Summary: 본건 불법행위의 피해자에게 설사 과실이 인정된다 하더라도 그 과실의 정도는 손해배상의 금액을 정함에 있어 이를 참조함은 모르되 가해자의 손해배상책임을 면제할 정도라고는 볼 수 없음에 불구하고 그 면책을 인정하였음은 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 그 거시증거에 의하여 소외 이익상은 소외 박종서를 통하여 이건 건물의 소유자 소외 이만길로부터 이건 건물의 처분권을 위임받아 1968. 3월경 원고에게 이건 건물을 임료 월 18,000원의 약정으로 기간의 정함이 없이 임대하였던 사실과 원고는 위 건물의 임료를 1968. 7. 15.에 금 10,000원, 가튼해 7. 19.에 금 19,000원, 같은해 8, 9, 10월에 각 금 10,000원을 지급한후 나머지 임료를 지급하지 아니하자, 위 이익상이 1969. 3. 18. 원고에게 임료연체를 이유로 1969. 4. 4.까지 명도하여 줄것을 통지한 사실을 인정하고, 특단의 사정이 없는한 민법 제640조에 의하여 위 임대차 계약 해지의 의사표시를 한것이라 할 것이므로 1969. 4. 4.에 위 임대차 계약해지의 효력이 발생하였다고 볼것이라는 취지로 판시하였음은 수긍할수 있다 할것이고, 소론과 같은 심리미진 또는 임대차 계약 해지의 효력발생시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점 내지 제4점을 살피건대,
원 판결은 그 거시 각 증거에 의하여 원고는 이건 건물을 임차하고 1968.5.7.충남 도지사로부터 식품영업허가를 받아 같은 해 6.1.부터 위 건물에서 "레인보 홀"이라는 상호로 유흥업을 하던 중 소외인이 1969.3.18. 피고 1에게 이건 건물을 대금 310,000원에 매도한 후, 원고에 대한 임대차계약을 위에서 본바와 같이 해지한 사실 피고들이 같은 해 5.9.경 소외인에게 위 건물 잔대금을 지급하고, 위 건물의 인도를 독촉하다가 소외인의 요구에 의하여 같은 해 5.10.22:00경 원고가 경영하는 위 레인보 크럽에 침입하여 소외인이 출입문 3개와 종업원들의 속소출입문 6개의 문설주에 송판을 건너대어 못을 박을 때 송판을 운반하여주고, 전지를 비추어 주면서 협력한 사실, 피고들이 위와 같이 위 건물의 출입문 9개를 폐쇄하므로서 원고가 그 다음날부터 위 영업을 하지 못하게 된 사실을 인정할 수 있으므로 피고들의 위 소위는 소외인과 공동불법행위를 이루는 것이라 할것이나, 한편 위 증거 등에 의하면, 위에서 본 바와 같이 1969.3.18 소외인이 원고에게 임료 연체를 이유로 계약해지를 하였으므로 1969.4.4.이후는 위 건물을 점유할 아무런 권한이 없음에도 같은 해 5.10.까지 불법으로 위 건물을 점유하므로서 소외인으로 부터 위 건물을 매수한 피고들의 위 불법행위를 유발하게 한 사실, 원고는 피고들이 소외인과 합동하여 위 건물의 9개 문의 문설주에 건너 대여진 송판을 쉽게 철거 할 수 있음에도 불구하고 이를 철거하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 피고들의 위 불법행위의 성립 및 위 불법행위로 인한 손해의 발생에 원고의 과실이 경합된 사실을 인정할 수 있는바, 원고의 위 과실의 정도는 위 불법행위로 인한 피고들의 손해배상책임을 면제함에 충분하다고 설시하여 원고의 청구를 기각하였다.
그러나 원고와 소외인간의 이건 건물 임대차계약을 소외인이 임료연체를 이유로 해지한 후 원고가 위 건물을 자진 명도하지 아니하였다 하여도, 소외인 또는 동인으로부터 위 건물을 매수한 피고들은 법소정의 절차에 따라 채무명의를 얻어 명도집행을 하면 되는 것이므로 원고가 자진명도를 하지 아니하였다 하여 아직 소유권이전등기도 경료하지 아니한 피고들의 이건 불법행위를 유발하게 한 과실이 있다할 수 없고, 다음 원 판결이 들고 있는 각 증거에 의하면, 피고들은 소외 인과 공동으로 협박과 폭력으로 위에서 본바와 같이 이건 건물의 각문에 송판을 건너대어 못을 박은 사실을 엿볼 수 있을 뿐 아니라, 원고가 이로 인하여 그 다음날부터 영업을 하지 못한 사실을 원 판결이 인정하였음에도 불구하고, 원고가 위 건물의 문설주에 건너 대여진 송판을 스스로 철거하고 영업을 할수 있는 상태에 있었는가에 대하여 심리판단함이 없이 위 송판을 쉽게 철거할 수 있음에도 불구하고 이를 철거하지 아니한 과실이 있다고 인정하였고, 설사 그러한 과실이 인정된다 하더라도 그 과실의 정도는 손해배상의 금액을 정함에 있어 이를 참작함은 모르되, 피고들의 손해배상 책임을 면제할 정도라고는 볼 수 없음에도 불구하고 원 판결이 위에서 본바와 같이 판단하였음은 채증법칙 위배 또는 불법행위에 관한 과실상계의 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있고, 원 판결은 파기를 면치못할 것이다.
그러므로 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공사 및 그 지연으로 인한 지체상금 약정에 관하여 사실관계를 명백히 하지 아니한 채 내용이 명확하지 아니한 증거들에 의하여 건축공사지연으로 인한 지체상금책임을 인정한 것이 심리미진 또는 이유불비라고 한 사례

주문
원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고 이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공사의 지체상금에 관하여 갑제4호증(공사도급계약서), 갑제5호증의2(합의각서)의 각 기재에 제1심증인 김광응의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 건물공사에 관한 도급계약시 그 준공기일을 1985.7.30.까지로 정하되 만일 준공을 지체할 때에는 지체일수 1일에 대하여 공사대금의 1,000분의 1씩의 비율에 의한 지체상금을 지급하기로 약정한 사실, 그후 1985.10.17. 이 사건 공사의 시공회사, 피고 및 이 사건 공사중 설비부분을 하도급 받은 서린건업이 이 사건 공사에 관하여 합의하면서 준공기일을 1985.11.30.까지 연기한 사실을 인정할 수 있고 그렇다면 시공회사는 실제 준공검사일인 1985.12.30.까지 30일간 위 공사를 지체한 셈이 된다고 판단하고 피고와 시공회사 및 위 서린건업은 1985.10.17. 합의각서(갑제5호증의2)를 작성함에 있어 준공기일을 1985.12.30.까지 연장하기로 합의하였다는 원고주장에 대하여는 위 합의각서 제3항에 의하면 "서린건업은 1985.12.31.까지 동 건축공사에 따른 설비공사를 완료할 것을 위 시공회사에 확약한다"라고 규정하고 있고, 제5항에 의하면 위 시공회사가 위 서린건업에 지급할 하도급공사대금중 11월분 기성고에 대하여는 1985.12.3.자 발행의 약속어음으로 잔여공사금에 대하여는 공사완료후 1986.1.5.자 발행의 약속어음으로 각 결제하기로 한 사실은 인정되나, 그 제2항에는 "위 서린건업은 1985.11.30.까지 위험물설치허가 소방설비 완공필증…… 공사완료와 동시에 준공검사에 필요한 서류를 위 시공회사에 제공한다"라고 규정되어 있고, 제6항에 의하면 위 서린건업이 제2항 및 제3항의 기일내에 준공하지 못할 경우 위 시공회사에 지체상금을 지급할 것을 규정하여 위 제2항의 준공과 제3항의 설비공사의 완료를 구별하고 있을 뿐만 아니라 제7항에서는 "위 시공회사와 서린건업은 연대하여 1985.11.30.까지 표시공사를 준공할 것을 굳게 다짐한다"라고 규정하고 있는 점 및 피고와 위 시공회사는 준공검사와는 별도로 마무리 공사를 예정하고 있었던 점등에 비추어 위 합의각서에 의하여 위 시공회사와 피고 사이에서 약정된 이 사건 공사의 준공기일은 1985.11.30.로 봄이 상당하고 위 합의각서 제3항 소정의 설비공사는 위 준공검사와는 무관한 잔여설비공사로 봄이 상당하다는 이유로 이를 배척하였다.
그러나 건축공사는 특별한 사정이 없는 한 설비공사가 완공된 후 완성될 수 있는 것이지 건축공사가 설비공사 보다 먼저 완성될 수는 없는 것이다.
또한 시공회사가 서린건업과 연대하여 1985.11.30.까지 표시공사를 준공할 것을 다짐하였다면 시공회사가 1985.11.30.까지 할 수 있는 설비공사의 범위내이거나 이에 상응하는 건축공사일 뿐이지 이 사건 수영장 건축공사 전부를 완성할 수는 없는 것이라고 할 것이다.
또 서린건업이 제2항 및 제3항의 기일내에 준공하지 못할 경우 시공회사에 지체상금을 지급할 것을 규정하였다면 특별한 사정이 없는 한 시공회사도 그 기일내에는 피고에 대하여 지체상금의 책임이 없음을 전제한 것이라고 보아야 할 것이며 그렇지 아니하면 서린건업의 설비공사 준공기간내에 시공회사가 피고에게 지체상금을 부담하게 되는 불합리한 결과에 이르게 될 수가 있다.
또한 기록을 살펴보면 서린건업이 1985.11.30.까지 완성하기로 한 설비공사 내용은 무엇이고 그후 1985.12.31.까지 완성하기로 한 설비공사 내용은 무엇이며 그간의 설비공사 내용과 이 사건 수영장공사나 그 준공검사와 어떠한 관계에 있는 것인지 심리가 되어 있지 아니하다.
그러므로 원심으로서는 서린건업이 1985.12.31.까지 하여야 할 설비공사의 내용은 무엇이며 1985.11.30.까지 완성하기로 한 설비공사의 내용은 구체적으로 무엇이고 그후 1985.11.30.까지 완성하기로 한 설비공사만에 의하여 이 사건 수영장 건축공사의 일을 완성할수 있는 것인지, 설비공사는 1985.11.30.까지와 12.31.까지로 나누어 완성하게 하면서 시공회사와 서린건업은 연대하여 1985.11.30.까지 표시공사를 준공하기로 한 의미는 무엇인지, 그리고 그 표시공사란 이 사건 수영장 건축공사 전체의 준공을 가리키는 것인지 아니면 그중 어느 일부인지, 시공회사가 실제로 언제 일을 완성한 것인지 등을 좀더 심리하여 그 사실관계를 명백히 하여 시공회사의 연기된 준공일자를 확정하고 나아가 시공회사의 지체상금 책임의 유무 및 그 범위를 확정하여야 할 것인데 원심이 여기에 이르지 아니하고 내용이 명확하지 아니한 합의각서(갑제5호증의2)와 그 합의각서의 취지를 정확하게 진술하고 있지 아니하는 위 김광응의 증언등에 의하여 위와 같은 사실을 인정한 것은심리를 미진한 것이거나 이유불비라 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이 범위내에서 이유가 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것없이 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
1. 구 민법 제45조 , 제46조에 소위「타인에 대항할 수 없다」는 것은 법인, 그 설립자, 법인사원 또는 이사 이외의 자에게 대항 할 수 없다는 취지며 법인의 이사등에 대하여는 동 등기가 없더라도 대항할 수 있는 것이라고 해석함이 타당하다.

2. 가이사는 법인에 관하여 구 민법 제56조 소정의 사유가 있을 때 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 재판소가 이를 선정하는 것이므로 설령 재단법인의 기부행위에 문교부장관의 인가와 그 선임등기가 없는 이사는 그 직무를 행할 수 없다는 규정이 있다 하더라도 동 규정은 가이사에는 적용되지 못할 것이며, 또 구 민법 제46조의 주지 및 비송사건수속법 제120조 , 제121조의 규정의 취지에 비추어 구 민법 제46조 제1항 제8호 소정의 이사에는 가이사는 포함되어 있지 않다고 해석함이 타당하다.

주문
원판결을 좌와 여히 변경한다.
피고는 원고 1, 2, 3에 대하여 4288.8.18. 개최된 재단법인 삼인학원의 이사회에서 피고를 동 법인의 이사의 직에서 해임한다는 결의를 한 사실을 확인하라.
원고 4, 5, 6의 본건 소를 각하한다.

이유
먼저 피고의 본안전 항변중 위선 원고 4, 5, 6에 대한 부분에 관하여 안컨대, 우 원고등 3명이 서울지방법원 4288년 비 제568호 가이사선정신청사건에 대한 동원의 동년 8.16.부 결정에 의하여 재단법인 삼인학원의 가이사에 선임된 사실은 당사자간 다툼이 없는 바 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(결정서)의 기재내용에 의하면 우 원고등의 동 임기는 4288.11.16.로서 완료된 사실을 인정할 수 있고 그외 우 인정을 번복할 하등의 증좌가 없다. 그렇다면 동 원고등은 이미 가이사의 자격을 상실한 것이므로 본건 법률관계에 대하여 정당한 당사자의 적격이 없는 것이다. 따라서 동 원고등의 본소청구는 부적법한 것으로서 지극히 각하를 면치 못할 것이다. 다음 피고의 그 여의 본안전 항변에 관하여, 안컨대 재단법인 삼인학원의 설립등기급 원고 1, 2, 3등의 이사선임등기가 없으므로 동 원고등의 본소청구는 부적법한 것이라고 주장하나 민법 제45조 , 제46조에 소위「타인에 대항할 수 없다」는 것은 법인 그 설립자, 법인의 사원 또는 이사 이외의 자에 대항할 수 없다는 취지이며 법인의 이사등에 대하여는 동 등기가 없더라도 대항할 수 있는 것이라고 해석함이 타당할 것이므로 법인의 이사인 피고의 이 항변은 이유없다.
다음 본안에 관하여 안컨대, 재단법인 삼인학원은 원래 황해도 연백군 백천온천 소재의 재단법인 장궁학원의 후신으로서 4279.6.1. 미군정청 문교부장의 설립인가를 받아 이래 백천중·고등학교를 유지경영하여 온 점 급 원고 1, 2, 3등이 4286.5.5. 문교부장관의 인가에 의하여 동 법인의 이사에 취임하고 피고는 4288.4.3. 문교부장관의 인가에 의하여 동 이사장에 취임한 점은 당사가간 다툼이 없는바(피고는 우 재단법인의 설립에 관한 종전의 자백을 철회하는 것 같은 주장을 하나 동 자백이 진실에 부합되지 않는다거나 또는 착오에 인한 것이라는 점에 관하여 하등의 증좌가 없으므로 동 철회는 불허한다) 당사자간 성립에 이론이 없는 갑 제8호증 내지 동 제11호증, 동 제14호증의 1,2와 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정하는 갑 제7호증, 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정하는 갑 제13호증의 1 내지 10의 각 기재에 우 증인 소외 2, 3, 원심증인 소외 4등의 각 증언내용 및 당사자간의 변론의 전취지를 종합하면 피고는 이사취임 당시의 약정조항을 이행치 않음은 물론 원고등에 대하여 욕설과 행패가 심할 뿐더러 원고등의 이사회의 소환을 이유없이 거부하며 동 재단법인의 기본서류를 자가에 은닉하는등 고의로 원고등의 우 재단법인의 업무집행을 방해하므로 원고등은 4288.8.8. 정오 우 법인사무실에서 (1) 본건 재단법인 임원제명처분의 건 (2) 학교운영에 관한 건 (3) 그 타사항을 결의하기 위하여 이사회를 개최키로 결의하고 동년 동월 16일 피고에게 차지의 통지서를 발송하였으나 피고가 출두치 아니하였으므로 동월 18일 예정대로 이사회를 개최하여 피고를 동 법인의 이사의 직에서 해임한다는 결의를 한 점 급 원고등은 기후 피고의 요구에 의하여 동월 25일 긴급이사회를 개최하여 우 해임결의를 재결의한 사실을 인정할 수 있고 우 인정에 반하는 듯한 원심증인 소외 5, 6의 각 증언급 당심증인 소외 1의 증언내용은 조신할 수 없고 그외 우 인정을 번복할 만한 하등의 증좌가 없다.
피고는 우 재단법인의 기부행위에 의하면, 이사회는 이사장이 이를 소집하기로 되어 있음에도 불구하고 원고등 주장의 이사회는 원고등이 자의로 소집한 것이므로 동 이사회의 결의는 무효라고 주장하나 당사자간 성립에 이의없는 갑 제12호증(기부행위)의 제15조, 제18조에 의하면 상임이사가 이사장을 대리하여 이사회를 소집할 수 있음으로 이 주장은 이유없다.
또 피고는 원고등이 피고를 우 법인의 종신이사로 선임하였고 또 문교부장관의 인가에는 피고의 임기가 4290.5.4.까지로 되어 있음에도 불구하고 그 임기전에 피고를 해임한 전시 이사회의 결의는 기부행위에 의하여 무효라고 주장하나 우 갑 제12호증의 제12조, 제17조에 의하면 동 법인은 임기전의 임원의 해임을 허락하고 있으므로 이 주장도 이유없다.
다시 피고는 원고 4, 5, 6은 가이사로 선임되었으나 문교부장관의 인가와 그 선임의 등기가 없으므로 이사의 직무를 행할 수 없는 것이므로 원고등이 참가한 전시 해임결의는 무효라고 주장하고 가이사는 법인에 관하여 민법 제56조 소정의 사유가 있을 때 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 재판소가 이를 선정하는 것이므로 설령 재단법인의 기부행위에 피고주장과 여한 규정이 있다 하더라도 동 규정은 가이사에는 적용되지 못할 것이며 또 민법 제46조의 주지급 비송사건수속법 제120조 , 제121조의 규정에 비춰 민법 제46조 제1항 제8호에 소위 이사에는 가이사는 포함되어 있지 않다고 해석하는 것이 타당할 것이므로 차등 주장은 이유없다. 다시 피고는 가이사의 직무는 이사와 달라서 재단법인의 이사를 개편하는 것과 같은 중요사항에는 권한이 없다고 보아야 할 것임에도 불구하고 가이사인 전시 원고등이 참가한 이사회의 결의는 무효라고 주장하나 가이사도 법인의 기관인 점에 있어서는 이사와 다툼이 없으므로 이 주장도 이유없다.
이상 설시의 이유에 의하여 재단법인 삼인학원의 이사회에서 피고를 동 법인의 이사의 직에서 해임한다는 결의를 한 사실은 인정할 수 있으나 당사자간 성립에 이론이 없는 갑 제12호증(기부행위)의 제17조 4항에 의하면 우 법인의 임원의 해임은 이사회의 결의외에 문교부장관의 인가가 필요하므로 우 이사회의 해임결의만으로서는 피고는 아직 이사의 직에서 해임당한 것이 아니며 또 원고 4, 5, 6등의 본건 소는 부적법한 것이므로 원고등의 본소청구는 우 인정범위내에서만 인용하여야 할 것임에도 불구하고 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 피고의 본건 공소는 일부 이유있다. 따라서 민사소송법 제385조 , 제89조 , 제96조 , 제92조에 의하여 주문과 여히 판결한다.


Summary:
가. 발명의 진보성 유무를 가늠하는 창작의 난이 정도에 대한 확립된 판단기준은 없으나 적어도 특허등록된 기술의 작용효과가 선행기술의 작용효과에 비하여 현저하게 향상 진보된 것이어야 하고 그 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 선행기술에 의하여 용이하게 발명할 수 없다고 보여지는 경우 또는 새로운 기술적 방법을 추가하는 경우가 아니면 발명의 진보성을 인정할 수 없다.

나. 특허를 받을 수 있는 발명은 완성된 것이어야 하고 완성된 발명이란 그 발명이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 반복실시하여 목적하는 기술적 효과를 얻을 수 있을 정도까지 구체적, 객관적으로 구성되어 있는 발명으로 그 판단은 특허출원의 명세서에 기재된 발명의 목적, 구성 및 작용효과 등을 전체적으로 고려하여 출원 당시의 기술수준에 입각해서 신중히 하여야 하고 반드시 발명의 상세한 설명 중의 구체적 실시예에 한정되어 인정되는 것은 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1, 3점에 대하여
발명의 진보성 유무를 가늠하는 창작의 난이 정도에 대한 확립된 판단기준은 없으나 적어도 특허등록된 기술의 작용효과가 선행기술의 작용효과에 비하여 현저하게 향상 진보된 것이어야 하고 그 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 선행기술에 의하여 용이하게 발명할 수 없다고 보여지는 경우 또는 새로운 기술적 방법을 추가하는 경우가 아니면 발명의 진보성을 인정할 수 없는 것이다( 대법원 1989.11.24. 선고 88후769 판결; 1991.10.22. 선고 90후1086 판결 등 참조).
기록에 의하면, 출원인이 1986.10.30. 출원하여 1991.1.9. 거절사정된 본원발명은 카보네이트 중합체에 폴리프로필렌 글리콜을 첨가함으로써 감마선에 대한 내성이 향상되는 것을 특징으로 하는 조성물 및 그 제조방법의 발명에 관한 것이고, 본원발명의 특허출원 전에 공개된 인용발명(일본국 공개특허공보 소57-192458)은 폴리 카보네이트 수지에 안트라퀴논계 염료, 아인산에스테르 및 폴리프로필렌 글리콜 등 특정의 알콜성 수산기함유화합물을 배합하여 얻어지는 고온에서의 성형시에도 변색되지 않는 조성물에 관한 것으로 양발명을 대비하여 보면, 그 목적에 있어서 내감마성 부여와 고온에서의 변색방지라는 차이가 있고 작용효과에 있어 본원발명은 성형품의 투명도 및 물리적 특성을 거의 손상하지 아니하면서 살균될 수 있는 감마선에 대한 내성이 탁월한 제품을 만들어 내는 데 대하여 인용발명은 가열성형시 내열성이 우수하여 변색되지 아니하고 선명한 색상을 보유하는 것으로 차이는 있으나 그 구성에 있어서 염료나 변색방지제로 사용하는 안트라퀴논계 염료와 아인산에스테르를 제외하면 주요 부분이 다 같이 카보네이트 중합체와 폴리프로필렌 글리콜인 점과 그 사용량이 거의 일치하는 점에 비추어 본질적으로 동일하고 그 구성이 동일한 이상 위 목적 및 작용효과상의 차이도 그 구성요소가 가지고 있는 작용효과로부터 생기는 것에 지나지 않는 것이고 감마선 자체가 고에너지파로 사용되고 있음을 감안할 때 그 발견에 각별한 곤란성이 있다 할 수 없고 인용발명에서 통상 예측할 수 있는 범위라고 인정되므로 본원발명은 인용발명에 의하여 당업자가 용이하게 발명할 수 있는 정도의 것으로 진보성이 없다는 취지로 판단한 원심의 조치를 수긍할 수 있고, 비록 원심이 양발명의 목적을 비교판단하지 아니하였다 하더라도 그 구성의 곤란성과 효과의 현저성이 없다고 보는 이상 심결결과에 영향이 없으므로 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 판단유탈, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
제2점에 대하여
특허를 받을 수 있는 발명은 완성된 것이어야 하고 완성된 발명이란 그 발명이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 반복실시하여 목적하는 기술적 효과를 얻을 수 있을 정도까지 구체적, 객관적으로 구성되어 있는 발명으로 그 판단은 특허출원의 명세서에 기재된 발명의 목적, 구성 및 작용효과 등을 전체적으로 고려하여 출원 당시의 기술수준에 입각해서 신중히 하여야 하고 반드시 발명의 상세한 설명 중의 구체적 실시예에 한정되어 인정되는 것은 아니라 할 것이다.
기록에 의하면, 인용발명특허의 명세서의 구체적 실시예에는 프로필렌 글리콜을 사용한 예가 적시되어 있을 뿐 폴리프로필렌 글리콜을 사용한 예가 적시되어 있지 아니하나, 폴리프로필렌 글리콜과 프로필렌 글리콜은 중합체와 단량체의 차이에 불과할 뿐 아니라 명세서중 특허청구범위나 발명의 상세한 설명을 검토하여 보더라도 인용발명에서 폴리프로필렌 글리콜이 중합체의 한 성분으로 사용될 수 있음을 인정할 수 있으므로 비록 구체적 실시예에 폴리프로필렌 글리콜을 사용한 예가 적시되어 있지 아니 하더라도 인용발명이 미완성된 발명이라 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 나. 부첩관계의 청산을 조건으로 금전수수를 약정하는 것은 사회질서위반이 아니다.

주문
1. 원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 500,000,000원 및 이에 대한 1990.8.1.부터 1993.9.17.까지는 연 5푼의, 1993.9.18. 부터 완제 일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
3. 제1항 중 금원지급을 명한 부분은 이를 가집행할 수 있다.

