Summary:
[1] 환자가 정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있는지 여부에 관한 판단은 정신과전문의의 재량에 속한다고 볼 것이나, 그 판단은 환자 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우와의 균형상 그에 상응하는 정도에 이를 것을 요한다고 보아야 한다. 한편, 환자 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우란 자해(자해) 또는 타해(타해)의 위험성을 의미하는 것인바, 강제입원으로 인하여 환자의 신체적 활동의 자유를 침해하는 결과를 가져오므로 이를 정당화할 수 있는 자신 또는 타인의 생명, 신체 등에 대한 직접적, 구체적 위험에 한정해야 하고, 재산상의 위험 또는 이혼당할 위험 등은 자해 또는 타해의 위험에 포함되지 않는다.

[2] 정신의료기관의 장 및 환자의 담당의사는 보호의무자의 동의로 강제입원된 환자에 대한 진단, 평가 및 치료과정에서 당해 환자가 정신보건법 제24조에서 정하고 있는 엄격한 요건, 즉 환자가 정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있거나, 환자 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우에 해당하지 않는 것으로 밝혀졌을 경우에는, 당해 환자의 요구에 따라 즉시 퇴원시켜야 할 법률상 의무가 있다고 할 것이므로, 그와 같은 사정을 알고도 환자의 요구를 묵살하고 정당한 이유 없이 상당기간 퇴원조치를 취하지 않는 행위는 감금죄에 해당한다.

주문
원심판결을 파기한다.
피고인들을 각 벌금 7,000,000원에 처한다.
피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 않을 경우, 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.

