Summary: 상표법상 '상표의 사용'이라고 함은 상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시하는 행위 등을 의미하고(상표법 제2조 제6호 각 목 참조), 여기에서 말하는 '상품'은 그 자체가 교환가치를 가지고 독립된 상거래의 목적물이 되는 물품을 의미한다 할 것이므로, 상품의 선전광고나 판매촉진 또는 고객에 대한 서비스 제공 등의 목적으로 그 상품과 함께 또는 이와 별도로 고객에게 무상으로 배부되어 거래시장에서 유통될 가능성이 없는 이른바 '광고매체가 되는 물품'은 비록 그 물품에 상표가 표시되어 있다고 하더라도, 물품에 표시된 상표 이외의 다른 문자나 도형 등에 의하여 광고하고자 하는 상품의 출처표시로 사용된 것으로 인식할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 자체가 교환가치를 가지고 독립된 상거래의 목적물이 되는 물품이라고 볼 수 없고, 따라서 이러한 물품에 상표를 표시한 것은 상표의 사용이라고 할 수 없다.

주문
원심심결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심심결 이유에 의하면 원심은, 피심판청구인 제출의 을 제3, 6호증은 피심판청구인이 1993. 12. 10. 발행한 "WINK"라는 잡지의 사본과 원본으로서, 위 증거들에 의하면 이 사건 등록상표가 이건 등록취소심판청구일인 1995. 1. 26. 전에 그 지정상품 중의 하나인 월간잡지 내지 서적에 사용되었음이 명백하고, 이 사건 등록상표가 사용된 위 잡지가 피심판청구인이 발행한 또 다른 잡지인 을 제2, 4호증의 "ROADSHOW"라는 잡지의 부록으로 발행되어 유통된 것이라고 하여 이 사건 등록상표의 사용사실을 배척할 것은 아니므로, 이 사건 등록상표는 이건 심판청구일 전 3년 이내에 그 지정상품에 사용되지 아니한 것이어서 상표법 제73조 제1항 제3호의 규정에 의하여 그 등록이 취소되어야 한다는 심판청구인의 청구는 이유 없다고 판단하였다.
그러나 상표법상 '상표의 사용'이라고 함은 상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시하는 행위 등을 의미하고(상표법 제2조 제6호 각 목 참조), 여기에서 말하는 '상품'은 그 자체가 교환가치를 가지고 독립된 상거래의 목적물이 되는 물품을 의미한다 할 것이므로, 상품의 선전광고나 판매촉진 또는 고객에 대한 서비스 제공 등의 목적으로 그 상품과 함께 또는 이와 별도로 고객에게 무상으로 배부되어 거래시장에서 유통될 가능성이 없는 이른바 '광고매체가 되는 물품'은, 비록 그 물품에 상표가 표시되어 있다고 하더라도, 물품에 표시된 상표 이외의 다른 문자나 도형 등에 의하여 광고하고자 하는 상품의 출처표시로 사용된 것으로 인식할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 자체가 교환가치를 가지고 독립된 상거래의 목적물이 되는 물품이라고 볼 수 없고, 따라서 이러한 물품에 상표를 표시한 것은 상표의 사용이라고 할 수 없다고 할 것이다.
기록에 의하여 살펴보면, 피심판청구인은 종전부터 자신이 발행하여 오던, 영화·음악·연예인 등에 관한 정보를 담은 "ROADSHOW, 로드쇼"라는 월간잡지(을 제2, 4호증)의 독자들에게 보답하고 그 구매욕을 촉진시키기 위하여 사은품으로 1993. 12. 10.경 외국의 유명한 영화배우들의 사진을 모아 이 사건 등록상표인 "WINK"라는 제호의 책자(을 제3, 6호증)를 발행하여 독자들에게 제공하였음을 알 수 있으므로, 위 "WINK"라는 제호의 책자는 그 자체가 교환가치를 가지고 거래시장에서 유통될 가능성이 있는 독립된 상거래의 목적물이 될 수 없어 '광고매체가 되는 물품'에 해당된다고 할 것이고, 따라서 위 책자에 이 사건 등록상표가 제호로 사용된 것은 이 사건 등록상표의 사용이라고 할 수 없다고 보아야 할 것인데도 불구하고, 원심이 그 판시와 같이 위 책자에 이 사건 등록상표가 표시된 것을 이 사건 등록상표의 사용이라고 한 것은 상표법상의 상품의 개념을 오해한 나머지 상표의 사용에 관한 법리를 위배함으로써 심결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
이 점을 지적하는 데서 상고는 이유가 있다.
그러므로 원심심결을 파기하고, 사건을 원심에 상당한 특허법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 태반의 일부를 떼어낸 행위는 그 의도, 수단, 절단부위 및 그 정도등에 비추어 볼 때 의사로서의 정상적인 진찰행위의 일환이라고 볼 수 있으므로 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원판결이 들고 있는 여러 증거자료를 기록에 비추어 보니 원판결이, 이 사건 주된 공소사실에 관하여 피해자의 자궁천공상이 피고인의 행위로 인한 것이라고 단정하기에 넉넉한 증거 없다고 판시한 조치에 소론과 같은채증상의 위법사유 없으며 또 원판결은 예비적 공소사실에 관하여 피고인이 소론 태반의 일부를 때어낸 행위는 그 의도, 수단, 절단부위 및 그 정도 등에 비추어 볼 때 의사로서의 정상적인 진찰행위의 일환이라고 못볼 바 아니여서 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다 고 판시하고 있는 바, 원판결이 들고 있는 여러증거를 살펴보니 원심의 이와 같은 사실인정에 잘못이 있다거나 또는 그 판단에 소론과 같은 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가처분보증공탁금에 대한 담보권자가 담보제공자에 대한 별도의 채무명의에 기하여 담보제공자가 담보권자를 위하여 제공한 공탁금에 대한 회수청구권을압류전부 받은 경우 그 담보권자는 담보제공자의 공탁금회수청구권의 특정승계인으로서 이를 추심하기 위하여 담보제공자를 대립하여 담보권자인 자신을 상대로 담보취소신청을 할 수 있다 할 것이며, 이와 같은 경우 법원은 그 담보권자가 자신이 가지는 담보권을 스스로 포기한 것으로 보아 그 취소신청을 허용함이 마땅하다.

주문
1. 원결정을 취소한다.
2. 이 사건을 대전지방법원 민사합의부로 환송한다.

이유
1. 인정사실
가. 신청인은 1987.11.26. 피신청인들을 상대방으로 하여 대전지방법원 87카6374호로 대전 서구 (주소 생략) 전 2,122㎡에 관하여 부동산처분금지가처분을 신청함에 있어, 이로 인하여 피신청인들이 입게 될 손해를 담보하기 위하여 보증금 2,000,000원을 위 법원에 공탁(1987.12.4. 자 87년금3665호)하였다.
나. 신청인은 그 후 위 법원에 본안소송을 제기하였는데 동 소송은 위 법원 88가합2865, 4618, 4847호, 서울고등법원 89나24754,24761,24778호, 대법원 91다19012,19029,19036호로 진행된 끝에 신청인 패소로 확정되었다(1심:신청인승소, 2심:피신청인승소, 3심:상고기각-피신 청인승소확정).
다. 이에 피신청인들은 대전지방법원 92카1811호로 소송비용확정결정을 신청하여 신청인으로부터 상환받을 비용이 금 911,214원임을 확정받았다.
라. 피신청인들은 1982.8.19. 대전지방법원 92타기1511,1512호로, 위 확정결정상의 채권액 및 그 집행비용 합계 금 923,814원을 집행채권, 신청인을 채무자, 국가를 제3채무자로 하여 채권압류전부명령을 신청하여 신청인이 국가에 대하여 가지는 위 제가.항의 공탁금회수청구권 중 위 금 923,814원 상당액의 청구권을 압류전부 받았다.
(인정자료):일건기록
2. 판 단
가. 위 인정사실에 의하면, 항고인들인 피신청인들은 신청인이 국가에 대하여 가지는 공탁금회수청구권을 압류전부받음으로써 이를 특정승계하였다 할 것이고, 이와 같은 특정승계인은 공탁금회수청구권을 주심하기 위하여 신청인을 대위하여 담보취소신청을 할 수 있다 할 것이며, 이 사건과 같이 특정승계인이 동시에 담보권자(상대방)의 지위를 겸하는 경우 그 특정승계인이 담보취소신청을 한 때에는 자기가 가지는 담보권을 스스로 포기한 것으로 보아 그 취소신청을 허용함이 마땅하다 할 것이다.
나. 다만, 담보취소대위 신청인이 자신을 상대방으로 하여 취소신청을 한다는 점에 있어서 다소 의문이 있을 수 있다 하겠으나, 통상 담보를 제공하였던 자가 공탁공무원에 대하여 공탁금회수청구를 함에 있어서는 담보권리자가 권리를 포기하는 경우에도 법원으로부터 담보취소결정을 받아 동 결정문을 첨부하여야 하는바, 대위담보취소신청인과 피신청인이 같은 경우가 있을 수 있고 그 경우 양자가 동일인이라는 사유로 담보취소신청을 불허한다면, 담보공탁금회수 청구권이 담보권리자에게 압류전부되거나 양도된 경우에 그 전부채권자 내지 양수인은 동 공탁금회수청구권에 대하여 그 권리를 전혀 행사할 수 없게 되는 불합리한 결과를 초래하게 되어 부당하다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면, 피신청인의 이 사건 담보취소신청을 허용함이 상당하다 할 것인바, 이와 결론을 달리하여 이 사건 신청을 부적법하다 하여 각하한 원결정은 취소를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로, 원결정을 취소하고, 민사소송법 제413조 제1항, 제388조에 따라 이 사건을 대전지방법원 민사합의부로 환송한다.


Summary:
가. 런닝샤쓰를 지정상품으로 하는, 한글로 횡서한 " 하이런닝" 이라는 상표를 그 지정상품에다 사용하게 되면, 그 수요자들이 고급런닝샤쓰를 표시한 것으로 느끼게 되는 것이 일반적일 것이므로 위 상표는 상품의 품질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라 할 것이고 또 그 상표가 고급품이 아닌 지정상품에 사용될 경우에는 품질을 오인할 우려마저 있어 위 상표의 등록은 무효이다.

나. 상표의 등록적격성의 유무는 각 상표에 따라 개별적으로 판단할 성질의 것이므로 상표 " 하이런닝" 이 지정상품인 런닝샤쓰의 품질을 표시하는 것으로서 특별현저성이 없는 이상 설사 그와 유사한 상표가 등록된 사례가 있다하여도 곧 위의 상표가 지정상품의 품질을 표시하는 것이라고 인정한 것이 잘못된 것이라 할 수 없다.

다. 상표법 제8조 제2항의 수요자간에 그 상표가 누구의 상표인지 현저하게 인식되었다는 사실은 그 상표가 어느정도 선전, 광고된 사실이 있다는 것만으로 이를 추정할 수 없고, 그 선전, 광고를 통하여 구체적으로 그 상표자체가 수요자간에 현저하게 인식되었다는 것이 증거에 의하여 명확하게 되어야 한다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
피심판청구인 대리인의 상고이유를 판단한다.
제1, 제3점에 대하여,
기록에 의하면, 이 사건 상표는 한글로 " " 하이런닝" 이라 횡서하여서 된 상표로서 제45류의 런닝샤쓰를 지정상품으로 하고 있는바 " 런닝" 이라는 단어는 위 지정상품인 " 런닝샤쓰" 의 보통명칭으로 통용되고 있는 외래어임을 알 수 있고 " 하이" 라는 말은 일반적으로 영어의 " High" 또는 " Hi" 로 인식하게 될 것이나 " " 하이런닝" 으로 연서할 경우에는 일반적으로 영어의 " High" 런닝을 의미하는 것으로 인식하게 될 것이고 또 각종의 외국어를 사용하여 상품의 품질, 성능을 과시하고 있는 오늘날의 상품거?와?풍조에서 볼 때 " " 하이런닝" 이라는 상표를 지정상품인 런닝샤쓰에 사용하게 되면, 그 수요자들이 고급런닝샤쓰를 표시한 것으로 느끼게 되는 것이 일반적일 것이므로, 이 사건 상표는 상품의 품질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라 할 것이고, 또 그 상표가 고급품이 아닌 지정상품에 사용될 경우에는 품질을 오인할 우려마저 있다고 하지 않을 수 없다. 이와 같은 취지에서 이 사건 등록상표는 상표법 제8조 제1항 제3호, 제9조 제1항 제11호의 규정에 위반하여 등록된 것으로서 같은법 제46조 제1호의 규정에 의하여 무효라고 한 원심의 판단은 정당하다 할 것이다. 또 설사 이 사건 상표가 피심판청구인이 창조한 것으로서 아직 일반적으로 사용되지 않고 있다 하더라도 " " 하이런닝" 이란 말자체가 일반수요자??고급런닝샤쓰를 느끼게 하는 이상, 상표의 품질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 것이라 하지 않을 수 없고, 또 소론이 들고 있는 이 사건 상표에 유사한 상표가 등록된 사례가 있다 하여도 상표의 등록적격성의 유무는 각 상표에 따라 개별적으로 판단할 성질의 것이므로 이 사건 상표가 지정상품의 품질을 표시하는 것으로서 특별현저성이 없음이 앞서 본바와 같은 이상, 그와 유사한 상표가 등록된 사례가 있다하여 곧 이 사건 상표를 지정상품의 품질을 표시하는 것으로 인정한 것이 잘못이라고는 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여,
상표법 제8조 제2항의 수요자간에 그 상표가 누구의 상표인지 현저하게 인식되었다는 사실은 그 상표가 어느정도 선전, 광고된 사실이 있다는 것만으로 이를 추정할 수 없고, 그 선전, 광고를 통하여 구체적으로 그 상표자체가 수요자간에 현저하게 인식되었다는 것이 증거에 의하여 명확하게 되어야 할 것인바 , 기록에 의하여 살펴보아도 소론의 증거만으로는 수요자간에 이 사건 상표를 붙인 상품이 피심판청구인의 상품임을 인식할 정도에 이르렀다고 인정되지 아니한다는 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 계쟁물에 관한 가처분은 특정물의 인도 또는 특정의 급여를 목적으로 하는 청구권을 보전하기 위한 경우에 허용되는 것인바, 주식을 매수하여 주주로서의 권리를 가진다는 것만으로 회사 소유의 부동산에 관하여 어떠한 청구권을 가진다고 할 수는 없으므로, 주주로서의 권리를 보전하기 위하여 회사 소유 부동산에 대한 처분금지가처분을 구하는 것은 허용되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

이유
직권으로 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 신청인이 1994. 5. 9. 피신청인의 대표이사인 신청외인으로부터 피신청인이 발행한 이 사건 주식을 금 16억 원에 매수하였음을 전제로, 피신청인이 영업의 중요한 부분을 이루고 있는 피신청인 소유의 이 사건 부동산을 처분하는 경우에는 신청인을 주주총회에 출석시켜 신청인의 찬성을 얻어야 함에도 피신청인이 이를 함부로 제3자에게 매도하려고 하므로, 신청인의 주주로서의 권리를 보전하기 위하여 피신청인을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 부산지방법원 94카합3249호로 부동산처분금지가처분 신청을 하고, 같은 법원이 이를 받아들여 1994. 8. 11. 피신청인은 이 사건 부동산에 관하여 매매, 양도 등 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다는 내용의 가처분결정을 한 사실을 확정한 다음, 신청인이 신청외인으로부터 이 사건 주식을 매수하였다는 신청인의 주장을 그 증거가 없다는 이유로 배척하고서, 이 사건 가처분신청은 그 피보전권리에 관한 소명이 없다고 하여 이를 기각하였다.
계쟁물에 관한 가처분은 특정물의 인도 또는 특정의 급여를 목적으로 하는 청구권을 보전하기 위한 경우에 허용되는 것인바(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다39410 판결 등 참조), 신청인의 주장과 같이, 신청인이 신청외인으로부터 이 사건 주식을 매수하여 주주로서의 권리를 가진다는 것만으로 피신청인 소유의 이 사건 부동산에 관하여 어떠한 청구권을 가진다고 할 수는 없으므로, 신청인의 주주로서의 권리를 보전하기 위하여 이 사건 부동산에 대한 처분금지가처분을 구하는 것은 허용되지 아니한다.
따라서 신청인의 이 사건 가처분신청은, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 신청인이 이 사건 주식을 매수하였는지 여부에 관하여 따져 볼 필요 없이 그 피보전권리가 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 이 사건 가처분신청을 기각한 결론에서는 정당하므로, 판결 결과에는 영향을 미치는 바 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 교통사고로 오른쪽 하퇴부에 광범위한 압궤상 및 연부조직 손상 등의 상해를 입은 고등학교 1학년 여학생이 사고 후 12개월 동안 병원에서 치료를 받았으나 다리부위에 보기 흉한 흉터가 남았고 목발을 짚고 걸어다녀야 했으며 치료도 계속하여 받아야 했는데 이로 인하여 사람들과의 접촉을 피하고 심한 우울증에 시달리다가 자신의 상태를 비관, 농약을 마시고 자살한 경우, 교통사고와 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 본 사례.

[2] 만 16세 남짓한 고등학교 1학년 학생이 무면허로 오토바이를 운전하다 사고를 낸 경우, 사고 당시의 연령과 수학정도 등에 비추어 불법행위에 대한 책임을 변식할 능력은 있었으나, 경제적인 면에서 전적으로 그의 부모에게 의존하며 그들의 보호·감독을 받고 있었으므로, 부모로서는 그 자에 대하여 면허 없이 오토바이를 운전하지 못하도록 하는 등 보호·감독을 철저히 하여야 할 주의의무가 있는데도 이를 게을리한 잘못이 있다고 하여 그 부모에게도 교통사고에 대한 손해배상책임이 있다고 본 사례.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 원심이, 피고 1은 1996. 10. 5. 23:40경 오토바이 뒷좌석에 소외 1을 태우고 이를 운전하다가 교통사고를 일으켜 소외 1로 하여금 오른쪽 하퇴부에 광범위한 압궤상 및 연부조직 손상 등의 상해를 입게 한 사실, 소외 1은 사고 당시 감수성이 예민한 고등학교 1학년 여학생으로서 사고 후 12개월 동안 병원에서 치료를 받았으나 다리부위에 보기 흉한 흉터가 남았고 목발을 짚고 걸어다녀야 했으며 치료도 계속하여 받아야 했는데 이로 인하여 사람들과의 접촉을 피하고 심한 우울증에 시달리다가 1997. 10. 31. 자신의 상태를 비관, 농약을 마시고 자살한 사실을 인정하여 위 교통사고와 소외 1의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 원심은, 피고 1은 사고 당시 만 16세 남짓한 고등학교 1학년 학생으로서 연령과 수학정도 등에 비추어 불법행위에 대한 책임을 변식할 능력은 있었으나, 경제적인 면에서 전적으로 그의 부모인 피고 2와 피고 3에게 의존하며 그들의 보호·감독을 받고 있어, 피고 2와 피고 3은 피고 1에 대하여 면허 없이 오토바이를 운전하지 못하도록 하는 등 보호·감독을 철저히 하여야 할 주의의무가 있는데도 이를 게을리한 잘못이 있으므로 위 교통사고에 대하여 손해배상책임이 있고, 한편 오토바이의 소유자인 피고 4는 평소 그의 아들인 소외 2에게 오토바이의 사용을 승낙하였고, 피고 1은 소외 2로부터 이를 빌려 운전하다가 사고를 일으킨 것이므로 피고 4도 오토바이에 대한 운행지배를 상실하였다고 볼 수 없어 위 교통사고에 대하여 손해배상책임이 있다고 판단하였는바, 살펴보니 이 부분 원심의 판단도 모두 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들이지 아니한다.
3. 원심이, 소외 1이 피고 1과 어울려 술을 마시고 위 피고가 면허 없이 오토바이를 운전하려는 것을 제지하지 않고 오히려 그의 운전을 부추겼으며, 안전모를 착용하지 않은 채 오토바이에 탄 점, 원고들이 소외 1이 농약을 마시고 자살하는 것을 막지 못한 점 등 원고측에게도 잘못이 있음을 들어 피고들이 배상할 재산상 손해액을 정함에 있어 50%의 과실상계를 하고, 또 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여 원고들에 대한 위자료를 판시와 같이 산정한 조치도 모두 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 사회보호법 제5조 제1항이 죄형법정주의의 원칙에 반한다거나 사회적 신분에 의한 차별대우를 규정한 법률규정이라고 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
이 판결선고전의 구금일수중 20일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 겸 피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심 판결적시의 증거에 의하면, 피고인 겸 피감호청구인에 대한 판시범죄사실 및 보호감호 요건사실이 적법하게 인정되고, 그 사실인정에 거친 증거취사의 과정에도 아무런 위법사유가 없으며 사회보호법 제5조 제1항이 소론과 같이 죄형법정주의의 원칙에 반한다거나 사회적 신분에 의한 차별대우를 규정한 법률규정이라고 볼 수 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 간첩을 숨겨준 사실이 있다 하더라도 그 간첩이 군사기밀을 탐지, 수집, 누설하거나 하려한 사실을 인정할 수 없어서 간첩의 범행을 용이하게 하려는 의사가 있다고 볼 수 없으면 간첩방조죄는 성립되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심은 피고인들이 정범인 피방조자(간첩인 공소외인)의 범행을 용이하게 하려는 의사 즉 피고인들의 간첩방조의 범의를 인정할 증거가 없다 하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였다.
살피건대, 증거의 취사판단은 사실심법관의 전권에 속하는 것이고 기록을 검토하여 보아도 원판결에 채증법칙 위배의 위법있음을 인정할 수 없는 바,이는 결국 사실오인을 주장하는데 귀착되는 것으로서 이 사유는 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하며 원심이 피고인들의 간첩방조에 관한 범의를 부정한 조처에 소론 법리오해의 위법도 없다.
그렇다면 원판결은 나머지 논점을 판단할 필요없이 정당함에 귀착되고 논지 지적의 본원판결들도 원판결의 결론에 영향을 줄 수는 없는 것이니 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.


Summary: 갑이 토지를 1965.5.20 사실상 취득하여 1983.6.8 을에게 양도할 때까지 8년 이상 계속하여 채소밭으로 경작하여 왔고 양도일 현재 농지세의 과세대상이 되는 농지에 해당한다면 비록 등기부상의 갑 명의의 소유기간이 8년이 되지 않는다고 하더라도 이 사건 부동산의 양도로 인한 소득은 소득세법 제5조 제6호(라)의 규정에 따라 비과세소득이 된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은 채택한 증거에 의하여 원고는 1965.5.20. 소외 1로부터 이 사건 부동산을 대금 390,000원에 매수한 후 1968.10.10경 위 신정동에 전입, 거주하면서부터 1983.6.8. 소외 2에게 위 부동산을 매도할 때까지 위 부동산을 채소밭으로 경작하여 왔으며, 원고가 위 부동산을 매수 당시에는 산중의 개간토지로서 토지대장에 등재되어 있지 않아서 곧 바로 등기를 못하고 있다가 1975.6.30 토지대장이 마련된 후 전소유자인 위 소외 1을 상대로 1965.5.20자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 1980.7.2 원고 승소판결을 받아 1981.6.15 원고명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 이 사건 부동산에 관하여 구 지방세법 제219조의 규정에 따라 강서구청장 앞으로 농지세에 대한 소득금액신고가 있었으나 농지세는 비과세 되었고, 다만 1978년 2기분부터 1983년 2기분까지의 구 지방세법 제188조 제1항 제4호의 제2목에 해당하는 농지세율(1/1000)에 의한 재산세가 부과된 사실을 인정한 다음 원고는 이 사건 부동산을 1965.5.20 사실상 취득하여 1983.6.8 양도할 때까지 8년 이상 계속하여 채소밭으로 경작하여 왔고, 위 부동산은 위 양도일 현재 농지세의 과세대상(비과세)이 되는 농지에 해당하므로 이 사건 부동산의 양도로 인한 소득은 소득세법 제5조 제6호 (라)의 규정에 따라 비과세소득이 된다고 판단하였음은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 군형법 제1조 제1항, 제2항에 의하면, 군형법은 같은 법에 규정된 죄를 범한 대한민국 군인에게 적용되고 여기에서 군인이라 함은 현역에 복무하는 병 등을 말한다고 규정되어 있으며, 병역법 제5조 제1항 제1호에 의하면, 현역은 징집 등에 의하여 입영한 병 등을 말하는 것으로, 같은 법 제2조 제1항 제1호, 제3호에 의하면, 징집이라 함은 국가가 병역의무자에 대하여 현역에 복무할 의무를 부과하는 것, 입영이라 함은 병역의무자가 징집 등에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말하는 것으로 각 규정되어 있는바, 병역의무자가 소정의 절차에 따라 현역병입영대상자로 병역처분을 받고 징집되어 군부대에 들어갔다면, 설령 그 병역처분에 흠이 있다고 하더라도 그 흠이 당연무효에 해당하는 것이 아닌 이상, 그 사람은 입영한 때부터 현역의 군인으로서 군형법의 적용대상이 되는 것으로 보아야 한다.

