Summary:
[1] 공동의 사기 범행으로 인하여 얻은 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동정범들 사이의 범행에 의하여 취득한 돈이나 재산상 이익의 내부적인 분배행위에 지나지 않는다면 돈의 수수행위가 따로 배임수증재죄를 구성한다고 볼 수는 없다.

[2] 공사 발주처의 입찰 업무를 처리하는 자가 공사업자와 공모하여 부정한 방법으로 낙찰하한가를 알아낸 다음 공사업자에게 알려주어 발주처가 공사업자를 낙찰자로 선정하도록 하여 공사계약의 체결에 이르게 하고 공사업자에게서 돈을 수수한 경우에, 돈의 성격을 타인의 업무에 관한 부정한 청탁의 대가로 볼 것인지, 아니면 공동의 사기 범행에 따라 편취한 것으로 볼 것인지는 돈을 공여하고 수수한 당사자들의 의사, 공사계약 자체의 내용 및 성격, 계약금액과 수수된 금액 사이의 비율, 수수된 돈 자체의 액수, 계약이행을 통해 공사업자가 취득할 수 있는 적정한 이익, 공사업자가 발주처에서 공사대금 등을 지급받은 시기와 공범인 입찰 업무를 처리하는 자에게 돈을 교부한 시간적 간격, 공사업자가 공범에게 교부한 돈이 발주처에서 지급받은 바로 그 돈인지 여부, 수수한 장소 및 방법 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 평가하여 판단해야 한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립한다(형법 제347조 제1항, 제2항). 사기죄의 ‘기망’은 상대방이 처분행위를 하는 데 판단의 기초가 되는 사실에 대하여 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, ‘처분행위’는 기망행위자 등에게 재물을 교부하거나 재산상의 이익을 부여하는 재산적 처분행위를 말한다(대법원 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도13024 판결 등 참조).
한편 공동의 사기 범행으로 인하여 얻은 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동정범들 사이의 그 범행에 의하여 취득한 돈이나 재산상 이익의 내부적인 분배행위에 지나지 않는 것이라면 그 돈의 수수행위가 따로 배임수증재죄를 구성한다고 볼 수는 없다(대법원 1985. 8. 20. 선고 84도2599 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도7201 판결 등 참조).
그리고 공사 발주처의 입찰 업무를 처리하는 자가 공사업자와 공모하여 부정한 방법으로 낙찰하한가를 알아낸 다음 이를 위 공사업자에게 알려주어 발주처로 하여금 위 공사업자를 낙찰자로 선정하도록 하여 공사계약의 체결에 이르게 하고 공사업자로부터 돈을 수수한 경우에, 그 돈의 성격을 타인의 업무에 관한 부정한 청탁의 대가로 볼 것인지, 아니면 공동의 사기 범행에 따라 편취한 것으로 볼 것인지 여부는 돈을 공여하고 수수한 당사자들의 의사, 공사계약 자체의 내용 및 성격, 계약금액과 수수된 금액 사이의 비율, 수수된 돈 자체의 액수, 그 계약이행을 통해 공사업자가 취득할 수 있는 적정한 이익, 공사업자가 발주처로부터 공사대금 등을 지급받은 시기와 공범인 입찰 업무를 처리하는 자에게 돈을 교부한 시간적 간격, 공사업자가 공범에게 교부한 돈이 발주처로부터 지급받은 바로 그 돈인지 여부, 수수한 장소 및 방법 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 평가하여 판단해야 할 것이다(대법원 2007. 10. 12. 선고 2005도7112 판결 참조).
2. 원심은, (1) 공소외 1이 ○○○○공사의 입찰시스템 유지·보수업무를 담당하는 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4를 통하여 개찰 프로그램을 조작하는 방식으로 ○○○○공사가 발주하는 공사계약의 낙찰하한가를 알아낸 다음 이를 공소외 5를 통하여 피고인 등 공사업자들에게 알려주고, 피고인 등 공사업자들은 이를 이용하여 그들이 운영하는 회사들이 ○○○○공사가 발주하는 공사의 낙찰자로 선정되도록 하여 이러한 사정을 모르는 ○○○○공사와 12회에 걸쳐 공사계약을 체결하고 공사대금 명목의 돈을 교부받아 각 편취하였다는 등의 공소사실을 유죄로 인정하는 한편, (2) 위 각 사기 범행의 구조 및 피고인이 공소외 1에게 돈을 주고 공소외 1이 이를 다시 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에게 분배하게 된 경위, 공소외 1 등이 피고인을 비롯한 공사업자들에게 낙찰정보를 제공하는 대가로 공사의 종류에 따라 사전에 낙찰금액의 일정 비율에 해당하는 돈을 지급받기로 정하는 한편 낙찰정보를 제공한 직후 또는 공사업자들이 공사를 낙찰받은 직후에 약정한 돈을 지급받은 사정, 피고인 등 공사업자들이 ○○○○공사로부터 공사대금을 교부받은 시기와 공소외 1 등이 공사업자들로부터 돈을 교부받은 시기의 시간적 간격, 공소외 1 등과 중개자인 공소외 5 및 공사업자들의 의사, 그 공모 내용 등 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인이 공소외 1 등에게 돈을 교부한 것은 사기 범행의 공범 사이에서 그 범행으로 취득한 공사대금의 내부적인 사후 분배행위에 지나지 아니한다는 등의 이유로 피고인이 공소외 5를 통하여 공소외 1에게 돈을 지급한 것을 배임증재 행위로 평가할 수 없다고 인정하여, 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
3. 그런데 기록에 의하면, 피고인과 공소외 1 등이 행한 기망행위의 내용은 ○○○○공사로 하여금 최종 낙찰하한가가 비밀이 유지된 절차에서 결정된 가격일 뿐만 아니라 입찰자가 투찰한 입찰금액 또한 부정한 행위 없이 임의로 선택된 가격이라는 것을 믿게 하는 것이지 입찰자가 일단 낙찰자로 선정되어 발주처와 계약을 체결한 다음 공사를 끝까지 성실하게 시공하는 등 그 계약에 따른 급부 이행을 할 의사와 능력이 있는지의 여부 내지 그 계약에서 요구하는 급부의 내용이나 품질에 관하여 착오를 일으키게 하려는 것은 아니고, 피고인의 의사도 일단 공사를 낙찰받아 계약을 체결한 후 공사를 시행하겠다는 것이지 위와 같이 부정한 방법으로 낙찰받은 공사를 시행하는 과정에서 공사의 내용이나 품질에 관한 별도의 기망행위를 하겠다는 것은 아니며, 원심 판시 각 공사에서 낙찰자로 선정되어 ○○○○공사와 공사계약을 체결한 피고인 운영 업체들을 비롯한 입찰자들은 관련 법령에 따른 적격심사를 통과한 건설사들인 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인과 공소외 1 등의 공소사실과 같은 기망행위로 인한 ○○○○공사의 처분행위는 공사대금 지급이 아니라 공소외 1 등으로부터 낙찰하한가를 전달받은 피고인의 회사를 낙찰자로 결정하여 그와 공사계약을 체결하는 것 자체이고, 이러한 처분행위로 인하여 피고인과 공소외 1 등이 편취한 것은 ‘발주처와 공사계약을 체결한 계약당사자의 지위’라는 액수 미상의 재산상 이익으로 봄이 타당하다.
그럼에도 이와 달리 피고인과 공소외 1 등이 ○○○○공사로부터 계약당사자의 지위라는 재산상 이익이 아닌 공사대금을 편취하였음을 전제로 피고인의 배임증재죄 성립 여부를 판단한 원심판결에는 사기죄의 처분행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
그러나 한편 원심이 인정한 판시 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 등 공사업자들과 공소외 1 등은 공소사실과 같은 사기 범행을 공동 실행하여 공사업자들이 운영하는 회사들이 낙찰자로 선정되는 경우 그에 따른 일정한 이익을 분배하기로 미리 공모하고, 이에 따라 공사업자들이 낙찰정보를 제공받은 직후 또는 위 회사들이 낙찰자로 선정된 직후로서 공사계약을 체결할 무렵에 공소외 1 등에게 사전 약정에 따른 비율의 돈을 교부한 것으로서, 결국 공소외 1 등이 피고인 등 공사업자들로부터 수수한 돈은 공동의 사기 범행으로 취득하였거나 가까운 장래에 취득할 재산상 이익 중 일부를 내부적으로 분배받은 것에 지나지 않는다고 봄이 타당하고, 일부 공사업자가 계약 체결에 이르지 못한 경우에 돈을 지급한 적이 있다고 하여 달리 볼 것이 아니다.
따라서 원심의 위와 같은 잘못은 결론에 영향이 없고, 같은 취지에서 피고인이 공소외 1 등에게 교부한 돈은 공범들 상호 간의 이익분배에 불과하여 피고인에게 별도로 배임증재죄가 성립하지 않는다고 판단한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 배임증재죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사자능력을 상실하는 것은 아니므로 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 하여 제기된 소도 적법하고 실종자를 당사자로 하여 선고된 판결도 유효하며 그 판결이 확정되면 기판력도 발생한다고 할것이고, 이처럼 판결이 유효하게 확정되어 기판력이 발생한 경우에는 그 판결이 해제조건부로 선고되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 유지되어 당사자로서는 그 판결이 재심이나 추완항소 등에 의하여 취소되지 않는 한 그 기판력에 반하는 주장을 할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이며, 비록 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우에도 위 판결 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 사람을 상대로 한 판결로서 무효가 된다고는 볼 수 없다.

나. 실종자에 대하여 공시송달의 방법으로 소송서류가 송달된 끝에 실종자를 피고로 하는 판결이 확정된 경우에는 실종자의 상속인으로서는 실종선고 확정 후에 실종자의 소송수계인으로서 위 확정판결에 대하여 소송행위의 추완에 의한 상소를 하는 것이 가능하다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고들의 상고이유 가운데 먼저 피고 김해김씨 ○○파 △△공계종중(이하 피고 종중이라고만 한다.) 소송대리인 변호사 1의 상고이유 제2, 3점 및 피고 학교법인 □□□학원(이하 피고 법인이라고만 한다.) 소송대리인 변호사 2의 상고이유 제2점을 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 부동산은 원래 소외 1이 1918.7.8. 사정받은 토지였는데 그가 1945.1.21. 사망하여 그의 장남의 유처이던 소외 2가 이 사건 부동산을 상속한 사실, 피고 종중은 1985.6.경 위 소외 2를 피고로 하여 전주지방법원 85가단289호로 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하고 위 소외 2에 대한 소장 등 소송서류를 공시송달의 방법으로 송달하게 하여 같은 해 8.16. 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되자 그 판결에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 피고 종중 명의의 소유권이전등기를 경료하였다가 다시 피고 법인 명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그런데 위 소외 2는 1945.8.15. 이래 그 생사를 알 수 없게 되어 1988.4.14. 전주지방법원이 같은 법원 87느138호 사건에서 그의 실종을 선고하고 위 실종선고가 확정됨으로써 위 소외 2는 위 1945.8.15.부터 5년이 경과한 1950.8.15. 사망한 것으로 간주된 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 피고 종중 명의의 위 소유권이전등기는 사자(사자)를 당사자로 하여 행한 무효의 판결에 기한 것으로서 다른 특별한 사정이 없는 한 무효의 등기이고 이에 터잡아 경료된 피고 법인 명의의 위 소유권이전등기 역시 무효의 등기라고 판시하고 나아가 이 사건 부동산을 피고 종중이 위 망 소외 1에게 명의신탁한 것으로도 볼 수 없다고 판시하여 위 소외 2의 상속인인 원고가 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 청구를 받아들였다.
일반적으로 실종선고를 받은 자는 민법 제28조의 규정에 의하여 같은 법 제27조 소정의 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 보게 되어 있기는 하나, 그 실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사자능력을 상실하는 것은 아니므로 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 하여 제기된 소도 적법하고 실종자를 당사자로 하여 선고된 판결도 유효하며 그 판결이 확정되면 기판력도 발생한다고 할 것이다.
그리고 이처럼 판결이 유효하게 확정되어 기판력이 발생한 경우에는 그 판결이 해제조건부로 선고되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 유지되어 당사자로서는 그 판결이 재심이나 추완항소 등에 의하여 취소되지 않는 한 그 기판력에 반하는 주장을 할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이며 비록 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우에도 위 판결 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 사람을 상대로 한 판결로서 무효가 된다고는 볼 수 없다.
당원은 이전에 부재자의 재산관리인이 부재자의 대리인으로서 소를 제기하여 그 소송계속중에 부재자에 대한 실종선고가 확정되어 그 소 제기 이전에 부재자가 사망한 것으로 간주되는 경우에도 위 소제기 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 자가 제기한 것으로 되는 것은 아니고 이때에는 소송계속 중에 당사자가 사망한 경우와 마찬가지로 소송이 중단되며 부재자의 상속인 등이 이를 수계할 수 있다고 판시하였는바( 당원 1977.3.22. 선고 77다81,82 판결; 1982.9.14. 선고 82다144 판결; 1987.3.24. 선고 85다카1151 판결등 참조.) 이처럼 실종선고의 소급효가 제한되는 것은 이 사건에서처럼 실종자를 피고로 하는 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정된 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.
다만 이 사건에 있어서처럼 실종자에 대하여 공시송달의 방법으로 소송서류가 송달된 끝에 실종자를 피고로 하는 판결이 확정된 경우에는 실종자의 상속인으로서는 실종선고 확정 후에 실종자의 소송수계인으로서 위 확정판결에 대하여 소송행위의 추완에 의한 상소를 하는 것이 가능할 것이다.
원심이 피고 종중과 위 소외 2 사이의 판결이 죽은 사람을 상대로 하여 행한 판결이므로 무효라고 판시한 것은 실종선고의 소급효 내지 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 피고인이 혈중알코올농도 0.158%의 술에 취한 상태로 자동차를 운전하였다고 하여 도로교통법 위반(음주운전)으로 기소된 사안에서, 피고인이 마지막으로 술을 마신 시각이라고 주장하는 때로부터 약 98분이 경과한 시각에 측정한 혈중알코올농도가 처벌기준치인 0.1%를 크게 상회하는 0.158%로 나타난 점, 피고인이 처음으로 음주를 한 시각을 기준으로 하면 1시간 50분 뒤에 운전이 이루어진 것이어서 운전 당시에 혈중알코올농도의 상승기에 있었다고 단정하기 어려운 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 차량을 운전할 당시 적어도 혈중알코올농도 0.1% 이상의 술에 취한 상태에 있었다고 봄이 타당한데도, 이와 달리 보아 무죄를 인정한 원심판결에 음주운전에서 혈중알코올농도의 입증에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인은 2012. 9. 22. 08:30경 대구 북구 산격동에 있는 ○○○ 감자탕 음식점 앞 도로에서부터 △△△△ 상가 앞 도로까지 약 200m의 구간에서 혈중알코올농도 0.158%의 술에 취한 상태로 승용차를 운전하였다’는 것이고, 그 적용법조는 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호, 제44조 제1항(혈중알코올농도가 0.1% 이상 0.2% 미만인 경우)이다.
나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 최종 음주 시점은 주취운전자 정황진술 보고서에 기재되어 있는 2012. 9. 22. 04:30경으로 단정할 수 없고 오히려 2012. 9. 22. 08:00경 혹은 그 이후일 가능성을 배제할 수 없다고 전제한 다음, 다음과 같은 이유를 들어 피고인이 2012. 9. 22. 08:30경 음주운전을 한 시각의 혈중알코올농도가 음주측정을 한 시각인 2012. 9. 22. 09:48경의 혈중알코올농도 0.158%와 같다고 볼 수 없고 달리 피고인의 운전 당시의 혈중알코올농도가 0.1% 이상이었다고 단정할 수 없다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
① 음주로 인한 혈중알코올농도는 피검사자의 체질, 음주한 술의 종류, 음주 속도, 음주 시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 개인차가 있기는 하지만 통상 음주 후 30분 내지 90분 사이에 최고치에 이르렀다가 그 후로 시간당 약 0.008%~0.03%씩 점차 감소하는 것으로 알려져 있다.
② 음주 후 혈중알코올농도가 최고치에 도달할 때까지 시간당 어느 정도의 비율로 증가하는지에 대해서는 아직까지 과학적으로 알려진 신빙성 있는 통계자료가 없고, 음주측정기에 의하여 호흡측정을 한 혈중알코올농도 측정치로는 혈중알코올농도가 최고치에 도달한 이후 하강기에 해당하는 구간의 혈중알코올농도를 역추산할 수 있을 뿐 상승기에 해당하는 구간의 혈중알코올농도는 산정할 수 없다.
③ 따라서 피고인에게 가장 유리한 전제사실에 따라 최종음주 후 90분이 경과한 시점에서 혈중알코올농도가 최고치에 이른다는 것을 기초로 할 경우, 피고인이 차량을 운전한 시점인 2012. 9. 22. 08:30경은 피고인의 최종음주 시점일 가능성이 있는 2012. 9. 22. 08:00경 혹은 그 이후로부터 90분 이내로서 혈중알코올농도의 상승기에 해당할 가능성이 높다.
2. 이 법원의 판단
가. 우선 음주 종료 시점에 관한 상고이유를 살펴본다.
기록에 비추어 살펴보면, 음주 종료 시점에 관한 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 다음으로 음주운전에 있어서 혈중알코올농도의 입증에 관한 상고이유에 대하여 보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
(1) 음주운전 시점이 혈중알코올농도의 상승시점인지 하강시점인지 확정할 수 없는 상황에서는 운전을 종료한 때로부터 상당한 시간이 경과한 시점에서 측정된 혈중알코올농도가 처벌기준치를 약간 넘었다고 하더라도, 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과하였다고 단정할 수는 없다. 개인마다 차이는 있지만 음주 후 30분~90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이르고 그 후 시간당 약 0.008%~0.03%(평균 약 0.015%)씩 감소하는 것으로 일반적으로 알려져 있는데, 만약 운전을 종료한 때가 혈중알코올농도의 상승기에 속하여 있다면 실제 측정된 혈중알코올농도보다 운전 당시의 혈중알코올농도가 더 낮을 가능성이 있기 때문이다.
그러나 비록 운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결 등 참조).
(2) 기록에 의하면 다음의 각 사정들이 인정된다.
① 피고인이 마지막으로 술을 마신 시각이라고 주장하는 2012. 9. 22. 08:10경으로부터 약 98분이 경과한 같은 날 09:48경 측정한 혈중알코올농도는 처벌기준치인 0.1%를 크게 상회하는 0.158%로 나타났다.
② 비록 ‘음주 후 30분~90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이른다’는 일반적인 기준을 피고인에게 유리하게 적용할 경우 운전 당시는 혈중알코올농도의 상승기라고 볼 여지가 있기는 하다. 그러나 피고인의 진술에 의하면 피고인은 2012. 9. 22. 06:40경부터 지인들과 식사 겸 술을 마셨다는 것이므로 처음으로 음주를 한 시각을 기준으로 하면 1시간 50분이나 뒤에 운전이 이루어진 것이어서 운전 당시에 반드시 혈중알코올농도의 상승기에 있었다고 단정하기 어렵다.
③ 피고인은 차량을 운전하다가 2012. 9. 22. 08:30경 진행방향 오른쪽에 주차되어 있는 차량을 충돌하고도 사고 사실을 전혀 인식하지 못하고 그대로 진행하여 갔는데, 사고가 음주를 마친 후 얼마 되지 아니한 시각에 발생한 점을 감안하면 피고인은 상당히 술에 취한 것으로 인하여 반응 능력이 떨어진 상태에 있었다고 볼 수 있다.
④ 피고인은 사고 후 사고지점에서 약 50m 정도 떨어져 있는 피고인이 운영하는 ‘□□□□□ □□점’에서 잠을 자고 있다가 경찰관에게 검거되었고, 당시 그곳 테이블에는 뚜껑이 열려져 있으나 마시지 아니한 맥주 1병과 뚜껑이 닫혀 있는 맥주 1병이 놓여 있기는 하였으나 피고인이 사고 후 ‘□□□□□ □□점’으로 가서 술을 더 마셨다고 보이지 아니한다. 피고인이 검거된 후인 2012. 9. 22. 09:48경 작성된 ‘주취운전자 정황진술 보고서’에는 ‘언행은 술 냄새가 나고 약간 어눌함, 보행은 약간 비틀거림, 혈색은 얼굴과 눈동자에 충혈’이라고 기재되어 있고, 피고인을 발견한 경찰관도 피고인이 만취 상태에 있었다고 진술하고 있다.
(3) 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 차량을 운전할 당시 적어도 혈중알코올농도 0.1% 이상의 술에 취한 상태에 있었다고 봄이 상당하다.
그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 운전 당시 피고인의 혈중알코올농도가 0.1% 이상이었다고 보기 어렵다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 논리와 경험칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 음주운전에 있어서 혈중알코올농도의 입증에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 파양무효의 소에 대한 확정심판은 제3자에 대하여 그효력이 있는 것이므로 위 파양무효확인심판이 피고가 모르는 사이에 확정되었다고 하더라도 그 심판의 효력은 피고에게도 미치는 것이다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원래 망 소외 1 소유인 청구취지 기재의 이건 각 토지에 관하여 그 기재와 같은 피고명의로의 각 소유권이전등기가 경유되어 있는 사실과 소외 1의 장남되는 소외 2는 직계비속 남자없이 1949.8.27. 사망하고, 그후에 호주인 소외 1이 1951.6.16. 사망함으로써 소외 2의 처되는 소외 3이 호주상속 및 재산상속을 한 사실 및 그후 원고가 1952.1.7. 소외 2의 사후양자로 신고된 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 원심증인 소외 4, 5의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고의 아버지되는 소외 5는 피고가 이건 각 토지를 소외 1로부터 매수한 사실이 없음에도 불구하고, 소외 1이 사망한 후에 이건 각 토지에 관한 소유권이전등기에 필요한 제반서류를 위조 행사하여 위와 같이 피고명의로의 각 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 아무런 증거가 없다.
피고소송대리인은 원고가 위와 같이 소외 2의 사후 양자로 신고되었으나 이는 소외 2의 친족들이 사후 양자선정권자인 소외 3과의 합의없이 동인모르게 한 것으로서 원고의 입양은 무효일뿐만 아니라 가사 무효가 아니라 하더라도 그후 소외 3은 협의에 의하여 원고를 파양하여 1961.10.2. 그 신고를 하였으므로 이건 각 토지를 원고가 위 입양에 따라 상속하였음을 전제로 한 원고의 이건 청구는 부당하다고 주장하나 원고의 입양이 당사자간에 입양의 합의없이 신고되어 무효라는 점에 관하여서는 이에 부합하는 듯한 위 증인 소외 5의 증언은 이를 믿지 아니하는 바이고, 그밖에 이를 수긍할만한 아무런 증거가 없으며, 오히려 위 증인 소외 4, 원심증인 소외 6의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 사후양자선정권자인 소외 3이 원고를 소외 2의 사후양자로 선정하고, 당사자간의 합의에 의하여 그 신고를 한 사실이 인정되고, 그리고 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 2의 기재내용에 의하면 1961.10.2. 원고와 소외 3의 협의파양신고가 된 사실은 이를 이정할 수 있으나 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 기재내용과 위 증인 소외 4, 6의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 위 협의파양신고는 소외 5이 임의로 원고가 협의파양된 것처럼 관계문서를 위조 행사하여 한 것으로서 그 후 원고가 부산지방법원에 제기한 위 파양무효확인심판청구의 소에서 1974.7.14. 원고승소의 심판이 선고되어 그 심판이 확정된 사실이 인정되므로 피고소송대리인의 위 주장은 그 이유없다.
피고소송대리인은 또한 위 파양무효확인심판이 확정된 것은 피고가 모르는 사이에 이루어진 것이므로 피고에게 대항할 수 없는 것이고, 한편 피고는 원고가 위와 같이 파양된후 소외 2의 사후양자로 선정되어 1961.10.2. 그 신고가 됨으로써 이건 각 토지를 상속하였으므로 이건 각 토지에 관한 피고명의로의 위 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하여 유효한 것이라고 주장하나 파양무효의 소에 대한 확정심판은 제3자에 대하여 그 효력이 있는것( 인사소송법 제37조 , 32조)이므로 가사 위 파양무효확인심판이 피고가 모르는 사이에 확정되었다손 치더라도 그 심판의 효력은 피고에게도 미치는 것이고, 원고와 소외 3간의 협의파양이 위에서 본 바와 같이 무효인 이상 원고는 위 입양시에 호주상속과 동시에 이건 각 토지를 상속한 것이라고 할 것이고, 피고가 그 주장과 같이 소외 2의 사후양자로 선정되어 1961.10.2.에 그 신고가 되었다한들 이건 각 토지를 피고가 상속할 여지는 없는 것이므로 위 주장 역시 그 이유없다.
그렇다면 이건 각 토지는 원고의 소유로서 이에 관한 피고명의로의 위 각 소유권이전등기는 원인무효라고 할 것이므로 피고에 대하여 그 각 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이건 청구는 정당하여 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 그 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 동법 제95조 , 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 이적표현물을 제작·반포한 사실은 부인하면서 이를 취득·소지한 것에 대하여는 자백하는 취지로 진술한다고 하여도 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로, 법원이 검사에게 그 표현물을 취득·소지한 것으로 공소장변경을 요구하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.