이유
1. 검사의 항소이유의 요지
가. 피고인 1
피해자 공소외 1이 과거에 정신과 치료를 받은 전력이 없는 점, 공소외 1이 퇴원 후인 2001. 6. 5. 국립의료원에서 “ 공소외 1은 2001. 4. 26. 본원에 초진 이후 세 차례 외래 방문, 정신과적 면담 및 임상심리검사상 특이소견이 없었음”이란 진단을 받은 점, 공소외 1에게 정신병 또는 비정신병적 정신장애가 있었다고 의심할 만한 정황이 없었다는 주변 사람들의 진술, 피고인도 정신병 또는 비정신병적 정신장애를 확정하지 못하고, 단지 이에 대하여 의심 가는 정황만 있었다고 인정한 점, 공소외 1에게는 뚜렷한 진단을 내릴 만한 정신질환이 있는 것으로 보이지 않는다는 대한신경정신의학회 및 인도주의실천의사협회의 의무기록 감정결과, 공소외 1이 부당하게 감금되어 있다는 쪽지를 전달받은 공소외 1의 변호사가 위 정신병원에 찾아와 퇴원요구를 하여 비로소 퇴원하게 된 점 등에 비추어 보면, 공소외 1에게는 그 의사에 반하여 강제입원조치를 당할 정도 또는 성질의 정신병 또는 비정신병적 정신장애의 증상이 없었음에도 불구하고, 피고인이 피해자 공소외 1을 입원시킨 것은 정신보건법상의 요건을 갖추지 못한 것으로서 재량권의 범위를 과도하게 벗어난 것이고, 가사 피고인의 주장과 같이 구체적인 검사와 치료를 위하여 입원이 필요하였다고 할지라도 71일간이라는 입원기간은 부당하게 장기간인 것으로 재량의 범위를 벗어난 것이다
나. 피고인 2
피해자 공소외 2가 과거에 정신과 치료를 받은 전력이 없는 점, 공소외 2는 퇴원 후인 2001. 5. 9. 서울특별시립보라매병원에서 “ 공소외 2는 현재 정신과적 면담 및 임상심리검사결과 인지 기능, 의사결정능력에 장애가 없고, 정신병적 징후를 시사하는 소견도 없음. 현재 상태는 정상 범위에 속한다고 판단됨”이라는 진단을 받은 점, 공소외 2에게 정신병 또는 비정신병적 정신장애가 있었다고 의심할 만한 정황이 없었다는 주변 사람들의 진술, 피고인도 정신병 또는 비정신병적 정신장애를 확정하지 못하고, 단지 이에 대하여 의심 가는 정황만 있었다고 인정한 점, 공소외 2에게는 뚜렷한 정신병적 증상은 발견되지 않았다는 대한신경정신의학회 및 인도주의실천의사협회의 의무기록 감정결과, 공소외 2의 변호사에 의한 퇴원요구에 의해 퇴원하게 된 점 등에 비추어 보면, 공소외 2에게는 그 의사에 반하여 강제입원조치를 당할 정도 또는 성질의 정신병 또는 비정신병적 정신장애의 증상이 없었음에도 불구하고, 피고인이 피해자 공소외 2를 입원시킨 것은 정신보건법상의 요건을 갖추지 못한 것으로서 재량권의 범위를 과도하게 벗어난 것이고, 가사 피고인의 주장과 같이 구체적인 검사와 치료를 위하여 입원이 필요하였다고 할지라도 82일간이라는 입원기간은 부당하게 장기간인 것으로 재량의 범위를 벗어난 것이다
다. 그렇다면 피고인들의 행위는 정신보건법상의 요건을 충족시키지 못하고 있고, 재량권의 범위를 현저히 벗어난 것이어서 형법 제20조 소정의 ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘업무로 인한 행위’에 해당되어 위법성이 조각되는 것이 아님에도 불구하고, 원심은 사실오인 또는 법리오해로 인하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고함으로써 판결 결과에 영향을 미치는 위법을 범하였다.
2. 이 사건 공소사실 및 원심의 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인 1은 정신과전문의로서 남양주시 수동면 소재 (이름 생략)병원 정신과장으로 재직하던 사람, 같은 피고인 2는 정신과전문의로서 위 병원 진료부장으로 재직하던 사람인바,
(1) 피고인 2는
2001. 1. 3. 위 (이름 생략)병원에서 피해자 공소외 2(여, 32세)의 남편인 공소외 3의 입원의뢰에 따라 위 병원 당직 전공의인 공소외 4가 입원결정을 내려 강제입원 중인 위 피해자를 진단함에 있어, 위 피해자가 ‘하나님의 ○○○’를 신봉하는 문제로 위 공소외 3과 갈등을 빚으면서 수시로 폭행을 당하였고 그 무렵 안산시 소재 (이름 생략)교회에 강제로 끌려가 감금상태에서 동 교회 목사 공소외 5의 개종교육을 받았으나 개종에 실패하자 위 공소외 3이 격리상태에서 피해자의 개종을 종용할 의도로 강제 입원케 한 것임을 인식하고 있었고, 피해자에 대한 진단 결과 강제입원조치를 할 정도의 확정적인 정신병이 없었음에도 불구하고, 피해자의 의사에 반하여 피해자를 계속 강제입원토록 결정하여 그때부터 같은 해 3. 22. 피해자의 변호사의 퇴원요구에 따라 퇴원시킬 때까지 동 병원에 강제입원하게 하는 등 피해자를 감금하고,
(2) 피고인 1은
2001. 1. 5. 14:00경 위 축령복음정신병원에서 피해자 공소외 1(여, 34세)의 남편인 공소외 6으로부터 위 피해자에 대한 입원 의뢰를 받고 위 피해자를 진단함에 있어 위 피해자가 ‘하나님의 ○○○’에 심취한 나머지 위 공소외 6과 갈등을 빚고 있었고, 위 공소외 6이 피해자를 (이름 생략)교회로 데리고 가 수회에 걸쳐 감금상태로 동 교회 목사의 개종교육을 강제로 받게 하였으나 개종에 실패한 후 동 병원에 강제로라도 입원시켜 격리상태에서 개종을 종용할 의도로 입원케 하려는 것임을 인식하고 있었고, 피해자에 대한 진단결과, 강제입원조치를 할 정도의 확정적인 정신병이 없었음에도 불구하고, 피해자의 의사에 반하여 입원결정을 하여 위 병원에 강제입원 조치를 시키고, 그때부터 같은 해 3. 16. 17:00경까지 전화, 산책 등을 금지시키고 병원 3층 내에서만 생활하도록 가두어 두는 등 피해자를 감금하였다(아래에서 보는 바와 같이 당심에서 검사가 예비적 공소사실을 추가함에 따라 주위적 공소사실이 되었다, 이하 ‘주위적 공소사실’이라 한다).
나. 피고인들의 주장
피고인들은 정신과전문의로서 피해자들을 진단한 결과, 입원 치료가 필요하다고 판단하여 정신보건법상 적법한 절차에 따라 입원시켜 치료를 시행한 것일 뿐 피해자들을 개종시킬 목적으로 감금한 바는 없다고 주장하며, 공소사실을 극구 부인한다.
다. 정신보건법의 규정 내용
정신보건법(이하 ‘법’이라고만 한다)상 정신질환자의 입원에는 환자의 자의에 의한 입원 외에 강제입원의 일종으로서 보호의무자에 의한 입원이 인정되고 있는바, 법 제22조 제1항에 의하면, 정신질환자의 보호의무자는 정신과전문의의 진단에 의하지 아니하고 정신질환자를 입원시켜서는 아니 된다고 규정하고 있고, 법 제24조 제1항은 정신의료기관의 장은 정신질환자의 보호의무자의 동의가 있는 때에는 정신과전문의가 입원이 필요하다고 진단한 경우에 한하여 당해 정신질환자를 입원시킬 수 있다고 규정하고 있다. 또한, 법 제24조 제2항은 정신과전문의가 입원이 필요하다고 진단한 때에는 입원권고서를 첨부하되, 당해 정신질환자가 ‘정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있는 경우’( 제1호)이거나 ‘자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우’( 제2호)에 해당된다고 판단한다는 의견을 입원권고서에 기재하도록 규정하고 있다. 위 규정들의 취지 및 모든 정신질환자는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장받으며 입원치료가 필요한 정신질환자에 대하여는 항상 자발적 입원이 권장되어야 한다는 법 제2조 제1항, 제5항이 정한 기본이념 등에 비추어 보면, 법 제24조 소정의 보호의무자에 의한 입원의 경우 보호의무자의 동의가 있더라도 정신과전문의가 정신질환자를 직접 대면하여 진찰하고 입원이 필요하다고 진단한 다음 이에 기하여 정신의료기관의 장이 입원을 결정하여야 하는 것이다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 참조).
한편, 법 제3조 제1호에 의하여 ‘정신질환자’에는 ‘정신병(기질적 정신병을 포함한다)·인격장애·알코올 및 약물중독’ 외에 ‘기타 비정신병적 정신장애를 가진 자’도 포함되는 것인바, 정신질환 중에는 외관상 금방 증상을 알 수 없는 경우가 많고 정신질환의 정확한 진단과 평가를 위하여 시간이 필요하다는 것은 경험칙상 인정되는 바이며 또한 정신질환자의 치료 및 보호라는 정신보건법의 목적에 비추어 보더라도, 위 법조 소정의 ‘정신질환자’는 의학적으로 정신병 또는 정신장애의 진단을 받은 경우뿐만 아니라 그러한 정신장애의 의심이 있는 사람도 포함된다고 볼 것이고( 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5222 판결 참조), 또한 법 제24조 제2항에서 ‘정신질환자가 입원치료를 받을 만한 정신질환에 걸려 있는 경우’( 제1호)뿐 아니라 ‘정신질환자의 건강 등을 위하여 입원할 필요가 있는 경우’( 제2호)에도 정신과전문의의 진단에 의하여 입원이 가능하도록 함으로써 정신과전문의로 하여금 환자를 진찰하여 치료방법을 선택하고 입원의 필요성 유무를 판단할 수 있도록 어느 정도 재량을 부여하고 있다고 볼 것이다.
라. 인정 사실
이 사건 변론과 기록에 나타난 증거와 자료들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 피고인 1에 대하여
(가) 피고인 1은 2001. 1. 5. (이름 생략)병원으로 피해자 공소외 1을 데리고 와 그녀의 입원을 요청하는 그 남편 공소외 6과 면담하면서 “ 공소외 1이 3년 전부터 ‘하나님의 ○○○’에 집착을 하여 집안일이나 자녀를 돌보지 않은 채 하루 종일 교회에 가 있거나 전도를 하러 다니는 경우가 많았다. 또한, 한 달 이상 가출을 하여 겨우 찾아 왔는데, 자꾸 가출을 하려고 하고 애들도 데리고 나가려고 해서 정신상태가 문제가 있는 것 같고 감정도 불안정한 것 같다.”는 취지의 말을 들었다.
(나) 이에 따라 피고인 1은 공소외 1과 직접 대면하여 상담하였으나, 공소외 1은 피고인이 묻는 말에 전혀 답변을 하지 않을 뿐 아니라 눈도 마주치지 않았으며 안절부절 불안한 모습을 보였다.
(다) 피고인 1은 공소외 1의 과거력 및 증상에 관한 남편 공소외 6과의 면담 내용, 공소외 1과의 면담 결과 및 그 외모, 태도, 행동 등에 대한 관찰 결과 등을 종합하여 공소외 1에게 망상장애, 상세불명의 신경증장애, 적응장애가 의심되므로, 보다 구체적인 검사와 치료를 위하여 입원이 필요하다고 진단하였고, 보호의무자인 남편 공소외 6과 공소외 1의 부모들인 공소외 7, 공소외 8이 입원에 동의하여 위 (이름 생략)병원장이 입원을 결정하였다.
(라) 피고인 1이 당시 공소외 1에 대하여 의심한 정신질환의 증상과 특징, 발병원인, 치료방법 등은 다음과 같다.
① ‘망상장애’는 관계망상, 영향망상, 과대망상, 피해망상 등을 특징으로 하는 정신병적 장애로서 악화되면 피해망상으로 인해 질투심을 강하게 느끼고 분개하고 화를 잘 내며 폭력을 사용하기도 하며, 사회적으로 고립되며 행동이 기이한 경우도 있다. 불특정 다수 또는 특정인에 대한 의심이 많으나, 정신분열병에서 흔히 보이는 일급증상은 없고 뚜렷하고 직접적인 정신 병리적 증상도 찾아볼 수 없다. 발병원인은 이민·이주 기타 스트레스 등이고 새로운 직업에 대한 적응에서 오는 부담, 고독감 및 지역사회로부터의 격리 등의 영향을 많이 받는다. 망상을 가진 사람은 망상의 강도를 숨기는 노력을 많이 한다.
② ‘신경증장애’는 기능성 장애 중에서 발병 과정을 심리학적으로 더듬어 조사할 수 있는 심인성 질환으로서 그 개인에 있어서 중대한 의미를 갖는 경험이 계기가 되어 그 반응으로서 나타나는 심리적 또는 신체적인 기능장애를 지칭한다. 신경증적 성향이 있는 사람은 긴장과 갈등이 있는 상황에 대하여 비정상적으로 과민하고 어떤 문제에 대하여 현실적으로 대처할 수 없으며 잘못된 반응으로 문제를 처리하려 하고 자기불확실성, 부적감(불적감), 자기비하, 자기멸시, 완전벽, 과시욕 및 융통성의 결여 등이 있다. 근본적인 치료법으로는 병적 동기를 해소하려는 통찰요법 또는 비지시적 정신치료가 있으며, 보조적인 치료법으로는 지지적 정신요법, 행동요법, 최면요법, 항불안약물요법 등이 있다.
③ ‘적응장애’는 어떤 스트레스나 개인적으로 충격적 사건을 겪은 후 3개월 이내에 정서적 또는 행동적 부적응 반응을 나타내는 상태로서 우울증, 불안증, 수면장애, 자율신경계항진, 공격적 행동, 대인관계 곤란 등의 증세가 생긴다. 발병원인으로 배우자와의 사별, 해고, 학업성적 부진, 이혼, 파산, 자녀의 사망 등에 기인한 스트레스를 들 수 있다. 치료를 위해서는 스트레스의 원인을 없애는 것이 가장 중요하며 부차적으로 개인 및 가족 상담, 이완훈련, 스트레스 적응 훈련, 항우울제 투여 등의 방법이 있다.
(마) 공소외 1의 입원치료기간 중 실시된 임상심리전문가 공소외 9의 심리평가검사결과에서는, 공소외 1이 ‘지능은 정상적이었으나 정서자극에 취약하고 감정에 압도되면 사태를 정확히 파악하지 못하는 등 감정적 불안정성 및 사고의 경직성과 의심 등으로 적절한 판단이 어려운 상태’라고 되어 있다.
(바) 피고인 1은 공소외 1의 입원기간 71일(2001. 1. 5. ~ 같은 해 3. 16.) 동안 환자와의 면담, 심리검사, 환자의 병실 생활태도 관찰 등을 계속하면서 약물치료와 오락요법, 문예요법, 미술요법, 사회사업가와의 상담 등의 치료를 병행하였고, 퇴원 무렵에는 최종적으로 상세불명의 신경증장애로 진단하면서 증상이 호전된 것으로 판단하였다.
(2) 피고인 2에 대하여
(가) (이름 생략)병원 정신과 전공의이던 공소외 4는 2000. 12. 31. 위 병원으로 피해자 공소외 2를 데리고 와 그녀의 입원을 요청하는 그 남편 공소외 3과 면담하면서 “ 공소외 2가 4년 전부터 ‘하나님의 ○○○’에 심취되어 맹목적으로 그 종교에 집착을 하고 물건을 교회에 가져다주었다. 교회생활 이외에는 다른 사람을 만나려 하지 않고, 아이들에게도 무관심하다. 7개월 전부터 가출을 하여 친정집으로 가 별거를 하는 등 부부 갈등이 심하여 치료의 필요성을 느껴 응급실로 방문한 것이다.”라는 취지의 말을 들었다.
(나) 이에 따라 공소외 4가 공소외 2와 직접 면담하고 난 다음, 그녀가 의사와 시선을 맞추지 않고 가벼운 우울증이 있으며 질문에 간단한 대답만 하고 지속적으로 연결이 안 되며 사고 내용에 빈곤이 보이고 추상적 사고에서 부적절한 모습이 관찰되며 대인관계 형성에 어려움을 가지고 있고 가족에게 무관심해지는 등 망상장애, 망상형 정신분열증, 경도의 우울증이 의심된다는 이유로 입원치료가 필요하다고 진단하였다.
(다) (이름 생략)병원장은 위와 같은 공소외 4의 진단에 기하여 공소외 2의 남편인 위 공소외 3과 친정 부모들인 공소외 10, 공소외 11의 입원동의를 받아 공소외 2에 대한 입원결정을 하였다.
(라) 피고인 2는 2001. 1. 3.경 공소외 2와 직접 면담·관찰하고, 그 남편과 친정 부모들과도 면담하였으며, 공소외 4의 위 진단결과가 기재된 진료기록 등을 종합하여 적응장애, 성격장애, 잠재적 정신분열증 각 의증으로 진단하여 계속 입원치료를 받도록 하였다.
(마) 피고인 2가 당시 공소외 2에 대하여 의심한 정신질환의 증상과 특징, 발병원인, 치료방법 등은 다음과 같다.
① ‘적응장애’는 제3의 (1)(라)③항에서 본 바와 같다.
② ‘성격(인격)장애’는 성격이상, 정신병적 성격이라고도 하는 것으로 비정상적인 성격으로 말미암아 건전한 사회적응에 곤란을 일으키는 정신장애로서 망상성 인격장애(다른 사람에 대해서 지속적인 의심과 불신을 품고 있으며 남으로부터 피해를 입는다는 의식이 밑에 깔려 있는 성격자), 정신분열성 인격장애(타인과 의사소통은 하지만 따뜻한 감정의 소통이 없고 타인의 감정이나 칭찬·비난에 무관심하며 사회적 관계 형성이 어렵다), 정신분열형 인격장애(정신분열병이라고 할 수는 없지만, 언어와 사고가 비정상적이고, 사고 내용도 미신·육감·텔레파시·독심술·이상한 유사 종교에 집착하여 심취하기도 하며, 사회적으로 고립되고 모든 주변 일을 자기와 관련지으려는 경향이 뚜렷하고, 타인에 대하여 냉담하고 불충분한 감정소통을 하며 지나치게 사회적 불안을 느낀다) 등 여러 종류가 있다.
③ ‘정신분열증’은 사고과정에 있어서 정상적인 논리과정이 파탄되어 논리적 연결을 잃거나 단절되며 감정표현의 조화가 안 되고, 기분과 생각 사이의 유리·감정의 둔마·극단적 감정·자폐적 증세 등의 상태를 보이며, 그러한 기본적인 증상의 복합으로 기묘한 사고와 행동 등의 복잡한 증상을 나타내는 질환이다. 정신분열증에는 조발형·긴장형·망상형 등의 기본형에 단순형·혼합형을 덧붙이는 수가 많고, 잠재형·비정형 등을 첨가하기도 한다. 단순형 정신분열증의 경우 의욕과 관심이 저하되고 매사에 무감각해지며, 유사 종교의 추종자나 성매매여성, 방랑자, 부랑자, 범죄자 등으로 전락하기 쉬운 유형으로서 성격장애의 일종으로 보는 경우도 있다.
(바) 공소외 2의 입원치료기간 중 실시된 임상심리전문가 공소외 9의 심리평가검사에서는, 공소외 2가 “평상시 감정을 자극받는 상황에서는 사태를 정확히 파악하지 못한다. 자신의 느낌이나 첫인상에 근거한 부정확한 판단을 하기 쉽고 정서적으로 안정감이 매우 빈약하며 기분변화가 잦고 생활 전반에서 만족감이 적고 불만스러워 원망감도 많다. 좌절감내력, 인내력이 낮아 사소한 자극에도 쉽게 화가 날 수 있겠고 성격적으로 다소 미성숙하며 자기중심적이고 타인의 요구나 감정 등을 배려하거나 고려하는 것을 잘 하지 못한다.”등의 결과가 나왔다.
(사) 피고인 2는 공소외 2의 입원기간 82일(2000. 12. 31. ~ 2001. 3. 22.) 중 2001. 1. 3. 이후의 기간 동안 지속적인 면담과 관찰을 하면서 개인 정신치료, 가족치료, 약물치료와 문예요법, 미술요법, 동작치료, 사회사업가와의 만남 등의 치료를 병행하였고, 퇴원 무렵에는 최종적으로 적응장애로 진단하면서 증상이 많이 호전된 것으로 판단하였다.
마. 형법 제20조의 정당행위에 해당
위 인정 사실에 나타난 바와 같이, 정신질환자에 해당하는지 여부나 입원치료가 필요한지 여부는 정신과전문의의 의학적 지식과 임상경험에 기한 전문적 판단에 의하여야 할 것으로 보이는데, 피고인들은 “ 공소외 1, 공소외 2에게 외관상 정신병이 있다고 확진할 정도로 명백한 병증은 없었더라도 비정신병적 정신장애가 있는 것으로 의심할 만한 증상이 있었고 정신장애의 명확한 검진과 환경변화에 의한 그 증상의 원인으로부터의 격리·치료를 위하여 입원시킬 필요가 있는 것으로 진단하였다.”는 취지로 주장하면서 그와 같이 판단한 데 대한 나름대로의 근거를 제시하고 있는바, 피고인들의 판단이 정신과전문의들로서의 적법한 재량권의 범위를 벗어났다고 볼 별다른 증거가 없는 점, 반면에 피해자 공소외 1, 공소외 2가 입원치료를 받을 만한 뚜렷한 증상이 없었다는 공소사실 내용은 비전문가로서의 상식에 기초한 판단이거나 피해자들 자신의 주장 또는 피해자들과의 면담만을 거쳐 작성된 것으로 보이는 보라매병원, 국립의료원 소속 의사 발행의 각 진단서에 주로 근거한 것에 불과한 점, 입원기간 동안 피고인들은 그들이 진단한 피해자들의 증상을 해결하기 위하여 여러 가지 치료를 시도한 것으로 보이고, 투약된 약물이나 시행된 치료 내용이 부적절하였다거나 피해자들의 건강을 해칠 만한 것이었다고 볼 객관적 자료가 없는 점, 피고인들이 목사 공소외 5나 피해자들의 남편들과 공모하여 피해자들을 감금하여 개종시키는 데에 가담하였다고 볼 증거가 없으며, 또한 피고인들이 입원 중인 피해자들에게 ‘하나님의 ○○○’에 대한 신앙의 포기나 다른 종교로의 개종을 강요하였다고 볼 증거도 없는 점, 법 제24조 제3항에 의하면, 보호의무자에 의한 입원의 경우 입원기간은 6월 이내로 하도록 규정되어 있고, 증인 공소외 12의 법정진술, 대한신경정신의학회장의 사실조회 회신, 인도주의실천의사협의회장의 감정서에 의하면, 통상적으로 정신과에서 환자를 관찰·평가하고 문제를 파악한 후 이를 치료하기 위한 입원치료기간은 2주 내지 3개월 가량 소요되어 평균 2개월 정도인 것으로 알려져 있다는 것이며 그와 달리 볼 자료는 없는 이상, 피해자들의 입원기간이 부당하게 장기간이었다고 볼 의학적 근거도 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 이 사건 행위는, 설령 그로 인하여 피해자들의 신체적 활동의 자유가 제한되는 결과가 발생하였다 하더라도, 정신과전문의들인 피고인들이 정신보건법상 근거에 의한 요건과 절차에 따라 피해자들로 하여금 입원치료를 받도록 하기 위하여 한 행위로서 형법 제20조 소정의 ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘업무로 인한 행위’에 해당하므로, 위법성이 조각된다고 할 것이다.
바. 결 론
따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다.
3. 공소장 변경 및 당심의 판단
원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 이 사건 기록을 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 아래 제4항 이 사건 예비적 공소사실에 대한 판단에서 보는 바와 같이 피고인들이 피해자 공소외 1, 공소외 2가 정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있거나, 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우에 해당하지 않는다는 사실을 알고 강제 입원조치하였다고 보기 어려운 점에 비추어, 강제 입원조치라는 작위(작위)를 전제로 한 이 사건 주위적 공소사실에 대한 원심판단은 결론에 있어서 충분히 수긍할 수 있다 할 것이나, 검사가 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 아래 범죄사실 기재와 같이 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장 변경을 신청하였고 당원이 이를 허가함으로써 위 예비적 공소사실 역시 이 법원의 심판대상이 되었으므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.
4. 이 사건 예비적 공소사실에 대한 판단
가. 관련 법 규정
원심이 판시한 바와 같이 정신보건법(이하 ‘법’이라고 한다.) 제24조 소정의 보호의무자에 의한 입원의 경우, 보호의무자의 동의가 있더라도 정신과전문의가 정신질환자를 직접 대면하여 진찰하여야 하고, 정신과전문의에게는 그 전문적 식견을 존중하여 환자를 진찰하여 치료방법을 선택하고, 입원의 필요성 유무를 판단할 수 있도록 어느 정도의 재량이 부여되어 있다고 보아야 할 것임은 당연하다. 그런데 법 제24조 제2항은 정신과전문의는 정신질환자가 입원이 필요하다고 진단한 때에는 보호의무자의 입원동의서에 당해 환자가 ① 정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있는 경우 또는 ② 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우에 해당된다고 판단한다는 의견을 기재한 입원권고서를 첨부하여야 한다고 규정함으로써 정신질환자의 보호의무자에 의한 입원요건을 엄격하게 정하고 있다.
환자가 정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있는 경우에 관한 판단은 정신과전문의의 재량에 속한다고 볼 것이나, 그 판단은 환자 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우와의 균형상 그에 상응하는 정도에 이를 것을 요한다고 보아야 할 것이다. 한편, 환자 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우란 자해(자해) 또는 타해(타해)의 위험성을 의미하는 것인바, 강제입원으로 인하여 환자의 신체적 활동의 자유를 침해하는 결과를 가져오므로 이를 정당화할 수 있는 자신 또는 타인의 생명, 신체 등에 대한 직접적, 구체적 위험에 한정해야 하고, 재산상의 위험 또는 이혼당할 위험 등은 자해(자해) 또는 타해(타해)의 위험에 포함되지 않는다고 볼 것이다.
한편, 정신의료기관의 장은 강제 입원된 환자로부터 퇴원의 청구가 있는 때에는 정신과전문의의 의견에 따라 퇴원이 가능한 경우 당해 환자를 즉시 퇴원시켜야 할 의무가 있고( 법 제24조 제7항), 보호의무자에 의한 입원은 본질적으로 환자의 의사에 기하지 않은 것이므로, 위 법 규정 및 환자의 인권을 보호하고 강제입원의 요건을 엄격히 정하고 있는 정신보건법의 입법취지와 정신 등에 비추어 보면, 정신의료기관의 장 및 환자의 담당의사는 보호의무자의 동의로 강제입원된 환자에 대한 진단, 평가 및 치료과정에서 당해 환자가 법 제24조에서 정하고 있는 엄격한 요건, 즉 환자가 정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있거나, 환자 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우에 해당하지 않는 것으로 밝혀졌을 경우에는, 당해 환자의 요구에 따라 즉시 퇴원시켜야 할 법률상 의무가 있다고 할 것이므로, 그와 같은 사정을 알고도 환자의 요구를 묵살하고 정당한 이유 없이 상당기간 퇴원조치를 취하지 않는 행위는 감금죄에 해당한다고 보아야 할 것이다.
나. 인정 사실
검사가 제출한 증거들 및 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 피고인 1에 대하여
(가) 피고인은 2001. 1. 5. (이름 생략)병원으로 피해자 공소외 1을 데리고 와 그녀의 입원을 요청하는 남편 공소외 6과 면담하면서 “ 공소외 1이 3년 전부터 ‘하나님의 ○○○’에 집착을 하여 집안이 엉망이 되었다. 이단을 연구하는 공소외 5 목사와 상담 후 ‘하나님의 ○○○’에 나가는 것을 그만 두었다가 1999. 가을부터 다시 나가기 시작하였고, 하루 종일 교회에 가 있고 성경에 대해 이야기하면서 종말이 다가왔다거나 북한이 쳐들어온다고 이야기한다. 1999. 말에는 종말에 대비하여 물건을 많이 사두었고 교회에 집착하여 가정불화가 더 심해졌다. 2000. 1.에는 38일 동안 가출하여 ‘하나님의 ○○○’ 여신도 집에 있는 것을 겨우 찾아왔는데 공소외 13이 하나님이라는 생각에는 변함이 없었다. 다시 같은 일이 반복될 것 우려되어 친정부모와 의논 후 정신병원에 내원했다.”는 취지의 말을 들었다.
(나) 피고인은 공소외 1과 직접 대면하여 상담하였으나, 공소외 1은 피고인이 묻는 말에 전혀 답변을 하지 않을 뿐 아니라 눈도 마주치지 않았으며 경계적, 방어적 태도를 보였다.
(다) 피고인은 공소외 1의 과거력 및 증상에 관한 남편 공소외 6과의 면담 내용, 공소외 1과의 면담 결과 및 그 외모, 태도, 행동 등에 대한 관찰 결과 등을 종합하여, 공소외 1에게 망상장애, 상세불명의 신경증장애, 적응장애가 의심되므로, 보다 구체적인 검사와 치료를 위하여 입원이 필요하다고 진단하였고, 보호의무자인 남편 공소외 6과 공소외 1의 어머니 공소외 8이 입원에 동의하여 위 (이름 생략)병원장이 입원을 결정하였으며, 공소외 1에 대하여 면회, 전화, 산책을 금지시켰다.
(라) 피고인은 이후 공소외 1을 면담, 관찰한 결과, 공소외 1에게서 정신분열증, 망상장애 등과 같은 뚜렷한 정신질환을 발견하지 못하였고, 2001. 2. 5.경 공소외 1에 대한 진단 중 망상장애 및 적응장애를 배제하고 처방약도 향정신성치료제에서 항불안제로 바꾸었다.
한편, 2001. 1. 16. 실시된 임상심리전문가 공소외 9의 심리평가검사결과에는 공소외 1이 ‘지능은 정상적이었으나 정서자극에 취약하고 감정에 압도되면 사태를 정확히 파악하지 못하는 등 감정적 불안정성 및 사고의 경직성과 의심 등으로 적절한 판단이 어려운 상태’라고 기재되어 있다.
(마) 공소외 1에 대한 보험처리서류의 특기사항란에 ‘교회 목사님 소개’, 간호기록지에 ‘2001. 1. 5. : 교회 목사님, 남편과 함께 admission’이라고 각 기재되어 있고, 공소외 1은 입원 초기부터 피고인에게 계속하여 자신에게는 정신병이 없으며, 다만 남편 공소외 6이 종교문제로 자신을 정신병원에 강제 입원시킨 것이라고 주장하면서 퇴원을 요구하였는데, 위 요구가 계속 받아들여지지 않고 있던 중 외박을 나가는 환자를 통하여 자신이 부당하게 감금되어 있다는 쪽지를 외부에 알리게 되었고, 이를 전달받은 공소외 1의 변호사 공소외 14가 (이름 생략)병원을 찾아와서 공소외 1의 퇴원을 요구하게 되어 2001. 3. 6.경 변호사 공소외 14와 함께 퇴원하였다.
(바) 피고인은 공소외 1로부터 지속적으로 자신은 개종목적으로 강제 입원되었다는 말을 들었고, 남편 공소외 6과 공소외 1의 개종과 관련하여 전화 면담을 수수로 하였는바, 피고인이 입원기간 동안 공소외 1을 면담하고 관찰한 경과기록지 중 주요내용은 다음과 같다.
ㆍ 2001. 1. 8. : 남편 공소외 6(전화) ― ‘하나님의 ○○○’ 사람들이 집요하다. 어떤 방법으로 환자에게 접근해서 빠져들게 할지 모르겠다. 병원에 입원해서 그 생각을 없어지도록 할 수 있겠는가? 피고인 ― 환자의 종교적 집착 쉽게 변화 기대하기는 힘들 것 같다. 정신증상 등에 대한 평가 필요하고, 환자에게는 종교집단에서 벗어나 생각할 시간이 필요하다.
ㆍ 2001. 1. 10. : 병실생활이 너무 답답하고 불편하다. 종교의 자유 있는데 남편, 친정부모 말만 듣고 이럴 수 있는가? 남편은 공소외 5 목사의 말을 듣고 정신병원에 입원시켰다.
ㆍ 2001. 1. 15. : 남편 공소외 6(전화) ― 잘 지내는지 궁금하다. 날 많이 원망할 것이다. 하지만 그래도 그냥 내버려 두면 완전히 그 곳에 빠져 버릴 것 같다. 십자가도 없고 자신이 하나님이라고 주장하는 교회에 집착하는데 그냥 둘 수가 없었다.
ㆍ 2001. 1. 26. : 남편이 원하는 대로 내 생각 바꾸지는 않을 것이다. 남편의 꼼꼼하고 집요한 성격 때문에 결혼생활에 힘든 점이 많았다. 남편 공소외 6(전화) ― 환자가 입원 전에 ‘하나님의 ○○○’ 사람들에게 자신과의 연락이 두절되면 경찰에 신고하라는 자필 진정서를 교회에 맡겼다고 경찰서에서 연락 왔다. 여기 입원사실 알았으니 연락이 올 것이다.
ㆍ 2001. 2. 2. : 남편 공소외 6(전화) ― 주말에 면회하러 가겠다. 환자가 변화되었으면 좋겠지만 크게 기대하지는 않겠다. 피고인 ― 서로 감정 자극하거나 종교에 대한 비난은 도움 되지 않음을 설명
ㆍ 2001. 2. 5. : 금정경찰서에서 공문 가지고 내원 진정건으로 환자 면담 요구, 면회시켜줌, 소견서상 병명 : 상세불명의 신경증적 장애
ㆍ 2001. 2. 7. : 남편은 항상 자기 할 말만 한다. 다른 사람 이야기를 들을 줄 모른다. 결혼 초부터 힘들었지만 그냥 참고 지냈다. 남편 공소외 6(전화) ― 공소외 1은 하나도 변화 없는 것 같다.
ㆍ 2001. 2. 24. : 남편 공소외 6(전화) ― 이단과 싸우는 목사님과 환자 면담할 수 있도록 원함, 피고인 ― 환자가 거절하면 할 수 없음 설명함.
ㆍ 2001. 3. 6. : 남편 공소외 6(전화) ― 급한 일이 생겼다. 월간중앙 3월호에 ‘하나님의 ○○○’에서 환자 강제입원시켰다며 기사가 났다. 선생님이 보시면 그 교회가 얼마나 집요하고 악랄한지 알 수 있을 것이다. 기사 복사해서 등기우편으로 부쳤으니 환자에게 전해 달라.
ㆍ 2001. 3. 13. : 피고인 ― 공소외 1이 현재로서 변화가능성 희박하니, 친정식구들과 의논하여 향후 방향(퇴원고려) 결정하도록 남편 공소외 6에게 전화로 설명함.
(사) 대한신경정신의학회 및 인도주의실천의사협의회는 공소외 1에 대한 의무기록을 감정한 후, “ 공소외 1에게는 정신분열증이나, 조울증, 망상장애 등의 정신질환은 없었고, 다만 종교문제로 인해 남편, 친정식구, 시댁식구 등 주변사람들과의 인간관계에서의 심각한 갈등 등으로 인해 발생된 분노, 우울, 불안감 등에 대해서 감정상태 경험 등 정신과적으로 중재와 해결이 필요한 문제를 갖고 있었던 것으로 판단된다.”는 의견을 피력하였다.
또한, 공소외 1은 퇴원 후인 2001. 6. 5. 국립의료원에서 “2004. 4. 26. 본원 초진 이후 세 차례 외래 방문, 정신과적 면담 및 임상심리검사상 특이소견이 없었음.”이라는 진단을 받았다.
(아) 남편 공소외 6은 2004. 3. 8. 부산지방법원에서 위 범죄사실과 같이 공소외 1을 개종 목적으로 정신병원에 감금하였다는 범죄사실로 유죄판결을 선고받고, 위 판결에 대하여 항소하였으나 기각되어 그 무렵 확정되었다. 목사 공소외 5는 2006. 8. 10. 수원지방법원에서 공소외 6이 위 범죄사실과 같이 공소외 1을 정신병원에 감금하는 것을 도와주었다는 범죄사실로 유죄판결을 선고받고, 위 판결에 대하여 상고하여 대법원에 계류 중이다.
(2) 피고인 2에 대하여
(가) (이름 생략)병원 정신과 전공의이던 공소외 4는 2000. 12. 31. 위 병원으로 피해자 공소외 2를 데리고 와 그녀의 입원을 요청하는 남편 공소외 3과 면담하면서 “ 공소외 2가 4년 전부터 ‘하나님의 ○○○’에 심취되어 맹목적으로 그 종교에 집착을 하고 물건을 교회에 가져다 주었다. 교회생활 이외에는 다른 사람을 만나려 하지 않고, 아이들에게도 무관심하다. 1년 전부터 ‘하나님의 ○○○’에 다니지 않았으나 전화연락은 하였고, 7개월 전부터 가출을 하여 친정집으로 가 별거를 하는 등 부부 갈등이 심하여 치료의 필요성을 느껴 응급실로 방문한 것이다.”라는 취지의 말을 들었다.
(나) 공소외 4가 공소외 2와 직접 면담하고 난 다음, 그녀가 의사와 시선을 맞추지 않고 가벼운 우울증이 있으며 질문에 간단한 대답만 하고 지속적으로 연결이 안 되며 사고 내용에 빈곤이 보이고 추상적 사고에서 부적절한 모습이 관찰되며 대인관계 형성에 어려움을 가지고 있고 가족에게 무관심해지는 등 망상장애, 망상형 정신분열증, 경도의 우울증이 의심된다는 이유로 입원치료가 필요하다고 진단하였다.
(이름 생략)병원장은 위와 같은 공소외 4의 진단에 기하여 공소외 2의 남편인 공소외 3과 어머니 공소외 11의 입원동의를 받아 공소외 2에 대한 입원결정을 하였다.
(다) 피고인은 2001. 1. 3.경 공소외 2를 직접 면담·관찰하고, 남편과 친정 부모들과도 면담한 후, 공소외 4 작성의 위 초진진료기록 등을 종합하여 공소외 2를 잠재적 정신분열증, 망상장애, 부부문제, 인격장애, 적응장애 각 의증으로 진단하여 계속 입원치료를 받도록 하였고, 공소외 2에 대하여 면회, 전화, 산책, 사복 등을 금지시켰다.
(라) 이후 피고인은 공소외 2에 대하여 면담 및 관찰을 얼마간 지속한 결과, 공소외 2에게서 정신분열증, 망상장애 등과 같은 뚜렷한 정신질환을 발견하지 못하자, 입원 초기(2001. 1.말경 추정)에 공소외 2에 대한 진단 중 망상장애, 정신분열증을 배제하였고, 2001. 1. 26. 공소외 2에 대한 경과지(PROGRESS NOTE)에 입원기간 중에 혼자 중얼거림, 기괴한 내용의 망상적 언급 또는 횡설수설하는 것과 같은 뚜렷한 정신병적 증상이 없다는 의미에서 ‘뚜렷한 psychotic feature (－)’라고 기재하였다.
한편, 2001. 1. 16. 실시된 임상심리전문가 공소외 9의 심리평가검사결과에는, 공소외 2가 “평상시 감정을 자극받는 상황에서는 사태를 정확히 파악하지 못한다. 자신의 느낌이나 첫인상에 근거한 부정확한 판단을 하기 쉽고 정서적으로 안정감이 매우 빈약하며 기분변화가 잦고 생활 전반에서 만족감이 적고 불만스러워 원망감도 많다. 좌절감내력, 인내력이 낮아 사소한 자극에도 쉽게 화가 날 수 있겠고 성격적으로 다소 미성숙하며 자기중심적이고 타인의 요구나 감정 등을 배려하거나 고려하는 것을 잘 하지 못한다.”라고 기재되어 있다.
(마) 공소외 2는 피고인과의 면담과정에서 남편과의 결혼생활에서 힘들었던 점, 출산 후의 우울증, 남편으로부터 폭행당한 사실, ‘하나님의 ○○○’에 나가게 된 경위, 위 정신병원에 입원하기 전 공소외 5 목사에게 끌려가 감금된 상태에서 개종교육을 받았던 사실 등에 대하여 이야기 하였다.
한편, 공소외 2는 피고인에게 2001. 1. 12.경 “남편에 의해 강제로 끌려온 것이니 퇴원시켜 달라.”고 말하였고, 2001. 1. 하순경(위 정신병원 간호사 공소외 15와 면담한 다음날) “언제 퇴원하는 것이냐? 퇴원시켜 달라.”고 말하였으며, 2001. 2. 하순경 위 병원 로비에서 피고인이 다가와 “무얼 그렇게 골똘히 생각하느냐.”고 물어봐서 “남편과 이혼하려고 한다. 언제 퇴원하는 거냐? 퇴원시켜 달라.”고 말하였으며, 2001. 3. 초순경 면담과정에서 “친정에 보내 달라. 퇴원시켜 달라.”고 말하였으나 모두 받아들여지지 아니하였다.
(바) 그런데 피고인은 2001. 3. 20.경 공소외 2의 변호사 공소외 14와 공소외 2의 친정 가족들로부터 공소외 2를 퇴원시켜 달라는 요구를 받게 되자, 그 날 저녁 공소외 2에게 퇴원을 시켜주겠다고 하였고, 그 다음 날 경과기록지에 공소외 2의 증상을 적응장애(의증)으로만 기재한 다음, 다음 날인 2001. 3. 22. 공소외 2로 하여금 퇴원하도록 하였다.
(사) 한편, 피고인은 2000. 3.경부터 같은 해 5.경까지 ‘하나님의 ○○○’에 다닌다는 이유로 부모의 동의하에 (이름 생략)병원에 강제입원된 공소외 16에 대한 주치의로서 공소외 16을 치료하던 중 당시 이른바 이단이라고 규정된 종교에 나가는 사람들에 대한 개종교육을 자주 행하던 공소외 5 목사 및 개종 전문가인 공소외 17과 공소외 16의 면회를 허락하기도 하였는데, 입원 초기 공소외 2의 남편 공소외 3으로부터 공소외 5 목사의 소개로 공소외 2를 (이름 생략)병원에 데려오게 되었다는 취지의 이야기를 들었으며, 이후 공소외 3과 수시로 면담하는 과정에서 공소외 2와 공소외 5 목사와의 상담을 요청 받기도 하였고, 한편 매주 1, 2회 회진시마다 공소외 2에게는 “마음의 변화가 있느냐?”는 질문을 하기도 하였다.
(아) 대한신경정신의학회 및 인도주의실천의사협의회는 공소외 2에 대한 의무기록을 감정한 후, “ 공소외 2에게는 뚜렷한 정신병적 증상은 발견되지 않았고, 남편과의 갈등에 대한 미숙한 대처로 인한 분노, 우울 등의 감정이 있다.”는 취지의 의견을 피력하였다. 또한, 공소외 2는 퇴원 후인 2001. 5. 9. 서울특별시립보라매병원에서 “ 공소외 2는 현재 정신과적 면담 및 임상심리검사 결과 인지기능, 의사결정능력에 장애가 없고, 정신병적 징후를 시사하는 소견도 없음, 현재 상태는 정상범위에 속한다고 판단됨”이라는 내용의 진단을 받았다.
(자) 남편 공소외 3은 2004. 8. 9. 수원지방법원에서 위 범죄사실과 같이 공소외 2를 개종 목적으로 정신병원에 감금하였다는 범죄사실로 유죄판결을 선고받고, 위 판결에 대하여 상고하였으나 기각되었다. 목사 공소외 5는 2006. 8. 10. 수원지방법원에서 공소외 3이 위 범죄사실과 같이 공소외 2를 정신병원에 감금하는 것을 도와주었다는 범죄사실로 유죄판결을 선고받고, 위 판결에 대하여 상고하여 현재 대법원에 계류 중이다.
다. 판 단
(1) 피고인 1
살피건대, 위 인정 사실 및 이 사건 기록에 나타난 다음과 같은 정황, 즉 ① 피고인은 2001. 1. 5. 피해자 공소외 1에게 망상장애, 상세불명의 신경증장애, 적응장애가 의심된다(망상장애 의증으로 진단한 이유는 공소외 1이 공소외 13, 공소외 18을 하나님으로 믿고 있었기 때문이었고, 적응장애 의증과 상세불명의 신경증장애 의증은 남편 공소외 6의 설명과 피고인의 경험 등을 종합하여 판단하였던 것으로 보인다.)는 이유로 강제입원 조치를 하였는데 이후 공소외 1에 대한 면담, 관찰 및 인성검사결과, 위 믿음으로 인하여 일상생활에서 판단력 장애 문제가 나타나지 아니하였고, 특정인을 하나님으로 믿는 소집단이 존재할 경우 위 믿음을 망상으로 보아서는 안 된다는 의학적 기준 등을 고려하여 망상장애를 배제하였고, 단지 가정생활에 적응하지 못하였다는 이유만으로는 적응장애를 설명할 수 없어 적응장애도 배제하였으며, 결국 2001. 2. 5.경 공소외 1의 증상을 상세불명의 신경증장애 의증으로만 진단한 점, ② 대한신경정신의학회 및 인도주의실천의사협의회는 공소외 1에 대한 의무기록을 감정한 후, “ 공소외 1에게는 정신분열증이나, 조울증, 망상장애 등의 정신질환은 없었다.”는 의견을 피력하였고, 국립의료원은 2001. 6. 5. 공소외 1에게 “정신과적 특이소견이 없다.”는 취지의 진단을 한 점, ③ 피고인은 입원 초기부터 퇴원시까지 공소외 1로부터 “자신은 정신병자가 아닌데 남편 공소외 6과의 종교적 문제로 인하여 강제입원 되었다.”는 취지의 주장을 지속적으로 들었고, 2001. 1. 10.에는 “ 공소외 5 목사로 인하여 자신이 (이름 생략)병원에 입원하게 되었다.”는 취지의 이야기도 들었으며, 남편 공소외 6으로부터는 입원 당시 및 초기에 “ 공소외 1이 ‘하나님의 ○○○’에 나가는 것을 그냥 두고 볼 수 없어서 병원에 입원시킨 것이다.”라는 말을 들었고, 2001. 2. 7.에는 공소외 1을 면회한 공소외 6으로부터 “ 공소외 1의 믿음에 하나도 변함이 없는 것 같다.”는 이야기를 들었으며, 2001. 2. 24.에는 “이단과 싸우는 공소외 5 목사를 공소외 1과 면담시켜 달라.”는 이야기를 듣고 공소외 1에게 목사님을 만나 볼 것인지 물어보기까지 하였고, 여기에다가 피고인은 퇴원 직전 공소외 1이 단지 상세불명의 신경증적 장애 의증으로만 계속 입원하고 있었음에도 공소외 1에게 “‘하나님의 ○○○’가 틀렸다고 생각하면 지체하지 말고 나오라.”는 취지로 말하였으며, 공소외 6에게는 “ 공소외 1의 변화가능성이 없는 것 같다.”는 취지로 말하였으며, 공소외 1과 “종교적인 문제로 공소외 6과 갈등이 있었고, 폭행당하였으며, 공소외 5와 상담을 하였다.”, “가정을 유지하려면 종교를 포기하라.”, “ 공소외 13이 하나님이 맞느냐.”, “‘하나님의 ○○○’가 틀렸다고 생각하면 언제든지 나오라.”는 말을 주고받은 점, ④ 공소외 1에게 종교적 집착으로 인하여 자해(자해) 또는 타해(타해)의 위험성이 있었다고 볼만한 근거가 없는 점{피고인은 공소외 1의 종교적 집착으로 인한 가정불화, 긴장, 감정불안 등이 극한적인 상황으로 가면 충동적인 행동을 할 가능성이 있어 자녀들에게 어떠한 위해를 가할 수 있으므로 이를 미연에 방지하고, 공소외 1이 어떤 심리적인 문제가 있어 종교에 집착하게 되었으므로 그 심리적 문제를 해결하기 위하여 계속 입원치료를 할 필요성이 있었다는 취지의 주장을 하나, 위와 같은 주장은 입원 결정의 이유는 될 수 있으나 구체적 근거가 부족한 상태(실제로 피고인은 이 부분에 대한 납득할 만한 설명이나, 구체적 근거를 제시하지 못하고 있다.)에서 자해(자해) 또는 타해(타해)의 위험성에 대한 막연한 추측만으로는 일정한 기간을 넘어 계속 입원치료를 할 필요성이 인정된다고 보기 어렵다.}, ⑤ 공소외 1에 대한 정신과적 평가와 관찰(또는 검사와 치료)이 필요하다고 하더라도, 외래진료를 하면서 검사와 치료를 병행하는 것이 충분히 가능하고, 정신질환 범죄자에 대한 감정유치기간을 통상 1달로 정하는 법원·검찰의 실무 관행 및 법 제25조 제3항에서 정신질환자로 의심되는 자에 대하여 그 증상의 정확한 진단이 필요하다고 인정한 때의 정신의료기관 입원기간을 2주 이내로 규정한 점, 법 제40조에서 정신의료기관에 입원시키거나 입원을 연장할 때 필요한 정신과전문의의 진단의 유효기간을 진단서 발급일로부터 30일로 규정한 점 등에 비추어, 피고인이 망상장애 의증과 적응장애 의증을 배제한 2001. 2. 5.경 이후의 공소외 1에 대한 입원유지는 부당하게 장기간으로 재량의 범위를 현저하게 벗어난 것으로 보이는 점, ⑥ 공소외 1은 자신이 부당하게 감금되어 있다는 쪽지를 외박 나온 다른 환자를 통하여 전달 받은 공소외 1의 변호사의 퇴원요구에 의하여 비로소 퇴원한 점, ⑦ 이 사건과 같이 종교문제로 인한 가정불화와 같이 양 당사자에게 모두 책임이 있는 상황에서 어느 일방은 환자로서 정신병원에 강제 입원되어 여러 정신과적 관찰 및 평가를 받고, 다른 일방은 보호의무자로서 가끔 면회를 통한 상담을 하여 위 가정불화로 인한 정신과적 문제를 해결하는 방법을 법 제24조(보호의무자에 의한 입원)가 예정하고 있다고 보이지 않는 점(오히려 정신과전문의로서 종교적인 문제로 인하여 입원한 아내를 일정기간 평가 관찰을 하여 확정할 만한 정신질환이 없고, 단지 지나친 종교적 집착으로 인하여 발생되는 가정불화 정도라고 판단하였다면, 이는 양 당사자 모두에게 책임이 있으므로 남편과 같이 상담하거나 통원치료를 통하여 남편으로 하여금 아내의 종교를 받아들이게 하거나, 아내로 하여금 가정생활을 더욱 충실히 하도록 설득하는 등 적절한 방법을 사용하는 것이 합리적이라고 보인다.) 등을 종합하여 보면, 담당의사인 피고인은 적어도 망상장애와 적응장애를 배제한 2001. 2. 5.경부터는 공소외 1이 정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있거나, 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우에 해당하지 않는다는 사실을 알았음에도 불구하고 퇴원요구를 하였던 공소외 1에 대하여 정당한 이유 없이 상당기간 동안 퇴원조치를 취하지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 그와 같은 행위가 형법 제20조 소정의 ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘업무로 인한 행위’에 해당한다고 보기 어려우므로, 결국 피고인 1에 대한 이 사건 감금의 공소사실은 충분히 유죄로 인정된다.
(2) 피고인 2
살피건대, 위 인정 사실 및 이 사건 기록에 나타난 다음과 같은 정황, 즉 ① 피고인은 2001. 1. 3. 공소외 4 작성의 경과기록지 및 공소외 2에 대한 직접 면담 결과 공소외 2에게 잠재적 정신분열증, 망상장애, 성격문제, 부부문제, 적응장애 각 의증의 진단을 내리고 공소외 2에 대한 입원결정을 계속 유지하였으나, 이후 입원 초반부(2001. 1. 말경으로 공소외 2에 대한 경과기록지에 ‘뚜렷한 psychotic feature (-)’라고 기재한 2001. 1. 26.경이라고 판단된다.)까지 실시한 지속적인 면담 및 관찰결과, 위 진단 중 적응장애(의증)를 제외하고는 근거가 없는 것으로 판단되자, 그 무렵 정신분열증 및 망상장애를 배제하고 적응장애(의증)(성격문제와 부부문제는 적응장애의 하위분류임)의 진단만을 한 점(대한신경정신의학회 및 인도주의실천의사협의회의 의무기록 감정결과에 의하면, 피고인은 입원 초기에 망상장애나 잠복형 정신분열병 등 여러 가지 정신질환의 가능성을 염두에 두어 공소외 2에 대한 평가와 관찰을 하였으나, 위와 같은 중대한 정신질환이 발견되지 않자, 남편과의 결혼생활 과정에서의 심한 스트레스, 종교문제를 중심으로 한 다른 식구들과의 갈등에서 기인한 적응장애의 가능성이 크다고 진단한 것으로 보인다고 감정되어 있는바, 피고인은 이와 같은 사유로 적응장애 외의 다른 진단을 배제한 것으로 보인다), ② 대한신경정신의학회 및 인도주의실천의사협의회는 공소외 2에 대한 의무기록을 감정한 후, “ 공소외 2에게는 뚜렷한 정신병적 증상은 발견되지 않았다.”는 의견을 피력하였고, 서울특별시립보라매병원은 2001. 5. 9. 공소외 2에게 “정신병적 징후를 시사하는 소견도 없음, 현재 상태는 정상범위에 속한다.”라는 취지의 진단을 한 점, ③ 피고인은 입원기간 동안 공소외 2가 남편 공소외 3과 수시로 면담 하였는데, 그 과정에서 공소외 2가 전에 환자였던 공소외 16과의 면회를 허락하였던 이단 연구가 공소외 5 목사의 소개로 (이름 생략)병원에 입원하게 되었음을 알게 되었고, 공소외 3으로부터 공소외 5 목사와 공소외 2의 면담을 요청받기까지 하였으며, 공소외 2로부터 자신은 남편과 공소외 5 목사로부터 교회에 갇혀 개종교육을 받다가 끌려왔으니 퇴원시켜 달라는 말을 여러 번 들었으며, 피고인도 아침 회진시마다 공소외 2에게 마음의 변화가 있는지 여부를 물어보기까지 한 점, ④ 공소외 2에게 자해(자해) 또는 타해(타해)의 위험성 있다고 볼만한 근거가 없는 점{피고인은 면담과정에서 종교문제 등으로 공소외 2가 남편으로부터 칼로 위협 및 목 졸림을 당한 충격 등으로 인하여 정신적, 사회적, 가정적 기능이 현저하게 저하된 상태였으므로 계속하여 입원치료를 할 필요성이 있었다는 취지의 주장을 하나, 위와 같은 주장은 입원 결정의 이유는 될 수 있으나 구체적 근거가 부족한 상태(실제로 피고인은 이 부분에 대한 납득할 만한 설명이나, 구체적 근거를 제시하지 못하고 있다.)에서 자해(자해) 또는 타해(타해)의 위험성에 대한 막연한 추측만으로는 일정한 기간을 넘어 계속 입원치료를 할 필요성이 인정된다고 보기 어렵다.}, ⑤ 공소외 2에 대한 정신과적 평가와 관찰(또는 검사와 치료)이 필요하다고 하더라도, 외래진료를 하면서 검사와 치료를 병행하는 것이 충분히 가능하였고, 정신질환 범죄자에 대한 감정유치기간을 통상 1달로 정하는 법원·검찰의 실무 관행 및 법 제25조 제3항에서 정신질환자로 의심되는 자에 대하여 그 증상의 정확한 진단이 필요하다고 인정한 때의 정신병원 입원기간을 2주 이내로 규정한 점, 법 제40조에서 정신의료기관에 입원시키거나 입원을 연장할 때 필요한 정신과전문의의 진단의 유효기간을 진단서 발급일로부터 30일로 규정한 점 등에 비추어, 피고인이 정신분열증과 망상장애를 배제한 2001. 1. 26.경 이후의 공소외 2에 대한 입원유지는 부당하게 장기간으로 재량의 범위를 현저하게 벗어난 것으로 보이는 점, ⑥ 공소외 2는 공소외 1을 퇴원시킨 변호사 공소외 14의 퇴원요구에 의하여 비로소 퇴원한 점, ⑦ 이 사건과 같이 종교문제로 인한 가정불화와 같이 양 당사자에게 모두 책임이 있는 상황에서 어느 일방은 환자로서 정신병원에 강제 입원되어 여러 정신과적 관찰 및 평가를 받고, 다른 일방은 보호의무자로서 가끔 면회를 통한 상담을 하여 위 가정불화로 인한 정신과적 문제를 해결하는 방법을 법 제24조(보호의무자에 의한 입원)가 예정하고 있다고 보이지 않는 점(오히려 정신과전문의로서 종교적인 문제로 인하여 입원한 아내를 일정기간 평가 관찰을 하여 확정할 만한 정신질환이 없고, 단지 지나친 종교적 집착으로 인하여 발생되는 가정불화 정도라고 판단하였다면, 이는 양 당사자 모두에게 책임이 있으므로 남편과 같이 상담하거나 통원치료를 통하여 남편으로 하여금 아내의 종교를 받아들이게 하거나, 아내로 하여금 가정생활을 더욱 충실히 하도록 설득 하는 등 적절한 방법을 사용하는 것이 합리적이라고 보인다.) 등을 종합하여 보면, 담당의사인 피고인은 적어도 자신의 판단으로 망상장애, 정신분열증의 증상을 배제한 2001. 1. 26.경부터는 공소외 2가 정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있거나, 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우에 해당하지 않는다는 사실을 알았음에도 불구하고 퇴원요구를 하였던 공소외 2에 대하여 정당한 이유 없이 상당기간 동안 퇴원조치를 취하지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 그와 같은 피고인의 행위가 형법 제20조 소정의 ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘업무로 인한 행위’에 해당한다고 보기 어려우므로, 결국 피고인 2에 대한 이 사건 감금의 공소사실도 충분히 유죄로 인정된다.
5. 결 론
그렇다면 검사의 항소는 결국 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인 1은 정신과전문의로서 남양주시 수동면 외방리 174 소재 (이름 생략)병원 정신과장으로 재직하던 사람, 피고인 2는 정신과전문의로서 위 병원 진료부장으로 근무하던 사람인바,
1. 피고인 2는 2001. 1. 3. 남편인 공소외 3의 입원의뢰로 강제 입원된 피해자 공소외 2(여, 32세)을 치료하여 오던 중, 2001. 1. 26. 위 (이름 생략)병원에서, 피해자에 대한 위 기간 동안의 진단 및 면담 결과 피해자를 더 이상 강제입원 시킬 확정적인 정신병이 없다는 사실을 알았으므로 피해자의 요구에 따라 즉시 퇴원조치를 하여야 함에도 불구하고, 같은 해 3. 22. 피해자의 변호사의 퇴원요구에 따라 퇴원시킬 때까지 피해자의 의사에 반하여 피해자로 하여금 위 정신병원에 강제 입원케 하는 방법으로 피해자를 감금하고,
2. 피고인 1은 2001. 1. 5.경 남편인 공소외 6의 입원 의뢰로 강제 입원된 피해자 공소외 1(여, 34세)을 치료하여 오던 중, 2001. 2. 5.경 위 (이름 생략)병원에서, 피해자에 대한 위 기간 동안의 진단, 치료 및 면담 결과 피해자를 더 이상 강제 입원시킬 확정적 정신병이 없다는 사실을 알았으므로 피해자의 요구에 따라 즉시 퇴원조치를 하여야 함에도 불구하고, 같은 해 3. 16. 피해자의 변호사의 퇴원요구에 따라 퇴원시킬 때까지 피해자의 의사에 반하여 피해자로 하여금 위 정신병원에 강제 입원케 하는 방법으로 피해자를 감금한 것이다.
【증거의 요지】
1. 피고인들의 당심법정에서의 각 일부 진술
1. 원심 제2, 12회 및 당심 제5, 9회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재
1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(피해자들 진술 부분 포함)
1. 증인 공소외 2의 당심법정에서의 일부 진술
1. 원심 제3, 4회 공판조서 중 증인 공소외 1, 2의 각 일부 진술기재
1. 원심 제7회 공판조서 중 증인 공소외 16, 5의 각 일부 진술기재
1. 원심 제8회 공판조서 중 증인 공소외 12의 일부 진술기재
1. 당심 제5회 공판조서 중 증인 공소외 19, 20의 각 일부 진술기재
1. 공소외 2, 1, 4, 3, 5, 17, 12에 대한 각 일부 검찰 진술조서
1. 공소외 4, 6, 3에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서
1. 대한신경정신의학회 및 인도주의실천의사협의회의 각 의무기록 감정결과
1. 서울특별시립보라매병원장 및 국립의료원장에 대한 각 사실조회 결과
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당 법조
형법 제276조 제1항
1. 형의 선택
각 벌금형 선택
1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
【무죄부분】
피고인들에 대한 주위적 공소사실의 요지는 제2의 가항 기재와 같고, 이는 제3항에서 살펴본 바와 같이 죄가 되지 아니하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 감금죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.


