조).
통신비밀보호법에 규정된 ‘통신제한조치’는 ‘우편물의 검열 또는 전기통신의 감청’을 말하는 것으로(제3조 제2항), 여기서 ‘전기통신’은 전화·전자우편·모사전송 등과 같이 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말하고(제2조 제3호), ‘감청’은 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다고 규정되어 있다(제2조 제7호). 따라서 ‘전기통신의 감청’은 위 ‘감청’의 개념 규정에 비추어 전기통신이 이루어지고 있는 상황에서 실시간으로 그 전기통신의 내용을 지득·채록하는 경우와 통신의 송·수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하는 것이지 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다 할 것이다.
그리고 통신제한조치허가서에는 통신제한조치의 종류·그 목적·대상·범위·기간 및 집행장소와 방법을 특정하여 기재하여야 하고(통신비밀보호법 제6조 제6항), 수사기관은 그 허가서에 기재된 허가의 내용과 범위 및 집행방법 등을 준수하여 통신제한조치를 집행하여야 한다. 이때 수사기관은 통신기관 등에 통신제한조치허가서의 사본을 교부하고 그 집행을 위탁할 수 있으나(통신비밀보호법 제9조 제1항, 제2항), 그 경우에도 집행의 위탁을 받은 통신기관 등은 수사기관이 직접 집행할 경우와 마찬가지로 허가서에 기재된 집행방법 등을 준수하여야 함은 당연하다. 따라서 허가된 통신제한조치의 종류가 전기통신의 ‘감청’인 경우, 수사기관 또는 수사기관으로부터 통신제한조치의 집행을 위탁받은 통신기관 등은 통신비밀보호법이 정한 감청의 방식으로 집행하여야 하고 그와 다른 방식으로 집행하여서는 아니 된다. 한편 수사기관이 통신기관 등에 통신제한조치의 집행을 위탁하는 경우에는 그 집행에 필요한 설비를 제공하여야 한다(통신비밀보호법 시행령 제21조 제3항).
그러므로 수사기관으로부터 통신제한조치의 집행을 위탁받은 통신기관 등이 그 집행에 필요한 설비가 없을 때에는 수사기관에 그 설비의 제공을 요청하여야 하고, 그러한 요청 없이 통신제한조치허가서에 기재된 사항을 준수하지 아니한 채 통신제한조치를 집행하였다면, 그러한 집행으로 인하여 취득한 전기통신의 내용 등은 헌법과 통신비밀보호법이 국민의 기본권인 통신의 비밀을 보장하기 위해 마련한 적법한 절차를 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하므로(형사소송법 제308조의2), 이는 유죄 인정의 증거로 할 수 없다.
2) 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
(1) 수사기관은 2014. 3. 1. 법원으로부터 피고인 2를 대상자로 한 통신제한조치허가서를 발부받았는데, 그 기재 내용 중 카카오톡과 관련된 부분은 아래와 같다.
① 종류, 방법: 전기통신의 감청, 전기통신사업체에 대한 집행위탁 의뢰
② 대상, 범위: 대상자가 카카오톡 서비스에 가입·사용 중인 아이디를 사용하여 발신·수신한 내용 가운데 국가보안법 위반 혐의사실과 관련된 내용
③ 기간: 2014. 3. 3.부터 2014. 5. 2.까지
④ 집행장소: 주식회사 카카오(이하 ‘카카오’라고 한다)
(2) 수사기관은 2014. 4. 28. 법원으로부터 공소외 2, 피고인 1 및 피고인 2를 대상자로 한 각 통신제한조치허가서를 발부받았는데, 그 기재 내용 중 카카오톡과 관련된 부분은 기간이 2014. 5. 3.부터 2014. 7. 2.까지인 점을 제외한 나머지 사항은 위 2014. 3. 1.자 통신제한조치허가서 해당 부분과 동일하다(이하 위 네 건의 통신제한조치허가서를 합하여 ‘이 사건 통신제한조치허가서’라고 하고, 그 대상자들인 위 3인을 합하여 ‘이 사건 대상자들’이라고 한다).
(3) 수사기관은 카카오에 이 사건 통신제한조치허가서 사본을 교부하고 이 사건 대상자들에 대한 통신제한조치의 집행을 위탁하였는데, 카카오는 카카오톡 대화를 실시간 감청할 수 있는 설비를 보유하고 있지 않았다.
(4) 당시 카카오톡은 가입자들이 문언 등을 송·수신하며 대화하는 과정에서 그 내용이 전자정보의 형태로 서버에 저장되었다가 3~7일 후에 삭제되는 방식으로 운영되었다.
(5) 이에 카카오는 이 사건 위 통신제한조치허가서에 기재된 기간 동안 3~7일마다 정기적으로 서버에 저장된 위 전자정보 중 이 사건 대상자들의 대화내용 부분을 추출한 다음 이를 보안 이메일에 첨부하거나 저장매체에 담아 수사기관에 제공하였다.
(6) 검사 제출 증거목록 순번 241, 1415 내지 1418, 1427 내지 1458 기재 출력물은 위와 같은 방식으로 취득된 이 사건 대상자들의 카카오톡 대화내용 중 일부를 출력한 문서인데(이하 ‘이 사건 카카오톡 대화내용’이라고 한다), 피고인들에 대한 공소사실 중 이적단체 구성으로 인한 국가보안법 위반(이적단체의 구성 등)의 점을 증명하기 위해 제출되었다.
3) 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 통신제한조치허가서에 기재된 통신제한조치의 종류는 전기통신의 ‘감청’이므로, 수사기관으로부터 집행위탁을 받은 카카오는 통신비밀보호법이 정한 감청의 방식, 즉 전자장치 등을 사용하여 실시간으로 이 사건 대상자들이 카카오톡에서 송·수신하는 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하는 방식으로 통신제한조치를 집행하여야 하고 임의로 선택한 다른 방식으로 집행하여서는 안 된다고 할 것이다. 그런데도 카카오는 이 사건 통신제한조치허가서에 기재된 기간 동안, 이미 수신이 완료되어 전자정보의 형태로 서버에 저장되어 있던 것을 3~7일마다 정기적으로 추출하여 수사기관에 제공하는 방식으로 통신제한조치를 집행하였다.
이러한 카카오의 집행은 동시성 또는 현재성 요건을 충족하지 못해 통신비밀보호법이 정한 감청이라고 볼 수 없으므로 이 사건 통신제한조치허가서에 기재된 방식을 따르지 않은 것으로서 위법하다고 할 것이다. 따라서 이 사건 카카오톡 대화내용은 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 것으로 위법하게 수집된 증거라 할 것이므로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 수사기관이 이 사건 카카오톡 대화내용을 위법하게 입수하였다고 볼 수 없어 이를 증거로 채택할 수 있다고 판단하였으니, 거기에는 위법수집증거에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
4) 그러나 기록에 의하면, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 카카오톡 대화내용을 제외하고 원심이 유지한 제1심판결이 유죄의 증거로 든 다른 증거들만으로도 피고인들에 대한 공소사실 중 이적단체 구성으로 인한 국가보안법 위반(이적단체의 구성 등)의 점을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 원심의 결론은 정당하다.
결국 원심의 위와 같은 판단은 위법수집증거에 관한 법리를 오해한 것이지만, 판결 결과에 영향을 미친 잘못이라고는 할 수 없으므로 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
다. 이적단체 구성에 관한 피고인들의 상고이유에 대하여
국가보안법 제7조 제3항에서 규정하는 ‘제1항의 행위를 목적으로 하는 단체’, 즉 이른바 ‘이적단체’라 함은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동하는 행위를 목적으로 하여 특정 다수인이 결성한 계속적이고 독자적인 결합체를 가리킨다. 다만 어느 단체가 표면적으로는 강령·규약 등에 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전·동조하는 등의 활동을 목적으로 내걸지 않았더라도 그 단체가 한 주장, 실제로 한 활동 내용, 반국가단체 등과의 의사 연락을 통한 연계성 여부 등을 종합하여 볼 때, 실질적으로 위와 같은 활동을 그 단체의 목적으로 삼았고 실제 활동에서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있다고 인정된다면 그 단체는 이적단체로 보아야 한다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 등 참조).
원심은, ○○○연대의 결성 과정 및 출범선언문의 내용, ○○○연대에서 공소외 1의 지위 및 활동 내역, ○○○연대와 이적단체인 △△△△△△△연합 남측본부 사이의 연계성, 홈페이지와 선전매체 운영, 기관지 발행, 사상학습, 반정부투쟁 등 ○○○연대의 구체적인 활동방식 및 이를 통해 주장하는 내용, ○○○연대 핵심조직원들의 국가보안법 위반 전력 등 그 판시와 같은 사실을 종합하면, 피고인들이 구성한 ○○○연대는 그 실질에 있어서 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전하거나 이에 동조하는 행위를 목적으로 삼고 있고, 실제 활동 또한 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있는 이적단체에 해당한다고 판단하여, 피고인들에 대한 공소사실 중 이적단체 구성으로 인한 국가보안법 위반(이적단체의 구성 등)의 점을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 이 사건 카카오톡 대화내용을 제외하고 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이적단체 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
라. 이적동조에 관한 피고인들의 상고이유에 대하여
국가보안법 제7조 제1항에서 정하고 있는 ‘반국가단체 등 활동동조죄’에서 말하는 ‘동조행위’라고 함은 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 말한다. 그리고 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 반국가단체 등 활동동조죄에 대하여도 그대로 적용된다. 따라서 국가보안법 제7조 제1항에 의하여 금지되는 동조행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전’하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 한다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 등 참조).
원심은, ○○○서울연대, □□□□서울경기여성회, ○○○경기연대는 이적단체인 ○○○연대의 산하단체인 점, 피고인들은 ○○○연대의 핵심조직원인 점, 피고인 1은 ○○○연대, ○○○서울연대, ○○○경기연대의 결성식에 직접 참여한 점, 피고인 2는 ○○○연대 결성식에 직접 참여하고 □□□□서울경기여성회 결성식 개최 준비를 도운 점, 피고인 3은 ○○○연대의 구성에 관여하고 □□□□서울경기여성회 결성식에 직접 참여하고 ○○○경기연대 결성식 개최 준비를 도운 점, ○○○연대, ○○○서울연대, □□□□서울경기여성회, ○○○경기연대는 결성식을 통해 대외적으로 반국가단체인 북한을 옹호하고 주한미군 철수, 국가보안법 철폐, 연방제 통일 등을 주장하며 그 출범을 알린 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 위와 같이 각 해당 단체 결성식의 개최에 관여한 행위는 다른 조직원들과 공모한 이적동조행위에 해당한다고 판단하여, 피고인들에 대한 공소사실 중 피고인별로 관여된 해당 결성식 개최로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무 등)의 점을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이적동조행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
마. 이적표현물의 제작·반포·소지에 관한 피고인들의 상고이유에 대하여
국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양, 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다. 이적표현물 제작·반포·소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무 등)죄는 이적행위 목적을 구성요건으로 하는데, 행위자에게 이적행위 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 위 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위 목적이 있었다고 추정해서는 아니 된다. 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 위 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조).
원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인 1이 제작·반포하거나 피고인 2, 피고인 3이 소지한 제1심 판시 각 표현물은 국가보안법상 이적표현물에 해당하고, 피고인들이 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전·동조할 목적으로 위 각 표현물을 제작·반포 또는 소지하였다고 판단하여, 피고인들에 대한 공소사실 중 피고인 1의 이적표현물 제작·반포로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무 등)의 점, 피고인 2, 피고인 3의 각 이적표현물 소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무 등)의 점을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이적표현물, 이적행위 목적 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
바. 양형부당에 관한 피고인 3의 상고이유에 대하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 허용된다. 피고인 3에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유에 관하여
가. 무죄 부분
형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증명력을 가진 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조).