이유
피고가 서명한 사실을 인정하므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제4호증(지불각서, 피고는 강요에 의하여 작성한 것이라고 주장하나 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1990.6.11. 원고에게 금 500,000,000(오억)원을 같은 해 7. 말까지 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.
피고는, 첫째, 위 약정은 피고가 원고로부터 차용한 금원이 금 30,000,000원에 불과한데도 피고가 1990.6.7. 부동산중개업법위반혐의로 구속된 상태에서 다시 원고로부터 사기혐의로 고소당하자 검찰 또는 법원으로부터 관대한 처분을 받아 구속상태로부터 벗어나기 위하여는 원고와의 형사합의가 절실하여 원고의 무리한 요구에 따를 수밖에 없는 궁박한 상태에서 원고의 강요에 따라 기계적으로 이루어진 것으로서 현저하게 공정을 잃은 법률행위이므로 무효 이거나 적어도 취소할 수 있는 법률행위이므로 위 약정을 취소한다는 취지의 주장을 하고, 둘째, 위 약정은 피고의 진정한 의사에 따른 것이 아니고 원고도 그러한 사실을 잘 알고 있었으므로 이는 진의 아닌 의사표시로서 무효이며, 셋째, 위 약정금 500,000,000원 중에는 원고와 피고 간의 내연관계 청산에 대한 위자료가 포함되어 있는데 이는 법률이 금하는 부첩관계에 기초를 둔 것이므로 위 약정은 사회질서위반으로서 무효라고 주장한다.
살피건대, 위 갑 제4호증, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의1, 2(각 무통장예입청구서), 갑 제2호증(현금보관증), 갑 제6호증의 4,6,11, 을 제4호증의 3,4(각 진술조서), 갑 제6호증의 5,7,10, 을 제4호증의 5,6(각 피의자신문조서), 갑 제7호증의 1,2(각수사보고),3(업무협조),4(불기소기록),5(의견서)의 각 기재와 원심중인 최병호의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 소외 1과 1966년에 혼인하여 딸 5명을 두고서 다시 소외 2와 내연의 관계를 맺고 있었는데 1985.10. 경 우연히 원고를 만나서 원고에게 자신은 전처와 이혼한 홀아비인데 원고와 혼인하여 살고 싶다고 거짓말로 유인하여 원고와 내연의 관계를 맺은 이래 1990.4. 말경까지 그 관계를 유지하는 한편 소외 1과의 혼인관계와 소외 2와의 내연관계도 유지하여 오면서 원고로부터 1989.4.25. 및 1989.5.1.에 각 금 15,000,000원씩 합계 금 30,000,000원을 부동산 거래대금으로 차용한 사실, 그 이후 피고는 원고의 요청으로 1990.5.경 원고에게 위 차용금 중 변제되지 아니한 금액과 이자금 명목을 합한 금 40,000,000원을 1990.8.31.까지 지급하기로 약속한 사실, 피고는 1990.6.7. 부동산중개업법위반혐의로 춘천지방검찰청 영월지청에 구속되고 그 수사과정에서 참고인으로 조사받던 원고는 피고의 위와 같은 중첩적인 부첩관계 유지사실을 알게 되자 이에 격분하여 피고를 상대로 금 40,000,000원을 편취하였다는 내용으로 고소를 제기하였으며, 피고는 검찰 또는 법원으로부터 관대한 처분을 받으려면 원고와의 형사합의 또는 원고의 고소취소가 필요한 상태에 있었던 사실, 원.피고는 1990.6.11. 춘천지방검찰청 영월지청의 검사실에서 참여계장 소외 최병호의 배려로 직접 대화를 하게 되었는바, 피고는 원고의 요청으로 원고에게 강원 영월읍 연하리 728 대지 231㎡ 등 7필지의 부동산에 대한 소유권을 이전하여 주고 금 500,000,000원을 지급하겠다는 약정을 하기에 이른 사실 등을 인정할 수 있다.
그러나, 피고가 원고의 강요에 의하여 위 약정을 하였다거나 위 약정이 피고의 진의 아닌 의사표시이고 그러한 사실을 원고가 알고 있었다고 볼 만한 아무런 중거가 없을 뿐만 아니라, 피고는 당시 구속상태로부터 조속히 벗어나기를 바라고 있던 처지였다고 하여 곧 이를 급박한 곤궁 즉 민법 제104조 소정의 궁박상태에 있었다고 보기 어려우며 그 밖에 달리 피고의 위 약정이 피고의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인한 행위라고 인정할 만한 아무건 증거가 없고, 부첩관계의 청산을 조건으로 금전수수를 약정하는 것은 사회질서위반이 아니므로 위 주장은 모두 이유 없다.
피고는, 가사 위 금 500,000,000원을 지급할 의무가 있다 하더라도 피고는 원고와 내연관계에 있는 동안 원고에게 합계 금 32,100,000원을 송금하여 주었는데 원고는 이를 반환할 의무가 있으므로 피고는 그 반환청구권을 자동채권으로 하여 원고의 위 약정금채권과 대등액에서 상계한다고 주장하므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 을 제5호중의 1 내지 66(각 무통장예입영수중)의 각 기재에 의하면 피고는 I988.7.21.부터 1990.4.24.까지 66차례에 절쳐서 합계 금 32,100,000원을 원고에게 송금한 사실은 이를 인정할 수 있으나 위에서 든 증거들에 의하면 위 금원은 원고의 생활비 등으로 준 것으로 보이고 그 밖에 달리 피고가 위 금원을 원고에게 대여하였다거나 단순히 보관을 의뢰하였다는 사실 등 위 금원에 대한 피고의 반환청구권 있음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 그 반환청구권 있음을 전제로 한 위 주장도 이유 없다.
그렇다면, 피고는 원고에게 위 금 500,000,000원 및 이에 대하여 위 지급기일 다음날인 1990.8.1. 부터 원고가 구하는 당심판결선고일인 1993.9.17.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날인 1993.9.18.부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 이를 취소하여 위 금원의 지급을 명하고 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하며 가집행 선고를 허용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국가보안법상의 국가기밀의 판단 기준인 '공지의 사실'에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례(배포범위가 제한된 군사관련 잡지 등에 실린 내용을 수집하여 전달한 부분에 관하여 유죄를 인정한 사례).

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인과 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
원심은, 이 사건 공소사실 중 국가기밀의 탐지·수집·전달 부분 중 그 설시와 같이 1990. 3.경 한미군사관련 동향, 국방산업장비에 대한 현황, 1993. 3. 22.경 대통령선거 직후 국내주요정세, 북한의 원자력발전소 건설과 관련한 경수로 지원 동향, 평화협정에 관련된 동향, 1995. 12. 1.경 정치·군사 관련 동향, 1996. 1. 19.경 대북정책 관련 동향, 1996. 3. 중순경 외교군사 등 정세·아시아횡단철도 등에 관한 동향, 1996. 4. 초순경 남한 내 군사훈련, 북의 비무장지대임무포기선언 등 관련 동향, 1996. 7.경 군사정세자료 등에 관한 부분에 대하여, 이는 한정된 범위 내의 사람만이 참관할 수 있는 학술세미나, 국방산업박람회 또는 일반인이 쉽게 구할 수 없는 대학가 유인물이나 주변 인물들로부터 탐지·수집한 것이고, 피고인이 국방 관계 내용을 수집하였다는 국방과 기술, 군사평론, 국방저널, 군사세계 등의 군사관련 잡지는 일반인에게 배포가 되지 않거나 서점에서 입수가 가능하다고 하더라도 일부 한정된 대형서점에서만 구입이 가능하고, 일부가 해외에도 배포가 되기는 하나 이는 해외대사관 등 제한된 범위 내에서만 배포되는 것으로 입수에 한계가 있어 공지의 사실이라고 할 수 없고, 비록 위 공소사실 중 피고인이 탐지·수집·전달한 일부 내용이 국내 주요일간지나 방송에 보도된 내용에 포함되어 있으나 이를 그대로 보고하거나 단순히 종합하여 보고한 것이 아니라 주변인물들로부터 탐문한 내용이나 여론의 동향 등을 종합 분석하여 보고한 것으로 북한공산집단이나 그 지령을 받은 피고인이 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증이 필요 없는 것이라고 판단되지 아니하므로 이를 공지의 사실이라고 할 수 없고, 그 내용도 북한공산집단에게 알려질 경우 대한민국의 안전에 위험을 초래할 우려가 있다고 볼 만한 실질가치가 있다고 판단되므로 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목, 구 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제2호에 정한 국가기밀에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 국가기밀에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 피고인의 연령·성행·지능과 환경, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 형의 양정은 적법하다고 보이며 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다.
상고이유는 모두 이유 없다.
2. 검사의 상고이유를 판단한다.
원심은 그 설시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 국가기밀의 탐지·수집·전달 부분의 일부에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 조치는 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 국가기밀에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진 혹은 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원심이 심리한 결과 이 사건 공소장 기재의 국가기밀 탐지·수집·전달의 범죄사실 중 상고이유로 지적하는 부분이 국가기밀에는 해당하지 아니하나, 통신연락의 점으로 인정되는 경우라고 하더라도 공소장변경이 없는 이상 이를 통신연락죄로 처벌할 수 없으므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없다.
상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인은 우선변제권을 가지며, 위 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 하고 있으므로, 위 임차권등기가 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 경우, 배당받을 채권자의 범위에 관하여 규정하고 있는 민사집행법 제148조 제4호의 "저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정 등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자"에 준하여, 그 임차인은 별도로 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 채권자에 속하는 것으로 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 원고는 1996. 12. 12. 이 사건 주택 중 15평을 임차보증금 7,000,000원에 임차하여, 1996. 12. 21. 이 사건 주택에 입주하였고, 1999. 7. 27. 그 임대차계약서에 확정일자를 갖추고, 같은 날 그 주소지로 전입신고를 한 사실, 피고는 1999. 8. 31. 이 사건 주택에 관하여 채권최고액 11,700,000원, 채무자 소외인 1, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기를 경료받은 사실, 그 후 원고는 1999. 10. 26. 광주지방법원으로부터 이 사건 주택에 관하여 "임대차계약일자 1996. 12. 12., 임차보증금 7,000,000원, 주민등록일자 1999. 7. 27., 임차범위 이 사건 주택 중 15평, 점유개시일자 1996. 12. 21., 확정일자 1999. 7. 27."로 된 주택임차권등기명령을 받아, 1999. 11. 11. 위 임차권등기를 마친 사실, 피고는 위 근저당권에 기하여 이 사건 주택에 관하여 위 법원 2002타경35117호로 부동산임의경매신청을 하여, 위 법원이 2002. 10. 15. 경매개시결정을 하였고, 2002. 10. 17. 그 기입등기가 경료된 사실, 위 법원은 위 경매절차를 진행하여 2004. 3. 2. 배당기일에 경락대금 등에서 집행비용을 공제한 배당할 금액 13,025,728원 중에서 이 사건 주택 중 일부를 10,000,000원에 임차한 소외인 2에게 위 배당할 금액의 1/2인 6,512,864원을, 신청채권자 겸 근저당권자인 피고에게 위 배당할 금액의 잔액 6,512,864원을 각 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 사실, 원고는 위 배당기일에서 위 배당표 중 피고에 대한 위 배당액 중 3,743,568원에 대하여 이의를 진술하였고, 그로부터 7일 이내에 위 법원에 이 사건 배당이의의 소를 제기하였는데, 원고는 위 경매절차의 배당요구 종기까지 배당요구를 하지는 아니한 사실을 인정한 다음, 임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 마친 자는 경매절차에서 따로 배당요구를 하지 않더라도 당연히 배당요구를 한 것으로 보아, 그에게도 배당을 하여야 한다고 판단한 후, 원고는 후순위권리자인 피고에게 우선하여 위 임차보증금을 변제받을 권리가 있다는 이유로, 위 배당표 중 피고에 대한 배당액을 당초의 배당액 6,512,864원에서 원고가 위 배당기일에서 이의를 진술한 금액인 3,743,568원을 공제한 2,769,296원으로, 원고에 대한 배당액을 3,743,568원으로 경정하였다.
주택임대차보호법 제3조의3 제5항은 "임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료되면 임차인은 제3조 제1항의 규정에 의한 대항력 및 제3조의2 제2항의 규정에 의한 우선변제권을 취득한다. 다만, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력 또는 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력 또는 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 제3조 제1항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 또는 우선변제권을 상실하지 아니한다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제3조의5는 "임차권은 임차주택에 대하여 민사집행법에 의한 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 의하여 소멸한다. 다만, 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있는바, 임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인은 우선변제권을 가지며, 위 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 하고 있으므로( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결 참조), 위 임차권등기가 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 경우, 배당받을 채권자의 범위에 관하여 규정하고 있는 민사집행법 제148조 제4호의 " 저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정 등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자" 에 준하여, 그 임차인은 별도로 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 채권자에 속하는 것으로 보아야 할 것이다.
위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 앞서 본 바와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당요구 또는 배당요구 없이 배당에 참가할 수 있는 자의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 상표의 유사 여부를 판단함에 있어서는 상표의 외관, 칭호, 관념을 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 하는 것이므로, 상표를 구성하는 일부에 칭호나 외관상 동일한 부분이 있다고 하더라도 그 동일한 부분이 상표구성의 일부에 국한된 것이라면 양 상표를 전체적으로 관찰하여 반드시 유사한 것이라고 단정할 수는 없다.

[2] 선등록된 상표 "CityLine" 중의 'CITY'나 'LINE'은 중학생 정도라면 그 의미를 알 수 있는 흔하면서도 널리 사용되는 단어들인 데다가 그 칭호에 있어서 전체적으로 4음절에 불과하고 어감상으로도 전체 부분을 용이하게 호칭할 수 있는 것이므로 일반 수요자나 거래자들이 위 상표를 분리하여 관찰한다고 보기도 어렵고, 또한 선등록 상표의 지정상품이 속한 상품류 구분 제45류의 지정상품에 관하여 'CITY'를 포함한 상표로는 선등록 상표 이외에도 "도형, CITY RUNNER", "CITY LIFE, 시티라이프", "CITY MODE", "CITY-BOY, 도형", "CITY TIME", "CITY STREETS", "CITYPAL", "CITY CLUB, 시티클럽", "CITY MIND" 등 여러 상표들이 등록되어 있는 점에 비추어 볼 때 'CITY'라는 용어는 제45류의 의류 부분에 관하여는 자타 상품의 식별력이 부족하다고 할 것이어서 결국 선등록 상표는 식별력이 부족한 'CITY' 부분만으로 분리관찰되어 호칭되거나 관념되지는 아니하고, 나아가 출원상표 "CITY NOBLE"에 있어서도 'CITY' 부분은 식별력이 부족하여 이 부분만으로 분리관찰되어 호칭되거나 관념되지는 아니하므로, 본원상표와 인용상표는 일반 수요자의 입장에서 전체적, 이격적으로 관찰하면 서로 유사하지 아니하다고 한 사례.

주문
원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 출원상표(이하 "본원상표"라고 한다) "CITY NOBLE"과 그 보다 선출원하여 등록된 인용상표(1) "CityLine"(특허청 1988. 1. 29. 등록 제152826호)을 대비하여 유사 여부를 판단하면서, 양 상표는 그 외관은 서로 다르나, 양 상표의 각 문자 부분이 일련불가분적으로 결합된 상표라고 볼 수 없어 본원상표는 'CITY'와 'NOBLE'로, 인용상표(1)은 'CITY'와 'LINE'의 두 문자 부분으로 분리되어 주로 앞부분의 'CITY'만으로 약칭되거나 인식될 수 있으므로 양 상표가 'CITY'로 약칭될 경우 그 칭호 및 관념이 유사한 상표라 할 것이어서 양 상표를 동일한 지정상품(상품류 구분 제45류의 넥타이)에 사용할 경우에는 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처의 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있으므로, 본원상표의 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 하였다.
살피건대 상표의 유사 여부를 판단함에 있어서는 상표의 외관, 칭호, 관념을 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 하는 것이므로, 상표를 구성하는 일부에 칭호나 외관상 동일한 부분이 있다고 하더라도 그 동일한 부분이 상표구성의 일부에 국한된 것이라면 양 상표를 전체적으로 관찰하여 반드시 유사한 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이다.
기록에 의하면 인용상표(1) 중의 'CITY'나 'LINE'은 중학생 정도라면 그 의미를 알 수 있는 흔하면서도 널리 사용되는 단어들인 데다가 그 칭호에 있어서 전체적으로 4음절에 불과하고 어감상으로도 전체 부분을 용이하게 호칭할 수 있는 것이므로 일반 수요자나 거래자들이 인용상표(1)을 원심의 판단과 같이 분리하여 관찰한다고 보기도 어렵고, 또한 인용상표(1)의 지정상품이 속한 상품류 구분 제45류의 지정상품에 관하여 'CITY'를 포함한 상표로는 인용상표(1) 이외에도 "도형, CITY RUNNER"(등록 제100787호), "CITY LIFE, 시티라이프"(등록 제164605호), "CITY MODE"(등록 제185710호), "CITY-BOY, 도형"(등록 제187620호), "CITY TIME"(등록 제202932호), "CITY STREETS"(등록 제208494호), "CITYPAL"(등록 제216756호), "CITY CLUB, 시티클럽"(등록 제225867호), "CITY MIND"(등록 제246630호) 등 여러 상표들이 등록되어 있는 점에 비추어 볼 때 'CITY'라는 용어는 제45류의 의류 부분에 관하여는 자타 상품의 식별력이 부족하다고 할 것이어서 결국 인용상표(1)은 식별력이 부족한 'CITY' 부분만으로 분리관찰되어 호칭되거나 관념되지는 아니한다 할 것이고, 나아가 본원상표에 있어서도 'CITY' 부분은 식별력이 부족하여 이 부분만으로 분리관찰되어 호칭되거나 관념되지는 아니한다고 할 것이다.
그렇다면 본원상표와 인용상표(1)을 일반 수요자의 입장에서 전체적, 이격적으로 관찰하면 서로 유사하지 아니하다고 할 것이고, 따라서 양 상표를 동일·유사한 지정상품에 다 함께 사용하더라도 일반 수요자들로 하여금 상품 출처에 대하여 오인·혼동을 불러 일으키게 할 염려가 없다고 할 것인데도 불구하고, 원심은 양 상표가 'CITY'로 약칭됨을 전제로 하여 그러한 경우에 양 상표는 칭호와 관념이 동일하여 일반 수요자에게 상품출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있다고 판단하였으니 결국 원심은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해함으로써 심결결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심심결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
항소심에서 청구취지 감축이 있는 경우 그 나머지 부분에 대한 제 1 심 판결이 정당하다고 인정되는 때에는 주문을 “항소기각”으로 하는 것이 관례이다.

다만 실무상 집행의 범위를 명확히 하려는 의도에서

(1) “항소기각”의 표시와 함께 “원판결을 다음과 같이 변경한다”

(2) “원판결을 다음과 같이 변경한다”라고 하고 이어서 나머지 부분에 대하여 이행을 명하는 것

(3) “원판결은 소의 일부취하로 인하여 다음과 같이 변경한다”(피고는 원고에게 금 OO원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.)는 식으로 나머지 부분에 대하여 이행을 명하는 방식이 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
(1) 상고이유 제 1 점을 판단한다.
원심 판결이유에 의하면 원심은 피고의 이 사건 보증책임 한도액이 원고조합의 농산물공판장 업무취급 요령을 보더라도, 피담보채무자인 지정중매인과 외상거래를 할 수 있는 한도액인 금 3,196,540원 범위에서 한정되는 것이라는 항변에 대하여 위 업무취급요령은 원고조합내부에서, 직원들에게 내려보낸 업무처리지침에 불과하고, 이로서 지정중매인과의 외상거래범위 즉 피고의 보증책임의 범위를 한정하기로 하는 당사자간의 약정으로는 볼 수 없는 것이라고 판단하고 있다.
기록에 의하면 피고는 이 사건 연대보증을 함에 있어서, 보증한도액을 정하지 아니한 채 피보증인이 현재 및 장래에 부담하게 될 일체의 채무를 담보물의 유무에 불구하고 연대보증하는 약정을 체결하였고(갑 제 3 호증, 갑 제 7 호증) 피고 소송대리인이 위에서 지적하는 원고조합의 농산물공판장 업무취급요령에 의하더라도, 그 제35조의 3항에 의하면, 제 1 항과 제 2 항에서 한정하는 외상거래 범위에 대하여도 일시 그 한도액을 초과 거래할 수 있는 경우를 예상하고 있는 점등이 엿보이는 바, 이와 같은 사정을 종합할때 원심의 위와 같은 외상한도액에 관한 판단은 정당하고 거기에 소론 농산물 중매에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 이유불비나 이유모순의 잘못 기타 어떠한 잘못이 있다는 인정되지 아니한다.
또 위에서 적시한 바와 같이 이 사건에 있어서는, 보증채무액에 관하여 별도의 약정이 존재하므로, 대법원 1978.1.17 선고 77다2052 판결은 이 사건에서 적절하지 않다.
(2)상고이유 제 2 점을 판단한다. 항소심에서 청구취지의 감축이 있는 경우, 그 감축된 부분은 처음부터 소송계속이 없어지게 되어 그 부분에 관한 제 1 심판결은 실효되고, 항소심의 심판대상에서 제외된다 할 것이고, 항소심은 그 나머지 부분에 대한 제 1 심 판결을 정당하다고 보는 때에는 주문에서 〔항소기각〕으로 하면 된다는 것이 종전의 재판에 있어서의 주문의 형식에 관한 취급례에도 없지 않다.
다만 실무상의 집행의 범위를 명확하게 하려는 의도에서 그 주문의 표시를① 〔항소기각〕의 표시와 함께 〔원판결은 다음과 같이 변경한다〕 ② 〔원판결을 다음과 같이 변경한다〕라고 하고 이어서 나머지 부분에 대하여 이행을 명하는 것 ③ 〔원판결은 소의 일부 취하로 인하여 다음과 같이 변경한다〕 (피고는 원고에게 금 XX원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다)는 식으로 나머지 부분에 대하여 이행을 명하는 방식이 있다.
위 주문 형식중 ③의 형식이 가장 바람직스런 표현이라는 학설과 의견도 있었으나 원심판결은 일부 관례대로 이므로 그대로 항소기각의 주문형식을 일응 그대로 두기로 의견의 합치가 되었다.
따라서 이에 대한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론 청구하지 않은 부분을 인정한 위법이 없다.
(3) 상고이유 제 3 점을 판단한다. 소론 판례가 이 사건에 적절하지 아니함은 앞에서 지적한 바와 같고 제 1 심 증인 소외인의 증언을 믿지 아니한데, 소론과 같은 채증법칙 위배나 기타 어떠한 위배가 있다고 인정되지 아니한다.
소론은 모두 이유없어 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 유엔협약(이하 ‘뉴욕협약'이라고 한다)은 제5조 제1항 (a)호 후단에서 중재판정 승인·집행거부사유의 하나로 중재합의가 무효인 경우를 들면서, 중재합의가 무효인지에 관하여 1차적으로 당사자들이 지정한 법령에 의하고, 지정이 없는 경우에는 중재판정을 내린 국가의 법령에 의하여 판단하도록 규정하고 있다. 그리고 뉴욕협약은 제2조 제1항에서 중재합의에 서면형식을 요구하면서, 제2항에서 “서면에 의한 중재합의란 계약문 중의 중재조항 또는 당사자 사이에 서명되었거나 교환된 서신이나 전보에 포함되어 있는 중재의 합의를 포함한다.”라고 규정하고 있는데, 뉴욕협약이 요구하는 ‘서면에 의한 중재합의’가 결여되었다면 이는 중재판정의 승인·집행거부사유인 중재합의가 무효인 경우에 해당한다.

[2] 미국 캘리포니아 주 민법은 제1587조 (b)항에서 승낙기간을 정하지 않은 계약의 청약은 승낙의 통지 없이 합리적인 기간이 경과함으로써 실효된다고 규정하고 있는데, 미국 캘리포니아 주 법원의 판례에 의하면, ‘합리적인 기간’이라는 승낙의 요건은 청약자의 이익을 위한 것이므로 청약자는 지연된 승낙에 대하여 이의를 제기하지 않고 승낙을 받아들임으로써 승낙의 지연에 대하여 이의를 제기할 권리를 포기할 수 있으며 이러한 경우 승낙은 적시에 도달된 것으로 보아 계약이 유효하게 성립하고, 나아가 이러한 계약법의 일반법리는 당사자가 유효한 중재합의를 하였는지를 판단하는 경우에도 적용된다.