주문
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

이유
1. 검사의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 1996. 2. 1.경 제2차 강총련중앙위원회자료집을, 1996. 2. 15.경 제4기 강총련임시중앙위원회자료집을, 1996. 3. 2.경 96 강총련 강령, 규약, 총노선 등의 유인물을, 1996. 4. 27.경 제3차 강총련중앙위원회자료집을 각 제작·반포하고, 이로 인하여 반국가단체인 북한의 활동에 각 동조함으로써 각 국가보안법을 위반하였다는 점에 대하여, 그 판시와 같은 이유로, 무죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 석명권불행사 등의 위법이 없다.
가사 피고인이 위 각 표현물을 제작·반포한 사실은 부인하면서 이를 취득·소지한 것에 대하여는 자백하는 취지로 진술한다고 하여도 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로, 법원이 검사에게 위 각 표현물을 취득·소지한 것으로 공소장변경을 요구하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 본다.
가. 피고인의 상고이유 제1점과 국선변호인의 상고이유에 대하여
피고인이 제작, 반포, 취득, 소지한 표현물의 내용이 원심 판시와 같은 것이라면 이는 이적표현물이라고 할 것이고, 기록에 나타난 피고인의 지식수준, 활동경력, 구독서적 등에 비추어 보면 피고인은 그 행위가 위 표현물의 내용과 같은 이적행위가 될지도 모른다고 인식하고 있었다고 볼 수 있으므로, 원심이 피고인의 판시 행위가 반국가단체의 활동에 동조하는 내용이고 피고인에게 범의가 있었다고 보고 국가보안법 제7조 제1항을 적용한 것은 정당하며, 한편 피고인이 앞서 본 바와 같이 위 각 이적표현물의 내용이 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고 제작, 반포, 취득, 소지한 것이라면 위 법 제7조 제1항의 행위를 할 목적 또한 있었다고 보아야 할 것이고, 기록상 피고인의 행위가 학문연구의 목적 등으로 한 것이었지 이적의 목적이 없었다는 자료를 찾아 볼 수 없으니, 피고인의 판시 행위에 대하여 국가보안법 제7조 제5항, 제1항을 적용한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
나. 피고인의 상고이유 제2점 중 사실오인의 주장에 대하여
이 사건 공소사실 중 피고인은 1996. 5. 22. 22:25경 한림대학교 행사장 무대에서 춘천지역 대학생 약 400여 명이 참석한 가운데 '4. 10. 총궐기 투쟁'을 개최하여 참가학생들의 결의를 다진 후 위 대학 정문 앞에서 시가지로 진출하다가 이를 진압하는 경찰과 대치 중 화염병 600여 개를 투척하여 각 사람의 생명, 신체 또는 재산에 위험을 발생하게 함과 동시에 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 및 시위를 주최한 것이라는 점에 대하여, 제1심은 채택 증거에 의하여 유죄로 인정하였고, 원심도 이를 그대로 유지하였다.
그러나 원심 및 제1심이 채택한 증거를 검토하여 보아도 위 공소사실을 인정할 증거를 찾아 볼 수 없고, 피고인이 원심 및 제1심 법정에서 위 공소사실을 자백한 것이라고 하더라도 피고인의 진술 이외에 이에 대한 보강증거를 기록상 찾아 볼 수도 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지한 것은 채증법칙에 위배하여 증거 없이 사실을 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 결 론
그렇다면 위에서 본 공소사실 부분{공소장 제13의 가의 (3)공소사실}은 유죄로 할 수 없다고 할 것인데, 원심은 이 부분 범죄사실과 나머지 유죄로 인정한 범죄사실을 경합범으로 처단하여 1개의 형을 선고하고 있으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하는 한편 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 지방세법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호 후단의 ‘법인 또는 지점 등의 설립·설치·전입 이후의 부동산등기’의 경우에는 그 부동산등기시에 등록세 중과세 요건이 충족되어 그때 중과세율에 의한 등록세 납세의무가 성립하는 것이지만, 같은 법 제138조 제1항 제3호 전단의 등록세 중과요건은 부동산등기 후 법인 또는 지점 등의 설립·설치·전입이 있어야 비로소 충족되며 그때 중과세 납세의무도 발생하므로, 대도시 내에 본점 또는 지점을 설치하고 있던 법인이 그 설치 후 5년이 경과하여 지점 등으로 사용할 의사로 부동산을 취득한 경우에는 우선 부동산등기시에 일반세율에 의한 등록세와 교육세를 납부하여야 하고, 그 후 당해 지점 등이 설치되면 그 설치일로부터 30일 이내에 중과된 등록세 등을 추가로 신고·납부하여야 한다.

[2] 법무사가 부동산 소유권이전등기 신청사무와 그에 따른 등록세 등의 신고·납부 사무를 위임받은 경우, 법무사의 등록세 등 신고·납부 대행 업무의 수임범위는 위임인의 법인등기부 등본, 검인매매계약서, 토지대장 및 건축물대장, 관련 영수증 등 위임인이 교부하는 과세자료를 기초로 부동산등기시에 신고·납부할 정확한 등록세액 등을 계산하여 과세관청에 이를 신고·납부 대행함에 그친다. 나아가 위임인이 위 부동산등기 후 새로운 지점 등 사업장을 설치할 것인지 여부를 확인하여 위임인이 위 지점 등의 설치로 구 지방세법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호 전단의 등록세 중과세 적용대상이 되는지에 관한 법률적 검토를 하고, 아울러 추후 중과세 요건을 갖추게 되는 경우에는 위임인에게 같은 법 제150조의2 제2항의 규정에 따라 지점 등을 설치한 날로부터 30일 이내에 중과세율에 의한 등록세 등 세액에서 이미 납부한 등록세 등 세액을 공제한 금액을 자진 신고·납부하도록 함으로써 위임인으로 하여금 같은 법 제150조의2 제2항의 규정에 의한 신고납부의무 해태로 인한 가산세 등의 부과 처분을 당하지 않도록 설명하고 조언을 하여 줄 것까지 포함하는 것은 아니다.

주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 부대상고를 기각한다.

이유
피고의 상고이유와 원고의 부대상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여, 원고는 2002. 10. 5. 서울 성동구 성수2가 281-7, 281-8, 281-9 대지 및 그 지상 건물(대지 총 1,567.2㎡, 건물 3개동 총 1,702.24㎡, 이하 ‘이 사건 부동산’이라고 함)을 대금 총 50억 1,800만 원에 매수한 후, 법무사인 피고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 신청사무와 등록세 및 교육세의 신고·납부 사무를 위임한 사실, 피고는 위 위임사무를 처리하기 위하여 원고로부터 원고의 법인등기부 등본, 검인매매계약서, 토지대장 및 건축물대장, 관련 영수증 등 과세자료를 교부받고, 이 사건 부동산의 취득에 따른 등록세의 세율을 일반세율인 1,000분의 30으로 보아 이를 계산한 후, 2002. 10. 25. 과세관청인 성동구청에 등록세 152,339,980원, 교육세 30,467,990원을 신고, 납부한 다음, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 이 사건 부동산을 매수한 후 2002. 10. 19. 성동세무서에 이 사건 부동산 소재지를 사업장소재지로 하여 주유소업과 임대업을 영위하겠다는 내용의 사업자등록을 한 후, 2002. 10. 26.부터 이 사건 부동산에서 주유소업 및 임대업을 운영한 사실, 그 후 성동구청장은 이 사건 부동산을 소재지로 하는 위 사업장의 설치로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기는 구 지방세법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제138조 제1항 제3호 소정의 ‘대도시 내에서의 분사무소의 설치에 따른 부동산등기’에 해당하여 중과세됨에도 위 각 세금을 부족하게 내었다는 이유로 중과세율(일반세율의 3배)을 적용하여 산출한 세율에서 이미 납부한 위 세액을 공제한 후, 2003. 7. 1. 원고에 대하여 등록세 304,680,000원, 교육세 60,936,000원과 위 각 세액에 대한 가산세 67,029,600원(등록세 가산세 60,936,000원 + 교육세 가산세 6,093,600원)을 추가로 납부하도록 부과·고지하는 처분을 하였고, 원고는 2003. 7. 31. 이를 전부 납부한 사실을 인정한 다음, 대도시 내의 법인인 원고로부터 서울 소재의 이 사건 부동산에 관한 소유권이전 신청사무 및 이에 따른 등록세 등 신고·납부 사무를 위임받은 피고로서는 이 사건 부동산등기가 등록세 중과세 대상인 대도시 내에서의 분사무소 설치에 따른 부동산등기에 해당하는지 여부를 확인한 후 등록세 납부를 미루어 분사무소 설치 이전에 중과세된 세액을 정확히 산출하여 자진 신고·납부하거나 적어도 원고에게 위와 같은 사정을 알려 원고로 하여금 지방세법 제150조의2 규정에 따른 추가 신고·납부 등의 조치를 취할 수 있게 하여야 할 주의의무가 있음에도, 이를 게을리하여 원고에게 분사무소 설치 여부를 확인하지 아니한 채 만연히 분사무소 설치일 바로 전날인 2002. 10. 25. 일반세율에 따라 산출한 세액을 신고·납부함은 물론 원고에 대하여 분사무소 설치에 따른 중과세의 해당 여부나 등록세 등의 추가 신고·납부 방법에 대하여 아무런 설명도 하지 않은 잘못이 있고, 이로 인하여 원고가 분사무소 설치 이후 중과된 등록세 등을 추가 신고·납부하지 못하게 됨으로써 과세관청으로부터 가산세 67,029,600원을 부과받아 이를 납부하는 손해를 입게 되었으므로 피고는 위임계약의 불이행으로 원고가 입은 위 가산세 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
구 지방세법 제138조 제1항 제3호 후단의 ‘법인 또는 지점 등의 설립·설치·전입 이후의 부동산등기’의 경우에는 그 부동산등기시에 등록세 중과세 요건이 충족되어 그때 중과세율에 의한 등록세 납세의무가 성립하는 것이지만 ( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003두7620 판결 참조), 같은 법 제138조 제1항 제3호 전단의 등록세 중과요건은 부동산등기 이후 법인 또는 지점 등의 설립·설치·전입이 있어야 비로소 충족되며 그때 중과세 납세의무도 발생하고 ( 1997. 10. 14. 선고 97누9253 판결 등 참조), 같은 법 제150조의2 제2항은 등기 후에 당해 과세물건이 구 지방세법 제138조의 규정에 의한 등록세 중과세 적용대상이 된 때에는 대통령령이 정하는 날부터 30일 이내에 중과세율에 의한 등록세 등 세액에서 이미 납부한 등록세 등 세액을 공제한 금액을 세액으로 하여 신고·납부하도록 규정하고 있으며, 그 위임에 따른 구 지방세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18194호로 개정되기 전의 것) 제104조의2 제2항은 위 ‘대통령령이 정하는 날’이라 함은 ‘당해 사무소 또는 사업장이 사실상 설치된 날’을 말한다고 규정하고 있으므로, 대도시 내에 본점 또는 지점을 설치하고 있던 법인이 그 설치 후 5년이 경과하여 지점 등으로 사용할 의사로 부동산을 취득한 경우에는 우선 부동산등기시에 일반세율에 의한 등록세와 교육세를 납부하여야 하고, 그 이후 당해 지점 등이 설치되면 그 설치일로부터 30일 이내에 중과된 등록세 등을 추가로 신고·납부하여야 할 것이다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 이후에 주유소 등 사업장을 설치하였으므로, 피고가 원고로부터 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 업무와 이에 부수하여 등록세 등 신고·납부 대행 업무를 수임하여 처리하면서, 원고가 본점 또는 분사무소를 설립·설치한 때로부터 5년이 경과하여 이 사건 부동산을 취득하여 구 지방세법 제138조 제1항 제3호 후단의 등록세 중과세 적용대상이 되지 않는다는 점을 확인하고, 이 사건 부동산의 취득에 따른 등록세의 세율을 일반세율인 1,000분의 30으로 보아 이를 기초로 등록세액 등을 계산하여 신고·납부한 것은 정당한 업무처리라고 할 것이다.
한편, 법무사법 제2조에서 정한 법무사의 업무범위 및 위와 같은 위임이 이루어진 목적과 경위 등에 비추어 볼 때, 피고의 등록세 등 신고·납부 대행 업무의 수임범위는 원고의 법인등기부 등본, 검인매매계약서, 토지대장 및 건축물대장, 관련 영수증 등 원고가 교부하는 과세자료를 기초로 부동산등기시에 신고·납부할 정확한 등록세액 등을 계산하여 과세관청에 이를 신고·납부 대행함에 그치는 것으로 볼 것이고, 원고가 위 부동산등기 후 새로운 지점 등 사업장을 설치할 것인지 여부를 확인하여 원고가 위 지점 등의 설치로 구 지방세법 제138조 제1항 제3호 전단의 등록세 중과세 적용대상이 되는지에 관한 법률적 검토와 아울러 추후 중과세 요건을 갖추게 되는 경우에는 원고에게 같은 법 제150조의2 제2항의 규정에 따라 지점 등을 설치한 날로부터 30일 이내에 중과세율에 의한 등록세 등 세액에서 이미 납부한 등록세 등 세액을 공제한 금액을 자진 신고·납부하도록 함으로써 원고로 하여금 같은 법 제150조의2 제2항의 규정에 의한 신고납부의무 해태로 인한 가산세 등의 부과 처분을 당하지 않도록 설명하고 조언을 하여 줄 것까지를 포함하는 것은 아니라고 봄이 상당하다.
그럼에도 원심은 이와 달리 피고에게 그 판시와 같은 과실이 있었음을 이유로 원고의 손해배상청구를 일부 인용하고 말았으니, 원심판결에는 구 지방세법 제138조 제1항 제3호 전단의 등록세 과세요건의 성립시기와 법무사의 등록세 등 신고·납부 대행 업무에서 요구되는 주의의무의 정도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있는 반면에, 피고에게 손해배상책임이 있음을 전제로 하는 원고의 부대상고이유의 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 원고의 부대상고는 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임가공업자가 수출업자로부터 제품의 제조를 도급받을 무렵, 임가공업자가 제품 3벌을 견본으로 만들어 수출업자에게 제시하여 그 제조기술수준에 관하여 심사를 받았고, 그후 다시 수출업자에게 별도로 앞으로 제품에 사용할 부자재를 견본으로 보내어 수출업자의 허락을 받은 다음 이를 사용하여 제품을 제조하였고, 수출업자로부터 동 부자재에서 냄새가 난다는 통보를 받고 수출업자의 요구에 따라 제품을 세탁한 후 이를 납품하였으며, 그후 나머지 제품의 제조에는 위 부자재를 수출업자의 요구대로 다른 것을 구하여 수출업자의 승낙을 수시로 받아 이를 사용하여 제조하였고, 임가공업자가 제품을 제조함에 있어서 수출업자의 직원이 수시로 이를 감독하여 왔다면 수출업자와 임가공업자사이의 임가공도급계약의 체결경위, 그 내용, 임가공업자의 제품제조경위 등에 비추어 비록 임가공업자가 제조납품한 제품에서 악취가 난다하더라도 임가공업자가 그 부자재에서 악취가 발생하는 사실을 알면서도 도급인인 수출업자에게 이를 고지하지 아니한 것이라고 인정할 자료가 없는 이상 그에게 책임을 지울 수는 없다.

주문
1. 원심판결중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 제 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.
3. 가지급물반환신청에 기하여 원고는 피고에게 금 21,081,827원 및 이에 대한 1986.6.13부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
4. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.
5. 제3항은 가집행할 수 있다.

이유
원고는 섬유제품의 수출업을, 피고는 섬유제품의 임가공업을 각 영위하는 회사인 바, 원고가 1982.10.19. 소외 호주국의 노사투주식회사(Nosatu Private Ltd., 이하 소외 수입회사라고 부른다)에 남자용 운동복상의(이하 제품이라고만 부른다) 4,400벌을 1벌당 미화 18.50불, 총대금 미화 81,400불로 정하여 1983.4.13.까지 선적하기로 하는 내용의 수출계약을 위 소외 수입회사와 체결한 사실 및 이에 원고가 위 수출계약의 이행을 위하여 1983.1.10. 피고와 위 제품의 제조에 관하여 소위 임가공도급계약을 체결하였는데, 그 내용은 제품의 제조에 필요한 원단과 부자재는 모두 원고가 공급하기로 하고 다만 제품의 가슴부위 안쪽에 부착하는 안감천(이하 단순히 안감천이라고 한다)만은 피고가 그의 비용으로 구입하여 사용하기로 하며, 그 임가공임은 제품 1벌당 미화 8.30불, 총액 미화 36,520불로 정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
이에 원고는, 그가 피고로부터 받은 제품의 견본을 소외 수입회사에 보냈던 바, 소외 수입회사는 제품의 안감천에서 악취가 난다고 통보해 왔으므로 이를 피고에게 알렸더니 피고는 안감천이 불량하여서 그렇다고 시인하면서 그러나 이미 제품이 거의 완성된 단계에 있어서 안감천을 바꿀 수 없으니 세탁을 하여 냄새를 제거한 후 납품하겠다고 약속하였고, 이러한 다짐을 받고 원고는 1983.4.1. 1차로 제품 1,144벌을 선적하였는데 이를 수령한 소외 수입회사는 그의 거래선에게 제품을 공급하였으나 여전히 악취가 발생하여 판매할 수 없고 전량이 반품되고 있는 실정이라고 하면서 손해배상(소외 크레임)을 청구할 의사를 표명하여 왔으므로 원고가 남은 제품을 다시 검수해보니 세탁으로 인하여 일시적으로는 냄새가 나지 않는 것 같았으나 습기가 있으면 다시 악취(생선 비린내)가 발생하는 것을 발견하였고, 그러나 원고로서는 소외 수입회사외에는 달리 이를 매각할 길이 없어, 원·피고간의 합의를 거쳐 가격할인의 뜻을 소외 수입회사에 알렸던바, 이미 위 호주국에는 위 제품을 입을 계절이 지나고 있으니 항공편으로 수송하되 그 운임은 원고가 부담하여 제품 1벌당 미화 6.15불로 감액하여 주면 잔량중 2,460벌은 인수하겠다고 하므로 이에 원고는 이러한 사정을 피고에게 알리고 피고가 이에 동의함으로써 원고가 같은해 5.10. 2차로 제품 2,460벌을 보냈고, 그후 원고가 소외 수입회사에 잔량을 인수해 주도록 요청하였으나 위 악취문제로 거절당하여 잔량 796벌은 수출하지 못하게 되었는바, 이는 피고가 제품을 제조함에 있어서 그 제품이 고온다습한 호주국에 수출되는 사정을 고려하여 그러한 기후조건에서 견딜 수 없는 저질의 불량 안감을 사용하지 않아야 할 것임에도 불구하고 이를 사용함으로써 원고는 수입거절 또는 가격감액등으로 인하여 미화 45,107불 상당의 손해를 입었으므로 피고는 수급인으로서 담보책임에 기하여 원고에게 위 손해를 배상하여야 한다고 주장한다.
이에 대하여 피고는, 그가 제조한 제품에서 악취가 나지 아니함에도 불구하고 소외 수입회사가 당시 세계적으로 섬유제품의 경기불황이 일어나자 원래 약정된 가격대로의 수입을 거절하고 그 가격을 낮추기 위하여 그 구실로서 원고주장과 같은 텔렉스를 보내온 것이고, 가사 제품에서 그러한 악취가 발생한 사실이 인정된다고 하더라도 피고가 사용한 안감천은 그가 견본으로 원고에게 제공하여 승인을 받은 것이고 또한 원고의 직원이 제품제조의 감독을 하여 왔으므로 피고가 제품을 완성하여 원고에게 전량 납품하였고 원고가 이를 검수하여 수령한 이상 피고는 제품의 악취로 인한 담보책임이 없다고 항쟁한다.
우선 피고가 불량한 안감천을 사용하여 제품을 제조함으로써 그 제품에서 악취가 발생하여 원고가 수입거절 또는 수입가격의 인하등 조치를 당하게 되었는지 여부에 관하여 살피건대, 원심증인 소외 1, 원심 및 당심증인 소외 2의 각 증언(다만, 위 증인들의 각 증언중 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외한다)과 위 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의 1 내지 3(각 텔렉스), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1,2(신용장 및 신용장조건변경), 갑 제6호증(수출허가사항변경허가신청서), 갑 제9호증의 1,3(각 서신)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 원고가 1983.3월 초순경 소외 수입회사로 제품의 견본을 보냈던 바 소외 수입회사는 같은해 3.11.자로 원고에게 제품의 포장을 뜯어보니 제품에서 냄새가 많이 나서 이틀간 걸어두었더니 그것이 가셨다는 취지의 텔렉스를 보내왔고, 원고가 피고로부터 제품의 일부를 수령하여 같은해 4.1. 항공편으로 1차분, 1,144벌을 소외 수입회사에 보내자 소외 수입회사는 같은해 4.29.자로 다시 원고에게 이미 수령한 1차분 제품은 안감천의 냄새 등의 이유로 할인처분하였고 이로 인하여 손해를 입었으므로 잔량에 대하여는 수입을 취소하여야겠으나 마침 제품의 원매자가 있으니 1주일 이내로 제품을 보낸다면 그에게 팔 수 있도록 노력하겠다는 내용의 텔렉스를 보내왔으며, 다시 곧이어 같은해 5.2. 원고에게 잔량의 제품을 팔기 위하여 1벌당 미화 10불의 감액을 제외한다는 내용의 텔렉스를 보내왔고, 이에 원고가 같은해 5.10. 2차로 제품 2,460벌을 1벌당 미화 6.15불, 총액 15,129불로 감액하여 항공편으로 수출한 사실, 제품의 잔량 796벌은 아직 수출되지 아니한 사실 및 원고가 소외 수입회사로부터 제품의 견본에서 악취가 난다는 사실을 통보받고 이를 피고에게 전하자 피고는 당시까지 제조한 제품 약 3,000벌을 세탁하여 원고에게 납품한 사실은 각 인정되나, 한편 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 1, 2(조사통계월보 표지 및 내용), 앞에 인용한 갑 제2호증의 2, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 소외 수입회사가 제품을 수입할 무렵에는 전세계적으로 섬유제품의 경기가 불황이었던 사실과 소외 수입회사가 원고에게 제품수입가격의 감액을 요청한 텔렉스가 원고에게 도착한 일자는 1983.4.29.이었음에도 불구하고 원고는 그 도달이전인 같은해 3.31. 이미 수출가격을 감액조치한 사실이 인정되는 점, 원심증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 피고가 제품을 세탁하여 납품한 것은 처음 원고가 이를 요구하였으나 피고는 냄새가 나지 않는다고 하여 이를 거절하였다가(다만, 천 고유의 냄새가 나는 정도는 피고도 인정한 것으로 보인다) 원고가 그 인수거절의 뜻을 보여 피고로서는 다소의 손해를 보더라도 이미 완성된 제품을 납품하여 빨리 가공임을 결제받기 위하여 그렇게 한 것으로 인정되는 점 등에 비추어 앞에서 인용한 증거만으로는 피고가 제조한 제품에서 악취가 발생한 것이라거나 피고가 악취발생을 시인하고 원고의 수출가격인하조치에 동의한 것이라는 원고의 주장 사실을 인정하기에 부족하고, 갑 제8호증(각서)는 뒤에서 보는 바와 같이 피고가 제품을 원고에게 전량 납품완료한 후 원고가 개설해 준 내국신용장으로 대금결제를 얻을 목적으로 원고로부터 인수증을 발급받기 위하여 작성한 것이고 그 내용에 있어서도 피고가 그의 잘못으로 인정되는 사항에 의하여 수입회사측으로부터 손해배상의 청구가 있을 경우 책임을 지겠다는 취지에 불과할 뿐이었고, 갑 제9호증의 2,4(각 서신)은 그 내용이 원고가 손해배상을 촉구함에 대하여 피고가 그 책임없음을 통보한 것이고, 갑 제10호증의 1,2(안감천의 현물)은 그로부터 악취가 발생하지 아니하는 점에 비추어 위 각 증거는 원고의 위 주장사실을 인정할 자료로 삼기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으니, 피고가 제조납품한 제품에서 악취가 발생하는 사실을 인정하기 어렵다.
뿐만 아니라, 나아가, 가사 그러한 사실이 인정된다고 하더라도 당심증인 소외 4, 소외 5, 원심증인 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 피고가 원고로부터 제품의 제조를 도급받을 무렵, 피고가 제품 3벌을 견본으로 만들어 원고에게 제시하여 그 제조기술수준에 관하여 심사를 받은 다음 그후 다시 원고에게 별도로 앞으로 제품에 사용할 부자재인 안감천을 견본으로 보내어 원고의 허락을 받은 다음 이를 사용하여 제품을 제조하였고, 다만 약 3,000벌의 제품을 제조하였을 무렵 원고로부터 안감천에서 냄새가 난다는 통보를 받고 원고의 요구에 따라 제품을 세탁한 후 이를 납품하였고, 그후 나머지 제품의 제조에는 안감천을 원고의 요구대로 다른 천을 구하여 원고의 승낙을 수시로 받아 이를 사용하여 제조한 사실 및 피고가 제품을 제조함에 있어서 원고의 직원이 수시로 이를 감독하여온 사실이 각 인정되고 이에 반하는 원심 및 당심증인 소외 2, 원심증인 소외 1의 일부증언은 앞에서 인용한 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언에 비추어 믿기 어렵고 달리 반증없는 바, 위 인정의 원고와 피고사이의 임가공도급계약의 체결경위, 그 내용, 피고의 제품제조경위 등에 비추어 보면 피고가 안감천에서 악취가 발생하는 사실을 알면서도 도급인인 원고에게 이를 고지하지 아니한 것이라고 인정할 자료가 없는 이상 그에게 책임을 지울 수는 없다고 할 것이다.
원고는, 피고가 1983.6.24. 원고에게 이 사건 제품의 하자로 인한 손해를 배상하기로 합의 또는 화해를 하였으므로 이에 기하여 피고에게 손해배상책임이 있다고 주장하므로, 살피건대, 그러나 앞에 나온 당심증인 소외 4의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 앞에 나온 갑 제8호증은 피고가 원고에게 제품을 완납한 후 그 인수증을 받기 위하여 작성해 준 것으로서 그 내용은 앞에서 이미 설시한 바와 같이 피고가 그 책임을 인정하고 원고에게 손해배상을 하겠다는 취지라고 볼 수 없고, 갑 제13호증(취하서)는 그 내용이 원고와 피고사이의 합의에 따라 원고가 이전에 제기하였던 경매신청을 취하한다는 것에 불과하므로 위 갑 제8호증, 갑 제13호증의 각 기재만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 원고 주장사실을 인정할 만한 증거로는 앞에서 배척한 증인들의 증언 외에는 아무런 증거가 없어 이를 받아들이지 아니한다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 어느모로 보나 더 이상 살필 필요없이 그 이유없음이 분명하므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 원고의 청구를 일부 인용하였으므로 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유있으므로 원심판결중 피고 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 패소자인 원고의 부담으로 하기로 한다.
다음 피고의 가지급물반환신청에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증(입금표)의 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 피고는 이 사건 제1심의 가집행선고부 원고 승소판결이 선고된 후 1985.11.4. 원고에게 금 21,081,827원을 지급한 사실이 인정되고 반증없으므로 원고는 위 금원 및 이에 대하여 피고가 구하는 바, 당심판결선고일인 1986.6.13.부터 그 반환일까지 민법소정의 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다(피고는 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연이자의 지급을 구하나 가지급물반환신청사건에 관하여는 소송촉진등에관한특례법 제3조가 적용되지 아니하므로 민법소정의 법정이율을 적용한다).
따라서 피고의 이 사건 가지급물반환신청은 위 인정범위내에서만 정당하여 인용하고 그 나머지 신청은 부당하여 이를 기각하며, 위 인용한 부분에는 가집행의 선고를 붙이기로 한다.
이에 주문과 같이 판결한다.