주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

이유
1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
군형법 제1조 제1항, 제2항에 의하면, 군형법은 같은 법에 규정된 죄를 범한 대한민국 군인에게 적용되고 여기에서 군인이라 함은 현역에 복무하는 병 등을 말한다고 규정되어 있으며, 병역법 제5조 제1항 제1호에 의하면, 현역은 징집 등에 의하여 입영한 병 등을 말하는 것으로, 같은 법 제2조 제1항 제1호, 제3호에 의하면, 징집이라 함은 국가가 병역의무자에 대하여 현역에 복무할 의무를 부과하는 것, 입영이라 함은 병역의무자가 징집 등에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말하는 것으로 각 규정되어 있는바, 병역의무자가 소정의 절차에 따라 현역병입영대상자로 병역처분을 받고 징집되어 군부대에 들어갔다면, 설령 그 병역처분에 흠이 있다고 하더라도 그 흠이 당연무효에 해당하는 것이 아닌 이상, 그 사람은 입영한 때부터 현역의 군인으로서 군형법의 적용대상이 되는 것으로 보아야 할 것이다.
원심은, 피고인에 대한 병역처분 당시의 건강상태 특히 간질환의 정도에 비추어 볼 때 피고인을 현역병입영대상자로 병역처분을 한 것은 정당하고 따라서 징집에 의하여 입영한 피고인은 군형법이 적용되는 현역군인이라는 취지로 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 그 과정에 심리미진이나 법리오해 등 상고이유에서 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
원심의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에게 군무이탈의 범의가 있었던 것으로 본 원심의 판단은 정당하고, 또 피고인의 이 사건 군무이탈의 경위에 비추어 볼 때, 피고인에게 신병으로 인하여 사물변별능력이나 의사결정능력이 상실되거나 미약한 상태에 있었던 것으로 인정되지 아니하며, 피고인이 자신의 건강, 생명에 대한 위험을 피하기 위하여 긴급피난을 하였다거나 적법행위를 할 기대가능성이 없었던 것으로 인정되지도 아니하므로, 같은 취지의 원심의 판단도 정당하며, 그 과정에 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 고소는 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 하는 것이므로 피해자가 피고인을 심리하고 있는 법원에 대하여 간통사실을 적시하고 피고인을 엄벌에 처하라는 내용의 진술서를 제출하거나 증인으로서 증언하면서 판사의 신문에 대해 피고인의 처벌을 바란다는 취지의 진술을 하였다 하더라도 이는 고소로서의 효력이 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
고소는 서면 또는 구술로서 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 하는 것이므로( 형사소송법 제237조 제1항) 피해자가 피고인을 심리하고 있는 법원에 대하여 범죄사실을 적시하고 피고인을 처벌하여 줄 것을 요구하는 내용의 의사표시를 하였다 하더라도 이는 고소로서의 효력이 없는 것이라 할 것이다.
기록에 의하면 공소외인은 이건 제1심법원에 대하여 피고인들의 원판시 별지기재 일시 및 장소에서의 간통사실을 적시하고 피고인들을 엄벌에 처하여 달라는 내용의 진정서를 제출하고 또 증인으로 증언을 함에 있어서 판사의 신문에 대하여 피고인들의 위 간통사실에 대하여도 처벌을 바란다는 취지의 진술을 하고 있음이 명백하나 공소외인의 위와 같은 진정서의 제출이나 증언사실은 고소로서의 효력이 없는 것 이고 달리 위 간통사실에 대하여 고소권자의 적법한 고소가 있음을 인정할 자료가 없다.
그렇다면 위 간통사실에 대하여 제기된 이건 공소는 적법한 고소없이 제기된 것으로서 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이다.
원심이 위 간통사실에 대한 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유를 설시하면서 공소외인이 법원에 대하여 한 위 의사표시를 고소로 본 것은 잘못이라 할 것이나 위 간통사실에 대한 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 본 결론에 있어서는 정당하므로 원심의 위와 같은 잘못은 위 간통사실에 대한 공소를 기각한 판결결과에는 영향을 미칠바 못되므로 결국 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 형법 제330조에 규정된 야간주거침입절도죄 및 형법 제331조 제1항에 규정된 특수절도(야간손괴침입절도)죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범인이 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다. 또 형법 제332조는 상습으로 단순절도(형법 제329조), 야간주거침입절도(형법 제330조)와 특수절도(형법 제331조) 및 자동차 등 불법사용(형법 제331조의2)의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 각 형의 2분의 1을 가중하여 처벌하도록 규정하고 있으므로, 위 규정은 주거침입을 구성요건으로 하지 않는 상습단순절도와 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 또는 상습특수절도(야간손괴침입절도)에 대한 취급을 달리하여, 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 또는 상습특수절도(야간손괴침입절도)를 더 무거운 법정형을 기준으로 가중처벌하고 있다. 따라서 상습으로 단순절도를 범한 범인이 상습적인 절도범행의 수단으로 주간(낮)에 주거침입을 한 경우에 주간 주거침입행위의 위법성에 대한 평가가 형법 제332조, 제329조의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 볼 수 없다. 그러므로 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다. 또 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주간에 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
형법 제330조에 규정된 야간주거침입절도죄 및 형법 제331조 제1항에 규정된 특수절도(야간손괴침입절도)죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결 참조). 또 형법 제332조는 상습으로 단순절도(형법 제329조), 야간주거침입절도(형법 제330조)와 특수절도(형법 제331조) 및 자동차 등 불법사용(형법 제331조의2)의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 각 형의 2분의 1을 가중하여 처벌하도록 규정하고 있으므로, 위 규정은 주거침입을 구성요건으로 하지 않는 상습단순절도와 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 또는 상습특수절도(야간손괴침입절도)에 대한 취급을 달리하여, 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 또는 상습특수절도(야간손괴침입절도)를 더 무거운 법정형을 기준으로 가중처벌하고 있다. 따라서 상습으로 단순절도를 범한 범인이 상습적인 절도범행의 수단으로 주간(낮)에 주거침입을 한 경우에 그 주간 주거침입행위의 위법성에 대한 평가가 형법 제332조, 제329조의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 볼 수 없다. 그러므로 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우 그 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다. 또 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주간에 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다.
위와 같은 법리에 따라 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 상습으로 절도 또는 절도미수의 범행을 저지르고, 또 절도 목적으로 주간에 타인의 주거에 침입하였으나 절도에는 이르지 아니한 범행을 저지른 피고인에 대하여 형법 제332조가 정한 상습절도죄와는 별도로 형법 제319조가 정한 주거침입죄를 인정하고 이들 각 죄에 대하여 경합범 가중을 한 것은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 상습절도죄와 주거침입죄 사이의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 의료법 제51조 제1항 제2호 소정의 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 한 것이라 함은 의료기관을 개설한 의료인 또는 의료법인이 고의로 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 한 경우 뿐만 아니라 감독상 과실이나 기타 부주의등 책임있는 사유로 당해 의료기관에서 무자격자의 의료행위가 자행되는 것을 방임한 경우도 포함한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 의료법 제51조 제1항 제2호의 규정에 의하면, 보건사회부장관 또는 도지사는 의료기관이 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 한 사실이 있는 때에는 그 의료업을 정지하거나 그 개설허가를 취소하거나 그 의료기관의 폐쇄를 명할 수 있도록 되어 있는바, 위에서 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 한 것이라 함은 의료기관을 개설한 의료인 또는 의료법인이 고의로 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 한 경우 뿐만 아니라 감독상 과실이나 기타 부주의등 책임있는 사유로 당해 의료기관에서 무자격자의 의료행위가 자행되는 것을 방임한 경우도 포함한다 고 보아야 할 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 경영하는 외과의원의 사무장으로 있던 소외 정 영희가 무자격자임에도 불구하고 1983.6.22부터 그달 24까지 3일간 손등에 외상을 입고 위 의원에 찾아온 소외 김 영규에게 방사선 촬영과 파열부분의 봉합수술을 하고 상처부분을 소독하는등 계속치료를 한 사실, 원고는 위 정 영희가 치료행위를 한 3일간 매일 오후에 타업소 종업원의 건강진단 관계로 자리를 비운 관계로 그달 25에야 비로소 위 진료사실을 알게 되어 그때부터 1983.7.9까지 직접치료한 사실을 인정하고, 원고가 무자격자인 위 정 영희로 하여금 의료행위를 하게 하거나 또는 의료행위를 하는 것을 알고도 묵인한 것으로 볼 수 있는 증거가 없는 이 사건에 있어서 위 인정과 같이 단순히 원고가 알지 못하는 사이에 행해진 위 정 영희의 치료 사실만 가지고 의료법 제51조 제1항 제2호에 해당하는 것으로 보고 업무정지를 명한 피고처분은 위법하다고 판단하고 있다.
3. 그러나 원고가 위 정 영희의 의료행위를 알지 못하였다고 하여도 원고의 감독상 과실이나 기타 부주의등 책임있는 사유로 원고가 개설한 의료기관에서 위 인정과 같은 무면허의료행위가 자행된 것이라면 의료법 제51조 제1항 제2호 소정의 행정처분요건을 충족한다고 할 것이므로, 원심이 이러한 원고의 감독상 과실 또는 부주의등 책임있는 사유의 유무에 관하여 전혀 심리판단함이 없이 원고가 모르는 사이에 무면허의료행위가 행해진 것이라는 이유만으로 위와 같이 판단하였음은 심리미진과 판단유탈의 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
원심 확정사실과 같이 소외 김 영규가 원고 경영의 의원에서 무자격자인 사무장으로부터 3일간 계속하여 진료시간에 봉합수술과 방사선촬영등 치료를 받았는데도 이러한 의료행위가 계속된 사실을 원고가 몰랐다면 이는 일단 원고의 감독상 과실이나 부주의에 기인한 것이라고 보지 않을 수 없을 것이다.
원심으로서는 이러한 원고의 감독상 과실이나 부주의의 유무에 관하여 좀더 살펴보고 그것이 인정되는 경우에 나아가 이 사건 업무정지처분의 내용이 원고의 위반행위의 정도에 비추어 상당한 것인지 등에 관하여 살펴보았어야 할것이다.
4. 결국 원심판결은 유지될 수 없으므로 이를 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지의 소유자가 자신의 토지의 한쪽 부분을 일시 공터로 두었을 때 인근주민들이 위 토지의 동서쪽에 있는 도로에 이르는 지름길로 일시 이용한 적이 있다 하여도 이를 일반공중의 내왕에 공용되는 도로하고 할 수 없으므로 형법 제185조 소정의 육로로 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 폭행의 점에 대하여,
기록을 살피건대, 원심판결이 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다고 한 조치에 수긍이 가며 그 경로의 증거취사에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이있다고 할 수 없다.
2. 교통방해의 점에 대하여,
기록을 검토하건대, 충남 홍성읍 고암리 537의 41대지 294평방미터는 피고인의 소유토지였는데 그 북쪽에 위치한 삼일제재소(공소외 장기학 경영)가 위 대지 북쪽부분을 목재적치장으로 사용하고 있어 이의 수거 및 토지인도소송의 승소판결을 받아 1980.1.5 그 집행을 하여 일시 그 부분이 공터로 두었을 때 인근주민들이 위 토지의 동서쪽에 있는 도로에 이르는 지름길로 일시 이용한 적이 있으나 이를 일반공중의 내왕에 공용되는 도로라고 할 수 없음을 알 수 있으므로 이런 취지에서 원심판결이 이를 육로로 볼 수 없다고 한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 육로에 관한 법리오해있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 귀속농지를 잡종지로 착각하고 귀속잡종지로서 불하한 처분은 중대하고도 명백한 하자있는 처분으로서 당연무효이다.

주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유에 대하여 살피건대,
원심이 인용한 제1심 판결에 의하면, 제1심법원은 그 판결적시의 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 원래 일본국 사람의 소유였다가 국가에게 귀속된 본건 토지는 전, 답으로서의 농지였던바 당국은 위 토지가 농지임에도 불구하고, 잡종지로 착각하고 1960.6.16 신청에 의하여 제1심에서의 공동피고 이자근념에게 귀속 잡종지로서 불하를 하여 1960.10.20 동인 명의로 소유권이전등기가 되었다는 사실을 인정하고(피고는 위 이자근념으로부터 매수하여 1960.11.3 소유권이전등기를 하였다), 이와 배치된 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는바, 기록을 검토하여도 위법이 있다 할 수 없으므로 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 공격하는 취지를 전제로 한 논지는 이유없다. 그렇다면, 원심이 위와 같은 불하처분은 중대하고도 명백한 하자가 있는 처분으로서 당연무효라고 판단하였음에 위법이 있다할 수 없은즉, 위와 반대된 논지는 이유없다고 아니할 수 없으며, 귀속잡종지와 귀속농지 또는 국유잡종지를 불하 또는 분배함에 있어서는 그 법률이 다를 뿐 아니라, 그 처분을 하는 기관이나, 이를 매수하는 자의 자격 및 절차에 있어서 각각 다르다 함은 농지개혁법 귀속재산처리법, 국유재산법의 규정 내용으로 보아 명백한 바, 피고가 주장한 바와 같이 귀속농지였던 본건 토지가 현재에 있어서는 도시계획법시행지구로 되어 농지로서는 분배할 수 없게 되어서 귀속잡종지로 화하였다고 가정하더라도 귀속잡종지가 1964.12월 말까지 매매계약이 없다거나 매매계약이 있었다 하여도 1965.1.1. 이후 그 매매계약이 해제된 귀속재산은 국유재산으로 되었으므로( 1963.5.29. 시행법률 제1346호 귀속재산처리에 관한 특별조치법 부칙 제5조 참조), 만일 본건 토지를 다시 매각하려면 국유재산법에 의하여 처분하여야 할 것인바, 본건 토지를 최초 당국에서 귀속잡종지로서 잘못 처분하였던 것과 금후 국유잡종재산으로서 처분하는 것과는 그 법률적 근거가 다를 뿐 아니라, 그 매수자의 자격과 절차에 있어서도 차이가 있음이 명백한즉, 귀속잡종지로서의 불하처분이 무효라 하여도 현재에 있어서는 유효행위로 전환된 것이라는 취지의 논지는 일방적 견해로서 채용할 수 없다할 것이다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공직선거및선거부정방지법은 부칙 제2조에 의하여 대통령선거법을 폐지하였으나 부칙 제8조에 “이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 예에 의한다”라고 경과규정을 두었으므로 공직선거및선거부정방지법 시행 이전에 범한 사건에는 구 대통령선거법이 적용되어야 한다고 할 것이어서 구 대통령선거법 제34조 위반에 대한 형이 변경 또는 폐지되었다고 할 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유 제1점 및 피고인 2의 상고이유 제1, 제2점에 대하여
가. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인들이 그 판시 범죄사실을 범한 사실을 인정하기에 넉넉하고, 그 과정에서 거친 증거판단에 채증법칙을 위배한 잘못이 없으며, 그 밖의 사실오인의 점은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 정당이 정상적인 방법에 의하여 통상적으로 행하는 당세확장활동이나 당원에 대한 교육, 연수활동이 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 법률, 1994.3.16. 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지됨) 제162조 제1항 제1호에 의하여 처벌되는 같은 법 제34조, 제33조 제1항 소정의 “사전선거운동”에 해당한다고 볼 수 없을 것이나, 당원연수교육을 명목으로 당원 아닌 지역 주민들에게 무료로 울산 관광을 시켜준다고 하여 이들에게 관광을 시켜주는 과정에서, 혹은 관광을 시켜준 후에 입당원서작성을 권유하여 이들로부터 입당원서를 받는 방법으로, 당원이 아닌 자나 외형상 당원인 것 같이 보이나 실질은 당원이 아닌 자 등을 상대로 당원연수교육을 빙자하여 실제로 연수나 교육은 시키지 아니하고 오로지 관광을 시키고 식사 및 교통편의 등만을 제공한 피고인들의 행위는 정당의 통상적 활동이라 볼 수도 없고, 헌법과 정당법이 보장한 정당한 행위라고도 볼 수 없으므로 구 대통령선거법 소정의 금지되는 사전선거운동에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1994.4.12.선고 93도2712 판결 참조). 따라서 피고인들의 위 각 행위에 대하여 같은 법을 적용하여 처단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 구 대통령선거법 및 정당법에 관한 법리오해의 위법이 없다 할 것이므로 원심판결에 구 대통령선거법 및 정당법에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 피고인 1의 상고이유 제2점에 대하여
1994.3.16. 공포·시행된 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법에 의하면 대통령선거법을 폐지하였으나(부칙 제1조, 제2조) 부칙 제8조가 "이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 예에 의한다"라고 경과규정을 두었으므로 위 법 시행 이전에 범한 이 사건에는 대통령선거법이 적용되어야 한다고 할 것이다. 따라서, 이 사건에 적용되는 구 대통령선거법 제34조 위반에 대한 형이 변경 또는 폐지되었다고 할 수 없으므로 그 형이 변경 내지 폐지되었음을 전제로 공소기각 내지 무죄의 선고가 있어야 한다는 상고이유는 받아들일 것이 되지 못하고, 또한 구 대통령선거법 제34조가 헌법에 위반된다고 할 수 없으므로 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다.
3. 피고인 2의 상고이유 제3점에 대하여
피고인 2에 대하여 벌금 400,000원이 선고된 이 사건에서 형량이 과중하다는 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 특정채무의 담보를 위하여 채권자 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우에 채무자는 피담보채무를 변제한 후 그 담보목적의 소멸을 이유로 하여 그 이전등기의 말소를 구할 수 있는 것이고, 피담보채무의 변제와 교환적으로 그 말소를 구할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
특정의 채무를 담보하기 위하여 채무자가 자기 소유의 부동산을 채권자 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경유하였을 경우에 채무자는 피담보 채무를 변제한 후 채권자에 대하여 담보목적의 소멸을 이유로 하여 그 이전등기의 말소를 구할 수 있는 것이고, 피담보 채권의 변제와 교환적으로 그 말소를 구할 수는 없다고 해석할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 부동산에 대한 피고 명의의 소유권이전등기는 채무의 담보를 위하여 원고의 의사에 기하여 경유된 사실을 인정한 후 원고가 위 소유권이전등기의 말소를 구하기 위하여는 피담보채무의 변제가 앞서 이행되어야 하고, 피담보 채무의 이행과 교환으로 그 말소를 구함은 실당하다 하고, 또 원고의 주장과 같이 피고가 추가로 돈 1,500,000원을 대여하여 주기로 약정하고도 그 이행을 아니하였다 하여 그것만으로 피고가 위 소유권이전등기를 말소할 의무 있다고 할 수 없다 한 원심의 인정 판단은 정당하고, 원심판결에는 소론의 위법은 없다. 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 검사가 위증죄에 대한 공소권이 없다는 것을 안 것은 공소권없음의 결정을 한 때가 아니고 수사중 공소시효가 완성된 날이라고 할 것이고 검사가 공소시효완성을 안 날이 곧 대한 민국이 안 날이라고 할 것이므로 위 경우 민사소송법 제42조 제1항의 불변기간은 위 위증죄의 공소시효가 만료한 날부터 진행한다고 보아야 할 것이다.

주문
재심의 소를 각하한다.
재심 소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
종래 원고가 피고를 상대로 재심 및 청구취지에 적힌 이사건 토지에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구의 소를 제기하여 제1심인 부산지방법원에서 원고의 청구가 기각되고 1971. 4. 8. 대구고등법원에서 원고의 항소가 기각( 당원 70나275 판결)되었으며 1972. 7. 11. 대법원에서 원고 상고가 기각되어 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는, 재심 청구원인으로서, 재심대상 확정판결이 증거로 끌어쓴 증인 소외인의 1969. 2. 21. 제1심 법정에서와 1970. 10. 22. 항소심법정에서의 각 증언이 검사의 수사결과 위증임이 드러났으나 증거흠결 이익의 사유인 공소시효완성으로 1976. 6. 2. 공소권없음의 불기소 결정되어 유죄의 확정판결을 받을 수 없게 되었는바, 이는 민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유에 해당한다고 주장하는데 대하여, 피고는 이건 재심의 소는 같은법 제426조 제1항 소정의 기간을 지키지 아니한 흠결이 있어 부적법하므로 각하되어야 한다고 주장하므로 먼저 이건 재심의 소가 적법한 기간내에 제기되었는지 여부에 대하여 살피기로 한다.
일건기록과 변론의 전취지에 따르면, 원고 대한 민국의 패소로 끝난 재심대상의 확정판결에 있어서의 판단의 쟁점은 이사건 토지에 관한 농지수배의 적법여부에 있었고, 검사가 원고 대한 민국의 소송수행자로 소송에 관여했는데, 그 결말이 나기 전에 이미 검사가 분배사무 담당직원이던 소외인에 대한 분배부정의 혐의를 잡아 공문서위조죄로 입건 수사에 들어갔다가 위 판결의 확정후인 1973. 4. 16.에 이르러 공소권이 없다는 결정을 함과 동시에 그의 1969. 2. 21. 제1심 법정과 항소심법정에서의 “이사건 토지가 농지분배당시 실제 농지였다.”는 취지의 각 증언부분이 허위진술이라는 이유로 위증 피의사실로 입건한 다음 1976. 6. 2.에 이르러서 수사결과 위 증언부분이 모두 기억에 반한 허위진술로 위증임이 명백하나 모두 공소시효가 완성되어 공소권이 없다는 것으로 결말지운 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 검사가 위 위증수사사건에서 문제가 된 위증죄가 공소권이 없다는 것을 안 것은 그의 공소권없음을 결정을 한 때가 아니고, 진정 그 죄에 대한 공소시효가 완성된 날 즉 1974. 2. 20. 및 1975. 10. 21.이라 할 것이며, 이 사건에서 처럼 대한 민국이 당사자인 소송의 구조와 검사와 법무부장관과의 직무상의 상하 종속관계로 미루어서 검사가 공소시효완성을 안 날이 곧 원고 대한 민국이 안 날이 된다고 보아야 할 것이다.
따라서 이건 재심의 소를 제기한 날짜임이 기록상 뚜렷한 1976. 6. 28.은 원고가 그 재심사유를 안 날로부터 불변기간인 30일을 훨씬 도과하였음이 역수상 뚜렷하므로 이건 재심의 소는 제소기간을 지키지 아니한 흠결이 있고, 그 흠결은 보정할 수도 없는 경우에 해당하여 부적법하므로 이를 각하하기로 하고, 재심 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 은행이 지점점포신축을 위해 부동산을 매수한 후 금융기관점포조정위원회에 점포이전조정신청을 제기하여 동 신청에 대한 부결통지가 있을 때까지 이를 사용하지 못한 것은 매수토지를 그 고유의 업무에 직접 사용하지 못한데 정당한 사유가 있는 때에 해당한다고 하겠다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면, 원심은 원고가 그 산하 군산지점 점포신축을 위하여 1980.2.7. 군산시 (주소 1 생략) 대지 217.8평, (주소 2 생략) 대지 53.1평 및 그 지상건물 168.5평을 도합 대금 292,996,000원에 취득하고 취득일로부터 1년내에 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하였다 하여 피고는 조세감면규제법 제10조 제1항의 규정에 따라 1981.4.16자로 원고에게 취득세 38,519,690원, 가산세 7,703,938원을 부과처분한 사실, 원고가 위 이 사건 부동산을 매수한 후 1980.2.20 한국은행 은행감독원 금융기관 점포조정위원회에 점포이전조정신청을 하였으나 그해 5.3 부결통지된 사실을 인정하고, 원고가 이 사건 부동산을 취득한 1980.2.7부터 위 점포이전조정신청이 부결통지된 같은해 5.7까지는 그 고유의 업무에 직접 사용못한데 정당한 이유가 있다 하겠으나 그후엔 정당한 이유가 없다 하여 결국 원고 청구를 기각한 것으로서 과연 그렇다면 원심조처는 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같이 조세감면규제법(1980.12.15 법률 제3275호로 개정)에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인을 비롯하여 용달화물 자동차운송사업 개인별 면허를 얻어 용달차 한 대씩을 각 소유하고 있는 수인이 공동으로 주차장으로 이용할 수 있는 부지와 점포를 임차하여 그 곳에 가입전화를 설치하고 여직원 한 사람을 두어 김포화물이라는 이름으로 연락사무실을 운영하면서 고객으로부터 화물운송의 청약을 받으면 이를 순번제로 할당하여 각 차주들이 직접 자기소유의 용달차로 화물을 운송하고 그 운임을 자기 수입으로 하고 다만 위 사무실 등을 운영키 위한 경비를 공동으로 부담해온 경우에는 수인의 개인 용달화물 자동차운송사업자들이 각자의 사업을 위하여 편의상 장소와 시설 등을 공동비용으로 운영. 이용한 것에 불과하고 피고인이 자기의 계산으로 다른 운송업자를 위하여 사업을 영위한 것이 아니므로 피고인이 독립하여 자동차운송 알선업을 하였다고는 볼 수 없다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
의용 자동차운수사업법(1981.12.31. 법률 제3513호로 개정되기 이전의 1975.12.31 법률 제2867호) 제2조 제4항의 자동차운송알선사업이라 함은 (1) 자기명의로서 하는 자동차운송사업자로부터의 화물운송의 중계 또는 수취 (2) 타인의 명의로서 하는 자동차운송사업자에 의 화물운송의 위탁 또는 자동차운송사업자로부터의 운송화물의 수취 (3) 자동차운송사업자가 행하는 운송을 이용하는 화물의 운송 등을 타인의 수요에 응하여 유상으로 행하는 사업을 말하는 것이므로 적어도 독립한 자동차운송알선사업이라고 하려
면 먼저 자기의 계산에 의하여 사업을 영위하여야 할 것이다.
일건 기록에 의하면 원심이 그 거시증거에 의하여 피고인을 비롯하여 용달화물자동차운송사업 개인별면허를 얻어 용달차 한대씩을 각 소유하고 있는 열두사람이 공동으로 주차장으로 사용할 수 있는 부지와 점포를 임차하여 그곳에 가입전화를 설치하고 여직원 한 사람을 두어 김포화물이라는 이름으로 연락사무실을 운영하면서 고객으로부터 화물운송의 청약을 받으면 이를 순번제로 할당하여 각 차주들이 직접 자기 소유의 용달차로 화물을 운송하고 그 운임을자기 수입으로 하며 다만 위 사무실 등을 운영하기 위한 경비를 공동부담하여온 사실을 인정한 조치는 정당하다고 보여지고 원심의 이와 같은 사실확정과정에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였다고 할 만한 자료가 없고 이와 같이 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 피고인을 비롯한 열두사람의 개인용달화물자동차운송사업자들은 각자의 사업을 위하여 편의상 장소와 시설 등을공동의 비용으로 이를 공동운영 이용한 것에 불과하다고 봄이 상당하고 피고인이 독립하여 영리의 목적으로 유상으로 자동차운송알선업을 하였다고는 할수 없으므로 이와 같은 취지에서 피고인에 대하여 무죄의 선고를 한 원심조치는 정당하고 이에 소론 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 지방의회의원선거 합동연설회장에서 후보자를 비난하는 취지의 발언이 지방의회의원선거법 제177조 제1항 소정의 후보자비방에서 말하는 “사실의 적시”에 해당되지 않는다고 한 사례.