[3] 대한민국 법인인 갑 주식회사가 미국 캘리포니아 주 법인인 을 주식회사와 체결한 주식매수계약과 관련하여 분쟁이 발생하자 을 회사의 대표이사였던 병에게 분쟁을 중재에 의하여 처리하는 것에 동의한다는 취지의 서면을 보낸 후 미국중재협회에 중재를 신청하였고, 위 서면이 병에게 송부된 때로부터 2년 5개월가량이 지난 후 갑 회사의 중재제안을 수락한다는 취지의 병 작성의 서면이 갑 회사에 송달되었는데, 갑 회사가 이의를 제기하지 아니하고 중재에 임하여 중재판정이 내려진 사안에서, 위 중재판정은 대한민국법상 상사관계의 분쟁에 관하여 외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 유엔협약(이하 ‘뉴욕협약'이라고 한다)의 체약국인 미국에서 이루어진 외국중재판정에 해당하므로 승인·집행에 뉴욕협약이 적용되고, 병이 갑 회사와 분쟁에 관한 준거법을 따로 지정하지 아니한 이상 중재합의의 존부 및 효력은 중재판정이 내려진 미국 캘리포니아주법에 의하여 판단하여야 하는데, 분쟁을 중재에 의하여 처리하자는 중재제안을 담은 갑 회사의 서면은 승낙기간을 정하지 않은 중재합의의 청약에 해당하고, 병의 서면은 병이 갑 회사의 서면을 중재합의의 청약으로 보고 이를 승낙하는 취지이며, 병의 승낙이 미국 캘리포니아 주 민법에서 말하는 합리적인 기간 내에 갑 회사에 도달한 것이 아니더라도 갑 회사가 승낙의 지연에 대하여 이의를 제기하지 않은 채 중재합의가 존재함을 전제로 중재에 임하여 중재판정을 받은 이상, 갑 회사는 승낙의 지연에 대하여 이의를 제기할 권리를 포기한 것이어서 병의 승낙은 적시에 도달된 것으로 보아야 하므로, 갑 회사의 서면과 병의 서면의 교환에 의하여 뉴욕협약 제2조 제2항에 정한 ‘서면에 의한 중재합의’가 유효하게 성립하였는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 유엔협약(이하 ‘뉴욕협약’이라고 한다)은 제5조 제1항 (a)호 후단에서 중재판정 승인·집행거부사유의 하나로 중재합의가 무효인 경우를 들면서, 중재합의가 무효인지 여부에 관하여 1차적으로 당사자들이 지정한 법령에 의하고, 그 지정이 없는 경우에는 중재판정을 내린 국가의 법령에 의하여 판단하도록 규정하고 있다. 그리고 뉴욕협약은 제2조 제1항에서 중재합의에 서면형식을 요구하면서, 제2항에서 “서면에 의한 중재합의란 계약문 중의 중재조항 또는 당사자 사이에 서명되었거나 교환된 서신이나 전보에 포함되어 있는 중재의 합의를 포함한다.”라고 규정하고 있는데, 뉴욕협약이 요구하는 ‘서면에 의한 중재합의’가 결여되었다면 이는 중재판정의 승인·집행거부사유인 중재합의가 무효인 경우에 해당한다.
한편 미국 캘리포니아 주 민법은 제1587조 (b)항에서 승낙기간을 정하지 않은 계약의 청약은 승낙의 통지 없이 합리적인 기간이 경과함으로써 실효된다고 규정하고 있는데, 미국 캘리포니아 주 법원의 판례에 의하면, 위에서 말하는 ‘합리적인 기간’이라는 승낙의 요건은 청약자의 이익을 위한 것이므로 청약자는 지연된 승낙에 대하여 이의를 제기하지 않고 승낙을 받아들임으로써 승낙의 지연에 대하여 이의를 제기할 권리를 포기할 수 있으며 이러한 경우 승낙은 적시에 도달된 것으로 보아 계약이 유효하게 성립하고, 나아가 이러한 계약법의 일반법리는 당사자가 유효한 중재합의를 하였는지를 판단하는 경우에도 적용된다.
2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 대한민국 법인인 원고는 2000. 6. 24. 미국 캘리포니아 주 법인인 이메일펀드 주식회사(이하 ‘이메일펀드’라고 한다)로부터 이메일펀드 주식 400만 주를 미화 200만 달러에 매수하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하면서, 준거법을 미국 캘리포니아주법으로 정하고, 이 사건 계약으로부터 발생하거나 이 사건 계약과 관련한 계약당사자 간의 분쟁은 중재로 해결하기로 약정하였다.
나. 피고는 이메일펀드의 설립 당시부터 2001. 7.경까지 이메일펀드의 대표이사였다.
다. 원고는 이 사건 계약과 관련하여 분쟁(이하 ‘이 사건 분쟁’이라고 한다)이 발생하자 2002. 4. 24. 피고 및 이메일펀드(이하 ‘피고 등’이라고 한다)를 상대로 미국 캘리포니아 주 오렌지카운티 법원에 소(이하 ‘이 사건 미국소송’이라고 한다)를 제기하였는데, 이 사건 미국소송에서 피고 등의 소송대리인은 2002. 5. 22. 원고의 소송대리인에게, 이 사건 미국소송은 이 사건 계약상 중재조항(이하 ‘이 사건 중재조항’이라고 한다)에 반한다는 취지의 서면을 보냈다. 이에 원고의 소송대리인은 2002. 6. 18. 피고 등의 소송대리인에게, 피고 등에 대한 이 사건 미국소송을 중재에 의하여 처리하는 것에 동의한다는 취지의 서면(갑 제7호증, 이하 ‘원고의 2002. 6. 18.자 서면’이라고 한다)을 보냈다.
라. 그 후 이 사건 미국소송 중 이메일펀드에 대한 청구는 원고의 소송대리인과 피고 등의 소송대리인이 2002. 7. 18.경 중재에 의해 해결하기로 합의하고, 피고에 대한 청구는 피고에 대하여 소송서류 등이 송달되지 않아 각하되었다.
마. 원고는 2002. 7. 23. 미국 캘리포니아 주에서 미국중재협회(American Arbitration Association)에 이 사건 분쟁에 관하여 중재(이하 ‘이 사건 중재’라고 한다)를 신청하였는데, 원고가 2003. 2. 6. 제출한 청구서 표지에는 피고가 피신청인으로 표시되어 있지 않으나 청구취지에는 피고에 대한 청구도 기재되어 있다. 원고의 대리인은 이 사건 중재의 예비심리 절차에서 피고가 이 사건 중재의 당사자가 아니라는 취지의 주장을 하였다.
바. 그 후 원고가 2004. 1. 30. 피고를 상대로 국내에서 손해배상청구소송(이하 ‘이 사건 국내소송’이라고 한다)을 제기하자, 피고는 이미 원고가 동일 사안에 대해 중재를 신청하였으므로 이 사건 국내소송은 중복제소에 해당한다고 주장하였다.
사. 피고는 2004. 11. 15. 중재인에게 피고 자신이 이 사건 중재의 당사자라는 취지의 서면(갑 제9호증)을 중재인에게 제출하면서 피고 본인이 작성한 2002. 6. 20.자 서면(갑 제8호증, 이하 ‘피고의 2002. 6. 20.자 서면’이라고 한다)을 첨부하였는데, 원고의 대리인을 수신인으로 한 위 서면에는 ‘원고의 2002. 6. 18.자 중재제안에 대한 답장’이라는 제목 아래 ‘피고는 개인 자격으로 원고의 중재제안을 수락하며(I as an individual hereby accept your offer), 이 동의와 원고의 2002. 6. 18.자 동의를 교환함으로써 중재가 개시되는 것으로 이해한다’는 취지가 기재되어 있다.
아. 피고의 2002. 6. 20.자 서면은 원고의 2002. 6. 18.자 서면이 피고에게 송부된 때로부터 2년 5개월가량이 지난 2004. 11. 15.경에서야 원고에게 송달되었다. 그러나 원고는 이에 대하여 이의를 제기하지 아니하였고, 2004. 12. 7. 이 사건 국내소송을 취하하는 한편 원·피고 사이의 중재합의(이하 ‘이 사건 중재합의’라고 한다)가 존재함을 전제로 이 사건 중재에 임하였다.
자. 이 사건 중재의 중재인은 2007. 7. 9. 피고의 분신(Alter Ego)인 이메일펀드가 이 사건 계약의 본질적인 부분을 불이행한 점 등을 이유로 ‘원고에게, ① 피고는 950,465.88달러, ② 이메일펀드는 피고와 연대하여 위 돈 중 944,696.46달러를 지급하라’는 내용의 중재판정(이하 ‘이 사건 중재판정’이라고 한다)을 하였다.
차. 대한민국은 대한민국법상 상사관계의 분쟁인 경우에 다른 체약국의 영토 내에서 내려진 중재판정의 승인과 집행에 한해서 적용한다는 유보하에 뉴욕협약에 가입하고 이를 비준하였고, 이 사건 중재판정국인 미국 역시 뉴욕협약에 가입하였다.
3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.
가. 먼저 이 사건 중재판정은 상사관계의 분쟁에 해당하는 원·피고 사이의 이 사건 분쟁에 관하여 뉴욕협약의 체약국인 미국에서 이루어진 외국중재판정에 해당하므로 그 승인·집행에 있어서 뉴욕협약이 적용된다. 그리고 이 사건 계약의 당사자가 아닌 피고가 원고와 원·피고 사이의 분쟁에 관한 준거법을 따로 지정하였다고 볼 자료가 없는 이상, 원·피고 사이의 중재합의의 존부 및 효력은 이 사건 중재판정이 내려진 미국 캘리포니아주법에 의하여 판단하여야 한다.
나. 이 사건 분쟁을 중재에 의하여 처리하자는 중재제안을 담은 원고의 2002. 6. 18.자 서면은 승낙기간을 정하지 않은 중재합의의 청약에 해당하고, 피고의 2002. 6. 20.자 서면은 원고의 2002. 6. 18.자 서면에 대한 답신으로서 피고가 원고의 2002. 6. 18.자 서면을 중재합의의 청약으로 보고 이를 승낙하는 취지이다. 그리고 위와 같은 피고의 승낙이 원고에게 미국 캘리포니아 주 민법에서 말하는 합리적인 기간 내에 도달한 것이 아니라고 하더라도, 원고가 그 승낙의 지연에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않은 채 중재합의가 존재함을 전제로 이 사건 중재에 임하여 이 사건 중재판정을 받은 이상, 원고는 그 승낙의 지연에 대하여 이의를 제기할 권리를 포기한 것이고, 따라서 위와 같은 피고의 승낙은 적시에 도달된 것으로 보아야 한다.
또한 원고가 2002. 6. 18.자 서면에 의해 중재합의의 청약을 한 후 이 사건 중재절차에서 한때 피고가 중재당사자가 아니라고 주장하였거나 이 사건 국내소송을 제기하였다고 하더라도, 이는 모두 피고로부터 중재합의의 청약에 대한 승낙을 받기 전에 이루어진 행위로서 이를 두고 중재합의의 청약과 모순되는 행위를 한 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 미국 캘리포니아 주 민법의 해석상 이러한 행위에 의하여 원고의 중재합의의 청약이 실효된다고 볼 근거를 찾을 수도 없다.
그렇다면 특별한 사정이 없는 한 원고의 2002. 6. 18.자 서면과 피고의 2002. 6. 20.자 서면의 교환에 의하여 원·피고 사이에 뉴욕협약 제2조 제2항에 정한 ‘서면에 의한 중재합의’가 유효하게 성립하였다고 할 것이다.
4. 그런데도 원심은 그 판시와 같이 원고의 2002. 6. 18.자 서면에 의한 중재합의의 청약이 피고가 그 청약과 모순되는 원고의 행위가 있음을 알게 되고 승낙 통지 없이 합리적인 기간이 경과함으로써 실효되었다는 이유로 원고의 2002. 6. 18.자 서면과 피고의 2002. 6. 20.자 서면의 교환에 의한 중재합의의 성립을 부정하였으니, 이러한 원심판결에는 미국 캘리포니아 주 민법상 중재합의의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 형사보상법에 의한 보상결정에 재판에 영향을 미친 헌법 법률 명령 또는

규칙에 위반이 있음을 이유로 하는 즉시항고의 허부.

나. 관할권이 없는 군법회의가 한 형사보상결정의 효력.

다. 면소의 재판을 받은 자에 대한 몰수품에 관한 보상결정의 효력.

주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다.
형사보상법 제19조 제1항의 규정에 의하면 보상의 결정에 대하여는 불복을 신청할수 없다고 되어 있다.
그러나 헌법 제102조에는 법률이 헌법에 위반되는 여부 또는 명령 규칙 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 소위 위헌, 위법 여부 심사권이 있다고 규정되어 있고 한편 형사보상법 제23조의 규정에 의하여 준용되는 형사소송법 제415조의 규정에 의하면 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법 법률 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시 항고를 할 수 있다고 되어 있으므로 보상의 결정에 재판에 영향을 미친 헌법 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때에는 형사보상법 제19조 제1항의규정에도 불구하고 즉시항고를 할 수 있고 항고 법원의 결정에 대하여서 형사소송법 제415조의 규정에 의하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있는 것이라고 해석하는 것이 타당하다 할 것이다 이 사건에 있어서 원심의 확정사실은 원고는 1963.12.5 육군보통군법회의에서 무죄의 판결을 받았으나 검찰관의 항소에 의하여 육군고등군법회의에 계속 중 일반사면령의 공포로 1964.2.26육군고등군법회의에서 면소의 판결이 선고되고 이 판결은 같은해 3.13 확정되었다는 것이므로 형사보상에 있어서는 형사보상법 제6조, 제22조 제2항의 규정에 의하여 관할법원은 육군 고등군법회의임이 분명한바 원고는 육군보통군법회의에 형사보상신청을 하고 같은 군법회의는 이에 대하여 형사보상결정을 하였고 이에 대하여 불복신청을 하지 않아서 확정되었다는 것이므로 재판의 일종인 형사보상에 관한 결정이 관할법원이 틀렸다는 이유만으로서는 그결정이 당연히 무효라고는 할수없으므로 원고에 대한 육군보통군법회의의 형사보상 결정이 당연히 무효가 아니라는 원심판단이유는 정당하다고 할것이나 한편 무죄의 재판을 받은 자가 받는 보상의 내용은 형사보상법 제4조에 의하여 1. 구금에 대한 것 2. 사형집행에 대한 것 3. 벌금 과료의 집행에 대한 것 4. 노역장 유치의 집행에 대한 것 5. 몰수집행에 대한 것의 다섯가지 종류가 있으나 형사소송법의 규정에 의하여 면소 또는 공소기각의 재판을 받은자가 청구할 수 있는 보상의 내용은 위에서 본 다섯 가지의 종류중 다만 구금에 대한 것 하나만 임이 형사보상법 제25조 제1항의 규정에 의하여 분명한 바이고 같은법 제5조의 규정에 의하면 다른 법률의 규정에 의한 손해배상을 청구함을 금하지 않는다고 되어 있으므로 원고로서는 다른 법률의 규정에 의하여 손해배상의 청구는 할 수 있을지 언정이 사건에 있어서 원고가 청구하는 것은 몰수품에 대한 보상청구인 만큼 군법회의는 형사보상법 제25조 제1항의 규정에 의하여 면소의 재판을 받은 원고에게 대하여 몰수품에 대한 보상결정을 할수 있는 권한이 없다고 할 것이므로 이 의미에서 육군보통 군법회의가 한 원고에 대한 몰수품에 대한 보상 결정은 당연히 무효라고 해석함이 타당하고 따라서 유효한 보상결정임을 전제로 하는 이 사건 형사보상금 청구는 이유없다고 할 것임에도 불구하고 이를 인용한 원심 판결은 파기를 면하지 못한다할 것이다. 논지는 이유 있으므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 쟁의행위의 목적이 위법하지 아니하고 시위행위가 병원의 업무개시 전이거나 점심시간을 이용하여 현관로비에서 이루어졌고 쟁의행위의 방법이 폭력행위를 수반하지 아니한 점에 비추어 업무방해죄의 성립을 인정하기 어렵다고 한 사례.

나. 업무시간 중의 시위행위는 적어도 업무방해의 결과를 초래할 위험성이 있으며, 업무방해죄는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 아니하고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 족하다.

주문
원심판결중 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 1의 상고를 기각한다.

이유
변호인의 상고이유를 본다.
1. 기록에 의하면, 제1심은 피고인들에 대한 업무방해의 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였고, 원심은 피고인 2, 피고인 3의 판시 행위는 그들이 소속한 ○○○병원의 일과시간이 시작되기 전 또는 점심 휴식시간에 주로 병원의 행정업무부서와 약국 등이 위치한 현관로비에서, 단지 구호를 외치거나 노래를 부르는 등의 방법으로 시위를 하였을 뿐이니 그와 같은 피고인들의 행위가 위 병원의 구체적인 업무를 방해하거나 그 업무를 방해할 위험조차 없는 것이어서 형법상의 업무방해죄를 범한 것이 아니고, 위 피고인들의 판시 행위는 위 병원측에서 인사권을 남용하여 노동조합원들인 공소외 1 등을 그들의 원래 근무하던 원무과에서 노동조합활동이 불가능한 경리과로 인사발령한 것을 항의하기 위한 것으로서 그 수단이 상당한 점 등에 비추어 사회상규에 위배되지 아니한 정당행위로서 위법성이 조각되는 것이고, 피고인 1은 위 병원직원인 공소외 2와 시비가 된 후 시위대열 앞에서 위 공소외 2 행위의 부당성에 대하여 지적하였을 뿐 판시 시위에 가담한 사실이 없다는 변호인의 항소이유에 대하여, 제1심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2, 피고인 3은 제1심 공동피고인 공소외 1 등 30명 내지 70여명과 함께 병원 현관로비에 대열을 이루고 모여서 구호를 외치거나 노동가 등 노래를 합창하고 행진 등을 하는 등 시위를 한 사실을 인정할 수 있고, 위 피고인들이 대열을 이루고 있던 장소가 병원의 출입구인 병원 현관로비로서원무과, 방사선과, 외래약제실, 진료실 등이 있는 장소이고 시간적으로 병원의 업무가 시작되기 직전 또는 점심시간이었으며, 병원의 업무란 24시간 근무체제가 요구되는 응급실, 중환자실 등의 부서도 있는 사실 등을 참작하여 보면, 위 피고인들의 위와 같은 행위는 위 병원의 환자의 접수 및 치료 등 정상적인 업무 또는 위 업무와 밀접불가분의 관계에 있는 부수적인 업무를 방해하였다고 인정하기 족하고, 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것이 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 되는 것이며, 위 병원측의 위 공소외 1 등에 대한 전보가 인사권의 남용이라고 하더라도 실질적인 쟁의행위를 하는 위 피고인들이 적법한 절차도 없이 판시의 시위를 한 것이라면 위와 같은 행위가 사회상규에 위배되지 않는다고도 할 수 없고, 피고인 1의 범죄사실도 이를 인정하기에 넉넉하다는 이유로 배척하였다.
2. 피고인 2, 피고인 3에 대하여 본다.
가. 쟁의행위는 근로자가 소극적으로 노무제공을 거부하거나 정지하는 행위만이 아니라 적극적으로 그 주장을 관철하기 위하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위까지 포함하는 것이므로, 쟁의행위의 본질상 사용자의 정상업무가 저해되는 경우가 있음은 부득이한 것으로서 사용자는 이를 수인할 의무가 있고, 다만 이러한 근로자의 쟁의행위가 정당성의 한계를 벗어날 때에만 근로자는 업무방해죄 등 형사상 책임을 진다고 할 것이고, 그 정당성의 요건은 쟁의행위가 단체교섭과 관련하여 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 하는 것이어서 그 목적이 정당하여야 하고, 쟁의행위의 시기와 절차가 법령의 규정에 따른 것으로서 정당하여야 하며, 또 쟁의행위의 방법과 태양이 폭력 또는 파괴행위를 수반하거나 기타 고도의 반사회성을 띤 행위가 아닌 정당한 범위 내의 것이어야 한다.
그리고 쟁의행위의 시기와 절차에 관한 노동쟁의조정법 제14조 및 제16조의 규정은 분쟁을 사전조정하여 쟁의발생을 회피하는 기회를 주고 또 쟁의발생을 사전 예고케 하여 손해방지조치의 기회를 주려는 데에 있는 것이지 쟁의행위 자체를 금지하려는 데에 있는 것이 아니므로, 쟁의행위가 같은 법 소정의 냉각기간이나 사전신고의 규정이 정한 시기와 절차에 따르지 아니하였다고 하여 무조건 정당성이 결여된 쟁의행위라고 볼 것이 아니고, 그 위반행위로 말미암아 사회, 경제적 안정이나 사용자의 사업운영에 예기치 않는 혼란이나 손해를 끼치는 등 부당한 결과를 초래할 우려가 있는지의 여부 등 구체적 사정을 살펴서 판단되어야 할 것이다 ( 당원 1992.9.22. 선고 92도1855 판결 참조).
나. 그런데 위 피고인들의 판시 행위의 목적이 위 피고인들 주장과 같은 것이었다면 그 목적이 위법하다고 할 수 없을 것이고, 한편 ○○○병원의 단체협약서(수사기록 38면)의 기재에 의하면, 위 병원의 업무개시 시간은 09:00부터이고 12:30부터 13:30분까지는 점심시간인 사실을 알 수 있는바, 제1심판시 제1항과 제3항 기재의 시위행위는 위 병원의 업무개시 전이거나 점심시간을 이용하여 이루어진 것임이 분명하므로 특별한 사정이 없는 한 이로 인하여 업무방해가 있다고 볼 수 없고, 판시 쟁의행위의 방법이 구호를 외치거나 노동가 등 노래를 합창하고, 또는 피켓을 들고, 침묵시위를 하며 행진하는 등 폭력행위를 수반하지 아니한 점에 비추어 보면 그 수단, 방법에 있어 정당성이 결여되었다고 하기도 어려우므로, 제1심이 판시한 사실만 가지고서는 업무방해죄의 형사책임을 물을 수 없을 것이다.
원심은 병원의 업무란 24시간 근무체제가 요구되는 응급실, 중환자실 등의 부서도 있는 사실 등을 참작하여 볼 때 위 피고인들의 행위가 위 병원의 환자의 접수 및 치료 등 정상적인 업무 또는 위 업무와 밀접불가분의 관계에 있는 부수적인 업무를 방해한 것이라고 판시하였으나 부수적인 업무가 무엇을 말하는지 분명치 않고, 위 피고인들이 쟁의행위를 한 장소는 위 병원의 현관로비로서 그 속에는 원무과, 방사선과, 외래약제실, 진료실 등이 위치하고 있는데,그 곳의 환자접수 및 진찰업무는 업무개시시간전이나 점심시간에는 중단이 된다는 것이고, 24시간 근무가 요구되는 중환자실, 응급실 등의 근로자는 쟁의행위에 참여하지 않았다는 것이므로(피고인들 및 제1심공동피고인들의 제1심 법정진술, 검사 작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서), 원심으로서는 이 점에 관한 사실관계도 살펴보아야 할 것이며, 위 피고인들이 근무시간 아닌 시간을 이용하여 한 판시 행위를 업무방해죄를 인정하려면 위 피고인들의 업무시간 외의 쟁의행위로 인하여 어떠한 업무방해가 있었는지 또는 어떠한 업무방해의 결과를 초래할 위험이 있었는지 구체적으로 밝혀서 적시하여야 할 것이다.
원심의 이 부분 판단에는 노동쟁의조정법과 업무방해죄의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
다. 다만, 제1심판시 제2항 기재의 시위행위는 업무시간 중에 이루어진 것이고, 업무시간 중의 시위행위는 적어도 업무방해의 결과를 초래할 위험성이 있으며, 업무방해죄는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 아니하고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 족하다 할 것이므로, 위 피고인들의 이 부분 행위가 업무방해죄에 해당한다고 인정한 원심의 조처는 위법하다고 할 수 없다. 논지는 위에서 받아들인 범위 안에서 이유 있다.
피고인 1에 대하여
가. 제1심 및 원심증인 공소외 2의 증언과 검사 작성의 동인에 대한 진술조서의 기재에 의하면 피고인 1이 시위하는 ○○○병원 근로자들을 향하여 “나는 ○○병원 노조위원장인데 여러분을 격려하러 왔다”고 하면서 구호를 외치고 근로자들이 그 구호를 따라서 외친 사실이 인정되므로, 원심의 이 부분 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 같은 피고인에게 징역 10년 미만이 선고된 이 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분은 파기환송하고, 피고인 1의 상고는 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 농협예금취급소장이 그 지위를 이용하여 사채놀이를 하는 점을 알고 그 예금취급소장에게 돈을 맡겨 사채에 충당케 하고 다만 그 증표로 위 예금취급소장 명의의 새생활예금증서 또는 정기예금증서를 교부 받았다면 위 농협과의 사이에 적법한 예금계약이 성립되었다고 볼 수 없다.