원심이 피고인 1에 대하여 무죄로 판단한 부분의 공소사실의 요지는, ○○○연대가 2011. 12. 20.경 김정일의 사망에 따른 조문을 위해 정부에 상임대표 공소외 3, 공동대표 공소외 4의 방북을 승인해 달라는 신청을 하였으나 승인받지 못하자, 피고인 1이 공소외 4를 비롯한 ○○○연대 공동대표 등과 공모하여 2011. 12. 24.경 프랑스에 체류하고 있던 공소외 4를 밀입북시킴으로써 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 지배 아래 있는 지역으로 탈출하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 검사가 제출한 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정만으로 피고인 1이 ○○○연대 내에서 공소외 4의 밀입북과 관련하여 다른 조직원들과 구체적으로 어떠한 공모행위를 하였고 어떠한 역할을 분담하여 수행하였는지를 전혀 특정할 수 없고 달리 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 유죄 부분
검사는 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장에 적법한 상고이유의 기재가 없고 상고이유서에도 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
3. 결론
그러므로 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채권이 존재하지 아니한다는 사실을 잘 알고 있음에도 그 채권을 양도받았다고 허위의 사실을 주장하면서 양수금 청구소송을 제기한 후 소송서류의 송달을 방해하는 방법으로 의제자백에 의한 승소판결을 선고받고, 그 판결에 기하여 채권압류 및 전부명령을 받아 확정된 경우, 이와 같이 소송당사자가 허위의 주장으로 법원을 기망하고, 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송 관여를 방해하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 그 판결에 기하여 강제집행을 하는 것은 정의에 반하고, 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것이어서 권리남용에 해당하여 불법행위를 구성한다.

[2] 판결이 확정되어 기판력이 발생하였다고 하더라도 그 확정판결의 집행이 위법하고, 그로 인하여 손해를 입었다고 하여 불법행위로 인한 손해배상청구를 하는 것은 그 판결의 기판력에 저촉되는 것은 아니다.

[3] 청구이의의 소는 부당한 강제집행을 방지하기 위한 집행법적인 구제방법으로써 판결에 의하여 확정된 청구가 그 판결의 변론종결 후에 변경, 소멸된 경우 또는 판결을 집행하는 것 자체가 불법행위가 되는 경우에 확정판결에 기한 집행력을 배제하는 것이지, 확정판결에 기하여 발생한 기판력 자체를 배제하는 것은 아니다.

주문
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 원고들의 소송수계로 인하여 원심판결 주문 제1항은 다음과 같이 변경되었다.
피고는 원고 최옥희에게는 금 113,386,739원, 나머지 원고들에게는 각 금 75,591,159원 및 각 이에 대한 1997. 4. 18.부터 1998. 4. 16.까지는 연 5푼의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
3. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 인정 사실
다음 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 5, 7, 11, 12, 16, 17호증, 갑 제6, 8, 10, 13, 15, 18호증의 각 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 3, 갑 제19호증의 1 내지 18, 갑 제20호증의 1 내지 3, 갑 제21 내지 28호증, 갑 제29호증의 1, 2, 3, 갑 제30, 31, 32호증, 갑 제33호증의 1 내지 5, 갑 제34, 35, 37호증, 갑 제36호증의 1, 2, 을 제1호증의 2, 3, 을 제4, 6, 8호증, 을 제9호증의 1 내지 5, 을 제16, 17, 18호증의 각 기재와 증인 박수호의 증언, 증인 윤판수의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 배치되는 을 제7호증의 1, 2, 을 제19, 20, 22, 30호증의 각 기재와 증인 윤판수의 일부 증언, 증인 주대식, 박균홍, 백석철, 박윤규의 각 증언은 믿을 수 없으며, 을 제7호증의 3, 을 제9호증의 6 내지 8, 을 제10, 11, 12호증, 을 제13, 14호증의 각 1, 2, 을 제21, 23 내지 26, 29, 31호증, 을 제27호증의 1 내지 32, 을 제28호증의 1, 2, 3의 각 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없다.
가. 망 이범륜은 1993. 3. 29. 소외 한신주택건설 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)의 대표이사이던 소외 박균홍과의 사이에 망인 소유의 대구 서구 내당동 885의 3 외 5필지(이하 '이 사건 대지'라고 한다) 지상의 지하 3층, 지상 5층의 '평화빌딩' 신축공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 공사대금을 2,160,000,000원으로 하여 도급계약을 체결하였는데, 소외 회사가 자신의 명의로 건축허가신청을 하고 터파기공사를 진행하다가 위 공사를 포기하게 되자 같은 해 4.경 다시 소외 박윤규와 사이에 위 기성고 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 공사대금을 1,930,000,000원으로 하여 도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라고 한다)을 체결하였는데, 당시 박윤규는 건설업 면허가 없었기 때문에 소외 회사에게 명의대여료를 지급하고, 소외 회사의 명의를 빌려 이 사건 공사를 진행하였고, 1994. 1.경 박윤규가 이 사건 공사 중 지하 3층 골조공사를 완공할 무렵, 망인이 국세를 체납함으로 인하여 개시된 이 사건 대지에 대한 공매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받은 소외 김진섭이 공사 중단을 요구하여옴에 따라 이 사건 공사가 중단되었다.
나. 그런데 피고 회사의 대표이사인 소외 1은 1993. 1. 16.부터 소외 회사의 이사로 있다가 1993. 12. 30. 소외 회사의 대표이사로 취임하였기 때문에 이 사건 공사는 박윤규가 소외 회사의 명의를 빌려 직접 시공하였고, 망인의 박윤규에 대한 공사대금 채무도 거의 정산되었다는 사정을 알고 있었으며, 또 소외 회사가 피고 회사에 대하여 채무를 부담하고 있지도 아니하였음에도 불구하고, 이 사건 도급계약서상의 수급인이 소외 회사의 명의로 되어 있음을 기화로, 마치 소외 회사가 망인에 대하여 이 사건 공사의 기성고에 해당하는 금 890,000,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있고, 그 채권을 소외 회사가 피고 회사에게 채무변제조로 양도한다는 허위 내용의 채권양도양수계약서를 작성한 후 위 양수금 채권을 피보전권리로 하여 이 사건 대지에 관한 위 공매절차에서 망인이 국가에 대하여 가지고 있는 공매대금반환채권 중 금 890,000,000원에 관하여 대구지방법원 94카합244호로 채권가압류 신청을 하여, 같은 해 2. 1. 위 법원으로부터 가압류 결정을 받았다.
다. 그리고 위 소외 1은 피고 회사의 이름으로 같은 해 5. 26. 망인을 상대로 위 법원 94가합10553호로 위 양수금 청구소송을 제기하였는데, 망인이 피고측의 방해로{위 소송의 각 송달보고서(갑 제9호증의 1, 2)의 기재에 의하면, 망인이 1994. 5. 31. 소장부본 및 응소안내서를, 같은 해 6. 30. 선고기일통지서를 각 송달받은 것으로 되어 있으나, 위 각 송달보고서에 날인된 망인의 도장은 인영이 조잡한 목도장이고, 소장부본 및 응소안내서의 송달보고서의 영수인의 서명과 날인이 '이범륜'이 아니라 '이범윤'으로 되어 있는 점, 위 송달 당시 망인은 거의 90세가 다 된 노인이었는데도 위 서류들을 송달한 우편 집배원인 소외 이희곤은 40대 남자인 망인 본인에게 송달하였다고 하고 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 볼 때, 피고측이 망인에 대한 소송서류를 대신 수령한 것으로 보인다.} 위 소송이 제기된 사실을 알지 못하여 응소를 하지 못함으로 인하여 1994. 7. 1. 위 법원으로부터 망인은 피고 회사에게 금 890,000,000원 및 이에 대한 1994. 6. 1.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라는 내용의 판결이 선고되었고, 위 판결은 같은 달 30. 확정되었다.
라. 그리고 피고 회사의 채권자인 소외 최진호, 신현홍은 피고 회사의 망인에 대한 양수금 채권 금 890,000,000원 중 금 323,066,301원에 대하여 위 법원 95타기5903, 5904호로서 채권압류 및 추심명령을 신청하여, 1995. 11. 10. 위 법원으로부터 채권압류 및 추심명령을 받았고, 그 무렵 위 결정이 망인에게 송달되자, 그때서야 비로소 위 양수금 청구소송의 판결이 선고, 확정된 사실을 알게 된 망인은 같은 해 12. 2. 위 소외 1을 사기죄로 고소하였는데, 그 수사과정에서 망인은 1996. 1. 25. 그의 아들인 원고 이천종으로 하여금 망인을 대리하여 판결정본 교부신청을 하게 하여 이를 교부받았으나 항소를 제기함이 없이, 같은 해 3.경 위 확정판결에 재심사유가 있다는 이유로 위 법원 96재가합39호로 재심의 소만을 제기하였고, 1997. 1. 21. 위 법원으로부터 소 각하판결을 받아 그 판결이 확정되었다.
마. 그 후 피고 회사는 위 양수금 판결에 기하여 1997. 2. 17. 별지목록 기재 채권인 망인의 국가에 대한 위 공매대금반환채권 금 890,000,000원 중 위 최진호, 신현홍이 이미 압류한 위 금 323,066,301원을 제외한 나머지 금 566,933,699원에 대하여 위 법원 97타기1195, 1196호로 가압류에서 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받았고, 그 결정은 그 후 1997. 4. 18. 확정되었다.
바. 한편, 망인이 1998. 10. 13. 사망하여 망인의 처인 원고 최옥희가 15분의 3지분, 망인의 자녀들인 나머지 원고들이 각 15분의 2의 지분 비율로 위 망인의 재산을 공동상속하였다.
2. 판 단
위 인정 사실에 의하면, 피고는 소외 회사가 이 사건 도급계약의 명의대여자에 불과하여 망인에 대하여 아무런 공사대금 채권을 가지고 있지 아니하다는 사정을 알고 있었음에도 불구하고, 소외 회사로부터 망인에 대한 금 890,000,000원의 공사대금 채권을 양수받았다고 허위의 사실을 주장하면서 망인을 상대로 양수금 청구소송을 제기한 후 망인에 대한 소송서류의 송달을 방해하는 방법으로 의제자백에 의한 승소판결을 선고받고, 그 판결에 기하여 망인의 국가에 대한 별지목록 기재 채권을 전부받은 사실을 알 수 있는바, 위와 같이 소송당사자가 허위의 주장으로 법원을 기망하고, 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송 관여를 방해하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 그 판결에 기하여 강제집행을 하는 것은 정의에 반하고, 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것이어서 권리남용에 해당하여 불법행위를 구성한다 할 것이고, 또 망인은 그로 인하여 피전부채권인 금 566,933,699원 상당의 손해를 입게 되었다고 할 것이니, 피고는 망인의 재산상속인들인 원고들에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있고, 위 양수금 판결에 기한 강제집행은 위와 같이 이미 그 집행이 종료된 위 금 566,933,699원을 초과하는 부분에 관하여는 위법하여 이를 불허함이 상당하다 할 것이다.
3. 피고의 주장에 관한 판단
가. 피고는, 위 강제집행은 피고가 망인을 상대로 위와 같이 양수금 청구소송을 제기하여 승소판결을 받아 확정되었고, 그 후 망인이 위 양수금 청구소송에 대하여 제기한 재심의 소도 각하되어 확정된 이상 원고들의 이 사건 청구는 위 각 확정판결의 기판력에 저촉된다고 주장한다.