Summary:
[1] 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.

[2] 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다.

[3] 피고인이 갑 저축은행에 대출을 신청하여 심사를 받을 당시 동시에 다른 저축은행에 대출을 신청한 상태였는데도 갑 저축은행으로부터 다른 금융회사에 동시에 진행 중인 대출이 있는지에 대하여 질문을 받자 ‘없다’고 답변하였고, 갑 저축은행으로부터 대출을 받은 지 약 6개월 후에 신용회복위원회에 대출 이후 증가한 채무를 포함하여 프리워크아웃을 신청한 사안에서, 피고인은 갑 저축은행에 대하여 다른 금융회사에 동시에 진행 중인 대출이 있는지를 허위로 고지하였고, 갑 저축은행이 제대로 된 고지를 받았더라면 대출을 해주지 않았을 것으로 판단되며, 그 밖에 피고인의 재력, 채무액, 대출금의 사용처, 대출일부터 약 6개월 후 프리워크아웃을 신청한 점과 그 경위 등의 사정을 종합하면, 기망행위, 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계와 편취의 고의가 인정된다고 볼 여지가 있다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에 대한 사기 공소사실을 무죄라고 판단한 원심판결에 사기죄에서 기망행위, 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계와 편취의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실 요지
가. 피고인은 인터넷 대출시스템을 통해 피해자 공소외 주식회사(이하 ‘피해자 은행’이라 한다)에 3,000만 원의 대출을 신청하였다.
나. 피고인은 2016. 6. 16. 위 대출과 관련하여 피해자 은행의 담당 직원으로부터 전화로 대출심사를 받으면서 피해자 은행 이외 다른 금융회사에 대출을 신청한 사실이 있는지에 대하여 질문을 받고 ‘동시에 대출을 신청한 사실이 없다’고 거짓말하였다.
다. 피고인은 처음부터 다른 금융회사에 대출을 신청하여 중복으로 대출을 받을 생각으로 같은 날 ○○○○○○○은행에 2,000만 원의 대출을 신청하였고, 당시 약 6,820만 원 상당의 기존 채무와 매월 원리금 180만 원을 부담하고 있어 피해자 은행으로부터 대출을 받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다.
라. 피고인은 이와 같이 피해자 은행의 담당 직원을 기망하여, 이에 속은 담당 직원으로 하여금 대출을 승인하게 하여 2016. 6. 16. 피해자 은행으로부터 대출금 명목으로 3,000만 원을 송금받았다.
2. 원심 판단
원심은, 다음과 같은 이유로 피고인이 피해자 은행을 기망하였다거나 편취의 고의를 가지고 있었다거나 피고인의 행위와 피해자 은행의 처분행위 사이에 인과관계가 있다고 보기 어렵다고 보아, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
가. 피고인은 대출 당시 자신의 인적 사항, 직장 등 주요사항을 사실대로 기재하였다. 피고인은 당시 성과급을 제외하고 월 230만 원의 소득이 있었고, 피해자 은행에 원리금 균등상환으로 60개월 동안 매월 921,561원씩 납부하기로 하였으므로, 피고인이 대출금을 상당 부분 변제할 수 있었을 것으로 보인다.
나. 여신거래약정이나 여신거래기본약관에는 차주가 신용상태에 대한 고지의무를 부담한다는 내용을 정하고 있지 않다. 피해자 은행은 ‘대출금 송금 이후에 다른 금융권 대출이 확인되면 법적으로 불이익을 받을 수 있다’는 안내를 하였는데, 이러한 안내가 있다고 하여 피고인이 피해자 은행에 자신의 장래 대출계획을 적극적으로 알릴 의무가 있다고 해석되지 않는다.
다. 피해자 은행은 상호저축은행법에 따라 설립된 상호저축은행으로 여신심사위원회, 여신심사기준 등을 마련하여야 할 법규상 의무가 있으므로, 고객이 자신의 신용상태나 대출계획을 사실대로 알리지 않더라도, 이를 검증할 수 있는 시스템을 갖추어야 한다. 금융기관은 대출 희망자의 신용정보를 조회할 수 있고, 피해자 은행 역시 피고인의 신용정보를 정상적으로 조회하여 대출 실행 여부를 결정한 것으로 보인다.
3. 대법원 판단
가. 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 등 참조). 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1048 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 아래 사실을 알 수 있다.
(1) 피고인이 피해자 은행으로부터 대출받을 무렵 월 230만 원의 급여와 매해 2월경 1,500만 원 정도의 성과급을 받고 있었을 뿐 다른 수입이나 재산이 없었다. 피고인은 그 무렵 금융회사 대출금 등 7,000만 원 정도의 채무를 부담하고 있었고, 그 채무변제조로 매달 180만 원 정도를 고정적으로 지출하고 있었다.
(2) 피고인은 2016. 6. 16. 피해자 은행으로부터 전화로 대출심사를 받으면서, 이미 ○○○○○○○은행에 대출을 신청한 상태였는데도, 피해자 은행 이외 다른 금융회사에 동시에 진행 중인 대출이 있는지 여부에 대한 질문을 받자 ‘없다’고 답변하였다.
(3) 피고인은 2016. 6. 14. △△은행으로부터 5,400만 원, 2016. 6. 16. 피해자 은행으로부터 3,000만 원, ○○○○○○○은행으로부터 2,000만 원, 합계 1억 400만 원을 대출받았다.
(4) 피고인은 1억 400만 원 중 기존 채무 변제에 2,700만 원, 기존 채무를 우선 변제한 대출알선업자에 대한 수수료 등 지급에 6,170만 원, 피고인의 기존 신용카드 사용대금 지급에 1,000만 원을 사용하였고, 나머지 500만 원 정도를 피고인의 생활비 등에 사용하였다.
(5) 피고인은 피해자 은행으로부터 대출받은 지 약 6개월 후인 2017. 1.경 신용회복위원회에 대출 이후 증가한 채무를 포함하여 1억 1,500만 원에 대한 프리워크아웃을 신청하였다.
(6) 피고인은 피해자 은행으로부터 대출받으면서 이자 연 27.7%, 원리금 균등상환으로 60개월 동안 매월 921,561원씩 납부하기로 하였는데, 피해자 은행에 대한 대출금채무 외에 다른 각종 채무를 감안하면, 자신의 수입으로는 상환이 불가능한 채무를 부담하게 되었다.
다. 위와 같은 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자 은행에 대하여 다른 금융회사에 동시에 진행 중인 대출이 있는지 여부를 허위로 고지하였고, 피해자 은행이 제대로 된 고지를 받았더라면 대출을 해주지 않았을 것으로 판단된다. 그 밖에 피고인의 재력, 채무액, 대출금의 사용처, 대출일부터 약 6개월 후 프리워크아웃을 신청한 점과 그 경위 등의 사정을 종합하면, 기망행위, 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계와 편취의 고의가 인정된다고 볼 여지가 있다. 그런데도 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단한 원심판결에는 사기죄에서 기망행위, 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계와 편취의 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다.
4. 결론
검사의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 채무자가 채무담보 목적으로 주식을 채권자에게 양도하여 채권자가 주주명부상 주주로 기재된 경우, 그 양수인이 주주로서 주주권을 행사할 수 있고 회사 역시 주주명부상 주주인 양수인의 주주권 행사를 부인할 수 없다.

[2] 갑 주식회사의 주주명부상 발행주식총수의 2/3 이상을 소유한 주주인 을이 상법 제366조 제2항에 따라 법원에 임시주주총회의 소집허가를 신청한 사안에서, 갑 회사는 을이 주식의 양도담보권자인데 피담보채무가 변제로 소멸하여 더 이상 주주가 아니므로 위 임시주주총회 소집허가 신청이 권리남용에 해당한다고 주장하나, 을에게 채무담보 목적으로 주식을 양도하였더라도 주식의 반환을 청구하는 등의 조치가 없는 이상 을은 여전히 주주이고, 갑 회사가 주장하는 사정과 제출한 자료만으로는 을이 주주가 아니라거나 임시주주총회 소집허가 신청이 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 위 신청을 인용한 원심결정이 정당하다고 한 사례.

[3] 항고법원이 항고사건을 심리할 때 변론을 열거나 이해관계인을 심문할 것인지 여부를 결정하는 것은 항고법원의 자유재량에 속하므로(민사소송법 제134조), 특별한 사정이 없는 한 항고법원이 변론을 열거나 이해관계인을 심문하지 않은 채 서면심리만으로 결정에 이르렀다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다.

주문
특별항고를 기각한다. 특별항고비용은 특별항고인이 부담한다.

이유
특별항고이유를 판단한다.
1. 신청인이 주주인지 여부와 권리남용 여부
가. 채무자가 채무담보 목적으로 주식을 채권자에게 양도하여 채권자가 주주명부상 주주로 기재된 경우, 그 양수인이 주주로서 주주권을 행사할 수 있고 회사 역시 주주명부상 주주인 양수인의 주주권 행사를 부인할 수 없다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다84 판결, 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결 참조).
나. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
특별항고인은 부동산 개발과 컨설팅업 등을 목적으로 설립된 회사이고, 신청인은 주주명부상 특별항고인의 발행주식총수 30,000주 중 21,300주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 보유하고 있다.
신청인은 2019. 3. 29. 특별항고인의 대표이사에게 ‘특별항고인의 대표이사 신청외 1, 이사 신청외 2의 각 해임과 후임 대표이사, 이사의 선임, 정관변경, 임시의장 선출’을 회의목적으로 하는 임시주주총회의 소집을 청구하였으나, 특별항고인은 임시주주총회의 소집절차를 밟지 않고 있다.
다. 원심은 다음과 같은 이유로 신청인의 이 사건 임시주주총회 소집허가 신청을 인용하였다.
신청인은 특별항고인의 발행주식총수 중 71%를 소유한 주주로서 임시주주총회의 소집을 청구하였는데도 특별항고인이 지체 없이 임시주주총회의 소집절차를 밟지 않고 있으므로 상법 제366조 제2항, 제1항에 따라 임시주주총회 소집을 허가함이 타당하다. 특별항고인은 신청인이 이 사건 주식의 양도담보권자인데 피담보채무가 변제로 소멸하여 더 이상 주주라고 할 수 없으므로 이 사건 임시주주총회 소집허가 신청이 권리남용에 해당한다고 주장한다. 신청외 1 등이 채무담보 목적으로 이 사건 주식을 신청인에게 양도한 것으로 보이기는 하지만, 이 사건 주식의 반환을 청구하는 등의 조치가 없는 이상 신청인이 여전히 주주이고 특별항고인이 주장하는 사정과 제출한 자료만으로 신청인이 주주가 아니라거나 이 사건 임시주주총회 소집허가 신청이 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다.
원심결정은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심판단에 재판에 영향을 미친 헌법과 법률 위반 등의 잘못이 없다.
라. 특별항고인은 2019. 10. 25. 주주명부상 이 사건 주식의 명의를 신청외 1로 변경하였으므로 신청인이 더 이상 주주가 아니라고 주장한다. 그러나 위 주장은 특별항고심에서 하는 새로운 주장이므로 원심결정에 대한 적법한 특별항고이유가 아니다.
2. 공정한 재판을 받을 권리의 침해 여부
항고법원이 항고사건을 심리할 때 변론을 열거나 이해관계인을 심문할 것인지 여부를 결정하는 것은 항고법원의 자유재량에 속하므로(민사소송법 제134조), 특별한 사정이 없는 한 항고법원이 변론을 열거나 이해관계인을 심문하지 않은 채 서면심리만으로 결정에 이르렀다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 1994. 7. 30.자 94마1107 결정, 대법원 2001. 3. 22.자 2000마6319 결정 등 참조). 따라서 항고심인 원심이 서면심리만으로 결정을 하였다고 하여 신청인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하였다고 볼 수 없다.
3. 이 사건 특별항고는 이유 없으므로 이를 기각하고 특별항고비용은 특별항고인이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 13세 미만의 부녀자에게 추행을 하여 그에게 상해를 입힌 소위에 대하여는 형법 305조에 의하여 같은법 301조가 적용되므로 고소가 없어도 이를 논할 수 있다.(다수의견)

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심판결에 의하면, 원심은 피고인에 대하여 유죄의 선고를 한 제1심 판결을 파기하고 공소기각의 판결을 하면서 그 이유를 다음과 같이 설시하고 있다. 즉, 이건 공소장 기재의 범죄사실의 요지는 피고인이 만13세 미만의 사람( (이름 생략), 여 6세)에게 추행을 하여 그에게 상해를 입히게 하였다고 함에 있는바, 이와같은 범죄는 고소가 있어야 논할 수 있는 것임이 명백하며, 이건에 대한 고소는 제1심 판결선고전에 이미 적법하게 취소된바 있으니, 제1심으로서는 마땅히 이건 공소사실에 대한 실체관계를 살필것도 없이 공소기각의 판결을 하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 제1심판결은 파기를 면치 못한다고 하였다. 그러나, 피고인에 대하여 위와같은 공소사실이 인정될 수 있는 것이라며는, 피고인의 소위에 대하여는 형법 제305조에 의하여 같은법 제301조에 따라 처벌하여야 하며, 위 제301조가 적용될 경우에는 고소가 없어도 이를 논할 수 있는 것이니( 대법원 1970.12.29. 선고 70도2369 판결 및 1971.11.30. 선고 71도1708 판결 각 참조), 원심의 위와같은 판단은 결국 형법 제305조에 의하여 같은법 제301조를 적용하여야할 이건 공소사실에 대하여 같은법 제306조의 법리를 오해하여 고소가 있어야 이를 논할 수있는 것으로 오인한 위법이 있는 것이어서 이점을 논난하는 상고논지는 이유있다.
이에 원심으로 하여금 이건 공소사실에 대하여 다시 심리 판단케하기 위하여 관여법관중 대법원판사 임항준, 김용철, 유태흥 및 정태원을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 임항준, 유태흥 및 정태원의 반대의견은 다음과 같다.
다수의견의 요지는 피고인의 범죄행위에 대하여는 형법 305조에 의하여 동법 301조에 따라 처벌하여야 하며 위 301조가 적용될 경우에는 고소가 없어도 이를 논할 수 있을 것임에도 불구하고 원심이 피고인의 범죄가 친고죄라고 판단한 조치는 306조의 법리를 오해한 위법된 판단이라는 취지로 설시하고있다.
그러나 형법 305조에 의하면 13세미만의 부녀를 간음하거나 13세미만의 사람에게 추행을 한 자는 형법 297조, 298조 또는 301조의 예에 의한다 라고 되어 있고, 306조에는 297조 내지 300조와 302조 내지 전조의 죄는 고소가 있어야 논한다라고 되어 있는바, 여기에 “전조의 죄란”란 30조에 규정된 3가지 유형의 죄, 즉 (1) 13세미만 부녀의 간음죄 (2) 13세미만 된 사람에 대한 추행죄 (3) 위 (1), (2) 행위로 인한 사상에 이르게 한 죄를 지칭하는 것이고, 306조는 “전조의 죄”가 친고죄라고 분명하게 규정하고 있는 것이다. 그런데 다수설은 305조에 의하여 301조가 적용될 경우에는 친고죄가 아니라고 단정하고 있는 바 이는 법에 근거가 없는 논리의 비약임을 지나서 명문의 법규정에 정면으로 위배되는 판단이라고 아니할 수 없다.
다수설과 같은 결론이 나오려면 다음 두가지의 이론중 어느 하나라도 성립하여야 할 것이다. 즉,
(가) 형법 305조에서 말하는 297조, 298조, 301조의 예에 의한다는 의미가 위 (1) (2) 항의 범죄에서는 297조, 298조 소정의 법정형을 (3)항의 범죄에서는 사상에 이르게 한 경우라는 구성요건과 301조 소정의 법정형을 인용한다는 것을 의미하는데 그치지 않고 한걸음 더나아가 297조, 298조는 306조에 의하여 친고죄이고, 301조의 죄는 비친고죄이므로 위 (1) (2) 항의 죄에 있어서는 친고죄라는 뜻까지를, (3) 항의 죄에 있어서는 비친고죄라는 뜻까지를 인용한 취지이므로 306조에 “전조의 죄”라는 부분은 삽입하지 아니하여도 위 (1) (2)의 죄는 친고죄로, (3) 항의 죄는 비친고죄로 각 특정지어져 있음에도 불구하고 입법자의 과오로 무용한 문구인 “전조”를 삽입한 것이다.
(나) 위 (가) 항의 경우가 아니라면 306조에서 말하는 “전조의 죄”중에는 위 (1), (2) 항의 죄만 포함될 뿐 위 (3) 항의 죄는 당연 제외된다는 어느 하나에라도 해당하는 경우에만 다수설이 유지될 수 있을 것임은 부정할 수 없는 귀절이라 할 것인바 과연 위 (가)항과 (나)항의 이론이 성립할 수 있을 것인가를 검토해 보기로 한다.
(가)항의 논리대로 301조의 예에 의한다는 의미가 301조의 비친고죄라는 속성까지를 인용한 취지라면 마찬가지로 297조의 298조의 예에 의한다는 뜻도 위 각조 소정의 법정형을 인용한다는 뜻이외에 친고죄라는 속성까지를 인용한다는 뜻이라고 해석하여야 할 것인데 과연일반적으로 일정한 행위를 한 자는 어느 특정한 조문에 의하여 처벌한다는 식으로 처벌규정을 인용한 경우에 그 인용된 범죄의 친고죄인 여부의 속성까지도 인용한다는 뜻으로 확장또는 유추해석할 수 없음은 특히 엄격하게 해석하여야 할 형벌법규의 경우에 있어서 너무나 분명하다 할 것이고 다수설대로 친고죄인 여부까지를 인용한 취지라면 306조에 무슨 이유로 중복해서 “전조”를 삽입하였을 것인가, 306조에 “전조”를 삽입한 것은 위 305조에 297조, 298조, 301조의 예에 의한다는 조문속에는 법정형 내지 구성요건의 일부만을 인용하였을뿐 친고죄인 여부까지를 규정한 것이 아니기 때문에 입법자는 “ 305조의 죄는 친고죄”라는 취지를 규정한 것이다. 다수설이 혹 입법자가 당연한 것을 중복하여 규정한 것으로 보고 있다면 입법의 과오라는 뜻인데 다수설은 어떠한 근거로 다수설이 옳고 입법의 과오라는 결론을 내릴수 있을 것인가,
다음 위 (나)의 설을 취할 수 없는 것도 너무나 분명하다. 306조에 “전조의 죄는 친고죄”라고 규정하고 있는데 어떠한 근거로 “전조의 죄”중에는 위 (1), (2) 항의 죄만 포함되고 (3) 항의 죄는 제외한다는 이론이 나올 수 있는 것인가, 친고죄인가의 여부는 형벌법규에 예외 없이 명문으로 규정하고 있는데 친고죄인 여부를 판정함에 있어서 그 명문의 규정을 떠나서 어떻게 친고죄인 여부를 판정할 수 있을 것인가, 그렇다면 원심은 법조문에 명백한 근거를 두고 피고인의 범죄가 친고죄라고 판단한 조치는 적법한 것임에도 불구하고 다수설이 명문의 규정을 이탈하고 분명한 이유설시도 없이 피고인의 범죄가 친고죄가 아니라는 취지로 판단한 조처는 위법한 것이라고 아니할 수 없다.
대법원판사 김용철의 반대의견은 다음과 같다.
형법 306조에 규정된 “전조의 죄”라 함은 “ 297조, 298조, 301조의 예에 의할 305조의 죄”를 말하는 것임은 형법 305조와 306조의 규정상 명백하다. 그러므로 형법 305조의 죄를 동조 소정의 각조의 예에 의하여 처벌하는 경우에도 그 죄는 어디까지나 305조 소정의 죄이지 그 각조 소정의 죄는 아니다( 305조의 죄는 그 각조의 죄와는 달라 폭행 또는 협박을 그 구성요소로 하고 있지 않다). 또 법조문의 체제상으로 보아도 형법 306조의 “전조의 죄”에는 위297조, 298조뿐만 아니라 301조의 예에 의할 305조의 죄도 당연히 포함되어있는 것이다.( 형법 174조, 175조등 참조). 따라서 위 301조가 친고죄의 규정인 위 306조에서 제외되었다고 하여 동조에서 친고죄로 규정되어 있는 “전조의 죄”중에서 유독 “ 301조의 예에 의할 305조의 죄”를 제외시킬 이유가 없는 것이며 이를 제외한 것으로 보는 다수의견은 위 306조의 “전조의 죄”중에서 “ 301조의 예에 의할 305조의 죄”의 부분을 사문화하는 결과가 되어 있는 부당하다 할 것이다. 이와같은 결과를 가지고 오는 다수의견은 폭행 또는 협박을 그 구성요소로 하지 않는 위 305조의 죄를 벌함에 있어 피해자의 의사에 반하는 경우도 있으므로 반드시 그 이익을 보호하는 것이 된다고 볼 수 없을뿐 아니라 피고인의 불이익에 귀착되므로 더욱 합당치 못하다 할것이다. 그렇다면 위 301조의 예에 의할 305조 소정의 죄로 기소된 본건에 있어서 원심이 1심 판결전에 이미 그 고소가 취소되었다고 하여 공소기각의 판결을 한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 없고 이에 배치되는 당원 종전의 판결은 변경되어야 할 것이므로 논지는 이유없음에 귀착되어 상고는 기각되어야 할 것이다.
대법원판사 양병호 병환으로서명날인불능 대법원판사 민복기