주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인 주장의 요지는, 원고는 1970.8.20. 피고조합의 대신동 예금취급소에다 금 500만원을 이자는 연 1할 2푼, 기간은 3개월로 약정하여 예금하였다 함을 전제로 위 예금 원리금의 반환을 구한다 하나 이에 부합하는 갑 제1호증(정기예금증서)의 기재는 뒤에서 판단하는 바와 같이 그 문서 자체가 당시 피고 조합 대신동 예금취급소 소장으로 있던 소외 1이 이건 고리채 부로커인 소외 2등과 통정한 끝에 그 고리채 거래에 관한 증표로서 작성한 것에 지나지 않을 뿐 아니라 전주인 원고 또한 그 정을 알고 이를 교부 받았던 사실이 인정되므로 이를 이 사건에 관한 증거로 쓸 수없고, 또한 원고 주장 사실에 부합하는 갑 제7호증(준비서면)의 기재 및 갑 제2 내지 6호증 (판결, 공소장, 공소장변경신청서, 공판조서), 갑 제10호증의 1 내지 7(공판조서, 사건송치서, 형사 제1심 소송기록표지), 을 제1호증의 1 내지 31(의견서, 피의자신문조서, 진술조서, 수사보고서), 을 제21호증(검증조서등본)의 각 기재중 소외 1이 원고등이 위 피고조합 예금취급소에 예금한 이건 금원등을 예금절차를 취하지 않고 임의로 소외 3 주식회사에 대출하여 이를 횡령하였다는 취지의 일부기재는 뒤에 나오는 각 증거에 비추어 믿지 아니하고, 그외 이 건에 관한 모든 증거에 의하여도 원고주장의 이건 소비 임치사실을 인정하기에 족한 자료를 발견할 수 없고, 도리어 앞에 나온 을 제1호증의 1 내지 31, 을 제21호증(단 믿지 않는 부분은 제외)과 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(검증조서), 같은 제17호증의 l 내지 3 (등기필증), 같은 제18호증(회사등기부등본), 같은 제19호증의 1 내지 3(부동산등기부등본) 같은 제23호증의 1 내지 5(증인신문조서), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제2호증(수첩), 같은 제3호증의 1 내지 5(자기앞수표), 당심증인 소외 4의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제7,8호증(금융단협정 및 예금규정), 같은 제9호증의 1 내지 7(예금절차에 관한 문서), 같은 제10호증(정기예금거래상황표), 같은 제11호증의 1 내지 23(정기예금원장), 같은 제12호증(업무현황), 같은 제14호증(매월실제보고표), 같은 제20호증의 1,2(감정서)의 각 기재에, 위 각 증인의 증언과 원심증인 소외 2, 5의 각 일부증언(단 믿지 않는 부분은 제외) 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 1은 1968.7.28.에 개설된 위 피고 조합 대신동 예금취급소소장으로 취임하자, 같은 해 9월경 국제신보 동대신동 지부장 소외 6의 청탁에 의하여 그와 남매간인 소외 7과의 간에 당좌개설계약을 맺고, 이후 그에게 아무런 담보설정도 받음이 없이 금 400여만원을 대월하게 되었던 것이나 연말 결산기가 되어도 이를 변제 받지 못하게 되자 궁여지책으로 부득이 소외 7로 하여금 대량의 수표를 발행케 하여 그 발행된 수표에다 자신이 위 예금취급소소장 자격으로 배서 또는 지급보증을 한 후 이것으로 시중고리대금업자들로부터 할인을 받아 위 대월금의 변제에 충당하여 오던중 소외 7로부터 다시 소개받은 소외 8로부터 자기가 대표이사로 있는 소외 3 주식회사에다 위와 같은 방법으로 시중 사채를 얻어 주면 장차 위 회사에서 융자받기로 되어 있는 정부자금이 영달되고, 또 재일교포가 투자하기로 한 자본이 도입되는 대로 즉시 소외 7의 채무변제는 물론 그외 피고 조합의 위 예금취급소에다 금 5,000만원이상의 자금을 예금하겠다는 제의를 받게되자, 이에 용기를 얻어 1969.3.경부터 소외 7 또는 소외 8이 발행한 수표에다 역시 위 예금취급소 소장 자격으로 지급보증을 한 후 이것을 소외 8 또는 위 회사의 상무이사인 소외 5에게 주어서 이들로 하여금 위 수표로서 시중 고리채 부로커인 소외 2를 통하여 할인받아 쓰게 하였던 사실, 그러나 이러한 방법으로 얻어 쓰게된 소외 7과 소외 3 주식회사의 사채가 점점 늘어나게 되자, 소외 1은 자기의 위와 같은 수표금 지급보증 행위가 그의 직무범위에 속하지 아니할 뿐만아니라, 금융기관에서는 위와 같은 수표에 대한 지급보증행위를 금하고 있으므로 이에 불안을 느낀 나머지, 다시 소외 2, 8등과 합의한 끝에 1970.2.경부터 앞으로 거래되는 사채는 모두 소외 1을 통하여 전달되어야 하되 그 방법으로서는 기간이 짧은 1개월의 사채는 새생활예금인 것처럼 가장하여 그 이자를 월 4푼 5리로 하고 기간이 긴 2개월 이상의 것은 정기예금인 것처럼 가장 그 이자를 월 5푼 5리로 하여 첫달분 선이자는 우선 거래되는 금액중에서 미리 공제하여 이를 반드시 부로커인 소외 2를 통하여 전주인에서 지급하기로 하고(이때 소외 2는 5리에 해당하는 금원을 구전으로 수입한다)
그 후의 이자는 소외 3 주식회사에서 직접 또는 소외 1을 통하여 역시 소외 2에게 지급하기로 하는 한편 그 거래된 금액에 대하여는 증표로서 이건 갑 제1호증과 같은 소장 소외 1명의의 새생활예금증서 또는 장기예금증서를 발행하기로 하였던 사실, 이렇게 하여 소외 1은 그가 교부받은 위 각 금원을 예금절차를 거치지 아니하고 그대로 위 예금취급소에 마련된 소외 3 주식회사의 비밀구좌에 입금하고 다만 거래액에 관하여는 자기의 수첩에다 메모하여 두면서 이에 관한 예금증서를 발행함에 있어서는 일반 정상적인 예금과 구별하기 위하여 증서금액란의 사인을 거꾸로 찍고, 규정된 증서 일련번호와 금액란 말미취급자인을 생략하고 발행자 소장 소외 1의 서명대신에 고무판을 찍는등 하였으며 또한 만일의 경우를 생각하여 소외 1은 소외 3 주식회사에 대한 이건 채권의 확보책으로 위 회사 소유의 제주도 임야와 공장대지, 건물등 일체의 재산에 대하여 자기 개인명의로 가등기까지 경유하고 소외 2역시 헌장에 나가서 위 목적물을 확인까지 하였던 사실, 그리하여 거래된 사채의 변제기가 도래하면 소외 1은 앞서 말한 소외 3 주식회사의 비밀구좌에 전주로 부터 입금된 금원을 인출하거나 또는 소외 3 주식회사에서 인출하여 이를 소외 2에게 전달하고, 만일 잔고가 없어 지급을 못할 경우에는 역시 소외 2의 주선에 의하여 그 기간을 연장하되 그 방법으로서는 거래 원리금을 합친 금원을 다시 예금하는 형식을 취하여 새로운 예금증서를 발행하는바, 이러한 방법에 의하여 거래된 금액이 같은 해 9월말경까지 사이에 증서상 무려 2억 5천만원에 달하였고 그중 반액에 해당 하는 막대한 금액이 소외 2를 통하여 이자조로 지급되거나 또는 예금증서로서 재발행 교부되었던 사실을 각 인정할 수 있고, 아울러 이건에 관하여 살펴보면 원고가 소외 2의 소개로 그 주장의 금 500만원을 소외 1에게 전달하고 그로부터 이건 문제의 예금증서인 갑 제l호증을 교부 받은 사실에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없으나 앞에든 각 증거에 의하면 원고는 시중고리대금업자의 한 사람으로서 이건 거래 역시 소외 2를 통하여 위 설시와 같은 동기와 경위 하에서 이루어졌고 위 갑 제1호증 또한 피고 조합과는 아무런 상관없이 단지 그 거래에 관한 증표로서 작성되어 원고 수중에 이른 사실 뿐만 아니라 원고 역시 소외 2를 통하여 그 거래의 실제내용을 모두 알고 있었던 사실을 각 인정할 수 있다.
그러고 보면 원고 주장의 이건 거래는 결국 원고가 소외 1, 2를 통하여 소외 3 주식회사에다 사채를 대여하면서 그간 위 거래에 게재하여 온 소외 1의 지위를 이용하여 마치 피고 조합과의 간에 예금행위가 있었던것 같이 허위 통정한 것에 지나지 아니하므로 이러한 허위 통모에 가담한 원고로서는 그 통모의사표시의 효과를 피고에 대하여 주장할 수 없는 이치라 할 것이다.
따라서 원고의 위와 같은 거래행위가 피고 조합에 대한 소비임차가 됨을 전제로 하는 원고의 이건 청구는 이유없다 하여 이를 기각하여야 할 것인즉, 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조 , 제96조 , 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하고, 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띄어야 한다.

나. 누구든지 범죄가 있다고 생각하는 때에는 고발할 수 있는 것이므로, 어떤 사람이 범죄를 고발하였다는 사실이 주위에 알려졌다고 하여 그 고발사실 자체만으로 고발인의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성이 있다고 볼 수는 없을 터이고, 다만 그 고발의 동기나 경위가 불순하다거나 온당하지 못하다는 등의 사정이 있고 이러한 사정이 함께 알려진 경우에 고발인의 명예가 침해될 가능성이 있다.

다. 피고인이 다만 피해자가 피고인의 범죄를 고발하였다는 내용의 언사만을 하고 그 고발의 동기나 경위에 관하여는 전혀 언급을 하지 아니하였다면, 그와 같은 언사만으로는 피해자의 사회적 가치나 평가를 침해하기에 충분한 구체적인 사실이 적시되었다고 보기는 어렵다.

주문
원심판결중 피고인 1에 대한 명예훼손죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 1의 나머지 상고와 피고인 2의 상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인 1의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 변호인의 상고이유보충서는 같은 피고인의 상고이유를 보충하는 범위내에서 참작한다).
가. 사기의 점에 대하여
원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록과 대조하여 검토해 보면, 먼저 검사의 원심 공동피고인에 대한 제 2, 3회 피의자신문조서 중 위 원심공동피고인이 피고인 1과 판시 사기 범행을 공모하였음을 시인하고 있는 각 기재부분은 그 구체성이나 전체적 내용에 비추어 볼 때 신빙성이 있다고 판단되고, 위 원심공동피고인이 그 후 법정에서 위 진술내용을 번복하였다고 하여 그 신빙성을 의심할 사유로 삼을 수는 없다고 할 것이므로, 결국 원심이 위 원심공동피고인의 검찰에서의 진술과 그 거시의 다른 증거들을 종합하여 피고인 1이 위 원심공동피고인의 판시 사기범행에 공모 / 가담하였다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
나. 명예훼손의 점에 대하여
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 각 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 그 판시와 같이 허가 없이 직업소개를 한 일로 서울북부경찰서에 불려가서 조사받은 바 있었는데 이는 평소 사이가 좋지 않은 피해자 공소외 1과 공소외 2의 밀고에 의한 것이라고 잘못 생각한 나머지 위 피해자는 참석하지 아니하고 공소외 2 외 6명이 참석한 효도친목회 월례회의 석상에서 피해자와 공소외 2를 지칭하면서 "고발당해서 경찰서에 갔다 왔다. 년놈이 신고해서 경찰서에 갔다 왔다. 년은 안나오고 놈만 나왔다"라고 큰 소리로 말하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다고 판시하였다.
그러나, 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하고, 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띄어야 한다고 할 것인데, 이 사건에서 피고인 1이 하였다는 위 발언내용은 그 자체가 피해자의 사회적 가치나 평가를 저하시킬 만한 구체적 사실의 적시라기 보다는 그 자리에 있던 다른 친목회 회원들에게 자신이 경찰서에서 조사를 받고 왔다는 처지를 알리면서 이에 부수하여 피해자가 피고인을 고발한 것으로 오해한 나머지 피해자에 대하여 가지고 있던 분한 감정을 다소 과격하게 표현한 것에 불과한 것으로 보인다.
누구든지 범죄가 있다고 생각하는 때에는 고발할 수 있는 것이므로( 형사소송법 제234조 제1항), 어떤 사람이 범죄를 고발하였다는 사실이 주위에 알려졌다고 하여 그 고발사실 자체만으로 고발인의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성이 있다고 볼 수는 없을 터이고, 다만 그 고발의 동기나 경위가 불순하다거나 온당하지 못하다는 등의 사정이 있고 이러한 사정이 함께 알려진 경우에 고발인의 명예가 침해될 가능성이 있다 고 할 것이다.
일건 기록에 의하면 피고인 1이 실제로 당국의 허가를 얻지 아니하고 직업소개를 하였음은 분명한 사실로 인정되고, 또한 피해자가 피고인 1과 같은 친목회의 회원이면서도 같은 피고인의 무허가 직업소개라는 범죄를 고발할 만한 필요나 부득이한 사정이 있는 경우도 능히 상정할 수 있으므로, 피고인이 다만 원심판시와 같이 피해자가 같은 피고인의 범죄를 고발하였다는 내용의 언사만을 하고 그 고발의 동기나 경위에 관하여는 전혀 언급을 하지 아니하였다면, 그와 같은 언사만으로는 피해자의 사회적 가치나 평가를 침해하기에 충분한 구체적인 사실이 적시되었다고 보기는 어렵다 하겠다.
이 점에서 원심판결은 명예훼손죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로, 논지는 이유 있다.
2. 피고인 2는 상고장에 그 이유의 기재가 없고 적법한 기간 내에 상고이유서도 제출하지 아니하였으므로(상고기간 도과후에 상고이유서를 제출하였다), 같은 피고인의 상고는 이유가 없다.
3. 그렇다면, 원심판결 중 피고인 1에 대한 명예훼손죄부분은 앞서 설시한 바와 같은 이유로 그대로 유지될 수 없는바, 원심은 같은 피고인에 대하여 약식명령이 확정된 직업안정및고용촉진에관한법률위반죄와 판시 명예훼손죄가 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있다는 이유로 판시 사기죄와 명예훼손죄에 관하여 각기 별개의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 같은 피고인에 대한 명예훼손죄 부분만을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 2의 상고와 피고인 1의 위 사기죄 부분에 대한 상고는 이를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 시장, 군수가 그 관할구역 안에서 시행할 도시계획을 입안하고자 할 때에 주민의 의견을 청취하기 위하여 도시계획안의 내용을 당해 지방에서 발간되는 일간신문에 공고하고 일반에게 공람시켜야 한다고 규정한 도시계획법시행령 제14조의2 제6항(1988.2.16.령 제12397호로 개정되기 전의 것)은 일간신문에 공고함에 있어서는 도시계획의 기본적인 것만을 내용으로 하고, 공람절차에서 이를 보충하여 구체적인 것을 공람토록 한 것으로 보아야 할 것이다.

나. 부산지하철 1호선 연장에 관한 도시계획시설변경안에 관한 신문공고내용이 실제 계획노선과 불일치한 점이 있고 공람에 공한도면을 잘 알아 볼 수 없었다고 하더라도 이와 같은 잘못 때문에 그 후 일련의 절차를 거쳐 확정된 지하철도노선변경결정이 불존재한다던가 무효라고 할 수는 없다.

다. 도시계획법 제13조 제2항, 제4항의 규정에 의한 지적승인 및 고시에 관한 건설부장관의 권한은 같은 법 제10조, 같은법시행령 제6조 제1항(마)목(1)의 규정에 의하여 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사에게 위임되어 있으므로 부산직할시장이 한 지적승인 및 고시는 정당한 권한에 의하여 이루어진 적법한 처분이라고 할 것이고, 지적승인 과정에서 내부결재의 형식만을 갖추었다 해서 그 승인이 없었다고는 할 수 없으며, 부산직할시장이 도시계획사업시행자가 된 경우에는 건설부장관의 위 지적승인권한이 부산직할시장에게 위임되지 않는다고 볼 근거는 없다.

라. 지하철도의건설및운영에관한법률 제7조의 규정은 지하철도건설자로 하여금 지하철도의 공사시행에 지장이 되는 장애물의 이전 기타 공사의 시행을 위하여 일시적으로 그 토지 등을 사용할 필요가 있을 경우에 토지수용법에 의한 수용 또는 사용의 절차를 거쳐 그 토지 등에 대한 사용의 권원을 취득하지 않더라도 이를 사용할 수 있다는 취지이고 위와 같은 일시적인 사용이 아니라 지하철도의 선로를 부설하여 지하철도용지로 사용할 경우와 같이 계속적인 사용의 경우에 있어서도 예정보상금의 공탁만으로 이를 사용할 수 있다는 취지는 아니므로 지하철도용지로 사용되는 토지에 대하여는 토지수용법이 규정한 수용 또는 사용절차에 따라 그 토지의 소유권을 취득하거나 그 토지의 지상 또는 지하에 대하여 사용권을 설정하여야만 이를 사용할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

마. 구 지하철도촉진법(1986.5.16. 지하철도의건설및운영에관한법률로 제명개정) 시행 당시 지하철도에 대한 건설인가를 받은 지하철도건설자가 그 준공일전에 이 사건 토지의 지하부분을 지하철도용지로 사용하는데 대한 사용 및 손실보상의 재결을 신청하였다면, 그후 같은법 제7조의 규정취지를 착각하여 위 재결신청이 같은조 소정의 손실보상재결이라는 취지의 보완통지를 한 일이 있더라도 당초의 재결신청이 지하철도용지로 사용할 지하 부분에 대한 사용 및 손실보상의 재결신청으로서의 요건을 갖추고 있는 이상, 같은법 제5조 제2항(1986.5.16. 개정되기 전의 것) 소정 기간내에 적법한 재결신청을 한 것으로 보아야 할 것이다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제(1)점을 본다.
도시계획법 제11조, 제16조의2 제2항, 같은법시행령 제14조의2 제6항(1988.2.16. 령 제12397호로 개정되기 전의 것)에는 시장, 군수가 그 관할구역 안에서 시행할 도시계획을 입안하고자 할 때에는 주민의 의견을 청취하고, 그 의견이 타당하다고 인정할 때에는 이를 도시계획에 반영하여야 하며, 그렇게 하기 위하여 입안하고자 하는 도시계획안의 내용을 당해 지방에서 발간되는 일간신문에 1회 이상 공고하고 14일 이상 일반에게 공람시켜야 한다고 규정되어 있는 바, 일간신문에 공고함에 있어서는 도시계획의 기본적인 것만을 내용으로 하고 공람절차에서 이를 보충하여 구체적인 것을 공람토록 한 것으로 보아야 할 것이다.
원심인용의 증거들, 특히 을제14호증의 1, 2(공람대장 표지 및 내용), 을제13호증(판결)을 기록에 의하여 살펴보면, 피고가 1984.3.15. 부산시 공고 제104호로 부산지하철 1호선의 연장에 관한 도시계획시설변경안을 당해 지방의 일간지인 부산일보에 공고하면서 원심판시와 같이 부산 서구 서대신동 2가 35의5부터 같은 서대신동 2가 281의3 사이에 위치한 원고들 소유의 이 사건 토지를 포함한 같은 동 3가 일대의 지하에 지하철도 노선이 설치됨을 간접적으로 표시하였고, 공람절차에서 원고들 소유의 이 사건 토지 지하에 서대신동 2가 35의5에서 서대신동 2가 281의3 사이를 통과하는 지하철도 노선이 설치됨을 표시하는 도면을 비치하여 공람에 공하였다는 원심의 사실인정에 수긍이 가는 바이므로, 이 사건 토지들에 관한 도시계획시설변경의 공고 공람절차는 거쳤다고 보아야 할 것이다.
소론과 같이 신문공고내용이 실제 계획노선과 불일치한 점이 있고 공람에 공한 공람도면을 잘 알아볼 수 없었다고 하더라도 이와 같은 잘못 때문에 그후의 일련의 절차를 거쳐 확정된 위 지하철도 노선변경결정이 부존재한다던가 무효라고 할 수는 없을 것이다. 논지 이유없다.
상고이유 제(2)점을 본다.
원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 피고는 이 사건 지하철 노선변경에 관한 도시계획시설변경안에 대하여 원심판시와 같이 1984.7.23. 건설부장관으로부터 부산 도시계획시설 변경결정을 받은 후 그가 1984.10.4. 지하철 1호선의 노선변경결정에 따른 지적승인을 하여 같은 달 12. 이를 관보 제9864호에 부산직할시 고시 제231호로 고시하였다는 것이다.
그런데 도시계획법 제13조 제2항, 제4항의 규정에 의한 지적승인 및 고시에 관한 건설부장관의 권한은 같은 법 제10조, 같은법시행령 제6조 제1항 제1호 (마)목 (1)의 규정에 의하여 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사에게 위임되어 있으므로 피고인 부산직할시장이 한 위 지적승인 및 고시는 정당한 권한에 의하여 이루어진 적법한 처분이라고 할 것이다.
피고가 도시계획법 제13조에 의한 지적승인을 하는 과정에서 소론과 같이 내부결재의 형식만을 갖추었다 해서 피고의 승인이 없었다고는 할 수 없으며, 서울특별시장 또는 부산직할시장이 도시계획사업시행자가 된 경우에는 건설부장관의 위 지적승인권한이 서울특별시장이나 부산직할시장에게 위임되지 않는다고 볼 근거는 없다. 논지 이유없다.
상고이유 제(3)점을 본다.
(1) 토지수용법 제17조는 기업자가 같은법 제16조 제1항의 규정에 의한 사업인정고시가 있는 때로부터 1년내에 같은 법 제25조 제2항의 규정에 의한 재결신청을 하지 않을 때에는 그 사업의 인정은 그 기간 만료일의 익일부터 효력을 잃는다고 되어 있는데 피고는 토지수용법 제16조의 사업인정고시에 해당하는 1985.6.20.의 부산직할시 고시 제141호로 된 이 사건 지하철노선변경의 도시계획사업실시계획 인가고시일로부터 1년 이내에 같은 법 제25조 제2항에 의한 재결신청을 하지 아니하여 위 지하철노선변경의 사업인정은 그 기간만료일인 1986.6.21. 실효되었다는 원고들의 주장에 대하여, 원심은 판단하기를 토지수용법에 의한 철도용지, 그 토지 안에 있는 건물, 토지 위에 정착된 물건의 소유권 또는 그 이외의 권리를 수용하고져 할 때에는 지하철도의건설및운영에관한법률 제5조 제2항에 의할 것이지만, 그렇지 않고 이 사건에서와 같이 지하부분의 사용에 관한 것이라면 위 법률 제7조의 절차에 의하여 가능하고 여기서 지하부분의 사용이라 함은 일시적인 사용만을 의미하지 않고 영구적인 사용도 포함된다고 보이는 바, 피고가 부산직할시 고시 제141호로 된 도시계획사업실시계획 인가고시에서 정한 지하철도건설공사 시행기간중인 1987.6.16. 위 법률 제7조에 따라 원고들 소유의 이 사건 토지의 지하부분 사용등에 관한 재결신청을 하여 같은 해 8.14. 재결을 받았으므로 위 사업인정이 실효되었다고 볼 수 없다고 판시하여 원고들의 주장을 배척하였다.
(2) 그러나 지하철도의건설및운영에관한법률 제7조의 규정에 의하면, 지하철도 건설자는 지하철도의 건설이나 개량공사의 시행을 함에 있어서 지장이 되는 장애물의 이전, 기타 공사의 시행으로 인하여 생기는 손실의 보상에 대하여 소유자 및 관계인과 합의하여야 하고 협의가 성립되지 않으면 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있으며, 재결이 있을 때에는 그 토지등의 예정보상금을 공탁하고 공사시행에 이를 사용할 수 있도록 되어 있는 바, 이는 지하철도 건설자로 하여금 지하철도의 공사시행에 지장이 되는 장애물의 이전, 기타 공사의 시행을 위하여 일시적으로 그 토지등을 사용할 필요가 있을 경우에 토지수용법에 의한 수용 또는 사용의 절차를 거쳐 그 토지등에 대한 사용의 권원을 취득하지 않더라도 이를 사용할 수 있다는 취지이고, 위와 같은 일시적인 사용이 아니라 지하철도의 선고를 부설하여 지하철도 용지로 사용할 경우와 같이 계속적인 사용의 경우에 있어서도 예정보상금의 공탁만으로 이를 사용할 수 있다는 취지는 아니다. 따라서 지하철도 용지로 사용되는 토지에 대하여는 토지수용법이 규정한 수용 또는 사용절차에 따라 그 토지의 소유권을 취득하거나 그 토지의 지상 또는 지하에 대하여 사용권을 설정하여야만 이를 사용할 수 있다고 보는 것이 타당하다 ( 당원 1990.3.13.선고 88누8296 판결 참조).
원심판결이 이 사건 토지를 지하철도 용지로 사용함에 있어서 위 지하철도의건설및운영에관한법률 제7조에 의한 재결을 거쳤으므로 피고의 재결신청과정은 적법하다고 판시한 것은 위와 같은 법리를 오해하였다고 할 것이다.
(3) 그러나 이 사건 지하철도에 대한 건설인가가 있었던 1985.5.22. 당시 시행되던 지하철도건설촉진법 제5조 제2항(1986.5.16. 개정되기 전의 것)은 지하철도건설자가 철도법 제6조의 규정에 의한 철도건설인가를 받은 후 토지수용법에 의하여 지하철도용지, 그 토지 안의 건물 또는 토지에 정착된 물건의 소유권 또는 그 이외의 권리를 수용함에 있어서 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 경우에는 토지수용법 제17조 및 제25조 제2항의 규정에 불구하고, 철도법 제6조의 규정에 의한 철도건설인가시에 정한 지하철도 건설공사시행기간내에 재결신청을 할 수 있다고 규정하고 있는 바, 기록에 의하면 이 사건 지하철도 건설인가 및 도시계획실시계획 인가고시에 정한 준공일은 1987.12.31.이고 피고는 위 준공일전인 1987.6.16. 이 사건 토지의 지하부분을 지하철도 용지로 사용하는데 대한 사용 및 손실보상의 재결을 신청하였고, 그 후 피고는 위 재결신청이 위 법 제7조 소정의 손실보상재결이라는 취지의 보완통지를 한 일이 있음을 알 수 있는 바, 이러한 보완통지는 앞에서 본 위 법률의 규정취지를 착각한 데에 따른 것이라고 보아야 할 것이고, 당초의 재결신청이 지하철도 용지로 사용할 지하부분에 대한 사용 및 손실보상의 재결신청으로서의 요건을 갖추고 있는 이상, 위 구법 제5조 제2항 소정기간 내에 적법한 재결신청을 한 것으로 보아야 할 것 이므로(위 대법원 판결 참조), 이 사건 지하철도 노선변경에 따른 사업인정은 그 고시일로부터 1년내에 재결신청을 한 바 없어 그 효력이 상실되었다는 상고논지는 결국 그 이유없음에 귀착된다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지 여부와는 관계없이 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생하나, 변제공탁자가 공탁물 회수권의 행사에 의하여 공탁물을 회수한 경우에는 공탁하지 아니한 것으로 보아 채권소멸의 효력은 소급하여 없어진다. 이와 같이 채권소멸의 효력을 소급적으로 소멸시키는 공탁물의 회수에는 공탁자에 의하여 이루어진 경우뿐만 아니라, 제3자가 공탁자에게 대하여 가지는 별도 채권의 집행권원으로써 공탁자의 공탁물 회수청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 그 집행으로 공탁물을 회수한 경우도 포함된다.