(1) 그러므로 먼저, 원고들의 이 사건 청구 중 불법행위로 인한 손해배상청구 부분이 위 각 확정판결의 기판력에 저촉되는 것인지 여부에 관하여 살피건대, 판결이 확정되어 기판력이 발생하였다고 하더라도 그 확정판결의 집행이 위법하고, 그로 인하여 손해를 입었다고 하여 불법행위로 인한 손해배상청구를 하는 것은 그 판결의 기판력에 저촉되는 것은 아니라고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 나아가, 원고들의 이 사건 청구 중 청구이의의 소 부분이 위 각 확정판결의 기판력에 저촉되는 것인지의 여부에 관하여 보건대, 청구이의의 소는 부당한 강제집행을 방지하기 위한 집행법적인 구제방법으로써 판결에 의하여 확정된 청구가 그 판결의 변론종결 후에 변경, 소멸된 경우 또는 판결을 집행하는 것 자체가 불법행위가 되는 경우에 확정판결에 기한 집행력을 배제하는 것이지, 확정판결에 기하여 발생한 기판력 자체를 배제하는 것은 아니라 할 것이므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
나. 피고는 또, 가사 원고들의 주장대로 박윤규가 소외 회사의 명의를 빌려 이 사건 도급계약을 체결하였다 하더라도, 그러한 명의신탁관계는 신탁자와 수탁자 사이의 내부적인 관계에 불과하고, 대외적으로는 명의자인 소외 회사가 도급계약의 당사자로서 이 사건 공사대금의 채권자라는 취지로 주장하나, 타인의 이름으로 도급계약을 체결한 경우 그 계약의 효과는 계약의 실질적 당사자에게 귀속되는 것이지 대내적, 대외적 관계에 따라 그 계약의 귀속주체가 달라지는 것은 아니라고 할 것이므로 피고의 위 주장도 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 불법행위로 인한 손해의 배상으로 망인의 처인 원고 최옥희에게는 금 113,386,739원(566,933,699×3/15), 자녀들인 나머지 원고들에게는 각 금 75,591,159원(566,933,699×2/15) 및 각 이에 대하여 위 압류 및 전부명령이 확정된 날인 1997. 4. 18.부터 예비적 청구취지 및 원인추가 신청서 부본 송달일인 1998. 4. 16.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이고, 위 금 566,933,699원을 초과하는 부분에 관한 위 양수금 판결의 집행력은 이를 배제하여야 할 것이므로 원고들의 이 사건 청구 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하되, 다만, 원고들의 소송수계로 인하여 원심판결의 주문 제1항이 위와 같이 변경되었으므로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산 매매계약서와 같은 처분문서는 그의 진정성립이 부인되지 않는 한 반증이 있거나 또는 이를 믿기 어려운 수긍할 수 있는 이유의 설시없이는 그 기재내용을 믿을 수 없다고 배척할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 제1점과 그 제2점을 함께 모아 본다.
1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 경기도 여주군 ○○읍 △△리 (지번 1 생략) 대 83평에 관하여 1968.3.27 피고앞으로 소유권이전등기가 되어 있는 사실과 위 대지는 원래 (지번 1 생략) 대 24평, (지번 2 생략) 대 4평, (지번 3 생략) 대 35평, (지번 4 생략) 대 20평의 토지가 1973.5.30 합병으로 한필의 토지로 된 사실등을 다툼이 없는 사실로 확정하고 원고의 위 ○○읍 △△리 (지번 1 생략) 대 83평으로 합병되기 전의 위 4필지의 토지와 (지번 5 생략) 대 30평, (지번 6 생략) 대 32평, (지번 7 생략) 대 20평의 3필지의 토지 및 위 지상[(지번 8 생략), (지번 9 생략)] 목조와즙 평가건 본가 1동, 건평 32평 6홉 2작 계하 건평 19평 3홉 2작, 목조아연즙 평가건 취사장 1동 건평 11평 2홉등 건물 3동은 모두 원래 소외 1의 소유이였는데 위 소외인은 1968.3.11. 소외 2에 대한 채무로 말미암아 위 부동산들에 대한 강제경매로 그 소유권을 상실하게 될 것을 피하기 위하여, 당시 위 목조와즙평가건 본가 1동에 세들어 "□□약국"을 경영하던 피고와 합의하기를 피고가 소외 2에 대한 위 소외 1의 채무를 변제해 주는 조건으로 위 소외인은 피고에게 위 부동산 모두에 관하여 신탁적으로 소유권이전등기를 하기로 약정하여 그 약정대로 1968.3.27 소유권이전등기를 마쳤고, 그 후 피고는 위 소외인으로부터 위 부동산중 경기도 여주군 ○○읍 △△리 (지번 3 생략) 대 35평과 그 지상 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 32평 6홉 2작을 대금 640,000 원에 매수하였고, 또한 원고는 1968.5.24 위 부동산중 피고 매수부분을 제외한, (지번 2 생략) 대 4평(원심판결 별첨 별지 제1도면표시 (가),(나)부분), (지번 7 생략) 대 20평, (지번 5 생략) 대 30평, (지번 8 생략)[(지번 6 생략)의 오기로 보인다. 이하 같다.] 대 32평, (지번 4 생략) 대 20평 중 별지 제1도면표시 (마), (바)부분 8평, (지번 1 생략) 대 24평중 같은 도면표시 (사), (아), (자) 부분 4평과 그 지상 목조아연즙 평가건2계 객간 1동 건평 38평 6홉 4작 및 목조아연즙 평가건 취사장 1동 건평 11평 2홉을 대금 1,950,000원에 매수하고 그 대금을 전액 지급하였는바, 그 당시 원고와 피고, 위 소외인은 3자 합의하기를 피고 앞으로 신탁등기되어 있는 위 부동산들중 그후 피고가 매수한 부분에 대하여는 피고명의의 신탁등기로써 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어진 것으로 대체하되 원고가 매수한 부분은 당시의 등기부상 피고 명의의 등기에서 분할되어 있지 아니하므로 우선 이를 원고가 피고에게 신탁해 둔 것으로 보고 나중에 분할하여 원고앞으로 소유권이전등기를 하기로 약정하였고, 또한 원고는 1968.7.15 직접 피고로부터 경기도 여주군 ○○읍 △△리 (지번 1 생략) 대 24평중 별지 제1도면표시 (다), (라)부분 4평을 돈 85,000원에 매수하여 이 또한 위 약정과 같이 원고앞으로 소유권이전등기 하기로 하였으나, 피고는 위 부동산의 원고 매수부분중 1968.5.27 경기도 여주군 ○○읍 △△리 (지번 8 생략), (지번 9 생략) 지상 목조아연즙 평가건 2계 객간 1동 건평 38평 6홉 4작만을 분할하여 원고에게(원고의 망 부 소외 3 명의로) 그 소유권이전등기를 하고 이어서 1969.4.24 (지번 8 생략) 대 32평, (지번 5 생략) 대 30평, (지번 7 생략) 대 20평만을 분할하여 원고에게 소유권이전등기했을 뿐, 그 나머지인 (지번 2 생략) 대 4평(별지 제1도면표시 (가), (나)부분), (지번 4 생략) 대 20평중 별지 제1도면표시 (마), (바)부분 8평, (지번 1 생략) 대 24평중, 같은도면 표시 (다), (라)부분 4평 및 (사), (아), (자)부분 4평에 관하여 원고에게 소유권이전등기를 하지 아니하고 있으므로, 이에 대한 신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 구하는 청구에 대하여 원고가 내세운 갑 제3호증(계약서), 갑 제2호증의 1, 2(갑 제12호증의 6과 같다), 갑 제4호증의 1내지 3(각 영수증), 갑 제7호증(확인서), 갑 제8호증(말씀, 갑 제12호증의 7과 같다), 갑 제9호증(확인서), 갑 제11호증 (매도 사실증명), 갑 제12호증(사진), 갑 제13호증의 3(고소장), 4, 5, 9, 10, 14(각 진술조서), 11(진정서), 13(항고장), 15(재항고장)의 각 기재, 당심증인 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 증언은 뒤에 인정되는 사실에 비추어 당원이 이를 그대로 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 이를 배척하고 나아가 을 제1호증(계약서), 을 제2호증(영수증), 제3호증의 1 내지 3, 제4호증의 1내지 4(각 토지대장), 제5호증의 1 내지 3, 제6호증의 1 내지 3(각 등기부등본), 갑 제7호증의 1 내지 2(각 건물등기부등본), 제8호증(약사도), 제9호증(지적도), 제10호증의 1, 2(매매계약서), 제11호증(각 매도증서), 제13호증의 6(의견서), 7, 8, 13( 각 진술조서), 9, 10, 12(각 피의자 신문조서), 위 을 제13호증의 7, 13의 각 기재와 원심증인 소외 7, 제1심증인 소외 8의 각 증언 및 제1심 법원의 검증결과, 제1심 감정인 소외 9의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하여, 피고가 1967.10.31. 소외 10으로부터 경기도 여주군 ○○읍 △△리 (지번 9 생략) 대 85평과 (지번 1 생략) 대 48평(이는 당시의 지번 및 평수임) 등 2필지의 토지중 별지 제2도면표시 1, 2, 3, 4, 22, 21, 20, 19, 18, 15, 12, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내부분 토지 35평과 그 지상에 건립된 같은 도면표시 (가)부분의 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 32평 6홉을 대금 1,200,000원에 매수하였고, 1968.3.20 위 2필지의 토지중 같은 도면 표시 1, 12, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내부분 토지와 위 (지번 9 생략) 지상에 건립된 같은도면 표시 (나) 부분의 건물목조와즙 평가건 취사장 건평 11평 2홉(이 (나)부분 건물 및 부지의 일부가 원고가 1968.5.24. 위 소외인으로부터 매수하였다고 주장하는 부분에 속한다)을 위 소외인으로부터 대금 640,000원에 매수하여 그 대금을 모두 지급한 사실, 한편 원고도 1968.5.24. 위 소외인으로부터 경기도 여주군 ○○읍 △△리 (지번 9 생략) 대 85평 중 피고가 이미 매수한 부분 55평(별지 제2도면표시 2, 3, 4, 5, 6, 7, 24, 19, 16, 13, 2의 각 점을 차례로 연결하는 선내부분)을 제외한 나머지 30평, (지번 8 생략) 대 32평, (지번 1 생략) 대 48평중 피고가 이미 매수한 부분 32평(별지 제2도면 표시 2, 13, 16, 19, 24, 8, 9, 10, 11, 1, 2의 각 점을 차례로 연결하는 선내부분)을 제외한 나머지 16평과 (지번 8 생략), (지번 9 생략) 지상 목조아연즙 평가건 2계 객간 1동 건평 38평 6홉 4작(같은 도면표시 (다)부분건물)을 대금 1,950,000원에 매수하였고 또한 1968.7.15 피고로부터 경기도 여주군 ○○읍 △△리 (지번 1 생략) 대 48평중 별지 제2도면표시 10, 23, 8, 9, 10의 각 점을 연결하는 선내의 토지 4평(원고는 이때 위 토지 4평을 매수한 것이 아니라 별지 제1도면표시(다), (라)부분 토지를 매수하였다고 주장하고 있다)을 금 85,000원에 매수한 사실, 그런데 피고는 1968.3.27. 그 소유권이전등기를 경료함에 있어서 그가 매수하지 않은 토지가 포함된 위 (지번 4 생략) 대 50평과 (지번 1 생략) 대 44평이 분할되어 있지 아니하여 자기매수부분 토지 및 건물외에 위 토지 전부에 관하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였기 때문에 그후 원고가 그 매수부분에 관한 소유권이전등기를 함에 있어서는 원고의 매수부분을 분할하여 피고로부터 직접 원고 앞으로 소유권이전등기를 하기로 원·피고 및 소외인과 사이에 합의가 되어 1969.4.24 위 (지번 4 생략) 대 50평중 원고가 매수한 30평을 (지번 5 생략) 대30평으로 분할하여 이에 관하여 같은 날짜로 원고앞으로 소유권이전등기를 하였고 또한 경기도 여주군 ○○읍 △△리 (지번 10 생략) 대 48평에 관하여는, 그 대지가 원고 매수전에 이미 (지번 2 생략) 대 4평(이는 피고가 위 소외인으로부터 1차로 매수한 부분이다)과 (지번 1 생략) 대 44평으로 분할되어 있었기 때문에 1968.9.9 위 △△리 (지번 1 생략) 대 44평중 원고가 매수한 20평(소외인으로부터 매수한 16평과 원고로부터 매수한 4평의 합계)을 (지번 7 생략) 대 20평으로 분할하여 이에 관하여 같은 날짜로 원고 앞으로 소유권이전등기를 함으로써 그 매매관계가 일단락이 된 사실, 이와 같이 원·피고간의 매수부분이 분할되어 모두 소유권이전등기가 완료된 후 피고는 1973.5.30 자기 소유인 위 경기도 여주군 ○○읍 △△리 (지번 1 생략) 대 24평(44평-20평), (지번 2 생략) 대 4평, (지번 3 생략) 대 35평, (지번 4 생략) 대20평(50평-30평)의 4필지 토지를 합병하여 현재의 (지번 1 생략) 대 83평(이 사건 대지)의 1필지 토지로 만든 사실, 그후 피고가 1977.9.13.경 이 사건 대지상의 구건물을 헐고 그 위에 현재의 철근 콘크리트조 스라브즙 영업용 1동 1층 24평 4홉, 2층 20평 9홉 7작, 철근 콘크리트조 스라브즙 주택 1동 1층18평 3홉 7작,2층 18평 3홉 7작, 세면벽돌조 스라브즙 영업용 1동 건평 8평 4홉 5작을 신축하게 되자 원고는 피고가 원고소유 토지 경계로부터 50센티미터를 떼지 않고 건축하는데 대하여 아무런 이의를 제기하지 않는다는 대가로 피고로부터 돈 500,000원을 받으면서, 더불어 원·피고간 그 소유토지의 경계가 현재의 △△리 (지번 1 생략) 대지와 (지번 5 생략) 대지의 경계선임을 인정하고 위 경계선에 대하여 앞으로 어떠한 이의도 제기하지 않겠음을 약속하였으며, 위 약정에 따라 원고는 피고가 그 건물을 원고소유의 건물에 붙여지을 수 있도록 원고소유 건물의 한옥지붕 추녀끝을 헐어내기까지 한 까닭에 피고소유의 위 건물은 현재 위 경계선에 붙여지어져 있는 사실등을 인정하여 원고가 피고 및 소외인으로부터 청구취지기재의 토지부분을 매수하였음을 내세워 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유가 없다고 판시하였다.