Summary: 은행 또는 기타 금융기관 발행의 자기앞수표는 제시기간내는 물론 제시기간후에도 발행은행에서 또는 그외의 금용기관에서 쉽게 지급받을 수 있다는 거래상의 확신에 의해서 현금과 같이 널리 유통되고 있고 또한 수표의 양도는 거래의 일반적인 인식으로서는 수표에 표시된 액면상당의 금원을 발행은행으로부터 지급받을 수 있는 권리가 수표상의 권리이던 또는 이득상환권이던 간에 구별없이 또 이를 구별하려고도 않고 양도 양수한다는 거래의 실정에 비추어 볼 때 수표소지인이 수표법상의 보전절차를 취함이 없이 제시기간 도과후에 수표상의 권리가 소멸된 수표를 양도하는 행위는 수표금액의 지급수령권한과 아울러 특별한 사정이 없는한 수표상의 권리의 소멸로 인해서 소지인에게 발생한 이득상환청구권까지도 이를 양도하는 동시에 그에 수반해서 이득을 한 발행인인 은행에 대하여 소지인을 대신해서 그 양도에 관한 통지를 할 수 있는 권능을 부여하는 것이라고 하여야 할 것이고 위 양도받은 수표를 양수인이 다시 제3자에게 양도하는 행위는 이와 같이 양도받은 수표금액의 지급수령권 한 및 이득상환청구권을 위 소지인으로부터 수권된 이득을 한 채무자인 발행은행에 대한 통지의 권능이 수반된 상태로 이전하는 행위라 할 것이고 이와 같은 수표의 정당한 소지인은 발행은행에 대하여 그가 받은 이익의 한도에서 이득상환청구권을 행사할 수 있고 또 채무자인 발행은행도 동수표의 소지인에게 변제하므로서 유효가게 동 채무를 면하게 된다.

주문
원판결을 파기하고 본건을 서울민사지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
본건 상고이유의 요지는
첫째 수표상의 권리에 대하여는 지급제시 기간 경과 후에도 공시최고 절차에 의한 제권판결에 의하지 않는 한 발행인은 최종적으로 수표소지인에게 지급하여야 할 것이고 둘째 본건 수표는 원고의 동 액면상당의 출연에 의하여 취득한 것이므로 피고는 동 수표의 정당한 소지인인 원고에게 동 수표금을 지급하여야 하며 또 피고는 동 수표금의 지급을 거절하므로서 동 액면상당의 이익을 하등의 법률상 원인없이 이득하였으므로 동 이익금을 마땅히 원고에게 반환하여야 할 것이라는데 있는바 수표는 그 지급기간내에 지급을 위하여 지급인에게 제시되었으나 지급이 거절되었을 때에 거절증서의 작성이 면제된 경우를 제외하고는 소정기간내에 거절증서를 작성하거나 또는 지급거절의 선언을 받는 등 권리보전절차를 취하지 않는한 발행인에게 수표금을 소급청구를 할 수 없으며 이와 같은 이치는 소지인이 그 수표를 취득하는데 있어서 그 액면상당의 출연을 하던 안하던 간에 차이가 있을 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유없으며 끝으로 이득상환청구에 관한 점에 대하여 살펴보기로 한다. 원고는 제1심에서 본건 수표의 소지인으로서 지급인이고 발행인인 피고에게 지급제시를 하였으나 거절을 당하였음을 청구이유로 하는데 제1심에서는 원고의 위 지급제시가 제시기간 경과후에 행하여졌다는 이유로서 청구를 기각하였는바 원고는 원심에서 동 청구를 이득상환청구로 변경하였으나 원심은 원고가 동 수표를 취득한 것은 제시기간 경과후였음이 명백하여 원고는 동 수표상의 권리가 소멸된 당시의 소지인이 아니였다는 이유로 동 청구를 배척하였음은 원심 및 제1심판결에 의해서 명백한바 원고가 원심 1970.2.12 구술변론에서 진술한 동년 1월22일 접수된 준비서면의 기재에는 피고는 「해수표의 지급인인 동시에 발행인으로서 액면금 100,000원정의 이득을 하고 있는 것이 명백하므로 동 이득은 해수표의 청(정)당한 소지인인 항소인에게 상환하는 것이 마땅함으로 동 이득의 상환을 받기 위하여 청구함」으로 되어 있는데 제1심판결후 원심에서의 위 주장은 그 취지가 원고는 본건 수표의 정당한 소지자로서 동 수표의 발행인인 피고에게 동 수표상의 권리가 소멸하였으므로 그가 받은 이득의 상환을 구하려는데 있다고 하여야 할 것이다.
그런데 수표상의 권리가 절차의 흠결로 인해서 또는 소멸시효의 완성으로 말미암아 소멸되었을 때 당시의 동 수표의 정당한 소지인은 이득을 한 수표상의 의무자에 대하여 그가 받은 이익의 한도에서 상환을 구할 수 있으며 한편, 은행 또는 기타 금융기관이 발행한 자기앞수표(이하 단순히 은행의 자기앞수표라고 약칭한다)는 제시기간내에서는 물론이거니와 제시기간 후에도 발행은행에서 또는 그 외의 금융기관에서 쉽게 지급받을 수 있다는 거래상의 확신에 의해서 현금과 같이 널리 유통되고 있을 뿐만 아니라 수표의 양도는 거래의 일반적인 인식으로서는 수표의 표시되어 있는 액면상당의 금원을 발행은행으로부터 지급받을 수 있는 권리를 그것이 수표상의 권리이던 또는 그렇지 않고(어느 의미에 있어서는)등 권리의 변형물이라고도 할 수 있는 동권리의 소멸로 인해서 발생되는 이득상환권이던 간에 구별함이 없이 또 그것을 구별하려고도 하지 않고 양도하고 양도받는 것이 거래의 실정이라고 할 것이므로 이와같은 거래의 실정에 비추어 볼 때 수표소지인이 수표법상의 보전절차를 취함이 없이 제시기간을 도과하여 수표상의 권리가 소멸된 수표를 양도하는 행위는 수표금액의 지급수령권한과 아울러 특별한 사정이 없으면은 수표상의 권리의 소멸로 인해서 소지인에게 발생한 이득상환청구권까지도 이를 양도하는 동시에 그에 수반해서 이득을 한 발행인인 은행에 대하여 소지인을 대신해서 그 양도에 관한 통지를 할 수 있는 권능을 부여하는 것이라고 하여야 할 것이고 그렇게 양도받은 수표를 양수인이 다시 제3자에게 양도하는 행위는 이와같이 양도받은 수표금액의 지급수령권한과 아울러 이득상환청구권을 위 소지인으로부터 수권된 이득을 한 채무자인 발행은행에 대한 통지의 권능이 수반된 상태로 이전하는 행위라 할 것이고, 그렇게 하는 것이 특별한 사정이 없는 한 당사자들의 의사에 합치될 뿐만 아니라 거래의 실정에 적합하고 나아가서는 이와 같은 수표의 양도로 인해서 야기될 수 있는 법률관계를 간결하고 타당하게 해결할 수 있는 것이라고 할 것이므로 이와 같은 수표의 정당한 소지인은 발행은행에 대하여 그가 받는 이익의 한도에서 이득상환청구권을 행사할 수 있고 또 채무자인 발행은행도 동 수표의 소지인에게 변제하므로서 유효하게 동 채무를 면하게 된다고 할 것이다.
당원의 판례( 1970.1.27. 선고 69다1390호 판결)는 이상의 취지에 저촉되는 한도에서 본 판결에 의해 변경된 것으로 보아야 할 것이다.
그러므로 본건에 관해서 살펴보면 본건 수표상의 권리가 절차상의 흠결로 인하여 소멸되었으며 원고가 동 수표의 정당한 소지인이고 동 수표의 발행인인 피고은행이 동 수표발행에 관련해서 이득을 하였다며는 특별한 사정이 없는한 원고는 피고에 대하여 그가 받은 이익의 한도에서 그의 상환을 구할 수 있다고 하여야 할 것이므로 본건에 있어서 앞서 말한 바와 같이 원고가 변론에서 이득상환청구의 취지로 인정할 수 있는 진술을 한 이상 원심으로서는의당 이점에 대해서 석명권을 행사하는 등에 의해서 원고가 본건 수표의 정당한 소지인인지의 여부, 피고은행의 이득의 유무, 그리고 전시한 바와 같이 특별한 사정이 있는가 없는가 등에 관해서 심리판단을 하였어야 할 것인데도 불구하고 원심은 이에 이르지 못하고 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지한 것은 위법하다 아니할 수 없고 위 위법은 동 판결에 영향을 미친 것이 명확하므로 원판결은 민사소송법 400조, 406조 1항에 의하여 파기하고 위 각 사정에 대하여 더 심리할 필요가 있으므로 사건을 원심인 서울민사지방법원 본원 합의부에 환송하기로 하고 대법원판사 홍순엽, 동 이영섭, 동 김영세, 동 양병호, 동 안병수, 동 이일규, 동 김용철의 반대의견이 있는 외에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍순엽, 동 이영섭, 동 김영세, 동 양병호, 동 안병수,동 이일규, 동 김용철의 반대의견
다수의견의 요지는 은행이나 그밖의 금융기관이 발행한 자기앞수표는 제시기간내
에서는 물론 제시기간 후에도 발행인으로부터 쉽게 지급받을 수 있다는 거래상의 확신에 의하여 현금과 같이 널리 유통되고 있을 뿐만 아니라 수표의 양도는 거래의 일반적인 신식으로서는 수표에 표시되어 있는 액면의 금원을 발행은행으로부터 지급받을 수 있는 권리를 그것이 수표상의 권리던 또는 동 권리의 변형물이라고 할 수 있는 등 권리의 소멸로 인하여 발생되는 이득상환권이던 간에 구별함이 없이 양도하고 양도받는 것이 거래의 실정이라고 할 것이므로 이러한 실정에 비추어 볼 때 수표소지인이 보전절차를 취함이 없이 제시기간을 도과하여 수표상의 권리가 소멸된 수표를 양도하는 행위는 수표금액의 지급수령권한과 아울러 특별한 사정이 없으면 수표상의 권리의 소멸로 인하여 소지인에게 발생한 이득상환청구권까지도 이를 양도하는 동시에 그에 수반하여 이득을 한 발행인인 은행에 대하여 그 소지인을 대신하여 그 양도에 관한 통지를 할 수 있는 권능을 부여하는 것이라고 하여야 하고 그 수표 양수인이 다시 제3자에게 이를 양도하는 행위도 위와 같이 양도받은 수표금액의 지급수령권한과 아울러 위 소지인으로부터 수권받은 권능인 이득을 한 채무자인 발행은행에 대한 통지권능의 양자를 이전하는 행위라고 해석하여야 하고 이렇게 해석하는 것이 특별한 사정이 없는 한 당사자들의 의사에 합치되고 거래의 실정에도 적합하며 이와같은 수표의 양도로 인하여 야기될 수 있는 법률관계를 간결하게 해결할 수 있는 것이라는 취지로 파악할 수 있다. 요컨대 다수의견은 은행과 그밖의 금융기관이 발행한 자기앞수표에 있어서 그 수표상의 권리가 법정기간내에 보전절차를 밟지 않으므로 인하여 소멸한 경우에 생기는 이득상환청구권을 지명채권에 속하는 것으로 보면서 그 수표상의 권리가 소멸할 당시의 수표소지인에게 부여되었던 지명채권에 속하는 이득상환청구권을 그 수표소지인이 다른 사람에게 양도하거나 그 양수인이 이를 제3자에게 양도함에 있어서는 특별한 경우를 제외하고는 그 소지인이 수표지급인에 대하여 가지고 있던 지명채권인 이득상환청구권양도에 관한 통지를 할 권한이 그 양도행위 자체로서 당연히 그 양수인들에게 전전 이전되고 따라서 그 양수인은 당초의 이득상환청구권취득자인 그 수표상의 권리소멸 당시의 소지인을 대신하여 그 양도통지를 할 수 있게 된다는 해석으로 풀이되고 이렇게 본다면 이득상환청구권을 양수한 사람은 위의 소지인을 대신하여 이득있는 지급인(채무자)에게 이득상환청구권양도에 관한 통지만 하면 그 양도에 따른 대항요건을 구비한 것이 될 것이고 그 결과는 특별한 경우를 제외한 대부분의 경우에 법정기간내에 보전절차를 밟아서 어음상의 권리를 행사하는 어음금청구권행사의 경우와 어음법상의 권리에 불과한 이득상환청구권행사의 경우가 위 설시의 권리행사면에서는 같아지고마는 결론이 될 것이다.
그런데 이득상환청구권은 어음법 또는 수표법의 직접규정에 의하여 인정되는 특수한 권리인 지명채권에 속한다는 것이 본원의 종래의 판례( 1970.3.10. 선고 69다1370, 1972.5.9. 선고 70다2994 각 판결)이고 이 판례에 의하면 실효된 어음이나 수표는 이득상환청구권을 증명하는 증서에 불과한 것이어서 이득상환청구권행사에 어음이나 수표의 소지 또는 제권판결을 필요로 하지 않게 될 것이므로 이득상환청구권의 양도에 있어서도 이중변제의 위험을 방지하기 위하여 지명채권양도 방법에 따른 별도의 대항요건을 밟게 할 필요가 있는 것이며(이득상환
청구권을 어음상 권리의 변형물이라고 보는 학설도 이득상환청구권행사 및 양도에 어음 또
는 수표의 소지 또는 제권판결이 있어야 한다는 것에 지나지 않는 것이어서 이것이 이득상
환청구권 양도행위 자체에 그 양도인의 양도통지권 이전의 효력이 생긴다는 이론적 근거는
될 수 없는 것이라 할 것이다) 그뿐만 아니라 일반적으로 채권의 양도가 있으면 당연히 양도인이 양수인에게 통지권의 위임까지 한 것이라고 보기는 어려울 것이며 은행 또는 그밖의 금융기관이 발행한 자기앞수표가 그러한 수표가 아닌 다른 수표에 비하여 지급될 가능성이 많다고 하여 또는 위와 같은 자기앞수표가 수표상의 권리를 상실한 후에도 거래계에 유통되고 있는 사례가 있다고 하여 이득상환청구권의 양도인과 양수인 간에 있어서 양도인이 가지고 있던 채권양도의 통지권 이전의 의사가 그 양도행위 자체에 당연히 포함된 것으로 해석함은 논리에 어긋나는 것이라 할 것이고 더우기 지명채권양도의 대항요건 문제는 채무자를 보호하기 위하여 마련된 것이므로 양도인과 양수인간의 이득상환청구권 양도행위 자체에 양도인의 지급인에 대한 채권양도통지권이 당연히 수반되어 위임된 것이라고 보는 것은 논리의 비약이라 아니할 수 없고 수표는 지급제시기간 경과 후에도 지급위탁의 취소가 없는한 지급인이 지급할 수 있고( 수표법 제32조) 지급인의 적법한 지급이 있으면 지급인은 그 지급의 책임을 면할 수 있을 것이나 이는 지급인이 그를 지급할 수 있음에 불과한 것일 뿐만 아니라 위와 같은 자기앞수표의 경우에 있어서도 자금제공자인 수표의 수취인의 지급정지 의뢰에 의하여 지급인이 지급을 거절하는 경우도 있을 것이고 위와 같은 자기앞수표의 경우에는 수표상의 권리가 소멸된 수표가 지급될 경우가 많다고 하더라도 이는 다수의견과 같이 제시기간경과로서 이득상환청구권이 소멸한다는 전제라면 지급인의 그 지급으로 인하여 일단 발생한 이득상환청구권이 변제로 인하여 소멸되는 경우가 위의 자기앞수표가 다른 수표보다 많아질 수 있는 것이라는 결론에 불과할 것이므로 이것이 위의 자기앞수표의 이득상환청구권 양도행위를 달리 해석하여야 한다는 이론적 근거는 될 수 없는 것이라 할 것이다.
더우기 이득상환청구권은 어음(수표)상 또는 민사상 아무런 구제방법이 없는 경우에 한하여 발생하는 최종적인 구제조처로서 인정될 권리이므로 어음상 청구권과는 그 권리행사면에 있어서 엄연히 구별될 뿐만 아니라 이득상환청구권의 양도행위를 민사상 다른 지명채권양도행위와 달리 해석할 필요는 없을 것이고 위의 자기앞수표의 경우라고 하여 예외가 될 수는 없을 것이며 또 다수의견은 위의 자기앞수표의 경우에 있어서 특별한 사정이 있는 경우와 그렇지 않는 경우를 구별하여 논하고 있는 바 어떤 경우가 특별한 사정이 있는 경우에 해당하는 것인지를 가리기가 어려울 뿐더러 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고 논하므로써 위와 같은 자기앞수표양도에 따른 법률관계를 해결하는데 있어서 획일성을 결여하게 되는 것이라고 할 것이다. 그러니 위와 같은 자기앞수표의 경우에 있어서도 이득상환청구권의 양도행위외에 지명채권양도의 대항요건을 별도로 밟아야 하는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다.
대법원판사 강안희의 보충의견
다수의견 설시에 대하여는 다음과 같은 의견이 있을 수 있다.
1. 지급제시기간 경과후의 수표의 양도행위를 기히 발생한 이득상환청구권을 이전하는 취지로 풀이하는 것은 좋으나 채무자에 대한 그의 양도의 통지를 할 권능까지 수여하였다고 보는 것은 지나친 의제라 아니할 수 없다는 것이다. 그러나 전시한 바와 같이 은행의 자기앞수표는 지급제시기간 경과후에도 전전 이전되어 현금과 같이 널리 지급수단으로 유통되고 있는 것이 거래의 실정이고 또 그와 같은 수표를 양도하는 자나 양도받는 자나 할 것 없이 그들의 사실상의 의사는 양도받은 자(소지인이 되는 자)가 그 수표에 표시된 금액에 상당한 금원은 발행은행으로부터 지급받도록끔 하기 위해서 양도하고 양도받는데 있다고 할 수 있으므로 이와같은 행위를 한 당사자의 의사의 참뜻은 이득상환청구권만 양도하고 채무자에 대한 양도통지의 권능은 양도자가 보유하는 뜻이라고 보기 어렵고 오히려 특별한 예외적인 사정이 없으면 양도인이나 양수인이나 다같이 수표상의 권리던 그렇지않고 이득상환청구권이던 간에 그 수표에 표시된 금액에 상당한 금원을 발행은행으로부터 지급받는데 필요한 모든 조치를 할 수 있는 권능을 전부 양도양수하는 뜻에서 그와 같은 수표를 양도양수하는 것이라고 하는 것이 그의 진의라고 할 수 있고 따라서 특별한 예외적인 사정이 없는데도 불구하고 이상과 같이 이득상환청구권과 채무자에 대한 통지의 권능을 분리해서 별개로 취급하려는 것이 오히려 당사자의 진의를 무시한 지나친 기교이며 의제라고 할 수 있고 만약 양도행위를 이득상환청구권만 이전하고 통지의 권능은 일반지명채권과 동일하게 채권자인 양도인이 그대로 보유하는 취지로 해석한다며는 그리 해석하는 실익은 거의 전부 상실되어 무의미하게 될 것이다.
2. 은행의 자기앞수표와 그렇지 않은 수표(이하 일반수표라고 약칭한다)와를 구별해서 유독 은행의 자기앞수표에 한해서 특별한 취급을 하려는 것은 근거없는 논이라는 것이다. 그러나 은행의 자기앞수표와 일반수표와는 그 유통의 실태가 전연 다르다.
은행의 자기앞수표는 지급위탁의 취소라던가 또는 극단의 경우를 상상하지 않고는 자금부족으로 지급을 거절당하는 소위 부도라는 것을 우려할 필요는 거의 없으며 따라서 그 유통에 있어서도 거의 현금과 동일시되는 것이 거래의 실정인데 반하여 일반수표는 그의 지급의 확실도 천차만별이어서 그의 양도에 대한 일반거래상의 인식도 발행인의 신용에 대한 신뢰도 물론이거니와 그보다도 양도인의 신용에 대한 신뢰에 의해서 이루워지는 경우가 많다고 할 수 있어서 양도에 있어서 은행의 자기앞수표의 경우와는 달리 특별한 사정이 없는한 양도인의 개인성이 큰 비중으로 작용된다고 할 수 있을 뿐만 아니라 일반수표로서 지급기간경과 후에도 은행의 자기앞수표처럼 전전이 전된다는 것은 극히 드문 예에 속한다고 할 것이므로 이와 같은 양자에 대한 거래상의 실정에 차가 있는 이상 그것을 법률적으로 동일하게 취급하는 것은 오히려 불합리하고 지급기간이 경과한 일반수표의 양도는 그때 그때 구체적 사정에 따라서 그의 법적인 의미를 결정하면 족하고 그것을 은행의 자기앞수표와 마찬가지로 다룰 이유도 없으며 그리할 필요도 없는 것이다.
따라서 제시기간이 경과한 일반수표의 양도에 있어서 이득상환청구권은 물론 그에 수반해서 채무자에 대한 통지의 권능까지 위임하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있으면 그와 같은 구체적 사정에 상응해서 처리하면 족하다 할 것이다.
3. 지급제시기간 경과후의 은행의 자기앞수표에 대한 이상과 같은 취급은 단기 지급제시기간을 정한 수표법의 취지에 어긋난다는 것이다.
그러나 일반수표에 있어서도 지급위탁이 취소되지 않는한 지급인은 지급 제시기간 경과후
에도 발행인의 계산으로 유효하게 지급할 수 있으며 특히 전시한 바와 같이 은행은 그가 발행한 자기앞수표에 대하여 극히 예외적인 특별한 사정이 없는한 지급제시기간에 구애됨이
없이 신속하게 지급하고 있는 관행이 있으며 이와 같은 관행은 법이 금하고 있는 것도 아니
고 한편 수표상의 권리의 소멸로 인해서 발생되는 이득상환청구권은 그 방법과 효력에 있어서 지명채권의 그것에 따르고 있기는 하지만 아무 제한없이 전전 이전될 수 있는 점등 현제도하에서 지급제시기간 경과후의 양도행위를 그의 무시 못할 거래상의 현실적인 기능에 비추어 이상과 같이 그의 법적의미를 구성(풀이)하는데 있어서 수표의 지급제시기간을 거론할 필요는 없다 할 것이다.
4. 끝으로 지급제시기간 경과후의 양도행위는 이상과 같이 수표금 지급수령권능과 더불어 이득상환청구권 및 이에 수반해서 채무자인 발행은행에 대한 양도에 관한 통지를 할 수 있는 권능의 위임 내지 이전으로 볼 수 있는 관습법 또는 법적근거가 없다는 것이다.
그러나 이상은 앞서 설명한 바와 같이 은행의 자기앞수표가 지급제시기간에 구애됨이 없이 극히 예외적인 특별한 사정이 없는한 발행은행에서는 물론이고 기타 금융기관에서도 신속히 지급되기 때문에 지급제시기한의 전후를 통하여 현금과 같이 지급수단으로서 널리 유통되고 있는 거래의 실정에 비추어 그의 양도행위에 대한 법적 의미를 이상과 같이 구성(풀이)하려는 말하자면 동 양도행위의 해석에 관한 문제에 관한 것이고 그에 관한 관습법의 존재를 주장하고 그것을 전제로 해서 입논하려는 것도 아니므로 이에 대한 법적근거를 기여히 제시하여야 한다면은 법률행위의 해석에 관한 원리를 제시하는 이외에 방도는 없을 상 싶다.
이상과 같이 은행의 자기앞 수표는 지급제시기간 경과후에도 그전에서와 같이 전전 유통되고 있어서 그의 양도행위에는 보통의 일반채권양도의 전형적인 방식에 대한 어떤 고정적인 관념에만 집착하는 한 좀처럼 다루기 어려운 특수한 면이 있는 것이며 따라서 그의 유통의 실태와 거래상의 기능을 직시하고 그에 상응해서 그 유통과정의 일완을 이룩하고 있는 양도행위에 대하여 그 양도당사자의 사실상의 의사에 적응하면서 그에 적절한 법적의미를 부여하는 것은 당연하다고 하여야 할 것이므로 이런 점에서 볼때 반대의견은 좀처럼 이해하기가 어렵다.
1. 반대의견은 은행의 자기앞수표를 권리보전절차를 취함이 없이 지급제시기간 경과후에 양도하는 행위(이하 단순히 양도행위라고 약칭한다)를 이상과 같이 풀이하면은 법정기간내에 권리보전절차를 취한 수표상의 권리와 이득상환청구권이 권리행사면에서 같아지는 결과가 된다는 것을 문제 삼으려고 하는 듯하나 그와 같은 것을 문제 삼으려는 그 자체에 오히려 문제가 있다고 할 것이다. 권리보전절차를 취한 수표상의 권리나 수표상의 권리의 소멸로 인하여 발생되는 이득상환청구권이나 그 권리의 내용과 요건은 다를망정 다같이 지명채권의 양도의 효력과 방법에 의해서 전전양도될 수 있는데 있어서는 다를 점이 없으므로 결과적으로 그 권리의 행사가 사실상 같아질 수도 있을 것은 당연하다고 할 것이고 이것을 구태여 이상하게 생각할 필요는 없을 것이고 이렇듯 경우에 따라서는 그 권리행사면에 있어서 사실상 그 결과가 같게 되는 것이 왜 못마땅 하다고 하여야 할 것이며 또 그것이 어찌하여 양도행위에 대한 이상과 같은 풀이를 탓할 사유가 될 수 있다는 것인지 이해하기가 어렵다.
2. 반대의견은 당원의 판례에 의하면 절차의 흠결등으로 실효된 수표는 이득상환청구권을
증명하는 하나의 증서에 불과하고 그와 같은 수표의 소지는 위 권리를 행사하는데 반드시 필요한 것이 아니므로 이중 변제의 위험을 방지하기 위하여 그 양도에 있어서는 지명채권양
도방법에 따르는 별도의 대항요건을 밟게 할 필요가 있다는 것이다.
그러나 이득상환청구권에 한해서만 논한다면은 이상 설명한 바와 같이 은행의 자기앞수표를 지급 제시기간 경과후에 권리보전절차를 취함이 없이 양도하는 행위는 동 행위에 의하여 ① 이득상환청구권양도의 의사만을 표시하는 것으로만 볼 수도 있고 ② 그와 아울러 상환의무자에 대한 양도의 통지를 할 수 있는 권능까지 부여하는 의사까지 포함하여 표시하는 것으로도 볼 수 있고 또 ③ 그렇지 않고 양도의 의사는 따로히 표시하고 그 증거로서 그 수표를 교부하는데 불과한 것으로도 볼 수 있어서 그 어느 것에 속하느냐는 당사자의 의사해석에 관한 문제에 속한다고 할 것은 두말할 나위도 없겠으나 앞서 비친 바와 같이 거래의 실정과 양도 당사자의 사실상의 의사에 비추어 특수한 경우를 제외하고는 일반적으로 당사자는 그와 같은 수표를 양도하는 행위에 의하여 이득상환청구권을 양도하는 의사와 그와 아울러 상환의무자에 대한 양도통지를 할 수 있는 권능까지 부여하려는 의사까지도 그에 포함해서 표시하는 것이라고 풀이하는 것이 당사자의 참뜻에 합치되는 것으로 보려는 것이고 따라서 그와 같은 수표가 한낱 증명의 수단에 불과한 증서라는 것과 그와 같은 증서를 양도하는 행위를 법적으로 위와 같이 그 의미를 풀이해서 파악하려는 것과는 이론상 결코 양립할 수 없는 것은 아니며 또 이중변제의 위험을 방지하기 위해서 별도의 대항요건을 밟게할 필요가 있다고 하는 것도 원래 대항요건의 문제는 주로 채무자를 보호하기 위한 채무자에 대한 문제이므로 이와 같은 대항요건이 구비되지 않은 경우에도 채무자는 스스로 양도행위를 시인하고 유효하게 변제할 수 있을 것인데 이점은 잠시 차치하고 대항요건을 별도로 밟게할 필요가 있다는 것이 어떠한 의미에서인지도 그 취지가 불명확하나 그 취지가 (ㄱ) 채권양도 통지를 양도인이 스스로 직접(대리인등에 의하지 않고) 하여야 한다는 것이라며는 그것은 근거가 없는 논이 될 것이고 그렇지 않고 양도인 스스로는 물론이거니와 그 대리인등 그 권능을 수여받은 자에 의하여 따로히 양도통지를 하여야 한다는 것이라면 양수인이 양도인의 대리인이 되는등 그의 권능을 부여받어 양도통지를 할 수 없다는 이유는 없으므로 유독 이득상환청구권의 양도에 한해서 예외로 취급하지 아니하면 안될 필요는 없는 것이라고 할 것이고 그뿐만 아니라 수표상의 권리가 보전절차의 흠결등으로 소멸되었다 하더라도 그 수표는 이득상환청구권에 대한 채권증서로서의 성격을 갖게 되는 것이고 그 소지인은 이득상환청구권의 준 점유자라고 할 것이므로 상환의무자의 보호를 거론할 필요가 있으면 이 점도 의당 고려에 넣어 생각할 필요가 있는 것이다.
3. 이득상환청구권은(어떤 의미에 있어서는) 수표상의 권리의 변형물이라고도 할 수 있다는 취지의 설시에 대하여 반대의견은 이득상환청구권의 성격에 대한 위와 같은 이해와 지급제시기간 경과후의 양도행위에 대한 앞서 설시한 바와 같은 풀이와의 간에 어느 논리적인 필연관계가 있는 것 같이 이해하고 있는 듯하나 이득상환청구권이(어느 의미에 있어서는) 수표상의 권리의 변형물이라고도 할 수 있다는 것과 권리보전절차를 취함이 없이 지급제시기간을 경과한 수표를 양도하는 행위를 위에 설시한 바와 같은 의미로서 풀이하고 파악하려는 것과의 간에는 어떤 논리적인 필연관계가 있는 것이 아니고 본 설시도 결코 그와 같은 필연관계를 전제로 한 결론이 아님은 하등 의심할 여지가 없는데 만약 반대의견이 본 설시가 위와 같은 필연관계를 전제로 한 입논이라고 이해하였다며는 그것은 큰 오해라 아니할 수없다.
4. 반대의견은 보통의 일반채권과 이득상환청구권과를 또는 은행의 자기앞수표와 일반개인이 발행한 수표와를 그 양도에 있어서 동일하게 취급하지 않는 것을 못마땅하게 생각하는 모양이나 앞서 설시한 바와 같이 다수의견의 취지는 은행의 자기앞수표는 보전절차의 흠결 등 사유로 인하여 그 수표상의 권리가 상실된 후에도(지급인이 지급할 가능성이 남아있는 탓도 곁들여) 그전과 마찬가지로 전전 이전되고 현금과 같이 유통되는 무시못할 거래상의 실정에 적응해서 그에 참여하는 당사자의 의사를 합리적으로 이해하고 그에 상응해서 그의 법적 의미를 앞서 설시한 바와 같이(그와 같은 수표도 위 설시한 바와 같이 지급인에 의하여 지급될 가능성이 있으므로) 수표금을 수령할 수 있는 권능과 더불어 수표상의 권리가 권리보전절차의 흠결 등으로 인하여 상실되는 경우에 이득을 한 발행인등에 대하여 이득의 상환을 구할 수 있는 권리(이득상환청구권)를 양도하고 이와 아울러 상환의무자에 대한 양도통지의 권능을 수여하는 것으로 풀이하려는 것이고 그것은 어디까지나 앞서 비친 바와 같이 거래에서의 그의 특수한 기능과 그에 대한 일반적인 관념에 상응해서 양도 당사자의 의사를 합리적으로 풀이하려는 것인데 위와 같은 은행이 자기앞수표의 양도행위에는 보통의 일반지명채권의 양도에 있어서의 그의 전형적인 방식에 대한 어느 고정된 관념으로서는 좀처럼 다루기 곤란한 면이 있으며 또 은행의 자기앞수표와 일반개인이 발행하는 수표와는 다같이 수표이긴하나 지급제시기한 전, 후를 통하여 더우기 그가 권리보전절차를 취하지 않은 채 유통되는데 있어서(다시 말해서 거래상의 취급에 있어서) 도저히 동일시할 수 없는 정도의 큰 차가 있고 거래에서의 그의 기능을 달리하고 있는 것이므로 이들의 양도행위에 대한 법적의미를 풀이하고 결정하는데 있어서 일반적으로 이들을 동일하게 다룰 수 없을 것이고 따라서 그에 대한 법적인 취급을 달리하려고 하는 것은 당연하다고 할 것이고 그리하는 것이 이론상으로나 실제상으로나 불합리하다고는 할 수 없는 것이며 오히려 거래상의 기능의 특수성을 무시하고 더구나 경우를 가리지 않고 획일적으로 (ㄱ) 위와 같은 수표의 양도행위에 보통의 일반지명채권의 양도의 전형적인 방식을 그대로 적용하려고 한다던가 혹은 (ㄴ) 은행의 자기앞수표와 일반개인이 발행하는 수표를 동일시 하려고 하는 것 등의 무리라고 할 것이다.
5. 이렇듯 은행의 자기앞수표는 그것이 권리의 보전절차를 밟지 않은 채로 지급제시기간을 상당히 경과 하더라도 그전의 것과 마찬가지로 전전양도되고 현금 같이 유통되고 있는 것이 일반적인 거래에 있어서의 부인할 수 없는 현실이고 관행이므로 이와 같은 일반적인 현실과 관행을 배경으로 하고 그와 같은 수표를 양도하고 양도받는 당사자의 현실적인 의사를 합리적으로 이해하고 그에 상응해서 그 의사를 앞서 설명한 바와 같이 수표금의 수령권능과 더불어 이득상환청구권을 양도하고 이에 수반해서 양도인의 상환의무자에 대한 통지의 권능까지 수여하는 뜻으로 받아들이려는 것이 특수한 예외적인 경우를 제외하고는 당사자의 참뜻에 부응하는 것이라고 하고 그에 맞추어 법적의미를 부여하려는 것이 어찌하여 논리에 어긋나는 것이라고 하여야 할 것이며 당사자의 의사를 위와 같이 파악하고 그에 적절하게 법적취급을 하려는 것이 그와 같은 수표의 유통에 대한 거래관념에도 일치된다고 할 수 있을 것이어늘 어찌하여 이를 논리의 비약이라고 하여야 할 것인지 이해하기가 곤란하다.
거래의 실정을 참작하고 그 관념에 상응해서 당사자의 의사를 합리적으로 파악(풀이)하려
는 것은 채무자에 대한 양도통지의 제도가 주로 채무자를 보호하기 위하여 마련된 것이라는
것을 부정하려는 것은 결코 아니고 오히려 그와 같은 제도를 전제로 하고 특별한 예외적인 사정이 없는한 양도당사자의 의사에는 상환의무자에 대한 통지의 권능을 수여하는 것까지 포함된 것이라고 풀이하는 것이 당사자의 참뜻에 상응하는 것으로 보려는 것이므로 양도통지제도의 취지를 들어 양도행위에 대한 위와 같은 파악태도를 논리의 비약이라고 논난하려는 것은 좀처럼 이해가 가지 않는다.
6. 반대의견중 지급제시기간경과 후에도 지급위탁의 취소가 없는한 지급인은 지급할 수 있으며 또 은행의 자기앞수표의 수취인이 지급정지의 의뢰에 의하여 지급을 거절하는 경우(이점에 대하여는 문제가 없는 바는 아니지만 여기서는 이에 대하여 논급하지 않는다) 운운의 구절에 대하여는 그 논지를 파악하기가 곤란할 뿐만 아니라 가사 반대의견과 같이 이득상환청구제도가 최종적인 구제제도이고 또 이득상환청구권이 수표상의 청구권과는 그 권리행사면에서 엄연히 구별되는 것이라고 하더라도 이와 같은 것은 위 양도행위를 풀이하고 그의 법적의미를 결정하는 것과는 어떤 논리적인 관계가 있는 것이 아니므로 이득상환청구제도가 최종적인 구제제도로서 마련되었다던가 또는 권리행사면에서 이득상환청구권은 수표상의 청구권과 다르다는 그것으로서 양도행위에 대하여 위와 같이 풀이하려는 태도를 논난할 근거로 삼을 수는 없는 것이다.
또 이상의 견해는 어디까지나 당사자의 의사를 풀이하는데 관한 문제이므로 당사자의 의사가 일반적인 경우와 다른 경우에 있어서는 그에 상응해서 달리 취급하게 될 것은 당연하며 지명채권의 효력과 방법으로서 이전되는 상환청구권의 양도행위를 반드시 획일적으로 다루지 않으면 안될 이유도 없는 것이고 다수의견은 어디까지나 위와 같은 은행의 자기앞수표의 양도행위의 일반적인 경우를 입논의 대상으로 하고 그에 대하여 부여하여야 할 법적 의미를 합리적으로 구성하려는 것이므로 따로히 특수한 예외적 경우에 있어서는 그에 상응해서 법적인 취급을 하면 그것으로써 족하게 되는 것이다.
7. 다음 반대의견은 은행의 자기앞수표를 권리보전절차를 취함이 없이 지급제시기간이 경
과된 후에 양도하는 행위에 대하여 그 의미를 어떻게 이해하려고 하고 있는지 그 취지가 불명확한데 만약에 그 취지가 (ㄱ) 이와 같은 수표의 양도행위에는 이득상환청구권의 양도행위로서의 법적의미를 인정할 수 없다고 하고 이득상환청구권의 양도에는 반드시 수표의 양도와는 따로이 그에 대한 양도의 의사표시를 따로이 하고 그 외에 지명채권양도의 대항요건을 별도로 밟어야 하며 수표의 양도는 단지 그에 대한 증거물의 교부에 불과하다는 것이라면 이는 앞서 말한 바와 같이 은행의 자기앞수표는 하등 권리보전의 절차를 취하지 않아도 지급제시기간 경과 후 상당기간을 마치 현금과도 같이 전전 유통되고 있는 거래의 실정과 일반적인 경우에 있어서의 그와 같은 수표를 양도하고 양도받는 당사자의 현실적인 의사와는 매우 거리가 먼 이론구성이라고 아니할 수 없으며 그렇지 않고 (ㄴ) 위와 같은 수표의 양도행위는 이득상환청구권을 양도하는 의미로서 이해될 수는 있으나 동 행위에 상환의무자에 대한 양도통지를 할 수 있는 권능을 부여하는 의사가 거기에 당연히 포함되었다고 까지는 인정할 수 없다는 것이라면 특별한 예외적인 경우를 제외하고는 이와 같은 취지로서의 풀이는 앞서 말한 바와 같이 거래의 실정에 비추어 어느 만큼의 실익이 있고 의의가 있게 될는지 자못 의심스럽다고 하지 않을 수 없다. 물론 당사자의 의사가 반대의견과 같은 경우에 있어서는 앞서 말한 바와 같이 그에 상응해서 법적 취급을 하여야 할 것은 당연하나 이와 같은 경우는 거래의 실정에 비추어 특수한 예외적인 경우(전시한 위 ① ③의 경우)에 속한다고 하여야 할 것이고 여기서 입논의 대상으로 삼고 있는 일반적인 경우에는 속한다고는 할 수 없다.
8. 끝으로 물론 은행의 자기앞수표는 은행에 대한 고도의 신용을 위하여 발행은행에서 특별한 예외적인 사정이 없는 한 권리보전절차를 취함이 없이 지급기간을 도과한 것이라도 거의 그에 구애됨이 없이 신속히 그리고 쉽게 지급되는 것이 관행으로 되어 있어서 이득상환에 대하여는 사실상 그것이 문제가 되는 예는 극히 드물다고 할 것이며 은행의 이와 같은 관행적인 취급은 은행의 자기앞수표로 하여 금 지급제시기간 경과후에도 그전과 마찬가지로 현금과 같이 전전유통케 하고 있다고 할 것이므로 그 유통의 일완을 이룩하고 있는 양도행위를 풀이하는데 있어서 은행이 임의로 지급하는 경우에 그 지급을 받을 수 있는 권한을 부여하는 것을 그에 관련시키면 족하지 구태여 이득상환의 문제까지 관련시킬 필요가 과연 있겠는가 하는 의심이 있을상 싶으나 위와 같은 거래의 실정이 은행의 임의 지급의 관행에 뒷받침되어 생기게 되었다는 것은 의심의 여지가 없겠으나 그와 같은 거래의 실정에 대한 관념을 바탕으로 하고 행하여지는 양도행위를 풀이하는데 있어서는 은행의 임의 지급에 따르는 수표금의 수령권능과 더불어 매우 드문 예에 속하긴 하지만 본건과 같이 은행이 바로 권리보전절차의 흠결 그것을 이유로 하고 지급을 거절하는 경우도 있으므로 이와 같은 경우도 상정하고 이득상환까지도 관련시킬 필요는 충분히 있다고 하여야 할 것이다.