[2] 상법 제269조, 제180조 제5호, 제209조, 제37조에 의하면, 회사를 대표하는 사원은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있고, 정관으로 수인의 사원이 공동으로 회사를 대표할 것을 정하고도 이를 등기하지 아니한 경우, 공동대표사원 중 1인이 단독으로 회사를 대표하여 행위하였더라도 그 대표행위가 정관에 위배된다는 점을 들어 위 대표행위의 유효를 주장하는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

[3] 상법 제269조에 의하여 합자회사에 준용되는 상법 제224조 제1항은 “사원의 지분을 압류한 채권자는 영업연도말에 그 사원을 퇴사시킬 수 있다. 그러나 회사와 그 사원에 대하여 6월 전에 그 예고를 하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제2항은 “전항 단서의 예고는 사원이 변제를 하거나 상당한 담보를 제공한 때에는 그 효력을 잃는다.”라고 규정하고 있다. 상법 제224조 제1항의 규정 취지는, 사원의 채권자가 사원의 지분을 압류하여도 상법 제197조의 규정에 따라 다른 사원의 동의를 얻어야만 이를 환가할 수 있는 점 등을 감안하여, 사원의 지분을 압류한 채권자에게 퇴사청구권을 인정하고 지분환급에 의하여 채권의 변제를 받을 수 있게 한 것으로서, 위 퇴사청구권은 사원 지분의 압류채권자가 직접 일방적 의사표시로 사원을 퇴사시킬 수 있도록 한 형성권이다. 이에 따라 채권자가 예고기간을 정하여 예고를 한 이상 다른 의사표시 없이도 영업연도말에 당연히 퇴사의 효력이 발생하고, 사원이 이를 저지하기 위하여서는 영업연도말이 되기 전에 변제를 하거나 상당한 담보를 제공하여야 하며, 변제 또는 담보제공이 없이 영업연도말이 도래하여 일단 퇴사의 효력이 발생하였다면 그 후 사원 또는 채권자가 일방적으로 위 퇴사의 의사표시를 철회할 수 없고, 이는 퇴사의 효력이 발생한 후 사원이 채권자에게 채무를 변제한 경우에도 마찬가지이다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 공탁금 회수의 하자에 관하여
가. 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부와는 관계없이 그 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생하나(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 참조), 변제공탁자가 공탁물 회수권의 행사에 의하여 공탁물을 회수한 경우에는 공탁하지 아니한 것으로 보아 채권소멸의 효력은 소급하여 없어진다고 할 것이고, 이와 같이 채권소멸의 효력을 소급적으로 소멸시키는 공탁물의 회수에는 공탁자에 의하여 이루어진 경우뿐만 아니라, 제3자가 공탁자에게 대하여 가지는 별도 채권의 집행권원으로써 공탁자의 공탁물 회수청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 그 집행으로 공탁물을 회수한 경우도 포함된다(대법원 1981. 2. 10. 선고 80다77 판결 참조).
또한 상법 제269조, 제180조 제5호, 제209조, 제37조에 의하면, 회사를 대표하는 사원은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있고, 정관으로 수인의 사원이 공동으로 회사를 대표할 것을 정하고도 이를 등기하지 아니한 경우, 공동대표사원 중 1인이 단독으로 회사를 대표하여 행위하였더라도 그 대표행위가 정관에 위배된다는 점을 들어 위 대표행위의 유효를 주장하는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 합자회사 제일운수(이하 ‘제일운수’라 한다)의 무한책임사원이자 대표사원인 원고가 다른 무한책임사원이자 대표사원인 피고를 상대로 업무집행권한 상실 선고를 구하는 이 사건 소에 대하여, ① 원고 및 원고의 남편이자 제일운수의 유한책임사원인 소외 1의 채권자인 소외 2가 원고와 소외 1의 제일운수에 대한 출자지분을 압류하고 상법 제269조, 제224조에 따라 2012. 3. 13. 원고와 소외 1에 대하여, 2012. 6. 4. 제일운수에 대하여 각 원고와 소외 1의 퇴사를 청구하면서 이를 예고한 사실, ② 소외 1이 2012. 11. 15. 소외 2에 대한 자신과 원고의 연대채무 원리금 전액을 변제공탁하였으나, 피고가 제일운수를 대표하여 2012. 12. 4. 소외 1의 위 공탁금 회수청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받아 2012. 12. 7. 추심권을 행사함으로써 위 공탁금을 회수한 사실, ③ 소외 2는 원고와 소외 1이 2012. 12. 31. 퇴사되었다는 이유로 2013. 1. 2. 제일운수에 원고와 소외 1의 지분에 대한 환급을 청구한 사실을 인정한 후, 위 인정사실에 의하면 원고는 상법 제224조 제1항에 따라 제일운수의 영업연도말인 2012. 12. 31. 퇴사하였다고 판단하였다.
나아가 원심은, 소외 1이 2012. 11. 15. 소외 2에 대한 채무원리금 전액을 변제공탁하기는 하였으나 소외 2가 위 공탁금을 출급하기 전에 소외 1의 다른 채권자인 제일운수가 위 공탁금 회수청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받아 2012. 12. 7. 위 공탁금을 회수함으로써 소외 1의 공탁 및 이에 따른 변제의 효력이 소급하여 소멸하였고, 피고가 공동대표의 취지를 규정한 정관을 위반하여 제일운수를 단독으로 대표하여 위 채권압류 및 추심명령을 받아 공탁금을 회수하였다 하더라도, 제일운수의 상업등기부에 공동대표의 취지가 등기되지 않은 이상 상업등기부를 신뢰하여 업무를 처리한 등기공무원(‘공탁공무원’의 오기로 보인다) 등 선의의 제3자에게 대항할 수 없으므로 위 추심명령 등이 위법하거나 효력이 없다고 볼 수 없다고 판단하여, 위 퇴사예고의 효력이 소외 1의 변제공탁으로 소멸하였다는 원고의 주장을 배척하였다.
다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 소외 2에 의한 위 퇴사예고 후 소외 1이 소외 2에 대한 채무를 변제공탁하였다 하더라도 제일운수의 영업연도말 전에 공탁금이 회수됨으로써 그 변제공탁의 효력이 소멸하였다고 보면서 공탁금 회수에 있어 공탁공무원에게 중대한 과실이 있다는 원고의 주장을 배척한 것은 타당하고, 기록을 종합하여 보아도, 상고이유 주장과 같이 소외 1이 소외 2에 대하여 공탁금 회수청구권을 포기하는 의사를 묵시적으로 표시하였다거나 소외 2가 제일운수의 정관에 공동대표의 취지가 규정되어 있음을 알고도 피고와 통모하여 피고로 하여금 위 공탁금을 회수하여 가도록 하였다는 점을 뒷받침할 아무런 사정이 드러나지 않는다. 따라서 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공탁금 회수에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
2. 상법 제224조의 해석 및 적용에 관하여
가. 상법 제269조에 의하여 합자회사에 준용되는 상법 제224조 제1항은 “사원의 지분을 압류한 채권자는 영업연도말에 그 사원을 퇴사시킬 수 있다. 그러나 회사와 그 사원에 대하여 6월 전에 그 예고를 하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제2항은 “전항 단서의 예고는 사원이 변제를 하거나 상당한 담보를 제공한 때에는 그 효력을 잃는다.”고 규정하고 있다. 상법 제224조 제1항의 규정 취지는, 사원의 채권자가 사원의 지분을 압류하여도 상법 제197조의 규정에 따라 다른 사원의 동의를 얻어야만 이를 환가할 수 있는 점 등을 감안하여, 사원의 지분을 압류한 채권자에게 퇴사청구권을 인정하고 지분환급에 의하여 채권의 변제를 받을 수 있게 한 것으로서, 위 퇴사청구권은 사원 지분의 압류채권자가 직접 일방적 의사표시로 사원을 퇴사시킬 수 있도록 한 형성권이라 할 것이다. 이에 따라 채권자가 예고기간을 정하여 예고를 한 이상 다른 의사표시 없이도 영업연도말에 당연히 퇴사의 효력이 발생하고, 사원이 이를 저지하기 위하여서는 영업연도말이 되기 전에 변제를 하거나 상당한 담보를 제공하여야 하며, 변제 또는 담보제공이 없이 영업연도말이 도래하여 일단 퇴사의 효력이 발생하였다면 그 후 사원 또는 그 채권자가 일방적으로 위 퇴사의 의사표시를 철회할 수 없고, 이는 퇴사의 효력이 발생한 후 사원이 그 채권자에게 채무를 변제한 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
상고이유 주장은, 이미 퇴사의 효력이 발생한 후 사원이 퇴사청구권을 행사한 자신의 채권자에게 채무를 변제하는 경우 퇴사의 효력이 소급적으로 소멸되는 것으로 보아야 한다는 것이나, 이는 결국 사원 또는 사원의 채권자의 일방적인 의사 또는 행위에 기하여 이미 행사되어 효력이 발생한 형성권의 철회가 인정되어야 한다는 것으로서 형성권 및 상대방 있는 단독행위의 본질에 반하므로 받아들일 수 없다.
나. 앞서 본 바와 같이 소외 2와 피고가 통모하여 소외 2가 피고로 하여금 위 공탁금을 회수하여 가도록 하였다는 점을 뒷받침할 아무런 사정이 드러나지 않는 이상, 원고의 퇴사를 인정하는 것이 합자회사의 유지·존속 이념을 부당하게 희생시킨다거나 채권자 스스로 상법 제224조에 의하여 보호받기를 포기하였다고 볼 수 없고, 원심이 위 공탁금 회수에 의하여 변제공탁의 효력이 소급적으로 소멸하였다고 판단한 데에는 위와 같은 원고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다 할 것이므로, 거기에 상고이유 주장과 같이 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
다. 한편 상고이유는, 상법 제224조 제1항은 ‘그 사원이 영업연도말까지 변제의 제공이나 변제공탁을 하는 등 변제의사가 있었음이 객관적인 증거에 의해 인정되고, 영업연도말을 경과하였더라도 결과적으로 사원이 현실의 변제를 하여 채권을 소멸시키고, 채권자의 선택으로 사원지분에 대한 압류가 해제되고 강제집행 절차가 종료된 경우, 그 사원을 퇴사시킬 수 없다’고 한정적으로 해석되는 경우에만 헌법에 합치되므로, 이와 같이 해석하지 아니하고 상법 제224조 제1항의 퇴사예고가 있는 경우 사원이 예외 없이 영업연도말에 자동 퇴사된다고 판단한 원심에는 상법 제224조의 합헌적 법률해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 주장한다.
그러나 ① 사원의 직업선택의 자유, 재산권, 경영권이 사원의 채권자의 재산권보다 우선적으로 보호받아야 한다고 볼 수 없는 점, ② 상법 제224조 제1항이 사원의 채권자에게 퇴사청구권을 부여한 것은 합자회사나 합명회사의 특성상 사원을 퇴사시키지 않고는 그 지분의 환가가 곤란하기 때문인 점, ③ 사원은 그 채권자에 의하여 퇴사예고가 행해진 경우에도 회사의 영업연도말까지 6개월 이상 변제 또는 담보를 제공할 시간적 여유를 가지고, 이 사건의 경우에도 원고는 퇴사예고의 효력 발생 전에 소외 2에게 직접 변제하거나 공탁금 회수청구권을 포기하고 변제공탁함으로써 퇴사예고의 효력을 확정적으로 소멸시킬 수 있었던 점, ④ 형성권을 행사하여 이미 법률효과가 발생한 후에 그 일방적인 철회가 인정되지 않는 것은 퇴사청구권뿐만 아니라 형성권에 공통되는 법리인 점, ⑤ 퇴사의 효력이 발생한 경우 사원은 상법 제269조, 제195조에 의하여 순차 준용되는 민법 제719조에 의하여 퇴사 당시의 회사 재산상태에 의하여 지분을 계산하여 정산금을 청구할 수 있고, 그중 채권자가 강제집행하는 부분을 제외한 나머지 부분은 사원에게 귀속되므로, 상법 제224조 제1항에 기하여 사원의 재산권이 부당하게 침해된다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 상고이유 주장과 같이 상법 제224조 제1항을 한정적으로 해석하는 경우에만 헌법에 합치된다고 볼 수 없다. 이 부분 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상법 제224조 제1항의 합헌적 법률해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국세기본법 또는 개별 세법에 경정청구권을 인정하는 명문의 규정이 없는 이상 조리에 의한 경정청구권을 인정할 수 없으므로, 납부의무자의 세법에 근거하지 아니한 경정청구에 대하여 과세관청이 이를 거부하는 회신을 하였다고 하더라도 이를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 거부처분으로 볼 수 없다.

[2] 원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수대상이 아닌 소득에 대하여 세액을 징수·납부하였거나 징수하여야 할 세액을 초과하여 징수·납부하였다면, 국가는 원천징수의무자로부터 이를 납부받는 순간 아무런 법률상의 원인 없이 부당이득한 것이 되고, 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항, 제52조 등의 규정은 환급청구권이 확정된 국세환급금 및 가산금에 대한 내부적 사무처리절차로서 과세관청의 환급절차를 규정한 것일 뿐 그 규정에 의한 국세환급금(가산금 포함) 결정에 의하여 비로소 환급청구권이 확정되는 것이 아니므로, 국세환급결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정 등은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없다.

[3] 구 소득세법(2001. 12. 31. 법률 제6557호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 제3항, 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 소득세법 시행령 제26조 제2항의 각 문언 내용과 입법 취지 및 개정 경과, 특히 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 규정에 제13호를 신설한 취지는 그 제1호 내지 제12호에 의하여 과세대상으로 열거된 이자소득의 범위에 포함되지 않더라도 그와 유사한 소득으로서 금전의 사용에 따른 대가의 성격이 있다면 이를 이자소득세의 과세대상에 포함시킴으로써 과세대상 소득에 관한 종래의 열거주의 방식이 갖는 단점을 일정한 정도 보완하여 공평과세의 원칙을 실현하고자 하는 데 있는 점 등을 종합적으로 살펴보면, 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 규정이 시행된 2002. 1. 1. 이후에는 그 제1호 내지 제12호에서 열거하고 있는 소득에 해당하지 아니하는 소득이라 하더라도 그와 성격이 유사하고 담세력도 대등하다고 볼 수 있으면 제13호에 의하여 이자소득세를 과세할 수 있다고 해석함이 상당하다.

[4] 직장공제회초과반환금 중 회원의 퇴직·탈퇴 전에 지급되는 목돈급여와 종합복지급여의 부가금은 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제3호에서 정한 ‘예금의 이자’와 성격이 유사하고 담세력도 대등하다고 볼 수 있으므로, 같은 항 규정에 제13호가 신설된 이후에는 이자소득세의 과세대상이 된다고 한 사례.

주문
원심판결의 피고 패소부분 중 별지 기재의 각 이자소득세 징수처분에 관한 부분과 2002 사업연도, 2003 사업연도 각 법인세 부과처분에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 관하여
가. 국세기본법 또는 개별 세법에 경정청구권을 인정하는 명문의 규정이 없는 이상 조리에 의한 경정청구권을 인정할 수 없으므로, 납부의무자의 세법에 근거하지 아니한 경정청구에 대하여 과세관청이 이를 거부하는 회신을 하였다고 하더라도 이를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 거부처분으로 볼 수 없는바( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2003두7651 판결 등 참조), 같은 취지에서 피고가 조리상의 경정청구권에 기초한 원고의 이 사건 경정청구를 받아들이지 아니하였다 하더라도 그것이 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 경정청구권에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
나. 원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수대상이 아닌 소득에 대하여 세액을 징수·납부하였거나 징수하여야 할 세액을 초과하여 징수·납부하였다면, 국가는 원천징수의무자로부터 이를 납부받는 순간 아무런 법률상의 원인 없이 부당이득한 것이 되고, 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항, 제52조 등의 규정은 환급청구권이 확정된 국세환급금 및 가산금에 대한 내부적 사무처리절차로서 과세관청의 환급절차를 규정한 것일 뿐 그 규정에 의한 국세환급금(가산금 포함) 결정에 의하여 비로소 환급청구권이 확정되는 것이 아니므로, 국세환급결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정 등은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없는바 ( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두8780 판결 등 참조), 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국세환급금에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
2. 피고의 상고이유에 관하여
구 소득세법(2001. 12. 31. 법률 제6557호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제16조 제1항은 “이자소득은 당해 연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다”라고 규정하면서, 그 제3호에서 ‘국내에서 받는 예금(적금·부금·예탁금과 우편대체를 포함한다)의 이자와 할인액’을, 제11호에서 ‘대통령령이 정하는 직장공제회초과반환금’을 열거하고 있고, 제3항은 “ 제1항 각 호의 규정에 의한 이자소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”라고 규정하고 있었는데, 2001. 12. 31. 개정된 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)은 제13호를 신설하여 이자소득세의 과세대상으로 ‘ 제1호 내지 제12호의 소득과 유사한 소득으로서 금전의 사용에 따른 대가의 성격이 있는 것’을 추가하였다. 한편 소득세법 시행령 제26조 제2항은 위 법 개정의 전후에 걸쳐 ‘ 법 제16조 제1항 제11호에서 초과반환금이라 함은 근로자가 퇴직이나 탈퇴로 인하여 그 규약에 따라 직장공제회로부터 받는 반환금에서 납입공제료를 차감한 금액을 말한다’고 규정하고 있다.
위 각 규정의 문언 내용과 입법 취지 및 개정 경과, 특히 이 사건 규정에 제13호를 신설한 취지는 그 제1호 내지 제12호에 의하여 과세대상으로 열거된 이자소득의 범위에 포함되지 않더라도 그와 유사한 소득으로서 금전의 사용에 따른 대가의 성격이 있다면 이를 이자소득세의 과세대상에 포함시킴으로써 과세대상 소득에 관한 종래의 열거주의 방식이 갖는 단점을 일정한 정도 보완하여 공평과세의 원칙을 실현하고자 하는 데 있는 점 등을 종합적으로 살펴보면, 이 사건 규정이 시행된 2002. 1. 1. 이후에는 그 제1호 내지 제12호에서 열거하고 있는 소득에 해당하지 아니하는 소득이라 하더라도 그와 성격이 유사하고 담세력도 대등하다고 볼 수 있으면 제13호에 의하여 이자소득세를 과세할 수 있다고 해석함이 상당하다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고의 정관에 의하면 원고의 자본금은 전·현직 교육공무원 등인 회원이 예치한 부담금과 정부보조금 및 사업에서 생기는 순수익금으로 구성되고, 원고가 회원에게 지급하는 급여의 종류에는 장기저축급여와 목돈급여, 퇴직생활급여, 종합복지급여 등이 있는데, 장기저축급여는 회원의 퇴직이나 탈퇴시에 지급하되 회원의 부담금에 대하여 시중은행의 1년 만기 정기예금의 평균 이자율을 반영한 부가율에 의하여 산정한 부가금을 가산한 금액을 지급하고, 목돈급여와 퇴직생활급여, 종합복지급여는 회원의 퇴직이나 탈퇴 이전의 약정된 시기에 지급하되 회원의 부담금에 대하여 5개 시중은행의 1년 만기 정기예금의 평균 이자율에 0.5%를 더한 이율 이상의 부가율에 의하여 산정한 부가금을 가산한 금액을 지급하는 사실을 인정한 다음, 원고가 2000. 1.부터 2003. 12.까지 회원에게 목돈급여와 종합복지급여의 부가금으로 지급한 이 사건 부가금은 그 원본에 해당하는 회원의 부담금이 원고의 부채가 아닌 자본금에 편입되는데다가, 원고는 구 대한교원공제회법에 의해 설립된 특수법인으로서 예금자보호법상의 금융기관에 해당하지도 아니하여 회원의 부담금을 예금이라고 보기도 어려우므로, 이 사건 부가금은 구 소득세법 제16조 제1항 제3호 및 이 사건 규정 제3호 소정의 ‘예금의 이자’에 해당한다고 할 수 없고, 또한 그 지급시기가 회원의 퇴직이나 탈퇴 이전으로서 이 사건 규정 제11호 소정의 ‘직장공제회초과반환금’에도 해당하지 아니하므로 그 제1호 내지 제12호에서 규정하지 않는 소득에 대해서만 적용되어야 하는 그 제13호 소정의 과세대상에도 해당하지 아니한다고 보아, 이 사건 부가금에 대한 이자소득세의 원천징수납부 누락분에 대한 피고의 이 사건 각 징수처분 및 그와 관련된 법인세 부과처분은 모두 위법하다고 판단하였다.
위 법리에 비추어 볼 때, 원심이 이 사건 부가금은 구 소득세법 제16조 제1항 제3호, 제11호 및 이 사건 규정 제3호, 제11호에 열거된 이자소득의 범위에 해당하지 않는다고 본 것은 정당하나, 나아가 이 사건 부가금이 이 사건 규정 제13호 소정의 이자소득에도 해당하지 아니한다고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, ① 원고는 회원이 부담금을 예치한 데 대한 대가로서 그 운용실적과 관계없이 사전 약정에 따라 일정한 부가율에 의하여 산정한 금액을 이 사건 부가금으로 지급하였고 그 부가율은 예금의 이자율을 상회하였던 점, ② 또한 그 부담금이 비록 원고의 자본금을 구성한다 하더라도 일반적인 자본금과는 달리 회원이 탈퇴하기 전에도 반환된 점, ③ 더구나 원고가 수십만 명에 달하는 회원으로부터 부담금을 예치받아 이를 다른 회원에게 대여하거나 각종 금융상품과 부동산 등에 투자하여 얻는 수익금으로 부가금을 지급하는 운용방식은 은행 기타 다른 금융기관의 그것과 별로 다를 바 없는 점 등의 사정을 알 수 있는바, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 부가금은 금전의 사용에 따른 대가로서 이 사건 규정 제3호 소정의 예금의 이자와 성격이 유사하고 담세력도 대등하다고 볼 수 있으므로, 이 사건 규정에 의하여 제13호가 신설된 이후에는 이자소득세의 과세대상이 된다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 부가금이 이 사건 규정 제13호 소정의 이자소득에도 해당하지 아니함을 전제로, 피고의 이 사건 각 이자소득세 징수처분 중 그 제13호가 신설된 이후의 기간에 해당하는 별지 기재의 각 이자소득세 징수처분과 그와 관련된 법인세 부과처분 부분까지 모두 위법하다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 이 사건 규정 제13호의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이다. 피고가 상고이유로서 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 별지 기재의 각 이자소득세 징수처분에 관한 부분과 2002 사업연도, 2003 사업연도 각 법인세 부과처분에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 서울고등법원에 환송하며, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 등록실용신안의 보호범위는 실용신안등록청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지되, 고안의 상세한 설명과 도면 등을 참작하여 실용신안등록청구범위에 기재된 문언의 의미 내용을 해석하는 것이므로, 실용신안등록청구범위에 기재된 문언으로부터 기술적 구성의 구체적 내용을 알 수 없는 경우에는 고안의 상세한 설명과 도면 등을 보충하여 그 문언이 표현하고 있는 기술적 구성을 확정하여 등록실용신안의 권리범위를 정하여야 하고, 이는 독립항과 그 종속항의 권리범위가 동일하게 된다고 하여도 마찬가지이다.