Summary:
[1] 요양급여비용을 지급받을 수 있는 적정한 요양급여는 법령에서 규정한 인정 기준에 맞는 경우에 한정되고, 건강보험심사평가원(이하 ‘심사평가원’)이 요양기관의 청구비용 중 법령상 기준에 어긋나는 부분이 있다고 하여 일부에 대해서만 적정한 요양급여비용으로 인정하는 처분을 하였다고 하더라도 이는 요양기관이 이미 가지고 있는 급여비용청구권을 제한하거나 삭감하는 처분이 아니라 적정한 요양급여비용의 범위를 확인하는 의미를 가지는 것일 뿐이다. 따라서 요양기관이 국민건강보험공단(보험자)에 대하여 요양급여비용을 청구하기 위하여 심사평가원에 심사청구를 하는 경우 그 요양급여가 법령과 고시 등 법규에서 규정한 요양급여의 기준에 합치한다는 점은 이를 청구하는 요양기관이 증명할 책임을 진다.

[2] 건강보험심사평가원(이하 ‘심사평가원’)의 원장이 보건복지부장관의 고시(‘요양급여비용 심사·지급업무 처리기준’)에 따라 진료심사평가위원회의 심의를 거쳐 정한 요양급여비용의 심사기준 또는 심사지침은 심사평가원이 법령에서 정한 요양급여의 인정 기준을 구체적 진료행위에 적용하기 위하여 마련한 내부적 업무처리 기준으로서 행정규칙에 불과하므로, 그 기준에 맞지 않는다고 하여 반드시 법령상 인정되는 적정한 요양급여에 해당하지 않는다고 할 것은 아니다. 다만 그 기준이 국민건강보험법령의 목적이나 취지에 비추어 객관적으로 합리성이 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 이상 이를 재판절차에서 요양급여의 적정성 여부를 판단하는 세부기준으로 참작한다고 하여 하등 문제 될 것은 없다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 함께 판단한다.
1. 국민건강보험을 규율하는 여러 법령(이 사건의 경우에는 2005. 1. 27. 법률 제7347호로 개정되기 전의 구 국민건강보험법 제39조 제2항, 제3항 등)에 의하면, 요양급여 중 법령에서 따로 비급여대상으로 규정한 경우를 제외하고는 원칙적으로 모든 진료행위는 요양급여의 대상에 포섭되고, 요양급여의 구체적인 기준과 방법 및 절차 등은 보건복지부령(‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’)과 보건복지부장관의 고시(‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’ 등)에 의하여 정하도록 하고 있다. 따라서 요양기관은 법정 비급여 진료행위가 아닌 한, 요양급여의 인정 기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라 요양급여를 제공하여야 하고, 또한 보험자와 가입자 등으로부터 요양급여비용을 지급받을 때에도 그 산정 기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 한다( 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결 참조). 그러므로 요양급여비용을 지급받을 수 있는 적정한 요양급여는 법령에서 규정한 인정 기준에 부합하는 경우에 한정된다 할 것이고, 건강보험심사평가원(이하 ‘심사평가원’)이 요양기관의 청구비용 중 법령상 기준에 어긋나는 부분이 있다고 하여 일부에 대해서만 적정한 요양급여비용으로 인정하는 처분을 하였다고 하더라도 이는 요양기관이 이미 가지고 있는 급여비용청구권을 제한하거나 삭감하는 처분이 아니라 적정한 요양급여비용의 범위를 확인하는 의미를 가지는 것일 뿐이다. 따라서 요양기관이 국민건강보험공단(보험자)에 대하여 요양급여비용을 청구하기 위하여 심사평가원에 심사청구를 함에 있어 그 요양급여가 법령과 고시 등 법규에서 규정한 요양급여의 기준에 합치한다는 점은 이를 청구하는 요양기관이 증명할 책임을 진다 할 것이다.
한편 심사평가원의 원장이 보건복지부장관의 고시(‘요양급여비용 심사·지급업무 처리기준’)에 따라 진료심사평가위원회의 심의를 거쳐 정한 요양급여비용의 심사기준 또는 심사지침은 심사평가원이 법령에서 정한 요양급여의 인정 기준을 구체적 진료행위에 적용하기 위하여 마련한 내부적 업무처리 기준으로서 행정규칙에 불과하므로, 그 기준에 부합하지 않는다고 하여 반드시 법령상 인정되는 적정한 요양급여에 해당하지 않는다고 할 것은 아니다. 다만 그 기준이 국민건강보험법령의 목적이나 취지에 비추어 객관적으로 합리성이 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 이상 이를 재판절차에서 요양급여의 적정성 여부를 판단하는 세부기준으로 참작한다고 하여 하등 문제될 것은 없다.
2. 원심은, 원고가 심사청구한 이 사건 요양급여비용 중 피고가 그 적정성을 인정하지 아니한 척추수술 및 이에 사용한 치료재료의 전부 또는 일부(피고에 대한 이의신청절차 또는 건강보험분쟁조정위원회의 심사절차에서 구제된 부분 제외)에 관하여 위 고시 등이 규정한 요양급여의 기준에 따라 요양급여비용을 지급하기에 적정한 요양급여에 해당하는지 여부를 심리한 끝에, 이에 관한 증명이 부족하거나 이에 해당하지 아니한다는 취지로 판단하였다. 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 국민건강보험 관련 법령상 요양급여의 적정성에 관한 판단기준이나 증명책임에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그 밖의 상고이유의 주장은 원심의 재량에 속하는 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 노사 양측의 의사에 관계없이 중재회부결정이 내려진, 이른바 강제중재의 경우를 규정한 노동쟁의조정법 제30조 제3호 소정의 "공익사업"은 공중의 일상생활에 없어서는 아니되거나 그 업무의 정지 또는 폐지가 국민경제를 현저히 위태롭게 하는 사업으로서 같은 법 제4조 제1호 내지 제5호의 사업을 의미하는 바, 서울특별시지하철공사가 그러한 공익사업체에 속한다는 것은 명백하다.

나. 공익사업체 근로자들의 쟁의행위와 그에 맞서는 사용자의 직장폐쇄는 서로가 그것을 함부로 할 수 없는 내재적 제약(다시 말하면, 공공복리를 위한 제한의 필요성)이 있는 것이고, 본래 헌법 제33조 제1항에 의하여 선명된, 이른바 노동3권은 사용자와 근로자간의 실질적인 대등성을 단체적 노사관계의 확립을 통하여 가능하도록 하기 위하여 시민법상의 자유주의적 법원칙을 수정하는 신시대적 시책으로서 등장된 생존권적 기본권들이므로 이 노동3권은 다같이 존중, 보호되어야 하고 그 사이에 비중의 차등을 둘 수 없는 권리들임에는 틀림없지만 근로조건의 향상을 위한다는 생존권의 존재목적에 비추어볼 때 위 노동3권 가운데에서도 단체교섭권이 가장 중핵적 권리이므로, 노동자에게 단체교섭권이 정당하게 확보되어 있기만 하다면 그것을 보장하는 권리로서의 단체행동권이 제한된다 해도 필요한 최소한도내에서, 어쩔 수 없는 것으로서 사회관념상 상당한 대상조치가 마련되어 있다고 보여질 때에는 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 볼 수 없다고 할 것인 바, 노동쟁의조정법 제30조 제3호, 제31조를 보면 같은 규정 해당사유가 발생한 때에는 노사 양측의 쟁의행위권이 15일의 단기간 동안 제한, 금지되고 있으나, 그 이후의 노사교섭은 독립적이고 전문적인 행정위원회로서 준사법적(판정적) 권한을 갖고 있는 중재위원회가 중립적 입장에서 중재사건을 담당하여 중재재정을 내릴 수 있게 하고, 이것이 확정된 경우에는 단체협약과 동일한 효력을 가지는 것이므로, 쟁의권이 난항에 빠진 단체교섭을 조성시키는 수단으로서의 권리이고, 이것은 결국 단체교섭을 통하여 단체협약을 성사시키는 것을 목적으로 하고 있는 것으로 보아야 한다는 점에 비추어 볼 때, 위와 같은 중재재정제도는 헌법 제33조 제1항에 의하여 보장된 단체행동권을 제한하는 상당한 대상조치라고 아니 볼수 없어 결국 노동쟁의조정법 제30조 제3호, 제31조의 규정은 헌법 제37조 제2항에 의한 합헌성을 부정하기 어렵다.

다. 노동쟁의조정법 제30조 제1, 2호의 각 경우에도 제31조의 규정에 의하여 법문의 형식상으로는 쟁의권의 행사가 금지되게 되어 있으나 같은법 제30조 제1호와 제2호는 쟁의권자가 사용자와의 단체협약을 성립시키는 유일한 방도가 아니며, 오히려 같은법 제31조와 같은 쟁의권의 행사금지가 수반되지 아니하는 같은법 제4장 소정의 조정절차를 손쉽게 선택할 수도 있도록 길이 열려 있으므로 같은 법 제30조 제1호, 제2호의 길을 선택한 단체적 근로자들에게 같은법 제31조의 금지조치가 쟁의권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 일컫을 수는 없다.

라. 노동쟁의조정법 제2조의 '노동쟁의'의 정의에서 말하는 근로조건에 관한 "노동관계 당사자 간의 주장"이란 개별적 노동관계와 단체적 노동관계의 어느 것에 관한 주장이라도 포함하는 것이고, 단체협약이나 근로계약상의 권리의 주장(권리쟁의)뿐만 아니라 그것들에 관한 새로운 합의의 형성을 꾀하기 위한 주장(이익쟁의)도 포함되는 것이므로 중재위원회의 중재대상은 이익분쟁과 권리분쟁이 모두 포함된다.

마. 근로자의 쟁의권행사는 그것이 정당할 때에 한하여 형법상 위법성이 부정되어 처벌되지 않는 것인 바, 쟁의행위의 정당성은, 첫째로 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자에 의하여 행해진 것이어야 하고, 둘째로 노사의 자치적 교섭을 조성하기 위하여 하는 것이어야 하며, 셋째로 사용자가 근로자의 근로조건의 개선에 관한 구체적 요구에 대하여 단체교섭을 거부하거나 단체교섭의 자리에서 그러한 요구를 거부하는 회답을 했을 때에 개시하되, 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 사전신고를 거쳐서 행하여야 하고, 넷째로 쟁의권의 행사방법은 노무의 제공을 전면적 또는 부분적으로 정지하는 것이어야 함은 물론 공정성의 원칙에 따라야 할 것임은 노사 관계의 신의칙상 당연하며, 사용자의 기업시설에 대한 소유권 기타의 재산권과도 조화를 기해야 하고, 폭력의 행사는 신체의 자유, 안전이라는 법 질서의 기본원칙에 반하는 것이므로 허용될 수 없고, 특히 쟁의권이 노동력의 집단적 거래로서의 측면을 갖는 단체교섭에 있어서 그것을 집단적으로 이용시키지 않게함으로써 경제적 압력을 넣는 권리이고, 또한 이러한 경제적 압력을 유지, 강화시키기 위하여 사용자가 다른 노동력을 사용하거나 거래선을 확보하는 것을 방해하는 권리인 것이므로 쟁의권에 의하여 보호되는 행위로서의 "쟁의행위"는 근로자집단이 그 주장의 시위나 그 주장을 관철할 목적으로 노무의 제공을 완전 또는 불완전하게 정지하거나, 또한 필요에 따라 이 노무정지를 유지하기 위한 피켓팅이나 사용자와의 거래를 거부하라고 호소하는 행위를 의미하는 것이다.

바. 조합원의 직장점거는 사용자측의 점유를 배제하지 아니하고 그 조업도 방해하지 않는 부분적, 병존적 점거일 경우에 한하여 정당하다고 보아야 할 것이므로 피고인들이 조합원 660여명을 동원하여 근무중이던 직원을 몰아 내고 지하철공사 사무실을 점거함으로써 그 업무수행을 위력으로 방해하였다면 정당하다고 볼 수 없다.

사. 피고인들이 사전에 노동쟁의조정법 제12조에 의하여 필요한 절차로서 거치도록 되어 있는 조합원의 찬반투표를 거치지 않았을 뿐만 아니라 같은법 제14조 소정의 냉각기간중에 서울시내 각 지하철역의 개찰구를 개방하고 안내방송으로 승객들에게 무임승차를 권유하는 등의 행위로 무임승차토록 하여 지하철공사에 운임 금 1,620,682,940원 상당의 손해를 입혔다면 이와 같은 행위는 위 마항에서 본 쟁의권의 정당성의 일반적 기준 가운데 넷째번 사유에도 합당하지 않을 뿐만 아니라 오히려 쟁의권의 남용에 해당하여 정당성이 없다.

아. 조합활동이 정당하려면 취업규칙이나 단체협약에 별도의 허용규정이 있거나, 관행, 사용자의 승낙이 있는 경우 외에는 취업시간외에 행해져야 하며 사업장 내의 조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 합리적인 규율이나 제약에 따라야 하고, 비록 조합활동이 근무시간 외에 사업장 밖에서 이루어졌을 경우에도 근로자의 근로계약상의 성실의무(사용자의 이익을 배려해야 할)는 거기까지도 미친다고 보아야 하므로 그 점도 이행되어야 할 것인 바, 근무시간중에 조합간부들과 공동하여 지하철 공사의 사무실내의 집기 등을 부수고 적색 페인트, 스프레이로 복도계단과 사무실 벽 등 200여군데에 "노동해방", "김명년 퇴진", "양키고홈"등의 낙서를 하여 수리비 42,900,000원이 소요되는 재물손괴를 하였다면, 이는 조합활동권의 정당성의 범위 밖에 속한다.

주문
피고인들과 검사의 상고를 모두 기각한다.
상고이후의 판결선고전 구금일수 중 96일을 피고인 1에 대한 원심판결의 형에 산입한다.