나. 지방의회의원선거 합동연설회장에서 한 후보자를 비난하는 취지의 발언이 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
지방의회의원선거법 제177조 제1항 소정의 후보자비방죄에서 말하는 라 함은 사람의 사회적 가치 내지 평가를 저하시키기에 충분한 사실을 적시하는 것을 말하므로 구체적 사실이 아닌 단순한 추상적 판단을 표시하는 것은 이에 해당하지 않는다고 할 것이므로 피고인의 합동연설회장에서의 공소사실과 같은 발언 중 “공소외 B는 자기 목적을 위해서는 아무데나 눈물 흘리고 아무데나 웃고 아무데나 비방하는 몰염치한 사람이다. 그와 같이 비양심적인 행동을 하며 목적을 위해서는 수시로 표정을 바꾸는 동인은 지방자치제나 지방발전을 위해 기여할 수 없는 사람이니 의원으로 선출하여서는 안된다”는 취지의 것은 피고인이 위 B에 대하여 가지고 있는 도덕성에 관한 추상적 판단일 뿐 위 후보자 비방죄에 있어서의 구체적인 사실의 적시라고 볼 수 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
또한 원심이 확정한 바와 같이 위 B가 C정당 공천신청을 하면서 공천에서 탈락되더라도 당을 비방하는 등의 해당행위를 하지 않겠다고 하고서도 공천에서 탈락하자 C정당을 탈당하고 무소속으로 출마하여 제1차 합동연설회에서 피고인이 마치 C정당의 공천을 받기 위하여 금원을 제공한 양 발언을 하므로 피고인이 이에 대하여 해명할 목적으로 “위 B는 C정당의 부산시 당직자로 활약하여 오다가 공천에서 탈락하자 당을 배반하고 무소속으로 출마하여 당의 공천과정이 잘못되었다는 등 주장하나 그것은 허무맹랑한 비방이며, 정당의 공천이 지방자치제를 망가뜨린다고 주장하나 그것은 유언비어에 불과하다”는 취지의 발언을 하였다면 이와 같은 피고인의 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각되어 죄가 되지 않는다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결에도 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임산물단속에 관한 법률(폐) 제4조에 의한 몰수의 경우에도 형법 제48조 제1항이 정한 몰수대상물건임을 요한다.

주문
원판결중 증제1-4호(입목)을 몰수한 부분을 파기한다.

이유
검찰총장 대리검사 나길조의 비상상고 이유에 대한 판단, 임산물단속에 관한 법률 제4조에 의하여 압수된 원목을 몰수할려면 형법 제48조 제1항에 의하여 위 원목이 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 물건임을 요한다 함이 본원의 견해이다( 대법원 1966.11.29. 선고 66도1425 판결, 1965.8.31. 선고 65도631 판결 참조) 원판결이 이점에 관하여 심리판단함이 없이 만연히 본건원목들을 임산물단속에 관한 법률 제4조에 의하여 피고인들로 부터 몰수하였음은 위법하다 아니할수 없고 논지는 이유있으므로 원판결중 이 부분을 파기하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재심대상판결(상고기각판결)이 사실오인을 간과한 것이어서 부당하다는 취지의 이 사건 재심청구이유는 형사소송법 제421조 제1항 소정의 사유가 있음을 이유로 하는 것이 아니므로 법률상 방식에 위반된 경우에 해당한다.

주문
재심청구를 기각한다.

이유
형사소송법 제421조 제1항의 규정에 의하여 항소 또는 상고의 기각판결에 대하여는 그 판결에 같은법 제420조 소정의 사유중 제1호, 제2호, 제7호의 사유가 있는 경우에 한하여 재심을 청구할 수 있게 되어 있으므로 항소 또는 상고의 기각판결에 대하여 이와 같은 사유가 있음을 이유로 하는 것이 아닌 재심청구는 법률상의 방식에 위반된다 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 재심청구는 피고인의 상고를 기각한 당원 1983.12.27. 선고 83도2751 판결에 대한 것이고, 그 재심청구의 이유는 위 상고기각 판결이 사실오인을 간과한 것이어서 부당하다는 취지일뿐, 형사소송법 제421조 제1항 소정의 사유가 있음을 이유로 하는 것이 아니므로 결국 이 사건 재심청구는 법률상의 방식에 위반된 경우에 해당한다. 따라서 형사소송법 제433조에 따라 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.


Summary: 수개월 전 법원의 허가로 개명을 한 성년자가 새 이름을 사용하면 건강이 악화될 수 있다는 이유 등을 내세워 다시 당초의 이름으로 개명허가 신청을 한 후 수차례 다른 이름으로 신청취지를 변경한 사안에서, 잦은 개명은 신청인의 정체성에 혼돈을 주게 되어 건전한 사회생활을 방해할 우려가 있고, 사람의 이름을 어떻게 사용하느냐에 따라 건강이 악화되거나 개선된다는 것 등은 합리적인 평균인의 입장에서 도저히 받아들일 수 없다고 하여 개명을 불허한 사례.

주문
이 사건 개명허가 신청을 기각한다.

이유
1. 이 사건 개명신청 경위
가. 신청인은 2007. 8. 20. 제주지방법원에서 종전의 이름 숙(숙)에서 효진(효진)으로 개명허가를 받아 가족관계등록부에 바뀐 이름으로 기재하였다.
나. 그 후 신청인은 2008. 1. 25. 이 법원에 숙(숙)으로 다시 개명하여 달라는 신청을 하였다가 2. 18. 이를 취하하였다.
다. 신청인은 위 취하한 날 다시 효진을 애초의 이름인 숙(숙)으로 개명하여 줄 것을 신청하였다. 그 이유는 애초의 이름인 숙(숙)을 사용할 경우에는 희망하는 대학교수가 될 수 없다는 철학관과 작명소의 권유 때문에 제주지방법원에서 개명신청을 하여 허가를 받았는데, 개명 후 다시 철학관에서 감명을 받은 결과 효진이라는 이름을 사용할 경우에는 본인은 물론 가까운 가족들도 아프게 된다고 하여 개명하기 전의 애초의 이름으로 다시 개명하고 싶다는 것이다.
라. 그랬다가 신청인은 2. 22.에는 숙이 아니라 숙으로, 2. 27.에는 다시 소연(소연)으로, 2. 28.에는 또다시 숙으로 각 개명하고 싶다고 신청취지를 변경하였다.
2. 판 단
이 사건에서 신청인은 개명허가를 받은 지 얼마 되지 아니하였는바, 잦은 개명은 신청인 본인은 물론 주위 사람들에게도 신청인의 정체성에 혼돈을 주게 되어 건전한 사회생활을 방해할 우려가 있다. 그리고 사람의 이름을 어떻게 사용하느냐에 따라 그 사람의 건강이 악화되거나 개선된다는 것은 물론 부르는 이름에 따라 대학교수가 되고 아니 된다는 것은 합리적인 평균인의 입장에서는 도저히 받아들일 수 없는 이유이다.
신청인 주장대로 신청인이 박사학위까지 받은 지성인이라면 자신의 운명이 개명 여부에 달렸다는 집념에서 하루속히 벗어나 그 운명을 개척하는 노력에 집중함이 옳다. 신청인 주장의 사유로는 개명신청을 허가할 만한 사유가 되지 못하므로 이를 기각한다.


Summary: 1980. 1. 4. 법률 제3255호로 개정되기 전의 토지구획정리사업법 시행 당시에 있어서는 제46조에 의해 그 환지계획의 인가가 있었다면 그 청산금의 산정은 환지계획인가시의 토지가격을 기준으로 하여야 하나, 1980. 1. 4. 개정된 위 법률은 제52조 제2항을 신설하여 청산금은 환지처분시 결정하도록 하였으므로, 위 개정 법률 시행 이후에 환지계획이 인가되고 이에 따라 환지처분이 이루어졌다면 그 청산금의 산정은 환지처분시의 토지가격을 기준으로 하여야 하며, 토지구획정리사업을 시행하면서 위 법률 개정 이전에 환지계획을 인가받았으나 개정 후 면적 변경 등의 사유가 있어 당초의 환지계획을 변경하여 그 변경인가를 받아 공고한 후 환지처분을 하였다면, 결국 토지구획사업의 환지계획의 인가와 환지처분은 모두 위 개정 법률 시행 이후에 이루어진 것이므로 청산금의 산정은 환지처분시의 토지가격을 기준으로 하여야 한다.

주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1980. 1. 4. 법률 제3255호로 개정되기 전의 토지구획정리사업법 시행 당시에 있어서는 제46조에 의해 그 환지계획의 인가가 있었다면 그 청산금의 산정은 환지계획인가시의 토지가격을 기준으로 하여야 할 것이나, 1980. 1. 4. 개정된 위 법률은 제52조 제2항을 신설하여 청산금은 환지처분시 결정하도록 하였으므로, 위 개정 법률 시행 이후에 환지계획이 인가되고 이에 따라 환지처분이 이루어졌다면 그 청산금의 산정은 환지처분시의 토지가격을 기준으로 하여야 할 것인바, 토지구획정리사업을 시행하면서 위 법률 개정 이전에 환지계획을 인가받았으나 개정 후 면적 변경 등의 사유가 있어 당초의 환지계획을 변경하여 그 변경인가를 받아 공고한 후 환지처분을 하였다면, 결국 토지구획사업의 환지계획의 인가와 환지처분은 모두 위 개정 법률 시행 이후에 이루어진 것이므로 청산금의 산정은 환지처분시의 토지가격을 기준으로 하여야 한다 할 것이다( 대법원 1991. 5. 10. 선고 90누3591 판결, 1994. 12. 22. 선고 93누22838 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 거시증거를 종합하여 이 사건 토지구획정리사업에 대한 환지계획의 인가는 맨처음 1970. 11. 20.(영동 1지구) 및 1971. 10. 28.(영동 2지구)에 공고되었지만 그 환지계획에는 환지계획시 정하게 되어 있는 필별과 권리별로 된 청산금명세를 정하지 아니하고 징수·교부 면적에 대하여는 후일 청산할 것을 전제로 단지 종전 토지에 대하여 환지예정지만 지정된 사실, 그 후 당초의 환지계획은 면적변경 등을 이유로 여러 차례 변경되었다가 최후로 사업계획 및 환지계획이 변경인가되어 1991. 12. 28. 공고되고 같은 날 환지처분도 공고된 사실을 각 인정한 후, 위 인정사실에 의하면 위 맨처음의 환지계획의 공고는 그 공고시 시행되던 개정 전 법률의 규정에 의하여 청산금 산정을 위한 토지가격 산정의 기준시가 되는 환지계획의 인가라고 보기는 어렵고, 그 후 수차 환지계획이 변경되었다가 최후로 1991. 12. 28. 사업계획 및 환지계획이 변경인가되어 공고되었으므로 이 사건 청산금 산정을 위한 토지가격의 기준시는 개정 법률에 의하여 위 환지처분시인 1991. 12. 28.이라고 판단하였다.
원심의 위 인정과 판단은 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 소론이 지적하는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 내세우는 대법원 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 민법 제28조는 "실종선고를 받은 자는 민법 제27조 제1항 소정의 생사불명기간이 만료된 때에 사망한 것으로 본다"고 규정하고 있으므로 실종선고가 취소되지 않는 한 반증을 들어 실종선고의 효과를 다툴 수는 없다.

나. 구 관습에 의하면 호주가 상속인이 없이 절가가 되었을 경우에는 최근친자에게 유산이 귀속된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다(상고이유서제출기간 도과 후에 제출된 상고 추가이유서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서).
민법 제28조는 실종선고를 받은 자는 민법 제27조 제1항 소정의 생사불명기간이 만료된 때에 사망한 것으로 본다고 규정하고 있으므로 실종선고가 취소되지 않는 한 반증을 들어 실종선고의 효과를 다툴 수는 없다고 할 것인바(당원 1970.3.10. 선고 69다2103 판결 참조), 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 망 소외 1에 대한 실종선고가 확정되었고 그 후 취소되지 않았다면, 망인은 생사불명기간이 만료된 1955. 9. 30.에 사망한 것으로 간주되는 것이고 위 망인이 1961년경에 생존하였다는 자료가 있다고 하더라도 이와 달리 볼 수 있는 것은 아니므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
원심이 적법하게 인정한 바와 같이 망 소외 2가 1960.1.1. 신민법이 시행되기 이전인 1958. 9. 30.에 사망하였다면 위 망인의 재산상속에 관하여는 구 관습에 의하여야 할 것이고 구 관습에 의하면 호주가 상속인이 없이 절가가 되었을 경우에는 최근친자에게 유산이 귀속된다고 할 것인바(당원 1991.5.24. 선고 90다17729 판결 참조), 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면 위 소외 2의 유산은 최근친자인 피고에게 귀속되었다고 볼 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
위 소외 1은 실종선고가 확정됨에 따라 위 소외 2가 사망하기 이전인 1955.9.30.에 사망한 것으로 간주되므로 위 소외 1은 위 소외 2의 재산상속인이 될 수 없고(당원 1982.9.14. 선고 82다144 판결 참조), 위 소외 2에 대한 상속개시가 실종선고로 인하여 개시된 것이 아니므로 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정된 것) 부칙 제12조 제2항이 적용될 여지가 없는 것이니, 이와 다른 견해를 주장하면서 원심판결을 비난하는 논지는 모두 받아들일 수 없다. 소론이 내세우는 당원의 판례는 실종선고로 인하여 상속이 개시된 사안에 관한 것이므로 이 사건에 원용할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 면허받은 항만운송사업자가 위탁받은 화물의 항만 밖에서의 운송에 있어서 자동차운송사업면허를 가진자의 사업용차량에 의하여 이송케 하였다면 따로 자동차운송사업의 면허가 필요하지 아니하다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심이 적법히 확정한 사실에 따르면 본건의 경우 피고인들은 면허받은 항만운송사업자로서 그 위탁받은 화물의 항만하역 작업의 과정에서 항만 밖에서의 운송에 있어서는 자동차운송 사업면허를 가진 소외 A의 사업용 차량에 의하여 피고인들의 항만하역 위탁받은 화물을 항만밖의 지정된 보세창고까지 이송하게 하거나 또는 항만까지 이송케 한 경우로서 이는 화물을 면허있는 운송사업자로 하여금 운송케 한데 지나지 아니하고 따라서 피고인들이 자동차운송사업이나 운송알선업을 별도로 경영한 것이라고는 보기 어렵다할 것이고 또 이 사건에 있어서 피고인들이 항만밖에서의 운송알선에 따른 보수를 특정하여 별도로 받은 흔적이 기록상 보여지지 않는 점에 비추어서 보면 본건 항만밖에서의 화물운송알선이 별도로 특정하여 유상으로 한 것이라 단정하기도 어렵다 할 것이다.(수사기록 145면 및 자동차운송사업법 제4조 1항, 제49조 1항, 제2조 2항 참조)
그렇다면 원심판결이유 설시에는 다소 미흡한 바가 없지는 않으나 피고인들에게 운수사업의 면허가 따로 필요 없다고 보아 무죄를 선고한 원심의 판단결론은 결국 수긍될수 있다 할 것이니 이와 반대의 취지에서 피고인들에게도 따로히 자동차운수사업 등의 면허가 있어야함을 전제로 하는 논지는 이유없다할 것이다.
그러므로 논지는 모두 이유없음에 귀착된다 할 것이니 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 토지 임대차계약에 있어 임차인이 실제로 점유하고 있는 것이 571평인데 목측으로 350평이라 하여 계약을 한 경우 임대인은 그에 비례한 임료를 더 청구할 수 있을지언정 그를 이유로 계약을 해지할 수 없다고 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
기록을 자세히 조사하여 보아도, 소론 검증 조서의 기재 또는 증인들의 증언에 피고가 원고와 이사건 토지에 관하여 임대차 계약을 체결한 63. 1. 11. 이후에 새로 건물을 증축하였거나, 계약당시에 점거하고 있던 토지 이외의 토지를 점거하였다는 아무런 자료를 발견할수 없으니, 이에 대한 증거판단을 유탈하였다는 논지는 이유없고, 위 계약당시에 실지로는 571평을 점유하면서 이를 목칙으로 350평이라고 계약서면에 표시한 것이라고 인정한 원심조처에 경험칙에 위배한 채증법칙 위배가 있다고는 할수없으므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
원심이 증거로 한 갑제3호증(토지임대차 계약서)중 이 사건 건물에 대하여 보존등기를 하지 않기로 한 취지는 피고명의로 보존등기를 하지 않기로 한 것이라고 봄이 상당하며, 설사 피고가 이 사건 건물에 대하여 원고명의로 보존등기를 경료하였다고 하여도 계약의 취지에 어긋난다고는 할 수 없으므로 같은 뜻으로 판시한 원심판결 이유는 정당하며 원, 피고간의 이 사건 토지에 대한 임대차 계약서의 기재에 의하면 원고는 불가피한 사정으로 필히 자기자신이 이 사건 토지를 사용할시에 한하여 건물의 철거통고를 받고 철거하기로 되어있으므로 이러한 사정의 존재에 관하여서는 원고가 이를 입증하여야 한다고 할 것인바, 이에 대하여 아무런 입증이 없다 함이 원심판시 이유인즉 약정해지권의 행사를 인용할 수 없다는 원심판시 이유는 정당하고 아무런 위법이 없고, 목측으로 350평이라 하여 그에 대한 임료를 받아온 것인데 실제로는 571평이라면 그에 비례한 임료를 더 청구할 수 있을지언정 그를 이유로 계약을 해지할 수 없다고 할 것이니 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 양도담보권자가 담보목적물을 처분정산의 방법에 의하여 환가처분한 후에 그 채권의 원리금과 비용 등을 충당하고 잔액이 있으면 이를 채무자에게 반환할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 자의로 소비하고 채무자에게 정산을 해주지 않을 경우에는 배임죄가 성립한다.

나. 원심이 양도담보권자가 담보부동산의 환가대금으로써 청산할 이자채권을 계산함에 있어서 그 담보실행 시기까지의 기간을 기준으로 산정한 조치는 적법하다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
소위 양도담보에 있어서 채권자가 정산의무를 부담하는 경우에는 채권자가 그 담보목적물을 환가처분한 후에 그 채권의 원리금과 비용 등을 충당하고 잔액이 있으면 그것을 채무자에게 반환할 임무가 있다 할 것이고 채권자가 그 임무에 위배하여 자의로 소비하고 정산을 해주지 않을 경우에는 배임죄가 성립한다고 보아야 함은 소론과 같으므로 ( 당원 1975.5.31. 선고 74도3125 판결, 1983.6.28. 선고 82도1151 판결 참조)원심판결이 양도담보권자인 피고인이 환가대금에서 채권원리금 등을 청산하고 남은 돈을 반환하지 않았다 하더라도 이는 단순한 채무불이행에 그칠 뿐 배임죄는 성립하지 않는다고 한 판단부분은 배임죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.
그러나 한편 원심 인정사실에 의하면, 양도담보권자인 피고인이 충당할 원금과 그 약정이자 및 이 사건 부동산처분을 위한 비용 등이 담보권 실행으로 취득한 이 사건 매매대금을 초과하여 채무자에게 반환할 돈이 없다고 함에 있고, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론의 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 원심이 피고인의 이자채권을 계산함에 있어서 위 담보실행 시기까지의 기간을 기준으로 산정한 조치에도 아무런 잘못도 없다.
그렇다면 이 사건 담보목적물의 환가대금에서 원리금과 비용 등을 충당하고도 잔액금 180만원이 있다하여 이를 피고인의 자의로 소비하여 반환임무를 위배하였다는 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 결국 정당하고, 원심의 앞서본 배임죄의 법리에 관한 설시의 잘못은 원심판결에 영향이 있다고는 할 수 없어 결국 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 취직교제비 명목으로 금원을 편취함에 있어 동일 피해자로부터 재물을 여러차례에 걸쳐 수수함으로써 그 행위가 여러개로 보이더라도 그것이 단일하고 계속되는 범의에 의하여 이루어진 것이고 동일한 법익을 침해한 때에는 사기죄의 포괄일죄로 보는 것이 상당하다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유 제1점과 제2점에 대하여,
원심판결의 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인의 변호인이 항소이유로 제1심 판결에 채증법칙위반, 사실오인, 양형 부당등의 위법이 있다고 주장한데 대하여 원심판결이 그 설시와 같은 이유로 항소이유가 없다고 판시한 설시이유를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 허물이 있다 할 수 없으며 소론적시의 판례는 이 사건에 적절한 선례가 된다고 할 수 없고 원심판결이 변호사법 제78조를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.
상고이유 제3점에 대하여,
원심판결이 인용한 제1심 판결에 의하면, 제1심법원은 피고인이 공소외 1과 공모하여 공소외 2로부터 그의 남편 의 취직을 청탁한다는 명목으로 1984.5.16. 11:00경 피고인의 집에서 사비서관에게 선물할 그림값 명목의 돈 100만원을 받은 것을 비롯하여 2시경부터 같은해 7.30.까지 사이에 7회에 걸쳐 취직교제비 명목으로 합계 금 1,580만원을 교부받어 이를 편취하였다는 사실을 인정하고 적용할 법령으로 형법 제37조와 제38조를 적시하였음을 알 수 있다. 그러나 피고인이 재물을 여러차례에 걸쳐 수수함으로써 그 행위가 여러개로 보이더라도 그것이 단일하고 계속되는 범의에 의하여 이루어진 것이고 동일한 법익을 침해한 때에는 포괄일죄로 보는 것이 상당하다고 할 것이므로 이 사건에서 제1심법원이 형법 제37조 전단과 제38조를 적용한 것은 법령의 적용에 착오가 있다 할 것이고 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다고 할 것이다.
그러므로 이 점을 간과하고, 항소를 기각한 원심판결은 파기할 수 밖에 없어 이를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 기관의 대표행위에 관하여는 대리에 관한 민법의 규정을 유추적용할 수 있어 권한소멸의 표현대리가 성립할 수 있다.