[2] 실용신안등록청구범위에 기재된 ‘캐스캐이드방식으로 연결하는 링크수단’의 기술적 구성의 구체적 내용을 알 수 없어 고안의 상세한 설명과 도면 등을 보충하여 해석한 결과, 확인대상고안이 등록고안의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 등록실용신안의 보호범위는 실용신안등록청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지되, 고안의 상세한 설명과 도면 등을 참작하여 실용신안등록청구범위에 기재된 문언의 의미내용을 해석하는 것이므로, 실용신안등록청구범위에 기재된 문언으로부터 기술적 구성의 구체적 내용을 알 수 없는 경우에는 고안의 상세한 설명과 도면 등을 보충하여 그 문언이 표현하고 있는 기술적 구성을 확정하여 등록실용신안의 권리범위를 정하여야 하고( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006후2240 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007후883 판결 등 참조), 이는 독립항과 그 종속항의 권리범위가 동일하게 된다고 하여도 마찬가지이다.
2. 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 등록고안(등록번호 제213683호)의 실용신안등록청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 고안’이라고 하고, 실용신안등록청구범위 제2항도 같은 방식으로 부른다)에는 ‘링크수단’의 구조에 관하여 그 실용신안등록청구범위에 “가장 상측 게첨대(17)로부터 가장 하측 게첨대(17)까지 게첨대의 중심(17c)을 캐스캐이드방식으로 연결하여 하강시 게첨대의 중심축(17c)을 중심으로 젖혀지면서 쌓이도록 구성된 링크수단(29)”이라고 기재되어 있을 뿐이어서, 실용신안등록청구범위에 기재된 문언만으로는 ‘캐스캐이드방식으로 연결하는 링크수단’의 기술적 구성의 구체적 내용을 알 수 없으므로 고안의 상세한 설명과 도면 등을 보충하여 이를 해석하여야 한다. 그런데 고안의 상세한 설명과 도면에는, ‘캐스캐이드방식으로 연결하는 링크수단’에 관하여 “일측은 게첨대의 중심과 소정의 고정각을 이루며 연결되고 타측은 전단의 게첨대의 일측 링크와 연결된 제1링크 및 일측은 상기 게첨대의 중심과 힌지결합되고 타측은 후속하는 게첨대의 일측 링크와 연결된 제2링크를 포함하여 구성됨을 특징으로 한다.”, “최상측의 게첨대(17)가 상승하면 최상측의 게첨대(17) 후속단의 게첨대(17)는 캐스캐이드방식의 링크(29)로 연결되어 있기 때문에 후속단의 모든 게첨대(17)가 차례로 상승하게 된다.”, “각각의 게첨대(17)의 중앙에는 2개의 링크(제1링크, 제2링크)가 연결된다. 이러한 V자 형상의 2절링크가 각 게첨대(17)를 캐스캐이드방식으로 연결하며, 이에 따라 최상측의 게첨대(17)에 후속하는 게첨대(17)가 링크로 매달린 형태가 된다.”라고 기재되어 있는바, 이러한 기재를 참작하여 보면, 이 사건 제1항 고안의 실용신안등록청구범위에 기재된 용어인 ‘캐스캐이드방식으로 연결하는 링크수단’에서 표현하고 있는 기술적 구성은 링크연결점이 게첨대의 중심축(17c)과 상하 링크수단 중 게첨대의 중심축과 연결되는 일측(29b)이어서 게첨대들이 차례로 승하강하는 구조로 해석되고, 이 사건 제1항 고안의 권리범위가 이 사건 제1항 고안의 구성 중 ‘링크수단’을 구체적으로 한정한 종속항인 이 사건 제2항 고안의 권리범위와 동일하게 된다고 하여도 이러한 해석이 금지되는 것은 아니다. 따라서 확인대상고안의 ‘링크수단’은 링크연결점이 게첨대의 중심축과 게첨대의 양측 말단이어서 게첨대들이 동시에 승하강하는 구조인 반면, 이 사건 제1항 고안의 ‘링크수단’은 링크연결점이 게첨대의 중심축(17c)과 상하 링크수단 중 게첨대의 중심축과 연결되는 일측(29b)이어서 게첨대들이 차례로 승하강하는 구조이므로, 양 고안은 나머지 구성요소에 대해 살필 것도 없이 그 구성 및 작용효과에서 차이가 있고, 이러한 차이로 인하여 양 고안은 동일하거나 균등관계에 있다고 볼 수 없으므로, 확인대상고안은 이 사건 제1항 고안의 권리범위에 속하지 아니한다.
3. 같은 취지에서 원심이 확인대상고안은 이 사건 제1항 고안의 권리범위에 속하지 않는다고 판단하였음은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 등록실용실안의 권리범위 해석에 관한 법리오해, 판례위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 해상화물운송주선업은 해상운송사업법상의 선박운항사업이나 해운법상의 여객 또는 해상화물운송사업과는 그 면허 또는 등록의 기준을 달리할 뿐만 아니라 해상운송사업법상의 해상운송부대사업으로서 면허대상이던 것이 해운업법에서는 여객 또는 화물운송사업과 병렬적인 관계에 서면서도 다만 등록대상으로 바뀌고 그 등록기준도 면허기준보다 훨씬 완화된 한편 면허 또는 등록없이 당해 사업을 영위하는 경우에는 형사처벌을 받도록 되어 있는 점 등에 비추어 보면 관세법시행규칙 제41조가 통관법인의 허가대상으로 삼고 있는 해상운송사업법에 의하여 면허를 받은 운송업이란 해상화물 등의 운송을 주된 업무로 하는 운송업만을 지칭할 뿐 해상화물운송주선업은 여기에 포함되지 아니한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 관세법 제158조 제1항에 의하면, 운송업, 보관업 또는 하역업 중 어느 하나만을 영위하는 법인이라도 관세청장의 허가를 받아 통관업을 할 수 있도록 규정하고 있으므로 비록 그 위임을 받은 관세법 시행규칙 제41조 제1호가 운송업, 보관업 및 하역업의 면허를 받은 법인이라고 규정하여 그 모두의 면허를 받아야 하는 것처럼 규정하였다 하더라도 이를 위 모법의 규정과 달리 해석할 수는 없다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
2. 관세법 제158조 제1항에 의하면, 운송을 업으로 하는 법인은 재무부령이 정하는 바에 의하여 관세청장의 허가를 받아 통관업무를 행할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 같은법시행규칙 제41조는 통관법인의 허가요건의 하나로 운송업의 면허를 받은 법인을 들고 있으며 그 운송업에 있어서는 자동차운수사업법, 해상운송사업법, 또는 항공법에 의한 운송면허를 받은 법인이어야 한다고 규정하고 있는데 한편 해상운송사업법 (1983.12.31. 법률 제3716호로 전면 개정되면서 그 명칭도 해운업법으로 바뀌었다) 제2조 제1항, 제21조에 의하면 해상운송업을 크게 선박운항사업과 해상운송부대사업으로 나누고 해상화물운송주선업을 해상운송부대사업의 하나로 규정하였고 같은 법 제3조, 제4조, 제22조에 의하면 선박운항사업과 해상운송부대사업을 영위하고자 하는 자는 모두 교통부장관의 면허를 받아야 하되 다만 그 면허기준을 달리 규정하고 있으며 같은 법 제23조에 의하면 면허 또는 등록없이 당해 사업을 영위하는 경우에는 형사처벌을 받도록 규정하고 있다.
그리고 위와 같이 개정된 현행 해운업법 제2조 제1호에 의하면, 해운업을 해상여객운송사업, 해상화물운송사업, 해상화물운송주선업, 해운중개업, 해운대리점업, 선박대여업 및 선박관리업으로 분류하고 같은 법 제26조, 제34조에서 해상화물운송사업을 영위하고자 하는 자는 일정한 요건을 갖추어 해운항만청장의 면허를 받도록 하면서 해상화물운송주선업을 영위하고자 하는 자는 일정한 기준을 갖추어 해운항만청장에게 등록만 하면 되도록 규정하였으며 제59조는 면허 또는 등록없이 당해 사업을 영위하는 경우에는 형사처벌을 받도록 규정하고 있다.
한편 해운업부칙 제3조는 종전에 시행되던 해상운송사업법 제2의 해상운송사업면허를 받은 자는 이 법에 의한 면허를 받은 것으로 보면서 같은 부칙 제4조는 해상운송사업법 제2조의 해상운송부대사업의 하나인 해상화물운송주선업면허를 받은 자는 이 법에 의한 등록기준을 갖출 것을 조건으로 하여 이 법에 의하여 등록한 것으로 보도록 규정되어 있다.
따라서 해상운송사업법과 해운업법의 관계규정과 그 개정내용에서 보는 바와 같이 해상화물운송주선업은 해상운송사업법상의 선박운항사업이나 해운업상의 여객 또는 해상화물운송사업과는 그 면허 또는 등록의 기준을 달리할 뿐만 아니라 해상운송사업법상의 해상운송부대사업으로서 면허대상이던 것이 해운업법에서는 여객 또는 화물운송사업과 병렬적인 관계에 서면서도 다만 등록대상으로 바뀌고 그 등록기준도 면허기준보다 훨씬 완화된 한편 면허 또는 등록없이 당해 사업을 영위하는 경우에는 형사처벌을 받도록 되어 있는 점 등에 비추어 보면 관세법시행규칙 제41조가 통관법인의 허가대상으로 삼고 있는 해상운송사업법에 의하여 면허를 받은 운송업이란 해상화물 등의 운송을 주된 업무로 하는 운송업만을 지칭할 뿐 해상화물운송주선업은 여기에 포함되지 아니한다고 보아야 할 것이다.
그리고 비록 상법상 운송주선인의 업무가 운송인과 운송계약체결을 주선하는 본래의 업무뿐만 아니라 통관절차이행 등의 부수적인 업무를 그 내용으로 하고 있고 또 현실적으로 그와 같은 부수적 업무를 할 수 있도록 하는 것이 적절하다 하더라도 그것은 어디까지나 운송의뢰인(화주)과 운송주선인과의 관계일 뿐이지 그것만으로 곧 관계법령의 해석을 달리할 수 없다고 보여질 뿐 아니라 만일 해상화물운송주선업을 이 규칙에서 말하는 운송업에 포함한다면 통관절차와 별다른 관계가 없는 선박대여업자 등도 통관법인의 허가대상으로 삼을 수 있게 되어 불합리하다 할 것이다.
더구나 위와 같이 해상운송사업법이 해운업법으로 바뀌고 그 내용도 전면개정되어 해상화물운송주선업이 해상화물운송사업과는 달리 면허대상에서 등록대상으로 되고 그 등록관청도 교통부장관이 아닌 해운항만청장으로 바뀐데다가 그 등록요건도 면허요건보다 훨씬 완화되면서 면허 또는 등록없이 당해 사업을 영위하는 경우에는 형사처벌을 받게 하는 한편 해운업부칙 제4조가 해상화물운송주선업에 관하여 종전법에서 면허를 받은 것을 해운업법에 의하여 등록한 것으로 본다고만 규정하였을 뿐 위 관세법시행규칙이 해운업법에 의한 등록대상을 면허대상과 같이 볼 수 있게 하는 등으로 개정되지도 않았다면 해운업상의 등록대상업체에 불과한 해상화물운송주선업자인 원고를 바로 위 관세법시행규칙 제41조의 운송업체에 포함시킬 수도 없다고 하여야 할 것이다.
따라서 해상운송주선업의 등록만으로는 통관허가 대상이 될 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 해상화물운송주선업의 업무내용이 해상화물운송업의 그것과 실질적인 차이가 없다는 등의 이유를 들어 관세법 제158조 제1항의 "운송을 업으로 하는 법인"에 해상화물운송주선인도 포함되는 것으로 판단한 것은 위 관세법과 그 시행규칙, 해상운송사업법, 해운업법 등의 관계규정의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 일반적으로 교환에 의한 자산의 이전은 유상이전으로서 양도소득세 과세대상이 되는 양도에 해당하므로, 서로 그 경계를 침범하여 점거하고 있는 토지 부분을 같은 면적만큼 분할하여 교환에 의하여 양도하였다면, 그 토지의 양도는 일응 양도소득세 과세대상이 되는 양도에 해당한다.

나. 토지 중 일부를 분할하여 양도한 경우, 분할 당시 분할 전의 모지번 토지에 관하여 개별공시지가가 고시되어 있었던 이상 분할된 토지의 기준시가를 평가함에 있어서도 같은 개별공시지가를 적용할 수 있다고 할 것이고, 분할 후 그 분할된 토지에 관하여 별도의 공시지가가 고시되지 않았다고 그 분할된 토지를 구 소득세법시행령(1991.12.31. 대통령령 제13540호로 개정되기 전의 것) 제115조 제1항 제1호 (가)목 단서의 ‘개별공시지가가 없는 토지'로 볼 수는 없다.

다. 양도소득세를 부과하기 위하여 취득가액 및 양도가액을 산출함에 있어서 그 모두를 기준시가에 의하여 산출하는 경우에도 국세기본법 제14조 제2항이나 소득세법 제7조 제2항 소정의 실질과세원칙에 비추어 볼 때, 그 기준시가에 의한 양도가액에서 그에 의한 취득가액을 공제한 금액 즉 양도차익이 실제로 양도한 가액의 범위를 넘을 수 없다 할 것이고, 그러한 경우 당해 물건의 실지양도가액이라 함은 거래 당시 양도자가 당해 자산을 양도함에 있어서 그 대가로 지급받은 가액으로서 매매계약서 기타 증빙자료에 의하여 객관적으로 인식되는 가액을 말하고 소급 시가감정에 의하여 파악되는 양도 당시의 객관적 교환가치에 의한 가액을 가리키는 것은 아니라고 할 것이므로, 거래가 교환인 경우에는 그것이 특히 목적물의 금전가치를 표준으로 하는 가치적 교환으로서 각 물건에 대한 시가감정을 하여 그 감정가액상의 차액에 대하여 금전의 보충지급 등 정산절차를 수반한 때에는 그 실지양도가액을 파악할 수 있다고 할 것이나, 그렇지 아니한 단순한 교환의 경우에는 그 실지거래가액은 파악할 수 없는 것이라고 할 것이다.

라. 소득세법 제46조의3 단서의 규정은 당해 토지가 같은 조 본문 소정의 나대지 등에 해당함을 전제로 하여 그러한 나대지 등의 경우에도 그것이 토지초과이득세법 제8조 소정의 유휴토지 등에 해당하지 아니하는 토지인 경우에는 장기보유특별공제를 하여야 한다는 취지이다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 소외 주식회사 대구은행이 서로 그 경계를 침범하여 점거하고 있는 토지부분을 같은 면적만큼 분할하여 교환에 의하여 양도한 사실을 인정하고, 일반적으로 교환에 의한 자산의 이전은 유상이전으로서 양도소득세 과세대상이 되는 양도에 해당한다는 전제하에 원고가 한 이 사건 토지의 양도는 일응 양도소득세 과세대상이 되는 양도에 해당한다고 판단한 다음, 원고와 원고가 이 사건 교환에 의하여 취득한 토지의 전소유자인 소외 1과의 사이에 서로 경계를 침범하여 점거하고 있는 토지부분을 교환하여 각 그 점거자가 그 소유권을 행사하기로 약정하였고, 또한 원고와 소외은행은 각 교환취득한 토지에 대하여 점유취득시효완성으로 그 소유권을 주장할 수 있는 지위에 있었으므로, 결국 이 사건 교환은 토지의 사실상의 소유관계에 등기부상의 소유관계를 일치시키기 위한 것으로서 양도소득세의 과세대상이 되는 자산의 실질적인 유상양도가 아니라는 원고의 주장에 대하여는 원고와 위 소외 1과의 사이에 위와 같은 약정이 있었다거나 소외은행이 이 사건 토지를 시효취득하였다고 인정할 증거가 없고, 원고가 교환취득한 토지부분에 관하여는 원고가 점유취득시효완성으로 인하여 시효취득한 이후에 소외은행이 그 소유권을 매수취득하였기 때문에 원고로서는 소외은행에 대하여 그 소유권을 주장할 수 없다는 이유로 이를 배척하였는 바, 이를 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 사실 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
(2) 제2점에 대하여
이 사건 토지의 양도 당시에 시행되던 소득세법시행령(1991.12.31. 대통령령 제13540호로 개정되기 전의 것) 제115조 제1항 제1호 가목에 의하면, 토지에 대한 기준시가는 나목의 경우(국세청장이 지정하는 지역에 있어서의 평가의 경우)를 제외하고는 지가공시법에 의한 개별공시지가에 의하여 결정하고 다만 개별공시지가가 없는 토지에 있어서는 인근유사토지의 개별공시지가를 참작하여 재무부령이 정하는 방법에 의하여 평가한 가액으로 한다고 규정하고, 같은법시행규칙 제56조의 5 제1항에 의하면, 위 시행령 소정의 “재무부령이 정하는 방법에 의하여 평가한 가액”이라 함은 인근유사토지의 개별공시지가를 기준으로 지가공시 및 토지평가 등에 관한 법률 제10조 제2항의 규정에 의한 비교표에 의하여 세무서장이 평가한 가액을 말한다고 규정하고 있다.
원심은, 이 사건에 있어서 원고는 그 소유인 영천시 (주소 1 생략) 대 661㎡중 일부를 이 사건 토지로 분할하여 양도한 것으로서 분할 당시 분할 전의 모지번인 위 대지에 관하여 개별공시지가가 고시되어 있었던 이상 이 사건 토지의 기준시가를 평가함에 있어서도 같은 개별공시지가를 적용할 수 있다고 할 것이고, 분할 후 이 사건 토지에 관하여 별도의 공시지가가 고시되지 않았다고 하여 이 사건 토지를 개별공시지가가 없는 토지로 볼 수는 없다는 이유로 이 사건 토지는 개별공시지가가 없는 토지로 보아 위 소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 가목 단서의 규정에 의하여 기준시가를 평가하여야 한다는 원고의 주장을 배척하였는 바, 이는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 양도가액의 산정기준에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유가 없다.
(3) 제3점에 대하여
양도소득세를 부과하기 위하여 취득가액 및 양도가액을 산출함에 있어서 그 모두를 기준시가에 의하여 산출하는 경우에도 국세기본법 제14조 제2항이나 소득세법 제7조 제2항 소정의 실질과세원칙에 비추어 볼 때, 그 기준시가에 의한 양도가액에서 그에 의한 취득가액을 공제한 금액 즉 양도차익이 실제로 양도한 가액의 범위를 넘을 수 없다 할 것이고, 그러한 경우 당해 물건의 실지양도가액이라 함은 거래 당시 양도자가 당해 자산을 양도함에 있어서 그 대가로 지급받은 가액으로서 매매계약서 기타 증빙자료에 의하여 객관적으로 인식되는 가액을 말하고 소급 시가감정에 의하여 파악되는 양도 당시의 객관적 교환가치에 의한 가액을 가리키는 것은 아니라고 할 것이므로, 거래가 교환인 경우에는 그것이 특히 목적물의 금전가치를 표준으로 하는 가치적 교환으로서 각 물건에 대한 시가감정을 하여 그 감정가액 상의 차액에 대하여 금전의 보충지급 등 정산절차를 수반한 때에는 그 실지양도가액을 파악할 수 있다고 할 것이나, 그렇지 아니한 단순한 교환의 경우에는 그 실지거래가액은 파악할 수 없는 것이라고 할 것이다(1993.2.12. 선고 92누14472 판결 참조).
원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 원고가 소외 은행에게 한 이 사건 토지의 양도는 서로 인접하고 있는 토지의 점거부분을 같은 면적만큼씩 분할하여 각 점거자에게 교환 양도한 것으로서 그 교환에 즈음하여 각 교환토지에 대한 시가감정을 하는 등 그것이 각 교환토지의 금전가치를 표준으로 하는 가치적 교환이 아닌 단순한 교환임이 명백한 이상, 원심이 원고가 이 사건 토지를 양도한 대가로 교환 취득한 영천시 (주소 2 생략) 대 31㎡의 시가상당액이 피고가 이 사건 토지에 관하여 기준시가에 의하여 산출한 양도차익에 훨씬 미달하는지 여부를 심리하지 아니하였다 하여 양도차익의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 역시 이유가 없다.
2. 피고의 상고이유를 본다.
원심이 이 사건 토지는 그에 인접하고 있는 위 같은 동 1072의 5. 토지 상에 건축된 건물의 부지로 사용되던 토지로서 소득세법시행령 제46조의 3 본문 소정의 나대지가 아니라고 인정 판단하였음은 옳고, 거기에 논지와 같은 위법이 없다.
그 밖에 같은법 제46조의 3 단서의 규정은 당해 토지가 같은 조 본문 소정의 나대지 등에 해당함을 전제로 하여 그러한 나대지 등의 경우에도 그것이 토지초과이득세법 제8조 소정의 유휴토지 등에 해당하지 아니하는 토지인 경우에는 장기보유특별공제를 하여야 한다는 취지인 이상, 이 사건 토지가 같은 조 본문 소정의 나대지가 아닌 건물 부속토지라 하더라도 토지초과이득세법 제8조 소정의 유휴토지 등에 해당하므로 같은 조 단서의 규정에 따라 장기보유특별공제대상에서 제외하여야 한다는 논지는 그 주장 자체가 이유없는 것이다. 논지는 모두 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소한 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
부부간의 명의신탁약정은 특별한 사정이 없는 한 유효하고(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 참조), 이때 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있는데, 이와 같이 명의신탁관계가 종료된 경우 신탁자의 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권은 신탁자의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산이 된다.
그런데 신탁자가 유효한 명의신탁약정을 해지함을 전제로 신탁된 부동산을 제3자에게 직접 처분하면서 수탁자 및 제3자와의 합의 아래 중간등기를 생략하고 수탁자에게서 곧바로 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 준 경우 이로 인하여 신탁자의 책임재산인 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권이 소멸하게 되므로, 이로써 신탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되고 신탁자도 그러한 사실을 인식하고 있었다면 이러한 신탁자의 법률행위는 신탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
가. (1) 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1이 이 사건 토지 및 건물의 실질적 소유자로서 처인 소외 2와의 묵시적 명의신탁약정에 의하여 이 사건 토지에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기를 마치고 이 사건 건물에 관하여 소외 2 명의로 건축허가를 받은 다음 소외 2의 명의로 소유권보존등기를 마친 것이라고 봄이 타당하다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부부의 일방이 혼인 중 단독명의로 취득한 재산의 특유재산 추정 및 명의신탁약정의 증명 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
(2) 이 부분에 관한 상고이유 중 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정이 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상의 제한의 회피를 목적으로 하는 경우인지에 관해서도 심리를 하였어야 한다는 취지의 주장은 상고심에서 처음으로 하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
나. (1) 부부간의 명의신탁약정은 특별한 사정이 없는 한 유효하고(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 참조), 이때 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있는바(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결 등 참조), 이와 같이 명의신탁관계가 종료된 경우 신탁자의 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권은 신탁자의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산이 된다.
그런데 신탁자가 이러한 유효한 명의신탁약정을 해지함을 전제로 신탁된 부동산을 제3자에게 직접 처분하면서 수탁자 및 제3자와의 합의 아래 중간등기를 생략하고 수탁자에게서 곧바로 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 준 경우 이로 인하여 신탁자의 책임재산인 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권이 소멸하게 되므로, 이로써 신탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되고 신탁자도 그러한 사실을 인식하고 있었다면 이러한 신탁자의 법률행위는 신탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다.
(2) 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1이 그의 처인 소외 2에게 명의신탁한 이 사건 토지 및 건물을 소외 2의 동의 아래 직접 피고에게 매도함으로써 위 둘 사이의 명의신탁관계는 해지되었다 할 것이고, 이로 인하여 소외 1이 갖게 되는 소유권이전등기청구권은 신탁자인 소외 1의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산이 되는데, 소외 1이 소외 2, 피고와의 합의 아래 소외 2에게서 곧바로 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 줌으로써 책임재산인 소유권이전등기청구권이 소멸하였고 이로 인하여 소외 1의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되었으므로, 위와 같은 부동산 매매계약은 소외 1의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다고 할 것이다.
원심판결이 이와 달리 이 사건 토지 및 건물 자체를 소외 1의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산으로 설시한 부분은 적절하지 아니하나, 원심이 이 사건 매매계약을 사해행위로 취소하고 그 원상회복으로 가액배상을 명한 것은 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
가. 어느 시점에서 사해행위에 해당하는 법률행위가 있었는가를 따짐에 있어서는 당사자 사이의 이해관계에 미치는 중대한 영향을 고려하여 신중하게 이를 판정하여야 할 것이고, 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결 참조), 다른 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수밖에 없다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 참조).
나. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 등기부상 등기원인일자인 2012. 7. 6. 이 사건 매매계약이 체결된 것으로 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 불법행위로 인한 일실수익액의 산정은 불법행위 당시의 피해자의 수익을 기준으로 하여야 함이 원칙이고, 다만 불법행위시 이후에 있어서 장차 피해자의 수익이 증가하게 되는 특별사정이 있을 때에는 가해자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 그 증가된 수익을 기준으로 할 수 있다. 따라서 광부가 그 소속회사를 상대로 손해배상청구를 하는 때에는 그 소속회사는 그 임금인상의 주체이어서 위 특별사정을 예측할 수 있다고 볼 것이고, 일용노동임금을 기초로 손해배상청구를 하는 때에는 동 임금이 상승일로에 있다는 것이 공지의 사실이라고 할 것이므로, 각기 변론종결 당시의 인상된 임금을 기준으로 일실수익을 산정할 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유 제 1 점을 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 공무원인 원고가 1977.8.30 피고 회사의 버스에 승차하였다가 이 건 사고를 당하여 도시 일용노동 능력을 33퍼센트 상실하고, 1979.6.18 직무수행 능력이 없다는 이유로 면직되었는바, 그후 원심의 변론종결 당시의 원고의 평균봉급이 인상되었다 하더라도 피고가 그와 같은 봉급인상 사실을 알거나 알 수 있었을 것이라는 특별사정에 대한 입증이 충분치 못한 이상, 이 건 사고시에 있어서의 원고의 평균봉급을 기준으로 하여 원고의 일실수입을 산정하여야 할 것이나, 이 건에 있어서는 피고가 원고의 위 면직시 평균봉급을 기준으로 원고의 일실수입을 산정하는 것을 인정하였다는 근거하에 이를 기준으로 하여 원고의 일실수입을 산정한 다음, 피고가 들고 있는 아래에서 나오는 대법원판례들은 이 건에는 적당하지 않은 것들이라고 판단하고 있다.
살피건대, 원래 불법행위로 인하여 수익이 감소되어 손실이 예상되는 경우에 그 일실수익에 대한 배상을 함에 있어서 그 액의 산정은 불법행위 당시의 피해자의 수익을 기준으로 하여야 함이 원칙이고, 다만 불법행위시 이후에 있어서 장차 피해자의 수익이 증가하게 되는 특별한 사정이 있을 때에는 행위자가 그와 같은 시정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 그 증가된 수익을 기준으로 할 수 있다 할 것인바, 이 건에 있어서와 같이 원고의 봉급이 이건 사고 후에 인상되었다면 이는 특별한 사정이 있는 경우로서 피고가 이건 사고 시에 위와 같은 원고의 봉급 인상이라는 특별사정을 알거나 알 수 있었을 경우에만 피고는 위 인상된 봉급을 기준으로 산정한 원고의 일실이익에 대하여 손해배상책임이 있다 할 것이다.
그런데, 원고 소송대리인은 변론 당시에 인상된 원고의 봉급을 기준으로 원고의 일실수익을 산정하여야 한다는 취지로 대법원 1979.5.22. 선고 79다579 판결, 1979.10.30. 선고 79다1441 판결, 1980.2.26. 선고 79다1899 판결을 들고 있는바, 위 판례들은 모두 광부인 피해자들이 그 소속 회사인 대한석탄공사를 상대로 손해배상을 청구하는 경우거나 피해자들이 상실된 일용노동 임금을 청구하는 경우에 대한 것들로서 광부가 대한석탄공사를 상대로 일실수익을 청구하는 경우에는 대한 석탄공사가 그 임금 인상의 주체이어서 광부들의 임금 인상계획을 입안하고 예측할 수 있는 특별한 사정이 있다고 본 것이고, 일용노동 임금을 청구하는 경우에는 현재 우리나라의 경제상태로 보아 일용노동 임금이 상승일로에 있다는 것은 누구나 알 수 있는 공지의 사실이라고 본 것이어서 각기 변론종결 당시의 인상된 노동임금을 기준으로 일실수익을 산정하여야 한다고 한 것이지, 불법행위의 어느 경우에나 행위자가 특별사정을 알았느냐의 여부를 불문하고 변론종결 당시의 피해자의 인상된 봉급 등을 기준으로 그 이후의 피해자의 일실수익을 산정할 수 있다는 취지의 판례들은 아니라 할 것이니 국가가 지급하는 공무원 봉급이 문제가 된 이 사건에 그대로 들어맞는 적당한 판례들은 아니라 할 것이다.
따라서, 같은 취지로 위 판례들을 해석하여 위와 같이 판단한 원심의 조처는 능히 시인되고, 거기에 소론과 같이 종전 대법원의 판례에 위반되는 그릇된 해석을 함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 다 할 수 없으니, 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제 2 점을 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 퇴직시부터 공무원 정년인 만 55세까지 원고의 퇴직시의 평균봉급을 기준으로 하여 승급되는 호봉에 따른 봉급을 합산한 금액에서 같은 기간 변론종결 당시의 도시 일용노동 임금을 기준으로 원고가 도시 일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 임금의 67퍼센트를 공제하고 호프만식 계산법에 따라 원고의 장래 일실봉급을 산정하고 있다.
그런데, 이 건과 같이 원고가 이 건 사고 후 공무원직을 퇴직하고 도시 일용노동자로서의 노동력을 33퍼센트 상실한 경우에는 이 건 사고 당시의 원고의 봉급을 기준으로 하여 원고의 일실봉급을 산정하여야 할 것인바, 위에서 본 바와 같이 피고가 원고의 위 퇴직시의 봉급을 기준으로 하여 그 일실봉급을 산정할 것을 인정하였으니 이에 따라야 할 것이다.
이와 같은 경우에도 일실봉급을 산정하려면 퇴직시부터 공무원 정년인 만55세까지 원고의 퇴직시의 평균봉급을 기준으로 하여 승급되는 호봉에 따른 봉급을 합산한 금액에서 퇴직시부터 원심의 변론종결 당시(또는 가까운 시기, 이하 같다)까지는 퇴직시의 도시 일용노동 임금의 67퍼센트와 변론종결시부터 만55세까지는 변론종결 당시의 도시 일용노동 임금의 62퍼센트를 각 합산한 금액을 공제하여 계산하여야 할 것이다 ( 대법원 1971.1.26 선고 70다2697 판결, 1976.5.25 선고 76다734 판결 참조). 그런데 위에서 본 바와 같이 원심은 원고의 상실되는 봉급액과 다른 시기의 일용노동 임금을 가지고 원고의 상실봉급액을 산정함으로써 위와 같은 방법으로 계산하지 않고 있는 듯이 보이나, 이 건 기록에 의하면 원심의 제2차 변론기일에서 쌍방 소송대리인이 이 건 사고시와 이 건 변론종결시까지의 일용노동 임금에 변동이 없었다고 진술하고 있으니 원고의 퇴직시와 변론종결 당시의 도시 일용노동 임금이 같은 이상, 비록 원심판결 이유의 표현이 적절하지 못한 점이 있다 하더라도 원심과 같은 방법으로 원고의 일실이익액을 산정하는 것은 정당한 것이고, 이로써 판결 결과에 아무런 영향도 없다고 할 것이니, 거기에 소론과 같은 손해배상의 법리를 오해했다거나 심리를 다하지 않은 잘못이 있다 할 수 없다.
논지 역시 이유없다.
그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 업무방해죄의 수단인 위력은 사람의 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 일체의 억압적 방법을 말하고, 이는 제3자를 통하여 간접적으로 행사하는 것도 포함될 수 있다. 그러나 어떤 행위의 결과 상대방의 업무에 지장이 초래되었다 하더라도 행위자가 가지는 정당한 권한을 행사한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 행위의 내용이나 수단 등이 사회통념상 허용될 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 업무방해죄를 구성하는 위력을 행사한 것이라고 할 수 없다. 따라서 제3자로 하여금 상대방에게 어떤 조치를 취하게 하는 등으로 상대방의 업무에 곤란을 야기하거나 그러한 위험이 초래되게 하였다 하더라도, 행위자가 제3자의 의사결정에 관여할 수 있는 권한을 가지고 있거나 그에 대하여 업무상 지시를 할 수 있는 지위에 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 업무방해죄를 구성하지 아니한다.