2. 부동산매매계약서와 같은 처분문서는 그의 진정성립이 부인되지 않는 한 반증이 있거나 또는 이를 믿기 어려운 수긍할 수 있는 이유의 설시 없이는 그 기재내용을 믿을 수 없다고 배척할 수 없는 법리이다.
(1) 우선 원심판결에 의하면, 원고가 매수하였다고 주장하는 토지나 피고가 매수하였거나 다시 이중 일부를 원고에게 매도하였다고 하는 토지를 명확하게 확정할 수가 없다. 즉 매매목적부동산이 분할이나 병합에 의하여 그 지번과 지적에 변동이 있고 더군다나 매매목적물이 이 사건에서와 같이 한 지번에 속하는 토지의 일부분일 경우에는 그 토지의 연혁 즉 지번, 지적의 변동을 명확하게 밝히지 아니하고는 매매목적물을 특정할 수 없음이 당연하다.
이 사건에 현출된 매매계약서등에 표시된 매매목적물(토지)의 표시를 보면, 갑 제3호증(계약서 위 소외 1과 원고간)에는 △△리 (지번 6 생략)번지상에 위치 한 대지(30평) 및 건물(1동), △△리 (지번 1 생략) 번지상에 위치한 대지(48평을 둘로 나누기로 계약함) △△리 (지번 9 생략)상에 위치한 건물 ◇◇다방 2층 벽 추녀밖 □□약국 둘째기둥(추녀로부터 약 2미터)을 경계로 하고 매도함 갑 제5호증(매도증서 피고가 원고에게 매도한) △△리 (지번 7 생략) 대 20평 (지번 5 생략) 대 30평[이외 (지번 2 생략) 대 4평이 기재되었다가 삭제되고 피고의 도장이 찍혀있다]으로 되어 있고 한편 을 제10호증의 1(매매계약서 위 소외 1과 피고간)에는 △△리 (지번 10 생략) 대 70평으로 을 제10호증의 2(매매계약서 위 소외 1과 피고간) 에는 △△리 (지번 9 생략) 대 평 (지번 10 생략) 대 44평으로 다시 을 제11호증(매도증서 3통의 매도증서 건물구분등기신청서 토지등기명의인 표시변경등기신청서 및 2통의 토지분필등기신청서가 마치 한개의 문서인양 철하여져 있을 뿐만 아니라 이 사건 피고의 주장과는 상관이 없는 듯한 타인간의 문서도 있으므로 을 제11호증이라고 표시된 맨처음의 매도증서만을 본다)에는 △△리 (지번 9 생략) 대 85평등으로 기재되어 있는바 위 갑호증의 기재는 매매하였다는 당시의 지번, 지적과 일치하기는 하나 △△리 (지번 1 생략)는 48평을 둘로 나누기로 계약함이라고만 기재되어 있어 그 지적(48평이 뒤에 24평으로 분할 24평이 되었다가 뒤에 다시 다른 토지와 합병하여 83평이 되었다)은 맞으나 둘로 나누기로 하였다고 하였을 뿐 그 부위가 확정되어 있지 아니하고 위 을 각 호증중 △△리 (지번 10 생략) 대 70평 및 44평이라는 토지는 기록에 편철된 등기부등본 또는 토지대장등본상 이를 가려낼 수가 없고 다만 △△리 (지번 10 생략) 대 44평은 그 지적으로 보아 1968.9.9 44평으로 지적이 변경된(복사가 분명하지 아니하여 그 사유를 판별할 수 없다) △△리 (지번 1 생략)으로 보이기는 하나 그 매매계약일이 지적이 변경되기 전인 1968.3.20.로 되어 있고 또 같은 △△리 (지번 10 생략)의 토지를 위 을 제10호증의 1과 같은 2에 의하여 1967.10.31.과 1968.3.20.의 두 차례에 걸쳐 매매한 것이 되고 또 위 을 제10호증의 2 및 을 제11호증의 △△리 (지번 9 생략)라는 지번은 매매당시에는 없었고 지적등으로 보아 (지번 3 생략)을 표시하는 것으로 보이기는 하나[이 (지번 3 생략)은 그후 (지번 3 생략) 대 35평, (지번 4 생략) 대 20평, (지번 5 생략) 대 30평으로 분할되었다가 위 (지번 3 생략)은 다시 (지번 1 생략)로 합병되었다] 계약서상 지적의 표시가 공란으로 되어 있는 등 원고와 피고가 각 매수하였다고 주장하는 토지를 확정할 수가 없다.
(2) 뿐만 아니라 처분문서인 위 갑 제3호증과 을 제10호증의 1, 2의 각 매매계약서를 서로 비추어 보면 위에 쓴바와 같이 갑호증에는 일부 매매부위가 특정되어 있지 않은 흠이 있기는 하나 매매당시의 지번, 지적등이 원고의 주장 및 공부등에 부합하는 반면 위 을 각호증의 기재는 매매당시 존재하지 아니하였던 지번, 지적 또는 매매후에 변경된 지적이 기재되어 있거나 지적이 전연 기재되어 있지 않는가 하면 같은 지번의 토지를 같은 매매당사자 사이에서 두번 매매한 것으로 되어 있는 등의 흠이 있어 그 신빙성에 있어 을호증에 비조하여 갑호증을 배척함은 논리와 경험에 비추어 잘못이라고 하지 않을 수 없다.
(3) 결국 사실심인 원심으로서는 먼저 원고와 피고가 각 매수하였다는 토지의 지번, 지적과 그 부위를 명확히 밝혀 확정하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 만연히 피고주장에 맞지 않음은 물론 적지 않은 모순이 있어 그 신빙성에 의문이 있는 피고가 내세우는 매매계약서등에 의하여 피고의 주장을 받아들이고 원고주장에 부합할 뿐만 아니라 그 문서의 내용에 아무 하자도 가려낼 수 없는 갑 제3호증등을 위 을 각 호증등의 기재에 비추어 믿을 수 없다고 하여 원고의 주장을 배척한 원심조치에는 필경 심리를 다하지 아니하고 처분문서에 관한 법리를 오해하여 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 하겠고 이와 같은 위법은 소송촉진등에관한특례법이 정하는 파기사유에 해당된다 할 것이므로 이와 같은 점들을 비의하는 상고논지는 그 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하는 것으로서 그 대수에 제한이 없으며, 또한 어느 종중의 명칭 사용이 비록 명칭 사용에 관한 관습에 어긋난다고 하여도 그 점만 가지고 바로 그 실체를 부인할 수는 없다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인 변호사 김용철, 안이준의 상고이유 제1점 및 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 종중은 공동선조의 봉제사와 분묘수호를 그 주목적으로 구성된 집단으로서 그 토대가 되는 기본관습은 성리학의 조상숭배의 정신에 터잡아 이조시대의 정치사회적 특수한 상황에서 형성된 것이므로 특정 종중이 존재하는지 여부는 이러한 성리학의 상례 및 제례규범이 그 기준이 된다고 하고 나아가 그 상례 및 제례규범인 주자가례(주자가례), 사례편람(사례편람), 가례집람(가례집람), 가례증해(가례증해) 및 상례비요(상례비요) 등에 의하면 사대부가 사망한 경우에는 그 4대장손에 이르기까지는 장손이 제주가 되어 제사(사당제사) 및 묘제를 지내다가 4대장손이 사망하면 4대 이내의 자손 중 연고항존자가 주제자가 되어 계속 제사, 묘제를 지내고 그 공동선조의 4대 이내의 자손이 전부 사망하게 되면 사당에 있는 신주를 그 묘소에 매장한 뒤 그 5대 이내의 자손 중 연고항존자가 주제자가 되어 묘제를 지내게 되었던 사실은 현저한 사실이라고 하면서, 위 관습에 의하면 공동선조의 4대 이내의 자손은 친족으로서 장손이 주관하는 제사에 참여할 뿐이고, 그 4대 이내의 자손이 모두 사망한 뒤 그 5대 이후의 자손들이 모여 묘제를 지내게 되면서 비로소 종족으로서 공동선조의 봉제사 및 분묘수호를 목적으로 한 종중이 구성되는 관습이 존재한다 할 것이고, 따라서 공동선조의 4대 이내의 자손이 전부 사망하기 이전에는 종중이 자연적으로 발생하는 관습은 존재할 여지가 없으므로, 이 사건에 있어 망 소외인의 4대 이내의 자손이 생존하여 그 봉제사 및 분묘수호의무가 순차 승계수행되고 있는 이상 위 망 소외인의 자손들로 구성된 종중(원고)이 자연적으로 발생한다고 볼 수 없고, 원고 문중의 명칭을 정함에 있어 위 망 소외인을 배제하고 그 아들의 이름을 이용하여 계화파라고 한 것은 우리의 관습에 반하므로 이와 같은 점 등에 비추어 볼 때 원고 문중이 박계화에 의하여 인위적으로 구성되었다고도 볼 수 없다고 판시하면서 원고의 소를 각하하고 있다.