이유
1. 변호인과 피고인 1의 각 상고이유에 대하여,
(1) 소론들은 노동쟁의조정법(다음부터는 노쟁법이라고 줄여쓴다) 제47조, 제31조가 헌법 제33조 제1항에 의하여 보장된 단체행동권으로서의 쟁의권의 본질적 내용을 침해하는 것이어서 헌법 제37조에 의해서도 구제될 수 없는 위헌적 규정이기 때문에 피고인들에게 위에서 본 노쟁법 규정들을 적용한 원심판결은 판결에 영향을 미친 법령위반이라는 것이다.
그러므로 보건대, 노쟁법 제47조는 같은 법 제31조 위반자에 대한 벌칙 규정이므로 결국 소론들은 같은 법 제31조가 소론 헌법규정에 위반된다는데 귀착되는 바 노쟁법 제31조는 같은 법 제30조에 의한 중재의 개시원인이 있어 중재에 회부되면 15일간은 쟁의행위를 할 수 없게 한 규정이므로 이하에서는 편의상 노쟁법 제30조 제3호의 경우와 같은 규정 제1.2호의 두가지 경우로 나누어 판단하기로 한다.
(가) 노쟁법 제30조 제3호는 공익사업의 경우에 한하여 당해 사업체의 노사양측의 의사에 관계없이 중재회부 결정이 내려진 이른바 강제중재의 경우인바 공익사업이 공중의 일상생활에 없어서는 아니되거나 그 업무의 정지 또는 폐지가 국민경제를 현저히 위태롭게 하는 사업으로서 노쟁법 제4조 제1호내지 제5호의 사업을 의미함은 같은 법 제4조의 규정상 뚜렷하고 이 사건 피고인들의 소속 사업체인 서울특별시 지하철공사가 그러한 공익사업체에 속한다는 것은 더 말할 것도 없이 명백하다.
그런데 헌법 제10조 제1항 전단과 같은법 제34조 제1, 2항, 제35조 제1항 전단, 제37조 제1, 2항, 제1119조 제2항, 제23조 제2항의 각 규정과 그 제정취지 등을 아울러 종합해보면 우리나라는 나라와 국민 모두가 국민의 복지생활을 유지, 증진시키고 존중하여야 할 임무가 있을 뿐만 아니라 그것이 또한 국민 개개인의 복지생활에 소중한 바탕이 된다는 것을 나타내고 있다고 볼 수 있는바 이러한 우리나라의 경제생활체제 아래에서는 위에서 본 국민의 일상생활에 직접으로 영향을 미치는 공익사업관계자들은 당해 사업이 관계사용자와 근로자들의 손을 통해서 만 운영이 가능하다는 것을 볼 때, 이러한 공익사업체 근로자들의 쟁의행위와 그에 맞서는 사용자의 직장폐쇄는 서로가 그것을 함부로 할 수 없는 내재적 제약(다시 말하면 공공복리를 위한 제한의 필요성)이 있는 것이라고 하지 않을 수 없다.
그러나 헌법 제37조 제2항은 "국민의......모든 권리는......공공복리를 위하여 필요적 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도......권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다"고 규정하고 있으므로 위에서 본 내재적 제한이 실정법상 입법화 되어야 하고( 노쟁법 제31조, 제3조, 제17조가여기에 해당한다) (ㄱ) 그밖에도 그것이 필요 최소한의 부득이한 조치이어야하며 (ㄴ) 또한 헌법규정에 의하여 선명된 권리(단체행동권)의 본질적인 내용을 침해하지 않아야만 같은 헌법 규정에 위반되지 않는다는 것을 밝히고 있으므로 여기서부터는 위 (ㄱ),(ㄴ)의 점을 검토하여 보건대, 본래 헌법제33조 제1항에 의하여 선명된 이른바 노동3권은 사용자와 근로자간의 실질적인 대등성을 단체적 노사관계의 확립을 통하여 가능하도록 하기 위하여 시민법상의 자유주의적 법원칙을 수정하는 신시대적 시책으로서 등장된 생존권적 기본권들이므로 이 노동3권은 다같이 존중 보호되어야 하고 그 사이에 비중의 차등을 둘 수 없는 권리들임에는 틀림없지만 근로조건의 향상을 위한다는 생존권의 존재목적에 비추어 볼때 위 노동3권 가운데에서도 단체교섭권이 가장 중핵적 권리임은 부정할 수 없다.
그 이유는 헌법 제119조 제1항의 규정에 의하여 분명한 것처럼 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 삼고있는 우리의 경제질서 아래에서는 노사양측의 교섭을 통하지 아니한 일방적인 노동조건의 결정은 상상할 수 없는 것이기에 사용자에 비하여 열세일 수 밖에 없는 근로자에게 열세성을 배제하고 사용자와의 대등성 확보를 위한 법적 수단으로 단체교섭권을 인정하는 것이야 말로 근로조건의 향상을 위한 본질적 방편이라고 아니할 수 없으며 따라서 그것을 위하여 단체형성의 수단인 단결권이 있고 또한 교섭이 난항에 빠졌을 때 그것을 타결하기 위한 권리로서의 단체행동권이 있는 것으로보아야 하기 때문이다.
이로써 본다면 근로자에게 단체교섭권이 정당하게 확보되어 있기만 하다면 그것을 보장하는 권리로서의 단체행동권은 그것이 제한된다 해도 필요한 최소한도내에서, 어쩔 수 없는 것으로서 사회관념상 상당한 대상조치가 마련되어 있다고 보여질 때에는 위에서 본 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 볼수 없다고 하겠다.
그런데 이 가운데 부득이성은 위에서 본 쟁의권의 내재적 제약성과 관련되고 있으므로 나머지 점들에 관하여 보건대, 노쟁법 제30조 제3호, 제31조를 보면같은 규정 해당사유가 발생한 때에는 같은 법 제3조 제15조, 제17조 등에 비추어 노사양측의 쟁의행위권이 15일의 단기간 동안 제한 금지되고 있으나 그 이후의 노사교섭은 같은 법 제32조에서 제39조까지를 보면 독립적이고 전문적인 행정위원회로서 준사법적(판정적) 권한을 갖고 있는 중재위원회가 중립적 입장에서 중재사건을 담당하여 중재재정을 내릴 수있게 하고 이것이 확정된 경우에는 단체협약과 동일한 효력을 가지는 것( 노쟁법 제39조 제2항)인 바 이미 위에서 본 바와 같이 쟁의권은 난항에 빠진 단체교섭을 조성시키는 수단으로서의 권리이고 이것은 결국 단체교섭을 통한 단체협약을 성사시키는 것을 목적으로 하고 있는 것으로 보아야 한다는 점에 비추어 볼때 이는 헌법 제33조 제1항에 의하여 보장된 단체행동권을 제한하는 상당한 대상조치라고 아니 볼 수 없어 결국 노쟁법 제30조 제3호, 제31조의 규정은 헌법 제37조 제2항에 의한 합헌성을 부정하기 어렵다고 하지 않을 수 없다.
(나) 다음 노쟁법 제30조 제1, 2호, 제31조의 위헌성 여부에 대하여 보건대, 같은법 제30조 제1, 2호의 각 경우에도 제31조의 규정에 의하여 법문의 형식상으로는 쟁의권의 행사가 금지되게 되어 있으나 이와 같은 각 경우의 쟁의권 행사의 금지조치가 이른바 헌법 제37조 제2항 소정의 권리의 본질적 내용을 침해하는가의 여부는 이미 위 (가)에서 본 최소한도성, 부득이성, 사회관념상의 대상조치성 등에 관계없이 당해 권리(쟁의권)의 권리자(단체적 근로자)가 그 권리를 행사함에 있어 문제로 된 당해 실정법상의 금지규정( 노쟁법 제31조)을 회피할 수 없게 되어 있는가의 여부에 따라서도 결정된다 할 것이고 이렇게 본다면 노쟁법 제30조 제1호와 제2호는 쟁의권자가 사용자와의 단체협약을 성립시키는 유일한 방도가 아니며 오히려 노쟁법 제31조와 같은 쟁의권의 행사금지가 수반되지 아니하는 같은 법 제4장소정의 조정절차를 손쉽게 선택할 수도 있도록 길이 열려 있으므로 이 길로 가지 아니하고 같은 법 제30조 제1호, 제2호의 길을 선택한 단체적 근로자들에게 같은 법 제31조의 금지조치가 쟁의권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 일컬을 수는 없다고 하지 않을 수 없다. 이렇게 본다면 결국 노쟁법 제31조의 입법재량이 헌법 제33조 제1항의 단체행동권의 본질적 내용의 한계를 일탈하거나 그 타당한 입법재량권의 남용이나 침해라고는 볼 수 없다.
(다) 그리고 노동쟁의조정법 제47조는 같은 법 제31조 위반행위에 대한 처벌법규에 불과하여 이것이 헌법위반이 되지 못함은 더 이를 나위도 없다.
소론들은 중재위원회의 중재대상은 이른바 이익분쟁에 한하는 것이고 이 사건에서와 같은 이른바 권리분쟁은 포함안되는 것이라는 전제하에 중재회부결정이 부적법한 것이라고 비난하고 있으나 노동쟁의 조정법 제2조의 노동쟁의의 정의에서 말하는 근로조건에 관한 "노동관계 당사자간의 주장"이란 개별적노동관계와 단체적 노동관계의 어느 것에 관한 주장이라도 포함하는 것이고 그것은 단체협약이나 근로계약상의 권리의 주장(권리쟁의)뿐만 아니라 그것들에 관한 새로운 합의의 형성을 꾀하기 위한 주장(이익쟁의)도 포함되는 것 이므로 이러한 견지에서 소론이 지적한 대로 판단한 원심판결은 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 위법들이 있다고 볼 수 없다.
소론은 당원이 채용하지 않는 독자적 견해에 불과하다.
(2) 근로자의 단체행동권의 하나인 쟁의권행사는 그것이 정당할 때에 한하여 형법상의 위법성이 부정되어 처벌되지 않는다( 노동조합법 제2조).
그리고 쟁의행위의 정당성은 첫째로, 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자에 의하여 행해진 것이어야 하고 둘째로, 노사의 자치적 교섭을 조성하기 위하여하는 것이어야 하며 셋째로, 사용자가 근로자의 근로조건의 개선에 관한 구체적 요구에 대하여 단체교섭을 거부하거나 단체교섭의 자리에서 그러한 요구를 거부하는 회답을 했을 때에 개시하되, 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 사전 신고를 거쳐서 행하여야 하고( 노쟁법 제16조) 넷째로 쟁의권의 행사방법은 노무의 제공을 전면적 또는 부분적으로 정지하는 것이어야 함은 물론 공정성의 원칙에 따라야 할 것임은 노사관계의 신의칙상 당연하며 사용자의 기업시설에 대한 소유권 기타의 재산권과도 조화를 기해야 하고 폭력의 행사는 신체의 자유, 안전이라는 법질서의 기본원칙에 반하는 것이므로 허용될 수 없다( 노쟁법 제13조). 여기서 유념해야 하는 것은 쟁의권이 노동력의 집단적 거래로서의 측면을 갖는 단체교섭에 있어서 그것을 집단적으로 이용시키지 않게함으로써 사용자의 조업을 정지시킬 수 밖에 없게 하는, 사용자에 대한 경제적 압력을 넣는 권리이고 또한 이러한 경제적 압력을 유지 강화시키기 위하여사용자가 다른 노동력을 사용하거나 거래선을 확보하는 것을 방해하는 권리인 것이므로 쟁의권에 의하여 보호되는 행위로서의 "쟁의행위"는 근로자의 집단이 그 주장의 시위나 그 주장을 관철할 목적으로 노무의 제공을 완전 또는 불완전하게 정지하거나 또한 필요에 따라 이 노무정지를 유지하기 위한 피켓팅이나 사용자와의 거래를 거부하라고 호소하는 행위를 의미하는 것으로 보아야 한다는 점이다.
근로자의 쟁의권에 관한 이상과 같은 법리에 바탕하여 이 사건에서 문제가 된 원심설시의 피고인들의 사무실 점거 행위와 배임행위를 보건대,
(가) 원심판결에 의하면 설시 피고인들이 설시 일시에 다른 조합 간부들과 공모하여 설시 지하철공사사무실을 점거하기로 공모하여 조합원 660여명을 동원하여 근무중이던 직원을 몰아내고 사무실을 점거함으로써 공사 총무부장 윤인영 외 109인의 업무수행을 위력으로 방해했다는 것인바, 이 사실인정은 그대로 수긍이 되고 여기에 각 소론과 같은 위법이 없다.
그런데 위와 같은 직장점거는 사용자측의 점유를 배제하지 아니하고 그 조업도 방해하지 않는 부분적, 병존적 점거일 경우에 한하여 정당하다고 보아야 할 것임은 위에서 밝힌 쟁의권의 취지에 비추어 명백하므로 더 나아가 다른점들에 대하여서까지 따져 볼 것도 없이 이를 유죄로 판단한 원심판단도 옳고 여기에 잘못은 없다.
(나) 원심판결에 의하면 피고인들은 설시 일자에 결의된 확대간부회의의 무임승차운행결의에 따라 설시기간 동안 서울시내 각 지하철역의 개찰구를 개방하고 안내방송으로 승객들에게 무임승차를 권유하는 등의 행위로 무임승차토록 하여 공사에 운임 금 1,620,682,940원 상당의 손해를 입혔는 바, 이와 같은 행위는 사전에 노동쟁의조정법 제12조에 의하여 필요한 절차로서 거치도록되어 있는 조합원의 찬반투표를 거치지 않았을 뿐만 아니라 같은법 제14조 소정의 냉각 기간중에 하였다는 것이다. 이와 같은 원심의 사실인정도 그대로수긍이 되고 여기에 각소론과 같은 위법이 없으며 피고인들의 이와 같은 행위가 정당성이 결여된 것이라는 것 역시 위에서 본 쟁의권의 정당성의 일반적 기준가운데 넷째번 사유에도 합당하지 않을 뿐만 아니라 오히려 쟁의권의 남용에 해당하여 정당성이 없다. 그렇다면 위와 같은 행위를 유죄로 보고 판단한 원심판결은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
(3) 근로자가 노동조합을 조직하거나 가입했을 때에는 단체행동권으로서 쟁의권과 조합활동권이 있음은 노동조합법 제2조가 "......노동조합의 단체교섭기타의 행위로 제1조에 계기한 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위......"전반에 대하여 형사면책을 할 것을 확인하고 특별히 쟁위행위로서 정당한 것이라고 한정하지 않고 있음에 의해서도 분명할 뿐만아니라 실제상으로도 쟁의권과 단체교섭 이외의 단결체의 행동(전형적으로 삐라 첩부나 배포, 완장착용, 집회, 머리띠, 연설 등의 활동)을 일정한 범위내에서 보장할 필요성이 있기때문에도 이를 인정하여야 한다.
그런데 이러한 조합활동권도 쟁의권과 함께 정당성이 있는 범위내에서 형사면책이 되는 것임은 위에서 본 바에 의하여 명백하고 이 권리도 쟁의권처럼주체, 목적, 행사방법 등의 각 방면에 걸쳐 정당성이 있어야 함은 물론이나 여기서는 이 사건 가운데 폭력행위등처벌에관한법률위반(손괴)사건의 판단을 위하여 필요한 범위내에서 조합활동의 방법의 정당성에 관한 일반적 기준을 보기로 함에 그친다. 조합활동이 정당하려면 취업규칙이나 단체협약에 별도의 허용규정이 있거나 관행, 사용자의 승낙이 있는 경우 외에는 취업시간 외에 행해져야 하며 사업장 내의 조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 합리적인 규율이나 제약에 따라야 하고 비록 조합활동이 근무시간 외에 사업장 밖에서 이루어졌을 경우에도 근로자의 근로계약상의 성실의무(사용자의 이익을 배려해야 할)는 거기까지도 미친다고 보아야 하므로 그 점도 이행되어야 한다. 이사건에 있어서 원심판결 이유에 의하면 설시 피고인 들은 설시일자의 근무시간중에 조합간부들과 공동하여 설시 지하철공사의 3층 본부, 5층, 7층 사무실 내의 집기 등을 부수고 적색 페인트, 스프레이 40여개로 복도계단과 사무실 벽등 200여군데에 "노동해방" "김 명년 퇴진" "양키고홈" 등의 낙서를 하여 수리비금 42,900,000원이 소요되는 재물손괴를 하였다는 것인바, 이와 같은 사실인정 과정에 각 소론과 같은 위법이 없으며 이 인정사실이 위에서 본 조합활동권의 정당성의 범위 밖에 속한다는 것은 구태여 위에서 본 바 외에 더 자세한 설명을 할 것까지도 없이 명백하므로 원심이 유죄로 판단한 것도 옳고 여기에 소론과 같은 위법도 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여,
원심이 피고인 2에 대한 설시 공소사실 부분에 대하여 범죄사실의 증명이 없다 하여 무죄를 선고하였음은 옳고 여기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
3. 이리하여 각 상고논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하고 피고인 1의 미결구금일수중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산취득세 과세표준액은 원칙으로 취득자의 신고가격에 의하되 다만 신고가 없거나 신고가격이 등록세법 소정의 등록세 과세표준에 의한 산정금액에 미달하는 때에 한하여 당해 토지의 관할 세무서장이 결정한 표준 임대가격에 국세청장이 정한 배율을 곱한 과세싯가 표준금액에 의하여 산정한 금액으로 하게 되어 있으므로 위 과세싯가 표준금액이 실지싯가와 부합하지 않고 이보다 높은 경우 실지싯가를 넘는 금액에 대한 취득세부과 부분은 위법하다.

주문
피고가 19665.3.자로 원고에 대하여 금 35,616원의 부동산취득세 부과처분중 금 12,211.20원을 초과하는 부분은 이를 취소한다.
원고는 나머지 청구는 이를 기각한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 먼저 이 사건 소송이 지방세법 제58조 소정의 심사절차를 적법히 거친 여부에 대하여 살펴본다.
성립에 다툼없는 갑 제2호증의 2, 같은 3호증의 2,3. 및 같은 12호증의 1 각 기재에 변론의 전취지를 합쳐 살피면 원고는 1966.5.3.자로 피고로부터 35,616원의 부동산취득세 부과처분을 받고 그해 6.1. 피고에게 재조사 청구를 하였다가 그해 1.11. 기각결정의 통지를 받고 다시 그해 6.23.자로 내무부장관 및 서울특별시장을 심사권자로 표시하여 피고에게 심사 청구서를 제출하였던 바 서울특별시장은 그해 7.28. 이 심사 청구를 이유없다 하여 기각하는 결정을 한 사실이 인정되고 이와 다른 증거는 없다.
그런데 지방세법 제58조 제1항 내지 3항 및 같은법 시행령 제44조 제2항의 규정에 의하면 지방세 중 서울특별시에 있어서의 도세에 해당하는 부동산취득세의 부과처분에 대하여 이의가 있는 자는 서울특별시장에게 재조사 청구를 할 수 있고, 이 청구에 대한 서울특별시장의 결정에 대하여 불복이 있을 때에는 다시 서울특별시장을 경유하여 내무부장관에게 심사의 청구를 할 수 있도록 되어 있으므로 재조사 결정권은 서울특별시장에게 있고 이 결정에 대한 심사권은 내무부장관에게 있음을 알 수 있는바, 서울특별시장이 그 권한에 속하는 부동산취득의 부과징수권을 그 관할 구역내에 있는 구청장인 피고에게 위임하여 피고로 하여금 부과 징수케 한 이 사건에 있어서(이 위임은 지방세법 제4조에 의한 것으로 해석된다), 피고의 이 사건 부과처분에 대한 재조사 청구에 대하여는 위임받은 처분청인 피고가 결정권을 가지고 있다고 하겠으나 이 결정에 대한 심사권은 원래 재조사 결정권자에 불과한 서울특별시장에게 있는 것이 아니라 서울특별시장이 재조사 결정을 한 때와 마찬가지로 내무부장관에게 있는 것이라고 하겠으니, 원고가 피고의 재조사 결정에 대하여 내무부장관을 심사권자로 표시한 심사청구서 (서울특별시장까지 심사권자로 아울러 표시하고 있으나 서울특별시장은 심사권자가 아니므로 이 부분은 아무런 의미가 없는 것이다)를 처분청으로 경유 기관인 피고에게 제출한 것은 적법한 심사청구라고 보겠고, 이에 대하여 심사권자도 아닌 서울특별시장이 한 기각결정은 권한없는 자의 결정으로써 무효라 아니할 수 없으나 달리 위 심사청구에 대한 내무부장관의 심사 결정이 있었음을 인정할 자료가 없으므로 지방세법 제58조 제5항 , 제2항 , 제9항에 의하여 원고의 심사청구는 위와 같이 피고에게 제출된 날로부터 30일이 경과됨으로써 기각된 것으로 간주되는 것이다.
그렇다면 이 소는 적법한 심사절차를 거쳐 제기된 것(기록에 의하면 이 소제기일자는 1966.8.12.이므로 위와 같이 심사청구가 기각된 것으로, 간주되는 날로부터 적법한 제소기간 안에 제기된 것임은 역수상 명백하다)이라 하겠다.
2. 다음 본안에 들어가 본다.
전시 각 증거와 성립에 다툼 없는 갑 제11호증 및 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증 각 기재와 증인 소외 1, 2의 증언에 변론의 전취지를 합쳐 살피면 원고는 1965.3.18. 서울 성동구 암사동 (지번 생략)밭 1,969평을 평당 360원 도합 610,560원에 매수한 바 있는 데, 피고는 이에 대하여 1965년도의 등록세법 소정 과세표준액 산정 예에 따라 위 토지 싯가를 평당 1,050원으로 산정하고 이를 과세표준으로 한 부동산취득세로 35,616원을 청구취지기재와 같이 원고에게 부과하였던 사실, 그러나 위 토지의 원고 매수 당시 실지 싯가는 평당 360원을 초과하지 아니하기 때문에 국세청장도 1966년도에는 평당 등록세 과세 싯가표준액을 350원으로 인하한 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 증거는 없다.
그런데 원고는 지방세법 제111조에 의하면 취득세의 과세표준은 취득 당시의 가액에 의한다고 되어 있음에도 불구하고 원고 매수 당시 평당 350원에 불과하였던 위 토지의 싯가를 평당 1,050원으로 산정하여 이를 과세표준액으로 삼아서 한 이 사건 부과처분은 조세법률주의에 위배한 위법의 처분이라고 주장하므로 살피건대, 지방세법 제111조 제1항 , 제2항 , 등록세법 제2조 제1항 , 제29조 , 같은법 시행령 제12조 각호 및 토지과세기준법 제6조 제1항의 각규정에 의하면 취득세의 과세표준은 취득 당시의 가액에 의한다고 되어 있고, 이 가액은 취득자의 신고에 의하되 신고가 없거나 신고한 가액이 등록세법 소정의 등록과세표준 산정의 예에 의한 산정액에 미달하는 때에는 이 산정액에 의한다고 되어 있으며, 이 등록세 과세표준의 산정은 토지인 경우에 당해 토지의 관할 세무서장이 결정한 표준임대 가격에다가 국세청장이 매년 1월1일 현재의 싯가나 싯가의 변동이 심한 지역에 있어서는 수시로 그 싯가에 부합하도록 지역 및 지목별로 정하는 배율에 의하여 산정하도록 되어 있으므로, 국세청장이 정한 배율에 따라 산정한 등록세 과세표준액이 실지 싯가와 부합하지 않고 이보다 높은 경우에는 이 배율 결정은 위법한 것으로서 납세자는 그 싯가를 초과하는 부분의 과세표준에 의한 취득세 부과처분에 대하여 직접 부과처분청을 상대로 그 위법을 다툴 수 있다고 볼 것인바, 이 사건에 있어서 전시 인정사실에 의하면 원고가 이 사건 토지를 취득할 당시의 그 토지 싯가는 평당 360원에 불과함에도 불구하고(원고는 평당 350원으로 결정 되었다하여 이를 전년도에 원고가 매수할 당시의 싯가라고 보기 어렵고 달리 평당 350원이었음을 인정할 자료가 없다) 피고가 이 사건 토지에 대하여 등록세법 소정의 등록세 과세표준산정의 예에 따라 이 사건 토지취득당시의 가액을 평당 1,050원으로 산정한 것은 위 싯가를 훨씬 초과하는 것으로서 이 싯가를 초과하는 금액을 과세표준으로 한 취득세의 부고처분은 위법한 것이라 아니할 수 없다.
그러므로 나아가 위 토지의 원고 매수 당시 싯가인 평당 360원에 의하여 위 토지의 가액을 산정하고 이 가액을 과세표준으로 하여 지방세법 제112조 소정 세율에 의한 취득세액을 계산해 보면 12,211.20원이 됨이 명백하므로((360×1696)×(2/100)=12,211.20), 결국 피고의 이 사건 취득세 부과처분 중 12,211,20원을 초과하는 부분은 이를 취소할 수 밖에 었으니 원고의 청구는 위 인정 범위안에서 이유있다 하여 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없으므로 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 도시계획법 제88조가 동법에 의한 도시계획사업시행자의 처분에 대하여는 소원법에 의하여 소원을 제기할 수 있다라고 규정한 것은 도시계획사업시행자의 처분에 대한 불복방법은 오직 소원법에 의한 소원만을 할 수 있다는 취지로 해석되므로 동법 제65조 제4항에 도시계획사업에 관한 수익자 부담금징수에 관하여 필요한 사항은 당해 지방자치 단체의 조례로 정할 수 있도록 위임하였다 하여도 수익자 부담금의 부과징수처분에 대한 불복절차는 동법 제88조에 저촉되는 조례를 정할 수 없다고 할 것이니 전주시 도시계획사업 수익자부담금징수조례 제12조가 동법 제88조와 달리 이의신청이라는 불복절차를 규정한 것은 무효이다.

나. 행정소송의 전치요건인 소원은 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위라고 해석되므로 위법부당한 행정처분으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자로부터 법정의 기간내에 그 행정청에 그 처분의 취소 또는 변경을 구하는 취지의 서면이 제출되었을 때는 그 표제의 어떠함을 가릴 것 없이 이를 행정소송법 제2조 소정의 소원이라고 볼 것이므로 수익자부담금 부과처분의 취소변경을 구하는 원고의 이 사건 이의신청서는 소원에 해당한다.

다.. 원고가 처분청인 피고에게 제기한 이 사건 이의신청서는 피고의 부담금 부과처분의 취소변경을 구하는 취지임이 변론의 전 취지에 의하여 명백하므로 이를 소원으로 보아 피고는 직근상급 행정기관으로서 재결기관인 전라북도지사에게 동 이의신청서를 이송했어야 마땅하다 할 것이며, 그럼에도 불구하고 피고가 동 이의신청에 대하여 직접 재결을 하였다 하더라도 이는 무의미한 것이고 이 재결에 대하여 제기한 원고의 소원제기는 새로운 소원제기가 아니라 소원으로 보아야 할 이의신청에 대한 재결기관인 전라북도지사의 재결을 촉구하는 취지에 지나지 않는다고 풀이할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 피고는 1980.11.18. 원고에게 피고시에서 1975.5.4.부터 시행한 동서관통도로개설공사로 인한 수익자부담금으로 도시계획법 제65조 동법시행령 제56조 및 전주시 도시계획사업 수익자부담금 징수조례에 의거하여 원고 소유 같은시 (주소 생략) 대지 132.2평방미터에 관하여 금 1,690,705원을 부과처분하고 원고는 같은달 21 피고에게 이의신청을 한 사실 피고는 1980.12.19. 이를 금 1,352,564원으로 경정하는 재결을 하고 같은 날 이를 원고에게 통지하였으며 원고는 이에 불복하여 전라북도지사에게 1981.2.3.소원을 제기하였으나 전라북도지사는 같은해 3.21. 이를 각하한 사실과 이 사건 소송은 1981.4.21. 제기되었다는 사실을 확정한 다음 도시계획법 제65조에 의하면 도시계획사업의 시행으로 인한 수익자부담금의 징수에 관하여 필요한 사항은 그 사업시행자가 시장, 군수, 도지사인 경우에는 당해 지방자치단체의 조례로 정하도록 되어 있고 이에 의거한 전주시 도시계획사업 수익자부담금징수조례 제12조에 의하면 위 부담금의 부과에 이의가 있는 자는 납입통지서를 받은 날로부터 30일 이내에 이의를 제기할 수 있고 위 30일이 경과하였을 때에는 이의를 제기할 수 없도록 되어 있으며 소원법 제1조에는 행정청의 위법 또는 부당한 처분으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 본법에 의하여 소원을 제기하여 그 취소변경을 청구할 수 있다라고 규정되어 있으므로 본건과 같은 도시계획사업의 시행으로 인한 수익자부담금의 부과에 불복하려는 경우에는 위 조례 제12조에 따른 이의신청을 하여야 하며 소원법에 따른 소원을 제기할 수 없음은 물론( 도시계획법 제88조에는 " 이 법에 의한 도시계획사업시행자의 처분에 대하여는 소원법에 의한 소원을 제기할 수 있다'라고 규정되어 있으나 같은법 제65조 제4항 및 이에 따른 조례가 이에 우선 적용된다고 볼 것이다) 위와 같은 이의신청의 재결에 대하여서도 소원을 제기할 수 없다고 보아야 하므로 그렇다면 본건 수익자부담금의 부과처분에 대하여서는 행정소송법 제5조 제1항에 따라 원고가 피고의 위 이의신청에 대한 재결서를 송달받은 날인 1980.12.19부터 1월내의 기간인 1981.1.19까지 이 사건 소송을 제기하여야 함에도 불구하고 그보다 3월 2일이나 뒤늦은 1981.4.21(4.20은 오기로 본다)에 제기하였으므로 행정소송법 제5조 제1항 소정의 제소기간을 도과하였다고 판시하고 본건 소송을 부적법시하여 각하하였다.
2. 소원법 제1조가 행정청의 위법 부당한 처분으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자는 원칙적으로 소원을 제기하여 그 시정을 청구할 수 있도록 규정하고 있는데 이에 더하여 도시계획법 제88조에 이법에 의한 도시계획사업시행자의 처분에 대하여는 소원법에 의하여 소원을 제기할 수 있다고 규정 하고 있음은 도시계획사업시행자의 처분에 대한 불복방법은 오직 소원법에 의한 소원만을 할 수 있다는 취지로 해석되므로 같은법 제65조 제4항에 도시계획사업에 관한 수익자부담금 징수에 관하여 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정할 수 있도록 위임하였다 하여도 수익자부담금의 부과징수처분에 대한 불복절차는 위 제88조에 저촉되는 조례를 정할 수 없다고 할 것이니 전주시 도시계획사업 수익자부담금 징수조례 제12조가 위 동법 제88조와는 달리 이의신청이라는 불복절차를 규정한 것은 무효라고 단정아니 할 수 없다 ( 당원 1982.9.28. 선고 82누209 전원부판결 참조).
3. 본건 원고는 피고의 수익자부담금의 부과처분에 대하여 앞에서 본 원심의 확정사실과 같이 이의신청을 하였는바 이가 소원법에서 정한 소원으로서 적법한 여부를 살펴보건대, 행정소송의 전치요건인 소원은 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위라고 해석되므로 위법부당한 행정처분으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자로부터 법정의 기간내에 그 행정청에 그 처분의 취소 또는 변경을 구하는 취지의 서면이 제출되었을 때는 그 표제의 어떠함을 가릴것 없이 이를 행정소송법 제2조 소정의 소원이라고 볼 것이며 ( 당원 1966.1.25. 선고 65누113~118 판결참조) 한편 소원법 제2조 및 제3조 제2항에 의하면 소원은 처분행정청을 경유하여 직접 상급 행정청에 제기하되 소원제출기관이 그릇된 경우에는 정당한 제출기관에 이송하도록 규정하고 있으므로 원고가 처분청인 피고에게 제기한 이의신청서는 피고의 위 부과처분의 취소변경을 구하는 취지임이 변론의 전취지에서 명백하므로 이를 소원으로 보아 피고는 직근상급행정기관으로서 재결기관인 전라북도지사에게 동 이의신청서를 이송하였어야 마땅하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 피고는 동 이의신청에 대하여 직접 재결을 하였으나 이는 무의미한 것으로 그때까지 소원으로 처리하여야 할 동 이의신청에 대한 재결기관인 전라북도지사의 재결이 없었던 것이니 피고의 위 재결에 대하여 제기한 원고의 소원제기는 새로운 소원제기가 아니라 소원으로 보아야 할 이의신청에 대한 재결기관인 전라북도지사의 재결을 촉구하는 것으로 풀이할 것이며 전라북도지사의 재결에 대하여 소정 기간내에 제기한 본건 소송은 그 전치절차에 아무런 하자도 없다고 할 것이다.
그렇다면 원심의 위와 같은 조치는 도시계획법 제88조 및 소원에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다고 할 것이니 이를 논난하는 상고논지 이유있다고 할 것이어서 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 출원상표 "MAGIC JAR"의 구성부분 'MAGIC'은 '마술의, 신기한' 등의 뜻을 가지고 있어 그 지정상품인 '전기보온밥통, 밥솥' 등과 관련하여 놀라운 정도로 품질이나 효능이 우수하다는 의미를 나타내고 있고, 'MAGIC' 또는 '매직'을 포함하는 많은 상표들이 같은 상품류의 구분의 동일·유사한 상품들을 지정상품으로 하여 등록되어 있어 'MAGIC'은 자타 상품을 구별할 수 있는 식별력이 없거나 부족하다고 보아야 할 것이므로, 출원상표에서 'MAGIC' 부분이 요부가 된다고 보기는 어렵고, 또한 출원상표의 나머지 구성부분 'JAR'는 '항아리, 음료식품용의 아가리가 넓은 보온병' 등의 뜻을 가지고 있어 '전기보온밥통, 전기밥솥, 밥솥'과 관련하여서는 식별력이 없다고 보이나, 그 외의 나머지 지정상품들과 관련하여서는 식별력이 없다고 볼 수 없는바, '전기보온밥통, 전기밥솥, 밥솥'과 관련하여서는 출원상표에 일반 수요자나 거래자의 주의를 끄는 요부가 따로 없어 출원상표 "MAGIC JAR"와 인용상표 "MAGIC + 매직"을 전체로서 관찰하여 볼 때 양 상표는 외관·호칭 및 관념이 상이하여 서로 유사하지 아니하고, '전기보온밥통, 전기밥솥, 밥솥'을 제외한 나머지 지정상품들과 관련하여서는 출원상표의 요부는 'JAR'이므로, 인용상표와 대비할 때 외관·호칭 및 관념이 상이하여 역시 서로 유사하지 아니하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들에 의하여, "MAGIC JAR"와 같이 구성되고 지정상품을 구 상표법시행규칙(1998. 2. 23. 통상산업부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항의 상품류 구분 제39류에 속하는 '전기보온밥통, 밥솥, 전기믹서, 전기후라이팬, 전기오븐레인지, 전기진공청소기, 전기마사지기, 전기쿠커, 전기압력솥, 전기냉온수기'로 하는 이 사건 출원상표[출원일 1996. 3. 27., (출원번호 생략)]와, 'MAGIC'과 '매직'이 2단으로 병기되고, 지정상품을 같은 상품류의 '전자레인지, 전기세탁기, 전기냉장고, 식기세척기, 의류건조기' 등으로 하는 인용상표[등록일 1985. 1. 29., 갱신등록일 1996. 6. 25., (등록번호 생략)]의 유사 여부를 다음과 같이 판단하였다.
상품류 구분 제39류에 속하는 상품을 지정상품으로 하여 SUPER MAGIC, 매직 스타, MAGIC HOME, MAGIC COOKTOP, MAGIC TECH, MAGIC SALON, MAGIC ENCORE, Magic Light, Magic Hand, Magic Water, 매직박스, MAGIC MAX 등 영문자 MAGIC이나 이를 한글로 표기한 매직과 결합된 상표가 이 사건 출원상표의 등록출원 전에 60개 이상 등록되어 있고, 영어 단어 'MAGIC'은 '요술, 마법, 신기한' 등의 뜻을 가지고 있어 MAGIC이라는 단어가 상품의 특이성, 우수성을 암시하거나 강조하는 면은 있으나, 이 사건 출원상표의 지정상품과의 관계에서 그 상품의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 기술적 표장에 해당한다고 단정할 수는 없다. 다만 MAGIC 또는 매직이라는 단어는 간단하고 흔히 사용되는 일반적인 용어일 뿐만 아니라, 이를 포함하는 많은 상표들이 등록됨으로써 적어도 제39류의 상품을 지정상품으로 하는 상표에 관한 한 MAGIC 내지 매직이라는 용어는 상품 표지로서의 식별력이 부족하게 되었다고 볼 여지는 있다. 그리고 'JAR'는 '항아리, 음료식품용의 아가리가 넓은 보온병' 등의 뜻을 가지고 그 사용례인 전자자는 전열로 70℃ 전후로 보온하는 밥통의 의미를 가지므로, 전기밥솥 등을 나타내는 관용표장에 해당하여 식별력이 없다.
그러므로 이 사건 출원상표는 일반 수요자들에게는 두 개의 문자부분으로 분리 관찰될 수 있고, 그 중 JAR 부분은 식별력이 없으며, 상표의 호칭을 될 수 있는 한 간략하게 줄여서 호칭하거나 기억하려는 일반적인 경향을 감안하면, 이 사건 출원상표는 그 전체로서 '매직자'로 호칭된다기보다는 비록 식별력이 떨어지기는 하나 일반 수요자의 주의를 끌기 쉬운 전반부분인 MAGIC에 의해 '매직'만으로 약칭·인식될 가능성이 크고, 그러한 경우 인용상표 'MAGIC'과 그 칭호 및 관념이 동일하여 양 상표는 서로 유사하므로, 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 이 사건 출원상표의 등록이 거절되어야 한다고 판단한 이 사건 심결은 정당하다.
2. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 출원상표의 구성부분 'MAGIC'은 '마술의, 신기한' 등의 뜻을 가지고 있어 그 지정상품들과 관련하여 놀라운 정도로 품질이나 효능이 우수하다는 의미를 나타내고 있음을 부정할 수 없고, 원심도 인정한 바와 같이 'MAGIC' 또는 '매직'을 포함하는 많은 상표들이 같은 상품류 구분의 동일·유사한 상품들을 지정상품으로 하여 등록되어 있어 'MAGIC'은 자타 상품을 구별할 수 있는 식별력이 없거나 부족하다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 출원상표에서 'MAGIC' 부분이 요부가 된다고 보기는 어렵다. 또한 이 사건 출원상표의 나머지 구성부분 'JAR'는 '항아리, 음료식품용의 아가리가 넓은 보온병' 등의 뜻을 가지고 있어 '전기보온밥통, 전기밥솥, 밥솥'과 관련하여서는 식별력이 없다고 보이나, 그 외의 나머지 지정상품들과 관련하여서는 식별력이 없다고 볼 수 없다.
그렇다면, '전기보온밥통, 전기밥솥, 밥솥'과 관련하여서는 이 사건 출원상표에 일반수요자나 거래자의 주의를 끄는 요부가 따로 없어 이 사건 출원상표와 인용상표를 전체로서 관찰하여 볼 때 양 상표는 외관·호칭 및 관념이 상이하여 서로 유사하지 아니하고, '전기보온밥통, 전기밥솥, 밥솥'을 제외한 나머지 지정상품들과 관련하여서는 이 사건 출원상표의 요부는 'JAR'이므로, 인용상표와 대비할 때 외관·호칭 및 관념이 상이하여 역시 서로 유사하지 아니하다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 'JAR'의 식별력을 지정상품과의 관계에서 판단하지 아니한 채 그 식별력을 일률적으로 부정하고, 또한 'MAGIC'의 식별력이 부족하다는 점을 인정하면서도 이 사건 출원상표가 'MAGIC'으로 약칭·인식될 수 있어 인용상표와 유사하다는 이유로 이 사건 출원상표가 등록될 수 없다고 판단한 데에는 상표법 제7조 제1항 제7호에 관한 법리를 오해하거나 그에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다(다만, 이 사건 출원상표가 그 지정상품과의 관계에서 식별력이 없어 등록될 수 없는지 여부는 별개의 문제이다). 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 지방자치법 제36조 제5항은 증인의 불출석 또는 증언거부의 경우에 500만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제17조의4 제4항은 법 제36조 제5항의 규정에 의한 과태료의 부과기준은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정함으로써 조례가 과태료의 하한을 정할 수 있도록 규정하고 있으며, 법 제36조 제7항은 지방의회의 감사 또는 조사를 위하여 필요한 사항과 제4, 5항의 선서·증언·감정에 관한 절차를 대통령령에 위임하도록 규정하고 있는데 위 감사 또는 조사에 필요한 사항에는 과태료 부과의 구체적인 기준을 정하는 것도 포함된다고 할 것이므로, 조례로 과태료 부과의 기준을 정할 수 있도록 규정한 위 시행령 제17조의4 제4항은 법 제36조의 위임을 받아 제정된 것으로서 유효하고, 따라서 위 시행령에 근거하여 과태료 부과의 하한을 정한 조례안을 가리켜 법률의 위임 없이 법률보다 더 무거운 제재를 정한 무효의 조례라고는 볼 수 없다.