주문
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
가. 새마을금고를 통한 업무방해의 점
업무방해죄의 수단인 위력은 사람의 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 일체의 억압적 방법을 말하고 이는 제3자를 통하여 간접적으로 행사하는 것도 포함될 수 있다. 그러나 어떤 행위의 결과 상대방의 업무에 지장이 초래되었다 하더라도 행위자가 가지는 정당한 권한을 행사한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 그 행위의 내용이나 수단 등이 사회통념상 허용될 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 업무방해죄를 구성하는 위력을 행사한 것이라고 할 수 없다. 따라서 제3자로 하여금 상대방에게 어떤 조치를 취하게 하는 등으로 상대방의 업무에 곤란을 야기하거나 그러한 위험이 초래되게 하였다 하더라도, 행위자가 그 제3자의 의사결정에 관여할 수 있는 권한을 가지고 있거나 그에 대하여 업무상의 지시를 할 수 있는 지위에 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 업무방해죄를 구성하지 아니한다.
원심은, 그 판시와 같은 이유로 ○○광역시개인택시운송사업조합 새마을금고(이하 ‘새마을금고’라 한다)의 임원이 되기 위하여는 ○○광역시개인택시운송사업조합(이하 ‘조합’이라 한다)의 조합원 자격을 갖추어야 하기 때문에 새마을금고가 사실상 조합의 영향력 하에 있어 그 권고사항을 따르지 않을 수 없는 지위에 있음을 이용하여, 조합 이사장 지위에 있는 피고인이 조합 이사장 명의로 새마을금고에 공문을 보내 ○○개인택시신문(이하 ‘택시신문’이라 한다)에 게재하던 광고를 중단하도록 한 행위가 위력에 의한 업무방해죄에 해당한다고 판단하였다.
그러나 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 이사장으로 근무하는 조합은 개인택시운송사업에 관한 정부시책에 협력하고 택시운송사업의 합리화와 공익성 제고 및 조합원 상호간의 친목도모와 사업의 발전 등 공동의 이익증진을 도모함을 목적으로 하고 있고, 이러한 목적을 달성하기 위한 사업 중 하나로 새마을금고를 설립한 사실, 새마을금고의 주된 사무소는 조합 내에 두고 그 업무구역도 조합과 동일한 사실, 새마을금고의 임원은 조합의 조합원 자격을 갖추어야 하고, 새마을금고 회원의 구성은 조합원, 조합 산하기관 직원 및 고용원과 그 가족들인 사실, 매주 월요일 오전 조합 이사장실에서 조합 이사장의 주재 아래 조합의 전무, 실장, 부장 및 새마을금고의 상근이사와 상근감사 등이 참석하여 부서장 회의를 개최하는데, 이는 일주일간의 조합 및 새마을금고의 전반적인 업무에 대한 보고 시간으로 활용되는 사실, 택시신문이 2009. 4. 29.경 조합 이사장인 피고인의 택시정보화사업에 관한 잘못된 처리내용을 알리는 기사를 게재하자, 조합 이사회는 그 기사 내용이 조합 집행부를 비방하여 조합을 음해하려 한다고 판단하고 2009. 5. 8.경 회의를 열어 택시신문으로 하여금 ‘ ○○개인택시신문’이라는 명칭을 사용하지 못하도록 하는 가처분 신청 및 민·형사 제소 등에 관하여 논의한 사실, 그 과정에서 이사 공소외 1의 긴급 제안에 따라 택시신문에 새마을금고 또는 조합원이 광고를 게재하지 못하도록 하는 방침의 안건이 발의되어 조합 이사장인 피고인의 의사진행에 따라 조합 이사회 만장일치로 통과된 후, 그 결의 내용이 조합 이사장 명의로 ‘광고게재 금지 권고 통보’라는 공문으로 새마을금고에 전달된 사실, 그 공문에는 조합의 방침에 따르지 않는 새마을금고 소속 조합원은 징계위원회에 회부될 수 있다고 기재되어 있는 사실, 그 후 단발적으로 택시신문에 광고를 게재해 오던 새마을금고는 택시신문 광고를 중단하게 된 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제3자의 의사결정에 직접적으로 관여하거나 지시할 권한을 가지고 있는 행위자가 그 권한 범위 내에서 업무상의 지시 등을 하면서 그 실행을 확실하게 하기 위하여 지시 등에 따르지 않는 경우의 제재조치 등을 강조하는 과도한 표현을 사용하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 행위자 자신의 고유권한을 행사한 범주에서 벗어나는 것은 아니라고 할 것인데, 이 사건 조합의 정관, 새마을금고의 설립 경위, 새마을금고 임원 및 회원의 구성, 조합과 새마을금고 사이에 주기적으로 이루어지는 업무보고 및 의사결정 과정 등을 고려하면, 조합과 새마을금고는 상호간 업무적으로 밀접하게 연관되어 있고 조합이 새마을금고의 업무에 직·간접적으로 관여할 권한을 가지고 있다고 볼 만한 사정도 상당하다고 보인다[피고인과 피해자는 모두 새마을금고가 조합에 소속되어 있거나 조합의 산하기관이라는 취지로 진술하고 있기도 하다(공판기록 217쪽, 수사기록 13, 14, 567쪽 참조)].
따라서 원심으로서는 새마을금고의 일반적인 경영 및 운영에 관한 사항에 대하여 조합 이사회가 논의·결정할 권한이 있는지, 조합 이사회가 새마을금고에 대하여 특정 매체에 광고게재를 중단하도록 의결하는 것이 그 업무상의 권한 범위에 속하는지, 위 이사회결의가 이루어질 당시 새마을금고의 대표자 등도 동석하여 논의 과정에 참여하였는지, 그리고 나아가 그러한 권한 행사가 정당한 권한 행사를 빙자하였다거나 사회통념상 용인되는 범위를 넘는 등 특별한 사정이 있는지 여부 등에 대하여 면밀하게 심리한 다음 피고인의 위 이사회결의 내용 통보 등의 행위가 택시신문에 대한 업무방해죄를 구성하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 원심은 단지 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 조합 이사장으로서 새마을금고에 광고게재 중단을 요구한 행위가 업무방해죄를 구성하는 위력의 행사에 해당함을 전제로 업무방해죄가 성립한다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 업무방해죄에 있어 위력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유는 이유 있다.
나. 명예훼손의 점
사실의 인정 및 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 명예훼손의 점에 관한 원심의 사실인정이 위 한계를 넘어섰다고 볼 사유는 발견할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 원심 법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하므로 받아들일 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 억압적 수단으로서, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 피해자 이외의 제3자를 통하여 가해지더라도 상관이 없으며, 그로 인하여 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만 적어도 자유로운 의사결정이나 행동을 하는 것이 현저히 곤란하게 되는 정도에는 이르러야 하고, 그 정도의 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 동기와 목적, 인원수 및 행위의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 공소외 2에게 택시신문에의 광고게재를 중단하도록 요구한 행위가 업무방해죄의 위력에 해당하지 아니하고, 또한 위력에 해당한다 하더라도 업무가 방해되었다거나 업무방해의 결과가 초래될 위험이 발생하지 않았다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 업무방해죄의 위력 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결의 유죄 부분 중 새마을금고를 통한 업무방해 부분은 파기되어야 할 것인데, 명예훼손 부분도 이와 형법 제37조 전단의 실체적 경합관계에 있어 1개의 형이 선고된 이상 함께 파기될 수밖에 없다. 이에 원심판결 중 유죄 부분을 전부 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 검사의 상고는 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제7조의2 제1항은 피상속인이 상속개시일 전 2년 이내에 처분한 상속재산의 재산종류별 금액의 합계액이 100,000,000원을 넘을 경우 그 처분대금이 과세자료의 노출이 쉽지 않은 현금으로 상속인에게 증여 또는 상속됨으로써 상속세를 부당하게 경감할 수 없도록 하기 위하여 입증책임을 실질적으로 전환한 규정으로서, 처분된 재산의 처분금액을 상속세 과세가액에 산입한다는 취지이지 그 재산 자체를 상속세 과세가액에 산입한다는 취지가 아니므로, 과세관청은 처분대금의 액수를 포함하여 그 중 용도가 객관적으로 명백하지 않은 금액이 있음을 먼저 입증하여야 하고, 이러한 과세관청의 입증이 있은 후에야 납세자가 처분대금의 용도를 밝히지 못한다는 이유로 이를 상속세 과세가액에 산입할 수 있다 할 것인바, 과세관청이 상속인들이 신고한 처분대금이 신빙성이 없다는 이유로 이를 부인하는 경우에는 그 처분금액을 스스로 밝혀야 하고, 처분된 재산의 상속개시 당시의 평가액을 그대로 처분대금으로 보아 과세가액에 포함시키는 것은 원칙적으로 허용될 수 없으나, 다만 실제 처분대금이 적어도 과세관청이 산정한 평가액보다는 다액이라고 볼 만한 사정이 인정되는 경우에는 위 평가액에 따른 세액이 정당한 세액을 초과하지 아니할 것이 계산상 명백하므로 그 과세처분이 위법하다 할 수 없다.

주문
1. 피고가 1999. 1. 2. 원고들에 대하여 [별지 1] 원고별 상속세액표 중 '부과처분'란 기재와 같이 한 각 상속세부과처분 중 같은 표 '원고들 주장'란 기재 해당 금액을 초과하는 부분을 각 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 과세처분의 경위
가.원고들은 1994. 10. 5. 사망한 망 김재권의 공동상속인들로서, 1995. 3. 30. 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제20조 제1항에 따라 상속재산가액을 2,192,399,485원으로, 상속채무 53,186,560원과 장례비 5,000,000원을 법 제4조에 의한 공제액으로 각 신고하고, 이에 따라 계산된 상속세액 339,845,816원 중 84,961,450원을 자진납부하고 나머지 254,884,366원은 연부연납을 신청하였다.
나.원고들은 망인이 사망 전인 1993. 12. 2.경 매각한 서울 강서구 공항동 22-5 대 537㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다), 같은 동 14-35 전 631㎡, 같은 동 14-143 대 307㎡ 등 3필지 토지의 처분대금을 법 제7조의2에서 정한 '상속개시일 전 2년 이내에 피상속인이 처분한 재산'의 대금이라는 이유로 자진하여 이를 위 가.항의 상속재산가액에 포함시켜 신고하였는데, 원고들이 신고한 내역에 의하면 위 3필지 토지의 처분대금은 669,000,000원, 그 중 이 사건 토지의 처분대금은 243,000,000원, 3필지 전체의 철거보상비는 240,000,000원, 그 중 이 사건 토지의 철거보상비는 60,000,000원, 따라서 상속재산가액에 포함될 '용도가 객관적으로 명백하지 아니한' 금액은 위 3필지 토지 전체에 대한 것이 429,000,000원, 이 사건 토지에 대한 것이 183,000,000원이었다.
다.피고는 원고들이 신고한 위 처분대금이 지나치게 저렴하여 믿을 수 없다는 이유로 이 사건 상속이 개시된 1994년도 개별공시지가로 토지가액을 평가하여 원고들이 신고한 처분대금과의 차액인 555,968,000원을 상속재산가액에 추가함으로써 상속재산가액을 2,748,367,485원으로 다시 산정하고, 법 제4조에 의한 공제액은 37,000,000원으로 감액하여 총상속세액을 755,754,105원으로 결정한 후, 기납부세액 84,961,450원을 차감한 670,792,650원을 원고들이 추가로 납부할 상속세액으로 결정하고([별지 2]의 '당초결정'란 참조), 1999. 1. 2. 이를 원고들의 법정상속분에 따라 안분하여 납부고지하였는데, 이 때 피고가 공시지가에 의하여 인정한 이 사건 토지의 처분대금은 424,767,000원(791,000원/㎡×537㎡)이었다.
라.그 후 피고는 원고들이 제기한 감사원 심사청구가 계속 중이던 1999. 4. 4. 위 3필지 토지가액 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 2필지 토지의 처분대금과 법 제4조에 의한 공제액을 원고들의 신고내용대로 인정하여 직권으로 전항의 고지세액 중 289,023,838원을 감액·경정함으로써([별지 2]의 '경정결정'란 참조, 결국 원고들의 신고내역 중 피고가 인정하지 않는 부분은 이 사건 토지의 처분대금에 한정된다.), 원고들이 납부할 세액은 [별지 1]의 '부과처분'란 기재와 같이 합계 381,768,817원이 되었다.
[증 거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제7호증, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2호증의 1 내지 14
2. 관련 법령
구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것)
제7조의2(상속세과세가액산입) ① 상속개시일 전 2년 이내에 피상속인이 상속재산을 처분한 경우 그 금액이 재산종류별로 계산하여 1억원 이상으로서 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 것 중 대통령령이 정하는 경우에는 이를 제4조의 과세가액에 산입한다.
③ 제1항에서 재산종류별이라 함은 부동산·동산·유가증권·무체재산권(어업권·광업권·채석허가에 따르는 권리 기타 이에 준하는 권리를 포함한다)·채권·기타 재산을 말한다.
구 상속세법시행령(1994. 12. 22. 대통령령 제14469호 상속세및증여세법시행령으로 전문 개정되기 전의 것)
제3조(상속세 과세가액에 산입되는 재산 또는 채무의 범위) ① 법 제7조의2 제1항 및 제2항에서 '대통령령이 정하는 경우'라 함은 다음의 경우를 말한다. 다만, 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 것의 금액이 재산을 처분하거나 채무를 부담하고 받은 금액의 100분의 20(재산을 처분하거나 채무를 부담하고 받은 금액이 10억 원을 초과하는 경우 그 초과하는 금액에 대하여는 100분의 5)에 미달하는 경우를 제외한다.
(각 호 생략)
3. 원고들의 주장
이 사건 토지의 처분대금으로 신고한 243,000,000원이 개별공시지가나 당시 인근 토지의 거래가격에 비하여 저렴한 것은 사실이나, 이는 이 사건 토지의 형태가 부정형인데다가 그 중 약 150㎡가 인근 토지와 도로를 연결하는 통로의 역할을 하고 있어 사실상 이용이 불가능한 점 등 토지이용상의 제약에 따른 것으로서 그 처분대금은 진실한 금액이므로, 이 사건 과세처분 중 원고들의 신고세액을 초과한 부분은 모두 취소되어야 한다.
4. 과세처분의 적법 여부에 관한 판단
가. 법 제7조의2 제1항은 피상속인이 상속개시일 전 2년 이내에 처분한 상속재산의 재산종류별 금액의 합계액이 100,000,000원을 넘을 경우 그 처분대금이 과세자료의 노출이 쉽지 않은 현금으로 상속인에게 증여 또는 상속됨으로써 상속세를 부당하게 경감할 수 없도록 하기 위하여 입증책임을 실질적으로 전환한 규정으로서, 처분된 재산의 처분금액을 상속세 과세가액에 산입한다는 취지이지 그 재산 자체를 상속세 과세가액에 산입한다는 취지가 아니므로, 과세관청은 처분대금의 액수를 포함하여 그 중 용도가 객관적으로 명백하지 않은 금액이 있음을 먼저 입증하여야 하고, 이러한 과세관청의 입증이 있은 후에야 납세자가 처분대금의 용도를 밝히지 못한다는 이유로 이를 상속세 과세가액에 산입할 수 있다 할 것이다( 대법원 1994. 12. 2. 선고 93누11166 판결, 2000. 6. 23. 선고 97누1679 판결 등 참조).
따라서 과세관청이 상속인들이 신고한 처분대금이 신빙성이 없다는 이유로 이를 부인하는 경우에는 그 처분금액을 스스로 밝혀야 하고, 이 사건에서와 같이 처분된 재산의 상속개시 당시의 평가액을 그대로 처분대금으로 보아 과세가액에 포함시키는 것은 원칙적으로 허용될 수 없으나, 다만 실제 처분대금이 적어도 과세관청이 산정한 평가액보다는 다액이라고 볼 만한 사정이 인정되는 경우에는 위 평가액에 따른 세액이 정당한 세액을 초과하지 아니할 것이 계산상 명백하므로 그 과세처분이 위법하다 할 수 없을 것이다.
나. 살피건대, 원고들은 망인이 이 사건 토지를 평당 1,500,000원(≒453,737원/㎡), 합계 243,000,000원{1,500,000원×162평(≒537㎡)}에 매각하였다고 주장하면서 이에 관한 증거로서 갑 제2호증(부동산매매계약서)를 제출하고 있고, 매매계약서에 입회인으로 기재된 박병옥이 이 법정에서 위 매매계약 내용이 진실하다고 증언하고 있지만, 이 사건 토지의 처분일(1993. 12. 2.) 당시의 개별공시지가가 ㎡당 949,000원이고 이 법원의 촉탁에 의하여 감정인 박익훈이 소급감정한 시가가 ㎡당 902,700원으로서 원고들 주장의 처분대금의 약 2배 수준이므로 일응 매각대금에 관한 원고들의 주장은 신빙성이 없고, 망인이 실제로는 공시지가 수준에서 토지를 매각하였을 것으로 볼 수도 있을 것이다.
그러나 이 사건 토지는 별지 도면과 같이 형상이 극심한 부정형인데다가 그 중 빗금친 부분 약 150㎡가 공항동 22-120, 22-82, 22-86 토지 등과 인근 도로를 연결하는 통로의 역할을 하고 있어 이 부분에 대한 소유자의 배타적 이용이 사실상 불가능할 뿐만 아니라 이로 인하여 이 사건 토지가 이분(이분)되는 점(을 제9호증의 1 내지 8의 영상), 망인으로부터 이 사건 토지를 매수한 임옥택이 위 243,000,000원을 매매대금으로 하여 취득세 및 등록세를 신고납부하였는데, 이는 위 임옥택이 장차 이 사건 토지의 양도로 인하여 부담하게 될 양도소득세와 관련하여 그 취득가액을 위 243,000,000원으로 할 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는 점(강서구청장에 대한 사실 조회 결과), 원고들이 이 사건 토지와 동일한 가격인 평당 1,500,000원에 매각되었다고 신고한 공항동 14-35, 14-143 토지에 관하여는 피고도 그 매매가격을 인정하였는데, 피고가 조사한 내용(을 제3호증)에 의하더라도 이 사건 토지와 위 공항동 14-35, 14-143 토지의 거래단가에 큰 차이가 없는 점 등에 비추어 보면, 위 매매대금의 신빙성을 쉽사리 배척하기도 어렵다.
더욱이 위 매매계약서가 상속세 신고를 위하여 매매대금을 실제보다 줄여 작성한 허위의 계약서라고 가정하더라도 피고의 과세처분이 적법하기 위하여는 이 사건 토지의 실제 처분대금이 피고의 평가액과 같거나 그 이상이었으리라는 점을 인정할 수 있어야 할 것인데, (1) 이 사건 토지의 가격을 ㎡당 902,700원으로 소급감정한 감정인 박익훈의 시가감정결과를 살펴보면, 이 사건 토지는 위 감정인이 비교표준지로 삼은 공항동 22-88 토지에 비하여 형상과 실제 이용가능성의 점에서 현저하게 열세인데도 그 격차율을 0.97에 불과한 것으로 본 반면, 가로조건과 환경조건은 이 사건 토지가 바로 인접한 위 비교표준지에 비해 각 1.10의 비율이나 우세한 것으로 평가하여(특히 환경조건은 대등하다고 하면서도 1.10의 비율을 적용하였다.) 전체적으로 이 사건 토지가 비교표준지에 비해 1.20의 비율로 우세하다고 평가하였는바, 이러한 감정결과는 객관적이고 합리적인 방법에 의한 시가감정으로 보기 어렵고, (2) 피고가 이 사건 토지의 처분가액으로 인정한 개별공시지가(1994년도 개별공시지가인 ㎡당 791,000원)에는 건설교통부의 개별공시지가 산정지침상의 토지특성에 따른 가격배율을 일률적, 형식적으로 적용할 수밖에 없었던 관계로 이 사건 토지의 '현저한 부정형'으로 인한 가격하락 요인이 제대로 반영될 수 없었고, 별지 도면 빗금 친 부분이 실제로는 대지로서의 배타적 사용이 사실상 불가능한 토지라는 점이 개별공시지가에 전혀 반영될 수 없었던 점 등에 비추어 보면, 개별공시지가 역시 이 사건 토지의 가치를 실제보다 과대하게 반영하고 있었다고 보여져 망인이 그 수준에서 이 사건 토지를 매각하였으리라고 인정하기 어렵다.
다. 그렇다면 원고들 주장의 매매대금의 신빙성을 배척하기 어렵고, 망인이 개별공시지가 수준에서 이 사건 토지를 매각하였다고 인정할 증거도 없으므로, 피고가 개별공시지가에 의한 평가액을 망인의 처분대금으로 인정하여 한 이 사건 과세처분은 위법하다.
4. 결 론
따라서 이 사건 과세처분 중 피고가 개별공시지가에 의한 평가액을 이 사건 토지의 처분대금으로 인정함으로써 증가된 세액의 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 있어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부부일방이 배우자의 유책행위를 원인으로 이혼심판청구를 하여 심판상 화해로 이혼을 한 경우에도 당사자 일방은 과실있는 상대방에게 가사심판법 소정의 절차에 따라 위자료청구소송을 할 수 있고 심판상 화해가 성립되기 전에 부정행위를 이유로 한 재판상의 이혼청구권이 소멸한 것인가의 여부는 위 손해배상청구에 아무런 지장이 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
1. 원판결은 그 이유에서 청구인과 피청구인은 1972.12.23 결혼식을 올리고 1974.12.27 혼인신고를 마친 법률상의 부부로서 그 사이에 1남1녀를 두고 혼인생활을 하여 오던중 피청구인이 1974.4. 경부터 바람을 피우고 가정을 돌보지 아니하므로 청구인이 이를 만류하였으나 듣지 않고 오히려 청구인을 구타하여 가정불화가 일기 시작한 사실, 피청구인은 1975.1.경 장물취득혐의로 구속기소되어 복역까지 하였고 출소 후에도 계속 다른 여자와 바람을피우며 가정을 돌보지 아니하였으며 청구인에게 사업자금을 마련하여 오라고 수시로 강요하고 이에 불응하면 청구인을 구타하여 온 사실, 그러다가 1979.9.2경 피청구인은 청구인을 구타한 후 집을 나가 청구외 1과 계속 정을 통하므로 청구인은 1979.9.17 피청구인을 상대로 그의 부정행위를 원인으로 하여 서울가정법원에 이혼 및 위자료심판청구의 소를 제기하였다가 쌍불취하된 사실, 그후에도 피청구인은 다른 여자들과 계속 불륜관계를 가지므로 이것이 원인이 되어 1979.10.4 청구인과 피청구인이 다투다가 청구인이 피청구인을 구타하게 되자 피청구인이 청구인을 고소하므로써 청구인은 서울지방법원 동부지원에서 벌금 300,000원의 형까지 선고받게 된 사실, 청구인은 1981.11.13 다시 피청구인을 상대로 위 법원에 피청구인이 1979.9.2 결혼생활에 불만을 표시하고 가출하여 수명의 여자와 부정한 행위를 하므로 부부생활을 더 이상 계속할 수 없다는 이유로 이혼심판청구의 소를 제기하여 1982.3.31 동 법원에서 「청구인과 피청구인은 이혼한다. 심판비용은 각자 부담으로 한다」라는내용의 소송상의 화해를 하고 그 화해조서에 기하여 1984.1.6 청구인이 이혼신고를 마친 사실을 인정한 다음 그렇다면 청구인과 피청구인의 혼인생활은 피청구인의 부정행위등으로 파탄에 이르렀으므로 피청구인은 이로 말미암아 청구인이 받은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 이를 기록에 대조하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이나 피청구인의 유책행위를 부정행위 등으로 막연히 인정한 후 손해배상책임이 있음을 인정한 이유불비의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
2. 원심이 적법히 확정한 판시사실과 같이 부부일방이 배우자의 유책행위를 원인으로 이혼심판청구를 하고 심판상 화해로 이혼을 한 경우 당사자 일방은 과실있는 상대방에게 가사심판법 소정의 절차에 따라 위자료청구소송을 할 수 있고 심판상 화해가 성립되기 전에 부정행위를 이유로 한 재판상의 이혼청구권이 소멸한 것인가의 여부는 위 손해배상청구에 아무런 지장이 없다 할 것인바, 이러한 취지에서 한 원심의 판단은 정당하며 거기에 소론과 같은 가사심판법이 정하는 병류사건에 관한 법리를 오해하여 관할위반의 위법이 있거나 재판상 이혼을 원인으로 한 손해배상청구에 관한 민법 제843조, 부정으로 인한 이혼청구권의 소멸에 관한 동법 제841조의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
3. 소론이 지적하는 청구인이 피청구인에 대한 이 사건 위자료청구권을 포기하였다는 사실은 피청구인이 상고심에서 비로소 주장하는 새로운 사실이고 제1심 및 원심에서 주장한 바 없으므로 이는 적법한 상고이유가 되지 아니하므로 논지는 이유없다.
4. 이리하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
주주총회결의부존재확인소송에 있어서는 상법 377조를 준용할 근거가 없으므 므로 제소자에게 상당한 담보를 제공할 것을 명할 수 없다. (반대의견) 주주총회결의무효확인의 소에 상법 377조가 준용되는 것과 대비하여 주주총회결의부존재확인의 소에도 제소자의 담보제공의무가 있다고 보아야 한다(전원합의체결정)