주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
별지목록기재 부동산(이하 본건 임야라 약칭함)이 원래 농림부 소관의 국유재산이던 것을 용도폐지로 인하여 재무부장관에게 인계되었던 사실, 피고가 1963.4.12. 원고 소속 부산관재국장과의 사이에 본건 임야에 대한 매매계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,3호증의 각 기재내용에 의하면 1962.8.28. 본건 임야에 대한 관리청이 농림부장관 소관으로 환원된 사실을 인정할 수 있는바, 원고는 재무부 관하 관재국장은 본건 임야에 대한 처분권한이 없으면서 이를 피고에게 매각하였으나 이는 무권리자의 처분행위로서 당연무효이므로 동 행정처분을 취소하였으니 피고 명의의 소유권이전등기는 원인없어 말소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 용도폐지된 행정재산의 소관청은 재무부장관이고 예외로 각 부처 장관등이 이를 처분할 수 있고( 국유재산법 제10조 동법 제20조) 그 매매계약은 처분청과 국민 사이에 대등한 사경제적 주체로서의 행위에 속하니 이에 대하여는 사법법규가 적용되어 원고가 위 매각행위에 잘못이 있다고 하더라도 직권으로써 이를 취소할 수 없다고 할 것인바, 재무부장관이 본건 임야에 대한 매매계약 당시 그 관리권이 없었음은 위 인정한 바와 같으므로 위 매매계약은 우선 권한없는 자의 처분행위라고 할 것이나, 피고는 위 행위는 표현대리에 해당한다고 주장하므로 보건대, 재무부 관하 관재국장은 원고의 기관에 불과하고 대리인은 아니라 할지라도 기관의 대표행위에 대하여는 대리에 관한 민법의 규정을 유추 적용할 수 있다고 볼 것인바, 피고가 본건 임야를 매수할 당시 위 관재국장은 처분권한이 없다는 것을 알고 있었다는 사실 또는 피고가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못하였다는 점에 대하여 원고의 전거증으로서도 이를 인정할 수 없고, 도리어 성립에 다툼이 없는 을 제3, 4호증의 기재내용에 원심증인 소외 1의 증언을 종합하면 위 국장은 1963.3.14 피고에게 본건 임야에 대한 매수요구서를 발부함으로써 피고가 이를 매수한 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 위 처분권한 소멸을 알지 못하였음을 엿볼 수 있으므로 위 행위에 대하여 민법의 대리권소멸 후의 표현대리에 관한 규정의 유추적용에 의하여 원고는 피고에 대하여 위 권한소멸을 주장하지 못한다고 할 것인바, 원고는 위 관재국장이 처분권한 없으면서 그 권한이 있다고 믿고서 한 위 매각행위는 착오에 인한 것이니 이를 취소하였다고 주장하므로 보건대, 대리권 또는 대표권의 유무는 법률행위의 내용이라고 볼 수 없고 오히려 법률행위의 전제요건이라고 볼 것이니 위 주장 역시 이유없다. 그렇다면 원고의 본소 청구는 그 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 같은 취지이므로 정당하고 이 사건 항소는 이유없어 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 동법 제39조 , 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 이 사건 등록의장 <ImageId0> 과 인용의장 <ImageId1> 의 모양을 대비해 보면 모두 원을 주제로 한 점에서는 유사하나, 인용의장은 작은 원을 중심으로 점차로 큰 여러 개의 원을 설정함으로써 퍼져 나가는 물결모양의 미감을 주는 데에 반하여 이 사건 등록의장은 작고 큰 이중원의 상하에 <ImageId2> 양을 마주 보게 배열함으로써 상하의 오목한 곡선부분이 부분적으로 원의 모양을 나타내기는 하지만 원주의 선이 단절된 상태여서 완전한 3중원을 형성하지 못하여 인용의장과 같이 물방울이 퍼져 나가는 미감을 주기에는 미흡하므로 위 두 의장은 유사성이 없다고 보아야 할 것이다.

나. 의장에 있어서 창작성이란 고도의 창작성을 말하는 것이 아니라 모방과 유사성을 넘어설 정도의 것으로서 시각을 통한 미감이 다른 의장과 구별되는 독창성을 의미하므로 이 사건 등록의장이 인용의장과 같이 원을 주제로 한 것이기는 하나 전체적으로 인용의장과는 다른 미감을 느끼게 하는 것으로서 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진자가 용이하게 창작할 수 있는 것이 아니라면 의장등록을 받을 수 있다고 볼 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
1. 심판청구인의 상고이유 제1점을 본다.
기록에 의하면, 이 사건 등록의장의 모양은 " " 으로 되어 있고 갑제4호증의 1의 인용의장은 " "으로 되어 있는 바, 위 두 의장의 모양을 대비해 보면 모두 원을 주제로 한 점에서는 유사하나 위 인용의장은 작은 원을 중심으로 점차로 큰 여러개의 원을 설정함으로써 퍼져나가는 물결모양의 미감을 주는 데에 반하여 이 사건 등록의장은 작고 큰 이중원의 상하에 " " 모양을 마주보게 배열함으로써 상하의 오목한 곡선부분이 부분적으로 원의 모양을 나타내기는 하지만 원주의 선이 단절된 상태여서 완전한 3중원을 형성하지 못하여 인용의장과 같이 물방울이 퍼져 나가는 미감을 주기에는 미흡하므로 위 두 의장은 유사성이 없다고 보아야 할 것이다.
위와 같은 취지로 판단한 원심결은 정당하고 소론과 같이 의장의 유사성에 관한 법리를 오해한 위법이 없고 또 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 선례라고 볼 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
의장에 있어서의 창작성이란 시각을 통한 미감이 다른 의장과 구별되는 독창성을 의미하며, 이러한 의장법상의 창작성은 고도의 창작성을 말하는 것이 아니라 모방과 유사성을 넘어설 정도의 것으로서 이미 알려진 형상과 모양을 기초로 한 것이라도 거기에 고안자의 새로운 미감을 주는 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과 다른 미감적 가치가 인정되는 정도에 이른 것이면 의장법에 의한 의장등록을 받을 수 있다고 보아야 한다( 당원1990.7.24. 선고 89후728 판결 참조).
앞에서 본 바와 같이 이 사건 등록의장은 위 인용의장과 같이 원을 주제로 한 것이긴 하나 전체적으로 위 인용의장과는 다른 미감을 느끼게 하는 의장으로서 위 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진. 자가 용이하게 창작할 수 있는 의장이 아니라고 볼 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심결은 정당하고 소론과 같이 의장법 제5조 제2항의 법리를 오해한 위법이 없으므로 이점 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 신체의 부자유로 인하여 개호인의 조력을 받을 필요가 있는 경우 개호인비용은 특단의 사정이 없는 한 개호를 필요로 하는 기간의 전 일수에 해당하는 노임액을 기준으로 산정함이 타당하다 할 것인바, 원고가 사고의 후유장애로 인하여 그 노동능력의 74%를 상실하고 이로 인하여 개호인의 조력이 필요하게 된 경우에 특별한 사정이 없는데도 원심이 월 8일분의 일용노임액만을 기준으로 개호비용을 산정한 것은 개호인비용 산정에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다.

주문
원심판결 중 재산상 손해에 관한 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 개호비 상당의 손해를 산정함에 있어 제1심의 한양대학교부속병원장에 대한 신체감정촉탁 및 사실조회의 각 결과와 변론의 전취지 등을 종합하여 원고는 이 사건 사고시 입은 상해의 후유증으로 여명이 다할때까지 식사, 착탈의, 자세바꾸기 등 일상생활은 스스로 할 수 있으나 옥외 외출시에는 신체적 운동제한과 인지기능장애를 보호해줄 개호인이 필요한 사실, 원고는 위 후유증으로 그 여명이 3년정도 단축될 것으로 예상되는 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실 및 경험칙에 미루어 볼 때 원고에 대하여 피고가 자인하는 정도인 성인여자 1인이 월평균 8일정도의 개호가 필요하다고 봄이 상당하다고 판시하고 이를 기초로 개호에 필요한 비용을 산정하였다.
그러나 신체의 부자유로 인하여 개호인의 조력을 받을 필요가 있는 경우 개호인비용은 특단의 사정이 없는 한 개호를 필요로 하는 기간의 전일수에 해당하는 노임액을 기준으로 산정함이 타당하다 할 것인바 ( 당원 1985.8.20. 선고 84다카928 판결; 1987.12.22. 선고 87다카1577 판결 각 참조), 원심이 판시한 바와 같이 원고가 판시와 같은 부상과 후유장애로 인하여 그 노동능력의 74퍼센트를 상실하고 이로 인하여 개호인의 조력이 필요하게 된 이 사건에 있어서 거시의 증거들을 정사해 보아도 원고에게 월평균 8일 정도의 개호만이 필요하다고 볼 만한 특별한 사정이 있음을 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 그러한 내용의 경험칙도 인정할 수 없으므로 원심이 개호인 비용을 산정함에 있어 월 8일분의 일용노임액만을 기준으로 산정한 것은 개호인비용산정에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고, 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 재산상 손해에 관한 원고패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 개인이 설립 경영하는 학교시설에 불과한 영남실업고등기술학교를 피고로 표시하였다가 개인 명의로 피고표시를 정정하는 것은 당사자를 변경하는 것이 아니므로 항소심에서 피고표시정정신청을 하였다가 환송된 뒤에 그 표시정정신청을 철회할 수 있다 할 것이다.

주문
이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로한다.

이유
피고대리인의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여,
이 사건에서 선화고등공민학교나 영남실업고등기술학교는 재단법인이나 비법인재단에 이르지 못하고 다만 피고가 설립 경영하는 학교시설에 불과하다고 원심은 보았는데 이러한 사실인정은 기록에 비추어 보아 정당하다. 다시 말하면 이러한 사실인정의 과정에는 증거의 취사가 제대로 되지 않는 허물이나 증거의 내용에 맞지 아니한 사실인정을 하고 있다고 볼만한 허물이 없다. 이 사건에서 원고가 한 피고표시변경신청은 피고변경신청이 아니요, 이른바 피고표시정정신청에 해당하는 것이기 때문에 원고는 한번 냈던 피고표시정정신청을 철회할 수 있다 할 것이다. 당사자표시를 정정하는 것은 당사자를 변경하는 것이 아니므로 항소심에서 그러한 정정이 있었다 한들 당사자에게 심급의 이익을 박탈하는 현상이 일어난다고는 말할 수 없고, 따라서 상대편의 동의가 있어야 표시정정이 가능한 것이라고 말할 수도 없다. 이 사건이 환송된 뒤에 원심이 원고의 당사자표시정정신청철회행위를 받아들여서 피고의 표시를 종전의 '영남실업고등기술학교'에서 '피고'로 환원시킨 것은 정당하고, 이점에 있어서 원심이 소송행위의 철회에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 뿐만 아니라 원심판결은 이 사건 환송 판결의 이유에 정면으로 배치되는 것도 아니다.
원심판결에는 그 밖에 전후가 모순되는 위법도 없다.
(2) 제2점에 대하여,
원심은 적법인 채증에 의하여 이 사건 토지 위에 있는 학교건물의 소유자는 피고이요, 피고가 위 학교건물을 소유함으로써 이 사건 토지를 그 기지로서 점유 사용하고 있다는 사실을 인정하고 있다. 여기에는 증거의 내용에 맞지 않거나 허무한 증거에 의하여 사실을 인정한 허물이 없다. 그리고 을 제5호증의 기재를 무시한 허물도 없다.
원심판결에는 전후모순이나 전후당착의 위법사유도 없다.
(3) 제3점에 대하여,
원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 남의 토지 위에 세워진 건물이 학교의 교육시설이라 하여 그 토지 소유자가 그 건물의 철거를 청구하지 못하는 것은 아니다. 사립학교법 제28조, 동법시행령 제12조의 규정은 학교를 설치운영하는 학교법인 자신의 그 기본재산처분행위를 제한, 금지하는 규정이요, 학교시설이 타인의 소유 토지 위에 건립되어 있는 경우에 그 토지소유자에게 그 침해의 배제마저 구하지 못하게 하는 규정은 아니다. 이러한 법리와는 반대의 입장에서 이론을 전개하는 논지는 상고인의 독자적 견해이므로 채용할 수 없다. 원고의 이 사건 청구가 권리의 남용에 속한다는 논지는 상고인이 법률심인 당심에서 비로소 주장하는 것이므로 이유없다. 그 밖에 원심판결에는 법리오해의 허물도 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 원칙적으로 선박직원법에 따른 해기사면허가 없는 선원이 승선한 선박은 소위 인적 감항능력을 결여한 것으로 추정되나, 선원이 그 면허를 소지하였는지 여부만이 선박의 인적 감항능력의 유무를 결정하는 절대적인 기준이 되는 것은 아니고, 비록 그 면허가 없다고 하더라도 사실상 특정 항해를 안전하게 수행할 수 있는 우수한 능력을 갖춘 선원이 승선하였다면 이러한 경우까지 선박이 인적 감항능력을 결여하였다고 할 수는 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 이 사건 어선의 기관장 대행인 소외인이 비록 6급 기관사의 자격증을 소지하고 있지는 아니하나 과거 경력에 비추어 이 사건 어선의 항해 중 기관장 역할을 무난히 수행할 수 있는 충분한 능력을 갖추고 있었다고 보아, 이 사건 어선이 '발항 당시 통상의 해상위험을 사실상 감내할 수 있을 정도로 적합한 상태'에 있었거나, '발항 당시 통상의 해상위험을 사실상 감내할 수 있도록 유자격선장 및 기관장의 승선 등 어선의 안전운항에 필요한 제반조치를 결여한 상태'에 있었다고 인정할 수 없다는 취지로 판단한 다음, 이 사건 어선이 발항 당시부터 인적 감항능력을 결여한 상태에 있었음을 전제로 하여, 이 사건 공제약관에 의하여 원고에 대한 공제금 지급 의무는 발생하지 아니하였거나, 면책되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 모두 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
소론은 이 사건 어선이 발항 당시부터 6급기관사 자격이 없는 위 소외인이 기관장 대행으로 승선함으로써 안전운항에 필요한 인적감항능력을 결여한 상태였다는 것인바, 선장, 항해사, 기관사 등의 선박직원이 되고자 하는 자는 선박직원법에 따른 해기사면허를 받아야 하므로, 자기소유의 선박이 발항할 당시 안전하게 항해를 감당할 수 있도록 필요한 인적, 물적 준비를 하여 감항능력을 확보하여야 할 주의의무가 있는 선박소유자로서는 위 해기사면허를 가진 선원을 승선시켜야 할 것이고, 원칙적으로 이러한 면허가 없는 선원이 승선한 선박은 소위 인적감항 능력을 결여한 것으로 추정된다고 할 것이나, 선원이 위 면허를 소지하였는지 여부만이 선박의 인적 감항능력의 유무를 결정하는 절대적인 기준이 되는 것은 아니고, 비록 위 면허가 없다고 하더라도 사실상 특정 항해를 안전하게 수행할 수 있는 우수한 능력을 갖춘 선원이 승선하였다면 이러한 경우까지 선박이 인적 감항능력을 결여하였다고 할 수는 없는 것이다. 소론이 들고 있는 판례들은 모두 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 원고가 식품, 첨가물, 제조품목허가를 받아 이 사건 쏘세지 제조판매영업을 하고 있는 이상, 이러한 기득의 권리, 이익을 제한하는 결과를 가져오는 영업정지처분은 기속적 재량행위로서 그 재량의 한계를 일탈하면 위법하여 항고소송의 대상이 된다.

나. 식품위생법상의 영업정지사유가 발생하였다 하더라도 영업정지처분을 함에 있어서는 그 사유를 영업정지사유로 한 법취지를 검토하여 그에 의하여 달성하려는 식품위생법상의 공익목적과 영업정지처분에 의하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여야 한다.

다. 보건사회부 훈령 제236호는 법규의 성질을 갖는 것으로는 볼 수 없고 상급행정기관인 보건사회부장관이 관계하급기관 및 직원에 대하여 직무권한의 행사를 지휘하고 직무에 관하여 명령하기 위하여 발한 것으로서 행정조직내부에 있어서의 명령에 지나지 아니하며 그 규정이 식품위생법 제26조 제1항, 제6조 제4항의 규정에 의하여 보장된 행정청의 재량권을 기속한다거나 법원이 그 훈령의 기속을 받는 것은 아니다.

라. 행정청이 영업정지처분을 함에 있어서 그 정지기간을 어느 정도로 할 것인지는 행정청의 재량권에 속하는 사항인 것이며, 다만 그것이 공익의 원칙이나 평등의 원칙 또는 비례의 원칙등에 위반하여 재량권의 한계를 벗어난 재량권 남용에 해당하는 경우에만 위법한 처분으로서 사법심사의 대상이 되는 것이나, 법원으로서는 영업정지처분이 재량권 남용이라고 판단될 때에는 위법한 처분으로서 그 처분의 취소를 명할 수 있을 뿐이고, 재량권의 한계내에서 어느 정도가 적정한 영업정지 기간인지를 가리는 일은 사법심사의 범위를 벗어난다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점,
원고가 식품, 첨가물, 제조품목허가를 받아 이 사건 참맛쏘세지 제조판매영업을 하고 있는 이상, 이러한 기득의 권리, 이익을 제한하는 결과를 가져오는 이 사건 영업정지처분과 같은 것은 기속적 재량행위로서 그 재량의 한계를 일탈하면 위법하여 항고소송의 대상이 된다할 것이니 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점,
식품위생법상의 영업정지사유가 발생하였다고 하더라도 영업정지처분을 함에 있어서는 그 사유를 영업정지사유로 한 법취지를 검토하여 그에 의하여 달하려고 하는 식품위생법상의 공익목적과 영업정지처분에 의하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 형량하여야 한다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면, 그 거시증거에 의하여 인정되는 이 사건 위반사유의 내용, 처분의 경위, 원고의 영업의 규모와 이 사건 처분으로 인하여 받게 될 불이익및 파급효과 등에 비추어 볼때, 이 사건 처분은 재량의 한계를 일탈하여 위법하다고 판시하고 있고, 이를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심의 사실인정 및 판단은 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 소론 채증법칙 위배 내지는 행정처분의 재량의 한계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며, 또 보건사회부 훈령 제236호는 법규의 성질을 가지는 것으로는 볼 수 없고, 상급행정기관인 보건사회부장관이 관계하급기관 및 직원에 대하여 직무권한의 행사를 지휘하고 직무에 관하여 명령하기 위하여 발한 것으로 행정조직내부에 있어서의 명령에 지나지 아니하며, 그 규정이 식품위생법 제26조 제1항, 제6조 제4항의 규정에 의하여 보장된 행정청의 재량권을 기속한다거나 법원도 그 훈령의 기속을 받는 것은 아니므로 논지는 이유 없다.
3. 상고이유 제3점,
행정청이 영업정지처분을 함에 있어서 그 정지기간을 어느 정도로 할 것인지는 행정청의 재량권에 속하는 사항인 것이며, 다만 그것이 공익의 원칙이나 평등의 원칙 또는 비례의 원칙 등에 위반하여 재량권의 한계를 벗어난 재량권남용에 해당하는 경우에만 위법한 처분으로서 사법심사의 대상이 되는 것이나, 법원으로서는 영업정지처분이 재량권남용이라고 판단될 때에는 위법한 처분으로서 그 처분의 취소를 명할 수 있을 뿐이고, 재량권의 한계내에서 어느 정도가 적정한 영업정지 기간인지를 가리는 일은 사법심사의 범위를 벗어나는 것이며, 그 권한 밖의 일이라고 할 것이므로, 이 사건영업정지처분중 적정한 영업정지 기간을 초과하는 부분만 취소하지 아니하고 전부를 취소하는 것은 이유모순이라는 논지도 받아들일 수 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 검사의 공소를 제기하지 아니하는 처분의 당부에 관한 재정신청에 당하는 법원은 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기록에 나타난 제반 사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있다.

[2] 조사대상자를 불법구금하고 폭행한 사법경찰관리에 대한 검사의 무혐의 불기소처분에 대하여 기소유예를 할 만한 사건이라고 보아 재정신청을 기각한 원심판결을 긍인한 사례.

주문
재항고를 모두 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
제1, 3점에 대하여
관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면, 피의자들이 피해자들을 연행하여 조사하는 과정에서 피해자들에게 소론과 같은 폭행 또는 가혹행위를 하였는지의 점에 관한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 보여지고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니한 채 논리칙과 경험칙에 반하여 채증법칙을 위반함으로써 사실을 잘못 인정하였거나 판결 이유에 모순이 있다고 할 수 없다.
제2점에 대하여
검사의 공소를 제기하지 아니하는 처분의 당부에 관한 재정신청에 당하는 법원은 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기록에 나타난 제반 사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있는 것이다( 대법원 1986. 9. 16.자 85모37 결정, 1993. 8. 12.자 93모9 결정, 1995. 6. 24.자 94모33 결정 각 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피의자 1들이 구속영장을 발부받거나 긴급구속의 절차를 밟지 아니하고 피해자들의 보호자로부터 동의도 받음이 없이 피해자들을 1993. 5. 1. 15:30경 연행하여 같은 달 3. 15:10경 현장검증을 마친 뒤 같은 달 4. 12:00경까지 경찰서 숙직실 등지에 유치하고, 피해자들을 신문하는 과정에서 "감방 보내" 등의 폭언을 하고, 피의자 1이 신문지를 말아 피해자 항고외인의 목 부분 등을 툭툭 친 사실은 인정되므로 피의자들에 대한 검사의 무혐의 불기소처분은 잘못이지만, 한편 피의자들은 사법경찰관리로서 국민학생에 대한 살해 및 사체유기의 사건이 발생하여 피해자들이 용의자로 지목되었으나, 피해자들은 형사미성년자들로서 구속영장을 발부받는 것이 불가능하여 수사업무상의 과욕으로 위의 행위에 이른 점, 위 불법구금기간 중 현장검증 이후의 부분은 피해자들에 대한 위해가 우려되어 피해자들의 소속 국민학교와 마을 이장에게 신병인수를 부탁하였으나 거절당하여 피해자들의 신변보호의 필요성을 겸하여 계속 유치한 것인 점과 위 폭행의 정도, 피의자들은 28년 내지 4년간 별 과오 없이 성실하게 경찰관으로 복무하여 온 점 등의 사정을 참작하면, 피의자들에 대하여 이번에 한하여 기소를 유예할 만하다고 판단하여 이 사건 재정신청을 기각하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 형법 제51조에 관한 법리를 잘못 적용하였거나 헌법이 보장한 평등권 또는 행복추구권을 침해한 위법사유가 있다고 할 수 없다.
따라서 논지는 모두 이유 없으므로, 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 사고 당시 11세에 불과한 피해자가 외삼촌이 운전하는 어머니 소유의 자동차에 승차하여 외삼촌 일행과 같이 외증조부의 묘소에 갔다 오다가 사고를 당한 사안에서, 피해자는 자동차의 소유자인 어머니와 생활관계에 있어서 일체를 이루고 있다고 보아야 하고 한편 어머니는 그 자동차의 운행자로서 제3자에 대하여 운전자인 외삼촌과 동일한 책임을 부담할 지위에 있으므로, 결국 피해자의 손해분담 비율을 정함에 있어 외삼촌의 과실을 피해자측의 과실로 보아 그 과실비율 그대로 참작함이 공평의 이념에 합치한다는 이유로, 외삼촌의 과실비율을 70%로 인정하면서도 그의 생질인 피해자의 손해분담 비율을 40%로 정한 원심판결을 파기한 사례.