[2] 조례안이 지방의회의 감사 또는 조사를 위하여 출석요구를 받은 증인이 5급 이상 공무원인지 여부, 기관(법인)의 대표나 임원인지 여부 등 증인의 사회적 신분에 따라 미리부터 과태료의 액수에 차등을 두고 있는 경우, 그와 같은 차별은 증인의 불출석이나 증언거부에 대하여 과태료를 부과하는 목적에 비추어 볼 때 그 합리성을 인정할 수 없고 지위의 높고 낮음만을 기준으로 한 부당한 차별대우라고 할 것이어서 헌법에 규정된 평등의 원칙에 위배되어 무효이다.

주문
피고가 1996. 11. 14.에 한 인천광역시남구의회행정사무감사및조사에관한조례 중 개정조례안에 대한 재의결은 그 효력이 없다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 이 사건 재의결의 경위
갑 제1 내지 4호증의 각 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 1996. 9. 24. 제44회 임시회의에서 인천광역시남구의회행정사무감사및조사에관한조례 중 개정조례안(이하 '이 사건 조례안'이라 한다)을 의결하여 같은 달 30. 원고에게 이송하였고, 인천광역시장의 재의요구지시에 따라 원고는 같은 해 10. 18. 피고에게 재의를 요구하였으나, 피고는 같은 해 11. 14. 제46회 임시회의에서 종전과 같은 내용으로 재의결하여 의결사항이 확정된 사실, 이 사건 조례안은 제9조에 제5항을 신설한 것으로서, 지방의회의 감사 또는 조사를 위하여 출석요구를 받은 구청장 또는 관계공무원 및 그 사무에 관계되는 자가 정당한 이유 없이 출석하지 아니하거나 증언 또는 진술을 거부한 때에 구청장이 부과할 수 있는 과태료의 범위를 구분하여, 관계공무원 중 간부급 공무원(5급 이상)에 대하여는 450만 원 이상 500만 원 이하, 계장 및 실무담당자에 대하여는 350만 원 이상 400만 원 이하로, 그 사무에 관계되는 자 중 기관(법인)의 대표 및 임원에 대하여는 450만 원 이상 500만 원 이하, 실무담당자에 대하여는 350만 원 이상 400만 원 이하로 각 규정한 사실을 인정할 수 있다.
2. 위 조례안의 무효 여부에 대한 판단
가. 원고는 먼저 지방자치법(이하 법이라 한다) 제36조 제5항은 증인의 불출석 또는 증언거부의 경우에 500만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있다고 규정하여 과태료의 상한만 규정하고 있을 뿐 하한은 규정하지 않고 있음에도 이 사건 조례안은 과태료의 하한을 규정함으로써 과태료에 관하여 법률보다 더 무거운 제재를 정하고 있으니, 위 조례안은 법 제36조 제5항에 위반된다고 주장한다.
그러나, 지방자치법시행령(이하 시행령이라 한다) 제17조의4 제4항은 법 제36조 제5항의 규정에 의한 과태료의 부과기준은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정함으로써 조례가 과태료의 하한을 정할 수 있도록 규정하고 있고, 법 제36조 제7항은 지방의회의 감사 또는 조사를 위하여 필요한 사항과 제4, 5항의 선서·증언·감정에 관한 절차를 대통령령에 위임하도록 규정하고 있는데 위 감사 또는 조사에 필요한 사항에는 과태료 부과의 구체적인 기준을 정하는 것도 포함된다고 할 것이므로 ( 당원 1995. 6. 30. 선고 93추76 판결, 같은 날 선고 93추113 판결 등 참조), 조례로 과태료 부과의 기준을 정할 수 있도록 규정한 위 시행령 제17조의4 제4항은 법 제36조의 위임을 받아 제정된 것으로서 유효하고, 따라서 위 시행령에 근거하여 과태료 부과의 하한을 정한 이 사건 조례안을 가리켜 법률의 위임 없이 법률보다 더 무거운 제재를 정한 무효의 조례라고는 볼 수 없다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유가 없다.
나. 그러나, 법 제36조 제5항이 불출석 또는 증언거부를 한 증인에 대하여 과태료를 부과하도록 한 목적은 증인의 지방의회에의 자발적인 출석과 증언을 유도함과 동시에 불출석하거나 증언을 거부한 증인에 대하여 제재를 가함으로써 지방의회의 조사 및 감사활동의 원할한 수행을 도모하기 위한 데 있다 할 것이므로, 과태료의 액수는 출석과 증언을 요구하게 된 당해 조사 및 감사활동의 중요성, 그 조사 및 감사활동에 있어서 그 증인이 차지하는 비중 및 관련의 정도, 불출석과 증언거부가 지방의회의 조사 및 감사활동에 지장을 초래한 정도, 그 불출석의 횟수나 증언거부의 정도 등에 의하여 구체적으로 양정되어야 할 것이고, 단순히 불출석하거나 증언을 거부한 자의 신분이나 지위가 높다는 사실만으로 일률적으로 보다 무거운 과태료의 제재를 가하여야 할 합리적인 근거는 없다고 할 것이다.
그런데도 이 사건 조례안은 증인이 5급 이상 공무원인지 여부, 기관(법인)의 대표나 임원인지 여부 등 증인의 사회적 신분에 따라 미리부터 과태료의 액수에 차등을 두고 있는바, 위와 같은 차별은 증인의 불출석이나 증언거부에 대하여 과태료를 부과하는 목적에 비추어 볼 때 그 합리성을 인정할 수 없고 지위의 높고 낮음만을 기준으로 한 부당한 차별대우라고 할 것이어서 헌법에 규정된 평등의 원칙에 위배된다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그렇다면 이 사건 조례안이 과태료의 하한을 정하고 있다는 점만으로는 이를 위법하다고 할 수 없지만, 사회적 신분이나 지위의 고하에 따라 과태료의 금액에 차등을 두고 있는 점에 있어서는 헌법의 평등의 원칙에 위반되어 그 효력이 없다고 할 것이므로, 그 무효확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 공직선거법은 제61조 제1항과 제2항에서 선거운동기구인 선거사무소와 선거연락소에 관하여 그 설치 주체를 정당 또는 후보자 등으로 제한하고 설치 숫자 및 장소 등을 엄격히 규제하는 한편, 제89조 제1항에서 누구든지 위 규정에 따라 설치된 선거사무소 또는 선거연락소 외에는 후보자 또는 후보자가 되려는 사람을 위하여 명칭 여하를 불문하고 유사기관을 설립 또는 설치하거나 이용할 수 없다고 하여 이를 금지하고 있다. 이는 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구의 난립으로 인한 과열경쟁 및 낭비를 방지하고자 하는 데 입법 취지가 있으므로, 어떠한 기관·단체·조직 또는 시설이 위 금지규정에 위배되는지 여부는 그것이 선거운동을 목적으로 설치된 것으로서 적법한 선거사무소나 선거연락소와 유사한 활동이나 기능을 하는 것에 해당하는지에 의하여 결정된다. 그리고 여기서 선거운동이란 특정의 선거에 관하여 특정 후보자를 당선되게 하거나 당선되지 못하게 하기 위하여 직접 또는 간접으로 영향을 미칠 수 있는 행위를 하는 것을 가리키므로, 선거운동의 목적이 아닌 순수한 내부적 선거 준비행위의 차원에서 설치된 기관 등은 위 유사기관에 해당하지 않는다.

[2] 어떠한 기관·단체·조직 또는 시설이 ‘선거운동’을 목적으로 설립되었고 그것이 선거사무소 또는 선거연락사무소처럼 이용되는 정도에 이르렀다면 공직선거법 제89조 제1항에서 정한 유사기관이 되는 것이지, 반드시 그 ‘선거운동’이 공직선거법상 허용되지 않는 선거운동이어야만 하는 것은 아니다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
가. 공직선거법은 제61조 제1항과 제2항에서 선거운동기구인 선거사무소와 선거연락소에 관하여 그 설치 주체를 정당 또는 후보자 등으로 제한하고 설치 숫자 및 장소 등을 엄격히 규제하는 한편, 제89조 제1항에서 누구든지 위 규정에 따라 설치된 선거사무소 또는 선거연락소 외에는 후보자 또는 후보자가 되려는 사람을 위하여 명칭 여하를 불문하고 유사기관을 설립 또는 설치하거나 이용할 수 없다고 하여 이를 금지하고 있다. 이는 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구의 난립으로 인한 과열경쟁 및 낭비를 방지하고자 하는 데 입법 취지가 있다 할 것이므로, 어떠한 기관·단체·조직 또는 시설이 위 금지규정에 위반되는지 여부는 그것이 선거운동을 목적으로 설치된 것으로서 적법한 선거사무소나 선거연락소와 유사한 활동이나 기능을 하는 것에 해당하는지 여부에 의하여 결정된다 할 것이다. 그리고 여기서 선거운동이라 함은 특정의 선거에 관하여 특정 후보자를 당선되게 하거나 당선되지 못하게 하기 위하여 직접 또는 간접으로 영향을 미칠 수 있는 행위를 하는 것을 가리키므로, 선거운동의 목적이 아닌 순수한 내부적 선거 준비행위의 차원에서 설치된 기관 등은 위 유사기관에 해당하지 않는다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2249 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 사정 등을 종합하여 보면, 피고인이 설립한 ○○○○○커뮤니케이션(이하 ‘△△△’) 사무실은 그 주된 설립목적이 특정 후보자를 위한 선거운동, 즉 내부적 선거 준비행위의 차원을 넘어 선거인에게 영향을 미치려는 데 있었던 것으로 봄이 상당하므로 공직선거법에서 설립·설치 및 이용을 금지하는 선거사무소와 유사한 기관·단체·조직 또는 시설에 해당한다는 취지로 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 피고인이 상고이유로 주장하는 공직선거법상 유사기관에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 한편 피고인은, 헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2007헌마1001 등 전원재판부 결정 및 그 이후의 공직선거법 개정에 따라 누구라도 트위터 등 정보통신망을 이용한 선거운동을 할 수 있게 되었으므로 이처럼 허용되는 선거운동을 목적으로 설립된 △△△ 사무실은 유사기관으로 볼 수 없다는 취지의 주장도 하고 있다. 그러나 어떠한 기관·단체·조직 또는 시설이 ‘선거운동’을 목적으로 설립되었고 그것이 선거사무소 또는 선거연락사무소처럼 이용되는 정도에 이르렀다면 공직선거법 제89조 제1항에서 정한 유사기관이 되는 것이지, 반드시 그 ‘선거운동’이 공직선거법상 허용되지 않는 선거운동이어야만 하는 것은 아니라 할 것이다. 원심이 인정한 판시 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 설립한 △△△ 사무실은 그 주된 설립목적이 선거운동에 있었던 것으로 보일 뿐만 아니라 실질적으로 선거사무소 또는 선거연락사무소처럼 이용되는 정도에 이르렀다고 보인다. 그러므로 설령 피고인이 개인적으로 트위터에 특정 후보를 지지하는 글을 올리는 행위 자체가 공직선거법상 허용되는 선거운동이고 그러한 활동을 하기 위하여 △△△ 사무실이 설치되었다고 하더라도, 원심이 인정한 여러 사정 등에 의하면 △△△ 사무실은 공직선거법에서 그 설치 및 이용 등을 금지하는 ‘유사기관’에 해당하는 것으로 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
다. 원심은, 피고인이 주장하는 위 헌법재판소 결정은 이 사건에서 문제되는 유사기관 설립행위에 직접 적용되는 것이 아니므로 설령 피고인이 위와 같은 △△△ 사무실의 설립이 법적으로 허용되는 것으로 스스로 오인하였다고 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이 부분 원심의 판단도 정당하고, 거기에 피고인이 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 △△△ 사무실은 선거운동을 목적으로 설립·이용된 것으로 보인다는 원심의 판단이 정당한 이상, 그 사무실에서의 대선 관련 활동이 단순한 교육 차원에서 이루어진 것이라는 전제하에 원심의 이 부분 판단을 비난하는 피고인의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
이 부분 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 △△△ 사무실은 선거운동을 주된 목적으로 하여 설립된 것이고 공소외인 등 7명은 피고인을 도와 선거운동을 하기 위하여 채용된 일종의 근로자로 보인다는 점 등 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 공소외인 등 7명으로 하여금 ‘직무상 행위를 이용하여’ 선거운동을 하게 한 것으로 보기는 어렵다고 판단한 것도 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.
3. 결론
이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 결혼식장면의 녹화를 대금 120,000원에 의뢰받은 사진관 경영자가 녹화기사로 하여금 이를 녹화하게 하였으나 전체 약 50분간의 녹화시간 중 처음 약 10분간의 식전 야외에서의 녹화부분만이 정상적인 영상으로 재생될 뿐 그 후 결혼식장면부터 폐백에 이르는 녹화종료까지의 영상은 녹화기 또는 녹화테이프의 하자로 횡선이 위에서 아래로 내려오는 이른바 트랙킹 현상이 계속하여 나타날뿐 아니라 선명하지도 아니하게 되었다면 사진관 경영자는 혼인 당사자들이 그로 인하여 입게된 정신적 고통을 위자할 의무가 있다.

주문
1. 피고는 원고들에게 각 금 1,000,000원 및 이에 대한 1989.6.3.부터 1990.2.7.까지는 연 5푼, 1990.2.8.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용은 이를 7분하여 그 6은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
원고들이 1989.5.11. (상호 생략)이라는 상호로 사진관을 경영하는 피고에게 자신들의 결혼식장면에 대한 사진촬영 및 녹화(이른바 비디오촬영)을 의뢰하고, 같은 해 6.3. 서울 강남구 압구정동 소재 천주교 압구정동교회에서 결혼식을 거행한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1(촬영신청서,을 제1호증과 같다),2(간이세금계산서), 을 제2호증의 2 내지 7(각 사진)의 각 기재 및 영상과 증인 이성은, 최종수의 각 증언(증인 최종수의 증언 중 뒤에서 배척하는 부분 제외) 및 당원의 녹화테이프검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 위와 같이 원고들의 결혼식장면에 대한 사진촬영을 대금 456,000원에, 녹화를 대금 120,000원에 의뢰받고 위 결혼일에 위 스튜디오의 사진촬영 및 녹화기사들을 결혼식장에 보내어 결혼식(혼인성사) 및 그 전후 장면들에 대하여 사진촬영 및 녹화를 하게 한 사실, 그런데 위 사진촬영은 제대로 되었으나 녹화는 전체 약 50분간의 녹화시간 중 처음 약 10분간의 식전 야외에서의 녹화부분만 정상적인 영상으로 재생이 될 뿐 그 이후 결혼식장면부터 폐백에 이르는 녹화종료까지의 영상은 녹화기 또는 녹화테이프의 하자로 인하여 횡선이 위에서 아래로 내려오는 현상(이른바 트랙킹현상)이 계속적으로 나타날 뿐만 아니라 선명하지도 아니하게 된 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제5호증의 3(통고서)의 기재 및 증인 최종수의 일부 증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.(원고들은 그들의 결혼식장면이 전혀 녹화가 되지 아니하였다고 주장하나 앞서 배척한 증거 외에는 이를 인정할 증거가 없다.) 위 인정사실에 의하면 피고는 원고들에게 피고의 녹화작업 이행보조자인 녹화기사가 원고들의 결혼식장면을 제대로 녹화하지 못함으로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
나아가 피고가 원고들에게 배상하여야 할 손해액에 관하여 보건대, 위와 같이 결혼식장면의 녹화가 제대로 되지 아니하여 원고를 이 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 피고는 이를 금전으로나마 위자할 의무가 있다 할 것인바, 위에서 인정한 여러사정과 그밖에 변론에 나타난 사정들을 참작하면 위자료액은 원고들에 대하여 각 금 1,000,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.
그렇다면 피고는 원고들에게 각 금 1,000,000원 및 이에 대하여 위 녹화일인 1989.6.3.부터 이 판결선고일인 1990.2.7.까지는 민법 소정 연 5푼, 다음날인 1990.2.8.부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 각 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조, 위 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 가등기의 등기원인인 법률행위와 본등기의 등기원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한, 가등기 및 본등기의 원인행위에 대한 사해행위 취소 등 청구의 제척기간의 기산일은 가등기의 원인행위가 사해행위임을 안 때라고 할 것인바, 채권자가 가등기의 원인행위가 사해행위임을 안 때부터 1년 내에 가등기의 원인행위에 대하여 취소의 소를 제기하였다면 본등기의 원인행위에 대한 취소 청구는 그 원인행위에 대한 제척기간이 경과한 후 제기하더라도 적법하다.