*. 대법원1982.9.14.80다2425판결로 본 결정을 폐기함.

주문
원결정을 파기하고 제1심 결정을 취소한다.
피고의 담보제공명령신청을 각하 한다.

이유
재항고인들의 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
원심 결정이유에 의하면 원심은 주주총회의 이름으로 주주의 지위를 박탈당하였다고 주장하는 사람은 누구든지 일반원칙에 따라 그 무효확인에 준하여 부존재확인을 소구할 수 있다고 보는 것이 조리에 맞는다는 전제에서 부존재확인의 소송에 있어서도 회사의 신청에 의하여 소송 계속중 언제든지 원고에게 담보제공을 명하여야 할 것이라는 결론을 내어 구 상법 제249조의 규정은 주주총회결의 부존재확인청구 사건에도 준용된다고 판시하였다.
그러나 주주가 주주총회 결의취소의 소를 제기하였을 때에 회사의 청구에 의하여 상당한 담보를 제공하여야 한다는 구 상법 제249조 제소주주의 담보제공의무는 구 상법 제252조에 의하여 주주총회의 결의의 내용이 법령 또는 정관에 위반하는 것을 이유로 하여 결의의 무효의 확인을 청구하는 소송에 준용된다고 규정되었을 뿐 주주총회결의 부존재확인의 소송에 대하여 아무런 상법상의 규정이 없으니 위 소송에는 구 상법 제249조의 규정이 준용될 수 없다 할 것이니 원심은 이에 대한 법리를 오해한 위법이 있어서 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
그러므로 원결정을 파기하고 제1심 결정을 취소하고 피고의 담보제공 명령신청은 부적법한 것이므로 이를 각하하기로 하여 대법원판사 한성수, 홍순엽, 방순원, 최윤모, 나항윤을 제외한 나머지 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법원판사 한성수, 홍순엽, 방순원, 최윤모, 나항윤의 반대의견은 다음과 같다.
주주총회결의 무효확인의 소송과 같은 결의부존재확인의 소송을 비조하여 보건대 앞의 것은 총회의 결의는 있었으나 그 결의의 내용이 법령 또는 정관에 위반되어 무효로서 법률상 유효한 결의로써는 존재하지 아니한다는 것의 확인을 소구하는 것이고 뒤의 것은 총회 그 자체의 성립은 형식상 존재하는 것 같으나 그 성립과정에 있어서의 흠결이 명백하고 중대하기 때문에 총회 그 자체가 존재한 것으로 볼 수 없을 때에 법률상 유효한 결의로서 존재하지 아니한다는 것의 확인을 소구하는 것으로서 두 소송이 다같이 총회결의 그 자체가 법률상 유효한 결의로서는 존재하지 아니한다는 것의 확인을 소구하는 점에 있어서 서로 공통한 것으로서 결의무효확인의 소에 준용되는 구 상법 제249조의 규정은 같은 이유에 의하여 결의부존재확인의 소에도 준용된다고 보아야 할 것이다.
대법원판사 한성수의 보충의견은 다음과 같다.
만일 주주총회가 개최된 일 조차 없었음에도 불구하고 총회결의록을 위조한 것이라 하는 등 이유로 동 총회결의부존재확인의 소를 제기한 경우에 원고의 진의가 (1) 과거에 주주총회결의를 하였다는 객관적 사실이 없었음을 확인 구하는데 있는 것인가 (2) 현재에 동 총회결의로 인한 법률적 효과나 권리관계가 없음을 확인 구하는데 있는 것인가 법원은 원고청구의 참뜻을 석명시켜서 만일 전자의 경우라면 원고의 소는 권리보호의 자격이나 개관적 소권이익이 없는 것이므로 소각하가 마땅할 것이니 담보제공명령신청에 대하여도 이를 각하 하여야 할 것이고 대부분의 경우와 같이 원고의 진의가 후자의 것이라면 그것은 결국 주주총회결의로 인한 법률적 효과가 현존치 않음을 확인 구하는 것이 되고 마니 결국 동 총회결의무효확인의 소와 다를 바 없음에 돌아간다 할 것이다.
그리고 구 상법 제252조 제249조의 규정이 동 총회결의무효확인의 소를 제기한 주주 등에 대하여 회사의 청구에 의하여 상당한 담보를 제공할 것을 요한다 하였음은 그 정신이 소송결과여하에 따라 타인에 대하여 중대한 이해관계를 미치게 하는 것이며 또는 무책임한 주주들의 남소로 인하여 회사가 손해를 입을 수 있으므로 그것에 대비코저 함이니 동 총회결의 무효확인의 소와 그 목적에 있어 다를 바 없는 동 총회결의 부존재확인의 소에 대하여도 이와 같은 규정을 준용하여 피고회사의 청구가 있으면 원고로 하여금 상당한 담보를 제공케 할 수 있는 것으로 해석함이 우리나라 사회실정에 맞을 것이다.
1964.4.20.


Summary:
[1] 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고, 이 경우 양 청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이라 할 것이다.

[2] 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 할 것이고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 할 것인바, 만일 채권자가 채무자를 상대로 소를 제기하였으나 패소의 확정판결을 받은 종전 소유권이전등기절차 이행 소송의 청구원인이 채권자대위소송에 있어 피보전권리의 권원과 동일하다면 채권자로서는 위 종전 확정판결의 기판력으로 말미암아 더 이상 채무자에 대하여 위 확정판결과 동일한 청구원인으로는 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었고, 가사 채권자가 채권자대위소송에서 승소하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 말소된다 하여도 채권자가 채무자에 대하여 동일한 청구원인으로 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로, 채권자로서는 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다고 할 것이어서 채권자의 채권자대위소송은 부적법한 것으로서 각하되어야 한다.

[3] 명의수탁자와 제3자 사이의 명의신탁된 토지에 대한 교환계약이 강제집행을 면탈하기 위한 통정허위표시라고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1965. 1.경 소외 박인병 외 1인으로부터 이 사건 토지를 매수하여 같은 해 6. 29. 원고의 동생인 소외 1 명의의 소유권이전등기를 경료하여 이를 명의신탁하였다가 1987. 8. 13.경 위 명의신탁을 해지한 사실, 원고는 1987. 8.경 위 소외1을 상대로 이 사건 토지에 관하여 위 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였으나 1심과 2심 및 3심에서 모두 원고가 농지인 이 사건 토지에 관하여 농지매매증명을 구비하지 못하였음을 이유로 패소하였고, 다시 1989. 7.경 청주지방법원 충주지원 89카472호로 이 사건 토지에 관한 처분금지가처분등기를 마친 다음, 같은 내용의 본안소송을 제기하였다가 같은 이유로 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다5864호 판결에 의하여 원고 패소가 확정된 사실, 위 소외1은 이 사건 토지를 처분하여 사촌인 피고로부터 차용하였던 금 15,000,000원 상당을 변제하려 하였으나 여의치 않자 1993. 5. 20.경 피고와 사이에 이 사건 토지와 피고 소유의 판시 토지(이하 '피고 소유 토지'라 한다)를 교환하되, 위 채무는 소멸한 것으로 하기로 약정하였고(이하 '위 교환계약을 이 사건 교환계약'이라 한다) 같은 달 27. 이 사건 토지에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 그 후 위 89카472호 가처분기입등기가 말소되지 않은 상태에서 다시 1993. 8. 31. 위 소외1과 피고를 상대로 청주지방법원 충주지원 93가합1657호로서 위 교환계약이 사해행위임을 이유로 피고에 대하여는 위 교환계약의 취소 및 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을, 위 소외1에 대하여는 이 사건 토지에 관하여 위 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 각 구하는 소를 제기하였다가 도중에 피고에 대한 청구 부분을 취하하였고, 위 법원은 1995. 6. 9. 이 사건 토지에 대하여 취락지역개발계획이 수립된 1994. 1. 11. 이후에는 더 이상 그 소유권이전등기절차의 이행에 있어서 농지매매증명이 필요치 않게 되었다는 이유로 위 소외1에 대한 원고승소판결을 선고한 사실, 그런데 위 소외1이 위 판결에 불복하여 대전고등법원 95나4009호로서 항소하는 한편, 따로 위 89카472호 가처분에 대한 가처분취소 소송을 제기하여 승소함으로써 위 가처분등기가 말소되었고, 위 항소심 법원은 1996. 12. 3. 위와 같이 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 위 가처분등기까지 말소된 이상 위 소외1의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다는 이유로 원고패소판결을 선고하였으며, 그 판결은 그 무렵 확정된 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 토지가 원고의 명의신탁 재산이라는 사실을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 위 소외1의 원고에 대한 배신행위에 적극 가담하여 서로 통모하여 이 사건 교환계약을 체결한 것처럼 가장한 것으로서, 위 교환계약은 반사회적 법률행위이거나 통정허위표시에 해당하여 무효이므로, 위 소외1을 대위하여 피고에게 그 소유권이전등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여 먼저 판시 증거들에 의하면, 이 사건 교환계약 당시 이 사건 토지상에 위 가처분등기 외에도 원고의 남편인 소외2를 채무자로 하는 근저당권설정등기가 경료되어 있었고, 피고가 원고와 위 소외1 사이의 위 소송관계를 알고 있었던 사실이 인정되나, 그렇다 하더라도 위 소송에서 위 소외1이 모두 승소한데다가 피고가 이 사건 토지의 소유권이전등기 전에 법무사에게 문제가 없는지를 확인하였던 점, 이 사건 교환계약이 위 소외1의 제의에 의해 이루어지고 채무를 변제받지 못하고 있던 피고로서는 위 교환이 자신에게 훨씬 유리하다고 판단하여 이를 승낙한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 토지가 원고의 소유인 사실을 알았다고 볼 수 없다고 판단하여 위 반사회적 법률행위의 주장을 배척하였고, 다시 원고의 위 통정허위표시 주장에 대하여는, 이 사건 교환계약 당시 이 사건 토지의 가격이 금 215,116,000원 상당이었고, 피고 소유 토지의 가격은 금 25,343,700원이어서 그 가격 차이가 현격하고, 이 사건 토지의 임차인인 소외 김영국, 정장구, 이옥순은 이 사건 교환계약에 따른 소유권이전등기 후에도 위 소외1에게 임료를 지급하였으며，위 소외1은 이를 지급받아 피고에게 전달해 준 사실, 이 사건 토지에 관한 1996. 12. 28.자 분할신청 등의 모든 절차와 비용을 위 소외1이 알아서 처리한 사실을 각 인정할 수 있으나, 피고와 위 소외1의 관계, 위 소외1이 오랫동안 이 사건 토지의 소유 명의자로서 임료를 지급받아 왔던 점, 위 소외1은 실제로 피고에게 위와 같은 차용금반환채무를 부담하고 있었던 점, 또한 위 소외1은 이 사건 토지를 타에 처분하려고 하였으나 이 사건 토지에 관하여 원고와 오랫동안 소송을 해왔기 때문에 처분이 되지 않자 피고에 대한 채무와 이 사건 토지의 처분문제를 일거에 해결하기 위하여 불리한 점을 무릅쓰고 위와 같은 교환계약에 이르게 된 것으로 보여지는 점, 피고가 이 사건 토지가 원고의 소유임을 알았다고 인정되지 않는 점 등을 종합하면, 위와 같은 사정만으로 이 사건 교환계약이 통정허위표시에 해당한다고 단정하기 어렵다고 판단하여 원고의 위 주장도 받아들이지 않았고, 이 사건 교환계약이 폭리행위로서 반사회적 법률행위라는 주장마저 배척하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하여 원고의 항소를 기각하였다.
2. 대법원의 판단
가. 먼저 상고이유의 판단에 앞서 직권으로 이 사건 소송의 적법 여부에 대하여 살피기로 한다.
명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고, 이 경우 양 청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이라 할 것이다(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체 판결 참조).
그런데 이 사건에 있어서 원고의 청구는 위 소외1에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 동인을 대위하여 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것이고, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고가 이 사건 소 제기 이전에 청주지방법원 충주지원 93가합1657호 사건 및 그 항소심인 대전고등법원 95나4009호 사건에서 위 소외1을 피고로 하여 이 사건 토지에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였으나 패소의 확정판결을 받았다는 것인바, 기록에 의하면, 일응 종전의 위 확정판결의 청구원인과 이 사건 피보전권리의 권원이 모두 신탁해지를 원인으로 하고 있는 것으로 보여지기는 하나, 더 나아가 그것들이 과연 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 한 것인지, 아니면 신탁해지를 원인으로 하되 소유권에 기한 것인지가 명확히 밝혀져 있지 아니하므로, 원심으로서는 먼저 원고에게 석명권을 행사하는 등의 방법으로 종전의 위 확정판결상의 청구와 이 사건 피보전권리의 권원이 동일한 것인지 여부를 먼저 가려 보았어야 할 것으로 보인다.
왜냐하면, 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 할 것이므로, 이 사건 청구를 인용하기 위하여는 우선 원고의 위 소외1에 대한 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 인정되어야 할 것이고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 이 사건 소는 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 할 것인바, 만일 위 종전 소송의 청구원인이 이 사건 피보전권리의 권원과 동일하다면 원고로서는 위 종전 확정판결의 기판력으로 말미암아 더 이상 위 소외1에 대하여 위 확정판결과 동일한 청구원인으로는 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었고, 가사 원고가 이 사건 피고에 대한 소송에서 승소하여 피고 명의의 소유권이전등기가 말소된다 하여도 원고가 위 소외1에 대하여 동일한 청구원인으로 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로, 원고로서는 위 소외1의 피고에 대한 권리를 대위행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다고 할 것이어서 원고의 이 사건 소는 부적법한 것으로서 각하되어야 할 것이기 때문이다 (대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결 참조).
그럼에도 불구하고, 원심은 이를 간과하여 이 사건 소의 적법 여부를 따져보지 아니한 채 이 사건 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
나. 다음으로 원고의 이 사건 소가 적법한 경우로 본다 하여도, 이 사건 교환계약이 통정허위표시가 아니라고 본 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 또한 수긍하기 어렵다.
(1) 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 토지의 위 교환계약 당시의 가격은 금 215,116,000원 상당이었고, 피고 소유 토지의 당시 가격은 금 25,343,700원이었는데, 위 소외1과 피고는 위 두 토지를 서로 교환하면서 위 소외1의 피고에 대한 채무 금 15,000,000원을 소멸시키기로 약정하였다는 것이다.
그러나 우리의 경험칙상 토지의 교환에 있어서 특별한 사정이 없는 한 교환 당사자는 어느 정도 대등한 가치를 갖는 토지를 서로 교환함이 상례라 할 것인데, 이 사건에 있어서는 이 사건 토지의 가격에서 소멸시키기로 한 위 소외1의 채무를 공제하더라도 그 잔액이 금 200,116,000원으로서, 교환 대상 토지인 피고 소유 토지 가격의 거의 8배에 달하고 있는바, 이는 원심이 원고의 통정허위표시 주장을 배척하는 이유로 든 점들을 고려한다 하더라도 수긍이 가지 않는다.
한편, 기록에 의하면, 이 사건 교환 토지들의 가격이 밝혀진 후에 위 소외1은 이와 같은 의문점을 설명하기 위하여 제1심의 증인으로 나서서 이 사건 교환 당시 교환 대상 토지들의 가격을 따져 보지 않고 교환하였다고 진술하고 있으나, 이 또한 통상적인 토지 거래에 있어서는 극히 이례적인 경우로서 납득하기 힘들고, 더욱이 동인은 원고의 위 소외1과 피고에 대한 강제집행면탈 고소 사건에서, 이 사건 교환계약 당시 이 사건 토지의 가격이 금 50,000,000원 내지 60,000,000원, 피고 소유의 토지가 금 20,000,000원 정도였다고 진술한 바 있고, 피고 또한 위 고소 사건에서 위 교환 당시 이 사건 토지가 약 금 50,000,000원(평당 금 6,000원 내지 7,000원), 피고 소유 토지가 약 금 30,000,000원 내지 35,000,000원(평당 금 5,000원) 정도였다고 진술하여, 위 소외1의 채무액 금 15,000,000원을 감안하면 위 소외1에게 크게 불리한 교환계약은 아닌 양 허위진술을 한 적이 있는 점까지 고려하면 앞서 본 의문은 더 커진다 할 것이다.
(2) 더구나 기록에 의하면, 피고 소유 토지에 관하여 이 사건 교환계약을 원인으로 하여 1993. 5. 27.자로 위 소외1 명의의 등기가 경료되었다가, 이 사건 제1심판결 이전인 1997. 6. 19.자로 그 소유권이전등기가 다시 피고의 아들인 소외3 앞으로 경료되었음이 이 사건 원심 재판 도중에 밝혀졌는데, 위 소외3은 그에 관하여 원심 법정에서 이 사건 교환계약 이후에 위 증인이 위 소외1로부터 피고 소유 토지를 임차하여 경작하다가 1997. 5.경 금 42,000,000원에 매수하여 경작하여 왔다는 취지로 증언하고 있으나(그러나 위 소외1은 1998. 5. 1. 제1심 법정에서 자신이 위 토지를 경작하고 있다고 증언한 바 있다.), 위 소외3은 그 매수자금원에 대하여는 믿을만한 증언이나 자료를 제출하지 못하고 있고, 달리 피고 소유 토지가 어떤 경위로 다시 피고의 아들인 위 소외3 앞으로 그 소유권이전등기가 경료되었는지 설득력 있는 주장·입증이 없으므로 위 소외3의 재매수 사실을 인정하기 어렵다.
그렇다면 위 소외3 명의의 소유권이전등기 시점 및 그와 같은 등기가 외부에 밝혀진 시점, 위 증언들이 나오게 된 배경 및 경위, 원고에 대하여 위 소외1과 피고의 이해관계가 일치한다는 점 등을 감안하면, 결국 피고측은 이 사건 제1심에서 피고가 패소할 것에 대비하여 위 소외1과 교환하였다던 피고 소유 토지의 소유권을 보전하기 위하여 원고 몰래 미리 그 등기를 피고측 앞으로 환원한 것으로 추단되고, 위 소외1이 피고의 그와 같은 등기 환원을 묵인할만한 수긍할 수 있는 이유가 제시되지 않는 한 이 사건 교환 계약은 통정에 의한 허위표시로 의심받을 수 있는 여지가 많다 할 것이다.
(3) 또한, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 토지 중 충북 음성군 삼성면 덕정리 535의 1 토지는 이 사건 교환계약 이후인 1996. 12. 28.자로 같은 리 535-1, 535-23 내지 26 토지로 분할되었는데, 그 분할신청 등의 모든 절차와 비용을 위 소외1이 알아서 처리하였다는 것인바, 피고는 이에 대하여 제1심의 당사자본인신문에서 그와 같은 토지분할 사실을 들은 적이 있다고 진술하고 있다.
통상적으로 토지의 분할 및 그 비용 부담은 토지 소유자가 함이 상례인 점에 비추어 볼 때, 이 사건 교환계약이 진정한 것이라고 가정한다면 이 점도 극히 이례적인 경우라 할 것이다.
(4) 앞서 살펴본 여러 의문점 외에도, 기록상 엿보이는 사정들인, 위 소외1이 위 고소 사건의 피의자신문조서에서 이 사건 토지와 관련한 원고와의 위 소송들에서 자신이 모두 승소하였으나 원고가 다시 소송을 제기할 가능성이 있다고 생각하였다고 진술하였던 점, 위 소송의 판결들은 원고가 이 사건 토지의 명의신탁자임을 인정하면서도 이 사건 토지에 관하여 농지매매증명을 구비하지 못하였음을 이유로 원고를 패소시켰으므로 원고로서는 언제든지 농지매매증명만 구비하면 다시 소송을 제기하여 승소할 수 있었을 것으로 보이는 점, 실제로 원고는 이 사건 교환계약 이후인 1993. 8. 31. 피고를 상대로 청주지방법원 충주지원에 93가합1657호로 앞서 본 소송들과 동일한 내용의 소송을 제기하여 위 법원으로부터 이 사건 토지에 대하여 더 이상 농지매매증명이 필요치 않게 되었다는 이유로 승소판결을 선고받은 점, 피고와 위 소외1은 사촌간으로서 같은 면에 거주하면서 평소 왕래가 잦았던 것으로 여겨지고, 이에 반하여 원고도 피고와 사촌간이기는 하나 출가녀로서 서울에 거주하고 있어 피고와의 관계가 위 소외1에 비하여 소원했던 것으로 보여지는 점, 피고도 원고와 위 소외1 사이에 이 사건 토지의 소유권을 두고 장기간 재판을 하여 왔다는 것을 알고 있었던 점들을 종합하여 보면, 이 사건 교환계약은 원고가 이 사건 토지에 관하여 새로운 소송을 제기하여 승소할 것에 대비하여 위 소외1과 피고 사이에 그 강제집행을 면탈하기 위하여 통정하여 한 허위표시에 의한 것으로 판단된다.
(5) 그런데도 원심은 이와 달리 판단하여 원고의 위 주장을 받아들이지 않았으니, 이는 심리미진이거나 증거의 가치판단을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고, 그와 같은 위법이 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결국, 원심판결은 어느 모로 보나 파기를 면할 수 없으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.