주문
원심판결의 피고 패소 부분 중 망 소외 1의 일실수입 손해 및 원고 1의 장례비 손해에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 제1심판결 이유를 인용하여 망 소외 2가 (차량번호 생략) 베스타 승합차를 운전하다가 5차선 도로의 5차선에 무단 주차하고 있던 소외 주식회사 연천상운 소속 트레일러를 추돌함으로써 발생한 이 사건 사고에 관하여 위 소외 2의 과실비율을 70%로 인정한 뒤, 이 사건 사고로 인하여 사망한 망 소외 1에 대하여도 위 망인이 위 소외 2의 생질로서 위 승합차에 함께 타고, 외증조부의 묘소에 갔다오다가 사고를 입은 점에 비추어 위 소외 2의 과실을 참작하여 위 소외 1의 손해분담 비율을 40% 정도로 봄이 상당하다고 판단하고 있다.
그러나, 기록에 의하면, 위 소외 1은 사고 당시 11세였던 사실 및 위 소외 2가 운전한 위 승합차는 위 소외 1의 어머니인 원고 2의 소유인 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 사고 당시 11세에 불과한 위 소외 1이 외삼촌이 운전하는, 어머니 소유의 자동차에 승차하여 외삼촌 일행과 같이 외증조부의 묘소에 갔다 오다가 사고를 당하였다면 위 피해자는 자동차의 소유자인 원고 2와 생활관계에 있어서 일체를 이루고 있다고 보아야 할 것이고, 한편 위 원고 2는 위 자동차의 운행자로서 제3자에 대하여 운전자인 위 소외 2와 동일한 책임을 부담할 지위에 있다고 할 것이므로, 결국 위 소외 1의 손해분담 비율을 정함에 있어서 소외 2의 과실을 피해자측의 과실로 보아 그 과실비율 그대로 참작함이 공평의 이념에 합치한다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 원심은 위 소외 2의 과실비율을 70%로 인정하면서도 그와 일정한 관계에 있는 위 소외 1의 손해분담 비율을 40%로 정하였으니 원심판단에는 결국 손해배상에 있어서 참작하여야 할 과실 및 그 비율에 관한 법리를 오해한 위법이 있거나 손해배상을 정함에 있어서 참작할 사유에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 이를 탓하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 망 소외 1의 일실수입 손해 부분 및 위 소외 1의 손해분담 비율을 40%로 인정하여 산정한 원고 1의 장례비 손해에 관한 부분을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 그 소유의 부동산을 공소외(갑)에게 팔았다가 (갑)이 잔대금지급기일을 어겼다는 이유로 이를 해약하려던 중 (갑)이 위 부동산에 대하여 가처분하려 한다는 말을 듣고 이를 모면하기 위하여 이를 공소외 (을)에게 다시 팔고 계약금만 받은 상태에서 임의로 위 (을)의 도장을 새겨 그 앞으로 근저당권설정등기를 마쳤으면 (을)이 그 후 위 근저당권설정등기를 자기를 위한 것이니 좋다고 했고 또 그 스스로 채무를 부담하는 처분행위를 한 것이라 할지라도 그로써 위 내용허위의 근저당권설정등기가 효력을 발생할 수 없는 것이므로 피고인의 위 소위는 사문서위조, 동 행사죄와 공정증서원본불실기재죄에 해당한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
변호인 변호사 진형하의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서 기재와 같다.
그러나 원심이 들어논 증거를 대조해서 자세히 보면 피고인은 4293.2.25. 그 소유인 본건 주택을 공소외 1에게 대금 260만환에 팔었다가 그 사람이 잔대금 댈 기간을 어겼다는 이유로 이를 해약하고 그 계약금으로 받은 60만환만 먹고 떨어지려던 중 그 사람이 이 주택에다 가처분을 하려고 한다는 것을 듣고 이를 모면하기 위하여 동년 4.28. 이를 대금 250만환에 공소외 2에게 다시 팔고 그날 계약금 20만환을 받은 다음 이튿날 9일에 그 소개자인 공소외 3과 의론하여 멋대로 공소외 2의 도장을 삭여 그 앞으로 근저당권설정등기절차를 마친 사실이 요연한즉 공소외 2가 그 후 이 근저당권설정등기를 자기를 위한 것이니 좋다고 했고 또 그 스스로 채무를 부담하는 처분행위를 한 것이라 할지라도 그로써 이 내용허위의 저당권설정등기가 효력을 발생할 수 없는 것은 공신력이 없는 우리나라 등기제도에 비추어 명백하다 할 것이다.
따라서 피고인의 위 소위를 사문서위조, 동행사죄와 공정증서원본불실기재행사죄로써 다스린 원심판결에는 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없고 논지는 반대의 입장에서 원심의 적법한 증거판단과 법령적용을 비난하는 것에 지나지 않으므로 이는 채용할 수 없다. 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 상고기각 판결을 하기로 한다.


Summary: 토지개량조합이 조합원의 토지를 그 사업구역에서 제외하여 주고 조합비를 부과하지 않기로 이해계약을 체결하였다 하여도 이에 대하여 관할관청의 인가를 받은 바 없다면 그 이해계약은 무효이다.

주문
원고들의 각 상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건데,
원판결은 원고들 주장의 원, 피고 간 화해계약은 피고 조합이 원고들의 토지를 그 사업구역에서 제외하여 주고, 1960년도 이후의 조합비를 부과하지 않기로 하는 약정취지로 볼 수 있는 바, 그 화해계약 당시 시행중이던 조선수리조합령 제5조의 2의 규정에 의하면, 조합이 그 구역을 변경하고자 할 때에는 주무 장관의 인가를 받도록 되어 있고, 토지개량사업법 제70조 제2항 같은법 시행령 제61조의 규정에 의하면, 위와 같은 경우 농림부장관의 인가를 받도록 되어 있으며, 위 조선수리조합령 제39조 제1항 제5호의 규정에 의하면, 조합이 예산으로써 정하는 것을 제외하고 새로 의무를 부담하거나 권리를 포기하려면, 도지사의 인가를 받도록 되어있고, 그 시행규칙 제36조도 조합장이 조합비를 감면하려면, 도지사의 인가를 받도록 규정되어 있으며, 토지개량사업법 시행령 제28조 제2항의 규정에 의하면, 특별한 사정이 있는 자에 대하여는 서울특별시장 또는 도지사의 인가를 받아 조합비를 감면할 수 있도록 되어 있는데, 위 화해계약 약정사항에 대하여 관할관청의 인가를 받은 바 없음이 당사자 변론의 전 취지에 의하여 엿볼 수 있으므로 위 화해계약은 효력을 발생하지 아니하였다는 취지에서 이 사건 통상 조합비 부과처분이 원고들 주장의 화해계약에 위반되었다는 사유만으로써는 위 부과처분을 위법한 것이라고 할 수 없다는 취지로 판단하였음은 정당하고, 법리를 오해하였다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 살피건대,
원판결이 증거에 의하여 피고조합의 사업구역 내인 망전토지구역에 소재한 원고들 소유의 토지는 1964년도에 있어서 피고조합의 관개배수 등 사업으로 인하여 다소의 이익을 받았는데 그 이익의 정도가 피고조합의 다른 지구에 비하여 좋지 아니하였기 때문에 피고조합은 이 사건 통상조합비를 책정함에 있어서 이와 같은 원고들의 몽리정도를 고려하여 다른 지구의 피고조합원에게 대한 부과액에 비하여 저렴한 금액인 이사건 부과액을 책정하여 이를 부과한 사실을 인정하여 이사건 부과처분을 적법한 것이라고 판단하였음은 정당하고, 원고들의 수익정도와 원고들의 토지소재지인 피고조합 제4지구의 사업비 및 동 지구에 부과된 조합비의 총액 등을 심리확정하지 아니하였다하여 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 원고들의 각 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 새로운 고시로써 도로교통법 제48조 제9호에 의한 운전자 준수사항 고시를 개정 고시하면서 운전자의 부당요금 징수를 운전자 준수사항의 예에서 삭제하고 이를 포함하고 있던 구 고시를 폐지하였으므로 결국 운전자의 부당요금 징수행위는 범죄후 법령의 개폐로 인하여 처벌대상에서 제외되었다고 할 것이다.

나. 형법 제1조 제2항이나 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용된다고 해석하여야 할 것이고 교통질서유지를 위한 규제방법의 변경 등 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐한 것에 불과한 경우에 있어서는 구법 당시에 범하여진 위반행위에 대한 가벌성을 소멸시키거나 축소시킬 아무런 이유가 없으므로 후일 그 법령이 개폐되었다 하더라도 행위당시의 형벌법령에 비추어 그 위반행위를 처벌하여야 할 것이다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
이사건 공소사실 당시에 시행되던 구 도로교통법(1984.8.4. 법률 제3744호로 개정되기 전의 것) 제44조는 「제차의 운전자는 다음 사항을 준수하여야 한다」고 하면서 그 준수사항의 하나로 제9호에서 「기타 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사가 교통안전과 교통질서유지상 필요하다고 인정하여 지정한 사항」을 들고 있고, 동법 제79조 제1호에 의하면 위 제44조 위반 행위에 대하여는 5만원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료에 처하도록 되어 있으며, 1977.4.20자의 서울특별시 고시 제116호는 위 제44조 제9호에 의한 운전자의 준수사항의 하나로서 그 제1항 "다"에서 「택시, 여객자동차의 운전자는 규정된 요금(메타기에 의한 요금) 이외의 요금을 요구하거나 징수하여서는 아니된다」고 규정하므로써 운전자의 부당요금 징수행위를 처벌하여 왔는데 (그 뒤 1984.8.4. 개정된 현행 도로교통법에서는 위 구법의 제44조 제9호 및 제79조 제1호는 각 제48조 제9호 및 제113조 제1호로서 동일한 내용으로 규정하고 있다) 1986.3.19 서울특별시는 고시 제171호로서 도로교통법 제48조 제9호에 의한 운전자 준수사항고시를 개정 고시하면서 운전자의 부당요금 징수를 운전자 준수사항의 예에서 삭제하고, 위 서울특별시고시 제116호를 페지하였으므로, 결국 이 사건과 같은 운전자의 부당요금 징수행위는 범죄후 법령의 개폐로 인하여 처벌대상에서 제외되었음이 관계법규정의 해석상 뚜렷하다.
이에 논지는 피고인에 대하여 면소판결을 하여야 한다고 주장하나 형법 제1조 제2항이나 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용된다고 해석하여야 할 것이고, 이 사건에서와 같이 교통질서유지를 위한 규제방법의 변경등 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 것에 불과한 경우에 있어서는 구법 당시에 범하여진 위반행위에 대한 가벌성을 소멸시키거나 축소시킬 아무런 이유가 없다고 할 것이므로 후일 그 법령이 개폐되었다 하더라도 행위당시의 형벌법령에 비추어 그 위반행위를 처벌하여야 할 것이다 ( 당원 1963.1.31. 선고 62도257 판결; 1978.2.28. 선고 77도1280 판결; 1982.10.26. 선고 82도1861 판결등 참조).
따라서 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 이를 인정할 증거가 없다고 하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 상속세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13196호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제3호는 상속부동산가액의 평가방법 가운데 근저당권이 설정된 재산에 있어서는 당해 재산이 담보하는 채권최고액을 그 재산의 가액으로 볼 수 있도록 규정하고 있으나 근저당권설정등기가 원인무효로 말소되었거나 말소되어야 할 경우에는 이에 기한 채권최고액을 상속재산의 가액으로 삼을 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 상속세법시행령(1990.12.31.대통령령 제13196호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제3호는 상속부동산가액의 평가방법 가운데 근저당권이 설정된 재산에 있어서는 당해 재산이 담보하는 채권의 최고액을 그 재산의 가액으로 볼 수 있도록 규정하고 있으나 이 근저당권설정등기가 원인무효로 말소되었거나 말소되어야 할 경우에는 이에 기한 채권최고액을 상속재산의 가액으로 삼을 수 없다고 보아야 할 것이다( 당원 1990.1.25. 선고 89누6457 판결 참조).
이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 없으며 소론은 독자적견해로서 채용할 수 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 피해자로부터 며칠 간에 걸쳐 집요한 괴롭힘을 당해 온 데다가 피해자가 피고인이 교수로 재직하고 있는 대학교의 강의실 출입구에서 피고인의 진로를 막아서면서 피고인을 물리적으로 저지하려 하자 극도로 흥분된 상태에서 그 행패에서 벗어나기 위하여 피해자의 팔을 뿌리쳐서 피해자가 상해를 입게 된 경우, 피고인의 행위는 피해자의 부당한 행패를 저지하기 위한 본능적인 소극적 방어 행위에 지나지 아니하여 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있어 위법성이 없는 정당행위라고 봄이 상당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심이 인정한 사실에 의하면, 공소외 1 학교법인의 이사장이었던 피고인은 그 동생이자 피해자 공소외 2의 남편인 공소외 3을 위 학원 부설 ○○중학교의 교장직에서 해임한 바 있었는데, 위 해임 조치에 불만을 품은 위 피해자는 피고인의 집을 수차 찾아가고 이 사건 이전에도 2차례나 친구들과 함께 피고인이 교수로 재직하던 △△대학교 연구실로 찾아가 그때마다 소란을 피우며 곤란하게 하고 망신을 주었으며, 이 사건 당일 10:00경에도 친구 2명과 함께 피고인의 연구실로 찾아와 또 다시 대책마련을 요구하다가, 피고인이 4층 강의실로 강의하러 올라가자 그 강의실 복도까지 따라 가면서 귀찮게 하였고, 강의가 끝나기까지 강의실 복도에서 기다리고 있다가 같은 날 12:00경 강의를 마치고 나오는 피고인에게 접근하여 또 다시 귀찮게 하였으며, 이를 피해 피고인이 밖으로 나가려 하자 1층에서 밖으로 나가는 계단에서 피고인을 가로 막고서서 이야기를 계속할 것을 요구하면서 이를 피해가려는 피고인을 손으로 저지하려 하는 순간, 피고인이 위 피해자의 팔을 뿌리쳐서 피해자가 몸의 균형을 잃고 계단 밑으로 굴러 이 사건 상해를 입게 되었다는 것이다.
사실관계가 위와 같다면, 피고인은 위 피해자로부터 며칠간에 걸쳐 집요한 괴롭힘을 당해 온데다가 위 피해자가 피고인이 교수로 재직하고 있는 대학교의 강의실 출입구에서 피고인의 진로를 막아서면서 피고인을 물리적으로 저지하려 하자, 극도로 흥분된 상태에서 그 행패에서 벗어나기 위하여 위 피해자의 팔을 뿌리치게 된 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 위 피해자의 부당한 행패를 저지하기 위한 본능적인 소극적 방어행위에 지나지 아니하여 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있어 위법성이 없다고 봄이 상당하고, 위 장소가 위험한 계단이라거나 당시 주위에 피고인이 부른 경찰관이 있었다 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.
그렇다면 피고인의 행위가 위법성이 결여된 행위로서 정당행위에 해당한다고 판단한 원심의 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에 논하는 바와 같이 정당행위의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 교통부장관의 허가를 얻어 설립된 사단법인 한국교통사고상담센타의 하부직원이 목적사업인 교통사고 피해자의 위임을 받아 사고 회사와의 사이에 화해의 중재나 알선을 하고 피해자로부터 교통부장관이 승인한 조정수수료를 받은 것은 직무수행상의 행위로서 위법의 인식을 기대하기 어렵고 적어도 형법 제16조에 이른바 법률의 착오에 해당한다고 봄이 상당하다.

주문
원판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.

이유
피고인 1의 상고이유를 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 피고인 1이 교통부장관의 허가를 얻어 설립된 사단법인 한국교통사고상담센타의 하부직원으로서 그 사업계획에 따라 그들의 직무수행으로 이건 행위에 이른 사실을 인정하면서도 동 피고인이 변호사가 아니면서 교통사고 피해자로부터 위임을 받아 사고회사와 사이에 화해를 중재하거나 알선하는 행위를 한 이상 변호사법 제48조의 구성요건을 충족하는 것이니 위 인정사실로서 곧 그 위법성을 조각하는 사유가 된다고는 볼 수 없다 하고 또 피고인이 자기의 행위가 범죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다고 판시하였다.
그러나 일건 기록에 편철된 교통부장관의 사실 조회회시, 조정수수료승인서(기록 제210장 이하) 사단법인 한국교통사고상담센타의 정관 그 직제 및 보수규정 (기록 제121장 이하) 등을 종합고찰하여 보면 위 사단법인 한국교통사고상담센타는 자동차사고에 관한 손해배상문제의 적정하고 신속한 처리를 위하여 피해자의 상담에 응함과 동시에 가해자와 사이에 합의가 이루어지지 아니하는 경우 피해자의 요청에 의하여 위 손해배상을 조정하는 것을 목적사업으로 하여 교통부장관의 허가를 얻어 설립된 법인으로서 교통부장관으로부터 조정수수료의 승인을 받아 그에 따른 위 손해배상의 조정업무를 행하게 되어있음을 알수 있는 바 이렇다면 그 하부직원인 피고인이 피해자의 요청으로 이 사건 화해의 중재나 알선을 하고 피해자로부터 조정수수료를 받은 것은 상사의 지시에 따라 한 그 맡은 바 직무수행상의 행위로 보여지고 다른 사정있음이 인정되지 아니하는 한 동 피고인에게 위법의 인식을 기대하기 어렵다할 것이고 적어도 형법 제16조에 이른바 자기의 행위가 법령에 의하여 범죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우라고 봄이 상당하다 할 것 임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단하였음은 심리미진으로 법률의 착오에 관한 판단을 그릇하였거나 이에 관한 법리를 오해한 위법있어 판결에 영향을 미친다 할 것이고 논지는 이유있음에 돌아간다.
피고인 2는 법정기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하고 상고장에도 그 이유를 기재한 바 없다.
그러므로 원판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기 환송하고 피고인 2의 상고를 기각하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 재심사유를 규정한 본조 제1항 제7호의 증인의 허위진술이 판결의 증거된 때라 함은 그 증인이 직접 그 재심의 대상이 된 소송사건을 재심하는 법정에서 허위로 진술한 경우를 가리키는 것이지 그 증인이 그 재심의 대상이 된 소송사건 이외의 사건에서 증인으로서 허위진술을 하고 이 증인신문조서가 재심대상판결에 서증으로 제출되어 이것이 증거로서 채택된 경우까지 포함하는 취지가 아니다.

주문
원심판결을 파기하고,
사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

이유
피고대리인 최상택의 상고이유 제1점을 본다.
재심사유를 규정한 민사소송법 제422조 제1항 제7호의 증인의 허위진술이 판결의 증거 된 때라 함은 그 증인이 직접 그 재심의 대상이된 소송사건을 심리하는 법정에서 허위로 진술한 경우를 가리키는 것이지, 그 증인이 그 재심의 대상이 된 소송사건 이외의 사건에서 증인으로서 허위진술을 하고, 이 허위진술의 증인신문 조서가 재심의 대상이된 판결에서 서증으로 제출되여 이것이 증거로 채택된 경우까지 포함하는 취지가 아니라고 보는 것이 상당하다.
그런데, 원심이 확정한 사실에 의하면 본건에서 재심의 대상이된 판결은 대구지방법원 영덕지원 64가174판결인데 이 판결에서는 증인 소외인의 증인신문조서가 서증으로 채택되어 원고가 패소되었으며, 위의 소외인은 위의 증언으로 인하여 같은 법원에서 위증죄로 유죄의 판결을 받아 확정되었다는 것이다. ( 소외인이 실지 증언한 것은 같은 법원 64가147사건에서였다.)
원심은 위와같은 경우에 있어서 증인 소외인이 유죄의 확정판결을 받은 것은 그 증인신문조서가 서증으로 원용된 위의 64가174판결에 대한 재심사유가 된다고 보고 있다. 이러한 원심의 견해는 재심사유에 관한 법리를 오해하였다할 것이므로 이 논지는 이유있다.
이리하여 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여, 사건을 원심인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 소득세법시행령 제81조 제1호에서 감가상각자산의 종류를 차량 및 운반구와 사업별고정자산으로 구분하여 규정하고 있는 취지에 비추어 볼 때 같은법시행령에서 규정하고 있는 "사업별 고정자산"에는 다른 특별규정이 없는 한 차량 및 운반구는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이고 따라서 같은법시행령 제85조의2 제4항 소정의 "사업별고정자산"에도 차량 및 운반구는 포함되지 않는다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 택시운송업을 영위하면서 그 판시와 같이 파손된 사업용 택시들을 폐기하고 새차로 개체한 사실을 확정한 다음, 위와 같은 사업용 택시들의 폐기는 소득세법시행령 제85조의2 제4항에 정한 "시설의 개체로 인하여 사업별 고정자산의 일부를 폐기한 경우"에 해당되므로 위 택시들의 폐기로 인한 손실을 위 규정에 의한 계산방법에 따라 필요경비로 산입할 수 있는 것이라고 판시하고 있다.
그러나 소득세법시행령 제81조 제1호에 의하면 감가상각자산의 종류를 차량 및 운반구와 사업별 고정자산으로 구분하여 규정함으로써 사업별 고정자산에는 차량 및 운반구가 포함되지 아니함을 명백히 하고 있는바 이와 같이 차량 및 운반구와 사업별 고정자산을 구분하고 있는 소득세법시행령의 위 규정취지에 비추어 볼 때 같은법시행령에서 규정하고 있는 "사업별 고정자산"에는 다른 특별규정이 없는 한 차량 및 운반구는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이고 따라서 같은법시행령 제85조의2 제4항 소정의 "사업별고정자산"에도 차량 및 운반구는 포함되지 않는다고 할 것이다.
원심이 위와 견해를 달리하여 위 택시들이 같은 시행령 조항 소정의 "사업별 고정자산"에 해당함을 전제로 하여 위와 같이 판단하였음은 같은 시행령 조항에 관한 법리오해의 위법이 있다할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국세기본법 제35조 제1항 제3호, 같은법시행령 제18조에 의하면 상속세등 국세의 납부기한으로부터 1년전에 설정된 저당채권 등은 국세채권에 우선하되 다만 담보로 제공된 그 재산에 대하여 부과된 상속세 등 국세는 저당권 등의 설정이 그 국세의 납부기한으로부터 1년전에 설정된 것이라도 저당채권 보다 우선하도록 규정하고 있는데 여기서 말하는 그 재산에 부과된 상속세란 상속세 총액중에서 공매재산의 상속재산 전체에 대한 평가액 비율 상당액만을 가르킨다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
국세기본법 제35조 제1항 제3호, 같은법시행령 제18조에 의하면 상속세등 국세의 납부기한으로부터 1년전에 설정된 저당채권 등은 국세채권에 우선하되 다만 담보로 제공된 그 재산에 대하여 부과된 상속세등 국세는 저당권 등의 설정이 그 국세의 납부기한으로부터 1년전에 설정된 것이라도 저당채권등 보다 우선하도록 규정하고 있는데 여기서 말하는 그 재산에 대하여 부과된 상속세란 상속세 총액중에서 공매재산의 상속재산 전체에 대한 평가액 비율 상당액만을 가르킨다 할 것이다.
왜냐하면 위 법조의 규정취지는 국세징수의 확보와 담보채권자의 보호를 아울러 조정하려는데 있으므로 만일 상속재산 전체에 대한 상속세 총액이 저당권등에 우선한다고 하면 상속재산중 어느 재산을 먼저 공매하느냐에 따라 그 공매재산에 이미 설정되었던 저당권 등이 언제 설정된 것인가를 묻지 않고 그 저당권등에 우선하여 상속세 전액이 공매대금에서 우선 징수되므로 상속세 총액이 그 재산의 공매대금보다 많은 경우에는 저당채권자 등은 전혀 보호받지 못하게 되어 저당권 등의 효력을 부당하게 침해하는 결과가 될 뿐만 아니라 상속세 납세의무자와 과세관청이 짜고서 저당채무의 변제를 면하기 위하여 저당권 등이 설정되어 있지 않은 부동산이 있음에도 이를 공매하지 아니하고 저당권등이 설정된 부동산을 공매하여 저당채권자에게 뜻하지 않은 손해를 입게하므로써 담보에 의한 거래의 안전마저 불안하게 되는 결과를 가져오겠지만 한편 상속세 총액중 저당재산의 상속재산 전체에 대한 평가액 비율상당의 금액만을 저당권 등에 우선하여 배분하게 되면 다른 상속재산의 공매에 의하여 나머지 상속세 채권을 실현할 수 있게 되어 결과적으로는 상속세 채권의 실현을 확보하면서도 제3자의 저당권침해를 상속세 채권의 실현에 필요한 최소한도에 그치게 할 수 있기 때문이다.
그리고 이와 같은 해석이 상속세법 제1조, 제2조 제1항의 규정에 위배되는것이 아니다.
같은 취지에서 원심이 이 사건 공매재산에 대한 공매대금 배분에 있어서 그 공매대금중 체납처분비를 제외한 나머지 공매대금에서 이 사건 상속세 총액중공매재산의 상속재산 전체에 대한 평가비율 상당액만이 이 사건 저당채권에 우선한다고 판시하여 피고의 이 사건 공매대금 배분처분을 옳게 받아들인 것은 정당하므로 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 호적부의 기재사항은 이를 번복할만한 명백한 반증이 없는 한 진실에 부합하는 것으로 추정된다.