그러나 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하는 것으로서 그 대수에 제한이 없으며, 또한 어느 종중의 명칭 사용이 비록 명칭 사용에 관한 관습에 어긋난다고 하여도 그 점만 가지고 바로 그 실체를 부인할 수는 없는 것이다.( 대법원 1990.7.10. 선고 89다카33630 판결 및 대법원 1989.12.26. 선고 89다카14844 판결 참조)
원심이 이와 달리 공동선조의 4대 이내의 자손이 생존하여 있는 이상 종중이 자연적으로 발생할 수 없다고 판시한 것은 종중의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원고 소송대리인 김용철, 안이준의 나머지 상고이유 및 같은 홍익법무법인 담당변호사 윤성한의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 매매계약은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하는 계약으로 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 금원을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 부실기업 인수를 위한 주식 매매계약의 체결시 '주식 및 경영권 양도 가계약서'와 '주식매매계약서'에 인수 회사의 대표이사가 각 서명날인한 행위는 주식 매수의 의사표시(청약)이고, 부실기업의 대표이사가 이들에 각 서명날인한 행위는 주식 매도의 의사표시(승낙)로서 두 개의 의사표시가 합치됨으로써 그 주식 매매계약은 성립하고, 이 경우 매매 목적물과 대금은 반드시 그 계약 체결 당시에 구체적으로 확정하여야 하는 것은 아니고 이를 사후에라도 구체적으로 확정할 수 있는 방법과 기준이 정하여져 있으면 족하다.

[2] 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성격을 띠는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하지만, 단지 법률행위의 성립 과정에서 불법적 방법이 사용된 데 불과한 때에는, 그 불법이 의사표시의 형성에 영향을 미친 경우에는 의사표시의 하자를 이유로 그 효력을 논의할 수는 있을지언정 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다.

[3] 부실기업의 해체 지시라는 재무부장관의 주거래은행에 대한 공권력의 행사가 비록 위헌적 행정지도라고 하더라도, 당시 주거래은행으로서도 막대한 자금을 부도 직전의 부실기업에 대출하고 있던 주채권자로서 그 방안도 선택 가능한 방안이었으므로, 이를 받아들여 부실기업의 대표이사와 제3자에게 이를 권유하였고 부실기업의 대표이사와 제3자가 그 제안을 받아들여 기업 인수를 위한 주식 매매계약이 성립된 경우에는, 그와 같은 위헌적인 공권력 행사가 법률행위의 성립에 영향을 미쳤다고 보아 그 의사표시에 하자가 있다고 함은 몰라도, 그 법률행위의 목적이나 표시된 동기가 불법이었다고 볼 수는 없다고 한 사례.

[4] 법률행위 목적의 불법의 한 경우로서 당사자의 일방이 그의 독점적 지위 내지 우월한 지위를 악용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 과하는 법률행위는 반사회적인 것으로서 무효이다.

[5] 부실기업 인수를 위한 주식 매매계약 체결시 그 부실기업의 주식 1주의 객관적 가치가 부(부)이고 매수인이 그 주식 매수로 인하여 부채까지 부담하게 되었으므로, 그 주식 가격을 장외 주식거래에서 형성된 가격과 달리 주식 1주당 1원으로 정한 경우, 대가의 현저한 불균형이 있다고 할 수 없어 그 주식 매매계약이 불공정행위라고 할 수 없다고 한 사례.

[6] 채권자인 주거래은행이 부실기업의 제3자 인수 방안을 부실기업의 대표이사에게 통보하고 이를 실현해 나감에 있어 그 대표이사가 반대함에도 불구하고 그 대표이사에게 불응하면 어떤 해악이 초래될 것임을 고지하여 그 대표이사가 이에 응할 수밖에 없도록 강요하였다면 강박이 될 수도 있겠으나, 주거래은행이 더 이상 자금 지원을 하지 아니하는 한 그 부실기업 전체는 즉각 도산하고 그 대표이사는 당좌수표의 부도로 인하여 형사처벌까지도 당할 위험에 처해 있었기 때문에, 그 대표이사 스스로도 여러 차례 검토를 한 연후에 뚜렷한 반대 없이 주거래은행의 결정을 받아들인 경우, 그 과정에서 일어난 주거래은행의 일련의 조치를 해악의 고지라고 할 수 없다고 한 사례.

[7] 부실기업의 정리에 관한 재무부의 행정지도(매각권유의 지시)가 비록 위헌적이라 하더라도, 그 지시가 매매 당사자인 부실기업의 대표이사에 대하여 행하여진 것이 아니라 채권자인 주거래은행에 대하여 행하여졌고 그 후 주거래은행이 그 지시를 받아들여 부실기업의 대표이사와의 사이에 상당히 오랜 시간 동안 여러 차례에 걸쳐 그 매각 조건에 관한 협상을 하고 그 과정에서 그 대표이사는 고문변호사의 조언까지 받아 그 매각 조건에 관한 타협이 이루어져 주식 매매계약이 성사된 경우, 재무부측의 행정지도가 그 대표이사에 대한 강박이 될 수 없고 재무부당국자가 그 대표이사에 대한 강박의 주체가 될 수도 없다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 위 상고이유를 보충하는 한도 내에서 함께 판단한다.
1. 제 5점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 주식매매계약서의 작성 경위에 관하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.
소외 제일은행은 주식회사 국제상사(이하 국제상사라 한다)등 20개의 계열기업과 10개의 해외 현지법인으로 구성되어 있는 국제그룹의 주거래은행으로서 국제그룹이 1984.경에 밀어닥친 국내 및 국제 경기의 침체로 1984. 12.경에 세운 자구노력에 따른 재무구조 개선 방안에도 불구하고 만성적인 적자와 자금 부족으로 경영의 정상화가 어렵게 되자 1985. 2.경에 국제그룹 정리방안을 마련하게 되었다. 그 후 1985. 3. 11.경에 이르러 제일은행은 이 정리방안의 일환으로 원고 등 국제상사의 주주들(매도인)은 위 국제상사의 발행 주식 전부를 피고 또는 피고가 지정하는 제3자에게 양도하고, 국제상사 중 건설부문을 제외한 사업분야의 경영권 전부를 피고에게 양도하고, 가계약의 목적물인 주식의 매매가격은 1주당 1원으로 하되 실사 결과에 따라 양자가 협의조정하여 정산지급하기로 하고, 매도인, 매수인 및 제일은행은 가계약 체결 후 상호 협력하여 국제상사의 경영 실태 및 자산부채의 실사에 착수하여 6개월 이내에 이를 완료하도록 하며 정산에 관하여는 위 3자가 따로 합의하기로 하는 내용의 '주식 및 경영권 양도 가계약서'를 작성한 후, 먼저 피고의 대표이사인 소외 1의 서명날인을 받고 입회인란에 제일은행장 소외 2가 서명날인을 한 다음, 같은 달 13. 제일은행 심사1부 부부장인 소외 3을 서울 용산에 있는 국제그룹 사옥으로 보내 그 곳에 있던 당시 국제상사의 종합조정실 상무인 소외 4에게 위 가계약서를 교부하여 원고의 서명날인을 받아 달라고 요구하자 위 소외 4가 위 계약서류를 가지고 원고에게 가서 원고의 서명날인을 받아 낸 뒤 나머지 국제상사의 주주들로부터 서명날인을 받았다. 그 후 제일은행은 국제그룹의 다른 산하기업의 정리계획 및 인수자 선정 등 국제그룹 정상화 방안을 계속 추진하여 오다가 1986. 2. 10.경에 이르러 국제상사 발행의 위 주식에 관하여 앞에서 본 가계약의 취지에 따라 주식 매매가격은 실사 결과에 따라서 결정하기 위하여 공란으로 하고 작성 월일은 선인수 후정산(선인수 후정산)이라는 양도방식에 따른 실사 정산기간을 고려하여 추후 기입하기로 하여 계약 일자를 1986.이라고만 한 '주식매매계약서'를 작성하여 위 소외 3으로 하여금 서울 성북동에 있는 원고의 집을 방문하여 그 내용을 설명하고 제시하도록 하였고, 이에 대하여 원고는 자신의 고문변호사에게 검토시켜 날인하겠다고 한 후 1986. 2. 17.경 원고로부터 계약서에 날인하겠다고 연락이 와서 소외 3이 다시 원고의 집으로 찾아가 서명날인을 받은 뒤 계약일을 1986. 12. 30.로 보충 기재하였다. 한편 원고는 제일은행에게 원고 등과 피고 사이의 이 사건 국제상사의 무역, 생산부문의 '주식 및 경영권 양도 가계약' 및 '주식매매계약'에 따른 자산, 부채의 실사 및 정산에 관한 일체의 권한을 위임하였고 이에 따라 제일은행은 국제상사의 무역, 생산부문의 자산 및 부채의 실사 정산작업에 착수하여 국제상사의 무역, 생산부문 직원, 피고 회사 직원 및 피고 회사 선임 공인회계사, 제일은행 직원 및 은행 선임 공인회계사 등이 공동으로 참여하는 실사반을 편성하여 1986. 9.경 기업회계기준 및 합의된 실사기준에 의하여 국제상사의 자산과 부채를 실사한 결과 1985. 6. 30. 기준으로 자산총액과 부채총액의 차이는 금 3,752억 원인데 그 중 원고의 재산을 처분한 금 136억 원을 차감하면 결손이 금 3,616억 원이 되므로 주식의 자산적 가치는 부(부)인 상태라 평가하고, 이에 따라 이 사건 주식 매매가격을 형식상 1주 당 1원으로 결가하여 위 주식매매계약서의 공란으로 되어 있던 주식의 매매대금란에 1원이라고 기재하여 넣었다.
나. 원심은 이러한 사실관계를 기초로 하여 다음과 같이 판단하고 있다.
법률행위는 법률행위의 당사자, 법률행위의 목적, 법률행위를 하는 의사표시가 갖추어지면 성립하는 것이라고 할 것이고, 일단 법률행위의 외형이 갖추어진 이상 그 법률행위를 함에 있어서 의사의 합치가 없었다거나 저항할 수 없는 협박에 의하여 서명날인이 강요된 것이라는 점은 법률행위의 유·무효, 법률행위의 하자의 문제로 될 수 있을지언정 그것으로 인하여 법률행위가 존재하지 아니하는 것이라고 할 수는 없을 것이다. 매매계약은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하는 계약으로 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 금원을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 '주식 및 경영권 양도 가계약서'와 '주식매매계약서'에 피고의 대표이사인 소외 1이 각 서명날인한 행위는 주식 매수의 의사표시(청약)이고, 원고가 이들에 각 서명날인한 행위는 주식 매도의 의사표시(승낙)로서 두 개의 의사표시가 합치됨으로써 위 주식 매매계약은 성립하였다고 할 것이고, 이 경우 매매 목적물과 대금은 반드시 그 계약 체결 당시에 구체적으로 확정하여야 하는 것은 아니고, 이를 사후에라도 구체적으로 확정할 수 있는 방법과 기준이 정하여져 있으면 족하다고 할 것이다. 그런데 이 사건 주식 매매계약은 체결할 당시에 주식의 매매대금을 구체적으로 정하지는 않았으나 위에서 본 바와 같이 주식 매매계약 전에 체결된 '주식 및 경영권 양도 가계약서'에서 이 사건 주식의 매매가격을 일응 1주(액면가 금 500원)당 1원으로 결정하되, 국제상사의 자산과 부채의 실사 결과에 따라 원고 등과 피고가 협의 조정하여 그 가격을 확정하기로 함으로써 이 사건 주식 매매계약을 체결할 당시 매매대금을 확정할 수 있는 방법과 기준을 정하였으므로 위 주식 매매계약은 유효하다고 할 것이고, 계약의 성립이나 효력발생 시기는 원칙적으로 그 계약에서 달리 정한 바 없다면 계약 당사자의 의사의 합치가 있으면 그 때 성립하는 것으로 계약서상의 계약일자를 일방이 마음대로 정하였다 하여 그 계약의 성립을 부정할 수는 없다 할 것이다. 더욱이 계약의 성립에 이르기까지 일방 당사자나 제3자가 계약서의 문안이나 계약조건을 일응 정한 뒤 다른 당사자나 양쪽 당사자에게 검토하게 하여 계약을 체결하게 되는 것은 통상 있는 일이고, 앞에서 본 바와 같이 피고의 대표이사 서명날인이 있는 계약서를 원고가 검토하여 서명날인하였다면 그 계약서에 기재된 매매조건을 수락한 것이니 매매조건이 일방적으로 결정된 것이라 볼 수 없다.