Summary: 갑이 을 앞으로 명의신탁하였다가 을이 병에게 증여하는 형식으로 주식의 명의를 변경하였고, 이에 병이 과세관청에 을로부터 주식을 증여받은 것을 원인으로 증여세를 신고·납부하였는데, 과세관청이 갑과 병에게 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조의2에 따라 갑을 ‘증여자’, 병을 ‘수증자’로 보고, 증여세(본세)와 함께 부당무신고 가산세 및 납부불성실 가산세를 결정·고지하면서 연대납부를 명한 사안에서, 구 상속세 및 증여세법 제68조 제1항, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항, 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제1항에 비추어, 증여세 납세의무자가 법정신고기한 내에 증여세 과세표준을 관할 세무서장에게 신고한 경우에는 설령 증여자를 잘못 신고하였더라도 이를 무신고로 볼 수는 없으므로 부당한 방법으로 무신고하였는지에 관한 부분을 더 나아가 판단할 필요 없이 무신고 가산세 부과처분이 위법하고, 병의 증여세 신고가 유효한 이상 증여세 납부의 효력도 유지된다는 이유로 납부불성실 가산세 부과처분도 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 사안 개요
가. 원고 1은 1985년경부터 1999. 12.경까지 주식회사 부영(이하 ‘부영’이라 한다) 주식 합계 3,159,320주를 취득하여 매제인 소외인 앞으로 명의신탁하였다.
나. 소외인은 2007년 무렵 원고 1에게 위 주식의 명의를 정리해 달라고 요청하였다. 이에 원고 1은 2007. 12. 29. 위 부영 주식 3,159,320주 중 2,264,698주는 소외인이 원고 1에게 증여하는 형식으로, 나머지 894,622주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)는 소외인이 원고 2에게 증여하는 형식으로 주식의 명의를 변경하였다.
다. 원고 2는 2008. 3. 29. 피고에게 ‘원고 2가 2007. 12. 29. 소외인으로부터 이 사건 주식을 증여받은 것’을 원인으로 증여세 신고를 하면서 이 사건 주식 1주당 36,867원으로 산출한 증여세 본세액 14,427,913,173원을 피고의 물납허가에 따라 2008. 7. 7. 이 사건 주식 중 391,351주로 납부하였다.
라. 피고는 2009. 5. 25. 이 사건 주식의 1주당 가액을 40,051원으로 평가한 다음 원고 2에게 증여세를 증액 경정·고지하였다(이하 ‘이 사건 1차 부과처분’이라 한다).
마. 피고는 2013. 11. 1. 이 사건 1차 부과처분을 취소하고 원고 2가 물납한 주식 391,351주를 원고 1에게 반환하였다.
바. 피고는 같은 날 원고들에게 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조의2에 따라 원고 1을 ‘증여자’, 원고 2를 ‘수증자’로 보고, 이 사건 주식 1주당 가액을 60,453원으로 평가하여 증여세(본세) 26,581,291,883원, 부당무신고 가산세 10,632,516,753원, 납부불성실 가산세 16,315,596,957원 합계 53,529,405,593원을 결정·고지하면서, 연대납부를 명하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 증여세 등 부과처분’이라 하고, 그중 무신고 가산세 부분을 ‘이 사건 무신고 가산세 부과처분’, 납부불성실 가산세 부분을 ‘이 사건 납부불성실 가산세 부과처분’이라 한다).
2. 원고 2의 2008. 3. 29.자 증여세 신고가 무신고에 해당하는지 여부(상고이유 제1, 2점)
가. 구 상속세 및 증여세법 제68조 제1항은 증여세 납세의무가 있는 자는 증여받은 날부터 3월 이내에 증여세의 과세가액과 과세표준을 대통령령이 정하는 바에 따라 납세지 관할 세무서장에게 신고하여야 한다고 정하고 있고, 그 위임에 따른 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항은 구 상속세 및 증여세법 제68조 제1항에 따른 증여세 과세표준신고는 증여세 과세표준신고 및 자진납부계산서에 의한다고 정하고 있다.
한편 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제1항은 납세자가 법정신고기한 내에 세법에 따른 과세표준신고서를 제출하지 않은 경우 무신고 가산세를 부과하도록 정하고 있다.
나. 원심은, 증여세 납세의무자가 법정신고기한 내에 증여세 과세표준을 관할 세무서장에게 신고한 경우에는 설령 증여자를 잘못 신고하였더라도 이를 무신고로 볼 수는 없으므로 부당한 방법으로 무신고하였는지에 관한 부분을 더 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 무신고 가산세 부과처분이 위법하다고 판단하였다.
다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 무신고 가산세 또는 부당무신고 가산세에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 이 사건 납부불성실 가산세 부과처분이 위법한지 여부(상고이유 제3점)
가. 원심은 원고 2의 증여세 신고를 무신고로 볼 수 없다고 전제한 다음, 원고 2의 증여세 신고가 유효한 이상 증여세 납부의 효력도 유지된다는 이유로 이 사건 납부불성실 가산세 부과처분이 위법하다고 판단하였다.
나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 납부불성실 가산세에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
그리고 피고의 상고이유 제3점 중 적어도 증여재산에 대한 평가차액에 대한 납부불성실 가산세 부분은 적법하다는 주장은 상고심에서 처음으로 하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 결론
피고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 토지의 일부가 위치 특정되어 매매되고 편의상 지분소유권이전등기가 경료된 후 환지계획에 따라 그중 일부에 대하여는 환지예정지가 지정되고 나머지에 대하여는 금전청산하기로 결정된 상태에서 갑이 그 토지 부분을 매수하여 지분소유권이전등기를 경료하고, 다시 제자리환지된 위 환지예정지 부분을 을에게 매도하여 그 등기를 경료하여 주는 과정에서 금전청산되는 부분에 해당하는 지분은 자기에게 유보하고 환지예정지가 차지하는 비율에 해당하는 지분소유권만을 이전등기하여 주었는데 그 후 금전청산되는 부분에 해당하는 지분을 다시 병에게 매도하고 지분소유권이전등기를 넘겨주었다면 병 명의의 지분소유권이전등기는 지분권의 대상인 목적토지가 없는 것이라고 한 사례.