[2] 원고가 지급명령신청서 제출 이전에 이미 사망하였다고 인정하여 소를 각하하면서 실제 소송행위를 한 원고의 남편에게 소송비용을 부담하도록 한 사례.

주문
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 소외인( 주민등록번호 및 주소 생략)이 부담한다.

이유
이 사건 소의 적법성에 관하여 살펴본다.
1. 기초 사실
기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 2005. 9. 9. 대전지방법원 홍성지원 보령시법원에 피고 등에 대하여 청구취지와 같은 금원지급을 구하는 원고 명의의 지급명령신청서가 제출·접수되었다.
나. 위 법원은 2005. 9. 21. 지급명령을 발령하였는데, 피고는 2005. 10. 24. 위 법원에 지급명령에 대한 이의신청서를 제출하여 이 사건 소송으로 이행되었다.
다. 원고에 관한 호적등본상 원고는 2005. 9. 7.경 사망한 것으로 등재되어 있다.
2. 판 단
위 인정 사실에 의하면, 원고의 지급명령신청은 원고가 사망한 이후에 제기된 것이므로 결국 이 사건 소는 부적법하다{원고의 남편인 소외인은 원고가 사망 전인 2005. 9. 7. 소외인에게 원고의 인감도장을 주면서 이 사건 소송서류의 제출을 위임하여 원고를 대리하여 위와 같이 지급명령신청서를 제출하였는데, 원고가 2005. 9. 11. 보령시 주산면 야룡리 소재 용재저수지에서 사망한 채로 발견되었고, 수사기관이 원고의 사망시점을 2005. 9. 7.로 추정하여 호적부에 원고가 2005. 9. 7. 사망한 것으로 등재된 것이므로 이 사건 소는 적법하다고 주장하나, 호적부의 기재사항은 이를 번복할 만한 명백한 반증이 없는 한 진실에 부합하는 것으로 추정되고( 대법원 1995. 7. 5.자 94스26 결정, 1997. 11. 27.자 97스4 결정 등 참조), 호적부에 원고의 사망 사실이 등재된 것은 위 소외인의 사망신고에 터잡은 것인바, 원고가 이 사건 지급명령신청의 접수시점인 2005. 9. 9. 생존하고 있었다는 점을 인정할 아무런 자료가 없으므로 위 소외인의 주장을 받아들일 수는 없다}.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 소를 각하하고, 소송비용에 관하여는 민사소송법 제108조, 제107조 제2항을 적용하여 주문과 같이 판결한다.


Summary: 부동산의 매수인이 매매 목적물을 인도받아 사용·수익하고 있는 경우에는 매수인의 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니하나 매수인이 목적물을 매도하고, 그 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면 점유상실 시점으로부터 매수인의 등기청구권에 관한 소멸시효가 진행한다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심은 내세운 증거에 의하여 이 사건 임야는 원래 망 소외 1의 소유로서 그의 위임에 따라 망 소외 2가 점유·관리하여 왔는데, 망 소외 3이 1940. 1. 12.경 위 임야를 매수하여 그 점유·관리는 계속하여 위 소외 2에게 맡기다가 1945. 10. 10.경 위 임야를 위 소외 2에게 매도한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위 소외 3의 매수사실을 인정한 원심의 판단에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없고, 한편 이 사건 소송은 위 소외 2의 상속인들인 원고들이 위 소외 3의 상속인들에 대한 등기청구권에 기하여 위 소외 3의 상속인들의 피고 3에 대한 등기청구권을 대위행사하는 채권자대위소송인데, 위 소외 3의 상속인들인 이 사건 소송의 제1심 공동피고 소외 4 외 8인이 1993. 3. 30. 원고들의 1945. 10. 10. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차 이행청구에 대하여 인낙하였음이 기록상 명백하므로, 원고들이 위 소외 3의 상속인들에 대하여 원고들 주장과 같은 등기청구권이 있다는 점은 입증되었다고 할 것이어서 피고들은 더 이상 위 등기청구권의 존재를 다툴 수 없다고 할 것이다 ( 당원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결 등 참조).
따라서 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.
제2점에 대하여
원심은 위 소외 3의 상속인들의 피고 3에 대한 등기청구권이 시효로 소멸되었다는 피고의 주장에 대하여 부동산의 매수인이 매매 목적물을 인도받아 이를 사용·수익하고 있는 경우에는 시효제도의 취지에 비추어 소멸시효에 걸리지 않는바, 이 경우 목적물의 인도를 굳이 현실인도로 한정하여 해석할 필요가 없으므로 반환청구권의 양도나 점유개정 등에 의한 인도를 받은 경우도 포함되고, 나아가 매수인이 매매 목적물을 타에 처분하여 점유를 하지 아니하는 경우라고 하더라도 매수인 및 전전매수인의 보호필요성에 비추어 점유가 연속적으로 승계된 것이라면 원래의 매수인의 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다고 하여 피고의 주장을 배척하였다.
그러나 부동산의 매수인이 매매 목적물을 인도받아 사용·수익하고 있는 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니하나 매수인이 그 목적물을 매도하고, 그 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면 그 점유상실 시점으로부터 매수인의 등기청구권에 관한 소멸시효가 진행한다는 것이 당원의 견해이므로( 당원 1996. 9. 20. 선고 96다68 판결 참조), 위와 달리 판단한 원심판결에는 등기청구권의 소멸시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들이기로 한다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결은 유지될 수 없어 이를 파기하여 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 국민의 적극적 행위신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다.

[2] 산림법령에는 채석허가처분을 한 처분청이 산림을 복구한 자에 대하여 복구설계서승인 및 복구준공통보를 한 경우 그 취소신청과 관련하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 원래 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있지만, 그와 같이 직권취소를 할 수 있다는 사정만으로 이해관계인에게 처분청에 대하여 그 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수는 없으므로, 처분청이 위와 같이 법규상 또는 조리상의 신청권이 없이 한 이해관계인의 복구준공통보 등의 취소신청을 거부하더라도, 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 국민의 적극적 행위신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다( 대법원 1999. 12. 7. 선고 97누17568 판결 참조).
산림법령에는 채석허가처분을 한 처분청이 산림을 복구한 자에 대하여 복구설계서승인 및 복구준공통보(이하 ‘복구준공통보 등’이라 한다)를 한 경우 그 취소신청과 관련하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 원래 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있지만, 그와 같이 직권취소를 할 수 있다는 사정만으로 이해관계인에게 처분청에 대하여 그 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수는 없다. 따라서 처분청이 위와 같이 법규상 또는 조리상의 신청권이 없이 한 이해관계인의 복구준공통보 등의 취소신청을 거부하더라도, 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당되지 않는다.
원심이 같은 취지에서, 이 사건 산림소유자인 원고에게 피고의 태궁임업 주식회사에 대한 복구준공통보 등의 취소를 구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 없으므로, 원고의 복구준공통보 등의 취소신청을 거부한 피고의 이 사건 회신이 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하지 아니하여 이 사건 소가 부적법하다는 이유로 각하한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 법리오해의 위법이 없다.
2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 임대인과 임대차계약을 체결한 임차인이 임차건물에 거주하기는 하였으나 그의 처만이 전입신고를 마친 후에 경매절차에서 배당을 받기 위하여 임대차계약서상의 임차인 명의를 처로 변경하여 경매법원에 배당요구를 한 경우, 실제의 임차인이 전세계약서상의 임차인 명의를 처의 명의로 변경하지 아니하였다 하더라도 소액임대차보증금에 대한 우선변제권 행사로서 배당금을 수령할 권리가 있다 할 것이어서, 경매법원이 실제의 임차인을 처로 오인하여 배당결정을 하였더라도 이로써 재물의 편취라는 결과의 발생은 불가능하다 할 것이고, 이러한 임차인의 행위를 객관적으로 결과발생의 가능성이 있는 행위라고 볼 수도 없으므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거에 의하여, 피고인이 1997. 4. 8. 이 사건 건물 부분(이하 '위 건물'이라 한다)의 실질적 소유자인 김근수와 사이에 위 건물에 관하여 임대차보증금 3,000만 원, 존속기간 같은 달 11일부터 1999. 4. 11.까지로 하는 임대차계약을 체결한 다음 가족들과 입주하였으나, 1997. 6. 5. 그 처인 공소외 1의 주민등록만 위 건물소재지로 전입신고하고, 피고인 및 그 자녀들의 주민등록은 피고인이 처와 함께 운영하고 있는 음식점의 소재지인 광주 남구 서동 191-6에 그대로 둔 사실, 그런데 김근수가 1997. 7. 16.경 위 건물에 대하여 근저당권을 설정하고 광주광역시 축산업협동조합으로부터 대출받은 합계 2억 3,000만 원을 상환하지 못함으로써 1998. 2. 13.경 광주지방법원 98타경7375호로 위 건물에 관하여 임의경매절차가 개시되자, 이에 불안감을 느낀 피고인이 1998년 3월 초순경 김근수에게 공소외 1 명의로 전세계약서를 다시 작성해 달라고 부탁하였고, 이에 김근수는 피고인에게 전세계약서를 다시 작성할 필요까지는 없다면서 직접 전세계약서 중 임차인란의 피고인 명의 부분을 지우고 공소외 1 명의로 변경한 사실, 이후 피고인이 1998. 3. 28. 위 변경된 전세계약서에 확정일자를 받고, 같은 달 30일 위 경매법원에 위 변경된 전세계약서 등을 첨부하여 임대차보증금 3,000만 원의 배당을 요구한 사실, 그러자 위 경매법원은 1999. 7. 5. 공소외 1을 주택임대차보호법상의 소액임차인으로 인정하여 공소외 1에게 광주광역시 축산업협동조합보다 우선하여 1,200만 원을 배당한 사실 등을 인정한 다음, 대법원의 확립된 판례에 의하면, 피고인이 전세계약서상의 임차인 명의를 처인 공소외 1로 변경하지 아니하였다 하더라도 피고인은 소액임대차보증금에 대한 우선변제권 행사로서 배당금을 수령할 권리가 있다 할 것이어서, 경매법원이 실제의 임차인을 공소외 1로 오인하여 배당결정을 하였더라도 이로써 재물의 편취라는 결과의 발생은 불가능하다 할 것이고, 이러한 피고인의 행위를 객관적으로 결과발생의 가능성이 있는 행위라고 볼 수도 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 않거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 한다 고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 불능미수에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
피고가 그 명의로 소유권의 보존등기를 마친 뒤 이를“을”에게 이전등기해준 토지를 피고가 다시 동일토지에 대하여 1955.7.21자로 소유권보존등기를 한 뒤 이 등기에 의하여 “갑”에게 같은 날자로 소유권이전등기를 경유하여준 경우에 피고가 “갑”에게 위 토지를 매도하면서 법률상 당연무효인 이중등기를 경유하여 이 등기를 통하여 그 소유권이전등기를 넘겨준 것을 보면 피고는 그 당시 진정한 소유권자인“을”로부터 그 소유권을 취득하여“갑”에게 그 소유권이전등기를 경유하여 줄 의사가 없었던 것이라고 볼 수 있다.

따라서 그 채무의 이행기라고 볼 수 있는 1955.7.21.에 피고의 “갑”에 대한 소유권이전등기절차 이행의무는 그 이행이 불능상태에 있었다고 볼 수 있었을 것이므로 이때부터“갑”에게 위 이행청구에 갈음하는 전보배상청구권이 발생되었다고 보는 것이 상당하다.

주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고대리인의 상고 이유를 본다.
원심이 인정한 사실은 다음과 같다.
즉 이 사건에서 문제가 되어있는 토지 [(주소 생략) 임야 2반보]는 1944.4.14.자로 피고명의로 소유권보존등기가 경유되고 1944.4.30. 소외 1에게 피고로부터 소유권이전등기가 경유되었다는 것이다. 그런데 피고는 1955.7.21.자로 동일 토지에 대하여 이중으로 소유권보존등기를 경유하고 이 등기에 의하여 같은 날자로 소외 2에게 소유권이전등기를 경유하여 주었는데 피고는 소외 2에게 대하여 위 토지를 1955.4.5. 매도하였던 것이라 한다. 그리고 원고는 소외 2로 부터 위 토지를 사고 이 나중의 등기에 의하여 1962.12.22.자기 앞으로 소유권이전등기를 경유하였다는 것이다. 이와같이 피고가 소외 2에게 대하여 위의 토지를 매도하면서 법률상 당연무효인 이중등기를 경유하여 이 등기를 통하여 그 소유권이전등기를 넘겨준 것을 보면 피고는 그 당시의 진정한 소유권자인 소외 1로 부터 이 소유권을 취득하여 소외 2에게 그 소유권이전등기를 경유하여 줄 의사가 없었던 것이라고 볼 수 있다.
따라서 원심이 정당하게 판시하고 있는바와 같이 그 채무의 이행기라고 볼 수 있는 1955.7.21.에 피고의 소외 2에게 대한 소유권이전등기절차이행의무는 그 이행이 불능상태에 볼 수 있을 것이요, 따라서 이때부터 소외 2에게는 피고에게 대하여 그 소유권이전등기절차이행청구에 갈음하는 전보배상청구권이 발생되었다고 보는 것이 상당하다. 논지는 위 토지에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 이중등기인 것이 발견되고 문제가 야기되었을 때(피고가 진정한 소유권자인 소외 1 한테서 그 소유권을 취득하여 소외 2에게 넘겨줄 의사가 없다고 명시적으로 밝히는등)인 1969년 6월에 비로소 피고의 소외 2에게 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 된것이라고 보아야 된다하나 채용할 수 없다. 따라서 소외 2의 피고에게 대한 전보배상청구권에 대한 소멸시효가 이미 완성된 것으로 본 원심판시도 정당하다( 당원 1973.10.10. 선고 72다2600 판결 참조) 원심판결에는 법률해석을 잘못한 위법사유가 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.


Summary: 농어촌고리채정리위원회의 판정이 있은 채무에 관하여는 본조 소정과 같은 정리대상에서 제외되는 등 특별한 사정이 없는 한 그 채권자가 채무자에 대하여 직접 채무변제를 청구할 수 없다.

주문
원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고의 상고이유에 대하여,
원 판결은 피고의 원고로부터의 금원 차용사실과 피고의 채무승인사실을 인정함에 있어 그 증거로 갑 제2호 증과 동 제3호 증을 증거로 채택하였다.
그러나 원판결이든 갑 제2,3호증의 기재내용에 의하면 본건 채무에 관하여는 농어촌고리채 정리위원회의 판정이 있은 것 이어서 동법 제17조 소정과 같은 정리대상에서 제외되는 등 특별 사정이 없는 한 원고는 피고에게 대하여 직접 채무변제를 청구할 수 없는 법리일 것임에도 불구하고 원심은 이러한 특별사정의 유무에 대한 아무런 판단도 없이 원고 청구를 인용하였음은 법령오해가 아니면 심리미진 나아가 이유불비의 위법을 범한 것이라 할 것이므로 상고논지는 결국 이유있음에 귀착되고 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 피고인이 절취품을 물색중 피해자가 잠에서 깨어나 “도둑이야”고 고함치자 체포를 면탈할 목적으로 그녀에게 이불을 덮어 씌우고 입과 목을 졸라 상해를 입혔다면 절도의 목적달성여부에 관계없이 강도상해죄가 성립한다.

주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 35일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록에 의하여 제1심의 용의 증거들을 검토하건대, 피고인이 판시 야간에 피해자 가 자고 있는 여인숙 207호에 침입할 때에는 절도목적이 있었음을 넉넉하게 짐작할 수 있고 절취품을 물색중 피해자가 잠에서 깨어나 “도둑이야”고 고함치자 체포를 면할 목적으로 그녀에게 이불을 덮어씌우고 입과 목을 졸라 동 판시와 같이 상해를 입혔다면 절도의 목적달성여부에 관계없이 강도상해죄가 성립한다고 할 것이므로 이런 취지에서 피고인을 형법 제337조의 강도상해죄로 처단하였음은 정당한 조치라고 시인되며 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으며 징역 3년 6월이 선고된 이 사건에선 사실오인 및 양형과중은 적법한 불복사유로 되지 아니함이 형사소송법 제383조의 규정에 뚜렷하므로 소론들은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 당심미결구금일수의 일부를 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형법 제41장의 장물에 관한 죄에 있어서의 '장물'이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하므로, 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산범죄로 인하여 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다.

[2] 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 예금채권을 취득한 다음 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 현금카드 사용권한 있는 자의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나 기망행위 및 그에 따른 처분행위도 없었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다 할 것이고, 그 결과 그 인출된 현금은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없다고 한 사례.

[3] 장물인 현금 또는 수표를 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금 또는 수표를 인출한 경우에 예금계약의 성질상 그 인출된 현금 또는 수표는 당초의 현금 또는 수표와 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로, 장물로서의 성질은 그대로 유지된다.

[4] 갑이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그 중 일부를 인출하여 그 정을 아는 을에게 교부한 경우, 갑이 컴퓨터등사용사기죄에 의하여 취득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상 이익이므로, 그가 자신의 예금계좌에서 돈을 인출하였더라도 장물을 금융기관에 예치하였다가 인출한 것으로 볼 수 없다는 이유로 을의 장물취득죄의 성립을 부정한 사례.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
형법 제41장의 장물에 관한 죄에 있어서의 '장물'이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하므로, 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산범죄로 인하여 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다.
그러나 기록에 의하면, 공소외인은 권한 없이 주식회사 신진기획의 아이디와 패스워드를 입력하여 인터넷뱅킹에 접속한 다음 위 회사의 예금계좌로부터 자신의 예금계좌로 합계 180,500,000원을 이체하는 내용의 정보를 입력하여 자신의 예금액을 증액시킴으로서 컴퓨터등사용사기죄의 범행을 저지른 다음 자신의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우에는 그것이 비록 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 취득한 예금채권을 인출한 것이라 할지라도 현금카드 사용권한 있는 자의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나 기망행위 및 그에 따른 처분행위도 없었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다 할 것이고, 그 결과 그 인출된 현금은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없다고 할 것이다.
또 장물인 현금 또는 수표를 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금 또는 수표를 인출한 경우에 예금계약의 성질상 그 인출된 현금 또는 수표는 당초의 현금 또는 수표와 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로, 장물로서의 성질은 그대로 유지되지만( 대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2269 판결, 2000. 3. 10. 선고 98도2579 판결, 2002. 4. 12. 선고 2002도53 판결 등 참조), 공소외인이 컴퓨터등사용사기죄에 의하여 취득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상 이익이므로, 그가 자신의 예금구좌에서 6,000만 원을 인출하였더라도 장물을 금융기관에 예치하였다가 인출한 것으로 볼 수 없다.
같은 취지에서 원심이 피고인이 공소외인으로부터 교부받은 6,000만 원은 장물이 아니라는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 장물에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 일용노동에 종사하는 사람은 만 60세가 끝날 때가 아니라 만 60세에 이르기까지 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙상 타당하다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 일용노동에 종사하는 사람은 만 60세가 끝날 때가 아니라 만60세에 이르기까지 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙상 타당하다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없고 그 가동연한을 경험칙상 만 55세로 보았던 당원의 견해는 1989.12.26. 선고 88다카16867 전원합의체 판결에 의하여 폐기되었을 뿐만 아니라 내세우는 판례가 “55세라 함은 55세가 끝날때까지”라고 판시하였다 하여 앞서 본 경험칙의 정립에 반드시 반하는 것이라고는 할 수 없다.
2. 원심이 판시와 같은 이 사건 사고경위에 비추어 망인의 과실비율을 20%로 본 것도 기록에 비추어 수긍이 가므로 거기에 과실비율을 잘못 본 허물이 없고 또 항소심에서 망인의 과실비율을 정함에 있어서 반드시 제1심판결의 그것에 따라야 하는 것이 아니므로 원심이 별다른 자료없이 제1심판결과 다르게 과실비율을 위와 같이 정하였다 하여 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 가.철로가 산을 끼고 급 우회전하게 되어 있어서 기차가 산모퉁이를 돌아서 나타날 때까지는 육안으로는 볼 수 없는 지점을 운행하는 경우 열차기관사로서는 회전하기 전에 경적을 울려서 위 건널목을 건너려는 사람에게 기차의 행진을 알려서 피하도록 할 업무상 주의의무가 있다. 열차기관사가 과실과 철도청이 철도청훈령 제194호 간수배치 및 감시소 설치 규칙을 위반하여 그 철도 건널목에 경보기나 차단기 등을 설치하지 아니한 하자가 경합하여 사고를 일으킨 경우 국가는 손해를 배상할 책임이 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 살피건대,
원판결이 들고 있는 모든 증거를 기록에 의하여 종합검토 하면, 원심이 이 건 사고는 원판결 설시와 같은 피고예하 철도청 소속의 기관사 소외 1이 이 건 사고지점인 건널목으로부터 약 200미터 떠러진 지점의 철로는 산을 끼고 급좌곡로를 이루고 있어 건널목에서는 기차가 산모퉁이를 돌아서 나타날 때에 비로소 육안으로 기차를 볼 수 있게 되어 있으므로 위 급곡로지점을 회전하기 전에 경적을 울려서 위 건널목을 건느려는 사람에게 기차의 진행을 알려서 피하도록 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 해태하여 위 건널목으로 부터 약 50미터의 거리에서 피해자 망 소외 2를 발견하고 비로소 경적을 울린 과실과, 철도청이 철도청 훈령 제194호 "간수배치 및 감시소설치규칙"에 위배하여 위 철도건널목에 경보기나 차단기등을 설치하지 아니한 하자로 말미암아 발생한 것이므로 피고는 이로 인한 손해배상책임이 있다 할 것이고, 이건 사고발생에는 피해자 망 소외 2의 원판결 설시와 같은 과실이 경합되었으나 그 과실이 피고의 손해배상책임을 면책할 정도에 이르지 못한다 할 것이고 다만 손해배상액 산정에 참작하여야 할 것이라 하여 손해배상액 산정에 있어서 이를 참작하였음은 정당하고, 소론과 같은 사실오인 또는 심리미진의 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 법정에 당일 심리할 사건의 심리순서표를 게시하는 것은 서기 또는 그 보조자가 당사자의 편의를 위하여 하는 것이고 재판장이 이미 지정고지된 변론개시시간을 변경하기 위하여 지시하게 하는 것은 아니므로 사건심리순서표에 이미 고지된 변론개시시간과 다른 기재가 있었다 하여 변론개시시간이 변경되는 것이라 볼 수 없으며 따라서 당사자 및 그 대리인이 이미 지정고지된 변론개시시간과 위 순서표의 기재가 서로 틀리는 이유를 법원에 물어보지 않고 막연히 변론개시시간이 변경된 것으로 믿고 지정된 변론개시시간에 출석하지 아니하였다면 이는 그들에게 책임이 있는 것이다.