다. 원심의 위와 같은 사실인정과 판단을 기록에 비추어 살펴보면, 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 심리미진 및 계약해석의 법리를 오해한 위법이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 그 밖에 단순한 사실오인의 점은 원심의 적법한 사실확정을 비난하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점을 지적하는 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
2. 제1, 2점에 대하여
가. 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는, 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성격을 띠는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하지만, 이상의 각 요건에 해당하지 아니하고 단지 법률행위의 성립 과정에서 불법적 방법이 사용된 데 불과한 때에는, 그 불법이 의사표시의 형성에 영향을 미친 경우에는 의사표시의 하자를 이유로 그 효력을 논의할 수는 있을지언정 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없을 것이다 ( 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다7719 판결 참조).
이 사건에서 대통령의 지시를 받아 국제그룹의 해체 방침을 결정한 재무부장관이 주거래은행인 제일은행에 이를 통보하고 이를 언론에 보도되도록 한 후 제일은행으로 하여금 이를 추진하게 하는 일련의 행위들이 통상의 행정지도의 한계를 넘어서는 권력적 사실행위로서 헌법상 법치국가의 원리, 헌법 제119조 제1항의 시장경제의 원리, 헌법 제126조의 경영권 불간섭의 원칙, 헌법 제11조의 평등권의 각 규정을 침해한 것으로 헌법에 위반됨은 헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 89헌마31 결정에서 확인된 바이다. 그러나 주식의 매매를 목적으로 하는 이 사건 법률행위의 목적인 권리의무의 내용 자체가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 리가 없고 그 조건이나 대가관계로 인하여 반사회적 성격을 띨 리도 없으며, 이 사건에 있어서 표시된 법률행위의 동기는 부실화된 국제그룹의 정상화라고 할 것이므로 이것이 반사회질서적이라고 할 수도 없다. 국제그룹의 해체 지시라는 재무부장관의 제일은행에 대한 위와 같은 공권력 행사가 비록 위헌적 행정지도라고 하더라도 당시 제일은행으로서도 막대한 자금을 부도 직전의 부실기업인 국제그룹에 대출하고 있던 주채권자로서 위 방안도 선택 가능한 방안이었으므로 이를 받아들여 원고와 피고에게 이를 권유하였고 원고와 피고가 이 제안을 받아들여 이 사건 주식 매매계약이 성립된 것인 이상, 위와 같은 위헌적인 공권력 행사가 이 사건 법률행위의 성립에 영향을 미쳤다고 보아 그 의사표시에 하자가 있다고 함은 몰라도(이 점에 관하여는 아래 4항에서 따로 판단한다), 이 사건 법률행위의 목적이나 표시된 동기가 불법이었다고 볼 수는 없다. 그러므로 이 사건 주식매매를 목적으로 하는 법률행위가 선량한 풍속이나 사회질서에 위반하였다고 볼 수 없는 것이므로, 같은 취지로 판시한 원심의 이 점에 관한 판단은 정당하고, 거기에 민법 제103조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 법률행위 목적의 불법의 한 경우로서 당사자의 일방이 그의 독점적 지위 내지 우월한 지위를 악용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 과하는 법률행위는 반사회적인 것으로서 무효라고 할 것이다. 그러나 이 사건의 경우에 있어서와 같이 피고가 사전에 정부로부터 협의를 받아 이 사건 주식의 매수자로 선정되었다는 사정만으로 독점적, 우월한 지위에 있다고 단정할 수 없고, 매매계약 당시에 불공정한 이득을 얻었다고 할 수도 없다(이 점에 관하여는 아래 3항에서 다시 판단한다). 다만 제일은행이 우월적 지위에서 이 사건 계약을 주도한 것은 사실이지만 제일은행은 계약의 당사자가 아니고 국제상사에 대한 채권자로서 국제상사의 도산을 방지하고 원만한 제3자 인수를 위하여 국제상사로부터 적법한 권한 위임을 받아 양 당사자 간의 매매계약을 성사시킨 것이기 때문에 이를 가리켜 계약의 일방 당사자가 독점적, 우월적 지위에 서는 경우와 같이 볼 수 없다.
그리고 재무부 당국이 국제상사의 인수 회사로 피고를 선정하고 제일은행이 원고와 피고 쌍방에 이를 알리고 매매계약의 조건을 제시하였지만, 정부의 사후적 지원 보장이 없는 이상 이와 같은 부실기업을 인수할 희망자가 없을 것이기 때문에 실제로는 다른 인수자가 없었을 것이고 원고로서도 국제상사의 부도와 도산 등의 결과를 회피하기 위하여 스스로 제일은행이 제시하는 매매조건을 수용할 만한 것으로 보아 받아들인 것이므로, 결국 제일은행이 이 사건 주식매매의 계약조건을 제시하고 원고와 피고가 각각 이를 받아들여 계약이 성립된 것에 불과하다고 할 것이니 이를 가리켜 피고가 독점적, 우월적 지위에 있었다고 할 수도 없다. 이와 같은 취지로 판시한 원심판결에 이 점에 관하여 이유불비 또는 법리오해의 위법이 없다.
다. 그 밖에 원심판결 이유에 나타난 원심의 1984년경 정부가 부실기업을 정리하게 된 배경 및 그 근거 규정, 당시 국제그룹의 자금 사정과 은행의 금융지원 내용, 정부가 이에 개입하게 된 경위와 그 내용, 국제그룹의 정리 방안으로 그룹 전체를 해체하는 방안을 채택한 경위 및 그 일환으로 이 사건 주식 매매계약이 체결된 과정 등에 관한 사실인정은 기록에 비추어 살펴볼 때 모두 정당하다고 판단되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인하여 반사회성 및 우월적 지위에 관한 사실오인의 위법이 없고, 민법 제103조 위반에 관한 이유불비 및 법리오해의 위법도 없다.
이상에서 판단한 점과 관련된 상고이유는 모두 받아 들일 수 없다.
3. 제3점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 주식 매매계약의 체결 경위에 관하여 위 1항에서 본 바와 같은 사실을 인정한 다음, 그것이 불공정행위로서 무효라는 원고의 주장에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다.
원고와 피고는 원고 소유의 국제상사의 무역, 생산부분의 주식 및 경영권 양도 가계약을 체결하면서 주식의 가격은 차후 실사정산을 거친 후에 확정하기로 하였으므로 가계약 자체의 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수 없고, 매매계약에 있어서 매매목적물의 이전의무와 매매대금 지급의무는 특단의 사정이 없으면 동시이행의 관계에 있는 것이 보통이나 당사자 간의 특약에 의하여 목적물의 이전의무를 선이행하는 것으로 하고 매매대금은 차후에 결정하기로 하는 내용의 계약도 유효하다고 할 것이므로 선인수 후정산의 방법에 의하여 급부와 반대급부가 이행되기로 하였다는 점만으로는 급부와 반대급부의 현저한 불균형이 있다고 볼 수 없다. 기업의 경영권 및 주식 양도계약을 체결하는 경우에 양도대상 기업에 관계되는 종업원의 동요, 그에 따른 생산성의 저하, 피인수자의 자금 유출의 우려 등 어려운 문제가 생길 수 있어 채권 은행의 손실을 초래할 가능성이 있고, 그 실사에도 어려움이 있으며, 나아가 정산 후에는 인수자를 선정하는 어려움이 있고, 한편 인수자로 하여금 빠른 시일 내에 인수 기업체의 경영에 참여하게 함으로써 경영의 안정을 기하는 것이 국민경제의 입장에서나 채권 은행의 입장에서도 타당하다 할 것이므로 채권 은행이 부실기업을 제3자에게 인수시키는 방안으로 선인수 후정산 방식을 취하였다고 하여 이를 부당한 계약방식이라고 할 수 없다. 나아가 이 사건 주식의 거래가 정지되기 전날인 1985. 2. 21.의 종가가 1주당 금 160원이었고(매매거래 정지는 1987. 2. 6. 해제되었다), 거래정지된 이후에도 국제상사의 주식은 장외에서 1주(액면가 금 500원)당 금 100원 내지 금 200원 정도로 거래된 사실을 인정할 수 있으나, 원고를 대리한 제일은행이 피고와 더불어 국제상사의 자산과 부채를 실사정산한 결과 결손액이 금 3,616억 원이나 되었음에도 불구하고 주식가격이 장외에서 1주(액면가 금 500원)당 금 100원 내지 금 200원 정도로 거래되었던 것은 국제상사의 무역, 생산부문이 피고에게 인수된 후 피고가 국제상사의 무역, 생산부문의 은행에 대한 채무를 보증하였을 뿐만 아니라 국제상사의 무역, 생산부문 및 피고가 각 산업합리화기업으로 지정되어 정부 및 관련 은행으로부터 여러 가지 지원을 받게 됨으로써 국제상사의 무역, 생산부문이 곧 정상화될 것이라는 기대심리 등의 복합적인 요소에 기인하였던 것으로 보여지고, 한편 피고는 위 결손액 중 금 1,808억 원에 대하여 보증하였기 때문에 1주당 금 4,161원(1,808억 원/인수한 주식 43,237,006주)의 부채를 부담하게 된 셈이 됨에도 불구하고 이와 같이 객관적으로 손해를 보면서도 피고가 국제상사의 무역 및 생산부문을 인수한 것은 금융 지원이나 조세의 감면 등 다른 이익을 고려한 것이기는 하나 이는 원·피고 간의 위 계약 자체에 따른 반대급부로 얻은 것이 아니므로, 이 사건 주식 매매계약 당시 피고에게 폭리를 취하려는 악의가 있었다고 볼 수도 없다. 그리고 어떤 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하는 여부를 결정하는 시점은 법률행위시로 보아야 할 것인바, 위 주식 매매계약 성립시 매매대금란을 공란으로 둔 것은 앞서 한 주식 및 경영권 양도 가계약에 따라 실사 후 매매대금을 정하기 위한 것이었는데 원고를 대리하여 정산에 참여한 제일은행의 잘못으로 이 사건 주식의 객관적 가격이라 볼 수 있는 시장가격을 반영하지 못하고 단순히 결손액이 있다는 이유로 주식의 가격을 1원으로 결가하였다 하여도 주식가격의 정함에 잘못이 있다는 사유로 정당한 주식대금의 지급을 구하는 것은 별론으로 하고(위 가계약상 정산에 관하여는 원·피고와 제일은행이 따로 합의하기로 하였다) 위 매매계약 성립시에 현저한 불공정이 있었다고 보아 계약 전체를 무효로 할 수 없는 것이라고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법은 없다.