[2] 국가가 체납처분으로 체납자의 제3채무자에 대한 채권을 압류하고 제3채무자에게 압류의 통지를 한 후 제3채무자가 국가를 해함을 알면서 자신의 재산을 타인에게 처분한 경우 체납자가 위 제3채무자의 처분행위에 동의하였다는 사정만을 들어 국가의 사해행위 취소 청구를 배척할 수 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 본등기의 원인행위에 대한 취소 등 청구 부분
가. 채무자 소유의 부동산에 관하여 수익자 명의로 소유권이전 청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐졌다가 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우, 가등기의 등기원인인 법률행위와 본등기의 등기원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 가등기의 등기원인인 법률행위를 제쳐놓고 본등기의 등기원인인 법률행위만이 취소의 대상이 되는 사해행위라고 볼 것은 아니므로, 가등기의 등기원인인 법률행위가 있은 날이 언제인지와 관계없이 본등기가 마쳐진 날로부터 사해행위 취소의 소의 제척기간이 진행된다고 볼 수는 없다( 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다14079 판결, 1993. 1. 26. 선고 92다11008 판결 등 참조).
따라서 가등기 및 본등기의 원인행위에 대한 사해행위 취소 등 청구의 제척기간의 기산일은 가등기의 원인행위가 사해행위임을 안 때라고 할 것인바, 가등기의 원인행위가 사해행위임을 채권자가 안 때부터 1년 내에 가등기의 원인행위에 대하여 취소의 소를 제기하였다면 본등기의 원인행위에 대한 취소 청구는 그 원인행위에 대한 제척기간이 경과한 후 하더라도 적법하다.
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고가 주식회사 우신개발(아래에서는 ‘우신개발’이라고만 한다) 소유의 판시 각 부동산에 관하여 2001. 9. 25. 같은 일자 매매예약을 원인으로 한 각 소유권이전청구권 가등기를 마치고 그 중 일부 부동산에 관하여 2001. 11. 1. 및 2002. 4. 16. 각 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 원고는 2002. 6. 3. 위 각 가등기의 원인행위에 대한 사해행위 취소 등 소를 제기한 다음 2003. 5. 14. 청구취지변경 신청서로서 위 각 본등기의 원인행위에 대한 사해행위 취소 청구를 한 사실을 인정하였다.
앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 보면, 원심으로서는 위 가등기의 원인행위에 대한 취소청구의 제척기간이 준수되었는지 여부에 관하여 심리한 다음, 위 제척기간이 준수된 이상 본등기의 원인행위에 대한 취소청구의 제척기간 역시 준수되었다고 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 위 본등기의 원인행위만을 따로 떼어내서 이를 안 날로부터 1년이 경과한 이후에 취소청구가 이루어졌다는 이유로 위 각 본등기의 원인행위에 대한 사해행위 취소 등 청구 부분이 부적법하다고 판단하였으니, 이 부분 원심의 판단에는 사해행위 취소청구의 제척기간에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 가등기의 원인행위에 대한 취소 등 청구 부분
가. 국세징수법에 의한 체납처분절차에 따라 채권이 압류되고 피압류채권의 채무자에게 압류통지가 이루어진 경우, 피압류채권의 채무자는 채권자에게 그 채무를 변제할 수 없고 이행기가 도래한 때 세무서장에게 이를 이행할 의무를 지며( 대법원 1988. 4. 12. 선고 86다카2476 판결 등 참조), 체납자인 채권자는 그 압류된 채권을 행사할 수 없다( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카889 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 볼 때, 국가가 체납처분으로 체납자의 제3채무자에 대한 채권을 압류하고 제3채무자에게 압류의 통지를 한 후 제3채무자가 국가를 해함을 알면서 자신의 재산을 타인에게 처분한 경우 체납자가 위 제3채무자의 처분행위에 동의하였다는 사정만을 들어 국가의 사해행위 취소 청구를 배척하는 것은 허용되지 않는다.
나. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고가 국세 체납자인 유한회사 대부종합건설의 우신개발에 대한 판시 채권을 압류하자 우신개발은 압류통지를 송달받은 후 위에서 본 바와 같이 판시 부동산에 관하여 피고에게 각 가등기를 마친 사실을 인정한 다음, 위 각 가등기가 체납자인 유한회사 대부종합건설의 동의하에 이루어졌다는 사정만을 들어 그 원인행위의 취소 등을 구하는 청구를 배척하였다.
그러나 위의 법리에 비추어 볼 때, 원심으로서는 위의 사정만을 가지고 이 부분 청구를 배척할 수는 없는 것이어서 위 각 가등기의 원인행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 더 심리한 후 그 청구의 당부를 판단하였어야 할 것이므로, 이 부분 원심의 판단에는 사해행위 취소의 요건에 관한 법리오해·심리미진 등의 위법이 있다.
이에 더하여, 기록에 의하면 원고는 2001. 9. 28. 판시 각 부동산에 압류를 하였는데 그 경위와 관련하여 우신개발이 유한회사 대부종합건설의 원고에 대한 이 사건 체납 국세 중 일부에 관하여 2000. 5. 17. 납세보증을 하였다고 주장한 사실을 알 수 있는바(원고의 2002. 8. 1.자 준비서면 참조), 원심으로서는 원고가 이 사건 사해행위 취소청구의 피보전권리로서 위 납세보증에 따라 원고가 우신개발에 대하여 취득한 채권을 주장하여 스스로 취소채권자로서 취소청구를 하는 것인지 여부에 관하여 석명권을 행사하여 명확하게 한 다음 이에 관한 심리를 할 필요도 있을 것이다.
3. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 우연한 승부에 재물을 거는 노름행위가 형법상 금지된 도박에 해당하는가, 아니면 일시적인 오락의 정도에 불과한 것인가 하는 점은 도박의 시간과 장소, 도박에 건 재물의 가액정도 도박에 가담한 자들의 사회적 지위나 재산정도 및 도박으로 인한 이득의 용도등 여러가지 객관적 사정을 참작하여 결정하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 춘성군 지방행정주사 (부면장)로 근무하던 원고가 (1) 1982.12. 중순경 18:00부터 다음날 04:30까지 소외 1의 집에서 소외 2, 3, 4, 5 등과 함께 화투로 3점에 500원, 2점이 추가될 때마다 500원이 더붙는 이른바 " 고스톱" 이라는 도박을 하고, (2) 1983.1. 중순경 19:00부터 다음날 04:30까지 위 (1)항과 같은 장소에서 같은 사람들과 같은 방법으로 도박을 하고, (3) 1983.2.3 09:00경부터 그다음날 05:00까지 춘천여관 2층에서 위 사람들 및 소외 6 등과 함께 한번에 10,000원에서 30,000원까지의 도금을 놓고 화투 20장으로 하는 이른바 " 도리짓고땡" 이라는 도박을 하여 1,500,000원(현금으로 900,000원)을 땄다가 소외 2, 3이 많은 돈을 잃었다고 하여 5,000원만 갖고 나머지를 두고 나온 사실과, 위와 같은 도박행위에 대하여 상습도박죄로 기소가 되었다가 1983.11.2 춘천지방법원에서 단순도박죄로 인정되어 벌금 1,000,000원의 형을 선고받은 사실을 적법하게 인정한 후, 위 각 도박행위는 원고 주장사실과 같이 단순한 일시적 오락의 정도에 불과한 것으로 볼 수 없다고 판단하고 있다.
우연한 승부에 재물을 거는 노름행위가 형법상 금지된 도박에 해당하는가, 아니면 일시적인 오락의 정도에 불과한 것인가 하는 점은 도박의 시간과 장소, 도박에 건 재물의 가액정도, 도박에 가담한 자들의 사회적 지위나 재산정도 및 도박으로 인한 이득의 용도등 여러가지 객관적 사정을 참작하여 결정하여야 할 것인바, 원심이 인정한 위와 같은 여러사정에 비추어 본다면 원고의 위 도박행위는 일시적인 오락의 정도에 불과하다고 보기 어려우므로 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하다.
특히 논지는 위 (3)항의 도박행위에 있어서 원고가 딴 돈중에서 5,000원만 가지고 나온 것은 도박을 할 당시 그 행위에서 얻어지는 이득을 자신에게 귀속시킬 의사가 없었음이 분명한 것으로서 이러한 이득의 용도에 비추어 보면 일시적 오락의 정도에 불과하다는 취지로 주장하고 있으나, 기록에 의하여 원심이 채용한 증거내용을 살펴보면 원고는 소론 주장과 같이 처음부터 도박으로 인한 이득을 보유할 의사가 없이 도박을 한 것이 아니라 많은 돈을 잃은 소외 최중근 등의 요구로 부득이 딴 돈중에서 현금의 대부분을 두고 나온 사정을 엿볼 수 있으므로, 위와 같이 5,000원만을 가지고 나온 사실만을 가지고 도박당시 이득을 보유할 의사가 없었다고 보기 어렵다.
결국 원심판결의 지방공무원법소정 징계사유와 징계정도에 관한 사실인정에 채증법칙 위반과 사실오인의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
2. 이밖에 논지는 원고에 대한 징계절차에서 원고에게 변명의 기회를 부여하지 아니한 잘못이 있다는 것이나, 기록에 의하면 춘성군 인사위원회는 1983.10.4 징계의결을 위한 회의를 개최하기에 앞서 그해 9.30 원고에게 서면으로 출석통지를 하였고 이에 따라 원고는 회의당일 출석하여 충분히 변명의 기회가 부여된 사실이 인정되므로 징계절차에 위법이 없다고 본 원심판단은 정당하고, 원심은 소론 주장과 같이 원고가 9.22자로 작성제출한 진술서의 존재만으로 변명의 기회가 부여된 것으로 판단한 것은 아니므로, 원심이 징계절차의 하자에 관하여 심리미진과 사실오인의 과오를 범하였다는 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있고, 부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여 일반적인 불법행위의 성립에 있어서 필요한 고의 또는 과실 이외에 오로지 채무자에게 고통을 주기 위하여 보전처분을 하였다는 점까지 필요한 것은 아니다.

[2] 법적 분쟁의 당사자가 법원에 대하여 당해 분쟁의 종국적인 해결을 구하는 것은 법치국가의 근간에 관계되는 중요한 일이므로 재판을 받을 권리는 최대한 존중되어야 하고, 제소행위나 응소행위가 불법행위가 되는가를 판단함에 있어서는 적어도 재판제도의 이용을 부당하게 제한하는 결과가 되지 아니하도록 신중하게 배려하여야 할 것인바, 따라서 법적 분쟁의 해결을 구하기 위하여 소를 제기하는 것은 원칙적으로 정당한 행위이고, 단지 제소자가 패소의 판결을 받아 확정되었다는 것만으로 바로 그 소의 제기가 불법행위였다고 단정할 수는 없으나, 반면 소를 제기당한 사람 쪽에서 보면, 응소를 강요당하고 어쩔 수 없이 그를 위하여 변호사 비용을 지출하는 등의 경제적·정신적 부담을 지게 되는 까닭에 응소자에게 부당한 부담을 강요하는 결과를 가져오는 소의 제기는 위법하게 되는 경우가 있을 수 있으므로, 민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다.

주문
원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기한이 지난 후에 접수된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
1. 가압류와 소송에 관한 기초적인 사실관계
원심이 판시 증거들을 종합하여 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다(대법원이 원심의 사실인정을 보충하는 부분은 판결문, 소장, 가압류신청서, 등기부등본, 가압류조서 등의 기재에 의하여 의문의 여지 없이 인정할 수 있는 사실들이다.).
가. 피고는 원고를 채무자로 하여 원고 소유의 서울 용산구 (주소 1 생략) 대 17평과 그 지상의 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 12.22평(이하 이 사건 대지와 주택이라고 한다)에 대하여 서울민사지방법원 91카61775호로 부동산 가압류 신청을 하여 1991. 6. 13. 위 법원으로부터 가압류 결정을 받았고, 같은 달 17. 이 사건 대지와 주택에 대한 가압류기입등기가 마쳐졌다(이하 이를 이 사건 제1 가압류 신청, 제1 가압류 결정, 제1 가압류 집행이라고 한다).
이 사건 제1 가압류 신청은 소외 1이 액면 금 5,250,000원, 발행일 1988. 8. 24., 지급기일 같은 해 10. 31.로 된 약속어음(이하 이 사건 약속어음이라고 한다)을 소외 2에게 발행하였고, 소외 2는 같은 해 8. 26. 소외 3에게, 소외 3은 같은 달 26. 소외 4에게, 소외 4는 같은 날 원고에게, 원고는 1988. 9. 23. 피고에게 이 사건 약속어음을 순차 배서양도하여 피고가 그 지급기일에 지급장소에서 이 사건 약속어음을 지급제시하였으나 지급거절당하였으며, 피고가 원고에 대하여 수차에 걸쳐 청구금액인 금 5,250,000원을 지급하여 달라고 독촉하였으나 그에 불응하고 있다는 것을 그 신청의 이유로 하고 있다.
나. 피고의 아들인 소외 5는 원고를 채무자로 하여 이 사건 대지와 주택에 대하여 서울민사지방법원 91카61774호로 부동산 가압류 신청을 하여 같은 달 17. 위 법원으로부터 가압류 결정을 받았고, 같은 달 21. 이 사건 대지와 주택에 대한 가압류기입등기가 마쳐졌다(이하 이를 이 사건 제2 가압류 신청, 제2 가압류 결정, 제2 가압류 집행이라고 한다).
이 사건 제2 가압류 신청은 원고가 소외 6이 발행한 액면 금 3,300,000원, 지급기일(발행일을 잘못 기재한 것으로 보인다) 1988. 11. 28.로 된 가계수표(이하 이 사건 제1 가계수표라고 한다)를 소외 5에게 제시하고 금 3,300,000원을 차용하였고, 또한 원고가 소외 7이 발행한 액면 금 1,500,000원, 지급기일 같은 해 12. 20.(이 역시 발행일을 잘못 기재한 것으로 보인다)로 된 가계수표(이하 이 사건 제2 가계수표라고 한다)를 소외 5에게 제시하고 금 1,500,000원을 차용하였는데, 소외 5가 그 지급기일에(이 역시 '지급제시 기간 안에'라고 기재하여야 할 것을 잘못 기재한 것으로 보인다) 지급장소에서 이 사건 제1, 제2 가계수표를 지급제시하였으나 지급거절당하였으며, 소외 5가 원고에 대하여 수차에 걸쳐 청구금액인 금 4,800,000원(금 3,300,000원＋금 1,500,000원)을 지급하여 달라고 독촉하였으나 그에 불응하고 있다는 것을 그 신청의 이유로 하고 있다.
다. 피고는 서울민사지방법원 91카72851호로 원고를 채무자로 하고 청구금액을 금 1,500,000원으로 하는 유체동산 가압류 신청을 하여 1991. 7. 11. 유체동산 가압류 결정을 받았고, 이에 터잡아 같은 달 19. 서울민사지방법원 소속 집행관으로 하여금 원고가 운영하던 서울 용산구 (주소 2 생략)에 있는 공장 안에서 좌형저울 1개, 냉장고 1대, 형틀 150개, 도가니 2개, 양은 덩어리 7개, 납 덩어리 20개, 연마기 1대, 주물 재료 100kg 등 유체동산에 대한 가압류 집행을 하게 하였다(이하 이를 이 사건 제3 가압류 신청, 제3 가압류 결정, 제3-1 가압류 집행이라고 한다).
피고는 이 사건 제3 가압류 결정에 터잡아 다시 같은 달 23. 서울 용산구 (주소 3 생략)에 있는 원고의 집에서 컬러 텔레비전 1대, 전축 1대, 자개의장 1개, 문갑 1조, 가습기 1대, 벽시계 1개, 응접세트 1조 등 가재도구에 대하여 가압류 집행을 하게 하였다(이하 이를 이 사건 제3-2 가압류 집행이라고 한다).
라. 피고는 이 사건 제1 가압류 결정에 대한 본안소송으로서 1992. 4. 9. 서울민사지방법원에 소외 1이 1988. 8. 24. 이 사건 약속어음을 소외 2에게 발행하였고, 소외 2는 같은 달 26. 소외 3에게, 소외 3은 같은 날 소외 4에게, 소외 4는 1988. 8. 26. 원고(그 사건 피고. 이하 관련 소송에서의 원고, 피고 등 관련 소송에서의 당사자로서의 지위는 표시하지 아니하고 이 사건에서의 당사자의 지위에 따라 원고, 피고라고만 표시한다.)에게, 원고는 같은 해 9. 23. 피고에게 이 사건 약속어음을 순차 배서양도하여 피고가 그 지급기일에 지급장소에서 이 사건 약속어음을 지급제시하였으나 지급거절당하였으므로 피고는 원고에 대하여 금 5,250,000원의 대여금과 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 하는 대여금청구의 소를 제기하였다[서울민사지방법원 92가단(사건번호 1 생략)호 사건. 이하 이 소송을 이 사건 제1-1 소송이라고 한다]. 이 사건 제1-1 소송의 제1심 진행중 피고는 원고에 대하여 이 사건 약속어음에 대한 소구권을 행사하는 것으로 청구원인을 변경하였으나, 위 법원은 1993. 1. 28. 피고는 이 사건 약속어음을 지급제시할 때까지 백지로 되어 있었던 수취인란과 발행일자란을 보충하지 아니한 채 그대로 제시하였다가, 그 지급이 거절된 후 이 사건 제1-1 소송을 제기하면서 비로소 그 부분을 보충하였음을 자인하고 있으므로 피고는 이 사건 약속어음의 배서인에 대한 소구권을 보전하지 못하였다는 이유로 피고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 피고가 항소하여[서울민사지방법원 93나(사건번호 2 생략)호 사건] 대여금청구의 소로 교환적 변경을 하였으나 위 법원은 같은 해 6. 25. 원고가 피고에게 이 사건 약속어음을 배서양도하여 주고 이를 할인받은 사실을 인정할 수 있으나, 달리 피고가 원고에게 금원을 대여하였다는 입증이 없다는 이유로 피고의 항소를 기각하였으며, 이에 대하여 피고가 상고하였으나[대법원 93다(사건번호 3 생략)호 사건] 대법원은 같은 해 11. 26. 상고를 기각하였다.
마. 피고는 다시 1993. 12. 2. 서울민사지방법원에 피고가 적법한 절차와 방식에 의하여 순차 배서된 이 사건 약속어음을 원고로부터 배서양도받아 소지하고 있다가 지급기일에 제시하였으나 지급거절되었고, 피고가 원고에게 지급거절된 이 사건 약속어음을 제시하고 지급을 구하였더니 차일피일 하면서 변제하지 아니하여 피고는 약속어음의 소구권 행사기간 3년을 넘기게 되었으므로 피고는 원고에 대하여 금 5,250,000원의 이득상환청구권을 행사한다고 하는 이득상환청구의 소를 제기하였다[서울민사지방법원 93가소(사건번호 4 생략)호 사건. 이하 이 사건 제1-2 소송이라고 한다]. 위 법원은 1994. 2. 24. 이유의 기재 없이 피고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 피고가 항소하였으나[서울민사지방법원 94나(사건번호 5 생략)호 사건] 위 법원은 같은 해 7. 14. 피고는 이 사건 약속어음상의 소구권의 시효기간이 경과할 때까지 백지로 되어 있던 이 사건 약속어음의 발행일란과 수취인란을 보충하지 아니하였으므로 불완전한 백지어음의 소지인일 뿐 완전한 어음상의 권리자이었다고 할 수 없어서 이득상환청구권도 발생하지 아니하였다는 이유로 피고의 항소를 기각하였으며, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.
바. 한편 소외 5는 1992. 4. 9. 원고가 소외 5에게 소외 8이 발행한 액면 금 1,500,000원, 발행일 1988. 9. 25.로 된 가계수표(이하 이 사건 제3 가계수표라고 한다)와 이 사건 제1, 제2 가계수표를 줌으로써 소외 5가 원고에게 금 6,300,000원을 대여하였는데 소외 5가 위 각 수표를 지급제시하였으나 지급거절되었으므로 소외 5는 원고에 대하여 금 6,300,000원의 대여금과 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 하는 대여금청구의 소를 제기하였다[서울민사지방법원 92가단(사건번호 6 생략)호 사건. 이하 이 소송을 이 사건 제2-1 소송이라고 한다]. 피고가 소외 5의 소송대리인으로서 소송을 진행한 결과, 위 법원은 1993. 1. 26. 증거에 의하면, 소외 5가 원고에게 1988. 9. 24. 금 1,500,000원, 같은 해 10. 28. 금 3,300,000원, 같은 해 11. 4. 금 1,500,000원, 합계 금 6,300,000원을 이율은 월 2푼 5리, 변제기는 담보로 원고의 배서를 받은 이 사건 제1, 제2, 제3 수표의 유효기간으로 약정하여 각 대여한 사실을 인정할 수 있다는 이유로 원고가 소외 5에게 일부 변제한 것으로 위 법원이 인정한 금원을 공제한 나머지 금 4,636,074원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 소외 5 일부 승소 판결을 선고하였다. 이에 대하여 원고가 항소하였고[서울민사지방법원 93나(사건번호 7 생략)호 사건], 위 법원은 1993. 7. 22. 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들은 원고가 소외 5에게 직접 발행한 가계수표들이 아닐 뿐 아니라, 원고가 그 이면에 배서한 바도 없어 그것만으로는 소외 5가 주장한 대여사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 다만 증거에 의하면 소외 5의 아버지인 피고와 원고 사이에 과거 여러 차례에 걸쳐 상호 금전대차관계가 있었던 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 소외 5가 원고에게 그 주장의 각 금원을 대여하였음을 전제로 하는 소외 5의 청구는 이유 없다는 이유로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 소외 5의 청구를 기각하였으며, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.
사. 그러자 피고는 1993. 9. 14. 피고가 원고에게 1988. 9. 24. 금 1,500,000원, 같은 해 10. 28. 금 3,300,000원, 같은 해 11. 4. 금 1,500,000원, 합계 금 6,300,000원을 이율은 월 2푼 5리, 변제기는 담보로 원고의 배서를 받은 이 사건 제1, 제2, 제3 수표의 유효기간으로 약정하여 각 대여하였는데 원고는 1989. 11. 2.까지의 이자와 원금 중 일부만을 변제하였으므로 피고는 원고에 대하여 금 4,626,074원과 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 하는 대여금청구의 소를 제기하였다[서울민사지방법원 93가소(사건번호 8 생략)호 사건. 이하 이 사건 제2-2 소송이라고 한다]. 위 법원은 1994. 1. 28. 이유의 기재 없이 가집행선고부 피고 승소 판결을 선고하였다. 이에 대하여 원고가 항소하였고[서울민사지방법원 94나(사건번호 9 생략)호 사건], 위 법원은 같은 해 8. 5. 피고가 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들을 소지하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 피고가 원고에게 직접 위 각 가계수표를 담보로 금원을 대여하였음을 인정하기에 부족하고, 오히려 증거에 의하면, 피고는 1988년경 원고의 소개로 소외 6에게 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들을 할인하여 준 사실, 원고는 소외 6이 피고로부터 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들을 할인받을 때에 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들을 받아 피고에게 전달하는 과정에서 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들이 원고를 통하여 할인된 것이라는 표시를 해 달라는 요청을 받고 그 뒷면에 원고의 성명을 기재하거나 원고가 경영하는 대영합금속이라는 명판을 날인하여 주었던 사실을 인정할 수 있으므로 피고가 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표의 소지인으로서 그 뒷면에 서명한 원고에게 수표법상의 책임을 묻는다거나 아니면 소외 6에게 할인금조로 지급한 금원에 관하여 그 할인을 소개한 원고에게 보증책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 피고가 원고에게 직접 위 각 금원을 대여하였음을 전제로 하는 피고의 그 사건 청구는 이유 없다고 판단하여 원고의 항소를 받아 들여 제1심판결을 취소하고, 피고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 피고가 상고하였으나[대법원 94다(사건번호 10 생략)호 사건] 대법원은 1994. 12. 16. 상고를 기각하였다.
아. 피고는 이 사건 제2-2 소송의 1심에서 가집행선고부 승소판결을 받게 되자 그 항소심 계속중인 1994. 6. 2. 서울민사지방법원 94타경(사건번호 11 생략)호로 원고 소유의 이 사건 대지와 주택에 대하여 강제경매신청을 하여 같은 달 3. 위 법원으로부터 강제경매개시결정을 받았다. 그에 대하여 원고는 서울민사지방법원 94카기3000호로 강제집행정지신청을 하여 같은 달 23. 금 4,600,000원을 공탁하고 위 법원으로부터 강제집행정지결정을 받아 위 강제경매절차를 중단시켰다.
자. 원고는 이 사건 제1, 제2 가압류의 본안사건인 이 사건 제1-1 소송과 제2-1 소송에서 피고와 소외 5 패소판결이 확정되자, 이 사건 제1 가압류 결정의 취소를 구하는 가압류취소소송(서울민사지방법원 93카단57926호 사건)을 제기하여 1994. 1. 25. 위 법원으로부터 승소판결을 선고받았고, 이 사건 제2 가압류 결정의 취소를 구하는 가압류취소소송(서울민사지방법원 93카단57927호 사건)을 제기하여 같은 해 3. 8. 위 법원으로부터 승소판결을 선고받았다.
2. 원고의 청구원인에 대한 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 청구원인에 대하여 다음과 같이 판단하였다.
가. 원고는 이 사건 청구원인으로, 피고는 1990. 7. 6. 서울 용산구 원효로 3가 1의 1에 있는 용문시장의 운영위원장 선거에서 낙선하자 이러한 결과가 원고의 작용에 의하여 이루어진 것으로 오해하고, 전에 원고가 피고의 요청에 의하여 피고의 돈을 제3자에게 대여하는 것을 중개한 사실이 있었던 점을 악용하여 원고를 괴롭힐 목적으로, 마치 원고가 피고로부터 직접 돈을 차용한 것처럼 피고의 아들인 소외 5를 내세우거나 또는 피고가 직접 원고가 되어 위와 같이 수차례에 걸쳐 원고의 재산에 부당가압류를 하고 원고를 상대로 부당소송을 제기하였을 뿐만 아니라 가집행선고부 판결을 받은 것을 기화로 강제경매신청까지 하였는바, 원고는 이를 방어하기 위하여 응소, 가압류결정취소, 강제집행정지 등을 한 결과 그 비용으로 합계 금 7,422,711원을 지출하여 동액 상당의 손해를 입었을 뿐만 아니라 수 년간에 결쳐 계속된 소송에 따라 정신적 피해를 입게 되었으므로 피고는 원고에게 위 재산상 손해 금 7,422,711원과 위자료 금 5,000,000원, 합계 금 12,422,711원을 배상할 의무가 있다고 주장한다.
나. 그러므로 살피건대, 부당제소 또는 부당가압류로 인한 불법행위가 성립하려면 소송 등의 제기 당시 아무런 상당한 이유 없이 오로지 상대방에게 소송상의 고통을 주어 손해를 입히고자 하는 의도에서 소송이 제기되었거나 당시 제소자가 그러한 사실을 알 수 있었던 과실이 있는 경우에 한한다고 할 것인바, 피고가 이 사건 소송을 제기하거나 가압류 신청을 하는 데 있어서 오로지 원고에게 소송상의 고통을 주기 위하여 위와 같이 부당제소 또는 부당가압류를 하였다는 점에 대하여는 원고의 모든 입증에 의하여도 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 바와 같이 피고는 4회에 걸쳐 청구원인을 달리 하여 원고를 상대로 소송을 제기하여 결국 모두 패소하였으나, 피고가 제3자에게 금원을 대여함에 있어 원고는 그 중개역할을 하였거나 그 지급을 위하여 받은 어음, 수표에 배서 내지 서명 등을 하였으므로 그에 따른 법적 책임을 물을 여지가 상당히 있었고, 피고가 소구권 행사를 위한 요건을 갖추고 어음금청구를 하였다거나 제3자에 대한 대여금 채무에 대하여 원고에게 보증의 책임을 물었다면 소송의 결과가 달라질 수도 있었으므로, 법률전문가가 아닌 피고가 위와 같은 소송을 제기하여 패소하였다고 하더라도 오로지 원고에게 소송상의 고통을 주어 손해를 입히고자 하는 의도에서 소송 등을 제기하였다거나, 피고에게 그러한 사실을 알 수 있었던 과실이 있다고 할 수는 없다.
3. 대법원의 판단
가. 부당한 가압류를 원인으로 하는 손해배상청구에 대하여
가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있고(대법원 1962. 1. 18. 선고 4294민상507 판결, 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결, 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결 등 참조), 부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여 일반적인 불법행위의 성립에 있어서 필요한 고의 또는 과실 이외에 원심이 판시한 바와 같이 오로지 채무자에게 고통을 주기 위하여 보전처분을 하였다는 점까지 필요한 것은 아니라 할 것이다.
이 사건에 돌아와 보건대, 우선 기록상 이 사건 제3 가압류 신청이 어떠한 권리를 피보전권리로 한 것이었는지, 그에 대한 본안소송의 결과는 어떻게 되었는지를 알아볼 자료가 없는바, 이 점에 있어서 원심은 필요한 심리를 다하지 아니하였다고 생각된다.
다음으로 이 사건 제1, 제2 가압류 집행에 관하여 보면, 원심이 인정한 사실 자체에 의하더라도 그 집행채권자인 피고와 소외 5는 그 본안소송인 이 사건 제1-1 소송과 제2-1 소송에서 그 피보전권리가 없다는 이유로 패소하여 그 판결이 확정되었다. 그리고 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제2 가압류 신청과 집행 및 이 사건 제2-1 소송은 소외 5의 이름으로 이루어졌지만 실은 피고가 소외 5의 이름으로 그 각 행위를 한 것으로 사실인정을 하고 있는 것으로 보인다. 그렇다면 반증이 없는 한 피고는 이 사건 제1, 제2 가압류 신청과 집행에 있어서 피고와 소외 5에게 피보전권리가 없다는 점에 대하여 고의 또는 과실이 있었다고 추정하여야 할 것이다.
더 나아가 살피건대 원심의 판시 중 피고가 제3자에게 금원을 대여함에 있어서 원고가 그 중개역할을 하였고, 그에 따라 원고가 이 사건 약속어음에 배서를 하고, 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표에 서명을 하였다는 점은 이를 수긍할 수 있다. 그러나 피고는 어음법이 정한 기간 안에 이 사건 약속어음을 완성시켜 지급제시하지 아니한 탓에 이 사건 제1 가압류 신청 당시나 이 사건 제1-1 소송의 제소 당시 그 배서인인 원고에 대하여 소구권을 행사할 여지가 전혀 없었고, 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표에는 원고가 방식에 맞는 배서를 한 것이 아니므로 제2 가압류 신청 당시나 이 사건 제2-1 소송의 제소 당시 원고에 대하여 수표법상의 책임을 물을 여지가 전혀 없었다. 게다가 피고는 이 사건 제1-1 소송과 제2-1 소송에서 처음부터, 그리고 궁극적으로도 피고 또는 소외 5가 직접 원고에게 각 해당 금액을 대여하였다는 것을 청구원인으로 주장하였으며, 그와 같은 사실을 인정할 수 없다는 이유로 그 각 청구가 기각되어 확정되었던 것이고, 오히려 기록에 의하면 피고 또는 소외 5가 직접 원고에게 각 해당 금액을 지급한 일이 없었다고 적극적으로 인정할 수 있다고 보인다. 그리고 원고가 이 사건 약속어음에 배서를 하고, 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표에 서명을 함으로써 소외 3과 소외 6의 피고에 대한 채무를 보증하였다는 점에 대하여 원심은 이를 인정할 증거가 무엇인지를 표시하지도 아니하였을 뿐만 아니라, 기록상 과연 그와 같이 인정할 수 있는 것인지 의문인데다가, 피고는 이 사건 제1, 제2 가압류 신청과 이 사건 제1-1, 제2-1 소송에서 원고에 대하여 보증책임을 묻는다는 주장을 한 바도 없다. 결국 원심이 부가적으로 피고가 제3자에게 금원을 대여함에 있어 원고는 그 중개역할을 하였거나 그 지급을 위하여 받은 어음, 수표에 배서 내지 서명 등을 하였으므로 그에 따른 법적 책임을 물을 여지가 상당히 있었고, 피고가 소구권 행사를 위한 요건을 갖추고 어음금청구를 하였다거나 제3자에 대한 대여금 채무에 대하여 원고에게 보증의 책임을 물었다면 소송의 결과가 달라질 수도 있었다고 판시한 것은 그 자체로 수긍하기 어려운 점이 있을 뿐만 아니라, 피고가 원고에 대한 직접적인 금원의 대여를 주장한 것은 당사자라면 착오를 일으킬 수 없는 사실에 대하여 허위의 주장을 한 것이라고 생각되고, 피고가 어음상의 권리가 존재하지 아니한다는 것을 몰랐던 것은 이 사건 제1, 제2 가압류 신청을 함에 있어서 필요한 최소한의 법률적 조사도 제대로 하지 아니하였던 것으로 볼 수밖에 없다. 또한 피고가 법률전문가가 아니라고 하는 주관적인 사정만으로 위와 같은 과실의 추정을 깨뜨릴 정도의 반증이 되었다고 볼 수도 없다.
결국 이 사건 제1, 제2, 제3-1, 제3-2 가압류 집행에 대한 원심의 위와 같은 판단은 부당 보전처분에 관한 과실추정의 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.
나. 부당제소를 원인으로 하는 손해배상청구에 대하여
법적 분쟁의 당사자가 법원에 대하여 당해 분쟁의 종국적인 해결을 구하는 것은 법치국가의 근간에 관계되는 중요한 일이므로 재판을 받을 권리는 최대한 존중되어야 하고, 제소행위나 응소행위가 불법행위가 되는가를 판단함에 있어서는 적어도 재판제도의 이용을 부당하게 제한하는 결과가 되지 아니하도록 신중하게 배려하여야 할 것이다. 따라서 법적 분쟁의 해결을 구하기 위하여 소를 제기하는 것은 원칙적으로 정당한 행위이고, 단지 제소자가 패소의 판결을 받아 확정되었다는 것만으로 바로 그 소의 제기가 불법행위였다고 단정할 수는 없다(대법원 1972. 5. 9. 선고 72다333 판결 참조). 반면 소를 제기당한 사람 쪽에서 보면, 응소를 강요당하고 어쩔 수 없이 그를 위하여 변호사 비용을 지출하는 등의 경제적·정신적 부담을 지게 되는 까닭에 응소자에게 부당한 부담을 강요하는 결과를 가져오는 소의 제기는 위법하게 되는 경우가 있을 수 있는 것이다. 따라서 민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.
이 사건에 돌아와 살피건대, 이미 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1-1 소송과 제2-1 소송에 있어서 피고가 원고에 대한 직접적인 금원의 대여를 주장한 것은 당사자라면 착오를 일으킬 수 없는 사실에 대하여 허위의 주장을 한 것이라고 생각되고, 그 점은 이 사건 제2-2 소송에 있어서도 마찬가지이다. 그리고 이 사건 제1-2 소송에 있어서는 그 제소 당시 이미 제1-1 소송의 제1심에서 소구권 보전이 되어 있지 않다는 점을 판시한 바 있었기 때문에 피고가 이 사건 약속어음과 관련하여 이득상환청구권을 주장하면서 제2-2 소송을 제기한 것 역시 자신에게 그와 같은 권리가 존재하는가에 대하여 필요한 최소한의 법률적 조사도 제대로 하지 아니한 채 경솔하게 제소하였던 것으로 볼 수밖에 없다고 생각된다. 여기에서 대법원이 피고에 대하여 위와 같은 조사의무를 요구하고 있는 것은 재판제도의 자유로운 이용을 현저하게 저해하는 결과를 초래할 정도의 고도의 조사·검토의무를 요구하는 것은 아니다. 이 사건 네 건의 제소에 있어서도 피고가 법률전문가가 아니라고 하는 주관적인 사정은 위와 같이 피고의 고의 또는 과실을 인정하는 데에 방해가 되는 사정이라고 할 수 없다.
결국 이 사건 네 건의 제소에 대한 원심의 위와 같은 판단도 부당제소로 인한 불법행위의 성립에 대한 법리를 오해하였거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 논지도 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사증발급의 법적 성질, 출입국관리법의 입법 목적, 사증발급 신청인의 대한민국과의 실질적 관련성, 상호주의원칙 등을 고려하면, 우리 출입국관리법의 해석상 외국인에게는 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지 않는다.