나. 토지의 소유자가 토지 지분권 전부를 매도한 후 지분권의 대상인 목적토지도 없이 등기부상으로만 존재하고 있는 지분권을 타에 매도하였다 하더라도 이는 부동산의 이중매매의 경우와는 그 성질과 법률관계가 전혀 다른 것으로서 그 매매는 효력이 생길 여지가 없는 것이므로 이에 기한 지분권이전등기는 부적법한 것으로 무효이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고 부담으로 한다.

이유
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시의 증거에 의하여 인천 중구 (주소 1 생략) 대 145.8제곱미터(이하 이 사건 대지라 한다)는 국유지이던 환지 전의 인천 남구 (주소 2 생략) 전 3381평(이하 종전 토지라 한다)에서 분할 환지 확정된 토지로서 1963년경 인천시가 시행한 토지구획정리사업으로 종전 토지가 4필지의 토지로 분할되어 그중 인천 남구 (주소 3 생략) 전 2713평을 제외한 나머지 3필지의 토지는 환지대상에서 제외되어 모두 금전청산되고, 위 전 2713평만이 1972년경 이 사건 대지 등 33필지의 토지로 환지확정된 사실, 종전 토지의 소유자이었던 국가는 종전 토지를 여러 사람에게 위치를 특정하여 분할 매각처분하면서 그 등기는 편의상 종전 토지 전부에 대한 각 해당부분 평수비율에 의한 지분소유권이전등기를 경료해 주었는바, 소외 1도 1958.8.30. 국가로부터 종전 토지 중 169평(나중에 이 사건 대지로 환지 확정된 부분이다)을 그 위치 특정하여 매수하고, 1963.6.21. 편의상 종전 토지 전부에 대한 169/3381 지분에 관하여 지분소유권이전등기를 경료받았는데, 그후 환지계획에 의하여 위 169평이 환지 권리면적 117.83평으로 감보되어 그중 50.6평은 인천 남구 (주소 4 생략) 대 50.66평의 환지예정지로 지정되고 그 나머지 67.17평에 대하여는 금전청산을 하기로 결정된 사실, 이런 상태에서 소외 2는 1967.5.25. 위 169평에 대한 권리를 위 소외 1로부터 매수하고 그 등기는 종전 토지에 대한 169/3381 지분에 관하여 경료받은 다음, 1968.6.5. 위 169평에 대한 권리 중 금전청산되는 부분(67.17평분)을 제외하고 제자리환지된 위 환지예정지 50.66평 전부를 소외 3에게 매도하고, 그 등기를 경료해 주는 과정에서 종전 토지에 관한 169/3381 지분 중에서 금전청산되는 부분(67.17평)에 해당하는 지분인 96/3381(169/3381*67.17/117.83)은 자기에게 유보하고 위 환지예정지 50.66평이 차지하는 비율에 해당하는 소유권지분인 73/3381만을 이전등기하여 주면 되는 것으로 잘못 알고 그 지분만을 이전등기하여 주고 위 환지예정지 50.66평을 인도해 준 사실, 그 후 1972.9.30.에 이르러 위 환지예정지가 이 사건 대지로 환지확정됨에 따라 종전 토지에 관한 지분소유권이전등기가 이 사건 대지를 포함한 위 환지확정된 33필 토지 전부에 그대로 이기된 다음, 위 소외 3은 1974.11.10. 소외 4에게 이 사건 토지 및 그 지상건물을 매도하고, 원고들은 다시 1981.4.8. 위 소외 4로부터 이 사건 토지와 환지확정된 다른 5필지의 토지를 매수하고 그 토지에 관한 등기 역시 같은 달 11. 위 환지확정된 토지 전부에 대하여 위 73/3381지분을 포함한 다른 5필지 토지의 합계 지분인 611.35/3381 지분에 관하여 지분소유권이전등기를 경료받은 사실, 한편 위 소외 2는 1982.1.27. 그 대상 토지도 없는 위 등기부상의 위 96/3381 지분을 피고에게 매도하고 같은 해 2.9 그 지분소유권이전등기를 경료해 준 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관한 위 소외 2 명의로 남은 지분소유권이전등기와 피고명의의 지분소유권이전등기는 그 대상토지가 없는 것으로서 무효의 등기라고 볼 것이고, 위 소외 3이나 소외 4, 원고들이 비록 위 소외 2의 지분소유권 전부에 관한 등기를 경료받지 못하였다 하더라도 그 나머지 지분이 그 대상토지가 없는 것으로서 무효인 이상 그 일부만의 등기로써도 이 사건 대지 전부에 대한 소유권을 취득하였다고 볼 것이므로, 피고 명의의 위 지분소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 있다고 판단하였다.
기록에 의하면, 피고 명의의 이 사건 대지에 관한 위 지분 소유권이전등기는 지분권의 대상인 목적토지가 없는 것이라는 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 상고논지 제1점은 이유 없다.
또, 토지의 소유자가 토지 지분권 전부를 매도한 후 지분권의 대상인 목적토지도 없이 등기부상으로만 존재하고 있는 지분권을 타에 매도하였다 하더라도 이는 부동산의 2중매매의 경우와는 그 성질과 법률관계가 전혀 다른 것으로서 그 매매는 효력이 생길 여지가 없는 것이므로 이에 기한 지분권이전등기는 부적법한 것으로 무효임을 면할 수 없는 것이며( 당원 1990.5.25. 선고 89다카14998 판결 참조), 이 사건에서 원고들은 매도인 소외 4, 소외 3을 순차 대위하여 소외 2에게 소외 2와 소외 3간의 이 건 토지매매계약의 효력에 의하여 소외 2가 보유하고 있는 지분권을 소외 3에게 이전할 것을 청구할 수 있고 소외 3이나 소외 4에게도 순차 같은 청구를 하여 매수한 토지와 그 등기 명의를 합치시켜야 하겠지만 그와 같은 등기를 하기 전이라도 무효인 등기 명의를 보유하고 있는 피고에게 그 무효등기의 말소를 청구할 수 있다고 할 것이다.
따라서 원심이 피고의 이 사건 토지에 대한 지분등기를 무효라고 판단하고 원고의 피고에 대한 그 지분등기말소청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 상고논지 제2점도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조 소정의 관행어업권은 원칙적으로 독립세대별로 인정되고 차남 이하 분가자나 외지로부터의 전입자에 대하여는 일정한 기간이 경과되어야 인정되며, 이 경우에도 원칙적으로 그러한 어업을 계속할 수 있는 노동능력과 의사를 가진 자로서 20세부터 60세가 될 때까지의 자에 대하여만 인정되고, 다만, 위 가동연한을 넘은 고령자라도 그를 도와 관행어업에 종사할 가동연한 내의 세대원 등이 있는 경우에는 관행어업권이 인정된다 할 것이다

[2] 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 소정의 관행어업권은 공동어업권자에게 주장하고 행사할 수 있을 뿐만 아니라 공동어업권이 설정되지 아니한 경우라도 이를 침해하는 제3자에 대하여 그 배제를 청구하거나 그에 따른 손해배상을 청구할 수 있는 권리이기는 하나 그 배상액의 산정에 있어서 같은 법 제8조, 제24조에 의한 공동어업 등의 면허어업권이 취소되는 경우에 대한 보상 방식을 유추 적용할 수는 없고, 위 관행어업과 형태가 유사한 같은 법 제22조 소정의 신고어업의 보상에 관한 규정을 유추 적용함이 상당하다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고(선정당사자, 이하 '원고'라고 한다.)의 상고이유 제1점 및 피고의 상고이유에 대하여
구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제40조 소정의 관행어업권은 원칙적으로 독립세대별로 인정되고 차남 이하 분가자나 외지로부터의 전입자에 대하여는 일정한 기간이 경과되어야 인정되며, 이 경우에도 원칙적으로 그러한 어업을 계속할 수 있는 노동능력과 의사를 가진 자로서 20세부터 60세가 될 때까지의 자에 대하여만 인정되고, 다만, 위 가동연한을 넘은 고령자라도 그를 도와 관행어업에 종사할 가동연한 내의 세대원 등이 있는 경우에는 관행어업권이 인정된다 할 것이다(대법원 1998. 7. 24. 선고 97다22935 판결, 1999. 6. 11. 선고 97다41028 판결, 2001. 4. 10. 선고 99다38705 판결 등 참조).
원심이 위와 같은 기준에 따라 이 사건 매립사업 착공일인 1987. 10. 12. 당시 60세 이상이 된 선정자 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9 및 사망한 소외 10, 소외 11에 대하여 어민의 가동연한 내에 있는 세대원이 없었다는 이유로 그들의 이 사건 어장에 대한 관행어업권을 인정하지 아니하고, 한편, 위 사람들을 제외한 나머지 60세 이상의 원고 등에 대하여 그들을 도와 관행어업에 종사할 가동연한 내의 세대원 또는 동거하는 가족이 있다는 이유로 그들의 이 사건 어장에 대한 관행어업권을 인정한 것은 정당하고, 거기에 각 상고이유로 주장하는 바와 같은 관행어업권의 인정범위에 관한 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원고의 상고이유 제3점에 대하여
구 수산업법 제40조 제1항 소정의 관행어업권은 공동어업권자에게 주장하고 행사할 수 있을 뿐만 아니라 공동어업권이 설정되지 아니한 경우라도 이를 침해하는 제3자에 대하여 그 배제를 청구하거나 그에 따른 손해배상을 청구할 수 있는 권리이기는 하나 그 배상액의 산정에 있어서 위 법 제8조, 제24조에 의한 공동어업 등의 면허어업권이 취소되는 경우에 대한 보상 방식을 유추 적용할 수는 없고, 위 관행어업과 형태가 유사한 위 법 제22조 소정의 신고어업의 보상에 관한 규정을 유추 적용함이 상당하다고 함은 대법원이 이미 여러 번에 걸쳐 선언한 법리이다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다57942 판결 등).
원심이 이 사건 관행어업권상실로 인한 손해액을 신고어업자의 손실보상에 관한 규정을 유추 적용하여 산정한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결에서는 그 주장과 같은 판시가 발견되지 않는다.
3. 원고의 상고이유 제2점에 대하여
원심이 이 사건 관행어업권자들의 손해액을 산정하면서 자가노임 평가액을 어업경비의 일부로 공제한 것은 정당하고{1993. 6. 19. 대통령령 제13910호로 개정된 구 수산업법시행령 제62조 제2항은 위 공제할 어업경비에 포함되는 인건비에 관하여 "인건비(자가노임을 포함한다.)"로 규정하여 어업권 등의 손실보상액을 산정할 경우 자가노임도 공제하여야 함을 분명히 하고 있다.}, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용을 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.

[2] 신용카드 가맹점주가 신용카드회사로부터 금원을 교부받을 당시 신용카드회사에게 매출전표가 용역의 제공을 가장하여 허위로 작성된 것임을 고지하지 아니한 채 제출하여 대금을 청구하였고, 신용카드회사는 매출전표에 기재된 바와 같은 가맹점의 용역의 제공이 실제로 있은 것으로 오신하여 그에게 그 대금 상당의 금원을 교부한 경우, 신용카드회사가 가맹점의 용역의 제공을 가장한 허위 내용의 매출전표에 의한 대금청구에 대하여는 이를 거절할 수 있는 등 매출전표가 허위임을 알았더라면 가맹점주에게 그 대금의 지급을 하지 아니하였을 관계가 인정된다면, 가맹점주가 용역의 제공을 가장한 허위의 매출전표임을 고지하지 아니한 채 신용카드회사에게 제출하여 대금을 청구한 행위는 사기죄의 실행행위로서의 기망행위에 해당하고, 가맹점주에게 이러한 기망행위에 대한 범의가 있었다면, 비록 당시 그에게 신용카드 이용대금을 변제할 의사와 능력이 있었다고 하더라도 사기죄의 범의가 있었음을 인정할 수 있다.

주문
원심판결을 파기한다. 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 신용카드업법위반의 점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 주위적 공소사실인 신용카드업법위반의 점에 대하여, 구 신용카드업법(1997. 8. 28. 법률 제5374호로 제정, 공포된 여신전문금융업법이 1998. 1. 1.부터 시행됨으로써 폐지되었다) 제25조 제3항 제3호는 같은 법 제15조 제4항의 규정에 위반하는 행위 중 다른 신용카드가맹점 명의로 매출전표를 작성하여 행사한 경우에 당해 매출전표를 작성한 자 및 이를 작성하도록 가맹점 명의를 대여한 자를 처벌한다는 취지로만 해석하여야 할 것이므로, 이 사건 주위적 공소사실과 같이 피고인이 자신이 경영하는 신용카드가맹점 명의로 용역의 제공 없이 허위의 매출전표를 작성하여 행사한 경우에는 이를 처벌할 수 없다는 이유로, 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 구 신용카드업법 제25조 제3항 제3호에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 사기의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, "피고인이 1997. 7. 17.경 신용카드가맹점인 군산시 (주소 생략) 피고인 경영의 ○○○○여관에서, 피고인이 공소외 1로부터 빌린 공소외 2 명의의 한국외환은행 비자카드를 이용하여 마치 공소외 2가 위 여관에 투숙하여 100만 원 상당의 용역을 제공받은 것처럼 매출전표를 허위로 작성한 후 그 무렵 한국외환은행 군산지점에서 위 매출전표를 제출하여 이에 속은 위 은행으로부터 위 금액 상당의 금원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 같은 해 9. 23.까지 9회에 걸쳐 용역의 제공을 가장하여 합계 금 1,160만 원 상당의 허위매출전표를 작성한 후 이를 신용카드회사에 제출하여 이에 속은 신용카드회사로부터 합계 금 1,160만 원 상당의 금원을 교부받아 이를 편취한 것이다."라는 이 사건 예비적 공소사실에 대하여, 금원편취의 사기죄가 성립하기 위하여는 먼저 변제할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 있는 것처럼 피해자를 속이고 이에 속은 피해자로부터 금원을 교부받아야 하는데, 피고인이 이와 같이 허위의 매출전표를 작성, 제출하여 신용카드회사로부터 금원을 교부받을 당시 변제할 의사가 없었다는 점을 인정할 아무런 자료가 없으므로 피고인에게 사기의 고의를 인정할 수 없다는 이유로 예비적 공소사실을 무죄로 판단하고 있다.
그러나 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서(대법원 1987. 10. 13. 선고 86도1912 판결, 1996. 7. 30. 선고 96도1081 판결 등 참조), 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결, 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결 등 참조), 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다 할 것이다.
기록에 의하면, 피고인은 신용카드회사로부터 금원을 교부받을 당시 신용카드회사에게 이 사건 매출전표가 용역의 제공을 가장하여 허위로 작성된 것임을 고지하지 아니한 채 제출하여 대금을 청구하였고, 신용카드회사는 이 사건 매출전표에 기재된 바와 같은 가맹점의 용역의 제공이 실제로 있은 것으로 오신하여 피고인에게 그 대금 상당의 금원을 교부하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 신용카드회사가 가맹점의 용역의 제공을 가장한 허위 내용의 매출전표에 의한 대금청구에 대하여는 이를 거절할 수 있는 등 매출전표가 허위임을 알았더라면 피고인에게 그 대금의 지급을 하지 아니하였을 관계가 인정된다면, 피고인이 이 사건 매출전표가 용역의 제공을 가장한 허위의 매출전표임을 고지하지 아니한 채 신용카드회사에게 제출하여 대금을 청구한 행위는 사기죄의 실행행위로서의 기망행위에 해당한다고 할 것이고, 피고인에게 이러한 기망행위에 대한 범의가 있었다면, 비록 당시 피고인에게 신용카드 이용대금을 변제할 의사와 능력이 있었다고 하더라도 피고인에게 사기죄의 범의가 있었음을 인정할 수 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건에 있어서 매출전표가 용역의 제공을 가장하여 허위로 작성된 것임을 신용카드회사가 알았더라면 피고인에게 그 대금의 지급을 하지 아니하였을 관계가 인정되는지의 점에 대하여 아무런 심리·판단을 하지 아니한 채(구 신용카드업법 제15조 제4항이 신용카드가맹점의 준수사항의 하나로서 신용카드가맹점은 물품의 판매 또는 용역의 제공이 없이 신용카드에 의한 거래를 한 것으로 가장하여 매출전표를 작성하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인이 이와 같은 허위의 매출전표에 의한 대금청구에 대하여는 신용카드회사가 그 대금지급을 거절할 수 있음이 추단된다고 할 것이다) 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 예비적 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 상고이유에서 지적하는 바와 같이 사기죄의 편취범의에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수밖에 없으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 소득세법에서 규정하는 사업소득은 영리를 목적으로 독립된 지위에서 계속·반복적으로 하는 사회적 활동인 사업에서 발생하는 소득을 뜻한다. 어떠한 소득이 사업소득에 해당하는지 아니면 일시소득인 기타소득에 해당하는지는 그 소득이 발생한 납세의무자의 활동 내용, 기간, 횟수, 태양 그 밖에 활동 전후의 모든 사정을 고려하여 그것이 수익을 목적으로 하고 있는지, 계속성·반복성이 있는지 등을 사회통념에 따라 판단하여야 한다.

[2] 가산세는 과세권의 행사와 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세의무자가 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정적 제재로서, 정당한 사유가 있는 때에는 이를 부과하지 않는다(국세기본법 제48조 제1항). 따라서 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법 해석상 견해가 대립하는 등으로 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것에 책임을 귀속시킬 수 없는 합리적인 이유가 있을 때 또는 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하기 어려운 사정이 있을 때 등 그 의무를 게을리한 점을 비난할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 가산세를 부과할 수 없다.

[3] 변호사인 갑이 2002년부터 2014년까지 다수의 법인파산사건에 대한 파산관재 업무를 수행하고 지급받은 보수를 줄곧 기타소득으로 신고하였는데, 과세관청이 이를 기타소득이 아닌 사업소득으로 보아 아직 부과제척기간이 도과하지 않은 과세연도인 2009년 내지 2013년 귀속 종합소득세 부과처분을 하면서 가산세까지 부과한 사안에서, 파산관재인의 보수가 사업소득으로 과세될 수 있는지에 관하여 세법 해석상 견해의 대립이 있었고, 과세관청 역시 2015년에 이르러 비로소 부과처분을 하는 등 그에 대한 확실한 견해를 가지지 못하였던 것으로 보이며, 종합소득세의 부과경위를 감안할 때 갑에게 가산세까지 부과하는 것은 지나치게 가혹하므로, 갑이 위 보수를 사업소득으로 신고·납부하지 아니하였더라도 그 의무를 게을리하였다고 비난할 수 없는 정당한 사유가 있는데도 이와 달리 본 원심판단에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례.

주문
원심판결 중 각 가산세 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 사업소득과 기타소득의 구분
가. 소득세법에서 규정하는 사업소득은 영리를 목적으로 독립된 지위에서 계속·반복적으로 하는 사회적 활동인 사업에서 발생하는 소득을 뜻한다. 어떠한 소득이 사업소득에 해당하는지 아니면 일시소득인 기타소득에 해당하는지는 그 소득이 발생한 납세의무자의 활동 내용, 기간, 횟수, 태양 그 밖에 활동 전후의 모든 사정을 고려하여 그것이 수익을 목적으로 하고 있는지, 계속성·반복성이 있는지 등을 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2000두5210 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010두8430 판결 등 참조).
나. 원심은 아래와 같은 여러 사정 등을 들어 원고가 2009년부터 2013년까지 법인파산사건에 대한 파산관재 업무를 수행하고 지급받은 보수(이하 ‘이 사건 보수’라 한다)가 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임으로 계속적·반복적으로 하는 활동을 통하여 얻은 사업소득에 해당한다고 판단하였다.
(1) 변호사인 원고는 이 사건 처분의 귀속연도인 2009년부터 2013년까지 11개 파산법인에 대한 파산관재 업무를 수행하였고, 파산관재 업무를 시작한 2002년부터 2014년까지 모두 합쳐보면 총 40개의 파산법인에 대한 파산관재 업무를 수행하였다. 활동의 기간과 횟수 등에 비추어 계속성과 반복성이 충분히 인정된다.
(2) 이 사건 보수는 총 925,908,900원으로서 그 액수가 적지 않고 원고의 전체 수입의 약 25%를 차지하며, 2002년부터 2014년까지 원고가 파산관재 업무를 수행하고 받은 대가의 합은 약 25억 원에 이른다.
(3) 법원의 결정에 따라 파산관재인으로 선임되었고 그 업무가 공익적 성격이 강하다고 할지라도, 원고가 파산관재 업무를 수행해 온 기간과 그로 인한 수익의 규모 등에 비추어 볼 때 그 영리목적성을 부인하기 어렵다.
다. 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 상고이유 주장과 같이 소득세법상의 사업소득과 기타소득에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
2. 신의성실의 원칙 등
원심은 이 사건 처분이 신의성실의 원칙과 소급과세금지의 원칙에 위배된다는 원고의 주장을 배척하였다. 그 이유로 원고가 들고 있는 2000. 2. 11.자 행정예규 등은 일반적인 견해 표명에 불과하고, 과세관청은 원고가 신고납부한 세액을 수령하였을 뿐 이 사건 보수가 기타소득이라고 공식적으로 확인하여 준 사실이 없으므로, 파산관재인의 보수가 어느 경우에나 기타소득으로 과세된다는 공적 견해의 표명이나 일반적으로 성립된 관행이 존재하였다고 볼 수 없다는 점을 들었다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙, 소급과세금지의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 가산세를 면할 정당한 사유
가. 가산세는 과세권의 행사와 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세의무자가 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정적 제재로서, 정당한 사유가 있는 때에는 이를 부과하지 않는다(국세기본법 제48조 제1항). 따라서 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법 해석상 견해가 대립하는 등으로 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것에 책임을 귀속시킬 수 없는 합리적인 이유가 있을 때 또는 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하기 어려운 사정이 있을 때 등 그 의무를 게을리한 점을 비난할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 가산세를 부과할 수 없다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002두66 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두44711 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 파산법인의 파산관재인 선임은 2000년 무렵부터 활발해졌는데, 파산관재인의 보수가 사업소득으로 과세될 수 있는지에 관하여 이 사건 처분 이전까지 명시적인 판단이 이루어진 바가 없고 세법 해석상으로도 견해가 나뉘어 있었다.
(2) 과세관청은 2000. 2. 11.자 질의회신 등을 통해서 변호사가 자신의 업무와 관련 없이 파산관재인으로서 ‘일시적’인 용역을 제공하고 지급받는 대가는 기타소득에 해당하는 것으로 견해를 표명하였으나, 파산관재 업무를 ‘계속적·반복적’으로 수행한 경우에 그 보수가 사업소득에 해당하는지에 관해서는 구체적으로 견해를 밝힌 적이 없다.
(3) 원고는 2002년 이후부터 줄곧 기타소득으로 신고하였고, 2011년경에 비로소 과세관청으로부터 해당 소득이 기타소득임을 증명할 수 있는 자료 등 해명자료를 제출하라는 요청을 받았다. 하지만 그 이후로도 이 사건 처분에 이르기까지 아무런 후속 조치가 이루어지지 않았고, 피고는 2015. 5. 10. 및 2015. 6. 1.에 기타소득이 아닌 사업소득으로 보아 아직 부과제척기간이 도과하지 않은 과세연도인 2009년 내지 2013년 귀속 종합소득세를 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 파산관재인의 보수가 사업소득으로 과세될 수 있는지에 관하여 세법 해석상 견해의 대립이 있었고, 피고 역시 2015년에 이르러 비로소 부과처분을 하는 등 그에 대한 확실한 견해를 가지지 못하였던 것으로 보이며, 이 사건 종합소득세의 부과경위를 감안할 때 원고에게 가산세까지 부과하는 것은 지나치게 가혹하다. 따라서 원고가 이 사건 보수를 사업소득으로 신고·납부하지 않았다고 하더라도 그 의무를 게을리하였다고 비난할 수 없는 정당한 사유가 있다고 봄이 타당하다.
라. 그런데도 원심은 이와 달리 원고에게 신고·납부의무를 게을리한 것을 탓할 수 없는 정당한 사유가 없다는 취지에서 이 사건 각 가산세 부과처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 가산세를 면할 정당한 사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.
4. 결론
원심판결 중 각 가산세 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형사재판에서 범죄사실의 증명은 법관이 합리적인 의심을 할 수 없을 정도로 고도의 개연성에 대한 확신을 요하는 것이고, 피고인에 대하여 의심이 간다는 사정만으로 유죄로 인정할 수는 없다.