주문
원판결을 파기하고,
사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

이유
원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다.
기록에 의하면, 원심 1967.1.27. 10시의 제5차 변론기일과 1967.3.3. 10시의 제7차 변론기일에 원, 피고들과 그 소송대리인들이 출석하지 아니였거나, 출석하여서도 변론치 않아, 피고들의 항소가 취하로 간주되었던 사실이 명백한 바, 원심은, 원심 제7차 변론기일이 1967.3.3. 10:00로 지정되어 쌍방대리인에게 고지된 사실은 확정하면서도, 1967.3.3. 부산지방법원 제5호법정에 계시된 당일 사건들의 순서표에는 이 사건이 오후에 심리할 사건으로 기재되어있으므로 피고대리인은 오후에 심리될 것으로 알고 돌아갔다가 오후에 출석하였더니, 법원은 오전 10시에 이사건 및 당사자를 호명하여, 위와같이 항소취하간주로 처리한 사실을 인정할 수 있고, 따라서 피고 및 피고대리인은 책임질 수 없는 사유로 위 변론기일에 출석하지 못하였던 것이라 하여, 본건 기일지정의 신청은 정당하고, 본건은 항소취하 간주로 볼 것이 아니라는 취지를 판시하고 있다. 그러나, 법정에 당일 심리할 사건의 심리순서표를 계시하는 것은, 서기 또는 그 보조자가 당사자의 편의를 위하여 하는 것이고, 재판장이 이미 지정고지 된 변론개시 시간을 변경하기 위하여 이와 같은 계시를 하게하는 것이 아님은 본원의 현저한 사실이므로, 사건심리 순서표에 이미 고지된 변론개시시간과 다른 기재가 있었다하여, 변론개시 시간이 변경되는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이며, 따라서 본건에 있어서 피고들 및 그 대리인이 이미 지정고지 된 변론개시 시간과 위 순서표의 기재가 상치된 이유를 법원에 물어보지 않고, 만연히 변론개시 시간이 변경된 것으로 믿고 지정된 변론개시 시간에 출석하지 아니하였다면, 이는 그들에게 책임이 있는 것이라 할 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 본바와 같이 피고측에서 변론에 출석하지 못한 것이 그들의 책임없는 사유로 인한것이라 하여, 본건 기일지정 신청이 정당한 것이라고 설시하였음은 법리오해의 잘못이 있는 것이라 아니할 수없고, 논지는 이유있다 할것이다.
그러므로 그밖의 상고이유에 대한 판단을 할것없이 본건상고는 이유있다 할것이므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 총알이 장전되어 있는 엽총의 방아쇠를 잡고 있다가 총알이 발사되어 피해자가 사망한 사안에서, 범행의 도구로 사용된 엽총은 통상 사냥하기 직전에 총알을 장전하는 것인데도 사냥과는 전혀 관계없는 범행 당시 이미 총알이 장전되어 있었고, 실탄의 장전 유무는 탄창에 나타나는 표시에 의해서 쉽게 확인될 수 있어 총기에 실탄이 장전된 것인지 몰랐다고 하기 어려울 뿐 아니라, 안전장치를 하지 않은 상태에서 방아쇠를 잡고 있었던 점 등과 관계 증거에 나타난 전후 사정에 비추어, 피해자를 겁주려고 협박하다가 피해자의 접촉행위로 생겨난 단순한 오발사고가 아니라 살인의 고의가 있는 범죄행위였다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 그 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
기록에 의해 살피건대 원심판결이 그 범죄사실로 인용한 제1심판결의 범죄사실과 거기에 내세운 증거들을 대조 검토한즉 이 사건 범행경과에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 논지 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으며, 특히 관계 증거에 의하면 이 사건 범행의 도구로 사용된 엽총은 통상 사냥하기 직전에 총알을 장전하는 것인데도 사냥과는 전혀 관계없는 이 사건 범행 당시 이미 총알이 장전되어 있었고, 실탄의 장전 유무는 탄창에 나타나는 표시에 의해서 쉽게 확인될 수 있어 총기에 실탄이 장전된 것인지 몰랐다고 하기 어려울 뿐 아니라, 안전장치를 하지 않은 상태에서 방아쇠를 잡고 있었던 점 등과 관계 증거에 나타난 전후 사정을 살펴보면 이 사건은 피고인의 변소처럼 피해자를 겁주려고 협박하다가 피해자의 접촉행위로 생겨난 단순한 오발사고가 아니라, 살인의 고의가 있는 범죄행위였다고 보기에 그 증거가 충분하다고 보인다.
따라서 살인의 고의에 관한 증거 없이 사실을 인정하였다거나 살인의 범의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 징역 10년 미만의 형이 선고된 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary:
[1] 형법 제245조 소정의 '음란한 행위'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분 또는 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니지만 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다.

[2] 고속도로에서 승용차를 손괴하거나 타인에게 상해를 가하는 등의 행패를 부리던 자가 이를 제지하려는 경찰관에 대항하여 공중 앞에서 알몸이 되어 성기를 노출한 경우, 음란한 행위에 해당하고 그 인식도 있었다고 한 사례.

주문
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 2000. 4. 10. 19:30경 하남시 천현동 소재 중부고속도로 하행선 서울기점 약 5㎞ 지점에서 승용차를 운전하여 가던 중 앞서가던 문영미 운전의 승용차가 진로를 비켜주지 않는다는 이유로 그 차를 추월하여 정차하게 한 다음, 승용차를 손괴하고 그 안에 타고 있던 정연호를 때려 상해를 가하는 등의 행패를 부리다가 신고를 받고 출동한 경찰관이 이를 제지하려고 하자, 시위조로 주위에 운전자 등 사람이 많이 있는 가운데 옷을 모두 벗어 알몸의 상태로 바닥에 드러눕거나 돌아다닌 사실을 인정한 다음, 위와 같이 피고인이 공중 앞에서 단순히 알몸을 노출시킨 행위가 음란한 행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단하여, 이 부분 공연음란의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
형법 제245조 소정의 '음란한 행위'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분 또는 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니지만 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다고 할 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 불특정 또는 다수인이 알 수 있는 상태에서 옷을 모두 벗고 알몸이 되어 성기를 노출하였다면, 그 행위는 일반적으로 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위라고 할 것이고, 또 피고인이 승용차를 손괴하거나 타인에게 상해를 가하는 등의 행패를 부리던 중 경찰관이 이를 제지하려고 하자 이에 대항하여 위와 같은 행위를 한 데에는 피고인이 알몸이 되어 성기를 드러내어 보이는 것이 타인의 정상적인 성적 수치심을 해하는 음란한 행위라는 인식도 있었다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고인이 시위조로 공중 앞에서 단순히 알몸을 노출시킨 행위가 음란한 행위에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공연음란의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은, 공연음란죄의 음란한 행위와 그 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 지방세법시행규칙(1984.5.12 내무부령 제414호로 개정된 것) 제78조의 3 제5호 (1)목은 블록, 토관 기타 석물 등의 제조장으로 사용하는 토지로서 부가가치세법 기타 관계법령의 규정에 의한 과세면제의 경우를 제외하고 직전기분의 부가가치세 납세실적이 있는 토지를 공한지에서 제외하고 있으므로 타인에게 임대하여 동인이 기계장비조리업에 사용하고 있는 토지는 위의 공한지 제외대상 토지에 해당하지 않는다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
이 사건에 적용할 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목(1984.4.6 대통령령 제11399호로 개정된 것)에 의하면 재산세 납기개시일 현재 내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지 및 잡종지로서 지상정착물(내무부령이 정하는 건축물은 지상정착물로 보지 아니한다)이 없는 토지를 공한지로 규정하고 있고, 같은 목 단서 및 아의 위임규정에 의하여 제정된 지방세법시행규칙 제78조의 3 제5호(1) 목(1984.5.12 내무부령 제414호로 개정된 것)은 블록, 토관, 기타 석물 등의 제조장으로 사용하는 토지로서 부가가치세법, 기타 관계법령의 규정에 의한 과세면제의 경우를 제외하고 직전기분의 부가가치세 납세실적이 있는 토지를 공한지에서 제외할 토지의 요건으로 규정하고 있으므로, 원고가 소외인에게 임대하여 같은 소외인이 기계장비 수리 경영에 사용하고 있는 원판시 제1목록 기재의 토지는 위 시행규칙 제78조의 3 제5호(1)목 소정의 공한지 제외대상 토지에 해당 않는다고 본 원심판단은 정당하고, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건이거나를 막론하고 조세법규의 해석은 엄격히 하여야 하고 확장해석이나 유추해석은 허용되지 않는다 할 것이므로 위 시행규칙 소정의 공한지 제외요건을 유추해석하여야 한다는 견해를 전제로 하고 있는 논지는 받아들일 수 없다.
제2점에 대하여,
논지가 내세우는 갑 제10호증의 1,2기재의 건축물은 원심이 판시 제2목록기재 토지상의 지상정착물로 인정한 건축물(345.95평방미터)인 것이 명백하고 나머지 232.39평방미터의 건축물이 더 존재한다는 주장을 배척한 점에 소론과 같은 채증법칙 위반의 허물이 있다고 볼 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 다같이 저당목적물이 되어 있는 한필의 대지와 그 지상에 있는 수필의 건물을 일괄 경매하였다고 하여서 과잉경매라고는 할 수 없다.

주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유에 대한 판단
본건에 있어서 피담보 채권액의 일부를 다투는 것은, 배당절차에서 다투면 되는 것이고, 그 사유를 들어 경락허가 결정에 대한 불복의 사유로는 삼을수 없는 것이고, 또 본건 부동산의 싯가가 소론과 같다는 소명이 기록상 없을 뿐더러, 적법한 절차에 의하여 경락이 허가된 이상, 경락가격을 다투는 것 역시 경락허가 결정에 대한 불복의 사유가 될 수 없다. 그리고 경매는 될수있는대로 고가로 매각할 것을 목적으로 하는 것이므로, 한필의 대지와 그 위에 세워져있는 건물을 경매할 경우에 대지와 건물을 분리하여 경매하는 것보다 일괄하여 경매하는 것이 특별한 사정이 없는한 일반 거래의 실정에 비추어 더 고가로 매각이 되어 채무자에게 유리한 결과를 가져올 것이므로, 이사건에 있어서 다같이 저당목적물이 되어있는 한필의 대지와 그지상에 있는 수필의 건물을 일괄 경매하였다고 하여서, 과잉경매라고는 할 수 없을 것이다( 대법원 1967.2.27.자 67마75 결정 참조)
이에 재항고는 이유없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.


Summary: 피해자의 사고로 인한 부상이 유일한 원인이 되어 후유증이 발현된 것이 아니고 기왕증과 부상이 경합하여 노동능력을 상실하게 되었다면 가해자에게 후유증으로 인한 전손해를 부담시킬 것이 아니라 손해의 공평부담이라는 견지에서 사고로 인한 부상이 피해자의 노동능력 상실이라는 결과발생에 기여하였다고 인정되는 한도내에서 배상책임을 부담시켜야 할 것이다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 군에 복무하던 당시인 1976.11.경 교통사고로 인하여 제11흉추부 골절상을 입고 군에서 제대한 후 소외 성부실업주식회사의 승용차운전사로 종사하면서 소정의 급료를 받고 있었는데 1981.2.20 이건 사고로 인하여 다시 제12흉추체와 제1요추체에 압박골절상을 입었고 기왕의 골절부위도 좌상을 다시 입어 그 증세가 악화됨으로써 이제는 요부운동의 제한이 심하여 자동차운전사로서는 더이상 종사할 수 없게 되었고 도시일용 노동능력의 23퍼센트를 상실한 사실을 인정한 다음 원고는 이건 사고로 자동차운전수로서 전혀 종사할 수 없게 되어 그 급료수입을 얻을 수 없고 감퇴된 노동능력에 따라 도시일용 노동에 종사하여 그 판시 수입만을 얻을 수 있는 것을 전제로 원고의 일실이익과 기타 손해액을 산정하고 그 전액을 원고가 이건 사고로 인하여 입은 손해로 인정하고 있다.
그러나 원고에게 이건 사고 이전에 이미 제11흉추부 골절상의 기왕증이 있었고 그 기왕증과 이건 사고로 인한 부상이 경합하여 원고가 자동차운전수로서의 능력과 도시일용 노동능력의 일부를 상실하게 된 것이라면 원고의 기왕증이 이건 사고로 인한 부상으로 말미암아 악화된 것도 그 간접적인 요인이 되었다고 할 것이고 이와 같이 이건 사고를 유일한 원인으로 하여 원고의 후유증이 발현된 것이 아니고 원고의 기왕증과 이건 사고로 인한 부상이 경합하여 원고가 그 노동능력을 상실하게 된 경우에 있어서 그 후유증에 의한 전 손해를 이건 사고로 인한 것이라고 하는 것은 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 부당하고 어떠한 경우에는 이건 사고로 인한 부상이 원고의 노동능력 상실이라는 결과발생에 기여하였다고 인정되는 한도내에서 피고에게 배상책임을 부담시켜야 할 것이다. 원심이 이에 이르지 않고 원고의 노동능력 상실로 인한 손해액 전부를 이건 사고로 인하여 입은 손해로 인정하였음은 원인이 경합하여 발생한 손해의 분담에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이 점을 지적하는 피고의 상고논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공무원의 집단행위를 금지한 국가공무원법 제66조는 헌법에 위반되지 아니한다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
국가공무원법 제66조는 헌법에 위반되지 아니하며 원심이 피고인의 판시 집단적인 행위가 국가공무원법 제66조에 위반되는 것으로 보아 이를 유죄로 인정한 것은 옳고 거기에 아무런 법리 오해의 위법이 없다. 논지는 이를 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 근로자가 퇴직금을 수령하기 전에 이미 해고의 효력을 다투는 소를 제기하고 있는 경우에는, 퇴직금을 수령함에 있어 아무런 이의나 조건을 제기하지 않았다 하여 해고처분의 효력을 인정하였다고 볼 수 없다.

나. 면책합의되었거나 징계시효가 지난 비위행위라 하더라도 그러한 비위행위가 있었던 점을 징계량정의 판단자료로 삼는 것까지 금하는 것은 아니므로, 그러한 근무내력도 해고처분의 정당성을 판단하는 자료로 삼을 수 있다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
근로자가 퇴직금을 수령하기 전에 이미 해고의 효력을 다투는 소를 제기하고 있는 경우에는 퇴직금을 수령함에 있어 아무런 이의나 조건을 제기하지 않았다 하여 해고처분의 효력을 인정하였다고 볼 수는 없다고 할 것이므로(당원 1987.4.28. 선고 86다카1873 판결; 1992.3.31. 선고 90다8763 판결 각 참조), 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 논지는 이유가 없다.
나머지 상고이유를 함께 본다.
기록에 의하면 피고가 이른바 원고의 근무내력을 이 사건 징계사유로 삼지 아니하였음은 명백하고, 한편 면책합의되었거나 징계시효가 지난 비위행위라 하더라도 그러한 비위행위가 있었던 점을 징계양정의 판단자료로 삼는 것까지 금하는 것은 아니라 할 것이므로( 당원 1994.9.30. 선고 94다4042 판결 참조), 위와 같은 원고의 근무내력도 이 사건 해고처분의 정당성을 판단하는 자료로는 삼을 수 있다 할 것인데, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 원고의 근무내력을 참작하더라도 이 사건 징계사유에 대해 징계종류 중 가장 무거운 면직처분을 한 것은 정당한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 결국 같은 취지로 판단한 원심판결은 결론에 있어 정당하다 할 것이고, 거기에 논하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 징계사유 또는 징계재량권에 대한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 갑이 자신이 소유한 부동산에 대한 종합토지세 등을 납부하지 않자 관할 행정청이 위 부동산을 압류한 후 한국자산관리공사에 공매를 의뢰하였고, 한국자산관리공사가 공매절차를 진행하여 을에게 매각하는 결정을 한 사안에서, 공매대행사실의 통지는 세무서장이 아닌 한국자산관리공사가 공매를 대행하게 된다는 사실을 체납자와 이해관계인에게 알려주는 데 불과한 점 등에 비추어, 관할 행정청이 갑 또는 그 임차인에게 공매대행사실을 통지하지 않았다고 하더라도 그 후 공매통지서가 적법하게 송달되고 매수인이 매수대금을 납부하여 소유권이전등기까지 마쳤으므로 위와 같은 사정만으로 위 처분이 위법하게 된다고 볼 수 없고, 국세징수 관계 법령상 공매예고통지에 관한 규정이 없고 공매예고통지는 공매사실 자체를 체납자에게 알려주는 것에 불과하므로 공매예고통지가 없었다는 이유만으로 위 처분이 위법하게 되는 것은 아니라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공매대행사실의 통지는 세무서장이 아닌 피고가 공매를 대행하게 된다는 사실을 체납자와 이해관계인에게 알려주는 데 불과한 점, 공매대행사실의 통지를 하지 않았다고 하더라도 그 후에 이루어진 공매절차에서 공매통지가 적법하게 송달된 경우에는 실질적으로 체납자의 절차상의 권리나 이익이 침해되었다고 보기 어려운 점, 공매절차에서 매수인이 매수대금을 완납한 이후에는 매수 부동산의 소유권을 취득한 것으로 신뢰한 매수인의 권리·이익을 보호하여 거래의 안전을 도모하여야 할 필요성이 있는 점 등에 비추어 볼 때, 비록 김해시가 원고나 이 사건 부동산의 임차인인 소외 1에게 공매대행사실을 통지하지 않았다고 하더라도 그 후 공매통지서가 적법하게 송달되고 매수인이 매수대금을 납부하여 소유권이전등기까지 마친 이 사건에서 위와 같은 사정만으로 이 사건 처분이 위법하게 된다고 볼 수 없다고 판단하고, 국세징수 관계 법령상 공매예고통지에 관한 규정이 없고 공매예고통지는 공매사실 자체를 체납자에게 알려주는 것에 불과하므로 공매예고통지가 없었다는 이유만으로 이 사건 처분이 위법하게 된다고 볼 수 없다고 판단하였으며, 나아가 이 사건 공매통지서가 원고의 주소지인 이 사건 부동산 소재지로 송달되어 성년인 원고의 딸 소외 2가 이를 수령한 이상 이 사건 공매통지서는 적법하게 송달되었다고 판단한 다음, 이 사건 처분이 위법하여 취소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 공매대행통지 또는 공매예고통지 흠결의 효력, 공매통지서 송달의 적법성 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
한편 체납자인 원고에게 매각결정통지를 하지 않았고, 1회차의 매각결정이 완료되지 않은 때에 2회차가 진행되었다는 취지의 나머지 상고이유는 상고심에서 처음하는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 아파트건설회사가 아파트단지내 상가를 분양판매할 목적으로 신축하였으나 분양여건이 성숙되지 아니하여 분양이 지연되는 동안 부득이 그 중 일부를 잠정적으로 일정기간 분할 임대한 다음 이를 분양한 경우 회사가 그 상가에 대하여 감가상각 또는 재산재평가를 실시하였더라도 이는 기업회계처리상의 조치에 불과할 뿐 이 사유만으로 회사가 본래의 분양목적을 포기하였다고 할 수 없으므로 위 상가의 신축, 분양은 법인세법시행령 제124조의3 제5항 및 제6항의 주택을 신축하여 판매하는 경우에 해당하여 특별부가세의 과세대상에서 제외된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 이 사건 상가를 당초부터 아파트부분과 마찬가지로 분양판매할 목적으로 건축하였는데 위 아파트부분은 준공이전인 1978.10.경 이미 분양이 완료되었으나 이 사건 상가는 부동산경기침체와 주변상권의 미형성등의 이유로 분양이 되지 아니할 우려가 있자 원고는 1980.7.경 관계전문연구기관으로부터 그 당시 상황에서는 이 사건 상가를 개별적으로 분할분양하는 것은 불가능하므로 백화점 등 유통전문업체에게 일괄 분양하거나 아니면 우선 일시적으로 일부 점포를 임대한 다음 주변상권이 형성되는 2,3년 후에 분양하는 것이 좋겠다는 의견을 받아, 이에 따라 우선 주식회사 신세계백화점 등에게 일괄분양을 하는 방법을 시도하였으나, 상호 의견이 맞지 아니하여 일괄분양은 이루어지지 아니한 사실, 그 후 1980.10.30. 이사건 상가가 준공되자 원고는 건물의 유지관리와 상가유치등 분양여건을 조성하기 위하여 부득이 향후 2,3년간 일시적, 잠정적으로 이 사건 상가를 분할임대하기로 결정하고 1980.12.15.부터 일부씩 임대하기 시작하였으나 임대마저도 제대로 이루어지지 아니하여 1983.5.20.경에 이르기까지 총면적의 약 90퍼센트 정도를 임대하게 되었고 그 임대기간은 대부분 수개월 내지 1년 이하의 단기간으로 하여 계속 갱신하는 방법으로 약정한 사실, 위와 같이 1983년에 들어와 어느 정도 주변의 상권이 형성되고 분양이 가능할 것으로 보이자 원고는 1983.10.22. 신문지상에 분양공고를 내고 같은 해 10.28.부터 분양계약을체결하기 시작하였으나 이것도 제대로 분양이 이루어지지 아니하여 1984.12.29까지 1년 2개월에 걸쳐 전체를 분양하기에 이른 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 원고는 당초부터 이 사건 상가를 분양판매할 목적으로 신축하였으나 분양여건이 성숙되지 아니하여 분양이 지연되는 동안 부득이 그 중 일부를 잠정적으로 일정기간 분할 임대한 다음 이를 분양한 것으로 보아야 할 것이고 원고가 이 사건 상가에 대하여 감가상각 또는 재산재평가를 실시하였다 하더라도 이는 기업회계처리상의 조치에 불과할 뿐 이 사유만으로 원고가 본래의 분양목적을 포기하였다고 할 수 없으므로 원고가 이 사건 상가를 신축하여 위와 같이 분양한 것은 법인세법시행령 제124조의3 제5항 및 제6항의 주택을 신축하여 판매하는 경우에 해당하여 특별부가세의 과세대상에서 제외된다 할 것이라고 판사하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법인세법시행령 제124조의3 제5항에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 공소장의 공소사실 첫머리에 피고인이 전에 받은 소년부송치처분과 직업 없음을 기재하였다 하더라도 이는 형사소송법 제254조 제3항 제1호에서 말하는 피고인을 특정할 수 있는 사항에 속하는 것이어서 그와 같은 내용의 기재가 있다 하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반된 것이라고 할 수 없고 또 헌법상의 형사피고인에 대한 무죄추정조항이나 평등조항에 위배되는 것도 아니다.

주문
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 변호인의 상고이유를 본다.
공소장의 공소사실 첫머리에 피고인들이 ‘1989.4.28. 특수절도 등으로 소년부송치처분을 받은 자들로서 일정한 직업이 없는 자들인 바'라고 기재하였다 하더라도 이는 형사소송법 제254조 제3항 제1호에서 말하는 피고인들을 특정할 수 있는 사항에 속한다고 할 것이어서 그와 같은 내용의 기재가 있다하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반된 것이라고 할 수 없고 또 헌법상의 형사피고인에 대한 무죄추정조항이나 평등조항에 위배되는 것도 아니다 ( 당원 1966.7.19. 선고 66도793 판결 참조).
이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 양형이 부당함을 들여 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 교회의 목사인 피고인 및 공소외 (갑)의 공동명의로 신탁된 교회소유의 대지가 위 (갑)의 사업실패로 그 채권자들로부터 강제집행의 우려가 있자 교회건축위원회에서 피고인 및 (갑)에 대한 명의신탁을 해지한 후 다른 재직회 임원인 공소외 (을)등 5명 앞으로 명의신탁하기로 결정하고 이에 따라 매매를 원인으로 하여 경료된 소유권이전등기는 신탁자의 신탁재산에 대한 정당한 권리행사이고 강제집행면탈죄의 구성요건인 허위양도에 해당하지 아니한다.