주문
원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원고적격 인정 여부
가. 행정처분에 대한 취소소송에서 원고적격이 있는지 여부는, 당해 처분의 상대방인지 여부에 따라 결정되는 것이 아니라 그 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부에 따라 결정되는 것이다. 여기서 법률상 이익이란 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하며, 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 포함되지 아니한다(대법원 2001. 9. 28. 선고 99두8565 판결 등).
나. 구 출입국관리법(2018. 3. 20. 법률 제15492호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘출입국관리법’이라 한다)은 외국인이 입국할 때에는 원칙적으로 유효한 여권과 대한민국의 법무부장관이 발급한 사증을 가지고 있어야 하고(제7조 제1항), 입국하는 출입국항에서 출입국관리공무원의 입국심사를 받아야 한다고(제12조 제1항) 규정하고 있다. 따라서 외국인이 이미 사증을 발급받은 경우에도 출입국항에서 입국심사가 면제되지는 않는다. 사증발급은 외국인에게 대한민국에 입국할 권리를 부여하거나 입국을 보장하는 완전한 의미에서의 입국허가결정이 아니라, 외국인이 대한민국에 입국하기 위한 예비조건 내지 입국허가의 추천으로서의 성질을 가진다고 봄이 타당하다.
한편 출입국관리법은, 입국하려는 외국인은 대통령령으로 정하는 체류자격을 가져야 하고(제10조 제1항), 사증발급에 관한 기준과 절차는 법무부령으로 정한다고(제8조 제3항) 규정하고 있다. 그 위임에 따라 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1]은 외국인의 다양한 체류자격을 규정하면서, 그중 결혼이민(F-6) 체류자격을 “국민의 배우자”[(가)목], “국민과 혼인관계(사실상의 혼인관계를 포함한다)에서 출생한 자녀를 양육하고 있는 부 또는 모로서 법무부장관이 인정하는 사람”[(나)목], “국민인 배우자와 혼인한 상태로 국내에 체류하던 중 그 배우자의 사망이나 실종, 그 밖에 자신에게 책임이 없는 사유로 정상적인 혼인관계를 유지할 수 없는 사람으로서 법무부장관이 인정하는 사람”[(다)목]이라고 규정하고 있다(제28의4호). 그런데 외국인에게는 입국의 자유를 인정하지 않는 것이 세계 각국의 일반적인 입법 태도이다. 그리고 우리 출입국관리법의 입법 목적은 “대한민국에 입국하거나 대한민국에서 출국하는 모든 국민 및 외국인의 출입국관리를 통한 안전한 국경관리와 대한민국에 체류하는 외국인의 체류관리 및 난민(난민)의 인정절차 등에 관한 사항을 규정”하는 것이다(제1조). 체류자격 및 사증발급의 기준과 절차에 관한 출입국관리법과 그 하위법령의 위와 같은 규정들은, 대한민국의 출입국 질서와 국경관리라는 공익을 보호하려는 취지일 뿐, 외국인에게 대한민국에 입국할 권리를 보장하거나 대한민국에 입국하고자 하는 외국인의 사익까지 보호하려는 취지로 해석하기는 어렵다.
사증발급 거부처분을 다투는 외국인은, 아직 대한민국에 입국하지 않은 상태에서 대한민국에 입국하게 해달라고 주장하는 것으로, 대한민국과의 실질적 관련성 내지 대한민국에서 법적으로 보호가치 있는 이해관계를 형성한 경우는 아니어서, 해당 처분의 취소를 구할 법률상 이익을 인정하여야 할 법정책적 필요성도 크지 않다. 반면, 국적법상 귀화불허가처분이나 출입국관리법상 체류자격변경 불허가처분, 강제퇴거명령 등을 다투는 외국인은 대한민국에 적법하게 입국하여 상당한 기간을 체류한 사람이므로, 이미 대한민국과의 실질적 관련성 내지 대한민국에서 법적으로 보호가치 있는 이해관계를 형성한 경우이어서, 해당 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다고 보아야 한다.
나아가 중화인민공화국(이하 ‘중국’이라 한다) 출입경관리법 제36조 등은 외국인이 사증발급 거부 등 출입국 관련 제반 결정에 대하여 불복하지 못하도록 명문의 규정을 두고 있으므로, 국제법의 상호주의원칙상 대한민국이 중국 국적자에게 우리 출입국관리 행정청의 사증발급 거부에 대하여 행정소송 제기를 허용할 책무를 부담한다고 볼 수는 없다.
이와 같은 사증발급의 법적 성질, 출입국관리법의 입법 목적, 사증발급 신청인의 대한민국과의 실질적 관련성, 상호주의원칙 등을 고려하면, 우리 출입국관리법의 해석상 외국인에게는 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지 않는다고 봄이 타당하다.
다. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
1) 대한민국 국민인 소외인은 국제결혼중개업체를 통해 2010. 3. 6.부터 4박 5일간 중국을 방문하여 중국 국적자인 원고를 소개받은 후, 소외인이 2010. 4. 5. 한국에서 혼인신고를, 원고가 2010. 4. 26. 중국에서 혼인신고를 마쳤다.
2) 원고는 소외인과 혼인하였음을 이유로, 2010. 5.경부터 2013. 5.경 사이에 매년 1차례씩 피고에게 결혼이민(F-6) 체류자격의 사증발급을 네 차례 신청하였다. 그러나 피고는 매번 소외인의 거주지를 관할하는 출입국관리사무소 소속 공무원의 실태조사를 거쳐, ‘소외인의 가족부양능력 결여’ 등을 이유로 원고에 대한 사증발급을 네 차례 모두 거부하였다(그중 피고가 2013. 7. 16. 원고에 대하여 한 네 번째 사증발급거부행위를 ‘이 사건 거부처분’이라 한다).
라. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 중국 국적자인 원고에게는 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지 않는다고 보아야 한다.
마. 그럼에도 원심은, 원고가 이 사건 거부처분의 직접 상대방이라는 이유만으로 원고에게 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 인정한 다음, 본안으로 나아가 이 사건 거부처분의 위법성 여부에 관하여 판단하였다. 이러한 원심판단에는 항고소송의 원고적격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 노동조합법 제39조 제1호가 규정한 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위에 해당되는가의 여부는 구체적 사건에 있어서 노사 쌍방의 태도, 사용자가 할 불이익취급의 태양, 정도 등을 종합하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 사용자가 불이익취급의 사유로 한 근로자의 행위가 유인물의 배포인 경우에는 그 유인물의 내용, 매수, 배포의 시기, 대상, 방법, 이로 인한 기업이나 업무에의 영향 등이 정당성을 판단하는 데 있어 기준이 될 것이다.

나. 근로자가 작성하여 회람시킨 인쇄물이 회사간부의 명예를 훼손하는 내용으로서 그 중 일부는 근거가 없는 것이고, 또 그가 배포한 인쇄물이 사용자인 회사와 노동조합 또는 근로자 사이의 근로관계와는 직접관계가 없는 사항과 관련하여 집단적으로 월차휴가를 실시할 것을 선동하는 내용인 데다가 취업규칙에 정한 사전통보절차도 밟지 않았고 그 결과 다수의 근로자가 이에 동조하여 사업장을 무단 이탈함으로써 회사 업무의 정상적인 운영에 지장을 주었다면 위와 같은 유인물배포행위가 정당한 조합활동이라고 할 수 없다고 한 사례.

다. 출장명령은 사용자의 업무명령권에 속하는 것으로 업무상 필요하다고 인정되는 상당한 범위 안에서는 사용자에게 재량이 인정되어야 하고 그것이 근로계약에 위반되거나 권리의 남용이라고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 근로자는 이에 따라야 할 성실의무 및 노무제공의무가 있다.

라. 근로자가 사용자와 사전합의도 안된 노조간부 수련회 참가 등을 내세워 출장명령을 거부하였다면 그 출장명령거부행위가 노동조합활동이라고 볼 수 없다고 한 사례.

마. 회사가 정당한 조합활동을 근로자에 대한 해고사유로 삼았거나 실질적으로 정당한 조합활동을 이유로 해고하였다고 인정되지 아니한다면, 회사의 근로자에 대한 징계해고조치는 부당노동행위가 될 수 없다 할 것이니 그것이 징계의 재량권을 남용한 것이라는 주장은 징계처분의 효력을 다투는 사유로서는 몰라도 부당노동행위가 되는지 여부에는 영향을 미칠 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2 및 4의 가. 인쇄물 배포의 점에 대하여
노동조합법 제39조 제1호가 규정한 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위에 해당되는가의 여부는 구체적 사건에 있어서 노사 쌍방의 태도, 사용자가 할 불이익취급의 태양, 정도 등을 종합하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 사용자가 불이익취급의 사유로 한 근로자의 행위가 유인물의 배포인 경우에는 그 유인물의 내용, 매수, 배포의 시기, 대상, 방법, 이로 인한 기업이나 업무에의 영향 등이 정당성을 판단하는 데 있어 기준이 될 것이다 .
원심이 확정한 사실은, 원고는 1987.12.24.경 당시 그가 소속되어 있는 참가인 회사 안양공장 콘넥타실의 반장인 소외 1의 부하직원에 대한 태도를 비난하면서 동인의 인격과 사생활을 침해하고 근거가 뚜렷하지 못한 내용을 포함시킨 인쇄물을 작성하여 소속실 직원들에게 회람시켜 서명을 받았고, 노동조합 안양지부 교육선전부 차장이던 소외 2가 구속된 노조위원장 소외 3의 재판 방청을 위하여 집단으로 월차휴가를 실시하여 방청할 것을 권유하고 위 소외 3의 구속이 계속될 경우 워크삽, 교육거부 등을 하자는 내용의 인쇄물을 노동조합의 지시 없이 독자적으로 작성하였는데 원고는 이와 같은 사실을 알면서도 사전에 참가인 회사에 위 인쇄물 배포를 통보하지 아니한 채 1989.6.20.과 그 다음날인 21. 2회에 걸쳐 700여 매의 인쇄물을 배포하고, 이에 동조한 근로자 116명 가량이 사업장을 무단이탈함으로써 참가인 회사의 정상조업이 크게 방해받았다는 것인바, 원고가 작성하여 회람시킨 인쇄물이 위와 같이 회사간부의 명예를 훼손하는 내용으로서 그 중 일부는 근거가 없는 것이고, 또 원고가 배포한 인쇄물은 참가인 회사와 노동조합 또는 근로자 사이의 근로관계와는 직접관계가 없는 사항과 관련하여 집단적으로 월차휴가를 실시할 것을 선동하는 내용인 데다가 취업규칙에 정한 사전통보절차도 밟지 않았고 그 결과 다수의 근로자가 이에 동조하여 사업장을 무단이탈함으로써 참가인 회사 업무의 정상적인 운영에 지장을 주었다면 원고의 위 유인물배포행위를 정당한 조합활동이라고 할 수 없을 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이를 탓하는 논지는 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제3과 제4의 가. 무단시위, 업무방해, 출장명령거부의 점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 참가인 회사의 업무를 방해하였다고 인정한 사실인정과 판단은 정당하게 수긍이 되는바, 원고가 허가 없이 사업장 내에서 판시와 같이 불법으로 시위하고 징계위원회장에 무단입장하려는 과정에서 징계위원회 회의진행을 방해한 행위는 그와 같은 행위를 하게 된 동기를 참작하더라도 정당한 노동조합활동이라고 인정할 수는 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
출장명령은 사용자의 업무명령권에 속하는 것으로 업무상 필요하다고 인정되는 상당한 범위 안에서는 사용자에게 재량이 인정되어야 하고 그것이 근로계약에 위반되거나 권리의 남용이라고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 근로자는 이에 따라야 할 성실의무 및 노무제공의무가 있다고 할 것이다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 참가인 회사는 거래처인 소외 호남정유주식회사 여천공장에서 1989.8.9. 제기한 전압케이블 내압불량에 관한 클레임을 처리하기 위하여 같은 해 5월말부터 6월초까지 사이에 위 공장에 가서 전압케이블 아프터서비스를 한 바 있는 원고에게 출장명령을 하였으나 원고는 징계를 받아 기분이 나쁘고 참가인 회사와 사전합의도 안된 노조간부수련회 참가 등을 내세워 위 출장명령을 거부하였다는 것인바, 위와 같은 출장명령 거부행위를 노동조합 활동이라고 볼 수도 없을 뿐만 아니라 참가인 회사가 한 출장명령은 거래처가 제기한 클레임을 신속히 처리할 필요가 있어 사전에 준비기간을 충분히 주기 어려운 데다가 참가인 회사가 원고를 출장대상자로 지명한 기준도 타당하다고 인정되므로, 원고가 정직 10일의 징계를 받아 기분이 나쁘다는 개인적인 감정과 참가인 회사와 사전합의도 되지 않은 노동조합의 행사를 이유로 위 출장명령을 거부한 것을 정당하다고 할 수는 없다. 논지는 이유 없다.
3. 상고이유 제4의 나. 징계권 남용의 점에 대하여
사용자가 근로자의 정당한 노동조합활동을 이유로 삼았거나 또는 근로자의 노동조합업무를 위한 정당한 행위를 결정적 이유로 삼았으면서도 표면적으로는 다른 사유를 들어 해고, 전직 등의 불이익취급을 하였다면 이는 부당노동행위에 해당되는 것임은 소론의 지적과 같다.
이 사건에 관하여 보면 앞에서 살펴 본 바와 같이 참가인 회사는 정당한 조합활동을 원고에 대한 해고사유로 삼았거나, 실질적으로 정당한 조합활동을 이유로 해고하였다고도 인정되지 아니하므로, 참가인 회사의 원고에 대한 징계해고 조치는 부당노동행위가 될 수 없다할 것이니 그것이 징계의 재량권을 남용한 것이라는 주장은 징계처분의 효력을 다투는 사유로서는 몰라도 부당노동행위가 되는지 여부에는 영향을 미칠 수 없으므로( 당원 1990.9.14. 선고 89누6679 판결 참조) 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공중목욕장의 영업허가를 받은 자가 그 허가를 타인에게 양도하는 경우에는 영업의 시설이나 영업상의 이익 등만이 이전될 뿐 허가권자체가 이전되는 것은 아니므로 양수인은 공중목욕장업법에 의한 영업허가를 새로이 받아야 하는 것이고 그 절차에는 양도인의 동의를 필요로 하는 것이 아님에도 불구하고 원심이 양도인에게 공중목욕탕 영업허가권에 관하여 양수인 명의로 명의변경등록절차의 이행을 명하였음은 위법이다.

주문
원판결 중 피고 4의 패소부분을 파기하고, 이를 대구고등법원에 환송한다.
피고 1, 피고 2, 피고 3의 각 상고를 기각하고, 이 부분의 상고비용은 그 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유 각 점을 함께 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 3이 1978.6.7 원고와 사이에 그 자신의 권리에 속한 이 사건 전화 가입권에 대하여는 그 자신이 매도인 본인이 되고, 피고 4의 권리에 속한 이 사건 목욕탕 영업허가권과 피고 1, 피고 2의 공동소유인 이 사건 부동산에 대하여는 그 피고들의 대리인이라 칭하여 이 사건 매매계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 부동산은 원래 피고 3의 소유였는데 1976.12.30 이를 그 아들들인 피고 1, 피고 2에게 증여한 사실, 피고 2(1957.5.14생, 원설시의 피고 1은 명백한 오기로 보인다)는 고등학교를 마친 뒤 곧 부모 곁을 떠나 서울, 안양 등지에서 생활하였는데 이 사건 매매계약체결당시에는 안양시 소재 우정상회에서 점원생활을 하고 있었고, 피고 1(1958.12.6.생, 원설시의 피고 2는 명백한 오기로 보인다)은 위 매매일자시까지 미성년자로 어렸으므로 피고 3이 그 처인 피고 4와 함께 아들들인 피고 1, 피고 2를 대리하여 이 사건 부동산에 관한 관리를 계속하여 맡아 온 사실, 피고 3, 피고 4는 매매현장에서 원고측에서 이 사건 부동산의 소유 명의자가 피고 1, 피고 2로 되어 있음에 대하여 추궁하자 자기들이 위 피고 1, 피고 2의 부모로서 그 아버지인 피고 3이 대리하는 것이라고 설명하였던 사실들을 인정하고 있다.
기록에 비추어 살피건대, 위 사실확정에 관한 원심의 조치는 능히 수긍할 수 있는바,
첫째, 원심은 위와 같이 이 사건 부동산이 피고 1, 피고 2의 공동소유라는 사실을 확정하고 있으므로 원심이 마치 이 사건 부동산의 실체적 소유권이 피고 3에게 귀속된 것처럼 사실확정한 것으로 원설시를 오해하여 원판결에 증거없이 사실을 인정하였거나, 증거판단을 유탈한 잘못이 있다는 논지부분은 이유없고,
둘째, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 매매계약당시 피고 1이 미성년자였으니 피고 3은 그 법정대리인이 되므로 이 사건 매매계약은 피고 1에 대하여도 효력이 미치고, 또한 원심은 피고 3이 자신의 부채에 충당하기 위하여 이 사건 부동산을 처분한 것이라는 점에 부합하는 증거들을 배척하는 등 그 사실을 인정하지 않은 취지이므로 이 사건의 경우는 친권자를 위해서는 이익이 되고 미성년자를 위해서는 불이익이 되는 민법 제921조 제1항 소정의 이해상반되는 행위에 해당하지 않는다고 할 것이다. 이 점들에 대한 원설시는 일부 잘못되었거나 다소 미흡한 점이 없지 않으나, 이는 판결의 결과에 영향을 미칠 것이 못된다. 따라서 이 점들에 관하여 법리오해나 이유불비의 위법이 있다는 논지 부분도 채용할 바 못되고, 소론이 내세우는 대법원판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
셋째, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 부동산이 피고 3의 소유였다가 그 아들들인 피고 2, 피고 1에게 증여된 것이고, 피고 2는 이사건 매매계약 당시 막 성년이 된 자로서 고등학교를 마친 뒤 객지생활을 해왔고, 그 아버지인 피고 3이 이 사건 부동산의 관리를 계속 맡아온 것이라면 특별한 사정이 없는 한 피고 2는 이 사건 부동산에 대한 처분권한까지 그 아버지인 피고 3에게 묵시적으로 위임한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.
특히 피고측 증인 소외인의 증언 중 이 사건 부동산에서의 목욕탕 영업으로 피고들 가의 생계를 유지한다는 점으로 보아 더욱 그러하다. 그리고 피고 4가 매매현장에 참석하였다면 피고 3에게 그 대리권을 수여한 것으로 보아 마땅할 것이다. 따라서 이 점들에 대한 원심의 판단조치는 모두 정당하고, 거기에 어떤 위법사유가 있음을 발견할 수 없으므로 이 점 논지도 이유없다. 원심의 위 조치들이 정당한 이상 원심이 가정하여 부수적으로 인정한 표현대리의 성립에 관한 논지 부분은 더 이상 판단할 필요가 없는 셈이 된다.
넷째, 매매계약에 있어서 매도인은 매매의 효과로서 매매목적물을 그 점유여부에 관계없이 매수인에게 인도할 의무가 있다고 할 것이어서 이와 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지 부분은 이유없고 그외 원판결에 소론과 같이 채증법칙을 위배하였거나, 형평의 원리를 무시하는 등 어떤 위법사유가 있음을 발견할 수 없으므로 이 점들에 관한 논지 부분도 역시 이유없다.
끝으로 공중목욕장업법에 그 영업허가에 대한 양도의 효력에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 공중목욕장의 영업허가를 받은 자가 그 허가를 타인에게 양도한 경우 그 양도계약 자체가 당연히 무효로 된다고는 할 수 없다고 할 것이므로 그 양도계약 자체가 법률상 당연무효라는 논지 부분은 이유없다.
그러나 영업허가의 이전성이 있다고 하더라도 영업의 시설이나 영업상의 이익 등이 이전될 뿐, 질서허가로서 영업의 자유를 회복시켜 주는 것에 불과한 허가권 자체가 이전된다고는 할 수 없으며, 양수인으로서는 공중목욕장업법 제4조 제1항에 따른 영업허가를 새로이 받아야 하는 것으로서 그 절차에 양도인의 동의를 필요로 하는 것은 아니라고 할 것이다.
다만 그 경우 같은 법조 제2항에 따른 양도인의 폐업신고가 전제되어야 함은 별론이다. 그럼에도 불구하고 영업허가의 이전성만을 이유로 피고 4에게 이 사건 공중목욕탕 영업허가권에 관하여 원고 명의로의 명의변경등록절차의 이행을 명하였음은 이유불비가 아니면 공중목욕장업법에 대한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로 이 점을 탓하는 취지의 논지 부분은 이유있다.
이에 원판결 중 피고 4의 패소부분을 파기하고, 이를 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 환송하며, 나머지 부분에 대한 각 상고를 기각하고, 이 부분의 상고비용은 그 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.