[2] 피고인이 자신 명의의 위임장 및 각서에 서명·날인한 사실이 있음에도 피해자를 사문서위조 및 동행사죄로 무고하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 공소사실
피고인은 태광산업이라는 상호로 자동차 부품상을 경영하던 자인바, 사실은 피해자 손한중이 피고인에게 수표를 빌려주는 등의 원인으로 약 3,300만 원의 채권이 있는 상태에서 1996. 8. 26.경 피고인이 부도난다는 말을 듣고 피고인을 찾아와 상의한 결과 피고인의 점포에 있는 자동차 부품을 양도하여 채무정리를 해 주겠다고 하여 1996. 8. 24.경 서울 동대문구 소재 자동차부품상가 내 피해자의 사무실에서 피해자, 피고인, 피고인의 동업자 공소외 1 등이 참석한 자리에서 피해자가 '위임장 및 각서'라는 제목으로 '점포 및 복도 등의 차량 부속품 일체를 정하상과 피해자 2명에게 인수 인계한다.'는 취지를 기재하고 피고인이 하단에 직접 명판을 찍고 서명하였음에도 불구하고, 피해자로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로, 1997. 5. 6.경 서울지방경찰청 청량리경찰서 민원실에서 "피고소인인 피해자는 고소인의 사용도장과 명판 등을 보관하게 된 것을 기화로, 사실은 고소인 소유의 점포 및 복도에 있던 자동차 부속품 일체를 피고소인 및 정하상 2명이 인수 인계를 받거나 판매권한을 위임받은 사실이 없음에도 불구하고, 1996. 8. 24. 백지에 임의로 '위임장 및 각서'라고 쓰고 "고소인이 점포 및 복도 등의 차량 부속품 일절을 정하상과 피해자 2명에게 인수 인계한다."는 취지를 기재한 후 주소, 상호, 성명, 대표란에 '태광산업 대표 피고인{성명 마지막 글자가 '난'임, 이하 '피고인(난)'이라고 한다}이라고 조각된 둥근 인장을 찍어 고소인 명의의 '위임장 및 각서' 1부를 위조하고, 그 시경 위조한 '위임장 및 각서'를 마치 진정하게 작성된 문서인 것처럼 같은 부품상가 소재 신라상가 대표 이형규 등 거래처 등에 제시하여 행사하였다."는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 작성한 다음, 청량리경찰서장 앞으로 제출, 접수하게 하여 피해자를 무고하였다는 것이다.
2. 피고인의 변소
피고인은 검찰 제3회 피의자신문 당시 공소사실을 자백하였으나, 이를 제외하고는 피해자를 고소한 이후부터 원심 법정에 이르기까지 자신은 이 사건 '위임장 및 각서'에 명판이나 직인을 날인하거나 서명한 사실이 없다고 부인하고, 피고인이 피해자의 권유에 따라 부도난 1996. 8. 26. 저녁 점포에 있던 자동차 부품 일부를 피해자의 점포 창고로 옮기고 그 다음날 명판과 직인을 맡겨 두었을 뿐이고, 피해자가 공소외 정하상을 시켜 그 자동차 부품을 팔아 피고인 명의로 발행된 수표를 회수한 뒤 피고인이 자기 소유 자동차 부품을 헐값에 팔았다는 말을 듣고 이를 구입한 점포들에 그 사실 여부를 확인하려 하고, 이에 대하여 구입처에서 피해자에게 항의하자 피해자가 민·형사책임을 받을까 염려하여 사후에 보관 중이던 피고인의 명판과 직인을 도용하고 서명을 위조하여 이 사건 '위임장 및 각서'를 위조한 것이라고 주장한다.
3. 원심의 판단
가. 원심은 기록에 의하여
(1) 피해자는 한국자동차부품상가에서 '경성상사'라는 상호로, 공소외 1은 같은 상가에서 '대화상사'라는 상호로 각 자동차 부품상을 경영하여 왔는데( 피해자는 소형자동차용 부품을, 공소외 1은 대형자동차용 부품을 취급하였다.), 공소외 1이 1994년 12월 초순경 부도를 내어 자기 명의로는 영업을 계속할 수 없게 되자, 사업자등록을 피고인 명의로, 상호를 '태광산업'으로 변경하고, 조흥은행에 피고인 명의로 가계수표 계정을 개설, 피고인 명의로 수표를 발행하여 사업자금을 융통하여 왔고(피고인은 사업에 관여하지 않았다.),
(2) 이와 같이 공소외 1이 태광산업을 경영하여 오다가 사업부진으로 1996. 8. 26. 피고인 명의로 발행한 가계수표를 부도내었는데, 부도 직전인 같은 달 24일 피고인, 공소외 1, 피해자는 태광산업의 점포 및 복도에 있던 자동차 부품 일체와 태광산업의 명의상 사업주인 피고인의 직인 및 도장을 피해자의 점포 창고로 옮겨놓았으며,
(3) 당시 공소외 1은 피고인 명의로 수표를 발행하여 피해자로부터 액면 합계 1,350만 원, 정하상으로부터 액면 500만 원을 각 할인받고도 수표대금을 지급하지 못하고 있었고(명의상으로는 피고인이 수표금 채무자이다.), 그 밖에 다액의 수표들이 피고인 명의로 발행되어 유통되고 있었으며, 피고인은 당시 공소외 1의 명의대여자로서가 아닌 자기 자신의 명의로 피해자에게 원금 2,000만 원 정도의 대여금채권이 있었고,
(4) 피해자는 1996. 10. 15.부터 같은 해 11월 11일 사이에 인근에서 대형차 부품을 취급하는 공소외 황치일을 통하여 경성상사 창고에 보관중인 공소외 1의 대형차 부품 중 상당 부분을 합계 18,431,000원에 매각하고, 그 매각대금으로 공소외 1이 피해자 및 정하상으로부터 할인받은 합계 1,850만 원의 가계수표를 회수하여, 같은 해 11월경 피고인 및 공소외 1에게 그 거래명세표를 보여 주었는데, 이에 대하여 피고인 및 공소외 1은 피해자가 권한 없이 태광산업의 물품을 팔았다는 취지의 항의는 하지 않고 다만 물품을 시세보다 싸게 매각한 데 대하여 아쉬움을 표시하였으며,
(5) 황치일이 1996년 10월경 피해자에게 태광산업의 물품을 판매하는 데 대한 위임장을 보여 달라고 하자, 피해자는 즉시 이 사건 '위임장 및 각서'의 사본을 팩스로 송부하였고, 정하상은 같은 달 15일경 황치일로부터 이 사본을 교부받아 그 무렵 피고인 및 공소외 1에게 보여 주었는데, 이를 본 피고인은 정하상에게 자신이 '위임장 및 각서'를 작성해 준 사실이 없다고 진술하였으나, 피해자에게 항의한 사실은 없고,
(6) 피해자는 1997년 2월 초순경 피고인과의 합의로 자신의 피고인에 대한 채무를 일부 감액받아 1,750만 원으로 확정하면서 이를 전액 변제하고, 이로써 피고인과 사이의 채권 채무관계를 정산하였는데, 여기서도 피고인은 피해자가 태광산업의 물품을 매각한 사정은 문제로 삼지 않았으며,
(7) 피고인은 1997년 5월경 지금까지의 태도와는 달리 피해자에게 피고인의 위임 없이 이 사건 '위임장 및 각서'를 작성하고 태광산업의 물품을 매각한 데 대하여 항의하면서 피해자를 상대로 공소사실 기재와 같은 고소를 하였다는 사실을 인정한 다음,
나. 원심은 이러한 인정 사실에 터잡아,
(1) 공소외 1이 피고인 명의의 수표를 부도낸 상황에서는 공소외 1 소유인 태광산업의 물품을 팔아서 수표를 회수하여야 할 것이고, 피해자로서도 부도가 임박한 공소외 1에게 채권을 가지고 있는 이상 그 물품을 팔아서 자신의 채권에 충당한다는 합의 없이 물품을 그냥 보관해 줄 리도 없다. 이에 대하여 피고인은 피해자의 피고인에 대한 수표금채권과 피고인의 피해자에 대한 대여금채권을 상계하면 되므로, 수표가 부도나더라도 피해자에게 태광산업의 물품을 처분시킬 이유가 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피해자가 피고인에게 가진 수표금채권은 공소외 1이 실질적인 채무자인 반면, 피고인의 피해자에 대한 채권은 실제로도 피고인 자신의 채권이므로, 공소외 1 소유의 물품이 남아 있는 한 두 채권은 서로 상계시킬 성격은 아니다.
(2) 그 밖에 피고인이 직인과 인장을 피해자에게 보관시켰다든지, 피고인과 공소외 1이 태광산업의 물품이 매각된 사실 및 이 사건 '위임장 및 각서'의 존재를 알고도 이 사건 고소 이전까지는 피해자에게 별다른 항의를 하지 않았을 뿐 아니라, 피고인이 그 후인 1997년 2월 초순경 피해자에게 자신의 채권을 일부 감액까지 하여 주면서 그와의 채권 채무관계를 1,750만 원으로 정산한 사정을 참작하여 보면, 피고인 및 공소외 1이 1996. 8. 24. 태광산업의 물품을 피해자의 점포로 옮길 당시 피해자에게 그 물품을 팔아서 피고인 명의의 수표를 회수할 권한을 주었음을 넉넉하게 추단할 수 있다.
(3) 한편 피해자가 위와 같이 처분권을 위임받았다면, 타인의 물품임이 명백해 보이는 대형차 부품을 매각하기 위하여 처분의 권한을 증명하는 위임장도 교부받았을 것이라고 추단할 수 있을 뿐 아니라, 이에 부합하는 공소외 김철수의 진술도 지엽적인 부분에서 피해자의 진술과 차이점이 있다고 하여 신빙성을 배척할 수는 없다.
(4) 국립과학수사연구소장 작성의 필적감정의뢰 회보에 대하여 제1심은 피고인의 필적이 모용당하거나 도용될 수 있는 가능성을 들어 유죄의 직접증거가 되지 못한다고 하였으나, 이 사건의 경우는 피해자가 앞서 본 바와 같이 이미 피고인 및 공소외 1로부터 물품의 처분권한을 수여받았으므로 자신이 이 사건 '위임장 및 각서'를 작성하더라도 굳이 피고인의 서명을 흉내까지 낼 필요는 없는 상황이라는 점과 앞서 본 이 사건 물품의 보관경위, 김철수의 진술 등을 합쳐보면, 그 신빙성은 크다.
(5) 뿐만 아니라, 피고인은 피해자에 대한 제1회 검찰 피의자신문 과정에서 피해자와의 대질신문 이후 갑자기 검찰의 소환에 불응하려는 태도를 보였고, 검사로부터 자신의 무고 혐의에 대한 추궁을 받자 곧바로 자신의 서명을 ' 피고인(난)'에서 ' 피고인(란)'으로 바꾸면서 자신은 평소에 ' 피고인(란)'이라는 이름을 사용하였다고 주장하였으며, 제1심에 이르러 피고인이 서명하였다는 일계표를 제출하면서 일계표상의 필적에 비추어 이 사건 '위임장 및 각서'가 피고인의 필적이 아니라고 주장하였다가, 원심 제2, 3회 공판기일에 이르러서는 일계표에 서명한 사실을 부인하다가 원심 제5회 공판기일에 다시 자신이 서명을 하였다고 주장하며 진술을 번복하였는바(그러나 일계표 상에 작성된 ' 피고인(난)'이라는 서명은 수사기록 74, 83, 100쪽에 작성된 피고인의 자필서명과 동일한 필적이 아님을 육안으로도 확인할 수 있다.), 이러한 피고인의 석연치 않은 수사과정 및 공판에서의 태도로 미루어 보면, 피고인의 제3회 검찰 피의자신문에서의 자백이 단지 양형상 유리한 처분을 기대하고 한 허위자백에 불과한 것이 아님을 인정할 수 있다.
(6) 피해자의 피고인에 대한 채권액, 피고인의 피해자에 대한 채권액에 대한 진술에 일관성이 없다거나, 이 사건 '위임장 및 각서'상 인장 압날과 서명의 순서가 부자연스럽다는 사정 등 제1심에서 들고 있는 이유들은 위와 같은 유죄의 증거들을 배척하는 단서가 되기에 부족하다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정하였다.
4. 이 법원의 판단
가. 그러나 원심의 사실인정과 판단은 수긍할 수 없다.
형사재판에서 범죄사실의 증명은 법관이 합리적인 의심을 할 수 없을 정도로 고도의 개연성에 대한 확신을 요하는 것이고, 피고인에 대하여 의심이 간다는 사정만으로 유죄로 인정할 수는 없다.
원심이 유죄의 증거로 피고인의 원심에서의 일부 진술, 증인 공소외 1, 정하상, 피해자의 각 원심 증언( 공소외 1은 일부), 제1심 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재, 제1심 공판조서 중 증인 공소외 1, 정하상, 피해자의 각 진술기재( 공소외 1는 일부), 검사 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서의 기재, 검사 작성의 피해자에 대한 제2회 피의자신문조서 중 피해자, 정하상의 각 진술기재, 검사 작성의 피해자에 대한 제3회 피의자신문조서 중 피해자, 황치일, 김철수의 각 진술기재, 국립과학수사연구소장 작성의 필적감정의뢰 회보를 들고 있으므로, 이를 차례로 본다.
나. 피고인의 원심 및 제1심에서의 각 일부 진술
공소사실 기재와 같이 1997. 5. 6. 고소장을 제출한 사실은 피고인이 시인하므로, 그 점에 대한 증거로 될 수는 있으나, 고소내용의 허위 여부가 쟁점인 이 사건에서 피고인은 제1심 및 원심에서 이 사건 '위임장 및 각서'(수사기록 103쪽, 이하 '수 몇쪽'으로 표기한다)를 작성하여 준 사실이 없다고 부인하고 있으므로, 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
다. 검사 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서의 진술기재
피고인이 공소사실과 같이 허위고소하였다고 자백한 것으로 공소사실에 부합하나, 다음과 같은 사정에 비추어 이는 허위자백일 가능성을 배제할 수 없다.
(1) 피고인이 자백하게 된 과정을 보면, 피고인은 1997. 5. 6. 피해자를 사문서위조, 그 행사죄 등으로 고소한 이후 1998. 4. 17. 검사의 피해자에 대한 제4회 피의자신문 과정까지 5차의 대질신문을 거치면서 줄곧 고소내용이 사실이라고 주장하여 왔고, 검사가 1998. 6. 25. 피고인을 무고 혐의로 긴급체포하고, 같은 날 피고인에 대한 검찰 제1회 피의자신문과 같은달 30일 검찰 제2회 피의자신문에서도 이 사건 '위임장 및 각서'를 작성한 사실이 없다고 주장하였는데, 같은 해 7월 1일 종전의 진술을 번복하여 이 사건 '위임장 및 각서'를 작성하였다고 자백한 뒤 그 다음날 피해자에 대한 고소를 취소하였다.
(2) 피고인은 1년 넘게 이 사건 '위임장 및 각서'를 작성한 바 없다고 주장하여 왔고, 검찰 수사 도중 무고 혐의로 구속된 뒤에도 같은 주장을 관철하여 오던 피고인이 진술을 번복할 수밖에 없는 새로운 증거가 드러나지도 않은 상황에서 갑자기 자백한다는 것은 이례적이다.
피고인은 자백하고 고소를 취소하는 이유에 대하여, 잘못을 뉘우치고 선처를 받기 위해서라고 하고는(수 197쪽), 이어 1998. 8. 5. 제1심 제1회 공판기일에 이르러서는 검찰 제3회 피의자신문의 진술을 허위자백이라고 주장하면서 그렇게 하게 된 경위에 대하여, 면회 온 시동생이 "계속 부인하면 구속기간만 길어져 고생하게 된다. 고소를 취소하고 잘못을 시인하면 며칠 이내에 나갈 수 있다고 하니 그렇게 하라."고 권유하기에 남편과 사별하고 자식(2남 1녀)을 혼자 키워 온 어머니의 입장에서 하루라도 빨리 가정으로 돌아갈 생각으로 시동생의 말대로 허위자백한 것이라고 변소한다(공판기록 26쪽, 이하 '공 몇쪽'으로 표기한다).
시동생이 면회시 허위자백을 권유하였다는 점에 대한 객관적인 자료는 기록상 없지만, 피고인이 주장하는 고소경위를 보면, 피고인은 공소외 1에게 사업자 명의를 빌려주고 가계수표를 발행하게 하여 자동차 부품상을 운영하도록 도와 주다가 1억 원이 넘는 가계수표가 부도나게 되자, 피고인은 형사처벌을 면하고자 가계수표를 회수하는 과정에서 많은 경제적 손해를 보고, 공소외 1에게 7,000만 원이 넘는 돈을 받지 못하고 있는 처지에서 부도 직전 피해자의 권유에 따라 부품 일부 약 2,900만 원 어치를 그의 창고로 빼돌려 그 판매대금으로 가계수표를 일부 회수하려고 하였는데, 피해자가 정하상을 시켜 액면 합계 1,850만 원인 가계수표 4매를 회수하여 주기는 하였으나, 빼돌린 부품을 헐값에 팔아 1,000만 원 이상의 손해를 보았고, 피해자에게 개인적으로 빌려 준 사채를 정산하고 변제받을 때에도 직접적으로 이를 문제삼지 않고 형사고소까지는 생각하지 않았으나, 피고인의 자동차 부품이 반값에 팔렸다는 것을 알고 어찌된 일인지 확인하는 과정에서 피고인이 위임장을 써 주지 않았음에도 판매처를 소개한 황치일이 위임장이 있다는 피해자의 말을 듣고 팔아 주었다고 하고, 그런 소문이 부품상가에 퍼지자 사람들이 위임장을 써 주고도 다른 말을 한다면서 피고인을 비난하기에 이를 밝히기 위하여 이 사건 고소에 이르게 되었다는 것이고(수 192쪽), 1년 넘게 지지부진하게 계속되던 수사 끝에 오히려 자신이 무고 혐의로 구속되자 모든 것을 포기하고 하루라도 빨리 석방되는 것이 낫겠다 싶어 허위자백하였을 가능성은 충분히 예상할 수 있는 일이고, 또한 피고인이 피해자를 고소하였다가 거꾸로 무고 혐의로 구속된 뒤에도 계속 그 혐의를 부인하다가 6일 만에 자백을 하였는데, 그 때까지 변호사의 조력을 받은 바도 없고, 여기에 기록에 나타난 바와 같은 피고인의 학력(초등학교 졸업), 경력(카페를 경영한 것 이외 별다른 경력이 없다) 등에 비추어 보면, 허위자백하게 된 경위에 대한 피고인의 변소는 설득력이 없지 않다.
(3) 나아가 그 자백내용을 보면, 피고인과 피해자 단둘이 있는 자리에서 이 사건 '위임장 및 각서'가 작성되었다는 것인데(수 199쪽), 그 자리에 공소외 1도 함께 있었다는 공소사실과도 어긋나는 데다가, 공소외 1이 함께 있었다는 피해자의 최초 경찰 진술(수 33쪽) 및 공소외 1 이외에 김철수도 함께 있었다는 피해자의 그 뒤 경찰 및 검찰 진술(수 80, 93쪽)과도 어긋나고, 또한 피고인이 모든 것을 털어 놓고 자백하는 처지라면, 수사과정에서 이 사건 '위임장 및 각서'가 작성된 배경으로 중요하게 거론되어 다투어 온 점, 즉 피해자가 주장하는 피고인에 대한 3,300만 원의 채권액을 인정하는지 여부와 그 내역에 대하여 아무런 진술이 없다는 점도 쉽게 납득되지 않는다.
이러한 의문점이 남아 있는 한 피고인이 검찰 제3회 피의자신문에서 한 자백은 허위자백일 가능성을 배제할 수 없다.
(4) 원심은, 피고인은 피해자에 대한 제1회 검찰 피의자신문 과정에서 피해자와의 대질신문 이후 갑자기 검찰의 소환에 불응하려는 태도를 보인 점, 검사로부터 자신의 무고혐의에 대한 추궁을 받자 곧바로 자신의 서명을 ' 피고인(난)'에서 ' 피고인(란)'으로 바꾸면서 자신은 평소에 ' 피고인(란)'이라는 이름을 사용하였다고 주장한 점, 제1심에 이르러 피고인이 서명하였다는 일계표를 제출하면서 일계표 상의 필적에 비추어 이 사건 '위임장 및 각서'가 피고인의 필적이 아니라고 주장하였다가, 원심에 이르러서는 일계표에 서명한 사실을 부인하다가 다시 자신이 서명을 하였다고 주장하면서 진술을 번복한 점을 들면서, 이러한 석연치 않은 수사과정 및 공판에서의 태도로 미루어 보면, 피고인의 제3회 검찰 피의자신문에서의 자백이 단지 양형상 유리한 처분을 기대하고 한 허위자백에 불과한 것이 아님을 인정할 수 있다고 판단하였다.
그러나 이는 객관적인 사실관계와 다르거나, 피고인에게 일부 석연치 않은 태도가 있다고 하여 피고인의 검찰 자백이 허위자백이 아니라고 단정할 수는 없을 것이다.
(가) 대질신문 후 검찰의 소환에 불응하였다는 점에 대하여
피고인이 피해자에 대한 제1회 피의자신문 과정에서 대질신문이 이루어진 뒤 갑자기 검찰의 소환에 불응하였다는 점을 들고 있으나, 그 근거로 보이는 검찰주사보가 작성한 1998. 1. 12.자 수사보고(수 101쪽)를 보더라도, 피고인이 행방을 감춘 것도 아니고 전화연락이 되었고, 단지 건강상태가 좋지 않아 출석하기 어렵다는 것에 불과하여 피고인이 출석을 기피하였다고 단정하는 것은 무리이고, 피고인은 이미 경찰에서 피해자와 한 차례 대질신문을 하였고(수 78쪽), 검찰에서 다시 대질신문이 이루어진 것은 1997. 12. 13.이고 그 뒤 추가조사할 필요를 느낀 수사관이 수사지연의 사유를 기재한 것에 불과하고, 또한 같은 검찰주사보가 작성한 수사보고(수 102쪽)를 보면, 피고인이 실제 출석은 하지 않았으나 1998. 1. 21. 스스로 출석하겠다는 통보를 하였음을 알 수 있고, 검사가 같은 달 31일 참고인(피고인) 소재불명으로 기소중지결정을 하자, 피고인이 같은 해 2월 10일 곧바로 재기수사신청서를 제출한 점(수 104쪽)에 비추어 보더라도, 피고인이 검찰 대질신문 직후 갑자기 검찰 소환에 불응하였다고 단정하기는 어려워 보인다.
(나) 서명을 바꾼 점
피고인이 피해자에 대한 검찰 제1회 피의자신문 과정에서 대질신문을 마치고 조서말미에 자신의 서명을 ' 피고인(란)'이라고 기재하였고(수 100쪽), 기소중지사건 재기수사신청서에도 ' 피고인(란)'으로 서명하였음은 기록상 분명하고, 이는 그 이전 경찰에서 조사받으면서 각 조서 말미에 ' 피고인(난)'이라고 서명하였던 것(수 17, 83쪽)과 다르고, 그 뒤 피해자에 대한 검찰 제2회 피의자신문 과정에서 검사가 이를 추궁하자, 자신은 평소 ' 피고인(란)'이라는 이름을 사용한다고 변명하였음은 원심이 지적한 바와 같다.
그러나 그 진술 뒤에 곧바로 두 개 다 사용한다고 진술하고(수 117쪽), 그 조서 말미에도 ' 피고인(난)'이라고 서명하였으며(수 125쪽), 그 대질내용을 보면, 당시 수사검사는 피고인에게 무고 혐의를 추궁하였다고 보기 어렵고, 그 뒤로도 피고인은 ' 피고인(난)'(수 147쪽)과 ' 피고인(란)'(수 168, 170, 173, 195, 196, 200쪽)을 혼용한 사실이 기록상 인정되며, 피고인이 평소 ' 피고인(란)'이라는 이름을 사용한다는 변명은 피고인이 이 사건 '위임장 및 각서'에 서명한 사실이 없다는 점을 부각시키기 위한 의도일 수 있어 석연치 않은 점이 없지 않으나, 피고인의 한자 성명 ' 피고인(란)'에 비추어 ' 피고인(난)'과 ' 피고인(란)'을 모두 사용한다는 피고인의 변소를 무시할 것도 아니어서, 이러한 점을 들어 검찰 제3회 피의자신문에서 한 자백이 허위자백이 아니라는 결론을 내리는 것은 성급하다.
(다) 일계표의 서명에 대한 진술 번복
기록에 의하면, 제1심에서 변호인이 피고인의 서명이 들어 있는 공소외 1 작성의 메모에 일계표라고 이름 붙여 제출하면서(공 72, 73쪽) 그 필적에 비추어 이 사건 '위임장 및 각서'가 피고인의 필적이 아니라고 주장하고 그 근거로 개인적으로 의뢰한 필적감정서를 제출한 바 있고(공 97쪽), 원심 제2, 3회 공판기일에서 "일계표에 서명한 사실이 있느냐?"는 재판장의 거듭된 신문에 피고인이 서명한 사실을 부인하였음은 원심이 지적한 바와 같으나(공 179, 184, 185쪽), 피고인이 서명한 사실이 없다고 부인한 문서가 매일의 매출 매입내역을 기재하는 통상적인 일계표(상고이유서에 첨부된 것)를 염두에 둔 것이고, 변호인이 제1심에서 증거(증제1호)로 제출하면서 임의로 일계표라고 이름 붙인 것, 즉 공소외 1이 부도난 뒤 태광산업의 뒤처리를 하면서 받은 외상대금 등의 입출금 내역과 사용처를 메모형식으로 기재한 것이 아니라면, 오히려 피고인의 답변이 사실관계에 들어맞는다.
원심은 피고인이 제5회 공판기일에서 일계표에 서명하였다고 종전 진술을 번복하였다고 하나, 이는 피고인이 제2, 3회 공판기일에서 서명사실을 부인한 이유에 대하여, 재판장이 매일의 매출 매입을 기재하는 일계표에 서명한 사실 여부를 묻는 것으로 착각하였고, 부도전까지 태광산업은 실제 공소외 1이 운영하고 평소 피고인은 그러한 일계표에 서명한 일이 없기 때문에 부인하였다고 해명한 것으로서 종전 진술을 번복한 것으로 볼 수 없고(공 212, 213쪽), 피고인은 제1심에서 무죄가 선고되자, 원심 제4회 공판기일까지 변호인을 선임하지 않은 탓으로 재판장이 새로 문제삼은 일계표가 무엇을 가리키는지 정확하게 파악하지 못하였을 가능성도 배제할 수 없으며, 1999. 5. 12. 제4회 공판기일에 법정구속되자, 같은 달 29일 변호인을 선임하여 1999. 6. 2. 제5회 공판기일에서는 종전 제2, 3회 공판기일에 서명한 사실을 부인한 것은 통상적인 일계표를 묻는 것으로 착각한 때문이고, 공소외 1이 메모형식으로 작성한 일계표(공 73쪽)에 서명하였을 뿐이라고 상세하게 밝히고 있으므로, 이러한 피고인의 해명은 설득력이 있다.