주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 먼저 피고인 1, 3의 상고이유와 피고인 2 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결이 유지하고 있는 제1심 판결 거시증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인들에 대한 각 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 능히 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진으로 인한 사실오인이나 직무유기, 허위공문서작성등 죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 모두 이유없다.
2. 다음 검사의 피고인 2에 대한 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 공소사실중 강제집행 면탈부분에 관하여 그 거시 증거들을 종합하여 울산시 야음 2동 124의 4 소재 대지 395.76평은 원래 피고인이 목사로서 시무하고 있는 대암교회의 소유로써 피고인 및 장로인 공소외 김병호의 공동명의로 신탁된 것인데 위 김병호의 사업실패로 그 채권자들로부터 위 신탁재산에 대한 강제집행의 우려가 있자 1981.3.10 위 교회 건축위원회에서 피고인 및 위 김병호에 대한 명의신탁을 해지한 후 대신 다른 재직회임원인 공소외 장지욱 등 5명 앞으로 명의신탁하기로 결정하고 이에 따라 동월 20 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였고 동년 제3회 정기재직회의에서 이를 승인한 사실 을 인정한 다음 이는 신탁자의 수탁자에 대한 정당한 권리행사로써 강제집행면탈죄를 구성할 수 없다 하여 피고인에게 무죄를 선고하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 능히 수긍이 가고(원심은 이건 신탁재산을 위 교회 소유의 위 대지로 판시하고 있으나, 이는 위 교회가 위 대지를 처분하고 그 대금조로 분양받은 에덴아파트 103호의 4동의 명백한 오기로 보인다) 위와 같은 사실관계 아래서 이건 부동산에 관하여 경료된 위 장지욱 등 5인 명의의 소유권이전등기는 신탁자인 위 교회가 종전의 수탁자인 피고인 및 위 김병호에 대하여 명의신탁을 해지하고 새로이 위 장지욱 등에게 명의신탁함으로써 이루어진 것으로 이는 신탁자의 신탁재산에 대한 정당한 권리행사이고 비록 강제집행을 면탈할 목적이 있고 채권자에게 불이익을 초래하였다 하더라도 위와 같은 행위가 강제집행면탈죄의 구성요건인 허위양도에 해당된다고 볼 수 없으니 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제48조는 행정청은 사업주체, 관리주체 또는 주택자재 생산업자가 이 법 또는 이 법에 의한 명령 또는 처분에 위반한 경우에는 공사의 중지 기타 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있으나, 사업주체나 관리주체의 정의에 관한 같은 법 제3조의 규정이나 주택조합이 그 구성원의 주택을 건설하는 경우 그 주택조합과 시공등록업자를 공동사업주체로 본다고 규정하고 있는 같은 법 제44조 제3항의 규정 등에 비추어 볼 때, 주택조합에 의한 주택건설의 경우 조합원 개인이 아닌 주택조합 자체가 사업주체나 관리주체가 되는 것임이 분명하므로, 같은 법 제48조는 행정청이 주택조합원 개인에 대하여 직접 어떤 처분을 할 수 있는 근거법규가 될 수 없고, 달리 주택건설촉진법 등 관계법규에 행정청이 조합원 개인에게 직접 어떤 처분을 할 수 있는 규정을 찾아볼 수 없으므로 무주택세대주이어야 한다는 주택조합의 조합원 자격요건을 어겼다는 이유로 행정청이 직접 조합원에 대하여 한 조합원 제명처분은 근거 없이 이루어진 위법한 것이다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
법치행정의 원리상 행정청이 국민의 권리를 박탈하거나 제한하는 침해행위를 함에 있어서는 그에 대한 성문의 근거법규가 있어야 하는 것이고 행정상의 필요가 있다거나 다른 유효적절한 수단이 없다는 이유만으로 이를 허용할 수는 없다 할 것이다.
주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제48조는 행정청은 사업주체, 관리주체 또는 주택자재 생산업자가 이 법 또는 이 법에 의한 명령 또는 처분에 위반한 경우에는 공사의 중지 기타 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있으나, 관리주체, 사업주체의 정의에 관한 같은 법 제3조의 규정이나 주택조합이 그 구성원의 주택을 건설하는 경우 그 주택조합과 시공등록업자를 공동사업주체로 본다고 한 같은 법 제44조 제3항의 규정 등에 비추어 볼 때, 주택조합이 구성원을 위하여 주택을 건설하는 경우 조합원 개인이 아닌 주택조합 자체가 사업주체나 관리주체가 되는 것임이 분명하므로, 위법 제48조는 행정청이 주택조합원 개인에 대하여 직접 어떤 처분을 할 수 있는 근거법규가 될 수 없고, 달리 주택건설촉진법 등 관게법규에 행정청이 조합원 개인에게 직접 어떤 처분을 할 수 있는 근거규정을 찾아 볼 수 없다.
원심이 같은 취지에서 무주택세대주이어야 한다는 주택조합의 조합원 자격요건을 어겼다는 이유로 피고가 직접 조합원이 원고에 대하여 한 이 사건 조합원 제명처분이 근거 없이 이루어진 위법한 것이라고 보았음은 정당하고, 거기에 소론과 같이 주택건설촉진법 제44조, 제47조, 제48조 등의 규정이나 행정관청의 주택조합에 대한 지휘감독권등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 국유재산법 제51조 제1항은 국유재산의 점유나 사용·수익의 개시 자체가 법률상 아무런 권원 없이 이루어진 경우에 변상금을 징수한다는 취지이므로, 당초에는 국가로부터 대부받거나 유상사용허가를 받아 점유 사용하였으나 계약기간만료 후 새로운 계약을 체결함이 없이 계속 사용한 경우에는 적용이 없다.

주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 종래 폐천부지였던 이 사건 토지에 대하여 1985년 이후부터 피고의 점용허가를 얻어 원고 회사의 공장용지의 일부로 점유해 오면서 공유수면관리법에 따른 점용료를 피고에게 납부하였는데, 1987.12.31.자로, 위 점용허가기간이 만료되었고 1988.4.18.에는 하천부지로서의 용도가 폐지되고 그 지목이 국유의 잡종재산으로 변경되었음에도 불구하고 이를 갱신하는 등의 적법한 조치를 취함이 없이 1988.1.1.부터 1989.11.16.까지 계속 점유 사용하여 온 사실을 인정하고, 이에 대하여 피고가 국유재산법 제51조 제1항 본문의 규정을 적용하여 이 사건 변상금을 부과한 것은 적법하다고 판단하였다.
2. 그러나 국유재산법 제51조 제1항은 국유재산에 대한 점유나 사용·수익의 개시 그 자체가 법률상 아무런 권원 없이 이루어진 경우에 변상금을 징수한다는 취지이지, 이 사건에 있어서와 같이 당초에는 국가로부터 대부받거나 유상사용허가를 받아 점유 사용하였으나 그 계약기간이 만료된 후 새로운 계약을 체결함이 없이 이를 계속 사용한 경우에는 그 적용이 없다 할 것이다. ( 당원 1987.9.8. 선고 87다카 809, 810, 87다카811 판결; 1992.9.14. 선고 92재누14 판결 각 참조)
3. 따라서 원심판결에는 국유재산법 제51조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 공직선거및선거부정방지법(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정되기 전의 것) 제111조는 지방의회의원은 지방의회의원 선거의 선거일 전 30일부터 선거일까지 직무상의 행위 기타 명목 여하를 불문하고 집회나 보고서(인쇄물·시설물·녹화물 등을 포함한다)를 통하여 자치구정활동(자치구정활동, 선거구 활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항을 포함한다)을 선거구민에게 보고할 수 없다고 규정하고 있으므로, 피고인이 자신의 의정활동보고서를 보여 준 상대방이 피고인의 자원봉사자들이고 그 목적이 피고인이 ○○구의회에서 행한 의정활동을 정확하게 인식하고 선거운동에 임할 수 있도록 자원봉사자들을 교육시키는 것이었다 하더라도, 피고인이 선거구민들에게 의정보고서를 보여주면서 자신의 ○○구의회 의원으로서의 활동 실적을 설명하는 행위는 위 금지규정에 위반된다.

주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 피고인에 대한 이 사건 각 의정활동보고기간 위반 및 매수행위의 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
구 공직선거및선거부정방지법(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정되기 전의 것) 제111조는 지방의회의원은 지방의회의원 선거의 선거일 전 30일부터 선거일까지 직무상의 행위 기타 명목 여하를 불문하고 집회나 보고서(인쇄물·시설물·녹화물 등을 포함한다)를 통하여 자치구정활동(자치구정활동, 선거구 활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항을 포함한다)을 선거구민에게 보고할 수 없다고 규정하고 있으므로, 피고인이 자신의 의정활동보고서를 보여 준 상대방이 피고인의 자원봉사자들이고, 그 목적이 피고인이 ○○구의회에서 행한 의정활동을 정확하게 인식하고 선거운동에 임할 수 있도록 자원봉사자들을 교육시키는 것이었다 하더라도 피고인이 선거구민들에게 의정보고서를 보여주면서 자신의 ○○구의회 의원으로서의 활동 실적을 설명하는 행위는 위 금지규정에 위반된다 고 할 것이다. 이와 같은 취지로 판단한 원심 판결은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 의정활동보고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
결국 논지는 모두 이유가 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary:
가. 원고 사찰이 당사자능력을 갖춘 이상 주지가 그 소속종단을 대한불교 법화종에서 대한불교 태고종으로 변경하였다고하여 원고 사찰의 실체가 상실되었다고 볼 수 없다.

나. 갑을 대표자로 한 원고 사찰에 대한 사찰등록대장이 담당공무원에 의하여 삭제되고 을을 대표자로 하여 재등록되고 그에 기하여 불교단체등록증이 새로 발급되었다 하더라도 그것만으로는 을이 원고 사찰의 대표자 자격을 갖는데 영향을 미칠 수 없다.

주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고 사찰은 1940.5.경 신도들의 시주를 모아 이 사건 사찰건물들을 신축하고 그 후 신도회에서 소외 박석조를 주지로 선임한 다음 1962.10.15.경 그 소속종단을 대한불교 법화종으로 하여 불교단체등록까지 마친 사실과 원고 사찰의 현재의 주지인 박용숙이 1982.10.25. 위 법화종의 종헌에 따라 적법하게 주지로 임명되어 그 무렵 취임등록까지 마치고 원고사찰의 법요집행 등을 주재하고 있는 사실을 인정하고 나서 이에 배치되는 증거들을 적법하게 배척하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
또한 위와 같이 원고 사찰이 당사자능력을 갖추었다고 보는 바에야 원고 사찰의 주지이던 위 박석조가 대한불교 태교종으로 그 소속을 변경하였다고 하여 그것만으로 원고 사찰의 실체가 상실되었다고 볼 수도 없고 또 원고 사찰에 대한 사찰등록대장이 담당공무원에 의하여 위 박석조를 대표자로 하여 등록된 사항이 삭제되고 위 박용숙을 대표자로 하여 재등록되고 그에 기하여 불교단체등록증이 새로 발급되었다 하더라도 그것만으로는 위 박용숙이 원고 사찰의 대표자 자격을 갖는데 영향을 미칠 수 없다 하겠으므로 같은 취지에서 이에 관한 피고들의 주장을 배척한 원심의 판단도 정당하다.
제2점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 건물이 신축된 후 몇 차례 증·개축되었으나 그 동일성이 유지되어 온 사실과 원고 사찰이 위 박석조의 공동상속인인 피고 박도생, 박도분 등을 상대로 이 사건 부동산에 대한 소유권보존 및 이전등기의 말소소송을 제기하여 원고 승소의 확정판결을 받은 사실 및 위 소송이 계속 중에 위 피고들이 그 건물의 소재지와 구조, 면적 등이 등기부상의 기재와 합치하지 아니함을 들어 이 사건 건물에 관하여 위 피고들 명의의 소유권보존등기를 한 다음 피고 김종수 명의로 소유권이전등기를 마친 사실 등을 적법하게 인정한 다음 이를 바탕으로 이 사건 등기들이 모두 원인 없는 무효의 등기라고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴위법이 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 피고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
특허처분은 하나의 특허출원에 대하여 하나의 특허권을 부여하는 단일한 행정행위이므로, 설령 그러한 특허처분에 의하여 수인을 공유자로 하는 특허등록이 이루어졌다고 하더라도, 그 특허처분 자체에 대한 무효를 청구하는 제도인 특허무효심판에서 그 공유자 지분에 따라 특허를 분할하여 일부 지분만의 무효심판을 청구하는 것은 허용할 수 없다.
위 법리에 비추어 보면, 원심이 특허권의 공유자 중 일부가 다른 공유자의 지분에 대해 무효심판을 청구하는 것은 허용할 수 없으므로, 이 사건 특허무효심판 청구는 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 특허권의 공유자 중 일부의 지분에 대한 무효심판 청구의 허용 여부에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 서울특별시 도시계획국 도시개발과의 구획정리사업 청산금지급 사무담당 실무자인 원고가 불환지대상토지에 대하여 확정된 교부청산금 총계 금 1억 2천 7백여만원의 지급업무를 처리함에 있어 그 직무를 태만히 하여 권리자 아닌 자에게 청산금이 지급되게 하고 그 청산금의 지급신청행위자 중의 1인으로부터 금 9십만원의 뇌물을 수수하였다면, 이는 지방공무원법 소정의 성실의무, 청렴의무를 위반한 것으로 징계사유에 해당하므로 피고 서울시장이 원고에 대하여 한 파면처분이 징계재량권의 범위를 일탈 내지 남용한 것이라고 인정할 수 없다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고부담으로 한다.

이유
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 서울특별시 도시계획국 도시개발과에서 구획정리사업 청산금지급 사무담당 실무자로서 근무하던 중 1988.1.16.부터 같은 해 9.8.까지 사이에 불환지대상토지인 서울특별시 강동구 암사 1동 소재 토지 등 8필지에 대하여 확정된 교부청산금 총계 금 1억 2천 7백여만원의 지급업무를 처리함에 있어 그 직무를 태만히 하여 권리자 아닌 자에게 청산금이 지급되게 하였으며 그 청산금의 지급신청행위자 중의 1인인 소외인으로부터 금 9십만원의 뇌물을 수수하였다는 사실을 인정하고, 이는 지방공무원법 소정의 성실의무, 청렴의무를 위반한 것으로 징계사유에 해당하며 , 위 비위의 내용에 비추어 보면 원고가 수수한 뇌물의 액수가 피고가 징계 당시에 인정한 금 2백만원이 아닌 금 9십만원에 불과한 점과 원고주장의 모든 정상을 참작한다 하더라도 피고가 원고에 대하여 한 파면처분이 징계재량권의 범위를 일탈 내지 남용한 것이라고 인정할 수 없다 하여 원고청구를 기각하였는바 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 증거판단과 사실인정은 적정한 것으로 인정되므로 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고 피고의 징계처분이 합당하다고 한 원심판시에 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 상고논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


Summary: 구 국회의원선거법 제162조 제1항에서 말하는 “사실을 적시하여 후보자를 비방한다”는 의미는 후보자에 관련된 사실을 적시하여 당해 후보자를 비방함을 의미하는 것으로 사실적시 중에는 그 후보자 자신에 관한 것 뿐이라 간접사실이라도 이를 적시하는 것이 후보자의 당선을 방해할 염려가 있는 것을 포함하나, 그 후보자 소속 정당의 정책 및 그 정당 소속 인사에 관한 사항은 그것이 후보자의 당락과 밀접히 관련되고 있는 것이 아닌 이상, 위 조항의 후보자 비방에 포함되지 않는다.

주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대한 판단.
원판결이유에 의하면 원심은 국회의원선거법 (1963.1.16 법률 1256호 이하같다) 제162조 제1항의 후보자비방죄가 되려면 후보자 개인의 신분이나 경력 또는 인격 등에 관하여 흠을 찾아내어 험담을 하거나 인신공격을 하는 등 특정 후보자 개인을 비난하여 국민으로 하여금 판단을 그르치게 하므로써 선거의 공정성을 해할 우려가 있을 정도의 비방행위가 있어야 한다고 전제한 다음 피고인이 한 본건 공소사실은 다만 특정후보자 개인이 아닌 그 후보자가 소속해 있는 정당의 두 명의 당원과 “그 정당 사람들”이라는 표현 아래 몇 가지 사실을 나열하여 동 정당의 정책이나 정치운영방법등을 비판한다는 의도로 한 것이라고 볼 수 있어 위와 같은 피고인의 연설은 이 죄에 해당하지 않는다고 판단하였다.
국회의원선거법 제162조가 규정한 “사실을 적시하여 후보자를 비방한다”는 의미는 후보자에 관련된 사실을 적시하여 당해 후보자를 비방함을 의미하는 것으로 그 사실 적시 중에는 후보자 개인의 신분, 경력, 또는 인격 등 직접 그 후보자 자신에 관한 것 뿐만 아니라 간접적 사실이라 하더라도 이를 적시하는 것이 후보자의 당선을 방해할 염려가 많은 성질을 갖고 있는 것은 모두 이에 포함된다고 보아야 함은 상고논지와 같다. 그러나 후보자가 소속한 정당의 정책 및 그 정당 소속 인사에 관한 사항은(이 사건에 있어서는 그 사람이 후보자와 어떠한 특별히 밀접한 관계가 있는지도 달리 명시되어 있지 않다.) 그것이 후보자의 당락과 밀접히 관련되고 있는 사항이 아닌 이상 위 법조의 소위 후보자 비방에 포함된다고는 할 수 없다.
원판결이 피고인의 본건 연설 내용이 위에서 설시한 후보자 비방죄에 해당하지 아니한다고 한 판단은 기록에 비추어 정당하다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Summary: 건물중 1층 부분에 국한하여 전세권설정등기를 할 수 있다

주문
상고를 기각 한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 판단 한다.
가옥에 대한 전세권 설정을 계약한 자는 전세권자에게 대하여 전세권 설정 등기를 할 의무가 할 것이요 이 의무는 계약서에 반드시 그 등기를 할 것을 규정하여야만 생기는 것은 아니라 할 것인 바 원판결이 확정한 바에 의하면 피고는 그 소유이던 이 사건 건물 중 1층 전부에 관하여 원고에게 전세권을 설정하기로 약정한 것이니 피고에게 이 등기 의무가 있음이 분명하며 이 전세등기는 이 건물의 1층 부분에 국한하여 실행할 것이로되 이것은 등기법상 불가능한 것이 아니며 원판결의 확정한 사실에 의하면 원고는 전세 계약의 이행 기일인 1960.10.15 에 피고에게 전세금 나머지 2,300,000환을 제공하려하였던 바 피고는 기한의 연기를 구하여 그 기일을 그 달 21일로 연기한 후 이날 원고는 피고에게 이를 현실로 제공하고 피고의 전세권 설정등기 의무 이행을 촉구하였던 바 피고가 이를 거절한 것이 분명하니 피고는 전적으로 이 계약 위반의 책임을 져야 할 것이며 피고가 말하는 합의 해제와 원고의 전세금 반환 청구권포기의 점에 관하여서는 원심이 이를 적법한 근거에 의하여 배척한 바이니 이를 다시 들고 나와서 원판결을 비난할 수는 없다. 논지 이유 없다. 이리하여 이 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.


Summary: 형사소송법 420조 5호의 이른바 "명백한 증거가 새로 발견된 때"라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어서 다른 증거의 그것에 비하여 객관적으로 우위성이 인정되는 경우를 말한다.

주문
이건 재심청구를 기각한다.

이유
이건 청구인(피고인)의 재심청구이유의 요지는, 피고인은 서울고등법원에서 1961.10.6. 국가보안법위반 및 특수절도죄로 사형선고를 받고 그 무렵 상고를 거쳐 위 형이 확정되었는바, 피고인이 북한괴뢰노동당중앙당에 소환되어 원판시 간첩호송선의 단순한 수부로서 종사하면서도 자신은 반공주의자로서 북한괴뢰당국으로부터 감시와 탄압을 받아왔으며 항시 월남할 기회를 노리다가 드디어 1960.5.30.(원심이 유죄로 인정한 제3차 잠입시기임). 남파된 여간첩을 휴전선이남의 동해안으로 상륙시킨 다음 위 선박에서 탈출하여 대한민국 방첩부대에 자수하였으며 원심의 유죄확정사실과 같이 북괴의 지령에 의하여 피해자 청구외 1을 상해하는데 직접 가담한바 없음에도 불구하고 피고인을 조사한 방첩대원이 마치 검거체포한 것처럼 허위사실을 상부에 보고하였고, 원판결법원은 심리를 다하지 않은채 피고인의 자백과 이건 범행과는 관련성이 없는 증거물들을 증거로하여 범죄사실을 인정하였는바, 자수를 사유로 형이 면제되거나 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 증거로서 당시 속초지구 에취, 아이, 디(H.I.D)대장인 청구외 2와 청구외 3, 4, 5, 6, 7 등의 증인들이 있으니 이들의 신문을 바라고, 또한 자수후 자신이 호송해온 여간첩과 전일원을 비롯한 다른간첩 6명을 체포하고 군첩보부대, 미8군등 관제기관에 북괴의 각종 정보를 제공한 사실들을 조사하여 달라고 하여 형사소송법 제420조 5호 , 3호의 사유가 있다고 함에 있다.
살피건대 형사소송법 제420조 5호에 이른바 "명백한 증거가 새로 발견된 때"라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어서 다른 증거의 그것에 비하여 객관적으로 우위성이 인정되는 것이어야 할 것인데 당원에 송부된 원판결기록을 검토하여보면 피고인은 1심 및 원심을 통하여 공소사실을 모두 자백하였고, 자수사실을 주장한 바 없으며 이에 대한 증거신청도 한바 없음이 뚜렷하고, 위의 기록에 의하더라도 피고인이 내세우는 증거들이 확정판결이전의 소송절차에서 그와 같은 증거가 있음을 알았으나 제출할 수가 없었거나 또는 그러한 증거가 있음을 알지 못하고 있다가 판결확정이후에 새로 발견되었다고는 인정되지 아니하므로 위의 요건에 들어맞지 않는 것이고, 또한 수사한 방첩대원이 무고하였다는 듯한 위 주장사유만으로써는 형사소송법 제420조 3호의 재심사유에 해당한다고 볼 수 없는 것이니 결국 피고인의 이건 재심청구는 이유없음에 돌아간다.
따라서 피고인의 재심청구는 이유없는 것이므로 위 같은법 제434조 1항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.


Summary: 임차인이 동시이행의 항변권에 기하여 임차목적물을 사용 수익한 경우에도 그로 인하여 임대인에게 손해를 끼치는 한에 있어서는 부당이득이 된다.

주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
임대차계약이 기간의 만료로 인하여 종료한 경우에 임차인이 임차목적물을 명도할 의무와 임대인이 보증금 중 연체차임등 당해 임대차에 관하여 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무 상호간에 동시이행의 관계가 있다고 하더라도 임차인이 동시이행항변권에 기인하여 임차목적물을 사용 수익한 경우에 있어서는 임차인이 임차목적물의 사용으로 인하여 얻은 실질적 이득은 이로 인하여 임대인에게 손해를 끼치는 한에 있어서는 부당이득으로서 이를 임대인에게 반환할 의무가 있다 할 것이므로( 본원 1963.7.11. 선고 63다235 판결 참조) 차임상당액이라는 표현에 불충분한 감은 없지 아니하나 같은 취지에서 한 것으로 보이는 원심의 판단조처는 정당하고 거기에 동시이행항변권, 부당이득에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없고 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고가 이사건 점포의 사용에 따르는 전기료로서 월 금 10,000원씩을 부담하기로 한 것은 원고의 일방적이고 강압적인 요구에 의한 것으로서 현저히 공정을 잃은 것일뿐 아니라 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것이라는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할만한 증거가 없다는 이유로 배척한 조처 역시 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 사실오인, 법리오해등의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.