나. 그리고 사실관계가 위에서 본 바와 같다면, 이 사건 주식매매 당시 원고를 대리한 제일은행이 피고와 더불어 국제상사의 자산과 부채를 실사한 결과 결손액이 금 3,616억원이나 되어 국제상사 주식 1주의 객관적 가치는 부(부)에 해당하였다고 할 것임에도 불구하고 이 사건 주식매매 가계약 체결 전 증권거래소에서의 거래정지 당시의 국제상사의 주식 1주당 종가가 금 160원이었고, 거래정지 후 장외에서 1주당 금 100원 내지 금 200원에 거래되었던 이유는, 피고가 국제상사의 무역, 생산부분을 인수한 후 국제상사의 무역, 생산부문의 은행에 대한 채무를 보증하였을 뿐만 아니라 그 밖에도 국제상사의 무역, 생산부문 및 피고가 각 산업합리화기업으로 지정되어 정부 및 관련 은행으로부터 여러 가지 지원을 받게됨으로써 국제상사의 무역, 생산부문이 곧 정상화될 것이라는 기대치 등이 반영된 것에 기인한 것이었다고 할 것이다. 그러나 위와 같이 국제상사의 정상화로 인한 기대이익 때문에 이루어지는 제3자들간의 소규모 주식거래에 있어서의 거래가격이 주식 자체의 객관적 가치 이상으로 형성되는 것과는 달리, 이 사건과 같이 국제상사의 경영권을 지배하는 절대다수의 주식에 대한 매매계약에 있어서는 매수인이 스스로 그 정상화를 위한 투자의 부담을 안게 되는 것이기 때문에 위와 같은 장래에 대한 기대치는 가격 결정에 고려될 수 없고 주식의 객관적 가치만으로 그 가격이 결정되어야 한다고 할 것이다. 그런데 이 사건 주식 1주의 객관적 가치는 위에서 본 바와 같이 부(부)였는데다가 피고는 위 주식 매수로 인하여 1주당 금 4,161원의 부채까지 부담하게 되었으므로 주식 1주당 가격을 1원으로 정하여 매매계약을 체결하였다고 하여 대가의 현저한 불균형이 있다고 할 수 없어 이 사건 주식 매매계약이 불공정행위라고 말할 수는 없다고 하겠다. 원심의 이 점에 관한 판단은 결국 이와 같은 취지라고 할 것이므로 거기에 불공정행위에 관한 이유불비 또는 심리미진, 판단유탈 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
다만 원심이 이 사건 주식 매매계약에 있어서 주식가격의 정함에 잘못이 있다면 정당한 주식대금의 지급 청구는 몰라도 계약 무효를 주장할 수는 없다고 한 가정적 판단은 이 사건 법률행위가 불공정한 법률행위가 되는지 여부를 판단하는 데 전혀 불필요한 판단으로서 위에서 본 바와 같이 이 사건 주식매매가 불공정행위에 해당하지 아니한 이상 이러한 가정적 판단에 있어서 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결의 결과에 아무런 영향이 없다. 그러므로 원심판결에 위에서 본 바와 같은 잘못이 있다는 상고이유 역시 모두 받아들일 수 없다.
4. 제4점에 대하여
가. 원심은 이 사건 매매계약은 강박에 의한 것으로서 취소하였다는 피고의 주장에 대하여 다음과 같은 사실인정과 판단을 하고 있다.
(1) 원고는 소외 2가 새로 제일은행장으로 부임한 다음날인 1985. 2. 27. 위 소외 2를 찾아가 위 발표에 따라 제일은행의 방침에 협조하겠다고 하였고, 같은 달 28. 국제상사의 대표이사직을 사임하였다. 그리고 원고는 같은 해 3. 4. 피고의 대표이사인 소외 1이 국제상사의 무역, 생산부분 등의 인수 문제를 협의하기 위하여 자신을 찾아오자 "그룹경영에는 손을 떼었으나 자신이 경영하던 회사가 계속 존속해 발전되기를 희망한다. 국제상사가 빠른 시일 안에 경영이 정상화 되기를 바란다."고 말하였고, 같은 달 7. 담보제공증서, 담보물건 처분승낙서와 함께 주권을 제일은행에 인도하였으며, 같은 달 13. 제일은행 심사1부 부부장인 소외 3이 서울 용산에 있는 국제그룹 사옥으로 가서 당시 국제상사의 종합조정실 상무 소외 4에게 '주식 및 경영권 양도 가계약서'를 교부하여 원고의 서명날인을 받아달라고 하여 소외 4가 위 계약서류를 원고에게 가지고 가서 원고의 서명날인을 받아 내었다. 또한 위 소외 3은 1986. 2. 10. 서울 성북동에 있는 원고의 집으로 방문하여 원고에게 '주식매매계약서'의 내용을 설명하고 이를 제시하자, 원고는 자신의 고문변호사에게 검토시킨 후 날인하겠다고 하였는데, 같은 달 27.경 원고로부터 계약서에 날인하겠다는 연락이 와서 소외 3이 다시 원고의 집으로 찾아가 서명날인을 받아내었고, 1986. 8.경 원고는 주거래은행인 제일은행과 소외 주식회사 서울신탁은행에 대하여 위 주식 매매계약의 부수조건으로 ① 원고 소유의 선산에 대한 담보 해지, ② 원고의 사위 등을 포함한 임원 등에 대한 보증채무 면책, ③ 원고에 대한 최소한의 생활보장책 강구, ④ 임원들에 대한 해외여행제한 해제 등을 보장해 줄 것을 요구하고 이를 보장하면 연합철강주식회사 등 국제그룹 계열기업의 처분행위에 협조하겠다고 제의하여, 제일은행 등이 이를 받아들여 원고와 위 은행들 사이에 확약서(을 제6호증, 갑 제6호증의 8)를 작성하고, 1987. 2. 11. 원고는 다시 제일은행에 대하여 위 확약서의 내용대로 이행하여 줄 것을 촉구하는 내용의 서신을 보냈으며, 1987. 4. 21. 제일은행 등 채권 은행들 앞으로 국제그룹 임원들의 연대보증 면제에 따른 책임을 질 것과 원고 자신의 연대보증책임은 존속하고 있음을 확인하는 내용의 동의서를 작성하고, 같은 날 이 사건 주식 양도대금을 포함하여 부동산과 국제 계열 다른 회사의 주식 및 그 처분 대금을 피고가 대주주인 국제상사의 경영 정상화를 위하여 국제상사에게 증여하였다.
(2) 그 밖에 제일은행장 소외 5가 국제그룹의 해체 발표 전 원고에게 국제그룹의 해체를 통지하여 주고 언론에 이 사실을 발표한 후 원고에게 이 방침에 순응하지 아니하면 원고나 그 가족의 신상에 위해가 생길 것이라고 협박하였다는 사실은 이를 인정할 수 있는 신빙할 만한 증거가 없고, 당시 국제그룹은 재무구조가 극히 악화되어 주거래은행 및 관련 금융기관으로부터의 긴급 대출로 교환·회부된 단자차입금을 대환받고 있어 부도설이 나돌고 대내외적인 신용 실추로 자력갱생의 가능성마저 불확실한 상태에 있어 은행의 계속적인 금융지원 없이는 도산할 수밖에 없었던 상황에서 주거래은행의 은행장이 더 이상 금융지원을 할 수 없다는 뜻을 알리고 국제그룹의 계열기업군을 금융기관불건전채권 정리업무취급상의 처분 대상으로 분류하여 제3자인 피고에게 인수시키겠다고 하고 이를 언론에 발표한 것을 가지고 해악의 고지로 볼 수 없으며, 더구나 제일은행의 직원이 주식매매계약서 등에 원고의 서명날인을 받으러 가 위의 방침이니 어쩔 수 없다라고 하였다고 하여 이것만으로 이를 해악의 고지로 볼 수도 없다고 하겠다.
(3) 원심은 이와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 이 사건 주식 매매계약 전후를 둘러 싼 사정이 위와 같은 이상 원고는 자신이 바라던 금융지원을 받을 수 없게 되었음을 알고 도산을 면할 다른 대안이 없는 상태에서 국제상사를 제3자에게 인수시킨다는 방안을 받아 들인 것으로 보여지고 이것이 자신이 바라던 바가 아니었다 하여도 이로써 막바로 원고의 이 사건 주식 등 매매 의사표시가 강박에 의한 하자 있는 의사표시가 되는 것이라 볼 것은 아니라고 판단하고 있다.
나. 원심이 이 사건 주식 매매계약을 체결한 과정과 경위에 관하여 한 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다.
다. 일반적으로 강박에 의한 의사표시라고 하려면 상대방이 불법으로 어떤 해악을 고지함으로 말미암아 공포를 느끼고 의사표시를 한 것이어야 한다( 대법원 1979. 1. 16. 선고 78다1968 판결 참조). 따라서 위에서 본 바와 같이 부실기업임이 분명한 국제그룹의 주거래은행으로서 채권자인 제일은행이 부도 직전의 국제그룹에 계속적으로 무한정 자금을 대여할 수도 없고, 또한 이미 거액의 자금이 묶이게 되어 국제그룹이 도산할 경우 주거래은행인 제일은행 자신마저도 부실화될 위험에 처하게 된 상황에서 어떤 방법으로든지 국제그룹의 정상화 방안을 강구하는 것은 채권자로서 당연한 조치라고 할 것이므로 위에서 본 바와 같이 국제그룹을 제3자에게 인수시키는 방안을 선택한 것 자체를 원고에 대한 강박으로 볼 수 없음이 명백하다. 그렇지만 채권자인 제일은행이 위 방안을 원고에게 통보하고 이를 실현해 나감에 있어 원고가 반대함에도 불구하고 원고에게 불응하면 어떤 해악이 초래될 것임을 고지하여 원고가 이에 응할 수밖에 없도록 강요하였다면 강박이 될 수도 있겠으나, 위에서 본 바와 같이 제일은행이 더 이상 자금 지원을 하지 아니하는 한 국제그룹 전체는 즉각 도산하고 원고는 당좌수표의 부도로 인하여 형사처벌까지도 당할 위험에 처해 있었기 때문에 원고 스스로도 여러차례 검토를 한 연후에 뚜렷한 반대 없이 제일은행의 결정을 받아들인 것임이 분명하므로 그 과정에서 일어난 제일은행의 일련의 조치를 해악의 고지라고 할 수 없다.
다만 이 사건에서 문제가 되는 것은 제일은행의 위와 같은 정책결정이 스스로의 판단에 의한 것이 아니라 앞에서도 살핀 바와 같이 재무부장관이 위법하게 공권력을 행사하여 위 방안을 채택하도록 하였다는 데 있다. 그러나 원래 재무부장관은 금융기관의 불건전채권 정리에 관한 행정지도를 할 권한과 책임이 있고, 이를 위하여 중요한 사항은 대통령에게 보고하고 지시를 받을 수도 있는 것으로 우리 나라 10대 재벌에 속하고 38,800여명의 종업원이 일하고 있는 국제그룹의 도산 위험은 국민경제에 미치는 심대한 영향을 생각할 때 재무부로서도 주요한 사안이라고 하지 않을 수 없을 것이므로 부실채권의 정리에 관하여 주거래은행에 대하여 행정지도를 함에 있어 사전에 대통령에게 보고하여 지시를 받는다고 하여 위법하다고 할 수는 없을 것이다. 다만 재무부장관이 대통령의 지시에 따라 정해진 정부의 방침을 행정지도라는 방법으로 제일은행에 전달함에 있어 실제에 있어서는 통상의 행정지도의 방법과는 달리 사실상 지시하는 방법으로 행한 것이 헌법상의 법치주의 원리, 시장경제의 원리에 반한다는 것일 뿐이다. 그러나, 이 사건의 경우 원고에 대한 주식매각 권유의 목적은 요컨대 위 국제그룹이 경영부진으로 도산위기에 처하였기 때문에 이를 재무구조가 건실한 제3의 기업이 인수하도록 함으로써 대외적 신용 저하의 방지, 고용의 안정, 관련기업의 보호 등 국민경제상의 공공이익을 도모하는 데 있다고 할 것이므로, 이러한 목적으로 행한 위 행정지도(매각 권유의 지시)가 비록 위헌적이라 하더라도 그러한 지시가 매매 당사자인 원고에 대하여 행하여진 것이 아니라 채권자인 제일은행에 대하여 행하여졌고 그 후 제일은행의 판단으로 이러한 지시를 받아들여 원고와 사이에 앞에서 본 바와 같이 상당히 오랜 시간 동안 여러 차례에 걸쳐 그 매각 조건에 관한 협상을 벌려왔고 그 과정에서 원고는 고문변호사의 조언까지 받아 그 매각 조건에 관한 타협이 이루어져 이 사건 주식 매매계약이 최종적으로 성사된 이상 재무부측의 행정지도가 원고에 대한 강박이 될 수 없고, 재무부당국자가 원고에 대한 강박의 주체가 될 수도 없다고 하겠다. 그 밖에 제일은행측에서 해체 방안을 원고에게 통보함에 있어 특별히 해악을 고지한 바 없었고, 그럼에도 불구하고 원고가 그 제의를 면밀히 검토한 후 특별한 반대의 의사표시 없이 이를 받아들인 것임이 앞에서 본 바와 같은 이상 이 사건 주식매매가 강박에 의하여 이루어졌다고 할 수는 없을 것이다.