그리고 원심은, 피고인이 원심에 이르러 공판기록 73쪽의 일계표에 자필 서명한 사실을 시인하고 있으나, 거기에 있는 ' 피고인(난)'이라는 서명은 수사기록 74쪽(경찰에서 필적감정을 의뢰하기 위하여 한 시필), 83쪽( 피해자에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서 말미의 서명), 100쪽( 피해자에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서 말미의 ' 피고인(란)'이라고 한 서명)의 각 자필 서명과 동일한 필적이 아님을 육안으로도 확인할 수 있다고 단정하고 있으나, 수사기록에 있는 피고인의 자필 서명과 육안으로 볼 때 다르므로, 피고인의 주장이 신빙성이 없다는 취지로 판단한 것으로 이해되지만, 어떤 근거에서 육안상 다르다고 판단한 것인지는 쉽게 납득되지 않는다.
라. 공소외 1의 원심 및 제1심에서의 각 일부 증언
공소외 1의 제1심 증언을 보면, 피고인이 부도난 날인 1996. 8. 26. 태광산업의 명판과 직인을 가져가 피해자에게 맡겼고, 피고인은 이 사건 '위임장 및 각서'를 작성하여 준 바 없다고 하고, 공소외 1이 이 사건 '위임장 및 각서'를 처음 본 것은 피해자가 빼돌린 부품을 모두 처분한 뒤인 1996년 11월 중순이나 말경이라는 것이어서 피해자의 진술에 터잡은 공소사실, 즉 이 사건 '위임장 및 각서'가 부도나기 이틀 전인 1996. 8. 24. 피해자의 사무실에서 작성되었다는 것과 어긋나고, 피해자가 정하상을 시켜 부품을 처분한 뒤 피고인이 부품을 구입한 점포를 돌면서 위임장 확인도 없이 헐값에 샀다고 항의하였다는 진술내용은 판매권한을 위임하였다는 공소사실과 부합하기보다 오히려 피고인의 변소에 부합하며, 나아가 원심 증언을 보면, 대체적으로 제1심 증언과 같은 내용이고, 피해자의 주장과 같이 이 사건 '위임장 및 각서'가 실제 부도나기 이틀 전에 작성된 것이라면, 피해자가 황치일에게 판매처를 소개하여 달라고 부탁하면서 보여 주었을 것인데, 피해자가 1996. 11. 20.경 정하상에게 보내준 팩스 사본을 보고서야 비로소 이 사건 '위임장 및 각서'가 있다는 것을 알게 되었다고 하는 내용으로, 이 또한 피고인의 변소나 황치일의 진술과 부합하고, 달리 공소사실을 인정할 만한 증언내용이 없으므로, 이러한 공소외 1의 증언을 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
마. 정하상의 원심, 제1심 증언 및 검사 작성의 피해자에 대한 제2회 피의자신문조서 중 대질부분
정하상의 검찰 진술을 보면, 공소사실에 부합하는 내용은 보이지 않고, 오히려 이 사건 '위임장 및 각서' 작성 현장에 김철수가 있었다는 피해자의 진술과 사뭇 다르며(수 108쪽), 그 진술의 요지는, 피해자로부터 부품을 처분하라는 지시를 받고 황치일을 통하여 시가의 절반 정도에 처분하였고, 피고인이 당시 도피중이라 처분을 승낙하였는지 물어보지는 못하였다는 것이며, 다만 피고인과 사전에 처분하기로 합의하였다는 피해자의 말을 믿고 처분하였고, 두 사람 사이에 서로 상의가 있었다고 보지만, 피고인과 피해자 사이에 부도 직전 빼돌린 부품을 처분하여 피고인의 가계수표를 회수하기로 하였으나, 피고인이 그가 작성해 주지 않은 이 사건 '위임장 및 각서'를 피해자이 제시한 것을 괘씸하게 생각하여 고소한 것이라는 내용으로, 피고인의 변소에 부합하고, 적어도 피고인이 부도 이틀 전에 이 사건 '위임장 및 각서'를 작성하였다는 공소사실을 인정할 증거가 아님은 명백하다.
또 제1심 증언을 보면, 피고인의 가계수표가 부도난 1996. 8. 26.에 부품을 피해자의 창고로 빼돌린 것이고, 당일 김철수는 피해자의 사무실에 없었으며, 그 당시 이 사건 '위임장 및 각서'를 본 사실이 없고, 피해자가 이 사건 '위임장 및 각서'를 정하상 자신에게 보관시켰다는 진술은 사실과 다르고, 황치일에게 판매를 의뢰할 때 이 사건 '위임장 및 각서'를 제시한 바 없으며, 공소외 1이 물건을 너무 싸게 팔았다고 항의하였고, 부속품을 처분한 뒤 피고인이 구입처를 돌면서 위임장 확인도 없이 헐값에 샀느냐고 항의하자, 황치일이 위임장을 받아 둔 것이 있느냐고 확인하기에 모른다고 하였더니, 황치일이 피해자에게 직접 전화하여 그 내용을 알리자, 피해자가 며칠 지나(이틀 정도 뒤) 팩스로 이 사건 '위임장 및 각서'를 보내면서 복사하여 쓰라고 하여 황치일에게 사본을 건네주었으며, 피해자에게 이 사건 '위임장 및 각서'에 왜 피해자 외에 정하상 본인의 이름까지 넣었느냐고 묻자, 500만 원 받을 것이 있지 않느냐고 하였고, 피고인에게 사본을 보여주니 피고인은 작성한 사실이 없다고 부인하였다는 내용으로, 피해자의 진술에 터잡은 이 사건 공소사실과 다르고, 오히려 피고인의 변소에 들어맞으며, 원심 증언도 대체적으로 같은 내용이어서 이 증언 역시 유죄의 증거로 삼기 어렵다.
바. 검사 작성의 피해자에 대한 제3회 피의자신문조서 중 황치일의 진술기재
황치일의 진술 요지는, 피해자가 정하상을 데려와 부품을 처분하여 달라고 부탁하였고, 피고인이 부도나 못 나온다고 하여 본인이 없어 곤란하다고 하며 위임장을 가져오라고 하자, 피해자가 위임장을 준비하여 만들어 주겠다고 하였고, 처음 팔아달라고 부탁할 때 위임장을 가지고 오지 않았으며, 피해자가 위임장을 준비하여 준다고 하여 위임장을 보지 않은 채 구입처를 소개하여 팔아 주었고, 물건을 팔던 중 피고인이 물건의 출처를 묻고 다녀 피해자에게 전화하여 위임장을 보내달라고 하였는데, 그 때 전화상으로 피해자가 "황사장이 위임장 이야기를 하여 주지 않았으면 큰일 날 뻔 하였다."고 말하였다는 것으로(수 140쪽 이하), 피해자가 사후에 피고인이 맡긴 명판과 직인으로 이 사건 위임장 및 각서를 위조하였다는 피고인의 변소에 부합한다.
사. 검사 작성의 피해자에 대한 제3회 피의자신문조서 중 김철수의 진술기재
피고인이 공소사실을 부인하고 있고, 피고인이 김철수의 진술기재를 증거로 함에 동의한 사실이 없음이 기록상 명백하므로, 형사소송법 제314조에 해당하는 사유가 없는 한 형사소송법 제312조 제1항 본문에 의하여 공판기일에서 원진술자인 김철수의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 한하여 증거능력이 인정되는 것인데, 김철수가 공판기일에 출석하여 그 성립의 진정에 관하여 진술한 바 없고, 달리 형사소송법 제314조에 해당하는 사유를 발견할 수 없음에도 이를 증거로 채택한 것은 채증법칙에 위배된다.
아. 국립과학수사연구소장 작성의 필적감정의뢰 회보
필적감정의뢰 회보 역시 당연히 증거능력이 있는 서류라고 할 수 없고, 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 한 형사소송법 제313조에 따라 공판기일에서 작성자인 감정인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되는 때에 한하여 증거능력을 가지는 것인데, 이에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의하지 않았음은 기록상 명백하므로, 그 증거능력이 없다. 원심이 이를 유죄의 증거로 채택한 것은 채증법칙을 위배한 것이다.
자. 피해자의 원심, 제1심 증언 및 검사 작성의 피해자에 대한 제2, 3회 피의자신문조서 중 각 진술기재
결국 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자의 진술만이 남게 되는데, 앞서 본 바와 같이 정하상, 공소외 1, 황치일의 각 진술과 어긋날 뿐만 아니라, 피해자의 각 진술을 비교하여 보면, 피고인이 부도날 당시 피고인에 대하여 받을 채권액이나 그 정산 내역, 이 사건 '위임장 및 각서'가 작성된 구체적인 과정과 입회인 및 보관경위, 그 이후 명판과 직인의 보관과정 등에 관한 진술이 각각 달라 일관성이 없어 신빙성이 의심되므로, 유죄의 증거로 삼기에 부족하다.
(1) 피해자가 피고인에 대하여 가지는 채권액 및 부품을 옮기게 된 경위
피해자는 경찰 제1, 2회 피의자신문 과정에서, 자신이 피고인에게 수표를 빌려주는 등 약 3,300만 원의 채권이 있는 상태에서 부도를 내게 된 피고인이 점포에 있는 자동차 부품을 양도하여 채무정리를 하여 주겠다면서 이 사건 '위임장 및 각서'를 작성하여 주었다고 진술하였고(수 34, 80쪽), 이 사건 공소사실은 피해자의 이러한 경찰 진술을 그대로 수용한 것이다.
그러나 피해자는 검찰에서 채권 내역을 구체적으로 밝히라는 추궁을 받자 계산이 잘못되었다면서 2,850만 원이라고 진술을 바꾸고(수 96쪽), 피고인이 맡긴 부품을 처분한 돈으로 피고인에 대한 채권이 모두 정산되었다고 주장하였는데(수 97쪽), 피해자가 주장한 채권액 2,850만 원과 부품 판매대금 1,860만 원의 차이를 지적하며 채권이 전부 정산되었다는 근거가 무엇이냐는 추궁에 대하여 당시 어떻게 채무관계를 계산하였는지 정확한 기억이 나지 않는다고 궁색한 변명을 하고 있으며(수 97, 98쪽), 그 뒤 피고인이 부도날 당시 받을 채권이 2,850만 원 정도였으나 피고인이 일부를 갚아 피고인의 부품을 처분할 당시에는 1,800만 원 정도가 남아 있었다고 하면서, 채권액을 부품 판매대금에 짜맞추고 있고(수 116쪽), 제1심에서는 검사의 신문에 답하면서 피고인이 부도날 당시 피고인에게 받을 채권이 3,300만 원이라고 진술하여 최초 경찰 진술로 돌아갔다가(공 120쪽), 변호인의 반대신문에서는 2,850만 원이라고 번복하였으며(공 122쪽), 피고인이 부도난 뒤 부품을 팔아 정산할 때는 채권액이 약 1,800만 원으로 줄었다고 진술하면서도 피고인이 갚았다는 채무변제 내역에 대하여는 정하상이 처리하여 자신은 잘 모르겠다고 하는(공 124쪽) 등 피해자는 상황에 따라 진술내용을 짜맞추는 것으로 보인다.
(2) 이 사건 '위임장 및 각서'의 작성과정과 입회인
피해자는 경찰 제1회 피의자신문에서는 피고인이 명판과 직인을 직접 찍고 서명하였다고 하고(수 34쪽), 제2회 피의자신문에서는 공소외 1이 명판과 직인을 가져와 피고인이 직접 날인하였다고 하다가(수 80쪽), 검찰 제1회 피의자신문에서는 피고인이 서명하고 공소외 1이 명판과 직인을 가져와 서명 옆에 찍었다고 순서를 바꾸었고(수 93쪽), 검찰 제2회 피의자신문에서는 다시 피고인이 직인과 명판을 가져와 직접 찍었고 의심스러워 직인이 날인된 위에 이름을 기재하라고 요구하여 피고인의 서명을 받았다고 다시 번복하여(수 123쪽) 그 진술에 일관성이 없고, 한편 제1심 증언에서 이러한 진술의 차이를 지적받고는 기억이 잘 나지 않는다거나, 신경을 쓰지 않아 모르겠다(공 128쪽)고 변명하고 있다.
또한 피해자는 자신의 사무실에서 피고인과 함께 이 사건 '위임장 및 각서'를 작성할 당시 입회한 사람에 대하여, 경찰 제1회 피의자신문 당시 공소외 1이 함께 있었다고 하면서(수 33쪽) 다른 목격자가 있느냐는 물음에 정하상을 거론하면서도 김철수는 거론한 적이 없는데(수 36쪽), 경찰 제2회 피의자신문 당시에 당시 수금하러 온 김철수가 함께 있었다고 한 뒤(수 80쪽), 검찰 제1회 피의자신문에서도 김철수가 그 자리에 있었다고 명확하게 진술하였다가(수 93쪽), 제1심에서는 공소외 1은 있었는데 김철수는 중간에 나가 작성하는 것을 보았는지 모르겠다고 하여 김철수에 대한 진술을 달리하고(공 126쪽), 최초 경찰 진술에서 김철수를 거론하지 않은 이유에 대하여 경찰관이 묻지 않았기 때문이라고 해명하고 있으나(공 127쪽), 피고인이 주장하는 작성 당일 이 사건 '위임장 및 각서'를 보지도 못하였다는 공소외 1이나 정하상의 일관된 진술과도 어긋나고, 진술 자체 일관성이 없어 그대로 믿기 어렵다{김철수는 검찰 대질과정에서 날짜는 정확히 기억을 못하지만 피고인의 부품을 피해자의 창고로 옮기기 전후한 시점에 피해자가 아직 명판과 직인 및 서명이 없는 상태의 문서를 보여주며 이렇게 작성하면 되느냐고 묻기에 자신은 잘 모르겠다고 하였고, 도장을 가져 온 뒤 사무실이 비좁아 자리를 피하여 이 사건 '위임장 및 각서'에 피고인이 서명하는 것을 보지 못하였다고 하여(수 133쪽 이하), 피해자의 진술과 일부 부합하지만, 이는 앞서 본 바와 같이 증거능력이 없는 데다가, 김철수가 수사과정에서 입회인으로 등장하게 된 경위도 의심스럽고, 피해자가 보여준 문안을 보았다는 시기도 불분명하며, 결국 피고인이 서명하는 것을 보지 못하였다는 것임은 명백하다.}.
(3) 이 사건 '위임장 및 각서'의 보관경위
피해자는 검찰 제2회 피의자신문에서 이 사건 '위임장 및 각서'가 피고인이 부도나기 이틀 전인 1996. 8. 24.에 작성되었다고 진술하다가, 당시 종업원으로 근무하다가 점포를 인수하기로 하여 실제 운영 중이던 정하상이 '위임장 및 각서'를 본 사실이 없다고 하자, 작성 당일 정하상에게 보여주고 서랍에 보관시키기까지 하였고, 정하상을 믿을 수 없어 1주일 만에 돌려 받았다고 주장하였고(수 118쪽), 제1심에서는 정하상에게 보관시켰다가 정하상이 피해자 자신의 물건을 싼 값에 먹으려고 하는 등 의심스러운 행동을 하여 10여 일 후 1층 점포 안 금고에서 가져왔다고 주장하였는데(공 129쪽), 이러한 진술은 종전에 없던 내용으로 피해자는 이 사건 '위임장 및 각서'는 작성일자로 기재된 1996. 8. 24. 자신의 점포에서 피고인과 함께 작성한 것이라고 주장하여 오다가 정하상과 대질신문에서 정하상이 부품을 처분하고 난 뒤인 1996년 10월 또는 11월 초순에 처음 보았다고 하여(수 115쪽) 자신의 진술과 다르자, 나중에 임의로 작성한 것이 아니냐는 의심을 받을까 염려하여 정하상에게 보관시키기까지 하였다는 주장을 새롭게 들고 나온 것이 아닌가 하는 의심이 들 뿐만 아니라, 되찾아 온 이유에 대한 설명도 피해자와 정하상의 관계에 비추어 선뜻 납득되지 않는다. 피해자는 채권관계가 얽혀 있어 거짓말을 한다고 주장하지만(수 118쪽), 정하상의 각 진술을 보면, 이 사건 '위임장 및 각서'를 처음 본 시점에 일부 차이는 있으나, 부품을 모두 처분하여 수표를 회수한 뒤 피해자가 팩스로 보내왔을 때 처음 보았다는 점에서 일관되어 그 신빙성을 부정하기 어렵다.
(4) 명판과 직인의 보관경위
피해자는 제1심에서 피고인의 '태광산업'의 명판과 직인을 보관한 사실이 없고, 피고인이 부도 이틀 전인 1996. 8. 24. 명판과 직인을 가지고 이 사건 '위임장 및 각서'에 날인한 뒤 그냥 두고 간 것이라고 진술하고(공 129쪽), 피고인은 부도나게 되어 피해자에게 상의하자 피해자가 채권자들이 오면 물건이 다 없어지니 부품 일부를 자기 점포로 옮기라고 하여 부도 당일인 1996. 8. 26. 저녁 부품 일부를 옮겼고(수 13쪽), 또 피해자가 공소외 1이 해먹을지 모르고 자식들하고 먹고 살아야 할 것이 아니냐며 점포 명판과 직인도 맡기라고 하여 그 다음 날 피해자에게 보관시켰으며(수 14쪽), 1996년 12월경 정하상의 직원인 남기수를 통하여 돌려받았다고 진술하여 서로 다른데, 1996년 12월경 명판과 직인을 돌려받았다는 사실은 정하상의 제1심 증언에 부합하고(공 52쪽), 부도난 날 피해자가 부도수표 회수 등 일처리를 하여 주겠으니 모든 일을 맡기라고 한다면서 명판과 직인을 달라고 하기에 봉투에 담아 피고인에게 주었다는 공소외 1의 증언(공 63쪽)에 비추어 보면, 피고인의 진술이 더 설득력 있으며, 피고인이 수표 부도로 일시 피신하여야 할 처지가 되었다 하더라도, 남의 사무실에 자신의 명판과 직인을 몇 달 동안이나 방치한다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다는 점에서 피해자의 진술은 신빙성이 떨어진다.
차. 그 밖에 원심이 유죄라고 판단한 근거로서
(1) 원심은, 공소외 1이 피고인 명의의 수표를 부도낸 상황에서는 공소외 1의 소유인 태광산업의 물품을 팔아서 수표를 회수하여야 할 것이고, 피해자로서도 부도가 임박한 공소외 1에게 채권을 가지고 있는 이상 물품을 팔아서 자신의 채권에 충당한다는 합의 없이 물품을 그냥 보관해 줄 리도 없다거나, 피해자가 피고인에게 가진 수표금채권은 공소외 1이 실질적인 채무자인 반면, 피고인의 피해자에 대한 채권은 실제로도 피고인 자신의 채권이므로, 공소외 1 소유의 물품이 남아 있는 한 그 두 채권은 서로 상계시킬 성격은 아니라는 점을 지적하고 있으나, 피고인의 수표가 부도나기까지 피고인과 피해자가 우호적인 관계였다는 점과 피해자가 가지고 있는 채권이라는 것이 공소외 1이 사용하던 피고인의 수표를 맞교환하여 사용하면서 생긴 것이고, 공소외 1에게 맡겨 부도난 가계수표에 대한 민·형사상 책임을 피고인이 온전히 부담하게 된 급박한 상황이라는 점에서 피고인이 자신의 피해자에 대한 대여금채권을 제쳐두고 피해자가 배서하여 사용한 가계수표만을 우선 회수하도록 한다는 것은 쉽게 이해되지 않는다.
(2) 원심은, 피고인 및 공소외 1이 태광산업의 물품이 매각되고 이 사건 '위임장 및 각서'의 존재를 알고도 이 사건 고소 이전까지는 피해자에게 별다른 항의를 하지 않았을 뿐 아니라, 피고인이 그 후인 1997년 2월 초순경 피해자에게 자신의 채권을 일부 감액까지 하여 주면서 그와의 채권 채무관계를 1,750만 원으로 정산한 사정을 참작하면, 피고인 및 공소외 1이 1996. 8. 24. 태광산업의 물품을 피해자의 점포로 옮길 당시, 피해자에게 그 물품을 팔아서 피고인 명의의 수표를 회수할 권한을 주었음을 넉넉하게 추단할 수 있고, 피해자가 처분권을 위임받았다면, 타인의 물품임이 명백해 보이는 대형차 부품을 매각하기 위하여 처분의 권한을 증명하는 위임장도 교부받았을 것이라고 추단할 수 있다고 판단하였다.
그러나 이는 피고인의 진술은 물론, 정하상, 공소외 1, 황치일의 각 진술과도 어긋나는바, 피고인이 피해자의 제의를 받아들여 일부 부품을 피해자의 점포 창고로 옮겨 둔 뒤 팔아서 그 대금으로 부도난 가계수표를 회수하려고 하였으므로, 원심과 같이 피고인이 피해자에게 부품을 처분하여 수표를 회수할 권한을 주었다고 못 볼 바 아니지만, 그렇다고 하여 그 처분의 권한을 증명하는 이 사건 '위임장 및 각서'를 작성하여 주었다는 추론은 받아들이기 어렵다.
이 사건 '위임장 및 각서'의 문안을 피해자가 독자적으로 기재하였다는 점은 피해자가 자인하고 있는바, 명판과 직인을 피고인이 피해자에게 건넨 날짜에 대하여 피해자는 부도 이틀 전 '위임장 및 각서'상의 작성일자인 1996. 8. 24.이라고 하고, 피고인은 부도 다음날인 1996. 8. 27.이라고 하여 서로 다르지만, 적어도 명판과 직인을 피해자가 맡아 보관하고 있었다는 점은 일치하므로, 피해자가 정하상을 시켜 황치일을 통하여 부품을 팔고 난 뒤 피고인과 공소외 1이 매수한 부품상들을 찾아가 헐값에 처분한 것을 문제삼고 다니자, 그 이후에 피고인의 위임을 받았다는 근거로 삼으려고 이 사건 '위임장 및 각서'를 작성하였을 가능성을 배제할 수 없기 때문이다.
피해자가 자신이 맞교환하여 타인에게 배서한 피고인 명의의 가계수표가 부도처리될 것이 예상되자, 태광산업의 부품으로 자신이 입게 될지도 모를 손해를 보전하려는 의도에서 피고인에게 일부 부품을 자기 점포에 옮겨 놓으라는 제의를 하였다고 볼 여지가 있고, 실제 판매한 날짜는 부품을 옮긴 뒤 50여 일이 지난 1996. 10. 15.부터 같은 해 11월 11일까지 사이인데(수 7쪽 이하), 피고인이 상가 근처에서 운영하는 카페의 여주인으로서 피해자와는 단골손님으로 알게 되어 사채를 빌려쓰기도 하고, 피고인의 딸이 1996년 5월경 결혼하기 전까지 피해자의 점포에서 경리직원으로 5년 동안 근무하기도 하는(수 91쪽) 등 피고인이 부도나기 직전 가장 먼저 상의할 정도로 평소 가깝게 지내온 두 사람의 관계로 볼 때, 다른 채권자들에 앞서 물품을 빼돌리면서 처분권한을 위임한다는 내용의 문서가 필요하더라도, 굳이 물건을 빼돌리는 당일, 모든 권한을 위임하고 나아가 민·형사상 책임추궁도 하지 않는다는 내용의 문서까지 받아낼 필요는 없었을 것으로 보인다. 더구나 피고인은 피해자가 자신의 점포에서 종업원으로 일하던 정하상에게 이미 1996년 5월경 사실상 점포를 양도한 사실을 모르고 있었고, 정하상과는 직접적인 채무도 없기 때문에 피해자에게 처분권한을 위임할 여지는 있으나 정하상에게 위임할 필요는 없는데, 피고인이 빼돌린 부품을 피해자가 정하상을 시켜 판매한 뒤, 피고인이 헐값에 처분하였다는 등 문제를 삼자, 피해자 자신은 물론 정하상에게 돌아올지 모를 민·형사책임을 면하기 위하여 정하상까지 포함하여 기재한 것으로 볼 여지가 없지 않다.
그리고 '위임장 및 각서' 전반부의 '모든 물품에 대한 권한을 위임한다.'는 부분은 피해자가 피고인을 돕는다는 명분과 자신의 손해를 줄이려는 의도에서 부품을 빼돌린 당일에 작성한 것으로 볼 여지가 있지만, 그 뒤 '추후 발생되는 문제에 관하여 수임인에게 책임을 전가하지 않기로 확약하며, 민·형사상 제소 등을 제기하지 않는다.'는 문구는 부도 이틀 전 우선 급한 마음에 부품 일부를 피해자의 창고에 옮겼다가 이를 팔아 피고인이 발행한 가계수표를 회수하는 데 도와주려는 피해자의 입장에서 '추후 발생되는 문제'라는 것을 미리 염두에 두었다는 것이 의아스럽고, 나아가 실제 판매도 하기 전에 민·형사상 제소를 하지 않는다는 문구가 왜 필요한지 납득할 수 없다.
이에 대하여 피해자는 제1심에서 '부품판매상가에서 부도내고 또 다른 사람 명의로 경영하는 나쁜 관행을 방지하기 위해서고, 누구에게 물어 보았는지 이야기할 수 없으나, 여러 사람과 의논을 한 것'이라고 설명하고 있으나(공 128쪽), 이 사건 '위임장 및 각서'는 부도나기 이틀 전 급박하게 작성된 것이라면서 사전에 여러 사람과 의논하였다는 것은 앞뒤가 맞지 않고, 오히려 피해자가 정하상을 시켜 피고인이 보관시킨 부품을 팔아 버린 뒤 피고인이 그 구입처를 찾아 다니면서 위임장도 없이 헐값에 산 것을 항의한다는 말을 황치일로부터 전해 듣고 민·형사상 문제가 야기될 것을 염려하여 여러 사람에게 문의하여 사후에 이러한 표현을 하게 된 것이 아닌가 하는 의심을 버릴 수 없다.
카. 결국 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 것들은 공소사실과 무관하거나, 신빙성이 없어 공소사실을 인정할 증거로 삼을 수 없거나, 또는 증거능력이 없는 것이므로, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
5. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 일반적으로 선박대리점이 운송인으로부터 화물의 양하 및 인도절차를 위임받아 이를 대행한다고 하여도 이는 운송인이 선하증권 소지인에 대하여 부담하고 있는 운송계약상의 의무이행을 위하여 이행보조자 내지 이행대행자로서의 업무를 수행하고 있음에 그치는 것이고, 이러한 운송인의 이행보조자 내지 이행대행자에 불과한 선박대리점은 그가 직접 선하증권을 발행하거나 운송인과 송하인 사이의 운송계약상의 당사자 지위를 인수한 것이 아닌 이상, 선박대리점이 직접 선하증권의 소지인에 대하여 운송계약상의 운송물 인도의무를 부담하는 것은 아니다.