그러므로 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 강박의 주체 및 내용에 관하여 심리미진 및 법리오해의 위법이 있다는 상고이유는 받아들일 수 없다.
라. 이 사건 주식 양도행위가 강박에 의한 의사표시라고 인정할 수 없는 이상, 그것이 강박에 의한 의사표시에 해당함을 전제로 하여 민법 제110조 제2항의 취소권 행사의 제한을 인정한 가정판단이나 법정추인을 인정하는 취지의 가정판단이 위법하다는 취지의 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말하고 영업이 포괄적으로 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자의 근로관계도 양수인에게 포괄적으로 승계되지만, 이 때 승계되는 근로관계는 그 계약체결일 현재 실제로 근무하고 있는 근로자와의 근로관계만을 의미하고, 계약체결일 이전에 근무하다가 해고되어 그 해고처분의 효력을 다투는 근로자와의 근로관계까지 당연히 승계되는 것은 아니다.

[2] 사용자가 근로자를 부당해고한 후 그 복직이 되지 않은 상태에서 사업을 양도한 경우, 사용자가 종국적으로 해고 근로자에 대한 임금을 지급하지 아니할 목적으로 사업을 양도하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한 그 양도 이후에 있어서는 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 하지 못한 경우로 볼 수 없고, 따라서 해고 근로자는 그 기간에 대한 임금까지 청구할 수는 없다.

주문
1. 피고가 원고들에 대하여 한 1992. 8. 26.자 각 해고처분은 무효임을 확인한다.
2. 피고는 원고 1에게 금 9, 705, 645원, 원고 2에게 금 9, 578, 409원 및 위 각 금원에 대하여 1994. 7. 3.부터 1995. 2. 24.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
4. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

이유
1. 해고무효확인청구에 관한 판단
갑 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1은 1991. 12. 26., 원고 2는 1991. 9. 2. 각 피고 경영의 "대동스텐레스공업사"에 입사하여 연마부의 연마공으로 근무하던 중, 무단결근과 조퇴 등 취업규칙 제63조 제14호, 제16호, 제27호를 위반하였다는 이유로 1992. 8. 26. 피고로부터 각 해고당한 사실, 이에 원고들은 같은 해 9. 8. 경기지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 한 결과 같은 해 10. 1. 위 위원회는 원고들의 신청을 인용하는 구제명령을 하고, 피고가 같은 달 29. 중앙노동위원회에 재심 신청을 하였으며, 이에 대하여 중앙노동위원회는 1993. 2. 15. 92부해253호로 원고들에 대한 위 해고를 각 부당해고로 보아 피고의 재심신청을 기각하는 판정을 하였고, 피고가 다시 같은 해 3. 9. 서울고등법원에 부당해고구제재심판정 취소소송을 제기하자, 이에 서울고등법원은 1994. 4. 15. 93구5903호로 원고들에 대한 위 해고에는 정당한 사유가 없으므로 피고의 청구를 기각하는 판결을 하고, 위 판결은 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있다.
원고들은 피고가 원고들에 대하여 한 위 1992. 8. 26.자 해고(이하 이 사건 해고라고 한다)는 정당한 이유가 없어 무효라고 주장함에 대하여, 피고는 달리 이 사건 해고에 정당한 이유가 있음을 주장·입증하지 아니하고 있는바, 그렇다면 이 사건 해고는 무효로 귀착된다 할 것이다.
2. 임금청구에 관한 판단
(1) 이 사건 해고가 위와 같이 무효인 이상 피고와 원고들 사이의 근로계약은 여전히 유효하게 존속하고 있다 할 것이고, 피고가 원고들의 복직을 거절하고 있으므로 이 사건 해고 이후 원고들이 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자인 피고의 수령지체로 말미암은 것이라고 할 것이니, 원고들은 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다고 할 것이다.
(2) 나아가 이 사건에서 원고들은 피고에게 위 해고일부터 이 사건 변론종결일 무렵인 1994. 12. 26.까지 28개월간 원고들이 이 사건 해고로 인하여 지급받지 못한 각 금 29, 050, 000원(1, 037, 000원/월×28개월)의 임금 중 금 21, 000, 000원의 지급을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 사업부진으로 인하여 1993. 6. 5. 대동스텐레스공업사의 공장설비 및 기계기구, 종업원들과의 고용관계 일체를 소외 김병두에게 양도하였으므로, 위 영업양도 당시 이미 발생한 체불임금채무 역시 위 김병두에게 양도되었고, 위 영업양도 이후 피고는 원고들과 사이에 아무런 고용관계에 있지 아니하여 피고는 이로 인한 임금채무를 지지 아니하며, 또한 위 영업양도 당시 이미 발생한 체불임금채무는 위 김병두가 인수하기로 약정한 바도 있으므로 피고는 동 채무에 대하여 책임이 없다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 우선 위 의 점에 대하여 보면, 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말하고 영업이 포괄적으로 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자간의 근로관계도 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로 승계된다 할 것이지만, 이 때 승계되는 근로관계는 그 계약체결일 현재 실제로 근무하고 있는 근로자와의 근로관계만을 의미한다고 할 것이며, 계약체결일 이전에 근무하다가 해고된 근로자로서 그 해고처분의 효력을 다투는 근로자와의 근로관계까지 당연히 승계되는 것은 아니라고 할 것인 바, 을 제1호증의 1 내지 7의 각 기재와 증인 김병두의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1993. 6. 5.경 소외 김병두에게 대동스텐레스공업사의 사업에 관한 일체의 권리와 의무를 포괄적으로 양도함에 있어 양수일 현재의 위 공업사 종업원은 본인이 계속 근무를 원할 경우 위 김병두가 계속 고용하기로 약정한 사실(제6조)을 인정할 수 있으나, 위 약정에 의하여 위 김병두가 승계하는 근로관계는 위 계약체결 당시 피고의 대동스텐레스공업사에서 실제로 근무하고 있던 근로자와의 근로관계뿐이며, 그 당시 이미 피고에 의하여 해고되어 근무하고 있지 않던 원고들과의 근로관계는 승계되지 않는다고 볼 것이다.
덧붙여, 이 사건 영업양도로 인하여 원고들과의 근로관계까지 위 김병두에게 승계된다고 보더라도, 위와 같은 승계의 법리는 근로자를 보호하기 위함이지 양도인의 의무를 면하게 하고자 함에 그 취지가 있는 것은 아니므로, 근로관계가 이전될 당시 이미 발생한 양도인의 의무는 그대로 존속한다고 할 것이다.(이 경우 양도인과 양수인 사이의 각 의무는 부진정연대채무의 관계에 있다고 보여진다.)
다음으로 위 의 점에 대하여 보건대, 을 제1호증의 3의 기재와 증인 김병두의 증언만으로는 위 영업양도 당시 위 김병두가 원고들에 대하여 이미 발생한 체불임금채무를 인수하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 위 김병두가 위 체불임금채무를 인수하였다고 하더라도 채권자의 승낙이 없는 한 채무인수의 효력을 부인하는 민법의 규정(제454조)에 비추어 보더라도 피고는 위 김병두와의 채무인수약정으로써 위 체불임금채무에 대한 책임을 면하지 못한다고 할 것이다.
결국, 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.
(3) 다음으로 피고는, 위 김병두에게 대동스텐레스공업사를 양도한 후에는 사용자인 피고의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 것이 아니므로, 원고들에게 위 기간의 임금을 지급할 의무는 없다고 주장하므로 살피건대, 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 셈이므로 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있음은 앞서 본 바와 같지만, 사용자가 근로자를 해고한 후 그 복직이 되지 아니한 상태에서 사업을 양도한 경우에는, 사용자가 종국적으로 해고 근로자에 대한 임금을 지급하지 아니할 목적으로 사업을 양도하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한 그 양도 이후에 있어서는 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 경우로 볼 수 없고, 따라서 해고 근로자는 동 기간에 대한 임금까지 청구할 수는 없다고 봄이 상당하다고 할 것인 바, 피고가 위와 같은 목적으로 위 김병두에게 대동스텐레스공업사를 양도하였다고 볼 아무런 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서(오히려 피고가 사업부진으로 사업을 양도한 것으로 인정됨은 앞서 본 바와 같다), 피고는 위 영업양도일 이후에는 원고들에 대한 임금지급 채무를 면한다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 있다.
(4) 나아가 피고가 원고들에게 지급하여야 할 임금의 액수에 관하여 보건대, 갑 제2호증의 1 내지 8, 을 제2호증의 1 내지 4의 각 기재와 증인 박종록, 김병두의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들은 대동스텐레스공업사에 근무하면서 일당에 날수를 곱하여 기본급을 받고, 피고는 그 종업원들에게 연간 기본급의 300%(설날, 여름휴가, 추석에 각 100%)를 상여금으로 지급한 사실, 원고들이 피고로부터 해고될 무렵 별지 계산표 기재와 같이 원고 1은 월 평균 금 1, 074, 272원, 원고 2는 월 평균 금 1, 023, 899원을 각 받은 사실을 인정할 수 있으므로(다만, 원고 1은 월 평균금 1, 037, 500원을 수령하였다고 주장하므로 이를 기준으로 같은 원고의 임금을 산정한다), 피고는 1992. 8. 26.부터 1993. 6. 5.까지 9개월 11일간 임금으로 원고 1에게 금 9, 705, 645원{1, 037, 500원×(9＋11/31)}, 원고 2에게 금 9, 578, 409원{1, 023, 899원×(9＋11/31)}을 지급할 의무가 있다.
3. 결 론
그렇다면, 이 사건 해고는 무효이고, 원고들이 이 사건 해고로 인하여 받지 못하게 되는 임금의 지급을 구하기 위하여 이 사건 해고의 무효확인을 구할 이익이 있으므로 원고들의 이 사건 해고무효확인 청구는 각 이유 있어 이를 각 인용하고, 피고는 1992. 8. 26.부터 1993. 6. 5.까지의 임금으로 원고 1에게 금 9, 705, 645원, 원고 2에게 금 9,758,409원 및 위 각 금원에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날의 다음날임이 기록상 명백한 1994. 7. 3.부터 피고가 원고들에 대한 이 사건 임금채무의 존재 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 1995. 2. 24.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 임금지급청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각한다.
[별지 생략]