[2] 일반적으로 선박대리점은 본인인 선박소유자 내지 운송인을 위하여 상시 그 본인의 영업 부류에 속하는 거래의 대리 또는 중개를 영업으로 하지만 본인의 상업사용인은 아니며, 본인에게 종속함이 없이 독립·대등의 관계에서 업무를 수행하는 일종의 대리상이므로, 특별한 지위감독 관계가 인정되지 않는 한 본인은 선박대리점의 불법행위에 대하여 사용자로서의 책임을 부담하지 않는다.

[3] 선박대리점 계약의 내용상 특별한 지휘감독 관계가 인정된다는 이유로, 선박대리점의 불법행위에 대한 본인의 사용자 책임을 인정한 사례.

[4] 선박대리점이 운송물을 양하하여 보세창고에 입고시키는 법률관계는 민법상 임치에 해당하므로 원칙적으로 수치인인 보세창고는 임치인의 동의 없이는 제3자에게 화물을 인도할 수 없고, 선박대리점이 운송물을 통지처가 지정한 보세창고에 입고하였어도, 그 보세창고가 양육항의 보세구역 내에 위치하면서 그 동안 선박회사를 위한 협조사항으로 화물 출고 이전에 통상 선박회사의 화물인도지시서나 보세운송동의서를 징구하여 왔다면, 그 보세창고에 대한 화물의 임치인은 어디까지나 선박대리점으로서 선박대리점이 보세창고를 직접 점유자로 하여 운송물을 간접 점유하고 있는 것이므로, 선박대리점이 운송물을 양하하여 선하증권상의 통지처의 지정에 따라 양하항의 보세구역 내 보세창고에 입고하였다는 사정만으로 그 운송물이 선박대리점의 점유를 떠나 선하증권상의 통지처에게 인도되었다고 볼 수 없다.

[5] 원래 피용자가 다시 제3자를 사용한 경우에 사용자가 그 제3자의 불법행위에 대하여 사용자 책임을 지기 위하여는 직접 또는 간접으로 사용자의 지휘감독권이 그 제3자의 행위에 대하여 미쳐서 양자 사이에도 실질적인 사용자 관계가 인정되는 경우이어야 하고, 단지 사용자와 피용자 사이, 또는 사용자와 그 제3자 사이에 사용자 관계가 있는 것만으로는 당연히 사용자가 그 제3자의 불법행위에 대하여 사용자 책임을 지는 것은 아니다.

주문
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
다음의 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3 내지 11호증, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제14호증, 을 제3 내지 9호증의 각 기재와 증인 하성환의 일부 증언 및 이 법원의 관세청장, 소외 1 주식회사에 대한 각 사실조회 결과에 변론의 전취지를 더하여 보면 인정된다.
가. 소외 2 주식회사(이하 소외 2 회사라고 한다)은 1994. 6. 초경 중국의 소외 웨이하이 타고 울 스피닝 코 엘티디(Weihai Tago Wool Spinning Co., Ltd, 이하 소외 웨이하이라고 한다)와 사이에 미화 금 92,400$ 상당의 중국산 앙고라모사(Angora-Woolen Yarn) 11,000kg(이하 이 사건 화물이라고 한다)을 수입하기로 하는 계약을 체결하고, 그 대금 지급을 위하여 원고에게 신용장 개설을 의뢰하였고, 원고는 이에 응하여 같은 달 15. 소외 웨이하이를 수익자로 하는 취소불능신용장을 개설하였다.
나. 소외 웨이하이는 1994. 7. 8.경 중국의 해상운송회사인 소외 3유한공사(이하 소외 3이라고 한다)와 사이에, 중국의 웨이하이항에서 인천항까지 이 사건 화물을 운송하기로 하는 해상운송계약을 체결하였고, 소외 3은 같은 날 이 사건 화물을 뉴골든브리지(New Golden Bridge) 117E호 선박에 선적하고 수하인란은 원고 은행 지시식, 통지처는 소외 2 회사, 양육항은 인천항으로 된 선하증권을 위 웨이하이에 발행, 교부하였으며, 위 선하증권을 비롯한 위 신용장에서 요구된 서류들이 신용장 개설은행인 원고에게 제시됨에 따라 원고는 1994. 7. 28. 소외 웨이하이에게 미화 금 92,400$를 신용장 대금으로 지급한 후, 위 선하증권을 비롯한 관련 선적서류를 교부받아 이를 소지하게 되었다.
다. 이 사건 화물은 같은 달 9.경에 인천항에 입항하였으며, 소외 3의 국내선박대리점인 피고와 선박대리점계약을 체결하고 피고의 운송물 인도 등의 업무를 대행하여 오던 소외 4 주식회사(이하 소외 4 회사이라고 한다)는 이 사건 화물을 운송선에서 하역한 후 컨테이너 전용장치장(Container Yard)에 적치하였다가 같은 달 11.경 이를 소외 2 회사를 대리한 소외 5 주식회사가 지정한 보세창고인 소외 1 주식회사(이하 소외 1 회사이라고 한다)의 보세창고(수입항인 인천항의 보세구역 내에 있다)에 입고시켜 보관하였다.
그런데 이 사건 화물의 수입자인 소외 2 회사의 보세운송 의뢰에 따라 같은 달 23.에 인천세관장으로부터 이 사건 화물을 서울의 삼덕보세장치장으로 보세운송할 수 있는 보세운송면허를 얻은 보세운송대행업자인 소외 6 주식회사는 위 소외 1 회사에게 이 사건 화물을 출고하여 줄 것을 요청하자, 위 소외 1 회사는 피고나 소외 4 회사의 지시 또는 위 소외 4 회사가 발행한 화물인도지시서(Delivery Order, D/O라고도 한다)를 제출받거나 이 사건 선하증권을 상환받지도 아니한 채 이 사건 화물을 위 소외 6 주식회사에게 반출하여 주었고, 이에 따라 위 소외 6 주식회사는 1994. 7. 25. 위 소외 1 회사 내에 있던 이 사건 화물을 보세운송하여 서울에 있는 삼덕보세장치장에 입고하였다.
라. 그 후 소외 2 회사는 위 신용장 대금을 원고에게 상환하는 등으로 위 선하증권을 취득하지도 않고 관세법에 따른 정당한 통관절차도 밟지 않은 채 수입자용 수입승인서 중 "업자용"이라고 기재된 부분을 "세관용"으로 변조한 서류를 이용하여 수입면허를 받은 후 같은 달 25.경 위 삼덕보세장치장에 보관중이던 이 사건 화물을 무단히 반출하여 처분해 버렸다.
2. 원고의 주장 및 판단
가. 채무불이행으로 인한 손해배상청구 부분
(1) 원고의 주장
원고는, 피고는 운송인인 소외 3의 선박대리점으로서 독립한 상인이고, 위 소외 3과는 위임관계에 놓여 있는데 위 소외 3으로부터 위임받은 업무의 내용은 운송인으로부터 선하증권 사본과 함께 화물을 실은 선박이 국내항구에 입항하기 전에 적하목록 등 화물의 명세를 받고, 화물의 도착사실을 선하증권상의 통지처에 통지하며, 화물을 실은 선박이 국내항구에 입항할 때 입항절차를 갖추어 화물을 양하하여 보세구역에 장치하고, 선하증권 원본의 소지인으로부터 선하증권을 교부받고 화물을 인도하는 것 등인데, 위와 같이 피고는 소외 3으로부터 이 사건 화물에 대한 운송계약상 운송인의 의무 중 중요한 업무인 화물의 인도업무를 위임받았으므로 피고로서는 선하증권의 소지인인 원고에게 화물을 인도할 때까지는 이를 제대로 보관할 의무가 있는데도 피고의 대리점인 소외 4 회사가 이 사건 화물을 소외 1 회사에게 불법인도 하도록 방치하여 이를 멸실되게 한 이상, 피고는 선하증권의 소지인인 원고에게 직접 운송계약상의 채무불이행 책임을 져야 하고, 또한 위 소외 3과 피고 사이의 선박대리점 계약 내용 중에는 피고가 운송물의 인도의무를 직접 선하증권의 소지인에게 부담하여 선하증권의 소지인에게 선박대리점인 피고에 대한 화물의 인도청구권을 직접 취득시키기로 하는 내용의 제3자를 위한 계약내용이 포함되어 있으므로 피고는 위 제3자를 위한 계약의 낙약자의 지위에 있는 원고에게 이 사건 화물의 멸실로 인하여 원고가 입은 이 사건 화물의 시가 상당인 금 74,280,360원을 손해로서 배상할 의무가 있다고 주장한다.
(2) 판 단
그러므로 살피건대, 을 제9호증의 기재에 의하면, 피고와 위 소외 3은 선박대리점 계약을 체결하면서 피고는 위 소외 3이 운항하는 선박의 대리점으로서 관련 선박의 입·출항 수속 등을 밟아 주고, 화물의 양하 및 인도절차를 대행하면서 선하증권을 회수하는 등의 업무를 처리하여 주며, 그 대가로 위 소외 3으로부터 소정의 수수료를 지급받되, 컨테이너 전용장치장 등에서 출고된 이후에 발생하는 컨테이너의 손실 및 손상에 대하여 피고는 위 소외 3에게 모든 책임을 지기로 약정한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면 피고는 위 소외 3으로부터 화물의 양하 및 인도절차를 위임받아 운송인인 위 소외 3이 선하증권 소지인에게 부담하는 운송계약상의 화물인도 업무를 대행하고 있다고 하겠다.
그러나 일반적으로 선박대리점이 운송인으로부터 화물의 양하 및 인도절차를 위임받아 이를 대행한다고 하여도 이는 운송인이 선하증권 소지인에 대하여 부담하고 있는 운송계약상의 의무이행을 위하여 이행보조자 내지 이행대행자로서의 업무를 수행하고 있음에 그치는 것이고, 이러한 운송인의 이행보조자 내지 이행대행자에 불과한 선박대리점은 그가 직접 선하증권을 발행하거나 운송인과 송하인 사이의 운송계약상의 당사자 지위를 인수한 것이 아닌 이상, 선박대리점이 직접 선하증권의 소지인에 대하여 운송계약상의 운송물 인도의무를 부담하는 것은 아니다.
따라서 달리 피고가 위와 같이 선하증권의 소지인에 대하여 직접 운송물을 인도할 채무를 부담하게 되었다고 볼 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 선박대리점인 피고가 원고에게 운송계약상의 채무불이행 책임을 질 수는 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
또한 앞서 인정한 사실만으로는 위 소외 3과 피고 사이의 선박대리점 계약 내용 중에 피고가 운송물의 인도의무를 직접 선하증권의 소지인에게 부담하여 선하증권의 소지인으로 하여금 선박대리점인 피고에 대한 화물의 인도청구권을 취득시키기로 하는 내용의 제3자를 위한 계약이 포함되어 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없으므로 피고와 위 소외 3 사이의 위 선박대리점 계약이 제3자를 위한 계약이고 원고가 위 계약의 낙약자의 지위에 있음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
나. 불법행위로 인한 손해배상청구 부분
(1) 원고의 주장
원고는, 피고의 선박대리점인 소외 4 회사는 1994. 7. 9. 이 사건 화물이 적재된 컨테이너를 인천항에서 양하하여 컨테이너 전용장치장에 보관하고 있다가 소외 2 회사가 지정한 보세창고인 소외 1 회사에 선하증권과 상환하지 아니하고 입고함으로써 이 사건 화물을 소외 2 회사 또는 소외 1 회사에게 불법인도하였는바, 피고는 이 사건 화물의 인도업무에 관하여 자신의 대리점인 소외 4 회사를 지휘, 감독하는 사용자의 지위에 있었으므로, 피고는 위 소외 4 회사가 고의 또는 과실로 이 사건 화물을 소외 1 회사에게 불법인도하여 멸실시킴으로써 원고가 입은 위 불법인도 당시의 위 화물의 시가 상당인 금 74,280,360원을 손해로서 배상할 의무가 있고, 가사 이 사건 화물의 인도 시점이 소외 1 회사에 입고된 때가 아니라 위 소외 1 회사로부터 선하증권의 교부 없이 보세운송대행업자 등에게 불법반출되었을 때라고 하더라도 피고는 역시 같은 내용의 사용자 책임을 져야 한다는 취지로 주장한다.
(2) 판 단
(가) 피고가 소외 4 회사의 사용자인지 여부
그러므로 먼저 피고가 자신의 선박대리점인 소외 4 회사를 지휘, 감독하는 사용자의 지위에 있는지에 관하여 살핀다.
일반적으로 선박대리점은 본인인 선박소유자 내지 운송인을 위하여 상시 그 본인의 영업 부류에 속하는 거래의 대리 또는 중개를 영업으로 하지만 본인의 상업사용인은 아니며, 본인에게 종속함이 없이 독립·대등의 관계에서 업무를 수행하는 일종의 대리상이므로( 상법 제87조 참조), 특별한 지휘감독 관계가 인정되지 않는 한 본인은 선박대리점의 불법행위에 대하여 사용자로서의 책임을 부담하지 않는다.
그러나 이 사건에서는, 을 제8호증의 기재와 증인 하성환의 일부 증언에 변론의 전취지를 더하여 보면, 피고는 소외 4 회사와 사이에 위 소외 3이 인천항으로 운송하여 온 화물의 양하작업 및 이에 수반되는 제업무, 피고의 지시에 따른 선하증권의 회수 및 화물인도지시서의 발행 등의 업무를 대리하는 내용의 선박대리점계약을 체결하였는데, 위 계약서에 의하면 소외 4 회사는 피고 소정의 제규칙 및 지시에 따라 대리점 업무를 성실히 수행하고(제1조), 위 소외 4 회사는 특별한 비용의 지출에 있어서는 피고의 사전 승낙을 받아야 하며(제5조), 관련 선박의 입·출항시 작성되는 적·양하보고 및 기타 작업보고서를 선박출항시 지체 없이 피고에게 제출하여야 하고(제8조), 피고가 정하는 제규칙 및 지시에 위반하였거나 또는 소외 4 회사의 사용인의 악의 또는 태만, 과실로 인하여 피고에게 손해가 발생할 경우에는 소외 4 회사가 이에 대한 책임을 지고 그 손해를 배상하여야 하며(제9조), 소외 4 회사는 위 대리점계약에서 취득한 권리, 의무의 일부 또는 전부를 제3자에게 양도 또는 대행시킬 수 없도록(제11조) 되어 있는 사실, 실제 위 소외 4 회사는 피고로부터 위임받은 수입화물의 인도업무에 관하여 피고에게 사전, 사후보고를 하고 있는 사실 등을 인정할 수 있고 달리 반증 없다.
위 인정 사실에 의하면 피고는 위 소외 4 회사에게 수입화물의 인도업무를 단순히 위임한 것에 그치는 것이 아니라 수입화물의 인도업무에 관하여 위 소외 4 회사를 구체적으로 지휘, 감독하는 관계에 있었다고 하겠으므로 일응 피고는 위 소외 4 회사의 사용자 지위에 있다고 하겠다.
(나) 이 사건 화물이 불법인도된 시점
다음 이 사건 화물이 원고 주장과 같이 소외 1 회사에 입고됨으로써 위 소외 4 회사의 점유를 떠나 위 소외 2 회사 또는 소외 1 회사에 불법인도된 것인지에 대하여 살피건대, 소외 4 회사가 이 사건 화물을 운송선에서 양하하여 소외 1 회사에 입고시키는 법률관계는 민법상 임치에 해당하므로 원칙적으로 수치인인 위 소외 1 회사는 임치인의 동의 없이는 제3자에게 위 화물을 인도할 수 없는 것인데, 앞서 본 증거에 의하면 위 소외 4 회사와 위 소외 1 회사 사이에 명문의 임치계약 또는 창고계약이 존재하지는 아니하나, 위 소외 4 회사는 통지처인 위 소외 2 회사를 대리한 소외 5 주식회사가 위 소외 1 회사를 보세창고로 지정하여 통보하자 이에 따라 이 사건 화물의 배정을 소외 1 회사로 하고 이를 위 소외 1 회사에 통지한 다음 위 화물을 입고한 것이고, 위 소외 1 회사는 양육항인 위 인천항 보세구역 내에 위치하면서 그 동안 선박회사를 위한 협조사항으로 화물 출고 이전에 통상 선박회사의 화물인도지시서나 보세운송동의서를 징구하여 온 사실이 인정되는바, 이에 의하면 위 소외 1 회사에 대한 이 사건 화물의 임치인은 어디까지나 위 소외 4 회사이고, 위 소외 2 회사는 단지 위 소외 4 회사가 위 소외 1 회사와 임치계약을 체결함에 있어 이를 중개하거나 그 편의를 제공한 것에 지나지 않은 것으로 봄이 상당하므로, 위 소외 4 회사는 위 소외 1 회사를 직접 점유자로 하여 이 사건 화물을 간접 점유하고 있는 것이어서 위 소외 4 회사가 이 사건 화물을 양하한 후 보세구역 내에 있는 보세창고인 소외 1 회사에 입고한 것만으로는 이 사건 화물이 소외 2 회사에게 인도되었다고 볼 수는 없고( 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다4249 판결, 공1992, 1008 참조), 소외 1 회사가 위 소외 6 주식회사에게 선하증권과 상환하지 아니하고 이 사건 화물을 서울 소재 삼덕보세장치장으로 보세운송되도록 불법반출하여 준 때에 비로소 이 사건 화물이 위 소외 4 회사의 사실상의 지배를 떠나 위 소외 6 주식회사에게 인도된 것으로 보아야 하므로, 이 사건 화물이 위 소외 1 회사에 선하증권과 상환 없이 입고되었을 때를 불법인도 시점으로 보아 위 소외 4 회사의 불법행위가 성립됨을 전제로 피고에게 사용자 책임을 묻는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴 볼필요 없이 이유 없다.
(다) 피고가 소외 1 회사의 불법행위에 대하여 사용자 책임을 지는지 여부
앞서 본 사실관계에 의하면, 소외 1 회사는 보세구역 내에 위치한 보세창고로서 이 사건 화물에 관하여 선하증권이 발행된 사실을 잘 알고 있었고, 따라서 선하증권과 상환하지 않는 한 그 화물 임치인인 소외 4 회사의 지시나 그 화물인도지시서의 제출 없이는 이 사건 화물을 위 소외 4 회사 이외의 제3자에게 인도하여서는 아니되는 것이므로, 그럼에도 불구하고 선하증권과 상환함이 없이 소외 6 주식회사에게 위 화물을 반출하여 줌으로써 그 회수를 사실상 불가능하게 한 것은 선하증권의 소지인인 원고의 위 화물에 대한 소유권을 침해한 것이어서 특별한 사정이 없는 한 원고에 대하여 불법행위를 구성한다 하겠다.
그런데 원고는 피고의 선박대리인이자 그 피용자인 소외 4 회사로부터 이 사건 화물을 임치받은 소외 1 회사의 위 불법행위에 대하여 피고에게 직접 그 사용자 책임을 묻고 있는바, 원래 피용자가 다시 제3자를 사용한 경우에 사용자가 그 제3자의 불법행위에 대하여 사용자 책임을 지기 위하여는 직접 또는 간접으로 사용자의 지휘, 감독권이 그 제3자의 행위에 대하여 미쳐서 양자 사이에도 실질적인 사용자 관계가 인정되는 경우이어야 하고, 단지 사용자와 피용자 사이, 피용자와 그 제3자 사이에 사용자 관계가 있는 것만으로는 당연히 사용자가 그 제3자의 불법행위에 대하여 사용자 책임을 지는 것은 아니다.
그러므로 이 사건에서도 피고가 그의 피용자인 위 소외 4 회사로부터 이 사건 화물의 임치를 받은 위 소외 1 회사의 불법반출에 의한 불법행위에 대하여 사용자 책임을 지기 위하여는, 그가 위 소외 4 회사에 대하여 사용자 지위에 있다는 점만으로는 부족하고 피고의 지휘, 감독권이 직접, 간접으로 위 소외 1 회사의 화물 반출업무에 미쳐서 양자 사이에도 실질적인 사용자 관계가 인정되는 경우이어야 할 것인바, 위 소외 1 회사는 위 소외 4 회사에 대하여는 이 사건 화물의 인도업무에 관한 한 위 소외 4 회사의 지시에 따르거나 위 소외 4 회사가 발행한 화물인도지시서를 제출받고 위 화물을 반출하여 줄 의무가 있음은 앞서 인정한 바이나, 이러한 사정만으로는 위 화물의 인도업무에 관하여 위 소외 4 회사가 위 소외 1 회사를 구체적으로 지휘, 감독하는 지위에 있었다고 보기도 어려을 뿐만 아니라, 나아가 피고가 위 소외 1 회사를 직접, 간접으로 지휘, 감독할 실질적인 사용자 지위에 있었다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 피고가 이 사건 화물의 불법인도에 대하여 사용자로서 불법행위책임을 져야 한다는 원고의 이 부분 주장도 결국 이유 없다(원고는 불법행위로 인한 손해배상책임에 있어서도 민법 제391조의 규정을 유추적용하여 채무자의 이행보조자 내지 이행대행자의 불법행위에 대한여 채무자가 모든 책임을 져야 한다고 주장하나, 채무자에게 자신의 이행보조자 내지 이행대행자에 대한 사용자로서의 지휘, 감독책임이 인정되지 아니하는 한 단순히 채무자의 이행보조자 내지 이행대행자의 불법행위라는 이유만으로 채무자가 곧바로 사용자 책임을 지는 것은 아니므로 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다).
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.